河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终184号上诉人（一审原告）：扈红波，男，1975年10月22日出生，汉族，住河南省渑池县。委托诉讼代理人：张浩，河南崤山律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（一审被告）：董杰，男，1980年4月9日出生，汉族，住河南省渑池县澧泉**。委托诉讼代理人：董福振，河南晨风律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人扈红波、董杰因生命权、身体权、健康权纠纷一案，均不服渑池县人民法院（2020）豫1221民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人扈红波及其委托诉讼代理人张浩，上诉人董杰及其委托诉讼代理人董福振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人扈红波上诉请求：依法撤销一审判决第一项判决，改判被上诉人赔偿损失136537.87元（异议金额50601.17元），上诉诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人承担20%的自身损失，明显认定事实错误。二、本案应按照河南省2020年上年度的数据计算损失，一审法院按照2019年上年度的数据计算上诉人损失明显不当。三、上诉人已经提供了充分的证据证明其收入状况和因本次事故误工情况，一审法院无视该证据，侵害了上诉人的合法权益。四、武强医院和黄花医院的医药费不应当予以扣除。五、鉴定费应当由被上诉人承担。六、关于补充鉴定问题。鉴定时法医遗漏了双下肢长度差异问题，鉴定不当，但鉴于鉴定所花费的时间长会导致上诉人长期无法拿到赔偿款，故上诉人不再将其作为上诉理由。上诉人董杰上诉请求：依法改判一审判决第一项为扈红波损失数额为71455元（异议金额14481元）。事实与理由：一、我们认为一审法院认定误工时间错误，导致计算结果多出8987.24元。应该计算187天。一审按照270天，多计算83天，多计算误工费8987.24元。二、上诉人认为一审法院计算被上诉人应承担损失的数额为21484.18元错误。三、我们再次要求对被上诉人和渑池县英豪镇翟延村民委员会作伪证的行为进行处罚。扈红波一审诉讼请求：1．依法判令被告方赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等共计169,228.52元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，2019年4月16日22时许，被告董杰骑自行车沿渑池县文明路自北向南行驶时，碰撞行人扈红波，造成扈红波受伤的交通事故。原告于2019年4月17日0时被送往渑池县人民医院住院治疗，2019年5月10日出院，出院诊断为：右股骨颈骨折。出院医嘱：1．注意休息，半年内严禁右下肢负重，2月后拍片复查；2．加强营养及功能锻炼，口服药物治疗；3.1-2年内取出内固定物；4．如有不适，随时来诊。后经渑池县公安交通警察大队事故认定，董杰负该事故的全部责任；扈红波无责任。2019年10月21日，三门峡亿中法医临床司法鉴定所受渑池县公安交通警察大队委托，对原告扈红波本次受伤的伤病关系、伤残程度以及误工期、护理期、营养期进行评定的意见为：被鉴定人扈红波的右下肢损伤情况符合外伤所致；伤残程度等级为十级伤残；损伤后的误工期应评定为280-350日，护理期应评定为130-150日，营养期应评定为150-180日。本次审理中，被告董杰以该鉴定意见的鉴定程序不合法、鉴定结论不客观、不真实为由，于2020年6月3日提出重新鉴定申请。河南同一司法鉴定中心接受委托，对原告扈红波的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。2020年7月10日，该鉴定中心出具豫同一司法鉴定中心【2020】临鉴字第1125号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人扈红波右髋关节损伤遗留功能障碍构成十级伤残；其损伤后护理期为120日，营养期为120日，误工期为270日。2020年8月24日，原告扈红波提出《补充鉴定申请书》，要求对上述鉴定中提出的其“双下肢长度差异”的损伤结果进行伤残程度评定，并对该损伤与交通事故之间是否存在因果关系进行评定。被告董杰认为，被告的重新鉴定申请是基于原告扈红波提供的三门峡亿中法医临床司法鉴定所的鉴定结论提出，鉴定事项仅限于该鉴定结论。原告的补充鉴定申请基于被告提供的鉴定结论，超出了原来鉴定的范围，法院依法应当驳回。本院未予准许原告扈红波提出补充鉴定申请。原告扈红波住院期间，被告董杰垫付费用26,458.29元。本案审理期间，原告扈红波于2020年6月1日申请先予执行赔偿款30,000元，本院于当日裁定被告董杰先行支付原告扈红波10,000元。被告董杰已将10,000元交付原告扈红波。另查，渑池县文明路为南北路，道路两侧设置有专门的人行道。经核查，原告扈红波的损失为：医疗费21,445.39元，住院伙食补助费1,200元，营养费2,400元，护理费12,993.6元，误工费29,235.6元，残疾赔偿金63,748.38元，精神抚慰金5,000元，被扶养人生活费7,346.2元，交通费480元，病例复印费30元，共计143,879.17元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案被告董杰骑自行车碰撞原告扈红波造成其受伤，应当赔偿其各项损失。《中华人民共和国道路交通安全法》第三十六条规定，根据道路条件和通行需要，道路划分为机动车道、非机动车道和人行道的，机动车、非机动车和行人应当分道通行。原告扈红波没有遵守以上交通规则，在设置人行道的地方，走机动车道，导致事故发生，应当承担过错责任。原告提交的出院后产生的医疗费单据，武强医院的费用单据票号相连，但时间却有间隔，被告认为其作假嫌疑较大，原告不能做出合理解释，本院不予认定。黄花医院的诊断证明出具时间和费用凭据时间相隔两个月，原告不能证明两者之间的关联性，被告不予认可，本院不予认定。原告诉求的误工费，因其没有提交连续六个月以上的工资银行流水，其诉求金额本院不予采纳。对其误工费参照事故发生时上年度河南省居民服务和其他服务业平均工资标准计算。