广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂02刑终78号 抗诉机关（原公诉机关）广西壮族自治区柳州市柳江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄坚，男，1971年11月9日生于柳州市，汉族，大专文化，广西建工集团第三建筑工程有限责任公司第七分公司原经理，户籍地柳州市城中区，住柳州市城中区。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪，2020年7月3日被留置，同年9月22日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 辩护人朱晓刚，广西华震律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院审理柳州市柳江区人民检察院指控原审被告人黄坚犯贪污、挪用公款罪一案，于2020年12月29日作出（2020）桂0206刑初355号刑事判决。柳州市柳江区人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人黄坚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月19日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院检察员徐燕静、强文敏，检察员助理陈宇出庭履行职务，上诉人黄坚及其辩护人朱晓刚到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，广西建工集团第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）系广西建工集团有限责任公司的全资子公司（国有独资），三建公司第七分公司系三建公司的下属分公司，不具有法人资格的内设机构。2010年3月至2019年9月，被告人黄坚在担任三建公司第七分公司副经理职务（主持全面工作）、经理职务期间，利用职务上的便利，贪污国有财产322.6265万元，挪用公款504万元。具体事实如下： （一）贪污部分 1.2013年11月，三建公司与广西江川房地产开发有限公司（以下简称江川公司）签订了有关工程项目的施工承包合同，后按合同约定于2013年12月11日、2014年1月22日向江川公司支付共计2200万元的前期垫资款和履约保证金。后因各种原因，双方签订的合同未能履行，2014年12月25日至2017年1月25日，江川公司以支付履约保证金利息等名义，先后向黄坚的个人银行账户转入资金250万元。黄坚收到该款项后，私自予以截留、侵吞，用于个人挥霍。 2.2015年9月，与三建公司有业务往来的工程承包商李某1、陈某以谈项目需要资金为由，找到被告人黄坚向三建公司第七分公司借款400万元并承诺给予利息。借款期间，李某1、陈某向黄坚支付利息98万元利息，黄坚获得其中72.6265万元利息后，私自予以截留、侵吞。2020年5月24日，黄坚将22.6265万元退回三建公司账户。 （二）挪用公款部分 1.2015年3月，被告人黄坚授意三建公司第七分公司财务人员将公司资金40万元借给陈某。2015年8月，黄坚收到陈某归还借款本息44万元后，将20万元存入公司的内部账户，将24万元归个人使用，一直未归还。 2.2018年10月，被告人黄坚以公司项目需要资金为由，从三建公司向广西福润泽恩建筑劳务有限公司（以下简称福润泽恩公司）转款480万元，后由福润泽恩公司实际控制人王某提现后交给黄坚。黄坚获得480万元后，归个人使用并进行营利活动。2019年3月15日，黄坚将60万元原路返还三建公司，剩余420万元，一直未原路返还或用支出发票进行充账。 另查明，被告人黄坚到案后退出违法所得共计56万元。 原判认定上述事实，有被告人黄坚的供述、证人黄某、李某1、陈某、刘某、王某等人证言、工程项目施工承包合同、银行转账记录、会计鉴定意见等证据证实，且被告人黄坚在一审庭审中对指控事实和罪名亦无异议。 1.关于被告人黄坚是否构成自首问题 根据被告人黄坚的到案经过证实，首先，在黄坚在被立案调查之前，柳州市柳江区监察委已经掌握了黄坚涉嫌违法犯罪的线索。2020年7月3日，柳州市柳江区监察委对黄坚立案调查后，办案人员达到黄坚所在单位三建公司，在未向黄坚表明办案人员身份及来意的情况下，先三建公司纪委人员联系通知黄坚到办公室，黄坚自行到达办公室后即由办案人员带走调查。其次，办案人员于7月3日在与黄坚进行谈话过程中，黄坚只供述了其他违纪的事实，尚未供述涉案的犯罪事实；而后，办案人员于当日宣布对黄坚采取留置措施，留置期间，经办案人员多方做思想工作，黄坚于7月4日如实供述涉案犯罪事实。