山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终2047号上诉人（原审原告）：高某，住山西省阳曲县。委托诉讼代理人：马某，山西融融律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁夏昆辰物流有限公司。法定代表人：傅某，执行董事。委托诉讼代理人：田某，北京德恒（太原）律师事务所律师。上诉人高某与上诉人宁夏昆辰物流有限公司劳动争议一案，均不服山西省太原市尖草坪区人民法院（2020）晋0108民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人高某的委托诉讼代理人马某，上诉人宁夏昆辰物流有限公司的委托诉讼代理人田某到庭接受询问。本案现已审理终结。高某上诉请求：一、依法改判被上诉人向上诉人支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额116262.3元（11个月工资），欠付的工资39000元（5个月基本工资）；少判金额共计155262.3元。二、全部诉讼费用由被上诉人承担。一、上诉人于2018年11月才进入到被上诉人处工作，应以此来确定双方形成劳动关系的时间，一审法院认定上诉人于2018年2月进入到被上诉人处工作与客观实际不符。第一、根据上诉人提供的交通银行流水明细，从2018年12月份开始被上诉人才开始以公司的名义为上诉人发放工资。提供劳动最明显的特征就是用人单位要给劳动者发放工资，从银行流水就可以完全显示出上诉人与被上诉人于2018年11月才订立劳动关系。第二、证人赵富海的证言及高某提供的银行流水相互印证，证实案件的基本事实是：上诉人从2018年2年至2018年5月初接受个人老板老林的雇佣开车，在2018年5月就与个人老板解除了雇佣关系，之前收取的5000元的押金也已经于2018年7月10日退还。从2018年6月开始至2018年9月期间，上诉人高某一直是在给别人顶班，在此期间上诉人与被上诉人之间不存在人身隶属性，双方未形成劳动关系。第三、根据上诉人提供的其与被上诉人处车队队长帅秀东的微信聊天记录显示，上诉人在2018年10月底还在跟被上诉人处的车队长帅秀东沟通“想跟着帅队长长期干了"，结合工资表显示的“顶班”记录，且被上诉人于2018年11月才收取了上诉人的工作押金5000元，综上可见，上诉人与被上诉人劳动关系的形成时间是2018年11月。第四、被上诉人主张李婷、孟婷等人均系其公司财务但却并未提交证据予以证明，被上诉人提交的工资表也仅是其单方出具的，未经上诉人签字确认，被上诉人作为用人关系的主动方，掌控着上诉人所无法获得证据，但却拒不提供，应当由其承担不利的后果。二、一审法院认定上诉人主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁申请超过时效属于事实认定不清。庭审中，被上诉人认可双方未签订书面的劳动合同，因此被上诉人应当向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据太原市尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会受理通知书（存根）显示，上诉人早在2020年4月20日就已经就与被上诉人的劳动争议纠纷申请了仲裁，相关材料也已经送达被上诉人，被上诉人庭审中对此事实予以认可。上诉人在2020年4月20日就已经向被上诉人主张过权利，《中华人民共和国劳动争议调解诉讼法》第二十七条的规定，仲裁时效因此而中断。三、被上诉人应当向上诉人支付未解除劳动关系期间的工资39000元。2020年春节后，被上诉人要求上诉人在家等通知后再去上班，上诉人一直在家等候，但被上诉人却一直没有再通知上诉人前去工作。在双方劳动关系未解除期间，上诉人只能在家等候被上诉人的安排，也无法再与其他单位订立劳动关系，因此被上诉人应当向上诉人支付此期间的工资。宁夏昆辰物流有限公司针对高某的上诉辩称，一审查明的事实清楚，适用法律无误。高某确实是于2018年2月进入宁夏昆辰物流有限公司工作，故其提起劳动仲裁时关于二倍工资差额已经超过诉讼时效。2020年春节后，高某未向我单位提供劳动，故我单位不应当向其支付工资。宁夏昆辰物流有限公司上诉请求：1、请求人民法院撤销尖草坪区人民法院作出的（2020）晋0108民初2167号民事判决书第三项内容，改判上诉人支付被上诉人经济补偿金21138.6元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一审法院适用法律错误，超出审判权限，对被上诉人未主张的经济补偿金部分进行判决，超出被上诉人的诉讼请求范围，违反民事诉讼“不告不理”原则，依法应当予以改判。被上诉人诉讼请求主张的经济补偿金为21138.6元，一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金26418.75元，超出被上诉人的诉讼请求范围，对被上诉人未主张的部分进行判决，违反民事诉讼“不告不理”原则。高某针对宁夏昆辰物流有限公司的上诉辩称，因为一审法院对于高某与上诉人之间劳动关系形成时间认定存在判断，其根据相应的判决对各项分项进行的调整并没有超过上被上诉人的诉讼请求范围。没有超出限额，我在一审诉讼请求总额是181400.9元。高某向一审法院起诉请求：原告高某向太原市尖草坪区人民法院提出诉讼请求：1．解除原被告之间的劳动关系；2．被告支付原告因未签订书面劳动合同的二倍工资差额116262．3元（11个月工资）；3．被告向原告支付欠付工资39000元（5个月工资）、押金5000元，合计44000元；4．被告向原告支付经济补偿金21138．6元；二到四项合计金额为181400．9元；5．