广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂14民再5号 上诉人(原审原告、再审被申请人)：广西南宁泓基建筑机械设备租赁有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道170号莱茵湖畔B组团B4号楼1单元903号。统一社会信用代码:91450103595105724T。 法定代表人：陈爱媚，该公司总经理。 被上诉人(原审被告、再审申请人)：南宁市凯杰建筑劳务有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市良庆区金沙大道339号阳光新城三组团风林苑5号楼1单元602号。统一社会信用代码:914501080510278878。 法定代表人：黄有星，该公司负责人。 委托诉讼代理人：李苠桓，广西横原律师事务所执业律师。 原审被告：蒙桂昌，男，1965年11月18日出生，汉族，个体劳务建筑者，住广西壮族自治区马山县。 原审第三人：张安河，男，1963年10月1日出生，汉族，个体劳务建筑者，住广西壮族自治区南宁市江南区。 上诉人广西南宁泓基建筑机械设备租赁有限公司(以下简称泓基公司）因与被上诉人南宁市凯杰建筑劳务有限公司（以下简称凯杰公司）、原审被告蒙桂昌、原审第三人张安河建筑设备租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区大新县人民法院（2020）桂1424民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问，合议庭认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 泓基公司上诉请求：1.撤销（2020）桂1424民再1号民事判决，依法改判支持其一审的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由凯杰公司负担。事实和理由：本案核心争议问题，就是塔吊租赁合同违约问题。在塔机被拆卸前，双方仍继续履行《塔机施工作业承包合同》（以下简称“《承包合同》”）的义务，《承包合同》一直合法有效，直到2017年8月15日塔机拆卸。被上诉人应承担2014年1月17日至2017年8月15日期间的塔机租金。再审大新县人民法院认定租赁期限以一审被告违约的时间作为塔吊租赁期限，损害了上诉人的利益。“一审被告违约的时间”是上诉人无法控制和无法预测判定的，只是站在2020年12月份时间位置回看2015年至2017年所发生的事情。并且，一审二被告自2015年3月份以后，客观上无任何证据证明塔吊不再继续使用，也没有主观上表达不再使用塔吊，或不可能再复工。故上诉人不应承担“扩大损失”的责任。2017年8月15日，拆除塔吊是因上诉人单方的决定，并未获得一审二被告的同意许可的情况下，也未得到一审二被告在《承包合同》约定需要配合上诉人拆除塔吊。所以，根本不存在“上诉人没有采取及时拆卸塔机的措施致使损失扩大”一说。违约金的计算应该按照《承包合同》约定结算，所欠的金额作为基数，并且计算至结清为止。 凯杰公司辩称，再审判决正确，请求法院维持原判。 蒙桂昌经本院传票传唤无正当理由拒不到庭接受询问，也没有提交新证据和书面意见。 张安河辩称，其与本案无关。 泓基公司向原审法院提出诉讼请求：1．凯杰公司、蒙桂昌支付泓基公司进退场费、迟延安装费、拆机费和租金等共463100元；2．凯杰公司、蒙桂昌支付拆机之日2017年8月16日至2018年5月16日滞纳金83129.6元，滞纳金计算至款项结清为止。 再审法院认定的法律事实：2013年10月，蒙桂昌挂靠鸿新公司承建位于大新县的“恩城水上古镇”工程项目。2013年10月27日，凯杰公司、蒙桂昌共同与张安河签订《建筑工程劳务分包合同》，约定鸿新公司承建的“恩城水上古镇”主体和粗装修劳务工程分包给张安河施工，由张安河包工包周转材料、大小型机械、施工人员及操作人员、内外架、塔吊等所有材料及施工，凯杰公司以每平方米430元向张安河支付工程款。