四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4016号 上诉人（原审原告）：贾堂年，男，1965年12月5日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：王霞，四川建永律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任海洋，四川建永律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川瑞兴永顺建设工程有限公司。住所地：成都市青羊区玉沙路8号1栋1单元17层2号。 法定代表人：刘蛟，执行董事。 被上诉人（原审被告）：四川恒航建设工程有限公司。住所地：成都市武侯区星狮路818号4栋2单元10层1003号。 法定代表人：陈更强，董事长。 委托诉讼代理人：屈桂妤，公司员工。 被上诉人（原审被告）：成都宝华气体有限公司。住所地：成都市金堂县淮口镇成阿工业集中发展区广东路1号金旺节能环保产业园203#1-5。 法定代表人：乐毅东。 委托诉讼代理人：武建华，公司员工。 上诉人贾堂年因与被上诉人四川瑞兴永顺建设工程有限公司（以下简称瑞兴公司）、四川恒航建设工程有限公司（以下简称恒航公司）、成都宝华气体有限公司（以下简称宝华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2020）川0121民初5381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贾堂年上诉请求：1.请求依法撤销四川省金堂县人民法院（2020）川0121民初5381号民事判决；2.改判瑞兴公司向贾堂年支付欠付工程款484857.79元；3.改判瑞兴公司向贾堂年赔偿停工损失剩余170000元；4.改判恒航公司对以上第2、3项请求与瑞兴公司承担连带清偿责任；5.改判宝华公司在以上第2、3项请求在欠付工程款范围内向贾堂年承担清偿责任；6.请求判令本案一审诉讼费、二审上诉费由瑞兴公司、恒航公司、宝华公司承担。二审中，贾堂年新增诉讼请求：改判宝华公司另行向贾堂年支付10根桩的价值65415.38元。事实与理由：一、一审法院认定本案案由为建设工程分包合同纠纷错误，应当为建设工程施工合同纠纷。理由如下：1.宝华公司与恒航公司签订《建设工程施工合同》1.4条约定工程承包范围：工程桩钻孔灌注桩的施工，其法律关系属于建设工程施工合同关系。2.贾堂年与瑞兴公司签订的《挖机劳务分包协议》约定，甲方委托乙方承担成都巴莫科技空分项目桩基工程的旋挖钻孔注桩的劳务工程。该分包协议是恒航公司用其关联公司瑞兴公司的名义在总包范围内除主材外的劳务分包给贾堂年，该协议是对桩基工程主体工程的劳务分包，因此，贾堂年与瑞兴公司仍然属于建设工程施工合同关系，不属于建设工程分包合同关系。二、一审法院错误认为“双方约定，乙方负责工程资料收集、整理，甲方补助给乙方贾堂年1万元”，而贾堂年未提供证据证明自己已经履行了工程资料收集、整理的义务。从而，少计算总工程价款。1.一审法院错误理解贾堂年与瑞兴公司签订的《挖机桩劳务分包协议》第4.2.10条的规定，该条约定：乙方提供测量放线及质量控制、乙方负责工程资料收集、整理，甲方补助给乙方（贾堂年）1万元。而一审法院却故意断章取义为乙方负责工程资料收集、整理，甲方补助给乙方（贾堂年）1万元。从而少计算总工程价款。2.一审法院未计算测量补给工程总价款，却又认可瑞兴公司代为贾堂年支付的陈祥元测量工资17800元，明显存在矛盾。因此，贾堂年认为，既然法院确认瑞兴公司代为贾堂年支付的陈祥元测量工资17800元为瑞兴公司已付工程款。