重庆市第三中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)渝03行终19号 上诉人(原审被告)：丰都县人民政府三合街道办事处，住所地重庆丰都县三合街道平都大道西段50号，统一社会信用代码11500230711625445B。 法定代表人：陈明武，主任。 出庭负责人：马元林，副主任。 委托代理人：蔡昌鑫，重庆天宇三星律师事务所律师。 委托代理人：郎娟，重庆天宇三星律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：吴心嫦，女，1936年12月18日出生，汉族，住重庆市丰都县。 被上诉人(原审原告)：黄春红（吴心嫦孙女），1980年2月11日出生，汉族，住重庆市丰都县。 吴心嫦、黄春红共同委托代理人：范永胜（黄春红之夫），1975年3月8日出生，汉族，住重庆市丰都县。 上诉人丰都县人民政府三合街道办事处(以下简称三合街道办)与被上诉人吴心嫦、黄春红规划行政强制一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102行初182号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审判决认定：黄春红系吴心嫦之孙女，黄春红有住房一套，位于丰都县三合街道雪玉路一支路233号附1号，并于2013年8月21日取得房权证。房屋产权证载明：土地用途为城镇住宅用地，共有土地使用面积为190平方米，房屋建筑面积为40.78平方米。在该房屋的左侧和后侧（参照方向：进门方向）原搭建有钢架棚。 2018年4月20日，原丰都县规划局认为丰都县三合街道雪玉路一支路233号东侧钢架棚系违法建筑，遂立案调查。于当日对该违法建筑进行了现场勘验，张贴了丰规告字〔2018〕第180号《关于确定违法建筑当事人的公告》（以下简称《确认公告》）。《确认公告》载明：“经查，位于三合街道雪玉路一支路233号东侧搭建的钢架棚未经规划许可，根据《重庆市城乡规划条例》第七十四条的规定，属于违法建筑。因本机关无法确认违法建筑当事人，现发布公告，公告时间为十日。请该违法建筑当事人在2018年4月30日前，到本机关登记确认并接受处理，逾期未登记确认并接受处理的，将由丰都县人民政府根据《重庆市城乡规划条例》第九十四条第三款的规定，对违法建筑实施强制拆除（回填）。” 2018年4月23日，原丰都县规划局在丰都电视台发布了《关于确认违法建筑当事人的公告》，对位于丰都县三合街道雪玉路一支路233号东侧、西侧，245号西侧、257号东侧等十八处的违法建筑予以立案查处，要求违法建筑当事人于十日内，到原丰都县规划局进行登记并接受处理。直至公告期满，并无位于丰都县三合街道雪玉路一支路233号东侧的违法建筑当事人到原丰都县规划局登记。 2018年5月7日，丰都县人民政府（以下简称丰都县政府）作出丰都府拆字〔2018〕第168号《强制拆除（回填）违法建筑决定书》（以下简称《强拆决定》）和丰都府拆告字〔2018〕第168号《强制拆除（回填）违法建筑公告》（以下简称《强拆公告》）。其中，《强拆决定》载明：“该违法建筑当事人，你在位于三合街道雪玉路一支路233号东侧修建的违法建筑，经我府催告后仍未自行拆除（回填）。根据《重庆市城乡规划条例》第九十四条规定，本机关决定依法予以强制拆除（回填）。强制拆除（回填）所需费用由你自行承担。如对本决定不服，可自本决定书送达之日起60日内向重庆市人民政府申请复议，或自本决定书送达之日起6个月内向人民法院提起行政诉讼。”《强拆公告》载明：“该违法建筑当事人，在三合街道雪玉路一支路233号东侧修建的违法建筑，本机关已依法决定强制拆除（回填）。根据《重庆市城乡规划条例》第九十四条规定，本机关决定自本公告发布之日起7日后依法予以强制拆除（回填），强制拆除（回填）所需费用由违法建筑当事人承担。”丰都县政府于同月10日将《强拆决定》与《强拆公告》张贴于丰都县三合街道雪玉路一支路233号东侧的违法建筑上。 2018年5月7日，丰都县政府作出丰都府责字〔2018〕第168号《关于责成实施强制拆除（回填）违法建筑的通知》（以下简称《责成通知》），责成三合街道办对位于三合街道雪玉路一支路233号东侧修建的违法建筑依法实施强制拆除（回填），并于同月10日将《责成通知》送达三合街道办。 2019年11月29日，丰都县规资局再次在位于丰都县三合街道雪玉路一支路233号东侧的彩钢棚上张贴了丰规告字〔2019〕第146号《关于确定违法建筑当事人的公告》（以下简称《确认公告2》），限该违法建筑当事人在同年12月9日前起到该局登记并接受处理。