安徽省和县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0523民初95号 原告：江苏建宇建设集团有限公司，住所地江苏省高邮市海潮东路38号，统一社会信用代码913210847724898117。 法定代表人：管民良，董事长。 委托诉讼代理人：赵厚喜，江苏中望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海明，江苏中望律师事务所律师。 被告：马鞍山明坤实业有限公司，住所地江苏省南京市浦口区乌江路249号院内北辅楼，统一社会信用代码91340523MA2RCALF4Y。 法定代表人：蒋立丰。 委托诉讼代理人：于秋红，公司员工。 被告：明发集团（马鞍山）实业有限公司，住所地安徽省和县乌江镇，统一社会信用代码91340500083659854B。 法定代表人：黄焕明。 原告江苏建宇集团有限公司诉被告马鞍山明坤实业有限公司、明发集团（马鞍山）实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月2日受理后，依法适用普通程序，于2020年8月28日、2021年4月9日两次公开开庭进行了审理。原告江苏建宇集团有限公司委托诉讼代理人张海明、被告马鞍山明坤实业有限公司委托诉讼代理人于秋红到庭参加诉讼。被告明发集团（马鞍山）实业有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 江苏建宇建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认原被告签订的建设工程施工合同已因被告违约而解除；2.被告赔偿原告为履行施工合同搭建的临时设施费用2056573.38元（含造价1255724.38元，鉴定费30000元，利息损失527549元，工资损失243300元）；3.被告承担诉讼费用。事实与理由：原告经和明发集团多次磋商，达成由原告施工位于安徽省和县××号××段项目工程的意向。2017年9月30日，原告向被告二支付投标保证金50万元。2017年11月15日，根据洽商意见，原告向被告二分四次电汇工程履约保证金700万元，加上投标保证金50万元合计750万元。2017年11月18日，原告和被告二签订了建设工程施工合同。2017年12月21日，由明发集团南京房地产开发有限公司为股东，成立了案涉工程项目公司即被告一马鞍山明坤实业有限公司，原告、被告一将2017年11月18日签订的施工合同中的发包人调整为被告一。2018年3月16日，被告一向原告签发了中标通知书。原告自2017年11月起着手施工准备工作，选派10名员工筹建项目部，并报建设行政管理部门备案。2018年1月，按被告一划定的生活区，搭建了项目部工作人员宿舍楼1栋，建筑工人宿舍楼8栋及食堂、厕所、门卫室，箍建了围墙，硬化了路面，搭建了门头，后因南京东南路桥工程有限公司进行市政道路施工而损毁。但被告一迟迟不下达开工令，直至2019年4月，被告一告知原告，被告一的股东已由明发集团南京房地产开发有限公司变更为马鞍山明华置业有限公司，和原告签订的施工合同不再履行。经过原告的多次催要，被告二分别于2018年8月13日、2019年1月2日退还400万元、350万元。现案涉施工现场已由其他施工单位进场施工，该施工单位已自行搭建了办公设施和生活设施，被告一已事实上解除了和原告的施工合同。对原告提出的按价赔偿原告搭建的临时设施费用、赔偿750万元保证金利息损失、人员工资损失等要求，两被告拒不同意。原告无奈提起诉讼。 马鞍山明坤实业有限公司辩称，1.确认原、被告之间签订的合同解除是因为原告的原因；2.因原告原因导致合同解除，被告一不应承担责任，原告主张的几项诉请没有任何合同和法律依据，且原告主张的工资损失证据不足，应向法庭提交完整的工资发放流水；3.