河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终940号上诉人(原审原告)：洛阳旭鑫汽车服务有限公司，住所地中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区高新技术产业开发区河洛路65号1幢908。法定代表人：秦向阳，任该公司总经理。委托诉讼代理人：秦向阳，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：李站周，男，该公司员工。被上诉人(原审被告)：刘玉定，男，1978年3月21日出生，汉族，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：孙书强，河南洛河畔律师事务所律师。上诉人洛阳旭鑫汽车服务有限公司(以下简称旭鑫公司)因与被上诉人刘玉定损害公司利益责任纠纷一案，不服河南省淅川县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1326民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。旭鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令刘玉定返还旭鑫公司款项211505元，并承担利息按照中国人民银行规定的同期贷款利率自2017年5月20日起计算至实际还款之日;2.判令刘玉定赔偿旭鑫公司为主张上述权益所遭受的交通费、实支费等损失共计30000元;3.判令刘玉定承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。在刘玉定没有充足证据的情况下，仅凭其抗辩理由和公安机关对相关人员进行询问的笔录所记载的间接、传来证据作为本案关键事实认定没有事实根据。尤其是对款项数额较大的200000元，认为是“有权抵销的相互债务”没有法律依据。一审法院认定的第一、二、三项事实发生的款项分别为420元、1000元、500元、1000元，该事实旭鑫公司提供了相关人员的微信转账记录，刘玉定出具的借条，银行的转账凭证，事实清楚。二、一审法院认定的第四项款项错误。该200000元中的50000元是刘玉定收取郑州德道汽车销售服务有限公司的业务押金，150000元是支付车辆的定金，其性质同样是旭鑫公司的经营性资金，刘玉定在公司未同意的情况之下将该款予以他用，是利用职务侵占公司财产，不符合债务抵销的基础事实和法律规定的抵销的要件。刘玉定辩称，王钢2017年5月18日转到旭鑫公司账户上的200000元系王钢购买刘玉定持有旭鑫公司20%股份的股份转让款。根据《中华人民共和国公司法》的规定，王钢、刘德富成为公司股东必须也只能通过受让或者购买原始股东的部分或全部股份的形式取得。王钢在接受公安机关询问时陈述当时之所以能够成为新公司的股东，系购买刘玉定在旭鑫公司20%的股份，并且支付对价是200000元。因担心支付后刘玉定不给办理工商变更手续，故秦向阳做担保让刘玉定先把旭鑫公司在郑州德道汽车销售服务有限公司的50000元押金收取，然后让双方办理过户，秦向阳说会把剩余的150000元支付给刘玉定，高磊及其他人的证言也能证明。旭鑫公司所称的其他几笔款项在当时的公司账目等都有记录。旭鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令刘玉定返还旭鑫公司款项211505元，并承担利息按照中国人民银行规定的同期贷款利率自2017年5月20日起计算至实际还款之日止;2.判令刘玉定赔偿旭鑫公司为主张上述权益所遭受的交通费、实支费等损失共计30000元;3.判令刘玉定承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：旭鑫公司于2016年12月30日核准成立，秦向阳及刘玉定为公司的股东，秦向阳任公司董事长、刘玉定任公司业务总经理、黄庆才任公司财务总监。2017年5月19日，刘玉定退出将公司股份转让给刘新富（刘玉定父亲）、王钢。2017年9月15日，旭鑫公司解除刘玉定总经理职务。在刘玉定担任旭鑫公司总经理期间：1、刘玉定2017年5月24日借公司1000元、2017年6月22日向公司预支500元。2、2017年5月7日刘玉定收到黄宇龙1000元加盟费保证金，2018年1月10日公司退还给黄宇龙。3、2017年5月11日，刘玉定收到郑州德道汽车销售服务有限公司押金50000元，旭鑫公司2017年5月19日汇入高磊账户150000元。