河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1202民初3976号原告：田敏科，男，1969年3月15日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。被告：三门峡裕鑫房地产开发有限公司，住所地：三门峡市上阳路南段西河堤路10号楼3单元3层东户。统一社会信用代码：914112005531802249。法定代表人：邵军，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵军峰，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：杨秀民，该公司员工。代理权限为特别授权。被告：张花林，男，1965年4月25日出生，汉族，住三门峡市陕州区，现住三门峡市湖滨区。原告田敏科与被告三门峡裕鑫房地产开发有限公司（以下简称裕鑫公司）、张花林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告田敏科，被告裕鑫公司的委托诉讼代理人赵军峰、杨秀民，被告张花林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告田敏科向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付原告银堤漫步绿化费477596元，利息64475元；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2017年底，被告裕鑫公司计划对银堤漫步小区绿化工程进行整改提升，该小区原绿化承包人张花林找到原告，并一起见到了裕鑫公司总经理邵军，邵军同意由原告对银堤漫步小区绿化进行设计、预算、施工，设计方案经过与邵军磋商修改，于2018年2月23日开始施工，4月19日竣工，工程费用为477596元。5月28日被告裕鑫公司通过验收。验收后原告向二被告催要绿化费用，二被告拒不支付。被告裕鑫公司辩称，1.原告起诉裕鑫公司缺乏事实和法律依据，裕鑫公司和原告不存在合同关系，涉案工程是由被告和三门峡市蓝天绿化有限公司（以下简称蓝天公司）达成的，与原告无关；2.涉案工程没有经过验收，因此无法与原告进行结算。被告张花林辩称，1.原告所述情况与事实严重不符，本案涉及的银堤漫步小区整改提升工程是由蓝天公司与裕鑫公司所签订实施的小区绿化景观建设合同的补充，是对原合同项目提出的整改要求和养护升级方案。该方案由蓝天公司具体实施，按期全部竣工，现项目未进行全面验收，项目工程款未实际结算；2.原告是蓝天公司的绿化养护人员，其所持有的方案是裕鑫公司出具给蓝天公司的整改要求和养护升级方案，原告据为己有，并以此为凭据，要求被告承担付款责任，缺乏事实依据；3.如果该方案确实是原告与裕鑫公司达成的共识，而且原告也据实按照该方案实施了，付款方应该是裕鑫公司；4.答辩人是蓝天公司的法定代表人，如果原告有证据证明被告所在公司涉及本案，被起诉对象应该是蓝天公司，而不是被告个人。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下,2015年3月12日，裕鑫公司与蓝天公司签订《建设工程施工合同》1份，合同约定：1.裕鑫公司将三门峡银堤漫步小区的景观工程发包给蓝天公司，工程的主要内容为景观、绿化、道路、音响、照明、给排水、小品、长廊、圆方亭等系列配套工程。2.工程的开工日期为2015年3月10日，完工时间为2015年4月20日。3.工程要求的质量为土建部分为合格工程，园林绿化要达到四季有花、四季常绿、层次色调分明，且具有古典气息和新潮元素花木相见的典雅风格，达到高端大气上档次标准的园林小区。4.合同价款：土建、音响、给排水执行《河南省建设工程预算定额》2008年版后的工程造价下浮8%；绿化部分在投标报价基础上下浮8%；工程价款均为含税造价值。绿化部分完成一个标段或该期工程竣工后，支付比例为绿化部分工程款下浮点后的45%，余款二年内付清。5.设计费10万元由施工方负担。合同签订后，蓝天公司对银堤漫步小区基础绿化工程进行了施工。2017年，裕鑫公司欲对银堤漫步小区基础绿化工程进行改造升级，蓝天公司的法定代表人张花林介绍田敏科实施该工程。田敏科于2018年1月2日向裕鑫公司提交了提升改造的图纸以及《绿化提升预算表》各1份。