广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0102民初4101号 原告：区静，男，1963年3月6日出生，汉族，住南宁市。 委托诉讼代理人：李巧巧，广西胜涛律师事务所律师。 被告：南宁市城市广场管理处，住所地：南宁市汇春路2号希尔顿阳光B座，统一社会信用代码：124501004997584931。 法定代表人：陆敏，该处主任。 委托诉讼代理人：韦婉妮，广西宏松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦佼佼，广西宏松律师事务所律师。 原告区静与被告南宁市城市广场管理处劳动争议一案，本院于2020年6月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告区静及其委托诉讼代理人李巧巧，被告南宁市城市广场管理处的委托诉讼代理人秦佼佼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告区静向本院提起诉讼请求：1．判令原告与被告自2002年4月至2018年12月31日存在劳动关系；2．判令被告支付按南劳人社发（2017）77号文件执行的工资差额20000元[2018年1月1日至2018年12月31日按桂政办法（2018）151号文件执行的工资差额5000元]；3．判令被告支付2016年7月1日至2018年3月延时加班工资6672元；4．判令被告支付2016年7月1日至2018年3月法定节假日加班工资6700元；5．判令被告支付违法解除劳动关系赔偿金差额45832元；6.判令被告赔付失业金损失50000元；7．本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：因原告不服南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月19日作出的南劳人仲裁案字（2019）第2483号裁决，因此向南宁市青秀区人民法院提起诉讼。原告在被告单位已连续工作十六年零八个月，根据劳动合同法第十四条规定，被告应当与原告订立无固定期限劳动合同，被告未与原告订立无固定期限合同，应当视为已订立无固定期限合同。又根据劳动法第42条第五项在本单位连续工作满十五年，且距离法定退休年龄不足五年的，不得解除合同。因此被告解除和终止合同都是违反劳动合同法的。另外，被告在招聘人员时，原告是以残疾人身份招进被告单位工作，每年都有拿原告的残疾证去审核，证据应由被告提供，2002年根据南宁市有关规定不准残疾三轮车搭客，而且要求南宁市各单位、企业安置残疾三轮车车主。所以被告不应当以任何理由解除和终止与原告的合同。现向法院起诉，恳请法院依法查明事实，准予原告的诉讼请求。 被告南宁市城市广场管理处辩称：一、原告与被告存在合法的劳动关系；二、原告要求按照文件要求支付工资差额没有依据，原告不具备文件要求的调整人员身份，不属于文件适用人员；三、原告主张支付2016年7月1日至2018年3月延时加班工资及法定节假日加班工资没有依据；四、被告不存在违法解除劳动合同情形，且已经支付经济补偿金；五、原告主张的失业金损失没有依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告南宁市城市广场管理处属于由财政补助（全额拨款）的事业单位，从业务上分属市政、环卫、园林等养护服务作业类单位。 原告于2002年4月入职被告处从事广场巡查员工作，属被告编外人员，双方每年签订一次劳动合同。双方最后一次签订的《劳动合同书》第一条约定合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止；第五条约定原告实行标准工作制，每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十小时，每周至少休息一日；第六条约定原告的月工资报酬为基本工资1750元＋奖励工资676元。 2018年11月29日，被告下发《南宁市城市广场管理处关于与区静同志终止劳动关系的决定》，以劳动合同期限终止为由，决定从2019年1月1日起与原告终止劳动关系。原告在被告处工作至2018年12月31日。被告向原告支付了终止劳动合同的经济补偿金45832元。 原告因与被告发生劳动争议，于2019年1月3日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、原告与被告自2002年4月至2018年12月31日存在劳动关系；2、被告支付按南劳人社发（2017）77号文件执行的工资差额20000元[2018年1月1日至2018年12月31日按桂政办法（2018）151号文件执行的工资差额5000元]；3、被告支付2016年7月1日至2018年3月延时加班工资6672元；4、被告支付2016年7月1日至2018年3月法定节假日加班工资6700元；5、被告支付违法解除劳动关系赔偿金45832；6、被告赔付失业金损失50000元。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月19日作出南劳人仲案字[2019]第2483号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认原告2002年4月至2018年12月31日与被告存在劳动关系；二、对原告其他仲裁请求，不予支持。原告因不服该裁决，遂向本院提起诉讼，诉如所请。 另查明，2013年2月1日，南宁市机构编制委员会办公室、南宁市财政局、南宁市人力资源和社会保障局联合下发《关于进一步加强市直机关事业单位利用财政资金聘用外聘人员管理的通知》（南人社发〔2013〕13号），该通知第一条要求全面清理市直机关事业单位现有利用财政资金聘用外聘人员，并要求各用人单位要在2013年3月31日前完成清理工作。 2013年12月20日，南宁市机构编制委员会办公室、南宁市财政局、南宁市人力资源和社会保障局、南宁市机关事务管理局下发《关于机关事业单位利用财政资金外聘人员有关问题说明》，第一条“关于不列入南人社发〔2013〕13号文范围的人员审核及经费问题”载明：“……（二）市政、环卫、园林等养护服务作业，医院、福利院、中心血站等医务及学校的聘用人员审核及经费安排按原渠道办理”。 2017年12月28日，南宁市机构编制委员会办公室、南宁市财政局、南宁市人力资源和社会保障局、南宁市机关事务管理局下发《关于市直机关事业单位利用财政资金聘用外聘人员薪酬标准的通知》（南人社发〔2017〕77号），决定从2018年1月日起对市直机关事业单位利用财政资金聘用外聘人员薪酬标准进行调整。