苏州市姑苏区人民法院民 事 判 决 书(2021)苏0508民初2390号原告：姜兆芹，女，1976年5月26日出生，汉族，住江苏省盐城市滨海县。委托诉讼代理人：孙成霞，女，1993年8月23日出生，汉族，住江苏省滨海县，系原告女儿。被告：上海必胜客有限公司，住所地上海市浦东新区牡丹路60号801B室。法定代表人：蒯俊。委托诉讼代理人：刘媛，公司员工。委托诉讼代理人：王静，公司员工。原告姜兆芹与被告上海必胜客有限公司（以下简称必胜客公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年3月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，双方当事人同意适用小额诉讼程序，于2021年4月9日公开开庭进行了审理。原告姜兆芹及其委托诉讼代理人孙成霞、被告必胜客公司的委托诉讼代理人刘媛、王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姜兆芹向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金67387元。二、请求判令被告支付2019年10月1日至2020年12月30日期间的工资共计22339元。审理中，原告表示，第二项诉请认可仲裁裁决的金额。事实和理由：原告于2009年9月10日入职被告处，其职位为营运部一项工种，洗碗工，被告有给原告购买社保缴纳住房公积金。原告在2019年10月16日因腿疼去医院检查患有XX做了穿刺手术，在2019年11月26日复查中还检查出原告患有XX疾病，所以在南京鼓楼医院进行了XX切除+XX切除手术，术后出院休养。从2019年10月16日原告因病休息在家，但是被告在这期间仅发1千多元的工资。在原告觉得自己身体已经恢复好了的情况下，原告于2020年11月1日至被告处上班。结束休病假。因原告术后一直有定期复查的情况，原告在被告处上了6天班后(11.1-11.7期间11.5号休息)，被医院通知术后检查恢复不理想而需要进行二次XX手术，在11.7号下午被苏州大学附属第一医院收治入院，当天原告有向工作单位店长朱某进行报备批假。并于2020年11月20日治愈出院，出院时医院提供一个月休假期并预约了2020年12月7日的复查项目。在一个月的休假期结束后(11.21-12.21)，原告于12月21日当天独自前往医院，医生根据原告的身体情况开具了从2020年12月21日到2021年2月21日的一张两个月的休假期。并报备至工作单位店长处。在2020年12月24日原告收到了《医疗到期通知书》，告知原告：“原告的医疗期截止到2020年12月22日，要求2020年12月25日上午10：00前往公司上班”，于是原告在2020年12月25日上午便乘坐地铁前去上班，到单位后换好工作服进行了指纹打卡，期间进行了洗碗，搞卫生等一些工作，上午11点多，店长朱某到店后，询问了原告的身体情况后并问到阿姨今天来干嘛，原告回答说，我收到了单位寄给我的《医疗到期通知书》，如果我今天不来上班，单位就要与我解除劳动合同，所以我就来上班了，店长说，你这个样子能上班吗，原告说，手术才一个月，你现在叫我上班，那我的身体是吃不消的。由于店里的客源情况不多，所以餐期之间并没有多少的碗洗，店长就安排我在员工休息室休息一段时间，至下午两点左右，店长朱某说今天没有活干便让原告先回家了，原告在回去的时候补交了3天前在医院开具的病假条。原告认为：在2020年11月1日至7日原告均在正常上班，在2020年12月25日原告也根据被告的通知前去上班洗碗，这说明原告能够正常从事原工作。况且被告根本就没有给原告另行安排工作，原告认为被告是因为不想要原告，于是才违法解除原告，特请法院依法查明案件事实，依法支持原告的仲裁请求。被告必胜客公司辩称：原告在2009年9月10日入职，从2019年10月以来因为疾病持续休病假，直至2020年12月22日，病假已经13个月以上，我方依据法律规定，在2020年12月22日依法向原告送达医疗期到期的上班通知书，原告收到后2020年12月25日到达餐厅，但是原告到达公司后向餐厅经理提出自己无法胜任餐厅的任何岗位，依然需要休病假的请求，并且当场提交了自2020年12月21日开始需要休两个月的病假单，所以出于无奈，根据劳动合同法40和47条规定，终止双方劳动关系，并且在2021年1月向原告支付了经济补偿金和一个月代通知金，共计26712.6元。