2014年1月10日，凯杰公司、蒙桂昌与泓基公司签订《塔机施工作业承包合同》，由泓基公司向凯杰公司、蒙桂昌提供一台塔机用于“恩城水上古镇”的施工作业，合同约定：塔机月租金为13000元，塔机每使用满1个月后7天内，乙方（凯杰公司、蒙桂昌）按照合同规定的标准支付甲方（泓基公司）一次租金。进退场费35000元，工期计算：工期从塔机进场安装调试自检合格能交接之日起至乙方书面报停之日止。甲方负责塔机进退场时的运输、吊装等各项费用；乙方负责保证塔机进退场时场地及道路平整，开阔、严实、畅通，以确保塔机运输车辆能正常进出施工现场。乙方负责塔机安装、拆、使用过程中的用电和电费。乙方如延期支付进退场费、租金或人工费达到7天属违约，甲方有停止塔机使用的权利，如延期支付款项达到30天，甲方随时有权拆走设备，不视为甲方违约，因此造成的工程损失由乙方承担，停机期间塔机台班费照计，若乙方每违约一天，按所欠总额的0.5%支付违约金外，并且甲方保留债权追索权益。合同签订后，泓基公司于2014年1月14日将型号为TC5610-6的塔机运抵施工现场，由于场地未平整，致延期一天安装，泓基公司支付了一天的汽车吊装费用1700元和汽车补贴费用1800元，共3500元。2014年1月16日塔机安装完毕，2014年1月17日由凯杰公司、蒙桂昌交付给张安河使用，并由张安河代为向泓基公司支付租金。2014年9月“恩城水上古镇”项目因故停工。张安河分别于2014年7月22日向泓基公司支付20000元，2015年2月3日支付80000元，2015年2月17日支付40000元，前后共支付了租金140000元。工程停工后，就不再继续施工，2014年8月张安河告知泓基公司塔机停工情况，由于双方并未结算，塔机仍停放在工地。2017年8月15日，泓基公司拆走了塔机设备，由于工地没有相应电源，泓基公司在拆除时支付了人工拆除费用5600元，工程停工后，张安河与蒙桂昌约定，停工后的塔机租金由蒙桂昌负责。2018年7月4日，泓基公司诉至本院。 另查明，2014年1月10日，蒙桂昌虽然在《塔机施工作业承包合同》的法定代表人处签名，但是其当时并不是凯杰公司的法定代表人。2014年9月19日，本案涉案工程因未取得项目建设用地和建设规划许可证等各项合法手续被大新县住房和城乡建设局叫停。2014年12月25日，大新县国土资源局对涉案工程的建设单位发出行政处罚决定书。2017年9月，涉案工程土地已经重新拍卖成功。 再审法院认为，案件的争议焦点为：1．法律适用的问题；2．租赁期间的认定；3．违约金计算期限和起算时间；4．第三人张安河是否应当承担责任。 1.关于法律适用问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”本案中，凯杰公司、蒙桂昌出现违约行为后，泓基公司应当积极采取措施，防止损失的扩大。如进行催告、主动追讨拖欠租金等救济途径；在确定违约事实的情况下，可解除合同、拆除塔机或采取其他措施减少损失。至于未支付的租金可通过其他合法途径救济，但泓基公司在长达两年的时间里怠于行使权利，其行为违背减损规则和民事活动的诚实信用原则。本案应适用合同法关于减损规则的规定。 2.关于租赁期间认定的问题。泓基公司与凯杰公司、蒙桂昌签订的《塔机施工作业承包合同》约定，工期为从塔机进场安装调试自检合格能交接之日起至乙方（凯杰公司、蒙桂昌）书面报停之日止，超出15天不足月的按整月计算，不足15天按日计算。塔机月租金13000元。2014年1月16日塔机安装完毕，2014年1月17日交付张安河实际使用，并约定由张安河代为向泓基公司支付租金。案涉合同第7.2款约定，乙方在塔机进场后7日内支付进退场费。第7.3款约定，租金按月支付，支付时间为塔机使用每满一个月后，满月之日起7日内支付上个月的租金。显然，合同第7.3条约定了7天的给付租金的履行期间。第12.2款“乙方如延期支付进退场费，租金或人工费达7天的属违约，甲方（泓基公司）有停止塔机使用的权利，如延期支付款项达到30天，甲方随时有权拆走设备，不视为甲方违约，因此造成的工程损失由乙方承担，停机期间塔机台班费照计，若乙方每违约一天，按照所欠总额的0.5%支付违约金外，并且甲方保留债权追索权益。”该条款又约定了7天的延期履行期限。从上述合同条款可以看出，凯杰公司、蒙桂昌具有7天的履行期间，期限届满仍具有7天的延期履行期限，只有在延期履行期限届满后仍未支付款项的方视为违约。