湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘08民终110号上诉人（原审原告）：卢绍才，男，1962年8月18日出生，汉族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：向国耀，湖南屏翰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：慈利县双吾装饰工程有限责任公司，住所地湖南省慈利县零阳镇古城路。法定代表人：邓娟，该公司经理。委托诉讼代理人：谭建军，男，住湖南省慈利县，系该公司员工。委托诉讼代理人：李三林，湖南风云律师事务所律师。原审第三人：向平，男，1968年7月27日出生，土家族，住湖南省慈利县。上诉人卢绍才与上诉人慈利县双吾装饰工程有限责任公司（以下简称双吾装饰公司）及原审第三人向平工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2020）湘0821民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭。2021年2月2日对本案进行了询问，上诉人卢绍才及其委托诉讼代理人向国耀，上诉人双吾装饰公司的委托诉讼代理人谭建军、李三林，原审第三人向平到庭参加询问。经过阅卷、调查和询问当事人，本院决定对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人卢绍才上诉请求:1.撤销原判第一项；2.改判双吾装饰公司赔偿卢绍才医疗费192113.49元、护理费7700元、住院伙食补助费5600元、一次性伤残补助金40625.25元、一次性工伤医疗补助金36111.33元、一次性就业补助金36111.33元、鉴定费467元、停工留薪期工资54167元，共计人民币372895.41元。事实和理由：一、国家统计局公布的2019年建筑业城镇私营单位就业人员年平均工资54167元，一审判决按照54164元计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资有误，应予纠正。二、一审判决认定不予支持一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金与一审判决认定“当存在个人挂靠其他单位对外经营时，认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提”的说理自相矛盾，违反了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定。卢绍才已与双吾装饰公司自行终止劳动关系，双吾装饰公司应支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，终止与卢绍才的工伤保险关系。三、有证据证实白蛋白和陪护为卢绍才医疗所必需，其费用应由双吾装饰公司赔偿。住院病历首次病程记录20%白蛋白自备50mlb.i.d（每日两次）。卢绍才购买白蛋白14支（7天量）费用7280元，系遵医嘱抢救生命之需。住院病历长期医嘱单第4页9月9日11：00开嘱：陪人陪伴，无停嘱。卢绍才于9月9日至10月13日聘请陪护1人35天，是卢绍才离开重症监护室后遵医嘱所为，此后卢绍才亲属陪护32天未再请求护理费。四、根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条，工伤住院应按所在单位因公出差伙食补助标准的70%执行，鉴于交通事故赔偿案件参照国家机关工作人员出差补助每天100元执行，故请求住院伙食补助每天70元比较恰当。上诉人双吾装饰公司辩称，1.一审判决按照54164元计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资与按54167计算仅有5元的出入，不具有实质性影响。2.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项强调出现第三条规定的情形时，对承担工伤责任主体的确定，并未约束或直接确定双方具有劳动关系，不能说明劳动者受伤后与双吾装饰公司自行终止了劳动关系。《工伤保险条例》第三十七条第二款及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，劳动者享受一次性伤残就业补助金以及一次性医疗补助金的前提需要劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，一审说理不矛盾。