安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终843号 上诉人（原审被告）：江苏镇淮建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区华西路98号办公楼，统一社会信用代码9132080371862789XR。 法定代表人：吉桂金，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董建伟，江苏典筑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:杨波，男，1979年6月2日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：任彩瑕，安徽知秋（灵璧）律师事务所律师。 原审被告：灵璧县中医医院，住所地安徽省灵璧县灵城龙山中路南段，统一社会信用代码12341323486072687B。 法定代表人：王**，该院院长。 上诉人江苏镇淮建设集团有限公司（以下简称镇淮公司）因与被上诉人杨波、原审被告灵璧县中医医院（以下简称灵璧中医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初5290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 镇淮公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杨波的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由杨波负担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。案涉工程尚未经过竣工验收，杨波主张支付工程款的条件没有成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。镇淮公司与杨波在2016年12月2日签订《水电承包施工合同》，2019年6月3日签订《施工结算协议书》，两份协议均明确约定案涉工程款支付条件为“工程竣工验收合格后”。工程竣工验收合格是承包方主张工程款的前提条件，不仅是镇淮公司与杨波的合同约定，更是法律硬性规定。然而在本案审理过程中，杨波并未提交相关证据证明案涉工程已经竣工验收合格或者存在视为竣工验收合格的情形，且案涉工程截止镇淮公司提起上诉时也仍未经过竣工验收。一审法院在未查明案涉工程是否经过竣工验收的情况下，即判令镇淮公司支付工程款无事实和法律依据。2.一审判决结果显失公允，偏颇杨波一方。虽然案涉合同无效，但双方也应以合同约定的计价方式进行结算。镇淮公司与杨波签订的两份协议均明确约定案涉工程的工程款计算方式为扣除杨波法定的工程质保金及承包合同约定的下浮金额（即控制价下浮26%）后作为甲乙双方最终结算价。在案涉工程竣工验收合格后，杨波也只能按照双方约定的“以审计后的控制价下浮26%结算，并同时扣除杨波5%的质保金”主张工程款。况且，双方约定的下浮26%包含了镇淮公司为杨波就案涉工程缴纳的规费、税金及案涉工程施工过程中杨波使用镇淮公司搭设的临时设施费、场地费、脚手架等费用。一审法院以镇淮公司违法分包为由，罔顾镇淮公司与杨波双方自愿签订的两份结算协议中的结算约定，判决镇淮公司按照杨波单方面主张所谓案涉工程控制价6246466元的80%作为结算总价不当。 杨波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.灵璧中医院已经搬迁到新院区营业，并按照80%向镇淮公司支付了工程款。杨波施工的水电工程合格，镇淮公司应当按照控制价的80%进行结算。2.镇淮公司与杨波签订的施工协议及合同均属无效，双方约定26%的下浮无法律依据。按照民法通则相关规定，合同认定无效，则属于非法转包，非法收入应予没收。 灵璧中医院未发表答辩意见。 杨波向一审法院起诉请求：1.判令镇淮公司支付工程款2014699.668元，利息500元(利息按银行贷款利息自2020年1月20日至镇淮公司偿还本金之日止)；2.灵璧中医院在上述工程款范围内承担连带支付责任；3.本案诉讼费用由镇淮公司承担。 一审法院认定事实：2016年12月2日，杨波与镇淮集团十二工程公司签订《水电安装工程分包合同》，约定：工程名称：灵璧中医院整体搬迁工程项目；承包范围及工作内容：该项目的室内给排水、弱电工程、消防工程、变更项目及其他零星安装工程等；结算方式：结算价为经审计后水电造价的26%给十二公司；付款方式：竣工验收合格后一个月内付合同总价80%，竣工后一个月内付审计总价95%，总价5%为质保金。合同并约定了其他事项。2019年6月3日，镇淮公司与杨波签订《施工结算协议书》，约定，镇淮公司根据该项目最终审计决算价扣除法定的工程质保金及承包合同约定的下浮金额后作为双方最终决算价（如审计决算滞后，双方按控制价的80%作为结算依据）；按合同约定，杨波须提供该项目相应发票、材料清单和工人工资结算手续后，镇淮公司在2020年1月10日支付给杨波剩余工程款。剩余质保金待质保期满业主付至公司后，公司一次性支付给杨波。协议并约定了其他事项。合同签订后，杨波组织人员进场施工，现工程已完工。经审计，案涉工程控制价为6246466元，杨波称已付2982504元，按控制价的80%结算，下欠2014669元。另查明：2016年7月6日，灵璧中医院与镇淮公司签订《灵璧县新中医院建设框架协议》，约定：工程名称：灵璧中医院整体搬迁工程项目；工期540天，工程质量合格；工程款支付方式：工程竣工验收合格后，在两年内分三次支付工程款；协议并约定了其他事项。