云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终353号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：云南白邑建筑工程有限公司南华分公司，住所地：云南省南华县龙川镇龙泉路197号，统一社会信用代码：91532324MA6MY1508M。负责人：文建华，分公司负责人。委托诉讼代理人：吴宪川、李甜甜，北京盈科（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：李先林，男，1975年3月11日出生，住云南省南华县。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：雷大海，男，1975年10月5日出生，住云南省南华县。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：张开云、李嘉曦，云南瑞志律师事务所律师。上诉人云南白邑建筑工程有限公司南华分公司（以下简称白邑建筑南华分公司）因与被上诉人雷大海、李先林确认合同无效纠纷一案，不服云南省南华县人民法院（2020）云2324民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人白邑建筑南华分公司的委托诉讼代理人吴宪川、李甜甜，被上诉人雷大海、李先林及其共同委托诉讼代理人李嘉曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白邑建筑南华分公司上诉请求：1.改判一审判决第二项“由上诉人支付被上诉人工程款6685120元，扣除已经支付的3100000元还应当支付3585120元”为“上诉人支付被上诉人工程款6071879.66元,扣除已经支付的3100000元，还应当支付2971879.66元，被上诉人收取工程款时，应当向上诉人提供6071879.66元的增值税普通发票（3%普通税票）”；2.判令本案本诉、反诉的一审、二审诉讼费用全部由李先林、雷大海承担。事实和理由：一、一审法院关于上诉人应当支付被上诉人工程价款的事实认定错误。一审法院以本着公平、兼顾双方利益的原则，17%的下浮率各承担50%的事实认定错误。首先，《水电工程安装承包合同》第七项第1条的内容，是上诉人与被上诉人真实的意思表示，是双方基于该合同为有效合同的约定。其次，案涉工程长期停滞、延迟竣工的主要责任在于被上诉人。一审法院关于上诉人应当支付给被上诉人案涉工程价款的事实认定，将会造成上诉人与被上诉人明显不对等的法律后果，违背公平原则。二、上诉人与被上诉人双方存在关于工程价款结算的约定，并且存在法律规则可用的情况下，一审法院依据“本着公平、兼顾双方利益的原则”径行裁判，适用法律错误。1.上诉人对被上诉人案涉工程已完工部分工程视为竣工验收合格在法律角度上，合同无效即对当事人失去法律约束力，合同尚未履行的，不得履行。客观上，被上诉人长期拒绝复工，上诉人已雇佣他人继续施工，由此可见，合同双方均有解除施工的意思表示，故上诉人与被上诉人之间的实际施工关系应当终止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，自上诉人雇佣他人进场施工，工程转移占有之日作为被上诉人就案涉已完部分工程的结算日，双方进行结算工程价款。因案涉工程系未完工程，且后续不存在由被上诉人再次施工的可能性，故不涉及竣工验收的问题，在上诉人未对已完工程质量问题提出异议的情况下，应当参照施工合同的约定结算工程价款，即据实结算。2.被上诉人就案涉已完工程的工程款的结算依据应当系双方达成合意时的约定根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于合同无效，参照合同确定支付工程价款的规定，《水电工程安装承包合同》虽因违反法律强制性规定而无效，但是合同双方在该合同中关于“本工程采用云南省2013版建设工程清单定额计价,在施工过程中，按云南省相关最新配套文件进行结算，在总价下浮17%作为乙方结算依据”的约定，是上诉人与被上诉人之间的真实意思表示，因案涉工程不涉及后续竣工问题，被上诉人已完工程部分相当于已竣工，即使案涉合同无效，但是合同中关于工程款结算的约定，系双方真实意思表示，应当作为上诉人对被上诉人的折价补偿计算依据。3.应当参照《水电工程安装承包合同》关于工程价款的约定计算上诉人应当向被上诉人支付的工程价款。首先，从法律文本看，付款时间、工程款支付进度、下浮率等事项本身即为工程价款的各个方面，故符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“合同无效，参照合同计算工程价款”的规定，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第3条第2款“参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小”第11条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的精神。