陕西省西安市中级人民法院      民 事 判 决 书      (2021)陕01民终4363号      上诉人（原审原告）：李树军，男，1968年4月5日出生，汉族，住西安市灞桥区。   委托诉讼代理人：李健，男，1994年9月3日出生，汉族，籍住西安市灞桥区，现住西安市灞桥区，上海市海华永泰（西安）律师事务所律师，系李树军之子。   被上诉人（原审被告）：陕西永青保安服务有限公司，住所地：陕西省西安市未央区。   法定代表人：雷建泉，该公司总经理。   委托诉讼代理人：黄琴，女，1966年10月5日出生，汉族，籍住西安市碑林区，现住西安市未央区，该公司副总经理。   委托诉讼代理人：李艺杭，男，1990年4月11日出生，汉族，住西安市碑林区，该公司副总经理。   上诉人李树军因与被上诉人陕西永青保安服务有限公司（以下简称“永青保安公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初3120号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。   李树军上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.变更一审判决第二项为永青保安公司支付其休息日加班工资23299.31元、法定节假日加班工资13305.6元；3.变更一审判决第三项为永青保安公司支付带薪年休假工资2298.86元；4.撤销一审判决第四项，改判无需其向永青保安公司退还社保补贴4585.12元；5.撤销一审判决第五项，改判永青公司向其支付拖欠的2019年10月1日至10月10日工资差额249.43元，返还衣服押金800元，支付违法解除劳动合同赔偿金10000元,支付违法约定试用期赔偿金2500元,支付2018年2月至2019年10月延时加班工资42235.2元；7.本案一、二审诉讼费由永青保安公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审认定其入职时间错误。双方实际用工之日为2018年2月1日，只是在2018年2月7日才签订劳动合同，入职时间应当为2018年2月1日。2.其未曾收到永青保安公司支付的社保费用及加班费，一审认定永青保安公司向其支付的工资中包含社保费用及加班费错误。3.双方第二次签订《秩序员劳务协议书》的时间应为2019年2月6日，一审错误认定为2018年2月6日。4.永青保安公司认为以现金方式支付社保补贴，但未就该主张举证，一审径直认定永青保安公司将应承担的社保缴纳费用573.14元，每月值班补贴246.86元随其工资一并发放，属于主观臆断。5.调整工作地点是对劳动合同的重大变更，应当取得双方一致同意，永青保安公司在未与其协商，直接通知其到北二环附近小区的前提下，属于违法解除劳动合同，永青保安公司单方调岗无事实及法律依据，并非一审认定的其以离家远为由拒绝，即使不符合违法解除，也应该支付补偿金。6.其未休法定节假日共计7天，一审认定其未休的法定节假日共计6天，每月休息时间均在4天以上，永青保安公司已向其支付加班费8187.44元，无事实及法律依据。7.其并未认可《节假日工资补贴表》的真实性，一审认定其认可该证据系认定错误，其入职之后的月基本工资并非1680元而是2500元。二、一审适用法律错误。1.永青保安公司以年龄和身高为由将其辞退，在原工作岗位被案外人顶替的情况下又未经协商单方通知其去其他工作地点上班，其并非以永青保安公司未缴纳社保为由要求支付经济补偿金。2.夜间保安不具有特殊性，同样执行标准工时工作制度，一审在无永青保安公司采取综合工时或者不定时工作制的前提下，认定其工作性质不适用八小时的规定，适用法律错误。其存在延时加班事实，永青保安公司应当向其支付延时加班工资。3.《中华人民共和国劳动合同法》第八十条并未以“未实际影响权益”为构成要件，一审法院以此为由，驳回其要求永青保安公司支付违法约定试用期的赔偿金属适用法律错误。4.其请求无需向永青保安公司返还2019年2月至2019年9月以现金形式发放的社会保险金4585.12元，一审判决其向永青保安公司退还社保补贴4585.12元，判非所请，属于超范围裁判。   永青保安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   李树军向一审法院起诉请求：1.永青保安公司支付违法解除劳动合同赔偿金10000元；2.永青保安公司支付2018年2月1日至2019年10月10日的延时加班工资42235.2元、休息日加班工资23299.31元、法定节假日加班工资13305.6元；3.