陕西省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）陕刑终111号 原公诉机关陕西省西安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄光辉，男，1989年12月20日出生于陕西省渭南市，汉族，初中文化，系陕西善合企业管理咨询服务集团有限公司（以下简称善合集团公司）子公司百年汇银财富管理有限公司（以下简称百年汇银公司）事业部总经理，户籍地陕西省渭南市XX城县，2018年8月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，现羁押于西安市阎良区看守所。 指定辩护人朱长江、周熙娟，陕西丰瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邢艳梅，女，1990年5月13日出生于陕西省汉中市，汉族，小学文化，系善合集团公司子公司陕西善友汇网络科技股份有限公司（以下简称善友汇公司）汉中分公司总经理，百年汇银公司营销总监，户籍地陕西省汉中市汉台区，住汉中市，2018年9月6日主动投案，同年9月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2018年9月27日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。 辩护人黄蕊，陕西锐博律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘金娟，女，1986年9月16日出生于陕西省扶风县，汉族，中专文化，系善友汇公司营销经理，户籍地陕西省扶风县，住西安市未央区，2018年2月22日因本案被抓获，同年2月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2018年3月29日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。 指定辩护人宋晓彤，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。 陕西省西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人黄光辉、邢艳梅、刘金娟犯非法吸收公众存款罪一案,于二〇二〇年十二月二十三日作出（2019）陕01刑初125号刑事判决。宣判后，被告人黄光辉、邢艳梅、刘金娟均不服，分别提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 西安市中级人民法院经审理查明,2015年11月，杨学雯成立了善合集团公司，该公司下设子公司善友汇公司、以及百年汇银公司、西安班雅装修设计工程有限公司等分公司。善合集团公司成立以来，杨学雯便设计推出了蜂系列产品，依据投资金额不同，将蜂系列产品分为“小蜜蜂”“大黄蜂”“蜂王”“六合蜂”，客户可选择相应的业务充值（其中“小蜜蜂”产品每枚60元，“大黄蜂”产品每枚1000元，“蜂王”产品每枚10000元，“六合蜂”产品每枚60000元），充值后成为会员注册和登陆善友汇公司在互联网上推出的“善友汇网络技术平台”，即可获三倍于充值金额的虚拟购物券，为了将虚拟购物券变现，会员可以在“善友汇网络科技平台”购买超市购物卡、油卡等商品后变现，也可通过个人在该平台注册为商户或在业务员指定平台商户进行虚假交易消耗虚拟购物券，后由善友汇公司以为商户结货款的形式将现金返还给商户，继而完成以券套现。为了吸引更多的客户购买产品，杨学雯又在“蜂系列”产品的基础上衍生出“善系列”（包括善行、善居、善装）等产品，以相同的模式进行非法集资活动。2016年2月至2016年12月，被告人黄光辉历任百年汇银公司营销专员、营销经理、营销总监、事业部总经理，个人及集资团队向社会集资参与人吸收资金37774207.3元，其个人领取工资提成1280446.86元。2016年2月至2016年12月，被告人邢艳梅历任善友汇公司汉中分公司总经理、百年汇银公司营销总监等，个人及集资团队向社会集资参与人吸收资金11146962.18元，其个人领取工资提成686987.38元。2016年5月至2016年12月，被告人刘金娟历任善友汇公司营销专员、营销经理等，个人及集资团队向社会集资参与人吸收资金2816496元，其个人领取工资提成122290元。案发后，被告人黄光辉、刘金娟被公安机关抓获归案，被告人邢艳梅向公安机关自动投案。 西安市中级人民法院认为,被告人黄光辉、邢艳梅、刘金娟违反国家金融管理法律规定，以善合集团公司及其分公司业务员、管理人员等身份，通过多种形式对外宣传“蜂系列”及其衍生产品，承诺高额返券向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应当予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人黄光辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年又十个月，并处罚金人民币二十六万元；（二）被告人邢艳梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年又十一个月，并处罚金人民币十万元；（三）被告人刘金娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年又三个月，并处罚金人民币六万元；（四）责令被告人黄光辉退赔赃款一百二十八万零四百四十六元八角六分；被告人邢艳梅退赔赃款六十八万六千九百八十七元三角八分；被告人刘金娟退赔赃款一十二万二千二百九十元，按比例发还集资参与人。 