陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终8016号 上诉人（一审被告）：西安锦辉建筑劳务有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：邹善明，该公司总经理。委托诉讼代理人：张永，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：佘银柱，陕西众致律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：王强，男，汉族，1981年7月23日出生，住四川省广汉市。委托诉讼代理人：张水芸，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁彦峰，陕西仁和万国律师事务所律师。上诉人西安锦辉建筑劳务有限公司（以下称“锦辉公司”）因与被上诉人王强劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。锦辉公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为锦辉公司支付王强伙食补助费450元、住院期间护理费1500元、停工留薪期工资为15613.5元、一次性伤残补助金为40595.1元、一次性伤残就业补助金为46840.5元、一次性工伤医疗补助金为46840.5元；2.维持一审判决第二项；3.一、二审诉讼费由王强承担。事实和理由：1.一审法院以2017年度职工月平均工资5135.5元为基数计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，认定事实错误。一审法院的“自由裁量”没有事实及法律依据，属适用法律错误。锦辉公司为私营单位，应以陕西省统计局发布的2017年陕西省私营单位就业人员月平均工资3122.7元为基数计算上述费用。2.西安市劳动能力鉴定委员会作出的《停工留薪期鉴定确认表》，确认王强停工留薪期为5个月，一审法院以6个月计算停工留薪期工资，违反事实，应予改正。王强辩称，1.根据工伤保险条例及陕西省工伤保险条例实施办法，一次性工伤医疗补助金及就业补助金按照解除劳动关系上一年度职工平均工资为基数计算。因此，一审法院在双方没有证据证明王强工资标准前提下以自由裁量权结合法律规定，按照陕西省在岗职工平均工资进行定案符合法律规定。锦辉公司主张以城镇私营单位就业人员平均工资为标准计算没有法律规定。2.一审判决适用2017年度职工月平均工资5135.5元，实际上该数额系2016年度职工月平均工资基数，一审法院判决使王强丧失了补偿数额，王强考虑到诉讼时间较长，不予上诉。综上，请求驳回锦辉公司的上诉请求，维持原判。王强向一审法院起诉请求：1.锦辉公司向王强支付七级工伤待遇共计342430元（住院伙食补助费1500元、住院期间护理费1500元、交通费1000元、停工留薪期待遇40000元、一次性伤残补助金104000元、一次性工伤医疗补助金97215元、一次性伤残就业补助金97215元）；2.本案诉讼费由锦辉公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月30日下午5时许，王强在西咸新区XX城XX路XX工地操作电锯切割模板时，左手不慎被切伤。受伤后其工友将其送往西安医学院第一附属医院住院治疗，其伤情经诊断为：1.左手多指皮肤挫裂伤；2.左手第2指中节指骨基底骨折、近侧指间关节脱位；3.左手第3指近节指骨头骨折；4.左手第2、3指指深屈肌腱断裂；5.左手第5指指深肌腱断裂；6.左手第3指指神经损伤。王强自2017年6月30日至2017年7月15日共住院15天。2019年4月30日，陕西省西咸新区人社民政局作出陕西咸工认决字（2019）第003号《工伤认定决定书》，认定王强所受伤害为工伤。2019年5月31日，西安市劳动能力鉴定委员会作出西安市劳鉴[2019]年05310912号《鉴定结论书》，鉴定结论为：王强伤残等级为七级。2019年6月14日，西安市劳动能力鉴定委员会作出编号：0614T564号《停工留薪期鉴定确认表》，确认停工留薪期为5月（自2017年6月30日至2017年11月29日）。另查，案外人郭某某与锦辉公司于2017年5月2日签订《建筑工程主体结构施工分项工程作业承包合同》，分包“中海昆明路”项目DK2中4、5、6号楼范围内模板分项工程。2017年6月，王强经朋友介绍到该模板分项工程从事木工工作，劳务费由案外人郭某某通过工头发放。王强受伤后，案外人郭某某垫付了医疗费。再查，2019年3月15日，西安市中级人民法院作出（2019）陕01民终2944号民事判决，认定王强与锦辉公司之间为建设单位与非法转包或违法分包的实际施工人之间的关系。2019年10月30日，锦辉公司向西安铁路运输法院提起行政诉讼，请求西安铁路运输法院判令撤销陕西省西咸新区开发建设管理委员会（以下简称：西咸开发建设管委会）作出的陕西咸工认决字（2019）第003号《工伤认定决定书》，并责令西咸开发建设管委会作出王强不属于工伤的具体行政行为。后西安铁路运输法院作出（2019）陕7102行初3556号行政判决，驳回锦辉公司的诉讼请求。锦辉公司不服该判决，提出上诉。2020年9月25日，西安市铁路运输中级法院作出（2020）陕71行终692号行政判决书，认为锦辉公司本身具有建筑劳务分包企业资质，但其将相关模块分项工程分包给不具备用工主体资格的自然人郭某某，王强受郭某某雇佣在为锦辉公司项目切割模板时受到事故伤害，其用工主体责任依法应当由锦辉公司承担，故驳回锦辉公司上诉，维持原判。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，锦辉公司将相关模块分项工程分包给不具备用工主体资格的自然人郭某某，王强受郭某某雇佣在为锦辉公司项目切割模板时受到事故伤害，上述事实经生效判决已经认定，故锦辉公司作为具备用工主体资格的承包单位依法应当承担王强所受工伤的保险责任。