永青保安公司支付违法约定试用期赔偿金2500元；4.永青保安公司支付2018年2月1日至2019年10月10日未休年休假工资2298.86元；5.永青保安公司返还衣服押金800元；6.其无需向永青保安公司返还2019年2月至2019年9月以现金形式发放的社会保险金4585.12元；7.本案诉讼费由永青保安公司承担。   一审法院认定事实：李树军于2018年2月7日到永青保安公司工作，工作地点为灞桥区XX小区，双方签订《秩序员劳务协议书》，约定协议有效期为一年，李树军的试用期为三个月,每月可休假4天，永青保安公司向李树军支付的工资中包含社保费用及加班费。从2018年3月23日起永青保安公司按月向李树军发放工资。2018年2月6日双方第二次签订《秩序员劳务协议书》，约定李树军在永青保安公司从事保安员工作，永青保安公司根据工作需要，可在协议有效期内，变动李树军的工作岗位；李树军工资构成为：基本工资1680元、社保工资573.14元、加班工资246.86元。同日双方签订《社保协议》及《员工入职需知》、《保安服装发放协议》、《保安值守节假日工资标准协议》，约定李树军每月平均休息4天，永青保安公司将应承担的社保缴纳费用573.14元、每月值班补贴246.86元随李树军工资一并发放，永青保安公司统一发放保安服装，服装费用在全年奖金中扣除。李树军工作的灞桥区XX小区在2019年10月对永青保安公司派往小区的保安提出身高和年龄的要求，李树军不符合该要求，永青保安公司保安队队长苏甲通知李树军不再去灞桥区XX小区上班，李树军要求履行劳动合同，苏甲告知李树军可去北二环附近的小区上班，李树军以离家远为由拒绝。2019年10月10日之后李树军再未到永青保安公司上班。李树军在灞桥区XX小区一直从事夜班工作，上班时间为晚8点到第二天早上8点，夜班工作内容包括值班、门岗、巡逻岗，夜班期间有值班室和休息室。2019年10月李树军申请劳动争议仲裁，要求于2019年10月10日解除双方的劳动关系、永青保安公司支付2019年10月1日-10日拖欠的工资差额249.43元、返还衣服押金800元、支付违法解除劳动合同的赔偿金10000元、支付违法约定试用期赔偿金2500元、支付延时加班费42235.2元、休息日加班费5158.08元、法定节假日加班费42235.2元、未休年休假的工资2298.86元、违约金2000元并补缴社会保险费。永青保安公司提出反申请，要求李树军返还以现金形式发放的社会保险金共计12035.94元。2020年5月29日西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会作出了灞劳人仲案字【2019】553号裁决书，裁决永青保安公司为李树军补缴社会保险费、永青保安公司支付李树军未休年休假工资695.17元、休息日及法定节假日加班费7781.24元、双方的劳动关系于2019年10月10日解除、李树军向永青保安公司返还以现金形式发放的社会保险金4585.12元，并驳回李树军及永青保安公司的其余申请请求。李树军不服提起诉讼，形成本诉之争。   双方均认可双方劳动关系于2019年10月10日解除。李树军2018年端午节、中秋节、2019年清明节、国庆节未休，李树军未休的法定节假日共计6天。李树军每月休息时间均在4天以上。双方均认可的关于《李树军节假日工资补贴表》载明：李树军自入职第二个月起基本工资为每月1680元，自入职到离职，应休未休的休息日为95天（2019年4月30日之前为69天、2019年5月1日之后为26天）、法定节假日为6天（2019年4月30日之前为3天、2019年5月1日之后为3天），永青保安公司已经向李树军支付加班费用8187.44元。在庭审中，李树军表示，在违法解除劳动合同的赔偿金得不到支持时，同意永青保安公司支付解除劳动合同的经济补偿金。   一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，应提交证据证明。李树军入职永青保安公司工作，双方签订劳动合同，约定了李树军的工作内容及应享受的待遇，并约定永青保安公司可根据工作需要，变动李树军的工作岗位。因李树军工作的灞桥区XX小区对派驻的保安提出新要求，李树军不符合该要求，永青保安公司拟将李树军调往其他小区上班，李树军不同意永青保安公司的工作调整而离职，故应认定为永青保安公司未违法解除与李树军的劳动合同，不需要向李树军支付违法解除劳动关系的赔偿金。