四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17594号 上诉人（原审原告）：杨瑾，女，1983年9月7日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：张彤，四川豪俊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川金娇房地产开发有限公司，住所地：成都市温江区柳城街办人和路789号1栋6层2号。 法定代表人：孙红梅，执行董事。 委托诉讼代理人：薛佳，四川博绅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈世军，男，1984年8月25日出生，汉族，住四川省资中县。 上诉人杨瑾因与被上诉人四川金娇房地产开发有限公司（以下简称金娇公司）、陈世军侵权责任纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2020）川0115民初4035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人杨瑾的委托诉讼代理人张彤、被上诉人金娇公司的委托诉讼代理人薛佳到庭参加诉讼，被上诉人陈世军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 杨瑾上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审选择性查明事实，导致事实认定错误。杨瑾在一审提交21份证据，全部都指向金娇公司对陈世军侵权行为的帮助行为，且这些证据可形成相互补充与相互印证，但是一审法院却漏查该部分案件事实。一审判决认为杨瑾未举证证明金娇公司存在其他侵权行为错误。二、一审适用法律错误。1.一审判决混淆了共同侵权和分别独立侵权的法律概念与构成，上诉人主张的是陈世军在金娇公司的帮助下实施了侵权行为，属于教唆帮助的共同侵权，而一审法院却用分别独立侵权行为的裁判逻辑认定金娇公司没有侵权行为，不构成侵权。2.一审认定陈世军不构成侵权属于适用法律错误，陈世军以欺诈方式骗取杨瑾房款差价的事实明确，其行为符合侵权的构成要件。一审法院认为该行为虽不符合正常的交易规则，但并未违反法律和行政法规的强制性规定，该认定错误。三、一审法院认为金娇公司不构成共同侵权属于适用法律错误，金娇公司构成教唆、帮助的共同侵权。1.金娇公司明知陈世军有骗取杨瑾金钱的意图。陈世军进入售楼部销售，将POS机放置于金娇公司售楼部财务室，在客户付款时分开刷卡收取差价，金娇公司对该过程是明知且允许的。金娇公司明知购房者会误认为所有的售房及收款都是开发商的行为，也明知开发商自己正常销售过程中收取额外差价是被禁止的，故可以认定金娇公司已经明知陈世军在采取隐瞒和欺骗的方式进行售房并收取差价。2.金娇公司不具有独立实施加害行为的意图，故不构成单独侵权，而是构成教唆帮助的共同侵权行为。3.金娇公司为陈世军的加害行为提供了帮助。金娇公司允许陈世军及其员工进入其销售大楼销售，着金娇公司统一销售服装，并将陈世军的POS机放置于财务处，帮助陈世军收取额外差价。金娇公司未告知杨瑾房屋的正式销售价格，未告知陈世军的真实身份，也未向购房者进行提示，故存在不作为的帮助行为。4.如果没有金娇公司的帮助行为，陈世军的损害行为和杨瑾损害后果将不会发生。 被上诉人金娇公司辩称，一、上诉人要求的是金娇公司与陈世军承担共同侵权的责任，共同侵权责任仅是侵权责任的承担方式，不是侵权行为的类型，金娇公司的行为不属于侵权行为。二、上诉人要求的侵权没有任何事实和法律依据。1.共同侵权的主体是复数，但金娇公司与陈世军之间不构成共同侵权的主体，因为上诉人是与案外人香港中房商协国际置业扶贫基金会有限公司（以下简称中房基金会）签订的合同，向案外人成都风善堂房地产营销策划公司（以下简称风善堂公司）支付的款项，与陈世军没有任何法律关系。2.陈世军与金娇公司没有共同的过错，金娇公司仅仅是按照本公司和上级公司的规定的价格向上诉人出售房屋并签订合同，是正常的售房行为。上诉人向风善堂公司支付款项以及与香港中房公司签订补贴协议，金娇公司对此毫不知情，更谈不上过错。3.本案各主体行为的后果不具有同一性，金娇公司正常销售房屋，收取房款，是履行合同的行为，不存在侵权后果。4.共同侵权是构成责任的连带性，在本案中各主体间均是建立不同的法律关系，产生不同的法律后果，没有责任的连带。