四川省天全县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1825民初181号 原告：代明康，男，汉族，生于1970年11月18日，住四川省天全县。 被告：王全彪，男，汉族，生于1973年12月2日，住四川省天全县。 委托诉讼代理人(一般授权)：李锦林，四川廉直律师事务所律师。 原告代明康与被告王全彪劳务合同纠纷一案，本院于2021年2月19日受理后，依法由审判员王军独任审判，于2021年3月10日公开开庭进行了审理。原告、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、由被告支付原告土方开挖劳务费169000元、开挖土方测量费4000元、违约金5万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告将“雅康高速天全连接九标施工区内土方开挖、装车”劳务承包给原告，双方于2020年3月28日签订《土方开挖劳务协议》，约定付款方式为：“每月结算，按月支付除油款外的50%开挖劳务费，剩余费用在开挖后一个月内一次性全额付清”。协议第四条第一款约定：“甲方必须向乙方进行技术交底，并严格按照现场收方和登记车数执行”。原告在施工过程中，被告未按照协议约定按月支付原告土方开挖劳务费及进行现场收方。原告聘请了雅安正信测绘咨询有限公司对该项目土方开挖方量进行测量，支出测量费4000元。原告在2020年7月完成了该项目的土方开挖，双方约定按6万立方计算，被告在预付23万元的土方开挖劳务费、扣除8.1万元的油款后就未支付剩余劳务费。期间原告多次要求被告支付，但被告均以各种理由不予支付。被告的行为已构成违约，故诉请支持上述请求。 其提供的证据为：《土方开挖劳务协议》；测量费收据及《方量测绘合同》；现场图片；手机通话录音；《土石方计算报告书》。 被告辩称，原告劳务承包土方开挖属实，被告已支付原告劳务费253500元和81010元油款，现只欠原告3034元；测量费4000元与被告没有关系，与本案没有关联性；被告已支付原告7笔费用，不存在违约行为；合同已明确开挖方量为4万方，认可C9标项目部测量的42193方。 其提供的证据为：《路基工程劳务分包合同》；《断面复测工程量计算表》；雅安市洪鑫勘查测绘有限责任公司《技术设计书》；转款微信截图；燃油领用表。 本院经审理认定事实如下：2020年3月28日，被告王全彪分包了雅康高速公路C9标E匝道范围内的土石方开挖劳务施工后，又将该劳务施工转包给原告。双方签订《土方开挖劳务协议》约定，工程量及计量方式：根据甲方(被告)施工现场及双方协商，工程量最终以乙方(原告)实际开挖量为结算依据；承包单价：按8元/m3包干(不含税费)，此单价包括开挖、装车、人工等一切包干费用(注：机械燃油由甲方提供，油费在开挖完工后在乙方的劳务费中扣除，油价随行就市)；付款方式：每月结算，按月支付除油款外的50%开挖劳务费，剩余费用在开挖完工后一个月内一次性全额付清；甲方必须向乙方进行技术交底，并严格按照现场收方和登记车数执行，每车载重必须装至甲方现场人员指定高度，如未达到，甲方有权不予认可当事车辆数据；甲方必须保证乙方开挖方量在4万元立方米以上，严格按照合同约定及时支付工程款；违约责任：本协议一经双方签定不得违约，如单方违约，将赔偿守约方5万元违约金。 合同签订后，原告即组织进行施工。施工过程中，原、被告均未登记运载土方的车数。2020年7月完工后，双方对原告施工的土石方方量发生争议，被告认可雅康高速公路C9标项目部测量核定的42193立方米，但原告不认可，被告叫其另外找人测量。2020年9月11日，原告找的测量人员冯泽在施工现场测量方量时被马蜂蛰伤，先后被送至天全县人民医院、雅安市人民医院住院治疗，被告支付了23000元给原告用于冯泽治疗(该案另案处理)。 