山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终874号上诉人（原审原告）：张安兵，男，1968年12月27日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：房祥进，莒县昌盛法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：山东延磊建设有限公司，住所地莒县陵阳街道官庄社区借庄村沿街楼313号，统一社会信用代码91371122MA3Q6M5Y93法定代表人：刘延磊，经理。委托诉讼代理人：薛军儒，山东聚祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：武庆果，山东帷幄律师事务所律师。上诉人张安兵因与上诉人山东延磊建设有限公司劳务合同纠纷一案，分别不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初7488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张安兵上诉请求：撤销一审判决第三项；改判山东延磊建设有限公司支付张安兵工资27020元、加班工资88660.79元、出往国外机票费及食宿费19200元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、山东延磊建设有限公司与张安兵于2019年10月21日签订劳动合同，山东延磊建设有限公司要求张安兵每天工作时间为9小时支付所谓的加班费不包含每一天的第9个小时；节假日(在山东延磊建设有限公司所谓的考勤表等证据中已证明)无休，两项明显违法。二、在劳动合同期间内，山东延磊建设有限公司未给予劳动合同约定工资和未发放的2020年6月13日至10月20日的工资。三、张安兵出往国外的机票费及食宿费既是劳动合同约定工作地点和回国探亲必然产生的费用，也是劳动合同约定明确承担的义务；山东延磊建设有限公司单方面制定所谓的格式承诺书，单方面按其承诺书给予的回国补助替代承担出往国外的机票费的行为，其程序和实体均不合法，补贴即不能替代承担出往国外的机票费等费用义务，被上诉人所谓的承诺书更没有上诉人本人的签字确认。综上所述，一审法院部分事实认定错误，判决的第三项显失公平、公正，请求撤销一审判决第三项，依法支持上诉人的上诉请求。针对张安兵的上诉，山东延磊建设有限公司辩称，一、即便是按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律规定，张安兵的经济补偿金也不应得到支持。本案双方当事人签订了劳务合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，相反，合同内容完全符合《对外承包工程管理条例》，双方应当全面履行。事实上山东延磊建设有限公司已经全面履行了自己的义务，可是张安兵并没有按合同约定的期限履行，其于2020年5月12日回国，从此再也未到山东延磊建设有限公司上班，其未上班的时间长达五个多月，构成了根本违约。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条规定，由于职工的过错导致合同不能履行的，用人单位有权解除合同且不承担经济补偿，因此一审判决支持张安兵的经济补偿金于法无据。二、本案确属涉外民事法律关系，按照印度尼西亚的法律规定，民事法律行为应当充分尊重当事人的意思自治原则，约定优先，双方当事人没有约定的情况下适用法律规定，据此，最终还是按照双方约定的劳务合同来处理本案。山东延磊建设有限公司已经全面履行了自己的义务，可是张安兵没有履行义务，构成根本违约，在一审期间山东延磊建设有限公司虽未提起反诉，但保留将来另行起诉的权利，要求对方向山东延磊建设有限公司支付来回的交通费用以及因违约给山东延磊建设有限公司造成的所有损失。请求法院依法驳回张安兵上诉请求。山东延磊建设有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张安兵的诉讼请求。事实与理由：双方当事人于2019年8月28日签订劳务合同一份，张安兵到山东延磊建设有限公司在印度尼西亚分包的印度尼西亚纬达贝工业园工程从事木工工作。合同约定了工资待遇、意外伤害险的处理。山东延磊建设有限公司已经全面履行了合同义务。张安兵按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定主张超出合同约定之外的权利。一审法院支持张安兵主张的经济补偿金不符合法律规定。一、本案系涉外民事法律关系。一审中山东延磊建设有限公司主要抗辩理由就是本案是涉外民事法律关系。一审法院应当对是否属于涉外民事法律关系做出释明，可是一审判决中只字未提，刻意回避，故要求二审法院查明。