2017年10月21日，灵璧中医院与镇淮公司签订《灵璧县中医医院整体搬迁工程项目补充协议》，约定：项目主体工程全部封顶之日起一个月内支付工程合同总价的80%工程款；工程竣工验收合格后按审计结果支付至工程总价的97%；余下3%工程款作为该工程质保金，待质保期满后一个月内一次性无息付清。协议并约定了其他事项。 一审法院认为，杨波系自然人，不具有建筑施工企业资质，根据合同法第五十二条第五项的规定，杨波与镇淮集团十二工程公司签订的《水电安装工程分包合同》，应认定无效。合同法第五十七条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，杨波请求按控制价的80%结算工程款，于法有据，应予支持。案涉工程控制价为6246466元，杨波称已付2982504元，镇淮公司未提出异议，该事实一审法院予以确认。控制价的80%为4997173元，扣除已付的2982504元，下欠2014669元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人灵璧中医院已按合同约定支付80%的进度款4700余万元，因此，杨波请求中医院承担连带支付责任，不予支持。镇淮公司辩称，应当扣除法定的5%工程质保金及承包合同约定的下浮26%金额后作为双方结算工程款的依据。一审法院认为，工程质保金提留时间由发包人与承包人协商确定，但一般是在工程竣工验收合格后按审计结果提留，本案中，杨波与镇淮公司在《施工结算协议书》约定，根据该项目最终审计决算价扣除法定的工程质保金，案涉工程尚未进行最终审计，因此，镇淮公司要求扣除5%工程质保金的事由不成立，不予采纳。镇淮公司违法分包，并要求杨波在下浮26%后结算工程款，以取得非法利益，该非法利益可以依法收缴，但不是镇淮公司结算工程款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方约定的工程款支付时间为2020年1月10日，但未约定逾期支付利息计付标准。根据上述规定，并结合新的解释规定，案涉工程款利息按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.85%计算。综上，杨波要求镇淮公司支付工程款2014669元，并按年利率3.85%计算利息，自2020年1月20日起计算至实际履行之日的事实和理由成立，予以支持，超出部分，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、镇淮公司应于判决生效后十日内支付杨波工程款2014669元，并按年利率3.85%计算利息，自2020年1月20日起计算至实际履行之日；二、驳回杨波的其他诉讼请求。一审案件受理费22218元，由镇淮公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。双方对于一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，虽然案涉工程现尚未经竣工验收，但灵璧中医院于本案审理过程中认可该工程已实际投入使用，故杨波现主张工程款具有相应的事实和法律依据。镇淮公司关于因案涉工程未经竣工验收，杨波主张工程款条件尚未成就的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于杨波于本案中应得工程价款的认定问题。杨波与镇淮公司于2019年6月3日签订的《施工结算协议书》就案涉工程价款明确约定，最终审计决算价扣除质保金及承包合同约定的下浮金额后作为最终结算价，如审计决算滞后，按控制价80%作为结算依据，并约定镇淮公司应于2020年1月10日支付剩余工程款，剩余质保金待质保期满业主付至镇淮公司后，一次性支付给杨波。上述协议明确约定了审计决算滞后，按控制价的80%作为结算依据，该项约定是双方后续对工程决算价格在审计决算滞后情形出现的情况下作出的约定，且明确约定2020年1月10日支付剩余工程款。现工程仍未能最终决算并给付剩余工程款，合同约定的决算滞后情形已经成就，杨波要求按照控制价的80%作为结算依据，本院予以支持。镇淮公司要求按照之前的合同约定下浮26%计算工程价款，本院不予支持。鉴于双方的结算协议约定剩余质保金待质保期满业主付至镇淮公司后，一次性支付给杨波。因现无证据表明灵璧中医院已将质保金付至镇淮公司，故案涉工程质保金的给付条件尚未成就，应扣除5%的质保金。镇淮公司本案应给付杨波所施工工程款项数额计算为：按照控制价的80%即4997173元，扣除已付的2982504元及5%的质保金312323.3元，为1702345.7元。因杨波无相应的施工资质，双方实际履行的分包合同无效，导致合同无效的原因双方均有过错，故对杨波主张的利息，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，但部分判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初5290号民事判决； 二、江苏镇淮建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付杨波工程款1702345.7元； 三、驳回杨波的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22218元，由杨波负担2675元，由江苏镇淮建设集团有限公司负担19543元；二审案件受理费22218元，由杨波负担2675元，由江苏镇淮建设集团有限公司负担19543元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴昊彧 审 判 员 杨俊举 审 判 员 李 震 二〇二一年四月二十五日 法官助理 姚柳晴 书 记 员 王 朔 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。