山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4728号 上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司青岛香港路支行，住所地青岛市市南区。 法定代表人：邱彦玲，行长。 委托诉讼代理人：刘宝宏，山东润世律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘维杰，男，1980年5月22日出生，汉族，户籍所在地青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：潘英杰，山东臻贞律师事务所律师。 原审第三人：刘济新，男，1946年2月3日出生，汉族，户籍所在地青岛市李沧区。 原审第三人：仇淑芳，女，1950年12月6日出生，汉族，户籍所在地青岛市李沧区。 上诉人中国银行股份有限公司青岛香港路支行（以下简称中行香港路支行）与被上诉人刘维杰以及原审第三人刘济新、仇淑芳追偿权纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中行香港路支行上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人刘维杰做出代为偿还刘卫东债务承诺，并接收刘卫东用予偿还债务的遗产据为己有，拒不履行承诺义务，应承担还债义务和违约赔偿责任。二、被上诉人刘维杰返还第三人刘济新200万元是刘卫东遗产用于偿还刘卫东债务之外应返还第三人刘济新的多余部分，第三人刘济新将被上诉人占有刘卫东其余用于清偿债务的遗产的追索权利转让给上诉人行使，用于清偿刘卫东所欠上诉人的债务，有事实依据和法律依据。 被上诉人刘维杰答辩称，被上诉人认为在青岛中院（2019）鲁02民终7724号判决书中，已经认定应该由原审第三人负责承担还款责任，被上诉人无须负责承担该责任，现上诉人又单独以被上诉人为被告提起诉讼，两个案件区别只是少了几个被告，所依据的事实和理由没有任何区别，上诉人的诉讼请求同样不能得到支持。在工商银行起诉被上诉人及原审第三人的青岛院（2020）鲁02民终8393号判决中也认定了刘维杰就同一违约行为不应再承担违约责任后再向银行承担侵权责任。 原审第三人刘济新陈述称，刘卫东在2013年遇害去世，之前我起诉过刘维杰200万，因双方出具了相关协议，股权400万、股票64万、两套房屋分别79万等共计768万，不包括房屋增值款，公司还有200多万的资产，140万保证金，银行有45万，六个地方有投资，用刘卫东的遗产偿还了公司债务，将公司的资产占有己有。该判决在去年已经在市南法院立案执行，现在基本结束，对方没有钱还。 原审第三人仇淑芳未做陈述。 中行香港路支行向一审法院提出诉讼请求：1、判令刘维杰偿还刘卫东信用卡透支欠款本金452730.33元及利息（自2013年3月2日2020年7月9日为1090068.62元，此后利息按年息24%计算）；2.支付（2017）鲁0202民初5511号案件受理费9604元、保全费3770元、公告费300元；3.本案诉讼费由刘维杰承担。 一审法院认定事实：1、2010年1月，刘卫东向中行香港路支行申请中银白金信用卡。信用卡开通后，刘卫东开始刷卡透支消费，自2013年2月起，刘卫东的信用卡未再清偿透支款项。刘卫东于2013年1月26日死亡，其生前为山东招商国际旅行社有限公司总经理。2013年3月7日和2013年6月5日，青岛市市中公证处分别作出（2013）青市中证民字第xxxx号公证书（股权继承）和（2013）青市中证民字第xxxx号公证书（法定继承），确认刘卫东的继承人为其父亲刘济新、母亲仇淑芳，因仇淑芳自愿放弃被继承人的遗产，刘卫东生前所有的在招商国旅公司40%的股权（认缴出资额80万元）和其在青岛前景招商会展有限公司55%的股权（认缴出资额16.5万元）由刘济新继承；刘卫东生前所有的青岛市市南区户房屋及住房公积金由刘济新继承。2013年2月2日，山东招商国际旅行社有限公司召开股东会，周建序、刘维杰、刘济新参加会议并签署会议决议，决议主要内容为：刘济新自愿将刘卫东名下资产交由山东招商国际旅行社有限公司处置，所处置款项用于偿还刘卫东所欠公司和个人所有债务；刘济新自愿将刘卫东个人所持有青岛全景招商会展有限公司及山东招商国际旅行社有限公司股份用于偿还所欠债务；山东招商国际旅行社有限公司自愿支付刘卫东家属110万元抚恤金；自该股东会签署决议起，所有股权变更及资产变更手续完成之日起刘卫东个人所欠债务与刘卫东家属无关，由公司承担清偿责任。