广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终1499号上诉人（原审原告）:奉春玲，女，1987年1月4日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：梁秋霞，广东在行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟丽萍，女，1986年12月13日出生，汉族，住江西省樟树市。被上诉人（原审被告）：陈清，女，1991年6月17日出生，汉族，住江西省赣州市。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：赖福庆，广东宪鼎律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈宝恩，广东宪鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马贵丽，女，1996年5月10日出生，汉族，住河南省新蔡县。被上诉人（原审被告）：何美庭，女，1991年7月11日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人奉春玲与被上诉人钟丽萍、陈清、马贵丽、何美庭合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初14621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奉春玲上诉请求：撤销一审判决，改判钟丽萍、陈清、马贵丽、何美庭共同向其返还入股款50000元及利息（利息以50000元为基数，从一审起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至所有款项清偿完毕之日止。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当，导致判决结果错误。一、一审判决认为“本案中约定到点按时打卡，才有总盈利5%提成收益，是作为合伙关系之间约束，并无违反法律规定”毫无法律依据。1.我国合伙企业法第十九条规定：合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。本案的《帝美国际股东合作协议》签订的主体是“帝美国际专业培训机构”（以下简称帝美国际）和奉春玲，并未经全体合伙人签名、盖章，因此，该协议和条款事实上并未生效。2.合伙企业法第三十三条规定：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。据此，本案的合伙协议在未生效的情况下，合伙人应按照上述规定按实缴出资比例分配利润或分担损失。可见一审认为奉春玲必须按约定到点按时打卡，才有总盈利5%提成收益依法无据。同时，假定《帝美国际股东合作协议》已经全体合伙人签名、盖章，但其中以上班为前提才能分红的约定也是无效的。这一条款实际剥夺和限制了奉春玲作为合伙人或股东所理所当然应享受的利润回报、利益。与本案协议约定正好相反，现实中大多数的公司股东、合伙人大多都只负责投资，不上班，但其仍按股东、合伙人个人出资比例分配企业利润或分担损失，这是我国公司法和合伙企业法对公司股东、合伙人核心利益，即基于出资理应取得相应回报之根本原则的法律体现和保护。3.自2020年2月起，钟丽萍、陈清等四人以奉春玲未上班为借口至今没有分红给奉春玲。因此，钟丽萍、陈清等四人从事实上否定了奉春玲的“合伙人”身份。综上，本案双方之间不构成合伙关系，根据合伙企业法规定，本案所涉的《帝美国际股东合作协议》未生效，而该协议本身条款内容因违反我国法律的相关规定也是无效的。二、从合伙的形式要件上分析，《帝美国际股东合作协议》也不是合伙协议，该协议完全不具备人合性和资合性。1.一审认定《帝美国际股东合作协议》中的甲方就是中山市×××，那么，股东中山市×××是以何种形式出资，作价是多少元、占股比例、责任比例是多少？一审对此并未审理及查明相关事实。一审判决中又认为“本案中的合作协议体现的是以货币与劳务相结合的形式进行合伙，其中的劳务出资可以通过协议的方式明确约定”。既然一审判决认为各方是以货币与劳务相结合的形式进行合伙，在本案的“合伙”各方没有共同签订协议，且出资比例、方式也没有明确约定的情况下，一审更不应一笔带过本案是否构成合伙的关键问题，过于主观武断地下结论。