山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4451号 上诉人（原审被告）：海上嘉年华（青岛）置业有限公司，住所地青岛经济技术开发区。 法定代表人：景戈平，董事长。 委托诉讼代理人：吴李燕，山东大捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王昊天，山东大捷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马泽绪，男，1988年3月24日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：王运鲜，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王广林，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 原审被告：青岛海湾豪庭物业管理有限公司，住所地青岛经济技术开发区。 法定代表人：曹智栋，总经理。 委托诉讼代理人：欧阳自趁，男，系该公司员工。 上诉人海上嘉年华（青岛）置业有限公司（以下简称嘉年华公司）因与被上诉人马泽绪、原审被告青岛海湾豪庭物业管理有限公司（以下简称海湾豪庭公司）商品房预约合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初9567号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人嘉年华公司的委托诉讼代理人吴李燕、被上诉人马泽绪的委托诉讼代理人王运鲜和王广林及海湾豪庭公司的委托诉讼代理人欧阳自趁参加了诉讼。本案现已审理终结。 嘉年华公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由马泽绪承担。事实与理由：一、嘉年华公司与马泽绪签订的《海上嘉年华住宅认购协议书》应当继续履行，一审判决认定事实不清。1、2018年6月11日，嘉年华公司与马泽绪签订《海上嘉年华住宅认购协议书》（以下简称认购协议书），协议约定马泽绪购买嘉年华公司开发建设的位于青岛市黄岛区xx号海上嘉年华xx栋xx单元xx户房屋一处，马泽绪应于签订协议当日支付定金30万元，于2018年6月16日与嘉年华公司签订草签版《青岛市商品房预售／出售合同》并支付首付款，尾款于双方签订正式版《青岛市商品房预售／出售合同》时采取贷款方式支付。协议中明确约定房屋存在抵押，马泽绪知晓并认可、接受房屋现状，马泽绪在签订本协议前已知悉办理网签备案登记的时间最终以政府相关部门批准为准。马泽绪支付定金后，嘉年华公司多次要求与马泽绪签订草签版《青岛市商品房预售合同》，但马泽绪拒绝按合同约定履行，要求突破合同约定直接签订正式版《青岛市商品房预售合同》，这本就属于违反合同约定加重嘉年华公司责任的违约要求，系马泽绪违约在先。协议中已明确写明马泽绪应与嘉年华公司签订草签版《青岛市商品房预售合同》的时间，一审法院认定嘉年华公司未通知过马泽绪签订《青岛市商品房预售合同》与事实不符，签订认购协议后嘉年华公司多次催告马泽绪前来签订草签版《青岛市商品房预售合同》，即使马泽绪称未接到嘉年华公司通知，马泽绪也应该按照协议约定的时间节点前来主动与嘉年华公司签订草签版合同，因此，一审法院推断嘉年华公司未通知马泽绪签订合同事宜，属于认定事实错误。2、嘉年华公司在符合签订正式版《青岛市商品房预售合同》的情况下再次催促马泽绪前来网签，因彼时受市场经济影响，房屋大幅降价，马泽绪多方推诿拒绝与嘉年华公司签订网签版合同，导致涉案房屋于2019年11月份经第三方申请并提供担保物，在另一案件诉讼过程中由法院进行查封，但嘉年华公司也系房屋被查封情形中的受害者。双方在签订合同时不可能提前预料到房屋可能会被查封事宜，应属于不可抗力因素，嘉年华公司并不存在主动、恶意违约行为，嘉年华公司也系房屋被查封情形中的受害者。而且2020年8月24日，青岛市黄岛区人民法院受理嘉年华公司破产申请，嘉年华公司已进入破产重整程序，涉案房屋上的查封、抵押已全部解除，双方应当继续履行合同。认购协议中并未对双方签订正式版《青岛市商品房预售合同》的时间进行限定，嘉年华公司在一审法院判决前已将涉案房屋上的限制解开，合同可以继续履行，嘉年华公司不存在违约行为，马泽绪单方请求解除认购协议无事实及法律依据，嘉年华公司要求继续履行认购协议。