广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终463号上诉人（原审被告）：刘玉营，男，1969年2月11日出生，汉族，现住广东省翁源县×××××××××××××××××××。委托诉讼代理人：阮建才，男，由翁源县龙仙镇翁江新城业主委员会推荐。委托诉讼代理人：陈子京，男，由翁源县龙仙镇翁江新城业主委员会推荐。被上诉人（原审原告）：广州市德馨物业管理有限公司翁源分公司，住所地：广东省翁源县×××××××××××翁江新城（四期）11栋101房。法定代表人：谢肇傑，该公司总经理。委托诉讼代理人：季冠先，该公司员工。委托诉讼代理人：刘学求，该公司员工。上诉人刘玉营因与被上诉人广州市德馨物业管理有限公司翁源分公司（以下简称德馨物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服翁源县人民法院（2020）粤0229民初1278号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘玉营的上诉请求：1、撤销一审判决，并由德馨物业公司承担本案所需的一切费用；2、改判不予支持德馨物业公司在2019年1月1日之后主张的物业费；3、改判不予支持德馨物业公司2017年7月至2017年9月已经超过诉讼时效的物业管理费。事实和理由：一、翁江新城业委会从未聘请过德馨物业公司，其与刘玉营从未与德馨物业公司口头约定或者签订任何书面物业服务合同，也从未承认德馨物业公司在翁江新城进行物业管理的合法性，德馨物业公司更拿不出任何有法律效力的证据证明双方签订物业服务合同，刘玉营的法律主体不适格。二、翁江新城业主委员会于2018年6月4日、2018年11月27日发函给德馨物业公司明确提出，小区全体业主依法选聘了广东虹景物业管理有限公司为小区提供物业服务，从2019年1月1日开始实行，并要求德馨物业公司退出小区的物业服务。且郑重声明如果德馨物业公司不依法退出小区的物业服务，从2019年1月1日以后产生的一切物业服务费都不予承认。德馨物业公司对小区业委会的信函、声明视而不见，是严重蔑视和践踏法律的行为。三、根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，本案2017年7月至2017年9月物业管理费已经超过诉讼时效，人民法院应不予支持。四、德馨物业公司是非法物业、系强行进驻的物业管理公司。刘玉营和小区全体业主及小区业主委员会是合法、守法的，法律应该维护和支持合法者和守法者。一审法院适用法律有误，不但不支持及维护合法者、守法者，反而偏袒和纵容非法物业。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，请求依法予以撤销。庭审中，刘玉营补充上诉意见称：一、（2020）粤0229民初184号及（2020）粤02民终1955号民事判决书均已认定德馨物业公司是非法物业，要求德馨物业公司退出翁江新城小区物业服务区域。一审法院对谁违法、谁守法行为不分，敷衍了事，请求予以纠正。二、一审法院认定本案为物业服务合同纠纷有误，德馨物业公司系非法进驻翁江新城小区，小区业主均不认可，一审法院以物业服务合同纠纷为由是违背民意，与法相悖。三、一审判决在适用法律条文上有多处明显的错误和矛盾，主要表现在：1、《物业管理条例》第二十六条规定，前期物业服务合同可以约定期限，但是期限未满，业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。2、《广东省物业管理条例》第二十四条第二项明确规定：（业主委员会）代表业主与业主大会决定选聘或者续聘的物业服务企业签订物业服务合同。翁江新城前期物业—翁江新城物业服务公司于2017年6月30日私自退出小区的物业管理，由开发商组建的前期物业已结束，此后小区的物业管理应依法由小区业主大会或业主委员会选聘。3、《广东省物业管理条例》第六十三条第（一）款规定：“业主大会决定选聘新的物业服务企业后，原物业服务企业不按规定退出物业管理区域的，责令限期退出；逾期拒不退出的，处五万元以上十五万元以下的罚款，并由颁发其资质证书的房地产行政主管部门吊销其资质证书。”开发商与德馨物业公司签订的“物业服务协议”没有向小区全体业主进行公示，更没有经过小区业主大会或业主委员会依法选聘，该行为是非法的。4、《物权法》和《物业管理条例》明确规定了业主大会和业主委员会的权利与义务。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。”的规定，法院应依法驳回非法物业公司的所有诉讼请求。5、《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第二款关于物业服务合同无效的认定与处理第四条规定：“具有下列情形之一的物业服务合同或有关合同条款应当认定为无效：（1）建设单位未依照《物业管理条例》第二十四条第二款的规定选聘物业服务企业的；（2）物业服务企业违反《物业管理条例》第三十二条第二款的规定，在起诉前没有取得相应物业管理资质的。”