山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终580号上诉人（原审被告）：潍坊市力拓建设安装工程有限公司，住所地潍坊市寒亭区益新街以南、幸福路以****，统一社会信用代码913707030604215529。法定代表人：王春波，总经理。委托诉讼代理人：李增福，山东筑建律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丽娜，山东筑建律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：许彦功，男，1976年10月3日出生，汉族，居民，住日照市莒县。委托诉讼代理人：钟臻臻，山东中论律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘猛，山东中论律师事务所律师。上诉人潍坊市力拓建设安装工程有限公司（以下简称潍坊力拓公司）因与被上诉人许彦功建设工程合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初6666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潍坊力拓公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用、保全费等一切费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在一审中的诉讼主体不适格。被上诉人诉讼主体不适格，被上诉人在一审诉状中诉称被上诉人的班组工程量是200466元，由此可见该工程量是工程项目班组的工程量，而不是被上诉人的工程量，根据《山东省高院关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，工程中的班组不具有民事主体资格。二、一审法院认定事实错误。一审中被上诉人提交的证明没有合法性。1.被上诉人在一审中提供的证据一《证明》上，没有公司印章或财务章，公司的项目经理是崔来青和崔新政，公司的结算在没有授权的情况下只有公司的法定代表人才能代表公司进行结算。该证明上的刘增春、张军没有任何的权限对公司的账目进行结算；2.被上诉人明知张军只是上诉人公司项目的混凝土收料员，而不是所有材料的收料员，亦没有权限与被上诉人对工程量及工程造价进行确认和定案，却仍对工程量及工程造价进行确认和定案，张军的行为不构成表见代理，该工程量定值没有法律依据。三、原审适用法律错误，应中止审理。山东长信房地产开发公司作为涉案工程项目的发包方已经向日照仲裁委员会提出仲裁，仲裁请求中明确说明该项目16#楼不是上诉人公司施工，而是由诸城市华岩建安有限责任公司来施工，该仲裁案件正在仲裁审理过程中。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，“有下列情形之一的，中止诉讼：……原审必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。”原审应以日照仲裁委员会审理的仲裁结果为依据，而该仲裁案件尚未审结，所以原审应中止审理。综上所述，一审判决在认定上诉人与被上诉人存在买卖合同关系、上诉人向被上诉人出具欠款单的事实上，存在认定事实错误，对是否应中止审理法律适用不当等情形。因此，上诉人请求二审法院在正确认定事实与适用法律的基础上，全部支持上诉人的上诉请求，依法维护上诉人的合法权益。补充事实和理由：在二审期间，日照仲裁委员会在2021年3月17日作出了裁决书，该裁决书认定16号工程是诸城市华岩建安有限责任公司承建，该证据说明被上诉人与华岩公司有合同关系，与上诉人无关。另本案的法律关系是施工合同纠纷，而不是劳务合同纠纷，由被上诉人的起诉理由来看，被上诉人对刮腻子包工包料并不是包清工，因此，施工班组不具有诉讼主体资格，该班组与上诉人无关。许彦功辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉，维持原审判决。许彦功向一审法院起诉请求：1.判令潍坊力拓公司支付拖欠的人工费160466元及利息；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费等费用由潍坊力拓公司承担。