3、依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行。”嘉年华公司的破产管理人于破产申请受理之日起两个月内已通知马泽绪继续履行涉案认购协议，马泽绪应当履行。二、即使法院判决解除涉案认购协议，也系马泽绪违法单方解除，嘉年华公司有权不予退还马泽绪定金。1、嘉年华公司严格按照认购协议约定履行，对马泽绪进行催告，要求马泽绪按期与嘉年华公司签订草签版合同，马泽绪拒绝签署属于马泽绪违约，后续房屋被查封系嘉年华公司与马泽绪签订认购协议后，是不可预见的，嘉年华公司不存在主动、恶意违约行为。马泽绪起诉主张解除认购协议时，房屋存在抵押、查封，无法办理网签，目前涉案房屋已具备办理网签手续的条件，马泽绪坚持要求解除认购协议的实际原因为市场波动房价下跌，马泽绪将市场波动风险完全转嫁给嘉年华公司，马泽绪恶意拒不继续履行协议属于马泽绪违约，应当承担被罚没定金的违约责任，但一审法院认定因嘉年华公司原因导致解除协议，判令嘉年华公司双倍退还定金，属于认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。三、海湾豪庭公司不应承担相应责任。本案系房屋买卖合同关系，调整的当事人双方系出卖人及买受人，本案与海湾豪庭公司并无任何法定关系，嘉年华公司仅是借用海湾豪庭公司的账户代收房款，并代为支付给嘉年华公司的债权人，海湾豪庭公司即未代为保管该款项，也未从中收益，海湾豪庭公司虽为嘉年华公司的子公司，但均系独立法人，独立承担义务，马泽绪以此主张海湾豪庭公司承担连带责任无事实及法律依据，应当予以驳回。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 马泽绪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持。嘉年华公司的上诉理由在一审中已经查明不成立，请依法驳回其上诉请求，维持原判。 海湾豪庭公司述称，同意一审判决。 马泽绪向一审法院起诉请求：1.解除马泽绪、嘉年华公司签订的编号为xxxx的《海上嘉年华住宅认购协议书》；2.判令嘉年华公司、海湾豪庭公司双倍返还马泽绪定金60万元；3.判令嘉年华公司、海湾豪庭公司返还马泽绪购房款1305613.36元；4.判令嘉年华公司、海湾豪庭公司支付马泽绪购房款利息113808.89元及自2020年5月18日起至判决生效之日止的利息；5.判令嘉年华公司、海湾豪庭公司承担本案诉讼费、保全费、保全担保费等全部诉讼费用。 一审法院认定的事实： 2018年6月11日，马泽绪（乙方、认购方）与嘉年华公司（甲方、出卖方）签订了《海上嘉年华住宅认购协议书》，约定乙方自愿认购甲方开发建设的位于中国青岛西海岸新区xx号海上嘉年华xx栋xx单元xx户房屋，暂定预测建筑面积149.34平方米，实测建筑面积149.04平方米，原销售单价26809元／平方米，房屋原总价3995613.36元，乙方采用除一次性付款之外的其他付款方式，优惠后该房屋毛坯单价26809元／平方米，优惠后该房屋销售总价为3995613.36元，乙方于本协议签订之日向甲方支付定金300000元，乙方于2018年6月16日与甲方签订草签纸质版《青岛市商品房预售／出售合同》，同时乙方向甲方支付首付款1305613.36元，剩余房款2390000元，乙方应于双方签订《青岛市商品房预售／出售合同》时采取按揭贷款方式付款。协议书第四条认购条件约定，本协议签订时该房屋已经抵押，乙方知晓并认可、接受该房屋的现状，乙方不得以该房屋被抵押为理由要求退房退款、赔偿损失、违约金或者提出其他任何权利主张，乙方不得以上述理由追究甲方的任何责任；乙方在签订本协议前已知悉办理网签备案登记的时间最终以政府相关部门批准为准，乙方接受因网签备案登记的不确定性可能会导致包括但不限于交房时间、办理产权时间等自然顺延或最终购房不成功，乙方不得以此为由要求甲方赔偿损失、违约金或者提出其他任何权利主张，乙方不得以上述理由追究甲方的任何责任。 协议签订后，马泽绪于2018年6月11日通过刷卡方式向海湾豪庭公司账户付款30万元，同日，嘉年华公司为马泽绪开具了收款收据，载明交款金额30万元，交款方式刷卡，备注xx-xx-xx定金，收款单位上加盖了嘉年华公司的收款专用章。