陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终4705号上诉人（原审原告）：张建红。委托诉讼代理人：翟芳，陕西秦岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市高新区锦业路9号西安绿地中心。负责人：韩宪君，该公司总经理。委托诉讼代理人：马子涵，陕西迈盛律师事务所律师。原审被告：冯文。原审被告：冯恭明。上诉人张建红因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财险陕西分公司），原审被告冯文、冯恭明机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初7443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员李雪晴独任审理。上诉人张建红及委托诉讼代理人翟芳，被上诉人平安财险陕西分公司委托诉讼代理人马子涵，原审被告冯文、冯恭明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张建红上诉请求：1.维持一审判决第二、三、四项，改判一审判决第一项为平安财险陕西分公司在交强险范围内赔偿张建红医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费共计60954元；2.本案一、二审诉讼费由冯文与平安财险陕西分公司承担。事实及理由：1.张建红因此次交通事故导致的病情所需，聘请具有营业资质的护理公司护工照顾其生活起居，请护工护理134天，花费护理费24340元，一审法院未在认定的85天护理期内按照张建红实际请护工的金额计算，判决有误。2.依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，张建红向一审法院提供证明文件以证明事故发生前张建红有稳定的收入，且因此次交通事故产生了误工损失，故误工费应按照张建红实际减少收入计算。平安财险陕西分公司答辩称：张建红一审未提交其实际支付护理费的银行流水或微信转账记录，不足以证明其实际向护工支付24340元护理费的事实。关于误工费，一审法院向张建红所出具证明的公司进行核实，该公司法定代表人无法陈述张建红实际工资，且陈述与出具的证明内容不相符。一审法院未采信张建红提供误工费的证据正确。一审法院按照相同行业上一年度收入标准认定每天误工费120元符合实际情况。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张建红一审提供证据不足以证明其主张，请求二审驳回上诉，维持原判。冯文、冯恭明述称：张建红上诉不针对冯文、冯恭明，一审也未判决冯文、冯恭明承担责任，冯文与冯恭明认可一审判决。张建红向一审法院起诉请求：1.冯文、冯恭明、平安财险陕西分公司支付张建红医疗费36926.24元、住院伙食补助费8000元、营养费2700元、护理费24340元、交通费800元、误工费34500元、伤残辅助器具费2950元、鉴定费864元，其他财产损失299元，以上费用减去冯文垫付，共计101379.24元。2.平安财险陕西分公司在交强险及第三者商业险限额内优先赔付张建红。3.本案诉讼费用由冯文、冯恭明、平安财险陕西分公司承担。一审法院查明的事实：2019年7月11日6时40分许，冯文驾驶陕Ａ×××××号小型轿车沿世纪大道由东向西行驶至柏林春天小区附近时，观察不周，与在此处斑马线横过道路的行人张建红发生碰撞，致张建红受伤，造成交通事故。事故发生后，张建红前往中航工业西安医院进行治疗，经诊断为右足骰骨骨折、右足第2跖骨基底部骨折、左侧第3、4、5、6肋骨骨折、全身多处皮肤软组织损伤等，住院34天。出院后其又因疼痛加重于2019年11月1日再次入院治疗，经诊断为右足创伤性关节炎等，住院46天。后张建红又前往空军军医大学第一附属医院进行复查，以上共花费医疗费36596.28元（其中冯文垫付13709.72元）。2019年7月24日，交警部门对案涉事故做出责任认定：冯文负事故全部责任，张建红无责任。2019年12月25日，张建红律师委托陕西平安法医司法鉴定所对张建红误工期、护理期及营养期进行鉴定，经鉴定，张建红误工期限为150日，护理期限为90日，营养期限为90日。平安财险陕西分公司对该鉴定意见不予认可，申请进行重新鉴定，一审法院遂委托陕西中金司法鉴定中心对张建红的误工期、护理期、营养期进行重新评定，2020年11月4日，陕西中金司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认为张建红误工期限为135日，护理期限为80日，营养期限为90日。经查陕Ａ×××××号车所有人为冯恭明，该车在平安财险陕西分公司投保有机动车交通事故责任强制保险及商业三责险（含不计免赔），冯文系在驾驶该车时发生的交通事故。事故发生后，冯文垫付医疗费13709.72元并支付张建红伙食补助费200元。庭审中，因双方分歧较大，本案调解未果。一审法院认为，机动车发生交通事故致人身伤亡，事故责任者应当按照法律规定及合同约定承担民事赔偿责任。冯文驾车致张建红受伤，此事故已经交警部门责任认定,张建红有权利要求冯文、冯恭明、平安财险陕西分公司赔偿其医疗费、误工费等合理费用，对于赔偿范围与数额应以一审法院核定为准。对本次道路交通事故造成张建红的损失，一审法院认定如下：（一）医疗费，一审法院结合病历及医疗费发票确认为36926.24元（含冯文垫付部分），平安财险陕西分公司辩称张建红第二次住院治疗费用与交通事故无关，但结合病案记录能够认定张建红系因右足疼痛再次在同一医院进行治疗，而平安财险陕西分公司对其主张未提供任何依据，故对平安财险陕西分公司该辩称，一审法院不予采纳；（二）伙食补助费，张建红主张8000元，一审法院结合其住院天数并参照本地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定为每天80元，计算80天，共计6400元；（三）营养费，张建红主张2700元，符合张建红伤情，一审法院予以支持；（四）误工费，张建红主张34500元，并提供了其单位的误工证明，但经一审法院核实，其中西咸新区沣东新城金豆物资经销部出具的证明缺少单位负责人或出具证明人的签名，所留联系人也无法清楚陈述张建红工资情况；而西安建强鸿宇商贸有限公司法定代表人相关陈述也与证明内容不相符，故上述证据无法证明张建