山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民再125号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：平度市奥邦超市，住所地山东省平度市南村镇双泉路100号。 经营者：陶从理，男，1968年5月13日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：王云鹏，山东海之信律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：陶丽桔，女，1967年9月8日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：彭金光，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 再审申请人平度市奥邦超市（以下简称奥邦超市）因与被申请人陶丽桔民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终2194号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年2月23日作出（2020）鲁民申10672号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请人奥邦超市经营者陶从理及其委托诉讼代理人王云鹏、被申请人陶丽桔及其委托诉讼代理人彭金光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奥邦超市申请再审请求，撤销山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终2194号民事判决第一项、第二项；维持山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初3813号民事判决；一、二审案件受理费由被申请人陶丽桔负担。事实与理由：1.有新的证据，足以推翻二审判决。(2019)鲁02民终7705号案件中陶从理提交2017年9月8日的借款条、20年月日的借款条，用以证明之前陶从理与陶丽桔之间发生借款关系时必然出具书面借条并明确约定利息。2018年8月5日的《协议》用以证明双方之间系合伙投资关系，青岛嘉奥多商业连锁有限公司（以下简称嘉奥多公司）、陶从理自行委托鉴定的意见显示《协议》中陶丽桔签名是其本人所签。提交增值税普通发票、提交《嘉奥多商品销售合同》、《奥邦超市盘点表》、《南村奥邦连锁超市信息系统授权销售合同书》，结合陶从理在(2019)鲁02民终7705号案二审诉讼期间所提交的“嘉奥多奥邦超市”工作群微信记录证据，能够充分证明奥邦超市与嘉奥多公司共同连锁经营，陶丽桔参与实际经营管理。2.二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。一审中陶从理提交充分证据证明嘉奥多公司以奥邦超市为依托而进行混同经营，陶从理的个人账户用于公司经营。申请人提交的嘉奥多公司所开具的增值税普通发票、印花税税票等证据能够充分证明嘉奥多公司实际经营并纳税。二审认定陶丽桔主张的407000元款项数额没有证据证明。陶丽桔未能提供双方之间对涉案款项的借贷合意及对利息、还款期限的约定的任何证据，二审判决认定事实错误。3.二审判决适用法律错误。陶丽桔仅提交了银行转账记录、交易明细，并未提供任何双方存在借贷合意的其它有效证据，而奥邦超市辩称案涉款项不是借款，而是嘉奥多公司章程所约定的陶丽桔所应承担的400万元出资款中的一部分，并提交嘉奥多公司工商登记信息、章程以及陶丽桔所提交的转账到嘉奥多公司公户的交易记录加以证明，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，奥邦超市已经就自己的抗辩理由提交了相应的证据，陶丽桔仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。二审法院认定奥邦超市未完成举证责任错误。陶丽桔在本案一审审理期间多次虚假陈述，二审法院将全部举证责任归于奥邦超市，违反法律规定。4.二审法院未经传票传唤陶丽桔和奥邦超市双方当事人参加二审庭审，错误的以该案与(2019)鲁02民终7705号案雷同为由进行书面审理并缺席判决，没有法律依据。 陶丽桔辩称，1.本案直接证据“信用卡POS机刷卡单据”内容清晰指向“消费”，证明本案正确的法律性质为信用卡消费引起的不当得利返还纠纷，不是民间借贷也不是投资或者其他，且原一、二审均否认本案的法律性质为合伙投资。2.奥邦超市将“连锁经营”和“混同”两个不同的概念混为一谈，将40.7万元款项性质推定为投资款错误，违反了民法典第一百三十三条、第一百三十七条和公司法第二十条、第六十三条的规定。3.奥邦超市提交的2018年8月5日《协议》与本案40.7万元返还没有关联性，不构成新证据。4.陶从理与嘉奥多公司或奥邦超市之间存在资金往来，属于关联交易或者违法流转资金，与40.7万元归属没有直接关联性。奥邦超市认为收到40.7万元没有退还给陶丽桔而是花费完毕，但该花费行为与投资到嘉奥多公司没有直接关联性，不能证明40.7万元的投资性质。本案中奥邦超市是收款人，不管嘉奥多公司是否实际经营，都不能免除其债务。5.陶丽桔提供的是POS机消费凭证，并非一般意义上的银行转账凭证，明确指向行为性质。奥邦超市虚假陈述，不存在陶丽桔转账到嘉奥多公司账户的事实。因奥邦超市通过POS机收取陶丽桔消费款项后，未能向陶丽桔退款或交付货物，手续费损失应由奥邦超市承担。 陶丽桔向一审法院起诉请求：1.判令奥邦超市偿还借款407000元及自起诉之日至实际偿还之日的利息（按照银行同期贷款利率4倍计算）；2.本案诉讼费由奥邦超市承担。 一审法院认定事实如下：陶丽桔与奥邦超市的经营者陶从理系姐弟关系。2016年9月29日，陶从理注册成立奥邦超市（个体工商户），经营场所山东省青岛市平度市××镇××路100号。2018年7月30日，陶丽桔与奥邦超市注册成立嘉奥多公司，住所地山东省青岛市平度市××镇××路南端100号，法定代表人陶从理，注册资本1000万元。其中陶丽桔认缴出资额400万元，出资比例40%，于2048年12月31日前到位，奥邦超市认缴出资额600万元，出资比例60%，于2048年12月31日前到位。陶丽桔提交的信用卡刷卡记录显示，其与丈夫葛维军于2019年1月4日至2019年1月9日，在奥邦超市刷卡交易39000元、120000元、120000元、8000元、30000元、30000元、60000元，合计407000元。 