我们也认可仲裁裁决。本院经审理认定事实如下：一、姜兆芹曾系必胜客公司员工，入职时间为2009年9月10日，必胜客公司为姜兆芹缴纳了社会保险。二、姜兆芹因生病进行手术，自2019年10月16日开始休病假，并向必胜客公司提交了相应的病假材料。2020年11月1日姜兆芹返岗上班，2020年11月7日姜兆芹下班后至医院复查，当日被收治入院进行手术，出院日期为2020年11月20日。姜兆芹出院后医生开具了自2020年11月21日至2020年12月21日的病假单。2020年12月22日必胜客公司向姜兆芹发出《医疗期到期通知书》，告知姜兆芹目前累计已休病假13个月，累计病假已超过法定医疗期。并通知姜兆芹于2020年12月25日上午10：00至必胜客苏州新苏餐厅上班，如不能准时到岗上班，将视姜兆芹不具备劳动能力，将依据《劳动合同法》第四十条规定解除劳动关系。三、姜兆芹收到该通知书后于2020年12月25日上午乘坐地铁至新苏餐厅工作。在劳动仲裁时，关于当日工作后与餐厅经理的对话情况姜兆芹进行了两次陈述，第一次陈述为：“餐厅经理11点半来了以后，她问我身体怎么样，我问她安排我什么工作，她说还是做洗碗工，我告诉她洗碗工的工作任务太重，身体吃不消，能不能有较为轻松点的工作安排给我。经理说只有洗碗工的工作，如果做不来的话就回家……庭审继续进行后，姜兆芹又认为第一次陈述有误，将陈述意见修改为：“11点半左右店长来了，我问她安排我什么工作，她说没有其他工作，只有洗碗房的工作。她说你身体不好还来上班?我说就是为了交个养老金，……她说要让我走人，我不肯，我说我后期还想在这里工作，你现在直接要辞退我，我不想走……”姜兆芹与餐厅经理谈话后提交了苏州大学附属第一医院开具的自2020年12月21日起休两月的病假证明单，后于下午2点10分左右离开。关于当天与餐厅经理的沟通过程，必胜客公司称姜兆芹返岗后餐厅经理询问其身体情况，姜兆芹表示身体吃不消，不能上班，并且说自己有病假单，需要继续休假，必胜客公司提交了餐厅经理与人事在当天的微信聊天记录作为佐证。必胜客公司同时表示因为姜兆芹返岗当天即提交病假单，并且明确表示身体无法胜任工作的观点，所以必胜客公司没有机会告知姜兆芹可以安排其从事其他工作。同时，餐厅其他岗位工作都需要进行培训、训练以及考核才能够上岗，洗碗工工作已是技术含量最低的岗位。四、2020年12月25日必胜客公司在得到上海必胜客有限公司工会委员会批准后向姜兆芹发出《医疗期到期解除劳动合同通知书》，载明“截至2020年12月25日，您的医疗期已超期。公司依据劳动合同法第四十条规定……将依法于2020年12月29日解除和您的劳动关系。公司将依据劳动合同法第四十六条规定向您支付经济补偿26712.6元……”之后必胜客公司连同2020年12月工资向姜兆芹支付了合计28108元的款项。必胜客公司称款项中含一个月的代通知金。本院认为：关于2019年10月1日至2020年12月30日期间的工资差额，姜兆芹现认可仲裁裁决金额，必胜客公司在劳动仲裁之后也未起诉至法院，故2019年10月1日至2020年12月30日期间的工资差额，本院按照劳动仲裁裁决金额即2992.78元予以支持。关于经济赔偿金。本院认为，劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。姜兆芹实际工作年限十年以上，在必胜客公司处工作年限十年以上十五年以下，故其医疗期为十二个月。姜兆芹自2019年10月16日起至2020年12月25日期间累计病假已经超过十二个月。姜兆芹在医疗期满十二月后，在接到必胜客公司上班通知后，进行返岗，但要求继续休病假，说明姜兆芹客观上确实无法从事必胜客公司处的工作，必胜客公司据此解除劳动合同并支付经济补偿金并无不妥，对于姜兆芹要求必胜客公司支付赔偿金的诉讼请求，本院碍难支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条的规定，判决如下：一、被告上海必胜客有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告姜兆芹2019年10月1日至2020年12月30日期间的工资差额2992.78元。二、驳回原告姜兆芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告姜兆芹负担。本判决为终审判决。审判员 肖 明二〇二一年四月二十六日书记员 廖媛媛