山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终444号上诉人（原审被告、反诉原告）：日照市福安门窗有限公司，住所地日照市东港区潍坊路庞家庄村(潍坊路与临沂路交叉口西200米北)，统一社会信用代码913711026968827259。法定代表人：安玉华，经理。委托诉讼代理人：王文轩，山东德与法（日照）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孟庆超，男，1979年12月26日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：陈勇，山东世纪星律师事务所律师。上诉人日照市福安门窗有限公司（以下简称福安公司）因与被上诉人孟庆超建设工程合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初7679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不支付被上诉人劳务费62298.5元及利息；2.撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人支付上诉人违约金88080.56元。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。(一)被上诉人未完工便撤场，存在违约行为。在一审判决第19页“原告是否存在违约行为”的认定中，一审法院认定被上诉人的施工截止日期是2015年2月份。结合1号楼《房屋建筑工程竣工验收备案单》记载的1号楼验收日期为2015年5月9日、山东日泰房地产开发有限公司出具的《证明》中1号楼完工日期为2015年4月28日，上述证据能够证实被上诉人在1号楼完工之前就已退场。山东日泰房地产开发有限公司出具的《证明》中也明确记载“1号楼门窗未施工完成的由刘某组织队伍完成并参加验收、交房。综上，被上诉人未施工完成即离场，存在违约行为。(二)上诉人没有“通知”被上诉人维修及收方的义务。一审法院赋予上诉人对被上诉人的“通知”义务无事实及法律依据。双方签订的《门窗安装工程承揽合同》第二条第二项明确约定被上诉人负责与建设、监理、总包及施工单位的现场协调、联系；负责参加建设或监理单位组织的会议等；第五条第(一)款第8项“孟庆超为驻工地代表，必须常驻项目现场，直至完工验收及负责书面报请款项支付”。从《门窗安装工程承揽合同》的该两项约定可以看出，一审法院赋予上诉人“通知”被上诉人维修及收方义务是错误的。维修、收方及参与验收是被上诉人应当履行的义务。(三)被上诉人主张支付全部施工款项的条件未成就。一审法院在一审判决第20页对此项的认定偷换概念，将双方签订的《门窗安装工程承揽合同》第三条付款方式中“维修期满后7个工作日付至总造价10%”中的“维修期满”偷换为“竣工验收”，是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，实际施工人只有在竣工验收的前提下才能要求按照合同约定的付款方式付款。本案中，被上诉人未按合同约定参与验收并与物业办理完交接，亦未履行维修义务，因此，除1号楼被上诉人未施工完毕外，被上诉人至少未达到合同第三条约定的最后两项验收交接及维修，故应当在其实际施工量的数额上扣除15%。(四)一审法院将1号楼与5号楼的全部工程量认定为被上诉人的实际施工量错误。一审法院认定了被上诉人离场时间为2015年2月份，1号楼完工日期为2015年4月28日。那么，从2015年2月被上诉人离场后到2015年4月28日1号楼的未完工程，到底是不是案外人(刘某)继续施工完成的并不重要，重要的是未完工程肯定不是被上诉人施工完成的。因此，一审法院按照1号楼全部工程量计算被上诉人实际施工价款是错误的。(五)上诉人没有组织各阶段验收的义务。一审法院在判决书21页认定上诉人有“组织”各阶段门窗验收的义务错误。《门窗安装工程承揽合同》明确约定，孟庆超为工地“项目经理”，必须常驻现场，直至完工验收。因被上诉人2015年2月离场，其违反约定未参与2015年5月9日政府部门的验收及与甲方山东日泰房地产开发有限公司的收方并非上诉人的责任，责任全在被上诉人。二、一审法院适用法律错误。(一)被上诉人应当对其实际施工量承担举证责任。适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，并不意味着证明实际施工人实际施工量的举证责任倒置，证明实际施工量的举证责任仍在被上诉人。(二)被上诉人在工程完工、验收之前离开工地已经违反合同约定。