陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民初187号 原告：重庆一品建设集团有限公司，住所地：重庆市。统一社会信用代码：91500113203404742P。 法定代表人：张兴雷，该公司经理。 委托诉讼代理人：牛犇，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨黎，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 被告：陕西鑫军安房地产开发有限公司，住所地：陕西省西咸新区XX城泾阳县商铺。统一社会信用代码：91610000681555422H。 诉讼代表人：陕西鑫军安房地产开发有限公司管理人。 负责人：秦涛，该管理人组长。 委托诉讼代理人：管倩，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴彤，陕西永嘉信律师事务所实习律师。 原告重庆一品建设集团有限公司（以下简称重庆一品）与被告陕西鑫军安房地产开发有限公司（以下简称鑫军安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告重庆一品的委托诉讼代理人牛犇，被告鑫军安公司的委托诉讼代理人管倩、吴彤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 重庆一品向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款55891565元，并以工程款55891565元为基数，自2019年1月28日起按月利率2%向原告支付违约利息至实际清偿之日止（暂计至2020年6月15日为18816826.88元）；2、判令被告向原告退还履约保证金1000万元和支付截止2018年12月31日的履约保证金利息550万元，并以履约保证金1000万元为基数，自2019年10月1日起按年利率24%向原告支付违约利息至实际清偿日止（暂计至2020年6月15日为1726666.67元）；3、请求判令原告享有承建“幸福家园”小区一期工程1#、2#、3#、4#楼的建设工程价款优先受偿权；4、判令被告支付原告为实现债权而支付的律师费150000元；5、本案全部案件受理费、保全费和担保费由被告承担。后变更诉讼请求为：1、确认被告欠付原告工程款55891565元及其违约利息（违约利息以工程款55891565元为基数，按月利率2%自2019年1月28日起计算至2020年9月21日）；2、确认被告欠付原告履约保证金1000万元及其违约利息（违约利息以履约保证金1000万元为基数，按年利率24%自2019年10月1日起计算至2020年9月21日），以及截止2018年12月31日的履约保证金利息550万元；3、确认原告享有承建“幸福家园”小区一期工程1#、2#、3#、4#楼的建设工程价款优先受偿权；4、确认被告应支付原告为实现债权而支付的律师费150000元；5、确认本案全部案件受理费、保全费和担保费由被告承担。事实和理由：2012年9月11日原被告签订《施工框架协议书》，约定由原告承建被告位于泾阳县XX环路东侧的“泾阳县保障性住房及商住开发小区”工程，该工程分二期建设，第一期为保障型住房约10万m²，二期为商住开发约14万m²，原告向被告缴纳履约保证金合计1000万元，期限1年，保证金按月息1%计息。2015年4月20日原被告针对幸福家园小区1#-4#楼工程进行了结算，并签订《幸福家园小区工程结算及资金支付协议》，确认原告承包工程包干总价137451300元，原告按约定方式分期支付工程款，在1#-4#竣工验收前退还全部履约保证金，在2015年7月31日前付清保证金利息，若被告未按约定支付工程款超过一个月则从应付款之日起按月利率2%计算违约利息。后双方签订《关于陕西鑫军安房地产开发有限公司的幸福家园小区一期工程“幸福家园小区工程结算及资金支付协议”的补充协议》，确认原告已基本完成本案工程所有的工作内容并达到了验收条件，经双方结算确认被告欠付原告工程款55891565元；签订《工程履约保证金协议书》，对被告欠付的履约保证金1000万元和利息550万元予以确认，被告承诺在2019年9月30日前清偿1550万元保证金及利息，并约定若2019年9月30日前不能退还原告保证金1000万元，按年利率24%向原告支付违约金至实际清偿之日止。但截止目前，被告仍未向原告支付欠付的工程款和退还履约保证金及利息。2016年5月6日原告通过重庆市江北公证处向被告及其法定代表人吴斌公证送达催款和主张工程优先受偿权的函件，向被告主张了工程价款的优先受偿权。 鑫军安公司辩称，1、泾阳县法院已于2020年9月21日裁定受理答辩人的破产申请，现已进入破产程序，重庆一品的诉讼请求应当由给付之诉变更为确认之诉，且违约金计算截止日期应当为破产申请受理之日。2、重庆一品尚未完成双方约定的全部施工内容，付款条件尚未成就，答辩人对未支付剩余工程款不存在过错。