贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民再47号再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：吴学六，男，1977年9月5日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：吴渊，贵州贵达律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：李坤，男，1987年4月3日出生，汉族，住贵州省织金县。被申请人（一审原告、二审上诉人）：李刚，男，1980年1月5日出生，汉族，住贵州省织金县。被申请人（一审原告、二审上诉人）：李兴江，男，1954年11月14日出生，汉族，住贵州省织金县。三被申请人委托诉讼代理人（特别授权）：唐邦齐，贵州黔鹰律师事务所律师。一审被告（二审被上诉人）：贵州建筑工程联合公司织金分公司。住所地贵州省毕节市织金县三甲乡街道办事处院内。统一社会信用代码91520524065792491L。负责人：刘定华，总经理。再审申请人吴学六因与被申请人李坤、李刚、李兴江（以下称李刚等三人）及一审被告贵州建筑工程联合公司织金分公司（以下称联合公司织金分公司）建设工程分包合同纠纷一案，李刚等三人不服贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初4796号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月6日作出(2019)黔05民终1224号民事判决，吴学六不服该判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年6月11日作出(2020)黔民申570号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2020年7月29日立案后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人吴学六及其委托诉讼代理人吴渊，被申请人李刚、李坤及李刚、李坤和李兴江的委托诉讼代理人唐邦齐到庭参加了诉讼。一审被告联合公司织金分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴学六再审请求：一、撤销贵州省毕节市中级人民法院(2019)黔05民终1224号民事判决，改判驳回被申请人的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费、保全费由被申请人负担。事实和理由：一、申请人与申茂林于2016年4月8日签订的《工程计算清单》能够证明涉案工程混凝土锚杆部分系由被申请人与案外人申茂林共同施工完成，不是由被申请人一方单独完成。申请人提供的新证据施工图纸、工程验收记录表，能够证明申请人与被申请人李刚于2016年2月6日签订的《工程计算清单》计算案涉项目工程量正确，足以推翻二审判决。二、申请人与被申请人的结算是按照包干单价，而与联合公司织金分公司结算是定额价。其中，喷浆挂网部分由被申请人施工完成，混凝土锚杆部分由申茂林及被申请人共同完成，扣除申请人与申茂林单独结算的混凝土锚标杆部分，剩余部分即为申请人与被申请人李刚于2016年2月6日签订的《工程计算清单》的内容，申请人已按照包干价计算方式与被申请人结清了全部工程款。李刚等三人再审辩称：一、申请人提供的施工图纸、工程验收记录表、与申茂林的结算清单、证人证言等均不符合新证据的构成要件，依法不能作为启动再审和再审裁判的依据。二、除李刚等三人之外，没有其他人参与涉案工程的实际施工，如再审支持申请人的诉请，将明显对被申请人不公，也会制造更多社会矛盾。三、本案从合同的成立、履行到工程验收合格，李刚等三人均已严格按照合同履行了义务，理应得到合同款项。四、申请人没有证据证明被申请人仅完成部分工程项目，其余工程由其他人完成，被申请人仅能得到该188780元工程款项。至于单价双方已有约定，即联合公司织金分公司给申请人多少，申请人就给被申请人多少。一审被告联合公司织金分公司未作陈述。一审原告李坤、李刚、李兴江向一审法院起诉请求：一、判令吴学六、联合公司织金分公司连带支付工程款580000元；二、案件受理费由吴学六、联合公司织金分公司承担。一审法院认定的事实：联合公司织金分公司系贵州省建筑工程联合公司（以下简称联合公司）的分支机构，刘定华系该分公司的负责人。2013年4月18日，被告联合公司织金分公司的负责人刘定华代表联合公司与织金县人民政府签订框架协议，承包织金县人民政府位于织金县老牛寨安置点的道路、护坡及围墙工程施工。协议签订后，被告联合公司织金分公司于2013年7月22日与吴学六签订《挡墙施工承包合同》。该合同约定：联合公司织金分公司将其承建的前述工程中的挡墙工程分包给吴学六施工，包工包料，工程内容含支架及所有机具工具和附件附料、挡土墙基础、土方回填等，并严格按照联合公司织金分公司提供的《施工设计图纸》进行施工；挡土墙25963.4立方米，工程包干单价（含基础开挖）为每立方米260元，总价款6750718元，填方工程包干单价为每立方米3.60元计算，按实际填方量计算总价款，若能正常砌筑挡墙可以不回填土方。