山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4133号 上诉人（原审原告、反诉被告)：徐卿，女，1988年8月4日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：单浩，山东重诺律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告)：青岛惠安达建材有限公司，住所地青岛市市**。 法定代表人：潘旭光，经理。 上诉人徐卿因与上诉人青岛惠安达建材有限公司（以下简称惠安达公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初5939号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 徐卿上诉请求：1、撤销原判决第三、四项，发回重审或改判支持徐卿的诉讼请求；2、惠安达公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：2019年4月20日，徐卿、惠安达公司双方经过微信沟通交流，在确定雨棚为弧度型（R型）款式的基础上，于2019年4月22日又经进一步确认雨棚为弧度型（R型）款式后，双方签订一份《产品购销合同》，合同约定，由惠安达公司为徐卿坐落于青岛市城阳区xx－xx户房屋设计、安装豪华铝合金雨棚，材料及安装费用6000元。还约定，签约时付备料款5400元，发货前付清余款600元。再约定，惠安达公司收到备料款后15个工作日内交货。再约定，违约金为按总价的50%支付。该合同签订后，徐卿于2019年4月22日即向惠安达公司交付备料款5400元。然而，2019年5月1日下午，徐卿接到惠安达公司通知，准备交货并安装时才发现，惠安达公司在事先没有出示变更设计图样的前提下，却将供货实物变成斜坡型（L型）。徐卿认为，惠安达公司应按照双方微信确定的经现场测量设计图样及弧度型（R型）雨棚款实物样品提供产品，但惠安达公司擅自改变产品款式，显然违反了双方的约定。事后，虽经徐卿与惠安达公司多次交涉，但惠安达公司却未按约履行。徐卿认为，惠安达公司的行为违反了合同约定，已经构成违约，而其推卸责任的行为，也表明其不准备继续按约履行合同。一、涉案证据证明惠安达公司在合同履行过程中已经构成违约，一审法院未全面采纳、论证相关证据错误。徐卿与惠安达公司双方在签订的涉案合同中，虽然就铝合金雨棚的款式没有进行书面确定，但是，惠安达公司经现场测量后，于2019年4月20日将涉案工程的弧度型（R型）雨棚款式专用设计图以及实物图片通过微信发给徐卿（徐卿证据2），而徐卿于2019年4月22日对弧度型（R型）雨棚款设计图予以确认后（徐卿证据2），双方才签订了涉案合同。微信交流内容的真实性已经由双方庭审中当庭予以确认。由此可见，徐卿与惠安达公司双方经过微信沟通交流的方式，确定雨棚为弧度型（R型）款式，是对涉案合同内容的补充约定，应当视为涉案合同的组成部分。请二审法庭特别注意：在本案一审中，惠安达公司虽然针对斜坡型（L型）雨棚款式进行辩解，但不仅没有相应的证据予以证明，而且，惠安达公司除了多次向徐卿出具过弧度型（R型）雨棚款式专用设计图以及实物图片外，没有任何斜坡型（L型）雨棚款式设计图以及实物图片。对此，徐卿认为，惠安达公司作为雨棚生产加工的专业公司，在签订合同时，本应当明确雨棚款式、设计图纸等内容。如果按照惠安达公司辩称逻辑，是徐卿要求变更雨棚款式弧度型（R型）为斜坡型（L型），那么，根据惠安达公司的专业性质，或是按照生活常理，惠安达公司也应当出具斜坡型（L型）雨棚款式设计图，否则，雨棚加工、生产、安装的依据何在？惠安达公司的辩解理由显然不能成立。原判决只使用了2019年5月2日至4日期间的电话录音及微信沟通，而对2019年4月20日及4月22日双方两次关键性微信沟通没有论证，所作出的“原告亦未提交被告违约的有效证据”的认定，显然与事实不符。二、惠安达公司提供的产品不符合合同约定，徐卿可以依法行使先履行或同时履行抗辩权的行为，并不构成违约。涉案合同第三条约定，签约时徐卿付备料款5400元，发货前付清余款600元。庭审中，经双方确认，徐卿已按时支付备料款5400元，但双方就发货时间以及余款600元的支付是否构成违约存在异议。惠安达公司虽然辩称，2019年4月27日即电话通知徐卿准备发供货，但却没有证据证明。