新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新2301民初2338号 原告：新疆蓝山屯河聚酯有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京南路81区1丘15栋。 法定代表人：张淮林，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李泽，新疆新蓝天律师事务所律师。 被告：新疆神凡电力工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区五一路473号728室。 法定代表人：吴宇丁，系该公司经理。 委托诉讼代理人：贾国营，男，系该公司经理。 委托诉讼代理人：吴建霞，新疆航迪律师事务所律师。 第三人：陈东瑞，男，1976年8月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 原告新疆蓝山屯河聚酯有限公司与被告新疆神凡电力工程有限公司、第三人陈东瑞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，原告新疆蓝山屯河聚酯有限公司的委托诉讼代理人李泽，被告新疆神凡电力工程有限公司的委托诉讼代理人贾国营、吴建霞到庭参加诉讼，第三人陈东瑞经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告新疆蓝山屯河聚酯有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告返还原告多支付的工程款1584044.21元；2．判令被告承担违约金900000元；3．判令被告向原告开具剩余1951803.79元金额的增值税专用发票；4．本案保全申请费、保全保险费、鉴定费50000元由被告承担。事实和理由：2018年10月，原、被告签订《35KV电力外线施工合同》，约定原告将“全生物降解树脂项目35KV电力外线施工工程”交由被告施工建设，合同固定价6000000元，合同期限为11月1日进场施工，同年12月8日完成施工供电。合同履行过程中，原告为了尽快实现供电，积极向被告支付工程款，但被告未积极组织施工，工程进度缓慢，工期严重超出合同约定，直至2019年4月仍不能实现竣工验收供电。故双方于2019年4月24日签订解除协议，约定对被告施工的工程量进行结算，并由被告按照最终结算金额向原告出具增值税专用发票，并在3日内退还超付的工程款。现经结算审核，被告施工工程造价为4751803.79元，原告实际支付被告工程款为6335848元。经原告多次催告，被告至今未退还原告超额支付的工程款，且仅向原告开具2810000元增值税专用发票，剩余结算金额的1941803.79元增值税专用发票至今未提供。被告不按合同约定履行施工和结算义务，严重违反合同约定，应按合同约定承担违约责任。另查，新疆欣恒电力工程有限公司于2019年11月28日通过工商变更登记，将公司名称变更为新疆神凡电力工程有限公司。 被告新疆神凡电力工程有限公司辩称，被告认为原告没有向被告多支付工程款，本案涉及两份合同，一份主合同，一份补充合同，两份合同总造价7000000元。据被告了解，实际施工人是陈东瑞，主合同6000000元工程施工完工并验收，剩余1000000是补充合同内容。关于原告主张的违约金，在履行第一份合同过程中因为原告线路原因，两条线路不兼容，发生工程变更，导致工程逾期完工，责任不在被告，被告不同意承担相应的违约责任。开具发票被告认为不应由法院判决，是税务机关管理范围。综上，原告所述双方签订工程解除合同的协议不属实，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人陈东瑞未到庭，亦未向法庭提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交35KV电力外线施工合同一份、蓝山屯河35KV电力施工管理人员名单一张、35KV供电工程补充协议一份、企业工商信息一份、保全申请费票据一张、保单保函一份、保险费票据一张、网上银行付款回单一份、会议纪要一份、线路消缺材料、人工、第三方费用确认表一份、国内支付业务付款回单一张、工程量签证单一张、工程量确认单两张、35KV供电线路材料清单三张、合同内未施工的材料清单一张、投标文件一件，经质证，被告对上述证据的真实性无异议。本院对上述证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1．原告提交35KV供电工程施工合同解除协议一份、结算报告一份、微信聊天记录截图一份、EMS邮件回单查询信息一张，拟证实由于被告严重违约，双方于2019年4月解除合同，约定由建设方、施工方、监理方、造价方进行结算，如施工方不配合，以剩余3方的意见为准，后原告通过电子、邮寄、当场送达方式向被告送达结算报告，至今未收到被告任何异议。经质证，被告认为，解除协议没有被告签字及盖章，结算报告系原告单方做出与事实不符，被告也没有收到结算报告，原告的送达程序不符合合同解除的相应约定。本院认为，该组证据均系原件，或能与原件核对，本院对该组证据的真实性予以确认。 2．