河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终1328号 上诉人（原审原告）：顾同保，男，1949年2月1日出生，汉族，住清河县。 委托诉讼代理人：顾海双，河北冀晓律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：清河县富豪物业服务有限公司，住所地清河县长江大街。 法定代表人：马哲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马华青，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李丽芳，河北正邦律师事务所律师。 上诉人顾同保、上诉人清河县富豪物业服务有限公司（以下简称富豪物业）因劳动争议纠纷一案，均不服河北省清河县人民法院（2020）冀0534民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顾同保的委托诉讼代理人顾海双，上诉人富豪物业的委托诉讼代理人马华青、李丽芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 顾同保上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销第二项；2、改判由被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额24550元、加班费18311元，共计42861元；3、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、经济补偿金系因被上诉人违法解除劳动关系应当承担的责任，一审法院予以判决符合《劳动合同法》第四十七条第一款的规定，望二审维持。二、上诉人双倍工资差额和加班费诉求应当予以支持。被上诉人自2014年9月18日录用上诉人起，至其2020年6月30日单方解除劳动关系，始终未签订书面劳动合同，也未补签无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，被上诉人应当就2019年7月至2020年6月期间，向上诉人支付12个月计24550元双倍工资差额。上诉人在一审提交与被上诉人财务人员的通话录音证据12和证据7工作日记相互印证，证实被上诉人工时制度为每月上班28天，被上诉人质证虽称没有要求加班，但认可“每个月两天假期可以自愿休息”，其余时间是受其安排。同时，在一审第一次庭审笔录第六页显示，上诉人曾申请书证提出命令亦或由法院调取被上诉人保存的考勤等材料，法庭通过发问方式查明了被上诉人工时制度为每月上班28天、休息2天。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条书证提出命令、第九十二条对方自认无需举证的规定，上诉人对于加班事实已经举证完毕，被上诉人在庭审中以自认方式认可了其安排工作时间超出法定月工作日，加班问题已经清楚明了。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”原劳动和社会保障部《关于职工全年每月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条关于“月工作日：250天÷12月＝20.83天/月”的规定，被上诉人应当依法支付加班费。综上所述，望二审改判被上诉人支付我方未签订书面劳动合同双倍工资差额和加班费。 富豪物业上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、一审认定双方存在劳动关系错误，被上诉人不符合法律规定的劳动者主体资格。1、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议……应当按劳务关系处理。”本案中，顾同保已超过60岁，主张的也是61岁以后的工资，其也已经开始享受城乡居民养老保险待遇，应当等同于基本养老保险待遇或社会保险待遇。二、上诉人和被上诉人之间系劳务关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议……应当按劳务关系处理。”同时根据《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（【2015】民一他字第6号）答复意见为：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”因本案被上诉人已经年满60岁，所以根据上述法律规定，双方之间系劳务关系。三、一审认定被上诉人的月平均工资为2045.83元，缺乏依据。被上诉人的月基本工资应当为1014元，而不是法院认定的2045.83元。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求支持上诉请求，依法判决。 顾同保辩称，一、答辩人符合劳动法规定的劳动者主体条件，一审法院认定双方成立劳动关系，符合客观事实，适用法律正确。《劳动法》第十五条只对劳动者年龄的下限作出了禁止性规定，包括司法解释在内，均未单独将年龄上限作为是否形成劳动关系的唯一条件，本案当事人符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）建立劳动关系的情形，一审对此作出肯定符合通知内容。