河南省新密市人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0183民初381号原告：王小同，男，1972年1月21日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：李乡、王培，河南京原律师事务所律师。被告：张书灿，男，1952年4月18日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：张炎敏，河南开通律师事务所律师。被告：徐万祥，男，1963年2月11日出生，汉族，住河南省新密市。被告：河南广兴置业有限公司，住所地：郑州市二七区代庄街洁云花园内。法定代表人：郭广玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：董茜生，北京德和恒（郑州）律师事务所律师。原告王小同与被告张书灿、徐万祥、河南广兴置业有限公司（以下简称广兴公司）民间借贷纠纷一案，本院于2021年1月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告王小同的委托诉讼代理人李乡、王培，被告张书灿及其委托诉讼代理人张炎敏，被告徐万祥，被告广兴公司委托诉讼代理人董茜生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王小同诉讼请求:一、请求依法判决上述被告偿还原告借款本金4000000元，并支付违约金（2012年12月16日至2019年8月20日期间按月利率2%计算，2019年8月20日至借款本金还清为止期间，按原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍计算）；二、本案诉讼费由上述被告承担。庭审中，原告王小同变更第一项诉讼请求将借款本金4000000元变更为3880000元，增加第二项诉讼请求保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费6000元，共计11000元由被告承担。被告张书灿辩称，1、原告就涉案借款以实际借款人张广及作为担保人的本案被告，在此次起诉前已向新密市人民法院提起过民事诉讼，已被生效的新密市人民法院（2019）豫0183民初8627号民事裁定书依法驳回起诉，现原告再次以同样事实起诉，没有新的证据和事实情况下，应当依法予以驳回；2、根据生效的新密市人民法院（2017）豫0183刑初916号刑事判决书认定，本案原告向张广出借资金的事实和张广吸收公众存款罪系同一事实，根据相关法律规定，应当依法驳回原告的起诉；3、根据生效的新密市人民法院（2017）豫0183刑初916号刑事判决书，已经认定本案原告系张广集资犯罪的集资客户，刑事判决书中已经查明集资和收回的具体款项数额，对于未收回的款项已经判令追缴退赔，根据最高人民法院关于适用刑法第64条有关问题的批复，原告另行提起民事诉讼，人民法院应当不予受理；4、由于本案原告向张广出借资金的事实，是张广构成非法吸收公众存款罪的犯罪事实之一，因此本案原告向张广出借资金的合同应属无效合同，根据相关法律规定，主合同无效，人民法院应当认定担保合同无效，在本案中担保合同无效，原告要求答辩人承担担保责任，没有法律依据；5、刑事判决书中所认定的部分集资客户，以民间借贷纠纷提起的所有民事诉讼均被人民法院依法驳回起诉，其中包括新密市人民法院作出驳回起诉的裁定，为了确保案件的统一性，对于本案原告以同样的事由提起的诉讼，应当依法驳回起诉。被告徐万祥辩称，1、原告所诉款项已经新密市人民法院（2017）豫0183刑初916号刑事判决书认定，且原告上次起诉也被依法驳回；2、在新密市人民法院刑事判决书中，已经认定借款金额为2680000元，原告所诉与事实不符，应当依法驳回。被告广兴公司辩称，1、广兴公司并非真正的担保人，即使是真正的担保人，担保人的保证期间也已经过诉讼时效，王小同于2020年11月30日撤回了原案件的上诉，原案件一审已经发生法律效力，即驳回原告王小同的起诉，本次王小同立案日期为2021年1月6日，担保函约定的保证期间到2014年12月13日截止，根据民法典第692条规定，保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长，故本次原告起诉已经超过了保证期间，保证人不再承担保证责任；2、本案不属于人民法院的受理范围，包括王小同在内的86名客户已经被新密市人民法院（2017）豫0183刑初916号刑事判决书认定为张广的非法吸收公众存款，且该款项已经在刑事判决书中写明追缴后返还王小同；3、张广向王小同实际出借款项只有4000000元，该数额由刑事判决书进行了确认，并不是原告所陈述的4720000元，广兴公司并未向王小同出具任何担保函，该担保函中广兴公司印章系虚假印章，广兴公司从未使用该虚假印章，张广私刻广兴公司印章从事非法吸收公众存款，已经被形事判决书所认定，且该刑事判决书中已经表明张广有私刻广兴公司的“河南广兴置业有限公司”该枚印章，与本案同类别的常惠钦诉广兴公司等民间借贷纠纷一案，经最高人民法院审理后，发回到河南省高级人民法院再审，也驳回了常惠钦的起诉；4、王小同应该通过刑事追赃程序维护其合法权益，本案不属于民事案件受理范围，根据相关法律规定，本案人民法院应当不予以受理。