河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终196号 上诉人（原审原告）：冉海均，男，1981年8月25日出生，汉族，乳山市金顺矿建有限公司，住四川省宜汉县。 上诉人（原审原告）：乳山市金顺矿建有限公司，住所地山东省威海市乳山市崖子镇井口村（大业金矿院内）。 法定代表人：李若顺，该公司总经理。 二上诉人委托诉讼代理人：王志敏，河北咏远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘付兵，男，1969年12月1日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。 委托诉讼代理人：郜丽娟，河北英汇律师事务所律师。 上诉人冉海均、乳山市金顺矿建有限公司因与被上诉人刘付兵采矿权转让合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2020）冀0131民初2161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月30日立案后，依法开庭进行了审理。上诉人冉海均，乳山市金顺矿建有限公司的委托诉讼代理人王志敏，被上诉人刘付兵的委托诉讼代理人郜丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冉海均、乳山市金顺矿建有限公司上诉请求：依法撤销河北省平山县人民法院作出的（2020）冀0131民初2161号民事判决书，改判决支持上诉人的原审诉求。一审判决认定事实不清，定案依据不足，应依法予以撤销。事实和理由如下：1、98685元的炸材费及服务费均为刘付兵工程队使用，杨国增与刘付兵系合伙关系。被上诉人称2018年12月18日以后上诉人就不让他干了，而是让一个叫杨国增的人干了，这种说法是错误的。实际上杨国增与刘付兵是合伙关系，是一回事。刘付兵在承包的矿洞开采工程后，因资金不足，就与其在矿山上的全权代理人刘某与杨国增签订《景家庄铁矿采矿生产合作协议书》，由杨国增投资，刘某管理经营，盈利亏损双方平分。因此，被上诉人说是因为上诉人违约不让他干了，而让杨国样干了，是错误的。刘某的证言称2018年12月18日以后上诉人就让杨国增干了，显然与其和杨国增签订的合作协议相矛盾。而一审判决仅凭一份没有经过出庭接受质询的、自相矛盾的证人证言，就认定刘付兵干到了2018年12月18日，属于认定事实不清，定案依据不足。2、一审判决判令上诉人给付刘付兵4万元矿石款，是错误的，没有任何事实和法律依据。由于刘付兵没有资金，全部投资均是杨国增投资，所开矿石也是杨国增开采，与刘某、刘付兵没有任何关系。刘付兵根本什么也没有做，但却严重耽误了上诉人的时间，让上诉垫资，最终没有给上诉人创造任何利润，反而给上诉人造成巨大损失。由于刘付兵、刘某、杨国增拖延施工，2019年1月18日上诉人通知刘付兵解除合同，为此杨国增以其投入巨资为由，让上诉人赔偿其损失，否则就到政府闹事。上诉人为息事宁人，只得赔偿杨国增等人28万元，这笔赔偿款已包括杨国增开采的1000吨矿石的开采费，及杨国增的所有投资。因此，一审判决判令上诉人给付刘付兵4万元矿石款是错误的。3、电费94056.7元全部为刘付兵工程队使用，但一审判决却仅凭刘某的证言，就认定12月18日以后刘付后就没有干活，显然是错误的。因为根据刘某与杨国增的合作协议，杨国增的施工活动也是属于刘付兵、刘某的施工内容的，杨国增与刘付兵、刘某是一伙的，刘某也承认是杨国增在现场干活。因此，根据电费票据及平山县德盛矿业公司出具的证明，可以充分证实2018年11月、12月景家庄矿区1号变压器用电量全部是刘付兵工程队使用的。因此，一审判决仅认定5万元的电费是错误的。4、被上诉人在施工过程中租赁的上诉人的铲车并不包含在双方合同中约定的无偿提供给被上诉人使用的机械设备范围内。当初双方签订合同时，被上诉人说他有铲车，所以双方约定的价款里并不包含被上诉人无偿使用上诉人的铲车。可实际上刘付兵却没有任何车辆，除铲车外，运输矿石的货车也是雇佣赵海波的，因此，上诉人主张的铲车租赁费36000元一审判决没有支持是错误的。