贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终202号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州亨享阅湖酒店管理有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道环湖路红果商业街C幢-3-6层1-1-1号，统一社会信用代码：91520222MA6HNEHW7A。法定代表人：刘铭。特别授权委托诉讼代理人：吴欣荣，系北京市京都律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：贾严，系北京市京都律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州实郡建筑装饰有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道顺城怡景十单元3004，统一社会信用代码91520222MA6HP8TJ1W。法定代表人：邹诗。特别授权委托诉讼代理人：骆占，系盘州市红果街道法律服务所法律服务工作者。原审被告：刘铭，男。特别授权委托诉讼代理人：吴欣荣，系北京市京都律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：贾严，系北京市京都律师事务所律师。原审被告：李兴盘，男。特别授权委托诉讼代理人：吴欣荣，系北京市京都律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：贾严，系北京市京都律师事务所律师。上诉人贵州亨享阅湖酒店管理有限公司（以下简称“亨享阅湖公司”）因与被上诉人贵州实郡建筑装饰有限公司（以下简称“实郡公司”）及原审被告刘铭、李兴盘装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初8515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。亨享阅湖公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项内容，改判驳回被上诉人全部诉请，支持上诉人的全部反诉请求。事实和理由：一审判决认定被上诉人应当对质量不合格的砖砌体进行修复，并有权在修复合格后继续主张工程款，属于认定事实错误，适用法律错误。1、《装饰装修工程承包合同》已于2019年8月协议解除。2019年7月5日，上诉人与被上诉人形成会议纪要，约定“如乙方报价与甲方酒店装修投资预算差距过大，甲方可另行选择施工单位。甲方应在十日内完成对乙方现有完成工程量（包含成品及半成品），包含到场材料及相关措施费的全部费用的支付。双方结清所有款项后，原签订的《施工承包合同》无责解除”。此后，上诉人与被上诉人在2019年8月针对被上诉人已经完成的装修工程量进行了收方、结算，至此双方已经通过自身的行为解除了《装饰装修工程承包合同》。2、在上诉人与被上诉人未一致同意对质量不合格的砖砌体工程“采取其他补救措施”的情形下，人民法院不应违背当事人的意愿径直判令被上诉人对质量不合格的砖砌体进行修复。从《中华人民共和国合同法》第九十七条规定的意旨来看，合同解除后，尚未履行的给付义务立即消灭，已经履行的给付义务，当事人有权选择恢复原状、采取补救措施或者赔偿损失。具体到本案，由于被上诉人物化到装修工程中的给付内容本身并不适于返还，因此只能是折价补偿。提请二审法院注意：根据上诉人与被上诉人达成的会议纪要，双方仅同意对被上诉人已完工装修工程量中质量合格的部分进行结算，但从未一致同意对质量不合格的砖砌体工程“采取其他补救措施”。3、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，认定被上诉人应当按照合同约定的标准对不符合合同约定的砖砌体进行修复，修复后经验收合格方能主张装修工程款。但该条规定的是建设工程经竣工验收不合格的处理原则，本案为双方解除合同，并不适用竣工验收不合格的规定。因此，一审法院认定被上诉人应当对质量不合格的砖砌体进行修复，并有权在修复合格后继续主张工程款，适用法律错误。本案双方应当按照现有的工程质量状态进行验收，验收不合格的也不应当支付工程款。二、一审判决认定《工程造价鉴定意见书》可以作为认定工程价款的依据，属于认定事实错误，适用法律错误。1、《工程造价鉴定意见书》超越一审法院的委托范围，不应作为认定案涉工程价款的依据。