山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终524号 上诉人（原审被告）：刘燕，女，1983年12月18日出生，汉族，住山东省平度市。 被上诉人（原审原告）：肖近功，男，1967年10月20日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：吴翰威，山东海塔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭永军，山东海塔律师事务所律师。 上诉人刘燕与被上诉人肖近功民间借贷纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初12340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘燕上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由肖近功承担。事实和理由：1.一审中，疫情均在持续，刘燕作为看守所监管人员无法到庭参加庭审，其未到庭的存在正当理由。根据《最高人民法院关于妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》，疫情作为不可抗力，刘燕作为看守所的监管工作人员，一审期间一直在看守所中，无法外出，无法参与庭审，未到庭存在正当理由。故一审法院不能以刘燕未到庭认定其放弃诉讼的权利，而要求刘燕承担相应不利后果。一审法院完全可以通过网上庭审保障刘燕的诉讼权利，但是一审法院未经考虑刘燕的实际情况下开庭，剥夺了刘燕的诉权，程序违法。2.一审认定的肖近功共计转给刘燕15万元，与事实严重不符。一审法院裁判要求刘燕支付肖近功225000元与事实不符。肖近功实际转给刘燕本金10万元，刘燕并未收到现金9000元以及转账的41000元，因此不应当认定肖近功已经转给刘燕15万元。因刘燕实际收到肖近功转账10万元，借条中的15万元没有事实及法律依据。根据相关民间借贷的相关规定，若存在借据又存在银行转款流水的，应当以银行转款流水为准。故刘燕仅借肖近功10万元，对于一审法院认定超出部分与事实不符。3.一审法院认定后期结算的225000元为本金计算于法无据，适用法律错误。刘燕借肖近功10万元，后期结算计入的利息75000元远远超出了法律规定的利息范围。故一审法院要求以225000元为基数计算利息于法无据，适用法律错误。 肖近功辩称：1.刘燕所述“被告作为看守所监管人员无法到庭参与庭审”情况与实际事实不符，一审法院在刘燕单方要求下，延迟8天开庭，后刘燕无正当理由仍未出庭，一审法院适用缺席审判，程序合法。（1）在一审程序中，刘燕作为一名普通医务人员，仅是在看守所出勤上班，其岗位采用轮班/轮休制度，且轮休期间为数天，刘燕在自己自主时间内完成诉讼事项。后肖近功在向一审法院询问开庭时间时，一审法院称已经联系到刘燕，具体开庭时间会考虑到刘燕的实际情况确定。之后，一审法院确定第一次开庭时间为2020年10月19日。假设刘燕告知一审法院其“作为看守所监管人员无法到庭参与庭审”，那么，一审法院不会安排第一次开庭。（2）在确定第一次开庭时间为2020年10月19日之后，刘燕主动要求将开庭时间更改到其自主时间内。一审法院将开庭时间更改到2020年10月27日，对此，双方当事人均无异议。（3）时至2020年10月27日，刘燕未按照一审法院通知按时出庭，一审法院现场电话联系刘燕，刘燕未说明其不能到庭的正当理由。因此，刘燕所述“被告作为看守所监管人员无法到庭参与庭审”情况与实际事实不符，一审程序正确，应当予以维持。2.刘燕所述“仅借到10万元”的理由不能成立。肖近功已经在一审程序中举证《借条》以及相对应的《中国银行交易流水明细清单》证据。《借条》载明刘燕与肖近功存在民间借贷的意思表示，并且约定借款期间的利息，及双方存在明确的借贷关系。《中国银行交易流水明细清单》能够反映肖近功于2016年6月17日通过银行转账的方式向刘燕交付10万元，于2016年8月24日通过银行取现，当场交付现金的方式向刘燕交付9000元，于2016年10月30日通过银行转账的方式向刘燕交付41000元，至此，肖近功已经向刘燕实际交付15万元。其中，对2016年10月30日通过银行转账的方式向刘燕交付41000元，《中国银行交易流水明细清单》载明收款人为刘燕，即《借条》与《中国银行交易流水明细清单》相吻合，因此，一审法院认定事实正确，应当予以维持。3.刘燕所述“利息75000元远远超过法律规定的利息范围”“后期结算的225000元为本金计算于法无据”的理由不正确。（1）关于利息75000元未超出法定范围。基于第二项答辩意见，肖近功于2016年10月30日向刘燕交付本金共计为15万元，由此，2016年10月31日至2020年8月31日(共计46个月)期间的利息为75000元，其中，75000元为双方当事人确定的具体的利息总额，折算年利率13.04%【75000元÷15万元÷(46个月÷12个月)】。全国银行间同业拆借中心受权发布的2020年8月份的一年期贷款市场报价利率(LPR)为3.85%，同时应当注意到，自2016年10月份至2020年8月份，基准贷款利率或一年期贷款市场报价利率(LPR)一直呈下降趋势，即使按照借款期间利率最低值进行保守折算，受法律保护的利率范围（上限）阀值为15.40%【3.85%×4倍】，而75000元的利息总额的折算年利率13.04%，仍在法定范围内。因此，刘燕主张的“利息75000元远远超过法律规定的利息范围”不正确，也不能成立。