四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3748号 上诉人（原审原告）：蒋科，男，1971年9月20日出生，汉族，住成都市金牛区。 被上诉人（原审被告）：宋相兵，男，1973年4月2日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：蒲威，四川慧灼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋春莲，四川慧灼律师事务所律师。 上诉人蒋科因与被上诉人宋相兵返还原物纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初6152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人蒋科上诉请求：撤销一审判决，依法判决宋相兵向蒋科返还酿神典藏酒20件，共计120瓶；宋相兵承担本案全部诉讼费用。事实及理由：1.宋相兵的助手唐某和司机曹某一起到成都市猛追湾街49号成都市酿香商贸有限公司（以下简称酿香公司）库房拉的酒，酿香公司出具了《销货清单》，载明“唐某代宋相兵收，用于明伦书店联谊用酒”，与宋相兵发的短信中显示的用途一致。2.蒋科与宋相兵合伙开公司，基于私人关系，唐某和曹某代写收条就将酒拿走了，2016年6月之后宋相兵借酒酿香公司都要宋相兵亲自打借条。 被上诉人宋相兵辩称，1.蒋科主张返还原物没有权利来源，主体不适格，蒋科不是案涉酒品的所有权人，酿香公司才是真实权利人。2.蒋科没有证明证明案涉酒品已经交付，不满足返还原物的构成要件。 宋相兵向一审法院起诉请求：1.判令宋相兵向蒋科返还酿神典藏酒20件，共计120瓶；2.判令被告宋相兵承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年6月20日上午8时12分，宋相兵向蒋科发送短信，内容为“兄弟：我特委托曹某至你处借酿神酒20件，用于明伦书院联谊活动。宋相兵”。酿香公司成立于2011年6月16日，蒋科曾任酿香公司股东、监事。宋相兵曾于2012年8月、2012年10月，向酿香公司借酿神101酒、2008典藏酒、酿神典藏酒未还。2019年12月27日，酿香公司与宋相兵就上述白酒损害赔偿达成（2019）川0104民初9445号民事调解协议，宋相兵向酿香公司支付20000元，酿香公司与宋相兵之间的所有经济纠纷全部了结。蒋科系（2019）川0104民初9445号案件中酿香公司的委托诉讼代理人。 一审法院认为，本案争议焦点为宋相兵与蒋科是否就案涉白酒形成借用合同关系。借用合同为实践性合同，须交付借用标的物才能成立。蒋科提交的《销货清单》虽注明“唐某”代宋相兵收“酿神典藏酒”120瓶（20件），但唐某未能出庭作证，一审法院对该《销货清单》真实性无法核实，且该《销货清单》载明宋相兵为购货人，并非借用人，与蒋科主张的事实不符，故一审法院对《销货清单》不予确认。蒋科提交的宋相兵向其发送的短信，仅证明宋相兵向其提出借用白酒的要约，蒋科未能提供有效证据证明其将案涉白酒向宋相兵实际交付，故不能认定双方就案涉白酒形成借用合同关系。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回蒋科的诉讼请求。一审案件受理费减半收取752元，由蒋科负担。 二审中，双方当事人向本院提交证据：1.蒋科提交发货单三张、房租票据三张，拟证明蒋科本人在猛追湾49号开店卖酒，宋相兵借的酒是蒋科本人所有。宋相兵对发货单的三性均不认可，认为上面加盖的四川五谷酿神酒类有限公司销售专用章，其中一张发货日期为2012年4月9日，但经核实，2012年2月24日四川五谷酿神酒类有限公司已经更名为四川五谷酿神酒业集团有限公司，盖章是假的，也没有相应的付款凭证予以佐证，且发货单即使真实也只能证明蒋科从四川五谷酿神酒类有限公司提货，其所有权是否转移给蒋科不得而知，即使蒋科享有所有权，该发货单显示有两类酒，酿神典藏和酿神珍品，也不能证明以上酒品就是蒋科诉称宋相兵返还的酒品；对于房租票据只能证明蒋科向成都航天通信设备有限公司支付过款项，无法证明蒋科实际在该住址实际经营，与本案没有关系。2.蒋科为说明其向宋相兵交付了酒品等情况，向本院申请证人唐某出庭作证，本院予以准许。唐某在庭审中陈述，其2012年6月1日就职于四川尚和文化发展有限公司，担任策划总监，与宋相兵系上下级关系，协助宋相兵工作半年左右。半年期间曾多次到蒋科处拿酒，但2012年6月20日是否拿酒记不清楚。