前述合同签订后，由于设计变更，被告联合公司织金分公司的负责人刘定华以贵州省建筑工程联合公司织金县三甲乡老牛寨安置点项目经理部之名（甲方）与吴学六（乙方）于同年10月28日签订《挡墙施工承包合同补充协议》约定：因原合同工程内容和工量发生变化，挡土墙包干单价由每立方米260元上调为每立方米270元，其他新增项目按04定额取费下浮20%后根据经业主方监理、审计认证的工程量计算工程价款给乙方，建安税由甲方承担；其他按原合同执行；付款方式，乙方完成安置点工程左翼挡墙、喷浆挂网护坡工程，以工程验收合格审计后，甲方按应付给乙方工程总价款的80%支付给乙方，余下的20%作为右翼工程的保证金，待右翼上述工程完工交验合格后全额退给乙方；挡墙基础由甲方开挖，基础开挖费用由乙方承担。前述合同签订后，经陈某介绍，吴学六于2014年2月与李刚达成口头协议，约定将其所承接工程中新增加的喷浆挂网护坡工程（含护坡排水孔、护坡锚杆、喷射砼）交予原告李刚施工，但双方未签订书面协议。当月月底，原告李刚开始组织施工。之后，其弟即李坤、其父亲李兴江先后参与了该工程的施工和管理。李坤、李刚、李兴江在施工过程中亦对混泥土锚杆工程进行施工。同年约5月，李坤、李刚、李兴江施工完毕。同年7月18日，织金县办事处对本案所涉工程进行验收，工程合格。经吴学六与联合公司织金分公司协商同意，吴学六不再对右翼工程进行施工。2016年2月6日，李刚代表李坤、李刚、李兴江与吴学六对李坤、李刚、李兴江方施工的工程进行结算，经结算，李刚在吴学六提供的《工程计算清单》上签字予以确认。该清单载明：护坡排水孔33米×40元＝1320元、护坡锚杆588米×70元＝41160元、喷射砼539平方米×100元＝53900元、混泥土锚杆1155米×80元＝92400元，总合计为188780元。吴学六的工地管理人员吴某亦在该清单上签字。结算后，吴学六累计向李坤、李刚、李兴江支付了工程款188780元。2016年3月18日、2016年4月10日，原告李刚与吴学六通过电话联系，确认了工程款188780元已支付完毕。2016年9月23日，织金县办事处委托有关部门对联合公司承包的前述工程进行审计。同年9月30日，吴学六与联合公司织金分公司的负责人刘定华进行结算，吴学六承包的工程总价款为4696778.744元，其中，毛石砌体挡土墙部分为2123612.10元、喷浆挂网部分按04定额取费下浮20%计算为109877.784元、毛石混凝土挡土墙部分按04定额取费下浮20%计算为2413288.86元、回填50000元。李坤、李刚、李兴江起诉时，称其应获工程总款为96万余元，扣除与吴学六口头约定下浮20%计算工程款的部分及双方先期部分结算已支付的188780元，还应支付其工程款580000元。本案在举证、质证阶段，李坤、李刚、李兴江又称，其施工完成的工程项目及工程量不仅仅是《工程计算清单》上载明的项目和工程量，而是《直接费审计对比表》中序号为54-62号所列明的项目及工程量，故根据该对比表所列明的项目及工程量，其应获工程总款为1070267元。后在审理过程中又称，根据审计报告及《直接费审计对比表》所载明的内容，其所完成的工程应获工程总款为921588.94元，扣除与吴学六口头约定下浮20%计算工程款的部分及吴学六已支付的188780元，吴学六还欠其工程款580000元（921588.94元×80%-188780元）未支付。经李坤、李刚、李兴江申请，一审法院于2018年1月16日作出（2018）黔0524民初212号民事裁定，冻结了被告联合公司织金分公司的银行存款580000元。一审另查明，2016年，本案吴学六以联合公司、联合公司织金分公司为被告向一审法院提起诉讼要求联合公司、联合公司织金分公司连带支付其工程款1082778.70元及逾期利息，一审法院经审理后作出（2016）黔0524民初3119号民事判决。联合公司及联合公司织金分公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后2017年8月4日作出（2017）黔05民终1627号民事判决，由联合公司与联合公司织金分公司连带支付吴学六工程款1056778.70元及逾期利息。本院在审理该案期间，李坤申请作为第三人参加诉讼，称吴学六将其承包工程中的喷浆挂网工程转包给李兴江、李刚、李坤三父子做，但双方只有口头协议，且双方约定工程款的结算以吴学六和联合公司签订的合同为依据，按照合同约定计算得多少就是多少，李坤三父子所做的工程总款为74万元，扣减吴学六已支付的10多万元，李坤三父子还应再得工程款580000元，本院经审查后未同意李坤的申请。一审法院认为：联合公司向织金县人民政府承接工程后，其分支机构即联合公司织金分公司将其中的挡墙工程交与吴学六施工，双方签订的《挡墙施工承包合同》及联合公司织金分公司负责人刘定华以“贵州省建筑工程联合公司织金三甲乡老牛寨安置点项目经理部”的名义与吴学六签订的《挡墙施工承包合同补充协议》虽系双方的真实意思表示，但因前述工程系建设工程，故双方签订的合同实质上是建设工程施工（分包）合同。根据相关法律规定，吴学六系自然人，不具有签订该类合同的资质，故双方签订的合同违反了法律的强制性规定，系无效合同，但合同签订后，吴学六承包的工程竣工后经验收合格，故其应获得相应的工程款。同理，李坤、李刚、李兴江以李刚的名义与吴学六达成口头协议从吴学六处分包所得施工的工程部分也应获得相应的工程款。关于李坤、李刚、李兴江施工的工程项目问题。李坤、李刚、李兴江诉称其施工的工程不仅仅是《工程计算清单》中载明的护坡排水孔、护坡锚杆、喷射砼、混泥土锚杆，而应是《直接费审计对比表》中所列明的工程项目序号为54-62号共计9项项目，但对该诉称，李坤、李刚、李兴江未能举证证明。其诉称与吴学六在《工程计算清单》的结算仅是对原告施工的部分工程进行结算，并称吴学六在与李刚进行结算时告知李刚因涉案工程还未进行审计，故暂且对部分工程款进行结算，但吴学六对该诉称不予认可，李坤、李刚、李兴江亦未能举证证明。