河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终1761号 上诉人（原审原告）：安平县麦菲尼丝网制品有限公司。住所地：安平县马店村村南1000米处。 法定代表人：张磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭立新，河北震坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泊头市凯塬压瓦机械制造有限公司。住所地：泊头市泊镇宋屯子村。 法定代表人：马秀梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孟浩，河北孟祥栋律师事务所律师。 上诉人安平县麦菲尼丝网制品有限公司（以下简称安平麦菲尼公司）因与被上诉人泊头市凯塬压瓦机械制造有限公司（以下简称泊头凯塬公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2020）冀0981民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安平麦菲尼公司的委托诉讼代理人郭立新，被上诉人泊头凯塬公司的委托诉讼代理人孟浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安平麦菲尼公司上诉请求：1、原判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人为案涉合同的双方，本案并不涉及第三方，案涉合同未能履行的过错方为被上诉人方，主要理由如下：一、上诉人与被上诉人签订的采购合同明确约定了上诉人向被上诉人采购定制的内容，双方对价款及交货时间均作出了明确的约定，由此可以看出被上诉人在订立合同时对设备的设计、制作周期已充分考虑，被上诉人在合同约定的交货期限内未履行交货义务属违约一方。二、原判决所谓的“第三方”即为被上诉人方的工程师，上诉人与被上诉人在订立合同后，被上诉人便派工程师到上诉人处测量数据，上诉人也按照被上诉人方工程师的要求将原有流水线的三台设备拆除，工程师在测量数据后在原有方案的基础上又提出新的改进方案,上诉人方也同意新的方案并同意增加费用，但被上诉人方工程师在改进方案中多次提到要增加设计费用，更过分的是想要单独和上诉人签订合作协议，上诉人是出于对被上诉人的信任才签订的采购合同，本着诚实信用的原则，上诉人将被上诉人方工程师的所有方案及要求通过微信发送给被上诉人并希望被上诉人解决此事，但被上诉人作为履行合同一方在得知此事后并没有采取积极的解决方式，而是将定金退回无故解除合同。三、案涉采购合同明确约定在新的合同未达成之前，原合同依然有效，被上诉人在己方工程师出现问题后应及时出具解决方案，而不是放任违约结果的发生，其本身对于未按时交货负有不可推卸的责任。综上，因被上诉方的违约行为给上诉人方造成了巨大的损失，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。 泊头凯塬公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 安平麦菲尼公司向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行合同；2、判令被告支付违约金（自2020年6月30日起至货物交付之日止每日按合同总金额的3%计算）及赔付原告的损失，截至起诉之日暂估50万元；3、诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告原有扩张网流水线设备，因设备存在缺陷想对设备进行改造升级，原告在和被告沟通后，于2020年4月28日双方签订《采购合同》及《保密协议》。合同约定原告向被告定制购买扩张网流水线设备，被告负责设备的生产、包装、运输、安装、调试及人员培训，于合同签订之日起60日内生产完毕，并按原告指定安装在工厂内。如被告不按期交货，除不可抗拒因素外，乙方应向甲方支付延期违约金，每日按合同总价款的3%计算及所给甲方带来的所有损失给予赔付。合同总价款为16万元，原告于合同签订之日支付给被告订金32000元。2020年6月21日，被告莫名其妙的向原告转款32000元，至今仍未履行合同，导致原告无法及时生产，造成巨大的经济损失。为维护原告合法权益，依法提起诉讼，望人民法院依法查明事实，判如所请。 一审法院认定事实：原、被告于2020年4月28日签订采购合同一份，该合同约定：设备名称为扩张网流水线设备，备注中标注“主机＋扩张＋烤箱＋调平＋滚切＋六米输送台，配四伏电机”；合同总价为人民币壹拾陆万元整，预付订金20%叁万贰仟元整；本合同经双方签字生效，交货时间为合同生效后60天内生产完毕。同日双方签订保密协议一份，在该协议中原告手写加注“特定做制造（特殊定做、仿造、改进）；按甲方样机改进制作”。被告方所聘请技术人员吕明波于2020年5月1日在该保密协议上签字。签订上述协议后，吕明波去原告厂内进行了相关测绘，并向原告提出了设备改进方案，因涉及增资及设计费等问题，吕明波作为一方（改进方案设计方）参与了协商，但三方最终未能达成一致意见。被告于2020年6月21日将收到的订金32000元退还原告。另原告方张义卿与被告方常法明微信聊天记录中显示：1、6月14日微信聊天记录“常：我把定金先给你，等吕工这两天，弄完合同，再打定金，也好让他知道。张：明天我和广州总部聊一下吧!合同全部由广州存档”；2、6月27日张义卿转发的吕明波给其发送的滚扩机技术升级改进与研制的运作模式建议，该建议种记载有“故而，就将展开的合作做如下建议：1、尽快商讨、论证、确定出可行的技术方案，进行工程技术设计，半月内完成出图投料，工期不少于两个月.....。”；3、6月29日张义卿转发的吕明波给其发送的滚扩一体机技术改进升级--追赶型技术可行性研究概述的信息中记载有“私凭文书官凭印，合作应有合作协议，明确合作双方的权益；往下规规矩矩运作。建议你我两人签个合作协议”；4、2020年7月4日微信聊天记录：“常：他要求跟签协议。常：你先看看。张：我让我同事看看。明天回复你。”；7、2020年7月9日微信聊天记录;“张：我把话和他说角力，下来只能你去找人家了。常：现在不按照他的方案做，行不行。张：时间来不及了，广州不同意”。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。”，本案中原、被告所签订的合同虽名为采购合同，但根据该合同及保密协议约定的内容，该合同实为承揽合同，即原告为定做方、被告为承揽方，被告按照原告的要求对原告的样机进行仿造改进；该合同及保密协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按约定履行。合同签订后，被告聘请的人员（第三方）提出改进方案建议，但直至采购合同约定的履行期限届满后三方也未能就改进方案达成合意，并且被告在合同履行期限届满前将收到的订金退还原告，说明原、被告就案涉合同的实质性内容同意变更后但未能重新达成新的协议，在原、被告达成新的协议前，案涉合同实际已无法履行，原告要求继续履行合同，一审法院不予支持；原告其他诉求，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，判决如下：驳回原告安平县麦菲尼丝网制品有限公司的诉讼请求。案件受理费4400元，由原告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明，与原审法院查明一致。 本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《采购合同》和《保密协议》真实合法有效，本院予以确认。根据上述协议的内容，双方之间名为采购，实为承揽合同。上诉人作为定作人，应当向被上诉人提供具体的定做要求和样机，但在合同履行过程中，由于上诉人、被上诉人以及被上诉人聘请的第三方技术人员，就改进方案一直未达成一致意见，致被上诉人无法按照上诉人的要求对样机进行仿造改进，在双方达成新的协议之前合同实际已经无法继续履行，且被上诉人在合同履行期限届满前已将收到的定金退还上诉人，现上诉人要求继续履行合同没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，安平麦菲尼公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人安平县麦菲尼丝网制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓莉 审判员  张友僧 审判员  穆庆伟 二〇二一年四月二十三日 书记员  孙 伟