案件审理过程中，许彦功撤回第二项诉讼请求中的保全担保费。事实和理由：2017年，许彦功承揽了潍坊力拓公司承包施工的书香河畔16#室内腻子工程。2018年8月2日，潍坊力拓公司向许彦功出具证明一份，载明许彦功班组工程量为200466元，潍坊力拓公司已付40000元，尚欠尾款160466元。后许彦功多次与潍坊力拓公司协商付款，潍坊力拓公司均以各种理由拖延至今。一审过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。许彦功向一审法院提交了如下证据：1.《证明》一份，证明潍坊力拓公司于2018年8月2日向许彦功出具证明一份，主要内容为许彦功施工的书香河畔16号楼腻子班组工程为22274平方米，总价款为200466元，潍坊力拓公司仅支付40000元，尚欠160466元；同时证明刘增春是潍坊力拓公司施工队长，张军是材料员，两人在项目工地实际负责相应的工程施工。2.《保全费单据》一张、《保全裁定书》一份，证明为保证案件执行，许彦功向法院申请查封，支出保全费1420元。3.（2020）鲁11民终523号民事判决书一份，证明在（2020）鲁11民终523号案件中，法院对张军身份及潍坊力拓公司加盖的日照项目部印章作出认定，张军是潍坊力拓公司的指定收料员，证据1中的项目部印章为潍坊力拓公司印章。潍坊力拓公司对许彦功提交的证据1质证意见如下：1.对真实性有异议，该证明没有潍坊力拓公司负责人及经办人签字；2.该证据载明的是腻子班组的工程量，而不是许彦功的工程量，许彦功诉讼主体不适格；3.工程量应由公司项目负责人或公司授权的工作人员对工程量及工程造价进行确认定案；4.刘增春和张军没有公司授权的情况下无权对工程进行结算和定量；5.因山东长信房地产开发有限公司否认16号楼是潍坊力拓公司承建，许彦功应提供与潍坊力拓公司存在施工合同关系的施工证明，潍坊力拓公司从未刻制过项目章。刘增春亦非潍坊力拓公司员工，张军仅是潍坊力拓公司的收料员。对证据2主张电子发票系复印件，且案由是劳务合同，与本案买卖合同不一致，不予认可，对裁定书真实性无异议，但对关联性未予认可。对证据3真实性无异议，但对许彦功的证明目的未予认可。潍坊力拓公司为证实其抗辩主张提交了如下证据：1.《仲裁申请书》复印件一份，证明山东长信房地产开发有限公司作为长信书香河畔项目的发包方，向日照仲裁委员会提起的仲裁中明确长信书香河畔16#、18#楼工程是由诸城市华岩建安有限责任公司施工，而不是潍坊力拓公司。许彦功无法证明涉案工程与潍坊力拓公司有关，本案应以日照仲裁委员会审理的山东长信房地产开发有限公司与诸城市华岩建安有限责任公司及第三人潍坊力拓公司建筑工程施工合同纠纷这一仲裁结果为依据，本案应中止诉讼；2.《日照仲裁委员会答辩通知书》复印件一份，证明日照仲裁委员会已经受理山东长信房地产有限公司提出的关于长信书香河畔16#、18#楼的建设工程施工合同纠纷一案；3.《日照仲裁委员会开庭通知书》复印件一份，证明山东长信房地产有限公司提出的关于长信书香河畔16#、18#楼的建设工程施工合同纠纷一案已于2020年8月31日15时开庭审理，该案正在审理过程中。许彦功对上述证据的质证意见如下：对上述证据的真实性无异议，但与本案没有关联性。1.潍坊力拓公司承包施工该工地的事实，已在（2020）鲁11民终523号案件中认定；2.许彦功、潍坊力拓公司之间的合同关系已经成立，所有业务均是以潍坊力拓公司名义进行的，且有潍坊力拓公司印章及相应工作人员签名确认，潍坊力拓公司应承担相应的付款责任；3.退一步讲，即使潍坊力拓公司与山东长信房地产有限公司签订的《建设工程施工合同》系挂靠，也系潍坊力拓公司与诸城市华岩建安有限责任公司之间的内部纠纷，其双方之间的内部行为不能对抗许彦功；4.仲裁案件的进展与本案无关联性，亦不影响本案的正常审理。对许彦功、潍坊力拓公司双方无异议的证据，一审法院予以确认。对许彦功、潍坊力拓公司双方有异议的证据，一审法院结合其他证据及审理查明的事实予以综合认定。上述证据均在案佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：2017年，许彦功在长信书香河畔16#室内从事刮腻子施工作业，2018年8月2日，潍坊力拓公司员工张军为许彦功出具《证明》一份，载明“证明书香河畔16#楼许彦功腻子班组工程量：22274㎡×9元/㎡=200466元（贰拾万零肆佰陆拾陆元整）刘增春张军已付40000.00（肆万元整）应付160466.00（拾陆万零肆佰陆拾陆元整）2018.8.2潍坊力拓安装有限公司”。