广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终448号上诉人（原审原告、反诉被告）：佛冈煌盛房地产开发有限公司。住所地：广东省佛冈县×××××××××××××××。法定代表人：汤贵华，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖六一，广东莞信律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹景辉，该公司总经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：瑞华建设集团有限公司。住所地：广东省广州市天河区×××××××××。法定代表人：郑耀华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张茂东，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：辜昱斌，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人佛冈煌盛房地产开发有限公司（以下简称煌盛公司）因与被上诉人瑞华建设集团有限公司（以下简称瑞华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初12号之二民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。煌盛公司的上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项；2、改判瑞华公司赔偿逾期竣工且迟延提交竣工验收备案资料导致案涉工程迟至2020年3月11日才通过竣工备案而造成的煌盛公司损失人民币12308370.26元给煌盛公司（具体金额及算法详见附表《因瑞华公司逾期竣工且迟延提交竣工验收备案资料导致的逾期交楼、办证及煌盛公司为减损赠送大礼包等损失汇总表》）；3、改判瑞华公司向煌盛公司支付逾期竣工违约金人民币1600000元（逾期竣工违约金按100000元/天计算，自2015年10月11日起计至2017年8月8日止逾期667天，违约金66700000元，煌盛公司自愿酌减并抵扣应付工程款余额后以16000000元提出本项主张）；4、改判本案诉讼费、财产保全费及司法鉴定费由瑞华公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、补充协议合法有效且时间节点也与实际相符，一审法院无视双方提交的证据且未查清相关事实的情况下而不确认整份补充协议是错误的。1、补充协议是双方真实意思表示且不违反法律、法规强制性效力性规定，内容应予确认。一审法院无视双方提交的证据，也未审查各个节点实际完成时间，就该时间节点在煌盛公司已作出合理解释的情况下，仍以此为由不予确认整份补充协议且无视双方有明确约定竣工日期的事实、毫无根据地推定案涉工程没有约定具体的竣工日期，是错误的，应予纠正。2、实际上，补充协议已注明“表中描述的工程施工项目节点完成时间，是以主包施工单位所上报的承包工程‘整体施工进度计划’经成本部整理、归类、编制而成”。双方关注的是施工合同约定的主体封顶日期及竣工日期，即补充协议附表序号2及序号6所约定的工期，其它项均以瑞华公司上报的施工进度计划为准。且因该补充协议双方从协商到最后签署历经了约两个月时间，截止协议签署日，约定的序号1节点工期瑞华公司均早已完成。根据瑞华公司制作并提交给煌盛公司的第3周施工周报可知，截止2014年11月23日前，瑞华公司所施工的各栋楼施工进度与补充协议约定的进度相当，并不存在一审法院单从补充协议附表本身推测的矛盾与不可能情形。同时，从瑞华公司提交的证据第160页、第171页均可证明3-5号楼已于2015年1月3日前主体封顶，一审法院认为最不可能完成的3号楼其实就在该时间内已完成进度工程及主体封顶。3、瑞华公司提交的证据第175页亦确认补充协议之约定，且主张工程按进度如期进行，瑞华公司提交的证据落款日期为2014年12月22日的工地会议纪要确认，截止该日期4、5号楼已主体封顶、3号楼已完成14-15层、6号楼已完成至9-10层，均已按补充协议约定的12月20日进度超前完成。可见一审法院据以否定双方补充协议所述的前后矛盾项实际上只是个别笔误，并不影响补充协议的合法有效性。二、双方关于竣工日期的约定明确，瑞华公司逾期竣工的事实清楚，现其未履行工期顺延等相关举证责任，理应承担举证不能的不利后果。补充协议是双方根据前期影响工期的各种因素经充分协商后将施工合同约定的竣工日期2015年5月3日合理延至2015年10月10日，案涉工程迟至2017年8月8日才竣工验收合格，瑞华公司违约逾期竣工事实清楚，但其未能就逾期竣工原因、原因对工期影响的具体期限、在约定期限内提出过工期顺延申请等举证，瑞华公司理应承担举证不能的不利后果，根据施工合同承担相应的违约责任。三、一审法院以形式上有瑕疵、内容不属实的《竣工验收会议纪要》全面否定当事人之间关于工期的约定，认定双方根据实际情况变更了约定竣工日期、案涉工程没有约定竣工日期，是无视事实的错误推定。1、该份所谓的会议纪要是竣工验收当天按主管部门要求，为便于竣工验收顺利通过所提交的资料，并非真实意思表示。且该证据的名称为会议纪要，显示的与会单位有六家之多，理应由各方共同签章确认，现却只有煌盛公司一方在最后一页盖章，亦与常理不符。2、一审质证时煌盛公司亦明确指出该份会议纪要的瑕疵，一审法院仍大量引用各方在该份所谓的会议纪要中的意思表示，却完全无视其他各方并未在该份打印件《会议纪要》上盖章或签名，在缺少其他各方参与的情况下，本应由六方共同作出意思表示的文件在仅有煌盛公司在最后一页盖章时，不具有法律效力，原审据此作出的认定是错误的。