山东省宁阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0921民初3047号 原告（反诉被告）：宁阳东泓建筑施工中心，住所地宁阳县文庙街道办事处北桥街231号4号楼4单元101室。统一社会信用代码：92370921MA3RLUY69X。 经营者：郝笑臣，男，1989年11月21日出生，汉族，住宁阳县。 委托诉讼代理人：郝忠嵩（系原告舅舅），住宁阳县。 委托诉讼代理人：吴明锋，山东创纪律师事务所律师。 被告（反诉原告）：管炳志，男，1968年7月26日出生，汉族，住宁阳县。 委托诉讼代理人：张恒业，宁阳兴宁法律服务所法律工作者。 原告宁阳东泓建筑施工中心(以下简称东泓建筑中心)与被告管炳志建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月17日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告东泓建筑中心的委托诉讼代理人郝忠嵩、吴明锋、被告管炳志的委托诉讼代理人张恒业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东泓建筑中心向本院提出诉讼请求：1.确认2020年3月26日原被告双方签订的《内外墙砌体施工合同》为无效合同；2.被告返还原告支付的施工费用共94000元；3.赔偿给原告造成的损失100000元；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：宁阳县北关建筑安装工程公司承包了宁阳县城市综合开发有限公司的宁阳县城建蘭庭小区2#住宅楼建设工程项目，宁阳县北关建筑安装工程公司又将该项目分包给我中心。2020年3月26日，我中心与被告签订了《内外墙砌体施工合同》，我中心将该工程的内外墙砌体分项工程转包给被告。合同约定该工程从内外墙砌体开工之日起共计60天竣工，4月12日被告进场施工，至今只完成了该工程量的25%左右。因被告极不负责，工程质量极为劣差，原告多次接到宁阳县建筑工程管理中心等单位发出的建设工程质量整改(隐患)通知和罚款单，其后原告多次与被告协商整改，以期提高工程进度，但始终找不到被告本人，打电话也拒不接听，施工合同无法履行。现依法向贵院起诉。 管炳志辩称，1.原告所诉与事实不符，原告要求返还费用和赔偿损失的诉讼请求不符合法律规定，请求法院驳回原告的诉讼请求。2020年3月26日，原告与答辩人签订《内外墙砌体施工合同》，4月12日进场施工，2020年5月7日因工地施工存在安全隐患，宁阳县建设安全管理中心下达整改停工通知，答辩人无奈停工，造成停工的原因是整改工地安全不达标，与答辩人无关，也没有要求答辩人整改的事项。至今原告或其他人没有通知答辩人复工，原告支付工程款或工人工资是正常的行为，答辩人没有过错，无需返还，答辩人没有给原告造成损失，原告要求返还费用和赔偿没有法律依据。2.原告称工程施工质量不合格没有事实根据。答辩人的施工行为完全在甲方工地施工队长、分管经理和现场监理的监督之下，工程质量是否合格应当由各方责任人共同确定，不是原告口头说。从开工到通知停工，答辩人没有接到不合格的通知，况且原告已将部分工程款支付给答辩人，足以证明答辩人施工的工程成果是合格的。3.由于停工后至今没有收到开工通知，停工期间造成工人窝工，给答辩人造成巨大经济损失。 管炳志向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付工程款54232元、窝工损失13500元，共67732元；2.全部诉讼费用由反诉被告承担。诉讼过程中，根据鉴定意见反诉原告变更第一项诉讼请求为：要求反诉被告支付工程款49456元、窝工损失13500元、鉴定费7000元，总计69956元。事实和理由：2020年3月26日，反诉原告与反诉被告签订《内外墙砌体施工合同》，4月12日进场施工，2020年5月7日因工地施工存在安全隐患，宁阳县建设安全管理中心下达整改停工通知，反诉原告无奈停工。至今未收到复工正式通知，由于反诉被告的原因造成无法施工、窝工，且拖欠工程款未付清，特提起反诉。 东泓建筑中心对管炳志的反诉辩称，管炳志仅对1、2、4、5楼进行了部分施工，3楼未施工，6、7楼几乎没施工，管炳志于2020年9月22日申请鉴定的是对已施工的内外墙垒体工程量进行鉴定，山东省工程造价咨询有限公司是对1-7楼全部工程量进行的鉴定，管炳志反诉要求支付工程款143456元没有事实根据，由于其施工质量严重不合格，要求支付窝工损失也无事实根据，请求法庭驳回管炳志反诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院对其予以确认并在卷佐证。 对有争议的管炳志施工量的证据和事实，本院认定如下： 管炳志主张案涉工程1-7层均为其施工，施工工程量为717.88m³。为证明其主张提交以下证据： 1.与郝忠嵩的短信截图。