北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终226号上诉人（一审被告）：厦门众联世纪科技有限公司，住所地厦门火炬高新区软件园创新大厦**3F-B003。法定代表人：林欣扬，总经理。委托诉讼代理人：袁吉，北京高文律师事务所律师。委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：上海连尚网络科技有限公司，住所地浦东新区泥城镇云汉路****。法定代表人：李政，董事。委托诉讼代理人：汪王瑜，男，汉族，1988年9月28日出生，上海连尚网络科技有限公司员工，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：徐莹，女，汉族，1986年8月10日出生，上海连尚网络科技有限公司员工，住北京市房山区。一审被告：北京神奇工场科技有限公司，住，住所地北京市海淀区上地西路****201-H2-11至2-13/div>法定代表人：戴京彤，执行董事兼经理。上诉人厦门众联世纪科技有限公司（简称厦门众联公司）与被上诉人上海连尚网络科技有限公司（简称上海连尚公司）、一审被告北京神奇工场科技有限公司（以下简称神奇工场公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0108民初56868号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。厦门众联公司的委托诉讼代理人袁吉、商家泉，上海连尚公司的委托诉讼代理人徐莹接受了询问。神奇工场公司经本院合法传唤未到庭，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。厦门众联公司上诉请求：一、请求判决撤销一审判决；二、请求判决驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回一审法院重新审理；三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，适用法律不当。（一）本案被诉侵权行为不构成商标性使用。（二）被上诉人的系列权利商标固有显著性较弱，被诉标志的使用行为与被上诉人主张的权利商标既不相同也不近似。（三）上诉人使用在先，被诉侵权行为不会使相关公众产生混淆。（四）被诉侵权行为使用的商品或服务类别与被上诉人权利商标核定使用的商品或服务类别不相同。二、一审法院判决的赔偿数额过高，缺乏事实及法律依据。三、一个权利基础针对一个权利行为,针对一个侵权行为,一审法院没有划分责任承担。综上，上诉人申请二审法院依法撤销一审判决及被诉决定，望判如所请。上海连尚公司答辩称：不同意厦门众联公司的诉讼请求，请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。神奇工场公司未向本院提交答辩意见。上海连尚公司向一审法院起诉称：1、判令被告一立即停止侵犯原告第14163512号商标（指定颜色）、第16547208号和第16547863号商标、第11093497号和11093498号商标“万能钥匙”注册商标专用权的行为，即立即停止在“WiFi钥匙”手机应用程序软件（包括安卓端、苹果端等全部端口）中使用“”标识以及“WiFi钥匙”软件名称；2、判令二被告连带赔偿原告经济损失以及诉讼合理开支共计人民币500万元,被告二对其中1万元承担连带赔偿责任；3、判令被告一连续一个月在其官网（网址为www.wi-fi.cn）的首页显著位置，且在《法制日报》、《中国知识产权报》显著位置刊登声明，消除影响。诉讼中，原告撤回不正当竞争相关的诉讼请求及诉讼主张。事实与理由：原告上海连尚公司是“WiFi万能钥匙”手机应用程序软件的开发者和运营者，并享有：第14163512号（指定颜色）的注册商标专用权，注册类别为第9类，核定使用商品为已录制的计算机程序（程序）；计算机；计算机软件（已录制）；视频游戏卡；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的手机铃音；可下载的音乐文件；可下载的影像文件；可下载的计算机应用软件。第16547863号注册商标专用权，注册类别为第41类，核定使用商品为在线电子书籍和杂志的出版；电子桌面排版；提供在线电子出版物（非下载）；经营彩票；组织表演（演出）；无线电文娱节目；电视文娱节目；娱乐信息；提供体育设施；录像带录制。第16547208号注册商标专用权，注册类别为第35类，核定使用商品为广告宣传；商业信息；广告空间出租；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；在通讯媒体上出租广告时间；为零售目的在通讯媒体上展示商品；点击付费广告；通过网站提供商业信息；搜索引擎优化；网站流量优化。第11093497号“万能钥匙”注册商标专用权，注册类别为第38类，核定使用商品为无线广播；电子邮件；电信信息；计算机辅助信息与图像传输；电子公告牌服务（通讯服务）；计算机终端通讯；提供因特网聊天室；数字文件传送；移动电话通讯；提供全球计算机网络用户接入服务。第11093498号“万能钥匙”注册商标专用权，注册类别为第35类，核定使用商品为广告、数据通讯网络上的在线广告；表演艺术家经纪；商业信息代理；替他人推销；广告传播；商业区迁移（提供信息）；计算机文档管理；商业管理辅助；计算机数据库信息系统化。“WiFi万能钥匙”手机应用程序软件于2012年2月上线，软件主要功能为全球免费上网平台，通过共享、投资、自建、合作等全产业链WiFi热点布局，为用户提供立体式的免费、安全上网服务，且提供娱乐资讯、广告发布等服务。该软件以图形和“WiFi万能钥匙”名称相结合的作为主要识别标识，且在软件的介绍、安装、运行页面使用“”标识，尤其是上蓝下白加右下蓝钥匙的UI界面，具有显著的标志性及广泛的知名度。原告投入大量的人力、物力、财力对该软件进行宣传推广运营，该软件广受手机用户的青睐，拥有庞大的用户群体，截至2016年6月该软件的全球总用户已高达9亿。2013年至今，原告及其产品，多次获得“中国互联网百强”、“最佳人气应用”等奖项，获得了极高的知名度和美誉度。第14163512号、16547208号、16547863号、11093497号和11093498号商标、“WiFi万能钥匙”名称已与原告软件建立起长期且稳固的联系，成为手机用户识别该软件来源的显著标识，且同时这些标识也随同该软件具有了极高知名度。被告厦门众联公司开发和运营的“WiFi钥匙”手机应用程序软件于2014年7月发布上线，该软件上线时，原告运营的“WiFi万能钥匙”手机应用程序软件已经具有了极高的知名度和美誉度。“WiFi钥匙”手机应用程序软件主要功能，与原告的“WiFi万能钥匙”手机应用程序软件完全相同。该软件从上线伊始便故意搭便车、蹭热度，以作为主要识别标识。因二者的识别标识和太过相像，极易致使手机用户产生混淆和误认。2018年3月28日电视台新闻报道事件，即是二者已产生实际混淆的例证之一。