山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终667号 上诉人（一审原告）：四川德仁堂药业连锁有限公司，住所地四川省成都市青羊区鼓楼北二街36号。 法定代表人：邹康禄，董事长。 委托诉讼代理人：王培彦，北京市京师律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：高唐县德仁堂大药店有限公司，住所地高唐县姜店镇姜店街中心十字路口。 法定代表人：赵秀平，总经理。 委托诉讼代理人：宋松松，北京雪莹律师事务所律师。 上诉人四川德仁堂药业连锁有限公司（以下简称四川德仁堂公司）因与上诉人高唐县德仁堂大药店有限公司（以下简称高唐德仁堂药店）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初2865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人四川德仁堂公司的委托诉讼代理人王培彦，上诉人高唐德仁堂药店的委托诉讼代理人宋松松均参加互联网开庭。本案现已审理终结。 上诉人四川德仁堂公司的上诉请求：一审判决认定事实不清、适用法律不当，应依法改判第三项及诉讼费负担比例，改判被上诉人赔偿15万元并承担全部诉讼费。事实与理由：一、一审判决遗漏对上诉人的老字号历史认定，但对侵权人没有证据证明、与本案无关事实予以认定，属认定事实错误、不公平。1、一审判决遗漏原告的老字号历史尤其是其最早使用时间1948年。第一，上诉人的证据4老字号申报资料和证据9、10国家图书馆检索资料互相印证，明确原告前身为1927年的“达仁堂”，1948年正式更名为德仁堂。第二，上诉人的证据7商务部颁布的老字号证书，根据《“中华老字号”认定规范(试行)》(商改发(2006)171号)。老字号的认定条件之一就是拥有商标所有权或使用权，且时间必须在1956年(含)以前，也印证了原告的最早使用时间在此之前，与事实相符，尤其是老字号的认定程序，从省级商务主管部门到商务部，层层审批、实地调查等，可以明确老字号的历史和脉络。一审判决无视原告的老字号历史，属于遗漏重要事实。2、一审判决在判决书第8页第二段仅凭一份不符合证据三性要求的证明即认定被上诉人的经营者夫妻在2000年开设“德仁诊所”属于事实认定错误。被上诉人仅仅提交了一份村委会、合作社等证明(证据3)，这份证明不符合证据三性要求，没有制作人和负责人签名，而且证明内容与被上诉人所陈述的互相矛盾，比如这份证明陈述被上诉人2006年设立德仁堂大药店，但事实上是2006年设立“高唐县姜店乡德仁堂平价药店”，名称错误，不符合事实。是否开设诊所以及具体名称这样的客观事实必须有工商档案予以证明，这样一份证明根本不足以达到证明要求。3、无论被上诉人的2000年德仁诊所还是2006年的高唐县姜店乡德仁堂平价药店，均与被上诉人属于不同的法律主体，与本案无关。二、一审判决在酌定赔偿数额时属于理解和适用法律不当，一审判决没有充分考虑上诉人的老字号历史和知名度，也没有充分意识到商标侵权的本质危害，与立法精神、国家政策相背离。第一，一审判决没有充分考虑上诉人的老字号历史和极高知名度。第二，一审判决没有充分意识到商标侵权的本质危害是破坏商标的识别性，割裂商标与权利人之间的唯一对应关系，导致当地相关公众形成错误认识，被上诉人在当地十多年的经营导致当地相关公众误认为德仁堂的真正权利人是被上诉人而非上诉人。第三，一审判决强调被上诉人的所谓“小药店”，而所谓的“小药店”是否“小”及其获利如何，一审法院并未核实亦未有任何证据予以证明，属于不合法、不公平。一审判决根本没有考虑被上诉人的经营者夫妻是执业医师，从业多年，是专业人士、侵权多年这些情节等等。第四，一审判决没有考虑到商标法的基本立法精神，与国家政策、最高院的意见精神相背离。第五，一审判决也没有考虑到医药行业不同于一般的行业，医药行业具有较高的行业门栏，有专门的法律《药品管理法》等予以规范，而且事关当地老百姓的切身利益，被上诉人的侵权存在严重安全隐患。