安徽省潜山市人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖0824刑初71号 公诉机关安徽省潜山市人民检察院。 被告人周某燕，女，1988年7月6日出生，汉族，初中文化程度，个体户，户籍所在地安徽省黄山市休宁县，现住址潜山市。因涉嫌偷越国（边）境罪，2020年8月25日被潜山市公安局刑事拘留，同年9月21日被潜山市公安局取保候审。2021年3月18日被本院继续取保候审。 指定辩护人余喜，安徽天柱律师事务所律师。 被告人韩某，男，1987年7月22日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地及现住址安徽省潜山市。2007年因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月。因涉嫌偷越国（边）境罪，2020年8月27日被潜山市公安局刑事拘留，同年9月21日被潜山市公安局取保候审。2021年3月18日被本院继续取保候审。 指定辩护人钟东升，安徽安潜律师事务所律师。 被告人程某宝，男，1983年12月6日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地及现住址安徽省潜山市。因涉嫌偷越国（边）境罪，2020年9月22日被潜山市公安局刑事拘留，同年9月28日被潜山市公安局取保候审。2021年3月18日被本院继续取保候审。 被告人徐某明，男，1971年12月23日出生，汉族，高中文化程度，无业，户籍所在地安徽省潜山市，现住桐城市。因涉嫌偷越国（边）境罪，2020年8月27日被潜山市公安局刑事拘留，同年9月21日被潜山市公安局取保候审。2021年3月18日被本院继续取保候审。 指定辩护人涂有根，安徽皖激扬律师事务所律师。 被告人彭某飞，男，1988年2月18日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地及现住址安徽省潜山市。因涉嫌偷越国（边）境罪，2020年8月27日被潜山市公安局刑事拘留，同年9月21日被潜山市公安局取保候审。2021年3月18日被本院继续取保候审。 安徽省潜山市人民检察院以潜检刑诉﹝2021﹞Z34号起诉书指控被告人周某燕、韩某、程某宝、徐某明、彭某飞犯偷越国(边)境罪，向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院于2021年3月17日受理后，依法组成合议庭，适用简易程序于2020年4月6日公开开庭审理了本案。潜山市人民检察院指派检察官陶晓斌、检察官助理程操红出庭支持公诉，被告人周某燕及辩护人余喜、被告人韩某及辩护人钟东升、被告人程某宝、被告人徐某明及辩护人涂有根、被告人彭某飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潜山市人民检察院指控： 2019年5月至2020年6月期间，被告人周某燕、韩某、程某宝、徐某明、彭某飞违反国(边)境管理法规，多次偷越或者多人结伙偷越中国和缅甸国边境，具体犯罪事实如下： 1．2019年5月20日，被告人周某燕在王某（另案处理）的组织下，伙同王某、秦某（另案处理）、沈某（另案处理）共四人一同从浙江省杭州市萧山机场出发，途径云南省普洱市至孟连县中缅边境，乘坐皮划艇偷越中缅界河进入缅甸境内，后乘车到达缅甸勐波。同年7月25日，周某燕、王某偷渡回到中国境内。 2．2019年8月8日，被告人周某燕伙同王某从安庆乘飞机至青岛，8月12日转机至昆明，先乘坐汽车到达云南省孟连县中缅边境，后乘坐皮划艇偷越中缅界河进入缅甸境内，再乘车到达缅甸勐波。同年11月中旬，周某燕、王某偷渡回到中国境内。 3．2020年3月13日，被告人周某燕、韩某、程某宝、徐某明、彭某飞在王某的组织下，伙同王某、周某（另案处理）、董某共八人准备一同偷渡到缅甸。该八人分成二批，分别从安庆市乘坐飞机、火车出发，在云南省昆明市汇合后，途径云南省临沧市到达云南省沧源佤族自治县中缅边境。八人正准备偷越中缅界河时，被沧源佤族自治县边防巡逻民警发现，除韩某逃跑外，其余七人均被抓获。周某燕、王某、彭某飞、周某、徐某明、程某宝、董某因偷越国（边）境被沧源佤族自治县公安局行政处罚，其中，周某燕被处罚款5000元，程某宝、徐某明、彭某飞被处罚款3000元。 4．2020年3月23日，被告人周某燕、韩某、程某宝、徐某明、彭某飞在王某的组织下，伙同王某、周某共七人准备一同偷渡到缅甸。该七人从昆明市出发，途径景洪市至勐海县中缅边境，蹚水偷越中缅界河进入缅甸境内，后乘车到达缅甸勐波。同年4月28日，韩某自行偷渡回到中国境内，5月1日在沧源佤族自治县运河口岸边境被执勤民警查缉，因偷越国（边）境被沧源佤族自治县公安局行政处罚罚款5000元。5月8日，彭某飞、徐某明偷渡回到中国境内，6月4日周某燕、程某宝偷渡回到中国境内。 2020年6月1日，安庆市公安局打击治理跨境赌博工作领导小组办公室将程某宝、彭某飞、周某、董某、王某、韩某等人非法出入境的线索移交给潜山市公安局打击治理跨境赌博工作领导小组。潜山市公安局在侦查王某涉嫌组织他人偷越国（边）境案中发现周某燕、程某宝、彭某飞、徐某明、韩某等人涉嫌偷越国（边）境，潜山市公安局均以周某燕、程某宝、彭某飞、徐某明、韩某等人涉嫌偷越国（边）境案立案侦查。 被告人周某燕于2020年8月24日被潜山市公安局抓获归案；被告人韩某、徐某明、彭某飞于2020年8月26日到潜山市公安局投案，被告人程某宝于2020年9月22日到潜山市公安局投案。五被告人归案后均能如实供述上述事实并签署认罪认罚承诺书。 在审查起诉阶段，被告人周某燕、韩某、程某宝、徐某明、彭某飞分别在值班律师汪斌、余喜、沈皖、夏国栋、黄波的见证下签署《认罪认罚具结书》：认可潜山市人民检察院指控的犯罪事实和罪名、提出的量刑建议及同意适用简易程序审理。 