3.卢绍才一审提交的病例资料未体现需自费购买白蛋白及需护理的医嘱，应承担举证不能的后果。4.卢绍才主张的依据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》已于2014年4月1日废止，该理由不能成立，一审判决按每人每天10元计算伙食补助费具有法律依据。原审第三人向平的陈述意见与上诉人双吾装饰公司的辩称意见一致。上诉人双吾装饰公司的上诉请求：请求依法撤销原判并改判驳回卢绍才对双吾装饰公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定2019年8月26日15日25分左右，卢绍才在上诉人双吾装饰公司承包的株洲市××房××室装修工程的工地上不慎摔伤的事实不客观真实。一审判决认定上述事实的主要依据是株洲市渌江区人力资源和社会保障局于2020年1月2日作出的株渌人社工认字（2020）2号《认定工伤决定书》，一审判决采信上述证据错误，理由如下：首先，双吾装饰公司提交了快递查询截图照片证实了双吾装饰公司没有收到卢绍才提交的工伤认定书和劳动能力鉴定书，双吾装饰公司无法提起行政复议或行政诉讼，故工伤认定书和劳动能力鉴定书没发生法律效力。而一审判决采信没有生效的相关文书以及认为应通过行政复议或行政诉讼解决显然不能成立，属于采信证据错误。其次，双吾装饰公司申请了证人出庭作证证实卢绍才并非在双吾装饰公司承包的株洲市××房××室装修工程的工地上受伤而是在原审第三人自行施工的株洲市紫涵湖45平米客房装修工程的工地受伤，一审判决证人与原审第三人具有利害关系、其证明力小于工伤认定决定书并对证人证言不予采信的认定意见不能成立。上述证人都某事发的现场施工，最能反映出案件的客观事实，且证人的身份是施工者，与卢绍才亦是工友，与原审第三人根本不存在利害关系，与本案的处理亦没有利害关系，其证言的内容足以反映出卢绍才受伤的地点，且与原审第三人陈述是相互印证的。最后，双吾装饰公司在一审中提交了紫涵湖Ｄ2样板房茶室装修工程施工合同以及授权委托书证实紫涵湖Ｄ2样板房茶室装修工程施工日期为2019年8月5日至8月20日，原审第三人向平系紫涵湖Ｄ2样板房茶室装修工程的全权代表人。卢绍才受伤的时间是2019年8月26日，受伤的时间不在双吾装饰公司施工期内，一审判决既然认定了上述证据，但又依据《认定工伤决定书》认定卢绍才在株洲市××房××室装修工程的工地上不慎摔伤，显然自相矛盾。综上，一审判决卢绍才在上诉人双吾装饰公司承包的株洲市××房××室装修工程的工地上不慎摔伤依据不足，采信证据错误，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决既认定双吾装饰公司与原审第三人的关系是挂靠关系，又认定双方系职务代理关系，但在适用法律时又适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，显然自相矛盾。双吾装饰公司认为挂靠关系与职务代理关系是不同的概念。一审判决认为公司对执行其工作任务的人员职权范围的限制不能对抗善意第三人即卢绍才。同时原审第三人在一审中陈述其在株洲市紫涵湖45平米客房装修工程工地施工时是以自己的名义进行的施工，故不符合代表行为或表见代理的构成要件，也就不存在卢绍才属于善意第三人构成要件，且卢绍才亦没有提供证据证实其认为双吾装饰公司是株洲市紫涵湖45平米客房装修工程施工单位，因此一审判决适用法律错误。三、一审判决认定卢绍才停工留薪期为12个月，证据不足，违反法律规定。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期限，一审判决认定卢绍才停工留薪期为12个月不符合卢绍才接受治疗期限只有80日的客观事实，该认定缺乏事实依据。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，卢绍才一审诉请依据不足，应当依法被驳回。现双吾装饰公司提起上诉，请求二审法院依法支持双吾装饰公司的上诉请求。上诉人卢绍才辩称，原审第三人向平对外称是上诉人双吾装饰公司承包的45平方米客房，作为承包方，向平与卢绍才的用人主体是相同的。受伤地点应当以工伤认定的样板房为准，受伤地点不影响工伤认定。上诉人双吾装饰公司认为代收不具有法律效力不成立，卢绍才进行工伤鉴定是清楚的。一审认定向平与上诉人双吾装饰公司是挂靠关系不矛盾，挂靠关系是其内部关系。卢绍才多处受伤、治疗恢复期长，认定停工留薪期12个月未违反法律规定。原审第三人向平的陈述意见：工伤认定书与责任书是伪造的，不符合法律程序，要求重新在株洲鉴定。