山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终1374号 上诉人（原审被告）：莘县大军肉食部，住所地山东省莘县河店镇莘县农商银行河店支行附近（门头为“供销超市”）。 经营者：楚彦军，男，1978年10月2日出生，住莘县。 被上诉人（原审原告）：青岛五铢钱网络科技有限公司，住所地山东省青岛市市南区金坛支路8号1703户。 法定代表人：刘瑞胜，总经理。 上诉人莘县大军肉食部因与被上诉人青岛五铢钱网络科技有限公司（以下简称五铢钱公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初4891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的经营者楚彦军到庭参加诉讼。被上诉人经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 莘县大军肉食部上诉请求：1.依法撤销一审错误判决，并改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定上诉人销售了涉案洗衣液属于事实错误，适用商标法相关规定属于适用法律错误。原审法院的判决没有任何事实和法律依据，应依法撤销一审错误判决。具体理由如下：一、上诉人从未销售过洗化产品，更未销售涉案洗衣液，上诉人不构成侵权，上诉人不应当赔偿被上诉人损失。（一）上诉人从未经营过洗化产品，洗化产品也不属于上诉人的经营范围。上诉人的营业执照上明确载明上诉人的经营范围不包含洗化产品，上诉人店内也从未销售过洗化产品，被上诉人称从上诉人处购买涉案洗衣液与上诉人的经营范围不符。（二）被上诉人主张的购买时间，上诉人门店并未对外营业，外地人员也无法进入上诉人处。从被上诉人提供的购买时间来看，购买时间为2020年1月份，当时新冠疫情严重，应相关部门的要求，上诉人并未对外营业，不可能销售洗衣液。疫情稍缓后，来我店人员也需要出示健康码、测体温进行登记，外来人员一律不许进入上诉人处。上诉人处并未有涉案洗衣液购买人员的体温登记信息。（三）被上诉人提供的证据不能够证明涉案洗衣液系从上诉人处购买。1、被上诉人提供的购买涉案洗衣液的花费不一致。被上诉人提供的收据及微信截图在购买花费上并不一致。2、被上诉人提供的收据与其提供洗衣液照片不一致。收据上显示的是洗衣液一桶，而被上诉人提供的照片显示购买的是洗衣液一袋，被上诉人无法提供准确的购买标的物。3、该收据为无效证据。收据上没有收款人签字、也没有上诉人的盖章，对该份收据上诉人不知情，收据并非是上诉人出具，上诉人对其真实性、关联性及证明目的均不认可。4、被上诉人提供的收据与洗衣液照片、微信截图存在严重矛盾，被上诉人提供的微信截图、收据、照片相互冲突，互相矛盾，均不能作为有效证据使用，不能证明涉案洗衣液系从上诉人处购买。（四）被上诉人提供的公证书严重违反法律程序，贵院不应当采信。1、被上诉人在一审庭审时提供的实物为洗衣液的袋，被上诉人提供的该实物与被上诉人提供的照片明显不一致，充分说明公证书存在严重瑕疵。在被上诉人提供的微信截图、收据、照片相互冲突，互相矛盾的情况下，公证人员仍出具公证书，严重与客观事实不符。公证机构不得为不真实、不合法的事项出具公证书，涉案公证书违反了《公证法》第十三条的规定。2、另外，公证需要两名有资质的公证人员进行，并且还需要严格依照法律程序进行。对于公证人员的人数、资质以及公证是否按照法律程序进行，一审法律并未严格核实，请求贵院予以纠正，涉案公证书依法不应当予以采信。二、涉案洗衣液不属于侵权产品。从公证书上显示的照片来看，涉案洗衣液的包装、装潢与被上诉人提供产品的包装、装潢既不相同也不相似。涉案公证书内洗衣液照片上的包装、装潢也是相关产品所通用，没有显著的区别性特征。从外包装形式上看，被上诉人提供的公证书上洗衣液的照片上显示的“好太太”与被上诉人商标上的“好太太”字体、格式、线条粗细、图案、形状、色彩均不相同、也不类似，不会使普通消费者对两种产生误认。从实质上看，一般消费者对两种产品不会发生误认，因为两种产品的包装存在明显的不同，普通消费者不会误认。《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条规定：对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者以普通注意力会发生误认等综合分析认定，所以，以上两种产品在包装、装潢主体部分和整体印象既不相同也不相似，一般购买者以普通注意力不会发生误认，不存在不正当竞争行为。三、就一审法院判决的6000元赔偿数额而言，6000元远远超出被上诉人的经济损失及合理开支、与上诉人的收益明显失当、超出上诉人的负担能力。1、就被上诉人主张的侵权赔偿来看，侵权性质较轻、侵权范围较小、也未产生严重后果、被上诉人的维权成本较低，认定数额为6000元明显过高。2、就被上诉人主张而言，洗衣液的销售价格较低，销售人根本就没有盈利的空间，收益与赔偿数额明显失衡。就上诉人经营范围而言，上诉人规模较小，上诉人收入微薄，经营以肉食、蔬菜、水果为主，判决赔偿数额明显加重上诉人负担。综上，一审判决没有任何事实和法律依据，实在让人感觉莫名其妙，请贵院依法支持上诉人的上诉诉求。 被上诉人五铢钱公司未出庭未答辩。 五铢钱公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯“好太太”注册商标专用权商品的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失及合理支出1万元；3.判令被告在《聊城日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24厘米×12厘米；4.