第六，2019年11月24日，中共中央办公厅、国务院联合下发《关于强化知识产权保护的意见》、2020年9月14日，最高人民法院印发《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》，均要求严惩知识产权侵权行为、加大赔偿力度。三、一审判决对诉讼费的分担分配严重违法，而且与立法精神不符。(诉讼费用交纳办法)第二十九条规定诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外，部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。具体到本案，一审判决已经认定被上诉人同时构成商标侵权和不正当竞争，被上诉人是全面败诉方，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条，本案诉讼费应当全部由被上诉人负担。商标作为无形资产，一旦发生侵权，损失很难予以量化，而侵权人的获利因为其拒绝提供其会计账簿等资料，导致获利难以认定，正是基于这些考虑，我国《商标法》第六十三条规定了法定赔偿，给予法官对案件赔偿数额的自由裁量权，然而自由裁量权不等于随意裁量，自由裁量权本质上有清晰的边界，需要法院综合考虑各方面因素、全面把握立法精神，才能作出公平合理的判决。一审判决对。 此理解和认识不到位。恳请贵院全面考虑本案，依法改判，作出合法、合理、公平、正义的判决。 上诉人高唐德仁堂药店辩称：第一，就刚才四川德仁堂公司陈述的，我们在一审提交的证据完全是四川德仁堂公司单方面的曲解，证据3、4、7、8均能够证实本案四川德仁堂公司并非真正的老字号四川德仁堂，特别是证据8，成都德仁堂药业有限公司，该公司负责人在该报道中亲自承认他们与本案四川德仁堂公司没有任何关系，真正的老字号德仁堂已经注销了药品经营许可证。第二，我们于2000年在姜店镇购买了产权房屋，用于开设诊所，一审阶段我们提供了房产证及医师证明，四川德仁堂公司在上诉状中应当提供诊所的工商档案，该理由完全是对诊所设立不理解，2000年诊所设立时只需当地乡医院进行登记备案，没有许可证房产证，现在设立诊所都是由工商局批准，对于四川德仁堂公司其他的上诉理由均不认可。 上诉人高唐德仁堂药店的上诉请求：1、判令撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审过程中，上诉人向法院申请向国家知识产权局调取第186889号“德仁堂”商标档案材料(或是出具调查令)，原审法院以超过举证期限为由予以拒绝，违反法定程序。原审第一次开庭后，法庭并未明确举证期限截止，且于2020年10月30日发出了二次开庭的传票(开庭时间为2020年11月16日)，上诉人于2020年11月4日提交了书面调取申请，并与承办法官电话沟通，法官表示因为未开过调查令，所以需要向上级请示，从未提及举证期限问题。同时法官还基于被上诉人的申请，将二次开庭取消，组织双方当事人改为书面举证质证，也进一步说明举证期限未截止，一审法官以“超过举证期限”为借口拒绝上诉人调取申请，违反法定程序，损害上诉人合法权益。二、上诉人开设的药店属于“药品零售或批发”服务，与“推销(替他人)”服务明显不同，一审判决认为上诉人的零售业务与第35类的推销(替他人)相同，从而认定构成商标侵权，认定事实错误。首先，上诉人在门店招牌上使用“德仁堂大药店”字样，是对企业字号或企业简称的合理规范使用。上诉人除在门店招牌上使用“德仁堂大药店”字样外，再无其他使用“德仁堂”的行为，也没有将“德仁堂”标注上注册商标的标识“OR”，被上诉人提交的公证书也能够证实上述事实，一审判决认为上诉人构成商标性使用，认定事实错误。其次，一审中，上诉人已充分证明，“药品零售或批发”服务于2013年才经国家知识产权局发文列入第3509群组服务中，2013年起相关主体才可以在“药品零售或批发”服务上注册、使用商标，上诉人从2000年即开始使用“德仁堂”字号，前后具有持续、一致性，明显不存在商标性使用。第三，被上诉人在本案中主张的三件商标，其核定使用的服务并不一致，一审判决却错误将其核定使用的服务均认定为35类的“推销(替他人)”。涉案三件商标如下：第1400627号进出口代理；拍卖；推销(替他人)。第6021266号样品散发。