四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终1098号 上诉人（原审被告）：鑫亿双建设集团有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区长城南路一段香槟尚城第26幢4层。 法定代表人：张永超，总经理。 委托诉讼代理人：田玉海，阆中市恒生法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杨永强，男，1966年8月18日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：邓桂芬，女，1967年8月22日出生，汉族，系杨永强之妻，住址同上。 委托诉讼代理人：李太君，阆中市沙溪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：何正祥，男，1973年6月8日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：侯皓蓝，四川源正律师事务所律师。 上诉人鑫亿双建设集团有限公司（以下简称鑫亿双公司）因与被上诉人杨永强、何正祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初3519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鑫亿双公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定杨永强与鑫亿双公司之间存在雇佣关系，该事实认定错误。本案中，杨永强并未提供任何有效证据证实其受到鑫亿双公司的雇请、为鑫亿双公司提供劳务时受伤，一审法院仅依据事故路段的工程系鑫亿双公司承建就推定杨永强与鑫亿双公司存在雇佣关系，违背法律推理逻辑，事实认定错误。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定判决上诉人承担80%责任，该法律适用错误。根据《侵权责任法》第35条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案应当适用《侵权责任法》第35条的规定。一审法院认为杨永强在施工过程中摔伤即推定鑫亿双公司对本次受伤损害存在主要过错，明显不当。鑫亿双公司在此次事故的发生中没有任何责任，安全教育、操作规范均已通过教育和公示的方式完成，且杨永强系具有完全民事行为能力的自然人，其从事施工前应当进行主观评判是否可以安全施工，其次才是施工行为是否规范符合安全要求，最后才是施工环境是否具有危害性等综合来评判鑫亿双公司的责任。在本案中至少不应当判决鑫亿双公司承担80％的责任。三、一审法院对残疾赔偿金、护理依赖、鉴定费等部分认定错误、计算错误。1.一审法院认定杨永强在受伤之前在城镇居住并以城镇工作收入为来源，该事实认定错误。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，农村人口按照城镇标准计算赔偿金额，应当同时符合经常居住在城镇、收入来源于城镇两个条件。本案中，杨永强未提供任何证据证明其在城镇务工、居住满一年以上，也不能证明其收入来源城镇，不符合城镇赔偿标准的条件，一审法院在没有任何证据证明的前提下单方面认定被上诉人应当按照城镇标准计算，属于事实认定错误。相反，杨永强系农村户口，包括伤后至今一直在农村休养恢复，更能说明日常生活均在农村对其应当按照农村标准计算残疾赔偿金，误工费和护理依赖标准也应当按照农村标准计算。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。杨永强的误工费应当按照鑫亿双公司向其支付的收入计算，而原审法院直接适用建筑业平均工资53,315元有违公平，适用标准错误。四、一审法院认定杨永强护理依赖期限暂定10年，属于认定错误。根据2018年12月10日南充市中级人民法院发布的指导意见，应当先判决支持5年，并告知受害人可在5年期限届满后另行主张。本案中，原审法院在裁判中直接暂定10年，属于认定错误。 杨永强辩称：1.杨永强与鑫亿双公司存在雇佣关系，阆中红军纪念馆工程项目是鑫亿双公司承建，杨永强在修建该项目3号厕所中受伤是不争的事实。鑫亿双公司未提供证据证明该项目是第三人施工完成，杨永强为鑫亿双公司的项目提供劳务，形成了雇佣劳务关系。2.责任划分问题，无论是原侵权责任法35条，还是原最高院人身损害赔偿解释11条，都确定由雇主或者接受劳务方承担责任，减轻责任是受害人故意或重大过失。一审查明杨永强没有故意让自己受伤或者重大过失行为，而鑫亿双公司作为施工单位，不仅要对施工人员进行安全培训，更重要的是现场安全管理、安全防护，发现不安全因素要防范，发现不安全行为要制止，仅仅只有个警示牌甚至现场没有管理人员，杨永强仅有一般过失不该承担责任，为了息诉，杨永强放弃了上诉。