山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1113号上诉人（原审被告）：牟善东，男，1975年11月8日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：潘文学，山东世纪星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照市东港黄海织网厂,住所地日照市东港区河山国际工业园（河山驻地、204国道东侧），统一社会信用代码91371102740222485C。法定代表人：肖宏文，经理。委托诉讼代理人：孟雷，山东弘圣律师事务所律师。上诉人牟善东因与被上诉人日照市东港黄海织网厂劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初9367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行审理。本案现已审理终结。牟善东上诉请求：撤销一审法院作出的(2020)鲁1102民初9367号民事判决书，撤销(2020)鲁1102民初5576号民事判决第三项、第四项；依法改判被上诉人支付上诉人一次性伤残就业补助金90774.40元、停工留薪期工资31608元、护理费7920元；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、日照市人力资源和社会保障局作出的日人社工认字(2019)161号认定工伤决定书及日照市劳动能力鉴定委员会作出的日劳鉴(2019)819号鉴定结论书系劳动保障部门依法定程序依法作出的，工伤决定书和劳动能力鉴定结论劳动部门均依法送达了被上诉人，因此工伤决定书和劳动能力鉴定结论依法具有法律效力，应当作为劳动仲裁部门裁决和人民法院判决的依据。二、日劳人仲裁字(2020)第265号仲裁裁决书是日照市劳动人事争议仲裁委员会依据依法已经产生法律效力的认定工伤决定书及劳动能力鉴定结论作出，事实清楚，依据法律正确，一审法院对该裁决书的改判无法律依据，依法应予撤销。三、证人王某与被上诉人法定代表人肖宏文都是锦华集团员工，二人是下级与上级的关系，证人与案件存在利害关系，其证词不能作为定案依据。四、一审判决上诉人返还被上诉人垫付的医疗费10000元不符合仲裁前置的规定，应当予以撤销。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销。日照市东港黄海织网厂辩称，一、被上诉人不是上诉人的用人单位。原审中被上诉人提交的上诉人共同承揽人李某的电话录音及证人王某的证人证言足以证实上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系的合意，双方之间不存在劳动关系，上诉人只是借用被上诉人的名义申领建设工程项目工伤保险基金待遇。日劳人仲案字（2020）第265号仲裁裁决认定上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系的合意，并驳回了上诉人关于解除劳动关系的仲裁请求。由此也可说明，被上诉人并不是上诉人的用人单位。二、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论不能证明上诉人上诉理由中主张的待证事实。原审中上诉人并未在法庭规定的举证期限内，提出有效证据证明其所诉称的“工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论”已合法送达给被上诉人。共同承揽人李某的电话录音及证人王某的证人证言足以证实，上诉人所诉称的“工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论”是基于上诉人借用被上诉人的名义申领建设工程项目工伤保险基金待遇的目的而形成，且工伤认定只能为伤者的受伤是否属于工伤定性、劳动能力鉴定结论只能为伤者劳动能力障碍程度作出意见，并不能证明当事人之间是否存在劳动关系或劳动合同。三、根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条、《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，支付一次性伤残就业补助金的前提是终止或解除劳动合同。