陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕07民终113号上诉人（原审被告）：汉中市铺镇东升建筑有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码：91620702295470850C。法定代表人：张小坤，该公司经理。委托诉讼代理人：杨卫玲，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：汉中腾辉水泥制品有限公司，住所地：陕西省城固县以北。统一社会信用代码：916107005593605178。法定代表人：蔡光友，该公司董事长。委托诉讼代理人：王昌民，陕西锐博（留坝）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靳建军，男，生于1970年11月6日，汉族，住洋县。被上诉人（原审被告）：樊宝红，男，生于1965年10月10日，汉族，住陕西省城固县，农民。上诉人汉中市铺镇东升建筑有限责任公司（以下简称“铺镇东升公司”）与被上诉人汉中腾辉水泥制品有限公司（以下简称“腾辉公司”）、靳建军、樊宝红分期付款买卖合同纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2018）陕0722民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汉中市铺镇东升建筑有限公司上诉请求：一、依法撤销陕西省城固县人民法院（2018）陕0722民初2570号民事判决，依法改判或者发回重审。二、案件上诉费由被上诉人全部承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审判决书同时出现了樊宝红和靳建军两个项目经理明显错误。2.腾辉水泥公司认可从未和上诉人签订过任何买卖合同，上诉人也未委托靳建军与被上诉人公司签订合同，按照合同相对性的原则，上诉人不具备承担合同义务的主体，更不是案涉合同的买方。在整个合同的履行过程中，上诉人对欠款一无所知，也未在欠款依据和相关依据上签字认可，腾辉公司也从未向上诉人主张过权利。至于靳建军所盖的项目部公章不是上诉人公司所刻，系靳建军私自刻制，项目部也不具备独立法人资格，完全是其个人行为。二、连带责任属于共同责任的一种，由法律规定或者当事人约定，本案中并没有符合法律规定应当承担连带责任的情形，上诉人不应对樊宝红的债务承担连带责任。三、原审法院适用法律不当，原审判决书所引用的法律条款没有一条是对应连带责任的法律依据。四、上诉人的特别授权委托代理人补充意见称，一审法院直接调整变更案件当事人，属于诉讼程序错误。腾辉公司起诉时将樊宝红列为第三人而非被告。既然一审法院经审理查明樊宝红应当承担主要还款责任，应为被告，那么按照民事诉讼程序，应当由一审原告撤诉后，重新写诉状立案起诉，而不是由原审法院直接调整。靳建军答辩称，1.腾辉公司和答辩人签订商品砼买卖合同，在答辩人做工程期间，已经将自己使用的商品砼款20余万元全部支付给腾辉公司了，腾辉公司并无异议。被答辩人樊宝红继续做工程后，腾辉公司与樊宝红形成了事实上的买卖合同，即新的买卖合同关系。自此，答辩人与腾辉公司之间就不存在实际意义上的买卖合同关系。本案实际欠条系樊宝红所写，答辩人没有签字确认。2.西南坝移民工程已经竣工5年了，答辩人与樊宝红之间没有任何经济纠纷。腾辉公司在这五年期间也从未向答辩人确认樊宝红欠款之事，其心里明白欠款与答辩人没有关系。只是樊宝红现在对外欠账太多，才让毫无关系的第三人来承担不应承担的债务。3.樊宝红同时在两个工地上施工，一个在西南坝，一个在鑫隆盛工地，都使用被答辩人腾辉公司的商砼，不能确定具体是哪个工地欠付的。因此均应由樊宝红个人承担责任。樊宝红书面答辩称，1.答辩人是与汉中铺镇东升建筑有限公司下属洋洲西南坝项目部经理靳建军签订的承包劳务合同，是包工不包料，我不负责支付建筑材料款，一审判决由我清偿案涉水泥款完全错误。西南坝移民工程系铺镇东升公司及其项目部靳建军负责购买工程所需建筑材料，洋县人民法院（2016）陕0723民初1973号民事判决书可以证实。2.本案一审法院于2019年12月15日做出判决，但是一直拖到2020年4月14日经答辩人催要后才送达，属于程序违法，请求撤销一审判决，发回重审。3.上诉人公司已经在另外两个供应商郭某某、张某某起诉的承揽合同纠纷索要材料款的案件中履行了支付建材款的合同义务。4.答辩人向腾辉公司垫付三次商砼款24万元是因为铺镇东升公司一再催促加快施工进度，腾辉公司害怕东升公司长期拖欠货款，要求必须阶段性支付前期货款，不然立即停供，答辩人迫不得已只好找靳建军预领工费垫付的。腾辉公司答辩称，樊宝红虽然是商砼的实际使用人，但案涉合同是铺镇东升建筑有限公司项目经理与答辩人签订的。