文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝民终142号上诉人（原审被告）:重庆盛唐叠彩山置业有限公司，住所地重庆市北部新区金童路9号2幢22层，统一社会信用代码91500000054292555J。法定代表人：李杰,该公司执行董事。委托诉讼代理人：邱媛，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）:西藏跃诚企业管理合伙企业（有限合伙），住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区百益南岸5栋4单元1701室，统一社会信用代码91540195MA6T1FCK0M。执行事务合伙人:西藏华瑜企业管理有限公司。委托诉讼代理人：韩晓宇，重庆信豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄映，重庆信豪律师事务所律师。原审被告：重庆市祥弘实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区李子坝正街166-2号A3幢负二层，统一社会信用代码91500103203517093Q。法定代表人：李杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李萍，女，该公司员工。上诉人重庆盛唐叠彩山置业有限公司（以下简称盛唐叠彩山公司）因与被上诉人西藏跃诚企业管理合伙企业（有限合伙）（以下简称西藏跃诚企业）、原审被告重庆市祥弘实业（集团）有限公司（以下简称祥弘公司）商品房代理销售合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年4月14日进行了审理。本案现已审理终结。盛唐叠彩山公司上诉请求：1.撤销重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民初626号民事判决第三项，依法改判；2.西藏跃诚企业承担本案诉讼费用。主要理由如下：1.二审应补充查明西藏跃诚企业工商登记的经营范围是否包括代理销售商品房；2.一审判令盛唐叠彩山公司向西藏跃诚企业支付根本违约金××万元过高，应予调低；3.一审判令盛唐叠彩山公司向西藏跃诚企业支付根本违约金××万元后不应再判令盛唐叠彩山公司支付延期开盘的履约保证金资金占用利息××万元和律师费××万元；4.根据《房地产营销风险代理服务协议补充协议》（以下简称《补充协议》）和《〈房地产营销风险代理服务协议〉业绩确认协议》（以下简称《业绩确认协议》），应认定西藏跃诚企业已放弃违约金和延期开盘的履约保证金资金占用利息。西藏跃诚企业辩称，一审判决依据充分、于法有据，上诉人要求降低××万元违约金，不支付延期开盘的履约保证金资金占用利息××万元及律师费××万元的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。祥弘公司陈述，同意盛唐叠彩山公司的上诉请求和理由。西藏跃诚企业向一审法院起诉请求：判决1.盛唐叠彩山公司立即返还履约保证金××万元，支付代理佣金与溢价佣金××万元、资金占用利息××万元及违约金××万元。2.祥弘公司为盛唐叠彩山公司的前述债务承担连带清偿责任。3.盛唐叠彩山公司、祥弘公司承担本案诉讼费、保全费××元、诉讼保全担保费××万元及律师费×万元。一审法院认定事实：西藏跃诚企业于2016年8月4日注册成立，经营范围为：企业管理服务；房地产中介服务；商务信息服务。