3、根据煌盛公司针对反诉提交的证据1“佛冈篁胜新城商住区一期（二）标段补充协议（2014年5月28日）”可知，双方有约定报建合同不作为履行依据，实际仍以双方原有施工合同为准的交易习惯，因此该份会议纪要仅为配合通过验收而出具，并不是煌盛公司真实意思表示。4、认定案件事实应当结合其他证据综合认定，而不能仅根据一份形式上有瑕疵、内容不属实的证据即全面否定其他证据，因此一审法院的该项认定是错误的。四、截止变更诉讼请求之2020年4月24日，煌盛公司已因瑞华公司违约逾期竣工且迟延提交竣工验收备案资料导致案涉工程迟至2020年3月11日才通过竣工验收备案而已造成煌盛公司的损失12308370.26元应由瑞华公司承担。1、煌盛公司根据双方关于竣工时间的约定，在商品房预售过程中与购房者的合同约定交楼日期为2016年3月31日。瑞华公司总承包的案涉工程却违约迟至2017年8月8日才完成竣工验收合格，后又以索要并未经过双方有效结算的工程款为由拒不交付竣工验收及竣工验收备案资料，导致案涉商品房迟至2020年3月11日才最终完成竣工验收备案，瑞华公司逾期之违约行为导致煌盛公司向购房业主交楼及办证均违约，且因该等逾期已向购房人赔付巨额违约金。2、交付使用的商品房应当在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案，煌盛公司向购房业主以现金转账及物业费抵用券方式支付逾期交楼违约金共计9669474.13元。3、煌盛公司为减少因此造成的损失，与部分商品房购买方协商后，通过向购买方赠送中餐KTV券等大礼包方式，促成商品房购买方在未达到交楼条件前提前收楼，煌盛公司因此支付中餐、KTV券等大礼包费用1607243元。根据合同法的规定，该费用应当由瑞华公司承担。该等大礼包的给付均系在楼盘售罄之后，瑞华公司主张系煌盛公司为销售商品房所作的促销活动，与事实不符。4、根据法律规定，未经竣工验收备案前商品房购买方无法办理产权证。案涉工程所涉部分购买方提起逾期办证违约金相关诉讼并获生效判决支持，导致煌盛公司根据生效判决已经对外支付的36197.36元及后续应支付的逾期办证违约金（另案主张）等相关费用均系因瑞华公司违约逾期所致，故均应由瑞华公司赔偿。6、案涉工程所涉部分商品房购买方针对煌盛公司提起诉讼，主张逾期交楼违约金，煌盛公司因此为应诉支出且已在本案中计入诉讼请求的相关费用共计人民币173095.07元（其中律师费97315.83元、诉讼执行费75779.24元），该损失均应由瑞华公司承担赔偿责任。后续仍有大量未结诉讼或虽已结案暂未支付或虽已支付在本案中未主张的相关款项煌盛公司保留另案向瑞华公司追偿的权利。7、根据《物业管理条例》的规定，已经交给物业买受人的物业服务费由物业买受人承担、未交付给物业买受人的物业服务费由建设单位交纳。因瑞华公司逾期之违约行为，导致案涉物业迟至2020年3月11日才通过竣工验收备案即达到交楼条件，故自约定交楼日期2016年3月31日起至达到交楼条件或业主实际提前收楼之日止，期间原本应由物业买受人承担的每平方米1.3元物业管理费共计822360.7元均实际由煌盛公司承担，该笔物业管理费损失均应由瑞华公司赔偿。五、合同法第一百二十条“双方违约各自承担相应违约责任”的本意是违约方向对方承担违约责任，一审法院援引该法条并在本案中理解为各自的损失各自承担，是对法律的错误解读及适用。六、一审法院认定煌盛公司未按合同约定履行付款义务构成违约，没有事实及约定依据。煌盛公司已付工程款70072261.07元，虽未达案涉工程鉴定造价86974573.38元的85%，但煌盛公司系按双方约定，将瑞华公司原因导致的工期逾期违约金在当期进度款中扣除，且剩余工程款依约已不足以抵扣违约金，煌盛公司无需再向瑞华公司给付工程款，更不存在逾期给付的事实。七、一审法院关于司法鉴定费、受理费及保全费负担比例判决错误，应予纠正。1、根据《诉讼费用交纳办法》的规定，部分胜诉、部分败诉的，法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。2、本案中煌盛公司积极与瑞华公司反复沟通积极协商结算，在沟通不成时第一时间委托第三方实事求是地作出工程造价85081077.13元的造价结论，与经法院委托的鉴定单位的最终造价86974573.38元基本相当，而瑞华公司却虚高主张工程造价高达98573375.77元，与最终鉴定造价相去甚远。本案启动鉴定完全是瑞华公司虚高工程造价所致，因此鉴定费应全部由瑞华公司承担。3、瑞华公司反诉保全煌盛公司财产金额高达30000000元，即便是按原审判决，支持的金额为14293075.11元，占保全财产金额的47.64%，按《诉讼费用交纳办法》的规定，保全费理应按判决支持的比例由双方分别承担，一审法院判决反诉保全费5000元全部由煌盛公司承担，应予纠正。煌盛公司庭前发表如下补充意见：一、四栋楼补充协议约定工期节点进度及实际完成进度对比如下：文件名称日期3号楼（共15层）4号楼（共14层）5号楼（共16层）6号楼（共17层）补充协议约定进度2014-12-20完成至11层完成至10层完成至11层完成至8层32周施工周报2014-11-23前已施工至9-10层已施工至10-11层已施工至15-16层已施工至第5层实际进度（36周施工周报）2014-12-20前已完成情况15层主体封顶主体封顶（33周周报显示11-30日前已封顶）9-10层补充协议约定主体封顶日期2014-12-292014-12-292014-11-282015-2-10实际进度（瑞华提交的证据497页工地会议纪要）2014-12-2215层主体封顶主体封顶10-11层实际主体封顶日期2014-12-29前2014-12-29前2014-11-30前2015-2-1前二、合同法第一百二十条“双方违约各自承担相应违约责任”的意思是瑞华公司逾期竣工、逾期提交竣工验收及备案资料导致案涉工程竣工验收备案迟延的违约责任应由瑞华公司依约向煌盛公司承担，煌盛公司如确有逾期付款则向瑞华公司承担相应的违约责任。