山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终2548号上诉人（原审被告）：王昊，男，1987年6月19日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人（原审被告）：楚华利，男，1971年6月12日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘天航，辽宁申智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜海，男，1969年8月22日出生，汉族，住黑龙江省鹤岗市向阳区。委托诉讼代理人：王云成，山东助商律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐修红，山东助商律师事务所实习律师。上诉人王昊、楚华利因与被上诉人杜海合伙协议纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初3071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王昊、楚华利上诉请求：1.撤销原判第二项、第三项，改判依据财务审计现状各自承担债务（包括审计费用），或发回重审；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审合议庭组成违法，损害上诉人的诉讼权利。本案于2020年7月3日、9月24日进行了两次庭审，对大部分证据的质证和辩论均已完成。2020年12月3日，进行了第三次开庭，仅就被上诉人现场提交的《审计报告》进行了质证。2020年12月3日，本案第三次开庭时，审判长当庭告知合议庭组成人员变更，但没有重新组织开庭或对全部诉讼请求子以重新审理，违反法律规定。更换后的人民陪审员，在庭后向被上诉人的律师询问了其同事的近况，对此，上诉人也认为有可能对评议结果产生不公正的影响。根据《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第3条，合议庭组员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭第1页，共3页成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。二、关于被上诉人提交的审计报告存在的问题，一审认定错误。1、被上诉人的审计行为不符合在庭审中的约定，存在着恶意欺瞒，逃避举证责任的行为。2020年9月24日（第二次庭审），在法院协调下（当庭要求在半个月内送交审计），双方均同意以被上诉人2次庭审中提交的账目进行审计，审计时需由上诉人到场核实审计材料的真实性。2020年11月24日，被上诉人通知二上诉人将财务报表进行委托审计，已经拖延2个月之久（期间上诉人律师也曾催促审计）。11月27日，上诉人按照约定到达会计师事务所，发现送审材料并不完整（没有按照庭审提交的范围审计），当场提出异议后，会计师事务所补充了相关材料，并表示可以审计。然而，在12月3日当庭（第三次庭审）提交的审计报告中，却对“加工厂”报表显示无法审计!上诉人尊重法庭的审理纪律，严格按照要求配合被上诉人进行审计，却被指责没有自行主动审计，上诉人对此不可接受。如果审计当天上诉人没有到达现场，或者会计师事务所已经告知上诉人有内容不可审计，上诉人愿意承担举证不能的后果，相反，上诉人在确认材料无误、可以审计后才离开现场。对上述报告的缺失，我们要求重新委托审计，或补充审计，不能因为上诉人的配合行为，丧失了举证的权利。2、审计报告中的结论适用问题。关于审计报告的结论（一）（二）的差异，主要为是否需要扣除“材料成本”“房租成本”，此部分均在“加工厂”账目中有着明显的体现!首先，加工厂的报表也是经双方认可真实性的材料，不存在不能审计的前提（既然仅凭报表可以审计1、2、3店的账目，就同理可以审计“加工厂”的账目）。其次，即使“无法审计”，也不能忽视财务报表中明确的“支出”项目，在双方均要求解除协议，分割财产的情况下，更是不可随意的将此部分账目剔除。三、上诉人对一审审计内容重新进行审计，属发现对案件结果有影响的新证据。根据一审庭审中被上诉人提交的证据，被上诉人重新委托了会计师事务所进行审计。