江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民初559号原告（反诉被告）：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路777号。法定代表人：朱永贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王仲宇、王皓石，北京君都（上海）律师事务所律师。被告（反诉原告）：铠龙东方汽车有限公司，住所地江苏省无锡市惠山工业转型集聚区北惠路。法定代表人：张立平，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶新华、叶昌，江苏湖滨律师事务所律师。原告（反诉被告）中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）与被告（反诉原告）铠龙东方汽车有限公司（以下简称铠龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月4日受理后，依法组成合议庭于2021年3月8日公开开庭审理了本案，二十冶公司的委托诉讼代理人王仲宇、王皓石,铠龙公司的委托诉讼代理人陶新华到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。二十冶公司向本院提起诉讼请求：1.判令铠龙公司支付工程款97826809元。2.判令铠龙公司支付逾期付款违约金（以97826809元为基数，自2019年7月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年9月30日止）。3.判令铠龙公司支付逾期付款违约金（以97826809元为基数，自2019年9月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至付清时止）。4.判令其就诉请的工程款债权对本案建设工程拍卖或折价款享有优先受偿权。5.判令本案诉讼费、保全费由铠龙公司承担。事实和理由：双方于2017年9月签订了总承包合同，约定由其承包铠龙公司发包的纯电动乘用车建设项目五个标段的工程，合同固定总价310000000元。其按约进行施工，2018年4月12日，涉案工程陆续交付铠龙公司使用，至2018年11月7日铠龙公司生产的领途汽车成功下线。涉案工程经司法鉴定，合同外增加工程造价为3728464.48元，另还有三张签证涉及的争议金额1156353.36元，扣除未完工造价358008.57元和已支付的工程款216700000元，铠龙公司尚结欠其工程款97826809元及相应的利息。铠龙公司辩称：1.其已按照工程进度超额支付了进度款，不存在违约行为。2.二十冶公司目前仍未按照双方竣工验收会议纪要的约定提供相关竣工验收资料和报告，导致工程仍无法竣工验收。3.其不存在擅自使用建设工程的情况，所称的移交和安装都有相关移交资料佐证。4.目前涉案工程的喷涂车间并未实际投入使用，所以不存在所谓的视为竣工验收合格的情形。5.无论从时间还是工程未竣工验收的角度考量，二十冶公司都不享有优先受偿权。请求驳回二十冶公司的诉讼请求。铠龙公司向本院提起反诉请求：1.判令二十冶公司支付延误工期违约金8190000元。2.判令二十冶公司支付违规施工违约金2852200元。3.判令二十冶公司支付未移交工程竣工资料违约金3100000元。4.判令二十冶公司支付工程达不到一次性竣工验收合格的违约金3100000元。5.判令本案反诉费由二十冶公司承担。事实和理由：双方总承包合同约定总工期200天（开工日期为2017年10月9日，竣工日期为2018年4月28日），如未能按期完工，每拖延一天按10000元支付违约金；如工程达不到一次性验收合格，按不低于合同价款的1%支付违约金；如未能按时移交工程或竣工资料，需承担合同价款1%的违约金。实际履行过程中，二十冶公司违反了上述约定，至2020年7月26日明确表示拒绝完成施工，已经延期了819天，且相关资料不移交，也未完成竣工验收手续。二十冶公司辩称：1.涉案工程自2018年4月12日起陆续交付使用，铠龙公司接受并使用了交付工程，双方以实际履行行为变更了合同约定的工期，所以其不存在工期逾期的问题。铠龙公司未因工期延误产生任何损失，故要求其支付工期违约金没有事实依据。施工过程中存在大量因发包方原因及其他原因导致的工期延误，合计延误工期370天，由此产生的工期延期责任不应由其承担。2.其不存在违规施工的情形，铠龙公司主张的违约金2852200元没有事实和合同依据，二十冶公司只认可5200元的安全文明施工处罚事实，其余的均不予认可。3.涉案工程因铠龙公司平行发包的原因和其他因素导致没有办理竣工验收，由此导致其无法竣工验收和交付资料，该责任是由铠龙公司造成。