江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终387号上诉人（原审被告）：薛新银，男，1978年7月26日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：季新虎，泰兴市三泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：何军，男，1975年10月8日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：周福俊，泰兴市河失法律服务所法律工作者。原审被告：薛俊森（生），男，1954年9月16日出生，汉族，住泰兴市。上诉人薛新银因与被上诉人何军、原审被告薛俊森（生）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院于2020年11月21日作出的（2019）苏1283民初10648号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2021年3月17日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人薛新银及其委托诉讼代理人季新虎，被上诉人何军及其委托诉讼代理人周福俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人薛新银的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、司法鉴定报告不能作为本案定案的依据。首先，该报告依据双方签订的装修合同以及工程报价预算单。报价预算单仅是签订合同时针对工程的大概预算，而鉴定必须针对现实的装修实际情况进行评价。其次，鉴定项目的补充说明关于未完成和增加的工程量，双方意见不完全一致，说明了鉴定部门自认可该报告对鉴定项目无真实依据。最后，法院不能依据鉴定报告对未完成的工程量进行核减。二、一审法院针对未完成的工程量和增加的工程量未查清事实，价格计算也不能依据工程报价预算单。三、增加的工程量是由于被上诉人擅自行为，并未按双方的合同进行，上诉人不认可。四、案件受理费、鉴定费不应承担。五、按照双方签订的预算单计算的情况，被上诉人仍然还有35050元的工程量没有做。被上诉人未完成的项目里面水电安装没有完成的工程量价格为20148元。被上诉人何军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人在上诉事实理由部分以及刚才补充的部分，除在一审法院已经陈述之外，现在陈述了所谓的35000元没有完成，没有事实和法律依据。而上诉人在一审时反复多次强调上诉事实和理由，一审判决中均已经载明，所以上诉人本次上诉是故意恶意诉讼，上诉人的上诉请求、事实和理由不能成立，请求依法驳回上诉，上诉费由上诉人承担。原审被告薛俊森未发表意见。何军向一审法院起诉请求：判令薛新银、薛俊森立即支付工程款70000元、承担诉讼费。一审法院认定事实：何军作为承包方与薛新银于2019年3月2日签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，双方对承包方式、工程总价、工程期限等作了约定。合同约定，工程承包方式采取承包人包工、包料的方式，工程期限120天，工程造价为250000元；关于工期延误，因工程量变化和设计变更、不可抗力、发包人同意等原因，工期可以顺延。因装修过程中装修项目调整和变更，增加了部分工程量而发生额外费用，亦有部分项目承包人没有完成。故将涉案房屋装修增加及未完成的工程量金额进行了造价鉴定。泰州金田工程造价咨询有限公司于2020年7月17日出具司法鉴定报告，房屋装修增加及未完成的工程量金额为负12964.09元。鉴定结论有三点说明，1、本次鉴定已根据合同下浮率（12.8%）下浮，2、汗蒸房争议金额8200元未在鉴定结论里面核算，3、阳光房订制费暂未列入鉴定结果中。关于增加和未完成的工程量，经过双方质证，汇总如下：对于司法鉴定报告，薛新银提出未完成的工程量有如下几项没有涉及，分别是：鞋柜、客厅电视背景墙、一楼空调电线未安装、开关插座未安装、二楼阳台未砌墙、所有水龙头未安装。关于鞋柜，结合报价预算单，鞋柜报价是780元，下浮12.8%后，价格为680.16元，该鞋柜费用应该在未完成部分予以核减；关于电视墙，由于报价预算单没有涉及到，故无须核减；关于一楼电线、开关插座，在工程造价咨询报告书及补充说明中这部分已经作了扣减；关于水龙头没有安装，在工程造价咨询报告书淋浴房、洗脸池整体作了核减，故水龙头安装的费用已包含在核减的工程量里面。