河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1705号上诉人（原审原告、案外人）：王玉凤，女，汉族，1989年8月20日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：张晓乾，河南大为律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：袁付庆，男，汉族，1972年7月14日出生，住南阳市。委托诉讼代理人：郭凯歌，河南宛龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：刘雪珍，女，汉族，1976年2月15日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：郭凯歌，河南宛龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：包涵，女，汉族，1985年3月6日出生，住南阳市宛城区。被上诉人（原审被告、被执行人）：李雨，男，汉族，1983年9月6日出生，住南召县。上诉人王玉凤因与被上诉人袁付庆、刘雪珍、李雨、包涵案外人执行异议之诉一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1302民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王玉凤上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中，王玉凤提供了全套的购房手续，阐明了整个购房及付款过程，一审判决提出的怀疑没有事实和法律依据。王玉凤通过中介机构购买房产，中介机构工作人员也在一审中出庭作证。王玉凤提交的转账记录、包涵所书写的收款条等书证，以及中介机构的证言，足以证明王玉凤的实际购房和全额支付房款的过程。一审判决中所谓的定金约定过高，现金支付不合理等怀疑，纯属主观臆断，没有任何事实和法律依据。王玉凤从农村来到城市，并不知道“定金”、“订金”和“预付款”等术语在法律上的区别，以此来怀疑王玉凤的购房行为是否合理，明显属于强词夺理，一审法院对王玉凤提交的现金收据提出怀疑更无道理。在一审中，王玉凤己经提供了完备的购房和足额交款的证据，证明了购房事实，一审法院却提出不合理的怀疑不予认定，属于明显的事实认定错误。二、王玉凤提交了多份证据，证明未办理过户手续非王玉凤原因。王玉凤是在确认了包涵对房产的所有权，且所有权不存在权利瑕疵（中介公司到房产部门也进行了调查）的情况下才出资购买的，己经尽到自己的审慎义务。王玉凤在向开发商（物业管理单位）万正房地产开发公司核实了房产所有权，并且经万正公司要求，包涵登报做了遗失声明，才进行的交易。袁付庆、刘雪珍主张包涵己将该房产手续进行抵押，但未办理抵押登记，也未到开发企业和物业管理部门进行申明登记，足以说明袁付庆、刘雪珍对该房产的权利声明有过错，不能让王玉凤承担过错后果。关于能否办理过户手续，王玉凤也提交了相关证据，该房产虽属于经济适用房，但己经过5年，按照国家政策是可以过户交易的，同时王玉凤也是看到了万正公司的办证通知才决定购买的，只是后来被一审法院查封保全，才未能办理过户，因此王玉凤对房产一直未过户不存在过错。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应当保护合法交易的稳定性，请求二审法院依法改判，支持王玉凤的诉讼请求。袁付庆、刘雪珍辩称：第一，从形式上来看，王玉凤虽然提供了购房手续，但明显与正常的购房交易习惯不符。王玉凤虽然一再声称其通过中介机构购买案涉房屋，而且中介机构也出庭作证，但其提供的相关证据明显与正常的购房交易习惯相悖。其一，既然有中介机构参与，那么房屋中介人员理应对“定金”、“订金”和“预付款”等术语了如指掌，而涉案房产总价款70万元，通过中介机构拟定的购房协议就将定金约定为50万元，明显与常情不符。