被告一与原告签订的合同已经于2018年8月13日之前解除，2018年8月13日被告一已经向原告退还履约保证金，在被告一退还第一笔履约保证金之前已经与原告达成合同解除的合意，合同解除的根本原因在于原告违法肢解分包行为，因此原告在本案中主张的因合同解除所造成的损失应由原告自行承担；4.原告主张的750万元利息损失没有事实和法律依据，在原告存在过错的情况下无权向被告一主张利息损失，且在合同中的第5-1-6页第六条工程履约担保第十五项约定，履约保证金的退还均为无息返还，无利息的约定，并且原告是依据的其自身向商业银行贷款的年利率7.52%计算利息损失是没有任何合同和法律依据，不能由于原告单方面贷款利率高而以此加重利息损失，而损害其他人的权益，在2019年8月20日之前按照最高院关于审理建设工程纠纷案件的法律解释，对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，在本案中合同中没有约定利息损失，不应当计算，即便需要计算利息损失，也应当遵照2017年到2019年同期同类银行贷款利率，而不是依据其自身的贷款利率。 明发集团（马鞍山）实业有限公司未做答辩。 江苏建宇建设集团有限公司围绕其诉讼请求向本院举证：1.银行业务回单、收据，证明2017年9月30日，原告向被告二支付投标保证金50万元。 2.银行业务回单、收据，证明2017年11月15日原告向被告二分4笔电汇工程履约保证金700万元，加上前述保证金50万元转为履约保证金，合计支付履约保证金750万元。 3.建设工程施工合同，证明2017年11月18日，就明发江湾新城11号地块二标段项目工程签订了合同。 4.工商登记信息，证明被告一于2017年2月21日核准成立。2019年4月2日被告一独资法人股东由明发集团南京房地产开发有限公司变更为马鞍山明华置业有限公司，被告一为此解除施工合同。 5.建设工程中标通知书，证明2018年3月16日被告一向原告签发。 6.原告项目部人员备案信息，证明原告项目部工作人员10人在建设行政管理部门备案。 7.联系单，证明被告划定原告生活区，2018年1月，原告对生活区设施施工。 8.照片，证明原告搭建了项目部工作人员宿舍楼1幢，建筑工人宿舍楼8幢、食堂、厕所、门卫室，箍建了围墙，硬化了路面，购买了变压器等。被告违约解除合同，应予赔偿。 9.情况说明、费用汇总表，证明在施工场地，原告砌建了围墙、花池，搭建了门头，后因南京东南路桥工程有限公司进行市政道路施工而损毁，被告违约解除合同，应予赔偿。 10.函、履约保证退款申请单，证明原告多次催促退还履约保证金，被告作出相关意见。 11.银行业务回单，证明被告二分别于2018年8月13日、2019年1月2日退还400万元、50万元，但应承担占用期间的利息。 12.照片，证明案涉施工现场已由其他施工单位进场施工，该施工单位已自行搭建了办公设施和生活设施，被告已事实上单方解除了和原告签订的施工合同。 13.原告项目部人员工资标准及说明，证明被告应赔偿原告人员工资损失171300元，门卫工资逾期顺加。 14.利息计算清单、借款借据，证明原告支付的履约保证金750万元，承担年利率7.52%的利息，该利息损失527549元应由被告承担。 15.工程造价鉴定咨询意见书及鉴定费发票一张，证明案涉临时设施经鉴定造价为1255724.38元，支出鉴定费3万元。 16.2020年6月28日微信记录1张，证明被告二向原告工作人员发送了明发和县江湾新城项目11号地块江苏建宇临设结算明细表，从这个表中看被告二和原告进行了本案的相关结算，实际金额1932427元。明发集团向原告发送的工程结算审计意见汇总会签表，从表中看出数字是和1932427元是一致的，加入税金9%后为2106345.43元。5张图表明临设设施和道路是怎么确定的有多少数量，是双方得出结论的基础。 马鞍山明坤实业有限公司质证意见： 1.证据1、2真实性无异议。750万元为涉案工程的履约保证金。 2.