贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）黔27民辖终48号 上诉人（一审被告）：罗甸协鑫光伏电力有限公司，住所地贵州省。 法定代表人：孔令广，该公司执行董事。 被上诉人（一审原告）：贵州送变电有限责任公司，住所地贵州省。 法定代表人：隆重，该公司董事长。 一审被告：广州艾博电力设计院（集团）有限公司，住所地广东省。 法定代表人：崔小勃，该公司执行董事兼总经理。 一审第三人：中国电建集团江西省水电工程有限公司，住所地江西省。 法定代表人：黄利民，该公司总经理。 上诉人罗甸协鑫光伏电力有限公司因与被上诉人贵州送变电有限责任公司、一审被告广州艾博电力设计院（集团）有限公司、一审第三人中国电建集团江西省水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服罗甸县人民法院于2021年3月18日作出（2021）黔2728民初142号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。 上诉人罗甸协鑫光伏电力有限公司向本院提出上诉请求：撤销罗甸县人民法院（2021）黔2728民初142号民事裁定，并裁定将本案移送至广东省广州市越秀区人民法院进行管辖审理。 事实与理由：一审法院对一审被告与被上诉人之间签订的合同性质认定有误。被上诉人与一审被告签订的《罗甸县朗顶一期农林互补光伏电站项目110KV送出线路含对侧间隔EPC工程施工服务合同》（下称《服务合同》）属于一般的服务合同。本案所涉工程项目业主发包方为上诉人，总承包方为一审被告，被上诉人未与上诉人签订过任何的总包及分包合同，根据上诉人与一审被告之间签订的总包合同约定，未经上诉人同意项目工程不得分包和转包。上诉人与被上诉人之间不存在直接的合同关系，也并非本案所涉工程的总承包方和合格分包方，被上诉人不具备建设工程合同的主体资格。从《服务合同》名称和合同内容来看，其性质应当属于一般承揽合同或者服务合同，并不适用民事诉讼法专属管辖规定。被上诉人与一审被告签订的《服务合同》第十条关于管辖约定，双方产生争议协商解决不成的，交由广州市越秀区人民法院管辖，就应当依据双方的约定向广州市越秀区人民法院诉讼管辖。因此本案被上诉人基于《服务合同》起诉的案件管辖，不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第33条及《最高人民法院关于适用的解释》第28条关于建设工程施工合同纠纷适用专属管辖的规定，而应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第34条关于合同纠纷的协议管辖规定，作为本案被上诉人起诉依据的《服务合同》，双方已经协议约定由广州市越秀区人民法院进行诉讼管辖。鉴于上述事实和理由，根据民事诉讼法第34条、第36条规定，一审法院对本案没有管辖权，请求依法支持上诉人的上诉请求，将本案裁定移送至广州市越秀区人民法院管辖审理。 被上诉人贵州送变电有限责任公司、一审被告广州艾博电力设计院（集团）有限公司、一审第三人中国电建集团江西省水电工程有限公司二审未答辩。 一审原告贵州送变电有限责任公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告广州艾博电力设计院（集团）有限公司向原告支付工程款998222.00元（其中包含保证金375042.10元）及未付工程款的资金占用利息（1、未付工程款的资金占用利息以本金623179.90元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算资金占用利息，直至本金付清之日止，现从2017年9月26日暂计算至2021年1月10日为98834.60元；2、未付质保金资金占用利息以本金375042.10元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算资金占用利息，直至本金付清之日止，现从2019年6月26日暂计算至2021年1月10日为27909.38元）；二、依法判令被告罗甸协鑫光伏电力有限公司在欠付被告广州艾博电力设计院（集团）有限公司工程款范围内对本案第一项诉讼请求承担连带支付责任；三、本案的诉讼费、保全费由二被告承担。 一审法院经审查认为：原告贵州送变电有限责任公司与被告广州艾博电力设计院（集团）有限公司签订的《罗甸县朗顶一期农林互补光伏电站项目110ＫＶ送出线路含对侧间隔ＥＰＣ工程施工服务合同》约定工程承包范围：送出线路、对侧间隔和110ＫＶ升压站涉网范围内的施工、安装、调试、通信、验收等及送出线路、对侧间隔和110ＫＶ升压站涉网范围内土建、安装、通讯工程、变电站拆除扩建、围墙拆建、场地平整等内容，属于建设工程施工合同的内容。被告广州艾博电力设计院（集团）有限公司与被告罗甸协鑫光伏电力有限公司签订的《罗甸县朗顶一期农林互补光伏电站项目110ＫＶ送出线路含对侧间隔ＥＰＣ工程总承包合同》，约定工程范围包含但不限于送出线路、对侧间隔和110ＫＶ升压站涉网范围内工程的设计、施工、安装、调试、通信、验收、送出线路、对侧间隔和110ＫＶ升压站涉网范围内土建、安装、通讯工程施工等相关内容，总承包合同约定的工程范围属于建设工程的内容，且该案涉工程地点位于贵州省罗甸县。虽然《罗甸县朗顶一期农林互补光伏电站项目110ＫＶ送出线路含对侧间隔ＥＰＣ工程施工服务合同》、《罗甸县朗顶一期农林互补光伏电站项目110ＫＶ送出线路含对侧间隔ＥＰＣ工程总承包合同》均约定了管辖法院，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条“合同或其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的规定，案涉工程位于该院辖区，该管辖约定违反了专属管辖的规定，故应属无效约定，该院依法享有管辖权。被告罗甸协鑫光伏电力有限公司与原告贵州送变电有限责任公司虽没有签订合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告罗甸协鑫光伏电力有限公司系该案涉工程的发包人，系本案适格被告，故对被告罗甸协鑫光伏电力有限公司管辖权异议，应依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第三十四条、第一百二十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条、第二十九条之规定，裁定：驳回被告罗甸协鑫光伏电力有限公司对本案管辖权提出的异议。案件受理费人民币60元，由被告罗甸协鑫光伏电力有限公司负担。 经二审审查，二审中双方当事人未提供证据。 本院经审查认为：上诉人将涉案工程发包给一审被告后，一审被告又将涉案工程以总包干的方式转包给被上诉人，从双方当事人之间签订的合同约定工程施工范围来看，属于建设工程施工合同的内容，并非一般提供劳务的合同。虽然双方当事人合同中对发生争议的管辖进行了约定，但是根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地”的规定，因建设工程施工合同所涉的标的为不动产，按照不动产纠纷确定管辖权，又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖”的规定，由不动产所在地人民法院管辖，因双方建设施工合同中修建的涉案工程位于罗甸县辖区内，故一审法院对本案具有专属管辖权，即一审驳回上诉人的管辖权异议申请正确，应予确认。对于上诉人提出双方当事人之间的合同效力问题，不属于管辖权的审查范围。 综上所述，上诉人罗甸协鑫光伏电力有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 二审案件受理费60元，由上诉人罗甸协鑫光伏电力有限公司负担。 本裁定为终审裁定。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二一年四月二十八日 书记员  刘 皓