本案《帝美国际股东合作协议》约定奉春玲以现金方式出资50000元，占5%“合伙”股份，其个人出资方式和数额是十分明确的，卢燕梅同样如此。二人加起来出资10万元仅占合伙股份10%，按此推断，中山市×××（以下简称帝梵培训中心）按一审所为就是双方的所谓合伙体，那么合伙体100%股份全部出资应为100万，钟丽萍、陈清等人出资即合计为90万的现金或劳务构成。劳务出资部分根据《合伙企业法》第十六条之规定，须经评估，且评估办法由全体合伙人协商，应在合伙协议中载明。但本案钟丽萍、陈清等人出资不但没有经过评估更没有协商，也没有约定。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十四条，出资时间、出资金额、占股比例、责任承担等是合伙协议的必备条款，但《帝美国际股东合作协议》中只字未提，资合性从何体现？钟丽萍、陈清等四人与奉春玲、卢燕梅之间既无口头协议，也无书面协议，一审依据什么认定双方形成合伙关系？2.钟丽萍、陈清等四人在一审中自认帝美国际的股东（帝美国际公章未经工商登记为其私刻，且四人也未提交之前的合伙协议佐证），卢燕梅和奉春玲分别为2018年11月13日、2018年11月5日新增股东，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第7条的规定，奉春玲签订的《帝美国际股东合作协议》上应有全体股东签字，事实上并无全体股东签字，更为重要的是，随着股东人数的增加，比例会相对稀释，各股东的权利与责任比例需要重新确定，但上述协议上没有作相关约定，人合性从何体现？3.《帝美国际股东合作协议》中的合伙人人数只有帝美国际和奉春玲、卢燕梅，与实际股东人数不一致。且该协议完全没有明晰各股东之间出资关系、出资比例、权利、义务、责任等重要内容，明显违反了《中华人民共和国合伙企业法》第四条及第十四条之规定。因此，无论从形式、内容还是实质上而言，所谓的《帝美国际股东合作协议》都违反法律规定，是一份根本无效的协议。三、奉春玲支付的50000元，应当视为借款，不是入股款。奉春玲与帝美国际签订合同后，钟丽萍、陈清等四人名义上给奉春玲股权，但是一旦不上班也没有所有的工资、报酬、提成、分红，严格来说，这根本不是股权，这跟不投资任何款项，只要付出劳动力就能获得的工资或资金的情况，在本质上没有任何区别。钟丽萍、陈清等四人其实是假借帝梵培训中心的名义与包括奉春玲在内的受害者签订《帝美国际股东合作协议》，收取奉春玲50000元款项，美其名曰入股款，让奉春玲空有一个股东或者合伙人的头衔，而没有得到合伙人应有的地位和利益，实质上应视为向奉春梅借款，该款项理应返还给奉春玲。四、假如是合伙关系，至今奉春玲、卢燕梅均未上班长达一年多，但从来没有收到分红，而店铺如果亏损，奉春玲、卢燕梅按合伙关系仍需承担无限连带责任。会使奉春玲、卢燕梅在合伙关系中的权利义务失衡，违反公平，合伙关系不成立，合同是无效的。综上，本案双方不构成合伙关系，《帝美国际股东合作协议》无论从形式上还是实质上均违反法律规定，为无效合同，一审未查明事实作出错误判决，严重损害奉春玲的合法权益，希望二审法院予以改判。钟丽萍、陈清辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2.钟丽萍、陈清等四人原先在西区经营店铺，奉春玲、卢燕梅曾是学员，因为西区店铺经营好，所以在沙溪开分店，在朋友圈招募合伙人，奉春玲、卢燕梅找到钟丽萍、陈清等人要求入伙，双方约定奉春玲、卢燕梅入伙各出资50000元，基于合伙人身份，享有店内的项目提成50%，招募学员的学费也可提成20%。在职分红5%,奉春玲、卢燕梅可以招收学员进行学习，奉春玲、卢燕梅可以得到学费的20%，另约定其参与合伙体的工作，可以按5%分红，因为钟丽萍、陈清等人不懂法，当时签合同是用帝美国际名义，但是实际履行合伙的是涉案六人，六人在沙溪成立帝梵培训中心，因为工商局不允许注册帝美国际，所以后来注册了帝梵培训中心，但店面的招牌和宣传单、朋友圈所用字号还是帝美国际。注册后开始经营合伙体，具体分工是何美庭负责出纳、卢燕梅负责收银和做账、奉春玲负责统计核对和录入电脑、钟丽萍负责培训讲师、马贵丽负责培训学员。钟丽萍和陈清平时不在店铺，有培训才去，店铺日常经营是钟丽萍、陈清、马贵丽、奉春玲，奉春玲、卢燕梅对涉案行业是完全不懂，是由钟丽萍、陈清、马贵丽培训出来。