其二，即便按照王玉凤所述，先行交纳定金50万元属实，定金协议的落款日期为2018年12月4日，定金收据落款日期为2018年12月5日，正式的《房屋买卖（居间）合同》落款日期为2019年1月15日，也就是说，正式购房合同在50万元定金交纳40天后才签订，明显与正常的交易习惯不符，正常情况下，签订房屋买卖合同的同时约定定金条款。其三，定金50万元，王玉凤却将其中的27.6万元转至案外人孙玉勤的银行卡上，而不是直接支付给包涵，明显与交易习惯不符。其四，王玉凤在有孙玉勤银行账户、支付宝及包涵银行账号且其中19万元已通过转账方式支付给包涵的前提下，另有17万元却以现金形式交付给包涵，明显不符合常理。在此情况下，现有证据无法证实在一审法院查封前王玉凤已向包涵支付了全部购房款，王玉凤与包涵之间合同不能排除事后补签购房手续之嫌疑，双方之间房屋买卖交易不符合正常交易习惯。第二，王玉凤对不能办理过户存在过错。一审过程中，王玉凤虽然提交了多份证据欲证明其对未办理过户手续没有过错，但提交的证据存在诸多瑕疵，反证了其没有尽到审慎注意义务。1.刊登遗失公告时间与签订《定金协议》时间系同一日，并非巧合，实际上系王玉凤与包涵有意为之。2018年12月4日，包涵在南阳晚报上刊登案涉房屋销售收据遗失声明；同日，包涵即持报纸与王玉凤签订《定金协议》，很显然系双方协商好的日期。2.仅凭包涵持有的遗失公告，在没有确认购房手续是否真正遗失的情况仍然坚持向包涵支付大额购房款定金，更何况在开发商处没有补办出购房手续的情况下，王玉凤仍然执意与包涵签订《定金协议》，王玉凤作为房屋购买者没有尽到谨慎注意义务，存在过错。3.如果王玉凤与包涵签订房屋买卖合同的日期属实，那么签订《房屋买卖（居间）合同》时王玉凤明知案涉房屋属于经济适用房，根据当时的情况经济适用房是无法办理过户手续的，王玉凤对不能办理过户手续是明知且是有预期的，可见，王玉凤没有尽到谨慎注意义务。4.一审法院查封之前，王玉凤完全有时间和机会要求包涵协助其在开发商处进行更名，但王玉凤并没有为更名实施过任何积极行为。2018年12月4日王玉凤与包涵签订定金协议，同日包涵发布遗失声明；2019年1月15日双方签订房屋买卖合同；一审法院在开发商处查封的时间为2019年2月18日，也就是说，2018年12月4日至2019年2月17日这个期间内，王玉凤完全可以要求包涵配合其在开发商处更名，事实上，王玉凤并没有为更名实施过任何积极行为。而且，袁付庆、刘雪珍手中保留包涵交付案涉房屋原始收据也是包涵在开发商处更名后的手续，也就是说，案涉房屋只要手续齐全可以在开发商处进行更名。涉案房屋原始交费凭条至今仍然在袁付庆、刘雪珍手中保管，一审开庭过程中袁付庆、刘雪珍提交了案涉房屋原始收据及包涵于2018年7月5日出具的承诺书，可见，包涵在明知案涉房屋原始收据在袁付庆、刘雪珍处保管的情况下，仍然刊登虚假的遗失公告，再结合刊登遗失公告日期与签订定金协议日期系同一日系有意为之的巧合、没有原始收据王玉凤仍然与包涵签订买卖合同、王玉凤交付定金数额超过正常交易习惯、王玉凤交付定金方式不符合常理、王玉凤有机会督促包涵配合其进行更名却没有进行更名等，袁付庆、刘雪珍有理由相信王玉凤就案涉房屋与包涵存在恶意串通。考虑到包涵常年从事借贷融资业务，可以合理推断的是，正是因为王玉凤在得知包涵大量对外举债，在其自身也向包涵出借款项的情况下，在明知包涵无法提供涉案房屋原始购房交费凭条，伙同包涵以所谓房屋买卖合同来掩盖民间借贷的真实法律关系。王玉凤提交的现有证据无法证实其对于案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉理由不成立，应当依法驳回上诉，维持原判。李雨、包涵无答辩意见。王玉凤向一审法院起诉请求：判决立即停止对王玉凤购买的万正阳光海岸26栋2单元1404室房产的强制执行。