北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终4313号上诉人（原审被告）：游天雪，女，1982年12月24日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：张浩，北京惠诚（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许德行，男，1975年3月23日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：张浩，北京惠诚（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北德行房地产开发有限公司，住所地通山县工业园2号区（柏树下）。法定代表人：许德行，董事长。委托诉讼代理人：张浩，北京惠诚（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡振飞，男，1971年9月3日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：詹丽娜，北京市隆安律师事务所律师。上诉人游天雪、许德行、湖北德行房地产开发有限公司（以下简称德行房地产公司）因与被上诉人胡振飞民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初84272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。游天雪、许德行、德行房地产公司共同上诉请求：请求撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回胡振飞一审中全部诉讼请求；本案诉讼费用由胡振飞负担。主要事实与理由为：一、胡振飞没有向游天雪、许德行交付出借款项，应当驳回其全部诉讼请求。网银在线（北京）科技有限公司（以下简称网银公司）客户备付金账户向通山德行酒店管理有限公司（以下称德行酒店公司）、通山德行实业股份有限公司（以下称德行实业公司）支付200万元。北京汇鑫融金融信息服务有限公司（以下称汇鑫融公司）与网银在线公司签订的支付协议已经于2017年5月失效，胡振飞没有提供充分证据证明网银在线公司支付给德行酒店公司、德行实业公司的200万元系其授权支付。胡振飞并非汇鑫融公司的注册股东，作为自然人与汇鑫融公司财产独立。胡振飞并未举证证明网银在线公司支付的款项归胡振飞所有，由胡振飞授权支付。二、德行房地产公司在签订担保函时对抵押贷款合同效力无法判断，与汇鑫融公司、胡振飞在金融、法律方面的知识不在同一层面，不应认定其具有过错，本案不应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定。胡振飞辩称，同意一审判决，不同意游天雪、许德行、德行房地产公司的上诉请求。胡振飞已经实际支付了200万元借款，对方应当归还。德行房地产公司签署担保函的时候应当知道双方签署的合同有可能被认定为无效，德行房地产公司出具担保函之前是存在过错的，应当按照一审判决确定的责任比例承担赔偿责任。胡振飞起诉请求：1.判令游天雪、许德行向胡振飞偿还借款本金200万元；2.要求游天雪、许德行支付利息（以200万元为基数，按照月利率2%，从2017年5月22日起计算至2018年5月30日）；3.要求游天雪、许德行支付逾期利息（以200万元为基数，按照月利率2%，从2018年5月31日计算至实际支付之日止）；4.判令德行房地产公司对上述诉讼请求承担连带保证责任。一审法院认定事实为：胡振飞提交《抵押借款合同》，出借人为胡振飞，借款人为游天雪、许德行。第一条借款金额出借人给予借款人借款人民币（大写）贰佰万元整（小写2000000元）。第二条借款用途借款用于经营资金周转。第三条借款期限一、借款期限为184天，自2017年5月22日到2017年11月21日止。二、放款日以出借款款项出借人银行转账到借款人银行账户所记载的实际发放日为准。如迟于第一款记载的放款日发放借款，到期日可相应顺延。三、若出借人提前收贷，则视为借款到期日相应提前。第四条借款人账户账户名称：许德行游天雪（账户信息略）。第五条借款利率本借款借款利率为2%/月第六条借款本息偿还三、债权人指定还款账户债权人名称：胡振飞（账户信息略）。第七条借款担保第十二条逾期还款的违约责任：（1）借款人逾期支付借款利息或/和逾期偿还借款本金的，自逾期之日起至全部债务清偿之日止，按借款金额的1.0%/日的标准向出借人支付违约金。出借人处韩旭光代胡振飞签名，借款人处游天雪、许德行签名。游天雪、许德行、德行房地产公司对该证据真实性认可，合法性、关联性不认可，认为胡振飞是以线下的合同掩盖非法平台。胡振飞提交中国银行网上银行电子回单，显示2017年5月25日向游天雪转款200万元。游天雪、许德行、德行房地产公司对该证据真实性认可，关联性不认可。胡振飞提交利息流水单，显示2017年6月30日、7月26日、8月30日，案外人吴忠炳分别转账40000元，该120000元为被告偿还的利息。游天雪、许德行、德行房地产公司对该证据真实性无法确认，认为与本案无关。胡振飞提交借款抵押合同之补充合同，甲方为胡振飞，乙方为游天雪、许德行，第三人为陈先来。主要内容有：一、还款计划1、截止2018年5月30日，偿还200万本金及利息；2、2018年6月30日偿还其余款项。二、担保事项陈先来商铺。胡振飞签名并按捺手印，游天雪、许德行签名并按捺手印，第三人未签名。游天雪、许德行、德行房地产公司对该证据真实性认可，合法性、关联性不认可，认为胡振飞是以线下的合同掩盖非法平台。胡振飞提交《担保函》，载明：【湖北德行房地产开发有限公司】（以下简称“本公司”）同意为借款人许德行、游天雪（以下简称“借款人”）提供保证担保。