（2）关于以225000元为基数计算利息的法律依据。肖近功在一审程序中举证刘燕于2020年8月21日签署《借条》，该《借条》的第一自然段载明截至2020年5月18日，刘燕尚欠肖近功225000元，第二自然段载明“我承诺并保证于2020年8月24日前偿还壹拾伍万元整(￥150000.00元)；2020年8月31日前偿还借款人民币柒万伍仟元整(￥75000.00元)”。因此，肖近功认为，双方将原先存在的75000元利息，重新确认借款75000元，《借条》所记载的内容应当属于债的更新，在2020年8月21日，双方达成合意：双方新设225000元的债权债务关系来消灭原先存在15万元的本金之债与75000元的利息之债，即225000元本金之债设立的同时，原先15万元的本金之债消灭、原先75000元的利息之债消灭，更新的实质内容是将之前的利息之债75000元更新为75000元本金之债，基于双方最后一笔账款清算的时间为2020年8月31日，双方之间更新后的债权债务时间节点可以自2020年9月1日起算。因此，肖近功的主张具有事实依据和法律依据。在刘燕未实际清偿债务且肖近功主张发生债的更新的情况下，相关利息数额应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，对复利计算的方式对相关利率/利息进行测算和检验，即：即使使用复利计算方式方法，整个借款期间的利息总额最高不得超过以起始本金15万元为基数，按照年利率15.4%计算的利息。经实际测算和检验，一审法院认为肖近功的计算方式方法没有违反法律规定，据此，一审法院采纳肖近功关于债的更新的主张或意见。因此，以225000元为基数计算利息具有事实依据和法律依据。综上所述，刘燕主张一审程序违法不能成立，其在上诉状中所主张事实与理由不能成立。一审法院事实认定清楚，法律适用正确，无程序违法事项。 肖近功向一审法院起诉请求：1.判令刘燕支付肖近功借款15万元及利息75000元（暂计算至2020年8月31日），合计人民币225000元；2.判令刘燕支付肖近功以225000元为基数，自2020年9月1日至实际清偿之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息；3.判令刘燕支付肖近功律师代理费18000元；4.判令刘燕承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，肖近功放弃对第3项诉讼请求的主张。 一审法院认定事实：1.肖近功于2016年6月17日通过银行转账的方式向刘燕出借10万元，于2016年8月24日出借给刘燕现金9000元，于2016年10月30日通过银行转账的方式向刘燕出借41000元。2.2020年8月21日，刘燕给肖近功出具借条，内容为：“我刘燕（370*************45）在2016年-2017年期间向肖近功借款人民币大写壹拾伍万元整（￥150000.00元）用于家庭生活，肖近功通过银行转账或现金等方式向我已支付，我确认并收到肖近功出借的上述款项，我确认截止2020年5月18日该借款的利息为人民币大写柒万伍仟元整（￥75000.00元），本金利息合计人民币大写贰拾贰万伍仟元整（￥225000.00元）。我承诺并保证于2020年8月24日前偿还壹拾伍万元整（￥150000.00元），2020年8月31日前偿还借款人民币柒万伍仟元整（￥75000.00元），……于2020年8月31日前还清，履行完毕上述清偿义务后，双方的债权债务随之消灭。……”。该款到期后，经肖近功多次催要，刘燕至今未还。 一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。刘燕向肖近功借款15万元事实清楚，证据确实充分。双方结算后确认截至2020年5月18日的利息为75000元，该利息的计算利率未超过肖近功起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍（即15.4%），应属合法有效，予以确认。刘燕于2020年8月21日出具的借条中注明“于2020年8月24日前偿还壹拾伍万元整（￥150000.00元），2020年8月31日前偿还借款人民币柒万伍仟元整（￥75000.00元）”，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款关于“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。超过部分的利息，不应认定为后期借款本金”的规定，肖近功向刘燕主张偿还借款225000元，并承担以225000元为基数，自2020年9月1日起至欠款实际付清日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不损害被告的合法权益，予以支持。但是刘燕最终实际支付的本息之和不能超过15万元与以15万元为基数，按照年利率15.4%计算的整个借款期间的利息之和。