山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终1278号上诉人（原审被告）：莒县中泉岭中药材种植专业合作社，住所地莒县刘官庄镇中泉村，统一社会信用代码91371122587176506K。法定代表人：秦健皓，经理。委托诉讼代理人：李安云，莒县刘官庄法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：孙佃发，男，1967年6月2日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：邵振华，山东周智律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟城芳，山东周智律师事务所实习律师。原审被告：秦兴朋，男，1973年9月7日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：董日波，莒县道路交通法律服务所法律服务工作者。上诉人莒县中泉岭中药材种植专业合作社（以下简称中泉岭合作社）因与被上诉人孙佃发及原审被告秦兴朋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初7935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中泉岭合作社上诉请求：1.撤销原判，驳回孙佃发的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由孙佃发负担。事实和理由：中泉岭合作社独立经营，从未雇用过任何工作人员。一审判决认定中泉岭合作社雇用秦云朋作为管理人员错误，与事实不符。中泉岭合作社也从未雇佣过孙佃发，一审认定双方存在雇佣关系与事实不符。孙佃发自认为是12月21日在从事雇佣劳动过程中受到伤害，但查明的事实是孙佃发12月20日即已受伤，而12月20日中泉岭合作社没有雇佣其工作，孙佃发不是在中泉岭合作社劳动过程中受伤，一审法院推定孙佃发的伤是中泉岭合作社造成错误。孙佃发提供的十级伤残鉴定书，适用的评残标准法条与伤残部位不符。中泉岭合作社在一审提出异议，但被无理驳回，申请对孙佃发的伤情重新鉴定。一审判决误工时间过长，应按90日误工时间为宜。护理时间过长，应按16日为宜。孙佃发辩称，一、根据国家企业信用信息公示系统打印件显示中泉岭合作社的成员名册包含秦兴朋、秦健皓。中泉岭合作社的法定代表人于2018年8月4日由秦兴朋变更为秦健皓。同时根据当事人陈述、通话录音记录、住院病历、证人证言等材料可以证明秦兴朋受雇于中泉岭合作社的事实，而秦兴朋联系孙佃发到挂着中泉岭合作社的地方工作，应当认定为秦兴朋联系孙佃发工作的行为系职务行为，孙佃发为中泉岭合作社雇员。孙佃发在受雇期间受伤事实清楚，应当由中泉岭合作社承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、中泉岭合作社申请对孙佃发伤残等级进行重新鉴定的主张不能成立。一审法院采信日照中和法医司法鉴定所司法鉴定意见书正确，该鉴定机构系经各方当事人在一审法院主持下共同选定，具有相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论公正、客观。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第七条第一款的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”孙佃发受伤至定残日前一天，误工时间共304日。根据公安部三期评定标准，护理期限为45日-60日，故一审认定误工时间为304日、护理期为50日计算护理费正确。中泉岭合作社的上诉请求无事实与法律依据，请求驳回中泉岭合作社的全部上诉请求。秦兴朋述称，中泉岭合作社的上诉理由正确，一审判决秦兴朋不承担赔偿责任，秦兴朋给孙佃发垫付了10000元医疗费，要求孙佃发返还。孙佃发向一审法院起诉请求：1.判令孙佃发、秦兴朋赔偿其各项损失合计174526.97元；2.诉讼费用由孙佃发、秦兴朋承担。