2、借款人到期不能按照抵押借款合同及抵押借款合同之补充合同的相关文件规定向出借人兑付全部本金及利息时，出借人或其委托人凭本担保函和相关凭证要求本公司承担保证责任的，本公司将在收到该等求偿通知后的15个自然日内无条件履行其连带保证责任。3、本担保函的保证范围为主合同项下本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人为实现债权而发生的而费用以及其它所有合同包括补充该合同中借款人应付的费用。4、借款人转让债权的，本公司同意仍承担本担保函载明的连带保证责任。5、本公司承担保证责任的期间为抵押借款合同包括补充合同到期之日起二年。合同中约定债务人分期还款的，保证期间按各期还款义务分别计算，自每期债务履行期限届满之日起二年，计至最后一期债务履行期限届满之日起二年止。湖北德行房地产开发有限公司盖章，法定代表人许德行签名。游天雪、许德行、德行房地产公司对该证据真实性认可，但应基于合法的借贷合同，否则无效。胡振飞提交增值税电子发票及《法律服务委托协议》，证明支出保全保险费7380元及需支出律师费。游天雪、许德行、德行房地产公司对证据的真实性认可，但认为不应由其承担。胡振飞提交通山德行实业股份有限公司中国银行账户明细及网银公司支付业务收款回单，显示2017年5月24日该公司收到网银公司转账5笔，分别20万元，总计100万元，同日转至胡振飞账户。胡振飞提交通山德行酒店股份有限公司中国银行账户明细及网银公司支付业务收款回单，显示2017年5月24日该公司收到网银公司转账5笔，分别20万元，总计100万元，同日转至胡振飞账户。游天雪、许德行、德行房地产公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可，认为与胡振飞个人的钱是两回事。胡振飞提交《网银在线代付支付服务协议》，甲方为汇鑫融公司，乙方为网银公司，证明网银在线公司为胡振飞实际控制的公司提供代付服务。游天雪、许德行、德行房地产公司对该证据的真实性不认可，且认为已经超过约定的合同起止日期。胡振飞提交2017年9月11日《承诺函》，内容为：2017年5月22日，胡振飞与游天雪签署抵押借款合同，由胡振飞向游天雪借款200万元，借款期限184天，游天雪以其位于通山县通羊镇新城公安局南侧第二幢房产作为抵押，并办理了房产抵押手续。现胡振飞同意游天雪用上述房产向第三方办理抵押贷款来偿还该项借款，并在未偿付借款之前办理房产解押手续以便第三方贷款。游天雪本人以及关联人许德行承诺：如第三方贷款办理成功后首先用于清偿胡振飞此项借款本金和利息；如第三方贷款不能成功办理，无条件配合胡振飞重新办理该项房产抵押手续；如上述手续不能实现，胡振飞该项借款清偿责任由许德行承担无限连带责任。许德行签名并按捺手印。游天雪、许德行、德行房地产公司对该证据的真实性认可。游天雪、许德行、德行房地产公司提交中国银行国内支付业务付款回单，显示2017年5月24日，德行实业公司、德行酒店公司分4笔向胡振飞转款50万元，合计200万元。游天雪、许德行、德行房地产公司提交上述两公司的营业执照副本复印件、法定代表人身份证明及该两公司出具的《证明》，证明胡振飞向游天雪转账的200万元系受该两公司指示支付。其中德行实业公司的法定代表人为徐冬妹，通山德行酒店有限公司的法定代表人为游天雪。胡振飞对银行回单认可，其他证据称真实性无法核实。游天雪、许德行、德行房地产公司提交2017年5月12日《借款协议》复印件两份，两份协议的借款人（乙方）分别为德行实业公司、德行酒店公司，担保人（丙方）为许德行、游天雪，出借人（甲方）为空白，主要内容为：就甲方拟通过北京汇鑫融金融信息服务有限公司（以下“汇鑫融”系指北京汇鑫融金融信息服务有限公司和下述【大拇哥财富】网站的统称）运营管理的www.dmgcf.com（下称“【大拇哥财富】网”）向乙方提供借款，乙方同意接受甲方的该借款的相关事宜。甲方同意并授权汇鑫融按本协议及【大拇哥财富】网站有关规则的约定对出借款项和相关费用进行支付和扣划，并由汇鑫融代为收取乙方支付的借款本息及有关费用，乙方按本协议约定期限付息、还本，由汇鑫融在收到乙方支付的相应款项后委托第三方支付机构或合作金融结构将该等款项（不计息）划转给甲方【大拇哥财富】网站账户。胡振飞称该协议没有原件且不完整，不成立。游天雪、许德行、德行房地产公司称，德行实业公司和通山德行酒店从网银公司借到200万元。游天雪、许德行、德行房地产公司认可吴忠炳系德行酒店公司的财务，其向胡振飞偿还的款项为向网银公司的还款。一审法院认为：就胡振飞的资金来源问题，胡振飞称其系汇鑫融公司的实际控制人，借款200万元其资金不足就从公司账户打了胡振飞，因公司受到金融监管，无法直接支付给被告。从本案资金流转过程而言，经历了向德行实业公司、德行酒店公司汇款，再由二公司汇给胡振飞，胡振飞转给游天雪的过程，。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该规定为效力性强制性规定；《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据一审法院查明的上述事实，胡振飞从事有偿民间借贷行为，且其资金来源并非全部或大部分为自有资金，因此胡振飞在未依法取得放贷资格的情况下从事有偿民间借贷行为，故其与游天雪、许德行签订的《抵押借款合同》及补充合同依法应属无效合同。依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，当事人基于无效合同所取得的财产应予返还。借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失。游天雪、许德行作为共同借款人，应共同承担向胡振飞返还借款并支付资金占用利息损失的法律责任。就胡振飞自认的案外人吴忠炳转账120000元为偿还的利息，一审法院依法予以确认，并从游天雪、许德行应还的利息中予以扣除。