而徐卿微信记录中证明，2019年5月1日下午，惠安达公司通知徐卿送货及安装，然而，货到施工现场并安装时，徐卿才发现，惠安达公司提供的产品与双方确认的款式不一致，因此，在惠安达公司违约的前提下，徐卿拒付余款600元的行为，显然属于依法行使先履行或者同时履行抗辩权。请二审法庭特别注意：事实证据已经证明，惠安达公司提供的雨棚款式，不符合双方实际约定的标准，相当于其所提供的是存在质量瑕疵的产品，这是审理并判定本案的基础事实。2019年5月1日下午，徐卿才接到惠安达公司送货及安装的通知，那么，徐卿到安装现场验货时付余款，也并不违反合同约定时间，而徐卿到达现场时当即发现雨棚款式不符合实际约定标准，于法于情于理，均不可能为惠安达公司违约行为买单，因此，徐卿拒付余款的行为，显然属于依法行使先履行或者同时履行抗辩权，并不构成违约。 惠安达公司辩称，同惠安达公司上诉状的事实和理由，惠安达公司没有任何的违约行为。 惠安达公司上诉请求：1、撤销原判决，改判徐卿向惠安达公司支付合同尾款人民币600元，名誉损失费6000元；2、驳回徐卿的诉讼请求；3、消除对惠安达公司的负面影响。事实与理由：双方明确约定涉案雨棚为L型，规格、尺寸、式样、用料等均是根据徐卿的要求制作，即该雨棚是个性化定制产品，除重大质量问题外，个性化产品制作后不予以退换。即便是在未安装之前，作为个性化定制产品也是无法向第三方二次销售的，更何况涉案雨棚已安装，且徐卿以非专业的方式擅自拆卸，确实已无法再次销售、安装。惠安达公司已经依约履行了制作、送货、安装义务，徐卿单方解除购货合同无事实依据；涉案雨棚作为动产，自送达徐卿处时已经完成交付，相应所有权和损毁风险已转移，徐卿应向惠安达公司全额支付货款、运费、安装费。如果法院认定合同解除，也是因徐卿违约，涉案雨棚的货款、运费、安装费损失应由徐卿承担。但本案已不具备解除条件。 徐卿答辩意见同上诉状内容。 徐卿向一审法院起诉请求：1、解除徐卿、惠安达公司之间签订的《产品购销合同》；2、惠安达公司返还徐卿材料款5400元；3、惠安达公司支付徐卿违约金3000元；4、惠安达公司承担本案全部诉讼费用。 惠安达公司向一审法院反诉请求：1、继续履行徐卿、惠安达公司双方签署的《雨棚产品购销合同》，徐卿支付惠安达公司货款600元；2、徐卿支付惠安达公司违约金3000元；3、徐卿支付惠安达公司因应诉产生的差旅费未确定，声誉损失费5000元；4、徐卿承担本案诉讼费用；5、如惠安达公司修改款式，徐卿支付产生的材料费、运输费、安装费。 一审法院认定事实：2019年4月20日-22日，徐卿公公况维贤与惠安达公司法定代表人潘旭光通过微信针对雨棚事宜进行过沟通。 2019年4月22日，徐卿、惠安达公司签订《产品购销合同》，约定：由惠安达公司为徐卿坐落于本市城阳区xxxx-xx户房屋安装豪华铝合金雨棚，边框木纹色，遮阳板茶色，合计6000元，合同签订时徐卿即付备料款5400元，发货前付清余款600元，惠安达公司收到备料款后15个工作日交货，安装完毕3天内进行验收，逾期视为验收合格，当产品与合同不符时，徐卿同意惠安达公司对不符合项进行修改，徐卿必须做到施工准备，惠安达公司只负责产品的成品安装，徐卿如对工程提出变更（修改），应在施工前5天书面通知惠安达公司，若超过此期限徐卿提出变更，惠安达公司所造成的返工费及材料费由徐卿承担，但徐卿不得单方终止合同，合同签订后，徐卿无故解除合同的，按总价的50%支付违约金等。 合同签订后，徐卿于2019年4月22日向惠安达公司支付备料款5400元，余款600元至今未付。 2019年5月1日中午，惠安达公司将雨棚货品送到上述合同约定的雨棚安装的房屋内。当日下午惠安达公司安排工人安装雨棚时，徐卿认为惠安达公司提供的雨棚样式与之前确认的不一致，徐卿当时和惠安达公司沟通退货，惠安达公司未同意，双方未达成一致意见，故，雨棚未安装，现雨棚所有材料已拆包装，放在该安装雨棚房屋内。 2019年5月2日，徐卿公公况维贤与惠安达公司法定代表人潘旭光电话沟通雨棚安装事宜并录音，录音中有“潘：你说你要直的吗？嫌弧大了吗？况：我嫌弧大了，我一开始就说了能不能缩小这个弧？潘：缩小就是那个直的。况：但那个直的方案斜坡，那个方案谁也不会同意…。潘：对，我的失误就在这了，没把L型的让你看看效果图…你要看效果图，你肯定要圆的。况：对，我肯定不会了，因我没看到…。潘：是是是，所以说咱都没好好沟通，都误会了…”，双方既未针对雨棚安装达成一致意见，又未明确双方在签合同时已确定雨棚的具体型号。 