河南省周口市川汇区人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1602民初1577号原告：河南朗驰建筑工程有限公司，住所地：郑州航空港经济综合试验区雍州路与归航路交叉口豫发白鹭源项目****楼**，统一社会信用代码：01410100MA44X4MP3K。法定代表人：杨万保，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯二增，河南仟方律师事务所律师。被告：华耀城投资（周口）有限公司，住所，住所地：周口市大庆路北段周口高新技术产业开发区社会信用代码：91411600076841033Q。法定代表人：杨贤辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡文雪、王瑞丽，该公司员工。原告河南朗驰建筑工程有限公司（以下简称朗驰建筑公司）诉被告华耀城投资（周口）有限公司（以下简称华耀城公司）建设分包工程合同纠纷一案，本院于2021年03月04日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朗驰建筑公司的委托诉讼代理人冯二增，被告华耀城公司的委托诉讼代理人胡文雪、王瑞丽到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告朗驰建筑公司的诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告支付剩余工程价款373801.78元及逾期付款利息(自2019年10月18日起至本判决生效之日,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息),即暂计15000元。2、由被告承担案件受理费。原告当庭增加了诉请：一、将诉讼请求,即“请求依法判令被告向原告支付剩余工程价款373801.78元及逾期付款利息(自2019年10月18日起至本判决生效之日,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息);变更为“请求依法判令被告向原告支付工程价款576152.18元及逾期付款利息(自2019年10月18日起至本判决生效之日,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息)”。事实和理由：原、被告2019年4月26日签订的《工程专业班组委托协议》第1条约定:“工程承包范围:包括但不限于奥特莱好百年A区奥莱好百年地下室外墙维修、屋面设备房地评、屋面后砌墙工程以及应甲方要求的工程所需的人工、材料、机械、包质量、包工期、包安全及现场文明施工。分包方式包单价、包人工、包机械、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包环境保护、包材料检测费、包剩余工程量以及已施工完工工程量遗留问题处理。”;第2条约定:“工期:按丙方确定的进度计划要求工期。”第6条约定:“合同价款采用固定单价方式确定:(一)屋面设备房地面(100元/平方米)、屋面墙体砌筑(700元/平方米)、圈梁构造柱(2000元/平方米)。(二)地下)地下室外墙防水卷材维修混凝土保护层(45元/平方米);细石混凝土保护层拆除加外运(10元/平方米);土方开挖30元/平方米;土方回填20元/平方米;原防水层拆除及基层清理10元/平方米;防水卷材铺贴35元/平方米;防水保护层(30厚挤塑聚苯板)(破损拆除并进行更换)33元/平方米;防水压条10元/平方米;管根封堵100元/平方米;全费用综合单价包干,据实结算。”和“合同价款的支付:每期付完成产值的70%,完工支付至完成产值的80%,结算支付至完成产值的95%,剩余5%作为质保金质保期满后一次性支付”等。按照约定及被告要求,原告于2019年10月15日将施工完成的工程交付被告使用,被告未履行付款义务。被告于2019年9月12日和12月18日、2020年1月2日仅向原告转账支付“地下室外墙防水维修、屋面设备房地坪、屋面后砌墙剩余工程量及已施工完工工程量遗留问题处理”工程款644000元,后经原告不断催要剩余工程款,被告总以再等等或账上没钱为由不予支付,损害了原告的合法权益。具体为：一、地下、地下室外墙维修2019年4月16日至7月22日由原告、被告和监理单位签章确认的《原始数据确认单》即“现场确认内容”,与2019年10月15日签章确认的《工程形象进度确认表》载明的“工程名称:周口华耀城A区外墙防水整改工程:1、土方开挖1260方;2、土方回填1260方;3、防水铺贴完成1170平方米;4、原防水卷材拆除1170平方米;5、防水保护层铺贴完成1170平方米;6、防水压条完成741.2平方米”,被告应向原告支付地下室外墙维修工程款161672元。