北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）京民终57号上诉人（一审原告、申请执行人）：中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区新源南路**京城大厦。法定代表人：陈一松，董事长。委托诉讼代理人：宋泽政，北京市汉坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：高鹏宇，北京市汉坤律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告、执行案外人）：李根，男，1979年7月5日出生，汉族，住内蒙古乌海市乌达区。被上诉人（一审被告、执行案外人）：洪丽娟，女，1980年7月22日出生，汉族，住呼和浩特市赛罕区。被上诉人（一审被告、被执行人）：内蒙古科建房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市新城区海东路仁和小区商业楼******。法定代表人：侯跃华。被上诉人（一审被告、被执行人）：内蒙古金石蒙荣幕墙门窗集团有限公司，住所地呼和浩特市新城区兴安北路**（商品交易中心**）。法定代表人：石晓军。被上诉人（一审被告、被执行人）：呼和浩特市富源房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市回民区海西路富城家园**商业楼。法定代表人：刘强。被上诉人（一审被告、被执行人）：内蒙古万合商贸股份有限公司（原公司名称：内蒙古金石蒙荣商贸股份有限公司），住所地呼和浩特市赛罕区新桥靠北街青城人家小区**楼****。法定代表人：哈斯青格利。一审第三人（被执行人）：内蒙古金石蒙荣房地产开发有限公司，住所，住所地呼和浩特市回民区新华西街**区大区服务中心）。法定代表人：石晓军。一审第三人（被执行人）：石晓军，男，1968年1月7日出生，汉族，住呼和浩特市新城区,身份证号×××。一审第三人（被执行人）：哈斯苏亚拉，女，1969年12月8日出生，蒙古族，住呼和浩特市新城区，身份证号×××。上诉人中信信托有限责任公司（以下简称中信信托公司）因与被上诉人李根、洪丽娟、内蒙古科建房地产开发有限公司（以下简称科建公司）、内蒙古金石蒙荣幕墙门窗集团有限公司（以下简称金石蒙荣集团）、呼和浩特市富源房地产开发有限公司（以下简称富源公司）、内蒙古万合商贸股份有限公司（以下简称万合商贸公司），一审第三人内蒙古金石蒙荣房地产开发有限公司（以下简称金石蒙荣房地产公司）、石晓军、哈斯苏亚拉申请执行人执行异议之诉一案，不服北京市第三中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）京03民初566号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。中信信托公司的委托诉讼代理人宋泽政、高鹏宇，洪丽娟、李根到庭参加诉讼，科建公司、金石蒙荣集团、富源公司、万合商贸公司、金石蒙荣房地产公司、石晓军、哈斯苏亚拉经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中信信托公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判恢复执行呼和浩特市回民区海拉尔西街北侧富城家园1号商业楼5层510号房屋（以下简称涉案房屋）；2.判令全部诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、根据最高人民法院最新裁判，判断案外人的民事权益能否排除担保物权的强制执行，必须适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条的规定。一审法院错误地适用《执行异议和复议规定》第二十八条之规定，属于适用法律错误，应予纠正。本案基本事实及争议焦点与（2018）最高法民申6179号民事裁定书及海南省高级人民法院（2018）琼民终15号二审判决书涉及案件情况完全一致，即涉案房屋的买受人就执行标的是否享有足以排除抵押权人依据抵押权而申请强制执行的民事权益。最高人民法院于2018年12月20日作出的（2018）最高法民申6179号民事裁定书，重点强调：房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿、担保物权等权利的强制执行，则必须参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。可见，作为购房者，其现在对抗的是抵押权人针对涉案房屋享有担保物权的强制执行，故本案需参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条来判断购房者对涉案房屋是否享有排除强制执行的民事权益。中信信托公司认为，一审法院错误地适用了法律，严重侵害了中信信托公司的合法权益，应当予以纠正。二、本案应当依据《执行异议和复议规定》第二十九条所规定的要件对案外人进行审查，李根、洪丽娟未能举证证明其享有足以排除担保物权强制执行的民事权益，不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的有关要件，应撤销一审判决。