贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终636号 上诉人（原审原告）：邓龙琨，男，1982年2月9日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：胡小宁，贵州法甲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州恒溢富通建设工程有限公司，住所地：贵州省兴义市桔山瑞金大道B5路（澳城）A幢29层02、03号，统一社会信用代码：91520000587278158T。 法定代表人：左继凤，执行董事兼总经理。 上诉人邓龙琨因与被上诉人贵州恒溢富通建设工程有限公司（以下简称“恒溢公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2020）黔2326民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人邓龙琨上诉请求：1.判决撤销贵州省望谟县人民法院（2020）黔2326民初751号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2016年2月25日被上诉人将其在望谟县住房和城乡建设局承包得的望谟县景阳新城公共租赁房场坪全部建设工程转包给上诉人实际施工，并签订《合同协议书》。现工程已经全面竣工结算，应拨款3940552.00元，被上诉人只将2998500.00元支付给上诉人，余款942052.00元扣除应付6.43%的税费253377.50元、上诉人自愿支付被上诉人参与做资料费用150000.00元后实际应付上诉人538674.50元。经上诉人催收，无果，因此诉讼。一审贵州省望谟县人民法院（2020）黔2326民初751号民事判决，该判决错误，理由如下：一审贵州省望谟县人民法院（2020）黔2326民初751号民事判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，理由如下，一、一审判决事实认定错误。判决书第7页，一审法院认为将13%即473223.80元作为因挂靠产生的管理费处分给被上诉人应为双方的真实意思表示，该认定错误，因《施工协议》无效，该条款也一并无效，违反法律强制性的约定不应当得到支持。而上诉人自愿处分150000.00元作为被上诉人的做资料的费用，属于上诉人的权利处分，与挂靠协议中无效的管理费约定不能混为一谈。另外，关于被挂靠人与业主方处分2.01万元不再支付的款项，对上诉人没有约束作用，此处事实认定明显错误。二、一审判决法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定是承包人的请求予以支持的规定，法律没有规定被挂靠人可以依法取得挂靠费即案中的管理费。因此，一审法院以签订《施工协议》无效条款时具有真实意思表示而认为可以支持被挂靠人的挂靠费，系适用法律错误，与现行的建工纠纷相关法律规定相违背，既然协议违反法律强制性规定，即使穷尽法律规则后法律原则都不应当支持挂靠费。因此，一审判决适用法律错误。综上所述，一审贵州省望谟县人民法院（2020）黔2326民初751号民事判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》提出上诉，望依法判决。 邓龙琨向一审法院起诉请求：1.判决确认原、被告签订的《合同协议书》无效；2.判决被告支付工程款538674.50元给原告；3.判决被告自2020年4月10日起以工程款538674.50元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息给原告，直至款项清偿为止；4.本案全部诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月26日，望谟县住房和城乡建设局作为发包人与贵州恒溢富通建设工程有限公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，合同约定发包人将工程名称为望谟县景阳新城公共租赁住房场平工程发包给贵州恒溢富通建设工程有限公司进行施工，工程内容按图施工及招标文件规定内容进行施工。约定合同开工日期为2016年4月27日，竣工日期为2016年5月27日。另约定工程质量标准达到国家现行工程验收标准。合同价为1718752.55元，最终以决算审计价为合同价。原告邓龙琨与被告贵州恒溢富通建设工程有限公司于2016年2月25日签订《施工协议书》，约定被告将与望谟县住房和城乡建设局承接的位于望谟县景阳新城公共租赁住房场平工程转包给原告施工。双方约定施工内容按照景阳新城公共租赁房屋场平设计图所示内容进行施工。由于建设方原因产生增建工程量也在此合同范围内。双方另约定贵州恒溢富通建设工程有限公司按总工程造价按税后提取13%作为管理费用。双方还约定付款方式为以甲方（贵州恒溢富通建设工程有限公司）到建设部门拨款为支付依据，甲方在建设部门拨到款后，依照以上条款执行，甲方没有拨到款由乙方（邓龙琨）自行支付运输、挖机及其他所有相关费用，乙方不得以任何“借款”（借口）要求支付款项。原告邓龙琨与被告贵州恒溢富通建设工程有限公司委托的代理人代志城均在合同尾部签名。庭审中，恒溢公司认可代志城系公司员工，其系公司委派与原告签订合同事宜。原告在施工过程中，2017年10月26日，望谟县住房和城乡建设局与贵州恒溢富通建设工程又向公司签订《望谟县2015年景阳新城公共租赁住房场平工程建设施工结算补充合同》，双方对案涉工程结算补签合同总价为3940000.00元，其中：原合同内调整运距后结算合同价为246.5万元，合同外新增结算合同价为147.5万元。结算合同价包含应支付给广西诚航建设工程有限公司的2＃楼旁水沟清运费5000.00元。原告按照业主方的要求增加实施了部分工程量，原告完成工程结束后。2017年8月，经业主方、施工方、监理单位、审核单位进行案涉工程结算定价，最终审定案涉工程价格为3940552.09元。被告贵州恒溢富通建设工程有限公司按照《施工协议书》约定向原告支付了2998500.00元的工程款费用。因被告未按照约定履行义务，原告于2020年6月15日诉至本院。另查明，被告在领取工程款过程中，交纳各种税款共计279716.92元。在庭审中，原告认可在工程款里面扣除做资料的费用150000.00元。又查明，贵州恒溢富通建设工程有限公司于2020年3月10日出具收条一张，载明收到望谟县住房和城乡建设局支付望谟县景阳新城公共租赁住房场平工程人民币叁佰玖拾肆万元整（￥：3940000.00元）。但实际经望谟县住房和城乡建设局同意拨付的是3919900.00元，收条上和结算单均有望谟县住房和城乡建设局分管领导龙勋签有：“经与公司友好协商，余款2.01万元不再支付”字样。