吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉07民终380号上诉人（原审原告）：王科，女，1982年10月10日生，汉族，住吉林省前郭县。委托诉讼代理人：刘庆波，吉林良伟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：前郭县前郭镇鼎丰真食品店，住所地吉林省前郭县。经营者：陈志敏，女，1963年1月23日生，汉族，住吉林省长春市长阳区。委托诉讼代理人：王金刚，男，1983年8月30日生，汉族，公司职员，住吉林省吉林市船营区。上诉人王科因与前郭县前郭镇鼎丰真食品店（以下简称鼎丰真食品店）劳动争议一案，不服吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2020）吉0721民初3338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王科及其委托诉讼代理人刘庆波，上诉人鼎丰真食品店的委托诉讼代理人王金刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王科上诉请求：1.请求撤销（2020）吉0721民初3338号民事判决书；2.请求改判鼎丰真食品店支付王科辞退经济赔偿金7.5月工资的二倍36300元，额外支付一个月工资作为代通知金2420元；未签订书面劳动合同赔偿11月工资26620元；3.判决由鼎丰真食品店承担一、二审诉讼费。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清且错误。第一，一审法院认定王科与鼎丰真食品店“协商解除劳动关系”的事实是错误的。由于鼎丰真食品店违反法定程序实施经济性裁员，迫使王科与鼎丰真食品店解除劳动关系。一审法院对解除劳动关系时间问题，以鼎丰真食品店通知王科于2020年7月6日办理离职手续时间点确定为双方解除劳动关系时间。以上一审法院的认定的事实基础如下：一是鼎丰真食品店经理是在2020年6月29日找王科谈话裁员，王科7月1日被迫离岗；二是王科提出签订离职应给与相应经济赔偿，鼎丰真食品店不同意赔偿的情况下，王科被迫于7月8日向劳动仲裁提起仲裁申请。三是得知王科向劳动仲裁提出申请后，2020年7月9日鼎丰真食品店经理又通知王科上班；从这四个时间点可以判定王科是被迫与鼎丰真食品店解除劳动关系的，双方不存在协商的过程，也没有任何组织协调双方解除劳动关系相关事宜，更不存在王科无故旷工的情形。因此一审法院认为在解除劳动关系过程中王科也存在过错是不符合客观事实的。王科被迫离开单位完全是鼎丰真食品店的违法裁员行为所致。第二，一审法院没有认定鼎丰真食品店与王科“未签订书面劳动合同”是错误的，应当予以认定并依法支持王科提出的赔偿11个月工资26620元请求。前劳人仲（2020）49号仲裁裁决书已经认定“双方未签订书面劳动合同”，该事实已经过仲裁委员会仲裁，因此不应再要求王科重复向劳动仲裁委员会提起仲裁申请。一审法院应当以仲裁裁决书为依据，判令鼎丰真食品店依法赔偿王科11月工资26620元。第三，一审法院没有依法认定，鼎丰真食品店没有提前一个月书面通知解除劳动合同，额外支付劳动者一个月工资作为代通知金的事实是错误的。本案中鼎丰真食品店违反法定程序采取经济性裁员，至始至终没有向王科发过任何书面通知，均是采取口头、电话或者微信通知方式，那么符合《劳动合同法》第四十条，并且没有提前1个月书面通知劳动者的，除了支付经济补偿金外，还应多支付1个月工资作为代通知金。（二）一审法院适用法律错误。第一，一审法院适用《劳动合同法》第四十七条规定，判令鼎丰真食品店向王科支付7.5个月工资是错误的；应当适用《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案鼎丰真食品店因违法解除劳动关系，应依法支付王科经济赔偿金7.5月工资二倍。第二，鼎丰真食品店与王科不签订书面劳动合同，应适用《劳动合同法》第八十七条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。”