涉案工程已由铠龙公司于2018年11月7号接收并实际使用，应视为验收合格，所以铠龙公司无权要求其支付违约金。请求驳回铠龙公司的反诉请求。本院经审理查明：一、合同签订2017年9月，双方签订《铠龙东方汽车有限公司纯电动乘用车建设项目五个标段(总)承包合同》，约定由二十冶公司承包铠龙公司发包的纯电动乘用车建设项目。1.施工内容分为五个标段，A标段：冲焊车间、冲焊车间辅房及焊涂通廊；B标段：总装车间、RDC库及办公楼和涂总通廊；C标段：倒班楼、新能源部件车间、油料库及废品站、联合站房、食堂、消防水池、门卫一、门卫二、成品发车中心；D标段：涂装车间；E标段：厂区(室外环境设施)。2.合同固定总价为310000000元，含11%的增值税（价款部分279280000元，税款部分30720000元）。总价包含的风险范围包括但不限于招标清单工程量较招标范围实际工程量存在偏差或漏项因素、投标报价日期与合同工期内市场价格的波动因素、规费及税金等有关费率的取定，有关政策性文件等，风险范围已包含在总价合同中，均不调整。风险范围以外的合同价款，只有发包人指令和发包人指定代表同意的设计变更部分，经发包人确认后才能作为结算依据。3.开工时间2017年10月9日，竣工时间2018年4月28日，总工期200天。因承包人原因导致工期延误，按1万元/天支付违约金给发包人；如工程不能一次性验收合格，由承包人按不低于工程合同价款的1%支付发包人违约金；承包人无正当理由不移交工程或竣工资料的，应承担合同价款的1%违约金。4.工程进度款按承包人每月30日前汇报的当月完成合格的工程量清单，经现场总监理及发包人指定代表，审核签批的工程价款清单的60%为当月应支付进度款，发包人按上月已审批的应支付工程进度款支付；工程竣工后承包方预留5%的工程款作为本工程的质量保证金，剩下的工程款项在竣工验收合格、结算完成及竣工资料归档后支付。保修期满两年且无缺陷后一个月支付总质保金的70%，保修期满五年且无缺陷后一个月内一次性付清剩余质保金30%（均不计利息）。每次工程款支付时承包人须开具11%的增值税发票。发包人逾期支付进度款，不支付违约金，但对于发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任没有约定。二、工期情况2017年10月12日，二十冶公司申请于2017年10月17日开工，施工许可证于2017年12月19日颁发，监理单位于2017年12月19日签发开工令，同意2017年10月17日开工。2018年4月以后，二十冶公司陆续向铠龙公司移交工程。2018年11月28日，相关新闻报道了铠龙公司生产的领途汽车在案涉工程内成功下线，二十冶公司据此主张案涉工程在此之前已由铠龙公司投入使用。施工中，双方就有关工期事宜存在诸多的书面函件往来，二十冶公司据此认为工期延误的责任在于铠龙公司。比如，2018年1月26日，监理单位下发工程暂停令，称因近期低温、雨雪期间要求工地必须停工。2018年4月9日，二十冶公司发出工作联系单，称铠龙公司负责物流区场地的清淤换填工程，铠龙公司前后两次回复交付时间为2018年3月15日和2018年4月4日，但仍不具备交付条件，大大影响了其进度计划，期间施工材料涨价增加了施工成本。铠龙公司签收时称近期将积极组织施工，争取在本月16日前完成。2018年6月27日，铠龙公司向二十冶公司发出工作联络单，称因电泳设备陆续进场安装，后续工艺设备进入车间的物流通道存在以下问题需解决……2018年7月28日，铠龙公司发出联系单，要求二十冶公司暂停门卫施工，具体施工时间等待通知。2018年8月17日，铠龙公司向二十冶公司发出工作联络单，要求按附件图纸变更总装办公楼布局，水电暖通根据布局作相应调整。2018年11月13日，二十冶公司在工作联系单中提出，因业主方或相关平行单位的影响，导致涂装车间和新能源部件车间不能完成以下事项：平行单位将一二层灯具损坏要求恢复、业主方电缆未铺设导致后续电气工程无法施工、与设备平台干涉导致排烟通风管无法安装等，请业主方对以上问题明确具备条件时间后，我方将极力组织后续施工。监理单位和建设单位在该联系单上签署情况属实。对于上述工期顺延事由，经本院释明，二十冶公司明确表示无需进行司法鉴定，根据现有证据即可判断工期不存在延误。三、造价鉴定双方对工程造价结算有争议，分别对合同外增加工程和合同内未完工部分申请司法鉴定。本院依法委托江阴市天润建设工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：合同外增加金额为3728464.48元，未完工部分金额为358008.57元，合同外争议金额1156353.36元。该争议的金额涉及三张签证单，并无监理单位、建设单位的签字盖章，二十冶公司主张系应铠龙公司的要求施工临时道路和变更场区绿化而发生的增加工程量，并提供了有关照片，但铠龙公司不予认可。