张安河于2014年7月22日第一次向泓基公司支付20000元，2015年2月3日张安河再次向泓基公司支付80000元，2015年2月17日张安河又支付40000元，前后共支付了140000元。由于凯杰公司、蒙桂昌未依照合同相关规定向泓基公司报停，也未与泓基公司结算相关费用，而是相继支付款项，该行为应视为继续履行案涉合同。按照商业习惯，已经支付的款项应当先支付35000元进退场，3500元迟延安装费，剩余部分101500元为租金，即2014年1月17日至2014年8月17日止7个月的租金91000元，以及2014年8月18日至2014年9月17日的部分租金10500元。此后，凯杰公司、蒙桂昌以及张安河均未再支付租金。根据案涉合同的约定，2015年2月18日至2015年2月24日为凯杰公司履行支付租金期间，2015年2月25日至2015年3月3日为延期履行期限，自2015年3月4日起凯杰公司、蒙桂昌再次构成违约，至2015年4月2日凯杰公司、蒙桂昌违约达30日。此后，泓基公司按照合同的约定有权拆除塔机。根据商业习惯、诚实信用原则和合理原则，泓基公司在明知凯杰公司、蒙桂昌违约的情形下，仍具有等待违约方履行合同的合理期间。因本案当事人均未举证证明存在催告、磋商等事宜，关于泓基公司具有等待违约方履行合同的合理期间，再审法院结合违约情况，历次付款时间，催告、磋商用时，拆卸准备工作等因素综合考量，酌定泓基公司享有等待履行的合理期间为3个月，即自2015年4月3日起至2015年7月3日止。在泓基公司等待违约方履行合同的合理期间内，凯杰公司、蒙桂昌仍应按照合同约定支付塔机租金。故塔机的租赁期限应从2014年1月17日计至2015年7月3日止，共计18个月。自2015年7月4日后的损失由泓基公司自行负担，不得要求凯杰公司、蒙桂昌承担。故凯杰公司、蒙桂昌应支付的租金总额为234000元（13000元/月×18个月），扣减已支付的101500元，尚应支付租金132500元。 3.关于违约金计算期限和起算时间的问题。根据合同第12.2款的约定，凯杰公司、蒙桂昌违约达30日的，应按拖欠泓基公司租金总额为基数，按日利率0.5%支付违约金，自违约之日起计算至泓基公司有权拆走塔机之日止，泓基公司保留对所欠款项总额的追索权。凯杰公司、蒙桂昌自2015年3月4日起构成违约，至2015年4月2日违约达30日。2015年4月3日起，泓基公司有权可随时拆除塔机，并主张以截至2015年4月2日止凯杰公司、蒙桂昌所拖欠租金总额为基数，按日利率0.5%计算30天的违约金。截至2015年4月2日止，凯杰公司、蒙桂昌应当支付15个月的租金共计195000元，扣减已支付101500元，尚欠租金93500元。故凯杰公司、蒙桂昌按照合同约定应支付的违约金共计14025元，即以93500元为基数，按日利率0.5%，从2015年3月4日起计算至4月2日止共30天。从2015年4月3日起至2015年7月3日止为泓基公司等待凯杰公司、蒙桂昌履行合同的合理期间，泓基公司在等待履行的合同期间内怠于行使权利，故该期间不应计算违约金。泓基公司主张自2017年8月16日起，按照年利率24%计算滞纳金，没有事实依据，依照相关法律规定，再审法院酌定凯杰公司、蒙桂昌按年利率6%计付资金占用期间的利息计6846元，即以尚欠租金132500元，违约金14025元，拆机费5600元，合计152125元为基数，从2017年8月16日计算至2018年5月16日止。2018年5月17日起资金占用期间的利息，按前述计算方式，计算至实际付清之日止。 4.关于第三人张安河是否应当承担责任的问题。原审第三人张安河虽系案涉建筑设备塔机的实际使用人，但非案涉合同当事人，其与蒙桂昌另有合同约定，系另外的法律关系，本案在此不予处理。张安河不用对本案凯杰公司、蒙桂昌的债务承担连带责任。 