被上诉人提交两份工程量结算书、孙传宝录音在被一审法院不予采纳的情况下，实际上本案被上诉人并没有任何能够证明其实际施工量的有效证据。(三)在被上诉人未参与工程验收及履行维修义务的情况下，一审法院未根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《门窗安装工程承揽合同》第三条约定的付款方式，作出正确判决。综上，一审法院认定事实错误，判决于法无据。孟庆超辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求第二项实际上是一项新的诉求，应当另行主张权利，其原审反诉时诉讼请求为60800元，而上诉请求变更为88080.56元，违反民诉法的规定。二、1.上诉人一直主张被上诉人因中途撤场而违约，但并未提供足够证据证明该主张。尽管上诉人提交了山东日泰房地产开发有限公司出具的书面《证明》并申请部分证人出庭作证，但从证据规则的要求来看：山东日泰房地产开发有限公司出具的《证明》不符合证据规则的形式要求，且没有到庭接受法庭的质询；山东日泰房地产开发有限公司并非系上诉人与被上诉人签订合同的主体，被上诉人施工过程中也并非受该公司管理，上诉人与被上诉人关于合同履行情况其并不清楚，其所出具证明的内容均来源于上诉人的告知，属于传来和间接证据；上诉人提交的证人均与上诉人存在利益关系，且证人只证实其到施工现场，但被上诉人是否构成合同违约其并未证明，实际上也无法证明；被上诉人在一审中也申请实际施工的劳务人员出庭作证，单就证人证言来讲，根据证据规则的规定，上诉人提供的证据没有明显大于被上诉人提供的证据；门窗安装并非是涉案工程的最后一道工序，被上诉人于2月份也就是农历新年年底前施工完成后撤场，待春节后其他工序完成，一并对涉案工程进行验收的时间是5月份，从推理角度讲也是符合实际的。2.上诉人的观点自相矛盾，从上诉状第二条和第三条明显可以看出上诉人定位被上诉人的身份时明显矛盾，第二条主张被上诉人系上诉人的项目经理，故上诉人没有“通知”被上诉人收方的义务，而第三条主张被上诉人作为实际施工人向上诉人要求支付工程价款的条件未成就。那么根据上诉人的自认，被上诉人作为实际施工人，合同相对方的上诉人作为工程发包方，其有义务对被上诉人履行相关的“通知”义务。另，无论被上诉人的身份如何，根据双方签订合同第五条第(一)项第3条的约定，上诉人作为甲方有责任和义务对工程各阶段门窗安装进行验收以及工程验收。退一步讲，即使被上诉人按合同约定履行项目经理的职责，上诉人也没有按该职责向被上诉人支付工资，被上诉人也没有任何资质以个人名义与工程发包方进行结算和验收。3.被上诉人是否完成涉案工程，上诉人上诉理由第四条的推理毫无依据。上诉人作为门窗安装工程的发包方，其有义务通知被上诉人承担继续履行合同的义务，2015年2月份后，被诉人并未接到上诉人继续履行合同以及承担维修义务的通知，上诉人也没有提供证据证实其已履行通知义务，从时间节点上推算，2月份到4月份之间，扣除春节期间的因素外，整栋建筑完工收方的时间在4月份也符合常理。上诉人存在多起同类案件的诉讼，其均以施工人员中途撤场构成违约进行抗辩，但均未能提供足够证据证实，其中本案双方作为诉讼主体的(2017)鲁1102民初304号一案，从双方合同的签订、履行以及诉讼过程中上诉人主张的事实，均与本案存在同一性，该案早已生效，请二审法院予以参考。孟庆超向一审法院起诉请求：1.判令福安公司支付孟庆超工程款88080.56元并承担违约责任；2.诉讼费等相关费用由福安公司负担。庭审中，孟庆超明确其主张的第一项诉讼请求中违约责任为以88080.56元为基数，自2017年1月4日起，按年利率6%计算，同时明确其第二项诉讼请求为诉讼费。福安公司向一审法院反诉请求：1.判令孟庆超支付福安公司违约金60800元；2.反诉费用由孟庆超承担。孟庆超向一审法院提交如下证据：证据一、2014年4月1日双方签订的门窗安装工程承揽合同。证实双方存在合同关系，同时根据孟庆超主张的违约金数额计算依据，也可以佐证涉案工程合同金额为304000元。证据二、工程量结算书两份。证明工程量已经由双方通过实际测量确定，工程已经完工，符合工程交接手续。证据三、（2017）鲁1102民初304号民事判决书。该案中双方签订的合同的内容与本案合同的内容本质是一致的，均是由孟庆超为福安公司提供劳务进行门窗安装。在该案中法院认定孟庆超不具备作业的资质，但仍成立建设工程劳务分包的关系，该案已经生效，请求法庭以该案作为参考。证据四、证人孟某、张某证言。证实其并不存在中途离场的情形。证据五、孟庆超代理人与孙传宝的录音。证实证据二结算书的形成过程。经福安公司质证，其发表如下质证意见：对证据一真实性无异议，但主张合同约定了孟庆超的义务及付款方式，付款方式的后两项为经过质监站的验收并与物业办理完成交接手续后支付5%。