辽宁省沈阳市皇姑区人民法院刑 事 判 决 书(2020)辽0105刑初783号公诉机关沈阳市皇姑区人民检察院。被告人姚坤林，男，1974年7月11日出生于四川省巴中市，汉族，初中文化，无职业，捕前住沈阳市和平区（户籍地：四川省巴中市恩阳区）。因涉嫌诈骗罪，于2019年10月31日被刑事拘留，同年11月14日被沈阳市公安局皇姑分局监视居住，于2020年5月14日被沈阳市公安局皇姑分局取保候审，同年7月8日经沈阳市皇姑区人民检察院批准被逮捕。现羁押于沈阳市皇姑区看守所。辩护人张从文，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。辩护人姜达弟，北京嘉润（沈阳）律师事务所律师。沈阳市皇姑区人民检察院以沈皇检刑诉[2020]566号起诉书指控被告人姚坤林犯诈骗罪，于2020年11月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市皇姑区人民检察院指派检察官张兆宇出庭支持公诉。被告人姚坤林及其辩护人张从文、姜达弟均到庭参加诉讼。现已审理终结。沈阳市皇姑区人民检察院指控，被告人姚坤林伪造“北京城建七建设有限公司沈阳分公司”的公章，并使用该伪造的公司印章骗得由沈阳首府房地产开发有限公司确认后出具的房产承诺书，后被告人姚坤林利用该承诺书作担保向他人借款。被告人姚坤林在已被司法机关列为失信被执行人，并无偿还能力的情况下，仍虚构借款理由骗取他人钱款，后赃款被其挥霍。具体事实如下：一、伪造公司印章罪：2017年左右，被告人姚坤林在沈阳市皇姑区塔湾地区附近私刻“北京城建七建设有限公司沈阳分公司”的公章，并于2018年2月，被告人姚坤林使用该私刻的公司印章骗得由沈阳首府房地产开发有限公司确认后出具的房产承诺书两份(承诺书涉及的房产分别为嘉陵苑1#楼4门商业网点，销售面积103.47㎡，每平方米单价33150元，总价款3430030.5元；嘉陵苑3#楼6门商业网点，销售面积91.64㎡，每平方米单价33150元，总价款3037866元)，后其利用该承诺书向他人借款。经鉴定，被告人姚坤林私刻的“北京城建七建设有限公司沈阳分公司”的公章系伪造二、诈骗罪：1.2018年2月24日至2018年3月23日间，被告人姚坤林隐瞒其已被司法机关列为失信被执行人，无偿还能力的真相，虚构工程用款等借款理由，并以盖有伪造“北京城建七建设有限公司沈阳分公司”印章的承诺书作担保，骗得被害人周某、方某合计人民币196万元，赃款被其挥霍；2.2018年3月14日，被告人姚坤林隐瞒其已被司法机关列为失信被执行人，无偿还能力的真相，虚构购买钢材等借款理由，骗得被害人方某位于沈阳市和平区(双方约定该房产作价人民币160万元),后姚坤林将该房产抵押给张某1、朱某夫妇借款人民币90万元，所得赃款被其挥霍;3.2018年4月18日，被告人姚坤林隐瞒其已被司法机关列为失信被执行人，无偿还能力的真相，虚构借款用于北京师范大学沈阳附属学校建设工程招投标的借款理由，骗得被害人周某、方某合计人民币105万元，赃款被其挥霍。公诉机关认为，被告人姚坤林妨害社会管理秩序，伪造公司印章，且以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为应当以伪造公司印章罪、诈骗罪追究刑事责任，数罪并罚。为上述指控，公诉机关提供了相关证据。被告人姚坤林提出其刻公章经城建公司经理龙某同意，起诉书指控其没有偿还能力不正确，其已经还几百万元并将一些债权转让给周某，其没有实施诈骗辩解。辩护人张从文提出如下辩护意见：被告人不具有非法占有的故意，姚坤林为沈阳首府房地产开发有限公司金山北苑项目实际施工人，对顶账房屋有权处置；姚坤林与周某、方某的借款行为是民间借贷，不是诈骗行为；姚坤林私刻公章经被挂靠人默许，是为了工作便利，不是为办理房屋顶账手续特意私刻的；被告人的行为不构成诈骗罪、伪造公司印章罪。