一审法院《委托鉴定书》委托鉴定的范围为：“对亨享阅湖酒店第三层、第四层、第五层中原告施工的砌墙体、消防井、墙面抹灰、卫生间给排水、主管道给排水、给排水立管、轻钢龙骨吊顶、上吊杆、上吊杆主龙骨、窗帘盒、龙门吊安装、活动板房建设、临时水电、安全围栏、井吊安装等已完成工程量进行鉴定”，一审法院并未就其他事项向鉴定结构出具委托书。《工程造价鉴定意见书》对第二层及现场遗留材料等委托事项进行鉴定，超出了一审法院委托范围，不应作为认定工程价款的依据。2、《工程造价鉴定意见书》存在明显错误，不应作为认定案涉工程价款的依据。一审法院《委托鉴定书》载明：“根据已完成工程量鉴定结果，按照双方签订的《贵州省盘州市亨享阅湖酒店——装饰装修工程》预算书中价格的约定进行工程造价鉴定”，鉴定机构没有按照双方签订的《贵州省盘州市亨享阅湖酒店——装饰装修工程》预算书中约定的价格进行造价鉴定。（1）不应对挂网、抹灰重复计价。被上诉人自行编制的预算清单已经明确：包含图纸所示的全部室内固装装饰工程、水电安装工程，包含筒灯、射灯、灯带、窗帘、外墙漆、外墙亮化；《装饰装修承包合同》第1.6条约定：“工程合同总价17600000元，其中装饰装修工程总价优惠后为17400000元，2000000元为C栋外墙漆石材修补清洁及亮化”。预算书中新砌隔墙综合单价920元/立方米，已经包含抹灰、挂网的全费用单价，开庭时鉴定人员也确认预算清单已经将挂网和抹灰与其他施工工序合并报价。但《工程造价鉴定意见书》又对挂网及抹灰单列计价，不仅重复计价，并且明显违背了合同约定，也超出了委托范围，明显错误。（2）不应对仅完成部分项目特征内容及工序的新砌隔墙进行计价。《贵州亨享阅湖酒店装饰装修工程已完工程量统计表》明确显示，本案中已全部抹灰、挂网的新砌隔墙数量非常少。鉴定机构认为“对于仅完成部分项目特征内容的清单项目如何计价，合同约定不明，因此可以按定额进行计价”，《装饰装修工程承包合同》对这一问题存在明确约定，即“工程量预算清单中无参照内容，双方现场协商定价”，因此，《建设工程造价鉴定规范》第5.3.3条没有适用的余地。又鉴于双方对仅完成部分项目特征内容及工序的新砌隔墙如何计价未能协商一致，因此鉴定机构不应对这部分内容进行计价。（3）不应对案涉项目水电安装工程、木工工程进行计价。首先，被上诉人仅完成了一小部分水电改造工程以及木工工程，这些工程都是半成品，根本不具备完成下一道工序的基本条件，在被上诉人未提供证据证明水电改造工程以及木工工程质量合格的情况下，鉴定机构不应对该部分内容进行计价。其次，上诉人与被上诉人并未就案涉项目水电安装工程、木工工程的工程量进行核对，《工程造价鉴定意见书》对于该两部分工程量的计算与案涉工程现场的实际情况严重不符，上诉人不予认可。（4）不应对活动板房进行计价。《工程造价鉴定意见书》对活动板房予以计价79976.7元（296.21平米，按270元/平方米计算），欠缺计价依据。活动板房属于可以拆卸、可以反复利用的临时设施，鉴定机构不应单独对活动板房进行计价。3、《工程造价鉴定意见书》对已完工程造价的计算错误，不应作为认定案涉工程价款的依据。（1）工程造价应当按照《装饰装修工程承包合同》的约定进行下浮，《装饰装修工程承包合同》第6.2条约定：“双方商定本工程合同价款采用预算清单内单价固定、总价优惠的形式”、第6.8条约定：“本合同采用的结算方式为预算清单内所有工程量内容总价优惠后包干”，在双方当事人有合同约定的情形下，应当按照合同约定确定工程价款，因此《工程造价鉴定意见书》应当参照上述约定，在已计算出的工程造价基础上进行下浮。（2）案涉工程造价应当扣除C栋外墙漆石材修补清洁及亮化的费用。被上诉人自行编制的预算清单已经明确报价包含图纸所示的全部室内固装装饰工程、水电安装工程，包含筒灯、射灯、灯带、窗帘、外墙漆、外墙亮化。《装饰装修承包合同》第1.6条约定：“工程合同总价17600000元，其中装饰装修工程总价优惠后为17400000元，2000000元为C栋外墙漆石材修补清洁及亮化”，预算清单中的单价已经包含C栋外墙漆石材修补清洁及亮化，但该部分工程并未实施，应当在总价中予以扣除。（3）已完工程造价不应包含现场遗留材料。鉴定机构对现场遗留材料进行计价，不仅超出委托范围，还违背了《装饰装修工程承包合同》的约定，该合同第四条第4.2项约定因甲方未按约定完成甲方工作而延期超过总工期的50%时，甲方才承担已订购的材料费用。合同约定的工期为180日，双方协商一致解除合同，不存在因甲方原因延期的情形，也不存在延期超过总工期50%的情形，现场遗留材料费用不应由上诉人承担。综上，鉴定机构超出一审法院委托范围进行鉴定，工程量及工程造价鉴定均没有合法依据，并且严重违背双方签订的合同，《工程造价鉴定意见书》不应作为认定本案工程价款的依据。三、一审判决支持被上诉人主张的停工损失410000元，认定事实错误，没有合同依据，适用法律错误。