四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终7602号 上诉人（原审被告）：余粮，男，1975年10月11日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：崔小乐，四川杰邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都老房子餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市羊西线蜀汉路**锦城苑****。 法定代表人：杨樵，总经理。 委托诉讼代理人：杨念念，四川法典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋涛，四川法典律师事务所律师。 原审被告：向健，男，1981年10月22日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：王石雄，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王秋阳，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人余粮与被上诉人成都老房子餐饮管理有限公司（以下简称老房子餐饮公司）、原审被告向健侵害商标权纠纷一案，余粮不服成都市武侯区人民法院作出的（2019）川0107民初12511号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，因本案没有新的事实不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 余粮上诉请求：1.撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初12511号民事判决，依法改判，驳回老房子餐饮公司的诉讼请求。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清。一审判决认定余粮在经营过程中，在“宽窄鲤庭院生态火锅店”店招上使用被诉侵权标识，侵犯了老房子餐饮公司的商标专用权属于认定事实不清，理由如下：1.被诉侵权标识与老房子餐饮公司的注册商标完全不同，不但图形上存在重大不同，具有明显的区别，而且余粮的企业标识上写有“宽窄鲤庭院生态火锅”的字样，而老房子餐饮公司的注册商标上的文字标志是“老房子”三个字，不论图形还是文字都与老房子餐饮公司的注册商标明显不同，不会造成任何人混淆；2.老房子餐饮公司经营的是中餐而余粮经营是火锅，不是同一种类的商品和服务，有明显区别；3.老房子餐饮公司于2018年10月31日和11月20日调查取证，而余粮经营的“武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店”已于2018年10月22日注销，老房子餐饮公司主张的商标侵权与余粮无关。第二，一审判决程序违法。武侯区宽窄鲤生态火锅原系陶文茂、余粮等七人合伙经营，后因亏损经股东会决议解散，由陶文茂独自经营，并且在股东会议中约定：2018年9月20日以后所有经济和法律责任由陶文茂承担，老房子餐饮公司进行证据保全的时间正是陶文茂独自经营的时间，基于以上事实，一审中余粮特申请追加陶文茂为一审被告，而一审法院不予追加。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 老房子餐饮公司辩称：1.余粮在经营期间，曾在“宽窄鲤庭院生态火锅店”店招中以醒目方式使用中国传统建筑屋檐图形，该标识与老房子餐饮公司的注册商标近似，加之老房子餐饮公司在餐饮服务行业享有较高的美誉度与知名度并且余粮和老房子餐饮公司的店都在成都，因此，余粮的行为极易造成相关公众对服务来源的误认，从而造成相关公众的混淆；2.余粮认为其经营的是火锅而老房子餐饮公司经营的是中餐，两者不是同一类商品和服务，有明显区别。老房子餐饮公司对此不认可，不管是火锅还是中餐，均属于餐饮一类，属于相同的类别服务；3.虽然在取证时“武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店”已注销，但依旧在挂牌经营，根据美团上店铺信息显示，直到2018年11月，依旧有人在消费后对该店进行评论，并且美团线上销售是需要线下实体店做支撑的，线上销售与线下店铺应是一体的，因此虽然余粮的店已注销，但不可因此否认其侵权事实；4.工商信息显示“武侯区宽窄鲤庭院生态火锅”为个体工商户，经营者为余粮，具有对外效力。因此，认定余粮承担侵权责任是合理合法的。 原审被告向健称：二审意见与一审答辩意见一致，请求法院依法判决。 老房子餐饮公司向一审法院起诉请求：1.余粮、向健立即停止侵害老房子餐饮公司第1539967号、第6971496号注册商标专用权的行为，立即拆除店内带有的与“老房子”商标相同或近似标识的店招、门头等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标识；2.余粮、向健在成都晚报、华西都市报上发布声明，消除影响；3.余粮、向健赔偿老房子餐饮公司经济损失200000元（包括合理开支及损失赔偿）。 一审法院认定事实： 一、涉案商标的相关情况 老房子餐饮公司经中华人民共和国工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准转让享有第1539967号图形商标，该商标核定使用服务为第42类，包括餐馆、备办宴席，该商标经核准续展注册，有效期至2021年3月13日；第6971496号“老房子OLDHOUSE”注册商标，该商标核定使用服务为第43类，包括饭店；餐馆；茶馆；酒吧；会议室出租；为动物提供食宿；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；备办宴席。