四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3362号 上诉人（原审原告、原审被告）：罗东儒，男，1972年11月26日出生，汉族，住四川省达县。 委托诉讼代理人：刘双，四川国柱律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审原告）：成都市晟洁环保科技有限公司，住所地：四川省成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园海科西路606号。 法定代表人：黄宝国，执行董事。 委托诉讼代理人：黄莎，四川矩衡律师事务所律师。 上诉人罗东儒因与上诉人成都市晟洁环保科技有限公司（以下简称晟洁公司）劳动争议一案，均不服成都市温江区人民法院（2020）川0115民初4280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗东儒上诉请求：1.撤销原审判决，改判晟洁公司向罗东儒支付经济补偿金7719元、未签书面劳动合同二倍工资差额46075.23元、加班工资77177.74元；2.诉讼费用由晟洁公司承担。事实和理由：一、一审法院关于加班费的事实认定不清且适用法律错误。晟洁公司主要业务系为餐饮行业提供一次性餐具，休息日和节假日业务更繁忙，全公司员工必须加班。罗东儒在一审阶段提交了录音材料，体现了加班的问题，晟洁公司的股东在录音中也承认了加班的事实，同时还提交了聊天截图、加班时间的工作照片、视频资料等，能够证明罗东儒存在加班的情况。一审法院对举证责任的分配错误，请求二审法院改判晟洁公司支付加班费77177.74元。二、一审法院对于经济补偿金的计算错误。一审法院认定劳动合同解除的时间为2019年10月18日，经济补偿金的计算期间应为2018年10月19日至2019年10月18日的月平均工资应为5146元，故经济补偿金应为7719元。三、一审法院对二倍工资差额的计算错误。2018年11月至2019年8月，罗东儒领取的工资均明确，应当按月计算差额。 晟洁公司辩称，一审法院对加班费的认定正确。罗东儒系自己离职，晟洁公司不应支付经济补偿金。二倍工资的差额应当按照基本工资标准来认定。 晟洁公司上诉请求：撤销一审判决，改判不予支付双倍工资、经济补偿金、加班工资、社保损失；诉讼费由罗东儒承担。事实和理由：罗东儒于2018年4月入职晟洁公司处工作，担任机修一职。2018年6月底，因罗东儒自身原因离开工作岗位，双方并未解除劳动关系，故双方劳动关系建立时间为2018年4月，关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效应自2018年4月开始起算。2018年10月18日，系罗东儒家属到晟洁公司大吵大闹影响晟洁公司生产经营，经民警调解后，罗东儒未再到晟洁公司处上班，不应支付经济补偿金。 罗东儒辩称，二倍工资差额应当据实结算，起算时间应为2018年8月，晟洁公司应当支付经济补偿金。 罗东儒向一审法院起诉请求：1．解除双方的劳动关系；2．判令晟洁公司支付经济补偿金7716元，未签书面劳动合同二倍工资差额57572元，加班工资77177.74元，2019年10月工资6000元；3.本案全部诉讼费用由晟洁公司承担。 晟洁公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判决不予支付罗东儒经济补偿金、双倍工资、加班工资、未缴纳社保的损失、不支付罗东儒工资3000元2．本案诉讼费由罗东儒承担。 一审法院认定事实：2019年11月11日，罗东儒向成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.裁决罗东儒与晟洁公司之间解除劳动关系；2.裁决晟洁公司支付罗东儒经济补偿金7716元；3.裁决晟洁公司支付罗东儒双倍工资差额57572元；4.裁决晟洁公司支付罗东儒加班工资77177.74元；5.裁决晟洁公司支付罗东儒未缴纳社保的损失11968元；6.裁决晟洁公司支付罗东儒工资6000元。2020年7月15日，成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会作出成温劳人仲委裁字［2020］第134号《仲裁裁决书》，裁决：1．双方劳动关系至2019年10月18日解除；2．晟洁公司支付罗东儒二倍工资差额43973元；3．晟洁公司支付罗东儒10月工资3047元；4．对罗东儒其他请求事项不予支持。罗东儒与晟洁公司均不服该仲裁裁决，均向一审法院提起诉讼，各自诉请如前。经查，本案罗东儒起诉在前，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，就罗东儒、晟洁公司双方的诉讼请求予以并案审理。 2018年4月4日罗东儒入职晟洁公司，双方未签订书面劳动合同，晟洁公司未为罗东儒缴纳社会保险。2018年6月12日罗东儒因身体原因至8月7日未向晟洁公司提供劳动。自2018年8月8日至2019年10月18日，罗东儒向晟洁公司提供劳动，从事机器修理岗位。2019年10月18日，罗东儒因家庭问题在晟洁公司厂区发生纠纷后未再向晟洁公司提供劳动。 一审法院认定上述事实，主要采信了当事人当庭陈述、身份信息、仲裁裁决书、工资流水等证据。 