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月出勤日期22-28、应发工资2770、实发工资2770；2018年3月出勤日期1-31、应发工资11070、保证金5000、实发工资6070；2018年4月出勤日期1-30、应发工资10850、实发工资10850；2018年5月出勤日期1-7、应发工资2720、实发工资2720；2018年6月出勤日期29-30顶班、应发工资800、实发工资800；2018年7月出勤日期1-2顶班、应发工资800、实发工资800；2018年8月出勤日期15下午-16顶班、应发工资600、实发工资600；2018年9月出勤日期10-15顶班25-30顶班、应发工资4800、实发工资4800；2018年11月出勤日期1-30、应发工资10200、保证金5000、实发工资5200；2018年12月出勤日期1-31、应发工资10750、实发工资10750；2019年1月出勤日期1-27上午、应发工资9845、实发工资9845；2019年2月出勤日期12-19、应发工资3072、实发工资3072；2019年3月出勤日期3-31、应发工资10445、实发工资10445；2019年4月出勤日期1-30、应发工资10680、实发工资10680；2019年5月出勤日期1-1215-31、应发工资9965、实发工资9965；2019年6月出勤日期1-30、应发工资11670、实发工资11670；2019年7月出勤日期1-1723-31、应发工资10391、实发工资10391；2019年8月出勤日期1-1423-31、应发工资8238、实发工资8238；2019年9月出勤日期1-1520-30、应发工资9863、实发工资9863；2019年10月出勤日期1-17、应发工资5652、实发工资5652；2019年11月出勤日期2-30、应发工资10973、实发工资10973；2019年12月出勤日期3下午-31、应发工资10411、实发工资10411；2020年1月出勤日期1-12上午16-17、应发工资4315、实发工资4315。2018年3月16日李婷转账给高某2770元、2018年4月15日孟婷转账给高某6070元、2018年5月16日李婷转账给高某10850元、2018年6月19日李婷转账给高某2720元、2018年7月10日张智用转账给高某5000元、2018年12月9日张智用转账给高某3040元、2018年12月18日昆辰物流转账给高某5194元、2018年12月18日张智用转账给高某6元、2019年1月8日张智用转账给高某135元、2019年1月14日张智用转账给高某1100元、2019年1月18日昆辰物流转账给高某5970元、2019年1月18日张智用转账给高某4780元、2019年2月20日张智用转账给高某2620元、2019年2月22日昆辰物流转账给高某5970元、2019年2月23日张智用转账给高某3875元、2019年3月1日张智用转账给高某190元、2019年3月11日张智用转账给高某2693元、2019年3月17日昆辰物流转账给高某3000元、2019年3月19日张智用转账给高某4610、72元、2019年4月10日张智用转账给高某3355元、2019年4月19日张智用转账给高某4143元、2019年4月21日昆辰物流转账给高某6000元、2019年5月8日张智用转账给高某778元、2019年5月14日张智用转账给高某500、55元、2019年5月19日昆辰物流转账给高某6000元、2019年5月20日张智用转账给高某4680元、2019年5月31日张智用转账给高某945元、2019年6月16日张智用转账给高某3025元、2019年6月16日昆辰物流转账给高某6940元、2019年7月15日昆辰物流转账给高某6940元、2019年7月18日张智用转账给高某4420元、2019年8月16日昆辰物流转账给高某4500.65元、2019年8月20日张智用转账给高某5890.36元、2019年8月30日张智用转账给高某1800元、2019年9月2日张智用转账给高某1646元、2019年9月22日昆辰物流转账给高某6910元、2019年10月20日张智用转账给高某1328元、2019年10月20日昆辰物流转账给高某6940元、2019年10月22日张智用转账给高某2923元、2019年11月14日张智用转账给高某3772元、2019年11月18日张智用转账给高某464.26元、2019年11月19日昆辰物流转账给高某5187.74元、2019年12月17日张智用转账给高某5623.67元、2019年12月18日昆辰物流转账给高某5129.33元、2020年1月18日张智用转账给高某10411元、2020年1月24日张智用转账给高某3500元。太原市尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会2020年4月20日收到高某的劳动仲裁申请书，申请：一、解除申请人与被申请人之间的劳动合同关系（2018年12月至今）；二、被申请人支付申请人因未签订书面劳动合同的二倍工资差额85800元（11个月工资）；三、被申请人向申请人支付欠付工资23400元（3个月工资）、押金5000元，合计28400元；四、被申请人向申请人支付经济补偿金15600元；2、3、4项请求合计金额为129800元。太原市尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月24日受理，2020年7月15日高某提出撤回仲裁申请，2020年7月17日太原市尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会作出[2020]草坪劳人仲定字第04号仲裁决定书同意撤回仲裁申请。