结果是一审中提交的证据可以进行完整审计（审计结果：全部证据显示第2页，共3页的净利润为-42,845.83元，加工厂应付账款/欠款为280,476.20元，应收账款为7010.60元），即关于“加工厂”报表的部分是可以审计的。因此，从事实上，对于一审判决的结果有着根本性的影响。本院审理中补充：审计报告的原始材料是由被上诉人提交至法院经双方认可的财务报表，由于多方面原因无法核实至2018年9月20日全部店铺终止之日的报表，但双方在庭审中均认可使用截止2018年7月报表进行审计以及财产分割。既然进行财产分割，必然考虑的是净利润，不应仅仅对账面余额进行分割，而不考虑支出。我们恳请法庭注意如果月利润真能达到一审庭审中提供的审计结果（1）的情况，且没有负债，被上诉人完全没有理由退出经营，这不符合常人的经营理念，正是因为存在高额的负债，才导致合伙协议无法履行。如果被上诉人认为营业有节余，也不会在注销2年后才提出分割请求。被上诉人杜海辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、一审合议庭组成合法，不存在应回避而未回避的情况。3、一审法院采用审计报告进行判决是正确的，审计报告是在一审法庭质证阶段双方均同意的使用的计账凭证作为审计依据，双方也均同意按照审计结果进行财产分割，因审计报告只能对账目明确的部分进行审计，得出余额。账面余额就是合伙财产某个月份的应分配利润，上诉人虽然对审计结果提出置疑，并且要求对加工厂部分进行审计，但在一审询问是否申请重新委托审计，上诉人并没有要求进行重新审计，二审中也无权要求委托审计，上诉人应当承担不利后果，一审法院按照审计结果进行合伙财产部分月份的现金余额分割是正确的。原审原告杜海向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与二被告签订的合伙协议；2、判令二被告向原告支付合伙分红款10万元，并支付违约金12万元；3、依法分割合伙财产（暂计15万元），以上三项共计37万元；4、诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：判令其委托会计师事务所审计合伙账目支出的咨询费2000元，由被告承担。事实和理由：2016年11月16日，原、被告签订合伙协议。合伙项目为捞宝水饺连锁店，合伙具体门店为：胜利路店、幸福乐天店、新桥店、解放路店以及加工厂。上述水饺店按照合伙协议均以原告名义注册了个体工商户。合伙协议签订后，各门店运营良好。按照合伙协议约定，每月财务报表经原告与二被告签字确认后生效。根据三方确认的财务报表，财务人员林基华每个月向原告账户中转入分红款一万元到两万元不等。新桥店、解放路店盈利较少后关闭，目前胜利路店、幸福乐天店以及加工厂仍在经营。2018年8月份原告因个人身体原因住院。在原告住院期间，被告王昊、楚华利串通，将胜利路店、幸福乐天店的经营个体工商户变更为王昊。并自2018年9月份其拒绝向原告分红，拒绝原告查账。根据合伙协议约定，合伙期限为捞宝水饺第一家店开业至合伙关系终止的事由时止。合伙协议第六条约定，原告为捞宝水饺项目的招商加盟负责人，负责捞宝水饺的招商加盟等活动，以原告名义开设账户，所有加盟费和管理费等相关费用，均由原告的账户监管和结算。被告王昊为捞宝水饺的店面运营负责人，负责捞宝水饺店面运营相关的所有事宜，以王昊名义开设账户，所有店面的流水以及运营成本等费用，均由该账户监管和结算。被告楚华利为捞宝水饺加工厂的负责人，负责捞宝水饺加工厂的所有事宜，同时以楚华利名义开设账户，所有加工厂收入和支出等，均由该账户监管和结算。合伙协议第七条约定，三方均有权查账和监管各自的账户信息。第八条第四款约定，禁止合伙人参与经营与本合伙项目相似或有竞争的业务，如有违反规定经营，应向本合伙组织支付前两年经营所得利润最高月份(或平均利润)12倍的违约金。因目前二被告串通，私自重新注册个体工商户经营胜利路店、幸福乐天店，导致原合伙项目无法履行。被告的违约行为导致合伙组织继续存在已经失去意义，合伙协议也已经无法履行，原、被告失去了合伙的基础，原告请求解除合伙协议。原告要求被告支付分红，原告要求被告按照合伙协议的约定支付违约金12万元。目前合伙财产约为15万元(具体以实际财产数额为准)，要求依法分割。合伙协议约定管辖法院为烟台市芝罘区人民法院，故原告诉至法院。望依法判如所请。原审二被告辩称：（一）原被告间签订的《合伙协议》已于2018年9月20日解除，其效力早已终止。