广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终192号上诉人（原审原告）：吴小勇，男，汉族，1959年11月2日出生，住广东省恩平市×××××××××××,公民身份号码440××××××××××××917。委托诉讼代理人：吴潜龙，男，汉族，1989年2月2日出生，住广东省恩平市×××××××××××,公民身份号码440××××××××××××139。系吴小勇的儿子。被上诉人（原审被告）：吴斌扬，男，汉族，1966年3月21日出生，住广东省鹤山市×××××××××××××××××,公民身份号码440××××××××××××31X。被上诉人（原审被告）：陈善辉，男，汉族，1967年10月3日出生，住广东省鹤山市××××××××××××,公民身份号码452××××××××××××254。两被上诉人共同委托诉讼代理人：金树志，广东汉铎律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄泽昌，广东汉铎律师事务所实习律师。上诉人吴小勇因与被上诉人吴斌扬、陈善辉物权保护纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初1723号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴小勇上诉请求：1.撤销一审判决，改判为支持吴小勇一审诉讼请求；2.由吴斌扬、陈善辉承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、涉案山坟所在之处，已超过80年，从未发生过坍塌现象。第一次坍塌是在吴斌扬、陈善辉承包山林后，因大型卡车上山运输木材需要，对该基耕路进行了拓宽，但施工时未按照其与深水岗所签订合同的约定施工导致坍塌。吴小勇在一审中提供的证据《深水岗山地山林承包合同》(以下简称涉案山林承包合同)第五条约定“乙方在造林经营中如损毁山坟，由乙方负责解决”。换言之，吴斌扬、陈善辉在经营时有保护山坟的义务。二、一审法院根据吴斌扬、陈善辉提供的恩平市××××××民委员会人民调解委员会（以下简称石山村调解委员会）出具的《证据》认定吴斌扬、陈善辉仅在2016年前使用过该基耕路，不符合基本逻辑。该山林为吴斌扬、陈善辉承包经营管理，对基耕路的使用是必然存在，事实上在山坟倒塌之前，该基耕路没有设置明显的路障或禁止通行的路标，根据“证有不证无”的基本逻辑，没有任何人能证明吴斌扬、陈善辉在2016年以后不使用该路。所以，石山村调解委员会出具的《证据》与事实不符，全是吴斌扬、陈善辉一方的一面之词，事实上该文件在做出时吴小勇也并不在场。该项证据是吴小勇在吴斌扬、陈善辉于庭审中提交给法院时才知晓，吴小勇在一审中已对该项证据提出质疑，庭审后也向石山村调解委员会提出异议。三、石山村调解委员会职能是调解纠纷，出具的《证据》没有双方当事人在场，也不是调解协议，不具有调解的效力，也没有合同的性质。调解委员会也不是行政机关，该证明也不是行政行为，不具有确定力。调解委员会超越其职权范围做出的该证明违法，不应该被采纳，一审法院却依此做出了判决。四、吴斌扬、陈善辉承包的山林，树木成材要几年，所以几年才会砍伐一次，再用大型卡车运送木材。按照本地习俗，本地绝大多数的山坟都是泥山，吴小勇每年在清明前都会去扫墓。本次坍塌是在2018年发现的，坍塌发生是在2017年间。而吴斌扬、陈善辉也因此在2016年就对道路进行清理拓宽，以便大车能够通行。这一点在石山调解委员会出具的《证据》有明确提到。该山林是吴斌扬、陈善辉承包的，对方也有工人在管理着，换言之，没有吴斌扬、陈善辉允许，不可能有其他车辆可以通行。吴斌扬、陈善辉拓宽基耕路时，不可能是直接对着山坟开挖，所以山坟也不会直接就崩塌，但经过雨水冲刷和载重大车经过该路段次数多了，震荡到山体才会引起的坍塌。换言之，山坟的崩塌和吴斌扬、陈善辉经营活动使用该条基耕路之间，因果关系总是存在的。事实上，吴斌扬、陈善辉承包前，从未发生过所谓“自然崩塌”现象，近些年能引起山体变动的地震更没发生过。退一步讲，就算因为雨水引起的滑坡，也是因为吴斌扬、陈善辉违反合同使用基耕路，导致山体变化所引起的滑坡，吴斌扬、陈善辉的过失总是存在的。五、一审法院案件定性为“一般侵权”，法律适用错误。吴小勇请求的是排除妨害，原诉讼请求第一项本质上就是要求恢复原状。本案应适用“相邻关系”来处理，山林属于村集体所有，吴斌扬、陈善辉是承包经营，吴小勇是按照本地风俗一直占有的一小处地方。