山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1117号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司日照中心支公司，住所地日照市东港区山东路以北、烟台路以西安泰广场001号楼，统一社会信用代码913711027784233897。主要负责人：曹向东，总经理。委托诉讼代理人：夏斌，山东博特律师事务所律师。委托诉讼代理人：相娜，山东博特律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：韩笑，女，1999年10月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：韩邦峰（韩笑之父），男，1975年6月11日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：葛文磊，男，1986年10月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：滕强，山东世纪星律师事务所律师。上诉人中国大地财产保险股份有限公司日照中心支公司（以下简称大地财险日照公司）因与被上诉人韩笑、葛文磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初8576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。大地财险日照公司上诉请求：1.依法改判一审判决认定的残疾赔偿金数额；2.上诉费等由被上诉人承担。事实与理由：通过病历等材料可以看出，韩笑恢复较好，上诉人多次对韩笑进行探视，韩笑思维并未异样。精神损害司法鉴定意见书鉴定依据明显不足。1.鉴定时并未通知上诉人到场进行鉴定；2.鉴定机构依据的证据材料并未经过质证，属于无效证据材料，且证据多为亲属及邻居提供并不具有证明效力，如伤情前学习很好，事故后导致思维迟钝，该证明不应由亲属及邻居提供，应由学校学习成绩证实。依法申请精神伤残等级重新鉴定。韩笑辩称，一审判决正确，不同意重新鉴定。葛文磊辩称，认可上诉人的上诉理由。一审开庭时也对该份证据做出了相应的质证意见。请求二审法院采纳上诉人的上诉理由。韩笑向一审法院起诉请求：1.依法判决葛文磊、大地财险日照公司赔偿韩笑医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、后续护理费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计1657193.58元；2.诉讼费用由葛文磊、大地财险日照公司承担。一审法院认定事实：2017年6月24日21时许，葛文磊驾驶鲁Ｌ×××××号牌轿车沿S341线由东向西行驶至S341线涛雒镇海湾小学路段处时，与顺向步行的韩笑和韩欣彤两人相撞，致韩笑和韩欣彤两人受伤，车辆损坏，造成伤人道路交通事故。该事故经日照市公安局交通警察支队东港大队认定，葛文磊夜间驾驶车辆行驶中未按照操作规范安全、文明驾驶，未确保安全车速，其行为是造成此次事故原因，负事故全部责任，韩笑、韩欣彤不负事故责任。事故发生后，韩笑即到日照市中医医院入院治疗，韩笑实际住院406天，经诊断为特重型颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、原发性脑干损伤、胼胝体体部脑挫裂伤、双侧颞叶挫伤、脑室出血、创伤性蛛网膜下腔出血、头皮挫裂伤、原发性动眼神经损伤（右侧）、双侧筛窦、蝴蝶窦、中耳乳突炎、阵发性交感神经亢进、多处软组织损伤等病症。后韩笑于2020年1月17日再次到日照市中医医院住院治疗，韩笑实际住院16天，经诊断为右侧三踝骨折、左侧后天性马蹄内翻高弓足、脑外伤后遗症并不全瘫（右上肢、左下肢）等病症。韩笑于2020年3月13日到日照市中医医院住院治疗，韩笑实际住院4天，经诊断为左足后天性马蹄内翻高弓足术后外固定架存留、右侧三踝骨折术后内固定物存留、脑外伤后遗症并不全瘫（右上肢、左下肢）、右侧动眼神经损伤等病症。韩笑的伤情经日照方正法医司法鉴定所评定为七级伤残一处、十级伤残两处；护理期限至评残前一日，其中出ICU后180天两人护理为宜；脑外伤后留有智力障碍，可到有精神资质的鉴定所鉴定。后山东安康医院精神疾病司法鉴定所出具鉴定意见：韩笑患有脑外伤所致精神障碍，属于六级伤残。