原告认为，被告厦门众联公司开发和运营的“WiFi钥匙”手机应用程序软件，对“”的使用，明显系“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的商标性使用行为，此举已侵犯了原告第14163512号（指定颜色）、第16547208号和第16547863号商标的注册商标专用权；“WiFi钥匙”软件名称侵犯了原告第11093497号和11093498号商标“万能钥匙”的注册商标专用权。“WiFi钥匙”手机应用程序软件系由被告神奇工场公司通过联想“乐商店”平台提供推广、下载、安装、运营，被告神奇工场公司对被告厦门众联公司的侵犯商标权行为提供帮助，具有主观过错，构成共同侵权。截至2018年8月，被告厦门众联公司的“WiFi钥匙”已到达数百万日活，累计用户量超过2亿，二被告侵权获利巨大，且给原告造成了不可估量的损失。原告为了维护自己的合法权益，依据《商标法》等相关法律规定提起以上诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方当事人进行了证据交换和质证。一审法院对有关事实的证据认定如下：一、关于涉案商标权属事实的认定原告上海连尚公司是“WiFi万能钥匙”手机应用程序软件的开发者和运营者。2015年4月21日，第14163512号（指定颜色）注册商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为上海掌门科技有限公司，核定使用商品服务为第9类，包括已录制的计算机程序（程序）；计算机；计算机软件（已录制）；视频游戏卡；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的手机铃音；可下载的音乐文件；可下载的影像文件；可下载的计算机应用软件。注册有效期限自2015年4月21日至2025年4月20止。2015年11月6日，上海连尚公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准受让该注册商标。针对上海连尚公司申请在第9类商品中注册第15883353号“万能钥匙”文字商标的情况，厦门众联公司对上海连尚公司经国家商标局初步审定并刊登在第1550期《商标公告》的该商标提出异议，经该局审查后认为：被异议商标“万能钥匙”指定使用商品为第9类“已录制的计算机程序（程序）；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；可下载的计算机应用软件；计算机存储装置；计算机外围设备；数据处理设备；电子笔（视觉演示装置）；USB闪存盘”。异议人称被异议商标仅直接表示其指定使用商品的通用名称和功能内容等特点，不具有显著特征。被异议商标具有欺骗性，易使公众产生误认。“万能钥匙”通常被理解为能打开很多锁具的钥匙，比喻事情的解决方案。虽然“万能钥匙”不是其指定使用商品的通用名称，但是该文字用于指定商品上，易使消费者对商品的功能用途、内容等特点产生误认，已构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。依据《商标法》第十条第一款第（七）项、第三十五条规定，该局决定：第15883353号“万能钥匙”商标不予注册。2016年5月7日，第16547863号注册商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为上海连尚公司，核定使用商品服务为第41类，包括在线电子书籍和杂志的出版；电子桌面排版；提供在线电子出版物（非下载）；经营彩票；组织表演（演出）；无线电文娱节目；电视文娱节目；娱乐信息；提供体育设施；录像带录制。注册有效期限自2016年5月7日至2026年5月6日止。2016年5月7日，第16547208号注册商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为上海连尚公司，核定使用商品服务为第35类，包括广告宣传；商业信息；广告空间出租；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；在通讯媒体上出租广告时间；为零售目的在通讯媒体上展示商品；点击付费广告；通过网站提供商业信息；搜索引擎优化；网站流量优化。注册有效期限自2016年5月7日至2026年5月6日止。2013年11月7日，第11093497号“万能钥匙”文字商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为盛乐信息技术（上海）有限公司，核定服务项目为第38类，包括无线广播；电子邮件；电信信息；计算机辅助信息与图像传输；电子公告牌服务（通讯服务）；计算机终端通讯；提供因特网聊天室；数字文件传送；移动电话通讯；提供全球计算机网络用户接入服务。注册有效期限自2013年11月7日至2023年11月6日止。2013年12月13日，上海掌门科技有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准受让该注册商标。2015年11月6日，上海连尚公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准受让该注册商标。2013年11月7日，第11093498号“万能钥匙”文字商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为盛乐信息技术（上海）有限公司，核定服务项目为第35类，包括广告、数据通讯网络上的在线广告；表演艺术家经纪；商业信息代理；替他人推销；广告传播；商业区迁移（提供信息）；计算机文档管理；商业管理辅助；计算机数据库信息系统化。注册有效期限自2013年11月7日至2023年11月6日止。2013年12月13日，上海掌门科技有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准受让该注册商标。2015年11月6日，上海连尚公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准受让该注册商标。二、与涉案商标相关的事实2014年8月22日，厦门歪坏信息科技有限公司以原始取得方式对软件名称为“WiFi钥匙认证工具系统[简称:WiFi钥匙]V1.0”的软件进行了计算机软件著作权登记成为著作权人,获得了中华人民共和国国家版权局颁发的软著登字第0795568号计算机软件著作权登记证书,该证书显示开发完成日期为2014年1月20日，首次发表日期为2014年1月25日。2014年12月5日，厦门歪坏信息科技有限公司的企业名称变更为厦门众联公司。2015年1月15日，中华人民共和国国家版权局出具软著变补字第201500510号《计算机软件著作权登记事项变更或补充证明》，该证明显示变更事项为著作权人名称由厦门歪坏信息科技有限公司变更为厦门众联公司。2015年3月5日，厦门市软件行业协会对“众联世纪WiFi钥匙认证工具系统[简称:WiFi钥匙]V1.0”进行了登记并颁发了《软件产品登记证书》，有效期五年。2016年7月12日，厦门众联公司以原始取得方式对软件名称“WiFi钥匙密码查看器工具系统软件[简称：WiFi钥匙密码查看器]V1.0”的软件进行了计算机软件著作权登记成为著作权人，获得了中华人民共和国国家版权局颁发的软著登字第1357045号计算机软件著作权登记证书，该证书显示，开发完成日期为2015年4月1日，首次发表日期为2015年6月1日。