该商标经核准注册，有效期至2020年10月20日。 经老房子餐饮公司多年经营和宣传，获得了“中国餐饮百强”“中国餐饮名店”“中国川菜金奖服务明星企业”“四川省著名商标”“十大餐饮名店”“成都市十佳餐饮企业”“魅力成都十大美食名店”“四川餐饮名店”“四川服务名牌称号”等荣誉。2015年6月5日，商标局出具批复文件“商标驰字（2015）586号”载明，认定老房子餐饮公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类餐馆、备办宴席服务项目上的“老房子”注册商标为驰名商标。此外，老房子餐饮公司还曾签订广告合同、业务合作合同等，用以推广宣传该商标。 二、被控侵权行为的相关情况 2018年10月31日，经老房子餐饮公司申请，以公证取证的方式，对位于成都市武侯区××路××号，店招标识为“宽窄鲤庭院生态火锅”字样的店铺进行证据保全，对该店铺外部环境及客观现状进行了拍照，随后，在店内消费，现场取得了标有“宽窄鲤订餐卡”的名片一张、“宽窄鲤”点菜单一张；在店铺内就餐消费并支付餐饮费后，取得了单号为“0028”并标有“宽窄鲤庭院生态火锅预结单”一张，上述保全过程共取得照片十一张。2018年11月20日，公证员收到“宽窄鲤庭院生态火锅”方寄来的发票一张，并进行拆封和拍照，取得照片四张。四川省成都市律政公证处对前述公证取证过程出具了（2018）川律公证内民字第70421号公证书。附件照片显示，涉案店铺的灯箱、停车提示牌、接待台、名片、订餐卡、菜单上标识有中国传统建筑屋檐图形，下有“宽窄”字样及一行英文字母。发票显示，销售方为“金牛区蜀西九碗餐厅”，开票日期2018年11月18日，购买方为“成都市四六八文化传播有限公司”。 2018年12月4日，牟瑶因本案证据保全，对“宽窄鲤庭院生态火锅”美团及大众点评信息申请可信时间戳电子证据取证。该证据显示，店铺地址位于成都市武侯区××路××号地铁七号线Ｃ1口（水润缇香小区门口），美团平台经营者信息显示为“武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店”。2017年12月29日的美团用户附图评价中显示，店招左侧使用了中国传统建筑屋檐图形的被诉侵权标识，2017年12月25日的大众点评附图评价中显示，店招左侧使用了中国传统建筑屋檐图形的被诉侵权标识。 三、其他情况 老房子餐饮公司成立于1998年4月21日，类型为有限责任公司，注册资本1000万元，经营范围包括餐饮、食品生产的策划、管理等。 武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店成立于2017年9月18日，为个体工商户，经营者余粮，经营场所位于成都市武侯区××路××号××栋××层，经营范围为餐饮服务，于2018年10月22日经核准注销。 金牛区蜀西九碗餐厅成立于2017年9月25日，为个体工商户，经营者向健，经营场所位于成都市金牛区××街××号××号，经营范围为餐饮服务，于2019年5月8日经核准注销。 另查明，老房子餐饮公司为本案诉讼支出公证费500元。 一审法院认为：老房子餐饮公司系第1539967号、第6871496号注册商标专用权人，其合法权利应受法律保护。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十九条关于在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息的规定。武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店、金牛区蜀西九碗餐厅均已注销，应以其经营者余粮、向健为被告。 一审法院认为本案的争议焦点为：1.余粮是否在涉案店铺以及美团、大众点评平台上使用了被诉侵权标识；2.余粮的被诉侵权行为是否侵害了老房子餐饮公司注册商标专用权；3.向健是否开具了涉案发票，该行为是否构成共同侵权行为；4.余粮、向健应承担的民事责任。 一、余粮是否在涉案店铺以及美团、大众点评平台上使用了被诉侵权标识。 根据（2018）川律公证内民字第70421号公证书载明的内容，2018年10月31日公证取证时，“宽窄鲤庭院生态火锅店”在灯箱、停车提示牌、接待台、名片、订餐卡、菜单等处使用了被诉侵权标识，但此时，余粮经营的武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店已经登记注销，已不可能作为涉案火锅店的经营主体，老房子餐饮公司亦未举证证明，公证取证时涉案店铺的实际经营者，故老房子餐饮公司依据上述公证书，主张余粮在“宽窄鲤庭院生态火锅店”店内使用了被诉侵权标识，一审法院不予支持。 根据可信时间戳电子证据载明的内容，2017年12月25日、2017年12月29日发布于“宽窄鲤庭院生态火锅店”的消费者评价图片中，显示店招左侧有中国传统建筑屋檐图形的被诉侵权标识，且在美团平台上传的经营者证照显示“宽窄鲤庭院生态火锅店”的经营者为武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店，地址位于成都市武侯区××路××号地铁七号线Ｃ1口（水润缇香小区门口），大众点评平台显示店铺名称与地址均与美团平台一致，评价发布时间均在武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店经营期间内，故在无相反证据的情况下，一审法院对于武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店在其经营期间内，在店招上使用了中国传统建筑屋檐图形的被诉侵权标识的事实予以确认。 