河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终163号 上诉人（原审原告）：邢台红旭峰特种气体有限公司，住所地河北省邢台市邢台县晏家屯镇石相村。 法定代表人：李心安，该公司经理。 委托诉讼代理人：李红闸，该公司员工。 委托诉讼代理人：纪杰琼，河北鑫旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北万丰建筑有限公司，住所地河北省邢台市任县新兴东路。 法定代表人：陈志群，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙祥广。 委托诉讼代理人：贾现军，河北领航律师事务所律师。 上诉人邢台红旭峰特种气体有限公司因与被上诉人河北万丰建筑有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省邢台县人民法院（2019）冀0521民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邢台红旭峰特种气体有限公司的委托诉讼代理人李红闸、纪杰琼，被上诉人河北万丰建筑有限公司的委托诉讼代理人孙祥广、贾现军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邢台红旭峰特种气体有限公司上诉请求：1.请求贵院撤销一审判决书，并依法改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、（2017）冀0521民初1247号民事判决书已经对邯郸市科技服务中心出具的《鉴定书》证据效力、证明内容予以确认；同时，该判决书第8、9页写明了“万丰只应对存在质量问题的综合楼外墙保温层、综合楼东侧大餐厅东西两侧墙体、综合楼二三层东侧南屋墙体、综合楼一至三层东侧窗台墙体裂缝及综合楼南北向填充墙未设构造柱承担修复、返工、或改建的责任。”并明确上诉人可以另行主张。（2018）冀05民终3743号民事判决书已经生效，并确定了前述内容。一审法院没有权利改变生效判决书确认的事实，也没有权利否认已经确认过效力的证据证明力及证明内容。综合楼一至三层东侧窗台墙体裂缝及综合楼南北向填充墙未设构造柱存在质量问题，且过错在于被上诉人是不争的事实，一审判决书本院认为涉及相关内容错误，无事实及法律依据。2、一审判决书认为“原告没有要求被告返工重建，可见原告当时也认为没有构造柱”的推断毫无依据。上诉人聘请了监理，监理人就“内墙大于5米的墙体未设置构造柱”问题，多次督促被上诉人方整改，而且其向被上诉人方发出过书面通知，被上诉人方未整改，导致了质量问题。退一步讲，即使监理失职，未发现或发现后未告诉上诉人，上诉人因不懂、不知情未通知被上诉人返工，系上诉人的过失吗？无论如何，被上诉人作为施工人，熟知规范及图纸内容，偷工、减料，不按图施工，也是毫无争议的过错方。3、《砌体结构设计规范》适用于本案，在施工图纸的结构设计总说明也已经明确。本案的图纸设计符合规范要求，其中关于“填充墙长度大于5米或层高的二倍时，应设置构造柱”，“填充墙长度大于5米”与“层高的二倍”是“或”的关系，不是“并”的关系，即满足任一可。综合楼一至三层南北向填充墙，既未设构造柱，也未设拉结。4、上诉人就涉案工程未解决的争议向贵院另行提起诉讼，其中提到了综合楼一至三层南北向填充墙未设构造柱部分工程存在质量问题的修复费用。但是，邢台县人民法院作出（2019）冀0521民初159号民事判决书、河北省邢台市中级人民法院作出（2019）冀05民终2120号民事判决书，均未解决综合楼墙体裂缝、南北向填充墙未设构造柱问题，以“原告未依据质量鉴定报告提交修复需发生费用证据，未提交需要重建的证据”，对上诉人此部分诉讼请求不予支持。这明显是法院因为上诉人证据不足，未支持。鉴于此，上诉人不得不提起本次诉讼，在本次诉讼中申请了对综合楼墙体裂缝、南北向填充墙未设构造柱问题的修复方案及重建费用进行鉴定。