广告宣传版本的出版；广告；商业橱窗布置；进出口代理；推销(替他人)；计算机数据库信息编入；货物展出。第11988072号药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务。“推销(替他人)”服务是指“为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务”，国家知识产权商标中字[2004]第171号批复(该文件至今有效)明确该类服务不包含商场、超市，上诉人开设的药店类似于“药品零售或批发”服务(第3509群组)，与“推销(替他人)”服务(第3503群组)差别巨大。三、上诉人实际使用“德仁堂”字号的时间早于被上诉人，一审判决认定构成不正当竞争错误。1、被上诉人于2001年成立，而其提交的老字号证据形成于1996年，被上诉人无法证明其为真正老字号“四川德仁堂”。被上诉人名下商标也集中在2001年之后取得，其中第“1400627”号商标是从原“四川德仁堂”受让而来，就此上诉人己充分举证，可以证明被上诉人并非老字号“四川德仁堂”的权利人。被上诉人是在冒用他人企业声誉，并利用该声誉提起本案诉讼，从而获取不当利益。2、上诉人位于山东，被上诉人位于四川，双方地理位置相距甚远，所面对的消费群体也明显不同，双方各自在各自区域内经营不会产生竞争。且被上诉人也未提交证据，证明在上诉人使用“德仁堂”字号之前，其使用“四川德仁堂”在全国范围内己达到一定知名度，上诉人己充分举证证明在全国范围内，有大量使用“德仁堂”字号的。 药店存在，消费者不会将“德仁堂”与被上诉人建立唯一对应关系，不会发生误认，上诉人不构成不正当竞争，一审判决适用法律错误。3、被上诉人除提起本案诉讼外，还向国家知识产权局对其他主体名下商标提起无效宣告申请，一审中上诉人向法庭提交了相关无效宣告文书。在已生效的无效宣告文书中，国家知识产权局明确认定被上诉人的字号在全国范围内远未达到一定知名度，即被上诉人无权阻止他人在其他省份使用德仁堂字号。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，违反法定程序，恳请贵院支持上诉人的上诉请求。 上诉人四川德仁堂公司答辩称，一审高唐德仁堂药店提交的补充证据8为断章取义，这篇文章显示是成都德仁堂某分公司注销药品许可证，不是成都德仁堂注销药品许可证。 四川德仁堂公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；2、请求判令被告立即停止不正当竞争行为，并于判决生效之日起三十日内办理企业名称工商变更登记；3、请求判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计150,000元；4、请求判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实：四川德仁堂于2000年5月21日登记注册了第1400627号“”商标，该商标核定服务项目为第35类“进出口代理，拍卖，推销（替他人）”，注册有效期为2000年5月21日至2010年5月20日，后续展至2030年5月20日。2004年1月7日，原告通过受让取得该注册商标的专用权。2010年9月21日原告登记注册了第6021266号“”商标，该商标核定服务项目为第35类“样品散发；广告宣传版本的出版；广告；商业橱窗布置；进出口代理；推销（替他人）；计算机数据库信息编入；货物展出（截止）”，注册有效期为2010年9月21日至2020年9月20日，后续展至2030年9月20日。2015年3月7日，原告登记注册了第11988072号“”商标，该商标核定服务项目为第35类“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”，注册有效期为2015年3月7日至2025年3月6日。 1996年，“四川德仁堂”被贸易部认证为“中华老字号”。2006年，四川省商务厅授予原告的注册商标“德仁堂”为“四川老字号”。2006年，商务部授予原告的注册商标“德仁堂”为“中华老字号”。