六人在2019年1月至2020年1月期间按记录分红三次：第一次在2019年3月15日分配了60000元现金（包括了两万元的工资）；第二次在2019年8月16日钟丽萍、陈清退伙时分配了分红上诉人每人各得到3450元；第三次在2020年1月12日分配了2019年8月-12月期间的分红。奉春玲、卢燕梅分得9月份分红分别每人65.39元，10-12月份卢燕梅分得1839.15元；后奉春玲没有上班所以没有分红。这些数据体现在卢燕梅负责做的年度报表中，卢燕梅也发到了名称为沙溪帝美国际的股东群。奉春玲、卢燕梅与钟丽萍、陈清退出股东群所以剩下了马贵丽和何美庭两人。综上，涉案六人是合伙关系，奉春玲、卢燕梅占了每人5%的份额，协议签订不是很规范，但已经按合伙协议履行，出资的时间、金额、分红比例等很明确。所以协议是合法有效。从合伙体成立至今，奉春玲、卢燕梅未承担合伙体的亏损，目前涉案六人的合伙没有违反公平原则，这不是合同无效的法定理由，上诉补充的理由是矛盾的，前提既确认合伙关系又主张合同无效，显然矛盾，而且上班期间没有分红是发了沟通函，自愿在上班期间不参与分红，是按合伙协议履行。故请求驳回上诉请求。何美庭、马贵丽均称与钟丽萍、陈清的答辩意见一致。奉春玲向一审法院起诉请求：判令钟丽萍、陈清共同向其返还入股费50000元及利息（利息以50000元为基数，从起诉之日起按银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算至所有款项清偿完毕之日止）。一审诉讼中，奉春玲变更诉讼请求为：钟丽萍、陈清、马贵丽、何美庭共同向其返还入股费50000元及利息（利息以50000元为基数，从起诉之日起按银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算至所有款项清偿完毕之日止）。一审法院认定事实：2018年11月5日，帝梵培训中心注册登记，经营者为钟丽萍，组成方式为个人经营。2018年11月5日，奉春玲与钟丽萍、陈清、马贵丽见面，奉春玲与钟丽萍签订了《帝美国际股东合作协议》，该协议载明：甲方为帝美国际，并盖有帝美国际公章，乙方为奉春玲。1.乙方本人可免费学习本章第2条内所有项目；2.甲方提供工作场地（帝美国际培训中心）给乙方，乙方可招收美甲、化妆、纹绣、美睫、数字能量风水、皮肤管理、美容、微雕、营销、演讲项目的学员至帝美国际学习，乙方提得所招学员所交学费的20%。3.乙方可在店内做帝美国际同等各项服务项目，所做项目甲方提得总收费50%。4.乙方本为美帝合伙人后，可再招帝美合伙人，所招合伙人可提得其合伙费的20%。5.乙方如到店按时打卡上下班，服从管理和遵守帝美国际规章制度后，可提得店内总赢利的5%。另外帝美国际可根据个人工作的积极性发放在职工资。6.乙方进入股东合伙人后，今后再开办帝美分机构时，享有优先权，可选择加入或否，加入20%原始股的部分按比投入分销股权制。7.乙方股权不得擅自转让或退出；退出者，一律视作自动放弃并无偿退出！8.甲乙双方合作期间乙方不得以帝美培训中心为驻地，为除帝美以外的其他同行或个人输送客户和发链接等！一经发现甲方可无偿终止本合作协议！9.甲乙双方不属雇佣关系！如工作中和上、下班途中遭遇突发意外伤害，不论轻重，双方不用为各自承担任何后果和责任！如乙方在帝美国际店内操作任何项目时发生任何意外或纠纷与帝美无关，需自行承担责任！10.本协议一式两份，甲乙双方各执一份。马贵丽、何美庭均同意该《合作协议》。对于该《合作协议》，奉春玲称其认为协议的签订的主体不符合《中华人民共和国合同法》的第九条、第五十二条规定，即签订协议的主体不符合法律规定，且是利用合法的形式《合作协议》掩盖其非法用工行为，违反了合同内容不得违反法律规定的民法原则。具体体现在协议的第五条上班才有总盈利的5%的提成收益，即不上班就没有5%的提成收益，明显违反了个人合伙作为股东的分红权的规定，因此其认为协议无效。案件的性质为钟丽萍四人以这种看似合法的形式《合作协议》掩盖其非法用工行为，要求员工缴纳所谓50000元的入股费，且没有相应的分红权，一审庭审中钟丽萍、陈清、马贵丽、何美庭声称50000元的入股费、还有培训费，提供一份工作的费用，违反了劳动法的相关规定。钟丽萍、陈清、马贵丽、何美庭提供的业绩表、工资表上都是将奉春玲作为普通员工来看待，并未作为股东来体现。2018年11月5日，陈清向奉春玲出具《收据》，确认收到奉春玲50000元入股费。钟丽萍、陈清、马贵丽、何美庭均确认奉春玲以上转账共50000元为《合作协议》上的50000元。2018年11月29日至2020年4月2日期间，何美庭多次向奉春玲转账。