广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终910号上诉人（原审被告）：林雪明，男，1983年2月24日出生，汉族，住广东省始兴县×××××××××××××。委托诉讼代理人：张育华，广东众同信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑艳全，男，1982年5月24日出生，汉族，住广东省始兴县×××××××××××××。委托诉讼代理人：曾彦杰，广东一粤（始兴）律师事务所律师。上诉人林雪明因与被上诉人郑艳全身体权纠纷一案，不服始兴县人民法院（2020）粤0222民初246号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林雪明的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案全部诉讼费由法院依法判决承担。事实和理由：一、没有无缘无故的爱，也没有毫无纷争的恨。林雪明殴打郑艳全系基于郑艳全违背文明驾驶，陷林雪明于车毁人亡的极度威胁境界中，对于引发本次损害事故，郑艳全具有明显的过错。郑艳全是客车司机，文明礼貌驾驶是必备的驾驶员素质。从监控视频足以反映，林雪明多次打超车灯试图超车，但郑艳全不但拒绝礼让，相反还霸占有利道路，加速阻碍林雪明超车，致使林雪明陷于差点与对面反向行使的大货车碰撞的车毁人亡事故。这种行为若放在刑法中，林雪明可以无限正当防卫。一审法院未认定郑艳全具有过错是错误的，依法应予以纠正。二、一审法院认定郑艳全具有误工损失是严重错误的。从证据的证明力来看，郑艳全是韶关市粤运汽车运输有限公司始兴车站的员工，两者明显具有利害关系。韶关市粤运汽车运输有限公司始兴车站提供的郑艳全出具的借条、情况说明和银行流水这两组证据对比来看，郑艳全出具的借条、情况说明，韶关市粤运汽车运输有限公司始兴车站并没有同意是否出借，也没有履行实际出借义务。情况说明属于证人证言，没有出庭接受质证，也没有制作人的联系电话，不符合证据的构成要件。而且借条明显是补签的，借款具体到一分钱，在举证期限过后，郑艳全收到工资后才根据工资数额自行制作明显倒签日期的借条。银行流水反映的是郑艳全的工资，并不是借款。从证据的证明力来看，依法应采信银行流水反映的工资性质。郑艳全并没有存在误工损失，一审法院将实质的工资认定是无中生有的借款明显是错误的。三、郑艳全是住院治疗，不存在交通费用。若郑艳全不是住院治疗，才会产生交通费。且郑艳全主张的交通费没有票据，一审法院认定交通费每天30元严重错误。四、林雪明己提供郑艳全刚住院时连续三天空床的相片证明郑艳全并没有住院，鉴定机构或一审法院却对该证据根本没有理睬，相反在没有任何证据证明的情况下，认定没有空床。从郑艳全的医疗记录看，郑艳全大部分住院期间每天就是吃两次药，这完全不符合住院治疗条件。一审法院采信鉴定机构的错误鉴定严重错误。五、从鉴定意见书来看，改变了护理期和误工期，仅仅是治疗住院期没有改变。因此，鉴定费应依法分担，一审法院将全部鉴定费判决由林雪明承担错误，依法应予以改判。综上，一审法院认定事实及适用法律均存在错误。请求二审法院根据我国法律的有关规定，依法撤销一审判决并改判。庭审中，林雪明补充事实理由：一审程序违法。在诉讼过程中，郑艳全提出了增加医疗费的诉讼请求，一审法院并没有进行任何处理，对增加的诉讼请求是否撤回也没有进行任何陈述，郑艳全目前又针对医疗费另行提起了诉讼，违背了一事不再理的原则，请求发回重审。郑艳全口头答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、郑艳全在事件发生中，没有任何的过错。林雪明多次试图超车的行为不但没有反思自己的过错，反而将过错推给郑艳全。按照交通法的有关规定是不能随意超车，林雪明的行为完全违背法律和道德，郑艳全没有任何过错。二、关于误工的事实，一审法院依法审查后已进行了处理，是合法合理的。三、关于交通费的问题，交通费是酌情进行了计算，是有相关裁判案例的，一审法院根据相关规定作出的判决合情合法。四、三张照片并不能证明郑艳全没有住院，因为在住院过程中可能会存在打饭、散步等情形，一审法院依据鉴定报告及医院出具的材料作出的判决合情合法。五、关于鉴定费的承担问题，法院有权依据双方的过错进行判决。本案中，过错方是林雪明自己造成的，其在违法超车没有得逞的情况下，追了几公里的路对郑艳全进行殴打，这样的行为是很恶劣的。六、关于程序违法的问题，对于医疗费当时是为了不增加林雪明的诉累，认为可以在工商部门进行报销，所以郑艳全撤销了该主张。后来因工商部门问题无法报销，郑艳全才另行起诉。一审程序不存在违法的情形。郑艳全向一审法院起诉请求：1.判令林雪明赔偿郑艳全各项损失共计30904.2元（其中误工费9137.5元、伙食费5400元、营养费1080元、交通费1620元、陪护误工13666.7元）；2.案件的诉讼费用由林雪明承担。一审法院认定事实：2019年12月8日9时许，因多次超郑艳全驾驶的大巴车（车牌号：粤F×××××）不成，林雪明为泄愤，在郑艳全驾车行驶到始兴县××××××××××××××××靠路边停车时，林雪明拿一块砖头上车打伤了郑艳全。2020年1月14日，始兴县公安局对林雪明的违法行为处予行政拘留十五日的处罚决定。2019年12月8日至2020年1月31日，郑艳全在始兴县人民医院住院治疗共54天，疾病诊断为左侧脸睑裂伤、左侧前额软组织挫伤、脑震荡、慢性鼻炎；出院医嘱建议休息三十天，住院期间和休息期间留一人陪护。