原告提交关于新疆蓝山屯河35KV线路施工决算的补充说明一份及决算单一份、工程联系单一份，拟证实经决算工程总金额为4751803.79元。经质证，被告认为补充说明仅有陈东瑞签字，没有被告公司印章，决算单及工程联系单也没有被告公司印章，对被告不产生拘束力。本院认为，该组证据均系原件，或能与原件核对，本院对该组证据的真实性予以确认。 3．原告提交鉴定意见书一份，拟证实经鉴定机构鉴定原告实际施工的工程价款是4213791.53元，原告为此支付鉴定费50000元。经质证，被告认为，被告未收到鉴定机构发出的鉴定通知函、提供资料通知、核对造价通知及鉴定结果的征询意见，鉴定程序违法，双方合同约定的固定价600000元，应以此为基数，不能依据陈东瑞个人所出具的补充说明下浮8.36%。本院对该证据的真实性予以确认。 4．被告提交班组工人工资明细表一张、收款收据一张，拟证实双方争议的原告主张已付工程款127000元，原告将127000元交给高新区管委会，但原告实际领取的款项是125890元。经质证，原告认可此款已付款为125890元。本院对双方无异议的事实予以确认。 5．被告提交自行制作的材料清单一份、买卖合同一份、混凝土购销合同一份、增值税发票一份，拟证实被告购买材料款为4114528元。经质证，原告不认可，认为与其无关。本院认为，该组证据均系复印件，且不能反映与本案的关联性，故本院不予确认。 本院经审理认定事实如下： 被告新疆神凡电力工程有限公司原名称为新疆欣恒电力工程有限公司，2019年1月28日名称变更为新疆神凡电力工程有限公司。2018年11月，原、被告双方签订《35KV电力外线施工合同》一份，约定，原告将其公司2×3万吨∕年PBSA全生物降解树脂项目35KV电力外线施工工程发包给被告施工，施工范围包括不限于35KV线路末基塔至对侧站明德变、二十里店变、洛克伦变所有线路、塔基、通讯相关设备的采购安装、调试、送电手续等，施工主要内容为35KV变电站外线末基杆塔至对侧站所有工作；合同总价为6000000元，在合同有效期内保持不变；被告施工结束，送电时间为12月8日；质量保证期为35KV线路正常供电后12个月；在质保期内发现缺陷的，被告对施工缺陷负责修改或补充。关于付款方式及期限约定为合同签订后2日内原告支付被告合同总额的30%作为预付款；所有材料进场前，原告支付被告合同总额的30%的进度款；施工完成，并通过昌吉州供电局验收，线路送电后，原告凭30%合同总价的财务收据和合同总价100%的增值税发票，支付给被告合同总额的30%的进度款，剩余合同金额的10%货款作为质保金，待质保期满，一个月内付清。合同第八条违约责任中约定：11月18日线路土建工作结束，逾期一日罚款100000元；11月28日线路组塔结束，逾期一日罚款100000元；12月8日线路送电结束，逾期一日罚款100000元；12月8日线路按期送电，奖励200000元，并撤销施工过程罚款，每提前一天送电，奖励100000元。第三人陈东瑞在该合同授权代表人处签字。被告于2019年11月出具的关于涉案工程施工管理人员名单显示第三人陈东瑞系该工程的总负责。2019年3月20日，原、被告双方签订《35KV供电工程补充协议》一份，内容为：新疆蓝山屯河聚酯有限公司35KV供电工程在实施过程中，因上述工程与国网昌吉供电公司拟建110KV德洛线路径存在矛盾，根据公司与园区、国网昌吉供电公司三方沟通，对涉案供电线路技术方案进行了变更，经造价初步估算需增加施工费用约1000000元（具体以第三方造价单位按竣工图纸、现场勘验、竣工资料审核结算为准）；现就技术方案变更所增加费用，双方签订补充协议，增加因施工方案变更产生的工程费约1000000元，该项费用工程竣工后并入决算。被告陈述上述工程系第三人陈东瑞借用其公司资质施工。在施工过程中，因工地出现伤亡事故，2019年4月停工。2019年4月24日第三人陈东瑞以被告代表人的身份与原告签署《35KV供电工程施工合同解除协议》一份，该协议未加盖被告公司公章，协议约定，经双方协商一致本协议签订之日，双方签订的35KV供电工程施工合同解除；本协议签订之日起2日内，原、被告双方、监理、造价四方对35KV供电工程施工现场已经完成的工程量、进场材料进行清点确认；为了保证第三方施工单位尽快进场对未完工程施工，如被告方不参与对已施工完毕工程量进行确认的，以原告、监理、造价确认数量为准；在项目整体施工完毕，被告施工的工程经验收合格后按照双方签订的35KV供电工程施工合同约定进行结算，结算工程款确认后，如有超付，被告在3日内退还原告超额支付的工程款。2019年6月3日，原、被告双方签署了工程量签证单及确认单三张，并签署移交给原告的材料清单共计四张，第三人陈东瑞也在其中的六张单据上签字确认，移交给原告的材料费用共计838866.7元。就已经施工的工程需要整改的部分签署2#-26#线路消缺材料、人工、第三方费用确认表一张，费用共267617.1元，第三人陈东瑞在该表施工单位处签字，被告公司未加盖公章。后原告委托了新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司对涉案工程的价款进行审核结算，该公司并编制了结算报告一份，扣减上述消缺费用267617.1元，加上移交材料费用后，编制结算金额为4751803.79元，对该报告被告及第三人陈东瑞均未盖章或签字确认。