山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终716号上诉人（原审原告）：日照市北经济开发区管理委员会，住所地日照市北经济开发区北京北路99号，统一社会信用代码1237112179532362XL。法定代表人：张守忠，主任。委托诉讼代理人：袁玉强，山东阳尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔庆森，男，1967年1月16日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：娄奉娟，山东莲信律师事务所律师。上诉人日照市北经济开发区管理委员会（以下简称市北开发区管委）因与被上诉人孔庆森确认劳动关系一案，不服五莲县人民法院（2020）鲁1121民初3595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。市北开发区管委上诉请求：1.改判上诉人与被上诉人之间自2011年6月至2020年7月20日不存在劳动关系，双方于2020年7月21日劳动关系解除无效；2.改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金29260元；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人并不存在劳动关系，双方之间的关系是劳务关系。被上诉人虽在上诉人处干活，但被上诉人并不接受上诉人的管理，双方之间的关系是平等关系，不存在管理与被管理的关系。自2019年3月起，被上诉人与案外人青岛雅馨餐饮管理有限公司已经建立了劳动关系或劳务关系，不再与上诉人有任何关系，被上诉人的报酬也是由案外人发放，与上诉人无关。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，也不存在解除劳动关系的基础，因此，一审认定双方之间自2020年7月21日解除劳动关系错误。二、一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金及数额错误。双方之间不存在劳动关系，上诉人不应当支付被上诉人经济补偿金。即使双方之间存在劳动关系，经济补偿金计算数额亦错误。经济补偿金适用的前提是用人单位存在违法情形，但一审已经查明2015年10月以前，上诉人按时为被上诉人发放报酬，并依法缴纳社会保险，不存在违法情形。在一审中，上诉人申请法院依法调查了被上诉人缴纳社保的情况，被上诉人也当庭确认上诉人在2015年10月份之前按时发放工资并缴纳社保。因此，即使计算经济补偿金，也应当从2015年11月开始计算起始时间。一审判决以上诉人拖欠被上诉人工资为由计算经济补偿金错误。上诉人并不拖欠被上诉人工资，此事实被上诉人已确认，且被上诉人在仲裁、一审时均没有以此主张，一审法院违反了不告不理的原则。另外，从被上诉人提交的解除劳动关系通知书也可以看出，被上诉人是以上诉人未缴纳社会保险为由通知上诉人解除劳动关系，并未涉及到工资的任何问题。三、被上诉人的仲裁请求已过时效。上诉人与被上诉人最晚于2019年3月起不再有任何关系，被上诉人直至2020年7月才提起仲裁，已过仲裁时效。孔庆森辩称，被上诉人至解除劳动关系前一直在上诉人食堂从事厨师工作，工作岗位及工作地点都没有发生变化，且上诉人未与被上诉人解除过劳动关系，故双方一直存在劳动关系。上诉人自2015年10月之后未依法给被上诉人缴纳社会保险，未及时足额发放报酬，正因为存在上述违法行为导致被上诉人要求解除与上诉人之间的劳动关系。且根据法律规定，上诉人应支付被上诉人经济补偿金。被上诉人在仲裁时效内向有关部门主张过权利，并未过超过仲裁时效。市北开发区管委向一审法院起诉请求：1.确认市北开发区管委与孔庆森之间自2011年6月至2020年7月20日期间不存在劳动关系，双方于2020年7月21日劳动关系解除无效；2.判决市北开发区管委不支付孔庆森经济补偿金29260元；3.本案诉讼费、邮寄费由孔庆森承担。一审法院认定事实：2011年6月份，孔庆森在市北开发区管委处食堂从事厨师工作，市北开发区管委未全部按法律规定给孔庆森缴纳社会保险费。孔庆森解除劳动合同前月平均工资为3080元。2019年3月1日，市北开发区管委与青岛雅馨餐饮管理有限公司签订食堂托管运营服务合同，委托其进行无赢利性经营。青岛雅馨餐饮管理有限公司（法定代表人徐红军）接管食堂运营后，孔庆森仍在原岗位工作，工资通过徐红军个人账号发放。2020年7月19日，孔庆森因市北开发区管委未签订劳动合同、未缴纳社会保险等情形，提出解除劳动合同并通过邮政快递通知市北开发区管委，市北开发区管委于2020年8月27日予以签收。另查明：孔庆森向五莲县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年9月25日，五莲县劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字〔2020〕第465号仲裁裁决，裁决：一、确认市北开发区管委与孔庆森自2011年6月至2020年7月20日存在劳动关系；二、确认市北开发区管委与孔庆森自2020年7月21日解除劳动关系；三、自本裁决生效之日起十日内，市北开发区管委支付孔庆森经济补偿金29260元。市北开发区管委不服五莲县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为,本案争议的焦点问题：一、市北开发区管委与孔庆森之间自2011年6月至2020年7月20日是否存在劳动关系；二、双方之间2020年7月21日劳动关系解除是否无效；三、市北开发区管委是否应支付孔庆森经济补偿金29260元。