湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1370号上诉人（原审原告）：刘望群，女，1974年5月12日出生，汉族，户籍所在地湖南省岳阳市君山区：岳阳市君山区）。委托诉讼代理人：徐小平（与上诉人系夫妻关系），男，1972年9月5日出生，汉族，户籍所在地湖南省岳阳市君山区：岳阳市君山区）。被上诉人（原审被告）：君山区柳林洲镇金凯瑞ＫＴＶ娱乐城，个体工商户，经营场所：湖南省岳阳市君山区挂口新区亚华市场金凯瑞大酒店二楼，注册号：×××64。经营者郭成建，男，1980年1月9日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。被上诉人（原审被告）：王友明，男，1974年11月25日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。被上诉人（原审被告）：肖玲玲，男，1968年1月13日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。被上诉人（原审被告）：王金旭，男，1967年9月22日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。上诉人刘望群因与被上诉人君山区柳林洲镇金凯瑞KTV娱乐城、王友明、肖玲玲、王金旭劳动争议纠纷一案，不服岳阳市君山区人民法院（2020）湘0611民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人刘望群上诉请求：请求岳阳市中级人民法院撤销（2020）湘0611民初920号民事判决，依法重新审理。上诉理由：肖玲玲是君山金凯瑞KTV最大的股东，是最有话语权的人，请求确认肖玲玲为适格被告身份；一审法院对未签劳动合同应赔付二倍工资金额计算错误，请求二审重新认定；一审法院不应支持被上诉人克扣10元工资，请求二审予以纠正；一审对7月份上班3天工资计算错误，应补差额60.69元，请求重新认定；一审关于周休日加班费的计算失误，计算金额应为4413.79元，请求二审纠正；法定节假日加班费计算错误，应为662.06元；上诉人与用人单位主管发生肢体冲突，用人单位应当承担赔偿身心损失费；一审庭审举证质证存在瑕疵。被上诉人君山金凯瑞KTV、王友明、肖玲玲、王金旭没有提供书面答辩。上诉人刘望群向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告向原告现金赔付自2019年2月23日至2019年7月3日期间，因未签订劳动合同所应赔付的2倍工资6620.69元[(1600元/月×4个月)+(1600元/月÷21.75天×3天)];2.判决被告向原告现金赔付2019年5月份非法克扣的工资10元(5月份应发工资1600，实发工资1590元)，赔付7月份3天的工资差额60.69元[7月份应发工资为220.69元(1600元/月+21.75天×3天)，实发工资160元(1600元/月÷30天×3天)];3.判决被告向原告现金赔付2019年2月23日至2019年7月3日期间的周日加班费5296.55元[原告在职约18周，共计应休36天(2天/周)，1600元/月÷21.75天×36天×2倍)];4.判决被告向原告现金赔付2019年2月23日至2019年7月3日期间法定节假日(含4月5日清明节、5月1日劳动节、6月7日端午节)上班的加班费662.07元(1600元/月÷21.75天×3天×3倍);5.判决被告向原告现金赔付因其违反《中华人民共和国动合同法》而导致刘望群被迫离职的经济赔偿金800元(1600元/月×0.5个月):6、判决被告向原告赔付自2019年2月23日至2019年7月3日期间4个月的社保金额3505.6元(10516.8元/年÷12个月×4个月):7、判决被告向原告赔偿因暴力胁迫工作成的身心损失费1000元。原审对事实的认定，判决理由及判决结果：被告君山金凯瑞KTV于2015年10月12日登记注册，类型为个体工商户，经营范围为KTV娱乐活动，登记的经营者为郭成建。郭成建办理登记后没有实际经营，2019年2月23日至2019年6月1日的实际经营者为被告王友明，2019年6月1日至2019年7月3日的实际经营者为被告王友明、被告王金旭。2019年2月23日，原告刘望群应聘进入被告君山金凯瑞ＫＴＶ，从事服务员的工作，但双方没有签订书面的劳动合同。被告君山金凯瑞ＫＴＶ服务员的工作基本情况如下:工资按月发放，每月1600元;每天工作时长为6小时，实行轮班制，白班是12时至18时，晚班是18时至24时;每月休息2天，除星期六、星期天以及法定节假日外其余时间均可安排调休;单位不为员工购买五险一金，若员工需要则由其本人出钱，由单位组织一起购买。证人刘某2018年下半年至2019年9月份在被告金凯瑞ＫＴＶ工作，担任主管职务，招聘原告之时已将上述工作基本情况向其告知，原告当时没有提出异议并进入该ＫＴＶ工作。被告君山金凯瑞ＫＴＶ的财务每月通过微信转账向原告下发工资，其中原告2019年3月领取工资1600元、2019年5月领取工资1590元（因早退二次扣除10元）、2019年6月和2019年7月1日-3日领取工资共1760元，工资下发时，原告均有在工资条上签字确认。