广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终91号上诉人（原审被告）：胡敏泽，。委托诉讼代理人：郭更生，广东练江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李云香。被上诉人（原审被告）：郭杜文。上诉人胡敏泽因与被上诉人李云香、郭杜文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2020）粤0513民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡敏泽上诉请求：依法撤销一审判决，改判胡敏泽无须承担赔偿责任。事实和理由：一、一审认定胡敏泽雇佣李云香作为工地的建筑小工，在工地搬木板的过程跌落受伤，认定事实错误。胡敏泽并没有雇佣李云香作为工地的建筑小工。事实是胡敏泽承包郭壮文的楼房建设，建设项目已经完工之后，胡敏泽介绍李云香到郭壮文家清洁卫生，李云香在清洁卫生过程中受伤。本案一审认定胡敏泽雇佣李云香作为工地的建筑小工，在工地搬木板的过程跌落受伤是与事实不符的。二、一审认判决李云香只承担20%的过错责任是错误的，李云香应承担事故的主要过错责任。本案李云香是从事一般的房屋清结过程中，因未尽安全防范义务而发生事故，主要责任在李云香自身。一审只判决李云香承担20%的过错责任，明显与其主要过错的事实不符。三、一审判决郭壮文只在赔偿金额范围内承担30%的连带责任是错误的。胡敏泽是介绍李云香为郭壮文提供劳务，本案事故应由李云香、郭壮文按各自的过错承担相应的责任。即使认定是胡敏泽承包郭壮文的楼房建设工程，雇佣李云香在做工过程中受伤，那么，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，郭壮文作为发包方，也应当与胡敏泽对全部部赔偿承担连带责任，而不是只在赔偿金额范围内承担30%的连带责任。显然，一审判决郭壮文只在赔偿金额范围内承担30%的连带责任是错误的。四、一审判决部分赔偿项目数额确定不符合规定。1.误工费按城镇私营单位就业人员平均工资计算不符合规定，应按农业行业收入计算。2.确定交通费1920元缺乏依据。综上，一审认定胡敏泽雇佣李云香作为工地的建筑小工，在工地搬木板的过程跌落受伤，判决李云香只承担20%的过错责任，郭壮文只在赔偿金额范围内承担30%的连带责任，其认定事实和适用法律错误是错误的。五、胡敏泽承包的工程是2019年10月29完工，出事时间是2019年11月15日，完工后胡敏泽帮助郭杜文叫李云香清洁卫生。一审时对工钱有予以调查，李云香住院后，郭杜文把工钱付给胡敏泽。郭杜文为何支付220元，李云香拿到200元，是因为当天雇的是二个人，男工是240元一天，女的是200元一天，胡敏泽并没有从中获取任何利益。一审判决郭杜文赔偿30%的份额，即使李云香是上诉人雇佣的，按法律规定，郭杜文作为发包方明知胡敏泽没有相应的资质，存在发包和选任过错，一审对此有认定。依照《最高院关于审理人身损害案件若干问题的解释》第11条的规定和其他法律规定，选任过错应承担全部责任。一审判决30%连带责任是毫无依据的。即使认定胡敏泽雇佣李云香，由于郭杜文存在选任过错，应认定胡敏泽和郭杜文共同存在过错造成李云香的损伤。一审明确认定郭杜文存在选任过错，应按各自的大小来承担责任。若无法分清责任，应按侵权责任法第14条和民法典1172条的公平原则即各50%来承担责任。胡敏泽支付的数额已经超过50%，不应再承担责任。本案是共同过错造成李云香的受伤，应按平均原则来承担责任。对胡敏泽承担的超过50%的部分，胡敏泽有追偿权。六、李云香在住院时贿赂医生住高级病房，还打了高蛋白。应核实不合理的19000多元并对20多天的高级病房费用，应以剔除。胡敏泽有支付32427.5元现金给李云香的儿子，因李云香的儿子犯盗窃罪被关押无法确认，现在其儿子已经出狱，应核实后予以剔除该笔款项。为此，胡敏泽特提起上诉，请求二审法院撤销一审法院的错误判决，依法做出公正的判决。被上诉人李云香辩称，胡敏泽叫李云香到郭杜文家做工，当时共二人，即李云香和另一个男工。在搬运木板时因为超重，李云香便摔倒了。工钱是胡敏泽通过微信转给李云香的，工时是2020年11月2日至2020年11月15日，期间因为停电便休息半天。胡敏泽尚欠李云香一天的工钱。住院时部分款项是李云香的丈夫支付的，李云香的儿子是否有拿到胡敏泽上述款项李云香并不清楚。李云香住高级病房是与胡敏泽商量后经他同意的，后胡敏泽觉得费用太高了要求李云香转院，医生不同意，所以李云香就转到普通病房，后由李云香自己办理出院。