文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏民终205号上诉人（原审被告）：建湖县云弥休闲养生会所，住所地江苏省盐城市建湖县县城兴湖花苑A组团（滨河路229号）。经营者：肖婷，女，1990年7月20日生，汉族，住所地江苏省盐城市建湖县委托诉讼代理人：周静，建湖县冈东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：上海浅深投资管理集团有限公司，住所地上海市长宁区延安西路1146号68幢3层。法定代表人：王文翰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：金飒，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张冉，上海市锦天城律师事务所实习律师。上诉人建湖县云弥休闲养生会所（原名建湖县浅深休闲中心，以下简称云弥会所）因与被上诉人上海浅深投资管理集团有限公司（以下简称浅深公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2020)苏09民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。云弥会所上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由浅深公司负担。事实和理由：1.建湖县浅深休闲中心于2015年12月注册成立，该名称经建湖县工商行政管理部门核准，故其使用“浅深”名称具有合法性，不构成不正当竞争。2.浅深公司的经营范围自2019年起才涉及沐浴行业，故浅深公司并未因被控侵权行为遭受任何损失，且云弥会所在接到建湖县市场监督管理部门的通知后立即更改了企业名称，主观上并无侵权故意。此外，云弥会所作为个体工商户，经营规模小，盈利少，故即使其构成侵权，一审判定的赔偿额也明显过高。浅深公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.获得登记注册企业字号并非未经许可使用在先有一定影响企业名称的合理理由。2.“浅深”品牌经过多年的使用、宣传和推广，已经在市场上积累了一定的知名度和影响力，构成有一定影响的商品名称，属于反不正当竞争法保护的法益，云弥会所侵犯浅深公司的合法权益，应当承担相应的侵权责任。3.云弥会所的侵权行为从2015年开始，侵权时间长，经营规模大，还存在重复侵权的问题，一审法院据此认定的赔偿数额并不高。浅深公司向一审法院起诉，请求判令云弥会所：1.立即停止实施侵害其注册商标专用权及不正当竞争行为;2.就涉案商标侵权及不正当竞争行为连带赔偿其经济损失人民币120万元；3.补偿其为制止侵权行为而支出的合理费用（律师费、公证费、差旅费、财产保全保费等）合计人民币36822.75元；4.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、工商登记情况2014年1月23日，浅深公司经上海市工商行政管理局批准成立，系有限责任公司（国内合资），法定代表人为王文翰，住所位于上海市长宁区延安西路1146号68幢3层，经营范围为投资管理、企业管理、资产管理、酒店管理、物业管理、商务咨询、房地产开发与经营、展览展示服务、会务服务、市场营销策划、企业形象策划等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年12月3日，建湖县浅深休闲中心经建湖县市场监督管理局批准成立，系个体工商户，经营者肖婷，经营场所位于建湖县县城××组团（××路××），经营范围为足浴服务、沐浴服务、餐饮服务、茶艺服务、住宿服务、健身服务、棋牌服务（凭许可证经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2020年6月2日，建湖县浅深休闲中心变更为云弥会所。二、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况2011年1月7日，王学洪经核准注册第7712691号“”商标，核定使用服务类别为第44类：医院；疗养院；饮食营养指导；美容院；兽医辅助；庭院设计；园艺；风景设计；眼镜行；卫生设备出租（截止），注册有效期至2021年1月6日。2011年1月7日，王学洪经核准注册第7712692号“”商标，核定使用服务类别为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；酒吧；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；旅馆预订；为动物提供食宿；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），注册有效期至2021年1月6日。