因此，黄坚不具备构成自首的自动投案和如实供述自己的罪行的时间节点，依法不构成自首。黄坚提出有关构成自首辩解不能成立，原判不予采纳。 2.关于被告人黄坚是否构成立功问题 被告人黄坚在法庭上提出其具有立功表现的辩解意见。庭后，公诉机关向法庭提交了情况说明，证实黄坚在留置期间检举、揭发他人涉嫌违纪违法的相关线索，相关部门正在调查核实，目前尚未有定论，故认定具有立功表现缺乏事实依据，原判不予采纳。 原判认为，被告人黄坚身为国家工作人员，利用其职务上的便利，侵吞公款322.6265万元，数额特别巨大；同时挪用公款504万元归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪。被告人黄坚一人犯数罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控计算挪用公款的具体数额有误，原判根据审理查明的事实予以纠正。 被告人黄坚归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人黄坚退出违法所得56万元，酌情予以从轻处罚。根据被告人黄坚的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，原判决定对被告人黄坚予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三款、第三百八十四条第一款、第六十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条第（一）项、第十九条第一款之规定，作出判决：一、被告人黄坚犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金五十万元；二、被告人黄坚退出违法所得56万元，予以退还被害单位广西建工集团第三建筑工程有限责任公司；三、继续追缴被告人黄坚违法所得688万元，退还被害单位广西建工集团第三建筑工程有限责任公司。 柳江区人民检察院抗诉认为：1.原判认定第二起挪用公款犯罪数额有误，虽然黄坚将480万元公款通过他人套现挪用，但现有证据不能证实黄坚将该款全部用于经营活动，从有利于被告人原则出发，该起最后一笔40万元的转账挪用至归还时间不足三个月，不应计入挪用公款犯罪数额中。因此，黄坚在第二起挪用公款的犯罪数额为440万元，总计挪用公款数额为464万元。2.如果按照原判认定黄坚挪用公款犯罪总数额504万元的事实，则构成挪用公款罪“数额巨大”，依法应在有期徒刑10年以上量刑，但原判仅判处黄坚有期徒刑7年，系适用法律不当，量刑错误。 柳州市人民检察院同意柳江区人民检察院的抗诉意见，同时在二审庭审发表以下意见：1.关于原判认定第一起贪污事实，江川公司转账给黄坚的250万元性质，系江川公司支付给三建公司的利息，不是给黄坚的好处费，原判认定该起构成贪污罪正确；2.关于原判认定的第二起贪污事实，黄坚贪污的72.6265万元性质，系李某1、陈某借款400万元而产生的利息，在三建公司发现刘某保管的借条之前，三建公司的财务账目中并未对该笔借款的本金和利息进行记载或反映，原判认定该起构成贪污罪正确；3.柳江区监察委员会于2020年3月18日出示的到案补充说明证实，在监委立案前，已经掌握黄坚存在违法情况的线索材料，黄坚不构成自首；4.本案调查期间，黄坚向监委调查组提供了有关人员违纪违法线索，但有关线索仍在核查中，目前暂时未能认定其是否构成立功。综上，建议二审法院改判认定黄坚挪用公款总计数额为464万元，以挪用公款罪判处黄坚六至七年有期徒刑，同时驳回黄坚及其辩护人的上诉请求。 为支持抗诉和庭审发表意见，柳州市人民检察院向二审提供下列证据: 1.上诉人黄坚供述，以证明黄坚欲与刘某私分李某1、陈某给付的98万元利息款。 2.证人刘某证言和三建公司出具的《收款说明》，以及相应款项的记账凭证、银行客户回单，以证明李某1、陈某借款400万元及利息未列入三建七分公司财务账目。 3.证人黄某证言，以证明江川公司转账给黄坚的250万元，是江川公司向三建公司支付的利息，黄坚以部分履约保证金是职工集资款为由，让江川公司转账到其个人账户。 4.柳州市监察委员会出具的《关于黄坚检举揭发材料的情况说明》，以证明黄坚向监委调查组提供了有关人员违纪违法行为的线索，监委调查组目前仍在核查中。 5.三建公司出具的《关于李某1400万元借条的情况说明》，以证明广西建工集团于2019年12月对三建七分公司经理黄坚进行财务审计，审计过程中时任三建七分公司财务副科长黎智向审计组提交了李某1、陈某向三建七分公司借款400万元的借条。