广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2072民初16037号原告：中山市古镇利和广场有限公司，住所地广东省中山市×××××××××××××。法定代表人：欧炳维，总经理。委托诉讼代理人：张子扬，广东登鼎律师事务所律师。被告：刘笃杰，男，1975年2月2日出生，汉族，住湖南省武冈市×××××××××。原告中山市古镇利和广场有限公司（以下简称利和广场公司）与被告刘笃杰服务合同纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，先适用简易程序，后依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告利和广场公司的委托诉讼代理人张子扬，被告刘笃杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利和广场公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方在2017年10月9日签订的《运营管理协议》；2.刘笃杰向利和广场公司支付2019年6月1日至同年10月20日的宣传推广费21848.52元及违约金1762.3元（违约金计算方法：每月以4703.5元为基数，从逾期之日起，每日按千分之三计算，暂计至2019年10月20日是1762.3元，实际计算至付清之日止）；3.利和广场公司有权没收宣传推广费保证金9456.9元；4.刘笃杰向利和广场公司补交宣传推广费本金优惠59906.74元。诉讼过程中，利和广场公司明确其诉讼请求2中的违约金的计算方法为每月以47530元为基数，从2019年6月至同年10月，每月6日起至实际付清之日止按每日千分之三计算。事实和理由：刘笃杰与中山市利和置业有限公司在2017年10月9日签订《中山利和广场商铺租赁合同》，承租××××利和广场四层4001、4002卡商铺。同日，双方签订《运营管理协议》，两份合同均约定：1、刘笃杰应当按照每月每平方米5元的标准向利和广场公司支付宣传推广费；2、刘笃杰迟延交纳本合同项下租金及其他费用的，每迟延一日，刘笃杰应向利和广场公司支付相当于欠费金额1‰的迟延履行违约金；3、刘笃杰原因导致运营协议提前终止的，利和广场公司有权没收宣传推广费保证金，刘笃杰应当补交已享受的折扣优惠。其后，双方在2019年7月1日签订补充协议，约定利和广场公司为扶持刘笃杰，再次给予宣传推广费优惠，累计优惠金额为84663元。若刘笃杰出现停业或逾期支付费用等行为的，利和广场公司有权取消该优惠，刘笃杰需向利和广场公司补交已享受的优惠金额。上述合同签订后，刘笃杰从2019年6月1日起就没有支付过宣传推广费，经催告仍不支付。利和广场公司认为，刘笃杰的行为已构成违约，损害利和广场公司的利益，依约应当承担违约责任。刘笃杰辩称，1.利和广场公司没有提供与收费标准相一致的相应的推广服务，其仅在其微信公众号上推送了文章，且推广的内容与事实不符，所以刘笃杰不应缴纳相应的推广费。2.刘笃杰对涉案商铺的建筑面积有异议，并在（2019）粤2072民初16036号案中申请了评估，刘笃杰主张以实际评估的面积来支付宣传推广费。本院经审理认定事实如下:2017年10月9日，出租人中山市利和置业有限公司（甲方）与承租人刘笃杰（乙方）签订《中山利和广场商铺租赁合同》，约定由甲方将位于广东省中山市×××××××××的利和广场购物中心的四层4001、4002号商铺出租给乙方经营餐饮业务，其中第7.1约定“本合同签署之日起7日内，乙方向商管公司支付相当于两个月宣传推广费金额的保证金，即9407元”，第13.1约定“有关招牌和广告的设置事宜乙方应当严格遵守商管公司的规章制度，并交纳相关费用”，第13.6约定“租赁期间由商管公司按每月每平方米建筑面积5元收取宣传推广费，装修期间免收宣传推广费。宣传推广费于公历每月第五日前与租金一并缴纳，由甲方向商管公司代为缴付”；第二十三条违约责任，其中第23.3约定“双方确认，本合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权没收本合同项下之履约保证金。本合同因甲方违约而提前终止的，甲方应当无息双倍返还本合同项下的履约保证金”，第23.4约定“乙方延迟交纳本合同项下租金及其他费用的，则每延迟一日，乙方应向甲方或物管公司支付相当于欠费金额1‰的延迟履行违约金；延迟超过30日，甲方有权单方解除合同”，第23.8约定“如乙方原因导致本合同提前终止（包括乙方违约导致甲方解除合同的情形），则乙方应在本合同终止后7日内补交装修期和第五条项下或其他方式已享受的租金、物业管理费、宣传推广费等优惠金额”。