呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终682号   上诉人（原审原告）:冯某,个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。   委托诉讼代理人:王某,内蒙古启安律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:内蒙古景悦商贸有限公司,住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区五塔寺前街五塔寺小区4号楼510室。   法定代表人:张某,该公司总经理。   委托诉讼代理人:曹某,北京尚衡(呼和浩特)律师事务所律师。   上诉人冯某因与被上诉人内蒙古景悦商贸有限公司（以下简称景悦公司）委托合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院(2020)内0104民初2152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   冯某上诉请求:1.请求依法撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2020)内0104民初2152号民事判决,依法改判景悦公司给付49559元租金与滞纳金3122.2元;2.一、二审的诉讼费由景悦公司承担。事实和理由：一、一审法院对于以下事实认定错误,从而适用法律错误。1.本案源于2017年10月29日,冯某与内蒙古华秀房地产开发有限责任公司(以下简称华秀公司)签订了一份《商铺认购合同》,约定冯某购买华秀公司建设开发的五塔寺西小区9号楼一、二层03号商铺(迎街门脸房),建筑面积126.76平方米,该房的用途为商业,单价为每平方米8042.7元,总金额1019485元。合同约定付款方式是分期付款,冯某在2017年10月29日首付房屋总价60.8%计619485元,剩余房款将在2022年10月28日付清。同日冯某应华秀公司、景悦公司的要求委托景悦公司经营上述商铺,双方于2017年10月29日签订《商铺委托管理合同》,合同第三条委托经营期限从2017年10月22日至2022年10月22日共5年,同时合同第四条第一款约定:“经营收益(1)双方约定第一年租金出卖人以补贴折让方式已在购房款中减掉(2)第二年租金为实际支付房款的8%,在2019年10月22日向甲方支付第二期￥49559元,..具体支付时间为每年支付一次,在每年委托经营期结束后的20个工作日内支付前一年的委托经营收益,.....九、违约责任:(3)委托经营期间,乙方不得逾期支付甲方委托经营收益,逾期每日按万分之三向甲方支付滞纳金,直到付清为止。协议签订后,双方依照约定办理了相关委托手续,景悦公司实际管理经营该商铺(正常经营中)。2.2019年10月29日到期,景悦公司未支付租金49559元,冯某多次找景悦公司要求支付租金,但是景悦公司以无人负责为由拒绝支付,并没有说该商铺已经出售。冯某诉至玉泉区人民法院,但是一审法院在审理的过程中无视冯某提供的相关证据,错误认定该商铺在2006年3月19日已经由景悦公司出售给张青梅,冯某有证据可以证明,景悦公司向法庭提供的《商品房买卖合同》涉嫌造假,张青梅系华秀公司的股东亦是该公司法定代表人王海燕的母亲,又是景悦公司法定代表人张某的姑姑,在张青梅与本案有着明显的利害关系的情况下,依法不能认定。冯某购买的是03号商铺,为此冯某曾经去呼市房管局查询03号商铺的产权情况,产权仍然在华秀公司名下,并不在张青梅名下,充分印证了景悦公司提供虚假的证据,就是为了逃避给付租金的法律责任(实质上因王海燕已经刑事拘留，面临刑事惩罚,其家族的目的就是为了保财产)。另一审法院查明内蒙古自治区赤峰市中级人民法院(2017)内04民初87号民事判决中认定,华秀公司将涉案的商铺已经设定最高抵押额，景悦公司提供的判决书载明是02商铺,并非是冯某购买的03商铺,明显不是同一商铺,但是一审法院居然错误认定02就是03商铺。同时李桂霞也向一审法庭说明当时冯某购买03商铺的过程，确定冯某购买的就是华秀公司开发的9号楼03商铺以及签订委托合同的过程，李桂霞、张存宝等人购买的4号楼的一层摊位,并不具有可比性，一审法院不能类推适用冯某也是被华秀公司欺骗,景悦公司的法定代表人张某是华秀公司法定代表人王海燕的弟弟,不可能不知情委托经营,其说辞明显不成立,以上事实一审法院全部认定错误,从而错误适用法律。补充上诉意见：第一，冯某在××区商铺时，有华秀公司销售工作人员带领亲自实地查看了该商铺，该商铺正如华秀公司工作人员所述，两个玻璃门可以进行封闭或打通。其建议冯某如果有能力可以全部购买，如果个人资金有限可以购买另一半。并且该工作人员向冯某出示了该9号楼的五证等相关手续。冯某相信了该工作人员并且之后去呼市产权登记中心经过查询得知,该商铺确实没有出售，登记在华秀公司名下。于是冯某购买了9号楼03号商铺。