钟丽萍、陈清、马贵丽、何美庭提供的2019年至2020年期间《工资表》，载明了奉春玲的工资收入。2019年9月17日，帝梵培训中心注销，2019年9月17日，中山市×××成立，经营者为马贵丽。钟丽萍、陈清、马贵丽、何美庭称钟丽萍、陈清于2019年8月退出合伙，9月份开始没有再收到分红和提成，奉春玲称业绩都是自己写的，其负责将每个员工的业绩打到电脑上去。其称钟丽萍、陈清、马贵丽、何美庭就钟丽萍、陈清退股事宜协商好后再告知其的，其没有参与过退股决策。对于钟丽萍、陈清退出前后有无收到分红、提成或者退股款，其不知情。又查，2018年11月5日，帝梵培训中心注册登记，经营者为钟丽萍，组成方式为个人经营，经营范围为职业技能培训；公共场所经营；销售：美容产品、美甲产品、纹绣产品。经营场所为广东省中山市×××之一。2019年9月17日，帝梵培训中心注销。2019年9月17日，中山市×××成立，经营者为马贵丽，组成方式为个人经营，经营范围为职业技能培训；公共场所经营；销售：美容产品、美甲产品、纹绣产品。经营场所为广东省中山市×××之一。再查，奉春玲认为其本身《帝美国际股东合作协议》为无效合同。作为股东之一的帝美国际未经工商注册登记，该商事主体在法律上未成立，事实上不存在，公章亦为私刻的假公章，因此，《帝美国际股东合作协议》因签订的主体不适格而无效。奉春玲与帝梵培训中心、中山市×××之间为劳动或者雇佣关系，并不是合伙关系。奉春玲需要上班才有工资、提成、分红等待遇，不上班则没有上述待遇，且需要服从钟老师等人的安排，日常工作、晋升有《员工管理制度》、《晋升机制》管理和规范，需要考勤、罚款。股东分红权不会因为不上班而被取消，因此，这不是合伙关系。一审法院认为，本案系合同纠纷。争议的焦点在于《帝美国际股东合作协议》是否为无效协议。奉春玲认为协议无效的原因有两个：1.签订协议的主体不符合法律规定；2.钟丽萍、陈清、何美庭、马贵丽是利用合法的形式《合作协议》来掩盖非法用工行为。首先，对于签订协议的主体是否符合法律规定问题，分析如下：（1）作为签订协议的甲方帝美国际未经工商登记，但自帝梵培训中心开业以来，一直以帝美国际的名义对外经营，奉春玲自帝美国际成立以来一直在该工作地点工作，按照常理，奉春玲应理解与其签订合伙协议的是“帝美国际培训机构”。（2）帝美国际所在地与工商登记注册的帝梵培训中心是同一经营场所、同一经营范围。帝美国际开业时间与帝梵培训中心工商登记成立的时间具有高度重合性。因此，认定《帝美国际股东合作协议》上的帝美国际就是帝梵培训中心，《帝美国际股东合作协议》的甲方具有法人主体资格。2.对于钟丽萍、陈清、何美庭、马贵丽是否利用合法的形式《合作协议》来掩盖非法用工行为，分析如下：（1）经庭审双方质证及辩论，结合《帝美国际股东合作协议》的协议内容，认定双方是按照该《合作协议》进行合作，即奉春玲是以实际的行为默认该《合作协议》的约定来履行。（2）钟丽萍、陈清、马贵丽、何美庭与奉春玲同为《合作协议》的受约束人，钟丽萍、陈清、何美庭、马贵丽均需要遵守《合作协议》的约定，若将四一审被告作为帝美国际或者帝梵培训中心的合伙人，而奉春玲作为四名合伙人聘请的雇员，那么，奉春玲作为雇员享有的权利与义务与其他合伙人相同的权利与义务，难以体现上下级的雇佣关系。（3）根据《中华人民共和国合作企业法》第十六条：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明”之规定，合伙包括以货币及劳务出资，本案中的《合作协议》体现了的是以货币与劳务相结合的形式进行合伙，其中的劳务的出资可以通过协议的方式明确约定。本案中约定到点按时打卡，才有总盈利5%提成收益，是作为合伙关系之间约束，并无违反法律规定。（4）钟丽萍、陈清、何美庭、马贵丽提供的业绩表、工资表均由奉春玲电脑录入，且其他合伙人在的工资收入均由在工资表上体现，并无存在差别对待问题，奉春玲认为该行为体现了将其作为普通员工看待，不符合事实。综上，认为《帝美国际股东合作协议》合法有效，奉春玲与钟丽萍、陈清、马贵丽、何美庭之间已经形成合伙关系，奉春玲以协议无效申请退伙并要求退还入伙时缴纳的50000元入伙费无事实依据，对其诉讼请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国合伙企业法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回奉春玲的全部诉讼请求。一审案件受理费525元，由奉春玲负担。