（一）在查封之前，李根、洪丽娟没有与富源公司签订合法有效的书面买卖合同。《执行异议和复议规定》第二十九条第（一）项规定：（案外人应）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。而李根、洪丽娟并未签订任何合法有效的书面买卖合同。具体情况为：《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）第一百九十一条规定：抵押期间，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产，除非受让人代为清偿债务消灭抵押权。中信信托公司从未以任何方式同意富源公司出售抵押物，富源公司未经中信信托公司同意，与李根、洪丽娟签订《商品房买卖合同（预售）》，违反了《物权法》前述强制性规定，应属无效。（二）李根、洪丽娟没有充分举证证明对涉案房屋采取执行措施将影响其居住权。《执行异议和复议规定》第二十九条第（二）项规定：“（案外人）所购商品房系用于居住且名下无其他用于居住的房屋”。中信信托公司认为，尽管该款没有明确“名下无其他用于居住的房屋”的范围及具体证明方式，但综合考察该规定的立法本意，“名下无其他住房”的范围应至少包括“全部案外人”的居住地、户籍地及身份证上记载的地址。同时应由相应的不动产登记管理机构出具《无房证明》予以证实，其他机构没有权力就案外人房屋居住情况发表意见，其意见也不具有任何公信力或证明效力。本案中，李根、洪丽娟没有提供不动产登记管理机构出具的其在居住地、户籍地及身份证上记载的地址都没有用于居住的房屋的证据。由于一审法院没有正确适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定，因此没有对此项条件作出依法认定，应予纠正。（三）李根、洪丽娟没有充分证明其已经实际支付相应购房款。《执行异议和复议规定》第二十九条第（三）项规定：（案外人）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，李根、洪丽娟仅提交了由富源公司自行开具发票等证据。中信信托公司认为，富源公司的私售行为是引发当前纠纷的直接原因，同时从富源公司的角度，如其协助李根、洪丽娟证明已支付了房款，既可减少中信信托公司执行财产，又可避免李根、洪丽娟对其进行追索。因此，李根、洪丽娟提交的证据并不足以证明已经支付了全部或50%以上的购房款。李根、洪丽娟应当提供完整的银行转账凭证、《贷款合同》（涉及按揭情况的）等相关材料。李根、洪丽娟当前已经提交的材料尚不能证明其符合《执行异议和复议规定》规定的已支付相应购房款的法定情形。综上所述，一审法院在判断李根、洪丽娟是否享有足以排除担保物权强制执行的民事权益时错误地适用了法律，对于事实认定亦存严重错误。结合上述事实和理由，中信信托公司恳请二审法院依法查明一审法院在事实认定及法律适用方面的重大错误，支持中信信托公司的全部上诉请求，维护中信信托公司的合法权益。李根、洪丽娟辩称，中信信托公司的上诉请求缺乏事实和法律根据，请求二审法院判决驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。中信信托公司向一审法院起诉请求：1.判决撤销（2019）京03执异562号执行裁定书；2.判决恢复执行涉案房屋；3.判令李根、洪丽娟承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月26日，中信信托公司作为贷款人与借款人金石蒙荣集团签订了《信托贷款合同》，约定该合同项下借款金额总额为2.5亿元，借款总金额以贷款人通过信托计划募集资金和实际发放的贷款金额为准。首笔借款期限为3年，自首笔借款起息日起算；后续分次发放的借款期限为自每笔借款起息日起至首笔借款起息日满3年之日止。根据呼他项（2014）第009号土地他项权利证明书显示，座落于呼和浩特市回民区海拉尔西街北侧国有土地使用权已设定抵押[呼国用（2008）第00205号]，土地他项权利人为中信信托公司，义务人为富源公司，抵押面积8000.55平方米，抵押期限2013年12月26日至2018年12月26日。2014年4月3日，金石蒙荣集团向中信信托公司出具《借（贷）款凭证》，确认收到中信信托公司发放至信托贷款专用账户中的款项1.94亿元，借款期限为2014年4月3日至2017年4月3日。2014年4月28日，金石蒙荣集团向中信信托公司出具《借（贷）款凭证》，确认收到中信信托公司发放至信托贷款专用账户中的款项0.56亿元，借款期限为2014年4月28日至2017年4月3日。根据银行转账凭证，2014年4月3日、2014年4月28日，中信信托公司分别向开户人为金石蒙荣集团的账户转账1.94亿元、0.56亿元。2016年9月2日，北京市方圆公证处出具（2016）京方圆执字第0107号执行证书。申请执行人为中信信托公司，被申请执行人为金石蒙荣集团、金石蒙荣房地产公司、科建公司、富源公司、万合商贸公司、石晓军和哈斯苏亚拉。该执行证书记载，中信信托公司委托其代理人向该公证处确认，自贷款发放后，金石蒙荣集团已按主合同约定如期偿还了2015年4月3日应付的贷款利息2995万元整；2015年10月30日，借款人按主合同约定提前偿还了贷款本金5000万元整及相应利息350万元；2016年4月14日，借款人按主合同约定偿还了2016年4月3日应付的贷款利息2440万元整。