卢绍才因为高血压掉下，没戴安全帽，自身应当承担一定的责任。向平与上诉人双吾装饰公司是挂靠关系，与双吾装饰公司没有关系，向平愿意承担相应责任。当时卢绍才负责打样板房的情况下掉下来的，没有成立就没有签合同。上诉人卢绍才向一审法院起诉请求：判决双吾装饰公司给卢绍才赔偿一次性伤残补助金94500元（10500元×9个月）、一次性工伤医疗补助金84000元（10500元×8个月）、一次性就业补助金84000元（10500元×8个月）、停工留薪期工资126000元（10500元×12个月）、医疗费192113.49元、护理费17600元、住院人员伙食补助费8000元、营养费2400元、交通费2000元、住宿费7912元、劳动能力鉴定费467元等，各项经济损失共计人民币618992.49元。一审庭审过程中，卢绍才放弃营养费2400元的诉讼请求。一审法院认定事实：2019年8月26日15时25分左右，卢绍才在双吾装饰公司承包的株洲市××房××室装修工程的工地上不慎摔伤，当即被送往株洲市中心医院抢救并住院治疗，2019年11月14日出院诊断为：1.急性重型开放性颅脑外伤；2.左侧顶枕部硬膜外血肿；3.左侧颞叶沟回疝；4.左侧顶枕部颅骨缺损。实际住院80天。2020年1月2日，株洲市渌口区人力资源和社会保障局作出株渌人社工认字第（2020）2号《认定工伤决定书》，认定卢绍才2019年8月26日受伤为工伤。2020年9月8日，株洲市劳动能力鉴定委员会作出株劳鉴2020年1631号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定卢绍才构成伤残玖级。另查明，原审第三人向平为个人挂靠双吾装饰公司对外承包经营株洲市××房××室室内装饰工程。原审第三人已向卢绍才支付医疗费等费用6.5万元。一审法院认为，根据卢绍才、双吾装饰公司与向平向一审法院提交的证据及陈述，向平取得发包人株洲大自然房地产开发有限公司关于紫涵湖Ｄ2样板房茶室装修工程的项目，但因没有资质而挂靠到双吾装饰公司，该工程的施工均由向平自行组织、聘请人员实施，本案卢绍才由案外人介绍后受向平聘请。双吾装饰公司未参与该项目的任何施工和管理。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”，卢绍才所受之伤经株洲市渌口区人力资源和社会保障局于2020年1月2日作出的株渌人社工认字（2020）2号《认定工伤决定书》被认定为工伤，依据上述规定，双吾装饰公司就应承担工伤保险责任。又依据《湖南省实施办法》第九条“下列因工伤发生的费用和用于工伤保险的费用，依照国家规定从工伤保险基金支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金；（七）一级至四级工伤人员伤残津贴；（八）终止或者解除劳动（聘用）合同时应当享受的一次性医疗补助金；（九）因工死亡职工的遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金；（十）工伤认定调查和劳动能力鉴定费用；（十一）工伤预防宣传和培训费用”，第二十六条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系”，以及《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”卢绍才提交的第四组证据用于证明其经济损失，该组证据中ＮＯ23021379金额为7280元的医疗费票据，系到医院外药店购置的化学药品制剂即人血白蛋白注射液，该药品因卢绍才未能提供医疗机构的医嘱处方，是否是患者必须用的药品无证据证实，该笔医疗费不予支持；卢绍才提交的ＮＯ82890961金额为7700元的住院陪护费，该笔费用的支出卢绍才应提供医疗机构出具的证明，才能证实其必要性和合理性，故该笔陪护费用不予支持；卢绍才提交的ＮＯ13306579金额为336元、ＮＯ33393241金额为733元、ＮＯ22952663金额为2843元的住宿费票据，系卢绍才亲属因照顾、探视卢绍才所支出的住宿费，与本案无关联，该三笔住宿费不予支持；卢绍才主张的交通费2000元，未提交相关证据予以证实，不予支持。一般情况下，社会保险行政部门认定工伤，应以职工与用人单位存在劳动关系为前提，但是也有例外情形，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项的规定，就是从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在个人挂靠其他单位对外经营时，认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用人单位逃避其应承担的工伤保险责任。