刘燕经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交证据，是对其诉讼权利的放弃，对此应承担相应不利的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：刘燕于判决生效后10日内支付肖近功借款225000元，并承担以225000元为基数，自2020年9月1日起至欠款实际付清日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（刘燕实际支付的本息之和以15万元与以15万元为基数，以年利率15.4%计算的整个借款期间的利息之和为限）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4945元，减半收取2472.5元，由刘燕负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交微信聊天记录一份、谈话录音一份，证明：本案借款本金为10万元。被上诉人质证称：代理人需要庭后向当事人核实。被上诉人庭后提交书面质证意见称：1.对微信聊天记录的真实性不予认可，对其证明内容亦不予认可。（1）上诉人提交的此份材料属于《民事诉讼法》第六十三条第一款第五项规定的电子数据材料，但是上诉人没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十五条的规定提供存储电子数据介质的原件，该份材料不具备电子数据的法定形式，不具备证据资格；（2）该份证据记载的时间为2020年3月份、5月份，其形成于一审诉讼期间之前，上诉人应当在一审诉讼程序中提交，但上诉人在一审诉讼程序中没有提交。在二审诉讼程序中提交，不属于新证据，上诉人迟延至二审诉讼程序提交，属于滥用诉讼权利，违反诚实信用原则。（3）因微信形成于借条形成之前，形成在前的微信内容无法推翻形成在后的借条，该证据的证明内容不能成立。2.对录音的真实性无法确认，对其证明内容不认可。（1）上诉人提交的此份材料属于《民事诉讼法》第六十三条第一款第五项规定的电子数据材料，但是上诉人没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十五条的规定提供存储电子数据介质的原件，该份材料不具备电子数据的法定形式，不具备证据资格，更无证明力；（2）该份材料反映的内容仅是对被上诉人在一审诉讼程序中主张的全部债权中第一笔款项10万元的内容的单独约定或说明，这不仅证明上诉人已经通过银行转账的形式已经实际收到10万元。关于此部分10万元的利息内容，反映了双方之间的民间借贷存在利息约定，反而证明双方签订的借条的真实性；至于其他两笔41000元与9000元因该录音没有提及本金及利息，应当按照借条进行处理。（3）同时，说明被上诉人在一审诉讼程序中举证的银行流水明细中的“刘燕”账户在上诉人实际控制下，被上诉人向同一账户转账41000元，该项41000元同样能由上诉人控制和管理，但上诉人避而不谈，显然上诉人在录音之前具有明显的目的性，并且故意忽略对自己不利的事实，该证据不具有证明力。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”肖近功提供的中国银行交易流水明细清单显示其分别于2016年6月17日向刘燕账户转账10万元，于2016年10月30日向刘燕账户转账41000元，合计141000元。关于肖近功于2016年8月24日ATM取款9000元，因其并未提供相应证据证明已经实际将该9000元交付刘燕，且在其与刘燕的谈话录音中明确表示并未将该9000元交付刘燕，故对肖近功主张的该9000元借款本院不予认定。案涉借款本金应认定为141000元（10万元+41000元）。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第一次修正）第二十六条第一款规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。”第三十二条第二款规定：“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”案涉借条约定截止到2020年5月18日的利息为75000元，该利息金额没有超过以借款本金141000元为基数按照肖近功起诉时一年期贷款市场报价利率四倍计算的利息，应予支持。 因案涉借条明确载明“借款的利息为75000元，本金利息合计225000元”，故225000元并非对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金所重新确认的借款本金数额，一审判决以225000元为基数计算自2020年9月1日起至欠款实际付清日的利息不当，应予纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第一次修正）第二十六条第一款、第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 变更青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初12340号民事判决为：刘燕于本判决生效之日起十日内偿还肖近功借款本金141000元及利息75000元，并给付肖近功以141000元为基数自2020年9月1日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4945元（肖近功预交），因适用简易程序减半收取2472.5元，由肖近功负担202.5元，由刘燕负担2270元。二审案件受理费4945元（刘燕预交），由刘燕负担4540元，由肖近功负担405元。刘燕负担部分应在本判决生效之日起十日内直接支付肖近功。 本判决为终审判决。 审 判 长  冷 杰 审 判 员  张晓华 审 判 员  张仁珑 二〇二一年四月二日 法官助理  徐之懿 书 记 员  吴珊珊