河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终308号上诉人（原审原告、并案被告）：三门峡市嘉亿商业服务有限公司。住所地：三门峡市湖滨区和平路二街坊嘉亿城市广场62号。法定代表人：刘子中，该公司总经理。委托诉讼代理人：李跃飞，北京天驰君泰（郑州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告、并案原告）：陈昊,男,1988年2月12日出生,汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：刘鑫鑫，河南甘棠律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：邓佩珍，河南甘棠律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。上诉人三门峡市嘉亿商业服务有限公司（以下简称嘉亿公司）因与上诉人陈昊劳动争议纠纷一案，不服河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初3865号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。嘉亿公司上诉请求：依法撤销河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初3865号民事判决，改判嘉亿公司不向陈昊支付经济补偿金或失业金损失，调整嘉亿公司应当支付的带薪年假工资，或发回重审；本案一审、二审诉讼费由陈昊承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、根据劳动合同法规定，用人单位支付经济补偿金的前提是用人单位解除劳动合同或与劳动者协商一致解除。本案中，陈昊系自行离开，且陈昊为了要求双倍工资，撕毁了双方签订的劳动合同，嘉亿公司不应当支付经济补偿金。二、失业金损失本质上属于社保的范畴，应当由社保行政机关对相关问题予以认定，司法机关无权就失业金损失作出认定，嘉亿公司不应当支付陈昊失业金损失。三、根据《职工年假条例》，职工工作满一年不满十年的，享受带薪年假的时间为5天，陈昊在嘉亿公司处工作2年多，应当享受的带薪年假为5天而非10天，一审法院适用法律错误。陈昊辩称，一审法院认定嘉亿公司应当支付经济补偿金和未休带薪年休假工资的事实正确，但是对于计算经济补偿金和带薪年休假的数额计算错误，应当予以改判。一、计算经济补偿金的标准错误，嘉亿公司应当支付19607.25元经济补偿金。一审法院认定由嘉亿公司承担未缴纳失业保险给陈昊所造成的失业金损失适用法律正确。一审法院认定陈昊应当享受10天的带薪年休假正确，但以变更后的数额部分超过劳动仲裁请求为由不予支持于法无据，应予纠正。陈昊上诉请求：依法撤销河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初3865号民事判决，改判支持陈昊一审诉讼请求；上诉费由嘉亿公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）、一审法院认定陈昊月工资为7209.79元错误。陈昊自2019年8月14日被任命为总监后，工资每月8880元，陈昊在2020年3月至5月按照公司规定提供正常劳动，这3个月的工资应当为26640元，扣除已经发放的1900元外，嘉亿公司还应当支付24740元的工资，一审法院按照解除合同前12个月的平均工资来计算嘉亿公司欠付的工资，错误。（二）、一审法院计算经济补偿金标准错误。经济补偿金计算标准依据的是解除合同前的12个月的平均工资为基数。陈昊2020年6月3日向嘉亿公司邮寄送达解除劳动关系通知书，经济补偿金的计算标准应当为2019年6月至2020年5月共计12个月工资的平均工资来计算，一审法院却将经济补偿金的计算标准按照2019年3月至2020年2月来计算，明显错误。（三）、一审法院计算陈昊的带薪年休假工资数额错误。陈昊在劳动仲裁阶段已经主张了带薪年休假工资，在一审庭审时仅是对该数额进行变更，该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，一审法院以陈昊主张超出仲裁申请数额部分未经仲裁裁决为由不予支持显属不当，应当改判支持陈昊的一审诉讼请求。二、一审法院适用法律错误，未签订书面劳动合同支付双倍工资有明确的法律规定。劳动合同法明确规定，嘉亿公司在合同到期后未与陈昊签订书面劳动合同，应当支付双倍工资。一审法院以合同到期后视为双方签订无固定期限合同为由，适用法律错误。嘉亿公司辩称，同上诉状意见，请求驳回陈昊的上诉。嘉亿公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销三门峡市湖滨区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月2日作出的三湖劳人仲案字[2020]073号劳动争议仲裁裁决书。