四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13679号 上诉人（原审原告）：陈跃林，男，1962年7月10日出生，汉族，住四川省达州市通川区。 上诉人（原审原告）：彭骏，男，1964年2月16日出生，汉族，住成都市武侯区。 二名上诉人共同委托诉讼代理人：张红霞，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 二名上诉人共同委托诉讼代理人：罗莎，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都兴信园林工程有限责任公司，住所地：成都市青羊区蜀金路1号3栋13楼1303号。 法定代表人：赵勋，执行董事。 委托诉讼代理人：徐璐，四川弘齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余茂鑫，四川弘齐律师事务所律师。 上诉人陈跃林、彭骏因与被上诉人成都兴信园林工程有限责任公司（以下简称兴信公司）合伙协议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈跃林、彭骏上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈跃林、彭骏的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认为陈跃林、彭骏与兴信公司不具备合伙关系的形式要件，法律适用错误。书面合伙协议并非所有合伙关系都必须具备的形式要件；2.一审判决遗漏的部分重要事实，足以证明陈跃林、彭骏实际参与了案涉项目的生产、经营，并对重要事项有一定的决定权。陈跃林、彭骏与兴信公司之间就案涉工程有共同管理、共同经营的行为，存在风险共担的事实，已经构成合伙的实质要件；3.一审期间的证人证言及生效判决所认定事实，均能证明陈跃林、彭骏实际履行了出资义务；4.一审举证责任分配不当。 兴信公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。1.陈跃林、彭骏没有证据证明其与兴信公司达成合伙合意，且双方未签订书面协议，不符合合伙的形式要件；2.陈跃林、彭骏认为有证据推翻四川省高院生效判决认定的事实，应当申请再审，不应在本案中予以评价；3.一审的证人证言不能证明双方存在口头合伙协议；4.“谁主张谁举证”，陈跃林、彭骏应当举证证明兴信公司委托赵勇与二人达成合伙合意，否则应当承担举证不能的法律后果；5.兴信公司在案涉工程结算前就已通过宏义公司将垫资款返还完毕，违背收益共享、风险共担，进一步说明不存在合伙关系。 陈跃林、彭骏向一审法院起诉请求：1．判令兴信公司向陈跃林、彭骏分配并支付合伙收益暂计为550万元，实际以法院查明的收益数额为准；2．判令兴信公司向陈跃林、彭骏支付自起诉起的资金占用利息（以550万元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至支付上述合伙收益之日止）。 一审法院认定事实：2010年8月14日，攀枝花宏义投资有限公司（以下简称宏义公司）与兴信公司签订《攀枝花“红山国际”一组团入口、景观大道、1号会所和别墅样板区景观工程合同》，主要约定：宏义公司将攀枝花“红山国际”一组团景观工程交由兴信公司施工，工程总工期为80个日历天，开工时间为2010年8月20日，工程竣工移交宏义公司使用时间为2010年11月3日；承包方式为包工包料；宏义公司指派周俊儒为宏义公司驻工地现场代表，兴信公司指派赵勇为兴信公司驻工地现场代表（项目经理）负责项目全面工作。其后，兴信公司自2010年9月17日起分别与相关单位和个人签订《绿化施工合同》、《产品购销合同》、《喷泉工程专用合同》、《雕塑工程承包合同》、《别墅区围栏制作安装工程合同》、《材料采购合同》等合同并进场施工。2010年12月8日，兴信公司出具《法定代表人授权委托书》，委托陈跃林为该公司代理人，代表该公司处理相关工程事宜。兴信公司分别于2011年4月30日、2011年6月20日、2011年9月20日、2011年10月28日、2012年7月31日、2012年11月14日先后与宏义公司签订《补充协议》，就增加工程范围和施工周期及工程款支付事宜作出约定。