同年12月23日，丰都县规资局以原丰都县规划局已于2018年4月20日立案查处并张贴了《确认公告》且也在丰都电视台进行了公布为由，撤销了《确认公告2》。 2019年12月4日，三合街道办对位于丰都县三合街道雪玉路一支路233号东侧的钢架棚实施了强制拆除(以下简称被诉强制拆除行为)。 2019年12月12日，黄春红、吴心嫦的委托代理人范永胜向重庆市涪陵区人民法院提请行政诉讼，请求确认三合街道办、丰都县规资局实施的强制拆除行为违法。2020年1月14日，范永胜以其起诉主体不适格为由向原审法院申请撤回该案起诉，重庆市涪陵区人民法院依法裁定予以准许。2020年1月17日，黄春红、吴心嫦向原审法院提起本案诉讼，请求确认被诉强制拆除行为违法，原审法院于2020年5月6日作出（2020）渝0102行初23号行政裁定书，以被告不适格为由，裁定驳回黄春红、吴心嫦的起诉。黄春红、吴心嫦不服，上诉至本院。本院于2020年9月27日作出（2020）渝03行终84号行政裁定书，裁定指令原审法院继续审理。 2020年1月17日，黄春红、吴心嫦向原审法院提起本案诉讼，请求确认三合街道办、丰都县规资局实施强制拆除的行为违法。 本案审理过程中，黄春红、吴心嫦自愿申请撤回对丰都县规资局的起诉。 原审法院认为，本案争议焦点：三合街道办于2019年12月4日实施的强制拆除行为是否违法。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”和《重庆市城乡规划条例》第八十八条第三款“对违法建筑在城乡规划区、城市发展备用地和共用设施预留地内，严重侵害公共利益、影响城乡规划实施、破坏城市景观、影响公共安全等应当予以拆除的，由区县（自治县）人民政府责成乡（镇）人民政府、街道办事处或者综合执法机构组织强制拆除”之规定，三合街道办根据丰都县政府《责成通知》具体实施强制拆除行为，系适格被告。 关于三合街道办于2019年12月4日实施的强制拆除行为的合法性问题。本案，吴心嫦、黄春红所诉强制拆除行为系行政强制执行行为，因此该行为应当符合《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）的相关规定。同时，三合街道办作为被责令实施行政强制单位，其在实施强制拆除前应当审查责令实施单位是否依照《行政强制法》的相关规定履行相关义务，即审查实施行政强制的依据是否充分。 《行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、涉及金钱给付的应当有明确的金额和给付方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接受或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。据此，行政机关在实施强制拆除行为之前，应当履行该法第三十五条、第三十六条、第三十七条规定的事先催告、听取相对人的意见和申辩、作出催告书、强制拆除决定书等行政强制执行的一般程序规定，同时还应当履行该法第三十八条规定的送达义务，其若拆除违法建筑的，同时还应履行该法第四十四条的特殊程序规定。也就是说，在实施拆除前，应当依照《行政强制法》第三十五条的规定，作出书面催告通知书，催告当事人履行拆除义务，并依照《行政强制法》第三十八条、第四十四条的规定，在送达书面催告通知书的同时，将强制拆除违法建筑的内容向社会公告，目的是督促当事人自行履行拆除义务，同时向社会宣示国家机关对违法建筑的态度，警示其他人。在送达催告通知和发布公告后，应当依照《行政强制法》第三十六条的规定听取当事人的陈述、申辩，并对其陈述申辩作出处理。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，依据《行政强制法》第三十七条的规定作出强制拆除执行决定，确定强制执行的具体时间，并将强制拆除执行决定书送达给当事人，当事人到期没有自行履行，行政机关才能依法采取强制措施，对当事人的建构筑物强制拆除。本案，从三合街道办提交的证据看，三合街道办在实施强制拆除吴心嫦、黄春红案涉钢架棚前，并未按照前述规定履行事先催告、听取相对人的意见和申辩、制作催告书、送达相关文书等相应的程序，三合街道办仅凭丰都县政府《责成通知》迳行实施强制拆除行为，故被诉强制拆除行为程序违法。因案涉钢架棚已被拆除，拆除行为不具有可撤销内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，应依法确认拆除行为违法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认三合街道办于2019年12月4日拆除吴心嫦、黄春红位于丰都县三合街道雪玉路一支路233号东侧的钢架棚的行为违法。