河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1777号上诉人（原审被告）：张涛，男，汉族，1980年6月24日出生，住河南省南召县。委托诉讼代理人：田世刚，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张云奇，女，汉族，1970年5月15日出生，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：王金刚，河南宛英律师事务所律师。原审被告：张军宏，女，汉族，1982年12月28日出生，住陕西省西安市灞桥区。上诉人张涛因与被上诉人张云奇、原审被告张军宏民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院)（2020）豫1303民初5856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张涛上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担责任或者发回重审；2.本案上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决在事实认定以及法律程序上均有不当之处。一、一审认定事实不清或存在错误，应予纠正。一审法庭审查并已认定，案涉上诉人名下中国建设银行账户（卡号:62×××25)(以下简称“案涉账户”)实际由薛光洋控制，其内款项专用于案涉火锅店的日常经营使用，上诉人不能控制该账户，也不能控制该账户内之款项，更不能实际使用该款项，因此进入案涉账户款项并不等同于归属于上诉人。从一审法庭查明和认定的事实，以及被上诉人自认的事实看，就本案而言，薛光洋的身份具有多重性,简言之，一是案涉火锅店的日常经营负责人，实际控制案涉火锅店及案涉账户及其内款项；二是薛玉与张云奇的儿子，受其指派，三者具有利益共同体属性。从案涉款项的汇出时间看，处于案涉火锅店正常经营及薛光洋实际控制案涉账户期间，也就是说，进入案涉账户的款项，其性质并不必然归张涛所有，也不必然与张涛有关，因此一审法庭仅以此银行交易记录而认定被上诉人已尽到了充分的举证责任，进而认定被上诉人已履行了出借人的支付款项之义务,有欠妥当。同时，鉴于薛光洋身份的特殊性，以及案涉账户由薛光洋具体控制的客观背景，显然该事实有待于进一步查明。在一审判决书的“本院经审理认定如下事实”部分中(判决书第5页)中，认定上诉人所提交《捞鱼公出资人合作协议(南阳翰林华府店)》(以下简称“合作协议”）合同相对双方为：河南捞鱼公餐饮管理有限公司与张军宏，并进而依据此合同推定后认定前述款项系上诉人向张云奇之借款，进而认定该借款系用于夫妻共同生活、共同生产经营，从而认定原审被告张军宏应与上诉人承担连带责任。而审查该“合作协议”的全部内容看，实为前述出资人尚庆文、张科、谢文革、李梦与张军宏、张云奇之间就南阳市卧龙区捞鱼公酸菜鱼火锅等相关事项的约定，此项事实一审法庭认定显然错误。另，一审法庭也已查明，上诉人及其他出资人，如尚庆文、张科、谢文革、李梦的出资款依“合作协议”之约定均已实际到位，其中上诉人系以现金方式交付了15万元整。倘若如一审法庭的错误认定，将案涉款项认定归属于上诉人,为上诉人借款并用于了案涉火锅店的日常经营，则上诉人实际出资额为30万元整，如此将导致一荒唐结论，那就是汇入案涉账户的款项均属于上诉人所有，而上诉人向被上诉人及其配偶和儿子的汇款，却不能被认定为偿还借款，而且作为“合作协议”出资人，张云奇不需履行实际出资的义务，却可与其配偶薛玉独立委派其儿子薛光洋为案涉火锅店的实际控制人，并可未经清算而单方变卖案涉火锅店资产这显然与“合作协议”约定不符，存在严重冲突和矛盾，同时，也无法解释如案涉款项归属于上诉人所有，性质为民间借贷，而进入案涉账户的其余款项，尤其是同样是薛光洋汇入的款项却不归属于上诉人，却也不是上诉人的出资款的逻辑悖论，这显然不是本案的客观事实。因此，一审法庭的该项事实认定亦未查明，更系错误，应予纠正。