河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终1173号上诉人（原审被告）：四川泰宇建筑劳务有限公司。住所地:四川省成都市。法定代表人：伍政，该公司经理。委托诉讼代理人：孙秀莲，商丘市梁园区中衡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李建明，男，1971年12月12日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：薛艳美，河南栗城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国五冶集团有限公司。住所地：四川省成都市。法定代表人：程并强，该公司经理。被上诉人（原审被告）：朱铁军，男，1979年5月6日出生，汉族，住四川省资中县。上诉人四川泰宇建筑劳务有限公司（以下简称泰宇劳务公司）因与被上诉人李建明、中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）、朱铁军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020)豫1402民初9215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人泰宇劳务公司的委托诉讼代理人孙秀莲，被上诉人李建明及其委托诉讼代理人薛艳美和被上诉人朱铁军到庭参加诉讼。被上诉人五冶公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰宇劳务公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：李建明与上诉人于2020年3月1日签订劳务合同，上诉人在李建明开始上班时，就已经组织对李建明安全、质量、文明施工进行三讲教育。李建明在上班期间违反建筑安全操作规程，没有按照规定佩戴安全带，并违规用方木当翘板，造成受伤。李建明明知自己的行为可能发生危害的结果，而放任自己处在危险中，应当承担主要责任，一审判决李建明承担10％的责任错误。李建明实际住院28天，护理期限为60天，误工费应为60天每天150元计算，共计9000元。一审酌定李建明的误工费200天每天150元，共计30000元过高。一审认定李建明营养费88天没有法律依据，应按28天计算。上诉人在中国人寿财产保险股份有限公司鹤壁中心支公司购买了施工人员团体意外伤害保险，本案事故发生在保险期间内，该公司应当承担保险责任。因此，本案遗漏中国人寿财产股份有限公司鹤壁中心支公司参加诉讼，应当发回重审。李建明答辩称：李建明受伤时的工作是上诉人安排，其在进场时上诉人虽让李建明签署了安全通知单，但并不能排除、规避上诉人应保障工作场地内安全施工的义务，一审对于责任比例的认定合理。李建明受伤日是2020年4月30日，事故发生后李建明多次找上诉人进行协商，上诉人予以拒绝，李建明才提起诉讼。一审法院委托鉴定机构出具了李建明构成十级伤残的鉴定意见。从李建明受伤至鉴定意见书作出之日，共计217天。一审法院酌定李建明的误工时间是200天有事实和法律依据。营养费根据受伤人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，鉴定机构的鉴定意见是李建明需要二个月的护理期，一审根据该鉴定结论认定李建明的营养期也是有依据的。朱铁军答辩称：李建明与朱铁军没有劳动关系，其是与泰宇劳务公司签订的合同，朱铁军不应承担责任。五冶公司未提交书面答辩意见。李建明向一审法院起诉请求：判决泰宇劳务公司、五冶公司、朱铁军赔偿李建明医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金等共计150000元，并承担因本案产生的诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2020年3月1日，李建明与泰宇劳务公司签订了劳务合同，约定每日工资为150元。2020年4月30日，李建明在位于商丘市梁园区八一西路与金桥路交叉口五冶公司项目部工地从事攀爬塔把塔吊准备把勾拴在板子上往下吊和过程中，其踩在单个方木上塔吊时，方木断裂导致李建明从1.5米处摔落地面。随即被送入商丘市第一人民医院住院治疗和抢救，于同年5月28日出院，实际住院28天。2020年12月7日，经一审法院委托商丘商都法医鉴定临床鉴定所出具了商都司鉴所[2020]临鉴字第864号司法鉴定意见书认定：被鉴定人李建明左跟骨粉碎性骨折，畸形愈合，构成十级伤残；参考意见认定：后续治疗费约需6000元，约需二个月的护理期，支出鉴定费1900元。同时查明，事故发生后，泰宇劳务公司已垫付李建明医疗费用21757.58元、其他费用3201元，合计24958.58元。涉案工地工程承包人系五冶公司，分包单位泰宇劳务公司具有劳务资质。另查明，李建明系居民户口且从事木工作业，其母李满兰身份证号：，其父李志学身份证号：，长女李景身份证号：，长子李进身份证号：。同时李建明自认有兄妹三人。2019年河南省城镇居民可支配收入34200.97元/年，城镇居民人均消费性支出21971.57元，建筑业为54927地铁/年，居民服务业为46858元/年，农村可支配收入15163.75元/年，农村人均消费性支出11545.99元/年。