1、一审依据《装饰装修工程承包合同》第四条第4.2款判决被上诉人支付上诉人停工损失明显错误。《装饰装修工程承包合同》第四条第4.2款约定：“因甲方未按约定完成甲方工作而影响工期或造成乙方停工的，则顺延相应时间天数的工期。并补偿乙方因此产生的误工费10000元/天”。本案工程停工是双方2019年7月5日协商一致暂停施工，并形成了会议纪要确认由被上诉人五天内重新提交报价，如报价与上诉人装修投资预算差距过大，上诉人可另行选择施工单位，双方结清所有款项后，原签订的施工承包合同无责解除。停工及合同解除是双方协商一致的结果，并不符合合同第四条第4.2款约定的情形，上诉人也不存在过错。2、一审法院对停工期限的认定错误。一审法院认定自2019年7月6日停工，到2019年8月16日上诉人通知被上诉人提交结算单之日，共计停工41天，并据此判决停工损失为410000元。在案证据显示被上诉人早在2019年7月17日即已确定不再对案涉工程进行施工，2019年8月3日上诉人发送给被上诉人的《通知》显示：上诉人与被上诉人曾在2019年7月17日针对新的酒店装修报价召开过会议，在该次会议中被上诉人即已确定不再对案涉工程进行施工。从2019年7月17日起，如果被上诉人再产生停工窝工损失，均与上诉人无关。因此，即使上诉人应当向被上诉人支付停工损失，也不应是41天而仅应是12天的停工损失。四、一审判决不支持上诉人的全部反诉请求，属于认定事实错误、适用法律错误。1、上诉人请求判决被上诉人从案涉工程中退场的诉讼请求应当予以支持。被上诉人一直占有施工场地导致上诉人无法使用的事实是实际存在的，一审法院认定了施工现场摆放施工材料的事实，但依据2019年7月5日会议纪要认定现场遗留材料归属上诉人进而认定被上诉人未占用施工场地是错误的。2019年7月5日会议纪要中工程费用的支付之所以包含现场遗留材料，其前提是双方协商一致解除合同，并在10日内能够就工程款协商一致进行结算。但由于被上诉人工程质量不合格，工程量也一直未达成一致，因此会议纪要的适用条件已经不存在。现合同因被上诉人不具备合法有效的资质而被法院认定为无效，且被上诉人已完成的工程质量不合格，应当按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，认定遗留材料归属于被上诉人，并判决被上诉人将遗留材料撤离现场。在《装饰装修工程承包合同》履行过程中，由于上诉人与被上诉人对于深化设计后的工程价款无法达成一致，因此双方通过会议纪要协议解除了《装饰装修工程承包合同》，并于2019年8月共同完成了现场核量工作。自2019年8月开始，被上诉人本应立即对案涉工程施工场地进行清理并及时退场，然而上诉人向法庭出示的案涉工程施工现场视频明确显示，被上诉人一直占有着案涉工程施工现场。2、上诉人请求判决被上诉人支付租金损失的请求应当获得支持。由于上诉人与案外人盘县卡利得酒店管理有限公司（以下简称“卡利得公司”）于2018年7月1日签署《房屋租赁合同》，并依约向卡利得公司支付房屋租金，因此被上诉人持续无权占有案涉工程施工现场的行为给上诉人造成了重大经济损失。综上所述，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，请求依法撤销一审判决第一项、第三项判决内容，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的全部反诉请求。另外补充如下：一、关于一审判决被上诉人对质量不合格的转砌体进行修复。1、案涉工程并非进行简单的小修小补质量就可以合格，由于强度不符需要进行拆除重建并完成全部工序才可能达到合同约定的质量，需要投入的资金可能会远超出之前的建设资金。2、由于被上诉人并未有修复的意愿，且修复过程中上诉人将一直不能使用案涉房屋，其损失也将持续产生，会造成损失的扩大。因此，一审判决由被上诉人进行修复不仅违背双方当事人的意愿，也会造成资源的浪费。二、关于停工损失。1、一审判决对承包合同第四条第四点第二款约定的定性错误，该条款约定的是误工费，并非工程款的结算，不属于结算条款，且一审判决中明确了是参照条款计算损失，由于合同无效，违约损失的条款不再适用，且被上诉人也未提交其实际发生损失的证据。2、一审判决适用法律错误。根据建工合同司法解释（一）第三条、第十六条及建工合同司法解释（二）第十一条的规定，在合同无效的情形下，只有工程质量合格才存在参照结算条款进行支付，本案工程质量不合格，不适用上述规定，因此，停工损失不应支持。三、关于租金损失。1、现场存放大量材料及被上诉人遗留的物品，至今仍在占用中。2、一审判决已经认定工程质量不合格，需要被上诉人进行修复，则在修复并验收合格前相关场地将维持现状、无法使用，租金损失就会一直发生。