广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终1618号原公诉机关广东省江门市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈泽权，男，1970年12月13日出生于广东省台山市，汉族，高中文化，户籍地台山市。2001年5月22日因犯贩卖毒品罪被台山市人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金2000元，2006年1月18日刑满释放。因本案于2020年1月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于江门市看守所。辩护人刘棉春，广东巨信律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。原审被告人伍达春，男，1972年1月28日出生于广东省台山市，汉族，初中文化，经商，户籍地台山市，住台山市。因本案于2020年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于台山市看守所。原审被告人邝剑锋，男，1990年7月18日出生于广东省台山市，汉族，高中文化，无业，户籍地台山市，住台山市。因本案于2020年1月15日被刑事拘留，同年2月12日被取保候审，同年4月13日被羁押，同月14日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于台山市看守所。辩护人李志斗、李旭进，广东五邑律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。原审被告人陈嘉亮，男，1982年11月12日出生于广东省台山市，汉族，中专文化。户籍地台山市。因本案于2020年1月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于江门市看守所。广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控原审被告人伍达春、陈泽权、陈嘉亮犯走私普通货物罪，邝剑锋犯走私普通货物罪、强制猥亵罪一案，于2020年9月17日作出（2020）粤07刑初60号刑事判决。宣判后，原审被告人陈泽权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定以不开庭方式进行审理。通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，本案现已审理终结。原判认定：一、走私普通货物罪2019年8月，经被告人陈泽权提议，被告人伍达春与陈泽权密谋成立走私团伙，由伍达春负责提供资金购买走私船只、柴油并安排走私柴油款项的支付；陈泽权负责组织实施海面直接走私行为，雇佣船员、与外籍油船联系、确定每次过驳数量和单价、安排走私柴油销售等事宜。该团伙的走私事实分为两个阶段：第一阶段：2019年8月中旬，伍达春、陈泽权经商定，用伍达春之前出资购买的一艘船只作为走私的船只，套用伍达春所有的“粤台渔运04399”船船牌。陈泽权雇佣同案人梁某炳、陈某、梁某超（均另案处理）、被告人陈嘉亮作为该船船员。2019年8月21日至10月3日，陈泽权联系外籍油船确定购买柴油的数量和价格后通知被告人伍达春安排购油款支付事宜，再由陈泽权、伍达春或陈泽权安排的被告人邝剑锋利用自己或他人的银行账户转账支付购油款。后陈泽权、梁某炳、陈嘉亮、陈某、梁某超驾驶套牌“粤台渔运04399”船从广东省台山市铜鼓渔塘港航行至公海（21°00′N，114°00′E或21°40′N，113°42′E）附近海域从一艘外籍油船上接驳柴油，并运回台山市附近海域销售牟利。期间，邝剑锋还介绍客户向陈泽权购买走私回来的柴油。经计核，在上述期间，陈泽权、陈嘉亮利用套牌“粤台渔运04399”船到公海接驳柴油共11次，走私柴油742.01吨，案值人民币（下同）3339000元，偷逃应缴税额2032342.45元。第二阶段：由于用于走私的第一艘船只较少，为加大走私柴油的数量，2019年10月初，伍达春出资购买了一艘大船用于走私的船只，由陈泽权、林某瑞将该船从汕尾市陆丰市甲子镇驾驶回台山市，并套用伍达春所有的“粤台渔43099”船船牌。陈泽权另外雇佣同案人甄某坚、徐某荣、林某瑞（另案处理）作为船员，后陈泽权、梁某炳、甄某坚、徐某荣利用套牌“粤台渔43099”船、陈嘉亮、林某瑞、陈某、梁某超利用套牌“粤台渔运04399”船实施走私活动。2019年10月8日至2020年1月15日，陈泽权联系外籍油船确定购买柴油数量和价格后通知伍达春安排购油款支付事宜，再由邝剑锋利用自己或他人的银行账户转账支付购油款。后陈泽权、梁某炳、甄某坚、徐某荣驾驶套牌“粤台渔43099”船航行至公海（21°00′N，114°00′E或21°40′N，113°42′E）附近海域从一艘外籍油船上接驳柴油并运回台山市附近海域，经陈泽权安排部分由该船销售，部分过驳给套牌“粤台渔运04399”船销售。陈嘉亮负责套牌“粤台渔运04399”船上走私柴油的销售、油款的收取等事宜，邝剑锋、徐某荣、林某瑞、梁某超还介绍客户向陈泽权购买走私回来的柴油。