三、上诉人认为其损失是购房多支付的价款没有任何依据，上诉人向风善堂公司支付的款项是合同行为还是不当得利，这是上诉人与风善堂公司之间的法律关系，不是侵权的损失。 被上诉人陈世军未发表答辩。 杨瑾向一审法院提出诉讼请求：1．判令金娇公司赔偿杨瑾因其侵权行为而遭受的经济损失178000元整；2．判令金娇公司承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院经审查认定事实如下：2015年2月26日，风善堂公司注册成立，法定代表人为陈连贵，实际由陈世军经营。2015年10月28日，风善堂公司在香港注册成立中房基金会。 金娇公司系四川能投新城投资有限公司（以下简称能投公司）的子公司。2015年11月5日，金娇公司针对尾盘户型缺陷滞销的问题，向能投公司提交《四川金娇房地产开发有限公司关于拟将西班牙森林一期项目滞销物业申请提高优惠幅度的请示》，请示提高优惠幅度，并出具优惠方案，方案中建议在原优惠的基础上提高优惠幅度进行团购销售，在原有最大优惠10个点的基础上再增加15个点的优惠幅度，即根据户型和位置的不同，每套最大优惠为7.1折至8折不等。销售形式为“以团购为噱头，通过多批次的小团购逐步去化剩余房源。由销售现场以团购活动为噱头进行客户蓄水，意向客户缴纳团购定金（每套5000元，不可退）获取团购优惠资格并锁定房源；当缴纳团购定金客户达到5套以上，则将客户及时转定，避免客户流失。客户在签订正式的商品房买卖合同前，允许客户更名一次”。2015年11月25日，能投公司批复通过了该优惠方案。 2016年1月19日，金娇公司审批通过中房基金会向其提交的《西班牙森林一期住宅团购优惠申请书》（以下简称团购优惠申请书）。载明，团购申请须缴纳5000元定金，定金不可退，缴纳定金可锁定房号及优惠，房号和优惠一旦确定后不可更改；申请人以按揭的付款方式团购8-2-2-4房号，原市场总价1050749元，现团购申请优惠7.1折，团购优惠申请总价750532元。 同日，金娇公司（出卖人、甲方）与中房基金会（认购人、乙方）签订《西班牙森林商品房认购书》（以下简称商品房认购书），约定，乙方认购甲方开发的西班牙森林项目8幢2单元204号的商品房，该商品房用途为住宅，建筑面积共216.45平方米，其中套内建筑面积为195.41平方米，该房按照套内建筑面积计单价为5377.15元/平方米，总房价款为1050749元，优惠后750532元；甲方同意乙方按照一次性付款或者贷款方式付款，乙方选择贷款方式付款时，向甲方首期支付购房总价款的30%，其余价款可以向甲方指定银行或住房公积金管理机构借款支付；乙方在签订本认购书当日内，向甲方支付认购定金人民币0.5万元，并在支付定金之日起150日内，到本认购书签订地点的甲方售楼处，与甲方签订《商品房买卖合同》；乙方未在约定期限内到甲方售楼处与甲方签订《商品房买卖合同》的，甲方有权解除认购书，乙方已支付的定金不予退还，甲方有权将该商品房另行出卖给第三方；甲方同意乙方在签订《商品房买卖合同》前可免费更名一次。同日，金娇公司出具《收据》，载明收到中房商协（8-2-2-4）西一期住宅购房款5000元。 杨瑾分别于2016年3月14日、2016年7月18日、2016年7月26日通过POS机刷卡向金娇公司支付5000元、250000元、5532元。杨瑾分别于2016年5月1日、2016年7月26日分别向风善堂公司支付95000元、133674元。 2016年7月26日，杨瑾作为买受人与金娇公司作为出卖人签订《四川省商品房买卖合同（现售）》（以下简称房屋买卖合同），约定，出卖人以出让方式取得坐落于××社区××组××商品房××区划的核准名称为西班牙森林一期；买受人购买的商品房位于上述项目中的8幢2单元2层4号，规划用途为住宅，实测建筑面积共216.45平方米，其中套内建筑面积195.41平方米，分摊共有建筑面积21.04平方米；房屋权利状况承诺：出卖人对该商品房出售前享有合法权利，该商品房没有出售给除本合同买受人以外的其他人，该商品房没有被司法查封或其他限制转让的情况，如该商品房权利状况与上述情况不符，导致不能完成房屋所有权转移登记的，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，应当书面通知出卖人；出卖人与买受人按照套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米人民币3840.8元，总价为人民币750532元；签订合同前，买受人已向出卖人支付定金5000元，该定金于支付首付款或抵作商品房价款；买受人采取商业贷款方式付款，买受人应当于2016年7月26日前支付首期房价款260532元，占全部房价款34%，余款490000元向中国工商银行股份有限公司成都温江支行（贷款机构）申请贷款支付；出卖人在2017年10月31日前向买受人交付房屋。 