河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终897号 上诉人（原审被告）：曹锦魁，男，汉族，1974年1月17日生，住沧州市运河区。 委托诉讼代理人：王俊祥，河北通和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜荣华，河北通和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵军，男，1974年7月13日生，住沧州市新华区。 委托诉讼代理人：张超，河北宁昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左立治，河北宁昌律师事务所律师。 上诉人曹锦魁因与被上诉人赵军民间借贷纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2020）冀0903民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 曹锦魁上诉请求：1、撤销沧州市运河区人民法院（2020）冀0903民初1577号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，证据不足，判决错误。一、双方之间系合伙关系，存在合伙争议，不存在民间借贷关系。首先，合伙人合伙经营饭店，系合伙关系，2007年7月15日，由于被上诉人家庭矛盾，要求上诉人出具涉案借条用于证实其有38万元以获取其配偶的信任以达到不予离婚的目的，涉案借条虽出具，但该笔借款并未实际发生。其次，一审中，上诉人申请证人买某出庭，其证实双方于2007年期间合伙经营饭店，且证实上诉人转让饭店款16万元应当给付被上诉人8万元的事实，不存在涉案38万元民间借贷纠纷。买某作为服务员其证言具有客观性和真实性，双方之间仅存在3万元的纠纷（后支付被上诉人5万元）；而被上诉人自始至终否认双方具有合伙关系，而是否为合伙关系直接影响到上诉人出具借条的背景以及是否具有偿还意思表示的认定，法院应当依法查明双方之间的法律关系。同样是证人证言，一审法院对被上诉人申请的与其具有厉害关系的证人韩某的证言予以采信，但对买某证言未予以认定，显然缺乏合理性和合法性。二、涉案借款并未实际发生，被上诉人不具有已向上诉人出借38万元事实的可能性。首先，被上诉人第一次庭审中，并未提供任何用于证实实际支付涉案借款的证据，并称涉案借款自2006年4月份分四次陆续向上诉人出借10万元、10万元、10万元、8万元，依其所述第一笔借款10万元应为2006年4月份支付，但庭后又提供其配偶于2006年7月6日取款10万元凭证用于证明支付的第一笔借款，显然与其第一次庭审所称4月份支付第一笔借款相互矛盾，不能一致，不能相互印证，且无合理理由予以说明。其次，被上诉人提供的双方手机短信聊天记录显示被上诉人多次要求上诉人予以帮助和支援，而帮助和支援系恳请上诉人出力予以物质上的支援，不存在索要债务的意愿，并无要求上诉人偿还涉案38万元借款的意思表示，被上诉人从未就38万元借款向上诉人主张过，同样证明双方之间不存在民间借贷纠纷。再次，被上诉人庭后（第二次开庭）申请的证人韩某的证言缺乏真实性、合法性，关联性。1、证人与被上诉人系朋友且为盟兄弟关系，与其具有利害关系，其证言缺乏真实性和合法性，依据法律规定，其证言不能作为认定案件事实的依据。2、证人仅提供两笔分别为5万元和4万元取款记录，没有提供向被上诉人转款的记录，不能证实向被上诉人支付过，同时缺乏证据证明另有现金5万元、6万元的事实，更无偿还的相关证据，无法证明证人韩某出借被上诉人分别为10万元、10万元的借款事实。同时，证人与被上诉人发生借贷关系，同样需要相关证据予以证实，仍需提供可能的证据用于证实可能的发生，但被上诉人缺乏相关证据予以证实，也就是说不具备可能性。3、依被上诉人所述向证人韩某借款用于出借给上诉人，说明被上诉人在缺乏经济能前提下，为了借款于上诉人而向证人借款，且未约定利息，并未任何获利，显然与常理不符，与交易习惯严重相悖。最后，被上诉人仅提供有其配偶取款10万元的财产变动情况，无法证明支付其余款项财产或剩余28万元财产变动的情形。退一步讲，假如证人取款5万元、4万元交付了被上诉人，也只能证实共计19万元事实，无法证实其余19万元资金的存在，一审法院认定被上诉人提供了大部分借款的资金来源错误，缺乏事实和法律依据。另，不仅被上诉人，包括所有人均可以寻找更多的有取款记录的亲朋、同学、邻居作证，用于证实证人取出过款项，显然，如此证人的证言缺乏关联性、真实性、客观性、合法性，缺乏基本的证明效力。 