四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3907号 上诉人（原审原告）：李建刚，男，1973年10月8日出生，汉族，住重庆市潼南县。 委托诉讼代理人：李亚曦，四川宪恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川德尔特科技有限公司，住所地四川省彭州工业开发区柏江南路50号附4号。 法定代表人：赖果，总经理。 委托诉讼代理人：田翼，四川金领律师事务所律师。 上诉人李建刚因与被上诉人四川德尔特科技有限公司（以下简称德尔特公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初3318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李建刚上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人各项工伤保险待遇661658元、精神损害抚慰金50000元；被上诉人承担诉讼费。事实与理由：1.被上诉人在2019年1月向上诉人发放了年终奖10000元，属于李建刚工资的一部分，应计入月平均工资标准，即月平均工资为5610元（10000元÷12月＋4777元/月）。2.根据《成都市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，李建刚的停工留薪期为6个月，一审法院仅认定3.5个月不当。即便仅认定停工留薪期为3.5个月，停工留薪期满的时间为2020年2月15日，之后，上诉人并未与被上诉人解除劳动合同，在2020年2月15日至2020年7月24日期间，被上诉人没有给上诉人安排适当工作，被上诉人就应当支付伤残津贴。3.上诉人在享用工伤保险待遇后有权依据其他民事法律规定要求被上诉人支付精神损害抚慰金。4.后续更换假肢费用应由被上诉人承担，否则上诉人的合法权益得不到保障。5.被上诉人未按照上诉人实际工资足额缴纳社保，导致上诉人无法足额领取一次性伤残补助金，被上诉人应予补差。6.上诉人尚有部分医疗费、交通费、住院伙食补助费未得到工伤保险基金报销，应由被上诉人承担。7.医嘱要求上诉人出院后全休3月，故被上诉人应支付3个月护理费。 被上诉人德尔特公司辩称，1.上诉人主张的10000元奖金是单位部分经理私自发放，也非常规性奖金，不应计入月平均工资。即便要计入工资，2019年1月份发放的10000元是针对2018年的工作情况，上诉人受伤前12个月工资范围为2018年10月至2019年9月，奖金最多也只能计入2018年10月至12月。2.其余答辩意见与一审答辩意见一致。 李建刚向一审法院起诉请求：1.判令德尔特公司支付一次性伤残就业补助金389460元；2.判令德尔特公司支付辅助器具费147200元、停工留薪期工资33840元、伤残津贴23688元、一次性伤残补差37368元、医疗费5900.78元、营养费5400元、住院伙食补助费240元、交通费1300元、精神抚慰金50000元。 一审法院认定事实：李建刚于2017年11月到德尔特公司从事普工工作，双方签订了劳动合同，德尔特公司为李建刚参加了工伤保险。2019年10月24日下午4时许，李建刚在工作中受伤，经四川省人民医院诊断为：左手前臂中远段毁损伤，共住院8天，医嘱建议休息3个月。德尔特公司已支付李建刚医疗费、住院期间护理费，并支付停工留薪期工资24940元。2019年12月2日，李建刚的伤情经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，2020年2月27日，其致残程度经成都市劳动能力鉴定委员会评定为伍级。2020年6月11日，德尔特公司通知李建刚回公司上班，李建刚未回公司上班。双方因工伤保险待遇发生争议，由李建刚于2020年7月24日向彭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与德尔特公司的劳动关系、支付其一次性伤残就业补助金、未签订劳动合同二倍工资，仲裁委于2020年9月23日作出彭劳人仲委案字[2020]第00221号仲裁裁决书，裁决：1.德尔特公司与李建刚的劳动关系于2020年7月24日解除；2.德尔特公司支付李建刚一次性伤残就业补助金381239.5元；3.驳回李建刚的其他仲裁请求。李建刚不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院另查明，李建刚受伤前12个月（2019年9月至2018年10月）工资为4200元、4344元、4318元、4620元、4117元、4624元、7283元、5888元、4000元、4000元、4620元、4110元，其月平均工资为4676.67元，德尔特公司认可仲裁裁决其受伤前月平均工资为4777元计算停工留薪期工资。 一审法院认定上述事实，主要采信了仲裁裁决书、劳动合同书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、出院病情诊断证明、银行交易明细、成都市社保人员实缴明细、成都市工伤保险待遇拨付确认单、通知函、当事人陈述等证据。 