山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1626号 上诉人（原审被告）：董万勇，男，1968年2月10日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：李新安，山东舜翔（泰安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭昱，山东舜翔（泰安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵西木，男，1965年6月18日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：徐勤军，山东东岳泰山律师事务所律师。 上诉人董万勇因与被上诉人赵西木民间借贷纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（以下简称一审法院）(2020)鲁0902民初4392号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董万勇上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回赵西木一审的全部诉讼请求。事实和理由：董万勇有新的证据足以推翻一审法院依据赵西木提交的证据所认定的事实和判决结果。董万勇与赵西木系朋友关系且有长期业务合作关系，董万勇因资金紧张曾向赵西木多次借款，并偿还了部分款项。2016年8月23日双方对全部借款本息达成《兄弟商议还款协议》：关于董万勇与赵西木借款事宜，双方达成协议，本息合计大写：陆拾万元，签订时间2016年8月23日，该协议还约定了还款时间、还款方式，由董万勇、赵西木及证明人赵西忠共同签字确认。后董万勇依据该协议约定向赵西木全部履行了付款义务。由于董万勇一审未出庭应诉，导致一审判决认定事实错误和判决结果错误。综上所述，董万勇有充分的新证据证明，本案一审法院依据赵西木提交的证据对本案事实认定错误和判决结果错误。请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判驳回赵西木一审的全部诉讼请求。 赵西木辩称董万勇诉称2016年8月23日双方对全部借款本息达成还款协议，与事实不符，该还款协议是针对2004年4月24日借款15万元和2007年5月份赵西木代董万勇向张传勇代偿货款10万元，其中借款15万元按照月息2分计算，自2004年5月至2016年8月23日共27个月，每月利息3000元，共计利息441000元，加上代偿的10万元，共计本息691000元，扣除董万勇替赵西木代付31500元，尚欠本息659500元，双方经协商减按60万元双方达成还款协议书，就该还款协议而言，董万勇没有全部履行付款义务，截止2020年赵西木向泰山区人民法院提起诉讼，董万勇尚欠赵西木50000元，对此2020鲁0902民初3368号民事判决书已经作出了认定，已生效并进入执行程序，董万勇将还款协议中确定的本息60万元与2009年3月17日借款25万元混为一谈，与事实不符，从2009年3月17日的借据上注明的利息月息5分来看，从2009年3月17日至2016年8月23日董万勇出具还款协议，是89个月，按照月息5分计算，利息是1112500元，加上本金25万元，本息合计是1362500元，该数字与还款协议中确定的60万元显然不是同一笔借款，退一步讲即便是按照月息3分计算，该25万元借款到2016年8月23日借款本息是917500元，也不是董万勇主张的还款协议只确定的60万元，更说明本案涉及的25万元借款本息与2016年8月23日还款协议中的借款本息不同一笔借款，需要说明的是董万勇与赵西木原来都是华鲁建筑公司的股东，两人关系非常好，董万勇向赵西木的多笔借款，除2009年3月17日的借条有书面借据外，其他借款董万勇从未向赵西木出具书面借据，董万勇向赵西木每次借款，赵西木都是将本人名下或其对象及连襟冯钊名下的银行存折交给董万勇，由董万勇自行取款，进一步说明两人在当时借款时关系非常知己，综上本案涉及的借款25万元与2016年8月23日还款协议确定的借款本息，并不是同一笔借款，请求法院查明事实，驳回董万勇的上诉，维持原判。 赵西木向一审法院起诉请求：1.判决董万勇偿还借款250000元，支付利息685000元（自2009年3月17日至2020年8月16日，以250000元为基数按照月息2分计算）；2.判决董万勇支付自2020年8月17日至实际还清借款之日以250000元为基数按月息2分计算的利息；3.本案案件受理费、保全费由董万勇承担。 一审法院认定事实：2009年3月17日，董万勇向赵西木出具借条一份，内容为：今借赵哥现金贰拾伍万元，利息5%∕月。同日，赵西木通过冯增钊（赵西木连襟）账户向董万勇转款250000元。赵西木称其从事建筑行业，担任公司股东及经理，称其与董万勇系朋友关系，并详细描述了借款经过。 