重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0154民初7363号原告：重庆冶春工程项目管理有限公司，住所地重庆市江北区渝北四村18号24-9，统一社会信用代码91500105054275923K。法定代表人：廖晓君，系公司执行董事。委托诉讼代理人：向华明，男，1966年8月2日出生，汉族，住重庆市万州区，系公司员工，一般授权。被告：宁波市政工程建设集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区新典路21号，统一社会信用代码9133020014408002XL。法定代表人：王善波，系公司董事长。委托诉讼代理人：卜未鸣，浙江素豪律师事务所律师，系特别授权。原告重庆冶春工程项目管理有限公司（以下简称“冶春公司”）与被告宁波市政工程建设集团股份有限公司（以下简称“宁波公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月11日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月3日组织双方召开庭前会议，原告冶春公司的委托诉讼代理人向华明到庭参加会议，被告宁波公司经本院通知未到庭参加会议；后本院于2020年12月17日、2021年1月7日及2021年3月23日三次公开开庭进行了审理，三次庭审，原告冶春公司的委托诉讼代理人向华明及被告宁波公司的委托诉讼代理人卜未鸣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冶春公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即支付原告工程款718,932.79元及其资金占用期间的利息损失（从2019年1月1日起以718,932.79元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；2．诉讼费由被告承担。庭审中，原告冶春公司就利息计算标准调整为：“以718,932.79元为基数，从2019年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至还清时止”。事实及理由：2012年8月，被告中标“明镜石公园景观建设项目”工程，后被告与开乾公司签订《明镜石公园景观建设项目施工合同》。2012年11月12日，原被告签订《内部施工承包协议书》，约定工程名称：明镜石公园景观建设项目，工程内容为被告与业主签订的施工合同约定的所有工程内容，原告按工程总造价的2%向被告支付管理费，原告自理工程所在地税务部门收取的税费，工程计价原则：以被告与业主签订的施工合同约定的内容为依据，计取工程造价，被告委托原告承包和管理本协议范围内的全部施工项目，自行组建项目部，自主经营，包工包料，盈亏自理。该工程于2014年11月28日验收合格后移交给开乾公司。2015年10月27日，经政府投资建设工程结算审核，工程造价送审金额为54,972,930.17元，审定金额为50,845,160.29元。2017年1月17日，开乾公司向被告发出整改通知书。2017年1月20日，被告将整改内容通知原告，原告亦按要求于2017年4月21日整改完成。被告应支付的质保金2,491,412.80元已通过诉讼程序解决并执行完毕。但除已付款外，被告尚欠余款未付，经原被告对账后，被告向原告发出加盖该公司印章的《询证函》，该函载明：“截止2018年12月31日止欠贵司718,932.79元”，但被告至今未付，请求依法判决被告立即支付并承担资金占用期间的利息损失。关于被告多支付给浙江省广天建筑劳务有限公司（以下简称“浙江广天公司”）的116,500元，该费用不是原告委托支付的范围，其超过委托范围支付的金额与原告无关，原告也未收到该款项；原告于2015年12月23日委托支付给浙江广天公司11,533,500元与原告收到的款项一致，原告予以认可。关于112,550.45元税费问题，原告不予认可，经办人钱英不是原告的工作人员，该费用是被告应当缴纳的税费，与原告无关；被告的交税时间为2018年3月27日和2018年4月11日，而原告是根据被告于2018年12月31日发送的询证函中载明的金额主张工程款，被告交税在前，询证函时间在后，应以最后的对账时间为准；再则，案涉工程早已竣工，（2017）渝02民终2099号民事判决书载明只能扣除2,491,412.80元，没有其他费用，且其他费用亦与本案无关。关于支付给陶群的30,000元，被告没有提供支付凭证，且该费用是（2018）渝02民终159号民事调解书确认应该由被告承担责任的费用。