原告自成立以来取得的荣誉：2005年中国医药零售行业二十强；2006年中国连锁药店百强排行榜第22名；2007年中国连锁药店五十强；2008年中国连锁药店五十强；2009年中国连锁药店五十强；2010年中国连锁药店五十强；2010年中国药品零售连锁百强企业第24名；2010年中国药品零售企业综合竞争力第14名；2011年中国药品零售企业综合竞争力第16名；2012年中国药品零售企业综合竞争力第18名；2012年中国药品零售企业直营力百强企业；2012年中国药品零售综合实力百强企业；2013大健康经营优秀连锁企业；2013～2014年中国连锁药店直营力百强企业；2013～2014年中国连锁药店综合运营实力百强企业；2014年中国药品零售企业综合竞争力第20名；2014～2015年中国连锁药店直营力百强企业；2014～2015年中国连锁药店综合实力百强企业；2015～2016年中国连锁药店综合实力百强企业；2015～2016中国药店价值榜五十强企业；2016～2017中国连锁药店直营力百强企业；2017年中国药品零售企业竞争力百强企业；2018～2019中国连锁药店综合实力百强企业；2018～2019中国连锁药店直营力百强企业。 2019年7月1日，公证员吕某公证员助理于丽娜随同北京京师（天津）律师事务所的委托代理人赵明来到山东省聊城市高唐县德仁堂大药店有限公司，门头标有“德仁堂大药店、医保刷卡”字样的店内，赵明以普通消费者的身份购买了该店销售的“克咳片一盒”，使用手机支付宝付款并截屏，金额为15元。公证人员对店内及店铺周围进行拍照，用手机导航软件定位后并截图。购买结束后，公证人员将所购物品和票据进行拍照、封存交由赵明收存。天津市南开公证处为此出具了(2019)津南开证经字第828号公证书。 2001年3月1日注册成立四川德仁堂药业连锁有限公司，经营范围为零售：生化药品、中药材、中药饮片、生物制品(不含预防性生物制品)、中成药、化学药制剂、抗生素制剂：零售：预包装食品(不含冷藏冷冻食品)、保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品；服务：内科、中医科(限分支机构许可证服务)；销售：一类、二类医疗器械；保健用品、化妆品、日用百货、洗涤用品、消毒药品(不含危险品)；医疗器械信息咨询服务；会议及展览服务：市场营销策划：设计、制作、发布、代理国内各类广告(气球广告除外)；收购中药材、农副产品(不含粮、棉、蚕茧)：销售农副产品(不含粮、棉、油、蚕茧)；批发兼零售三类医疗器械：6815注射穿刺器械、6822角膜接触镜(软性)及护理液、6866医用高分子材料及制品；保健按摩服务，互联网销售商品，餐饮服务，道路货物运榆；房屋租赁。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2000年10月赵秀平和刘金辉在姜店乡购买了沿街楼后，开设了德仁诊所；2006年4月6日成立高唐县姜店乡德仁堂平价药店；经营者赵秀平；经营范围为：中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品（除疫苗）。2015年7月20日成立高唐县德仁堂大药店有限公司，法定代表人赵秀平；经营期限自2015年7月20日起，经营范围：零售：处方药、非处方药、中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（除疫苗）。 2020年11月4日，被告提出调取证据申请书，申请调取第186889号“德仁堂”商标档案。 一审法院认为，本案的焦点为：一、被告是否侵犯了原告注册商标专用权；二、被告的行为是否构成了不正当竞争；三、被告是否应赔偿原告经济损失及合理开支共计150000元。 关于焦点问题一，原告受让取得第1400627号“”注册商标专用权。注册取得第6021266号“”和第11988072号“”注册商标专用权。核定服务项目为第35类为推销（替他人）等。原告系该注册商标的商标权人，该注册商标在注册有效期内，其注册商标专用权依法应予保护。