河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫15刑终205号原公诉机关光山县人民检察院。上诉人（原审被告人）王**，男，1994年10月25日出生，汉族，初中毕业，务工，住浙江省兰溪市。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年7月29日由兰溪市公安局民警抓获到案，同年7月31日被光山县公安局刑事拘留，同年8月13日经光山县人民检察院批准被光山县公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）钟国平，男，1991年6月9日出生，汉族，初中肄业，务工，住广东省河源市紫金县。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年7月14日由紫金县公安局民警抓获到案，同年7月16日被光山县公安局刑事拘留，同年8月22日经光山县人民检察院批准被光山县公安局执行逮捕。辩护人汪世玉，河南文赢律师事务所律师。上诉人（原审被告人）向周，男，1993年6月18日出生，土家族，大学肄业，务工，住湖北省恩施市。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年7月22日由光山县公安局民警抓获到案，同年7月23日被光山县公安局刑事拘留，同年8月22日经光山县人民检察院批准被光山县公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）黄鹏威（曾用名：黄朋威），男，1990年10月26日出生，汉族，高中毕业，务工，住广东省紫金县。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年8月15日由光山县公安局民警抓获到案，同年8月17日被光山县公安局刑事拘留，2020年9月12日经光山县人民检察院批准被光山县公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）何大志，男，1994年9月27日出生，汉族，专科毕业，务工，户籍所在地湖北省武汉市武昌区，住武汉市洪山区。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年7月25日由光山县公安局民警抓获到案，同年7月26日被光山县公安局刑事拘留，2020年8月22日经光山县人民检察院批准被光山县公安局执行逮捕。原审被告人肖海，男，1987年10月4日出生，汉族，初中肄业，务工，住重庆市荣昌区，因犯故意杀人罪，2003年7月25日被重庆市第一中级人民法院判处有期徒刑十四年。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年8月7日由光山县公安局民警抓获到案，同年8月8日被光山县公安局刑事拘留，2020年9月12日经光山县人民检察院批准被光山县公安局执行逮捕。原审被告人范超，男，1990年9月15日出生，汉族，初中毕业，务工，住湖北省应城市。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年7月26日由光山县公安局民警抓获到案，同年7月27日被光山县公安局刑事拘留，2020年8月13日经光山县人民检察院批准被光山县公安局执行逮捕，同年9月30日被光山县公安局决定监视居住，同年10月15日被光山县人民检察院决定监视居住。2020年12月14日由光山县人民法院决定监视居住。原审被告人李杰，男，1994年7月15日出生，汉族，初中毕业，务工，住湖北省鄂州市鄂城区。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年7月7日由光山县公安局民警抓获到案，同年7月9日被光山县公安局决定取保候审，同年10月15日被光山县人民检察院决定取保候审，2020年12月14日由光山县人民法院决定监视居住。原审被告人丁诗栋，男，1997年2月4日出生，汉族，初中肄业，务工，户籍所在地湖北省阳新县，住武汉市洪山区。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年7月25日由光山县公安局民警抓获到案。同年7月26日被光山县公安局决定取保候审，同年10月15日被光山县人民检察院决定取保候审，2020年12月14日由光山县人民法院决定监视居住。原审被告人周阳，男，1997年4月12日出生，汉族，初中毕业，务工，住湖北省麻城市。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年7月25日由光山县公安局民警抓获到案。同年7月26日被光山县公安局决定取保候审，同年10月15日被光山县人民检察院决定取保候审，2020年12月14日由光山县人民法院决定监视居住。光山县人民法院审理光山县人民检察院指控的被告人王**、钟国平、向周、黄鹏威、范超、肖海、何大志、李杰、丁诗栋、周阳犯开设赌场罪一案，于二〇二一年三月一日作出（2020）豫1522刑初380号刑事判决，王**、钟国平、何大志、向周、黄鹏威不服，提出上诉。本院通过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：1、2019年6月，被告人王**在手机上获得一赌博网站链接（大资本，后升级改名为大资本Ⅱ），便下载安装并参与赌博，同时积极推广，不断壮大参赌人数，发展直属下线300余人，团队人数十几万人。赌博网站根据其推广发展下线的参赌情况，对其发放佣金，从2019年8月至2020年6月间，王**先后获取佣金533.98万元，分别进入其中国工商银行6217231208006436236、中国建设银行62×××10账户内。2、2019年8月，被告人钟国平在手机上获得一赌博网站链接（大资本Ⅱ），便下载安装并参与赌博，同时积极推广，不断壮大参与赌博人数，发展直属下线500余人，团队人数六万余人。赌博网站根据其推广发展下线的参赌情况，对其发放佣金，从2020年2月至6月间，钟国平先后获取佣金109.29万元，分别进入其中国建设银行6217003190006048201、中国工商银行62×××83账户内。案发时，非法所得均被挥霍。3、2019年12月，被告人向周在手机上获得一赌博网站链接（大资本Ⅱ），便下载安装并参与赌博，同时积极推广，不断壮大参与赌博人数，发展直属下线120余人，团队人数4000余人。赌博网站根据其推广发展下线的参赌情况，对其发放佣金，2019年12月至2020年5月间向周先后获取佣金10.35万元，进入其招商银行62×××15账户内，后被其用于偿还个人债务。4、2020年1月，被告人黄鹏威在手机上获得一赌博网站链接（大资本Ⅱ），便下载安装并参与赌博，同时积极推广，不断壮大参与赌博人数，发展直属下线89人，团队人数一百余人。