综上，一审法庭简单粗暴地将案涉款项直接认定为归属于上诉人所有，界定为民间借贷性质，而完全忽略或无视，该款项为张云奇之实际出资的高度盖然性，以及存在其他性质的可能性,显然事实查明不清，因此，一审判决无事实与法律依据，本案依法应发回重审，或依法予以纠正。二、一审法庭未依法追加薛光洋及尚庆文、张科、谢文革、李梦等出资人参与诉讼，系程序错误，本案依法应发回重审。就本案而言，薛光洋向上诉人汇出款项的行为及款项性质，究竟是张云奇履行出资人义务的行为，抑或其他性质,抑或是民间借贷，以及究竟那些主体间的民间借贷，追加薛光洋以及其他股东、出资人(如尚庆文、张科、谢文革、李梦)参与诉讼，当属必要，一审法庭未能依法依职权追加前述人员参与诉讼，并责令薛光洋提供该笔款项的合法性来源的证明，以查明案件事实,系程序性错误，依法应予纠正。综上，上诉人认为一审法庭查明事实不清，请求二审法庭依法查明本案事实，撤销一审判决或将本案发回重审。张云奇辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。上诉不能成立。关于上诉状中案涉建行银行账号和共同债务的说法没有依据。我认为民间借贷关系成立。张军宏辩称，同意上诉人的上诉请求和意见。张云奇向一审法院起诉请求：1.请求判令张涛、张军宏偿还张云奇借款150,000元，并自2020年4月6日起按年息6%计算至款付清之日；2.本案诉讼费由张涛、张军宏承担。一审法院认定事实：张军宏、张涛系夫妻关系。案外人薛玉与张云奇系夫妻关系。经案外人薛玉与张涛等人商议，张涛以张军宏名义向“南阳市卧龙区捞鱼公酸菜鱼火锅”出资，开办南阳市卧龙区捞鱼公酸菜鱼火锅。河南捞鱼公餐饮管理有限公司作为甲方，张军宏作为乙方（被告张涛代签），于2017年9月26日签订捞鱼公出资人合作协议南阳翰林华府店，该协议显示：出资人：张军宏出资方式：现金出资金额300000出资比例20%，2017年8月26日，薛光洋（张云奇之子）在张云奇授意下，通过其银行账户向张涛62×××25银行账户转账150000元。2017年9月28日，张涛向张云奇出具借条一张，上载：今借张云奇人民币150000元，拾伍万元整，作为捞鱼公南阳一店投资款。借款人：张涛2017年9月28日。张涛对此不予认可，称转账记录是薛光洋的户名，跟张云奇没有任何关系。且转账系8月26日出具，张涛的借条是9月28日，相差一个多月。另外张涛的62×××25中国建设银行卡，一直实际由薛光洋掌握，用于公司走账使用，该银行卡预留的电话号也是薛光洋的电话号，张涛提交该银行卡的银行流水，显示该150000元支出系用于店铺经营。捞鱼公火锅店由薛玉与张涛共同经营。因张云奇向张涛追要借款无果，2020年8月17日，张云奇将张涛、张军宏诉至南阳高新技术产业开发区人民法院，南阳高新技术产业开发区人民法院于2020年7月16日作出（2020）豫1391民初1056号民事裁定，裁定：“本案移送南阳市卧龙区人民法院管辖”。以上事实，有当事人的庭审陈述、借条、银行流水等证据予以证实，上述证据庭审中向双方当事人进行了出示、质证，并记录在卷。一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、张云奇、张涛之间是否存在真实的借款关系，张云奇是否实际履行了出借义务。二、关于就涉案借款，张涛、张军宏是否应当共同承担还款责任。一、本案中，张云奇为证明其主张，提交了薛光洋向张涛转账的150000元银行流水，及张涛出具的借条予以证实。对此张涛不予认可，并提出以下辩解理由：1.张云奇主体不适格；2.借条出具时间与转账时间相隔一个月之久；3.张涛的62×××25中国建设银行卡一直由薛光洋掌握，用于店内经营；4.张涛出具的借条系酒后出具。对张涛的辩解理由，一审法院均不予以采纳。理由如下：1.张云奇及案外人薛光洋均自认，涉案借款系张云奇其出借，案外人薛光洋系接受张云奇的指示转账，且薛光洋就涉案借款不主张权利，所以张云奇是本案适格原告。2.本案转账时间虽与借条出具时间相隔一月有余，但转账时间在前，借条出具时间在后，张涛作为具有完全民事行为能力人，且从事饭店管理工作，张云奇未履行出借义务的情况下，张涛就出具借条，显然与常理不符。3.庭审中，张涛自认，饭店实际由张涛、案外人薛玉经营，且提交的62×××25中国建设银行流水也显示该150000元的支出用于店铺经营，以上事实与借条中“为捞鱼公南阳一店投资款”的内容相互印证。