2019年5月3日至4日，徐卿公公况维贤与惠安达公司法定代表人潘旭光通过微信沟通雨棚安装事宜，双方未达成一致意见，徐卿公公微信最后有：制作实物与样图不一样、退货、返还货款。 一审庭审中，1、徐卿称其公公况维贤和惠安达公司已确认雨棚为R型，惠安达公司对此不认可，称徐卿公公况维贤定制的雨棚为L型。2、徐卿称其公公况维贤可以代表徐卿与惠安达公司沟通雨棚事宜。惠安达公司对此认可。3、徐卿称合同约定的违约金过高，要求按照法律规定处理。惠安达公司对此不同意。 一审法院认为，徐卿、惠安达公司之间存在承揽合同关系，双方签订的《产品购销合同》，不存在违反法律、行政法规的强制性规定情形，为此，上述合同合法有效，双方应严格按照约定履行。本案的焦点问题为：1、徐卿、惠安达公司在合同履行过程中是否违约；2、本案合同可否解除。关于焦点问题1。根据法律规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据合同约定：由惠安达公司为徐卿坐落于本市城阳区xx-xx户房屋安装豪华铝合金雨棚，边框木纹色，遮阳板茶色，合计6000元，合同签订时徐卿即付备料款5400元，发货前付清余款600元，惠安达公司收到备料款后15个工作日交货，安装完毕3天内进行验收，逾期视为验收合格，当产品与合同不符时，徐卿同意惠安达公司对不符合项进行修改，徐卿必须做到施工准备，惠安达公司只负责产品的成品安装，徐卿如对工程提出变更（修改），应在施工前5天书面通知惠安达公司…。本案中，徐卿称其公公况维贤和惠安达公司已确认雨棚为R型，徐卿收货时发现雨棚已变更，惠安达公司构成违约。惠安达公司对此不认可，辩称徐卿公公定制的雨棚为L型，并在反诉中称徐卿至今未付余款600元，已构成违约。因双方未在上述合同中对雨棚的类型、式样进行明确约定，根据2019年5月2日徐卿公公况维贤与惠安达公司法定代表人潘旭光电话录音及2019年5月3日至4日的微信沟通，双方虽对雨棚的类型、样式有所沟通，但未明确双方在签合同时已确定雨棚的具体型号。由于未在合同中明确雨棚类型、样式，双方因此均对此产生误解，即徐卿认为雨棚为带弧度型、惠安达公司认为雨棚为L型（不带弧度），而之后双方未针对雨棚式样及安装达成一致意见，徐卿亦未提交惠安达公司违约的有效证据，为此，徐卿应依法承担举证不能的法律后果，徐卿关于惠安达公司违约的上述诉称，不予采信。又因惠安达公司在收取徐卿备料款后，已按合同约定的时间将雨棚货品送至合同约定的雨棚安装房屋内，徐卿却至今未支付余款600元，而该余款应在惠安达公司发货前付清，所以，依据上述法律规定及合同约定，徐卿为先履行债务一方，未按合同约定履行，已构成违约。关于焦点问题2。根据法律规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同…（五）法律规定的其他情形；定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案的雨棚安装是徐卿先支付备料款，惠安达公司再送货到雨棚安装房屋内并进行安装。因徐卿明确要求解除合同，而雨棚的安装需要徐卿的积极协助配合，不宜于强制履行，且此种情形下，继续履行合同不能很好的实现合同目的，还可能将耗费更多的社会成本，同时，徐卿为雨棚定作方，所以，一审法院综合考虑本案的具体情况，依据上述法律规定，认为本案合同可以解除。关于徐卿要求惠安达公司返还材料款5400元、惠安达公司支付违约金3000元的诉讼请求。根据法律规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。1、关于返还材料款。根据焦点问题2，本案合同可以解除，为此，依据上述法律规定，惠安达公司在上述合同解除后应将徐卿支付的备料款5400元返还给徐卿，同时徐卿应将存放在安装雨棚房屋内的全部雨棚货品返还给惠安达公司。2、关于违约金。根据焦点问题1，惠安达公司没有违约，为此，徐卿要求惠安达公司支付违约金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。关于惠安达公司要求徐卿（徐卿）支付货款600元、违约金3000元、声誉损失费5000元及如果惠安达公司修改款式产生的材料费等的反诉请求。