4、2017年4月份至2017年8月，旭鑫公司给河南茗鸿汽车销售有限公司介绍汽车贷款业务，获取佣金8585元，2017年8月10日，河南茗鸿汽车销售有限公司按照刘玉定指示将该佣金汇入刘玉定个人账户，该钱款刘玉定至今未归还旭鑫公司。2018年11月13日秦向阳向洛阳市公安局控告刘玉定侵占旭鑫公司财产。洛阳市公安局高新分局接受控告后，对旭鑫公司股东王钢、职工高磊、马占武、刘玉定进行询问，认为没有犯罪事实发生，于2019年5月9日作出不予立案通知书。秦向阳不服申请复议，洛阳市公安局高新分局2019年6月17日作出维持原决定的复议决定书。秦向阳仍不服，向洛阳市公安局申请复核，洛阳市公安局2019年7月30日作出维持洛阳市公安局高新分局复议决定的刑事复核书。一审法院认为，一、旭鑫公司诉刘玉定2017年4月侵占王豪杰交给公司420元，因王豪杰未出庭作证，刘玉定通过微信退给王豪杰80元，不必然与待证事实有关联性。故对刘玉定侵占王豪杰交给公司的420元的事实，不予采信。二、刘玉定2017年5月24日借公司1000元、2017年6月22日向公司预支500元。刘玉定陈述借款已支付并还公司。如果刘玉定未还借款，该事实始终应在公司财务账上显示，应由会计资料证明该事实。因此旭鑫公司的证据，不足以证明刘玉定未还该二笔借款。三、2017年5月7日刘玉定收黄宇龙1000元加盟费保证金。刘玉定陈述该款用作公司制造广告宣传页，付给西苑对面的鼎城公告公司780元，剩余为公司办业务吃饭用。因刘玉定付780元转账记录在洛阳公安局调查时已核实，秦向阳在公安局调查时，陈述曾安排刘玉定为公司做过广告宣传彩页，秦向阳也未提交公司付过广告宣传彩页款会计凭据。旭鑫公司证据不足以证明刘玉定侵占公司该1000元。四、2017年5月11日，刘玉定收到郑州德道汽车销售服务有限公司押金50000元，旭鑫公司2017年5月19日汇入高磊账户150000元。刘玉定陈述前者是与秦向阳商量后作为王钢购买股份的200000元交公司后，保证将自己的20％股份过户给王钢的条件；后者是公司给其转让股份所得200000元剩下的150000元。旭鑫公司认为，王钢向公司交200000元，是公司融资，不是向刘玉定购买股份。1.王钢2017年给旭鑫公司200000元性质。王钢2019年3月29日在洛阳市公安局高新分局陈述，其和秦向阳内弟是好朋友，秦向阳对其说旭鑫公司股东兼总经理刘玉定外面欠钱很多，让其找刘玉定谈让刘玉定卖给其股份。刘玉定和秦向阳只允许其出资200000元购买刘玉定20％的股权，并想让其把200000元直接转给刘玉定，去偿还他在外面的债务。其想把200000元打给公司，刘玉定需要还债了可以从公司借款。最后他们又同意其把200000元给公司。刘玉定、高磊在洛阳市公安局高新分局的陈述与王钢一致，故认定王钢2017年刘玉定汇入旭鑫公司账户200000元，是购买刘玉定股权。2.2017年5月17日，刘玉定收到郑州德道汽车销售服务有限公司押金50000元、旭鑫公司2017年5月19日通过高磊账户转给刘玉定指定账户150000元的认定。刘玉定陈述2017年5月17日，收到郑州德道汽车销售服务有限公司押金50000元是经秦向阳同意作为王钢以200000元价格购买其占公司20％股份定金。该陈述与高磊陈述一致、与王钢陈述付款细节相符、与刘玉定收到该款即给王钢办理股份变更登记事实、与2017年5月19日通过高磊账户给刘玉定指定账户转150000元事实一致，故认定2017年5月17日，刘玉定收到郑州德道汽车销售服务有限公司押金50000元，是旭鑫公司给付刘玉定转让股份给王钢的定金。刘玉定陈述，秦向阳让马正武、高磊将150000元送给其用于偿还个人欠款的过程及理由，与马正武、高磊、宋其涛陈述相符，法院予以采信。秦向阳陈述，让马正武、高磊将150000元送给刘玉定是缴纳网约车订金，该陈述与其向马正武交代必须在公安局人在场时将款交给刘玉定及其在马正武带着刘玉定、杨好强（刘玉定朋友）和江铃公司两名讨债人员在淅川县厚坡派出所内商量后，同意高磊按马正武意见将款转给刘玉定指定账户的事实不符,故对秦向阳陈述不予采信。旭鑫公司欠刘玉定200000元转让费，即使刘玉定未经旭鑫公司同意占有郑州德道汽车销售服务有限公司退还的押金50000元、2017年5月19日通过高磊账户转给刘玉定指定账户150000元，刘玉定有权抵销相互债务。故刘玉定未侵占旭鑫公司该200000元。五、2017年8月10日，河南茗鸿汽车销售有限公司按照刘玉定指示将佣金8585元汇入刘玉定个人账户，该钱款刘玉定至今未归还旭鑫公司。刘玉定陈述，经秦向阳同意该款抵其三个月工资。因旭鑫公司不认可用该款抵其三个月工资，刘玉定也无将该款交公司证据，刘玉定应将该款退还给旭鑫公司。如果旭鑫公司欠刘玉定工资，刘玉定可另行主张。综上所述，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。