北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终4588号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄宏兵，男，1970年6月12日出生。委托诉讼代理人：曾京辉，北京平北律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京大相空间设计有限公司，住所地北京市怀柔区庙城镇庙城村临300号401室。法定代表人：许子成，经理。委托诉讼代理人：杨丽娜，北京广墨律师事务所律师。上诉人黄宏兵因与被上诉人北京大相空间设计有限公司（以下简称大相空间公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初4523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄宏兵上诉请求：1.依法确认大相空间公司应支付工程款266322.98元，将本案发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由大相空间公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。我与大相空间公司签订合同之前，双方就确认合同结算价是以我提供的工程报价单进行结算，对此，双方在2019年9月7日19时32分微信确认，而一审法院却依据大相空间公司的结算书认定工程量和结算价。二、一审结束后，我与工程所有人张晓荣联系证实，业主并没有收到所谓的违约金8万元，也没有签订违约金支付的协议。大相空间公司只是退还了预交的未完成施工部分的施工费，并不存在直接损失8万元。因为大相空间公司挪用业主支付的工程费，致使我停工待料多次，工程不能按期完工的责任在大相空间公司，因此可得利益损失完全是大相空间公司造成的。三、一审法院认定工程施工费用明显错误：1.增加的工程款应为1643365.53元；2.施工费、材料费30559.75元没有计付给我；3.实际使用钢筋17.268吨，大相空间公司只报13.498吨，按每吨6500元，误差27935.70元；4.按照我的报价，施工中的钢桁架不是按重量结算，而是按面积计价，一审法院按照大相空间公司结算价格计算是错误的。大相空间公司答辩称，同意一审判决。黄宏兵向一审法院起诉请求：1.判令大相空间公司立即支付工程施工费226336元，支付自2019年9月10日至付清之日以226336元为基数，按照每日百分之一计算违约金；2.本案诉讼费由大相空间公司承担。大相空间公司向一审法院反诉请求：1.判令黄宏兵向其返还工程款8757元；2.判令黄宏兵向其支付罚款2000元；3.判令黄宏兵赔偿其各项损失418341元（包括：合同逾期可得到利益损失338341元、直接经济损失80000元）；4.反诉诉讼费由黄宏兵承担。一审法院认定事实：2019年9月12日，发包方（甲方）大相空间公司与承包方（乙方）黄宏兵签订工程承包合同。工程承包合同约定：工程施工主要材料和辅料由工长自己购买，必须按照公司报价单指定的品牌、材质、规格等由工长在建材市场购买。如发现从市场上购买劣质材料，按材料价双倍惩罚，工长不准许和客户私自办理增减项目或私自达成任何协议，工程施工出现的任何质量问题以及其他原因造成的客户扣除工程款项，由工长自己承担。根据《中华人民共和国合同法》、《建筑工程承包合同条例》及相关法律法规，甲乙双方在平等自愿的基础上协商一致，签订本合同，以资共同遵守。第一条工程项目概况1.工程地点：北京怀柔渤海镇六渡河村103号。2.工程范围：土建加室内外精装（精装为带辅料轻工，不含任何主材）附《工程预算表》。3.质量标准：质量验收标准按国家颁布的《建筑装饰装修工程质量验收规范》等相关法律法规执行。4.承包方式：由乙方采用包工包料的方式承包。第二条合同价款及调整1.工程造价：总承包价为850000元，大写人民币捌拾伍万元整，装修工程包含的项目详见《工程预（结）算表》。(装饰部分轻工辅料）土建部分为《建筑工程报价单》所含施工内容，(含顶面防水，形式为包工包料）2.任何一方不得擅自改变合同价款，除合同另有约定或发生下列情况之一方可作调整：（1）甲方提出设计变更、材料变更和项目变更；（2）双方书面确认的其他因素。第三条工期1.工期为2019年09月11日至自2020年04月30日。2.若因甲方原因或其他不可归责于双方的事由导致工程未能如期完成的，工期相应顺延。