黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终2820号上诉人（原审被告）：哈尔滨市创融国际文化产业投资发展有限公司，住所地哈尔滨市道里区中央大街**。法定代表人：刘辉，总经理。委托诉讼代理人：张冰燕，黑龙江衡奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：哈尔滨万创广告有限公司，，住所地哈尔滨市道里区光华小区****法定代表人：孙国俊，总经理。委托诉讼代理人：胡自强，黑龙江方圆律师事务所律师。上诉人哈尔滨市创融国际文化产业投资发展有限公司（以下简称创融文化公司）因与被上诉人哈尔滨万创广告有限公司（以下简称万创广告公司）承揽合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2020）黑0102民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人创融文化公司的委托诉讼代理人张冰燕，被上诉人万创广告公司的法定代表人孙国俊及其委托诉讼代理人胡自强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创融文化公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由万创广告公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，万创广告公司举示的证据四“证明”和“情况说明”，一审法院不能予以采信。赵宜群出具的证明，从其证据类型上看属于“证人证言”，赵宜群应当出庭作证。依据《证据规则》第六十八条第三款的规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据，故赵宜群出具的“证明”，一审法院不能予以采信，更不得作为认定案件事实的根据。万创广告公司举示“情况说明”，负责人并未签字，只是在该“情况说明”右上角处有赵宜群签署情况属实字样，创融文化公司对其真实性和合法性具有异议。“情况说明”并不是创融文化公司制作的，一审法院应当查明该“情况说明”的制作过程。该“情况说明”既无单位负责人签名，也无制作证明材料的人员签名，更没有加盖单位与印章，因此该“情况说明”根本不能作为证据使用，更不能以此认定案件事实。二、案涉的加工承揽合同共涉及四块标识，现有证据可以证实万创广告公司已经交付并安装一块标识。万创广告公司有义务举示证据证明其余三块标识已经完成制作、加工和安装的义务，其需要举示证据进一步予以证明，否则万创广告公司要承担举证不能的法律后果。三、双方加工承揽合同共计包括四块标识的制作、加工和安装，6万元的价款也是针对四块标识的制作、加工和安装而约定的对价。现有证据只能证实万创广告公司完成了一块标识的制作、加工和安装的义务，因此，一审法院判决创融文化公司履行给付6万元的义务违反了公平原则。四、双方签订的安装合同第三条明确约定了付款条件是万创广告公司开具发票，万创广告公司没有开具发票，付款条件并未成就。创融文化公司未付款是在履行先履行抗辩权，不应承担违约责任。一审判决创融文化公司承担违约责任明显违法。万创广告公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当。事实和理由：赵宜群的情况说明并非证人证言，而系该公司接收完成的发光字的凭证，且赵宜群为创融文化公司工作人员，其若对该事实持否定态度，应当主张该证人出庭作证并接受质证，举证责任在于创融文化公司，而非万创广告公司，创融文化公司将自身的举证责任倒置给万创广告公司，明显与事实不符，且不合乎常理。该情况说明可以充分证实万创广告公司已完成了合同要求务，且是在创融文化公司的工作人员的指示下，将剩余的发光字放置在创融文化公司的仓库中。创融文化公司的上诉理由及上诉请求，是拖延执行的一种方式方法。万创广告公司申请两位证人出庭，证明万创广告公司已经完成了其应当完成的义务。现创融文化公司未按照合同约定履行其自身的义务，其应当承担败诉的风险。万创广告公司向一审法院起诉请求：1.判令创融文化公司支付外墙、一楼及五楼墙体标识制作及安装项目的工程款60,000元；2.判令创融文化公司支付自2019年7月16日至2019年8月19日的利息按照人民银行同期贷款利率计算；支付2019年8月20日至实际给付之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。创融文化公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除万创广告公司与创融文化公司签订的《外墙一楼安楼墙体标识制作安装合同》；2.判令万创广告公司向创融文化公司支付违约金18,000元（按合同约定计算的违约金应为424,000元，参照合同总额的30%计算违约金为18,000元）；3.反诉费用由万创广告公司承担。一审法院认定事实：2019年6月9日，双方签订《外墙一楼安楼墙体标识制作安装合同》，合同约定：工程名称为哈尔滨文化产业基地国际创意大厦外墙一楼及五楼墙体标识制作安装（具体大小详见报价说明）；工程地点在哈尔滨道里区中央大街66号；工程内容包括外墙一楼及五楼墙体标识制作安装；承包方式为包工包料；工程期限7天，自2019年6月9日至2019年6月15日；工程价款由万创广告公司根据创融文化公司提供的效果图、施工设计图纸进行拼图制作，双方确定施工价格为人民币陆6万元整；合同签订后创融文化公司即支付总工程款款50%，工程结束后一个月内支付余下总工程款50%，万创广告公司应在创融文化公司每次付款后向创融文化公司提供同等金额的增值税专用发票，发票作为付款的前提条件。