四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终18369号 上诉人（原审被告）：张毅，男，1979年9月28日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：吴英，女，1982年5月25日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区，系张毅之妹。 委托诉讼代理人：鲜明，四川恒耀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：佳兆业置业（南充）有限公司，住所地：四川省南充市顺庆区人民花园川北大厦11楼。 法定代表人：包辽新，公司执行董事。 委托诉讼代理人：顾德鹏，四川琴台律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁系琳，四川琴台律师事务所律师。 原审被告：石广华，男，1972年7月3日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：吴纯权，四川明炬律师事务所律师。 原审被告：吴开琼，女，1981年9月27日出生，汉族，住四川省巴中市恩阳区。 上诉人张毅因与被上诉人佳兆业置业（南充）有限公司（以下简称佳兆业南充公司）、原审被告石广华、吴开琼损害公司利益责任纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张毅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回佳兆业南充公司对张毅的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.张毅不是佳兆业南充公司的高级管理人员。2014年2月7日签订《协议书》时，张毅只是佳兆业南充公司指定的项目负责人，并非《中华人民共和国公司法》规定的高级管理人员。2.张毅在《协议书》上签字是善意的，为公司利益着想，没有收受任何利益，从当时的情况看是为了保证工程进度、保证按期交房不违约防止客户闹事等，张毅对公司是忠实和勤勉的。3.佳兆业南充公司的损失并未最终形成，损失金额未最终确定。4.张毅签订《协议书》并非法院判决佳兆业南充公司承担连带保证责任的唯一原因。张毅作为佳兆业南充公司的项目负责人，公司未进行相关业务培训是造成担保事件的重要原因。 佳兆业南充公司辩称：1.张毅在签订《协议书》时即为佳兆业南充公司的高级管理人员，张毅在2017年接受公安机关调查时也对此作出过陈述，薪酬待遇问题与高级管理人员身份认定属不同法律关系。2.张毅即使为善意，也不影响其损害公司利益责任构成要件的成立。3.佳兆业南充公司的损失已经确定，法律并未要求公司必须先完成追偿权诉讼才能提起损害公司利益责任之诉。4.张毅未经佳兆业南充公司内部审批程序私自对外签署担保协议是公司被判承担连带保证责任的主要原因，如果没有张毅签署担保协议这一必要条件，无论存在其他多少原因佳兆业南充公司也不可能被判承担保证责任。张毅称公司未对其进行业务培训是其单方面推卸责任的说辞。 石广华述称，石广华一审作为被告参加诉讼，其对公司做到了勤勉忠诚义务，一审判决驳回对石广华的诉讼请求正确，请求予以维持。 吴开琼未到庭陈述意见，亦未向法院提交书面意见。 佳兆业公司向一审法院起诉请求：判令石广华、张毅、吴开琼赔偿经济损失共计17568444.42元。 一审法院认定事实：2013年佳兆业南充公司聘用张毅担任总经理，同时担任成都地区副总经理。在此期间，张毅负责南充“君汇上品”项目开发时，以佳兆业南充公司名义签订协议，对外提供担保。石广华当时担任佳兆业集团成都地区总负责人，是张毅直接领导。后佳兆业南充公司被起诉，四川省南充市中级人民法院作出（2018）川13民终2341号民事判决，判决佳兆业南充公司对四川天乾建设集团有限公司（以下简称天乾公司）向南充市顺庆鸿鑫小额贷款有限责任公司（以下简称鸿鑫公司）所借500万元借款本金及相应利息、罚息承担连带保证责任；于2019年作出（2019）川13民终1962号民事判决，判决佳兆业南充公司对四川省宇建劳务有限公司向鸿鑫公司所借500万元借款本金及相应利息、罚息承担连带保证责任。判决生效后经法院强制执行，佳兆业南充公司银行账户被划扣共计17568444.42元，用以清偿上述两份判决书所载鸿鑫公司债权。 一审另查明，1.佳兆业南充公司已就被扣划执行款项 17568444.42元另案起诉主债务人天乾公司，尚未审结。 2.中国执行信息公开网显示天乾公司涉及未结执行案件达36件，均处于全部未履行状态，天乾公司作被执行人无财产可供执行。 一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”根据上述规定可知，高级管理人员损害公司利益责任的构成要件包括以下四个方面：一是行为人是否系高级管理人员身份；二是高级管理人员是否违反忠实及勤勉义务；三是公司是否存在损失；四是公司损失与高级管理人员违反忠实义务及勤勉义务之间存在因果关系。 （一）高级管理人员的身份认定 根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”本案中，张毅任佳兆业南充公司总经理，石广华作为佳兆业集团成都地区总负责人，且是张毅的直接领导，张毅、石广华对此均未否认。因此，张毅、石广华属于佳兆业南充公司的高级管理人员，应当依法依约履行勤勉和忠实义务。 （二）高级管理人员是否违反忠实及勤勉义务 高级管理人员的忠实义务要求高级管理人员在管理公司、经营业务、履行职责时，必须代表全体股东为公司最大利益而努力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。高级管理人员的勤勉义务要求行为人履行其职责时必须表现出一般审慎者处于相似位置时在类似情况下所表现出来的勤勉、注意和技能，同时，在从事公司经营管理活动时应当恪尽职守，尽到其所应具有的经营管理水平。本案中，张毅作为佳兆业南充公司的高级管理人员，既未按照公司的日常运作模式请示公司并经同意后执行，也未依法提请召开股东会，未经股东会同意，甚至未经直属领导石广华同意，擅自签字同意佳兆业南充公司对外作为保证人承担保证责任，其内心对其行为未尽到适当的注意义务，在履职中存在重大过失，属未尽到勤勉义务和忠实义务。反之，张毅向其直属领导石广华汇报后，石广华明确拒绝佳兆业南充公司对外作为保证人承担保证责任，尽到了勤勉义务和忠实义务。对于张毅先签字后汇报的行为，属于张毅个人的滥权，与石广华无关。 （三）公司是否存在损失 第一，佳兆业南充公司作为被执行人被人民法院强制扣划了17568444.42元。虽然佳兆业南充公司已经另案诉讼向主债务人天乾公司进行追偿，但根据审理查明的事实，天乾公司作为另案的被执行人，已无可供执行的财产，且涉及未结执行案件多达36件，均处于全部未履行状态。张毅也未能提交证据证明天乾公司具有可供执行的财产。综上，人民法院通过采取执行措施，确认天乾公司并无可供执行的财产，则佳兆业南充公司并无通过行使追偿权确认损失的必要。故佳兆业南充公司因承担保证责任而被人民法院扣划的17568444.42元应为其实际损失。第二，本案的损失属高级管理人员违反忠实、勤勉义务给公司造成的损失的责任承担问题，作为权利人的佳兆业南充公司有权基于《中华人民共和国公司法》的相关规定向高级管理人员主张损失赔偿，也可以依据《中华人民共和国担保法》的相关规定选择向主债务人天乾公司等追偿。佳兆业南充公司的上述两种止损行为并不互相矛盾。第三，若高级管理人员违反忠实、勤勉义务给公司设定担保义务，必须待主债务人及其他担保人均无财产可供执行，方能向高级管理人员追偿实际损失，则公司极有可能因高级管理人员的上述不当行为快速陷入经营困难的僵局，客观上也纵容了高级管理人员违反忠实、勤勉义务，加剧了公司的经营风险。第四，佳兆业南充公司已另行出具了《承诺书》，承诺了若其实际获偿金额超出实际损失的部分，实际承担赔偿责任的高级管理人员对佳兆业南充公司享有追偿权。 （四）公司的损失与高级管理人员违反忠实、勤勉义务之间的因果关系判断 业已生效的民事判决书认定，张毅的上述重大过失，相对人对张毅的签字盖章行为系真实合法产生合理信赖，故张毅签订定《协议书》对佳兆业南充公司构成表见代理，佳兆业南充公司被强制执行承担了保证责任，即张毅的重大过失行为与佳兆业南充公司的损失之间存在因果关系。 佳兆业南充公司主张案涉债务属夫妻共同债务，但未能证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故一审法院不予支持。 综上，对佳兆业南充公司的诉讼请求，予以部分支持。一审法院依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决:1.张毅于判决生效之日起十五日内赔偿佳兆业南充公司损失 17568444.42元；2.驳回佳兆业南充公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费127211元，保全费5000元，合计132211元，由佳兆业南充公司负担32211元，张毅负担 100000元。 二审中，张毅提交以下证据：1.《外商投资的公司设立登记申请书》《公司登记（备案）申请书》和佳兆业南充公司备案登记变更信息，拟证明2010年12月1日佳兆业南充公司登记备案的经理是喻维选，2019年4月28日变更登记为李金。从公司设立至2019年4月28日，一直由喻维选担任公司总经理，并非是张毅。2.四川省高级人民法院（2019）川民申6773号民事裁定书，拟证明该裁定书认定张毅系佳兆业南充公司项目负责人而非公司总经理。3.四川省高级人民法院（2019）川民申2442号民事裁定书，拟证明该裁定书认定佳兆业南充公司承担责任的原因均与张毅无关。4.