山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4325号 上诉人（原审被告）：青岛国誉鸿安投资有限公司，住所地山东省青岛市市北区。统一社会信用代码：91xx32。 法定代表人：徐志强，董事长。 委托诉讼代理人：杨贝贝，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：孙永粮，国浩律师（青岛）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛坪苑市政园林工程有限公司，住所地山东省青岛市即墨区。统一社会信用代码：91xx6C。 法定代表人：李崇福，执行董事。 委托诉讼代理人：朱晓龙，山东恒盛德律师事务所律师。 上诉人青岛国誉鸿安投资有限公司（以下简称国誉公司）因与被上诉人青岛坪苑市政园林工程有限公司（以下简称坪苑公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初8101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人国誉公司委托诉讼代理人孙永粮、杨贝贝，被上诉人坪苑公司委托诉讼代理人朱晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人国誉公司上诉请求：1.撤销山东省青岛市市北区人民法院(2020)鲁0203民初8101号民事判决，依法改判驳回坪苑公司一审诉讼请求。2.判令坪苑公司承担合同逾期违约金389,844元。3.本案一、二审诉讼费及保全费用由坪苑公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，涉案工程尚未达到付款条件，国誉公司不应支付坪苑公司工程款。2016年9月，国誉公司与坪苑公司签订《青岛国誉鸿安投资有限公司青年城项目分包分项施工/供货合同》，约定由坪苑公司进行青年城项目暗渠施工。暗渠工程施工前经青岛市规划局、青岛市排水管理处、青岛市地铁工程建设指挥部三家批准后，才能进行施工，按照国誉公司与坪苑公司签订的暗渠施工合同约定：工程竣工验收合格后付款。本案工程施工完成后，坪苑公司一直未能组织四方核验，已严重违反合同约定，未达到付款条件，坪苑公司应组织相关部门进行竣工验收通过后，国誉公司再支付合同约定的工程款。且青岛市自然资源和规划局市北分局出具的审核处理意见通知书表明验收不合格，根据双方签订的合同约定，未验收合格不应当支付工程款。2.本案暗渠工程应由坪苑公司承担四方核验义务，坪苑公司一直未能履行该义务，应承担逾期验收违约金389,844元。根据双方签订的合同第八条违约8.1约定：“四方核验通过时间每延期一天，承包方支付工程造价价款万分之一的违约金”。及关于竣工验收的规定“工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告。工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。”因此，本案的四方核验义务应由坪苑公司承担，2016年10月6日，暗渠工程竣工，但是竣工后坪苑公司一直未能履行四方核验义务，因此，按照合同约定，坪苑公司应按天承担工程造价价款万分之一的违约金，截至2020年12月15日，坪苑公司应承担违约金389,844元，该笔违约金应从国誉公司应付工程款中扣除。且坪苑公司没有提交过验收资料，更没有提交过完整的验收资料，而且按照合同约定系四方验收，不是国誉公司验收，不存在国誉公司拖延验收的情况。3.一审法院认定国誉公司怠于行使验收权，故判令国誉公司进行付款，于法无据。涉案暗渠所有权属于青岛城市管理局，国誉公司从未使用该暗渠，也与国誉公司无关，该暗渠工程应通过四方核验，才达到付款条件。而坪苑公司在一审过程中，提交了仅有坪苑公司自己盖章的工程竣工验收表一张，无青年城项目监理盖章，无青岛城市管理局、青岛市规划局、青岛市排水管理处、青岛市地铁工程盖章，国誉公司也从未收到过此竣工验收表。一审法院根据此竣工验收表就认定国誉公司未及时验收，怠于行使自己的权利，即认定双方签订的合同中95%的工程款付款条件已经成就，于法无据。且一审判决第5页“现原告在本案审理过程中已经向被告提交了竣工验收的资料，被告应及时进行验收，被告怠于行使自己的权利，应承担对自己不利的后果。”