陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2021）陕01民终1195号上诉人（原审被告）：张辉，男，1979年11月6日出生，汉族，住西安市未央区。委托诉讼代理人：张青俊，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴荣荣，女，1992年3月26日出生，汉族，住西安市未央区。委托诉讼代理人：郭文敏，男，1986年2月18日出生，汉族，住西安市未央区，系吴荣荣之夫。 被上诉人（原审被告）：谢淑彬，女，1983年9月11日生，汉族，住西安市未央区。上诉人张辉因与被上诉人吴荣荣、被上诉人谢淑彬合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初9843号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张辉上诉请求：1.撤销一审判决，改判其不予退还吴荣荣保证金35000元；2.一、二审诉讼费由吴荣荣与谢淑彬负担。事实和理由：其与吴荣荣签订的《鲜食集美食餐厅租赁合同》，签订日期虽为2019年5月31日，但实际开始日期为2019年8月，一审庭审中吴荣荣也认可开业日期为2019年8月8日。合同履行期限内，吴荣荣想单方解除合同，也应按照合同第八条8.2.1规定，提前三个月向其提出解除合同的书面通知，但至今吴荣荣未向其提出过解除合同，故依据合同约定，保证金不予退还。疫情至四月份稍有好转，其于2020年4月26日通知吴荣荣准备营业，吴荣荣口头答应，但迟迟不予配合。因吴荣荣擅自停业且消极抵抗不予开业，给其造成极大的损失，依据合同8.2.2.6约定保证金不予退还。合同8.2.1明确约定合同有效期内发生重大疫情，一方可提前三个月向另一方提出终止请求，双方协商后，乙方按照合同4.5约定，去工商部门办理完相关注销手续后，方可解除合同，但直至今日，吴荣荣未按照合同约定向其提供注销手续，也未向其书面提出解除合同。 吴荣荣辩称，张辉提前终止经营，根据合同约定应退还押金35000元和最后一期营业款4913元。张辉有承诺书，在2020年6月1日至8月8日结清营业款及退还押金。谢淑彬经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面意见。吴荣荣向一审法院起诉请求：1.依法判令张辉和谢淑彬返还押金和营业款共计39913元整（押金35000元、营业款4913元）；2.诉讼费由张辉和谢淑彬负担。 一审法院认定事实：2019年5月31日，吴荣荣（乙方，承租方）与西安经济技术开发区鲜食集餐厅（以下简称鲜食集餐厅）（甲方）签订“租赁合同”一份，约定甲方同意在鲜食集餐厅内为乙方提供016号铺位面积约20平方米经营场地。上述位置仅限乙方以青柠鲜饮商号/品牌进行经营之用途……关于租赁期限约定，该铺位的租赁期限为壹年，自2019年6月20日至2020年6月19日止；关于租金及相关费用结算约定……双方约定乙方按“保底、抽成”形式向甲方支付场地使用费，采取两者取高的方式。乙方按每月营业收入的相应比例提成向甲方支付场地使用费，第一年每月提成比例为28%,……关于保证金约定，乙方在签署本合同10日内向甲方支付履约保证金人民币35000元；乙方提交的保证金留存在甲方处无息保管，作为本合同履行过程中处理乙方责任事故及合同终止后处理乙方善后事宜的费用……乙方单方提前终止合同或撤场，则无权收到已支付的保证金，该保证金归甲方所有；在本租赁合同期限届满或提前终止（无论因何原因）后30日内，乙方应办理完成工商行政管理部门和税务部门签发的所载注册地址或经营地址示为承租场所的证明的变更或注销手续，并向甲方提供加盖有乙方公章的该等更新后的证明或注销文件的复印件，否则，甲方有权拒绝返还保证金……关于合同变更、终止约定，在本合同有效期内，若客观条件发生变化（如国家政策调整、市场情况发生变化、出现重大疫情等）一方可提前3个月向另方书面提出中止合同请求，双方协商后可终止本合同；在出现下列任何一种情况之一，属于乙方违约，甲方有权解除本合同，而无须作出任何赔偿，乙方应无条件接受……乙方擅自停业或变相不营业，或乙方违法单方解除合同或提前撤场的……。