2020年11月25日，雅安正信测绘咨询有限公司受原告的委托对案涉土方开挖工程量进行测算后作出《土石方计算报告书》，载明：雅康高速天全连接线九标施工区内土方开挖工程量总计55000.20立方米。同时载明：该项目采用2000国家大地坐标系，1985黄海高程，由委托方现场指界作为方量计算依据。由于该项目缺乏开挖前的原始地形数据，并且开挖完成后地形也遭到一定程度破坏，计算结果建立在本次实测地形与以下条件的基础上。1、由于本次测绘缺乏原始地形图，所以本次计算土方工程量时原地貌坡度按顶面高程减底面高程后除以平距；2、由于本次测绘时间与开挖完成时间存在时间差，故本次测绘时开挖完成后的地形也遭到破坏，边坡项面高程与底面也遭到了破坏，因此本次开挖后顶面高程按现有制度高点A：835.53和制高点B：833.26平均值取值；3、按委托方介绍，道路的开挖高度按10米计算，开挖断面按三角形计算。原告因此次测绘支出测量费4000元。 2020年12月12日，雅安市洪鑫勘查测绘有限责任公司受被告的委托对案涉土方开挖工程量进行测算后作出《技术设计书》，载明：“……。本项目测绘计算结果如下：雅康高速C5合同段E匝道路基工程地形图测绘及土石方量计算工作中，本次调用了谷歌卫星历史影像，委托人王全彪分包雅康高速C5合同段E匝道路基工程地基开挖劳务，其与江西省交通工程集团公司雅安至康定路基工程施工C9合同段项目经理部2020年3月签订劳务分包合同，3月中旬开挖，本次卫星影像采用2019年10月10日为开挖前地形，计算初始方量，采集高程点利用南方CASS90方量计算方法，场平标高采用+764米，计算方量为106021.1立方米；现场测绘时间为2020年11月29日，内业完成时间为12月10日，场平标高采用+764米，计算土方方量为64834.4立方米，本次王全彪劳务分包路基挖方量为41186.7立方米。 因双方对原告所施工的开挖土石方工程量存在争议，故至今未进行结算，原告于2021年2月19日起诉来院，提出上述诉讼请求。 另查明:1、截止2020年8月12日，被告共支付原告劳务工程款23万元，其中：2020年5月8日支付1万元、5月11日支付2万元、5月19日支付2.5万元、6月3日支付2.5万元、6月8日支付2.5万元、6月20日支付2.5万元、8月12日支付10万元。另在施工过程中，被告为原告垫付机械燃油费81010元；2、从原告提供的与被告手机通话录音内容中反映出双方曾协商过以6万方为准，如果超过6万方，被告就按6万方给原告结算；如果低于6万方，就按实际收方结算。 以上事实，有双方当事人陈述及所提供的证据在案佐证，本院予以确认。 本案庭审后，原告申请对案涉土石方开挖方量进行鉴定，经向所选定的鉴定机构咨询，该鉴定机构称必须要提供开挖前的土石方原始地形数据资料，否则无法进行鉴定。就此审判人员询问原、被告双方有无该原始地形数据资料。原告称，没有，当时叫他们提供，他们不提供，责任在被告。被告称，项目部有，法院可以去调取。审判人员询问原告是否同意用项目部的原始地形数据资料去鉴定。原告称项目部的原始地形数据不真实，其不认可，要求现在去测量。而被告称施工后地形地貌已经发生了变化，现在无法测量原始地形数据，不同意去测量。因双方就此存在争议，致无法进行鉴定。 本院认为，本案争议的焦点为： 一、原告劳务施工工程量是多少问题。原告提供的能证明其劳务施工方量的证据为雅安正信测绘咨询有限公司出具的《土石方计算报告书》，为55000.2立方米。但该方量是原告单方委托测量计算而成，且报告书载明“……，由委托方现场指界作为方量计算依据。由于该项目缺乏开挖前的原始地形数据，并且开挖完成后地形也遭到一定程度破坏，计算结果建立在本次实测地形与以下条件的基础上。