河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终150号上诉人（一审被告）：福建中健体育发展有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区温泉街道五四路157号新天地大厦22层07室。法定代表人：周金迈，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：黄心怡，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖成龙，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王京京，女，1988年4月20日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：马斌，河南天欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹晓燕，河南天欣律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：邵晶茹，女，1989年6月11日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：马斌，河南天欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹晓燕，河南天欣律师事务所律师。上诉人福建中健体育发展有限公司（以下简称中健公司）因与被上诉人王京京、邵晶茹特许经营合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭。公开开庭进行了审理。上诉人中健公司的委托诉讼代理人赖成龙，被上诉人王京京、邵晶茹及其委托诉讼代理人马斌、尹晓燕，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中健公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王京京、邵晶茹的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由王京京、邵晶茹承担。事实和理由：1.王京京、邵晶茹仅支付了43000元加盟费，一审法院认定王京京、邵晶茹已支付加盟费70000元错误。王京京、邵晶茹仅提交了43000元的转账明细，并未提供剩余27000元的转账明细。中健公司给王京京、邵晶茹在福州开具了70000元的收款收据，是因王京京、邵晶茹急回郑州，中健公司应王京京、邵晶茹强烈要求下才提前开具收据。并不能证明王京京、邵晶茹已支付完成加盟费70000元。2020年1月20日，双方因本协议履行纠纷发生争吵，王京京、邵晶茹即向福州市晋安区新店派出所报警，要求中健公司解除合同并退还43000元已支付的加盟费，也可证明王京京、邵晶茹仅支付了43000元的加盟费。因王京京、邵晶茹未支付剩余27000元加盟费，系先违约一方，中健公司有权拒绝履行合同义务。同时，中健公司并不存在违约可能。本案中，设备清单实际成本只需不到3万元，如若按合同履约中健公司能够收回10万元以上的现金流。若王京京、邵晶茹足额支付7万元，中健公司不给王京京、邵晶茹发货不符合常理。中健公司收到43000元加盟费后，即向王京京、邵晶茹提供了全套设计图纸跟管理经营方案，王京京、邵晶茹在获取上述材料后，便要求中健公司发货，中健公司一再表示待王京京、邵晶茹按合同约定支付剩余27000元后，便可发货，王京京、邵晶茹不同意支付剩余款项并报警要求退还43000元已支付的加盟费。显然王京京、邵晶茹在取得超级迷卡品牌的设计方案和经营管理方案后便存在不想继续履行合同支付剩余加盟款项的意思，系先违约一方。2.一审法院在未审查损失是否实际发生、损失与中健公司之间是否存在因果关系的情况下，直接依据王京京、邵晶茹提供的所有合同、票据，径行判决其所有费用全部由中健公司承担，违背客观事实。涉案合同已于2020年1月20日实质解除，合同解除后产生的所有损失及费用均与中健公司无关。