决议还对抚恤金的支付时间、股权变更的时间等作出约定，并附有刘卫东称资产明细：青岛市市南区户房屋、保时捷卡宴车辆一部、宝马X3车辆一部、股票（是指约合151万元）、鲁商房产（该房处置如超过一百万元，超出部分归刘卫东家属）。2013年2月7日，刘济新、仇淑芳、刘爱萍（刘卫东之妹）、刘维杰、周建序签署补充协议，主要内容为：确认刘卫东的2支股票市值为64万元，与股东会决议确认的151万元相差87万元，经协商，该差额与抚恤金折抵，最终抚恤金金额为30万元整，同时赠送刘济新20万元股份，占公司注册资本百分之十；仇淑芳、刘爱萍放弃股东会决议附件中刘卫东名下财产的继承权，由刘济新一人继承并协助办理遗产转让过户手续；刘济新承诺2013年2月22日前协助办理刘卫东遗产的继承公证手续及全权委托刘维杰处置该遗产用于偿还所欠公司及个人债务的公证手续。中行香港路支行陈述刘维杰曾多次到银行对还款事宜进行磋商并承诺还款，但就其主张无证据佐证。2、中行香港路支行（原云霄路支行)与被告刘济新、被告仇淑芳、被告刘维杰、被告黄惠莉、被告青岛招商国际旅行社有限公司信用卡纠纷一案，经（2017）鲁0202民初5511号、(2019)鲁02民终7724号判决，确认由刘济新在其继承遗产范围内偿还中行香港路支行本金452730.33元及自2013年3月2日起至实际清偿之日止以欠款本金452730.33元为基数按照合同约定的利息，但不得超过年利率24%。案件受理费9604元，保全费3770元，共计13374元，由刘济新负担。（以上债权简称刘济新的债务甲）原告刘济新、原告仇淑芳诉被告山东招商国际旅行社有限公司、被告刘维杰、被告周建序委托合同纠纷一案，经（2018）鲁0202民初1219号、(2019)鲁02民终7769号判决，确定由刘维杰支付刘济新200万元。（以上债权简称刘济新的债权乙）本案审理过程中，刘济新明确表示其正准备就上述200万元债权申请执行。3、2020年7月9日，刘济新向一审法院提交《权利转让确认书》一份，表示对应债务甲，因刘维杰违反承诺未清偿，包括因刘维杰拖延还款而不断产生的利息，应当由刘维杰承担违约责任。因本人年龄已高，无力追偿，现将对刘维杰享有的追索权利转让给中行香港路支行。4、2014年4月，中国银行山东省分行作出通知，将中国银行股份有限公司中行香港路支行并入青岛市南第二支行，2018年中国银行青岛分行做出通知，将青岛市南第二支行调整为中国银行股份有限公司青岛香港路支行管辖。 一审法院认为，中行香港路支行以代位权为基础提起本案诉讼，应证明本案事实符合代位权行使要件。代位权具体规定为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，生效判决已确定刘济新存在债权甲和债务乙，中行香港路支行作为债务乙的债权人，其行使代位权的前提为刘济新怠于行使其债权甲，但现有证据显示刘济新已获得对刘维杰的200万债权，并准备申请执行。上述事实排除了中行香港路支行代位权的行使。中行香港路支行诉请，无事实和法律依据，予以驳回。本案审理期间发生债权转让事实，但债权转让后的请求权行使与代位权行使差异较大，属于不同法律关系，本案不予处理。中行香港路支行可另行主张权利。综上，中行香港路支行诉请不成立，予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告中国银行股份有限公司青岛香港路支行的诉讼请求。案件受理费15843元，保全费5000元，由中国银行股份有限公司青岛香港路支行负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：中行香港路支行是否可行使代位权。对此，本院认为，认定中行香港路支行是否可行使代位权的关键在于刘济新是否存在怠于行使到期债权的情况，经查明，刘济新曾积极向刘维杰主张权利，提起诉讼，并已就债权向市南法院申请强制执行，市南法院已经立案执行，刘济新不存在怠于行使到期债权的情形，故中行香港路支行无权行使代位权。关于中行香港路支行受让债权的情况，中行香港路支行可根据协议另案主张，本案不予处理。一审认定并无不当，本院予以支持。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15843元，由上诉人中国银行股份有限公司青岛香港路支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜 涛 审判员  汪青松 审判员  张馨月 二〇二一年四月十六日 法官助理 钟 霄 书记员 姜青秀