四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终912号 上诉人（原审被告）：李洁，男，1977年3月1日出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：唐祖荣，四川南商律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：开兴炳，男，1993年9月12日出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：邹敏，四川竹都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李大元，男，1975年11月16日出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：唐锋，长宁县竹海法律服务所法律工作者。 上诉人李洁因与被上诉人开兴炳、李大元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2020）川1524民初1805号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李洁向本院上诉请求：1.撤销本案一审判决第一项，改判李洁赔偿开兴炳各项损失60222.62元；2.开兴炳、李大元承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审认定开兴炳的残疾赔偿金和被扶养人生活费按城镇标准计算不当，且应采用2018年标准；2.一审认定误工费标准不当；3.一审责任划分不当，李洁仅应承担20%的责任，开兴炳应承担50%责任，李大元承担30%责任。 开兴炳辩称，1.一审判决认定开兴炳在城镇从事经营活动，其残疾赔偿金、被扶养人生活费应当按照城镇标准计算，客观公正，符合法律规定及立法精神；2.一审判决适用四川省2019年度统计数据来确定残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算标准，客观公正，符合法律规定；3.对一审法院认定李大元、李洁之间属于承揽关系、开兴炳与李洁属于劳务关系者持异议，李洁、李大元双方口头协商订立的房屋管道安装协议属于建设工程合同，双方建立的建设工程合同关系，李大元系发包人，李洁系承包人，开兴炳与李洁属雇佣关系，李大元、李洁二人对开兴炳在本案中的损害后果应承担连带赔偿责任，开兴炳不承担责任；4.如果二审法院审理后认为开兴炳在本案中需要承担部分责任，开兴炳认为一审法院对的责任比例划分也有失偏颇，显失公平，李洁、李大元过错较大且相当，应当共同承担高于80%的责任，开兴炳过错较小应当承担低于20%的责任，李洁关于责任比例划分的理由更显不当，应当驳回；5.一审判决仅支持开兴炳的误工期151天、误工费120元/天有违客观公正。出院医嘱已明确载明院外休息一年，根据相关法律规定，开兴炳的误工期应当为433天（住院时间68天加医嘱时间365天）；另开兴炳在一审中以开兴炳营业执照中载明的经营范围（销售建材、五金、灯具）按照对应的四川省2019批发和零售业行业平均工资（55223元/年÷12月÷30天=153.4元/天）主张误工费，符合相关法律规定应当予以支持；6.一审判决仅支持开兴炳的营养期为68天有违客观公正，出院医嘱明确载明院外加强营养，为此开兴炳申请对营养期进行鉴定，鉴定为120日，两者充分证明开兴炳主张营业期为188天（住院时间68天加鉴定时间120天）合理、适当，应当予以支持。综上，应驳回李洁的上诉请求，依法判决。 李大元辩称，1.一审法院确定李大元承担20%的过错责任认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持；对李洁的上诉理由应当驳回；2.关于开兴炳误工费的标准，同意李洁的上诉理由，在开兴炳没有提供准确误工工资的情况下，应当严格按照四川省2019年度统计数据中的居民服务修理及其它服务行业的标准进行计算；3.关于开兴炳的损害赔偿费用是否按照农村标准予以赔偿，请二审人民法院依法裁判。 开兴炳向一审法院起诉请求：1.判令李洁、李大元赔偿开兴炳医疗费、住院伙食补助费、续医费、护理费、误工费、交通费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计527467.6元；2.本案诉讼费（包括但不限于案件受理费、财产保全费）由李洁、李大元承担。开庭前，开兴炳变更诉讼请求1为558069.8元。 一审法院认定事实：2019年，李大元在长宁县竹海镇（原桃坪乡）新坪村修建住房,住房楼高为三楼。经庭审调查，证人陶某、李某的证人证言，微信聊天记录，电话通话录音，开兴炳、李大元、李洁的庭审陈述，相互印证，上述证据具备李洁承揽了管道工程安装的优势证明效力，开兴炳提供了部分管道安装的劳务，并在安装过程中摔伤。