一审法院认为，本案的争议焦点是罗东儒在本次劳动争议诉讼中入职时间的确定，晟洁公司应否支付罗东儒经济补偿金、未签劳动合同二倍工资等款项。对此，一审法院逐一评析如下： 一、关于罗东儒入职及离职时间的问题 本案中，晟洁公司认为罗东儒入职时间应为2018年4月4日，2018年6月12日至2018年8月7日期间，罗东儒因身体原因虽未向公司提供劳动，但双方并未解除劳动关系；而罗东儒认为2018年6月12日已离职，本次争议所涉之劳动关系应从2018年8月8日开始计算，针对以上争议，从庭审查明事实看，罗东儒在2018年4月4日入职晟洁公司因身体原因于2018年6月12日离开后至2018年8月7日期间，未为晟洁公司提供劳动，晟洁公司亦未对其进行管理并发放报酬，双方在此期间不存在管理与被管理的用工关系，故，按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，一审法院认定，本次劳动争议中罗东儒入职晟洁公司时间为2018年8月8日。 另，一审庭审中双方均认可：自2019年10月18日起，罗东儒未再为晟洁公司提供劳动。但，罗东儒提出其未上班是已向公司请假24天，认为双方劳动关系于2019年11月11日解除，并提交电话录音为证，晟洁公司对此份证据的合法性持异议。一审法院认为，罗东儒未提交证据佐证该录音是以合法手段取得的、无疑点的视听资料，且即便真实，该通话时间为2019年10月24日，内容为“再请20天假…长了…那我再请10天假”，罗东儒也未提交10月18日-24日期间的请假证据，故一审法院对罗东儒的主张不予支持，一审法院认定罗东儒与晟洁公司的劳动关系事实上于2019年10月18日解除。 二、关于罗东儒工资标准及诉争之2019年10月工资的问题 一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”上述法条可见，用人单位负有及时足额向劳动者支付劳动报酬的义务，且应对其减少劳动者劳动报酬的行为承担举证责任。由于双方对上述期间的工资数额产生了争议，罗东儒作为劳动者，主张其月工资标准为4500元/月，而晟洁公司作为用人单位则认为罗东儒的工资为2800元/月。一审法院认为，依据《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字、并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”从上述规定可见，用人单位应书面记录其支付劳动者工资的数额及时间，并由劳动者签名后保存两年以上备查，晟洁公司作为用人单位，未提交有劳动者签字确认的工资发放记录来证明劳动者的月工资标准及组成，应承担不利的法律后果。故一审法院对劳动者所主张的月工资数额4500元予以采信。 另，从查明事实可见，晟洁公司未向罗东儒发放2019年10月1日-10月18日期间的工资，故晟洁公司应向罗东儒支付上述期间的工资。经计算，晟洁公司应支付罗东儒2019年10月1日-10月18日期间的工资2275.86元（4500元/月÷21.75×11天），另，晟洁公司在庭审中提交证据自认2019年10月应向罗东儒支付工资3334元，对此一审法院予以确认。 三、关于经济补偿金应否支付的问题 对于离职原因，劳动者陈述因公司未签订书面劳动合同，未缴纳社保而离职，公司陈述因家庭问题在厂区发生纠纷后未再到公司上班，劳动者未向公司提出书面辞职报告，公司亦未发出书面解除劳动关系通知，双方均未办理书面离职手续。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上述法条可见，对于劳动者与用人单位之间解除劳动合同的原因，应由用人单位承担举证责任。”同时，参照四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2016〕1号）第二十六条第二款之规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定向劳动者支付经济补偿”。从上述规定来看，就罗东儒于2019年10月18日从晟洁公司离职的原因，双方陈述的意见均不一致，且双方均无相应的证据予以证明，依法应由用人单位承担举证不利的后果。即，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位向劳动者支付经济补偿。另，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”故罗东儒的经济补偿金计算基数应为应发工资金额。经计算，罗东儒与晟洁公司解除劳动关系前12个月月平均工资为4877元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”罗东儒自2018年8月8日至2019年10月18日与晟洁公司存在劳动关系，经计算，晟洁公司应支付罗东儒解除劳动关系的经济补偿金7315.5元（4877元/月×1.5个月）。 四、关于二倍工资应否支付的问题 一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”上述法条可见，只有拖欠劳动报酬的仲裁时效期间才是从劳动关系终止之日起算。