其次，从立法目的看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定源于允诺禁反言的法理，当事人不能从无效合同中获得比有效合同更多的利益，如果付款时间、工程款支付进度、下浮进度等不参照合同约定，将使一方获得合同上的意外之财，会助长当事人恶意追求合同无效的后果，不利于维护诚信的建筑市场秩序。最后，从工程惯例看，约定分期付款、一定比例的下浮已成为工程行业的惯例，参照约定处理符合工程行业的惯例。总之，一审法院无视双方约定，将案涉已完工程量总造价下浮8.5%径行作出裁判，违背当事人意思自治无法律依据。同时，只有在法律规则适用“不能”的情况下，才能适用法律原则，存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第3条第2款、第11条的法律规则可以适用的情况下，一审法院径行依据公平原则作出裁判，法律适用错误。综上，一审判决案涉已完工程量总造价下浮8.5%作为被上诉人就案涉已完工程的工程价款，无事实和法律依据，应当予以改判。雷大海、李先林答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，请求驳回上诉，维持原判。白邑建筑南华分公司诉讼请求:1.确认白邑建筑南华分公司与雷大海、李先林签订的《水电安装工程承包合同》无效，并判令雷大海、李先林立即清场并撤离南华“菌都中央”商住小区2栋施工场地；2.判令雷大海、李先林向白邑建筑南华分公司出具增值税普通发票；3.判决雷大海、李先林赔偿白邑建筑南华分公司损失200万元；4.判令本案诉讼费用由雷大海、李先林共同承担。李先林、雷大海反诉请求：1.判令白邑建筑南华分公司支付李先林、雷大海工程款4206142.16元；2.判令白邑建筑南华分公司赔偿李先林、雷大海窝工经济损失1310400元；3.判令白邑建筑南华分公司赔偿李先林、雷大海资金占用费474242.50元；4.要求白邑建筑南华分公司赔偿李先林、雷大海进出场费用584491元；5.要求白邑建筑南华分公司赔偿李先林、雷大海因管材被白邑建筑南华分公司使用所产生的损失99905元；6.本案全部案件受理费、保全费、担保费、鉴定费、执行费等费用由白邑建筑南华分公司承担。一审法院认定事实：2018年7月3日，白邑建筑南华分公司（原名称为云南白邑建筑工程有限公司“南华菌都中央”商住小区项目部）与李先林、雷大海（二人无从事建筑活动执业资质证书）签订《水电安装工程承包合同》，双方约定：1.白邑建筑南华分公司将南华县菌都中央2栋强电、弱电、给排水安装工程承包给李先林、雷大海施工；2.双方以“云南省2013清单定额及云南省最新配套文件定额计价”作为最终结算依据，以“云南省最新政策性文件”调整人工费，以“南华县信息价”作为材料价差调整依据；3.白邑建筑南华分公司支付工程款，雷大海、李先林应出具增值税普通发票，预留3%作为保证金，保修期为一年。合同签订后，雷大海、李先林于2018年8月进场施工，在施工过程中，双方约定增加了3栋的强电、弱电、给排水安装工程项目。雷大海、李先林施工至2020年1月，由于在拨款及复工问题上双方发生争议并引发冲突，雷大海、李先林未继续施工、未完成工程，白邑建筑南华分公司已另雇佣他人进行施工。白邑建筑南华分公司起诉后，雷大海、李先林对双方签订的《水电安装工程承包合同》属无效合同的事实无异议，并同意对所完成工程量进行砍工结算。经双方选择，一审法院委托昆明衡达工程造价有限公司对雷大海、李先林所完成工程量及造价进行鉴定，鉴定意见为“李先林、雷大海承包施工的云南省南华县菌都中央小区2#、3#地块水电安装工程，已实际施工完成的工程造价：根据云南省2013版清单定额计算工程造价为7306142.16元；按《水电安装工程承包合同》中工程结算付款支付方式约定总造价下浮17%的工程结算资金为6071879.66元”。另查明，在施工过程中，白邑建筑南华分公司已支付雷大海、李先林工程款3100000元；白邑建筑南华分公司预交鉴定费99000元。一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第十四条规定“从事建筑活动的职业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”。本案中白邑建筑南华分公司与雷大海、李先林签订的《水电安装工程承包合同》违反了这一法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方签订的合同属无效合同。