另查明，葛文磊驾驶的鲁Ｌ×××××号牌车辆实际所有人系其本人，该车辆在大地财险日照公司投保交强险一份、商业三者险100万元且投保不计免赔险。事故发生后，葛文磊为韩笑垫付医疗费451602元，大地财险日照公司为韩笑垫付医疗费10000元，大地财险日照公司提交道路交通事故抢救费支付（垫付）通知书、支付凭证等证实垫付金额。韩笑主张了如下损失：1.医疗费487662.78元；2.住院伙食补助费21100元，按照50元/天×422天计算；3.营养费12660元，按照30元/天×422天计算；4.误工费100920元，按照116元/天×870天计算；5.护理费116160元，按照120元/天×968天计算；6.残疾赔偿金474084.80元，按照42329元/年×20年×56%计算；7.交通费8440元；8.精神损害抚慰金50000元；9.后续护理费266110元，按照26611元/年×20年×50%计算；10.鉴定费5200元。合计1542337.58元。韩笑提供证据：道路交通事故认定书、协议复印件一份、诊断证明书、住院收费票据、门诊收费票据、费用清单、住院病案、司法鉴定意见书、鉴定费收据。对韩笑主张的损失和提供的证据，大地财险日照公司发表如下质证意见：对道路交通事故认定书真实性无异议；对医疗费单据请求依法核实，但应根据保险合同约定剔除非医保用药；住院伙食补助费过高，通过两次住院天数可以看出最高不应超过410天；对营养费不予认可，无鉴定依据，无支出发票且标准明显过高；对误工费有异议，伤者发生事故时为学生，且病历中明确记载韩笑为学生，对误工费不予认可；对护理费有异议，应提供护理人员扣发工资及银行卡交易明细，否则不予认可；护理天数明显过长，应计算实际住院天数；对残疾赔偿金有异议，伤残鉴定时的复查，并未向大地财险日照公司提供，应提供相应的检查报告单予以证实眼睛检查时构成七级伤残，且检查完毕后，鉴定机构在第二次鉴定时对检查的情况并未通知保险公司进行核实，根据证据规则，未经质证的材料不能作为鉴定依据，鉴定依据明显不足，对该鉴定意见书不予认可，申请重新鉴定；对精神鉴定意见书有异议，鉴定时未通知大地财险日照公司且其鉴定过程也未通知大地财险日照公司，通过摘要可以看出，鉴定机构均引用的他人证明，并未作实际调查，其鉴定意见明显不足，对该鉴定意见不予认可，申请重新鉴定；交通费请求酌定；对精神损害抚慰金有异议，本案系个人侵权，精神损害抚慰金主张过高，请求酌情认定；后续护理费没有依据，不予认可；鉴定费系间接损失，不予认可。葛文磊对日照方正法医鉴定所出具的司法鉴定意见书有异议，在委托事项中并没有护理期限的事项，该鉴定结论出具了护理期限至评残前一日止没有依据，护理天数应按照实际住院天数计算；鉴定意见书第二项韩笑尚在继续治疗过程中，所作出的鉴定应当在治疗终结后才符合鉴定的条件，申请重新鉴定；精神鉴定委托时没有通知葛文磊、大地财险日照公司，程序不合法，请求予以核实，申请重新鉴定；另外，在精神鉴定过程中提供的涛雒镇村委会的证明应当符合证据规则的要求，并且提供相应的证人证言，质证后才能作为鉴定的依据；韩笑的医疗费应当由大地财险日照公司全部承担；其他同意大地财险日照公司质证意见。案件审理过程中，大地财险日照公司提交书面质证意见：对韩笑2020年1月17日住院病历和2020年3月13日住院病历均有异议，2020年1月17日住院病历中明确记载为患者（韩笑）于1小时前因摔伤致右踝部畸形肿胀疼痛、活动受限住院，可以看出，本次住院是因自身原因导致，并非事故病发症，与事故无任何关系；2020年3月13日住院也是针对2020年1月17日住院病情进行的治疗，故大地财险日照公司认为该两次住院医疗费与本次事故无关，不承担该两次住院的医疗费、住院伙食补助费、营养费及护理费用。葛文磊提交书面申请书，要求对韩笑2020年1月17日-2020年2月2日、2020年3月13日-2020年3月17日在日照市中医医院住院期间治疗的伤情及产生的医疗费费用与本次交通事故的关联性或与本次交通事故所致伤情无关用药金额进行鉴定。一审法院通过摇号选择日照方正法医司法鉴定所对上述委托项目进行鉴定。鉴定过程中，日照方正法医司法鉴定所联系被鉴定人韩笑办理查体事宜，但其申请终止鉴定，根据《司法鉴定程序通则》的相关规定，终止此次鉴定，将该委托予以退回。日照方正法医司法鉴定所出具退回司法鉴定函，日照市东港区人民法院司法技术部门出具中止（终止）委托意见书。