江苏省连云港市连云区人民法院行 政 判 决 书（2020）苏0703行初31号原告：连云港舒鹏园艺有限公司，统一社会信用代码91320706585590826P，住所地：连云港市高新技术产业开发区。法定代表人：赵建堂，总经理。委托诉讼代理人：高永荣、杨祺，江苏田湾（连云）律师事务所律师。被告：连云港市海州区人民政府花果山街道办事处，统一社会信用代码1132070601426738X7，住所地：连云港市海州区。法定代表人：吴铭，主任。委托诉讼代理人：赵广来，江苏明智达律师事务所律师。第三人：连云港市海州区花果山街道大村村民委员会，住所地连云港市海州区。负责人：江龙，书记。原告连云港舒鹏园艺有限公司（以下简称舒鹏公司）诉被告连云港市海州区人民政府花果山街道办事处（以下简称花果山街道办）、第三人连云港市海州区花果山街道大村村民委员会（以下简称大村村委会）强制拆除房屋一案，本院于2020年10月29日立案后，于同日向被告及第三人送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料。本案审理过程中，原告舒鹏公司向本院申请撤回对连云港市自然资源和规划局的起诉，本院依法口头裁定予以准许。本院依法组成合议庭，于2021年1月26日、2021年3月17日公开开庭审理了本案。原告舒鹏公司委托代理人高永荣、被告花果山街道办委托代理人赵广来到庭参加诉讼。第三人大村村委会经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。被告花果山街道办陈述其于2019年10月25日强制拆除了原告舒鹏公司建设在其承包的连云港市海州区花果山街道大村村南山林地中的炒茶配套房。原告舒鹏公司诉称，2017年1月27日，原告与第三人签订《花果山街道农村副业承包合同》，约定原告承包位于大村南山林地，面积10亩（其中茶园6亩，荒地4亩），用于经营茶园，承包期限2016年12月19日至2019年12月18日。后因生产经营需要，原告法定代表人赵建堂向第三人、中共连云港市花果山街道大村村总支部委员会（以下简称大村党总支）申请翻建房屋。经第三人、大村党总支会议讨论，批准原告翻建房屋。第三人亦告知原告，其翻建申请已经被告花果山街道办同意。2017年5、6月份，原告建成两座平房，每座面积约360平方米。2018年6月5日，被告设立的“拆迁专项整治指挥部”向原告发送《责令拆除违法建筑催告书》（以下简称《催告书》）。2018年6月9日，被告花果山街道办发布《公告》，称因原告未拆除私建房屋，将依法强制拆除。并于2018年7月9日拆除原告所建两座房屋中的一座。因原告从未收到《催告书》中所称的已于2018年4月28日留置送达的《责令限期拆除违法建筑通知书》，被告花果山街道办亦未根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十—条、第四十二条之规定，向原告告知应有的听证及其他权利，属违法行为。原告修建的房屋位于建设用地范围内，有合法修建手续，不存在被告所称的违法情形，原告就此事实多次向被告花果山街道办反映未果，致原告合法房屋终被拆除。2018年11月，原告向连云区法院提起行政诉讼，请求确认被告的行政行为违法并要求补偿。2019年10月17日，连云港市自然资源和规划局向原告法定代表人公告送达了《责令改正违法行为通知书》，要求恢复土地原状。但未根据《行政处罚法》第三十一条、第四十二条之规定向原告告知应有的听证及其他权利。2020年1月，被告拆除了原告的另一座平房。2020年3月，连云区法院作出（2019）苏0703行初1号、2号行政判决，确认被告于2018年7月强制拆除原告第一座平房的行政行为违法，并责令其限期作出行政赔偿决定。原告认为，根据《行政处罚法》第三十条之规定，被告强行拆除原告第二座平房的行政行为同样系违法行为。故诉至法院，请求依法确认被告拆除原告房屋的行为违法。原告舒鹏公司向本院提交了以下证据：1.《花果山街道农村副业承包合同》。证明：2017年1月27日，原告与第三人签订《花果山街道农村副业承包合同》，约定原告承包位于大村南山林地，面积10亩（其中茶园6亩、荒地4亩），用于经营茶园，承包期限2016年12月19日至2019年12月18日。2.申请、盖房四邻协议、老（危）房翻建申请表各1份。证明：因生产经营需要，原告法定代表人赵建堂向第三人、中共连云港市花果山街道大村村总支部委员会申请翻建房屋。3.《会议记录》、《公示》。证明：经第三人、中共连云港市花果山街道大村村总支部委员会会议讨论，批准原告翻建房屋。4.《责令拆除违法建筑催告书》、《公告》。证明：2018年6月5日，被告设立的“拆迁专项整治指挥部”向原告发送《责令拆除违法建筑催告书》，2018年6月9日，被告又发布《公告》称因原告未拆除私建房屋，将依法强制拆除。5.《建设用地规划许可证》。证明：原告修建的房屋位于建设用地范围内，有合法修建手续，不存在被告所称违法情形。6.《责令改正违法行为通知书》。证明：2019年10月17日，连云港市自然资源和规划局又向原告法定代表人公告送达《责令改正违法行为通知书》，要求恢复土地原状。