天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终1099号上诉人（原审原告）：侯振华，男，汉族，1949年10月30日出生，住天津市武清区。委托诉讼代理人：薛涛，天津安久百承律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晁玮，天津安久百承律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李永成，男，汉族，1958年6月1日出生，住天津市武清区。委托诉讼代理人：李玉春，天津毕成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋楠楠，男，汉族，1986年5月12日出生，住天津市武清区。委托诉讼代理人：杨东方，天津光尘律师事务所律师。上诉人侯振华、李永成因与被上诉人宋楠楠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初17320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人侯振华的委托诉讼代理人薛涛、许晁玮，上诉人李永成及委托诉讼代理人李玉春，被上诉人宋楠楠的委托诉讼代理人杨东方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯振华上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判由李永成、宋楠楠承担全部赔偿的连带责任；2.一、二审诉讼费由李永成、宋楠楠承担。事实与理由：1.原审判决适用法律错误，应当予以改判。一审判决适用侵权责任法第35条规定，定性和划分责任与本案客观事实法律关系不符，属于适用法律错误。本案中李永成雇佣侯振华为其承包的拆除宋楠楠厂房的工程进行劳务工作。李永成在拆房的前一天晚上给侯振华打电话，指示侯振华转天到宋楠楠的厂区拆除厂房，并且原审庭审中证人李某表述给李永成干活，每天150元，证明李永成雇佣侯振华和证人李某的工资报酬的结算方式是每日按人计算，完全符合雇佣关系的薪酬结算方式。并且李永成也在原审庭审中陈述侯振华在之前一直跟其干活，都是李永成承包的活，证明了侯振华与李永成长期存在雇佣关系。原审法院无视庭审中李永成本人的陈述及宋楠楠的陈述，仅凭真实性存疑的通话记录认定李永成为中介人严重违背事实，导致适用法律错误。2.原审法院认定本案中侯振华未在工作中对自身安全尽到注意义务、存在过错的说法是错误的。李永成联系通知侯振华时，并未提到具体的施工内容，只是告知侯振华为宋楠楠拆房，侯振华到达施工现场后是接受宋楠楠的指挥和管理，是在宋楠楠的指示范围内进行劳务活动。3.本案应当由李永成承担全部赔偿责任，宋楠楠应当承担连带赔偿责任。针对侯振华的上诉，李永成辩称，不同意侯振华的上诉请求，侯振华的说法都是其断章取义、自己推测的，没有任何事实和证据。比如结算一天多少钱的问题，证人回答说“李永成支付的150元钱”，那是之前偶尔替李永成干活时李永成支付的报酬，证人和李永成当庭陈述都说清楚了，之前只是偶尔临时性雇佣侯振华及李某，并非长期雇佣。由于宋楠楠一审开庭不到庭，侯振华一审开庭也不到庭，李永成与宋楠楠的通话录音，宋楠楠代理人一审庭审中否认没有道理。针对侯振华的上诉，宋楠楠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。1.侯振华诉状中称其长期靠提供建筑劳务谋生，作为经验丰富人员，在未确定施工房顶是否稳固安全的情况下进行高空作业，忽视安全注意义务，对危险预见不足存在过错。2.侯振华在施工之时已经70岁，不管是体力还是注意力都已经不再适合从事高空作业。其不顾自己的身体状况，仍然从事高空作业，存在主观过错。3.本案的施工经过是因为侯振华操作失误，导致房顶坍塌。通过证人所述可知，是其将彩钢板的螺丝都拆除了，其操作的失误导致事故发生。李永成上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判李永成不承担责任或将此案发回重审；2.一、二审诉讼费由侯振华或宋楠楠承担。事实及理由：1.一审法院判决基本事实不清。因宋楠楠与李永成儿子关系不错，宋楠楠要求李永成为其找农民工拆两间小房，上诉人纯属帮忙。电话联系了侯振华与案外人李某，在该二人均同意的情况下，李永成帮助行为已完成。侯振华与案外人李某前去与宋楠楠联系拆除事宜，据李某陈述，宋楠楠就在现场，双方之间形成雇佣关系。侯振华受伤后，李某纯属考虑到是同乡关系做好事，而且也是李某从中介绍，便将侯振华送到医院并为其垫付了一部分医药费。2.一审法院适用法律不当，判决显示公平。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》判决上诉人承担介绍工作的责任，适用法律不当。