维修期满后支付剩余工程报价的10%。合同第五条第二大项第八款，涉案工程项目的常驻代表为孟庆超，且其必须常驻项目现场，直至完工验收。合同第二条的第二项也约定孟庆超为涉案项目的负责人及负责联络的内容。但是孟庆超立案至今，并没有提供其应承担的负责参与质监站验收、与物业办理交接手续及维修等义务的相应证据。福安公司主张违约责任的计算依据为合同约定的合同价款乘以20%，并没有说是实际施工价款乘以20%。对证据二，福安公司主张该证据并没有福安公司的盖章或签字确认，因此是一份来源不明的单方证据，是孟庆超伪造。对证据三，福安公司主张该案立案的案由是建设工程合同纠纷，本案是承揽合同，孟庆超不能以与本案没有关联的案件作为依据。对证据四，福安公司主张对证人是否为当时实际施工的工人不予认可，且证人的证言相互矛盾。孟庆超有工资没有发放给证人，表明证人与孟庆超之间存在某种关系，可能证人迫不得已出庭，因此，两证人的证言只能作为辅证。证人表述孟庆超离场包括工人的离场是在质监站正式验收通过之前，孟庆超违反合同约定。根据证人证言，其进行了维修的工作，也就说明孟庆超对于自己具有维修义务是明知的，1号楼未通过验收，所有工作人员全部离场，也证明孟庆超没有尽到维修义务。证人表述除孟庆超队伍外没有其他队伍介入，但是根据福安公司提交的书面证据及建设方山东日泰房地产开发有限公司出具的证明均可证明孟庆超离场后又有新队伍入场，且新队伍入场是在验收之前。新队伍施工一段时间后到2015年5月9日1号楼验收完毕，从此时间节点看孟庆超也没有完成施工。对证据五，福安公司认为从证据形式看是证人证言，孟庆超应提供孙传宝的身份证明证实录音的对方为孙传宝本人。从内容上看并不是孙传宝本人对于案件过程的陈述。根据法律规定，证人应由证人出庭接受询问。孟庆超通过该录音想证实其提供的结算书是福安公司提供给孟庆超的，但是结算书具有特定性，在没有签字盖章予以确认的情况下，不能认定双方对结算款项予以确认。孟庆超也不能证实录音中的结算书即孟庆超提供的结算书。综上所述，除非孟庆超要求孙传宝出庭接受询问，否则该份证据不能作为定案依据。对孟庆超提交的证据，一审法院认证如下：对证据一福安公司对其真实性无异议，一审予以确认。证据关联性一审将在以下分析中进行认定。对证据二，该证据并无福安公司签章，证据真实性及关联性均存疑。虽孟庆超补充提交了证据五作为补强证据，但该录音形式上属于证人证言，证人未出庭作证，其证据形式存在瑕疵。另从该证据内容看，无法确认孙传宝提到的结算书即孟庆超提交的结算书。因此，该证据一审法院不予确认。对证据三，非法定证据形式，一审不予确认。对证据四，该证据形式属于证人证言，对该证据一审法院将在以下分析中结合相关证据进行认定。福安公司为证实其反诉请求及答辩、质证意见，向一审法院提交如下证据：证据一、银行汇款凭证。证明合同履行期间，其已先行支付工程款216403元,其中包括现金交付给孟庆超的5000元,另现金交付的3000元未计入。证据二、1#和5#楼维修项目。证明孟庆超拒不履行维修义务，福安公司另行委托他人维修。截至第一次诉讼实际支付费用160694元。证据三、工程竣工验收备案单。证明涉案工程1号楼最后验收日期为2015年5月9日，5号楼为2014年12月2日。结合孟庆超提交的合同，可以证明涉案工程1号楼至孟庆超第一次起诉时尚未超过保修期，双方约定的结算条件不能成立。证据四、施工检查记录单。证明孟庆超施工期间有部分工程未竣工，直接影响竣工验收，但孟庆超未整改，福安公司只能将工程另行委托。证据五、结算单据及银行打款记录。证明福安公司应该付给王某、王亮的费用。证据六、证人王某、刘某证言。证明未完工的工程及保修费124540元。证据七、统计表一宗。证明孟庆超违约给福安公司造成的损失为214825元，但仅主张212135元。证据八、山东日泰房地产开发有限公司出具的证明一份。证明1号楼、5号楼的工程总量结算金额与孟庆超未施工完成即离场后的施工队伍变更情况，以表明1号楼孟庆超未施工完成即离场。证据九、1号和5号楼维修费用汇总、物管中心在出具核实上述两份材料的现场照片一份。证实合同中约定的1、5号楼的维修情况、维修项目、维修记录单、维修费用。证据十、承揽合同复印件两份。证实山东日泰房地产开发有限公司是诉争项目的发包方，孟庆超的门窗制作和安装受到该公司的监督，该公司作为甲方向法庭提供的证据八具备正当性和合法性。孟庆超质证，其发表如下质证意见：对证据一真实性无异议，主张福安公司给孟庆超打款具体数额由法院予以认定。对证据二,主张与本案工程款结算没有关联性，对该单据不予认可，虽该单据记录的是门窗维修，但是否维修其不清楚。对证据三无异议。