关于执行款项问题，一笔是2018年3月27日支付的2,542,258.01元，系执行案款，一笔是2018年3月28日支付的134,962.67元，系利息和执行费，该两笔款项中除二中院判决的2,491,412.80元外，其余款项均不予认可。综上，原告依据询证函载明的718,932.79元主张权利，应支持原告的诉讼请求。被告宁波公司辩称，一、原被告所有工程款已在（2017）渝02民终2099号案件中结清，无任何欠款。1．案涉明镜石公园景观建设项目，原告已于2017年3月向重庆市开州区人民法院提起诉讼，要求被告和业主（重庆开乾投资集团有限公司）向其支付余下质保金2,542,258.01元，双方就案涉项目的结算金额为以被告与业主的结算金额扣除2%的管理费，该案经过一审、二审后，法院判决扣除管理费后被告和业主应向原告支付质保金2,491,412.80元。判决生效后，业主直接向原告支付了全部应付款项，原告起诉状中也自认该款项已通过诉讼解决后执行完毕。2．该款项支付后，双方争议已全部解决，不存在还有争议的未付款项，（2017）渝02民终2099号民事判决书中认定，原告施工的明镜石公园景观建设项目，双方均认可只有5%的质量保证金未退还，根据约定，应扣除2%的管理费后将质保金2,491,412.80元退还给原告。故原告已全额收取了工程款，双方再无工程款结算和支付争议。二、原告无权依据询证函向被告主张权利，询证函只是作为项目核对之用，询证函中亦标注了本询证函仅为复核账目之用，并非催款结算的依据。询证函是会计事务所依据独立审计具体准则的要求，为证明财务报表的真实性而收集的一种审计证据，不是依据双方在履行合同中形成的工程量确认单，询证函中加盖公司印章是被告工作人员的疏忽，仅仅是为了配合会计事务所的审计要求，因会计事务所是根据原告提供的发票和实际支出款项的差额进行审计，原告提供的发票超过了法院判决确认的数额，但会计事务所对该情况并不清楚，所以出现了所谓的“应付账目”。被告方认为，询证函只是审计的证据，对于双方之间是否存在债权债务关系，只能作为间接证据使用，现有证据已证明双方已了解了全部债权债务关系，故询证函不能作为债权的凭证。三、原告对该笔款项的主张超过了诉讼时效，因原告于2017年3月就质保金起诉，即使存在尚欠工程款，原告也应当在2020年3月前主张权利。四、本案实际上是由三个项目的工程款结算组成，即景观工程、电力工程和苗木栽植工程，就三个工程项目而言，最终的结算价款合计是57,550,005.34元，扣除2%的管理费以后，被告实际应向原告支付工程款的总额是56,399,005.34元，如果不计算（2017）渝02民终2099号民事判决书中涉及的利息156,924.88元，被告已超付工程款239,219.04元，如果计算上述利息，被告超付工程款345,298.66元。双方有争议的款项如下：1．业主支付给原告的质保金2,491,412.80元，该笔款项涉及两笔税费，一笔为74,046.35元，另一笔为38,504.10元，该两笔税费由被告垫付，应该扣除。2．被告支付给浙江广天建筑劳务有限公司的1165万元是受原告委托支付，因通过浙江广天公司支付，浙江广天公司和原告协商要收取1%的税管费，故浙江广天公司支付给原告的款项要扣除116,500元，实际支付11,533,500元，所以在2015年12月23日，原告出具给浙江广天公司的委托书上的合计金额为11,533,500元，被告向浙江广天公司支付的1165万元应视为被告向原告所付款项。3.在（2018）渝02民终159号案件中，被告虽向陶群支付了30,000元，但仅是对外承担责任的表现，根据双方签订的内部承包协议，原告负责项目的全部盈亏，自行处理全部债权债务，一切质量、安全事故责任及其费用赔偿由原告承担，故该笔30,000元应由原告承担。综上，被告已超付工程款，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2012年8月13日，重庆开乾投资（集团）有限公司（以下简称“开乾公司”）与被告宁波公司签订《明镜石公园景观建设项目合同协议书》，该协议书主要约定：“工程名称：明镜石公园景观建设项目；工程内容：明镜石公园景观建设项目施工图及图纸说明、招标文件（含补遗）及工程量清单范围内所有工作内容，建设单位增加的所有内容；工程承包范围：主要工作内容包括公园土建装饰工程、绿化栽植工程、景观、给排水、建筑、结构、电气、灯饰等以及其他工程等内容；签约合同价：26,077,211.00元，其中安全文明施工费340,570.57元”。该协议书专用条款部分还约定“以财政审定的结算金额为最终结算金额”。