该租赁合同还约定了其他内容。同日，利和广场公司（甲方）与刘笃杰（乙方）签订《营运管理协议》，其中第六条约定“甲方根据乙方与业主签订之租赁合同约定面积，按每月每平方米5元收取宣传推广费，并履行乙方与业主签订之租赁合同约定之宣传推广的义务”。2017年10月4日，利和广场公司将商铺交付给刘笃杰使用。2017年10月10日，刘笃杰向利和广场公司交纳宣传推广费保证金9456.9元。上述协议签订后，利和广场公司通过其购物中心的灯箱及彩带上对刘笃杰经营的商铺进行指引及宣传，2019年4月至同年10月期间利和广场公司通过举办各种活动对案涉商铺所在的利和购物中心进行宣传推广，2019年7月12日及同年9月13日，利和广场公司在其微信公众号上发表刘笃杰经营的商铺的宣传文章。刘笃杰称利和广场公司在负一楼指示牌中未对其进行指引，没有履行宣传推广义务。利和广场公司确认未在负一楼指示牌对刘笃杰的商铺进行指引，但称自己以其他的方式进行推广。2019年7月21日，利和广场公司（甲方）与刘笃杰（乙方）签订《营运管理协议补充协议（一）》，约定乙方确认截至2018年5月31日拖欠宣传推广费22278.74元，自2018年6月1日至2019年5月31日期间拖欠宣传推广费56442元，为扶持乙方经营，在乙方同意严格按本协议约定履行义务的前提下，甲方同意在原合同基础上给予乙方如下折扣优惠：截至2018年5月31日前的乙方拖欠宣传推广费总额按0元优惠执行，自2018年6月1日起至2019年5月31日期间，乙方拖欠的宣传推广费按28221元执行，乙方承诺于本协议签订当天向甲方交清本条约定的费用；乙方自本协议当天向甲方付清其自2019年6月1日至同年6月30日期间所拖欠的宣传推广费4703.5元；除上述约定外，乙方仍须按原合同约定的标准及支付时间向甲方支付宣传推广费等相关费用；如乙方存在单方撤场/欠费等违反原合同、本协议、租赁合同、物管协议任一条约定，或因违反该等约定导致甲方终止主协议，或出租方终止租赁合同导致本协议终止的，甲方有权取消本协议给予乙方的任何承诺，有权取消给予乙方的所有折扣优惠，乙方应按相当于其已享受的所有折扣优惠金额的总额向甲方支付赔偿金，并有权按原合同的约定宣传推广费标准自乙方原欠费之日起向乙方追讨欠费及违约金等责任；合同还约定了其他条款。上述补充协议签订后，刘笃杰支付了2018年6月1日起至2019年5月31日期间宣传推广费28221元，自2019年6月1日起未支付宣传推广费。利和广场公司主张依据《商铺租赁合同》第23.3条约定要求没收刘笃杰缴纳的宣传推广费保证金，《商铺租赁合同》第23.4条约定要求刘笃杰支付违约金。利和广场公司主张其要求补交的宣传推广费金额为《营运管理协议补充协议（一）》约定的2018年5月31日前的22278.74元及2018年6月1日至2019年5月31日期间的28221元以及《商铺租赁合同》约定的装修期间的宣传推广费9407元，合计59906.74元。刘笃杰称其在（2019）粤2072民初16036号案中申请对案涉租赁物的建筑面积进行鉴定，并主张宣传推广费以该鉴定结果鉴定的案涉租赁物的建筑面积为准进行计算，其后刘笃杰在该案中申请撤回鉴定。本案起诉状副本于2019年11月27日送达刘笃杰。本院认为，本案为服务合同纠纷，本案于2019年11月7日立案，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条的规定，本案应适用民法典实施前的相关规定。利和广场公司与刘笃杰签订的《运营管理协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力，双方均应恪守履行。刘笃杰未按约定支付宣传推广费,经双方协商签订《营运管理协议补充协议（一）》给予刘笃杰合理的期限支付后，刘笃杰仍未按约支付，利和广场公司有权解除案涉《运营管理协议》，故本院对利和广场公司诉求解除双方在2017年10月9日签订的《运营管理协议》予以支持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第十条规定，民法典施行前，当事人一方未通知对方而直接以提起诉讼方式依法主张解除合同的，适用民法典第五百六十五条第二款的规定。《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款规定：“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”。