山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁民申2908号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：济南铸诚建筑工程集团有限公司，住所地山东省平阴县五岭路**。 法定代表人：张绪才，董事长。 委托诉讼代理人：郑善玲，东平县法律援助中心律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王庆辰，男，1969年4月6日出生，汉族，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：焦恩师，山东创鑫律师事务所律师。 一审被告：李树双，男，1984年4月24日出生，汉族，住黑龙江省肇东市。 再审申请人济南铸诚建筑工程集团有限公司因与被申请人王庆辰，一审被告李树双买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2020）鲁09民终4380号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 济南铸诚建筑工程集团有限公司申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原判决。假如王庆辰是涉案买卖合同的相对方、出卖人，因本案构不成表见代理，申请人依法也不应承担连带清偿责任。理由是表见代理必须要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，否则就不能适用。具体到本案，被申请人王庆辰明知李树双、张顺根本没有代理权。1.从李树双出具的欠条上看，上面没有申请人的盖章，也没有法定代表人的签字。2.对欠条上李树双标注的：“旧县十标段工地铸诚公司”字样，申请人铸诚公司并不知情。3.涉案工地上虽有申请人的招牌及公示，但上面的项目经理明确写着是张令坤，而不是李树双、张顺，根本没有他们的名字。根本无法认定实际施工人李树双、张顺的行为代表申请人。4.张吉刚不是涉案工地的项目经理，只是申请人的工作人员，他的行为不经申请人授权不能代表公司，只能代表自己。5.王庆辰明知张顺、李树双、张吉刚不是涉案工程的项目经理，他们的行为不代表申请人，只代表他们自己。首先，原审庭审中，王庆辰提交的申请人和东平县旧县乡旧县四村村民委员会签订的建设工程施工合同第五条已证实，涉案工程承包人的项目经理是张令坤。并不是张顺、李树双、张吉刚。其次，涉案工程申请人承包后，转包给了乔修章，乔修章承包后将涉案工程的扩大劳务分包给了张顺，张顺又将部分扩大劳务分包给了李树双。对上述层层转分包关系，王庆辰是明知的，王庆辰知道张顺、李树双、张吉刚的行为不代表申请人。因为，张顺承包的涉案工程扩大劳务，就是王庆辰给张顺介绍的，为此张顺还给王庆辰打了欠其介绍费的欠条(以借款的形式打的)，张顺也因此聘请了王庆辰为他个人承包旧县时代新城社区第十标段扩大劳务的管理人员。该事实，由王庆辰在东平法院审理的(2019)鲁0923民初5204号民间借贷案中作为被告时书写和打印的答辩意见为证。该证据为新证据。再次，张顺也证实其承包的涉案工程的扩大劳务确实是王庆辰介绍给他的，因此聘请了王庆辰做了他个人承包的该工程的管理人员，同时给他管理账务，以致于在该工程中的报销手续原件在王庆辰手中，为此张顺本人书写的证明作为新证据予以证实。6.本案虽然存在转包、分包的情况，但不能因此认定申请人作为总承包人应对实际施工人李树双欠付的材料款承担连带清偿责任。突破合同相对性以法律有明确规定为前提。不能在没有法律依据的情况下擅自突破合同相对性原则认定总承包人对施工人的材料款承担责任。另外，涉案材料款，已包括在扩大劳务工程款中，涉案工程承包人已按合同规定超付了实际施工人张顺、李树双扩大劳务工程款，该事实已为生效的东平县人民法院作出的(2019)鲁0923民初4342号民事判决所确认。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，即使是建设工程施工合同纠纷，也是发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担有限责任，何况申请人是承包人，并不是发包人。也就是说，无论从那个角度讲，申请人作为承包人对本案实际施工人欠付的材料款均依法不应承担任何责任。（二）原审判决认定事实不清。一审判决认定：“王庆辰是涉案买卖合同的相对方”二审判决认定“王庆辰系涉案木方、模板的出卖人，其起诉要求支付货款主体适格”。申请人认为，该认定缺乏证据证明。事实是涉案木方、模板的出卖人是案外人张小明，是张小明直接把涉案木方、模板卖给了本案李树双，而不是张小明把涉案木方、模板卖给王庆辰后，又由王庆辰转手卖给了李树双。涉案木方、模板是案外人张小明从郭国梅处购买的，对该事实本案各方当事人包括王庆辰均认可无异议，但张小明购买后，到底卖给了谁，本案未予查明。1.一审法院庭审时，李树双答辩称是张小明直接卖给了他，给王庆辰出具欠、收条是因为张小明家中有事，张小明委托王庆辰叫他出具的。2.涉案木方、模板的单价和张小明卖给李树双的完全一致，证实涉案木方、模板是张小明直接卖给的李树双，不是王庆辰从张小明处购买后，又转手卖给了李树双。理由是张小明购买郭国梅涉案木方、模板的六份送货单，上面均注明了品种、数量及单价，二审庭审时申请人提交法院经王庆辰质证，王庆辰对该六份送货单无异议。