黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑02民终377号上诉人（原审被告）：黑龙江省齐齐哈尔地质勘查总院，住所地齐齐哈尔市建华区中华西路208号。法定代表人：刘军，该院院长。委托诉讼代理人：陆海波，黑龙江远东律师集团（齐齐哈尔）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马毅，女，1987年12月21日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市建华区。委托诉讼代理人：谢嘉轩，黑龙江博润律师事务所律师。上诉人黑龙江省齐齐哈尔地质勘查总院（以下简称勘查总院）因与被上诉人马毅劳动争议、人事争议一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院（2020）黑0203民初2562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。勘查总院上诉请求：请求撤销（2020）黑0203民初2562号民事判决第二、三项。事实和理由：1.因国家的政策法规发生重大变化，勘查总院已经由事业单位成为生产经营单位，无法履行劳动合同，又因马毅拒绝任何沟通且拒绝以劳务派遣的形式继续在单位工作，所以马毅要求双倍支付经济补偿金的请求不能成立；2.用人单位不办理社会保险的，由社会保险行政部门处理，不属于人民法院受案范围，且勘查总院通过劳务派遣的形式为马毅解决了就业问题，马毅失业是其拒绝劳动所致。马毅辩称，勘查总院的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。马毅向一审法院起诉请求：1.确认2010年9月至2019年11月期间双方存在劳动关系；2.勘查总院给付马毅违法解除劳动合同的经济赔偿金50，540.00元（每月2，660.00元×2×9.5个月）；3.勘查总院为马毅补缴2010年9月至2019年11月社会保险；4.勘查总院给付马毅失业保险金26，100.00元（按照齐齐哈尔市当地最低工资标准1，450.00元×18个月）；5.诉讼费用由勘查总院负担。一审法院认定事实：马毅于2010年9月入职勘查总院，任职地质技术工作人员，月薪2，260.00元加400.00元社会保险补助，400.00元社会保险按月支付给马毅，马毅自行到劳动社会保险机构参加养老保险和缴纳费用，入职后马毅未与勘查总院签订劳动合同。劳动关系存续期间，勘查总院未为马毅缴纳各项社会保险。2018年12月5日，勘查总院上级主管部门黑龙江省地质矿产局发布文件通知，通知中要求黑龙江省地质矿产局所属事业单位实施机构改革，对包括勘查总院在内的事业单位编外人员用工采取劳务派遣用工方式。2019年10月25日，勘查总院通知马毅转变用工方式，即与勘查总院解除劳动关系之后再转签劳务派遣公司继续在勘查总院派遣工作，并告知如马毅不签劳务派遣合同，11月份就不用到勘查总院工作。马毅对于转签劳务派遣公司不予认可，认为勘查总院系违法解除劳动合同，遂于2019年11月未再回勘查总院工作，勘查总院亦未向马毅发放2019年11月份的工资。双方对于劳动关系解除后的社会保险、经济补偿等方面存在争议未达成协议，马毅于2020年9月23日向齐齐哈尔市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，齐齐哈尔市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月3日作出齐劳人仲字〔2020〕第539号仲裁裁决书，裁决：“一、双方自2010年9月至2019年11月间存在事实劳动关系；二、驳回申请人的其他仲裁请求。”。仲裁裁决书作出后，马毅不服裁决结果，在法定期限内诉至法院，要求确认2010年9月至2019年11月期间双方存在劳动关系，判令勘查总院给付马毅违法解除劳动合同的经济赔偿金50，540.00元（每月2，660.00元×2×9.5个月），勘查总院为马毅补缴2010年9月至2019年11月社会保险，并给付马毅失业保险金26，100.00元（按照齐齐哈尔市最低工资标准1，450.00元×18个月）。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其职工,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。勘查总院于2010年9月正式向马毅工资卡发放工资，马毅与勘查总院之间符合法律上的事实劳动关系标准，双方之间存在事实劳动关系，因双方均认可2019年11月解除劳动关系，故事实劳动关系存续期间应自2010年9月起至2019年11月止。对于勘查总院主张马毅诉求已超过诉讼时效期间，因勘查总院于2019年10月25日单方解除劳动合同，马毅于2020年9月23日向齐齐哈尔市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故对于勘查总院提出马毅的诉讼请求均已超过诉讼时效的主张，不予支持。失赔偿问题：一、马毅主张勘查总院给付违法解除劳动合同的经济赔偿金50540.00元的诉讼请求。