陕西省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）陕刑终140号 原公诉机关陕西省西安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖岩，女，1970年3月16日出生于陕西省商县，汉族，中专文化，系陕西善合企业管理咨询服务集团有限公司（以下简称善合集团公司）子公司上善物业公司，善淼置业公司总经理，住陕西省西安市雁塔区，2019年6月20日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。 辩护人徐晓云，陕西许小平律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄丽娜，女，1977年8月21日出生于陕西省西安市，汉族，小学文化，系善合集团公司子公司陕西善友汇网络科技股份有限公司（以下简称善友汇公司）蜂巢事业部营销总监，住陕西省西安市未央区，2019年6月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。 指定辩护人丰娟，陕西锦园律师事务所律师。 陕西省西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人肖岩、黄丽娜犯非法吸收公众存款罪一案,于二〇二〇年十二月二十三日作出（2020）陕01刑初61号刑事判决。宣判后，被告人肖岩、黄丽娜均不服，分别提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 西安市中级人民法院经审理查明,2015年11月，杨某某（另案处理）成立了善合集团公司，该公司下设子公司善友汇公司、以及百年汇银财富管理有限公司、西安班雅装修设计工程有限公司等分公司。善合集团公司成立以来，杨某某便设计推出了蜂系列产品，依据投资金额不同，将蜂系列产品分为“小蜜蜂”“大黄蜂”“蜂王”“六合蜂”，客户可选择相应的业务充值（其中“小蜜蜂”产品每枚60元，“大黄蜂”产品每枚1000元，“蜂王”产品每枚10000元，“六合蜂”产品每枚60000元），充值后成为会员注册和登陆善友汇公司在互联网上推出的“善友汇网络技术平台”，即可获三倍于充值金额的虚拟购物券，为了将虚拟购物券变现，会员可以在“善友汇网络科技平台”购买超市购物卡、油卡等商品后变现，也可通过个人在该平台注册为商户或在业务员指定平台商户进行虚假交易消耗虚拟购物券，后由善友汇公司以为商户结货款的形式将现金返还给商户，继而完成以券套现。为了吸引更多的客户购买产品，杨某某又在“蜂系列”产品的基础上衍生出“善系列”（包括善行、善居、善装）等产品，以相同的模式进行非法集资活动。 2016年2月至2016年12月，被告人肖岩历任上善物业公司总经理、善淼置业公司总经理，个人及集资团队向社会集资参与人吸收资金6864445.8元，其个人领取工资提成500113.36元。 2016年2月至2016年12月，被告人黄丽娜历任西安班雅装饰工程有限公司营销专员、营销总监、善友汇公司蜂巢事业部营销总监，个人及集资团队向社会集资参与人吸收资金6782134.27元（个人名下投资245000元），其个人领取工资提成228572.67元。 西安市中级人民法院认为,被告人肖岩、黄丽娜违反国家金融管理法律规定，以善合企业集团公司、善友汇公司及其分公司业务员、管理人员等身份，通过多种形式对外宣传“蜂系列”及其衍生产品，承诺高额返券向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，西安市人民检察院指控被告人肖岩、黄丽娜犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）、被告人肖岩犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币八万元。（二）、被告人黄丽娜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币九万元。（三）、责令被告人肖岩退赔赃款五十万零一百一十三元三角六分；被告人黄丽娜退赔赃款二十二万八千五百七十二元六角七分，按比例发还集资参与人。 肖岩上诉及其辩护人辩称，原审判决将装修等合法业绩及业务员个人投资计入犯罪数额属事实认定错误；业绩表电子版不能作为真实、可靠的鉴定依据，司法鉴定意见不能作为定案依据；肖岩所在的上善物业公司不是为实施犯罪设立，且主要从事合法的楼盘销售活动，应属单位；原审将肖岩认定主犯不当，肖岩具有自首情节，且认罪认罚，原审量刑过重。 黄丽娜上诉及其辩护人辩称，其真实装修业务的业绩和提成应从犯罪数额和非法所得中扣减；本案应认定善合集团单位犯罪；其犯罪数额、职务、收入等均低于肖岩，原审对其量刑重于肖岩属量刑失衡。其并非核心管理人员，应认定从犯，且其如实供述、认罪认罚，亦属初犯、偶犯，建议对其适用缓刑。 西安市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经全面审查，对一审判决审理查明的事实及所列证据予以确认。 针对上诉人肖岩、黄丽娜所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 一、对于上诉人肖岩、黄丽娜及其辩护人提出的犯罪数额、非法所得及单位犯罪的上诉理由和辩护意见 经查，善合集团销售的“蜂”系列、“善装”、“善居”等产品没有现实赢利点，却最高按照投资额的三倍向客户返券，同时默许客户利用返券套现，从而吸引大量客户投资，该公司本质上是通过许诺高额返券吸引客户投资，变相实施非法吸收公众存款行为，原审将上述业绩、提成计入犯罪数额及认定相关违法所得并无不当。善合集团及下属公司成立后主要从事变相非法吸收公众存款犯罪活动，原审判决未将本案认定为单位犯罪符合法律规定。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 二、对于上诉人肖岩及其辩护人提出鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见 经查，鉴定机构根据侦查机关依法取得的检材，结合被告人供述、担任的职务及善合集团提成的相关规定作出的鉴定意见符合法律规定，可以作为定案依据。 三、对于上诉人黄丽娜及其辩护人提出的与同案被告人量刑对比问题 经查，本案中肖岩具有自首的法定从轻情节，原审判决综合考虑肖岩的犯罪事实、情节和法定、酌定从轻处罚情节，对肖岩判处略轻于黄丽娜的刑罚与二人在犯罪中的作用、地位以及造成的后果并不冲突，不存在量刑失衡问题。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 四、对于二被告人及其辩护人提出被告人存在法定或酌定从轻处罚情节，应对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见 经查，二上诉人虽在善合公司担任一定的职务，但其只是执行善合公司及杨某某的指令，并不参与善合公司的政策制定，也不实际占有、使用集资款项。二上诉人归案后对其犯罪行为均如实供述，肖岩有自首情节，均依法可予从轻处罚。原审判决对二上诉人量刑有重。故二上诉人相应上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人肖岩、黄丽娜违反国家金融管理法律规定，变相向社会公众吸收资金，其行为均构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。惟对肖岩、黄丽娜量刑有重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，判决如下： 一、维持西安市中级人民法院（2020）陕01刑初61号刑事判决第三项。 二、撤销西安市中级人民法院（2020）陕01刑初61号刑事判决第一项、第二项。 二、上诉人（原审被告人）肖岩犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年6月20日起至2022年6月19日止），并处罚金人民币八万元（限判决生效后一个月内缴纳）。 三、上诉人（原审被告人）黄丽娜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年又二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年6月26日起至2022年8月25日止），并处罚金人民币九万元（限判决生效后一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 云 审 判 员  吕 锦 审 判 员  盛 阳 二〇二一年四月二十二日 法官助理  马 柯 书 记 员  杨晴晴 1