相反，李坤、李刚、李兴江与吴学六提供的《工程计算清单》却清楚载明了双方于2016年2月6日进行结算时确认李坤、李刚、李兴江施工的工程项目名称、工程量、单价及总价款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，李坤、李刚、李兴江未能举证证明其诉称属实，应对其诉称承担举证不能的法律后果。结合涉案工程于2014年7月18日竣工验收、李刚与吴学六于2016年2月6日对涉案工程进行结算（结算所得的《工程计算清单》载明：工程项目有护坡排水孔、护坡锚杆、喷射砼、混泥土锚杆）、李坤、李刚、李兴江提供的证人王某的证言（王某称为李坤、李刚、李兴江施工的工作内容有挂网喷浆、锚杆、泄水孔）及吴学六提供的证人证言，可以综合认定李坤、李刚、李兴江施工的工程项目为护坡排水孔、护坡锚杆、喷射砼、混泥土锚杆。关于吴学六是否已支付完毕李坤、李刚、李兴江工程款问题。李坤、李刚、李兴江称与吴学六达成口头协议时，双方约定李坤、李刚、李兴江的工程款按吴学六与联合公司织金分公司结算的相应的工程款为准全部支付给原告，即按工程审计后的工程款下浮20%进行计算支付，吴学六不作扣留和提成，但对该诉称，李坤、李刚、李兴江仅提供了证人陈某的证言予以证明，且证人陈某称其不清楚原告与吴学六之间如何结算。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，及第一百零八条规定的“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”，李坤、李刚、李兴江诉称及其提供的证人陈某的证言与其提供的《工程计算清单》及吴学六提供的证据内容相矛盾，且未能推翻吴学六提供的证据内容，而李坤、李刚、李兴江又未能提供其他证据加以佐证，故对其诉称，一审法院不予采信。结合吴学六与联合公司织金分公司对工程进行结算所得的《织金县三甲乡老牛寨挡土墙工程结算表》载明的喷浆挂网工程款按04定额取费下浮20%后计算为109877.784元，与李刚和吴学六在《工程计算清单》中结算所得的喷浆挂网工程合计数额96380元（含护坡排水孔1320元、护坡锚杆41160元、喷射砼53900元）接近，且依李坤、李刚、李兴江诉称与吴学六约定原告工程款按吴学六与联合公司织金分公司结算的数额为准，故可综合认定。关于喷浆挂网工程部分的工程款，吴学六与李刚在《工程计算清单》中的结算即是对李坤、李刚、李兴江施工的喷浆挂网工程的总结算。对于混泥土锚杆部分，李坤、李刚、李兴江称应按审计报告审计的数额下浮20%计算，但李坤、李刚、李兴江亦除了提供证人陈某的证言外未能提供其他足以证明应按该方法及标准计算工程款的证据，且李坤在（2017）黔05民终1627号案（联合公司、联合公司织金分公司为上诉人，吴学六为被上诉人）中申请作为第三人参加诉讼时称，关于涉案工程，其与李刚、李兴江应获总工程款为74万元（含吴学六已支付的188780元），在本案原审时在其起诉状中称李坤、李刚、李兴江应获总工程款为96万元，在举证、质证阶段，其又称根据《直接费审计对比表》所载明的序号为54至62号的工程项目，李坤、李刚、李兴江应获总工程款为1070267元，但在本案被毕节中院发回一审法院重新立案开庭审理时，又称其工程总款应按《直接费审计对比表》中序号为54至62号所对应的工程项目计算为921588.94元，但按其主张的计算标准、方法（即下浮20%后计算后再扣减吴学六已支付的188780元）及最后陈述，李坤、李刚、李兴江所称其还应获得的工程款为548491.152元（921588.94元×80%-188780元），这也与原告起诉时及本案被发回重审开庭审理时主张要求工程款金额580000元不符，故李坤、李刚、李兴江对其所主张的工程款数额亦是模糊不清。结合涉案工程于2014年7月18日竣工验收、李刚与吴学六于2016年2月6日进行结算、双方于2016年3月18日和2016年4月10日通过电话联系确认工程款188780元已支付完毕及双方陈述和举证、质证意见，可以综合认定《工程计算清单》系双方对涉案工程的总结算，而吴学六依据双方结算的《工程计算清单》已累计向原告方支付了工程款188780元，其已履行完毕支付义务，故李坤、李刚、李兴江要求被告还应支付其工程款的主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决驳回李坤、李刚、李兴江的诉讼请求。一审案件受理费9600元，保全费3420元，由李坤、李刚、李兴江负担。宣判后，李刚等三人不服，向本院提出上诉请求：一、撤销织贵州省金县人民法院（2018）黔0524民初4796号民事判决，改判支持其一审的全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由吴学六承担。事实与理由：一、本案从合同成立到履行完毕已有完整的证据锁链予以证明，诉争工程由李刚等三人组织施工完毕。二是关于本合同的履行，涉案工程由李刚等三人组织施工完毕，已有联合公司管理人及相关负责人确认、出租房屋给施工人员居住并供应原材料的证人陈某、王某当庭作证，足以证明涉案工程全部由李兴江父子组织施工完毕，没有其他任何人参与诉争工程的施工。三是从李刚等三人与吴学六合同关系上看，涉案工程已经验收合格，李刚等三人均已严格按照合同履行了义务，理应得到合同款项。