贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终818号上诉人（原审原告）：贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路**。法定代表人：王志坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈进林，国浩律师（贵阳）事务所律师，特别代理。委托诉讼代理人：李光辉，国浩律师（贵阳）事务所律师，特别代理。被上诉人（原审被告）：夏冶阳，女，1978年10月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。上诉人贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司（以下简称“恒大耀佳公司”）因与被上诉人夏冶阳商品房预售合同纠纷一案，上诉人恒大耀佳公司不服贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初7765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人恒大耀佳旅公司的委托诉讼代理人陈进林、李光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒大耀佳公司上诉请求：1.请求依法撤销原判第四项、第五项、第六项；2.请求依法改判被上诉人向上诉人支付违约金156274元或将本案发回重审；3.请求依法判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.《补充协议》系上诉人恒大耀佳公司与被上诉人夏冶阳的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方均有约束力，上诉人按照《补充协议》约定要求被上诉人支付违约金156274元，既符合法律规定，也符合双方约定，依法应予支持。原审判决认定《补充协议》合法有效，却未按照《补充协议》约定支持恒大耀佳公司要求夏冶阳支付156274元违约金的主张，系适用法律错误，依法应予改判。2.即使按照《商品房买卖合同》约定计算违约金，《商品房买卖合同》约定的违约金也远低于夏冶阳违约给恒大耀佳公司造成的损失，应当在《商品房买卖合同》约定的基础上增加违约金，至少要能弥补因夏冶阳违约给恒大耀佳公司造成的损失。本案中，夏冶阳的违约行为，给恒大耀佳公司造成了以下损失:(1)15627元佣金损失；（2)未付房款125万元的利息损失；（3）上诉人提供相关服务的人力资源损失；（4）催告被上诉人履约的律师费用损失；（5）诉讼成本损失；（6）房屋销售机会成本损失等。3.原审判决违反审判中立原则和处分原则，违反法定程序。一审时，夏冶阳经传唤，无正当理由拒不到庭，本案系缺席审理，一审法院却主动代替夏冶阳抗辩，主动不适用《补充协议》约定的违约金条款，此外，夏冶阳在一审时并未提出反诉，要求上诉人退还首付房款，但一审法院严重违反审判中立原则和处分原则，明显错误。被上诉人夏冶阳未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司向一审法院起诉请求，1.解除原被告双方于2018年5月4日签订的《商品房买卖合同》（合同编号ＧＹＨＤＷＬＣ-04-30ａ-601）及补充协议；2.被告协助原告办理位于贵阳市花溪区预售合同备案登记撤销手续（预售合同登记号Ｙ18056739）；3.被告承担违约金共计156274元；4.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，原告恒大耀佳公司系于2019年1月11日成立的有限责任公司，营业期限为长期，经营范围为法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定的规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营，法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。旅游开发，房地产经营，酒店管理，健身服务，餐饮管理，酒吧经营，游乐园建设及经营，海洋馆建设及经营，水族馆建设及经营，展览馆建设及经营，婚庆服务，会议会展服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后，方可开展经营活动）。2018年5月4日，原告恒大耀佳公司（甲方）与被告夏冶阳（乙方）签订了一份《贵阳恒大文化旅游城商品房认购书》，认购书约定“乙方自愿依下列条件向甲方认购贵阳恒大文化旅游城楼盘04号地块，该商品的规划用途为住宅。该商品建筑面积共115.96平方米，其中，套内建筑面积95.09平方米......按套内建筑面积计算，单价为16434.33元／㎡；总金额为人民币1562740，签署本认购书时，乙方支付人民币壹万元整（￥30000元）作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》时计入房款）…按揭付款（商业贷款）乙方须于2018年5月4日前支付首期房款，同时签署《商品房买卖合同》；余款（即125万元）由银行提供按揭贷款，乙方需在2018年5月9日前办理完毕银行按揭贷款申请手续，实际按揭年限、按揭利率、按揭成数以银行最终审批为准。若银行批准的按揭贷款低于乙方的申请金额，该差额部分乙方应在银行最终审批之日起10内付清…乙方的联络方式以本认购书所载明的电话、通讯地址为准…乙方已阅读并理解、同意甲方在销售中心公示的各项文件、证书、重要提示、《前期物业管理服务协议》、《管理规约》、《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》及各附件样板条款，并同意完全按该样板合同，不再变更、增加或减少任何条款”。认购书中载明了被告的通讯地址和联系电话。