根据法律规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少；当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述合同：徐卿不得单方终止合同，合同签订后，徐卿无故解除合同的，按总价的50%支付违约金。1、关于支付货款。根据焦点问题2，本案合同可以解除，为此，惠安达公司要求继续履行合同并支付剩余货款的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。2、关于违约金。根据合同，徐卿无故解除合同的违约金为总价款的50%。徐卿称合同约定的违约金过高，要求按照法律规定处理，惠安达公司对此不同意。虽然，惠安达公司为守约方、徐卿为违约方，本案合同的解除是由徐卿提出，双方在订立合同时已明确约定徐卿无故解除合同时的违约金为合同总金额的50%，该违约金是双方订立合同时预见到或者应当预见到的损失，但本案合同的解除与双方未对雨棚类型、式样明确约定进而产生误解有关，双方对此均存在一定过失，为此，一审法院综合考虑本案合同的具体约定、合同的履行情况、双方的过失、定制雨棚货品有无再利用可能性等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则认为，违约金按照合同约定的合同总金额40%为宜，即徐卿应支付惠安达公司违约金2400元（6000元×40%）。3、关于声誉费、修改款式材料费等。因惠安达公司未提交徐卿给其造成声誉损失的相关证据，本案合同解除后，不存在修改雨棚而产生的材料费等，所以，惠安达公司的上述反诉请求，不符合法律规定，均不予支持。综上，徐卿的本诉请求，予以部分支持；惠安达公司的反诉请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除徐卿与惠安达公司2019年4月22日签订的《产品购销合同》；二、惠安达公司于本判决生效之日起十日内返还徐卿备料款5400元，同时徐卿返还惠安达公司2019年5月1日送到本市城阳区xx-xx户房屋内的全部雨棚货品；三、徐卿于本判决生效之日起十日内支付惠安达公司违约金2400元；四、驳回徐卿的其他诉讼请求；五、驳回惠安达公司的其他反诉请求。上述第二、三项价款折抵后，惠安达公司实际返还徐卿3000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由惠安达公司负担；反诉费25元，由徐卿负担。 二审期间，双方均未提交新证据。 二审庭审中，双方均认可涉案雨棚安装过程中，双方对雨棚样式发生争议，后徐卿方拆除。 一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，徐卿与惠安达公司间系承揽合同关系。双方签订的书面合同中，并未对雨棚的具体样式是R型还是L型明确约定；在双方的微信聊天记录中，惠安达公司法定代表人潘旭光曾向徐卿的公公况维贤发送R型雨棚款式设计图及实物图片，但在徐卿的公公况维贤与惠安达公司法定代表人潘旭光的录音中，徐卿的公公况维贤要求缩小雨棚弧度，潘旭光称没将L型的效果图发送给徐卿的公公况维贤。即双方对于雨棚的样式并未最终达成一致意见，本院认为，双方均有过错。上诉人惠安达公司主张双方应继续履行《产品购销合同》，因徐卿拒绝接受安装雨棚，合同继续履行事实上不具有可能性，原判决认为涉案《产品购销合同》应予解除并无不当，上诉人惠安达公司主张双方应继续履行《产品购销合同》、支付尾款600元的上诉理由不成立，本院不予支持。关于合同解除后的损失，综合本案案情、合同履行情况、双方过错程度，原判决酌定徐卿应向惠安达公司赔偿2400元损失亦无不当。上诉人徐卿主张惠安达公司支付违约金3000元的上诉理由不成立，本院不予支持。 上诉人惠安达公司主张徐卿赔偿名誉损失费，但除其陈述外，未提交证据证实其因本案名誉受到损失及损失的金额，上诉人惠安达公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人徐卿、上诉人惠安达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25元，由上诉人徐卿负担；二审案件受理费50元，由青岛惠安达建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   宋丽华 审判员   王 晋 审判员   刘歆鑫 二〇二一年四月二十八日 法官助理 任 臻 书记员 隋欣孜 书记员  姚 莉