四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3460号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都东方希望天祥置地有限公司，住所地：四川省成都市高新区天府大道中段530号1栋4层402号。 法定代表人：徐樑，董事长。 委托诉讼代理人：刘丽珍，重庆百君（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘圆嫄，重庆百君（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海坦思计算机系统股份有限公司，住所地：上海市普陀区真北路958号20幢10楼1002室。 法定代表人：王洪雷，董事长。 委托诉讼代理人：石闰敏，上海市龙光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘萍，上海市龙光律师事务所律师。 上诉人成都东方希望天祥置地有限公司（以下简称天祥公司）因与被上诉人上海坦思计算机系统股份有限公司（以下简称坦思公司）承揽合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天祥公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判坦思公司向天祥公司开具足额有效发票后，天祥公司向坦思公司支付8830.35元；2.撤销原审判决第三项，改判坦思公司向天祥公司支付工期延误违约金70万元人民币。事实与理由：1.就工程质量标准、工程质量不符合合同约定标准的处理、工程质保金、质保期及质保金退还的条件，合同均有明确的约定。案涉工程存在“一键到达未实现”、“刷卡设备不能识别身份证”、“高峰时段及应急处理功能等问题未完成”等不符合合同约定质量标准的情形。在质保期内，天祥公司多次发函，要求坦思公司履行保修义务，但至今仍未整改。故工程余款637117.31元中应当扣减结算金额的20%，且余款中5%保修金不应返还。一审法院以天祥公司提出的问题均系在竣工验收之后为由，未支持天祥公司的扣减请求不当。2.天祥公司与坦思公司于2016年10月31日召开会议并签署了《关于门禁梯控安装进度的会议纪要》，双方在该纪要中所确定的最晚的分项工程也应当于2016年11月22日完工，该会议纪要视为双方对约定的工期进行了变更，案涉工程最迟应当于2016年11月22日竣工，而案涉工程实际于2017年6月27日才竣工，工期延误天数仍达217天。虽然天祥公司向坦思公司退还了履约保证金，但合同约定的履约保证金的退还条件与工程是否如期完工无关。坦思公司逾期竣工，应当按照合同约定，按每日5万元人民币向天祥公司支付违约金。一审法院以案涉工程未能在约定工期内完工，并不应视为坦思公司的过错为由，认定天祥公司无权主张工期延误违约金属认定事实不清。 坦思公司辩称，1.请求驳回天祥公司的上诉请求，维持一审判决。2.天祥公司所说的质量问题是其单方说法，不仅没有得到坦思公司确认，也没有任何证据加以证明。3.坦思公司在一审提供了充足的证据证明工期延误与坦思公司无关，应由天祥公司自行承担责任。 坦思公司向一审法院起诉请求：1.判令天祥公司支付工程款人民币637117.31元；2.判令天祥公司承担逾期付款的利息（从2017年8月1日至法律文书生效期限届满之日止，按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率4.75%计算）。一审庭审中，坦思公司明确其诉讼请求第2项系主张逾期付款损失。 天祥公司向一审法院反诉请求:1.判令坦思公司向天祥公司支付工期延误违约金70万元人民币；2.判令坦思公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年3月18日，天祥公司（甲方、买方）与坦思公司（乙方、卖方）签订了《东方希望天祥广场弱电智能化工程门禁、梯控、访客系统设备采购及安装合同》（以下简称《合同书》）。《合同书》第二节专用合同条款部分约定：3.2.3承包人施工进度应与土建总包单位同步，并在总包单位工程竣工验收前15日内将相关部门颁发的验收合格文件交付发包人。如承包人未在规定的工期内完成整个工程的竣工验收，或延误发包人、承包人约定的节点工期的竣工验收，承包人按以下标准承担违约责任：……当延误工期超过30天时，承包人除按每日50000元向发包人支付违约金外，还须赔偿发包人因此蒙受的一切直接和间接损失。