那么在计算瑞兴公司工程总价款时就应当将17800元测量补给费计算为总工程款。因此，工程款总额应为：644961.1元，尚欠工程款为：380193.18元。加上16根桩的价款104664.61元，实际欠付贾堂年工程款484857.79元。三、一审法院判决瑞兴公司、恒航公司不承担停工损失属于事实未查清，应予以纠正。一审法院查明了贾堂年与瑞兴公司签订的《挖机劳务分包协议》第八条第4款，约定甲方原因造成乙方2台旋挖机均进场后不能及时施工，3日以上甲方赔偿乙方每天10000元。同时，一审法院查明，因宝华公司综合楼地质问题未及时确定施工方案造成停工25天的事实。虽然，贾堂年与宝华公司对务工损失达成支付80000元的协议，但根据合同的相对性，贾堂年只是与宝华公司达成由宝华公司代为支付80000元的约定，同时约定在恒航公司的合同结算时不再重复计取。但贾堂年并未与恒航公司、瑞兴公司达成任何免责协议。因此，应当判决恒航公司、瑞兴公司承担剩余170000元停工损失。四、恒航公司对以上第二、三项请求与瑞兴公司承担连带清偿责任。1.根据贾堂年出具的《挖机桩劳务分包协议》证据显示，2020年6月20日左明磊代表瑞兴公司与贾堂年签订《挖机桩劳务分包协议》并受瑞兴公司指派为甲方（瑞兴公司）代表处理、协调施工过程中发生的相关事宜。然而，2020年8月1日由恒航公司出具的《特此说明》证明左明磊是恒航公司的现场负责人及新证据2020年7月14日宝华公司会议纪要及签订表证明左明磊以恒航公司施工员身份参加会议。2.经国家企业信用公示系统信息显示瑞兴公司的法定代表人为刘蛟并持股5%，任执行董事职务。并在与贾堂年履行合同过程中刘蛟向贾堂年支付劳务费（2020年7月20日、8月7日、9月3日转款记录）。然而，在2020年5月12日恒航公司与宝华公司签订的《建设工程施工合同》。3.经国家企业信用公示系统信息显示瑞兴公司的控股股东为陈更强（占95%的股份），恒航公司为一人有限公司，全资股东为陈更强。由此可见，虽然瑞兴公司与恒航公司表面上是独立法人，但控股股东均为陈更强。虽然表面上看，贾堂年是与瑞兴公司签订的《挖机劳务分包协议》合同相对方是瑞兴公司而不是恒航公司，贾堂年与恒航公司无合同关系。但从以上证据证明瑞兴公司与恒航公司存在人员、财产、业务混同。表面上看两公司是独立法人，但实质却是两块牌子，一套人马。依据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，应当由瑞兴公司与恒航公司对欠付的贾堂年工程款及窝工损失承担连带清偿责任。因此，一审法院未判决恒航公司承担责任属于错误判决，应当予以纠正。五、一审法院在无任何理由的情况下判决驳回对贾堂年对宝华公司的诉讼请求错误，应当判令宝华公司在欠付工程款的范围内对贾堂年承担清偿责任。理由如下：既然一审法院认定贾堂年与瑞兴公司签订《挖机劳务分包协议》无效，那么贾堂年与瑞兴公司签订的《挖机劳务分包协议》应属于违法分包合同。恒航公司（总包方）与宝华公司签订的《建设工程施工合同》第5条约定本合同工程造价为3100000元。该合同为固定总价合同。宝华公司在一审阶段仅证明已经支付恒航公司（总包方）1420218元工程款。已经证明发包人宝华公司仍欠付总包方1679782元。因此，应当判令宝华公司在欠付工程款的范围内对贾堂年承担清偿责任。 瑞兴公司辩称，不同意贾堂年在二审中变更诉讼请求，不认可贾堂年的上诉主张，请求法院维持一审原判。 恒航公司辩称，请求法院维持一审原判。 宝华公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 贾堂年向一审法院提出诉讼请求：1.瑞兴公司、恒航公司给付贾堂年工程款405056.50元；2.