陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕01民终3660号上诉人（原审原告)：魏萌，女，汉族，住西安市。被上诉人（原审被告）：西安龙辉餐饮管理有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：党向梅，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：陕西方城餐饮管理有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：刘晓虎，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：刘晓虎，男，汉族，住陕西省白水县。上诉人魏萌因与被上诉人西安龙辉餐饮管理有限公司（以下简称龙辉公司）、陕西方城餐饮管理有限公司（以下简称方城公司）、刘晓虎房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初17444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏萌到庭参加诉讼。被上诉人龙辉公司、方城公司、刘晓虎经本院合法传唤无正当理由均未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。魏萌上诉请求:1、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初17444号民事判决第一项、第二项，撤销第三项，改判龙辉公司、方城公司、刘晓辉向魏萌退还30000元履约保证金。2、判决龙辉公司、方城公司、刘晓辉承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1、一审法院认定魏萌违约与事实不符，严重错误。魏萌已经在合同允许的停止营业时间内向方城公司、刘晓虎函告解除合同事宜，且魏萌停止营业时，实际经营人刘晓虎就在现场，对此事完全知情。一审法院认定魏萌违反合同约定，不能在规定营业时间营业累计达15次、擅自停止营业达5日，与事实不符。另，在正常经营期间，龙辉公司在2020年4月之前一直每10日向魏萌返一次营业额，从5月开始却一直扣押魏萌营业额不予返还，导致魏萌购买食材资金周转发生严重困难，无法正常经营，龙辉公司、方城公司、刘晓虎长期扣留魏萌营业额的行为明显构成违约。2、一审法院审理案件适用程序错误。一审法院适用普通程序独任审理，程序错误，应合议审理。3、一审法院判决结果明显错误。龙辉公司长期扣押魏萌营业额，明显违约。魏萌在合理期限内发函要求解除合同，没有违反合同约定。案涉合同应予解除，并返还魏萌的履约保证金。且本案与美食城其他商户起诉的案件结果截然相反，属于同案不同判。龙辉公司、方城公司、刘晓虎经本院合法传唤均未到庭，亦未提交书面答辩意见。魏萌向一审法院起诉请求:1、魏萌、龙辉公司之间的《食尚圈美食城商铺租赁合同书》解除。2、龙辉公司、方城公司、刘晓虎向魏萌退还商铺履约保证金30000元、收款机押金2550元、扣押的剩余营业额13756.5元，以上共计46306.5元；3、本案诉讼费由龙辉公司、方城公司、刘晓虎承担。一审法院经审理查明，2019年12月23日，魏萌与龙辉公司签订了《食尚圈美食城商铺租赁合同书》约定，龙辉公司同意将位于西安市高新区锦业路32号锦业时代A3幢二层商铺1号商铺出租给魏萌使用，租赁用途为餐饮，租赁期限为一年，自2020年1月14日起至2021年1月13日止（计租期）；档口租赁费每月按本档口总营业额25%提取。每月营业额不足8000元时，按保底8000元的25%计提。超过保底金额时按实际发生的营业额的25%计提；每月1500元公摊费。公摊费为每三个月以现金一次性缴纳，合同签订当天以现金一次性缴纳三个月公摊费，共计4500元，合同期内后续公摊费提前一个月以现金形式缴纳。夏季及冬季开空调时，空调使用费为每个月1000元；魏萌在签订合同时交纳30000元作为履约保证金，在合同正常终止30日内，如不存在本合同规定的减扣情形的，履约保证金无息退还；魏萌向龙辉公司所交纳的履约保证金，用于保证本合同约定的条款正常履行。魏萌在经营期间如发生违约行为，龙辉公司有权直接在保证金中扣减魏萌应承担的滞纳金或违约金额，魏萌须在五日内补齐扣减金额。