北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4497号上诉人（原审被告）：北京成成明珠商贸有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路12号2单元215号。法定代表人：丁春毅，经理。委托诉讼代理人：牛立，山西谙正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林寒，男，1993年4月15日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：唐士军，河北中原律师事务所律师。原审第三人：北京世纪兴贸木业有限公司，住所地北京市朝阳区管庄乡郭家场村甲6号。法定代表人：林金茂，总经理。上诉人北京成成明珠商贸有限公司（以下简称成成明珠公司）因与被上诉人林寒、原审第三人北京世纪兴贸木业有限公司（以下简称世纪兴贸公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初23711号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员李淼独任审理。本案现已审理终结。成成明珠公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回林寒对成成明珠公司的诉讼请求或将本案发回重审。上诉金额255781.26元；2.诉讼费用全部由林寒承担。事实与理由：一、原判案由错误。成成明珠公司虽然与一审第三人签订的是《买卖合同》，但是根据合同的约定和实际履行的情况来看，本案的案由应为定作合同纠纷。原判以买卖合同纠纷的案由审理本案显然错误。二、原判错误分配举证责任。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规格》第一条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。”本案中，林寒起诉成成明珠公司要求支付29.5万元，成成明珠公司抗辩该数额中立柱、主梁、刀片的平方米数是林寒自行添加，与实际不符，经过法庭调查该数额确实与实际存在误差，那么林寒作为原告就有义务证实准确的工程量和工程价款。本案证实工程量的举证责任应在林寒，而不是成成明珠公司。本案应由林寒依法申请鉴定，原判错误分配了举证责任，偏袒了林寒。此外，林寒已经交纳了5000元的鉴定费（有鉴定费票据），林寒提议双方可以自行测量工程量，故此成成明珠公司才没有交剩余鉴定费，而和林寒又进行了现场测量。原判没有明示工程量不鉴定的后果和成成明珠公司不交鉴定费的责任，将不交剩余鉴定费的责任推给成成明珠公司是不公平的。三、原判认定缺乏事实依据。原审认定：“林寒认为木材在损耗，同意立柱、立梁、刀片的尺寸，按照之前的确认单上的规格和后期的尺寸单载明规格的平均数进行计算，立柱、立梁、刀片的金额为476737.8元，将之前的诉讼请求减少87740.2元，本院对此不持异议。经核算，林寒要求从成成明珠公司支付货款207259.8元的请求合理，本院予以支持。”这一认定完全是按照林寒的意思表示认定案件事实，没有任何客观依据和法律依据，原判竟然如此草率定案，简直匪夷所思！三、原判错误认定事实。1.林寒提交工程量为110.682m2，经过实际测量工程量为68.37195m，差额为42.31005m2，单价5100元/m3，合计相差金额为215781.26元。2.本案涉及的3大1小共计4个亭子的钢架、玻璃由成成明珠公司制作安装，合计费用40000元，原判没有查明上述事实，将该费用也计入林寒的工程量。综上所述，原判错误分配举证责任，导致认定事实错误，判决结果出现严重错误。请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误且极其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护成成明珠公司的合法权益。林寒辩称，同意一审判决，请求维持一审法院判决。本案是属于买卖合同，合同中约定的价款、数量，根据后期的测量有对方的工作人员出面核对，成成明珠公司对出示了欠款转帐支票，证明了欠款的事实存在。林寒已经完成了举证责任，一审判决完全正确。请求驳回成成明珠公司的上诉请求，维持原判。世纪兴贸公司述称，同意一审判决，不同意成成明珠公司的上诉请求。各方之间签订合同，合同验收合格后，各方验收完毕之后，有成成明珠公司员工和世纪兴贸公司员工测量尺寸，几年之后成成明珠公司又称尺寸有变化，是故意找理由。林寒向一审法院起诉请求：1．