湖南省常德市武陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0702民初2698号 原告（反诉被告）：向正来，男，1957年2月6日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。 委托诉讼代理人：贺修书，北京天平（长沙）律师事务所律师，系特别授权代理。 被告（反诉原告）：湖南教建集团有限公司常德分公司，住所地湖南省常德市武陵区城东办事处庆丰社区居委会德华苑1号楼123号。 负责人：毛华安。 被告：湖南教建集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区湘岳路10号联晟大厦4楼、5楼。 法定代表人：张友贵，该公司董事长。 两被告共同委托诉讼代理人：胡博，男，1967年11月9日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。该公司法务，系一般授权代理。 第三人（反诉被告）：罗德清，男，1964年10月27日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。 原告（反诉被告）向正来与被告（反诉原告）湖南教建集团有限公司常德分公司（以下简称教建集团常德公司）、被告湖南教建集团有限公司（以下简称教建集团）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月17日立案后，教建集团常德公司提起反诉，本院依法适用普通程序，于2020年9月24日开庭进行了审理后，追加罗德清为第三人参加诉讼，于2021年3月12日公开开庭进行了审理，向正来及其委托诉讼代理人贺修书、教建集团常德公司和教建集团的共同委托诉讼代理人胡博到庭参加诉讼。第三人罗德清经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 向正来向本院提出诉讼，请求判令教建集团常德公司和教建集团连带向向正来支付工程款18379873元、返还安全文明措施费1525100元、赔偿损失6548598元，合计26453571元。 教建集团常德公司和教建集团共同辩称，一、向正来与教建集团常德公司签订的《项目管理责任书》约定建设方付款未按合同执行的风险由项目责任人向正来承担，教建集团及教建集团常德公司不承担责任，涉案工程由向正来进行竣工结算；二、涉案工程系政府投资类项目，采取代建制，由武陵区公寓楼安置工作领导小组办公室委托常德市德达房地产开发有限公司（以下简称德达公司）代建，德达公司通过招标确定代建费用，教建集团常德公司计收利润；三、南坪四期安置小区项目包括1#—11#楼，财政评审的系全部工程价款，向正来承包的系部分工程，其所完成的工程价款应由第三方专业机构审计计算；四、根据合同约定和财政评审中心审定的安全文明措施费总额应为3589743.46元，扣减50%后，向正来应向教建集团及教建集团常德公司退还1784870元，安全文明措施费系财政评审中心审定的分项费用，不是项目开工前存在安全文明费用专户中的款项数目，向正来认为安全文明费用专户中的1525100元是安全文明措施费没有依据，实际上，该款项是三家实际施工人应当分摊的安全监督费、电费、招投标费、工伤保险及水利基金等；五、根据德达公司的付款进度，教建集团常德公司已足额向向正来支付工程款，工程款余额待向正来提供营业税改增值税后的成本发票后进行结算；六、根据合同的相对性，无论教建集团常德公司与向正来、罗德清之间的合同是否有效，向正来都不能突破合同主张教建集团常德公司与德达公司、武陵区公寓楼安置领导小组办公室之间的合同权利；七、扣除工期顺延时间，向正来和罗德清工期延期195天，应当按5000/天的标准支付违约金，教建集团常德公司保留相应权利。 罗德清没有答辩和提交证据材料。 教建集团常德公司向本院提起反诉，请求判令：一、向正来、罗德清向教建集团常德公司提供营业税改增值税之后的成本发票；二、向正来、罗德清负担50%的安全文明措施费1794870元。 向正来辩称，一、向正来没有义务提供成本发票，且营业税改增值税的时间为2016年5月1日，教建集团应当提前要求向正来提供，现教建集团要求已超过诉讼时效；即便提供发票，也仅限于2016年5月1日之后工程部分；二、双方签订的《项目管理目标责任书》属无效合同，该合同约定的文明安全目标对向正来没有约束力，应当视为没有约定；其次，涉案工程第4#、6#楼系案外人承包，故涉案工程未创湖南省建筑施工安全文明示范工程的责任归属于向正来没有事实依据；再次，申报湖南省建筑施工安全文明示范工程的责任在于教建集团常德公司，向正来无申报义务。 