被上诉人郭杜文辩称，一、郭杜文与李云香既不存在雇佣劳动关系，也不存在承揽合同关系，向其主张权利无事实及法律依据。其将址于汕头市潮阳区×××××××××××××楼房的建筑承揽给胡敏泽,并没有承揽给李云香，双方不存在雇佣关系和承揽关系，其与胡敏泽之间系承揽合同关系。正如李云香在诉状中陈述其是受胡敏泽雇佣在其承包的工地当小工，于2019年11月15日下午1点，胡敏泽就指挥李云香及另一小工刘远波到郭乌丰这栋三间七层楼房的建筑搞卫生。李云香与胡敏泽形成了雇佣合同关系，而他与李云香事发前并不认识，没有任何合同关系,李云香不慎从楼梯口摔下来，其没有任何过错，因此，无需对李云香承担赔偿责任。二、其与胡敏泽也仅仅是承揽合同关系，而不是雇佣劳动关系。施工过程中发生安全事故依法应由胡敏泽自行承担责任，与他无关。其将房屋以包工不包料的方式交由胡敏泽（别名胡阳子）承建，双方签订有《泥工装修单价合同书》，他是定作人，胡敏泽是承揽人。胡敏泽雇佣哪些工人、工资多少，他均不过问，与施工人员并不存在控制、支配和从属关系，双方之间形成了特殊的承揽合同的关系。李云香受胡敏泽雇佣在其承包的工地当小工，李云香与胡敏泽之间系雇佣关系。李云香是胡敏泽叫来搞卫生的，至于胡敏泽与李云香如何计算工价他不清楚，工资也是和胡敏泽计算，故他与李云香不存在雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据相关司法解释规定，雇工在雇佣活动中受到伤害的，由雇主承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，其将自己的房屋承包给胡敏泽修建，并不存在过错，农村建房一般均无资质，且损害后果也不是由承揽人所造成，定作人的选任过失与损害结果没有必然的因果关系，故郭杜文不应承担责任。三、李云香作为完全民事行为能力人，且作为已有一定工作经验的成年人，对自身安全本身应负有相应的注意义务，谨慎从事劳务工作，但由于其疏忽大意，致使自己摔下受伤，自身亦存在相应的过错,应对其损害后果承担相应的责任。李云香向一审法院起诉请求：一、判令胡敏泽、郭杜文连带赔偿李云香各项经济损失120559.69元及后续治疗费、康复费、营养费、住院期间及出院后护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等（待鉴定后确定）;二、本案一审诉讼费由胡敏泽、郭杜文负担。案件一审审理过程，李云香的诉讼请求变更为：一、判令胡敏泽、郭杜文连带赔偿李云香医疗费121824.19元、住院伙食补助费6400元、营养费1800元、护理费27679.91元、误工费30000元、交通费3000元、康复费5000元、残疾赔偿金75600.2元、被扶养人生活费4766.23元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费3500元，共294570.53元；二、本案一审诉讼费用由胡敏泽、郭杜文承担。一审法院认定事实：2018年8月12日，胡敏泽承包了郭杜文址于汕头市潮阳区×××××××××××××楼房的建筑泥工工作,胡敏泽承包过程雇佣李云香作为工地的建筑小工。2019年11月15日下午2点多,李云香在该工地搬木板的过程因楼梯未按扶手不慎踏空而跌落受伤。事故发生后，李云香被送往汕头市××医院潮阳耀辉合作医院治疗，当天转送到汕头市潮南民生医院住院治疗，至2020年1月18日出院，住院共64天。出院诊断，1.外伤性肝破裂并胆汁瘘；2.左侧膈肌破裂；3.右侧第3-7、9-12肋骨骨折；4.左侧胸腔积液（胆汁液）；5.右侧液气胸。李云香治疗共发生医疗费121824.19元，其中李云香自行支付21989.74元，胡泽敏支付99834.45元。经李云香申请，一审法院委托广东韩江司法鉴定中心对李云香因本事故受伤的伤残等级、后续治疗费、营养费、康复治疗费、护理依赖程度及护理期限等进行评定。该所于2020年6月15日作出韩江司鉴[2020]临鉴字第310号司法鉴定意见书，鉴定意见为：十级伤残三处；无需后续治疗费；康复费5000元；误工期评定为150日；评定其出院后无需护理，建议其住院期间配护理人员2名；建议营养费1800元。一审法院另查明，李云香为来粤务工人员，胡泽敏雇佣其日工资200元。李云香户籍住所地城乡划分代码为220。家庭成员有母亲刘贵凤，1940年8月出生，李云香兄弟姐妹三人。一审法院再查明，郭杜文2018年8月12日将案涉七层楼房的建筑泥工发包给胡敏泽，双方签订了《泥工装修单价合同书》，合同计工部分记载2019年11月15日日卫生小工1个。