刘玉定2017年8月10日，作为旭鑫公司的总经理在收取河南茗鸿汽车销售有限公司佣金8585元后，应将该8585元交给旭鑫公司。旭鑫公司证据不足以证明刘玉定利用职权侵占公司其他钱款，对旭鑫公司诉请刘玉定退还其他钱款不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘玉定在判决书生效后十日内将收取的河南茗鸿汽车销售有限公司佣金8585元交付给洛阳旭鑫汽车服务有限公司;二、驳回洛阳旭鑫汽车服务有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4472元，由洛阳旭鑫汽车服务有限公司负担4400元，由刘玉定负担72元。本院二审期间，旭鑫公司提交以下证据：1.2017年5月9日刘玉定与王钢所签订的股权转让协议，证明刘玉定将在旭鑫公司的部分股权转让给了王钢，双方所约定的转让款项只有120000元，所占公司的股权份额是12%;2.河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初1547号民事判决书，证明王钢和刘玉定确实对在旭鑫公司的股权进行了相应转让，王钢向旭鑫公司支付了转让款200000元，该200000元中只包含刘玉定的股权转让款120000元，实际支付110000元。刘玉定质证意见：对第一份证据股权转让协议的真实性有异议，从工商局登记看不出该情况。根据王钢在公安机关的陈述，这份协议上的内容不是刘玉定当时亲笔所签，不存在转让给王钢12%的股份。对判决书的真实性无异议，该判决书驳回了秦向阳的诉讼请求,其评理部分不能作为证据使用。秦向阳庭审中一直否认王钢进入旭鑫公司是通过购买刘玉定的股份，现其提交的两份证据认可了王钢进入旭鑫公司是通过购买股份。对两份证据的效力本院在评理部分予以分析认定。本院对一审认定的相关事实予以确认。本院认为，1.关于刘玉定是否侵占旭鑫公司420元、借款1000元、预支款500元、加盟保证金1000元的问题。旭鑫公司诉称刘玉定2017年4月侵占王豪杰交给公司的420元，但仅提交王豪杰出具的说明及80元的转账记录，因王豪杰未出庭作证，不能证明刘玉定侵占王豪杰交给公司的420元。刘玉定2017年5月24日借公司1000元、预支款500元，刘玉定陈述借款已归还公司。刘玉定向旭鑫公司出具条据预支款项，应由旭鑫公司财务下账，如果刘玉定未还借款，该事实应在公司财务账上显示，但旭鑫公司未提交相应证据予以证实。关于1000元加盟费保证金问题，刘玉定辩称用于公司的广告宣传，并有780元转账记录予以证实，剩余部分为公司办理业务用，同时秦向阳在公安局调查时，陈述曾安排刘玉定为公司做过广告宣传彩页，故不能认定刘玉定侵占该款。2.关于刘玉定是否侵占旭鑫公司200000元的问题。对于该笔款项的性质，双方陈述不一致，刘玉定称系王钢购买其20%的股份的股权转让款，但旭鑫公司予以否认，并提交了股权转让协议及河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初1547号判决书，证明刘玉定转让给王钢的股权仅120000元。对于刘玉定收到的郑州德道汽车销售服务有限公司押金50000元，刘玉定称该笔款项是经秦向阳同意，作为购买股份的定金，该陈述与高磊陈述一致、与王钢陈述付款细节相符、与刘玉定收到该款即给王钢办理股份变更登记事实一致，故本院认定刘玉定收到郑州德道汽车销售服务有限公司押金50000元是旭鑫公司给付刘玉定转让股份给王钢的定金。对于通过高磊账户转给刘玉定指定账户150000元，结合高磊及马正武的陈述，该笔款项系经秦向阳指示，由二人送往淅川交由刘玉定处置，且在该笔款项转出前，高磊均电话联系秦向阳，并取得其同意，故该笔款项往来作为旭鑫公司法定代表人的秦向阳知情且无异议，现旭鑫公司称刘玉定侵占该笔款项无事实依据。本案系损害公司利益责任纠纷，应当对刘玉定占有使用相关款项是否损害公司利益进行认定，现有证据不能证实该200000元系刘玉定侵占了旭鑫公司的财产，故旭鑫公司的诉讼请求本院不予支持。对于该款是否属于股权转让，双方可另行解决。对于旭鑫公司请求刘玉定赔偿其为主张权益所遭受的交通费、实支费等损失共计30000元，既未提交相关证据证明，也无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，洛阳旭鑫汽车服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4472元，由洛阳旭鑫汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  刘 洋二〇二一年四月二日法官助理曾双书记员何靖雯