瑞兴公司、恒航公司赔付贾堂年停工损失250000元（25天×10000元/天）；3.瑞兴公司、恒航公司给付贾堂年违约金200000元；4.实际控股人陈更强与瑞兴公司、恒航公司承担同等责任；5.瑞兴公司给付贾堂年振动锤跟进护筒施工增加费170000元；6.宝华公司对上述欠款承担补充责任；7.案件受理费由瑞兴公司、恒航公司承担。 一审法院经审理查明，2020年5月12日，宝华公司与恒航公司签订了《宝华公司配套巴莫科技空分项目桩基及强夯工程建设工程施工合同》（以下简称桩基施工合同），约定宝华公司将配套成都巴莫科技15000NM3/H空分项目桩基工程发包给恒航公司承建，工程造价为310万元，计划于2020年5月15日施工，2020年6月30日交接验收，交付合格工程，并提交合格竣工资料。宝华公司与恒航公司于2020年8月28日又签订了一份《协议内容》，约定甲乙双方所签订的宝华公司配套巴莫科技空分项目桩基及强夯工程建设工程施工合同，综合楼由于现场地质条件太过复杂，旋挖钻孔桩无法顺利施工。为保证该工程的顺利进行，经甲乙双方协商后决定，由乙方负责现场振动锤/跟进护筒施工，振动锤/跟进护筒相关设备、人员由乙方自行调配，在原合同措施费的基础上增加措施费用不含税包干价170080元，含税包干价185387.2元。综合楼部分（40根桩），由于地下情况复杂，乙方承担理论混凝土方量（按设计桩长（含桩尖长度）乘以截面面积以体积计算（注“设计桩长”而非“施工桩长”））的1.1倍内部分。1.1倍以外部分，按实际浇筑方量结算。付款方式与宝华公司配套巴莫科技空分项目桩基及强夯工程建设工程施工合同一致。补充协议与甲乙双方签订的宝华公司配套巴莫科技空分项目桩基及强夯工程建设工程施工合同有同等法律效力。该《协议内容》项下实际为26根桩，贾堂年以瑞兴公司名义完成16根桩施工义务，贾堂年以四川明阳工程勘察设计咨询有限公司名义完成10根桩施工义务。 2020年6月20日，瑞兴公司与贾堂年签订了一份《挖机桩劳务分包协议》，其主要内容为：甲方：瑞兴公司，乙方：贾堂年。一、工程承包内容。本工程的桩基旋挖成孔灌注工作，包含旋挖机成孔、钢筋笼安装、混凝土浇筑、机械进退场等。二、工期及工程验收。工期：严格按甲方的计划工期实施，总工期控制在业主要求的工期范围内。本次工程计划开工时间为2020年5月30日，完工时间为2020年6月30日，工期约30日历天。进场时间以甲方通知为准（如因连续下雨三天以上，甲方工地停工，工期顺延）。工程验收：验收合格，无断桩。三、劳务价款及结算方式。采用单价承包方式（承包费用包含机械费、人工费及辅助材料费）；工作量确认：桩长按实际灌注长度计算（即实际孔底标高至设计桩顶标高加60CM，每完成一根桩工作量后，双方签字确认）；工程承包单价为：2020年6月19日及以前钻孔部分160元/米，2020年6月20日及以后钻孔部分170元/米，工程量以实际完工并验收合格的工程量为准；上述单价包含孔桩旋挖施工、混凝土浇筑、钢筋笼吊装就位、桩机进退场等完成该工程所包含的一切费用（含税3％、管理配合费1.3％）；结算方式：桩基施工全部完成30天内进行结算并支付已完成工程量价款的80％，所有桩基检测合格（无断桩，不包含沉渣厚度）后，2个月内付至实际完成工程量总价款的100％（甲方不能因业主方未支付为由拒不支付给乙方，否则视为违约）；乙方收工程款时应按甲方财务部门的要求提供3％增值税，由甲方代扣代缴（含税3％、管理配合费1.3％）。四、双方的责任。甲方职责：向乙方提供生产技术指标、施工图纸、地勘资料，提供砼、钢筋笼等生产主要材料，按合同约定向乙方支付工程款，甲方指派左明磊为现场代表，处理、协调施工过程中发生的相关事宜。