一审法院认为，韩笑发生交通事故后，于2017年6月24日-2018年8月4日在日照市中医医院住院治疗，诊断病症为特重型颅脑损伤、弥漫性轴索损伤等病症，并在病情缓解后出院。韩笑于2020年1月17日再次到日照市中医医院住院治疗，入院情况载明因“摔伤致右踝部畸形肿痛，活动受限1小时”入院，经诊断为右侧三踝骨折、左足后天性马蹄内翻高足弓等病症，入院后排除手术禁忌，于2020年1月18日在全麻下行右侧踝关节骨折切开复位内固定术、左侧马蹄内翻高弓足胫后肌外置代第三腓骨肌、跖腱膜松解、外固定架固定术。后韩笑再次于2020年3月13日到日照市中医医院住院治疗，经诊断为左足后天性马蹄内翻高弓足术后外固定架存留、右侧三踝骨折术后内固定物存留等病症，入院后完善辅助检查，取出左足部外固定架，给予活血化瘀、消肿止痛及预防感染等药物治疗。从韩笑三次住院诊疗经过可以看出，韩笑第一次住院时并未有踝部骨折的病症，系其出院后系摔伤所致。因韩笑不配合鉴定，使得2020年1月17日-2020年2月2日、2020年3月13日-2020年3月17日其两次住院期间是否存在治疗与交通事故所致外伤无关用药、踝部骨折与交通事故的关联性无法确定，导致鉴定工作无法完成。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。这是举证责任分配的基本原则。一方向法院依法申请司法鉴定，此鉴定必须对方配合才能完成，对方拒绝配合，会导致鉴定无法实施，无法认定需要通过鉴定确定的案件事实的结果。此次应当推定申请鉴定一方所主张的待鉴定案件事实成立。因为负有举证责任一方在向法院申请鉴定并得到法院准许时，已经完成举证任务，此次举证责任转移到应当配合鉴定的另一方，另一方只有配合鉴定才能完成其举证义务，其拒不配合鉴定，视为放弃举证，应当对案件事实的举证不能承担不利后果。本次鉴定时，申请人已按照鉴定所要求提供了韩笑诉讼时提交的所有住院材料，但仍需韩笑本人配合查体事宜，但其拒不配合鉴定导致鉴定事项退回。故对2020年1月17日-2020年2月2日、2020年3月13日-2020年3月17日住院期间产生的相关费用暂不予处理。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事责任。葛文磊驾驶鲁Ｌ×××××号牌车辆与韩笑发生交通事故，致韩笑受伤，造成伤人道路交通事故属实，一审法院予以确认。该事故经交警部门认定，葛文磊承担事故全部责任，对该事故认定书的效力应予采信。故对因该次事故给韩笑造成的损失，应由葛文磊按照100%的比例承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。因鲁Ｌ×××××号牌车辆在大地财险日照公司投有交强险，故大地财险日照公司应首先在交强险赔偿限额内赔偿韩笑因事故造成的损失。对超出交强险限额的损失，应由大地财险日照公司在商业三者险限额范围内对葛文磊应当承担的赔偿责任按照事故责任比例进行赔偿。不在保险公司赔偿范围内的部分，由葛文磊按照事故责任比例予以赔偿。对于韩笑主张的损失，一审法院依据有关法律规定，分析确认如下：1.关于医疗费，其中219元其他费系复印费，不属于医疗费损失；其中520元济宁市精神病防治院出具的检查费用属于为鉴定精神伤残作出的检查，应属于鉴定费用；剩余医疗费441692.02元，韩笑提供住院收费票据、门诊收费票据、住院病案、费用清单等予以证实，一审法院予以确认；2.关于住院伙食补助费，葛文磊、大地财险日照公司对住院天数有异议。通过第一次住院期间（2017.6.24-2018.8.4）的长期医嘱单和临时医嘱单，韩笑检查、治疗、用药时间至2018年6月11日，其实际住院天数为354天；参照日照市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元/天计算，故住院伙食补助费损失为17700元（50元/天×354天）；3.关于营养费，考虑韩笑伤情较重且医嘱载明“注意休息，加强营养”，一审法院酌情支持其住院期间的营养费，标准酌定为20元/天，故营养费损失为7080元（20元/天×354天）；4.关于误工费，韩笑住院病案载明其系学生，在校学生因在完成学业，没有固定收入，也无证据证明其最近三年的平均收入情况，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持；5.关于护理费，日照方正法医司法鉴定所出具的鉴定意见证实韩笑的护理期限至评残前一日止，其中出ICU后180天两人护理为宜。