河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终1987号上诉人(原审原告)：新乡市易有佳计算机有限公司，住所地:新乡市红旗区金穗大道尚东鑫城33号楼1818室。法定代表人：赵一帆，执行董事。委托诉讼代理人：张颜玲，员工。上诉人(原审被告)：赵思有，男，1984年9月12日出生，汉族，住新乡市封丘县。委托诉讼代理人：吴辉，河南瑞源律师事务所律师。上诉人新乡市易有佳计算机有限公司（以下简称易有佳公司）、赵思有因劳动合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2021）豫0702民初647号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。易有佳公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判易有佳公司不承担用工主体责任；2、一审及二审诉讼费由赵思有承担。事实和理由：一、仲裁书裁决超出请求范围。赵思有申请的劳动仲裁事项为要求确认赵思有与易有佳公司存在劳动关系，没有提出过变更仲裁请求的申请，确认承担用工主体责任不属于《劳动争议调解仲裁法》规定的劳动仲裁部门审理的劳动争议范围，因此，劳动仲裁委裁决易有佳公司承担用工主体责任，超仲裁请求裁决并且违反了法律的规定。一审判决逻辑关系错误。存在劳动关系是承担用工主体责任的前提条件，一审判决既然认定不存在劳动关系，易有佳公司就不应该承担用工主体责任。二、相关主体责任认定错误。吕鸣飞和易有佳公司是临时劳务关系，吕鸣飞和赵思有是临时雇佣关系，易有佳公司和赵思有没有直接关系，不应该承担用工主体责任。而应由直接责任人负责任。吕鸣飞是赵思有的雇主，赵思有受伤也是吕鸣飞重大过失造成的。因此，吕鸣飞是赵思有受伤的第一责任人。吕鸣飞擅离职守是导致赵思有受伤的主要原因，存在重大过错，是主要责任人，应该承担主要责任。三、中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。一方面，本案中，易有佳公司的经营范围与建筑施工、矿山企业没有任何关系，易有佳公司也不属于建筑施工、矿山企业，因此，上述规定亦不适用于本案，一审法院参照上述规定认定上诉人应当承担用工主体责任错误。另一方面，确定用工主体责任承担，不属于人民法院审理民事案件的范畴。赵思有辩称，第一、仲裁裁决书不在上诉的范围且本案属于劳动争议调解仲裁案件审理范围。第二、赵思又提供了吕鸣飞的证言和检察院餐厅工作人员的电话录音，足以证明赵思有系易有佳公司招用，并由易有佳公司发放生产资料以及工具，现场也受易有佳公司指挥。第三、依据2020年建筑业施工资质分类第二大项第四小项电子与智能化工程其中就包括监控系统工程的施工，本案监控系统改造工程应当属于建筑业施工。赵思有上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判确认赵思有与易有佳公司之间存在劳动关系;2、本案一、二审诉讼费用及实现权利的其他费用由易有佳公司承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误，赵思有由易有佳公司招聘，受其支配管理，工资也由其发放，应依法成立劳动关系。本案事实发生的真实过程。2020年11月份，卫辉市检察院进行监控改造升级工程，易有佳公司承包了该工程施工。2020年11月10日易有佳公司联系案外人吕鸣飞，让吕鸣飞到施工工地干活，并让吕鸣飞帮助再找一个人，当时约定每人每天工资各200元。2020年11月20日下午，本来约定下午5:30下班，但易有佳公司实际经营人赵卫勇(系易有佳公司法定代表人赵一帆之父)要求继续把几个摄像头安装完，现场赵卫勇、吕鸣飞、赵思有三人正在干活，由赵思有站在梯子上安装摄像头，赵卫勇、吕鸣飞二人扶梯。后来，卫辉市检察院餐厅一名工作人员让赵卫勇帮忙给餐厅打个眼(因餐厅没有电钻)，赵卫勇便安排吕鸣飞到餐厅帮忙打眼，此时赵卫勇一个人扶着梯子，赵卫勇在一个人扶梯子时又去拿其他东西离开，导致梯子滑落，易有佳公司摔伤(以上事实有现场正在卫辉检察院餐厅工作人员电话录音证明)二、一审判决适用法律错误，赵思有与易有佳公司之间符合劳动关系成立的要件，应确认成立劳动关系。(一)赵思有与易有佳公司之间符合劳动关系成立三要件，应依法确认成立劳动关系。本案中，易有佳公司为用人单位，招用赵思有从事单位业务工作，且赵思有系按照易有佳公司的安排管理从事劳动，工资由其发放，现场摔伤也是在其直接指挥管理下发生。其完全符合劳动关系成立三要件，应当依法确认成立劳动关系。(二)易有佳公司在一审中起诉要求确认与赵思有不存在劳动关系但却未提供任何证据，相反赵思有提交的证据却足以证明易有佳公司与赵思有之间符合劳动关系成立三要件。依据《工伤认定办法》第十七条职工或者其亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。易有佳公司在一审中作为原告对于自己的诉讼请求未提供任何证据，赵思有已经完成了证明责任。