裕鑫公司的法定代表人邵军在提升改造的图纸上备注：“结合原绿化现状，根据现绿化提升方案，对植被、树木进行调整和增加，绿化部分统一结算。现状与绿化方案及建设绿化规范不符的，请按提升方案执行。”《绿化提升预算表》显示:绿化提升共需要枇杷、丹桂、丛生大叶女贞等21种绿植，第1项为枇杷13株，单价1100元，合计14300元；第2项为丹桂10株，单价1600元，合计16000元；第3项丛生大叶女贞3株，单价1500元，合计4500元；第4项金叶榆30株，单价650元，合计19500元；第5项榆叶梅31株，单价190元，合计5890元；第6项探春20株，单价180元，合计3600元；第7项花石榴17株，单价120元，合计2040元。第15项法青60株，单价260元，合计15600元；第16项金森女贞150平方米，单价104元，合计15600元；第20项树木移植70株，单价60元，合计4200元，第21项草坪、鸢尾、模纹移植831平方米，单价19元，合计为15789元。以上绿植预算总金额为258955元。裕鑫公司法定代表人邵军在提升预算表下方备注“同意以上品种及单价、数量及原方案合同计算”。提升预算表左下方空白处手写载明“日本红枫15棵、美国紫薇30棵、南天竹300棵，田敏科2018年1月2日”田敏科称该手写部分载明的绿植为免费赠送绿植，裕鑫公司对手写部分不予认可。田敏科自认《绿化提升预算表》中的项目除了草坪部分没有种植外，其余项目均已实际施工。裕鑫公司、张花林均认可田敏科实施了该绿化提升改造工程的一部分，对该预算金额没有异议。审理中，田敏科称小区两侧的绿化提升也由其施工，并提交《银堤漫步小区绿化提升预算表（两侧绿化）》1份，该预算表显示:两侧绿化提升需要绿植红叶石楠、石楠球等25种绿植以及清运垃圾费用2800元。其中，项目1红叶石楠14棵，单价690元，合计9660元；项目2石楠球20棵，单价210元，合计价格为4200元；项目3小叶女贞造型10棵，单价1600元，合计16000元。项目16红叶石楠篱51平方米，单价156元，合计7956元；项目18法青10棵，单价260元，合计2600元；项目19，金叶女贞篱31平方米，单价104元，合计3224元；项目21铺满草坪517平方米，单价20元，合计10340元；项目25移植鸢尾218平方米，单价12元，合计2616元，项目26，清运垃圾40车，单价70元，合计2800元。以上预算表（两侧绿化）总金额为228981元。该预算表没有裕鑫公司加盖公章及签字。裕鑫公司、张花林对于该部分施工不予认可。关于竣工验收，田敏科称2018年5月28日，裕鑫公司组织人员进行验收，验收人员有裕鑫公司工作人员常建荣、杜工、王中兴、李某。验收完毕后，田敏科称多次找裕鑫公司向其索要验收表，常建荣给田敏科提供了1份《银堤漫步小区绿化验收表（养护期内）》，但该验收表没有裕鑫公司或张花林的签字、盖章。该验收表的主要内容为：验收时间2018年5月28日，验收项目为：花石榴17棵，法国冬青60株，红瑞木120棵，紫叶珊瑚40棵。红装含笑3棵共38项。庭审中，田敏科提供证人李某于2020年10月20日出具的证明，并申请证人李某出庭作证。李某称其在涧河管理处工作，懂得绿化工程。2018年5月份，李某受裕鑫公司副总经理王中兴邀请临时作为甲方绿化验收技术方面人员对银堤漫步小区绿化工程进行验收登记，参与验收的还有业主方监理常工、河南宏业光大建设有限公司杜工、施工方田敏科等人员。经过几小时的现场点数及测量，对绿化苗木品种、规格、数量及草坪面积严格进行了计量（死亡苗木直接扣除），业主安排对张花林、田敏科绿化苗木验收实行了分开计量登记，统一汇总到“银堤漫步小区绿化验收表》，验收完后业主方没有安排参与验收人员个人签字。验收登记都是现场记录的，现场没有办法汇总记录，也就没有在总的验收表上签字。2018年8月20日，裕鑫公司向蓝天公司出具了《告知书》1份，主要内容为：2018年5月16日，我公司组织对你实施的银堤漫步项目一期绿化工程提升项目，在你的参与下进行了第三次验收，现将验收意见报告如下：一、土地平整不细，土壤中建筑垃圾未清理干净。四、道路不平整，路面排水不畅应返工。以上意见望及时返工、返修。返工、返修后再报验收。张花林称未收到该《告知书》。2021年2月8日，本院前往银堤漫步小区进行现场勘查询问，田敏科，张花林，裕鑫公司工作人员（委托诉讼代理人）杨秀民、常建荣到现场接受询问。裕鑫公司杨秀民称，在2020年3月3日组织了一次苗木验收，并提交了验收清单1份，验收时间为2020年3月3日，验收表签字人员为杨秀民和尤举刚。