四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终926号 上诉人（原审原告)：重庆元装建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区华福大道北段79号13幢16-2号。 法定代表人：杜发刚，执行董事。 委托诉讼代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绵阳欣达建材科技有限公司，住所地四川省绵阳市经开区贾家店街89号。 法定代表人：曾爱蓉，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：肖彬，四川科大律师事务所律师。 上诉人重庆元装建筑装饰工程有限公司（以下简称元装建筑公司）因与被上诉人绵阳欣达建材科技有限公司（以下简称欣达建材公司）产品责任纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2020）川1324民初2251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 元装建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，改判被上诉人返还货款9880元，并赔偿因质量不合格造成的经济损失189213元；2、诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审错误将本案定性为买卖合同纠纷，属适用法律错误。上诉人诉讼请求是退货并赔偿因质量问题造成的损失，案由应当是产品质量纠纷，是侵权责任，不是违约责任。一审不顾上诉人的诉讼请求，认定为买卖合同纠纷，未经上诉人同意且未释明。二、一审认定事实及适用法律不当。一审中，上诉人提供了因被上诉人提供不合格产品已经实际造成的损失依据，包含铲除造成的人工费用、工期延误的直接损失、必备的吊篮租赁费、交通费、食宿费用等。同时，在质量检测报告出来后，一审为降低诉讼成本，建议双方协商处理，对上诉人提出的鉴定损失申请提出待协商后再行处理。但双方无法协商一致后，一审却未组织双方对损失进行鉴定迳行判决，剥夺了上诉人申请鉴定的权利。且一审以约定不明适用违约金来认定上诉人的损失，显然属错误适用法律。产品质量责任既包括了违反合同的民事责任，又包括了因产品质量问题引起的一种特殊的损害赔偿责任，相关法律对此有明确规定。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，判决结果损害了上诉人的合法权益，请支持上诉人的上诉请求。 欣达建材公司辩称，一、一审判决适用法律正确。本案是双方之间签订购销合同后因供货质量引发的争议，基础关系是买卖合同关系，且诉讼请求是返还货款，一审法院就此认定买卖合同纠纷案由正确。且改变案由系依职权而为，不需要进行释明，一审法院根据合同法作出的判决适用法律适当。二、一审法院认定事实清楚，一审法院从双方签订合同起，对于事发过程进行认定，且有相关证据证实，没证据的事实没有认定。三、上诉人主张的经济损失189213元是上诉人单方面制作，缺乏客观性，且案涉货物仅使用20%，并非产生189213元损失。同时，一审法院参照双方违约责任判令损失客观，违约责任的约定也有补偿性质。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，程序合法，请求二审法院驳回上诉。 元装建筑公司向一审法院起诉请求：1.退还提供的质量不合格产品；2.赔偿因质量不合格产品造成的经济损失189213元；3.诉讼费由欣达建材公司承担。 一审法院认定的事实：2020年2月29日，元装建筑公司作为甲方与欣达建材公司作为乙方签订了一份购销合同，合同中约定，甲方在乙方处购买灰色外墙粉520袋，总计金额9880元，交货地点为仪陇县金城镇。合同中对质量保证和售后服务约定如下：乙方承诺所提供甲方的产品质量具有可追溯性。如属甲方人员使用不当不能正常使用，乙方也应及时提供服务。合同第七条违约责任约定：除双方协商同意免责，均按未交付/未支付本合同价款日的20%承担违约责任。2020年3月1日，元装建筑公司依约向欣达建材公司方支付了上述款项9880元。2020年4月14日，元装建筑公司向欣达建材公司发送“现场质量告知函”，其中记载，欣达建材公司提供的货物元装建筑公司使用后，2020年3月30日发现存在质量问题，4月1日告知欣达建材公司方。双方对产品是否存在质量问题有争议，元装建筑公司遂自行委托了重庆市计量质量检测研究院对外墙腻子进行检测。2020年5月27日，该机构出具检验报告，结论为：粘结强度（标准状态）项目不符合JG/T157-2009标准要求。欣达建材公司不认可，并申请重新鉴定，一审法院依法委托了成都产品质量检验研究院有限责任公司对该产品粘结强度进行质量鉴定。该机构2020年9月29日出具了鉴定意见，认定送检外墙腻子的粘结强度不符合JG/T157-2009《建筑外墙用腻子》标准要求。此次鉴定费5000元，由元装建筑公司垫付。 元装建筑公司主张欣达建材公司赔偿其人工费、外墙腻子退货、底漆、车旅费、人工费、生活、住宿费、工期延误赔偿、吊篮租赁费共计187503元。元装建筑公司举证了其与云高工程设备租赁有限公司结算单、吊篮租赁启用单；与王永茂签订的“真石漆工程施工合同”及补充协议，该协议记载双方收方2400平方，刮灰9元一平米，铲灰9元一平米；2020年4月16日及4月17日的酒店入住凭据、中国石油四川绵阳销售分公司发票400.07元、餐饮发票238元。 欣达建材公司举证了元装建筑公司所在工地的现场图片，拟证明其不只使用欣达建材公司提供的产品，元装建筑公司另行购买了其他产品用于案涉工地。欣达建材公司另举证了一份图片，该图片系元装建筑公司将产品带到欣达建材公司处做实验并上底漆，到目前没有出现问题。 