山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1842号上诉人（原审被告）：夏某，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：尤某，安徽元贞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西六建集团有限公司。法定代表人：左某，董事长。委托诉讼代理人：侯某，山西盛道律师事务所律师。上诉人夏某与被上诉人山西六建集团有限公司劳动争议一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初8349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人夏某的委托诉讼代理人尤某，被上诉人山西六建集团有限公司的委托诉讼代理人侯某到庭接受询问。本案现已审理终结。夏某上诉请求：一、请求依法撤销山西省太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初8349号民事判决书，并依法改判被上诉人山西六建集团有限公司与上诉人夏某之间存在劳动关系并支付拖欠上诉人的工资145500元和经济补偿金22500元，共计168000元；二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。一、一审判决认定洪德永、洪祖新与被上诉人之间是挂靠关系，没有事实和法律依据。首先，建设施工合同挂靠是指没有取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的单位或个人，为了规避法律禁止性的规定，以各种形式借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，在建筑施工合同挂靠关系中，实际施工人与被借用建筑企业之间有的签订挂靠协议，有的签订内部承包协议，尽管在形式上有所不同，但其认定的核心在于挂靠人没有取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，以被挂靠人单位项目经理名义对外开展建设施工活动；被挂靠人仅收取一定数额的管理费，被挂靠人单位不参与工程具体施工、管理。其次，本案中被上诉人未能提供与洪德永、洪祖新之间签订的挂靠协议或内部承包协议等能够证明挂靠关系的书面文件；另外，被上诉人也未能提供证据证明其仅收取一定数额的管理费；通过劳动仲裁阶段和一审阶段上诉人提交的证据组一及证据13微信群聊天记录截图等都能够证明案涉工程施工过程中的采购事宜、合同签订事宜都是由被上诉人掌控，以及施工现场的管理人员项目经理乔丕宏是被上诉人的职工，受被上诉人管理与控制，施工过程中的诸多事项都是由乔丕宏参与并做决定。综上可以看出被上诉人在案涉工程中实际参与工程施工、管理并决策。第三，洪德永、洪祖新与被上诉人之间并非是建设工程施工挂靠关系，被上诉人是实际承包人和实际施工单位，洪祖新是执行经理，通过一审上诉人提供的证据项目职务公示栏明显可以看出，隶属被上诉人管理，洪德永、洪祖新以被上诉人名义对外所有民事行为（包括但不限于劳动用工等）均属于职务行为，产生的法律后果均应由被上诉人予以承担。另外，即使洪德永、洪祖新与被上诉人存在挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。虽然被上诉人在一审时提交了《淮北师范大学图书馆工程复工框架书协议》，由于被上诉人本就是实际承包人和实际施工人，故不存在复工一说，上诉人对该协议的真实性及合法性均不予认可。即使挂靠关系产生的挂靠建设工程合同等也是违反法律的强制性规定，属于无效的合同，对合同双方及上诉人均不产生法律效力。二、一审判决认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系属于事实和法律认定错误。首先，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否具备劳动关系所具备的实质要件来审查，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督的隶属关系，劳动者是否接受用人单位的管理和支配，从用人单位领取报酬等认定。其次，本案中，上诉人与被上诉人符合上述法律、法规规定的主体资格；上诉人在工作期间接受被上诉人的管理和约束，通过上诉人在一审阶段提供的被上诉人单位工作职责任命公示栏可以看出，接受乔丕宏、洪祖新管理和约束，另外，被上诉人也通过银行转账方式向上诉人支付劳动报酬可以作证；第三，上诉人提供的劳动属于被上诉人承包的业务组成部分。因此，可以确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。至于被上诉人在一审时辩称向上诉人发放的工资系受淮北师范大学及洪祖新委托向工人代付工资，根据法律规定谁主张谁举证，被上诉人其并未提供相关证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。最后，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”、第四条规定：“社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；（二）职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的；（三）在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的；（四）其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的”。《工伤保险条例》第十四条也规定职工发生上述情形之一的，应当认定为工伤。被上诉人山西六建集团有限公司辩称，一、涉案工程项目在2020年6月之前是由洪祖新、洪德永父子实际施工，上诉人是由该父子二人雇佣。一审中山西六建提交的《淮北师范大学图书馆工程复工框架协议》明确记载了该工程2020年6月之前由洪德永父子实际施工，之后由于洪德永父子无法正常完成工程进度，才由山西六建接手施工，且明确约定了此前的所有债务问题由洪德永负责。夏某是在2020年6月前由洪德永父子雇佣，应当向洪德永父子主张权利。