山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4435号 上诉人（原审被告）：青岛百富电子有限公司，住所地青岛市城阳区。 法定代表人：李淑君，总经理。 委托诉讼代理人：孙海艳，山东中诚信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦培峰，山东中诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋森，男，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：张焕华，山东银河星律师事务所律师。 上诉人青岛百富电子有限公司（以下简称百富电子公司）因与被上诉人宋森建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初6931号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人青岛百富电子有限公司的法定代表人李淑君及其委托诉讼代理人孙海艳、被上诉人宋森的委托诉讼代理人张焕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百富电子公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判驳回宋森的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由宋森承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判令百富电子公司支付工程款229981元及利息没有依据。（一）宋森未就其实际施工工程量完成举证义务，一审法院仅凭合同约定认定百富电子公司应当向宋森支付工程款，属于认定事实不清。宋森没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，涉案《合同书130807》因违反法律强制性规定而无效。本着谁主张、谁举证的原则，宋森作为没有资质的实际施工人，在一审中未举证证明其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实，未举证证明其实际施工量，也未证明其完成了案涉全部工程的施工，因此宋森对其主张未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。宋森虽然与百富电子公司订立了合同，但订立合同后是否实际履行、是否完全履行，宋森应当承担举证义务，宋森应举证证明其完成了涉案《合同书》约定的710067元（扣除6%税金为672026元）的工程施工量。在宋森未充分举证的情况下，一审法院仅凭合同约定而判决百富电子公司向宋森支付工程款，认定事实不清。（二）一审判决片面的依据合同约定价格，而对宋森的工程量及造价未按审计结果据实结算，认定事实错误。根据百富电子公司与宋森订立的涉案合同第二条第2项约定“甲方（百富电子公司）收到李哥庄政府付款后，及时按乙方（宋森）分包部分占整个项目的比例付款给乙方”以及第七条关于工程变更的约定“根据实际情况需要，因建设方（李哥庄镇政府）需求变更而产生的费用增减，遵循谁收益谁承担的原则，双方协商解决。”而本案中根据百富电子公司在一审中的举证，可以看出工程实际上发生了变更，百富电子公司与宋森订立的合同并非固定价格合同，在未协商一致的情况下，应当依据审计结果核算。而百富电子公司承包的含涉案工程在内的项目已于2016年5月27日由李哥庄镇政府委托青岛建通工程招标咨询有限公司对涉案工程进行结算审计，工程总造价1152507元，包括灯具576163元，施工费212650元，线管及其他辅料355577元，造价咨询费8117元。且对涉案工程的审计包括施工费212650元，线管及其他辅料355577元。审计结果非常明确，除却百富电子公司施工的部分，宋森实际施工部分造价为524809元。一审判决不考虑宋森实际的施工量以及审计结果结算，仅简单地判决百富电子公司按照合同约定的价格支付工程款，认定事实不清。宋森实际施工部分工程造价为524809元，扣除6%的税费，宋森实际施工工程款金额为495103元。