四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1993号 上诉人（原审原告）：成都中建材光电材料有限公司，住所地：四川省成都市双流区西航港街道空港二路**。 法定代表人：汤红运，董事长。 委托诉讼代理人：唐静，女，成都中建材光电材料有限公司员工。 委托诉讼代理人：漆明，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗志兵，男，1980年10月19日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：李康，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 上诉人成都中建材光电材料有限公司（以下简称光电公司）因与被上诉人罗志兵劳动合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2020）川0116民初5043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法由审判员黄小华适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人光电公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一、一审法院故意忽略光电公司提交的与本案直接相关的证据，并选择性适用法律。根据仲裁和一审庭审笔录，罗志兵已经自认了其在2019年12月28日和29日外出的事实，光电公司提交的考勤记录显示，罗志兵在2019年周末期间有大量时间都在上班，可以证明罗志兵的岗位存在周末上班的情况。即使罗志兵在2019年12月28日和29日休息，从罗志兵2019年12月份的工资构成和该月的考勤记录可以看出，罗志兵也是利用虚假考勤骗取了光电公司2019年12月28日12小时、2019年12月29日9小时共计21小时的加班工资。因此罗志兵在2019年12月28日和29日无论是上班还是休息，罗志兵都无法自圆其说。罗志兵在上述时间离开厂区只是光电公司与其解除劳动关系的诱因，其虚假打卡、弄虚作假骗取加班时间才是解除劳动关系通知书载明的内容。一审法院罔顾事实，故意对罗志兵在庭审中陈述的于其不利的事实和光电公司提交的罗志兵自认的证据不作评价，而选择性的对光电公司提交的证据进行片面评价，对光电公司提交的考勤记录视而不见，并断章取义适用原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，以光电公司未出具监控视频原始载体为由让光电公司承担违法解除的法律后果。二、一审法院未将光电公司提交的证明公司范围的证据入卷，对光电公司在一审庭后3个工作日内提交的代理意见视而不见，光电公司在一审中申请了对美团的调查取证，但在一审卷宗中未见美团的回复，且一审法院出具的调查函只有罗志兵的名字，而没有载明罗志兵的身份证号码和电话号码，因全国同名同姓的人较多，一审法院如此调查取证也不能得到真实的信息。一审法院的审判行为，显然违背全面、客观审核证据的规定，背离公平、公正的基本原则。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。光电公司与罗志兵解除劳动关系系因罗志兵打卡混加班时间，严重违反用人单位的规章制度，光电公司解除劳动关系的行为符合法律规定，不应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。 被上诉人罗志兵辩称，一、光电公司与罗志兵解除劳动关系系因罗志兵累计旷工时间达到公司员工手册的规定，但光电公司并未提供充分证据予以证明。考勤记录显示罗志兵周末有大量上班打卡记录与2019年12月28日、29日及2020年1月18日周末是否上班没有必然的逻辑联系，尽管光电公司陈述公司存在轮班倒班，但其并没有提供排班表或者其他证据予以证明罗志兵在上述时间段轮班倒班或者加班。光电公司主张罗志兵在2019年12月28日、29日和2020年1月18日考勤打卡是为了骗取加班工资与事实不符，罗志兵从未向光电公司申请过上述几日的加班工资，该部分加班工资是否发放及发放的具体数额罗志兵均不清楚，光电公司以罗志兵骗取加班费为由解除劳动合同既没有事实依据，也不合法。二、罗志兵在一审庭审时迟到系因一审法院临时变更庭审地点，罗志兵在得到通知后便前往新的法庭参加庭审。在一审庭审过程中一审法院也告知了光电公司关于美团的调查情况。三、光电公司并未提交证据证明案涉时间段是罗志兵加班或倒班的时间，其虽然提交了监控视频图片，但称未找到监控视频的原始载体与常理不符。综上所述，光电公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 光电公司向一审法院起诉请求：判决光电公司无须向罗志兵支付赔偿金31424元。 一审法院判决：光电公司于判决生效之日起五日内一次性向罗志兵支付赔偿金31424元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由光电公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。 本院经二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据光电公司的上诉理由及罗志兵的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：光电公司是否应向罗志兵支付违法解除劳动合同的赔偿金。针对本案争议焦点，本院评析如下： 首先，2019年12月28日、2019年12月29日及2020年1月18日均为休息日时间，光电公司虽然称罗志兵所在部门存在倒班轮班情况，上述时间属于罗志兵的周末当班时间，但其并未提供排班加班表等相应证据予以佐证。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，光电公司应对此承担举证不能的法律后果。而就光电公司关于罗志兵在上述休息日当班期间离开公司从事美团外卖工作的主张，一审法院按照光电公司的调查取证申请向美团发出了调查函，并在本案一审庭审中告知了双方美团的回复情况。且如前所述，光电公司并未举证证明罗志兵在上述休息日不能外出。因此，尽管一审法院未将美团的书面回复结果入卷存在瑕疵，但并不影响本案的事实认定。故对光电公司关于罗志兵系在上述休息日当班期间脱岗外出从事非公司安排的工作的上诉主张，本院不予支持。其次，从光电公司于2020年4月20日出具的《关于两起违纪事件的处理通报》（成都中建材综发〔2020〕12号）文件内容以及光电公司在仲裁庭审中的陈述来看，光电公司单方解除与罗志兵的劳动关系的事实依据为罗志兵在上述休息日当班期间脱岗外出从事非公司安排的工作，旷工累计时长达1天及以上。由此可见，光电公司在本案劳动仲裁裁决书以其未提供证据证明罗志兵上述休息日需要倒班及罗志兵在上班时间离开公司去送外卖为由认定其单方解除劳动合同没有事实依据的情况下，在本案一审时才转而提出罗志兵即便在上述休息日不上班，但罗志兵依然去生产厂区进行了考勤打卡，罗志兵也系以欺骗的手段骗取了光电公司的加班工资的该项主张，实际是对其当初单方解除双方劳动关系的理由进行了否定。结合光电公司提交的工资表载明的内容，罗志兵在2019年12月的加班时长为93小时，月薪标准为5300元，加班工资为1395元，从工资表上罗志兵的月薪标准及当月发放的加班工资来看，该工资表也无法证明光电公司系依据考勤机上记录的工作时长向罗志兵发放了2019年12月28日和12月29日的休息日加班工资。同时，光电公司并未提交证据证明其经过合法程序制定了有关在非正常工作期间员工不得随意出入生产车间或者在不当班期间禁止员工在考勤机上随意打卡的制度，加之光电公司作为一个大型的用工企业，其应该有明确的加班轮班制度规定，其应当根据实际的生产经营需要事先向员工发布需要各部门加班的通知，再以此为依据向员工发放加班工资。因此，光电公司主张其是以考勤机上记录的工作时长来向员工发放加班工资的主张与常理不符。故，对光电公司关于罗志兵在2019年12月28日、2019年12月29日虚假打卡、骗取21小时的加班工资的上诉主张，本院不予支持。综上，光电公司单方解除劳动关系的事实依据不足，其系违法解除与罗志兵的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，一审认定光电公司应向罗志兵支付违法解除劳动合同的赔偿金并无不当，本院予以确认。 综上所述，成都中建材光电材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都中建材光电材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 黄小华 二〇二一年四月十二日 法官助理 何琼琳 书 记 员 卢冠乔