辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民终464号 上诉人（原审被告）：李淑永，女，1985年6月24日出生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：杜玉强（与李淑永系夫妻关系），男，1985年6月20日出生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 被上诉人（原审原告）：邵晨佳，女，1997年10月23日出生，汉族，住辽宁省盘山县。 委托诉讼代理人：李艳，辽宁光华律师事务所律师。 上诉人李淑永因与被上诉人邵晨佳合同纠纷一案，不服盘山县人民法院（2020）辽1122民初2127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李淑永及其委托诉讼代理人杜玉强、被上诉人邵晨佳及其委托诉讼代理人李艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李淑永上诉请求：撤销盘山县人民法院(2020)年1122民初2127号民事判决。事实与理由：一、一审法院认为李淑永与邵晨佳签订的《幼儿园出兑协议》因违反“法律、行政法规的强制性规定”而无效，属于法律适用错误。首先《幼儿园管理条例》不属于法律、行政法规，属于部门规章。其次《中华人民共和国教育法》第二十八条的内容也不属于有关效力性的强制性规定。因此盘山县人民法院属于适用法律错误。该合同不属于无效合同，而属于有效合同。二、原判决中认定“从庭审调查及双方举证情况看，李淑永明知没有手续，仍将幼儿园出兑给邵晨佳，李淑永应当承担主要责任”，李淑永对此并不认同。首先邵晨佳对幼儿园没有手续的情况是知晓的，李淑永也未否认在出兑的幼儿园没有手续，这一点在一审中邵晨佳也没有否认。但是“在教育局的名单上”和“能办理有关幼儿园的审批”，无必然联系。李淑永也从未说过“审批办证没有问题”，只能按照政府要求提交相关材料，最终是否能审批，是政府的职权范围，需要邵晨佳在承兑后，按照相关政策要求准备材料，等待政府审批。根据邵晨佳提供的录音，李淑永说“那个单子里边有你办证需要交的所有材料，你就按照材料取，然后去审批大厅的审批局就行。”邵晨佳回答“我知道那个材料”。李淑永并没有说“单子里的材料我已经全部准备好，你只需要拿去就能够办理，”不属于对“审批办证没有问题”的承诺。在出兑后，邵晨佳是否按照要求积极办理提交证明材料，李淑永不知道，最后何种原因未办理成功，李淑永也不得而知。三、在原审判决中，一审法院因“涉案的幼儿园不能办理相关审批手续”，认为该协议中的幼儿园在未取得办园资质的情况下转让，属于“违反法律、行政法规的强制性规定”认定“合同无效”而判决李淑永承担主要责任，属于法律适用错误，对《出兑协议》的性质认定也存在错误。该出兑协议只是双方就幼儿园的生源、物料、设施做的约定。性质应当属于“买卖合同”，是资产性质的转让，该协议中并没有关于办学审批的约定和其他承和办理审批的内容。幼儿园出兑的价格为9.2万元，其中包括房租费一万元，装修费、幼儿园的桌椅等设施，价值也在6一7万元左右。邵晨佳想承兑幼儿园，肯定对幼儿园市场有过了解，一个手续齐全的同等规模的幼儿园出兑价格不会低于20万元。这十万元的差距在哪，邵晨佳是应当是清楚的。原审法院在判决中认定的“邵晨佳承兑幼儿园是为了继续经营，故李淑永称双方是资产性转让理由不能成立。”缺乏法律依据。在本案中邵晨佳对该幼儿园尚未具有相关办学资质的性质是完全清楚了解的，否则就不会多次主动到大厅、给李淑永打电话咨询办理审批的相关手续。幼儿园出兑以后，提交相关证明材料，按照要求取得幼儿园的经营许可，是幼儿园经营者的义务，是必要行为。邵晨佳承兑无证照幼儿园就应当预见到，证照存在无法办理下来的可能。而邵晨佳因“自信能办理证照”最后却未能如愿，导致出现没有达成开办幼儿园的目的后果，这种单纯的“动机错误”并不能导致合同无效。