四川省成都市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）川01行终698号 上诉人（原审原告）四川暨康**物医药科技有限公司（原成都百易源生物技术有限公司）。住所地：四川省邛崃市天府新区邛崃产业园羊横六路一号附2号。 法定代表人谭莉，总经理。 委托代理人秦永强，四川川高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）成都市市场监督管理局。住所地：四川省成都市武侯区致民东路6号。 法定代表人贺欣，局长。 委托代理人刘瀛，成都市市场监督管理局工作人员。 委托代理人李祎波，四川运逵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）邛崃市市场监督管理局。住所地：四川省邛崃市临邛街办永丰路139号。 负责人王涛，局长。 委托代理人徐静，四川光时律师事务所律师。 委托代理人王潇，四川光时律师事务所律师。 上诉人四川暨康**物医药科技有限公司（原成都百易源生物技术有限公司，以下简称原百易源公司）因诉被上诉人成都市市场监督管理局（以下简称成都市监局）、邛崃市市场监督管理局（以下简称邛崃市监局）行政处罚及行政复议一案，不服四川省成都市武侯区人民法院（2020）川0107行初188号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2020年1月2日，四川省药品监督管理局（以下简称省药监局）作出《案件交办通知书》，将原百易源公司涉嫌无证生产化妆品一案交邛崃市监局，由邛崃市监局依法办理。当日，邛崃市监局对原百易源公司进行现场检查，制作了《现场笔录》，该笔录载明，现场检查时，原百易源公司有数名工作人员正在作业，邛崃市监局执法人员在现场进行了拍照，由于原百易源公司不能提供化妆品生产许可证，邛崃市监局执法人员依法扣押了案涉产品及票据。邛崃市监局同时还作出实施行政强制措施决定，将案涉产品予以扣押。次日，邛崃市监局决定对原百易源公司涉嫌无证生产化妆品立案调查。邛崃市监局通过对原百易源公司、成都××医疗器械有限公司（以下简称××公司）的相关工作人员进行调查询问，制作了《询问笔录》，同时提取原百易源公司的《营业执照》及《多肽淡皱冻干粉生产记录》《冻干粉生产记录表》《溶媒生产记录表》《银耳多糖生产记录》《冻干粉质量企业标准》《科目余额表》《产品销售记录》销售货物或者提供应税劳务、四川增值税普通发票服务清单、产品明细表等材料，并对原百易源公司公司内部情况、仪器、案涉产品等现场拍照留存。2020年2月1日，邛崃市监局作出《延长行政强制措施期限决定书》并予以送达，对原百易源公司有关财物予以扣押。之后，决定将扣押措施延长至2020年3月2日。2020年3月2日，邛崃市监局作出解除行政强制措施期限决定并送达。2020年3月19日，邛崃市监局作出行政处罚听证告知书，认定原百易源公司构成无证生产化妆品，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据。原百易源公司收到行政处罚听证告知书后提交听证申请。2020年4月2日，邛崃市监局举行听证会，原百易源公司就案件情况进行陈述申辩。2020年4月9日，邛崃市监局对××公司负责人进行询问，制作询问笔录，笔录载明该负责人陈述成都××化妆品有限公司（以下简称××化妆品公司）称该公司提供的包括多肽原液冻干粉、溶媒液、净颜粉等产品都是原百易源公司生产的，未向其提供过该公司的化妆品生产许可证，原百易源公司和××公司从未签订过原料销售合同，也从未向原百易源公司购进过任何原料和产品，合同内容从未发生，是因为2020年3月杨某让其签订的，说可以减少无证生产化妆品涉案产品货值，减少处罚额度。2020年4月10日，邛崃市监局作出邛市监处字〔2020〕04001号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定》）并送达原百易源公司。原百易源公司不服提起行政复议，成都市监局2020年6月8日受理复议申请，于2020年8月3日作出延期审理通知书，通知原百易源公司案件延期至2020年9月5日前作出行政复议决定，同日该延期通知送达原百易源公司。2020年9月3日，成都市监局成市监复字〔2020〕129号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定》），对原行为予以维持，并送达原百易源公司，原百易源公司仍不服，提起本案行政诉讼。