2017年6月19日，盛唐叠彩山公司作为甲方(委托方)，西藏跃诚企业作为乙方（受托方），祥弘公司作为丙方（担保方），三方签订了《房地产营销风险代理服务协议》，约定：“……甲方委托乙方提供销售代理服务，丙方为甲方履行本协议项下义务向乙方提供担保事宜。……第一条项目概况及代理范围1.1项目概况：坐落位置为重庆市两江新区悦城路××号，暂定名称为盛唐叠彩山项目（以下简称涉案项目）。1.2代理范围：甲方委托乙方代理销售盛唐叠彩山项目一二期可售物业，物业性质为住宅性质。盛唐叠彩山项目总可售建筑面积共约××平方米，其中××平方米为甲方内部关系客户认购，甲方在本合同生效后20日内确定内部认购房源。乙方代理考核可售建筑面积约为××平方米，若内部认购房源建筑面积之和不足××平方米的，剩余房源乙方也有相应代理权。……第三条代理期限及风险代理考核任务3.1乙方的代理销售期限按照如下时间周期确认：盛唐叠彩山项目代理期限：自2017年7月1日起至乙方完成整体可售销售物业的××%（含××%）为止。本项目可销售周期起计时间最晚不超过2017年9月15日。若最晚期届满仍不具备销售条件的，则甲方需自2017年7月1日起每月支付乙方人民币××万元整作为代理月度费用补偿，该费用在后期佣金中扣除；同时甲方需从履约保证金支付之日起至取得第一批次预售许可证正式开盘为止，以乙方已付履约保证金为计算基数，按年利率××%向乙方支付资金利息。资金利息在支付首笔佣金时一并支付。若至2017年11月15日本项目仍不具备销售条件的，视为甲方根本性违约，乙方有权解除本协议且不承担任何相关法律责任，同时甲方需在本协议解除后5个工作日内全额退还乙方缴纳的履约保证金，并同时按照××%的年化利率向乙方支付履约保证金资金利息。……第四条履约保证金及延期代理保证金4.1履约保证金的金额及支付自本协议签订后且中国华融资产管理股份有限公司重庆分公司向乙方出具《知晓函》（详见本协议附件四）之日起3个工作日内，乙方一次性向甲方支付履约保证金￥××万元（大写人民币贰仟万元整），甲方收到该履约保证金后本协议生效。在本项目取得首批次商品房预售许可证后3个工作日内，乙方一次性向甲方支付履约保证金￥××万元（大写人民币贰仟万元整）。若乙方未按照上述约定时间支付对应款项的，甲方可解除该协议。4.2履约保证金的退还当本项目可售物业签约后（含内部认购房源），甲方按照如下比例逐月退还乙方履约保证金：1）一次性付款方式，客户签订购房合同并支付全款金额时，甲方按照全款金额的××%计提退还履约保证金额度，于次月结算，并于次月月底前退还乙方；2）按揭付款方式，客户签订购房合同及按揭贷款合同后，按揭贷款到达甲方账户时，按照合同总金额的××%计提退还履约保证金额度，于次月结算，并于次月月底前退还乙方。若客户按揭贷款合同签订后60个工作日，银行仍未发放贷款，则视为按揭贷款已放款，甲方需跟乙方结算应退还履约保证金，并在此节点后的15个工作日内支付该笔履约保证金到乙方账户；3）若6个月考核期届满，乙方未完成风险代理考核任务即3.3条款约定之任务，则未退还的履约保证金（不含甲方应退未退还的履约保证金）将转为延期代理保证金，延期代理保证金按照双方确定的销售底价×未完成任务的差额面积×××%计算，乙方继续履行销售代理。（销售底价的约定见合同第五条）；4）若乙方在延期销售代理期内提前完成考核任务，甲方按照4.2条中第1）款和第2）款约定退还全部延期代理保证金；5）如在合同履行期限内甲乙双方解除本合同的，则甲方应当在解除合同后的5个工作日内退还乙方的全部履约保证金。……第六条销售代理佣金及溢价佣金6.1代理佣金的计提标准及结算条件【代理佣金计提条件】乙方代理销售房屋达到下列条件时，则视为乙方完成销售，并按下述约定计提销售佣金(不含甲方内部认购房源，即约××平方米的房源)1.1全款客户：客户签订《重庆市商品房买卖合同》并付清房款，甲方按照销售底价确认总房款计提代理佣金。