案件受理费50元，由三合街道办负担。 三合街道办上诉请求撤销原判，依法改判驳回吴心嫦、黄春红的诉讼请求。其理由为:一、《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条和第四十四条规定，应当事先催告当事人履行义务的主体，以及强拆违法建筑应当予以公告的主体，均应是作出行政强制执行决定的行政机关。本案，作出行政强制执行决定的行政机关系丰都县人民政府，而非三合街道办。三合街道办作为丰都县人民政府所属街道办事处，根据《重庆市城乡规划条例》第八十八条第三款“对违法建筑在城乡规划区、城市发展备用地和共用设施预留地内，严重侵害公共利益、影响城乡规划实施、破坏城市景观、影响公共安全等应当予以拆除的，由区县(自治县)人民政府责成乡(镇)人民政府、街道办事处或者综合执法机构组织强制拆除”之规定，按丰都县政府《责成通知》具体实施强制拆除行为，不应适用《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条和第四十四条规定。现行法律法规对三合街道办根据《重庆市城乡规划条例》第八十八条第三款之规定，按丰都县政府《责成通知》具体实施强制拆除行为，没有具体程序性规定。原判依据《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条和第四十四条规定认定三合街道办行为程序违法，理解和适用法律错误。二、本案作出行政强制执行决定的行政机关是丰都县人民政府，是按无法确认违法建筑当事人的情形，作出强拆决定并组织实施。按无法确认违法建筑当事人的情形，在作出强拆决定并组织实施中，与按有明确的违法建筑当事人的情形，在作出强拆决定并组织实施的程序和时间节点要求不同。《重庆市城乡规划条例》第九十四条第二款和第三款对按无法确认违法建筑当事人的情形，在作出强拆决定并组织实施的的程序和时间节点有明确和特别规定，即区县(自治县)人民政府应当在实施强制拆除、整改或者回填七日前发布公告。无法确定当事人的，应当在违法建设现场和公共媒体发布公告，要求当事人限期依法接受处理，公告时间不少于十日;仍然无法确定当事人的，可以强制拆除或者回填。本案不能在机械的理解和执行《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条和第四十四条，本案，一审判决按未适用《重庆市城乡规划条例》第九十四条第二款，尤其是未适用《重庆市城乡规划条例》第九十四条第三款之特别规定，是适用法律错误。三、2018年4月20日丰都县规资局(原国土局)对位于丰都县三合街道雪玉路一支路233号东侧的钢架棚系违法建筑，遂立案调查。于当日对该违法建筑进行了现场勘验，张贴了丰规告字[2018]第180号《关于确定违法建筑当事人的公告》(以下简称《确认公告》)。《确认公告》载明:“经查，位于三合街道雪玉路一支路233号东侧搭建的钢架棚未经规划许可，根据《重庆市城乡规划条例》第七十四条的规定，属于违法建筑。因本机关无法确认违法建筑当事人，现发布公告，公告时间为十日。请该违法建筑当事人在2018年4月30日前，到本机关登记确认并接受处理，逾期未登记确认并接受处理的，将由丰都县人民政府根据《重庆市城乡规划条例》第九十四条第三款的规定，对违法建筑实施强制拆除(回填)。”2018年4月23日，丰都县规资局(原国土局)在丰都电视台发布了《关于确认违法建筑当事人的公告》对位于丰都县三合街道雪玉路一支路233号东侧、西侧，245号西侧、257号东侧等十八处的违法建筑予以立案查处，要求违法建筑当事人于十日内，到丰都县规资局(原国土局)进行登记并接受处理。直至公告期满，并无位于丰都县三合街道雪玉路一支路233号东侧的违法建筑当事人到丰都县规资局(原国土局)登记。2018年5月7日，丰都县人民政府作出丰都府拆字[2018]第168号《强制拆除〈回填)违法建筑决定书》和丰都府拆告字(2018)第168号《强制拆除(回填)违法建筑公告》。其中，《强拆决定》载明:“该违法建筑当事人，你在位于三合街道雪玉路一支路233号东侧修建的违法建筑，经我府催告后仍未自行拆除(回镇)，根据《重庆市城乡规划条例》第九十四条规定，本机关决定依法予以强制拆除(回填)。强制拆除(回填)所需费用由你自行承担。如对本决定不服，可自本决定书送达之日起60日内向重庆市人民政府申请复议，或自本决定书送达之日起6个月内向人民法院提起行政诉讼。”