案涉《合伙协议》约定了具体合作店面：1、捞宝水饺胜利路店；2、捞宝水饺幸福乐天店；3、捞宝水饺新桥店；4、捞宝水饺解放路店；5、加工厂。其中，名为“加工厂”的主体实际上仅仅是作为供应前述店铺的备货后厨，设置在胜利路店的楼上，并非盈利机构。而其他4家店面，分别于2018年9月6日、12日、20日先后注销。原告在诉状中自述注销原因为盈利较少，实际情况为店铺总经营情况为亏损，分红的前提是盈利，所以丧失了分红的前提。因此，2018年9月20日全部约定合伙的店铺关闭后，案涉《合伙协议》在事实上发生了合同第三条“出现合伙关系终止的事由”，已经解除，不再对二被告产生任何约束。即不存在解除及支付违约金的事实基础。（二）约定合伙的店面均已于2018年9月20日被原告杜海注销，分割合伙财产没有事实依据。1、个体工商户不存在变更的法律情形，因此没有变更、延续经营的事实。如前所述，根据工商登记显示，4家店面分别于2018年9月6日、12日、20日使用法人身份证先后注销，不可能由二被告私自改变登记情况。2、2018年5月，杜海私自篡改捞宝水饺新桥店租赁合同，私吞1万元房屋租金，且于2018年9月私吞10余万元店面转让款，至今仍拒不归还。不仅仅违反了合伙协议的约定，更涉嫌职务侵占犯罪，并且多次威胁二被告采取多种手段扰乱经营，为此被告保留追究该部分责任的权利，在案件事实查清后予以处置。这也是原告自述2018年离开店铺的重要原因。3、根据常识，合伙开设店铺的目的在于盈利，杜海不可能在店铺经营良好的情况下注销全部合伙店铺，因此在合伙目的已经无法实现的前提下，才发生上述事实。一审法院认定事实如下：2016年11月16日，原告作为甲方，被告王昊作为乙方，被告楚华利作为丙方签订合伙协议一份，其中约定：三方共同经营捞宝水饺连锁店，具体店面为：1、捞宝水饺胜利路店，2、捞宝水饺幸福乐天店，3、捞宝水饺新桥店，4、捞宝水饺解放路店，5、加工厂。合伙期限自第一家店开业至出现合伙关系终止的事由时止。各合伙人的岗位职责：1、经三方同意，推选甲方为捞宝水饺项目的招商加盟负贵人，负责捞宝水饺的招商加盟等活动，同时由甲方名义开设账户，所有加盟费和管理费等相关费用，均由该账户监管和结算。2、经三方同意，推选乙方为捞宝水饺店面运营的负责人，负责捞宝水饺店面运营相关的所有事宜，同时由乙方名义开设账户，所有店面的流水以及运营成本等费用，均由该账户监管和结算。3、经三方同意，推选丙方为捞宝水饺加工厂的负责人，负责捞宝水饺加工厂的所有事宜，同时由丙方名义开设账户，所有加工厂收入和支出等，均由该账户监管和结算。财务管理：三方同意聘请专门人员对合伙项目进行财务管理，三方均有权查账和监管各自的账户信息，每月财务报表经三方签字确认后生效。同时关于盈余分配和债务承担、禁止行为、违约责任等内容亦做了约定。经查询个体登记信息，开业日期在2016年1月期间的4家捞宝水饺店，负责人均登记为原告杜海，企业类型为个体工商户，后于2018年9月期间均办理了注销登记。2018年9月21日、9月25日，被告王昊以经营者身份，注册登记了“芝罘区捞宝水饺店”、“芝罘区幸福中路捞宝水饺店”，登记的经营场所与当月已注销的、经营者登记为原告杜海的“芝罘区胜利路捞宝水饺店”、“芝罘区捞宝水饺店”系同一地址。庭审中，原告诉称2018年6月其生病住院，不再亲自参与合伙经营。二被告趁其生病住院期间，以方便经营为由让原告授权将经营主体变更为被告王昊，但实际骗取原告的授权后代办了4家水饺店的注销登记，原告对此并不认可，亦不能证明合伙协议已约定解除。另外，被告王昊在同期新注册登记的2家水饺店地址与刚刚注销的其中2家店面地址完全相同，足以证明二被告继续使用原合伙组织的资产另行开展竞业业务，违反合伙协议约定，构成违约。二被告辩称，合伙协议约定的全部经营店铺均在2018年9月时已注销登记，符合协议第三条中“出现合伙关系终止的事由”，协议不具有继续履行的客观条件，故合伙协议在2018年9月时已经解除，原告现诉请解除协议及支付违约金没有事实依据，不应支持。同时，店铺注销是因为出现亏损，故在2018年9月办理注销登记时，合伙组织已无盈余财产可进行分割。关于合伙组织的财产。庭审中，原告提交捞宝水饺加工厂2017年12月份、2018年1月份、2018年2月份、2018年4月份、6月等的财务报表和明细一宗，诉称报表中可以反映出所有经营店面的营业收入。另诉称2018年6月之后，其生病住院未直接参与合伙经营，故6月份以后的财务报表和收入明细，由二被告掌握，且根据合伙协议约定，加工厂的收支账户均是楚华利掌握，二被告应当提交其他相关账目明细，以便于查清合伙剩余资产进行分割。