一审法院认为，雇员在从事雇佣劳动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中李云香因劳务所受到损害依法应当由胡敏泽承担赔偿责任。郭杜文作为楼房业主，将该楼房建设发包给不具有资质的自然人进行承建，存在选任错误，依法应当承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，结合本案实际，李云香未尽到安全防范义务发生本次事故，李云香自身对于损害结果存在着一定的过错。综上所述，对于本宗事故的责任酌定由李云香承担20%，胡敏泽承担80%，郭杜文对胡敏泽应当赔偿金额的范围内承担30%的连带责任。胡敏泽提出其非李云香的雇主，但根据胡敏泽《泥工装修单价合同书》、合同计工记载、李云香的自述，互相印证胡敏泽承包了郭杜文楼房的泥工工作而雇李云香务工，胡敏泽的意见没有事实依据，一审法院不予采纳。此外，胡敏泽提出垫付李云香的医疗费除微信转账记录外还有部分现金，李云香予以否认，胡敏泽未能举证予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、本案的实际情况、李云香请求的赔偿项目和数额，李云香的各项损失为：1.医疗费：李云香在医院治疗发生的医疗费121824.19元，有医院病历、疾病证明、医疗费用票据为据，一审法院予以确认。2.护理费：结合李云香伤情，参照司法鉴定意见李云香住院期间每天配2名护理人员。对于护理人员的工资按150元/天计算，故李云香的护理费为150元/天×64天×2人=19200元。3.住院伙食补助费：李云香住院64天，住院伙食补助费每天按100元计，即为64天×100元/天=6400元。4.残疾赔偿金：李云香受到伤害致十级伤残3处。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，残疾赔偿金标准按照受诉法院所在地、本案一审法庭辩论终结时农村居民人均可支配收入17168元／年计算，残疾赔偿金为17168元／年×20年×12%=41203.2元。李云香请求超过部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费按照受诉法院所在地上一年度农村人均生活消费支出标准15411元/年计算。李云香的母亲刘贵凤1940年8月出生，需要扶养5年。被扶养人生活费为15411元/年×5年×12%÷3=3082.2无。5.误工费：李云香属务工人员，其未能举证证明近三年来的平均工资收入，误工费可按本地区城镇私营单位就业人员年平均工资58258元计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间按司法鉴定意见参照鉴定意见为150天。误工费为58258元／年÷365天×150天=23941.64元。6.营养费：根据司法鉴定，营养费为1800元。7.康复费：根据司法鉴定，康复费为5000元。8.精神损害抚慰金：李云香在本宗事故中遭受了伤害，且构成十级伤残3处。结合本地的经济情况及双方在事故中的过错程度，李云香的精神损害抚慰金酌定为6000元。9.鉴定费：根据鉴定费发票，鉴定费为3500元10.交通费：李云香受伤住院，所发生的交通费是必要的，酌定给予李云香交通费1920元。综上，本案李云香的各项损失为233871.23元，由李云香承担20%的责任为46774.25元，胡敏泽承担80%的责任为187096.98元。胡敏泽已支付李云香医疗费99834.45元应予抵除，抵除后胡敏泽仍应赔偿李云香87262.53元，郭杜文对胡敏泽赔偿范围内的30%承担连带清偿责任，即应连带赔偿李云香26178.76元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，一审法院判决如下：一、胡敏泽应于一审判决生效后十日内赔偿李云香87262.53元；二、郭杜文对胡敏泽上述赔偿范围内的26178.76元承担连带清偿责任。三、驳回李云香的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2712元，减半收取计1356元。由李云香负担955元，胡敏泽负担401元。胡敏泽负担的受理费应于一审判决生效后十日内向一审法院缴纳。李云香预交的一审受理费401元，予以退还。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本院综合各方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，根据相关法律规定，对本案在二审期间主要争议的问题甄别评判如下：关于胡敏泽与李云香之间是否构成雇佣关系的问题。