河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫07民终1820号上诉人（原审被告）河南澳环实业有限公司，住所地：原阳县产业集聚区万象路南倒、周勃路东侧。统一社会信用代码：914107250834631308法定代表人：张宝花，系董事长。委托诉讼代理人：张慧敏，河南华融律师事务所律师，一般授权。被上诉人（原审原告）河南飞虹钢结构有限公司，住所地：新乡市红旗区小店镇。社会信用代码：914107027765022868法定代表人：李庆飞委托诉讼代理人：徐爱武，河南牧野律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审第三人）毛绍斌，男，1977年6月1日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：万家、白春梅，河南良秦律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审第三人）袁新伟，男，1970年9月12日出生，汉族，住原阳县。上诉人河南澳环实业有限公司（以下简称澳环公司）因与被上诉人河南飞虹钢结构有限公司（以下简称飞虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市原阳县市人民法院（2020）豫0725民初2995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人澳环公司法定代表人张宝花及其诉讼代理人张慧敏，被上诉人飞虹公司诉讼代理人徐爱武，被上诉人毛绍斌诉讼代理人万家，被上诉人袁新伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人澳环公司的上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审或改判第三人连带归还澳环公司钢架梁56根或折价归还4.9万元；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第三人认可56根钢架梁系从澳环公司处拉走，被拉走的钢架梁系飞虹公司施工期间统一购买的钢架梁，一审法院仅凭飞虹公司的单方否认，就认定第三人拉走的钢架梁非飞虹公司的钢架梁，现场勘验后，未对现场勘验笔录和勘验图纸、照片等证据等进行开庭审理，剥夺了上诉人的陈述、申辩和申请司法鉴定的权利。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人飞虹公司答辩称：1、一审法院认定事实正确。飞虹公司在现场拉走178根钢架梁，少149根钢架梁，这149根钢架梁理应由澳环公司承担归还或折价赔偿的义务。上诉人称第三人强行从施工现场拉走56根钢架梁非事实，与澳环公司一审时声称第三人拉走时不知情相矛盾，且第三人处的钢架梁并非飞虹公司的钢材。因此，一审法院判决澳环公司承担149根的钢架梁的折价损失是正确的；2、一审法院计算诉讼费错误，请求二审法院改判认定一审诉讼费用为5899.06元。飞虹公司最开始起诉的金额为705312.06元，交纳诉讼费用10853.56元，庭审中，变更诉讼请求金额为306604元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，应变更诉讼费用为5899元；3、一审法院判定149根钢架梁折价126209元过低，应折价298000元更为合适。在一审中，澳环公司自认每根钢架梁应当按照鉴定机构出具的意见每根2000元计算为宜，但一审法院却按照每根847.04元进行了折价，严重损害了飞虹公司的利益。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。毛绍斌及袁新伟答辩称：1、第三人拉走的56根钢架梁，飞虹公司不认可系拆下的钢架梁，因此与本案争议的钢架梁没有关联；2.毛绍斌取得的钢架梁系第三人袁新伟用于抵偿混凝土货款的钢架梁，与本案上诉人与被上诉人的诉争，不属于同一法律关系，因此，上诉人要求毛绍斌、袁新伟承担连带责任的诉讼请求没有任何法律依据，请求维持原判。被上诉人飞虹公司一审诉讼请求：1、请求一审法院依法判令澳环公司返还涉案工程拆除下的钢架梁至飞虹公司仓库。（价值包括拆除费及材料费共计：306604元）2、本案诉讼费用由澳环公司承担。上诉人澳环公司一审反诉请求：请求飞虹公司向澳环公司支付9号车间至14号车间钢架梁拆除后防盗看管费用24500元。一审法院查明：2015年1月2日，澳环公司向一审法院起诉要求1、依法判决飞虹公司按照10000元/日标准支付澳环公司赔偿金45万元整（2014年11月23日至2015年1月7日，计45天）；2、判决飞虹公司按照每日1万元标准赔偿澳环公司从法院立案之日至判决生效之日的赔偿金；3、请求飞虹公司赔偿停工后给澳环公司造成的看场、留守工作人员的工资、生活费、电费等损失暂计算为15万元；4、判决飞虹公司承担本案的诉讼费、鉴定费、律师费、交通费及其他因本案所产生的所有费用。