山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终343号上诉人（原审原告）：张保迎，男，1985年3月27日出生，汉族，居民，住茌平县。被上诉人（原审被告）：日照钢铁有限公司，住所地日照市岚山区滨海路600号，统一社会信用代码91371100747809801F。法定代表人：闫秀训，经理。委托诉讼代理人：王庆建，男，该公司职工。上诉人张保迎因与被上诉人日照钢铁有限公司（以下简称日钢公司）劳动争议一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初1812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张保迎上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人自2006年12月20日开始至2019年11月29日在被上诉人处工作，被上诉人每月都强制上诉人在内的工作人员加班，但从未支付加班费用，上诉人有证据证明加班事实。2019年12月5日，上诉人向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，日照市劳动人事争议仲裁委员会没有按法律规定要求被上诉人提供上诉人所有的考勤记录。日照市劳动人事争议仲裁委作出日劳人仲字[2019]第722号裁决书，驳回了上诉人的仲裁请求。上诉人认为，一、一审法院认定事实不清。上诉人是被上诉人的职工，自到被上诉人处上班之日起，上诉人仅换过一次岗位，其余时间均为四班三倒工作制，被上诉人在庭审时认可上诉人的工作是四班三倒工作。因此，被上诉人应当提供考勤记录，被上诉人未提供证据，应承担举证不能的法律后果。被上诉人应提供2018年11月至2019年11月全年度的考勤记录，仅以2018年11月至2019年9月的考勤不能判断加班费。二、上诉人认为，被上诉人实行的四班三倒尚在进行，法院应当依职权到被上诉人处调研，对被上诉人存在的强制加班问题依法作出认定。上诉人系弱势群体，为被上诉人尽职尽责，努力工作，自身应得的加班工资应当得到法律支持。日钢公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人没有提供相应的证据证实其主张，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。张保迎向一审法院起诉请求：判令日钢公司支付拖欠张保迎（2017年1月至2019年11月）加班工资231500元。张保迎为证实自己的主张，提交1.劳动合同三份，证明张保迎、日钢公司之间存在劳动关系，合同中约定为标准工时工作制；2.张保迎的工资卡明细单，证明日钢公司向张保迎发放工资数额共计477384.17元；3.支取工资明细，证明张保迎支取全部工资数额；4.张保迎社保及公积金汇总表，证明张保迎投保情况以及公积金扣缴情况；5.张保迎的中国银行账号，证明日钢公司通过该账号向张保迎发放工资；6.微信聊天记录截屏打印件一宗、“14#烧结机检修生产工段分工安排表”一宗、“2019年5、6月薪资情况”电脑照片打印件一份，证明张保迎在日钢公司工作期间被要求加班的情况。日钢公司经质证认为，对证据1的真实性无异议，认可张保迎与日钢公司之间存在劳动关系，且劳动合同第七条明确约定“乙方加班需经过甲方审批确认同意，否则不视为加班”，对证据2、3、4、5的真实性均无异议，但对证据3、4的关联性有异议，对证据6的真实性有异议，认为张保迎应提交该证据的原始载体。日钢公司为证实自己的主张提交张保迎在2019年11月的上班打卡记录一份、张保迎在2018年11月至2019年11月期间的请假记录一份，记载这期间张保迎休带薪年假共计216小时，事假56小时，普通伤病假56小时，张保迎经质证对上述证据真实性均无异议，但主张其中两次十天的休假系带薪年假。经双方举证质证，一审法院对双方提交的证据分析认定如下：关于张保迎提交的证据1、2、3、4、5，日钢公司对其真实性均无异议，与本案相关，一审法院予以采信。关于张保迎提交的证据6，均系照片打印件或截屏打印件，张保迎未提交原始载体或者原件佐证，且日钢公司对该证据真实性有异议，一审法院对此不予采信；关于日钢公司提交的张保迎的请假记录以及打卡记录，张保迎对该证据真实性均无异议，一审法院对上述证据予以采信一审认定事实：张保迎、日钢公司于2007年7月21日签订劳动合同一份，约定张保迎在日钢公司处从事对四辊岗位，劳动期限自2006年12月20日至2011年12月20日止；2011年12月21日，双方签订劳动合同一份，约定张保迎在日钢公司处从事配料工岗位，劳动期限自2011年12月21日至2016年12月21日止，还约定双方执行标准工时制，张保迎每日工作时间8小时，每周工作四十小时；2017年12月21日双方签订劳动合同一份，约定张保迎在日钢公司处从事烧结设备技术员（二）岗位工作，工作期限自2017年12月21日起至2020年12月20日止，该合同第六条约定，双方实行标准工时工作制，第七条约定，执行标准工时制度的，张保迎每天工作时间不超过8小时，每周工作不过40小时，还约定张保迎加班须经过日钢公司审批同意，否则不视为加班。