陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2021）陕01民终4089号 上诉人（原审原告）：李璇，女，汉族，1992年2月8日出生，住西安市新城区。上诉人（原审被告）：西安市新城区睿佳婴幼儿食品商行，经营场所：西安市新城区。经营者：张毅，男，汉族，1983年XX月XX日出生，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：段强，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雨婷，陕西众致律师事务所律师。上诉人李璇因与上诉人西安市新城区睿佳婴幼儿食品商行（以下简称睿佳商行）劳动争议纠纷一案，均不服西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初4602号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。李璇上诉请求：1、请求维持一审判决第一、二、三项，撤销第四项，改判睿佳商行支付加班费3035.63元、支付先兆性流产的医疗费用共计5000元及后续治疗费用；2、一、二审诉讼费由睿佳商行承担。事实与理由：一、一审法院认为其未提供证据将其加班费的请求驳回，但是睿佳商行是做奶粉销售的，经常会在周末和节假日进行促销。在一审其已经举证证明了自己加班的事实，其也有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，承担不利后果。二、一审法院未支持其因遭受睿佳商行法定代表人的言语侮辱造成的流产医疗费用5000元缺乏法律依据。其在职期间怀孕，却在上班期间无辜遭到睿佳商行法定代表人的言语恐吓和人格侮辱，受到精神刺激继而发生先兆性流产，其身体受到损伤同时遭到睿佳商行的无端辞退。加之睿佳商行未给其依法缴纳医保和生育保险，此笔费用应当由睿佳商行支付。睿佳商行答辩称，其已经向李璇支付了所有工资，不存在欠付，李璇也没有证据证明其加班事实。李璇主张先兆性流产的医疗费与睿佳商行无关，故请求驳回李璇的上诉。睿佳商行上诉请求：1、请求维持一审判决第四项，撤销第一、二、三项，改判不支付李璇克扣工资3000元、未签订书面劳动合同工资差额36322元、违法解除劳动合同赔偿金6602.5元；2、一、二审诉讼费由李璇承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。睿佳商行系个体工商户，李璇提交张毅的转账记录不能证明与李璇之间存在劳动关系。双方之间不存在劳动关系，因此其无需向李璇支付双倍工资、克扣工资、违法解除劳动合同赔偿金。2、李璇基本工资为2800元，根据李璇提交的证据，工作期间的工资已经支付，不存在克扣工资的情形。3、其为个体工商户，受疫情影响，经营状况不善，公司一直处于亏损。4、李璇的请求已经超过一年仲裁时效。李璇答辩称，睿佳商行未与其签订劳动合同，所以其不并知道每月工资2800元，且工资基数是睿佳商行计算的，睿佳商行每月按照销量计算其工资，从未给其工资条，所以睿佳商行确实克扣了工资3000元，其从电脑上翻到了其工资记录，一审也提交证明了。其没有向睿佳商行任何人提出辞职，2019年8月14日店长提出辞退李璇。请求驳回睿佳商行的上诉请求。李璇一审诉讼请求：1、判令因睿佳商行自用工之日起超过一个月不满一年未与李璇签订书面劳动合同而应依法支付给李璇的11个月的双倍工资共计37015元。（2018年9月1日—2019年8月14日）；2、判令睿佳商行向李璇支付加班费3035.63元（3301.25/21.75*20）（2018年8月1日---2019年8月14日）；3、判令睿佳商行向李璇赔偿金6602.5元（3301.25*2）；4、 睿佳商行退还其违法克扣李璇的工资共计3000元（2018年8月1日---2019年8月14日）；5、睿佳商行未为李璇缴纳社保费用，请求睿佳商行按照现实的有关规定与执行标准补缴社会保险并协助办理各项手续并赔偿因此给李璇造成的所有损失（医疗险、失业险、养老险、生育险、工伤险）；6、判令睿佳商行向李璇支付先兆性流产的医疗费用共计5000元及后续治疗费用；7、判令睿佳商行向李璇支付从违法辞退李璇后到本案一审结束为止的基本工资待遇共计44800元（2800*16=44800）。一审查明事实，2018年8月1日，李璇入职位于西安市新城区XX路XX广场XX楼XX号睿佳商行处任营业员，双方未签订书面劳动合同，睿佳商行经营者张毅于2018年9月12日、10月11日、12月11日，2019年1月11日、2月3日、3月12日、4月10日、5月10日、6月11日、7月12日、8月13日、8月14日分别付李璇2600元、2600元、3310元、3500元、3380元、3200元、2760元、3244元、3116元、3380元、3380元、3360元、1115元劳动报酬。2019年8月14日，李璇因身体原因与睿佳商行发生纠纷，后李璇再未上班，此期间睿佳商行未给李璇办理各项社会保险，李璇在此工作期间，月平均工资3302元。2019年8月，睿佳商行未支付李璇工资3000元。以上事实有李璇身份证复印件、新城区劳动仲裁裁决书、睿佳商行营业执照副本、食品经营许可、工资记录、转账记录、电信查询记录、医疗费清单、诊断证明、李璇请求睿佳商行出具解除合同证明书、市劳人仲案字【2020】GW125号应诉通知书、劳动争议仲裁申请书、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。李璇于2018年1月入职睿佳商行处从事营业员工作。