河北省平山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0131民初2042号 原告河北飞越石材有限公司，住所地：石家庄市桥西区中华南大街212号启程A座2207室 法定代表人曹建设，总经理。 委托诉讼代理人郭卫卫，该公司法律顾问。 被告邢树建，男，1969年5月13日生，汉族，住河北省安国市。 被告邢树勋，男，1967年1月20日生，汉族，住河北省安国市。 被告邢鹏，男，1989年8月18日生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 三被告委托诉讼代理人张军芳，河北英汇律师事务所律师。 原告河北飞越石材有限公司与被告邢树建、邢树勋、邢鹏建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河北飞越石材有限公司的法定代表人曹建设及其委托诉讼代理人郭卫卫，被告邢树建、邢鹏及三被告委托诉讼代理人张军芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告河北飞越石材有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令三被告共同给付原告工程欠款833969.9元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）以及5万元违约金。二、诉讼费由三被告共同承担。事实及理由：2015年三被告共同将中天神韵29号住宅楼外墙保温工程发包给原告。现涉案工程已交付使用，三被告共欠原告工程款833969.9元及5万元违约金，至今未给付。为维护原告合法利益，特提起本诉。 被告邢树建辩称，一、答辩人独自承建中天神韵29号楼建设工程。答辩人邢树建独自一人承包中天神韵29号楼的建设工程，雇佣邢树建、邢鹏等人协助其管理工地施工。答辩人邢树建与邢树勋、邢鹏不存在合伙关系。原告诉称邢树建、邢树勋、邢鹏三人共同将中天神韵29号楼外墙保温工程发包给原告不符合事实。二、原告主张的工程量不符合事实。原告完成的工程量为：3公分保温面积1832平米，每平米34元，计款62288元；5公分保温面积8051平米，每平米62元，计款499162元；7公分保温面积2720元，每平米67元，计款182240元；抹灰面积655平米，每平米20元，计款13100元。以上合计756790元。原告称其完成的工程量价值1053969.9元没有依据。三、答辩人代替原告对工程进行维修费用价值82000元。原告施工的29号楼东山墙和北山墙在2019年春天发现大面积开裂、空鼓。答辩人要求原告进行返工维修，原告提出让答辩人进行返工维修，费用由原告承担。答辩人维修东山墙、北山墙供用工用料价值82000元。该款应由原告负担。四、2020年春天29号楼西山墙也出现裂缝、鼓包。答辩人通知原告维修，原告至今没有维修。五、邢鹏与原告订立的以房顶工程款协议系代理答辩人邢树建实施行为。邢树建与邢鹏虽然是父子关系，但是工程承包人是邢树建，购房合同是邢树建与中天公司订立的，邢鹏代理邢树建与原告订立以房抵顶工程款协议。六、原告与答辩人以房抵顶工程款协议已经解除。2019年4月25日，原告与答辩人协商一致解除了以房抵顶工程款协议，房屋退回答辩人，房价款不再抵顶工程款，双方互不追究违约责任。七、原告已经支取工程款292000元。原告支取工程款有现金形式也有银行转账，截止2020年1月23日，原告已经支取292000元。八、原告在施工过程中因违规行为被罚款37000元。原告在施工过程中因不符合质量要求，粘结剂量少，膨胀螺丝用量少；施工现场混乱无序；不挂垂直钢线，保温板不垂直等原因被建设单位罚款37000元。综上，原告完成工程价值756790元，已经支取292000元，扣除东山墙、北山墙维修费82000元、罚款37000元，应付345790元，但是西山墙尚未维修原告应对西山墙进行维修。请求法院根据案件事实予以公正判决。 被告邢树勋、邢鹏辩称，邢鹏、邢树勋都是邢树建雇佣的人员，在工地帮助邢树建管理施工，邢树勋、邢鹏与原告实施的行为是代理邢树建实施的行为，该行为产生的权利义务由邢树建享有和承担。邢树勋、邢鹏在本案当中不具备被告主体资格，应当依法驳回原告对邢树勋、邢鹏的起诉。 经审理查明，2014年4月29日，河北华盛建筑工程有限公司与被告邢树建签订《施工协议书》，约定被告邢树建承建河北华盛建筑工程有限公司发包的中天神韵二期29号建设工程，后邢树建委托被告邢树勋与原告于2015年9月签订了《住宅楼外墙外保温及外墙饰面系统分包协议》，将中天神韵二期29#住宅楼外墙外保温及外墙饰面工程分包给原告，并约定了分包工程内容、分包范围、工艺要求、主要原材料要求、分包方式、工程价款、付款方式、双方的职责、工程质量及其他事项。该工程于2016年5月1日完工，并交付使用，期间（2015年11月21日至2020年1月3日）被告邢树建通过给付原告法定代表人曹建设现金及银行转账共支付原告款292000元。关于被告支付的原告款292000元，原告称该款项包括被告支付的电梯门套款，经庭审质证，原、被告认可，电梯门套款为，450元/套，四个电梯门套，一个是28套，门套款共计50400元。 