广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤04刑终66号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖俊，男，1987年8月26日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省宜春市。因本案于2019年6月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。上诉人（原审被告人）温志浩,曾用名温宁宁，男，1987年4月5日出生，汉族，高中文化，户籍地河南省许昌市。因本案于2019年6月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人廖俊、温志浩犯合同诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2020）粤0402刑初284号刑事判决。原审被告人廖俊、温志浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人廖俊、温志浩，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判决认定，被告人廖俊于2017年7月、2019年2月在珠海市香洲区先后成立亿缘公司、万商公司，再把公司分成业务部、财务部等部门，先后招募陈某1、尹某1、唐某1、卢某、冉某1等人培训成为公司业务员。被告人温志浩于2018年4月1日入职亿缘公司担任业务员，后于2019年4月担任业务部门负责人。被告人廖俊、温志浩明知其公司根本不具备拍卖的资质，虚构公司拥有高端消费客户群、高成交率等事实，无视藏品真伪，恶意高估藏品价值，通过电话推销等方式，运用话术，利诱客户与公司签订《艺术品委托交易服务协议》《授权委托书》等合同，以委托展览服务费为名向被害人收取宣传费、展览费等高额前期费用。期间并未按照合同约定参与境内外展览拍卖会，仅利用所摄相关现场的照片、录像和流拍记录等方法搪塞客户，先后骗取姜某1等183名被害人，共计6397713元，其中被告人温志浩作为业务员及业务部门主管人员时期涉案金额共计801513元。民警从万商公司查获电脑主机、一体机、手提电脑共计107台，从被告人廖俊处扣押50000元，从廖某2住处查获macbookair笔记本电脑1台（系廖俊购买后提供给廖某2日常办公使用），在廖某2的见证下，从廖俊住处查获80000元。2020年8月10日，被告人廖俊名下账户100××××××××17094364中余额95498.81元被冻结。另查明，2019年6月24日被告人廖俊在接到民警通知后，和被告人温志浩一同前往派出所接受调查。认定上述事实的证据有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的被害人叶某1、陈某2、赵某1等183名被害人的陈述及辨认笔录，证人聂某1、唐某1、尹某1、陈某1、廖某2、廖某3、卢某1、冉某1、欧阳某1、王某1、黄某1、胡某1、杨某1、张某1的证言及辨认笔录，被告人廖俊、温志浩供述及辨认笔录，书证及其他材料，包括：1.《参考思路》《拍卖话术》《新员工培训50问答》，廖某2对前述材料进行指认，是其公司员工培训资料；2.pos机商户编号为850××××××××0007、850××××××××0009的开户资料；3.广东万商国际艺术品展览有限公司的支付宝开户资料及交易流水；4.协助冻结财产通知书；5.发还清单；6.抓获经过；7.核准设立登记通知书、备案登记通知书、珠海市商事主体登记申请表、广东万商国际艺术品展览有限公司股东决定、场地租赁材料（珠海市香洲区×××××××××××××××××）、商事登记簿证、营业执照；8.商事登记簿、核准设立登记通知书、横琴企业“一照一码”登记申请表、商事登记信息采集表、珠海亿缘文化发展有限公司股东决定、公司章程、企业住所使用证明、场地租赁材料（珠海市香洲区×××××××××××××××××）、营业执照；9.现场勘验笔录、现场照片；10.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品图片；11.提请法院判决物品、文件清单等。根据以上事实和证据，原审法院认为被告人廖俊、温志浩伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中被告人廖俊数额特别巨大，被告人温志浩数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人廖俊、温志浩自动投案，归案后如实供述罪行，是自首，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人廖俊起主要作用，是主犯；被告人温志浩起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人廖俊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百五十万元。二、被告人温志浩犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十八万元。