贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终413号上诉人（原审被告）：贵州云梦置业有限公司，住所地贵州省清镇市职教城乡愁校区安置房一楼。法定代表人：彭成孟，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈健，贵州言闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚正，贵州言闻律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：胡涛，女，1971年11月25日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：吴秉锲，贵州秉思律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈水波，贵州秉思律师事务所实习律师。原审第三人：杭州只度网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市江干区丁桥镇临丁路699号综合大楼4幢638室。法定代表人：鲁爽，系该公司执行董事兼总经理。上诉人贵州云梦置业有限公司（以下简称“云梦公司”）因与被上诉人胡涛、原审第三人杭州只度网络科技有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初3655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人云梦公司的委托诉讼代理人陈健，被上诉人胡涛的委托诉讼代理人吴秉锲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云梦公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判上诉人返还被上诉人购房款211468元；2.一审案件受理费、保全费、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原判决在被上诉人违约的情况下未扣除30000元定金无事实及法律依据。原判决已经认定涉案合同的解除系被上诉人自身违约导致。本案中，上诉人与被上诉人分别于2018年4月11日和2018年5月15日签订编号为YM1710833、YM1800173的两份《云梦小镇商品房定购合同》，两份合同均系双方当事人的真实意思表示。双方在编号为YM1710833定购合同中已明确约定签订定购合同时交付定金3万元，被上诉人于2018年4月11日向上诉人交纳3万元，虽然在收据中并未注明为定金，但结合合同的签订时间及收款时间的一致性，该款项即为定金。2018年5月15日签订的《云梦小镇商品房定购合同》是明确被上诉人已支付购房款的依据，二份合同系并列关系，而非后签订的合同取代之前签订的合同，原判决以后签订合同来认定未有定金的约定与事实明显不符。因此，因被上诉人违约导致解除合同，被上诉人交纳的3万元定金应适用“定金罚则”不予退还。胡涛答辩称，1.胡涛与贵州云梦置业有限公司之间的权利义务约定，应以双方于2018年5月15日签订的《云梦小镇商品房定购合同》（编号YM1800173）约定的内容为准。就胡涛购买云梦公司云梦小镇A2-1-51号商铺，双方分别于2018年4月11日和2018年5月15日签订编号为YM1710833的《云梦小镇商品房定购合同》（该合同第二条有定金3万元、第四条第2项是在2018年4月18日前付清首付款241468元）、2018年5月15日签订编号为YM1800173的《云梦小镇商品房定购合同》（该合同第二条无定金约定内容、第四条第2项是在2018年5月15日前付清首付款241468元）两份定购合同。双方就购买同一间商铺，先后签订的两份内容不一样的协议，据《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民法典》第五百四十三条规定，当事人可以变更合同。因此，本案双方权利义务应当以2018年5月15日签订的《定购合同》约定为准。2.双方于2018年5月15日签订编号为YM1800173的《云梦小镇商品房定购合同》无定金内容约定，胡涛也从未向云梦置业公司交付过3万元定金。胡涛在2018年4月11日向云梦公司支付的3万元是房款而非定金，该事实有云梦公司在2018年4月11日出具的《收据》为证。故本案不能适用定金罚则，上诉人云梦公司关于本案扣除3万元定金的上诉理由无事实依据及法律规定，请求维持原审判决。