《商标注册用商品和服务国际分类》第九版于2007年1月1日起适用，该分类表关于第35类的注释中，已经删除了“尤其不包括其主要只能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容，故提供商品零售服务属于第35类服务项目中的推销（替他人）。被告的零售业务与原告核定服务项目第35类的推销（替他人）相同。公证处公证被控侵权店铺地址与被告高唐德仁堂药店工商登记信息一致，根据民事诉讼法第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻的除外。故对公证的事项，本院予以认定。被告在门头招牌使用了“德仁堂”文字，与原告注册商标的文字读音和字形完全相同。足以使相关公众在一般注意力条件下对服务的来源或者对其来源与原告公司所提供服务的特定联系产生混淆或误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，因此被告所经营的高唐德仁堂药店属于侵犯原告的注册商标专用权的行为。被告应立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为、承担赔偿损失等民事责任。 关于焦点问题二。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，原被告在经营范围上存在重合，双方显然存在一定的竞争。高唐德仁堂药店注册名称为“高唐县德仁堂大药店有限公司”，其在字号和门口招牌中突出使用四川德仁堂公司注册的“德仁堂”商标字样，容易让消费者误认为高唐德仁堂药店与四川德仁堂公司之间存在某种特定的关联关系。故应认定高唐德仁堂药店使用“德仁堂”文字的行为构成不正当竞争行为，应承担停止侵权、办理企业名称工商变更登记、赔偿损失等民事责任。 关于赔偿数额，原告未提供证据证明其因被侵权所受损失和被告因侵权所获利益，本院综合考虑被告侵权行为的性质、原告因维权的合理开支、结合案涉商标的知名度及使用范围、被告的侵权方式、主观过错程度、小药店赔偿能力有限等因素，本院酌定被告赔偿原告经济损失30000元(含合理费用)。 注册成立高唐县姜店乡德仁堂平价药店的时间为2006年4月6日，可以认定被告使用“德仁堂”字号的时间为2006年4月6日，原告登记注册的时间为2001年3月1日，被告所提交的证据不能证明其先于原告使用了德仁堂字号，且其提供的证据亦不能证明其使用该字号具有了一定的影响。故对被告为在先使用人的辩称理由，本院不予采纳。被告的其他辩称理由，证据不足，本院不予采纳。被告的调取证据申请，已超过举证期限，且与本案无关联，故对其申请本院不予准许。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十九条第三款、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 一、被告高唐县德仁堂大药店有限公司立即停止侵犯原告四川德仁堂药业连锁有限公司注册商标专用权的行为。 二、被告高唐县德仁堂大药店有限公司于判决生效之日起30日内变更注册名称，变更后的字号中不得含有“德仁堂”组合字样； 三、被告高唐县德仁堂大药店有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告四川德仁堂药业连锁有限公司经济损失及合理开支共计30000元。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。执行期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。 案件受理费减半收取1650元，由原告负担1200元，被告负担450元。 二审中，上诉人四川德仁堂公司提交了判例8份，证明其是真正权利人，最早使用“德仁堂”时间为1948年，药店零售与推销（替他人）构成类似。 上诉人高唐德仁堂药店认为宝鸡中院、滨州中院、丹东法院、湖北孝感中院、嘉祥县法院的判决书恰恰说明四川德仁堂公司在全国范围内维权，目的就是在于索取巨额赔偿，另外三份判决书作出时间为2011年、2013年，时间较早不具备参考价值。 对于上诉人四川德仁堂公司提交的证据，本院认定如下：上述证据系判决书，仅作参考。 