山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终665号上诉人（原审被告）：青岛鹘鹰建筑装饰有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区滨海大道1288号，统一社会信用代码91370211325978613M。法定代表人：韩守中，总经理。委托诉讼代理人：孟凡鹏，日照经济开发北京路法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：徐连生，男，1960年12月05日出生，汉族，居民，住江苏省泰州市高港区。委托诉讼代理人：杨硕，山东海洋律师事务所律师。原审第三人：日照典伦建筑劳务有限公司，住所地山东省日照市东港区日照街道大石桥北侧沿街129号，统一社会信用码91371102MA3CMX7R99。法定代表人：崔宝华，总经理。原审第三人：青岛鲁赫建设有限公司（原青岛鲁赫建筑装饰有限公司），住所地山东省青岛市市南区闽江路2号A座2301室，统一社会信用代码91370200264730437K。法定代表人：戈连江，总经理。上诉人青岛鹘鹰建筑装饰有限公司（以下简称鹘鹰公司）因与被上诉人徐连生、原审第三人日照典伦建筑劳务有限公司（以下简称典伦公司）、原审第三人青岛鲁赫建筑装饰有限公司（原青岛鲁赫建筑装饰有限公司，以下简称鲁赫公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初4538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鹘鹰公司上诉请求：依法改判鹘鹰公司不承担连带责任；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.徐连生一审未对诉讼标的2900元充分举证，一审判决认定劳务费2900元缺乏事实与依据。2.鲁赫公司将诉争工程内部承包给鹘鹰公司的行为不属于非法转包。3.鹘鹰公司的施工负责人王宝华在通话录音中的真实意思表示为鹘鹰公司会按照合同约定向典伦公司支付工程款，并没有承诺给徐连生班组支付工资，且鹘鹰公司没有支付给徐连生100000元，仅按照合同向典伦公司拨付工程款。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，以及山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第8条的意见，鹘鹰公司不是诉争工程的发包人，实际施工人仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者分包人对工程欠款承担付款责任。徐连生与典伦公司有直接合同关系，且鹘鹰公司已向典伦公司超额支付工程款，应由典伦公司承担付款责任，鹘鹰公司不承担连带责任。徐连生辩称，1.徐连生一审已提供徐连生农民工施工班组工程量结算单，徐连生个人劳务费2900元系总劳务费318450元的一部分。2.根据住房和城乡建设部建筑市场监管司2014年11月24日发布的建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法试行释义第七条，对转包情形的区分说明中对内部承包的认定进行了概括，认为内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同工资社保关系，有没有统一的资产财务关系，如果不符合以上条件，对施工单位可以认定为转包，而非承包。鲁赫公司与鹘鹰公司之间不符合上述条件，且鹘鹰公司未能提供证据证明其与鲁赫公司存在上述关系，故双方属于转包，且该项目工程所需资质为建筑装饰装修工程专业承包资质，鲁赫公司具备上述资质，鹘鹰公司不具备上述资质，故属于非法转包，鹘鹰公司主张其与鲁赫公司为内部承包关系并非非法转包关系，不能成立。3.在王宝华与徐连生的通话录音中，王宝华承诺施工班组的劳务费由鹘鹰公司承担，并且鹘鹰公司事后提供了电子银行承兑汇票，向徐连生施工班组支付了一部分劳务费，进行了事实上的承诺和履行，故鹘鹰公司主张王宝华在通话录音中的意思表示是向典伦公司支付工程款，不能成立。4.本案系劳务合同纠纷，而非建设工程合同纠纷，且徐连生是施工班组组长，而非包工头，不是实际施工人。