陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终4694号上诉人（原审原告）:刘战，男，1972年2月3日出生，汉族，住西安市高陵区，。被上诉人(原审被告):西安中惠建筑工程有限公司,住所地西安市高陵区。法定代表人:袁骁谦，该公司董事长。委托诉讼代理人：惠智京，男，该公司员工，住西安市高陵区县。委托诉讼代理人：张军军，北京市康达（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李文军，男，1980年9月28日出生，住西安市高陵区。被上诉人（原审被告）：马宏栋，男，1972年8月8日出生，汉族，住西安市高陵区县。上诉人刘战因与被上诉人西安中惠建筑工程有限公司（以下简称中惠公司）、李文军、马宏栋建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2020）陕0117民初3846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘战上诉请求：1、撤销西安市高陵区人民法院（2020）陕0117民初3846号民事判决或依法改判；2、本案诉讼费由中惠公司、李文军、马宏栋承担。事实与理由：一审法院违规办案，未查明案件事实，适用法律不当。一、刘战在一审中提供的证据均为合法有效证据，当事人都认可证据的真实性，根据法律规定一审法院应该予以确认。二、一审判决书并没有阐明对刘战证据不采纳的理由，明显违规隐匿真实案情。三、对方在一审中提供的证据都是判决书，虽是生效文书但是在本案只能当证据使用，并不是本案事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，生效判决虽然具有免证性，但当事人有证据足以推翻的除外。(1)在本案中，刘战提供了盖有公司公章的项目经理证、工程量签证单，用来证明李某某职务行为在工程开工期间和刘战签订施工协议，完全推翻了判决书上认定的《协议书》早于《施工合同》不代表对方的事实。(2)在本案一审认定对方给刘战付款12324178元，而对方提供的判决书认定给刘战付款3713868.38元，相差8610309.62元，这完全推翻了其提供的判决书上认定给刘战付款3713868.38元，刘战对工程价款不具备排他性的事实。据此，对方提交的判决书按上述规定应予以排除。四、在对方提交的判决书中法院认定给刘战付款3713868.38元，认定刘战对案涉工程款不具备排他性，而本案一审认定给刘战付款12324178元，同样判定刘战对工程款不具备排他性，不符合逻辑；其次，法律并没有对排他性有具体约定，一审法院据此判定刘战没有完成所有工程缺乏依据。五、一审法院既已认定对方给刘战付款 12324178元，为何不认定对方基于《协议书》约定给刘战付款，对方不会无依据给刘战付款，李某某在案涉项目中的身份是项目经理，其在项目中的行为即代表中惠公司，且中惠公司也在庭审中承认李某某给刘战付款代表公司付款，所以，一审法院既认定给刘战付款 12324178元，就应认定刘战和对方之间履行了《协议书》。六、本案诉讼和(2017)陕0117民初515号案当事人不同，诉讼标的不同，诉讼请求也不同，不属于重复起诉，一审法院认为对中惠公司构成重复起诉无法律依据。七、刘战在一审中提供的第八组证据是其承包了案涉项目向外分包合同，合同上面是刘战签字，盖有项目部章，是为证明双方之间的关系，证明对方追认《协议书》事实，而一审法院把此证据认定为对方项目部向外分包，完全忽略了刘战的证明目的和证据持有人是刘战的事实。八、刘战在一审中提供十几组证据证明对方对刘战和李某某、马宏栋所签《协议书》的追认、证明了刘战履行了《协议书》全部内容，现场监理公司和当地村委会也出具了证明材料，刘战完成了干完案涉工程的举证责任，反而对方未提供任何证据证明案涉工程非刘战全部完成的证据，一审法院判定其没有完成案涉全部工程缺乏事实依据。九、一审法院认为案涉项目既无书面合同又无口头协议是一审法院的认知问题，既无协议约定对方据何给刘战付款12324178元，这一事实表明李某某职务行为和刘战签订的《协议书》得到了对方认可而没有得到一审法院认可。十、对方提交(2018)陕0117民初2322号判决书中明确承认其项目负责人李某某把案涉项目包给了刘战。本次上诉高陵区住房和城乡建设局作为建设方也出具《情况说明》证明案件事实，肯定了现场监理公司、当地村委会出具的证明材料，至此，案涉的所有单位都证明刘战干完了案涉工程。