2016年6月29日，厦门众联公司以原始取得方式对软件名称“WiFi钥匙-密码查看器工具系统软件[简称：WiFi钥匙-密码查看]V1.0”的软件进行了计算机软件著作权登记成为著作权人，获得了中华人民共和国国家版权局颁发的软著登字第1338866号计算机软件著作权登记证书，该证书显示，开发完成日期为2015年12月1日，首次发表日期为2016年1月1日。2017年8月1日，厦门众联公司以原始取得方式对软件名称“WiFi钥匙-万能密码工具系统软件[简称：WiFi钥匙-万能密码]V1.0”的软件进行了计算机软件著作权登记成为著作权人，获得了中华人民共和国国家版权局颁发的软著登字第2000760号计算机软件著作权登记证书，该证书显示，开发完成日期为2016年10月1日，首次发表日期为2016年10月8日。2017年4月14日，厦门众联公司以原始取得方式对软件名称“WiFi钥匙极速版工具系统软件[简称：WiFi钥匙极速版]V1.0”的软件进行了计算机软件著作权登记成为著作权人，获得了中华人民共和国国家版权局颁发的软著登字第1700150号计算机软件著作权登记证书，该证书显示，开发完成日期为2016年12月1日，首次发表日期为2016年12月5日。2017年6月22日，厦门众联公司就作品名称为“WiFi钥匙”的美术作品向福建省版权局申请了作品登记，福建省版权局颁发了登记号为闽作登字—2017-F-00031482的作品登记证书。该证书显示著作权人为厦门众联公司，创作完成日期为2015年1月6日，首次发表日期为2015年1月6日。2017年6月26日，厦门众联公司就作品名称为“WiFi钥匙万能密码钥匙”的美术作品向福建省版权局申请了作品登记，福建省版权局颁发了登记号为闽作登字—2017-F-00031890的作品登记证书。该证书显示著作权人为厦门众联公司，创作完成日期为2015年1月6日，首次发表日期为2015年1月6日。2014年8月13日，厦门歪坏信息科技有限公司向国家商标局申请“WiFi钥匙”商标，国家商标局受理了该申请。2015年5月8日国家商标局作出了第15149996号商标驳回通知书驳回了该公司的商标申请，理由是：第9类：该商标与WI-FI联盟在类似商品上已注册的第2016465号“WIFI”商标近似。该商标与北京穿云互动网络科技有限公司在类似商品上于2014年07月10日申请在先的第15067041号“WIFI”商标近似。第9类：“WIFI钥匙”使用在指定商品上，直接表示了商品的功能特点，不得作为商标注册。第38类：“WIFI钥匙”使用在指定服务项目上，直接表示了服务的内容特点，不得作为商标注册。第42类：“WIFI钥匙”使用在指定服务项目上，直接表示了服务的内容特点，不得作为商标注册。2014年12月31日，厦门众联公司就图形商标向国家商标局分别申请了第9类、第38类、第42类产品服务的商标注册，国家商标局分别受理了该三份申请。2015年9月29日，国家工商局作出了第16068633号商标驳回通知书驳回了该公司申请在第9类产品服务的图形商标注册，理由是该商标与深圳市中科联合通信技术有限公司在类似商品上于2015年01月04日申请在先的第16076333号“图形”商标近似。该商标与苹果公司在类似商品上于2013年01月24日申请在先的第12094516号“图形”商标近似。2015年9月22日国家商标局作出了第16068726号商标驳回通知书，驳回了该公司申请在第38类产品服务的图形商标注册，理由是该标识使用在指定服务项目上缺乏显著特征，不具备商标的识别作用，不得作为商标注册。2015年11月23日，国家商标局作出了第16068856号商标驳回通知书，驳回了该公司申请在第42类产品服务的图形商标注册，理由是该标识为普通信号发射标记，用在指定服务项目上，缺乏商标应有的显著特征。三、诉争侵权事实认定2018年10月19日，上海连尚公司向北京市长安公证处提出证据保全，该公证处出具了（2018）京长安内经证字第48355号公证书，该公证书显示，申请人代理人使用该公证处的手机进行了手机开启操作，确认手机进入正常工作状态，并连接至该公证处无线网络，其后进行了手机系统设置，确认了认证标志及清除浏览记录。点击百度图标，在百度搜索栏中输入“联想乐商店”进行了搜索，在乐商店结果页面中选择“应用中心”进行安装，在应用中心的搜索框当中搜索“WiFi钥匙”软件，搜索结果中第一项为“WiFi钥匙”软件，第二项为“WiFi万能钥匙”软件。其中第一项显示有图标“”，使用“WiFi钥匙”的名称，解说为“赚现金WiFi万能钥匙密码”。第二项显示有图标“”，使用“WiFi万能钥匙”，解说为“手机WiFi管家”。点击查看第一项软件的应用详情，显示有图标“”，并使用了“WiFi钥匙”的名称，详情简介当中介绍“WiFi钥匙为用户提供安全免费的上网服务，下发安全WiFi热点密码，并非是暴力破解万能WiFi密码，无需百度或UC浏览器查找WiFi密码，也无需UC浏览器WiFi密码查看器，是一款万能连接WiFi钥匙VPN的上网工具，是生活中的WiFi伴侣在线yy直播、万能WiFi钥匙管家vpn加速uu加速器……”应用详情显示，截止至当日16:59，WiFi钥匙软件已安装583万次，详细信息显示，软件作者为厦门众联公司，软件版本为5.5.5，更新时间为2018年10月10日。WiFi钥匙软件下载安装成功并设置权限后，软件启动首页页面会出现图标“”和文字“WiFi钥匙”“免费连WiFi赚现金”的组合标识，之后会弹出软件服务功能介绍的页面，点击页面中“立即体验”，该软件首先提示了用户协议及隐私政策，点击同意之后进入软件服务界面。该软件界面下方显示有四个图标标记的不同服务，分别为：“连接”“头条”“领现金”“我的”。点击“头条”服务，页面显示为各种资讯服务，其中包括“头条”“社会”“国际”“娱乐”“国内”等，点击“头条”页面，页面下方有“每日红包”“闺中秘闻”“福利红包”“全新陌陌上线”等几个栏目。这几个栏目下方有《中科北方与营口市政府签署战略合作协议》《非洲有一奇怪民族，这里的人只有两个脚趾，被称为“鸵鸟人”》等配图资讯链接。在该页面中还有“广告推荐”文章《得知我出轨和前男友一夜激情，老公用性虐发泄不满》。点击“连接”服务，页面最上方显示“WiFi钥匙”、“厦门众联世纪科技有限公司”字样，下方有“安全检测”、“信号增强”、“WiFi测速”等三项功能，功能显示板块下方显示有若干WiFi信号源，其中还有一条广告“全新陌陌上线”。2018年3月28日，CCTV2央视财经频道“经济半小时”栏目播报了上海连尚公司的产品“WiFi万能钥匙”相关新闻，该视频中多处出现将上海连尚公司产品“WiFi万能钥匙”与厦门众联公司产品“WiFi钥匙”混淆的情况，具体有如下几个片段：一、视频中01:33～01:57期间，片中原文显示：“根据观众的举报，记者打开手机软件商店，无论是安卓还是苹果手机系统，软件商店里都有一个叫做wifi万能钥匙和wifi钥匙的免费软件，他的下载排名非常靠前，销售业绩异常火爆，他的图标如同一个电波发射信号，寓意着无论你身在何处，wifi都可一键连接。该段视频配以前述两款产品的画面，并未做明显区分，其中提到“他的图标如同一个电波发射信号”时仅配以“wifi万能钥匙”的图标，并未配以“WiFi钥匙”的图标。二、视频中04:00～04:33期间，片中原文显示：那么这户人家的Wi-Fi密码是多少呢？