通过一审认定的事实，徐连生并未从施工班组中抽取利润，其正常参与劳务并进行考勤打卡，故鹘鹰公司主张徐连生作为实际施工人仅可向与其有合同关系的转包人或分包人主张工程欠款责任，不能成立。5.鹘鹰公司与典伦公司之间的工程款纠纷不影响鹘鹰公司对徐连生施工班组所作承诺的效力，鹘鹰公司应承担连带责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。典伦公司述称，鹘鹰公司的上诉理由不成立，典伦公司和鹘鹰公司本身是合伙关系，虽然崔宝华是典伦公司法定代表人，但典伦公司是应韩守忠要求，便于开发票用于发放工人工资而开办，崔宝华离开日照时与鹘鹰公司约定，由鹘鹰公司承担典伦公司所有的劳务班组欠款发放。对欠付徐连生劳务费2900元无异议。鲁赫公司未陈述意见。徐连生向一审法院起诉请求：判令典伦公司、鹘鹰公司、鲁赫公司偿还其劳务人工费2900元并承担本案诉讼费。一审中，徐连生提交如下证据：证据一：1-5层徐连生农民工施工班组工程量结算单，证明截止2020年1月15日，典伦公司对徐连生等农民工工程量进行认定，证明徐连生等工人所完成的装修装饰工程内容及典伦公司尚欠徐连生等农民工工资318450元。证据二：委托书证明，2020年1月15日典伦公司作出委托，约定由鲁赫公司按照结算表向徐连生所在施工班组支付农民工工资318450元。证据三：2019年11月1日徐连生与王宝华电话通话录音，证明鹘鹰公司副总王宝华与徐连生达成一致，约定由鹘鹰公司代为典伦公司清偿徐连生等工人工资。证据四：2019年11月4日徐连生与王宝华电话通话录音，证明鹘鹰公司副总王宝华与徐连生达成一致，约定由典伦公司作出书面委托，由鹘鹰公司在2020年春节前付清徐连生等工人工资。证据五：电子银行承兑汇票两份，证明2020年1月21日鹘鹰公司以电子银行承兑汇票方式向徐连生等工人支付工资款十万元整，鹘鹰公司对典伦公司委托付款书认可并履行。证据六：青岛鲁赫日照萨维尔酒店室内装饰工程项目部-关于徐连生电话事项反馈事宜，证明2019年9月16日鲁赫公司向日照市12345政务服务热线反馈情况，鲁赫公司系日照天德房地产开发有限公司所开发建设的天德海景城（日照萨维尔酒店）室内装饰工程项目的总承包人，将日照萨维尔酒店室内装饰工程分包给典伦公司。证据七：工程竣工移交书，证明鲁赫公司系萨维尔酒店室内装饰工程的施工单位，在施工单位签署盖章处有鲁赫公司项目部印章。证据八：住建部全国建筑市场监管公共服务中心官网查询信息三份，证明鲁赫公司具备建筑装修装饰工程专业承包一级资质、建筑工程施工总承包三级资质，鹘鹰公司、典伦公司不具有任何建筑施工资质。证据九：收到条，证明2019年1月3日徐连生收到鹘鹰公司所支付的装修木工工资10950元。证据十：收到条，证明2019年1月30日徐连生收到鹘鹰公司所支付的装修木工工资50000元，鹘鹰公司所支付的该部分费用是从典伦公司结算账中扣除，即在典伦公司的付款委托书出具一年前，鹘鹰公司已经承担徐连生等工人工资的发放。证据十一：徐连生等农民工出勤打卡记录，证明典伦公司招用徐连生等农民工为其提供劳动，并进行实名制管理。证据十二：日照天德海景城内部管理群微信聊天记录，证明鹘鹰公司副总王宝华支付给农民工工资的事实，该内部管理群中仅有鹘鹰公司、典伦公司管理负责人员和农民工代表进行工作进度安排、工资发放，并没有鲁赫公司派驻人员。证据十三：证人证言，证明自2017年年底起，因典伦公司资金短缺，鹘鹰公司法定代表人韩守中曾开会当众表示萨维尔酒店装修装饰工程项目中徐连生等工人工资由鹘鹰公司负责支付，在工程项目实际施工过程中，现场仅有鹘鹰公司与典伦公司的管理负责人员，鲁赫公司并未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人入驻项目，即鲁赫公司系将项目转包给鹘鹰公司。典伦公司对上述证据的质证意见为：这些都是事实，典伦公司是代表王宝华和徐连生等人结算。典伦公司的财务U盾在韩守中处，具体支出由其负责。鹘鹰公司对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性合法性关联性不予认可，该证据应有徐连生的签字和典伦公司的盖章，不能证明与鹘鹰公司的关系；对证据二的真实性和证据的内容有异议，不认可，鹘鹰公司没有见过该委托书，不承担向徐连生付款的责任，应该由典伦公司付款；对证据三、证据四的真实性不予认可，应该由典伦公司承担付款责任。