1.2按揭付款客户：客户签订《重庆市商品房买卖合同》并付清首付购房款且按揭款项回款后，按照销售底价确认总房款计提代理佣金。【佣金计提系数】双方同意，乙方按当月成交的物业的销售底价确认的总房款的××%计提代理佣金。此佣金含销售代理佣金及渠道分销整合管理费用。【内部认购房源的代理佣金及计提方式】按照每套××元的服务费计提代理佣金。内部认购房源成功签约后，于次月计提代理佣金并于次月底支付。【佣金结算时间及支付时间】每月结算一次，即每月5日前，乙方将上月《销售报表》和《结帐通知单》交甲方审核签字，甲方在收到《销售报表》和《结帐通知单》时应当场书面签收，若《销售报表》和《结帐通知单》以电子送达的方式提交，则甲方不必签收。甲方签收或者乙方电子发送后3个工作日内，甲方应完成审核确认。如甲方对于《销售报表》和《结帐通知单》数据有异议，应在审核期限内提出书面《异议通知单》并应同时向乙方提交《销售报表异议表》，否则视同为甲方审核通过。甲方审核通过《销售报表》和《结帐通知单》的，甲方应于审核期限届满后5个工作日内将销售佣金支付给乙方；甲方反馈《异议通知单》和《销售报表异议表》的，甲方应于审核期限届满后5个工作日内先按照《异议通知单》和《销售报表异议表》确定的数据将销售佣金支付给乙方。……6.3关于发票开具甲方支付代理佣金及溢价佣金3个工作日前，乙方应向甲方提供符合税务部门要求的真实、合法有效的增值税专用发票，税率为××%。佣金的提取和溢价分成的款项支付前必须开具对等发票。……第八条甲方权利义务……8.11甲方应按本协议约定及时足额向乙方支付代理佣金、溢价佣金及其他款项（若有）。……8.14甲方应保证盛唐叠彩山项目整体交房时间不晚于2018年12月30日。……第十一条违约责任11.1本协议履行过程中，除本协议另有约定外，任何一方不得擅自单方面解除或终止本协议，否则也构成根本违约；根本性违约方须向对方支付违约金××万元。11.2若甲方单方面解除或终止本协议导致乙方没能实际开展代理工作，或者实际代理期限不足3个月，或实际代理可销售面积不足××平米的，或前述甲方根本性违约行为，甲方除了支付前述违约金的同时需要按照乙方实际支付的履约保证金为基数按照年化××%比例支付资金占用损失。11.3甲方逾期支付代理佣金、溢价佣金、逾期退还履约保证金、逾期退还延期代理保证金的，每逾期一日，甲方应向乙方支付应付而未付款项万分之五的违约金，甲方延迟支付前述资金总额达到××万元人民币或者单笔资金延迟支付期超过30天的，视为甲方根本违约。乙方有权要求甲方根据按照本协议11.1条违约条款承担违约责任。11.4乙方在任一时点逾期支付履约保证金及未按期补足延期代理保证金，即为乙方形成根本性违约，按照本协议11.1条违约条款执行。甲方均可以解除协议，甲方根据乙方对应到账金额无息退还乙方对应履约保证金。……11.6本协议约定的违约金标准系双方本着诚实信用原则作出的真实意思表示，且认可其可能具有的惩罚性，任何一方均放弃以标准过高为由要求削减的民事权利。11.7本协议项下的每项违约责任独立适用，若某一违约行为同时适用两条或两条以上违约责任或不同违约行为适用同一违约条款的，除法律有明确禁止外，违约责任相互独立，累加适用。违约方不得以已经承担了某项违约行为对应的违约责任为由拒绝承担另一项违约责任。11.8因违约方违约行为而使守约方行使权利、实现债权等产生的费用(包括但不限于催收费、取证费、通讯费、诉讼费、仲裁费、保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）由违约方承担。第十二条担保丙方自愿作为甲方的保证人，为甲方在本协议项下的全部义务及债务向乙方承担连带保证责任担保。