四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4395号 上诉人（原审被告)：成都祥和云端节能设备集团有限公司，住所地：成都高新区创业路**综合幢**。 法定代表人：伍泽涌，总经理。 委托诉讼代理人：李明，四川拓越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张卫平，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：周建新，男，1968年2月12日出生，汉族，住成都市金牛区。 上诉人成都祥和云端节能设备集团有限公司（以下简称祥和云端公司）因与被上诉人周建新劳动争议一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初9085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祥和云端公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项内容；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人并没有安排被上诉人加班，故不应支付加班费。即使认定应当支付加班费，一审法院认定加班费的基数和加班时间错误。加班工资的计算基数应是建立在正常劳动情形下的工资收入，不应包含津贴、补贴、电话费等福利待遇，周建新的月薪中包含保密费、竞业限制补贴及电话费应当扣除。根据周建新提交的A组周末加班证据显示其加班时长共计51小时，换算成工作日也仅为6.375天，一审法院认定11天错误。 周建新辩称，我方提交的A组、B组证据详细记载了参加会议的内容，一审不支持其他加班费错误。祥和云端公司发放的工资是25000元/月，一审对工资基数的认定正确。 周建新向一审法院起诉请求：1、支付经济赔偿金50000元；2、补发2、3月未足额发放的工资22986.40元；3、支付代通知金25000元；4、支付保密费30000元；5、支付竞业限制补贴36000元；6、补发三天工资3448.27元（实际是四天工资)；7、补发加班费52672.41元；8、补发通讯费300元；9、补发转正工资差额18000元。 一审法院认定事实：2019年10月8日，祥和云端公司向周建新发出录用通知函，载明：录用周建新担任营销副总经理，试用期3个月，试用期薪资按25000元/月（含税）计。当月10日，周建新办理了入职手续。2019年11月1日，双方签订劳动合同约定：劳动合同期限2019年10月14日至2022年10月13日，其中试用期从2019年10月14日至2020年1月14日；周建新执行标准工时制度；祥和云端公司每月5日前支付上月工资，月工资为3236元，试用期月工资2697元。 同日双方还签订了一份《祥和保密与竞业限制协议》，约定：周建新任职期间，祥和云端公司每月向周建新支付保密费5000元，作为周建新承诺保守各种秘密的收入；祥和云端公司每月向周建新支付竞业限制补贴6000元，作为周建新承诺在离职后规定时间内不得自营或从事与祥和云端公司业务相同或相类似的工作而获得的补偿；保密费、竞业限制补贴每月连同薪酬一并计算发放。 根据祥和云端公司提供的周建新20**年10月-2020年3月的薪酬计算明细，周建新的工资构成包括基本工资、绩效工资、电话费、保密费、竞业限制补贴。周建新20**年3月实发工资18850.60元，2月实发工资8250.76元，1月实发工资24151.60元，2019年12月实发工资24290.88元。 2020年3月28日，祥和云端公司发出《干部职务变动通知》，载明：周建新自入职以来，试用岗位为营销副总兼节能事业三部部长，祥和云端公司认为经多次与周建新谈话，周建新仍不能胜任营销副总职责，决定：自2020年3月28日起，免去周建新营销副总职位，仅担任节能事业部三部部长职位，依照薪随岗动原则，周建新自通知之日起按营销部长薪酬标准领取薪资。 2020年4月13日-14日，祥和云端公司的相关工作群陆续将周建新移除。 2020年3月2日，祥和云端公司向全体员工转发了转发集团总部《关于同舟共济、共度难关的薪酬发放标准及费用控制原则的通知》，集团倡议员工与公司共渡疫情难关，并规定了新冠疫情下的薪酬降薪发放标准。周建新签字确认学习并知悉通知内容。 祥和云端公司主张周建新20**年4月10日从人力行政处索要并填写离职申请表一张，经人力行政处张卫平签字同意后由周建新本人交给伍总签批，但当日经伍总签字同意后周建新未将该签批的离职申请提交给人力行政处，经向周建新催要其拒绝交回。祥和云端公司主张双方劳动关系已于2020年4月10日解除。祥和云端公司举证的微信聊天记录显示其员工2020年4月13日曾向周建新发出《关于限期交回经伍总签批的离职申请的通知》，周建新对此未有回应。祥和云端公司据此主张是周建新主动提交离职申请表主动辞职并经祥和云端公司领导签字同意，并非祥和云端公司要解除劳动合同，周建新对此不予认可，其陈述未实施过前述行为，其未提交过离职申请。2020年4月11日、12日为周末。2020年4月14日之后，周建新未再到祥和云端公司处上班。 另查明，就本案所涉劳动争议事项，本案周建新作为申请人于2020年5月8日向成都高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：祥和云端公司支付赔偿金50000元、补发拖欠工资22986.40元、支付代通知金25000元、支付保密费30000元、支付竞业限制补贴36000元、补发三天工资3448.27元及未解除劳动合同前的应发工资、补发加班费工资52672.41元、补发通讯费300元、补发转正工资差额18000元、要求祥和云端公司继续履行劳动合同、改正违法行为。2020年7月17日，该仲裁委作出成高劳人仲案[2020]02454号《仲裁裁决书》，裁决祥和云端公司支付2019年10月10日至2019年10月13日期间工资3448元，并驳回了周建新的其他仲裁请求。周建新不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，其诉请如前。 一审法院认为，对于周建新主张的祥和云端公司违法解除劳动合同赔偿金的问题，周建新实际于2020年4月14日未再上班，未再提供劳动，故双方的劳动关系实际于2020年4月14日解除。