记者打开WiFi钥匙软件，通过360root工具，获取到root权限后，在WiFi钥匙里就能查看到这家无线Wi-Fi的密码。在手机屏幕上直接显示出，密码是一个尾号为9835的手机号码。这样的测试对于一个普通消费者来说，无疑是震惊的。通过WiFi钥匙这款软件，记者不仅仅窃取了这户人家的WiFi密码，而且，还能通过这个软件看到这个WiFi网络后面所有的隐私。但是在视频中可以看到记者是通过“WiFi万能钥匙”连接上热点后，又用“wifi钥匙”查看的热点密码，且在“wifi钥匙”查看密码画面后，紧接着又使用“WiFi万能钥匙”连接热点的界面，记者在说明此事时并未区分两款产品的界面。三、视频中04:50～05:00期间，片中原文：用同样的方法，记者又通过Wifi万能钥匙查找到另一个为ziroom505的密码为400开头的一串数字。个人的wifi能够随意的窃取，商业机构的wifi密码是不是也能被这款wifi万能钥匙窃取呢？记者的该操作与前述第二点中一致，先用“WiFi万能钥匙”连接热点后，又通过“wifi钥匙”查看密码，却表述为“通过wifi万能钥匙查到密码”。四、视频中07:50～08:05期间，片中原文显示：工作人员告诉记者，BOC-CA是这个大楼内银行其它部门网络。但是，即便是被加密，依然被Wi-Fi万能钥匙和Wi-Fi钥匙两个软件轻松窃取，并予以了连接。但是，从视频显示画面中热点下方标注的小字看出，该ATM机附近的热点BOC_CA是通过“wifi钥匙”连接上的，并未显示通过“WiFi万能钥匙”连接上。五、视频中09:43～10:01期间，片中原文显示：在上海市人民政府大门口，记者打开Wi-Fi万能钥匙，上面显示附近发现8个Wi-Fi热点。记者尝试了信号强度最好，标示为TaojR的加密网络，很快就能连接上网，并看到它的密码是—个尾数为5751的手机号码。但是视频中查看密码的页面仍是“wifi钥匙”，而非显示通过“wifi万能钥匙”获取了密码。六、视频中10:40～11:35期间，画外音为：那么Wi-Fi万能钥匙软件是否能打开它的加密网络呢？记者通过搜索查到了有元亨祥大写字母标示的VHX-F1-1的网络，点击后，非常顺利地就连接上了，而且还得到了一组以A18539开头的一串密码。这串由两组21个数字和字母编写而成的复杂密码，仅用几秒钟就被Wi-Fi钥匙的软件窃取到手。但是视频中查看密码的页面仍是“wifi钥匙”，而非显示通过“wifi万能钥匙”获取了密码。七、视频中12:22～13:13期间，片中原文显示：记者通过实地测试发现，无论商家是否有自己加密的无线网络，只要距离足够近，Wi-Fi万能钥匙和Wi-Fi钥匙的App软件，都能成功连上这些网络并马上破译这些机构设置的网络密码。但是该视频片段全程使用“wifi钥匙”进行的连接和查看密码，并未显示通过“wifi万能钥匙”进行连接和查看密码。上海连尚公司主张厦门众联公司运营的“wifi钥匙”因商标、标识、页面等均与该公司产品极为相似，造成了相关公众的混淆，误认为获取、显示wifi密码的功能来源于该公司，并主张该公司产品从未提供过获取显示wifi密码功能，且该公司己建立完善的网络安全管理制度，wifi万能钥匙核心系统己通过等级保护三级要求，拿到备案证明，并且连续3年通过工信部安全测试。2018年9月4日，上海连尚公司向北京市长安公证处提出证据保全，该公证处出具了（2018）京长安内经证字第46202号公证书，该公证书显示厦门众联公司的官方网站www.wi-fi.cn中“关于我们”介绍，该软件“是一个亿+用户量，日活5000万/是一个亿+全国WiFi网络覆盖”,合作伙伴合作市场，包括了应用宝、华为应用市场、OPPO、vivo、MEIZU、小米应用商店、百度手机助手、360手机助手、安智、iPhone等。2019年3月26日，上海连尚公司向上海市徐汇公证处提出证据保全，该公证处出具了（2019）沪徐证经字第2341号公证书，该公证书显示上海连尚公司经营的“WiFi万能钥匙”软件SDK版本1.0版，最早于2012年3月28日已经在北京掌汇天下科技有限公司经营的AppChina应用汇软件分发平台上架进行运营，软件信息显示该软件使用的大图标为“”，软件名称为“WiFi万能钥匙”。2018年11月30日，厦门众联公司向福建省厦门市思明区公证处提出证据保全，该公证处出具了(2018)厦思证内字第2711号公证书，该公证书显示厦门众联公司经营的“WiFi钥匙”软件安卓版本最早于2014年8月已经在腾讯开放平台上架进行运营。软件信息显示该软件使用的大图标为“”，软件名称为“WiFi钥匙”。2018年11月30日，厦门众联公司向福建省厦门市思明区公证处提出证据保全，该公证处出具了(2018)厦思证内字第2712号公证书，该公证书显示厦门众联公司经营的WiFi钥匙软件IOS版本最早于2014年6月8日在苹果平台上提交，并在2014年7月26日正式上线运营。软件信息显示该软件使用的大图标为“”，软件名称为“WiFi钥匙”。2018年8月28日，上海连尚公司向上海市东方公证处提出证据保全，该公证处出具了（2018）沪东证经字第16002号公证书，该公证书显示联想“乐商店”网站页面（网址www.lenovomm.com）下方显示版权所有为神奇工场公司，备案号为京I**证150347号。四、原告证明其商标及企业知名度的相关事实原告上海连尚公司向一审法院提交了以下关于其知名度的证据：其中表现原告产品表现及业务知名度的第三方数据报告及报道有：“搜狐网：WiFi万能钥匙连续十个季度稳居中国APP排行榜前三”“Techweb网:APPAnnie发布榜单:WiFi万能钥匙位列全球最活跃APP榜单前十”“极光大数据报告：WiFi万能钥匙：2017年全国APP市场渗透率排名第5”“猎豹大数据:WiFi万能钥匙位列2018年第一季度中国APP排行榜第三”。为证明原告上海连尚公司对其涉案商标进行了大力宣传，早在2014年时其商标就已经具有了较高知名度，就此向一审法院提供了六份广告发布及推广合同，证明2014年起，“WiFi万能钥匙”在火车、地、地铁及地铁站视春晚等发布广告；提交了《产品推广合作协议》，该协议显示自2014年7月原告经营“WiFi万能钥匙”的有大量广告投入。其次，原告上海连尚公司还提交了以下获奖及荣誉证书：中国互联网协会、工业和信息化部信息中心颁发的“2017年中国互联网百强企业”荣誉证书；“2018年中国互联网百强企业”荣誉证书；浦东新区人民政府颁发的2017年创新创业奖荣誉证书；人民网上海频道、上海市信息服务业行业协会颁发的“2015年上海十大互联网新锐”荣誉证书；世界互联网大会承办工作委员会分别于2015年12月1日、2017年12月2日、2016年11月15日授予该公司第二届、第四届“世界互联网大会乌镇峰会支持企业”、第三届“世界互联网大会合作伙伴”荣誉证书；腾讯广点通移动联盟授予WiFi万能钥匙“2014年度华东区最佳贡献奖”证书；2014年5月第九届中国互联网创业者大会授予WiFi万能钥匙“2013-2014移动创业之星年度最佳人气应用奖”证书；2015年1月百度LBS商务合作部授予WiFi万能钥匙“百度地图2014年度最佳贡献奖”证书；2016年1月WAPI产业联盟、中国计算机行业协会无线网络和网络安全接入技术专业委员会颁发该公司的“2015年度产业及应用创新奖”荣誉证书；2015年12月18日上海