山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终552号 上诉人（原审被告）：山东御妃颜阿胶有限公司，住所地东阿县S329与S324交叉路口北200米路东。 法定代表人：刘嘉盈，该公司执行董事。 委托代理人：杜勇，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：豆淑青，女，1964年1月2日出生，汉族，农民，住东阿县。 委托代理人：秦建海，山东雄迈律师事务所律师。 上诉人山东御妃颜阿胶有限公司因与被上诉人豆淑青工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院(2020)鲁1524民初2681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 山东御妃颜阿胶有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回豆淑青的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，同时法律适用错误，应当依法予以撤销并改判驳回豆淑青的诉讼请求，主要理由如下：一、豆淑青在超过法定退休年龄后才到上诉人处工作，双方之间应为劳务关系而非劳动合同关系。豆淑青生于1964年1月2日，于2019年7月才到上诉人处工作，当时其已经年满55周岁，已经超过法定退休年龄。而《劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此双方不存在劳动合同关系。这个观点同时为山东省高级人民法院和贵院的既往判例所支持。山东省高级人民法院在李德花、济南斯帕法斯家禽有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书【案号（2019）鲁民申7156号】中，明确提出，“超过法定年龄后才到用人单位工作的劳动者应当按照劳务关系处理”。同时贵院在晋喜荣与聊城市城市环境卫生管理处劳动争议二审民事判决书【案号（2016）鲁15民终1908号】中亦持有此观点，聊城中院认为“达到退休年龄，不属于劳动法意义上的劳动者，不能与用人单位形成劳动关系。”二、二审法院错误理解与适用最高院[（2010）行他字第10号]批复，该批复是关于工伤认定的相关意见，而非认定劳动关系的依据，并不适用于本案，一审法院据此批复认定属于劳动关系、认定成工伤显然是错误的。一审法院认为豆淑青是农民，属于农村务工人员，进而适用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用（工伤保险条例）请示的答复》[（2010）行他字第10号]批复，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”并据此认定豆淑青与上诉人是劳动关系，认定为工伤。然而，[（2010）行他字第10号]批复，是关于工伤认定的相关意见，而非认定劳动关系的依据，一审法院据此批复认定属于劳动关系、认定成工伤显然是错误的。山东省高级人民法院在林增香、王光伟劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书【（2020）鲁民申1429号】中即持有上述观点，“《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用（工伤保险条例）请示的答复》[（2010）行他字第10号]批复，是关于工伤认定的相关意见，而非认定劳动关系的依据，因此并不适用于本案，且原审已经向申请人释明其可以根据案件事实和证据情况向有关部门主张工伤认定。”三、豆淑青受伤时已超过退休年龄，即便构成工伤，对其一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金请求也不应当予以支持，一审法院判决错误。根据山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条第四款规定：“达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”本案中，豆淑青受伤时年龄已超过55周岁，达到退休年龄，根据山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条的规定，豆淑青关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉求不应当予以支持，一审法院支持豆淑青一次伤残就业补助金46,088元、一次性工伤医疗补助金23,044元显然是错误的。四、一审法院并未查清豆淑青是否享受养老保险待遇或领取退休金，却不恰当地将该责任推给上诉人，显然存在错误。豆淑青是否享受养老保险待遇或领取退休金，上诉人没有能力调取相关证据，且这也是法院应当询问、查明的核心事实，但是法院没有询问、查明，却认为“没有证据证明其享受养老保险待遇或领取退休金”，显然在举证责任分配上明显不当，应当予以纠正。五、一审鉴定适用工伤和人身伤害两种标准进行鉴定，且结果完全不同，该鉴定意见不应予以采信，一审法院委托的鉴定机构适用工伤和人身伤害两种标准进行鉴定，按照工伤标准构成伤残，而按照人身伤害标准豆淑青不构成伤残，鉴定机构在标准选择上显然是错误的，其鉴定意见不应当予以采纳。六、在按照人身伤害不构成伤残的情形下，一审判决认定工伤并让上诉人承担责任，对上诉人而言显失公平，也不利于塑造良好营商环境。1.根据豆淑青在一审提交的证据，其在2019年7、8、9、10月份，同时在山东东阿谷胶阿胶系列产品有限公司和上诉人处工作，作为一名达到退休年龄的人员，豆淑青显然不可能与上诉人建立劳动关系，而是劳务关系；2.在按照人身伤害鉴定标准不构成伤残情形下，对已超过法定退休年龄的豆淑青认定成工伤，对上诉人而言显失公平，且会主张不诚信行为，严重损害用人单位和员工的关系，不利于营造良好的营商环境。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，在举证责任分配上也严重不当，加重了上诉人的举证责任，该判决未体现任何公平公正，故上诉人不服一审判决，特提起上诉。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、本案被上诉人的受伤发生在工作时间、工作地点，且因工作原因造成，应当认定为工伤。1、根据2010年3月17日最高人民法院(2010)行他字第10号批复规定：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，并享受工伤保险待遇。2、法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休，超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，就应适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。