三、案涉工程鉴定造价为86974573.38元，煌盛公司已付工程款70072261.07元，付款比例已达80.57%。虽然合同约定经政府验收合格后，发包人在7天内付至已完成所有合格工程总价85%，但因当时双方并未实际结算，对于合格工程总价并不确定。即便可以确定，但按施工合同关于“违约金在期进度款中扣除”的约定，煌盛公司依约以违约金与工程款相抵扣，且剩余工程款依约已不足以抵扣违约金，因此在法院经审理查明后以生效判决给付前，煌盛公司无需付款给瑞华公司并不存在逾期付款的事实。四、双方主张的工程造价差额为13492298.64元（瑞华主张造价金额98573375.77元-煌盛公司主张造价金额85081077.13元）煌盛公司同意的工程造价与经鉴定的最终造价仅相差1893496.25元（即86974573.38元-85081077.13元），差距比例为14%（1893496.25元÷13492298.64元）；瑞华公司主张的工程造价与鉴定的最终造价则相差高达11598802.39元，差距比例为86%（11598802.39元÷13492298.64元）。因此，本案的鉴定费602749元就算需要煌盛公司承担，也应按双方主张的造价与最终鉴定造价的差距确定各自应承担的比例，即由煌盛公司承担14%，由瑞华公司承担86%。瑞华公司答辩如下：一、《竣工验收会议纪要》是各方真实意思表示，煌盛公司已经在2017年8月8日确认了瑞华公司保质、保量、保时完成涉案工程，该意思表示合法有效。瑞华公司不存在逾期竣工的违约行为，无需承担逾期竣工违约责任。1.《竣工验收会议纪要》明确确认了瑞华公司不存在逾期竣工的情形并且加盖了煌盛公司的公章，对煌盛公司有约束力。同时，根据瑞华公司一审提交的证据《建筑工程竣工验收报告》可知，各方对瑞华公司按时、按质完成施工是认可的，煌盛公司以《竣工会议纪要》仅由煌盛公司单方盖章即认定该纪要无效，进而要求瑞华公司承担逾期竣工违约责任，没有任何事实和法律依据。2.影响施工进度的原因是由煌盛公司引起的。瑞华公司一审庭审中已经提供充分的证据证明，在施工过程中，煌盛公司多次变更多项工程的图纸设计，未能及时将其分包的桩基础工程等工程的工作面移交瑞华公司进行施工，多达17项工程项目由煌盛公司直接指定分包人，因绝大部份指定分包人都未能按时完工，使瑞华公司无法继续施工，以及存在拖欠瑞华公司工程款等原因，致使涉案工程存在施工进度的变更，由此产生的任何损失均应由煌盛公司承担。二、一审法院不予确认补充协议，适用法律正确、认定事实清楚，该份补充协议并非双方真实意思表示，不应作为双方约定竣工日期的依据。首先，该补充协议是煌盛公司胁迫瑞华公司签订的，该进度节点是根本不可能达成的。签订该份补充协议时间为2014年11月26日，接近年底，人员闹事追讨工资、相关设备租金、材料款也急需要资金支付，在此情况下瑞华公司为了拿到进度款只能按照煌盛公司的要求签订该补充协议，该补充协议并非瑞华公司的真实意思表示。其次，该份补充协议存在多出明显错误与不合理之处，根本无法履行：1.补充协议约定的初装-内外墙砌体、内墙抹灰完成的最后时间节点是6号楼的2015年5月10日，但煌盛公司直接指定分包的铝合金门窗施工单位直至2015年8月都还没有安排入场施工，瑞华公司根本无法进行相关的抹灰、外墙饰面及后续各个进度节点的工程。2.正如一审法院认定的事实，补充协议约定多处出现明显不合理。从该补充协议约定的内容前后矛盾出发，即可得知该补充协议并非双方真实意思表示。煌盛公司在上诉状中以3号楼于2015年1月3日前完成封顶来推断补充协议有效，纯属偷换概念，补充协议的不合理性、无法履行性与无效性，与部分工程的实际施工情况无关。再次，煌盛公司在上诉状中以瑞华公司提交的证据推断补充协议合法有效，没有任何依据。一方面，煌盛公司于一审时对前述证据均不予确认，而现又确认该证据，存在前后矛盾、违背诚实信用原则的情形；另一方面，虽瑞华公司在《进度款拨付函》中提及补充协议，但是实际引用的合同依据内容依旧为《建设工程施工合同》第12.4.1关于付款周期的约定第2项约定，可见瑞华公司从未认可该《补充协议》。另外，瑞华公司一审提交的证据《工地会议纪要（2014年12月22日）》，并无法证明煌盛公司在上诉状中所述的完工情况。相反该证据恰好证明由于煌盛公司迟迟未与其直接指定分包的桩基施工单位验收桩基工程，导致瑞华公司地下室及主体结直至2015年12月27日才验收。最先做的桩基础工程都到了2015年12月27日才验收，其在补充协议中要求瑞华公司在2015年10月10日竣工验收是根本不可能做到的，可进一步证明该补充协议并非双方的真实意思表示。况且，依据《建设施工合同》普通条款第13.1.2条“分部分项工程未经验收的，不得进入下一道工序施工”约定，亦可得知即使存在工期延误的情形，也应当由煌盛公司承担。三、瑞华公司不存在逾期竣工的情形，而煌盛公司未按约定支付瑞华公司工程款，存在严重违约，一审法院判决煌盛公司支付拖欠瑞华公司工程款14293075.11元，认定事实清楚，应予维持。即使煌盛公司存在因延迟提交竣工验收及备案资料的损失，也是由于煌盛公司未按双方《建设施工合同》的约定支付工程款导致的，瑞华公司依法行使先履行抗辩权的行为不应视为违约，无需承担责任。虽涉案工程最终工程鉴定造价为86974573.38元，远远低于瑞华公司的实际造价98573375.77元。但即便如此，涉案工程已经于2017年8月8日竣工验收合格，且依据双方《建设工程施工合同》关于付款期限的约定，煌盛公司应及时足额支付工程款。然而，煌盛公司至今只支付70072261.07元，无论是依据瑞华公司实际工程造价，还是依旧明显偏低的工程鉴定造价计算，煌盛公司支付的工程款均不足合同约定的85%，已经构成严重违约。