2011年1月7日，王学洪经核准注册第7712694号“浅深”商标，核定使用服务类别为第44类：医院；疗养院；饮食营养指导；美容院；兽医辅助；庭院设计；园艺；风景设计；眼镜行；卫生设备出租（截止），注册有效期至2021年1月6日。2011年1月7日，王学洪经核准注册第7712695号“浅深”商标，核定使用服务类别为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；酒吧；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；旅馆预订；为动物提供食宿；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），注册有效期至2021年1月6日。2019年11月21日，王学洪经核准注册第37067332号“浅深”商标，核定使用服务类别为第44类：公共卫生浴；美容服务；按摩；桑拿浴服务；矿泉疗养；理发服务；足部按摩服务；修指甲服务；提供浴室；休养所（截止），注册有效期至2029年11月20日。2019年12月7日，王学洪经核准注册第36994826号“”商标，核定使用服务类别为第44类：公共卫生浴；蒸汽浴；按摩；按摩信息；提供浴室；修脚服务；足部按摩服务；理发店；修指甲服务；桑拿浴服务（截止），注册有效期至2029年12月6日。2016年1月1日，王学洪（许可人）与浅深公司（被许可人）签订《商标许可使用协议》，该协议约定王学洪授予浅深公司在中国可撤销的、不可转让的独占许可，以使浅深公司为经营目的有权经营“浅深”“”品牌的休闲会所、休闲酒店、休闲俱乐部以及洗浴、桑拿、按摩、足浴店等；本协议项下的商标使用许可，不收取许可费，如果未来收取许可费，应协商后重新签订商标使用许可收费协议；许可使用的期限为5年；王学洪同意浅深公司就第三方商标侵权可以自主决定采取行政投诉或司法诉讼进行维权。该协议附件一商标列表分别为：第77121691号“”、第7712692号“”、第7712694号“浅深”、第7712695号“浅深”注册商标，许可期限均从2011年1月7日至2021年1月6日。2020年6月18日，王学洪（许可人）与浅深公司（被许可人）签订《商标许可使用协议之补充协议》，双方同意原协议的“许可商标”范围增加第36994826号和第37067332号商标，用于浅深公司经营所需。自上述两商标核准注册之日起，许可人授权被许可人在中国可撤销的、不可转让的独占许可，被许可人可以在原协议规定的权限范围内将上述两枚商标另行许可给第三方使用；上述独占许可的期限截止至原协议许可期间届满之日；本补充协议是原协议不可分割的组成部分，本补充协议未涉及事项按原协议执行。从2007年至2019年期间，浅深公司、商标权利人王学洪先生及其亲属在全国各地先后设立了武汉市武昌区浅深休闲酒店、南京浅深休闲酒店有限公司、无锡浅深酒店管理有限公司、苏州浅深酒店管理有限公司、上海常德浅深休闲酒店管理有限公司等20家关联公司，共同运营“浅深”品牌，并由浅深公司统一管理。浅深公司及其关联企业发展至今已成为集专业桑拿、健身、娱乐、餐饮、客房、商务休闲等项目为一体的综合性服务企业。2012年—2018年，浅深公司及其关联公司投入一定资金，在马路、出租车、机场等处发布户外广告，在报刊、杂志、互联网、广播电台等媒体发布广告，就浅深会所形象进行推广。截止2015年11月底，全国各地关于浅深的连锁酒店有14家，其中江苏地区有南京、无锡、苏州3家关联公司，上海有3家关联公司。另外，2012年，关联公司南京浅深休闲酒店有限公司在2012年3.15质量维权广场咨询活动中，获评质量维权先进单位；2013、2015年，山东浅深休闲酒店有限公司分别在2012、2014年度公共场所依法经营中，成绩突出，被评为先进单位；2014年1月15日，关联公司上海常德浅深休闲酒店管理有限公司荣获“2013年度上海优秀沐浴企业”荣誉称号。三、被控侵权行为相关情况2018年8月21日，浅深公司向建湖县市场监督管理局投诉建湖县浅深休闲中心涉嫌商标侵权、不正当竞争。2018年8月28日，建湖县市场监督管理局作出行政处理告知记录，关于浅深公司的投诉，经调查不构成违法，不予立案。理由如下：1、被投诉人“浅深”字样突出使用，符合商标使用特征。但被投诉人“浅深”字样使用范围与浅深公司商标注册证核发的商品和服务，不是同种商品或服务，不构成侵犯浅深公司注册商标专用权；2、该局对被投诉人建湖县浅深休闲中心名称核准符合法定形式，无过错；3、被投诉人经调查，突出使用“浅深”字号，无主观攀附故意，且使用后不会造成一般公众误解，不构成不正当竞争；4、被投诉人承诺，在以后的经营中会规范使用“浅深”字号，将不突出使用“浅深”字样。