另外，上诉人出具借条时间为2007年，而依据当时实际情况，38万元并非小数目，被上诉人通过现金形式向上诉人支付借款可能性几乎不存在，且被上诉人当时并无合法收入来源用以证明38万元现金的实际拥有。因此，被上诉人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理，同时明显不具备出借能力，缺乏证据证实涉案借款已经实际给付、发生，被上诉人不具有已向上诉人出借38万元事实的可能性，一审法院认定被上诉人提供大部分借款的资金来源错误，被上诉人出借38万元事实可能性较高的认定错误。三、2018年11月22日上诉人出具的计划书与涉案借款缺乏关联性。首先，计划书内容明确为“给”而非“偿还”，缺乏还款意思表示，不能证明是还款计划。其次，该计划中仅说明上诉人给的期限为2018年和2019年，之后并未给的意思表示，如果是与案涉借款有关，应对剩余款项偿还时间予以明确，但该计划书中并未有之后计划的说明，只能说明双方之间存在6万元至10万元的法律关系，充其量给款总数为6万至10万，没有给或偿还33万元的意思表示，不符合给或偿还33万元的交易习惯，进而证实双方之间不存在涉案借款38万元的借贷关系，符合上诉人主张的欠付转让款3万元事实。再次，本计划书背景为2017年被上诉人母亲生病住院花费了医药费，被上诉人以此理由要求上诉人予以帮助和支持（通过短信聊天记录佐证）。同时，上诉人欠付被上诉人饭店转让款3万元，时间自2007年至2018年11月22日，时间长达11之年之久，上诉人基于同情被上诉人（母亲住院）以及尚欠3万元转让款和相应11年的利息予以给的意思表示，近而为被上诉人出具所谓计划书。因此，上诉人出具的计划书与涉案借款缺乏关联性，一审法院予以认定缺乏事实依据。四、被上诉人诉求已过诉讼时效。鉴于上述事实与理由，短信聊天记录和计划书与涉案借条缺乏关联性，结合借条约定还款时间为2009年，因此2011年时效届满，而被上诉人从未就涉案借条向上诉人主张过，故此，就涉案借条主张权利已过诉讼时效；同时，进一步印证涉案借条并未实际发生，是不存在的，被上诉人对此是明知。综上，依据《合同法》第210条规定借款合同系实践性合同，自然人之间的借贷合同成立和生效包括出借人与借款人形成借贷合意以及出借人向借款人支付款项两个要素。本案中，无涉案借款38万元的转账记录，需要法院严格审查借贷原因、时间、地点、款项来源、交付方式、当事人的经济能力、当事人之间的交易习惯、交易方式、当事人的财产变动情况以及证人证言，综合判断查实借贷事实是否发生。而被上诉人陈述出借借款时间前后（第一次开庭和第二次开庭）不一致，且不能相互印证，交易时间缺乏合理性；同时，被上诉人仅提供了10万元财产变动情形，无法证明实际支付其余款项的情形，并未提供38万元全部资金来源的相关证据，更无提供大部分借款资金来源的相关证据,被上诉人所依据的事实和理由明显不符合常理，同时明显不具备出借能力，不具备实际向上诉人出借38万元事实的可能性高的可能性。依据《最高院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律问题的规定》第16条规定，被上诉人应当就涉案借贷关系的生效承担举证责任，结合被上诉人陈述支付借款时间不一致以及被上诉人经济能力、取款金额、交易习惯、短信聊天记录、计划书中所描述给款金额等综合分析，被上诉人提供证据的证明力远远达不到其证明目的，被上诉人未向上诉人支付借款符合常理，更符合客观事实，其未提供有效证据予以证明支付38万元实际履行，应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定事实错误，证据不足，判决错误，侵犯了上诉人的合法权益，二审法院应当予以撤销并改判。 赵军答辩称，1、被上诉人在一审时明确表示从未与上诉人合伙做过生意，且被上诉人一审时提交了上诉人承认是其亲笔所签的还款计划书，该计划书中载明的还款计划与上诉人主张的双方合伙做生意，其仅欠被上诉人3万元的转让款相矛盾，上诉人对此亦不能作出合理解释，上诉人的主张属于虚假陈述。对此上诉人应该进一步提供相关证据证明其主张，比如：合伙协议、分红账目等证据，如上诉人不能提供相关证据，仅是通过片面陈述，其主张不能得到支持。2、一审时上诉人申请的证人买某，是上诉人自己独自经营饭店的服务员，该证人属于上诉人直接管理人员，与上诉人具有利害关系，且一审时买某明确表示，其所述的证言，是通过在上诉人处听说和自己猜测的，故其证言不具有真实性，不应采信，也不能证明上诉人的主张。反观我方证人韩某，其仅是上诉人普通朋友，与本案不具有利害关系，且其借款给被上诉人的证言可以与自身的银行记录进行印证，故证人韩某的证言真实，合乎情理，理应被采信。3、本案借款时间发生在2006年，在当时借款的支付方式均是现金支付，被上诉人在一审时陈述的分4次，将钱借给上诉人，其借钱的时间和金额，与被上诉人提供的证据以及证人韩某陈述的证言可以相互印证，故被上诉人提供的证据足以证明，被上诉人一审时的主张。