安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终926号 上诉人（原审原告）：王六四，男，1964年10月5日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。 委托诉讼代理人：汪良宽，安徽方鲁生律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安庆三江建设工程总公司，住所地安徽省安庆市集贤南路**。 法定代表人：曹**文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋祖春，安徽恒物律师事务所律师。 上诉人王六四因与上诉人安庆三江建设工程总公司（以下简称三江建司）工伤保险待遇纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2020）皖0827民初2366号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王六四及其委托诉讼代理人汪良宽、上诉人三江建司的委托诉讼代理人宋祖春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王六四上诉请求：依法撤销一审判决，改判三江建司立即支付王六四工伤保险待遇2093249.5元并承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、原审判决以2018年建筑业平均工资确定王六四月平均工资没有法律依据。王六四受伤前月平均工资为14618元。即使参照统筹地区上年度职工平均工资也应按2018年度安徽省职工月平均工资6198.17元计算。2、原审认定护理费计算存在错误。王六四2018年11月11日受伤，至2019年6月5日出院，时间有8个月，且安庆市秉风康复医院2019年6月5日的出院记录上注明王六四为严重功能障碍，为大部分护理依赖。王六四主张计算8个月护理费符合客观实际。另，三江建司前期仅支付王六四护理费16000元，另2880元是直接支付给护工的，不应抵扣护理费。 三江建司辩称，1、依据三江建司的工资申报表，王六四的月工资为3750元，一审按照建筑行业从业人员平均工资计算明显过高，而且上一年度是指2017年度，而安徽省2017年度城镇非私营单位分行业建筑业就业人员年平均工资52814元/年÷12月=4401.17元；2、关于护理费，原审法院按住院天数计算显然合理，王六四认为不是住院期间也按大部分护理依赖计算没有合法证据证明。 三江建司上诉请求：撤销原判，改判三江建司依规定承担相应的责任，驳回王六四主张一次性工伤保险长期待遇的诉讼请求，并将其获得的保险赔偿30万元冲抵三江建司应承担的费用，并由王六四承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、原审判决认定王六四的月工资标准错误，应当按月工资3750元计算；2、关于停工留薪期的认定错误，应当按照病历、出院小结、诊断证明书等材料计算，月工资标准应按3750元计算，同时还应扣除已经支付的生活费31000元；3、原审判决支付一次性工伤保险长期待遇没有法律依据，应当按月支付伤残津贴；4、对于医疗费三江建司只认可913元，其他费用不规范不予认可；5、护理费，护理费标准应按照2017年安庆市职工平均工资标准的80%计算为118.8元，护理期按176天计算，护理费应为20908.8元，扣除已经支付的18880元，还应支付2028.8元；6、关于保险理赔款30万元，三江建司认为应当冲抵其赔付款。 王六四辩称，1、关于王六四的月工资标准，同王六四上诉状意见；2、关于停工留薪期，一审按照12个月计算符合法律规定；3、一次性伤残补助金应当按照王六四主张的标准进行计算，一次性工伤保险待遇，同其上诉状中的意见，应当支付，不存在重复计算；4、医疗费都是用于治疗，一审计算正确；5、护理费同王六四上诉状意见；6、保险理赔款不同意在本案中冲抵。 王六四向一审法院起诉请求：1、判令三江建司立即支付王六四工伤保险待遇共计2184395.17元(其中：医疗费5381.9元，住院伙食补助155天×20元/天+21天×60元/天＝4360元，护理费74378元/年÷12个月×80%×8个月＝39668.27元，康复费9500元，停工留薪期工资14618元/月×12个月＝175416元，赴外地治疗交通费3000元，赴外地治疗住宿费1359元，一次性伤残补助14618元/月×21个月＝306978元，一次性工伤保险长期待遇14618元/月×114个月＝1666452元，残具费500元，鉴定费2780元，扣除已支付生活费31000元)；2、本案诉讼费用由三江建司承担。 一审法院认定事实：2018年9月16日，王六四进入三江建司承建的安庆华璟望江建筑工程工地，在余泉流木工班组从事装模工作。2018年11月11日下午3时左右，因工地塔吊吊绳断裂，导致木板掉落，将王六四砸伤。王六四受伤后被送到望江县医院抢救，诊断为：1、左胫腓骨开放性骨折；2、右臂丛神经损伤；3、头面部及左小腿挫裂伤；4、胸背部及右侧上下肢挤压伤。王六四在望江县医院住院治疗21天，2018年12月2日出院。同日转入安庆市立医院治疗，2018年12月25日出院。同日，王六四到安庆秉风康复医院治疗，2019年1月30日出院。2019年2月13日，王六四再次到安庆秉风康复医院治疗，2019年3月2日出院。2019年3月11日，王六四到复旦大学附属华山医院静安分院治疗，2019年3月18日出院。2019年3月19日，王六四再次到安庆秉风康复医院治疗，2019年6月5日出院。王六四先后六次住院治疗共计185天。2019年6月8日、6月10日及7月4日，王六四分别前往复旦大学附属华山医院综合医院和岳西县中医院进行门诊检查。