双方签订《社保协议》，约定永青保安公司不为李树军缴纳社会保险费，而是以现金形式将应承担的社保缴纳费用573.14元随工资发放，李树军在2019年2月至9月共领取社保补贴4585.12元，李树军现要求永青保安公司为其缴纳社会保险费，李树军应将上述领取的社保补贴4585.12元向永青保安公司退还。李树军要求永青保安公司支付解除劳动合同的经济补偿金，因双方签订了《社保协议》，同意永青保安公司以现金形式发放社保补贴，故对李树军要求永青保安公司支付解除劳动关系的经济补偿金的请求不予支持。李树军自入职到离职，应休未休的休息日为95天（2019年5月1日之前为69天、2019年5月1日之后为26天）、法定节假日为6天（2019年5月1日之前为3天、2019年5月1日之后为3天），因西安市最低工资标准自2019年5月1日起调整为1800元，永青保安公司应支付李树军休息日加班费14962.76元（1680÷21.75×69×2+1800÷21.75×26×2）、法定节假日加班费1440元（1680÷21.75×3×3+1800÷21.75×3×3），以上合计为16402.76元，减掉永青保安公司已经支付李树军的加班费8187.44元，永青保安公司仍需向李树军支付休息日及法定节假日加班费8215.32元。李树军要求永青保安公司支付每日的延时加班费，因李树军在永青保安公司从事夜班保安工作，保安在夜班时间有休息室可以休息，其工作性质不适用八小时工时制，对李树军要求永青保安公司支付延时加班费的请求不予支持。双方签订的劳动合同期限为一年，约定李树军的试用期为3个月，该试用期的约定违反了法律规定的劳动合同期限在一年以上不满三年、试用期不得超过二个月的规定，但永青保安公司从李树军入职第二个月起即按照转正后的工资标准1680元向李树军发放工资报酬，应认定虽永青保安公司违法约定了试用期、但未实际影响李树军的权益，故对李树军以永青保安公司违法约定试用期、要求永青保安公司支付赔偿金的请求不予支持。李树军入职永青保安公司工作满一年后即享有带薪年休假，即李树军从2019年2月起每年享有带薪年休假5天，至2019年10月10日离职时，李树军应享有带薪年休假3天，永青保安公司同意向李树军支付带薪年休假工资695.17元，予以准许。双方均认可双方劳动关系于2019年10月10日解除，予以准许。李树军要求永青保安公司返还衣服押金800元，永青保安公司不认可向李树军收取了服装押金，李树军未提交证据证明永青保安公司收取了押金，对李树军该请求不予支持。关于社会保险费的缴纳，不属于人民法院受理民事案件的范围，不予处理。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定，判决：一、原告李树军与被告陕西永青保安服务有限公司的劳动关系于2019年10月10日解除；二、被告陕西永青保安服务有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告李树军支付休息日及法定节假日加班费8215.32元；三、被告陕西永青保安服务有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告李树军支付带薪年休假工资695.17元；四、原告李树军在本判决发生法律效力之日起十五日内向被告陕西永青保安服务有限公司退还社保补贴4585.12元；五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，原告已预交，由原告承担。   二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李树军提交的2018年2月7日《秩序员劳务协议书》中约定其基本工资为2500元，永青保安公司提交的2018年2月7日《保安员劳务协议书》中约定李树军最低工资标准为1680元，两份协议均约定李树军每月休息4天。2019年2月6日，双方签订《保安员劳务协议书》，约定李树军转正工资包含基本工资1680元，社保工资573.14元，加班工资246.86元，载明永青保安公司支付李树军工资包含且不仅限于基本工资、社会保险等，员工本着自愿原则或个人自缴或经本人同意由单位代扣代缴社保款均可。同日签订《员工入职须知》《保安服装发放协议》，载明员工每人均休假为4天，工资中包含不仅限于基本工资、社保、加班工资等费用，永青保安公司统一发放服装，服装费在全年奖金中扣除，对于工作不足半年者扣除全套费用，满半年以上不足一年者个人承担一半，满一年者全部免费。双方另签订《社保协议》，载明由于李树军有农村合作医疗，不要求单位缴纳，要求将此项费用开到工资里，如其本人再提出社保请求，由此产生经济纠纷，将把社保费用全额退还给单位，社保费用872.6元（2018年标准适用于2500以上），社保工资（养老金+失业金+大病医疗，适用于2500以下老年工）573.14。