信息网络安全管理协会在上海市第四届安全网站评选活动中授予该公司WiFi万能钥匙官网“上海市AA级安全网站”荣誉称号证书；2016年12月20日上海市信息网络安全管理协会在上海市第五届安全网站评选活动中授予该公司WiFi万能钥匙“上海市AAA级安全网站”荣誉称号证书；2017年2月上海市浦东新区光彩事业促进会授予该公司“2017年度浦东新区光彩事业贡献奖”证书；2016年9月ISG中国信息安全技能竞赛组委会授予该公司“2016年度信息安全杰出贡献奖”证书；2016年1月360安全中心在“2015中国软件风云榜”评选中授予WiFi万能钥匙“最具潜力奖”证书；2016年9月、2017年9月上海市信息安全行业协会分别授予该公司2016年、2017年“上海市信息安全优秀服务案例评选优秀示范奖（获奖案例：公共场所共享WiFi安全检测接入服务）”证书,赛迪网国家信息产业公共服务平台于2015年授予该公司的“2015年度最受用户欢迎共享经济产品”荣誉称号证书；2017年12月中国互联网协会授予该公司的“2016-2017年度中国互联网公益奖”证书,2016年上海国际信息消费节组委会授予该公司的“2016上海国际信息消费节优秀企业奖”证书；上海市信息网络安全管理协会颁发的“2018.7-2022.7理事单位”证书；2015年1月12日WAPI产业联盟、中国计算机行业协会无线网络和网络安全接入技术专业委员会颁发该公司的“联盟成员单位”的成员证书（有效期为2015年1月12日至2016年1月11日）；2016年11月产业联盟无线城市管委会颁发给该公司的“产业联盟无线城市委员会理事单位”证书；上海市信息服务业行业协会授予该公司的“会员单位”证书；2015年4月中国移动通信联合会向该公司颁发的“中国WiFi产业联盟执行主席单位”证书；2015年1月12日WAPI产业联盟向该公司颁发的“接收该单位为联盟成员”成员证书；2016年12月该公司获得上海市工商业联合会文化产业商会的“副会长单位”称号证书；2016年3月中国网络空间安全协会颁发核准该公司为“会员单位”的证书（有效期为五年，2016年3月至2021年2月）；2016年3月该公司获得上海市信息安全行业协会颁发的“理事单位”证书；2016年12月中国网络安全产业联盟向该公司颁发的“理事单位”证书（期限为2017年1月1日至2019年12月31日）；2018年6月国家信息中心授予该公司“共享经济案例研究基地”称号证书；2018年1月中国网络安全产业联盟向该公司颁发的“理事单位”证书（期限为2018年1月1日至2019年12月31日）；2015年4月中国移动通信联合会向该公司颁发的“中国WiFi产业联盟执行主席单位”证书；2016年8月中国互联网协会向该公司颁发的“协会会员单位”证书；2017年6月大数据产业联盟向该公司颁发的“大数据产业联盟会员单位”证书。再则，上海连尚公司还向一审法院提交了2018年2月1日上海市公安局颁发的“信息系统安全等级保护备案证明”以证明该公司的“WiFi万能钥匙”软件合法合规。该证明显示依据《信息安全等级保护管理办法》的有关规定，上海连尚公司单位的第三级WiFi万能钥匙核心系统予以备案。五、与第二被告神奇工场公司相关的事实联想开放平台资料库中的应用商店开发者合作协议载明：“乐商店是指由北京神奇工场科技有限公司及其关联机构（以下统称为神奇工场）运营的供用户在线免费或付费下载应用产品的网上商店（www.lenovomm.com）。联想开放平台是指由神奇工场运营的供应用产品的开发者依照本协议的约定上传应用产品，管理应用产品及进行交流的电子平台（open.Lenovo.Com）。应用产品是指贵方依照本协议提交神奇工场审核测试的电子程序作品，以及该等电子程序作品中所包含的由贵方自行上传或委托他人代为上传的互联网电子信息，应用产品包括但不限于软件、程序、图片、音乐、视频、游戏、文学作品等。贵方了解并同意，如果贵方要求申请成为联想开放平台的开发者或称会员，贵方应当认真阅读并完全同意：（1）开放平台的法律公告。使用规则：贵方在使用神奇工场网络服务过程中必须遵守以下规则：（1）遵守中国有关的法律、法规和规范性文件；（2）遵守所有与网络服务有关的协议规定和程序；（6）不得从事任何侵犯第三方的专利权、著作权、商标权、名誉权、隐私权或其他合法权益的行为。应用产品的提交、测试与审核：神奇工场将在收到贵方提交的应用产品后，自行或委托第三方依照神奇工场的标准对应用产品进行测试与审核。测试与审核可能需要一定的期限，无论如何，该等测试或审查并不代表也不能视为神奇工场对贵方提供应用产品的合法性、安全性及适用性所作的默许、认可、保证和承诺。根据相关法律法规规定，贵方有义务在应用产品中披露有效的联系方式，并为用户提供投诉渠道。如贵方为个人开发者，贵方有义务在应用产品中披露个人邮箱；如贵方为企业开发者，贵方有义务在应用产品中披露企业邮箱及经营地址。如果贵方提供的应用产品或服务,或贵方提供应用产品的行为侵犯了第三方合法权益,贵方应当主动与该方进行沟通解决，并承担相应的法律责任。贵方同意，神奇工场有权随时单方面中止或终止分发应用产品（下架或冻结）。如神奇工场中止或终止分发应用产品，神奇工场将在应用产品下架或冻结后以电子邮件的方式通知贵方。贵方提供如下持续的陈述和保证。C不存在已经或可能发生的针对贵方且可能会妨碍神奇工场在本协议项下任何权利的纠纷索赔或法律行动。E应用产品和服务不会侵犯任何第三方的隐私权、肖像权、名誉权或知识产权，并且符合中国及其他可适用国家或地区的相关法律法规及政策的要求。对因贵方或贵方提供的应用产品或服务，包括互联网信息服务，违反本协议的陈述和保证及其他约定而引起的针对神奇工场、神奇工场合同厂商及神奇工场雇员的任何索赔、交涉、调查、处罚、禁止或诉讼，贵方应为神奇工场抗辩，或者在神奇工场的要求下合作抗辩，保证神奇工场合同厂商及神奇工场雇员的利益不受损害。贵方并应承担因此而产生的所有赔偿、罚款、律师费和其他损失。责任限制：在任何情况下，即使神奇工场获通知有发生下列事项的可能性，神奇工场均不对下列任何一项负责：第三方就其损失或损害赔偿向贵方提起的索赔要求。联想乐商店网站管理中心的“侵权投诉流程”或“版权投诉条款”中，提供了发现第三方在联想乐商店提供的作品侵犯合法权益，可采取发送电子邮件或寄送书面文件两种方式通知联想乐商店进行及时处理及反馈，并在该条款中提示了通知书应当包括的内容及材料以及注意事项。联想乐商店网站管理中心的法律公告中载明：“本站的信息按原样提供，不附加任何形式的保证，包括适销性、适合于特定目的，没有计算机病毒或不侵犯知识产权的保证。”联想乐商店网站后台信息显示APPstore开发者合作信息记载“WiFi钥匙”应用软件的开发者和提供者为厦门众联公司。2018年11月9日，神奇工场公司向厦门众联公司发出了《关于WiFi钥匙应用产品涉嫌侵权的下架通知》电子邮件，该邮件称联想的商店平台于2018年11月8日收到上海连尚公司的起诉材料，声称厦门众联公司的WiFi钥匙应用产品，涉嫌侵犯其注册商标专用权，而且涉嫌构成不正当竞争。该平台在收到上海连尚公司起诉材料后，已对厦门众联公司以上应用产品进行了下架处理。后台记录显示2018年11月8日13:45神奇工场对WiFi钥匙应用软件进行了下架处理。六、与本案有关的程序性事项本案答辩期间，被告厦门众联公司以其住所地在厦门市思明区，被控侵权行为发生地在厦门市思明区，要求移送厦门市中级人民法院管辖。