综上，请求依法支持刘战的上诉请求。中惠公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回刘战的上诉请求。一、本案一审中当事人均已充分举证质证，一审法院查明案件事实，再此基础上驳回刘战诉请适用法律正确。二、刘战诉请不成立，刘战在高陵区人民法院、西安市中院、陕西省高院均主张其是实际施工人，完成了全部工程内容，所提交的证据与本案相同，但经过一审、二审、再审法院的审理，均不支持其诉请；刘战提起本诉属于重复诉讼，故刘战依据相同证据提出主张缺乏依据，上诉请求不能成立；工程款事项在前案中已经做出处理，中惠公司与各方均已结清，不存在欠付工程款问题，且中惠公司与刘战无关，要求中惠公司承担连带责任无事实与法律依据。三、本案中刘战提交的所有证据经过前案三级法院进行评判，再次提交该证据是为了推翻前案判决，且刘战提交的部分证据是后面自行签字，不能还原案件事实。四、刘战要求中惠公司对马宏栋、李文军承担的债务承担连带责任缺乏依据。五、中惠公司与李某某存在合同关系，与刘战无关系，不应当向其承担任何责任。六、刘战提起本案的基础是案涉工程价款总额为1600万元，该要求不成立。刘战与马宏栋、李某某之间的协议问题，中惠公司为查明事实，在前案中申请追加李某某，但刘战不同意。综上，刘战诉中惠公司对案涉工程款承担连带责任属于重复诉讼，违背一事不再理原则，应当予以驳回。李文军答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律得当。一、李文军从未参与案涉项目，不应承担任何法律责任。二、此项目2012年早已竣工，从工程竣工至其父亲李某某去世长达五年之久，刘战完全有充足时间处理其与李某某的纠纷；李某某去世后，刘战向李文军主张权利于法无据，请求驳回上诉，维持原判。马宏栋未答辩。刘战向一审法院提出诉讼请求：一、依法判决中惠公司、李文军、马宏栋连带支付其工程款371.621322万元（含合同履约金）及所欠工程款利息148.6485288万元，利息起自2013年10月14日至2020年10月14日（暂定），按同期银行贷款年利率5%计算；二、本案诉讼费由中惠公司、李文军、马宏栋承担。一审法院认定事实：2011年2月13日，高陵县建设和住房保障局作为发包人与承包人中惠公司签订《陕西省建设工程施工合同》一份，约定：“工程名称高陵县XX村XX村XX村（一期）一标段建设项目，开工日期2011年2月15日，竣工日期2011年6月14日，合同总价（人民币）（大写）壹仟贰佰伍拾柒万陆仟柒佰捌拾伍元零陆分（小写）￥1257.678506万元。任命李某某为项目经理，合同价款采用固定综合单价合同方式确定。” 2011年3月26日，中惠公司（甲方）与李某某（乙方）签订《承包合同》，约定：“工程中标后，甲方以法人身份总承包，乙方作为法人下属的生产经营实体，负责组织施工，按‘项目法’进行管理，按市场机制配置生产要素，实行全额承包，独立核算，比例上缴，自负盈亏。乙方被编为西安中惠建筑工程有限公司高陵县XX村XX村XX村建设项目一标段项目经理部，甲方任命李某某为项目法人，李某某为项目经理。项目法人担任该工程的甲方工地代表，负责全面履行甲方与建设单位签订的工程‘施工合同’，并承担相应的民事和法律责任。甲方委派公司工程部牵头会同有关部门对工程施工全过程进行监管。……甲方承诺：尊重乙方经营自主权，除应交税、费外，工程承包净盈利属乙方所有，乙方履行完合同约定的责任后，结余工程资金由乙方自主支配。……2、乙方按实际承包工程造价的1.5%向甲方缴纳管理费，管理费在建设方付第二次及第三次工程进度款中分两次扣除。……4、工程款应专款专用，双方应共同管好用好工程资金。按企业管理规定：建设单位付款先进入公司的专用账户，由公司扣除相应上交的税费（按3.41%扣除）后，乙方提出合理用款计划，征得公司同意后，按计划支付乙方，公司有权监督乙方合理用款，乙方在领取第二次工程款同时，乙方应提供上次用款支付清单，经公司审核后，按用款计划支付工程款，以此类推。……”2012年12月14日，案涉工程竣工，验收合格，并于2014年6月19日完成竣工验收备案登记。《西安市建设工程竣工验收备案表》（编号：2014-41）中记载的施工单位为中惠公司，单位（项目）负责人为李某某。案涉工程报送施工结算价合计1695.786364万元，2016年7月18日，经西安市高陵区XX中心审计，审定施工结算价合计1461.262957万元。