吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1058号上诉人（一审原告）：秦桥，男，1969年6月6日生，汉族，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：曹庆辉，榆树市市区法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：德惠市立峰房地产开发有限公司，住所地：德惠市朱城子镇希望佳居综合楼（商铺一门）。法定代表人：张国良，经理。委托诉讼代理人：王照林，吉林吉大律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：朱文有，男，1956年10月17日生，汉族，住榆树市。被上诉人（一审被告）：朱宝龙，男，1983年7月14日生，汉族，住湖北省郧西县。上诉人秦桥因与被上诉人德惠市立峰房地产开发有限公司（以下简称立峰公司）、朱文有、朱宝龙建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2020）吉0182民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。秦桥上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判；2.案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.榆树市大岭镇帝鑫家园小区最早由潘立新开发建设，后将该小区开发建设权转让给朱文有。2012年5月17日立峰公司通过公开合法竞标取得帝鑫家园小区土地使用权，并以立峰公司名义办理了相关手续。2013年7月4日上诉人与朱宝龙签订防水施工合同，完工后，2013年12月30日朱宝龙和上诉人进行结算。在上诉人施工前，立峰公司通过竞标，缴纳土地出让金和相关税费已经合法取得帝鑫家园小区的土地使用权，依法办理土地、开工等相关审批手续，一审法院认定立峰公司没有对帝鑫家园小区进行投资建设与事实不符。2.朱文有在立峰公司取得土地使用权之前受让帝鑫家园小区开发建设权，在立峰公司取得土地使用权并办理相关审批手续之后以立峰公司名义建设、售楼，小区物业由立峰公司管理，小区剩余楼房也由立峰公司进行销售，立峰房地产开发有限公司从帝鑫家园小区项目获取利益，帝鑫家园小区由朱文有与立峰房地产开发有限公司共同开发建设，一审没有认定。3.防水施工合同由朱宝龙和上诉人签订，工程由朱宝龙和上诉人结算，一审中朱宝龙没有出庭，也没有出示朱文有与朱宝龙之间的委托合同，一审法院认定朱文有与朱宝龙之间存在委托关系没有依据。二、一审适用法律错误。1.帝鑫家园小区由朱文有与立峰公司共同开发建设，他们都是发包人，他们之间不存在施工合同，根本不可能存在欠付工程款，一审判决引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款对本案不适用。2.在小区主体工程完工后，开发商朱文有已经取得立峰公司开发资质的情况下，将小区的防水工程承包给上诉人不违反法律强制性规定，一审法院认定与上诉人签订的《防水施工合同》无效没有依据。综上，请二审法院查清事实依法作出公正裁决。立峰公司辩称，1.2015年5月17日，立峰公司通过竞价取得案涉土地使用权时，案涉工程已经竣工验收并交付使用。因榆树市国土资源局隐瞒土地状况，先建设后拍卖，经政府部门协调，立峰公司以自身的名义办理了相关手续，一审法院认定立峰公司未进行投资建设并无不当。2.立峰公司未避免案外人潘立新及朱文有售卖一空，才全面接管帝鑫家园，但从未出售获利。3.立峰公司并非防水合同的主体，对此事不知情，根据合同相对性原则，不应承担责任。4.立峰公司与朱文有、朱宝龙之间未对外共同发包案涉工程，不应承担给付责任。应由朱文有、朱宝龙承担给付责任。秦桥向一审法院起诉请求：1.要求朱文有、朱宝龙、立峰公司承担连带责任给付工程款174000.00元、二期楼款10402.00元。2.案件受理费由朱文有、朱宝龙、立峰公司负担。一审法院认定事实：2011年9月6日案外人潘立新以榆树市房地产开发有限责任公司的名义与朱文有签订工程承包合同，合同约定朱文有包工包料建设大岭镇帝鑫家园1-3栋楼房。合同签订后朱文有自认挂靠在榆树市仁和建工责任有限公司进行施工建设。2013年7月4日秦桥与朱文有（朱宝龙代签）签订防水施工合同，合同约定秦桥包工包料案涉工程的防水工程，工程造价隔气层20元，SBS防水层每平方米42元，卫生间防水每个70元，防水质量保质期为5年，在5年内如发生漏水事故，秦桥无条件给维修，拨付工程时扣留工程款保证金5％，工程竣工验收后付清工程款。2013年12月30日朱文有委托其儿子朱宝龙与秦桥结算，防水工程价款总计174000.00元，并由朱宝龙在结算单上签字。2014年1月12日榆树市帝鑫家园售楼处为秦桥开具榆树市大岭镇帝鑫家园小区1栋3单元301室住宅楼收据，票据上楼房价款为156440.00元。