截图显示5月6日8：41管炳志发送短信，内容为“四层五层每一层140.2立方六层七层再有三天也砌完啦”；6月15日，管炳志发送图片一张，内容为“兰亭4月12日到5月7日砌大块717.88m³已付款94000元”。 2.管炳志自己记录每日施工量的施工日志。该记录中记载了2020年4月12日至5月7日，红计、三军、玉国、秦磊等人每日的施工量。经计算，工程量合计为684.868m³，供料、打砼33方。 3.管炳志自己记载的每层楼施工量。该记录中载明1-7层分别为160.2m³、143.4m³、4.06m³、140.2m³、140.2m³、80m³、87.9m³，共计755.96m³，含有队上砌14.8m³，实砌741.16m³。 经质证，东泓建筑中心主张在短信中郝忠嵩并未对管炳志发送的工程量予以回复，未表示认可，其自己记载的工程量东泓建筑中心不清楚。 东泓建筑中心为证明管炳志施工量及已施工部分存在质量问题，提交以下证据： 1.证人何某的证言及当庭陈述。证人陈述案涉工程自2020年5月7日停工后一直未复工，东泓建筑中心委托其在原来的基础上继续施工，其于8月26日进场，进场时1、2、4、5层管炳志干了大部分工程，构造柱明显不合格，部分构造柱上下端加密不足，外墙保温砌块混砌，逐砌方法不正确，其进行了部分整改，3层未施工、6、7层几乎未动工。 2.2020年6月12日、6月15日，郝忠嵩与管炳志的通话录音。主要内容为郝忠嵩催促管炳志进行施工，管炳志称一个月以后开始。其中郝忠嵩说到“都到七层了，您老人家不能就这样让我撂着”。 3.郝忠嵩与管炳志短信截图。截图显示5月6日16：29管炳志发送“四层五层每一层140.2立方六层七层再有三天也砌完啦”，郝忠嵩回复“收到”“四五层抓紧打灰”；6月8日、8月2日问管炳志为何不接电话，催促其复工；8月4日向管炳志发送限期复工通知单，限其五日内进场施工，逾期将更换施工人员，造成的损失由其承担。 4.墙体修补协议。该协议载明：2020年8月12日，东泓建筑中心作为甲方与何某作为乙方签订协议，甲方将城建蘭庭2＃楼1-7层墙体修补工程承包给乙方，修补因工程质量导致停工的部分、完成停工后遗留剩余的部分（1-7层没有完成的墙体砌体工程、过门洞、勾缝、混凝土浇注等），协议还约定了结算方式。 5.何某施工日志。该日志记载的施工范围主要集中在3、6、7层，施工内容为砌墙、打过口和构造柱、打压顶。 经质证，管炳志对证人证言有异议，证人不是建设工程质量监督部门，其对被告施工工程无权评价，证人与原告存在利害关系，不能作为本案定案依据。对墙体修补协议、何某施工日志的真实性均有异议，施工日志明显不是何某所写。原告未提交宁阳县建筑质量工程管理中心出具的复工通知，停工原因不在于被告，通话录音也可以证实1-7层已由被告施工完毕。 综合以上原被告举证质证意见，经审核，管炳志与郝忠嵩的通话、短信记录双方均认可其真实性，本院予以确认，管炳志自己记录的工程量以及何某的证人证言与其他证据相互印证可以认定：1.截至5月6日4、5层的砌块工程管炳志已施工完毕，6、7层部分施工尚未完工；2.管炳志自行记载的工作量中载明3层工程量仅为4.06ｍ³，与何某称3层未施工的陈述相印证。墙体修补协议、何某施工日志的真实性无法确认。 根据当事人陈述和本院经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年3月26日，发包人东泓建筑中心作为甲方与承包人管炳志作为乙方签订《内外墙砌体施工合同》一份，将宁阳县城建蘭庭小区2#住宅楼内外墙砌体分项工程承包给管炳志，合同约定：四、…2.服从甲方安排的各工种安装时间，遇到困难及时与甲方协调，不能耽误交工验收时间。如是乙方原因不能交工，耽误验收时间每拖一天罚款1000元，结算时从工程款中扣除。五、结算方式：1.本项目承包价格包括人工，机械设备，检验费，水电费，运输费，现场管理费，售后服务费等；2.按实际施工面积结算内外墙砌体单价200元/m³；……六、付款方式：1.本工程无预付款，竣工验收合格后一次性付款，质保期（为两年）；2.所有付款时，需经工地施工队长、工地分管经理验收签字后，财务科方能付款。合同还对承包范围、施工质量标准要求、工程安全、工程进度、双方责任等进行了约定。2020年4月12日，管炳志进场施工。2020年5月7日，宁阳县建筑工程管理中心向建设单位和施工单位下发《建设工程质量整改（隐患）通知》，通知列明城建蘭庭存在的质量问题，责令处理、整改。该通知载明存在的问题除建设单位原因外，其中第7项载明：“现场混凝土接茬处理差，蜂窝孔洞多，门窗洞口尺寸控制差，跑模胀模较多，构造柱植筋位置差，偏差较大，部分构造柱上下端加密不足，外墙保温、砌块混砌严重，逐砌方法不正确”等内容。同日，宁阳县建筑工程管理中心下发《建筑施工安全隐患整改通知书》，列明经检查城建蘭庭2#楼存在的问题和隐患，并责令停工整改，整改完毕经公司、建设、监理复查合格后书面报宁阳县建筑工程服务中心安全监督科。自此，管炳志未再进场施工。以上通知和通知书均未明确指出存在问题是否涉及管炳志施工部分。