葛文磊对该鉴定意见有异议，认为在委托事项中并未有护理期限的委托事项，但在鉴定结论中却出现护理期限。后日照方正法医司法鉴定所出具：因只回答两人护理，未具体到天数，这样表述不完整，应该具体到多少天，才能有护理人数。至评残前一日（2019.8.22），计790天，故护理费损失为116400元（120元/天×610天+120元/天×180天×2人），韩笑主张116160元，系其对民事权利的处分，一审法院予以支持；6.关于残疾赔偿金，韩笑的肢体损伤经法医评定为七级伤残一处、十级伤残两处；精神障碍经法医评定为六级伤残一处。大地财险日照公司对上述伤残等级均有异议，提交书面重新鉴定申请书。大地财险日照公司未提供证据证实韩笑的伤残评定存在程序或实体瑕疵，对大地财险日照公司的重新鉴定申请，一审法院不予准许，故残疾赔偿金损失为474084.80元（42329元/年×20年×56%）；7.关于交通费，考虑韩笑受伤后的实际住院治疗及处理交通事故等情况，一审法院酌情支持交通费损失8000元；8.关于精神损害抚慰金，考虑因此次事故致韩笑受伤，并构成六级伤残一处、七级伤残一处、十级伤残两处，给韩笑造成一定的精神损害，结合葛文磊的过错程度，一审法院酌情支持其精神损害抚慰金6000元；9.关于后续护理费损失，韩笑未提供证据证实其护理依赖程度，对该项损失，一审法院暂不予处理；10.关于鉴定费5720元，韩笑提供鉴定费收据及检查费收据予以证实，一审法院予以确认；11.复印费219元，韩笑提供复印费单据予以证实，一审法院予以确认。以上予以确认的损失合计1076655.82元。涉案车辆交强险限额已由另一伤者韩欣彤使用16600元，对以上损失，首先由大地财险日照公司在交强险责任限额内赔偿韩笑医疗费10000元（已赔付）、精神损害抚慰金6000元、护理费87400元，以上共计103400元；对于超出交强险限额的韩笑的医疗费431692.02元、住院伙食补助费17700元、营养费7080元、护理费28760元、残疾赔偿金474084.80元、交通费8000元，共计967316.82元，由大地财险日照公司在商业三者险限额内按照100%的比例赔偿936089.33元。对超出保险公司赔偿范围的损失31227.49元、复印费219元，共计31446.49元，由葛文磊按照100%的比例赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款(六)项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、大地财险日照公司在机动车强制责任保险限额内赔偿韩笑各项损失93400元，于判决生效后七日内付清；二、大地财险日照公司在机动车商业三者险限额范围内赔偿韩笑各项经济损失936089.33元，于判决生效后七日内付清；三、葛文磊赔偿韩笑各项损失共计31446.49元，于判决生效后七日内付清；四、驳回韩笑本案的其他诉讼请求。葛文磊已经为韩笑垫付的451602元，与其赔偿义务相折抵后，从大地财险日照公司的赔偿款中支取。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7939元，由韩笑负担939元，葛文磊负担7000元；鉴定费5720元，由葛文磊负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案鉴定结论系一审法院依照法定程序委托有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定结论客观、真实，上诉人主张韩笑恢复较好，鉴定结论依据不足，并申请重新鉴定，但是其未提交有效证据推翻鉴定机构出具的鉴定结论，亦未提交证据证实鉴定结论存在相关法律规定的重新鉴定情形，应承担举证不能的不利后果。一审法院采信鉴定机构出具的鉴定意见并无不当。对上诉人重新鉴定的申请，本院不予准许。综上所述，大地财险日照公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8411元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司日照中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二一年四月九日法官助理汤阳书记员刘一凤