双方于2015年4月30日签订《幸福家园小区工程结算及资金支付协议》约定“乙方应严格按照甲方总进度2015年9月10日一期1#-4#楼全部交工的要求，完成本《协议》约定的所有工作内容。”依据该条内容可知，双方在签署该结算及资金支付协议时，工程施工尚未实际完成。结合《施工框架协议》约定，答辩人支付全部工程款的前提是工程已经竣工验收合格且质保期满，但截止当前，1#-4#仍未完成竣工验收，在重庆一品未完成主要合同义务的情况下，答辩人有权依照合同法有关“先履行抗辩”的规定暂停支付工程价款，待工程竣工验收后再行支付剩余工程款项。3、重庆一品主张的55891565元工程款中，有500万元属于资金占用费，该款项不应再重复计息。重庆一品提交的《关于陕西鑫军安房地产开发有限公司开发建设的幸福家园小区一期工程“幸福家园小区工程结算及资金支付协议”的补充协议》中，双方确认的应收、应付账款中有一项甲方应承担的资金占用费500万元，该笔款项属于逾期付款利息，即使在重庆一品已经完成全部施工内容的情况下，答辩人欠付的工程款本金数额也应为50891565元。4、重庆一品主张的违约金过高，因答辩人未及时付款给其造成的实际损失为资金占用利息损失，月利率2%严重超出其实际损失范围，应当予以调减，按照同期银行贷款利率计付。5、双方有关履约保证金的约定实为借款合同，与本案并非同一法律关系，应直接向管理人申报债权或另案起诉。6、建设工程优先受偿的对象应是依照其性质宜折价、拍卖的工程，涉案工程属保障房项目，并不适宜折价、拍卖，重庆一品主张优先受偿没有前提基础。7、双方并未约定答辩人逾期支付工程款时律师费的承担问题，重庆一品无权要求答辩人支付律师费，且在双方已经约定违约金的情形下，不应再重复计算。请求法院依法查明案件事实，驳回重庆一品不符合法律规定的诉讼请求。 原告重庆一品围绕诉讼请求依法提交了证据，被告鑫军安公司未提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告重庆一品提交证据如下：第一组证据《施工框架协议》；第二组证据《幸福家园小区工程结算及资金支付协议》、《关于陕西鑫军安房地产开发有限公司开发建设的幸福家园小区一期工程“幸福家园小区工程结算及资金支付协议”的补充协议》、《关于幸福家园小区工程结算及资金支付协议的补充协议（二）》、施工质量技术资料通用表、鑫军安地产幸福家园项目截止2019年1月28日支付重庆一品工程款明细表、重庆一品建设集团有限公司幸福家园1#至4#楼工程工程款支付对账清单、鑫军安公司代替重庆一品幸福家园项目部所属劳务公司（周成林）付款汇总确认单、鑫军安公司代替重庆一品建设幸福家园项目部支付款项汇总确认单；第三组证据《公证书》（2016渝江证字第4587/4588号）、《关于主张工程款优先受偿权的函》/EMS快递单、王新盛签收《关于主张工程款优先受偿权的函》、法定代表人吴斌签收《关于主张工程款优先受偿权的函》；第四组证据《工程履约保证金协议书》、履约保证金本金及利息（债务人应付）计算表、鑫军安地产幸福家园项目截止2019年1月28日支付重庆一品保证金利息明细表；第五组证据《承诺》；第六组证据《法律事务委托合同》、重庆增值税发票、转账凭证，原告重庆一品提供的上述证据，来源合法，客观真实，本院对真实性予以认定。 基于以上认定的证据及当事人陈述，查明以下案件事实： 2012年9月11日，原告重庆一品（承包人、乙方）与被告鑫军安公司（发包人、甲方）签订《施工框架协议》，约定由重庆一品承建鑫军安公司位于泾阳县XX路XX段东侧的“泾阳县保障性住房及商住开发小区”工程，承包范围：发包人提供的正式施工图，包括结构（筏板基础垫层开始）、建筑、水、暖、电等全套图纸所有内容，不包含平基土石方、桩基础、门、窗、电梯，弱电只做预留预埋，回填土由甲方提供至现场，该工程分二期建设，一期为保障性住房约10万m²，二期为商住开发约14万m²；履约保证金的约定：承包人向发包人缴纳履约保证金为人民币1000万元整，合同签订后7日内承包人支付发包人100万元，承包人进场后10日内再支付发包人900万元，履约保证金的使用时间为一年，该保证金按月息1%计算，利息按季度支付，本金到期支付，并对计价方式、付款方式等进行了约定。 2015年4月30日，鑫军安公司（甲方）与重庆一品（乙方）签订《幸福家园小区工程结算及资金支付协议》，双方关于幸福家园小区1#至4#楼工程结算及资金支付事宜达成协议约定：本工程承包单价1220元/m²建筑面积（按建筑面积计算即为固定单价，不再办理结算）；建筑面积112665m²（建筑面积按陕西省99定额建筑面积计算规则，甲乙双方已核算确认）；承包总价为承包单价乘以建筑面积一次性包干，除本协议另有约定外不再调整，承包包干总价为112665*1220=137451300元；工程款支付约定：在2015年5月30日前支付300万元，2015年6月25日前支付400万元，2015年7月25日前支付300万元，2015年8月25日前支付1000万元，在2015年9月10日竣工前，支付至总造价的85%，余下工程款在2016年4月30日前支付至97%，剩余3%保修金在工程预验收完成后2年内支付完毕；工程履约保证金返还时间为幸福家园小区1#-4#楼竣工预验收之前，在2015年7月31日前付清之前所有保证金利息；违约责任：甲方如不能按时足额支付乙方工程款，未支付部分工程款顺延一个月内不计息，超过一个月则从应付款之日起按月利率2%计息支付给乙方。