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，定案依据不足，应依法予以撤销。故提出如上诉求，恳请贵院依法予以支持。 刘付兵辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。1、关于上诉人所称炸材及服务费，上诉人提交的证据炸材使用一览表，是德胜公司向卓凡公司采购炸药的情况，并非上诉人向我方提供炸药的情况。双方均认可2018年11月28日张家口爆炸事件，政府命令停工，停了一个礼拜，而该表中显示停工时间仍然大量使用炸药，明显与事实不符。该表系上诉人单方制作，没有我方确认，不能证实上诉人向我方提供供炸药数量。双方协议中约定炸药费预付，我方已经预付3万元炸药费，答辩人的实际使用数量没有超过3万元。一审中证人刘某证实炸药用了300公斤，上诉人主张的986855元的炸材费服务费没有证据能够证明。上诉人作为一审原告应当承担举证不能的责任。一审法院按照实际的使用量300公斤认定合理合法。上诉人称答辩人与杨国增是合伙关系，是上诉人的单方陈述，因为上诉人让答辩人停工让杨国增开始施工，答辩人的工人才于2018年12月18日到政府要求政府帮他们追要工资。这有上诉人自己提供的调查笔录，调查笔录可以证实。2018年12月18日，上诉人冉海均与答辩人微信聊天记录称工人已经七天没有上班了，一审中上诉人提供的证人证据，证明答辩人欠赵海波运费欠运费，日期是2018年11月2日至2018年12月17日。一审中证人刘某证明12月18日上诉人让杨国增开始施工。以上证据及证人证言均能证明答辩人实际干到了2018年12月18日，答辩人因家中有事回家两天，上诉人又与他人签订合同，将施工项目交由他人进行施工，应当承担违约责任，属明显的违约行为应当承担违约责任。2、双方协议书中明确约定采矿价格40元每吨。上诉人在一审起诉状及庭审中明确认可答辩人开采了1000吨一审判决上诉人给我方4万元矿石款属于符合双方约定。至于上诉人支付他人的赔偿款与答辩人没有任何关系，答辩人也不知情。3、至于电费，上诉人提供证据不合法，没有电力部门的证明，无德胜矿业法人签字，属于重大瑕疵，不能作为证据使用。德胜矿业作为第三人没有参与日常经营管理，不能证明电费全部由答辩人使用。电费包括前期抽水、清除淤泥，及后期杨国增使用。上诉人提供的施工现场，答辩人无法正常施工，是答辩人履行合同的障碍。答辩人抽水清除淤泥不产生利润，上诉人应当承担缔约过失责任。上诉人主张的电费数额没有证据证明，也应当承担举证不能的责任。一审判决按照答辩人预付的5万元电费认定，虽然比实际使用的数额多，但答辩人本着尽快解决事情的态度也予以认可，没有上诉。4、上诉人与答辩人签订的协议书第二条第4款约定，以上单价包含机械设备（原甲方现有机械设备无偿供乙方使用）。协议书第四条第二款约定，上诉人提供生产所需机械设备，答辩人负责安装，没有约定答辩人需自带铲车，上诉人要求我方附铲车的使用费违背了双方约定。综上，法院认定事实清楚，证据确实充分，请求贵院依法维持原判。 原告乳山市金顺矿建有限公司、冉海均向一审法院起诉请求：1、依法解除原被告于2018年7月30日签订的《五龙山铁矿合作开采协议书》；2、依法责令被告立即结清所欠工人工资及租赁机械设备费用；3、依法判令被告赔偿原告经济损失40万元；4、依法判令允许原告将被告交纳的保证金直接扣抵原告的损失。2018年5月25日原告与平山县德盛矿业有限公司签订《矿山开采施工合同》投资1000万元承包了德盛矿业位于平山县五龙山的铁矿开采项目，期限为三年。合同签订后,原告又与被告于2018年7月30日签订了《五龙山铁矿合作开采协议书》就五龙山采矿区的一采区1号井洞的巷道及铁矿开采项目进行合作施工，原告负责规划设计，被告负责组织施工。该协议书就工程期限、工程内容、采矿价格、双方的权利义务、安全责任等进行了明确约定。协议书签订后，原告按照合同的约定为被告提供了完备的规划设计，创造良好的施工条件，并先行垫资10万余元为被告购买炸药、维修机械设备、支付工人工资、租赁销车等。但被告却一直无故拖延施工进度，开工一个多月，只开采了1000吨矿石，与合作协议中约定的每月不低于2万吨矿石（价值约300万元）的开采目标相关甚远。