二、李刚等三人实际组织施工的工程为《直接费审计对比表》中序号为53项至62项共10项工程内容，一审法院认定李刚等三人完成工程量仅为护坡排水孔33米×40＝1320元、护坡锚杆588×70＝4460元、喷射砼539×100＝53900元、混泥土锚杆1155×80＝92400元，属认定事实错误。三、吴学六一再提及的《工程计算清单》只是预付的部分工程款项。吴学六二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由是：一、陈某的证言只能证明李刚等三人与吴学六及其项目商谈的情况，但是没有具体的价格和清单，李刚等三人以陈某的证言来计算价格，没有事实依据。二、通过一审李刚等三人与吴学六当庭确认，吴学六是将喷浆挂网工程和部分混凝土基础锚杆工程承包给李刚等三人施工，双方对承包的工程进行结算，实际施工的范围通过结算清单予以明确。李刚等三人对自己实施的工程模糊不清，一审时主张其所做工程为《直接费审计对比表》中54至62共九项，二审又改为53至62共十项，证实其牵强附会，随意主张工程项目。三、涉案工程量的验收是吴学六与联合公司，与李刚等三人无关。李刚等三人一审主张的工程款58万元至今仍不能提供正确的计算方式，且吴学六支付李刚等三人188780元的事实双方均已认可，该款项即是李刚等三人承包工程应得全部费用，双方予以两清，无任何经济纠纷。联合公司织金分公司二审未作答辩。本院二审查明的事实：经陈某介绍，吴学六与李刚达成口头协议，约定将其从联合公司织金分公司承建的工程中新增加的喷浆挂网护坡工程交由李刚施工。吴学六向一审法院提交的电话录音共两段，其主要内容为：（结合吴学六提交的同步通话文字记录整理）第一段（160318-132719，吴学六主叫）:吴学六（以下简称“吴”）：那天我们算的账，你照起的有相。李刚（以下简称“李”）：188870嘛，188870嘛。吴：嗯，188870。李：嗯，减去15，再减去24000。吴：哦，减24000，对的，14780哈。李：哦，对对对。吴：好的。李：麻烦你，吴总。第二段（17784122416-160410-194316，吴学六主叫），吴：喂。李：喂，你好，吴总。吴：嗯，我已经给你打过来了，你收到没有？李：哦，感谢，感谢，我马上去看一下。吴：那么是这个，李老板，你给我们打的这个锚杆这个款基本，我们已经给你结清了哈。李：嗯，谢谢，谢谢了哈。吴：嗯嗯，好，再见了哈。再查明，吴学六个人ＱＱ云空间保存的“李小刚手机录音”内容主要为：吴：你好，李老板。李：你好，吴总。吴：你好，你好。嗯，我说我这里、要不我喊请朋友帮我……一万三千……一万三千。李：144……。吴：什么？李：一万四哦。吴：听不到。李：喂，听到听到。吴：我讲现在，我看下，要不我把它……我找不你，是一万三千几？李：一万四千八嘛。吴：13780哈？李：等我看，15……是13780还是14780。吴：13780。李：哦，13780。吴：嗯，我就先把这个转过来给你，然后我们两个的帐就告一段落，然后至于说是电费我能给你争取到好多，那是下一步的事情。李：可以，可以。吴：那么你看哈，等会我喊朋友给你转出来，是一万三千……我拿本子翻一下，你对一下，是的，13780。李：哦，也行。吴：13780，那么我们两个的帐是基本就告一段落了。李：唉，对，那就告一段落了。吴：嗯，好嘛，好嘛。李：好，不好意思哈，吴总。吴：嗯，不存在。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本案二审的争议焦点为：一、李刚、李坤、李兴江所做工程范围应如何认定？二、李刚、李坤、李兴江应得工程价款应如何认定？三、本案应由谁承担支付责任？本院二审认为：关于李刚、李坤、李兴江所做工程范围应如何认定的问题。本案中，结合李刚、李坤、李兴江及被上诉人吴学六提供的证据及陈某、王某的证言、杨秀龙的《调查笔录》，可以确认吴学六与联合公司织金分公司于2013年7月21日签订《挡墙施工承包合同补充协议》，后经陈某介绍，吴学六将其承包的喷浆挂网护坡工程交由李刚组织施工，双方未就喷浆挂网护坡工程所含具体项目、工程量、材料人工以及结算方式等作出书面约定。再结合《工程计算清单》、《直接费审计对比表》、王某的证言（王某称其为李刚、李坤、李兴江施工的工作内容有挂网喷浆、锚杆、泄水孔）、吴某的证言（大约开工40多天后我才来，之前都是孙茂林做，没几天孙茂林就走了，是吴学六与孙茂林之间结算，我不知道他们之间的价钱怎么商谈。当时做的工程内容有安装泄水孔、单项外脚架、非预应力锚杆钻孔、钢筋工程、土钉支护、预应力锚杆钻孔、锚杆制安钢筋等），案涉喷浆挂网护坡工程的具体项目应为《直接费审计对比表》对应的53-62项目。李刚、李坤、李兴江在二审中认为其实际组织施工完成的工程即是《直接费审计对比表》对应的53-62项目共十项，但在一审庭审中，李刚、李坤、李兴江特别授权委托代理人多次主张李刚、李坤、李兴江完成的工程系《直接费审计对比表》对应的54-62项目共九项，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外”之规定，本院认定李刚、李坤、李兴江所做工程的具体项目系《直接费审计对比表》对应的54-62项目，具体如下：1.非预应力锚杆钻孔、灌浆：入岩增加费；2.非预应力锚杆钻孔、灌浆：土层灌注砂浆强度等级Ｍ30；3.钢筋工程：预应力后张法，钢筋θ25以外；4.土钉支护：喷射混凝土护壁、素喷、初喷；5.预应力锚杆钻孔灌浆：土层关注砂浆强度等级Ｍ30；6.锚杆制安（预应力）钢筋锚杆制安粗钢筋（钢管）；7.钢筋工程：螺纹钢筋θ16以内；8.钢筋工程：圆钢筋θ10以内；9.安装泄水孔：塑料管。