山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1177号上诉人（原审被告）：日照参情岛现代渔业有限公司，住所地日照山海天旅游度假区桃花岛风情园，统一社会信用代码91371100MA3MLCBK3Y。法定代表人：李来江，经理。委托诉讼代理人：李波，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安丰兵，男，1970年8月23日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：汪凯，山东舜铭律师事务所律师。上诉人日照参情岛现代渔业有限公司（以下简称参情岛渔业公司）因与被上诉人安丰兵劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。参情岛渔业公司上诉请求：撤销一审判决或者依法改判；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人从来没有收到被上诉人解除劳动合同关系的通知，根据相关法律规定，被上诉人的较多赔偿事项不具有事实和法律依据，同时，通过仲裁裁决书载明的案由来看，该案件为工伤待遇纠纷，但经济补偿金显然不属于工伤待遇。安丰兵辩称，被上诉人在一审中提交了其向上诉人法定代表人及管理人员发送解除劳动关系通知的短信以及到公司现场送达书面解除劳动合同通知书的照片，上诉人对短信和原始载体的真实性没有异议，其虽否认收到短信，但是未提交证据证实。关于其他方面的答辩意见同仲裁和一审时被上诉人的观点。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。安丰兵向一审法院起诉请求：依法判令参情岛渔业公司向安丰兵支付住院伙食补助费1250元、住院护理费3000元、交通费500元、停工留薪期工资60000元、未签订书面劳动合同的双倍工资60000元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金40425元、一次性伤残就业补助金69300元、解除劳动合同经济补偿金5000元，共计284475元；诉讼费、保全费等相关费用由参情岛渔业公司负担。一审中，安丰兵主张：2018年7月7日其通过招聘进入参情岛渔业公司工作，双方建立劳动关系，没有签订劳动合同，参情岛渔业公司没有为安丰兵缴纳社保，安丰兵的工作岗位为海上平台安全员，工资每月5000元通过现金发放。安丰兵于2018年7月23日在工作过程中被风浪吹起的平台设施砸伤，主要是右小腿和左脚踝和左跟骨。后经工伤认定为工伤，初次鉴定劳动能力障碍为九级。安丰兵受伤后就一直没有去上班，于2019年12月6日安丰兵向参情岛渔业公司发出解除劳动合同通知书以及向参情岛渔业公司的负责人李来江、李响发送解除劳动合同的短信通知，仲裁阶段安丰兵将上述材料以及到参情岛渔业公司办公地点送达通知书记录照片，已经向仲裁委提交。并提交证据如下：证据一，日劳人仲案字2018第381号仲裁裁决书，认定双方之间自2018年7月7日起建立劳动关系。证据二，工资支付付款凭证，证明安丰兵十天的工资为1667元，折算工资为5000元/月。证据三，日照市人民医院住院病历、诊断证明、工伤认定书和初次鉴定结论书。证据四，130××××1633和155××××3999网通的业务账单及发给李来江的短信，证明机主为李来江、李响。证据五，参情岛渔业公司的工商登记信息，证明参情岛渔业公司的法定代表人（负责人）为李来江，李响系股东之一。参情岛渔业公司质证：对于安丰兵陈述的事实部分除工资数额有异议外，其他无异议，安丰兵的工资数额为4500元/月，后来调整为5000元/月，安丰兵一共干了不到一个月。对于证据一真实性无异议。对于证据二有异议，该证据并没有用人单位的公章，同时也不能仅凭十天的工资数额推定一个月的工资数额。对于安丰兵的伤情和关于伤情提交的证据均无异议。对于安丰兵提交的证据通信公司的业务账单真实性无异议，但因该账单并未体现出李来江、李响的公民身份号码，虽然名字一样，但不能认定为用人单位的法定代表人，同时手机短信内容应当提供原始载体，同时也需证明用人单位的法定代表人已经收到该信息，因为该短信内容后续部分并没有法定代表人收到的回复通知，所以安丰兵的该证据不能证明已经向用人单位送达了解除劳动关系通知书，根据相关规定，工伤职工申请一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等待遇，应该向用人单位提出解除劳动关系的要求，安丰兵提交的证据不能表明其已经向用人单位送达了解除劳动关系通知书。对于企业信息真实性无异议，安丰兵陈述在仲裁阶段已经提交原始载体，现在已经进入起诉阶段，根据举证规则，在诉讼阶段也应该提供原始载体。一审庭审结束后安丰兵提交手机原始载体及纸质照片三张和短信截屏照片2张。参情岛渔业公司质证：对于手机原始载体中的照片与纸质材料一致。对三张照片只能证明安丰兵本人曾经到过某个办公室的门前，该照片中也没有参情岛渔业公司的员工对其手持的材料进行接受。对于安丰兵曾经发送短信的行为参情岛渔业公司予以认可，但因该短信并没有接收人的相应回复内容不能证明参情岛渔业公司已经看到或者收到该信息。