一审法院认定事实：2019年12月20日中午，孙佃发与秦兴朋口头约定，由孙佃发在中泉岭合作社装药材包。2019年12月20日15时，孙佃发在弯腰抬药材包的过程中，被传送带上掉落的药材包砸伤。伤后孙佃发自行回到家中，后感觉身体不适，于2019年12月21日在莒县卫生院购药服用。2019年12月22日，孙佃发到莒县中医医院住院治疗16日，秦兴朋垫付医疗费10000元。孙佃发的伤情经一审法院委托，日照中和法医司法鉴定所鉴定为十级伤残。孙佃发另支出鉴定费1900元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。秦兴朋称自己在中泉岭合作社工作，主要负责打杂及在外跑业务。孙佃发主张受秦兴朋联系来务工，工作的地方门口挂着中泉岭合作社的牌子。秦兴朋系中泉岭合作社的法定代表人秦健皓的父亲，秦兴朋、中泉岭合作社之间关于是否为雇佣关系的意见相互矛盾，结合秦兴朋、中泉岭合作社的陈述，秦兴朋受雇于中泉岭合作社的事实，可以认定。秦兴朋联系孙佃发到中泉岭合作社进行装药材包的工作，应当认定为孙佃发受雇于中泉岭合作社。秦兴朋联系孙佃发工作的行为应视为职务行为，应由中泉岭合作社承担法律责任，故在本案中秦兴朋不应承担赔偿责任。孙佃发在中泉岭合作社工作过程中受伤的事实清楚，应当认定。孙佃发要求赔偿，理由正当，应予支持。秦兴朋、中泉岭合作社称孙佃发的证人证言系通过恐吓、威胁、贿买的手段取得，但经一审法院核实，孙佃发提供的证人证言符合客观实际，秦兴朋、中泉岭合作社所称与事实不符，不予采纳。故对中泉岭合作社辩称孙佃发不是自己的雇工及在其处受伤的答辩意见，一审法院不予采纳。孙佃发在起诉状中所述的受伤时间为2019年12月21日，在审理过程中，孙佃发表示由于受伤部位是头部，且事发时间与起诉时间过长，可能存在记忆混乱，实际受伤时间为2019年12月20日。秦兴朋、中泉岭合作社均以两个时间不一致为由提出抗辩，称孙佃发撒谎，不存在受伤事实。结合孙佃发陈述及伤后自行治疗、入院经过，应当认定其受伤时间为2019年12月20日，秦兴朋、中泉岭合作社以时间不一致为由提出的抗辩，一审法院不予采纳。中泉岭合作社作为雇主，应当为雇员提供安全的工作环境，其未能合理设置药材包在传送带上的间隔距离，导致孙佃发被从传送带上掉落的药材包砸伤，中泉岭合作社应当对孙佃发损失承担赔偿责任。孙佃发作为完全民事行为能力人在从事雇佣活动过程中，未能尽到注意义务，在传送带下弯腰搬运药材包导致自己被砸伤，亦应承担一定的过错责任。结合本案案情及侵权行为发生的具体经过，一审法院酌定孙佃发承担损失的30%，中泉岭合作社承担损失的70%。孙佃发称其原先从事伐树，收入每日160元，但所举证据不充分，不能认定。孙佃发为农村居民，故应按每日70.82元计算其误工费。孙佃发所主张的后续治疗费待实际发生后可另行处理。根据查明的事实，对孙佃发的损失一审法院确认如下：1.医疗费15852.97元（在村卫生所取药两次共计76元及在解记骨科取药三次1200元，因不符合赔偿规定，不予认定）；2.住院伙食补助费800元（16日×50元/日）；3.护理费应根据孙佃发的伤情、医嘱及公安部（2014）三期评定的标准予以确定。孙佃发的护理人数应仅限一人护理，酌定护理期为50日，护理费每日按120元计算，护理费为6000元（50日×120元/日）。营养费酌定为1000元（50日×20元/日）；4.残疾赔偿金87452元（43726元/年×20年×10%）；5.鉴定费1900元；6.精神损害抚慰金1000元（十级伤残标准）；7.误工费21529.28元（70.82元/日×304日）；8.交通费酌定为160元；9.复印费28.5元。孙佃发主张秦兴朋已垫付医疗费10000元，因中泉岭合作社明确予以否认，不应视为职务行为，应认定为秦兴朋个人垫付。审理中，秦兴朋未对此提出请求，故一审法院对此不予处理，可另行处理。综上，案经调解无效。