二、屋面设备房地评根据2019年10月15日由原告、被告和监理单位签章确认的《工程形象进度确认表》载明的“截止2019年10月14日己完工程量:屋面设备房地评已全部完成,工程量4062.95平方米”的事实,被告应向原告支付屋面设备房地评工程款406295元。三、屋面后砌墙剩余工程根据被告审核原告施工完成的“屋面后砌墙剩余工程”提交的《华耀城A地块(奥特莱斯部分、好百年部分)屋面砌体工程梁统计》记载“合计:圈梁、过梁366.88平方米,构造柱249.8平方米,窗洞口18.33立方米,砼方量30.2877立方米,砌体方量197.7192立方米”,出具的《周口华耀城A地块奥特莱斯好百年施工剩余总承包工程(土建部分)》载明“6、屋面砌体及屋面设备房地评等:2019年9月已完工程造价785721.78元(即:扣除屋面设备房地评工程款406295元)”,被告应向原告支付屋面后砌墙工程款379426.78元。四、已施工完工工程量遗留问题根据2019年8月12日原告、被告签署的《工作联系单》和2019年10月4日由原告、被告和监理单位签章确认的《工作联系单(屋面弱电井房、电梯机房地坪及设备基础加宽,回风井洞口周围素混凝土浇筑施工等事宜)》确定的工程内容,及原告施工完成的《华耀城A地块屋面设备房回风井反坎工程量统计》载明“合计:地坪:地坪面积147方米”;《华耀城A地块屋面弱电井房地坪工程量统计》载明“合计:地平:地平面积76平方米”;《华耀城A地块屋面弱电机房工程量统计》载明“合计:地平:地平面积194平方米”;《华耀城A地块(奥特莱斯部分)屋面设备房地评及设备基础加宽工程量统计》载明“合计:地平:地平凈面积2217平方米,设备基础加宽方量14.452立方米”;《华耀城A地块(好百年部分)屋面设备房地评及设备基础加宽工程量统计》载明“合计:地平:地平凈面积1845方米,设备基础加宽方量7.284立方米”,与2019年10月9日向被告提交的《华耀城A地块屋面弱电井房、电梯机房地面工程及设备基础加宽,回风井周围素混凝土浇筑工程报价》载明“合计:70408元(以实际发生量结算)”结算文件,被告应向原告结算支付“已施工完工工程量遗留问题”工程款70408元。上述1-4项被告应付工程款1017801.78元-已转账支付工程款644000元=欠付工程款373801.78元。综上所述,被告委托原告施工完成的工程内容,是基于(××)河南兴厦建筑工程有限公司太康分公司履行与(发包人)华耀城投资周口有限公司2016年4月5日签订的《周口华耀城A地块华耀广场后续工程合同》所遗留问题的零星(杂活)项目。故原、被告签订的《工程专业班组委托协议》约定的工程内容,属于原告承揽了原合同工程范围内所遗留问题的零星项目,即约定的“剩余5%作为质保金质保期满后一次性支付”,不符合被告委托原告完成的工程内容工作性质,为避免事后因“5%质保金”再引起诉讼活动,请贵院一并予以解决支持原告的诉讼请求。原告当庭变更了部分事实和理由：1、变更“三、屋面后砌墙工程”的工程款为579426.78元(详见:证据证明的事实);2、变更“四、已施工完工工程量遗留问题”的工程款为72758.4元(详见:证据证明的事实);3、变更“综上所述”为按照2016年4月5日,华耀城投资(周口)有限公司与河南兴厦建筑工程有限公司太康分公司签订的《周口华耀城A地块华耀广场后续工程合同》第3.1条款约定:“全部完成时间为2018年4月15日,绝对工期为730个日历天。”和第6.1.2.6条款约定:“质保金在通过竣工验收次日起满二年”,即2020年4月16日质保期限届满,原告享有返还质保金的请求权。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第1款规定:“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第12条明确规定:“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。”请支持原告的诉讼请求,维护原告的合法权益。被告华耀城公司辩称：一、被答辩人起诉所依据的《工程专业班组委托协议》未生效,不能作为认定工程量及工程价款及支付节点的依据。被答辩人提交的证据《工程专业班组委托协议》第一十条第三项明确写明“本合同一式三份,甲乙丙方各执一份,经双方签字盖章后生效。”,且协议落款甲、乙、丙三处均已标明“(盖章)”字样,但该协议上并未见任何一方在盖章处盖章,生效条件并未成就,即该份协议最终并未达成一致,自始无效。