而王京京、邵晶茹对案涉加盟项目场地的装修基本发生在合同解除后，该场地的装修费用不应由中健公司承担。通过与装修工人周利建的录音可知，装修工程基本上在疫情紧张期过后才开始进场装修，并在五月份装修完成，且王京京、邵晶茹也在五月份将装修款195150元支付给周利建。发生在合同解除之后的装修款不应由中健公司承担。商场违约保证金，实际上为“履约保证金”，由王京京、邵晶茹提供的证据河南优泽购物广场有限公司存根联可知，该笔79200元金额为履约保证金，即为保证金，且王京京、邵晶茹并未提供证据说明该笔损失已实际发生。一审法院在该损失还未实际发生的情况下，即要求中健公司承担，无事实和法律依据。差旅费。王京京、邵晶茹并未对其所提供的行程加以说明，而中健公司实际上亦并未对接王京京、邵晶茹所列举次数，一审法院认定有误。广告宣传物料制作费。一审法院在无其他任何证据予以证明王京京、邵晶茹因案涉项目进行物料制作的情况下，单凭借微信转账记录，就直接认定该笔费用由中健公司承担，认定有误。3.中健公司及法定代表人联系方式畅通，不存在下落不明而需要公告送达的情形，一审法院送达程序违法，非法剥夺了中健公司依法享有的诉讼权利。请求依法改判，支持上诉请求。王京京、邵晶茹辩称，1.王京京、邵晶茹已向中健公司支付合同约定7万元加盟费，其不存在任何违约行为。2019年11月12日，王京京、邵晶茹向中健公司转款40000元，另外27000元，在中健公司林成建的引导和操作下，通过刷信用卡支付，最后由中健公司开具7万元收据并加盖公章，该收据也证明了中健公司对已收7万元加盟费的追认。2.涉案合同解除时间为2020年11月17日，王京京、邵晶茹的实际损失是发生在合同解除之前，中健公司应承担这部分损失。2020年1月20日双方未协商一致解除合同。王京京、邵晶茹解除合同的前提是要求中健公司退还7万元加盟费，而中健公司只愿意退还43000元的加盟费，双方未能达成一致。3.商场服务保证金79200元系实际损失。根据商业运营服务合同第三条第一款约定，该保证金仅是王京京、邵晶茹履行合同义务的保证，根据该合同第十条第三款约定，王京京、邵晶茹应依照约定时间完成装饰装修及时开业，并按并按照购物公园统一的营业时间保持全年正常营业。因中健公司迟迟不提供设备，导致王京京、邵晶茹无法开业，涉案79200元保证金无法退，相关损失实际发生且与中健公司具有因果关系。差旅费是为履行合同而发生的费用，其目的地为福建，也与双方多次沟通的时间相吻合，其广告宣传物料制作费也提供有相应的证据予以证明，系王京京、邵晶茹实际发生的损失。中健公司称王京京、邵晶茹虚构损失涉嫌虚假诉讼，无任何事实和法律依据。相反受2020年疫情影响，也不能排除中健公司为降低自己损失，恶意拒不向王京京、邵晶茹提供设备或货物的可能性。4.本案符合公告送达的法定情形，送达程序合法。请求驳回上诉，维持原判。王京京、邵晶茹向一审法院起诉请求，请求判令：1.解除王京京、邵晶茹与中健公司于2019年12月12日签订的《超级迷卡赛车体验馆加盟协议书》；2.中健公司赔偿王京京、邵晶茹实际损失390448.96元；3.中健公司退还王京京、邵晶茹加盟费70000元；4.中健公司支付王京京、邵晶茹经营收益500000元；5.中健公司向王京京、邵晶茹支付律师费10000元。一审庭审中，王京京、邵晶茹变更第2项诉讼请求实际损失为320448.96元，并要求本案的诉讼费用由中健公司承担。一审法院认定事实：2019年12月12日，甲方中健公司与乙方王京京、邵晶茹签订《超级迷卡赛车体验馆加盟协议书》（以下简称《协议书》），协议约定：甲方允许乙方非独占性使用甲方“超级迷卡”品牌，授权乙方位于郑州市国基路与丰庆路交叉口YOYOPARK经营甲方公司“超级迷卡”赛车体验馆项目；乙方加盟并开设加盟店时，需交纳加盟费（含车辆组、赛道组、装备组、功能组、美成组费用）合计14万元；加盟费于乙方在本合同签订时，向甲方支付50%即70000元，待全套场地设备安装完成并验收后，付清剩余尾款70000元；如因乙方的违约行为导致甲方受到的实际损失以及可期待利益等无法计算的，乙方应付给甲方违约金的数额按照50万元计算；如因甲方的违约行为导致乙方受到的实际损失及经营收益全由甲方承担。