四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4372号 上诉人（原审原告）：张树文，男，1965年9月5日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：陈小强，四川兴蓉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川宏盛图建设工程有限公司，住所成都市武侯区逸都路******。 法定代表人：颜佳兵，总经理。 委托诉讼代理人：肖忠平，四川川蓉律师事务所律师。 原审第三人：林晓波，男，1969年5月26日出生，汉族，住四，住四川省大竹县div> 上诉人张树文因与上诉人四川宏盛图建设工程有限公司（以下简称宏盛图公司），第三人林晓波提供劳务者致害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初13043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张树文上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；本案二审诉讼费由宏盛图公司承担。事实与理由：1.一审法院认为宏盛图公司应就林晓波的行为承担雇主责任，但判决内容是按照林晓波作为责任主体的方式认定责任范围，适用法律错误，应由宏盛图公司承担全部民事赔偿责任。2.一审法院未采信张树文提交的平均工资计算误工费不当，且一审法院的计算公式也错误。 宏盛图公司就张树文的上诉请求辩称，没有证据证明林晓波的犯罪行为是履行职务，张树文的损害是林晓波的犯罪行为造成，一审适用刑事附带民事的相关规定正确。 上诉人宏盛图公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张树文的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由张树文承担。事实与理由：林晓波虽然在宏盛图公司从事保安工作，但宏盛图公司并未授权林晓波故意伤害他人，林晓波在本案中的故意犯罪行为与履行职务没有内在联系。 张树文就宏盛图公司的上诉请求辩称，林晓波作为宏盛图公司的员工履行安保职责，林晓波伤害行为属于履行工作职责范畴，宏盛图公司应当承担民事赔偿责任。 林晓波未发表述辩意见。 张树文向一审法院起诉请求：判令宏盛图公司向其支付医疗费1438.1元、住院伙食补助费440元、营养费1110元、护理费3270元、交通费1000元、残疾赔偿金72308元、误工费10483.21元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1200元。 一审法院认定事实：2019年5月28日，成都市双流区人民检察院指控林晓波犯故意伤害罪，向成都市双流区人民法院（以下简称双流法院）提起公诉，并审查查明：“2018年12月21日14时许，被告人林晓波在成都市双流区××路蓝光空港九期工地4栋楼下，与被害人张树文等人发生争执及肢体冲突。其间，林晓波使用其随身携带的匕首将张树文腹部捅伤。经鉴定，张树文腹部损伤程度已达重伤二级。”，林晓波对公诉机关起诉指控基本事实和罪名不持异议并认罪。林晓波的辩护人虽抗辩张树文对引发本案具有一定过错，双流法院以“公诉机关当庭出示的现在证据，尚不能证明被害人张树文本人在本案中具有过错”为由，对该辩护意见未予采纳，并判决林晓波犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。 一审法院另查明，一、张树文受伤后于2018年12月21日～2019年1月12日到成都市武侯区第三人民医院住院治疗22天，出院医嘱：“1.注意休息，加强营养，暂建议休息2周，届时来院复查……”，产生医疗费24738.06元。二、2019年7月9日，四川科博司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》：张树文的致残程度为十级，产生鉴定费1200元。三、一审庭审中，张树文称其主张医疗费1438.1元的依据为：其向医院预存2700元、宏盛图公司预存23300元，住院，住院期间实际产生医疗费24738元，医院向其退还1261.9元，因此其实际支付医疗费1438.1元。四、林晓波系宏盛图公司保安。各方均认可宏盛图公司垫付门诊费1894.81元（2314.81元-420元），另有成都市武侯区第三人民医院于2019年1月14日出具的门诊票据420元，因该票据载明的患者姓名为“张素文”，张树文不认可该票据与本案的关联性。宏盛图公司另向张树文支付生活费4000元。张树文受伤当日，宏盛图公司招待来看望张树文的亲属就餐，并支付餐费760元。 一审法院认定上述事实主要采信了起诉书、刑事庭审笔录、（2019）川0116刑初715号刑事判决书、出院病情证明书、住院费用结算票据、司法鉴定意见书、门诊票据、收据及当事人陈述等证据。 一审法院认为，该案的争议焦点为侵权责任主体及赔偿项目如何认定的问题。关于侵权责任主体如何认定的问题。首先,林晓波系宏盛图公司保安，林晓波系履行职务过程中与张树文发生冲突，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”之规定，雇主对雇员的行为承担赔偿责任应当具备如下条件：1.雇员的行为必须是雇主授权或指示范围内的行为或者虽然超出授权范围，但与履行职务有内在的联系或表现形式是履行职务的行为；2.雇员的行为就其本质来看必须是为雇主谋取利益的行为；3.损害结果的发生与雇主的授权行为有内在的联系或者直接的因果关系。本案中，从林晓波实施侵权行为的时间、地点结合其陈述，林晓波的侵权行为显然与其履行职务有内在联系，林晓波的行为具有履行职务行为的外观表现，属于为宏盛图公司谋取利益的行为，宏盛图公司依法应承担雇主责任。 关于赔偿项目如何认定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”犯罪行为造成的身体伤害赔偿范围不包括残疾赔偿金和精神损害抚慰金，因此张树文要求宏盛图公司承担上述赔偿项目的诉讼请求，一审法院不予支持。