四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川16民终76号 上诉人（原审被告）：中建六局第三建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区。 法定代表人：孙显庆，执行董事。 委托诉讼代理人：朱少华，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：刘巧，女，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：四川金和润道建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区。 法定代表人：李俊辉。 委托诉讼代理人：文岗，四川法雨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗超超，四川法雨律师事务所律师。 原审被告：四川重向教育管理有限公司，住所地四川省广安市广安区枣山镇。 法定代表人：郑学福。 上诉人中建六局第三建筑工程有限公司（以下简称六局三建公司）因与被上诉人四川金和润道建筑劳务有限公司（以下简称金和润道公司），原审被告四川重向教育管理有限公司（以下简称重向教育管理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初5690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 六局三建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，将本案发回重审或依法改判；2.本案诉讼费由金和润道公司承担。事实和理由：1.一审法院认定“（2019）川民初18号案件所要解决问题的内容和范围都不是针对本案所涉合同范围，因此，本案并不必然依据四川省高级人民法院受理的（2019）川民初18号审理结果为依据”属于事实认定错误。因为本案是（2019）川民初18号案件的一部分，是总包合同的一部分，且可以分割开。故本案的审理必须以（2019）川民初18号案件的审理结果为依据。2.一审法院已查明金和润道公司和六局三建公司签订的《扩大劳务分包协议书》中约定的付款时间，而认定“金和润道公司无法得知六局三建公司是否收到重向教育管理公司就案涉项目的付款，六局三建公司也未举示证明其尚未收到案涉项目的付款”，明显属于关键事实不清。重向教育管理公司属于应当到庭的被告，其未到庭导致本案基础事实未查清，一审法院缺席判决，显属不当。3.一审法院认为“六局三建公司也未举示证明其尚未收到案涉项目的付款”，属于法律适用错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，无论是从证据证明责任角度还是从逻辑上讲，六局三建公司均无证明其未收到工程款的证明责任，也无法提供证据来证明不存在的事项，因此本案业主方的付款情况应由重向教育管理公司予以证明。4.即使以编审报告作为结算依据，金和润道公司也未按照合同约定向六局三建公司开具符合财务要求的正规发票，故合同约定的付款条件尚未成就。综上，因在（2019）川民初18号案件中重向教育管理公司不认可案涉编审报告，且案涉合同款项支付以总包合同的付款进度为前提，一审判决在未查清重向教育管理公司付款的情况下作出判决，属于事实认定不清，适用法律错误。 金和润道公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律适当，判决无误，请求驳回上诉人的上诉请求。 重向教育管理公司辩称，1.本案应当中止审理，因为案涉工程款的确定需要以（2019）川民初18号案件的审理结果为依据；2.（2019）川民初18号案件中的争议焦点包括工程价款数额、涉案工程款是否需要司法鉴定及工程价款实际承担主体等问题，本案数额的确定及重向教育管理公司被告主体适格性都尚待（2019）川民初18号案件的处理结果；3.金和润道公司提交的三方委托进度款咨询并非工程款造价结算审计，不能作为工程款结算依据；4.该案中共同委托咨询的背景是当地政府为解决农民工问题、摸清工程大致产值情况、核查是否存在超付工程款的情况而对工程进行的初步进度产值的咨询，实际上工程存在大量不合格、需返工等情况；5.案涉工程款造价的举证责任在施工方，工程款结算应当由施工方先报结算资料，发包方进行审核；6.工程款的结算需要施工方提供施工结算的相关依据，需要将相关施工收方、质量问题、验收情况、返工情况等进行技术核对并确认后才能进行，而重向教育管理公司未收到六局三建公司的结算资料报告。 金和润道公司向一审法院起诉请求：1.判令六局三建公司、重向教育管理公司立即支付工程结算款9,032,594.7元，并支付延迟付款的利息（利息按照年利率百分之六从2018年9月1日起计算至款项付清之日止）；2.请求依法确认金和润道公司在上述诉讼请求金额范围内对案涉工程款享有优先受偿权；3.