2016年4月17日，鑫军安公司向重庆一品出具承诺，载明：“由于甲方工程款未按约定及时支付，导致乙方无法支付欠款，被欠款单位或个人起诉。现甲方承诺不论是甲供材料、甲方安排人工或乙方因工程款、人工费以及相关税费未及时支付导致的法律诉讼，均由我甲方负责支付一切工程款及相关款项和费用，并承担所有的经济损失。”2016年5月6日，重庆一品向鑫军安公司送达《关于主张工程款优先受偿权的函》。 2019年1月26日，鑫军安公司（甲方）与重庆一品（乙方）签订《工程履约保证金协议书》，双方就工程履约保证金相关事项达成协议：双方共同确认截止2018年12月31日甲方欠乙方保证金1000万元，欠保证金利息550万元，共计1550万元；甲方承诺在2019年9月30日前偿清上述1550万元保证金及利息，甲方资金宽裕时应提前支付，乙方承诺2019年1月1日至2019年9月30日不再向甲方计算保证金利息；若甲方在2019年9月30日前不能退还1000万元保证金，甲方以欠付乙方保证金金额为基数，自2019年10月1日起按24%/年的标准向乙方承担违约金至清偿之日止；若由于甲方违约涉及法律诉讼，乙方实现债权发生的所有相关费用（包括但不限于保全担保费、诉讼费、律师代理费、差旅费）由甲方全部承担。 2019年1月28日，鑫军安公司（甲方）与重庆一品（乙方）签订《关于陕西鑫军安房地产开发有限公司开发建设的幸福家园小区一期工程“幸福家园小区工程结算及资金支付协议”的补充协议》，该协议载明：关于乙方承建甲方开发建设的幸福家园小区工程1#至4#楼工程，从2012年10月开工至今，现已按照甲乙双方的《施工框架协议》基本完成了所有的工作内容，并达到了验收的条件，由于甲方的其他原因导致该工程至今没有正式通过竣工验收，在此期间，甲乙双方已于2015年4月30日就幸福家园小区1#至4#楼土建工程进行了工程结算，并签订了关于“幸福家园小区工程结算及资金支付协议”的协议书，由于甲方未按照《施工框架协议》和《幸福家园小区工程结算及资金支付协议》中相关条款支付工程进度款，乙方经甲方同意在2015年7月至2018年12月期间暂停幸福家园小区1#至4#楼工程的施工，在乙方停工期间，甲方完成了部分施工作业；经双方确认，乙方应收的款项：工程结算总造价137451300元，甲方应承担的资金占用费500万元，乙方代甲方支付的安装工程款7777912元；甲方代乙方支付的款项：甲方直接支付给劳务公司的工程款、未做项目的扣款以及代完成的人工费1484649元，甲方代乙方支付的砼、砖、不锈钢栏杆、招标费、电费、税金、部分零星材料等17335656元；已付工程款：甲方已付的工程款（含乙方出具的所有款项）75517342元，综上，甲方应付乙方金额为55891565元。2019年1月29日，双方签订《关于幸福家园小区工程结算及资金支付协议的补充协议（二）》约定：经双方协商一致，甲方欠付工程款55891565元的支付时间为2019年1月28日；若相关房屋无法按合同约定方式处置以支付欠付价款，则按照2015年4月30日双方签订的《幸福家园小区工程结算及资金支付协议》中的违约条款处理。后鑫军安公司未向重庆一品支付工程款及退还履约保证金。2019年6月14日，重庆一品向鑫军安公司送达《关于主张工程款优先受偿权的函》。 另查，2020年8月17日，鑫军安公司以公司经营困难，无法清偿到期债务为由，向陕西省泾阳县人民法院申请破产重整。2020年9月21日，泾阳县人民法院作出（2020）陕0423破2号民事裁定书，受理鑫军安公司的破产重整申请。 本院认为，原告重庆一品与被告鑫军安公司签订的《施工框架协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。关于鑫军安公司欠付重庆一品工程款的数额及应否承担违约利息问题。重庆一品要求确认鑫军安公司欠付工程款55891565元及违约利息，根据2019年1月28日鑫军安公司与重庆一品签订的《关于陕西鑫军安房地产开发有限公司开发建设的幸福家园小区一期工程“幸福家园小区工程结算及资金支付协议”的补充协议》，双方确认鑫军安公司欠付重庆一品款项55891565元中包含资金占用费500万元，故应确认鑫军安公司欠付工程款为50891565元，截止2019年1月28日资金占用费为500万元。根据双方签订的《关于幸福家园小区工程结算及资金支付协议的补充协议（二）》约定，鑫军安公司应于2019年1月28日支付上述款项，鑫军安公司认为付款条件尚未成就的理由不能成立。鑫军安公司未按期支付上述款项，按照双方约定应承担相应的违约利息。