对证据五的真实性予以认可，对证明内容不认可，2020年1月22日鹘鹰公司根据典伦公司的要求将30万元工程款打入江苏沭阳陈瑞建材的账户；对证据六的真实性予以认可，鲁赫公司系工程的总承包人，其将工程委托给鹘鹰公司进行管理，鹘鹰公司与典伦公司签有日照萨维尔酒店装饰工程劳务合同一份，双方有合同关系；对证据七的真实性不认可，该证据没有建筑单位和酒店管理单位的签字盖章，且施工单位处的签字并非本人签字盖章并非鲁赫公司所盖，该证据没有法律效力，不能作为证据使用。对证据八的真实性无异议，根据山东省政府和住建厅的规定，劳务分包不需要资质；证据九的真实性无法认定，即使真实，也是属于鹘鹰公司打给典伦公司工程款的一部分。证据十的真实性无法认定，鹘鹰公司于2019年2月1日转给典伦公司50900元，该款项属于工程款。对证据十一的真实性不予认可，该份证据内容缺失，不能作为证据使用，不能证明徐连生的主张。对于证据十二的真实性予以认可，鹘鹰公司向王宝华转账实际是转给典伦公司的工程款，且该证据证实了施工工人工程质量有问题。银行U盾经典伦公司同意由鹘鹰公司代为管理，对证人证言不予认可，鹘鹰公司并没有开会表示徐连生等人的涉案劳务费用由鹘鹰公司支付，鹘鹰公司仅按照合同约定按时给典伦公司转入工程款项。鹘鹰公司提供如下证据：证据一、日照萨维尔酒店装饰工程劳务合同一份，证明鹘鹰公司与典伦公司存在合同关系，合同明确约定工人工资由典伦公司发放，典伦公司已经违约，鹘鹰公司将另案主张。证据二、日照萨维尔酒店典伦公司产值明细一份，证明工程的实际总造价为24044682.99元。证据三、鹘鹰公司与典伦公司账目往来明细一份，证明鹘鹰公司已向典伦公司支付工程款25558664元，远远超过应付数额24044682.99元，鹘鹰公司不应再承担向工人支付工资的责任。徐连生对鹘鹰公司提供证据的质证意见为：证据一的真实性无法确认，该劳务合同是鹘鹰公司与典伦公司签订，证明鲁赫公司作为该工程项目总承包单位将萨维尔酒店装饰工程项目交由鹘鹰公司，然后鹘鹰公司将该部分又分包给典伦公司，现典伦公司拖欠徐连生等农民工工资，依据国务院保障农民工工资支付条例第三十条规定应由总承包单位鲁赫公司先行清偿农民工工资；对证据二萨维尔酒店崔宝华劳务产值真实性不认可，该证据没有萨维尔酒店方盖章签字确认；对证据三天德海景城项目与典伦劳务往来明细账目的真实性不认可，证明内容与拖欠农民工工资不具备关联性。典伦公司对鹘鹰公司提供证据的质证意见为：典伦公司一直未认可计算书，和原约定出入太大，对工程量认可，需要第三方审核价格，不能以王宝华的意见为准，如果以此作为计算依据，那其应提供甲方的结算书进行对比，并把所有的单价拿出来审核，装修利润是20%左右，所有的单价只是作为工人的成本核算，到2017年7月21日工程已完成70%，补了一个给工人付款依据的合同，因为典伦公司法定代表人崔宝华和是王宝华老同学，崔宝华没想还会打官司，所有的工资由典伦公司支付，最后20%的收尾由王宝华自己负责，崔宝华没有参与，首先从第一条上讲，2016年甲方付给王宝华第一笔款应该是全部用于工程的，王宝华、韩守中与其他合作人分了，这是不公平的，王宝华当时承诺不管甲方给多少全部用于工程，崔宝华是借款。典伦公司的结算书按正常计算是四千余万元，成本3500万元，崔宝华不同意按3500万元计算，王宝华让先签字。付款数额正确，是2500余万元。要求韩守中、王宝华提供2016年在酒店投入的流水。正常情况下，所有合伙人的项目我出资他拿项目，利润均分。典伦公司、鲁赫公司未提供其他证据。鲁赫公司对徐连生、鹘鹰公司提供的证据均表示不知情。对各方无异议的证据，一审法院予以确认。对其他有异议的证据，一审法院结合审理查明的事实予以综合分析确认。上述证据均在卷佐证。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，一审法院认定如下事实：鲁赫公司承揽了日照市天德房地产开发有限公司的日照萨维尔酒店室内装饰工程。鹘鹰公司的法定代表人韩守中向鲁赫公司出具书面承诺书，承诺书载明：韩守中及担保人鹘鹰公司以鲁赫公司名义承接的日照萨维尔酒店室内装饰工程，承诺人已与鲁赫公司约定由承诺人实行内部承包，承诺人自负盈亏，承担与工程相关的全部责任；(1)承诺人保证，2016年10月18日以鲁赫公司名义与日照市天德房地产开发有限公司所签订的建设工程施工合同，不作为向税务机关等部门备案合同，就日照萨维尔酒店室内装饰工程施工、结算等工程全部事宜，均应以鲁赫公司与日照市天德房地产开发有限公司签订的分项工程施工合同为准。