2019年7月20日，经王六四委托，安徽利民司法鉴定所作出安徽利民司鉴所﹝2019﹞临鉴字第140号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、王六四因外伤致左胫腓骨骨折、右臂丛神经损伤，经手术治疗，遗有右上肢瘫（肌力I级），及左胫腓骨骨折内固定术后，上述损伤后遗症，评定为四级伤残；2、王六四后续治疗费共估计约9500元左右（仅限左下肢取内固定术费用）；3、王六四三期评定：（1）误工期以伤后365日为宜。（2）护理期以伤后存在护理。（3）营养期以伤后60日为宜。4、王六四评定为部分护理依赖。经王六四申请，望江县人力资源和社会保障局于2019年10月12日作出望认定﹝2019﹞119号《工伤认定决定书》，认定王六四受到的事故伤害为工伤；2020年1月15日，安庆市劳动能力鉴定委员会作出宜工鉴字﹝2020﹞166号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，鉴定王六四劳动能力障碍程度为伤残四级，生活自理障碍程度为生活无需护理依赖。 2020年1月8日，中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司出具赔款确认书（险种：建工团意险，保单号：AHEFAQ8E0818B000002G）,确认赔款35万元，并于2020年1月13日支付王六四30万元。另外，王六四伤后治疗期间，三江建司先后支付护理费18880元、生活费31000元。 王六四因与三江建司就工伤待遇发生争议申请劳动仲裁，请求被告支付医疗费5381.9元、后续治疗费9500元、住院伙食补助4360元、护理费39641.6元、残具费500元、交通费3000元、住宿费1359元、鉴定费2780元、停工留薪期工资175416元、一次性伤残补助金306978元、一次性工伤保险长期待遇1666452元，合计2215368.5元。望江县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月10日作出﹝2020﹞望劳人仲案字第34号仲裁裁决：三江建司支付王六四停工留薪期工资29000元、一次性伤残补助金105000元、一次性工伤保险长期待遇270000元、护理费11942元、医疗费5381.9元、住院伙食补助4360元、残具费500元、交通费3000元、住宿费1359元、鉴定费280元，合计430822.9元。王六四不服裁决提起诉讼。 一审另查明，自2017年7月1日起，安徽省工伤保险实行省级统筹。安徽省2018年度城镇非私营单位就业人员年平均工资74378元，月平均工资为6198.17元。三江建司未参加工伤保险。 一审法院认为，《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第59条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案王六四受招到三江建司承建的安庆华璟望江建筑工地余泉流木工班组从事装模工作，期间受到伤害，并认定为工伤，劳动能力障碍程度构成伤残四级。依据上述规定，三江建司应承担用工主体责任。依照《工伤保险条例》及《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》相关规定，王六四有权享受工伤保险待遇；三江建司未参加工伤保险，应承担支付工伤待遇的义务。 关于王六四月平均工资。相关工伤待遇应按王六四工伤发生前十二个月平均工资的标准计算。王六四主张按照其实际领取工资14618元/月的标准计算工伤待遇，因其工作时间仅有两个月，相对较短，以该时间段实际领取的工资金额确定其月平均工资，缺乏代表性和合理性，不予采纳。三江建司认为应按3750元/月的标准计算，但未提供充分证据佐证，王六四不予认可，亦不予采纳。因此，按照安徽省2018年度城镇非私营单位建筑业就业人员年平均工资60785元，确定王六四的月平均工资为5065.42元，较为适宜。 关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第33条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。依照《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第18条第1款第3项规定，停工留薪期应由市劳动能力鉴定委员会确认。王六四未就停工留薪期申请确认，依照《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法》，并参照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S14.3等项，结合王六四伤情及治疗实际，确定停工留薪期为12个月，应享受的停工留薪期工资为60785元（5065.42元/月×12个月），扣除已支付的生活费31000元，三江建司尚应支付29785元。 关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第35条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……四级伤残为21个月的本人工资……。本案王六四伤残等级为四级，应享受一次伤残补助金106373.82元（5065.42元/月×21个月），三江建司应予支付。 关于一次性工伤保险长期待遇。《安徽省劳动和社会保障厅关于进城务工人员工伤保险有关问题的通知》第4条规定，因工致残被鉴定为一级至四级的未参加工伤保险的进城务工人员，其按时享受的工伤保险长期待遇，本人可选择一次性领取。一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级、待遇率及本人月平均工资核定。具体标准为：满16周岁不满35周岁伤残等级……四级为190个月。