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、中泉岭合作社于判决生效后十日内赔偿孙佃发各项经济损失共计95005.93元[（医疗费15852.97元+住院伙食补助费800元+护理费6000元+营养费1000元+残疾赔偿金87452元+鉴定费1900元+精神损害抚慰金1000元+误工费21529.28元+交通费160元+复印费28.5元）]；二、驳回孙佃发对秦兴朋的诉讼请求；三、驳回孙佃发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3792元，减半收取1896元（立案时孙佃发已预交），由中泉岭合作社负担1032元，孙佃发负担864元。二审中，中泉岭合作社提交以下证据：1.中泉岭合作社法定代表人秦健皓于2019年12月20日19时49分发布的朋友圈视频及当日发货单、配货信息，用以证明中泉岭合作社2019年12月20日发货了，但2019年12月21日下雨，中泉岭合作社没有装货，也没有雇佣任何人装货，证明孙佃发主张12月21日受伤的事实不存在。2.关于药材包的朋友圈视频，用以证明药材包就是干柴草，分量很轻，不足以造成他人损害。经质证，孙佃发认为，一审法院已查明孙佃发受伤时间是2019年12月20日，有伤残鉴定报告佐证，因孙佃发是头部受伤，且事发时间与起诉时间过长，有可能记忆混乱，孙佃发在做伤残鉴定时已经表明受伤时间是12月20日。中泉岭合作社当庭提交的证据能够证明12月20日药材包发货，同时根据一审中的录音、证人庄某的证言及一审庭审中法官当庭向证人核实的录音能够佐证孙佃发在中泉岭合作社院内受伤的事实。秦兴朋陈述药材包为45公斤，中泉岭合作社一审庭前会议又陈述药材包比较轻，两方陈述相互矛盾。秦兴朋如此清楚药材包为45公斤，如果其非中泉岭合作社工作人员，不符合常理，据此也能够认定秦兴朋是职务行为。药材包的视频不能证明事发时的情况，该证据与本案无关联。秦兴朋质证认为，对证据没有异议，孙佃发一审自己陈述受伤经过为：其和伙计在车上抬药包，在下腰抬药包的过程中，被传送带掉下的药包砸伤，其躺了10分钟，自己下了车回家，去了刘官庄拿的药。孙佃发到现在也不能说明伙计是谁，足以证明其陈述虚假。药材包的尺寸是80厘米×150厘米，远远不能砸伤人。有关药材包的视频真实，药材包类似于棉花，不可能对他人造成损害。以上证据中泉岭合作社在当庭用手机出示并经对方质证后，未在限期内提交复制件。中泉岭合作社二审申请对孙佃发的伤残程度进行重新鉴定。此外，孙佃发提交的莒县中医医院住院病案记载：现病史：患者于2019年12月21日15时在莒县刘官庄镇中泉村搬运丹参干品片时被砸伤头颈部多处受伤，伤及头部及肢体多处，当即头痛头晕，颈部活动明显受限，右侧面颈部感觉异常，在自行无颈托保护制动情况下活动1天后前往刘官庄卫生院检查，因颈部不适面部感觉不适到该院检查并给予颈托制动，无二便失禁。患者自入院后意识清，自述头痛头晕，对受伤前及受伤情景有完整清楚记忆……。其伤出院西医诊断为头部浅表损伤、颈部损伤、颈部肌肉损伤、寰椎右侧侧块及后弓骨折。日照中和司法鉴定所2020年10月21日出具的法鉴定意见书基本案情部分记载：被鉴定人于2019年12月20日15时30分左右，在干活时受伤，伤后到莒县中医医院治疗，已出院。鉴定过程部分记载：阅片所见，2019年12月22日莒县中医医院CT片（240462）示：寰椎前弓右侧份骨质连续性中断，断端分离移位；后弓骨质多发连续性中断，碎骨块移位，符合粉碎性骨折表现。寰枢关节左侧间隔明显增宽，左右不对称。诊断：寰椎粉碎性骨折；寰枢关节半脱位。孙佃发一审称，秦兴朋在家里收药苗，倒卖干丹参。秦兴朋家门口挂着中泉岭合作社的牌子，孙佃发不清楚秦兴朋是不是中泉岭合作社的工作人员。2019年12月21日中午，秦兴朋找到孙佃发，说那一天装药的人不多，让孙佃发和庄某去跟秦兴朋装药，地点在中泉岭合作社装药材包，双方口头约定秦兴朋支付劳务费。当天下午15时左右，孙佃发在车上摞药包，因传送机器未设定正常间断时间，其在弯腰抬药包的过程中，被从传送带掉下来的药材包砸伤，孙佃发在车上躺了约十分钟后，自己从车上慢慢下来回家。孙佃发在一审法庭辩论时主张其与秦兴朋形成劳务关系。孙佃发一审提交的证据材料中有莒县卫生院2019年12月20日门诊收费票据两张。一审庭审中，在秦兴朋、中泉岭合作社对上述票据质证时均提出孙佃发实际受伤时间为2019年12月20日，不是12月21日在中泉岭合作社受伤，孙佃发改称受伤时间为2019年12月20日，入院时间是事发后两天，因是头部受伤，头晕头痛，且事发时间与起诉时间过长，有可能记忆混乱。