河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1929号上诉人（原审被告）：申金果，男，汉族，1967年5月18日出生，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：张耀东，河南宛龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：靳晓源，男，汉族，1981年8月20日出生，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：马青，河南荣祥律师事务所律师。上诉人申金果因与被上诉人靳晓源民间借贷纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（以下简称一审法院)（2020）豫1324民初4281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申金果上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定上诉人和被上诉人之间的105000元民间借贷法律关系成立错误。根据法律规定，民间借贷属于实践性合同，不但要有借款合同而且要有交付才能生效。本案中被上诉人仅出示了借据而没有证据证实履行了105000元借款的交付，因此双方之间的借款合同不成立（不生效），一审判决却推定双方之间借款合同成立，一方面掩盖了被上诉人举证不能应当承担的不利后果，另一方面属于事实认定错误。二、一审程序违法。根据《民事诉讼法》规定“谁主张、谁举证”的原则，本案中被上诉人应当对自己交付上诉人105000元借款承担举证责任，否则应当承担不利后果。一审辩论终结前，被上诉人并未提交交付借款的证据，因此其诉请应当被驳回，但一审法院认定借款成立违背“谁主张、谁举证”的原则，属程序违法。三、一审判决不公。如前所述，被上诉人的诉讼请求在一审不应得到支持，一审判决推定双方成立民间借贷关系，支持了被上诉人的诉讼请求，属判决不公。靳晓源辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当依法维持。有借条以及还款协议可以证实上诉人与被上诉人之间的借贷关系成立且生效。靳晓源向一审法院起诉请求：1.要求申金果偿还借款105000元及利息（自2017年9月4日起按贷款市场报价利率的四倍计算至款付清之日止）；2.诉讼费由申金果负担。一审法院认定事实：靳晓源、申金果系朋友关系。2016年6月22日，申金果借靳晓源50000元，出具借条一份，内容为：“借条今借靳晓源现金伍万元整月息5分借款申金果2016年6月22号”。申金果于2017年3月31日通过中国农业银行晁陂支行向靳晓源转款10000元，后双方见面将借条撕毁。2017年8月10日，申金果急需资金105000元周转，向靳晓源借款，并出具借条一份，内容如下：“借条今借靳晓源现金壹拾万零伍仟元整申金果4129251967051800322017年8月10号”。靳晓源在9月4日找到申金果催款，申金果与靳晓源签订一份还款协议，内容如下：“还款协议甲方（债权人）靳晓源身份证号411324198108202837乙方（债务人）申金果身份证号412925196705180032地址镇平健康路北段丰源信用社家属院。……一、还款金额及期限1.还款金额壹拾万零伍仟元整人民币。2.还款期限二〇一七年九月三十日前还清所有款项。……四、甲方因主张权利产生的所有费用有乙方承担，同时乙方还必须向甲方支付所欠现金借款年利率24%违约金。……甲方靳晓源乙方申金果2017年9月4日”，约定在2017年9月30日之前还清所有款项。到期后靳晓源多次催要，申金果至今未还。一审法院认为，申金果向靳晓源借款，并出具借条且双方又订立还款协议，对靳晓源、申金果之间民间借贷关系予以认定。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款”。故靳晓源要求申金果偿还借款105000元的诉讼请求，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限”。故靳晓源诉请的利息应当自2017年9月31日起按贷款市场报价利率的四倍计付利息。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉诉请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。申金果辩称虽然靳晓源出具有105000元的借条，又签订还款协议，但没有收到靳晓源的钱，而申金果作为具有完全民事行为能力的成年人，应当对他人出具的借条及还款协议的行为后果有明确的认知。如果申金果没有收到靳晓源借款而给靳晓源出具借条，后又签订还款协议，不符合常理；申金果称系受靳晓源威胁所写，但其没有足够的证据予以证实。关于申金果称在此前曾借靳晓源50000元，月息5分，已还10000元及利息，该借条申金果撕毁，但经推算从前一笔借款之日到出具后一次借条之日，无论如何也不能得出本息105000元的结果，而且差距较大，故前后两个借条之间不存在必然联系，更不能排除该借条属于另一笔借款，故申金果的辩称不能自圆其说，一审法院不予认定。故依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：限被告申金果于本判决生效后十五日内给付原告靳晓源105000元及违约金（自2017年9月31日起按2020年9月一年期贷款市场报价利率的四倍计算至款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，由被告申金果承担。二审中，被上诉人靳晓源提交两组证据。证据一为申金果抵押房屋的房产证、与第三人赵三有的售房契约、收条等房产抵押材料；证据二为申金果和靳晓源父亲的短信聊天记录，以上证据拟证明被上诉人靳晓源一直在催促上诉人申金果还款，欠款105000元真实存在。申金果质证认为，对证据一房产抵押的真实性无异议，但是无法证实本案被上诉人交付105000元，案涉金额是5万元计算的结果；证据二短信通话不是对款项的肯定，不能证实被上诉人完成交付。合议庭评议后认为，上述证据不属于新证据，本院不予采信。上诉人申金果提交中国农业银行镇平县晁陂支行存款单一份，拟证明申金果已支付靳晓源本金1万元。合议庭经评议认为，该证据与其一审提交证据仅能说明2017年3月31日申金果向靳晓源账户存入过1万元，且发生于涉案借条及还款协议之前，不能证明系对涉案借款的偿还，更不能证明涉案还款协议系由5万元借款而来，本院不予采信。本院二审经审理查明：2017年8月10日，申金果向靳晓源出具借条，内容为：“借条今借靳晓源现金壹拾万伍仟元整申金果4129251967051800322017年8月10号”。2017年9月4日，申金果与靳晓源签订一份还款协议，内容如下：“还款协议甲方（债权人）靳晓源身份证号411324198108202837乙方（债务人）申金果身份证号412925196705180032地址镇平健康路北段丰源信用社家属院。……一、还款金额及期限1.还款金额壹拾万零伍仟元整人民币。2.还款期限二〇一七年九月三十日前还清所有款项。……四、甲方因主张权利产生的所有费用有乙方承担，同时乙方还必须向甲方支付所欠现金借款年利率24%违约金。……甲方靳晓源乙方申金果2017年9月4日”。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，靳晓源持申金果出具的借条和还款协议提起本案诉讼，申金果抗辩未收到借款，应对其出具借条和签署还款协议的行为作出合理说明。申金果对其出具借条和签署还款协议的解释是该10.5万元系由5万元借款高息结算而来，并提交了其出具的5万元借条和向靳晓源账户存入的1万元予以证明，但靳晓源对借条所示的民间借贷不予认可，因该5万元借条系由申金果单方出具并签名，且本案无其他证据印证双方之间存在一笔5万元的借款，本案相关事实不足以证明涉案的10.5万元系由5万元借款高息结算产生，本案应视为申金果对借贷行为尚未实际发生未作出合理说明。相反，如果借款没有真实发生，申金果不可能在出具借条近一个月后，再向靳晓源出具还款协议，对还款时间、担保抵押情况、违约责任等进行明确，申金果的上诉及抗辩与其行为之间明显存在矛盾，不应予采信。一审判决判令申金果自“2017年9月31日”起向靳晓源支付违约金明显存在笔误，本院直接纠正为“2017年10月1日”，该纠正作为执行阶段的起算时间，在判决主文不再另行进行变更。综上所述，上诉人申金果的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由申金果负担。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  王 彬审判员  李晓伟二〇二一年四月二十七日法官助理陈垠君书记员宋亚男