河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终249号上诉人(原审被告)：谢德壮，男，1984年9月10日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：栾好明，河南琮同律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郭振周，男，1971年2月4日出生，汉族，住河南省内黄县。被上诉人(原审原告)：毛整瑞，男，1979年1月8日出生，汉族，住河南省濮阳县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘进帅，河南尊严律师事务所律师。上诉人谢德壮因与被上诉人郭振周、毛整瑞联营合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初8375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢德壮的委托诉讼代理人栾好明，被上诉人郭振周及其与毛整瑞的共同委托诉讼代理人刘进帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢德壮上诉请求：撤销原判，改判驳回郭振周、毛整瑞的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.谢德壮不具备履行案涉联营合同的条件，一审判决内容无法履行，为彻底解决纠纷，建议本案发回重审，或依法追加第三人参加诉讼。谢德壮与郭振周、毛整瑞签订的联营合同未履行，合作场地并非谢德壮提供，谢德壮也没有按照合同内容获取应分得的收益，案涉联营合同实际由案外人与郭振周、毛整瑞履行。2.一审判决谢德壮赔偿郭振周、毛整瑞158286元损失错误。158286元损失系预计营业收益额，并非郭振周、毛整瑞的实际损失。一审按照案涉联营合同判决谢德壮赔偿损失，那么也应按照合同约定计算谢德壮应获取的分配收益，因谢德壮在合同签订后未获取过收益，故应将收益与赔偿折抵、扣减。郭振周、毛整瑞辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。案涉联营合同系双方当事人的真实意思表示，谢德壮能够按照合同约定继续履行合同，目前合同约定的合作地点，仍有商户经营，且谢德壮在一审庭审中明确表示其系合作场地的所有权人，并向其他商户收取租金，谢德壮上诉称不能实际履行合同的主张，无事实依据和法律根据。2.案涉联营合同签订后，郭振周、毛整瑞已经按照合同约定履行了义务，一审判决的损失就是在扣除应分配给谢德壮的收益后得到的数额，不存在再扣减的情况。综上，请求驳回上诉，维持原判。郭振周、毛整瑞向一审法院起诉请求：1.判令谢德壮继续履行其与郭振周、毛整瑞签订的《儿童乐园联营合同》，继续向郭振周、毛整瑞提供场地和水、电、照明、冷气、暖气等设施；2.判令谢德壮支付郭振周、毛整瑞损失暂计158350元（自2020年5月1日起计算至2020年8月20日，后续产生的损失计算至恢复营业之日止）。一审法院认定事实：2018年11月12日，郭振周、毛整瑞（乙方）与谢德壮（甲方）签订《儿童乐园联营合同》，主要内容为：1.谢德壮自愿提供位于濮阳市××路百姓量贩添运店第3层商场中的部分面积（详见双方确认的图纸）给郭振周、毛整瑞经营，经营的项目及商品为：儿童亲子乐园和婴幼儿游泳馆，由郭振周、毛整瑞无偿有限使用，经营使用期限为五年；2.双方合作形式为联营，谢德壮免费提供场地和水、电、照明、冷气、暖气等设施，谢德壮提供工商、税务、卫生和消防等齐全合法手续及税费缴纳，确保郭振周、毛整瑞能合法有序经营。郭振周、毛整瑞负责自购设备和产品（预计投入二百余万元），并拥有所有权；3.双方联营权益分配方式：谢德壮拥有项目销售总额30％收益权，郭振周、毛整瑞拥有项目总额70％收益权；4.郭振周、毛整瑞使用双方协定的收银机和收银系统，并且接受谢德壮的监督，郭振周、毛整瑞每日营业额收入由谢德壮统一收取。