关于造价鉴定费，二十冶公司预交了54565元，铠龙公司预交了3860元。四、付款情况双方对已付工程款216700000元没有异议。五、资料移交二十冶公司称因铠龙公司直接分包的绿建、节能项目没有竣工验收，也没有相应资料，导致无法将资料组卷移交，且铠龙公司没有支付监理费，监理单位也未对施工资料盖章确认。铠龙公司认可绿建、节能项目没有验收，但需要二十冶公司将持有的已施工部分的资料进行移交，至于监理没有盖章的问题，由其自行解决。六、施工处罚2018年4月至2019年1月，铠龙公司出具了几十份处罚单（报告），其中涉及总计5200元的安全隐患处罚有施工方的签字，二十冶公司在审理中也予以认可；另外的处罚大多为工期滞后的处罚，二十冶公司并不认可。以上事实，有总承包合同、开工令、施工许可证、新闻报道、工程联系单、签证单、鉴定报告、付款凭证、处罚单及当事人陈述予以证实。本案的争议焦点为：一、涉案工程是否已经交付使用，二十冶公司主张工程款的条件是否成就；二、涉案工程的造价及欠付工程款数额如何确定，逾期付款的违约责任如何认定；三、二十冶公司就涉案工程是否享有优先受偿权；四、二十冶公司是否存在工期延误，铠龙公司主张的工期延误违约金能否支持；五、铠龙公司主张的资料未移交违约金、未能一次性通过验收违约金及施工罚款的依据是否充分。关于争议焦点一，本院认为：二十冶公司和铠龙公司签订的总承包合同真实合法有效，双方应按约履行各自的义务。双方虽未办理竣工验收手续，但二十冶公司自2018年4月以来已陆续向铠龙公司移交工程，至2018年11月28日时铠龙公司已对外宣传报道领途汽车已在涉案工程内成功下线，本院据此认定铠龙公司已将涉案工程投入生产经营，构成擅自使用。按照法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，本院认定2018年11月28日视为涉案工程的竣工验收日期，铠龙公司应当按约支付相应的工程款。合同约定60%进度款按发包人审批支付，预留5%作为质保金，剩下的工程款（即35%）在竣工验收合格、结算完成及竣工资料归档后支付。现60%进度款已经满足支付条件。对于5%质保金，合同又约定其中的70%应在验收两年一个月（2020年12月28日）后支付，该部分已经到期，应当一并予以支付；另外的30%应在验收五年后一个月内支付，目前该部分的支付条件尚未成就。对于剩下35%的工程款，因铠龙公司擅自使用视为竣工验收合格，经过本案诉讼双方也完成了工程价款结算（详见争议焦点二），工程竣工资料不完备、未交付归档的原因在于铠龙公司（详见争议焦点五），因此本院认定该部分工程款的支付条件亦已成就。关于争议焦点二，本院认为：涉案合同约定的固定总价为310000000元，经司法鉴定合同外增加的工程造价为3728464.48元，再扣除未施工部分的工程造价358008.57元，因此涉案工程的总造价应为313370455.91元。对于二十冶公司主张的争议造价金额1156353.36元，因三张签证单并无监理单位或建设单位的签字盖章，仅凭二十冶公司提供的照片尚不足以认定铠龙公司存在要求增加工程量的情形，更何况与合同设计变更需由发包人确认后才能作为结算依据的约定亦不符，故该部分价款不应计入总价，本院对二十冶公司的该主张不予采纳。对于铠龙公司主张的应按现有税率调整价款的意见，因合同约定对于市场价格的波动因素、规费及税金等有关费率的取定均作为风险范围不作调整，因此实际税率的变化并不影响工程造价，本院对该意见不予采信。按照法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。合同专用条款约定的仅是发包人逾期支付进度款不支付利息，但对于总结算款的逾期支付没有约定违约责任，且双方诉前未进行结算，因此应当按照银行发布的利率标准从起诉之日计算利息。其中，对于95%工程价款297701933.11元，铠龙公司已经支付216700000元，结欠的81001933.11元应当予以支付并计算相应的利息。对于5%的质保金15668522.8元，其中的70%即10967965.96元已经到期，铠龙公司应当一并予以支付，但按约不应计算利息；对于剩余的30%，因支付期间尚未届满，铠龙公司尚无需支付。关于争议焦点三，本院认为：按照法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案合同约定工程款应在竣工验收合格、结算完成及竣工资料归档后支付，因工程尚未真正办理竣工验收手续，价款结算也是在本案诉讼中才完成，因此二十冶公司提起本案诉讼时并未超过上述六个月期限，本院对其优先受偿权的主张予以支持。关于争议焦点四，本院认为：按照法律规定，开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。