该通知第一条记载，技术行政辅助岗位首次聘用月工资待遇为现行的南宁市职工最低工资标准（1400元/月·人）的200％，此后每累计2年综合考核评定为合格等次及以上即可晋升1级，最高可晋升至10级，每级级差为100元；工勤岗位首次聘用月工资待遇为现行的南宁市职工最低工资标准（1400元/月·人）的180％，此后每累计2年综合考核评定为合格等次及以上即可晋升1级，最高可晋升至10级，每级级差为100元。 2018年12月15日，自治区人民政府下发《广西壮族自治区人民政府办公厅转发自治区人力资源社会保障厅财政厅关于调整机关事业单位工作人员基本工资标准和增加机关事业单位离休人员离休费三个实施意见的通知》（桂政办法〔2018〕151号）文件，决定从2018年7月1日起，调整事业单位在编工作人员的岗位工资、薪级工资标准。 本院认为：一、关于原、被告劳动关系存续期间的问题。 原告主张其与被告自2002年4月至2018年12月31日存在劳动关系，双方对此均无异议，本院予以确认。 二、关于原告要求被告按南人社发〔2017〕77号文件及桂政办发〔2018〕151号文件规定调整工资并支付工资差额的问题。 原告主张被告应按南人社发〔2017〕77号文件及桂政办发〔2018〕151号文件规定调整原告工资并支付工资差额，应以其具备前述文件适用范围人员的身份为前提。南人社发〔2017〕77号文件适用的对象为按财政利用财政资金聘用外聘人员，根据南人社发〔2013〕13号文件以及2013年12月20日南宁市机构编制委员会办公室、南宁市财政局、南宁市人力资源和社会保障局、南宁市机关事务管理局下发的《关于机关事业单位利用财政资金外聘人员有关问题说明》规定，市政、环卫、园林等养护服务作业单位聘用人员不列入南人社发〔2013〕13号文范围的人员。现本案被告即属于市政、环卫、园林等养护服务作业单位，根据上述文件规定，原告作为被告的对外招聘人员并不属于南人社发〔2013〕13号文件的适用范围，故原告要求适用该文件标准调整工资并要求被告补发相应工资差额，没有事实及法律依据，本院不予支持。桂政办发〔2018〕151号文件适用的人员为事业单位在编工作人员，而原告并非被告在编人员，故原告亦不属于该文件适用范围，故原告要求适用该文件，标准调整工资并要求被告补发相应工资差额，也没有事实及法律依据，本院亦不予支持。 二、关于原告要求被告支付延时加班费及法定节假日加班工资的问题。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告主张其每天上班8小时、每周延时加班8小时，法定节假日均被要求上班，但未能提供证据予以证明。原告主张被告实行有考勤，被告对此不予认可，原告亦未能提供证据证明被告掌握有原告加班事实存在的证据。因此，原告未能提供证据证明其在被告处存在延时加班及法定节假日加班的事实，其应就此承担举证不能的不利后果，故原告要求被告支付2016年7月1日至2018年3月延时加班工资、法定节假日加班工资，没有事实及法律依据，本院不予支持。 三、关于原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。 首先，根据被告于2018年11月29日向原告作出的《南宁市城市广场管理处关于与区静同志终止劳动关系的决定》的记载，被告系以原、被告之间劳动合同期限届满为由终止双方劳动关系。而根据查明的事实来看，原告于2002年4月即入职被告处从事广场巡查员工作，双方每年签订一次劳动合同，双方最后一次签订的劳动合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”原告已经在被告处连续工作满十年，且被告已经于原告连续订立二次固定期限劳动合同，被告应与原告签订无固定期限劳动合同，虽然被告主张系因原告没有主动提出要求订立无固定期限劳动合同而未与原告签订，但根据前述规定，被告与原告在符合法定条件时即应当签订无固定合同，仅在原告主动提出要求订立固定期限劳动合同的情形下，双方才能继续签订固定期限劳动合同，现被告未能举证证明原告曾主动提出要求订立固定期限劳动合同，仅以原告没有主动提出签订无固定期限劳动合同为由与原告签订固定期限劳动合同，违反前述法律规定，根据前述规定，应视为原、被告之间已经订立无固定期限劳动合同。 其次，同前所述，由于原、被告之间已经订立无固定期限劳动合同，现被告虽然提前一个月向原告作出《南宁市城市广场管理处关于与区静同志终止劳动关系的决定》终止双方劳动合同，但是原告既不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的无过失性辞退的三种情形，且属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五项规定的“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”不得依据前述第四十条的规定解除劳动合同的情形，因此被告解除与原告的劳动合同，违法法律规定，属于违法解除。 综上，由于被告违法解除与原告的劳动合同，因此原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，理据充分，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，由于被告已经向原告支付了解除劳动合同经济补偿金45832元，因此被告仅需再向原告支付违法解除劳动合同赔偿金差额45832元，原告主张未超出该数额，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十二条第五项、第四十七条、第八十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下： 一、原告区静与被告南宁市城市广场管理处自2002年4月至2018年12月31日存在劳动关系； 二、被告南宁市城市广场管理处无须按南人社发〔2017〕77号文件及桂政办发〔2018〕151号文件规定调整原告区静工资并支付原告区静工资差额； 三、被告南宁市城市广场管理处无须支付原告区静延时加班工资； 四、被告南宁市城市广场管理处无须支付原告区静法定节假日加班工资； 五、被告南宁市城市广场管理处支付原告区静违法解除劳动关系赔偿金差额45832元。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费5元（原告预交10元），由原告区静负担2元，被告南宁市城市广场管理处负担3元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员 聂凯 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 曾莹 书 记 员 刘艳 附法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。