佳兆业南充公司章程，拟证明公司由董事会决定及任命经理，公司至今未决定任命张毅为公司总经理。佳兆业南充公司质证，对前述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为前述证据无法达到张毅的证明目的。证据1、4应以张毅签署担保协议的时间2013年作为认定张毅身份的时间点。证据2明确记载张毅在签署协议时为佳兆业南充公司负责人，结合生效裁判文书、一审查明事实、张毅在2017年9月在公安机关的询问笔录，张毅在2013年前后一直在佳兆业南充公司上班，是公司南充片区总负责人。证据3充分印证张毅以佳兆业南充公司负责人名义对外签字时法院判决佳兆业南充公司承担连带保证责任最主要的原因。石广华质证，对前述证据真实性、合法性无异议，关联性由法院评价。 佳兆业南充公司提交了以下证据：《合同款项支付审批表》《张毅档案室档案》，拟证明张毅系公司高级管理人员。张毅质证，《张毅档案室档案》系佳兆业南充公司自行伪造，不具有真实性；对《合同款项支付审批表》真实性、合法性无异议，对关联性有异议，公司款项支付需经网上审批流程，最终需要佳兆业集团公司审批，张毅之所以在总经理处签字是因为公司董事长、董事、监事、总经理均为广东省深圳人，平时不会到南充公司，就由张毅代为办理总经理的相关事项。佳兆业集团是上市公司，应拿出备案登记的任命文件来证明张毅是公司高级管理人员。石广华对《合同款项支付审批表》真实性无异议，对关联性不发表意见。对《张毅档案室档案》的真实性、合法性、关联性不予评价。 本院经审查认为，佳兆业南充公司对张毅提交证据的真实性均不持异议，对张毅提交的证据的真实性，本院予以确认。张毅提交的证据1仅能证明佳兆业南充公司对外登记公示的职务信息，不能证明张毅的实际身份；证据2、3的真实性本院予以确认，但该民事裁定不足以证明其主张，本院不予采信；证据4仅能证明佳兆业南充公司的经理任命流程，不能证明张毅并非佳兆业南充公司实际负责人，故对张毅提交的前述证据均不予采信。佳兆业南充公司提交的《合同款项支付审批表》真实性、合法性、关联性本院予以确认；《张毅档案室档案》载明内容的真实性无法确认，本院依法不予采信。 张毅对一审认定其系佳兆业南充公司副总经理、总经理有异议，对其他事实无异议。石广华对一审认定其知晓张毅以佳兆业南充公司名义对外担保有异议，对其他事实无异议。佳兆业南充公司对一审认定事实无异议。对各方无争议的事实，本院予以确认，就各方有争议的部分，本院将在“本院认为”部分进行阐述。 本院另查明，1.鸿鑫公司诉佳兆业南充公司、江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建）、天乾公司、四川省宇建劳务有限公司保证合同纠纷一案，四川省南充市中级人民法院作出（2019）川13民终1962号民事判决，佳兆业南充公司、江西二建向鸿鑫公司承担连带担保责任。该判决已生效。该判决认定以下事实： 2013年10月10日，鸿鑫公司作为乙方，与丙方佳兆业公司、甲方江西二建和天乾公司签订《三方协议》，内容为：“丙方开发的南充佳兆业君汇上品四期项目，建筑面积约为10万平方米，以丙方确定由甲方承建。对于该项目甲方垫资需用的部分资金，已从乙方借贷，但甲方又承建了丙方的南充佳兆业君汇商品第五期和第六期项目，需继续使用乙方贷款…”。 天乾公司、刘建挂靠江西二建承建了佳兆业“君汇上品”项目的第二期、第四期等，垫资修建所需的部分资金系从鸿鑫公司借贷。 2.鸿鑫公司诉佳兆业南充公司、江西二建保证合同纠纷一案，四川省南充市中级人民法院作出（2018）川13民终2341号民事判决，亦认定上述事实，该判决已生效。 3.佳兆业南充公司就上述两案向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院分别作出（2019）川民申2442号、（2019）川民申6773号民事裁定，驳回佳兆业南充公司的再审申请。 4.四川省南充市中级人民法院于2018年6月29日作出（2018）川13破申1号民事裁定书，受理何登对于天乾公司的破产清算申请。四川省南充市中级人民法院受理该案后，报请四川省高级人民法院，将该案移送至南充市顺庆区人民法院审理。 5.2013年4月4日，张毅作为“佳兆业集团南充公司”第一责任人签订《下属公司第一负责人目标责任状》，责任期限：自聘任为南充公司第一负责人之日起，至离开南充公司第一负责人岗位之日止。职责目标：1.完成任期内公司各年度利润考核任务…。南充市公安局顺庆区分局华凤派出所对张毅进行讯问，问：“你是什么时候在佳兆业置业（南充）有限公司上任，当时任何职务？”答：“我是2010年底至2016年底在佳兆业置业（南充）有限公司上班，在南充片区是总负责人，在成都那边在副总经理。”《合同款项支付审批表（工程类）》显示，张毅在“总经理”一栏中签字。 