山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3641号 上诉人（原审被告）：孙x，男，x年x月x日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：王x（系孙x之妻），住山东省青岛市李沧区。 被上诉人（原审原告）：朱xx，男，1988年4月2日出生，汉族，住山东省平原县。 原审第三人：赵xx，男，x年x月x日出生，汉族，初中毕业，住山东省青岛市城阳区。 上诉人孙xx因与被上诉人朱xx及原审第三人赵xx合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初15149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙x及其委托诉讼代理人王x，被上诉人朱xx，原审第三人赵xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙x上诉请求：1.撤销城阳区人民法院（2019）鲁0214民初15149号民事判决书，发回重审或改判驳回朱xx诉讼请求；2.朱xx承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.孙x与朱xx之间系居间服务合同关系。孙x通过朱xx售卖房屋，仅从朱xx处获得售房款10万元。在此过程中，孙x授权刘某收取购房款，也未授权朱xx将款项支付任何第三方。朱xx并无证据证明孙x收款14万元，不应判决孙x返还14万元。2.原审法院认定孙x与朱xx转让涉案房屋的合同系无效合同，理应由孙x和朱xx承担各自相应的责任。本案中，孙x并非专业从业者，对房屋售卖条件等均不知情，而朱xx作为房屋买卖居间服务从业的专业人员，其对相关规定应知情，其在明知无效情况下仍然协助孙x售房，其主观过错程度更大，应当承担更多的责任。而原审法院不仅判决孙x返还实收款项10万元，还要孙x多返还4万元。朱xx根本未承担其相应的责任，更是有违公平的基本原则。二、本案原审程序违法。案外人刘某为查清本案基本事实的必要人物，朱xx立案时将案外人刘某列为共同被告，孙x拟在一审庭审过程中通过与刘某对账、辩论等方式查明案件基本事实。但在庭审前，朱xx撤回对刘某的起诉。原审法院仅在庭审过程中向孙x披露该事项。刘某作为查清本案基本事实的必要人物，原审法院应当驳回朱xx申请撤回起诉的申请，或依职权要求刘某到庭参与诉讼。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。理应发回重审或改判驳回朱xx的诉讼请求。孙x维护自身合法权益，特补充上诉理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.诉讼主体不适格。首先，根据朱xx提供的民事调解书，傅xx诉讼的是青岛好之家置业有限公司及两名自然人，三者共同返还傅xx购房款21万。原审原告变成了1个自然人，主体应该是公司而不是自然人。其次，在原审中，朱xx在全案资金证据链中并未出现，在朱xx提供的调解书中，其返还傅xx21万，和傅xx从孙x的处购买权益所付转让费无直接联系。孙x认为朱xx不具备要求返还的资格。2.原审法院认定事实有误。（1）原审法院对本案相关人员关系认定不清。孙x在本案涉及交易完成之时并不认识朱xx，也没有任何合同关系。且对原审所认定双方之间存在的居间服务合同关系并不知情，根据朱xx在原审过程中提供的未经孙x同意偷录的录音证据中，孙x在该录音中的多处关于孙x与朱xx关系的关键陈述，朱xx在录音文字资料内都刻意隐去。且孙x与朱xx没有任何的合同签订及资金往来证明。孙x从未授权或指定刘某作为代理人收取本案涉及款项，与刘某不存在委托代理关系。