对证据四,主张根据福安公司的陈述，该证据是甲方到现场勘查所记录的质量安装问题，但是该记录没有甲方或者福安公司的签字或者盖章，同时体现不出所记录的内容指向的区域与本案有关联性。另外检查记录中大部分记载的内容是胶条短等，这属于福安公司提供原材料问题，并非孟庆超安装造成的。双方签订合同以后，孟庆超只负责提供劳务安装，不负责建材的供应，因此对证据的三性不认可。对证据五,主张与本案没有关联性，结算单据及银行打款记录中的相应的记录，体现不出所拨付工程款的对应的项目。对证据六,主张不能证明其是否存在违约行为，证人刘某在回答孟庆超的提问的时候，明确表述在工地上只负责与物业之间的联系，其证言在福安公司发问的过程中前后表述的不一致。对证据七，主张系复印件，对其真实性不予认可。福安公司主张孟庆超拒不履行维修义务与事实不符，双方在合同中并没有约定维修义务由孟庆超承担，福安公司主张其拒不履行义务但未向其进行告知或通知，也并未向其提交工程存在质量问题、质量问题属于施工单位保修范围、造成质量问题的责任范围等基础资料。工程质量是否属于施工单位的责任，应该由具有鉴定资质或工程验收资质的机关出具，维修记录上载明的内容部分系产生质量问题，无法确定维修问题全部是孟庆超的安装责任。孟庆超仅仅对其施工原因造成的质量原因负责，至今福安公司并未向孟庆超履行通知义务，而是直接安排第三方进行维修，对于维修工程量和出现质量问题原因不应该由孟庆超承担。对证据八，主张该证据形式不符合规定,且与本案无关联性。福安公司与该证明的出具单位之间系发承包关系，而双方之间另行签订合同，该合同中明确约定工程量约为8000平方米。通过该证据可看出在发包方处福安公司将孟庆超身份定性成项目经理。退一步讲，该证据可证实孟庆超提交的结算书即便是其自行制作，孟庆超作为项目经理出具的相关结算材料也是符合规定的。另，福安公司主张孟庆超中途退场，该证明记载项目经理由孟庆超变更为刘某，并由其负责组织队伍完成，并非福安公司主张的王亮、王某。对证据九，主张1号楼、5号楼维修费用汇总除加盖福安公司公章外，还有一枚物管中心印章。该物管中心是何处物管中心以及是否是证据提供者私刻，对此其有异议。另，按照福安公司提供的证据看，维修记录时间并不完备，记录的维修内容即便属实也并不能证实是孟庆超的维修义务。其中很多与建材本身的质量有关，且维修时间、完工时间相隔较长，维修内容是由于业主使用、建材质量还是安装过程导致并不明确。另，所记录的维修内容即便需要维修，福安公司并未通知孟庆超。福安公司作为该工程的施工单位，物业中心或甲方会根据合同相对性要求福安公司进行维修，福安公司并未将相应的维修通知孟庆超。孟庆超只负责实际施工，不可能对善后的使用进行长期监管。对照片主张其中出现的人员并非本案的相关人员，也没有体现时间，对其真实性不予认可。对证据十，主张该证据是复印件，要求福安公司提供原件核对，但认可该公司与福安公司之间的承揽合同关系。通过福安公司提交的与该公司间结算及该公司出具的证明看，孟庆超作为1号楼工地代表没有离开工地。这从双方的合同约定可以看出。若孟庆超未在施工现场将从结算款中予以扣除相关费用。另合同10.2.2条关于施工项目的维修约定应及时进行，维修前提是需要接到该房产公司的相关通知，否则在工程计算款中扣除相关维修费用。孟庆超在接到通知后全部进行了维修，没有给福安公司造成结算款上的扣除项目。对福安公司提交的证据，一审法院认证如下：对证据一，该证据形式上不存在瑕疵，其真实性一审予以确认。对于福安公司主张的现金交付的款项，经孟庆超自认的5000元，一审予以确认。至于福安公司主张的现金交付的3000元，孟庆超不予认可，福安公司未提供补充或补强证据，一审不予确认。对证据二，该证据形式上存在瑕疵，虽其后福安公司提供补强证据九，但孟庆超对此仍不予认可。仅凭该证据尚无法确认其真实性，即便该证据属实，从其中载明的维修内容看，部分维修内容与孟庆超无关，该证据关联性一审将结合其他证据在以下分析中认定。对证据三，孟庆超无异议，一审予以确认。对证据四，从该证据无法看出其来源，亦无法证实其主张的待证事实，该证据一审不予确认。对证据五，该证据仅能证实双方之间存在款项往来，该费用与福安公司主张的相关支出的关联性、该费用应否由孟庆超承担，一审将结合其他证据认定。对证据六、该证据属于证人证言，其不能单独作为定案依据，该证据一审将结合其他证据进行认定。对证据七，该证据系福安公司单方制作，仅凭该证据尚无法证实福安公司主张的待证事实，该证据将结合其他证据一并认定。对证据八，该证据中反映的工程量的事实，证明出具方出具该证明具备客观性，且孟庆超提供的证据不足以推翻该证据，一审予以确认。对该证据载明的验收时间的事实亦有经孟庆超确认的证据予以佐证，一审亦予以确认。对其中载明的更换项目经理、组织验收、交房、保修的事实，即便该证明内容属实，亦不能当然认定系孟庆超原因造成。