2018年6月19日，马泽绪通过电汇方式向海湾豪庭公司的账户付款1305613.36元，同日，嘉年华公司为马泽绪开具了收款收据，载明交款金额为1305613.36元，交款方式电汇，备注xx-xx-xx，收款单位上加盖了嘉年华公司的收款专用章。 一审庭审中，马泽绪提交了黄岛区不动产登记中心出具的查封登记信息、青岛市不动产登记信息，称涉案房屋自2015年11月20日起被查封多次，合同签订时也处于查封状态，查封期限截至2023年7月23日。嘉年华公司、海湾豪庭公司对证据的真实性无异议，但认为签订协议时房屋未查封，房屋原存在的查封已经于2016年5月17日解封。经查，上述登记信息显示，嘉年华公司名下的部分房屋曾在2015年11月20日至2016年5月17日、2018年8月27日至2018年12月17日期间被查封，现涉案房屋上存在3轮查封，首封于2019年7月1日登记。后嘉年华公司在一审庭审中主张涉案房屋上的查封均已解除，现只有一轮抵押，也正在协商解押。 另查明，马泽绪在本案中为申请保全而支出诉讼财产保全保险费3150元。海湾豪庭公司系嘉年华公司的全资子公司。 对当事人有争议的证据和事实，双方一审质证意见如下： 1、嘉年华公司提交委托贷款回笼资金监管协议一份，证明嘉年华公司、海湾豪庭公司与案外人民生加银资产管理有限公司于2015年12月31日签订《委托贷款回笼资金监管协议》，约定由海湾豪庭公司提供名下的银行账户用于代收嘉年华公司的销售资金并将代收款项代付给嘉年华公司的债权人民生加银资产管理有限公司，海湾豪庭公司仅有提供账户的义务，账户的实际控制人为嘉年华公司，海湾豪庭公司无权使用该账户也无法获得收益。海湾豪庭公司对证据无异议。马泽绪称证据系复印件，对真实性无法确定，即使该协议为真，在马泽绪购买房屋时嘉年华公司未向马泽绪说明，故该协议对马泽绪无约束力，协议书明确约定账户系嘉年华公司的账户，刷卡时也在嘉年华公司处，用海湾豪庭公司的POSS机刷卡，嘉年华公司、海湾豪庭公司财务混同。 2、嘉年华公司提交交易凭证1份、银行流水2份、银行回单1份，证明海湾豪庭公司代嘉年华公司收取了马泽绪的款项后，随后由嘉年华公司的债权人民生加银资产管理有限公司将所有款项扣划走，海湾豪庭公司并未实际留存，也未挪作他用。海湾豪庭公司对证据无异议。马泽绪称该证据不能证明马泽绪付款的流向，即使流向如嘉年华公司所述，也是嘉年华公司、海湾豪庭公司财务混同的结果，故嘉年华公司、海湾豪庭公司应当承担责任。 一审法院认为，本案为商品房预约合同纠纷，案件的争议焦点为1、涉案《海上嘉年华住宅认购协议书》应否解除；2、嘉年华公司应否双倍返还马泽绪定金、房款、利息及诉讼保险费；3、海湾豪庭公司是否承担连带责任。 1、关于涉案认购书应否解除。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，本案中，嘉年华公司称通知过马泽绪签订合同，但马泽绪拒不签订，经查，涉案认购协议书约定双方于2018年6月16日签订合同，但马泽绪于2018年6月19日支付了首付款1305613.36元，若如嘉年华公司所述系马泽绪拒绝签订合同，则马泽绪无需再行支付首付款，该主张与常理不符，且嘉年华公司称通知过马泽绪但未提交证据证明，故一审法院对嘉年华公司的抗辩不予采信。现涉案房屋因嘉年华公司原因被抵押及多次查封，马泽绪签订本约合同之目的亦无法实现，故马泽绪要求解除涉案《海上嘉年华住宅认购协议书》，一审法院予以支持。关于嘉年华公司管理人答辩称现公司已进入破产重整程序，涉案房屋上的抵押和查封将被解除，可以并要求履行双方的购房合同一节。马泽绪提交代理意见认为，法院于2020年8月24日受理嘉年华公司的破产申请，马泽绪于2020年10月25日收到嘉年华公司管理人发出的继续履行合同的通知书，超过二个月时间，且嘉年华公司在2020年7月8日收到法院送达的起诉书副本之日起，双方的合同已经解决，不存在继续履行合同的基础法律。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”管理人未在自破产申请受理之日起二个月内通知马泽绪继续履行合同，在涉案抵押尚未解除的情况下，也未提供担保，对管理人该抗辩理由不应采纳。 2、关于定金。结合前文所述，一审法院认为涉案认购协议书解除系嘉年华公司的原因所致，马泽绪要求嘉年华公司双倍返还定金60万元，一审法院予以支持。 