一审法院认定如下事实：一审法院在审理袁付庆、刘雪珍与包涵、李雨民间借贷纠纷一案过程中，因袁付庆、刘雪珍申请财产保全，一审法院于2019年2月18日作出（2019）豫1302民初1390号民事裁定书及协助执行通知书，查封了包涵名下万正阳光海岸26号楼西单元1404室的房产一套，并于2019年5月17日作出（2019）豫1302民初1390号民事判决，判决：一、限判决生效十日内，包涵偿还袁付庆、刘雪珍借款1600000元本金及利息，具体利息为：对准刘雪珍和袁付庆的借款800000元本金自2018年7月5日起按月息2％支付利息至本借款付清之日止；对准袁付庆的借款800000元本金自2018年8月20日起按月息2％支付利息至本借款付清之日止。二、限判决生效十日内，包涵支付袁付庆利息50000元。三、驳回袁付庆、刘雪珍的其他诉讼请求。上述判决生效后，包涵、李雨未按期履行判决书所确定的给付义务，袁付庆、刘雪珍于2019年6月24日申请强制执行，执行案号为（2019）豫1302执2537号。2019年12月13日一审法院作出（2019）豫1302执2537号公告，告知房屋使用人或租赁人自公告之日起十日内将位于南阳市万正阳光海岸26号楼二单元1404室房屋腾空。在执行过程中，案外人王玉凤对执行标的提出书面异议，一审法院于2020年3月5日作出了（2020）豫1302执异43号执行裁定，驳回案外人王玉凤的异议请求。案外人王玉凤不服该裁定，遂诉至一审法院。另查明，2018年12月4日，王玉凤与包涵签订《定金协议》一份，约定包涵将位于南阳市宛城区光武路万正阳光海岸26栋2单元1404室的房产一套售于王玉凤，面积121平方米，总价700000元，王玉凤于2018年12月4日先交定金伍拾万元（500000元），余款为200000元。协议签订后王玉凤于2018年12月4日向收款人孙玉勤的账户转款200000元，12月5日通过支付宝和银行向孙玉勤支付宝账户和银行账户分别转款44000元、10000元、76000元，同时支付给包涵现金170000元。2018年12月5日包涵出具了收到王玉凤现金500000元的收条一份，并注明“代收款账户：62×××51孙玉勤中行。王玉凤于2018年12月5日向包涵交付定金人民币50万元”。2019年1月15日，王玉凤作为买方、包涵作为卖方又签订了《房屋买卖（居间）合同》一份，合同主要约定：“房屋地址为南阳市宛城区光武街道办事处万正阳光海岸小区26栋2单元1404室，该房屋建筑面积约为120平方米，收据丢失，补办中，后填备注。所有权人包涵（离异）。房屋产权现状为该房屋为经济适用房，距建成日期已满五年，符合经济适用房买卖条款。房屋成交价格为柒拾万元整（￥700000元）。付款约定为：买方于2018年12月5日交付定金人民币伍拾万元整（￥500000）予卖方，买方于2019年1月15日交付人民币壹拾玖万元整（￥190000元）予卖方，买方代为托管的房屋预留尾款人民币壹万元整（￥10000元）。相关约定注明卖方同意于2019年1月15日交付该房屋予买方使用。备注手写添加内容为：①该房屋收据丢失，已登报公示，双方约定即日起180天为限，买方无条件将押金壹万元转给卖方。②在变更手续（房屋购房协议、更名过户）前，卖方对该房屋的无纠纷状态负全责，产权转移为买方后该条款自动失效。③卖方无条件配合买方办理更名过户或公证手续④之前所签定金协议、借款协议、收据全部作废，以本合同为准。”合同上有王玉凤与包涵签字及指印，无经纪方签章也无工作人员签字。当日，王玉凤通过银行转账给包涵人民币190000元。同时，包涵出具收据一份，主要内容为：“今收到王玉凤万正阳光海岸26号楼2单元1404室购房款陆拾玖万元整（￥690000元）含2018年12月05日转入伍拾万元定金，2019年1月15日壹拾玖万元整（￥190000元）收款人包涵收款帐号：62×××57平安银行包涵”。2019年1月22日，王玉凤与南阳华润燃气有限公司签订居民用户供用气合同，注明用气地址为阳光海岸26-2-1404。