2020年1月15日17时许，套牌“粤台渔43099”船在台山市三杯酒岛附近水域将从公海走私回来的柴油过驳给套牌“粤台渔运04399”船时被查获，并当场缴获柴油148.38吨，该批柴油没有合法证明。经计核，在上述期间，陈泽权利用套牌“粤台渔43099”船到公海接驳柴油共25次，走私柴油3860吨，案值28106688.32元，偷逃应缴税额10605838.32元。陈嘉亮利用套牌“粤台渔运04399”船共销售走私柴油141.84吨，案值638280元，偷逃应缴税额388500.62元。综上，伍达春、陈泽权、邝剑锋参与第一、第二阶段的走私活动，共走私柴油4602.01吨，案值31445688.32元，偷逃应缴税额12638180.77元；陈嘉亮参与第一、第二阶段的走私活动，共走私柴油883.85吨，案值3977280元，偷逃应缴税额2420843.07元。二、强制猥亵罪被告人邝剑锋与被害人陈某于2016年认识后发展为情侣关系。2018年12月因双方矛盾激化分手后，邝剑锋心存怨恨，多次使用手机、微信等手段侮辱、恐吓陈某，严重影响了被害人陈某的生活，被害人多次报警，经民警批评教育后，邝剑锋仍屡教不改。2020年4月11日20许，邝剑锋再次去到陈某位于台山市的家门外，趁陈某开门外出时，用身体挡着大门，并强行闯入陈某家中，在客厅沙发上对陈某强吻,后又将陈某强行拖入卧室床上，脱掉陈某裤子并强吻、摸胸。经鉴定，陈某所受损伤为轻微伤。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的物证、书证、现场勘验检查笔录、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录、鉴定意见、视听资料等证据证实。原判认为，被告人伍达春、陈泽权、邝剑锋、陈嘉亮的行为均构成走私普通货物罪。邝剑锋的行为还构成强制猥亵罪，应数罪并罚。在走私普通货物共同犯罪中，伍达春、陈泽权是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；邝剑锋是从犯，且认罪认罚，可减轻处罚；陈嘉亮是从犯，且认罪认罚，其家属积极为其预缴罚金人民币10万元，可从轻处罚。对陈嘉亮判处缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二百三十七条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十八条第一款之规定，判决如下：（一）被告人伍达春犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金600万元。（二）被告人陈泽权犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币550万元。（三）被告人邝剑锋犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30万元；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元。（四）被告人陈嘉亮犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20万元。（五）侦查机关扣押并随案移送的属于被告人伍达春所有的银白色苹果手机一台、黑色手机壳苹果手机一台，被告人邝剑锋所有的黑色苹果手机一台、黑色苹果手机一台，被告人陈嘉亮所有的白色苹果手机一台，证人许某所有的华为Ｐ30手机一台；苹果手机ＸＲ一台，均属于作案工具，依法予以没收，上缴国库。（六）侦查机关从套用“粤台渔43099”船牌船上查扣并随案移送的海图机两台、卫星电话一台；从套用“粤台渔运04399”船牌船上查扣并随案移送的海图机一台、卫星电话一台，均属于在走私船只用作走私的工具，依法应予以没收，上缴国库。查扣随案移送的电脑主机一台，属于被告人伍达春、陈泽权等人用于记录走私内容的工具，依法予以没收，上缴国库。（七）侦查机关扣押的套用“粤台渔43099”船牌船一艘、套用“粤台渔04399”船牌船一艘，属于走私船只，由侦查机关依法予以没收，上缴国库。（八）侦查机关扣押但未随案移送的涉案走私柴油148.38吨，由侦查机关依法予以没收，上缴国库。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。上诉人陈泽权上诉及其辩护人辩护认为：1.原判认定陈泽权参与走私柴油4602.01吨的依据不足。2.在共同犯罪中，陈泽权作用小于伍达春，但两人量刑几乎一样，明显对陈泽权量刑过重。3.陈泽权认罪态度好。4.陈泽权检举他人涉嫌走私柴油团伙，有立功表现。请求从宽处罚。原审被告人邝剑锋的辩护人辩护认为：邝剑锋认罪认罚，未提出上诉，但其在走私犯罪中有初犯、从犯等情节，在强制猥亵犯罪中也事出有因、只造成轻微伤。请求对邝剑锋从宽处罚。针对上诉人所提上诉理由、辩护人所提辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：关于上诉人陈泽权参与走私柴油的数量认定问题。