而锦辉公司不应承担工伤保险责任的辩称，不符合法律规定，不予采信。关于王强主张的各项费用，王强因治疗工伤实际住院15天，根据《关于提高我市工伤职工住院伙食补助费及工伤职工入住普通病房床位费支付限额的通知》的规定，2013年1月1日起西安市工伤职工住院伙食补助费执行每人每天30元的标准，故锦辉公司应支付王强住院伙食补助费450元；住院期间护理费，参照西安市护工从事同级别护理的劳务报酬每天100元计算，住院15天为1500元。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资。因王强、锦辉公司对于王强月工资争议较大，且均未提供有效证据予以证明，故按照2017年年度职工月平均工资5135.5元予以计算一次性伤残补助金和停工留薪工资损失。王强在工作时间受伤经陕西省西咸新区人社民政局认定为工伤，又经西安市劳动能力鉴定委员会评定为伤残等级七级，故锦辉公司应向王强支付一次性伤残补助金66761.5元。关于停工留薪期间的待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因王强工伤后经认定其停工留薪期为6个月，故王强停工留薪期间的工资损失为30813元。根据陕西省实施《工伤保险条例办法》第二十四条规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。一次性工伤医疗补助金的标准分别为：七级15个月……。王强工伤评定为七级伤残，故一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均应以2017年度职工月平均工资5135.5元为基数计算15个月为77032.5元。至于王强请求的交通费，并无相应证据佐证，故不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、西安锦辉建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付王强住院伙食补助费450元、住院期间护理费1500元、停工留薪期待遇30813元、一次性伤残补助金66761.5元、一次性伤残就业补助金77032.5元、一次性工伤医疗补助金77032.5元，以上合计253589.5元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回王强的其他诉讼请求；本案案件受理费10元，由西安锦辉建筑劳务有限公司承担。因王强已预交，故西安锦辉建筑劳务有限公司在支付上述款项时一并支付王强。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另，二审庭审中，王强同意按5个月标准计算停工留薪期工资。又查明，王强2017年出院后再未到锦辉公司工作。陕西省2016年度职工月平均工资5135.5元。本院认为，双方当事人对一审判决第二项无异议，本院予以确认。双方当事人对一审判决第一项中关于伙食补助费、住院期间护理费的金额，也均无异议，本院予以确认。关于月工资标准的问题。王强2017年6月30日受伤，出院后再未到锦辉公司工作，锦辉公司作为实际用工单位，对应发放给王强的劳动报酬数额，未能提供证据予以证明，一审法院以陕西省2016年度职工月平均工资5135.5元为基数认定王强受伤前月工资标准，并无不当。锦辉公司主张以陕西省统计局发布的2017年陕西省私营单位就业人员月平均工资3122.7元为基数计算王强的工伤待遇，于法无据，本院不予支持。关于停工留薪期工资的问题。《停工留薪期鉴定确认表》已确认王强的停工留薪期为5个月，自2017年6月30日至2017年11月29日。故锦辉公司应支付王强停工留薪期工资25677.5元。综上，锦辉公司未按照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，其应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给王强支付相关费用。锦辉公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16503号民事判决第二项。二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16503号民事判决第一项“西安锦辉建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付王强住院伙食补助费450元、住院期间护理费1500元、停工留薪期待遇30813元、一次性伤残补助金66761.5元、一次性伤残就业补助金77032.5元、一次性工伤医疗补助金77032.5元，以上合计253589.5元”的内容为：西安锦辉建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付王强住院伙食补助费450元、住院期间护理费1500元、停工留薪期待遇25677.5元、一次性伤残补助金66761.5元、一次性伤残就业补助金77032.5元、一次性工伤医疗补助金77032.5元，以上合计248454元。如果未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由王强负担。二审案件受理费10元，由西安锦辉建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  韩      娟审  判  员   许      超审  判  员    陈  洁  婷二Ｏ二一年四月二十六日书 记 员  李  婷  婷  1