湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)湘31刑终61号原公诉机关湖南省保靖县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨铖，男，1962年3月18日出生，土家族，大学文化，湘西土家族苗族自治州公路建设养护中心退休干部，户籍所在地湖南省，住湘西土家族苗族自治州。因涉嫌犯合同诈骗罪，2019年11月29日被刑事拘留，同年12月25日被取保候审，现在家。辩护人杨宇峰、李吉庆，湖南广湘律师事务所律师。湖南省保靖县人民法院审理湖南省保靖县人民检察院指控被告人杨铖犯合同诈骗罪一案，于二0二0年十二月三十日作出（2020）湘3125刑初128号刑事判决。原审被告人杨铖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，征询检察机关意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2019年7月至8月，被告人杨铖虚构保靖县美丽乡村庭院改造工程，以湖南万荣工程有限公司保靖美丽办第二项目经理部的名义，与唐某、田某1、龙某、张某、田某2、姚某分别签订《劳务承揽合同》及《劳务承揽补充协议》。被告人杨铖以签订合同为条件，要求唐某等人交纳6万元购买自己推广的生物酶固化剂，得钱后，杨铖用于归还自己的债务和购买小汽车等开支。具体事实如下：1、2019年7月2日，杨铖与田某2签订《劳务承揽合同》和《劳务承揽补充协议》，并要求田某2必须交纳6万元购买生物酶固化剂，合同才能生效，田某2为了承接工程，给杨铖支付了6万元。杨铖在××镇××村××龙溪坪村并无庭院硬化工程指标计划，尚未与任何单位签订土碧村、龙溪坪村庭院硬化改造工程，且迁陵镇政府项目主管人员只同意被告人杨铖做三至五户示范的情况下，即单方面安排田某2在保靖县××镇××村××龙溪坪村实施庭院硬化工程，后被镇、村责令停工，田某2完成了61户庭院硬化改造工程，共投入34.7万余元。田某2找到杨铖结算工程款，杨铖只给田某2支付1万元，之后田某2找杨铖结算剩余工程款，杨铖便失去了联系，导致田某2损失33.7万余元。2、2019年7月9日，杨铖与张某签订《劳务承揽合同》和《劳务承揽补充协议》，并要求张某必须交纳6万元购买生物酶固化剂，合同才能生效，张某为了承接工程，给杨铖支付了6万元。其后，杨铖在迁陵镇茶市村并无庭院硬化工程指标计划，尚未与任何单位签订茶市村庭院硬化改造工程的情况下，即单方面安排张某在保靖县迁陵镇茶市村实施庭院硬化工程，后被镇、村责令停工。张某完成18户庭院硬化改造工程，投入15.7万余元。张某找杨铖结算工程款，杨铖失去联系。期间，杨铖又安排张某在保靖县××镇××村实施了院庭改造硬化工程。3、2019年7月12日，杨铖与唐某签订《劳务承揽合同》和《劳务承揽补充协议》，并要求唐某必须交纳6万元购买生物酶固化剂，合同才能生效。唐某为了承接工程给杨铖支付5万元，与杨铖谈好剩下1万元钱等完工再付。唐某给杨铖交钱后，杨铖叫唐某等通知，唐某多次联系杨铖安排工地进场施工，杨铖一直推脱叫唐某等。直至案发，杨铖没有给唐某安排工程施工，也没有退还唐某交纳的5万元，致使唐某损失5万元。4、2019年7月15日，杨铖与龙某签订《劳务承揽合同》和《劳务承揽补充协议》，并要求龙某必须交纳6万元购买生物酶固化剂，合同才能生效，龙某为了承接工程，给杨铖支付5万元。其后，杨铖在迁陵镇花井村并无庭院硬化工程指标计划，尚未与任何单位签订花井村庭院硬化改造工程的情况下，即单方面安排龙某在保靖县××镇××村实施庭院硬化工程，后被镇、村责令停工。龙某完成24户庭院硬化改造工程，共投入13万多元。龙某找杨铖结算工程款，但联系不上杨铖，致使龙某损失13万元。5、2019年7月26日，杨铖与田某1签订《劳务承揽合同》和《劳务承揽补充协议》，并要求田某1必须交纳6万元购买生物酶固化剂，合同才能生效，田某1为了承接工程，给杨铖支付6万元。其后，杨铖在迁陵镇哪东村并无庭院硬化工程指标计划，尚未与任何单位签订哪东村庭院硬化改造工程的情况下，即单方面安排田某1在保靖县××镇××村实施庭院硬化工程，后被镇、村责令停工。田某1完成3户庭院硬化改造工程，投入7万多元。田某1找杨铖结算工程款，但联系不上杨铖，致使田某1损失7万余元。6、2019年7月29日，杨铖与姚某签订《劳务承揽合同》和《劳务承揽补充协议》，并要求姚某必须交纳6万元购买生物酶固化剂，合同才能生效。2019年8月15日上午10时许，杨铖叫姚某来交钱，并称过一个星期可以进场施工。当日下午两、三点钟左右，姚某在保靖县迁陵镇东秀宾馆房间未见杨铖，杨铖在电话中叫姚某把钱交给湖南万荣工程有限公司的法定代表人叶某。叶某叫姚某把钱转给杨铖老婆向某1，姚某把钱转给向某1之后，叶某给姚某出具了6万元的收条。