四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1113号 上诉人（原审原告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区世纪大道****。 法定代表人：李永明，董事长。 委托诉讼代理人：叶东，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李治霖，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：重庆建工建材物流有限公司第四混凝土分公司，营业场所：重庆市江北区港城工业园区D片区。 负责人：石从黎，总经理。 委托诉讼代理人:许智超，北京大成（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙云云，北京大成（重庆）律师事务所律师。 上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局公司）因与被上诉人重庆建工建材物流有限公司第四混凝土分公司（以下简称重庆建工公司第四分公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初11341号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月12日立案后，因案件疑难复杂，依法由独任审理转为合议庭进行审理，本案现已审理终结。 中建八局公司的上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失906337.95元（1.错误起诉导致保全损失：3000000元×（3.85%-0.3%）×607/365＝177110.96元；2.滥用诉权导致保全错误损失：13500000元×（3.85%-0.3%）×344/365＝451676.71元；3.不及时撤销保全的损失：①7209360.11元×（3.85%-0.3%）×244/365＝171088.98元，②4930639.89元×（3.85%-0.3%）×222/365＝106461.30元。合计177110.96＋451676.71＋171088.98＋106461.30＝906337.95元）；被上诉人承担本案一、二审全部案件受理费用。事实和理由：一、中建八局公司针对涉案工程向重庆建工公司第四分公司支付300万元在前，而重庆建工公司第四分公司却起诉中建八局公司在后，该公司的行为属于错误起诉和虚构事实且也是错误保全，而一审法院未对此进行认定，存在漏审的情形。二、“先开发票后付款”是中建八局公司与重庆建工公司第四分公司在《商品混凝土购销合同》中的明确约定，重庆建工公司第四分公司负有交付货物的从给付义务，这是当事人的合法意思自治，因而在该公司未开具对应金额发票的，中建八局公司有权依照约定合法提出拒绝支付货款的抗辩，但重庆建工公司第四分公司在此情形下贸然提起1650万元的诉讼是滥用诉权的行为，并且因此进行的保全也是错误的。一审法院以“附属义务不能对抗主要义务”的法律原则来对此进行裁判，没有尊重当事人的意思自治，存在司法干涉之嫌。三、在中建八局公司遵守合同约定并及时履行付款义务以后，重庆建工公司第四分公司仍在长达8个月的时间内继续冻结中建八局公司1650万元属于主观恶意且明显存在过错，应当赔偿中建八局公司的损失，而一审法院未对此予以认定。此外，因重庆建工公司第四分公司的错误保全行为，必然会导致中建八局公司资金使用遭受损失。据此，一审判决存在漏审、违反既判力、错误适用法律原则之情形，也未查清重庆建工公司第四分公司错误起诉、滥用诉权、恶意不撤销保全的事实，二审法院依法应予以改判。 重庆建工公司第四分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，重庆建工公司第四分公司在原案中的起诉金额为1680万元，申请保全的金额为1650万元，保全金额小于起诉金额，加之提供了等额担保并得到了法院准许，因而并不存在错误起诉和保全。其次，重庆建工公司第四分公司与中建八局公司之间存在真实有效的买卖合同关系并且中建八局公司欠付重庆建工公司第四分公司货款是客观事实，双方对于“先开发票后付款”持不同理解，加之重庆建工公司第四分公司开具给中建八局公司的发票已经超过其付款金额，但一审法院以重庆建工公司第四分公司未能举证而承担举证不能的后果，据此不能得出重庆建工公司第四分公司提起诉讼具有主观上的恶意。再者，中建八局公司在2020年9月1日还在履行付款义务，因而在其未履行完毕之前重庆建工公司第四分公司未解除保全措施具有正当性，后重庆建工公司第四分公司又于2020年9月30日及时向法院提交了止保申请，时间上并无拖延。最后，中建八局公司并未因原案保全行为而遭受资金损失，因为被保全的存款在中建八局公司的账户内依然能产生利息收益，并且中建八局公司未对保全措施提出任何异议，加之其也未能举证证明除此之外还产生了其他损失，故该公司不能通过放任损失后又企图通过诉讼获取额外利益。 中建八局公司向一审法院起诉请求：1.判令重庆建工公司第四分公司赔偿中建八局公司损失878625元；2.诉讼费用由重庆建工公司第四分公司承担。后庭审中中建八局公司变更第一项诉讼请求为“判令重庆建工公司第四分公司赔偿中建八局公司损失976250元”。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：驳回中建八局公司的全部诉讼请求。一审案件受理费6293元，由中建八局公司负担。 二审中，中建八局公司向本院提交了以下证据：证据1.中国建筑股份有限公司2019年度财务报表及审计报告；证据2.