经营收益以每年的收益为准赔偿至合同到期，若不足一年，则以自乙方店铺开业至乙方无法正常经营店铺止，期间所产生的收益为基数，计算至合同到期；任一方如通过法律手段强制执行对方履行其权利和义务的，发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、公告费、鉴定费、审计费等）由违约方来负担；协议有效期自2019年12月12日起至2038年12月31日止。协议所附项目明细包括赛道护栏、轮胎、收银台、领奖台等45个项目。2019年12月12日，中健公司向王京京出具70000元的“卡丁车加盟费”收据。2019年12月10日，甲方郑州市鑫铭源物业管理有限公司（以下简称鑫铭源公司）与乙方王京京签订《YOYOPARK购物公园租赁合同》，合同约定：甲方提供位于国基路丰庆路西南角YOYOPARK购物公园三层3F-22(2)号场地，面积220平方米，供乙方开设超级迷卡使用；乙方开业暂定为2019年12月20日；合同有效期限自2019年至2023年8月31日止。王京京于2020年1月7日向鑫铭源公司付款16330元。甲方河南优泽汇购物广场有限公司（以下简称优泽汇公司）与乙方王京京签订《YOYOPARK商业运营服务合同》，合同约定：乙方承租位于国基路丰庆路西南角YOYOPARK购物公园三层3F-22(2)号商铺，面积220平方米，开设超级迷卡；合同有效期限自2019年至2023年8月31日止；运营服务保证金79200元。2020年1月14日，邵晶茹向优泽汇公司支付履约保证金79200元，优泽汇公司向王京京出具收据一张。2020年1月7日，甲方王京京、邵晶茹与乙方河南有同建筑装饰工程有限公司（以下简称有同公司）签订装修合同，施工队负责人周利建，工程地点为“YOYOPARK购物公园3F-22-2”，约定工程价款195150元，竣工日期为2020年1月23日。王京京、邵晶茹向有同公司的付款记录：2020年1月16日付款20000元，5月4日付款100000元，5月12日付款75000元，共计195000元；1月22日付“水泥、大沙费18964元”。王京京、邵晶茹提供了现场照片证明进行了场地装修。王京京、邵晶茹为与中健公司签订《协议书》及催促中健公司履行合同前往福州，支付交通费共计5864.96元；王京京、邵晶茹为履行合同支付广告宣传物料制作费共计5090元。王京京、邵晶茹为本案与河南天欣律师事务所签订委托代理合同，支付律师费10000元。一审法院认为，民事诉讼过程中，经人民法院合法传唤，原被告均有义务按时到庭，以保证诉讼活动能够得到及时、顺利、有效地进行，也只有原被告均到庭参加诉讼并经过法定的程序和形式对案件进行实体审理，才能有效保护各方当事人的合法权益。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，增加了法院查明事实的难度和公正裁判的司法成本，体现对他人诉讼权利的冷漠态度，更是对法庭和法律的不尊重；同时，被告不到庭参加诉讼，不对原告起诉事实及诉讼请求提出任何抗辩意见和异议，放弃了自己的诉讼权利，最终产生的不利法律后果必然由其自行负担。《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。王京京、邵晶茹与中健公司“超级迷卡”赛车体验馆项目协议后向中健公司支付加盟费70000元，中健公司未履行向王京京、邵晶茹交付设备并安装的义务，致使王京京、邵晶茹的合同目的无法实现。《合同法》第九十四条第二项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同；第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。王京京、邵晶茹于2020年7月2日提起诉讼，一审法院于2020年9月17日向中健公司公告送达民事起诉状，按照法律规定，公告之日起经过60日即视为送达，因此可以视为王京京、邵晶茹通知中健公司解除合同的时间为2020年11月17日。中健公司没有对王京京、邵晶茹解除合同的主张提出异议，故一审法院确认案涉合同解除于2020年11月17日。