宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁01民终870号 上诉人（原审被告，反诉原告）：张某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：卢某、杨某，北京盈科（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：宁夏彩新恒基建筑科技有限公司。 法定代表人：武某。 委托诉讼代理人：陈某，宁夏三略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人张某因与被上诉人宁夏彩新恒基建筑科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初6551号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人张某上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人承担两份《建设工程施工合同》的违约责任，改判被上诉人向上诉人支付违约金及利息2746024元，改判上诉人应付未付工程款为3182200.86元（鉴定已完工工程造价11669049.15元减去已付工程款8486848.29），扣除利息及违约金2746024元后，实际应向被上诉人支付工程欠款436176.86元；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清，错误地认定两份合同的违约主体，涉案两份合同没有履行完毕的原因是被上诉人多次违反合同约定，擅自停工导致的，被上诉人应当承担两份合同的违约责任。 被上诉人辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回。 原审原告向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2.被告向原告支付工程款4494681.71元；3.被告向原告支付窝工损失费699000元；4.被告向原告支付逾期付款利息，以欠付工程款为基数，自2018年2月11日至判决确定之日，按照年利率6％计算；5.本案诉讼费由被告承担。 原审反诉原告向一审法院反诉请求：1.彩新恒基公司支付张某违约金及损失2709208.40元；2.彩新恒基公司支付张某未完成工程的工程款及损失2257439元；3.彩新恒基公司按年利率6%向张某支付自2019年4月1日至付清款项之日止的利息；4.本案诉讼费由彩新恒基公司承担。诉讼过程中，张某变更第一、二项反诉请求为：1.彩新恒基公司向张某支付违约金2676805元；2.彩新恒基公司向张某支付扣留的价值1854988.74元钢材利息69219元（自2018年10月14日至2019年5月29日，按年利率6%计算，并主张至判决确定之日）。 一审法院认定事实如下：2017年8月，被告向银川市规划管理局申请世程精品鲜花港临时建设项目，经银川市规划管理局批准，该临时建筑的使用期限为2017年8月至2019年8月。2017年9月28日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定被告将银川市兴庆区世程精品鲜花港钢结构工程承包给原告施工，承包范围为施工蓝图范围的钢结构制作、运输、安装（5-26轴），承包方式为包工包料，开工日期为2017年9月28日，竣工日期为2017年11月10日；合同价款为固定总价14148425.21元；合同签订后三日内支付合同价款20％的预付款，钢构件进场安装支付合同价款10％的工程款，完成整体工程50％的工程量后，支付已完工程量价款的85％进度款，工程完工验收后，支付工程总价的70％工程款，剩余25％工程款于完工后六个月内付清，扣留5％的质保金，在保修期满后15日内无息返还。2017年9月30日，被告给原告支付工程款2829685.64元，2017年10月4日，原告将案涉工程的部分钢结构材料运抵施工现场。2017年11月9日，被告给原告支付工程款1414842元。2017年11月24日，原告停工。2018年3月2日，被告给原告送达《关于立即复工的函告》，要求原告在限定期限内复工，否则解除合同关系。2018年3月5日，原告给被告就上述函告送达《关于复工函告》，称案涉工程因冬季来临，且根据双方合同约定，被告未按约支付工程款导致停工，故被告给原告支付相应工程款后再行复工。2018年4月4日，被告给原告送达《解除合同通知书》，称原告擅自停工，导致合同不能履行，通知原告解除合同关系。2018年4月12日，被告对案涉工程的施工现场状况委托银川市国安公证处进行证据保全公证。2018年8月1日，原、被告又签订一份《建设工程施工合同》，约定被告将案涉工程施工蓝图5-15轴线范围内的钢结构制作、运输、安装工程承包给原告施工，承包方式为包工包料，开工日期为2018年8月1日，竣工日期为2018年9月14日；合同价款为固定总价605万元，双方于2017年9月28日签订的合同中16-26轴钢结构工程固定总价为705万元；被告分次给供货商370万元用于原告购买案涉工程的钢结构材料，剩余工程款在扣除工程总价款5％的保修金后，于竣工验收后三个月内结清。合同签订后，被告分别于2018年8月6日、8月13日、8月20日、9月10日、9月19日、10月9日给原告支付工程款558684.85元、600000元、950000元、500000元、1091315.15元、542320.65元。2018年10月29日，银川市兴庆区综合执法局给被告送达《责令整改通知书》，认为被告未按照建设规划许可证进行建设，责令被告停止施工。2019年1月23日，原告给被告送达《解除合同通知书》及工程结算、索赔等资料，通知被告解除双方于2018年8月1日签订的《建设工程施工合同》并支付工程款，赔偿相应的损失，原告对上述送达过程委托银川市国信公证处进行了公证。2019年1月31日，被告给原告送达《关于对宁夏彩新恒基建筑科技有限公司要求支付工程款及索赔不予认可的函》，称原告未按合同约定完成施工，严重延误工期，故对原告提出解除合同并支付工程款、赔偿款的要求不予认可。2019年2月26日，银川市综合执法监督局给被告送达《限期拆除通知书》，认为被告未按照规划许可的内容建设案涉工程，要求被告限期自行拆除违法建设部分，否则强制拆除。2019年5月29日，被告对案涉工程的施工现场状况委托银川市国立公证处进行证据保全公证。2019年5月30日，被告给原告送达《钢结构材料构件有关事宜的函》，要求原告将购买但未进场安装的钢构件移交给被告，被告委托银川市国立公证处对上述送达过程予以公证。