勘查总院通过召开小型会议的形式要求马毅与劳务派遣公司签订劳务派遣合同，如不签订，就视为马毅自行放弃，自愿解除劳动合同的行为，可以认定勘查总院属于单方解除劳动合同，非双方协商一致解除。即便存在劳动合同无法继续履行，发生客观重大变化等情况，也应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：。（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定，按照法定程序提前三十日以书面形式通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资，勘查总院未履行上述义务，直至起诉时止，也未向马毅下发任何书面解除通知，仅以召开小型会议形式间接解除了与马毅的劳动关系应属违法解除，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定,勘查总院应向马毅支付经济补偿标准二倍的赔偿金。马毅在勘查总院处工作9年零2个月，勘查总院依法应向马毅支付9个月加半个月的双倍工资共计42940.00元（按照每月工资额2260.00元×9.5个月×2倍）。二、马毅要求勘查总院为其补缴2二、马毅要求勘查总院为其补缴2010年9月至2019年11月的社会保险的诉讼请求。依据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条的规定,用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，故马毅要求缴纳社会保险费的请求,不属于法院受理劳动争议案件的范围,对该请求不予支持。三、马毅要求勘查总院给付失业保险金26，100.00元的诉讼请求。勘查总院有为马毅缴纳失业保险金的义务，该义务系国家法律强制性规定，勘查总院未能在马毅在职期间及时足额缴纳失业保险，违反了法律的强制性规定，导致马毅失业后无法领取失业保险金，使马毅失业期间的基本生活难以保障。勘查总院在马毅无法领取失业保险金问题上存在过错，应承担相应的责任，根据双方解除劳动关系前的工作年限及本市失业保险金标准的规定，失业保险金支持23,490.00元（1，305.00元/月×18个月）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、原、被告双方自2010年9月至2019年11月存在事实劳动关系；二、被告黑龙江省齐齐哈尔地质勘查总院于本判决生效之日起十日内给付原告马毅违法解除劳动合同经济赔偿金42，940.00元（按照每月工资额2，260.00元×9.5个月×2倍）；三、被告黑龙江省齐齐哈尔地质勘查总院于本判决生效之日起十日内给付原告马毅失业保险金23，490.00元（按照齐齐哈尔市当地最低工资标准1，305.00元×18个月）；四、驳回原告马毅的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告黑龙江省齐齐哈尔地质勘查总院负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于用人单位因非劳动者过失性原因或客观情况需要而解除劳动合同的规定，赋予了用人单位在特定条件下通过特定程序可以解除无过失劳动者劳动合同的权利。勘查总院认为根据该条第三项的规定，国家的政策法规已经发生重大变化，勘查总院已经由事业单位成为生产经营单位，无法履行劳动合同。首先，该条第三项所称的客观情况，指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。勘查总院解除劳动合同的理由并不符合上述法律规定，即便其成为生产经营单位，也不会影响其履行劳动合同。其次，当这种情况发生时，用人单位应当与劳动者就变更劳动合同进行协商，经协商不能达成协议的，用人单位才可以依法解除劳动合同。勘查总院没有依照法律规定与马毅进行充分协商，仅以通过召开小型会议的形式要求马毅与劳务派遣公司签订劳务派遣合同，其做法不符合上述法律规定。并且，根据本条规定，用人单位解除劳动合同，除须符合上述规定的条件外，还对解除的程序有一定的要求。即“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”。勘查总院没有按照法定程序书面通知马毅，也未向马毅额外支付一个月的工资，程序上亦不符合法律规定。一审法院认定勘查总院违法解除与马毅之间的劳动关系并无不当，勘查总院该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于勘查总院主张的失业保险金的问题，由于勘查总院未依法为马毅办理社会保险,马毅与勘查总院解除劳动关系后,无法享受失业保险,勘查总院应承担赔偿责任。一审法院对勘查总院应给付马毅失业保险金数额的计算符合《中华人民共和国社会保险法》关于失业保险金部分的法律规定，勘查总院该项上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，勘查总院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由黑龙江省齐齐哈尔地质勘查总院负担。本判决为终审判决。审判长 周 虹审判员 吴 迪审判员 戚丽英二〇二一年四月二十六日书记员 李思佳