公诉机关提供了如下证据：1.立案决定书、归案经过、刑事强制措施文书、购买飞机票信息、《认罪认罚具结书》等书证；2.证人王某、秦某、沈某、董某、周某等人的证言，3.被告人周某燕、韩某、程某宝、徐某明、彭某飞的供述与辩解；4.辨认笔录：本案偷越国（边）境的被告人及另案处理的偷越国（边）境人员辨认一同偷渡人员的辨认笔录。 公诉机关认为，被告人周某燕违反国(边)境管理法规，多次结伙偷越国(边)境，被告人韩某、程某宝、徐某明、彭某飞违反国(边)境管理法规，多人结伙偷越国(边)境，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以偷越国(边)境罪追究其刑事责任。被告人周某燕、韩某、程某宝、徐某明、彭某飞自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。被告人周某燕归案后如实供述其罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。被告人韩某、程某宝、徐某明、彭某飞自动投案，且如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。建议：判处被告人周某燕有期徒刑六个月至八个月，并处罚金；判处被告人韩某拘役三个月至四个月，并处罚金；判处被告人程某宝拘役二个月至三个月，并处罚金；判处被告人徐某明拘役二个月至三个月，并处罚金；判处被告人彭某飞拘役二个月至三个月，并处罚金。以上被告人能否适用缓刑，由法院视案情和社区矫正评估结果而定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人周某燕对指控的事实、罪名和量刑建议没有异议，同意适用简易程序审理，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人周某燕的辩护人余喜的辩护意见为，对指控的事实、罪名和量刑建议没有异议，被告人周某燕有诸多法定的从轻、从宽处罚的情节：一、被告人周某燕具有坦白情节，依法可以从轻处罚；二、被告人周某燕自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；三、被告人周某燕系初犯、偶犯，依法可以酌情从宽处罚；四、被告人周某燕自愿缴纳罚金，可以酌情从轻处罚；五、被告人周某燕犯罪情节较轻，悔罪态度良好，没有再犯罪的危险，不会造成对所居住社区的不良社会影响，依法可以对其适用缓刑。综上，建议法庭采纳公诉机关的量刑建议，对被告人周某燕判处六个月有期徒刑，适用缓刑，并处罚金。同时，根据《中华人民共和国行政处罚法》规定，被沧源佤族自治县公安局行政处罚罚款5000元应当在本案中折抵罚金。 被告人韩某对指控的事实、罪名和量刑建议没有异议，同意适用简易程序审理，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人韩某辩护人钟东升的辩护意见为，一、对公诉机关指控被告人韩某犯偷越国（边）境罪的罪名和犯罪事实无异议。二、被告人韩某具有多种从轻、减轻处罚情节：1.被告人韩某2020年3月13日系偷越国（边）境未遂，可以从轻或者减轻处罚。2.被告人韩某构成自首，依法应当减轻处罚。3.被告人韩某在侦查、起诉及审判阶段均自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。综上，被告人韩某犯罪情节较轻、社会危害性小且具有法定、酌定的从轻、减轻处罚情节，请求对被告人韩某从轻、减轻处罚并适用缓刑。同时，根据《中华人民共和国行政处罚法》规定，被告人韩某因偷越国（边）境被沧源佤族自治县公安局行政处罚罚款5000元，应当在本案中折抵罚金。 被告人程某宝对指控的事实、罪名和量刑建议没有异议，同意适用简易程序审理，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人徐某明对指控的事实、罪名和量刑建议没有异议，同意适用简易程序审理，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人徐某明辩护人涂有根的辩护意见为，对起诉书指控被告人徐某明犯偷越国（边）境罪不持异议。一、起诉书指控第三起犯罪事实。其一，该起犯罪事实已被沧源佤族自治县公安局行政处罚，罚款3000元，证实了被告人的行为属于行政处罚案件，按照一事不再罚的原则，不宜再追究被告人的刑事责任，否则就有失公允和公平。其二，该起犯罪是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。二、被告人徐某明具有以下从轻、减轻或免除处罚的情节：1.被告人徐某明具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚，对于犯罪较轻的，可以免除处罚；2.被告人徐某明自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；3.被告人徐某明是受到别人的引诱和教唆而实施偷越国（边）境的行为，其主观恶性小；4.被告人徐某明系初犯，无违法犯罪前科。综上所述，请求对被告人适用缓刑。 被告人彭某飞对指控的事实、罪名和量刑建议没有异议，同意适用简易程序审理，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据和公诉机关指控的一致。另查明：经本院委托，潜山市司法局、桐城市司法局分别对被告人周某燕、韩某、程某宝、彭某飞、徐某明适用社区矫正的社会危险性和对所居住社区的影响进行了调查评估，意见为：经综合评估，被告人周某燕、韩某、程某宝、彭某飞、徐某明具备社区矫正条件。 