本院根据当事人的陈述、举证、质证，对本案事实确认如下：2012年6月15日，张广向原告王小同出具借据一份，内容为：“今有张广（身份证号）借王小同本金肆佰柒拾贰万元整（4720000元），付款方式：4000000元为汇款，720000元为现金。借款期限为六个月（2012年6月16日至2012年12月15日），到期按时还款，逾期还款按日万分之十五向出借方支付违约金。由张书灿（身份证号）、徐万祥（身份证号）为张广提供担保，担保期限为借款期限届满之日起二年，担保范围为借款本金、利息、违约金及为实现债权的费用，担保责任为连带责任担保。借款人：张广。担保人：张书灿、徐万祥。日期：2012年6月15日”。该借据由借款人张广，担保人张书灿、徐万祥签字并捺指印。同日，河南广兴置业有限公司向原告出具担保函，为张广向王小同4720000元借款提供连带责任担保，担保人一栏加盖有河南广兴置业有限公司公章，法定代表人一栏有张广、刘大力签字并捺指印。同日，广兴公司出具股东会议一份，该股东会议主要内容为，郭广庆、刘大立、张殿勋在广兴公司召开临时股东会，代表100%表决权股东一致同意为张广向王小同借款4720000元提供连带责任担保。郭广庆、张殿勋、刘大立在股东处签名捺印，并加盖广兴公司公章。2012年6月15日张广出具收到条，收到王小同支付出借款现金720000元。2012年6月16日，原告王小同从中国工商银行给被告张广汇款4000000元。因张广未按时还款，2013年7月9日，本院立案受理了王小同起诉张广、张书灿、徐万祥、河南广兴置业有限公司民间借贷纠纷一案，并于2013年12月3日作出（2013）新密民二初字第421号民事判决书，判决主要内容为，张广归还王小同借款本金3880000元，限本判决生效后一个月内付清。并从2012年12月16日起至本院限定的还款之日止，以本金3880000元按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金（扣除已付的480000元）；张书灿、徐万祥、河南广兴置业有限公司对张广上述还款义务负连带清偿责任。后河南广兴置业有限公司不服该判决，上诉至郑州市中级人民法院。二审中，河南广兴置业有限公司提出撤诉申请，郑州市中级人民法院作出（2014）郑民三终字第1399号民事裁定书，裁定准许河南省广兴置业有限公司撤回上诉，双方按原审判决内容执行。2018年6月28日，新密市人民法院作出（2017）豫0183刑初916号刑事判决书，刑事判决认定张广犯非法吸收公众存款罪，剩余赃款44976403.5元依法继续追缴后返还集资客户；侦查机关在案冻结的财产依法移交执行处置。集资客户统计表载明，王小同属于本金未收回集资客户，损失金额为2680000元。后张广不服该判决，上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院于2018年9月12日作出（2018）豫01刑终779号刑事裁定书，裁定认定驳回上诉，维持原判。2019年2月18日，河南广兴置业有限公司因不服本院（2013）新密民二初字第421号民事判决，向郑州市中级人民法院申请再审，郑州市中级人民法院于2019年4月4日作出（2019）豫01民申349号民事裁定书，裁定本案由郑州市中级人民法院提审，再审期间，中止原判决的执行。2019年10月17日，河南省郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民再416号民事裁定书，裁定主要内容为，撤销河南省新密市人民法院（2013）新密市民二初字第421号民事判决，本案发回河南省新密市人民法院重申。新密市人民法院重新受理该案后，于2020年10月9日作出（2019）豫0183民初8627号民事裁定书，以张广已被新密市人民法院（2017）豫0183刑初916号刑事判决和郑州市中级人民法院（2018）豫01刑终799号刑事裁定认定为非法吸收公众存款罪，本案诉争款项包含在张广集资款中，且对该款追缴后返还集资客户的具体内容也在生效刑事判决主文中写明，王小同另行提起民事诉讼请求返还集资款不是民事案件的受理范围为由，裁定驳回王小同的起诉。后王小同不服该判决，上诉至郑州市中级人民法院，二审中，王小同提出撤诉申请，郑州市中级人民法院作出（2020）豫01民终15894号民事裁定书，准许王小同撤回上诉。另查明，2012年6月16日至2013年4月15日，张广每月支付原告王小同120000元，共计1320000元。再查明，2015年6月30日，原告通过本院执行部门扣划被告徐万祥、张书灿共计575000元。