河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终1446号上诉人（原审原告）：王群山，男，1956年10月1日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：梁晓燕，河南浩君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李先利，男，1963年5月8日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：白冰莹，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王建立，男，1982年5月12日出生，汉族，住河南省虞城县。上诉人王群山因与被上诉人李先利、王建立排除妨害纠纷一案，不服河南省虞城县人民法院（2020）豫1425民初5260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日受理本案后，依法组成合议庭于2021年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人王群山及其委托诉讼代理人梁晓燕，被上诉人李先利的委托诉讼代理人白冰莹到庭参加诉讼，被上诉人王建立经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王群山上诉请求：一、撤销虞城县人民法院（2020）豫1425民初5260号民事判决，查清事实后依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人负担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。首先，上诉人王群山对310国道北侧480平方米土地取得使用权后，是建房二处，一处是虞房权证（2004）字第0061**，建筑面积560平方米，一处是虞房权证2008字第**，建筑面积2××平方米。虞城县法院仅拍卖虞房房权证2008字第**房，另一处房产及土地仍归上诉人王群山。其次，既然虞城县法院仅拍卖虞房房房权证2008字第**，何来2018年10月19日杨春霞与被告王建立签订《协议书》一份，将案涉房屋所附土地（长17米、宽30米）以25万元价格卖给被告王建立，被告王建立在该土地上建造房屋。原审法院认定事实错误。事实上，被上诉人李先利诉王群山、王威追偿权一案，经商丘市梁园区人民法院审理后，作出（2018）豫1402民初3135号民事判决。后进入执行程序，在执行过程中，经协商上诉人及王威将位于310国道以北、东临路、西临地、北临路的一处院子及房屋（南北长17米、东西30米，共计510平方米，其中包括法院拍卖给黄清州2××.48平方米）给被上诉人李先利，李先利与上诉人及王威之间所有债权、债务作终结性处理，李先利让被上诉人王建立在此510平方米土地上建房8间两层。王建立交给上诉人，被上诉人李先利出具证明及2019年4月11日撤回执行申请书，商丘市梁园区人民法院终结该案执行。因商丘市梁园区人民法院于2020年7月份恢复该案执行，梁园区人民法院告知上诉人申请被上诉人排除妨害，才提起诉讼。二、原审法院适用法律错误。上诉人的证据足以证实，上诉人取得780平方米土地使用权，自建560平方米房屋所有权，虞城县人民法院下发（2015）虞执字第037—3号执行裁定，将原告虞房产证（2008）字第0600014592房产证2××平方米房屋以237588元价款裁定给黄清州，只有2××平方米房产及土地，黄清州才有处置权。上诉人提供的照片和证明证实二被告经王集乡南祝村民委员会支部书记王志远及徐某调解，被告扒掉三间二层房屋加上法院裁定给黄清州房屋，在原告土地上建造长17米、宽30米共计510平方米共计11间房屋、可见，被上诉人反悔，建设扒掉侵占上诉人房屋及土地，侵权事实成立，原审判决认为上诉人没有证据，属于适用法律错误。被上诉人李先利答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。被上诉人王建立未到庭答辩。上诉人王群山在一审中的诉讼请求为：一、判决二被告停止侵害、拆除房屋、返还土地；二、诉讼费用由二被告负担。一审法院查明：1999年8月26日，人民政府向原告王群山颁发虞政集建（农让）字第22－204号集体土地建设用地使用权证，原告王群山对310国道北侧780平方米土地取得使用权。原告王群山于2002年在该处土地上自建住房一处，于2008年取得房产证（产权证号为虞房房权证2008字第**）案外人张爱芝诉王群山、李秀云民间借贷纠纷一案，本院作出（2014）虞民初字第1738号民事判决书，后进入执行程序，原审法院依法查封被执行人王群山、李秀云所有的位于虞城县××××国道北侧房产（产权证号：虞房权房权证2008字第**）附土地使用权。