甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘30民终82号 上诉人（原审原告）：李新茂，男，1971年2月26日出生，汉族，大专文化程度，舟曲县公安局职工，住甘肃省舟曲县。 被上诉人（原审被告）：舟曲县农村信用合作联社，住所地甘肃省舟曲县，统一社会信用代码：91323023720264645D。 法定代表人：范克文，舟曲县农村信用合作联社理事长。 委托诉讼代理人：赵彦军，甘肃正天合（舟曲）律师事务所律师。 原审第三人：何寥荣，男，1988年7月4日出生，汉族，大专文化程度，住甘肃省舟曲县。 上诉人李新茂因与被上诉人舟曲县农村信用合作联社、原审第三人何寥荣案外人执行异议之诉一案，不服舟曲县人民法院（2020）甘3023民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李新茂上诉请求：1、请求贵院撤销(2020)甘3023民初429号判决、(2020)甘3023执91号执行裁定书，解除申请人位于舟曲县城关镇南门的房屋权属为房权证城关字第02053号房屋的查封、拍卖等强制执行措施。2、请求法院依法判决何廖荣立即协助和配合原告办理过户登记。上诉理由:1、对原审使用(2020)甘3023民初116号民事判决书、(2020)甘3023执91号执行裁定书中抵押权优先，排除一切我有异议。买房时，虽然该走的程序都走了，在何廖荣隐瞒房屋抵押的情况下，签订了买卖合同，一手交房，一手交钱，支付何廖荣50万房款，合法占有了该房屋，签订了五年合同，出租给牟XX，牟XX又装潢、买设备花费共76万，从2018年12月1日经营至今。如果立即查封，将会给我造成176万的经济损失，信用社抵押权最终目的是实现172万债权，我的目的是实现物权，在我合法占有，在实现物权期待权的过程中，法院于2020年5月11日判决在何廖荣还不了172万本息贷款的情形下，查封拍卖该房屋还贷款。标的物在第三人合法占有时，不问受让人房子来龙去脉，直接判决生效，让信用社收益，让我损失176万，法律的公平何在，信用社的贷款何廖荣该还，我的合同约定也应该履行，何廖荣现在服刑坐牢，信用社的贷款和我的诉求都不能实现，在明知何廖荣不能履行债务的情形下，强制实现信用社的抵押权，只会让我负债累累，信用社的担保物权受法律保护，难道我的通过债权实现物权的物权期待权不受法律保护吗?在我的物权期待权不能实现的情况下，要强行实现信用社的担保物权，让我造成176万的损失，于我公平吗、能体现法律的公平吗、就算优先实现信用社的担保物权，我买房在先，法院判决在后，也应该在处理好我的损失和装潢损失后，再谈查封拍卖才合理合法公平吧?《执行异议规定》第二十七条规定:“申请执行人对执行标的享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。《执行异议规定》二十八条针对不动产规定了除外情形，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。这是对于善意购房人生存利益的保护，实现实质正义。另外，《中华人民共和国物权法》第一百零六条对“善意取得”作了明确规定，无处分权人将不动产转让给受让人的，所有权人有权追回:除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产的所有权:(一)受让人受让该不动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产不需要登记的已经交付给受让人的。本案符合此种情形，但舟曲县人民法院就是仅凭信用社的一面之词，不调查全面事实的情况下，在我合法占有出租的情况下，判决将商铺查封拍卖，判决生效后，其他办案人又以此判决为依据，让我在其他诉讼中处于被动，严重损害了我的合法权益，法官在标的物实际转移的情况下，不顾第三人利益，直接判决将商铺查封拍卖。在(2020)甘3023民初116号判决生效，法院张贴查封公告后，上诉人提出执行异议，在(2020)甘3023执91号执行裁定书中，将我支付50万(毕生心血)买来的铺面归结为由我经管，漠视上诉人的利益，法院以被执行人何廖荣与案外人李新茂签订房屋买卖合同时，被执行人何廖荣对该房屋拥有所有权，被执行人出卖该房屋是有权处分，而不是无权处分为由，认定案外人李新茂购买该房屋的行为不构成“善意所得”，难道有权处分自己的财产给善意第三人，善意第三人合法占有该财产更不应该受法律保护吗?据我所知，善意取得的构成要件:(一)受让人受让该不动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产不需要登记的已经交付给受让人的。而法院仅以被执行人何廖荣与案外人李新茂签订房屋买卖合同时，被执行人何廖荣对该房屋拥有所有权，被执行人出卖该房屋是有权处分，而不是无权处分为由，认定案外人李新茂购买该房屋的行为不构成“善意所得”，是否存在断章取义，枉法裁决的问题，案外人李新茂因购买该房屋并签订房屋买卖合同之前该房屋已存在抵押担保权，而案外人购买该房屋时没有发现，自身是有过错，故以此为据不能排除法院的执行。