胡涛向一审法院起诉请求：一、解除原告胡涛同被告贵州云梦置业有限公司于2018年5月15日签订的《云梦小镇商品房定购合同》（合同编号YM1800173）；二、被告云梦置业有限公司退还原告胡涛281468元（其中购房款241468元、团购款4万元）和相应贷款利息（贷款利息以281468元为基数，从2018年5月16日起按照同期人民银行公布的基准贷款和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息，直至给付完毕之日止，至2020年7月2日该利息约为2.85万元，总计309968元）；三、本案诉讼费、保全费、保全担保保险费等费用由被告贵州云梦置业有限公司承担。一审法院认定事实，2018年4月11日，原告胡涛（乙方）与被告云梦公司（甲方）签订《云梦小镇商品房定购合同》，合同主要约定一、乙方自愿定购甲方开发的“云梦小镇”的商铺，认购房号A2-1-51，建筑面积37.69平方米，合同单价12774.44元/平方米，房款481468元（房款已扣除各项优惠，投资客户前三年租金收益已扣除）；二、乙方须在签订本《定购合同》时交付甲方每套商品房购房定金30000元整。三、定购用途为投资，乙方在购买房屋后不参与所购房屋的经营和管理，乙方须委托甲方指定经营管理公司统一管理和出租经营；四、付款方式为银行按揭付款。乙方须于签订本合同七日内，即2018年4月18日前付清不少于总房款50%的房屋首付款，共计241468元整，所交付的购房定金自动充抵首付款，剩余房款共计240000元整通过银行按揭支付，乙方应于签订正式的《商品房买卖合同》后五日内提交真实、有效、完整的办理银行按揭所需的相关资料。五、其他约定。1、乙方对上述定购房屋的坐落地点、房号、建筑面积、合同单价已作了充分了解并自愿定购；2、若乙方未在约定时间内足额支付购房款，则视为乙方违约，甲方有权没收乙方所交定金，并将乙方定购的房屋另行出售他人，无需乙方同意或通知乙方，合同自动终止，甲方不承担任何责任；3、若甲方违约将房屋另售他人，甲方双倍退还乙方定金；4、定购合同中的房价款仅为房屋价款本身，不含其他相关税费；5、合同标注的房屋建筑面积为预测面积，最终实测面积以产权证所载明的建筑面积为准，并按实结算补差房款；7、双方签订《商品房买卖合同》后，定购合同自行失效；8、合同一式三份，经双方签字（盖章）后生效。2018年4月11日，杭州只度公司（甲方）与胡涛（乙方）签订《清镇˙云梦小镇团购协议书》，主要约定“甲方为乙方从房开商处争取到以下优惠条件购买清镇云梦小镇在售房源。认购房号A2-1-51。乙方认购房号所享受的团购优惠交40000元享受房款减免80000元。乙方已确认将会按照开发商规定流程购买房屋，并按照其要求按时完成认购及签署《云梦小镇商品房定购合同》。乙方已知悉并确认本协议仅能享受一次优惠且仅能用于购买上述房号房源。并且乙方保证购房合同的产权人与此协议一致，若由此造成损失由乙方自行承担且自愿放弃团购费用。团购会员须知1、乙方已知需缴纳40000元团购会员服务费才能成为清镇云梦小镇的团购会员，甲方需开具相应收据；……3、乙方在正式签署《云梦小镇商品房定购合同》后，团购会员服务费将不予退还。……5、甲方仅向本公司会员提供购房团购优惠服务，将不对购房者购买团购房源的行为或购买房屋的质量等问题承担任何担保责任。6、乙方已知晓此次活动的全过程，并自愿参加甲方组织的团购活动及缴纳相应的团购会员服务费，且明确知悉该团购会员服务费不属于乙方实际购房款的任何一部分。”。协议签订当日，杭州只度公司收取陶大会交纳的团购费40000元。2018年4月11日，胡涛向云梦公司支付房款30000元。2018年5月15日，原告胡涛（乙方）与被告云梦公司（甲方）再次签订《云梦小镇商品房定购合同》，该合同中无定金约定，其余合同内容与2018年4月11日签订的《云梦小镇商品房定购合同》一致。同日，胡涛向云梦公司支付房款211468元。审理中，原告明确表示对测绘报告有异议，要求解除合同。另查明，被告云梦公司于2018年9月5日取得房屋预售许可证。2018年7月4日，原告定购房屋经预测建筑面积为36.14平方米（套内面积21平方米，共有建筑面积15.14平方米）。2019年12月24日，原告定购房屋经实测建筑面积为35.56平方米（套内面积21平方米，共有建筑面积14.56平方米）。原告胡涛申请了诉前财产保全，交纳了保全费2062元，并支付了保全保险费600元。一审法院认为,本案原、被告双方签订的《云梦小镇商品房定购合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。从合同内容来看，双方当事人对定购房屋的房号、建筑面积、单价、付款方式等进行了明确约定，但对商品房的交付时间及交付条件、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在定购合同中没有明确约定，双方在认购书中还明确约定需签订《商品房买卖合同》，足以说明双方签订的定购合同性质是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同。