(2)承诺人可以使用本工程项目专用章，项目专用章应向鲁赫公司备案。该项目专用章只能用于承诺人与建设、监理单位之间的文件收、发，隐蔽、材料报验、签证等资料往来，不得用于对外签订协议、合同等或以任何形式为鲁赫公司设定义务或责任。承诺人不得伪造、私刻鲁赫公司印章或与鲁赫公司相关的印章，否则，鲁赫公司有权视承诺人违约程度，要求承诺人支付一定金额违约金，并追究承诺人及其相关人员的法律责任。(3)承诺人在本工程中材料采购、用工等方面应自行解决，其材料采购、劳动用工合同等应自行签订、自行承担责任。未经鲁赫公司事先同意，承诺人不得以鲁赫公司名义对外签订任何合同、协议等，不得以鲁赫公司名义发生任何应付款和债务。承诺人劳务用工应选择具有有效资质的劳务公司。(4)承诺人在本工程中材料采购、劳务用工等方面签订合同协议后应同时向鲁赫公司备案一套完整资料。承诺人应及时与材料供应商、劳务公司、工人等结算款项，不得发生因承诺人违约付款等导致鲁赫公司被相关公司、单位、人员追究违约责任或被向有关部门举报、投诉等。承诺人在每次向鲁赫公司申请付款前，应向鲁赫公司提供付款申请书并提供已对外拨付款项的明细及相关凭证。(5)本工程的所有工程款应直接汇入鲁赫公司指定账户，以备税务查验。所有付款必须是对公账户，且单据必须符合税务要求，款证、单据一致，印鉴清晰。申请办理外出证明须提前7天告知公司财务，便于财务准备资料。承诺人申请开据发票前，须将开票金额2.5%企业所得税足额汇入公司指定账户并将在项目所在地税务局（国、地税）致纳的完税凭证由经办人签字后交与鲁赫公司财务方能开据发票，详细情况依据公司开票流程规定。(6)因工程款中涉及以房屋抵付部分，承诺人承诺协调发包方按照支付工程款现金金额出具相应结算报告。因以房屋抵付工程款及其他本工程原因而产生的需由鲁赫公司缴纳的全部税费均由承诺人承担。(7)在工程完工后承诺人应提供完整工程档案资料以及向相关部门办理备案手续等所需资料。就承诺人向鲁赫公司所承担的本承诺书中的全部责任，担保人同意向鲁赫公司提供连带责任保证担保，如承诺人怠于承担责任担保人即以自身全部财产向鲁赫公司承担担保责任，保证期限至承诺人向鲁赫公司清偿全部债务为止。鹘鹰公司作为担保人在担保人处盖章，后该工程交由鹘鹰公司实际施工，鲁赫公司仅负责与建设单位对接，具体工程施工交由鹘鹰公司负责，未派驻人员进行监督管理。鹘鹰公司承揽诉争工程后交由典伦公司负责部分施工，典伦公司与鹘鹰公司于2017年1月11日补签了《日照萨维尔酒店装饰工程劳务合同》，由典伦公司为日照萨维尔酒店装饰工程，工程地点位于日照市天德海景城，王宝华作为鹘鹰公司工地代表，崔宝华、孙洪忠作为典伦公司工地代表。典伦公司雇佣了徐连生作为施工组长的施工班组进行部分劳务施工。徐连生等工资未及时发放，徐连生投诉至日照市12345政务服务热线，2019年9月16日，鲁赫公司日照天德海景城项目部反馈意见如下：我公司与典伦公司签订了日照萨维尔酒店室内装饰工程劳务分包合同，我公司按照劳务分包合同规定的付款方式和付款比例按时支付典伦公司工程进度款，目前现场与建设方还没有进行最终结算，我公司已经通知典伦公司给徐连生班组进行进度款核对和结算事宜，徐连生班组现阶段尚未进行最终工程验收，并且现场还存在施工质量事宜，给我公司和典伦公司造成了相关损失费用。2019年11月1日，徐连生与王宝华进行通话，徐连生询问王宝华涉案事宜如何处理，王宝华陈述“我跟你说，我知道，我让那个崔宝华，我跟他说的，不管怎么样，到时候让他写一个委托书给我，然后你的钱从我们那边走”。2019年11月4日，徐连生与王宝华通话，王宝华陈述“我不是说了嘛，他崔宝华对不对账，我给他发律师函，他不来对账，就不需要他来对了”，徐连生称“不需要对，这个钱你们啥时候给啊”，王宝华称“我不是说了吗，过春节前”，徐连生称“你到春节前，如果再有什么出入怎么办”，王宝华称“那怎么会，我们春节前，再说从这边拿着钱，没有其他的开支了，就除了把工人的工资给处理了就行了”“我跟你说，现在我已经答应过了，崔宝华能不能付这一块儿，我们肯定要给解决，他其他的东西我一概不管，是不是？这个东西你要是听就听，实在不听我也没办法了”……2020年1月15日，典伦公司作为委托人出具委托书，委托书载明“本人崔宝华，现本人特殊情况不能办理山东日照东港区天德海景城各劳务工人工资发放，特委托甲方鲁赫公司按照结算附件表格代为支付给徐连生工人工资318450元”。后鹘鹰公司向徐连生支付了100000元，剩余款项未给付。