中国建筑股份有限公司已审阅财务报表（截至2020年6月30日止六个月期间），拟证明重庆建工公司第四分公司的冻结行为对中建八局公司的融资造成了不必要的损失；证据3.贸易金融业务回单（付款），拟证明中建八局公司对外有融资且产生相关融资利息；证据4.300万元电子银行承兑汇票，拟证明中建八局公司在重庆建工公司第四分公司起诉时已经支付了300万元。 重庆建工公司第四分公司发表质证称：对于证据1、2、3的真实性、合法性和关联性均不予认可，达不到中建八局公司的证明目的，也不是新证据，加之是中建八局公司自己单方制作，因而无法看出与重庆建工公司第四分公司的保全行为之间有任何的关联性；对于证据4，因重庆建工公司第四分公司无法核实，故对其真实性、合法性和关联性不予认可，以一审判决认定为准。此外，证据1、2仅举示了公司负债的情况，并无相关收益、资产情况，因而并不能达到中建八局公司所述的负债经营需要融资的证明目的。 本院对中建八局公司提交的证据是否采信将在本院认为部分予以阐述。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”的规定，申请诉讼财产保全是民事诉讼案件当事人的诉讼权利，但权利行使应当审慎，若滥用权利，错误申请保全，造成被申请人损失，则需承担赔偿责任。因申请诉讼财产保全产生的损害赔偿责任，本质上为侵权责任，判断保全申请是否“有错误”，应适用一般侵权责任构成要件，即，申请人是否具有过错、被申请人主张的损害后果是否成立、损害后果与申请人申请诉讼财产保全行为之间是否有因果关系。因此，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：重庆建工公司第四分公司申请诉讼财产保全的行为是否对中建八局公司构成侵权。对此，本院评析如下： 关于重庆建工公司第四分公司申请诉讼财产保全是否具有过错的问题。根据本案查明的事实，重庆建工公司第四分公司因与中建八局公司买卖合同纠纷向一审法院提起诉讼请求中建八局公司支付其货款1584万元及返还履约保证金30万元，并主张相应资金占用损失。起诉后，重庆建工公司第四分公司申请对中建八局公司相应财产进行保全，一审法院裁定对中建八局公司的银行存款在1650万元范围内进行冻结。首先，中建八局公司主张重庆建工公司第四分公司对起诉金额存在过错导致错误保全。对此，本院经查实，双方对中渝国际都会（4#地块）项目混凝土供应金额以《分包结算定案表》予以结算。2019年1月29日，重庆建工公司第四分公司盖章开具收据一张，载明收到中建八局公司中渝国际都会4#地块项目砼款300万元。2019年1月30日，中建八局公司向重庆建工公司第四分公司背书转让垫资银行承兑汇票三张，合计金额300万元。上述支付金额发生在重庆建工公司第四分公司起诉前，且重庆建工公司第四分公司开具收据说明对此事实应为明知，同时收据上载明的内容也无任何歧义，但重庆建工公司第四分公司在起诉时并未将上述300万元扣除，仍然作为起诉标的金额，而后又在买卖合同纠纷一审开庭时对上述已经支付的300万元的事实表示无异议。如前所述，可以认定重庆建工公司第四分公司起诉时明知中建八局公司已经支付300万元，仍然对此提起诉讼并申请保全，对该300万元的保全存在过错。其次，中建八局公司主张重庆建工公司第四分公司起诉的1284万元是滥用诉权，保全存在严重过错。对此，本院认为，虽然最终生效判决未支持重庆建工公司第四分公司全部诉讼请求，但并不能以此推断其存在过错。中建八局公司与重庆建工公司第四分公司之间存在真实有效的买卖合同关系，双方虽约定先票后款，但基于对该条款的不同理解且对案涉项目开具发票的金额存在不同认识，重庆建工公司第四分公司起诉请求中建八局公司付款并不属于滥用诉权行为，其因此申请的财产保全行为不具有过错。第三，根据一审查明的事实，2020年9月1日，中建八局公司仍在支付生效判决确定的部分款项。2020年9月30日，重庆建工公司第四分公司向一审法院申请解除对中建八局公司的保全措施。在中建八局公司未足额履行付款义务之前，重庆建工公司第四公司未申请解除冻结并不能以此认定其存在过错。同时，中建八局公司在此期间也未提出任何解除冻结的申请，故其主张重庆建工公司第四分公司不及时解除保全存在过错不能成立。 关于中建八局公司主张的损失是否成立，是否与重庆建工公司第四分公司申请诉讼财产保全行为之间具有因果关系的问题。中建八局公司为证明其存在损失，向本院提交了中国建筑股份有限公司2019年度财务报表及审计报告部分表格、审阅报告、2020年6月30日中国建筑股份有限公司合并资产负债表（续）以及贸易金融业务回单（付款）。从提交的证据来看财务报表及审阅报告均是中国建筑股份有限公司的，且内容均不完整。贸易金融业务回单上的附言虽载明国内卖方保理手续费，但并没有其他证据印证记录的保理行为发生的时间及原因，故无法认定其与重庆建工公司第四分公司申请诉讼财产保全行为具有因果关系。因此，中建八局公司提交的证据不足以证明其因重庆建工公司第四分公司申请诉讼财产保全的行为产生相应损失。 故，现有证据不足以证明重庆建工公司第四分公司申请诉讼财产保全的行为对中建八局公司构成侵权，中建八局公司要求赔偿损失的请求不能成立。 综上所述，中建八局公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院在纠正瑕疵后，可以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12863元，由中国建筑第八工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张艳秋 审判员  滕 洁 审判员  夏小璐 二〇二一年四月九日 书记员  李 静