郭振周、毛整瑞提供2019年2月份至12月份经营业绩表一份，该业绩表均加盖濮阳市胜利市场XX儿童亲子成长中心及某某乐运动乐园公章，证明其月平均业绩为43187元，停电系自2020年5月份开始，截止起诉之日2020年8月20日，郭振周、毛整瑞主张的损失为158350元。谢德壮对此质证称，停水停电不是谢德壮原因造成的，对营业情况也不知情，不应承担赔偿责任。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，合同当事人均应全面履行合同义务。郭振周、毛整瑞与谢德壮签订联营合同系双方真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，故予以确认，各方均应按照合同约定履行各自的义务，故郭振周、毛整瑞要求谢德壮继续履行双方签订的联营合同的诉讼请求，依法予以支持。双方联营合同约定，谢德壮免费提供场地和水、电、照明、冷暖气等设施，但因停电而致使联营项目无法经营，给郭振周、毛整瑞带来经济损失，谢德壮未履行合同约定的义务，应当承担违约赔偿责任。关于郭振周、毛整瑞主张的损失，郭振周、毛整瑞提供2019年2月份至12月份属于郭振周、毛整瑞方的平均业绩来主张其损失，2019年2月份至12月份日平均业绩1426元×天数111天（自2020年5月1日至2020年8月20日）＝158286元。谢德壮辩称其不是停水停电主体也不再是涉案场地负责人，对此一审法院认为，合同具有相对性，谢德壮与郭振周、毛整瑞签订联营合同，合同约定期限自2019年1月1日至2023年12月31日止，合同期内如因其他人的行为致使合同义务人不能履行约定，不能免除合同义务主体的责任，其承担责任后，可向其他行为人主张权利，故谢德壮应当对郭振周、毛整瑞的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第六条规定，一审判决：“一、原告郭振周、毛整瑞与被告谢德壮签订的《儿童乐园联营合同》继续履行；二、被告谢德壮于判决生效后十日内赔偿二原告截止2020年8月20日止的损失共计158286元；三、驳回二原告的其他诉讼请求如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3466元，由被告谢德壮承担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求和答辩意见依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢德壮提交2019年1月9日合伙协议及晁某的身份证复印件各1份，证明目的：谢德壮与晁某合伙组建XX儿童亲子成长中心，XX儿童亲子成长中心经营百姓量贩添运店三楼所有场地，百姓量贩添运店三楼的权利义务人是XX儿童亲子成长中心。谢德壮庭后提交：其与郭振周通话录音1份，除播放谢德壮提交的录音证据光盘外，法院还组织当事人双方听取了录音材料的原载体即手机录音，证明目的：郭振周、毛整瑞与晁某系合作关系，与谢德壮无关。1.郭振周已经知道谢德壮退出XX儿童亲子成长中心的股份，郭振周一直与晁某对接工作。2.郭振周在与晁某合作过程中，没有按时交纳费用，郭振周违约。3.本案发生在谢德壮退伙很长一段时间之后，并非谢德壮不让郭振周经营。4.郭振周自认每月收入1万余元，一审计算赔偿金额有误。郭振周、毛整瑞质证意见，一、对合伙协议的真实性无法确认，上述合伙协议显示，晁某与谢德壮的合伙项目名称是美国优某某早教中心，并非整个百姓量贩三层，同时根据该协议显示，谢德壮是百姓量贩三层的所有权人，早教中心也要向谢德壮交纳房租。二、对上述录音证据的真实性不予认可，录音中不显示谢德壮所称的内容，不能实现谢德壮的证明目的。1.对录音的真实性存疑，谢德壮提交的录音材料并非原始载体，播放设备上的录音系后期复制形成，另对其关联性、合法性及证明目的也均有异议。2.该录音证据并非法律规定的新证据，该录音的形成时间在郭振周、毛整瑞一审起诉之前。3.XX成长中心与某某乐儿童乐园相互独立，没有关系。谢德壮与晁某共同成立的XX成长中心项目位于百姓量贩三层西半部分，郭振周、毛整瑞经营的某某乐儿童乐园位于百姓量贩三层东半部分，两者不是同一项目。