经依法变卖，案外人黄清州于2015年11月19日以237558元的价格买受。后黄清州与案外人杨春霞签订《房屋买卖合同》一份，黄清州将该房屋该及所附土地使用权以200000元的价格卖给杨春霞。2018年10月19日，杨春霞与被告王建立签订《协议书》一份，将案涉房屋所附土地（长17米、宽30米）以250000元的价格卖给被告王建立。被告王建立在该土地上建造了房屋，并经营“浩翔洗浴中心”。因被告王建立欠杨春霞债务1650000元，杨春霞与被告王建立于2020年6月22日又签订《协议书》一份，被告王建立将其所经营的“浩翔洗浴中心”及附属设施作价1700000元抵给杨春霞。李先利诉王群山、王威追偿权纠纷一案，经商丘市梁园区人民法院审理后，作出（2018）豫1402民初3135号民事判决。后进入执行程序，原告主张在执行过程中，经协商原告及王威将位于310国道以北、东临路、西邻地、北邻路的一处院子及房屋（南北长17米、东西30米，共计510平方米，其中包括法院拍卖给黄清州2××.48平方米）给被告李先利，李先利与原告及王威之间所有债权、债务作终结性处理，李先利让被告王建立在此510平方米土地上建房屋8间两层。被告李先利出具证明同时于2019年4月11日撤回执行，商丘市梁园区人民法院终结该案执行。因商丘市梁园区人民法院于2020年7月份恢复该案执行，原告为要求被告排除妨害，向原审法院提起诉讼。本案审理中，被告李先利对原告提交的证明提出异议并申请对“证明上李先利签名和指印是否为李先利本人书写和捺印”进行司法鉴定，经陕西中金司法鉴定中心鉴定出具鉴定意见为：“检材中李先利签名笔迹与样本中李先利的签名笔迹不是同一人书写；检材中李先利签名笔迹上的指印不是李先利捺印形成。”原告支付鉴定费2592元。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告王群山主张经协商原告王群山及王威将位于310国道以北、东临路、西邻地、北邻路的一处院子及房屋（南北长17米、东西30米，共计510平方米，其中包括法院拍卖给黄清州2××.48平方米）给被告李先利，李先利与原告及王威之间所有债权、债务作终结性处理，李先利让被告王建立在此510平方米土地上建房屋8间两层。而被告李先利提交的证据显示经原审执行，将王群山、李秀云所有的位于虞城县××××国道北侧房产（产权证号：虞房权证房权证2008字第**）土地使用权卖给了案外人黄清州，黄清州又卖给了案外人杨春霞，杨春霞又卖给了被告王建立，现又抵给了杨春霞。且原告提交的证明材料，经鉴定不是被告李先利签名和捺印。因此原告提交的证据不足以证明被告李先利、王建立对其构成侵权，本案案件事实不清。即使原告王群山及王威与被告李先利之间存在“以物抵债”协议，原告也应该先主张确认合同效力或者解除合同，而不应当直接提起侵权诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原审判决：驳回原告王群山的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，鉴定费2592元，共计2642元，由原告王群山负担。二审中，上诉人王群山提供了证人徐某出庭作证，本院认为，没有其他证据相互佐证，仅凭证人不足以证明以房抵债给李先利的事实存在，本院对该证言不予采信。本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，证据是人民法院认定案件事实的基础，上诉人王群山主张其已经将房屋以物抵债给被上诉人李先利，应当提供有效证据予以证实。其提供的房产证以及原审法院拍卖裁定，能够证实上诉人原来对房屋拥有所有权，但（2008）字第0600014592号房产系通过人民法院拍卖程序，将房屋拍卖给黄清州，从法律意义上分析，该房屋与被上诉人李先利无关。被上诉人李先利是否侵占了除黄清州拍卖所得之外的土地使用权，上诉人王群山仍应当继续提供证据予以证实，其称以物抵债给被上诉人李先利，应当提供以物抵债协议予以证实，双方关于追偿权纠纷已经进行执行程序，如若达成以物抵债协议，应当签订书面的以物抵债协议，不能仅凭证人予以证实以物抵债协议的事实存在。而且原审法院经过司法鉴定，能够证实所谓的被上诉人李先利出具的“证明”虚假，该证据中并非李先利签名和按手印，因此，上诉人称通过以物抵债协议，而已使其与李先利债权债务终结的理由没有证据予以支持。即便存在争议房屋占用上诉人王群山土地的情况，上诉人王群山应当明确案涉房屋是谁所建，实际侵权人是谁，侵占多少土地并对侵权的证据进行固定，在本案中起诉被上诉人李先利构成侵权不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王群山负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  高纪平审判员  宁传正二〇二一年四月七日法官助理王颖书记员许小凡