原告多次催）促被告加快施工进度，但被告均以种种理由推诿，不仅施工进度停滞不前，还拖欠工人工资，导致原告的工作无法开展下去。被告的行为违反了双方签订的《五龙山铁矿合作开采办议书》并给原告造成了巨大的经济损失，属于严重违约。 一审法院认定事实：原告乳山市金顺矿建有限公司于2018年5月25日与平山县德盛矿业有限公司签订了《矿石开采施工合同》，承包了位于平山县的矿山开采项目，期限为三年。合同签订后，乳山市金顺矿建有限公司成立了乳山市金顺矿建有限公司驻平山县德盛矿业有限公司五龙山铁矿项目部，委任冉海均为项目负责人，主持全面工作。2018年7月30日冉海均代表乳山市金顺矿建有限公司与被告刘付兵签订了《五龙山铁矿合作开采协议书》，就五龙山采矿区的一系统一号井洞的巷道及铁矿开采项目进行合作施工。协议书载明，一、工程期限：自2018年7月30日至2019年12月31日止。二、工程内容及单价。1、工程地点及范围：景家庄，一系统一号井洞内所有巷道及采矿。由甲方（原告）负责规划设计，乙方（被告）负责组织施工。2、巷道规格及单价：要求4.5米乘5米毛段面，单价：2200.00／米。3、采矿价格40.00元／吨，产出矿石由乙方运送到甲方指定破碎场地，干选费用由甲方负责，产出矿石超69破直径的大块矿石由乙方加工，吨位以干选后过磅单为准。4、以上所有单价包含：机械设备（原甲方现有机械设备无偿供乙方使用，维修、保养由乙方负责）、电费、运输、炸材及炸材服务费、抽水、安全投入等。三、甲方负责。1、提供工人住房、厨房。2、配备工程师一名，负责技术指导；配备矿长一名，负责所有外围协调工作，为施工方创造良好施工氛围。并约定了工程结算方式。四、乙方责任。1、乙方需按照甲方的设计要求组织施工。2、甲方提供生产所需机械设备由乙方负责安装，工人生产工具由乙方维修，洞内、外抽水均由乙方负责。3、甲方提供炸药按13000.00元／吨；导爆管8.00元／枚，爆破员工资及运输费用按实际结算。4、签订合同时乙方需缴纳费用有：1、挂靠费5万元每年；2、合同风险金（安全风险金）10万元，合同期满全额退付；3、工人工资保证金10万元，年底工人工资结清全额退付；4、电费预付款5万元；5、炸药预付款10万元。5、正常生产情况下乙方得保证每月出产两万吨矿石。此外协议书还约定了安全责任及违约责任承担。协议签订后，被告向原告缴纳了安全保证金10万元、工资保证金10万元、电费预存款5万元、炸材预付款3万元（2万元现金、1万元转账给冉海均）。后被告组织工人进场施工，因原告的矿山处积水严重，无法施工，原告让被告先行抽水工作，被告进场抽水达一个多月。完成后，又因现场有淤泥，被告又组织人员进行了淤泥铲除清理，清理淤泥约一个多月，于2018年11月25日左右淤泥清理完毕。后又遇张家口发生爆炸事故，政府命令停止施工，约2018年12月初被告才正式施工。2018年12月17日被告委托的负责人刘某父亲病危回家，12月22日刘某到工地后，得知原告于2018年12月18日已不让被告刘付兵施工。2019年1月8日原告单方出具书面通知书，称被告在合同期限内未进行资金投入、未按合同约定组织工人施工，未交清应交的各项保证金、预付款，并拖欠工人工资，导致矿山开采停滞不前，合同目的不能实现。通知被告解除双方签订的《五龙山铁矿合作开采协议书》。 重审中查明，1、被告施工期间雇佣的工人在停工后，于2018年12月18日到索要工资，经协调，原告代被告向工人支付15000元工资。原告代付工人名单为郑明芳、邓林田、李付宝、刘京来、徐玉成、文雨林、冯互书等，由郑明芳为冉海均出具了收条。2、被告委托的施工负责人刘某施工期间从原告处多次借款用于机械维护及生活费43865元，由刘某出具借条及发货清单、施工队借支明细等。3、2019年1月8日被告刘付兵出具欠工人工资（李建民、张少广、冯本彪、薛香竹、黎朝树）欠条5张共计42700元，该款由原告已代付。有刘付兵出具的欠条和李建民等工人出具的收条。4、被告施工期间2018年11月份、12月份电费94056.7元（原告代付）。