2020年5月22日，浅深公司再次投诉建湖县浅深休闲中心商标侵权。2020年6月5日，建湖县市场监督管理局作出行政处理告知记录，该局于2020年5月28日进行核查，立即要求当事人进行整改；当事人于2020年6月2日将字号进行变更，去除与“浅深”相关所有字样，现已整改完毕。浅深公司为固定证据需要，委托其代理人金飒向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。2020年5月27日，上海市徐汇公证处公证员徐某,4和工作人员朱俊及浅深公司代理人金飒来到江苏省盐城市建湖县滨河路（兴湖世纪园26旁），招牌显示为“建湖浅深休闲中心LESSMOREZENHEALTHCLUB”的场所内，金飒以普通消费者的身份进行消费后取得发票一张、卡片一张，公证员徐某,4和工作人员对朱俊对该场所招牌、内部现状、取得的发票和卡片进行了拍照，同时使用公证处手机对该处地点进行地图定位并截图，金飒使用手机支付并对支付成功界面进行了截图。对上述证据保全过程，上海市徐汇公证处出具了（2020）沪徐证经字第3925号公证书。根据（2020）沪徐证经字第3925号公证书，建湖县浅深休闲中心地点定位显示名称为浅深足疗养生会所，门头招牌使用“”标识；休闲服务宣传单使用“”“”标识，并使用“懂生活·在浅深”宣传语；餐品宣传单使用“”标识；烟灰缸、男浴室门口招牌使用“”标识；浴袍使用“”标识；衣橱门卡外面使用“”标识，内面使用“建湖浅深会所”标识。浅深公司为固定证据需要，委托其代理人张冉于2020年7月3日向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。2020年7月3日，公证员徐某,4和工作人员沈益与浅深公司委托代理人张冉，在上海市徐汇公证处，由公证员徐某,4对公证处提供的手机进行检查，该手机相关信息：设备名称为HUWEIP10，型号VTR-AL100,MEID号为A00000849109B0。张冉操作该手机，进行如下保全证据行为:（以下操作过程均用手机组合键进行截图保存并打印）一、打开手机，屏幕显示手机桌面界面，对上述操作过程中所显示的界面内容截图，结果见截图打印件第1页；二、在手机桌面上点击“设置”图标，然后点击“系统”“关于手机”查看该手机的相关信息，对上述操作过程中所显示的界面内容依次截图，结果见截图打印件第2页至第6页；三、返回手机桌面，点击打开“美团”，地点选择“建湖”，然后在搜索栏中输入“浅深”进行搜索，然后点击“浅深洗浴/汗蒸|滨河路229号建湖县”,查看该店铺的相关内容,对上述操作过程中所显示的界面内容依次截图，结果见截图打印件第7页至16页;四、返回手机桌面，点击打开“大众点评”，地点选择“建湖县”，然后在搜索栏中输入“浅深”进行搜索，然后点击“浅深洗浴/汗蒸|建湖县建湖县中心城区滨河路229号建湖县”，查看该店铺的相关内容，对上述操作过程中所显示的界面内容依次截图，结果见截图打印件第17页至第24页。对上述证据保全过程，上海市徐汇公证处出具了（2020）沪徐证经字第6057号公证书。根据（2020）沪徐证经字第6057号公证书，建湖县浅深休闲中心在“美团”“大众点评网”的名称为“浅深”；2018年6月20日，大众点评网网友上传了建湖县浅深休闲中心门头招牌照片，显示使用标识为“”；2019年3月21日，大众点评网网友上传了建湖县浅深休闲中心外墙宣传照片，使用标识为“”“浅深足疗养生会所”。一审庭审中，浅深公司确认云弥会所已经进行整改，不再使用含有“浅深”字样的相关标识。一审法院认为：一、关于肖婷是否为适格被告的问题被告应当符合民事诉讼法规定的条件才可以成为诉讼主体。民事诉讼法学理论亦将“被告主体适格”视为“诉讼要件”，起诉符合诉讼要件是法院进行实体审理的前提，故被告主体适格问题具有程序法性质。因被告主体不适格而导致诉讼要件欠缺的，法院应裁定驳回原告的起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。在本案中,云弥会所系个体工商户,有自己的字号应当以云弥会所作为被告；而肖婷是经营者,不是本案的适格被告。因此,一审法院裁定驳回浅深公司对肖婷的起诉。二、关于云弥会所是否存在商标侵权及不正当竞争行为的问题（一）关于云弥会所是否存在不正当竞争行为的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）的立法目的在于维护公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益,促进社会主义市场经济秩序健康发展,故要求经营者诚信经营、公平竞争,不得实施包括反不正当竞争法第六条规定的引发市场混淆的行为在内的不正当竞争行为,以维护经营者的合法竞争利益及消费者的利益。