2012年11月16日，开乾公司（甲方）与被告宁波公司（乙方）签订《明镜石公园景观建设项目补充协议》，主要约定：“甲方就《明镜石公园景观建设项目》配电工程按照招标文件约定直接发包给乙方，工程名称：《明镜石公园景观建设项目》配电工程，工程费用：本工程暂定2,810,000.00元，结算办法、计价原则：本工程采用按实结算的承包方式，以现场施工记录体现的工程量为准，本配电工程项目结算，协议内工程量依据《建设工程工程量清单计价规范》和《重庆市建设工程工程量清单计价实施规则》等进行编制的财政审定的预算，本补充协议中的材料及设备价格执行财政审定的预算不下浮，本配电工程财政审定的预算作为本合同附件附后”。后被告宁波公司与重庆百川盛建筑工程有限公司（以下简称“百川盛公司”）就案涉明镜石景观配电工程项目签订《电力工程施工承包合同》，约定：由百川盛公司安装、调试相关变压器等，承包范围内工程价款包干总价为1,300,000.00元，后双方签订补充协议，将合同价款调整为1,235,944.38元。另，开乾公司（甲方）与被告宁波公司（乙方）还签订《明镜石公园景观建设项目甲供苗木栽植及原有植物移栽施工补充协议》，该协议约定：“明镜石公园景观建设项目由宁波市政工程建设集团股份有限公司中标承建，中标金额为26,077,211.00元，由于开县明镜石公园景观建设项目部分珍贵树种以及大干径乔木为甲供政府采购，按合同第26.3第二条约定，该部分甲供苗木由宁波市政工程建设集团股份有限公司负责栽植养护成活。公园建设范围内部分原有苗木需移栽，为有利于施工管理和保证栽植效果，该部分原有苗木宁波市政建设集团股份有限公司负责移栽养护成活。鉴于在主合同中没有明确甲供苗木和原有苗木移栽的栽植养护费用的计量、计价标准，2013年5月28日下午，由县财政局召集县公办、县发改委、县第三纪工委、县财政评审中心、县市政园林局、开乾公司、跟踪审价单位、监理单位、施工单位等在县财政局五楼会议室专题议定了明镜石公园景观建设项目的甲供苗木的栽植养护以及计量、计价以相关问题，并形成专题会议纪要［2013-2］。原有苗木的移栽养护费用参照甲供苗木的栽植养护费用执行”。2012年11月12日，原告冶春公司（乙方）与被告宁波公司（甲方）签订《内部施工承包协议书》，主要约定：“甲方决定将明镜石公园景观建设项目工程委托乙方承包实施，工程名称：明镜石公园景观建设项目，工程范围及内容：按照与建设业主方签订的《建设工程施工合同》中的工程范围及内容为准，工程造价：2607.7211万元（以实际工程结算为准），承包形式及管理费收取：1．甲方委托乙方承包和管理本协议范围的全部施工项目，全权委托乙方自行组建项目经理部，自主经营，包工包料，盈亏自理，全面履行甲方与建设业主方签订的工程施工合同，并承担履约过程中相应的民事责任和法律、经济责任，全部债权、债务；2．工程计价原则：以甲方与建设业主方签订的明镜石公园景观建设项目工程《建设施工合同》中的内容和条款为依据，计取乙方工程造价；3．甲方按乙方所承包工程预算总造价的2%收取管理费（甲方负责开具外出经营活动证明给乙方，乙方自理工程所在地税务部门收取的税费）”。庭审中，原被告均认可，该《内部施工承包协议书》的约定内容包含了案涉工程的景观建设项目、配电工程项目和甲供苗木栽植及原有植物移栽工程项目。2012年11月12日，原告冶春公司作出承诺，该承诺载明“宁波市政工程建设集团股份有限公司重庆分公司与重庆百川盛建筑工程有限公司签订的《电力工程施工承包合同》为形式合同，《电力工程施工承包合同》范围内的债权债务由重庆冶春工程项目管理有限公司承担”。2014年11月28日，案涉工程验收合格并移交给开乾公司。后经结算审核，景观建设项目审定金额为50,845,160.29元，甲供苗木栽植及原有植物移栽工程项目审定金额为3,892,542.05元，另双方庭审中均认可配电工程项目审定金额为2,812,300元。2018年1月8日，重庆市第二中级人民法院就冶春公司诉宁波公司、开乾公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）渝02民终2099号民事判决书，判决内容为：“变更重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初743号民事判决第一项为：被告宁波市政工程建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告重庆冶春工程项目管理有限公司质保金2,491,412.8元及利息，利息从2016年11月28日起到付清日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；被告重庆开乾投资（集团）有限公司在欠付的工程款范围内对原告重庆冶春工程项目管理有限公司承担责任”。2018年3月26日，被告宁波公司以案涉工程景观建设项目下欠质保金2,542,258.01元向重庆市开州区地方税务局缴纳各种税费共计112,550.45元。2018年3月27日，开乾公司向本院转款2,542,258.01元用于支付上述判决款项。