请求判令重向教育管理公司在其拖欠六局三建公司的案涉工程价款范围内优先向金和润道公司支付；4.请求判令由六局三建公司、重向教育管理公司负担本案的相关诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、保全保险费、公告费等合理费用）。一审庭审中，金和润道公司将第1项诉讼请求金额变更为8,863,660.7元（25,989,258×0.9-1070万元-商砼费用1,866,637.57-钢筋费用179.11万元-CI费用168,934元）。 一审法院认定事实：2015年11月9日，六局三建公司（总承包方、甲方）与金和润道公司（分包方、乙方）及案外人龙建桦、冯小明（担保方）签订了《扩大劳务分包协议书》，约定：金和润道公司为六局三建公司建设的位于广安市教育文化创意园其中一个标段项目进行施工；该项目根据甲方管理要求及现场实施情况，甲方将派驻管理人员到现场，费用由乙方承担，计入工程成本；该项目根据业主主合同要求及甲方管理要求，其ＣＩ费用及创建政府部门的标化工地及优质结构费用，由乙方承担，计入工程成本；乙方按照甲方结算来价下浮10%（总包税金甲方承担）以内部风险抵押方式承包甲方总承包的广安市教育文化创意园项目约人民币1亿元；付款时间：按照总承包合同的付款节点及时间且在甲方收到业主付款后15日内扣除10%（含总包税金）甲方管理费后支付乙方（乙方必须以劳务、专业分包或材料的形式向甲方提供发票及相应请款）。 2018年10月10日，金和润道公司、六局三建公司、重向教育管理公司三方作为委托人，案外人广安枣山物流商贸区规划建设局作为鉴证人与咨询人（案外人）四川正沣工程造价咨询事务所有限责任公司签订了《建设工程造价咨询合同》，合同约定：委托人委托咨询人为广安教育文化创意园·九年制学校项目一期提供建设工程造价咨询服务。2019年1月16日，咨询人（案外人）四川正沣工程造价咨询事务所有限责任公司作出正沣咨预（2019）012号《广安教育文化创意园·九年制学校项目一期已完工程造价编审报告》，本项目已完工程编审总造价为25,989,258元，其中可确定造价为20,253,454元，不确定造价经编审为5,735,804元。 一审庭审中，金和润道公司对六局三建公司主张的应当扣除的商砼费用1,866,637.57元、钢筋费用1,791,100元、CI费用168,934元予以认可。 案涉工程未进行竣工验收，六局三建公司称其向重向教育管理公司交付的时间是2018年4月，金和润道公司称其在2018年3月对六局三建公司进行了交付，该工程项目于2018年9月1日已投入使用。 一审审理过程中，六局三建公司称重向教育管理公司在（2019）川民初18号不认可诉请三方共同委托第三方造价咨询公司所作的编审报告，导致他司也无法以此编审报告作为对金和润道公司的结算依据，一审法院向六局三建公司、重向教育管理公司询问是否申请司法鉴定。六局三建公司表示不申请。重向教育管理公司作出书面回复意见，但也未申请司法鉴定。 另查明，2015年8月21日，六局三建公司（承包人）与重向教育管理公司（发包人）就广安教育文化创意园·九年制学校一期工程签订了《建设工程施工合同》，合同第三部分专用合同条款第12.4.1.1关于付款周期的约定中约定同一开工批次工程竣工验收合格后14个工作日内支付已完工程量造价的90%；同一开工批次工程结算及相关手续办理完成后14个工作日内支付至97%，余3%作为质量保修金。 2019年1月28日，四川省高级人民法院受理了六局三建公司与四川重向房地产开发有限公司、重向教育管理公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2019）川民初18号。 一审法院认为，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点问题为：1.本案是否应当以四川省高级人民法院受理的（2019）川民初18号即六局三建公司与四川重向房地产开发有限公司、重向教育管理公司建设工程施工合同纠纷一案的审理结果为依据；2.金和润道公司请求六局三建公司支付工程款（劳务费）及利息是否具有事实、合同和法律依据；3.金和润道公司主张在请求金额范围内对案涉工程享有优先受偿权是否具有法律依据；4.金和润道公司主张重向教育管理公司在其拖欠六局三建公司的案涉工程价款范围内优先向金和润道公司支付是否具有法律依据。 第一，四川省高级人民法院受理的（2019）川民初18号即六局三建公司与四川重向房地产开发有限公司、重向教育管理公司建设工程施工合同纠纷一案所要解决问题的内容和范围都不是针对本案所涉合同范围，因此，本案并不必然依据四川省高级人民法院受理的（2019）川民初18号审理结果为依据。 