广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终1278号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳春山小雨木屋建造有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区××××××××××××××××××，统一社会信用代码为914×××××××××××821K。法定代表人：白新建，经理。委托诉讼代理人：许思泳，广东纬韬律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：上海盛益投资有限公司。住所地：上海市浦东新区×××××××××××××××，统一社会信用代码为913××××××××××××070。法定代表人：林泽鹏，执行董事。委托诉讼代理人：郑媛，广东万诺律师事务所律师。原审被告：深圳市鸿海置地投资有限公司。住所地：广东省深圳市福田区××××××××××××38C，统一社会信用代码为914×××××××××××102C。法定代表人：彭某2。原审被告：东莞市海隆达兴房地产开发有限公司。住所地：广东省东莞市××××××××××××××××××××××××，统一社会信用代码为914×××××××××××768Q。法定代表人：彭某1。上诉人春山小雨木屋建造有限公司（以下简称春山小雨公司）因与上诉人上海盛益投资有限公司（以下简称盛益投资公司）以及原审被告深圳市鸿海置地投资有限公司（以下简称鸿海投资公司）、东莞市海隆达兴房地产开发有限公司（以下简称海隆房地产公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初4505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。春山小雨公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回盛益投资公司的全部反诉请求；2.判令盛益投资公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定案涉工程竣工时间有误，春山小雨公司施工时间符合案涉合同约定，不存在逾期完工的情况。一审认定竣工时间为2018年4月13日错误，春山小雨公司提供的《工程竣工验收报告》载明竣工时间为2018年3月31日，该报告有案涉合同约定的项目负责人张彦峰签字确认。张彦峰于2018年4月13日在《工程竣工验收报告》标注基本整改完成，并签字注明时间为2018年4月13日，张彦峰所表达的意思是在工程竣工验收后，对于一些不影响主体工程和关键部位的小问题进行小修小补，不能由于小部分整改而认定工程未竣工验收。春山小雨公司在施工过程中按照盛益投资公司的要求进行增量施工，该部分施工量已得到盛益投资公司指定的负责人张彦峰确认。按照常理，工程出现大量增量施工时必然需要更多工期来完成施工，这属于合同之外的增量施工，不能适用合同关于工期为70日的约定。对于增量部分，在没有合同约定的情况下，应以双方确认时间为准，即双方就全部工程确认竣工时间为2018年3月31日，故春山小雨公司不存在逾期完工的情况。二、盛益投资公司提供的《关于大岭山木屋工程进度严重滞后的联系函》，并不构成对竣工验收时间的确认。该份证据是盛益投资公司单方出具，春山小雨公司并没有盖章确认，故不能对春山小雨公司发生法律效力。承前所述，竣工验收时间要受到多方因素的制约，特别是对于增量部分的验收时间，在增量部分没有明确约定竣工时间的前提下，应以双方最终确认的竣工时间为准，不能由盛益投资公司自行确认的时间来计算春山小雨公司有无逾期完工。同时，盛益投资公司在上述证据中要求的竣工时间不属于双方协商一致的时间，春山小雨公司并没有同意过该时间为竣工时间，案涉工程竣工时间应以双方签署的《工程竣工验收报告》为准，即2018年3月31日。另外，盛益投资公司主张春山小雨公司存在人员不足，施工管理无计划性、组织性的情况，但未能提供证据证明，应承担举证不能的后果。自案涉工程竣工以来，盛益投资公司从未提出逾期完工的问题，而是一味的拖延支付工程款，在春山小雨公司针对工程款提起诉讼后，盛益投资公司出于拖延时间的目的才对此提出反诉。正常情况下，如盛益投资公司认为春山小雨公司应当承担相应的违约责任，在春山小雨公司多次要求结算时就应当提出。事实上，直到盛益投资公司提起反诉时，春山小雨公司才第一次知晓盛益投资公司要求春山小雨公司承担逾期完工的违约责任，此为盛益投资公司拖延时间之举。