北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4115号上诉人（原审原告、原审被告）：李灵云，男，1968年4月21日出生，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。上诉人（原审被告、原审被告）：大公国际资信评估有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路89号3层-01。法定代表人：吕柏乐，董事长。委托诉讼代理人：余燕，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：何依依，北京市兰台律师事务所律师。上诉人李灵云与上诉人大公国际资信评估有限公司（以下简称大公公司）劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初36683号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员尚晓茜对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。李灵云上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改判大公公司支付李灵云2007年11月3日至2018年9月20日期间被扣发的工资1118648．07元；3．依法改判大公公司支付李灵云违法解除劳动关系赔偿金，合计550000．00元；4．依法改判大公公司支付李灵云未签订劳动合同期间双倍工资补偿2900000．00元；5．依法改判大公公司支付李灵云未休年假期间工资45977元；6．诉讼费由大公公司承担。事实与理由：一、一审法院对本案涉及的多时间段的劳动合同真实性认定与事实不符。第一份劳动合同是真实的。第二份劳动合同乙方姓名与日期的签字，是李灵云的签字，但劳动合同里关于工资标准的条款是不对的，与实际情况不符，李灵云的第一份劳动合同工资标准是每月6000元，大公公司提供的第二份劳动合同每月基本工资变成2400元，降了一倍还多，不合常理，李灵云认为第二份劳动合同被换页了，不是其原先签订的劳动合同。第三份劳动合同乙方姓名的签字，是李灵云的签字，日期不是李灵云的签字，并且劳动合同里关于工资标准的条款与形式都不对，李灵云第三份劳动合同签订时工资标准是每月25000元，而且是打印的文字条款，然而大公公司提供的劳动合同里工资标准改成手写的了，工资标准变成每月3000元，明显与事实不符。第三次签订劳动合同时按劳动法规定应该签订无固定期限劳动合同，但大公公司却要与李灵云签订固定期限劳动合同，李灵云提出异议，大公公司的人力部门却让李灵云先签，签完后拿去给领导批准，领导批准后再与李灵云签订无固定期限劳动合同，李灵云后在乙方姓名处签了字，乙方日期处没有签字。二、一审法院对工资标准及带薪年休假的认定与事实不符。一审法院以大公公司提供的工资发放表与李灵云提供的银行流水确定李灵云工资标准，是矛盾的推理，正因为大公公司克扣了李灵云劳动合同工资，所以李灵云才会申请法律救济。李灵云的第一份劳动合同自2007年11月3日至2010年11月3日止，每月工资标准是6000元，这是真实的；李灵云的第二份劳动合同自2010年11月4日至2013年11月30日止，真实的劳动合同每月工资标准是6000元，虽然几乎每个月都有工资被克扣，但实发工资每月都是按工资标准6000元发放的，有李灵云工资卡银行流水为证；李灵云的第三份劳动合同自2013年12月1日至2016年11月30日止，真实的劳动合同每月工资标准是25000元，有邮件截图、工资条、大公资信营销序列奖励激励结构表为证，并且李灵云2014年1月实发工资是43705．00元，证明了李灵云2013年12月1日至2016年11月30日期间，每月工资标准是25000元。关于每月工资数及收入构成，每月工资数是固定的，2007年11月3日至2013年11月30日期间，李灵云每月基本工资是6000元，每月的工资发放也是按这个标准，但大公公司经常找各种理由进行克扣，常常每月没有足额发放，有李灵云工资卡的银行流水为证，2013年12月1日至2018年9月20日期间，李灵云每月工资标准是25000元，大公公司按签订劳动合同的工资标准发放了两个月，以后又找各种理由克扣工资，几乎每个月都没有足额发放工资，有李灵云工资卡的银行流水为证；李灵云的收入构成是由每月的基本工资与额外谈成项目的提成组成，大公公司只是每月发放固定的基本工资，有项目时发放项目提成，其它一切费用不管，由李灵云自己承担，甚至大公公司以前把邮寄费、电话费、大公信用刊物费用、分析师机票等费用，让李灵云承担从提成里扣除，扣除各项费用、花销等的提成，才是李灵云最后得到的提成，提成高李灵云剩下也多，否则提成低，去掉各种费用所剩无几，早期的提成比例较高，以弥补下基本工资较低的窘境。