若因乙方原因（包括但不限于乙方未及时开工、中途无故停工、工程因质量问题返工等）导致工程未能如期完成的，甲方有权要求乙方承担相应的违约责任。第四条工程保修1.保修内容、范围：工程承包范围内的全部内容。2.保修期限：按工程通过竣工验收合格之次日算起，保修期为壹年。保修期内，乙方提供工程的免费维修服务，工程保修期内，乙方应在接到甲方书面或电话通知后的24小时内到场勘查，并在三天内维修完毕。第五条工程款拨付和结算1.甲乙双方签订合同后，乙方向甲方提供《工程预算表》。甲方在收到《工程结算表》的3日内向乙方支付第一笔工程款，支付比例（详见工程付款进度表）。第十六条违约责任1.甲方未按约完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延产生的损失由甲方负责。2.因乙方的责任不能按期完工或中途无故停工影响工期的，每逾期一天应付客户总工程款的2000元的逾期违约金（有延期单除外）。3.因乙方原因造成工程返修的，乙方应承担因工程返修所产生的一切费用和甲方的损失；如工程质量低劣又无法进行返工弥补的，应由乙方负责赔偿由此给甲方造成的损失。4.在施工过程中，乙方及其雇佣人员因违反防火责任书造成的火灾事故、违反操作规程而发生的伤亡事故，乙方应承担全部的法律责任，并负责赔偿经济损失。5.乙方有下列行为时，甲方有权扣除其违约金10000元。（1）未经甲方同意私下以甲方名义与客户达成协议承做工程的；（2）未经甲方公司财务经济书面同意许可时，乙方不得代收工程款项及甲方与客户的任何相关款项；（3）向甲方安排的工程监理人员行贿，或与甲方监理人员在施工工地赌博：6.甲方根据本协议及派工单约定如无故不按期支付乙方工程款，每延误一天向乙方支付该工程合同款1%违约金。第十七条协议的变更、续签、终止和解除1.本协议的解除应经甲、乙双方协商后达成协议，并以书面形式作出。2.甲、乙双方应在本协议期满前三个月内向对方表示是否续签本协议。甲、乙双方经协商同意，可以续签本协议。3.有下列情形之一的，本合同自动终止；4.(1)本协议期满双方又未续签的；（2)本协议一方主体资格不具备。5.发生以下情况时，甲方有权解除本协议，解除双方之间的承包关系；（1)乙方未经甲方同意，擅自不承接甲方所委托的施工工程或承接后擅自停工的；（2)乙方私自承接客户介绍的其他客户的工程；(3)乙方对于承包的工程项目进行再分包；(且未在公司备案的）（4）乙方所施工的工程达不到工程项目所在地的家庭居室装饰工程质量验收标准的要求。（5）如乙方不服从甲方的管理，甲方可出具书面警告书以示警告，如若再犯，甲方可单方面终止本协议。（6）如乙方管理的工地客户满意度低于百分之七十（一段时间内10个连续工地起考核），甲方有权利终止本合同。第十八条争议的解决1.因履行本协议发生纠纷时，当事人双方应及时协商，协商不成的，可以向甲方所在地的人民法院提起诉讼。第十九条其他约定事项1.本协议自甲乙双方签字之日起生效，原甲乙双方签定的承包协议自动作废。2.在本协议有效期内，甲方所制定的相关管理办法及规定视为本协议的附件，具有同等法律效力。工程承包合同签订后，黄宏兵进行了施工。大相空间公司已支付黄宏兵工程款418000元。大相空间公司支付给赵春连13000元和支付给黄宏兵押金2000元，黄宏兵不认可上述15000元。2020年1月19日，大相空间公司向黄宏兵邮寄解除工程承包合同通知函。通知函中载明：1.我公司解除与您于2019年9月12日所签订的工程承包合同。2.我公司将保留进一步追究你违约责任的权利。2019年1月20日显示他人代收，仙岛门卫。黄宏兵表示未收到解除工程承包合同通知函。2019年12月24日，大相空间公司监理戚剑剑与黄宏兵共同对已施工部分的工程量进行了签字确认。大相空间公司按照广联达国家造价标准计算黄宏兵已施工部分的工程结算款为424243元。黄宏兵认为双方于2019年12月24日签字确认的对已施工部分的工程量不含增项的工程。一审法院认为，黄宏兵与大相空间公司签订工程承包合同，系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。根据本案双方履行合同的实际情况，法院认定双方均有不同程度的违约行为，且黄宏兵的违约行为更为严重。对于本诉一节，在2019年12月24日，大相空间公司监理戚剑剑与黄宏兵共同对已施工部分的工程量进行了签字确认，按照工程量确定的工程款系424243.49元，黄宏兵虽不认可上述的工程款系全部工程量，但提供的证据不足以证实大相空间公司应当另行支付增项工程款。