陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终4259号 上诉人（原审被告）:中国人民解放军空军第九八六医院（原中国人民解放军第三二三医院）。法定代表人：王敬博，该院院长。委托诉讼代理人：刘霄峰，陕西许小平律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金泽，陕西许小平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周文龙。委托诉讼代理人：周晓峰，系周文龙之父。委托诉讼代理人：佘欧洋，湖北驰纵律师事务所律师。上诉人中国人民解放军空军第九八六医院（以下简称“九八六医院”）因与被上诉人周文龙劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初2317号民事判决上诉至本院。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。九八六医院上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回周文龙一审诉讼请求。周文龙承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、其与周文龙之间的劳动合同已经到期，自然终止。其已经向周文龙送达了相关通知，周文龙收到后也未提出任何异议。根据2015年军队编制体制改革，军队医院不再对外提供有偿服务，实际上双方之间的劳动合同已经没有继续履行的基础。双方劳动关系早已终止，周文龙请求继续履行劳动合同已经超过仲裁时效。二、一审法院认定周文龙为疑似职业病人，事实认定错误。双方终止协议前，其已经为周文龙进行了职业健康检查，除感染HIV外，无其他异常。其对职业暴露报告卡中的感染源职业暴露对象黄开先进行了追查，结果显示未感染,在有明确检查报告的情况下，周文龙不属于疑似职业病人。HIV感染途径并非职业暴露一种，周文龙不属于此种途径患病。周文龙不属于法律规定的不能解除劳动合同的情形。三、一审认定其应当为周文龙安排职业病诊断，没有事实及法律依据。周文龙自查出确诊为患有HIV事实以后，医院积极重视，立即和周文龙家属共同对周文龙在职业暴露卡中所描述的感染源职业暴露对象黄开先老人进行了检查，追查结果是该患者为HIV阴性（未感染）,周文龙并不属于疑似职业病人，医院并没有义务和必要安排周文龙做职业病诊断。因此，一审法院根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第二款规定“用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断”从而认定医院有安排周文龙进行职业病诊断的义务，实属事实认识错误基础上的法律适用错误。四、一审中周文龙将违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求变更为要求继续履行劳动合同，一审法院将变更后的诉讼请求与职业病鉴定请求具有不可分性，进行一并审理，程序违法，无事实及法律依据。首先，周文龙变更后的诉讼请求与原诉讼请求是完全不同的诉讼请求，变更后的诉讼请求应当先经过仲裁审理，而不应当由人民法院直接一并审理，违反了仲裁前置的规定。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：当事人增加请求的，如有不可分性，应当予以审理。周文龙并非是增加了诉讼请求，而是直接变更了诉讼请求，其变更请求继续履行劳动合同与安排职业病诊断没有不可分性，是独立的诉请，也没有不可分的直接联系，更何况周文龙也不是疑似职业病人，其没有为周文龙安排职业病诊断的义务。因此，周文龙要求继续履行劳动合同应先经过仲裁审理。最后，双方劳动关系已经终止，周文龙收到终止通知后未提出任何异议，其没有违反法律的强制性规定，周文龙的请求也已经超过时效，因此一审法院不能直接一并审理周文龙要求继续履行劳动合同的请求。综上，一审法院认定事实存在错误，适用法律错误，程序严重违法。周文龙辩称，一、一审法院认定事实正确无误，九八六医院应当及时履行安排其进行职业病诊断。其于2014年8月26日抢救患者时被输液针刺伤左手无名指，接触部位皮肤有损，通过多次血清检验被确诊为HIV阳性。周文龙与九八六医院之间存在劳动关系，九八六医院作为用人单位应当对劳动者在工作岗位期间发生的皮肤损伤进行跟踪诊断。一审法院根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第二款之规定，用人单位应当及时安排对疑似职业病人进行诊断，判决九八六医院及时履行安排对其进行职业病诊断，认定事实确凿真实，适用法律准确无误。