盛益投资公司答辩称，一审认定春山小雨公司逾期竣工的事实是正确的，但是对于春山小雨公司逾期竣工的时间是错误的。根据《设计与施工合同》约定，双方已经明确约定案涉工程竣工日期是2018年1月25日，而根据《工程竣工验收报告》中案涉工程的实际竣工验收时间是2018年4月13日，逾期完工天数是78天，一审对于案涉工程的逾期天数认定为19天是错误的。因此，春山小雨公司应当支付逾期完工的违约金并按盛益投资公司的上诉请求予以支付。根据案涉合同的约定，由于春山小雨公司存在逾期完工的违约行为，盛益投资公司是可以按照合同约定扣除20%的工程款作为违约责任的承担。盛益投资公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回春山小雨公司的全部诉讼请求；2.撤销一审判决第二项、第四项，改判支持盛益投资公司的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由春山小雨公司承担。事实与理由：一审对本案事实查明不清，法律适用错误，应予以改判。一、一审对本案多处事实查明错误，导致错误裁判。（一）一审认定春山小雨公司已提供结算书的事实错误。一审认定2018年5月29日春山小雨公司出具结算书，同年8月6日双方对增量工程进行现场验收，时间上自相矛盾，前后错位。本案中，春山小雨公司提供的结算书中涵盖增量工程，2018年8月6日双方才对增量工程进行验收，从时间上讲春山小雨公司不可能将增量工程提前进行结算。本案一审错误分配举证责任，根据谁主张谁举证的原则，已按时提供合格结算资料的举证责任在于春山小雨公司，春山小雨公司在一审庭审中对其提供结算书的方式存在多处矛盾，应承担举证不能的法律责任，该举证不能的法律后果不能归责于盛益投资公司。（二）一审将春山小雨公司单方制作的结算书作为最终结算依据的事实认定错误，且一审对春山小雨公司结算报告中的工程款计价方式、计价依据均遗漏审查。本案结算报告为春山小雨公司单方制作，并未有签收证明，亦未有盛益投资公司的签章确认，依法不对盛益投资公司发生法律效力。即使认定春山小雨公司已提供结算报告，但根据《设计与施工合同》第10条的约定，双方在规定时间内无法对结算审核结果达成一致意见，应由第三方对结算进行审核。（三）关于海隆房地产公司代盛益投资公司向春山小雨公司支付5000元工程款的问题，一审遗漏审查。春山小雨公司向一审提供的银行流水中载明了海隆房地产公司向春山小雨公司支付5000元的付款流水，并且海隆房地产公司的书面答辩状也对此事实进行确认，春山小雨公司也未对该事实作出否认或提供证据证明收款的其他合法依据，法院应当依法予以认定。（四）一审将催促完工日与重新确定竣工验收日的概念混淆，春山小雨公司逾期误工的天数应为78天，并非19天。根据《设计与施工合同》约定，双方明确约定竣工日期为2018年1月25日，《关于大岭山工程进度严重滞后的联系函》中涉及的日期为2018年3月25日，是春山小雨公司严重超出工期仍未完工的前提下，盛益投资公司催促春山小雨公司的期限，并非双方重新确定竣工验收期限，因此，春山小雨公司逾期竣工应为78天，并非19天。（五）一审对本案工程款采取双标计算。按照一审认定，本案的工程款总价为2853414.52元，但在计算春山小雨公司的逾期完工责任的计算基数上却采用2091991.42元，对工程款总额采用双标计算，不符合合同中违约责任的约定。二、一审判令盛益投资公司支付春山小雨公司合同约定剩余20%工程款存在重大阻却事由，付款条件并未成就。（一）合同内工程款剩余20%是由于春山小雨公司逾期完工，该工程款作为违约金直接抵扣。一审已认定春山小雨公司存在逾期完工的事实，却判令盛益投资公司向春山小雨公司支付剩余20%工程款不符合合同约定。根据《设计与施工合同》第11.3条约定，本案逾期完工的事实一审已认定，故剩余20%工程款应当作为违约金。即使该部分工程款不应作为违约金扣除，该工程款也不满足付款条件，盛益投资公司无需承担违约责任。根据《设计与施工合同》第6.1.6条约定，盛益投资公司向春山小雨公司每次付款的前提是收到相应的发票及付款申请书，而春山小雨公司明显未履行该义务，因此，盛益投资公司完全有理由顺延付款且无需承担任何违约责任。三、春山小雨公司诉请的增量工程的工程款依法应不予支持。对于春山小雨公司主张的增加工程量的部分，盛益投资公司并无书面变更指令或口头变更指令，关于这部分事实的发生及价款结算问题，根据证据规则的规定，证明事实发生的一方应当提供合法依据进行证明，否则应当承担不利风险。工程变更在具体的操作过程中，应当由具有法定或合同约定职权的相关人员进行办理。