关于本案相关情况，秦兴朋称，2019年12月21日孙佃发找秦兴朋陪同孙佃发去办理孙佃发商业保险理赔事宜，当时孙佃发就已经受伤不能开车了，是由秦健皓开着孙佃发的车去的保险公司。办理完保险理赔当天秦兴朋就去昆明了，到了第三天孙佃发打电话告诉秦兴朋其受伤了，秦兴朋不了解具体情况，只是觉得只要是在秦兴朋家受的伤，秦兴朋就应该先垫上医疗费。中泉岭合作社有六名固定员工，都有考勤，该六名员工负责装药材包，除该六人外，只有在地里挖苗子的不固定人员。孙佃发根本就不是在中泉岭合作社工作，也并没有在中泉岭合作社受过伤。2019年12月21日下雨，因为药材都是干的，所以当天未能装货。孙佃发一审提供的录音和书面证言都是虚假的，且白夫秋的书面证言是其妻子签的字。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。孙佃发一审提供证据证明其经秦兴朋联系到中泉岭合作社装药材包并在提供劳务过程中受伤的主张，中泉岭合作社、秦兴朋否认雇佣孙佃发提供劳务及孙佃发系在提供劳务过程中受伤，并主张证人证言虚假，应对此承担举证责任，但其并未提供有效证据证明，故应承担举证不能的不利后果。一审判令中泉岭合作社承担相应赔偿责任并无不当。关于孙佃发诉称的受伤日期不一致问题，孙佃发一审对此作出解释，中泉岭合作社、秦兴朋主张孙佃发在联系秦兴朋办理保险理赔事宜时已经受伤，但未提供证据证明，一审法院结合其陈述及伤后自行治疗、入院的情况，认定其受伤时间为2019年12月20日并无不当。关于孙佃发伤残程度的鉴定，系经一审法院依法委托，鉴定意见客观合理，中泉岭合作社虽有异议，但未提供足以推翻的相反证据，且未提供有效证据证明鉴定意见存在依法应当重新鉴定的情形，一审对司法鉴定意见书予以采信并无不当，对中泉岭合作社的重新鉴定申请，本院不予准许。孙佃发未举证证明其因伤残持续误工，一审法院认定其误工时间为304天不当，根据孙佃发的伤情，结合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，本院确认其误工时间为150天，其误工费为10623元（70.82元/日×150日）。故孙佃发的涉案损失为医疗费15852.97元+住院伙食补助费800元+护理费6000元+营养费1000元、残疾赔偿金87452元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金1000元、误工费10623元、交通费160元、复印费28.5元，共计124816.47元，中泉岭合作社应当赔偿孙佃发87371.53元（124816.47元×70%）。一审认定孙佃发的护理期为50日符合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定及其伤情。综上所述，中泉岭合作社的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审认定孙佃发的误工时间不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持莒县人民法院（2020）鲁1122民初7935号民事判决第二项；二、撤销莒县人民法院（2020）鲁1122民初7935号民事判决第三项；三、变更莒县人民法院（2020）鲁1122民初7935号民事判决第一项为：莒县中泉岭中药材种植专业合作社于本判决生效后十日内赔偿孙佃发各项经济损失共计87371.53元；四、驳回孙佃发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3792元，减半收取1896元（立案时孙佃发已预交），由莒县中泉岭中药材种植专业合作社负担1327.20元，孙佃发负担568.80元。二审案件受理费2175.15元，由莒县中泉岭中药材种植专业合作社负担1522.61元，孙佃发负担652.54元。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二一年四月三十日法官助理汤阳书记员杨晓昀