北京市第三中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）京03行终198号 上诉人（一审原告）葛振，男，1963年12月25日出生，住北京市房山区。 委托代理人葛彦丽（上诉人之女），1986年8月31日出生，住北京市房山区。 被上诉人（一审被告）北京市密云区巨各庄镇人民政府，住所地北京市密云区巨各庄镇水峪村西。 法定代表人周粮源，镇长。 出庭负责人赵颖，副镇长。 委托代理人曹岩，北京市檀州律师事务所律师。 上诉人葛振因诉被上诉人北京市密云区巨各庄镇人民政府（以下简称巨各庄镇政府）作出的《限期拆除通知书》（以下简称被诉通知）一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118行初120号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年2月19日公开开庭审理了本案。上诉人葛振及其委托代理人葛彦丽，被上诉人巨各庄镇政府行政机关负责人赵颖、委托代理人曹岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巨各庄镇政府于2020年7月22日对葛振作出被诉通知，主要内容为：经查，你于塘子砖厂二层房所进行的建设（南北长8米；东西长24米；建筑面积384平方米），未依法取得乡村建设规划许可证，属于违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，限你在接到本通知之日起5日内自行拆除，如未按期拆除的，我镇将于次日起予以强制拆除。根据《北京市城乡规划条例》第六十七条之规定，限你在接到本通知之日起5日之内自行清理违法建设内的物品，逾期不清理的，我镇将在拆除时将相关物品运送至塘子村委会存放，拆除后3日内及时领取，逾期未领取的，视为放弃上述财物权利，期间如有损失，由你自行承担，若你主张拆除后的违法建设残值，应当在强制拆除前3日提出书面声明，并在强制拆除后2日内自行处置。如未事先提出书面声明，或事先提出声明但未在限定期限内处置完毕的，本机关将予以清理。根据《北京市城乡规划条例》第八十条之规定，强制拆除违法建设的费用、建筑垃圾清运处置费用，以及相关物品保管费用由你自行承担，逾期不缴纳的，我镇将依法加处滞纳金。 一审法院经审理查明，葛振非巨各庄镇塘子村村民。2003年11月28日，葛振与巨各庄镇塘子村经济合作社签订土地承包合同，承包塘子村村北土地用于投资建设页岩砖厂。2005年4月30日，葛振购买塘子村村民李海银房产一处，包括北正房四间、西厢房一间、东房外猪圈两处。2005年10月20日，原密云县发展和改革委员会向巨各庄镇政府作出密发改[2005]441号《关于追加塘子全页岩节能多孔机砖厂建筑面积核准的批复》，同意追加砖厂建筑面积4580平方米，其中包括宿舍762.56平方米，办公用房152.03平方米，并要求“请据此批复，办理相关手续”。2020年6月1日，北京市规划和自然资源委员会向巨各庄镇政府作出《关于葛振建设项目规划审批情况的函》，内容为“经查，位于巨各庄镇塘子村村北建设的建筑物未依法取得乡村建设规划许可证”。2020年7月22日，巨各庄镇政府向葛振作出被诉通知。2020年8月3日，案涉建设被拆除。 一审法院经审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《北京市城乡规划条例》第六十二条规定，乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。据此，巨各庄镇政府对在其管辖的乡、村庄规划区内违反规划许可管理规定进行建设的，有权责令停止建设、限期改正。 《北京市城乡规划条例》第二十九条规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。规划许可证件包括选址意见书、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和相应的临时规划许可证。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。根据上述规定，葛振在案涉土地上建设房屋应当符合城乡规划，取得相应的规划许可。