该事实一审亦将结合其他证据进行认定。对证据九，孟庆超对其真实性不予认可，对其真实性一审无法确认。即便该证据属实，对其关联性，即相关维修内容是否与孟庆超有关，维修费用应否由孟庆超承担，一审将在以下分析中结合相关证据认定。对证据十，孟庆超对福安公司与山东日泰房地产开发有限公司之间承揽关系已经认可，该事实一审予以确认。至于其余待证事实，一审将结合证据八在以下分析中认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：福安公司登记的经营范围为：室内外装饰；金属门窗、铁艺制品制作、安装；五金、建材销售等。2014年2月19日、2014年3月27日，福安公司（承包方、乙方）与案外人山东日泰房地产开发有限公司（发包方、甲方）分别签订济南安泰诚品1#、5#楼门窗制作、安装承揽合同，约定福安公司承包济南安泰诚品1#、5#楼门窗制作、安装，承包方式为乙方包工包料。计量标准：按窗框（门框）实量面积。1号楼乙方驻工地代表为孟庆超、5号楼乙方驻工地代表为安玉华。2014年4月1日，孟庆超（承包方、乙方）与福安公司（发包方、甲方）签订门窗安装工程承揽合同，约定：工程名称为济南诚品5#、1#隔热断桥门窗，工程量约8000㎡（具体工程量按实际结算），单价38元/㎡，合价304000元。包括的内容：安装铝/塑门窗框、扇、玻璃、纱扇，装配玻璃胶条、安装五金配件、打内外玻璃胶，成品保护卫生清理直至质检站验收合格，以及物业或甲方验房通过并接收，保修期维修等所有人工费用，单价一次性包死（不分规则尺寸）；质保期为质检验收合格后两年；承包方式及范围为：包清工，由乙方作为承包工程人（即包工头）负责施工人员的招用、管理、安全教育、铝合金门窗的安装，自带安装工具，保证质量、工期、安全、文明施工、质检站竣工验收通过，并通过物业或甲方统一验房验收，与物业办理交接手续，质保期为验收通过之日起二年；由乙方担任本工程的项目经理，全面负责本工程施工过程中与建设单位、监理单位、总包单位以及保温、外墙等施工单位的现场协调、联系等诸多问题，乙方负责参加由建设单位或监理单位组织的例会和其他各项会议，乙方负责协助甲方向建设单位拨款申请的递交及跟踪完成；在保证总包方施工和甲方进度计划前提下，单体工程窗框安装完毕后，甲方向乙方支付单体工程实际安装量的30%；窗扇玻璃安装完毕后支付实际安装量的30%，打胶竣工清理完毕后支付实际安装量的20%；窗纱扇安装完毕后支付实际安装量的5%；经质监站验收通过并与物业办理完交接手续后支付5%；维修期满后7个工作日支付剩余工程实际总造价的10%；验收标准及方式部分约定：各项质检及竣工验收时乙方人员参加配合；甲方责任部分约定：按合同约定办理款项支付和工程验收。施工期间：监督检查工程质量、进度、安全、工程进度款的审核与支付、组织各阶段的门窗验收；乙方指定的驻工地代表为孟庆超，必须常驻该项目现场，直至完工验收及负责书面报请款项支付；乙方中途退出或工程转包给他人，甲方有权解除合同，乙方向甲方支付合同价款20%的违约金。合同签订后，福安公司提供门窗材料，孟庆超进行安装。后经验收，济南市城乡建设委员会于2015年8月3日出具房屋建筑工程竣工验收备案单，对安泰·诚品5#住宅楼予以竣工验收备案，备案单载明5#住宅楼竣工验收日期为2014年12月2日；2015年11月23日该委员会对安泰·诚品1#住宅楼予以竣工验收备案，竣工验收备案单载明5#住宅楼竣工验收日期为2015年5月9日。孟庆超主张施工过程中应该是分阶段组织验收，不合格的地方及时整改。在施工完成后参与了质监站的初验和复验，其余时间其带领安装工人安装门窗不清楚质监站何时验收的。福安公司主张孟庆超只参与了5号楼质监站的验收，未参加1号楼验收。1号楼没干完孟庆超就走了，初验和复验均未参加。后期由其他人员施工，质监站才验收的。至今，1号楼、5号楼均已经过质保期。诉讼中，孟庆超明确其主张的欠款计算方式为：按照其提交的结算书，1号楼门窗工程量为3251.46平方米，5号楼门窗工程量为4190.66平方米，按照合同约定的单价38元/平方米计算，总款为282800.56元【（3251.46平方米+4190.66平方米）×38元/平方米】。另，因1号楼和5号楼后续将平开窗改为内倒窗共420扇计为10500元，5号楼楼梯间固定玻璃改为平开扇72扇，计为2880元，以上共计296180.56元。孟庆超自认福安公司已经支付208100元，尚欠88080.56元。福安公司对孟庆超陈述的改装事实不认可，孟庆超亦未提交证据证实。关于1号、5号住宅楼施工量问题，福安公司提供2018年3月23日山东日泰房地产开发有限公司出具证明一份予以证实。