本院经审理认定案件事实如下：2013年1月10日，湖南省教育建筑工程公司常德分公司（甲方）与向正来、罗德清（乙方）签订了一份《建设工程项目承包协议（意向书）》，约定甲方将其整体承建的武陵区南坪公寓楼安置小区的四期公寓楼安置小区部分工程承包给乙方施工；房屋建筑工程造价按市财政评审中心最终确定的财评价格计算，工程款结算时，按市财政最终评审的总价格下浮8%；房屋主体竣工后支付房屋财评造价的85%，在乙方承包的工程具备拨付工程款的条件、并收到乙方的相关资料时，甲方争取在30天内工程款拨付到位，小区综合验收后支付财政评审结算总额的95%，其余5%的质量保证金待保修期满后付清；乙方向甲方交纳450万元履约保证金，其中本合同签订后3天内支付400万元，元月30日前支付50万元；工程履约保证金在房屋主体完成中检后全部返回；工程管理费按市财政评审中心审定后的工程结算总造价的1.5%收取，甲方向乙方收取管理费，按工程款拨款进度收取，当乙方的工程款支付到95%时，管理费全部收清；随工程款拨付进度收取工程总造价下浮款，当乙方的工程款支付到95%时，下浮款全部收清；乙方负责标书费和造价编制费，工程交易费的分摊及施工许可证办理的各项税费；安全文明措施费由乙方负责，农民工保障金由甲方协商缓交等。 2014年1月18日，武陵区公寓楼安置领导小组办公室（委托方）与德达公司（代建方）签订了一份《南坪四期公寓楼安置小区委托代建合同》，约定根据湖南省住建厅最新造价编制文件规定以及同期发布的人工费、材料费编制工程造价，报市财政投资评审中心审定，评审中心评审的造价下浮3%后为代建方的工程造价；委托方支付给代建方的劳动报酬按代建工程总投资（不含土地成本及相关前期费用）的5%计取等。 2014年4月8日，德达公司（发包人）与教建集团（承包人）签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，约定德达公司将南坪公寓式安置小区四期4#—11#楼及地下室工程承包给教建集团公司施工合同总价款为176353286.2元，其中规费8745021.01元、安全防护、文明施工措施费4509809.81元；开工日期以监理下达的开工令日期为准（2014年4月10日），竣工日期为2016年9月26日；五方责任主体验收半个月内一次性支付总价款的85%，综合验收合格半个月内一次性支付总价款的10%，五方责任主体验收满一年时一次性支付总价款的5%，每延期一天，按同期银行贷款利息的1.2倍支付滞纳金等。 2014年4月20日，教建集团常德公司（甲方）与向正来、罗德清（乙方）签订了一份《项目管理责任书》，约定由甲方代表其省公司执行此施工合同，乙方以包工包料的方式承包常德市武陵区南坪四期安置小区5#、7#—11#楼（共计6栋）房屋主体工程等项目的施工建设；文明施工满足《建设工程施工合同》要求，并严格按照《湖南省建设施工安全文明示范工程管理办法》执行，必创《湖南省建筑施工安全文明示范工程》，否则，将扣除该工程安全文明措施费总额的50%；工程造价按中标价减4#、6#楼造价和原签订的《建设工程项目承包协议（意向书）》中没有包含的工程内容（人防工程由乙方施工，造价按财评审定的为准）的约定收取利润；按原签订的《建设工程项目承包协议（意向书）》收取利润；甲方与建设方签订的合同付款办法，作为公司与责任人进度付款的依据，建设方付款未按合同执行的风险由项目责任人承担；在施工过程中，发生主合同约定的不可抗力使关键项目的施工进度计划拖后造成工期延误时，责任人可要求公司向建设方延长合同规定的工期；甲乙双方原签订的《建设工程项目承包协议（意向书）》作为本合同的附件，与本责任书同具法律效力等。 2015年12月16日—2015年12月17日，南坪安置小区四期4#—11#楼主体工程质量竣工经五方责任主体验收合格。 主体竣工后，因涉案工程项目被列为常德市首批海绵体城市试点工程（原设计无此项目），建设方为配合试点，涉案工程停工半年，涉案工程附属工程于2016年5月21日复工。 2014年12月30日—2019年12月30日，常德市财政局投资评审中心出具了结算审核的报告，对涉案工程价款进行了审定。 