同时王玉凤提交了案涉房屋2019年1月11日至2019年11月10日的水电费条据，但无支付证明。再查明，包涵于2018年7月5日向袁付庆、刘雪珍借款出具借条时，出具了承诺书一份，承诺将本案涉及的位于南阳市光武东路阳光海岸26号楼2单元1404室的房产为该笔借款提供抵押担保。同时，包涵将其购买上述房产的购房手续原件也交给了袁付庆、刘雪珍。2018年12月4日，包涵在南阳晚报登报公示：“包涵的河南省万正房地产开发有限公司商品房销售专用收据遗失，收据号0015269，声明作废”。一审法院认为，本案的争议焦点在于王玉凤对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”；第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定。本案中，首先，虽然王玉凤与包涵在法院查封前签订了《定金协议》和《房屋买卖（居间）合同》，但在房屋总价款700000元的前提下，买卖双方合同中却约定房屋定金为500000元，定金超过了总房款的70％，明显与常理不符，也不符合正常的房产交易习惯。其次，涉案房屋总价款700000元，王玉凤主张已支付了全部房款，其中将购房款中的定金500000元支付给了案外人孙玉勤，而非包涵本人，另有190000元转账支付给了包涵。在有孙玉勤银行账户及支付宝账户的前提下，仍然有170000元房款以现金形式交付明显不符合常理。而包涵虽然出具了收据，但现有证据无法证实在法院查封前王玉凤支付了全部房款。再次，王玉凤从包涵处购买案涉房屋时，已知道包涵登报公告购房手续及收款收据遗失，在未经确认包涵的声明是否属实的前提下，王玉凤仍然坚持支付房款购买房屋，未尽到应有的审慎义务，自身存在一定的过错。且案涉房屋系经济适用房，王玉凤购买时即知道不能正常办理过户手续，因此，王玉凤对不能办理过户自身存在过错。综上，王玉凤无法证实其对于该房产享有足以排除强制执行的民事权益，其要求停止对其购买的万正阳光海岸26栋2单元1404室房产的强制执行的诉讼请求，不应得到支持，应依法驳回王玉凤的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回王玉凤的诉讼请求。案件受理费10800元，由包涵负担。本院二审期间，王玉凤提交以下证据：1.南阳市龙门房地产经纪有限公司出具的情况说明；2.房屋交易现场照片两张，交易现场视频录像截屏图片两张；3.光盘一张，内含中介公司录制的两段交易视频。袁付庆、刘雪珍质证意见为：1.对中介公司出具的情况说明真实性及证明方向均有异议；2.视频不属于新证据，一审中介公司也到场了，当时完全可以提供但是一审没有提供，视频如果存在的话一审就可以提供，王玉凤自认部分视频属于传来证据，拍摄时间无法确定，拍摄视频手机持有人身份不详，即便是手机上保存的视频也不排除是传来证据，视频仅仅证明双方交易的过程，不能证实双方交易的真实性，以及款项是否支付，也证明不了交易的时间。本院在评理部分对上述证据予以综合评判。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是王玉凤对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据王玉凤的上诉请求，袁付庆、刘雪珍的答辩意见，结合本案的事实和证据，本院从以下几个方面进行评析：第一，从房屋买卖合同的签订时间及过程上看。在中介机构南阳市龙门房地产经纪有限公司的参与下，王玉凤与包涵就案涉房屋于2018年12月4日签订《定金协议》、于2019年1月15日签订《房屋买卖（居间）合同》，上述日期均早于一审法院对案涉房屋的查封日期2019年12月13日。对于袁付庆、刘雪珍提出定金数额约定过高的问题。本院认为，定金数额由双方当事人依据意思自治原则进行约定，定金数额约定过高，仅在一方当事人违约，对方当事人要求其承担定金责任时，人民法院或仲裁机构对约定过高的部分不予支持，而不能以定金数额约定过高为由否定买卖合同的真实性。