该证明载明：1号楼门窗结算数量共计3199.93平方米、5号楼门窗结算数量为4134.32平方米。该证明同时备注“5#楼于14年12月2日验收完毕，1#门窗于15年4月28日完工，5月9日验收完毕。福安门窗于15年3月6日（正月十六）将原项目经理孟庆超替换为刘某，并在我公司做好登记。1号楼门窗未施工完成的由刘某组织队伍完成并参加验收、交房。两个楼交房后亦由刘某负责业主保修及后续服务直至16年10月（刘某已离职）。后期物业对接人更换为胡翠，直至保修期满（2017年5月10日）”。福安公司认可5号楼孟庆超实际施工量为4134.32平方米，主张按合同约定的计算方法，最多按90%计算，共计141393.74元。1号楼没有孟庆超具体的施工量，自孟庆超离场后，剩余工程由王亮、王某施工完成，因为工期紧，两人是中途介入，费用偏高，两人报价为40元/平方米，最后计算为69000元。因此，孟庆超未完成施工量为1725平方米。1号楼工程总量为3199.93平方米，孟庆超实际施工量应为1474.93元。福安公司提供的付款明细显示，截至2015年5月31日其已向孟庆超转账支付211403元。另，福安公司还支付孟庆超现金5000元。对于福安公司主张其现金支付给孟庆超的3000元，孟庆超不予认可，福安公司亦未提供证据证实。庭审中，福安公司自认工程款是按照工程进展程度给付的，对方一直催促工程款，所以其给付的很及时。庭审中，孟庆超自认其具体施工时间为2014年1月份至2015年2月份，一直到验收完。孟庆超申请的证人孟某陈述其在2015年1、2月份离场的。离场时5号楼验收完了。1号楼初验完了，整改了一次，等待第二次验收。走的时候与物业交接了，交接形式是物业提问题其给解决。证人张某亦陈述离场时两栋楼门窗均已干完了，交房之前维修过。其离场时间比孟某早。福安公司主张孟庆超在2015年2月份退场后，未再进行1号楼后续施工，亦未参与验收、维修。福安公司申请的证人王某陈述：其于2015年的时候给福安公司包过门窗安装业务，包的是一号楼东单元17层的工程，具体从几楼开始干记不清楚了，因为有的部分安装了有的一点没有安装。在济南干了三个来月，其在工地上安装门窗调接五金件。在法庭询问其施工内容时，证人王某陈述负责门窗的安装和维修，负责1号楼门窗的维修。证人刘某陈述：其在济南的安泰成品负责维修及关系的疏通。孟庆超在2014年年底就离场了，离场时现场状态是有窗户的没有玻璃，去了以后不是维修就是施工。后期，其带着施工队跟甲方沟通，根据物业提供的需要维修的资料分开修理，每次去物业都有底，验收后是王某和王亮维修的。关于孟庆超是否履行过维修事宜，孟庆超在第一次诉讼时主张维修过，最少去了七八次，其带着工人进行安装。福安公司主张其多次催促孟庆超维修，但孟庆超就是不去。孟庆超最后一次去是2015年5月3日，其开车拉着孟庆超维修，是在1号楼验收前期。孟庆超就是不去，且孟庆超没有参与验收，验收期间的维修整改都是其找人做的。孟庆超主张因为其索要人工费被拒，且遭到恶意罚款，其去维修想要点费用，福安公司不给，所以才没有去维修，后期福安公司也没有通知其维修。关于维修费用，在第一次诉讼时，福安公司自认其主张的160694元维修费用以现金方式支付给了维修工，没有任何交付单据。在该案重审期间，福安公司主张的维修费用包括现金及转账支付。另查明，孟庆超曾于2017年1月4日向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年12月26日做出（2017）鲁1102民初306号民事判决。后，福安公司向日照市中级人民法院提起上诉。该院于2018年3月28日做出（2018）鲁11民终415号民事裁定，撤销一审法院（2017）鲁1102民初306号民事判决，将该案发回重审。2018年4月16日，本院立案。后，孟庆超以需要补充证据为由于2019年8月9日申请撤诉，一审法院裁定予以准许。2019年10月9日，孟庆超再行提起本案诉讼。一审法院认为，孟庆超与福安公司虽签订了门窗安装工程承揽合同，因涉案门窗安装系专业施工分包，孟庆超个人不具备楼房安装门窗的资质，故该合同系无效合同。但涉案合同对孟庆超为福安公司分包的门窗安装工程进行安装的事项进行了详细约定，是双方真实意思的表示，各方均应依约履行，孟庆超后对涉案工程进行了实际安装施工，故双方之间形成事实上的建设工程劳务分包合同关系，对该事实，一审予以确认。本案争议的焦点在于：一、双方之间系何种法律关系；二、孟庆超是否存在违约行为，应否承担福安公司主张的违约金；三、孟庆超主张诉争欠款支付条件是否成就，如成就，福安公司尚欠孟庆超工程款数额问题。对此分析如下：一、双方之间系何种法律关系。