现原告明确表示不再继续履行签订《商品房买卖合同》并办理银行按揭贷款的义务，因此对于原告要求解除定购合同的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告要求退还购房款的诉请，原告主张因其定购的房屋层高不足、公摊面积过大等原因导致其不愿再继续支付购房款，系被告违约导致，而双方在定购合同中并未约定定购房屋需满足原告认为的交付条件。因此，双方未能签订《商品房买卖合同》系原告违约导致。本案中，原被告签订了两份《云梦小镇商品房定购合同》，签订在后的定购合同未约定定金，被告向原告出具的收据中亦无定金收据，对于购房款211468+30000=241468元，被告应返还给原告，故对原告该项诉请一审法院支持241468元。关于原告要求被告赔偿团购费损失40000元及购房款利息损失、保全保险费等诉请，因原告自身原因导致合同解除，原告主张的相应损失也应由其自行承担，故对该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”、第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”之规定，判决：一、解除原告胡涛与被告贵州云梦置业有限公司于2018年5月15日签订的《云梦小镇商品房定购合同》；二、被告贵州云梦置业有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告胡涛购房款241468元；三、驳回原告胡涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2975元，保全费2062元，合计5037元，由被告贵州云梦置业有限公司负担3924元，由原告胡涛负担1113元。二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审经审理查明的事实与一审一致。本案事实，有各方当事人的陈述及《云梦小镇商品房定购合同》（编号YM1710833）、《云梦小镇商品房定购合同》（编号YM1800173）、收款收据等证据在卷佐证，并经庭审核实、质证，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点系胡涛于2018年4月11日支付的3万元是定金还是购房款。关于3万元的性质，本院认为应依据《云梦小镇商品房定购合同》签订时间、条款内容及《收款收据》进行综合评判。其一，胡涛、云梦公司双方于2018年4月11日签订的《云梦小镇商品房定购合同》（编号YM1710833）第二条明确约定“签订定购合同时交付定金3万元”，胡涛于签订合同当日向云梦公司交纳3万元，虽在收款收据中并未注明为定金，但结合合同的签订时间、付款时间的一致性以及商品房定购的一般规则，认定该3万元系定金合乎常理。其二，编号为YM1710833的《云梦小镇商品房定购合同》与编号为YM1800173的《云梦小镇商品房定购合同》第四条第2款均约定“……，所交付的购房定金自动冲抵首付款”，从文义解释来看，“冲抵”是指在3万元范围内胡涛无需另行向云梦公司交纳首付款，冲抵并未改变定金性质，该3万元性质仍为定金。其三，从逻辑关系来看，2018年5月15日签订的《云梦小镇商品房定购合同》仅是2018年4月11日签订的《云梦小镇商品房定购合同》在付款时间上的延续，并不能仅以后一合同无定金约定来认定3万元系购房款。民事主体从事民事活动应当遵循诚实信用原则，秉持诚实、恪尽承诺。本案既因胡涛违约行为导致合同解除，则其需按照合同约定及法律规定承担定金不退的违约后果。一审判决将241468元均认定为购房款不当，扣除3万元定金后，云梦公司实际应退还胡涛的购房款应为241468元-30000元=211468元。综上所述，贵州云梦置业有限公司上诉请求成立，本院予以更正。依照《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初3655号民事判决第一项；二、撤销贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初3655号民事判决第三项；三、变更贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初3655号民事判决的第二项为：贵州云梦置业有限公司于本判决生效之日起10日内返还胡涛购房款211468元。四、驳回胡涛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息一审案件受理费减半收取2975元，保全费2061元，合计5037元（胡涛已预交），由贵州云梦置业有限公司负担3778元，由胡涛负担1259元。二审案件受理费用550元（贵州云梦置业有限公司已预交），由胡涛负担。本判决为终审判决。审判长 刘 妍审判员 邹爱玲审判员 邓禹雨二〇二一年四月七日法官助理沈祥凤书记员李连睿