根据上述可知，本案上诉人与被上诉人之间无劳动合同可终止或解除，上诉人的一次性伤残就业补助金请求不具备支付条件。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，护理费、停工留薪期工资是由用人单位支付。因被上诉人并不是上诉人的用人单位，上诉人关于护理费、停工留薪期工资的请求也不具备支付条件。四、证人王某的证人证言证明的待证事实与上诉人共同承揽人李某的电话录音内容相互印证，被上诉人原审中提交的证据七与王某陈述的事实形成一个完整的证据链，足以证明本案的事实。据此，足以证明王某证人证言的真实性及可采信性。五、日劳人仲案字（2020）第265号案件审理时，被上诉人就要求返还垫付的10000元医疗费，且本案关于垫付费用的返还并不属于劳动仲裁前置范围。其次，被上诉人主张的专家医疗费属于工伤保险诊疗项目目录以外、非必要、非合理的医疗费，应由其自行承担。据此，上诉人关于不返还垫付的医疗费的上诉理由不成立。综上，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，更不存在应由被上诉人支付上诉人工伤待遇的前提条件，上诉人主张护理费、一次性就业补助金、停工留薪期工资等工伤待遇由被上诉人支付的上诉请求及上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。日照市东港黄海织网厂向一审法院起诉请求：1.判决日照市东港黄海织网厂不配合牟善东领取一次性伤残补助金及医疗补助金；2.判决日照市东港黄海织网厂不支付牟善东一次性伤残就业补助金90774.40元、停工留薪期工资31608元、护理费7920元等工伤待遇；3.判决牟善东返还医疗费10000元；4.案件受理费由牟善东负担。一审中，日照市东港黄海织网厂主张其与牟善东不存在任何法律关系，牟善东也不是日照市东港黄海织网厂的招用人员。2018年11月下旬牟善东经王某介绍，与李某直接从工地承揽防护网安装劳务，牟善东及李某自行安排工作进度，以及管网作业，劳动报酬据日照市东港黄海织网厂了解，是根据平方米进行计算劳务费。牟善东以及李某共计3人，共同承揽了山东锦华建设集团有限公司所承揽的项目工程中挂网劳务。日照市东港黄海织网厂在涉案工程中，只是向山东锦华建设集团有限公司销售防尘网、仿真草坪，并不负责安装，日照市东港黄海织网厂只是介绍牟善东3人等承揽涉案劳务，日照市东港黄海织网厂从中不赚取任何利益。牟善东受伤后，联系中间介绍人，要求以日照市东港黄海织网厂的名义向工伤基金领取工伤保险待遇。日照市东港黄海织网厂并非牟善东的用人单位，在本案中也不应该承担用工主体责任。因此牟善东的工伤待遇不应由日照市东港黄海织网厂支付。牟善东从事劳务的时间是2018年11月份，日照市东港黄海织网厂与山东锦华建设集团有限公司之间是买卖合同关系，牟善东受伤后，山东锦华建设集团有限公司为其补报了工伤投保信息。因牟善东与山东锦华建设集团有限公司不具有用工关系，因此牟善东找中间介绍人联系用日照市东港黄海织网厂的名义申报工伤，支取的待遇。中间人就是日照市东港黄海织网厂提交的证据中的第六个证人证言，王某介绍李某及牟善东共同承揽挂网劳务。之前日照市东港黄海织网厂与牟善东以及李某均不认识。日照市东港黄海织网厂与山东锦华建设集团有限公司间只有送货单，没有签订买卖合同，因为数额比较小，所以没有签订正式的买卖合同。涉案的挂网劳务也是由山东锦华建设集团有限公司转给日照市东港黄海织网厂员工固定个人名下，直接转付给李某，日照市东港黄海织网厂从中并不赚取任何利益。因山东锦华建设集团有限公司不认识牟善东及李某，所以将劳务费直接转到日照市东港黄海织网厂员工顾静银行账户，由顾静转付至李某银行账户，而日照市东港黄海织网厂销售的挂网货款是直接支付到日照市东港黄海织网厂公户，牟善东的具体劳动报酬怎样分配，日照市东港黄海织网厂不清楚。牟善东受伤后介绍人王某从中联系协调，要求走涉案工地的工伤项目保险，让牟善东多报销点钱，以减轻其经济损失。日照市东港黄海织网厂并不清楚具体工伤认定过程，只是王某从人社部门拿到表格后，从日照市东港黄海织网厂单位加盖了公章，后王某与牟善东协调，要求日照市东港黄海织网厂给牟善东垫支1万元医疗费，称等工伤报销医疗费后，直接扣支这1万元，但工伤基金报销医疗费后，将所有医疗费直接支付给了牟善东，具体的工伤认定情况日照市东港黄海织网厂不清楚，日照市东港黄海织网厂在收到仲裁裁决书后，才知道已经认定工伤。