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，而建设工程施工合同作为特殊承揽合同，承揽标的为建设工程；总承包人在工程建设过程中，可以依法进行分包，可将建设工程中的劳务部分转由有相关资质的第三人完成，从而成立建设工程劳务分包合同，建设工程劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其本质是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系。而单纯劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议，是当事人双方就一方提供劳务给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议，亦即由双方当事人约定，在确定或不确定的期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。可见，福安公司作为有资质的分包人或承揽人，其在与上游单位建立分包或承揽合同关系后，在施工过程中又将门窗安装的劳务施工，再次分包给孟庆超，仍成立建设工程劳务分包合同关系，仍属建设工程合同的范畴；建设工程劳务分包合同的主要特征是发包人将工程施工中的劳务作业发包给有资质的承包人完成，指向对象为劳务作业，取得的对价系工程价款中的人工费及劳务施工的管理费等，故本案案由应为建设工程合同纠纷，孟庆超的诉请系工程价款中的劳务费。二、孟庆超是否存在违约行为，应否承担福安公司主张的违约金。福安公司主张孟庆超存在中途退场以及未参与验收、交房、未尽维修义务的违约行为，孟庆超无权主张剩余价款。对于孟庆超是否存在中途退场情形，结合孟庆超自认的施工时间、孟庆超申请的证人陈述的离场时间以及福安公司提交的发包方出具的证明，可以确认孟庆超施工时间截至2015年2月份。虽然发包方出具的证明载明福安公司于2015年3月6日将原项目经理孟庆超替换为刘某，诉争1号楼门窗于2015年4月28日完工，1号楼门窗未施工完成的由刘某组织队伍完成并参加验收、交房。两个楼交房后亦由刘某、胡翠负责业主保修及后续服务，直至保修期满。但从该证明无法看出福安公司更换项目经理系何种原因造成。虽然该证明载明的1号楼未施工完成部分由案外人完成，但结合证人王某陈述的其负责1号楼维修的证言以及福安公司提供的维修证据，尚无法确认王某是否存在施工行为。在未有其他补充或补强证据的情形下，福安公司提供的证据尚无法确认孟庆超存在未完成施工或中途退场行为。福安公司该项抗辩意见，一审不予采纳。至于福安公司抗辩孟庆超未参与验收，未与物业办理交接手续的意见，该义务设定实际系为了后续维修义务的履行。如福安公司或物业在出现维修事项后通知孟庆超，孟庆超履行维修义务，则即便孟庆超未适当履行该义务亦并不当然影响孟庆超本案请求权的实现。现诉争项目已经竣工验收备案并交付使用，因此，合同约定的验收及交接条件均已实现。至于福安公司抗辩孟庆超未尽维修义务的意见，首先，即便按合同约定孟庆超负有维修义务，福安公司未提供证据证实其或者物业通知过孟庆超履行该义务而孟庆超拒绝履行。另，虽合同约定价款包括保修期维修等所有人工费，但双方均认可孟庆超在诉争项目中仅负责门窗安装，即孟庆超只对因其安装门窗产生的履行瑕疵负责。福安公司提供的维修证据，一则无法确认维修内容是否属于孟庆超造成，二则亦非单纯人工费支出。福安公司该项抗辩意见，一审不予采纳。至于福安公司主张的违约金，虽按照合同约定，孟庆超中途退场，福安公司有权解除合同，孟庆超向福安公司支付合同价款20%的违约金。按照上述分析，福安公司提供的证据尚无法证实孟庆超存在中途退场的情形。即便孟庆超确实存在中途退场的行为，福安公司可行使约定的解除权并要求孟庆超支付违约金。但福安公司并未通知孟庆超解除合同，亦未要求孟庆超支付违约金。且，从福安公司自认的付款明细看，在2015年5月31日其仍存在向孟庆超付款的行为。直至孟庆超再次提起本案诉讼时，福安公司才提出要求孟庆超承担违约金的反诉请求。福安公司未在合理期限内主张合同解除权，应视为福安公司放弃合同解除权。福安公司要求孟庆超支付该违约金的诉讼请求，于法无据，一审不予支持。三、孟庆超主张诉争欠款支付条件是否成就，如成就，福安公司尚欠孟庆超工程款数额。按照合同约定，诉争项目工程款支付条件是：单体工程窗框安装完毕后，支付单体工程实际安装量的30%；窗扇玻璃安装完毕后支付实际安装量的30%，打胶竣工清理完毕后支付实际安装量的20%；窗纱扇安装完毕后支付实际安装量的5%；经质监站验收通过并与物业办理完交接手续后支付5%；维修期满后7个工作日支付剩余工程实际总造价的10%。诉争项目5号楼已于2014年12月2日通过竣工验收并备案、1号楼亦已于2015年5月9日通过竣工验收并备案，可见两栋楼房的所有分项工程均完成并达成交付条件。