2019年8月17日被上诉人退场之日起至一审判决时，租金损失已高达4540000元，截止二审庭询时，租金损失已高达6850000元。3、由于一审判决由被上诉人对案涉工程进行修复，且修复后仍需要进行质量鉴定，所需时间过长，租金损失也将继续产生。因租金损失的产生系被上诉人导致，因此全部租金损失应由被上诉人承担。除此之外，上诉人的损失还包括水电费，对上诉人而言会导致损失的进一步扩大。另外，上诉人认为案涉合同的特殊性在于2019年8月时双方当事人已经协议解除案涉合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后只需要处理两个问题，一是如何对已经履行的给付内容进行返还，二是守约方可以请求赔偿。本案中，合同解除后上诉人仅负有对质量合格的工程进行折价补偿的义务，继续履行或者采取补救措施并不是合同解除后的法律后果。案涉《工程造价鉴定意见书》未对不合格工程能否进行修复给出具体的鉴定意见。因此，一审法院认为被上诉人对质量不合格部分进行修复并有权在修复后主张工程价款系适用法律错误。被上诉人实郡公司辩称，一、上诉人陈述事实断章取义。2019年7月5日会议纪要中已经明确约定在双方不能对之后的施工达成一致时，上诉人可另行选择施工单位，但应当对完成的工程量、现场材料及相关措施费全部予以结清，双方所签订的案涉合同才无责解除。本案中，施工至今被上诉人未收到上诉人支付的任何工程款，属于全垫资进行施工。二、上诉人陈述被上诉人不愿意修复无事实依据。在一审判决未生效的情况下，被上诉人不可能对一审判决认定的内容履约。三、上诉人陈述案涉工程转砌体因砂浆强度达不到要求不存在修复可能，上诉人并未提供不能修复的证据，其陈述不具有说服力。四、本案系建工合同中的装饰装修合同纠纷，一审法院根据建工合同司法解释及其他相关法律规定作出判决，但上诉人认为本案不能适用该法律规定，无法律依据。五、上诉人要求被上诉人承担相应损失，该损失并非被上诉人造成。一审审理中已查明，被上诉人并未强行占有施工现场给上诉人造成损失，上诉人要求的损失无法律及事实依据。综上，被上诉人认为一审判决无误，为了减少上诉人的损失，被上诉人认为最快捷的方法是尽快让判决生效，被上诉人可以进场予以修复。原审被告刘铭、李兴盘辩称，同意上诉人的相关意见。实郡公司向一审法院起诉请求：1、判决亨享阅湖公司立即支付实郡公司装修欠款3872970.60元；2、判决亨享阅湖公司赔偿实郡公司停工损失410000元;3、判决亨享阅湖公司赔偿实郡公司违约金500000元;4、判决亨享阅湖公司以欠款本金为基数按照月利率2%支付原告自2019年10月28日起至欠款付清之日止的资金占用损失;5、判决刘铭、李兴盘在认缴未缴出资范围内对上述一、二、三、四项债务承担清偿责任;6、本案诉讼费用由三被告负担。亨享阅湖公司向一审法院提出反诉请求：1、判令实郡公司支付亨享阅湖公司违约金500000元；2、判决实郡公司立即从案涉工程中退场；3、判决实郡公司向亨享阅湖公司给付逾期退场造成的租金损失（自2019年8月17日至实际退场之日止，暂计算至2019年12月4日的租金损失为1301049.86元）。一审法院认定事实：2018年7月1日，盘县卡利得酒店管理有限公司与亨享阅湖公司签订房屋租赁合同，约定将位于贵州省盘州市出租给亨享阅湖公司从事酒店经营。2019年5月28日，亨享阅湖公司（甲方）与实郡公司（乙方）签订《装饰装修工程承包合同》，约定将贵州省盘州市亨享阅湖酒店装饰装修工程交由实郡公司进行装修，承包范围为预算清单内全部工程项目（包含图纸所示的全部室内固装装饰工程、水电安装工程等内容）；承包方式为以预算清单为基础，包工包料，并采用预算清单内单价固定总价优惠形式，协商优惠后的工程价款为17600000元。甲方需向乙方提供经确认的施工图纸及对应说明4份；对于甲方工作，合同第二条约定，甲方指派李兴盘为甲方代表，负责代表甲方履行合同全部内容和甲乙双方约定的所有事宜；在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时，须提前三个工作日书面通知乙方代表，并签订变更单明确相应费用增减合计后方能进行该项目施工；甲方提供设计方案，乙方施工，若因中途图纸的深化或施工变更致使施工无法正常进行时，由甲乙双方协商工期或工程价款的变更事宜，协商不成，不能视为违约，同时工期顺延。合同第三条约定了乙方工作，甲方提供图纸后，乙方需参加甲方组织的施工图纸或做法说明的现场交底及图纸会审并拟定施工方案和进度计划，交甲方监理审定；乙方指派吴伟为乙方现场代表，负责工程项目合同的履行。第四条约定，因甲方未按约定完成甲方工作而影响工期或造成乙方停工的，则顺延相应时间天数的工期。并补偿乙方由此产生的误工费10000元／天。