在煌盛公司违约且明确表示不愿支付余下拖欠工程款的前提下，如果瑞华公司先行提交备案资料给煌盛公司，权利将会受到难以预估的损害。四、本案所发生的鉴定费、保全费是因为煌盛公司拖欠瑞华公司工程款的违约行为导致的，根据过错原则，一审法院判决煌盛公司承担全额鉴定费、保全费适用法律正确，应当予以维持。煌盛公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令瑞华公司立即按佛冈县住房和城乡规划建设管理局要求及合同约定向煌盛公司交付佛冈篁胜新城一期（二）标段第3、4、5、6栋楼及地下室的竣工验收资料各三套以及竣工验收备案资料一套，并配合煌盛公司办理该四栋楼及地下室的竣工验收备案手续；2、判令瑞华公司赔偿煌盛公司因其逾期竣工且拒不提交竣工验收备案资料，导致案涉工程至今不能办理竣工备案而造成的损失人民币9993018.77元，后于2020年4月24日变更为：判令瑞华公司赔偿煌盛公司因其逾期竣工且迟延提交竣工验收备案资料，导致案涉工程迟至2020年3月11日才通过竣工备案而造成的煌盛公司损失人民币12308370.26元；3、判令瑞华公司向煌盛公司支付逾期竣工违约金人民币66700000.00元（逾期竣工违约金按100000.00元/天计算，自2015年10月11日起计至2017年8月8日止共逾期667天，逾期竣工违约金为66700000.00元）；4、判令本案诉讼费及财产保全费由瑞华公司承担。瑞华公司向一审法院提出反诉请求：1、判令煌盛公司支付拖欠工程款34584527.5元，逾期付款利息4377824.77元（利息从2016年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率暂计至2019年4月27日，本项应计至实际清偿之日止）；2、判令煌盛公司赔偿逾期支付工程款违约金470500元（从2016年9月28日起按每日违约金500元的标准暂计至2019年4月27日，本项应计至实际清偿之日止）；3、判令煌盛公司赔偿窝工损失3000000元，利息368125元（从2016年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率暂计至2019年4月27日，本项应计至实际清偿之日止）；4、判令瑞华公司有权以煌盛公司位于清远市佛冈县的佛冈篁胜新城一期（二）标段3、4、5、6号楼的房产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；5、判令煌盛公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：煌盛公司与瑞华公司于2014年3月18日签订《佛冈篁胜新城商住区一期建设工程施工合同》，合同约定：一、煌盛公司开发建设的佛冈篁胜新城一期（二）标段第3、4、5、6栋楼、地下室工程的土建、安装及装修等工程（详见合同附件1）由瑞华公司总包施工，暂定合同价为109000000元，最终结算价以有资质的造价部门的核定为准；二、工期（合同协议书第二条）：计划开工日期2014年3月1日，计划竣工日期2015年4月5日，工期总日历天数为400天，工期总日历天数与根据计划竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，计算起始日以发包方发出施工令为准。另合同通用条款第7.3.2条约定，经发包人同意，监理人发出的开工令，工期自开工令载明的开工日期起算；三、合同专用条款第12.4.1条约定工程款付款周期：1、当完成标准层结构封顶（不含斜面屋）时，发包人在7天内按核定已完成合格工程款总价80%支付第一次进度款；2、封顶后以两个月为付款周期，发包人在7天内按核定已完成合格工程款总价80%支付进度款；3、经政府验收合格后，发包人在7天内付至已完成所有合格工程总价85%；4、竣工备案并办理完结算手续后，向承包人支付至工程结算总价款97%，3%作为工程质量保证金；5、保修期满一年后，三十天内返还结算总价1.5%的保修金（扣除相关责任款和扣除防水总价款5%），五年保修期满后，三十天内返还防水总价款5%的保修金（扣除相关责任款项）；四、合同专用条款第13.2.2条约定工程移交、接收：承包人向发包人移交工程的期限：竣工验收合格后7天内；承包人未按时移交工程的，违约金的计算办法为：非发包人原因，承包人无正常理由，未按时移交，按每天10000元处罚；五、合同专用条款第14.1条约定竣工结算：承包人提交竣工结算单的要求：工程结算必须在承包人工程验收合格后提供安全评价、竣工资料档案移交证明、质量监督报告及竣工验收备案证后方可进行；六、违约责任：合同专用条款第16.1.1条约定发包方违约的情形：无正当理由，不按合同约定支付工程款；合同专用条款第16.2.2条约定承包人的违约责任：因承包人原因造成关键节点（主体封顶及竣工验收）工期，每延误一天，处进度违约金100000元/天，其他进度计划及拆架工期每延误一天，处进度违约金10000元/天。合同签订后，煌盛公司、监理公司于2014年4月20日发出开工令，瑞华公司对工程进行施工。