4、上诉人在向被上诉人借款时，双方口头约定了利息，本案借贷双方不是专业的法律人员，对利息未明确载明在借条中实属正常，这一点，在一审时上诉人承认其亲笔书写的借条中可以看出，借条形式、内容都很简单，且被上诉人从未放弃本案借款利息的索要，这些均可以证明双方存在借贷关系及借贷时约定了利息的事实。5、被上诉人在借款到期后，多次向上诉人索要借款，上诉人虽同意还款，但一直推诿不还，直到2018年，在被上诉人的一直催要下，上诉人为被上诉人写下了还款计划书，该计划书与我方提交的短信聊天记录，可以共同证明被上诉人一直在索要欠款，故本案未过诉讼实效，被上诉人的请求合法有据。综上，一审判决，事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 赵军向一审法院起诉请求：1、被告归还原告借款33万元及利息（以33万元为基数，按自2009年1月1日开始计算至实际给付之日止。2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。2、本案诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：2007年7月15日，被告曹锦魁向原告赵军出具借条。借条中载明：计叁拾捌万元整（380000），经协商定于2009年初还清。2010年7月被告偿还原告5万元。2018年11月22日，被告向原告出具还款计划。其中载明：曹吉魁2018年腊月前给赵军叁万元至伍万元整，2019年以内给赵军叁万元至伍万元。但此后被告未能按约还款。 庭审中，被告称，该借条出具的前提是原、被告双方系朋友关系，合伙经营饭店。2007年7月15日，由于原告与其妻子因家庭矛盾欲离婚，原告找到被告要求被告出具一张借条，用予证实原告有38万元以取得其配偶的信任。原告没有实际支付给被告38万元借款。实际情况是被告将合伙经营的饭店转让，价值16万元，二人每人8万元，被告已给付5万元，目前被告还欠付3万元转让款。 原告称，自2006年4月份分四次陆续向被告出借10万元、10万元、10万元、8万元。为证明上述资金来源，原告提供了2006年7月6日赵军的妻子马立娟在其存折取现10万元的银行记录；并申请证人韩某出庭作证。证人韩某出庭作证，证明赵军在2007年1月13日、2007年6月30日分两次向韩某借款10万元、10万元，同时提供韩某在当日的取款5万元、4万元的银行记录。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案原告提供了大部分借款的资金来源，结合被告所打还款计划，原告实际已向被告出借38万元事实的可能性较高，一审法院予以采信。被告应当按照借条约定，给付原告剩余借款33万元并支付自逾期之日起的利息。原告要求利息的计算标准，符合法律规定，一审法院予以支持。被告主张合伙关系，仅欠原告3万元的转让款，证据不足，且与所打还款计划不吻合，亦未做出合理解释。故对被告辩称，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条的规定，判决如下：被告曹锦魁于判决生效后十日内给付原告赵军借款33万元及利息（以33万元为基数，自2009年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，保全费2520元，由被告承担。 本院二审期间，上诉人曹锦魁为证实其主张提交上诉人与被上诉人赵军在2007年共同经营饭店的记账流水，用于证实双方之间存在着合伙经营饭店的关系，因涉案饭店转卖，上诉人欠付被上诉人8万元转让款，其中5万元已偿还，进而说明2014年双方的微信聊天记录所涉及的款项以及2018年的还款计划的由来，同时说明被上诉人因不认可双方之间存在合伙关系，而单方主张民间借贷，涉嫌虚假陈述的事实。并申请记账流水中涉及的人员高洪军出庭作证予以证实。证据中2007年3月3日显示高军支100元，2007年3月21日高军支200元，这里的高军即是证人高某的简称，另2007年5月30日流水记载軍支200元，2007年4月9日显示軍支1000元，2007年5月28日的利税显示赵軍支200元，2007年6月21日显示軍支5100元，上述軍和赵軍系上诉人在记账中对被上诉人名字的简称和记载，上述证据证明了被上诉人作为合伙经营者在双方经营饭店中以合伙经营人的身份支取合伙收入的情况，进而证实双方之间存在合伙饭店经营的关系，否定了被上诉人主张的不存在合伙关系的主张。证人高某证人证言的主要内容为：“曹锦魁和赵军之前是合伙关系。