江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终886号上诉人（原审原告）：胡方兵，男，1961年3月6日生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：封必树，沭阳县城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沭阳眼科医院，住所地江苏省沭阳县沭师路1号。法定代表人：潘海涛，院长。委托诉讼代理人：王树林，江苏梦溪律师事务所律师。上诉人胡方兵因与被上诉人沭阳眼科医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡方兵上诉请求：撤销一审判决，改判支持胡方兵一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院程序违法。1.胡方兵不服宿迁市医学会作出的医疗事故技术鉴定书，一审法院应当委托省医学会重新鉴定，而不是委托司法鉴定机构进行鉴定。因为司法鉴定机构不受理医疗损害鉴定，一审法院以司法鉴定机构不予受理该鉴定申请为由认定胡方兵无证据证实沭阳眼科医院存在过错是错误的。2.胡方兵请求一审法院调查沭阳眼科医院注射药物的人员符合法律规定。医疗损害纠纷属于举证责任倒置案件，沭阳眼科医院以医师奚某有资格证证明其医疗行为合法，那么一审法院应当调查：奚某有无实施该医疗行为；奚某的专业与胡方兵的病情是否对应；如果奚某没有实施该医疗行为，那么究竟是谁实施该医疗行为；胡方兵住院期间完全是由沭阳眼科医院安排治疗，一审法院要求胡方兵举证医疗行为人是无法做到的。3.一审法院未安排胡方兵质证司法鉴定机构不予受理通知书违反法律规定。二、一审法院认定事实错误。“章柳碱注射液”对脑出血、眼出血、有普鲁卡因过敏史者禁用。沭阳眼科医院没有对上述禁忌事项进行医学检查，沭阳眼科医院应当对胡方兵进行普鲁卡因过敏皮试，而沭阳眼科医院只是常规问询。沭阳眼科医院的诊疗行为明显不符合医疗规范，过错明显，一审法院应当认定沭阳眼科医院的诊疗行为存在过错，委托省医学会重新鉴定。三、胡方兵住院期间是2013年6月27日至7月13日，临时医嘱单只记载了住院当天情况，长期医嘱单只记载了住院当天与出院当天的情况，明显违反医疗规范，应当推定沭阳眼科医院存在医疗过错。沭阳眼科医院二审辩称，1.胡方兵不服宿迁市医学会医疗事故技术鉴定书，应当在收到该鉴定书之日起十五日内向省医学会申请重新鉴定。但胡方兵未在法定期限内申请重新鉴定，宿迁市医学会的鉴定书已经生效。一审法院不存在程序违法问题。2.关于使用注射液，没有规定必须在使用前进行相应的过敏测试，不存在违反医疗规范。3.关于医嘱单，根据胡方兵治疗时期的医疗规范，只是要求填写医疗单上载明的内容，在2016年之后才有新的医疗规范，要求填写起止时间，本案医嘱单填写符合规范要求。胡方兵向一审法院起诉请求：判令沭阳眼科医院赔偿医疗费23000元、误工费（按7年每天100元计算）、护理费2800元、交通费10000元，并承担胡方兵后续治疗费用。一审法院认定事实：2013年6月27日，胡方兵因“双眼复视、视物模糊4月余”入住沭阳眼科医院。入院诊断：双眼视神经萎缩，复视原因待查。予扩血管、营养神经、能量合剂、每天一次复方章柳碱注射液2ml颞侧封闭、理疗等治疗。2013年7月13日，胡方兵出院，出院时情况：患者一般情况好，无特殊不适主诉。专科检查：视力：右眼：0.8，左眼：0.6。双眼外眼（－），结膜未见明显充血，角膜透明，前房清，虹膜纹理清，未见粘连，瞳孔圆，直径约2mm，对光反射灵敏，晶体混浊，眼底视乳头圆，色泽淡好转，复视好转。胡方兵支出医疗费5026.36元。2013年8月20日至沭阳县中医院，主诉头痛，诊断为神经性头痛。