并且张云奇已经提交了银行流水及借条原件，完成了其证明义务。张涛虽对此不予认可，但未提供充分证据证明，张云奇未实际履行出借义务，应当承担举证不能的责任。4.张涛辩称涉案借条系酒后出具，但张云奇对此不予认可，且该辩解理由不能成为否认张云奇与张涛之间存在民间借贷关系的法定事由。综上，一审法院认定张云奇已履行了涉案借款的出借义务，张涛应当予以归还。合法的借贷关系受法律保护。张云奇与张涛的借款行为系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，双方形成有效民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，张云奇已经按照约定实际履行了出借义务，但涉案借款并未约定借期内利率，也未约定逾期利率，故张云奇请求被告张涛偿还150000元及利息（自2020年4月6日起，以150000元为基数，按年息6%支付利息至款付清之日止）的请求，一审法院予以支持。二、关于就涉案借款，张涛、张军宏是否应当共同承担还款责任。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示的除外。张涛出具的借条，系张涛个人出具，张军宏也未事后追认，张云奇也未提交相关证据证明用于夫妻共同生活、共同生产经营，依据上述规定，张云奇要求张军宏承担共同还款责任的请求，一审法院不予支持。另外，因本案系民间借贷纠纷，故关于本案当事人之间的合伙事宜，若有纠纷，相关权利人可另行主张，不在本案中予以处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告张涛偿还原告张云奇借款150000元及利息（以150000元为基数，自2020年4月20日起按年利率6%支付至款付清之日止）；二、驳回原告张云奇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元（原告张云奇已预交3300元），由被告张涛负担3300元。二审中，上诉人张涛提交涉案建设银行卡及银行流水、信息变更等，拟证明涉案银行卡由薛光洋实际控制和使用。张云奇质证认为，上述证据不属于新证据，不能证明其证明方向。合议庭评议后认为，张涛所提交证据不属于新证据，且不能否定其与张云奇之间的借贷关系，与本案的处理无关，不应予认定。对一审查明的基本事实本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案中，张云奇持张涛出具的借条提起本案诉讼，张涛二审述称其与张云奇丈夫薛玉合伙开店，薛玉等人嫌其出资少，为其垫付15万元出资，并称薛玉承诺“如果赚钱，先还垫付的钱，如果赔钱，这个钱就算了”，借款系在其与薛玉饮酒过程中，应薛玉的要求，“为让张云奇开心”所出具，系虚假意思表示。张涛应对其主张事实提交证据予以证明，但本案张涛所提交证据明显不足以证明张云奇丈夫薛玉曾作出其陈述的承诺，本案也无证据表明张涛出具的借条系虚假意思，故本院对张涛的相关抗辩事由不予采纳。张涛上诉主张，本案应追加其他合伙人参加诉讼。本院经审查认为，虽然张涛与张云奇丈夫薛玉及案外人存在合伙关系，但合伙关系并不排斥合伙人之间另外存在借贷关系，本案存在借贷关系的双方当事人是张云奇和张涛，与其他合伙人无关，故对张涛的该上诉理由本院不予采纳。张涛上诉状中称，涉案银行卡由张云奇儿子薛光洋控制和使用，进入账户的款项不必然与其有关。张涛的该上诉理由与其二审中所陈述出具借条的原因相互矛盾，如果其未收到借款其完全可以要回借条，如果其收到借款未实际控制，则系借款的实际使用问题，均不影响其与张云奇之间的借贷关系，故对张涛的该相关上诉理由本院不予采纳。张涛上诉状中关于合伙有关的其他上诉理由，与本案不是同一法律关系，一审判决已经告知其可另行主张，本院不再一一赘述。综上所述，上诉人张涛的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由张涛负担。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  王 彬审判员  李晓伟二〇二一年四月二十二日法官助理陈垠君书记员宋亚男