被上诉人吴学六认为在李刚、李坤、李兴江施工之前，有部分工程系由案外人孙茂林所做，但其并未举证证明孙茂林所做工程的实际工程量，故对被上诉人吴学六的该抗辩意见，本院不予采纳。关于李刚、李坤、李兴江所做工程的价款应如何认定的问题，李刚、李坤、李兴江与被上诉人吴学六的争议焦点主要是能否以2016年2月6日《工程计算清单》作为最终结算依据。首先，吴学六与李刚就喷浆挂网护坡工程仅有口头约定，对具体的施工范围以及相对准确的工程名称、工程量等与工程价款的厘定有密切关系的基本事实并未确定，对于案涉较为大型的基础建设施工工程而言（仅吴学六与联合公司织金分公司结算的工程价款就为4696778.744元），不可能仅基于一份简略的《工程计算清单》而对案涉工程量及造价做出相对准确的计算，即便是吴学六与联合公司织金分公司负责人刘定华签订的《织金县三甲乡老牛寨挡土墙工程结算表》，也仅列出“喷浆挂网部分”而未具体列明锚杆钻孔、土钉支护等工程项目。对比《直接费审计对比表》，仅“非预应力锚杆钻孔、灌浆”项目的审定价格就为558741.96元，两相对比，《工程计算清单》所列工程款与审计结果差距明显。其次，在二审核查吴学六向一审提交的手机录音内容时，发现其手机ＱＱ云空间还存储其他与李刚的通话录音，也即吴学六没有提供其与李刚的全部通话录音，其提供的录音中含“我们的账就告一段落、至于电费我能给你争取到好多那是下一步的事情、锚杆这个款基本都已经给结清了哈”等内容，虽吴学六主张下一步争取的仅是电费，即便其主张成立，但其与李刚签订的《工程计算清单》并未包含电费，故吴学六认为手机通话录音可以证明其欠付李刚的工程价款已全部结清的抗辩不能成立。第三，如前所述，吴学六认为在李刚、李坤、李兴江施工之前，有部分工程系由案外人孙茂林所做，但其并未提供证据予以证明，又根据吴某的证言，案涉工程含有安装泄水孔、单项外脚架、非预应力锚杆钻孔、钢筋工程、土钉支护、预应力锚杆钻孔、锚杆制安钢筋等，故一审以《工程计算清单》、手机通话录音、《织金县三甲乡老牛寨挡土墙工程结算表》认定吴学六已付清李刚、李坤、李兴江所做工程价款不当，本院予以纠正。因喷浆挂网护坡工程系新增工程，按照吴学六与联合公司织金分公司关于“按04定额取费下浮20%后根据业主方监理、审计认证的工程量计算工程款”的约定，参照审计报告中《直接费审计对比表》对应的54-62九个项目审计价921588.94元为基数，扣除吴学六已付工程款188780元，李刚、李坤、李兴江应得工程价款计算为921588.94元×（1-20%）-188780元＝548491.15元。关于本案应由谁承担支付责任的问题。本案中，联合公司织金分公司将案涉工程通过分包的方式交由吴学六承建，因吴学六与联合公司织金分公司不存在劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，因此，联合公司织金分公司将案涉工程分包给吴学六，系违法分包，双方之间的《挡墙施工承包合同》、《挡墙施工承包合同补充协议》系无效合同。同样，吴学六与李刚、李坤、李兴江之间关于喷浆挂网护坡工程的“口头协议”亦属无效。案涉工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，李刚、李坤、李兴江作为实际施工人，其可以请求吴学六参照“口头协议”的约定支付工程价款。联合公司织金分公司系案涉工程的承包人、违法分包人，本院于2017年8月4日作出的（2017）黔05民终1627号民事判决，已判决由联合公司与其织金分公司连带支付吴学六工程款1056778.70元及逾期利息，亦即就案涉工程款，联合公司织金分公司应向吴学六承担支付责任，故在本案中三被上诉人认为联合公司织金分公司应就案涉工程款向其承担支付责任的主张于法无据，本院不予支持。综上，上诉人李坤、李刚、李兴江的上诉请求部分成立，对其成立的上诉请求予以支持。综上，本院二审判决：一、撤销贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初4796号民事判决；二、由吴学六于判决生效之日起十五日内一次性支付所欠李坤、李刚、李兴江工程款548491.15元；三、驳回李坤、李刚、李兴江的其他上诉请求。一审案件受理费9600元，保全费3420元，二审案件受理费9600元，共计22620元，由上诉人李坤、李刚、李兴江负担2620元，被上诉人吴学六负担20000元。再审诉讼中，吴学六对其与李刚于2016年2月6日签署的《工程结算清单》补充如下证明目的：该证据清楚的写明每一项成品的包干单价，李刚等三人做的喷浆挂网部分对应的成品为护坡排水孔、护坡锚杆和喷射砼。每一项成品在《直接费审计对比表》中都能对应细分到几个定额名称，也即是吴学六和李刚结算的方式与联合公司和吴学六结算的方式在单位上和单价上不一样，但是吴学六已经将李刚等三人所做的成品按照双方之间的计算方式全部结清。再审诉讼中，吴学六向本院提供以下证据，并经庭审举证、质证：第一组证据：吴学六与申茂林于2016年4月8日签署的《工程计算清单》，拟证明：1、该证据和吴学六于2016年2月6日与李刚签署的《工程计算清单》，共同证明吴学六包给李刚和申茂林的工程都是采用包干单价的方式转包，转包给申茂林的片石砌挡墙是240元每立方米，混凝土挡墙是300元每立方米，在做混凝土挡墙时，先要做混凝土锚杆是80元每米，结算给申茂林的混凝土锚杆的包干单价和结算给李刚的混凝土包干单价都是80元每米，两张计算清单包干单价都是吻合的。2、喷浆挂网部分（护坡排水孔、护坡锚杆、喷射砼）全部转包李刚等三人，混凝土锚杆部分转包给李刚及申茂林；3、工程完工后，吴学六已经与李刚及申茂林结算清楚工程量及工程款。被申请人的质证意见：对该组证据的三性均不予认可。