中信信托公司主张，要求金石蒙荣集团于2016年8月16日偿付剩余未偿贷款本金、利息共计212502777.78元，金石蒙荣集团未于2016年8月16日向中信信托公司偿还，各担保人均未于2016年8月16日履行担保义务。2016年8月30日，借款人向中信信托公司偿还了贷款本金200万元及相应利息145638.89元，但仍有本金1.98亿元及相应利息未获清偿。（2016）京方圆执字第0107号执行证书认定执行标的为：1.贷款本金1.98亿元人民币；2.截至贷款提前到期日（2016年8月16日）金石蒙荣集团应付未付的贷款利息人民币12377750元；3.贷款提前到期日（2016年8月16日，含该日）至2016年8月30日（暂计算至2016年8月30日，不含该日）期间金石蒙荣集团应付未付的贷款利息人民币2040500元；4.2016年8月30日（含该日）至借款人实际偿还贷款本金之日（不含该日）期间的贷款利息；5.中信信托公司为实现债权所实际支付的各项费用；6.科建公司对主合同项下的全部债务承担抵押担保责任；7.富源公司对主合同项下的全部债务承担抵押担保责任；8.金石蒙荣房地产公司对主合同项下的全部债务承担抵押担保、质押担保、连带保证责任；9.万合商贸公司对主合同项下的全部债务承担质押担保责任；10.石晓军对主合同项下的全部债务承担质押担保、连带保证责任；11.哈斯苏亚拉对主合同项下的全部债务承担质押担保、连带保证责任。可供执行的标的物包括富源公司持有的国有土地使用证编号为呼国用〔2008〕第00205号的8000.55平方米国有土地使用权及在该国有土地使用权上建设的富城家园项目20708.13平方米在建工程，中信信托公司对该抵押财产享有优先受偿权。2014年4月23日，李根、洪丽娟与富源公司签订《商品房买卖合同（预售）》购买案涉房屋，约定房屋总价款为261280元。2015年11月12日，富源公司向李根、洪丽娟出具内蒙古增值税电子普通发票一张，显示李根、洪丽娟向富源公司交纳案涉房屋购房款261280元。2015年7月2日，富源公司向李根、洪丽娟交付案涉房屋；此后，李根、洪丽娟交纳物业费、水电费。2017年5月11日，中信信托公司依据公证书和（2016）京方圆执字第0107号执行证书向一审法院申请强制执行，该院作出（2017）京03执407号执行裁定书，裁定书第七项载明：被执行人富源公司对主合同项下的全部债务承担抵押担保责任（抵押财产为：富源公司持有的国有土地使用证编号为呼国用（2008）第00205号的8000.55平方米国有土地使用权及在该国有土地使用权上建设的富城家园项目20708.13平方米在建工程）。2017年5月22日，一审法院在执行（2017）京03执407号案件中查封了富源公司名下土地使用权[国有土地使用权证为呼国用（2008）第00205号]以及该国有土地使用权证对应的富城家园项目在建工程（查封综合商业楼、1号商业楼共302户），查封期限三年，自2017年5月22日起至2020年5月21日止。后，本案购房人提出执行异议，称其与富源公司签署了《商品房买卖合同》，购买了涉案房屋，支付了购房款并合法占有涉案房屋。一审法院依据《执行异议和复议规定》第二十八条，裁定中止对涉案房屋的执行。据此，中信信托公司提起本案诉讼。一审法院认为：本案的争议焦点为李根、洪丽娟就涉案房屋是否享有民事权益，是否足以排除中信信托公司依据抵押权而申请的强制执行。法院对此分析如下：关于李根、洪丽娟对涉案房屋所享有的权利。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”本案中，李根、洪丽娟与富源公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，系双方真实意思表示，未有违反法律、行政法规强制性规定的情形，应属合法有效。依据该合同的履行情况，富源公司尚未将涉案房屋过户登记在李根、洪丽娟名下，故李根、洪丽娟对涉案房屋尚不享有物权所有权。但基于合法有效的《商品房买卖合同（预售）》，李根、洪丽娟对于其取得房屋的所有权有合法正当的期待利益，因此，李根、洪丽娟依据《商品房买卖合同（预售）》享有债权权利和所有权期待权利。关于李根、洪丽娟对涉案房屋享有的民事权益是否足以排除强制执行。《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”具体到本案中，李根、洪丽娟与富源公司在查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；其次，李根、洪丽娟已经占有涉案房屋；再次，在李根、洪丽娟与富源公司签订《商品房买卖合同（预售）》之后，李根、洪丽娟已经向富源公司支付了涉案房屋的全部价款，并由富源公司向李根、洪丽娟开具全额发票；同时，就本案查明事实，涉案房屋未能办理过户登记系由富源公司与案外人因竣工验收问题造成，并非李根、洪丽娟自身原因导致。根据《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，李根、洪丽娟作为涉案房屋的买受人，其对涉案房屋享有的民事权益足以排除强制执行，（2019）京03执异562号执行裁定书作出的认定处理并无不当，不存在依法应予撤销的情形。判决：驳回中信信托公司的诉讼请求。