35周岁（含35周岁）以上的，年龄每增加1岁，按对应的等级待遇减少4个月。该通知是针对进城务工人员未参加工伤保险的情况，就《工伤保险条例》规定的有关工伤待遇问题作出的补充规定，应作为王六四主张一次性工伤保险长期待遇的依据。王六四工伤发生之日已经年满54周岁，三江建司应支付王六四一次性工伤保险长期待遇557196.2元（5065.42元/月×110个月）。三江建司抗辩适用《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第13条的前提是三江建司参加工伤保险，缴纳了工伤保险费；适用《工伤保险条例》第35条第1款第2项的前提三江建司参加工伤保险，双方保留劳动关系；适用《工伤保险条例》第28条的前提是王六四伤情发生变化。显然，本案并不具备这些情形，故不予采纳。 关于医疗费、护理费、住院伙食补助费、康复费。（1）王六四主张的医疗费5381.9元，应该是其住院治疗除三江建司支付的费用外，自行支付的费用。三江建司庭审中认可其中的挂号、检查和门诊费913元；对于其他费用，认为系王六四自行采购或者提供的是一般性收据，不予认可。就三江建司不认可的费用部分，根据王六四损伤及治疗情况考虑，其中王六四因补牙、镶牙而发生的费用1440元不能证明与本案有关联性，不予认定；其他费用3028.9元，因系购买甲钴胺、维生素、白蛋白等与涉案损伤治疗相关的药品等而发生的费用，予以认定。综上，依照《工伤保险条例》第30条第3款规定，三江建司应支付王六四医疗费3941.9元。（2）王六四伤后住院治疗，期间符合需要护理的情形，依照《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第38条规定，三江建司应支付王六四护理费。王六四住院治疗185天，护理费确定为30577.64元（6198.17元/月×185天÷30天/月×80%），扣除已支付的18880元，三江建司尚应支付11697.64元。（3）《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第28条第3项规定，三江建司应支付王六四统筹地区内住院治疗的住院伙食补助费。王六四统筹地区内住院治疗178天，按176天主张住院伙食补助费，以及所依据的计算标准，并无不当，但该项费用仅是针对伤者住院期间的补助。因此，王六四住院伙食补助费确定为3730元（155天×20元/天＋21天×30元/天）。（4）《工伤保险条例》第30条第6款规定，工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付；但依照安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第18条第1款第6项规定，康复性治疗应当经市劳动能力鉴定委员会确认。王六四主张康复费9500元，缺乏事实依据，不予支持。 关于外地治疗交通费和住宿费、残具费、鉴定费。（1）《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第28条第4项规定，三江建司应支付王六四统筹地区外就医交通、食宿费。王六四受伤后于2019年3月11日至3月18日前往复旦大学附属华山医院静安分院住院治疗，并于同年6月8和10日前往复旦大学附属华山医院综合医院门诊检查，因此必然发生交通费、住宿费支出，结合王六四实际治疗情况及提供的费用票据，确定交通费2000元、住宿费1195元。（2）《工伤保险条例》第32条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以……配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。显然，配置轮椅等辅助器具应当以经劳动能力鉴定委员会确认为前提条件。王六四主张残具费500元，其中350元是基于其伤后于安庆市立医院住院治疗期间购买软座轮椅所发生的费用，未经劳动能力鉴定委员会确认，必要性无法认定；购买陪护床发生费用150元，缺乏法律依据，均不予支持。（3）王六四主张鉴定费2780元，其中280元系因工伤认定所发生的费用，三江建司亦无异议，三江建司应予支付；王六四委托安徽利民司法鉴定所对误工期、护理期、营养期及后期治疗费、伤残程度、医疗护理依赖程度进行鉴定，因涉及工伤保险待遇，依照《工伤保险条例》和《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》规定，所涉事项应由劳动能力鉴定委员会作出鉴定或者确认。因此，该鉴定与本案不具有关联性，所发生的费用2500元应由王六四自行承担，王六四主张三江建司支付，不予支持。 关于30万元建工团意险理赔款。三江建司投保建工团意险，属于商业保险，主观上旨在降低企业在承建工程中发生事故伤害时应承担的责任风险，客观上保障了王六四在受到伤害时及时获得理赔救济，王六四因此实际取得理赔款30万元。诚然，三江建司此举值得提倡。但是，参加工伤保险是三江建司的法定义务，具有强制性，不能因为投保商业保险而减轻或免除其应当承担的工伤保险责任；再者，如果因为投保商业保险、获取理赔，而减轻或免除三江建司应承担的工伤保险责任，势必对工伤保险的法定性和强制性产生冲击，从而阻碍工伤保险制度的推行和落实。因此，王六四取得理赔款30万元倾向于福利性质，不应冲抵三江建司应支付王六四的工伤待遇。