一审法院应依法判定开发商与德馨物业公司签订的“物业服务协议”是非法无效的。四、（2019）粤02民终2083号民事裁定书已认定2019年4月翁江新城小区召开的业主大会作出的决议为有效决议，因此，人民法院应当依法驳回德馨物业公司在2019年1月20日之后向业主收取物业费的主张。德馨物业公司书面答辩称：一、德馨物业公司与翁源县翁江房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》合法有效，且翁江新城业委会也是知情同意的。根据《物业管理条例》第二十一条：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”的规定，德馨物业公司进驻翁江新城开展物业服务后，翁江新城业委会并无异议。从2017年9月10日翁江新城业委员会给德馨物业公司的发函内容充分证明，翁江新城业委会是知情并同意德馨物业公司进入小区开展物业服务的。刘玉营作为翁江新城的业主，受《前期物业服务合同》约束，且享受了物业服务，应当缴纳物业服务费。二、德馨物业公司进驻翁江新城小区开展物业服务，依法到翁源县住房和城乡建设管理局合法备案，不存在刘玉营所述非法强行进驻。且一审法院已对该事实进行了认定，德馨物业公司是合法进驻开展物业服务。三、一审法院及韶关中院曾对德馨物业公司与翁江新城业主同类案件进行了公正审理，均对德馨物业公司合理合法的诉讼请求给予了支持。请求二审法院依法驳回刘玉营的全部上诉请求，依法判决。德馨物业公司向一审法院起诉请求：1、判令刘玉营立即向德馨物业公司支付2017年7月至2020年7月所欠物业服务费7733元、滞纳金4474.90元，合计12207.90元；2、判令刘玉营承担案件全部诉讼费用及诉讼过程中所产生的一切包括但不限于：查档费、刊登公告费等属于本案所需支付的关联费用。一审法院认定事实：翁江新城小区（以下简称小区）坐落在翁源县×××××××××××，由翁江房地产开发有限公司（以下简称开发商）投资开发的高层电梯住宅及商业小区，刘玉营系小区业主。2017年7月1日，开发商与德馨物业公司签订《前期物业服务合同》，由德馨物业公司对该小区实施前期物业管理服务事宜。该《前期物业服务合同》第六条：本物业管理区域物业服务收费选择以下第1种方式：1、包干制：物业服务费用由业主按其拥有物业的法定产权建筑面积（已办理房产证的，以房地产证记载的建筑面积为准。房产证未记载建筑面积或未办理房产证的，以物业买卖合同中约定的建筑面积为准）交纳，包干使用，盈余或亏损均由乙方享有或承担，具体标准如下：多层住宅：1.50元/月/平方米；高层住宅：1.50元/月/平方米；（房屋的总层数在七层（含）以上）……。第七条：业主应于建设单位交付物业后按时交纳物业服务费用（物业服务资金）……物业服务费用（物业服务资金）按月交纳，业主或承租人应在每月10号前（每次缴费的具体时间）前交纳。另查明，小区业主委员会于2016年7月23日成立，首届业主委员会于2016年8月23日在翁源县住房和城乡规划建设局登记备案。2019年1月20日，翁江新城业主委员会与广东虹景物业管理有限公司签订了《翁江新城物业服务委托合同》，将翁江新城小区委托广东虹景物业管理有限公司实行物业管理。刘玉营的房屋建筑面积为139.33平方米，自2017年7月至2020年7月未向德馨物业公司缴纳物业管理费。一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷。德馨物业公司与开发商签订《前期物业服务合同》时，涉案小区虽然已成立业主大会，并选举产生了业主委员会，但是业主委员会当时并未选聘物业服务企业，对此，根据《物业管理条例》第二十一条：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”的规定可知，开发商与德馨物业公司签订《前期物业服务合同》并不违反《物业管理条例》的有关规定。一、关于刘玉营应否交纳物业管理费的问题。德馨物业公司自2017年7月1日起为翁江新城小区的业主提供了物业服务。在翁江新城业主委员会选聘到物业服务企业后，新选聘的广东虹景物业管理有限公司因德馨物业公司未退出，亦没有实际履行其与业主委员会签订的合同，德馨物业公司与翁江新城的业主形成了事实上的物业服务合同关系，德馨物业公司为刘玉营提供了服务，刘玉营亦实际上接受了德馨物业公司提供的物业服务，且刘玉营拖欠德馨物业公司的物业管理费已经德馨物业公司书面催收，刘玉营仍未交纳，根据《中华人民共和国合同法》第六十条:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《物业管理条例》第七条第五项：“业主在物业管理活动中，履行下列义务：按时交纳物业服务费用。”