乙方职责：乙方必须按照施工图纸、规范及甲方技术部门、监理工程师的要求施工，并确保桩基分项工程验收合格；乙方所有人必须坚决服从甲方的现场管理，如因乙方原因造成业主或监理罚款，由乙方全部承担（第二台旋挖机进场后，两台机械24小时作业后还因工期问题罚款除外）。乙方2020年5月29日组织1台旋挖机进场施工，钻机施工能力必须满足甲方生产要求，乙方2020年6月19日晚上增加1台旋挖机进场并2020年6月20日在天黑前调试好开始打桩（甲方补给乙方2万元进出场费），以确保甲方生产要求；乙方提供测量放线及质量控制。乙方负责工程资料收集、整理，甲方补助给乙方10000元。八、违约责任。乙方不得在中途自行退场、停工。甲方原因造成乙方2台旋挖机均进场后不能及时施工，3日以上甲方赔偿乙方每天10000元。甲方及时拨付乙方工程款。 因宝华公司综合楼地质问题未及时确定施工方案造成停工25天，宝华公司与贾堂年对误工损失达成支付80000元的协议，宝华公司已履行了该义务。瑞兴公司向贾堂年支付工程款237800元（含代付陈祥元17800元）。贾堂年施工项目的工程量为：2020年6月20日前945.78米（含桩头38.4米）；2020年6月20日后2553.99米（3461.37米-907.38米）、桩头77.4米（115.8米-38.4米）、增加工程款50米，合计2681.39米。贾堂年所施工项目于2020年9月4日完工，并交付宝华公司。 一审法院认为，恒航公司承建配套成都巴莫科技15000NM3/H空分项目桩基工程后，又以瑞兴公司名义将桩基旋挖成孔灌注施工项目分包给了贾堂年施工，承包费用包含机械费、人工费等，贾堂年无施工资质证书，且该分包行为未得到宝华公司的同意，故涉案《挖机桩劳务分包协议》违反了法律法规禁止性规定，应为无效，但贾堂年所施工项目已完工，无证据显示存在质量问题，且交付了宝华公司，可以参照《挖机桩劳务分包协议》约定的价款执行，总工程款627161.10元。双方约定：“乙方负责工程资料收集、整理，甲方补助给乙方10000元。”一审庭审中，贾堂年未提供证据证明自己履行了工程资料收集、整理的义务，要求补助10000元的主张无事实依据，不予支持。瑞兴公司认为代付陈祥元工资等费用17800元，有微信记录为证，贾堂年不认可该代付行为，但微信记录中明确记载有：“工程款中支付测量陈祥元”的意思表示，一审法院对代付款项的事实予以确认，确认已付工程款237800元。参照《挖机桩劳务分包协议》的约定，应扣除代扣代缴增值税3％、管理配合费1.3％，即：26967.92元（627161.10元×4.3％），尚欠工程款362393.18元（不含税，627161.10元-237800元-26967.92元）。贾堂年因恒航公司与宝华公司签订的《协议内容》对16根桩进行了实际施工，瑞兴公司及恒航公司同意将该部分工程款在本案中一并解决，但对实际工程款金额无法达成一致意见，一审法院依据约定的包干价170080元（不含税）进行计算16根桩的价款为104664.61元（170080元÷26根桩×16根桩）。关于停工损失的问题，因宝华公司的原因存在误工的事实，宝华公司与贾堂年对该损失已达成协议并履行，一审法院对贾堂年在本案中再主张停工损失250000元不予支持。由于涉案《挖机桩劳务分包协议》无效，贾堂年主张支付违约金200000元，无法律依据，不予支持。贾堂年主张恒航公司、宝华公司、陈更强承担本案支付责任，无事实依据，不予支持。综上，瑞兴公司实际欠付贾堂年工程款467057.79元（362393.18元＋104664.61元），贾堂年主张支付该数额的款项，有事实及法律依据，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、瑞兴公司于判决生效后十日内给付贾堂年工程款467057.79元（不含税）；二、驳回贾堂年的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7013元，由贾堂年负担3818元、瑞兴公司负担3195元。 