湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘31民终178号上诉人（原审原告）：中国葛洲坝集团建设工程有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区昆明出口加工区国际珠宝城（顺通大道31号）戊类工业厂房2栋。法定代表人：舒敬辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：程恒超，男，汉族，住武汉市洪山区，系该公司员工。委托诉讼代理人：胡波，男，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：永顺洞潭水力发电有限公司，住所地湖南省湘西土家族苗族自治州永顺县石堤镇前进村。法定代表人：邓正阚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈道顺，男，土家族，住湖南省永顺县，系该公司法务。委托诉讼代理人：艾正全，男，住湖南省桃源县，系该公司员工。上诉人中国葛洲坝集团建设工程有限公司（以下简称“葛洲坝集团”）因与被上诉人永顺洞潭水力发电有限公司（以下简称“洞潭公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院（2020）湘3127民初1711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛洲坝集团上诉请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人支付欠付工程款5437569.62元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院仅以上诉人未开具发票为由认定付款条件未成就，就此驳回上诉人的全部诉讼请求，认定事实错误，适用法律错误。2.一审法院以工程竣工验收报告出具之日作为工程交付日期，属于认定事实错误，适用法律错误。3.上诉人与被上诉人合同约定的付款条件均已成就，一审判决认为付款条件未成就属于事实认定错误，法律适用错误。被上诉人洞潭公司辩称，1.原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2.一审法院以上诉人未开具发票为由认定付款条件未成就，驳回上诉人的全部诉求是正确的。上诉人认为一审认定事实错误，适用法律错误的理由不能成立。3.一审法院以工程竣工验收报告出具之日为工程交付日期，事实认定正确，适用法律正确。上诉人就此项内容提起的上诉理由不能成立。4.一审判决认为付款条件未成就属于事实认定正确，法律适用正确。因质量问题保证金必须留足，答辩人修复的费用和上诉人应修复的费用均应留足。上诉人要求结清全部款项的理由不能成立。5.因本工程下游有众多旅游景区，因本工程质量存在严重问题及巨大的安全隐患，如不及时进行修复处理，将随时出现威胁旅游景区及下游人民生命财产安全。葛洲坝集团向一审法院起诉请求：1.判令被告洞潭发电公司支付原告葛洲坝公司工程款5592919.68元，并以5592919.68元为基数自2015年5月1日起按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算利息至2019年8月20日，2019年8月21日至实际付清之日利息按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.本案诉讼费由被告洞潭发电公司承担。一审法院认定事实：2014年11月7日，经云南省工商行政管理局许可葛洲坝集团第六工程有限公司变更为中国葛洲坝集团第六工程有限公司，2019年5月13日，根据中国葛洲坝集团第六工程有限公司关于变更公司名称的申请，经云南省市场监督管理局许可中国葛洲坝集团第六工程有限公司变更为中国葛洲坝集团建设工程有限公司，公司法定代表人由李恩义变更为舒敬辉。2012年12月1日，葛洲坝集团第六工程有限公司与被告洞潭发电公司签订了《湖南省永顺县洞潭水电站工程引水隧洞、厂房土建工程施工合同协议书》，合同编号为ＤＴ－ＴＪ－2012－001，合同总目录包括：合同协议书、工程廉政合同、安全生产合同、中标通知书、投标报价书、已标注的工程清单、通用合同条款、专用合同条款、技术条款、图纸、补充资料及其他文件，合同约定工程总金额为31447623.24元。监理单位为湖南省水利电力工程建设监理咨询公司，开工日期是2012年12月15日，引水隧洞工程竣工日期为2014年3月31日、厂房土建工程竣工日期为2014年5月31日。