（2）孙x因事务未能在一审出庭，原审代理律师曲解了孙x的意见，现亲自出庭阐明观点。孙x认为原审法院对于本案过程的了解主要来自于赵xx的证词，孙x并不认识赵xx，其证词多处明显造假，涉嫌伪造证词，诱导原审法官做出错误判断。（3）孙x认为其所售卖的是一种10万抵20万的权益，先付的10万是意向金，是开发商给的10万元的优惠，而非房屋本身。不认同原审法院认定该款项为售房款。孙x虽然从刘某处收取款项20万元，但该款项为出售房屋10万抵20万的权益所得，包含本金10万元及原房地产商承诺的收益10万元，主观上认为拥有10万的权益，客观上也只收10万并未多牟利。傅xx退款的原因是因为开发商迟迟未开工，顶不住资金压力而放弃权益，和孙x没有直接因果关系。（4）原审法院对钱款归属认定有误。因孙x当时根本不认识朱xx，因此绝不可能授权朱xx将款项支付任何第三方，也从未指定刘某作为代理人收取该款。赵xx为什么给刘某多转了4万，孙x并不知情，也并未参与到朱xx、赵xx、刘某之间关于4万元的分配协商。朱xx并无证据证明孙x收款14万元，不应判决孙x返还14万元。（5）原审法院认定孙x与朱xx转让涉案房屋的合同系无效合同，理应由孙x和朱xx承担各自相应的责任。本案中，孙x并非专业从业者，对房屋期权售卖条件等均不知情也并未参与关于该期权售卖额外的利益分配，而朱xx作为房屋买卖居间服务从业的专业人员，其对相关规定应知情，其在明知无效情况下仍然参与本案涉及交易，且刻意向孙x隐瞒因孙x拥有权益的利益分配，其主观过错程度更大，应当承担更多的责任。且根据调解书及本案资金流向证据，朱景彬明显存在与傅相山通过民事调解获利并致使孙x蒙受损失、损害孙x权利的嫌疑，在民事调解书中显示返还购房款，而原审中强调是委托费和转让费。二、一审认定的证据不足。1.朱xx请求返还欠款证据不足。现有的证据不能够证明21万是傅xx要求孙x返还的意向金权益，傅xx和中介及朱xx是否有其他的中介费及委托费不得而知。要求法院调取傅xx和朱xx之间的资金往来证明，是否还有更多的代理费及中介费、委托费的存在。2.一审认定孙x收取14万的证据不足。孙x只收取了10万，多收的4万应有中间经手的相关证人证实资金去向，孙x可提供收款20万元的银行证明（其中10万为本金）。3.一审认定的孙x与朱xx、刘某之间的关系证据不足。4.一审中孙x与赵xx的关系认定证据不足。孙x并不认识赵金双，赵xx称是孙x指定其转账并指定其卖房，孙x从未委托任何人出售房屋，与朱xx及其公司也没有签过任何合同。通过查阅山东省青岛市中级人民法院民事判决书（2019）鲁02民终9032号判决，朱xx在与他人的相似案件中，朱xx举证钱款以相同的方式打到赵xx账户，并由赵xx再将钱款转给他人。 被上诉人朱xx辩称，孙x在民事上诉状上明确表示孙x授权刘某收取购房款，在代理关系中，责任归咎于委托人，至于双方怎样分账与朱xx无关，根据相对性孙x可以向刘某主张权利。刘某是否出庭不影响一审查明事实及权利处分。孙x故意制造障碍，不提供刘某信息，致使庭审无法继续。孙x对刘某的身份更了解，在一审中孙x完全可以申请追加，而不是将责任推给一审法院跟朱xx。孙x承认自己出售此房屋，并收取转让费用，但因房屋没有预售许可证，法院已经判决，我方已将转让费及中介费退还给买方傅xx，在相同案例中都判决原房东需退还转让费。 原审第三人赵xx述称，孙x有房源，朱xx有客户要购房，我就把房源介绍给朱xx彬，朱xx把钱转给我，我把钱转给刘某。 朱xx向一审法院起诉请求：1.依法判令孙x返还朱xx转让费14万元并按照银行贷款利率支付相应利息（自2017年12月29日至实际退还之日止）；2.诉讼费等涉案费用由孙x承担。 