睿佳商行未与李璇签订书面劳动合同，但睿佳商行系个体经营者，经营者为张毅，其用工合法且适格。且经营者按时间有规律的给李璇转账可以认定为其所付的劳动报酬，故李璇与睿佳商行双方劳动关系成立。睿佳商行辩称无劳动关系，一审法院不予采纳。李璇请求因睿佳商行自用工之日起超过一个月不满一年未与李璇签订书面劳动合同而应依法支付给李璇的11个月的双倍工资共计36322元（2018年9月1日—2019年8月14日），有事实及法律依据，一审法院予以支持。李璇请求睿佳商行向李璇支付加班费3035.63元（3301.25/21.75*20）（2018年8月1日---2019年8月14日）因当庭未提供相应加班证据，无事实依据，一审法院不予支持。睿佳商行未在解除劳动合同前30日书面通知李璇并多发一个月工资应认定为违法解除劳动合同。李璇请求睿佳商行向李璇支付赔偿金6602.5元（3301.25*2）。有事实依据，一审法院予以支持。睿佳商行未为李璇缴纳社保费用，请求睿佳商行按照现实的有关规定与执行标准补缴社会保险并协助办理各项手续并赔偿因此给李璇造成的所有损失（医疗险、失业险、养老险、生育险、工伤险）,李璇当庭放弃该项诉请，一审法院予以允准。李璇请求睿佳商行向李璇支付先兆性流产的医疗费用共计5000元及后续治疗费用无证据证明与本案是否有因果关系，该请求无事实依据，一审法院不予认定，且该请求不属于劳动争议受案范围，一审法院不予处理。李璇请求睿佳商行向李璇支付从违法辞退李璇后到本案一审结束为止的基本工资待遇共计44800元（2800*16=44800）在庭审中，李璇自愿放弃该诉请，一审法院予以允准。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告西安市新城区睿佳婴幼儿食品商行（经营者：张毅）于本判决生效后十日内支付原告李璇未签订书面劳动合同工资差额36322元（3302元*11个月）；二、被告西安市新城区睿佳婴幼儿食品商行（经营者：张毅）于本判决生效后十日内支付原告李璇克扣工资3000元；三、被告西安市新城区睿佳婴幼儿食品商行（经营者：张毅）于本判决生效后十日内支付原告李璇违法解除劳动合同赔偿金6602.5元；四、驳回原告李璇其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告李璇负担5元，被告西安市新城区睿佳婴幼儿食品商行（经营者：张毅）负担5元。经审理查明，二审期间，睿佳商行提供李璇2019年8月工资表，证明向李璇支付工资2459元。李璇对该工资表予以认可。睿佳商行提供龚宇亮与李璇的短信聊天记录，证明李璇主动离职。李璇对该证据不认可。一审查明其余事实属实，本院予以确认。以上事实有李璇2019年8月工资表、短信聊天记录、询问笔录、质证笔录等在卷佐证。本院认为，睿佳商行与李璇均符合法律规定的用工主体资格。李璇为睿佳商行提供劳动，睿佳商行对李璇进行管理并支付报酬，符合劳动关系的特征。因此，双方之间应为劳动关系。关于睿佳商行是否拖欠李璇工资3000元的问题。李璇主张睿佳商行拖欠其2018年8月1日至2018年8月14日工资。其在一审审理期间并未提供依据予以证明。二审期间，睿佳商行提供该月工资明细单，证明此期间工资已经向李璇发放。李璇认可收到工资明细单上所载的工资数额。因此，一审法院判决睿佳商行支付李璇克扣工资3000元有误，本院予以撤销。关于睿佳商行支付李璇未签订书面劳动合同双倍工资差额计算标准的问题。睿佳商行未提供任何证据证明其与李璇签订过书面劳动合同，一审法院因此判决睿佳商行支付李璇未签订书面劳动合同双倍工资差额符合法律规定。睿佳商行要求按照李璇基本工资2800元作为计算基数计算双倍工资差额依据不足，本院不予支持。关于睿佳商行是否违法解除与李璇的劳动关系问题。李璇在一审期间主张睿佳商行违法解除劳动合同，但其仅有个人陈述并未提供书面依据。睿佳商行主张李璇主动离职，其二审提供李璇与龚宇亮微信聊天记录。因此，一审法院认定睿佳商行解除与李璇的劳动关系依据不足，判决睿佳商行支付李璇违法解除劳动合同赔偿金不当，本院予以撤销。经征求睿佳商行意见，睿佳商行愿意按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条之规定，给付李璇经济补偿金3301.25元，本院予以确认。关于加班费及医疗费问题。李璇主张睿佳商行应支付加班费3035.63元，其未提供证据予以证明，该项请求本院不予支持。李璇要求支付先兆性流产的医疗费用共计5000元及后续治疗费用的请求未有证据显示经仲裁前置程序，因此，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初4602号民事判决第一项、第四项；二、撤销西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初4602号民事判决第二项；三、变更西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初4602号民事判决第三项为西安市新城区睿佳婴幼儿食品商行（经营者：张毅）于本判决生效后十日内支付李璇解除劳动关系经济补偿金3301.25元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费负担不变，二审诉讼费20元，由上诉人李璇、西安市新城区睿佳婴幼儿食品商行各自负担10元。本判决为终审判决。  审  判  长   张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员   姜      华 二○二一年四月十五日 书  记  员   王      萌 1