在合同履约期内，魏萌不得用保证金折抵应向龙辉公司交纳的任何费用；有下列情况之一的，龙辉公司有权单方解除合同，收回商铺，魏萌所接纳的履约保证金不予退还，同时魏萌向龙辉公司缴纳为期6个月保底费的25%的作为违约金…7、未按合同约定或者龙辉公司书面通知时间足额交纳租金及相关费用，拖欠达三十日的；8、魏萌不能按龙辉公司规定的营业时间营业累计达15次，或累计擅自停止营业达到5日的；非因龙辉公司原因，魏萌单方终止合同，则属违约，其所交纳的所有费用包括履约金不予退还。同时魏萌向龙辉公司缴纳为期6个月保底费的25%的作为违约金。2020年6月9日，魏萌向刘晓虎、方城公司发送《律师函》，告知方城公司、刘晓虎：魏萌与龙辉公司签订的商铺租赁合同因对方违约而解除，魏萌将尽快清撤商铺；刘晓虎、方城公司如数退还魏萌两个档口押金60000元、两个点餐机押金5500元、5月份和6月份剩余营业额16568元，扣除下欠押金7780.6元，以上共计74287.4元。2020年7月10日，龙辉公司向魏萌发送《解除合同通知函》，载明：魏萌突然自2020年6月6日起擅自停止营业长达一个多月，已构成违约且给龙辉公司造成了巨大的经济损失，根据合同约定，通知魏萌解除双方签订的《食尚圈美食城商铺租赁合同书》。魏萌于2020年7月16日就上述《解除合同通知函》向龙辉公司出具《关于〈解除合同通知函〉的回函》，载明：龙辉公司如数退还魏萌两个档口押金60000元、两个点餐机押金5500元、5月份和6月份剩余营业额16568元，扣除下欠押金7780.6元，以上共计74287.4元，退还以上款项后，双方合同予以解除，魏萌立即清除档口物品。另查，涉案房屋系龙辉公司从西安融顺通房地产经纪有限责任公司处租赁，租赁期间为2015年1月1日至2022年12月31日。庭审中，魏萌称营业额的计算依据为自己提供的龙辉公司财务的聊天记录18525.4元，扣除相应款项后为10979.5元，自己诉请中的金额是未扣除相应款项的，扣除后为10979.5元。龙辉公司、方城公司、刘晓虎辩称，不认可营业额的数字，自己财务提供的营业额应退还10229.55元。一审法院认为，魏萌与龙辉公司签订的《食尚圈美食城商铺租赁合同书》，是双方当事人的真实意思表示，内容合法，具有法律约束力，双方均应按照合同约定享受权利、履行义务。根据《食尚圈美食城商铺租赁合同书》的约定，魏萌确有不能按龙辉公司规定的营业时间营业累计达15次，或累计擅自停止营业达到5日的违约情形，龙辉公司有权单方解除合同。龙辉公司虽当庭辩称不同意解除合同，但其已于2020年7月10日向魏萌送达《解除合同通知函》，通知魏萌解除双方签订的《食尚圈美食城商铺租赁合同书》，魏萌与龙辉公司签订的《食尚圈美食城商铺租赁合同书》于魏萌收到该《解除合同通知函》时解除。因魏萌违约，且无证据证明龙辉公司存在违约行为，根据魏萌与龙辉公司签订的《食尚圈美食城商铺租赁合同书》第十三条的规定，魏萌所交纳的履约保证金不予退还。故对魏萌诉请退还商铺履约保证金30000元的诉讼请求不予支持。魏萌诉请退还收款机押金2550元，因魏萌未提交原件，无法核实，故对其该项诉讼请求亦不予支持。关于魏萌诉请的要求退还扣押的剩余营业额13756.5元，根据双方陈述及《食尚圈美食城商铺租赁合同书》的约定，扣除档口租金4631.35元、公摊1500元、空调1000元、水费和电费1164.5元，剩余营业额10229.55元。因《食尚圈美食城商铺租赁合同书》已解除，龙辉公司应向魏萌返还该剩余营业额10229.55元。因龙辉公司系与魏萌签订《食尚圈美食城商铺租赁合同书》的合同相对方，魏萌诉请方城公司、刘晓虎与龙辉公司承担连带赔偿责任无依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告魏萌与被告西安龙辉餐饮管理有限公司签订的《食尚圈美食城商铺租赁合同书》解除。二、被告西安龙辉餐饮管理有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告魏萌退还营业额10229.55元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告魏萌其余诉讼请求。本案案件受理费1008元，由龙辉公司承担56元，由魏萌承担952元。上述费用因魏萌已预交，故龙辉公司将其应负担的款项于本判决生效之日起十日内给付魏萌。本院二审审理中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。魏萌提交如下证据：证据1、（2020）陕0113民初17382号民事判决书复印件，证明一审法院同案不同判，魏萌与王艳以及其他几家档口的情况都是一样的，但是魏萌与他们的判决结果不一样，其余五家已经申请强制执行了。证据2、自2019年4月1日起至2020年6月30日止中国建设银行个人活期账户交易明细，证明魏萌从租赁该档口开始经营，龙辉公司一直是按照十天一个返款周期，每月5号、15号、25号返款。