葛振虽然提供了原密云县发展和改革委员会作出的批复，但该批复系对巨各庄镇政府作出，且仅是同意追加砖厂建筑面积，并要求按照批复办理相关手续，不能作为砖厂内建设为合法建设的依据。北京市规划和自然资源委员会出具的函，可以证明案涉建设未取得乡村建设规划许可证。 针对葛振提出案涉建设建筑时间早于《中华人民共和国城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》，不应适用上述法律法规的主张，因案涉建设未取得规划部门许可手续的违法状态一直持续，故巨各庄镇政府认定案涉建设属违法建设并无不当。巨各庄镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》相关规定作出被诉通知适用法律正确。 行政机关作出行政行为，应当认定事实清楚、证据确实充分。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，巨各庄镇政府在举证期限内未对其履行了调查询问、现场勘查、告知权利义务、送达等法定程序提供证据予以证明。故巨各庄镇政府作出的被诉通知主要证据不足，依法应予撤销。鉴于案涉建设已被拆除，被诉通知不具有可撤销内容，故一审法院依法确认被诉通知违法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认巨各庄镇政府于2020年7月22日对葛振作出的被诉通知违法。 葛振不服一审判决，持如下理由上诉至本院：一、一审法院认定事实错误，证据不足，涉案房屋并不属于违法建设。涉案房屋系上诉人葛振于2005年4月30日经塘子村委会同意从塘子村村民李海银处购买，而李海银又从陈庆明处购买，相关房屋系由李海银、陈庆明家人所建，上诉人仅是对该房屋进行了加固和装修。且涉案房屋是由原密云县发展和改革委员会向巨各庄镇政府作出密发改【2005】441号《关于追加塘子全页岩节能多孔机砖厂建筑面积核准的批复》，同意纳入密强砖厂的合法房屋，而非违法建设。也就是说，巨各庄镇政府在并未查清谁是涉案的建造者情况下认定涉案房屋系违法建设并予以拆除，不仅作出的被诉通知、强制拆除行为违法，程序同样违法。巨各庄镇政府仅仅根据北京市规划和自然资源委员会于2020年6月1日出具的“关于葛振建设项目规划审批情况的函”即认定涉案房屋属于违法建设，显然未尽到相应的举证责任。该函针对的查询主体错误，因为涉案房屋并非葛振所建。而一审法院作为巨各庄镇政府具体行政行为是否合法的评判者，在审理过程中，也未查清楚涉案房屋究竟是谁所建，建设时有无取得审批手续、有无产权证书，即作出裁判，明显属于事实未查清。二、一审法院审判程序严重违法，未根据上诉人的申请在法律规定期限内保全涉案房屋，导致上诉人的房屋被巨各庄镇政府拆除，损失巨大。上诉人于2020年7月22日向一审法院提交起诉书，并于7月23日向其提交停止拆除申请书与财产、证据保全申请书，但一审法院对于上诉人的请求置之不理，违反了《北京市高级人民法院关于违法建设查处案件法律适用问题座谈会会议纪要（二）》中第九项的规定，并直接导致上诉人的房屋被违法拆除，且无法救济，于法于理均应承担相应的赔偿责任。三、一审法院关于上诉人的起诉日期等内容认定有误，故意在巨各庄镇政府拆除涉案房屋后才立案，故意逃避自己的违法失职等责任。一审法院认定上诉人于2020年8月4日向其起诉实属混淆是非，意图逃避自己的责任。上诉人实际上在得知巨各庄镇政府在涉案房屋上张贴被诉通知的当日，也就是于2020年7月22日即向一审法院提起了诉讼，由于立案庭的法官不接收上诉人提交的停止拆除申请书与财产、证据保全申请书，上诉人于次日向一审法院邮寄了相关申请书。并非如一审法院所述于巨各庄镇政府拆除涉案房屋后才起诉。四、上诉人申请一审法院调取李海银家、陈庆明家宅基地的审批材料、权属证书，属于本案的主要证据，一审法院不予准许，同样属于程序违法。前已提及，本案的核心问题在于涉案房屋系谁所建。在案证据均可证明涉案房屋系上诉人从他人处购买，而非上诉人所建。因此，无论是巨各庄镇政府还是一审法院，均应查清涉案房屋到底是李海银家或者陈庆明家建设的涉案房屋时，涉案房屋有无审批手续建设、有无房屋产权证书，但巨各庄镇政府并没有进行核实。五、一审法院的判决主文表述错误，偷换了上诉人的诉讼请求。上诉人向一审法院起诉时，因巨各庄镇政府并未实施拆除行为，故上诉人的诉讼请求是“撤销北京市密云区巨各庄镇政府于2020年7月22日作出的限期拆除通知书”。