吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终518号上诉人（原审被告）：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林高新区松白工业园B座C区6层。法定代表人：肖春伟，总经理。委托诉讼代理人：王胜春，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：张德才，男，1965年10月29日出生，汉族，住吉林市船营区。委托诉讼代理人：王晓雨，吉林领典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘爱农，男，1969年1月3日出生，汉族，住吉林市船营区。被上诉人（原审被告）：吉林市金晟房地产开发有限公司，住所地吉林市昌邑区望云街510号枫叶山庄商业B幢4楼805室。法定代表人：田士华，董事长。上诉人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公司）因与被上诉人张德才、刘爱农、吉林市金晟房地产开发有限公司（以下简称金晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫丰公司上诉请求：撤销（2020）吉0202民初1233号民事判决，依法改判驳回张德才对鑫丰公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.一审法院以2010年7月15日鑫丰公司和金晟公司签订的直包合同认定刘爱农是鑫丰公司代表错误。涉案工程属于必须招投标才能发包的项目，所以直包合同被2010年11月8日签订的两份招投标合同取代并废止，直包合同不产生法律效力，也没有约束力。2.鑫丰公司与刘爱农的关系已被一审法院生效判决认定为分包关系，所以刘爱农在施工过程中没有鑫丰公司的委托，不能代表鑫丰公司行使权利。且鑫丰公司与刘爱农于2010年12月30日签订的《工程承包施工协议书》的施工范围只有土建，没有水暖电气项目，所以刘爱农不可能将自己都没有承包到的水电工程发包给他人。刘爱农出庭过程中明确承认水电工程由金晟公司发包，施工中途换人，无人承包，让刘爱农找工程队施工，而不是将水电工程发包给刘爱农，所以认定刘爱农代表鑫丰公司将水电工程发包给张德才的事实不能成立。刘爱农庭审中自认给张德才出具欠据是为帮助其在金晟公司结账时产生作用，不是张德才给刘爱农施工水电项目拖欠的工程款。3.鑫丰公司一审举证的工程结算书是金晟公司单方决算后向鑫丰公司提供的，在决算中只有土建项目的决算，没有水电工程的决算。表明鑫丰公司与金晟公司之间的施工范围仅为土建项目，不包括施工合同中的水电项目，所以认定张德才在鑫丰公司处分包水电项目错误。4.一审法院以2017年6月1日鑫丰公司与金晟公司签订《补充合同2》和吉林市信访局情况说明及决算情况认定鑫丰公司是水电工程的施工人错误。因为《补充合同2》是就中标合同的全部施工范围进行验收，而全部施工范围包括水电，所以对水电未完工程在验收过程当中的施工节点签署合同不能代表鑫丰公司是水电工程的实际承包人。吉林市信访局会议的专题就是金晟公司中京城项目拖欠工程款的专题会议，在该会议上吉林市建委提供中标合同，按照合同的内容逐项确定拖欠工程款的数额。而鑫丰公司是本合同的承包人，刘爱农是土建项目的施工人，虽然注明水电部分884万元未结，而884万元应当是全部水电的工程款，能够说明水电项目的工程款是不需要跟鑫丰公司进行决算。否则，鑫丰公司与金晟公司已决算6000余万元，不可能出现水电工程一分未结的情况。这充分说明水电项目是由金晟公司发包。二、本案应为虚假诉讼案件，应当移送公安部门立案侦查。本案中，张德才除持有刘爱农出具的欠条外，无任何证据证明其是水电项目实际施工人，且其在庭审过程中不承认该工程由他人先施工的事实，在鑫丰公司提交监理公司的证据后才承认该工程开始有人施工，退场后由其接手。但张德才不能提供施工过程中的甲方签证，或监理公司的签证来证明该工程由其实际施工，且张德才和刘爱农为同学关系，到目前为止已发现刘爱农给他人出具3份欠条，已有2份欠条被人民法院认定有问题。所以，张德才自认从2010年进入工地至起诉前水电项目工程款一分未结算不符合常理。虽然金晟公司多次更换股东，但对承包工程的人员没有从未结算工程款的事实，且本案的欠条出具的时间不是在工程刚结束后。所以，张德才和刘爱农存在虚构案件的可能性，本案可能涉嫌虚假诉讼，应移送公安立案侦查。张德才辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、中京城项目2号至7号，9号至12号楼及地下室中上下水及供暖工程、电气工程是鑫丰公司分包给张德才进行施工。刘爱农是鑫丰公司中京城项目的负责人，刘爱农对涉案工程进行分包及结算属于职务行为。二、鑫丰公司因金晟公司拖欠工程款已起诉至吉林市中级人民法院，其请求的工程款包含张德才分包工程部分的工程款。因此，张德才施工的范围是鑫丰公司承包的一部分，并且该案诉讼代理人为刘爱农。若刘爱农为工程分包人，就不应该以鑫丰公司名义起诉，而是以其个人名义起诉。因此鑫丰公司作为涉案工程的承包人，应当支付工程款。三、涉案工程已经交付使用多年，鑫丰公司应当支付欠付工程款。金晟公司、刘爱农二审时未作答辩。