上诉人高唐德仁堂药店提交以下证据： 证据一、商标局《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》。 证据二、（2020）鲁民终1092号、（2019）鲁15民初528号、（2020）鲁15民终307号、（2020）京民终583号。 证据一、二共同证明高唐德仁堂药店2006年起就已在门牌上使用字号“德仁堂大药店”，不属于商标性使用，提供的是“药品零售或批发服务”，与“推销（替他人）服务”不构成类似，未侵害第1400627号、第6021266号商标专用权。 证据三、《政府信息公开答复书》。 证据四、《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》。 证据五、有关第35类不包括批发或零售服务的判例。（2020）川知民终173号、（2019）湘知民终294号。 证据三、四、五共同证明“药品零售或批发服务”与“推销（替他人）服务”不构成类似，一审判决认定事实错误，本案的审理不应涉及第1400627号、第6021266号商标。 证据六、商评字[2018]第0000080036号无效宣告请求裁定书。 证据七、商评字[2018]第00000124979号无效宣告请求裁定书。 证据八、商评字[2018]第0000098332号无效宣告请求裁定书。 证据九、商评字[2019]第0000028969号无效宣告请求裁定书。 证据六至九共同证明上诉人高唐德仁堂药店于2006年核准登记使用“德仁堂大药店”字号，现有证据不足以证明四川德仁堂公司在此之前已在山东或全国范围内取得较高知名度，高唐德仁堂药店使用“德仁堂大药店”不构成不正当竞争。 证据十、（2020）鲁民终1098号判决书，证明四川德仁堂公司未提交证据证明商标实际投入使用，依法不应赔偿。 证据十一、（2018）最高法民再394号判决书，证明四川德仁堂公司在全国普遍开展类似案件，目的不在维权，而是借用司法资源谋取不当利益，应当不予保护。 证据十二、门店照片一张，证明高唐德仁堂药店已将门牌换掉，不再使用“德仁堂大药店”，因其在小镇上，门牌使用与经营关系不大，当地老百姓更关乎的是药品的价格质量等，其使用德仁堂并没有获得收益。 上诉人四川德仁堂公司对证据一的真实性认可，但对其关联性和证明目的不认可。此证据恰恰可以证明“药品零售或批发服务”系2013年新增设立，在此之前，实践中相关商家和相关公众均是注册于服务“推销（替他人）”，恰恰说明服务构成类似。对证据二的真实性认可，但对其关联性和证明目的不认可。高唐德仁堂药店使用的并非公司全称，而是“德仁堂大药房”，系突出使用，构成商标性使用，与在先判例不同；高唐德仁堂药店的使用行为不构成《商标法》第59条规定的合理使用，合理使用必须是对地名、通用名称等描述性或介绍性使用，德仁堂不属于通用名称，系具有较强显著性的百年老字号，高唐德仁堂药店的使用已经超过合理使用范畴，构成商标性使用。判例1中公证书有瑕疵，因此未能认定商标侵权；老百姓是通用词汇，且被告使用在先，使用的是公司全称，没有突出使用，因此构成在先使用抗辩。判例2中被告使用的是公司全称，并未突出使用。判例3中被告使用的是君威达而非“君威”，不构成突出使用。判例4中系驰名商标案件，且被告使用有合理基础，与本案不同。对证据三的真实性认可，但对其关联性和证明目的不认可，该答复是2016年，明确说明根据当时的《类似商品和服务区分表》，无法注册商场、超市，恰恰可以说明，实践中相关商场和相关公众只能申请注册“推销（替他人）”。对证据四的真实性认可，但对其关联性和证明目的不认可，该批复是2004年，为原则性规定，且《类似商品和服务区分表》只是作为商品服务是否类似的参考，并未绝对性标准，同时，侵权案件是否成立是以相关公众的一般注意力为标准，从相关公众的一般注意力出发，“药品批发或零售服务”很显然与“推销（替他人）”构成类似。对证据五的真实性认可，但对其关联性和证明目的不认可，民事侵权案件中，是以相关公众的一般注意力出发判定是否存在混淆的可能性，本案与在先判例不同，具体到本案，双方经营范围相同、商标完全相同、主观恶意明显、且服务类似，在先判例均与之不同。