杨秀民在该验收清单批注：“此验收包括提升预算增加所有提升苗木。”张花林称尤举刚为其现场验收负责人。裕鑫公司杨秀民称该验收表包含了全部绿化施工。裕鑫公司工作人员常建荣陈述，除了2020年3月3日的验收外，他也组织人员对花木进行过一次验收，当时验收的人员有李某、杜工、张花林、田敏科，验收后将苗木的情况表给了裕鑫公司杨秀民及张花林各1份。裕鑫公司杨秀民称其于2019年年底到裕鑫公司工作，主管绿化工程，根据裕鑫公司存档的档案来看，没有常建荣所称的该次验收表。张花林称当时验收的时候不在场，不清楚。另查明，1.田敏科施工的绿化提升工程于2018年4月份完工。2.2020年11月4日，本院第一次开庭时，张花林称2017年年底的绿化工程是其施工的，2018年之后就是补种一些树木，补种的树木包括田敏科绿化提升的死树。3.2018年1月2日的绿化提升设计图纸是由田敏科找人绘制。4.裕鑫公司未向张花林、田敏科支付过任何款项，张花林也未向田敏科支付过款项。本院认为，根据原、被告诉辩情况，本案的争议焦点为：一是原告与裕鑫公司是否形成事实上的建设工程合同关系；二是原告施工的具体范围及工程价款数额；三是张花林是否应否承担责任。一、原告与裕鑫公司是否构成事实上的建设工程合同根据《中华人民共和国合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”之规定。本案中，2018年1月2日，原告向裕鑫公司提交了《银堤漫步小区绿化提升预算表》及提升改造的图纸，裕鑫公司的法定代表人邵军在《银堤漫步小区绿化提升预算表》下方备注“同意以上品种及单价、数量及原方案合并计算”。裕鑫公司同意原告按照预算单上的单价及数量进行施工，视为其对原告发出的要约要求已经做出了承诺。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时间，合同成立。故原告与裕鑫公司于2018年1月2日双方之间形成事实上的建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因原告不具备绿化施工的企业资质，故原告与裕鑫公司形成的建设工程合同为无效合同。但是，原告施工的绿化工程已经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。故裕鑫公司应当按照预算表载明的单价及数量向原告支付工程款。二、关于原告施工的范围及工程价款数额根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，在民事案件中采用的是证据盖然性证明标准。本案中，虽然原告与裕鑫公司没有签订书面合同，但是裕鑫公司、张花林均认可原告施工了一部分。证人李某证实2018年5月份，裕鑫公司安排人员对银堤漫步小区的绿化提升工程进行验收，但是验收表并没有签字。裕鑫公司向蓝天公司出具的通知载明“2018年5月16日，我公司组织对你实施的银堤漫步项目一期绿化工程提升项目，在你的参与下进行了第三次验收”。裕鑫公司工作人员常建荣也陈述曾对花木进行过一次验收。综合以上证据，可证明2018年5月份被告裕鑫公司已经对原告施工的绿化提升工程进行了验收。关于原告施工的范围，裕鑫公司、张花林对《银堤漫步小区绿化提升预算表》载明的施工量及单价均无异议，本院对该部分的工程款予以确认为258955元。审理中，原告自认绿化提升工程中的草坪部分没有施工的，故草坪部分的工程款15789元应从258955元预算中予以扣除。关于两侧绿化提升的施工问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定，裕鑫公司、张花林都不认可原告施工了小区两侧的绿化提升工程，也不认可原告提交的《银堤漫步小区绿化验收表》。根据本院查明的事实，张花林在第一次庭审中陈述，2018年1月2日之后并未进行绿化提升工程的投资，只是对原有苗木以及原告提升部分死亡苗木进行补种，故提升部分的施工应是由原告施工完成。根据本院确认的事实，裕鑫公司以及原告在2018年5月份曾组织过一次验收，按照建设工程的惯例，验收后应当制作验收表。裕鑫公司作为工程的发包方，在工程验收中处于优势地位，其拒绝向法庭提交验收表，应承担不利后果。根据原告提交的《银堤漫步小区绿化验收表》，该验收表载明的绿植与《银堤漫步小区绿化提升预算表》《银堤漫步小区绿化提升预算表（两侧绿化）》载明的绿植品种基本一致、数量基本一致，例如：验收表载明“花石榴，17棵，法国冬青60棵，红瑞木120棵”。