根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》的规定，卢绍才与双吾装饰公司之间不构成劳动关系。卢绍才主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金系用人单位在依法终止与工伤职工的劳动合同时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因卢绍才与双吾装饰公司之间并无劳动关系，卢绍才要求双吾装饰公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金没有法律依据，故对该项诉讼请求不予支持。卢绍才的经济损失为：1.医疗费184833.49元；2.住院伙食补助费80天×10元＝800元；3.一次性伤残补助金。因卢绍才与向平在施工前未就每月工资问题达成协议，卢绍才的工资标准只能按照2019年城镇私营单位建筑业年平均工资54164元认定，经计算为54164元÷12月×9个月＝40623元；4.鉴定费467元；5.停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”，卢绍才受伤之日为2019年8月26日，评定伤残等级日期为2020年9月8日，根据停工留薪期一般不超过12个月的规定，计算为54164元÷12月×12个月＝54164元。综上，卢绍才工伤待遇经济损失共计为280887.49元，向平已向卢绍才支付的6.5万元应予以扣减。故对卢绍才要求双吾装饰公司承担工伤保险责任的诉讼请求予以支持，但卢绍才主张的超过法定标准部分不予支持。卢绍才所受之伤经渌口区人力资源和社会保障局认定为工伤，在认定工伤决定书中明确卢绍才受伤的场所是株洲市××房××室装修工程工地，且双吾装饰公司在渌口区劳动人事争议仲裁委员会给其下达协助调查通知书后，拒不提供任何资料，事后对认定工伤决定书又没有提起行政复议和行政诉讼。在本案庭审过程中，双吾装饰公司虽然提供了两名证人的证言，欲以此来证明卢绍才受伤的工作场所并非在株洲市××房××室装修工程工地，但双吾装饰公司提供的两名证人系与向平有利害关系，证人证言的证明力明显小于卢绍才提交的认定工伤决定书的证明力。况且向平挂靠双吾装饰公司对外经营，向平对外是职务代理行为，基于职务代理的性质，双吾装饰公司对向平的授权是一揽子授权，职权本身就是委托授权的证明。即使双吾装饰公司只授权向平对株洲市××房××室装修工程进行管理，公司对执行其工作任务的人员职权范围内的限制，也不得对抗善意的第三人即本案卢绍才。故双吾装饰公司抗辩卢绍才不是在其指定的工作场所即株洲市××房××室装修工程工地受伤，而是在向平自行承包的株洲市紫涵湖45平方米客房装修工程工地受伤，不应由双吾装饰公司承担工伤保险责任的理由不能成立，不予支持。同时，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款之规定，双吾装饰公司承担赔偿责任后，有权向向平追偿。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：慈利县双吾装饰工程有限责任公司在本判决生效后十日内给卢绍才赔偿医疗费184833.49元、住院伙食补助费800元、一次性伤残补助金40623元、鉴定费467元、停工留薪期工资54164元，共计人民币280887.49元，扣减向平已经赔偿的6.5万元，还应支付215887.49元；二、驳回卢绍才的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由慈利县双吾装饰工程有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人卢绍才向本院依法提交了五份证据：第一份：国家统计网下载的平均工资，拟证明应该纠正工资标准；第二份：长期医嘱单第三页，拟证明上诉人卢绍才购买白蛋白没有超量超期；第三份：长期医嘱单第四页，拟证明卢绍才需要陪护；第四份：《普通陪护协议书》，拟证明请陪护35天；第五份：双吾装饰公司完成工作量记录，来源于工商局认定工伤档案，45平方米装修房共计33间，已完成70%，卢绍才掉下来并在株洲市人民医院进行开颅手术。本院组织双方当事人进行了质证。上诉人双吾装饰公司的质证意见如下：不属于新证据，可以不予质证。证据不符合证据的形式要件，对合法性提出异议，不能体现真实性，对关联性有异议，一审没有提出白蛋白，5元差距对数据没有实质性影响。