李永成在整个过程中是做好事，没有任何过错，不应该承担任何责任。针对李永成的上诉，侯振华辩称，不同意李永成的上诉请求。事实及理由：2020年11月6日一审庭审笔录“李永成给干活都干什么？”证人李某说“是打地面，我给开车，每天150元。”2020年11月6日庭审笔录中宋楠楠说“原告到达地点后也没有与宋楠楠商量价款”充分说明是宋楠楠将工程承包给李永成，李永成雇佣侯振华进行施工作业。并且2020年11月6日庭审笔录李永成陈述“原告之前确实给我干过活，是之前我自己承包的活。”说明李永成长期雇佣侯振华进行施工工程。宋楠楠在原审庭审中陈述其联系李永成有两间厂房要拆。2020年11月6日庭审笔录宋楠楠陈述“因环保原因，环保部门要求被告在一周拆除自己租赁厂房内自己搭建的两间厂房，被告就联系李永成说有两间厂房要拆，这个活问李永成干不干？李永成说干，他自己找人去干。当时并没有商定多少钱，也没有商定什么时间去。”说明宋楠楠将该工程发包给李永成，李永成是承包人。通过宋楠楠陈述，证明本案中拆除厂房的工程由李永成承包，雇佣侯振华进行实际施工。2020年11月6日庭审笔录中“宋楠楠将拆除厂房的工程发包给李永成”，所以侯振华实际雇主应当是李永成，2020年11月6日庭审笔录中，宋楠楠已自然认为相关的赔偿责任应由实际雇主李永成进行赔偿。一审法院并没有完全依据庭审笔录中反映出来的客观事实。针对李永成的上诉，宋楠楠辩称，认可一审判决，李永成主张其没有过错，没有事实和法律依据。通过二上诉人的上诉状可见，二上诉人均是围绕着对其最有利的点陈述，没有完全还原案件事实。侯振华向一审法院起诉请求：1、判令宋楠楠赔偿原告因建筑施工摔伤遭受的人身损害的医药费303942.72元，交通费751.2元，护理费54720元，住宿费6000元，伙食补助费7700元，营养费4900元，残疾赔偿金27284.4元，被抚养人生活费6542.4元，精神损害赔偿金10万元，鉴定费3900元;2、判令李永成对上述赔偿义务承担连带赔偿责任；3、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：对于双方无争议的事实及证据一审法院予以确认并在卷予以佐证，对于有争议的事实及证据认定如下：关于原告的损失情况，医疗费：原告提交了相关住院和门诊票据，一审法院对相关票据的真实性、关联性、合法性均予以确认，经核算医药费为299031.87元；交通费：考虑到原告多次就医治疗及提交的相关票据，一审法院酌情支持500元；护理费：司法鉴定意见书中记载侯振华在2018年12月8日至2019年1月13日，计36天，2019年3月4日至2019年3月20日，计16天，住院期间护理人数为两人，原告提交了与家政公司签订的陪护协议及增值税专用发票，根据原告提交的该证据原告在2019年1月3日至1月13日期间雇佣一名护工支付护理费3080元，2019年3月15日-3月20日期间雇佣一名护工支付护理费1440元，一审法院对该费用予以确认，除此之外上述两次住院期间的护理费一审法院按照2019年居民服务业标准每天166.88元，每天2人计算（2019年1月3日至1月13日及2019年3月15日至3月20日，按照1人计算），合计14518.56元，其余住院天数及出院后3个月，共计110天，按照每天166.88元，每天1人计算，共计18356.8元，综上，护理费共计37395.36元；住宿费：原告提交了租赁合同及收条，结合原告的住院情况及陪护情况，一审法院对原告主张的住宿费6000元予以确认；伙食补助费：原告住院72天，按照每天100元计算，合计7200元；营养费：一审法院按照每天50元，计算90天，合计4500元；残疾赔偿金：根据司法鉴定书记载的伤残等级及原告的主张数额，一审法院确定伤残赔偿金27284.4元；被扶养人生活费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原告称有成年子女两人，该两名子女对侯振华及其妻子负有法定扶养义务，故侯振华之妻不属于无生活来源的人，一审法院对原告主张被扶养人生活费的请求不予支持；精神损害抚慰金：一审法院根据原告的伤残情况酌情确定8000元；鉴定费：此笔费用系原告为查明伤残等情况的合理支出，且有相关票据为证，一审法院对原告主张的鉴定费3900元予以确认。综上，原告的各项损失共计393811.63元。关于原告与二被告之间所形成的法律关系问题，原告及宋楠楠主张宋楠楠是发包方，李永成是承包方，原告是李永成的雇员。李永成主张宋楠楠是雇主，原告是雇员，李永成仅是中间介绍人。对于原告及宋楠楠主张的宋楠楠与李永成是承发包关系，双方均未提交相关证据证明宋楠楠与李永成之间签订过书面承包协议或就承包费、施工量等情况达成过口头协议，宋楠楠在与李永成的电话录音中对双方不存在承发包关系也予以承认，故一审法院对宋楠楠与李永成之间形成承发包关系的主张不予采信。