四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3414号 上诉人（原审原告）：四川汉唐搏盛企业管理有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段530号2栋33层3310号。 法定代表人：唐雪凤，总经理。 委托诉讼代理人：杨伦洲，四川中星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘柯言，男，1994年2月6日出生，汉族，住四川省越西县。 上诉人四川汉唐搏盛企业管理有限公司（以下简称汉唐搏盛公司）因与被上诉人潘柯言合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初6897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汉唐搏盛公司上诉请求：撤销原判，改判支持汉唐搏盛公司的全部诉讼请求。事实和理由：1．从微信记录中能够看出潘柯言认可他人代签《承诺书》，该《承诺书》应对其产生约束力，一审认为潘柯言未明确作出退款承诺意思表示有误。2．根据《四川省住房和城乡建设厅关于进一步规范建筑企业重组、合并、分立资质审批工作的通知》要求，汉唐搏盛公司拟收购的四川鼎运建设工程有限公司（以下简称鼎运公司）的建筑工程施工总承包二级资质本身不合法，不符合分立条件，导致合同无法履行，一直拖延至今，潘柯言已经构成违约，应退还款项。3．虽然《资质分立与股权收购协议书》（以下简称《协议书》）约定是由汉唐搏盛公司负责办理资质分立，但双方已经用实际行为变更了该约定，本案办理分立、剥离手续实际是潘柯言的义务。 潘柯言辩称，1．汉唐搏盛公司的上诉理由均不是事实，潘柯言明确告知魏杭娟自己不可能签退款合同及承诺书，汉唐搏盛公司提交的微信记录有严重删减，一审已经查明。2．潘柯言并未授权他人代签承诺书。3．鼎运公司的人员、业绩均满足分立条件，且四川省住房和城乡建设厅的公示明确表明分立失败的原因是汉唐搏盛公司过错造成，并非政策原因。4．此次办理分立事宜由汉唐搏盛公司全权承担，潘柯言不承担任何责任。 汉唐搏盛公司向一审法院起诉请求：1．判决潘柯言退还汉唐搏盛公司支付的定金33万元；2．判决潘柯言向汉唐搏盛公司支付逾期退款的违约金（从2019年12月23日起，以33万元为基数，每日千分之一计算至起诉之日止）以及从起诉之日起至款项全部退清之日止的违约金（以33万元为基数，每日千分之一的利率计算）；3．判决潘柯言赔偿汉唐搏盛公司律师费33000元及差旅费5000元；4．本案诉讼费用（包括诉讼费、保全费、保全担保费）由潘柯言承担。 一审法院认定事实：2019年6月3日，潘柯言（甲方）与汉唐搏盛公司（乙方）签订《协议书》，协议约定：“乙方拟收购公司名称为：四川鼎运建设工程有限公司（以下简称母公司）里的（以下简称目标资质）。现为了分立的需要，母公司将在广州成立全资子公司，公司名称具体以当地工商部门核准的名称为准（以下简称目标公司）。鉴于：1．母公司是目标公司的合法有效股东，持有目标公司共100%股权。2．乙方负责母公司所在地住房和城乡建设厅的协调和沟通，直至母公司所在地住房和城乡建设厅同意此次资质分立。乙方负责子公司住房和城乡建设厅的协调和沟通，直至资质分立到目标公司取得资质证书。3．在目标公司取得资质证书后，三个工作日内进行100%的股权变更，变更到乙方指定的企业或自然人名下。一、股权转让的价格和支付期限和方式（一）股权转让价格综上，甲方应收取的股权转让总价格为160万元整。（二）股权转让款的支付期限和方式：1．打款金额和时间具体为：（1）双方签订合同后，乙方在三个工作日内向甲方的账户支付32万元的定金；（2）目标公司资质接收后，双方应立即进行股权、工商变更等相关事宜，乙方应在工商资料提交之前向甲方的账户转入余款128万元整。二、股权转让前母公司及目标公司的设立和经营管理1．目标公司由乙方负责设立，甲方配合。该公司由母公司100%持股，仅用于接收母公司分立的目标资质。三、甲方的保证及承诺1．甲方保证并承诺：目标资质是合法有效的，并完全符合此次资质的分立条件。