宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院   民事判决书   （2021）宁0105民初1160号   原告：朱某，住宁夏回族自治区银川市。   委托诉讼代理人：崔某、纳某，宁夏三略律师事务所律师。   被告：宁夏第一建筑有限公司第十三分公司，营业场所宁夏回族自治区银川市民族北街195号。   负责人：张某。   被告：宁夏第一建筑有限公司。   法定代表人：苏某。   二被告共同委托诉讼代理人:宁某，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。   第三人：宁夏鑫业房地产开发有限公司。   法定代表人：付某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：何某，宁夏方和圆律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杜某，宁夏方和圆（吴忠）律师事务所律师。   原告朱某与被告宁夏第一建筑有限公司第十三分公司（以下简称一建十三分公司）、宁夏第一建筑有限公司（以下简称一建公司）、第三人宁夏鑫业房地产开发有限公司（以下简称鑫业公司）合同纠纷一案，本院于2021年2月1日立案后，依法适用简易程序，于2021年3月8日公开开庭进行了审理。原告朱某的委托诉讼代理人纳某、被告一建十三分公司、一建公司的共同委托诉讼代理人宁某、第三人鑫业公司的委托诉讼代理人何某、杜某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   朱某向本院提出诉讼请求：1.判令一建十三分公司、一建公司向朱某返还工程款183719.83元；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由一建十三分公司、一建公司承担。事实和理由：鑫业公司开发的银川市××区二期项目24#楼工程，由朱某挂靠一建公司于2012年5月施工完毕。2020年12月29日，银川市中级人民法院就鑫业公司诉请朱某等返还超付工程款一案作出（2020）宁01民终1840号生效判决，判令朱某向鑫业公司返还4#和24#楼超付工程款801959.74元，其中，鑫业公司就24#楼工程款超付了295895.77元。但朱某就24#楼工程款仅超收112175.94元，剩余的183719.83元超收工程款系由一建十三分公司、一建公司收取，应当返还给朱某。具体如下：鑫业公司就24#楼超付工程款＝鑫业公司实付工程款－鑫业公司应付工程款＝鑫业公司付给一建公司十三分公司1083719.83元＋鑫业公司向朱某以房顶款1091552元－审定工程款总额1879376.06元＝295895.77元。朱某就24#楼实际超收工程款＝鑫业公司向朱某以房顶款1091552元＋一建公司已付工程款900000元－审定工程款总额1879376.06元＝112075.94元。   一建十三分公司、一建公司辩称，一、183719.83元是朱某应当承担的工程成本，且该笔款项鑫业公司并未实际支付给二被告。2011年10月20日，鑫业公司代朱某向案外人银川森淼工程有限公司支付24#楼商品混凝土款183719.83元，且该商品混凝土结算单中有朱某的签字确认。商品混凝土款是该建设工程的材料款，属于工程成本。朱某作为实际施工人，不仅应当承担施工过程中产生的人材机等费用，还应当承担相应的税费，二被告已经为其垫付了相应税金，朱某至今未将该税金费用支付给二被告；二被告为朱某施工的24#楼派出了管理人员进行管理，朱某也未支付管理费。二、1091552元顶房款并非单纯是24#楼工程款，而是4#楼、24#楼合计顶付工程款。朱某以生效判决书为依据提起本案诉讼，而生效判决书认定的超付工程款801959.74元是针对4#楼与24#楼合计超付的金额，并未作出区分认定，且也无法作出区分认定。因为4#楼与24#楼的散水结算是合并结算的，未做区分。（2017）宁0105民初3459号民事判决书第20页与（2020）宁01民终1840号民事判决书第19页做的事实认定均为：“针对涉案学明园4#、24#楼，鑫业公司以抵顶营业房的方式代对外建设公司、一建十三分公司向朱某支付工程款1091552元”。朱某以其收到的24#楼与部分4#楼的工程款之和减去审定的24#楼工程款总额计算超付工程款显然是错误的。朱某认为24#楼超付工程款为295895.77元并无事实依据且存在逻辑错误。三、工程款的计算方式并不能以如此简单的加减法得出。朱某收到的工程款应当扣除工程成本，工程成本包括人工费、材料费、机械使用费、其他直接费和管理费用五项内容。朱某在计算工程款时并未扣除鑫业公司代其支付的商品混凝土款183719.83元，也并未扣除其应当承担的税费与管理费，依据2012年的税收政策，其应当承担的综合税率为3.5%，依据营改增后的税收政策，其应当承担的税率为11%。且依据双方约定，朱某还应当向二被告支付2%的管理费，以上费用二被告在计算工程款时均未扣除。朱某诉状中的工程款数额计算不准确。四、183719.83元的商品混凝土款在生效判决书中已做认定，朱某仍就该笔款项进行诉讼，违反一事不再理原则，应当予以驳回。