保证范围包括甲方在本协议项下的义务、债务、违约金、赔偿金、乙方为实现债权与担保权利而发生的相关费用。保证期间为本协议签订之日起至本协议履行完毕后两年内止。本条款的效力独立于本协议其他条款，本协议其他条款不生效、无效或部分无效、被撤销、被解除并不影响本条款的效力。……第十五条争议解决因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，由当事人协商解决，协商不成的，任何一方均有权向协议签订地有管辖权的人民法院提起诉讼。诉讼过程中产生的诉讼费、律师费、保全费、担保费、公告费等所有费用由败诉方承担。第十六条附则……16.2本协议未尽事宜，经双方协商订立补充协议。本协议附件及补充协议作为本协议不可分割的一部分，与本协议具有同等法律效力……”2017年6月21日、2017年9月26日，西藏跃诚企业以银行转账的方式分别向盛唐叠彩山公司支付履约保证金××万元，共计××万元。2017年9月22日，涉案项目取得重庆市商品房预售（预租）许可证。后西藏跃诚企业代理盛唐叠彩山公司对涉案房屋进行销售。2018年11月20日，盛唐叠彩山公司作为甲方，西藏跃诚企业作为乙方，祥弘公司作为丙方，三方签订了《补充协议》约定：乙方不再对×#进行风险代理，同时承担×#的风险代理考核任务，亦不再享有对×#的溢价分成；乙方对×#代理佣金按照原协议第六条6.12约定的代理系数××%进行代理佣金计提等。2018年11月20日，盛唐叠彩山公司作为甲方(委托方)，西藏跃诚企业作为乙方（受托方），祥弘公司作为丙方（担保方），三方签订了《业绩确认协议》，约定：“一、业绩认定1.原协议3.2条约定自首次取得预售证正式开盘之日起6个月为考核期：实际首次开盘时间为2017年9月24日，原协议3.2条约定本项目最晚一批次取得预售时间最晚11月，否则风险代理考核时间顺延，最后批次预售实际取得时间为2018年2月8日，当时在履行原协议过程中经口头协商考核期时间顺延至2018年4月30日。2.原协议3.3条约定在3.2条约定考核期内乙方完成代理可售面积××%作为考核任务；项目最终实际可售面积为：××㎡，截止2018年4月30日实际销售面积为：××㎡；完成率××%。3.原协议4.2条3）若6个月考核期届满，乙方未完成风险代理考核任务即3.3条款约定任务，则未退还的履约保证金（不含甲方应退未退的履约保证金）将转为延期代理保证金，延期代理保证金按照双方确定的销售底价×未完成任务的差额面积××%计算，乙方继续履行销售代理。（销售底价约定见原合同第五条）。4.截止2018年4月30日乙方实际完成销售面积××㎡，总可售面积××㎡，差额××㎡，需转为延期代理保证金金额：××万元，截止2017年4月30日甲方未退还的履约保证金为（不含甲方应退而未退的履约保证金）××万元。5.本项目首次开盘时间为2017年9月24日，依照原协议约定，考核周期为自2017年9月24日起至2018年3月23日：原协议约定“最晚一批次取得预售时间不晚于11月底”，本项目目前实际情况在2018年2月8日取得最晚一批次[××#、××#楼]预售，较原计划晚2个月。依照原协议约定，本项目风险代理考核时间顺延2个月。所以，最终经甲乙丙三方共同确认，顺延本项目风险代理销售考核期到期时间为2018年5月23日。6.截止2018年5月23日乙方实际销售面积为：××㎡，完成率××%，乙方已完成原协议中约定的所有考核任务……”2019年7月9日，西藏跃诚企业与重庆信豪律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定西藏跃诚企业聘请重庆信豪律师事务所律师担任西藏跃诚企业与盛唐叠彩山公司就销售代理合同纠纷案一审、二审、保全、执行阶段的代理人；本合同签订之日起5日内，西藏跃诚企业支付前期基础律师费××万元等。