第四十一条第一款：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”的规定，刘玉营应向德馨物业公司交纳物业管理费。刘玉营现以“德馨物业公司物业服务质量差”等予以抗辩，但未提供相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘玉营提交的证据不足以证明其不交物业管理费的抗辩事实，故对刘玉营的该项辩称，该院不予采纳。刘玉营称按照1.5元/平方米收取物业费应该调低的问题，因刘玉营没有提供证据证明德馨物业公司提供的物业服务水平未达到1.5元/平方米的标准,亦无证据证明德馨物业公司按该标准收取物业费超出了物业管理收费的相关规定，故该院对刘玉营的该项辩称，不予采纳。综上，德馨物业公司诉请刘玉营交纳拖欠的物业管理费，于法有据，该院予以支持。刘玉营的住房面积为139.33平方米，故刘玉营应向德馨物业公司交纳的物业管理费为7732.81元（139.33平方米×1.5元/平方米/月×37个月），德馨物业公司主张的超出部分，该院不予支持。二、关于德馨物业公司诉请刘玉营支付滞纳金的问题，由于《前期物业服务合同》没有滞纳金的约定，加之双方针对德馨物业公司是否应当撤场存在较大争议，目前权责不明，刘玉营并非无故拒绝缴纳物业管理费,故德馨物业公司主张刘玉营支付滞纳金的请求，该院不予支持。一审法院经审理后作出判决：一、刘玉营应于判决生效之日起五日内支付物业管理费7732.81元给德馨物业公司；二、驳回德馨物业公司的其他诉讼请求。如果刘玉营未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52.6元，由刘玉营负担。二审期间，刘玉营向本院提交了以下证据：1、业主委员会备案证明，拟证明涉案小区翁源县翁江新城业主委员会于2016年8月23日完成备案。2、（2019）粤02民终2083号民事裁定书及（2020）粤02民终1955号民事判决书，拟证明翁江新城业主委员会的合法性以及证明德馨物业公司为非法物业。3、一审法院作出的（2020）粤0229民初184号民事判决书，拟证明德馨物业公司为非法物业。4、告知函；5、关于通知贵公司撤出翁江新城并做好物业工作移交的函、照片；6、物业服务确认函；7、关于与广东虹景物业管理有限公司签订物业服务合同及相关问题的公告，上述证据4-7拟证明翁江新城小区业主委员会分别于2018年6月4日和2018年11月27日发函要求德馨物业公司退出翁江新城小区的物业管理，翁江新城小区业主和业主委员会系依法依规办事，德馨物业公司严重蔑视和践踏法律的行为。8、关于德馨物业公司强行进驻翁江新城小区的说明，拟证明2019年4月1日小区业主委员向有关部门反映德馨物业公司违法进驻的事实。9、翁江新城物业服务委托合同，拟证明2019年1月小区业主委员会依据业主大会决议已与广东虹景物业管理有限公司签署物业服务合同。同时证明翁江新城小区业主和业主委员会依法依规办事。庭审中，刘玉营补充提交一份证据《缴费证明》，拟证明刘玉营是依法维护自身的合法权益，对于合法的物业公司是支持的，也是依法缴费，并非恶意拖欠物业费。德馨物业公司发表质证意见认为：对于证据1无异议。对证据2、3真实性没有异议，但证明目的不予认可，该证据并不能证明德馨物业公司系非法进驻。对于证据4、5不予认可，德馨物业公司没有收到，刘玉营也无法提供原始资料。对证据6-9不予认可，德馨物业公司从来没有收到过该证据，且该证据与本案没有关联。上述证据均系业委会在没有得到政府相关部门和小区广大业主的同意下违规操作，弄虚作假造成的。据德馨物业公司了解，小区业主有很多是反对目前的业委会。对于刘玉营提交的补充证据，收款单位为广东虹景物业管理有限公司且不论刘玉营缴费的真假，其递交的缴费证明与本案无关，德馨物业公司不予认可。德馨物业公司向本院提交了（2020）粤02民终1955号民事判决书，拟证明该生效判决已经支持了德馨物业公司在实际服务工作时间内，刘玉营需向其缴纳物业服务费。刘玉营对上述生效的民事判决书予以认可，但对德馨物业公司陈述其系合法的不予认可。上述生效的民事判决书已判令要求德馨物业公司退出翁江新城小区服务区域，即德馨物业公司是非法的。对一审查明的事实，本院予以确认。本院另查明，针对翁江新城业主委员会作出选聘广东虹景物业管理有限公司的决定是否合法的问题。小区业主李璟州于2019年1月9日向一审法院提起业主撤销权之诉，要求确认小区业主委员会选聘广东虹景物业有限公司的决定违法并依法予以撤销。一审法院受理后，于2019年7月4日作出（2019）粤0229民初63号民事判决，判决驳回李璟州的诉讼请求。李璟州不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月25日作出（2019）粤02民终1635号民事判决，驳回了李璟州的上诉，维持原判。上述判决发生法律效力后，因双方对撤场事宜未能协商一致，小区业主委员会遂将德馨物业公司诉至一审法院。