本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：河北纳利鑫洗化有限公司系“好太太”商标注册人，核定使用商品为第三类：肥皂、化妆品、洗手液、香波、消毒皂，有效期至2026年9月6日。河北纳利鑫洗化有限公司授权五铢钱公司有权在中国国内商业使用“好太太”商标，有权在中国国内对侵犯“好太太”系列注册商标权的行为，独立进行调查取证并以自己的名义独立提起诉讼，因诉讼而产生的一切权利义务及事实结果，由五铢钱公司独立享有和承担。山东省聊城市鲁信公证处出具的（2020）鲁聊城鲁信证民字第1167号公证书载明信息如下：2020年1月13日，山东省聊城市鲁信公证处公证员任某、韩浩与聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人刁义川来到山东省莘县河店镇的一家营业网点（该经营场所门头招牌展示有“供销超市”等信息，位于莘县农商银行河店支行附近），该经营场所内展示的营业执照显示名称为“莘县大军肉食部”。刁义川以普通消费者的名义购买了洗衣液一袋（展示有“好太太”等信息），并通过手机微信方式支付了18元，并截屏保存，公证人员对付款凭证的手机页面进行了拍照留存。刁义川现场取得该经营场所出具的手写票据一张（该票据将购买的洗衣液一袋记载为洗衣液一桶，与实际情况不相符）。刁义川现场要求加盖印章或出具正式发票，该经营场所工作人员拒绝出具。公证人员用手机地图对上述经营场所进行了地址定位，刁义川对经营场所的外部门面进行了拍摄。购买结束后，公证人员对所得物品进行了拍照，对洗衣液清空处理后封存。经当庭拆验，该洗衣液袋上印有相对于其他字体较大的“好太太”字样。“好太太”商标权利人未许可莘县大军肉食部和洗衣液袋上标注的厂家使用“好太太”商标。另查明，莘县大军肉食部为个体工商户，成立于2010年11月9日，经营者为楚彦军，经营范围为卷烟、酒水、预包装食品、散装食品等。 一审法院认为，公证处公证购买被控侵权产品的店铺地址、门头招牌与莘县大军肉食部信息一致，根据民事诉讼法第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻的除外。故可以认定莘县大军肉食部销售了被控侵权洗衣液。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告销售的洗衣液与“好太太”商标核准使用的商品属于类似商品。被控侵权产品未经许可使用“好太太”商标，侵犯了“好太太”注册商标专用权。被告未提供证据证明其对所销售的案涉产品进行了合理的审查，也未提供证据证明案涉产品有合法来源。原告请求判令被告立即停止侵权、赔偿损失的诉请，事实清楚，证据充分，应予支持。 关于赔偿经济损失的数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，原告因被侵权所受到的损失以及被告因侵权所获得的利益均难以确定，原告主张适用法定赔偿，符合法律规定。综合考虑原告涉案商标的知名度、被告侵犯商标权的情节及原告为制止侵权而支出的合理费用等因素，一审法院酌情确定赔偿数额为6000元。 关于原告要求被告登报以消除影响的问题。鉴于原告没有提供证据证明被告的侵权行为对其商誉造成了严重不良影响，判决被告立即停止侵权行为并赔偿原告相应经济损失足以弥补原告因侵权行为所遭受的侵害，故对原告要求被告在《聊城日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告莘县大军肉食部立即停止销售侵害“好太太”注册商标专用权商品的行为；二、被告莘县大军肉食部于本判决生效之日起十日内赔偿原告五铢钱公司经济损失及合理支出共计6000元；三、驳回原告五铢钱公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。执行期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。案件受理费减半收取25元，由被告莘县大军肉食部负担。 二审法院对一审法院查明事实予以认可。 本院认为，关于上诉人的行为是否构成侵权的问题。被上诉人主张的“好太太”注册商标在有效期限内，其有权禁止他人未经许可擅自在与商标核定使用商品相同或相似产品上使用与该商标相同或近似的标识。被上诉人提交了（2020）鲁聊城鲁信证民字第1167号公证书，对其从上诉人处购买被控侵权洗衣液的过程进行了公证。公证书中载明被控侵权商品的购买时间为2020年1月13日，即2019年阴历腊月十九。上诉人称其在此期间因疫情未开门营业，但未提交证据予以证明，本院不予采信。经核对，公证书中照片上显示的被控侵权商品与一审当庭拆封的实物为同一物品。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。上诉人虽然对公证书有异议但未提交足以推翻公证证明的相反证据，故对该公证书的证明力予以确认，即上诉人销售了被控侵权商品。被控侵权商品上的“好太太”标识与被上诉人主张的“好太太”商标近似，易使消费者对商品的来源产生混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项之规定，上诉人侵犯了被上诉人主张的注册商标专用权，应立即停止侵权。 关于赔偿数额的问题。当事人未举证证明权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益。结合被上诉人维权的合理开支，上诉人侵权行为的性质、侵权商品的价格、经营规模及场所等，一审法院酌定赔偿经济损失及合理开支共计6000元，并无不当。 综上所述，莘县大军肉食部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人莘县大军肉食部负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘丽珍 审判员  管玲玲 审判员  牛祺忠 二〇二一年四月二十六日 书记员  李宇晴