百富电子公司已支付给宋森442045元，扣除宋森应当承担的造价咨询费3722.46元，剩余工程款金额49335.74元。二、一审法院仅凭合同约定造价，判决百富电子公司应当向宋森支付工程款229981元及利息，明显违反公平、诚信原则。本案系胶州市李哥庄镇人民政府发包的工程项目，且李哥庄镇人民政府与百富电子公司签订的项目合同中明确约定最终价款以审计部门审定值为准。宋森以百富电子公司名义进场，借用百富电子公司主体资格进行施工，根据审计结果，宋森实际仅完成了524809元的工程施工量，且涉案工程部分未完工工程系由百富电子公司完成，百富电子公司未收取宋森任何管理费，未有任何获益。百富电子公司与宋森合同约定的工程造价710067元，仅是工程发包前的预估价，与实际审计价格差别巨大，实际上不存在229981元工程造价款的情况下，一审判决百富电子公司向宋森支付该工程款，明显违反公平、诚信原则。三、因宋森未向百富电子公司开具工程款发票，百富电子公司将为宋森代缴工程款金额20%的个人所得税，该部分税费应由宋森承担。因百富电子公司向宋森已支付的工程款均是应税劳务费，宋森未向百富电子公司开具工程款发票，且宋森未向税务机关进行纳税申报，依法百富电子公司将为宋森代扣代缴个人所得税98276元。（已支付的工程款442045元*20%=88409元，剩余工程款金额49335.74元*20%=9867元，合计98276元）因剩余工程款金额已不足上述应扣除款项，故在宋森未进行纳税申报之前，百富电子公司不需向宋森支付任何款项。而且，如因宋森不进行纳税申报，致使百富电子公司垫付税款的，百富电子公司将依法向宋森主张权利。 宋森答辩称，一、一审法院认定事实清楚，判令百富电子公司支付宋森工程款229981元及利息具有法律依据，理由如下:（一）、宋森与百富电子公司双方合同约定的总工程款为710067元，扣除6%的税金后，应付672026元。双方合同约定的计价方式为一次性包死的固定总价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。宋森认为，扣除已经支付的442045元，百富电子公司至今尚欠229981元。其应该按照合同的约定向宋森支付剩余工程款229981元。同时，应向宋森支付逾期利息。百富电子公司要求宋森就工程量承担举证责任的主张系其对法律的理解错误，没有任何法律依据。百富电子公司上诉状第一条第一款的主张不成立。（二）、百富电子公司提供的工程结算审计报告中的审计金额对于宋森而言没有任何约束力，理由如下：（1）、宋森从来没有参与案涉工程的审计，双方也没有约定宋森受该审计报告的约束。（2）、宋森与百富电子公司的合同已经明确计价方式为约定一次性包死的固定总价（具体理由前面已论述，不再赘述）。（3）、百富电子公司系李哥庄镇政府工程的总包单位，其承包的是全部工程，宋森仅承揽部分工程。百富电子公司关于宋森剩余工程款数额的计算系其单方陈述和计算，缺乏证据证实。所以，百富电子公司上诉状第一条第二款的主张没有任何事实和法律依据。二、百富电子公司上诉状第二条的陈述系单方陈述，滥用公平、诚信原则，没有任何法律依据。一审法院判决正确，并没有违反公平、诚信原则。本案的案由系分包合同纠纷，从灯具等材料的采购开始至工程的结束，百富电子公司没有任何证据证实，宋森系借用百富电子公司的名义等进行施工。至于百富电子公司是否获利，这是百富电子公司自身运营问题，与宋森无关。所以，一审法院判决正确，没有违反公平、诚信原则。三、百富电子公司上诉状第三条陈述的理由与本案无关，且百富电子公司已经从工程款中扣除，理由如下：首先，宋森是否缴纳个人所得税与百富电子公司无关。其次，宋森是否缴纳个人所得税是税务行政管理关系，不属于法院民事司法审查的范畴。再次，根据双方的合同约定，百富电子公司已经从应付工程款中扣除（起诉时，宋森已经根据约定扣除），即便是应税劳务，该税费应当由百富电子公司承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院查清事实后，依法驳回上诉，维持原判。 宋森向一审法院起诉请求：1.判令百富电子公司及时向宋森支付工程款245991元；2.判令百富电子公司向宋森支付自2016年9月14日起至款项全部付清之日止以245991元为基数，按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.