第二组证据：隐蔽工程验收记录表（复印件）4张和设计施工图纸（复印件）1张。拟证明：1、根据隐蔽工程验收记录表，混凝土总共是Ａ-Ｍ段共13段，在13段相加后是132.46米（132460毫米）。根据验收记录表的说明及备注部分以及施工图纸的备注部分第三项基础锚杆纵向布置三排，按基础宽度调整间距，横向间距2.0米，单根长度6米。又结合施工图纸的设计图，制作混凝土锚杆时分两部分，也就是挖了地基后竖直的打入土壤中的为一部分，沿着墙壁横向打入护坡的为一部分，根据图纸计算公式为132米（按图纸是132.46米，四舍五入后为132米），该132米是混凝土墙的总长度除以2（间隔两米打一组）乘以3排（每组是三排）乘以6米（每颗锚杆长度六米）再乘以2（因为有竖向和横向的锚杆）等于2376米，与吴学六计算给李刚的1155米加上结算给申茂林的1098米合计为2253米是基本吻合的，同时与《直接费审计对比表》中“54”项钻孔、灌浆后长度2520米也是基本吻合的。图纸同时说明，浇灌混凝土挡墙时，是先打基础锚杆后才能浇灌混凝土挡墙，也即说明郎某进场时做的混凝土挡墙的基础锚杆不是李刚所做。被申请人的质证意见：本组证据不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第十条规定的新证据，不能作为启动再审和再审裁判的依据。如果合议庭坚持对该组证据予以质证的话，被申请人认为该组证据不符合证据三性的规定。理由是：申请人说该组证据来自于联合公司，但是在（2019）黔05民终1224号案件中，合议庭到申请人说明该组证据出处的联合公司调取过该组证据，该公司并未出具。2、该组证据并未加盖出具证据的单位的鲜章，特别是4张隐蔽工程验收记录均没有签字盖章，对该组证据的三性均不予认可。第三组证据证人证言：1、证人吴某的主要内容是：当时李刚和吴学六谈包干单价的时候我在场，当时他们谈的单价是混凝土锚杆是80元每米，喷浆挂网锚杆是70元每米，喷浆挂网包干单价每平方100元。今天我提供给律师的图纸和隐蔽计算量的单子是我本人提供的，图纸是在施工的时候吴学六给我的。混凝土锚杆李刚只做了一部分，其中一部分是申茂林做的，喷浆挂网全部是李刚做的，吴学六和李刚计算清单的时间是2016年2月6日，我和李刚对好以后交由他们双方核对好后签字确认，我也签字的。当时我和李刚对计算清单的同时，李刚打电话给他兄弟李坤对了工程量准确无误以后李刚才签字。吴学六的质证意见：对三性予以认可。被申请人的质证意见是：该证人在本案中已经做了三次证，不能作为新证据，对该证言三性不予认可。在（2018）黔0524民初212号案件中，其明确表示与吴学六系合伙人，在本次出庭作证中，其又予以否认，涉嫌做伪证，请法院依法予以追究涉嫌做伪证的法律责任。2、证人郎某的主要内容：织金三甲的工程中，是申茂林喊我去做的，我们进场第一步做的是混凝土堡坎，混凝土堡坎大约有100多米长，我们应该做了4档还是5档具体记不清，当时我去做混凝土堡坎的时候，打锚杆时没有其他人进场。我是2013年12月进场的，进场做了2个多月，李刚他们进场来和吴学六谈价钱，当时谈的是70、80、100的包干价，签没签合同我不知道。吴学六的质证意见是：对三性予以认可。被申请人的质证意见是：该证言不符合新证据的构成要件，依法不能作为证据使用，对三性不予认可。李刚等三人再审诉讼中没有提交新证据。围绕当事人有争议的再审请求，本院对有争议的证据认定如下：再审申请人提交的《工程计算清单》、隐蔽工程验收记录表、设计施工图纸、证人吴某和郞学进的证言，可以相互印证吴学六将涉案工程的喷浆挂网部分（包括护坡排水孔、护坡锚杆、喷射砼）全部分包被申请人，混凝土锚杆部分转包给李刚及申茂林，工程完工后吴学六已经与李刚和申茂林对其所做的工程量及工程价款分别进行了结算的事实，本院予以采信。本院再审查明：联合公司织金分公司系联合公司的分支机构，刘定华系联合公司织金分公司的负责人。2013年4月18日，联合公司织金分公司的负责人刘定华代表联合公司与织金县人民政府签订框架协议，承包了织金县人民政府位于织金县办事处老牛寨安置点的道路、护坡及围墙工程施工。2013年7月22日，联合公司织金分公司与吴学六签订《挡墙施工承包合同》，将其承建的前述工程中的挡墙工程分包给吴学六施工。施工内容为包工包料，含支架及所有机具工具和附件附料、挡土墙基础、土方回填等，并严格按照联合公司织金分公司提供的《施工设计图纸》进行施工；挡土墙25963.4立方米，工程包干单价（含基础开挖）为每立方米260元，总价款6750718元，填方工程包干单价为每立方米3.60元计算，按实际填方量计算总价款，若能正常砌筑挡墙可以不回填土方。合同签订后，由于设计变更，联合公司织金分公司代表人刘定华又以联合公司织金县三甲乡老牛寨安置点项目经理部的名义与吴学六于同年10月28日签订《挡墙施工承包合同补充协议》。主要内容为因原合同工程内容和工量发生变化，挡土墙包干单价由原来的260元／立方米上调为270元／立方米。其它新增项目按04定额取费下浮20%后根据经业主方监理、审计认证的工程量计算工程价款给吴学六，建安税由联合公司承担。其他执行原合同。经案外人陈某介绍，吴学六于2014年2月与被申请人李刚口头约定，吴学六将其所承接工程中新增加的喷浆挂网护坡工程（含护坡排水孔、护坡锚杆、喷射砼）转包李刚等三人施工。混泥土锚杆工程转包给李刚和之前已进场的案外人申茂林进行施工。当月月底，李刚开始组织施工，其弟李坤和其父亲李兴江先后参与了该工程的施工和管理，同年5月左右李刚等三人完成施工。2014年7月18日，织金县办事处对本案所涉工程进行验收，结论为工程合格。