辩护人姜达弟提出如下辩护意见：被告人虽有伪造公司印章的行为，但不具有危害公司声誉和社会公共秩序的后果，刑法的责罚不是处罚私刻公章的唯一途径，可以通过治安处罚等其他途径矫正；被告人向被害人借款的行为不符合诈骗罪的构成要件，双方之间发生的实际上是民间借贷行为；被告人具有自首、坦白情节，即使构成犯罪也请对其从轻、减轻处罚。经审理查明，1、2017年年底，被告人姚坤林在沈阳市皇姑区塔湾地区附近私刻“北京城建七建设有限公司沈阳分公司”的公章并私自使用。经鉴定，被告人姚坤林私刻的“北京城建七建设有限公司沈阳分公司”的公章系伪造。2、2018年2月被告人姚坤林使用该伪造的公司印章向沈阳首府房地产开发有限公司出具《承诺书》两份，内容为北京城建七建设有限公司沈阳分公司以及姚坤林自愿申请嘉陵苑1#楼4门（销售面积103.47㎡，总价款3430030.5元）、3#楼6门（销售面积91.64㎡，总价款3037866元）商业网点作为顶账房。2018年2月24日，被告人姚坤林以上述两份《承诺书》中记载的房产作为担保，取得被害人周某信任，骗取被害人周某借款共计人民币196万元。3、2018年3月14日，被告人姚坤林以欠钢材厂家钱的事由向方某借款，方某因无足够现金，便将沈阳藏宝斋玉文化博物馆位于沈阳市和平区产交给姚坤林处分作为借款，商定姚坤林于2018年7月14日前还款160万元。2018年4月24日，方某按姚坤林要求将房产过户至李某名下。2018年6月5日该房产设立权利人为朱某的抵押权，担保债权数额为90万元。4、2018年4月，被告人姚坤林虚构北京师范学院沈阳分院项目投标的事由，再次骗取被害人周某借款105万元。2018年3月29日至9月20日间，被告人姚坤林通过李某、王某1银行账户向方某、周某账户转账还款合计人民币208.5万元。上述事实有以下证据予以证实：1、被害人周某的陈述证实，我被姚坤林骗了196万元，共分三次，第一次2018年2月24日在三十四皇姑区黄河大街交通银行，第二次2018年3月12日在皇姑区交汇处附近中国银行，第三次2018年3月23日也是在中国银行皇姑支行。2018年1月我通过朋友方某介绍认识的姚坤林，方某的朋友吴某带姚坤林来和我见的面，方某说姚坤林要向我借点钱，姚坤林说他有个工程在沈阳市浑南新区需要借点钱，能拿房子抵押，吴某也说能担保，我也知道吴某是国家公务人员，而且姚坤林还向我出具了有皇姑区金融国资办公室和沈阳首府房地产开发有限公司，及北京城建七建设工程有限公司、沈阳坤林装饰装修工程有限公司公章的承诺书，我就同意借钱了。我分三次把钱打给姚坤林提供的账户，是他公司会计的账户，他也先后给我打了两个欠条，一个是150万，一个是50万，借款日期都是4个月，并把两个房子的钥匙都给我了。两套房子是沈阳市皇姑区嘉陵江街嘉陵苑3号楼6号门市，面积91.64平，一套是沈阳市皇姑区嘉陵江街嘉陵苑1号楼4号门市，面积103.47平。我当时没有核实北京城建七建设工程有限公司，姚坤林承诺房子是他的，我没有去看房子的状态。姚坤林没有还钱，所以我就到大东区法院起诉了，法院判姚坤林还钱，但是他也没还。我胜诉后，准备用姚坤林抵押给我的房子，物业发现后，说必须办理入住通知单才能让我用。我到沈阳首府房地产开发有限公司办理，得知要由北京城建七建设工程有限公司来办，因为开发公司欠建设公司钱。后来我申请法院执行，法院找到北京城建七建设工程有限公司沈阳分公司负责人龙某，龙某根本不知道承诺书的事，公章也是姚坤林伪造的。姚坤林还向我借过105万元，2018年4月，姚坤林领着吴某来到沈阳市皇姑区明德轩茶楼，找到了方某，当时我和方某都在明某2茶楼，吴某对我说“姚坤林有个北京师范学院沈阳分院项目投标，需要105万，这个项目是通过一个省里领导叫张秋波的介绍安排的”，吴某说肯定可靠，回钱也快，三个月就能还，吴某还说姚坤林在皇姑区政府还有一笔七千万的工程款，到时候也能给，我就同意了，转账给姚坤林的会计李某105万元。后来我多次找姚坤林要钱，他就说没钱还。