一审法院认为，李建刚因工受伤，伤残程度伍级，德尔特公司为李建刚参加了工伤保险，李建刚提出解除劳动合同，依照《工伤保险条例》第三十六条第二款关于“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”的规定，德尔特公司应当承担支付李建刚一次性伤残就业补助金的义务。该案中，李建刚因工受伤，经评定为伤残伍级。根据《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第八条关于职工因工致残被鉴定为伍级伤残，职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金标准为五级伤残60个月，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算的规定，李建刚于2020年7月24日向彭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出解除劳动合同，其工伤待遇计算涉及统筹地区上年度职工平均工资标准的，应比照成都市上年度即2019年职工月平均工资6491元标准计算，一次性伤残就业补助金应为389460元（60个月×6491元/月）。关于李建刚诉请中停工留薪期工资问题。停工留薪是指工伤职工暂停工作接受工伤医疗的期间，因此，该案李建刚停工留薪期的确定应以住院8天加出院医嘱建议休息3个月为依据，故仲裁委以3.5个月确定其停工留薪期并无不当。李建刚受伤前12个月平均工资为4777元，其停工留薪期工资为16719.5元（3.5个月×4777元）。关于李建刚诉请中伤残津贴的问题。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项相关规定，双方保留劳动关系，由用人单位按月发给伤残津贴。本案中，李建刚已申请解除双方劳动关系，故德尔特公司不应支付其伤残津贴。关于李建刚诉请中一次性伤残补助金补差问题。该主张系社会保险部门与缴费主体的行政关系，不属于民事案件受理范围，本案不作处理。关于李建刚诉请中辅助器具费用问题。根据《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定标准从工伤保险基金支付。”的规定，李建刚要求德尔特公司支付后续辅助器具费用无法律依据，一审法院不予支持。关于李建刚诉请中精神抚慰金问题。工伤保险条例无此项赔付内容，德尔特公司不应支付。关于李建刚诉请中医疗费、住院伙食费、交通费问题。根据《工伤保险条例》第三十条规定，医疗费、住院伙食费、交通费应由工伤保险基金支付，对该项请求，一审法院不予支持。关于李建刚诉请中营养费、停工留薪期护理费问题。工伤保险条例无营养费赔付内容，李建刚停工留薪期是否需要护理，未提供证据证明，故对该项请求，一审法院不予支持。 综上所述，德尔特公司应支付李建刚一次性伤残就业补助金389460元、停工留薪期工资16719.5元，扣减已支付停工留薪期工资24940元，合计为381239.5元，符合《工伤保险条例》《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》的规定。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、德尔特公司与李建刚的劳动关系于2020年7月24日解除；二、德尔特公司于判决生效后五日内支付李建刚381239.5元。三、驳回李建刚的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李建刚负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 根据一审在案证据及二审中当事人的陈述，本院二审另查明：1.2019年2月2日，李红向李建刚转账10000元，德尔特公司称李红系公司部门经理，《收入纳税明细查询》显示扣缴义务人为德尔特公司，所得项目小类为全年一次性奖金收入。一审庭审中，李建刚称2018年年终奖10000元应计入2018年的平均工资。2.2020年6月11日，德尔特公司向李建刚发函，要求其见函后三个工作日内回公司上班。李建刚称因身体未康复，不能回公司上班。3.《出院病情诊断证明》载明李建刚于2019年11月1日出院，出院医嘱：术后休休叁月；保持伤口敷料清洁干燥，第3天换药一次，至伤口完全愈合拆线；术后1月门诊复查......4.2020年2月27日，成都市劳动能力鉴定委员会认定李建刚的工伤致残程度为伍级。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为李建刚主张的停工留薪期工资、伤残津贴、精神损害抚慰金、后续更换假肢费、一次性伤残补助金差额、医疗费、交通费、住院伙食补助费、停工留薪期护理费是否应当得到支持。针对以上争议焦点，本院分述如下： 关于停工留薪期工资问题。本院认为，停工留薪期工资的认定需先确定李建刚的工资标准。