6.2工程款预付款本工程合同签订生效后20个工作日内发包人向承包人支付合同总价款的30%作为预付款。6.3到货款南区，北区货物分批次送达，每批次货物到达现场并通过由发包人及监理单位的开箱验货并验收合格后的20个工作日内，发包人向承包人支付相应货款总价款的30%；6.4.1安装款工程全部安装完毕并完成全部系统联调，经过发包人及监理单位初步验收合格并书面确认后20个工作日内，发包人向承包人支付合同总价款的25%；6.4.2竣工验收合格，并完成向政府相关部门办理竣工资料验收、移交，取得和向发包人提交符合政府相关规定的竣工备案资料后20个工作日内，向承包人支付合同总价款的10%；6.4.3本工程竣工结算完审定后付至结算审定金额的95%（该次付款前，承包人提供的合法有效发票金额应累计至结算审定的金额之100%）；余下的5%作为保修金，在质保期内如无质量问题，从竣工验收合格满两年后的14个工作日内返还（无息）给承包人。6.4.4发包人每次付款前，承包人须提供完善的付款资料（付款申请，工程量确认单，正规等额发票，相关凭据等资料），并经发包人核准无误后方可进行付款；6.4.7履约保证金在竣工验收、承包人提供齐全的竣工备案资料并配合发包人完成综合备案后7日内扣除相应的违约金后返还（无息）。 《合同书》第三节合同协议书部分约定：2.1.1本工程合同采用总价包干，合同总价为232.55万元。2.3工程中因设计变更、甲方变更主要材料、设备品牌，甲方变更工程范围及内容，以及在《工程量清单价格表》中缺漏的项目价款计算方法：……5.6工程质量达到合格，若未达到合同约定质量标准，则除整改达到合同约定质量标准外按本工程结算总价的20%扣减工程款赔偿发包人。5.9工期要求1.2015年3月18日进场，3、5号楼完成时间2015年4月30日，剩余部分完成时间为2015年9月30日。2.物业、访客管理系统软件交付时间为自合同签字生效之日起计算，承包人在70个工作日内完成软件开发建设的全部内容，并于10个工作日内安装至甲方指定的地点并完成测试内容和提交到生产环境。3.物业、访客系统软件开发完成后，首先在东方希望中心广场上线，在东方希望中心上线试运行10个工作日后再在东方希望天祥广场上线。发包人有权根据土建和其他实际情况进行工期的调整。 《合同书》履行过程中，天祥公司与坦思公司以《工程联系函》《工程通知单》等方式就新增门禁、系统深化设计、新增交换机等进行了沟通，双方共签署了十份《工程量签证单》，总计签证金额187647.86元。其中，天祥公司于2016年5月13日向坦思公司发出的《工程联系函》中记载：“贵司关于1、2、3、4、5楼避难层新增门禁点的联系函收到，同意联系函新增点位，请按图施工，2016年6月15日前完成，不误工期。”天祥公司于2016年5月16日向坦思公司发出的《工程联系函》中记载：“贵司提交的北区住宅大门5种行人通道闸图片及技术参数收到，经研究决定我司选用第1套行人通道闸，请迅速安排生产，2016年6月25日前完成安装，不误工期。”天祥公司于2016年9月12日向坦思公司发出的《工程联系函》中记载：“关于‘电梯轿厢顶部增加电源插线板的事宜’20160909的《工作联系函》我司已收悉。同意在3#4#5#楼51台迅达电梯轿厢顶部每台增加一个4位5孔电源插线板。请贵司报送样品并经我司确认和核价后实施。施工过程的相应成品保护、施工安全等均由贵司负责。安装完成时间2016年9月25日前。” 坦思公司提交的案涉项目的《工程竣工验收单》记载：验收日期2017年6月27日，验收意见栏中最后签字部门的签字时间为2018年1月1日。《工程结算申请单》记载：合同开竣工日期2015年3月18号至2015年9月30号；实际开竣工日期2015年3月18号至2017年6月27号。《工程交接单（物业部）》记载：物业接收资料（工程部移交）：竣工资料；竣工图；合同及其附件（复印件）。物业接收实物：见附件设备明细表。关于“一键到达功能和身份证刷卡问题”按请合同完成。物业部签字确认栏的签字时间为2019年5月17日。 天祥公司分别于2015年4月8日、8月12日、2016年7月15日、2017年1月16日向坦思公司支付697650元、490234元、299810.55元、388336元，共计1876030.55元。此外，2018年4月4日，天祥公司向坦思公司转款116300元，附言：退履约保证金。 一审另查明，2019年1月4日，天祥公司向坦思公司发出主题为“关于东方希望天祥广场梯控问题整改的函”的《工程联系函》，载明：“近期我司在B座梯控系统使用过程中，发现存在以下问题：一、访客不能登记多个楼层……二、访客签到时间过长……三、重复登记提示语不恰当……”坦思公司收到该《工程联系函》后就问题一一进行了回复。