2018年5月4日，原告恒大耀佳公司（出卖人）与被告夏冶阳（买受人）签订了一份《商品房买卖合同》（合同编号ＧＹＨＤＷＬＣ-04-30ａ-601），合同约定被告向原告以银行按揭的方式购买位于花溪区，房屋建筑面积为115.96平方米，套内面积为95.09平方米，总价款为1652740元，首期房款为312740元，剩余125000元以银行按揭的方式支付，买受人应在接到出卖人书面通知之日起5日内，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知后5日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用；买受人逾期履行上述义务的，按照本合同第十条处理。因出卖人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人可以选择继续履行，具体付款方式和付款期限另行协商，并签订补充协议。合同第十条逾期付款责任约定“买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）…（2））逾期超过180日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自收到解除合同通知之日起15日内按照累计的逾期应付款的1%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。…”双方还对其他的权利义务进行了约定。该合同附件十二《补充协议》的第二条第（一）款1约定“买受人必须在《认购书》约定日期内办理完毕银行、公积金按揭申请手续并签署抵押贷款合同（协议），并提供银行、公积金按揭所需的全部真实资料。如逾期办理或逾期提供相关资料的，…逾期20天以上视作买受人单方解除本合同，买受人应向出卖人支付该商品房总价款的10%作为违约金。出卖人无须通知买受人，可另行销售该商品房。…3约定“如买受人的按揭申请未获银行、公积金中心最终审批同意的，买受人应在银行、公积金中心审批终了之日起10内付清剩余房款，且不能享受付款方式的优惠折扣。否则，视为逾期付款，…逾期20天以上视作买受人单方解除本合同，买受人应向出卖人支付该商品房总价款的10%作为违约金。出卖人无须通知买受人，可另行销售该商品房。”上列合同签订后，被告向原告支付了购房书首付款312740元及维修基金31254元，原告已将维修基金交至花溪区住建局。2019年1月10日，原告对案涉房屋办理了商品房预售备案登记，预收合同登记号为Ｙ18056739。2019年1月10日，贵阳市国土资源局花溪区不动产中心颁发了《不动产登记证明》，对案涉房屋办理了预告登记。2019年4月4日，中国建设银行股份有限公司贵阳花溪支行出具《退贷说明》，载明“贵阳恒大文化旅游城客户夏冶阳，身份证号…。通过我行审核客户所提供的按揭资料未达到我行按揭贷款条件，现予以退件”。2019年2月20日，原告向被告按照被告在认购书中确认的地址和联系电话通过中国邮政ＥＭＳ邮寄了《催告函》和《律师函》，告知被告因其未在2018年5月9日前办理完毕银行按揭贷款申请手续，并提供银行按揭所需的全部真实资料，截止该函发出之日，尚未提供或补齐银行按揭贷款所需资料，经多次电话和短信催告，被告仍未履行相应义务，故催促被告于2019年2月28日前补齐办理银行按揭贷款所需的全部资料，办理完毕按揭贷款手续，该邮件显示在2019年3月3日退回恒大前台。2019年3月18日，原告通过短信询问被告是否收到《催告函》和《律师函》以及何时办理银行按揭或补交房款，但被告未回复。2019年4月30日，贵阳市住房和城乡建设局向原告颁发了由原告开发建设的花溪区甲秀南路4＃地块12-19＃、24-27＃、30-31＃楼的商品房屋预售许可证。庭审中，原告提交了佣金支付明细，载明因他人推荐夏冶阳向其购房，故支付给他人佣金15627元，用以证明其实行全民销售，任何人只要能够推荐他人到其处买房就可以获得佣金，案涉房屋其支付推荐夏冶阳购房的人员佣金15627元。上述事实，有贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司营业执照、夏冶阳身份证复印件、《贵阳恒大文化旅游城商品房认购书》、《商品房买卖合同》、《预售合同备案登记表》、《不动产登记证明》、《催告函》、《律师函》、中国邮政ＥＭＳ邮寄单、贵阳市商品房屋预售许可证、退贷说明、当事人陈述等证据在卷作证。上述证据，已经庭审质证，可以依法作为认定本案事实的依据。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原被告签订的《贵阳恒大文化旅游城商品房认购书》、《商品房买卖合同》及其补充协议均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。原被告签订的《商品房买卖合同》约定的付款方式，被告在合同签订当日向原告支付购房首付款312740元，余款1250000元以贷款方式支付，根据庭审查明的案件事实，被告已在合同签订当日支付了首付款312740元履行了合同义务，但剩余房款1250000元的贷款办理，被告虽向银行提交了办理按揭贷款的相应资料，但因被告提供的按揭资料未达到银行按揭贷款审批条件，以致无法办理按揭贷款向原告支付剩余房款，而被告至今亦未向原告付清剩余房款，双方订立合同的目的难以实现，故其行为违反了《商品房买卖合同》的约定和法律规定，构成违约应向原告承担逾期付款的违约责任，故原告诉请解除《贵阳恒大文化旅游城商品房认购书》、《商品房买卖合同》及补充协议符合法律规定和合同约定，应予准许。因案涉房屋已经办理了商品房预售备案登记以及预告登记，故被告应当协助原告办理撤销上述登记和备案手续。对于原告主张的违约金，因被告确实存在违约行为，应当向原告支付违约金，至于违约金的具体金额，原告认为被告未提交办理银行按揭的相应材料，经催告后仍未提交，故认为被告违反补充协议的第二条第（一）款1约定，应当按照全部房款的10%承担违约金，对此，根据原告举证以及银行出具的退贷证明，原告并不能举证证明被告未提交办理银行按揭的相应材料，退贷证明载明是因被告的按揭资料未达到银行按揭贷款条件因此被退件，故被告应承担的违约责任不应适用该条的约定。而根据原告与被告签订的《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》的第二条第（一）款1约定“买受人必须在《认购书》约定日期内办理完毕银行、公积金按揭申请手续并签署抵押贷款合同（协议），并提供银行、公积金按揭所需的全部真实资料。如逾期办理或逾期提供相关资料的，…逾期20天以上视作买受人单方解除本合同，买受人应向出卖人支付该商品房总价款的10%作为违约金。出卖人无须通知买受人，可另行销售该商品房。