一审法院认为，赵西木与董万勇之间的借款系双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，系合法借贷，有赵西木提交的借条、转账凭证为凭，一审法院依法予以确认。董万勇至今未归还欠款，构成违约，故对赵西木要求董万勇偿还借款本金250000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。案涉借条约定了借款利息按月息5%计算，该约定超出法律规定的最高范围，赵西木自愿将利息调整为按月息2分计算，系对自己诉讼权利的合法行使，且不违反法律规定，一审法院对此依法予以支持。涉案借条约定了借期利率但未约定借款期限，赵西木主张董万勇自借款之日起至实际给付之日止，按照月息2%支付利息的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。综上所述，董万勇应偿还赵西木借款本金250000元并按月息2%支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：董万勇于一审判决生效之日起十日内偿还赵西木借款本金250000元及利息（以250000元为基数，自2009年3月17日起至实际付清之日止，按月息2%计算）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6575元、诉讼保全费5000元，由董万勇负担。 二审中，董万勇提交以下证据： 1.2016年8月23日董万勇与赵西木签订的《兄弟商议还款协议》一份，用以证明关于董万勇与赵西木借款事宜，经与赵西木多次协商，因借款事宜达成协议，截至2016年8月23日董万勇欠赵西木本息合计60万元，分期偿还；另约定佳成机电工程赵西木的发生的纠纷，所扣董万勇工程的款项，应从以上本息中解决。截至2016年8月23日，双方结算借款本息总和为60万元，该协议本息60万元包括本案和（2020）鲁0902民初3368号案件，赵西木将该协议作为（2020）鲁0902民初3368号案件的关键证据主张权利，双方之间的借贷纠纷已经（2020）鲁0902民初3368号案件判决处理，赵西木对本案的起诉属于重复起诉，应该依法予以驳回。 2.（2020）鲁0902民初3368号民事判决书一份，用以证明（2020）鲁0902民初3368号民事判决赵西木主张权利的关键证据是2016年8月13日《兄弟还款协议》、2017年12月31日还款说明。该案赵西木起诉状中借款15万元和垫付10万元的陈述，赵西木未举证，法院也没有审查认定。 3.2020年9月17日建行转账明细，用以证明董万勇于2009年1月24日转账40万元给冯增钊（赵西木连襟），董万勇偿还（2020）鲁0902民初3368号案件2004年4月份15万元借款本息和垫付的10万元，该笔借款本息从2004年4月1日起算截止2009年1月24年合计289400元加垫付款10万元，全部结清且有余款。40万元还款是董万勇与赵西木妻子一起办理的，赵西木生病住院，双方商议以后再进行结算。 4.2012年11月5日华鲁公司出具的收款收据，证明内容董万勇为赵西木垫付31500元。 证据2、3、4共同证明，《兄弟还款协议》不是15万元借款本息的单独结算协议，是董万勇与赵西木2016年8月23日之前借款本息及垫付款项的汇总结算。 5.2017年1月26日山东省农村信用社转账凭证一张（金额2万元），2017年5月29日10点54分农业银行网上银行电子回单一张（金额5万元），2017年7月15日17点09分网上银行电子回单一张（金额5万元），2017年7月15日17点10分网上银卡电子回单一张（金额5万元），2017年10月2日网上银行电子回单一张（金额5万元），2017年11月29日网上银行电子回单一张（金额5万元），根据《兄弟还款协议约定》2016年9月1日董万勇因赵西木案件被扣划159255元，按协议从本息中抵扣；2018年3月13日网上银行电子回单一张（金额5万）、2018年3月24日网上银行电子回单一张（金额3万元）、2018年4月25日网上银行电子回单一张（金额5万元），以上共计559255元。用以证明董万勇已经履行了主要还款义务，未还部分已经（2020）鲁0902民初3368号生效判决确认，本案的借贷纠纷已经判决处理，本案属于重复起诉，应当改判驳回起诉。 经质证，赵西木对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，该份证据只能证实双方当事人就2004年4月份借款及2007年5月份代偿款项的本息进行结算，与本案涉及的25万元借款没有关联，赵西木本次起诉不属于重复起诉，该还款协议与本案没有关联关系。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，该判决书就双方签订的还款协议进行确认，是完全正确的，在该案件中赵西木已经就还款协议中涉及的款项作出了合理明确的书说明，鉴于董万勇按照划款协议约定履行部分还款义务，一审法院的判决是没有任何问题的。