施工过程中煌盛公司、瑞华公司于2014年11月26日签订《补充协议》（以下简称：补充协议），协议主要内容：一、对原合同约定的工程进度及计划控制节点现按双方制定的“佛冈篁胜新城商住区一期（二）标段工程施工进度节点完成时间”表内容执行[该时间表载明：（一）2014年12月20日前主体结构完成层数：3号楼（共15层）完成到11层、4号楼（共14层）完成到10层、5号楼（共16层）完成到11层、6号楼（共17层）完成到8层；（二）主体结构封顶完成时间：3号楼2014年12月29日、4号楼2014年12月09日、5号楼2014年11月28日、6号楼2015年2月10日；（三）初装-内外墙砌体、内墙抹灰完成（起止时间）：3号楼2014年12月1日至2015年3月27日、4号楼2014年12月1日至2015年3月27日、5号楼2014年11月1日至2015年1月29日、6号楼2015年1月11日至2015年5月10日；（四）初装-外墙饰面完成（起止时间）：3号楼2015年4月1日至2015年8月26日、4号楼2015年3月25日至2015年8月26日、5号楼2015年3月20日至2015年8月26日、6号楼2015年5月20日至2015年8月20日；（五）主体外脚手架搭设、拆除施工人货电梯、塔吊拆除起止时间：3号楼2015年8月15日至2015年9月7日、4号楼2015年8月12日至2015年9月6日、5号楼2015年8月13日至2015年9月8日、6号楼2015年9月1日至2015年9月20日；（六）工程竣工初验整改、整体竣工交验完成时间：3号楼2015年9月20日至2015年9月17日、4号楼2015年9月10日至2015年9月17日、5号楼2015年9月10日至2015年9月17日、6号楼2015年10月1日至2015年10月10日]；二、对煌盛公司合同中的专用条款第12.4.1条中“付款周期的约定：1、当完成标准层结构封顶（不含斜面屋）时，发包人在7天内按核定已完成合格工程款总价80%支付第一次进度款；2、封顶后以两个月为付款周期，发包人在7天内按核定已完成合格工程款总价80%支付进度款；”调整为：1、完成至3#、4#、5#楼单位工程标准层屋面结构封顶（不含斜面屋）支付进度款，发包人在7天内按核定已完成合格工程款总价80%支付进度款；双方同意，如工程进度提前，以审核后发包人将该工程进度款延期至2015年1月10日支付。结构封顶后以两个月为付款周期，发包人在7天内按核定已完成合格工程款总价80%支付进度款；2、完成至6#楼单位工程标准层屋面结构封顶（不含斜面屋）时发包人在7天内按核定已完成合格工程款总价80%支付进度款，结构封顶后以两个月为付款周期，发包人在7天内按核定已完成合格工程款总价80%支付进度款。剩余付款节点按原合同条款执行；三、当发包人指定分包的分项工程（见原合同协议书附件1：合同总承包范围）因指定分包单位原因影响到竣工验收时，同发包人承担责任，同时不影响到与承包方的工程结算支付进度款并顺延竣工日期，因承包方不配合发包方指定分包单位原因影响到工期及竣工验收的由承包方承担责任，工期及竣工日期不予顺延。施工过程中，煌盛公司曾多次变更多项工程的设计图纸，煌盛公司未能及时将其分包的桩基工程等部分工程的工作面移交瑞华公司进行施工。工程施工完成后，于2017年8月8日经竣工验收合格。煌盛公司的2017年8月8日《佛冈篁胜新城商住区一期3#、4#、5#、6#楼、地下室工程竣工验收会议纪要》记载的验收小组各方的汇报情况如下：1、施工单位意见：该工程我们认真制定施工方案、严格质量管理、严格按照施工技术操作规程，严格控制工程价款，工程资料同步、按时、按质完成了施工任务，自检合格；2、监理单位意见：对该工程我们进行了严格的监理，在施工过程中，对工程资料、工程设计、工程施工、工程进度、重点部位、重要环节、安全质量进行全程监理检查，该工程建设质量符合相关规范要求，完成了合同和设计内容，评定为合格工程；3、设计单位意见：本工程我司应建设单位要求现场派驻设计人员。根据平时检查验收，施工单位严格按设计图纸、变更设计及设计要求进行施工，满足设计要求，该工程评定为合格工程；4、勘察单位意见：基坑按设计图施工位置与勘察位置基本相符，施工中未发现与勘察地质不符地质情况，符合设计及规范规定，该工程为合格工程；5、建设单位意见：工程施工中，勘察、设计、监理、施工等单位的管理非常负责，服务非常到位，在各方的配合下该部分工程保质保量保时完成，我公司非常满意。隐蔽工程均经相关各方检查合格后才进行下步工序施工，所有原材料均先试验后使用，实体质量良好，资料齐全，该工程评定为合格工程，同意验收。工程经竣工验收合格后，煌盛公司、瑞华公司未办理工程移交手续。瑞华公司以煌盛公司未按施工合同约定，工程竣工验收合格后支付工程款至工程总价的85%，拖欠其工程款为由，未将相关资料提交给煌盛公司办理工程竣工验收备案，煌盛公司未能及时向当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案。经一审法院对瑞华公司提交备案资料作出先行判决，瑞华公司提交了备案资料给煌盛公司，于2020年3月11日办理了工程竣工验收备案。工程竣工验收合格前，煌盛公司已与购房人签订商品房买卖合同将该工程中的全部商品房480套销售，且已收取全部销售款项，大部分合同约定的交房时间为2016年3月31日，并于2016年7月28日起陆续将房屋交付给购房人使用，且有购房人向一审法院提起诉讼，要求煌盛公司交付房屋、支付逾期交房违约金、办理房屋权属登记手续。2017年12月12日，瑞华公司将其拟定的《结算书》及相关结算资料交给煌盛公司进行工程结算。煌盛公司收件后，对瑞华公司的工程结算价款98573375.77元有异议，未与瑞华公司进行结算，并单方委托广东益文建设工程咨询有限公司对涉案工程造价进行结算，广东益文建设工程咨询有限公司于2018年2月27日出具结算书，佛冈篁胜新城一期（二）标段第3、4、5、6栋楼、地下室工程造价为：85081077.13元。瑞华公司对该结算价格有异议，双方未能对工程进行结算。诉讼过程中，瑞华公司申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院依法委托广东盛建工程事务咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，广东盛建工程事务咨询有限公司于2019年8月9日接受委托后，于2020年7月27日作出盛建穗鉴字[2020]03001号《佛冈篁胜新城一期（二）标段3/4/5/6号楼造价鉴定报告（终稿）》，鉴定结论：鉴定范围的工程鉴定造价为：87458103.38元。