在仲裁庭开庭时，日照市东港黄海织网厂才见到工伤认定书、初次鉴定结论书的原件，在开庭中日照市东港黄海织网厂也已作出质证意见，该工伤认定决定并没有经过合法送达，并不具备法律效力。但对工伤认定书、初次鉴定结论书未向相关部门提出复议和诉讼或者重新鉴定的申请。并提交如下证据：证据一、日劳人仲案字（2020）第265号仲裁裁决书，证明牟善东请求日照市东港黄海织网厂支付工伤待遇劳动人事争议案件，日照市劳动人事争议仲裁委员会已作出日劳人仲案字（2020）第265号非终局仲裁裁决，日照市东港黄海织网厂不服裁决有权起诉。证明裁决认定牟善东与日照市东港黄海织网厂之间没有建立劳动关系的合意。证明裁决在认定牟善东与日照市东港黄海织网厂之间不存在劳动关系、裁决驳回牟善东关于解除劳动关系仲裁请求的前提下，作出日照市东港黄海织网厂支付牟善东工伤待遇的裁决。证据二、日劳人仲案字（2020）第265号仲裁裁决书送达回证。证明日照市东港黄海织网厂在法律规定期限内提起民事诉讼。证据三、日劳鉴（2019）819号初次鉴定结论书。证明牟善东劳动能力障碍程度为八级的依据明显不足，晋级原则使用错误，致使结论错误。牟善东的伤情明显不符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.8八级的条款规定，更不符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》4.2晋级原则“对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级;如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。”的规定。证据四、涉案劳务费银行转账回单。证明劳务费的发放主体并不是日照市东港黄海织网厂，牟善东并非为日照市东港黄海织网厂提供劳务，可证实牟善东与日照市东港黄海织网厂之间不存在劳动关系。证据五、六，电话录音（日照市东港黄海织网厂职工顾静以及牟善东一块承揽涉案劳务的李某之间的通话）及整理文字、证人证言。证明日照市东港黄海织网厂与牟善东之间没有建立劳动关系的合意，双方之间并不存在劳动关系或其他法律关系。日照市东港黄海织网厂不是牟善东的用人单位，更不是牟善东工伤保险待遇支付责任主体。证据七、收到条，证明牟善东借支的医疗费10000元应返还。牟善东当时请专家花了9000元钱，这10000元钱是专家费。证据八、建设项目参加工伤保险人员增减申报表，证明涉案工伤项目保险的保险人是山东锦华建设集团有限公司，增加的时间也是2018年11月25日，即牟善东发生事故的当天，用于证实牟善东所有的申请都是事后补申请，其工伤认定是虚假申请，不能作为向日照市东港黄海织网厂主张工伤待遇的依据。牟善东质证：对于证据一、二真实性无异议。对于证据三本身真实性无异议，但是证实不了日照市东港黄海织网厂的主张。对于证据四看不出与本案的关联性，也证明不了日照市东港黄海织网厂要证明的事项。对于证据五有异议，牟善东认为这个录音虚假，无法确定录音中谈话人的身份信息，而且录音中日照市东港黄海织网厂陈述的其单位员工反复单方面要求谈话的对方承认牟善东不是日照市东港黄海织网厂的员工，鉴于这个证人未到庭，牟善东无法对其进行质询，因此该份录音不能作为证据使用。对于证据七日照市东港黄海织网厂支付的10000元收到了，而且该收据中也载明该款从赔偿款中扣除。对证据八该份申请表系电脑打印件，没有任何单位盖章确认，无法证实其真实性，也证明不了日照市东港黄海织网厂想要证明的证明内容。牟善东主张，2018年11月份日照市东港黄海织网厂的法定代表人肖宏文联系牟善东到锦华广场工地进行绿植网作业，但是没有签订书面的劳动合同，双方建立了事实上的劳动关系。牟善东在工地的时候是肖宏文安排牟善东挂网，发放工资有时李某代捎。牟善东是2018年11月5日到工地，工作中收费标准牟善东不是很清楚，每天给400左右，工资是按照平方计算，按照高度不同计算，有时候也按照日工计算，工作中接受肖总的管理，肖宏文安排牟善东到哪个工地去干就去哪个工地干，考勤是肖宏文直接考勤。日照市东港黄海织网厂给牟善东缴纳项目劳动保险，工作岗位是挂网作业，工资标准是每天400元。干完一批活再发放工资，当时没有说工资怎么发放，一个工地也就干三天两天就走了，防尘网的作业不是很多。在别的工地上通过现金发放，从肖宏文那边拿的工资，每天400元。牟善东与山东锦华建设集团有限公司没有关系，当时是肖宏文通过电话联系牟善东到涉案工地干活。2018年11月25日，牟善东在锦华广场进行挂网作业时从脚手架上摔伤，导致牟善东多处骨折。