基于此，原审法院没有充分考虑到邵晨佳的主观过错程度，就认定的二八责任，李淑永不能认同，也不能接受。李淑永已按照协议约定内容全部履行了合同义务，邵晨佳也支付了转让款，说明对李淑永的合同履行是认可的。且双方在协议中明确约定：“协议签订后，就幼儿园的经营使用的权利人和债权风险即日起转给承兑方，不因外界的意思表示而影响和改变”。而邵晨佳作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应当对经营活动中的风险应该有足够的认识和承担能力。在承兑过程中，邵晨佳曾表示，自己在盘山县政府有关系，可以办理审批手续，后因自身原因无法办理，且因疫情关系，幼儿园招生存在困难，继续经营幼儿园的风险较大，就将经营活动中存在的风险转移至李淑永，有违诚实信用原则。 邵晨佳辩称，李淑永上诉所主张的合同因履行完毕而不应当解除的观点不应得到贵院的支持。一审判决查明的事实正确，适用法律得当。双方当事人所签订的《幼儿园出兑协议》中答辩人真实的意思表示是幼儿园经营权的出兑与承兑。依据《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条民办学校有下列行为之一的，由县级以上人民政府教育行政部门、人力资源社会保障行政部门或者其他有关部门责令限期改正，并予以警告；有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得；情节严重的，责令停止招生、吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任，其中包含第(七)项是有伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证的行为的；同时，依据《中华人民共和国教育法》第二十八条之规定，幼儿园办学必须要通过国家有关规定办理许可手续。可见，法律对办学许可的转让是禁止的。李淑永的幼儿园自始至终未取得办学资质，本身就是违法的。对有办学资质的幼儿园法律尚且禁止买卖、出借办学许可证，李淑永出兑的幼儿园本身无资质，其转让经营权时陈述承诺受让人能够取得办学许可显然并不能客观、真实。综上，邵晨佳与李淑永之间签订的《幼儿园出兑协议》因违反法律禁止性规定而无效。无效的合同自始无效，法律后果即为当事人双方各自返还，李淑永的上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回。 邵晨佳向一审法院起诉请求：1、要求撤销邵晨佳与李淑永签订的《幼儿园出兑协议》，李淑永退还给李淑永转让款9.2万元，并支付资金占有期间的利息（从2020年5月30日开始计算，按中国人民银行同期贷款利率计算至全部给付之日止）；2、由李淑永承担本案的诉讼费用。审理中,该院向邵晨佳释明双方签订合同的效力问题,询问其是否变更诉讼请求,第二次庭审时邵晨佳将要求撤销邵晨佳与李淑永签订的《幼儿园出兑协议》诉请，变更为要求确认《幼儿园出兑协议》无效。 一审法院认定事实：李淑永租用他人坐落于盘山县华发新城小区华发新城A4-103商网，用于开办爱心树幼儿园,2018年12月份爱心树幼儿园成立，2019年2月份开始经营。李淑永在经营幼儿园期间,未办理开办幼儿园的注册登记。2020年5月下旬,邵晨佳在“58同城”广告平台上,看到了李淑永发出的“华发幼儿园”出兑广告。邵晨佳的丈夫李宪电话联系了李淑永的丈夫杜玉强，李淑永告知邵晨佳欲出兑的幼儿园面积有关情况，明确告知没有办园许可，但可以继续办理。对邵晨佳询问办园手续能否办下来,李淑永回答“已经做好登记了，名单上有咱”。