煌盛公司、瑞华公司均对鉴定结论提出异议，广东盛建工程事务咨询有限公司于2020年9月9日作出《工程造价鉴定汇总表（终稿调整）》，调整工程总造价为88222645.25元。煌盛公司、瑞华公司均对《工程造价鉴定汇总表（终稿调整）》提出异议，广东盛建工程事务咨询有限公司于2020年9月29日作出《工程造价鉴定汇总表（终稿第二次调整版）》，调整工程总造价为86955638.52元。煌盛公司、瑞华公司均对《工程造价鉴定汇总表（终稿第二次调整版）》提出异议，广东盛建工程事务咨询有限公司于2020年11月4日作出《工程造价鉴定汇总表（终稿第三次调整版）》，调整工程总造价为86974573.38元。煌盛公司称其已支付工程款70072261.07元（其中包括安全、质量罚款38700元），瑞华公司承认收到其中的70033561.07元，对安全、质量罚款38700元不予确认。根据煌盛公司就瑞华公司的反诉提交的证据2中有煌盛公司、瑞华公司人员签名确认的《工程款支付计算表》，一审法院确认，至2016年8月23日止，煌盛公司已支付工程款70072261.07元（包括安全、质量罚款38700元）给瑞华公司。庭审时，煌盛公司认为工程的实际竣工日期为2017年8月8日，瑞华公司认为2016年12月30日工程已完工，2017年8月8日是工程竣工验收时间。另查明，煌盛公司、瑞华公司于2014年3月18日签订《佛冈篁胜新城商住区一期建设工程施工合同》后，因报建需要，双方另行签订施工合同（下称：报建合同），双方于2014年5月28日签订补充协议约定，双方后签的报建合同仅用于报建，不作为履行依据，双方权利义务及合同履行仍以原合同为准。诉讼过程中，一审法院根据煌盛公司的保全申请，裁定冻结瑞华公司在兴业银行股份有限公司广州天河北支行开设的、账号为391××××××××0198215的账户存款38346509.77元及瑞华公司在上海浦东发展银行股份有限公司广州东湖支行开设的、账号为821×××××××××××155的账户存款38346509元。煌盛公司缴交了保全费5000元。一审法院根据瑞华公司的保全申请，冻结煌盛公司名下的银行存款30000000元或查封同等价值的其他财产（冻结的银行账户及查封的财产见以下附表）。瑞华公司交纳保全费5000元。一、被申请人佛冈煌盛房地产开发有限公司名下不动产信息：序号房屋坐落位置不动产权证号1佛冈县××××××××篁胜新城商住区9栋1卡粤（2019）佛冈县不动产权第0004***号2佛冈县××××××××篁胜新城商住区9栋2卡粤（2019）佛冈县不动产权第0004***号3佛冈县××××××××篁胜新城商住区9栋3卡粤（2019）佛冈县不动产权第0004***号4佛冈县××××××××篁胜新城商住区9栋4卡粤（2019）佛冈县不动产权第0004***号5佛冈县××××××××篁胜新城商住区9栋5卡粤（2019）佛冈县不动产权第0004***号6佛冈县××××××××篁胜新城商住区9栋6卡粤（2019）佛冈县不动产权第0004***号7佛冈县××××××××篁胜新城商住区9栋7卡粤（2019）佛冈县不动产权第0004***号8佛冈县××××××××篁胜新城商住区9栋8卡粤（2019）佛冈县不动产权第0004***号9佛冈县××××××××篁胜新城商住区10栋2梯204房粤（2019）佛冈县不动产权第0005***号10佛冈县××××××××篁胜新城商住区14栋20卡粤（2019）佛冈县不动产权第0004***号11佛冈县××××××××篁胜新城商住区14栋21卡粤（2019）佛冈县不动产权第0004***号12佛冈县××××××××篁胜新城商住区14栋22卡粤（2019）佛冈县不动产权第0004***号二、被申请人佛冈煌盛房地产开发有限公司银行账户信息：序号开户行银行账户1中国农业银行股份有限公司佛冈石城支行447××××××××0023172佛冈县××商业银行800××××××××675561三、被申请人佛冈煌盛房地产开发有限公司名下土地使用权信息：序号土地坐落信息不动产单元号不动产权证号1佛冈县××××××441821101006GB0*********0000佛国用（2013）001**一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。煌盛公司、瑞华公司于2014年3月18日签订的《佛冈篁胜新城商住区一期建设工程施工合同》，双方意思表示真实，没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方应全面履行各自义务。双方另行签订的报建合同，因双方签订补充协议约定仅用于报建，不作为履行依据，双方权利义务及合同履行仍以原合同为准，故应以双方于2014年3月18日签订的《佛冈篁胜新城商住区一期建设工程施工合同》确认双方的权利义务。关于煌盛公司、瑞华公司于2014年11月26日签订《补充协议》，补充协议第一条“工程施工进度节点完成时间”表中第1项，2014年12月20日前主体结构完成层数：3号楼（共15层）完成到11层、4号楼（共14层）完成到10层、5号楼（共16层）完成到11层、6号楼（共17层）完成到8层；第2项，主体结构封顶完成时间：3号楼2014年12月29日、4号楼2014年12月09日、5号楼2014年11月28日、6号楼2015年2月10日。至2014年12月20日止，3、6号楼分别还有4层、9层未完成，距第2项的封顶时间：3号楼只有9天、6号楼有近两个月，3号楼9天完成4层不切合实际。4、5号楼封顶时间比第1项完成层数的时间还在前，两项约定前后矛盾。因此，瑞华公司实际是无法按照补充协议第一条“工程施工进度节点完成时间”完成各节点项目，无法于2015年10月10日整体竣工交验。故一审法院对该补充协议不予确认。一、关于涉案工程的实际竣工日期问题。