工程质量保修期1年，若质量保证期内工程出现质量问题，万创广告公司应在收到创融文化公司通知后，及时维修并承担相应费用；若万创广告公司未能及时维修或维修后仍存在质量问题，创融文化公司有权自行维修，维修所产生的费用由万创广告公司承担，人为及不可抗拒因素除外；开工前，创融文化公司提供效果图、设计图、创融文化公司提供前述材料的，万创广告公司应参照执行；万创文化公司向创融文化公司提供效果图或者施工图纸及做法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交创融文化公司审定，可对创融文化公司的效果图和设计图进行部分修改拼图；关于工程质量及验收的约定为，(本工程以创融文化公司确认的效果图及到万创广告公司工厂确认的图为依据，工程质量应达到国家质量评定合格标准（效果图详见附件）；(万创广告公司施工中各项材料的选用必须符合有关要求（详见材质要求说明）；(由于万创广告公司原因造成工程质量不符合合同约定的，万创广告公司负责返工，返工费及相关责任由万创广告公司承担；④工程竣工后，万创广告公司应通知创融文化公司验收，创融文化公司自接到通知7日内组织验收，并办理验收、交接手续、如创融文化公司在规定时间内未能组织验收，需及时通知万创广告公司，另定验收日期；违约责任，万创广告公司逾期完工的，每逾期一天，应向创融文化公司支付违约金1,000元。合同签订后，万创广告公司如约进场对坐落于哈尔滨市道里区中央大街66号制作安装地点哈尔滨文化产业基地国际创意大厦外墙一楼及五楼墙体标识按照创融文化公司提供的图纸、要求的尺寸、位置进行制作安装，并将五楼外墙标识安装完毕。2019年6月11日，创融文化公司工作人员赵宜群出具情况说明，载明：哈尔滨文化产业基地国际创意大厦外墙一楼五楼标识制作安装，五楼外墙标识已安装完毕，余下标识甲方（创融文化公司）要更改制作方案不需要安装，制作合格标识存放在三楼库房里。2019年6月15日，万创广告公司交付给创融文化公司验收，验收内容包含十二道街高空松雷国际标识大字。创融文化公司基建、企划、营运、工程部、保卫部参加竣工验收人员分别在工程竣工验收单上签署意见，其中企划意见为：遮阳棚美观度平整度需调整，铁艺基本达标，高空户外标识需重新调整位置。2019年7月6日，赵宜群出具证明，载明：赵宜群从2018年8月15日至今受松雷国际商厦曾庆荣董事长委托全权处理道里松雷一切事物，包括室内外、装饰、装修工程，所签字代表松雷进行认定。具体施工结算工作有赵宜群总经理批示请单位财务、审计共同完成，认定表示按合同执行。创融文化公司至今未给付万创广告公司工程款6万元。一审法院认为，万创广告公司和创融文化公司之间系承揽合同关系，双方签订的《外墙一楼安楼墙体标识制作安装合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，故该合同真实、合法、有效。双方应按照合同约定履行各自义务，现万创广告公司作为承揽人按照合同约定及创融文化公司要求将墙体标识制作安装完毕，道里十二道街墙体标识已经过创融文化公司验收、接收已投入使用，余下标识因创融文化公司原因未投入使用。创融文化公司主张万创广告公司只安装一块墙体标识，剩余三块标识未向创融文化公司安装交付，万创广告公司严重违约，要求解除双方合同，并要求万创广告公司支付违约金。但创融文化公司工作人员赵宜群出具情况说明载明创融文化公司需要更改制作方案不需要安装，且2019年7月11日创融文化公司设计部工作人员与万创广告公司工作人员微信聊天显示，创融文化公司仍与万创广告公司就墙体标识进一步商讨，两份证据能够相互印证。创融文化公司不认可赵宜群系其工作人员，但庭审中创融文化公司承认双方签订的制作安装合同系与赵宜群对接，结合赵宜群向万创广告公司出具的证明及情况说明，能够认定赵宜群系创融文化公司工作人员。创融文化公司未能提供其他相反证据证明其主张，故创融文化公司的反诉不予支持。创融文化公司作为定作人应履行给付报酬合同义务，而创融文化公司未按约给付万创广告公司工程款构成违约，应承担违约责任，故万创广告公司要求创融文化公司给付其工程款及利息损失的主张，予以支持。判决：一、创融文化公司于判决生效之日起十日内给付万创广告公司工程款6万元；二、创融文化公司于判决生效之日起十日内给付万创广告公司自2019年7月16日至2019年8月19日的利息，按照人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回创融文化公司反诉请求。案件受理费1,300元，反诉费250元，由创融文化公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万创广告公司申请证人于某、汪某出庭作证，两位证人的证言结合万创广告公司提交的创融文化公司对墙体标识签字验收以及赵宜群出具的情况说明和微信截图的内容，能够形成链条，证实万创广告公司完成发光字的制作后，已实际安装一块标识，其余标识则因创融文化公司改变要求已交给创融文化公司存放在仓库的一系列事实，故本院对证人证言予以采信。创融文化公司未举示新的证据。本院对一审查明的相关案件事实予以确认。本院认为，万创广告公司和创融文化公司之间签订的制作安装合同系双方真实意思表示，合法，有效，双方形成承揽合同关系。万创广告公司按照双方合同约定完成墙体标识制作，并按时进行部分安装，其余未安装标识亦因创融文化公司明确指示因更改制作方案而存放至创融文化公司仓库，至此万创广告公司已履行完合同义务。创融文化公司未向万创广告公司支付相应工程款，应承担违约责任，万创广告公司有权要求创融文化公司给付工程款及利息。赵宜群作为创融文化公司的代表，实际参与创融文化公司与万创广告公司合同履行，其出具的证明及情况说明以及万创广告公司举示的微信截图等证据能够证实创融文化公司已改变合同制作方案，并同意将未安装的标识接收后存放在其仓库中，故创融文化公司主张万创广告公司未履行其余三块标识的制作义务的上诉请求不成立，本院不予支持。双方合同中约定万创广告公司应在创融文化公司每次付款后向创融文化公司提供同等金额的增值税专用发票，开具发票并非付款的前提条件，创融文化公司主张未付款是在履行先履行抗辩权的理由不成立。综上所述，创融文化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,300元，由上诉人哈尔滨市创融国际文化产业投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 李雪晶审判员 赵天宁二〇二一年四月二十九日书记员 李 雪