…3约定：“如买受人的按揭申请未获银行、公积金中心最终审批同意的，买受人应在银行、公积金中心审批终了之日起10内付清剩余房款，且不能享受付款方式的优惠折扣。否则，视为逾期付款，…逾期20天以上视作买受人单方解除本合同，买受人应向出卖人支付该商品房总价款的10%作为违约金。出卖人无须通知买受人，可另行销售该商品房。”，对于以上约定，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”和第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该补充协议条款系格式条款，加重了购房人的责任，且在补充协议中含有不合理减轻、免除或者不合理加重买受人责任的情形，虽原被告签订的《认购书》中载明被告已经“阅读、理解、同意在销售中心公示的…《商品房买卖合同补充协议》的条款”，原告亦提供了其在销售中心展示的合同样本，但原告并未举证证明其已对于补充协议中对于逾期付款违约责任进行特别提示和说明，故违约责任的承担仍以主合同约定为准，应根据《商品房买卖合同》第十条逾期付款责任“买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）…（2））逾期超过180日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自收到解除合同通知之日起15日内按照累计的逾期应付款的1%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款”的约定，由被告按逾期应付款1250000元的1%向原告支付违约金为12500元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的约定，因原告已经收取了被告已付的房款312740元，现双方案涉商品房买卖合同业已依法解除，故原告应将该款项退还被告。对于维修基金，因原告已交至花溪区住建局，故不承担退款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司与被告夏冶阳于2018年5月4日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：ＧＹＨＤＷＬＣ-04-30ａ-601）及补充协议。三、被告夏冶阳于本判决生效后十日内协助原告贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司办理位于贵阳市花溪区预售合同备案登记撤销手续（预售合同登记号：Ｙ18056739）。四、被告夏冶阳于本判决生效后十日内支付原告贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司违约金人民币12500元。五、原告贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司于本判决生效后十日内退还被告夏冶阳首付房款人民币312740元。六、驳回原告贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息或迟延履行金。案件诉讼费3425元，由贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司负担3151元，被告夏冶阳负担274元。二审期间，本案双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，双方应按照合同约定全面履行义务。本案中，双方当事人签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示、符合法律规定，合法有效。一审中夏冶阳经合法传唤未到庭参加诉讼，二审其亦未进行答辩或提交书面答辩状，应视为其放弃全部抗辩权利，包括放弃对恒大耀佳公司主张商品房总价款10%的违约金的抗辩权利。恒大耀佳公司上诉主张违约金比例计算过低、不足以弥补其实际损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。一审判决将违约金比例认定为1%不妥。本案中，恒大耀佳公司仅佣金损失即已超过按照商品房总价款1%计算的违约金数额，本案二审审理过程中，恒大耀佳公司提交《变更上诉请求申请书》，将上诉请求第二项变更为“请求依法改判被上诉人向上诉人支付违约金93764.4元（计算方式：1562740*6%=93764.4元）”，本院从其自愿，故夏冶阳应向恒大耀佳公司支付违约金数额为1562740*6%=93764.4元。恒大耀佳公司上诉主张夏冶阳未反诉情形下，法院不应主动判决恒大耀佳公司退还夏冶阳首付款312740元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，为提高诉讼效率、节约司法资源，判决商品房买卖合同解除的，应一并处理合同解除的法律后果，故一审法院判决恒大耀佳公司退还夏冶阳首付款并无不当。综上所述，恒大耀佳公司上诉理由成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初7765号民事判决的第一项，第三项，第五项；二、撤销贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初7765号民事判决的第六项；三、变更贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初7765号民事判决第四项为：夏冶阳于本判决生效后十日内支付贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司违约金人民币93764.4元；四、驳回贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息或迟延履行金。一审案件受理费用3425元，由贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司负担1370元，由夏冶阳负担2055元。二审案件受理费用3425元，由贵阳恒大耀佳旅游开发有限公司负担1370元，由夏冶阳负担2055元。本判决为终审判决。审判长 刘 妍审判员 邹爱玲审判员 邓禹雨二〇二一年四月十九日法官助理沈祥凤书记员李连睿