认为案外人执行异议所主张的事实和理由不能排除法院的执行，驳回了案外人李新茂的异议请求，对于执行后对案外人、承租人造成176万元损失的问题只字不提。2、原审第三人何廖荣未到庭参加庭审，影响了上诉人买房时是否构成“善意所得”和某些证据的认定。如何廖荣给上诉人提供的涉案房产复印件，注销日期2017.4.24日，恰在2018年4月我到舟曲县住房和城乡建设局房管所查询时，电脑反映2017年4月24日抵押注销，2020年10月13日，我再次到房管所查询，电脑还是反映2017年4月24日抵押注销。法庭从不动产中心调取的证据证明不动产中心于2015年4月25日成立，于2016年6月28日发放了第一本不动产证书，舟曲县住房和城乡建设局无权办理，但为啥房管所电脑反映“2017年4月24日”抵押注销，而舟曲县农村信用联社他项权证240万额度也是在2017年4月24日办理的，是巧合还是有猫腻，就不得而知了，房产证现在在抵押，“注销日期2017.4.24”，是之后何廖荣手写的还是相关单位工作人员写的，看房产证原件或质问何廖荣不就知道了。另外，2018年4月，买涉案房屋前，我和何廖荣确实到不动产中心询问过，不动产中心工作人员说那栋楼不动产整栋楼停办(有不动产中心发布通知为证)，也就相信了何廖荣，如果何廖荣在庭的话，可以质问对证。虽然买房前，我到相关单位了解涉案房屋有关情况，知道房屋所有人就是何廖荣，由于客观原因，在何廖荣再三承诺没任何纠纷和抵押，隐瞒房屋抵押的情况下，经向相关人了解，商铺确实是何廖荣从薛和录处买来的，经进一步了解，才知道何廖荣是同事何六生(已故)儿子，何廖荣也解释，因生意周转不过来，就将商铺售卖，经过丈量实际面积，讨价还价，我认为商铺的确是何廖荣的，没啥纠纷，价格也合理，就让何廖荣和家里人商量，并让何廖荣提供结婚证复印件，夫妻共同签字后，以70万元的价格成交，约定2018年4日17日交付50万房款，一手付钱一手交付商铺，我筹好房款后，就和何廖荣完成了商铺和房款的交付，并签订了买卖商铺合同。合同约定余款20万在合同签订生效后两年内，不动产证办好交付乙方(李新茂)后，再给甲方(何廖荣)。买房的过程何廖荣能说清，(2020)甘3023民初326号判决书也认为，上诉人李新茂与何廖荣所签订的房屋买卖合同是双方的真实意思表示，虽然何廖荣在出售时未征得抵押权人的同意，但并不影响房屋买卖合同的效力。虽然何廖荣买房给我时，对我隐瞒了有抵押的事实，但房屋确实是何廖荣的，我已支付了50万房款，约定合同签订两年内给我过户，房产证办好后再给20万尾款，我占有涉案房屋也是合法善意的。现在何廖荣涉其他刑案坐牢，信用社的抵押权无法消除，我的买卖合同也无法实现，在标的物实际转移的情况下，强行实现担保物权，就会让我负债累累，对我既不公平，也体现不了法律的公平正义。综上所述，说明人民法院(原审)所作的判决、裁定不当，特向你院上诉，请求撤销原判决、原裁定，给予依法重新处理。舟曲县农村信用合作联社未进行答辩。 何廖荣未进行答辩。 李新茂向一审法院提出诉讼请求：1、请求贵院撤销（2020）甘3023执91号《执行裁定书》，解除申请人位于舟曲县城关镇南门的房屋权属为【房权证城关字第02053号】房屋的查封、拍卖等强制执行措施；2、请求法院依法判决被告何廖荣立即协助和配合原告办理过户登记。3、判决确认原告李新茂于2018年4月17日与被告何廖荣签订达成的《买卖铺面协议》合同有效，并确认舟曲县城关镇南门拓宽三区何廖荣名下地下室归原告所有；4、本案的案件受理费用由被告承担。 一审法院查明：原告李新茂与第三人何廖荣于2018年4月17日签订了房屋买卖合同，何廖荣将位于舟曲县城关镇南门拓宽改建三区地下室商业用房面积315.49平方米房屋即本案争议的房屋以70万元的价格出售给李新茂，约定李新茂在房屋交付之日先支付50万元购房款，剩余20万元购房尾款在两年内何廖荣将不动产证过户办理至李新茂名下时，由李新茂一次性将购房尾款付清。在合同签订之日，李新茂按约定将50万元购房款转账给何廖荣，何廖荣于同日给李新茂出具了购房款收据，并将涉案房屋交付给李新茂实际占有、使用。另查明，争议的舟曲县城关镇南门拓宽改建三区地下室商业用房面积315.49平方米房屋（舟房权证城关字第02053号）于2014年9月26日在房屋管理部门办理了房屋登记，房屋所有权人为何廖荣。何廖荣在舟曲县农村信用合作联社借款150万元，由其名下房产即本案涉案房屋为该笔贷款提供抵押担保，并于2017年4月24日办理了抵押登记。又查明，本院在执行过程中，于2020年10月10日查封了争议房屋。李新茂于2020年10月13日向本院提出执行异议，本院于2020年10月20日作出（2020）甘3023执91号执行裁定，驳回了其异议请求，原告不服该裁定，提起本次诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是：李新茂是否对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益。