关于司法鉴定报告，薛新银提出：1、何军作为个人承包装饰装修工程，没有相关资质，违反了相关装饰装修的强制性规定，该合同及相关条款应该认定无效；2、该鉴定报告亦不能反映装饰装修的真实情况，要求对所有工程量进行鉴定。一审法院认为，个人作为承包人经营家庭装饰装修，国家未作禁止性规定，该合同合法有效。该房屋的装修，双方签订了装修合同并附有报价预算单，约定了下浮价格及合同的总价，故何军提出的对增加的及未完成的工程量进行鉴定，符合客观情况，该鉴定报告程序合法有效，予以认定。薛新银提出的司法鉴定报告遗漏部分未完成的工程量，可以通过双方质证后按照报价预算单进行核减。关于阳光房，何军出示了转账给李某的微信转账记录分别是2019年3月12日1000元、2019年4月12日1000元、2020年5月20日2000元，另，李某于2019年5月25日出具收条一份，证实其收到何军阳光房、阳台款1800元。且李某出庭作证，其作为阳光房材料的制作人，已经接受何军的委托制作阳光房材料，并到×楼准备安装，因物业公司阻止没有安装完毕，该证人证言在李某与何军的聊天记录中亦有体现，何军问李某，“阳台什么时候装，你不是说早就做好了，干嘛不装”，李某回答“哪（那）个物业不让装”。结合何军提供的证据及证人，可以认定。何军已按照薛新银的要求定制组装了安装阳光房所需的材料，因物业公司的阻止没有安装完毕，由于1800元收条没有转账记录予以验证，故阳光房定制费一审法院认定4000元，由于薛新银的原因没有安装完毕，该费用应该由薛新银承担。另，司法鉴定何军支出鉴定费用4000元。结合何军陈述该阳光房已组装好的材料目前在证人李某处，如薛新银需要取回该材料，何军愿意配合其取回，故该材料由薛新银自行选择决定取否。综上，因该装修工程总价为25万元，薛新银已付20万元，尚欠50000元，核减去未完成的12964.09元+680.16元，再增加阳光房费用4000元，薛新银尚需支付工程款为40355.75元。一审法院认为，双方签署书面工程施工合同，合法有效，系双方真实意思表示，应受法律保护，且该装修房屋已经交付薛新银使用至今。薛新银辩称，涉案房屋没有按约装修以及尚有许多质量问题，相关司法解释“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。因此，对于薛新银辩称房屋装修有质量问题，由此拒付工程款，不予支持。关于薛俊森，因其不是涉案房产的产权人，亦不是该合同的相对人，其不是适格的被告。一审法院判决：一、薛新银于判决生效之日起十日内给付何军工程款40355.75元；二、驳回何军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，鉴定费4000元，由薛新银承担（何军已预缴，薛新银于判决生效之日起10日内加付给何军）。二审中，上诉人薛新银提交自行制作材料一组，证明预算报价单不能作为本案核减依据。被上诉人何军质证认为，上诉人提供的该证据真实性不认可，也不是法律规定的新证据，该组证据不能达到上诉人证明目的。双方当事人未提交其他新的证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：未完成及增加工程量如何认定，能否以一审中的鉴定意见作为本案认定事实的根据；一审案件受理费、鉴定费如何分摊。现阐述如下：针对双方争议的未完成及增加工程量造价，一审法院依法委托有资质的鉴定机构进行司法鉴定出具鉴定意见，且司法鉴定机构对双方提出的异议出具了相应的补充说明。上诉人虽对该鉴定意见有异议并要求重新鉴定，但其所举证据并不足以推翻该鉴定结论，且不符合准许重新鉴定的法定情形，故对其提出的异议及重新鉴定的意见，本院不予采纳。因此，该鉴定意见的鉴定程序合法，结论科学合理，可以作为认定未完成及增加工程量造价的根据。上诉人薛新银称案涉鉴定意见不能作为本案定案依据等上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院根据该鉴定意见并结合查明的其他案件事实，认定案涉装修工程尚欠付的装修工程款为40355.75元，符合案件事实，于法有据，并无不当。上诉人薛新银已接受并使用该装修房屋，其依法应支付上述欠付款项。关于一审案件受理费及鉴定费，一审法院根据本案具体情况决定由薛新银负担，于法有据，并无明显不妥。综上，上诉人薛新银的上诉请求没有法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费809元，由上诉人薛新银负担（薛新银已预交1550元，除应负担部分外剩余741元由本院退还薛新银）。本判决为终审判决。审判长  刘艳生审判员  潘贻杰审判员  鲁兵兵二〇二一年四月二十八日书记员  季 萍