煌盛公司、瑞华公司对涉案工程的实际竣工时间有争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，涉案工程于2017年8月8日经竣工验收合格，因此，涉案工程的实际竣工日期应为2017年8月8日。二、关于煌盛公司的诉讼请求。（一）请求瑞华公司提交竣工验收备案资料配合煌盛公司办理涉案的竣工验收备案手续。一审法院已对该请求先行判决，不再赘述。（二）请求瑞华公司支付逾期竣工违约金人民币66700000.00元（逾期竣工违约金按100000.00元/天计算，自2015年10月11日起计至2017年8月8日止共逾期667天，逾期竣工违约金为66700000.00元）。针对此请求，首先应确认瑞华公司是否存在逾期竣工的违约行为。合同约定的计划竣工日期为2015年4月5日，煌盛公司、瑞华公司又于2014年11月26日签订补充协议变更竣工日期为2015年10月10日，但瑞华公司实际上是无法按该补充协议约定的时间完成各节点项目，故一审法院不予确认2015年10月10日为工程竣工日期。另外，施工过程中，煌盛公司多次变更多项工程的图纸设计，未能及时将其分包的桩基工程等工程的工作面移交瑞华公司进行施工，影响了瑞华公司的施工进度。再结合煌盛公司的2017年8月8日《佛冈篁胜新城商住区一期3#、4#、5#、6#楼、地下室工程竣工验收会议纪要》记载的施工单位“该工程我们认真制定施工方案、严格质量管理、严格按照施工技术操作规程，严格控制工程价款，工程资料同步、按时、按质完成了施工任务。”的意见、建设单位“工程施工中，勘察、设计、监理、施工等单位的管理非常负责，服务非常到位，在各方的配合下该部分工程保质保量保时完成，我公司非常满意。”的意见、设计单位“本工程我司应建设单位要求现场派驻设计人员。根据平时检查验收，施工单位严格按设计图纸、变更设计及设计要求进行施工，满足设计要求。”的意见、监理单位“对该工程我们进行了严格的监理，在施工过程中，对工程资料、工程设计、工程施工、工程进度、重点部位、重要环节、安全质量进行全程监理检查，该工程建设质量符合相关规范要求，完成了合同和设计内容。”的意见综合分析，一审法院确认，煌盛公司、瑞华公司双方根据工程施工的实际情况变更了约定的工程竣工日期，但没有约定具体的竣工日期。因此，至工程实际竣工之日（2017年8月8日）止，瑞华公司不存在逾期竣工的违约行为。故煌盛公司此项请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。（三）请求瑞华公司赔偿因其逾期竣工且迟延提交竣工验收及备案资料，导致案涉工程迟至2020年3月11日才通过竣工备案而造成的煌盛公司损失人民币12308370.26元。瑞华公司应否对煌盛公司请求的损失承担责任，分析如下：1、如上所述，瑞华公司不存在逾期竣工的违约行为，煌盛公司以瑞华公司逾期竣工为由，请求瑞华公司赔偿损失，理由不充分，一审法院不予支持；2、工程于2017年8月8日竣工验收合格，根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门（以下简称：备案机关）备案。”的规定，煌盛公司应自工程竣工验收合格之日起15日内向备案部门办理工程竣工验收备案。虽然煌盛公司、瑞华公司在合同中没有约定工程竣工验收备案事项及提交备案资料的时间，但工程竣工验收备案必须由瑞华公司提交备案资料配合，煌盛公司才能完成，因此，提交备案资料配合煌盛公司办理工程竣工验收备案，也是瑞华公司应履行的合同义务。瑞华公司作为具有建筑工程施工资质的单位，应当熟知工程竣工验收备案的相关规定，其未在工程竣工验收合格之日起15日内提交相关资料配合煌盛公司向备案部门办理工程竣工验收备案的行为已构成违约，应承担相应的违约责任；同时，涉案工程于2017年8月8日竣工验收合格，根据合同“经政府验收合格后，发包人在7天内付至已完成所有合格工程总价85%”的约定，煌盛公司应于2017年8月8日至2017年8月15日的7天内支付工程款给瑞华公司至已完成所有合格工程总价85%。至2016年8月23日止，煌盛公司已支付给瑞华公司工程款70072261.07元，此后，煌盛公司未再支付工程款给瑞华公司，按合同暂定价109000000元计算为64%，按工程鉴定造价86974573.38元计算为80%，煌盛公司未按合同约定履行其付款义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，煌盛公司、瑞华公司均违反合同，各自的损失应各自承担，故一审法院对煌盛公司的此项请求不予支持。三、关于瑞华公司的反诉请求。（一）请求煌盛公司支付拖欠工程款34584527.5元，逾期付款利息4377824.77元（利息从2016年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率暂计至2019年4月27日，本项应计至实际清偿之日止）。经鉴定，涉案工程造价86974573.38元，煌盛公司已支付工程款70072261.07元，还欠工程款16902312.31元。根据合同专用条款第12.4.1条工程款付款周期第4项“4、竣工备案并办理完结算手续后，向承包人支付至工程结算总价款97%，3%作为工程质量保证金；”的约定，涉案工程于2020年3月11日办理工程竣工验收备案，保留工程总价86974573.38元的3%，即2609237.2元作为工程质量保证金，煌盛公司还应支付工程款14293075.11元（16902312.31元-2609237.2元）给瑞华公司，工程质量保证金在合同约定的质量保证期限届满时由煌盛公司按合同约定退还给瑞华公司。如上所述，瑞华公司和煌盛公司均违反合同，各自的损失应由各自承担，瑞华公司请求的逾期付款利息，一审法院不予支持。