河北省石家庄市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）冀01执异94号 异议人（利害关系人）：殷宪权，男，1979年2月23日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 申请执行人：付兰平，女，1965年1月20日生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：张静，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：关兆年，北京大成（石家庄）律师事务所实习律师。 被执行人：河北圣科房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区建设南大街83号。 法定代表人：牛志宏。 被执行人：牛志宏，男，1963年8月10日出生，汉族，住石家庄市。 被执行人：诸兰珍，女，1964年3月30日出生，汉族，住石家庄市。 本院在执行申请执行人付兰平与被执行人河北圣科房地产开发有限公司（以下简称圣科公司）、牛志宏、诸兰珍民间借贷纠纷一案中，异议人殷宪权不服本院作出的（2018）冀01执126号公告，向本院提出了书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人殷宪权称，请求保障异议人享有的建设工程价款优先受偿权。事实与理由： 异议人系贵院（2018）冀01执126号公告所评估拍卖的围国用（2014）第号土地使用权及地上建筑物的利害关系人。异议人为此工程项目的承包人及实际施工人，享有建设工程价款优先受偿权。由于贵院近期将上述标的物进行拍卖、评估，特提出执行异议。2019年7月3日，异议人因与河北圣科房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，围场满族蒙古族自治县人民法院已经受理（案号为：（2019）冀0828民初3071号），为防止该公司转移、隐匿财产并保障将来判决的顺利执行，异议人特对该公司名下的围国用（2014）第号土地使用权和地上建筑物及收益进行了查封。异议人得知贵院于2019年1月18日发出的（2018）冀01执126号公告，将对上述土地使用权及地上建筑物进行评估拍卖，鉴于上述事实，异议人认为，该评估拍卖行为与结果均与异议人存在法律上的利害关系，为维护异议人的合法权益，特向贵院提出异议。 补充：依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条之规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”因异议人为河北圣科房地产开发有限公司围场御道口商务宾馆消防工程项目承包人，贵院（2018）冀01执126号公告所评估拍卖的围国用（2014）第号土地使用权及地上建筑物的工程项目的消防项目承包人，故对该建设工程价款享有优先受偿权。 对于行使期限及行使方式，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条之规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”依据合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。 因生效判决确定的给付日期为2020年6月2日开始的十日内，故判决确认的发包人应当给付建设工程价款之日为2020年6月2日，即承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为2020年6月2日起的6个月内。因异议申请人在判决生效后的6个月内即向法院申请了强制执行，并打算评估拍卖上述标的物，但因为对其标的物属于轮候查封，故围场县人民法院不具备处置权，在贵院对标的物公告时，异议人也对其提出异议，属于按照法律规定的方式对拍卖的价款优先受偿的情形。 综上所述，异议人依法对公告的标的物享有的建设工程价款优先受偿权，并且行使方式合法，行使期限未超期，请依法保障异议人的合法权益！ 申请执行人付兰平答辩称，一、异议人主张其应当享有优先受偿权欠缺合法有效确定的债权基础。二、异议人称自身为实际施工人。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》承包人主张优先受偿权应当自发包人欠付工程价款之日起六个月内主张，异议人已经超过该期限主张，故其无法再主张该权利。三、异议人称自己为实际施工人。根据相关法律规定，实际施工人不享有优先受偿权。另，申请执行人所主张的法律规定，虽然现在已经失效了，但异议人提出异议申请时仍生效，故应当适用。四、异议人主张优先受偿权本身应当通过法律规定的途径解决，而不是通过执行异议程序所主张，异议人通过执行异议程序主张本身违反法律强制规定，其应当通过参与分配程序主张其享有的权利。 补充：一、异议人不是提出异议的适格主体。执行异议是在执行过程中，案外人对执行标的主张自己的权利所提出的不同意见。《民法典》关于建设工程价款优先受偿的规定只是为了保障承包人的权利而设置的让承包人就工程折价、拍卖价款优先受偿的权利，并没有赋予承包人对承包工程的任何的实体权利。异议人对执行标的既没有所有权、担保物权或用益物权，也没有对执行标的物的使用权、租赁权等债权，其没有请求被执行人圣科公司向其交付执行标的之权利，因此，其不是提出执行异议的适格主体。二、异议人不享有案涉工程价款优先受偿权。1、贾宝印不具有施工承包人的资质，其与圣科公司签订的《劳务承包协议》属于无效合同，据此，其不享有建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第一条建设工程施工合同，具有下列情形之一的应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。同时，《2011年全国民事审判工作会议纪要》29、因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定，对建设工程行使优先受偿权的不予支持。2、异议人依据（2019）冀0828民初3071号民事判决主张其享有建设工程价款优先受偿权，没有法律依据。《中华人民共和国民法典》第八百零七条，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。据此，承包人想取得建设工程价款的优先权这一实体权利，必须得到人民法院的确认。而根据异议人提交的（2019）冀0828民初3071号民事判决内容可确认，该判决只是确认了其对圣科公司的债权，并没有确认其对圣科公司名下房产拍卖、变卖所得价款具有优先受偿权。因此，仅凭该判决不能证明异议人已取得工程价款优先受偿的权利。三、即使假设其能主张优先受偿权，其权利也已经因为其未在法定期间内向被执行人主张而已经消灭。原生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据围场县人民法院作出的（2019）冀0828民初3071号民事判决所确认的案件事实可知，异议人与被执行人约定的工程价款支付时间为“承德围场御道口商务宾馆开业后，七个工作日内甲方支付殷宪权余款．．．．．”