四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终1218号 上诉人（原审原告）：四川旭日红建设有限公司，住所地：四川省南部县南隆镇北环路中段海腾云鼎小区四幢二楼。 法定代表人：邱学义，执行董事。 委托诉讼代理人：雍寅亮，四川义立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川友诚房地产开发有限公司，住所地：四川省南部县桂仙路第五大道5幢2楼。 法定代表人：敬思彪，总经理。 委托诉讼代理人：马建，女，汉族，1985年6月26日出生，住四川省南部县，系公司员工。 委托诉讼代理人：杜黎明，四川义立律师事务所律师。 原审第三人：邓晓斌，男，1969年11月25日出生，汉族，住四川省双流县。 上诉人四川旭日红建设有限公司（以下简称旭日红公司）因与被上诉人四川友诚房地产开发有限公司（以下简称友诚公司）、原审第三人邓晓斌确认合同效力纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2020）川1321民初2530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 旭日红公司上诉请求：l.请求撤销一审判决，依法改判确认被上诉人于2020年2月25日向上诉人发出的《解除合同通知书》无效；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案事实认定错误，邓晓斌虽于2010年与上诉人形成了挂靠关系，但在2014年下半年案涉工程停工后，第三人已难以联系，所签订的《内部承包合同》事实上已不再履行，后续事宜均由上诉人所承继。被上诉人要求复工的相关联络函件，均系发送给上诉人，并未向第三人发送，客观上也表明其认可上诉人承继了合同权利义务。二、被上诉人未能按照合同约定提供必要施工条件，加之被上诉人对漏算和增加工程量迟迟不予核定，导致项目停工窝工，给上诉人造成了重大损失，已严重违约。三、即使案涉工程已达到约定的必要施工条件，但被上诉人已被纳入失信被执行人等“黑名单”，上诉人基于不安抗辩权，要求被上诉人提供担保后方进行复工合法合理。综上，停工并非上诉人责任，被上诉人作为违约方依法不享有解除权，其发出的《解除合同通知书》没有事实和法律依据，应当认定无效。 友诚公司辩称：1.应当驳回上诉人的全部诉请，维持一审判决。除了一审认定事实外，补充如下：旭日红公司已经认可邓晓斌是实际利害关系人，但邓晓斌没有上诉，旭日红公司的上诉不能成立。一审中友诚公司提交的证据表明对方构成根本性违约，按照友诚公司与旭日红公司的合同约定，至今为止已经长达8、9年了仍未完工。友诚公司向其多次发出了进行施工的通知，均没有施工。按照合同约定友诚公司已支付330万元，达到60%多工程款，友诚公司未违约。对方说友诚公司进入黑名单的理由不能成立，也没发出通知说明行使刑事抗辩权。由于旭日红公司未按合同完工导致整个工程无法按时完工，导致后续很多问题，造成极大的经济损失构成根本性违约。案涉几十个客户已经提起诉讼，法院认定消防工程未竣工验收无法办证。友诚公司承担了责任。 邓晓斌未提供答辩意见。 旭日红公司向原审法院提出诉讼请求：1.确认友诚公司于2020年2月25日向旭日红公司发出的《解除合同通知书》无效；2.本案诉讼费用由友诚公司承担。 原审法院认定事实如下：友诚公司在南部县城开发“第五大道”项目，邓晓斌与友诚公司协商好关于该项目的消防工程及送风排烟工程承包事宜后，因邓晓斌不具有承包案涉工程需要的资质，遂于2010年11月20日与旭日红公司（甲方）签订了《内部承包合同》，合同主要内容有：第五大道小区工程系乙方自主联系，由业主指定的施工承包人，乙方使用甲方的名义承揽该工程项目。该工程由乙方自筹资金，依照市场经济规律，自主经营，自负盈亏并独立完成第五大道工程项目的施工及管理。乙方按照每平方米0.43元的标准向甲方支付管理费。2012年9月12日，友诚公司作为发包方、旭日红公司作为承包方，签订了《消防及送风排烟工程施工承包合同》，友诚公司将“第五大道”项目全部消防工程及送风排烟工程发包给旭日红公司。合同约定了工程范围、工期、承办方式、工程价款及支付方式等等内容。第三人邓晓斌作为旭日红公司的代表人签字。合同签订后，邓晓斌按照合同约定组织施工。友诚公司先后向邓晓斌拨付工程款330万元。后因双方发生争议，案涉工程于2014年9月停工。2016年9月18日友诚公司向旭日红公司发出《第五大道消防工程联络函》，要求旭日红公司务必于2016年9月21日全面复工，并于2016年10月21日前完工，准备消防验收工作。2016年9月20日，旭日红公司向友诚公司发出《回复函》对《第五大道消防工程联络函》进行了回复，主要内容为：因友诚公司未提供相应的施工条件、漏算工程量而停工，在友诚公司审计工程量、及时支付拖欠工程款、提供必要的施工条件等后方可继续施工。由于旭日红公司仍未复工，四川义立律师事务所接受友诚公司的委托于2019年12月30日向旭日红公司发出《律师函》，要求旭日红公司于2020年1月10日前开工，2020年3月30日前全面完成剩余消防工程，并在完工后三个月内取得消防验收合格报告，否则将追究其经济和法律责任。2020年1月8日，旭日红公司向友诚公司发出《回复函》对《律师函》进行了回复，主要内容为：因友诚公司未提供必要施工条件导致窝工和延期，变更图纸导致工程量增加却未签订补充协议和新增拨款，且友诚公司因诉讼缠身不具备继续支付工程款的能力，要求友诚公司及时认定已施工部分工程量并进行审计、签订关于工程款支付的补充协议并及时支付拖欠工程款项或提供担保、提供继续施工的基础条件等后再复工。2020年2月25日，友诚公司向旭日红公司发出《解除合同书》，内容主要为：经友诚公司多次通知，旭日红公司始终不到场进行施工，友诚公司决定解除双方于2012年9月12日签订的《消防及送风排烟工程施工承包合同》。旭日红公司认为违约方是友诚公司，友诚公司不享有单方解除合同的权利，遂向提起诉讼。 原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，邓晓斌与旭日红公司系挂靠关系，邓晓斌借用旭日红公司的建筑资质与友诚公司签订的《消防及送风排烟工程施工承包合同》违反了法律的强制性规定，系无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，不受法律保护。而合同的解除是指在合同成立并生效后没有履行或未履行完毕前，当事人通过协议或者一方行使解除权使合同关系提前消灭的行为，其前提是合同成立并生效。因此，案涉《消防及送风排烟工程施工承包合同》因无效而不需要解除，本院对旭日红公司要求确认《解除合同通知书》无效的诉讼请求不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”的规定，判决：驳回旭日红公司的诉讼请求。案件受理费100元，由旭日红公司负担。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，案涉《消防及送风排烟工程施工承包合同》系邓晓斌借用旭日红公司资质与友诚公司签订，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”规定，一审认定该合同无效，符合法律规定。解除合同以合同有效为前提，故，友诚公司于2020年2月25日向旭日红公司发出的《解除合同通知书》，缺乏解除的基础，旭日红公司在本案要求确认《解除合同通知书》无效，欲维持《消防及送风排烟工程施工承包合同》的效力，不符合法律规定。 综上，旭日红公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由四川旭日红建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  刘 苗 二〇二一年四月三十日 书记员  杨鹏立