3.关于赔偿标准的问题，一审中杨永强提供了所在地被统征的协议和房屋买卖合同，收入均来自城镇，赔偿标准应当按城镇。残疾赔偿是为了对伤者未来损失的补偿，四川省也从2021年3月1日起，城镇农村统一标准。护理期限的问题，最高院原人身损害司法解释，根据受害人的年龄等因素来确定，最长不超过20年，民法典规定对超过护理期限仍然可以要求5-10年。杨永强没到退休年龄，按照我国平均年龄76岁，杨永强三级伤残，一审法院确定护理期10年合理，南充中院的意见不是指导性意见，个案要根据情况来确定护理期。误工费计算标准问题，是根据受害者有无固定收入来确定的，不能确定收入的按照行业标准，一审基于建筑行业的特殊性，按照四川省建筑行业的平均工资计算并无不当。请求驳回上诉，维持原判。 何正祥辩称：1.何正祥与杨永强之间没有雇佣关系存在；2.杨永强是在鑫亿双公司自建的该项目3号厕所施工过程中受伤，何正祥在该起事故发生后，鑫亿双公司才将1、2号厕所发包给何正祥，杨永强受伤是2019年7月30日，鑫亿双公司与何正祥签订合同是2019年8月19日，鑫亿双公司在一审中故意将3号厕所和1号厕所编号混淆，以达到推卸责任，谎称何正祥是3号厕所的承包人目的，法庭当庭查实是鑫亿双公司作出的虚假陈述。故何正祥不应当对上诉人自行承建的项目发生的伤害事故承担任何赔偿责任。 杨永强向一审法院提出诉讼请求：1.判令鑫亿双公司赔偿杨永强医疗费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金等各项费用1,310,932.89元；2.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：鑫亿双公司系阆中“红四方面军革命纪念馆”工程项目的施工方，该工程于2019年5月开工，项目经理为邓军。邓军通过他人雇佣杨永强在鑫亿双公司承建的该工程中务工。2019年7月30日9时15分，杨永强在该工程的3#厕所进行施工盖瓦的过程中不慎从约3.5米高处坠落，当即被送至阆中市人民医院抢救治疗，后转至川北医学院附属医院、重庆新桥医院治疗。2019年11月20日，在重庆新桥医院的出院诊断为：1.颈部脊髓损伤；2.外伤性颈椎间盘突出伴不全瘫；3.颈7椎体棘突骨折；4.腰椎横突骨折；5.鼻骨骨折；6.右股骨小转子撕脱性骨折。在重庆新桥医院治疗出院后又前往阆中市人民医院住院治疗。杨永强前后共住院172天，根据杨永强提供的医疗费票据和购买康复器材收据、护理费收据计算，杨永强住院治疗期间的医疗费、康复费及后续实际发生的医疗费，共计花去154,493.07元，花去护理费16,740元，鑫亿双公司对杨永强提供的票据和收据无异议，对上述金额予以确认。 2020年5月25日，南充市明澄司法鉴定所受杨永强委托对其伤情作出南明司鉴所[2020]临鉴字207号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.被鉴定人杨永强颈部损伤评定为二级伤残；2、取内固定物需后续医疗费评15,000元；3.评定误工期为270日；护理期为每天2人护理30天；每天1人护理240天；4.评定护理依赖程度为完全护理依赖标准。杨永强支付鉴定费3,400元。诉讼中，鑫亿双公司申请对杨永强的伤残等级进行重新鉴定。2020年12月21日，四川旭日司法鉴定中心受托作出川旭鉴[2020]临鉴字第1465-1号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人杨永强伤残等级评定为三级；2.被鉴定人杨永强的后续治疗费评定为14,500元；3.被鉴定人杨永强为大部分护理依赖；4.被鉴定人杨永强为劳动能力完全丧失，护理期为生存期均需护理，营养期为120日为宜。鑫亿双公司垫付鉴定费7,600元。 杨永强对其损害赔偿主张按照城镇居民可支配收入进行计算，并提供了《房屋拆迁安置补偿协议》、《四川省商品房买卖合同》、江南街道办事处龙潭社区居民委员会出具的其已经腾空所拆迁房屋的证明一份拟证实其已在城市生活。庭审中，其妻邓桂芬陈述其夫妻二人平常都在盖瓦、贴砖、自己搞装修，一年有12、13万左右的收入。 另查明，何正祥与鑫亿双公司于2019年8月19日签订《承揽合同》，约定由何正祥按照图纸设计承揽修建1＃、2＃公厕、2＃道路、3＃道路的挡土墙。同日双方签订《安全合同》，对双方在工程中的现场安全管理责任进行了约定。鑫亿双公司提供了何正祥出具借条两份，其中2019年9月30日的借条载明“今借到红军纪念馆工地（郑刚）现金陆万元正已领5月（于9月30日前）何正祥”。鑫亿双公司提供该证据拟证明施工在前，书面合同签订在后，案涉工程系何正祥承揽，应由何正祥对杨永强承担赔偿责任。庭审中，鑫亿双公司还陈述案涉工程的3个厕所是一个一个施工的，3号厕所2019年3月份左右开始施工，主体7月份左右结束，2号厕所是5-6月开始施工，主体在2019年年底结束，1号厕所未开始。