(三)一审判决认定易有佳公司应承担用工主体责任但却与赵思有不存在劳动关系法律适用错误。易有佳公司辩称，一、本案中，赵思有系吕鸣飞招用，赵思有受吕鸣飞的安排管理从事劳动，工资由吕鸣飞发放，现场摔伤是吕鸣飞从事与易有佳公司无关的工作擅自离开造成的，依据劳动和社会保障部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》，易有佳公司认为与赵思有之间没有构成劳动关系要件，所以不存在劳动关系。二、一审中易有佳公司已提供缴纳社保证明一份，公司员工2020年7月-12月工资表复印件两份，证明与赵思有不存在劳动关系。三、存在劳动关系是承担用工主体责任的前提条件，一审判决既然认定双方不存在劳动关系，易有佳公司就不应该承担用工主体责任。四、一方面，本案中，易有佳公司的经营范围与建筑施工、矿山企业没有关系，易有佳公司也不属于建筑施工、矿山企业，因此，上述规定亦不适用于本案，一审法院参照上述规定认定上诉人应当承担用工主体责任错误。五、另一方面，确定用工主体责任承担不属于人民法院审理民事案件的范畴。一审法院的判决书中认定:易有佳公司应当承担用工主体责任，并驳回易有佳公司要求“判决新乡市易有佳计算机有限公司不承担用工主体责任”的诉讼请求属于适用法律错误，应予纠正。六、吕鸣飞与赵思有不存在劳务关系存疑。易有佳公司向一审法院起诉请求：1、判决易有佳公司与赵思有之间不存在劳动关系，且易有佳公司不承担用工主体责任；2、本案诉讼费由赵思有承担。一审法院认定事实：2020年11月12日，赵思有到易有佳公司为卫辉市人民检察院进行监控改造及升级的案涉工地工作。11月20日，赵思有在案涉工地上受伤，之后未再在案涉工地工作。2020年12月9日，赵思有因与易有佳公司劳动争议纠纷一案向新乡市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确定其劳动关系。新乡市劳动人事争议仲裁委员会经审理，查明以下事实：2020年11月，易有佳公司与卫辉市检察院签订购置合同，为卫辉市检察院进行监控改造及升级，并将网线安装工作承包给吕鸣飞完成，吕鸣飞招用赵思有与其一同完成该项工作。并裁决：易有佳公司承担用工主体责任。易有佳公司不服上述裁决，向法院提起诉讼，要求判令其与赵思有之间不存在劳动关系，其不承担用工主体责任。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条：人民法院应当按照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……。本案中，作为主张劳动关系成立的当事人，该举证责任在于赵思有。但赵思有提交的证据不能证明其与易有佳公司之间存在劳动关系的基本事实，故对于易有佳公司要求判令其与张思有之间不存在劳动关系的诉讼请求予以支持。虽然双方之间不存在劳动关系，但参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，易有佳公司应承担用工主体责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，一审判决如下：一、确认新乡市易有佳计算机有限公司与赵思有之间不存在劳动关系；二、驳回新乡市易有佳计算机有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由新乡市易有佳计算机有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，关于劳动关系问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动合同从本质上看仍然是合同，应当遵循合同的一般规律和价值取向。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”本案中，赵思有并非经过易有佳公司招聘进入工地工作，其也并未提供证据证明易有佳公司的各项规章制度对其适用、其受易有佳公司管理，赵思有与易有佳公司之间不具有建立劳动关系的合意，一审认定双方之间不存在劳动关系并无不当，本院予以纠正。关于用工主体责任问题。本案中，赵思有仲裁请求为确认其与易有佳公司存在劳动关系，仲裁委裁决确认易有佳公司承担用工主体责任超出赵思有申请范围，故易有佳公司起诉要求不应对赵思有承担用工主体责任,不属于本案审查范围,本院不予审查，一审判决论理部分直接表述易有佳公司应承担用工主体责任不妥，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚、论理部分存在瑕疵，但裁判结果正确，故对易有佳公司、赵思有的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人新乡市易有佳计算机有限公司、赵思有各负担10元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二一年四月十六日书记员 孙成明