本案中,浅深公司业务范围包括洗浴服务，云弥会所业务范围为洗浴服务，故二者在经营范围上存在重合，具有同行业竞争关系，属于我国反不正当竞争法意义上的经营者，双方不得通过制造、利用混淆等手段不当获取市场竞争利益、削弱同业竞争者的竞争优势，否则即可能构成不正当竞争行为，并承担相应的责任。1、云弥会所在其企业名称中使用“浅深”的行为构成不正当竞争根据反不正当竞争法第六条第（二）项规定，经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。从2007年至2019年期间，浅深公司、商标权利人王学洪先生及其亲属在全国各地先后设立了武汉市武昌区浅深休闲酒店、南京浅深休闲酒店有限公司、无锡浅深酒店管理有限公司、苏州浅深酒店管理有限公司、上海常德浅深休闲酒店管理有限公司等20家关联公司，共同运营“浅深”品牌，并由浅深公司统一管理。2012年—2018年，浅深公司及其关联公司投入一定资金，在马路、出租车、机场等处发布户外广告，在报刊、杂志、互联网、广播电台等媒体发布广告，就浅深会所形象进行推广。作为休闲酒店，浅深相关连锁酒店同时从事宾馆、餐饮、洗浴等服务。到2015年12月份，全国各地关于浅深的连锁酒店有15家，其中江苏地区有南京、无锡、苏州3家关联公司；上海有3家关联公司。2014年1月15日，关联公司上海常德浅深休闲酒店管理有限公司荣获“2013年度上海优秀沐浴企业”荣誉称号。因此，在江苏、上海地区，沐浴行业的“浅深”字号已经在相关市场中积累了一定的知名度和影响力，具有识别经营主体的商业标识意义。作为同行业的市场经营者，肖婷于2015年12月3日注册成立建湖县浅深休闲中心，其在设立时应该知晓在先使用并具有一定影响力的浅深相关公司的存在，但仍将浅深的字号用于其企业名称，容易导致相关公众误认其提供的服务与浅深公司存在特定联系,构成不正当竞争行为。云弥会所还辩称，其注册建湖县浅深休闲中心，主要是考虑“浅深”二字偏旁带有水，与沐浴有关，能体现沐浴由低到高，由浅到深的特点，该辩称不具有合理性，不予采信。云弥会所辩称，建湖县浅深休闲中心系经建湖县市场监督管理局核准，属于合法使用，不存在违法性。一审法院认为，由于工商、民政等行政管理部门对于经营主体登记注册管理的地域性分工，导致不同区域的经营主体名称特别是字号可能存在相同或近似的情况，但获得登记并非未经许可使用在先有一定影响的其他经营主体名称的合理理由。倘若在后经营主体因使用与在先经营主体相同或近似的主体名称，足以使相关公众对于服务来源产生混淆，则此种行为构成不正当竞争行为，应当予以制止。2．云弥会所在经营中突出使用含有“浅深”字样的标识，构成不正当竞争根据反不正当竞争法第六条第（一）项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。反不正当竞争法所指的商品包括服务。反不正当竞争法下的“商品名称”与《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）意义上的“商标”存在着天然的渊源，两者在法益上是重合的。反不正当竞争法保护的商业标识，本质上是未注册商标，由于商标法仅明文保护注册商标和未注册驰名商标，为弥补商标法不足，反不正当竞争法以禁止擅自使用他人“有一定影响的商品名称”之名行保护“未注册商标”之实。如前所述，从2007年起，浅深公司关联企业武汉市武昌区浅深休闲酒店成立并开始运营，在企业名称中使用“浅深”字号；2011年1月，王学洪就在第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）、第44类美容院等核准注册“浅深”“”标识，浅深公司及其关联企业在经营中使用“浅深”“”标识；浅深公司及其关联企业已发展成集专业桑拿、健身、娱乐、餐饮、客房、商务休闲等项目为一体的综合性服务企业。浅深公司虽于2019年11、12月份才在第44类公共卫生浴等类别上核准注册第37067332号“浅深”第36994826号“”商标，但在上述商标核准注册之前，“浅深”品牌经过多年的使用、宣传和推广，已经在市场中积累了一定的知名度和影响力，构成有一定影响的商品名称，属于反不正当竞争法保护的法益。建湖县浅深休闲中心于2015年12月3日注册成立，在经营中突出使用与“浅深”品牌相同或近似的“浅深”、“建湖浅深会所”“”“”“”“”“”等标识。该种使用方式，已非完全对企业名称的使用,而是构成了具有识别商品或服务来源意义上的商标性使用。建湖县浅深休闲中心的上述行为，容易导致相关公众误认其提供的服务与浅深公司存在特定联系,构成不正当竞争。（二）关于云弥会所是否存在商标侵权问题1．