山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋01刑终376号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，出生于山西省昔阳县，户籍地昔阳县，现住湖南省长沙市。公民身份号码×××。2020年7月9日因涉嫌犯职务侵占罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同月23日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。指定辩护人王某、董某，山西硕浩律师事务所律师。太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院指控被告人张某犯职务侵占罪一案，于2020年12月29日作出（2020）晋0105刑初875号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人张某，审阅指定辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年6月1日，赵丽凤与被告人张某共同成立了山西树多多园林绿化工程有限公司，其中赵丽凤占股70%，张某占股30%，赵丽凤为该公司法人代表，但该公司实际出资人为赵丽凤与宋增华，张某并未实际出资。成立公司时，双方约定，赵丽凤、宋增华负责出资投资公司项目，张某利用多年从事园林业务的经验负责业务和管理项目。2017年9月份，被告人张某提出要在广东省中山市创立一个苗木基地用于给恒大地产供应树苗，双方商定由张某全权负责中山苗木基地的运作和管理。2017年9月份开始，赵丽凤、宋增华及其家人陆续向张某招商银行和交通银行卡中转账2000多万元用于中山苗木基地。张某在收到上述款项后，多次将钱款转出给其妻子贺成香和其情人蔚新梅的多张银行卡账户。经审计，张某共转给贺成香2302735元，贺成香转入497134元，两项差异1805601元；张某共转给蔚新梅1727920元，蔚新梅转入327003元，两项差异1400917元。张某共转给贺成香和蔚新梅共计3206518元。另经核实，张某有使用贺成香浦发银行信用卡用于公司事务81472.5元，贺成香向中山基地供单杆全冠香樟6棵，共计32000元。张某共侵占公司3093045.5元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1．举报材料证实，山西树多多园林绿化工程有限公司向公安机关举报，要求追究张某职务侵占罪刑事责任的事实。2．到案经过证实，张某于2020年7月8日主动到太原市公安局小店分局经侦大队接受讯问。3．被害人赵丽凤的陈述笔录证实，系山西树多多园林绿化工程有限公司法定代表人。2016年12月份，经过我朋友蔚新梅介绍认识了张某，恰逢我和宋增华想转型做一些其他项目，所以就选择和张某合作成立了树多多公司。当时张某提出由他利用以前的关系来负责给公司联系业务，我和宋增华只是投资出钱，所以当时同意让他占股30%，但是张某实际没有投资。公司成立后，开展过贵州绿之春业务、岭南园林、广州中山基地等项目，这些都是张某联系的业务，都是张某负责。中山基地是张某在2017年9月份提出来的，因为联创园林在中山有一个苗木基地，当时张某带着宋增华去看过，张某说可以在中山建成一个苗木基地给恒大地产做定向培育，恒大地产常年需要大量的苗木，后来经过张某的劝说，我和宋增华决定投资中山基地这个项目，但是商定还是张某代表树多多公司负责具体的业务，我和宋增华负责投资，后来我和宋增华陆续给张某的交通银行尾号9554的卡里转款2000多万元。当时我们提议要设立财务，但是张某一直没有找财务人员，一直是自己负责财务。后来在2019年8月份的时候，我发现张某的交通银行流水显示，这张卡上的好多钱被张某转到了蔚新梅、贺成香等人的卡上，还有用于偿还张某个人的信用卡。后来经过我们统计，我和宋增华投资中山基地项目2000多万元中有500多万元都被张某用于基地以外了。4．证人刘某证实，系树多多公司员工。中山苗木基地是树多多公司在中山市投资的一个苗木基地，在中山基地这个项目上，张某负责经营和管理，所有的关于钱的事情都是张某来进行支付，我们其他人都接触不到钱。