四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终439号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司眉山中心支公司，住所地四川省眉山市东坡区文安路西一段18号1单元1层3-6号、2层1、2号及商业楼2层4号。 负责人：高卫东，总经理。 委托诉讼代理人：刘孟辉，四川力恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘星，男，1991年10月27日出生，汉族，住四川省犍为县。 法定代理人：刘富平，男，1968年12月29日出生，汉族，住四川省犍为县，系刘星之父。 委托诉讼代理人：周波，眉山市彭山区公义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：余建斌，男，1971年12月12日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司眉山中心支公司（以下简称太平洋财险眉山公司）因与被上诉人刘星、余建斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服眉山市彭山区人民法院（2020）川1403民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 太平洋财险眉山公司向本院上诉请求：撤销原判第一项，发回重审或改判其减少支付刘星因此次交通事故造成的损失107812元（其中误工费减少支付12000元，残疾赔偿金减少支付95812元）。事实和理由：一、刘星的误工天数为120天。刘星在华西医院住院6天，在彭山新城医院住院24天，且新城医院出院医嘱载明注意休息3月，其误工天数应为120天。刘星起诉时也仅主张误工天数为217天，但一审认定该误工时间为220天。且医嘱休息届满日早于首次定残日的，误工时间以医嘱休息届满日为准。二、刘星的伤残等级为七级，残疾赔偿金应按七级计算。2020年5月10日，刘星委托四川旭日司法鉴定中心进行鉴定，结论为六级伤残、部分护理依赖，生存期长期护理。保险公司不服，申请重新鉴定，一审法院予以准许，且委托四川求实司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构鉴定意见为伤残等级七级，目前无护理依赖。保险公司认为第一次鉴定系刘星单方委托，且第二次鉴定机构系各方共同选定，2020年12月的第二次鉴定意见推翻了第一次鉴定意见，该意见更应当被采信。原判以“时间推移，刘星有所恢复，为更好保障刘星基本生活”为由，便认为第一次鉴定的六级伤残更符合刘星实际受损情况，认定刘星伤残等级为六级，采信了第一次的鉴定意见。但在护理依赖上却又采信第二次的鉴定意见，一审法院该自由裁量权行使实属任意。伤残等级鉴定应在伤情稳定后进行，第二次鉴定时刘星的伤情更加稳定。 刘星辩称，重新鉴定中华西医院的检查报告与第一次鉴定一致，现在其不能辨认自己行为，伤情也在加重，因无力交纳诉讼费用未上诉。请求驳回上诉，维持原判。 余建斌未答辩。 刘星向一审法院起诉请求：判令余建斌向其赔偿交通事故各种经济损失965569.57元，并由太平洋财险眉山公司在交强险、商业险的承保范围内进行赔付。 一审法院认定事实：2019年10月6日，余建斌驾驶车牌号为川Ｚ9××××号的小型轿车，从彭祖大道二段鹏利小区驶出左转弯时，与刘星驾驶的两轮电动车相撞方式交通事故，导致刘星受伤，车辆受损。事故经眉山市公安局彭山区分局认定，余建斌对事故承担全部责任。事故发生后，刘星当即被送到彭山区人民医院治疗，因伤情较重，当日转入四川大学华西医院抢救治疗，2019年10月13日转入彭山新城医院继续治疗，2019年11月5日好转出院。前后共计住院30天，花费医疗费92022.2元。伤情诊断为：1.重型颅脑外伤；2.肺挫伤伴双肺肺炎；3.电解质紊乱；4.高乳酸血症；5.继发性癫痫。出院医嘱休息3个月，加强营养，日常生活需护理，继续门诊治疗。 2020年5月10日，刘星的亲属委托四川旭日司法鉴定中心对刘星的伤残等级及护理依赖、护理期限进行鉴定，该中心出具川旭鉴（2020）精鉴字第245号《司法鉴定意见书》，结论为刘星构成六级伤残，属部分护理依赖，生存期长期护理，最长不超过20年。2020年8月26日，该中心根据刘星亲属的委托，对刘星的民事行为能力进行鉴定，出具了川旭鉴（2020）精鉴字第589号鉴定意见书，确认刘星为无民事行为能力人。刘星为此支付鉴定费用3笔合计6500元。诉讼中，太平洋财险眉山公司对（2020）精鉴字第245号《司法鉴定意见书》的鉴定结论提出异议，申请重新鉴定。一审法院于2020年10月23日依法委托了四川求实司法鉴定所对刘星的伤残等级及护理依赖程度进行了重新鉴定。四川求实司法鉴定所于2020年12月23日作出川求实（2020）临鉴4426号《司法鉴定意见书》，结论为：刘星伤残等级为七级，目前无护理依赖。