山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终2040号上诉人(原审原告)：李某，住山西省忻州市。委托诉讼代理人：马某，山西融融律师事务所律师。上诉人(原审被告)：宁夏昆辰物流有限公司。委托诉讼代理人：马某，山西融融律师事务所律师。法定代表人：傅某，执行董事。委托诉讼代理人：田某，北京德恒（太原）律师事务所律师。上诉人李某与上诉人宁夏昆辰物流有限公司劳动争议一案，均不服山西省太原市尖草坪区人民法院（2020）晋0108民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人李某的委托诉讼代理人马某，上诉人宁夏昆辰物流有限公司的委托诉讼代理人田某到庭接受询问。本案现已审理终结。李某上诉请求：一、依法改判被上诉人向上诉人支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额114684.9元（11个月工资），欠付的工资39000元（5个月工资）；少判金额共计153684.9元。二、全部诉讼费用由被上诉人承担。一、上诉人于2019年4月才进入到被上诉人处工作，应以此来确定双方形成劳动关系的时间，一审法院认定上诉人于2018年9月进入到被上诉人处工作与客观实际不符。第一、根据上诉人提供的工商银行流水明细，从2019年5月份开始被上诉人才开始以公司的名义为上诉人发放工资。提供劳动最明显的特征就是用人单位要给劳动者发放工资，从银行流水就可以完全显示出上诉人与被上诉人于2019年4月才订立劳动关系。第二、根据证人冯国红的证言及李某提供的银行流水可以显示本案的基本事实是，上诉人在2019年4月之前上诉人是给个人老板老林提供劳务，在此之前都是由老板的私人会计张智用、郑其硕给的。2019年4月，被上诉人将上诉人所在的车队收回，将原来的人员也收编后，上诉人才开始给被上诉人提供劳动，此时双方形成了正式的劳动关系，被上诉人才开始以单位名义给上诉人支付工资。第三、被上诉人主张张智用、郑其硕等人均系其公司财务但却并未提交证据予以证明，被上诉人提交的工资表也仅是其单方出具的，未经上诉人签字确认。被上诉人作为用人关系的主动方，掌控着上诉人所无法获得的证据，但却拒不提供，应当由其承担不利的后果。并且鉴于本案中被上诉人收回车队时将车队的人员和手续也一并收回，故上诉人之前在个人老板处报销的凭证也一并流转到被上诉人手中也完全可能。被上诉人提交的报销凭证在形式上是复印件，无法证明其真实性，且在相关凭证上也并未记载报销单位名称，无法显示是被上诉人给上诉人进行的报销。二、一审法院认定上诉人主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼申请超过时效属于事实认定不清。庭审中，被上诉人认可双方未签订书面的劳动合同，因此被上诉人应当向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。以双方订立劳动关系的时间即2019年4月起算，上诉人的仲裁也并未超出仲裁时效。根据太原市尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会受理通知书（存根）及仲裁决定书显示，上诉人早在2020年4月20日就已经就与被上诉人的劳动争议纠纷申请了仲裁，相关仲裁材料也已经送达被上诉人，被上诉人庭审中对此事实予以认可。三、一审法院认定上诉人与被上诉人形成劳动关系的时间为2018年9月，但在计算经济补偿金的时间时却又从2019年2月开始计算，认定事实前后自相矛盾。四、被上诉人应当向上诉人支付未解除劳动关系期间的工资39000元。2020年新年后，被上诉人要求上诉人在家等通知后再去上班，上诉人一直在家等候，但被上诉人却一直没有再通知上诉人前去工作。在双方劳动关系未解除期间，上诉人只能在家等候被上诉人的安排，因被上诉人的原因及新冠疫情的影响，上诉人根本无法也不可能再与其他单位订立劳动关系，因此被上诉人应当向上诉人支付此期间的基本工资。宁夏昆辰物流有限公司针对李某的上诉辩称，一审查明的事实清楚明确。李某确实于2018年9月进入我单位工作。关于张智用、孟婷、李婷等人系公司财务的事实，其在一审庭审中予以认可。关于李某2020年春节后没有提供劳动，所以说之后的工资我们不应当支付。宁夏昆辰物流有限公司上诉请求：1、请求人民法院撤销尖草坪区人民法院作出的（2020）晋0108民初2169号民事判决书第二项内容，改判上诉人支付被上诉人二倍工资中的一倍工资6000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但应当指出的是，未订立书面劳动合同二倍工资中的一倍在法律性质上属于惩罚性赔偿金，并非劳动报酬性质，应当以标准工资为基数进行计算。本案中，上诉人提交的工资明细表可证实被上诉人2019年8月的基本工资为6000元，被上诉人庭审时也予以认可.故上诉人支付被上诉人二倍工资中的一倍工资应为6000元，综上所述，一审法院判决错误，请求人民法院依法改判。李某针对宁夏昆辰物流有限公司的上诉辩称，宁夏公司的主张没有法律依据，系其主观进行的判断。