三、责令被告人廖俊退赔姜某1等183名被害人共计人民币6397713元。其中被告人廖俊、温志浩共同退赔被害人侯某1等被害人共计人民币801513元。（详见附表）四、扣押在案的电脑主机、一体机、手提电脑共计107部及macbookair笔记本电脑1部，均予以没收。扣押在案的现金人民币13万元、冻结在案的人民币95498.81元，按比例退赔被害人。针对以上判决，上诉人廖俊提出上诉称，其对原判决认定的事实和罪名没有意见，但认为涉案收入用于公司经营，其未非法占有公司收益，不应认定为个人犯罪，应认定为单位犯罪；原判决量刑过重，未体现坦白、自首情节；原判决认定的追加起诉部分无公安机关的立案决定书和审批表，程序违法。请求法院依法改判。上诉人温志浩提出上诉称，原判决认定事实有误，公司是否有拍卖资质其不清楚，其听从公司安排开展业务，后被提升为副总其也不知情，不构成犯罪；原判决认定金额有误，被害人高某1、崔某1、胡某2、陶某1、侯某1只是由其帮忙接待，上述人员的收据上系其他业务员签字，且其事后未获得收益分成，该五名被害人的被骗金额不应计入其犯罪金额，也不应由其退赔。请求法院依法改判，并追究涉案公司其他业务员法律责任。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。关于上诉人廖俊所提本案应认定为单位犯罪的上诉理由，经查，涉案亿缘公司及万商公司以骗取客户委托拍卖为主要业务活动，合同诈骗收益为主要收入来源，符合最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动”的规定，依法不认定为单位犯罪，对上诉人廖俊所提该部分上诉意见不予采纳。关于上诉人廖俊所提追加起诉部分程序违法的上诉理由，经查，侦查机关受理多名涉案被害人报警后依法对上诉人廖俊、温志浩立案调查，并出具相应的受案登记表及立案决定书，程序合法；在案件审理期间，侦查机关又发现新的犯罪事实，继续在原案的基础上开展侦查，并由公诉机关补充起诉，程序亦无不妥。对上诉人廖俊所提该部分上诉意见不予采纳。关于上诉人廖俊所提原判决量刑过重的上诉理由，经查，上诉人廖俊合同诈骗数额特别巨大，依律应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产，原判决依据上诉人廖俊在本案件中的具体行为与作用，充分考虑其法定和酌定量刑情节，对其判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百五十万元，量刑适当，对上诉人廖俊所提该部分上诉意见不予采纳。关于上诉人温志浩所提其不构成合同诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人温志浩在侦查阶段稳定供述其明知涉案公司从事文化艺术品宣传，并无拍卖资质，另，上诉人廖俊、证人聂某1、唐某1、尹某1、廖某2、卢某1等人均指认上诉人温志浩系业务部门总负责人，根据上诉人温志浩在涉案公司任职期限及其对公司业务流程的熟悉程度，亦可以认定其明知涉案公司无拍卖资质且担任涉案公司业务部门总负责人。现其辩称不清楚涉案公司是否有拍卖资质及不知道自己被提升为涉案公司业务部门总负责人，并无相应证据支持，不予采信。上诉人温志浩伙同他人虚构涉案公司具有专业拍卖能力的事实，利用话术诱骗被害人相信涉案公司能够将藏品送至境内外参与拍卖，与被害人签订委托合同后以收取服务费的形式骗取钱款，在收到藏品后，上诉人温志浩等人并未按照合同约定将藏品送拍，而是以虚假拍卖视频、流拍记录等搪塞被害人追问，并通过更换公司名称等方式摆脱被害人，非法占有目的明显，其行为侵犯了被害人财产权益亦对社会正常经营秩序造成影响，原判决认定上诉人温志浩构成合同诈骗罪无误，对上诉人温志浩所提该部分上诉意见不予采纳。关于上诉人温志浩所提部分被害人的被骗金额不应计入其犯罪金额的上诉理由，经查，在案收据虽显示被害人高某1、崔某1、胡某2、陶某1、侯某1的款项非上诉人温志浩收取，但被害人高某1、崔某1、侯某1指认上诉人温志浩参与商定拍卖价格及服务费用的过程；被害人胡某2指认上诉人温志浩参与商谈其中一件藏品的合同签订过程且在上诉人温志浩邀约和商谈下，其与公司业务员签订合同，委托另一件藏品到涉案公司拍卖；被害人陶某1指认，在已委托藏品到涉案公司拍卖的基础上，其在上诉人温志浩主动邀约、商谈下与公司业务员签订合同，委托另一件藏品给涉案公司拍卖。上诉人温志浩亦供认参与被害人高某1、崔某1、胡某2、陶某1的业务接待，证人尹某1指认上诉人温志浩参与对被害人侯某1的业务接待。故上诉人温志浩参与诈骗过程，应对诈骗被害人高某1、崔某1、胡某2、陶某1、侯某1的款项承担责任。对上诉人温志浩所提该部分上诉意见不予采纳。关于上诉人温志浩所提要求追究公司其他业务员法律责任的上诉请求，经查，人民法院依法就公诉机关指控的事实进行审理，原公诉机关未对涉案公司其他业务人员提出指控，原审法院不予判决无误，且其他涉案人员是否被追究刑事责任不影响对上诉人温志浩的定罪量刑。综上，对上诉人温志浩所提该点上诉意见不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾若凡审 判 员 侯静晶审 判 员 艾欣欣二〇二一年四月一日法官助理 龙 城书 记 员 李晓红附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。