一审法院认为，泰宇劳务公司雇佣李建明从事涉案工地木工作业，其未能确保安全和教育，与李建明受到伤害有直接的因果关系，其应对李建明损害的后果承担90%责任；五冶公司将涉案部分工程分包给海安公司，其与李建明既无劳务关系也无管理职责，其对李建明的伤害没有过错。李建明主张五冶公司承担责任缺乏事实和法律依据，不予支持；李建明主张朱铁军承担责任，未提交证据予以证明，不予支持。李建明于在上塔吊过程中，未能谨慎小心保障自身安全，其对自身损害存在一定的过失和大意，其应承担与其过失程度相应和责任即10%。李建明的实际损失是：1、医疗费：21757.58元+后续治疗费6000元=27757.58元，2、护理费：（28天+60天）×46858元/年÷365天／年=11296.56元，3、住院伙食补助费：28天×50元/天=2350元，4、营养费：88天×25元/天=2200元，5、误工费：酌定200天×150元/天=30000元，6、残疾赔偿金：10%×20年×15163.75元/年=30327.5元，7、交通费酌定600元，8、鉴定费1900元，10、赡养费：父李志学77岁：5年×10%×11545.99元/年÷3人=1924.99元，母李满兰71岁：9年×10%×11545.99元/年÷3人=3463.79元，子李进2年：2年×10%×21971.57元/年÷2人=2197.1元，合计7585.88元；精神抚慰金，鉴于李建明的伤情与部位，酌定5000元。综上，李建明的实际损失是：医疗费27757.58元+护理费11296.56元+伙食补助费2350元+营养费2200元+误工费30000元+残疾赔偿金30327.5元+交通费600元+鉴定费1900元+赡养费7585.88元=114017.52元。故泰宇劳务公司应赔偿李建明的数额为：（114017.52元×90%）-24958.58元+5000元=82657.19元。依照最高人民法院《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条、第一百六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定,判决：一、被告四川泰宇建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告李建明护理费、伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、赡养费、精神抚慰金等各项损失合计82657.19元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费1650元，由原告负担717元，被告四川泰宇建筑劳务有限公司负担933元。本案二审审理中，上诉人提交保单一份，证明：李建明的赔偿款应当由保险公司在保险责任范围内予以赔付。李建明经质证认为，该份证据系复印件,对证据的真实性和证明目的有异议,且李建明对于是否购买该保险均不知情。朱铁军经质证认为，对证据的真实性无异议，该保险是泰宇劳务公司购买的，同意上诉人的证明目的。本院对上诉人提交的证据认证如下：从李建明的诉请来看，该份证据与本案没有关联性，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本相同。本院认为，本案争议的焦点为：一审对李建明损失项目、数额及责任比例的认定依据是否充分，本案是否遗漏必要诉讼参加人。李建明在案涉工地施工过程中受伤,商丘商都法医临床司法鉴定所接受一审法院委托对李建明的伤情进行鉴定，并出具了司法鉴定意见书和司法鉴定参考意见，认为李建明的伤情构成十级伤残，约需护理期限是两个月。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（最高人民法院审判委员会于2020年12月23日通过）第七条之规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日。结合李建明的伤情，一审酌定李建明的误工期限为200天并无不当。上述司法解释第十一条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。李建明系左跟骨粉碎性骨折，需在适当时机行内固定取出术，结合鉴定机构出具的参考意见，一审按照88天计算李建明的营养费亦无不当。李建明受雇于上诉人从事劳务，其在施工过程中受伤，上诉人应当承担赔偿责任。上诉人作为接受劳务方,未采取相应的安全保障措施,对损害的发生应承担主要责任，李建明作为完全民事行为能力人，亦未尽到安全注意义务,存在一定的过错。综合双方的过错程度，一审判决李建明承担10％的责任并无不当。本案系提供劳务者受害责任纠纷,上诉人主张其在中国人寿财产保险股份有限公司鹤壁中心支公司购买了建筑施工团体意外伤害险，并以此为由主张应追加该公司参加本案诉讼没有法律依据，不应支持。综上,一审判决认定事实清楚，适用法律正确,判决结果适当，应予维持。泰宇劳务公司的上诉请求不成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人四川泰宇建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高纪平审判员  段 旭审判员  宁传正二〇二一年四月六日法官助理王颖书记员韩慧芳