事故发生后，牟善东被送至医院治疗66天，日照市东港黄海织网厂垫付医疗费1万元，日照市东港黄海织网厂作为用工主体，向劳动部门给牟善东申请了工伤认定，工伤申请人系日照市东港黄海织网厂，2019年12月份劳动部门作出劳动能力鉴定结论，认定牟善东之伤劳动功能障碍程度为八级。上述工伤认定书，以及劳动能力鉴定结论书，劳动部门均依法送达给了作为工伤申请人的日照市东港黄海织网厂，日照市东港黄海织网厂认为工伤事故认定书及劳动能力鉴定书，没有送达给日照市东港黄海织网厂的意见在劳动仲裁阶段已经发表，劳动部门进行核实，对其意见没有采纳。牟善东在治疗过程中产生的医疗费用除专家费9000元外，其他已经通过社保部门报销。对后续治疗费用，也就是取钢板的费用7000余元尚未到劳动部门报销。并提交证据如下：证据一、工伤认定决定书一份，证实在牟善东受伤后，申请人即日照市东港黄海织网厂，向日照市劳动局为牟善东申请了工伤认定，认定书详细载明了牟善东的受伤经过，受伤部位，结论为依法认定为工伤。证据二、牟善东的劳动能力鉴定结论书一份，证实牟善东之伤经劳动部门评定劳动功能障碍程度八级。证据三、工伤事故备案表1份，证实本案日照市东港黄海织网厂为牟善东申请工伤认定情况。证据四、日照市中医院诊断证明书一份，证明了牟善东的受伤情况，以及牟善东在治疗过程中，请上级医院教授会诊，产生教授会诊手术费9000元的事实。2019年12月6日至2019年12月13日，牟善东在中医院住院治疗7天，住院期间牟善东进行了后续治疗，提取了内固定物，产生医疗费用共计6223元，该6223元已经在社保部门报销。日照市东港黄海织网厂质证：对于证据一内容的真实性、合法性、证明力均有异议，日照市东港黄海织网厂提交的证人证言足以证实该工伤认定申请为虚假申请，且该工伤认定决定书并未合法送达给日照市东港黄海织网厂，并不具有法定效力。该认定是牟善东串通他人借用日照市东港黄海织网厂的名义形成，因此不具有合法性，不具有证明力，不能证实牟善东的主张。对于证据二，对其内容的真实性、合法性、证明力均有异议，该初次鉴定结论书未经合法送达给日照市东港黄海织网厂，并且该鉴定结论所鉴定，牟善东劳动能力障碍程度八级，并未列明其鉴定的依据。经日照市东港黄海织网厂庭前查询，劳动能力职工工伤与致残程度根据国家标准第八条规定，牟善东的伤情并不符合八级。根据劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残程度等国家标准第4.2条的规定，牟善东的伤情根据近几年最多伤残级别为九级，而不是八级。因此该鉴定结论书不能证明牟善东的实际伤残情况。牟善东也不能依据该鉴定结论计算工伤待遇。对于证据三内容的真实性、合法性及证明力均有异议。该备案表为打印件，且牟善东提交的该备案表是复印件，对其真实性日照市东港黄海织网厂不予认可。即使真实也不能证明牟善东的主张。日照市东港黄海织网厂提交的证人证言以及电话录音材料，可以证实牟善东的工伤认定申请为虚假申请。对于证据四，因牟善东提交的是复印件，无法确认其真实性，即使该诊断证明真实，也不能证明牟善东的主张。诊断证明书的用途是证明牟善东的伤情，并不是收费依据，更不能证明牟善东主张的9000元专家费用属于治疗所必需所必要的支出。即使牟善东真实存在该专家费用支出，也是牟善东自行承担部分，且在工伤仲裁认定中，对该部分费用仲裁裁决也并未予以认定。根据该诊断证明所记载的牟善东伤情，足以证实日照市东港黄海织网厂发表的证据二的质证意见的真实性和合法性、合理性，也能够证明牟善东的伤残程度等级并未达到八级。日照市东港黄海织网厂不清楚牟善东的二次手术以及医疗费的报销情况。根据牟善东的陈述，已经进行了二次手术，说明牟善东提交的证据二中初次鉴定结论书的结论依据也发生了变化，该鉴定结论所采用的病历，并非是牟善东的终结治疗，不能真实反映牟善东的劳动能力障碍程度等级。因此牟善东对其伤残等级应到社保部门进行重新鉴定。日照市东港黄海织网厂申请证人出庭作证，证人王某陈述：我们公司有两块业务第一块是给建设工地安装监控，第二是给工地安装广告，我是日照锦华科技有限公司职工，是通过给涉案工地安监控认识日照市东港黄海织网厂的，通过安装广告的李某认识的牟善东，李某包括牟善东是干了日照市东港黄海织网厂安装绿植的活。日照市东港黄海织网厂有销售绿植网的业务，问我有没有认识安装的，我就把李某的电话告诉了日照市东港黄海织网厂，日照市东港黄海织网厂就联系了李某，我从中不挣钱。