2019年2月26日，天祥公司向坦思公司发出《一卡通项目逾期竣工等问题告知函》，主张坦思公司应就逾期竣工事宜向天祥公司承担逾期违约金。2019年5月22日，天祥公司向坦思公司发出主题为“关于东方希望天祥广场门禁梯控未完成事项的通知函”的《工程联系函》，主张案涉项目尚有一键到达、刷卡设备不能识别身份证、高峰时段及应急处理功能等问题未完成。坦思公司于6月4日以《工程联系函》进行了回复。此外，天祥公司申请四川省成都市国力公证处于2019年11月12日就“东方希望天祥广场”的“门禁、梯控、访客系统”及电梯运作、电梯机房的使用现状进行了证据保全。 2016年3月24日，天祥公司与案外人华升富士达电梯有限公司成都分公司就东方希望天祥广场项目共计14部电梯签署了五份《电梯使用移交确认书》，确认书同时载明前述14部电梯经官方验收合格的时间分别为2015年7月9日、8月6日、9月6日、10月16日、12月2日。2016年5月10日，天祥公司与案外人迅达中国电梯有限公司成都分公司就东方希望天祥广场项目共计22部电梯签署了《安装工程项目移交书》。2016年9月22日，迅达中国电梯有限公司成都分公司向天祥公司发函称“我司承接的天祥广场3、4、5号楼消防电梯前期遗留问题，我公司组织技术人员在2016年9月21日全部整改完成，并于2016年9月22日与贵司负责人员进行确认，特此说明！” 一审庭审中，双方一致陈述，《合同书》文本系天祥公司提供，现坦思公司已按照天祥公司付款情况开具了总金额1876030.55元的发票。 一审法院认为，天祥公司与坦思公司签订的《合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。现坦思公司已按照《合同书》的约定履行了供货安装义务，天祥公司亦应履行付款义务。关于款项支付的条件，《合同书》专用合同条款部分6.4.2约定：“竣工验收合格，并完成向政府相关部门办理竣工资料验收、移交，取得和向发包人提交符合政府相关规定的竣工备案资料后20个工作日内，向承包人支付合同总价款的10%”，6.4.3约定：“本工程竣工结算完审定后付至结算审定金额的95%”。按照款项支付比例，上述6.4.2条及6.4.3条均为总价款95%支付条件的约定，在双方对付款条件成就理解发生分歧的情况下，由于《合同书》文本系天祥公司提供，故应作出有利于非文本提供方的解释，即在满足6.4.2条约定的前提下，即应视为95%总价款的支付条件已经成就。现坦思公司提交的《工程竣工验收单》及《工程交接单》足以证明95%总价款的支付条件已经成就，故对坦思公司主张天祥公司支付该部分价款的诉讼请求，一审法院予以支持。同时，天祥公司虽主张因案涉工程存在多处未达到约定技术标准的情况，应按《合同书》合同协议书部分5.6条的约定，扣减20%工程款，但一审法院认为，天祥公司提出的“一键到达未实现”、“刷卡设备不能识别身份证”、“高峰时段及应急处理功能问题”等均系在案涉项目竣工验收后提出，而竣工验收当然既包括对工程质量是否合格进行判断，亦包括对是否达到合同约定质量标准进行判断，案涉项目既已由双方签署《工程竣工验收单》，天祥公司无权再以案涉工程未达到合同约定质量标准为由，主张扣减工程款。同时，前述6.4.3条还约定“余下的5%作为保修金，在质保期内如无质量问题，从竣工验收合格满两年后的14个工作日内返还（无息）给承包人。”根据《工程竣工验收单》，现质保期已经届满，剩余5%保修金亦应支付。天祥公司虽在质保期内提出“一键到达未实现”、“刷卡设备不能识别身份证”、“高峰时段及应急处理功能问题”等情况，但并无证据证明此等情形属于案涉项目保修范围，故对天祥公司主张不予返还保修金的主张，一审法院亦不予支持。综上，结合《合同书》关于包干总价的约定以及《工程量签证单》确认的总计签证金额，一审法院确认天祥公司总计应付款金额为2513147.86元，扣除已支付的1876030.55元，还应支付637117.31元。至于坦思公司主张天祥公司承担逾期付款损失，一审法院认为，根据《合同书》专用合同条款部分6.4.4的约定，发票的开具为付款的前提条件，在坦思公司并未就未付款部分开具发票的情况下，无权主张逾期付款损失，对坦思公司该部分诉讼请求，一审法院不予支持。 此外，天祥公司虽根据坦思公司实际施工时间2015年3月18日至2017年6月27日，认为其工期延误达635天，应支付工期延误违约金，但一审法院认为，天祥公司在坦思公司完成签证工程内容时，多次下达了“2016年6月15日前完成”、“2016年6月25日前完成安装”、“安装完成时间2016年9月25日前”等与约定工期不一致的指令，且根据天祥公司与电梯公司签署的《电梯使用移交确认书》《安装工程项目移交书》显示，作为坦思公司工作基础的电梯，在《合同书》约定工期内亦未能完成移交整改，故案涉工程未能在《合同书》约定工期内完工，并不应视为坦思公司的过错，天祥公司无权主张工期延误违约金。