二审中，贾堂年向本院举示以下新证据：1.特此说明、会议签订表、会议既要，拟证明佐明磊代表瑞兴公司签订劳务合同，又代表恒航公司签订了会议表，两家公司的业务人员是交叉任职，构成混同。2.3份转款报告，由瑞兴公司法人刘蛟支付给贾堂年的总共18万元，另外有3张转款报告，是李雪彬转给陈祥元共计17800元，李雪彬是恒航公司的员工，拟证明与瑞兴公司的财务混同。3.两份工商报告，一份为瑞兴公司工商报告，一份为恒航公司工商报告，拟证明两家公司业务混同，且控股股东相同，均为陈更强，管理人员混同。瑞兴公司的股东有两位为刘蛟与陈更强，恒航公司只有陈更强一个股东。4.桥梁桩基工程劳务分包合同，该合同的第5页第9条第2款第3款，间接说明8万元损失赔偿不足以负担其实际损失。 瑞兴公司质证认为，对证据1的真实性认可。证据2、三份转款报告，认可瑞兴公司跟贾堂年转款18万元。李雪彬转给陈祥元共计17800元是恒航公司代付贾堂年手下的测量员的工资。对证据3两份工商报告没有异议。对证据4桥梁桩基工程劳务分包合同与瑞兴公司无关。 恒航公司同意瑞兴公司的质证意见。 本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：贾堂年认为陈祥元17800元工资不应计入已付款以及瑞兴公司应赔偿停工损失170000元的主张是否成立。 对于贾堂年主张陈祥元17800元工资不应计入已付款问题。二审中，贾堂年明确认为陈祥元的17800元工资应计入工程总价款，应视为应付款。瑞兴公司向陈祥元付款，证明陈祥元做了与贾堂年不同的测量、资料收集工作。对此本院认为，根据本案查明事实，首先案涉《挖机桩劳务分包协议》中明确约定贾堂年应负责工程资料收集、整理，而本案中贾堂年并未提供证据证明其履行了前述合同义务；其次，贾堂年在微信聊天记录中在也明确载明了应在工程款中支付陈祥元的测量费用，瑞兴公司认为陈祥元系贾堂年手下技术员的主张，显然更符合微信聊天所载明的内容。故一审判决认定该笔17800元付款系代付款的结论正确，本院依法予以确认。 对于贾堂年主张瑞兴公司应赔偿的停工损失170000元问题。二审中，贾堂年明确表示宝华公司赔偿的8万元不足以弥补其损失部分，应由瑞兴公司补充进行赔付。对此本院认为，根据本案查明事实，首先宝华公司与贾堂年之间并无直接合同关系，宝华公司直接向贾堂年进行赔付，应视为就案涉合同履行对贾堂年停工损失的直接处理；其次本案中贾堂年所提供的证据，不足以证明宝华公司的赔付金额不足以弥补贾堂年的停工损失。故一审判决认为停工、误工系宝华公司原因所致，宝华公司已经与贾堂年就损失达成协议并实际履行的意见结论正确，本院予以确认。 另，关于贾堂年二审中要求恒航公司对瑞兴公司欠付工程款及停工损失赔偿承担连带清偿责任，宝华公司对瑞兴公司欠付工程款及停工损失赔偿承担清偿责任，宝华公司另行向贾堂年支付10根桩的价值65415.38元的主张，因贾堂年自认其对恒航公司的主张系二审新增诉讼请求，同时贾堂年虽否认其对宝华公司的诉请不属于二审新增诉讼请求，但其诉请内容与一审中其诉请宝华公司承担补充责任的诉请基础明显不同，恒航公司也明确表示不同意在二审中进行审理，宝华公司也未出庭应诉表示同意二审中一并处理，本院依法不予处理。 综上，贾堂年的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10348.58元，由贾堂年负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 李 玲 二〇二一年四月二十五日 书记员 李海薷