案件审理过程中，林雪明申请对郑艳全治疗合理期（区分住院期、非住院期）、护理期、误工期进行评估，经该院摇珠选定广东通济司法鉴定中心对本次鉴定事项进行司法鉴定。2020年10月30日，该鉴定机构出具粤通司鉴中心[2020]临鉴字第1034号《文证鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人郑艳全的合理治疗期限建议以2个月为宜，其中住院期为54天，非住院期为6天；2、被鉴定人郑艳全的误工期限建议以60日为宜，护理期限建议不予支持。林雪明缴交鉴定费2638元。郑艳全系韶关市粤运汽车运输有限公司始兴汽车站员工，事发前12个月工资收入共49565.41元，月平均工资收入4130.45元。郑艳全于2020年3月8日上班，在此之前，公司未发放郑艳全工资。郑艳全因生活困难三次向公司申请借款，公司以工资名义在2020年1月-3月向郑艳全发放了款项。一审法院认为，本案系健康权纠纷。林雪明因几次试图超车未果，为泄愤在郑艳全停车时，上车用砖头打伤郑艳全，其依法应对郑艳全的全部合理损失承担赔偿责任。林雪明抗辩郑艳全存在过错应予减轻其侵权责任的依据不足，该院不予采纳。对郑艳全诉请的赔付项目、金额，该院作如下认定：1、误工费。根据郑艳全提交的银行流水证实，郑艳全在事故发生前12个月的收入共计49565.41元，月平均工资收入4130.45元，结合广东通济司法鉴定中心出具的误工期限60日为宜的司法鉴定意见，郑艳全的误工费为8260.9元（4130.45元×2个月）。2、住院伙食补助费。郑艳全受伤后在始兴县人民医院住院治疗54天，广东通济司法鉴定中心也确认其住院治疗天数为54天，因此，郑艳全主张住院伙食补助费5400元（54天×100元/天）理由充分，该院予以支持。3、营养费。郑艳全提交的病历材料并未注明需加强营养，郑艳全此项诉求依据不足，该院不予支持。4、交通费。郑艳全诉请1620元（54天×30元/天）合理，该院予以支持。5、陪护误工。广东通济司法鉴定中心根据郑艳全的病历资料及伤情，出具无需陪护的建议，因此，郑艳全诉请该项费用理由不充分，该院不予支持。综上所述，郑艳全的合理损失共计15280.9元（误工费8260.9元+住院伙食补助费5400元+交通费1620元）。一审法院经审理后作出判决：一、林雪明应于判决生效之日起十日内赔偿郑艳全15280.9元；二、驳回郑艳全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费574元，减半收取计287元，由郑艳全负担137元，由林雪明负担150元。鉴定费2638元，由林雪明负担。双方当事人对一审判决查明事实部分均无异议，本院予以确认。本院认为，郑艳全以身体受到侵害为由要求林雪明支付人身损害赔偿款，故本案应为身体权纠纷，一审法院将本案定性为健康权纠纷不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，根据本案双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1.一审判决对于当事人责任的认定是否妥当;2.一审判决对于误工费、交通费、鉴定费负担的认定是否正确；3.一审程序是否违法。关于第一个焦点问题。根据已查明的事实，林雪明因多次试图超车未果，为泄愤在郑艳全停车时，上车用砖头打伤郑艳全，林雪明因自身过错侵害了郑艳全的民事权益，应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，林雪明上诉主张郑艳全亦存在过错，但并未提供充分有效的证据予以证实，故不能减轻其侵权责任。一审认定林雪明对郑艳全的全部合理损失承担赔偿责任并无不当，本院予以认同。关于第二个焦点问题。对于误工费，根据郑艳全工作单位韶关市粤运汽车运输有限公司始兴汽车站出具的《情况说明》，郑艳全受伤后，由于其未在职上班，该单位未计发其个人工资，鉴于其家庭困难，该公司在此期间仍以工资名义向其发放生活费用，但该款项视为其个人向公司的借款，待诉讼完结后归还公司。上述《情况说明》有经办人签名及单位印章，可予以采信，结合郑艳全向该单位出具的《借条》，故对于郑艳全存在误工的事实，本院予以确认。因郑艳全在事故发生前12个月的月平均工资收入为4130.45元，结合鉴定机构出具的误工期限60日为宜的司法鉴定意见，一审法院计算出误工费为8260.9元并无不当，本院予以维持。对于交通费，虽然郑艳全无法提供票据，但交通费属于必然产生的费用，参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（粤高法[2018]39号）关于交通费的认定，一审法院根据郑艳全的住院天数54天，酌情按照30元/天的标准，计算出交通费1620元并无不当，本院予以维持。对于鉴定费，虽然鉴定结果改变了医院医嘱认定的护理期和误工期，导致郑艳全部分诉求不能得到支持，但本次纠纷系由林雪明引发，郑艳全并不存在过错，一审认定鉴定费全部由林雪明负担亦无不当。关于第三个焦点问题。虽然郑艳全在一审过程中提出了增加医疗费的诉讼请求，但在之后的一审庭审时，其已变更诉讼请求，未主张医疗费。当事人在法庭辩论终结前变更诉讼请求是其享有的民事权利，一审法院对此并不存在程序违法。故林雪明该上诉意见不成立，本院不予采纳。综上所述，林雪明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由林雪明负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  彭志光二〇二一年四月三十日书记员  刘韵雯