贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终845号上诉人（一审被告）：贵州宝庆建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵安新区行政中心政务服务大厅2楼办公室，统一社会信用代码：9152090031420310X3。法定代表人：孙洪亮，该公司总经理。被上诉人（一审原告）：吴金易，男，1982年7月12日生，汉族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人（特别授权）：陈刚，贵州和侣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈欢欢，贵州和侣律师事务所律师。原审第三人：王峰海，男，1983年11月2日生，汉族，住湖南省邵东县。上诉人贵州宝庆建筑工程有限公司（以下简称：宝庆公司）因与被上诉人吴金易及原审第三人王峰海确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初4305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人宝庆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人与被上诉人之间既无建立劳动关系的书面约定，又无形成事实劳动关系的客观实际，一审法院在查明被上诉人系受第三人王峰海雇佣提供劳务的情况下，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，认定事实错误。2.上诉人为本案证人等人购买工伤保险，系履行用工主体责任，但承担用工主体责任不等于存在劳动关系，一审法院依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定认定双方存在劳动关系属于法律适用错误。现有证据不能证明被上诉人系上诉人员工并受上诉人管理，一审认定双方存在劳动关系错误。被上诉人吴金易二审答辩称：被上诉人受伤后，上诉人主动支付医疗费、生活费等事实，有《关于吴金易同志后期回家疗养事宜的承诺书》及微信转账记录为证，上诉人称该医疗费、生活费系其代第三人王峰海垫付，但未提供证据证明。被上诉人虽未与上诉人签订书面劳动合同，但双方仍然存在劳动关系，理由为：双方均具有主体资格，被上诉人提供的劳动是上诉人的业务组成部分，被上诉人接受上诉人安排、管理，适用上诉人的各项劳动规章制度，被上诉人受伤后上诉人支付医药费进行救治，一审认定双方存在劳动关系正确。上诉人称被上诉人与原审第三人王峰海系雇佣关系但未提供证据证明，在支付医药费、生活费及签订《承诺书》的过程中均未明确其为代付，也未提供其他证明代付的证据。被上诉人与证人刘某等在同一时段到上诉人公司上班，上诉人为刘某等人购买了保险，并建立了劳动关系，同样的工作岗位，同样的工作时间，上诉人未为被上诉人购买保险，在被上诉人受伤后主动支付医疗费、生活费，不合常理，一审适用法律正确。原审原告吴金易一审诉讼请求：确认原告与被告存在劳动关系。一审法院认定事实：吴某、刘某、吴金易等人进入被告宝庆公司承包的黔中国际工程项目部从事外架搭设工作。被告在原告上班期间未与原告签订书面劳动合同，亦未为原告缴纳社会保险。2019年9月21日上午10时左右，吴金易在从事外架搭设过程中从楼层支模摔落，造成头部、胸部、腰部等部位受伤。原告受伤后，被告将原告送医治疗，并支付了医疗费用。并于2020年1月以被告为甲方，原告为乙方，签订《关于吴金易同志后期回家康复疗养事宜的承诺书》，约定：乙方吴金易同志于2019年9月21日在黔中国际上城项目从事外架搭设的工作，在楼层室内一层的支模操作面不慎摔落致伤，甲方随即将吴金易同时送往织金县人民医院进行治疗……前期吴金易同志的医疗费用均由甲方承担支付。……经协商乙方同意从2020年1月7日起回家修养，双方对此回家修养的相关事宜作出承诺如下：1.从2020年1月7日起至2月7日止甲方负责乙方在家康复的生活费用1000元／月，其他时段按700元／月支付。乙方打取领条（甲方微信支付方式）。2.从2020年1月7日起由乙方自请护工对其进行相关护理，甲方从2020年1月7日至2月7日止，按3400元／月支付护工工资，其他时段按3200元／月支付护工工资。如乙方自请护工工资高于甲方的情况，高出部分由乙方自行承担；3.从2020年1月7日起至2月7日止甲方负责承担护工在乙方家生活费用1000元／月，其他时段按700元／月支付。乙方打取领条（甲方微信支付方式）。4.从2020年1月7日起甲方负责购买乙方在家修养服用的药品，保证药品及时供给。……6.此承诺双方履行期间，乙方不得无理取闹，有阻工和影响甲方施工和荣誉的任何行为。如有发生甲方有权追究乙方承担有关损失和法律责任。7：修养期间，如乙方伤情加重，甲方随时救治。……以上条款甲乙双方盖章或签字生效。后原告按月领取生活费及护工工资至2020年9月。原、被告为能否确定劳动关系发生纠纷，原告向织金县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会作出不予受理通知书，原告收到不予受理通知书后，在法定期限内提起诉讼。另，原告受伤后被告为吴某、刘某等人缴纳了工伤保险。一审法院认为，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，原、被告均符合法律、法规规定的主体资格，原告在被告的工地做工受伤，从事的劳动属于宝庆公司所承包工程业务的组成部分。原告受伤后，被告为与原告一起从事外架搭设的吴某、刘某等人购买了工伤保险的事实，可推定被告认可吴某等人系其工人，而原告作为与吴某等一起为被告做工的人员，亦属于其工人。综上，原告主张其与被告存在劳动关系的诉讼请求有事实和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：确认原告吴金易与被告贵州宝庆建筑工程有限公司之间存在劳动关系。案件受理费5元，由被告贵州宝庆建筑工程有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，上诉人与原审第三人王峰海均认可案涉工程的外架搭设工作系上诉人交由第三人施工。一审中被上诉人吴金易申请出庭作证的工友吴某、王某陈述二人与吴金易均系第三人王峰海喊来做工，工资由王峰海结算。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”本案中，上诉人与被上诉人并未签订书面劳动合同，认定双方之间是否存在劳动关系，应当重点审查双方是否存在事实劳动关系。根据上诉人、第三人的陈述及被上诉人吴金易申请出庭作证的两位证人的证言可知，上诉人已将案涉工程的外架搭设工作转包给第三人王峰海施工，而被上诉人吴金易及两位证人吴某、王某均受雇于第三人王峰海，工资由王峰海发放，可见，上诉人与被上诉人之间并不存在建立劳动关系的合意。上诉人在被上诉人受伤之后，与被上诉人签订承诺书，主动承担用工主体责任的行为，并不必然导致双方之间成立劳动关系。上诉人将涉案工程违法转包给不具备用工主体资格的王峰海，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，则仅作为承担吴金易工伤保险责任的单位，而该责任的承担，并不以双方之间存在劳动关系为前提。综上，上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。一审判决认定基本事实不清，判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初4305号民事判决；二、驳回被上诉人吴金易的诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人吴金易负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二一年四月二十八日书记员  秦 倩