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同签订后，王京京、邵晶茹向中健公司支付了加盟费70000元，中健公司未履行合同，故应当返还该笔加盟费；王京京、邵晶茹为履行合同，支付了场地租赁费、经营管理费、装修费、差旅费、广告宣传物料制作费共计320448.96元，以及律师代理费10000元，属于中健公司因违约给王京京、邵晶茹造成的损失，中健公司存在重大过错，应当承担赔偿责任。关于王京京、邵晶茹主张的经营收益500000元，双方约定“如因甲方的违约行为导致乙方受到的实际损失及经营收益全由甲方承担。经营收益以每年的收益为准赔偿至合同到期，若不足一年，则以自乙方店铺开业至乙方无法正常经营店铺止，期间所产生的收益为基数，计算至合同到期”，合同签订后，王京京、邵晶茹并未开始营业，双方约定的经营收益计算方式也不包含本案情形，故王京京、邵晶茹的该项诉讼请求没有合同和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决：一、确认解除王京京、邵晶茹与中健公司签订的《超级迷卡赛车体验馆加盟协议书》；二、中健公司应于判决生效之日起十日内返还王京京、邵晶茹加盟费人民币70000元；三、中健公司应于判决生效之日起十日内赔偿王京京、邵晶茹经济损失人民币330448.96元（包含律师费）；四、驳回王京京、邵晶茹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13504元，由王京京、邵晶茹负担3504元，中健公司负担10000元。二审期间，中健公司向本院提交调查取证申请书一份，申请调取中健公司法定代表人周金迈与王京京、邵晶茹2020年1月20日因涉案纠纷向福州市晋安区新店派出所报警所产生的报警记录、公安笔录。同时，中健公司二审庭审后向法庭提交了三份证据，第一份系中健公司员工与鑫铭源公司楼层主管的通话录音，第二份系中健公司股东与商场负责人的通话录音，第三份系商场一楼超级米卡照片。拟证明项目所在门店并未装修完成，商场未收到王京京、邵晶茹的履约保证金，也不存在王京京、邵晶茹所称的转租行为。王京京、邵晶茹延期开业是因为疫情原因，其已通过其他途径获得了超级米卡设备，并在商场一楼已经实际运营。王京京、邵晶茹对上述证据发表质证意见称，对中健公司提交的三份证据不予认可，录音内容不完整，也无法核实对方身份。照片拍摄时间、地点均无法确定，与本案无关联性。王京京、邵晶茹向二审法院提交了3份证据，第1份系2019年12月12日刷卡记录，第2份系2020年1月19日与林成建的微信聊天记录，第3份系林成建提供的27000元加盟费去向的转账凭证2张。拟证明王京京、邵晶茹通过信用卡支付方式将27000元加盟费支付给中健公司员工周进后，周进于2019年12月13日分别给中健公司转款5924.18元，给设备供应商汤冠文转款20900元。中健公司对上述证据发表质证意见称，涉案27000元是支付给福州市音西珊善美容店的，与中健公司无关。周进转给中健公司的5924.18元，需要庭下核实。剩余20900元支付给了汤冠文，与中健公司无关。本院对上述证据认证如下：对于中健公司所提交的录音，录音中谈话双方的身份不清，王京京、邵静茹对其不认可。对于照片，不显示拍摄地点、时间，无法体现与本案的关联性。对上述证据，本院不予采信。对于王京京、邵晶茹提交的证据，中健公司对其真实性未明确表示异议，对其真实性，本院予以确认。对于上述证据的证明力大小，本院将结合案情在本院认为部分综合认定。2021年4月9日，本院在组织双方当事人到涉案商铺现场进行了勘查，本院通知中健公司后，该公司指派张陈和参加了现场勘查。涉案商铺处于闲置状态，从外观看，商铺内部进行了装修。本院二审查明事实除与一审相同之外，另查明：中健公司与王京京、邵晶茹二审中均认可双方在2020年1月20日就涉案合同发生了争议，并向福州市公安机关报案。中健公司称相关笔录能够显示双方当时均有意要解除合同，只是对已支付的加盟费数额是7万元还是43000元有争议。王京京、邵晶茹称当时双方争论的是王京京、邵晶茹要求中健公司退还加盟费7万元，但中健公司表示一分不退。