2019年5月31日，吴荣荣向张辉交纳进场费15000元，交纳押金35000元。双方上述合同执行开始时间为2019年8月。鲜食集餐厅为个体工商户，经营者为张辉，张辉经营的鲜食集餐厅有商户14家。2020年5月9日张辉向吴荣荣出具“承诺书”一份，承诺书载明“由于疫情影响经我美食广场与各商户于2020年5月9日共同协商我鲜食集美食广场无法继续经营，现做出以下决定：1.对原充卡会员进行退费，未出10天至15天；2.各档口逐个对年前营业款一一返还；3.1项2项完成后我美食广场与各个商户进行友好协商终止合同”。张辉通过手机向吴荣荣发送联营档口返款明细表一张，张辉对该明细表真实性予以认可，该明细表显示实际应返款金额为4913.30元。另查，2020年5月13日，鲜食集餐厅注销，注销原因为无力经营。吴荣荣承租的档口工商登记字号为西安经济技术开发区青柠鲜饮，2020年6月23日，国家税务总局西安经济技术开发区税务局向吴荣荣开具了西安经济技术开发区青柠鲜饮的清税证明。同日,西安市工商行政管理局经开分局对西安市经济技术开发区青柠鲜饮核准注销登记。庭审中，张辉称谢淑彬是其雇佣员工。2020年7月29日，谢淑彬通过手机微信向吴荣荣发送了一下内容“通知，经协商后，请各商户于明日（7月30日）上午9：XX城XX路XX楼XX广场自行将各自档口的设备及餐具拉走，过期不候。如当日未拉走的商户后期产生任何纠纷请各自负责！”。本案第一次庭审时，张辉提出反诉，请求吴荣荣支付其10万元，后张辉对于反诉未缴纳反诉费用。 一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，根据张辉向吴荣荣出具的承诺书及谢淑彬向吴荣荣发送的微信聊天记录内容及吴荣荣提供的鲜食集餐厅个体户登记情况（注销时间为2020年5月13日），能够证明张辉提出终止双方之间的租赁合同，吴荣荣对此并未提出异议，视为双方以自身行为解除了双方之间的租赁合同关系，对于张辉辩称其于2020年4月26日通知吴荣荣营业，吴荣荣未营业，以及吴荣荣违约的辩解，其未提供相应证据予以支持，对其辩解不予采信。对于吴荣荣主张返还押金3.5万元的诉讼请求，按照合同约定及法律规定，张辉应退还吴荣荣，故对于吴荣荣该项诉讼请求依法予以支持。对于吴荣荣主张张辉返还营业款4913元的诉讼请求，张辉对于吴荣荣提交的营业款明细表真实性无异议，故对于吴荣荣该项主张，依法予以支持。至于吴荣荣主张谢淑彬承担责任的诉讼请求，依据合同的相对性原则，对于吴荣荣该项诉讼请求不予支持。张辉提出反诉，但未按照规定交纳反诉费用，对于其反诉请求，本案不予处理。本案谢淑彬经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃了答辩和质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告张辉于本判决生效后十日内向原告吴荣荣返还押金35000元、营业款4913元，共计39913元；二、驳回原告吴荣荣其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费797元，吴荣荣已预交，由张辉负担，与上述款项履行时一并给付与吴荣荣。 本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，张辉与鲜食集餐厅签订的租赁合同系双方真实意思表示，该合同对双方均具有约束力。合同履行过程中，鲜食集餐厅以其受疫情影响无法经营为由，向吴荣荣出具承诺书并进行工商注销登记。鲜食集餐厅以其实际行动解除了上述合同，故该个体工商户的经营者张辉应当退还吴荣荣押金35000元及营业款4913元。张辉上诉称涉案合同未到期，吴荣荣系单方终止合同，保证金不应予以退还等，与事实不符，本院依法不予采信。综上所述，张辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费797元，由张辉负担。本判决为终审判决。  审 判 长  姜 亦 君审  判  员  赵 羽 嘉审  判  员  林   瀚 二Ｏ二一年四月七日 法官助理    高  喜  平书 记 员  朱  琳  婧      1