由百富电子公司承担诉讼费用及保全费用等。 一审法院认定事实如下： 2013年8月7日，宋森(施工方、乙方)与百富电子公司(委托方、甲方)签订《合同书130807》，约定：将甲方从李哥庄镇政府承接的《胶州十四中室外照明与亮化项目》中的部分供货与劳务，由乙方供货并施工。一、合同成立的条件：甲方与李哥庄镇政府所签的承包含同生效后，本合同成立。二、主要事项约定：1.由甲方向李哥庄政府出具对应总承包合同金额的发票；乙方按6%承担税金交给甲方。2.甲方收到李哥庄政府付款后，及时按乙方分包部分占整个项目(初定总额1286230元)的比例付款给乙方指定账户(农行胶州李哥庄分理处，宋森，××××××××)。3.甲方与李哥庄镇政府所签合同生效之前，甲方付给乙方的款项按借款处理，乙方每笔收款均需出据借据；甲方与李哥庄镇政府所签合同生效之后，乙方每笔收款均需出具收据，并收回之前所出具的借据，换为收据。4.乙方自行负责工期、施工质量及施工安全，因此三方面原因造成的甲方的损失，全部由乙方承包，并由乙方承担因工伤造成的所有民事责任。5.本项目后期补上的招投标程序所花费用，由双方按对应比例分担。三、分包内容：乙方承包除灯具供货外的其他所有主材辅材供货及整个项目的所有布管布线安装调试的劳务工程。四、工程造价：柒拾壹万零陆拾柒元(￥710067)，其中含税金6%(￥38041)，即扣除税金后金额为：陆拾柒万贰仟零贰拾陆元整(￥672026)。五、工程施工1.甲方出具设计清单与设计图(附件一二三)，并做好技术交底工作；2.乙方以甲方名义进场施工，乙方所派项目经理王心全(手机号：135××××6357)在胶州十四中工地上以甲方项目经理的身份进行各项工作内容；3.乙方进场前应充分与建设方及工地监理沟通，做好施工组织方案与施工图，按工地要求及国家标准规范施工，文明施工。4.乙方在施工期间应维护甲方公司形象，甲方不收取管理费，但对乙方驻工地人员有关公司形象的行为有管理权。六、工程质量1.本工程由李哥庄镇政府组织最终验收，验收标准以国家及行业现行标准为准；2.由甲方提供的灯具材料不合格而造成返工，则返工费用由甲方承担。3.由于乙方原因造成的无法返工的质量事故，一切后果由乙方负责。七、关于工程变更根据实际情况需要，因建设方(李哥庄镇政府)需求变更而产生的费用增减，遵循谁受益谁承担的原则，双方协商解决。上述合同附件中载明，合同总价包含“线管与其他主辅材”含税价403425元，税金22835元，未税金额380590元，“施工费”含税价306642元，税金15205元，未税金额291436元，含税金额共计710067元，税金共计38041元，未税金额共计672026元。 百富电子公司参加2014年1月2日由青岛昊金海建设项目管理有限公司组织的胶州市第八中学路灯采购项目公开招标方式政府采购，经评标委员会评定确定为中标供应商，中标金额496027元。2014年1月5日，百富电子公司收到案涉项目的《中标通知书》。 2014年1月10日，胶州市李哥庄镇人民政府（买方、甲方）与百富电子公司（卖方、乙方）签订《购销合同》约定：甲方所需胶州市第八中学路灯项目经青岛昊金海建设项目管理有限公司以竞争性谈判方式进行采购，确定百富电子公司为成交供应商，合同金额496027元（最终价款以审计部门审定值为准）。 宋森及百富电子公司庭审中均确认，双方之间2013年8月7日签订的《合同书130807》的胶州十四中室外照明与亮化项目与胶州市李哥庄镇人民政府与百富电子公司2014年1月10日签订的《购销合同》中胶州市第八中学路灯项目，实际系同一学校路灯项目。 2016年5月27日，李哥庄镇人民政府收到《工程结算审核报告》：三、审核结果工程原报审结算值为1286230元，经审核，审定结算值为1152507元；工程结算审减值为133723元。《胶州八中路灯竣工决算汇总表》列明：灯具576163元，施工费212650元，线管及其他辅料355577元，造价咨询费8117元，工程总造价1152507元。《工程预决算审计核定总表》载明：工程开工日期2014年1月10日，竣工日期2014年1月20日。胶州市李哥庄镇人民政府已于2020年1月23日向百富电子公司付清上述项目工程款。2013年8月8日至2016年9月14日，百富电子公司已向宋森多次支付工程款共计442045元。