姚某给叶某交钱后，姚某多次打杨铖电话问工程何时可以施工。杨铖称正在与政府衔接，叫姚某等。后姚某到保靖县迁陵镇政府咨询，政府工作人员答复迁陵镇没有这个项目。姚某便联系杨铖退钱，杨铖失去联系，致使姚某损失6万元。另经核实，2019年，湖南万荣工程有限公司没有与保靖县相关单位就保靖县美丽乡村庭院改造工程项目签订总的承包施工合同。原判认定上述事实的证据有：报案登记表、《立案决定书》、到案情况说明、拘留证、取保候审决定书、《劳务承揽合同》、《劳务承揽补充协议》、收条、担保书、微信转账交易记录截图、工程草签单、银行个人交易明细、湖南万荣工程有限公司会计账册（2018年至2019年度）、辨认笔录及照片、微信支付交易明细及微信聊天记录，证人蔡某1、罗某、向某2、吴某、向某3、蔡某2、李某、杨某、彭某、叶某、阳某、向某1的证言，被害人唐某、姚某、龙某、田某1、田某2、张某的陈述，被告人杨铖的供述。原判认为，被告人杨铖以非法占有为目的，虚构保靖县乡村庭院改造工程的事实，以湖南万荣工程有限公司保靖美丽办第二项目经理部名义与被害人签订合同，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物达人民币28万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。根据杨铖的犯罪事实、情节、悔罪表现及社会危害程度，决定对杨铖从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨铖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人杨铖退赔被害人田某2经济损失60000元、退赔唐某经济损失50000元、退赔龙某经济损失50000元、退赔田某1经济损失60000元、退赔姚某经济损失60000元。被告人杨铖上诉称：自己没有非法占有目的，没有虚构单位、没有虚构保靖县乡村庭院改造工程项目，认定骗取被害人财物28万元是错误的。即使认定构成合同诈骗罪，也量刑过重。请求二审在三年以下量刑并适用缓刑。辩护人提出：杨铖没有虚构保靖县乡村庭院改造工程，其系职务行为，主观上没有非法占有目的。即使构成合同诈骗罪，其中用于购买施工所需的10万元、转给叶某的3万元、叶某收取的姚某6万元不应计入诈骗数额。请求二审依法改判。检察机关认为：杨铖合同诈骗案的事实没有发生变化，建议二审依法判决。经审理查明：原判认定被告人杨铖虚构保靖县美丽乡村庭院改造工程，以湖南万荣工程有限公司保靖美丽办第二项目经理部的名义，与唐某、田某1、龙某、张某、田某2、姚某分别签订《劳务承揽合同》及《劳务承揽补充协议》，以购买自己推广的生物酶固化剂为合同生效条件，骗取唐某5万元、田某16万元、龙某5万元、田某26万元、姚某6万元的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）杨铖以非法占有为目的，虚构保靖县乡村庭院改造工程的事实，以湖南万荣工程有限公司保靖美丽办第二项目经理部名义与被害人签订合同，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物共计人民币28万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。杨铖提出“自己没有非法占有目的，没有虚构单位、没有虚构保靖县乡村庭院改造工程项目，认定骗取被害人财物28万元是错误的”。其辩护人辩称“杨铖没有虚构保靖县乡村庭院改造工程，其系职务行为，主观上没有非法占有目的。其中用于购买施工所需的10万元、转给叶某的3万元、叶某收取的姚某6万元不应计入诈骗数额”。经查，杨铖明知保靖县迁陵镇已无庭院改造工程计划指标，未获得迁陵镇政府所辖乡村庭院改造工程项目，仍以湖南万荣工程有限公司保靖美丽办第二项目经理部的名义与他人签订《劳务承揽合同》、《劳务承揽补充协议》，骗取被害人签订并不存在的乡村庭院改造工程合同，收取被害人购买生物酶固化剂预付款供自己使用，且款项未转入湖南万荣工程有限公司银行账户。该事实有被害人的陈述，湖南万荣工程有限公司法人、股东叶某及股东阳某的证言和其他证人等证据证明，杨铖及其辩护人的上述理由和意见与事实证据不符，二审不予采纳。原判根据被告人杨铖的犯罪事实、量刑情节，在法定刑内作出的判决适当。杨铖提出“一审量刑过重，请求二审在三年以下量刑并适用缓刑”及辩护人“请求二审依法改判”的意见，本院均不支持。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鲁勤练审判员  叶某生审判员  杨向路二〇二一年四月一日书记员  田娅蓝附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。