2020年5月28日，邵晨佳（承兑方）与李淑永（出兑方）就出兑盘山华发新城小区华发新城一期A4-103商网“爱心树”幼儿园签订《幼儿园出兑协议》，约定：1、现有所有设备、物料均为出兑内容，原有园内老师和生源归承兑方处置，房屋剩余租期为2020年9月30日，剩余租金为4个月；2、出兑金额9.2万元，签订合同之日起，一日内承兑方给付出兑方9.2万元，支付方式：银行转账或微信转账，有记录凭证为依据，出兑方收到承兑方出兑金后交付钥匙和有关设备及物料；3、承兑方接手前，出兑方需协助承兑方，与房屋原房主协调好房屋租赁合同延续及续签的相关事宜并提供原租赁合同和产权证明复印件等手续，并将所有合同生效之前的各种费用结清（水费、电费、物业费、燃气费、电话费、工资等）；4、本协议签订日期前所有的债务及纠纷归出兑方所有，本协议签订后，就幼儿园的经营使用的权利和债权风险即日起转给承兑方，不因为对外界的意思表示而影响和改变。出兑方只有相关事宜的辅助义务（不承担任何经济责任和权利）。该协议上有邵晨佳、李淑永的签名捺印。2020年5月29日邵晨佳通过微信转账2万元，5月30日通过银行卡转账7.2万元，李淑永给邵晨佳出具了收到邵晨佳7.2万元承兑款尾款的收条一份。李淑永收到承兑款项后将钥匙交给邵晨佳，同时将案涉幼儿园的消防证书及空气检测证书一并交给邵晨佳。2020年9月21日,邵晨佳基于李淑永案涉幼儿园在县教育局等部门的名单上，政府部门有登记、办照审批没有问题等不客观的陈述及介绍，对承兑幼儿园存在重大误解,该合同应予撤销,返还转让价款及利息,诉至该院。庭审中邵晨佳提供了2020年8月17日电话录音一份。电话录音显示邵晨佳与其称为“审批局工作人员”的通话过程，主要内容为邵晨佳寻问幼儿园能否办下来办园许可，工作人员答复最后五家幼儿园的办照手续也是五月份截止。 一审法院认为，《中华人民共和国教育法》第二十八条规定:“学校及其他教育机构的设立、变更和终止,应当按照国家有关规定办理审核、批准、注册或者备案手续。”《幼儿园管理条例》第十一条规定:“国家实行幼儿园登记注册制度、未经登记注册,任何单位和个人不得举办幼儿园。”李淑永自2019年开始经营案涉幼儿园至2020年5月幼儿园出兑给邵晨佳，相关部门一直未给邵晨佳、李淑永发放幼儿园办园许可，证明案涉的幼儿园资质尚不具备，存在不特定的安全隐患。邵晨佳与李淑永签订的《幼儿园出兑协议》违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应予认定无效。从庭审调查及双方举证情况上可以看出:李淑永明知幼儿园没有办园资质，还将幼儿园出兑给邵晨佳，对邵晨佳开办幼儿园必然产生较大的影响,李淑永对此应当承担主要责任。邵晨佳作为完全民事行为能力人,在明知案涉幼儿园没有办园许可的情况下,没有向审批机关慎重咨询案涉幼儿园是否具备办园资质，反而对李淑永方所说的“能办下来手续”的说法盲目期待,主观上存在过错，对本案纠纷的发生应承担次要责任。故邵晨佳请求返还的承兑款以返还73,600元（92,000元×80%）为宜。邵晨佳要求返还资金占用利息的主张于法无据，不予支持。邵晨佳与李淑永签订的是《幼儿园出兑协议》，从协议内容“原有园内老师和原有生源归承兑方处置”、“幼儿园的经营使用的权利和债权风险即日起转给承兑方”可以看出，邵晨佳承兑幼儿园是为了继续经营,故李淑永称双方是资产性转让的理由不能成立。依据《中华人民共和国教育法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下: 一、被告李淑永于本判决生效之日起十日内返还原告邵晨佳幼儿园转让款73,600元； 二、驳回原告邵晨佳的其他诉讼请求。 上述款项若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 诉讼费2100元，减半收取计1050元，被告李淑永承担820元，原告邵晨佳承担230元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。合议庭组织当事人进行了证据交换和质证。李淑永提供了四份证据。证据一：u盘里的2018年11月28日其与盘山县行政审批局工作人员的电话录音一份、2021年4月27日上午其与盘山县行政审批局工作人员的电话录音两份，其中两份录音有纸介质载体。