张德才向一审法院起诉请求：一、判令鑫丰公司给付拖欠工程款158.6万元及逾期利息（自2016年12月5日至还清之日止，按年利率4.75%计算）；二、判令刘爱农对上述款项承担连带偿还责任；三、金晟公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带给付责任。一审法院认定事实：2010年7月15日，鑫丰公司（乙方）与金晟公司（甲方）签订《吉林中京城建设工程施工合同补充协议》，委托鑫丰公司承担吉林中京城项目工程I、II标段（其中：商业2号至7号楼，9号至12号楼及地下室车库）工程施工工作。工程总面积为36,135平方米。乙方施工的工程范围为：主体结构工程、粗装修工程、水暖、电气工程（弱点部分包括埋管、桥架）；甲方保留调整总承包施工范围的权利。合同第四条约定：“乙方派驻地施工场地的项目经理：姓名：刘永全，职务：项目经理；项目技术负责人：张吉权。乙方委派刘爱农为乙方代表，履行合同约定的乙方的权利和义务。乙方发给甲方、监理方的函件，必须以书面形式由乙方项目签字并加盖乙方公章后递交监理及甲方审查，上述代表的任何行为都可认定为乙方的真实意思表示，乙方不得以其代表行为未经乙方同意而拒绝承担相应责任……”合同还对双方权利义务进行约定。刘爱农在合同尾部鑫丰公司经办人处签字。金晟公司就吉林市中京城项目进行招标，鑫丰公司于2010年11月4日中标，2010年11月8日作为发包人的金晟公司与作为承包人的鑫丰公司签订两份建设工程施工协议书，第一份内容为：由鑫丰公司承建吉林中京城工程（施工一标段），工程地点为吉林市昌邑区吉林大街与中康路交汇处，工程内容为施工图纸范围内，土建、水暖、电气工程施工（2号至7号商业服务设施），资金来源为自筹。承包范围为土建、水暖、电气。开工日期为2010年11月5日，竣工日期为2012年12月30日，合同工期总日历天数为786天。合同价款为20,603,000元。第二份内容为由鑫丰公司承建吉林中京城工程（施工二段），工程地点为吉林市昌邑区吉林大街与中康路交会处，工程内容为施工图纸范围内，土建、水暖、电气等工程施工（9号、10号综合楼、11号、12号商业服务设施、C号地下车库），资金来源为自筹。开工日期为2010年11月5日，竣工日期为2012年12月30日，合同工期总日历天数为786天。合同价款为2353万元。2010年12月30日，鑫丰公司（甲方）与刘爱农（乙方）签订《工程承包施工协议书》，双方就分包事项进行约定：“一、工程概况。1.工程名称：中京城一、二标段；2.工程地点：昌邑区吉林大街与中康路交会处；3.工程内容：施工图纸范围内土建工程施工2号至7号、9号至12号；4.施工范围：土建；5.合同工期：开工时间：2010年10月15日，竣工时间：2012年12月30日，总天数786天；6.质量标准：合格，一次性验收合格率达到100%；7.合同价款：3800万元一次性包死。二、保证金、保证人规定：1.本工程乙方需向甲方交缴工程保证金，保证金的数额按工程总造价的1%，最低不得低于50万元，一次性缴纳或根据信用状况在工程项目回款中预留，于工程债务全部结清后返还承包人；2.为了保证履行协议，承包人需向发包人提供担保人一名，担保人的保证责任为直至本合同承包方的债务全部履行完毕免除保证责任。三、……十、争议解决方式：1.甲乙双方在履行协议过程中发生争议，可以和解或者要求有关部门调解，调解不成的，双方约定向甲方所在地人民法院提起诉讼。鑫丰公司和刘爱农分别加盖公章和签字。”施工过程中，鑫丰公司的代表刘爱农找到张德才，将中京城2号至7号、9号至12号楼及地下室中上下水及供暖工程、电气工程交给其施工，其中上下水及供暖项目工时费每平方米18元，电气项目工时费每平方米23元，施工总建筑面积为3.6万平方米。2016年12月5日，刘爱农作为鑫丰公司中京城项目人员为张德才出具结算单。2017年6月1日，金晟公司（乙方）与鑫丰公司（甲方）签订《中京城总承包工程（一、二标段）补充协议（二）》，针对工程进行实际情况，乙方同意将中京城一、二标段未完工程由甲方委托第三方进行施工，双方对土建、电气、水暖部分未完成工程量进行确认。再查明，经鑫丰公司申请，一审法院委托中昱春阳项目管理（吉林）有限公司对张德才未施工部分人工费进行鉴定，中昱春阳项目管理（吉林）有限公司于2020年8月17日作出造价鉴定书，吉林中京城项目工程一、二标段验收后水电未完成部分和张德才进场前未施工部分小清包人工费为267,117元。一审法院认为，本案争议焦点问题为鑫丰公司是否与张德才成立分包合同关系。鑫丰公司的施工范围为中京城施工一、二标段的土建、水电等项目的施工，张德才提供的《吉林中京城建设工程施工合同补充协议》载明：乙方（鑫丰公司）委派刘爱农为乙方代表，履行合同约定的乙方的权利和义务，会议签到簿亦能证明刘爱农是鑫丰公司中京城项目负责人，可以确认刘爱农系鑫丰公司的代理人，其在涉案工程中的行为为职务行为，该职务行为的法律后果应由鑫丰公司承担。张德才提供的证据能够形成证据链条证明其实际对中京城项目进行了上、下水及供暖工程、电气工程的施工，并在施工后，与鑫丰公司的代理人刘爱农进行结算。