根据郭杜文一审提交的《泥工装修单价合同书》、合同计工记载及李云香的自述，能形成较完整的证据链，证实胡敏泽承包了郭杜文楼房的泥工工作并雇佣李云香作为工地的建筑小工，李云香在胡敏泽安排下在该工地进行施工作业且工资由胡敏泽发放，双方雇佣关系事实明确，一审法院认定胡敏泽系李云香的雇主，并无不当，本院应予维持。胡敏泽上诉认为其与李云香并非雇佣关系，李云香系受雇于郭杜文，但未能提供充分证据予以证实，胡敏泽的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于各方当事人赔偿责任比例的问题，首先，李云香既没有进行建筑施工培训，且在劳动过程中又未履行注意义务，其疏忽大意是事故的直接原因，对其自身损害后果存在过错，对损害事实的产生应承担相应的责任。一审判决李云香自己应承担20%的责任恰当，本院予以维持。其次，郭杜文作为楼房业主，将楼房建设发包给没有承建资质的胡敏泽承建，致施工过程安全风险增加。本次事故的隐患始于郭杜文，郭杜文存在过错。但李云香的损害并非胡敏泽与郭杜文共同侵权行为所致，郭杜文并不是直接侵权人，其只是对损害结果的发生有一定过错，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，承担相应的赔偿责任，此赔偿责任为按份责任，并不是共同侵权责任，故一审判决郭杜文在胡敏泽应当赔偿金额的范围内承担30%的连带责任属于适用法律错误，且不能体现本案人身损害结果发生的前提原因，本院予以纠正，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，郭杜文应当对李云香的人身损害结果承担20%的责任。最后，根据一审查明，胡敏泽本身不具有建设工程施工资质，其在揽得施工任务后，雇佣李云香等人员进场施工，李云香在施工过程中受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，胡敏泽应当承担雇主责任，结合其他的责任主体，本院确定胡敏泽应对李云香受到的损害承担60%的赔偿责任。关于误工费、交通费的认定问题。一审法院依据广东韩江司法鉴定中心出具的鉴定意见书及本案的实际情况，确定李云香的误工费及交通费数额恰当，本院予以维持。胡敏泽虽上诉对李云香的误工费、交通费提出异议，但并未提供相应证据予以佐证，其要求改判误工费、交通费的主张缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。此外，胡敏泽上诉抗辩其已垫付李云香的医疗费除微信转账记录外还有部分现金，但并未举证予以证明，且李云香对此予以否认，故胡敏泽承担举证不能的法律后果，其上诉抗辩本院不予采信。综上，本案李云香的各项损失为233871.23元，由李云香承担20%的责任为46774.25元，郭杜文承担20%的责任为46774.25元，胡敏泽承担60%的责任为140322.73元。胡敏泽已支付李云香医疗费99834.45元应予抵除，抵除后胡敏泽仍应赔偿李云香40488.28元。综上所述，上诉人胡敏泽的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持汕头市潮阳区人民法院（2020）粤0513民初773号民事判决第三项；二、变更汕头市潮阳区人民法院（2020）粤0513民初773号民事判决第一项为：胡敏泽应于本判决生效后十日内赔偿李云香40488.28元。三、变更汕头市潮阳区人民法院（2020）粤0513民初773号民事判决第二项为：郭杜文应于本判决生效后十日内赔偿李云香46774.25元。一审案件受理费2712元，减半收取计1356元（已由李云香预交），由李云香负担271.2元，郭杜文负担271.2元,胡敏泽负担813.6元。胡敏泽、郭杜文负担的受理费应于本判决生效后十日内向一审法院缴纳。李云香预交的一审受理费1084.8元，由其书面申请后,一审法院予以退还。二审案件受理费2712元（已由胡敏泽预交），由上诉人胡敏泽负担2034元，由被上诉人郭杜文负担678元。郭杜文负担的二审受理费应于本判决生效后十日内向本院缴纳。胡敏泽预交的二审受理费678元，由其书面申请后,本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 翁汉光审 判 员 张丹华审 判 员 陈瑛瑾二〇二一年三月二十九日法官助理 曾 曼书 记 员 林鸿瑜