证据3真实性无异议。合同约定了合同解除权以及承包人的违约责任。 3.证据4以企业登记信息为准，关联性有异议，达不到原告的证明目的，被告一的股东变更与本案没有任何关系。 4.证据5真实性无异议。 5.证据6真实性和关联性均有异议，被告一不确定该网页截图是否是真实的，即使备案信息是属实的，但是备案人员是否与实际到场的人员相一致是不确定的，原告应当继续举证相关备案人员实际到场，因为在建设工程过程中备案人员不到现场是一种普遍存在的现象，仅有原告举证的网页截图达不到原告的举证目的。 6.证据7真实性和关联性有异议，该联系单送至的对象是被告二，送至对象错误，涉案工程与被告二没有关系，且该联系单上为明发被告二的签字，签字内容也没有确定原告的实际施工，因此达不到原告的证明目的。 7.证据8真实性和关联性有异议，该组照片没有时间和地点，不能证明是现存的状态，也不能证明是原告的实际施工。 8.证据9原告提交的费用汇总表是复印件，不符合证据形式，也达不到原告的证明目的。根据情况说明的时间2018年7月可以看出仍然在合同的履行期限内，原告对施工情况进行说明是原告应当履行的合同义务与本案没有关系。 9.证据10对于函被告一并没有收到，且该函的内容为原告单方制作的，里面所写内容并不是事实，对于履约保证金退款申请单有原件的质证意见如下，2018年6月14日仅为原告的单方制作的没有任何人员的签字确认。这两份履约保证金退款申请单送至对象均为被告二，送至对象错误。涉案工程与被告二没有任何关系。另外一份属于打印件，不符合证据形式，被告一不予质证。 10.证据11真实性无异议，关联性有异议，达不到原告的证明目的，导致合同解除的原因在于原告，原告向被告一主张利息损失没有任何合同依据和法律依据。 11.证据12真实性、关联性有异议，该组照片没有时间和地点，不能证明是现存的状态，也不能证明是其他单位的施工情况。 12.证据13中项目部人员工资损失清单真实性关联性有异议，该清单为原告单方制作的，被告一不认可，原告工资结算表2018年1月到2018年12月真实性关联性有异议，该结算表只是个人的签字汇总，对工资年度的一个汇总，且签字人员的身份不明确，也不能通过这份结算单证明陈奎武和李敏的实际工资发放情况，原告应举证从签订合同到结束的工资发放流水，以及劳动合同及相关社保证明，请法庭要求原告依法提交相应的材料，如原告不能提供应自行承担不利后果。原告与李维宏的工程项目承包合同真实性认可，该合同为原告将承建的涉案工程中的12号楼、13号楼及部分地块违法肢解分包给李维宏及另一个案外人，违反了原告与被告一签订的合同约定，也违反了建设工程质量管理条例中华人民共和国建筑法等相关法律规定，原告存在违法分包的事实，原告的违法分包行为直接导致了原告与被告一的合同解除，原告应为自己的违法行为承担责任。微信记录和工资情况说明、借记卡活期交易明细真实性和关联性有异议，企业工资一般按月发放，交易明细显示为一次性支付，明显不符合常规操作，且高维洲的陈述工资与转账记录数额不相符，且该交易明细是由违法承包人李维宏转至陈奎武的账户，与高维洲2019年11月12日工资情况说明中原告明发江湾新城部的承包人李维宏雇我到项目部工作相一致，佐证了李维宏即为原告违法分包的违法承包人。2018年4月26日推进会的记录为手写记录且没有任何人员签字确认也没有任何意义，达不到原告的证明目的 13.证据14真实性关联性有异议，被告一不认可，原告的借款是其单方行为，与本案没有关系，原告向被告一主张权利依据的是双方签订的建设工程施工合同，但合同中没有关于履约保证金退还利息的约定，且造成双方合同解除是原告违法肢解分包，违反了合同约定和法律规定造成的，与被告一没有关系。 14.对证据15，该鉴定报告不能作为本案的定案依据，首先该鉴定报告的鉴定依据为原告提供的图纸、图纸说明、2021年1月5日现场勘察记录，被告一已经对该鉴定依据三性均不认可，鉴定单位仍对被告一不认可的材料作出鉴定报告，不应当作为本案的定案依据。