本案中合同履行地在印度尼西亚，且双方签订的补充合同、有关回国的协商事宜均发生在印度尼西亚，即产生、变更、消灭民事法律关系的事实发生在中华人民共和国领域外。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释一》第一条第(四)项规定，人民法院应当认定为涉外民事法律关系；根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定劳动合同，适用劳动者工作地法律。故一审判决错误。二、本案山东延磊建设有限公司的承包工程定性属于对外承包工程。山东延磊建设有限公司在印度尼西亚分包了印度尼西亚纬达贝工业园工程。根据《对外承包工程管理条例》第二条规定，其性质是对外承包工程。一审法院认为，本案双方当事人之间是劳动关系，是民事法律关系的特别形式。事实上对外承包工程的承包者与劳动者之间的涉外劳务关系，又是劳动关系的特别形式。根据“特殊问题特殊处理”之原则，《对外承包工程管理条例》做出了有别于国内劳动合同法的特别规定，在处理本案理应适用，一审法院却适用了解决一般劳动关系的法律来解决一种特别劳动关系。一审法院的处理模式，让类似于山东延磊建设有限公司的公司无法适应国外环境。山东延磊建设有限公司不仅有中国工人、也有外国工人。本着一视同仁，山东延磊建设有限公司要是给中国工人中国法律待遇，那么也应当同样要给外国人中国法律待遇，就会出现中国法律域外的效力，是中国法律所禁止的长臂管辖，违背了《中华人民共和国民法总则》第十二条、《中华人民共和国民法典》第十三条规定。三、山东延磊建设有限公司已经全面履行了合同义务，既履行了合同义务、也履行了法定义务。张安兵提起诉讼没有任何理由，应当依法驳回。支付劳务报酬、投保人身意外伤害险既是双方劳务合同约定的山东延磊建设有限公司的义务，也是《对外承包工程管理条例》第十六条、十八条规定的法定义务。山东延磊建设有限公司已经全面履行完毕。综上所述，一审判决明显的定性错误，适用法律错误，导致判决结果错误，故要求二审法院予以纠正。另外补充：四、双方间并非劳动关系，签订的系劳务合同，且该合同不存在解除问题，系合同未到期的提前终止。1、涉案劳务合同不具备劳动合同的特征；2、张安兵与山东延磊建设有限公司间不具有人身性的隶属关系；3、考勤和管理计量系劳动合同和劳务合同都具有的特征，不能据此认定具有人身隶属关系；4、合同未到期，双方对合同系协商终止，不涉及社会保险交纳问题。五、一审判决支付解除劳动合同赔偿金错误。六、退一步讲，无论合同的性质如何，承诺书都是双方在面临疫情的情况下，无争议终止合同和履行完合同权利义务的重要法律事实。针对山东延磊建设有限公司的上诉，张安兵辩称，一审法院判决山东延磊建设有限公司支付张安兵经济补偿金事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，其他意见同张安兵的上诉请求。张安兵向一审法院起诉请求：1.依法确认张安兵与山东延磊建设有限公司于2020年9月29日解除劳动合同；2.依法判令山东延磊建设有限公司支付张安兵工资27020元；3.依法判令山东延磊建设有限公司支付张安兵经济补偿金10000元；4.依法判令山东延磊建设有限公司支付张安兵加班工资共计88660.79元；5.依法判令山东延磊建设有限公司支付张安兵双倍工资220000元；6.依法判令山东延磊建设有限公司支付张安兵出往回国外机票及食宿费19530元。一审法院认定事实如下：张安兵与山东延磊建设有限公司于2019年10月21日签订劳务合同一份，合同主要内容为根据山东延磊建设有限公司的工作任务需要，张安兵到印度尼西亚纬达贝工业园从事木工工作，合同期限为一年，即自2019年10月21日起至2020年10月20日止，中间往返国内一次；工程项目实行综合计算工时制或班组分项计件承包制，每天工作9小时，劳动报酬：1、依据工程项目实际情况主要采取班组分项计件承包制的，每月全勤工资在10000元人民币左右，多劳多得，上不封顶；2、如不具备采取班组分项计件承包制时，在保证完成项目每工日安排的基本工作量后，按330元人民币/工日计算，若超出基本工作量部分，多劳多得，上不封顶；山东延磊建设有限公司国外项目部每月在国内预支张安兵人民币3000元报酬，由山东延磊建设有限公司直接存入经张安兵确认的国内账户，山东延磊建设有限公司国外项目部每月扣除国内已预支部分、国外零花钱借款等部分和张安兵办理结算，经张安兵签字确认，每半年进行一次工资结算；山东延磊建设有限公司为张安兵办理境外工作人员意外伤害保险，如张安兵发生意外伤害（含工伤），误工费按照100元人民币/天考虑；山东延磊建设有限公司承担张安兵的出回国往返机票，此项是指从中国国际出发机场（福州或广州）至印尼国的往返机票，但自张安兵家庭住所至中国国际出发机场（福州或广州）的往返费用（国内段乘飞机票、火车票、汽车票的往返费用）由个人承担；张安兵工作任务完成回国或合同到期回国后，由山东延磊建设有限公司终止合同；张安兵在国外工作期间，工作任务未完成或合同未到期，因个人原因确需回国的，需经所在项目部同意，本合同终止，出回国发生的所有费用由张安兵自行承担。