后期大幅提高了每月的基本工资，提成比例就逐渐降低，从开始时的27%、25%、20%，逐渐降到18%、15%、12%、10%、9%、7%，最后到5%，甚至有的项目就不给提成了，也经常找各种理由扣发提成，这些有李灵云的创收奖励表及工资卡的银行流水为证，所以李灵云的收入构成是每月发放的基本工资，再加上扣除各项营销费用后的提成收入，提成收入是不固定的，提成的发放是大公公司计算出数额，做出奖励明细表发给李灵云，李灵云签字确认后，交给大公公司，然后大公公司才单独发放提成到李灵云的工资卡里。关于未休年假工资，一审法院用错误的工资标准来计算，认定天数有问题，李灵云1994年大学毕业后参加工作，到如今已经有二十多年了，不可能到大公公司那才刚参加工作。三、一审法院对工资扣发未予审理，适用法律错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。李灵云从2007年11月到2018年9月在大公公司处工作，期间向大公公司人力部门、财务部门多次提出工资少发的问题，始终没有答复，至在大公公司单方面终止劳动关系后一年内，李灵云寻求法律救济，在法律规定的时效内。一审法院没有审理，就被驳回，大公公司克扣李灵云工资事实清楚、证据确凿，劳动法及劳动合同法明确规定，不得克扣、拖欠劳动者工资，克扣工资是明确的违法行为；违法解除劳动关系赔偿金应该按每月工资25000元计算赔偿，而不是按克扣完的实发工资来计算；大公公司与李灵云未签订劳动合同及无固定期限劳动合同是事实，大公公司也承认，李灵云再重新提起诉讼请求，请二审法院依法判决大公公司支付2013年12月1日至2018年9月20日期间未签订劳动合同双倍工资补偿2900000元。四、大公公司提供的证据六至证据八的真实性问题，本案中李灵云提供的这些证据都存在真实性的问题，应该安排进行质证，疫情期间举行网上开庭，由于李灵云网络不好，断网好几次，以至于李灵云没有听见大公公司的陈述与答辩，没有听清楚法官的询问，李灵云没有充分地享有质证权利。大公公司提供计划考核得分汇总表和2017年8月至2018年9月工资明细表，存在很多自相矛盾的地方。2016年12月1日至2018年9月20日期间，大公公司与李灵云没有签订任何劳动合同，大公公司编造的工资明细里基本工资前后不一，明显假造，大公公司从来没有给李灵云缴纳过五险一金，大公公司从来都是单独发放提成，提成是提成，工资是工资，李灵云工资卡银行流水可以证明，并且提成单独发放可以合理避税，实际上大公公司在后期要求李灵云提供差旅费票据，以差旅费票据报销来冲抵发放的提成金额，大公公司发放的提成，每张表每笔金额都有李灵云的签字。大公公司为了与李灵云在仲裁时提供的银行流水吻合，不仅把工资说成提成，而且数也编错了，且最高奖励、考核结果、应发奖励、应发工资、实发工资等，也互相无法对应，存在很多问题，也从侧面证明了大公公司私下改动了劳动合同，进一步证明了李灵云每月基本工资25000元的真实性。综上所述，大公公司克扣工资、未签劳动合同、违法解除劳动合同等，事实清楚，一审法院认定事实不清、适用法律错误。大公公司辩称，不同意李灵云的上诉意见。大公公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或依法改判；2．判令大公公司无需支付李灵云违法解除劳动合同赔偿金299365．66元；3．判令大公公司无需支付李灵云2017年1月1日至2018年9月20日期间的未休年假工资15015．21元；4．判令由李灵云承担诉讼费用。事实与理由：一、李灵云系个人原因申请离职，要求违法解除劳动关系赔偿金无事实与法律依据，大公公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。李灵云于2018年9月4日向公司申请离职，并邮寄了辞职申请，系因个人原因申请离职。大公公司已依法出具了个人原因离职的离职证明，李灵云予以签收且近1年内未提出任何异议。另一方面大公公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金或经济补偿金，需就劳动关系解除时间、提出方、解除原因进行查明。即使现大公公司无法证明李灵云系个人原因申请离职，李灵云也无法证明系大公公司单方解除劳动合同，则劳动关系解除相关事由无法查明。