一审法院经审理后作出了（2018）京0108民初56868号民事裁定，驳回了被告厦门众联公司的管辖异议申请。被告厦门众联公司不服该裁决，向北京知识产权法院提出了上诉，该院经审理后作出了2019京73民辖终37号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。诉讼中，上海连尚公司向一审法院申请撤回了向被告主张不正当竞争侵权的诉讼请求及诉讼主张，该申请系该公司自行处分其民事权利的范畴，不损害第三人利益，一审法院依法予以准许。一审法院认为：原告上海连尚公司经商标主管部门核准，依法取得在第9类商品上使用第14163512号图形商标（指定颜色），在第35类服务上使用第16547208号图形商标，在第41类服务上使用第16547863号图形商标，在第38类服务上使用第11093497号文字商标“万能钥匙”、在第35类服务上使用第11093498号文字商标“万能钥匙”的注册商标专用权，上述商标尚处于有效期限之内，故原告上海连尚公司有权以商标权人身份提起本案诉讼。商标是识别商品和服务来源的标识。我国《商标法》第48条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第57条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。依据上述法律规定，一审法院认为，被控侵权行为在符合以下法律要件的情况下，应被认定为属于《商标法》第57条第（二）项所规定的侵犯注册商标专用权的行为：(l)被控侵权行为中对于涉案标识的使用系商标意义上的使用，即该商业标识的使用具有识别与区分商品或服务来源的作用；在具体的判断过程中，应当结合特定标识在相关领域惯常的使用方式，具体的展现形式以及使用商品或服务的相关公众一般认知水平等方面进行综合判断。但是值得注意的是，标识的商标性使用和标识的商标注册是两回事，一个标识可以获得商标注册，并不表示其总是在商标意义上被使用，而一个标识没有获得商标注册，也不等于其使用不会构成商标意义上使用。(2)被控侵权行为中使用的商业标识与注册商标相同或相近似。(3)被控侵权行为中商业标识所使用的商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务相同或类似。(4)被控侵权行为中对该商业标识的使用可能使注册商标核定使用商品或服务的相关公众对于商品或服务的提供者产生混淆的。本案中,根据手机软件下载市场行业通常使用商标或标识的方式及具体的展现形式，这些手机软件通常会以图形商标或其他图形标识配以软件名称以及软件下载次数、软件大小、软件功能简介等要素组合呈现，从而起到是相关公众能够识别和区分手机软件来源的作用；特别是为了突出商品或服务的来源，一般会将图形商标或其他图形标识单独放置于最左侧予以突出，以此区别于其他组成要素进行表现。根据在案证据显示，厦门众联公司在可下载软件中所使用的图形标识“”正是使用在单独放置于最右侧的突出位置，区别于其他构成要素予以呈现，正是基于涉案被控侵权“WiFi钥匙”软件中图形“”的使用方式，下载WiFi连接软件的相关公众在看到这一图形时，根据对此类软件产品商标的通常认知习惯，一般会认为该图形“”具有了识别软件来源的作用，故属于商标意义上的使用。虽然厦门众联公司对该图形享有美术作品的著作权，但是很显然该公司在使用这一图形时，最直接、最核心的功能是发挥其标识来源的商业标识作用，而非发挥该美术作品的审美作用，故一审法院对厦门众联公司抗辩称对该图形“”的使用系在著作权领域对美术作品使用的主张不予采信。被控侵权行为中使用的商业标识与上海连尚公司在第9类商品上注册的第14163512号图形商标（指定颜色）相比较，两个图形均为正方形图标，构图均为左右信号发射的状态，均以蓝色作为底色，虽然在信号发射的中心图形及世界地图形状的底纹背景中存在一定的差异，但是这些细微的差异并不影响以上各个要素组合后的整体结构相似，这易使相关公众对该软件商品的来源产生误认，故被控侵权行为中使用的前一商业标识与后一注册商标构成近似。而且，二者均用于第9类可下载的计算机应用软件中，即二者均使用在WiFi连接软件这一相同商品上，这可能使下载此类软件的相关公众对于这两款软件的提供者产生混淆，故厦门众联公司在第9类可下载计算机应用软件中使用商业标识的行为构成对原告上海连尚公司依法取得在第9类商品上使用第14163512号图形商标（指定颜色）的商标专用权的侵犯。厦门众联公司抗辩称该公司使用被控侵权图标早于上海连尚公司，构成该图标的在先使用，但是根据在案证据显示上海连尚公司使用该图标的时间早于厦门众联公司，故厦门众联公司的该抗辩意见不能成立，一审法院对此不予采信。上海连尚公司主张在厦门众联公司第41类娱乐信息服务上使用第16547863号图形商标、在第35类广告宣传上使用第16547208号图形商标构成侵犯商标专用权。一审法院认为，厦门众联公司不仅提供可下载的计算机应用软件“WiFi钥匙”的软件商品，而且还在该软件运行中提供包括WiFi“连接”的网络接入服务及栏目版块被命名为“头条”的信息资讯服务的综合性服务。在案证据显示，在“头条”版块之下还包括“头条”“社会”“国际”“娱乐”“国内”等子版块的信息服务，这表明该公司以计算机应用软件为载体，在其经营的“WiFi钥匙”网站中提供互联网“娱乐信息”服务，而且在“头条”版块中提供互联网“广告宣传”服务，这与上海连尚公司前述图形商标注册使用的服务类别完全相同。鉴于该应用软件启动首页页面会出现图标“”和文字“WiFi钥匙”“免费连WiFi赚现金”的左右结构的长方形矩阵组合标识，而且该标识是在软件运行的开机画面中首先出现，并且在屏显时段中是唯一出现的结构性组合标识，在屏显页面安排逻辑上是放置于提供网站服务的最前面，具有明显的突出性使用的特征，在相关公众的认知习惯中，一般会认为该图标是用于区别其他网络服务提供者的商业标示，故厦门众联公司在提供第41类娱乐信息服务及第35类广告宣传信息服务的应用软件载体启动页面中，使用前述组合标识的行为，属于标识服务来源的商标性使用。因上海连尚公司在第41类服务上注册的第16547863号图形商标及在第35类服务上注册的第16547208号图形商标与其在第9类商品上注册的第14163512号图形商标（指定颜色）基本相同，故一审法院进而认定在该被控侵权行为中使用的图标与上海连尚公司在第41类、第35类的图标“”构成近似，这可能使接受前述类别服务的相关公众对于网络信息服务的提供者产生混淆，故厦门众联公司在第41类娱乐信息服务、第35类广告宣传服务中使用商业标识的行为，构成对原告上海连尚公司依法取得在前述同类别服务上使用第16547863号图形商标及第16547208号图形商标的商标专用权的侵犯。上海连尚公司主张厦门众联公司在第38类服务上使用与第11093497号文字商标“万能钥匙”近似的“WiFi钥匙”、在第35类服务上使用第11093498号文字商标“万能钥匙”近似的“WiFi钥匙”。一审法院认为，在案证据显示，厦门众联公司运营的软件“WiFi钥匙”在网络运行中提供包括WiFi“连接”的网络接入服务及在“头条”版块中提供广告宣传服务，这与上海连尚公司注册的文字商标“万能钥匙”在使用的服务类别上完全相同。