2019年7月29日，西藏跃诚企业向重庆信豪律师事务所支付律师费××万元。2019年8月2日，西藏跃诚企业就本案向安邦财产保险股份有限公司重庆分公司投保诉讼财产保全责任保险，并于同日向该保险公司支付保函费××元。后西藏跃诚企业向一审法院申请诉讼保全，并缴纳保全费××元。一审庭审中，西藏跃诚企业陈述，即使从其最后一次向盛唐叠彩山公司开具发票之日即2019年8月7日开始起算，盛唐叠彩山公司逾期付款已超过30日，根据双方合同第十一条11.3约定，盛唐叠彩山公司已构成根本性违约，故盛唐叠彩山公司和祥弘公司应支付西藏跃诚企业违约金××万元；涉案项目未按合同约定如期开盘销售，西藏跃诚企业已于2017年6月21日向盛唐叠彩山公司支付履约保证金××万元，而首批次商品房预售许可证取得时间为2017年9月22日，故盛唐叠彩山公司和祥弘公司应当向西藏跃诚企业支付资金利息××元（即××万元×92天/360天×××%）；西藏跃诚企业起诉的履约保证金确定之日为最后一笔履约保证金退还之日，即2019年4月1日，其起诉的代理佣金和溢价佣金确定之日系其最后一次开具发票之日，即2019年8月7日。盛唐叠彩山公司和祥弘公司陈述，对盛唐叠彩山公司存在根本性违约的事实无异议，但对西藏跃诚企业主张的根本性违约金××万元有异议，因盛唐叠彩山公司在补充协议中接受西藏跃诚企业退还原合同销售范围内××#房源的前提就是西藏跃诚企业放弃追诉违约金；西藏跃诚企业既然主张了根本性违约金，就不应再主张延期开盘违约金，且根据《业绩确认协议》约定实际开盘时间为2017年9月24日，业绩考核期已顺延至2018年4月30日，故实际开盘时间与双方约定只有9天差距，即使计算开盘违约金，也不应这么高；对西藏跃诚企业陈述的最后一笔履约保证金支付时间和最后一次开票时间无异议，西藏跃诚企业主张的代理佣金和溢价佣金全部已开具发票。一审法院认为，西藏跃诚企业的经营范围包含房地产中介服务，其与盛唐叠彩山公司、祥弘公司签订的《房地产营销风险代理服务协议》及《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。针对西藏跃诚企业的各项诉讼请求逐一评述如下：关于西藏跃诚企业要求盛唐叠彩山公司返还履约保证金××万元和支付代理佣金与溢价佣金××元的诉讼请求。因盛唐叠彩山公司、祥弘公司对西藏跃诚企业该项诉讼请求无异议，故予以支持。关于西藏跃诚企业要求盛唐叠彩山公司支付违约金300万元的诉讼请求。《房地产营销风险代理服务协议》第十一条11.1约定，根本性违约方须向对方支付违约金××万元。第十一条11.3约定，盛唐叠彩山公司逾期支付代理佣金、溢价佣金、逾期退还履约保证金、逾期退还延期代理保证金的，每逾期一日，盛唐叠彩山公司应向西藏跃诚企业支付应付而未付款项万分之五的违约金，盛唐叠彩山公司延迟支付前述资金总额达到××万元或者单笔资金延迟支付期超过30天的，视为盛唐叠彩山公司根本违约；西藏跃诚企业有权要求盛唐叠彩山公司根据按照本协议第十一条11.1违约条款承担违约责任。一审审理中，盛唐叠彩山公司认可其存在逾期支付代理佣金、溢价佣金等根本性违约行为，故西藏跃诚企业有权要求盛唐叠彩山公司按照《房地产营销风险代理服务协议》第十一条11.1约定承担违约金支付责任。盛唐叠彩山公司虽辩称该条××万元违约金的约定过高，要求一审法院调低违约金，但并未举示××万元违约金过分高于西藏跃诚企业实际损失的相关证据，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的××倍计算盛唐叠彩山公司逾期退还履约保证金、逾期支付代理佣金和溢价佣金给西藏跃诚企业造成的资金占用损失，××万元违约金并不过高，故对盛唐叠彩山公司和祥弘公司要求调低违约金的辩解意见不予采纳。