第一份录音内容为，当时情况下幼儿园都是无证经营，是政府包容范围内的。民办幼儿园办证速度相对慢一些。和我同类型的幼儿园都已经办完证了。第二份和第三份录音内容为，托育机构是可以办的。幼儿园办证问题上前后矛盾。证明行政审批局的工作人员说的不可信，没有任何政府职能部门书面通知或公示文件。无证幼儿园经营是在地方政府包容范围内的历史遗留问题，办证的速度与效率取决于政府的倾向。证据二：微信朋友圈截图和聊天记录共4页，证明在其经营的期间，是可以办证的。幼儿园的经营在教育局的监管范围内。证据三：朋友圈截图一页，证明邵晨佳从事该行业多年，应对行业的事项熟知。证据四：图片十页、清单一份、出兑合同原件一份和租赁合同复印件一份，证明出兑合同标的物的价值是不含手续的。 邵晨佳质证认为，证据一的第一份录音，一审庭审时该份录音已经存在，李淑永没有提交，本次二审提交的证据不属于新证据。对于另两份录音的真实性、合法性均有异议，与本案不具有关联性。李淑永咨询的是托育机构的办理，本案是幼儿园经营权转让，幼儿园是针对的三至六岁儿童，托育机构针对的是零至三岁，李淑永的录音内容与本案不具有关联性，同时工作人员的回答与本案无关。邵晨佳承兑的是幼儿园的经营权，李淑永出兑时并没有取得相关的许可，李淑永明知没有办学许可是违法经营，其违法转让的行为是无效的。所以双方签订的出兑协议在无效的情况下，应予相互返还。证据二、三、四份证据的合法性、真实性和关联性均有异议，李淑永提交的照片，证明李淑永的经营一直在监管下，明显与李淑永陈述的半年前未经营状态相矛盾。2020年5月28日当事人双方签订的出兑协议，当事人截图的时间是2020年6月8日，一审已经查明审批局告知办学手续截止日期是5月末，李淑永仅有一天的时间能够办理，既然不能办理，李淑永依然在微信截图承诺按照单子准备就行，没有可以借用，可见其承诺违背诚实信用原则。另外李淑永提交的2018年11月28日出兑合同明确是物品和店铺而不是李淑永与邵晨佳之间争议的幼儿园的经营权转让问题。 本院认证认为，该四份证据不能证明其证明目的，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉幼儿园出兑协议的效力认定；2、李淑永应否返还邵晨佳出兑款及具体数额的认定。 《中华人民共和国教育法》第二十八条规定:“学校及其他教育机构的设立、变更和终止,应当按照国家有关规定办理审核、批准、注册或者备案手续。”《幼儿园管理条例》第十一条规定:“国家实行幼儿园登记注册制度、未经登记注册,任何单位和个人不得举办幼儿园。”本案中，李淑永与邵晨佳双方签订的《幼儿园出兑协议》中约定“协议签订后，就幼儿园的经营使用的权利和债权风险即日起转给承兑方”，可见双方签订协议的真实意思表示是对幼儿园经营使用权的出兑与承兑。而案涉幼儿园至2020年5月李淑永出兑给邵晨佳前，没有办理许可手续，出兑后截至目前亦不能办理许可手续。依据上述法律规定，开办幼儿园必须要通过国家有关规定办理许可手续。而邵晨佳与李淑永在签订合同时均明知邵晨佳承兑案涉幼儿园的目的是为了继续经营而非简单的资产性转让，据此该协议违反了法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定该《幼儿园出兑协议》无效并无不当。李淑永主张合同有效依据不足，本院不予支持。因李淑永明知幼儿园没有办园资质，还将幼儿园出兑给邵晨佳，并对案涉幼儿园承诺在“教育局的名单上”和“能办理有关幼儿园的审批”等方面给邵晨佳期许，具有主观上的过错，一审判决按照二八比例由李淑永承担主要责任并无明显不当。 综上所述，上诉人李淑永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2100元，由上诉人李淑永负担。 本判决为终审判决。 审判长 原 野 审判员 周慧君 审判员 裴艳伟 二〇二一年四月三十日 书记员 耿 璇 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。