贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终459号 上诉人（原审被告）：吴贵伦，男，1988年1月3日生，汉族，贵州省兴义市人，大专文化，无业，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：周洪军，男，1973年11月28日生，汉族，贵州省兴义市人，文盲，农民，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：张智杰，兴义市中心法律服务所法律工作者，一般授权代理。 原审被告：黔西南州协力建设有限公司，住所地贵州省兴义市桔山街道办事处瑞金大道富康国际商务公馆3001室，统一社会信用代码：91522300709543301J。 法定代表人：黄德章，系该公司总经理。 原审被告：刘俊，男，1977年5月20日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。 上诉人吴贵伦因与被上诉人周洪军及原审被告黔西南州协力建设有限公司、刘俊建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初3821号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人吴贵伦上诉请求：1.请求法院依法撤销（2020）黔2301民初3821号民事判决书，并依法改判；2.一审、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、材料人员李官清无授权对被上诉人完成的工程进行验收及现场工程复核，上诉人不予认可。2019年1月20日，材料人员李官清未得到上诉人授权私自对被上诉人完成的工程进行验收及现场工程复核，并就“原合同混泥土由班组自己搅拌，后改用商品混凝土每平方米扣减壹拾元，共计1622平方米，扣减金额为16220元”、“运动场屋面板漏水每平方米扣减伍元，共计1622平方米，扣减金额为8110元”进行核实并签字确认，对此情形上诉人并不知情，上诉人对材料人员李官清对被上诉人完成工程的验收及现场复核不予认可，上诉人对此重新进行了复核并整理出复核清单。二、因被上诉人施工过程中将板面损坏导致工程延长半年之久，构成违约。根据一审法院依职权向兴义市教育局调取的雄武乡中心小学改扩建工程建设工程施工合同及现场复核记录、工程验收会议结论等证据材料可得知，由于被上诉人的原因导致工程延期，构成违约，从而给上诉人带来的损失应由被上诉人承担相应的赔偿责任。三、李官清出具的被上诉人完成工程量及单价与事实不符。材料人员李官清出具的完成工程量及单价，共计完成产值为59.963万元。并私自进行核算后进行签字，被上诉人对此核算结果也不予认可，故对工程量及单价存在争议而导致无法对被上诉人进行最终的结算。后经我方重新核算实际产值为48.5万元。具体内容如下：1、浴室、厕所、阳台计按封闭式计算面积有误，只能算1/2面积；2、运动场部分框架主，次梁、柱和被上诉人的原合同是采用现场自行搅拌砼，实际施工中采用的是商品砼，这当中存在人工费差距，应扣除相应人工费；3、框架腰梁工程量计算时，未扣除梁与柱交叉部分；4、被上诉人班组在组织框架板混凝土浇筑时，未严格按要求振捣混凝土，未及时浇水养护，造成板面大面积漏水，项目部只能重新安排材料人工对板面进行处理该部分所花费用4.4万元左右，应由被上诉人承担这部分费用。综上所述，一审法院的判决事实认定不清，严重损害了上诉人的合法权益，恳请贵院查明事实，判如所请。 被上诉人周洪军二审答辩称，请求依法维持一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确的判决，依法驳回上诉请求。 原审被告黔西南州协力建设有限公司二审称，我方没有意见。 周洪军向一审法院起诉请求：1.判令被告支付所拖欠原告劳务报酬款项249630元；2.本案诉讼费由被告全部承担。 一审法院认定事实：2017年6月26日，黔西南州协力建设有限公司在雄武乡中心小学改扩建工程招投标过程中中标，委托吴贵伦与兴义市教育局签订建设工程施工合同，并确认吴贵伦、刘俊为该项目现场负责人，刘富友作为项目经理。