同时还提供了现场安全警示教育牌的图片，拟证实鑫亿双公司已按照要求尽到安全教育义务并做到了基本安全保障；证人伏某出庭作证拟证实杨永强的受伤经过及在本次事故中具有重大过错；杨永强伤后的日常生活照片，拟证实杨永强日常生活及康复均在农村老家，应当按照农村标准计算赔偿费用。 还查明，鑫亿双公司已经向杨永强支付了20.2万元。 一审法院认为，本案争议的是：一、何正祥是否应当承担对杨永强的损害赔偿责任；二、责任比例如何划分；三、杨永强主张的各项赔偿标准是否有事实依据和法律依据。 一、何正祥是否应当承担对杨永强的损害赔偿责任。鑫亿双公司主张应由何正祥承担损害赔偿责任，但据其提供的证据来看，何正祥仅承揽了案涉工程的1#、2#厕所，而杨永强系在3#厕所处受伤，且何正祥承揽工程在后，杨永强受伤在前，虽鑫亿双公司举示了何正祥2019年9月30日出具的借条中记载的“已领5月”拟证明施工在前签订书面合同在后，但是，即便施工在前签订合同在后，后签订的合同中亦未约定3#厕所由何正祥进行施工，借条中的记载亦未明确表明“已领5月”系针对的3#厕所的款项，故对鑫亿双公司认为系何正祥承揽的3#厕所的主张，不予采信，何正祥则不应承担对杨永强的损害赔偿责任。 二、关于责任比例如何划分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”的规定，鑫亿双公司的项目经理邓军通过他人雇佣杨永强在现场施工盖瓦的行为应视为邓军履行职务的行为。因此，可以认定杨永强与鑫亿双公司建立了雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，因杨永强系在从事雇佣活动中遭受的人身损害，故作为雇主的鑫亿双公司应当承担赔偿责任。根据法律规定，双方应根据各自的过错承担相应的责任。杨永强作为具有完全民事行为能力的成年人，应具备基本的安全生产意识及安全生产常识，在高空作业进行施工盖瓦时，应当意识到具有坠落风险而未进行合理规避，并确保在安全条件下施工作业，其未尽谨慎注意义务致使其摔伤，本身存在一定的过错。鑫亿双公司系杨永强提供劳务的接受方，对其雇佣的工人在工作前应当进行必要的安全操作培训，在工作期间应当提供安全的作业条件及对工人进行监督和管理。现杨永强在施工过程中摔伤，说明鑫亿双公司现场安全监督不严，且鑫亿双公司未提供证据证明其对工人在上岗前已进行了必要的培训，鑫亿双公司对杨永强损害的发生存在主要过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”的规定，一审法院依法确认由鑫亿双公司承担本次事故的主要责任，占责任比例的80%；杨永强承担事故的次要责任，占责任比例的20%。 三、杨永强主张的各项赔偿标准是否有事实依据和法律依据。根据杨永强提供的证据，依照相关法律和司法解释规定，一审法院认定如下：1.医疗费，凭据认定154,493.07元，后续治疗费参考四川旭日司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书评定为14,500元，合计168,993.07元；2.伤残赔偿金。从杨永强提交的证据可以认定杨永强在受伤之前在城镇居住并以城镇工作收入为来源，故杨永强主张的伤残赔偿金按照城镇标准进行计算具有事实依据，予以支持，确定按照2019年度城镇标准计算。参考四川旭日司法鉴定中心出具司法鉴定意见书中伤残等级为三级的意见，按照2019四川省城镇居民可支配收入为36,154元计算，定残时杨永强未满60周岁，三级伤残计算系数为80%，故残疾赔偿金为36154元×20年×80%=578,464元。3.误工费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款“误工根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗结构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，其首次鉴定的定残疾日为2020年5月25日，即从受伤之日起计算至2020年5月24日杨永强主张270日不违反法律规定。关于误工费计算标准，本院结合杨永强从事的盖瓦工作情况，确认其误工费按照2019年度四川省建筑业平均工资53,315元的标准进行计算。即53,315元/365天×270天=39,438元；4.护理费和护理依赖费。确定以鉴定日期作为计算护理费和护理依赖费的分界点。鉴定日期以前的护理费标准按照120元/天计算，即120天×270天=32,400元。鉴定时间以后的护理依赖费，参考四川旭日司法鉴定中心出具司法鉴定意见书关于大部分护理依赖、护理期为生存期均需护理的意见，杨永强主张每年36,000元、即每日98元左右，本院认为合理，时间暂定为10年，故护理依赖费为36,000元×10年×80%＝288,000元。