公司没有使用过蔚新梅、张志智、张某等人的信用卡。公司没有使用过贺成香的车辆。5．证人秦杰证实，系树多多公司员工，主要负责公司中山苗木基地的日常养护。公司中山苗木基地的负责人是张某，苗木的采购和公司的财务都是张某来负责，没有专门的财务人员，也没有设立专门的财务部门。2019年的时候，张某微信告诉我，中山基地最近不要对外销售苗木，如果要销售的话就把销售树苗的钱汇到他本人的一张银行卡上，但是当时因为我们觉得情况不对，因为张某已经很久没来基地了，而且很多费用张某都没有支付，所以我们之后销售树苗的钱还是汇到之前的账户上，就是公司法人代表赵丽凤的账户上。6．宋旭东、宋学栋、宋旭亮、王**出具的情况说明证实，该受宋增华、赵丽凤的委托向张某转账，全部用于山西树多多在广东中山的投资。7．山西树多多园林绿化工程有限公司出具情况说明证实，2018年3月26日贺成香给树多多中山基地供单杆全冠香樟6棵，共计32000元。除此之外，该公司与贺成香之间再没有任何业务往来。该公司自成立以来与蔚新梅、张志智之间没有任何业务往来。8．山西树多多园林绿化工程有限公司营业执照、公司章程等证实，该公司的工商登记情况，该公司法定代表人赵丽凤、成立日期2017年6月1日。9．山西瑞祥会计师事务所出具的审计报告、张某、贺成香、蔚新梅的银行账户流水、关于涉案资金流向的情况说明证实，张某共转给贺成香2302735元，贺成香转入497134元，两项差异1805601元；张某共转给蔚新梅1727920元，蔚新梅转入327003元，两项差异1400917元；经统计，张某共转给贺成香和蔚新梅共计3206518元。2018年4月3日至2019年8月28日公司使用贺成香浦发银行信用卡用于公司事务81472.5元。10．被告人张某在侦查期间的供述证实，2017年6月至今在山西树多多园林绿化工程有限公司工作，担任总经理的职务，占股30%，没有出资，在公司主要负责公司的具体管理还有平时的业务。赵丽凤是公司法定代表人和实际控制人，她不管理公司的业务，她只负责出钱。公司是从2017年8月10日开始第一笔业务，赵丽凤也是2017年8月10日左右开始投资，公司大部分投资款都转到了我的交通银行卡，还有一笔钱转到了我的招商银行卡。截止目前，赵丽凤和宋增华一共给我打了两千多万元的投资款。我用赵丽凤给我的投资款没有买过房，买过一台奥迪A6汽车，大概48万，是用我老婆贺成香的名字登记的。我将公司的投资款转给过我老婆贺成香和蔚新梅，多少不记得了。蔚新梅和张志智和我们公司没有关系，贺成香最开始也跟公司做过业务，后来因为怀孕就回老家了。在树多多工作期间，没有其他收入。其辩解：给贺成香转款是因为公司开销的时候也用了我老婆的信用卡，现在我老婆的信用卡，公司员工刘某还在使用。给蔚新梅转款是因为我在使用蔚新梅的平安、工商、兴业银行信用卡用于我个人消费和公司业务，其余就没有了。给张志智转款是因为我用过张志智的卡用于公司业务。只承认挪用了公司的钱购买了一辆奥迪A6汽车。11．户籍证明证实了被告人的身份情况。原判认为，被告人张某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，共计3093045.5元人民币，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。张某自愿认罪，可以酌情从轻处罚。关于被告人辩护人提出被告人系自首的辩护意见，经查，被告人到案后未能如实供述主要犯罪事实，不能成立自首，故该辩护意见不予采纳。辩护人提出的其他辩护意见中的合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年八个月，并处没收个人财产十万元。二、责令被告人张某退还被害单位山西树多多园林绿化工程有限公司3093045.5元人民币。上诉人张某上诉辩解称，（1）原判认定其职务侵占数额的部分金额与事实不符。原判认定涉案金额的计算方法为其与贺成香、蔚新梅往来转账的差额，目的在于认定该差额用于该二人的个人生活，未用于公司经营。但实际存在其长期使用贺成香信用卡进行贷款或透支用于公司经营的情形，如其使用贺成香的建设银行卡贷款10万元、中信银行卡贷款158000元；其使用贺成香的信用卡进行透支，其中偿还贺成香兴业银行信用卡74989元。