无证据证明李洁在承揽上述工程时具有资质等级证书或者资质审查证书。 2019年10月20日，开兴炳和工友蒋林君自带绳子等工具到李大元房屋处安装管道时，绳子断裂，开兴炳从高处坠落受伤。开兴炳受伤后被送到长宁县人民医院治疗，被急诊为“腰2椎体爆裂性骨折伴双下肢不全瘫、腰1椎体骨折、马尾神经损伤”，支出费用1362.12元。当天转院至西南医科大学附属医院住院治疗，被诊断为“腰椎骨折、脊神经损伤、截瘫、椎管狭窄”，住院至2019年11月1日，共计住院12天。支出费用91177.06元。开兴炳从西南医科大学附属医院出院后，遵医嘱继续治疗，于2019年11月1日转院到长宁县中医医院住院治疗，被诊断为“双下肢不全瘫、腰2椎体爆裂骨折术后”，住院至2019年12月27日出院，共计住院56天，支出住院费用14755.76元。住院期间，开兴炳支出残疾辅助器具费（矫形固定器）2300元。 开兴炳出院后，委托鉴定机构对伤残等情况进行鉴定，2020年3月18日，四川临港司法鉴定所出具鉴定意见为“1.开兴炳因高坠伤致腰2椎体爆裂性骨折，脊神经损伤，截瘫，现遗留右下肢瘫，鉴定为八级伤残；腰2椎体爆裂性骨折，椎管内骨性占位，鉴定为九级伤残。2.开兴炳行康复治疗、复查X线片及腰2椎体骨折内固定物取除术之后续医疗费，累计约需人民币贰万零陆佰圆。3.开兴炳误工期约为300日，护理期约为180日，营养期约为120日（均自受伤之日开始计算）”，开兴炳支出鉴定费2600元。后李洁、李大元对开兴炳伤残等级申请重新鉴定，2020年7月10日，四川金沙司法鉴定所出具鉴定报告，其意见为“依据《人体损伤致残程度分级》，开兴炳外伤致腰2椎体爆裂骨折骨性椎管占位导致脊髓神经损伤，右下肢大腿肌力4级，评定为八级伤残；其腰2椎体爆裂骨折骨性椎管占位，评定为九级伤残”。 另查明，开兴炳在四川省长宁县双河镇经营一家名为长宁县宏鑫五金建材经营部的商户。长宁县竹海镇双凤村村民委员会第十一组以及长宁县竹海镇双凤村村民委员会共同出具证明“兹证明开兴炳系四川省长宁县竹海镇双凤村11组居民，开兴炳2016年3月至2019年1月，该期间在外地务工，2019年2月初至今回家并在周边城镇务工，2016年3月至今未在家中务农”，上海满兴装饰设计工程有限公司也出具证明“兹证明，开兴炳2017年10月至2019年1月在本公司担任水电安装工程项目经理……”，开兴炳另外申请了蒋林君、刘波、华冲荣等部分证人到庭证明其城镇务工情况。2019年3月8日，开兴炳与其妻子罗古群生育一女，名为开茜媛。 一审法院认为，本案的争议焦点为，开兴炳在劳务中受伤，其损失应由谁承担，各自责任为多少。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，《中华人民共和国建筑法》第二条规定“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”、第十四条规定“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”。本案中，现有证据具有李洁承揽了管线工程的安装，开兴炳提供了劳务的优势证明效力。根据侵权责任法的规定，由李洁和开兴炳根据各自的过错承担相应的责任。李洁作为工程承揽人，自身无相应资质，未按规定提供安全的从业环境，在劳务人员违反操作规程作业时也未阻止，应当承担相应责任。开兴炳自带绳子等工具从事管道安装。在未确认绳子安全性以及未佩戴安全帽、安全绳等设施前提下作业，自身也存在过错。业主李大元修建的房屋为三楼高的房屋，其在选任管网工程安装人员时以及在开兴炳提供劳务过错中，存在选任和指示过失，应当承担相应责任。李洁作为工程承揽人员，未按规定提供安全施工条件，也未及时在有条件安装时及时安装，存在较大过错。开兴炳作为劳务提供人员，严重违反操作规程，也有较大过错。根据上述当事人的过错程度，确定李洁、开兴炳、李大元对开兴炳在安装管道过程中受伤的责任比例为4:4:2。 对开兴炳请求医疗费107294.94元，符合法律规定，予以支持；对其请求的住院伙食补助费2040元（30元/天×68天），符合法律规定，亦予以支持；对请求的续医费20600元，系鉴定意见，符合法律规定，予以支持；对开兴炳请求的护理费29760元，其未提供护理费的依据，支持住院期间护理费为8160元（120元/天×68天），对开兴炳出院后的护理，并无依据证明其出院后需要专人护理，但结合开兴炳伤情以及鉴定意见，考虑其出院后部分行动受限需要他人协助，酌情支持其出院后的护理费为3360元[30元/天×112天（180天-68天）]，其护理费共计为11520元；对开兴炳请求的误工费66422.2元，开兴炳未提供其误工的准确金额，按照法律规定的天数支持误工费为18120元［151天（定残日前一天）×120元/天］；对开兴炳请求的交通费2000元，其未提供相关依据，酌情支持1000元；对开兴炳请求的住宿费1000元，无证据予以证明，一审法不予支持；对营养费5640元，支持其住院期间的营养费为1360元（20元/天×68天）；对开兴炳请求的残疾赔偿金231385.6元，虽然开兴炳系农村户籍，但是经村组、证人证明其在城镇从事经营活动，其残疾赔偿金应该按照城镇标准计算，其的请求不违反法律规定，予以支持。