十年后的护理费待实际产生时可以按当时的标准另行主张。5.营养费。结合杨永强的受伤情况，杨永强主张计算120天，按照30元/天标准计算，该院认为合理，故营养费为3,600元。6.住院伙食补助费，杨永强实际住院172天，本案中杨永强主张160天，标准为30元/天，本院认为合理，予以支持，故住院伙食补助费为4,800元；7.交通费，杨永强曾前往南充、重庆进行治疗，其主张交通费2,000元，本院认为合理，予以支持；8.鉴定费用，因重新鉴定改变了杨永强原主张的伤残等级二级伤残为三级伤残，护理依赖程度由完全护理依赖变更为大部分护理依赖、护理期限由固定期限变更为生存期护理依赖，故对杨永强主张的鉴定费3,400元，以及重新鉴定产生的7,600元，酌定由杨永强负担5,000元，鑫亿双公司负担6,000元。9.精神损害抚慰金，参考杨永强的伤残等级，酌情认定35,000元。前述费用除鉴定费外，合计1,152,695.07元，按照双方应承担的责任比例，鑫亿双公司应向杨永强支付1,152,695.07×80%=922,156.6元。扣减杨永强认可的鑫亿双公司已支付的费用20.2万元、鑫亿双公司支付的鉴定费用7,600元应与杨永强主张的鉴定费用进行抵扣，即杨永强应向鑫亿双公司支付鉴定费2,600元，杨永强自己应负担的鉴定费用由杨永强自身负担，故鑫亿双公司还应向杨永强支付717556.6元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鑫亿双公司在判决生效之日起十日内向杨永强赔偿717,556.6元；二、驳回杨永强其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,294元（已减半），由杨永强负担2,294元，鑫亿双负担6,000元。（杨永强已预交案件受理费，鑫亿双公司负担部分直接向杨永强支付）。 二审中，鑫亿双公司提供证人马某的书面证词，拟证明杨永强是何正祥雇佣的工人。马某称：鑫亿双公司一个姓郑的叫他在3号厕所贴瓷砖，是厕所的最后一道工序，听姓郑的这个人说，3号厕所本是何正祥承包，因他的工人杨永强在3号厕所摔伤了，他不承认承包了3号厕所。 二审查明，杨永强一审起诉状显示，被告仅为鑫亿双公司，请求损失金额为998,890元，庭审中变更损失为1,310,932.89元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于杨永强是否与鑫亿双公司建立了劳务关系问题。杨永强在修建案涉3号厕所中摔伤，3号厕所属于鑫亿双公司承建的阆中“红四方面军革命纪念馆”工程项目，鑫亿双公司主张3号厕所分包给了何正祥修建，杨永强系何正祥雇佣。何正祥、杨永强均否认相互存在雇佣关系。经查，何正祥与鑫亿双公司2019年8月19日签订《承揽合同》约定，何正祥按照图纸设计承揽修建1＃、2＃公厕、2＃道路、3＃道路的挡土墙，不包括3号厕所。鑫亿双公司主张，何正祥2019年9月30日出具的借条内容可以证明何正祥承建了3号厕所，但借条内容并没反映何正祥承建3号厕所的事实。二审中，鑫亿双公司提供证人马某的书面证词，涉及何正祥与杨永强存在雇佣关系的内容，但该内容系证人从鑫亿双公司姓郑的人那里听说的，不能充分证明何正祥与杨永强存在雇佣关系。基于杨永强在3号厕所施工中受伤事实，且无充分证据证明3号厕所分包他人施工，故，应当认定鑫亿双公司与杨永强存在劳务关系。 关于鑫亿双公司承担责任比例的问题。鑫亿双公司作为接受劳务一方，应当对杨永强的受伤损失承担相应的民事法律责任。对于杨永强受伤，如果杨永强在施工中谨慎作业，鑫亿双公司提供安全保障，加强安全监管，都可以避免。基于杨永强在作业中存在过失，一审认定减轻鑫亿双公司应当承担的责任，酌定鑫亿双公司承担损失的80％，较为适当，予以确认。 关于残疾赔偿金、误工费、护理依赖、鉴定费的认定问题。鑫亿双公司主张杨永强的伤残赔偿金应当按照相应的农村人口标准计算。因杨永强在受伤之前在城镇居住并以城镇工作收入为来源，一审认定杨永强的伤残赔偿金按照2019年度城镇居民可支配收入标准计算，并无不当。鑫亿双公司主张杨永强的误工费应当按照鑫亿双公司向其支付的收入计算。因该公司未提供向杨永强支付工资的情况，一审按照2019年度四川省建筑业平均工资标准计算误工费，不违反法律规定。关于护理依赖年限问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。一审酌定暂定10年，未超出上述规定。 综上，鑫亿双公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,588元，由鑫亿双建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  刘 苗 二〇二一年四月三十日 书记员  杨鹏立