该院受理后，于2020年8月11日作出（2020）粤0229民初184号民事判决，判决：“一、德馨物业公司限在判决发生法律效力之日起三十日内退出翁源县翁江新城物业服务区域；二、德馨物业公司限在判决发生法律效力之日起三十日内向翁源县翁江新城业主委员会交还涉案住宅小区的物业服务用房和物业管理服务期间配置的固定设施设备；……”。德馨物业公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月21日作出（2020）粤02民终1955号民事判决，维持了一审判决第一项、第二项。该判决于2020年12月26日生效。再查明，德馨物业公司进驻涉案小区前，系翁源县翁江物业服务有限公司提供前期物业服务，后该物业公司退出后，才由开发商与德馨物业公司签订《前期物业服务合同》。德馨物业公司进驻后，翁江新城业主委员会于2017年9月10日向德馨物业公司发出《关于小区物业问题回复德馨物业公司的函》，针对德馨物业公司提出的三个问题作出决议，并载明“贵公司莅临小区以来与本会坦率交流数次，不仅增加了双方的了解，而且充分交换了双方意见。本委员会对于贵公司在物业管理专业性上是颇为认同的。……”。还查明，刘玉营在二审庭询时明确表示其在一审期间并未提出诉讼时效抗辩。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，根据本案双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：刘玉营应否向德馨物业公司缴纳2017年7月至2020年7月的物业服务费。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”经查，翁源县翁江物业服务有限公司退出涉案小区后，开发商与德馨物业公司于2017年7月1日签订涉案《前期物业服务合同》，此时小区业主委员会并未选聘新的物业公司，且根据小区业主委员会于2017年9月10日向德馨物业公司发出《关于小区物业问题回复德馨物业公司的函》亦可看出，其对于德馨物业公司的进驻并未提出异议。故虽然刘玉营并非《前期物业服务合同》当事人，但刘玉营作为业主，该合同对其具有约束力。刘玉营主张其未与德馨物业公司签订物业服务合同，物业公司法律主体不适格的上诉意见不成立。对于小区业主委员会于2019年1月20日与广东虹景物业管理有限公司签订《翁江新城物业服务委托合同》后，德馨物业公司能否收取物业费的问题。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。”的规定，德馨物业公司与刘玉营之间的物业服务关系何时确定终止决定了刘玉营向德馨物业公司缴纳物业服务费的最后时间节点。本案中，虽然小区业主委员会已通过合法程序于2019年1月20日与广东虹景物业管理有限公司签订物业服务合同，并要求德馨物业公司退出涉案小区，但德馨物业公司对小区业主委员会作出选聘广东虹景物业管理有限公司的决定是否合法等问题提出异议，并由此引发了一系列诉讼，双方对于物业服务关系何时终止一直存在争议。而本院作出的（2020）粤02民终1955号民事判决最终认定德馨物业公司应于判决生效之日起三十日内退出涉案小区，该判决于2020年12月26日生效，确定了双方物业服务关系的终止时间。在诉争期间，德馨物业公司作为提供物业服务一方，其依然为涉案小区提供物业服务，刘玉营作为业主，亦实际享受了德馨物业公司提供的物业服务，根据《物业管理条例》第七条第五项：“业主在物业管理活动中，履行下列义务：按时交纳物业服务费用。”及第四十一条第一款：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。”的规定，现德馨物业公司主张刘玉营支付2017年7月至2020年7月所欠物业服务费，有事实和法律依据，应予支持。一审法院经计算判令刘玉营向德馨物业公司支付该期间物业服务费7732.81元并无不当，本院予以维持。至于刘玉营上诉提出的诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释[2020]17号）第三条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定，因刘玉营在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，且其在二审期间提出并非属于基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形，故对其该上诉意见，本院不予采纳。综上所述，刘玉营的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105.2元，由刘玉营负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  彭志光二〇二一年四月十二日书记员  刘韵雯