再审判决：一、改判（2018）桂1424民初503号民事判决书第一项判决为：南宁市凯杰建筑劳务有限公司、蒙桂昌应共同支付广西南宁泓基建筑机械设备租赁有限公司进退场费35000元，迟延安装费3500元，租金234000元，拆机费5600元，合计278100元，扣减已支付的进退场35000元，迟延安装费3500元，租金101500元，尚应支付塔机租金132500元、拆机费5600元，共计138100元；二、改判（2018）桂1424民初503号民事判决书第二项判决为：南宁市凯杰建筑劳务有限公司、蒙桂昌共同支付广西南宁泓基建筑机械设备租赁有限公司违约金14025元（以截至2015年4月2日止尚欠租金93500元为基数，按日利率0.5%，自2015年3月4日起计算至4月2日止，共30天）和资金占用期间的利息6846元（以尚欠租金132500元、拆机费5600元、违约金14025元，合计152125元为基数，按年率6%，自2017年8月16日计算至2018年5月16日止。2018年5月17日起的资金占用期间的利息按前述计算方式，计算至实际付清之日止）。三、驳回南宁市凯杰建筑劳务有限公司的其他再审请求。原审案件受理费9262元，由广西南宁泓基建筑机械设备租赁有限公司负担6566元，由南宁市凯杰建筑劳务公司、蒙桂昌负担2696元；再审案件受理费5440元，由南宁市凯杰建筑劳务公司、蒙桂昌负担1312元，由广西南宁泓基建筑机械设备租赁有限公司负担4128元。 本院二审期间，泓基公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。凯杰公司对泓基公司提交的“机械设备结算单”真实性不予认可，对“现场整改项目通知单、买卖合同、检验报告、支付表、对账单、证人唐某的证言”关联性均不予认可。本院认为，泓基公司提交的“机械设备结算单”系其单方面制作，无法证明是否经过凯杰公司、蒙桂昌确认，不予采纳；其他证据与本案没有关联性，不予采纳。泓基公司对再审判决书认定涉案工程被政府叫停的事实有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：再审判决书认定的法律事实有2018年7月3日大新县人民政府作出的《关于蒙桂昌等来访要求解决广西山晖池雨投资有限公司拖欠工程款有关问题的答复意见书》证实，本院对再审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.对于损失扩大的部分由谁来承担责任。2.关于租赁期间认定问题。3.关于违约金计算问题。 关于焦点1。泓基公司与凯杰公司、蒙桂昌于2014年1月10日签订的《塔机施工作业承包合同》，是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，是有效合同，对双方当事人均有约束力，双方均应当按照合同约定各自履行义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”本案中，凯杰公司、蒙桂昌出现违约行为后，泓基公司应当积极采取措施，防止损失的扩大。如进行催告、主动追讨拖欠租金等救济途径；在确定违约事实的情况下，可解除合同、拆除塔机或采取其他措施减少损失。但泓基公司在长达两年的时间里怠于行使权利，其行为违背减损规则和民事活动的诚实信用原则，应承担损失扩大的责任。泓基公司在上诉状中陈述，凯杰公司和蒙桂昌客观上无任何证据证明塔吊不再继续使用，也没有主观上表达 不再使用塔吊，或不可能再复工，故其不应承担扩大损失的责任。泓基公司在二审询问中陈述，其多次向蒙桂昌、张安河催讨租金等费用二十多次，凯杰公司的不配合导致其不能擅自拆除塔吊。本院认为，泓基公司声称其一直不知道工程被政府叫停的事实，但是从2015年2月17日以后未收到塔吊租金，泓基公司已明知发生违约情形，即使认为工程仍未停工、塔吊仍继续使用，也要履行催款等防止损失扩大的义务，但是泓基公司并未提供有效证据证明其有履行过催款等防止损失扩大的义务。即便凯杰公司和蒙贵昌还有继续使用塔吊的意思表示，但明显已经长期违约不交租金，泓基公司也应及时按合同约定拆除塔架以减少损失。因此，对泓基公司以上陈述意见，不予认可。 关于焦点2。根据《塔机施工作业承包合同》第7.3款和第12.2款约定，对于租金的支付，凯杰公司、蒙桂昌具有7天履行期间，期限届满仍具有7天的延期履行期限，只有在延期履行期限届满后仍未支付款项的方视为违约，如延期支付款项达到30天，甲方随时有权拆走设备，不视为甲方违约。