2019年4月25日，原、被告因原告承建的29＃楼东山头外墙保温出现问题，需找人维修，为此双方协商并对协商（谈话）进行录音，录音的主要内容为：东山头外墙所有保温，需找人维修，并约定费用由原告负担，连工带料，修完后，有少费用，原告负担就行了“。双方协商后，被告找案外人邸某进行了维修，维修完工后，被告支付邸某维修保温材料、人工费共计82000元，邸某为被告出具了收条。 另，庭审中，原、被告就原告所做工程量双方产生争议，协商不成，经原告申请，本院委托河北天健工程项目管理有限公司对涉案工程进行了工程造价鉴定，鉴定结论为：中天神韵二期29号保温工程鉴定造价为971150.13元。 上述事实，有原、被告双方的庭审陈述，原告提交的《住宅楼外墙外保温及外墙饰面系统分包协议》，外墙保温施工面积（表）、收中天神韵工地保温款记录、个人活期帐户交易明细、（顶房）协议，被告提交的华盛公司与邢树建施工协议书、工程量与价款明细（外保温）、录音记录、曹建设支取工程款条、银行交易记录、维修保温工程费用收据、罚款单、29号楼外墙保温质量问题照片及证人邸某出庭证言等在卷佐证。 本院认为，原、被告对双方签订的《住宅楼外墙外保温及外墙饰面系统分包协议》的真实性无异议，对此，本院予以确认。庭审中，被告邢树建称，涉案的29号楼建设工程的承包主体是其本人，邢树勋、邢鹏系其雇佣的管理人员，其付款责任由其承担，原告对此予以认可，故本院予以采纳。关于原告所做工程价款，因原、被告对工程量产生争议，故本院委托河北天健工程项目管理有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，造价公司依据双方合同的约定并结合现场实际勘验，于2020年12月28日出具鉴定征询意见稿，鉴定结论为“中天神韵29号楼保温工程鉴定造价为971150.13元。该意见稿送达原、被告双方后，在规定的期限内，原、被告对此均无提出异议，2021年3月10日，河北天健工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：保温工程鉴定造价为971150.13元，对此本院予以采信。关于被告支付原告工程款情况，根据被告提供的原告为被告出具的领款单及银行转账记录，被告共支付原告工程款总计292000元，原、被告均认可，原告曾为原告安装过电梯门套，门套款共计50400元，故被告支付原告的保温款应为292000元-50400元＝241600元。因原告施工的外墙保温工程发生质量问题，原、被告就维修进行了协商，就协商过程进行了录音（双方均知），原告明确表示维修费用由其承担，被告为此支付维修费用82000元，此由被告方提交的质量问题照片，双方的录音记录及维修人员邸某出具的收条、出庭证言等证实，应予认定。故被告尚欠原告工程款数额为971150.13元（工程总价款）-241600元（已付工程款）-82000元（维修费用）＝647550.13元。原告要求被告给付，理由充分，应予支持，利息应自原告实际主张之日（起诉之日）2020年7月23日起计付，其中2020年7月23日起至2020年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计付，2020年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借利率计付。关于原告所诉称违约金5万元，因原、被告以房抵顶工程款协议双方已协商同意解除，故原告要求违约金5万元，已无法律依据，本院不予支持。关于被告辩称的罚款37000元，证据不足，本院不予采纳；被告辩称的西山墙的质量问题，现在证据不能确定是否存在质量问题，如确存在质量问题，被告可另行起诉。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十九条的规定，判决如下： 一、被告邢树建于本判决生效后十日内，给付原告河北飞越石材有限公司工程款647550.13元及利息（利息自原告实际主张之日（起诉之日）2020年7月23日起计付，其中2020年7月23日起至2020年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计付，2020年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借利率计付）； 二、驳回原告河北飞越石材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12640元，鉴定费12960元，合计25600元，原告负担5600元，被告邢树建负担20000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉状及相关材料向本院诉讼服务中心材料收转窗口递交，或邮寄至本院诉讼服务中心（邮寄地址：平山县，邮编：050400，收件人：材料收转窗口）。 上诉案件受理费应当在上诉期限届满之日起7日内预交，（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期未交也未提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判长  齐金虎 陪审员  韩亚楠 陪审员  丁彦伟 二〇二一年四月六日 书记员  武彦群