山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2492号上诉人（原审被告）：济南绿地康鲁置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：黄平，总经理。委托诉讼代理人：侯梦溪，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：郁树岭，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：马立东，男，1988年10月10日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：周盼，女，1991年11月2日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘清儒，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：景瑞，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。上诉人济南绿地康鲁置业有限公司（以下简称绿地康鲁公司）因与被上诉人马立东、周盼商品房预售合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初15034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。绿地康鲁公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销(2020)鲁0103民初15034号民事判决书第二项判决内容；2.请求二审法院在查明案情的基础上，依法改判驳回马立东、周盼要求绿地康鲁公司返还全部购房款项的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由马立东、周盼承担。事实和理由：绿地康鲁公司认为原审判决认定马立东、周盼存在违约行为，却未认定马立东、周盼应承担违约的责任，进而认定绿地康鲁公司应向马立东、周盼返还全部购房款项属认定事实不清，证据不足。一、涉案《绿地新里城认购协议书》(以下简称《认购协议书》)系因马立东、周盼的违约行为丧失继续履行的基础，进而导致《认购协议书》解除，马立东、周盼应就其违约行为承担预约合同的违约责任。《认购协议书》第四条第8款约定：“本协议书签订前，乙方已认真阅读本协议书及售楼处或销售现场公示的《商品房买卖合同》及其补充协议以及其他交易条件的全部内容，乙方已完全理解上述全部内容及含义，且无异议，充分了解所认购房屋之状况，同意按上述条件与甲方签订正式的《商品房买卖合同》，乙方同意放弃援引格式条款的有关规定向甲方提出任何抗辩及主张，且不得以双方就《商品房买卖合同》条款不能达成一致为由要求甲方退还定金。”《认购协议书》签订时，置业顾问已将该条约定向马立东、周盼指出并明确告知该条款的重要性。作为房产出卖方，绿地康鲁公司已采取“合理方式”提醒告知购房人，履行了法律规定的提醒注意义务。同时，在马立东、周盼签订《认购协议书》前绿地康鲁公司已将双方后期将要签订的《商品房买卖合同》置于新里程售楼处一楼进行公示，并将公示情况及内容告知马立东、周盼，马立东、周盼对此是明知的。所以，马立东、周盼在签订《认购协议书》时已对双方后期将要签订的《商品房买卖合同》内容及条款知晓并同意。所以，马立东、周盼签订《认购协议书》的行为表明其已对双方后期签订商品房买卖合同约定条款达成一致，就正式买卖合同的签订双方不存在后续协商的问题。《认购协议书》第三条第3款约定：“乙方应当在本协议签订之日起3日内，按照济南市商品住宅限购政策规定向甲方提交限购查询申请……订《商品房买卖合同》，并按双方签订的《商品房买卖合同》的约定按时、足额支付购房价款。”依协议约定，马立东、周盼应在协议签订后3日内即2018年11月20日前提交限购查询申请，并在取得限购查询申请后与绿地康鲁公司签订正式的商品房买卖合同。事实情况是，马立东、周盼连最基本的购房环节提交限购查询申请都未如约履行，更是拒绝与绿地康鲁公司签订商品房买卖合同。正常情况下，商品房购买整个流程履约完毕最多仅需1个月的时间，按照协议签订的时间，双方最晚可在2017年12月份之前即可办理完毕全部购房手续，马立东、周盼多次拒绝履约的严重违约行为导致涉案购房流程一直停滞不前。依据《中华人民共和国民法典》第四百九十五条第2款规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”马立东、周盼持续违约行为导致涉案《认购协议书》解除，马立东、周盼应就其违约行为承担相应的预约合同的违约责任。二、涉案544967元购房定金系经双方当事人协商一致后，马立东、周盼自愿支付，该款项作为“立约定金”其实质为担保《商品房买卖合同》的签订。因马立东、周盼严重违约行为导致涉案协议丧失继续履行的基础，绿地康鲁公司有权依据定金罚则对马立东、周盼支付的544967元定金予以扣留。《中华人民共和国民法典》第五百八十七条规定：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”《认购协议书》第三条第1款约定，涉案购房定金作为马立东、周盼如约与绿地康鲁公司签订商品房买卖合同的担保，如马立东、周盼违约，该定金不予退还。绿地康鲁公司认为涉案《认购协议书》作为双方当事人基于真实意思表示签订，不违反法律、法规等强制性规定，合法有效，双方均应按照《认购协议书》条款全面履行约定义务。《认购协议书》签订后，绿地康鲁公司为表现购买房产的诚意严格依照协议约定履行支付544967元购房定金的义务，以作为马立东、周盼与绿地康鲁公司如约签订《济南市商品房买卖合同》的担保。马立东、周盼作为完全民事行为能力人，应当预见到其签订该《认购协议书》第三条以及其依据协议约定支付544967元购房定金行为的法律后果，其对上述行为应有充分的认知和表达能力。况且，针对马立东、周盼的部分履行行为，绿地康鲁公司不存在胁迫或乘人之危的情形，马立东、周盼支付388627元购房定金的行为系其真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，涉案544967元为购房定金。马立东、周盼违约情况属实，绿地康鲁公司作为房产交易流程中的守约方有权依法主动适用“定金罚则”予以扣除马立东、周盼支付的全部购房定金544967元。三、退一步讲，即便二审法院认为绿地康鲁公司抗辩要求扣留涉案544967元购房定金无任何法律依据和事实基础，绿地康鲁公司认为二审法院可行使自由裁量权对涉案定金数额予以依法认定。