之后，吴学六与联合公司织金分公司经协商一致同意，吴学六不再对右翼工程进行施工。2016年2月6日，李刚和吴学六对所做工程进行结算并制作了《工程计算清单》，李刚和吴学六签名并捺印予以确认。该《工程计算清单》载明：护坡排水孔33米×40.00元＝1320.00元，护坡锚杆588米×70.00元＝41160.00元，喷射砼539平方米×100.00元＝53900.00元，混泥土锚杆1155米×80元＝92400.00元，总合计为188780.00元。李刚等三人认可收到吴学六该《工程计算清单》载明的188780.00元工程款。2016年4月8日，吴学六与申茂林进行结算并签名捺印的《工程计算清单》载明：片石砌挡墙3151×240＝756240元；混泥土挡墙1257×300＝377100元；混泥土锚杆1098×80＝87840.00元；点工13×150＝1950元；挡墙基础开挖3100×6＝18600元，总合计1241730元。受织金县审计局委托，贵州业盛工程项目管理有限公司于2016年9月23日对织金县三甲老牛寨安置点建设项目第一标段的建设工程进行审计作出的黔业盛造字（2016）第801-008号《竣工结算审核报告》，李刚等三人在本案中诉讼主张的建设工程项目对应的是该《竣工结算审核报告》的《直接费审计对比表》中序号为54-62共计9项工程项目。2018年1月8日，李刚等三人向织金县人民法院起诉称，其应获工程总款为96万余元，扣除其与吴学六口头约定下浮20%计算工程款的部分及吴学六已支付的188,780.00元，吴学六还应支付其工程款580,000元。李刚等三人在一审举证、质证阶段称，其完成的工程项目及工程量不仅仅是《工程计算清单》上载明的项目和工程量，而是涉案工程审核报告中《直接费审计对比表》序号为54-62号所列明的项目及工程量，故根据该对比表所列明的项目及工程量，李刚等三人应获工程总款为1,070,267元。李刚等三人之后在审理过程中又称，根据审计报告及《直接费审计对比表》所载明的内容，其所完成的工程应获工程总款为921,588.94元，扣除其与吴学六口头约定下浮20%计算工程款的部分及吴学六已支付的188,780.00元，吴学六还欠其工程款580,000元未支付。织金县人民法院于2018年4月8日作出的（2018）黔0524民初212号民事判决，认定喷浆挂网工程系新增加工程，应参照《档墙施工承包合同补充协议》的约定，按照04定额计算并下浮20%后根据业主方监理、审计认证的工程量计算工程价款，故该工程的工程款数额应依照审计结果确定。经审计后，喷浆挂网工程共九项，工程款总计金额为921,588.94元，吴学六应当按照此金额下浮20%后足额支付给李坤、李刚、李兴江，即921,588.94元×（1-20%）-吴学六已支付的188,780.00=548,491.15元，并据此判决吴学六支付李刚等三人所欠工程款548,491.15元。吴学六不服该判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月18日作出(2018)黔05民终2614号民事裁定，撤销织金法院于2018年4月8日作出的（2018）黔0524民初212号民事判决，发回织金县人民法院重审。织金县人民法院重审后，于2018年12月3日作出（2018）黔0524民初4796号民事判决，驳回李坤、李刚、李兴江的诉讼请求。重审宣判后，李坤、李刚、李兴江不服，向本院提出上诉。本院于2019年6月6日作出（2019）黔05民终1224号民事判决，撤销织金县人民法院于2018年12月3日作出的（2018）黔0524民初4796号民事判决，由吴学六于判决生效后十五日内一次性支付所欠工程款548,491.15元。吴学六不服本院（2019）黔05民终1224号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年6月11日作出(2020)黔民申570号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审另查明，吴学六于2016年以联合公司及联合公司织金分公司为被告向织金县人民法院起诉，要求联合公司和联合公司织金分公司连带支付其工程款1,082,778.70元及逾期利息，一审法院经审理后作出（2016）黔0524民初3119号民事判决。联合公司及联合公司织金分公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日作出（2017）黔05民终1627号民事判决，由联合公司与联合公司织金分公司连带支付吴学六工程款1,056,778.70元及逾期利息。本院在审理该案期间，李坤申请作为第三人参加诉讼，称吴学六将其承包工程中的喷浆挂网工程转包给李兴江、李刚、李坤三父子做，但双方只有口头协议，且双方约定工程款的结算以吴学六和联合公司签订的合同为依据，按照合同约定计算得多少就是多少，李坤三父子所做的工程总款为74万元，扣减吴学六已支付的10多万元，李坤三父子还应再得工程款580,000元，本院经审查后未同意李坤的申请。经本院审判委员会讨论认为，本案中，联合公司织金分公司将联合公司承接的织金县老牛寨安置点的道路、护坡及围墙工程中的挡墙工程分包给再审申请人吴学六，吴学六承接该工程后又将其中的部分工程分包给被申请人李刚等三人进行施工，因吴学六和李刚等三人均系不具有相应施工资质的自然人，故联合公司织金分公司与吴学六签订的《挡墙施工承包合同》及《挡墙施工承包合同补充协议》，以及李刚等三人以李刚的名义与吴学六达成的口头施工协议，均系无效合同。