原告的伤残等级和营养期、护理期、误工期应以本院委托鉴定意见为准。原告提供的司法鉴定意见，因程序违法，本院不予采纳；因此产生的鉴定费由原告自行承担。对原告其他损失的合法部分，本院依法予以支持。原告扈红波的损失共计143,879.17元，扣除被告已垫付原告的26,458.29元和先予执行的10,000元，剩余107,420.88元。原告扈红波未按交通规则行走导致损害发生，应当承担损失的20%即21,484.18元。被告辩称原告对其自身受伤存在过错，于法有据，本院予以采纳。原告申请补充鉴定，理由不足，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第三十六条之规定，判决如下：一、被告董杰于本判决生效后十日内赔偿原告扈红波各项损失85,936.7元；二、驳回原告扈红波的其他诉讼请求。若未按本判决规定的期间履行金钱给付的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,685元，由原告扈红波负担1,737元，被告董杰负担1,948元。双方的鉴定费各自承担。二审查明的事实与一审基本一致。二审另查明：扈红波的女儿扈玉潼，2008年5月27日出生。本院认为，关于本案的责任承担问题。董杰骑自行车在道路上行使，有确保行人和自身安全的义务，行人扈红波也应当遵守交通规则走人行道，董杰碰撞扈红波事故的发生，双方均存在一定过错，一审法院结合渑池县公安交通警察大队事故认定和本案实际情况，认定扈红波自行承担损失额20%并无不当。关于误工期和计算标准问题。事故发生在2019年4月17日，渑池县公安交通警察大队委托鉴定机构于2019年10月21日出具鉴定意见认定扈红波为十级伤残。本案发回重审期间，一审法院依董杰申请组织重新鉴定，2020年7月10日，河南同一司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》认定扈红波构成十级伤残。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”虽然渑池县公安交通警察大队委托鉴定机构出具的鉴定意见程序有瑕疵，但与本案发回重审期间《司法鉴定意见书》认定扈红波构成十级伤残的意见一致，故扈红波的定残日应为2019年10月21日，误工时间自2019年4月17日至2019年10月20日，应为187天。扈红波上诉称一审法院未按其收入状况计算其误工费，经查一审卷宗，扈红波未提交连续六个月以上银行流水、劳动合同、用人单位登记资料及社保证明等证明材料；其提交的工资表显示每个月实际收入金额不等，用人单位证明没有明确因误工实际减少收入的金额，扈红波主张按收入认定事故的误工费用的理由不足，因扈红波确实从事劳务情况，一审按照上年度河南省居民服务和其他服务业平均工资标准计算其误工费并无不当。关于扈红波提出武强医院和黄花医院的医药费问题。经查一审卷宗，武强医院的费用时间有间隔，但单据票号相连，明显不符合常理；黄花医院的诊断证明出具时间和费用凭据相隔两个月，两者的关联性无法认定，一审未予认定并无不当。关于扈红波提出的鉴定费负担问题。一审中，董杰以渑池县公安交通警察大队委托的鉴定机构鉴定结论程序违法、鉴定结论不真实为由申请重新鉴定，再次鉴定的意见与渑池县交警队委托机构的鉴定虽均认为扈红波构成十级伤残，但第一次鉴定系扈红波单方委托，一审法院认定鉴定费各自负担并无不当。因上诉人扈红波上诉理由不再包含补充鉴定问题，本院不予审查。关于赔偿参照标准的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条，“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案系发回重审案件，事故发生在2019年且扈红波于2019年起诉时的一审法庭辩论终结时间也是2019年，故本案应采纳2019年的上一年度即2018年度河南省公布的相关统计数据确定损失。经核查，扈红波赔偿数额为：1、医疗费（住院期间）：21445.39元。2、住院伙食补助费：50元/天×住院24天=1200元。3、营养费：20元/天×120天=2400元。4、护理费：参照2018年河南省居民服务业和其他服务业平均工资45677元，护理人数1人，计算为：45677元÷365天×120天=15017.1元。5、误工费：参照2018年河南省居民服务业和其他服务业平均工资45677元，计算为：45677元÷365天×187天=23401.64元。6、残疾赔偿金：参照2018年河南省城市居民人均可支配收入31874.19元，计算为：31874.19元/年×20年×10%=63748.38元；7、被抚养人生活费：参照2018年河南省城市居民人均消费性支出20989.15元，计算为：20989.15元/年×7年×10%÷2=7346.2元。8、精神损害抚慰金：5000元。9、交通费：20×24=480元。10、病历复印费：30元。扈红波损失合计为140068.71元。扈红波应当承担损失的20%，即28013.74元；董杰应当承担损失的80%即112054.96元，扣除已垫付扈红波的26,458.29元和先予执行的10,000元，剩余75596.67元。一审法院以董杰的总损失额减去扈红波支付的款项后剩余的数额为基数，再分别乘以董杰和扈红波应当承担的责任比例，计算方法有误，存在一定不当，本院予以纠正。综上，上诉人董杰部分上诉理由成立，依法应当支持；上诉人扈红波上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审法院判决认定基本事实清楚，但处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销渑池县人民法院（2020）豫1221民初1087号民事判决；二、董杰于本判决生效后十日内赔偿扈红波各项损失共计75596.67元（已扣除垫付的26,458.29元和先予执行的10,000元）；三、驳回扈红波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3685元，由扈红波负担1737元，董杰负担1948元；二审案件受理费1227元，由董杰负担162元，扈红波负担1065元。双方的鉴定费各自承担。本判决为终审判决。审判长  李占通审判员  景志贤审判员  范俊洁二〇二一年四月二十三日法官助理尚晶晶书记员马志光