其次对该鉴定报告中得出的鉴定结果1255724.38元有异议，应在此鉴定结果的基础上让利10%，理由如下：根据被告一与原告签订的合同第4-1-4页第5.4.2.5条，增补项目合同单价让利按照上述计价原则基础上土建让价10%，安装让利别墅5%，多层及配套10%，高层及联通地铺16%，而该鉴定报告中的鉴定依据和方面均未作出任何让利，本案中临时设施工程属于土建工程，故应当在鉴定结果的基础上让利10%，最终造价应为1130151.94元。再次对鉴定费发票真实性无异议，但是由于原告的原因导致合同解除，被告一不应当承担此部分的费用。 15.对证据16，该证据为原告当庭举证，如有补充质证意见庭后提交书面质证意见，微信记录和结算明细表只是说明是原告和被告二协商的过程，并没有确定最终的结论，汇总会签表如果是被告二出具的，也没有任何人员的签字确认，只是一个表格统计，不能说明是原告所做的临设费用，不能达到原告的证明目的。 明发集团（马鞍山）实业有限公司质证意见，对证据15三性有异议；对其他证据未发表质证意见。 马鞍山明坤实业有限公司举证：原、被告于2018年1月5日签订的建设工程施工合同一份、原告在庭审中提交的证据13中的工程项目承包合同一份，证明原告存在违法肢解分包行为。原告违法分包，违反合同通用条款5-1-14页第8条分包工程的约定，通用条款5-1-27页第19条，合同生效与解除的约定，合同通用条款5-1-25页第9条承包人违约的约定。正是因为原告的违法肢解分包行为导致了原告与被告一合同解除，原告应对自己的违约行为承担责任。 江苏建宇建设集团有限公司质证意见：被告一举证证明目的不能成立。1.通用条款通常对当事人不产生直接的约束力；2.原告和李维宏形成的是承包关系，且根据原告提供的备案人员情况以及原告前期准备中安排的本公司的有关技术和相关人员的情况，可以看出原告和李维宏之间并不是被告所说的违法分包；3.被告一的股东从原明发公司变更为明华置业公司时间发生于2019年4月2日，这才是被告一违法解除和原告的施工合同的真正原因，而被告一见到原告和李维宏签订的工程项目承包合同是发生在诉讼之后，是原告提供才知道的，根本不能成为被告认为原告违约而导致合同解除的事实依据；4.两被告均没有举证证明向原告主张过因为原告违约而解除合同。 本院认证如下：当事人所举证据，对双方无异议的证据予以认定，并在卷佐证；对有异议的证据，结合本案事实，综合认定。 经审理查明：2017年11月18日，明发集团（马鞍山）实业有限公司将明发江湾新城11#地块二标段总建筑面积76900㎡发包给江苏建宇建设集团有限公司，合同暂定总价（含增值税）100,493,019元，合同约定开工时间2017年10月20日（暂定），以发包人书面通知为准，质量标准约定为合格。在合同专用条款中约定，发包方代表黎福华，承包人现场项目经理陈奎武，项目常务副经理李维宏。为保证合同的履行，江苏建宇建设集团有限公司分别于2017年9月30日、2017年11月15日向明发集团（马鞍山）实业有限公司支付履约保证金50万元、700万元。2017年12月21日，由明发集团南京房地产开发有限公司为股东，成立了马鞍山明坤实业有限公司，合同的发包方由明发集团（马鞍山）实业有限公司变更为马鞍山明坤实业有限公司，并与江苏建宇建设集团有限公司签订了建设工程施工合同。2018年3月16日，马鞍山明坤实业有限公司向江苏建宇建设集团有限公司发出建设工程中标通知书，通知书载明：确定江苏建宇建设集团有限公司经评定为明发江湾新城11#地块二标段工程的中标单位，中标项目暂定金额为人民币78442580元，中标工期540天，中标面积78442.58㎡，开工日期是2018年3月26日，项目经理陈奎武。2018年3月28日，江苏建宇建设集团有限公司将其中的部分工程分包给李维宏，并签订了一份《工程项目承包合同》，约定了各自的权利义务。江苏建宇建设集团有限公司中标后，进入了施工现场，并搭建了临时设施工程。