双方都没有所有权，虽然不同于物权的相邻关系，但最为接近，法院应参考相邻关系来适用。按照《民法通则》第九十一条“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。无论是从合同违约，还是相邻关系来看，主观过错不是构成要件。”六、关于吴小勇的原诉讼请求第二项，是在与吴斌扬、陈善辉长期协商多次之后，吴斌扬、陈善辉没有主动修复，而是出资让吴小勇去雇人修复的。这本来就应该是吴斌扬、陈善辉的义务，但吴小勇自垫资金进行修复，吴斌扬、陈善辉应当按照无因管理来返还垫支。吴斌扬、陈善辉对资金使用提出质疑，完全可以自行雇人修复。吴小勇提出的证据“预算”只是专业人员对于山坟的全面修复和加固提供的一个报价，并非作为依据要求吴斌扬、陈善辉赔偿。吴斌扬、陈善辉对报价不同意的，后续的修复工作可以自行找专业人员进行修复。吴小勇的诉求只是恢复原状，排除妨害，并非要赔偿。七、关于吴小勇的原诉请求第三项，吴斌扬、陈善辉承包期限未到，在承包期限到来前至少还能砍伐一到两次的木材。目前是因为山坟坍塌下来的泥土导致道路无法通行，但吴斌扬、陈善辉若要挖开泥土通行，是很简单的事情。若泥土再被挖开，必然会导致再次坍塌，山坟将不复存在。吴小勇在二审法庭调查中补充以下意见：一审判决中石山村调解委员会出具的《证据》，吴小勇在一审后向该村委会提出了异议。该证据不是调解书，在石山村调解委员会中没有双方的调解记录、没有双方的签名及双方到场的录像，因此该证据不是调解书。调解委员会只有调解纠纷的职能没有出具证明文件的职能。因此，该文件不合法，也没有证明力，应当排除。若该文件属于普通的证人证言，吴小勇二审中提交的新证据可以推翻前面的内容。从调解委员会了解到，该证据是吴斌扬、陈善辉让其员工到村委会出具的文件，是吴斌扬、陈善辉的一面之词。关于吴斌扬、陈善辉唆使村委员人员出具文件，企图在法庭上捏造“2016年之后不再使用该机耕路”的事实，属于妨碍作证的行为。请法庭依法追讨吴斌扬、陈善辉及相关人员的法律责任。同时也可以推断出吴斌扬、陈善辉企图掩盖其损害吴小勇山坟的事实。吴斌扬、陈善辉共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。吴小勇的上诉请求以及事实理由没有相关法律以及证据支持，吴斌扬、陈善辉对于吴小勇在上诉状中的事实与理由部分均不予确认。一审中《关于吴小勇山坟一事的情况说明、意见》以及《证据》两份文件，并不是吴斌扬、陈善辉单方要求石山村调解委员会出具的，而是石山村调解委员会根据吴小勇山坟一事调查了解后所出具的结论及意见，并不存在扭曲事实等情况。事实上，吴斌扬、陈善辉在2016年进行最后砍伐之后，确实未使用过该基耕路。吴小勇要求吴斌扬、陈善辉对其山坟进行维修，没有相关的法律依据以及证据支持，也没有任何的证据支持涉案山坟的坍塌与吴斌扬、陈善辉有关。另根据国务院颁布的《丧葬管理条例》第十条，法律以及相关条例已经明确禁止在林地、耕地区域内存有坟墓，现存的坟墓应当迁移或者深埋，不留坟头。根据该规定，吴小勇主张的山坟，也应当予以迁移或深埋，不留坟头。但吴小勇在本案中主张由吴斌扬、陈善辉花费巨资修建涉案山坟，明显与上述法律规定不相符。吴小勇主张涉案山坟相关的风水以及专业人士对山坟的全面修复和加固的方案。吴斌扬、陈善辉认为均属于封建迷信，不属于善良风俗，不应得到法院的支持。吴小勇向一审法院起诉请求：1.判令吴斌扬、陈善辉按照吴小勇家族山坟的设计修复山坟，并对山坟附近泥土加固；2.判令吴斌扬、陈善辉支付吴小勇垫付的山坟寻找费用10364元；3.判决吴斌扬、陈善辉依照承包合同的约定，更改途经山坟旁边的基耕路，预防山坟坍塌；4.判令吴斌扬、陈善辉承担本案诉讼费。一审法院查明事实：吴小勇的祖坟位于高椅坑（土名）基耕地的上方，2006年12月13日，恩平市××××××××将高椅坑山地山林承包给了吴斌扬、陈善辉耕种，吴斌扬、陈善辉运输需要使用基耕地。2008年泥土滑坡，致使吴小勇祖坟坍塌，吴小勇提出吴斌扬、陈善辉要继续使用该基耕地则需要加固山坟，吴斌扬、陈善辉对山坟进行加固。2018年，吴小勇的祖坟再次坍塌，2020年吴小勇又要求吴斌扬、陈善辉修复山坟，吴斌扬、陈善辉向吴小勇支付了30000元，后吴小勇与吴斌扬、陈善辉因山坟事宜多次交涉无果。另查明，吴斌扬、陈善辉提交恩平市×××石山村调解委员会出具《关于吴小勇山坟一事的情况说明及意见》、《证据》到庭。一审法院判决：驳回吴小勇的全部的诉讼请求。一审诉讼费79.55元，由吴小勇负担。