高陵住建局已按工程审定结算价向中惠公司全额支付了工程款。案涉工程施工过程中，工程款的支付是李某某委托高陵住建局向相关人员付款，或李某某从中惠公司领款后再向相关人员支付。2010年12月7日，马宏栋、李某某作为甲方与乙方西安金实力建筑工程有限公司法人签订《协议书》，约定：经双方协议，甲方将高陵县XX村XX村XX村工程交由乙方承建，因甲方与业主的施工合同还未签订，且业主有提前施工的愿望，甲方在本工程的权利不明确的情况下，不能与乙方建立正常的分包手续，暂签定如下协议：一、甲方在总造价提取6%的管理费，甲方根据工程款支付情况按比例提取。……五、在本协议签定后，乙方向甲方支付壹拾万元合同履约金，待甲方与业主签定合同，甲方与乙方签立正式承包合同时，合同履约金即变为乙方首次向甲方支付的管理费。……该《协议书》落款处甲方签字为马宏栋、李某某，乙方签字为刘战。2010年12月7日、8日，刘战通过银行转账向马宏栋共计支付了100000元。案涉工程施工过程中，中惠公司何村项目部先后与他人签订《钢管扣件脚手架租赁合同》、《建设工程单项承包合同（瓦工）》、《建设工程单项承包合同（混凝土工）》、《建设工程单项承包合同（木工）》、《建设工程单项承包合同（水电工）》、《建设工程单项承包合同（架子工）》及《合同（土方供应）》，甲方签字为刘战，并加盖“西安中惠建筑工程有限公司高陵县XX村XX村XX村建设项目一标段项目经理部技术专用章”。中惠公司何村项目部先后与他人签订《防水合同》、《塑钢窗制作安装合同》及《高陵县XX村XX村XX村住宅楼供料合同》，甲方签字为康浩云，并加盖“西安中惠工程有限公司高陵县XX村XX村XX村建设项目一标段项目经理部技术专用章”。案涉工程施工过程中及工程竣工验收后，中惠公司通过银行转账的方式向刘战、赵某某、刘战名下西安金实力建筑工程有限公司及刘战的工人、材料商支付工程款，中惠公司委托高陵县建设和住房保障局向刘战名下公司付款，合计1232.4178万元。刘战曾因案涉工程欠付工程款问题，将中惠公司、西安市高陵区建设与住房保障局诉至法院，请求判令：1、刘战与中惠公司之间的《协议书》无效，中惠公司退还刘战合同履约金10万元；2、中惠公司支付刘战欠付工程款418.3975万元（欠付工程款具体数额以工程鉴定为准），并支付利息；3、西安市高陵区建设与住房保障局就上述欠付工程款及利息损失在其欠付中惠公司工程款的范围内承担连带给付责任。高陵区法院（2017）陕0117民初515号民事判决书认为，1、刘战与中惠公司之间不存在合同关系，要求确认《协议书》无效并退还合同履约金于法无据，不予支持；2、刘战无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利。515号判决书判决驳回刘战的诉讼请求。刘战不服515号判决上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院以（2017）陕01民终10842号判决查明，一审查明事实属实，一审庭审前，中惠公司申请将李某某追加为本案被告，刘战认为李某某不是本案必须共同进行诉讼的当事人，法院应当驳回中惠公司追加被告的申请。庭审中，中惠公司又追加李某某作为第三人参加诉讼，刘战未表示认可。刘战提供的施工资料只能证明其参加了该项目的施工，但不能证明整个项目施工由刘战全部完成；中惠公司的结算都只针对李某某，收款收据、银行明细、转账凭证等，部分上面虽有刘战签字，但中惠公司都是根据李某某委托指示付款的。判决驳回上诉，维持原判。刘战不服10842号判决，向陕西省高级人民法院申请再审，省法院认为，李某某与刘战签《协议书》时尚未取得中惠公司授权，也无证据证明马宏栋与中惠公司之间存在职务或其他授权关系，该《协议书》对中惠公司不具有约束力；西安市高陵区建设与住房保障局与中惠公司结算并清偿完毕，不存在欠付工程款情形。陕西省高级人民法院以（2018）陕民申1873号民事裁定书裁定，驳回刘战的再审申请。尚小茹、王栓栓诉刘战、中惠公司建设工程分包合同纠纷一案中，李文军认可，中惠公司因案涉工程已向李某某支付完毕。一审法院认为，刘战因为中惠公司的项目经理李某某就本案所涉建设工程项目与其签订《协议书》，要求判令李文军、马宏栋、中惠公司连带支付工程款371.621322万元（含合同履约金）。根据合同的相对性原则，刘战与中惠公司之间并不存在合同关系，已经生效判决确认，刘战再次起诉要求中惠公司支付工程款，违背一事不再理原则，对此应依法驳回其对中惠公司的起诉。