2018年11月12日姚坤林向我尾号1971的银行卡转款19万元，是还方某的钱，与我没有关系。2、被害人方某的陈述证实，我是沈阳藏宝斋玉文化博物馆的法人，我和周某是生意合作伙伴，我欠周某一些钱，周某让我汇钱，说是姚坤林向他借的钱，共汇款三次，第一次是2018年2月23日给李某的卡汇了132万元，第二次是2018年3月12日汇了44万元，第三次是2018年3月23日汇了20万元，一共是196万元。2018年1月我通过朋友吴某介绍认识的姚坤林，然后我也介绍吴某认识了周某，后来吴某带姚坤林来我的茶楼，见到了我和周某，姚坤林说他有个工程叫中国师范学院辽宁分院要招投标，需要保证金，在沈阳市浑南新区，需要借点钱，能拿房子抵押，吴某也说能担保，而且姚坤林还向我们出具了有皇姑区金融国资办公室和沈阳首府房地产开发有限公司及北京城建七建设工程有限公司、沈阳坤林装饰工程有限公司公章的承诺书。周某就同意借钱了。我转账132万元后，姚坤林领我和周某一起去皇姑区嘉陵苑看的那两套房子，到房子位置后，我们说光看房子不行，得有钥匙才能证明房子他的。又过了几天，姚坤林带着我和周某到这两套房子那，姚坤林用钥匙打开了房门，并把两个房子的钥匙交给周某，我和周某还当着姚坤林的面把房子的锁都换了。2018年6月左右，我和周某去这两套房子看的时候，发现两套房子又被加了新锁，我们电话联系姚坤林问怎么回事，姚坤林说可能搞错了。过了几天姚坤林说是政府搞错了，新加的锁被拿走了，我和周某又回房子那看，新加的锁真被取走了，我们又相信他了。2018年3月左右，吴某又带姚坤林来到我的茶楼，姚坤林说他买钢材欠厂家钱，大约需要200万元，我说我没有那么多现金，但是有几套房子能值点钱。我就让茶楼的员工带姚坤林去看了看我那套房子，之后他说回去找厂家商量一下，过了几天他说厂家同意拿房子抵账，让后我俩经过商议，决定让姚坤林把这套房子卖了当借款，他卖多少钱我不管，但是他得在四个月内还我160万元。2018年3月14日，姚坤林和吴某在我的茶楼，姚坤林根据商定的情况给我打了借条，吴某在担保人那签了字。我问他拿到房子要把房子过户给谁，他说要过户给李某，说李某就是钢材厂家的，同意让他先把房子手续等拿走，然后我就把房产证、契税证、我的身份证、藏宝斋法人身份证等相关手续都给姚坤林了。房子是藏宝斋玉文化博物馆名下的，总面积200平方米，位于沈阳市和平区，是商业办公性质。过了四个月后，姚坤林没有还钱，我就给他打电话，他说给我个支票，过两天往这个支票里面存钱，并把支票给我送了过来，支票上金额显示150万元，后来我到银行查询，发现该支票五年前已作废，支票账户已经注销了。后来周某也发现当初抵押借款的房子也不是姚坤林的，姚坤林电话也关机了，于是我发现被骗了。姚坤林给我转账的钱不是房款，是姚坤林在我茶楼喝茶购物欠的购物钱。2018年3月29日转账20万元，用于归还2018年2月至3月期间送领导买高档礼品的钱款；2018年5月25日转账65万元，用于归还买和田玉的欠款和利息；2018年6月4日转账10万元，用于归还5月28日借款50万元；2018年6月7日转账21万元，也用于归还5月28日借款；2018年7月31日转账10万元，用于归还7月20日借款；2018年8月1日转账10万元，用于归还7月20日借款；2018年9月14日转账18万元、7万元，用于归还8月20日所借购钢材款30万元；2018年9月19日转账30.5万元，用于归还7月24日借款；2018年9月20日转账20万元，用于归还7月24日借款。这些借款因为已经还钱了，所以欠条就还给姚坤林了，我手里只有还没有还钱的欠条。目前姚坤林还欠我房款160万元，另外还有100多万元，其中在茶楼消费几十万元和部分单纯的现金借款，这些钱都有欠条和借条。2018年11月12日姚坤林向周某银行卡转账19万元，是偿还姚坤林2018年10月22日向我借现金120万元的钱。3、证人吴某的证言证实，我是辽宁省公安厅的民警，我有个朋友叫方某，在沈阳市皇姑区开了个明德轩茶楼，我去喝茶见到了周某，但是不熟。