判令成成明珠公司立即支付货款29.5万元及逾期付款利息损失（自2016年11月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2．本案的诉讼费用由成成明珠公司承担。一审法院认定事实：2015年8月15日，成成明珠公司（购货方、甲方）与世纪兴贸公司（供货方、乙方）签订《买卖合同》，约定：产品名称为防腐木花架、阳光亭、木塑地板等，并约定了单价、金额等，金额合计为758000元。质量要求为要求木材四面光滑不粗糙、无腐朽、边材与芯材有颜色区别为正常现象。验收结算依据为：由甲方指定当场验收，为产品验收合格和结算依据，甲方在验收中，如发现不合规定，应当场向乙方提出书面异议，否则视为产品合格。交（提）货方式为乙方送货。付款方式为合同签订时甲方应付人民币50000元给乙方为预付款，余款为按进度付款80%，安装完验收合格三日内付清全款。违约责任：甲方逾期未付款的，应向乙方偿付逾期违约金，按违约金额部分日千分之一计算至还款之日止。此外，《买卖合同》还约定了其他内容。2015年8月30日，双方另签订《买卖合同》一份，约定由世纪兴贸公司为成成明珠公司供应木栏杆、木蹬子，并约定了单价、金额等，金额合计130800元，其余内容同前述《买卖合同》内容。2018年3月1日，世纪兴贸公司（甲方、转让人）与林寒（乙方、受让人）签订《债权转让协议》，主要内容为：甲乙双方一致同意，甲方将对成成明珠公司的债权（2015年8月15日/8月30日《买卖合同》项下未付货款）29.5万元全部转让给乙方行使，乙方按照本协议可直接向其主张债权，如本协议无效或被撤销，则甲方仍继续向乙方履行未偿还的债务。此外，《债权转让协议》还约定了其他内容。庭审中，林寒提交2016年10月31日成成明珠公司现场负责人郑忠签字的确认单，证明两份《买卖合同》的实际履行金额为876698元；其认可成成明珠公司给付过现金及转账支票，但最后的尾款29.5万元至今未支付，并提交金额为29.5万元的转账支票，证明成成明珠公司交付的支票没有钱，无法入账，成成明珠公司尚欠金额为29.5万元。其中，郑忠签字的确认单写明：花架用料：立柱150（毫米）×150（毫米）×4米，246根，22.14立方米；主梁150×250×4米，123根，18.45立方米；刀片120×150×3米，1298根，70.092立方米，共计110.682立方米×5100=564478元；亭子4个，3小1大×16000=64000元；扶手78720元，封边条14700元，木坐登（凳）10800元，木塑地板144000元，总合计876698元。成成明珠公司陈述，2015年双方签订合同后，世纪兴贸公司供货并于2015年安装完毕，郑忠是给成成明珠公司干活的人，成成明珠公司原打算在2016年10月31日付款，故成成明珠公司当天让郑忠确认了数量，但没有让郑忠确认金额。经质证，成成明珠公司认可确认单上立柱、主梁、刀片的数量，但对立方米数不认可，应按实际的尺寸进行计算，认可亭子的数量，但对亭子的金额不认可，对扶手、封边条、木坐凳、木塑地板的金额均认可。本案在审理过程中，成成明珠公司申请对位于北京市延庆区香营乡东白庙村万达农业园的涉案立柱、主梁、刀片的实际规格进行鉴定。一审法院委托中国检验认证集团北京有限公司（以下简称检验认证集团）进行鉴定，后检验认证集团于2020年11月10日退函，因成成明珠公司逾期不缴鉴定费，予以退案处理。成成明珠公司称，其支付过10万元的订金，现金20万元和2万元，转账5万元，并以一套房子向世纪兴贸公司折抵28万余元，但记不清楚现金和转账的时间，转账记录也找不到了，一共给付了65万元，其给付的29.5万元转账支票是以支票作为货款的抵押。庭审中，成成明珠公司提交2020年10月26日世纪兴贸公司唐学琴和成成明珠公司丁春毅签字确认的延庆万达产业园现场测量确认尺寸单（以下简称尺寸单），载明：立柱14.5×14.5，横梁20×15，刀片9.5×11.5。经质证，林寒及世纪兴贸公司认可该单据的真实性，但是认为没有测量高度，因为时间太长了，木材存在损耗，同意立柱、主梁、刀片的尺寸按照之前的确认单上的规格和该尺寸单载明规格的平均数进行计算，立柱、主梁、刀片合计应为93.478平方米，结合合同上约定的单价5100元，立柱、主梁、刀片的金额比之前确认单上金额减少87740.2元，故林寒同意向成成明珠公司主张货款207259.8元。另，2019年6月3日，一审法院在诉前调解时向成成明珠公司送达起诉状、开庭传票、证据等诉讼材料，并于2019年6月3日、2019年6月6日与成成明珠公司法定代表人丁春毅制作谈话笔录，成成明珠公司对债权转让予以认可，并且涉案的延庆区万达基地项目完工后就已投入使用。