2013年10月31日至沭阳县人民医院，主诉双眼区疼痛伴头痛半年余，支出医疗费95.8元。2014年2月8日至江苏省人民医院，主诉头痛，支出医疗费188.71元。2014年2月11日至江苏省人民医院，主诉半年前头痛发晕，诊断为颈源性头痛、应激反应，支出医疗费286.91元。2014年3月12日，沭阳县卫生局委托宿迁市医学会对胡方兵与沭阳眼科医院之间的医疗事故争议进行技术鉴定。2014年4月18日，宿迁市医学会作出宿迁医鉴[2014]016号医疗事故技术鉴定书，分析意见认为：医方的诊疗行为符合规范，治疗有效，患者出院时病情好转，符合出院标准。患者颈源性头痛、应激反应症状不符合左颞部神经、肌肉、血管损害的特征，无证据证明患者存在医源性神经、肌肉损伤，与医方颞侧注射封闭治疗无直接因果关系。根据现场调查，病历记录中的经治医师具备执业资格，患者提出“第十天的颞侧封闭治疗由实习生执行”，未能提供相关确切证据证实。结论：本病例不属于医疗事故。胡方兵后至多家医院检查、治疗，分别为：2014年5月7日至淮安市第一人民医院，主诉头痛，支出医疗费998元。2014年5月23日至南京脑科医院，主诉头痛1年余，诊断为右三叉神经痛，支出医疗费714元。2015年1月11日至沭阳县中医院，主诉头痛，无诊断。2015年2月10日至淮安市第一人民医院，主诉咽部多痰两月，诊断为慢性咽炎等，支出医疗费335.2元。2015年9月29日至沭阳县人民医院，主诉头痛2年，诊断为头痛待查、神经症，支出医疗费152.7元。2016年1月15日至沭阳县人民医院，主诉头痛2－3年，诊断为头痛待查、三叉神经痛，支出医疗费353.9元。2016年2月18日至2016年2月21日，至沭阳陇集医院住院治疗，主诉反复头晕两年余、加重一天，出院诊断为脑梗塞，支出医疗费120元。2016年12月25日至沭阳县人民医院，主诉心前区不适2月，诊断为冠心病、心脏神经症？支出医疗费271.5元。2017年3月24日至沭阳县中医院，主诉头晕头痛，无诊断。2017年4月1日至2017年4月11日，至沭阳陇集医院住院治疗，主诉头晕头痛十余天，出院诊断为脑梗死、高血压、慢性胃炎。2017年4月1日至沭阳县中医院，主诉头痛、腰痛，诊断为三叉神经痛、腰椎痛。2018年1月8日至宿迁市第一人民医院，主诉背部疼痛1年余，初步诊断全身疼痛待查。2018年1月25日至沭阳县人民医院，主诉胸部疼痛，诊断为胸部疾病待查，支出医疗费1498元。2018年1月26日至宿迁市人民医院，主诉2013年初起头痛，后出现胸背疼痛，支出医疗费1010元。2018年1月31日至宿迁市人民医院，腰椎磁共振提示腰椎血管瘤，支出医疗费22元。2018年3月16日至沭阳刘集医院住院治疗，主诉头晕头痛半月余，出院诊断为颈椎间盘突出症、下肢静脉曲张、脑梗塞。另从2013年8月20日起，胡方兵还支出其他医疗费、购药费共计4293.09元。一审诉讼过程中，胡方兵申请对下列事项进行医疗损害鉴定：1.沭阳眼科医院的诊疗行为是否存在过错。2.胡方兵的两侧基底节区陈旧腔梗、右侧大脑前动脉起始部纤细、右侧三叉神经走形异常、血管影、后颅凹右侧三叉神经周围细小血管伴行、神经疼痛、脑梗塞、血管瘤、左侧基底节区及左侧脑旁可见圆点状低密度灶等损害后果与沭阳眼科医院的诊疗行为之间是否存在因果关系及原因力大小。一审法院依法先后委托南京医科大学司法鉴定所、南京东南司法鉴定中心进行医疗损害责任鉴定，南京医科大学司法鉴定所、南京东南司法鉴定中心均以超出其鉴定能力为由不予受理。一审庭审中，胡方兵主张沭阳眼科医院的医务人员没有执业资格、实习生为其打针，并称为其打针的实习生系奚某，就是住院病案中所记载的医师，沭阳眼科医院不予认可，并提供奚某的医师资格证书、医师执业证书、专业技术资格证书各一份。胡方兵拒绝质证，并陈述不是奚某而是实习生为其打针，但未提供证据予以证明。