江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1192号上诉人（原审原告）：利群时代商贸有限公司沭阳常州路店，住所地江苏省沭阳县沭城街道常州路帝景天成小区1-4及7号。负责人：郑青，该公司总经理。委托诉讼代理人：李兵，江苏瀛扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤健壮，男，1985年11月8日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：刘超，江苏正伍律师事务所律师。委托诉讼代理人：周丽沙，江苏正伍律师事务所律师。原审第三人：江苏维诺企业管理有限公司，住所地江苏省泰州市恒景国际花园C22幢813室。法定代表人：丁海亮，该公司总经理。上诉人利群时代商贸有限公司沭阳常州路店（以下简称利群公司）因与被上诉人汤健壮、原审第三人江苏维诺企业管理有限公司（以下简称维诺公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初4783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利群公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持利群公司的一审诉讼请求。事实和理由：汤健壮因工作严重失职，在2019年5月12日被利群公司处罚后，在未按公司的审批流程办理请假手续的情况下，长期请病假，擅自离开公司。另外，汤健壮在离开单位期间，到维诺公司上班，严重违反公司的规章手册及劳动法规定。利群公司解除劳动合同符合法律规定。汤健壮二审辩称，汤健壮在病假期间并未从事第二职业，更没有可能因为第二职业影响到本职工作，利群公司违法解除与汤健壮之间的劳动合同，应当支付赔偿金，请求二审法院驳回上诉，维持原判。维诺公司二审述称，对于利群公司所陈述的涉及维诺公司的内容，维诺公司不知情，也不认可。汤健壮从未到维诺公司上班，维诺公司与汤健壮之间不存在劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。利群公司向一审法院起诉请求：判决确认利群公司不承担向汤健壮支付解除劳动合同赔偿金责任及扣发工资1900元。一审法院认定事实：2008年7月18日，汤健壮至利群公司工作，先后担任组长、科长等职务，入职时与利群公司签订了劳动合同，合同期满后双方于2014年6月6日续签了劳动合同，合同约定期限自2014年7月18日起至法定终止条件出现时终止。汤健壮的工资由基本工资、职务补贴、工龄工资等构成，2019年1-12月月平均工资为2906元。2019年5月12日，利群公司被集团领导巡查时发现存在管理混乱、商品腐烂变质等问题，次日利群公司对汤健壮作出罚款3000元的处理决定，从汤健壮当月工资中扣除。2019年5月13日，汤健壮向利群公司人事部工作人员郑某请病假，请假时间不固定，期满后多次续请病假至2020年1月20日。2020年1月16日，利群公司向汤健壮邮寄送达解除劳动合同通知书，内容为：“汤健壮，经公司调查，你在本公司请病假期间，未经公司允许，在其他公司就业，严重影响本职工作。你与本单位签订的劳动合同，现因劳动者严重违反本公司员工手册、规章制度而无法继续履行，根据《劳动合同法》相关规定，决定自2019年1月16日起与您解除劳动关系，请您收到本通知起5个工作日内到公司办理离职、交接、一次性结算工资等手续。利群时代商贸有限公司沭阳常州路店2020.1.16（单位公章）”。2020年1月21日，汤健壮回单位领取2019年5月至2020年1月工资计24299.84元。利群公司从汤健壮工资中扣发了1900元。2020年3月23日，汤健壮至沭阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，沭阳县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月30日作出沭劳人仲案字（2020）第103号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起5日内，被申请人（利群时代商贸有限公司沭阳常州路店）支付申请人（汤健壮）赔偿金66838元（按月工资2906元计发23个月）、被扣发工资1900元，共计68738元。二、对申请人主张被申请人退还罚款的仲裁请求不予支持。汤健壮对上述仲裁裁决内容无异议，利群公司不服上述仲裁裁决内容在法律规定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，根据《劳动合同法》的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，利群公司以汤健壮请病假期间在维诺公司工作，违反单位规章制度为由，通知汤健壮解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，因汤健壮不要求继续履行劳动合同，故利群公司依法应当向汤健壮支付赔偿金。