贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1265号上诉人（原审原告）：坚瑞永安安全系统工程有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市南明区文昌南路亨特国际第**楼******。负责人：卞海松，经理。委托诉讼代理人：秦鉴，贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵嫒嫒，贵州贵信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州省锦屏县大酒店有限公司，住所地：贵，住所地：贵州省锦屏县三江镇风雨桥社区龙塘村>诉讼代表人：贵州洲联合律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：高明坤，贵州洲联合（锦屏）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴华，贵州洲联合律师事务所律师。上诉人坚瑞永安安全系统工程有限公司贵州分公司（以下简称坚瑞公司）因与上诉人贵州省锦屏县大酒店有限公司（以下简称锦屏大酒店）普通破产债权确认纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院（2019）黔2628民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。并于2021年3月23日公开进行庭询。在审理过程中锦屏大酒店于2021年4月7日申请撤回上诉，本院另行裁定予以准许。坚瑞公司的上诉继续审理。本案现已审理终结。坚瑞公司上诉请求：一、撤销（2019）黔2628民初782号民事判决中的一、二项判决并依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1.关于工程款的数额认定问题。上诉人在管理人处申报债权的金额为1951065.64元，其中工程款为1611065.64元（工程总量2990394元+九层图纸变更追加费用10000元+七层楼失火返工费用20671.64元，共计3021065.64元,扣除已支付的1400000元工程款余下的1621065.64元少申报了1万元。）以及违约金330000?元。由于双方无法对工程量达成一致，在一审庭审时，上诉人申请工程量鉴定，深圳群伦项目管理有限公司作出了《工程结算书》和《鉴定意见书》均认定上诉人施工的工程总价为3152109.18元。在一审中上诉人主张的工程款为2990394元，此数额未超出鉴定单位认定的工程总价3152109.18元，证明上诉人在一审主张的工程数额是合理的。在一审庭审中，被告提供的证据证明向原告支付了153万元，原告主动自认从被告处实际领到170万元，其中包括30万的工程保证金（一审法院对30万元保证金也已认定），那么实际领到的工程款即140万元。但一审法院最后认定工程款3021065-1530000=1491065.64元的70%，即1043745.95。原审法院认定合同于2019年3月10日已经解除，又以合同中付款方式判决按照完成工程总量的70%支付工程款是明显错误。工程款数额应当以实际完成的工程总价款扣除己支付的部分，剩余的部分作为债权认定的数额。即3021065-1400000=1621065元。2.关于工程款优先受偿的除斥期间时间起算的问题。一审法院把2016年10月2日作为除斥期间的起算时间，明显属于认定错误。根据《建设工程施工合同司法解释（二)》第二十二条规定：“承办人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。工程因被上诉人的原因在2016年9月全面停工，因工程未竣工验收，被上诉人也没有通知上诉人解除合同，工程一直处于停滞状态。2019年1月18日法院受理被上诉人的破产申请，2019年1月30日指定贵州洲联合律师事务所作为被上诉人的破产管理人，上诉人向管理人提交债权申报材料，管理人在破产清算第一次债权人会议对上诉人申报的债权暂缓认定，上诉人即对此提出异议。2019年7月7日，上诉人收到管理人发出的《债权诉讼权利告知书》，告知上诉人对其所申报的债权金额1951065.64元不予认定。上诉人才向人民法院起诉主张权利。因此主张工程价款优先受偿的除斥期间应当以管理人对上诉人申报的债权不予确认之日（2019年7月7日）开始计算，故被上诉人主张工程款的优先受偿的时间没有超过法律规定的除斥期间。锦屏大酒店答辩称：1、本案中被答辩人的消防工程没有结算和竣工验收合格，其主张工程价款1621065元，无事实法律依据。2、涉案工程款不享有优先受偿权。坚瑞公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院对原告申报金额为1951065.64元的债权予以确认；2.请求人民法院确认原告1611065.64元的工程款债权享有优先受偿权；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月19日，原告坚瑞公司与被告锦屏大酒店签订《消防工程施工合同》，合同约定被告将锦屏大酒店的消防工程发包给原告施工，并对工程价款、支付方式及违约责任约定如下：1.本合同采用平方包干价方式承包：按每平方米110元，面积约30000平方米（以最终房产测绘建筑面积为准），合同总价约为人民币330万元。注：合同签订后2日内原告交付消防工程保证金30万元给被告，原告进场施工后7日内，被告退还30万元保证金给原告。2.合同签订后，具备施工条件，原告材料进场施工，按每月25日上报施工进度，被告在收到原告的工程进度后，以7日内审核完毕，并按审核已完工程量的70%支付给原告，以此类推。3.工程全部安装完毕，具备消防条件，被告应支付合同总价款的80%给原告。