发包方出具的证明亦可佐证诉争楼房已经验收、交房。现，两栋楼房的维修期间均已届满，孟庆超主张剩余工程款条件成就。至于福安公司尚欠孟庆超工程款数额问题，合同约定工程具体方量按实际结算。鉴于孟庆超提供的结算书形式存在瑕疵，相较而言，福安公司提供的发包方出具的证明的证明力高于孟庆超提供的该证据。故，关于实际施工方量应按照福安公司提供的证据证实。结合发包方出具的证明载明的诉争两栋楼门窗结算数量以及合同约定的价款，诉争合同劳务费合计为278701.5元【（3199.93平方米+4134.32平方米）×38元/平方米】，扣除福安公司已付款216403元（211403元+5000元），剩余劳务费为62298.5元。至于福安公司责任范围，按照合同约定，施工期间福安公司应组织各阶段的门窗验收。作为次发包方，对孟庆超的作业施工进行及时收方、验收是福安公司的义务。然至涉案整体工程完成竣工验收，并至孟庆超第一次起诉时，福安公司仍未组织孟庆超进行测量收方。福安公司主张的案外人施工的证据无法证实其主张，亦无法确认案外人施工的方量。对此，福安公司应承担举证不能的后果。故，福安公司应付孟庆超劳务费为62298.5元。关于孟庆超要求福安公司承担违约责任的诉讼请求，一审酌定自孟庆超本次起诉次日即2019年10月10日起至付清欠款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十五条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十九条之规定，判决：一、福安公司于判决生效后七日内支付孟庆超工程劳务费62298.5元及利息（自2019年10月10日起至付清欠款之日止，以本金62298.5元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回孟庆超本案的其他诉讼请求；三、驳回福安公司要求孟庆超支付违约金的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2002元，由孟庆超负担645元，由福安公司负担1357元；反诉案件受理费660元，由福安公司负担。二审中，双方均未提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，涉案门窗安装涉及济南诚品1#、5#两栋楼的隔热断桥门窗安装，系专业施工分包工程，需要施工资质。孟庆超与福安公司签订的合同名称虽为门窗安装工程承揽合同，但从该合同约定的施工内容来看，该合同实为劳务分包合同。因孟庆超不具有劳务分包资质，故双方签订的门窗安装工程承揽合同为无效合同。现诉争项目已经竣工验收备案并交付使用，福安公司应当参照合同约定支付人工费。关于涉案人工费数额的认定问题。福安公司对孟庆超实际施工的工程量有异议，其主张孟庆超中途退场未按约定完成施工，并提交发包方出具的证明予以证实。发包方出具的证明虽然载明福安公司于2015年3月6日将原项目经理孟庆超替换为刘某，诉争1号楼门窗于2015年4月28日完工，1号楼门窗未施工完成的由刘某组织队伍完成并参加验收、交房，两个楼交房后亦由刘某、胡翠负责业主保修及后续服务，直至保修期满。但该证明不能证实福安公司更换项目经理系何种原因造成。该证明载明的1号楼未施工完成部分由案外人完成，但结合证人王某陈述的其负责1号楼维修的证言以及福安公司提供的维修证据，亦无法确认王某是否存在施工行为。福安公司提交的证据不能证实孟庆超于2015年2月退场后，尚有未完工的工程。故一审根据福安公司提供的发包方出具的证明中载明的诉争两栋楼门窗结算数量以及合同约定的价款计算方式，认定诉争合同劳务费并无不当。关于福安公司主张孟庆超未参与验收、交房、未尽维修义务，孟庆超无权主张剩余价款的问题。验收、维修及与物业办理交接手续等系附随义务，合同一方不履行附随义务，只能产生违约的效果，并不导致另一方可以此对抗付款义务，且福安公司亦未提交证据证实其通知孟庆超履行上述义务，而孟庆超拒不履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。福安公司提交的证据既不能证实孟庆超存在过错，亦不能证实其主张的实际损失数额，故一审驳回其要求孟庆超按照合同约定支付违约金的请求亦无不当。综上所述，福安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2662元，由上诉人日照市福安门窗有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年四月七日书记员 宋 欢