本案中，王科可以向鼎丰真食品店主张未签订劳动合同第二月起的双倍工资。鼎丰真食品店辩称：应驳回王科的诉讼请求。1.没有经过仲裁前置程序在一审中起诉的请求不应支持。2.王科既要求补偿金又要求赔偿金，不符合法律规定，不应同时支持。3.关于未签订书面劳动合同的请求，已经超过仲裁时效，不应再主张。4.王科是自动离职，未与我公司协商，也未通知我公司就不来上岗，属于擅自离职行为，不应支持其经济补偿金及赔偿金的请求。鼎丰真食品店上诉请求：撤销吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2020）吉0721民初3338号判决第一项，判决鼎丰真食品店不承担赔偿责任。事实与理由：一审法院判决鼎丰真食品店给付王科经济补偿金18021.9元，认定事实错误，没有法律依据。1.鼎丰真食品店从来没有与王科就解除劳动合同事宜协商过，也没有过要与王科解除劳动合同的想法，一审法院认定事实没有事实及法律依据。2.从王科提供的录音证据中及鼎丰真食品店提供的微信截图中，并不是鼎丰真食品店与王科的录音，本案并没有关联，并且也没有与王科解除劳动关系及辞退性的语言，都是他人工作中及家庭生活中的琐事谈话录音，并没有涉及王科，况且鼎丰真食品店并没有与王科有过解除劳动合同的想法。在王科旷工期间，鼎丰真食品店多次要求王科到单位上班，只是王科妄加推测他意，以没有的事实根据，就拒绝上岗工作，并且多日脱离岗位，所以是王科存在违约行为，鼎丰真食品店不应为王科的违约行为支付经济补偿金。3.一审法院支持王科提供的证人证言用以证明鼎丰真食品店与王科有协商解除劳动关系是错误的，因为王科与王玲是同事关系，并且在同一时间、以同一诉讼理由在一审法院提起诉讼，二人为利害关系人，所以证人的证言法院不应采纳。综上，请二审法院支持鼎丰真食品店的上诉请求。王科辩称，1.鼎丰真食品店主张没有要与王科解除劳动关系的想法是不符合客观事实的，实际上是鼎丰真食品店单方违法解除双方的劳动关系。从鼎丰真食品店地区经理王成与王科的谈话过程中明确说明，鼎丰真总部要求裁员，并通知王科自2020年7月1日不需要到单位上班，王科在多次与鼎丰真食品店沟通关于解除劳动关系赔偿问题未果的情况下，7月8日被迫向前郭县劳动仲裁提出仲裁申请。在此期间，鼎丰真食品店没有提出要求王科复岗复工，所以鼎丰真食品店主张没有解除与王科劳动关系的想法是不符合客观事实的。2.鼎丰真食品店以王科旷工为由解除劳动关系不符合客观事实。2013年4月4日至2020年6月28日，王科在鼎丰真食品店工作七年多的时间，从未有过旷工现象，而且长年累月双休日加班1天，节假日加班不享受300%的加班工资报酬。在鼎丰真食品店地区经理通知王科、王玲、史颖焕被裁员后，三人一同停止了工作，不存在旷工的事实。且王科、王玲、史颖焕三人同时都旷工也是不符合客观事实的。3.王科与王玲二人被同时裁员，二人虽共同提起诉讼，但二人无任何利害关系，彼此作证不违反法律规定。根据《民事诉讼法》第七十二条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证。因此，鼎丰真食品店主张一审证人证言不应采纳不应得到法律支持。王科向一审法院起诉请求：1．请求判决被告因违法解除劳动合同：（1）未签订书面劳动合同赔偿11月工资26620元；（2）支付原告经济赔偿金36300元；（3）赔偿双休日加班费39311.8元；（4）赔偿节假日加班费17542.4元；（5）赔偿带薪年休假加班费4015.7元；（6）代通知金2420元，共计162351.2元；2．被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。对有争议的事实双方当事人围绕自己的主张向法院提交了证据。一、关于原被告间劳动合同的解除问题。在庭审中，原被告均认可双方已经解除劳动关系。原告王科提供了其与经理王成的谈话录音两份及其与被告单位会计刘嘉玲的微信聊天记录，证明被告违法解除劳动关系；被告鼎丰真食品店提交了销售经理王成与原告王科的微信聊天截图及钉钉打卡记录，证明鼎丰真食品店一直要求王科来公司上班，并没有将其辞退，系原告王科自动离职。