因未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分之性质属于“惩罚性赔偿金”，并非劳动者提供正常劳动而应得之劳动报酬，应以劳动者“知道或者应该知道其权利被侵害之日”开始计算仲裁时效。对于“知道或者应该知道其权利被侵害之日”的理解应为用人单位未履行签订劳动合同行为的发生之日，而非终结之日。于本案中，罗东儒于2018年8月8日入职晟洁公司，晟洁公司至迟应于2018年9月7日与罗东儒签订书面劳动合同，罗东儒也应于此时知道自己的权利受到侵害，罗东儒至迟应于2019年9月8日就未签订书面劳动合同的二倍工资申请仲裁，但罗东儒于2019年11月11日才就未签订劳动合同的二倍工资申请仲裁。自用人单位支付二倍工资的仲裁时效应以劳动者主张之日起倒推一年计算，超过一年仲裁时效期间的部分不再支持，即，罗东儒关于二倍工资之主张期间于2018年11月11日之前的部分已超过一年仲裁时效，故一审法院对于罗东儒所主张的2018年11月11日之前的（2018年8月8日—2018年11月10日）二倍工资差额部分不予支持。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”因此，自用工之日起超过一年，视为双方已签订无固定期限劳动合同，超过一年部分不再支付二倍工资，即，2019年8月8日之日起超过一年，结合罗东儒申请仲裁的时间以及月平均工资标准，晟洁应支付罗东儒2018年11月11日至2019年8月7日期间的二倍工资差额部分43500.6元（4877元/月×8个月＋4877元/月÷21.75天×20天)。 五、关于加班工资应否支付的问题。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，罗东儒作为劳动者，就其所主张的加班事实及加班工资，提交视频资料和电话通讯记录拟证明加班的事实，但该证据不能直接举证证明加班的时间、时长、加班人员等事实的存在，亦未能举证证明该加班事实的证据由用人单位所掌握，故一审法院对罗东儒要求晟洁公司支付加班工资的主张不予支持。 综上所述，《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二条第三款、第三十条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、罗东儒与晟洁公司于2019年10月18日解除劳动关系；二、晟洁公司于判决生效之日起十日内支付罗东儒工资3334元；三、晟洁公司于判决生效之日起十日内支付罗东儒经济补偿金7315.5元；四、晟洁公司于判决生效之日起十日内支付罗东儒二倍工资差额43500.6元；五、驳回罗东儒其他诉讼请求；六、驳回晟洁公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由罗东儒负担5元，由晟洁公司负担5元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点问题为：1.罗东儒入职时间的认定；2.是否应当支付加班工资；3.是否应当支付经济补偿金、二倍工资差额以及相应的工资标准。对此，本院评述如下： 一、关于罗东儒入职时间的认定问题。虽然罗东儒在2018年4月4日起曾在晟洁公司工作，但罗东儒因身体原因自2018年6月12日至同年8月7日未在晟洁公司处工作，晟洁工作亦未向罗东儒发放劳动报酬，双方劳动关系已经中断。2018年8月8日后，因罗东儒再次到晟洁公司处工作，应当从此时重新计算入职时间，故一审法院认定双方基于本次劳动争议的入职时间为2018年8月8日正确，本院予以支持。 二、关于是否应当支付加班费的问题。本院认为，劳动者主张加班的，应当就加班的基础事实存在证明责任。本案中，罗东儒提交的证据均为视频资料、录音材料等证据，不能证实相应的时间、地点，一审法院据此认定其承担相应的证明责任并无不当，本院予以支持。 三、关于是否应当支付经济补偿金、二倍工资差额以及相应的工资标准的问题。晟洁公司与罗东儒均无证据证实劳动关系解除的具体原因，一审法院据此认定双方视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同的情形并认定晟洁公司支付经济补偿金并无不当，本院予以支持。晟洁公司与罗东儒劳动关系存续期间，未签订书面劳动合同，一审法院据此认定仲裁时间内的未签劳动合同二倍工资差额符合法律规定，本院予以支持。关于工资标准的问题，本院认为，经济补偿金以及二倍工资差额均是对劳动者的一种补偿，一审法院按照前十二个月的实得平均工资作为标准来计算并无不当，本院予以支持。同时，月平均工资应当为每月工资累加后的平均值，并非罗东儒指出的对日计算，故一审法院认定其解除劳动关系前12个月的月平均工资为4877元正确，本院予以支持。 综上所述，罗东儒、晟洁公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 双方上诉的二审案件受理费20元，由罗东儒负担10元、成都市晟洁环保科技有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  牛玉洲 审判员  陈丽华 审判员  孙 韬 二〇二一年四月二十九日 书记员  杨春容