其间，宏义公司与兴信公司签订的《攀枝花“红山国际”社区发球廊景观工程合同》、《攀枝花“红山国际”社区卡梅尔前期样板间景观工程合同》中载明“兴信公司指派陈跃林为兴信公司驻工地现场代表（项目经理）负责项目的全面工作”。2012年5月10日，陈跃林、彭骏以及赵勇和会计曾某共同签署《兴信园林（红山国际）一期总支出》，其中载明“①兴信园林（红山国际）一期总支出，共计6618736.6元，其中赵勇支付3125896元，阮红支付3492840.6元；②高层样板房支出163533元；③兴信园林5月-10月总支出1550644.5元（其中刘家瑄100万元）；④48幢、2号会所支出2688143.79元（嘉禾付1432332.29元、黄光四报1240235.5元、陈翱1576元、赵勇支付14000元），阮红共支付5207018.1元”。陈跃林、彭骏、赵勇、曾某均在末端签名。2012年1月13日至2013年8月22日，宏义公司八次向北京嘉和日盛装饰装潢有限公司攀枝花分公司（以下简称嘉和公司）支付共计5692101.4元。嘉和公司注册于2011年6月9日，负责人为彭骏。一审另查明，1.2014年，陈跃林、彭骏以宏义公司、兴信公司为被告向四川省攀枝花市中级人民法院提起诉讼，要求确认陈跃林、彭骏为案涉绿化工程的实际施工人并支付案涉工程款。四川省攀枝花市中级人民法院作出（2014）攀民初字第103号民事判决，判决驳回陈跃林、彭骏的全部诉讼请求。陈跃林、彭骏提出上诉，四川省高级人民法院于2016年9月23日作出（2016）川民终328号民事判决，认定兴信公司与宏义公司签订案涉工程系列承包施工合同及补充协议，指派其职工赵勇为兴信公司驻工地代表负责项目工作，并在案涉工程竣工后与宏义公司办理验收、交付使用、结算手续，兴信公司在合同签订、购买材料及对雕塑、喷泉、别墅区围栏制作安装等工程进行分包、办理验收、交付使用、工程价款结算等手续时，均系兴信公司法定代表人赵勋或其职工赵勇等代表兴信公司进行，宏义公司在案涉工程施工过程中工程款的拨付对象亦是兴信公司而非陈跃林，兴信公司部分案涉工程施工财务单据亦由赵勇签字同意支出，陈跃林虽主张赵勇为其合伙人，但赵勇不予认可，陈跃林提供的赵勇出具的收条等依据不足以证明赵勇与陈跃林建立了合伙关系，赵勇的前述行为应认定为代表兴信公司的职务行为，判决驳回上诉，维持原判。2.四川省攀枝花市中级人民法院于2016年12月19日作出（2014）攀民初字第67号民事判决，认定兴信公司与宏义公司签订《攀枝花“红山国际”一组团入口、景观大道、1号会所和别墅样板区景观工程合同》及系列《补充协议》和分项工程合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合同有效。工程竣工后，双方就案涉系列工程分别办理验收和结算，并于2013年11月27日最终形成《成都兴信园林工程有限责任公司（截止2013年10月31日垫支、应付、已付、未付统计）》，判决宏义公司向兴信公司支付工程款9811976.38元。 一审法院认为，陈跃林、彭骏主张兴信公司应向其分配合伙收益，分配合伙收益应以陈跃林、彭骏与兴信公司之间构成合伙关系为前提，故本案争议焦点为陈跃林、彭骏与兴信公司之间是否构成合伙关系。首先，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”及第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”之规定，个人合伙系指自然人之间对合伙事项的约定。本案中，陈跃林、彭骏并未提供证据证明其与兴信公司之间签订有书面合伙协议，且兴信公司非自然人，因此，陈跃林、彭骏与兴信公司不具备构成合伙关系的形式要件。其次，合伙关系应具备共同出资、共同经营、共负盈亏等实质要件特征。本案中，陈跃林、彭骏主张其对案涉工程进行了投资，兴信公司确认其有垫资行为，但在案涉工程结算前就已通过宏义公司向其支付完毕。同时，生效民事判决认定，案涉工程系列承包施工合同及补充协议均由兴信公司与宏义公司签订，购买材料、验收、交付使用、结算等手续亦均系兴信公司法定代表人赵勋或其职工赵勇等代表兴信公司进行。由此，陈跃林、彭骏与兴信公司不具备构成合伙关系的实质要件。