胡方兵申请一审法院进行调查，将为其打针的实习生找出来，经一审法院释明其申请事项不属于人民法院调查范围后，胡方兵仍未提供证据证明其主张。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。胡方兵现主张沭阳眼科医院的诊疗行为有过错，应当提供证据予以证明。本案中，双方当事人之间的医疗事故争议已由卫生行政主管部门依法委托宿迁市医学会进行技术鉴定，宿迁市医学会作出的医疗事故技术鉴定书已确定医方的诊疗行为符合规范，胡方兵颈源性头痛、应激反应症状与医方颞侧注射封闭治疗无直接因果关系。经治医师具备执业资格，胡方兵提出“第十天的颞侧封闭治疗由实习生执行”，未能提供相关确切证据证实。医疗事故技术鉴定书结论为该病例不属于医疗事故。本案虽经法院委托进行医疗损害鉴定，但相关鉴定机构均不予受理。胡方兵主张沭阳眼科医院的医务人员没有执业资格、实习生为其打针，并称为其打针的实习生系奚某、就是住院病案中所记载的医师，沭阳眼科医院不予认可，并提供奚某的医师资格证书、医师执业证书、专业技术资格证书为证。胡方兵对沭阳眼科医院提供的上述证据拒绝质证，并陈述不是奚某而是实习生为其打针，但未提供证据予以证明。胡方兵申请法院进行调查，将为其打针的实习生找出来，该申请事项不属于人民法院调查范围，经法院释明后胡方兵仍未提供证据证明其主张，也未能提供其他证据予以证明沭阳眼科医院的诊疗行为存在其他过错，故一审法院对胡方兵要求沭阳眼科医院赔偿损失的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回胡方兵的诉讼请求。案件受理费500元，由胡方兵负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.一审法院是否存在程序违法问题。2.沭阳县眼科医院对胡方兵的诊疗行为是否存在过错。关于争议焦点一。一审法院依据胡方兵的鉴定申请，依法组织双方当事人通过随机摇号的方式选取南京医科大学司法鉴定所、南京东南司法鉴定中心作为鉴定机构，一审法院关于鉴定机构的选择符合法律规定，并不存在程序违法的问题。在上述两家鉴定机构以超出其鉴定能力为由不予受理后，一审法院及时告知了胡方兵该情况，一审法院并不存在程序违法的问题。关于举证责任分配及沭阳县眼科医院对胡方兵的诊疗行为是否存在过错的问题，本院将在第二个争议焦点中予以论证。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”胡方兵主张沭阳眼科医院的诊疗行为存在过错，应就其主张承担举证责任。在胡方兵提起本案诉讼前，宿迁市医学会已经作出医疗事故技术鉴定书，认定本病例不属于医疗事故。胡方兵在收到该鉴定书后，亦未在该鉴定书载明的期限内申请重新鉴定。虽然一审法院依照胡方兵的申请，委托鉴定机构进行医疗损害鉴定，但鉴定机构均不予受理。本院认为，胡方兵虽主张沭阳眼科医院的诊疗行为存在过错，但是未能提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。胡方兵主张医疗损害责任纠纷属于举证责任倒置案件，没有法律依据。胡方兵先陈述为其注射的是奚某，根据沭阳眼科医院提交的住院病例中的记载，为胡方兵治疗的医生即为奚某。沭阳眼科医院提交的证据表明奚某已经取得医师资格证书、医师执业证书，胡方兵再主张不是奚某为其注射，并要求一审法院对此进行调查，依法不应得到支持。综上，胡方兵的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，胡方兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人胡方兵负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  朱 海审判员  沈 阳二〇二一年四月二十六日书记员  陆 源