李树军2018年、2019年每月实发金额为2500元左右。2019年10月，永青保安公司欲对李树军调整工作地点，双方未达成一致，李树军自2019年10月10日之后再未到永青保安公司上班。李树军在职期间未休的法定节假日为2018年6月18日、2018年9月24日、2019年4月5日、2019年10月1日至2019年10月3日，2019年应当享受带薪年休假3天。永青保安公司已向李树军支付加班费5221.34元。一审查明其余事实属实，本院予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担不利后果。本案争议焦点为：   一、关于永青保安公司应支付李树军的各项加班费数额。李树军从事夜间保安工作，永青保安公司为保安人员提供休息室，双方劳动关系不适用标准工时，故李树军要求永青保安公司支付延时加班费、休息日加班费的请求，本院不予支持。永青保安公司应向李树军支付的法定节假日加班工资低于一审判决第一项认定的加班工资数额，永青保安公司未对此提起上诉，本院应予维持。   二、关于李树军带薪年休假工资。李树军2019年应当享受带薪年休假3天，一审确认永青保安公司应向其支付带薪年休假工资695.17元并无不当，应予维持。   三、永青保安公司是否应向李树军支付违法约定试用期赔偿金。永青保安公司自李树军入职之日起即按双方约定的工资标准对其发放工资，未实际执行三个月的试用期，故一审判决驳回李树军要求永青保安公司向其支付违法约定试用期赔偿金的请求并无不当，本院予以维持。   四、永青保安公司是否应向李树军返还衣服押金。李树军要求永青保安公司向其返还衣服押金800元，但其未提交证据证明其曾向永青保安公司支付过该笔押金，且其该项主张与《保安服装发放协议》不符，本院不予采信。一审驳回李树军要求永青保安公司返还衣服押金的请求正确，应予维持。   五、永青保安公司是否应向李树军支付违法解除劳动合同赔偿金。李树军称永青保安公司违法解除与其之间的劳动关系，永青保安公司称李树军系自行离职，双方对劳动关系解除原因均无充分证据予以证明，本院结合双方提交的证据及双方陈述，视为2019年10月10日永青保安公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，故对李树军要求永青保安公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，依法不予支持。双方解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形。经济补偿金的月平均工资计算标准应包括基本工资、加班费等各项收入。李树军离职前12个月平均工资为2117.90元（以实发工资总额扣除2019年2月至2019年9月社保补贴后÷12），永青保安公司应向李树军支付解除劳动关系经济补偿金4235.81元。   六、李树军是否应向永青保安公司退还社保补贴。根据双方签订的《社保协议》和2019年2月6日签订的《保安员劳务协议书》，李树军本人工资中包含社保工资573.14元，其要求永青保安公司为其缴纳社会保险，一审判决其向永青保安公司退还社保补贴4585.12元并无不当，应予维持。   仲裁裁决驳回李树军要求永青保安公司支付2019年10月1日至10月10日工资差额及单方毁约违约金等申请，其未向一审法院提起诉讼，本院对此予以确认。   综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初3120号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；   二、撤销西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初3120号民事判决第五项；   三、陕西永青保安服务有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向李树军支付经济补偿金4235.81元；   四、驳回李树军其余请求。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审、二审案件受理费各10元，共计20元，由李树军负担。   本判决为终审判决。            审 判 长 韩 娟   审 判 员 许 超   审 判 员 冯 旭 鹏      二○二一年四月二十日      法官助理 郭 振 祥   书 记 员 王 琦         1