再查明，望谟县住房和城乡建设局实际向被告贵州恒溢富通建设工程有限公司共计支付工程款3919900.00元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，原告作为自然人并没有建筑企业施工资质，原告与贵州恒溢富通建设工程有限公司签订的《施工协议书》，该合同违反了法律的强制性规定，应为无效合同。但该合同已实际履行，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告邓龙琨作为实际施工人所施工的建筑工程已经竣工验收合格且进行结算完毕，发包方望谟县住房和城乡建设局已对该案涉工程进行结算工程款为3919900.00元，向被告贵州恒溢富通建设工程有限公司支付了工程价款3919900.00元，按照双方对该工程与业主方拨付的工程款理应按照双方约定结算后归本案的实际施工人即原告享有。因此，原告作为实际施工人起诉并请求被告支付工程款的请求，予以支持。对于应当支付工程款数额的认定问题，双方所签订《施工协议书》，虽违反了法律的强制性规定而无效，但双方对工程款的结算条款并不当然无效，应仍作为结算工程款的依据。根据本案的实际和庭审的情况，双方约定工程款支付以向望谟县住房和城乡建设局拨付的款项（实际拨付金额为3919900.00元），税后扣除13%的管理费后进行支付，系双方约定处理结算事宜的真实意思表示。即原告应当收到的工程款项为3919900.00元-税费279716.92元=3640183.08元，扣除13%即473223.80元，还应当支付3166959.28元。庭审中，双方均认可原告收到被告支付工程款共计2998500.00元，尚余168459.28元系被告应当支付的工程剩余款项。关于原告主张的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。该解释第十八条规定，利息从应付工程款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也没有结算的，为当事人起诉之日。本案中，因案涉工程已验收结算，结算日期为2020年3月，原告主张从2020年4月10日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算符合法律规定，予以支持。但自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（如遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案自2020年4月10日起的利息计算应调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。据此，判决如下：由被告贵州恒溢富通建设工程于本判决生效后十日内支付给原告邓龙琨实施望谟县景阳新城公共租赁房场平建设工程款168459.28元，并支付利息至工程款付清之日止（以未付工程款为基数，自2020年4月10日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。本案受理费9186.74元，减半收取4593.37元，由被告贵州恒溢富通建设工程承担1378.00元；由原告邓龙琨承担3215.37元。 本院二审审理期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明基本事实予以确认。 综合双方当事人的分歧意见，本案争议焦点归纳为：在违法转包的情况下，一审法院扣除税后13%的管理费是否妥当。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”以及第二十八条“本规定自2021年1月1日起施行。本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定。”之规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 关于本案的争议焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”收缴或者没收非法转包、违法分包的非法所得，充分体现了法律对非法转包、违法分包行为的否定性评价，立法目的在于规范建筑业市场，保证建筑工程质量，进而保证人民群众生命、财产安全。本案中，一审法院在认定案涉转包合同无效的情形下，却判令扣除税后13%的管理费给恒溢公司，使恒溢公司的违法转包不仅未受到应有的惩戒反而意外获利，这有违“任何人不得从自己的过错中获利”的基本法理，与《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定的立法目的背道而驰，鼓励了违法行为，也会扰乱建筑业市场秩序，进而危害人民群众的生命、财产安全，适用法律明显错误。本院认为，法释[2004]14号司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。如果将该税后13%的管理费473223.80元管理费予以收缴，则邓龙琨仅得3166959.28元，与其付出的劳动不相符，同时，非法转包的恒溢公司积极制作资料进行结算亦有一定的成本，若将该管理费予以收缴，势必造成新的不平衡，激发新的矛盾。因此，结合上诉人邓龙琨的意愿，扣减150000元更有有利于衡平双方当事人的利益，同时，无任何证据表明上诉人邓龙琨同意扣减恒溢公司自行放弃的2.01万元余款，故，上诉人邓龙琨在本案中应得工程款应为511783.08元（3940000元-279716.92元（税费）-2998500元（已支付）-150000元）。 综上，上诉人邓龙琨的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销贵州省望谟县人民法院（2020）黔2326民初751号民事判决； 二、确认贵州恒溢富通建设工程有限公司与邓龙琨签订的《合同协议书》无效； 三、由贵州恒溢富通建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向邓龙琨支付望谟县景阳新城公共租赁房场平建设工程款511783.08元，并支付利息至工程款实际清偿之日（以未付工程款为基数，自2020年4月10日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）； 四、驳回邓龙琨的其余一审诉讼请求及其余上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4593.37元（已减半计收），由贵州恒溢富通建设工程有限公司负担4363元，由邓龙琨负担230.37元；二审案件受理费6853元，由贵州恒溢富通建设工程有限公司负担6510元，由邓龙琨负担343元。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 王**敏 审判员 张基柱 二〇二一年四月三十日 书记员 徐地梅