黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑12民终464号上诉人（原审被告）：宋加友，男，1955年3月6日出生，汉族，退休干部，现住址庆安县。委托诉讼代理人：王洪亮，黑龙江贵诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：陈士范，男，1963年9月11日出生，汉族，下岗工人，现住址庆安县。委托诉讼代理人：刘海田，男，1948年4月17日出生，汉族，庆安县司法局法律工作者，现住址庆安县。上诉人宋加友因与被上诉人陈士范合伙协议纠纷一案，不服庆安县人民法院（2020）黑1224民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋加友的委托诉讼代理人王洪亮，被上诉人陈士范及其委托诉讼代理人刘海田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋加友上诉请求：请求撤销原判改判驳回陈士范的诉讼请求。事实与理由：1.双方不存在合伙关系，陈士范系宋加友雇佣的工长，且已为其开付工资。2.原判认定陈士范向宋加友借款的70500元中有60500元用于涉案工程错误，没有证据证明。3.原判对合伙利润的认定错误，不应将宋加友投入资金的利息损失认定为合伙利润之中。陈士范辩称：1.双方存在合伙关系，对此事实有双方的庭审陈述、证人证言能够证实，同时根据陈士范自带施工设备进入工地、陈士范与宋加友一同签订合同、一同到部队索要工程款、一同到部队疏通关系、陈士范为工人垫付公司以及陈士范管理工地工人及后勤吃喝拉撒等事实能够证实。2.宋加友并未给陈士范开过工资，其自己书写的陈士范借款的流水账系无效证据，对该70500元中陈士范仅认可其中的10000元系其父亲过生日时所借，其余款项不认可。3.对原判认定宋加友给付陈士范合伙利润款，陈士范并不满意，对原判计算工程费用支出方面有异议，但苦于没有证据，也不想再纠结于此案纠纷，故对原判认定的合伙利润也就默认了，对此未提出上诉。陈士范一审提出的诉讼请求：1.要求被告宋加友给付工程工人工资22090元（其中：董冰800元；付师傅600元；铁力大队书记1690元；蔡瑞金运费款、修车款、设备款、工资、饭费共计19000元）；2.要求被告宋加友给付垫付的工程款30000元；3.要求被告宋加友给付合伙利润应分款项100000元；4.由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月份，经铁力市龙兴公司周姓技术员介绍，原、被告作为合伙一方与王永久签订了《建设工程施工合同》，承建中国人民武装警察8620部队农副业基地钢结构工程（该合同原、被告双方均未提供）。后因王永久不具备签订合同的主体资格，原、被告双方亦没有建筑资质，双方签订的《建设工程施工合同》没有实际履行。中国人民武装警察武警8620部队负责人要求原、被告提供施工资质，后经原、被告与哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司法定代表人魏晓峰联系，哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司要求收取施工工程总造价的1%管理费，原、被告表示同意。后借用哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司的资质，原告在场的情况下，由被告宋加友作为哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司的委托代理人，于2013年9月25日与中国人民武装警察8620部队农副业基地签订了《钢结构建设施工合同》，合同约定了工程地点、开竣工时间、工程总造价1480000元、通用条款、专用条款、合同附件等事宜。合同签订后，由原告负责组织工人施工并提供部分施工设备，由被告负责进料及全部投资。2013年10月开始组织施工，施工过程中原告多次在被告处借款共计70500元,其中陈士范自用10000元，其余60500元用于案涉工程。在施工过程中因中国人民武装警察8620部队农副业基地提出工程卷帘门由自己购买并安装，后该卷帘门安装费280000元在工程总造价中扣除，原、被告双方对此均予以认可。2014年8月工程结束后，被告宋加友投入该工程的资金总额为1128454元。该工程总造价经华寅工程造价咨询有限公司审计，审定金额为1554215.65元，扣除卷帘门安装费280000元，剩余工程款为1274215.65元。此后中国人民武装警察8620部队农副业基地陆续向被告宋加友支付工程款897832.66元。2018年2月7日哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司向庆安县人民法院提起诉讼，要求中国人民武装警察8620部队农副业基地给付工程款及利息，经庆安县人民法院调解双方达成调解协议：一、被告中国人民武装警察8620部队农副业基地于2018年9月30日前一次性给付原告哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司工程款376391.99元及利息116925.81元。被告宋加友实际应收工程款数额为1391177.46元。2019年2月1日宋加友、中国人民武装警察8620部队农副业基地、哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司三方达成协议：哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司于2018年11月3日开具普通发票1554215.65元，中国人民武装警察8620部队农副业基地于2019年1月汇入哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司账户493344.80元（此数额为庆安县人民法院裁定后的金额）。1.宋加友认可哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司差旅费15000元；2.宋加友认可管理费15542.元（已扣除4440元）；3.哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司预留166898元，其中税务立案解除费用暂定为11477元，材料发票费用155421元；4.（1）宋加友应于2019年4月1日前给哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司提供该合同150万材料发票，若到期未提供全额发票，哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司不付宋加友155421元；若提供全额发票，哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司付中国人民武装警察8620部队农副业基地66898元（155421元与66898元的差额88523元，加上原暂定税务立案解除费用11477元，共计100000元为预留解除税务立案费用：（2）若哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司税务立案不能解除，何时处理完何时付宋加友扣除发生税务立案解除费用的余款。如税务立案解除费用超出100000元，超出部分由宋加友全额补给哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司。在三方达成的协议中，哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司扣留被告宋加友工程款197740元。被告宋加友实际收到工程款数额为1193437.46元，冲减被告宋加友为工程投入资金总额1128454元，剩余金额为64983.46元。现原告诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条规定，当事人之间没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。原告提供的证人证言及其他证据，能够充分证明原、被告之间存在合伙关系。且宋加友认可涉案工程是陈士范联系的，且陈士范参与签订了第一份合同（王永久将工程转包给宋加友和陈士范所签订的转包合同），在签订第二份合同（建筑施工合同）时，宋加友亦认可陈士范在场；宋加友在一审庭审陈述时已经认可陈士范同其一起与部队签订的施工合同，但后又反悔；宋加友对陈士范主张的其携带部分设备参与工程的事实予以认可，并承认工人干活不需自带工具；宋加友称陈士范是其雇佣的工人，并称共计给陈士范支付了70000元工资，但从宋加友自己举示的其给工人支付工资的工资表中并未体现出其给陈士范记工和向陈士范支付工资的事实。综上，应认定原、被告之间系合伙关系。因案涉工程总造价经华寅工程造价咨询有限公司审计，审定金额为1554215.65元，扣除卷帘门安装费280000元，剩余工程款为1274215.65元，被告宋加友实际应收工程款数额为1391177.46元，扣除被告宋加友为案涉工程投入资金总额1128454元，剩余金额262723.46元。虽然被告主张该款项被哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司扣留197740元，但该款项应认定为原、被告双方之间的合伙收益，故该款项应在哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司支付后双方另行结算。扣除哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司扣留的款项后，双方合伙应得利润为64983.46元。因原告认可在施工期间在被告处借款10000元，该款项应在原告所得合伙利润款中扣除；关于原告要求被告给付蔡瑞金等人工资的诉讼请求，因其未提供被告宋加友拖欠上述人员工资及其本人代替被告宋加友支付上述人员工资的相关证据，原告无权代替上述人员主张权利，故该请求本院不予支持；原告要求被告给付垫付工程款30000元，因其未提供相关证据予以证实，该请求本院不予支持。综上所述，本案经本院审判委员会讨论认为，原告要求分配合伙期间利润的诉讼请求部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告宋加友于判决生效后给付原告陈士范合伙利润款22491.73元；二、驳回原告陈士范的其他诉讼请求。上述涉及给付内容的款项于判决生效后10日内履行。二审中，双方均未提交新证据。对双方当事人二审争议的事实，本院确认一审判决认定的事实，但如下事实除外：对于宋加友自己书写的借款给陈士范的70500元记账流水，因陈士范只认可其中的10000元，故对剩余的60500元不予认定存在借款事实。本院认为，本案双方争议的焦点是：一、双方是否存在合伙关系；二、原判决认定合伙利润是否正确。本案中，根据宋加友和陈士范双方关于对承揽案涉工程过程的陈述，能够确认案涉工程系陈士范首先联系的，因其没有资金投入，故找到宋加友欲与其一起承揽该工程，并与宋加友一起签订了与王永久的转包合同，虽然在与部队签订施工合同时陈士范未签字，但宋加友亦承认陈士范在场的事实，再结合陈士范带着部分设备进入工地和宋加友所举示的工资单中未能体现给陈士范开工资的事实，以及宋加友认可的陈士范多次与其一起到军队疏通关系和索要工程款的事实，根据民事诉讼“高度盖然性”的证据标准，应认定双方间存在合伙关系的事实。对宋加友提出的双方间不存在合伙关系的主张不予支持。一审判决根据案涉工程审计报告确定的工程价款和宋加友自认的工程支出，结合双方认可的应扣除的其他各项费用支出，最后认定工程现得利润为64983.46元，再扣除陈士范认可的借款10000元，最后判决宋加友给付陈士范合伙利润22491.73元，该计算并无不当。宋加友认为不应将案涉工程所得的利息部分计入双方的合伙利润，依据不足，不予支持。综上所述，上诉人宋加友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但不影响案件的处理结果，原判应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费362元，由上诉人宋加友负担。本判决为终审判决。审判长  于成林审判员  卢轶楠审判员  王 婧二〇二一年四月二十五日书记员  王兴家