二、无论其请求支付违法解除劳动合同赔偿金还是变更请求为继续履行劳动合同，都与其要求九八六医院履行职业病鉴定的请求不可分。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回九八六医院的上诉请求。周文龙向一审法院提出诉讼请求：1．九八六医院与其继续履行劳动合同；2．九八六医院为其补缴自2016年1月至2020年5月期间九八六医院应承担的养老、医疗、失业、工伤、生育保险费用，具体数额以社保经办机构核算为准；3．九八六医院安排对其进行职业病诊断的义务；4．本案诉讼费由九八六医院负担。一审法院认定事实：2014年7月，周文龙毕业于西安医学院临床医学专业。2014年4月10日，周文龙作为毕业生、三二三医院（现九八六医院）作为用人单位与周文龙学校西安医学院三方签订《全国普通高等学校本专科毕业生就业服务协议》，其中载明：1．毕业生应按国家规定就业，向用人单位如实介绍自己的情况，了解单位的使用意图，表明自己的就业意见，在规定的时间内到用人单位报到，若遇到特殊情况不能按时报到，须征得用人单位同意。2．用人单位要如实介绍本单位情况，明确对毕业生的要求及使用意图，做好各项接收工作。周文龙在入职时进行了基本体检，《体格检查表》中显示周文龙体检的内科、五官科均正常，体检结论为：体检项目正常。2014年7月28日，周文龙毕业后正式进入九八六医院工作，并被安排轮转至急诊科。2015年2月12日，周文龙与九八六医院补签《解放军三二三医院带薪培训协议》，该协议期限为2014年8月1日起至2015年12月31日止，协议约定由九八六医院为周文龙提供带薪培训岗位及连续两次参加执业医师考试机会；试用期补贴为400元/月，试用期考核合格后补贴由学历800/月、绩效补贴300/月、卫生津贴165元/月组成；若周文龙在二年内通过合法途径取得国家认可的医师资格证书后，必须与九八六医院签订为期三年的劳动合同，且三年之内不得离职。2014年8月28日，周文龙向九八六医院提交《解放军第323医院职业暴露报告卡》，称其于2014年8月26日6时30分在抢救室救治患者时被输液针刺伤左手无名指，接触部位皮肤有损。2014年8月29日，周文龙在九八六医院处进行了血清检验，其中抗-HIV项显示为阴性。九八六医院在《医务人员职业暴露登记卡》中载明已告知周文龙未知感染源按日复查，该表还载明周文龙2014年8月29日结果正常、9月29日电话告知未见结果、10月29日多次通知到科未见化验结果、11月29日已多次通知到科未见化验结果。2015年1月4日起，周文龙以外诊治疗需病休为由开始请病假，请假2次，每次一个月。2015年1月9日，周文龙在九八六医院处再次进行血清检验，检验结论为HIV-1抗体阳性。2015年1月14日，西安市疾病预防控制中心确诊为HIV阳性。2015年1月28日起周文龙根据西安市第八医院（陕西省传染病医院）的治疗方案开始进行药物治疗。2015年3月11日周文龙经第四军医大学唐都医院定量PCR检测再次被确诊为患HIV后，再未返回九八六医院处上班。2017年5月11日，周文龙在西安市第八医院复检后因药物性肝炎住院治疗，住院时间为2017年5月18日至2017年5月26日。另查明，在周文龙治疗期间，九八六医院一直按月为其发放工资。2015年7月，九八六医院开始为周文龙缴纳社会保险。2015年12月1日，九八六医院作出《通知》、《终止带薪培训协议的通知》，该通知载明：“……根据您的身体情况，医院已与您父亲进行了提前沟通。现医院决定在与您签订的带薪培训协议到期后，协议即终止不再续签。终止理由是：1、根据协议约定，带薪培训协议将于2015年12月31日到期，医院将依法终止不再续签。2．在2015年军队编制体制改革的大环境下，军队医院将不再对外提供有偿服务，仅专注于涉及军队日常保障的研究工作。医院将施行大幅度减员及科室缩编合并政策，目前无适合您的岗位空缺。”九八六医院将上述通知以EMS邮寄形式送达给了周文龙，周文龙收到上述通知后再未返岗上班。再查明，原一审庭审中，周文龙申请对其是否患有职业病进行司法鉴定，因周文龙的申请事项不属于司法鉴定范围，依法对其进行了告知。2015年2月10日，九八六医院依据周文龙提交的《解放军第323医院职业暴露报告卡》找到了周文龙所属的职业暴露感染源“黄开先”，并于当日对“黄开先”进行了采血检验，检验结果显示为未感染HIV病毒。