本案中，张彦峰在《现场收方记录表》中的签字并不具备工程变更的效力，双方签订的《设计与施工合同》第3.1条已对张彦峰的职能范围进行约定，其并不具备增加变更工程量的职能，且在春山小雨公司提供的《关于大岭山木屋会所工程增加护栏的联系函》可看出，盛益投资公司具有增加变更工程量职能的仅有其总经理，春山小雨公司对此是知悉的。因此，《现场收方记录表》不能作为工程量结算依据，春山小雨公司应按合同约定提供签证证据，否则视为未发生签证变更，未发生增量工程或增量工程不应重新计算工程款。春山小雨公司答辩称，案涉工程的竣工时间是2018年3月31日，在案涉工程竣工验收之后已投入使用，但盛益投资公司迟迟未在春山小雨公司提供的结算材料上签字，直到同年8月6日才由盛益投资公司负责人在春山小雨公司提供的材料上签字，该行为可视为盛益投资公司对春山小雨公司施工的工程量的确认。另外，春山小雨公司已按双方约定向盛益投资公司提供结算资料，但盛益投资公司以各种理由推脱结算，其应当就春山小雨公司提供的资料存在哪些问题承担相应的举证责任，但盛益投资公司并未提供，应承担举证不能的后果。双方签订的合同中关于工期的约定只是针对合同约定的施工范围，但案涉工程存在增量情况，因此，在认定施工工期时不能只考虑合同约定，而是以双方签署的《竣工验收表》为准。一审证据中的《竣工验收表》已明确载明竣工日期为2018年3月31日，故春山小雨公司并不存在逾期完工的问题。关于海隆房地产公司转账5000元的问题，该笔款项是春山小雨公司与海隆房地产公司的其他款项往来，与本案无关。关于增量工程问题，在施工过程中产生的增量工程盛益投资公司提出后才施工的，张彦峰是盛益公司的员工，负责项目的现场管理和结算，张彦峰已确认增量工程的工程量，故盛益投资公司应支付该部分工程款。鸿海投资公司、海隆房地产公司未在法定期限内向本院提供书面陈述意见。春山小雨公司向一审法院起诉请求：1.判令盛益投资公司、鸿海投资公司、海隆房地产公司支付工程款1179822.52元及逾期利息（逾期利息以1179822.52元为本金，按照月利率0.5%为标准计算，自2018年8月6日起计算至全部清偿之日止）；2.判令诉讼费由盛益投资公司、鸿海投资公司、海隆房地产公司承担。盛益投资公司向一审法院反诉请求：1.判令春山小雨公司向盛益投资公司支付逾期完工违约金163175.33元；2.判令春山小雨公司向盛益投资公司开具剩余发票；3.判令本案诉讼费等一切费用由春山小雨公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限盛益投资公司于判决发生法律效力之日起三日内向春山小雨公司支付工程款1179821.38元及逾期付款利息[利息以1037025.65元为本金，自2018年8月6日起按照中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以1037025.65元为本金，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）支付至2020年4月13日止；以1179821.38元为本金，从2020年4月14日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）支付实际清偿之日止]；二、限春山小雨公司于判决发生法律效力之日起三日内向盛益投资公司支付逾期完工违约金39747.84元；三、驳回春山小雨公司的其它诉讼请求；四、驳回盛益投资公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费7709.2元（已预交），由盛益投资公司负担；一审案件反诉受理费1782元（已预交），由春山小雨公司负担434元，由盛益投资公司负担1348元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初4505号民事判决书。二审期间，当事人没有提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，根据春山小雨公司、盛益投资公司的上诉意见，二审争议焦点为：一、如何认定案涉工程的竣工日期；二、如何认定案涉工程款的结算标准以及剩余20%工程款应否支付；三、盛益投资公司应否支付增量工程的工程款。一、关于如何认定案涉工程竣工日期的问题。春山小雨公司主张案涉工程的竣工日期为2018年3月31日，而盛益投资公司则认为应按照双方签订合同所约定的竣工日期（2018年1月25日）为准。