2020年8月3日高某向太原市尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会提交了劳动仲裁申请书：申请：一、解除申请人与被申请人之间的劳动合同关系（2018年11月至今）；二、被申请人支付申请人因未签订书面劳动合同的二倍工资差额116262.3元（11个月工资）；三、被申请人向申请人支付欠付工资39000元（5个月工资）、押金5000元，合计44000元；四、被申请人向申请人支付经济补偿金21138.6元；以上合计请求金额为181400.9元。2020年9月25日太原市尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会作出[2020]草坪劳人仲裁字第27号仲裁决定书，裁决：一、被申请人于本裁决书生效之日起十日内退还申请人的押金5000元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：原告高某与被告昆辰物流的用工之日为2018年2月还是2018年11月。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中原告高某主张其于2018年11月与被告昆辰物流建立劳动关系，被告昆辰物流主张2018年2月即与原告高某建立了劳动关系，原被告均提交了2018年2月至2020年1月高某的出勤情况及工资情况且该证据上加盖了昆辰物流的公章，该证据显示原告高某自2018年2月即为被告昆辰物流提供了劳动；高某的银行流水显示自2018年12月开始昆辰物流转账支付原告高某部分工资、张智用转账支付原告高某部分工资，因此2018年3月起至2020年1月被告昆辰物流公司的财务人员李婷、孟婷、张智用向原告高某转账的行为应为被告昆辰物流向原告高某支付工资，原告高某的出勤情况、工资情况与银行流水的收入情况均可以相互印证，故可以认定原告高某自2018年2月即与被告昆辰物流公司建立了用工关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；本案中被告昆辰物流自用工之日起满一年未与原告高某订立书面劳动合同，则视为被告昆辰物流与原告高某已订立无固定期限劳动合同。一、关于原告高某要求解除原被告之间的劳动关系的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；本案中在原被告劳动关系存续期间，被告未与原告签订书面的劳动合同，未给原告交纳社保，故原告高某有权要求解除劳动关系，且被告昆辰物流公司在答辩中亦表示同意解除劳动关系，故对原告的该项诉讼请求予以支持。二、关于原告高某要求被告支付原告因未签订书面劳动合同的二倍工资差额116262．3元（11个月工资）的诉讼请求，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；本案中原被告自2018年2月即建立了劳动关系，至今未签订书面劳动合同，原告高某2020年4月才提出未签订书面劳动合同的二倍工资补偿，已过仲裁时效，故原告高某的该项诉讼请求不予支持。三、关于原告高某要求被告向原告支付欠付工资39000元（5个月工资）、押金5000元合计44000元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：工资分配应当遵循按劳分配的原则，实行同工同酬，本案中原告高某自2019年1月18日起未向被告昆辰物流提供劳动，不享有要求劳动报酬的权利，故对其要求被告支付5个月工资39000元的诉讼请求不予支持；本案中被告昆辰物流在庭审中承认并同意退还原告5000元的保证金，故对原告要求退还押金5000元的诉讼请求一审法院予以支持。四、关于原告高某要求被告向原告支付经济补偿金21138．6元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿；月工资是指在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告高某系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条要求解除劳动合同故被告昆辰物流应当支付经济补偿金，原告的工作年限从2018年2月起算至起诉时超过两年半，可支付3个月工资经济补偿金，原告高某在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为8806．25元，被告昆辰物流应当支付原告高某经济补偿金8806．25＊3=26418．75元。判决如下：一、解除原告高某与被告宁夏昆辰物流有限公司之间的劳动关系。二、被告宁夏昆辰物流有限公司于本判决书生效后十日内返还原告高某的押金5000元。三、被告宁夏昆辰物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高某经济补偿金26418．75元。四、驳回原告高某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，合法的劳动关系受法律保护。高某上诉称，其于2018年11月才进入宁夏昆辰物流有限公司工作，双方于此时才建立劳动关系的主张，因宁夏昆辰物流有限公司向法院提交了其制作的高某的出勤情况及工资情况结合该公司的财务人员自2018年3月开始向高某账户频繁的转账行为，一审法院依据这些证据认定双方的劳动关系自2018年2月即建立，并无不妥，本院对高某的上诉主张不予支持。一审法院对宁夏昆辰物流有限公司应当支付高某的经济补偿金计算准确，本院予以维持。高某、宁夏昆辰物流有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费20元，由高某负担10元、宁夏昆辰物流有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 张 燕审判员 李翠萍审判员 吕 斌二〇二一年四月十二日法官助理 李漫妮书记员 王韦霄