2016年8月10日，杨瑾（借款人、抵押人）与中国工商银行股份有限公司成都温江支行（贷款人）以及金娇公司（保证人）签订《个人购房借款/担保合同》，约定根据借款人申请，贷款人同意向其发放490000元个人购置住房贷款，贷款期限15年。 2016年8月18日，中房基金会（资助人）与杨瑾（受益人）、签订中房基金会与风善堂监制的《中低收入家庭住房资助补贴协议》（以下简称补贴协议），约定，受益人所购商品房位于成都温江光华大道三段凤凰北大街788号西班牙××期××幢××单元××层××号，该商品房为普通住宅，测绘建筑面积共216.45平方米，其中套内建筑面积195.41平方米，共位部分与共用房屋分摊建筑面积21.04平方米，按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平米3840.8元，总价款750532元；根据受益人提供的家庭情况及相关部门调研考证后，最终采用第三种资助方式，同意就上述房屋给予公益资助补贴人民币180000元，补贴期限180个月，每月补贴1000元。2016年10月、11月，杨瑾领取了2个月共1996元补贴，后未再收到补贴。 另查明，中房基金会于2016年5月9日更名为香港房联通集团有限公司，公司股东为成都风善堂房地产营销策划有限公司。 再查明，2017年4月12日，陈世军在公安机关对其讯问时陈述，通过中房基金会的名义向金娇公司认购了37套房屋进行销售，平均下来每套房屋的利润点在12.5万元左右，总共赚取了360万元左右；其中有22套与业主签订了补贴协议，每份协议约定返还的补贴金额为18万元左右，但后面因为公司装修、注册、支付工资、租赁房屋等，没有钱继续支付全部补贴。 2019年4月25日，针对陈世军涉嫌合同诈骗一案，成都市公安局温江区分局作出《撤销案件决定书》，载明：因在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十三条的规定，决定撤销此案。 庭审中，一审法院向杨瑾释明如果合同相对人或者第三人实施了欺诈行为，可以行使撤销权并主张返还财产及赔偿损失，杨瑾坚持认为本案为侵权责任纠纷，坚持陈世军、金娇公司基于共同侵权责任赔偿经济损失的诉讼请求。 上述事实，有各方身份信息，《四川省商品房买卖合同（现售）》《中低收入家庭住房资助补贴协议》《个人购房借款/担保合同》《四川金娇房地产开发有限公司关于拟将西班牙森林一期项目滞销物业申请提高优惠幅度的请示》《四川能投新城投资有限公司关于西班牙森林一期项目滞销物业销售优惠幅度的批复》、四川银行卡POS凭证、POS签购单、询问笔录、讯问笔录、香港房联通集团有限公司登记资料、成都风善堂房地产营销策划有限公司工商登记档案、《西班牙森林商品房认购书》《西班牙森林一期住宅团购优惠申请书》、收据、四川增值税普通发票以及双方的当庭陈述等证据为证，经庭审调查核实，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案争议焦点为陈世军与金娇公司是否应承担共同侵权责任并赔偿杨瑾经济损失177644元。一、关于金娇公司与陈世军是否存在共同侵权行为的问题。首先，从庭审查明的情况来看，金娇公司与中房基金会签订商品房认购书将诉争房屋以团购价预售给中房基金会，并承诺可以免费更名一次，后金娇公司与更名后的杨瑾按照团购价格签订房屋买卖合同，并按照合同约定向杨瑾交付了诉争房屋，金娇公司的行为未违反合同约定，同时，杨瑾并未举证证明金娇公司存在其他侵权行为。其次，购买房屋属于大宗交易行为，杨瑾应持审慎态度，对其支付的款项应尽到合理的审查和注意义务，杨瑾先签订购房合同并向金娇公司和风善堂公司支付完相关款项，之后才与中房基金会签订补贴协议，且杨瑾向风善堂公司支付的款项与补贴协议约定返还的款项金额也不一致；购买房屋属于大宗交易行为，杨瑾应持审慎态度，对其支付的款项应尽到合理的审查和注意义务，在此情况下，杨瑾提供的相关证据不能充分证明其是基于补贴协议才购买案涉房屋。