2.请求判决嘉亿公司无需向陈昊支付解除劳动合同经济补偿金等费用。3.诉讼费由陈昊承担。陈昊向一审法院起诉请求：1、依法判决嘉亿公司支付陈昊2020年3月至5月工资差额24740元;2、依法判决嘉亿公司支付陈昊经济补偿金20992.5元;3、依法判决嘉亿公司支付陈昊未签订书面劳动合同双倍工资81399.5元;4、依法判决嘉亿公司支付陈昊应发的奖金52944.9元;5、依法判决嘉亿公司支付陈昊带薪年休假工资11550元;6、依法判决嘉亿公司支付陈昊未缴纳失业保险的失业金损失9120元及医疗金损失1564.68元。一审法院认定事实：2018年3月，陈昊（乙方）到嘉亿公司（甲方）工作，2018年8月双方签订书面劳动合同，约定劳动合同期限自2018年8月1日至2019年7月31日；工作岗位为招商经理；试用期间的月劳动报酬为2860元，试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬根据甲方确定的薪酬制确定。甲方实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，乙方的基本工资为每月2860元，绩效工资考核发放办法按甲方依法制定的相关规定执行。乙方工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律法规及甲方依法制定的规章制度执行。甲方支付给乙方的工资不得低于当地最低工资标准。该合同到期后，双方未续签劳动合同，但陈昊仍在嘉亿公司处上班至2020年5月，其中，2019年8月4日，陈昊被任命为嘉亿公司总监，负责协助总经理进行日常经营管理工作。嘉亿公司给陈昊正常发放工资至2020年2月，之后3月、4月、5月的工资共计向陈昊发放1900元。2020年6月3日陈昊向嘉亿公司提出解除劳动合同，理由为未足额支付劳动报酬。陈昊曾向三门峡市湖滨区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求:1、依法裁决被申请人支付申请人2020年3月至5月工资差额24740元;2、依法裁决被申请人支付申请人经济补偿金20992.5元;3、依法裁决被申请人支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资81399.5元;4、依法裁决被申请人支付申请人应发的奖金52944.5元；5、依法裁决被申请人支付申请人带薪年休假工资5778.62元；6、依法裁决被申请人支付申请人未缴纳失业保险的失业金损失9120元及医疗金损失1564.68元。三门峡市湖滨区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月2日作出三湖劳人仲案字[2020]073号仲裁裁决书，裁决：1、三门峡市嘉亿商业服务有限公司支付陈昊2019年3月、4月、5月份工资差额部分24740元;2、三门峡市嘉亿商业服务有限公司支付陈昊解除劳动合同经济金20947.5元[8379元/月×2个月+4187.5（8379元/月÷2）];3、三门峡市嘉亿商业服务有限公司支付陈昊奖金52944.9元；4、三门峡市嘉亿商业服务有限公司支付陈昊带薪年休假工资3850元(385元/天×10天)；5、三门峡市嘉亿商业服务有限公司支付陈昊失业金损失9120元（1520元/月×6个月）;6、驳回申请人陈昊的其他仲裁请求。该仲裁作出后，双方均向一审法院提起诉讼。审理中，陈昊带薪年休假工资5778.62元变更为11550元。另查明：1.根据陈昊的实发工资流水计算，自2019年3月至2020年2月的工资收入共计86517.49元，月平均工资为7209.79元。2.2019年1月18日，嘉亿公司制定招商激励试用办法，规定了招商奖金计提标准。2020年3月19日陈昊作为经办人提请“嘉亿集团商业租赁合同签约审批表”，租户名称为：北京双师东方教育科技有限公司，3月20日经公司逐级审批同意。在“三门峡嘉亿商业奖金提成明细表”中显示“北京双师东方教育科技有限公司”合同已签，铺位编号B-3-01、B-3-02、B-3-03奖金实际应得44073.8元，铺位编号B-04奖金实际应得8871.1元，共计52944.9元。该奖金嘉亿公司尚未向陈昊发放。3.自2018年3月起至2020年6月3日，陈昊未休年休假，嘉亿公司也未给陈昊办理社会保险。2020年度三门峡失业金发放标准为1520元/月。一审法院认为：陈昊虽与嘉亿公司于2018年8月签订劳动合同，但陈昊自2018年3月起到嘉亿公司上班，故双方之间从嘉亿公司用工之日即2018年3月建立劳动关系。2019年7月31日双方合同到期后至2020年6月3日陈昊提出解除劳动关系期间，双方未续签劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，视为双方自2019年8月1日起至合同解除期间存在无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬。双方合同约定为按月计算工资报酬，2020年3-5月嘉亿公司共向陈昊支付工资1900元，存在未及时足额支付的情况。关于陈昊的月基本工资标准，自2019年8月1日起双方没有书面合同，故一审法院根据其劳动合同解除前正常发放的十二个月工资计算月平均工资为7209.79元，嘉亿公司应按此标准向陈昊补发3-5月工资差额：7209.79元×3-1900元=19729.37元。嘉亿公司主张陈昊月工资为2400元，未提交证据证明，一审法院不予采信。陈昊因嘉亿公司未足额支付劳动报酬提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除合同的情形，因此陈昊主张的经济补偿金也符合该法第四十六条的规定，陈昊在嘉亿公司工作年限为2年3个月，经济补偿金计算为7209.79元×2.5个月=18024.48元。关于陈昊主张劳动合同到期后嘉亿公司未与其及时签订书面劳动合同,应当支付双倍工资。因双方自2019年8月1日起视为已订立无固定期限劳动合同，法律没有规定在此期间用人单位应承担二倍工资，故陈昊的该项主张，无法律依据，一审法院不予支持。关于陈昊主张的应发的奖金52944.9元。根据双方2018年所签订的合同中关于工资报酬的约定以及嘉亿商业公司招商激励使用办法和陈昊作为经办人完成招商签约的情况，陈昊所完成的招商任务应得的的奖金为52944.9元，嘉亿公司应当支付给陈昊。关于陈昊主张的带薪年休假工资11550元。嘉亿公司未提供证据证明陈昊已休年休假或已支付未休年休假的工资，根据陈昊在嘉亿公司处工作时间为2年3个月，其应享受的年休假天数为10天，嘉亿公司应支付陈昊未休年休假工资7209.79元÷21.75天×10天×3=9944.55元，该数额超过仲裁申请请求数额，一审法院仅支持仲裁请求数额5778.62元，对于陈昊主张超过仲裁申请请求数额部分因未经仲裁裁决不予支持。关于陈昊主张的失业金损失。因嘉亿公司未给陈昊缴纳失业金，导致陈昊辞职后无法享受失业待遇，故嘉亿公司应当承担未缴纳失业保险给陈昊造成的损失。根据《河南省失业保险条例》第二十一条规定“失业人员失业前所在用人单位和本人按规定累计缴费时间满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月”，一审法院酌定其损失按照6个月计算为：1520元/月×6个月=9120元。关于陈昊主张的医疗金损失，没有事实依据，一审法院不予支持。综上所述，嘉亿公司的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持，陈昊的部分诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院支持部分诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、三门峡市嘉亿商业服务有限公司支付陈昊2019年3至5月的工资差额19729.37元。二、三门峡市嘉亿商业服务有限公司支付陈昊解除劳动合同经济补偿金18024.48元。三、三门峡市嘉亿商业服务有限公司支付陈昊奖金52944.9元。四、三门峡市嘉亿商业服务有限公司支付陈昊未休带薪年休假工资5778.62元。五、三门峡市嘉亿商业服务有限公司支付陈昊失业金损失9120元。六、驳回三门峡市嘉亿商业服务有限公司的诉讼请求。七、驳回陈昊的其他诉讼请求。上述第一至第五项，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半），由三门峡市嘉亿商业服务有限公司负担。并案案件受理费5元（已减半），由三门峡市嘉亿商业服务有限公司负担。本院二审经审理查明，2019年8月14日，陈昊被任命为嘉亿公司总监，陈昊劳动报酬提高为8880元/月，陈昊在2020年3月、4月、5月均正常出勤，3月、4月、5月嘉亿公司向陈昊发放的工资共计1900元。根据陈昊的实发工资流水，2020年3月、4月、5月以8880元/月标准计算（3月、4月、5月已发放的1900元工资包含在3月份8880元/月工资中），陈昊自2019年6月至2020年5月的工资收入共计98864.5元，月平均工资为8238.70元。其他事实二审与一审查明的事实一致。本院认为:关于上诉人陈昊2020年3月、4月、5月工资问题。2019年8月14日，陈昊被任命为嘉亿公司总监，工资为8880元/月，2020年3月、4月、5月陈昊均正常出勤，嘉亿公司3月、4月、5月向陈昊已发放工资共计1900元。因此，嘉亿公司还应支付陈昊工资为8880元/月×3-1900元=24740元。一审判决嘉亿公司向陈昊补发3-5月工资差额：7209.79元×3-1900元=19729.37元，本院予以纠正。上诉人陈昊主张嘉亿公司还应支付陈昊工资24740元的理由成立，本院予以支持。