关于已付房款1305613.36元，因涉案认购协议书已解除，嘉年华公司应当返还该款项。关于马泽绪主张该款项的利息，因马泽绪未就其损失进行举证，一审法院认为，涉案认购协议书约定的定金足以弥补马泽绪损失，故对马泽绪利息的主张，不予支持。 关于诉讼财产保全保险费3150元，一审法院认为，涉案认购协议书约定的定金足以弥补马泽绪损失，故对该请求不予支持。 3、关于马泽绪要求海湾豪庭公司对上述款项承担连带责任的请求。一审法院认为，根据各方的陈述，可知海湾豪庭公司存在向嘉年华公司出借银行账户的行为，马泽绪向嘉年华公司支付的定金30万元、首付款1305613.36元也确实进入到海湾豪庭公司的银行账户，该行为违反了《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条第一款第四项“存款人使用银行结算账户，不得有下列行为：（四）出租、出借银行结算账户”的规定，参照《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》：“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”的意见，海湾豪庭公司应就其过错行为承担民事责任，其应对马泽绪汇入其账户的1605613.36元（300000元+1305613.36元）承担连带清偿责任。对于马泽绪主张海湾豪庭公司返还的其他款项，于法无据，一审法院不予支持。 一审法院据此判决：一、解除马泽绪与嘉年华公司于2018年6月11日签订的关于西海岸新区xx路xx号海上嘉年华xx栋xx单元xx户房屋的《海上嘉年华住宅认购协议书》；二、嘉年华公司于判决生效之日起10日内返还马泽绪双倍定金600000元；三、嘉年华公司于判决生效之日起10日内返还马泽绪房款1305613.36元；四、海湾豪庭公司对上述1605613.36元款项承担连带清偿责任；五、驳回马泽绪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11478元，保全费5000元，由嘉年华公司负担。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案争议焦点为：1.涉案认购协议书应否解除；2.若涉案认购协议书解除，嘉年华公司应否承担双倍返还定金责任。 关于焦点1，涉案认购协议书应否解除问题。马泽绪主张因一审起诉时涉案房屋存在查封，房屋买卖目的无法实现，涉案认购协议书应予解除，嘉年华公司对此不予认可，称其已进入破产重整程序，涉案房屋上的查封已解除，双方应继续履行合同。对此本院认为，涉案房屋在马泽绪一审起诉时存在查封，截至目前仍存在抵押，涉案房屋现仍不具备过户条件，购房目的无法实现，马泽绪起诉主张解除涉案认购协议书，事实与法律依据充分，本院予以支持。 关于焦点2，嘉年华公司应否承担双倍返还定金责任。嘉年华公司主张本案系马泽绪违约单方要求解除涉案认购协议书，嘉年华公司不应承担定金返还责任，并称马泽绪违反涉案认购协议书约定，嘉年华公司多次催告马泽绪签订草签版商品房预售合同及进行后续网签，马泽绪未予配合，对上述主张嘉年华公司并未举证证明，对此嘉年华公司应承担举证不能的不利后果，故对该主张本院不予采信。本院认为，马泽绪支付定金及首付款的行为应视为其积极履行涉案认购协议书，且马泽绪在一审起诉时购房目的无法实现的根本原因系涉案房屋存在查封、抵押导致，嘉年华公司存在过错，构成违约，故一审判令嘉年华公司承担双倍返还定金责任并无不当，本院予以确认。 另，嘉年华公司虽主张海湾豪庭公司在本案中不应承担责任，但海湾豪庭公司对一审判令其承担相应责任并未提起上诉，且二审答辩称认可一审判决结果，应视为其对自身权利的处分，故嘉年华公司的上述主张缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人海上嘉年华（青岛）置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23600元，由上诉人海上嘉年华（青岛）置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  高中日 审 判 员  王化宿 二〇二一年四月三十日 法官助理  宋 甜 书 记 员  胡浩东 书 记 员  李珊珊