一审法院认为，陶丽桔及其与丈夫葛维军于2019年1月4日至2019年1月9日，在奥邦超市刷信用卡交易合计407000元，奥邦超市对此无异议。双方争议的焦点是该407000元的性质问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中陶丽桔主张其与奥邦超市之间成立借贷关系，应当举证证明，但其并未提交借据、欠条等债权凭证，其提交的信用卡刷卡交易记录本质上是一种消费记录，而非转账记录，且本案多次刷卡，数额巨大，却没有出具借条，不符合常理，根据奥邦超市的该款并非借款的抗辩意见，综合陶丽桔的举证情况，一审法院不能认定双方之间存在借款合意和借款事实。故陶丽桔要求奥邦超市偿还该407000元及利息的请求，一审法院不予支持。庭审中，经一审法院释明后，陶丽桔表示坚持按照民间借贷关系诉讼。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回陶丽桔对奥邦超市的诉讼请求。案件受理费7405元，保全费2770元，由陶丽桔负担。 陶丽桔不服，提起上诉请求：1.撤销原判，改判奥邦超市归还陶丽桔借款407000元及自本案一审起诉之日起至实际偿还之日止的利息；2.一、二审诉讼费用由奥邦超市承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。 二审法院认为，本案争议的焦点为陶丽桔与奥邦超市之间就涉案款项407000元的性质应如何认定。 陶丽桔自2019年1月4日至1月8日期间多次向奥邦超市转账支付共计407000元，而诉请奥邦超市向其还款，奥邦超市认可收到该款项，但否认双方之间系借贷，主张该款系陶丽桔向两人共同设立的嘉奥多公司的投资款。嘉奥多公司设立于2018年7月30日，陶从理、陶丽桔分别任执行董事法定代表人、监事，各自认缴出资额600万元、400万元，于2048年12月31日前到位。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，奥邦超市抗辩该款系投资款，其应就此主张提供证据证明。 就本案焦点，第一，嘉奥多公司自2018年8月2日始即有自己的基本存款账户，如陶丽桔所付系投资款，则理应付至该账户，但所有款项均系通过登记在奥邦超市名下的POS机刷卡收取；第二，奥邦超市未能举证证明其收取款项后将该款项转付至嘉奥多公司账户，亦不能证明涉案款项用于了嘉奥多公司的经营；第三，奥邦超市主张嘉奥多公司实际经营并纳税，但未提交纳税凭证予以证明，应承担举证不能的法律责任；第四，奥邦超市成立在先近两年，如该超市与嘉奥多公司混同经营，则混同经营前，理应对奥邦超市的财产及债权债务等进行统计汇总，形成由陶从理与陶丽桔共同确认的书面材料，但奥邦超市不能提交该种证据；最后，陶丽桔与奥邦超市的经营者陶从理系同胞姐弟，陶丽桔出借款项给陶从理，因有转账为凭，基于亲情未要求出具借条合乎情理。综上，奥邦超市现有证据不足以证明其主张，应认定陶丽桔的主张成立。关于借款利息，因陶丽桔无证据证明对此有明确约定，支持自起诉之日（2019年4月24日）起至实际给付之日止按年利率6%支付资金占用期间的利息。 综上所述，陶丽桔的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。一审认定事实不清,适用法律不当,予以改判。二审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决：一、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初3813号民事判决；二、奥邦超市于判决生效之日起十日内偿付陶丽桔借款本金407000元及相应利息[以本金407000元为基数，自起诉之日（2019年4月24日）起至实际给付之日止按年利率6%进行计算]；三、驳回陶丽桔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7405元、保全费2770元，二审案件受理费7405元，共计17580元，由陶从理负担。 本案再审期间，奥邦超市提交《协议》《借条》《奥邦超市盘点表》、青岛正源司法鉴定所鉴定意见书、本院（2020）鲁民再466号民事判决书等证据，证明涉案款项为陶丽桔合作经营嘉奥多公司的投资款。陶丽桔发表质证意见，认为奥邦超市提交的证据均与借贷关系与否的判断没有直接关联性。 本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。被申请人陶丽桔作为本案原告方，以民间借贷为诉由，其诉讼请求为申请人奥邦超市偿还借款40.7万元及利息，二审上诉中亦主张涉案款项应定性为民间借贷关系，因此陶丽桔再审期间主张涉案40.7万元款项是基于消费关系形成的不当得利返还，超出了其原审诉求，陶丽桔可另寻途径解决。本院根据陶丽桔的原审诉讼请求以及奥邦超市的再审请求，将本案审理的焦点问题归纳为，陶丽桔与奥邦超市之间就涉案40.7万元款项是否成立借贷关系。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中陶丽桔主张其与奥邦超市就涉案40.7万元款项成立借贷关系，应当承担相应的举证证明责任。原审中，陶丽桔仅提交了信用卡刷卡交易记录，但其再审中主张信用卡刷卡交易并非一般的银行转账，除刷卡交易记录之外，陶丽桔未提供任何诸如借条、欠条、借款合同等债权凭证或者证明双方存有借款合意的其他证据，不足以证明其与奥邦超市之间成立借贷关系。因陶丽桔未能举证证明其诉讼请求所依据的事实成立，对于其要求奥邦超市偿还40.7万元及利息的请求，本院不予支持。对于奥邦超市再审期间提交有关证据来反驳陶丽桔的诉讼请求、涉案40.7万元为投资款的主张，本院不予审理。 综上，申请人奥邦超市的再审请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终2194号民事判决； 二、维持山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初3813号民事判决。 一审案件受理费7405元、保全费2770元，二审案件受理费7405元，均由陶丽桔负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王永起 审 判 员 张光荣 审 判 员 程 林 二〇二一年四月十九日 法官助理 柴 华 书 记 员 王亚男