宋森因本案财产保全支出保险费600元。 宋森在案件审理过程中提交证据五，宋森与百富电子公司法定代表人李淑君的微信聊天记录打印件11张（出示手机），证明：1、自始至终百富电子公司对案涉工程完全由宋森施工完毕的事实没有任何异议。2、李淑君将证据六亮化项目对账单发送给宋森。证据六、百富电子公司法定代表人李淑君于2018年1月11日，通过电子邮箱发给宋森的亮化项目对账单一份（出示邮箱），证明宋森虽不认可该对账单中的数额，但该对账单记载的审计金额与百富电子公司提供的工程结算审计报告的审计金额完全一致，证实百富电子公司至少自认案涉工程造价为633879元。进一步说明，案涉工程完全由宋森施工完毕。百富电子公司对上述证据真实性认可，一审法院对证据本身的真实性予以确认。 百富电子公司在本案审理过程中提交证据五，与青岛豪迈电缆集团有限公司签订的购销合同；证据六、2016年1月4日胶州八中亮化线缆货款的中国农业银行付款凭证；证据七、与扬州市成钢线缆电器有限公司签订的购销合同；证据八、2016年8月5日电源线订金的中国农业银行付款凭证；证据九、2016年8月9日电源线货款的中国农业银行付款凭证。证明：1.因宋森在项目中途未完工撤场，未完成胶州市第八中学路灯采购项目的线管及其他辅料的供货和施工，由百富电子公司就未完工程部分采购并提供审计报告附件2工程造价审核分项结算表中的胶州八中路灯采购线管及辅料清单合并的第3项1600米的控制线和第14项2000米的电缆，实际支付了上述控制线和电缆的采购费用，同时代为完成上述控制线和电缆的穿管敷设和高杆灯1、2安装、接线等施工和项目的系统调试。2.审计报告中胶州八中路灯采购线管及其他辅料不含税金额为335450元，但其中第3项控制线和第14项2000米电缆由百富电子公司采购并提供，宋森实际提供的线管及其他辅料不含税金额为311690元。3.审计报告中胶州八中路灯采购施工费不含税金额为200613元，但其中第5、6项高杆灯安装接线、第14项102以下电缆中2000米电缆的穿管敷设及第16项系统调试均由百富公司施工，宋森实际施工不含税金额为183413元。4.宋森实际提供的线管及其他辅料和施工不含税金额为495103元，而非其主张的应付672026元。宋森质证称：对证据五，其不清楚，因为百富电子公司也参与了工程的承建，不能排除百富电子公司自行使用的情况，该证据仅是一份合同，并没有任何履约情况的证据，所以单纯就该份证据，是孤证，不足以证明百富电子公司主张的事实；对证据六不清楚，该证据不足以证明百富电子公司主张的事实，证据五和证据六也不存在任何关联性，证据五和证据六与本案也不存在任何关联性；证据七、八、九，同证据五、六的质证意见。一审法院对上述证据本身的真实性予以确认，至于是否采信，将综合进行认定。 一审法院认为，首先，宋森与百富电子公司于2013年8月7日签订的《合同书130807》效力问题，百富电子公司主张宋森系挂靠百富电子公司进行施工，一审法院认为，工程挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业缴纳相应管理费，被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。本案中宋森并未借用百富电子公司名义承揽工程，也未交纳管理费用，故不能认定为挂靠行为，但宋森不能证明其具备照明与亮化工程的相关施工资质，故宋森和百富电子公司签订的上述合同依法认定无效。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经验收合格并投入使用数年，百富电子公司应按照合同约定履行付款义务。宋森和百富电子公司签订的《合同书130807》约定“工程造价：柒拾壹万零陆拾柒元(￥710067)，其中含税金额6%(￥38041)，即扣除税金后金额为：陆拾柒万贰仟零贰拾陆元整(￥672026)”，双方对工程造价的约定明确，百富电子公司主张工程款仅是预估，工程造价应以李哥庄镇人民政府的工程审计金额为准，无法律依据，对该项抗辩不予采信。百富电子公司方主张合同约定“甲方收到李哥庄政府付款后，及时按乙方分包部分占整个项目的比例付款给乙方指定账户”，故应按李哥庄镇政府拨款数额对宋森进行付款，一审法院认为，该条系对付款的方式和时间的约定，并非对付款总金额的约定，故对百富电子公司该项抗辩亦不予采信，双方应按合同约定价款进行结算。 