四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6293号 上诉人（原审原告）：彭前书,男,1965年12月18日出生,汉族,住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：肖万能，四川蜀都金丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张盛忠,男,1965年5月23日出生,汉族,住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：唐仕琼，金堂县土桥法律服务所法律工作者。 原审第三人：郑全，男，1976年1月10日出生，汉族，住四川省资中县。 上诉人彭前书因与被上诉人张盛忠、原审第三人郑全合伙协议纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2019）川0121民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭前书上诉请求：撤销一审判决，判决张盛忠履行清算义务、返还彭前书垫资款137万元并分取合伙利润。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。错误认定张盛忠分别向李某、肖开群借款95万元和75万元；错将张盛忠虚构的部分借款55万元认定为工程支出；错误认定利息支出745500元；对张盛忠已领取的20万元及郑全从彭前书处领取的476500元未作评价，对部分支出计算错误；2.一审判决适用法律错误。对合伙享有的明确债权，清算时可按比例分割。 张盛忠辩称，1.三人并未按照约定平均出资；2.因案涉工程主体部分完工，无法完成工程收尾部分，彭前书和郑全才叫张盛忠去借款，现彭前书称张盛忠虚构借款系歪曲事实；3.彭前书认为55万元系重复计算、张盛忠领取20万元，应当提供相应依据；4.一审认定的利息745500元只是部分利息；5.《合伙协议书》明确约定，合伙利润应在债务清偿完毕后以双方结算为准，合伙财产应优先支付合伙债务再进行盈利分配。 郑全述称，从2014年开工到2015年完工期间，张盛忠对外代表彭前书与郑全，但其没有按照合同约定向四川昆仑建设工程有限公司（以下简称昆仑公司）收款。郑全不清楚外债。 彭前书向一审法院起诉请求：1.判令张盛忠退还彭前书垫资款137万元；2.判令张盛忠支付彭前书应分得的合伙利润30万元（以清算利润为准）。 一审法院认定事实：2014年3月，彭前书与张盛忠、郑全订立《合伙协议书》，主要内容“合伙范围：由彭前书和张盛忠作为代表与昆仑公司签订的《建设工程施工合同》载明的承建范围为准，三人按工程建设需要平均投入资金，收取的工程款共同协商处理。盈余分配:按各占三分之一平均分配。债务承担：合伙债务本金及利息由合伙财产优先偿还，合伙财产不足清偿时，由合伙人平均承担。合伙人共同管理合伙事务，有对外事务需处理，由合伙人协商一致；不能达成一致的，按少数服从多数原则表决通过。建设工程主体部分由合伙人共同完成，主体完工后的剩余部分由三个合伙人各完成三分之一，所需资金各自承担；工程完工后，由合伙人共同对账目进行清算”。合伙协议签订后，彭前书、张盛忠、郑全共同与昆仑公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由彭前书、张盛忠、郑全修建金堂县土桥镇土地综合整治朝阳聚居点建筑项目，合同价款：砖混结构850元每平米，底框砖混架结构900元每平米（不含税）。合同签订后，彭前书、张盛忠、郑全合作完成了该项目的19栋、20栋、21栋、22栋的全部修建工程。完工后，经与昆仑公司结算，总工程款为12931560元，昆仑公司应扣款项包括税费271562.76元、资料费5万元、罚款30万元、未完工部份86900元、管理费107132.6元。经合伙人共同核算确认，张盛忠投资1399055元、彭前书投资1372617元、郑全投资35万元，其中交履约保证金40万元。彭前书和郑全已领走工程款78.4万元。履行合伙协议中，主要由张盛忠支付人工费、材料款等支出，由张盛忠向昆仑公司收取工程款，彭前书及郑全未在昆仑公司收取工程款。经彭前书、张盛忠、郑全核对，张盛忠在施工过程中支付人工费、材料款及其它杂费共计6272978元，不含支付的利息。彭前书投资1327617元，主要是购材料支出。对外欠款中，已经委托金堂县土桥镇人民政府2017年9月17日代付民工工资1231398元，2018年8月16日委托代付工程款55万元。委托昆仑公司付款有：代付刘民国484226元，代付水电工杨静工资43168元。尚有部分欠款未支付或已部分支付但未记账，金额合计为195990元，包括：欠架管租金102650元、欠杨跃方挖机款11680元、欠守夜人彭玉兰34400元、欠孙俊云挖机款8940元、欠谢正广跳板款4000元、欠刘兵12000元、欠肖亮16920元、欠贺正昌青苗款5400元。另有中介费10万元未付。昆仑公司支付现金、以房抵款、转土桥政府代付款、公司代付款、扣除应扣款项后，尚有未支付款项：工程款91800元、保证金20万元、质保金387946.8元。经彭前书、张盛忠、郑全核对，彭前书与郑全对张盛忠已偿还的借款100万元所产生的利息40万元予以认可，对张盛忠主张的其它借款166万元未偿还和支付的利息不认可。张盛忠付给彭前书68.4万元、转款给郑全10万元。一审庭审中，对有争议的借款及利息，张盛忠出示了6份支付利息的领款单并申请证人李某、肖某出庭作证。6份领款单上均有张盛忠和彭前书的签名，时间及金额分别是：2015年6月22日付利息33000元，注明“本金11万元，2015年6月22日-12月22日利息”；2015年7月22日付利息14万元，注明“本金40万元，2015年7月20日-2016年2月20日”。