与第6页“3、同理，因原、被告双方在本案诉讼前未对涉案工程进行竣工验收，故此前的付款条件未成就，也就不存在被告逾期付款的问题，故原告向被告主张的逾期付款利息没有事实和法律依据，本院对此不予支持。”矛盾，坪苑公司没有向国誉公司提交竣工验收的资料，国誉公司没有怠于验收，付款条件没有成就。4.国誉公司已将奔驰小轿车（一辆）抵给青岛坪苑公司，折价40万元工程款，应从国誉公司应付工程款中扣除。2017年7月，国誉公司将马成名下奔驰小轿车（一辆）抵给坪苑公司工地负责人王延喜，折价工程款40万元。该车辆登记在王xx儿子王xx名下，并由王xx一直使用。若非支付坪苑公司暗渠工程款，国誉公司不会将该车辆让坪苑公司工地负责人儿子未支付车辆转让费的情况下一直使用至今。该笔40万元一审法院未予认定，给国誉公司形成诉累，认定事实不清。 被上诉人坪苑公司辩称，国誉公司上诉理由不成立，具体答辩如下：1.涉案工程已经达到付款条件，国誉公司应当支付工程款。2016年10月6日工程完工，坪苑公司即向国誉公司提交了竣工验收报告和相关竣工资料，但国誉公司却各种拖延，根据最高院关于审理建设工程施工合同的司法解释，应当确定坪苑公司提交竣工验收报告之日为竣工日期。关于竣工日期，在国誉公司于2017年1月出具的《结算书》中也明确确认竣工日期为2016年10月6日。因此，涉案工程达到付款条件。2.涉案工程若需政府部门核验，也应由国誉公司组织协调办理交接，将该义务强加于坪苑公司，违背常规，显失公平。国誉公司上诉理由第二条第二段，首先是再次确认了涉案工程的竣工日期为2016年10月6日。其次，青岛国誉公司以此时间点作为青岛坪苑公司违约的起始点，无合同和法律依据，且该违约金请求国誉公司在一审时并未提出反诉，不是二审程序审理的范围。3.奔驰轿车的转让，不是发生在国誉公司与青岛坪苑公司之间，与本案无关。综上，国誉公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 青岛坪苑公司向一审法院起诉请求：1.判令国誉公司支付坪苑公司工程款1,217,380元及逾期付款利息231,004元（自2017年1月28日起计算至起诉之日止，按欠款总额分段计算），合计1,448,384元；2.判令国誉公司承担本案诉讼费、诉前保全费5000元及保全担保费4410元。 一审法院认定事实：2016年9月坪苑公司（承包方，乙方）与国誉公司（发包方，甲方）签订《青岛国誉鸿安投资有限公司青年城项目分包分项施工合同》。合同约定：“乙方承包施工青岛市市北区xx路xx号青年城项目的暗渠工程，工期自2016年9月6日至2016年10月6日。本工程包工包料，一次性包死，包死总造价为2,548,000元。本工程无预付款、无备料款、无进度款；乙方垫资至工程全部完毕，工程竣工验收合格且审计结算工作办理完毕前提下，2017年春节前一次性工程结算定案值的95%；留5%质保金，验收合格后满两年无质量问题，无息支付。设计变更及施工图纸范围外增加的工程量，按实际结算。四方核验通过时间每延期一天，承包方支付工程造价价款万分之一的违约金，并无偿返修至合格，工期不予顺延。工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告；工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按甲方要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为乙方修改后提请甲方验收的日期。工程竣工后，承包方应在发包方要求移交竣工工程之日起7日内移交竣工工程，30日内必须将竣工资料移交给发包方，每逾期一日按照合同总造价的0.1%向发包方支付违约金，承包方连带负责由于承包方违约引起的发包人对外违约的金额”。合同签订后，坪苑公司按约进行了施工。2017年1月，坪苑公司、国誉公司双方对该工程进行了结算并出具了《青年城暗渠工程结算书》，结算书中写明：“开工日期为2016年9月6日，竣工日期为2016年10月6日，审定工程造价为2,517,380元”。2017年10月11日国誉公司给付坪苑公司工程款100万元，2019年1月31日国誉公司给付坪苑公司工程款30万元。2017年9月27日坪苑公司向国誉公司出具了100万元的工程款发票，2018年1月26日坪苑公司向国誉公司出具了1,517,380元的工程款发票。