我通过朋友介绍认识的姚坤林，知道他是一个包工头。2018年春节，姚坤林找到我说要向方某借款，方某给他介绍了周某，周某提出必须让姚坤林找我做担保人，我开始不同意，姚坤林反复求我帮忙，并且带我去看他的两个门市，分别是沈阳市皇姑区嘉陵江街嘉陵苑3号楼6门市和1号楼4门市，还拿出两份关于两处房产的承诺书，向我反复说明这两处房产是他自己的，价值远高于借款，他要用这两处房产作抵押，求我给他做担保人。2018年3月左右，姚坤林把我约到明某2茶楼，方某也在，姚坤林拿出了两份事先准备好的借条，一份是150万，一份是50万，让我在这两份借条担保人处签字，我就在这两个借条上签了字。签完字后，方某又拿出一个准备好的借条，借条内容是姚坤林向方某借款160万，也让我作担保，我开始不同意，方某告诉我说这个借条是让姚坤林帮他顶账，我没好意思拒绝，于是在方某这个借条上也签字做了担保。2018年4月，姚坤林告诉我北京师范学院沈阳分院这个项目他要参与招投标，找方某和周某借钱，方某说没有钱，周某借给他105万，我没有做担保。4、证人龙某的证言证实，我是北京城建七建设工程有限公司沈阳分公司经理，姚坤林是我公司沈阳市皇姑区苑小区项目的分包，没有签合同，他主要工作是联系施工队，然后施工现场工期安排，金额比较少的原料采购，在施工现场帮助我公司张罗事情。金山北苑小区是2014年5月开工，2017年11月入住的，是回迁房，到现在甲方也没有跟我们结算。我公司和甲方签过承诺书，答应他们用房子顶工程款，大概有四五套房子是经我同意签的，是姚坤林去甲方办的。嘉陵苑3号楼6号门市、1号楼4号门市这两套房子的承诺书没有经过我的同意，是姚坤林私自办的，公章不是真实的公章，签字也不是我本人签名，姚坤林没有向我公司致函明确房子的所有权。后来有人告姚坤林后，甲方首府房地产开发公司给我打过电话问两套门市房还要不要，我说不要，不是我的承诺。我没有授权姚坤林私刻我公司的公章。5、证人明某1的证言证实，我是沈阳首府房地产开发有限公司经理，金山北苑工程是我负责和北京城建七建设工程有限公司沈阳分公司对接，我主要和姚坤林对接，他是北京七建在金山北苑项目的一个负责人，我不知道姚坤林和北京七建沈阳分公司经理龙某是什么关系。承诺书是我和姚坤林或者他的手下办事人签的，因为我公司和北京七建没有结算完，由北京七建向我公司承诺，如果结算完我公司欠工程款，就把承诺书上的房产办理正式手续过户给对方折抵债务。项目没结算完，承诺书上的房子不一定会给北京七建。6、证人李某的证言证实，我是姚坤林的朋友，我名下的银行卡62×××19于2018年2月24日收到来自方某的转账1320000元、3月12日收到来自方某的转账440000元、3月23日收到来自方某的转账200000元，是别人转给姚坤林的，因为姚坤林当时是强制执行人员，所以用我的卡收的钱。三笔转账入账后，卡里钱操作都是姚坤林让我做的。2018年4月，姚坤林欠我80万元左右，姚坤林说要把方某的房子过户到我名下，顶100多万元。过了一段时间，姚坤林说要用钱，要拿过户到我名下的房子抵押借款，他联系他的表哥张某1办的，抵押借款手续是我签的名，手续上写的是借款90万元，一年还清，实际到手70万元，交给姚坤林了。2019年11月18日，由于姚坤林一直没有还钱，因为我在抵押借款协议上签的字，房子也是我的名，朱某起诉我到和平法院，法院进行民事调解，双方同意将房产销售，卖房后给朱某100万元，剩下的钱给我。我在方某的茶楼见过方某，我没有和方某说我是卖钢材的，我不知道姚坤林怎么介绍我。7、证人郭某的证言证实，我是明某2茶楼的经理，方某是我的老板。2018年2月的一天，吴某带着姚坤林来明某2茶楼找方某，谈了大概一个小时就离开了，后我听方某说姚坤林找他借钱来了，他答应把房子抵给对方，用于支付姚坤林在钢材厂买钢材的钱，因为房本放在单位我的保险箱里由我保管，所以方某说需要的时候，让我把房本拿出来给他。