案外人提起执行异议之诉的，案外人应就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。虽然李新茂与何廖荣签订了房屋买卖合同，并向何廖荣支付了合同约定的购房款，且实际占有、使用、管理了涉案房屋，但是一直没有办理产权登记。现李新茂购买的房屋登记在何廖荣名下，根据《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，诉争房屋并未办理变更登记，李新茂对该房屋不享有物上请求权，何廖荣仍系涉案房屋的所有权人。根据《中华人民共和国物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”的规定，何廖荣将其所有的房屋在舟曲县农村信用合作联社设定抵押是对自己民事权利的处分。该抵押在房屋登记机构办理了抵押登记，被告舟曲县农村信用合作联社取得他项权利证，符合物权法的规定，系该房屋的抵押权人，对房屋享有抵押权。抵押权自抵押登记之日起生效即2017年4月24日抵押权生效。原告李新茂与第三人何寥荣签订房屋（上述抵押的房屋）买卖合同时间系2018年4月17日，即该买卖合同生效时间也就是合同债权形成时间是2018年4月17日，该房屋上的抵押权形成时间早于债权形成时间。抵押权属于他物权，具有物权属性。根据物权与债权的属性及同一物上物权的实现优先于债权的实现之原理，可以认定被告舟曲县农村信用合作联社对该房屋的抵押权的实现应优先于原告李新茂对该房屋债权的实现。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二款“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，本院在执行过程中对抵押房屋进行查封并无不当，李新茂不享有足以排除强制执行的民事权益，舟曲县农村信用合作联社的抗辩理由成立，对原告李新茂要求撤销（2020）甘3023执91号执行裁定书、解除对舟曲县城关镇南门的房屋权属为舟房权证城关字第02053号房屋的查封、拍卖等强制执行措施的诉讼请求不予支持。本案原告李新茂以案外人提起执行异议之诉，但其提交的现有证据不足以证明其事实主张，亦不足以推翻舟曲县人民法院作出的（2020）甘3023民初116号民事判决书所认定的事实，应承担举证不足以证明其事实主张的不利后果。因此，我院（2020）甘3023执91号执行裁定书作出的驳回异议请求裁定，并无不当。因李新茂与何廖荣签订了房屋买卖合同，并支付了合同约定的购房款，但李新茂购买的房屋已登记在何廖荣名下，其无法实现物权，可向何廖荣另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回原告李新茂的诉讼请求。案件受理费70元，由原告李新茂负担。 二审期间，各当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益。李新茂上诉称，《执行异议规定》二十八条针对不动产规定了除外情形，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。《中华人民共和国物权法》第一百零六条对“善意取得”作了明确规定，无处分权人将不动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产，依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。李新茂认为本案符合此种情形。本案中，何寥荣与李新茂于2018年4月17日签订房屋买卖合同，合同约定何寥荣将案涉房屋以70万元的价格出售给李新茂，李新茂先交首付款50万元，两年内将房产手续办理至李新茂名下，由李新茂一次性付清剩余房款20万元，但截止目前双方仍未办理过户登记，也未付清剩余房款。李新茂虽然取得了案涉房屋的占有、使用、收益的权利，但舟曲县农村信用合作联社基于金钱债权，已于2017年4月24日取得了抵押权。李新茂购买案涉房屋之前该案涉房屋已设定有其他人的抵押登记，因其购买前没有尽到合理的注意义务，忽略了他人权利障碍，导致无法办理过户登记手续系其自身原因所致，不符合《执行异议规定》二十八条的规定。案涉房屋系不动产，应依法登记才能生效，李新茂就案涉房屋未经登记，故不符合善意取得的法律规定。李新茂的上诉理由不能成立，李新茂就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。 综上，李新茂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70.00元，由上诉人李新茂负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭丽华 审判员  松 果 审判员  牟思琼 二〇二一年四月十六日 书记员  杨建青