在这种情况下，双方对于劳动关系解除无异议的，应当视为双方协商一致解除，而非用人单位违法解除劳动合同。二、李灵云适用不定时工时制度，可灵活安排工作时间，不适用年休假的规定，且2017年的年休假已经超过了诉讼时效。劳动争议诉讼时效为1年，李灵云2019年8月21日申请仲裁，2007至2017年的年休假已经超过时效。且双方劳动合同约定适用不定时工时制度，李灵云可自由安排工作时间。即使该不定时工时未经行政部门审批，李灵云本人也认可在家办公，可灵活安排工作时间，符合不定时工时制度的情形，结合双方约定，应当认定李灵云适用不定时工时，不适用年休假的相关规定。李灵云辩称，不同意一审判决，不同意大公公司的上诉意见。李灵云向一审法院起诉请求：1．大公公司支付2007年11月3日至2018年9月20日扣发的工资1129784元；2．大公公司支付违法解除劳动关系赔偿金550000元；3．大公公司支付未签订无固定期限劳动合同期间双倍工资2925000元；4．大公公司支付2007年11月3日至2018年9月20日未休年休假工资204827．6元。大公公司向一审法院起诉请求：1．不支付李灵云2017年1月1日至2018年9月20日未休年休假工资27586．21元；2．不支付李灵云违法解除劳动关系赔偿金550000元。一审法院认定事实：一、入职时间：2007年11月3日。二、签订书面劳动合同时间：李灵云主张：签过两次劳动合同，第一份劳动合同起止期限自2007年11月3日至2010年11月3日，第二份劳动合同起止期限自2010年11月3日至2013年12月1日，之后大公公司不同意签订无固定期限劳动合同，且大公公司从未将上述两份劳动合同交付与其。大公公司主张及证据：签过三次劳动合同，第一份劳动合同起止期限自2007年11月3日至2010年11月3日，第二份劳动合同起止期限自2010年11月4日至2013年11月30日，第三份劳动合同起止期限自2013年12月1日至2016年11月30日，之后双方未再签订劳动合同。大公公司就其主张提交：证据1．2007年11月3日至2010年11月3日的劳动合同。证据2．2010年11月4日至2013年11月30日的劳动合同。证据3．2010年10月30日的补充协议。证据4．2013年12月1日至2016年11月30日的劳动合同。证据5．2013．12．1补充协议。李灵云对上述证据1的真实性和证明目的均予以认可，对证据2至证据5的真实性和证明目的均不予认可，主张记不清是否是其签字，对该签字不申请笔迹鉴定，关于第三次劳动合同，当时签过一份，但该劳动合同的内容都是机打字体，不是大公公司提供的这份存在手写字体的合同，签完之后大公公司亦未将这份合同交付与其。法院认定及理由：李灵云虽主张其记不清了，但其亦不申请笔迹鉴定，故一审法院对其主张不予采信，认可双方所签订的2013年12月1日至2016年11月30日的劳动合同的真实性。三、劳动者工作岗位：营销总监。四、工时制度、每月工资数及工资构成：李灵云主张：不清楚具体工时制度，在家办公；月工资数不固定；工资构成包括基本工资6000元和提成，提成按照一个项目20%计算，后来按照18%、15%计算。李灵云就其主张提交主题为薪资是在绩效满分的情况的邮件网页截图。大公公司对上述证据的真实性和证明目的均不予认可，主张合同约定是不定时工时，李灵云亦认可在家办公，工作时间灵活；月工资数不固定；工资构成包括基本工资2100元、竞业禁止补偿金300元、培训费300元、保密费300元、每月奖励3000元，外加提成，提成计算方式为回款金额*提成比例，2017年提成比例为7%，2018年提成比例为9%。法院认定及理由：李灵云虽主张其提成存在变动，但其所提交的证据并未显示提成变动情况，其亦未提交其他证据予以佐证，故一审法院对其主张不予采信。五、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：李灵云主张：离职前12个月平均工资为9744．22元。李灵云就其主张提交浦东银行和广发银行的银行交易明细，2013年10月1日大公公司将发放工资的工资卡由浦东银行变更为广发银行，2013年12月1日至2018年9月20日期间月工资为25000元。大公公司认可上述证据的真实性，不认可证明目的，主张工资已足额发放，李灵云离职前12个月平均工资为14246．84元。大公公司就其主张提交2017年9月至2018年8月工资明细，工资明细中实发工资数与李灵云提供的银行流水一致。李灵云对上述证据的真实性和证明目的均不予认可。法院认定及理由：李灵云虽主张其月工资为25000元，但银行交易明细显示实发数额与之差距较大，且其未提交其他证据予以佐证，故一审法院对其主张不予采信。