虽然原告出具的电费清单和平山县德胜矿业有限公司出具证明，但证人刘某出庭作证称“12月17日我父亲病危我回家了，我回来22日，原告让杨国增干，18日让他开始干，不让刘付兵干了，陆续将我的工人也换了”。5、被告进场施工后开采矿石1000吨，按双方协议，原告应给付被告款40000元，被告未予给付。6、被告施工期间使用炸药约300公斤。刘某提供的证人证言称“11月21日或22日开始供炸药，到24日供炸药打钻。到11月31日张家口爆炸事故，炸药停了一个礼拜，到12月10日（供）炸药，12月17日我父亲病危我回家了，我来22日原告叫杨国增干，18日让他开始干的，不让刘付兵干了”。问“你们用多少炸药”，答“300公斤左右，后来炸药都是杨国增干的”。7、赵海波、李建民借款10000元。有赵海波、李建民出具的借条，且赵海波出庭作证称“刘付兵欠我钱，我干活儿了他没有给我钱，有欠条。一块儿干活儿的是内蒙古赤峰的李建民是铲车司机，给我装车。”另,刘付兵在2019年元月8日给赵海波出具欠条，载明欠其2018年11月2日至2018年12月17日运费25300元。上述事实，有原被告双方庭审称述，原告提交的矿山开采施工合同，五龙山铁矿合作开采协议书、微信记录、工人（借款人）收条、调查笔录、刘某签字的借款明细、各井口炸材使用一览表、平山德胜矿业公司证明，被告刘付兵欠工资条、电费清单；被告提交的景家庄铁矿生产外包协议书、安全保证金、工资保证金、预付电费、炸材预付款收据及购买各种器材花费收据及费用发票等在卷佐证。 一审法院认为，原告乳山市金顺矿建有限公司作为具有采矿资质的主体与平山县德盛矿业有限公司签订的矿山开采施工合同属有效合同，在此合同的基础上原告与被告刘付兵签订的《五龙山铁矿合作开采协议书》亦属有效协议。2018年12月17日，原告冉海均给刘付兵发微信称“工人已经7天没有上班了……明天早上8点以前如果不回电话，按单位违约处理”，后原告冉海均又于2019年1月8日向被告送达书面解除合同通知书，送达情况有原告提供的视频光盘予以证实，通知书送达后被告刘付兵并未在法定期限内提出异议并提起诉讼，故原、被告签订的《五龙山铁矿合作开采协议书》于2019年1月8日解除。合同解除后，双方合同的权利义务终止，但不影响合同中的结算和清理条款的效力。1、被告刘付兵向原告乳山市金顺矿建有限公司交纳预付款28万元。根据庭审查明被告向原告缴纳安全保证金10万元、工资保证金10万元，电费预付款5万元，炸材预付款3万元。2、原告应支付被告矿石开采款40000元。原告称“每吨40元是开采出的矿石经过选矿后进行计算的价格标准”，被告否认，本院认为原告的解释不符合合同条款所表述的意思，每吨40元合同意思表示应解释为“直接开采出来的矿石每吨40元”。原、被告双方确认原告施工期间开采矿石1000吨，根据双方合作开采协议书，原告应支付被告款40000元。3、被告施工期间经政府协调原告代被告支付工人工资15000元，有收条及调查笔录互相印证，应予认定。4、被告委托的施工人员刘某施工期间从原告处借款用于机械维修及生活费43865元，有刘某出具的施工队借支明细及刘某签字收款收据等予以证实，应予认定。5、2019年1月8日被告刘付兵出具欠工人工资欠条5张共计42700元，此款已由被告代付。6、关于原告所诉的赵海波、李建民借款10000元（各5000元），原告提供了赵海波出庭作证，赵海波、李建明均系被告雇佣工人，故对原告先行垫付的10000元工资款予以认定。至于刘付兵所欠赵海波运费款25300元，系另一法律关系，可另案解决。7、关于原告所提供的电费清单及平山县德胜矿业有限公司出具的证明，虽然可以证实11月、12月系一采区1号洞口变压器的用电，但是12月18日以后原告已经另行找他人采矿，且前期被告刘付兵抽水、清淤泥并不产生矿石利润，综合原被告各自履行合同义务情况，酌定电费以被告交纳的预付款5万元为依据。8、关于炸材。原告称“当时原告聘请的是河北卓凡矿山工程有限公司为其提供爆破服务及使用其公司提供的炸材。从2018年11月至12月期间，1号洞口刘付兵工程队使用的炸材及每月的服务费共计98685元”。根据证人刘某的证言，结合本案其他事实，被告刘付兵工程队仅做前期抽水、清淤泥工作即用了一个多月的时间，在11月21日才开始供炸药，12月18日即由其他工程队进行开矿，期间还因张家口爆炸事故停了一个礼拜，原告提供的“各井口炸材使用一览表”不能证明被告刘付兵使用炸材的情况，应以原告所称的300公斤炸药计算价款，应为3900元。