四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终1436号 上诉人（原审被告）：罗乾明，男，1973年6月9日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：李攀，四川英特信（南充）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭荣，男，1982年6月19日出生，汉族，住四川省仪陇县。 原审被告：四川顺程建工（集团）有限公司，住所地四川省成都市武侯区新光路1号6栋15层1504、1505号。 法定代表人：陈铁，总经理。 原审被告：邓渝军，男，1972年10月19日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 上诉人罗乾明因与被上诉人彭荣、原审被告四川顺程建工（集团）有限公司（以下简称顺程建工）、邓渝军劳务合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2021）川1303民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 罗乾明上诉请求：1、维持一审判决第二项；2、撤销一审判决第一项，改判驳回彭荣的该项诉讼请求；3、诉讼费由彭荣承担。事实及理由：一审法院根据日常生活常理进行裁判缺乏依据。根据本案查明的事实可知，彭荣未按合同约定完全全部铝合金窗框安装，截止其要求收方之日及2019年7月4日，尚有20余个、面积约两百余平米窗框未安装完成。而已安装的窗框存在严重的质量问题，且窗扇、玻璃、五金件尚未开始安装。根据合同约定，窗框安装完成罗乾明付给彭荣总劳务费的50%，余下50%工程竣工验收后付清。彭荣擅自停工一个月有余，经多次催促整改继续施工，彭荣均不予理会，已构成根本违约。一审法院推理得出窗框安装工程不会少于总工程量的50%明显缺乏事实依据，且完成的工作量没有达到合同约定的付款节点。请二审法院予以纠正。 彭荣辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回罗乾明的上诉请求，维持原判。二、关于工程价款的计算方式，窗框安装完成应该付给总价款的50%,另外的50%是在完工后全部付清。三、我在安装后，已经由罗乾明验收，当时未提出过质量问题，一审也没有提供证据来证明质量问题。四、实际上窗框安装已经完成了，在2019年7月4日罗乾明已经对我完成的工程量核实清楚。五、关于工期延误，是因为罗乾明没有支付劳务费导致的，后来罗乾明将工程交给第三方完成，没有实际损失后果发生。 顺程建工及邓渝军未作陈述。 彭荣向一审法院起诉请求：1.判决罗乾明、顺城建工、邓渝军支付工程款43292.25元；2.判决罗乾明、顺城建工、邓渝军支付违约金20260.77元（以实际拖欠金额43292.25元为基数，每日10‰违约金计算至2020年10月22日）；3.判决罗乾明、顺城建工、邓渝军承担连带给付责任；4.由罗乾明、顺城建工、邓渝军承担诉讼费。 一审法院认定的事实：顺程建工承包了南充职业技术学院专业教学楼二期工程建设项目，工程内容为土建、装饰、水电安装工程及变更。邓渝军系罗乾明的雇员，受罗乾明的委托，邓渝军以顺程建工的名义与彭荣签订了《铝合金窗劳务安装合同》。合同约定：顺程建工将南充职业技术学校专业教学楼二期工程的铝合金窗安装工程分包给彭荣。工程承包方式及取费标准为45元／平方米（不含税）。甲乙双方经协商待工程完工后，甲方一次性补助给乙方代班费5000元，施工工具补贴1000元。工程价款的拨付及计算方式：窗框安装完甲方付给乙方总劳务费的50%，余下50%工程完工竣工验收后一次性付清给乙方。甲方不按约定核实乙方的工程量，或不按约定支付劳务作业工程款、或不按约定支付劳务作业工程尾款时，应按乙方同期向银行贷款利率向乙方支付拖欠劳务作业工程款的利率，并按拖欠金额量向乙方支付每日10‰的违约金。合同签订后，彭荣雇请刘杰、谭帅、张二九、何正发、何鹏程、王召卫进行施工，但仅完成了1、2、3、4楼的铝合金窗框安装工程，未安装窗扇和玻璃，且还剩余20个，共计200平方米左右的窗框安装工程未完成。2019年5月31日，罗乾明向彭荣预付款2000元。2019年7月4日，经罗乾明的现场施工负责人柯洪维、赵元文和彭荣签字认可彭荣在南充市××专业教学楼二期工程铝合金窗框安装工程量共计为1924.1㎡。 2019年7月11日，该项目监理机构中泰天顺集团有限责任公司向顺程建工发出《监理通知单》，告知其在南充市××专业教学楼二期工程铝合金窗框安装工程中，窗框安装不牢靠，窗框未实际测量洞口尺寸，导致窗边缝隙过大，膨胀螺栓安装间距过大，存在严重安全隐患，窗扇和玻璃未安装，造成现场临边围护缺失的严重隐患，且施工人手严重不足，材料浪费严重，请予以整改。罗乾明据此另外雇请其他施工人员对上述工程进行整改，并完成了南充职业技术学校专业教学楼二期工程的铝合金窗剩余工程。