一审法院认定事实：孙x称其向翠湖地产缴纳10万元诚意金购买涉案海月湾x房屋，后刘某通过朋友找到孙x，询问孙x是否愿意出售所认筹的涉案房屋，后孙x同意转让涉案认筹房屋，但孙x一直不知道要购买涉案房屋的人是谁，其仅与刘某进行沟通，包括朱xx所称的孙x出具的收据遗失证明，也是在刘某要求下出具的，刘某2017年12月左右向孙x转账了10万元，该10万元就是孙x转让涉案房屋的全部收益，对于转让及数额其不知情。朱xx称孙鑫于2017年12月向赵xx说有涉案房屋转让，在售楼处交了认筹金10万元，但是没开盘，想将此房转让，朱xx与赵xx是朋友关系，朱xx有一个客户傅xx想要购买涉案房屋，但是因孙x此房屋收据遗失，特起草了遗失证明，并在公证处公证，将该房屋转给傅xx，孙x指定赵xx将24万元转让费（包含被告认筹金10万元）转给刘某，孙x在2017年12月29日确认转账后，带领赵xx及傅xx在售楼处办理更名手续，但是因为该房屋无预售许可，受到高新区国土资源局行政处罚，傅xx并未购得此房，要求退还转让费及委托费21万元（包含转给被告的14万元），朱xx已退还傅xx，另10万元认筹金售楼处退还给了傅xx。另查明，朱xx提交《关于翠湖海月湾认筹收据丢失的证明》，并称孙x将翠湖海月湾x室房屋转让给了傅xx，日期为2017年12月20日。朱xx提交青高房罚字（2018）1号行政处罚信息公告显示，涉案房屋因未取得商品房预售许可证，责令退还全部已收取的认筹金，处罚决定日期为2018年5月17日。朱xx提交的致歉信显示，涉案房屋开发企业告知认筹客户领取清退的认筹款。又查明，朱xx提交的银行交易明细显示2017年12月29日傅xx向高x账户转款20万元（11：03），后（11：17-11：27）高x该账户分5次向赵xx转款20万元，赵xx当日向刘某账户转款24万元。还查明，傅xx与青岛好之家置业咨询有限公司、xx、朱xx委托合同纠纷一案，双方在一审法院达成调解，案号为（2019）鲁0214民初9424号，当事人约定三被告返还傅xx购房款21万元。朱xx称其退还傅xx转让费及委托费21万元。孙x及赵xx对账户明细的真实性无异议。再查明，朱xx提交其与孙x谈话录音，该录音内容记载称，朱xx要求孙x退还14万元，孙x认可收到10万元，双方对退还数额未达成一致意见。孙x对该录音的真实性认可。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”孙x缴纳认筹金时，涉案房屋未取得《商品房预售许可证》，行政机关责令退还认筹金并对开发企业予以罚款，在涉案房屋不具备上市及转让条件的情况下，双方转让涉案房屋的行为，因违反法律的强制性规定，应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，孙x转让不具备过户条件的房屋，其存在过错。朱xx作为房屋中介从业者，协助孙x转让不具备过户条件的房屋，朱xx亦存在过错。故本案双方应当承担各自相应的责任，孙x因此取得的涉案房屋转让费应予以返还。 关于朱xx主张孙x返还转让费14万元。朱xx提交的账户明细、调解书，并称其根据孙x指示将24万元汇入刘某银行账户，后因涉案房屋不能过户，傅xx诉至法院要求朱xx承担付款责任，后傅xx与原告等达成调解，并由其退还傅xx转让费及委托费21万元，其中14万元实际是孙x收取的转让费。朱xx提交的录音显示孙x认可其收到10万元，但称其未收到14万元。孙x庭后落实称对录音真实性认可，其系联系刘某出售涉案房屋。上述证据及当事人陈述相互印证可知，孙x确已收到朱xx支付的涉案房屋转让费，孙x虽抗辩称其未收到14万元，但其通过刘某出售涉案房屋，并由刘某收取相应转让费，其与刘某之间的转让费分配不应成为对抗朱xx主张的理由，故孙x应当返还朱xx已支付的转让费14万元。关于朱xx主张的利息。