陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判  决 书（2021）陕01民终4983号上诉人（原审原告）：赵博，男，1985年11月20日生，汉族，住西安市长安区。 委托诉讼代理人：王琴，重庆万诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张发苗，重庆万诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安李氏天一餐饮管理有限公司，住所地：陕西省西安市临潼区。法定代表人：李航，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕莎，陕西骊剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾华华，陕西骊剑律师事务所实习律师。上诉人赵博与被上诉人西安李氏天一餐饮管理有限公司(以下简称：天一公司)装饰装修合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初5273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵博上诉请求：1、请求撤销西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初5273号《民事判决书》。并依法改判被上诉人向上诉人支付装饰工程款30万元。2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应当依法予以改判。一、一审中上诉人提交竣工明细单，载明一层及负一层总面积为740平方米，单价为550元，被上诉人在庭审中也认可该工程面积及单价。但一审法院在双方当事人没有争议，无需进行测量或鉴定的情况下，仍依据现场勘查丈量涉案工程面积，未考虑施工前后面积差异问题直接认定施工面积为682.991平方米,无事实及法律依据。二、上诉人在施工过程中存在增项，导致产生增项部分工程款，对于该部分金额上诉人与被上诉人意见不一致。根据竣工明细表及双方微信聊天记录可以证明涉案项目在水电、瓦工、木工、油漆、拆除切割及辅助安装工程均存在增项。一审法院在未向双方释明是否进行增项部分工程造价鉴定的情况下，直接认定增项部分费用金额为154274元无任何依据。一审判决在项目增项明细及费用未查明，且无计算上诉人工程款的基础的情况下，认定被上诉人仅剩余35649元未支付明显错误。三、一审中被上诉人同时委托三名诉讼代理人系程序错误。天一公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院审理过程中，因上诉人额外增加门头面积60平方米，后双方经协商同意到案涉现场进行丈量，以实际施工面积计算工程款，以上事实有一审调解笔录为证。经实际丈量，实际施工面积为682.991平方米，按约定每平方米550元计算，工程款为375645元 ；双方确定的增项部分为128854元；此外包括卫生间玻璃补差价36平方米计7920元、卫生间感应门5500元、楼梯一半9000元、不锈钢水管3000元，合计工程款529919元，上诉人已支付494270元，剩余35649元未支付。以上数据均有双方签字确认的书面材料为证。二、一审法院审判程序合法。一审法院通知被上诉人领取相关案件材料时，被上诉人委托公司法定代表人李航的妻子李某某代为领取，后委托律师参与本案。李某某仅在案件前期代为领取相关材料，在庭审中也未发表任何意见，本案不存在审判程序违法问题。赵博向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令天一公司清付赵博装饰工程款300000元；2、案件诉讼费由天一公司负担。原审判决认定事实：2019年11月17日赵博与西安李氏天一餐饮管理有限公司法定代表人李航口头约定将位于临潼区XX路XX小区XX房XX店进行装修，该店内除灯具、壁纸、壁布、木地板、地板砖由李航购买外，其余全部由赵博以包工包料的形式完成装修。工期三个月之内完工，工程价款为每平方米550元，共计700余平方米。赵博于2019年11月17日进场施工，除去疫情期间无法施工外，自2020年4月至2020年9月16日该火锅店开业，施工期间为10个月。赵博于2020年8月31日将涉案工程的竣工明细单发给李航，双方就涉案工程量进行确认。2020年9月16日涉案火锅店开业后，李航发现工程存在质量问题双方交涉未果。后因施工中增加工程款及工程质量发生纠纷，原审法院于2020年12月10日进行调解过程中，经双方同意共同到现场勘查丈量涉案工程面积，经双方当事人确认施工面积为682.991平方米。按照双方约定每平米550元单价计算工程款为375645元，增加部分为128854元。赵博之前提出的增加工程款25420元，合计529919元。李航已经支付给赵博工程款494270元，剩余35649元未支付。赵博请求在35649元基础之上，再增加4至5万元的工程费用，李航不同意。李航同时要求赵博对负一层地面下水不通、大门修复、卫生间门修复、厨房台阶、地角线修复、门头漏水、一层天然气盖板等缺陷进行修复，赵博表示除门口漏水问题无法解决外，其余李航提出的问题都能处理。此后，赵博表示再增加4至5万元之后自己撤诉，至调解未果。原审法院认为：本案的焦点问题是赵博的诉讼请求是否应当支持。双方口头约定装饰装修工程合同系双方真实意思表示，约定内容不违背法律禁止性规定，亦不违背公序良俗原则，应恪守。赵博按照约定于2019年11月17日进场施工，于2020年7月基本完工。双方约定该工程施工期限为3个月，除疫情因素外，赵博施工期限长达10个月，因逾期交付工程对李航的经济造成了额外支出。赵博实际施工面积为682.991平方米。按照双方约定每平米550元单价计算工程款为375645元，增加部分为154274元，合计529919元，李航已经支付给赵博工程款494270元，剩余35649元未支付，故赵博超出部分的请求无事实及法律依据，不予支持。西安李氏天一餐饮管理有限公司主张的损失及维修问题因未提出反诉，可另案处理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、西安李氏天一餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内向赵博支付拖欠工程款35649元。二、驳回赵博其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由赵博承担3800元，西安李氏天一餐饮管理有限公司承担2000元。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人赵博向法庭提交了一组微信聊天记录，证明目的：1、案涉店铺装修过程中被上诉人法定代表人李航全程参与，且双方对于增项具体范围及金额并未约定，增项费用根据实际发生进行结算。2、上诉人于2020年8月期间，多次与李航就工程款进行结算，截止2020年8月13日8:50上诉人明确告知李航，其已支付的装修款34万元与实际发生的装修费用相差30万元，李航表示知道，并让上诉人继续施工。关于案涉店铺装修费用高于60万元的事实，上诉人是明知且许可的。天一公司质证称：真实性认可，证明目的不认可，一审审理期间，经双方及一审法官到案涉现场勘查丈量，确认实际施工面积为682.991平方米，双方约定每平方米单价550元，工程款合计375645元，并且施工过程中增项部分经双方确认，工程款分别为128854元和25420元。此外，二审中新证据是一审庭审结束后新发现的证据，该组证据分别形成于2019年11月12日至2020年10月22日与被上诉人公司法定代表人李航之间的微信聊天记录，天一公司2019年11月14日至2020年8月31日与李航妻子李某某之间的微信聊天记录，该证据均形成于一审庭审前，上诉人并未在一审开庭审理时提交，因此根据民事诉讼法相关规定，该组证据不属于二审新证据。本院认为，双方口头约定装饰装修工程合同系双方真实意思表示，约定内容不违背法律禁止性规定，亦不违背公序良俗原则，应恪守。赵博按照约定于2019年11月17日进场施工，于2020年7月基本完工。经一审法院现场勘验，赵博实际施工面积为682.991平方米。按照双方约定每平米550元单价计算工程款为375645元，增加部分为154274元，合计529919元，李航已经支付给赵博工程款494270元，剩余35649元未支付。赵博上诉称不认可一审法院现场勘验，但现场勘验的施工面积是上诉人赵博自己测量的，且双方均在场签字确认，故对其上诉主张，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元(赵博已预交)，由上诉人赵博负担。本判决为终审判决。 审判长 田任华审判员 田勤耕审判员 魏  哲二○二一年四月十四日书记员 高劲草