理由如下：1.利群公司主张其解除劳动合同的理由为汤健壮在请病假期间至维诺公司工作，汤健壮对解除劳动合同的事由不予认可。维诺公司向本院提交书面意见，否认了利群公司主张的汤健壮在维诺公司处工作的情况。利群公司首先应当对汤健壮在请病假期间至维诺公司处工作影响本职工作的事实承担举证责任，其提供的视频资料仅能反映出其通知汤健壮解除劳动合同这一过程，汤健壮在视频中始终否认利群公司主张的其在维诺公司处工作，并要求利群公司出示其至维诺公司处工作的相关证据。利群公司提供的照片大部分系停放车辆的照片，因维诺公司在体育馆附近，汤健壮解释其按照医生建议到体育馆锻炼身体并将车辆停放在维诺公司附近亦符合常理，且部分照片中显示汤健壮穿着球衣，这与汤健壮主张的其在体育馆健身相吻合。利群公司提供的显示汤健壮坐在办公室内的照片也不足以证实汤健壮系替维诺公司提供劳动，与维诺公司之间存在劳动关系，即利群公司提供的证据并不能证实汤健壮在病假期间与维诺公司存在劳务或者劳动关系。2.从利群公司向汤健壮作出的解除劳动合同通知书及工会决议过程具体内容，可以认定利群公司对汤健壮在2019年5月13日至2020年1月16日期间请病假并且批准了汤健壮的病假申请这一事实无异议。汤健壮外出均系在经利群公司批准的病假期间，而非正常工作期间，利群公司称汤健壮的行为严重影响本职工作不能成立；3.利群公司自2019年9月起即对汤健壮在病假期间可能至其他单位工作产生怀疑，但并未提供证据证实其通知汤健壮回岗工作，汤健壮存在拒不回岗的情况。综上，应认定利群公司解除与汤健壮之间的劳动合同违法，利群公司应当依法向汤健壮支付赔偿金。汤健壮于2008年7月18日至利群公司工作，于2020年1月16日双方劳动关系解除，汤健壮的工作年限为11年5个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，按照汤健壮月平均工资2906元计算，违法解除劳动合同赔偿金为66838元。利群公司称其从汤健壮工资里扣除的1900元为公司多发的款项，其在仲裁庭审中提供的微信聊天截图不足以证实从汤健壮工资中扣除的1900元为多发放的款项，应当承担举证不能的法律后果，其无正当理由克扣汤健壮工资，应当予以返还。对于利群公司提交的调取证据申请书，鉴于利群公司对汤健壮的病假申请已批准，并且以病假期间在其他单位工作严重影响单位规章制度为由解除双方劳动合同，其申请调取汤健壮的病历资料、医保卡消费明细等与本案并无关联性，对其申请不予批准。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，一审法院判决：利群时代商贸有限公司沭阳常州路店于判决生效后五日内支付汤健壮赔偿金66838元、克扣的工资1900元，共计68738元。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由利群时代商贸有限公司沭阳常州路店负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：利群公司是否存在违法解除劳动合同的情形。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”利群公司以汤健壮请病假期间到维诺公司工作，违反单位规章制度为由，通知汤健壮解除劳动合同，但利群公司未能提供证据证实汤健壮存在到维诺公司工作的情形，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定利群公司违法解除劳动合同符合法律规定，本院依法予以认定。关于利群公司上诉主张汤健壮在未按公司的审批流程办理请假手续的情况下，长期请病假，擅自离开公司。首先，根据利群公司向汤健壮作出的解除劳动合同通知书及工会决议过程具体内容，可以认定利群公司对汤健壮在2019年5月13日至2020年1月16日期间请病假并且批准了汤健壮的病假申请这一事实无异议；其次，根据利群公司作出的解除劳动合同通知书，利群公司并非以汤健壮未履行请病假手续为由解除劳动合同，汤健壮是否履行请病假手续，并不影响利群公司违法解除劳动合同的认定，利群公司该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，利群公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人利群时代商贸有限公司沭阳常州路店负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  沈 阳审判员  赵迎娣二〇二一年四月二十六日书记员  陆 源