前两份送货单上的货，张小明卖给李树双后，李树双给张小明出具了欠条，二审庭审时申请人提交法院经王庆辰质证无异议，该欠条上张小明卖给李树双的单价和本案李树双于2018年12月11日出具的欠、收条载明的单价完全一致。3.王庆辰在二审庭审时的陈述，证实涉案木方、模板是张小明直接卖给的李树双，不是王庆辰从张小明处购买后，又转手卖给了李树双。理由是二审庭审时王庆辰说：“我购买的张小明的木方单价1750元，模板45元一张。”申请人认为王庆辰的这一说法恰恰证实了张小明根本没有把涉案木方、模板卖给王庆辰，因为张小明从郭国梅处购买的木方单价是1900元，不会赔钱以1750元的单价卖给王庆辰，从郭国梅处购买的模板单价是45元，也不会一分不赚就卖给王庆辰。综上申请人认为，一、二审法院判决认定的基本事实缺乏证据证实。就本案现有证据和王庆辰的陈述，一、二审法院单凭一张欠、收条就认定王庆辰是本案买卖合同的相对方、出卖人，属于认定的基本事实缺乏证据证明。为查明本案事实，王庆辰有义务进一步举证证实其和张小明之间的关系，或申请张小明出庭作证。（三）原判决适用法律错误。李树双、张顺的行为不符合合同法第四十九条规定的表见代理构成要件，不构成表见代理。2009年7月7日最高人民法院印发了法发【2009】40号《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该《意见》第13条指出，认定表见代理，要求行为人客观上要有代理权的外观表象，相对人主观上要善意且无过失地相信行为人有代理权。如果相对人的信赖缺少正当性、合理性，则实际施工人实施的代理行为不能构成表见代理。具体到本案，假如本案买卖合同的相对人是王庆辰，王庆辰客观上也没有证据证实张顺、李树双有代理权的外观表象，且王庆辰主观上已明知张顺、李树双的行为根本不代表申请人，主观上构不成善意。为此，本案张顺、李树双的行为构不构成表见代理。本案适用《合同法》第四十九条规定，认定张顺、李树双的行为构成表见代理，判决申请人承担连带清偿责任，属于适用法律不当，申请人不应承担任何责任。另外，关于涉案木方、模板，东平县人民法院分别作出的(2019)鲁0923民初4836号民事裁定、(2020)鲁0923民初4857号民事裁定，均以张小明是必须到庭参加诉讼的当事人，否则无法查清案件事实，在无法送达的情况下，依法裁定驳回了原告诉讼请求。申请人认为本案中张小明是必须到庭参加诉讼的当事人或到庭作证的证人，否则无法查清本案事实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的规定申请再审。 王庆辰提交书面意见称，涉案建设工程工地悬挂申请人的公示牌、宣传牌，被申请人将涉案材料运送至申请人的工地，并全部用于涉案工程，张顺在涉案工程中负责日常管理、施工建设，被申请人有理由相信张顺是代表申请人承诺支付材料款的代理人，原判决认定本案构成表见代理符合法律规定，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回申请人的再审申请。 本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是原判决认定李树双的行为构成表见代理，并判决申请人对涉案王庆辰的材料款的清偿承担连带责任是否具有事实和法律依据。本院根据申请人的再审申请事由及依据的事实和理由，结合原审在案的现有证据和原审法院已查明的事实，审查认为原判决结果并无不妥。一是涉案工程的承包人是申请人，申请人在涉案工程工地上悬挂了外观标识，李树双虽是涉案部分劳务工程的实际施工人，但其向王庆辰购买的涉案材料实际用于工程施工，并物化为工程的组成部分；二是对作为涉案建筑材料出卖人的王庆辰而言，其对李树双、材料接收人及相关当事人的身份，以及申请人与李树双之间系何种关系并无审慎的严格审查义务，以一般人的观察和认知，其从涉案建筑工地的外观标识及相关合同文件等有理由相信李树双是可以代表或者代理申请人的。至于申请人与李树双之间的真实关系并不是判定是否构成表见代理的法定要件；三是申请人承包涉案工程后，明知将涉案工程分包或者转包给没有建筑施工资质的自然人个人是严重违反建筑法的行为，其将工程违法分包或者转包后，也理应对违法分包或者转包后的工程质量、工程价款结算、竣工验收等担责，这符合权利义务相一致的原则；四是李树双出具给王庆辰的欠条中，张顺在甲方处签字、捺印，而经原审查证虽无证据证明张顺系申请人工作人员，但张顺多次在涉案工程施工中形成的文件代表甲方签字，也足以说明张顺在申请人处具有一定的身份和职务特征。申请人虽对张顺的身份予以否认，但其在原审举证和申请再审中提交的新证据均不足以推翻原审法院查证，并依据现有证据确认的事实。 需要指出的是，我国现行法律包括民法典、民法总则、合同法等对于表见代理的规定相对比较原则，实务中需要法官根据各方当事人举证情况，结合法律规定的精神和建筑行业的实际及涉案建筑工程形成的交易惯例等因素，综合全案证据对表见代理的构成作出判定，反映了审判人员对本案事实和法律的理解和认知，因而原判决认定涉案表见代理的构成不存在适用法律错误的问题。 综上，再审申请人济南铸诚建筑工程集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回济南铸诚建筑工程集团有限公司的再审申请。 审 判 长 王永起 审 判 员 程 林 审 判 员 张光荣 二〇二一年四月二十日 法官助理 柴 华 书 记 员 王亚男