建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍，对于每一个参与施工的施工队伍而言，虽然能够提供证据证明其实际参与工程的施工，但并不能证明其中的某一个施工队伍即是全部工程的实际施工人。且案涉工程款的支付是李某某委托高陵住建局向相关人员付款，或李某某从中惠公司领款后再向相关人员支付，刘战并无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利。刘战在515案审理中，对中惠公司申请追加李某某为被告，刘战认为李某某不是必须共同进行诉讼的当事人，法院应当驳回中惠公司追加申请；中惠公司又申请追加李某某作为第三人参加诉讼，刘战未表示认可。最终李某某未参与515案审理。刘战因与李某某、马宏栋签订的《协议书》，而参与案涉工程施工，工程竣工至李某某去世长达5年，刘战也未与李某某就施工范围、工程价款进行确认、结算，案涉工程工程款欠付与否，刘战并未举证证明。刘战也未举证证明李文军在案涉项目上行使了李某某的权利，得到了利益，应尽支付义务。再次，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，“建设工程合同应当采用书面形式。”刘战主张案涉工程总造价达1695.7863万元，对于如此规模的建设工程而言，双方当事人之间理应签订书面合同。但刘战既无书面承包协议，又无口头协议对相关事项进行约定，与常理显然不符，故刘战应面临并承担由此产生的法律风险。综上，法院认为，刘战主张案涉全部工程系其施工证据不足，其要求李文军、马宏栋、中惠公司支付工程款、合同履约金及利息，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条（五）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回刘战的诉讼请求。案件受理费48200元，由刘战负担。本案二审期间，刘战向本院证据如下：一、西安市高陵区住房和城乡建设局出具的《情况说明》，证明刘战完成了所有的工程；二、康浩云证人证言（并出庭），证明整个工程均是刘战施工队干的；三、刘治平证人证言（并出庭），证明案涉工程事实上是刘战干的。刘战对证人证言表示认可。中惠公司质证称，对《情况说明》的真实性不认可，住建局的印章与卷宗材料上的印章不同；对证人证言不认可，两位证人是受刘战雇佣，与刘战有利害关系。李文军同意中惠公司的质证意见，并称《情况说明》是2020年12月28日出具的，离案涉项目完工时间太久了。中惠公司向本院提交本院（2020）陕01民终9278号民事判决书，该判决已经生效且已履行完毕，证明刘战不是实际施工人的事实。刘战质证称，该判决属实，已经生效并履行完毕。李文军质证称，认可该判决书的真实性，但对该判决不知情。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，生效的法律文书已经认定刘战与中惠公司之间就案涉项目不存在合同关系及《协议书》对中惠公司不具有约束力，而刘战在本次诉讼过程中提交的证据不足以对此事实予以推翻；且就案涉工程款问题，刘战已起诉过中惠公司但被法院判决驳回，现其再次起诉要求中惠公司支付工程款，违背一事不再理原则，一审判决认定应驳回刘战对中惠公司的起诉并无不当。关于刘战主张李文军向其支付工程款一节，首先在515案审理中，中惠公司申请追加李某某为被告或第三人以查清案件事实，但刘战均不认可，最终李某某未参与该案审理，而刘战也未能举证证明李某某确实存在欠付其工程款的事实；其次刘战并无证据证明李文军承继了李某某在案涉项目上的权利和义务，刘战主张李文军向其支付工程款缺乏事实及法律依据，一审判决未予支持亦无不当。虽然《协议书》上有马宏栋的签字，但马宏栋辩称其只是李某某与刘战之间的介绍人，而刘战也未举证证明其与马宏栋之间就案涉项目存在事实上的权利义务关系，刘战主张马宏栋向其支付工程款依据不足，一审判决对此不予支持亦无不妥。综上，刘战的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20000元，由上诉人刘战负担。本判决为终审判决。  审 判 长  张   熠审 判 员  臧 振 华审 判 员  侯 林 泉 二○二一年四月二十六日 法 官助 理  郑   蓉书 记 员  范   玮