《中华人民共和国民法典》第五百八十八条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，乙方违约时，双方可以选择适用违约金或者定金条款；定金不足以弥补乙方违约造成损失的，对方可以请求赔偿超过定金属的损失。”基于法理而言，民法典认为定金的本质即为违约金，定金适用的最根本目的在于制约协议双方当事人，惩罚违约方的违约行为以及弥补守约方遭受的损失。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”可见，法律明确赋予法院关于违约金认定的自由裁量权。涉案认购协议签订当日，马立东、周盼依据协议第三条第1款之约定向绿地康鲁公司支付购房定金50000元，马立东、周盼2018年11月17日支付的款项中5万元实质系马立东、周盼为担保购房义务如约履行而支付的定金，其实际履行行为与协议约定完全一致。商品房买卖流程是一个复杂且漫长的过程，脱离任何一个购房环节片面论断整个购房过程都可能导致法院认定事实不清，认定依据不足。原审法院正是因为仅看到马立东、周盼向绿地康鲁公司出具80余万元收据的这一行为结果，忽略了马立东、周盼依据协议付款的整个流程情况，才导致判决结果最终认定错误。如二审法院认为，涉案544967元购房定金绿地康鲁公司无权扣留，请求二审法院在查明案情事实基础上，行使自由裁量权依法认定马立东、周盼2018年11月17日支付的款项中50000元为购房定金，绿地康鲁公司有权依法予以扣留。原审法院认为马立东、周盼违约，但未认定马立东、周盼应当承担一定的违约责任，明显自相矛盾。原审法院的错误认定降低了违约方的违约成本，严重损害绿地康鲁公司的合法权益，导致大量购房者肆无忌惮盲目诉讼，增加法院诉累的同时，更是不利于房地产市场的稳定和持续发展。请求二审法院在查明的事实的基础上，依法改判支持绿地康鲁公司的全部上诉请求。马立东、周盼辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。马立东、周盼向一审法院起诉请求：1.依法判令绿地康鲁公司返还马立东、周盼已支付的购房款共计833946元;2.判令绿地康鲁公司支付马立东、周盼逾期返还购房款利息损失(以购房款833946元为基数,自起诉之日起计算至实际履行完毕之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);3.案件诉讼费用由绿地康鲁公司承担。一审法院认定事实：2018年11月17日，马立东、周盼（乙方）与济南绿地康鲁公司置业有限公司（甲方）签订《绿地新里城认购协议书》一份。协议书约定，马立东、周盼认购绿地新里城项目B12地块3号楼2单元****室商品房，认购总价暂定为人民币2724837元。乙方为表示购买诚意，自愿向甲方交纳总房款20%的定金，即544967元作为乙方如约与甲方签订《商品房买卖合同》的担保，乙方在签订本协议书的同时，应当向甲方交纳购房定金50000元，剩余定金自本认购协议签订之日起三日内补齐，甲、乙双方签订《商品房买卖合同》后，该定金自动转为乙方在《商品房买卖合同》项下应付该认购房屋房款的组成部分。如乙方未在本条第3款约定的时间内与甲方签订《商品房买卖合同》，则视为乙方违约，甲方无须另行通知乙方，本协议书自动解除，乙方的购房定金不予退还，甲方有权另行处分该商品房。2018年11月17日、同年11月23日、2019年2月13日，马立东、周盼分三次向绿地康鲁公司支付B12.3-2-****房款785593元、B12：地下室3-2-***房款48143元、B12：地下室3-2-***房款210元。绿地康鲁公司向马立东、周盼出具上述三份绿地控股集团有限公司收据。双方未签订购买地下室协议。绿地康鲁公司于2018年5月29日取得绿地南北康B－12地块房地产开发项目3号住宅楼的商品房预售许可证，编号为济建预许2018293号。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反比对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。马立东、周盼签订认购协议书系双方真实意思表示，合同合法有效，当事人应按约履行合同义务。涉案认购协议系商品房预约合同，商品房预约合同不具备强制缔约商品房买卖合同的效力。马立东、周盼要求绿地康鲁公司返还已支付的购房款833946元的诉讼请求本案予以支持，马立东、周盼未如约支付全额房款，依据双方协议约定，本协议书自动解除。合同解除，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。绿地康鲁公司辩称马立东、周盼所交款项中5万元为定金，但其给马立东、周盼出具的收据中对所收款项性质均注明为房款，故对绿地康鲁公司的该项辩称意见，一审法院不予采信。合同解除后，绿地康鲁公司继续占有马立东、周盼购房资金没有法律依据，其应返还马立东、周盼已交付房款833946元，鉴于马立东、周盼在履行协议过程中存在失约责任，马立东、周盼要求绿地康鲁公司支付购房款利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、济南绿地康鲁置业有限公司于判决生效之日起十日内返还马立东、周盼房款833946元。二、驳回马立东、周盼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12140元，减半收取计6070元，由济南绿地康鲁置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，定金合同系实践性合同，给付定金的数额与合同约定的数额不一致时，以实际交付的定金数额成立定金合同。本案中，涉案的《认购协议书》中虽然约定了544967元的定金，但绿地康鲁公司向马立东、周盼出具的案涉款项的收款收据中注明为房款，马立东、周盼并未提出异议，故双方在履行过程中已将认购协议中的“定金”544967元变更为“房款”。因《认购协议书》已经解除，绿地康鲁公司继续占有上述房款于法无据，故一审法院判决绿地康鲁公司将上述款项作为已付购房款向马立东、周盼返还并无不当，本院予以维持。综上所述，绿地康鲁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12140元，由上诉人济南绿地康鲁置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 闵 雯二〇二一年四月十五日书记员 薛嘉丽