7.照片4张。证明：案涉房屋拆除前的照片。可能在2019年10月17日，被告拆除了原告的另一座平房。8.（2019）苏0703行初1号、2号行政判决书。证明：上述判决确认被告于2018年7月强制拆除原告第一座平房的行政行为违法，并责令被告限期作出行政赔偿决定。其中（2019）苏0703行初1号判决已经发生法律效力，（2019）苏0703行初2号判决被上级法院发回重审。9.到庭证人高某的证言，2017年1月证人高某系第三人大村村委会主任，其陈述案涉房屋建房时经过大村村委会和大村党支部委员会共同开会研究决定并上报到花果山城管办审核，但城管办没有书面和口头答复。原告所举的会议记录和公示都是真实的。案涉房屋盖了半年左右城管部门都没有制止，也没有通知大村村说案涉房屋不合法。当时案涉房屋所在的卧牛山工业园区都是这种情况。2001年云台区撤区后就没有发过乡村建设规划许可证。被告花果山街道办辩称，一、被告系针对原告违法建设的构建物进行拆除，符合法律规定，不应当承担任何法律责任。二、原告所举证据不能证明案涉建筑系经过建设主管部门予以审批建设的合法建筑，被告认为案涉拆除行为发生时间为2019年10月25日，原告的起诉已经超过法定起诉期限，应裁定驳回原告的起诉。被告花果山街道办未提交证据、依据。第三人大村村委会未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见及证据。经庭审质证，被告花果山街道办对原告舒鹏公司所举证据发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，对证明目的有异议；对证据2、3真实性无异议，合法性、关联性及证明目的有异议。该申请及内容只能证实原告申请建房所必须经过的第一步程序，至于该申请能否得到主管部门审批及建设标准等后续事项都必须由政府主管部门审批并取得许可证，方可进行建设，但原告没有履行各项审批手续；对证据4真实性、合法性及关联性无异议，该证据反而能够证实原告的违法行为；对证据5真实性有异议，该证据系复印件，无法确认其真实性。同时该许可证落款时间为1998年11月，在该许可证的遵守事项一栏中明确了该证的有效期为六个月，即使在案涉土地上曾经有过规划许可但并不代表就允许建设。同时用地主体是原花果山乡政府，而并非个人或者企业，结合原告举证的证据1，其承包的是经营性茶田，即使要建设与承包经营项目相关的建筑，也应当履行报批手续；对证据6真实性、合法性及关联性无异议；对证据7真实性有异议，是否和原建筑原貌相符有待确认；对证据8真实性、合法性及关联性无异议，对证明目的有异议；对证据9的证明目的有异议，证人只是证实了原告以申请建生产配套用房的名义所履行的程序过程，但对本案中强拆行为发生之前案涉承包合同已经履行结束后，对于生产配套用房的处置并没有给出明确的约定内容，同时生产配套用房和永久性住宅是有明确界定的。本院根据行政诉讼证据规则，结合当事人质证意见，对原告提交的证据认定如下：对证据1的真实性，被告无异议，本院予以确认；对证据2-3的真实性，被告无异议，本院对其真实性予以确认，因证据2-3的证据形式合法，来源合法，且具有证明本案待证事实的可能性，本院对其合法性、关联性予以确认；对证据4、6真实性、合法性及关联性，被告无异议，本院予以确认；因证据5中所载明的用地位置与涉案房屋用地位置之间的关系，无证据印证，本院对其关联性不予确认；证据7、8无法体现与本案待证事实的关联性，本院对其关联性不予确认；对证据9证人高某证言的合法性、关联性予以确认，对其证言内容中能够与本案其他证据相印证的部分的真实性予以确认。经审理查明，2017年1月27日，原告舒鹏公司与第三人大村村委会签订花果山街道农村副业承包合同，约定：原告承包位于大村南山林地，面积10亩（其中茶园6亩，荒地4亩），四至范围：南至鸽厂，北至自然沟，东至高干渠，西至中干渠，用于经营茶园，承包期限自2016年12月19日至2019年12月18日止。2017年3月14日，第三人召开会议同意了原告法定代表人赵建堂关于在茶园内建炒茶配套房的申请，并于同日公示。同年5、6月，原告建成房屋。2018年6月5日，被告花果山街道办组建的临时机构花果山街道拆违专项整治指挥部作出并向原告送达了《责令拆除违法建筑催告书》，载明：你单位在位于大村村南山未经许可擅自建设房屋或搭建活动板房的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款、第四十三条、第四十四条、第七十六条规定。本禁控违办公室已于2018年4月28日向你（单位）留置送达《责令限期拆除违法建筑通知书》（责拆决字2018第0601-4号），责令你单位于2018年6月4日前自行拆除。你（单位）逾期至今，尚未自行拆除上述违法建筑。现限你（单位）于2018年6月7日前自觉履行。如你（单位）仍未履行，将组织对你（单位）违法建设进行强制拆除。