根据双方提交的证据可以确定被告存在与原告解除劳动合同的意愿，在协商解除的过程中双方产生矛盾，并终止了劳动关系。劳动关系的解除双方均有过错，不应将责任划归某一方承担。二、关于解除劳动合同的时间问题。原告王科认为经理王成2020年6月29日找其谈话，解除劳动合同的时间应为2020年7月1日；被告鼎丰真食品店认为自2020年7月9日通知原告王科上班至2020年7月19日王科连续旷工10天，故解除劳动合同的时间应为2020年7月19日。根据原告提供的其与被告鼎丰真食品店会计刘嘉玲的微信聊天记录可以确认，被告鼎丰真食品店通知王科于2020年7月6日办理离职手续，可以以此时间确定为双方解除劳动合同的时间。三、关于原告王科解除劳动合同前十二个月的平均工资问题。根据原告王科提供的微信转款记录和被告鼎丰真食品店提供的工资单，经过计算原告王科解除劳动合同前十二个月的平均工资应为2402.92元。一审法院认为，本案系劳动争议案件。原告王科与被告鼎丰真食品店在协商解除劳动关系的过程中产生矛盾，双方均认可已经解除劳动关系，因双方均未提供充分证据证明己方在解除劳动关系过程中无过错，故法院按双方通过协商解除劳动关系予以确认，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。第四十六规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。原告王科解除劳动合同前十二个月的平均工资应为2402.92元。原告王科2013年4月4日入职，2020年7月6日解除劳动关系。被告鼎丰真食品店应补偿原告王科7.5个月工资，即2402.92元X7.5个月=18021.9元。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属于独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。原告王科要求被告鼎丰真食品店额外支付一个月工资2420元作为代通知金；未签订书面劳动合同赔偿11月工资26620元；赔偿双休日加班费39311.8元；赔偿节假日加班费17542.4元，赔偿带薪年休假加班费4015.7元，未经过劳动仲裁委员会仲裁，且属于独立的争议事项，当事人应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。未经过劳动仲裁机关仲裁，法院不应予以审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条之规定，判决如下：一、被告前郭县前郭镇鼎丰真食品店于判决生效后立即给付原告王科经济补偿金18021.9元；二、驳回原告王科其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告前郭县前郭镇鼎丰真食品店负担；剩余5元由法院退还给原告王科。经本院审理查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于劳动关系的解除问题。通过王科与鼎丰真食品店经理王成在2020年6月29日通话录音资料能够证明鼎丰真食品店有与王科解除劳动关系的口头表示，在2020年7月6日的录音中，鼎丰真食品店要求王科回去上班，说明口头解除的表示未达到解除劳动关系的法律效果，而王科并未返回上班，即王科已用实际行动表明同意与鼎丰真食品店解除劳动关系，故一审法院确认双方通过协商解除劳动关系并无不当。关于王科上诉主张未签订书面劳动合同二倍工资及代通知金的问题。虽双方未签订书面劳动合同的事实已经过仲裁确认，但王科仲裁时并未提出请求鼎丰真食品店给付未签订书面劳动合同二倍工资的申请，亦未提出请求鼎丰真食品店给付代通知金的申请，该两项请求属于独立的争议事项，且未经过劳动仲裁机关仲裁，故一审法院不予审理并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王科负担10元，由前郭县前郭镇鼎丰真食品店负担10元。本判决为终审判决。审判长  冷晓峰审判员  李敏英审判员  杨小玉二〇二一年四月三十日书记员  高远欣