一审判决铺镇东升公司在樊宝红未支付货款范围内承担连带责任并无不当。靳建军辩称案涉货款是樊宝红在洋县另一工地施工购买商砼所欠无事实依据。樊宝红曾在洋县鑫隆盛工地使用过答辩人的商砼，且拖欠过货款，但是早已于2017年8月17日经汉中仲裁委员会汉仲裁字（2017）28号裁决书裁决并经汉中市中级法院执行终结，与本案毫无关系。腾辉公司向一审法院起诉请求：1、请求二被告支付拖欠原告货款本金97660元，第三人负连带清偿责任；2、判令二被告支付上述欠款额自2016年9月23日起至清偿之日止同期商业银行贷款利息，第三人负连带清偿责任；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年2月20日，汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司与被告汉中铺镇东升建筑有限公司项目部经理樊宝红签订了《商品砼购销合同》，约定洋县西南坝移民搬迁B8#楼工程所需的各种混凝土由原告腾辉公司洋县分公司供应。2014年4月15日，被告樊宝红与与汉中铺镇东升建筑公司项目部经理靳建军签订《建筑工程施工责任承包合同》（该份合同经陕西洋县人民法院（2016）陕0723民初1973号民事判决书、（2017）陕07民终492号民事裁定书，已确认有效，现已发生法律效力），约定由被告樊宝红承建洋县西南坝移民搬迁B8#楼工程，工程结构为框架、砖混全现浇，施工面积为3320.57。汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司依合同约定向洋县西南坝移民搬迁B8#楼工程即被告樊宝红承建的B8#楼工程供应了1186.5立方米商品砼，总金额共计337660元。在B8#楼工程施工过程中被告樊宝红分三次共计向原告汉中腾辉水泥制品有限公司洋县分公司支付商品砼价款240000元（其中2014年6月19日支付100000元，同年7月7日支付100000元，同年9月22日支付40000元）。原告腾辉公司以被告汉中铺镇东升公司、被告靳建军、被告樊宝红违约，拖欠剩余商砼货款97660元为由，诉至法院，请求二被告支付商砼款及利息，第三人樊宝红承担连带清偿责任。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、该部分97660元商品砼货款是否属于洋县西南坝移民搬迁B8#楼所使用的商品砼的剩余欠款；2、该97660元商砼货款应由谁支付。关于本案第一个争议焦点，在樊宝红起诉腾辉公司不当得利纠纷一案中，洋县法院（2017）陕0723民初939号民事判决书（已生效）查明认定：“2014年2月20日汉中铺镇东升建筑公司项目部经理靳建军与被告腾辉公司洋县分公司签订《腾辉商品砼购销合同》，约定洋县西南坝移民搬迁B8#楼工程所需各种混凝土由被告腾辉公司洋县分公司供应。被告腾辉公司洋县分公司按合同约定向洋县西南坝移民搬迁B8#楼工程即樊宝红承建的B8#楼工程供应了1186.5立方米商品砼，总金额共计337660元。在B8#楼工程施工过程中，被告樊宝红分三次共计向被告腾辉公司洋县分公司支付商品砼价款240000万元”。该判决书同时认定：“《腾辉商品购销合同》是汉中市铺镇东升建筑公司项目部经理靳建军与腾辉公司洋县分公司签订，但《腾辉商品砼购销合同》中约定的使用商品砼的工程与樊宝红承建施工的工程是同一工程”，（2018）陕07民终1067号民事判决书对上述查明认定的事实予以确认。汉中铺镇东升建筑公司、靳建军虽辩称，樊宝红在修建洋县西南坝移民搬迁工程中，在其他工地上也使用原告的商砼，但并无证据向本院提交，且在本案中，原告提交的《商砼购销合同》、收款收据及货款结算清单、付款明细及樊宝红、孙某某所写的货款欠条中确定的洋县西南坝工地商砼用量、总价款均与上述法院生效判决能够相互印证，故原告本次起诉的剩余97660元商砼货款应为洋县西南坝移民搬迁B8#楼工程中的剩余货款。关于本案第二个争议焦点，在樊宝红诉腾辉水泥制品公司不当得利纠纷一案，洋县法院（2017）陕0723民初939号民事判决书第五页审理查明“在B8#楼施工过程中樊宝红分三次向腾辉公司洋县分公司支付商砼价款240000元”汉中中院（2018）陕07民终1067号民事判决书（已生效）第七页认为，“《腾辉商品砼购销合同》虽系案外人汉中铺镇东升建筑公司项目部经理靳建军与腾辉公司洋县分公司签订……同时认定已生效的（2016）陕0723民初1973号民事判决书虽确认樊宝红以提供劳务的形式实际履行了《建筑工程施工责任承包合同》以及靳建军与腾辉公司洋县分公司签订《购销合同》购买了工程所需的混凝土，且该事实的认定并不能完全否认双方履行合同过程中已实际发生的行为，樊宝红在诉讼中亦未提交证据证明其已与靳建军结算且结算费用中不包括本案所涉商砼，据此认定樊宝红向腾辉公司洋县分公司支付24万元不构成不当得利。”