刘星支付鉴定费用600元，CT检查费用286元，太平洋财险眉山公司支付鉴定费用3030元。 刘星治疗期间，余建斌垫付了治疗费用15000元。 余建斌系川Ｚ9××××号车的车主，在太平洋财险眉山公司处投保了交强险和限额为100万元的商业三者险，同时投保了不计免赔险，事故发生在保险期内。事故发生后太平洋财险眉山公司向刘星预付赔款10000元。 另查明，刘星本人为农村居民户口，事故发生前居住于眉山市彭山区××小区，并在彭山城区从事理发服务。 一审法院认为，公民享有生命健康权，行为人因过错侵害他人民事权益的应当承担侵权责任。余建斌驾驶机动车撞伤刘星造成本次交通事故，根据交警部门认定，余建斌对事故的发生承担全部责任。太平洋财险眉山公司作为交强险和商业险承保人，对刘星的经济损失在交强险限额内先行承担赔偿责任，并在商业三者险限额内，依照保险合同约定，承担直接向刘星支付赔偿款的义务。为减少诉累，已预先赔付的款项在本案中一并品迭处理。 对于刘星在本次交通事故中受伤所产生的各项费用，认定如下：1.医疗费共计92022.57元：其中在彭山区人民医院产生5691.34元；在四川大学华西医院产生住院费用66108.26元和门诊费用5754.69元；在彭山新城医院产生14468.28元。太平洋财险眉山公司要求扣除20%的自费药，余建斌认为扣除比例过高。一审法院酌情按照通常惯例按15%的比例予以扣除，计为92022.579元×15%=13803.4元；2.住院伙食补助费1800元（60元/天×30天）；3.营养费根据医嘱，结合刘星住院时间及本地实际情况，酌情认定为2000元；4.护理费：住院期间护理费3600元（120元/天×30天）；出院后根据医嘱刘星休息3个月期间，日常生活需要护理，根据其护理程度酌情该期间护理费为80元/天×90天=7200元；护理费合计10800元；5.误工费：刘星在事故发生前从事理发服务行业，收入状况可参照四川省上一年度相近行业的平均工资计算为120元/天×220天=26400元。6.残疾赔偿金：综合本案先后两家鉴定机构的鉴定结论，四川旭日司法鉴定中心鉴定时间早于四川求实司法鉴定所鉴定时间约半年，两所依据刘星智力受损程度的变化分别做出了六级和七级伤残的不同结论，考虑因时间推移，刘星有所恢复的客观实际，一审法院认为四川旭日司法鉴定中心所作出的六级伤残结论，更符合刘星因交通事故受伤的实际受损情况，为更好的保障刘星的基本生活，酌情采信四川旭日司法鉴定中心所作出的六级伤残结论；又刘星虽系农村居民户口但其受伤前居住于城镇且其主要经济来源于城镇，故应当按照城镇居民标准计赔残疾赔偿金。残疾赔偿金计为36154元/年×20年×50%=361540元；7.精神抚慰金根据本案实际结合本地经济发展水平，结合责任比例，酌情认定为25000元；8.交通费根据转院实际需要认定为500元；9.财产损失酌情认定为1000元；10.鉴定费及鉴定检查费用合计9816元，根据本案实际情况，由刘星自行承担4908元，剩余4908元计为交通事故损失。以上各项合计530878.6元。刘星的经济损失中的自费药13803.4元应由余建斌自行承担，鉴定费用4908元由刘星自理，其余损失512167.2元应由太平洋财险眉山公司赔付。扣除其已预付的10000元后，还应实际赔付502167.2元。余建斌在事故发生后已经预付15000元，品迭其应自行赔付的13803.4元自费药后，超额预付了1196.6元，该1196.6元由太平洋财险眉山公司从应付赔偿款中直接支付给余建斌予以冲抵。刘星主张的长期护理依赖费用应根据旭日鉴定中心鉴定结论，因最终鉴定结论未予认可，其该项主张不予支持。太平洋财险眉山公司辩称其不承担鉴定费的主张于法无据，其辩称理由不能成立。 遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司眉山中心支公司于本判决生效之日起十五日内向刘星支付因本次交通事故造成的各项损失共计502167.2元；向余建斌支付1196.6元冲抵超额预付赔偿款。二、驳回刘星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6728元，由刘星负担3028元，余建斌负担3700元（该款刘星已垫交，由余建斌在收取超额预付款时支付刘星）。 二审中，双方均未提交新证据。 经审理查明，刘星在起诉时主张误工时间为217天。一审判决认定的误工时间220天是从刘星受伤之日起计算至第一次定残日前一天。刘星出院后至今均处于无民事行为能力状态，其亲属主张目前其外出、洗漱、个人卫生均不能自理。 2020年5月10日，四川旭日司法鉴定中心根据刘星舅舅祝启生的委托，受理了其鉴定申请。该中心当天即在彭山区对刘星进行了体格及精神检查，并查阅了刘星在华西医院的住院病历，并结合刘星于2020年5月11日在华西法医学鉴定中心智力测试结论：ＩＱ测试得分为51，ＭＱ测试得分＜51，依据《人体损伤致残程度分级》5.6.1.1：“精神障碍或者中度智能减退，日常生活能力部分受限，部分日常生活需要帮助”之规定，将刘星颅脑损伤致中度智力减退，日常生活能力部分受限部分日常生活需要帮助，社会功能受损，评定为其伤残等级为六级，属于部分护理依赖，生存期需长期护理。