其中包括宿舍楼、食堂、厕所、围墙、围栏、硬化的路面、以及购买的变压器等。后因马鞍山明坤实业有限公司的股东发生变更，该工程已转由其他单位施工。经江苏建宇建设集团有限公司请求，马鞍山明坤实业有限公司分别于2018年8月13日、2019年1月2日退还履约保证金400万元、350万元。因搭建临时设施的损失赔偿未达成一致，江苏建宇建设集团有限公司向本院提起诉讼。 本案在审理过程中，根据江苏建宇建设集团有限公司的申请，本院委托了安徽汇华工程科技股份有限公司对江苏建宇建设集团有限公司为履行与马鞍山明坤实业有限公司的建设工程施工合同而搭建的临时设施的造价进行审计鉴定，鉴定造价为1,255,724.38元，并支付鉴定费30,000元。同时，在诉讼中，因江苏建宇建设集团有限公司的申请，本院依法对马鞍山明坤实业有限公司的银行存款230万元予以冻结。 本院认为，依法成立的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告江苏建宇建设集团有限公司与被告马鞍山明坤实业有限公司签订建设工程施工合同，双方均应全面履行。但被告马鞍山明坤实业有限公司未与原告协商，将案涉工程转包其他施工单位，以自己的行为表明不履行主要债务，单方面解除与原告江苏建宇建设集团有限公司的施工合同，显然有违法律规定；被告辩称合同解除时间就是返还履约保证金的时间，原告认为解除合同的时间是被告股东变更的2019年4月，对此，本院认为，被告自返还第一笔履约保证金，就表示该工程建设有其他施工单位负责，与原告无关，否则不可能退还履约保证金。故本院认定双方合同解除时间是2018年8月13日；原告因为被告违约而造成的搭建临时设施的费用，经鉴定为1,255,724.38元，应由被告马鞍山明坤实业有限公司赔偿，搭建的临时设施应交付给被告马鞍山明坤实业有限公司；原告支付的履约保证金750万元，被告虽已归还，但占用期间的利息损失，由于被告违约，应予赔偿；利息可酌情按年利率5%，自2018年1月5日起按400万元计至2018年8月13日为121,111元，自2018年1月5日起按350万元计至2019年1月2日为175972元，合计297,083元；关于人员工资243,300元。原告为工程实施进行了人员准备，并主张四人的工资损失，其中三人主张的三个月工资，另一人是门卫，主张至2021年3月底，工资标准及支付时间并无不当，该损失亦应由被告马鞍山明坤实业有限公司赔偿；原告主张被告明发集团（马鞍山）实业有限公司共同承担违约责任，因被告明发集团（马鞍山）实业有限公司非合同相对方，依法不应承担责任；鉴定费30000元，系原告主张赔偿损失必要支出，本院酌定原告承担4000元，被告马鞍山明坤实业有限公司承担26,000元；据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、确认原告江苏建宇建设集团有限公司与被告马鞍山明坤实业有限公司签订的建设工程施工合同解除； 二、被告马鞍山明坤实业有限公司赔偿原告江苏建宇建设集团有限公司各项损失合计1,822,107.38元，于本判决生效后十日内付清； 三、原告江苏建宇建设集团有限公司将搭建的临时设施于本判决生效后十日内交付给被告马鞍山明坤实业有限公司； 四、驳回原告江苏建宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24,391元，由原告江苏建宇建设集团有限公司负担2712元，被告马鞍山明坤实业有限公司负担21,679元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长 孙 雨 人民陪审员 周 云 人民陪审员 刘必金 二〇二一年四月十五日 书 记 员 胡佳佳 附：法律文书援引的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。