所以该两份证据不能证明安丰兵向参情岛渔业公司送达了解除劳动关系通知书。参情岛渔业公司主张：参情岛渔业公司从没有收到过安丰兵的解除劳动合同通知书。未提交证据。一审法院认定以下事实：2018年7月7日安丰兵到参情岛渔业公司从事海上平台安全员，双方之间未签订劳动合同、参情岛渔业公司未为安丰兵缴纳社会保险。双方约定月工资为4500元，后调整为5000元/月，安丰兵在参情岛渔业公司工作时间不满一个月。2018年7月23日，安丰兵在工作过程中受伤。2019年4月30日，该伤情经日照市人力资源和社会保障局认定构成工伤。2019年8月2日，日照市劳动能力鉴定委员会鉴定构成九级伤残。安丰兵伤后住院25天。2017年山东省职工月平均工资为5673.4元。安丰兵以未签订书面劳动合同以及未缴纳社保、发生工伤后参情岛渔业公司拒绝为安丰兵认定工伤以及支付工伤待遇等为由，于2019年12月6日向参情岛渔业公司送达解除劳动合同通知书。2020年1月3日，参情岛渔业公司因不服日照市人力资源和社会保障局出具日人社认字[2019]211号认定工伤决定书，要求撤销该认定书，向一审法院提出行政诉讼，一审法院于2020年4月26日作出（2020）鲁1102行初10号行政判决书，判决驳回参情岛渔业公司提出的撤销日照市人力资源和社会保障局出具日人社认字[2019]211号认定工伤决定书的诉讼请求。参情岛渔业公司不服该判决，上诉到本院，2020年9月29日本院作出（2020）鲁11行终150号行政判决书，驳回上诉，维持原判。后安丰兵向日照市人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方劳动关系存续期间为2018年7月7日至申请时，2019年1月2日日照市人事争议仲裁委员会作出的日劳人仲案字[2018]第381号裁决书裁决：安丰兵自2018年7月7日起至2018年7月23日时与参情岛渔业公司存在劳动关系。2019年4月30日日照市人力资源和社会保障局出具日人社认字[2019]211号认定工伤决定书认定：安丰兵受到的事故伤害认定为工伤。2019年8月2日日照市劳动能力鉴定委员会出具日劳鉴[2019]422号初次鉴定结论书鉴定结论：安丰兵的伤情劳动功能障碍程度：玖级。生活自理障碍程度：无生活自理障碍。2020年1月8日日照市人事争议仲裁委员会作出日劳人仲案字[2019]第740号仲裁裁决书裁决：双方之间的劳动关系于2019年12月6日解除；参情岛渔业公司向安丰兵支付住院伙食补助费375元、一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金39713.8元、一次性伤残就业补助金68081元、住院期间的护理费3000元、停工留薪期工资54000元及经济补偿金5000元，驳回安丰兵的其他仲裁申请。安丰兵不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为：安丰兵到参情岛渔业公司工作，安丰兵是完全行为能力自然人，参情岛渔业公司是依法设立的企业法人，双方具备劳动法律关系的主体资格，安丰兵接受参情岛渔业公司的管理，安丰兵用自己的劳动获取参情岛渔业公司支付的劳动报酬，双方之间形成了管理与被管理的隶属关系，安丰兵、参情岛渔业公司之间形成事实劳动关系。安丰兵伤后于2019年12月6日向参情岛渔业公司送达了解除劳动合同通知，明确解除原因为未签订书面劳动合同以及未缴纳社保、发生工伤后参情岛渔业公司拒绝为安丰兵认定工伤以及支付工伤待遇等，应认定双方劳动关系于2019年12月6日解除。关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条和《山东省贯彻实施办法》第二十九条的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残，未参加工伤保险的，由用人单位支付其9个月的本人工资作为一次性伤残补助金，故参情岛渔业公司应支付安丰兵一次性伤残补助金40500元（9个月×4500元/月）。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条、《山东省贯彻实施办法》第二十五条的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残，职工本人提出解除劳动合同，以其解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人7个月的一次性工伤医疗补助金和12个月的一次性伤残就业补助金。本案中，安丰兵要求与参情岛渔业公司解除劳动关系，双方劳动关系于2019年12月6日解除。根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付；未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付。本案中，参情岛渔业公司未为安丰兵缴纳工伤保险，因此参情岛渔业公司应支付安丰兵一次性工伤医疗补助金39713.8元（7个月×5673.4元/月），一次性伤残就业补助金为68081元（12个月×5673.4元/月）。