2020年10月10日，太平洋财险眉山公司申请重新鉴定，其理由为其公司对刘星复勘后，认为该鉴定意见对伤残等级及护理依赖评定较高，不合理。一审法院对该重新鉴定申请予以准许，并委托了四川求实司法鉴定所鉴定。该所在鉴定中，主要查阅了华西医院的住院病历、彭山新城医院的住院病历，并对刘星进行了法医临床学及法医××学检查，以及2020年11月6日华西法医学鉴定中心对刘星的测试结论：ＩＱ测试得分为51，ＭＱ测试得分＜51，依据《人体损伤致残程度分级》5.71.1：精神障碍或者轻度智能减退，日常生活有关的活动能力极重度受限，将刘星颅脑损伤致精神障碍及智能减退，致其日常生活有关的活动能力受限，评定为其伤残等级为七级，且评定刘星目前无护理依赖。 其余事实，与原判认定一致。 本院认为，本案二审争议焦点为刘星的伤残等级应如何确定，误工时间应如何计算。 关于刘星的伤残等级问题，刘星在诉前自行委托四川旭日司法鉴定中心将其伤残等级评定为六级，诉中因太平洋财险眉山公司以其对刘星复勘后，认为该鉴定意见对伤残等级及护理依赖评定较高，不合理为由，申请重新鉴定，一审法院对此予以准许，并启动了重新鉴定程序，四川求实司法鉴定所鉴定后将刘星的伤残等级评定为七级。在对该两份鉴定意见进行审核后，本院认为两次鉴定的鉴定人均具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见有明确的依据，故均能客观反映被鉴定人刘星在鉴定时的智力状况；对于两次鉴定中有关智能减退的差异，不排除系由于两次鉴定相隔了半年，刘星在此期间情况有所恢复所致。因残疾赔偿金系对受害人在诉讼过程中能够确定的最终伤残情况的赔偿，故在计算该费用时应当以受害人最终伤残情况予以确定，故刘星的伤残等级应确定为七级。因本案一审法庭辩论终结时间是2020年12月30日，本案计算该费用时所适用的收据应为四川省2019年度的有关统计数据。该费用计为36154元/年×20年×40%=289232元. 关于刘星的误工时间问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，虽彭山新城医院出院医嘱刘星休息三个月，但根据刘星的伤情及智力、生活自理能力等情况，可以认定其因伤致残至定残日前一天，故太平洋财险眉山公司主张该误工时间仅计算住院期间和医嘱休息时间，不符合本案实际情况，也不符合司法解释的规定，故本院不予采纳。对于太平洋眉山公司上诉中提到的刘星仅主张217天，而一审法院超越当事人诉讼请求认定为220天的情况，经本院审查，该问题一审确实存在，对此本院二审予以纠正，刘星的误工时间应为217天，误工费计算为120元/天×217天=26040元。 对本案损失，经本院审查，原判对本案鉴定费用计算有误，因双方对原判认定的该费用金额及处理方式、其他损失均无异议，本院予以确认。刘星的损失为：1.医疗费92022.57元，其中非医保用药部分按15%计为13803.4元；2.住院伙食补助费1800元；3.营养费2000元；4.护理费10800元；5.误工费26040元；6.残疾赔偿金289232元；7.精神抚慰金25000元；8.交通费500元；9.财产损失1000元；10.鉴定及鉴定检查费用合计9816元，根据本案实际情况，由刘星自行承担4908元，剩余4908元计为损失。以上各项合计453302.57元。刘星的经济损失中的自费药13803.4元应由余建斌自行承担，其余损失439499.17元应由太平洋财险眉山公司赔付。扣除其已预付的10000元及垫付的鉴定费用3030元后，还应实际赔付426469.17元。余建斌在事发后已经预付15000元，品迭其应承担的非医保用药13803.4元后，超额预付了1196.6元，该款应由太平洋财险眉山公司从应付赔偿款中直接支付给余建斌。太平洋财险眉山公司还应支付刘星425272.57元。 综上，太平洋财险眉山公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原判认定事实不清，判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持眉山市彭山区人民法院（2020）川1403民初1648号民事判决第二项，即“驳回刘星的其他诉讼请求”； 二、变更眉山市彭山区人民法院（2020）川1403民初1648号民事判决第一项为“中国太平洋财产保险股份有限公司眉山中心支公司于本判决生效之日起十五日内向刘星支付因本次交通事故造成的各项损失425272.57元，向余建斌支付1196.6元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6728元，由刘星负担3128元，余建斌负担3600元；二审案件受理费2456元，由刘星负担456元，中国太平洋财产保险股份有限公司眉山中心支公司2000元。 本判决为终审判决。 审判长  罗卫平 审判员  王美福 审判员  辛利平 二〇二一年四月二十九日 书记员  申雪梅