2017年6月30日，黔西南州协力建设有限公司与吴贵伦签订项目管理责任书，责任书载明：三、财务管理：1、甲方按甲方同建设单位最终确定的工程结算价的1.0%收取乙方工程管理费……，2、乙方自助经营独立核算，盈亏自负，无论工程出现任何原因的亏损，都由乙方承担全部经济责任……。在项目施工过程中，该工程的现场负责人与周洪军签订《建设工程劳务分包合同》，合同签订时间为2017年11月16日。分包合同中对运动场孔桩顶以上部分的钢筋、模板、混凝土、浴室和厕所基础以上部分(含地梁和室内外地平)的全部工作分包给原告施工，并明确了工程的工期、单价、付款方式等内容。工程竣工后，被告吴贵伦、刘俊向原告支付了部分劳务费，尚欠部分金额未支付。2018年11月16日，建设单位兴义市教育局代表与设计单位代表、施工单位代表（刘富友、刘俊、李官清）对雄武乡中心小学改扩建工程进行验收，认为该工程符合勘察设计要求，质量合格，程序符合要求，各单位均同意验收。2018年12月13日，建设单位兴义市教育局与施工单位代表刘俊、李官清到现场进行复核，对波纹管、挡土墙、浴室、开水房、草皮及跑道等进行了现场复核。2019年1月20日，李官清作为劳务发包方的代表，与原告就“原合同混凝土由班组自己搅拌，后改用商品混凝土每平方米扣减壹拾元，共计1622平方米，扣减金额为16220元”、“运动场屋面板漏水每平方米扣减伍元，共计1622平方米，扣减金额为8110元”进行核实并签字确认。 一审法院认为，黔西南州协力建设有限公司将其中标的雄武乡中心小学改扩建工程转包给无建设资质的吴贵伦，双方签订《项目管理责任书》一份，而后吴贵伦又将部分工程分包给无建设资质的周洪军，并签订了《建设工程劳务分包合同》一份，该两份协议因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定而无效，但吴贵伦已完成分包合同约定的内容，并经施工、监理、勘察、设计、建设及质量监督单位验收为合格工程，实际施工人周洪军要求违法分包人吴贵伦参照《建设工程劳务分包合同》及《工程量计算及单价表》约定支付工程款，符合法律规定，予以支持。虽然《项目管理责任书》因违反法律强制性规定而无效，但黔西南州协力建设有限公司在工程经验收合格后已支付全部工程款，其也不是建设工程分包合同的相对方，并不具有支付分包工程款的义务，故原告诉请黔西南州协力建设有限公司承担支付责任，于法无据，不予支持。另外，根据刘俊向黔西南州协力建设有限公司出具的授权刘俊办理工程结算、拨付工程款的委托书，参与项目验收等，可认定刘俊以吴贵伦的名字与周洪军签订《建设工程劳务分包合同》是履职行为，其法律后果应为委托人吴贵伦承担，故刘俊不应承担支付工程款的责任。对于尚欠工程款的认定。首先，李官清、刘俊代表施工单位参与工程竣工验收及现场复核，李官清在工程竣工验收后向周洪军确认工程量，故对李官清签字确认的工程量予以认定，并对此工程量参照《建设工程劳务分包合同》计算的分包工程总价599630元予以认定。其次，关于工程量重复计算、应扣减混凝土差价、扣减板面漏水返工的损失的问题，虽然被告吴贵伦主张原、被告于2020年1月8日共同复核并经周洪军确认，但周洪军并未在复核单签字确认，同时被告亦无其他证据证明周洪军认可复核结果，另在李官清签字确认的工程量计算及单价表中对混凝土差价及板面漏水应扣减的标准及数额予以了明确。再次，周洪军自认被告吴贵伦已经支付工程款350000元，被告吴贵伦对其主张的已经实际支付480000元工程款的抗辩主张并未提供证据予以佐证；最后，周洪军与郑绍富之间管理费的纠纷与本案并非同一法律关系，应另案诉讼解决。综上，吴贵伦尚欠周洪军工程款应为249630元（599630元-350000元=249630元）。据此，判决如下：一、限吴贵伦于本判决生效后十日内支付周洪军工程款249630元；二、驳回周洪军的其余诉讼请求。案件受理费5044元，减半收取2522元，由吴贵伦承担。 本院二审审理期间，上诉人吴贵伦在庭询时提交了2组证据：1、建设工程结算书2页，拟证明被上诉人和李官清结算面积与实际不符。周洪军质证意见为，该证据是复印件，我方不认可。黔西南州协力建设有限公司质证意见为，这个是附属工程的结算，与本案无关。2、吴贵伦制作的结算清单2页。周洪军质证意见为，不予认可，不符合证据的三性，无双方的签字确认，是上诉人的单方行为。黔西南州协力建设有限公司质证意见为，不清楚。上诉人吴贵伦在庭询结束后补充提交以下证据：案外人出具的“收条”一张、兴义市雄武乡中心小学出具的“证明”一份、手写清单一份、照片打印件10张、兴义市雄武乡小学塑胶运动场设计图纸一张。