《强拆公告》载明:“该违法建筑当事人，在三合街道雪玉路一支路233号东侧修建的违法建筑，本机关已依法决定强制拆除(回填)。根据《重庆市城乡规划条例》第九十四条规定，本机关决定自本公告发布之日起7日后依法予以强制拆除(回填)，强制拆除(回填)所需费用由违法建筑当事人承担。”丰都县政府于同月10日将《强拆决定》与《强拆公告》张贴于丰都县三合街道雪玉路一支路233号东侧的违法建筑上。原判对上诉事实也予以了认定，证明丰都县人民政府已按《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条和第四十四条规定，尤其是《重庆市城乡规划条例》第九十四条第二款和第三款特别规定，履行了强拆前的所有程序。三合街道办作为丰都县人民政府的下级机关，收到上级政府的指令，仅应作形式审查义务，无权作实质审查。原判认为“三合街道办作为被责令实施行政强制单位，其在实施强制拆除前应当审查责令实施单位是否依照《行政强制法》的相关规定履行相关义务，即审查实施行政强制的依据是否充分。”属于要求下级机关对上级机关决定，作实质性审查，无法律法规依据，也不符合下级机关应当执行上级机关行政决定的行政法律原则。当然，吴心嫦、黄春红对丰都县人民政府强拆决定等不服，应在法定期限内另案起诉，由人民法院对其合法性作实质审查，本案不应处理。 吴心嫦、黄春红辩称:丰都县规资局认定案涉钢棚为违法建筑缺乏依据，《责成通知》加盖的印章系伪造的，被诉强制拆除行为缺乏事实根据。其次，三合街道办在实施被诉强制拆除行为时，存在野蛮执法、暴力执法的情形。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 本院二审查明的事实与原审查明的事实相同。 本院认为:本案，双方争议的主要焦点在于:被诉行政强制拆除行为是否合法。具体而言，就是三合街道办在实施强制拆除行为时有无依法作出的强制拆除决定和公告，其实施强制拆除行为是否符合法定程序。 《重庆市城乡规划条例》第九十四条规定:有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处依照本条例规定作出的行政处罚决定依法送达当事人后，当事人应当在规定期限内履行行政处罚决定；逾期不履行的，有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处可以依法向人民法院申请强制执行。有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处依法作出责令停止建设、限期整改、限期拆除或者回填的决定，当事人不停止建设、逾期未整改、逾期未拆除或者回填的，由作出行政决定的主管部门或者乡（镇）人民政府、街道办事处提请区县（自治县）人民政府作出采取查封施工现场、强制整改、强制拆除或者回填等决定。区县（自治县）人民政府应当在实施强制拆除、整改或者回填七日前发布公告。强制拆除、整改或者回填所需费用由违法建设当事人承担。无法确定当事人的，应当在违法建设现场和公共媒体发布公告，要求当事人限期依法接受处理，公告时间不少于十日；仍然无法确定当事人的，可以强制拆除或者回填。本案，根据审理查明的事实，三合街道办在被丰都县政府责令对案涉建筑实施强制拆除行为前，丰都县政府已经作出了《强拆决定》和《强拆公告》，并将《强拆决定》和《强拆公告》进行了公告送达，而且，吴心嫦、黄春红也未就《强拆决定》和《强拆公告》提起行政诉讼，故，三合街道办实施的强制拆除行为有事实根据。需要指出的是，三合街道办作为丰都县政府的下级行政机关，无权对丰都县政府作出的《强拆决定》和《强拆公告》的合法性进行审查，其尽到谨慎注意义务即可，当然，对于明显违法的决定和公告，其可以依法向上级提出建议和意见，但无权拒绝执行。原判认定三合街道办在实施被诉强制拆除行为前，未对《强拆决定》和《强拆公告》的合法性进行审查违法，属适用法律错误，本院予以纠正。 对于强制拆除程序。本院认为，根据审理查明的事实，三合街道办在实施强制拆除行为前，并未制作拆除方案，在实施时也未进行公证、摄像、制作物品清单，因此，被诉强制拆除行为有违正当程序原则，应当认定为程序违法。原判认定被诉强制拆除行为程序违法正确，本院予以维持。 原判认定事实有误，但裁判结果并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由丰都县人民政府三合街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘厚勇 审判员  唐正东 审判员  简元华 二〇二一年四月十二日 书记员  张馨月