二审期间，吴小勇提交如下证据：证据一、《证明》一份，证据二、群众来访登记表一份，以证明石山村调解委员会在一审时提交的《证据》有误，石山村调解委员会仅能证明吴小勇收取吴斌扬、陈善辉30000元用于维修山坟，其他的均不能证明。吴斌扬、陈善辉共同质证认为，该两份证据已经超过了举证期限，不属于新的证据；另外，该《证据》并不能证明吴小勇在上诉状事实与理由及补充部分的陈述，反而证明了石山村调解委员会于2020年6月21日所出具《证据》的真实性，该份证明并没有否认2020年6月21日《证据》的相关内容。对于上述证据是否采纳，将在本院认为的论理部分予以论述。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，吴小勇在本案诉讼中既主张恢复原状、排除妨害，又主张财产损害赔偿，虽同时兼具物上请求权和债权请求权，但在适用具体案由时，由于物权的一般侵权均规定在物权部分，故本案应属物权保护纠纷。一审案由确定为侵权责任纠纷欠妥，本院予以纠正。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕吴小勇的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。本案二审的争议焦点是：吴小勇在本案中主张的相关诉请应否予以支持？本院具体分析如下：本案中，吴小勇以吴斌扬、陈善辉在造林经营中对涉案山坟下的基耕路进行清理扩宽且经雨水冲刷以及运输木材的载重车辆多次通行，导致涉案山坟坍塌为由提起本案诉讼，请求判令吴斌扬、陈善辉按照吴小勇家族山坟的设计修复山坟，并对山坟附近泥土加固以及更改途经山坟旁边的基耕路，支付吴小勇垫付的山坟寻找费用10364元。根据吴小勇的诉讼请求，本案的基础法律关系为当事人之间基于物权的损害与保护而产生的纠纷，其性质仍属于一般侵权法律关系，有别于其他特殊侵权法律关系。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案应当遵循“谁主张，谁举证”的一般举证责任分配原则。因此，吴小勇理应对吴斌扬、陈善辉实施了侵权行为并且存在过错、吴小勇的民事权益受到何等损害以及该损害与吴斌扬、陈善辉的侵权行为存在因果关系等事实承担举证证明责任。在本案二审诉讼中，吴小勇虽提交了石山村调解委员会2021年1月26日出具的《证明》及《群众来访登记表》，拟证实石山村调解委员会一审中提交的《证据》有误，该《证据》仅证明吴小勇收取吴斌扬、陈善辉30000元用于维修山坟，其他均不能证明。但经查，根据《群众来访登记表》中的记载显示吴小勇的委托诉讼代理人吴潜龙于2021年1月18日“要求大田镇石山村委会撤销2020年6月21日的证据”以及石山村调解委员会2021年1月26日出具的《证明》中述称“关于2020年6月21日开具的关于陈善辉、吴斌扬与吴小勇山坟纠纷一事的情况说明一事，当时我村委会开具的证据是证明陈善辉向吴小勇支付了叁万元，维修虎山（坟墓名）原貌，并不知道陈善辉用于打官司的”，仅能反映陈善辉向吴小勇支付了30000万元用于维修涉案山坟的事实，并不足以否定石山村调解委员会于2020年6月21日出具的《证据》内容，且该《证据》能够与石山村调解委员会于2020年9月5日出具的《关于吴小勇山坟一事的情况说明及意见》相互印证，故吴小勇在二审中所提交的上述证据未能对本案处理产生实质性影响，本院对此不予采纳。由此，综观吴小勇所提供的证据及双方当事人的陈述，仅可证明吴斌扬、陈善辉2016年及以前使用过该基耕路，并不足以证明吴斌扬、陈善辉在造林经营中实施了扩宽涉案基耕路而导致涉案山坟损毁的侵权行为，而对于2016年以后吴斌扬、陈善辉是否继续扩宽或者使用涉案基耕路以及其行为是否足以造成2018年涉案山坟发生损毁及受损的实际损失等，因吴小勇在本案一、二审期间均未能提交充分证据加以佐证，该事实仍处于真伪不明的状态，故一审法院认定吴小勇的诉讼请求缺乏事实和法律依据，并无不妥，本院予以维持。至于吴斌扬、陈善辉是否违约的问题，因吴小勇并非涉案山林承包合同的相对方，与本案物权保护纠纷也并非同一法律关系，故本院对此不予审查。综上所述，吴小勇的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费159.1元（已由吴小勇预交），由上诉人吴小勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二一年四月六日法官助理 余卓利书 记 员 邓少洪