山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终816号上诉人（原审被告）：杨某，娄烦县人，住娄烦县。委托诉讼代理人：景某，山西国晋(娄烦）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李某1，娄烦县人，住娄烦县。委托诉讼代理人：景某，山西国晋(娄烦）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵某，河南省林州市人，住河南省林州市。原审被告：李某2，娄烦县人，住太原市。原审被告：李某3，娄烦县人，住娄烦县。上诉人李某1、杨某因与被上诉人赵某合同纠纷一案，不服娄烦县人民法院（2020）晋0123民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人(原审被告)李某1，杨某，被上诉人(原审原告)赵某，原审被告李某2，李某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某1、杨某上诉请求：一、依法撤销山西省娄烦县人民法院作出的（2020）晋0123民初525号民事判决书发还重审或查清事实后改判；二、本案所产生的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，一审审理中并未查明李玉柱与被上诉人赵某签订建房协议的合同效力、工程量计算、工程价款计算问题。2015年7月13日被上诉人赵某与上诉人父亲李玉柱（2017年病逝）签订建房协议，该施工协议属于农村建房施工合同。1.合同的效力问题。根据建设工程施工合同司法解释的规定，施工人必须具备相关资质，而本案中被上诉人作为工程建设方为个人，并不具备相应的工程建设资质，因此，本案中的施工协议应当认定为无效协议。2.工程量的问题。本案中被上诉人已于2016年完工，迟迟不能结算工程是因为上诉人对工程量有异议，而一审法院只是简单的用长乘以宽来计算工程量，显然不能代替工程量的决算。对于工程量有异议只能申请相关的鉴定机构进行鉴定，而一审法院并未要求任何一方对工程量进行鉴定。3.工程价款问题。因该施工协议为无效协议，按照建设工程施工合同司法解释第一条第二款规定，工程款的结算有如下几种情况：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。本案中因为被上诉人修建二层房屋有设计缺陷，导致本工程竣工验收不合格。根据上述法律规定，被上诉人应当对房屋的设计缺陷进行修复，待修复合格后再进行工程款的支付。4.房屋质量问题。因本案为建设工程施工合同，因为造成合同无效的主要责任在于被上诉人，因被上诉人作为施工队无任何施工资质而承建建房工程，故应当对房屋的质量瑕疵承担责任。二、本案中，因被上诉人在施工结束后不拆除模型版，导致二层房屋漏水造成的损失，理应当由被上诉人承担。本案争讼的房屋于2015年底前封顶，但2016年开春后被上诉人拒不拆除模型，2016年夏天下雨，该房屋二层出现漏雨，李玉柱要求被上诉人修复漏雨处，但是被上诉人也一直不拆除模型。无奈二上诉人又自费拆除模型花费4000元、修复二层漏雨处8820元、修复楼顶48000元、材料费2400元等，才将此房屋修缮完毕。上述费用是因为被上诉人的原因造成的，理应当赔偿损失。三、一审判决适用法律错误。本案属于农村建房施工合同纠纷，根据2011年2月18日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于修订〈民事案件案由规定〉的决定》（法[2011]41号第一次修正），“农村建房施工合同纠纷”隶属于第四部分合同、无因管理、不当的利纠纷中的“建设工程合同纠纷”，与建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、装饰装修合同纠纷等是并列的。因此，将农村建房施工合同认定为建设工程合同符合《民事案件案由规定》。本案在一审中。将案由规定为合同纠纷，且依据《合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”作为判决依据，明显适用法律错误。四、一审判决认定事实错误。本案中与被上诉人赵某签订建房协议的李玉柱已经死亡，对于李玉柱生前的债务应当根据法定程序由继承人进行继承并进行评估后，才可以确定李玉柱的遗产够不够支付债务，一审法院武断的将本案争讼的房屋认定为二位上诉人继承的李玉柱的财产，应当承担李玉柱的生前债务。却推定原审被告李某2、李某3没有继承李玉柱的房产，不应当承担李玉柱的生前债务，显然认定事实错误。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十二条、第八百零二条以及民事诉讼法第177条之规定，请求二审法院依法公正裁决，支持上诉人的上诉请求，以维护二上诉人的合法权益。