生效判决书认定鑫业公司向朱某支付的24#楼的工程款为1083719.83元，该工程款包括鑫业公司向一建十三分公司支付的900000元工程款以及鑫业公司代朱某向森淼公司支付的183719.83元的商品混凝土款，虽然二被告对该笔商品混凝土款不予认可，但是朱某对该笔款项进行了签字确认。生效判决对183719.83元款项已经做出认定，朱某要求对该笔款项进行再次认定与处理，违反了一事不再理原则，应当予以驳回。综上，请求法院依法驳回朱某的诉讼请求或驳回起诉。   鑫业公司述称，1.涉案工程由鑫业公司发包，宁夏建工集团有限公司承包，宁夏建工集团有限公司又将工程交由一建十三分公司施工，一建十三分公司又将工程交与朱某实际施工。鑫业公司作为发包人，已向朱某超付了工程款801959.74元。上述工程款有直接向朱某支付，有直接向一建十三分公司支付的，也有向工程材料供应商替朱某及一建十三分公司支付的。该事实已经被生效判决确认，至于一建十三分公司和一建公司是否还欠付朱某工程款，与第三人无关，第三人并不知情。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：   朱某提交的《工程预（结）算表》（复印件）1份、《工程预（结）算审查定案表》（复印件）3份、《关于宁夏第一建筑公司第十三分公司房屋抵顶款项的说明》1份，符合证据的真实性、合法性、关联性，对其载明的内容，本院予以确认，对证明目的部分予以采信。朱某提交的《协议书》（复印件）1份、（2020）宁01民终1840号民事判决书（复印件）1份，符合证据的真实性、合法性、关联性，但不能达到朱某的证明目的。   一建十三分公司、一建公司提交的《XX二期商品混凝土结算单》（复印件）1份、（2017）宁0105民初3459号民事判决书1份、（2020）宁01民终1840号民事判决书1份，符合证据的真实性、合法性、关联性，予以采信。一建十三分公司、一建公司提交的《XX小区4#、24#楼付款明细表》（复印件）1份，对其载明的内容，本院予以确认，对证明目的，部分予以采信。一建十三分公司、一建公司提交的《施工企业会计制度》（打印件）1份、《不动产、建筑业营业税项目管理及发票使用管理暂行办法》1份、《营业税改征增值税试点实施办法》1份，不符合证据形式。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   一建公司原名“宁夏第一建筑公司”，一建十三分公司系一建公司依法设立的分公司，原名“宁夏第一建筑公司第十三分公司”。2008年，案外人宁夏建工集团有限公司（时由对宁夏外建设有限公司、宁夏第一建筑有限公司、宁夏第二建筑有限公司、宁夏第五建筑有限公司以及原宁夏建工集团有限公司合并成立，现均为独立法人主体）重组过程中承建了由鑫业公司开发建设的XX小区8#-25#楼项目工程，工程承包范围为工程招、投标，施工图及招标文件中界定的范围，包工包料，工程合同价款采用可调价格方式确定。该工程中的24#楼项目工程实际由一建十三分公司施工建设，一建十三分公司又将该24#楼项目工程交由朱某实际施工，朱某与一建十三分公司未签订书面合同。   涉案XX二期24#楼建设工程施工期间，鑫业公司分别于2011年9月29日向一建十三分公司支付工程款100000元，一建十三分公司向鑫业公司出具了收据；于2011年10月20日向一建十三分公司支付工程款183719.83元（代付混凝土款），朱某在代付款结算凭证上签字；于2011年11月24日向一建十三分公司支付工程款300000元，一建十三分公司向鑫业公司出具了收据；于2012年1月9日向一建十三分公司支付工程款500000元，一建十三分公司向鑫业公司出具了收据，以上共计1083719.83元”。   2018年7月25日，宁夏对外建设有限公司（甲方）、一建十三分公司（乙方）、朱某（丙方）达成协议书1份，协议约定：“鉴于甲、乙、丙三方曾与宁夏鑫业房地产开发有限公司签订《协议书》，约定宁夏鑫业房地产开发有限公司将XX二期X楼X号营业房（以下简称‘该营业房’）抵顶甲方施工的XX4#楼和乙方施工的XX24#楼工程款……现甲、乙、丙三方经充分磋商后，达成如下条款：一、三方一致确认，该营业房总价值为1091552元，全部用于抵顶24#楼工程款。二、三方均同意上述抵顶金额，本协议签订之前三方就该营业房作出的分配4#楼和24#楼工程款的比例或金额的审批单等相关手续全部作废，以本协议约定内容为准”。   涉案ＸＸ二期24#楼工程结算审定值共计1874376.06元，涉案ＸＸ二期4#、24#楼散水工程结算审定值为5000元。该5000元未划分各自比例。   本案庭审中，朱某及一建十三分公司、一建公司均认可，一建十三分公司共向朱某实际支付工程款900000元，鑫业公司于2011年10月20日代付的商品混凝土货款183719.83元，朱某及一建十三分公司、一建公司均未向鑫业公司返还。   另查明，原告鑫业公司与被告宁夏对外建设有限公司、一建十三分公司、一建公司、朱某建设工程施工合同纠纷一案，鑫业公司起诉要求：1.