同时应指出，根据《合同书》专用合同条款部分6.4.7条的约定，履约保证金在竣工验收、承包人提供齐全的竣工备案资料并配合发包人完成综合备案后7日内扣除相应的违约金后返还。若确实存在可归责于坦思公司的工期逾期，天祥公司在返还履行保证金时即可主张扣除工期延误违约金，现天祥公司在返还了全部履行保证金后再行提出工期延误违约金的主张，亦有违诚实信用原则。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、天祥公司在坦思公司足额开具总金额为2513147.86元的有效发票（含已开票金额1876030.55元）后五日内支付坦思公司637117.31元；二、驳回坦思公司的其他诉讼请求；三、驳回天祥公司的反诉诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5376元，由坦思公司负担376元，天祥公司负担5000元。一审反诉案件受理费5400元，由天祥公司负担。 二审期间，双方均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院就案涉争议焦点问题分别评析如下： 关于天祥公司能否扣减结算金额20%以及5%保修金的问题。天祥公司主张案涉工程未达到合同约定质量标准，故应扣减结算金额的20%。对此，本院评析认为，第一，天祥公司主张案涉工程存在质量问题，但未提交足以采信的证据予以证明，且与案涉工程2018年1月1日通过竣工验收的事实不符。第二，《合同书》第二节第6.4.7条约定，履约保证金系在竣工验收、承包人提供齐全的竣工备案资料并配合发包人完成综合备案后7日内扣除相应的违约金后返还。本案中，天祥公司主张工程不符合质量标准，但未能对其于2018年4月4日向坦思公司退还了履约保证金，且未扣除任何违约金的行为作出合理解释。第三，天祥公司主张的案涉工程存在“一键到达未实现”、“刷卡设备不能识别身份证”、“高峰时段及应急处理功能等问题未完成”等问题均在竣工验收之后提出，对于该问题是否系工程质量问题以及是否因坦思公司原因导致本院无法确认。第四，天祥公司主张案涉工程未达到约定的质量标准，坦思公司对此予以否认，天祥公司亦未提交足以采信的证据证明。故本院认为，天祥公司依据《合同书》第三节第5.6条的约定主张扣减结算金额20%的依据不足，本院不予支持。关于5%保修金问题。本院认为，《合同书》第二节第6.4.3条约定，余下的5%作为保修金，在质保期内如无质量问题，从竣工验收合格满两年后的14个工作日内返还（无息）给承包人。案涉工程已于2018年1月1日通过验收，案涉工程已过质保期，结合前述天祥公司未提交足以采信的证据证明案涉工程未达到约定的质量标准，故其不返还5%保修金的理由不能成立，本院亦不予支持。 关于坦思公司是否应向天祥公司支付工期延误违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，违约金兼具补偿性及惩罚性的性质，须基于违约并根据双方过错进行认定。对此，本院认为，在施工过程中天祥公司向坦思公司多次下达了与《合同书》约定不一致的工期指令，且在此期间未对坦思公司延期的情况提出异议和赔偿请求，可知天祥公司知晓且认可案涉工程的延期；案涉电梯未按时完成移交整改，对坦思公司施工作业确会造成延滞，该事由无法归咎于坦思公司；天祥公司对于2018年4月4日向坦思公司全额退还了履约保证金，且并未扣除任何违约金，天祥公司未能对此作出合理解释。故，在案证据不能证明案涉工程延期是坦思公司违约导致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，天祥公司应承担举证不能的法律后果，天祥公司主张工期延误违约金缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，天祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16755元，由成都东方希望天祥置地有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  袁   晟   翔 审 判 员  聂   彪   峰 审 判 员  罗      宇 二〇二一年四月十五日 法官助理  卿姣书记员罗川鄂