合伙经营了一个面馆，面馆的名字是喜面郎日式骨汤拉面，经营地方在老时代家园路西，饭店开业大概是2007年3月份，合伙到11月份，我在饭店里是厨师长。在饭店工作的时间是从3月份开始到11月份，当时没有签劳动合同和缴纳保险。现在没有给他们打工。赵军和曹锦魁，还有一个领班，我们经常讨论店里的一些事情，赵军也参与管理。我没见过赵军和曹锦魁的合伙协议，也没见过散货协议。后来饭店不干了，其他的我没有参与，不知道转让款的事。借条的事我不知道，后期还款的事我也不清楚”。 被上诉人赵军质证称，记账流水的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据既没有我方的签名，也没有我方的手印，至于什么时间记的也没有显示。该证据来源系上诉人自行书写，账目混乱，其中所谓的軍或赵軍并非我方当事人，我方当事人的名字是赵军。在2018年上诉人给我方所书写的还款计划中明确载明了系赵军二字，也就是说上诉人知道我的名字怎么书写，所以该证据不能作为定案的依据。关于证人证言，1、证人与上诉人之间有法律上的利害关系。2、证人的证言既不能证实自己从事过骨汤拉面的工作，又不能提供其他证据证明被上诉人是其老板。3、关于饭店散伙变卖情况和上诉人向被上诉人借款情况证人均不得而知，所以对证言的真实性、合法性、关联性不认可，该证人证言不能成为本案定案的依据。 对一审庭审中被上诉人赵军提交的短信记录，上诉人曹锦魁补充如下质证意见：1、该证据不是新证据，不能作为定案依据。2、从内容上说，双方谈话的内容均未涉及涉案38万元或33万元的催要事宜，谈话内容均是要求向对方支援一下，与要求对方履行借款无关。3、2014年1月2日的聊天记录中，显示被上诉人已经八年未向上诉人主张过任何借款，依据法律规定，无论是哪种借款均应超过了诉讼时效，所以我们认为该聊天记录不能作为被上诉人主张实际履行过借款，上诉人同意履行还款的意思表示，与涉案借款无关，充其量是上诉人就门店转让款三万元支付的意思表示。被上诉人提供的第一条2014年1月2日的短信记录，说明被上诉人已经八年没有与上诉人联系过，也说明这八年来也没有向上诉人主张过此笔债权，假设该38万元的借贷关系成立，也早已过了当时还是两年的诉讼时效的规定。诉讼时效一旦届满，就不在存在中止中断一说，因此此笔债权的诉讼时效早已在2011年届满。在随后的短信聊天记录中，虽然上诉人有再给我半年时间等内容，但是不能因此认定是对38万元债务的诉讼时效的延续，顶多也是上诉人是基于自认为欠被上诉人三万元店铺转让费的意思表示。在还款协议中形成的6万元至10万元的债权债务是一个新的债权债务关系，诉讼时效应该从成立该债权债务关系时重新计算，与上述38万元无关。纵观整个短信聊天记录，上诉人从未表示过偿还38万元，上诉人心目中根本没有这38万元债务的存在。 另查明，证人高某与上诉人曹锦魁之间并非法律意义上的近亲属。 对一审经审理查明，且当事人均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。被上诉人赵军主张其与上诉人曹锦魁之间原存在38万元的借贷关系，在曹锦魁偿还其5万元后，尚欠借款33万元，并在一审庭审中提交曹锦魁认可系由其书写的借条、曹锦魁认可其身份且承诺给付款项的短息记录、曹锦魁于2018年11月22日向赵军出具的还款计划书、银行取款记录和证人韩某出庭作证的证人证言予以证实。曹锦魁对赵军主张的借贷事实不予认可，但对其向赵军出具借条的抗辩理由未作出合理解释；针对赵军的诉讼请求，曹锦魁提交的记账流水，以及申请出庭的证人买某、高某的证人证言，不能有效证实曹锦魁与赵军曾合伙经营饭店且存在散伙转让款3万元的事实，曹锦魁未对赵军提交的证据提交充分、有效的反驳证据，应由其承担对其不利的后果。结合曹锦魁在庭审中自认欠赵军钱款的陈述意见，综合分析双方当事人提交的证据以及陈述意见，一审法院认定曹锦魁与赵军之间尚存在33万元的借贷关系并无不当，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还”之规定，诉讼时效期间届满后，曹锦魁在案涉短信记录中明确表示向赵军给付款项，并于2018年11月22日向赵军出具还款计划，曹锦魁在诉讼时效期间届满后同意履行债务，故，其以诉讼时效期间届满不承担偿还责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，曹锦魁上诉请求理据不足，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6300元，由上诉人曹锦魁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 梅 审 判 员  余志刚 审 判 员  李悦萍 二〇二一年四月七日 法官助理  潘欢欢 书 记 员  王丽钰