2019年5月31日，原告对案涉工程的施工现场状况委托银川市国信公证处进行证据保全公证。本案在审理过程中，根据原告的申请，法院委托宁夏华恒信工程咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定。宁夏华恒信工程咨询有限公司于2020年11月5日出具《工程造价鉴定意见书》，确认原告已完工工程造价为11669049.15元，已购买钢材料、加工、刷漆但未安装的工程造价为1161377.23元（包含已运至施工现场但未安装的钢构件金额235722.85元）。原告支付鉴定费75000元。 一审法院认为，原、被告于2017年9月28日、2018年8月1日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，法院予以确认。根据双方于2017年9月28日签订的《建设工程施工合同》内容，被告应自钢构件进场安装时支付原告合同价款10％的工程款，案涉工程的部分钢构件于2017年10月4日运抵施工现场，被告应按约给原告支付合同价款10％的工程款，但被告于2017年11月9日才向原告支付工程款1414842元，被告未按合同约定履行付款义务，存在违约。后双方因案涉工程是否达到已完成50％的工程量至付款节点发生争议，原告于2017年11月24日停工。后原、被告于2018年8月1日又签订一份《建设工程施工合同》，双方在该合同中确定前合同中16至26轴的工程价款为705万元，尚未施工的5-15轴的工程价款为605万元，并约定竣工日期为2018年9月14日，同时被告需分次支付370万元用于原告购买案涉工程的钢结构材料。但被告自约定竣工日期之前仅向原告支付材料款2608684.85元，被告未按约支付工程款，存在违约。根据宁夏华恒信工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，原告已完工工程造价为11669049.15元，已购买钢材料、加工、刷漆但未安装的工程造价为1161377.23元，合计12830426.38元，被告已向原告支付工程款共计8486848.29元，虽然双方约定工程总价应扣除5％的保修金，保修金在保修期满后支付，但双方未对保修期限作具体约定，但案涉工程为钢结构工程，属于主体结构，法定保修期限为设计文件规定的合理使用年限，由于案涉工程未完工，且该建设项目属于临时建筑，故被告应向原告支付剩余全部工程款4343578.09元。对于被告反诉主张的原告扣留价值1854988.74元钢材产生的利息69219元，根据《工程造价鉴定意见书》，原告已购买、加工、刷漆但未运至施工现场的钢结构价值为925654.38元，因被告未反诉要求返还该部分钢结构材料，但该部分钢结构材料已加工制作且计算在工程价款之内，被告可另行向原告主张返还该部分钢结构材料，其在本案中主张的利息法院不予支持。对原告主张的窝工损失费699000元，虽然原、被告在履行2017年9月28日签订的《建设工程施工合同》过程中因是否达到已完成50％的工程量至付款节点发生争议，后原告于2017年11月24日停工，但双方当事人均未向法院提交当时已完成工程量是否达到50％的证据，且原、被告又于2018年8月1日重新签订《建设工程施工合同》，故2017年9月28日签订的《建设工程施工合同》已实际协商解除，关于该合同涉及的违约责任法院不再处理。对于双方于2018年8月1日签订的《建设工程施工合同》，因案涉工程至今未竣工，合同目的无法实现，故原告主张解除该份《建设工程施工合同》的诉讼请求法院予以支持。被告未按照约定在竣工之日前足额给原告支付材料款3700000元，存在违约，后被告截止于2018年9月19日累计给原告支付材料款3700000元，但原告也未在支付期限作相应顺延后对案涉工程施工完毕，亦存在违约，虽然有关部门责令被告停止施工，但该停工通知于2018年10月29日作出，故原告主张的窝工损失费以及被告反诉主张的违约金2676805元法院均不予支持。对原告主张的逾期付款利息，因案涉工程未完工，且未对已完成工程量进行结算，故法院参照当时中国人民银行发布的贷款基准年利率4.35％，确定被告向原告支付自起诉之日起即2019年4月23日至2019年8月19日期间的利息61084元（4343578.09元×4.35％÷365天×118天），2019年8月20日至判决确定的付款之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25％计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条规定，判决：一、解除原告宁夏彩新恒基建筑科技有限公司与被告张某于2018年8月1日签订的《建设工程施工合同》；二、被告张某于判决生效之日起五日内向原告宁夏彩新恒基建筑科技有限公司支付工程款4343578.09元，利息61084元，并按年利率4.25％支付上述工程款自2019年8月20日至判决确定的付款之日止的利息；三、驳回原告宁夏彩新恒基建筑科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告张某的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48156元，由原告宁夏彩新恒基建筑科技有限公司负担6606元，被告张某负担41550元；反诉费23267元，由被告张某负担；鉴定费75000元，由原告宁夏彩新恒基建筑科技有限公司和被告张某各负担37500元。 本院二审期间，当事人未向法庭提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于以下几点，一是上诉人反诉请求的违约金是否能支持。因上诉人未按照约定在竣工之日前足额支付材料款，存在违约；被上诉人也未在支付期限作相应顺延后对案涉工程施工完毕，亦存在违约，故一审法院对被上诉人主张的窝工损失费以及上诉人反诉主张的违约金均不予支持，并无不妥。二是，关于欠付工程款的金额。根据鉴定意见书，被上诉人已完工工程造价为11669049.15元，已购买钢材料、加工、刷漆但未安装的工程造价为1161377.23元，合计12830426.38元，上诉人已支付工程款共计8486848.29元，故上诉人应支付剩余工程款4343578.09元，该认定亦无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71783元，由上诉人张某负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  陈勇军 审判员  杨巧玲 二〇二一年四月十九日 书记员  马 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。