工资包括了报酬及绩效奖金等范围，因此二倍工资也应当是以实发工资为标准进行计算，且根据司法判例也一贯是支持的实发工资，故上诉人宁夏公司的上诉请求不能成立。李某向一审法院起诉请求：1、请求依法判决解除原告与被告之间的劳动合同关系；2、请求依法判决被告支付原告因未签订书面劳动合同的二倍工资差额114684．9元（11个月工资）；3、请求依法判决被告向原告支付欠付工资39000元（5个月工资）、押金5000元，合计44000元；4、请求依法判决被告向原告支付经济补偿金20851．8元。以上金额共计179536．7元；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月，原告在被告处从事司机工作，受被告车队管理。原告在被告处工作期间，双方未签订书面劳动合同书，被告亦未为其缴纳社会保险。被告实际支付原告工资：2018年9月工资4470元、10月工资10920元、11月工资10460元、12月工资11050元、2019年1月工资10343元、2月工资6683元、3月工资5934元、4月工资10782元、5月工资10550元、6月工资11950元、7月工资11800元、8月工资10950元、9月工资10600元、10月工资10550元、11月工资10950元、12月工资11150元、2020年1月工资5982元。2019年2月至2020年1月原告12个月平均工资为9823元.2020年2月至今，原告一直未前往被告处工作。2020年8月3日，原告作为申请人以被告作为被申请人向太原市尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年9月25日，太原市尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人下列各项费用共计人民币12648.75元：1、双倍工资的另一倍7648.75元；2、退还申请人押金5000元。二、驳回申请人的其他仲裁申请。庭审中被告认可收取原告押金5000元。一审法院认为，原、被告虽未签书面劳动合同，但庭审中原告提供了工资发放银行明细等证据，被告也认可原告实际参加了劳动，双方之间存在事实劳动关系。现原告请求解除劳动合同关系，被告对此予以同意，对原告该项诉讼请求，一审法院予以支持；原告请求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，庭审中被告提交了原告2018年9月至2020年1月原告入职以来的工资表及差旅费报销单据，可以认定原告的入职时间为2018年9月。仲裁时效应从原告劳动合同期满一年之日即2019年8月开始计算一年，故原告于2020年8月3日申请仲裁，被告应支付原告2019年8月二倍工资中的一倍即10950元；原告请求被告支付欠付工资，因原告并未实际参加劳动，被告不应支付原告劳动报酬，对该项诉讼请求，一审法院不予支持；原告请求返还押金5000元，被告予以认可，该项诉求，一审法院予以支持；原告请求支付经济补偿金，因原告提出被告未依法为其缴纳社会保险费解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条支付经济补偿的情形，关于经济补偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按照一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资”的规定，原告自2019年2月至2020年1月共计12个月平均工资为9823元，双方劳动合同解除之日为原告申请仲裁之日即2020年8月，故被告应当支付原告经济补偿即2个月工资19646元。判决如下：一、解除原告李某与被告宁夏昆辰物流有限公司的劳动合同关系；二、被告宁夏昆辰物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李某二倍工资中的一倍10950元；三、被告宁夏昆辰物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李某经济补偿金19646元，四、被告宁夏昆辰物流有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告李某押金5000元；四、驳回原告李某的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，合法的劳动关系受法律保护。李某上诉称，其于2019年4月才进入宁夏昆辰物流有限公司工作，双方于此时才建立劳动关系的主张，因宁夏昆辰物流有限公司向法院提交了李某的工资表及报销单据，一审法院依据这些证据认定双方的劳动关系自2018年9月即建立，并无不妥，本院对李某的上诉主张不予支持。一审法院对宁夏昆辰物流有限公司应当支付李某的工资月收入认定准确，本院予以维持。李某、宁夏昆辰物流有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费20元，由李某负担10元，由宁夏昆辰物流有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 张 燕审判员 吕 斌审判员 李翠萍二O二一年四月十二日书记员 田泽珊