根据案涉合同的约定，2015年2月18日至2015年2月24日为凯杰公司履行支付租金期间，2015年2月25日至2015年3月3日为延期履行期限，自2015年3月4日起凯杰公司、蒙桂昌再次构成违约，至2015年4月2日凯杰公司、蒙桂昌违约达30日。根据商业习惯、诚实信用原则、合理原则，酌定泓基公司享有等待履行的合理期间为3个月，即自2015年4月3日起至2015年7月3日止，共计18个月。故凯杰公司、蒙桂昌应支付的租金总额为234000元（13000元/月×18个月），扣减已支付的101500元，尚应支付租金132500元。本院对再审法院认定的有关租赁期间的问题予以确认。 关于焦点3。根据《塔机施工作业承包合同》第12.2款约定，若凯杰公司、 蒙桂昌每违约一天，按所欠总额的0.5%支付违约金外，并且泓基公司保留债权追索权益。本案中，2015年3月4日起凯杰公司、蒙桂昌对未支付租金构成违约，即可主张违约金，但在原审中，泓基公司仅主张自拆机之日2017年8月16日起至实际付清款项之日止的违约金，再审判决中判决凯杰公司、蒙桂昌支付泓基公司自2015年3月4日起计算至4月2日止的违约金，属超出诉讼请求范围，不符合法律规定，本院予以纠正。根据违约条款的约定，若凯杰公司、蒙桂昌每违约一天，按所欠总额的0.5%支付违约金外，并且泓基公司保留债权追索权益，原审中，泓基公司认为按照所欠总额的0.5%支付违约金过高，自动将违约金调整为以所欠总额的为基数，按年利率24%从2017年8月16日起算，属于泓基公司对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。再审法院不采纳当事人关于违约金的约定，并以年6%利率计算资金占用费没有法律依据。故凯杰公司、蒙桂昌应以欠款138100元为基数，按年利率24%计算，从2017年8月16日计至本院确定付清之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条、第一百七十二条的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区大新县人民法院（2020）桂1424民再1号民事判决第一项，即：南宁市凯杰建筑劳务有限公司、蒙桂昌尚应共同支付给广西南宁泓基建筑机械设备租赁有限公司塔机租金132500元、拆机费5600元，共计138100元； 二、撤销广西壮族自治区大新县人民法院（2020）桂1424民再1号民事判决第三项，即：驳回南宁市凯杰建筑劳务有限公司的其他再审请求； 三、改判广西壮族自治区大新县人民法院（2020）桂1424民再1号民事判决第二项为：南宁市凯杰建筑劳务有限公司、蒙桂昌应共同支付给广西南宁泓基建筑机械设备租赁有限公司违约金24858元（以138100元为基数，按年利率24%计算，从2017年8月16日暂计算至2018年5月16日，往后按年利率24%计至本院确定付清之日止。）。 上述债务，限义务人在本案判决生效后十日内履行完毕，逾期履行的，应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本生效判决规定履行期间的最后一日起二年内，向再审法院申请执行。 原审案件受理费9262元，保全费2770元，合计12032元，由广西南宁泓基建筑机械设备租赁有限公司负担8422元，由南宁市凯杰建筑劳务有限公司、蒙桂昌负担3610元；再审案件受理费5440元，由广西南宁泓基建筑机械设备租赁有限公司负担3808元，由南宁市凯杰建筑劳务有限公司、蒙桂昌负担1632元；二审案件受理费4441元，由广西南宁泓基建筑机械设备租赁有限公司负担3109元，由南宁市凯杰建筑劳务有限公司、蒙桂昌负担1332元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄智忠 审 判 员 方春宁 审 判 员 梁 飞 13 二〇二一年四月二十一日 法官助理 郑 磊 书 记 员 黄靖坤 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大； 没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……