陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终3659号上诉人（原审原告）：高盛美实业发展集团（西安）有限公司，住所地：西安市碑林区。法定代表人：高雪芹，该公司总经理。委托诉讼代理人：雒建飞，陕西标典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西新好风广告有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：韩彩兰，该公司总经理。（未出庭）委托诉讼代理人：高峰，陕西罗泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞梦毅，陕西罗泰律师事务所律师。上诉人高盛美实业发展集团（西安）有限公司（以下简称高盛美公司）因与被上诉人陕西新好风广告有限公司（以下简称新好风公司）合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初17196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高盛美公司法定代表人高雪芹及该公司委托诉讼代理人雒建飞，被上诉人新好风公司委托诉讼代理人高峰、卞梦毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高盛美公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.诉讼费由新好风公司承担。事实与理由：一、原审判决程序违法，导致认定事实不清。一审诉前调解时，新好风公司称《广告业务合同书》中印章系其公司前员工曹鑫私刻加盖的。基于此，高盛美公司要求追加曹鑫为第三人，一审未予准许，且法庭发问环节，法庭阻止双方发问，程序违法。二、一审错误分配举证责任，适用法律错误。收条是新好风公司出具的能够证明双方存在广告业务合同关系的证据，高盛美公司提供的《广告业务合同书》复印件与其相互印证。若新好风公司认为收条所述款项与合同中的款项不是同一笔，应当提供证据证明。一审在未要求新好风公司举证证明收条所指向的广告业务主合同的情况下，错误的分配举证责任，仅仅依据付款方式的差异，就不采纳收条的证据效力，判决高盛美公司承担举证不能的责任，属于法律适用错误。高盛美公司认为，交付货款以后的资金转付属于新好风公司内部管理问题，高盛美公司也不可能对此予以证明。应当由新好风公司来证明收条中收取的12000元广告款不属于《广告业务合同书》中广告款。而且，庭审中新好风公司承认曹鑫是其员工，也认可收到了曹鑫向公司交付的为高盛美公司投放广告的广告款12000元，其默认接收了业务员转交广告款的行为，足以说明在新好风公司的业务管理模式中，是允许业务员以其公司名义对外承接业务、签订合同、收取合同款项的。事发后以业务员没有授权文件为由拒绝承担合同责任也有违诚信。三、原审法庭对于曹鑫行为性质的消极调查，违反了《民事诉讼法》全面、客观审核证据的要求，导致本案基本事实不清，判决错误。新好风公司答辩称，合同具有相对性，本案中新好风公司与高盛美公司并未签订合同，高盛美公司提交的合同也不是原件，双方不存在广告业务关系。高盛美公司向一审法院起诉请求：1.新好风公司向高盛美公司退还广告款101000元并赔偿资金占用损失（资金占用损失以101000元为基数，自2017年4月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际退还之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费由新好风公司承担承担。一审经审理查明，2019年7月15日，西安小潮家居有限公司（以下简称“小潮家居”）名称变更为高盛美公司。庭审中，高盛美公司称其于2016年12月19日与新好风公司签订的《广告业务合同书》属实，曹鑫是以新好风公司名义与小潮家居签订《广告业务合同书》，该合同对新好风公司有法律约束力，曹鑫于2017年4月23日签收小潮家居易货交付的广告款货物，新好风公司未履行合同义务，应当退还广告款101000元并赔偿损失，针对该意见，高盛美公司提交《广告业务合同书》（原件丢失）、收条（未出示原件）、送货清单（原件丢失）、申明（未出示原件）予以证明，其中，合同书右上方写有“此合同本公司没有收到并未执行韩其超”字样，并加盖新好风公司公章；收条载明“兹证明离职员工曹鑫收小潮家具广告款现金：12000元，分别是2016年12月26日10000元、2017年1月9日2000元。”落款处加盖陕西新好风广告有限公司财务专用章，落款日期2020年7月22日；送货清单下方写有“已收到货曹鑫4.23”字样；申明的内容为“本人曹鑫，于2016年从好风公交广告公司私人购买车体广告资源，后与小潮家居签署媒体置换家居合同协议，属于自己个人行为，与好风广告公司及他人无关，本人对小潮家居的历史遗留问题及债务纠纷承担全部后果，个人会同小潮家居协商解决。特此申明！签字处：曹鑫2017.12.25”。新好风公司对上述证据真实性认可，对证明目的不予认可，称从收条可以看出其前员工曹鑫曾向新好风公司支付了12000元，支付的是曹鑫向新好风公司购买广告资源的费用，说明高盛美公司、新好风公司双方之间不存在任何合同关系，曹鑫于2016年9月22日入职新好风公司，于2017年3月离职，新好风公司从未与高盛美公司签订过合同，也未收到过任何家具，曹鑫私刻公章与高盛美公司签订合同，高盛美公司将其所述家具送至曹鑫家中，新好风公司对此完全不知情，该行为均系曹鑫个人行为，与新好风公司无关。