如工期超过总工期的50％时，乙方有权提出解除合同。甲方应承担由此造成的工程费用，其中包括已完成的工程量对应的费用、已订购的材料费用、已租用的设施、设备的费用。第五条约定，本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《室内装饰工程质量规范》（ＱＢ838-93）等国家制订的施工及验收规范为质量评定验收标准。甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。乙方应以书面或电子邮件的方式通知甲方检查或验收，甲方应于2日内组织检查、验收。甲方代表不能或未能按时参加隐蔽工程和中间工程验收的，乙方可会同监理单位进行验收，甲方应予以承认，乙方单独验收无效。若甲方要求复检时，乙方应按要求办理复检。第六条约定，结算方式为预算清单内的所有工程量内容总价优惠后包干，工程施工过程中的签证变更参照预算清单中的单价另行结算。第七条约定，由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付给乙方10000元误工费。因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失及双方约定的违约金500000元。此外，合同中还对双方的相关责任进行了约定。在合同附件预算汇总表及预算书中，双方对贵州省盘州市亨享阅湖酒店的分项工程价款进行了约定。合同签订后，实郡公司按照合同约定对贵州省盘州市亨享阅湖酒店进行装修。2019年7月5日，亨享阅湖公司（甲方）与实郡公司（乙方）召开酒店装修工程成本控制协调会，并形成会议纪要，一是乙方暂停施工，甲方先全额退还乙方缴纳的履约保证金。二是乙方五天内向甲方重新提交新的报价，新的报价中工价、主材、辅材分别进行报价，乙方提供报价前，甲方应在报价期间对乙方现场已完成工程量，包含到场材料及相关措施费，按双方签订的承包合同及预算表中的单价进行核算，双方办理确认手续后，乙方提交新的报价。三是如果甲方咨询核价后认可乙方新的报价，则乙方继续组织施工，双方重新签订施工承包合同。材料方面根据乙方报价及甲方咨询价确定采购主体，若甲方采购，在竣工结算中按新的报价表中的材料价进行扣减。四、如乙方报价与甲方酒店装修投资预算差距过大，甲方可另行选择施工单位。甲方应在十日内完成对乙方的现有完成工程量（包含成品及半成品），包含到场材料及相关措施费的全部费用的支付。双方结清所有款项后，原签订的《施工承包合同》无责解除。同日，亨享阅湖公司向实郡公司发出《亨享阅源酒店暂缓施工通知》，称由于设计图纸变更，部分施工区域要重新规划设计方案，为了减少不必要损失，经酒店管理项目部研究决定，暂时停止现场所有施工，各施工单位需重新调整施工计划，暂停时间2019年7月6日至2019年7月15日，请各施工单位在7月5日接到通知后，对各自的施工现场进行全面清理，材料堆放整齐。2019年7月11日，亨享阅湖公司与实郡公司签订了《现场收方草签记录》，对实郡公司所完成的贵州省盘州市亨享阅湖酒店三、四、五楼装修内容进行了确认。2019年8月16日，亨享阅湖公司向实郡公司发出通知，要求实郡公司提交结算清单。同日，实郡公司向亨享阅湖公司提交了结算书。诉讼中，实郡公司申请对工程造价进行鉴定，经一审法院委托上海同济工程咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2020年4月16日作出同济咨询（2019）建鉴字黔第15号《贵州省盘州市亨享阅湖酒店-装饰装修工程造价鉴定意见书》（以下简称“《工程造价鉴定意见书》”），鉴定意见为，（一）案涉贵州省盘州市亨享阅湖酒店装饰装修工程不含税金、未考虑优惠下浮的已完成工程造价为1514143.4元；（二）单列意见，1、属于临时设施费的活动板房造价为79976.7元；2、现场遗留材料金额为261121.84元。在其他需要说明的事项中，注明了案涉合同总价优惠的下浮率为5.22％。而亨享阅湖公司在诉讼中则申请对案涉装修工程的2-5层的砖砌体工程质量进行鉴定，经一审法院委托贵州金正达工程质量检测咨询有限公司对砖彻体工程质量进行鉴定，该机构于2020年4月13日作出金正达（2020）质鉴第01号质量鉴定意见书，鉴定意见为，经鉴定，本次鉴定亨享阅湖酒店砖砌体工程（2-5层）砌筑砂浆强度检测采用《贯入法检测山砂砌筑砂浆抗压强度技术规程》（ＤＢ22-41-2004）。