鑫丰公司将案涉工程水、电劳务施工部分分包给不具有施工资质的张德才，双方之间的分包合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，涉案工程已交付使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘爱农就劳务分包费用陈述水18元/平方米，电为23元/平方米，案涉工程为3.6万平方米，扣除张德才未施工部分，鉴定意见为267,117元，故工程款为1,208,883元【（18元/平方米+23元/平方米）×3.6万平方米-267,117元】。关于张德才提出的误工费用补偿，刘爱农出具的误工费用无具体明细，刘爱农陈述系按张德才陈述数额进行出具，其未提供确实充分证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故不予支持。鑫丰公司抗辩主张水电部分施工系金晟公司对外发包，其提供的未完成工程表包括上述水电施工项目，张德才提供的证据鑫丰公司提供给吉林市信访局的情况说明及结算情况说明中均载明金晟公司尚有未确认项目土建部分808万元，水电部分884万元，亦能证明水电项目系鑫丰公司施工。鑫丰公司未提供确实充分证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对其主张不予支持。鑫丰公司逾期给付张德才工程款的行为侵犯了张德才的合法权益，应承担违约责任，故对张德才主张支付利息损失的诉请，予以支持。关于利息的计算方式，双方未约定支付欠款的具体时间，利息起算时间以张德才提交诉状2019年5月9日起计算。利息计算标准，根据相关规定，2019年5月9日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款利率标准计算；2019年8月20日至欠款实际给付之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算。刘爱农自愿对上述钱款承担连带给付责任，不违反法律规定，应予支持。关于张德才主张对金晟公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。张德才未提供确实充分证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对其此项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、鑫丰公司于判决发生法律效力之日起五日内给付张德才工程款1,208,883元及利息损失（1.自2019年5月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；2.自2019年8月20日起至欠款实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算）；二、刘爱农对判决第一项确定的给付义务承担连带给付责任；三、驳回张德才的其他诉讼请求案件受理费19,074元，由鑫丰公司负担17,210元，由张德才负担1864元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于张德才是否为涉案水暖、电气工程的实际施工人问题。张德才提交刘爱农于2016年12月5日出具的两份结算单并申请两名证人出庭作证，用以证明其对涉案水暖、电气工程实际施工。刘爱农对其出具的两份结算单及张德才实际施工的事实予以认可，两名证人出庭时所作陈述亦能佐证张德实际施工的事实。同时，鑫丰公司、金晟公司亦未提交相反证据。故本院认定张德才系涉案水暖、电气工程的实际施工人。鑫丰公司主张张德才不是该工程的实际施工人的理由不能成立，本院不予支持。关于涉案水暖、电气工程是否由鑫丰公司向张德才发包问题。根据鑫丰公司与金晟公司于2010年7月15日及2010年11月8日签订的《建设工程施工合同补充协议》及两份《建设工程施工合同》，能够认定涉案水暖、电气工程为鑫丰公司的承包范围。故鑫丰公司主张该工程不属于其承包范围，与事实不符，本院不予支持。根据鑫丰公司与金晟公司于2010年7月15日签订的《建设工程施工合同补充协议》，能够认定刘爱农系鑫丰公司委派的代表，其有权代表鑫丰公司从事与涉案工程有关的法律行为。鑫丰公司与金晟公司于2016年及2017年6月1日签订《补充协议》及《补充协议二》，对双方于2010年7月15日签订的《建设工程施工合同补充协议》进行补充约定，可见双方于2010年7月15日签订的《建设工程施工合同补充协议》并未废止。故鑫丰公司主张该《建设工程施工合同补充协议》已被双方于2010年11月8日签订的《建设工程施工合同》废止的理由不能成立，本院不予支持。鑫丰公司与刘爱农于2010年12月30日签订的《工程承包施工协议书》，承包范围为土建，并不包括水暖、电气工程，故不能证明鑫丰公司已将水暖、电气工程分包给刘爱农。综上，刘爱农作为鑫丰公司的代表，其经手将涉案水暖、电气工程分包给张德才，系履行职务行为。故本院认定涉案水暖、电气工程系由鑫丰公司发包给张德才。鑫丰公司主张该工程系由金晟公司向张德才发包，证据不足，本院不予支持。综上所述，鑫丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,680元，由吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  关 晶二〇二一年四月二十九日书记员  仇 钧（此件共11页，印20份）