日照市东港黄海织网厂找安装绿植的人，是我把号码给日照市东港黄海织网厂的，牟善东当天去当天受的伤，受伤后就去医院了，还从日照市东港黄海织网厂借了10000元，打了收到条，字是牟善东对象签的，受伤的当天就把牟善东的受伤信息给录上了，但是牟善东不是日照市东港黄海织网厂的员工，牟善东申请工伤的过程是我帮着弄的，是以个人的身份报的工伤，鉴定是牟善东自己鉴定的，当时劳动局给我打电话，我是否把工伤认定书给了日照市东港黄海织网厂记不清了。日照市东港黄海织网厂对于证人证言无异议。对日照市东港黄海织网厂提交的证据七，其中的收到条，有一份就是王某签订的，因此该收到条与王某陈述的事实形成一个完整的证据链，足以证明本案的事实，能够证明本案日照市东港黄海织网厂起诉所依据的理由的真实性。牟善东对于证人证言有异议。鉴于这个证人与日照市东港黄海织网厂存在业务关系，这也是证人刚才陈述的，所以其证词与本案存在利害关系，而且其陈述的证词大多是结论性的，不能证明牟善东不是日照市东港黄海织网厂的员工，但没有说明其依据的什么，真实性不认可，不能作为定案依据。一审法院经审理认定事实如下：2018年11月25日下午牟善东在锦华广场进行挂外围绿植网作业时从脚手架上摔伤左臂，牟善东伤后到日照市中医医院住院治疗。2018年11月25日工伤事故备案表盖有日照市东港黄海织网厂单位公章，2018年12月18日日照市东港黄海织网厂为牟善东申请工伤，2019年4月18日日照市人力资源和社会保障局出具日人社认字[2019]161号认定工伤决定书认定牟善东受到的事故伤害为工伤。2019年12月26日牟善东伤情经日照劳动能力鉴定委员会鉴定为：劳动功能障碍程度：捌级。生活自理障碍程度：无生活自理障碍。日照市东港黄海织网厂未对工伤认定书、初次鉴定结论书未向相关部门提出复议和诉讼或者重新鉴定的申请。2019年12月6日至2019年12月13日，牟善东在中医院住院治疗取出内固定物。牟善东向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.依法裁决确认自2020年6月16日起解除日照市东港黄海织网厂与牟善东的劳动关系；2.裁决日照市东港黄海织网厂向牟善东支付医疗费9000元；3.裁决日照市东港黄海织网厂向牟善东支付一次性伤残补助金132000元；4.裁决日照市东港黄海织网厂向牟善东支付一次性伤残就业补助金数额为92181元；5.裁决日照市东港黄海织网厂向牟善东支付一次性工伤医疗补助金为57613元；6.裁决日照市东港黄海织网厂向牟善东支付停工留薪期工资144000元；7.裁决日照市东港黄海织网厂向牟善东支付住院期间护理费7920元。日照市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月4日作出日劳人仲案字[2020]第265号仲裁裁决书裁决：1.日照市东港黄海织网厂配合牟善东领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金；2.日照市东港黄海织网厂支付牟善东一次性伤残就业补助金90774.4元；3.日照市东港黄海织网厂支付牟善东停工留薪期工资31608元；4.日照市东港黄海织网厂支付牟善东护理费7920元；5.驳回牟善东的其他仲裁请求。日照市东港黄海织网厂不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一、关于日照市东港黄海织网厂与牟善东之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系是劳动者与用人单位间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，即用人单位向劳动者给付劳动报酬，劳动者接受用人单位规章制度的管理。本案中，日照市东港黄海织网厂与牟善东之间无建立劳动关系的合意。而涉案工程发包是否符合法律规定、涉案分包合同是否有效，并非认定日照市东港黄海织网厂、牟善东之间成立劳动关系的依据，故日照市东港黄海织网厂与牟善东之间并不存在劳动关系。日照市人力资源和社会保障局作出的日人社工认字[2019]161号认定工伤决定书系日照市东港黄海织网厂作为工程施工单位，依照国家人社部发［2014］103号文、山东省人社厅鲁人社发［2015］15号文以及日照市城乡建设局、日照市安全生产监督管理局、日照市人力资源和社会保障局、日照市总工会四部门联合发布的日人社［2015］27号文规定：建筑施工企业应依法参加工伤保险，对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑职工特别是农民工，按照项目参加工伤保险；以总包单位为工伤保险费代缴人及为包括为分保单位在内的所有民工代缴工伤费及办理工伤保险手续，职工发生增减变化时，用人单位要及时申报办理参保人员的增减手续；对在参保项目施工期间发生工伤，完成工伤认定及劳动能力鉴定后，依法享受参保职工的各项保险待遇。