黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终310号上诉人(一审被告)：哈尔滨市双益出租汽车有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区中山路81号。法定代表人：徐敏慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜宜军，黑龙江冰城律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：哈尔滨市亿通运输有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区中山路81号。法定代表人：张绍洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：马雷，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王育民，黑龙江高盛律师集团事务所律师。上诉人哈尔滨市双益出租汽车有限责任公司(以下简称双益公司)因与被上诉人哈尔滨市亿通运输有限责任公司(以下简称亿通公司)返还原物纠纷一案,不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初9221号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双益公司上诉请求：1.撤销（2020）黑0110民初9221号民事判决书;2.依法改判驳回亿通公司的一审诉讼请求;3.判令由亿通公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审法院认定:“《借款协议书》中关于亿通公司不能偿还借款时案涉土地使用权归属双益公司的条款系“流押条款”，违反法律强制性性规定，为无效条款”是错误的，《借款协议书》第四条约定不属于“流押条款”。第一，双方抵押关系并未设立、生效。《借款协议书》签订的时间为2003年9月20日，而亿通公司为案涉土地办理注册登记的时间为2005年3月17日,即借款协议签订时亿通公司并未取得土地使用权，无权处分。根据《物权法》第180条“债务人有权处分的财产可以抵押”的规定，协议签订时亿通公司尚未取得土地使用权,其无权将案涉土地的使用权进行抵押。事实上，亿通公司在2005年取得土地使用权后，截止一审判决之日，亿通公司也从未办理抵押登记。因此，根据《物权法》第187条“抵押权自登记时设立”的规定，《借款协议书》第三条约定的“。同时为担保甲方债权的实现，乙方还应当将所购土地使用证交付甲方，并办理抵押登记,保证此债权的实现”抵押条款无效,抵押权未设立并生效，双方之间不存在抵押关系,故双益公司不是抵押权人、亿通公司也不是抵押人，案涉土地和房屋也不是抵押财产，因此，流质契约不存在，更不能将《借款协议书》第四条视为“流押条款”。第二，《借款协议书》第四条并未约定债务未清偿时抵押物归债权人所有。根据《物权法》第186条规定，流质契约最明显的特征是在债务履行期届满，债务未受清偿时，抵押物直接归债权人所有。然而并非所有以抵押财产径直冲抵担保债务的约定都是无效的,如果当事人约定该抵押物经双方估价清算后直接冲抵担保债务,这属于对抵押权实行方式的约定,本身应属有效。如果债务人和抵押权人在合同中约定对抵押权的实行采用抵押财产折抵的同时，又约定排除清算程序的，则构成流质契约。结合本案看，《借款协议》第四条仅约定了债务到期不能清偿时双益公司仅仅是对该块土地的占有和使用的权利,但并未直接约定抵押物归双益公司所有，因此该条约定并未引起物权的变动。而真正体现物权变动的条款是第五条,但第五条对物权如何变动又有了限制性的约定,即只有在亿通公司无力偿还借款、无力偿还双益公司替亿通公司偿还的职工集资款、在亿通公司转让使用权时、在同等条件下，双益公司才享有优先受让该地块的权利，且要据实结清债权债务后，该地块才能归双益公司所有。由此可以看出，《借款协议书》第四条、第五条的约定并没有排除实现担保物权时对债权债务以及担保物的清算程序,在性质上仍然属于担保物权的实现方式之一，亦可以认定为是“以物抵债”，不具备流质契约或流押条款的构成要件。第三，《借款协议书》第四条实为债务清偿方式的约定。《借款协议书》第三条前半部分“乙方保证一年内偿还此款，如不能按时偿还,甲方有权从借款之日起计收利息（利息按银行同期贷款利率计算）。”约定可以确认:借款期限为一年，即2004年9月20日借款期限届满;而第四条“如二年内乙方仍不能偿还借款，甲方对该块土地拥有无偿占有、使用权，乙方无条件配合。”