张安兵于2019年10月21日到山东延磊建设有限公司工作，于2020年6月13日回国，回国后未到山东延磊建设有限公司工作。根据山东延磊建设有限公司提供的员工考勤表、工资报酬发放表、张安兵所得工资的说明、张安兵提供的银行转账明细，张安兵的工资报酬实际上采取的是劳务合同中的第2种计算方法，工资根据出勤、加班、完成工作量等情况予以核算，张安兵在山东延磊建设有限公司处每月的工资报酬发放表上均已签字，现张安兵的工资山东延磊建设有限公司均已向其发放。张安兵除2019年10月和2020年6月出勤天数较少外，正常月份的月平均工资为8367元[（6800元+9008元+7581元+7450元+7668元+10051元+10009元）÷7个月]。山东延磊建设有限公司未给张安兵缴纳社会保险。2020年5月12日，张安兵签订承诺书两份，主要内容为因现处于新冠××高发期，青山集团印尼纬达贝工业园区有限公司建议暂不回国，但因张安兵本人不想继续延期，现特申请回国并自愿承担除业主承担限额5000元人民币之外的机票等费用。如若回国途中出现与疫情有关的意外情况或其他任何事宜，张安兵自愿承担一切责任。2020年6月12日，山东延磊建设有限公司支付张安兵国际机票费、印尼国内机票费、路途生活补贴共计6700元。张安兵因相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年10月13日，该仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由出具不予受理通知书。一审法院认为，关于山东延磊建设有限公司辩称张安兵与山东延磊建设有限公司之间系劳务关系，非劳动关系的问题。劳动关系作为民事法律关系的特别形式，需要满足三个成立要件：一是双方主体适格，满足用人单位和劳动者的条件；二是劳动者要与用人单位有财产性和人身性的隶属关系；三是劳动者的工作内容是用人单位的业务组成部分。本案中，一方面，山东延磊建设有限公司系依法取得工商登记的法人，满足用人单位主体要求，张安兵满足劳动者的主体要求，故双方均满足主体资格。另一方面，根据张安兵到山东延磊建设有限公司工作的事实，可以认定张安兵与山东延磊建设有限公司之间达成用工的合意，张安兵在山东延磊建设有限公司从事有报酬的劳动，接受山东延磊建设有限公司的考勤管理，从事的劳动是山东延磊建设有限公司的主要业务组成部分。综上所述，张安兵、山东延磊建设有限公司之间虽签订了劳务合同，但内容实质上系劳动关系，应认定张安兵、山东延磊建设有限公司之间形成了劳动关系。关于张安兵主张与山东延磊建设有限公司于2020年9月29日解除劳动关系问题。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》对劳动者和用人单位之间解除劳动关系的原因及程序均进行了明确规定，由此可见，双方劳动合同的解除应依法定或约定履行合法的程序进行。本案中，张安兵、山东延磊建设有限公司双方签订的劳务合同期限自2019年10月21日起至2020年10月20日，合同到期后，张安兵未再到山东延磊建设有限公司工作，双方亦未续签合同，故双方劳动关系应自合同到期后解除，一审法院认定张安兵、山东延磊建设有限公司的劳动关系于2020年10月20日解除。关于张安兵要求山东延磊建设有限公司支付工资的问题。张安兵于2020年6月13日回国，回国后张安兵未到山东延磊建设有限公司工作，根据张安兵提供的工资发放明细，其工资于2020年6月29日发放完毕，张安兵在山东延磊建设有限公司的工资报酬发放表上已签字确认，山东延磊建设有限公司已支付完毕张安兵工资，张安兵请求山东延磊建设有限公司支付工资27020元无事实依据，一审法院不予支持。关于张安兵请求支付解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，山东延磊建设有限公司未给张安兵缴纳社会保险，山东延磊建设有限公司应向张安兵支付经济补偿金。张安兵自2019年10月在山东延磊建设有限公司工作，于2020年10月解除劳动合同关系，其经济补偿金按1年计算，故张安兵的解除劳动合同经济补偿金为8367元（8367元/月×1个月）。关于张安兵主张加班工资问题。根据《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第三十四条规定：“用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费。……”。山东延磊建设有限公司提供的员工考勤表、工资报酬发放表、张安兵所得工资的说明证实，张安兵在山东延磊建设有限公司处工作期间确实存在加班情况，但山东延磊建设有限公司在工资计算中已经对加班费进行了核算，张安兵发放的工资数额中已经包含了加班费，故张安兵请求山东延磊建设有限公司支付加班工资一审法院不予支持。