其中张军在落款处签字，并在证明中加盖潍坊市力拓建设安装工程有限公司日照项目部公章，刘增春亦在《证明》中签字。另查明，2019年1月16日，案外人日照润泰混凝土有限公司以买卖合同纠纷为由，将潍坊力拓公司诉至一审法院，一审法院经审理后，作出（2019）鲁1102民初652号民事判决，判决潍坊力拓公司于该判决生效之日起七日内支付日照润泰混凝土有限公司货款1372386元及违约金（违约金以欠款1372386元为基数，自2019年1月16日起至实际支付之日止，按月利率1.5%计算）。潍坊力拓公司不服该判决提出上诉，日照市中级人民法院经审理后认为潍坊力拓公司认可的有张军签字的确认单加盖了项目部印章，认定张军在代表潍坊力拓公司对外履行职责时是以潍坊力拓公司日照项目部的名义进行，且对外使用该印章，并于2020年4月21日作出（2020）鲁11民终523号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。潍坊力拓公司在上述案件中认可案外人张军为潍坊力拓公司指定的混凝土接收人。另，许彦功向日照市东港区人民检察院提出支持起诉申请，日照市东港区人民检察院于2020年4月21日出具日东检民（行）支[2020]37110200010号支持起诉书，支持本案许彦功起诉。再查明，许彦功曾申请财产保全并支出保全费1420元。潍坊力拓公司自认自2018年8月2日后，未向许彦功支付过款项。一审法院认为，许彦功主张潍坊力拓公司欠其人工费160466元并提交加盖有“潍坊市力拓建设安装工程有限公司日照项目部”公章的证明条予以证明，在该证明条中亦有潍坊力拓公司工作人员张军的签字确认，张军在代表潍坊力拓公司履行职责时以潍坊力拓公司日照项目部的名义进行，且对外使用潍坊力拓公司日照项目部印章，该事实已经生效判决予以确认，故许彦功提交的欠条应对潍坊力拓公司具有约束力。潍坊力拓公司欠许彦功人工费200466元，后偿还40000元，尚欠160466元，潍坊力拓公司自认自欠条出具之日起未向许彦功付款，故对许彦功要求潍坊力拓公司支付人工费160466元的诉讼请求，一审法院予以支持。许彦功、潍坊力拓公司未约定付款期限及利息，对许彦功主张的利息的损失应自许彦功起诉之日即2020年8月11日起至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。许彦功放弃要求潍坊力拓公司承担保全担保费的诉讼请求，系许彦功对自身民事权利的处分，一审法院予以准许。潍坊力拓公司虽主张涉案工程并非潍坊力拓公司施工并申请中止审理，但张军的身份以及潍坊力拓公司日照项目部的公章系张军在代表潍坊力拓公司对外履行职责时使用已经生效判决予以确认，故对潍坊力拓公司的该项申请，一审法院不予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，一审法院判决：一、潍坊力拓公司于判决生效之日起七日内支付许彦功劳务费160466元；二、潍坊力拓公司于判决生效之日起七日内支付许彦功利息（以160466元为基数，自2020年8月11日起至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3510元，减半收取1755元（已减半收取），保全费1420元，由潍坊力拓公司负担。二审中，上诉人提交日照仲裁委员会（2020）日仲字第195号裁决书一份，证实案涉工程是由诸城市华岩建安有限责任公司承建和施工，因此，被上诉人刮腻子工程与上诉人无关。被上诉人对该证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关联性，上诉人向被上诉人出具的证明可以证实双方之间确实存在劳务合同关系，该证据不影响原审认定的事实。日照仲裁委员会（2020）日仲字第195号裁决书（申请人山东长信房地产开发有限公司、被申请人诸城市华岩建安有限责任公司、第三人潍坊力拓公司）记载：“二、仲裁庭意见。……2.关于涉案建设工程施工合同法律关系主体的确认问题。