本案中，利和广场公司未通知刘笃杰而直接以提起诉讼方式主张解除合同。本案起诉状副本于2019年11月27日送达刘笃杰，依据上述规定，《运营管理协议》于2019年11月27日解除。合同解除后，不影响刘笃杰在合同有效期内应当负担的合同义务。利和广场公司在2019年6月至同年10月期间已履行宣传推广义务，刘笃杰未支付2019年6月1日之后的宣传推广费，故利和广场公司主张刘笃杰支付其2019年6月1日至同年10月20日的宣传推广费21848.52元，理据充分，本院予以支持。刘笃杰辩称案涉租赁物的实际测量面积与约定的建筑面积不相符，应以实际测量面积计算宣传推广费，但案涉租赁合同约定的承租面积实际为建筑面积，刘笃杰测量的房屋面积为套内面积，案涉房屋所在的位置为商场内，商场内部存在大量的公共空间，建筑面积与套内面积相差较大也符合常理，且刘笃杰在另案中申请对案涉房屋的建筑面积进行测量后又撤回该申请，故本院对其该项辩解意见不予采纳。刘笃杰辩称利和广场公司未在其负一楼的指示牌中对其商铺进行指引，没有履行宣传推广义务，但双方的《运营管理协议》并未约定具体的宣传推广形式，利和广场公司已通过在购物中心的灯箱及彩带上对其进行指引及宣传，也通过微信公众号对其宣传，同时通过各种活动宣传案涉物业所在商场以达到整体宣传的目的，故本院对刘笃杰的该项辩解意见不予采纳。关于违约金，利和广场公司主张依据《商铺租赁合同》第23.4条的约定要求刘笃杰支付违约金，但该条仅约定刘笃杰向甲方（中山市利和置业有限公司）及物管公司支付迟延履行违约金，并未为利和广场公司设定权利，故利和广场公司依据该条要求刘笃杰支付违约金缺乏依据，本院不予支持。关于利和广场公司诉求其有权没收宣传推广费保证金，本院认为，案涉《运营管理协议》及补充协议并未约定利和广场公司可以没收宣传推广费保证金。利和广场公司主张依据《商铺租赁合同》第23.3条的约定“双方确认，本合同因乙方（刘笃杰）违约而提前终止的，则甲方（中山市利和置业有限公司）有权没收本合同项下之履约保证金”要求没收刘笃杰缴纳的宣传推广费保证金。从上述约定可知，上述约定权利义务的主体为中山市利和置业有限公司与刘笃杰，并未为利和广场公司设定权利，该《商铺租赁合同》亦是中山市利和置业有限公司与刘笃杰签署，《商铺租赁合同》独立于《运营管理协议》而存在的，并非《运营管理协议》的附件，故上述约定仅在中山市利和置业有限公司与刘笃杰之间产生约束力，故利和广场公司依据《商铺租赁合同》的上述约定向刘笃杰主张权利，要求没收宣传推广费保证金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于利和广场公司主张补交宣传推广费优惠的诉讼请求。本院认为，《营运管理协议补充协议（一）》约定利和广场公司给予刘笃杰2018年5月31日前的22278.74元及2018年6月1日至2019年5月31日期间的28221元折扣优惠，现因刘笃杰违约导致利和广场公司解除《营运管理协议》，刘笃杰应承担相应的违约责任，故利和广场公司有权按照该协议的约定要求刘笃杰补交该部分宣传推广费合计50499.74元。利和广场公司主张的装修期间的宣传推广费9407元，案涉《商铺租赁合同》约定装修期间免收宣传推广费，该条实际约定的是宣传推广费的支付期间是自装修完成之日起支付，并非系刘笃杰的优惠政策，故利和广场公司诉求该部分宣传推广费缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，判决如下：一、原告中山市古镇利和广场有限公司与被告刘笃杰于2017年10月9日签订的《运营管理协议》于2019年11月27日解除；二、被告刘笃杰于本判决生效之日起七日内向原告中山市古镇利和广场有限公司支付宣传推广费21848.52元；三、被告刘笃杰于本判决生效之日起七日内向原告中山市古镇利和广场有限公司补交宣传推广费本金优惠50499.74元；四、驳回原告中山市古镇利和广场有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2124元，由原告中山市古镇利和广场有限公司负担471元，由被告刘笃杰负担1653元（该款原告中山市古镇利和广场有限公司已预交，由被告刘笃杰于履行中迳付原告中山市古镇利和广场有限公司，本院不另收退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  黄燕芳审判员  郭晓琳审判员  吴柏强二〇二一年四月十九日书记员  庞增博