后因工程款纠纷，坪苑公司起诉至一审法院，并在起诉前向一审法院申请了诉前财产保全，缴纳保全申请费5000元。该诉前保全，坪苑公司向华安财产保险股份有限公司投保了保全责任保险，缴纳保费4410元。庭审中，坪苑公司、国誉公司双方有争议的事实为给付工程款付款的时间和数额。（1）对于付款时间。坪苑公司主张：“根据合同约定，工程竣工验收合格且审计结算工作办理完毕前提下，2017年春节前一次性工程结算定案值的95%。现审计结算已经完毕，国誉公司应负责进行工程竣工验收，虽然现在还没有实际进行竣工验收，这是国誉公司怠于履行义务造成的，所以国誉公司应按照该条约定进行付款”。同时在本案庭审中，坪苑公司提交工程竣工验收报告材料一宗，欲以此证明：“在双方办理结算之前，实际经过了验收，但国誉公司并未在验收报告上签字确认，庭审中坪苑公司再次提交验收报告及材料一宗，但至今国誉公司仍然怠于行使权力”。国誉公司则主张：“竣工验收证书不应当由国誉公司进行竣工验收，应当由青岛市地铁集团、青岛市排水管理局、青岛市规划局进行竣工验收。这条暗渠青岛国誉公司从未使用，也与其无关，所有权属于青岛市城市管理局，竣工验收证据国誉公司也从未见过，上面的建设单位是空白的，监理也未盖章”。（2）对于付款数额。除已付工程款130万元外，国誉公司还主张在2017年7月国誉公司将奔驰小轿车一辆抵给坪苑公司工地负责人王延喜，折价工程款40万元，应从国誉公司应付款中扣除，对此国誉公司提交备忘录一份予以证明。备忘录内容为：“2017年7月，鲁Ｂ×××××奔驰小轿车由原登记车主马x过户至王xx名下，车款40万元，双方尚未结算。上述车款待青岛国誉鸿安投资有限公司与青岛坪苑市政园林工程有限公司就青年城暗渠工程项目工程款结算完毕后十五日内结清”。坪苑公司对此认为：“确实是有一个叫马x的将奔驰小轿车过户到王xx名下，至于车款40万，我公司不清楚，这是马成与王蓬勃之间的行为，与坪苑公司无关，也与本案无关”。 一审法院认为，1.坪苑公司与国誉公司于2016年9月签订的《青岛国誉鸿安投资有限公司青年城项目分包分项施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同履行各自权利义务。该合同中对付款时间的约定为：“工程竣工验收合格且审计结算工作办理完毕前提下，2017年春节前一次性工程结算定案值的95%；留5%质保金，验收合格后满两年无质量问题，无息支付”。现该工程已于2016年10月6日竣工，但竣工后一直未进行验收。再根据合同中关于竣工验收的约定：“工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告；工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”。现坪苑公司在本案审理过程中已经向国誉公司提交了竣工验收的资料，国誉公司应及时验收，国誉公司怠于行使自己的权利，应承担对自己不利的后果。故合同中约定的95%的工程款付款条件已成就，国誉公司应给付青岛坪苑公司工程款2,391,511元（2,517,380元×95%=2,391,511元）。现国誉公司主张已付款170万元，但其中的40万元马成与王xx之间的车辆转让款，并未明确为本案工程款，故该40万元不应视为国誉公司向坪苑公司支付的工程款，国誉公司实际已付工程款为130万元。除去已付工程款外，现国誉公司还应向坪苑公司支付工程款1,091,511元（2,391,511元-1,300,000元=1,091,511元）。2.坪苑公司主张的5%的质保金，因双方合同中约定为“验收合格后满两年无质量问题，无息支付”。因本案所涉工程在2019年前并未验收，故质保金的两年期限未满，坪苑公司现主张青岛国誉公司给付质保金，没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持。3.同理，因坪苑公司、国誉公司双方在本案诉讼前未对涉案工程进行竣工验收，故此前的付款条件未成就，也就不存在国誉公司逾期付款的问题，故坪苑公司向国誉公司主张的逾期付款利息没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持。4.本案诉讼费、诉前财产保全申请费应根据比例由坪苑公司、国誉公司双方均担。