2020年4月22日、4月30日、5月14日东泓建筑中心分别支付管炳志工程款25000元、23000元、46000元，共计94000元，2020年5月14日，管炳志出具收到条予以确认。 工程停工后，因被告未在进场施工，原告将案涉工程另行承包给何某，2020年8月26日起何某在被告施工的基础上继续施工。原告曾于第一次开庭后向本院提出对案涉工程质量问题进行司法鉴定，在本院委托前撤回了鉴定；法庭辩论终结后原告再次向本院提出鉴定申请。 诉讼中，管炳志申请对蘭庭小区2#楼1-7层内外墙砌体工程的工程造价进行鉴定，经本院委托，山东省工程造价咨询有限公司出具鲁造咨（鉴）字【2021】第104号工程造价鉴定意见书一份，鉴定意见为：宁阳县城建蘭庭小区2#住宅楼内外墙（一至七层）砌体工程，工程量为717.28立方米（一层106.71m³、二层103.07m³、三层102.5m³、四层101.25m³、五层101.25m³、六层101.25m³、七层101.25m³），单价200元，鉴定造价为143456元。管炳志支出鉴定费7000元。在鉴定机构现场勘验时，原告未按通知要求到场参与。被告对以上鉴定意见书无异议。 另查明，原被告双方均无案涉工程施工资质。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级订立的建设工程施工合同应认定为无效。本案被告管炳志不具备案涉工程的施工资质，案涉《内外墙砌体施工合同》应认定为无效，原告请求确认原被告之间签订的《内外墙砌体施工合同》无效的请求，依法予以支持。关于东泓建筑中心主张案涉工程存在质量问题的认定。首先，2020年5月7日宁阳县建筑工程管理中心下发《建设工程质量整改（隐患）通知》，该通知中所列质量问题系整个城建蘭庭工程存在的问题，并未明确指出管炳志施工部分存在质量问题；其次，根据查明的事实，原告已经安排他人在被告施工的部分基础上继续施工，应当视为对案涉争议工程的接受。最后，证人何某与原告系承包工程关系且系由证人在案涉工程基础上继续施工，存在利害关系，其证言效力不足。综上，东泓建筑中心对被告施工部分案涉工程存在质量问题的陈述，证据不足，本院依法不予采信，其要求管炳志返还已付工程款的主张，依法不予支持。关于原告的鉴定申请，原告主张何某系自2020年8月26日开始施工，该日期在本案立案之后，在立案时工程如存在质量问题原告可以采取保全证据的方式固定该状态而未依法采取措施，现原告在被告施工基础上继续施工，造成案涉工程质量问题不明确，继续施工工程量中修补被告施工部分质量问题的份额亦不明确，且原告系法庭辩论终结后提起，故对原告的鉴定申请本院不予准许，原告可另行主张权利。关于原告主张的损失，根据2020年5月7日宁阳县建筑工程管理中心下发的《建筑施工安全隐患整改通知书》中载明的事项，案涉工程停工整改的原因系因安全问题，例如配电线路不符合要求、塔机附着螺母缺失等，并不能证明停工系管炳志施工直接原因造成，且东泓建筑中心也未提交证据予以证明延误验收的时间和损失数额，原告主张的损失，证据不足，依法不予支持。 关于管炳志的反诉请求。管炳志于2020年5月7日停止施工，东泓建筑中心另行委托他人在管炳志施工的基础上进行施工，应视为对管炳志施工部分的认可。管炳志要求支付工程款的主张，依法应予以支持。关于工程款的数额。被告在诉讼前以及诉讼中向原告主张工程款，先后提报了几次工程量，分别是：1.被告向原告代理人郝忠嵩发送的微信聊天记录，主要表述四、五层施工140.2立方米，六、七层再有三天就砌完了，截止5月7日砌大块717.88m³；2.被告向郝忠嵩发送的各楼层工程量清单记录，记录1-7层共计755.96m³，同时被告记载“含有队上砌14.8m³，实砌741.16m³”字样，说明该记录有部分工程量并非被告施工。3.被告记录工程量的施工日志，总工程量记录为684.868m³；4.本案鉴定报告记录的工程量。以上原告提供或认可的记录相互之间不能一一对应，相互矛盾。根据本案查清的事实，停工后原告多次要求被告复工，被告未予以理会，而原告未依法保全被告施工现状的证据安排他人继续施工，对造成被告施工工程量无法确认均存在过错。在鉴定机构现场勘查时，原告未到场应视为对自己权利的漠视，但客观上毕竟造成鉴定机构凭被告个人指认工程范围的事实。综上，结合原告举证以及日常生活经验，本院酌定以鉴定机构出具的鉴定意见书为基础，被告提报工程量以四次提报工程量最少的计算工程量并核算工程价款；关于三楼工程量，考虑在本案成诉前，被告提报工程量还要考量原告验收事宜，被告记录施工4.06m³的事实存在的盖然性较高。根据以上原则，被告施工工程量的认定，一楼为106.71m³、二楼103.07m³、三楼4.06m³、四楼101.25m³、五楼、101.25m³、六楼80m³、七楼87.90m³，以上共计584.24m³（详见附表）。按照合同约定200元/m³，工程款合计为116848元，已支付的94000元应予以扣除，原告尚欠付被告工程款22848元。管炳志主张的窝工损失，未提交证据予以证明，依法不予支持。