最后，陈跃林、彭骏申请证人曾某、周某、陈某出庭证明其与兴信公司的合伙关系，一审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，认定为合伙关系必须同时具有“具备合伙的其他条件”及“两个以上无利害关系人证明”两个构成要件，其中“证人”应无利害关系、且曾经参与见证过合伙协商过程、知晓口头合伙协议具体内容。本案中，根据前述认定陈跃林、彭骏与兴信公司不具备合伙的其他条件，三名证人不知晓陈跃林、彭骏与兴信公司之间是否存在口头合伙协议，仅凭陈跃林、彭骏只言片语推断其与兴信公司存在合伙关系，且均与陈跃林、彭骏均有利害关系，因此，一审法院对三名证人的证言不予采纳。综上，陈跃林、彭骏提供的证据不足以证明其与兴信公司之间构成合伙关系，亦不能要求分配合伙利润。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回陈跃林、彭骏的全部诉讼请求。一审案件受理费50300元，保全费5000元，均由陈跃林、彭骏负担。 二审中，陈跃林、彭骏提交以下新证据：1.兴信公司资金支出情况复印件一份，拟证明2013年7月19日，经兴信公司代表赵勇、曾某确认，“2011年、2012年、2013年期间，以彭骏名义从项目支出的资金共计579万余元，以赵勇名义支出共计1100余万元”，可以看出兴信公司认为其已返还给陈跃林和彭骏的垫资款570余万元实际是用于项目开支，根本没有返还。2.嘉和公司出具的《情况说明》，拟证明为配合彭骏、赵勇几方合伙资金走账，嘉和公司将从宏义公司收到的工程款，全部按照兴信公司和陈跃林、彭骏的安排用于项目开支，并于2013年7月9日由彭骏、赵勇在曾某的配合下办理了资金结算；3.证人赖某出庭作证，拟证实陈跃林、彭骏与兴信公司之间存在合伙关系。“赖某系陈跃林的好朋友，系陈跃林、彭骏与兴信公司合作案涉项目的中间人。该项目是陈跃林联系的，通过赖某找到兴信公司承接，几人一同到攀枝花签订了合同。后期兴信公司反悔称无力垫资，陈跃林便和彭骏出资继续做完项目”。兴信公司质证认为：1.兴信公司资金支出情况形成于一审之前，陈跃林、彭骏系逾期举证；该材料为复印件，对其真实性不予认可，陈跃林、彭骏在一、二审过程中均未提交任何付款凭证，不能证明兴信公司与陈跃林、彭骏核对了案涉项目的垫资；2.对《情况说明》的真实性有异议，彭骏是嘉和公司负责人，情况说明的内容实际是彭骏自己的陈述，不能达到陈跃林与彭骏的证明目的。同时，相关款项是否用于项目开支，应当提供相应的付款凭证；3.对赖某证言的真实性不予认可。赖某系陈跃林的好朋友，且其自认未从兴信公司法定代表人处获得“点子费”，故可能作出对兴信公司不利的证言；此外，其陈述的陈跃林参与了施工合同的签订，与事实不符。本院经审查认为，陈跃林、彭骏提交的《资金支出情况》不属于新证据，且为复印件，真实性不能确定，故本院对该证据不予采信；对陈跃林、彭骏提交的《情况说明》以及赖某的证言，不能证实陈跃林、彭骏与兴信公司存在合伙关系，不能达到其证明目的，本院均不予采信。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，构成合伙关系，必须符合“共同出资、共同经营、利益共享、风险共担”的要件特征。本案中，陈跃林、彭骏主张与兴信公司之间构成合伙，据此要求分配合伙利润。对此，本院认为，首先，双方未签订书面合伙协议，陈跃林、彭骏也没有提供证据证实双方存在合伙合意，不能证实双方对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行了约定。其次，案涉工程的系列承包施工合同及补充协议均由兴信公司与宏义公司签订，陈跃林、彭骏虽有支付部分款项的行为，但并未提供证据证实其出资款项的性质，亦未提供证据证明其在案涉工程项目中系作为合伙人参与经营，故本案不符合“共同出资、共同经营、利益共享、风险共担”的实质要件。最后，陈跃林、彭骏在（2016）川民终328号案的上诉理由中自认与兴信公司系挂靠关系，但在本案中又主张与兴信公司系合伙关系，前后矛盾。综上，陈跃林、彭骏主张其与兴信公司之间存在合伙关系、要求分配合伙利润的证据不足，本院对其上诉理由，不予采纳。 综上所述，陈跃林、彭骏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50300元，由陈跃林、彭骏负担。 本判决为终审判决。 审判长 史 洁 审判员 陈 曦 审判员 罗晓都 二〇二一年四月十三日 书记员 陈 悦