对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，董万勇向赵西木转款40万元，并不是偿还的还款协议中约定的60万元，而是偿还的2008年10月12日向赵西木借款30万元，2008年11月12日借款10万元，合计40万元，董万勇于2009年1月24日向赵西木还款40万元，该40万元与本案涉及的25万元借款也没有任何关联性。对证据4真实性和证明目的均无异议。对证据5真实性及证明目的均无异议。从董万勇提交的证据来看，董万勇共计向赵西木所谓的还款共计100万余元，明显与董万勇的主张是矛盾的，在进一步说明董万勇向冯增钊转账40万元，与本案显然没有关联关系。 经审核，本院对上述证据真实性予以确认。 赵西木提交以下证据： 1.泰安银行建设大厦支行交易明细一份，证实还款协议中涉及的董万勇于2004年4月22日向赵西木借款15万元，能够印证董万勇对还款协议形成提出的质疑。 2.赵西木本人的日记一份，证实2008年10月12日董万勇在老木材市场三区向赵西木借款30万元，在场人有张俊明、吴培吨、徐队长，赵西木向董万勇交付的存折，有董万勇自行取款，同时还记载2008年11月12日董万勇在汽车站门口又向赵西木借款10万元，该日记还记录2009年1月23日董万勇还本金40万元，利息未还。 经质证，董万勇对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，赵西木提供还款40万元正是偿还该笔借款15万元的本息，同时证明了还款协议并非单单是该笔借款的还款协议，而是双方之间之前借款的汇总结算。对证据2的真实性有异议，赵西木完全可以提供银行转账记录证明转账事实的存在，即使赵西木提供了40万元的转账记录，也不能证明该笔款项是借款，根据双方约定25万元借款的月息5分来看，双方的资金使用均是有偿使用。 经审核，本院对证据1真实性予以确认，证据2系赵西木单方记载，董万勇不予认可，本院对其证明力不予确认。 经审理查明，赵西木二审中主张其于2008年10月12日向董万勇出借30万元，董万勇认可2008年曾向赵西木借款30万元。赵西木主张于2008年11月12日向董万勇出借10万元，董万勇陈述对该笔借款没有印象。关于董万勇于2009年1月24日向冯增钊转款40万元的事实，董万勇主张系偿还赵西木2004年4月向其出借的15万元本金及利息139400元和垫付的10万元。赵西木认可收到该40万，并主张该40万系董万勇偿还的其2008年10月12日和11月12日向董万勇出借的40万元，且董万勇并未偿还利息。赵西木认可董万勇于2012年11月5日为其垫付31500元，2016年9月至2018年4月期间通过转账、扣划方式共计向其还款559255元。关于董万勇提交的兄弟还款协议中60万元的款项构成，赵西木主张2004年4月24日借款15万元和2007年5月份赵西木代董万勇向张传勇代偿货款10万元，其中借款15万元按照月息2分计算，自2004年5月至2016年8月23日共147个月，每月利息3000元，共计利息441000元，加上本金和代偿的10万元，共计本息691000元，扣除董万勇替赵西木代付31500元，尚欠本息659500元，双方经协商减按60万元双方达成还款协议书。查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：赵西木本案主张的25万元借款及利息是否包含在案涉兄弟商议还款协议载明的60万元中。双方均认可董万勇于2009年偿还赵西木40万元，董万勇亦认可赵西木于2004年4月24日向其出借15万元并约定了利息，于2007年为其垫付10万元，于2008年10月12日向其出借30万元，截至2009年1月24日，上述本金已达55万元，其中的15万元按照月息2分计算利息，已超过17万元，本息合计多于72万元，明显超出董万勇偿还的40万元，董万勇主张偿还的该40万元已结清2004年4月24日借款本息和2007年垫付10万元，依据并不充分。即此时董万勇仍欠付赵西木款项，单就前述两笔款项（2004年4月24日借款本息和2007年垫付10万元），计算至兄弟商议还款协议的签订时间（2016年8月23日），本息累积已超过60万元，赵西木主张兄弟商议还款协议系由款项累积而来，既有一定的事实基础，亦能作出合理说明。赵西木于2009年3月7日向董万勇出借25万元，双方约定月息五分，截至2016年8月即双方签订兄弟商议还款协议的时间，按照月息2分计算该笔借款利息，已超过45万，本息超出70万。董万勇主张本案25万元借款及利息包含在案涉兄弟商议还款协议载明的60万元中，与常理相悖，其亦不能就赵西木在签订兄弟商议还款协议后仍持有案涉借条作出合理解释，应认定董万勇的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，董万勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13150元，由董万勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年四月二十九日 书记员  张甜甜