2017年5月9日，周文龙以健康权被侵害为由将九八六医院诉至一审法院，2017年12月18日，一审法院作出（2017）陕0103民初5444号民事裁定书，以周文龙、九八六医院双方存在劳动关系为由，裁定驳回周文龙的起诉；周文龙不服上诉至西安市中级人民法院，2018年4月12日，该院作出（2018）陕01民终3605号民事裁定书，认为周文龙、九八六医院之间构成劳动关系，裁定驳回周文龙上诉，维持原审裁定。2018年4月20日，周文龙向西安市碑林区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，其要求九八六医院：1．支付低于陕西省最低工资标准1480元差额三倍的经济补偿金（计算至2015年底）27090元；2．支付违法解除劳动合同的赔偿金5040元；3．补发2016年至2018年4月期间的工资44640元；4．补缴2016年1月至2018年4月期间的养老、医疗、失业工伤和生育保险费；5．支付2014年7月28日至2015年12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资16280元，并与九八六医院签订期限为2014年4月10日至2018年4月10日合法合规的劳动合同；6．对周文龙进行职业健康检查并对周文龙进行职业病诊断和鉴定；7．支付医药费9929元，交通费2515元、住院伙食补助费800元及住宿费1840元，以上合计15084元。2018年7月31日，西安市碑林区劳动争议仲裁委员会作出碑劳仲案字（2018）第298号仲裁裁决书，裁决驳回了周文龙的各项申诉请求。周文龙不服，诉至一审法院。一审法院经审理后，于2019年8月28日作出（2018）陕0103民初13301号民事判决。宣判后，九八六医院不服，依法提起上诉。在上诉过程中，周文龙将其“支付违法解除劳动合同的赔偿金5040元”的诉讼请求变更为“请求法院判令九八六医院与周文龙继续履行劳动合同”。西安市中级人民法院经审理后，于2019年12月13日作出（2019）陕01民终13632号民事裁定，裁定撤销一审民事判决，发回一审法院重审。还查明，2015年1月-4月西安市一类地区最低工资标准为1280元，2015年5月1日-12月31日西安市一类地区最低工资标准为1480元。周文龙离职前月工资有个别月份未达到西安市一类地区最低工资标准，故在计算周文龙离职前十二个工资时，对周文龙未达到最低工资标准的月份，工资按照最低工资标准计。周文龙离职前十二个月平均工资为1462.2元。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.周文龙要求九八六医院履行申请对周文龙进行职业病诊断的法定义务能否得到支持。2.周文龙要求继续履行劳动合同的诉讼请求能否得到支持。关于周文龙要求九八六医院履行申请对周文龙进行职业病诊断的法定义务能否得到支持的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第二款规定：“用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；……。”该条法律对发生疑似职业病后用人单位的义务作出了明确规定。庭审中，周文龙要求九八六医院履行申请对周文龙进行职业病诊断的法定义务，九八六医院辩称周文龙应向有资质的职业病鉴定机构申请职业病鉴定，九八六医院作为用人单位会予以配合。本案中，九八六医院在周文龙提交职业暴露卡并被诊断患HIV后，其作为用人单位应当根据上述法律规定，及时履行安排对疑似患有职业病的周文龙进行职业病诊断的义务。九八六医院的上述辩称理由于法相悖，不予采信。周文龙要求九八六医院履行安排对周文龙进行职业病诊断的诉请，于法有据，予以支持。关于周文龙要求继续履行劳动合同的诉讼请求能否得到支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争劳动争议具有不可分性，应当对其予以审理。在原二审法院审理过程中，周文龙将其“支付违法解除劳动合同的赔偿金5040元”的诉讼请求变更为“请求法院判令九八六医院与周文龙继续履行劳动合同”。九八六医院主张，周文龙在二审阶段变更诉讼请求违反了劳动争议仲裁前置的程序规则，不应得到支持。经审查认为，通过前文的认定，已要求九八六医院履行安排对周文龙进行职业病鉴定的义务。故周文龙存在被鉴定为职业病的可能性，如该鉴定结果达到一至四级，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，则应保留劳动关系，而不能解除该劳动关系。故周文龙变更诉讼请求与本案诉争的劳动争议事项职业病鉴定请求具有不可分性，应予处理。考虑到本案的特殊情况，为维护劳动者合法权益以及后续问题能得到妥善处理，九八六医院与周文龙的劳动合同应当采取继续履行的方式为宜。