《劳动合同法实施条例》同其他法律、法规一样，是在默认各用人单位遵纪守法参保的情况下构思整个规范体系，条例第二十一条即是如此，只能适用于职工参保的情况，只有这样，才能和《劳动合同法》第四十四条“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止”的规定形成体系上的统一。《劳动争议解释（三）》第七条和最高人民法院[2015]民一他字第6号文是以劳动者享受养老保险或者领取退休金作为判断依据，而不是单纯的退休年龄标准，上诉人由此直接跳跃式地得出答辩人超过60岁不能成为劳动关系主体的结论，属于论证上的逻辑错误，不值得浪费二审司法资源，应当直接驳回。二、超过60岁的劳动者能否与用人单位形成劳动关系，应当以劳动者是否享受基本养老保险或者领取退休金为判断依据。《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”其中以劳动者享受保险待遇作为劳动关系终止的情形时，明确列明指的是“基本养老保险”。《社会保险法》第十条第一款规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”因此，最高人民法院[2015]民一他字第6号文和《劳动争议解释（三）》第七条中养老保险种类为上述职工基本养老保险，而非上诉人片面主观理解、含糊笼统的城乡居民养老保险称谓。各类劳动法律法规及其司法解释均在前言或首部开宗明义指出为调整劳动关系、解决劳动争议而制定，涉及养老保险表述应为劳动领域的职工基本养老保险，上诉人抛开劳动立法宗旨，机械地从字面上生硬理解上述司法解释中的养老保险用语，得出错误结论并据此上诉，严重背离基本法理常识，不能得到法律的认可。一审法院综合各类劳动法律法规和司法解释内容及其立法本意，对答辩人所享受每月119元的农村养老保险作出不能等同于解释中养老保险的认定，较好地诠释了一个基层法院裁判者的基本法律业务素养，不存在任何程度的自由裁量权的超越，望二审尊重并维持。三、一审判决对答辩人月平均工资数额的认定具有合法依据。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”《劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因此，对经济补偿金月工资的认定，是以劳动者全部收入为标准，而与基本工资的划分没有关系，一审庭审上诉人公司员工代理人以回答法庭询问的形式明确了月工资的组成和数额：2018年至2020年7月，每月基本工资1410元，全勤奖30元，奖励工资170元，工龄工资每满一年每月增加80元（一审第一次笔录第7页）；同时，对答辩人一审提交证据八工资银行流水真实性质证认可（一审第一次笔录第5页），均构成诉讼中的自认，一审法院据此作出月均工资为2045.83元，既符合法律法规内容，又与上诉人一审员工代理人的陈述和一审质证意见一致，上诉人对此项内容出尔反尔提起上诉，违背诉讼诚实信用原则，为法律所不能容忍，二审当必然驳回。四、上诉人违法解除劳动关系、拒不支付经济补偿及加班费、双倍工资的行为损害一审法院当地社会公共利益，与当时和当前疫情防控下稳定劳动关系的政策不符，严重背离社会主义核心价值观。上诉人关于岗位编制及岗位年龄调整的实施方案系以70周岁作为是否录用的标准，但仍在低薪不交社保的情况下录用超过退休年龄的人员，使得劳动部门无法监管，社保资金持续得不到应有的充实，在企业内部也形成同工不同酬的不平等现象，在管理制度和措施上形成对劳动者的剥削和压榨，让劳动者投诉无门，使管理者肆无忌惮，导致公众对法律正义的误解，会认为法律没真事，是因人而异，而不是一视同仁。在2020年疫情防控最严重的期间，包括答辩人在内的很多老年劳动者仍然正常上班，作出了最大限度的担当，上诉人不但没有依法发放加班费及补贴，还在疫情缓解后随即私自行文解除劳动关系，一审判决后又以逻辑混乱、东拼西凑的言词提出上诉，滥用上诉权拖延诉讼，是典型的背信弃义行为，应当受到法律的严厉制裁和道德良心的深切谴责。案涉小区物业系被上诉人聘用外地人员实施承包经营管理，但实际上并没有起到“外来的和尚会念经”的引领作用，作为被聘用人员本应把先进合法值得推广的管理经验和好的做法带到当地，在自己换取高额报酬的同时，也为当地经济发展、社会和谐稳定作出应有贡献，让清河人民获益，而不是给当地添堵，更不是靠投机钻营逃避劳动部门监管，扰乱当地的劳动秩序，更不能在涉诉后利用师生、熟人、行业协会等关系，又违反三个规定给法院公正审判添堵，甚至通过个别人员渗透行政机关向答辩人的代理人施加压力，败坏社会风气，侵蚀司法机体，做出与当前政法队伍教育整顿活动宗旨所不容的行为，望有则改之。对上述相关人员的行为往二审法院向纪检监察机关发出司法建议，综上所述，上诉人理由于法不符，上诉请求不成立，望二审驳回。 清河县富豪物业服务有限公司答辩称，我方在上诉状中陈述了双方是劳务关系的理由，故不应支付其经济补偿金，顾同保是在2014年9月8日入职我处，2020年6月30日，假如双方解除劳务关系时其要求的双倍工资差额已经超出诉讼时效。关于加班费，顾同保不存在加班的情况，不应支付其加班费。顾同保经熟人介绍到我方工作，我方为其安排的在监控室查看监控，管吃管住，顾同保入职时已经65岁，因监控室有空调冬暖夏凉，其为了节省家里开支也为了帮自己和儿媳妇电车充电，放假时顾同保都不愿意回家，在公司待着，属于顾同保的自愿行为，非我方安排的工作，且2020年7月15日顾同保签字的收到条，证明了即便有时公司安排其工作，公司也支付了相应的加班费。综上所述，故我方不应支付其加班费。 顾同保向一审法院起诉请求：1、判令被告支付经济补偿金12276元、未签订书面劳动合同双倍工资差额24550元、加班费18331元等共计55137元；2、由被告支付拖欠工资2470元。 