谢德壮在录音中故意将二者混淆。4.该录音可以证明谢德壮仍然是百姓量贩三楼的房东，谢德壮在录音中多次提到“我收我的房租”，郭振周在录音中一直要求谢德壮履行合同内容。该录音可以证明，目前，谢德壮与晁某仍是合伙关系，不存在谢德壮称的退伙之说，录音中，谢德壮承认合同仍然有效，其与晁某是合伙人，不管换谁管理，合同仍应继续履行。5.该录音证据不能实现谢德壮的证明目的，反而能够谢德壮的证明目的均是其单方推测，该证据与谢德壮一审庭审的陈述相互矛盾。6.百姓量贩三层的电梯、空调、供水均是谢德壮故意破坏的，导致无法经营。郭振周提交：商户关系证明照片打印件1份，证明目的：郭振周、毛整瑞是按照谢德壮的委托将联营项目收益的30%支付给晁某，每月支付一次。谢德壮质证意见，对上述证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。授权方和合同履行的主体都是XX儿童亲子成长中心，目前XX儿童亲子成长中心的负责人是晁某。因此，履行合同义务的主体应该是晁某，不是谢德壮本人的行为，是XX儿童亲子成长中心要求郭振周、毛整瑞将款项支付给晁某。本院对证据审核认定，一、谢德壮提交的上述证据均不能证明其不是百姓量贩添运店三层经营者，不能证明其与郭振周、毛整瑞无合作关系，谢德壮与案外人是否存在合伙关系不影响其与郭振周、毛整瑞的合同履行，故谢德壮提交的上述证据均无法达到谢德壮的证明目的，本院不予采信。二、谢德壮对郭振周提交的商户关系证明照片打印件的真实性无异议，本院予以确认，对该证据的证明目的本院将结合其他证据在本院认为部分综合分析论证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系联营合同纠纷，当事人二审争议的焦点为：一、案涉联营合同是否应继续履行；二、谢德壮是否应赔偿郭振周、毛整瑞损失，以及损失的具体数额问题。关于第一个争议焦点，2018年11月12日谢德壮与郭振周、毛整瑞签订《儿童乐园联营合同》，合同约定有双方的权利、义务，合同有效期限自2019年1月1日至2023年12月31日，合同第十三项约定，“1.甲乙双方如有下列情况发生，应该立即以书面方式通知对方。①公司组织及主要人事变更”。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。案涉联营合同系双方当事人的真实意思表示、不违反法律法规的强制性规定，一审判令郭振周、毛整瑞与谢德壮签订的《儿童乐园联营合同》应当履行并无不当。谢德壮上诉称其已退出案涉场地的经营管理、不能客观履行合同的主张，未提供充分有效的证据证明，且谢德壮没有书面通知郭振周、毛整瑞经营场地的人员变更，谢德壮提交的合伙协议等证据，可以证明其与案外人晁某系合伙关系，案涉联营合同在有效期限内，郭振周、毛整瑞要求继续履行合同，有事实和法律依据。综上，谢德壮应继续履行案涉合同。谢德壮与案外人的合伙关系，以及其合伙内部的经营管理、收益分配等事项，并非本案的审理范围，本院不予处理。关于第二个争议焦点，本案中，合同约定谢德壮免费提供场地和水、电、照明、冷暖气等设施，现郭振周、毛整瑞诉称因停电导致联营项目无法经营，造成经济损失。谢德壮未按约定履行合同义务，根据合同约定和法律规定，应承担违约责任，一审判令谢德壮赔偿郭振周、毛整瑞损失，并无不当。谢德壮上诉称其没有违约的主张，与各方当事人提供的证据相悖，本院不予采信。关于郭振周、毛整瑞损失的具体数额，一审根据郭振周、毛整瑞的主张，以及提供的证据，按照2019年2月至12月份郭振周、毛整瑞实际经营金额扣除应支付给谢德壮方的收益款后，确定的日平均业绩，计算郭振周、毛整瑞的损失，并无不当，本院予以确认。谢德壮上诉以其没有分得收益拒负违约责任的理由不成立，本院不予采信。一审法院判决谢德壮赔偿郭振周、毛整瑞损失158286元，并无不当。综上所述，谢德壮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3466元，由谢德壮负担。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二一年四月二日书记员  吴旭龙