本案争议焦点问题：关于行政处罚能否代替刑事处罚及罚款能否折抵罚金问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款规定：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。周某燕、韩某、程某宝、徐某明、彭某飞虽然曾因偷越国(边)境的行为被云南省沧源佤族自治县公安局给予行政处罚，但是被告人周某燕、韩某、程某宝、徐某明、彭某飞偷越国(边)境行为构成犯罪，应当追究刑事责任，不能代替刑事处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。被告人周某燕、韩某、程某宝、徐某明、彭某飞偷越国(边)境行为被处以的罚款，在判处被告人周某燕、韩某、程某宝、徐某明、彭某飞犯偷越国(边)境罪罚金时，公安机关已经处以的罚款应该折抵罚金。 本院认为，被告人周某燕违反国(边)境管理法规，多次结伙偷越国(边)境，被告人韩某、程某宝、徐某明、彭某飞违反国(边)境管理法规，多人结伙偷越国(边)境，其行为构成偷越国(边)境罪，公诉机关指控罪名成立，应当以偷越国(边)境罪追究五被告人的刑事责任。被告人周某燕归案后如实供述其罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人韩某、程某宝、徐某明、彭某飞自动投案，且如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人周某燕、韩某、程某宝、徐某明、彭某飞自愿认罪认罚并具结悔过，可以依法从宽处理。起诉书指控第三起犯罪事实系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。公诉机关量刑建议适当。被告人徐某明辩护人辩称被告人徐某明系受到别人的引诱和教唆实施犯罪，与查明的事实不符，辩护意见不予采纳。根据被告人周某燕、韩某、程某宝、徐某明、彭某飞的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，结合司法行政机关出具的社会矫正影响评估意见，本院决定对被告人周某燕、韩某、程某宝、徐某明、彭某飞从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十二条、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释﹥》第六条第一项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条规定，判决如下： 一、被告人周某燕犯偷越国(边)境罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。 (缓刑考验期限从判决确定之日起开始计算。罚金由行政处罚的罚款折抵五千元，下剩一千元已经缴纳。) 二、被告人韩某犯偷越国(边)境罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币五千元。 (缓刑考验期限从判决确定之日起开始计算。罚金由行政处罚的罚款折抵。) 三、被告人程某宝犯偷越国(边)境罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币五千元。 (缓刑考验期限从判决确定之日起开始计算。罚金由行政处罚的罚款折抵三千元，下剩二千元已经缴纳。) 四、被告人徐某明犯偷越国(边)境罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币五千元。 (缓刑考验期限从判决确定之日起开始计算。罚金由行政处罚的罚款折抵三千元，下剩二千元已经缴纳。) 五、被告人彭某飞犯偷越国(边)境罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币五千元。 (缓刑考验期限从判决确定之日起开始计算。罚金由行政处罚的罚款折抵三千元，下剩二千元已经缴纳。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄盛青 人民陪审员  许清华 人民陪审员  张晓斌 二〇二一年四月十九日 法官 助理  余 佩 书 记 员  叶 柯 附：本案判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百二十二条违反国(边)境管理法规，偷越国(边)境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国(边)境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名和审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《中华人民共和国行政处罚法》 第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。 违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。 《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释﹥》 第六条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第六章第三节规定的“偷越国(边)境”行为： (一)没有出入境证件出入国(边)境或者逃避接受边防检查的； (二)使用伪造、变造、无效的出入境证件出入国(边)境的； (三)使用他人出入境证件出入国(边)境的； (四)使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国(边)境的； (五)采用其他方式非法出入国(边)境的。