的约定可以确认双方真实的意思表示是:如被双益公司在2004年9月20日借款期限届满并逾期1年内仍不能偿还借款的，即2005年9月20日前仍无法偿还借款的，双益公司对案涉土地拥有无偿占有、使用权。这实际是双方对债务逾期后债务人如何承担违约责任并以何种方式清偿债务的约定,也可以视为是借款合同的违约条款，而并非亿通公司及一审法院认定的“流押条款”。综上，一审法院将《借款协议书》第四条认定为“流押条款”没有事实根据和法律依据，属于认定事实错误，应当依法予以纠正。（二）一审法院认定:“双益公司未依法取得案涉土地的使用权，无权占有使用涉案土地及地上建物”错误，应认定为双益公司系合法占有。1、借款协议合法有效。2003年9月20日，双益公司与亿通公司之间签订的《借款协议书》中约定的借款事项是-购买案涉土地，借款决定已经亿通公司董事会决议通过，借款协议加盖双方公章，是双方真实的意尽表示,并不违反国家强制性法律规定，合法有效，对双方具有约束力，双方应按协议约定履行相应的义务。2、双益公司已经实际履行借款协议约定的全部义务，亿通公司并未偿还借款，已经违约。双益公司依据其财务凭证及银行流水统计，自2001年3月27日至2014年1月14日，双益公司已经实际支付给亿通公司借款共计823万元。其中，2005年亿通公司向双益公司交付案涉土地时，双益公司向亿通公司出借的款项已达345万元，已经远远超过亿通公司购买案涉土地的价值。此后自2011年8月至2014年1月14日期间，双益公司支付给亿通公司各项借款及偿还职工集资款共计478万元。双益公司已经履行了借款协议约定的全部出借义务及代为亿通公司偿还职工集资款的义务,但上述823万元借款,亿通公司从未归还。根据《借款协议书》第三条“乙方（原告）保证一年内偿还此款，如不能按时偿还，甲方（答辩人）有权从借款之日起计收利息。”的约定，被上诉人已经构成违约。3、被上诉人将案涉土地实际交付答辩人占有和使用是履行《借款协议书》约定的义务。根据《借款协议书》第四条的约定。借款期限届满并逾期1年后，亿通公司并未偿还借款，遂于2005年末将案涉土地实际交付双益公司占有、使用。亿通公司在香坊法院（2018）黑0110民初2259号案件中提供的证据均能证明亿通公司已经以其行为实际履行了《借款协议书》所约定的义务，对双益公司实际占有、使用案涉土地构成自认。亿通公司将案涉标的交由双益公司占有系自愿行为,不存在任何强迫、胁迫等造反国家强制性禁止性规定，其交付行为合法有效。综上，根据《物权法》第二百四十一条的规定，双益公司占有和使用案涉土地是基于《借款协议书》约定及确定的借贷关系而占有和使用的，系合法占有和使用,亿通公司只有在偿还双益公司出借的全部借款及替亿通公司偿还的职工集资款后，双益公司可以返还占有物。否则，亿通公司无权要求返还另根据《物权法》243条的规定，双益公司在占有期间，并未获利、收益，而且对占有物进行了相应的、善意的管理和维修，该部分费用亿通公司应当支付。二、适用法律错误。因一审判决认定事实错误，采信证据错误,必然导致适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求改判驳回亿通公司的一审诉讼请求，维护双益公司的合法权益。亿通公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，使用法律正确，同意一审判决结果。双益公司上诉的事实和理由均不成立。双益公司在哈尔滨市香坊区人民法院作出的（2018）第0110民初259号民事案件以及哈尔滨市中级人民法院作出的（2018）黑01民终8213号民事案件，都均称双益公司系依据企业兼并合同书而占有的案涉土地，详见双益公司起诉状。而在本案亿通公司提起诉讼之后，双益公司又称系依据借款协议书而占有的案涉土地，那么双益公司欲无偿占有、使用案涉土地及地上建筑物，无论双益公司对案涉借款协议书第四条内容如何辩解，均无法否定如不能按时还款，则案涉土地归双益公司无偿占有使用并收益。案涉借款协议约定不能按期还款，则双益公司无偿占有使用案涉土地，等同于案涉土地使用权转让。如双益公司不承认案涉土地使用权系提供的担保，则双益公司更不具有合法占有使用案涉土地的事实依据。亿通公司向一审法院起诉请求：1．判令双益公司立即迁出哈尔滨市××路××号并将该土地使用权及地上建筑物交还给亿通公司；2．诉讼费由双益公司承担。一审法院认定事实：2003年9月19日，亿通公司董事会决议载明：一、融资购买哈尔滨市公安干校位于香坊区公滨路24号的土地一宗；二、现已落实借款178万元，需职工集资132万元，召开职工会议落实；三、委托董事长与双益公司签订借款协议书；四、办理该土地的更名手续。