关于证据五，从双吾装饰公司一审时提交的授权委托书可以看出卢绍才没有在D2样板房受伤，与客观事实不符，达不到卢绍才的证明目的。原审第三人向平主张其质证意见以上诉人双吾装饰公司的质证意见为准，关于证据五是其为了结账写的，与本案没有关系。本院认为，上诉人卢绍才提交的证据一系国家统计局公布的数据，客观真实，予以采信；证据二、三系中心医院的长期医嘱单，该两份长期医嘱单上虽无中心医院的盖章，但是因长期医嘱单中医师签名“袁文”及卢绍才的科别“十病区（神经外科）”等内容与卢绍才一审提交的经株洲市中心医院病历复印专用章盖章的病历资料中卢绍才的主治医师“袁文”及“病区：十病区”、“科室：神经外科”等内容一致，能认定该两份长期医嘱单系真实的，予以采信；证据四再结合证据三及卢绍才一审时提供的NO82890961号湖南增值税普通发票，能证实卢绍才聘请湖南高寿生命文化有限公司陪护中心的陪护员并支付7700元劳务住院陪护费用的事实，予以采信；证据五因原审第三人认可系由其书写，故本院对其真实性予以认可。综上所述，上诉人卢绍才提交的五份证据虽并非一审庭审结束后新发现的证据，但其提交的该五份证据与案件基本事实有关，本院依法予以采纳。上诉人双吾装饰公司对一审查明事实提出1点异议：一审判决第十页第十四行查明“在被告双吾装饰公司承包的株洲市××房××室装修工程的工地上不慎摔伤”中地点有误。原审第三人向平对一审查明事实提出3点异议，1.一审判决第十页第十四行查明“在被告双吾装饰公司承包的株洲市××房××室装修工程的工地上不慎摔伤”中地点有误。2.一审判决第十一页第三行查明“已向原告支付医疗费等费用6.5万元”错误，应当是已支付7.5万元。3.对《认定工伤决定书》有异议，作出《认定工伤决定书》的依据是劳动关系确认书，但劳动关系确认书不是向平的签字，是卢绍才伪造的。对于上诉人双吾装饰公司与原审第三人向平对一审查明事实共同提出的地点有误的异议，本院认为，因《认定工伤决定书》属于公文书证，在被有权机关依法撤销之前，具有较高的证明力，其中明确载明是在株洲市××房××室装修工程的工地上，故对该异议不予认可；关于原审第三人向平提出的异议2，因其未提供相关证据予以证实，且其在一审法院2020年12月18日的庭审笔录第17页对于“第三人向平给原告支付65000元，第三人有没有异议？原告有没有异议？”该问题作出的回答是“没有异议。”，该页已由原审第三人向平签字确认，故对原审第三人向平提出的该异议本院不予认可；原审第三人向平提出的异议3系对其他机关单位作出的《认定工伤决定书》有异议，并非对一审查明事实的异议，故本院不予认可。经审理查明，一审认定事实清楚，证据充分，本院对一审查明事实予以认定。另查明，株洲市中心医院长期医嘱单第3页载明卢绍才需要20%白蛋白50ml，自备，开始时间为8月27日12:00，停止时间为9月4日8:00，医师签名袁文。长期医嘱单第4页载明卢绍才需要陪人陪伴，开始时间2019年9月9日11：00，医师签名袁文。NO23021379湖南增值税普通发票载明购买方为卢绍才，销售方为株洲市天元区滨江南路19号科艺花园门面8-106号门面的湖南雅馨药房连锁有限公司天元唯善店，购买货物为化学药品制剂人血白蛋白注射液，费用为7280元。同时卢军于2019年9月9日与湖南高寿生命文化有限公司陪护中心办公室签订了《普通陪护协议书》，约定服务对象为卢绍才，甲方（卢军）聘请乙方（湖南高寿生命文化有限公司陪护中心办公室）派出1名普通陪护员乙方指定陪护人员为甲方指定的服务对象提供服务，从2019.9.9为起始日期，普通陪护以天为计费单位，普通陪护的收费标准为220元/天。NO82890961号湖南增值税普通发票上载明卢绍才向湖南高寿生命文化有限公司支付7700元劳务住院陪护费用，并备注：2019年9月9日-2019年10月13日，陪护费220元一天，共35天。原审第三人向平曾写明：慈利县双吾装饰有限公司在湖南株洲大自然开发有限公司签订合同做客房装修已完成工作量如下：①紫涵湖D2样板房茶室装修工程已完成100/100，合同价17800元间；②紫涵湖度假酒店45平方客房装修工程共计33套房……慈利县双吾装饰工程有限责任公司在向平签字处盖章。本院认为，本案二审的主要争议焦点有：一、一审计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资的标准及计算住院伙食补助费的标准是否有误；二、双吾装饰公司是否应当给卢绍才支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和白蛋白及陪护费用；三、卢绍才受伤的具体地点及双吾装饰公司是否应当承担责任的问题。