因此，西藏跃诚企业要求盛唐叠彩山公司支付违约金××万元的诉讼请求符合合同约定和法律规定，予以支持。关于西藏跃诚企业要求盛唐叠彩山公司支付资金占用利息××元的问题。《房地产营销风险代理服务协议》第三条3.1约定，本项目可销售周期起计时间最晚不超过2017年9月15日，若最晚期届满仍不具备销售条件的，则盛唐叠彩山公司需自2017年7月1日起每月支付乙方××万元作为代理月度费用补偿，该费用在后期佣金中扣除，同时盛唐叠彩山公司需从履约保证金支付之日起至取得第一批次预售许可证正式开盘为止，以西藏跃诚企业已付履约保证金为计算基数，按年利率××%向乙方支付资金利息，资金利息在支付首笔代理佣金时一并支付。西藏跃诚企业已于2017年6月21日向盛唐叠彩山公司支付履约保证金××万元，然盛唐叠彩山公司于2017年9月22日才取得涉案项目的商品房预售许可证，涉案项目于2017年9月24日才实际开盘销售，晚于双方合同约定的可销售周期最晚起计时间2017年9月15日，故西藏跃诚企业有权依据前述合同约定要求盛唐叠彩山公司支付资金利息。盛唐叠彩山公司辩称西藏跃诚企业起诉主张××万元违约金已经过高，不应再主张延期开盘违约金，鉴于：前述××万元违约金与第三条3.1约定的资金利息系双方针对当事人的不同违约行为约定的违约责任，前述××万元违约金主要是针对一方擅自单方面解除或终止合同，以及盛唐叠彩山公司逾期退还履约保证金、逾期支付代理佣金和溢价佣金超过30天等根本性违约行为，而第三条3.1约定的资金利息主要是针对盛唐叠彩山公司逾期开盘的违约行为；如前所述，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的××倍计算，该××万元违约金仅能弥补盛唐叠彩山公司逾期退还履约保证金、逾期支付代理佣金和溢价佣金给西藏跃诚企业造成的资金占用损失，故西藏跃诚企业基于盛唐叠彩山公司逾期开盘的违约行为要求其按照第三条3.1约定支付履约保证金的资金占用利息并未违反法律规定，对盛唐叠彩山公司、祥弘公司该抗辩意见不予采纳。又因从2017年6月21日西藏跃诚企业向盛唐叠彩山公司支付履约保证金之日起，至2017年9月24日涉案取得第一批次预售许可证正式开盘为止，共计95天，西藏跃诚企业只要求计算92天系其对自身权利的处分，故盛唐叠彩山公司应支付西藏跃诚企业资金占用利息××元（××万元×92天/365天×××%）。关于西藏跃诚企业要求盛唐叠彩山公司支付诉讼保全担保费××元及律师费××万元的问题。《房地产营销风险代理服务协议》第十一条11.8约定，因违约方违约行为而使守约方行使权利、实现债权等产生的费用(包括但不限于催收费、取证费、通讯费、诉讼费、仲裁费、保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）由违约方承担。西藏跃诚企业举示的《法律事务委托合同》、发票和银行电子回执足以证实其聘请并委托重庆信豪律师事务所律师担任本案代理人，并为此支付前期基础律师费××万元，故西藏跃诚企业要求盛唐叠彩山公司支付律师费××万元符合双方合同约定，予以支持。因诉讼保全担保费并非西藏跃诚企业实现债权的必要费用，且前述合同第十一条11.8并未明确约定违约方应向守约方承担诉讼保全担保费，故对西藏跃诚企业要求盛唐叠彩山公司支付诉讼保全担保费××元的诉讼请求不予支持。关于西藏跃诚企业要求祥弘公司为盛唐叠彩山公司的前述债务承担连带清偿责任的问题。