2017年6月2日，武陵区安置办、德达公司、教建集团、南坪安置小区四期项目部（包括向正来）、新华公司共同参加的南坪安置小区四期工作协调会会议纪要载明南坪安置小区四期工程已经到了收尾阶段，马上要进行联合验收……向正来表明主体工程已完成，地下室15天内完成。人防现可进行预验收，绿化、道路、铺装、海绵体、围墙已全部完成等。 2020年7月13日，双方的对账单显示：涉案工程安全文明措施费共计3780000元，教建集团常德公司向向正来退还安全文明措施费共计2254900元，余款1525100元由三个项目经理摊销。 2020年7月13日，经双方会计签字确认的向正来南坪四期已拨款明细表显示：2015年1月2日，向正来收到工程款19995704元；2015年2月15日，向正来收到工程款3620544元；2015年2月16日，向正来收到工程款30052215元；2016年2月4日，向正来收到工程款4103133元；2016年2月4日，向正来收到工程款42815746元；2017年2月4日，向正来收到工程款4712033元；2018年1月9日，向正来收到工程款1630000元；2018年2月12日，向正来收到工程款1806145元；2018年2月12日，向正来收到工程款3261371元；2019年2月2日，向正来收到工程款7645094元；2019年6月5日，向正来收到工程款350000元；2020年1月20日，向正来收到工程款100000元；2020年，向正来收到工程款1355800元，合计121447785元。 诉讼中，双方确认按照常德市财政局投资评审中心审定的价格下浮3%后的涉案工程结算总价款为150829557元；截止至2020年1月20日，教建集团常德公司向向正来共计拨付工程款合计121447785元。向正来对教建集团常德公司扣除管理费2262443元（1.5%）、税金8567119元（5.68%）、代垫费用353930元、附属工程招标费68897元无异议；对扣除代建费7541478元（5%）、应收利润4524887（3%）、安全文明措施费1794870元（安全文明措施费3589740元的50%）提出异议，还提出为公司垫付了10万元消防款。 以上事实有《建筑工程项目承包协议（意向书）》、《项目管理责任书》、《湖南省建设工程施工合同》、《南坪四期公寓楼安置小区委托代建合同》、单位（子单位）工程质量竣工验收记录表、网上银行支付电子回单、收据、记账回执、长沙银行网上银行电子受理凭证、领款凭单、教建集团关于要求解决南坪安置小区四期工程项目决算评审有关遗留问题的报告、工程开工报审表、南坪安置小区四期附属工程开工报告、常德市财政局投资评审中心关于南坪公寓式安置小区四期工程结算评审的报告、安全文明措施费对账单、向正来南坪四期已拨款明细表、向正来的当庭陈述、教建集团及教建集团常德公司的辩称意见等证据在卷予以佐证。 本院认为，关于本案主体，2013年1月10日签订的《建设工程项目承包协议（意向书）》与2014年4月20日签订的《项目管理责任书》，合同承包方均为向正来、罗德清，但合同的发包方不相同，根据涉案工程的实际建设施工情况，涉案工程的权利义务主体一方为教建集团常德公司，一方为向正来、罗德清；向正来与罗德清对教建集团常德公司享有共同的权利、承担共同的义务，向正来与罗德清之间关于涉案工程的权利与义务不属于本案的处理范围，可另行主张权利。 关于本案的合同的效力，教建集团常德公司与向正来、罗德清签订的《项目管理责任书》约定将《建设工程项目承包协议（意向书）》作为合同附件并有同等的法律效力，故可将《建设工程项目承包协议（意向书）》内容视为《项目管理责任书》的权利义务约定的一部分。《项目管理责任书》约定向正来、罗德清执行教建集团与德达公司签订的《湖南省建设工程施工合同》，合同实质为承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，合同属无效。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已由向正来、罗德清施工完毕并经验收合格后交付使用，故向正来、罗德清可以参照合同约定主张工程款。工程结算总价款为150829557元、已付工程款121447785元，扣除管理费2262443元（1.5%）、税金8567119元（5.68%）、代垫费用353930元、附属工程招标费68897元双方无异议，本院予以确认。 