同月9日，花果山街道拆违专项整治指挥部进行了公告，公告载明：经查明，连云港舒鹏园艺有限公司，位于大村村南山进行的未经审批私自建设房屋，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款、第四十三条、第四十四条、第七十六条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定。本单位于2018年6月1日对连云港舒鹏园艺有限公司依法作出了限你（单位）2018年6月4日前拆除的行政决定，并依法送达。你(单位)逾期至今仍未拆除，将依法强制拆除。后被告拆除原告所建房屋。庭审中，原告陈述被告强制拆除案涉房屋的时间为2020年1月，被告认为强制拆除时间应为2019年10月25日，但双方均未向本院提交证据。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案原告的起诉是否已超过法定起诉期限。二、如果原告的起诉未超过法定起诉期限，则被告实施的案涉强制拆除行为是否合法。本院认为，关于原告的起诉是否已过法定期限，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”及《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”本案中，被告未举证证明其实施案涉强制拆除行为时已告知原告起诉期限，故本案起诉期限应自原告知道或者应当知道行政行为内容之日起计算最长不得超过一年。原、被告双方对案涉强制拆除行为发生日期存在争议，但均未向本院提交证据。故即便被告关于其系2019年10月25日实施了案涉强制拆除行为的陈述属实，原告于2020年5月18日向本院提交起诉状等诉讼材料，亦未超过本案法定起诉期限。故本案原告的起诉符合法定条件。根据《城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，被告花果山街道办行使乡、镇一级人民政府职责，对该法条中所述违法行为有行政执法职权。关于原告所建房屋的合法性，原告提交了大村村支两委公示、会议记录等证据，能够证明其建房系经大村村委会同意，但未取得建设工程规划许可证，不符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”的规定，故原告所建房屋不合法。花果山街道拆违专项整治指挥部作出的责令限期拆除违法建筑通知书、公告，适用法律为《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款、第七十六条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，根据上述条款规定，其行政执法职权应由县级以上人民政府土地行政主管部门或城乡规划主管部门行使，被告对上述条款中的违法行为，无职权进行行政处罚，故被告适用法律错误。被告花果山街道办在行政程序中未告知原告享有陈述、申辩和提起行政复议或行政诉讼等基本权利；在强制拆除涉案房屋前，也未履行催告程序，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一款：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”、第三十六条：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”、第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”中相关程序规定，程序违法。综上，被诉行政行为适用法律错误，程序违法，依法应予撤销，但因涉案房屋已被拆除，撤销已无实际意义，应确认其违法。故对原告请求确认被诉行政行为违法的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款之规定，判决如下：确认被告连云港市海州区人民政府花果山街道办事处强制拆除原告连云港舒鹏园艺有限公司所建、位于原告承包的连云港市海州区花果山街道大村村南山林地的炒茶配套房的行政行为违法。案件受理费50元，由被告承担（因原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费50元（上诉人将上诉费交费凭证连同上诉状一并交与本院）。审 判 长  刘楠楠人民陪审员  陈道亮人民陪审员  乔 伟二〇二一年四月二十六日书 记 员  刘一龙法律条文及上诉须知附录一、法律条文1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。2.《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以缺席判决。第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不发生阻止案件审理的效果。根据行政诉讼法第五十八条的规定，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，依法缺席判决。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。