被告管炳志为查明案件事实支出的鉴定费，本院酌定原被告各承担3500元。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2018〕20号第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告宁阳东泓建筑施工中心与被告管炳志于2020年3月26日签订的《内外墙砌体施工合同》无效。 二、原告宁阳东泓建筑施工中心于本判决生效后七日内支付被告管炳志工程款22848元。 三、原告宁阳东泓建筑施工中心于本判决生效后七日内支付被告管炳志鉴定费3500元。 四、驳回原告宁阳东泓建筑施工中心的诉讼请求。 五、驳回被告管炳志的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计2090元，保全费1520元，合计3610元，由原告宁阳东泓建筑施工中心负担；反诉费774元，由原告宁阳东泓建筑施工中心负担229元，被告管炳志负担545元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 员  刘 振 二〇二一年四月十五日 法官助理  曹 唯 书 记 员  董秋涵 附：管炳志施工工程量                            管炳志施工工程量（单位m³）                                                      微信记录                       工程量清单                       施工日志                       鉴定结果                       本院酌定                               一楼                                              160.2                                              106.71                       106.71                               二楼                                              143.4                                              103.07                       103.07                               三楼                                              4.06                                              102.50                       4.06                               四楼                       140.2                       140.2                                              101.25                       101.25                               五楼                       140.2                       140.2                                              101.25                       101.25                               六楼                                              80.0                                              101.25                       80.00                               七楼                                              87.9                                              101.25                       87.90                               合计                       717.88                       755.96             （含其他人施工部分）                       684.868                       717.28                       584.24