又过了几天，吴某和姚坤林又来了，方某让我把房产证给他，说给姚坤林过户用，当时是吴某和姚坤林还带着房产中介和一个叫李某的，过户给李某。2018年夏天，方某、周某、武某带着两个银行的工作人员到茶楼，办理105万转账业务，办业务的时候我还听到姚坤林给方某打了很多次电话，让方某快点转钱，说是自己在项目现场招标，需要这笔钱，晚了就来不及了。姚坤林在茶楼买过玉石、翡翠、手镯、茶、红酒，先后买过几百万的东西，都不是现场结账，都是欠着。李某来过几次茶楼，都是陪姚坤林来的。8、证人武某的证言证实，我认识周某、方某，我们都是明某2茶楼的股东，2018年初，吴某带姚坤林来过几次茶楼，我通过吴某认识了姚坤林。2018年春天的一天，我在茶楼研究事，吴某就带着姚坤林来了，把方某叫到楼上。他们谈事的过程中我进去过几次，进屋后，我知道姚坤林和吴某来的目的是借钱，他俩还说借钱是为了买钢材，方某当时钱倒不开了，告诉姚坤林有套房子，让姚坤林自己去和钢材厂家谈谈看能不能用房产作抵押买钢材。又过了几天，姚坤林和吴某又来谈房子抵押买钢材的事，他们告诉方某钢材厂家那边同意了，之后双方约定好方某的房子抵给钢材厂家，相当于方某借姚坤林160万，当天吴某还拿了借条，借条上还有吴某的担保人签字。姚坤林拿着承诺书向周某借款200万的时候，我也在场，当时是吴某告诉周某，房子是皇姑区政府顶给姚坤林的，作为姚坤林施工的工程款，现住区政府还欠姚坤林7000万工程款，吴某还说领导正在协调，钱很快就会回来，不用担心。姚坤林和吴某有一次找周某借了105万，为了借这笔钱，吴某和姚坤林来过茶楼好几次，他们告诉方某，姚坤林手里有省领导安排的工作项目，借钱的目的是交投标保证金，谈这事的时候，周某方某也在场，后来周某同意后，是方某代替周某转的钱。9、证人张某2的证言证实，我和周某是同学关系，周某告诉我他被姚坤林骗了，姚坤林私刻北京城建七公司的假公章，用假公章在虚假承诺书上盖章，作抵押和周某借款。因为我替姚坤林做过工程预算，我听姚坤林朋友王某1说过姚坤林刻公章有具体的地点，姚坤林通过我的账户给刻公章的人（白金生）转过账，所以我向周某提供了刻公章的人的账户。金山北苑工程我公司参与了工程预算，姚坤林是北京城建七的工作人员，具体负责协调各方面关系。姚坤林个人跟我借钱，他还我钱，派了一个人陪我找白金生，陪我去的那个人拿出支票交给白金生，白金生拿出北京城建七建设工程有限公司沈阳分公司的公章，在支票上盖章并收了起来，让后拿出一些现金，把姚坤林的欠款还我了，我就走了。10、证人张某1的证言证实，我和朱某是夫妻关系，我和姚坤林是四川老乡，我们没有亲属关系。2018年6月左右，姚坤林找到我们说有一个开茶楼的李某，想拿房产抵押借点钱，能还钱。后来我和爱人朱某到沈阳市宾馆李某开的茶楼看了看，感觉这茶楼干的还行，抵押的那套房产就是沈阳市和平区那套房子，我爱人朱某到现场看了，也到房产局查证了，确定没有其他抵押和纠纷，我爱人朱某就同意向李某抵押借款了。2018年6月5日，朱某去沈阳市不动产交易中心和李某签的借款合同，并办理了房产抵押手续。第二天我和朱某开始给李某分多笔转账，共计转款90万元，一开始李某还了两个月的利息，后来就不还了，朱某就将李某起诉到了和平区法院。11、证人朱某的证言证实，张某1是我的丈夫，姚坤林和张某1是老乡。2018年6月左右，姚坤林跟我说有一个开茶楼的叫李某想拿房产抵押借点钱，后来我到沈阳市宾馆李某开的茶楼看了看，感觉经营还行，抵押的那套房产就是沈阳市和平区那套房子，我到现场看了，也到房产局查证了，确实没有其他抵押和纠纷，就同意向李某抵押借款了。2018年6月5日我和李某在沈阳市不动产交易中心签的借款合同，并办理了房产抵押手续。第二天我和丈夫张某1开始给李某分多笔转账，共计转款90万元。12、证人王某1的证言证实，我和姚坤林是老乡，1996年我到沈阳打工在金杯汽车座椅厂上班时和姚坤林认识了。2016年姚坤林让我到沈阳市皇姑区苑工地干管理现场的活儿。