对于袁付庆、刘雪珍提出包涵在与王玉凤签订合同时未持有案涉房屋相关手续，王玉凤存在过错的问题。一方面，即使包涵书面承诺将案涉房屋为其向袁付庆、刘雪珍的借款提供担保，并将原始收款收据交给袁付庆、刘雪珍，但因未办理抵押登记，也未向房地产开发企业等相关部门报备，抵押权并未设立，也不具有对外的公示效力，不足以对抗善意第三人。另一方面，王玉凤在与包涵签订定金协议前，其与中介机构已经向房地产开发企业查询，确定案涉房屋在包涵名下，而且，在签订定金协议时，包涵在报纸上刊登了遗失公告。在此情况下，应当认定王玉凤已经尽到了审慎的注意义务，系善意买受人。现无证据证明王玉凤与包涵恶意串通，也无证据证明案涉房屋买卖合同存在其他无效情形。第二，从房屋价款的支付情况上看。双方约定案涉房屋价款为70万元。王玉凤在一审中提交证据证明其于2018年12月4日向包涵母亲孙玉勤转账20万元，次日通过支付宝和手机银行分三次向孙玉勤转账计13万元，并支付包涵现金17万元。王玉凤依据包涵的指示，将款项支付给包涵的母亲孙玉勤并不违背交易习惯。为补强其证据的证明效力，王玉凤在二审中提交了中介机构工作人员用手机录制的现场交易视频，证明王玉凤于2018年12月5日向包涵当场交付现金17万元，而且，视频中显示前述13万元手机转账亦发生在现金交付的过程中，现无证据证明该视频是当事人事后摆拍伪造的。王玉凤在原审中另提交证据证明其于2019年1月15日向包涵转账19万元。王玉凤共计支付房款69万元，对于剩余1万元，王玉凤表示因包涵拖欠1万元物业费，故扣下1万元未支付，该解释符合常理及交易习惯。综上，依据现有证据，能够认定王玉凤支付了案涉房屋的全部价款。第三，从王玉凤对案涉房屋的占有使用情况上看。王玉凤表示其于2019年1月15日即占有使用该房屋，并提交证据证明其办理了水、电、燃气、暖气的户名更名。王玉凤在一审中提交证据证明其于2019年1月23日通过微信向包涵支付了当年的暖气费2130元，如果包涵未将房屋交付王玉凤入住，王玉凤向包涵支付当年暖气费的可能性不大。同时，王玉凤在一审中提交了中国移动宽带业务受理单，证明其于2019年1月25日将其名下的网络宽带迁移至案涉房屋。上述证据能够相互印证，证明王玉凤在一审法院查封前已经在案涉房屋内居住。第四，从未办理过户手续的原因上看。案涉房屋尚未进行首次登记，自然不具备办理过户登记的条件。另外，即便案涉房屋为经济适用房，但已经超过5年，可以上市进行交易，王玉凤可依据有关部门的要求，通过补交土地出让金将案涉房屋转为商品房性质。因此，不能认定案涉房屋因王玉凤自身原因未办理过户登记。综合上述分析，王玉凤对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院判决驳回其诉讼请求不当，本院予以纠正。需要指出的是，包涵于2018年7月5日向袁付庆、刘雪珍借款时，书面承诺将案涉房屋为借款提供担保，并将购房手续原件交给袁付庆、刘雪珍，后包涵于2018年12月4日在报纸上刊登了遗失公告，并通过中介机构出卖案涉房屋，具有明显的恶意。对于包涵的行为是否构成转移财产、逃避执行，拒不履行生效法律文书确定的义务，应由一审法院执行部门审查后依法追究其相应责任。另外，包涵的行为对本案的产生具有明显过错，浪费司法资源，应当承担相应法律责任，根据本案的实际情况，本院决定由其承担本案的诉讼费用，以示惩戒。综上所述，王玉凤的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不全面，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初925号民事判决；二、不得执行南阳市宛城区万正阳光海岸26栋2单元1404室房产。一审案件受理费10800元，二审案件受理费10800元，均由包涵负担。本判决为终审判决。审判长  侯大勇审判员  张朝阳审判员  陈 阳二〇二一年四月二十八日法官助理朱立波书记员牛志烨