二被告对原告出示的相关报表认为真实性无法确认，且不足以证明店铺的实际盈利或亏损情况，另表示，因合伙关系早已解除且原财务人员遣散等原因，被告已无法获取和提供相关账目，同时根据合伙协议约定，合伙人均有权查账和监管账户信息，故原告应继续承担举证责任。因原、被告对合伙组织的财产状况均未能提交明确证据，经法庭释明，原、被告要求自行协商委托相关机构对合伙期间的财产情况进行审计，原告预付审计费用2000元。2020年11月30日，烟台市双赢会计师事务所出具烟双会师专审字[2020]014号关于捞宝水饺货币资金审核报告，审核意见为：（一）根据现有资料，货币资金余额不考虑截止日后应付材料款、应付宿舍租金、应付租金，一店经审核，截止2018年7月31日货币资金余额67369.21元；二店经审核，截止2018年7月17日货币资金余额57841.51元；三店经审核，截止2018年7月27日货币资金余额46983.19元。（二）根据现有资料，货币资金余额考虑截止日后应付材料款、应付宿舍租金、应付租金，一店经审核，截止2018年7月31日货币资金余额20328.18元；二店经审核，截止2018年7月17日货币资金余额29719.51元；三店经审核，截止2018年7月27日货币资金余额5593.69元。（三）根据现有资料，无法对加工厂截至2018年6月货币资金余额得出结论。（四）我们基于杜海提供的……财务分析得出审核意见，对于未提供的材料及未调查的相关内容保留意见。对该审核报告，原告要求按照意见（一）中三店的货币资金总余额172193.91元进行分割，对未审计部分不再于本案中主张。理由为审核报告中考虑的应付材料款系三水饺店应支付给加工厂的费用，而加工厂也系合伙组织资产，故在分割合伙财产时应一并计算；应付租金明确载明是预提款项，即房租均为先付后租，审计中的应付租金均是在每月账目中预先计提下一租期的租金费用，尚未实际支付，合伙关系解除后也不存在继续支付租金的事实，故也属于应当分割的资产。二被告对2018年7月至店铺注销前，系二被告负责继续经营及应付材料款、预提宿舍房租的用途均不持异议，但对审核报告不予认可，辩称审核报告刻意疏漏了加工厂账目，而加工厂系对外采购环节，拖欠大量外债，一并进行审计会发现合伙期间并不存在资金尚有余额的情形，同时辩称应付房租费用已实际支付，否则店铺无法继续经营。被告对其上述辩解，未提交其他证据证明。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定:“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙经营等事项,订立书面协议。”第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”本案中，原、被告三人签订《合伙协议》，对合伙事项作出明确约定，成立个人合伙的事实清楚，法院予以确认。2018年9月间，原、被告合伙经营的4家水饺店均登记注销，客观上失去继续合伙经营的基础，应视为出现合伙关系终止的事由，应自最后一家店铺注销登记之日即2018年9月20日起视为合伙关系终止。关于原告主张二被告骗取其授权，擅自代办注销登记的意见，及二被告辩称原告篡改租赁合同、私吞房租和店面转让款的意见，均未向法庭提供证据，法院依法不予采信。关于合伙财产的处置。原、被告均认可店铺注销登记后，对合伙财产并未进行清算。庭审中，原、被告对合伙财产是否存在盈余各执一词，但均未能提供明确、有效的证据，应对其各自的主张承担举证责任。庭审中，法庭释明双方提交全部账目材料进行审计，原、被告应共同承担因审计产生的必要费用。《审核报告》根据现有资料对2018年7月作出的审核意见依法有效，原、被告对审核意见中区分的应付材料款、应付宿舍租金、应付租金等用途不持异议，法院认为，原、被告合伙经营的4家店铺已于2018年9月全部注销登记，现原告要求3名合伙人依据审核意见（一）中的货币资金余额172193.91元进行平均分割的理由，并无不当，应予支持。被告对此提出异议称加工厂存在外债、预提房租已付等理由要求依据审核意见（二）进行分割，应对其辩解进行举证，现被告未提供上述相关证据，法院依法不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年12月9日判决：一、原告杜海与被告王昊、楚华利于2016年11月16日签订的《合伙协议》，自2018年9月20日解除；二、限被告王昊、楚华利于判决生效之日起十日内退还原告杜海合伙财产57397.97元；三、限被告王昊、楚华利于判决生效之日起十日内偿付给原告鉴证咨询服务费1333元；四、驳回原告杜海的其他诉讼请求。