一审法院认为，元装建筑公司、欣达建材公司签订购销合同，元装建筑公司在欣达建材公司处购买外墙腻子，根据《中华人民共和国产品质量法》第十二条“产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品”规定，欣达建材公司理应提供符合质量要求的产品，但欣达建材公司提供的产品经司法鉴定不符合标准，系不合格产品，故欣达建材公司违约。双方签订的合同中，对质量不合格的违约责任并未做出约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十五条“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任”和第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，现元装建筑公司要求欣达建材公司退货，符合法律规定，予以支持，但元装建筑公司已经使用的不合格产品不予退还。因双方约定交货地点为仪陇县金城镇，故欣达建材公司应自行到仪陇县金城镇收取退货。元装建筑公司举证的上述证据拟证明其损失，欣达建材公司不予认可，一审对该证据认证认为，该部分证据与元装建筑公司主张的损失之间缺乏关联性，不予认定。因欣达建材公司向元装建筑公司提供不合格产品，必然会给元装建筑公司造成损失，但双方在合同中并未约定该部分违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“……不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”规定，本案中，合同第七条约定的不按期交货或付款违约金为20%，故一审法院参照该条款确定欣达建材公司的违约金为货款的20%。元装建筑公司的工作人员因产品质量不合格，到绵阳与欣达建材公司协商处理，并到重庆市计量质量检测研究院对欣达建材公司提供的产品进行单方检测，酌定差旅费为1000元。元装建筑公司垫付的鉴定费，因鉴定意见支持了元装建筑公司的主张，故鉴定费应由欣达建材公司负担。 综上，依照上引发条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、元装建筑公司于判决生效之日起十日内向欣达建材公司退还剩余的灰色外墙粉（由欣达建材公司到仪陇县金城镇收取退货）；二、由欣达建材公司于判决生效之日起十日内向元装建筑公司退还货款9880元，并承担违约金1976元，差旅费1000元，鉴定费5000元；三、驳回元装建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费2042元（元装建筑公司已预交），由元装建筑公司负担2004元，由欣达建材公司负担38元。 二审查明，元装建筑公司向一审法院起诉提供的民事诉状载明的案由为产品质量纠纷。元装建筑公司称案涉外墙粉已使用20%。元装建筑公司一审中提供的与四川云高工程设备租赁有限公司的吊篮租赁结算单，显示的是元装建筑公司从3月4日至5月31日租赁19台吊篮供施工使用，租金单价每日45元，费用合计76095元。元装建筑公司提供的与王永茂签订的补充协议，显示刮灰、铲灰收方2400平方，刮灰、铲灰单价合计18元每平方。元装建筑公司未提供前述费用已实际支付的依据。元装建筑公司称涉及本案争议的部分工程现已完工约90%。 二审查明的其他案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于案由问题。本案因合同履行发生违约责任与侵权责任的竞合，应依据元装建筑公司起诉选择主张的法律关系进行审理，故本案案由宜确定为产品责任纠纷。 关于损失赔偿问题。双方在购销合同中未就产品质量问题的处理作出特别约定，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款第三项“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的”规定，元装建筑公司有权要求欣达建材公司退货并赔偿相应损失。本案的争议焦点在于元装建筑公司的损失如何确定。首先，元装建筑公司在发现欣达建材公司出售的外墙粉存在质量问题后，未能及时固定已使用不合格外墙粉的具体施工面积,加之现场状况已基本改变，本案不能通过司法鉴定来确定相应损失。其次，元装建筑公司虽提供了吊篮租赁费以及刮灰、铲灰费用损失的初步依据，但这些证据尚不足以证明相关费用全部属于本案的损失范围。故考虑本案的特殊情况，本院酌定元装建筑公司的相应损失为2万元。此外，欣达建材公司承担本案赔偿责任后，不应再支付违约金，一审判项其余部分本院予以维持。 另，引发本案诉讼的责任在于欣达建材公司，本院确定一、二审诉讼费用全部由该公司负担。 综上，元装建筑公司的部分上诉主张成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省仪陇县人民法院（2020）川1324民初2251号民事判决第一项、第三项，即重庆元装建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向绵阳欣达建材科技有限公司退还剩余的灰色外墙粉（由绵阳欣达建材科技有限公司到仪陇县金城镇收取退货），驳回重庆元装建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 二、变更四川省仪陇县人民法院（2020）川1324民初2251号民事判决第二项为绵阳欣达建材科技有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆元装建筑装饰工程有限公司退还货款9880元，并赔偿吊篮租金及返工损失20000元、差旅费1000元、鉴定费5000元。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。 一审案件受理费2042元，二审案件受理4084元，均由绵阳欣达建材科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 严钲棚 二〇二一年四月八日 书记员 毛 蕊