山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3946号 上诉人（原审原告）：刘某1，男，1951年6月17日出生，汉族，住青岛市城阳区。 上诉人（原审原告）：刘某2，男，1958年12月30日出生，汉族，住青岛市城阳区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：杨丕英，女，1953年3月28日出生，汉族，系刘某1之妻,住青岛市城阳区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：韩德航，山东运策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘某3，男，1964年6月17日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：林秀美，女，1966年3月20日出生，汉族，系刘某3之妻,住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：郭可颜，青岛城阳凯盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘某4，女，1953年10月16日出生，汉族，住青岛市城阳区。 上诉人刘某1、上诉人刘某2因与被上诉人刘某3、被上诉人刘某4继承纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初5086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘某1、刘某2上诉请求：1．撤销山东省青岛市城阳区人民法院(2020)鲁0214民初5086民事判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2．由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。事实与理由：1.登记在刘洪球名下的集体土地建设使用权证已经写明用地面积71.88平方米，四至也写的很明确西至刘某3，并且刘某3私自签订的搬迁安置补助协议第二条也载明，房屋北正房屋间数为2间。虽然刘某3为了赚取租金将房屋进行了改造进行出租，但是不动产以登记为准，不能以押金条为准，该房屋登记在刘洪球名下，应作为刘洪球夫妻的遗产，应该由其继承人依法继承。2.一审法院“偷换概念”。被上诉人提交的代书遗嘱一份，并且被上诉人也自认是遗嘱，但一审法院为了将该无效的代书遗嘱认定有效偷换概念称其为“声明”。该代书遗嘱之所以无效，①从被上诉人提供的录像视频看，立遗嘱人刘高氏从头到尾一直未开口，既然立遗嘱人未进行口述，遗嘱从何而来；②经上诉人对代书人进行质询，代书人也声称其在照着样稿进行抄录。以上两点均可以证明该代书遗嘱违反了法律规定，应认定无效。3.上诉人提交的视频在本判决书中并未体现，既然无效的遗嘱都能作为声明，那么该视频更应该是刘高氏对房屋的确认与声明。该视频中刘高氏一直声称自己与老伴有两间房屋，由四个孩子来分，可以看出是老人的愿望和其真情的流露。 刘某3辩称，刘某3拆掉分家分得的六间旧房向居委会交押金新建房屋五间，因为村里规定四间房以上必须得办两个土地证，故由刘洪球顶名办理了一个土地证，这五间房屋均由刘某3投资所建，属于刘某3的财产，不属于遗产，上诉人无权继承。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘某4辩称，房屋是刘某3的，是由其所建。答辩意见相同于刘某3。 原告刘某1、刘某2向法院提出诉讼请求：1.请求法院保护原告合法继承权，判令刘洪球(地号：崂集建(91)字第xxxx)房屋的全部拆迁利益所得由原被告依法继承。2.被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原被告父亲刘洪球，母亲刘高氏均已去世。留有青岛市城阳区上马街道东程村xxxx号房屋两间，面积71.88平方米。因政府拆迁，在两原告不知情的情况下，被告刘某3私自与村委签约将父亲刘洪球房屋产生的迁拆利益所得据为己有。据此，原告曾多次请求当地村民委员会协助解决继承纠纷，被告予以拒绝，此纠纷一直没有取得处理结果。因此原告依法具状起诉，请求法院依照事实和法律，确保原告的合法继承权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下： 1.刘洪球与刘高氏共育有三子一女，即长子刘某1、次子刘某2、三子刘某3、长女刘某4。刘洪球于1999年去世，刘高氏于2020年1月去世。 2.1983年正月，刘洪球立下分家单，载明“……刘宏（洪）球有三子因住不便…分居，老房二处六间分给增波（刘某3），二老住西三间，二老不在宗波为业，现有新房四间、宅基一处，新房由增泮（刘某2）抓住、宅基增泾（刘某1）抓盖…”。原被告对分家单真实性均无异议。原被告均认可依照分家单分得了各自房屋。 3.1989年3月19日，刘某3因新建房屋5间，拆除分家所得房屋6间，向东程村委会交纳建房押金850元，东程村委会出具收据一份。 4.1992年3月，刘某1、刘某2、刘某3兄弟三人签订协议，约定“在刘某3家东一间带平房居住二老，定价3600元，每人1200元…如果二老不在，房屋全归刘某3所有”。 5.诉争房屋位于青岛市城阳区，集体土地建设用地使用证号崂集建（91）字第xxxx号，地籍号xxxx，登记在刘洪球名下，用地面积71.88平方米。