新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1821号   上诉人（原审被告）：新疆博众信息技术有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区中亚南路81号三楼。   法定代表人：毛林中，新疆博众信息技术有限公司总经理。   委托诉讼代理人：谢连霞，新疆赛天律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张刚，男，1975年1月1日出生，汉族，新疆合信智远信息技术有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   委托诉讼代理人：尕文和，新疆金桥律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马慧，新疆金桥律师事务所律师。   上诉人新疆博众信息技术有限公司（以下简称博众信息公司）因与被上诉人张刚劳动合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初3340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人博众信息公司委托诉讼代理人谢连霞，被上诉人张刚的委托诉讼代理人尕文和、马慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   博众信息公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，并依法改判驳回张刚的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院事实认定有误，上诉人不存在欠发2017年5个月的工资。按照2016年期间张刚的应发工资为11142.04元，实发工资为8777.44元，而且2016年工资审批表均有张刚的签字，2017年1月-2019年2月张刚应发工资合计为320292.83元，即月平均工资为12318.95元，2017年1月-2019年2月张刚领取的金额均超过2016年度的平均工资，反映我公司通过后期补发的形式向张刚支付2017年期间由于亏损而未发的工资。因此，我公司不存在欠发张刚的工资的情形。二、2019年1月30日，我公司与张刚已解除劳动关系，不应当支付2019年2月的工资。2019年1月30日，就张刚的考勤记录看出打卡17次，张刚于1月30日已从我公司离职，张刚于2019年2月三次指纹记录是为了进入公司拿取自己的物品，因为进入公司办公区域必须指纹验证才能进入。另张刚在一审中提交的2019年3月14日的银行流水中也可以证实，张刚在2019年2月份已向其他单位提供劳动，且第三方单位也已经向张刚支付了工资，故2019年1月30日我公司与张刚就已经解除劳动关系，不应当支付张刚2019年2月份的工资。三、我公司不应当支付张刚解除劳动关系的经济补偿金。张刚系自行离职，并非是我公司无故拖欠工资而离职，我公司不应支付其经济补偿金。   张刚辩称，一、2017年博众信息公司仅向我发放了7笔工资，其称已经补发了2017年5个月工资未提交证据佐证。二、博众信息公司为我缴纳社保至2019年2月，博众信息公司提供的指纹签到系统打印件反映我于2019年2月21日还在签到，可以证明双方劳动关系存续至2019年2月27日，双方劳动关系于2019年2月28日解除，博众信息公司应当支付2019年2月工资。三、博众信息公司存在拖欠工资情形，我因此而离职，博众信息公司应当支付我经济补偿金。综上，博众信息公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回其上诉，维持一审判决。   张刚向一审法院起诉请求：1．依法判令博众信息公司支付2017年1月至2019年2月期间未发工资697925.86元；2．依法判令博众信息公司支付因拖欠工资解除劳动合同经济补偿金182589元（5533元×3倍×11个月）；3．依法判令博众信息公司支付未签订劳动合同二倍工资132000元（当庭明确2014年1月至11月期间二倍工资），张刚庭审中撤回该项诉讼请求。   一审法院认定事实：2011年1月1日博众信息公司、张刚签订2年期限劳动合同，注明张刚于2008年3月17日入职。博众信息公司提供的劳动合同显示博众信息公司、张刚又于2013年11月29日签订无固定期限劳动合同，约定张刚工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资1300元，在劳动合同变更书一页显示经双方协商一致基本工资变更为13600元。