，而异议人通过提供录音录像就前述宾馆已经于2016年9月2日开始营业的事实主张亦已经获得围场人民法院确认，异议人主张的建设工程款优先受偿权的起算日期，应当为2016年9月9日，结束日期应当为2017年3月9日，异议人至今亦未法定程序主张建设工程价款优先受偿权，该权利实际已经消灭。 异议人殷宪权提交以下证据： 证据一、河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828民初3071号判决书； 证据二、河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828执1754号执行裁定书。 以上两份证据欲证明，异议人从起诉到判决，异议人是利害关系人，假如拍卖的话，有优先权。 申请执行人付兰平质证称，异议人作为自然人本身实际施工人，不属于承包人，不享有建设工程价款优先受偿权，故异议人所提交的（2019）冀0828民初3071号民事判决书与其所主张的请求并无关联关系。 被执行人圣科公司、牛志宏、诸兰珍经合法传唤未到庭听证。 本院查明，原告付兰平与被告圣科公司、牛志宏、诸兰珍民间借贷纠纷一案，本院于2017年9月11日作出（2017）冀01民初883号民事判决书，判令：一、被告圣科公司于本判决生效后十日内向原告付兰平支付借款本金3488万元及利息（自2014年3月7日起至实际还清之日止按照年利率24%计算）；二、被告圣科公司于本判决生效后十日内向原告付兰平支付律师费50万元；三、被告诸兰珍对本判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告付兰平的其他诉讼请求。 原告付兰平、被告诸兰珍不服本院作出的（2017）冀01民初883号民事判决书，上诉至河北省高级人民法院。2017年12月27日，河北省高级人民法院作出（2017）冀民终827号民事判决书，判决：一、撤销石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初883号民事判决；二、圣科公司于本判决生效后十日内支付付兰平借款本金26145537.47元及至2014年3月6日的利息3149187.23元，自2014年3月7日起至实际履行完毕的利息以26145537.47元为本金按年利率24%计算；三、圣科公司自本判决生效后十日内支付付兰平律师费100万元、保函费78000元；四、诸兰珍、牛志宏对本判决一、二项确定的债务承担连带保证责任；五、驳回付兰平的其他诉讼请求。 2016年9月20日，付兰平向本院提出诉前财产保全申请，本院于2016年9月20日作出（2016）冀01财保60号民事裁定，裁定：查封、冻结被申请人圣科公司、诸兰珍名下6000万元银行存款或同等价值的其他财产。并于2016年9月23日作出（2016）冀01执保182号协助执行通知书，请围场县国土资源局协助以下事项：一、查封被申请人圣科公司名下，位于围场县满洲蒙古族自治县口牧场，土地使用权证号为围国用（2014）第号、围国用（2015）第××号（原证号：围国用（2014）第××号）项下的土地使用权。在查封期间内，未经本院同意，不准办理转让、抵押等相关手续。二、查封期限为三年（自2016年9月26日至2019年9月25日）。到期前，本院于作出（2018）冀01执126号之六执行裁定，继续查封冻结上述财产。 2019年1月18日本院作出（2018）冀01执126号公告，告知本院将评估、拍卖被执行人圣科公司名下，位于围场县满洲蒙古族自治县口牧场，土地使用权证号为围国用（2014）第号、围国用（2015）第××号（原证号：围国用（2014）第××号）项下的土地使用权及地上建筑物；并依据相关法律规定，告知相关权利人的救济途径。异议人殷宪权对该公告不服向本院提起书面异议。 另查明，原告殷宪权与被告圣科公司建设工程施工合同纠纷一案，2020年5月18日河北省围场满族蒙古族自治县人民法院作出（2019）冀0828民初3071号民事判决书，判令：被告圣科公司于本判决生效后十日内给付原告殷宪权工程款人民币350000.00元；并自2016年9月9日起以所欠工程款金额为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日；自2019年8月20日起以被告欠付工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息至工程款付清之日止。 判决生效后，因被执行人未履行生效判决确认的义务，异议人殷宪权向河北省围场满族蒙古族自治县人民法院申请强制执行。因依法穷尽强制执行措施，未查找到可供执行的财产经与申请执行人殷宪权沟通，2020年9月8日，河北省围场满族蒙古族自治县人民法院作出（2020）冀0828执1754号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。 本院认为，发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方未履行的，对方当事人可以向法院申请执行。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五百零八条第二款规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。本案中，异议人殷宪权在本院作出（2018）冀01执126号拍卖公告后向本院提出异议，主张其作为案涉标的物的建设工程实际施工人，对圣科公司享有建设工程价款优先受偿权，故此，主张对案涉标的物拍卖价款的优先受偿权；但依据异议人殷宪权与圣科公司建设工程施工合同纠纷一案，河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828民初3071号生效判决未确定殷宪权对案涉标的物的建设工程价款享有优先受偿权，现异议人在生效判决未确认其享有优先受偿权的情况下，主张其对案涉标的物的拍卖价款享有优先受偿权不符合法律及司法解释的规定。 此外，《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。本案中，异议人殷宪权并未提交证据证明其属于上述规定中具备享有建设工程价款优先受偿权的权利主体条件的承包人。 《建设工程施工合同司法解释（二）》第22条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 本案中，异议人殷宪权主张生效判决确定的给付日期为2020年6月2日开始的十日内，故判决确认的发包人圣科公司应当给付建设工程价款之日为2020年6月2日，即异议人行使建设工程价款优先受偿权的期限为2020年6月2日起的6个月内，其属于对建设工程价款优先受偿权的除斥期间及生效判决的错误理解。 综上，异议人所提异议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下： 驳回异议人殷宪权的异议请求。 如不服本裁定，可自裁定送达之日起十日内，向河北省高 级人民法院申请复议。 审判长  何东华 审判员  李鸿雁 审判员  高福兴 二〇二一年四月二十二日 书记员  贾胜杰 书记员  张丹丹