并且冯某也在起诉景悦公司时，向呼和浩特市房屋产权登记机关查询该商铺的产权仍然登记在华秀公司名下，说明该商铺正是冯某所购买，华秀公司也依照认购合同没有将该商铺出售给他人，并且转移登记在他人名下。截止今日，该商铺产权仍然登记在华秀公司名下。印证了冯某与华秀公司之间签订的商铺认购合同成立，并生效。并且华秀公司的关联公司景悦公司依照该委托管理合同一直对该商铺进行管理。在上一次开庭时，冯某向主审法官提交了电话录音能够证明该商铺在一审时处于对外出租期间，冯某曾主动拨打该电话询问该商铺的经营情况。该工作人员所述该商铺现在华秀公司名下现由华秀公司及景悦公司统一对外出租经营，印证了冯某的诉讼请求符合事实，也符合双方的约定。   景悦公司辩称,首先，本案从形式上看，是从一个房屋认购合同衍生出来的委托经营合同。华秀公司为了吸收资金，从别人处购买景悦公司。专门就是为华秀公司进出账目提供方便，因为这个事实是经王海燕诈骗案当中的一些事实认定的。王海燕是华秀公司的法人，为了方便资金出入专门就买了公司来回走帐。景悦公司的法人张某是华秀公司的股东。张某提供的个人账户和手机、验证码之类的全部由华秀公司来使用，有王海燕刑事案件的笔录予以证实。所以，本案从形式上看是一个商品房买卖合同后附属的一个委托经营合同，但实质上是华秀公司为了非法吸收公众存款、非法融资，用景悦公司的名义来操作，本案冯某所购买的房屋9号楼已经都出卖了，虽然登记在华秀公司的名下，但是之前已经签订了商品房买卖合同都出售了，华秀公司属于一房二卖。第三，本案所诉争的房屋房号是03号。但是9号楼03号的房屋在2006年3月19日已经出售给了张青梅，并且一审当中，景悦公司也提供了该商品房的买卖合同，03号的面积是256平米。本案冯某的认购书的面积是126平米，与房产局登记的房本上面的面积不相符合。所以，本案当中，现在还无法核对到底是不是同一个房屋。因为平米数不一样，房号一样。所以景悦公司认为，华秀公司及王海燕为了非法融资骗取冯某的信任，采取这种房屋认购、委托经营的方式给付租金,王海燕涉嫌诈骗。冯某应当去公安机关报案，不应当去法院起诉要求支付租金，因为华秀公司现在已经被政府接管，不可能再去支付租金。一审当中，景悦公司也向法院申请调取了玉泉区公安分局与冯某类似的情况已经向玉泉区公安分局进行报案的材料。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。   冯某向一审法院起诉请求：1.请求判令景悦公司给付冯某租金49559元及滞纳金3122.2元（滞纳金暂计算起诉日，但是请求至实际付清之日）合计52681.2元；2.本案诉讼费由景悦公司承担。   一审法院认定事实：2017年10月29日，冯某（买受人）与内蒙古华秀房地产开发有限责任公司（出卖人，以下简称华秀公司）签订了一份《商铺认购合同》，约定冯某购买华秀公司开发建设的五塔寺西小区9号楼一、二层03号商铺（迎街门脸房），建筑面积126.76平方米，该房的用途为商业，单价为每平方米8042.7元，总金额1019485元。合同约定付款方式是分期付款，冯某在2017年10月29日首付房屋总价60.8％计619485元，剩余房款将在2022年10月28日付清。冯某应华秀公司的要求委托景悦公司经营上述商铺，双方于2017年10月29日签订《商铺委托管理合同》，合同第三条委托经营期限从2017年10月29日至2022年10月28日共5年，同时合同第四条第一款约定：“经营收益（1）双方约定第一年租金出卖人以补贴折让方式已在购房款中减掉。（2）第二年租金为实际支付房款的8％，在2019年10月29日向甲方支付第二期49559元，…具体支付时间为每年支付一次，在每年委托经营期结束后的20个工作日内支付前一年的委托经营收益，…九、违约责任：（3）委托经营期间，乙方不得逾期支付甲方委托经营收益，逾期每日按万分之三向甲方支付滞纳金，直到付清为止。协议签订后，景悦公司于2019年10月29日到期后未支付租金49559元，冯某多次找景悦公司要求支付租金未果。   2006年3月19日华秀公司与张青梅签订一份《商品房买卖合同》，将其开发建设的五塔寺西小区9号楼一、二层03号商铺（迎街门脸房）出卖于张青梅，张青梅将该房屋进行了出租。   内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2017）内04民初87号民事判决书认定，华秀公司已于2014年3月27日将本案涉案的房屋设定最高额抵押，以华秀公司所有的位于呼和浩特市××区所有权登记证号为呼房权证玉泉区字第XXXX号（房号：9号楼102、107、108、1014-1016、1020-2026）房屋为借款本息提供最高额抵押担保并办理了抵押登记。由于华秀公司未能偿还借款，中国工商银行昭乌达路支行无法收回货款3000万元及利息将该笔资产转让给了中国华融资产管理股份有限公司内蒙古分公司，故中国华融资产管理股份有限公司内蒙古分公司依法对抵押物享有优先受偿权。