黄金辉上诉称，原审判决认定其个人实际投资及其个人向集资参与人实际退款的金额错误。原审判决对其量刑偏重，判处退赔过多，请求二审对其改判。 其辩护人称，原审就黄光辉的量刑证据不充分。本案系单位犯罪，黄光辉的行为系职务行为，不应认定为个人犯罪。黄光辉向集资参与人退回部分投资款，且具有坦白情节，其本人也参与投资，请求对其从宽处罚。 邢艳梅上诉称，1、本案构成单位犯罪，应以其个人参与吸收的数额定罪处罚。2、应将挂单的数额从其犯罪金额中扣除。3、其在共同犯罪中系从犯。请求二审法院对其从轻判处。 其辩护人称，原审认定邢艳梅非吸的数额、集资参与人的情况、造成的损失事实不清；邢艳梅具有法定或酌定量刑情节，应对其在三年以下判处刑罚。 刘金娟上诉称，原审判决对其量刑偏重，罚金过高请求予以改判。 其辩护人称，刘金娟在共同犯罪中系从犯，主观恶性小，且归案后如实供述罪行，构成坦白，请求二审法院对其减轻处罚，减少罚金。 西安市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决审理查明的事实及所列证据予以确认。 针对上诉人黄光辉、邢艳梅、刘金娟所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 一、对于上诉人黄光辉的辩护人及上诉人邢艳梅提出本案系单位犯罪，二被告人系职务行为的辩护意见和上诉理由。 经查，善合公司成立后的主要业务是向社会公众变相非法吸收资金，依据“单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处”的法律规定，该案不构成单位犯罪，各被告人应对本人及团队的集资金额承担法律责任。故此节辩护意见和上诉理由不成立，本院不予采纳。 二、对于上诉人黄光辉、邢艳梅提出二人从善合公司领取的工资提成大都返还给集资参与人，请求减少判项中的退缴非法所得部分的上诉理由。 经查，根据二被告人的银行账户交易流水，邢艳梅的银行账户中有60400元直接转给集资参与人；善合公司已被公安机关查封后，黄光辉仍向集资参与人张某某退还20万元，均可认定为二被告人已退缴部分非法所得。故此节上诉理由成立，本院予以采纳。 三、对于上诉人邢艳梅提出应将其挂单数额从其犯罪金额中扣除的上诉理由。 经查，善合公司业务员相互之间确有挂单行为存在，挂单的提成发放至被挂单者账户。但双方均系违法行为，提成由被挂单者领取后是否实际支付给挂单者，不影响对被挂单者行为及数额的认定。故此节上诉理由不成立，本院不予采纳。 四、对于三上诉人及其辩护人提出上诉人存在法定或酌定从轻处罚情节，应对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见。 经查，三上诉人虽在善合公司担任一定的职务，但其只是执行善合公司及杨学雯的指令，并不参与善合公司的政策制定，也不实际占有使用集资款项。三人归案后对其犯罪行为也能供认不讳，且邢艳梅有自首情节，并能在二审期间主动缴纳罚金。对三人均可予以从轻处罚。故此节上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人黄光辉、邢艳梅、刘金娟违反国家金融管理法律规定，变相向社会公众吸收资金，数额巨大,其行为均构成非法吸收公众存款罪，依法应予严惩。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。惟对三上诉人量刑有重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，判决如下： 一、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01刑初125号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项。 二、上诉人（原审被告人）黄光辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年又四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年8月21日起至2023年12月20日止），并处罚金人民币二十六万元（限判决生效后一个月内缴纳）。 三、上诉人（原审被告人）邢艳梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年9月6日起至2021年9月5日止），并处罚金人民币十万元（已缴纳）。 四、上诉人（原审被告人）刘金娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年又三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年2月22日起至2021年5月21日止），并处罚金人民币三万元（限判决生效后一个月内缴纳）。 五、责令原审被告人黄光辉退赔赃款一百零八万零四百四十六元八角六分；原审被告人邢艳梅退赔赃款六十二万六千五百八十七元三角八分；原审被告人刘金娟退赔赃款一十二万二千二百九十元，按比例发还集资参与人。 本判决为终审判决。 审判长 马 云 审判员 吕 锦 审判员 盛 阳 二〇二一年四月二十二日 书记员 杨晴晴 1