张刚离职后于2020年3月19日申请仲裁，2020年10月18日乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字［2020］第267号仲裁裁决书，裁决：一、张刚与博众信息公司于2019年2月21日解除劳动关系，博众信息公司为张刚出具解除劳动关系证明书；二、驳回张刚其它申诉请求。张刚不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。刚一审法院认为，关于本案是否超过仲裁时效，张刚提出于2019年2月28日离职，博众信息公司提出双方于2019年1月30日解除劳动关系，经查明，张刚工作期间上班打卡记录显示张刚工作期间并非按坐班制进行考勤，其中2018年11月仅打卡8天，12月打卡6天，故张刚2019年2月打卡3次的事实能够印证张刚在2019年2月仍在职的事实，故一审法院认定张刚至2019年2月21日仍打卡上班，博众信息公司提供的辞职审批表系单方形成，不能证明双方于2019年1月30日解除劳动关系的事实。仲裁裁决博众信息公司、张刚于2019年2月21日解除劳动关系，张刚对该项仲裁裁决未起诉，视为对仲裁裁决确认双方2019年2月21日解除劳动关系结果的认可，故一审法院对张刚提出2019年2月28日离职的意见不予采信。一审法院认为，双方劳动关系于2019年2月21日解除。张刚应在2020年2月22日前申请仲裁。2020年2月3日至2020年3月6日期间因新冠疫情封闭，属于原告因不可抗力原因无法申请仲裁的情形，应当认定申请仲裁期间中止，2020年3月7日解封之日起申请仲裁期间连续计算，故张刚于2020年3月19日申请仲裁未过1年仲裁时效。本案争议焦点为张刚2017年1月起工资标准及张刚离职时是否存在欠发工资的事实。关于2017年工资标准，张刚提供了2份会议纪要复印件用于证明月工资2017年1月起涨至32500元及兼任创安达公司副经理期间博众信息公司每月另行发放5000元的事实，一审法院认为，张刚提交的以上会议纪要均为复印件，参会人员虽为公司管理层人员，但涉及涨薪人员亦为参与决议的人员，且会议无人力资源或财务、行政等其他部门人员参加，亦未体现根据公司薪酬制度或规章制度依法定程序及相关规定予以涨薪，纪要文本未加盖公司印章，同时，决议在2016年11月25日形成后至2019年2月原告离职期间也从未实际履行过。证人秦华虽出庭作证证明其参会并签字，但秦华本人作为主管公司行政、人事工作的副总经理，在作证时陈述并不清楚公司薪酬管理制度的相关规定及涨薪程序，证人亦无法说明该会议纪要未实际履行的合理原因，因证人与本案博众信息公司、张刚存在利害关系，故对张刚提供的会议纪要复印件及证人证言的有效性不予确认。张刚提供的完税证明系用人单位内部申报数据，不能作为劳动者工资收入的依据，且以上完税证明中申报的每月工资中仅有部分月份在30000元以上，部分月份仍为13470元左右。综合以上查明认定事实，一审法院认为，张刚提供的以上证据及证人证言不能证明其2017年起工资涨至37500元的事实，张刚按37500元标准计算2017年1月至2019年2月期间工资的意见不能成立。关于博众信息公司提供的2016年至2017年公司负债表及利润表，系单方证据，且无其他相关证据印证，不能作为确定本案张刚工资的依据，本案对该证据的关联性不予认可。关于2017年1月至2019年2月期间欠发工资，张刚提出2017年3月至2019年2月期间发放的20笔工资为2017年1月至2019年2月期间工资，博众信息公司则提出其中前4笔为补发2016年欠发工资，剩余16笔为2017年1月至2019年1月期间工资，一审法院认为，张刚、博众信息公司均未举证2016年工资发放情况，本案中张刚自认以上20笔工资均为2017年至2019年2月在职期间的工资，应予以确认。因以上每笔工资发放数额均在12000元至15000元上下浮动，扣减代扣代缴社会保险及个税后，符合双方合同约定的基本工资加绩效工资发放特点，张刚在收到以上工资后并未提出过异议，故一审法院认为以上20笔中的每笔发放数额即为一个月的工资发放金额。经核算博众信息公司2017年只为张刚发放了7笔工资共计98205.63元，2018年全年及2019年1月均正常发放工资，应予以确认。综上，博众信息公司应支付张刚2017年欠发剩余5个月工资，工资标准以2017年已发放的7个月工资平均月工资14029.37元为标准（98205.63元÷7个月）。博众信息公司提出已为张刚补发工资50790.08元，并从欠发工资中冲减张刚未交接的价值12500元电脑款项无事实依据，不予支持。博众信息公司同时提出张刚从创安达公司借款30000元，应从欠发工资中冲减，一审法院认为以上款项系借款，且为第三方出借，与博众信息公司无关联性，博众信息公司用于冲减欠发工资的请求不能成立。关于2019年2月工资，双方劳动关系解除时间为2019年2月21日，博众信息公司应支付张刚2019年2月15个工作日的工资。