2019年5月刘某3与东程社区居委会就该房屋签订搬迁安置补助协议，其中协议第二条显示：“房屋北正房屋间数为2间”。涉案房屋目前尚未拆除。 6.刘高氏在2016年9月13日立“遗嘱”一份，载明“我现在住的这个地方，这五间房子全是刘某3投资盖的，与任何人无关，因为我和他爹住在这里，他爹给刘某3顶名办了一个二间房带平房的土地证…执笔人孟某、见证人孙某1、孙某2。”证人孙某2出庭作证，证言汇总如下“刘某3的母亲找我说要写个遗嘱，说当初分家时分了6间老房，把6间老房拆了盖了5间新房，盖新房的钱是刘某3出的，村里的规定是5间房子需要2个证，所以跟着刘某3住、刘某3养他父亲、他父亲顶个名办证”。证人孟某证言汇总如下：“当时老太太叫我去写遗嘱，遗嘱是我本人写的，老太太说刘某3分家得了6间翻建了5间新的，他父亲顶个名办证”。 二原告据此主张房屋登记在刘洪球名下，应作为遗产分割；被告刘某3抗辩称，1983年分家时刘某3分得老房6间，1989年刘某3拆老房6间建起新房5间，因政策原因，5间房屋无法落在一人名下，故由刘某3名下登记3间房屋，刘洪球顶名登记2间房屋。被告刘某4同意刘某3的意见。 一审法院认为：本案系继承纠纷。本案的争议焦点在于：涉案房屋是否属于遗产，即登记在刘洪球名下的崂集建（91）字第xxxx号房屋的实际权利归属。结合1983年刘某3分得了老房六间，其在1989年向东程村委会交纳建房押金850元（5间），新建了房屋5间的事实；再结合1992年3月原被告兄弟三人协议中约定“在刘某3家东一间带平房居住二老，…如果二老不在，房屋全归刘某3所有”。刘高氏在其所立的“2016年遗嘱”中也提到“这五间房子全是刘某3投资盖的，因为我和他爹住在这里，他爹给刘某3顶名办了一个二间房带平房的土地证…，1992年3月的协议内容与刘高氏2016年遗嘱的内容相互印证，证实了原被告兄弟三人1992年3月进行约定时，已经认可二老所居住的房屋是刘某3家的房屋。而刘高氏所立的遗嘱也并非是真正意义上的遗嘱，仅是对房屋实际权利人的确认与声明。综上，被告刘某3的抗辩足以使法院产生合理信赖，即刘某31983年分家时分得老房6间，因拆旧建新之规定，刘某3于1989年拆老房6间建起新房5间，并交纳建房押金850元，但因政策原因，5间房屋无法落在一人名下，故在1991年宅基地普查登记过程中，由其父亲刘洪球顶名登记其中2间。1992年原被告三人就父母居住问题协商一致，决定让刘洪球夫妻二人住在刘某3家东一间带平房，即登记在刘洪球名下的房屋的一部分。至此，涉案房屋系由刘洪球顶名登记，房屋实际权利人为被告刘某3，不属于遗产。故二原告起诉要求分割，于法无据，法院不予支持。据此判决：驳回原告刘某1、原告刘某2的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告刘某1、刘某2负担。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审中上诉人刘某1、上诉人刘某2提交证据1.1999年刘高氏的录音（其中6月份三条录音、8月份三条录音），以证明刘高氏夫妻名下的房屋由三个儿子共同继承。被上诉人刘某3质证认为，对该录音的合法性、关联性、真实性均不予认可，且播放的录音不是原始载体，录音内容含糊不清，对老人的身体状况以及头脑意识是否清楚和是否受到胁迫均不能反映。被上诉人刘某4质证也不认可该录音。 本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。 本院认为，本案系继承纠纷。本案当事人争议的焦点是：登记在刘洪球名下的涉案崂集建（91）字第xxxx号房屋应否作为刘洪球的遗产由本案当事人予以继承。 一审中上诉人刘某1、上诉人刘某2诉请继承刘洪球名下地号崂集建(91)字第xxxx)房屋的全部拆迁利益。被上诉人刘某3、被上诉人刘某4以涉案房屋为刘某3所有非刘洪球遗产等事由予以抗辩。一审法院基于1983年正月刘洪球立下的分家单、1989年3月19日刘某3因新建房屋5间，拆除分家所得房屋6间，向东程村委会交纳建房押金850元收据、1992年3月刘某1、刘某2、刘某3兄弟三人签订的协议、2019年5月刘某3与东程社区居委会签订的搬迁安置补助协议以及2016年9月13日刘高氏所立“遗嘱”和证人孙某2、证人孟某的证言等认定刘某31983年分家时分得老房6间，因拆旧建新之规定，刘某3于1989年拆老房6间建起新房5间，并交纳建房押金850元，但因政策原因5间房屋无法落在一人名下，故在1991年宅基地普查登记过程中，由其父亲刘洪球顶名登记其中2间。1992年当事人三人就父母居住问题协商一致，决定让刘洪球夫妻二人住在刘某3家东一间带平房，即登记在刘洪球名下的房屋的一部分。至此，涉案房屋系由刘洪球顶名登记，房屋实际权利人为刘某3，不属于遗产。本院经审查认为，一审法院对涉案刘洪球名下地号为崂集建(91)字第xxxx房屋所有权权属的来源、变更及实际归属所作认定依据的相关证据具有客观性和关联性。上诉人刘某1、刘某2所提交的1999年刘高氏的录音不足以证明其主张，本院对该录音的证明力无法作出认定。因此,本院对上诉人刘某1、刘某2的上诉主张无法支持。 综上所述，上诉人刘某1、上诉人刘某2的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人刘某1、上诉人刘某2负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭虎成 审判员  张立宁 审判员  魏 文 二〇二一年四月二十六日 法官助理 包福龙 书记员  石 晶 书记员 贾晓颖