另查明，原百易源公司《营业执照》载明的经营范围为化学药品。 原审法院认为，本案争议焦点为：一、邛崃市监局是否具有作出被诉行政处罚决定的职权；二、被诉行政处罚决定认定事实是否清楚、程序是否合法，处罚幅度是否适当。根据《化妆品卫生监督条例》第三条“国家实行化妆品卫生监督制度。国务院化妆品监督管理部门主管全国化妆品的卫生监督工作，县以上地方各级人民政府的化妆品监督管理部门主管本辖区内化妆品的卫生监督工作。”第五条“对化妆品生产企业实行化妆品生产许可证制度。化妆品生产许可证由省、自治区、直辖市化妆品监督管理部门批准并颁发。化妆品生产许可证有效期五年。”及第十三条的规定，化妆品生产许可证由省、自治区、直辖市化妆品监督管理部门批准并颁发，辖区内化妆品的卫生监督工作则由县以上地方各级人民政府的化妆品监督管理部门主管，邛崃市监局作为邛崃市范围内的化妆品监督管理部门，其具有就违反《化妆品卫生监督条例》的违法行为进行卫生监督管理的职责。原百易源公司以省药监局具有的颁发化妆品许可证职权为由混淆县以上化妆品监管部门的卫生监督职权，原审法院不予采信。根据《化妆品卫生监督条例》第十三条“化妆品经营单位和个人不得销售下列化妆品：（一）未取得化妆品生产许可证的企业所生产的化妆品……”的规定，本案中，根据审理查明的事实，原百易源公司在接受调查询问时，其负责人陈述原百易源公司有生产案涉品类化妆品的事实，且根据邛崃市监局现场调查笔录、现场拍照以及提取的原百易源公司销售记录、发票等证据，结合邛崃市监局对××公司负责人的询问，邛崃市监局的证据能形成证据锁链，足以证明原百易源公司在未取得化妆品生产许可证的情况下生产化妆品，其行为违反了上述行政法规规定。原百易源公司称其当时作出其生产化妆品的陈述系为了配合调查才作出相应陈述，对该理由原审法院不予采纳。同时，原百易源公司所称其生产的产品是否属于化妆品应当由××公司决定，但根据××公司的陈述，该公司并未从原百易源公司购进任何原料或产品，故对原百易源公司该理由，原审法院不予采纳。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十一条、第五十七条的规定，邛崃市监局作出行政处罚决定符合上述规定，于法定时限内立案予以调查并作出行政行为，程序合法。至于原百易源公司以邛崃市监局对××公司的调查询问系在听证后收集为由主张行政行为程序违法，邛崃市监局就案涉事实进行补充调查，仅系对相关查明事实的加强，故原百易源公司该理由不成立。根据《化妆品卫生监督条例》第二十四条“未取得化妆品生产许可证的企业擅自生产化妆品的，责令该企业停产，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得三到五倍的罚款”的规定，邛崃市监局就原百易源公司未取得生产许可证生产化妆品的违法行为作出处罚，采取没收产品及违法所得63498元，同时以最低罚款幅度按照违法所得三倍予以罚款，符合上述规定。原百易源公司主张处罚幅度过重，无事实依据，原审法院不予支持。综上，邛崃市监局作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法，处罚幅度符合法律规定，并无不当。成都市监局作出的复议决定程序合法。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原百易源公司的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原百易源公司负担。 宣判后，百易源公司不服，向本院提起上诉称，原审法院无权认定邛崃市监局具有处罚权；邛崃市监局作出行政处罚程序明显违法；原审法院未全面审查证据，认定被行政处罚的事实与真实的案件事实不符；原审判决违反处罚与教育相结合原则。请求法院撤销一审判决，撤销《行政处罚决定》与《行政复议决定书》。 邛崃市监局答辩称，邛崃市监局对原百易源公司未取得化妆品生产许可证擅自生产化妆品的行为具有处罚权，并且在查明原百易源公司违法事实、适用法律的基础上作出处罚程序合法、幅度适当。请求驳回原百易源公司的上诉请求。 成都市监局答辩称，成都市监局具有依法处理原百易源公司行政复议的职权，行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回原百易源公司的上诉请求。 本院经审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于被诉行政行为的职权依据问题。当时有效的《化妆品卫生监督条例》第三条规定“国家实行化妆品卫生监督制度。