现尚欠徐连生劳务费2900元，欠该施工班组劳务费20余万元。一审法院认为，典伦公司雇佣徐连生等从事劳务工作，应当支付徐连生劳务费，故徐连生要求典伦公司支付劳务费2900元的诉讼请求，予以支持。鲁赫公司将诉争工程实际转包给鹘鹰公司，存在非法转包行为，鲁赫公司未在涉案工程中派驻人员管理，未对农民工工资发放按照建筑政策进行监管显然违规。《保障农民工工资支付条例》于2020年5月1日起实施，鲁赫公司的行为发生在2020年5月1日之前，徐连生据此要求鲁赫公司支付劳务费，一审法院不予支持，徐连生可就鲁赫公司的相关违规行为向主管部门进行反映。鹘鹰公司将诉争工程交由典伦公司进行部分施工，施工过程由王宝华负责，王宝华在与徐连生通话录音中承诺在典伦公司出具委托书的情况下，徐连生等的工资由鹘鹰公司支付，而且鹘鹰公司也实际支付徐连生100000元，应当视为鹘鹰公司对典伦公司就徐连生班组工资的支付代为垫付的认可，故鹘鹰公司对徐连生班组的工资应当承担连带给付责任，鹘鹰公司承担连带责任后，可以向典伦公司进行追偿。本案处理的系徐连生劳务费纠纷，至于典伦公司、鹘鹰公司、鲁赫公司等之间纠纷，不予审查。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、典伦公司于判决生效之日起七日内支付徐连生劳务费2900元；二、鹘鹰公司对上述金钱给付义务承担连带责任，鹘鹰公司承担责任后，有权向典伦公司追偿；三、驳回徐连生本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费费50元，减半收取25元，由典伦公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据鹘鹰公司法定代表人韩守中向鲁赫公司出具书面承诺书、鹘鹰公司与典伦公司补签的《日照萨维尔酒店装饰工程劳务合同》等证据，能够认定鲁赫公司承揽涉案工程后，将涉案工程交予鹘鹰公司施工的事实。鹘鹰公司主张其与鲁赫公司之间系内部承包关系，但未提交证据证明其系鲁赫公司的下属分支机构，亦未提交证据证明鲁赫公司对鹘鹰公司的施工过程和质量进行了监管，并在资金、技术、设备、人力等方面给与了支持，鹘鹰公司关于其与鲁赫公司为内部承包关系的上诉理由不能成立。根据承诺书的内容，应认定鹘鹰公司与鲁赫公司之间系借用资质关系，一审认定双方为非法转包关系不当，应予纠正。鹘鹰公司与典伦公司签订《日照萨维尔酒店装饰工程劳务合同》，将涉案工程劳务分包给典伦公司，典伦公司又雇佣徐连生等人提供劳务。徐连生的劳务费应由与其直接存在劳务合同关系的典伦公司承担支付责任。根据典伦公司出具的委托书、鹘鹰公司法定代表人韩守中向鲁赫公司出具的承诺书以及鹘鹰公司已代典伦公司实际支付部分款项的事实，结合徐连升提供的通话录音，应当判令鹘鹰公司与典伦公司共同支付徐连升涉案劳务费。一审判决鹘鹰公司承担连带责任，无法律依据，应予纠正。为证明典伦公司欠付劳务费的事实，及鹘鹰公司已向徐连生支付部分款项徐连生一审提交了1-5层徐连生工程量结算单、徐连生等农民工出勤打卡记录等证据，典伦公司对徐连生提交的证据无异议，一审法院认定典伦公司欠付徐连生劳务费2900并无不当。综上所述，鹘鹰公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持山东省日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初7090号民事判决第三项；二、撤销山东省日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初7090号民事判决第二项；三、变更山东省日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初7090号民事判决第一项为：日照典伦建筑劳务有限公司、青岛鹘鹰建筑装饰有限公司于本判决生效之日起七日内共同支付徐连生劳务费2900元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费费50元，减半收取25元，由日照典伦建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费50元，由日照典伦建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二一年四月二日法官助理汤阳书记员付志娟