关于教建集团及教建集团常德公司应扣减代建费、应收利润的主张，因代建费系委托方武陵区公寓楼安置工作领导小组办公室支付给代建方德达公司的劳动报酬，教建集团及其常德公司收取没有依据；关于应收利润，因《项目管理责任书》属于无效合同，相关收取利润的约定亦属于无效，故教建集团及其常德公司收取利润没有依据。 关于本诉的安全文明措施费，因为还涉及另两个承包主体的权利义务，故要求返还安全文明措施费1525100元的诉讼请求，本案中不予处理，利害关系人可以另行主张权利。向正来主张垫付消防款10万元，不属于本案的处理范围，可另行主张权利。 综上，向正来与罗德清未收取的工程款总额为18129383元（150829557元-2262443元-8567119元-353930元-121447785元）。 关于工程款的付款责任主体，教建集团常德公司与向正来、罗德清实质属于承包人分包建设工程关系，故付款的责任主体为教建集团常德公司。因《项目管理责任书》属于无效合同，故“建设方付款未按合同执行的风险由项目责任人承担”的约定亦无效，教建集团常德公司不能免除责任。 关于逾期付款的损失。如前所述，向正来、罗德清与教建集团常德公司之间签订的合同无效，合同中约定的付款条件亦属无效，故向正来主张以超过《建筑工程项目承包协议（意向书）》约定的付款时间计算逾期付款损失没有依据。本院根据案件实际情况，酌定以2017年6月2日召开的竣工验收工作协调会的当月底为工程款的付款时间，即相应的逾期付款损失从2017年7月1日起计算。关于利息标准，根据法律规定，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准或全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率标准计息。截至2017年7月1日，欠款金额为34277793元（应付139577168元-已付105299375元），依据此后每次付款金额和时间，按照贷款利率标准，核算至2019年8月20日的利息为2553135.49元；再依据2019年8月20日后每次付款金额和时间，按照贷款市场报价利率标准，核算2019年8月21日至2020年7月15日的利息为690898.01元，利息合计3244033.5元。 关于教建集团常德公司要求提供营业税改增值税之后的成本发票反诉的请求，因无约定，也非附随义务，且营业税改增值税是2016年5月1日后，教建集团常德公司的请求不能溯及既往，故本院不予支持；教建集团常德公司要求向正来、罗德清负担50%的安全文明措施费的反诉请求，因《项目管理责任书》属于无效合同，相关必创文明工程否则扣除安全文明措施费总额的50%的约定亦属于无效，且未创文明工程的原因事实不清、责任不明，故该反诉请求本院亦不予支持。 关于向正来要求教建集团与教建集团常德公司承担连带责任的诉请，因教建集团常德公司系教建集团设立的分支机构，教建集团对其教建集团常德公司财产不足以清偿本案债务的部分应承担补充清偿责任，故向正来该项请求没有法律依据。 综上所述，向正来的诉讼请求本院予以部分支持；教建集团与教建集团常德公司的辩解以及教建集团常德公司的反诉请求没有事实与法律依据，本院不予采纳。罗德清经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，符合缺席判决的条件。关于本案的法律适用，因本案建设施工的行为发生在2021年前，故案件处理适用当时的法律规定。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、湖南教建集团有限公司常德分公司于本判决生效之日起十日内向向正来、罗德清支付工程款18129383元； 二、湖南教建集团有限公司常德分公司于本判决生效之日起十日内向正来、罗德清支付逾期付款的利息损失3244033.5元； 三、湖南教建集团有限公司对本判决第一、二项债务承担补充清偿责任； 四、驳回向正来的其他诉讼请求； 五、驳回湖南教建集团有限公司常德分公司的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费166442元；反诉费20954元，减半收取10477元，由向正来负担17775元，湖南教建集团有限公司常德分公司和湖南教建集团有限公司负担159144元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 长  姚 平 人民陪审员  肖胜春 人民陪审员  谭贵元 二〇二一年四月六日 法官助理程澜 书记员邹方艺