2020年6月，柳江区监委对黄坚立案调查时，三建公司向柳江区监委提交了上述借条。 6.柳江区监察委员会出具的《关于黄坚到案经过的补充说明》，以证明在黄坚被立案调查前，广西建工集团纪委已经发现相关项目的资金存在问题，掌握黄坚收取李某1转款99万元等问题线索。2020年7月2日，在柳州市监察委员会制定柳江区监察委员会立案调查后，经柳江区监察委员会初步核实，发现黄坚涉嫌收取李某1借款利息147万元，以及收受江川公司250万元等事实。2020年7月3日，对黄坚采取留置措施。 上诉人黄坚及其辩护人，针对检察机关二审提交的证据，发表如下质证意见：1.证人黄某出于自身顾虑将250万款项性质说成利息，是为了规避法律责任，结合三建公司与江川公司有关归还履约保证金及利息的民事判决分析，鉴于江川公司未将250万元作为已支付利息提出抗辩理由，可以认定该款项性质不是利息；2.关于到案经过的补充说明，不能证明监委在事前已掌握黄坚收到江川公司250万元的事实；3.关于《关于李某1400万元借条的情况说明》，可以证明借条一直由三建公司相关财务人员保管，三建七分公司对于此事都是清楚的。黄坚及其辩护人在二审中，提交了黄坚曾获得三建公司有关嘉奖的证书。 黄坚上诉称：1.江川公司给予其的250万元是好处费，不是利息，不构成贪污罪；2.一审认定其挪用公款数额有误，挪用公款数额为464万元；3.其有自首和立功情节；4.原判对其量刑过重。 辩护人朱晓刚提出：1.对原判认定贪污部分的第一起犯罪事实及罪名均有异议，该起涉嫌贪污罪的事实不清，证据不足；2.对原判认定贪污部分的第二起罪名有异议，该起事实应定性为挪用公款罪；3.原判认定挪用公款部分的第二起犯罪数额有误，该起挪用公款数额应为1320000元；4.若原判认定第二起贪污事实改变定性，而且贪污第一起与该起改变定性后的罪名不同的，则贪污第一起事实可以构成自首；5.黄坚认罪态度好，平时工作表现突出得到公司嘉奖，量刑时可以考虑酌情从轻。 经二审审理查明，广西建工集团第三建筑工程有限公司系广西建工集团有限责任公司的全资子公司（国有独资），三建公司第七分公司系三建公司的下属分公司，不具有法人资格的内设机构。2010年3月至2019年9月，上诉人黄坚在担任三建公司第七分公司副经理职务（主持全面工作）、经理职务期间，利用职务上的便利，贪污公款322.6265万元，挪用公款共计464万元。具体犯罪事实如下： （一）黄坚贪污322.6265万元的事实 1.2013年11月28日，江川公司与三建公司签订合同，江川公司将所开发的三个工程项目发包给三建公司承包施工。按照约定，三建公司向江川公司支付共计2200万元的履约保证金，后因故双方协议无法履行，江川公司仅退还部分本息。三建公司以解除承包合同并要求退还保证金和利息为由，将江川公司诉至法院。后经一、二审法院判决，江川公司应向三建公司返还前期垫资和履约保证金1300万元，并支付相应的利息。后上诉人黄坚在代表三建公司向江川公司催款过程中，以已支付的2200万元款项中有职工集资款和便于支付职工集资款利息等为由，要求江川公司将部分利息存入其个人账户。2014年12月25日至2017年1月25日，江川公司向黄坚个人银行账户转账250万元，黄坚收到该款项后，未交回三建公司，私自予以截留、侵吞。 2.2015年9月，与三建公司有业务往来的工程承包商李某1、陈某以谈项目需要资金为由，找到时任三建公司第七分公司经理的上诉人黄坚借款400万元并承诺给予利息。后黄坚安排时任三建公司第七分公司财务科长刘某，以三建公司中标的“阳光丽景”项目系李某1承包施工的名义办理借款手续，并于2015年9月8日至2015年12月8日，先后向李某1开办的柳州市高新区港程建材经营部转款共计400万元。因未能及时还款，李某1、陈某于2016年12月应黄坚的要求，补充出具了借款400万元的借条并约定利息。借款期间，李某1根据黄坚的要求，将借款利息48万元转入刘某的个人账户，将借款利息50万元转入黄坚的个人账户。另外，根据黄坚的授意，刘某从收到的利息中将22.6265万元转入黄坚个人账户，将10.795万元用于支付不能在公司账户开支的费用，将14.5785万元退至三建公司账户。黄坚收到借款利息共计72.6265万元后，并未存入三建公司账户，而是私自截留并占为已有，用于个人生活消费。2020年5月24日，黄坚将22.6265万元退回三建公司账户。 （二）黄坚挪用公款464万元的事实 1.2015年3月，被告人黄坚授意三建公司第七分公司财务人员从公司的内部账户借款40万元给陈某。2015年8月，被告人黄坚收到陈某归还借款本息44万元后，将20万元存入公司的内部账户，将24万元挪用归个人使用，一直未归还。 