老房子餐饮公司还主张，武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店在美团、大众点评平台上使用了上述被诉侵权标识，对此一审法院认为，因上述图片系消费者在点评中上传，并非武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店上传，故不能认定为武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店在美团、大众点评平台上使用了被诉侵权标识，对老房子餐饮公司的上述主张一审法院不予支持。 二、余粮的被诉侵权行为是否侵害了老房子餐饮公司注册商标专用权。 依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；第五十七条第（一）、（二）款之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，要认定武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店是否构成商标侵权，要考察两者是否属于相同或类似商品或服务，以及被诉侵权标识与涉案商标是否构成相同或近似乃至容易产生区分商品或服务来源的混淆误认。 首先，余粮经营涉案火锅店期间，提供餐饮服务，与涉案注册商标核定使用的餐饮服务类别相同；其次，根据查明的事实，余粮在其经营期间，曾在“宽窄鲤庭院生态火锅店”店招中以醒目的方式使用中国传统建筑屋檐图形的被诉侵权标识，上述标识使用行为属于识别服务提供者的商标性使用行为，被诉侵权标识与涉案注册商标比较，第1539967号注册商标亦为中国传统建筑屋檐图形，第6971496号商标在屋檐下方有“老房子OLDHOUSE”字样，从相关公众的注意力及识别过程，同时考虑涉案商标的知名度以及老房子餐饮公司在餐饮服务行业所享有一定美誉度的情况下，容易造成相关公众对服务来源的误认或者认为其来源与涉案注册商标的服务有特定的联系，故应当认定被诉侵权标识与涉案注册商标构成近似，且容易导致相关公众混淆误认，属于在相同服务类别上使用近似商标的侵权行为。 综上，余粮在经营过程中，在“宽窄鲤庭院生态火锅店”店招上使用被诉侵权标识，属于侵犯老房子餐饮公司第1539967号、第6871496号注册商标专用权的行为，故一审法院对于老房子餐饮公司关于余粮构成商标侵权的主张予以支持。 三、向健是否开具了涉案发票，该行为是否构成共同侵权行为。 老房子餐饮公司依据“宽窄鲤庭院生态火锅店”于2018年11月20日邮寄至四川省成都市律政公证处的发票上，载明销售方为“金牛区蜀西九碗餐厅”，主张其与武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店构成共同侵权。对此一审法院认为，首先，公证取证时，武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店已经注销，不能作为侵权民事主体，其次，公证书中并未载明公证人员某代理人向涉案店铺工作人员要求开具发票，以及发票上载明购买方的要求的事实，且公证书载明的发票载明购买方为“成都市四六八文化传播有限公司”，邮单上并未注明发件人信息，故不能证明发票与本案的关联性；再次，即使该发票与本案具有关联性，在无其他证据佐证的情况下，亦不能仅因该发票，证明金牛区蜀西九碗餐厅为涉案火锅店实际经营者。综上，一审法院对于金牛区蜀西九碗餐厅的经营者向健构成侵权或共同侵权的主张不予支持。 四、余粮、向健应承担的民事责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括赔偿损失等侵权责任的规定。因武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店侵犯了老房子餐饮公司享有的第1539967号、第6871496号注册商标专用权，则依法应当承担停止在经营活动中使用被诉侵权标识的行为，并承担赔偿损失的民事责任。鉴于武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店已经注销，故本案不再对停止侵权予以判令。对于老房子餐饮公司登报赔礼道歉、消除影响的主张，由于武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店已注销，且判令赔偿损失，亦足以起到制止侵权行为、维护权利人商誉、消除不良影响的目的，故一审法院对于老房子餐饮公司的该项诉讼请求不予支持。 对于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉。商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。因老房子餐饮公司既未证明其损失大小，也未证明余粮侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的使用情况、公众认知度和影响力，侵权行为的性质、持续时间、影响范围以及武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店经营地点、经营规模及其实施侵权行为的主观状态、已经注销的客观事实，同时考虑老房子餐饮公司调查取证、律师出庭的情况，酌情确定本案的赔偿数额为30000元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十九条规定，判决如下：一、被告余粮于本判决生效之日起十日内赔偿原告成都老房子餐饮管理有限公司经济损失及合理开支30000元；二、驳回原告成都老房子餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由原告成都老房子餐饮管理有限公司负担2800元，被告余粮负担1500元。 二审中，各方均未提交新的证据。 除余粮对一审查明的美团网上2017年12月29日、2017年12月25日的评价附图的事实有异议外，对一审认定的其余事实，因各方当事人均无异议，本院予以确认。 