因双方对银行交易明细实发工资数额予以认可，一审法院经核算李灵云离职前十二个月的月平均工资为13607．53元。六、劳动者的工作年限：自2007年11月3日至2018年9月20日。七、解除劳动关系的原因：李灵云主张：2018年9月初大公公司人力电话通知解除劳动关系，解除理由是公司裁员。李灵云就其主张提交解除劳动合同证明，显示“…因个人原因离职，自2018年9月20日起与本公司解除劳动合同…”。大公公司对上述证据的真实性予以认可，证明目的不予认可，主张李灵云于2018年9月4日因个人原因向公司书面邮寄离职申请，且离职后一年内未提出异议。大公公司就其主张提交辞职申请。李灵云不认可上述证据的真实性和证明目的，主张并未其本人签字，并申请笔迹鉴定。大公公司不同意申请笔迹鉴定，主张该辞职申请系李灵云邮寄给其的，其无法保证真实性，因时间太久，无法提供李灵云邮寄的快递单据。法院认定及理由：大公公司虽主张李灵云系主动离职，但其无法保证其所提交的辞职申请的真实性，亦未提交其他证据予以佐证，故一审法院对其主张不予采信。八、解除或终止劳动关系的时间：2018年9月20日。九、年休假情况：李灵云主张：每年10天年休假，均未休过。大公公司主张：每年5天年休假，2017年11月3日起每年享有10天年假，上述年休假均已休过。没有已休年休假的证据提交。十、双方发生劳动争议的时间：2019年8月21日。十一、申请仲裁时间：2019年8月21日。十二、仲裁请求：李灵云主张：1、支付2007年11月3日至2018年9月20日期间扣发工资1134284元；2、支付违法解除劳动关系赔偿金550000元；3、支付2007年11月3日至2010年11月2日期间、2013年11月3日至2018年9月2日期间未签订劳动合同双倍工资差额3357000元；4、支付2007年11月3日至2018年9月20日期间未休年假工资185625．1元。十三、仲裁结果：2020年2月28日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2020]第01456号裁决书，裁决：1．公司支付2017年1月1日至2018年9月20日期间未休年假工资27586．21元；2．公司支付违法解除劳动关系赔偿金550000元；3．驳回李灵云的其他仲裁请求。一审法院认为，本案中，关于年休假，大公公司虽主张李灵云适用不定时工时制，不适用年休假规定，但其未提交经劳动部门审批的相关证据，故一审法院对其主张不予采信，因李灵云未就其入职大公公司之前工作已连续满一年提交证据，故李灵云应从2008年11月3日起每年享有5天年休假，至2017年11月2日工作已满10年，自2017年11月3日起每年享有10天年休假，因大公公司未就李灵云2017年1月1日至2018年9月20日期间已休年休假或其已支付李灵云未休年休假工资进行举证，故大公公司应支付李灵云2017年1月1日至2018年9月20日期间的未休年休假工资，一审法院经核算李灵云上述期间内享有12天年休假，故大公公司应支付李灵云2017年1月1日至2018年9月20日期间的未休年休假工资15015．21元（13607．53/21．75*12*2）。李灵云主张2007年11月3日至2016年12月31日期间的未休年休假工资已超过仲裁时效，一审法院对此不予支持。大公公司虽主张李灵云系因个人原因离职，但其所提交的辞职申请李灵云不予认可，其作为用人单位未就劳动关系的解除情况提供其他证据，故一审法院对李灵云主张的大公公司解除劳动关系的主张予以采信，大公公司应支付李灵云违法解除劳动关系赔偿金299365．66元（13607．53*11*2）。李灵云要求大公公司支付未签订无固定期限劳动合同期间双倍工资的诉讼请求，未经过仲裁前置程序，一审法院依法不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，判决：一、大公国际资信评估有限公司自判决生效之日起七日内支付李灵云违法解除劳动关系赔偿金299365．66元；二、大公国际资信评估有限公司自判决生效之日起七日内支付李灵云2017年1月1日至2018年9月20日期间的未休年休假工资15015．21元；三、驳回李灵云的其他诉讼请求；四、驳回大公国际资信评估有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，李灵云向本院提交：1．完税证明，用以证明李灵云按照实发工资进行纳税；2．李灵云在职期间工资条，3．大公公司营销序列奖励激励结构表，4．大公公司营销总部年薪人员名单，均用以证明李灵云月工资标准为25000元；5．