本院认为，虽然案涉《设计与施工合同》约定竣工日期为2018年1月25日，但从盛益投资公司提供的《关于大岭山木屋工程进度严重滞后的联系函》分析，该函要求对增加及改造工程必须在同年3月25日前完工，可见案涉工程在施工过程中存在部分项目变更的情况，该公司对于工期后延是知晓的。另外，根据双方项目负责人签字确认的《工程竣工验收报告》分析，该报告载明双方于2018年3月31日对案涉工程进行验收，由于发现存在部分问题需要修补和整改，故盛益投资公司的项目负责人张彦峰直至同年4月13日才在整改意见一栏批注整改完成，可见一审认定案涉工程的竣工时间为2018年4月13日，并无不当。二、关于如何认定案涉工程款的结算标准以及剩余20%工程款应否支付的问题。盛益投资公司对春山小雨公司单方制作的工程结算书不予确认，其主张案涉工程应由第三方进行结算审核，而春山小雨公司则主张案涉工程应以结算书确定的工程量为标准。本院认为，案涉工程于2018年4月13日竣工验收后，双方协商增加工程，故本案工程款包括原主合同工程和增量工程两部分。虽然春山小雨公司未能提供证据证明其于2018年5月29日向盛益投资公司出具结算书，但双方于同年8月6日对增量工程进行现场验收，由盛益投资公司的项目负责人张彦峰在《黄金鈁项目增加工程量现场收方记录表（大岭山项目）》上签名确认。另外，春山小雨公司提供的微信聊天记录等证据可证明就案涉工程的结算问题，从2018年至2019年期间均有向盛益投资公司的项目所在地送达工程结算书的事实，因此，一审认定春山小雨公司已向盛益投资公司出具了工程结算书，并无不当。再者，根据案涉《设计与施工合同》第6.2.3条约定，工程完工全部验收合格后30天内乙方应向甲方报送完整的结算资料，甲方审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据，若乙方所报工程的质量达不到验收要求或资料不齐全，甲方有权拒绝结算。在合同的实际履行过程中，春山小雨公司已向盛益投资公司出具工程结算书，盛益投资公司认为结算材料不完整拒绝结算，但其项目负责人张彦峰已签名确认案涉工程通过了验收并投入使用。本案中，虽然双方未约定对工程结算书作出答复的具体时间，但盛益投资公司收到工程结算书后长期未予答复，亦未提出拒绝结算的具体原因，并未从合同约定的工程量、增加工程量、已付工程款、未付工程款以及工程质量等专门性问题上提出异议，仅以春山小雨公司出具的结算书不完整以及送达不及时为由提出抗辩。因此，在盛益投资公司对春山小雨公司出具的工程结算书未予答复的情况下，一审以春山小雨公司出具的工程结算书为标准认定本案工程款，并无不当。现盛益投资公司主张案涉工程应由第三方进行结算的理据不足，本院不予采纳。承前所述，在认定案涉工程项目竣工日期为2018年4月13日的情况下，由于双方约定的质量保修期已经超过两年期限，故一审判令盛益投资公司支付剩余20%工程款，并无不当。至于盛益投资公司主张海隆房地产公司代其支付5000元工程款的问题，春山小雨公司认为该款项是其与海隆房地产公司之间的其他经济往来，不属于本案的工程款。因此，在盛益投资公司未能提供充分证据证明该款项为工程款的情况下，本院对其主张不予采纳，盛益投资公司可另循法律途径解决。最后，由于春山小雨公司履行主合同过程中未按指定时间完工构成违约，一审按照盛益投资公司所主张的主合同总价2091991.42元为基础计算违约金，并无不当。三、关于盛益投资公司应否支付增量工程的工程款问题。盛益投资公司主张其项目负责人张彦峰并不具备增加变更工程量的职能，故其对案涉增量工程不予确认，而春山小雨公司则主张增量工程是按照盛益公司的指令施工。本院认为，案涉增量工程是主合同完成以后所增加的工程，目前本案双方均未能提供增量工程前期磋商过程的往来文件，但春山小雨公司提供了《黄金鈁项目增加工程量现场收方记录表（大岭山项目）》，证明其对案涉工程项目的门口宿舍房、斜坡楼梯、2号房TV结构方案变更、2号房厨房变更、园林、停车场、KTV房内装修、零星增加变更、给排水等方面增加了工程，该记录表有盛益投资公司项目负责人张彦峰签字确认，而且增量工程已投入使用，因此，一审判令盛益投资公司支付增量工程的工程款，并无不当。综上所述，春山小雨公司、盛益投资公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20451元（已预交），由深圳春山小雨木屋建造有限公司负担3564元，由上海盛益投资有限公司负担16887元。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  邓晓畅审判员  李远伦二〇二一年四月二十五日书记员  谭震聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。