对于祥和云端公司是否存在违法解除劳动合同问题，一审法院认为，根据双方各自举证的微信聊天记录，周建新陈述其要于2020年4月14日到祥和云端公司办理交接，但周建新并未举证证明其2020年4月14日实际到过祥和云端公司并被保安或前台实际拦截，且办理工作交接意味着周建新要离职，但关于离职原因双方各执一词。周建新主张系祥和云端公司违法解除劳动合同，祥和云端公司认为，系周建新提交过辞职申请经祥和云端公司领导签字同意后周建新拒绝交回，祥和云端公司主张系周建新主动辞职。一审法院认为，现有证据不足以证明系祥和云端公司主动解除与周建新的劳动合同，故周建新要求的祥和云端公司违法解除劳动合同经济赔偿金50000元，一审法院不予支持。 对于周建新要求祥和云端公司支付的2020年2月、3月未足额发放的工资22986.40元，一审法院认为，祥和云端公司举证的《关于同舟共济、共度难关的薪酬发放标准及费用控制原则的通知》，已经组织周建新在内的人员开会讨论，且有周建新签字证明，周建新也并未对此向祥和云端公司提出异议，应视为周建新同意该通知内容，故祥和云端公司有权依据该通知向周建新发放工资。周建新的前述诉讼请求一审法院不予支持。 对于周建新主张的加班费52672.41元，一审法院认为，周建新举证的A组周末加班证据显示，周建新20**年2月、3月周末参加视频会议加班11天，故其加班工资应为25287元（25000元/月÷21.75×11天×2）。 对于周建新举证的B组、C组、D组加班证据，不能证明周建新实际有相应的加班参会行为，故其主张的加班费一审法院不予支持。 对于周建新主张的补发通讯费2020年2月、3月通讯费合计300元问题，一审法院认为，根据《薪酬计算明细表》，祥和云端公司在2020年2月和3月向周建新支付的工资中已经包含了电话费150元的项目，对于周建新再要求祥和云端公司支付通讯费的诉讼请求，一审法院不予支持。 对于周建新主张的补发转正工资差额问题，一审法院认为，根据《薪酬计算明细表》，祥和云端公司向周建新支付的工资总额为25000元/月，周建新主张转正工资31000元，其未举证证明与祥和云端公司存在该约定，故其主张按31000元每月补发2020年1月至3月转正工资差额的诉讼请求一审法院不予支持。 对于周建新主张的代通知金25000元，周建新在仲裁阶段撤销了该仲裁请求，故周建新的该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，一审法院不予审理。 对于周建新主张的2019年11月-2020年4月的保密费30000元及竞业限制补贴36000元的主张，一审法院认为，双方签订的《祥和保密与竞业限制协议》显示，双方约定“保密费、竞业限制补贴每月连同薪酬一并计算发放”，同时祥和云端公司举证的《薪酬计算明细表》显示，祥和云端公司向周建新支付的上述期间工资构成已经包含了保密费、和竞业限制补贴，故对于周建新的前述诉讼请求，一审法院不予支持。 对于周建新主张的补发三天工资3448.27元，一审法院认为，祥和云端公司对此不持异议，故一审法院对周建新的该项主张予以支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、成都祥和云端节能设备集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向周建新支付2019年10月10日至2019年10月13日期间工资3448.27元；二、成都祥和云端节能设备集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向周建新支付加班工资25287元；三、驳回周建新的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元（该款周建新已预交），由祥和云端公司负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，周建新周末加班时长为51小时。 本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点问题为：祥和云端公司是否应当向周建新支付加班费以及具体金额。对此，本院评述如下： 结合一审采信的证据，周建新提交的A组加班证据材料能够证实周建新在周末加班参加线上会议，故一审法院认定该部分时间存在加班应当支付加班费正确，本院予以支持。关于加班费的计算基数问题，因双方劳动合同对周建新的月工资标准有明确约定，即25000元/月，故一审法院按此计算加班费并无不当，本院予以支持。关于加班时长的问题，根据一审法院据以采信的加班时长，应为51小时，一审法院按照11天计算不当，本院予以纠正。祥和云端公司应当支付的加班费为25000元/月÷21.75天÷8小时×51小时×2=14655.2元。 综上所述，祥和云端公司的上诉请求部分成立，对合理部分本院予以支持；一审法院加班时长认定不当，导致加班费的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初9085号民事判决第一项，即“成都祥和云端节能设备集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向周建新支付2019年10月10日至2019年10月13日期间工资3448.27元”； 二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初9085号民事判决第二项、第三项，即“成都祥和云端节能设备集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向周建新支付加班工资25287元”、“驳回周建新的其他诉讼请求”； 三、成都祥和云端节能设备集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向周建新支付加班工资14655.2元； 四、驳回周建新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息. 一审案件受理费按照一审判决确定的方式负担；二审案件受理费10元，由成都祥和云端节能设备集团有限公司负担5元、周建新负担5元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  牛玉洲 审判员  陈丽华 审判员  孙 韬 二〇二一年四月二十九日 书记员  杨春容