第二，虽然金和润道公司与六局三建公司签订的《扩大劳务分包协议书》约定付款时间为按照总承包合同的付款节点且在甲方收到业主付款后15日内扣除10%（含总包税金）甲方管理费后支付乙方（乙方必须以劳务、专业分包或材料的形式向甲方提供发票及相应请款），因六局三建公司与重向教育管理公司之间产生纠纷，金和润道公司无法得知六局三建公司是否收到重向教育管理公司就案涉项目的付款，六局三建公司也未举示证明其尚未收到案涉项目的付款，且金和润道公司、六局三建公司、重向教育管理公司三方共同委托案外造价咨询机构对案涉项目进行了造价咨询且收到了造价编审报告，另六局三建公司、重向教育管理公司在诉讼中均未对案涉项目的费用进行司法鉴定，故金和润道公司请求按照金和润道公司、六局三建公司、重向教育管理公司三方共同委托的造价咨询机构所作的造价编审报告作为结算依据，六局三建公司、重向教育管理公司也未提供证据证明损害了其利益。案涉工程项目已于2018年9月1日交由业主方使用，金和润道公司履行了合同义务，六局三建公司也应当负有金和润道公司支付案涉工程款的义务。金和润道公司主张六局三建公司从业主方实际使用工程之日起计算工程款的利息也符合法律的规定，依法予以支持。 第三，金和润道公司为案涉工程项目的劳务分包人，金和润道公司主张在请求金额范围内对案涉工程享有优先受偿权不具有法律依据。 第四，金和润道公司与重向教育管理公司不具有合同关系，也不是案涉工程的实际施工人，故金和润道公司主张重向教育管理公司在其拖欠六局三建公司的案涉工程价款范围内优先向金和润道公司支付没有法律依据，依法不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、六局三建公司向金和润道公司支付工程劳务费8,863,660.7元，并支付延迟付款的利息（利息以8,863,660.7元为基数，从2018年9月1日起中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回金和润道公司的其他诉讼请求。一审案件受理费73,946元，由金和润道公司负担100元，六局三建公司负担73,846元，分别向四川省广安市广安区人民法院交纳。 本院二审查明的案件事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据本案各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案是否应当以四川省高级人民法院（2019）川民初18号一案的审理结果为依据；二、造价编审报告能否作为本案的结算依据。 一、关于是否应当以四川省高级人民法院（2019）川民初18号一案的审理结果为依据的问题。本案工程系六局三建公司承包工程中的一部分，与四川省高级人民法院（2019）川民初18号一案中所涉合同主体、内容及施工范围与均不同，本案的审理不属于必须以另一案的审理结果为依据的情形，故六局三建公司称本案须依另案审理结果为依据的上诉理由不成立。 虽然金和润道公司与六局三建公司约定了付款条件，但是案涉工程已于2018年3月进行了交付，重向教育管理公司就应按约定向六局三建公司支付工程款，但其并未支付。造成未按时支付系因六局三建公司与重向教育管理公司之间产生纠纷，并不是因为金和润道公司的过错造成不能支付。此种情形下，六局三建公司应承担向金和润道公司支付工程款的责任，其称未到达支付条件的理由不成立。另外，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，不具有对价关系，在金和润道公司未开具发票的情形下，六局三建公司可就开具发票的请求另行主张权利。 二、关于造价编审报告能否作为结算依据的问题。该报告系重向教育管理公司、六局三建公司、金和润道公司三方共同委托，且广安枣山物流商贸区规划建设局作为鉴证人；虽然报告中提示到“因委托方（三方）提供的资料具有非竣工、非完整的特点，且现场不具备准确收方的条件，故本项目编审总造价可能会出现部分工程量与实际施工的工程量有偏差的特殊情况”以及“本工程措施项目的确定依据批准的施工组织设计、专项方案，以及资料不足的部分通过与委托方的沟通、了解、结合常规施工方法及施工规范确定措施项目、数量等，故可能与项目的实际情况有偏差”，但案涉工程本身就是在非竣工的情况下进行的移交及造价审核，金和润道公司将造价编审报告作为结算依据已完成举证责任。六局三建公司、重向教育管理公司不认可造价编审报告作为结算依据，但经一审法院释明后又不对工程量及工程款申请鉴定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许”、第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定的，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，六局三建公司应承担举证不能的法律后果。因此，该报告可以作为本案的结算依据。 综上所述，上诉人六局三建公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费73,946元，由上诉人中建六局第三建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波 二〇二一年四月六日 法官助理 方 媛 书 记 员 姚松言