根据已查明的事实，李建刚受伤前12个月（2019年9月至2018年10月）的工资共计56124元。李建刚提交的证据可以证明德尔特公司于2019年初支付了李建刚2018年年终奖10000元，结合李建刚在一审中就10000元奖金应计入2018年平均工资的主张，本院认为李建刚2018年10月-12月的工资应计入对应的奖金，故李建刚受伤前12个月的平均工资为4885元。关于停工留薪期，李建刚受伤后住院8天，医嘱建议休息3个月，一审法院结合李建刚的伤情及相关规定，确定李建刚的停工留薪期为3.5个月并无不当，李建刚主张应为6个月的上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上，李建刚的停工留薪期工资应为17097.5元（3.5个月×4885元） 关于停工留薪期满后的相关待遇问题。本院认为，按照停工留薪期为3.5个月计算，李建刚的停工留薪期于2020年2月8日届满。根据已查明的事实，李建刚的工伤五级伤残鉴定于2020年2月27日作出，2020年6月11日，德尔特公司向李建刚发函，要求其见函后三个工作日内回公司上班。结合上述事实，李建刚停工留薪期满后涉及两个时间段，一是李建刚停工留薪期满至劳动能力鉴定结论作出前的期间，二是李建刚劳动能力鉴定结论作出后至德尔特公司要求李建刚回公司上班的期间。本院认为，李建刚的伤情较为明显，系左前臂中远段毁损，在劳动能力鉴定结论作出前通过日常生活经验法则也能判断李建刚的损伤程度能够构成伤残，况且李建刚停工留期届满的时间距劳动能力鉴定结论时间很近。上述期间仍为李建刚与德尔特公司劳动关系存续期间，德尔特公司至少应根据李建刚的伤情为其安排适当的工作岗位，但德尔特公司对此未能举证证明，故德尔特公司应按照《工伤保险条例》第三十六条的规定向李建刚支付伤残津贴13678元（4885元/月×70%×4个月）。 关于精神损害抚慰金问题。本院认为，工伤保险待遇与精神损害抚慰金的法律性质和功能均不相同，本案系工伤保险待遇纠纷，应按照《工伤保险条例》确定相应的工伤保险待遇。因条例中并无精神损害抚慰金的赔付项目，故一审法院不予支持精神损害抚慰金正确，本院予以确认。 关于后续更换假肢费用问题。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：......（四）安装配置伤残辅助器具所需费用”及《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定标准从工伤保险基金支付”之规定，李建刚要求德尔特公司支付后续更换假肢费用无法律依据。另外，一次性工伤医疗补助金已考虑到劳动关系终止后，后续残疾辅助器具费的承担，故德尔特公司不用再承担后续更换假肢费。 关于一次性伤残补助金补差问题。本院认为，李建刚的该项诉请实质涉及工伤保险是否足额缴纳问题，该主张属社会保险机构的行政职能，一审法院认定该项主张不属于民事案件受案范围正确，本院予以确认。 关于停工留薪期的护理费问题。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，李建刚应对停工留薪期确需护理承担举证证明责任，李建刚未提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。 关于部分医疗费、交通费、住院伙食补助费未予报销问题。本院认为，根据《工伤保险条例》的规定，医疗费、交通费、住院伙食补助费并非用人单位的承担范围，李建刚也称上述费用系工伤保险基金报销后新产生的费用，尚未申请报销，故李建刚的该项请求无法律依据，本院不予支持。 综上，德尔特公司应支付李建刚一次性伤残就业补助金389460元、停工留薪期工资17097.5元，停工留薪期满后的伤残津贴13678元，扣减德尔特公司已支付工资24940元，德尔特公司还应向李建刚支付395295.5元。 综上所述，李建刚的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，处理不当。依照《工伤保险条例》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初3318号民事判决第一项，即“四川德尔特科技有限公司与李建刚的劳动关系于2020年7月24日解除”； 二、撤销四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初3318号民事判决第二项、第三项，即“四川德尔特科技有限公司于本判决生效后五日内支付李建刚381239.5元”“驳回李建刚的其他诉讼请求”； 三、四川德尔特科技有限公司于本判决生效后五日内支付李建刚395295.5元； 四、驳回李建刚的其他诉讼请求。 一审案件受理费5元，由四川德尔特科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由四川德尔特科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  牛玉洲 审判员  孙 韬 审判员  陈丽华 二〇二一年四月二十日 书记员  吴 双