河南省新密市人民法院于2017年3月28日作出（2015）新密执字第744号之二执行裁定书，该裁定书显示王小同以1081900元接受河南省广兴置业有限公司所有的位于新密市西大街与未来路交口东南角“广兴清华园”11A号楼1单元17层1703房产一处、11A号楼1单元15层1503房产一处、11A号楼1单元7层703房产一处、11A号楼1单元3层303房产一处，用于抵偿（2013）新密民二初字第421号民事判决书相应债权。根据2018年8月2日徐万祥与原告王小同签订执行和解协议显示，被告徐万祥于当日代张广偿还借款50000元。根据2018年8月2日张书灿与原告王小同签订执行和解协议显示，2018年8月2日张书灿于当日代张广偿还借款60000元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”。本案被告张书灿、徐万祥、河南广兴置业有限公司作为案涉借款的担保人，原告王小同有权要求三被告承担还款责任。关于案涉担保合同效力问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。首先，借款人张广虽然已经被刑事判决认定为非法吸收公众存款罪，但非法吸收公众存款罪是由于行为人违反公法规范所规制的当事人市场准入资格而由刑法确认为犯罪的一类罪名，市场准入资格类规范在民法上通常属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，不能一概作为认定民事合同无效的依据。其次，非法吸收公众存款罪是由若干个民事借款行为叠加而导致的，即“量变到质变”，具体到本案中，原告与借款人、担保人之间的债务关系，是双方自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，也不存在其他无效情形，且原告王小同基于降低借贷风险与被告张书灿、徐万祥、河南广兴置业有限公司就案涉借款签订担保协议。同时，在张广未按约定还款时，于2013年7月9日向法院起诉，积极维护自身权益，避免损失，原告王小同就出借案涉款项行为和进行诉讼保护自身权益方面，并不存在过错，故本院认定案涉担保合同有效。关于案涉借款本金方面，原告主张借款本金为4720000元，但根据刑事卷宗调取的银行流水显示，原告只向张广转款4000000元，故本院认定借款本金为4000000元，原告主张的720000元现金因未能提供相关证据，本院不予支持。关于三被告承担还款责任方面，根据已生效刑事判决认定，张广应退赔原告王小同本金为2680000元，故本院认定三被告应当支付原告借款本金2680000元。关于违约金计算和起算时间方面，根据原告提供的证据，三被告担保范围均载明包括违约金，故三被告应当向原告支付违约金。但原告与借款人张广约定的违约金过高，本院认定违约金应以2680000元的中国人民银行同期贷款利率四倍计算较为适宜。同时，原告第一次向法院主张权利的立案日期为2013年7月9日，故本院认定三被告应从2013年7月9日起，以2680000元的中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金至2019年8月20日；从2019年8月21日起，以2680000元的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算违约金至借款本金清偿完毕之日止。另外，三被告在执行中代张广偿还款项共计1766900元应当在违约金中予以扣除。此外，若之后刑事程序中追缴到张广相应财产并且原告王小同获赔，在本案执行程序中应作相应扣减，以避免双重获益。被告广兴公司辩称，案涉担保函中广兴公司的公章系张广私自刻制公章。根据刑事判决卷宗显示，原刑事判决并未认定2012年6月15日广兴公司出具担保函中的公章系张广私自刻制，且广兴公司2012年6月15日的股东会议表决同意为案涉借款担保，广兴公司庭审中也未申请担保函中的公章进行鉴定，故对广兴公司的辩称，本院不予支持。被告广兴公司辩称担保时效已过，不应承担责任。因原告在2013年7月9日就提起诉讼，此后双方形成诉讼至今，故对广兴公司的辩称，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第八条、第十三条之规定，判决如下：一、被告张书灿、徐万祥、河南广兴置业有限公司于本判决生效后十五日支付原告王小同借款本金2680000元，并从2013年7月9日起，以2680000元的中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金至2019年8月20日；从2019年8月21日起，以2680000元的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算违约金至借款本金清偿完毕之日止（扣除被告张书灿、徐万祥、河南广兴置业有限公司已支付的1766900元违约金）。二、驳回原告王小同的其他诉讼请求。本案受理费38800元减半收取为19400元，保全费5000元，共计24400元，由被告张书灿、徐万祥、河南广兴置业有限公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  王林业二〇二一年四月八日书记员  李程辉