李永成主张宋楠楠与原告之间形成了劳务关系，其申请李某出庭作证，李某称：李永成告知工资的事与宋楠楠商量，其与侯振华到达施工现场后等到宋楠楠到场后，告知其怎么拆除，拆除哪里才进行施工的。侯振华与李某施工时李永成也不在现场，再结合李永成与宋楠楠的电话录音的相关内容，一审法院确认宋楠楠与原告之间形成劳务关系。关于原、被告在此次事故中的责任划分问题，事故发生时原告已70岁，在李永成告知其施工内容及侯振华到达施工现场看到施工可能涉及高空作业时，侯振华应当预见到其身体条件已不适合从事拆除厂房的工作，然而侯振华并未停止施工，且在施工过程中未注意自身安全，导致事故发生，其自身存在重大过失，一审法院认为应承担事故50%的责任。宋楠楠作为雇主，在原告施工过程中未提供相应的安全保护措施，亦未对可能存在的危险尽到提示义务，亦应承担一定的责任，一审法院认为以承担40%的责任为宜，李永成作为中间介绍人，在宋楠楠告知其施工的内容是拆除厂房时，李永成应联系具备相应能力的人进行施工，李永成与原告作为同村村民，应知晓其年事已高，不再适宜从事该项工作，故李永成亦应承担一定的责任，一审法院认为承担10%的责任为宜。关于二被告垫付费用的问题，宋楠楠主张垫付了24000元，原告对此予以认可，一审法院予以确认，李永成主张垫付了1400元，原告仅认可垫付200元，鉴于李永成并未提交相关证据，一审法院以原告自认的数额为准。一审法院认为,《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在从事劳务过程中受伤，二被告应根据自身的过错程度承担相应的赔偿责任。根据一审法院确认的原告损失数额及双方责任划分比例，宋楠楠应承担133524.65元（393811.63元×40%-24000元），李永成应承担39181.16元（393811.63元×10%-200元）。原告主张的其他赔偿数额，依据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、宋楠楠于本判决生效之日起5日内赔偿侯振华各项损失合计133524.65元；二、李永成于本判决生效之日起5日内赔偿侯振华各项损失合计39181.16元；三、侯振华的其他诉讼请求不予支持。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1145元，保全费2509元，合计3654元，由侯振华担负654元，宋楠楠负担2700元，李永成负担300元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.侯振华与宋楠楠、李永成之间法律关系问题；2.侯振华、李永成与宋楠楠在此次事故中的责任划分问题。关于争点一，关于侯振华主张系受李永成雇佣，替李永成承包的拆除宋楠楠厂房的工程从事劳务一节，一审法院结合各方均未能提交证据证明宋楠楠与李永成之间签订过书面承包协议或就承包费、施工量等情况达成过口头协议，且宋楠楠在与李永成的电话录音中对双方不存在承发包关系也予以承认，再结合李某做为证人当庭陈述李永成告知工资的事与宋楠楠商量，现场是听从宋楠楠告知其怎么拆除、拆除哪里，而李永成并不在现场的事实，综合全案证据，认定侯振华系受宋楠楠雇佣，双方之间形成劳务关系，并无不当，本院予以确认。侯振华主张系受李永成雇佣，李永成系承包的宋楠楠的厂房拆除工程，但其提供的证据不足以证实其主张，故对其主张李永成承担雇主全部赔偿责任，宋楠楠承担连带赔偿责任，本院不予支持。关于争点二，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院结合侯振华事故发生时已70岁，在李永成告知其施工内容及到施工现场看到可能涉及高空作业时，应当预见到其自身条件不适合从事拆除厂房的工作，但其对危险预见不足、对自身安全未尽到谨慎注意义务导致事故的发生，存在重大过失，酌定其承担50%的赔偿责任；宋楠楠作为雇主未提供相应的安全保护措施，亦未对可能存在的危险尽到提示义务，酌定其承担40%的赔偿责任；李永成作为中间介绍人，在宋楠楠告知其施工的内容是拆除厂房时应联系具备相应能力的人进行施工，李永成作为侯振华的同村村民，应知晓其年事已高，不适宜从事上述工作，亦存在过错，酌定其承担10%的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。李永成主张不承担责任，理据不足。本院不予支持。综上所述，上诉人侯振华、李永成的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1908元，由上诉人侯振华负担1308元，李永成负担600元。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  纪曼丽审判员  李 芳二〇二一年四月二十五日书记员  宋丽娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；