周洪军质证意见为，对吴贵伦所提交的证据重新铺设混凝土1622.86平方米，与原审法院审理查明的事实相符，但对吴贵伦所要证明的内容和其单方计算的损失不予认可，照片不属于新证据，设计图纸真实性无异议。本院审查认证如下：1、建设工程结算书的工程名称为兴义市雄武乡中心小学附属工程，与周洪军施工的兴义市雄武乡中心小学运动场工程无关，不能作为本案二审的定案依据；2、结算清单系上诉人吴贵伦单方制作，且被上诉人不予认可，不能作为证据采信；3、案外人出具的“收条”载明日期为2018年8月23日，而周洪军与上诉人吴贵伦聘用的材料员李官清结算时间载明为2019年1月20日，同时，由于《建设工程劳务分包合同》约定的承包方式为包工不包主要材料，而上诉人吴贵伦亦未提交任何证据证明该部分返工的原因是周洪军的施工所致还是由于上诉人提供的材料原因导致，故，即便案外人出具的“收条”客观真实，在周洪军与上诉人吴贵伦聘用的材料人员李官清后续进行结算并扣减了相应价款（扣减的价款数额高于“收条”载明的数额）的情形下，亦不宜作为本案二审的定案依据；4、兴义市雄武乡中心小学出具的“证明”虽载明球场板面工程重新返工另铺设C30混凝土的面积及方量，但并未明确重新返工的原因及重新返工的损失数额，同时，如前所述，由于《建设工程劳务分包合同》约定的承包方式为包工不包主要材料，而上诉人吴贵伦亦未提交任何证据证明该部分返工的原因是周洪军的施工所致还是由于上诉人提供的材料原因导致，因此，在周洪军与上诉人吴贵伦聘用的材料员李官清后续进行结算并扣减了相应价款（面积基本一致）的情形下，不能单独以此作为计算扣减周洪军工程价款的依据；5、手写清单系单方制作，被上诉人不予认可，结合前述证据的分析认证意见，不能作为证据采信；6、照片打印件与设计图纸均系间接证据，与本案的争议事实无直接关联。 本院对一审查明基本事实予以确认。另，上诉人吴贵伦二审中认可材料员李官清由其聘用及管理。 综合双方当事人的分歧意见，本案争议焦点归纳为：上诉人吴贵伦不认可材料员李官清签名确认的结算依据，并主张被上诉人周洪军完成的工程量价款经其核算应为48.5万元能否得到支持。 本院认为，根据一审法院调取的证据显示，材料员李官清作为施工单位代表对案涉工程竣工验收及现场复核进行签字确认，竣工验收及现场复核的事实各方当事人均无异议，上诉人吴贵伦二审中亦认可材料员李官清由其聘用及管理，故材料员李官清对被上诉人周洪军施工完成的工程量及价款签字确认的行为应视为职务行为，其法律后果应由上诉人吴贵伦承担；退一步说，即便材料员李官清无权对被上诉人周洪军施工完成的工程量及价款进行确认，但李官清作为施工单位代表对案涉工程竣工验收及现场复核进行签字确认在前，对被上诉人周洪军施工完成的工程量及价款签字确认在后，可见，被上诉人周洪军完全有理由相信材料员李官清的行为代表合同甲方（施工单位），且正是由于上诉人吴贵伦对材料员李官清管理不当导致材料员李官清具有代表合同甲方（施工单位）的权利外观，材料员李官清对被上诉人周洪军施工完成的工程量及价款签字确认的法律后果亦应由上诉人吴贵伦承担。同时，尽管上诉人吴贵伦主张被上诉人周洪军完成的工程量价款经其核算应为48.5万元，但结合本院前述认证意见，由于《建设工程劳务分包合同》约定的承包方式为包工不包主要材料，上诉人吴贵伦亦未提交任何证据证明返工的原因是周洪军施工所致还是由于材料原因所导致，其并未完成举证责任，应自行承担不利后果，同时，材料员李官清对被上诉人周洪军施工完成的工程量及价款确认时明确进行了相应扣减（“原合同混凝土由班组自己搅拌，后改用商品混凝土每平方米扣减壹拾元，共计1622平方米，扣减金额为16220元”、“运动场屋面板漏水每平方米扣减伍元，共计1622平方米，扣减金额为8110元”），故其主张被上诉人周洪军完成的工程量价款经其核算应为48.5万元缺乏依据，不能成立。一审法院以材料员李官清签字确认的工程量及价款作为本案的裁判依据并无不当。 综上，上诉人吴贵伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5044元，由上诉人吴贵伦负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 王**敏 审判员 张基柱 二〇二一年四月二十三日 书记员 徐地梅