因吴学六与李刚等三人对涉案工程具体的施工范围以及相对准确的工程名称、工程量及工程价款等没有书面约定，双方因此产生争议并引起本案诉讼，故本案争议的焦点是如何认定李刚等三人完成的工程量及工程价款。对此，本院认为，在李刚等三人对其施工范围、工程量及工程价款不能提供现场签证等相应的书面凭证予以佐证的情况下，只能综合在案有效证据和双方当事人的陈述和答辩意见，并结合查明的案件事实进行认定，故双方当事人争议的焦点主要是2016年2月6日的《工程计算清单》能否作为最终结算的依据。据此，本院作如下评判：首先，李刚等三人主张2016年2月6日的《工程计算清单》系临时结算，在该《工程计算清单》之外还有工程没有进行结算，但李刚等三人不能证明该《工程计算清单》系临时结算，也不能证明在该《工程计算清单》之外还有工程没有进行结算，更不能证明其应得的工程款系按吴学六与联合公司织金分公司结算的工程价款进行支付。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被申请人应承担对自己举证不力的法律后果。其次，李刚等三人诉讼主张的工程项目为诉争的《直接费审计对比表》中序号为54-62的9项的工程。经查，前述《直接费审计对比表》中序号为54-62共计9项工程的具体内容为喷浆挂网和混凝土锚杆工程。其中，喷浆挂网工程的具体施工内容为护坡排水孔、护坡锚杆和喷射砼，对应的工程项目为前述《直接费审计对比表》中序号为57-62项的工程，该部分工程由李刚等三人施工，双方当事人对该分部工程价款没有争议。双方争议的是混泥土锚杆部分的工程，对应的项目为前述《直接费审计对比表》中序号为54-56项的工程，李刚等三人主张该部分工程全部由其施工完成，但不能提供现场签证等能证明前述工程全部由其施工的证据。相反，吴学六提供的2016年2月6日与李刚的《工程计算清单》和2016年4月8日与申茂林的《工程计算清单》，均明确载明了李刚等三人和申茂林各自所做工程的项目名称、工程量、单价及工程价款，能证明前述《直接费审计对比表》中序号为54-56项的混泥土锚杆工程由李刚等三人和案外人申茂林共同施工完成，故不能以《直接费审计对比表》中序号为54-56项的相应项目作为计算李刚等三人所做工程的依据。第三，从《工程计算清单》形成的时间分析，案涉工程已于2014年7月18日验收合格，双方于2016年2月6日才对李刚等三人完成的工程进行计算，常理上不可能只对部分工程进行计算，且李刚与吴学六于2016年2月6日签字并捺印确认的《工程计算清单》对李刚等三人所做工程的每一项工程量、单价及工程价款均作了明确，被申请人李刚不可能不知晓在该《工程计算清单》上签字捺印的法律后果，故李刚等三人所提2016年2月6日的《工程计算清单》只是临时计算，还有部分工程没有进行计算的理由难以成立，也有悖常理，本院不予支持。最后，从李刚与吴学六于2016年2月6日签字并捺印确认的《工程计算清单》形成的过程考虑，涉案《工程计算清单》系当事人之间意思自治的范畴，遵行是当事人的意思自愿，只要该意思表示不具有法定无效的情形，依法应当认定为合法有效，对当事人具有相应的法律约束力。至于结算的结果是否与客观事实一致，不是判断该《工程计算清单》是否合法的条件，故即使李刚与吴学六之间的《工程计算清单》所计算的工程与实际完成的工程不一致，也系当事人之间对自己民事权利所作的处分，理应得到尊重。综上，2016年2月6日的《工程计算清单》对李刚等三人完成的每一项工程的工程量、单价及工程价款作了明确，且在双方签署该《工程计算清单》时并没有明确对相应工程量及工程价款系临时或者暂时计算的情况下，该《工程计算清单》所载内容，应当认定为双方对李刚等三人所做工程进行结算的真实意思表示，就算该意思表示与李刚等三人所做工程范围和工程量及工程价款存在客观上的差异，也系被申请人对自己民事权利所作的处分，且该处分没有法律行政法规规定的无效情形，故该《工程计算清单》应当作为认定李刚等三人所做工程量和工程价款的计算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程转包及分包的相应合同虽无效，但因涉案工程已竣工并经验收合格，李刚等三人以李刚的名义从吴学六处分包并完成的工程也应获得相应工程款的权利。在工程款的支付金额上，因吴学六已向李刚等三人支付了2016年2月6日《工程计算清单》所载明的工程款，李刚等三人再主张该《工程计算清单》以外的工程价款，无事实根据，本院依法不予支持。综上所述，贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初4796号民事判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。本院(2019)黔05民终1224号二审民事判决认定《直接费审计对比表》中序号为54-62的工程系李刚等三人完成的工程量，工程总价款按照审计数额下浮20%计算由吴学六支付给李刚等三人不妥。吴学六的再审请求，理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市中级人民法院(2019)黔05民终1224号民事判决；二、维持贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初4796号民事判决。二审案件受理费9600.00元，由被申请人李刚、李坤和李兴江承担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  李中付审判员  黄塑希二〇二一年四月一日书记员  李 睿