对二审中双方当事人有争议的事实，即余粮主张美团网上2017年12月29日、2017年12月25日的图片并非其上传，且不认可图片内容反应的是其2017年的店招情况，本院认定如下：首先，一审法院已经查明美团网上2017年12月29日、2017年12月25日的图片为消费者评价附图，并非余粮或武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店上传；其次，美团网上的经营者证照显示“宽窄鲤庭院生态火锅店”的经营者为武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店，地址位于成都市武侯区××路××号地铁七号线Ｃ1口（水润缇香小区门口），前述信息能够与余粮彼时经营的武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店对应；最后，依据余粮提交的其店铺2017年的店招图片，与2017年12月25日美团网的消费者评价附图内容一致。综上，本院对余粮的前述主张不予认定，一审法院对前述事实的认定并无不当，本院二审亦予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、余粮作为经营者在个体工商户注销前是否在涉案店铺店招上使用了被诉侵权标识，以及该行为是否侵害了老房子餐饮公司注册商标专用权；二、本案是否应当追加被告。对此，本院分别评述如下： 一、余粮在个体工商户注销前是否在涉案店铺店招上使用了被诉侵权标识，以及该使用行为是否侵害了老房子餐饮公司注册商标专用权 前述本院已经对余粮是否使用被诉侵权标识的事实进行了分析和认定，余粮作为经营者的武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店在其存续期间，即2018年10月22日前，在店招上使用了被诉侵权标识，而余粮作为经营主体，应当就其经营行为承担法律后果。一审法院并未认定余粮在武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店注销后在店内使用了被诉侵权标识，或认定余粮应当就注销后店铺店招的使用行为承担责任，故余粮认为其与老房子餐饮公司主张的商标侵权行为无关的主张不能成立，本院不予支持。 余粮上诉主张其经营火锅而老房子餐饮公司经营中餐，两者不是同一种类的商品和服务，有明显区别。对此本院认为，《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。涉案第1539967号图形商标核定使用的服务为第42类，包括餐馆等；涉案第6971496号图文组合商标核定使用的服务为第43类，包括饭店、餐馆等。余粮经营的火锅店亦为餐馆，属于餐饮服务的一种类型，与涉案两枚商标核定使用的服务为相同种类。故余粮的前述上诉主张不能成立，本院不予支持。 余粮还主张其使用的被诉侵权标识与老房子餐饮公司的涉案商标区别明显，不会造成混淆。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被诉侵权标识醒目使用屋檐图形，该屋檐图形与第1539967号图形商标、第6971496号图文组合商标相比，屋顶的线条数及弯曲的设计相同，代表横梁的线条数及造型相同，仅存在两枚涉案商标屋檐下代表立柱的竖线在左侧而被诉侵权标识中屋檐下代表立柱的竖线在右侧的区别，即便被诉侵权标识在屋檐图形下有汉字“宽窄”，但在考虑涉案两枚商标经老房子餐饮公司长期使用而取得较强显著性及较高知名度的情况下，易使相关公众误认为被诉侵权店铺与老房子餐饮公司有关联关系或认为其服务来源与涉案两枚商标有特定的联系，故被诉侵权标识与涉案两枚商标均构成近似。因此，余粮的前述上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上，余粮在其登记注册的个体工商户“宽窄鲤庭院生态火锅店”存续期间（即2018年10月22日前），在店招上使用被诉侵权标识，属于侵犯老房子餐饮公司第1539967号、第6871496号注册商标专用权的行为，一审法院的认定无误 ，余粮的上诉理由不成立，本院不予采纳。 二、本案是否应当追加被告 余粮上诉认为武侯区宽窄鲤庭院生态火锅原系陶文茂、余粮等七人合伙经营，后因亏损经股东会议解散，由陶文茂独自经营，老房子餐饮公司进行公证取证的时间正是陶文茂独自经营的时间，应当将陶文茂追加为本案被告，一审法院不予追加，程序违法。对此本院认为，首先，一审法院仅对余粮登记注册个体工商户存续期间相应的经营中使用被诉侵权标识的行为予以判令，并未涉及个体工商户注销之后行为的评价。其次，工商登记信息显示武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店的类型是个体工商户，组成形式为个人经营，经营者是余粮，该登记信息对外具有公示效力。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。武侯区宽窄鲤庭院生态火锅店未注销前的责任应由营业执照上登记的经营者余粮承担。再次，余粮主张其与合伙人之间签署有协议，就责任分担已经进行约定，但上述协议就登记注册的个体工商户而言，并不具有公示公信效力，即使相关协议对于责任主体及承担方式约定属实，因与本案不属于同一法律关系而不能在本案中予以一并解决。故一审法院未同意余粮追加陶文茂为被告的申请，并未程序违法。余粮的前述上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，余粮的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人余粮负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  刘 蓓 审 判 员  何 昕 审 判 员  何美琪 二〇二一年四月二十七日 法官助理  唐 可 书 记 员  何美玲