因此，在九八六医院尚未安排周文龙进行职业病诊断，周文龙病情亦未进行职业病等级鉴定的情况下，双方保留劳动关系并不违反法律规定，故周文龙基于同一事实对请求进行关联性变更，要求继续履行劳动关系，应予以支持。关于周文龙在仲裁阶段提出的三倍经济补偿金、双倍工资、医药费、交通费、住院伙食补助费、住宿费等问题，由于周文龙、九八六医院均未提起诉讼，对涉及的仲裁裁决结果予以确认。周文龙要求九八六医院为其补缴自2016年1月到2018年4月的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险的请求，因不属劳动争议案件受案范围，依法不予处理。综上所述，九八六医院与周文龙之间的劳动合同应继续履行，九八六医院应履行安排对周文龙进行职业病诊断的义务。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第四十二条第（一）项、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条、第五十七条，《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第二条，《最低工资规定》第三条、第十二条，第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告空军第九八六医院与原告周文龙之间的劳动合同继续履行；二、被告空军第九八六医院自本判决生效后三十日内履行安排对原告周文龙进行职业病诊断的义务；三、驳回原告周文龙的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告空军第九八六医院负担（此款原告已缴纳，由被告在判决生效后直付原告）。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为, 关于周文龙的诉讼请求是否超过仲裁时效的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，周文龙在疑似患有职业病后，一直与九八六医院进行协商，寻求救济。在协商未果的情况下，周文龙先以侵害健康权为由将九八六医院诉至法院，后法院以双方系劳动关系为由裁定驳回了周文龙的起诉，周文龙遂以劳动争议为由提起劳动仲裁及本案诉讼，应认定为劳动仲裁时效中断。故九八六医院称周文龙的诉讼请求超过仲裁时效的理由不能成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第二款之规定，用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。该条款对发生疑似职业病后用人单位的义务作出了明确规定。本案中，九八六医院在周文龙提交职业暴露卡并被诊断患HIV后，其作为用人单位应当根据上述法律规定，及时履行安排对疑似患有职业病的周文龙进行职业病诊断的义务。九八六医院称其对周文龙职业暴露感染源进行了采血检验，检验结果显示为未感染HIV病毒，周文龙不是疑似职业病人，其无需履行对周文龙进行职业病诊断的义务。九八六医院作为周文龙的用人单位对周文龙职业暴露感染源进行采血检验，周文龙对检验结果不认可。九八六医院未安排对周文龙进行职业病诊断，其主张不履行该项义务的理由不能成立，本院不予支持。周文龙在与九八六医院劳动合同存续期间疑似患有职业病，九八六医院应当安排对周文龙进行职业病诊断，在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。九八六医院终止与周文龙之间的劳动合同不符合法律规定，属于违法解除劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。周文龙变更违法解除劳动合同的赔偿金请求为继续履行劳动合同。因周文龙疑似患有职业病，九八六医院尚未安排周文龙进行职业病诊断，周文龙病情亦未进行职业病等级鉴定，双方保留劳动关系并不违反法律规定，故周文龙基于同一事实对请求进行关联性变更，要求继续履行劳动合同，一审法院予以支持并无不当。一审判决驳回周文龙的其余诉讼请求，双方均未提起上诉，本院予以维持。综上，九八六医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国人民解放军空军第九八六医院负担。本判决为终审判决。  审 判 长  王      峰审  判  员   范 水  艳审  判  员  刘  春  梅                           二○二一年四月十二日 法 官 助 理    郭  振  祥书 记 员  师      丹 1