关于其使用蔚新梅的信用卡，也存在上述情形。其将相应款项转给贺成香、蔚新梅，让二人归还上述信用卡贷款和透支款项，这些款项不应计入职务侵占数额。且其在涉案公司享有30%的股份及分红权，其自公司成立以来并未获取任何工资报酬，更未进行股份分红。故本案中其向贺成香、蔚新梅所转的部分款项并非由贺成香、蔚新梅使用，而实际由其使用并用于公司经营，原判认定其给该二人的转账均为职务侵占数额明显存疑。（2）原判未认定其具有从轻、减轻处罚情节，量刑过重。其主动投案，并如实供述，构成自首，原判认定其未如实供述错误。其亲属已将涉案×××奥迪A6轿车在一审判决前主动返还被害单位，并完成过户手续，且购买该车的47万元已包含在原判认定的犯罪金额之中。其自愿认罪认罚，但原判在量刑时未体现从宽，量刑明显过重。其指定辩护人的辩护意见：对原判认定上诉人张某犯职务侵占罪的事实、罪名不持异议。但张某自愿认罪认罚，并当庭认罪，其亲属已将违法所得购买的车辆退回给被害人。请二审法院对张某从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人张某职务侵占的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。针对张某的上诉辩解意见、指定辩护人的辩护意见，根据在案证据，依照相关法律规定，综合评判如下：关于上诉人张某职务侵占数额的认定问题。经查，经原审庭审举证、质证的被害单位法定代理人赵丽凤的陈述，证人刘某、秦杰、宋旭东等人的证人证言，张某、贺成香、蔚新梅的银行账户流水，山西瑞祥会计事务所出具的审计报告，侦查机关出具的关于涉案资金流向的情况说明等证据能够相印证，可以认定2017年6月1日，赵丽凤与张某共同成立了山西树多多园林绿化工程有限公司，后张某与赵丽凤商定在广东省中山市创立苗木基地，由张某全权负责苗木基地的运作和管理。同年9月份开始，张某陆续收到赵丽凤、宋增华及其家人转账的2000多万元应用于中山苗木基地款项后，给其妻子贺成香、情人蔚新梅的多张银行卡进行转款。经审计，张某共转给贺成香2302735元，贺成香转入497134元，两项差额为1805601元；张某共转给蔚新梅1727920元，蔚新梅转入327003元，两项差额为1400917元。张某转给贺成香和蔚新梅共计3206518元。另，张某使用贺成香浦发银行信用卡用于公司事务81472.5元，贺成香向中山基地供单杆全冠香樟6棵，共计32000元。综上，张某侵占数额为3093045.5元，原判对此认定正确。张某使用其中的47万余元以其妻子贺成香的名义购买×××奥迪A6轿车一辆，未用于公司事务，该车辆虽在案发后退还给被害人，但不影响对其职务侵占数额的认定。对于张某所称“其使用贺成香、蔚新梅的多张银行信用卡进行贷款或透支，相关款项均用于公司经营，其转给贺成香、蔚新梅款项中的一部分是让二人偿还信用卡贷款或透支款项，应从侵占数额中扣除”的上诉辩解意见，因未有相关证据予以印证，且张某使用贺成香、蔚新梅的银行信用卡进行贷款或透支后，其可直接向银行还款，没有必要将钱转给贺成香、蔚新梅后，再由该二人进行还款，其所作辩解不合理。故对张某的相关上诉辩解意见不予支持。关于上诉人张某是否构成自首的问题。经查，公安办案单位出具的到案经过证实，张某系主动到公安机关接受讯问，可以认定其系主动到案。但其到案后未能如实供述职务侵占的主要犯罪事实，故原判认定其不构成自首正确。张某所提相关上诉辩解意见不能成立，不予支持。本院认为，上诉人张某利用职务上的便利，将本单位钱款非法占为己有，共计3093045.5元，数额巨大，其行为确已构成职务侵占罪。上诉人张某自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判根据其犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑符合法律规定，其所提原判量刑过重的上诉意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯宝柱审判员 韩旭霞审判员 李 杰二O二一年四月十九日法官助理 毋思宇书记员 贾 超