……第三人称，在其施工过程中，16#楼的项目经理是崔新政，18#楼的项目经理是崔来青，但没有提供该两位项目经理在实际施工过程中参与施工、履行职责的相关证据。第三人不认可徐政委系其项目负责人，但对于徐政委在2017年4月20日第三人与申请人签订的18#楼《建设工程施工合同》中作为其委托代理人签字，在2018年10月22日以第三人名义出具的《16#楼工程结算书》中签字，在2017年12月21日、2017年12月24日、2018年1月16日、到2018年6月28日记载第三人为施工单位的4份《工程款拨付申请单》中作为施工单位代表签字，在2019年3月28日以第三人名义出具的《长信书香河畔小区18号楼及车库工程量确认单》中签字，在2017年8月19日、2017年8月20日、2017年8月21日、2017年8月22日由申请人发送的以第三人为被通知人的四份16#楼工程罚款通单中签字，不能作出合理解释。同时，第三人在庭审中不认可张军、王辉是其工作人员，但在第三人提交的日照市中级人民法院（2020）鲁11民终523号民事判决书中查明，王辉作为第三人的工作人员在加盖了第三人日照项目部章的混凝土买卖补充协议中签字、在加盖了第三人日照项目部章的七份混凝土发货确认单上签字；张军作为第三人的工作人员在加盖了第三人日照项目部章的四份混凝土发货确认单上签字。此外，在涉案纠纷中，申请人2017年3月22日、2018年9月28日发送的以第三人为被通知人的16#楼与18#楼罚款通知单均由张军签收；申请人在2017年2月23日发送的以第三人为被通知人的18#楼罚款通知单由王辉签收。被申请人提供的证人魏某，则在出庭作证时确认张军、王辉都是跟着徐政委干活的。第三人的陈述自相矛盾，明显与事实不符。在被申请人安全生产许可证过期不能办理相关施工手续的情况下，第三人同意以自己的名义签订备案合同、对外办理相关手续，必然要在实际履行过程中以自己的名义进行各种形式的材料申报、函件往来、采购物资、按照合同约定对外承担责任，仅此不足以证明第三人对涉案工程进行了实际施工。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人承揽了案涉书香河畔16#室内腻子工程，工程完工后，张军为许彦功出具《证明》，对总工程款、已付工程款、尚欠工程款进行了确认，并加盖了“潍坊市力拓建设安装工程有限公司日照项目部”印章。张军系上诉人员工，张军代表上诉人履行职责时以潍坊力拓公司日照项目部的名义进行，且对外使用“潍坊市力拓建设安装工程有限公司日照项目部”印章，该事实已经生效判决予以确认。张军作为上诉人员工，以上诉人名义对外确认工程款属于履行职务行为，一审法院据此确认尚欠工程款数额并判决上诉人承担付款责任并无不当。虽然日照仲裁委员会（2020）日仲字第195号裁决书认定书香河畔16#工程的实际施工人并非上诉人，但根据该裁决书的认定，上诉人同意诸城市华岩建安有限责任公司以自己的名义施工，以自己的名义进行各种形式的材料申报、函件往来、采购物资、按照合同约定对外承担责任，即使张军不是上诉人的员工，但书香河畔16#工程是以上诉人的名义施工，张军亦是以上诉人的名义向被上诉人出具了确认工程款的《证明》，足以使被上诉人相信与其存在合同关系的是上诉人，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，张军以上诉人的名义确认工程款的行为对上诉人有效，上诉人没有提供证据证明《证明》记载的工程款数额确实与实际不符，应承担举证不能的不利后果，上诉人应当按照《证明》记载的尚欠工程数额向被上诉人支付工程款。关于本案法律关系问题。被上诉人承揽了案涉书香河畔16#室内腻子工程，后被上诉人组织人员进行施工，被上诉人与上诉人之间构成建设工程劳务分包合同关系，并非劳务合同关系，一审法院确定案由不当，本院予以纠正。上诉人关于一审认定法律关系不当的上诉理由成立，本院予以采纳。被上诉人作为书香河畔16#室内腻子工程的承揽人有权向上诉人主张工程款，上诉人关于被上诉人主体不适格的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3509元，由上诉人潍坊市力拓建设安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 张卫华审判员 刘丽艳二〇二一年四月二十日书记员 辛 娜