天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1645号上诉人（原审原告）：天津山水水泥有限公司，住所地天津市津南区小站镇黄台工业园赢业路。法定代表人：肖万丰，总经理。委托诉讼代理人：李守国，男，该公司职员。委托诉讼代理人：高凤静，泰和泰（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市隆正置业有限公司，住所地天津市北辰区天津滨海高新区北辰科技园小淀分园二号路(欣洲志达院内)。法定代表人：徐硕，经理。委托诉讼代理人：杨敏，女，该公司职员。委托诉讼代理人：张杰，天津元平律师事务所律师。上诉人天津山水水泥有限公司（以下简称山水公司)与被上诉人天津市隆正置业有限公司(以下简称隆正公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初4657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。山水公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，发回重审或改判隆正公司给付山水公司水泥款4348524.76元及利息；2．一、二审诉讼费由隆正公司承担。事实与理由：1．张发德的代理行为超过了一个业务员的代理权限，隆正公司没有事实依据相信张发德有权代理山水公司与隆正公司结清债务；2.隆正公司在一审陈述逻辑混乱，不符合商事交易一般规则，在签约履行过程中张发德和隆正公司之间存在恶意串通，张发德的行为不构成表见代理。隆正公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回山水公司的上诉请求，维持原审判决。事实与理由：1.双方于2019年11月18日进行对账，确认双方账目已经全部结清；2.顶账协议约定义务隆正公司已经全部履行完毕，房产已完成过户；3.其余欠款隆正公司已将武清区王庆坨镇盛世澜湾三套房屋交付山水公司；4.长期以来形成行业交易习惯均为张发德代理山水公司对外进行业务往来供货、对账、收取货款，隆正公司善意且无过失的相信张发德在买卖顶账房屋时有代理权。山水公司向一审法院起诉请求：1.判令隆正公司支付山水公司水泥款5853532.53元，并支付逾期付款违约金(违约金以5853532.53元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍，自起诉之日起计算至实际付清之日止)；2.本案诉讼费用由隆正公司承担。一审法院认定事实：自2011年3月份起至2017年9月，隆正公司向山水公司购买水泥，案外人张发德作为山水公司的业务员，负责对外联系签订合同、对账、收款，山水公司再通过张发德为隆正公司开具相应的发票。2017年5月17日，山水公司财务及张发德确认一笔3600000元进账为“天籁湾互抵”。2019年11月18日双方进行对账，并签订了的顶账协议一份，协议载明截止至2019年2月1日，隆正公司欠山水公司水泥货款共4348524.76元，案外人张帅作为协议丙方，自愿以其名下坐落于天津市北辰区××镇××队××号房屋抵顶给山水公司以偿还隆正公司欠山水公司货款3420000元，隆正公司及张帅配合山水公司将顶账房屋过户给山水公司或山水公司指定的人员名下，该协议落款处隆正公司、山水公司盖章确认，隆正公司委托代理人杨敏，山水公司委托代理人张发德，丙方张帅均签字确认。2019年12月5日，张帅将涉案抵账房屋过户给案外人周作花，周作花的同胞弟弟周作生称已将购房款支付给张发德，并提交银行流水佐证其证人证言，但银行流水数额不足3420000元，张发德称与周作生存在债权债务关系，2019年11月18日张发德签署了一份对账单，记载“2019.11.18签一份顶账协议，豪信花苑46-2房237.97顶账给山水水泥，余款给张发德三套房，账已全部结清。”该三套房屋为天津市武清区王庆坨镇盛世澜湾3号楼1单元13Ｂ01号、2号楼1单元17Ｂ01号、2号楼2单元17Ｂ04号，亦为隆正公司自案外人天津市海力发房地产开发有限公司处抵账所得。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：张发德以房抵款的行为能否构成职务代理或表见代理行为。所谓职务代理，是指代理人根据其在法人或者非法人组织中所担任职务，依据其职权对外实施民事法律行为的代理。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。所谓表见代表是指行为人没有代表权、超越代表权或者代表权终止后以被代表人名义实施法律行为，相对人有理由相信行为人有代表权的，行为人实施的法律效果归“被代表人”承受的法律制度。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”；山水公司、隆正公司双方持续长达6年的业务往来关系，山水公司的业务员张发德一直代表山水公司对外行使接收订单、发货、收款、联系公司开票等事宜，隆正公司辩称依照长期以来形成的交易习惯、交易惯例形成了合理的信赖，将货款、抵账房等交付给此前在山水公司一直负责收取款项的业务经理张发德，其中抵顶房屋只能作为收款的一种方式，既然山水公司从以往的交易来看，属通过行为做出意思表示认可张发德的收款行为，那么对于收款的不同形式，不属于隆正公司知道或应当知道排除张发德履行职务的行为。因此，2019年11月18日张发德签署的对账单，能够证明张发德系职务代理行为或构成表见代理，代表山水公司与隆正公司进行了对账，且双方账目已经结清，该对账单能够发生民事法律效力。一审法院认为，山水公司、隆正公司所达成的买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。结合争议问题：山水公司员工张发德代表山水公司与隆正公司进行结算，并且代表山水公司接收隆正公司以房抵款的行为构成表见代理，上述民事法律关系应由被代理人山水公司负担。综上，山水公司与隆正公司账目已全部结清。综上所述，对于山水公司的全部诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：“驳回天津山水水泥有限公司全部诉讼请求。案件受理费52775元，由天津山水水泥有限公司负担。”本案二审期间，各方当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为张发德代表山水公司与隆正公司进行结算，且代表山水公司接收隆正公司以房抵债的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”山水公司主张张发德作为该公司业务人员，签订抵账协议后进行的一系列以房抵债行为均已超过其职权范围，张发德与隆正公司存在恶意串通，其行为不构成表见代理。本院分析认为，在山水公司与隆正公司持续长达6年的业务往来中，张发德作为山水公司员工代表山水公司与隆正公司签订《水泥买卖合同》，接收订单、发货，并收取隆正公司支付的货款等事宜，同时代表山水公司与隆正公司签订顶账协议，山水公司在该顶账协议中盖章确认同意以豪信花苑46-2的房产抵顶隆正公司欠付的水泥款，亦同意将房屋过户至指定人员名下，隆正公司据此有理由相信张发德有权代表山水公司接收房产抵顶对山水公司的债务。山水公司虽主张张发德与隆正公司之间存在恶意串通行为，但并未提供证据加以证明，一审判决认定张发德的行为构成表见代理并无不当，本院予以维持。关于山水公司二审中对2017年材料款明细中山水公司财务专用章的真实性进行鉴定的主张，当事人申请鉴定应当在人民法院指定期间内提出，逾期未提出视为放弃申请。现山水公司表示在一审中曾对该枚公章真实性提出过异议，但经过一审法院询问未申请鉴定，其已经放弃申请，且该材料款明细中还有张发德签字，山水公司仅要求鉴定公章亦不能否认张发德签字及该材料款明细的真实性，综上，对山水公司的该项请求本院不予支持。综上所述，山水公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41588.2元，由上诉人天津山水水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  哈欣审判员  王晶审判员  兰岚二〇二一年四月十九日书记员  王欣