本案中，二十冶公司申请2017年10月17日开工，虽然施工许可证和开工令均于2017年12月19日颁发、签发，但开工令中明确开工时间为2017年10月17日，二十冶公司也没有证据证明直至施工许可证颁发时才具备开工条件，因此本院认定实际开工时间为2017年10月17日。前述本院已经认定铠龙公司于2018年11月28日擅自使用涉案工程，视为竣工验收，因此涉案工程的实际施工工期为407天。合同约定的工期为200天，据此计算二十冶公司施工延误207天。另从二十冶公司抗辩的顺延事由及举证来看，施工中确有因铠龙公司或监理单位要求暂停施工、多次变更施工方案等原因而产生的合理顺延，铠龙公司对工期的延误亦有一定的责任。但因上述抗辩事由对顺延具体天数无法明确，且二十冶公司经本院释明后亦不对顺延天数申请司法鉴定，因此根据已查明的事实及双方举证，本院酌定二十冶公司对工期延误承担70%的责任，铠龙公司自行承担30%的责任。合同约定因承包人原因延误工期按1万元/天支付违约金，故二十冶公司应支付铠龙公司工期延误违约金1449000元。关于争议焦点五，本院认为：（1）关于资料未移交违约金，虽然合同约定二十冶公司负有向铠龙公司移交资料的义务，但因铠龙公司直接分包的绿建节能项目尚未验收，整个工程尚不具备竣工验收条件，且监理单位尚未对有关施工资料盖章确认，因此二十冶公司目前所持有的资料尚不完备，未能移交资料的责任不应归责于二十冶公司，故本院对铠龙公司的该项违约金诉请不予支持。（2）关于违规施工的处罚款项，二十冶公司对涉及5200元的安全隐患处罚予以认可，本院予以确认；对于其他处罚，因没有二十冶公司的确认，且其中大多为工期滞后的处罚，而工期延误问题已在上述工期违约责任中予以认定，不应再以处罚的形式由二十冶公司承担责任，故本院对其余罚款不予支持。（3）关于未能一次性通过验收的违约金，因铠龙公司擅自使用了涉案工程，视为工程已经竣工验收，且铠龙公司自行分包的绿建节能项目未能完工亦影响了最终的竣工验收，故未能验收的责任不应由二十冶公司承担，本院对铠龙公司的该违约金诉请不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定法释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条、第六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、铠龙东方汽车有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付中国二十冶集团有限公司工程款91969899.07元及利息（以81001933.11元为基数自2019年11月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、中国二十冶集团有限公司对上述91969899.07元工程款就涉案工程折价拍卖款享有优先受偿权；三、中国二十冶集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付铠龙东方汽车有限公司工期延误违约金1449000元及施工罚款5200元；四、驳回中国二十冶集团有限公司其他本诉请求；五、驳回铠龙东方汽车有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费548836元（含保全费5000元，由二十冶公司预交），由二十冶公司负担32859元、铠龙公司负担515977元；反诉案件受理费减半收取62627元（铠龙公司预交），由二十冶公司负担5282元、铠龙公司负担57345元。鉴定费58425元（二十冶公司预交54565元、铠龙公司预交3860元），由二十冶公司负担29212.5元、铠龙公司负担29212.5元。上述费用当事人同意自行交接，本院不再退还，铠龙公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付二十冶公司536047.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二○二一年四月一日书记员  陆焱琳本案援引法律条款《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定法释》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。(三)发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条判决书应当写明判决结果和判决理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。