2018年4月18日，李某给我的建设银行卡62×××05转账98万元，是姚坤林让李某转给我的，分五笔。收到98万元的当天，姚坤林让我转给谢冠伟30万元，转给孔祥龙30万元，转给关美玉3万元，转给我自己的银行卡10万元；第二天我又转给孔祥龙5万元；第三天我又转给姚代林3万元，转给鄂雪峰10万元。转给我自己的10万元买东西都是姚坤林让我帮他买的。我不知道姚坤林让我转给这些人钱是为什么。我认识张某2，张某2是给姚坤林工地做预算的，我认识白金生，姚坤林向我介绍说白金生是帮姚坤林拿支票兑换现金的。2017年年底左右，姚坤林给我一张支票，具体是哪里的支票记不清了，让我陪着张某2去找白金生，并给了我白金生的电话。我联系完白金生后，就带着张某2找到了他，我把支票交给了白金生，白金生在这张支票上盖了一个章，后来白金生把支票交给张某2。我不知道姚坤林刻章的事。13、证人张某3的证言证实，我是沈阳天地建设发展有限公司法务经理，我公司承包了北京师范大学沈阳附属学校中学部建设工程，我公司2017年9月份中标的，2017年10月开工的，到2019年7月正式完工的。这个项目由工程分包，我公司没有公开招标分包。分包公司中没有沈阳坤林装饰装修工程有限公司。经核实项目经理和预算负责人，没有姚坤林参与该项目的材料，项目的所有合同也要通过我审阅，姚坤林没有参与北京师范大学沈阳附属学校中学部项目，之前没有听过这个人。14、北京城建七建设工程有限公司出具的《关于金山北苑一标段总承包的说明》及相关材料、北京城建七建设公司工程有限公司投标文件、建设工程施工合同、金山北苑进度款审核报告、金山北苑收款明细、造价鉴定意见书、房屋建筑工程竣工验收报告、关于金山北苑工程竣工及结算函、劳动合同书、单位工程质量竣工验收记录、工程报验审核表等材料证实，沈阳市皇姑区苑地块回迁房项目工程投标及签订合同情况、进度款审核情况，北京城建七建设公司工程有限公司沈阳分公司接受沈阳首府房地产开发有限公司付款情况，工程预算及竣工验收情况。15、北京城建七建设工程有限公司出具的《关于金山北苑第一标段的说明》证实，北京城建七建设工程有限公司沈阳市分公司中标“沈阳市皇姑区苑回迁房工程第一标段”，原计划由姚坤林挂靠该公司，但招标文件和合同条款比较苛刻，因姚坤林无能力垫付资金，因此沈阳分公司计划自行施工完成工程，并垫付包括材料、劳务费达3600万余元，姚坤林仅在本工程中做一部分专业分包公章及帮助公司协调关系，介绍部分分包分供，但整体工程合同、管理、资金都有公司独立完成，该工程不存在实际施工人的说法。16、沈阳首府房地产开发有限公司情况说明证实，沈阳市皇姑区嘉陵苑1号楼4门商业网点，面积为103.47平方米和嘉陵苑3号楼6门商业网点，面积91.64平方米，两处网点没有办理产权证，没有出售和转让。目前是区国资委和沈阳首府房地产开发有限公司共同管理。17、查封决定书及不动产登记证明材料证实，沈阳市和平区产原所有人为沈阳藏宝斋玉文化博物馆，2018年4月24日变更为李某所有，2018年6月5日设立权利人为朱某的抵押权，担保债权数额为90万元。该房产由侦查机关查封。18、沈阳市浑南区城乡建设事务服务中心出具的《关于对北京师范大学沈阳附属学校中学部建设工程调取证据通知书的情况说明》及开标记录表证实，北京师范大学沈阳附属学校中学部建设工程中标单位为沈阳天地建设发展有限公司，中标时间为2017年10月13日，工期时间为2017年10月-2019年7月。19、沈阳首府房地产开发有限公司出具的《关于北京城建七公司向其公司承诺以房屋抵顶工程款的情况说明》证实，姚坤林是作为承包金山北苑回迁房项目施工的负责人，与其所在的施工承包单位北京城建七公司及负责人龙某共同向其公司做出承诺。目前，金山北苑项目尚未进行工程结算，全部工程款及所涉及债权债务问题尚未确定，因而不能给其所承诺抵顶工程款的房屋办理房屋产权手续。20、姚坤林向周某借款的借条两份及转账凭条三份证实，姚坤林用沈阳市皇姑区嘉陵苑1号楼4门商业网点、3号楼6门商业网点两套房产作抵押，从周某处借款合计人民币200万元，实际收款196万元，均转入李某账户。