云弥会所不存在侵犯浅深公司第7712691号“”、第7712694号“浅深”注册商标专用权行为商标法第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标专用权的权利范围是由核准注册的商标和核定使用的商品两方面结合的。这既是商标权人行使权利的依据，也是对其进行保护的边界。本案中，浅深公司第7712691号“”、第7712694号“浅深”注册商标核定服务类别为第44类，主要包括“医院；疗养院；饮食营养指导；美容院；兽医辅助；庭院设计；园艺；风景设计；眼镜行；卫生设备出租”。建湖县浅深休闲中心的主要经营范围主要有“足浴服务、沐浴服务、餐饮服务、茶艺服务、住宿服务、健身服务、棋牌服务”，并未从事第7712691号“”、第7712694号“浅深”注册商标核定的服务项目。因此，云弥会所不存在侵犯浅深公司第7712691号“”、第7712694号“浅深”注册商标专用权行为。2、云弥会所存在侵犯浅深公司第7712692号“”、第7712695号“浅深”、第36994826号“”、第37067332号“浅深”注册商标专用权的行为商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。浅深公司第7712692号“”、第7712695号“浅深”注册商标，核定使用服务类别为第43类，主要包括“住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；酒吧；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；旅馆预订；为动物提供食宿；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”。第36994826号“”、第37067332号“浅深”注册商标，核定使用服务类别为第44类，主要包括“公共卫生浴；蒸汽浴；按摩；按摩信息；提供浴室；修脚服务；足部按摩服务；理发店；修指甲服务；桑拿浴服务”。建湖县浅深休闲中心的主要经营范围主要有“足浴服务、沐浴服务、餐饮服务、茶艺服务、住宿服务、健身服务、棋牌服务”，并在美团网、大众点评网中突出使用“浅深”字样、在门店经营中突出使用“建湖浅深会所”“”“”“⺡”“⺢”“⺣”等标识，易使相关公众误认为其提供的服务与浅深公司存在关联关系,其行为构成商标侵权。（三）关于云弥会所是否存在重复侵权的问题庭审中，浅深公司主张其在2018年8月21日向建湖县市场监督管理局投诉建湖县浅深休闲中心涉嫌商标侵权、不正当竞争，建湖县浅深休闲中心承诺，在以后的经营中会规范使用“浅深”字号，将不突出使用“浅深”字样，但是浅深公司在投诉后仍突出使用“浅深”字样，故构成重复侵权。经查，根据建湖县市场监督管理局2018年8月28日的行政处理告知记录，建湖县市场监督管理局并未认定建湖县浅深休闲中心构成商标侵权及不正当竞争行为。建湖县浅深休闲中心在第一次投诉后，将门头招牌从“⺤”更换为“⺥”，并在浅深公司第二次投诉后，将企业名称从“建湖县浅深休闲中心”变更为“云弥会所”。在建湖县市场监督管理局第一次投诉处理未认定建湖县浅深休闲中心构成商标侵权及不正当竞争行为的基础上，浅深公司主张建湖县浅深休闲中心在经营中持续突出使用“浅深”字样构成重复侵权，证据不足，不予支持。三、关于云弥会所应承担的法律责任问题云弥会所的上述行为构成商标侵权及不正当竞争行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于停止侵权，建湖县浅深休闲中心已变更企业名称为云弥会所，且庭审中云弥会所陈述已经进行整改，不再使用含有“浅深”字样的相关标识，对上述事实，浅深公司予以确认，故再判决停止侵权已无必要。关于赔偿数额，浅深公司未提供证据证实云弥会所在侵权期间因侵权所获得的利益，亦未提供证据证实其在侵权期间因被侵权所受到的损失，其请求法院适用法定赔偿，予以支持。综合考虑“浅深”系列注册商标核准的时间、云弥会所的主观过错程度、云弥会所的经营规模、侵权时间、本地经济发展水平以及浅深公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，依法酌定云弥会所赔偿浅深公司经济损失及合理费用合计28万元，其中合理开支酌定为3万元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）、（二）项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、建湖县云弥休闲养生会所于判决生效之日起十五日内赔偿上海浅深投资管理集团有限公司经济损失及合理费用共计28万元；二、驳回上海浅深投资管理集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15918元，财产保全费5000元，合计20918元，由上海浅深投资管理集团有限公司负担10000元，建湖县云弥休闲养生会所负担10918元。