现涉案工程已竣工验收并交付使用。 另查明：2020年1月23日，罗乾明向彭荣雇请的工人支付了全部劳务费23420元，由刘杰和谭帅代收。谭帅、刘杰向罗乾明出具收条一张，载明：“今收到南充职业技术学校四川顺程建工（集团）项目部罗乾明铝合金前期窗框劳务费共计23420元.贰万叁仟肆佰贰拾圆整。该项目部现已全部结清所有工人工资”。彭荣于2021年2月3日向一审法院提交《情况说明》，表示认可罗乾明代其向工人支付的劳务费，并请法院在应付金额中据实扣减。 一审法院认为：顺程建工依法承建南充职业技术学院专业教学楼二期工程建设项目，罗乾明挂靠顺程建工将该工程的铝合金安装劳务分包给彭荣，并指定工作人员与彭荣签订了《铝合金窗劳务安装合同》，双方之间构成劳务合同关系。依法成立的合同,受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在彭荣提供部分劳务后,经罗乾明的施工人员丈量确认，彭荣完成了铝合金窗框安装工程量1924.1㎡，罗乾明辩称，彭荣未按约定完成全部劳务工程，完成的前期框架工程也不是总工程量的50%，不应按照合同金额的一半给付劳务费用，且未达到给付款项的节点，不应向彭荣支付任何费用。但《铝合金窗劳务安装合同》中明确载明了费用标准为45元/平方米，虽然彭荣未按照合同约定完成全部工程量，但合同载明了窗框安装完成就应支付总劳务费的50%，根据日常生活常理，双方约定的应付工程款应少于实际工程量，综合全案证据来看，窗框安装的工程肯定不会少于总工程量的50%；同时，案渉工程已经验收合格并交付使用，并不存在达不到付款节点的情形，故对罗乾明的辩称，不予支持，罗乾明应按照合同约定向彭荣支付50%的劳务费，即1924.1*45*0.5=43292.25元。彭荣对罗乾明的预付款2000元和代彭荣向其雇请的工人谭帅、刘杰给付的劳务费23420元予以认可，故上述费用应在罗乾明应向彭荣支付的劳务费中予以扣除，故罗乾明应向彭荣支付劳务费17872.25元。 针对彭荣主张的违约金，由于彭荣未按约定完成铝合金窗框安装工程，虽然罗乾明未在约定的时间内支付劳务费，根据《中华人民共和国民法典》第五百九十二条“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，鉴于本案双方都存在过错责任，根据公平原则，可实行过错相抵，故彭荣主张的违约金不予支持。 对于顺程建工应否为罗乾明的债务承担连带清偿责任的问题。虽然《铝合金窗劳务安装合同》发包单位显示的是顺程建工，但合同尾部并无顺程建工法定代表人的签字和单位的盖章，合同具有相对性，彭荣与顺程建工之间并无直接合同关系，不能认定顺程建工与彭荣存在合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，鉴于彭荣与罗乾明之间系劳务法律关系,并非前述法律意义上的实际施工人,不应突破合同的相对性，故顺程建工对罗乾明的债务不应承担连带清偿责任。 彭荣在庭审中自愿撤回对邓渝军的起诉，系其对自己权利的处分，不违法法律规定，予以准许，并不再单独制定民事裁定书。 一审依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百九十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、罗乾明在判决生效后十五日内支付彭荣劳务费17872.25元；二、驳回彭荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费694元（彭荣已预交），由彭荣负担400元，由罗乾明负担294元。 二审查明，罗乾明在一审中明确表示，对因彭荣对其造成的损失将另案起诉。 二审查明的其他案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，罗乾明、彭荣在《铝合金窗劳务安装合同》约定，窗框安装完毕支付总劳务费的50%，因彭荣并未实际完成全部窗框安装工程，不能以完成全部工程为由主张支付劳务费。但，双方在合同履行过程中因工程进度、质量、工程款支付等发生争议，在2019年7月4日进行了收方确认，此后彭荣未再组织人员进行安装，剩余安装工程由罗乾明另行雇请他人完成。故，双方实际是在2019年7月4日协议解除了《铝合金窗劳务安装合同》，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，现彭荣主张罗乾明按已完成工程量的50%支付工程款，应予支持。另，罗乾明认为彭荣已完成的工程质量存在瑕疵，对其造成了相应损失，因其在一审中明确表示将另案主张权利，对此，本案不予处理。 综上，罗乾明的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费250元，由罗乾明负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 严钲棚 二〇二一年四月十九日 书记员 张 佳