对证据六的真实性认可，但对其关联性和证明目的不认可，这些证据在一审已经超期举证过一次，第14341384号商标无效宣告裁定书中的争议商标指定服务是“兽药零售或批发服务”等，与本案无关；该裁定书中阐述的是“德仁堂”作为企业商号在兽药零售服务上尚未形成一定的知名度，与本案无关；在不同的案件中，由于当事人提交的证据不同，会导致司法机关对事实的认定存在差别。囿于商评委评审案件的部分限制性因素，当事人在评审案件中提交的证据很可能相对不完善，进而可能导致对事实的认定存在出入。对证据七的真实性认可，但对其关联性和证明目的不认可，这些证据在一审已经超期举证过一次，第11994071号商标无效宣告裁定书，该裁定书中的争议商标指定服务是“会计服务”等，与本案无关；该裁定书只是认定，该案中提交的证据不足以证明“德仁堂”达到《商标法》第十三条规定的驰名商标，但并不等同于否认原告的知名度，被上诉人完全是偷梁换柱、混淆视听。对证据八的真实性认可，但对其关联性和证明目的不认可，这些证据在一审已经超期举证过一次，第11519715号商标无效宣告裁定书，该裁定书中的争议商标指定服务是第44类“眼镜行”等，与本案无关，该裁定书只是认定，当事人提交的证据多为商号荣誉证明，且多为自制证据，该案中提交的证据不足以证明德仁堂以字号的形式在“眼镜行”服务上已经形成一定的知名度，与本案无关。对证据九的真实性认可，但对其关联性和证明目的不认可，这些证据在一审已经超期举证过一次，第16527071号商标无效宣告裁定书。该裁定书中的争议商标指定服务是第30类“糖”等商品，与本案无关。该裁定书只是认定，该案中提交的证据不足以证明“德仁堂”已达到《商标法》第十三条规定的驰名商标，但并不等同于否认原告的知名度。在不同的案件中，由于当事人提交的证据不同，会导致司法机关对事实的认定存在差别。囿于商评委评审案件的部分限制性因素，当事人在评审案件中提交的证据很可能相对不完善，进而可能导致对事实的认定存在出入。对证据十的真实性认可，但对其关联性和证明目的不认可，认为（2020）鲁民终1098号判决书明确不构成商标侵权，这与本案完全不同。本案上诉人提交了大量使用及其知名度证据，被上诉人并未在一审中提出不使用抗辩问题。对证据十一的真实性认可，但对其关联性和证明目的不认可，认为（2018）最高法民再394号判决书是一方无合理理由大量囤积商标并且恶意诉讼，而本案四川德仁堂公司系老字号权利人，全国各地侵权严重，上诉人不得不展开维权行动。对证据十二的三性均不予认可，照片没有拍全，同时对方的企业名称没有更改。第一，门店与盈利的关系是要在商标法第63条确定侵权获利的情况下才会考虑，侵权获利不能认定。第二，商标侵权不仅仅是损失问题，更重要的是对应关系被割裂。 对于上诉人高唐德仁堂药店提交的证据，本院认定如下：证据一、三、四均当庭出示，内容真实，对上述证据予以采信。证据二、五、十、十一均系判决书，仅作参考。证据六至九与本案无关联性，本院不予采信。证据十二真实性难以确认，且四川德仁堂公司对其真实性不予认可，故对该证据不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以认可。 本院认为，本案的审理焦点为：一、高唐德仁堂药店是否侵犯了四川德仁堂公司的第1400627号“”、第6021266号“”和第11988072号“”注册商标专用权；二、高唐德仁堂药店的行为是否构成了不正当竞争；三、一审法院判定的赔偿数额和诉讼费承担是否合理。 针对第一个焦点问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。四川德仁堂公司依法享有第1400627号“”、第6021266号“”和第11988072号“”注册商标专用权，其中前两个商标的核定服务项目均为第35类“为推销（替他人）”等。第11988072号商标的核定指定服务为第35类“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”。高唐德仁堂药店在门头招牌使用了“德仁堂大药店”文字，发挥了识别商品或服务来源的作用，属于商标意义上的使用。