朱文有与秦桥均认可以该楼抵顶防水工程款。秦桥后期又交付二期费用等10402.00元。2018年因朱文有欠外债，该住宅楼被榆树市法院查封，秦桥提起案外人执行异议之诉，要求确认秦桥与榆树市帝鑫家园售楼处之间的房屋买卖合同合法有效，该住宅楼归秦桥所有，撤销执行裁定，解除该住宅楼的查封，停止执行。经榆树市人民法院一审、长春市中级人民法院二审审理，驳回秦桥的诉讼请求。2012年5月28日立峰公司与榆树市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，并取得案涉工程土地的使用权。因该工程先开工建设，后出让土地，2013年立峰公司以自己的名义补办了用地、规划及开工手续，但立峰公司对该工程建设没有进行投资。现该楼仍未取得预售许可证，但已竣工入住。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案中，秦桥与朱文有均系不具有建筑施工企业资质的自然人，双方签订的《防水施工合同》无效。秦桥包工包料对防水工程进行施工，朱文有委托其子朱宝龙在合同上签字并进行结算，现该工程合同无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程已竣工入住，且双方按合同约定已经进行结算，秦桥可以请求参照合同约定给付工程款。朱文有主张已经以房抵顶工程款，工程款已给付。现因双方主张的以房抵债的房屋已被执行，且秦桥起诉案外人执行异议之诉已被驳回，朱文有仍应按约定给付工程款174000.00元，秦桥已交付的二期等费用10402.00元，应由朱文有予以返还。秦桥主张朱宝龙给付上述费用，因秦桥亦自认朱文有委托朱宝龙签订的合同，朱文有与朱宝龙只是委托关系，秦桥要求朱宝龙承担连带给付责任于法无据，不予支持。秦桥要求立峰公司承担连带给付责任，根据合同相对性原则，与秦桥签订防水施工合同的是朱文有，立峰公司并非合同相对人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案中，立峰公司作为发包人只应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，立峰公司未对工程进行投资，且秦桥未提供证据证明立峰公司与朱文有之间存在欠付工程款，故秦桥主张立峰公司承担连带给付责任，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、朱文有于判决生效后立即给付秦桥工程款174000.00元、二期费用10402.00元，合计184402.00元。二、驳回秦桥其他的诉讼请求。案件受理费3988.00元，由朱文有承担。本院经审理查明，2018年9月20日，榆树市人民法院因秦桥提起案外人执行异议之诉，对朱文有进行询问，朱文有自认帝鑫家园的开发商一开始是潘文斌，后由其接手。本院认为，2013年7月4日，秦桥与朱宝龙签订案涉《防水施工合同》后，双方于2013年12月30日进行结算，现无任何证据能够证明朱宝龙签订案涉《防水施工合同》时，是代表或代理朱文有，故朱宝龙作为合同相对方，应当承担给付工程款的义务。结合签订协议时，朱文有挂靠榆树市仁和建工责任有限公司对案涉工程进行施工建设的事实，能够认定二人共同对案涉工程进行经营管理，存在合伙关系，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”朱宝龙、朱文有应对合伙债务承担连带责任，秦桥的该项上诉请求应予支持。该笔债务是朱文有、朱宝龙作为案涉工程的承包人与分包人秦桥之间的债权债务纠纷，现有证据不能证明立峰公司与朱文有等合伙开发案涉工程且即便立峰公司现与朱文有等共同开发建设案涉项目，亦为合伙开发房地产的法律关系，与朱文有、朱宝龙和秦桥的工程分包法律关系并非同一法律关系，秦桥不能据此要求立峰公司承担连带责任，综上，秦桥的该项上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，秦桥的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省榆树市人民法院（2020）吉0182民初1234号民事判决；二、朱文有、朱宝龙于判决生效后立即连带给付秦桥工程款174000.00元、二期费用10402.00元，合计184402.00元。三、驳回秦桥其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3988.00元，由朱文有负担1994.00元、由朱宝龙负担1994.00元；二审案件受理费3988元，由朱文有负担1994.00元、由朱宝龙负担1994.00元。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  于佳鑫审判员  张海胶二〇二一年四月二十三日书记员  宫士杰