21、承诺书两份证实，承诺书内容为北京城建七建公司以及姚坤林自愿申请嘉陵苑1#楼4门、3#楼6门商业网点作为顶账房。该承诺书盖有北京城建七建公司沈阳分公司、沈阳首府房地产开发有限公司公章及姚坤林签章。22、姚坤林签写的《致北京城建七建设工程有限公司函》证实，该函内容为沈阳坤林装饰装修工程有限公司、姚坤林要求北京城建七建设工程有限公司责成北京城建七建设工程有限公司沈阳分公司放弃该网点份额，结算工程劳务费，确认该商业网点（嘉陵苑1#楼4门、嘉陵苑3#楼6门）归沈阳坤林装饰装修工程有限公司、姚坤林拥有全部所有权，并协助办理房产移交及过户手续。该函上有北京城建七建设工程有限公司沈阳分公司公章。22、沈阳市公安局皇姑分局出具的情况说明一份证实，经姚坤林辨认，为其仿制“北京城建七工程建设有限公司沈阳分公司”公章的人为白金山，但白金山因肺癌于2020年3月2日死亡。23、产品购销合同、结算单、收条、金山北苑一标段工人工资表、沈阳坤林装饰装修工程有限公司企业机读档案登记材料证实，姚坤林是沈阳坤林装饰装修工程有限公司法定代表人，姚坤林参与金山北苑工程部分施工情况。24、借条证实，姚坤林于2018年3月14日为方某出具借条一份，内容为：今日姚坤林借到方某个人现金人民币壹佰陆拾万元，此款为方某卖姚坤林一套办公室房产最终价，此款借用期限为四个月，利息由双方商定计算，还款日期2018年7月14日，担保人吴某。25、招商银行转账交易明细一份证实，2018年4月18日，方某向李婧汇款105万元。26、被执行人查询情况证实，姚坤林曾被多次列为被执行人、失信被执行人。27、姚坤林签字确认的方某、周某及李某、王某1相互之间转款情况及相关银行账户交易流水证实，2018年2月24日、3月12日、3月23日、4月18日、6月6日、6月7日，方某账户给李某账户多次转款合计322万元，其中含周某出借给姚坤林的301万元；2018年10月9日，方某账户向王某1账户转款30万元；2018年3月29日、6月6日、6月7日，李某账户向方某账户多次转款合计62万元；2018年5月25日、6月4日、9月14日、9月18日、9月20日，王某1账户多次向方某账户转款合计147.5万元；2018年7月31日、8月1日，王某1账户向周某账户转款合计20万元。28、常住人口基本信息、电话查询记录证实，被告人姚坤林、被害人周某、方某等人及相关证人的自然情况。29、案件来源、抓捕经过证实，本案的案件来源及犯罪嫌疑人姚坤林的到案情况。30、沈阳市公安司法鉴定中心鉴定书证实，涉案《承诺书》、《致北京城建七建设工程有限公司函》中的北京城建七建设工程有限公司沈阳分公司公章均系伪造。31、辨认笔录证实，被告人姚坤林能够辨认出刻章人为白金山。32、被告人姚坤林在侦查机关的供述和辩解证实，2018年春节之后，当时我公司周转不开想借点钱，我就找到方某，方某找到周某问周某有没有钱借我，我和周某、方某因为借钱的事在方某开的明某2茶楼谈了好几次，周某答应借我钱，但是必须有人担保，还要有抵押物。我当时通过朋友找到省公安厅的吴某做担保，又开始研究抵押物的事，我给周某看了我和首府房地产开发公司、北京城建七建设工程有限公司签订的承诺书，我还告诉周某承诺书上的两套房子是我的，还不上钱我拿房子抵债。之后我还给周某写了借条，周某通过方某的银行卡分三笔把钱转给了我的会计李某，一共转了196万元，这笔钱我用于还账和买材料了。我花了40万买宝马轿车，花12.8万买高档手表，还购买了购物卡和洗浴卡。首府房地产开发有限公司是金山北苑工程的开发商，我是这个项目工程的实际承包人，我为项目出钱了。承诺书上我公司和首府房地产开发公司的公章是真的，北京城建七建设有限公司的公章和龙某的签名都是假的。是龙某让我刻的假公章并且让我替他签名，公章是我在沈阳市皇姑区找白金生刻的。我以前也去办理过4套北京城建七建设工程有限公司向首府房地产开发公司做过房屋抵账申请，这些都是真公章，真签名。