山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4094号 上诉人（原审原告）：张晓，男，1986年11月13日生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：郭湃，山东勇华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王明林，男，1973年5月31日生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：史召平，平度保民法律服务所法律工作者。 上诉人张晓因与被上诉人王明林民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初5122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张晓上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，或者发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律不当。本案属民间借贷纠纷，一审中上诉人提供了被上诉人出具的借条，以及银行交易记录，证人证言等，以上证据形成证据链，足以证实双方存在真实的的借贷关系。对借条的形成，被上诉人虽然辩称是被非法拘禁期间打的条、是明知赌博而出借给其款项，但没有任何证据证实。其中的9万元借条的形成，被上诉人的担保人王某1的证言可以证实2014年被上诉人收到现金15万元，王某1为其担保，后来担保人王某1付了6万元，剩余9万元，由被上诉人于2015年9月28日出具了借条，王某1的证言可以证实当时不存在非法拘禁的事，当时也没有扣利息，不是因赌博出借的款项，被上诉人也自称收到了款项，只是辩称虽然借条是15万元，但扣了2万元利息实收13万元，但没有证据证实扣利息的事实，故上述9万借条的借款事实清楚，证据确凿。对其中的25万借条被上诉人承认收到款项，只是辩称其中包含利息以及上诉人在赌场上明知赌博而出借，但其没有提出任何证据证实。上诉人提供的银行流水及证人证言可以证实没有包含利息且借款并非在赌场提供用于赌博，故借贷事实清楚，证据确凿。公安机关虽然于2014年10月22日就被上诉人被非法拘禁立案侦查，但早已结案，当时被上诉人主动撤案，一审中，上诉人已经申请法院调取该撤案证明。公安机关于2019年8月12日对非法拘禁重新立案，2018年9月28日对开设赌场立案侦查，都因事实不清、证据不足，一直对上诉人取保候审。本案借贷事实清楚，证据确凿，公安机关的侦查结果不影响对本案事实的认定。二、一审程序违法。即便是需要等公安机关的侦查终结再进行审理，本案也应该是中止诉讼，一审已经裁定中止诉讼，并于2019年11月27日给上诉人送达了中止裁定。在没有恢复理由的情况下，一审法院于2020年5月25日给上诉人送达了恢复审理裁定书，2020年5月27日给上诉人送达了民事判决书，程序明显违法。综上，请求二审法院依法予以改判。 上诉人在法庭调查中补充上诉意见，一、一审审判决认为本案涉及的刑事案件，现已结案，而根据取保候审及解除监视居住"决定书"显示，因证据不足检察机关不批准逮捕，取保候审及监视居住都已经过期解除，对上诉人现没有任何强制措施，非法拘禁、开设赌场罪显然不成立。即便在一审中非法拘禁一事尚无定论，一审法院应当中止审理，即使继续审理，也应以正常民事纠纷进行审理，而不应以民事判决的形式武断的认为"本案涉及刑事案件"，进而驳回诉讼请求，对于上诉人而言，显失公平；二、上诉人提供了3名证人对现金交付的过程进行作证，与取款记录、借据等书证互相印证，足够达到了高度盖然性的标准，又依据法律规定，证人签署保证书，承诺如有虚假情形愿意接受司法措施，原审仍以单方证言不足以证明为由驳回诉请，实难让人信服；三、被告王明林自述前后不符：1.判决书第2页第三项说，王明林称借款是在张晓开办的赌场上发放的，判决书第5页倒数第一行，王明林又说在张晓的越野车上办理了借款手续，前后矛盾。