二、被上诉人虽超过退休年龄，仍应认定与上诉人存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该规定适用的前提是已经享受养老保险待遇，或已经领取退休金的，按照劳务关系处理，而不是将劳动者的年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件，本案被上诉人虽已年满55周岁，但并没有享受任何养老保险待遇或领取退休金，应当认定被上诉人与上诉人存在劳动关系。三、既然职工为单位创造了效益，单位就应当充分保障职工的合法权益，本案被上诉人虽已年满55周岁，不可以参加工伤保险，但作为用工单位的上诉人完全可以为被上诉人购买其他商业保险以减少损失，而不是在被上诉人受伤后，以各种理由推脱责任，严重影响企业的社会形象。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求二审法院查清事实，依法驳回上诉人的上诉请求。 豆淑青向一审法院起诉请求，山东御妃颜阿胶有限公司支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金等损失125236.1元，诉讼费用由山东御妃颜阿胶有限公司承担。 一审法院认定事实：2019年7月豆淑青入职被告处，在切糕车间从事切糕工作。2019年10月10日原告在工作时被机器切伤左手，由带班负责人李芳将其送入东阿县人民医院治疗。经诊断为：1、开放性指骨骨折2、手部指伸肌和肌腱损伤3、指间关节韧带断裂4、皮肤裂伤5、指神经损伤6、腕和血管损伤7、掌故骨折。原告共住院23天，医疗费用由被告支付。审理中原告申请对其伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定。一审法院司法技术科委托山东省金盾残疾鉴定科学技术研究所进行了鉴定，结论为：1、被鉴定人豆淑青作业时被机器切伤左手，致左手中指末节功能丧失，若依照“职工工伤致残等级”标准，该损伤相当于工伤致残程度拾级；若依照“人体损伤致残程度分级”标准，该损伤尚未构成人体损伤致残等级。2、被鉴定人豆淑青伤后误工期60日；营养期30日；护理期30日；护理人数1人。原告支付鉴定费2100元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：豆淑青超过退休年龄在工作时受伤是否能认定为工伤，并享受赔偿金。2010年3月17日最高人民法院（2010）行他字第10号批复规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”；《最高人民法院（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。根据上述规定，豆淑青是农民，属农村务工人员；没有证据证明其享受养老保险待遇或者领取退休金，虽然豆淑青已超过退休年龄，其在被告切糕车间工作时被机器切伤仍应当认定为工伤。根据鉴定结论其伤残等级为工伤十级。豆淑青2019年7月入职被告处至10月10日受伤，其工资由被告法定代表人刘嘉盈支付4次，分别为：2019年10月21日付557元、2019年12月3日付4014元、2020年1月13日付3011元、2020年1月14日付2385元，按3.5个月计算，豆淑青月平均工资为2847.7元。被告应当赔偿原告的项目为：一次性伤残补助金6个月×2847.7（本人月工资）=17,086.2元；一次性伤残就业补助金8个月×5761（上年度职工月平均工资）=46,088元；一次性医疗补助金4个月×5761（上年度职工月平均工资）=23,044元；住院伙食补助费30元×23天=690元；护理费根据原告伤情按上年度职工平均月工资的30%计算，即5761元×0.3=1728.3元。以上共计88,636.5元。原告受伤后未再到被告处工作，且已支持一次性就业补助金，对其主张的停工留薪工资、补偿金不再支持。综上所述，根据《工伤保险条例》第三十二条、第三十五条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条，《最高人民法院（2010）行他字第10号批复》之规定，判决：一、被告山东御妃颜阿胶有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告豆淑青各项补助金、费用共计88,636.5元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2804元减半收取1402元，原告豆淑青承担421元，被告山东御妃颜阿胶有限公司承担981元；鉴定费2100元由被告山东御妃颜阿胶有限公司承担。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院认为，关于双方当事人之间能否认定为工伤的问题。豆淑青系农民工，上诉人聘用豆淑青时，豆淑青超过法定退休年龄，但豆淑青系在工作时间内、因工作原因受伤，原审依据最高人民法院（2010）行他字第10号的批复精神，认定豆淑青构成工伤于法有据。上诉人与豆淑青之间是否形成劳动关系，并不影响豆淑青依法享受相关工伤保险待遇。上诉人主张豆淑青享受养老保险待遇或领取退休金，原审确定由其承担举证证明责任于法有据，上诉人关于举证责任分配错误的主张，本院不予支持。 关于原审判决支持豆淑青一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是否正确的问题。山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条第四款规定：“工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距离法定退休年龄不足5年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足一年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”豆淑青达到法定退休年龄，依据上述规定，原审判决上诉人向豆淑青支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初2681号民事判决； 二、上诉人山东御妃颜阿胶有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人豆淑青一次性伤残补助金、住院伙食补助费、护理费共计19504.5元； 三、驳回被上诉人豆淑青的其他诉讼请求。 一审案件受理费2804元减半收取1402元，由上诉人山东御妃颜阿胶有限公司负担1184元，由被上诉人豆淑青负担218元。鉴定费2100元，由上诉人山东御妃颜阿胶有限公司负担。二审案件受理费2805元，由上诉人山东御妃颜阿胶有限公司负担617元，由被上诉人豆淑青负担2188元 本判决为终审判决。 审 判 长 王玉东 审 判 员 李曙霞 审 判 员 杨 轲 二〇二一年四月三十日 法官助理 陈 闪 书 记 员 孙静文