至于文字标识“WiFi钥匙”是否构成商标性使用，一审法院认为，根据《商标法实施条例》（2014年修订）第76条规定，在同一种商品或类似商品上将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。由此可知，该法已经明确商品或服务名称可以具有来源识别的作用，即可以视为商标性使用，但前提是在同一种商品或类似商品上二者标志相同或近似。在本案中，在二者在服务类别上是完全相同的，判断是否侵犯商标权的关键就在于二者是否构成相同或相近似。上海连尚公司注册的文字商标为“万能钥匙”，但是其在使用上与所处的行业领域通用名称“WiFi”连接使用为“WiFi万能钥匙”。比较被控侵权的“WiFi钥匙”与上海连尚公司注册的文字商标“万能钥匙”发现，二者重合的文字部分为“钥匙”，而“WiFi”是表示特定网络行业或网络功能的通用名称，明显缺乏显著性，而厦门众联公司将“WiFi钥匙”作为网络服务名称使用，其中“钥匙”为该名称的主要组成部分，从文字读音、含义上与“万能钥匙”商标构成近似，易使相关公众对服务的来源产生混淆或者认为其来源与上海连尚公司“万能钥匙”商标相关的服务有特定的联系。因此，一审法院认为厦门众联公司在前述服务类别上使用“WiFi钥匙”，属于在同一种服务上使用与“万能钥匙”商标近似的商标，容易导致混淆的行为，侵害了上海连尚公司在前述服务类别上享有的商标专用权。鉴于神奇工场公司经营的联想“乐商店”手机软件下载平台系提供空间服务，该公司进行了事先的侵权提示，并在接到侵权通知后立即下架了厦门众联公司经营的WiFi钥匙软件，故该公司无需对厦门众联公司的侵权行为承担连带责任，一审法院对上海连尚公司要求神奇工场公司承担侵权责任的诉讼请求不予支持。厦门众联公司侵犯了上海连尚公司前述注册商标的专用权，其应当承担相应的侵权责任。上海连尚公司请求厦门众联公司立即停止侵犯原告第14163512号商标（指定颜色）、第16547208号和第16547863号商标、第11093497号和11093498号商标“万能钥匙”注册商标专用权行为的诉讼请求，理由正当，一审法院依法予以支持。鉴于神奇工场公司已经将厦门众联公司经营的WiFi钥匙软件从联想“乐商店”软件下载平台予以下架，故一审法院不再判令神奇工场公司停止侵权。上海连尚公司请求厦门众联公司就其侵权行为消除影响的诉讼请求，于法有据，一审法院亦依法予以支持，消除影响的具体方式由一审法院根据与其侵权行为方式及影响范围相称的原则予以判定。关于赔偿损失一节，由于双方均未提交充分证据证明上海连尚公司的实际损失或厦门众联公司的非法获利，故一审法院综合考虑以下情节：第一，本案证据显示，上海连尚公司持续将图形商标“”及文字商标“万能钥匙”用于手机应用程序软件及宣传推广中，已使前述商标具有较高的市场知名度。第二，WiFi上网连接软件服务及相关网络信息服务系上海连尚公司与厦门众联公司相同的主要经营项目,二者之间存在直接的市场竞争关系。在厦门众联公司提供的央视财经频道“经济半小时”栏目播报的节目中就曾经对上海连尚公司的WiFi万能钥匙软件和厦门众联公司的WiFi钥匙软件相关情况同时进行报道和评述，这一事实也可以证明厦门众联公司与上海连尚公司均系同一服务领域的主要竞争者，故厦门众联公司应当知道同一竞争领域具有一定市场知名度的上海连尚公司享有的前述图形及文字商标，在此情况下，厦门众联公司在后推出同类型手机应用软件及相关信息服务时，仍然使用与图形商标“”近似的图标“”及与文字商标“万能钥匙”近似的服务名称，可见主观恶意明显。第三，在案证据显示，厦门众联公司从2014年起就开始使用被诉图标“”及“WiFi钥匙”进行商标性使用持续至今。第四，根据厦门众联公司的官方网站www.WiFi.cn中“关于我们”介绍，该软件有“一个亿+”用户量，日活量达到5000万,合作市场包括了应用宝、华为应用市场、OPPO、vivo、MEIZU、小米应用商店、百度手机助手、360手机助手、安智、iPhone等众多主要的手机应用软件下载平台，下载量及日活量巨大。综合以上侵权行为的情节，一审法院判定厦门众联公司赔偿上海连尚公司经济损失300万元，超出该数额部分，一审法院不再予以支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，判决如下：一、一审判决生效之日起，被告厦门众联世纪科技有限公司立即停止侵犯原告第14163512号商标（指定颜色）、第16547208号和第16547863号商标、第11093497号和11093498号商标“万能钥匙”注册商标专用权的行为。二、一审判决生效之日起十日内，被告厦门众联世纪科技有限公司为本案侵害商标权之行为在其官网（网址为www.wi-fi.cn）的首页显著位置连续七十二小时刊登声明，为原告上海连尚网络科技有限公司消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据原告上海连尚网络科技有限公司申请，选择一家全国性媒体公布判决主要内容，费用由被告厦门众联世纪科技有限公司承担）。三、被告厦门众联世纪科技有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿原告上海连尚网络科技有限公司经济损失300万元。四、驳回原告上海连尚网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告厦门众联世纪科技有限公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，厦门众联公司提交了三份证据：第一份是公证书（2020）京长安内经证字第2177号《公证书》，证明涉案商标实际上是上海连尚公司为用户提供上网服务的载体和工具；第二份是国家图书馆检索报告（报告编号：2020-NLC-ZTZM-00374），证明在互联网行业中，通过WIFI实现的上网服务与“密码”、“密匙”、“钥匙”密不可分，“密码”、“密匙”、“钥匙”是实现WIFI连接安全验证的功能要素；第三份证据是公证书（2020）京长安内经证字第17470号《公证书》，证明被上诉人上海连尚公司注册使用涉案图形及“万能钥匙”属于行业内的惯常标识，工信部、联通公司、中国电信、北京邮电大学都在其官网使用类似标识用于描述性使用，上海连尚公司的系列图形权利商标及系列文字权利商标不具有显著性。上海连尚公司认为上述证据不符合二审新证据规定，不应被二审采纳。神奇工场公司未向本院提交质证意见。二审期间，上海连尚公司提交了三份证据，均是商标档案：第一份证据证明目的是为了证明第9类图形商标申请日期为2014年3月12日；第二份证据证明目的是为了证明第41类图形商标申请日期为2015年3月23日；第三份证据证明目的是为了证明第35类图形商标申请日期为2015年3月23日。厦门众联公司对上述证据真实性没有异议，对其申请日期没有异议，认为受让日期是在其使用之后的。神奇工场公司未向本院提交质证意见。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议的焦点问题为：一、厦门众联公司的被诉行为是否侵害了上海连尚公司对涉案商标享有的注册商标专用权；二、一审法院认定的赔偿数额是否合理。一、厦门众联公司的被诉行为是否侵害了上海连尚公司对涉案商标享有的注册商标权《中华人民共和国商标法》（2013年修正）（简称2013年《商标法》）第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，上海连尚公司提供的是手机软件产品，厦门众联公司提供的亦是手机软件产品。