对开兴炳请求的残疾辅助器具费2300元，符合法律规定，予以支持；对开兴炳请求的被扶养人生活费71027.06元，开兴炳受伤时，其女儿已经满7个月，其被扶养人生活费应为70689.37元（25367元/年÷12个月×209个月×0.32系数÷2人）。对开兴炳请求的精神损害抚慰金16000元，不违反法律规定，予以支持。对鉴定费2600元，该费用系开兴炳进行诉讼活动的必要支出，依法应予以支持。 综上所述，开兴炳的损失共计484909.91元,根据上述责任划分，应由李洁承担193963.964元的赔偿责任，由李大元承担96981.982元的赔偿责任，其余责任由开兴炳自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由李洁于本判决生效后十日内赔偿开兴炳各项损失193963.964元；二、由李大元于本判决生效后十日内赔偿开兴炳各项损失96981.982元；三、驳回开兴炳本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9074元，由李洁负担3630元，开兴炳负担3630元，李大元负担1814元。 二审期间，李洁提交了新证据：《证明》及照片五张、长宁县宏兴养殖专业合作社《内资企业登记基本情况表》，拟证明：1.开兴炳为宏兴养殖专业合作社的法定代表人，开兴炳自2014年从事农业养殖；2.开兴炳开办的宏兴五金建材位于农村，开兴炳居住土地性质为农村，且居住在农村，且收入来源于农村；3.对开兴炳的损失计算及农村居民的标准进行计算。开兴炳认为李洁提交的证据不属于二审新证据，不应当采信；内资企业登记基本情况仅能证明开兴炳曾经注册过该类型的合作社，不能证明开兴炳在受伤时、受伤前在经营该企业，也未证明该企业合作社的经营情况，不能证明开兴炳的收入来源于农村，在农村开展经济活动，不能达到上诉人的证明目的；对租赁房屋的证明，房屋在乡镇有很多城中村，城中村就是修建在城中街道的土地性质暂时未予变更，不能证明该城中村的门市就是农村的经营范围，所以不能达到上诉人的证明目的；照片明确显示销售零售行业，从而充分证明开兴炳在答辩中提出的应当按照2019年零售行业进行主张误工费。李大元对证据的三性均无异议。本院经审查，对证据的真实性予以确认，能否达到李洁的证明目的在本院认为部分予以评述。对一审查明的双方当事人无争议的事实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.残疾赔偿金和被扶养人生活费计算标准是否恰当；2.误工费的认定是否恰当；3.一审法院责任划分是否恰当。 关于争议焦点1,开兴炳在一审中已经向法院提交了营业执照、证人证言、租房合同、门店照片等证明自己的收入脱离了农业生产，来源于城镇，其残疾赔偿金和被扶养人生活费应当按城镇标准计算。李洁上诉认为开兴炳租住的开设门店的房屋土地性质系农村集体土地，且其为宏兴养殖专业合作社的法定代表人，收入来源于农村，但从其提供的门面照片上也可以看出李洁开设的宏鑫五金建材，主营批发、零售灯具、五金、卫浴、工具、承接水电安装工程，并非从事传统农业生产，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对李洁的该点上诉理由本院依法不予采信。 关于残疾赔偿金和被扶养人生活费计算的年度标准，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004年5月1日起施行）第三十五条的规定，结合开兴炳的诉讼请求，一审法院按法庭辩论终结时上一年度即2019年的统计标准进行判决并无不当。 关于争议焦点2，一审法院根据开兴炳提供的工作证明，结合当地实际，酌情认定误工费为每天120元并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点3，根据一审查明的事实，李大元作为业主在修建房屋时存在选任和指示过失。李洁作为工程的实际承揽人员缺乏相应资质，也未向开兴炳提供安全的施工条件。而开兴炳作为实际操作人员，严重违反安全操作要求，也存在重大过错，一审法院根据查明的事实确定李洁、开兴炳、李大元的责任比例4:4:2准确、恰当，本院依法予以维持。 综上所述，李洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2975元，由李洁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张力骁 审 判 员 龙 雨 审 判 员 陈 曦 二〇二一年四月十五日 法官助理 陈河潘 书 记 员 邱 洁