坪苑公司向华安财产保险股份有限公司投保保全责任保险缴纳的保费4410元，不属于诉讼的必要支出费用，一审法院对此不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、国誉公司于判决生效之日十日内给付坪苑公司工程款1,091,511元；如果国誉公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回坪苑公司对国誉公司的其他诉讼请求。案件受理费17,835元，诉前财产保全申请费5000元，合计22,835元，由坪苑公司承担5735元，由国誉公司承担17,100元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。国誉公司提交证据一：《青岛市自然资源和规划局市北分局审核处理意见通知书》。证明：经青岛市自然资源和规划局审核，该工程验收未合格。证据二：2021年4月11日的EMS退件凭证（复印件）和2021年4月12日国誉公司员工杨xx与坪苑公司负责人渠xx的短信聊天记录（出示原始载体，提交复印件）。证明：国誉公司多次要求坪苑公司参加竣工验收，但是坪苑公司拒绝参加，国誉公司已履行了通知义务。证据三：完整的竣工资料需要的材料。证明：坪苑公司没有向国誉公司提交竣工资料，更没有提交完整的竣工资料。坪苑公司质证称：对证据一有异议。该证据载明时间是2021年4月12日，与证据二要求青岛坪苑公司参加验收的时间相互矛盾。根据国誉公司与坪苑公司之间的青年城暗渠工程合同，该工程的竣工验收应当是在国誉公司与坪苑公司之间进行，青岛国誉公司与青岛坪苑公司之间施工结束后，于2016年10月6日组织了竣工验收，该工程已实际投入使用近五年时间，即使证据一是真实的，也不能否认国誉公司与坪苑公司之间关于工程验收合格的结论。对证据二中EMS真实性有异议，坪苑公司没有收到。对与坪苑公司渠xx之间的短信记录，渠xx不是坪苑公司的负责人，该短信内容与青岛国誉公司主张的四方核验应当由坪苑公司进行相互矛盾，在工程竣工五年的时间里，国誉公司故意不作为，却在本次开庭前两天组织验收，其目的实际上就是为了拖延付款。四方核验并不是国誉公司应当支付款项的必要条件。证据三系国誉公司自行打印，不予质证。 二审法院查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题在于：国誉公司向坪苑公司支付涉案工程款的条件是否成就。 本案中，涉案工程系由国誉公司发包给坪苑公司，现坪苑公司已施工完毕，且双方已于2017年就涉案工程进行结算并出具了《青年城暗渠工程结算书》，明确了涉案工程的审定工程造价为2517380元，结算书上亦载明竣工日期为2016年10月6日，至今已四年有余，故国誉公司应依据该结算书向坪苑公司承担付款义务。国誉公司虽主张涉案工程款的支付条件尚未成就，但坪苑公司主张其在涉案工程结算前已向国誉公司提交竣工验收报告，并且在一审审理过程中，坪苑公司再次向国誉公司提交竣工验收报告材料，国誉公司作为涉案工程的建设方应及时组织验收。国誉公司在二审中提交的《青岛市自然资源和规划局市北分局审核处理意见通知书》等证据亦不足以证明涉案工程未能如期办理竣工验收系坪苑公司原因所致。因此，国誉公司关于不应支付坪苑公司工程款的上诉请求，依据不足，本院不予支持。因涉案工程仍有5%的质保金尚未支付，国誉公司若认为涉案工程存在质量问题，可依法另行主张。 关于国誉公司主张的车辆转让款40万元应当认定为已付工程款的问题。本院认为，国誉公司提交的关于转让车辆的《备忘录》载明的系马x与王xx个人之间的车辆转让，并未加盖国誉公司及坪苑公司的公章，坪苑公司亦不认可该车辆转让款系抵顶工程款，故该备忘录不足以证明车款40万元系涉案工程款，本院对国誉公司的该项主张，不予采信。 另，因国誉公司在一审中并未就坪苑公司应承担逾期验收违约金389844元的主张提起反诉，其在二审中增加该项诉讼请求，本案不予处理。 综上所述，青岛国誉鸿安投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18132元，由上诉人青岛国誉鸿安投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯 娜 审判员  王化宿 审判员  盛新国 二〇二一年四月二十八日 法官助理 石 晗 书记员 马文淑 书记员 李珊珊