本案中，日照市东港黄海织网厂作为实际用工单位，在牟善东受伤后经工伤认定及劳动能力鉴定后，应依法享受参保职工的各项保险待遇，故日照市东港黄海织网厂应承担支付牟善东项目工伤保险待遇的责任。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”；第三十三条第三款之规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，日照市东港黄海织网厂与牟善东等共三人实际为承揽关系，牟善东在工地受伤后通过日照市东港黄海织网厂补办项目工伤保险，并领取了部分工伤保险待遇，日照市东港黄海织网厂并非为牟善东的用人单位，不应承担用人单位对劳动者应承担的用人单位工伤主体责任，而停工留薪期工资、护理费为劳动者受伤后应由用人单位对劳动者承担的工伤主体责任，并非从工伤保险基金中支付，故日照市东港黄海织网厂提出的要求不支付牟善东停工留薪期工资、护理费的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条，《山东省贯彻(工伤保险条例〉实施办法》第二十五条的规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人10个月的一次性工伤医疗补助金和16个月的一次性伤残就业补助金；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付；未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付。本案中，日照市东港黄海织网厂与牟善东之间不存在劳动关系，而一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的支付前提为劳动者与用人单位之间的劳动关系终止或解除，故日照市东港黄海织网厂提出的不支付牟善东一次性伤残就业补助金的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《山东省贯彻实施办法》第十条规定，工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用……（六）一次性伤残补助金；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金。本案中，日照市东港黄海织网厂为牟善东办理了建设工程项目工伤保险，在牟善东伤后，工伤保险基金已向牟善东支付了部分工伤保险待遇，牟善东一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的领取应由人力资源社会保障行政部门决定，日照市东港黄海织网厂单位予以配合。牟善东申请专家会诊费用超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由日照市东港黄海织网厂承担，也并非必要的支出费用。牟善东应退还日照市东港黄海织网厂所垫付的医疗费10000元。故日照市东港黄海织网厂提出的要求牟善东返还医疗费10000元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《山东省贯彻二审中，上诉人提交被上诉人出具的发票复印件三张，并申请证人李某出庭作证。对于发票，被上诉人质证后认为，对该三份增值税发票，因上诉人提交的是复印件，对其真实性无法确认。即使该三份发票真实，也与本案不具有关联性，也不能证明上诉人所要主张的待证事实。该三份增值税发票记载的开票日期为2019年3月19日、5月20日、7月15日记载的购买方为日照市东港黄海织网厂，销售方为日照达美广告有限公司，该三方票据均没有显示与涉案工程的关联性，因此不具有证明力。假定上诉人据此主张的待证事实属实，那么本案可能会遗漏一方当事人即日照达美广告有限公司。该三份票据由日照达美广告有限公司开具，因此不能证明上诉人的主张。李某作证称，其系通过王某认识被上诉人处的顾经理，然后由顾经理给其安排活干，在涉案工地上其和牟善东一起干活，牟善东摔伤了。