赵某辩称，1.一审面积计算方式是正确的，建房协议上很明确，不能扣除阳台。2.二层房顶浇灌完就算完成，围墙是装修部分的，不是我做的。3.房沿当时是按他父亲的要求做的，质量是没有问题的。4.上诉人没有再付我工程款，我没有钱拆除模型板，如果不拆除不会产生不良影响，漏雨与模型板没有关系。5.我同意一审判决。赵某向一审法院起诉请求：判决李某1、杨某、李某2，李某3偿还工程欠款93600元，诉讼费由李某1、杨某、李某2，李某3承担。一审法院认定事实：2015年7月13日，赵某与李某1的父亲李玉柱达成《建房协议》，约定由赵某为李玉柱在娄烦县新良庄小弯建造两层住宅楼房。工程价格：为若只建一层每平米270元，若二层每平米230元，雨罩按全面积计算。承包方式为：包工不包料，一切建筑材料由李玉柱提供。付款方式为：工人进场，李玉柱付工程款3000元，基础地梁完成，付工程款20000元，砌砖完付工程款10000元，房顶浇灌完付工程款20000元，如盖二层，砌砖完付工程款30000元，二层顶浇灌完付工程款50000元，剩余工程款在半月内一次性付清。2015年11月，房子主体框架完成，一层长26米，宽13.5米，二层长26米，宽13.5米。李玉柱陆续支付赵某工程款72000元。后双方因工程质量与付款发生分歧。2017年2月，赵某将李玉柱诉至法院，要求李玉柱给付工程欠款，同年4月，李玉柱因病去世，法院以无法查明李玉柱财产继承情况为由，终结诉讼。另查明，李玉柱有遗孀叫杨某及双方生有两女一子，即本案被告。一审法院认为，赵某与李玉柱签订建房协议，是双方真实意思表示。杨某、李某1继承了该房屋，应当清偿李玉柱生前的债务，支付相应的工程款。李某2、李某3没有证据证明继承该房屋，不应承担相应债务。按照双方合同约定，若盖二层每平米按230元计算，修建的总面积为26×13.5×2=702㎡，工程款为230×702=161460元。李玉柱已支付的72000元，应予扣减。李某1、杨某、李某2，李某3辩称房屋有质量问题，但是没有相应证据佐证。李某1、杨某、李某2，李某3要求赵某赔偿拆卸模型、修复二楼漏水、修建房顶防水等共计105820元，因证据不足不予支持。故判决：由杨某、李某1于本判决生效后十五日之内支付赵某工程款89460元。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。因在一审笔录中显示承办法官曾向上诉人释明，如果对案涉房屋质量申请鉴定，在庭审后一周内提交书面鉴定申请，否则视为放弃。二审向上诉人释明后，上诉人明确表示不鉴定。上诉人李某1称案涉房屋现在由其一人居住使用。本院认为，一、关于李玉柱与赵某签订的《建房协议》的效力问题。根据该协议的条款可以认定本案系农村建房施工合同纠纷，因此合同效力认定应当参照建设施工合同纠纷的相关规定认定。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款规定，在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计,或者选用通用设计、标准设计。第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。因此案涉自建两层以上住宅应当由取得相应资质的设计、施工单位实施。本案赵某不具备相关资质，故该合同应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人主张被上诉人施工存在质量问题，但其在一审提供的均系单方个人出具，且上诉人明确表示不鉴定，故其主张案涉工程存在质量问题的意见本院不予采纳。上诉人虽然对工程量有异议，但未提供证据予以佐证，且上诉人案涉房屋已经实际使用，故一审按照双方认可的建筑平米数承担剩余建房款并无不当。二、关于应否由二上诉人支付剩余建房费用的问题。李某1自认涉案房屋现由其单独居住使用，且李某1未明确表示放弃继承，故其作为房屋受益人，应当向赵某先行支付剩余建房工程款。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省娄烦县人民法院（2020）晋0123民初525号民事判决；二、李某1于本判决生效后十五日之内支付赵某工程款89460元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为，本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费2140元（李某1、杨某已预交），由李某1负担。本判决为终审判决。审判长 张江冰审判员 段晋文审判员 冯金林二O二一年四月十六日法官助理 王媛雅书记员 田丽霞