二审中，就“君汇上品”项目，佳兆业南充公司尚未支付工程款的金额，佳兆业南充公司向本院提交的表格载明，“君汇上品”第五期、第六期主体工程补充合同，未付6938835.71元；“君汇上品”第四期主体工程补充合同，未付3355916.55元；“君汇上品”第三期主体工程补充合同，未付3047752.36元；“君汇上品”第二期主体工程补充合同，未付2976534.15元。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.张毅是否系佳兆业南充公司高级管理人员；2.张毅是否违反高级管理人员的忠实、勤勉义务，损害佳兆业南充公司利益而应承担赔偿责任。本院对此分别评析如下： 一、张毅是否系佳兆业南充公司高级管理人员 张毅主张其系佳兆业南充公司君汇上品项目的项目负责人而非公司的高级管理人员。本院认为，首先，张毅于2013年4月10日签订的《下属公司第一负责人目标责任状》显示，其系南充公司第一责任人，职责目标包括完成任期内公司各年度利润考核任务，而非张毅所称其仅负责君汇上品这一具体项目。其次，张毅于2017年9月6日接受公安机关讯问时陈述其“2010年底至2016年底在佳兆业置业（南充）有限公司上班，在南充片区是总负责人，在成都那边是副总经理”，与其在本案中陈述其仅负责该公司君汇上品项目相互矛盾且无法作出合理解释。再次，根据四川省南充市中级人民法院（2018）川13民终2341号民事判决查明事实，佳兆业公司在南充共开发两个项目：君汇上品和佳兆业广场，张毅任职期间多次在君汇上品和佳兆业广场的工程开工、施工、结算、款项支付等多份文件和材料上以总经理或项目负责人身份签署意见，佳兆业南充公司二审期间提交的《合同款项支付审批表》亦能对此予以佐证。因此，张毅虽非佳兆业南充公司工商登记记载的经理，但以上事实表明张毅在实际行使佳兆业南充公司负责人的职权，足以认定张毅系佳兆业南充公司的高级管理人员。因此，张毅对一审认定其系佳兆业南充公司副总经理、总经理的异议，本院不予支持。 二、张毅是否违反高级管理人员的忠实、勤勉义务，损害佳兆业南充公司利益而应承担赔偿责任 根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：…（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保…”。本案中张毅未经股东会同意，以佳兆业南充公司法定代表人身份在《协议书》上签字，为天乾公司向鸿鑫公司的借款提供担保，存在重大过失，未尽到高级管理人员的忠实、勤勉义务。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”张毅应当赔偿佳兆业南充公司的损失。 关于佳兆业南充公司的损失。首先，根据查明的事实，佳兆业南充公司已经就扣划执行款另案起诉主债务人天乾公司，该案尚未审结。其次，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第十三条第二款规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。”佳兆业南充公司就天乾公司不能追偿的部分，亦可向江西二建主张权利。最后，根据四川省南充市中级人民法院（2018）川13民终2341号民事判决认定的事实，天乾公司、刘建系挂靠江西二建承建佳兆业君汇上品项目的第二期、第四期等，因此，佳兆业南充公司就君汇上品项目与天乾公司、江西二建之间存在债权债务关系，且佳兆业南充公司向本院提交书面材料，表明就君汇上品项目尚欠江西二建工程款1630余万元。同时，该生效判决亦认定“垫资修建所需的部分资金系从鸿鑫公司借贷”，则张毅签订《协议书》亦系基于“君汇上品”项目。现佳兆业南充公司与天乾公司、江西二建基于案涉“君汇上品”项目互负债务，且三方之间的债权债务尚未审结，佳兆业南充公司最终是否会产生实际损失以及损失金额尚不确定，佳兆业南充公司现要求张毅赔偿其损失17568444.42元缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，张毅的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条、第二十条规定，判决如下： 一、撤销成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初141号民事判决； 二、驳回佳兆业置业（南充）有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费127211元，保全费5000元，共计132211元，由张毅负担27211元，佳兆业置业（南充）有限公司负担105000元。二审案件受理费127211元，由张毅负担27211元，佳兆业置业（南充）有限公司负担100000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 兵 审 判 员  罗晓都 审 判 员  赵云平 二〇二一年四月九日 法官助理  盛梦娇 书 记 员  杨 晗