4.工程完工经消防部门验收合格后2日内付至总工程款的90%（以原告取得了消防验收合格意见书为准），从验收之日起3个月内支付至总工程款95%。预留总工程款的5%作为质量保证金，质保期满两年后一次性付清余款。如保修期内，由于原告原因产生的质量问题，由原告免费维修，如被告通知，原告24小时内不到现场，由被告处理维修，所发生的费用在质保金中扣除。5.违约责任：如有一方违约，违约方须支付守约方合同总价款的10%违约金。施工合同签订后，由于被告未能按照施工合同约定的期限退还原告工程保证金和支付工程进度款，原、被告于2016年6月11日经协商达成《补充协议书》，协议书内容为：1.被告于2016年6月1日止之前分批已经退回原告保证金30万元。并支付进度款100万元，根据原告提出来的合同中第七条违约责任经双方友好协商，原告在锦屏税务局开具的建安发票由被告代开，所产生的税收被告承担，作为补偿原告之前的损失，但原告的企业所得税及其他税收原告自己承担。2.按第1条执行，从即日起双方不得以任何理由向对方提出之前的违约责任问题。3.因被告变更9层楼图纸，双方协商后，被告另补加10000元给原告，计入2016年6月进度款支付，七楼火烧部分另签单不在本合同范围内。4.因工程紧原告在被告按时支付工程的情况下，在30天内完成1-9层未完工的喷淋系统工作、报警系统布线，不能影响被告其它工种施工，其他工程、工序原告尽量争取在8月15日全部完工，2016年9月15日验收完成交付被告使用。如果非原告原因不能施工工期另计。5.从2016年6月25日-30日原告根据工程进度申报工程量进度款，付款方式及支付条款按原合同执行。2016年7月11日和2016年7月19日，原告分别向被告的经理罗俊送达《工作联系函》和《工程联系函》，要求被告准时拨付消防施工进度款。后原告认为被告没有按时支付工程进度款，导致工程无法施工，致使锦屏大酒店消防工程于2016年9月全面停工。同时查明，2019年10月14日，原告申请对其施工完成的工程量和工程总价进行鉴定，原、被告协商选择评估机构时，双方一致选择深圳群伦项目管理有限公司黔东南分公司对原告申请的事项进行评估。2020年7月30日和2020年9月20日，深圳群伦项目管理有限公司黔东南分公司和深圳群伦项目管理有限公司分别作出《工程结算书》和《鉴定意见书》，《工程结算书》和《鉴定意见书》均认定原告施工的工程总价为3152109.18元。2020年8月21日，被告对鉴定书提出异议并申请鉴定人出庭作证，2020年11月20日，鉴定机构指派鉴定人员张啸宏出庭作证。原告申请鉴定时已垫付鉴定费用50000元，被告已预交鉴定人出庭作证费用5000元。再查明，截至2016年7月22日，被告已支付原告工程款153万元。2019年1月18日，一审法院受理被告破产清算的申请，并于2019年1月30日指定贵州洲联合律师事务所担任破产清算管理人。之后，原告向破产管理人申报债权1951065.64元，2019年7月3日，破产管理人经审查对原告申报的债权不予认定，为此，原告特向一审法院提起诉讼，并提出上述诉讼请求(原告主张的债权金额为：工程量299.0394万元+9层图纸变更追加费用1万元+七层6楼失火返工费用20671.64元+违约金33万元－140万元进度款＝1951065.64元），庭审中，原告增加了5万元鉴定费由被告承担的诉讼请求。另查明，被告建设的锦屏大酒店主体工程消防设计已于2012年3月9日经消防机构审核合格，黔东南州消防救援支队出具了《关于同意贵州省锦屏县大酒店有限公司锦屏大酒店（重新申报）建设工程消防设计的审核意见》，截至2019年4月2日，锦屏大酒店主体建设工程未向消防机构申报过消防验收。一审法院认为：一、原、被告签订的合同效力的认定。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”结合本案，被告作为建筑面积大于一万平方米酒店的建设单位，其在实施消防工程之前已将消防设计文件报送消防机构审核合格，而原告作为一家具有资质的施工单位，原、被告双方自愿签订《消防工程施工合同》及《补充协议书》，该合同系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同成立并生效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”本案中，原、被告签订的《消防工程施工合同》及《补充协议书》尚未履行完毕，破产管理人也未在破产申请受理之日（2019年1月30日）起二个月内通知原告解除合同或者继续履行合同，原告也未催告管理人继续履行合同，因此，应视为原、被告签订的《消防工程施工合同》及《补充协议书》已于2019年3月30日解除。二、原告请求确认的债权能否成立的认定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”本案中，原告采取包干价方式承包锦屏大酒店消防工程，原告投入的劳务、材料等已添附于锦屏大酒店主体消防工程之中，在合同解除后，无法返还原物及恢复原状，因此，应采取折价补偿的方式，由被告按照合同约定支付原告已完成工程量相应的工程价款。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条规定：“下列债权属于破产债权：…（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；…以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”结合本案，原告所施工的消防工程尚未竣工，被告并未对该工程质量提出异议，原告依照合同约定应得的工程款应确认为破产债权，按照《消防工程施工合同》约定的付款方式，被告应按照原告已完成工程量的70%支付原告进度款，因此，在合同解除情况下，本院认定被告应折价补偿原告70%的工程款作为破产债权。