2019年6月15日晚，因原告与证人刘某因打扫卫生引发口角、进而发生肢体冲突，双方均造成了些许皮外伤。后被告王友明在协调双方矛盾时，建议将原告调岗至金凯瑞茶楼工作，但原告没有同意。2019年7月4日原告从被告君山金凯瑞ＫＴＶ处离职，其于当日13时在“金凯瑞大酒店工作群”中发消息称:“我已辞职了，很高兴认识你们，谢谢大家这几个月的帮助”。原告离职后申请劳动仲裁，请求依法裁决君山金凯瑞KTV赔付刘望群在2019年2月23日至2019年7月3日工作期间应得的劳动报酬补偿及福利补偿金共计17955.6元。岳阳市君山区劳动人事争议仲委员会于2019年11月21日作出岳君劳人仲字(2019)第17号仲裁裁决书，并于同日向君山金凯瑞KTV送达，于次日向刘望群送达。后因原告对仲裁裁决不服向本院第一次提起诉讼，本院于2020年3月18日作出(2020)湘0611民初73号民事裁定，以被告不明确为由，驳回刘望群的起诉。原告对该裁定不服，上诉于岳阳市中级人民法院，后以另行向本院提起诉讼为由申请回上诉。岳阳市中级人民法院于2020年5月19日作出(2020)湘06民终2103号民事裁定，准许刘望群撤回上诉。另查明，君山区柳林洲镇金凯瑞大酒店于2015年9月25日登记注册，类型为个体工商户，统一社会信用代码为92430611MA4NJA241F，经营范围为餐饮、一般旅馆、KTV及茶馆服务，经营者为郭霞。2019年6月1日，出租人甲方君山区柳林洲镇金凯瑞大酒店、谢群良与承租人乙方肖满星、周锦志、王金旭、王友明签订《租赁合同》一份，约定乙方自愿承租甲方位于纬一路金凯瑞的商业房屋一幢，经营酒店、KTV、茶楼，年租金为30万元，租赁期限自2019年6月1日至2020年6月1日止，租赁期间乙方实行合法经营、独立核算、自负盈亏，乙方在经营中的一切费用由乙方承担。另被告肖玲玲系上述承租人之一的亲戚，金凯瑞大酒店临时有技术性的问题由其帮忙处理，但不领取工资。本院认为，本案系劳动争议纠纷，劳动者的合法权益受法律保护。主要争议焦点为:一、原、被告之间是否构成劳动关系?二、各被告如何承担责任?关于争议焦点一。从本案查明的事实看，被告君山金凯瑞KTV系依法登记注册的个体工商户。根据《个体工商户条例》第二十一条规定，个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。原告与被告君山金凯瑞KTV虽未订立书面劳动合同，但双方符合法律、法规规定的劳动者与用人单位的主体资格，原告为被告君山金凯瑞KTV提供劳动，受被告君山金凯瑞KTV的劳动管理，从被告君山金凯瑞KTV处领取劳动报酬。因此，原告与被告君山金凯瑞KTV之间构成了事实劳动关系。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条的规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。被告王友明、被告王金旭作为君山金凯瑞KTV的实际经营者，系原告所提供劳动的实际受益人，原告与被告君山金凯瑞KTV之间设立、解除、终止劳动关系所产生的权利、义务应由君山金凯瑞KTV及实际经营者王友明、王金旭共同享有和承担。至于登记经营者与实际经营者之间的关系，只能对内发生法律效力，对外不能成为免责的理由。另被告肖玲玲经查明不是被告君山金凯瑞KTV的实际经营者之一，其不是本案应承担责任的适格被告，故，被告君山金凯瑞KTV与被告王友明、被告王金旭应对原告2019年2月23日至2019年7月3日期间的工作共同承担连带责任。关于被告王金旭提出其只对原告2019年6月1日至2019年7月3日期间的工作承担责任的意见。经查，被告王友明与被告王金旭系合伙经营君山金凯瑞KTV，但被告王金旭在加入合伙之前，双方没有对前期合伙作出结算，而是由其直接加入合伙参与经营，宜认定为被告王金旭实际承续了前期合伙的债权务关系，故被告王友明、被告王金旭应对本案共同承担责任。对被告王金旭的该项意见不子采纳。关于原告的各项诉讼请求，本院分析如下：关于第一项诉讼请求。建立劳动关系应当订立劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，原告与被告君山金凯瑞KTV之间没有签订书面的劳动合同，原告自2019年2月23日至2019年7月3日共工作四个月零十天，用人单位应当自次月起向原告每付二倍工资。原告月工资按1600元计算，日工资按1600元÷30天计算，故应赔付的工资数额为5333.3元[1600元×3个月+(1600元÷30天)×10天]。关于第二项诉讼请求。原告5月份实发工资为1590元，系因原告违反单位考核制度，二次早退，遂按早退一次扣除5元的标准扣除工资10元，系用人单位正常的职工管理行为且原告亦在工资条上签字确认，故不属于非法克扣。原告7月份上班3天，应发工资为160元[(1600元÷30天×3天]，实发工资为160元，用人单位不存在克扣工资的行为，故对该项诉讼请求不予支持。关于第三项诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条及第四十四条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬。本案中，原告仅每月调休二天，没有达到周休一日的标准，自2019年2月23日至2019年7月3日之间共计18周零5天，故应认定原告休息日共加班9天，用人单位应当支付其加班工资为662.1元[(1600元÷21.75天)×100×9天]。