关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”，本案陈昊在嘉亿公司2020年3月、4月、5月均正常出勤的情况下，嘉亿公司仅向陈昊发放3月、4月、5月工资共计1900元，违反陈昊劳动报酬8880元/月的约定，属于未及时足额支付劳动报酬。因此，陈昊提出解除劳动合同，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。陈昊提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除合同的情形。故，上诉人嘉亿公司主张不应当支付经济补偿金违反法律规定，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。陈昊在嘉亿公司工作年限为2年3个月，陈昊2020年6月3日向嘉亿公司提出解除劳动合同，陈昊自2019年6月至2020年5月的工资收入共计98864.5元，月平均工资为8238.70元，经济补偿金计算为8238.70元×2.5个月=20596.75元。一审判决以陈昊2019年3月至2020年2月的月平均工资7209.79元为标准计算经济补偿金不当，本院予以纠正。上诉人陈昊主张经济补偿金计算标准应当为2019年6月至2020年5月共计12个月工资的平均工资的理由成立，本院予以支持。关于失业金损失问题。陈昊自2018年3月起到嘉亿公司上班，嘉亿公司应依法为陈昊缴纳失业金。因嘉亿公司未给陈昊缴纳失业金，导致陈昊辞职后无法享受失业待遇，嘉亿公司应当承担未缴纳失业保险给陈昊造成的损失。根据《河南省失业保险条例》第二十一条规定“失业人员失业前所在用人单位和本人按规定累计缴费时间满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月”，一审判决酌定其损失按照6个月计算为：1520元/月×6个月=9120元，并无不当。上诉人嘉亿公司主张不应当支付陈昊失业金的理由，本院不予不予采纳。关于带薪年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，陈昊在嘉亿公司工作时间为2年3个月，其应享受的带薪年休假天数为每年年休假5天，陈昊2年未休，则带薪年休假天数为10天。一审判决认定陈昊带薪年休假天数为10天，于法有据。上诉人嘉亿公司主张陈昊薪年休假为5天的理由，本院不予支持。陈昊月平均工资为8238.70元，本案嘉亿公司应支付陈昊未休年休假工资8238.70元÷21.75天×10天×3=11363.72元，但该数额超过陈昊仲裁申请请求数额5778.62元，陈昊主张的超过仲裁申请请求数额部分因未经仲裁裁决不予支持，一审判决支持仲裁请求数额5778.62元，并未不妥。上诉人陈昊主张一审带薪年休假工资数额计算错误的理由，本院不予采信。关于上诉人陈昊主张未签订书面劳动合同应支付双倍工资问题。陈昊虽与嘉亿公司于2018年8月签订劳动合同，但陈昊自2018年3月起到嘉亿公司上班，故双方之间从嘉亿公司用工之日即2018年3月建立劳动关系。2019年7月31日双方合同到期后至2020年6月3日陈昊提出解除劳动关系期间，双方未续签劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，视为双方自2019年8月1日起至合同解除期间存在无固定期限劳动合同。本案双方形成无固定期限劳动合同，上诉人陈昊主张未签订书面劳动合同应支付双倍工资，没有事实、法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人三门峡市嘉亿商业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人陈昊的部分请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初3865号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项、第七项。二、变更河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初3865号民事判决第一项为：三门峡市嘉亿商业服务有限公司支付陈昊2020年3月至5月的工资差额24740元。三、变更河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初3865号民事判决第二项为：三门峡市嘉亿商业服务有限公司支付陈昊解除劳动合同经济补偿金20596.75元。上述第一至第五项，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（已减半），由三门峡市嘉亿商业服务有限公司负担，一审并案案件受理费5元（已减半），由三门峡市嘉亿商业服务有限公司负担。二审案件受理费20元，由三门峡市嘉亿商业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王保奇审 判 员 郭旭飞审 判 员 李 剑二〇二一年四月二十八日法官助理杨超书记员员 洋 洋