三江建司主张该款冲抵一次性伤残补助金的抗辩意见，不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条，《工伤保险条例》第二十八条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十五条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条、第二十八条、第三十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告安庆三江建设工程总公司支付原告王六四停工留薪期工资29785元、一次伤残补助金106373.82元、一次性工伤保险长期待遇557196.2元、医疗费3941.9元、护理费11697.64元、住院伙食补助费3730元、交通费2000元、住宿费1195元、鉴定费280元，合计716199.56元，于判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告王六四的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告安庆三江建设工程总公司负担，限于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳；逾期未缴纳，一审法院依法强制执行。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争议焦点为：（一）原审判决对王六四的月工资标准认定、对停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤保险长期待遇、医疗费、护理费的计算是否正确；（二）三江建司提出商业保险理赔款30万元在本案中应冲抵工伤保险责任的主张是否应当支持。 （一）关于王六四的月工资标准认定问题。人社部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第七条规定，完善工伤保险待遇支付政策。对认定为工伤的建筑业职工，各级社会保险机构和用人单位应依法足额支付各项工伤保险待遇。对在参保项目施工期间发生工伤、项目竣工时尚未完成工伤认定或劳动能力鉴定的建筑业职工，其所在用人单位要继续保证其医疗救治和停工期间的法定待遇，待完成工伤认定及劳动能力鉴定后，依法享受参保职工各项工伤保险待遇；其中应由单位支付的待遇，工伤职工所在用人单位要按时足额支付，也可根据其意愿一次性支付。针对建筑业工资收入分配特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。 关于停工留薪期工资。关于停工留薪期，一审依照《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法》，并参照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S14.3等项，结合王六四伤情及治疗实际，确定停工留薪期为12个月不违反法律规定。对于停工留薪期内的工资待遇，由单位按月发放，鉴于建筑行业工资收入分配特点以及王六四受伤时间是在2018年11月11日，一审参照安徽省2018年度城镇非私营单位建筑业就业人员年平均工资计算王六四的停工留薪期工资较为适当。王六四主张按14618元/月计算，三江建司主张按3750元/月计算依据不足，均不予支持。 关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十五条规定，“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；……”《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。王六四受伤是在2018年11月11日，一审参照安徽省2018年度城镇非私营单位建筑业就业人员年平均工资计算王六四一次性伤残补助金较为适当。 关于一次性工伤保险长期待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案所涉工伤保险待遇均由用工单位支付，基于建筑行业的特点，王六四选择一次性工伤保险长期待遇一审予以支持并无不当。三江建司该节上诉理由不能成立。 关于医疗费。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。一审根据王六四治疗的实际情况确定三江建司应支付的医疗费为3941.9元并无不当。 关于护理费。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80％。其中，已享受生活护理费的，由用人单位支付工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。对需要护理有争议的，可以在停工留薪期内或者工伤复发治疗期间向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请。王六四伤后住院治疗，一审认定其住院治疗185天，住院期间需要护理，护理费确定为30577.64元，王六四主张护理费按8个月计算依据不足，不予支持。三江建司主张的护理天数和护理费计算标准依据也不足，亦不予支持。 （二）关于商业保险理赔款30万元是否能抵扣工伤保险赔偿款的问题。三江建司投保建工团意险，属于用人单位为劳动者购买的人身意外伤害保险，但是，参加工伤保险是三江建司的法定义务，具有强制性，不能因为投保商业保险而减轻或免除其应当承担的工伤保险责任，王六四取得理赔款30万元倾向于福利性质，不应冲抵三江建司应支付王六四的工伤待遇。一审对三江建司主张该款冲抵一次性伤残补助金的抗辩意见不予采纳并无不当。 综上所述，王六四、三江建司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王六四负担5元，上诉人安庆三江建设工程总公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 顺 审 判 员  高 平 审 判 员  刘梦灵 二〇二一年四月二十八日 法官助理  金 耀 书 记 员  吴 杰 附：本案所适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。