黄宏兵已认可大相空间公司支付的工程款为418000元，合同中并未约定押金应由黄宏兵来进行承担，法院认为大相空间公司支付的2000元押金不应视为给付的工程款之内，对于另行支付的13000元系为了大相空间公司自行解决与房东运土费的情况，也不应计算为支付给黄宏兵的工程款。故对于黄宏兵要求大相空间公司立即支付工程施工费226336元的诉讼请求，法院确定大相空间公司支付工程施工费6243.49元；对于黄宏兵要求大相空间公司支付自2019年9月10日至付清之日以226336元为基数，按照每日百分之一计算违约金的诉讼请求，应以双方实际确定工程量的日期2019年12月24日即为双方结算日，法院认为违约金的起止点应以自2019年12月24日至实际付清之日止，但违约金的每日计算标准较高，大相空间公司要求予以调整，法院根据双方履约情况、欠付工程款数额、违约情况酌定为每日50元计算违约金。对于反诉一节，大相空间公司要求黄宏兵向其返还工程款8757元的反诉请求，因其尚欠黄宏兵工程款，法院不予支持；大相空间公司要求判令黄宏兵向其支付罚款2000元的反诉请求，因根据黄宏兵签字认可1000元，法院支持1000元；大相空间公司要求黄宏兵赔偿其各项损失418341元（包括：合同逾期可得到利益损失338341元、直接经济损失80000元）的反诉请求，综合双方的合同履行情况、合同约定的情况、大相空间公司与案外人签订的解除合同协议书，法院确定直接经济损失为53704.05元；对于合同逾期可得到利益损失，法院不予支持。一审法院判决：一、北京大相空间设计有限公司于判决生效后十日内给付黄宏兵工程施工费6243.49元和违约金（自二〇一九年十二月二十四至北京大相空间设计有限公司实际付清之日止，按照每日50元计算）；二、黄宏兵于判决生效后十日内给付北京大相空间设计有限公司罚款1000元；三、黄宏兵于本判决生效后十日内给付北京大相空间设计有限公司各项损失53704.05元；四、驳回黄宏兵的其他诉讼请求；五、驳回北京大相空间设计有限公司的其他反诉请求。二审期间，黄宏兵向本院提交了微信聊天记录，证明大相空间公司未向案外人予以赔偿。对此，大相空间公司不予认可。本院经审理的认定的事实与一审法院认定的事实无异。本院认为：本案二审的争议焦点为涉案合同效力，黄宏兵应否赔偿大相空间公司相应损失。根据庭审查明的事实，本案为建设工程施工合同，大相空间公司违法将涉案工程分包给并无相应施工资质的黄宏兵个人，双方之间的合同应属无效，双方均有过错，作为发包方的大相空间公司应承担主要责任。黄宏兵在与大相空间公司签订合同后，出现了将框架结构更改为砖混结构的情况，导致大相空间公司与案外人协议解除。上述协议解除后，主要涉及未支付的工程款、黄宏兵主张的违约金及大相空间公司主张的损失（主要是合同预期可得利益和直接经济损失）。对此，本院认为，黄宏兵和大相空间公司的合同虽然无效，但是黄宏兵的施工费应予给付，一审法院根据本案相关情况确定的未付工程费数额符合本案客观事实，本院不持异议，但是由于黄宏兵与大相空间公司之间的分包协议无效，故对其违约金请求不予支持。但是，对于黄宏兵签字确认的1000元罚款，具有相应的事实依据，本院予以维持。对于大相空间公司主张的各项损失，一方面，依据目前证据，认定其向案外人赔偿损失的证据还明显不足；另一方面，考虑到大相空间公司对于合同无效存在主要过错，对于其主张的各项损失，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初4523号民事判决；二、北京大相空间设计有限公司于本判决生效后十日内给付黄宏兵工程施工费6243.49元；三、黄宏兵于判决生效后十日内给付北京大相空间设计有限公司罚款1000元；四、驳回黄宏兵的其他诉讼请求；五、驳回北京大相空间设计有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2348元，由黄宏兵负担2283元（已交纳），由北京大相空间设计有限公司负担65元（于本判决生效后七日内交纳）；一审反诉案件受理费3848元，由北京大相空间设计有限公司负担3839元（已交纳），由黄宏兵负担9元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费4696元，由黄宏兵负担4586元（已交纳），由北京大相空间设计有限公司负担110元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 赵 霞审 判 员 薛 妍二〇二一年四月二十七日法官助理 刘艳辉法官助理 眭 立书 记 员 任 宇