《房地产营销风险代理服务协议》第十二条约定，祥弘公司自愿作为盛唐叠彩山公司的保证人，为盛唐叠彩山公司在本协议项下的全部义务及债务向西藏跃诚企业承担连带保证责任担保；保证范围包括盛唐叠彩山公司在本协议项下的义务、债务、违约金、赔偿金、西藏跃诚企业为实现债权与担保权利而发生的相关费用；保证期间为本协议签订之日起至本协议履行完毕后两年内止。根据该约定，祥弘公司作为保证担保人，应当对盛唐叠彩山公司的前述债务承担连带支付责任。综上，一审法院判决：一、盛唐叠彩山公司于本判决生效后十日内返还西藏跃诚企业履约保证金××万元；二、盛唐叠彩山公司于本判决生效后十日内支付西藏跃诚企业代理佣金与溢价佣金共计××万元；三、盛唐叠彩山公司于本判决生效后十日内支付西藏跃诚企业违约金××万元、资金占用利息××万元、律师费××万元；四、祥弘公司就前述款项向西藏跃诚企业承担连带支付责任；五、驳回西藏跃诚企业的其他诉讼请求。案件受理费××元，由西藏跃诚企业负担××元，盛唐叠彩山公司、祥弘公司负担××元。保全费××元，由盛唐叠彩山公司、祥弘公司负担。二审审理查明：《业绩确认协议》约定,经口头协商考核期间顺延至2018年4月30日。该协议还约定，本协议未涉及内容以原合同为准。《补充协议》约定，补充协议与原协议不一致的，以补充协议为准，其他条款按照原协议继续履行。西藏跃诚企业就盛唐叠彩山公司欠付的代理佣金、溢价佣金已开具发票合计金额××元。具体情况如下：2018年6月开具发票五张，合计金额为××元。2018年7月开具发票四张，合计金额为××元。2018年8月开具发票两张，合计金额为××元。2018年9月开具发票两张，合计金额为××元。2018年10至12月开具发票两张，合计金额为××元。2019年1至2月开具发票两张，合计金额为××元。2019年7月开具发票两张，合计金额为××元。西藏跃诚企业、盛唐叠彩山公司均认可，2018年11月20日签订《业绩确认协议》时，西藏跃诚企业已完成考核目标，盛唐叠彩山公司应向西藏跃诚企业一次性退还全部履约保证金。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，西藏跃诚企业的经营范围包含房地产中介服务，其与盛唐叠彩山公司、祥弘公司签订的《房地产营销风险代理服务协议》、《补充协议》、《业绩确认协议》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。西藏跃诚企业的经营范围是否明确包含代理销售商品房不导致各方签订的前述协议无效。本案争议的焦点是：一、盛唐叠彩山公司向西藏跃诚企业支付根本违约金××万元是否过高；二、盛唐叠彩山公司向西藏跃诚企业支付违约金××万元后是否还应支付律师费和延期开盘所致履约保证金的资金占用损失。对此评述如下：一、关于盛唐叠彩山公司向西藏跃诚企业支付根本违约金××万元是否过高问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉纠纷的产生在《中华人民共和国民法典》施行以前，故按照该规定应当适用当时的法律和司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定的原则，应认定盛唐叠彩山公司向西藏跃诚企业支付根本违约金××万元并不过高。首先，盛唐叠彩山公司未能证明西藏跃诚企业已同意放弃主张违约金。《业绩确认协议》仅约定，经口头协商考核期间顺延至2018年4月30日，该约定并不能证明双方已口头协商西藏跃诚企业放弃延期开盘所致履约保证金的资金占用损失和根本性违约金。《业绩确认协议》还约定，本协议未涉及内容以原合同为准。《补充协议》仅约定西藏跃诚企业不再承担×#楼的风险代理及风险代理考核，并未约定西藏跃诚企业放弃根本性违约金和开盘违约金。《补充协议》还约定，补充协议与原协议不一致的，以补充协议为准，其他条款按照原协议继续履行。