对于工程款数额，根据鉴定机构出具的鉴定意见认定，原告已完工的工程价款为3152109.18元，该工程价款高于原告主张的工程总价款3021065.64元（工程量299.0394万元+9层图纸变更追加费用1万元+七层楼失火返工费用20671.64元），故一审法院认定原告施工完成的工程价款为3021065.64元，因被告已支付原告工程款153万元，被告尚欠原告工程款债权为1491065.64元（3021065.64元-1530000元），因被告应折价补偿原告70%的工程款，故一审法院确认原告的工程款债权为1043745.95元（1491065.64元×70%），对于剩余的工程款债权447319.69元，原告可在该消防工程竣工验收合格后再另行主张。此外，原、被告约定以合同总价款10%作为违约金，因该违约金具有惩罚性质，原则上不应作为破产债权，也不应和其他普通债权在同一顺序受偿，因此，对于原告请求将违约金33万元确认为破产债权的诉讼请求，不予支持。三、原告请求确认的工程款优先受偿权能否支持的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”结合本案，按照原、被告双方就工程款支付的约定，原告应于每月25日上报施工进度，被告在收到原告的工程进度后，以7日内审核完毕，并按审核已完工工程量的70%支付给原告。原告施工的消防工程在2016年9月全面停工，根据双方上述约定，2016年9月施工的工程，原告应于2016年9月25日向被告上报施工进度，被告应于2016年10月2日之前支付原告已完成全部工程量70%的工程进度款。因此，原告应从2016年10月2日起六个月内（即2017年4月2日前）向被告主张未付工程款的70%优先受偿权，然而原告并没有在此期间主张，故原告对被告尚欠工程款的70%（即1491065.64元×70%=1043745.95元）主张优先受偿权，不予支持。四、关于鉴定人出庭作证费用的认定。根据法律规定，鉴定人出庭费用按照证人出庭作证的标准计算，其履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算，误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算，由败诉一方当事人负担。经审查，鉴定人员张啸宏于2020年11月19日从深圳市乘高铁到贵阳市，2020年11月20日出庭作证，于2020年11月21日从贵阳市返回深圳市，共出差三天，其交通费为：783元+300元+190元＝1273元，伙食补助费为：100元+100元+80元＝280元，住宿费为：280元+280元＝560元，误工费为：346.75元×3天＝1040.25元，鉴定人出庭费用共计3153.25元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条之规定，判决：一、确认原告坚瑞永安安全系统工程有限公司贵州分公司对被告贵州省锦屏县大酒店有限公司享有工程款债权1043745.95元；二、驳回原告坚瑞永安安全系统工程有限公司贵州分公司的其他诉讼请求。案件受理费22360元，由原告原告坚瑞永安安全系统工程有限公司贵州分公司负担10285元，被告贵州省锦屏县大酒店有限公司负担12075元。本案鉴定费50000元和鉴定人出庭费3153.25元，由被告贵州省锦屏县大酒店有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人均未提交新的证据材料。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合双方的请求和答辩，本案二审争议焦点为：1、涉案工程款债权是多少；2、涉案工程款债权是否享有优先受偿权。针对第一个焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”之规定，本案中，上诉人坚瑞公司投入的劳务、材料等已添附于锦屏大酒店主体消防工程之中，在合同解除后，无法返还原物及恢复原状，工程又未竣工验收，因此，应采取折价赔偿的方式处理。坚瑞公司所施工的消防工程尚未竣工，按照《消防工程施工合同》约定的付款方式，锦屏大酒店应按照已完成工程量的70%支付进度款，一审参照合同约定在工程已停工且未竣工验收情况下折价按70%的赔偿坚瑞公司作为破产债权，并无不当。对于工程款数额，一审根据鉴定机构出具的鉴定意见和坚瑞公司的起诉，按上述折价比例计算为1043745.95元（1491065.64元×70%），并无不当，本院予以维持。对涉案工程款是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”结合本案，按照双方就工程款支付的约定，坚瑞公司应于每月25日上报施工进度，锦屏大酒店在收到工程进度后，以7日内审核完毕，并按审核已完工工程量的70%支付。说明双方已经约定了应当给付建设工程价款的具体时间，应按双方约定履行而不适用合同解解除时间起算。坚瑞公司施工的消防工程在2016年9月全面停工，根据双方上述约定，2016年9月施工的工程，坚瑞公司应于2016年9月25日上报施工进度，锦屏大酒店应于2016年10月2日之前支付已完成全部工程量70%的工程进度款。因此，坚瑞公司应从2016年10月2日起六个月内（即2017年4月2日前）向锦屏大酒店主张未付工程款的70%优先受偿权，然而坚瑞公司并没有在此期间主张，故坚瑞公司对涉案工程款不享有优先受偿权，一审认定并无不当。综上所述，上诉人坚瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22360元，由上诉人坚瑞永安安全系统工程有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 欧阳樟审判员 王大梅二〇二一年四月十二日法官助理游婷书记员赵艳萍