龙辉公司、方城公司、刘晓虎未到庭未发表质证意见，亦未提交新证据。对于魏萌提交的上述证据，因龙辉公司、方城公司、刘晓虎未到庭，视为其放弃答辩及举证质证的权利，故本院对魏萌提交的证据予以认定。二审庭审中，魏萌表示对一审判决查明的事实无异议。根据双方当事人一、二审的举证、质证及法庭调查等情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，2020年6月7日，刘晓虎在微信“安全汇报群”内于当日下午5:48发出信息：“俩件事第一签合同要么在原合同的基础上把我们协商好的附加条款加上，或者重新签我们的合同自愿选择。第二件事凡是明天在影响美食城正常营业的就不要怪我不客气了。”2020年6月9日，魏萌向刘晓虎、方城公司发出的律师函中称“现你方接手‘食尚圈美食城’欲与我方当事人重新签订商铺租赁合同。但你方制定的商铺租赁合同中存在大量的霸王条款，根本无法保障我方当事人的合法权益。我方当事人谨慎考虑后，不愿与你方达成协议。”一审庭审中，龙辉公司、方城公司、刘晓虎的共同委托代理人陈述龙辉公司与方城公司无任何关系，刘晓虎是龙辉公司聘请的管理人员。本院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。在履行期间届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。本案中，龙辉公司与魏萌签订的《食尚圈美食城商铺租赁合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应该按照约定享受权利、履行义务。该租赁合同约定的租赁期间自2020年1月14日至2021年1月13日止。2020年6月7日刘晓虎在微信“安全汇报群”内发出“俩件事第一签合同要么在原合同的基础上把我们协商好的附加条款加上，或者重新签我们的合同自愿选择。第二件事凡是明天在影响美食城正常营业的就不要怪我不客气了。”结合魏萌于2020年6月9日给刘晓虎、方城公司发出的律师函的内容，可以确定刘晓虎要求魏萌重新签订租赁合同或者在原合同上增加附加条款的事实。一审庭审中，龙辉公司、方城公司、刘晓虎均表示刘晓虎是龙辉公司聘请的管理人员。故刘晓虎的行为代表龙辉公司，系履行职务的行为。龙辉公司在案涉租赁合同尚未到期的情况下，明确要求魏萌重新签订租赁合同或者在原合同上增加附加条款，龙辉公司的行为可以看出其已经表明不再继续履行案涉租赁合同。基于此魏萌于2020年6月9日向刘晓虎、方城公司发出律师函表示新合同存在大量霸王条款，其不愿重新达成协议，并明确表示魏萌与龙辉公司签订的案涉商铺租赁合同解除。魏萌停止营业系龙辉公司要求重新签订合同引起，魏萌不存在过错，龙辉公司发函认为魏萌擅自停止营业长达一个多月构成违约，缺乏事实依据。一审法院认定龙辉公司有权单方解除合同，案涉租赁合同自魏萌收到龙辉公司的《解除合同通知函》时解除，认定有误。结合以上论述，魏萌起诉主张解除其与龙辉公司签订的《食尚圈美食城商铺租赁合同书》，符合法律规定，应予支持。案涉租赁合同解除，龙辉公司应向魏萌返还其收取的30000元履约保证金。一审法院认定因魏萌违约故其交纳的履约保证金不予退还，该认定不当，本院予以纠正。至于方城公司、刘晓虎是否应承担责任一节，魏萌提交的证据不足以证明龙辉公司将案涉美食城转让给方城公司的事实。刘晓虎的行为系代表龙辉公司的职务行为，故一审法院对于魏萌要求方城公司、刘晓虎与龙辉公司承担连带赔偿责任的主张未予支持，并无不妥。综上，魏萌的上诉请求部分成立，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初17444号民事判决第一项、第二项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初17444号民事判决第三项；三、西安龙辉餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向魏萌退还履约保证金30000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回魏萌的其余诉讼请求。一审案件受理费1008元（魏萌已预交），由魏萌承担50元，西安龙辉餐饮管理有限公司承担958元。二审案件受理费50元（魏萌已预交），由西安龙辉餐饮管理有限公司承担50元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。审判长  岳晓路审判员  任 蕾审判员  蒋 瑜二〇二一年四月二十日书记员  陈子俊