泾阳县人民法院于2020年9月21日受理鑫军安公司的破产重整申请，依据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”违约利息应以工程款50891565元为基数，自2019年1月29日至2020年9月21日按照双方约定的月利率2%计算。鑫军安公司认为月利率2%超出了重庆一品实际损失范围，应予以调减，按照同期银行贷款利率计付，因双方明确约定了计息金额、计息时间及计息标准，该约定未超出一般民间借贷利息的合法保护限度，故其该辩称理由不能成立。 关于鑫军安公司是否欠付重庆一品履约保证金及应否承担违约利息问题。鑫军安公司认为双方有关履约保证金的约定实为借款合同，与本案并非同一法律关系，根据双方签订的《施工框架协议》及《工程履约保证金协议书》，双方对重庆一品向鑫军安公司交纳履约保证金1000万元约定明确，鑫军安公司该辩称理由不能成立。《工程履约保证金协议书》约定，双方确认截止2018年12月31日鑫军安公司欠付重庆一品保证金1000万元及保证金利息550万元，并约定“若甲方在2019年9月30日前不能退还1000万元保证金，甲方以欠付乙方保证金金额为基数，自2019年10月1日起按24%/年的标准向乙方承担违约金至清偿之日止。”鑫军安公司未按照约定退还履约保证金，应按照约定承担相应的违约利息，重庆一品要求确认鑫军安公司欠付其履约保证金1000万元及截止2018年12月31日的违约利息550万元，并以保证金1000万元为基数自2019年10月1日起至泾阳县人民法院受理鑫军安公司破产重整申请之日即2020年9月21日止按照年利率24%计算违约利息的请求予以支持。 关于重庆一品对涉案工程价款是否享有优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”双方签订的《关于幸福家园小区工程结算及资金支付协议的补充协议（二）》约定，鑫军安公司欠付重庆一品工程款的支付时间为2019年1月28日，重庆一品于2019年6月14日向鑫军安公司送达《关于主张工程款优先受偿权的函》，其在法定的期限内行使了建设工程价款优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，重庆一品在鑫军安公司欠付的工程价款范围内，对其承建的涉案工程折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿权，其优先受偿权范围与其施工范围一致。鑫军安公司认为涉案工程属保障房项目，不适宜折价、拍卖，无相关法律依据，该理由不能成立。 关于重庆一品主张的律师费及保全担保费问题。2019年1月28日双方签订的《关于陕西鑫军安房地产开发有限公司开发建设的幸福家园小区一期工程“幸福家园小区工程结算及资金支付协议”的补充协议》及2019年1月29日签订的《关于幸福家园小区工程结算及资金支付协议的补充协议（二）》中并未对此进行约定，故对于重庆一品该请求不予支持。 综上所述，对原告重庆一品的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十二条、《中华人民共和国企业破产法》第二十条、第四十六条第二款规定，判决如下： 一、确认被告陕西鑫军安房地产开发有限公司欠付原告重庆一品建设集团有限公司工程款50891565元及违约利息（截止2019年1月28日利息为500万元，自2019年1月29日至2020年9月21日，以50891565元为基数，按照月利率2%计算）； 二、确认被告陕西鑫军安房地产开发有限公司欠付原告重庆一品建设集团有限公司履约保证金1000万元及违约利息（截止2018年12月31日利息为550万元，自2019年10月1日至2020年9月21日，以1000万元为基数，按照年利率24%计算）； 三、确认原告重庆一品建设集团有限公司在被告陕西鑫军安房地产开发有限公司欠付的工程款50891565元范围内，对其承建的“幸福家园”小区一期1#-4#楼工程享有建设工程价款优先受偿权（权利范围以其施工范围为限）； 四、驳回原告重庆一品建设集团有限公司其他诉讼请求。 案件受理费502225元，保全费5000元，共计507225元，由原告重庆一品建设集团有限公司负担152168元，被告陕西鑫军安房地产开发有限公司负担355057元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  闫亚君 审判员  马 莹 审判员  丁 辉 二〇二一年四月二十二日 书记员  张燕宁 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号） 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 《中华人民共和国企业破产法》 第二十条人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。 第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 1