王明林在第5页倒数第一行的自述与张晓的证人证言相符，即"都是在车上"，可见，证人所述向王明林交付现金一事确实如此，王明林所述和抗辩称证人陈述的事不存在，不应采信。2.判决书第5页倒数第一行，王明林称"给了13万几的现金"，大约1毛多的利息，对于如此多的借款，借款人本人竟具体数额都不知，在知道有利息的情况下，利息都不问明白，常理也可知其陈述与事实不符，且涉及案件事实，一审并未查清，即根据王明林的模糊陈述，径行判决，实难让人信服。 被上诉人王明林辩称，一、一审认定事实及适用法律均正确，上诉人认为"事实不清、适用法律错误"的上诉理由不成立。上诉人在一审中提交的证据不足以证实双方系正常的合法的民间借贷关系，具体变现如下：首先，上诉人提交的银行流水显示在2014年4、5月份，发生交易70余次，其主张其中的十几次系分七八次支付给被上诉人的借款，当时均未出具借据，显然与生活常理不符。其时双方仅仅是普普通通的相互认识关系，此前仅在赌局上发生交易，始终连朋友关系都算不上，在不到一个月的时间内持续的连续的向被上诉人出借款项高达46万元，这是任何一个正常人都无法做到的，一审法院没有机械的将此认定涉案借贷款项并无不当。其次，上诉人一审中提交的三个证人的证言均属虚假陈述，一审法院不予采信是正确的。证人王某2、刘某均与上诉人系多年好友、同学，双方存在直接的利害关系；而与被上诉人素不相识，他们在庭审中的证词完全是对着上诉人的银行流水和针对被上诉人在第一次诉讼的反驳意见，提前设计好的台词出庭演戏，其证言过于逼真，企图弄假成真，不足采信。证人王某1作为所谓的担保人完全是与上诉人提前串通好两人共同做的局，这个担保人系上诉人点名要求的，在此前被上诉人与王某1并不十分熟悉，两人并无深交，当天两人与上诉人一起带着十三万到达上诉人开设的赌场，王某1要求被上诉人上场参赌，并言明赢了平分，结果不到很快就输光了，事后想来，前前后后全部是上诉人与王某1相互串通给被上诉人设的套。以上种种，可以看出双方的所谓借贷极不正常，原审法院依法驳回并无不当。第三、上诉人提交的被上诉人书写的借条两份，均属上诉人等人采用暴力逼迫被上诉人出具的，特别是25万的借条，被上诉人根本就没有收到过，是上诉人说自己记账的，逼迫被上诉人按照他的要求出具的，公安机关也已经就此立案侦查，因此该证据不能证实双方存在合法的借贷关系，也不能证实借款合同已经实际履行。上诉人认为其目前一直处于取保候审以此推定系因事实不清证据不足，这一理解是错误的，"取保候审"实际上也是一种强制性的羁押措施之一，据此不能认定事实不清证据不足。二、原审判决不存在程序违法情形，上诉人认为程序违法没有道理。从原审判决查明的事实的分析中可以看出，原审法院判令驳回上诉人的诉讼请求，不仅仅因为本案涉及刑事犯罪问题，很大的原因还在于借贷事实不清、借贷的合法性存疑、难以确认双方存在正常的民间借贷行为等，即便不涉及公安机关的立案侦查，本案也应当依据最高院关于民间借贷的相关解释，驳回上诉人的诉讼请求。三、被上诉人在一审法院的陈述不存在矛盾之处，判决书第二页被上诉人称借款是在上诉人开办的赌场上发放的，但手续在其车上交易的，两者并不矛盾，说明在赌场上，上诉人向被上诉人支付款项时并没有办理借贷手续，恰恰证明本案所谓借款事实并未实际发生。具体数额无法确定。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决客观公正，上诉人的上诉理由均不成立，恳请二审法院洞察本案的事实，从尊重公序良俗出发，依法驳回上诉、维持原审判决。 张晓向一审法院起诉请求：1.依法判令王明林偿还借款340000元；2.判令王明林自起诉之日按月利率2%支付利息至实际还款之日。3.本案诉讼费由王明林承担。 一审法院认定事实：王明林为张晓出具时间为2015年9月28日的借条两张，借款金额分别为25万元和9万元。一审法院调取公安机关立案决定书，公安机关分别于2018年9月28日对张晓等人开设赌场立案侦查，2019年8月12日对王明林被非法拘禁立案侦查，目前尚未侦查终结。 