根据手机软件下载市场的行业惯例，手机软件通常会以图形商标或其他图形标识配以软件名称以及软件下载次数、软件大小、软件功能简介等要素组合呈现，从而使相关公众能够识别和区分手机软件的来源。由于图形商标或图形标识的易识别性，手机软件提供商为了突出商品或服务的来源，一般会将图形商标或其他图形标识单独放置于手机软件最左侧予以突出，以此区别于其他组成要素进行表现。相关公众在看到手机软件左侧的图形时，根据对此类软件的通常认知，一般会将该图形作为识别商品来源的标识，亦会根据相关应用市场中手机软件的图形标识来识别商品来源。故手机软件产品左侧图形的使用，属于商标性使用。厦门众联公司手机软件上的“”与上海连尚公司在第9类商品上注册的第14163512号图形商标相比较，两个图形均为正方形图标，均有四条半弧形图案，虽然厦门众联公司图形中心是圆形和三角形的组合，上海连尚公司是钥匙图案形状，但是二者整体颜色、图形结构相似，上述图形用在第9类可下载的计算机应用软件中，易使相关公众对该软件商品的来源产生误认。故厦门众联公司在第9类可下载计算机应用软件中使用商业标识的行为构成对上海连尚公司依法取得在第9类商品上使用第14163512号图形商标的商标专用权的侵害。厦门众联公司主张在第9类商品上对图形的使用属于描述性使用，对此本院认为，2013年《商标法》第五十九条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，厦门众联公司在手机软件左侧使用的图形为“”该图形由四条半弧形包围着上方圆形、下方三角形的图形。厦门众联公司提交了工业和信息化部网站中“无线电发射设备销售备案信息平台”的图案，该图案为左右两侧各三条长短对应的半弧形，中间是上下相连接的类似信号塔的图形，该图形为无线电发射接收设备的通用图形，厦门众联公司使用的图形与该图形并不相同。厦门众联公司提交的中国联通官网宽带专区的图形，上部为三条半弧形，中间为锁孔图案，下部为长方形图案，图案中间有四个圆点，类似于宽带安装盒，该图案整体与厦门众联公司使用的图案并不相同。厦门众联公司提交的中国移动官网的智能路由器图案、宽带图案、VOLTE专区图案亦与其使用的不同，故厦门众联公司提交的证据不能证明其使用的图案为其经营的可下载手机软件的通用图案。对其上述主张本院不予支持。针对第41类娱乐信息服务和第35类广告宣传服务，厦门众联公司使用图形“”，该图形并非上述服务的通用图形，亦未描述服务的内容，且图形”与上海连尚公司享有注册商标专用权的第16547863号图形商标、第16547208号图形商标、第16547208号图形商标构成近似商标，厦门众联公司在其手机软件“WIFI钥匙”中设置有“头条”版块，该版块之下还包括“头条”“社会”“国际”“娱乐”“国内”等子版块的信息服务，厦门众联公司在其经营的“WiFi钥匙”手机软件中提供互联网“娱乐信息”服务，在“头条”版块中提供互联网“广告宣传”服务，上述服务与上海连尚公司前述图形商标注册使用的服务类别完全相同。厦门众联公司在第41类娱乐信息服务和第35类广告宣传服务中使用图形，构成侵害上海连尚公司的注册商标专用权，一审法院对此认定正确，本院予以维持。厦门众联公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。上海连尚公司主张厦门众联公司在第38类服务上使用与第11093497号文字商标“万能钥匙”近似的“WiFi钥匙”，侵害了其注册商标权。对此本院认为，在案证据显示，厦门众联公司经营的手机软件“WiFi钥匙”在网络环境运行中提供包括WiFi“连接”的网络接入服务，与上海连尚公司注册的文字商标“万能钥匙”在使用的服务类别上完全相同。上海连尚公司注册的文字商标为“万能钥匙”，厦门众联公司被控侵权的“WiFi钥匙”与上海连尚公司注册的文字商标“万能钥匙”重合的文字部分为“钥匙”，“WiFi”是表示特定网络行业或网络功能的通用名称，缺乏显著性。厦门众联公司将“WiFi钥匙”作为网络服务名称使用，其中“钥匙”为该名称的主要组成部分，从文字读音、含义上与“万能钥匙”商标构成近似，使用在计算机网络电讯连接服务、计算机网络用户接入服务等通讯服务上、易使相关公众对服务的来源产生混淆或者误认，认为其来源与上海连尚公司“万能钥匙”商标相关的服务有特定的联系。厦门众联公司在前述服务类别上使用“WiFi钥匙”，属于在同一种服务上使用与“万能钥匙”商标近似的商标，容易导致混淆的行为，侵害了上海连尚公司在前述服务类别上享有的商标专用权。厦门众联公司主张“WiFi钥匙”的使用属于描述性使用，对此本院认为，“WiFi”是特定网络行业或网络功能的通用名称，“钥匙”意为开锁工具，并非网络服务的通用名称，亦未直接描述网络服务内容，“WiFi钥匙”的组合词语亦未直接描述商品的功能用途等，对厦门众联公司的该项上诉主张，本院不予支持。上海连尚公司主张厦门众联公司在第35类服务上使用“WiFi钥匙”，侵害了其对第11093498号文字商标“万能钥匙”的注册商标专用权。对此本院认为，在案证据显示，厦门众联公司在其经营的涉案手机软件中设置有“头条”版块，该版块之下还包括“头条”“社会”“国际”“娱乐”“国内”等子版块的信息服务，厦门众联公司在其经营的“WiFi钥匙”手机软件中提供互联网“娱乐信息”服务，在“头条”版块中提供互联网“广告宣传”服务，上述服务与上海连尚公司第11093498号文字商标“万能钥匙”的服务类别完全相同。厦门众联公司在第35类广告宣传服务中使用“WiFi钥匙”，构成侵犯上海连尚公司的注册商标专用权。二、一审法院认定的赔偿数额是否合理2013年《商标法》第六十三条第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。厦门众联公司侵犯了上海连尚公司前述注册商标的专用权，其应当承担相应的侵权责任。一审法院判决厦门众联公司立即停止侵犯上海连尚公司第14163512号商标（指定颜色）、第16547208号和第16547863号商标、第11093497号“万能钥匙”和11093498号“万能钥匙”商标注册商标专用权行为，认定事实清楚，适用法律正确。一审法院根据厦门众联公司侵权行为的性质、持续时间、影响等因素，判决厦门众联公司在其官网连续七十二小时刊登声明，消除影响，亦无不当。关于赔偿损失，由于双方均未提交充分证据证明上海连尚公司的实际损失或厦门众联公司的非法获利，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、上海连尚公司与厦门众联公司服务领域、经营业务的相似性、厦门众联公司侵权的主观恶意程度、侵权行为的持续时间等因素，判决厦门众联公司赔偿上海连尚公司经济损失300万元，并无不当，本院予以维持。综上，厦门众联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由厦门众联世纪科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 洁审 判 员  姜丽娜审 判 员  李 洹二〇二一年四月二十八日法官助理  田 芬法官助理  申明明书 记 员  申明明