二审中，钟丽萍、陈清、何美庭、马贵丽提交一份沙溪帝美国际股东群的微信聊天记录，拟证明涉案六人是合伙关系，奉春玲、卢燕梅在合伙期间都有分红，奉春玲在沟通函确认奉春玲、卢燕梅与四被上诉人的合伙关系。年度报表由卢燕梅发布，沟通函由奉春玲发布，发布时间都是一样。奉春玲、卢燕梅表示对微信聊天记录真实性、合法性确认，但不确认钟丽萍四人主张六人之间存在合伙关系的证明内容，微信对话中，奉春玲、卢燕梅没有同意钟丽萍四人说的放弃不上班的分红一事，而是明确表示不上班不给分红的做法是不公平的；对年度报表的真实性、合法性确认，不确认关联性，该报表的版式是钟丽萍四人制定的，上面的数据填充是钟丽萍四人吩咐卢燕梅根据其四人交过来的单据机械填充后，发给钟丽萍四人校对、修改，奉春玲、卢燕梅对账单、收入如何处分根本没有话事权，仅被当做员工看待；沟通函的真实性、合法性确认，不确认关联性，这是奉春玲在本案诉讼发生前作为一个普通人，并非专业法律专家对双方之间称呼或关系的自我表述，并不代表奉春玲、卢燕梅和钟丽萍等四人之间就是合伙关系，案件审查中涉案双方到底构成何种法律关系应根据本案的客观事实来综合认定。该函件中反映钟丽萍等四人收到奉春玲、卢燕梅的投资款后，并未共同就各人的工资、底薪、待遇、经营管理等进行过共同的商议决定，很明显，奉春玲、卢燕梅根本没有经营决策权，全部都是钟丽萍等四人说了算，在上班时间相同、工作量相同的情况下，得到的薪酬却比钟丽萍等四人低，且不上班就没有分红权，故奉春玲才以书信方式明确表达反对意见。本院查明：上述微信聊天记录显示“沙溪帝美国际股东群”于2020年1月12日上传了年度报表和沟通函，其中报表显示了收支及分红情况，沟通函显示奉春玲于2020年1月11日就其没有上班而未享受股东分红权提出异议。另查明：一审中，奉春玲确认每月由卢燕梅做工资表，钟丽萍等四人根据卢燕梅提供的工资表发放工资。钟丽萍、陈清、何美庭、马贵丽表示其四人是合伙关系，四人的出资份额是相同的。二审中，奉春玲、卢燕梅表示在签订协议时同意投资50000元享有5%的分红的具体情况，在钟丽萍、陈清退伙时电话通知奉春玲、卢燕梅。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是合伙协议的效力问题。首先，关于协议主体。2018年11月5日，奉春玲与帝梵培训中心签订《帝美国际股东合作协议》，而根据帝梵培训中心的登记信息，该中心于2018年11月5日登记成立，意味着签订合同时，帝梵培训中心已经成立，根据一审查明，该培训中心与帝美国际经营地址一致，经营范围相同，且培训中心成立后一直以帝美国际的名义对外经营，帝美国际开业时间与帝梵培训中心成立时间高度重合，可以认定实际与奉春玲签订合伙协议的就是帝梵培训中心。奉春玲于签订协议后一直在该培训中心也就是之前的帝美国际工作，其对对方以帝美国际的名义与其签订协议并未提出任何异议，应视为对签订主体认可。同时，钟丽萍、陈清、何美庭、马贵丽均确认在奉春玲签订协议前帝美国际由其四人合伙经营，四人表示对本案纠纷承担同等责任，本案协议签订后，亦由钟丽萍等四人共同与奉春玲实际履行协议，奉春玲对其四人合伙并承担同等责任的事实无异议，且根据前述查明的事实应认定奉春玲实际上知晓卢燕梅参与合伙的事实，故对奉春玲所提因对协议签订主体有异议主张协议未生效的意见本院不予支持。其次，关于协议内容。双方在协议中约定，奉春玲享有总盈利5%的提成收益，但前提条件是必须按约定到点按时打卡上班。该约定内容系双方自愿协商签订，协议内容不违反法律、行政法规强制性规定，且根据协议内容，合伙协议对利润分配作出了约定，双方在此后的实际履行过程中亦按约定分配了红利，奉春玲对此并未提出异议，且签订合同时，奉春玲明确同意投资50000元按5%的比例分红，并未要求对其他合伙人的投资额进行评估，该分红比例是双方共同协商确定，无证据证明钟丽萍、陈清、何美庭、马贵丽对其存在欺诈、隐瞒的情形，且直至2020年1月，奉春玲才以其不上班未享有分红为由对合伙提出异议，在此之前，其以实际行为已履行了协议内容。故奉春玲主张合伙协议无效的要求返还50000元入股款及利息无事实和法律依据，本院不予支持，当事人如要求退伙或散伙，可另依相应途径另行主张权利。综上所述，奉春玲的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费525元，由上诉人奉春玲负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  唐芙蓉二〇二一年三月二十九日书记员  高晓欣