一审法院认为，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”具体到本案中，张晓持有王明林出具的借条及其自行到银行提现的明细，不能形成完整的证据链条，对两笔借款共计34万元其主张为现金交付所提供证据均为证人证言，单方证言不足以证明其主张。王明林抗辩并非民间借贷，该借款的形成系张晓开设赌场在赌局上发放的高利贷，通过一审法院调取的公安机关的立案决定书，能够证明对张晓涉嫌开涉赌场及非法拘禁已经公安机关立案侦查，尚未侦查终结，且张晓提供的证人证言均称对借款用途不知情，故在公安机关尚未侦查终结之前，对本案是否属于民间借贷纠纷、借款是否实际发生等合理性怀疑，张晓提供的证据不足以排除，故其主张，证据不足，一审法院不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：驳回张晓的诉讼请求。案件受理费6400元，保全费2220元，由张晓负担。 本院二审期间，上诉人张晓提交取保候审决定书、监视居住决定书、解除监视居住决定书各一份，证明：被上诉人举报上诉人非法拘禁，开设赌场二案，2018年9月28日、2019年8月12日立案后，至今开设赌场立案将近3年了，非法拘禁重新立案将近2年了。因证据不足，检察机关不批准逮捕，取保候审、监视居住都到期解除了。现对上诉人再没有采取任何强制措施，案件已经侦查终结。非法拘禁、开设赌场根本不成立。 被上诉人王明林质证称，对证据真实性没有异议，但该证据不能证明上诉人的主张，而且也没有解除取保候审的相关决定，只是解除监视居住的决定书，至于是否是存在犯罪行为尚无定论。 对于上诉人提交的证据，被上诉人对真实性没有异议，至于能否证明上诉人的主张，本院将综合本案其他证据予以综合判断。 根据当事人二审提交的证据，本院查明：平度市公安局于2019年9月作出平公（刑）取保字【2019】521号取保候审决定书，载明“我局正在侦查的平度市王明林被非法拘禁案，因犯罪嫌疑人张晓人民检察院不批准逮捕，公安机关需继续侦查。……决定对其取保候审……”平度市公安局于2020年9月17日作出平公（明）监居字[2020]81号监视居住决定书，因王明林被非法拘禁案决定对张晓监视居住。2021年3月10日，作出平公（明）解监字[2021]11号解除监视居住决定书，载明因监视居住法定期限届满，决定予以解除。 本院查明的其他事实与一审查明事实基本一致，本院依法予以确认。本案经调解，未能达成一致意见。 本院认为，本案的焦点问题是当事人之间的民间借贷关系是否成立。上诉人持有被上诉人出具的借条、银行取款的明细，并提供3名证人证言证明其将现金交付给被上诉人，以此证明双方民间借贷关系成立。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释[2015]18号第15条：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”被上诉人已经对双方民间借贷成立的基础法律关系合法性提出抗辩即上诉人开设赌局，其与上诉人是在赌局上认识的，两笔借款的发生系上诉人借钱给其参与上诉人组织的赌局，且公安机关于2018年9月28日对张晓等人开设赌场立案侦查，于2019年8月12日对王明林被非法拘禁立案侦查，虽然公安机关于2021年3月17日对张晓作出解除监视居住决定，但对上诉人张晓是否犯开设赌场罪仍处于侦查阶段，上诉人张晓提交的证据不足以证明民间借贷关系成立生效。在人民法院对借贷事实及款项性质产生不可排除的合理怀疑时，出借人还应提交其他证据排除这种合理怀疑，但上诉人张晓未能提交其他证据，应当承担举证不能的法律后果。一审法院判决驳回张晓的诉讼请求并无不当，对于上诉人的主张，本院不予支持。 综上所述，张晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6400元，由上诉人张晓负担。 本判决为终审判决。 审判长  宿 敏 审判员  张晓华 审判员  张仁珑 二〇二一年四月二十八日 法官助理 宋 旭 书记员 姜青秀