承诺书上标注的两处房产不是我的，当时我没有所有权，结算工程款后不一定是我的，具体要看结算结果。我和北京城建七建设工程有限公司签订原来有合同，中途被收回了重签，没有给我。2018年年后，我以买钢材为由和方某借钱，方某告诉我没钱，他让我把他的房子卖了，卖多少钱不管，方某告诉我没钱，让我把他的房子卖了，卖多少钱不管，但是4个月内让我还他160万。我把这个房子在朱晓斌那做了抵押，朱晓斌借了我70万，70万我用于还账和买北票工程的材料了。我让方某把房子过户到李某名下，李某是我的朋友，给我当会计。我没有说过李某是钢材厂的工作人员。2018年我和周某说过北京师范大学沈阳附属学院有个招投标项目需要借点钱，我向周某借款105万元，还给谢冠伟30万，还给孔祥龙35万，还鄂雪峰10万元，给关美玉3万元，还有些微信支付了。上述证据，均经庭审质证，本院予以确认。本院认为，被告人姚坤林无制作权，冒用名义非法制作公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪；其又虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为亦已构成诈骗罪，应当数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但指控的犯罪数额不准确，案发前已返还的数额应当予以扣除。关于公诉机关指控被告人姚坤林骗取被害人方某房产的事实。首先，被告人列为失信被执行人不等同于其丧失偿还能力，亦不能等同于其丧失了正常从事民事、商事活动的能力，且被告人在借款前后，曾陆续向方某、周某转账二百余万元，显然并非完全无偿还能力；其次，侦查机关说明该房产无法鉴定，方某与姚坤林约定的数额含有本金、利息，并非该房产的实际价格，故该起指控不能确定具体数额；再次，被告人姚坤林称借款目的即为偿还其他欠款，不存在虚构借款事由使被害人陷入错误认识而交付钱款的情况。因此公诉机关上述指控不成立。关于被告人及辩护人提出被告人制作公章系经公司经理同意或默许，不具有危害性，不构成伪造公司印章的辩解及辩护意见。经查，有证人龙某、张某2、王某1的证言，被告人姚坤林在侦查机关的供述，承诺书，函件，鉴定意见等证据，可以证实被告人未经公司授权，私自制作公司印章，后用于加盖支票、承诺书、函件等的事实，被告人的行为既侵犯了公司的正常活动和声誉，亦侵犯了社会公共秩序，构成伪造公司印章罪。故对被告人该项辩解及辩护人该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人及辩护人提出被告人向被害人借款是民间借贷，不是诈骗行为，被告人对顶账房有权处置且已还款的辩解及辩护意见。经查，有被害人周某的陈述，证人吴某、明某1、李某、武某等人的证言，被告人姚坤林在侦查机关的供述，借条，转账凭证等书证，可以证实被告人姚坤林明知自己使用伪造的公司印章出具承诺书，以该虚假的承诺书作担保向被害人周某借款，后又虚构借款事由向被害人周某再次借款的事实，故对被告人的上述辩解及辩护人该项辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第二百六十六条、第六十九条第二款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：一、被告人姚坤林犯伪造公司印章罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月8日起至2031年6月22日止）。罚金于本判决生效之日起三个月内执行完毕。二、责令被告人姚坤林退赔被害人周某人民币九十二万五千元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  段 雷审 判 员  王 莹人民陪审员  何向琴二〇二一年四月九日书 记 员  李莹莹