经查，侦查机关查扣在伍达春经营的海丰顺海鲜档提取查扣到的封面标有“2号船”的记录本所记内容反映各日该船运载油品的数量和价格，邝剑锋、伍达春均指认该记录本是陈泽权所记“白油”的资料；侦查机关在海丰顺海鲜档查扣的电脑中提取的电子表格文件反映了各日加油、转油及支付工资的细目；侦查机关调取的各被告人之间以及与客户之间的多份微信聊天记录证明了他们之间接转柴油并对数的具体情况。上述客观性证据能够相互印证，且与侦查机关调取的相关银行转账流水以及各被告人的供述等证据相吻合，足以证实本案走私柴油的具体数量。因此，陈泽权及其辩护人辩称原判认定其参与走私柴油数量证据不足的理据不足，不予采纳。关于陈泽权有无立功表现的问题。经查，陈泽权在本案二审期间提交了检举材料，反映：2017年10月，冯某良邀其共同到公海接驳柴油运回境内贩卖牟利；2018年9月，冯某良找到陈泽权，要求陈泽权负责接油和出油给渔船，分给陈15%的利润，陈泽权表示同意；10月初，陈泽权与冯某良等一起购船；10月中旬至2019年5月，陈泽权又伙同他人数十次出海接油回到运回境内。从陈泽权反映的情况来看，即使查实，亦属于主动交代自己的余罪，明显不属于检举揭发他人犯罪行为，更不构成立功。因此，陈泽权及其辩护人辩称原判认定其有立功表现的理由不成立，不予采纳。关于陈泽权的量刑问题。经查，陈泽权参与走私柴油入境，偷逃应缴税款1260余万元，远超刑法和司法解释关于走私普通货物罪“偷逃应缴税额特别巨大”的250万元以上标准，论罪应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或没收财产。陈泽权负责走私柴油犯罪的具体组织，实施了雇请船员、联系外籍油船、确定接驳数量和价格、安排销售等犯罪行为，是本案走私犯罪的直接指挥者、实施者，依法应认定为共同犯罪中的主犯，并应对其组织、指挥的全部犯罪处罚。此外，陈泽权还有故意犯罪前科，应酌情从严处罚。原判根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法定幅度内判处其有期徒刑十一年，并处罚金人民币550万元，已经轻于罪行最重的主犯伍达春，量刑并无不当。因此，陈泽权及其辩护人辩称原判刑罚过重的理由不成立，不予采纳。关于原审被告人邝剑锋的量刑问题。经查，邝剑锋对所犯走私普通货物罪、强制猥亵罪均自愿认罪认罚并签署了认罪认罚具结书。原判鉴于其在走私共同犯罪中系从犯且对全案认罪认罚，根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在公诉机关建议的量刑幅度内判处刑罚，并无不当。因此，邝剑锋的辩护人请求对邝剑锋从宽处罚的理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈泽权、原审被告人伍达春、邝剑锋、陈嘉亮违反海关法规，逃避海关监管，结伙走私柴油入境，其中伍达春、陈泽权、邝剑锋偷逃应缴税额特别巨大，陈嘉亮偷逃应缴税额巨大，其行为均已构成走私普通货物罪。邝剑锋还以暴力方式强制猥亵他人，其行为又已构成强制猥亵罪。邝剑锋一人犯数罪，依法应当并罚。在走私普通货物共同犯罪中，伍达春、陈泽权系主犯，依法应按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；邝剑锋、陈嘉亮系从犯，依法可分别减轻、从轻处罚。邝剑锋、陈嘉亮归案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法可从宽处罚。陈嘉亮的家属在一审期间主动为其预缴罚金10万元，可酌情从轻处罚。陈嘉亮符合宣告缓刑的条件，依法可宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。陈泽权及其辩护人、邝剑锋的辩护人请求从宽处罚理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、第二款、第二百三十七条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十八条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 莉审判员 黄玉良审判员 廖丽红二〇二一年四月十六日书记员 肖耀峰附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：（一）犯罪集团的首要分子；（二）使用特种车辆从事走私活动的；（三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；（四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；（五）聚众阻挠缉私的。第十八条刑法第一百五十三条规定的“应缴税额”，包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。刑法第一百五十三条第三款规定的“多次走私未经处理”，包括未经行政处理和刑事处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。