其中花石榴17棵为《银堤漫步小区绿化提升预算表》中的第7项绿植，预算数量为17棵，法国冬青60棵为《银堤漫步小区绿化提升预算表》中的第15项绿植，预算数量为60棵，红瑞木120棵为《银堤漫步小区绿化提升预算表（两侧绿化）》中第23项绿植。本院结合原告施工结束时间，落款时间为2018年5月28日的《银堤漫步小区绿化验收表》应具有客观真实性，本院予以确认。本院将《银堤漫步小区验收表》载明的绿植、数量与《银堤漫步小区绿化提升预算表》、《银堤漫步小区绿化提升预算表（两侧绿化）》载明的绿植、数量一一对应，其中《银堤漫步小区绿化提升预算表中》第16项绿植金森女贞（预算金额4400元），第20项树木移植（预算金额4200元），第21项草坪、鸢尾、模纹移植（预算金额15789元）未在验收表中载明。《银堤漫步小区绿化提升预算表（两侧绿化）》第16项红叶石楠篱（预算价格7956元），第18项法青（预算价格2600元），第19项金叶女贞篱（预算价格3224元），第21项铺满草坪（预算金额10340元），第25项移植鸢尾（预算金额2616元），第26项清运垃圾（预算价格2800元）未在验收表中载明。以上未在验收表载明的绿植，预算价格总计为53925元（含前述《银堤漫步小区绿化提升预算表》草坪部分的工程款15789元），应当从总的工程预算价格中予以扣除。关于案涉工程的总价款数额，《银堤漫步小区绿化提升预算表》载明的预算总额为258955元，《银堤漫步小区绿化提升预算表（两侧绿化）》预算总额为228981元，预算总额合计为487936元，扣除未在验收表载明的绿植价款53925元后，工程价款为434011元。虽然原告与裕鑫公司没有签订书面合同，但是裕鑫公司法定代表人邵军在在提升预算表下方备注“同意以上品种及单价、数量及原方案合同计算”，应视为原告同意按裕鑫公司与蓝天公司签订的《建设工程施工合同》约定的“绿化部分在投标报价基础上下浮8%；工程价款均为含税造价值。绿化部分完成一个标段或该期工程竣工后，支付比例为绿化部分工程款下浮点后的45%，余款二年内付清”内容执行。参照上述合同约定，下浮8%后，裕鑫公司应支付原告工程款的数额为：434011×92%=399290.12元。关于原告主张被告支付利息问题。根据本院查明的事实，裕鑫公司与原告在2018年5月28日曾进行过验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”之规定，裕鑫公司应自2018年5月29日起，按应付工程款的45%即179680.55元按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止。剩余工程款219609.57元，自2020年5月29日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止。三、关于张花林是否承担责任根据本院查明的事实，张花林只是介绍原告到裕鑫公司处进行绿化提升工程施工，并非工程的发包方。根据合同相对性的原则，张花林不是该建设施工合同的相对人，原告以案涉绿化工程是张花林介绍请求张花林承担责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项之规定，判决如下：一、被告三门峡裕鑫房地产开发有限公司支付原告田敏科工程款399290.12元并支付利息（利息的计算方式为：以179680.55元为基数，自2018年5月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止；以219609.57元为基数，自2020年5月29日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止）；限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回原告田敏科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9220元，由原告田敏科负担1520元，被告三门峡裕鑫房地产开发有限公司负担7700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审 判 长  郭战民人民陪审员  于 苇人民陪审员  李 锋二〇二一年四月八日书 记 员  王家宁