二、山西六建与夏某之间不存在劳动合同关系。一审关于山西六建和洪德永父子是挂靠关系，夏传动是其二人招用和管理的事实认定清楚。山西六建和夏某之间没有隶属或者管理与被管理的关系，不符合认定劳动关系的基本要件件。综上所述，夏某与山西六建之间不存在劳动合同关系，其无权向山西六建主张工资和基于劳动关系产生的补偿金以及社会保险。山西六建集团有限公司向一审法院起诉请求：1.请求确定原被告之间不存在劳动关系，原告无需向被告支付工资和经济补偿金；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月，原告山西六建集团有限公司中标淮北师范大学湖滨校区图书馆工程。2019年5月5日，被告受洪祖新的招聘到案涉工程工地工作，担任装修部负责人，并约定了每月工资15000元，在工地工作期间受洪祖新的管理。2020年1月23日，原告通过企业网银向被告转账60000元。原告陈述2020年1月23日向被告转账60000元系过春节前因为包括被告在内的工人闹事，受淮北师范大学及洪祖新的委托向工人代支付工资。原告称其与洪德永之间为挂靠关系，双方未签订挂靠协议，洪德永系工地的实际施工人，2020年6月4日，洪德永带领工人撤场时与山西六建集团安徽分公司的李绪政签订了《淮北师范大学图书馆工程复工框架书协议》，协议内容为：“淮北师范大学滨湖校区图书馆工程，原由洪德永父子施工，代为履约，自负盈亏。现因洪德永父子资金压力紧张，且与业主方矛盾激化导致项目停工，无法顺利履约开展后续工作。经洪德永与山西六建集团安徽分公司、山西六建集团有限公司友好沟通后，为了顺利开展后续工作促进项目早日完工，尽量减少项目亏损，将达成以下框架协议。一、洪祖新、洪德永父子二人主动退场，带领原项目部自有管理人员离场，将项目部及施工现场交给山西六建集团有限公司所安排后续项目管理团队，并全力配合山西六建集团有限公司的后续施工。协助山西六建集团对图书馆项目顺利施工，如实全面提高项目与业主方各项经济资料、签证、变更各项联系单及有可能向甲方索赔所需要的各项证据，配合公司向业主方对学校进行索赔，索赔所得归属投入者，投入者亦承担因索赔发生的实际费用。二、后续项目施工，同等价格条件下，在原有施工队伍技术力量实力满足的条件下，优先选择现有施工队伍。三、后期遇到前期班组讨薪，材料商讨债一系列因前期工程施工而引起的各项经济纠纷，由洪德永负责处理，不得影响后续班组施工。并对外部债务如实进行梳理核算成本，并将第一手资料交给山西六建集团有限公司保管存档。四、洪德永与后续施工班组就现有工程作移交，对已完工工程量及未完工进行核算。对工程现状留下影像资料存档，待工程完工后根据甲方审计金额进行清算。五、洪德永保留项目后续施工采购原料选择班组的知情权和询价权，本着质优价廉，垫资优先的原则选择下游合作伙伴。后续班组保留合理利润的前提下双方协商从后续班组盈利部分酬情补贴洪德永部分亏损。六、在财务采购透明的前提下，山西六建集团后期收尾施工派队伍如有亏损由安徽分公司酬情承担。”被告对于该份协议书表示不知情，但认可2020年6月洪祖新通知案涉工程停工，被告离开工地。被告离职后向淮北市烈山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.依法裁决山西六建集团有限公司立即向夏某支付经济补偿金22500元、拖欠工资145500元，合计168000元；2.依法裁决山西六建集团有限公司为夏某补缴2019年5月至2020年6月份养老、医疗社会保险费用。2020年9月23日，淮北市烈山区劳动人事争议仲裁委员会作出烈劳人仲案字[2020]第59号仲裁裁决书，裁决山西六建集团有限公司支付夏某拖欠工资145500元、经济补偿金22500元。上述事实有原告提交的淮北师范大学图书馆工程复工框架书协议复印件，被告提供的中标公示截图、考勤表复印件、网银转账交易清单、淮北师范大学复工证明、淮北师范大学出入证、淮北市住房和城乡建设局关于复工时间的通知、体温测量登记记录复印件、淮北师范大学滨湖校区图书馆工程通讯录、上海三菱电梯工作联系单、照片、聊天记录截图、录音光盘经当庭举证及本院审查，另有本案庭审笔录在卷佐证，可以采信。一审法院认为，本案的争议在原、被告之间是否形成劳动关系。根据劳社部发[2015]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原告提供的淮北师范大学图书馆工程复工框架书协议中明确淮北师范大学滨湖校区图书馆工程由洪德永、洪祖新实际施工，自负盈亏，且对于离场时如何交接、工程后续如何开展，在协议中也有约定。足以认定洪祖新不是原告的工作人员，洪祖新、洪德永是案涉工程的实际施工人，二人与原告之间是挂靠关系。而被告是由洪祖新招聘而进入工地，劳动报酬也是与洪祖新协商确定的，离场时也是按照洪祖新的安排离场，足以证明被告与洪祖新之间系雇佣关系。虽然被告提供的证据显示其在工地受到原告的管理与约束，但鉴于建设工程施工承包方须取得建筑施工企业资质的特殊性，本案中实际施工人洪德永、洪祖新以原告名义在工地进行施工，以被告现有证据本院不能认定其与原告之间存在劳动关系。原告主张原告与被告之间不存在劳动关系，无需向被告支付工资和经济补偿金，于法有据，本院予以支持。依据劳社部发[2015]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：原告山西六建集团有限公司与被告夏某之间不存在劳动关系。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，合法的劳动关系受法律保护。夏某经人介绍结识洪祖新，洪祖新同意其到到淮北师范大学图书馆的工程从事装修工作，该工程由山西六建集团有限公司承包。现夏某上诉要求确认其与山西六建集团有限公司存在劳动关系，本院认为，首先：山西六建集团有限公司并未与夏某签订书面的劳动合同；其次：夏某也未向法庭提供证据证实其受山西六建集团有限公司的管理；最后，其自述月工资为15000元，但并未有山西六建集团有限公司向其规律打工资的证据。因夏某未提供充分的证据证实其与山西六建集团有限公司存在劳动关系，故对夏某的上诉请求，不予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人夏某负担。本判决为终审判决。审判长 张 燕审判员 李翠萍审判员 吕 斌二〇二一年四月十九日法官助理 李漫妮书记员 王韦霄