陈世军通过其注册的中房基金会向金娇公司团购房屋，再由其实际经营的风善堂公司向杨瑾转售房屋，并从中赚取差价，该行为虽不完全符合正常的交易规则，但并未违反法律和行政法规的强制性规定，且中房基金会亦向杨瑾支付了部分补贴，后未再支付补贴应属违反合同约定的违约行为。综上，杨瑾并未举证证明陈世军、金娇公司存在合谋串通对其实施了诱导和欺诈行为、侵犯了其合法民事权益。二、关于损失的问题。杨瑾主张的损失178000元，实质是杨瑾与中房基金会签订的补贴协议中约定的杨瑾未实际领取补贴的金额，杨瑾以未能实现的合同权利作为其损失提起侵权之诉，没有事实和法律依据。综上，杨瑾主张陈世军、金娇公司应承担共同侵权责任的证据不足，经一审法院释明后仍坚持其诉讼主张，故对杨瑾的诉讼请求，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决： 驳回杨瑾的全部诉讼请求。案件受理费3860元，公告费560元，由杨瑾负担。 本院二审期间，杨瑾提交了题为“成都网红楼盘天誊涉双收据价外加价责任方被暂停网签”新闻稿网页截图，拟证明很多开发商为了促销会使用套路，让老百姓防不胜防。金娇公司质证认对三性不予认可，不能达到证明目的。对该证据三性本院不予认可，故不予采信。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实发生于民法典实施前，故适用当时的法律、司法解释。 本案争议焦点为：一、关于一审法院漏认事实的问题，二、案涉法律关系是否构成侵权法律关系。三、关于损失的问题。 本院评议如下： 一、关于一审法院漏认事实的问题。杨瑾在一审中提交的金娇公司会议室维权交流会的录音，因其证据取得不具合法性，一审法院不予采信认定并无不当。对于一审中的陈世军等人在检察机关和公安机关的讯问笔录、询问笔录的证据效力认定问题。民事案件的当事人被公安机关、依法传唤，其在公安机关、检察机关形成的询问笔录、讯问笔录在民事诉讼中具有证明力，就其证据属性而言，询问笔录为证人证言，而讯问笔录为一般书证，不能认为有公安机关依法根据一种比民事诉讼更为严肃的刑事诉讼程序获取的证人证言，只要取证程序合法，即具有证据能力，其在民事诉讼中的采信同样应当适用民事诉讼证据规则的有关规定。而这部分讯问笔录、询问笔录首先未经公诉、审判等刑事诉讼环节，也未被法院生效刑事裁判文书所确认。第二、该部份询问笔录、讯问笔录中无其它间接证据相佐证的部分，不能单独作为认定案件事实的依据。一审法院未采信以上证据中无其它间接证据相佐证的部分，并无不当，上诉人认为一审法院漏认事实的上诉请求不成立。 二、案涉法律关系是否构成侵权法律关系。金娇公司与中房基金会签订商品房认购书将诉争房屋以团购价预售给中房基金会，并承诺可以免费更名一次，后金娇公司与更名后的杨瑾按照团购价格签订房屋买卖合同，杨瑾按房屋买卖合同在向金娇公司支付了首期房价款260532元后又向中国工商银行股份有限公司成都温江支行申请住房贷款向金娇公司支付了房价款余款 490000元，杨瑾向金娇公司支付的房价款数额与团购价数额一致，金娇公司向杨瑾出具了购房发票，并按照合同约定向杨瑾交付了诉争房屋，故金娇公司按约定履行了合同，其次，杨瑾被一审法院采信的证据并不能证明金娇公司存在其他侵权行为，第三，杨瑾购买房屋时应持审慎态度，对其支付的款项和签订的购房合同和相关协议应尽到合理的审查和注意义务。陈世军通过其注册的中房基金会向金娇公司团购房屋，再由其实际经营的风善堂公司向杨瑾转售房屋从中赚取差价，并通过中房基金会与杨瑾签订《中低收入家庭住房资助补贴协议》，其后中房基金会亦向杨瑾支付了部分补贴，最终未再支付补贴，公安机关并未认定该行为涉嫌犯罪，因此还是应当在民事范畴评价，应属违反合同约定的违约行为，而非侵权行为，综上，案涉法律关系不构成侵权法律关系。一审认定杨瑾并未举证证明陈世军、金娇公司存在合谋串通对其实施了诱导和欺诈行为、侵犯了其合法民事权益并无不当。 三、关于损失的问题。杨瑾主张的损失178000元，实质是杨瑾与中房基金会签订的补贴协议中约定的杨瑾未实际领取补贴的金额，杨瑾以未能实现的合同权利作为其损失提起侵权之诉，没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。 综上所述，杨瑾的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3860元，公告费560元，由杨瑾负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐 健 审判员 孙 韬 审判员 郭 静 二〇二一年四月九日 书记员 曾龙海