原告冶春公司为主张其请求，举示了被告宁波公司出具的《询证函》，该函载明：“致：重庆冶春工程项目管理有限公司本公司聘请的大信会计事务所正在对本公司2018年度财务报表进行审计，按照《中国注册会计师审计准则》的要求，应当询证本公司与贵公司的往来款项等事项…本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止2018年12月31日，欠贵公司718,932.79元，本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼”。另查明：原告冶春公司认可收到案涉工程款49,593,328.72元，另对其中被告宁波公司向其转款的6,735,000元的银行转账凭证（2013年9月25日分别转款2,000,000元和2,735,000元，2016年1月14日转款1,000,000元，2016年1月26日转款1,000,000元）以超过举证期限为由拒绝发表质证意见。上述事实，有《明镜石公园景观建设项目合同协议书》《明镜石公园景观建设项目补充协议》《明镜石公园景观建设项目甲供苗木栽植及原有植物移栽施工补充协议》《内部施工承包协议书》《电力工程施工承包合同》、（2017）渝02民终2099号民事判决书、《询证函》、银行转账凭证以及原、被告的陈述等证据在卷予以佐证，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，原被告之间的建设工程合同于2012年签订，且合同履行亦发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定。因被告宁波公司借用资质给原告冶春公司承包案涉工程，违反了法律的强制性规定，故双方签署的《内部施工承包协议书》无效；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，现案涉工程已经验收合格，原告冶春公司有权向被告宁波公司主张支付尚欠工程款。根据原被告的诉辩意见及本院查明的事实，本案争议焦点为：被告宁波公司是否尚欠原告冶春公司工程款？对此本院评析如下：一、对于案涉工程款的认定。庭审中，原被告均认可双方签订的《内部施工承包协议书》约定的内容包含了案涉工程的景观建设项目、配电工程项目和甲供苗木栽植及原有植物移栽工程项目，上述三项工程的审定金额合计为57,550,002.34元；结合前述《内部施工承包协议书》的约定“案涉工程按照宁波公司与建设业主方签订的合同内容和条款为依据计取工程造价”，以及“宁波公司按照工程总造价的2%收取管理费”，故就案涉工程三个项目被告宁波公司应向原告治春公司支付工程款合计为56,399,002.29元（57,550,002.34元×98%）。二、对于被告宁波公司已付款的认定。审理过程中，原告冶春公司认可收到工程款49,593,328.72元，对此本院予以确认。本案第三次庭审时，被告宁波公司补充举示了其向原告冶春公司支付6,735,000元工程款的银行转款凭证，原告冶春公司以超过举证期限为由拒绝发表质证意见；本案第二次庭审后，双方均向本院邮寄了与案涉工程有关的部分证据，为查清案件事实，本院决定再次开庭审理，并重新给双方指定了举证期限，被告宁波公司第三次庭审中出示的证据亦在该举证期限内，且该部分证据与本案具有关联性，本院依法予以采信，并对被告宁波公司向原告冶春公司就案涉工程支付6,735,000元工程款的事实予以确认。关于原告冶春公司起诉的案涉工程景观建设项目质保金2,542,258.01元应缴纳的税费问题，根据双方签订的《内部施工承包协议》明确约定“乙方自理工程所在地税务部门收取的税费”，结合被告宁波公司以案涉工程景观建设项目下欠质保金2,542,258.01元向重庆市开州区地方税务局缴纳各种税费共计112,550.45元的事实，故该笔税费应由原告冶春公司负担，现被告宁波公司已经缴纳，应作为工程款予以摒除。仅针对原告冶春公司认可收到的49,593,328.72元工程款，再加上本院采信的6,735,000元工程款及112,550.45元税费，共计56,440,879.17元，已然超过了被告宁波公司应付工程款的金额。故现原告依据询证函作为欠付工程款的依据主张下欠工程款与本院认定的事实不符，本院不予支持。综上所述，现有之证据，被告宁波公司就案涉工程未存在欠付工程款的情况，故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：驳回原告重庆冶春工程项目管理有限公司的诉讼请求。案件受理费13,050元，由原告重庆冶春工程项目管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决即发生法律效力。审 判 长  熊 军人民陪审员  温光学人民陪审员  谭学军二〇二一年四月一日法官 助理  骆 浩书 记 员  付 凯