后，澳环公司增加下列诉讼请求：1、判令飞虹公司返还澳环公司已经支付的工程款3750000元；2、判令飞虹公司限期拆除并清除不合格工程，限期恢复工地施工前原状；3、判令飞虹公司赔偿拆除重建工程损失2296577.12元；4、判令飞虹公司赔偿2014年12月5日至2015年7月2日留守职工工资损失355800元，并按照鉴定标准赔偿2015年7月3日至澳环公司复工之日的留守人员工资；5、判令飞虹公司赔偿因鉴定事宜支出的机械破拆费、吊装费、人工费14300元和交通费、复印费、照片冲洗费、合理的就餐费等约8000元，合计6424677.12元。后又增加诉讼请求：1.请求判令飞虹公司承担澳环公司2016年1月1日至2018年1月1日的土地使用税487724.13元，及自2018年1月1日至澳环公司复工之日的土地使用税；2.判令飞虹公司承担对工程修饰、加固、维修、更换费用的鉴定费用60000元；3.判令飞虹公司承担因鉴定而支出的机械费2700元、人工费用2760元、合计5400元。飞虹公司反诉请求为：一、判令澳环公司支付飞虹公司已依约完成工程量的工程余款1750000元（具体数额以鉴定意见为准），并自2015年1月6日起按同期银行贷款利率支付相应利息；二、判令澳环公司支付因其违约解除合同致使飞虹公司未完成合同部分剩余工程量而应得的预期利益损失460000元（具体数字以鉴定结论为准）；三、判令澳环公司按合同约定的每日5000元标准向飞虹公司支付其逾期付款违约金，共计610000元；四、判令澳环公司支付飞虹公司为履行合同而购买制作的尚留存于澳环公司处的施工材料（包括但不限于钢卷、立柱、基础钢筋、电缆等）及制作费用，共计300000元（具体数字以鉴定意见为准）；五、判令澳环公司赔偿因其违约所致飞虹公司停工造成的留守看场人员工资、生活费等损失，共计25000元；六、一切诉讼费用由澳环公司承担。经审理，于2018年12月8日作出（2017）豫0725民初1750号民事判决书，经一审法院审判委员会研究决定判决如下：河南飞虹钢结构有限公司于判决生效后十日内返还河南澳环实业有限公司工程款373897.12元；二、河南飞虹钢结构有限公司于判决生效后十日内赔偿河南澳环实业有限公司留守人员工资415100元；三、河南飞虹钢结构有限公司于判决生效后十日内向河南澳环实业有限公司支付工程修缮、维修、加固、更换、部分工程拆除重建费用1994948.70元；四、河南澳环实业有限公司于判决生效后十日内向河南飞虹钢结构有限公司支付实物折款368115元；五、驳回河南澳环实业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回河南飞虹钢结构有限公司的其他反诉请求。后，飞虹公司、澳环公司均不服该判决，向新乡市中级人民法院提起上诉，经审理，2019年5月29日，新乡市中级人民法院作出（2019）豫07民终1099号民事判决书，判决维持河南省原阳县人民法院（2017）豫0725民初1750号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；变更河南省原阳县人民法院（2017）豫0725民初1750号民事判决第二项为：河南飞虹钢结构有限公司于本判决生效后十日内赔偿河南澳环实业有限公司留守人员工资41400元。该判决书载明，对拆除部分的施工材料，双方可依法另行处理。2020年7月11日、7月12日，飞虹公司在河南省××乡市豫新公证处的见证下，从澳环公司工地内拉走案涉钢架梁178根，具体型号如下：①GLH（300-550）*l80*6*8的长度为8.89米的共计37根;②GLH（300-550）*l80*6*8的长度为8.39米的共计37根;③GLH（300-400）*200*6*8的长度为8.39米的共计5根;④GLH（300-400）*180*6*8的长度为8.29米的共计34根;⑤GLH（300-400）*200*6*8的长度为8.33米的共计1根；⑥GLH（300-500）*200*6*8的长度为8.85米的共计9根;⑦GLH（300-500）*180*6*8的长度为8.63米的共计55根。根据河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的[2018]建造鉴字第45号鉴定意见书，9#-14#厂房现场安装钢结构修复预算表中的钢梁共计327根，飞虹公司已经拉走178根，仍有149根未拉走。关于澳环公司所称第三人毛绍斌、袁新伟从其公司拉走的56根钢架梁，经一审法院组织双方及第三人三方到场勘验，对该56根钢架梁的数量均予以确认，但飞虹公司表示该56根钢架梁不属于飞虹公司。现澳环公司已无相应案涉钢架梁。另查明，2020年3月18日，河南众惠工程鉴定服务有限公司向一审法院出具回复，其机构关于[2018]建造鉴字第45号鉴定意见书中对9#-14#厂房现场安装钢结构修复预算表中所有的钢梁及14#厂房不合格檩条价格均不含已拆除原钢构件的价值。鉴定当期钢材回收市场价格为2000元/吨，9#-14#厂房钢梁共130.149吨，14#厂房不合格檩条共8.072吨，共138.491吨钢材可回收，回收总价为276982元。一审法院认为：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。若原物已经不存在，就不能要求返还原物，只能要求赔偿损失。