陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕01民终3767号 上诉人（原审被告,反诉原告）：陕西唐鼎建设工程有限责任公司(原名称：延安华龙(集团)建安工程有限责任公司)，住所地陕西省延安市宝塔区XX小区XX号楼XX单元XX层。法定代表人：杨振军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁锦安，陕西博硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：陕西恒宇建筑劳务有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区XX路XX号。法定代表人：肖吉军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张小莉，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘慧平，陕西仁和万国律师事务所律师。上诉人陕西唐鼎建设工程有限责任公司（以下简称：唐鼎公司）因与被上诉人陕西恒宇建筑劳务有限责任公司（以下简称：恒宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初15084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐鼎公司上诉请求：1.撤销原判第三项；2.撤销原判第六项，改判恒宇公司向唐鼎公司支付违约金783432.7元；3.改判恒宇公司向唐鼎公司支付维修费用105万元；4.一、二审诉讼费由恒宇公司承担。事实和理由：一、唐鼎公司超付进度款，恒宇公司拒绝进场施工，在尚未完工的情况下擅自退场，以行为表明其违约解除合同，后唐鼎公司无奈将剩余工程分包给第三人施工。二、恒宇公司不履行合同构成根本违约，根据合同第二条第四款、第十五条第三款约定，唐鼎公司有权不退还保证金。三、因恒宇公司擅自解除合同、工期拖延、施工质量不符合约定等违约行为，应按照工程量的5%即783432.7元向唐鼎公司支付违约金。四、打磨、修补等工作包含在合同约定工程价款中，打磨、修补费用包含在双方确认的15668654元工程款中，但恒宇公司未完成该项工作，其施工的部分存在严重质量问题，中途退场不能免除其修复义务，产生的105万元维修费用应由恒宇公司承担。望判如所请。恒宇公司辩称，一、恒宇公司在2014年上半年即完成了涉案工程量，自2014年年中开始基本处于停工状态。唐鼎公司未提供证据证明恒宇公司存在“擅自退场、以行为表明其违约解除合同”的违约行为，亦未提供证据证明其在2015年春节后催促恒宇公司施工但恒宇公司拒绝。恒宇公司作为劳务提供方，没有无故停工的理由。二、唐鼎公司未提供证据证明工期延误系恒宇公司原因造成。工期延误是因唐鼎公司在施工中未按时足额支付进度款、供应材料不及时。2015年1月双方对主体施工价款进行结算时，唐鼎公司亦未主张工期延误违约金，说明工期延误并非恒宇公司造成。三、唐鼎公司未提供证据证明恒宇公司施工的工程存在严重质量问题需要修复或存在垃圾需要清运。请求驳回上诉，维持原判。恒宇公司向一审法院提出诉讼请求：1.唐鼎公司（原延安华龙(集团)建安工程有限责任公司，以下简称华龙公司）支付恒宇公司工程尾款4573045.6元；2.唐鼎公司退还恒宇公司保证金50万元；3.唐鼎公司按同期银行贷款利率支付恒宇公司自起诉之日至实际付清之日期间的利息(以前两项之和5073045.6元为基数)；4.本案诉讼费由唐鼎公司承担。庭审中，恒宇公司认为实际应由唐鼎公司支付的款项为：4282406.85元。唐鼎公司向一审法院提出反诉请求：1.恒宇公司向唐鼎公司支付违约金783432.7元(15668654乘以5%等于783432.7元)；2.恒宇公司向唐鼎公司支付维修费用105万元；3.恒宇公司向唐鼎公司开具增值税发票（15668654乘以35%等于5484028.9元）；4.反诉费用由恒宇公司承担。一审法院认定事实，2012年9月19日，恒宇公司、华龙公司达成《建设工程劳务分包合同》一份，约定由恒宇公司承包华龙公司祭台村城中村改造项目DK-1地块工程劳务施工，工程地点位于XX环XX路立交东北角，双方约定综合单价为地上主楼部分440元每平方米，地下部分520元每平方米。该合同第二条(2.4)约定：“乙方进场前须向甲方交纳每平方米30元的履约保证金，作为工程定金，总计100万元整（履约保证金不计利息）。