其中“德仁堂”三字与第11988072号商标中的“德仁堂”读音和文字完全相同，足以使相关公众在一般注意力条件下对服务的来源或者对其来源与四川德仁堂公司所提供服务的特定联系产生混淆或误认，且高唐德仁堂药店的零售业务与第11988072号商标的核定指定服务第35类“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”相同。故高唐德仁堂药店侵犯了四川德仁堂公司第11988072号“”注册商标专用权。 由于我国尚未明确全部开放对销售服务的商标注册，因此在长期经营活动中，很多提供销售服务的企业在第35类“为推销（替他人）”类别上申请注册商标，并将该商标实际使用在经营活动中并产生了一定的影响和知名度，诸多商业企业的实际使用已经使相关公众在“为推销（替他人）”和销售服务之间建立特定联系。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似服务是指相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆。认定商品或服务是否类似，应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。因此，由于商业企业的实际使用已经使得相关公众在“为推销（替他人）”和销售服务之间建立特定联系，所以“为推销（替他人）”和销售服务构成类似服务。本案中高唐德仁堂药店在门头招牌使用的“德仁堂”文字与原告第1400627号“”、第6021266号“”商标中的“德仁堂”读音和文字完全相同，足以使相关公众在一般注意力条件下对服务的来源或者对其来源与四川德仁堂公司所提供服务的特定联系产生混淆或误认。而高唐德仁堂药店的零售业务与第1400627号、第6021266号商标核定指定服务第35类“为推销（替他人）”属于类似服务，故高唐德仁堂药店侵犯了四川德仁堂公司第1400627号“”、第6021266号“”注册商标专用权。 针对第二个焦点问题，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竟争法》处理。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则。在被告高唐德仁堂药店成立之前，原告经过长期的使用和宣传使得第1400627号商标具有一定的知名度，为相关公众所知悉，该商标中起主要标识作用的是汉字部分“德仁堂”。四川德仁堂公司与高唐德仁堂药店登记的经营范围均包括药品零售，具有竞争关系，故高唐德仁堂药店将第1400627号商标中的汉字部分“德仁堂”登记为企业字号，容易导致相关公众误解，误认为与四川德仁堂公司有关联关系，明显具有攀附四川德仁堂公司商誉的主观故意，违反了反不正当竞争法的诚信原则，构成不正当竞争。对于高唐德仁堂药店将“德仁堂”作为企业字号构成不正当竞争的行为，鉴于四川德仁堂公司涉案商标的知名度，即使判令规范使用企业名称仍易导致相关公众的混淆，故一审法院判令高唐德仁堂药店在企业名称上停止使用“德仁堂”字样并无不当。 针对第三个焦点问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。故一审法院结合高唐德仁堂药店侵权行为的性质、注册时间、销售区域、四川德仁堂公司主张商标的知名度、合理支出等因素，确定高唐德仁堂药店赔偿四川德仁堂公司经济损失及合理开支共计3万元并无不当。 根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外，部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故一审法院根据判决结果，确定四川德仁堂公司、高唐德仁堂药店各自负担部分诉讼费用并无不当。 综上，上诉人四川德仁堂公司、高唐德仁堂药店的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3850元，由四川德仁堂药业连锁有限公司负担3300元，高唐县德仁堂大药店有限公司负担550元。 本判决为终审判决。 审判长  王传师 审判员  管玲玲 审判员  牛祺忠 二〇二一年四月二十七日 法官助理闫滨 书记员李宇晴