国务院化妆品监督管理部门主管全国化妆品的卫生监督工作，县以上地方各级人民政府的化妆品监督管理部门主管本辖区内化妆品的卫生监督工作”《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十四条规定：“上级市场监督管理部门认为必要时，可以直接查处下级市场监督管理部门管辖的案件，也可以将本部门管辖的案件交由下级市场监督管理部门管辖。法律、法规、规章明确规定案件应当由上级市场监督管理部门管辖的，上级市场监督管理部门不得将案件交由下级市场监督管理部门管辖。”本案中，省药监局依据上述规定将案件交由邛崃市监局办理，邛崃市监局具有作出本案行政处罚决定的行政职权。 关于听证程序后制作的询问笔录是否导致行政程序违法的问题。上诉人主张2020年4月9日形成的询问笔录在听证程序之后，故属于行政程序严重违法。本案中该项争议焦点实质系4月9日询问笔录作为行政行为证据材料是否应予采信的问题，涉及听证笔录是否是作出行政决定的唯一依据，是否具有排他效力的问题。我国目前各部门法尚存在不太相同的规定。行政机关在听证程序之后所作出的证据收集，如果不符合相应部门法规定，将不作为证明行政行为合法性的证据，但与行政行为是否涉及程序违法尚属于两个层面的问题。上诉人对行政处罚环节的调查、扣押、听证程序均无异议，原审法院经审查认定本案被诉行政处罚决定的行政程序合法并无不当。 关于原百易源公司生产的是化妆品原料或中间产品，还是违法生产化妆品的问题。对于直接关系人身健康的产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项，可以依法设定行政许可，以保障消费者健康，促进产业健康发展。我国对化妆品生产企业实行化妆品生产许可证制度，从事化妆品生产活动，应当依法提出申请及证明材料，对符合规定条件的，主管部门准予许可并发给化妆品生产许可证。根据本案查明的事实，邛崃市监局在对原百易源公司进行现场检查时，该公司有数名工作人员正在作业，该公司不能提供化妆品生产许可证。邛崃市监局经查：“原百易源公司通过将相关化学制剂配制成水溶液，再灌装到玻璃瓶中，后放置在冻干机中冻干，再后直接制成多肽冻干粉；用植物提取粉末调配成溶媒液，用相关化学制剂配制成氨基酸净颜粉，之后都直接通过有化妆品生产许可证的公司包装制成化妆品”，邛崃市监局据此认定，原百易源公司作为未取得化妆品生产许可证的企业，虽然没有直接完成化妆品的生产过程，但其从事了化妆品有效成分的制造工作，该过程作为化妆品产品生产的质量管控阶段，是整个生产过程的重要阶段。邛崃市监局所提交的证据材料，能够证明原百易源公司的上述行为已构成无证生产化妆品的违法行为。上诉人主张其所生产的未经检验及包装的物品系化妆品原料，其未生产化妆品的上诉理由，与查明事实不符，本院对该项上诉理由不予支持。 关于本案所涉违法所得是否应扣除成本的问题。邛崃市监局根据《卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函》内容，认定《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得，是指违反《化妆品卫生监督条例》从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。该处罚决定据此认定的违法所得数额并无不当，上诉人主张案涉违法所得应扣除成本的上诉理由因缺乏依据，本院不予支持。 关于行政处罚是否符合比例原则的问题。当时有效的《化妆品卫生监督条例》第二十四条规定，“未取得化妆品生产许可证的企业擅自生产化妆品的，责令该企业停产，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得三到五倍的罚款”。本案中，邛崃市监局就原百易源公司未取得生产许可证生产化妆品的违法行为作出处罚，没收产品及违法所得63498元，同时以最低罚款幅度按照违法所得三倍予以罚款，符合上述规定。原百易源公司主张处罚幅度过重，无事实及法律依据，原审法院不予支持并无不当。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人四川暨康**物医药科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 平 审判员 熊 文 审判员 宋澄宇 二〇二一年四月二十五日 书记员 郭成芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。