一、一审计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资的标准及计算住院伙食补助费的标准是否有误。因各方对按照2019年城镇私营单位建筑业年平均工资计算卢绍才一次性伤残补助金及停工留薪期工资无异议，现仅对2019年城镇私营单位建筑业年平均工资的具体数额有异议。经查实2019年城镇私营单位建筑业年平均工资为54167元，一审认定2019年城镇私营单位建筑业年平均工资为54164元有误，予以纠正。故卢绍才一次性伤残补助金应为54167元÷12月×9个月﹦40625.25元。关于停工留薪期，《工伤保险条例》第三十三条规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。本案中，各方对卢绍才于2019年8月26日受伤并入院治疗无异议，同时株洲市株劳鉴2020年1631号劳动能力鉴定结论书认定卢绍才为伤残九级，该鉴定结论书的作出时间为2020年9月8日。依据上述条款中“停工留薪期一般不超过12个月”、“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”的相关规定，一审认定停工留薪期为12个月并无不当，上诉人双吾装饰公司认为认定停工留薪期为12个月不当的理由不充分，不予支持。故卢绍才的停工留薪期工资应为54167元÷12月×12月﹦54167元。关于住院伙食补助费的计算标准问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条第三款规定职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。基金支付的具体标准按照省有关规定执行。关于湖南省的省有关规定，湖南省人民政府办公厅转发省人力资源和社会保障厅、财政厅《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》的通知第五条规定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。该标准根据职工年平均工资和生活费用变化等情况由省人力资源和社会保障厅商省财政厅适时调整。故一审法院以每人每天10元作为住院伙食补助费的计算标准并无不当。上诉人卢绍才主张的《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条，即工伤住院应按所在单位因公出差伙食补助标准的70%执行。该《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》系2004年6月1日起施行，但现行有效的《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》系于2014年4月1日起施行的办法,该办法中没有“工伤住院应按所在单位因公出差伙食补助标准的70%执行”的相关规定。故上诉人主张按照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定即工伤住院应按所在单位因公出差伙食补助标准的70%计算住院伙食补助费的理由不成立。二、双吾装饰公司是否应当给卢绍才支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和白蛋白及陪护费用。《湖南省实施办法》第二十六条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。”根据该条规定，一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金应由用人单位支付。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”故本案中的被挂靠单位即上诉人双吾装饰公司应当作为承担工伤保险责任的单位。现上诉人卢绍才在本院审理期间已提出解除劳动合同并认可自行终止劳动关系，故应当由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。上诉人双吾装饰公司作为承担工伤保险责任的单位，理应支付一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第三款规定，一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。本案中，卢绍才系九级伤残，故一次性工伤医疗补助金具体为54167元÷12个月×8个月﹦36111.33元。关于应由用人单位支付的一次性伤残就业补助金。