关于住院伙食补助费、交通费的问题。参照日照市人民政府关于贯彻《山东省贯彻实施办法》的意见(日政发〔2011〕46号)第五条规定，工伤职工到定点医疗机构住院治疗工伤的伙食补助费，以及经定点医疗机构出具证明，并报经工伤保险经办机构批准，到本市以外就医，配置残疾辅助器具的交通、食宿费用，由工伤保险基金支付。未参加工伤保险的，由用人单位支付。(一)住院期间伙食补助费。市内：每人每天15元；市外：每人每天20元。(二)异地就医、配置残疾辅助器具的交通费。乘坐汽车(不包括出租小汽车)、火车(限硬卧、硬座、动车二等座)、轮船(不包括旅游船且限三等舱)等交通工具，凭原始单据报销一次往返程交通费。未按上述规定执行的，费用自理。(三)异地就医、配置残疾辅助器具的食宿费。工伤职工到达异地后，因故不能办理住院手续的，院外住宿最长不超过5天。院外住宿期间，省内每人每天150元、省外每人每天180元标准内凭原始单据据实报销，超出部分个人自理。因此，参情岛渔业公司应支安丰兵住院伙食补助费375元（25天×15元/天），驳回安丰兵要求参情岛渔业公司支付交通费的诉讼请求。关于住院护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，安丰兵工伤入院治疗25天，参照我市护工标准计算一人的护理费，故参情岛渔业公司应支付安丰兵住院期间护理费2500元（100元/天×25天）。关于停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定和《山东省贯彻实施办法》第二十一条的规定，参情岛渔业公司应按月向安丰兵发放停工留薪期工资，安丰兵所受的伤为跟骨骨折、踝和足神经损伤等，根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，参情岛渔业公司支付安丰兵12个月的停工留薪期工资为54000元（12个月×4500元/月）。关于双倍工资的问题。根据法律规定，劳动者入职超过一个月不满一年未签订书面劳动可以主张双倍工资。本案中，安丰兵入职不到一个月即受伤，至劳动合同解除前未再回参情岛渔业公司上班，由于工伤导致双方正常履行劳动合同客观上受到阻碍，不属于劳动者正常履职的过程中用人单位故意违反法律规定不签订书面合同而应支付双倍工资的情形，因此一审法院依法驳回安丰兵关于双倍工资的诉讼请求。关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案参情岛渔业公司未为安丰兵缴纳社会保险，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，参情岛渔业公司应支付安丰兵经济补偿金4500元。据此，依照根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《山东省贯彻实施办法》第二十一条、第二十五条规定，判决：一、安丰兵与参情岛渔业公司之间的劳动关系于2019年12月6日解除；二、参情岛渔业公司于判决生效之日起十日内支付安丰兵住院伙食补助费375元、一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金39713.8元、一次性伤残就业补助金68081元、住院期间护理费2500元、停工留薪期工资54000元及经济补偿4500元；三、驳回本案安丰兵的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由参情岛渔业公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，安丰兵所受伤害为工伤，业经有权机关作出的生效文书予以认定，参情岛渔业公司未为安丰兵缴纳工伤保险，其应按工伤保险例的相关规定支付安丰兵相应的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第二十一条至二十九条对职工发生工伤后进行劳动能力鉴定的等级、鉴定机关及程序等进行了明确规定，《工伤保险条例》及《山东省贯彻实施办法》及《山东省停工留薪期管理办法》对于工伤保险基金及用人单位应支付的各项工伤保险待遇的支付标准、范围均进行了明确规定。在双方均未举证证实工资标准的情况下，一审根据上述规定，确认参情岛渔业公司应向安丰兵支付的各项工伤保险待遇并无不当，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》对经济补偿金的支付情形及标准均进行了明确规定，在被上诉人以上诉人未缴纳社会保险为由要求解除劳动关系的情形下，被上诉人向上诉人主张经济补偿金，且该请求事项亦经过仲裁前置程序，故一审确认上诉人应向被上诉人支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，参情岛渔业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照参情岛现代渔业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年四月十四日书记员  刘一凤