因此被答辩人以该份协议作为请求依据是错误的。二、根据行业规定及常规操作规范,工程完工后,工程款的确定应当以“竣工验收单”确定的合格工程量作为结算依据,完成结算后再保留结算金额的5%至10%作为为期2年的质量保证金。目前我方已按双方口头协商的共计64.4万元的工程进度款完成了支付义务,剩余工程款需以结算为前提,再扣除委托第三方维修等费用后再行支付,目前该支付节点尚未达到。因此,我方已履行相应义务且不存在任何违约行为。三、未竣工验收(工程形象进度确认表仅是对工程外观上的初步确认,不能作为工程量及工程量的认定依据。)及结算,导致尚不能确定合格工衡量及最终工程款,系因该工程存在漏水等质量问题,经我方多次与答辩人沟通均不能妥善处理,我方不得以委托第三方维修,该问题严重影响了竣工验收及结算的进度,且我方发函要求被答辩人配合验收及结算,被答辩人予以拒收。可见被答辩人的消极态度给我方工程竣工验收及结算进度带来了消极影响。因此,未能及时完成后续工程款的支付,系被答辩不能妥善并及时处理上述问题所致,并非我方故意乃至过失,因此,被答辩人在未完成竣工验收及结算的前提下要求我方支付工程款及逾期付款利息无任何事实和法律依据。至于后续工程款的支付,需要被答辩方提交竣工验收材料,积极配合竣工验收及结算工作,并妥善处理工程质量问题,我方将以最终确定的结算金额作为支付依据。综上,被答辩人在工程尚未竣工验收、尚未结算的情况下要求支付全部工程款是无事实依据的,人民法院应当驳回被答辩人的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原、被告于2019年4月26日签订《工程专业班组委托协议》一份，双方就工程概况、工期、工程质量标准、一般职责、质量安全、合同价款与支付、违约责任和争议解决方式等进行了约定。另查明，2019年6月17日，原、被告及工程监理单位共同制作《工程形象进度确认表》一份，工程名称为周口华耀城A区屋面砌体工程，确认的内容为：截止2019年6月10日已工程量描述：1、屋面设备房砌体已完成200方；2、圈梁、过梁及构造柱完成30方。2019年10月17日，原、被告及工程监理单位共同制作《工程形象进度确认表》一份，工程名称为周口华耀城A区外墙防水整改工程，确认的内容为：1、土方开挖1260方；2、土方回填1260方；3、防水铺贴完成1170㎡；4、原防水卷材拆除1170㎡；5、防水保护层铺贴完成1170㎡；6、防水压条完成741.2m。同日，原、被告及工程监理单位共同制作《工程形象进度确认表》一份，工程名称为周口华耀城A区商业广场屋面设备房地坪工程，确认的内容为：1、屋面设备房地坪已全部完成，工程量4062.95㎡。2019年10月23日，原、被告及工程监理单位共同制作《工程联系单》一份，工程名称为周口华耀城A区屋面设备房地坪工程，确认的内容为：屋面弱电井房、电梯机房地坪及设备基础加宽，回风井洞口周围素混凝土浇筑等施工工程，贵单位委托我单位施工，现将工程量及报价整理如下：1、屋面弱电井房地坪76.22㎡；2、屋面电梯机房地坪194.56㎡；3、设备基础加宽14.3㎡；4、回风井洞口周围素混凝土浇筑147.3m；5、屋面设备房百叶窗窗台19个，单个2m宽、0.5m高，共计3.8m3；6、具体报价见附表。再查明，原告自认被告已经支付工程款644000元。本院认为，本案主要的焦点是案涉工程项目是否进行竣工验收，是否进行工程价款结算。本案原、被告之间的法律关系本质上仍是建设工程施工合同关系，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条之规定，双方在案涉的工程项目施工完毕后应当进行竣工验收。原告没有向本院提交竣工验收报告等验收材料，原告应当承担举证不能的不利法律后果。在被告抗辩原告施工存在漏水等质量问题并提交了相关证据进行佐证的情况下，原告仅以三份《工程形象进度确认表》和一份《工程联系单》主张结算的工程量，并结合合同约定价款主张被告应当支付的工程款，证据不足，不能达到民事诉讼证据规则中规定的高度盖然性，仍应当承担不利后果。被告仅抗辩原告给其造成了经济损失，但未在法定期限内向本院提起反诉，本案不予审理，被告可以另案诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告河南朗驰建设工程有限公司诉讼请求。案件受理费9562元，减半收取4781元，由原告河南朗驰建设工程有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判员  邹守宏二〇二一年四月二十八日书记员  李英豪