二审中，双方当事人均无新证据提交。一审法院认定事实有相应证据予以支持，本院予以确认。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.云弥会所的被控侵权行为是否构成不正当竞争；2.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、云弥会所的被控侵权行为构成不正当竞争反不正当竞争法第六条第（一）、（二）项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，以及擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，均构成不正当竞争。本案中,现有证据显示：1.2012-2014年期间，浅深公司及其关联公司为推广“浅深”品牌，支出巨额广告费用，在马路、出租车、机场等处发布户外广告，在报刊、杂志、互联网、广播电台等媒体发布广告，推广浅深会所形象；2.截止2015年11月底，全国各地关于浅深的连锁酒店有14家，其中江苏地区有南京、无锡、苏州3家关联公司；上海有3家关联公司；3.2012年，关联公司南京浅深休闲酒店有限公司在2012年“3.15质量维权广场咨询活动”中，获评“质量维权先进单位”；2013、2015年，关联公司山东浅深休闲酒店有限公司分别在2012、2014年度公共场所依法经营中，获评“先进单位”；2014年1月15日，关联公司上海常德浅深休闲酒店管理有限公司荣获“2013年度上海优秀沐浴企业”荣誉称号，故综合上述因素可以认定，经过长期的使用和大量的宣传与推广，在建湖县浅深休闲中心成立之前，“浅深”品牌及字号已经具有较高知名度，构成反不正当竞争法意义上的有一定影响的标识及企业名称。云弥会所上诉称其业务范围系洗浴服务，而浅深公司的经营范围自2019年起才涉及沐浴行业，双方在2019年前并不属于同行业竞争者。对此本院认为，根据上述证据显示，浅深公司及其关联企业所经营的“浅深”品牌于2013年在沐浴行业就已经获得相关荣誉，积累了一定的影响力，建湖县浅深休闲中心作为沐浴行业的从业者，在营业场所内以及企业宣传中使用与“浅深”相同或近似的标识，容易导致相关公众误以为其提供的服务与浅深公司具有特定联系，构成反不正当竞争法第六条第（一）项规定的“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的不正当竞争行为。云弥会所还主张建湖县浅深休闲中心系经建湖县工商行政管理部门核准，属于正当使用。本院认为，企业名称登记注册管理实行地域性分工，获得登记注册并不意味着可以对抗他人合法的在先权利，诚如上述法律所规定，司法实践中，双方当事人字号相同的，则以被诉侵权字号登记时，另一方的相同字号是否在先登记使用且有一定影响，作为判断是否属于擅自使用的要件。本案中，浅深公司在先使用“浅深”字号系客观事实，亦有证据证明在云弥会所使用“浅深”作为企业字号时，浅深公司在先使用的“浅深”字号已有一定的影响。云弥会所作为同行业的市场经营者，理应知晓在先使用并具有一定知名度的“浅深”字号的存在，但其仍将“浅深”文字用于其企业名称，该行为存在攀附浅深公司“浅深”字号的故意，且容易造成混淆，构成反不正当竞争法第六条第（二）项规定的“擅自使用他人有一定影响的企业名称”的不正当竞争行为。二、一审判决确定的赔偿额适当云弥会所的相应行为侵害了涉案注册商标专用权，并构成不正当竞争，故其应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。鉴于浅深公司不能证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，以及云弥会所因涉案侵权行为所获得的利益，其请求适用法定赔偿酌情确定本案损失赔偿额，符合法律规定。一审法院综合考虑“浅深”系列注册商标核准的时间、云弥会所的主观过错程度、云弥会所的经营规模、侵权时间、本地经济发展水平以及浅深公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定云弥会所应赔偿浅深公司经济损失及为制止侵权行为而支出的维权合理费用共计28万元，并无不当。综上所述，云弥会所的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由建湖县云弥休闲养生会所负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 莉审 判 员  袁 滔审 判 员  曹美娟二〇二一年四月二十三日法官助理  冉子蘅书 记 员  严婕文