本案中，向平为个人挂靠双吾装饰公司对外承包经营株洲市××房××室室内装饰工程，卢绍才为向平聘请工人，接受向平的工作安排及管理、约束和支配，由向平发放工资。且《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项明确被挂靠单位仅为承担工伤保险责任的单位，即当存在个人挂靠其他单位对外经营时，认定被挂靠单位承担工伤保险责任并不必须以劳动者与被挂靠单位之间存在劳动关系为前提，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用人单位逃避其应承担的工伤保险责任。故本院认为双吾装饰公司不是卢绍才的用人单位，不应当承担应当由用人单位支付的一次性伤残就业补助金。关于购买白蛋白费用，因长期医嘱单上载明卢绍才需要20%白蛋白50ml，且需自备，开始时间为8月27日，停止时间为9月4日，结合上诉人卢绍才一审时提交的NO23021379湖南增值税普通发票载明的卢绍才在湖南雅馨药房连锁有限公司天元唯善店购买人血白蛋白注射液、费用为7280元等内容，本院对上诉人卢绍才主张的白蛋白购买费用7280元予以认可，属于上诉人卢绍才已支付的医疗费。关于陪护费用，上诉人卢绍才提交了长期医嘱单和《普通陪护写协议书》，长期医嘱单上载明卢绍才需要陪人陪伴，开始时间为2019年9月9日，同时于2019年9月9日与湖南高寿生命文化有限公司陪护中心办公室签订了《普通陪护协议书》，结合上诉人卢绍才一审时提交的NO82890961号湖南增值税普通发票上载明的卢绍才向湖南高寿生命文化有限公司支付7700元劳务住院陪护费用及备注“2019年9月9日-2019年10月13日，陪护费220元一天，共35天”等内容。因2019年9月9日-2019年10月13日期间卢绍才确未出院，故本院对卢绍才主张的7700元陪护费予以认可。三、卢绍才受伤的具体地点及双吾装饰公司是否应当承担责任的问题。本院认为，因《认定工伤决定书》属于公文书证，在被有权机关依法撤销之前，具有较高的证明力，该《认定工伤决定书》明确载明卢绍才是在株洲市××房××室装修工程的工地上不慎摔伤的，故本院确认卢绍才受伤的具体地点为株洲市××房××室装修工程的工地。且原审第三人向平写的书面材料中明确写明紫涵湖度假酒店45平方客房装修工程是双吾装饰公司在湖南株洲大自然开发有限公司签订合同做客房装修的组成部分，且该书面材料由双吾装饰公司盖章。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项即“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，卢绍才所受之伤经株洲市渌口区人力资源和社会保障局于2020年1月2日作出的株渌人社工认字（2020）2号《认定工伤决定书》被认定为工伤，依据上述规定，双吾装饰公司应承担工伤保险责任。综上所述，上诉人卢绍才的上诉请求部分成立，对于其请求成立部分予以支持，不成立部分予以驳回；上诉人慈利县双吾装饰工程有限责任公司的上诉请求不成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，处理不当，予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一、二款、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省慈利县人民法院（2020）湘0821民初2218号民事判决；二、上诉人慈利县双吾装饰工程有限责任公司在本判决生效后十日内给上诉人卢绍才赔偿医疗费192113.49元、住院伙食补助费800元、护理费7700元、一次性伤残补助金40625.25元、一次性工伤医疗补助金36111.33元、鉴定费467元、停工留薪期工资54167元，共计人民币331984.07元，扣减原审第三人向平已经赔偿的65000元，还应支付266984.07元；三、驳回上诉人卢绍才其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由上诉人慈利县双吾装饰工程有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人慈利县双吾装饰工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 燕审判员 钟以祥审判员 黄勇芳二〇二一年四月十二日法官助理田慧书记员覃琴附相关法律条文：《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。