2.2018年10月，黄坚以公司项目需要资金为由，授意时任三建公司七分公司财务科长韦某，以支付钟山体育馆（二期）劳务费的名义向三建公司借款，后韦某通知该项目执行经理李某2作为借款人办理相关借款手续，于2018年10月24日至2018年12月29日，先后6次从三建公司转款共计480万元到福润泽恩公司账上。后福润泽恩公司实际控制人王某根据黄坚的授意，先后将480万元全部提取现金后交给黄坚。其中，三建公司转账至福润泽恩公司的最后一笔时间为2018年12月29日，转账金额为40万元。黄坚挪用480万元后，将该款项部分用于偿还个人借款和借款给张日喜，部分存放在家中用于平时消费等支出。后因三建七分公司资金紧张，2019年3月15日，黄坚以退钟山体育馆（二期）项目劳务费名义，将60万元通过福润泽恩公司退回给三建公司。 另查明，2020年9月3日、22日，上诉人黄坚退出违法所得共计56万元。2020年7月3日，黄坚被柳州市柳江区监察委立案调查，同日被采取留置措施。 上述事实，有经一审、二审当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据：上诉人黄坚的供述和自述材料，证人黄某、李某1、陈某、刘某、戴某等人的证言，江川公司与三建公司签订发包广西外运南宁集装箱汽车运输公司公共租赁住房项目、广西工商职业技术学院西校区旧城改造项目的《协议书》，三建公司第七分公司向三建公司借款2200万元的记账凭证及附件，（2017）桂0107民初6177号民事判决书、（2019）桂01民终1496号民事判决书，江川公司支付黄坚款项明细表及相应凭证，三建公司转账共计400万元至柳州市高新区港程建材经营部账户的记账凭证，李某1、陈某所写借款400万元的借条，李某1、刘某、黄坚银行账户交易明细，陈某借款40万元的记账凭证及所附借款单、银行凭证，黄坚转款20万元入账（陈某还款）的记账凭证及所附收款收据、银行交易回单，三建公司转账六笔共480万元至广西福润泽恩建筑劳务公司账户的相关记账凭证、及所附工程借款单、银行交易回单，广西福润泽恩建筑劳务公司账户退体育馆二期项目劳务费60万元的记账凭证，张日喜向黄坚借款200万元的借款还款记录，黄海锋、张日喜、陶玉珊、欧云厚银行账户查询明细，关于黄坚到案经过的说明和补充说明，黄坚的户籍证明和相关任职文件，会计鉴定意见书等予以证实。 针对抗诉机关柳江区人民检察院和柳州市人民检察院提出的抗诉、支持抗诉意见，以及上诉人及其辩护人提出的相关辩解意见，根据二审查明的事实证据，依照法律规定，本院综合评判如下： 1.关于上诉人黄坚及其辩护人提出原判认定黄坚贪污第一起定性有误的相关意见。 经查，根据在案证据证实，虽然江川公司是以往来款、借款、保证金利息等名义向黄坚支付共计250万元，在江川公司与三建公司有关退还履约保证金和支付利息的民事诉讼中，江川公司亦未将支付黄坚的250万元，作为已归还三建公司履约保证金和利息的抗辩理由在法庭上提出，但是从本案立案调查到二审庭审，江川公司的实际控制人黄某证言能够稳定证明，黄坚收到的250万元性质系江川公司向三建公司支付的履约保证金利息，并且黄坚曾多次作出该款项性质为江川公司支付给三建公司履约保证金利息的供述。现有证据亦未能证明黄坚具有利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的事实。因此，黄坚及其辩护人提出的黄坚收取江川公司250万元是好处费，不是支付给三建公司利息，该起事实应定性有误的意见与查明事实不符，本院不予采纳，柳州市人民检察院所提意见正确，本院予以支持。 2.关于上诉人黄坚及其辩护人提出原判认定黄坚贪污第二起定性有误的相关意见。 经查，根据上诉人黄坚供述和证人刘某、李某1、陈某陈述，以及黄坚、李某1、刘某银行账户交易明细等证据，能够吻合证明黄坚将三建公司公款400万元借给李某1和陈某，李某1、陈某支付98万元借款利息后，黄坚将其中的72.6265万元利息侵吞的事实。黄坚贪污的是公款400万元出借后产生的利息款，故该利息款即为公款性质。因此，原判认定黄坚侵吞72.6265万元的行为构成贪污罪，定罪准确，黄坚及其辩护人提出定性有误的意见与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳；柳州市人民检察院所提意见正确，本院予以支持。 3.关于检察机关抗诉和上诉人黄坚提出的原判认定挪用公款第二起金额应为440万元，以及辩护人朱晓刚提出的该起挪用公款犯罪数额应为1320000元的相关意见。 经查，根据上诉人黄坚的供述，证人韦某、李某2、王某、等人证言，三建公司转账至广西福润泽恩建筑劳务公司账户的相关记账凭证、及所附工程借款单、银行交易回单等证据，能够吻合证明黄坚通过虚构项目支出，通过他人将480万元公款挪用套现的事实。