共鉴定检测房间数量为92间，鉴定检测区共115个，其中不满足设计要求（Ｍ5.0）混合砂浆强度共26个测区（二层2-1-1、二层2-1-2、二层2-4-1、二层2-4-2、二层2-5-2、三层3-4-1、三层3-4-2、三层3-5-1、三层3-6-1、三层3-9-2、三层3-10-2、三层3-11-1、三层3-12-1、三层3-12-2、三层3-13-1、三层3-15-1、三层3-15-2、三层3-18-1、三层3-18-2、三层3-19-1、三层3-20-2、三层3-17-1、三层3-29-1、四层4-26-1、四层4-23-1、五层5-15-1），满足设计要求（Ｍ5.0）混合砂浆强度共89个测区。亨享阅湖公司于2019年7月5日向实郡公司退还了工程保证金1390000元。刘铭、李兴盘均为亨享阅湖公司的股东，注册资本均为认缴，缴纳注册资本的时间为2049年12月31日。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、《工程造价鉴定意见书》是否能作为认定实郡公司工程造价的依据；2、实郡公司主张的工程款是否应支持；3、实郡公司主张的违约金是否应支持；4、实郡公司主张的停工损失是否应支持；5、实郡公司主张的资金占用损失是否应支持；6、刘铭、李兴盘是否应在认缴未缴出资范围内承担责任；7、亨享阅湖公司主张的违约金是否应支持；8、亨享阅湖公司主张判令实郡公司从案涉工程中退场是否应支持；9、亨享阅湖公司主张的租金损失是否应支持。关于《工程造价鉴定意见书》是否应当作为认定实郡公司工程造价的依据问题。针对亨享阅湖公司提出的辩解意见：1、委托鉴定函中并未包括案涉工程第二层的相关工程内容，也没有包括现场遗留材料的造价，《工程造价鉴定意见书》超范围进行鉴定的意见。因鉴定范围系双方当事人到现场确认，案涉装修工程第二层的砖砌体是实郡公司所施工，双方当事人对此均无异议，鉴定机构经当事人核实后一并作出鉴定，并无不当；而现场遗留材料系当事人各方对现场进行核实时，实郡公司要求进行清点，亨享阅湖公司也同意进行清点，且鉴定机构并未将其直接列为工程款，而是作为材料款项单独列出，该费用是否应作为工程款，应根据双方的约定进行审查。2、关于抹灰及挂网是否应当计价的问题。在《工程造价鉴定意见书》所附的《贵州省盘州市亨享阅湖酒店——装饰装修工程预算书》中，并未将挂网、抹灰包含在砌体范围内，而是将挂网、抹灰项目列在墙面喷涂料、墙布等项下，而该项并未完全施工完毕，鉴定机构将挂网抹灰作为一项进行计算，并无不当。3、关于只完成部分工序的清单子目，在鉴定人无法对子目单价进行拆分的情形下，不应直接适用《建设工程造价鉴定规范》第五条第5.3.3项的规定，直接按定额对部分工序的内容进行计价，应当严格根据合同的约定进行计价的问题。因合同中仅是将墙面挂网、抹灰约定在墙面喷涂料、墙布合同项下，而该项并未完全施工完毕，亨享阅湖公司要求按合同约定进行计价，找不到相应的约定，鉴定机构按照《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）、《贵州省通用安装工程计价定额》（2016版）进行计价，并无不当。4、对于亨享阅湖公司提出《建设工程造价鉴定规范》第五条第5.10.7项已经对总价合同解除后如何计价进行了明确的约定，鉴于承包合同第六条第6.8项已经明确了预算清单报价基础上进行总价下浮，是案涉工程的计价方式，当案涉合同解除后，也应当按照合同约定的第六条第6.8项进行下浮的意见。因承包合同第六条第6.8项约定的结算方式为预算清单内的所有工程量内容总价优惠后包干，但本案中，合同并未履行完毕，未达到合同约定的总价优惠条件，该辩解的理由不能成立，不予支持。5、对于活动板房的鉴定，活动板房是实郡公司可以拆卸和临时移动的临时设施，是可以反复利用的，是实郡建筑公司为更好的完成施工工作采取的服务措施，该部分内容并未固化到建筑物中，不应当计价的问题。该项鉴定内容系实郡公司要求进行的鉴定，鉴定机构并未直接将活动板房计算为工程价款，而是单独列出，且《工程造价鉴定意见书》也提出活动板房的费用仅是供审理时参考，因此，亨享阅湖公司的辩解《工程造价鉴定意见书》不能采信的意见，不予采纳。6、对于水电安装工程，亨享阅湖公司认为实郡公司完成的半成品式安装工程根本不具备在其基础上完成下一道工序的情况，不应对措施费进行计价的辩解意见。亨享阅湖公司未提供证据证明实郡公司所完成的半成品不符合合同约定，且亨享阅湖公司与实郡公司形成的会议纪要，确认在亨享阅湖公司另选择施工单位时，应对相关措施费支付实郡公司，故亨享阅湖公司的该辩解意见，不予采纳。综上所述，《工程造价鉴定意见书》鉴定程序合法，所依据的事实清楚，鉴定依据充分，合法有效，可作为认定实郡公司所做工程价款的依据。关于实郡公司主张的工程款是否应支持的问题。