2003年9月20日，亿通公司、双益公司签订《借款协议书》，协议载明：亿通公司因购买位于哈尔滨市××路××号土地资金不足，向双益公司借款178万元，双方就借款一事达成如下协议：一、亿通公司向双益公司借款178万元，此款用于亿通公司购买哈尔滨市××路××号土地；二、双益公司于本协议签订时向亿通公司支付借款178万元，亿通公司向双益公司出具收条，亿通公司保证专款专用；三、亿通公司保证一年内偿还此款，如不能按时偿还，双益公司有权从借款之日起计收利息（利息按银行同期贷款利率计算），同时为担保双益公司债权的实现，亿通公司还应将所购土地使用证交付双益公司，并办理抵押登记，保证此债权的实现；四、如二年内亿通公司不能偿还借款，双益公司对该宗土地拥有无偿占用、使用权，亿通公司无条件配合；五、若亿通公司经营不善，无力偿还此借款，也无力偿还其职工的集资款（亿通公司职工集资款132万元），需转让该土地使用权偿还对外债务，双益公司替亿通公司偿还职工集资款132万元后，拥有优先受让该土地的权利，此土地转让过户到双益公司名下，并据实结清双方债权债务。2005年3月9日，哈尔滨市人民政府作出哈政土转字（2005）资产9号《关于哈尔滨市亿通运输有限责任公司用地的批复》，内容为：一、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《哈尔滨市国有土地使用权交易管理办法》的规定，同意将哈国用（2003）字第37429号《中华人民共和国国有土地使用证》载明的，由哈尔滨市公安干部培训学校使用的10，743．4平方米（退出红线后面积）国有划拨土地使用权转让给你单位使用，该宗地位哈尔滨市××路××号号（具体位置详见附件）。二、上述宗地用途为教育用地。土地使用权类型为出让，期限为50年。三、经评估确认，该宗地单价为每平方米197元，地价总额为211．64万元。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第二款规定，经哈尔滨市人民政府批准同意免收该宗地土地收益211．64万元。四、你单位取得土地使用权后，必须按照国家有关土地管理的法律、法规规定使用土地，不得擅自转让、出租、抵押土地使用权或改变土地用途。仅限于现状使用，并服从城市规划，不得翻、改、扩建，确需时，应依照有关规定办理审批手续。五、根据黑土地计联字［1995］第47号文件规定，你单位应交纳土地管理费8595元。接文后十五日内，你单位应会同哈尔滨市公安干部培训学校持本批复到市国土资源局办理土地变更登记，并持相关材料到税务等部门办理完税手续。2005年3月17日，亿通公司为案涉土地办理了注册登记。土地登记卡显示土地使用权类型为出让，坐落位置哈尔滨市××路××号号，地号为4-8-5-4-2号，宗地面积为10743．40平方米的国有土地使用权，用途为教育用地，使用期限为50年。2012年因土地使用权证丢失，亿通公司补办案涉土地使用权证。亿通公司于2005年将案涉土地及地上建筑物交给双益公司使用，双益公司至今未将案涉土地返还给亿通公司。2007年9月28日，亿通公司、双益公司签订《企业兼并合同书》，主要内容为：因亿通公司无力偿还《借款协议书》中约定的还款义务，故将亿通公司兼并给双益公司。2014年6月27日，双益公司向原审法院提出诉讼请求，请求确认2007年9月28日双益公司签订的《企业兼并合同书》有效，并要求亿通公司履行合同、办理法定代表人及股东变更登记。经原审法院一审、哈尔滨市中级人民法院二审，黑龙江省高级人民法院再审后，裁定撤销一、二审判决，将该案发回原审法院重审。原审法院重审该案后，于2018年9月5日作出（2018）黑0110民初2259号《民事判决书》，认定双益公司签订的《企业兼并合同书》无效，判决驳回双益公司的诉讼请求。后双益公司上诉于哈尔滨市中级人民法院，该院以案涉《企业兼并合同书》欠缺转让合同生效要件而未生效，不产生法律效力为由，于2019年4月22日作出（2018）黑01民终8213号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。现该判决书已发生法律效力。经原审法院向哈尔滨市自然资源和规划局香坊分局核实，截止到2020年11月27日，案涉土地权利人仍为亿通公司，亿通公司、双益公司未办理土地使用权变更手续。一审法院认为，本案的争议焦点是双益公司是否有权占有使用案涉土地。首先，《中华人民共和国担保法》第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条规定：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。据此，双方在《借款协议书》中关于亿通公司不能偿还借款时案涉土地使用权归属双益公司的条款系“流押条款”，违反了法律的强制性规定，为无效条款。被告无权依据《借款协议书》取得案涉土地的使用权。