合同签订后，乙方5日内必须完成工程施工所需的一切现场布置材料计划工作，10日内塔吊必须安装完毕，否则由于乙方原因造成合同不能继续履行的，履约保证金不予退还。合同签订后，结算时按结算总价向甲方交1%的总承包管理费。”合同约定总日历天数为335天，开工日期为2012年9月19日。竣工日期为2013年8月19日。合同第六条约定：“一、本工程无预付款。二、乙方每月25日完成主体五层以上向甲方提交已完工程量报表，经甲方项目部、监理人员审核确定后，于次月10日前按审核后工程量价款的65％（含材料款和进度款，扣除各项应扣费用）支付给乙方（65％的工程款发票由乙方办理，其税费甲方支付。三、主体封顶验收合格后工程款支付至已完成工程量价款的70%，（同上）竣工验收合格后乙方负责整理全部施工材料达到备案的要求移交甲方，甲方在30日内付至已完成工程量价款的85%（同上）。四、工程交付甲方，竣工结算审核完毕后工程款付至已完成工程量价款的96%（同上），剩余3%作为工程质量保修金。五、保修期从工程验收合格之日起算，保修一年期满无任何质量问题，甲方全额退还保修金，期间产生的修补费用甲方可直接从保修金中扣除，保修金不计算利息。乙方办理工程款时必须提供合法发票（工资表、材料采购发票、设备租赁发票等）。”该合同第十一条（2.3）约定：“本合同为含税造价，税金由乙方负责缴纳，……”。合同签订之后恒宇公司开始进场施工。后于2015年1月8日恒宇公司、华龙公司达成《延安华龙(集团)建安工程有限责任公司DK1地块1号、2号楼从开工到2014年12月底工程进度款申报表》一份，亦经监理公司确认，确认恒宇公司施工完成总产值为：22369704.6元。后于2015年1月13日恒宇公司、华龙公司达成《2014年12月工程进度审定表》一份，及《2014年12月DK-1，1、2号楼工程进度款审核详表》一份，恒宇公司与华龙公司确认恒宇公司施工累计完成造价为15668654元。该表经恒宇公司盖章确认。主体完工后，华龙公司将工程另行分包，恒宇公司于2015年元月至5月陆续撤离。恒宇公司、华龙公司双方均确认华龙公司已向恒宇公司付款为1232万元属客观事实。另外，与本案相关的事实有：1、依据双方合同第15.6约定核算，恒宇公司应承担而未支付的水电费用为：66417元；2、依据双方合同第15.17条约定，在项目管理中，由于乙方过错发生的各种罚款，在乙方发出处罚通知后，甲方财务人员有权直接从月进度款中扣除，2013年6月3日，在施工中，因恒宇公司违反规定，夜间施工，致使华龙公司被相关部门处罚3万元，该款华龙公司已经交纳；3、在施工中，华龙公司为恒宇公司垫付拆除塔吊费用5000元。一审法院认为，依法成立的合同具有法律拘束力。恒宇公司与华龙公司签署合同，该合同依法成立，不违反法律强制性规定，应认为本案合同有效。恒宇公司举证2015年1月8日《延安华龙(集团)建安工程有限责任公司DK1地块1号、2号楼从开工到2014年12月底工程进度款申报表》一份，确认恒宇公司施工完成总产值为：22369704.6元。华龙公司举证2015年1月13日恒宇公司、华龙公司达成《2014年12月工程进度审定表》一份，及《2014年12月DK-1，1、2号楼工程进度款审核表》一份，华龙公司确认恒宇公司施工累计完成造价为15668654元。从名称分析，恒宇公司方的为申报表，华龙公司举证的为审定表及审核表，两相进行比较，审定表及审核表应具有更强的证明力，且华龙公司举证的审定表、审核表时间迟于恒宇公司的申报表，应视为双方针对该事项己经进行了变更，故以华龙公司举证的审定表所认定的数额15668654为恒宇公司施工累计完成造价，再扣除华龙公司已付的1232万元，应支付恒宇公司3348654元。且双方合同约定，恒宇公司应支付华龙公司管理费156686.54元。华龙公司为恒宇公司垫付的款项为：66417元、30000元、5000元，亦理应在款项中进行扣除。15668654－12320000－156686.54－66417－30000－5000＝3090550.46元。关于恒宇公司请求华龙公司按同期银行贷款利率支付恒宇公司自起诉之日至实际付清之日期间的利息一节，2015年1月13日恒宇公司、华龙公司达成审定表及审核表，确认了恒宇公司的总工作量，故华龙公司应以3090550.46元为基数支付恒宇公司方延期付款违约金，时间应从2019年7月16日起算。华龙公司收取恒宇公司的保证金，理应退还50万元未退还的金额。