原告所称的经济损失40万元，没有提供相关证据，本院不予支持。原告所称租赁费用，因合同约定甲方现有机械设备无偿供乙方使用，故对原告的主张不予支持。被告辩称的履行合同中抽水、清除淤泥各项费用10万元，没有提供证据，本院不予支持。被告所称的开采中购买各种器材花费约10万元，虽然提供了收款收据及发票，原告不认可，同时庭审中被告认可其还在他处承包矿山，无法证明购买器材用于五龙山矿区，故本院亦不予支持。综上，原告应退还被告各项预付款28万元，给付原告矿石开采款4万元，共计32万元。被告应支付原告垫付工人工资15000元、42700元、10000元、机械维修及生活费43865元、电费5万元、炸材3900元，合计165465元。以上款项相互抵顶，原告应退还被告缴纳各项费用为320000元-165465元＝154535元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条、第九十八条、第一百条的规定，判决如下：一、原告冉海均与被告刘付兵2018年7月30日签订的《五龙山铁矿合作开采协议书》于2019年1月8日解除；二、原告乳山市金顺矿建有限公司于判决生效后十日内退还被告刘付兵交纳的各项费用154535元；三、驳回原告乳山市金顺矿建有限公司、冉海均的其他诉讼请求。 二审中上诉人向本院提交的证据如下： 1、委托书复印件，证明被上诉人将上诉人矿点的事务及一切责任委托给刘某监管负责。 2、景家庄铁矿采矿生产合作协议书复印件，证明由刘某和杨国增合作开采。 3、刘某、韩印岐书面证明、补偿协议、微信记录复印件，证明被上诉人未实际出资开采矿石。 4、营业执照、采矿许可证复印件，证明平山县德胜矿业有限公司具有合法的采矿权。 被上诉人的质证意见如下：没有在法律规定的时间内提交，超过了举证期限，不能再举证。所提交的证据均为复印件，没有原件。并且韩印岐没有到庭，不能证明证据的真实性。依据民诉法的证据规则，证人不到庭的证人证言不能被采用。上诉人给韩印岐钱也没有证据证明，不能只凭上诉人的单方陈述就认定他的钱是出的双份是给了韩印岐了。上诉人与我方签订合同是2018年，而2019年底以及2020年发生的事情，不能证明当时2018年的情况，不能证明2018年签订合同时的情况与2020年的情况一样。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据均为复印件，证人未到庭，无法核实真实性，故本院对该组证据不予采信。二审查明被上诉人在一审中未提出反诉，二审中亦未提出反诉，其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《五龙山铁矿合作开采协议书》是双方的真实意思表示，合法有效。2019年1月8日上诉人向被上诉人送达书面解除合同通知书，通知书送达后被上诉人并未在法定期限内提出异议，故一审法院判决该合同于2019年1月8日解除并无不当，本院依法予以维持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证的当事人承担不利的后果，一审判决驳回原告的其他诉讼请求，于法有据，本院依法予以维持。被上诉人在一审未提出反诉，在二审中亦未提出反诉，一审法院超出诉讼请求判决，属于适用法律错误，本院依法予以撤销。 综上所述，冉海均、乳山市金顺矿建有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持平山县人民法院（2020）冀0131民初2161号民事判决第一、三项； 二、撤销平山县人民法院（2020）冀0131民初2161号民事判决第二项。 一审案件受理费7300元，由原告冉海均、乳山市金顺矿建有限公司负担。二审案件受理费7300元，由上诉人冉海均、乳山市金顺矿建有限公司负担3650元、被上诉人刘付兵负担3650元。 本判决为终审判决。 审判长  王正文 审判员  曹建民 审判员  张国顺 二〇二一年四月二十三日 书记员  李 然