原、被告双方对原告已支付被告工程款6324738元的事实及被告已向原告开具金额2810000元发票的事实均无异议。原告遂依据上述结算报告主张超付工程款，因被告对此有异议，在案件的审理过程中原告申请对已完工的涉案工程的工程造价进行鉴定，新疆新建联项目管理咨询有限公司接受了委托，在鉴定过程中，原告主张应按照双方确认的工程量单计算工程价款，被告主张其已将双方签署的6000000元合同内容全部施工完毕，补充合同按照国家电力标准进行计算，新疆新建联项目管理咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书一份，内容为：1．按照申请人陈述及工程量确认单中所列已完工范围计算的工程造价为4213791.53元；2．按照被申请人陈述涉案工程已全部施工完毕计算的工程造价为6000000元；以上两种意见由法院根据案情综合裁定。该4213791.53元不包括消缺费用和移交材料的费用。原告为此鉴定支付鉴定费50000元。在案件的审理过程中，原告申请对被告的财产采取保全措施支付保全申请费5000元，购买诉讼财产保全责任保险支付保险费5000元。 本院认为，原、被告双方签订的《35KV电力外线施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。原、被告双方签订合同后，在施工过程中被告未完成全部施工，第三人陈东瑞以被告代表人的身份与原告签署《35KV供电工程施工合同解除协议》及《2#-26#线路消缺材料、人工、第三方费用确认表》，被告认为上述两份文件未经其公司盖章确认不对其公司产生拘束力。本院认为，双方签订的施工合同及被告出具的管理人员名单反映第三人陈东瑞系涉案工程的总负责且在施工合同中以代表人的身份签字确认，在此后的被告加盖公章的工程量确认单中也以被告公司的身份进行确认，故上述解除协议及确认表对被告有拘束力。关于被告已施工的工程价款如何认定问题，被告虽然认为其已将双方签订《35KV电力外线施工合同》合同价款600000元的工程内容施工完毕，但其并未提交证据证实，故应依据双方解除合同后双方确认的工程量签证单及确认单确认工程价款，依据工程量签证单及确认单，经本院委托鉴定后，依据此部分进行计算已完工范围内的工程造价为4213791.53元，故本院予确认。因双方解除合同时被告将部分材料移交给原告，双方确认的材料清单中移交材料费用共计838866.7元，故此部分应在原告给付的价款中予以增加。关于原告主张因被告施工中存在的问题需要整改依据《2#-26#线路消缺材料、人工、第三方费用确认表》要求扣减267617.1元，被告认为存在消缺，但对确认表中的数额不认可。本院认为，该确认表已对消缺费用进行明确数额为267617.1元，故此部分应在工程总价款中予以扣减。综上，原告应支付被告的工程款数额为4785041.13元（4213791.53元＋838866.7元-267617.1元），原告已付被告6324738元，超付1539696.87元，此部分被告应返还原告。关于原告以被告逾期交工构成违约要求被告支付违约金900000元的诉讼请求，被告认为施工过程中因工程变更，逾期责任不在被告，不同意承担违约金。本院认为，根据查明的事实，在施工过程中确系发生工程变更且之后系双方协商一致解除合同，故本院对被告的该辩解意见予以采信，对原告的此项诉讼请求不予支持。关于原告要求开具金额1951803.79元的增值税专用发票的请求，本院认为，原告应付工程款4785041.13元且已支付，而被告仅开具了金额2810000元发票，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。在案件的审理过程中原告申请财产保全支付的保全申请费5000元由被告承担。原告要求被告承担申请财产保全购买诉讼财产保全责任保险支付的保险费5000元没有依据，此费用由原告自行承担。原告为鉴定支付的50000元鉴定费由原、被告各承担一半即25000元。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告新疆神凡电力工程有限公司于本判决生效后十五日内返还原告新疆蓝山屯河聚酯有限公司工程款1539696.87元； 二、被告新疆神凡电力工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告新疆蓝山屯河聚酯有限公司保全申请费5000元； 三、被告新疆神凡电力工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告新疆蓝山屯河聚酯有限公司鉴定费25000元； 四、被告新疆神凡电力工程有限公司于本判决生效后十五日内给付原告新疆蓝山屯河聚酯有限公司金额1951803.79元的增值税专用发票； 五、驳回原告新疆蓝山屯河聚酯有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26672元，由原告新疆蓝山屯河聚酯有限公司负担10140元，由被告新疆神凡电力工程有限公司负担16532元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  艾令起 人民陪审员  马 勇 人民陪审员  李 旭 二〇二一年四月三十日 书 记 员  张新丽