判令宁夏对外建设有限公司、一建十三分公司、一建公司、朱某共同返还鑫业公司工程款1293963.72元、利息277369元（暂计算至起诉之日，实际应计算至判决生效之日），合计1571332.72元；2.本案诉讼费用由被告承担。本院于2017年4月1日作出（2016）宁0105民初2199号民事判决。被告宁夏对外建设有限公司、一建公司、一建十三分公司不服该判决，向该院提起上诉。该院于2017年9月25日作出（2017）宁01民终1425号裁定，发回重审。后本院于2020年4月15日作出（2017）宁0105民初3459号民事判决，判决：一、朱某于本判决生效之日起二十日内向宁夏鑫业房地产开发有限公司退还工程款801959.74元；二、驳回宁夏鑫业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。后宁夏对外建设有限公司、朱某均不服判决，上诉至银川市中级人民法院，该院于2020年12月29日作出（2020）宁01民终1840号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。   本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，双方签订协议等行为均发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。（2017）宁0105民初3459号民事判决及（2020）宁01民终1840号民事判决已经就涉案24#楼的工程价款及超付的工程款进行了认定。该24#楼的工程款为1874376.06元，各方已经收取的工程款为：1.鑫业公司向一建十三分公司直接支付的工程款900000元；2.鑫业公司向商品混凝土供应方代付的货款183719.83元；3.鑫业公司通过抵顶房屋向朱某支付的1091552元。因存在已收取工程款超过应收工程款的情况，判决朱某返还工程款。鉴于900000元工程款一建十三分公司已经支付给朱某，房屋系鑫业公司直接抵顶给朱某，均不存在一建十三分公司返还的问题。故本案的争议焦点实际为鑫业公司代付的商品混凝土货款183719.83元应由一建十三分公司负担还是朱某负担的问题。因朱某并未提交证据证明其与一建十三分公司就涉案24#楼的施工及商品混凝土费用的负担签订了书面合同或达成补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（六）项规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。朱某作为实际施工人，进行施工是其合同义务，由此产生的商品混凝土货款系其履行施工义务过程中产生的费用，应当由朱某负担。另，关于散水费用5000元，虽该费用在《工程预（结）算审查定案表》中显示为4#、24#楼散水费用，但一建十三分公司并未实际收到该款项，故不应承担返还义务，关于该费用朱某可向相关主体另案主张。综上，朱某要求一建十三分公司、一建公司返还工程款183719.83元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。一建公司、一建十三分公司辩称，上述费用已经在（2017）宁0105民初3459号案件中予以处理，朱某属于重复起诉。本院认为，上述费用虽在该案件中提及，但该案审查的内容是该费用是否已经包含在结算定案单中，即该费用是否属于鑫业公司已付的工程款的问题，与本案处理的问题并不重复。故朱某本次起诉并非重复起诉，对其辩解意见，本院不予采纳。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   驳回朱某的诉讼请求。   案件受理费3974元，减半收取计1987元（实收1987元），由朱某负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。   审判员 韩亚茹      二〇二一年四月九日   法官助理 刘佳明   书记员 张文妍   附本案适用法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。   法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。   第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：   （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。   （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。   （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。   （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。   （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。   （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。