李灵云工作证，用以证明李灵云1994年参加工作；6．大公公司国际市场创收奖励表，用以证明项目提成是在工资之外单独发放。大公公司发表意见称：对完税证明的真实性无法核实、关联性及证明目的不予认可；对李灵云在职期间工资条、大公公司营销序列奖励激励结构表、大公公司营销总部年薪人员名单真实性、关联性及证明目的均不认可；对李灵云工作证真实性无法核实，关联性和证明目的不认可，无法证明工作年限；对大公公司国际市场创收奖励表真实性、关联性及证明目的均不认可。大公公司未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1．大公公司是否应向李灵云支付2007年11月3日至2018年9月20日期间的扣发工资；2．大公公司是否应向李灵云支付违法解除劳动合同赔偿金及金额；3．大公公司是否应向李灵云支付未签劳动合同二倍工资差额；4．大公公司是否应向李灵云支付未休年休假工资。关于争议焦点一。李灵云主张其第一份劳动合同约定的工资标准是6000元，后两份劳动合同签订时大公公司与其商量的工资标准是25000元，但大公公司擅自更改了后两份合同的工资条款；大公公司对此不予认可，称三份合同对李灵云的工资标准进行了明确约定。双方关于月工资标准产生争议。本院对此认为，李灵云认可其在大公公司提交的三份劳动合同上签字，根据三份合同约定内容，并无李灵云主张的月工资标准25000元，李灵云亦未提交证据证明大公公司擅自更改劳动合同中的工资条款，本院对李灵云关于月工资25000元的主张不予采信。因双方均认可李灵云工资构成包括基本工资和提成，李灵云未能对其具体提成数额举证证明，且其提交的银行流水中亦无法具体区分基本工资和提成的发放；而大公公司提交的2017年9月至2018年8月的工资明细中实发工资数额与李灵云提供的银行流水能够吻合，故根据现有证据尚不足以证明李灵云所称大公公司克扣其工资的主张，本院对李灵云要求大公公司支付2007年11月3日至2018年9月20日期间扣发工资的主张难以支持。一审法院以李灵云未能提交证据证明提成变动情况为由对李灵云主张的每月工资数额不予采信，进而未对其克扣工资的主张予以支持，并无不妥，本院予以确认。关于争议焦点二。大公公司主张李灵云系因个人原因离职并解除与李灵云的劳动关系，其提交的辞职申请李灵云不予认可，大公公司亦不同意李灵云申请笔迹鉴定，大公公司未能对其解除劳动关系事由进行合理说明，构成违法解除，应向李灵云支付违法解除劳动关系赔偿金。一审法院以李灵云离职前12个月的平均工资计算相应数额，具备事实及法律依据，本院予以确认。李灵云要求按照月工资25000元的标准计算违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点三。李灵云在仲裁期间申请支付2007年11月3日至2010年11月2日期间、2013年11月3日至2018年9月2日期间未签劳动合同双倍工资差额，一审庭审中变更其诉讼请求为支付未签订无固定期限劳动合同期间双倍工资差额，因变更后的诉讼请求未经仲裁前置，一审法院不予审理，于法有据。李灵云的该项上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点四。大公公司主张李灵云适用不定时工时制度，不适用年休假规定，但其所称的不定时工时制未经劳动部门审批，本院对其该项上诉理由不予采信。李灵云主张其每年应享有年休假15天，但其未能提交证据证明其在入职大公公司之前已经连续工作满一年并达到相应的工作年限，一审法院认定李灵云自2008年11月3日起每年享有5天年休假、至2017年11月3日起每年享有10天年休假并无不当。大公公司未能举证证明李灵云在2017年1月1日至2018年9月20日期间的年休假情况，应向李灵云支付上述期间的未休年休假工资。一审法院根据李灵云应享有的年休假标准计算上述期间的年休假天数并核算相应的未休年休假工资，具有事实及法律依据，本院予以维持。大公公司关于2017年年休假工资已过仲裁时效的主张，于法无据，本院对其该项上诉理由不予采纳。李灵云要求按照月工资标准25000元计算未休年休假工资，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，李灵云及大公公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由李灵云和大公国际资信评估有限公司各负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 尚晓茜二〇二一年四月三十日法官助理 夏海曼法官助理 张 弛书 记 员 陈佳琪