摔伤后其去医院看过牟善东，之后就跟牟善东没有业务上的联系。涉案挂网作业，是被上诉人处的活。其在2020年11月12日用139××××8248的手机号与被上诉人的工作人员顾静进行过通话，开始其对来电号码不熟，说了很长时间也没听明白是什么事。其在通话中说涉案工地挂网业务其与牟善东，还有另外一个人，三个人合伙共同承揽的事属实，至于其在通话中说牟善东并不是被上诉人的员工，只是为了想多要点赔偿借用了被上诉人的名义的事，其记不清了。其与牟善东及另外一人干的活三个人平分，由其开发票给被上诉人处的顾经理，顾经理把款打到其账户上，其再把钱给另外两人，劳务费是按平方结算的。涉案挂网工程系其通过顾经理联系的，因为自己完不成，其就找了牟善东还有其他一个朋友。牟善东的款项其都已结算完毕。至于牟善东跟被上诉人还有无其他工作关系及牟善东工伤保险报销过程，其均不知道。对上述证人证言，上诉人质证后认为证人陈述清楚，证人在被上诉人一审提交的录音资料中根本就没听明白录音的内容，该通话录音不能作为有效证据使用。再就是工资并非全部按方计算，有时也按日工结算，上诉人与证人及另外一人不存在合伙关系。上诉人到涉案工地系由被上诉人安排。被上诉人质证后认为，首先，证人的陈述不能证明涉案挂网作业是被上诉人承揽并进行发包，被上诉人只是负责挂网的销售并没有安装，有时被上诉人会帮购买方介绍一些劳务挂网的劳务承揽人员。涉案工地挂网作业由被上诉人介绍给上诉人及李某等3人共同承揽；其次，证人证言可以证明被上诉人一审中提交的证人电话录音和整理文字的真实性。二审中，上诉人称，被上诉人的工厂在河山工业园，其系就通过李某、王某认识被上诉人的工作人员，没有人通知其去被上诉人的工厂上班，只通知其去哪个工地干活。其大约从2016、2017年开始给被上诉人干活，每次都是李某给其打电话通知其到哪个工地，有一次是王某通知的。其不知道李某与被上诉人的关系。平时其都直接到工地，没在被上诉人单位考勤，工地也没有被上诉人的工作人员对其进行工作安排和管理。如果被上诉人没有给其安排工作，其就会去别的单位的其他工地干活。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，牟善东所受伤害为工伤，业经有权机关作出的生效文书予以认定，本院予以确认。但从本案查明的事实来看，牟善东所参保的工伤保险系基于建筑施工企业对不能按用人单位参保的建筑项目使用的建筑职工，按照项目参加的工伤保险，该工伤保险的参保并非以存在劳动关系为前提，故对于牟善东所应享受的各项工伤保险待遇还应从双方是否存在劳动关系并根据相关的规定予以处理。关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系问题。首先，从上诉人及证人王某、李某的陈述来看，涉案工程系李某承揽后通知上诉人到涉案工地的，上诉人未提交证据证实被上诉人有招用上诉人成为其公司一员的意思，且双方只是就工程量、工程单价及结算等进行约定，并未达成建立劳动关系的合意；其次，上诉人在涉案工地工作并不受被上诉人内部各项规章制度的约束，亦不接受被上诉人对其员工所进行的考勤、升级、降职等考核管理，上诉人亦可以从事其他单位安排的其他工作，其与被上诉人间不具有人身依附性及隶属关系，被上诉人也仅是依据上诉人提供的劳务来支付报酬。综上，上诉人与被上诉人间并不符合劳动关系的特征，一审认定双方不存在劳动关系并无不当，本院予以支持。关于被上诉人应否承担上诉人主张的各项工伤保险待遇问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案，上诉人与被上诉人间不存在劳动关系，故一审对于上诉人主张的《工伤保险条例》及《山东省贯彻实施办法》及《山东省停工留薪期管理办法》中用人单位对劳动者应承担的停工留薪期工资、护理费及用人单位应支付的一次性伤残就业补助金不予支持并无不当，本院予以维持。牟善东申请专家会诊费用超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由日照市东港黄海织网厂承担，也并非必要的支出费用，一审判决牟善东返还该10000元亦无不当。综上，牟善东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人牟善东负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年四月十九日书记员  付志娟