宋相兵认为唐某的证言并不能确定2012年6月20日从蒋科处拿酒，也不能确定酒是拿给宋相兵个人的，即使这批酒被法院认定有交付行为，也是公司的职务行为。3.宋相兵为说明酒品交付等情况，向本院申请证人曹某出庭作证，本院予以准许，曹某在庭审中陈述，其系宋相兵司机，不记得2012年6月20日当天是否和唐某一起到蒋科处拿酒。本院经审查认为，蒋科提交的发货单和房租票据真实性无法核实，不能证明其为本案酒品的所有权人，本院不予采信，至于证人唐某、曹某的证人证言能否达到证明目的，本院将综合全案证据在本院认为部分予以论证。结合一审在案证据，本院另查明： 1.蒋科提交的酿香公司出具的《证明》：“成都市酿香商贸有限公司住所地：成都市成华区××路××号××街××号，机构代码：91510108577363Ｘ3。2012年6月20号上午10点过由股东蒋科签字，出库20件酿神酒，当时备注宋相兵搞活动借酒。这笔账至今挂在账上没了结。当时是宋相兵助理唐某和司机曹某一起来拉走的。” 2.（2017）川0104民初3098号民事判决书查明：“酿香公司当庭提供了两张《借条》，其中一张借条载明：‘今借用酿神101酒叁件（3件）、2008年典藏贰件（2件），用于市场开拓。养生杂志，宋相兵。2012.8.8’；另一张《借条》载明：‘今借酿神典藏峨眉用酒三件；上海、北京、广州二件零五瓶。特此说明，宋相兵，2012.10.22’”。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，结合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为蒋科主张所有物返还请求权能否成立。返还原物请求权的权利人须为所有权人且失去占有，行使该权利以原物存在为前提。 关于失去占有，本案现有证据无法证明2012年6月20日蒋科向宋相兵出借20件酒的事实。理由如下：其一，关于借酒方式，宋相兵向蒋科发送短信借酒，跟根据关联案件查明的事实，2012年8月8日、10月22日，宋相兵向酿香公司借酒均采取亲自打借条的方式，同时，蒋科本人自称从酿香公司仓库拿酒，本人也要打借条，但本案中并未提供相关借条；其二，关于交付事实，蒋科主张系宋相兵助理唐某及司机曹某一起拉走，但是短信内容显示宋相兵委托曹某拿酒，而并非唐某，销货清单上面也只有唐某签字，而二审中唐某和曹某皆述称记不清是否于2012年6月20日到蒋科处拿酒，也即无法证明蒋科出借白酒已经完成交付；其三，关于借酒的过程，蒋科称其于2012年6月20日清晨从酿香公司建设路54号仓库将酒提出，由唐某和曹某在猛追湾49号店铺拉走，但唐某在二审中的陈述是从猛追湾49号仓库搬到前面的店铺上运走，以上陈述存在差异。 关于所有权归属，本案蒋科提供的证据不足以证明其为所有权人。对此本院评述如下：其一，关于蒋科的身份，蒋科为酿香公司的股东、监事，其也曾作为酿香公司员工代理公司向宋相兵主张返还酿神酒，蒋科自称其妻子也为酿香公司销售人员，酿香公司系酿神酒的经销商，故本案现有证据无法区分案涉酒品系酿香公司所有还是蒋科个人所有；其二，关于酒的存放，蒋科主张其私人借宋相兵20件酿神典藏酒存放在酿香公司建设路54号仓库，但蒋科自己又称其在猛追湾49号自己开店卖酒，49号店铺后面也有仓库，但存不下所以放在了酿香公司的仓库，该说法与蒋科一审提交的酿香公司出具的《证明》载明的“成都市酿香商贸有限公司住所地：成都市成华区××路××号××街××号”内容不相符合；其三，关于酒的来源，蒋科述称案涉酒品是其从四川五谷酿神酒类有限公司进货，但其称酿香公司也在该公司进货。故综合以上分析来看，蒋科与酿香公司在同一公司进货、案涉酒品存放在酿香公司仓库、蒋科又系酿香公司的股东、监事，而蒋科提交的证据不能证明其享有案涉酒品独立的所有权。 另，蒋科主张返还原物，但对于出借物的种类，在一审中主张2012年52%酿神典藏酒，1380元一瓶，但在二审中其又陈述酿神典藏酒没有年份一说，系2011年9月生产，卖价880元一瓶，批发价568元，蒋科无法证明出借酒品的规格，也即原物指向不明，故其返还原物的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人蒋科的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1504元，由蒋科负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 牛玉洲 审 判 员 孙 韬 审 判 员 陈丽华 二〇二一年四月十九日 法官助理 吴 双 书 记 员 万 琦