本院认为，根据双方诉辩意见，并经征得各方同意，本案二审争议焦点为：中健公司应否向王京京、邵晶茹返还加盟费7万元及赔偿经济损失330448.96元。对于王京京、邵晶茹已支付加盟的数额问题。本案中，中健公司称其仅收到加盟费43000元，王京京、邵晶茹称其根据中健公司员工林成建的指示，通过信用卡刷卡方式另行支付了27000元加盟费，并信用卡刷卡交易凭证，该笔刷卡消费的收款单位虽非中健公司，但该笔款项的刷卡日期系2019年12月12日，于涉案《超级米卡赛车体验馆加盟协议书》签订日期以及另外一笔加盟费43000元的转账日期一致，中健公司也于当天向王京京、邵晶茹出具了已收到加盟费7万元的收据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院据此认定王京京、邵晶茹已经交付了7万元加盟费并无不当。中健公司称林成建并非其员工，但王京京、邵晶茹提供的7万元加盟费收据上注明的收款人系林成建，该收据加盖有中健公司印章，故无论林成建是否系中健公司员工，林成建在涉案合同履行过程中的行为对中健公司具有约束力。中健公司称因王京京、邵晶茹急回郑州，中健公司应王京京、邵晶茹强烈要求下才提前开具收据，但对此也未提供充分证据予以佐证，对其该部分上诉理由，本院不予采信。涉案《超级米卡赛车体验馆加盟协议书》签订后，中健公司未按照合同约定向王京京、邵晶茹提供全套场地设备，构成违约，一审法院据此确认合同解除并无不当。中健公司称涉案合同在2020年1月20日已经解除，并申请法院调取相关笔录，但根据中健公司与王京京、邵晶茹在二审中的陈述，双方均认可就合同履行事宜于2020年1月20日产生争议，王京京、邵晶茹要求退还7万元加盟费，中健公司不同意，这表明当时王京京、邵晶茹即使有解除合同的意思表示也是以中健公司退还7万元加盟费为前提，而双方之间就已交付加盟费的数额本身就存在争议，在此情况下，依据双方在2020年1月20日发生争议的事实并不足以认定双方就解除合同已经达成合意，中健公司该部分上诉请求，本院不予采信。对于中健公司要求调取相关笔录的申请，本院亦不予准许。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，因中健公司违约导致涉案合同解除，其应对违约而给王京京、邵晶茹造成的损失承担赔偿责任。中健公司二审称通过与装修工人周利建电话联系可知装修工作系在2020年5月份才进行，但对该主张并未提供相关证据。王京京、邵晶茹主张装修工作系在2020年1月初基本完工，只是部分装修款的支付发生在2020年5月，结合涉案《超级米卡赛车体验馆加盟协议书》所作“王京京、邵晶茹在本合同签订时，一次性向中健公司支付7万元，待全套场地设备安装完成并安全验收后，需付清剩余尾款”的约定，中健公司提供设备并进行安装应以王京京、邵晶茹完成初步装修为前提，而王京京、邵晶茹与中健公司在2020年1月就设备发货事宜已产生了争议，故依据证据优势规则，王京京、邵晶茹所关于装修时间的表述更具有可信性，中健公司该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。对于商场违约保证金。根据《YOYOPARK商业运营服务合同》的约定，优泽汇公司在王京京、邵晶茹出现违约行为有权抵扣该笔资金。本案中，王京京、邵晶茹所租赁的商铺至今尚未开业，中健公司也未举证证明尤泽汇公司已经将该笔款项向王京京、邵晶茹退还，一审将该笔资金认定为王京京、邵晶茹的实际损失并无不当。对于差旅费、广告宣传物料制作费。中健公司虽对这两笔费用提出异议，但并未提供充分充分证据推翻一审认定，对其该部分上诉理由，本院不予采信。此外，对于程序问题。根据一审卷宗显示，一审法院在对中健公司进行公告送达之前，进行了邮寄送达、直接送达，中健公司均未签收相关司法文书，其在二审中主张一审送达程序违法依据不足，本院不予支持。综上，中健公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7306.73元，由福建中健体育发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关晓海审判员  赵玉香审判员  梁培栋二〇二一年四月十六日书记员  谢园园