前述判决即使未明确表述可以另行起诉，上诉人依法也依然享有诉权。 河北万丰建筑有限公司答辩称，l.依法驳回被答辩人的上诉，维持一审判决；2.本案一审、二审诉讼费用由被答辩人承担。事实与理由：一、被答辩人上诉主张不能成立。l、原邢台县法院（2017）冀0521民初1247号民事判决被答辩人反诉时没有提出答辩人施工时漏掉综合楼南北向构造柱，可以证实被答辩人设计时就没有构造柱。被答辩人的反诉请求中没有“综合楼一至三层南北向填充墙未设构造柱部分工程存在质量问题及原告应当承担责任问题”这一诉讼请求。2、邯郸市科技服务中心出具的《鉴定书》“五、鉴定意见”中，没有认定“综合楼一至三层南北向填充墙未设构造柱部分工程存在质量问题”。3、原邢台县法院（2017）冀0521民初1247号民事判决书中叙述的“万丰公司只应对综合楼南北向填充墙未设构造柱承担修复、返工或改建的责任”不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”，不属免证事实。首先，被答辩人反诉时没有主张该项诉讼请求；其次，被答辩人已经擅自使用被法院认定，答辩人只对综合楼主体和基础质量问题承担维修、返工或改建责任；第三，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十五条规定，该综合楼南北向填充墙未设构造柱是谁的责任，不是原邢台县法院（2017）冀0521民初1247号民事判决案件审理的基本事实，且与该民事判决裁决结果之间没有因果关系，因此，“综合楼南北向填充墙未设构造柱”不能成为后续的民事诉讼中免证事实。二、一审判决认定“原告没有要求被告返工重建，可见原告当时认为没有构造柱”该认定符合客观事实。l、被答辩人提供的建筑平面图，综合楼东西向填充墙均标注了构造柱的位置（GZ1），南北向填充墙均没有标注构造柱的位置（GZ1）；2、双方签订施工协议后，答辩人按照施工图纸进行施工，从施工开始到工程竣工，被答辩人及监理单位，没有提出综合楼南北向有构造柱的问题，没有让答辩人返工和整改，并且被答辩人按照图纸对综合楼验收合格后付款已超过了50万元；3、综合楼竣工报告第3页记载“该工程严格按规范设计施工，综合评定为合格”，由总监工程师签字和监理单位盖章认可。三、《砌体结构设计规范》不适用于本案。在施工图纸结构设计说明第4“本工程设计遵循的主要规范、规程”中提到了“《建筑抗震设计规范》《砌体结构设计规范》”，但是两个规范关于应该设计构造柱的规定是不一致的，很可能是设计单位笔误所造成的。本案综合楼属于框架结构，不是砖砌体、砌块砌体、石砌体结构，应该适用《建筑抗震设计规范》而不是《砌体结构设计规范》。施工图纸结构设计说明中多次提到“构造柱的位置及配筋详见平面图”，平面图中综合楼一至三层南北向填充墙均未标注构造柱位置。四、被答辩人拿法律当儿戏，违法起诉第3起、第4起、第5起、第6起诉讼案件，其诉请最终会被法院驳回的。答辩人2017年9月7日第一次向法院提起诉讼时形成的（2017）冀0521民初1247号民事判决，认定了被答辩人擅自使用的事实，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释〔2004〕14号】第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，答辩人只对该综合楼地基基础和主体结构质量承担民事责任，对其他部分不承担任何民事责任。（2017）冀0521民初1247号民事判决，既认定了被答辩人擅自使用综合楼的事实，又违法给被答辩人留了个活口“因此红旭峰公司可对有质量问题的上述工程自行进行修复、返工或改建，并另行主张”，由此，形成了后来的三次诉讼，被答辩人均没有自行进行修复、返工或改建的事实存在。这次诉讼中，根据被答辩人的申请，主办法官李随良委托原邢台县法院司法辅助室对外委托“对综合楼东侧大餐厅东西两侧墙体、综合楼二三层东侧北南侧墙体、综合楼一至三层东侧窗台墙体裂缝、综合楼南北向填充墙未设构造柱部分存在质量问题的修复方案及修复所需要的费用进行鉴定”，答辩人拒绝对外委托，但原邢台县法院司法辅助室仍然委托河北九泓国泰工程项目管理有限公司、河北艺纬格工程造价咨询有限公司进行鉴定。