关于张安兵主张双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，张安兵于2019年10月21日到山东延磊建设有限公司工作，张安兵、山东延磊建设有限公司双方于当日签订了书面劳动合同，张安兵要求山东延磊建设有限公司支付二倍工资不符合法律规定，不予支持。关于张安兵要求山东延磊建设有限公司支付其出回国机票及食宿费问题。根据张安兵签订的承诺书，其自愿承担除业主承担限额5000元之外的机票费用，山东延磊建设有限公司现已支付张安兵回国机票共计6700元，故张安兵请求山东延磊建设有限公司支付机票及食宿费与事实不符，不予支持。山东延磊建设有限公司辩称本案系涉外民事关系，应适用印度尼西亚的法律问题无事实和法律依据，一审法院不予采信。综上，案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、张安兵与山东延磊建设有限公司的劳动关系于2020年10月20日解除；二、山东延磊建设有限公司于判决生效后十日内支付张安兵解除劳动合同经济补偿金8367元（8367元/月×1个月）；三、驳回张安兵的其他诉讼请求。案件受理费5元，由山东延磊建设有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案法律适用问题。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，在当事人未选择合同适用的法律的情况下，应适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切关系的法律。本案，山东延磊建设有限公司系在国内登记，经营场所在国内的企业，张安兵的经常居住地亦在国内，故本案应适用中华人民共和国法律，山东延磊建设有限公司主张应适用印度尼西亚的法律无事实和法律依据，本院不予支持。关于张安兵与山东延磊建设有限公司间系劳动关系还是劳务关系的问题。劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价建立的社会经济关系，认定劳动关系除劳动者和用人单位符合劳动法法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分外，用人单位还需对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。劳动者作为劳动法律关系的一方，必须加入作为用人单位的公司，成为其中的一员，参加生产劳动，并遵守劳动法律法规及单位内部的规章制度。双方具有长期性、稳定性、持续性的特征。本案，首先，从双方签订的合同内容来看，由张安兵为山东延磊建设有限公司在外分包的工程提供劳务，期限为一年，并未看出山东延磊建设有限公司有招用张安兵成为其公司一员的意思，即双方只是就提供劳务进行约定，并未达成建立劳动关系的合意；其次，双方在合同中约定劳务完成或合同到期后，双方终止合同，即张安兵在山东延磊建设有限公司的工作具有临时性的特征，不符合劳动关系的长期性、稳定性、持续性的特征；最后，张安兵在山东延磊建设有限公司分包的印度尼西亚纬达贝工业园工程从事木工工作，并不受山东延磊建设有限公司内部各项规章制度的约束，亦不接受山东延磊建设有限公司对其员工所进行的升级、降职等考核管理，其与山东延磊建设有限公司间不具有人身依附性及隶属关系。山东延磊建设有限公司也仅是依据张安兵提供的劳务来支付报酬。至于张安兵必须到山东延磊建设有限公司分包的印度尼西亚纬达贝工业园工程进行劳作，并遵守一定的管理，是双方合同的约定，亦是山东延磊建设有限公司基于建筑劳务行业的特殊要求而形成的一种自然管理，该种管理关系并不能成就劳动关系中的隶属关系。综上，张安兵与山东延磊建设有限公司间不符合建立劳动关系的特征，双方间系劳务关系，一审认定双方存在劳动关系错误，本院予以纠正。关于张安兵主张的解除劳动关系、山东延磊建设有限公司支付其经济补偿金、二倍工资及加班费的问题，均是基于双方存在劳动关系的主张，故对于张安兵的上述主张，本院不予支持。关于张安兵要求山东延磊建设有限公司支付其出回国机票、食宿费及支付工资的问题。在张安兵未提交证据证实其主张的情况下，一审根据双方劳务合同的约定、工资发放明细、工资报酬发放表及张安兵签订的承诺书，认定张安兵的工资已发放完毕及山东延磊建设有限公司无需向张安兵支付回国机票及食宿费并无不当，本院予以维持。综上所述，张安兵的上诉请求不能成立，应予驳回；山东延磊建设有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初7488号民事判决；二、驳回张安兵的诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由张安兵负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年四月九日书记员  刘一凤