上述事实，有《买卖合同》、确认单、尺寸单、债权转让协议以及双方当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：根据已查明的事实，世纪兴贸公司将对成成明珠公司的债权29.5万元转让给林寒，后林寒将成成明珠公司起诉至一审法院，一审法院于2019年6月3日向成成明珠公司送达起诉状、开庭传票、证据等诉讼材料，成成明珠公司在谈话笔录中对债权转让予以认可，该转让行为系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。对于林寒提交的确认单，成成明珠公司认可确认单上扶手、封边条、木坐凳、木塑地板的金额，对立柱、主梁、刀片的数量认可，但对立方米数不认可，认可亭子的数量，但对亭子的金额不认可。对此成成明珠公司申请就立柱、主梁、刀片的实际规格进行鉴定，后因成成明珠公司逾期不缴鉴定费，予以退案处理。现林寒认为木材存在损耗，同意立柱、主梁、刀片的尺寸按照之前的确认单上的规格和后期的尺寸单载明规格的平均数进行计算，立柱、主梁、刀片的金额为476737.8元，将之前的诉讼请求减少87740.2元，一审法院对此不持异议。经核算，林寒要求成成明珠公司支付货款207259.8元的请求合理，一审法院予以支持。对于林寒要求自2016年11月1日起计算逾期付款利息损失的主张，一审法院支持自送达次日即2019年6月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率为标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算，超出部分不予支持。成成明珠公司辩称世纪兴贸公司供应的木料和实际不符，但在鉴定过程中逾期不缴鉴定费，应承担举证不能的法律后果，且其对已付款金额未提交充分证据予以证明，故一审法院对成成明珠公司的上述意见不予采信。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、北京成成明珠商贸有限公司给付林寒207259.8元，于判决生效之日起7日内付清；二、北京成成明珠商贸有限公司给付林寒逾期付款利息损失（以207259.8元为基数，自2019年6月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算），于判决生效之日起7日内付清；三、驳回林寒的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，成成明珠公司向本院提交以下证据：证据一，测试报告5页，用以证明一审所认定的主梁立柱刀片的长宽高与实际认定的不符合，根据测试报告所测试的结果，总共工程量应该是74.533立方米乘5100元立方米共380118.3元，后面附有测绘人员的资质证书。证据二，鉴定费用5000元的发票，用以证明成成明珠公司交了鉴定费用，鉴定机构收费特别高，超出成成明珠公司的预期。本院依法组织当事人进行证据交换和质证。林寒发表质证意见如下：对证据一，不具有可采纳性，开庭前六天刚刚做的单方委托报告，是无效的，一审中林寒已经举证中国银行转账支票，证明成成明珠公司对金额是没有争议，最后林寒对此作出了让步，通过成成明珠公司法定代表人和世纪兴贸公司的工作人员现场测量。对证据二，真实性没有异议，证明目的不认可。对上述证据是否予以采信，本院将结合案件事实予以综合认定。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为成成明珠公司欠付货款的具体金额是多少。一审中林寒提交成成明珠公司现场负责人郑忠签字的确认单，成成明珠公司不认可，经世纪兴贸公司与成成明珠公司于2020年10月26日另行确认尺寸后，林寒将货款减少为207259.8元。成成明珠公司仍对工程量存在异议，但因其未足额交纳鉴定费故鉴定机关未予鉴定。因此，成成明珠公司未提交充分证据反驳确认单及尺寸单中认定的工程量，故一审法院认定成成明珠公司应支付货款207259.8元并无不当，本院依法予以维持。成成明珠公司上诉称林寒主张的工程量和工程价款有误，并提交测试报告，但该测试报告系其单方委托第三方公司出具，且林寒对此不予认可，故本院难以采信。成成明珠公司上诉主张本案应为定作合同纠纷，但根据案涉合同，系由世纪兴贸公司提供木材或木制材料，转移货物所有权，价款亦按照货物单价及数量计算，不包含加工费，故本案案由为买卖合同纠纷并无不当。综上所述，北京成成明珠商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5137元，由北京成成明珠商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 淼二〇二一年四月三十日法官助理  王雯雯书 记 员  刘 爽