时间长达半年之久，主办法官告知答辩人，鉴定机构回复：法院委托的鉴定事项，鉴定机构无法做出鉴定意见。可是，被答辩人仍然诉请让答辩人承担赔偿责任。一审判决依据双方签订的施工协议、施工图纸、合同履行情况、被答辩人擅自占有的事实、纠纷的形成过程、无法鉴定的事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求是正确的。 邢台红旭峰特种气体有限公司向一审法院起诉请求：1、请求贵院依法判令被告赔偿原告修复或改建综合楼东侧大餐厅东西两侧墙体、综合楼二、三层东侧南屋墙体、综合楼一至三层东侧窗台墙体裂缝、综合楼一至三层南北向填充墙未设构造柱部分存在质量问题工程所需工程费用（鉴定后追加）；2、请求贵院依法判令被告赔偿原告因维修或改建综合楼外墙保温层、综合楼东侧大餐厅东西两侧墙体、综合楼二、三东侧南屋墙体、综合楼一至三层东侧窗台墙体裂缝、综合楼一至三层南北向填充墙未设构造柱部分存在质量问题工程维修时，综合楼不能投入使用的损失（鉴定后追加）；3、本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年9月15日，原被告签订《施工协议》，由被告包工包料为原告建设综合楼等工程，工程总造价为300万元，工期从2014年9月15日至2015年5月1日，工期228天，除国家规定的不可抗力的原因外造成工期延误，每拖延一天处以总造价千分之一的罚款，又约定非甲方原因乙方不能按时交工，每迟延一天向甲方付违约金1000元，并约定了付款方式等。协议签订后，2014年10月3日原告向被告发《通知》，将综合楼向南平移3.5米，地基抬高0.3米。综合楼于2015年竣工，原告在未经相关质量检验部门进行质量检验前即入住使用了该综合楼。2017年7月7日，被告向原邢台县人民法院起诉原告拖欠施工款138万余元，原告以被告所建综合楼存在质量问题提出反诉，要求被告赔偿损失93万元。原邢台县人民法院做出（2017）冀0521民初1247号民事判决书，判决原告支付被告工程款1,248,188.37元。关于原告反诉综合楼质量问题，由于原告未经设计、勘察部门修改图纸和确认情况下，擅自将综合楼向南平移，地基抬高，被告只对综合楼外墙保温，综合楼东侧大餐厅东西两侧墙体、综合楼二、三层东侧南屋墙体、综合楼一至三层东侧窗台墙体裂缝、综合楼一至三层南北向填充墙未设构造柱部分存在质量问题工程所需工程费用承担责任。但被告拒绝修复返工，原告可另行起诉。2019年1月17日原告就该部分提起诉讼，原邢台县人民法院做出（2019）冀0521民初159号判决书，判决被告赔偿原告247,521.7元，驳回原告其他的诉讼请求，在判决书中没有明确表述原告可以就未设构造柱部分另行起诉。2019年12月12日原告就综合楼南北向未设构造柱部分再次起诉被告，要求被告依照图纸进行修复或赔偿损失。原告综合楼由邢台轧辊铸诚工程技术有限公司设计，图纸中设计单位在设计总说明12.3填充墙长度大于5米时墙顶部与梁或板应有拉结措施，拉结做法12J3-3图集24页。填充墙长度大于5米或层高的二倍时，应设置构造柱，使每段墙的长度小于层高的二倍。构造柱的位置及配筋详见建筑平面图。13.9结构设计总说明与详图不符时，应以详图为准。平面图中没有对南北向构造柱进行标注。为此，原被告发生纠纷。 一审法院认为，被告承建的原告综合楼属于框架结构，应适用《建筑抗震设计规范》而不应适用《砌体结构设计规范》。构造柱属于非结构构件，应适用《建筑抗震设计规范》非结构构件13.3.4的规定“墙长大于5米时，墙顶与梁宜有拉结，墙长超过8米或层高的二倍时，宜设置钢筋混凝土构造柱，墙高超过4米时，墙体半高宜设置与柱连接且沿墙全长贯通的钢筋混凝土水平系梁”。本案中，设计单位在设计总说明12.3填充墙长度大于5米时墙顶部与梁或板应有拉结措施，拉结做法12J3-3图集24页。