关于反诉诉请：华龙公司要求恒宇公司向其支付违约金783432.7元（15668654乘以5%等于783432.7元）一节，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”华龙公司未充分举证恒宇公司的违约行为明确存在，故对该项反诉诉请不予支持；华龙公司要求恒宇公司向华龙公司支付维修费用105万元一节，2015年6月12日华龙公司与陕西航宇建筑工程有限公司签订了《协议书》，在此之前恒宇公司、华龙公司已经进行了结算，该105万元的工程华龙公司未能证明应属恒宇公司施工范围且该款项已向恒宇公司进行了支付，故对该项反诉诉请不予支持；华龙公司要求恒宇公司向华龙公司开具增值税发票（15668654乘以35%等于5484028.9元）一节，符合双方间合同中的约定，恒宇公司理应开具符合要求的增值税发票5484028.9元。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、延安华龙(集团)建安工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付陕西恒宇建筑劳务有限责任公司工程款3090550.46元；二、延安华龙(集团)建安工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付陕西恒宇建筑劳务有限责任公司延期付款违约金，以3090550.46元为基数，从2019年7月16日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、延安华龙(集团)建安工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还陕西恒宇建筑劳务有限责任公司工程保证金500000元；四、驳回陕西恒宇建筑劳务有限责任公司的其余诉讼请求；五、陕西恒宇建筑劳务有限责任公司于本判决生效后十日内向延安华龙(集团)建安工程有限责任公司开具符合工商管理规定的增值税发票，发票总金额为5484028.9元；六、驳回延安华龙(集团)建安工程有限责任公司的其余反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费47311元，陕西恒宇建筑劳务有限责任公司已经预交，由其自行承担16559元，由延安华龙(集团)建安工程有限责任公司承担30752元，应于本判决生效后十日内给付陕西恒宇建筑劳务有限责任公司；本案反诉诉讼费10750元（已经减半收取，不再减半），延安华龙（集团）建安工程有限责任公司已经预交，由延安华龙（集团）建安工程有限责任公司自行承担10000元，由陕西恒宇建筑劳务有限责任公司承担750元，于本判决生效后十日内给付延安华龙（集团）建安工程有限责任公司。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2021年2月2日，延安华龙（集团）建安工程有限责任公司名称变更为陕西唐鼎建设工程有限责任公司。二审中，唐鼎公司称，2015年春节前确实有一段时间是停工的，停工有其材料供应不足的原因，也有恒宇公司施工人员不足的原因；2015年1月13日的工程造价是就截止2015年1月13日恒宇公司实际完成工程量进行的结算；恒宇公司没有提出解除合同。本院认为，本案争议焦点问题是：华龙公司应否返还保证金50万元；恒宇公司应否向华龙公司支付违约金783432.7元；恒宇公司应否向华龙公司支付维修费用105万元。本案中，唐鼎公司以恒宇公司不履行合同构成根本违约为由主张不退还保证金，因现有证据不足以证明恒宇公司在具备正常施工条件的状况下拒绝施工，唐鼎公司不退还保证金的理由不成立，一审判令其退还保证金并无不当。唐鼎公司主张的恒宇公司擅自解除合同、工期拖延、施工质量不符合约定等违约行为，事实依据并不充分，故对其有关违约金的诉请不予支持。因2015年1月13日双方确认的恒宇公司施工累计完成造价15668654元，系针对截止2015年1月13日恒宇公司实际完成工程量的据实结算，唐鼎公司认为其中包含未施工的打磨、修补的工程量及费用无依据；唐鼎公司现有证据不足以证明恒宇公司施工的工程存在质量问题且经其通知仍拒绝履行维修义务，因此，其要求恒宇公司承担105万元维修费用无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费25468元，由陕西唐鼎建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张      熠审  判  员  臧  振  华审  判  员  侯  林  泉 二○二一年四月二十日 法 官助 理    郑      蓉书 记 员  华  罗  庚1