2015年10月25日付利息8万元，注明“本金40万元，2015年10月25日-2016年2月25日”；2015年11月30日付利息5.25万元，注明“本金35万元，2015年11月30日-2016年2月28日”；2015年12月12日付利息2万元，注明“本金20万元，原7月12日付塔吊开支20万元，到期12月12日未还，所以12月12日-2016年2月12日2个月”；2015年12月31日付利息2万元，注明“本金20万元，2015年12月31日-2016年2月28日到期”。李晓容当庭出示张盛忠所写5份借条，分别是：2015年1月20日借现金40万元、2015年6月22日借现金11万元、2015年7月12日借现金20万元、2015年12月31日借现金20万元、2018年8月16日借现金55万元。李某主张“利息按月息5%计算，张盛忠只给了6、7个月就没付利息了，2018年所写的55万元的借条实际是转给土桥政府代为支付所写的，用于偿还之前的借款，转给政府支付55万元后，尚欠36万元”。肖某当庭出示张盛忠所写2份借条，分别是：2015年10月25日借现金40万元，2015年11月30日借现金35万元，肖某主张“借款时约定月利率按5%计算，但张盛忠未偿还借款本金和利息”。施工过程中，郑全因昆仑公司付款问题采取过激行为，构成犯罪，被判处有期徒刑。后期工程由张盛忠和彭前书共同组织完成施工。 一审法院认为，彭前书、张盛忠、郑全对应收工程款金额无异议，根据合伙协议约定，合伙债务本金及利息由合伙财产优先偿还。因此，本案争议的焦点是合伙经营中已付和应付金额，重点需查明的是张盛忠所借的债务是否已经偿还和支付的利息。对张盛忠所借的债务是否已经偿还的问题，因张盛忠未提供合伙收支明细账册，且又涉及案外人利益，本案不作认定，债权人可另案主张权利。关于支付利息多少的问题，双方对前期借款100万元所支付的利息40万元无异议，一审法院予以确认。对2015年6月22日至12月31日的6份领款单，金额345500元。因支付利息的领款单上均有彭前书签名，故彭前书不认可该部分利息的理由不能成立。郑全当时在服刑而未在场，根据合伙协议少数服从多数的原则，有彭前书和张盛忠共同签字支付的利息应当确认。郑全不认可该部分利息的理由也不成立。关于委托政府向李某支付55万元，因昆仑公司已将该款作为结算支付的一部分，并已委托政府代为支付，本案不作评价。合伙人可就该委托支付的正当性和有效性另案主张权利。因此，合伙已支出和应支出的金额为：张盛忠的支出6272978元、利息支出745500元、彭前书投资1327617元、委托政府代为支付1231398元、委托代付工程款55万元、委托昆仑公司支付刘民国484226元、杨静43168元、尚未支付或部分支付但未记账金额195990元，中介费10万元，合计10950877元。应收总工程款12931560元加保证金40万元，再减去公司应扣款项：税费271562.76元、资料费5万元、罚款30万元、未完工部份86900元、管理费107132.6元，最终全部应收款为12515964.64元。减去应收未收款项：工程款91800元、保证金20万元、质保金387946.8元，已收款金额为11836217.84元。减去已付和应付款10950877元，应由合伙人同共同分配的余额为885340.84元。根据合伙协议约定，盈余按各三分之一平均分配，彭前书和郑全已领走工程款78.4万元。故在未收回应收款前，无合伙财产可供分配。故彭前书的诉请不能成立，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回彭前书的诉讼请求。一审案件受理费19830元，由彭前书负担。 二审中，彭前书提交以下新证据：1.领款单，拟证明张盛忠于2016年7月18日从昆仑公司领取115万元；2.收条，拟证明肖开林的人工费28848元系彭前书垫付，一审错误认定是由张盛忠垫付；3.竣工结算汇总表，拟证明汇总表重复计算了20万元，实际金额应为1031398元。张盛忠及郑全未提交新证据。对于彭前书提交的证据，郑全未发表质证意见；张盛忠质证认为，证据1、3系一审时已提交过的证据，不属于新证据，20万元并未重复计算；证据2的金额已经一审审核，当时彭前书未提交收条。经本院审查，彭前书提交的证据材料不属于新证据，且不能达到其证明目的，本院不予采信。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，张盛忠、彭前书、郑全签订的《合伙协议书》，系各方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方形成合伙关系。《合伙协议书》约定“工程完工后，由合伙人共同对合伙账目进行清算”、“盈余按各占三分之一平均分配”、“合伙债务本金及利息由合伙财产优先偿还，合伙财产不足清偿时，由各合伙人平均承担”。一审法院组织各方进行了对账，彭前书要求分配合伙利润，但并未提供证据证实案涉合伙项目存有盈余。一审判决对张盛忠的对外借款并未认定和处理，故对彭前书认为一审判决错误认定张盛忠分别向李某、肖开群借款95万元和75万元的上诉理由，本院不予采纳。彭前书上诉认为一审判决错误认定利息支出745500元、55万元系重复计算以及未评价张盛忠领取的20万元，但未提供相应证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。 综上所述，彭前书的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19830元，由彭前书负担。 本判决为终审判决。 审判长 史 洁 审判员 陈 曦 审判员 罗晓都 二〇二一年四月十二日 书记员 陈 悦