新好风公司提交微信聊天记录，欲证明高盛美明知其与新好风公司未签订合同，系新好风公司前员工曹鑫私刻公司印章与高盛美公司签订，曹鑫私自收取了高盛美公司所述家具用品，高盛美公司、新好风公司不存在合同关系，高盛美公司提起本次诉讼前，要求新好风公司配合高盛美公司进行诉讼，并将本案移送至公安立案进行刑事侦查。聊天记录主要内容为：“韩总，因为他们是在职的时候处理的这个事情，就是你们公司这边，其实我不想牵扯你们公司，因为他是你们在职员工发生这个事情，所以你们公司得配合一下，我到法院去做一下诉前调解，原因就是他跟你们公司也没有关系，就像你跟我一起跟法官去说，然后看法官要不要移交公安，他们就开始做刑事侦查了。这个我要跟你说一下，因为他们签的合同是你们好风公司盖的章子，所以就是没办法去起诉他个人……如果不是这样做的话，就是你们公司要替他去应诉，因为现在他毕竟不在你们公司，除非你把人找出来……所以你们得配合一下”。高盛美公司对微信聊天记录的真实性认可，对证明目的不认可，称本次起诉之前，其不知道《广告业务合同书》上加盖的公章是否是曹鑫私刻，其在起诉后找到新好风公司协商，新好风公司才告知其涉案合同上的公章可能是曹鑫私刻的，鉴于这种情况，高盛美公司认为可能涉及刑事犯罪。高盛美公司称其至收货清单显示的地址找到曹鑫，才知道这是曹鑫的家，曹鑫认可申明是其出具，也认可家具是发给他了，但称有一部分家具被王磊拿走了，针对该意见，高盛美公司提交录音予以证明。新好风公司对录音的真实性无法确认，对证明目的不予认可，称其不确定录音对象是否是曹鑫，录音中也没有提到家具的价款等。经询，高盛美公司称其就涉案合同约定的全部易货，货值101000元的货物种类、型号、交付给何人未见过新好风公司出具的授权委托书，其只与曹鑫联系，新好风公司员工王磊于2016年12月29日向高盛美公司发送过车体广告投放照片，其才相信广告确实投放了，因王磊称老板的办公室未准备好，所以发货时间延迟，后其按照曹鑫指定地点发送了价值101000元的家具，但其没有保存王磊和曹鑫代表新好风公司向其出示的车体投放广告照片。一审法院询问新好风公司有无证据证明《广告业务合同书》加盖的印章系曹鑫私刻，新好风公司称其没有证据予以证明。一审法院认为，高盛美公司未向一审法院提交《广告业务合同书》原件，其提交的收条载明新好风公司离职员工曹鑫收小潮家居广告款现金12000元，与《广告业务合同书》约定的全部易货的支付方式不符，故高盛美公司无法证明收条与《广告业务合同书》的关联性，对收条不予采纳。高盛美公司亦未提交送货清单原件，其仅凭录音及申明无法证明《广告业务合同书》及送货清单的真实性，亦无法证明其向新好风公司交付了金额为101000元的家具，故高盛美公司要求新好风公司退还广告款101000元并赔偿资金占用损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。另，新好风公司称曹鑫私刻印章，未提交证据予以证明，且无《广告业务合同书》原件予以比对，故双方对其所述的本案可能涉嫌刑事犯罪均未提交充足证据予以证明，法院依法不予采信。综上所述，根据《中国人民共和国合同法》第二条、第四条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告高盛美实业发展集团（西安）有限公司全部诉讼请求。本案案件受理费2636元，由高盛美公司自行承担。二审经审理查明，一审查明事实属实。二审中，各方未提交新证据。庭审中，高盛美公司提出，新好风公司收到了曹鑫交付的12000元，该公司为高盛美公司在车体上投放过广告，并认为由此可以说明新好风公司与高盛美公司具有广告合同关系。新好风公司则称，其公司加盖公章的与高盛美公司投放广告有关的合同，总金额不到2万，其从曹鑫处仅收到过12000元广告款，并且其确实为高盛美公司（原小潮家居公司）在车体上投放了2、3个月广告，因后续款项没有到位，故将广告撤下，至于曹鑫与高盛美公司签订的用家具置换广告的合同，新好风公司并不知情。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，高盛美公司主张其与新好风公司之间签订了广告金额为101000元的《广告业务合同书》，其按照约定交付了价值101000元的家具，但新好风公司未能履行广告投放义务，故要求退还广告款101000元并赔偿损失。然而，高盛美公司提交的该《广告业务合同书》为复印件，新好风公司对该合同不予认可，高盛美公司的其他证据亦不足以证明其前述主张。审理中，因新好风公司自认其收到曹鑫交付的高盛美公司（原小潮家居公司）12000元广告款，故可以认定新好风公司、高盛美公司达成了合同标的为12000元的广告合同。根据二审庭审中的陈述，双方对新好风公司为高盛美公司投放过车体广告亦无异议。在此情况下，高盛美公司要求新好风公司退还广告款101000元并赔偿资金占用损失，缺乏依据，一审驳回高盛美公司的诉讼请求并无不当。其主张一审程序违法，亦缺乏依据。综上，高盛美公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2636元，高盛美实业发展集团（西安）有限公司已预交，由上诉人高盛美实业发展集团（西安）有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李雪晴审判员  姬 钊审判员  蒋 瑜二〇二一年四月二十日书记员  张 茜