本案中，飞虹公司主张澳环公司返还涉案工程拆除下来的原钢架梁，根据河南众惠[2018]建造鉴字第45号建筑工程造价鉴定意见：河南澳环实业有限公司9#-14#厂房残存工程进行修缮、维修、加固、更换、部分工程拆除重建等以达到安全使用标准所支出的必要的材料费、加工费、人工费、机械费、拆卸费、交通运输等费用共计人民币小写：1994948.70元，其中该鉴定意见中对河南澳环实业有限公司9#-14#厂房加固修复方案中，确定钢架梁不合格的修复方案为“拆除原钢架梁，按原设计图纸重新制作安装钢架梁”，并在9#-14#厂房工程现场安装钢结构修复预算表中确定“GL-1(550-300)*180*6*8、根数18根、单价4860元、合计37991.36元；GL-1(400-300)*200*6*8、根数9根、单价4860元、合计16159.50元……”等相应钢架梁的价格，根据该鉴定机构向该院出具的回复中显示，该价格不包含已拆除原钢架梁的价值。且本案审理过程中，飞虹公司与澳环公司均确认了澳环公司已无案涉钢架梁，对于澳环公司主张的第三人袁新伟、毛绍斌所拉走的56根钢架梁，飞虹公司并不认可该钢架梁属于其公司生产，且双方均未能提供其他证据证明关于剩余案涉钢架梁的具体位置。因本案案涉剩余钢架梁具体位置不明，澳环公司无法返还飞虹公司相应的钢架梁，故澳环公司应当赔偿飞虹公司案涉剩余拆除149根钢架梁的相应经济损失。由于鉴定报告显示原钢架梁不合格，并未显示原钢架梁的价值，仅仅显示更换后的价格，且双方签订合同的时间为2014年2月，解除合同的时间为2014年12月，而鉴定作出时间为2018年10月，案涉钢架梁又被飞虹公司拉走178根，剩余149根钢架梁的计算标准不明，结合河南众惠工程鉴定服务有限公司向一审法院出具的回复中9#-14#号厂房的钢材回收总价276982元，一审法院酌定澳环公司返还飞虹公司原钢架梁的实物折价为126209元(因飞虹公司拉走的178根具体重量不明，剩余149根下落不明、重量不明，以众惠鉴定公司出具的回收总价276982元÷327根×149根≈126209元)。关于飞虹公司主张的拆除费用，因案涉剩余钢架梁不能确认具体位置且飞虹公司未能提供其拆除的相应证据，一审法院对此不予支持。澳环公司反诉要求飞虹公司支付9#-14#车间钢架梁拆除后防盗看管费用24500元，因案涉钢架梁经飞虹公司拉走178根之后，澳环公司并无剩余案涉拆除钢架梁，根据河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的鉴定意见显示，案涉应拆除的钢架梁为327根，但至飞虹公司拉走178根之后，仍有149根下落不明，故澳环公司要求拆除钢架梁的防盗看管费没有法律及事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、河南澳环实业有限公司于一审判决生效后十五日内返还河南飞虹钢结构有限公司钢架梁实物折价款126209元；二、驳回河南飞虹钢结构有限公司的其他诉讼请求；三、驳回河南澳环实业有限公司的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费10853.56元，由河南飞虹钢结构有限公司负担8078.56元，河南澳环实业有限公司负担2775元。本案反诉案件受理费207元，由河南澳环实业有限公司负担。本院二审查明的事实除与原审认定的事实相同外。另查明：二审庭审中，被上诉人袁新伟、毛绍斌与上诉人澳环公司均认可袁新伟、毛绍斌是通过在澳环公司承包工程的案外人袁发彦（澳环公司门卫的女婿）到澳环公司拉走的钢架梁。本院认为：依据我院已生效的（2019）豫07民终1099号民事判决书，上诉人澳环公司应当返还被上诉人飞虹公司需拆除的327根钢架梁。2020年7月11日、12日，经河南省××乡市豫新公证处见证，被上诉人飞虹公司从上诉人澳环公司拉走钢架梁178根，上诉人澳环公司尚欠被上诉人飞虹公司149根钢架梁未返还。上诉人澳环公司上诉称因飞虹公司欠被上诉人袁新伟货款，经飞虹公司同意，被上诉人袁新伟、毛绍斌从其施工现场拉走56根钢架梁，该56根钢架梁应当由袁新伟、毛绍斌返还或者折价赔偿。对该主张，被上诉人飞虹公司不予认可，主张袁新伟、毛绍斌拉走的钢架梁未经该公司同意，且不是飞虹公司的钢架梁。上诉人澳环公司、袁新伟、毛绍斌亦不能提交证据证明袁新伟、毛绍斌从澳环公司拉走钢架梁经过被上诉人飞虹公司同意，另经本院二审查明，被上诉人袁新伟、毛绍斌、澳环公司均认可袁新伟、毛绍斌是通过澳环公司的工程承包人员将钢架梁拉走。无论被上诉人袁新伟、毛绍斌拉走的钢架梁是否系飞虹公司所有，上诉人澳环公司对该部分钢架梁无法返还都应当向被上诉人飞虹公司承担责任。原审法院判决上诉人澳环公司对未返还的149根钢架梁向被上诉人飞虹公司折价赔偿并无不当。案件经本院调解无效，故上诉人澳环公司与被上诉人毛绍斌、袁新伟以及被上诉人毛绍斌、袁新伟与被上诉人飞虹公司之间的纠纷可另行处理。因飞虹公司一审重审时变更诉讼请求，故其诉讼费应当相应调整，原审未予调整不当，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5899元，由河南澳环实业有限公司承担2428元，由河南飞虹钢结构有限公司承担3471元。二审案件受理费1025元，由上诉人河南澳环实业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  丁玉光审判员  杜丹丹审判员  郭中伟二〇二一年四月十三日法官助理王笑珂书记员陈雨霏