在履行该合同过程中，雷大海、李先林已经为白邑建筑南华分公司完成了造价为7306142.16元的工程，白邑建筑南华分公司应当向雷大海、李先林支付该笔工程款；对于双方争议的是否应当按照合同约定在总造价下浮17%作为白邑建筑南华分公司向雷大海、李先林支付工程款的数额，一审法院认为，双方签订的《水电安装工程承包合同》第七项第1条内容，是双方基于该合同属于有效合同并全部履行完毕后对结算方式的约定，而该合同属无效合同，且合同所涉及工程量仅部分完成，如在完成工程量总造价中下浮17%确定工程款，对雷大海、李先林并不公平，如按总造价确定工程款，亦损害了白邑建筑南华分公司的利益，故本着公平、兼顾双方利益的原则，17%的下浮率各承担50%，即雷大海、李先林完成工程量总造价7306142.16元下浮8.5%为6685120元，扣除已经支付的3100000元，白邑建筑南华分公司还应当支付雷大海、李先林3585120元；对于双方诉请的其它经济损失，各方所提交的损失清单系单方计算所得的结果，对方未认可，且在签订合同过程中，白邑建筑南华分公司未作审查核实即与无执业资格证书的雷大海、李先林签订《水电安装工程承包合同》，雷大海、李先林在未取得执业资格证书的情况下承揽工程，双方均有过错，故双方在履行该合同过程中所造成的其它损失各自承担；另外，《昆明衡达工程造价有限公司工程造价鉴定意见书》系解决双方对工程造价争议的主要证据，属于双方的共同证据，白邑建筑南华分公司预交的鉴定费99000元应当由双方各承担50%。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、云南白邑建筑工程有限公司南华分公司与李先林、雷大海于2018年7月3日签订的《水电安装工程承包合同》无效；二、由云南白邑建筑工程有限公司南华分公司于判决生效后三十日内支付李先林、雷大海工程款人民币6685120元，扣除已经支付的3100000元，还应当支付3585120元。李先林、雷大海收取工程款时，应当向云南白邑建筑工程有限公司南华分公司提供6685120元的增值税普通发票（3%普通税票）；三、驳回云南白邑建筑工程有限公司南华分公司的其他诉讼请求；四、驳回李先林、雷大海的其他反诉请求。一审案件受理费人民币22800元，减半收取11400元，由白邑建筑南华分公司承担（已交纳），反诉案件受理费人民币80446元，减半收取40223.00元，由雷大海、李先林承担（已交纳）；鉴定费99000.00元，双方各承担49500元（白邑建筑南华分公司已预交，由雷大海、李先林支付白邑建筑南华分公司49500元）。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人白邑建筑南华分公司、被上诉人雷大海、李先林对一审判决认定事实均无异议，也无证据提交。本院对双方当事人均无异议的一审判决认定事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：本案诉争的工程价款是否应当按照合同约定下浮以及下浮比例？本院认为：白邑建筑南华分公司将工程承包给不具备相应资质的雷大海、李先林施工，双方签订的《水电安装施工承包合同》属于无效合同。双方签订的《水电安装工程承包合同》第七项第1条约定：本工程采用云南省2013版建设工程清单定额计价，在施工过程中，按云南省相关最新配套文件进行结算，在总造价下浮17%作为乙方结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”。双方在合同中已对工程价款的结算方式进行了约定，合同无效，但该约定有效，应参照执行。一审以所涉及工程量仅部分完成，本着公平、兼顾双方利益的原则，17%的下浮率各承担50%的判处，不符合双方在合同中约定，二审予以纠正。综上，白邑建筑南华分公司请求改判的理由本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省南华县人民法院（2020）云2324民初497号民事判决第一、三、四项，即“云南白邑建筑工程有限公司南华分公司与李先林、雷大海于2018年7月3日签订的《水电安装工程承包合同》无效；驳回云南白邑建筑工程有限公司南华分公司的其他诉讼请求；驳回李先林、雷大海的其他反诉请求”；二、撤销云南省南华县人民法院（2020）云2324民初497号民事判决第二项，即“由云南白邑建筑工程有限公司南华分公司于判决生效后三十日内支付李先林、雷大海工程款人民币6685120元，扣除已经支付的3100000元，还应当支付3585120元。李先林、雷大海收取工程款时，应当向云南白邑建筑工程有限公司南华分公司提供6685120元的增值税普通发票（3%普通税票）”；三、由云南白邑建筑工程有限公司南华分公司于判决生效后三十日内支付李先林、雷大海工程款人民币6071879.66元,扣除已经支付的3100000元，还应当支付2971879.66元，李先林、雷大海收取工程款时，应当向云南白邑建筑工程有限公司南华分公司提供6071879.66元的增值税普通发票（3%普通税票）。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9932元由李先林、雷大海负担。本判决为终审判决。审 判 长 倪志敏审 判 员 夏绍兴审 判 员 速 力二〇二一年四月十四日法官助理 杨 洁书 记 员 王贻佳