四、乙方的保证及承诺3．乙方保证并承诺：乙方在90个工作日内完成资质接收及子公司的股权收购事宜。五、违约责任3．如因政策原因导致资质分立失败，双方不承担违约责任，在此事项成为既成事实后三个工作日内，甲方应退还乙方已支付的所有款项。（注：本违约责任中所涉及到的退款，赔偿甲乙双方自付款的时间节点起均有2日的免责期，超期均需承担支付金额的1‰/天的违约金。）”上述《协议书》落款乙方处有魏杭娟的签名并加盖了汉唐搏盛公司的鲜章。《协议书》签订后，案外人王海艳分别于2019年5月31日、6月3日向潘柯言转款50000元、280000元。 2019年7月30日，四川省住房和城乡建设厅发布《关于建设工程企业申请重组、合并、分立资质变更事项审查结果的公示》，公示结果显示：单位名称：四川鼎运建设工程有限公司；申请事项：分立以下资质至“广州市嘉益建筑工程有限公司”：建筑工程施工总承包二级；审查意见：不同意：广州市嘉益建筑工程有限公司章程中的股东与国家企业信用信息公示系统中的股东不一致。 2019年7月31日，四川省住房和城乡建设厅发布《关于进一步规范建筑业企业重组、合并、分立资质审批工作的通知》，通知载明：因重组、合并、分立等情况申请承继资质的，对原有资质的建筑业企业纳入动态核查范围，由我厅重点核查或委托市（州）主管部门核查其注册执业资格人员、技术职称人员等情况，不满足资质标准要求的，不批准其申请，并按照资质管理的有关规定处理；因重组、合并、分立等情况申请承继资质的，对原有资质的建筑业企业纳入省级建筑市场监管一体化平台入库项目信息监督核查范围，由我厅重点核查或委托市（州）主管部门核查其业绩，不符合要求的不批准其申请，并按照资质管理的有关规定处理。 在魏杭娟与潘柯言2019年11月28日的微信聊天记录中有如下对话：“魏：内容就是我们打给你的2层定金企业在12月20号退给你你收到后再退给我们。签个你的名字就对了。你不在我就喊胖子帮你代写我今天好带回去交差不然买家天天催退钱。潘：卖身契啊？杨白老啊？魏：肯定不是卖身契撒，未必你签个字你就把身卖了？你赶紧等哈喊胖胖签了。潘：你意思还要喊他们赔钱？魏：如果卖家不退钱他们肯定要赔钱撒。潘：我先问下于是红为什么没剥出去。魏：好。嘿，你人呢？潘：我起飞了。魏：你先答应先签29.5后面3.5回来扯。潘：好。” 一审庭审中，经询问汉唐搏盛公司“据汉唐搏盛公司方了解，在资质分立的过程中具体出现的什么样的问题？”汉唐搏盛公司陈述：“当时提交资料给潘柯言的人员于是红的时候，应该是出现了打印的问题，出现了名称不一致，但是这并不影响合同继续分立。四川鼎运建设工程有限公司的资质均是合法的，因为合同约定的期限也没有到。”又经询问汉唐搏盛公司“汉唐搏盛公司方现在认为资质分立不可能实现的原因是鼎运公司的资质本身已经不能分立了？”汉唐搏盛公司方陈述：“是的。根据通知的要求，当时我们与潘柯言说过这个原因，如果是因为政策的原因，我们再按照合同继续履行，可能还会受到处罚。因为潘柯言的业绩完全不符合分立的规定。” 上述事实有双方身份信息材料、资质分立与股权收购协议书、查询汇款明细、四川省住房和城乡建设厅公示及通知、微信聊天记录以及双方当庭陈述等在卷佐证，以上材料经一审法院审查，具有证据的合法性、真实性、关联性，一审法院予以采信。汉唐搏盛公司提交的《承诺书》由于并非潘柯言本人出具，现在案证据亦不足以佐证系潘柯言授权他人代为出具，故其真实性一审法院不予确认，同时对该证据一审法院不予采信。 一审法院认为，汉唐搏盛公司与潘柯言在《协议书》第五条第3项中就款项退还约定的前提条件为“如因政策原因导致资质分立失败”，根据四川省住房和城乡建设厅2019年7月30日发布的公示结果显示，鼎运公司该次资质分立未通过的原因系“广州市嘉益建筑工程有限公司章程中的股东与国家企业信用信息公示系统中的股东不一致”，该原因显示并非政策原因，汉唐博盛公司自身亦陈述，该次资质分立不成功并不影响合同继续履行。