如二被告未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费6850元，由原告杜海负担3703元，由被告王昊、楚华利负担3147元。因原告已向法院全额预交，限二被告于判决生效之日起10日内迳付给原告3147元。本院审理期间，上诉人王昊、楚华利提交烟台嘉信有限责任会计师事务所审计报告一份以及因审计产生的审计费发票面值1万元。在一审第三次开庭以后，上诉人发现被上诉人提交的审计报告里缺失，因此我们进行了重新审计。一审庭后提交的时候，一审法院让我们另诉，所以没有收。结合一审时被上诉人提交的审计报告一起说明，一审时被上诉人提交的审计报告存在两个审核意见，在审核意见一当中提出不考虑应付材料款、宿舍租金。上诉人二审提交的审计报告我们指出的是在分割财产中应当考虑的是净利润情况，也就是同一审的审核报告意见二，在水饺1、2、3店铺的净利润为55635.88元。在审计范围中涉及到1、2、3店以及加工厂，我们在1、2、3店净利润中，也就是55635.88元金额没有异议，但是被上诉人提交的审计报告没有审核出加工厂的净利润应付账款的情况。对此,被上诉人杜海质证称：1、该证据不属于新证据，在一审中上诉人就掌握所有的1、2、3、4店以及加工厂的计账凭证（合伙组织经营僵局之后上诉人实际掌控的店和账目，一审查明的事实也能证明该事实）。一审中上诉人完全可以提交上述材料进行审计，但是却拒不提交。被上诉人只掌握部分财务数据，一审法院按照被上诉人掌握的7月份的数据对7月份的合伙财产余额进行了审计得出了结论，而且在一审庭审中因为鉴定意见确实出现两种结论，一审法院询问上诉人是否有证据证明余额应当扣除房租还是没有扣除房租等费用之后的余额，但是上诉人不提供财务账目，一审法院按照民事证据高度盖然性以及掌握对方不提供书证进行判决是正确的。2、被上诉人对该报告书的真实性不认可，首先鉴定报告所采用的账目没有经过双方当事人的质证，是上诉人单方提供的材料作出的结论，没有经过质证的账目不能够作为法庭判决案件的正确适用，因此,鉴定的结论自然不能作为案件判决的证据使用。一审中审计报告所提交的部分账目均是经过双方质证后的审计材料。3、该审计报告存在矛盾之处，该审计报告只是审计了1、2、3门店7月份单个月份的营业收入，但却审计了加工厂2017年12月-2018年6月份的整个财务账目，这显然是不合理的。1、2、3、4门店是有营业收入的，也就是说如果审计半年的财务账目应当将1、2、3、4门店半年的营收与加工厂半年的支出同时进行审计得出余额。该份审计报告只是审计一个月份的收入，但却审计出6个月支出，结果必然是负数。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，上诉人王昊、楚华利与被上诉人杜海因合伙财产分割纠纷，双方在一审中自行协商委托相关机构对合伙期间的财产情况进行审计，一审庭审中法庭释明双方提交全部账目材料进行审计。一审法院认定相关机构根据现有资料对2018年7月作出的审核意见依法有效，于法有据，并无不当。现上诉人主张审计报告中应扣除“材料成本”“房租成本”等支出，还有剩余财产以及共同债务。因该审计报告是以在一审法庭质证阶段双方均同意使用的计账凭证作为审计依据，只能对账目明确的部分进行审计。上诉人虽然对审计结果提出置疑，但并未提供据以审计的相关计账凭证，其应该承担不利的法律后果。上诉人在一审中没有要求进行重新审计，其在一审法庭辩论终结后自行委托的审计结果，被上诉人又不予认可，本院不予采纳。如上诉人认为有充分证据证实存在合伙债务问题，可另行处理。关于上诉人对一审程序所提异议，理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人王昊、楚华利的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3784元，由上诉人王昊、楚华利负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  尹鹏亮审判员  杨忠霞二〇二一年四月二十八日书记员  肖 婷