红主张的误工收入，但根据张建红实际工作情况，张建红确实有误工收入，故一审法院结合张建红伤情酌情确定为每天120元；关于误工期限一节，张建红提供的鉴定意见虽系其单方鉴定，平安财险陕西分公司也申请了重新鉴定，但两份鉴定意见书适用标准相同，鉴定意见也无实质差别，一审法院结合张建红住院就医的实际情况确定为误工期限为140天，误工费共计16800元；（五）护理费，张建红主张24340元，一审法院参照陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度年平均工资及鉴定意见确定为每天103元，计算85天，共计8755元；（六）交通费，张建红主张800元，但未提供相应证据，一审法院根据张建红伤情及就医、复查的实际需要确定为300元；（七）伤残辅助器具费，张建红主张2950元，有相关发票佐证，与张建红伤情相符，一审法院予以支持；（八）鉴定费，张建红自行委托鉴定花费鉴定费864元，根据《中华人民共和国保险法》第六十条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担”之规定,鉴定费是为查明和确定损失所支付的合理的、必要的费用,该鉴定意见一审法院予以采纳，故该费用一审法院予以支持；（九）财产损失，张建红主张299元，但因并无证据证明该损失与本次交通事故有关联性，故一审法院不予支持。综上，张建红因此次交通事故造成的损失共计75695.24元（包含冯文垫付的费用）。因陕Ａ×××××号车在平安保险公司投保有交强险及商业三者险，故上述损失，由平安财险陕西分公司在交强险保险分项范围内予以赔偿，不足部分由平安财险陕西分公司在商业三责险范围内进行赔付，但应扣除冯文垫付金额。对于冯文垫付13709.72元医疗费及住院伙食补助费200元，因双方当事人均同意本案一并处理，故该垫付部分由平安财险陕西分公司直接支付给冯文。综上，一审法院遂根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于判决生效后三十日内在交强险范围内赔偿原告张建红医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费共计39669元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于判决生效后三十日内在商业险范围内赔偿原告张建红医疗费、住院伙食补助费、营养费共计22116.52元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于判决生效后三十日内在商业险范围内支付被告冯文医疗费、住院伙食补助费13909.72元；四、驳回原告其余诉讼请求。如未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2328元，张建红已预交，减半收取1164元，由张建红负担318元，由冯文负担846元，并于判决生效后立即支付给张建红。二审中，张建红为证明其长期稳定受雇于个体工商户，因本次交通事故给其造成的误工损失，申请证人莫某出庭作证，莫某称自2018年初就雇佣张建红在他的商店上班，张建红每天下午五点上班到第二天早上9点，但市场是晚上9点熄灯，张建红在熄灯后就可以回家休息，第二天早上七点多再来商店开门卸货打扫卫生。2019年大概半年时间张建红因受伤没来商店上班，他每月都向张建红通过微信转账支付2400元工资，微信转账时没有备注是工资或劳务费。张建红二审并提供证人芮某的书面证言，芮某在书面证言称张建红在西咸新区沣东新生金豆物资营销部上班，月工资4500元，现金发放，张建红在每月工资表上签字，事发当月张建红的工资是其弟弟张玉红代领1500元。本院组织当事人进行质证。平安财险陕西分公司、冯文、冯恭明质证认为证人莫某以及张建红本人均未提供事发前及事发后莫某微信转账给张建红的微信记录，故无法证明因本案事故给张建红造成收入减少的事实，对证人芮某的证言的真实性、合法性及关联性均不予认可，对证人莫某和芮某证人证言的证明目的均不予认可。二审中，平安财险陕西分公司、冯文、冯恭明均未提供新证据。经举证、质证并结合法庭调查，本院认定事实如下：一审法院查明的事实属实。张建红二审提供的证人莫某的证言，因莫某的证言没有微信转账明细等其他证据印证，张建红在本院限定的时间内并未提供涉案事故事发前及事发后一年莫某给其微信转账明细，应承担不利后果，故本院对莫某的证言不予采信。证人芮某并未出庭作证，且张建红未在本院指定期限内向本院回复芮某到庭作证的时间，本院对证人芮某的书面证言的真实性无法核实，故依法不予采信。本院认为，张建红上诉仅针对护理费、误工费提出上诉，本院对一审法院法院认定的其余赔偿项目及数额予以确认。本案二审的争议焦点为，平安财险陕西分公司在交强险范围内对张建红承担的护理费、误工费数额应如何认定。关于护理费一节，张建红上诉对一审法院认定的护理期85天没有异议，仅对护理费标准有异议。张建红本案诉讼中并未提交其实际支付护理费的转账记录凭证，不足以证明其实际向护工支付24340元护理费的事实。且张建红对一审法院认定的护理期85天没有异议，其上诉主张按照其请护工护理134天所支付的24340元认定护理费，无事实及法律依据。一审法院参照陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度年平均工资及鉴定意见确定为每天103元计算85天，认定护理费为8755元，客观合理，本院予以确认。关于误工费一节，张建红对一审法院认定的误工期140天没有异议，但认为误工费应按照每月6900元标准计算。因证人芮某并未出庭作证，且张建红未在本院指定期限内向本院回复芮某到庭作证的时间，导致本院对证人芮某的书面证言无法核实，张建红也未在本院限定的时间内提供涉案事故事发前、后一年莫某给其微信转账明细，应承担不利后果。故张建红本案所举证据不足以证明误工费应按照其月收入6900元计算。一审法院结合张建红伤情酌情确定为每天120元。并结合张建红住院就医的实际情况确定为误工期限为140天，认定误工费为16800元，并无不妥。综上所述，上诉人张建红的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判处正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费332元,由张建红负担。本判决为终审判决。审判员  李雪晴二〇二一年四月二十三日书记员  潘丽娜