（二）请求煌盛公司赔偿逾期支付工程款违约金470500元（从2016年9月28日起按每日违约金500元的标准暂计至2019年4月27日，本项应计至实际清偿之日止）。瑞华公司和煌盛公司均违反合同，各自的损失应由各自承担，对瑞华公司的此项请求，一审法院不予支持。（三）请求煌盛公司赔偿瑞华公司窝工损失3000000元，利息368125元（从2016年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率暂计至2019年4月27日，本项应计至实际清偿之日止）。瑞华公司未能举证证明因煌盛公司的原因造成其窝工，且双方均违反合同，瑞华公司的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。（四）判令瑞华公司有权以煌盛公司位于清远市佛冈县的佛冈篁胜新城一期（二）标段3、4、5、6号楼的房产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”煌盛公司已将瑞华公司承建的涉案工程的全部商品房销售，且已收取全部款项，因此，瑞华公司不能依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定享有工程价款优先受偿权。故瑞华公司此项请求，一审法院依法不予支持。判决：一、驳回佛冈煌盛房地产开发有限公司的第2项、第3项诉讼请求。二、佛冈煌盛房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付工程款14293075.11元给瑞华建设集团有限公司。三、驳回瑞华建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费436842元、保全费5000元，共441842元，由佛冈煌盛房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费255805元，由瑞华建设集团有限公司负担170381元，佛冈煌盛房地产开发有限公司负担85424元；保全费5000元，由佛冈煌盛房地产开发有限公司负担。瑞华建设集团有限公司负担的部分在其预交的诉讼费中扣减，剩余部分可在本判决生效后向一审法院申请退回；佛冈煌盛房地产开发有限公司负担的部分应于本判决确定的义务履行期届满前向一审法院缴纳，逾期，一审法院将依法强制执行。鉴定费602749元由佛冈煌盛房地产开发有限公司负担，并迳付给瑞华建设集团有限公司。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案应围绕煌盛公司上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：瑞华公司是否需要承担逾期竣工及逾期提交竣工验收资料的违约责任。关于逾期竣工的问题。涉案合同明确约定了工期和竣工日期，其后双方又以补充协议的形式对工期作出了调整，虽然补充协议约定的施工节点确实存在不妥当之处，但其中关于竣工期限的约定是明确具体的，且该补充协议经双方盖章确认的，瑞华公司亦未提交证据证明其在签订协议时存在受胁迫的情形，煌盛公司主张依据补充协议确定竣工期限并无不当。瑞华公司并未在约定的期限前竣工，该节事实足以认定，但瑞华公司抗辩认为其逾期竣工主要是由于煌盛公司多次变更设计方案以及煌盛公司直接分包工程影响了施工进度。瑞华公司据此提交了大量的会议纪要、工程联系单、变更通知以及双方来往的函件，上述证据足以证明煌盛公司在施工过程中确实存在多次变更设计以及由于直接分包的其他工程拖延瑞华公司施工进度的情况。煌盛公司在庭审中陈述双方已经考虑到上述情况才通过补充协议的方式变更了竣工期限，变更后瑞华公司不得再以此为由提出抗辩。但根据瑞华公司提交的上述证据，相当一部分影响施工进度的事实是发生在补充协议签订之后，故对于煌盛公司的该节理由本院不予采纳。更为重要的是，煌盛公司在竣工验收时召开的会议中明确表示施工单位管理负责、服务到位、保质保量保时地完成了涉案工程。煌盛公司虽然抗辩该节评价是为了通过验收，并非其真实意思表示，但其并未提交证据证明。加之工程验收是对工程质量的验收，煌盛公司所做的陈述除了对质量的认可，也包含了对施工期限的认可，故煌盛公司以此为由否定该会议纪要的真实性，本院不予采纳。综合以上理由可以看出，导致涉案工程逾期竣工并非瑞华公司违约所致，煌盛公司要求瑞华公司承担违约责任依据不足。关于逾期竣工验收及提交资料的问题。根据合同约定，瑞华公司应当在自检达到竣工验收条件时，向煌盛公司提交竣工验收资料，煌盛公司收齐资料后组织验收。煌盛公司主张的逾期竣工验收损失主要是因为逾期竣工验收导致业主索赔的损失，相应的损失都是从合同约定的交楼之日起算，但如前所述，涉案工程未能如期竣工，相应的验收及提交资料的时间当然也会迟延。本院已经认定迟延竣工并非瑞华公司违约所致，对此不再赘述。而涉案工程竣工移交后，瑞华公司亦未按照约定将相应的验收资料移交给煌盛公司，瑞华公司主要的抗辩理由是认为煌盛公司未依约支付工程款。根据查明的事实，煌盛公司应当在建筑物封顶后支付已完成合格工程总价的85%，煌盛公司在补充上诉意见中确认了各栋楼的封顶时间，但煌盛公司并未在该期限内履行其付款义务。加之煌盛公司已经在工程验收合格前将涉案的商品房全部销售，瑞华公司也因此丧失了对涉案工程的优先受偿权，其主要的合同权利难以保障，故一审判决据此认定瑞华公司无需承担逾期提交验收资料违约责任并无不当。综上所述，煌盛公司的上诉理由不成立，本院对其请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费260482元，由佛冈煌盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二一年四月十三日书记员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。