张保迎主张其自在日钢公司入职以来就实行四班三倒，即两个白班(8点至16点),两个中班(16点至24点),两个夜班(0点至8点),其中,上完两个白班、两个中班、两个夜班,休息48小时后再上白班,8天一循环,每循环的工作时间为48小时。日钢公司称张保迎仅在解除劳动合同前即2018年11月至2019年11月期间实行四班三倒。张保迎为此申请调取其在日钢公司处2007年1月至2019年11月的考勤记录，但经一审法院调取，日钢公司称其单位考勤记录系统目前仅保存了张保迎2019年11月的考勤记录。张保迎主张加班费从2007年1月1日开始计算的，张保迎四班三倒，每年工作273.75天（365÷8×6＝273.75），根据法律规定标准工时制每年工作日是250天，故张保迎每年多上23.75天（含四个法定节假日），每年两倍工资天数：23.75天－4天=19.75天。另张保迎每月因检修加班最少1.5天，全年因检修加班18天，（18+19.75）=37.75天（全年两倍工资总天数）。张保迎在日钢公司处共计工作12年零10个月，两倍工资总天数为：37.75×12+37.75÷12×10=484.45天，三倍工资总天数：4×12+3=51天。关于检修加班情况张保迎提交的微信记录等截屏及照片打印件，日钢公司不予认可，张宝迎未提交其他证据证实。一审法院认为，当事人对自己的主张的事实应提供证据证实。张保迎主张其日钢公司工作期间,执行四班三倒工作制,但日钢公司不予认可。关于考勤记录，系用人单位掌握和管理的证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条之规定，用人单位对此应承担举证责任，但现行劳动法律法规中对考勤记录的保存年限无明确规定，且本案中张保迎已经离职，用人单位未保存其考勤记录亦符合常理。张保迎应就其主张的加班事实进一步提供证据证实。关于日钢公司自认的张保迎自2018年11月至2019年11月期间在日钢公司处实行四班三倒工作制，这一年期间，张保迎每年工作时间为2190小时(365天÷8×48小时),根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条,法定的工作时间为每年250天即2000小时,因此，张保迎执行四班三倒，每年加班190小时。日钢公司提交的张保迎的请假记录显示张保迎自2018年11月至2019年9月共请假328小时，故不存在张保迎主张的加班情况。关于张保迎主张的法定节假日加班的问题，张保迎实行四班三倒轮班制，其未提交证据证实其每年是否确实在法定节假日期间加班，故对张保迎主张其在法定节假日期间在工作并按三倍日平均工资计薪的请求不予支持，关于张保迎主张的每月检修加班情况其亦未提交证据证实，对该项诉讼请求一审亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回张保迎的诉讼请求。案件受理费5元，由张保迎负担。二审中，张保迎提交视频及录音光盘一份（张保迎主张录制时间在其手机上有记载，其记不清），张保迎主张该光盘有员工在车间加班的视频及曹佳慧主任开早会的录音，用以证实张保迎加班的事实。日钢公司质证认为，该证据并非新证据，张保迎在一审中没有提交，应当承担相应的法律后果；视频资料中没有张保迎正在加班的情况，该证据亦不能证明张保迎加班的事实。对于录音材料，该录音模糊不清，而且该录音是现场录音，是在公众的地方，未经对方的同意，该录音系非法证据，而且该录音也没有显示张保迎进行加班，请求法庭依法对其不予采信。本院认证，张保迎提交的视频资料不能证实张保迎加班的事实，其提交的录音资料音质不清晰，亦未附有相应的文字整理资料，本院不予采信。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张保迎主张其在日钢公司工作期间,执行四班三倒工作制,日钢公司予以否认，仅认可张保迎自2018年11月至2019年11月期间在日钢公司处实行四班三倒工作制。张保迎应就其主张的事实进一步提供证据证实。关于日钢公司自认的张保迎自2018年11月至2019年11月期间在日钢公司处实行四班三倒工作制，这一年期间，张保迎每年工作时间为2190小时(365天÷8×48小时),法定的工作时间为每年250天即2000小时,张保迎因日钢公司执行四班三倒工作制每年加班190小时。同时，从日钢公司提交的张保迎的请假记录来看，张保迎自2018年11月至2019年9月共请假328小时。综合张保迎因执行四班三倒工作制所应工作的时间及其请假、休假天数，在张保迎未提交初步证据证实其每天工作超过八小时或在法定节假日加班的情况下，无法确认张保迎加班的事实。张保迎亦无证据证实日钢公司具有掌握加班事实存在的证据而不举证的情形，故一审驳回张保迎的诉讼请求并无不当。综上所述，张保迎的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张保迎负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年四月十二日书记员 宋 欢