同时一审法院认为，鼎运公司的相关资质是否能够继续分立系行政管理范畴，在并无证据证明行政机关作出了相应认定的情况下，汉唐博盛公司仅依照四川省住房和城乡建设厅2019年7月31日发布的通知，结合其收集的鼎运公司的相关人员、业绩等情况，推断鼎运公司的相关资质不可能再完成分立并不成立，也即现并无证据证明“如因政策原因导致资质分立失败”的退款前提条件已成就，故汉唐博盛公司无权依据协议约定主张潘柯言退款。此外，在潘柯言与魏杭娟的微信聊天记录中，潘柯言并未明确作出授权案外人代其签订退款承诺书的意思表示，故汉唐博盛公司亦无权根据其提交的案外人签署的《承诺书》主张潘柯言退款。因此，对汉唐博盛公司主张潘柯言退款及支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持，同样，对其主张潘柯言承担律师费和差旅费的诉讼请求，一审法院亦不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回汉唐搏盛公司的诉讼请求。一审案件受理费3749元，诉讼保全费2170元，由汉唐搏盛公司负担。 二审中，汉唐搏盛公司提交以下证据：1．关于请尽快完善四川鼎运建设工程有限公司执业资格人员、技术职称人员及业绩等条件满足资质分离条件的函（2020.9.20）、两张邮件交寄单、两张邮件签收单截图；拟证明：汉唐搏盛公司于2020年9月22日向潘柯言寄送了函件，其已签收，邮寄函件时鼎运公司不满足分立条件，汉唐搏盛公司履行了催告义务，请潘柯言在合理时间内履行合同约定，便于继续履行合同。2．鼎运公司专业人员注册情况截图（2021年3月28日），拟证明：截至开庭前一天鼎运公司注册建造师只有6名，所有登记注册人员只有9名，不满足相关规定。潘柯言质证认为，对证据1并没有收到，该函与本案没有关系，规定在一段时间内完成，如果没有完成那么合同自动解除。鼎运公司是否具分立资质应由主管部门来认定，而非汉唐搏盛公司的截图证明。 本院经审查认为，前述证据于本案争议事项不具有证明力，本院均不予采信。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。 本院另查明，汉唐搏盛公司在二审中明确表示要解除案涉合同，潘柯言则认为合同已经解除。本院认定前述事实，有调查笔录在案为证。 本院认为，根据诉辩意见，本案二审争议焦点为，潘柯言是否应当向汉唐搏盛公司退还定金。本院综合评析如下：汉唐搏盛公司认为因鼎运公司不符合分立条件，潘柯言负责办理分立事项，其已构成违约，且其认可《承诺书》内容，故应当退还定金。本院认为，关于鼎运公司是否具分立资质的问题，一审法院已作详细阐述，本院予以确认，不再赘述。案涉《协议书》明确约定汉唐搏盛公司负责母公司所在地主管部门同意此次资质分立直至分立到目标公司，汉唐搏盛公司认为实际履行中双方对此进行了变更，由潘柯言实际负责办理的相关事项，但其并未提交证据予以证明，潘柯言也不予认可，对其该项主张本院不予支持。关于《承诺书》的问题，本院认为，《承诺书》的内容对潘柯言的权利有重大影响，潘柯言本人并未签字，而微信记录亦不能看出潘柯言有明确的授权他人代签承诺书的意思表示，故一审法院该项认定正确，本院予以确认，汉唐搏盛公司亦不能依此要求潘柯言退还款项。二审中，汉唐搏盛公司明确表示要解除案涉合同，而潘柯言认为案涉合同约定的期限已过已经解除，故本院认定案涉合同解除。根据已查明的事实，案涉合同已经部分履行，根据合同第五条第1项：“合同生效后，如甲方不继续履行合同，则甲方应立即退还乙方支付的所有款项，并以定金作为对乙方的赔偿；合同生效后，如乙方不继续履行合同，则定金作为对甲方的赔偿。”的约定，结合已查明的事实，汉唐搏盛公司负责案涉事项的办理，但其在因“广州市嘉益建筑工程有限公司章程中的股东与国家企业信用信息公示系统中的股东不一致”而未能通过分立审查的情况下，未继续申请分立，属前款规定的情形。综上，其主张潘柯言退还定金的请求不能成立，本院不予支持。 综上，汉唐搏盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7498元，由四川汉唐搏盛企业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 王 嫘 审判员 傅科文 审判员 叶云婧 二〇二一年四月九日 书记员 段 妙