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。二审中，中信信托公司主张，其不记得是否给富源公司出具过同意办理涉案项目《商品房预售许可证》的证明，印象中应该是富源公司先办理《商品房预售许可证》，但没有告知中信信托公司，后来办理了抵押登记。本院认为：本案的核心问题是李根、洪丽娟依据《商品房买卖合同（预售）》享有的请求出卖人交付房屋并转移所有权的债权（所有权期待权），能否排除中信信托公司依据抵押权而申请采取的执行措施。《执行异议和复议规定》第二十七条原则规定“申请执行人对执行标的依法享有担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持”，但以“担保物权等优先受偿权能够对抗案外人”作为前提条件，同时还以“法律、司法解释另有规定”作为例外情形。由此可见，申请执行人依据抵押权对执行标的所申请的强制执行并非不可排除。本案在法律层面的关键问题是抵押权是否具有完全的追及效力。虽然2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》第四百零六条第一款规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。但是，本案中，富源公司与李根、洪丽娟签订《商品房买卖合同（预售）》转让涉案房屋的时间为2014年4月23日，其时有效的《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《物权法》的该条规定采取了限制抵押物转让的态度，但与此同时并未明确抵押权是否具有追及效力。上述立法的直接参与者给出的解释是，“按照本条制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权；既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及的问题”。故在此情况下，本院认为解决上述问题应当依据公平和诚实信用原则，结合个案实际情况综合加以考量。具体到开发商经抵押权人同意领取商品房预售许可证的情形，善意购房人的权利应当优先于抵押权。主要理由在于：首先，从保护交易安全的角度来看，取得政府颁发的预售许可证表明房地产开发商已经可以合法地向社会公开销售涉案房屋。对于购房人来说，其有充分理由相信抵押权人已经同意转让抵押物，相信其所购买的房屋不存在权利瑕疵或负担，甚至相信其所交付的购房款已经按照物权法的规定用于提前清偿抵押权所担保的债务。如果对于购房人的合理信赖不予保护，不仅损害具体个别交易的安全，长远来看也会损害政府预售许可制度的公信力以及房地产、金融等行业的可持续性。其次，从交易成本支出和交易风险分配的角度来看，购房人对于房地产开发商如何使用所收取的售房款项并不关心，也无力控制；购房人也欠缺能力和手段对房地产开发商清偿抵押权人借款的情况进行调查。与此相反，抵押权人则更有能力控制开发商的销售行为，其既可以在设定抵押时与开发商约定取得预售许可之前应先清偿其债务，也可以通过出借款项时设定一定的条件限制开发商在未清偿其债务之前取得预售许可证，甚至可以通过监管公章、共管账户等方式对开发商的销售行为加以控制，而且抵押权人实施各种控制行为比起购房人来说成本更少且效果更直接。所以，将开发商违约（私自收取售房款）的风险分配给抵押权人更符合公平原则。本案在事实层面有以下2点值得强调：1.中信信托公司通过涉案执行程序所要实现的债权系对金石蒙荣集团享有，而非对富源公司享有。也就是说，中信信托公司仅以涉案房屋抵押权人的身份，而非同时以富源公司的金钱债权人的身份就涉案房屋申请执行，故本案应当着重对中信信托公司的抵押权与购房人的债权（所有权期待权）的优先性进行权衡比较，而无需考虑在中信信托公司虽然丧失抵押权、但仍系富源公司普通债权人的情况下，如何适用《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的规定。2.即便如中信信托公司所称，富源公司先办理《商品房预售许可证》，但没有告知中信信托公司，后来办理了抵押登记。现中信信托公司并无证据证明李根、洪丽娟知晓此等事由，故本院不能据此认定李根、洪丽娟签订《商品房买卖合同（预售）》时为非善意，中信信托公司设立抵押权时不谨慎的后果不应由李根、洪丽娟承担。综上，对于本案所涉情形，虽然抵押权人中信信托公司的债权没有得到清偿，但是鉴于李根、洪丽娟有理由相信房地产开发商富源公司的销售行为合法，且其签订合同购买房屋的行为发生于涉案房屋查封之前，故本院认为李根、洪丽娟作为购房人的权利理应得到优先保护，其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。中信信托公司的上诉请求依据不足，应予驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5219.2元，由中信信托有限责任公司负担（其中70元已交纳，剩余部分于本判决生效后七日内交至一审法院）。二审案件受理费5219.2元，由中信信托有限责任公司负担（已交纳）。一审公告费90元，由中信信托有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  许雪梅审判员  刘 辉审判员  汪 明二〇二一年四月十九日书记员  刘佳莹