黄坚供述称，其收到480万元后，将其中124万元用于偿还个人借款，将其中的200万元借给工程老板张日喜，将100多万元放在家中用于平时消费。鉴于三建公司转账至福润泽恩公司的最后一笔40万元的时间，与黄坚将60万元退回给三建公司的间隔时间不足三个月，同时因黄坚挪用公款次数较多，现金支出和归还不能一一对应，而且现有证据亦不能证明黄坚将最后一笔40万元用于了非法活动或者营利活动。根据刑法有关规定，挪用公款归个人使用，尚未超过三个月的，不计入挪用公款犯罪数额。因此，原判认定第二起挪用公款犯罪数额有误，该起犯罪中黄坚挪用公款犯罪数额应为440万元。抗诉机关柳江区人民检察院和柳州市人民检察院抗诉提出的，以及黄坚上诉提出的第二起挪用公款数额为440万元的意见成立，本院予以采纳；黄坚辩护人朱晓刚提出的该起挪用公款数额应为1320000元的相关意见与查明事实和法律规定不符，本院不予支持。 4.关于上诉人黄坚及其辩护人提出黄坚构成自首意见。 经查，柳江区监察委员会关于黄坚到案经过的补充说明，三建公司出具的关于李某1400万元借条的情况说明、关于黄坚退款226265元情况的说明，以及证人刘某、李某1、陈某证言等证据，吻合证明黄坚在被立案留置前，广西建工集团纪委已经发现黄坚涉嫌违法犯罪行为和相关线索材料，经柳江区监察委员会已经掌握黄坚收取李某1、陈某借款利息和收取江川公司250万元未入三建公司账等违法事实，并且黄坚从留置次日开始，才主动供述办案机关已经掌握的贪污、挪用公款犯罪事实和未掌握的同类违法犯罪事实。因此，被告人黄坚的行为不构成自首，其辩护人提出的此项意见不能成立，本院不予采纳，柳州市人民检察院提出黄坚不构成自首意见成立，本院予以支持。 5.关于上诉人黄坚提出有立功情节意见。 经查，上诉人黄坚的此项意见在一审中业已提出，原审判决作出了详细说明，二审提供的柳州市监察委员会的情况说明，亦证明因黄坚检举、揭发他人涉嫌违纪违法相关线索仍在相关部门调查核实，尚未能定论。故，目前黄坚不符合立功成立要件，其所提有立功表现意见，本院不予支持。 综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）黄坚作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额特别巨大，其行为构成贪污罪；其又利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动和个人使用、超过三个月未还，情节严重，其行为亦构成挪用公款罪。黄坚一人犯数罪，应当数罪并罚。原判认定贪污犯罪和第一起挪用公款事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯认定黄坚第二起挪用公款的犯罪数额错误，致使黄坚挪用公款犯罪总计数额有误，本院予以纠正。原判根据黄坚贪污和挪用公款的犯罪数额等事实，以及有归案后能如实供述自己的罪行，并退出部分违法所得等犯罪情节，对其犯贪污罪的量刑适当。虽然原判对黄坚挪用公款数额认定有误，但经二审查明黄坚挪用公款达464万元，属于情节严重，依法应处五年以上有期徒刑，原判以挪用公款罪，对黄坚判处有期徒刑七年，量刑仍在挪用公款罪情节严重的法定幅度内，故本院对原判的量刑不再调整，予以维持。抗诉机关柳江区人民检察院和柳州市人民检察院，有关原判认定黄坚挪用公款犯罪数额有误等抗诉和出庭意见有事实和法律依据，本院予以支持。柳州市人民检察院有关黄坚犯挪用公款罪的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。黄坚所提原判挪用公款犯罪有误的意见与查明事实相符，本院予以采纳。但黄坚及辩护人所提的原判定罪有误，黄坚构成自首，工作表现好，认罪态度好，请求对黄坚再予从轻等相关意见不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下: 驳回上诉人（原审被告人）黄坚的上诉，维持柳州市柳江区人民法院（2020）桂0206刑初355号刑事判决（即：一、被告人黄坚犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金五十万元。二、被告人黄坚退出违法所得56万元，予以退还被害单位广西建工集团第三建筑工程有限责任公司。三、继续追缴被告人黄坚违法所得688万元，退还被害单位广西建工集团第三建筑工程有限责任公司）。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  邓丽芳 审 判 员  罗艳梅 二〇二一年四月十二日 法官助理  黄其明 书 记 员  杨思妮