因博众信息公司为张刚正常缴纳了2019年2月社会保险，故张刚2月工资标准以博众信息公司为张刚发放到账的1月工资15693.43元为标准。关于张刚要求支付解除劳动关系经济补偿金，经一审法院以上认定事实，张刚离职时博众信息公司欠发张刚工资未发的事实客观存在，张刚的辞职报告内容可以证明张刚辞职原因为博众信息公司欠发工资，因张刚以书面形式向博众信息公司履行了因欠发工资要求解除劳动合同的通知义务，故张刚要求支付解除劳动合同经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的支付经济补偿金的法定情形，应予以支持。经查明，张刚离职前最后12个月应发工资共计186988.08元（2018年2月至2019年1月实发工资共计166589.02元＋2018年2月至5月代扣社保6256.8元＋2018年8月代扣社保2518.34元＋2018年6月、7月、2018年9月至2019年1月代扣社保11623.92元），低于2018年职工平均工资5533元的3倍，故本案解除劳动关系经济补偿金的工资标准为15582.34元（186988.08元÷12个月），博众信息公司应支付张刚2008年3月至2019年2月期间解除劳动关系经济补偿金171405.74元（15582.34元×11个月）。一审法院判决：一、张刚与新疆博众信息技术有限公司于2019年2月21日解除劳动关系，新疆博众信息技术有限公司为张刚出具解除劳动关系证明书；二、新疆博众信息技术有限公司在本判决书生效后十日内支付张刚2017年5个月欠发工资70146.85元（98205.63元÷7个月×5个月）；三、新疆博众信息技术有限公司在本判决书生效后十日内支付张刚2019年2月工资10823元（15693.43元÷21.75天×15个工作日）；四、新疆博众信息技术有限公司在本判决书生效后十日内支付张刚解除劳动合同经济补偿金171405.74元（15582.34元×11个月）。   本院二审期间，双方当事人未提交新证据。经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。   本院认为，本案争议焦点：1．博众信息公司应否支付张刚2017年5个月工资。博众信息公司上诉否认欠发张刚2017年5个月工资，并主张均已补发完毕，其应对此主张负举证责任，但博众信息公司并未提供其公司为张刚补发工资的相关文件或会议纪要及载明补发事项的工资表，仅以2017年1月至2019年2月月平均工资超过2016年度月平均工资为由，即认为已补发张刚2017年5个月工资的理由缺乏事实依据，本院不予支持。故博众信息公司应按2017年已发放的7个月工资的月平均工资为其补发2017年度剩余5个月的工资，一审法院对此判决正确，本院予以维持。   2．博众信息公司应否支付张刚2019年2月工资。仲裁裁决博众信息公司与张刚于2019年2月21日解除劳动关系，双方对该项仲裁事项均未起诉，视为对仲裁事项确认双方2019年2月21日解除劳动关系结果的认可，因此，2019年2月21日前，博众信息公司与张刚仍存在劳动关系，博众信息公司主张双方于2020年1月30日已解除劳动关系的理由不能成立，本院不予采信。故博众信息公司应当支付张刚2019年2月1日至20日期间的工资，一审法院以张刚1月份工资为标准判决博众信息公司支付张刚2019年2月15个工作日的工资10823元合法有据，本院予以维持。   3．博众信息公司应否支付张刚解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护条件的；（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”据此，用人单位存在过错的，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。本案中，张刚的辞职报告明确载明其辞职原因系博众信息公司欠发工资，证明张刚因拖欠工资辞职已向博众信息公司履行了通知义务，而后申请仲裁，此情形符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，因此博众信息公司上诉不支付张刚解除劳动合同经济补偿金的请求于法无据，本院不予支持。   综上，博众信息公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由新疆博众信息技术有限公司负担（已付）。   本判决为终审判决。   审  判  长   王      宏   审  判  员   王      晴   审  判  员   胡      颖   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 六 日   书  记  员   帕米拉·雪合来提