一审法院认定事实：原告顾同保于2014年9月18日入职被告富豪物业，从事监控员和库管工作，入职时原告填写了一份书面的工作人员入职等级表，填写了个人信息、健康状况、入职时间、入职部门等内容。2020年6月30日，被告通知原告离职，2020年7月8日，原告与被告办理了交接手续。2020年7月15日，被告向原告发放了剩余40.77天的假期工资及7月份3天的工资共计2889元，原告收到后给被告出具了一份收条。原告于2020年7月13日向清河县人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，清河县劳动人事争议调解仲裁委员会于当日作出不予受理通知书，认为原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。又查明，原告的工资由基本工资、全勤奖、奖励工资和工龄工资几部分组成，被告按月将工资发放到原告的银行卡。原告自2019年7月1日至2020年6月30日期间工资收入共计24550元。另查明，自2016年12月起，原告已经在农村参加城乡居民养老保险，2020年11月时，每月养老金为119元。 一审法院认为，被告具有用工主体资格，原告自2014年9月起在被告处工作，接受被告的管理，双方之间形成隶属关系，且被告按月给原告发放工资，符合一般劳动关系的特征。原告虽在入职时即超过了退休年龄，但《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动法》均未将劳动者达到退休年龄作为劳动合同终止的条件，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条将达到退休年龄，同时依法享受基本养老保险待遇或社会保险待遇作为区分劳动关系和劳务关系的决定性条件，原告已经领取的城乡居民养老保险数额低于城乡居民消费性支出，不能等同于基本养老保险待遇或社会保险待遇。因此原、被告之间属于劳动关系，被告单方通知原告离职，原告要求被告支付经济补偿金，本院予以支持。原告在2019年7月至2020年6月期间月平均工资为2045.83元，原告在被告处工作了5年零10个月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，被告应当支付给原告以离职前一年平均月工资计算的6个月的经济补偿金，计12275元；原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资差额，原告离职时在被告单位工作已近六年，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，原告的该项请求已经超过仲裁时效，对该项请求，本院不予支持；对于原告主张的加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告主张加班费，但未提供证据证明存在加班的事实，对原告的该项请求，本院不予支持；对原告主张的拖欠工资，因与本案查明事实不符，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告清河县富豪物业服务有限公司于判决生效之日起三日内支付给原告顾同保经济补偿金12275元；二、驳回原告顾同保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告清河县富豪物业服务有限公司担负。 本院审理查明，按照富豪物业的规定，顾同保每月可休息两天。顾同保自2016年12月起开始享受城乡居民养老保险待遇。上述事实有双方陈述、清河县城乡居民社会养老保险管理中心出具的《情况说明》等予以证实。一审查明的其他事实本院予以确认。 本院认为，一、关于富豪物业的上诉请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”顾同保于2014年9月18日到富豪物业处工作时尚未享受养老保险待遇，当时双方之间的关系应按劳动关系处理。顾同保于2016年12月起开始享受城乡居民养老保险待遇，而城乡居民养老保险属于养老保险体系，因此，自2016年12月起顾同保与富豪物业之间应按劳务关系处理。因2020年7月顾同保离职时双方之间应按劳务关系处理，不涉及经济补偿金的问题，故富豪物业上诉状中所述的一审对顾同保月工资的认定与本案的处理结果并无关联，本院不再予以计算。二、关于顾同保的上诉请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，顾同保请求富豪物业支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求已经超过一年仲裁时效期间，一审未予支持并无不当。本次诉讼中顾同保主张的系2019年7月至2020年6月期间的加班费，而富豪物业在2020年7月15日已向其支付了应休未休的剩余假期40.77天的报酬。顾同保主张的每月两天休息日以外的加班费，因该期间双方之间应按劳务关系处理，其主张加班费的法律依据不足。 综上所述，顾同保的上诉请求不能成立，富豪物业的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省清河县人民法院（2020）冀0534民初1367号民事判决； 二、驳回顾同保的诉讼请求。 一审案件受理10费元，由原审原告顾同保负担；二审案件受理费10元，由上诉人顾同保负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张振防 审判员  王 雷 二〇二一年四月三十日 书记员  邱 岳