合同约定履约保函金额为合同价格的10%，承包人应保证履约保函自合同生效日起至发包人颁发工程质量保修终止证书后14天内无息退还给承包人；工程进度付款:发包人收到监理人签证的月进度付款证书并审批后支付给承包人，支付时间不应超过监理人收到月进度付款申请单后28天，付款时应提供对应的建安发票，如果月进度付款证书的付款金额少于30万元，发包人将考虑将此笔付款累计至下月支付，当累计付款达到合同总额的90%时，暂停支付，待竣工结算经发包人、审计部门或委托的中介机构审计通过后再支付到审计金额的95%，其余的5%作为保留金，如发包人由于特殊情况不能按上述比例支付工程款，时间超过30天，承包人有权要求发包人支付其逾期利息，但承包人在30天内不得因发包人逾期支付而停工，另合同还约定了承包人对工程质量负终生责任，承包人的法定代表人是工程质量的终生责任人，合同还约定了其他相关事项。合同签订后，原告依据监理的开工令进场施工，在施工过程中，涉案工程监理单位湖南省水利电力工程建设监理咨询公司分别于2014年8月27日、2015年1月8日向葛洲坝集团第六工程有限公司洞潭水电站项目部发出（ＨPCC[2014］通知031号）、（ＨPCC[2015］通知002号）监理通知，要求原告整改工程施工过程中存在的问题，涉案工程于2015年2底完工，同年3月被告开始对涉案工程进行试运行，试运行期间，因引水隧洞工程质量问题被告单方委托湖北大珞伽工程结构检测咨询有限公司检测，检测结果：（1）现场检测发现，隧洞实际结构尺寸与甲方提供设计图纸有差异，原设计隧洞为内径2.8m，壁厚0.9m的圆管，实际施工时管外用标号为C25素混凝土充填成4.6m×5.0m-5.6m×5.0m的矩形截面。(2)隧洞洞内表面裂缝数量共计17条，主要为纵向裂缝，分布于隧洞两侧腰线位置及洞顶附近，最大缝宽0.22mm；隧洞洞外顶面表面裂缝数量共计2条，均为纵向裂缝，分布于隧洞外侧顶面中间位置附近，最大缝宽0.20mm。参照4.1节-4.4节检测结果，隧洞裂缝产生原因主要有以下2个：①、隧洞环向钢筋数量不满足设计要求，在试通水过程中隧洞内表面首先产生纵向裂缝，由于环向钢筋数量不足，对混凝土裂缝开展的约束作用减弱，使裂缝宽度较大；②原设计结构为内径2.8m，壁厚0.9m的等厚圆管，施工后实际结构断面为外方内圆截面，由于结构断面形式和尺寸发生变化，导致降洞环向应力分布发生改变。(3)第一舱隧两壁探洞区域内，实测纵向钢筋间距、直径与原设计基本一致，实测环向钢筋直径与设计基本一致，环向钢筋问间距平均值为178mm，大于设计间距150mm，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2002)规定的受力钢筋间距允许偏差±10mm的要求；第四舱隧洞内壁探测区域内，实测纵向钢筋间距、直径与原设计基本一致，实测环向钢筋直径与设计基本一致，环向钢筋间距平均值为187mm，大于设计间距150mm，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002)规定的受力钢筋间距允许偏差±10mm的要求。(4)第1组、2组芯样试件实测混凝土抗压强度分别为25.2MPa，25.5MPa，均满足设计C25混凝土立方体抗压强度标准值(25MPa)的要求；第3组、4组芯样试件(均为非标准试件)实测混凝土劈裂抗拉强度分别为2.70MPa，2.76MPa，均满足设计C25混凝土轴心抗拉强度标准值(1.78MPa)的要求。相关建议：(1)对宽度≥0.15mm的裂缝，进行灌缝处理：对宽度一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。原告葛洲坝公司与被告洞潭发电公司签订的《湖南省永顺县洞潭水电站工程引水隧洞、厂房土建工程施工合同协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合同的内容没有违反法律、行政法规的效力性禁止规定，该院予以认可；本案争议的焦点主要有二点：第一、工程交付日期的节点如何确定？第二、支付工程款的条件是否成就？针对双方争议焦点首先应当依照合同的约定履行，合同没有约定或约定不明确的，应当依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定处理。关于双方争议的第一个焦点工程交付日期确定的问题，原告认为工程完工后被告于2015年3月就已经投入使用，故工程交付日期应当是2015年3月，被告认为该工程虽然在2015年4月投入试运行，在试运行期间工程质量出现诸多问题，被告要求原告整改，但原告没有进行整改，被告只能自行出资维修，后经双方多次协调才于2019年12月办理工程结算，故工程交付日期应当以工程竣工验收合格之日计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”,依据上述规定，涉案工程已经办理竣工验收及结算，故涉案工程的竣工日期为2019年12月13日；关于双方争议的第二个焦点，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