在案件审理过程中，由于一审法院的不作为导致巨各庄镇政府将涉案房屋强制拆除，其为免责又要求上诉人变更诉讼请求，上诉人担心一审法院作出不利于上诉人的裁判，故应其要求将诉讼请求变更为“确认巨各庄镇政府于2020年7月22日作出的限期拆除通知书违法”，即不仅要求一审法院确认巨各庄镇政府所作的具体行政行为本身违法，还要求确认其作出具体行政行为的程序也违法，但一审法院的判决主文偷换了概念，也不符合法院审查的对象。六、一审法院未尽到相应的释明义务，引导上诉人不当变更诉讼请求，增加了上诉人的诉累。在本案的审理过程中，巨各庄镇政府即违法强制拆除了涉案房屋，在此种情况下，一审法院应当告知上诉人变更诉讼请求为“确认巨各庄镇政府拆除涉案房屋违法”，但一审法院却依然让上诉人针对被诉通知进行起诉，显然是没有尽到释明义务，且有故意引导上诉人作出不当变更的嫌疑，亦属于程序违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。 巨各庄镇政府同意一审判决，请求二审法院予以维持。 葛振向提供并当庭出示了如下证据： 1．被诉通知，用以证明行政行为违法，没有告知葛振事实理由及依据，亦未告知葛振陈述、申辩的权利，且送达方式违法、适用法律错误； 2.原密云县发展和改革委员会作出的密发改[2005]441号批复，用以证明涉案房屋是经过审批合法的建筑物； 3.土地承包合同，用以证明购买房屋用于砖厂办公用房。 案件审理过程中，葛振申请一审法院向档案局调取李海银及陈庆明宅基地材料。一审法院于2020年11月15日，以葛振申请调取的证据与本案待证事实无关联、对证明待证事实无意义为由，决定对葛振的申请不予准许。 巨各庄镇政府在法定期限内提供并当庭出示了如下证据： 1.北京市规划和自然资源委员会出具的《关于葛振建设项目规划审批情况的函》，用以证明葛振位于塘子村案涉建设未取得乡村建设规划许可； 2.2005年4月30日的契约，用以证明案涉建设为新建房屋。 经庭审质证，一审法院对当事人提交的上述证据作出如下认证：葛振提交的证据1系本案被诉行政行为，不能作为证据使用。葛振提供的其他证据内容真实、形式合法，但不能实现其证明目的。巨各庄镇政府提供并当庭出示的其他证据，内容真实、形式合法，能够证明其对案涉建设进行查处的情况，一审法院予以采纳。 一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院同意一审法院的认证意见并对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及《北京市城乡规划条例》第六十二条之规定，巨各庄镇政府有权查处辖区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为。 《北京市城乡规划条例》第二十九条规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。规划许可证件包括选址意见书、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和相应的临时规划许可证。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，根据巨各庄镇政府提交的北京市规划和自然资源委员会出具的《关于葛振建设项目规划审批情况的函》可以认定涉案建筑未依法取得乡村建设规划许可证，涉案建筑作为砖厂的办公用房使用，现有证据不能证明涉案建筑为合法建筑。 关于巨各庄镇政府作出被诉通知的程序问题，因巨各庄镇政府未提交证据证明其按照正当程序履行了现场检查、勘验，未向葛振进行详细调查，未告知葛振依法享有陈述、申辩的权利，未依法送达等，故其程序明显违法，被诉通知应予撤销。鉴于涉案建筑已经被拆除，被诉限拆通知已经不具有可撤销内容，一审法院据此确认巨各庄镇政府作出的被诉通知违法并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费50元，由上诉人葛振负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 贾志刚 审 判 员 冯秋丽 审 判 员 胡兰芳 二〇二一年四月二十八日 法官助理 孙畅阳 书 记 员 孙 利