其次，盛唐叠彩山公司未举证证明西藏跃诚企业主张的××万元违约金过高。第三，根据《房地产营销风险代理服务协议》第六条6.1和6.3的约定，盛唐叠彩山公司应在审核期限届满后5个工作日内将西藏跃诚企业已提供真实合法有效的增值税专用发票的代理佣金和溢价佣金支付给西藏跃诚企业。就盛唐叠彩山公司欠付双方确认的代理佣金与溢价佣金，西藏跃诚企业已从2018年6月起陆续开具发票，至2019年7月西藏跃诚企业最后一次开具发票，盛唐叠彩山公司欠付代理佣金、溢价佣金合计××元。西藏跃诚企业、盛唐叠彩山公司均认可，2018年11月20日签订《业绩确认协议》时，西藏跃诚企业已完成考核目标，盛唐叠彩山公司应向西藏跃诚企业一次性全部退还履约保证金。而至2019年7月，西藏跃诚企业提起本案诉讼，盛唐叠彩山公司尚未退还履约保证金××万元。一审判决后，盛唐叠彩山公司未向西藏跃诚企业支付欠付代理佣金、溢价佣金，也未再退还欠付履约保证金。综合前述盛唐叠彩山公司欠付代理佣金、溢价佣金、应退还履约保证金的数额，欠付时间等违约事实应认定本案判令盛唐叠彩山公司向西藏跃诚企业支付××万元根本违约金并未过高。二、关于盛唐叠彩山公司向西藏跃诚企业支付根本违约金××万元后是否还应支付律师费和延期开盘所致履约保证金的资金占用损失问题。盛唐叠彩山公司向西藏跃诚企业支付根本违约金××万元后再支付西藏跃诚企业为实现本案债权的律师费符合合同约定。因为《房地产营销风险代理服务协议》第十一条11.1约定，根本性违约方须向对方支付违约金××万元。第十一条11.6约定，本协议约定的违约金标准系双方本着诚实信用原则作出的真实意思表示，且认可其可能具有的惩罚性，任何一方均放弃以标准过高为由要求削减的民事权利。第十一条11.7约定，本协议项下的每项违约责任独立适用，若某一违约行为同时适用两条或两条以上违约责任或不同违约行为适用同一违约条款的，除法律有明确禁止外，违约责任相互独立，累加适用。违约方不得以已经承担了某项违约行为对应的违约责任为由拒绝承担另一项违约责任。第十一条11.8约定，因违约方违约行为而使守约方行使权利、实现债权等产生的费用(包括但不限于催收费、取证费、通讯费、诉讼费、仲裁费、保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）由违约方承担。前述约定均被列举在合同的同一条文项下，根据前述约定，对不同违约行为所致违约金及守约方为实现债权支付的律师费，守约方可以并行主张。盛唐叠彩山公司向西藏跃诚企业支付根本违约金××万元和延期开盘所致履约保证金的资金占用损失分别针对盛唐叠彩山公司不同的违约行为，且未超过其签订合同时可以预见的范畴，也不属于对盛唐叠彩山公司违约责任的加重。因为根据《房地产营销风险代理服务协议》第三条3.1的约定可知，盛唐叠彩山公司按约取得预售许可证，如期开盘，可以收取××万元履约保证金并无息占有、按销售进度返还。若延期取得预售许可证开盘，则需从收取履约保证金之日起至取得预售许可证止按年利率××%支付××万元履约保证金的资金利息。而前述××万元根本违约金针对盛唐叠彩山公司逾期退还履约保证金、逾期支付代理佣金和溢价佣金给西藏跃诚企业造成损失。盛唐叠彩山公司认为其向西藏跃诚企业支付违约金××万元后不应再支付延期开盘导致履约保证金的资金占用损失的理由不成立。综上，盛唐叠彩山公司的上诉理由不成立,一审处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37489.31元，由重庆盛唐叠彩山置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 徐 宾审判员 米 阳审判员 周 倩二〇二一年四月二十五日（院印）书记员 杨克芳