因双方未约定利息，且双方对涉案房屋转让行为均存在过错，故一审法院对朱xx该项诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、孙x于判决生效后十日内返还朱xx转让费140,000元；二、驳回朱x的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，减半收取1550元，由孙x负担。 本院二审期间，孙x提交证据一、山东省青岛市中级人民法院民事判决书（2019）鲁02民终9032号复印件。证明：一审对赵xx、刘某与孙x之间的关系事实认定错误。朱xx在与他人的相同案件中，自己举证钱款同样打到赵xx账户，并由赵xx再将钱款转给他人。证明孙x并不认识赵xx，孙x从未委托任何人出售房屋，与朱xx及其公司也没有签过任何合同。证据二、银行转账明细（打印件）。证明：2018年1月31日，孙x收到刘某转账20万元。孙x收到的只是原本属于自己的权益。证据三、绿地海月湾售楼处录音，王x委托的同事去涉案房屋的售楼处与售楼处员工的对话。证明事项：绿地海月湾项目已开盘，原认购业主仍可享受10万抵14万的相关权益，已有20余户原认购业主享受权益。朱x质证称，对证据一真实性无异议，但该证据恰巧证明了海月湾同样类型的案件都是同样的处理方式，均无预售许可证，被青岛高新区国土资源局处罚，令所有认筹人员全部退还认筹款，致使买方无法购得此房，不能证明孙x并不认识赵xx。对证据二，真实性无法确认，只能证明孙x收到刘某转账20万元。孙x跟刘某如何分账与朱景彬无关，其可以向刘某主张权利。对证据三，与本案无关。涉案房屋交易的当时没有取得预售许可证，一直到傅xx主张退款的时候房屋也没有预售许可证，现在是否有预售许可证朱景彬不清楚。赵xx质证称，对证据一，真实性无异议，对证明事项有异议，不能证明孙x与赵xx、傅xx从未谋面。对证据二、证据三，同朱xx质证意见。 本院二审期间，证人刘某、证人孙某出庭作证称，孙某与刘某系夫妻关系，孙某与刘某均认可刘某的账户收到24万元以后，转给孙x20万元。其中，孙某称“朱x说里面有4万块钱差额，让孙x知道不合适，所以就先把钱转给我，转给我之后我再转给孙x20万，我向朱x提供了我妻子刘某的卡号，是谁转的我没注意。剩余4万元，给朱x转了2.5万，我留了1.5万”。 二审查明的其他事实与一审法院查明一致。 本院认为，本案争议焦点问题是：朱xx请求孙x返还14万元转让费应否予以支持。 根据业已查明的事实，涉案房屋转让时开发商尚未取得商品房预售许可证，青岛市国土资源和房屋管理局对青岛翠湖房地产有限公司海月湾项目未依法取得《商品房预售许可证》、擅自收取认筹金一事作出行政处罚，责令退还已收取的全部认筹金；青岛翠湖房地产有限公司亦于2018年8月8日发出致歉信，通知已交认筹款的意向购房人办理退款手续。因此，鉴于涉案房屋并未最终出售，故孙x取得的涉案房屋转让费应予返还，孙x主张其有权享有10万抵20万的权益，理由不成立，本院不予采信。因朱xx主张已在另案退还傅xx21万元，且孙x认可收到10万元，故孙x应依法向朱xx返还10万元。关于其余4万元，因朱xx未提交证据证明孙x收到该4万元，且结合证人刘某及孙某的证言能证明该款项的收取尚涉及案外人，因此，朱xx请求孙x返还该4万元，证据不足，本院不予支持。 综上所述，孙x的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初15149号民事判决； 二、孙x于本判决生效后十日内返还朱xx转让费10万元； 三、驳回朱xx的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1550元，二审案件受理费3100元，由上诉人孙x负担3321元，由被上诉人朱xx负担1329元。 本判决为终审判决。 审判长  侯 娜 审判员  盛新国 审判员  王化宿 二〇二一年四月二十七日 法官助理 石 晗 书记员 马文淑 书记员 李珊珊