”，依据该规定，被告理应依据合同约定给原告支付结算总工程款的95%，即56243259.54元×95%=53431096.56元，被告已经支付工程款50805689.92元，故被告应当支付原告工程款2625406.64元，余下的5%保留金即2812162.98元，依照双方合同约定由被告在条件成就时予以返还；因双方合同约定原告应当给被告提供付款金额对应的发票，就原告提供的证据不能证明涉案工程结算后原告给被告出具发票要求被告支付工程款的事实，按照合同约定，依据意思自治的原则，本案的付款条件未成就，原告要求被告支付工程款及利息诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、、第六十七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定。判决：驳回原告中国葛洲坝集团建设工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费50950.44元，由原告中国葛洲坝集团建设工程有限公司承担。在二审期间，被上诉人提供了修复函、检查情况及分析、寄的邮件被拒收依据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上述证据能和一审的证据相互补充佐证，本院对其真实性予以采信。本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，案涉工程经过招投标程序，由葛洲坝集团中标。中标后，葛洲坝集团与洞潭公司签订的《湖南省永顺县洞潭水电站工程引水隧洞、厂房土建工程施工合同协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合同的内容没有违反法律、行政法规的效力性禁止规定，为有效合同。案涉工程经葛洲坝集团施工后，湘西土家族苗族自治州水利局于2019年12月13日以州水发[2019]141号文件向永顺县水利局下发通知要求下达永顺县洞潭水电站工程竣工验收鉴定书，案涉工程遂通过竣工验收，故洞潭公司作为案涉工程发包方，应支付承包方洞潭公司工程款。对于洞潭公司认为葛洲坝集团未提供建安发票，付款条件不成就的理由，本院认为，虽然双方约定了在支付工程款同时须提供对应的建安发票，但未明确提供发票是支付工程款的前提条件，且提供发票属于合同履行中的附随义务，在双方没有明确约定未提供发票发包方可不支付工程款的情况下，发包方不能以施工方该附随义务未履行对抗其应当履行支付工程款的主合同义务。虽然工程经竣工验收合格，但葛洲坝集团作为案涉工程的施工人，仍须对工程质量承担责任。通过本案查明的事实来看，案涉工程仍存在质量问题。于是葛洲坝集团于2020年3月1日向洞潭公司发出开工申请，作出永顺县洞潭水电站引水隧洞修复工程施工进度计划。根据该计划，工程分两个阶段进行修复，葛洲坝集团已经完成了第一阶段的修复工程，但是对第二阶段的修复工程未进行施工；鉴于葛洲坝集团未履行完毕自己作出的引水隧洞修复工程施工进度计划，又由于双方在合同中约定将合同总价款的5％作为保留金，合同对保留金退还时间未作约定且自案涉工程通过竣工验收之日起尚未满二年，故该保留金可暂时不予返还。综上所述，洞潭公司应支付葛洲坝集团工程款2625406.64元（欠付工程款5437569.62－保留金2812162.98元），并自2019年12月13日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际付清之日止。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省永顺县人民法院（2020）湘3127民初1711号民事判决；二、被上诉人永顺洞潭水力发电有限公司从本案判决送达之日起十五日内支付上诉人中国葛洲坝集团建设工程有限公司工程款2625406.64元，并自2019年12月13日起按照同期贷款市场报价利率计算利息至实际付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50950.44元，由上诉人中国葛洲坝集团建设工程有限公司承担28950.44元，由被上诉人永顺洞潭水力发电有限公司22000元。二审案件受理费50950.44元，由上诉人中国葛洲坝集团建设工程有限公司承担28950.44元，由被上诉人永顺洞潭水力发电有限公司22000元。本判决为终审判决。审判长  陈春亮审判员  彭 俊审判员  龙少松二〇二一年四月七日法官助理张李艳书记员杜娟附：相关法律条款《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。第二十六条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……