关于第四项诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条及第四十四条的规定，法定节假日安排劳动者工作的，用人单位应当支付不低于工资的300％的工资报酬。本案中原告在清明节(2019年4月5日)、劳动节(2019年5月1日)、端午节(2019年6月7日)被安排劳动，用人单位应当支付其加班工资为441.4元[(1600元÷21.75天)×200％×3天]。关于第五项诉讼请求。综合全案证据，原告在与主管发生冲突后，用人单位作出调整工作岗位的安排，但原告没有同意，据此原告离职宜认定为用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，且用人单位亦未依法为原告缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，劳动合同当事人协商一致，可以解除劳动合同;用人单位未依法为劳动者纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同;用人单位与劳动者据此解除劳动合同的，用人单位应当依照国家有关规定给予经济补偿。原告工作四个月零十天，不满六个月，用人单位应向劳动者支付半个月的经济补偿即800元。关于第六项诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的，可以加收滞纳金。针对用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费的起诉，依照法律规定，应由行政机关处理。故该项诉讼请求，本案不作处理，原告应另行向相关劳动行政部门申请解决。关于第七项诉讼请求。原告因与主管发生矛盾进而引发肢体冲突，系二人之间产生的纠纷，现原告诉请用人单位赔偿心身损失费，但未提交相应的证据来证明该项经济损失的发生以及该费用应由用人单位承担，故该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十四条、第二十八条、第三十八条、第四十条、第四十四条(二)项、(三)项、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第三十六条、第三十八条第一款(三)项、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条(三)项、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《个体工商户条例》第二十一条之规定，判决如下：一、由被告君山区柳林洲镇金凯瑞KTV娱乐城于本判决生效之起十日内向原告刘望群支付未订立书面劳动合同的二倍工资5333元、休息日加班工资662.1元、法定休假日加班工资441.4元、经济补偿金800元，上述款项共计7236.8元；二、被告王友明、被告王金旭对上述款项的支付承担连带责任；三、驳回原告刘望群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告君山区柳林洲镇金凯瑞KTV娱乐城的经营者郭成建、被告王友明、被告王金旭共同负担。本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。针对上诉人刘望群的上诉请求，本院认定如下：一、关于肖玲玲的身份认定。根据一审查明、二审确认的事实，肖玲玲与金凯瑞ＫＴＶ的隐名股东肖满星系堂兄妹关系，肖玲玲有时帮助ＫＴＶ进行一些管理活动，属帮忙性质。特别是ＫＴＶ现在实际经营者王友明、王金旭并不认可肖玲玲的股东或实际经营者身份。上诉人仅凭工资发放签字、对上诉人在与刘某发生肢体冲突后进行处理、调岗等管理行为，即认定肖玲玲是ＫＴＶ的大股东，依据不足，其观点二审不予支持。二、未签劳动合同应赔工资金额2倍的计算、7月份上班3天工资的计算、周末加班费的计算、法定节假日加班费的计算。周末及法定节假日加班费的计算，一审既考虑了严格依法依规，又考虑了上诉人刘望群每天上班工作时间的实际情况，对此作出的认定和处理虽与上诉人的计算依据和方式及处理意见存在差异，但其差别很小。一审实事求是的处理并无不妥。三、关于请求认定克扣10元钱工资不当问题。用人单位有权依据劳动纪律对劳动者进行奖惩。上诉人刘望群认为是在没有客人的情况下，关闭设备是为了省电，从而可以提前下班。用人单位认为是两次早退所以一共处罚10元，且上诉人已在工资条上签字认可。一审既已认定其处罚措施属用人单位的管理权限，二审认为妥当，予以维持。四、关于请求用人单位赔偿身心损失费。应当认定上诉人刘望群与主管发生矛盾进而引起肢体冲突，是基于工作原因，但刘望群并无证据证明其损失程度，且该请求没有法律依据。综上所述，原审认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持；上诉人刘望群上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免收。本判决系终审判决。审判长  何石朝审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年四月二十日书记员  方晶晶