其次，根据《关于哈尔滨市亿通运输有限责任公司用地的批复》第四条规定，亿通公司取得土地使用权后，必须按照国家有关土地管理的法律、法规规定使用土地，不得擅自转让、出租、抵押土地使用权或改变土地用途。仅限于现状使用，并服从城市规划，不得翻、改、扩建，确需时，应依照有关规定办理审批手续。据此，亿通公司不得擅自将案涉土地使用权转让、抵押，确需时，应办理审批手续。根据原审法院向哈尔滨市自然资源和规划局香坊分局核实的情况可知，截止2020年11月27日，双方仍未办理土地使用权变更手续，案涉土地使用权人仍为亿通公司，双益公司未取得案涉土地的使用权。最后，亿通公司、双益公司曾在《企业兼并合同书》约定案涉土地所有权归被告所有，但该合同书因欠缺转让合同生效要件而未生效，已被生效的法律文书确认未产生法律效力，故被告亦无权依据该协议书取得案涉土地的使用权。综上，双益公司未依法取得案涉土地的使用权，无权占有使用案涉土地及地上建筑物。亿通公司作为案涉土地及地上建筑物的权利人，享有占有使用案涉土地及地上建筑物的权利，亿通公司主张双益公司迁出案涉土地，并将案涉土地及地上建筑物交还给亿通公司的诉讼请求有理，一审法院予以支持。双益公司认为双方之间存在借款争议，但借款争议不影响亿通公司作为使用权人对案涉土地的占有使用，关于借款争议，双益公司可另行向亿通公司主张权利。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：双益公司于判决生效后十五日内迁哈尔滨市××路××号号，并将上述土地使用权及地上建筑物交还给亿通公司。案件受理费23,731.20元（亿通公司已预交），由双益公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双益公司提交了银行转账支票共五份，是亿通公司偿还职工出资款向双益公司借的。第一个证据佐证一审时双益公司提交证据九，即2012年1月6日的借款的转账支票。证明亿通公司的关联公司华冠公司实际收到了双益公司出借的50元万元款项。第二个转账支票补充的是证据十，证明2012年5月7日，双益公司以转账支票的形式向亿通公司的关联公司华冠公司转账15万元的事实。第三个转账支票一张，补充一审时证据12，证明2013年5月27日，双益公司向亿通公司的关联公司华冠公司转账10万元的事实。第四个转账支票补充一审是的证据13，证明2012年10月25日，双益公司以转账形式给亿通公司关联公司华冠公司50万元的借款事实。第五个转账支票证据是补充一审时证据15，证明2014年1月15日，双益公司以转账支票的形式给亿通公司的关联公司华冠公司转账30万元的事实。证明双益公司已经履行了借款协议约定的出借义务，双益公司占有案涉土地系合法占有。亿通公司质证认为，对这组证据的真实性有异议，因为双益公司提供的是复印件，无法确认其真实性。即使双益公司提供五份证据属实，收款人均不是亿通公司，也与本案无关。案涉借款协议于2003年9月20日签订，借款协议第二条明确约定，甲方于本协议签订时，向乙方支付借款170万元整。强调的是2003年9月20日签订借款协议当天，提供借款178万元，而双益公司所举示的五份证据，发生时间是2012年1月6日至2014年1月15日，所以该五份证据与案涉借款协议无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：该五份转账支票并非系双益公司转账给亿通公司，而双益公司借款给华冠公司，与本案不具有关联性。本案不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系返还原物纠纷。亿通公司于2005年取得案涉土地的使用权，作为权利人有权请求双益公司返还占用的土地。双益公司上诉主张《借款协议书》《借款协议书》第四条约定关于亿通公司不能偿还借款时案涉土地使用权归属双益公司的条款不属于“流押条款”。充分说明双益公司知晓《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》有关“流押无效”的规定。那么，双益公司仍坚持占有案涉土地是基于与亿通公司存在借款关系占有、使用、收益。土地使用权属于用益物权，是物权的一种，亦是一种排他性权利。因此，亿通公司对案涉土地享有的权利具有排他性，双益公司应予返还。综上，双益公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,731.20元，由上诉人哈尔滨市双益出租汽车有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢国丰审判员  潘雪梅审判员  李 萌（）二〇二一年四月二十六日法官助理杨波书记员张春天