填充墙长度大于5米或层高的二倍时，应设置构造柱，使每段墙的长度小于层高的二倍。构造柱的位置及配筋详见建筑平面图。13.9结构设计总说明与详图不符时，应以详图为准。适用的是《砌体结构设计规范》而不是《建筑抗震设计规范》，与本案综合楼结构不符。设计平面图中设立构造柱目的是设立构造柱以后，使每段墙的长度小于层高的二倍，原告的综合楼南北长5.1米，即使不设立构造柱，长度也小于层高的二倍。12.3构造柱的位置及配筋详见建筑平面图。13.9结构设计总说明与详图不符时，应以详图为准。但在平面图及详图中没有标注构造柱，但承重墙中构造柱却有清楚的标示。所以没有设立构造柱不是被告的责任。另外，原告主张适用《砌体结构设计规范》，而《砌体结构设计规范》总则1.0.2中明确说明，本规范适用于建筑工程的下列砌体结构设计，特殊条件下或有特殊要求的应按专门规定进行设计：1、砖砌体、2、砌块砌体、3、石砌体。本案综合楼是框架机构，原告主张适用该规范明显与事实不符，本院不予支持。原告单位聘请有监理人员，对工程进行监督，对被告在施工过程中有没有设立构造柱很容易发现，但原告却没有要求被告返工重建，可见原告当时也是认为没有构造柱。邯郸市科技咨询服务中心鉴定报告在鉴定分析中，结合国家《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-1999及《建筑抗震设计规范》GB50011-1010中相关规定，该综合楼南北向未设构造柱及墙体裂缝影响构建耐久性，存在安全隐患，应进行修复。但在鉴定意见中没对构造柱问题进行表述，也没有引用具体条文，该鉴定意见与《建筑抗震设计规范》13.3.4不符。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审判决：驳回原告邢台红旭峰特种气体有限公司的诉讼请求。案件受理费8,800.0元，由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。邢台红旭峰特种气体有限公司提交如下证据：监理通知。证明大于五米的墙体应当设置构造柱，而且监理也对被上诉人进行了通知整改，在发此通知时，被上诉人尚未进行整改，该监理通知中有吴桂祥，也就是被上诉人的现场负责人的签字。河北万丰建筑有限公司对证据质证意见：证据是伪造的，该材料是复印件，不是原件。监理公司从未向我公司发给这样的通知。另外，我们刚才电话联系了，吴桂祥这三个字不是本人书写，不是本人的笔记。本院对证据认定意见：证据非原件，不予认定。 二审事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人对承建的上诉人综合楼南北墙未设构造柱是否存在过错？首先，上诉人提供的平面图及详图中对于承重墙应设构造柱位置均有清楚的标示，而本案诉争位置在图中并没有标注构造柱；其次，设计总说明12.3显示：“填充墙长度大于5米时墙顶部与梁或板应有拉结措施，拉结做法12J3-3图集24页。填充墙长度大于5米或层高的二倍时，应设置构造柱，使每段墙的长度小于层高的二倍。”由该内容可以看出，设计平面图中设立构造柱目的是设立构造柱以后，使每段墙的长度小于层高的二倍。而上诉人的综合楼南北长5.1米，即使不设立构造柱，长度也小于层高的二倍；第三，《建筑抗震设计规范》与《砌体结构设计规范》对于构造柱的规定要求不同，《砌体结构设计规范》适用于建筑工程的砌体结构设计，而本案综合楼是框架机构，上诉人主张适用《砌体结构设计规范》明显与事实不符。综上，上诉人没有证据证明被上诉人对未设构造柱存在过错，其应当承担举证不能的法律后果，其主张无法得到支持。 综上所述，邢台红旭峰特种气体有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,800元，由邢台红旭峰特种气体有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓永胜 审判员  毕建军 审判员  郑延铎 二〇二一年四月二十日 书记员  张伟沙