实郡公司与亨享阅湖公司签订的《装饰装修工程承包合同》，涉及到室内墙体的砌筑、水电工程的安装，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，从事酒店装饰装修的企业应当取得相应的资质，但实郡公司除在企业登记管理部门办理了企业登记外，并未取得相应的建筑施工资质，因此，双方签订的《装饰装修工程承包合同》违反法律强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，合同无效，但经验收合格的，可参照合同约定支付工程价款。但本案中，亨享阅湖公司在诉讼中申请对实郡公司所施工的砖砌体工程质量进行鉴定，经贵州金正达工程质量检测咨询有限公司出具质量鉴定意见书，鉴定意见为实郡公司所施工的砖砌体有26个测区的混合砂浆强度不满足设计要求，可认定实郡公司施工的该部分工程不合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。因此，实郡公司应当按照合同约定的标准对不符合合同约定的砖砌体进行修复，修复后经验收合格方能主张装修工程款，现实郡公司主张装修工程款不予支持。关于实郡公司主张的违约金是否应支持的问题。因《装饰装修工程承包合同》违反法律强制性规定，属无效合同，违约条款不再适用，实郡公司主张违约金，不予支持。关于实郡公司主张的停工损失问题。实郡公司停工系因亨享阅湖公司要对所装修酒店进行深化设计，重新规划设计方案，要求实郡公司暂缓施工，重新提交报价，根据《装饰装修工程承包合同》第四条第4.2项约定，因甲方未按约定完成甲方工作而影响工期或造成乙方停工的，甲方补偿乙方由此产生的误工费10000元／天，虽然《装饰装修工程承包合同》无效，但停工损失条款的约定属结算条款，实郡公司可参照约定计算损失。2019年7月6日停工到2019年8月16日亨享阅湖公司通知实郡公司提交结算单时止，共计停工41天，因此，对于实郡公司主张的停工损失410000元，予以支持。关于实郡公司主张的资金占用损失是否应支持的问题。实郡公司所施工的部分工程不符合合同约定，实郡公司主张的工程款不具备付款条件，亨享阅湖公司不存在占用实郡公司工程款问题，实郡公司主张资金占用损失，不予支持。关于刘铭、李兴盘是否应在认缴未缴出资范围内承担责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第二十六条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，对于股东认缴的出资，股东依法享有注册资本认缴期限利益，从原告提交的证据看，亨享阅湖公司股东缴纳出资期限为2049年12月31日，现缴纳期限尚未届满，实郡公司请求亨享阅湖公司的股东刘铭、李兴盘在认缴出资范围内承担责任，于法无据，不予支持。关于亨享阅湖公司主张的违约金是否应支持的问题。因《装饰装修工程承包合同》无效，亨享阅湖公司主张违约金不予支持。关于亨享阅湖公司主张的判令实郡公司从案涉工程中退场是否应支持的问题。从施工现场看，仅能看到施工现场摆放有施工材料，而施工材料双方在会议纪要中明确应由亨享阅湖公司向实郡公司支付材料费用，实郡公司退场后，遗留在施工现场的材料属亨享阅湖公司所有，且亨享阅湖公司也无证据证明实郡公司的人员仍占用施工现场，应承担举证不能的法律后果，对于亨享阅湖公司要求判令实郡公司从案涉工程中退场的请求不予支持。关于亨享阅湖公司主张的租金损失是否应支持的问题。亨享阅湖公司虽提出实郡公司一直占用施工现场，拒不撤离施工现场，但亨享阅湖公司并未提供证据证明实郡公司人员仍一直占用施工现场的依据。虽然实郡公司所购买的装修材料仍堆放在施工现场，但根据双方2019年7月5日召开的酒店装修工程成控协调会议纪要中，已明确约定如乙方（实郡公司）报价与甲方（亨享阅湖公司）酒店装修投资预算差距过大，甲方可另行选择施工单位。甲方应在十日内完成对乙方现有工程量（包含成品及半成品），包含到场材料，及相关措施费的全部费用的支付。因此，根据该会议纪要的约定，现场遗留的材料应属亨享阅湖公司所有，实郡公司不需要将现场材料清理移出施工现场，亨享阅湖公司要求实郡公司承担租金损失的证据不足，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）贵州亨享阅湖酒店管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告（反诉被告）贵州实郡建筑装饰有限公司停工损失410000元；二、驳回原告（反诉被告）贵州实郡建筑装饰有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州亨享阅湖酒店管理有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费45064元，因贵州实郡建筑装饰有限公司变更诉讼请求，退还贵州实郡建筑装饰有限公司案件受理费16142元，剩余案件受理费28922元，由贵州亨享阅湖酒店管理有限公司负担7450元，贵州实郡建筑装饰有限公司自行负担21472元；反诉案件受理费10505元，由贵州亨享阅湖酒店管理有限公司负担。