关于税金的问题，百富电子公司主张应以含税金额除以（1+6%）计算，一审法院认为，这种计算方式虽然合理，但鉴于宋森和百富电子公司合同中已对扣除税金后不含税金额672026元做出了明确约定，故应以该约定为准。关于个人所得税问题，合同中并未约定，且系税务行政管理法律关系，本案中不予处理。 关于宋森是否完工的问题，一审法院认为，百富电子公司提交的证据五至证据九，不足以证明其购买的材料系用于宋森未完工工程，也不足以证明实际用于案涉项目，另外，从宋森提交的证据五看，在宋森向百富电子公司催款过程中，百富电子公司并未提及宋森有尚未完工的情形，故对百富电子公司关于宋森未完工的抗辩意见不予采信。 综上，百富电子公司应按合同约定向宋森付款672026元，现已付款442045元，尚欠款项229981元应予支付。 关于百富电子公司主张宋森应承担造价咨询费3722.46元问题，因合同中约定“后期招投标程序所花费用，双方按比例分担”，但百富电子公司不能证明造价咨询费应属于招投标程序费用，故对该主张不予支持。 关于宋森主张百富电子公司向宋森支付自2016年9月14日起至款项全部付清之日止的利息问题，一审法院认为，双方对最后的付款时间未有约定，故本案支持自2020年7月9日起诉之日起至实际付清之日止的利息（以229981元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算） 宋森主张百富电子公司承担诉讼保全保险费600元，因该项费用并非必要支出费用，对此不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八调、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、百富电子公司于判决生效后十日内支付宋森工程款229981元及利息（以229981元为基数，自2年7月9日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回宋森其他诉讼请求。案件受理费4990元，减半收取2495元，保全费1820元，共计4315元，由宋森负担281元，百富电子公司负担4034元。 本案经调解，各方未能达成协议。 本院认为，本案的焦点问题是：百富电子公司应支付工程价款的数额问题。 2013年8月7日，百富电子公司（甲方）与宋森（乙方）签订《合同书130807》一份，约定将百富电子公司从李哥庄镇政府承接的《胶州十四中室外照明与亮化项目》中的部分供货与劳务由宋森供货并施工。上述合同签订后，宋森已实际施工了合同项下工程，相应工程款也由百富电子公司向宋森支付。从上述合同签订及履行过程看，百富电子公司与宋森系分包关系，而宋森作为个人并无施工资质，故双方签订的上述合同无效。虽然双方所签上述合同无效，但宋森所施工的涉案工程已完工并交付使用，故根据相关法律规定双方可参照上述合同约定进行结算。根据双方合同约定，在扣除税金后工程价款数额为672026元。百富电子公司上诉主张，宋森在施工过程中使用了由百富电子公司采购的电缆，该部分费用应予扣除。因百富电子公司提交的证据不足以证明其上述主张，且宋森对此亦不予认可，故本院对百富电子公司的上述主张不予支持。百富电子公司主张胶州市李哥庄镇政府在委托评估确认工程造价时对包括宋森施工的工程在内的工程单价进行了核减，故对宋森施工的工程价款也应予以核减。因双方在合同中明确约定税后工程造价为672026元，并未明确约定以胶州市李哥庄镇政府委托评估为准，且百富电子公司亦未提交有效证据证明宋森对合同约定的施工项目存在甩项，本院对百富电子公司的该主张亦不予支持。关于百富电子公司主张的税金问题，其在实际缴纳后可依法向宋森主张。一审判决百富电子公司支付宋森工程款229981元及利息正确，本院予以维持。 综上所述，百富电子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4990元，由上诉人青岛百富电子有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘 琰 审判员  孙秀强 审判员  徐镜圆 二〇二一年四月二十七日 法官助理 赵 皓 书记员 韩明玉 书记员 李春雨