一、关于市北开发区管委与孔庆森之间是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条的规定，结合双方提交的证据及庭审意见，市北开发区管委食堂托管运营前，孔庆森在食堂从事厨师工作，接受市北开发区管委管理，市北开发区管委按期支付孔庆森劳动报酬，双方之间存在劳动关系；市北开发区管委食堂托管运营后，孔庆森工作的地点及岗位并未发生变化，市北开发区管委未与孔庆森解除劳动关系，仅其工资改为由徐红军支付，不影响原劳动合同的继续履行，故市北开发区管委主张双方之间自2011年6月至2020年7月20日不存在劳动关系，一审法院不予支持。二、关于双方之间劳动关系的解除问题。孔庆森提交的解除劳动关系通知书及2020年8月24日EMS快递单，市北开发区管委认可已经收到该通知书，孔庆森提交快递单真实合法，一审法院予以采信。2020年7月21日EMS快递单追踪明细，不符合证据的有关规定，不予采信。孔庆森于2020年8月24日向市北开发区管委发出解除劳动合同通知书，市北开发区管委于2020年8月24日签收后未提出异议，一审法院认定双方劳动关系已于2020年7月21日解除。孔庆森提交的工资银行转账记录，能够证实市北开发区管委通过给孔庆森发放工资的情况，予以采信。孔庆森提供的录音，市北开发区管委虽提出异议，认为孔庆森的仲裁请求已过时效，但未提交反驳证据，对市北开发区管委的异议，不予支持。三、关于市北开发区管委是否应支付孔庆森经济补偿金29260元。孔庆森系市北开发区管委职工,双方业已解除劳动合同。本案市北开发区管委未及时足额支付劳动报酬，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，市北开发区管委应当向孔庆森支付经济补偿金。本法第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。孔庆森自2011年6月至2020年7月20日在市北开发区管委处工作，共计9年零1个月，因此，五莲县劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字〔2020〕第465号仲裁裁决，认定的经济补偿金29260元（3080元/月×9.5个月）并无不当,应予支持。对市北开发区管委主张计算经济补偿金应从2015年11月份开始计算，不应当从2011年6月份开始计算，未提供相关证据，一审法院不予支持。综上所述，市北开发区管委的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、驳回市北开发区管委关于确认与孔庆森之间自2011年6月至2020年7月20日不存在劳动关系，双方之间2020年7月21日劳动关系解除无效的诉讼请求；二、驳回市北开发区管委不支付孔庆森经济补偿金29260元的诉讼请求。案件受理费10元,减半收取5元,由市北开发区管委负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本案诉讼中，市北开发区管委与孔庆森均认可2015年10月之前市北开发区管委系通过给孔庆森报销保险费用的方式为其缴纳社会保险，自2015年11月之后市北开发区管委未给孔庆森缴纳社会保险费。本院经二审审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，孔庆森于2011年6月份在市北开发区管委食堂从事厨师工作，市北开发区管委按期为其支付报酬，劳动场所、时间均由市北开发区管委确定，劳动工具亦由市北开发区管委提供，双方之间存在管理与被管理的关系，故市北开发区管委与孔庆森之间构成劳动关系。市北开发区管委食堂托管运营后，虽然孔庆森的工资改由徐红军支付，但其工作地点及岗位未发生变化，市北开发区管委亦未与孔庆森解除劳动合同，孔庆森也未与青岛雅馨餐饮管理有限公司签订新的劳动合同，故不能认定孔庆森与市北开发区管委之间的劳动合同已经解除。市北开发区管委关于其自2011年6月至2020年7月20日与孔庆森之间不存在劳动关系的上诉主张，不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。市北开发区管委未依法为孔庆森缴纳社会保险费，孔庆森据此单方解除劳动合同并要求市北开发区管委支付经济补偿符合法律规定。故一审认定双方劳动关系自2020年7月21日（孔庆森以邮寄方式通知市北开发区管委解除劳动合同之日）解除，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。孔庆森自2011年6月至2020年7月20日在市北开发区管委食堂工作，工作年限计算为9年零1个月，一审据此认定市北开发区管委应支付孔庆森的经济补偿金为29260元（3080元/月×9.5个月），具有事实和法律依据，本院予以维持。市北开发区管委关于应自2015年11月开始计算经济补偿金的主张，无依据，本院不予支持。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案双方劳动关系存续至2020年7月20日，孔庆森于2020年7月23日申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效期间。市北开发区管委关于孔庆森的请求已过仲裁时效的主张，不能成立。综上所述，市北开发区管委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照市北经济开发区管理委员会负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 张卫华审判员 刘丽艳二〇二一年四月二十八日法官助理刘娜书记员辛娜