自借款之日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算，其中2019年8月20日起至实际支付之日止的部分按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。就德行房地产公司的保证责任问题，因《《抵押借款合同》及补充合同已被一审法院认定为无效，故《担保函》作为其从合同亦属无效，但根据在案证据反映的事实，保证人与借款人、共同借款人均存在关联关系，且保证人在签订《保证合同》时应当知道《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条明确规定未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，故一审法院认为应据此认定保证人存在明知《借款合同》无效仍为之提供担保的情形，具有过错，故德行房地产公司应根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条，在债务人不能清偿部分的三分之一的范围内对胡振飞承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，判决：一、游天雪、许德行于判决生效后7日内返还胡振飞本金2000000元；二、游天雪、许德行于判决生效后7日内支付胡振飞以未还本金2000000元为基数，自2017年5月22日起至实际支付之日止的资金占用期间利息损失（其中2017年5月22日至2019年8月19日的部分按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，2019年8月20日至实际支付之日止的部分按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算【已支付120000元应予抵扣】）；三、湖北德行房地产开发有限公司对游天雪、许德行在判决第一、二项中所负债务不能清偿部分的三分之一范围内，向胡振飞承担赔偿责任；四、驳回胡振飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，游天雪、许德行、德行房地产公司未提交新证据。胡振飞提交下列证据：证据1.股权结构图，证据2汇鑫融公司章程及营业执照，证据3.北京和联华康投资管理中心合伙协议及营业执照，证据4.北京盛世达鸿有限公司章程及营业执照，证据5.大拇哥财富时代（北京）网络科技有限公司章程及营业执照。上述证据共同用以证明涉案借款合同签订时胡振飞为汇鑫融公司的实际控制人，胡振飞委托汇鑫融公司向游天雪、许德行支付借款具有合理性。本院组织双方进行了证据交换与质证，游天雪、许德行、德行房地产公司针对胡振飞提交的证据发表质证意见称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，胡振飞并未提交证据原件且上述证据与本案无关，不能证明胡振飞2017年5月24日从网银公司汇出200万元到德行酒店公司、德行实业公司。对胡振飞二审中提交的新证据本院将结合其他在案证据综合予以认定。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、本案实际款项支付主体如何确定；二、合同无效后德行公司应承担何种责任。关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，游天雪、许德行、德行房地产公司认可收到胡振飞账户转账的200万元，但主张该款项系网银公司发放的借款，胡振飞并未按照《抵押借款合同》发放借款。本院认为，首先，胡振飞与游天雪、许德行、德行房地产公司签订了《抵押借款合同》，游天雪、许德行、德行房地产公司虽然主张该合同并未履行，但合同签订后，胡振飞向游天雪账户转账支付了200万元，该款项金额与《抵押借款合同》约定一致；其次，许德行2017年9月11日向胡振飞出具承诺函，2018年4月2日各方签订了补充合同，德行房地产公司向胡振飞出具了担保函，亦确认了借款事实；再次，胡振飞就款项来源能够做出合理解释并且提交了《网银在线代付支付服务协议》、汇鑫融公司营业执照等证据佐证款项流转过程，且借款人游天雪担任法定代表人的德行酒店公司财务吴忠炳曾向胡振飞账户偿还三次利息。结合上述证据，应认定胡振飞已经按照《抵押借款合同》约定给付款项具有高度可能性。游天雪、许德行、德行房地产公司主张实际出借人为网银公司，并提交了《借款协议》复印件，因该两份协议并无原件且出借人（甲方）为空白，故该证据并不足以导致待证事实陷入真伪不明状态。综上，应认定涉案200万元款项系胡振飞按照《抵押借款合同》约定支付。关于争议焦点二，一审法院对于《抵押借款合同》效力已经做了详细论述，且各方对于合同效力均无异议，本院对此予以确认。德行房地产公司作为商事活动主体，应当且能够对《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的禁止性规定有了解，德行房地产公司未能尽到审慎的核查义务，对于合同无效具有过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定应承担合同无效后的赔偿责任。一审法院确定的责任比例不高于法定标准，本院予以确认。综上所述，游天雪、许德行、德行房地产公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由游天雪、许德行、湖北德行房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 孙承松审 判 员 龚勇超二〇二一年四月二十九日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波