1、由于本次测绘缺乏原始地形图，所以本次计算土方工程量时原地貌坡度按顶面高程减底面高程后除以平距；2、由于本次测绘时间与开挖完成时间存在时间差，故本次测绘时开挖完成后的地形也遭到破坏，边坡项面高程与底面也遭到了破坏，因此本次开挖后顶面高程按现有制度高点A：835.53和制高点B：833.26平均值取值；3、按委托方介绍，道路的开挖高度按10米计算，开挖断面按三角形计算。”因该次测量现场指界、测量和测算方法未经被告认可，不能证明其客观真实性，故对所测量计算的方量本院不予采信。原告提供的手机通话录音，只能证明双方曾协商过“以6万方为准，如果超过6万方，被告就按6万方给原告结算；如果低于6万方，就按实际收方结算”，不能证明双方就约定按6万方结算。被告提供的雅安市洪鑫勘查测绘有限公司出具的《技术设计书》也是被告单方委托，也未经原告认可，本院对该所测方量也不予采信。本案审理中，原告申请鉴定，但因其不能提供案涉土石方的原始地形数据，又不认可C9标项目部的原始地形数据，致无法进行鉴定。原告称按双方合同约定，被告应向原告进行技术交底，被告未提供原始地形数据，责任在被告。本院认为，该“技术交底”概念所包含的范围较为宽泛，按通常理解应当是指对如何施工以及施工到何种程度和状态符合技术规范、质量要求等进行交待，但就是否包含提供原始地形数据不明确，属于约定不明。因原始地形数据直接关系到最终的收方方量，根据常理，原、被告在施工前就应当对该原始地形进行测量后对相关数据予以确认固定，而双方未做此项工作就开始施工，施工中也未按约定登记运载土方的车数，以致造成完工后双方发生收方方量争议纠纷，对此双方均有责任。被告提供的其与C9标项目部收方的方量42193立方米，经查证属实，在原、被告双方就方量无法达成一致且无法鉴定的情况下，本院认为该方量相对客观真实，故予以认定。 二、冯泽受伤后，被告支付原告用于冯泽治疗的23000元是否属于借支劳务工程款应否在本案劳务费中扣减问题。本院认为，该费用是被告支付原告用于冯泽治疗的费用，如果被告依法不承担冯泽受伤的费用，该费用就属于原告向被告借支的劳务工程款，应在本案劳务费中扣减。如果被告依法应承担冯泽受伤的费用，该费用就作为被告已承担冯泽受伤的部分费用，不应在本案劳务费中扣减。而本院在审理冯泽受伤所产生费用分担纠纷案中已判定被告王全彪应承担50%金额为37889.52元，故上述23000元不应在本案劳务费中扣减。 三、被告应否承担原告支出的测量费4000元问题。该费用系原告单方委托测绘机构进行测绘所产生，且该测绘结果被告不认可，本院也未予采信，故该费用应由原告自行承担。 4、被告是否存在违约行为，是否应当承担5万元违约金问题。根据审理查明认定事实，本案原告施工的工程量为42193立方米，按双方合同约定的劳务费8元/立方米计算，总价款为337544元，而截止2020年8月12日，被告共支付原告劳务工程款23万元，加上被告垫付的机械燃油费81010元，共已支付原告劳务费311010元。尾款26534元未支付是因为双方对收方方量发生争议，不能确定最终价款金额，故原告主张被告违约证据不足，本院不予认定。其该诉讼请求，本院不予支持。 审理中，因双方各持己见，致本案调解不能达成协议。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下： 一、由被告王全彪于本判决生效之日起十日内支付原告代明康劳务费尾款计人民币26534元； 二、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费2323元，由原告负担1823元，被告负担500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判员 王 军 二〇二一年四月十二日 书记员 杨妤婕 附法律适用条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。