二审中，上诉人亨享阅湖公司提交电费缴纳凭证及发票、水费缴纳凭证及发票，拟证明亨享阅湖公司承租红果商业街C幢房屋，租赁合同仍在履行过程中，租金损失仍在发生。被上诉人实郡公司发表以下质证意见：对真实性无异议，对关联性有异议，达不到亨享阅湖公司的证明目的。对于上诉人亨享阅湖公司提交的证据，达不到其证明目的，本院不予确认。二审中，被上诉人实郡公司未向本院提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点是：1、一审认定实郡公司对质量不合格的转砌体进行修复合格后可继续主张工程款，是否不当；2、《工程造价鉴定意见书》是否能作为认定案涉工程造价的依据；3、亨享阅湖公司是否应向实郡公司赔偿停工损失410000元；4、亨享阅湖公司反诉请求是否应当支持。本院认为，对于第一个争议焦点。案涉《装饰装修工程承包合同》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，自始无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，案涉《装饰装修工程承包合同》无效，经鉴定实郡公司所施工的转砌体有26个测区的转砌体不满足涉及要求，根据前述法律规定，实郡公司有权在修复合格后再主张工程款。对于第二个争议焦点。关于亨享阅湖公司认为《工程造价鉴定意见书》超出一审法院委托鉴定的范围，不能作为定案依据的问题。一审法院并未委托对案涉工程的第二层部分等进行鉴定，《工程造价鉴定意见书》对该部分进行了鉴定，确实存在超出委托鉴定范围的情形。但《工程造价鉴定意见书》超出委托鉴定范围部分经双方当事人签字确认，为避免当事人的诉累，《工程造价鉴定意见书》将该部分一并进行鉴定，并无不当，并不影响《工程造价鉴定意见书》作为本案的定案依据。关于亨享阅湖公司认为《工程造价鉴定意见书》存在错误的问题。一审中鉴定人员到庭接受了询问，对双方当事人的疑问进行了回答，且亨享阅湖公司亦未提供相关证据推翻《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见。对于第三个争议焦点。因案涉《装饰装修工程承包合同》无效，一审法院根据案涉《装饰装修工程承包合同》的约定计算窝工费不当，应予以纠正。对于第四个争议焦点。关于亨享阅湖公司诉请实郡公司退场的问题。案涉施工现场仅摆放有施工材料，按照2019年7月5日《会议纪要》“如乙方报价与甲方酒店装修投资预算差距过大，甲方可另行选择施工单位。甲方应在十日内完成乙方的现有完成工程量（包含成品及半成品），包含到场材料，及相关措施费的全部费用的支付”，到场材料的费用应由亨享阅湖公司支付给实郡公司，施工材料自然属于亨享阅湖公司所有，且亨享阅湖公司提交的证据亦不足以证实实郡公司的人员仍占着施工场地，故对该主张不予支持。关于亨享阅湖公司主张的租金损失问题。如前所述，亨享阅湖公司提交的证据不足以证实实郡公司强占施工场地，故亨享阅湖公司不存在租金损失。关于亨享阅湖公司主张违约金的问题。因案涉《装饰装修工程承包合同》无效，故亨享阅湖公司不能按照合同约定的违约条款主张违约金。综上所述，一审法院认定事实正确，但处理不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初8515号民事判决第三项，即“三、驳回反诉原告贵州亨享阅湖酒店管理有限公司的诉讼请求”；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初8515号民事判决第一、二项，即“一、被告（反诉原告）贵州亨享阅湖酒店管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告（反诉被告）贵州实郡建筑装饰有限公司停工损失410000元；二、驳回原告（反诉被告）贵州实郡建筑装饰有限公司的其他诉讼请求”；三、驳回被上诉人贵州实郡建筑装饰有限公司的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费28922元，由贵州实郡建筑装饰有限公司负担，一审反诉案件受理费10505元，由贵州亨享阅湖酒店管理有限公司负担；二审案件受理费7450元，由贵州亨享阅湖酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  林 波审判员  罗 敏二〇二一年四月十四日法官助理张钰涵书记员杨清冰