被告樊宝红接受腾辉公司洋县分公司的商砼用于洋县西南坝移民搬迁安置工程B8#楼施工，共计使用商品砼1186.5立方米，总金额337660元，樊宝红分三次向腾辉公司洋县分公司支付了24万元商砼款，供应完毕后亦是樊宝红与腾辉公司洋县分公司进行的结算，樊宝红应为涉案商砼的实际使用人，且在樊宝红向本院提交的答辩状中亦认可其在施工过程中使用了腾辉公司提供的商砼水泥，故其在本案的诉讼地位应为被告，而非第三人。依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在商砼实际使用人樊宝红支付部分商砼货款240000元后，对于剩余的97660元商砼货款亦应由实际使用施工人樊宝红承担继续支付的义务。关于原告请求被告汉中铺镇东升建筑公司、被告靳建军承担连带责任的请求，被告樊宝红虽为洋县西南坝移民搬迁安置B6#楼工地商砼的使用人，但《商砼购销合同》为汉中铺镇东升建筑公司项目部经理靳建军与腾辉公司洋县分公司签订，买方为汉中铺镇东升建筑公司，故汉中铺镇东升建筑公司应在被告樊宝红未支付商砼的范围内承担连带责任。关于原告要求支付自2016年9月23日至清偿之日止同期银行贷款利息的请求，因双方买卖合同没有约定逾期付款违约金或该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故原告要求支付自2016年9月23日至清偿之日止同期银行贷款利息的请求，符合法律规定，应予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款之规定，判决如下，一、限被告樊宝红于本判决生效后十五日内清偿原告汉中腾辉水泥制品有限公司商品砼货款97760元。利息从2016年9月23日起按年利率4.75%计算至实际清偿日止。二、汉中铺镇东升建筑工程有限公司对上述欠款本息承担连带清偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告铺镇东升建筑工程有限公司、樊宝红共同承担。本院经审理查明，铺镇东升建筑有限公司中标洋县洋洲镇西南坝移民搬迁安置点第二期工程（B8号楼）十标段，该标段项目经理为靳建军,由其全面负责案涉工程施工及管理。原审认定樊宝红为东升公司该标段项目经理没有依据。除以上查明的案件事实外，本院对于原审判决认定的其他案件事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉状，本案争议焦点有二。第一、铺镇东升公司是否为案涉商砼购销合同的购买方；是否应当对案涉商砼购销合同下欠货款承担连带付款责任。第二、原审判决将樊宝红直接列为被告是否恰当，是否对本案实体判决结果造成实质影响。关于问题一，上诉人铺镇东升公司中标洋洲镇西南坝移民搬迁安置点第二期工程（B8号）十标段工程，并在该工程上设立项目部，靳建军系上诉人公司在该项目上的项目部经理，全面负责该项目的施工及管理。靳建军以上诉人铺镇东升公司的名义与腾辉公司签订了案涉商砼购销合同。虽然案涉商砼买卖合同仅有靳建军签字，并未加盖上诉人公司公章，但该合同的购买方为上诉人铺镇东升公司，合同约定的供货地点为上诉人中标的工程工地。在合同履行期间，腾辉公司也确实向上诉人中标工地供应商砼。在二审审理期间，上诉人亦认可案涉工程系靳建军全面负责施工。因此，靳建军的行为构成表见代理,腾辉公司有理由相信案涉商砼购销合同系铺镇东升公司与其签订。因项目部对外无主体资格，上诉人应当就案涉商砼购销合同承担民事责任。虽然靳建军以项目部名义与樊宝红签订《建筑工程施工责任承包合同》后，已与樊宝红就前期使用商砼部分进行了结算，并支付了相应款项，在后续的工程施工过程中，其并未再使用腾辉公司的商砼，实际使用人为樊宝红。但该承包合同及结算行为系上诉人项目经理靳建军与樊宝红之间的合同约定及结算，在无充分证据证明腾辉公司已经知晓并认可该事实的情况下，上述合同及结算对腾辉公司并无约束力。故原审判决实际使用人樊宝红与铺镇东升公司在下欠货款范围内承担连带赔偿责任并无不当。关于问题二、腾辉公司起诉时已将樊宝红列为本案当事人，原审根据查明的案件事实判决樊宝红承担责任，并无明显不当，上诉人亦认可并未对其权利造成影响。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百三十条、《最高人民法院》第二十四条第四款、《最高人民法院》第三百三十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2444元，由上诉人汉中市铺镇东升建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 李俊霞审 判 员 曹建祥二〇二一年四月十二日法官助理 魏佩媛书 记 员 陈 宁1