关于张树文的损失一审法院确认如下：1.医疗费，结合住院费用结算票据确定张树文住院期间的医疗费为24738.06元。宏盛图公司虽抗辩其预交张树文住院期间的医疗费26000元，但未举证证明，一审法院不予采纳。结合张树文自认，一审法院确认宏盛图公司垫付住院期间医疗费23300元。成都市武侯区第三人民医院于2019年1月14日出具的票面金额为420元的门诊票据，虽载明的患者姓名为“张素文”，但结合出院医嘱，一审法院对该证据与本案的关联性予以采信。张树文共计产生门诊费2314.81元。综上，张树文共计产生医疗费27052.87元，宏盛图公司垫付其中25614.81元（23300元+2314.81元）；2.住院伙食补助费，结合张树文住院时间，参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准确定该项为660元（30元/天×22天），张树文主张该项金额440元，视为对自身权利的处分，一审法院予以确认；3.营养费，一审法院酌定440元；4.护理费，结合张树文住院时间，院内护理参照本地护工的一般收入标准，一审法院确认护理费为2640元（120元/天×22天）；5.交通费，一审法院酌定为500元；6.误工费，结合张树文住院时间、出院医嘱，一审法院确认张树文误工期为36天（22天+14天），因张树文未举证证明有固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照2019年度四川省建筑业就业人员平均工资53315元，确认张树文的误工费为5258元（53315元÷365天×36天）；7.鉴定费，因该鉴定于案件无关，一审法院对张树文主张的鉴定费为本案损失不予支持。 综上，张树文各项物质性损失共计36330.87元（医疗费27052.87元+住院伙食补助费440元+营养费440元+护理费2640元+交通费500元+误工费5258元），扣除宏盛图公司已垫付的29614.81元（25614.81元+4000元），宏盛图公司还应支付6716.06元，宏盛图公司支付的餐费不属于赔偿费用，一审法院对其该费用应予抵扣的抗辩意见，不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：一、宏盛图公司于判决生效之日起十日内赔偿张树文各项损失6716.06元；二、驳回张树文的其他诉讼请求。案件受理费890元，由宏盛图公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 根据一审在案证据及当事人陈述，本院二审另查明：林晓波在一审庭审中称，“当时是他们没有佩戴安全帽，安全主管要求我们去检查他们，我让他们把桶放在地上检查，安全主管王彪怀疑他们是偷电线......”。张树文在二审中称，“最开始去工作我们是佩戴了安全帽的，当天早上我们进去并未说过需要佩戴安全帽，我和工友一共4人，我的3个工友先离开，我在最后面，之后林晓波就出来说我们为什么不佩戴安全帽，我们说安全帽已经交给老板了，我们的工作要完工了，然后林晓波就不让我的工友离开，还称我们偷了电线，林晓波请了几个保安出来检查我们的包包，之后他们保安就对我其他工友先动手了......” 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为宏盛图公司是否应对林晓波的犯罪行为承担雇主责任，如果应当承担责任，一审法院认定的赔偿项目及金额是否正确。对此，本院评析如下： 关于宏盛图公司是否应承担侵权责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，林晓波系宏盛图公司保安，事发时林晓波系在工地上检查张树文等人的安全帽佩戴情况及工地财产情况，故本案纠纷的引发是基于林晓波履行职务的行为。尽管林晓波在履行职务过程中故意伤害他人构成刑事犯罪，不排除其通过执行职务的方法达到个人的不法目的，或者基于履行职务的初衷而发生了履职过当的行为，但不可否认的是林晓波的行为在外在表现形式上与其本职工作有着内在联系，属于为宏盛图公司谋取利益的行为，故宏盛图公司应当就林晓波的侵权行为承担雇主赔偿责任。 关于赔偿项目的认定问题。由于宏盛图公司承担的是雇主替代责任，故宏盛图公司承担责任的范围及金额应以侵权人林晓波承担的责任范围为限。林晓波的侵权行为已构成故意伤害罪，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百九十二条第二款“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”之规定，刑事附带民事诉讼的赔偿范围仅指因犯罪行为造成的物质损失，残疾赔偿金、精神损害抚慰金不在刑事附带民事诉讼的赔偿范围内，同样也不包括在单独提起民事诉讼的赔偿范围内。故张树文主张残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金无法律依据，一审法院不予支持并无不当。关于误工费金额，张树文提交的证据不能证明其实际减少的收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院根据张树文受伤的情况适用2019年度四川省建筑业就业人员平均工资计算其误工损失正确，由于本案并非劳动争议案件，故张树文上诉主张应除以21.75天计算每天的工资无事实依据，一审法院计算误工费金额正确，本院予以维持。 综上所述，张树文及宏盛图公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1780元，由张树文负担890元，四川宏盛图建设工程有限公司负担890元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  牛玉洲 审判员  孙 韬 审判员  陈丽华 二〇二一年四月十九日 书记员  吴 双