赌博网站根据其推广发展下线的参赌情况，对其发放佣金，2020年2月至5月间黄鹏威获取佣金7.15万元。佣金进入其中国银行62×××26账户内，被其用于赌博等挥霍。5、2019年11月，被告人何大志在手机上获得一赌博网站链接（大资本Ⅱ），便下载安装并参与赌博，同时积极推广，不断壮大参与赌博人数，发展直属下线五十余人，团队人数三百余人。赌博网站根据其推广发展下线的参赌情况，对其发放佣金，2019年11月至2020年5月间何大志获取推广佣金4.48万元。佣金进入其招商银行62×××42账户内，被其用于偿还个人债务。6、2019年11月，被告人肖海在手机上获得一赌博网站链接（大资本Ⅱ），便下载安装并参与赌博，同时积极推广，不断壮大参与赌博人数，发展直属下线几十人，团队人数七十余人。赌博网站根据其推广发展下线的参赌情况，对其发放佣金，2019年12月至2020年5月间获取佣金14100元。佣金进入其招商银行62×××17账户内，被其用于个人消费。7、2019年11月，被告人范超在手机上获得一赌博网站链接（大资本Ⅱ），便下载安装并参与赌博，同时积极推广，不断壮大参与赌博人数，发展直属下线10人，团队人数10人。赌博网站根据其推广发展下线的参赌情况，对其发放佣金，2020年5月间范超获取佣金1.74万元。佣金进入其招商银行62×××72账户内，被其用于赌博等挥霍。8、2019年12月，被告人李杰在手机上获得一赌博网站链接（大资本Ⅱ），便下载安装并参与赌博，同时积极推广，不断壮大参与赌博人数，发展直属下线三十余人，团队人数五十余人。赌博网站根据其推广发展下线的参赌情况，对其发放佣金，其2019年12月至2020年1月间获取佣金8600元，佣金进入其中国邮政银行62×××71账户内，被其用于个人消费。9、2020年2月，被告人丁诗栋在手机上获得一赌博网站链接（大资本Ⅱ），便下载安装并参与赌博，同时积极推广，不断壮大参与赌博人数，发展直属下线30余人，团队人数70余人。赌博网站根据其推广发展下线的参赌情况，对其发放佣金，其2020年2月获取佣金800元，进入其民生银行62×××61账户内。10、2019年12月，被告人周阳在手机上获得一赌博网站链接（大资本Ⅱ），便下载安装并推广，发展直属下线19人，团队人数26人。赌博网站根据其推广发展下线的参赌情况，对其发放佣金，其2020年2月至2020年5月获取佣金200元。另查明，被告人范超患特殊疾病，需要长期服药治疗。上述事实，原审采用的证据有受案登记表、前科证明、到案经过、户籍信息、银行账户交易流水清单等书证，证人李某、罗某、范应波的证言，被告人王**、钟国平、向周、黄鹏威、范超、肖海、何大志、李杰、丁诗栋、周阳的供述和辩解，被告人的手机截屏、推广素材、重庆市第一中级人民法院（2003）渝一中刑初字第265号刑事附带民事判决书、HIV抗体检测报告单、认罪认罚具结书等证据证实。原审认为，被告人王**、钟国平、向周、黄鹏威、何大志、范超、肖海、李杰、丁诗栋、周阳利用移动通讯终端传输赌博数据，推广赌博网站，发展赌博人员，并从赌博网站获取利益，十被告人的行为均构成开设赌场罪。对被告人王**依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款，对被告人钟国平、向周、黄鹏威、何大志、范超、肖海、李杰、丁诗栋、周阳依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：（一）、被告人王**犯开设赌场罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币200000元。（二）、被告人钟国平犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币100000元。（三）、被告人向周犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。（四）、被告人黄鹏威犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元。（五）、被告人何大志犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。（六）、被告人肖海犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。（七）、被告人范超犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。（八）、被告人李杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。（九）、被告人丁诗栋犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币10000元。（十）、被告人周阳犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币5000元。（十一）、被告人王**违法所得5339800元，被告人钟国平违法所得1092900元，被告人向周违法所得103500元，被告人黄鹏威违法所得71500元，被告人何大志违法所得44800元，被告人范超违法所得17400元，被告人肖海违法所得14100元，被告人李杰违法所得8600元，被告人丁诗栋违法所得800元，被告人周阳违法所得200元。均予以追缴，上缴国库。上诉人王**上诉称：其已退赃300.5万元，原审量刑过重。上诉人钟国平、向周、黄鹏威、何大志上诉称：原审量刑过重。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，核对无误，本院予以确认。关于上诉人王**上诉称“其已退赃300.5万元，原审量刑过重”的上诉理由，经查，光山县公安机关确实查封扣押了王**银行卡中的300.5万元，但随后，开封市公安机关因王**涉嫌其他犯罪也对这些钱款进行了查封扣押，因此，不能认定王**已退赃300.5万元。王**获利巨大，情节严重，原审量刑并无不当，故此上诉理由不成立。关于上诉人钟国平、向周、黄鹏威、何大志上诉称“原审量刑过重”的上诉理由，经查，原审在量刑时已考虑到钟国平、向周、黄鹏威、何大志系初犯、到案后如实供述犯罪事实并自愿认罪认罚等从轻处罚情节，量刑符合法律规定，故此上诉理由不成立。本院认为，上诉人王**、钟国平、向周、何大志、黄鹏威及原审被告人范超、肖海、李杰、丁诗栋、周阳利用移动通讯终端传输赌博数据，推广赌博网站，发展赌博人员，并从赌博网站获取利益，其行为均构成开设赌场罪。原判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。王**、钟国平、向周、何大志、黄鹏威的上诉理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李德如审判员  孙茉莉审判员  黄少斌二〇二一年四月七日法官助理李欣烨书记员罗顺