遂判决中国华融资产管理股份有限公司内蒙古分公司对华秀公司提供的位于呼和浩特市××区、107、108、1014、1015、1016、1019、1020、1021、1022、1023、1024、1025、1026房屋所有权登记证号为呼房权证玉泉区字第XXXX号的14套房产折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。   另查明，与本案相同情况报案人李桂霞、张存宝已向呼和浩特市公安局玉泉分局经侦大队报案，经侦大队在给景悦公司的法定代表人张某所做的询问笔录中，张某陈述景悦公司是为了给华秀公司贷款从别人手里买的，公司相关的公章、财务章都在华秀公司办公室主任黄长英处保管。对于有李桂霞、张存宝签字的《商铺认购合同》和《商铺委托管理合同》景悦公司的法定代表人张某并不知道谁给办理的。   景悦公司的法定代表人张某也向呼和浩特市公安局玉泉分局报案称，景悦公司的法定代表人张某对于冯某所购买房屋及签订委托经营合同根本不知情，委托经营合同中也没有法人张某的签字，且该几套商铺早在2006年左右出售给了他人，现商铺的所有权人早已不是华秀公司。   一审法院认为，冯某委托景悦公司经营管理案涉房屋，双方形成委托合同关系。根据本案事实，冯某委托的房屋被华秀公司先行出售给他人，且华秀公司用此房屋办理了借款抵押登记，由人民法院作出判决中国华融资产管理股份有限公司内蒙古分公司对华秀公司提供的案涉房屋折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。冯某作为委托人依据《商铺认购合同》没有取得案涉房屋，也就没有取得委托管理的标的物，导致该委托管理无法履行，所以冯某无合同请求权基础，所主张的景悦公司给付其租金及滞纳金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告冯某的诉讼请求。案件受理费559元，由原告冯某负担。   二审中，当事人没有提交新证据。   二审经审理查明：2017年10月29日，冯某（买受人）与内蒙古华秀房地产开发有限责任公司（出卖人，以下简称华秀公司）签订了一份《商铺认购合同》，约定冯某购买华秀公司开发建设的五塔寺西小区9号楼一、二层03号商铺，建筑面积126.76平方米，该房的用途为商业用房，单价为每平方米8042.7元，总金额1019485元。合同约定付款方式是分期付款，冯某在2017年10月29日前付房屋总价60.8％计619485元，剩余房款将在2022年10月28日付清。华秀公司应当在2022年10月28日前交付房屋。双方还约定了其他事项。   2017年10月29日，冯某与景悦公司签订《商铺委托管理合同》，合同第三条约定委托经营期限为2017年10月29日至2022年10月28日共5年，同时合同第四条第一款约定：“经营收益（1）双方约定第一年的年租金出卖人以补贴折让方式已在房款减掉。（2）第二年租金为实际支付房款的8％，在2019年10月29日向冯某支付第二期49559元，…具体支付时间为每年支付一次，在每年委托经营期结束后的20个工作日内支付前一年的委托经营收益…六、违约责任：（3）委托经营期间，景悦公司不得逾期支付冯某委托经营收益，逾期每日按万分之三支付冯某滞纳金，直至付清为止。双方还约定了其他事项。协议签订后，景悦公司于2019年10月29日到期后未支付租金49559元，冯某多次找景悦公司要求支付租金未果。诉讼中，冯某陈述其应华秀公司的要求委托景悦公司经营上述商铺，但其提交的证据不能证明该主张。   景悦公司虽提交了一份2006年3月19日华秀公司与张青梅签订的《商品房买卖合同》，载明华秀公司将其开发建设的五塔寺小区9号楼3、4号商铺出卖于张青梅，但因该《商品房买卖合同》系景悦公司提供，华秀公司和张青梅并非本案当事人，无法确定该合同的真实性，目前不能证明涉案五塔寺西小区9号楼一、二层03号商铺出卖于张青梅。   因冯某提供的《商铺认购合同》上并无房号，无法确定案涉华秀公司开发建设的五塔寺西小区9号楼一、二层03号商铺是否在内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2017）内04民初87号民事判决书载明的已被华秀公司所抵押的房产范围内。   另查明，李桂霞、张存宝已向呼和浩特市公安局玉泉区分局经侦大队报案，经侦大队在给景悦公司的法定代表人张某所做的询问笔录中，张某陈述景悦公司是为了给华秀公司贷款从别人手里买的，公司相关的公章、财务章都在华秀公司办公室主任黄长英处保管。   在二审中，冯某陈述在签订《商铺委托管理合同》之前，华秀公司并未将案涉房屋交付给冯某。   本院认为，冯某作为委托人并未取得《商铺认购合同》载明的案涉房屋，其没有取得委托管理的标的物，故案涉冯某与景悦公司签订的《商铺委托管理合同》无法履行，冯某欠缺合同请求权基础，其要求景悦公司给付其租金及滞纳金的诉讼请求，本院不予支持。   综上所述，冯某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1117元，由上诉人冯某负担。   本判决为终审判决。   审判长 伏 春   审判员 李婷婷   审判员 靳宝维      二〇二一年四月二十五日   法官助理 徐佳妮   书记员 云利荣