广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤51民终93号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：黄文强，男，1960年3月10日出生，汉族，住广东省潮州市湘桥区。委托诉讼代理人：徐岗，国浩律师（深圳）事务所律师。委托诉讼代理人：施翠姜，国浩律师（深圳）事务所实习律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：杭州相兑昙盛股权投资管理合伙企业（有限合伙），住所地浙江省杭州市上城区。执行事务合伙人：上海相兑资产管理有限公司（委托代表王菀琦），住所地上海市虹口区。法定代表人：王菀琦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈熠丽，浙江宝铉律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋箫音，浙江宝铉律师事务所律师。上诉人黄文强因与被上诉人杭州相兑昙盛股权投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称相兑企业）合同纠纷一案，不服广东省潮州市湘桥区人民法院（2019）粤5102民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄文强上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回相兑企业的全部诉讼请求；2.确认《关于广东新金山环保材料股份有限公司之业绩补偿协议》（以下简称《补偿协议》）无效；3.判令相兑企业向黄文强返还310318股广东新金山环保材料股份有限公司（以下简称新金山公司）的股票；4.判令相兑企业向黄文强返还现金20万元，并支付以20万元为基数，从2019年11月22日起至实际履行日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；5.相兑企业承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：（一）从协议效力来看，一审法院认定《补偿协议》的效力错误。本案《广东新金山环保材料股份有限公司之股票发行认购之补充协议》（以下简称《补充协议》）未按规定如实披露，双方约定不能将协议以任何方式公布，致使公司披露的信息出现重大遗漏与误导性陈述，严重违反证券法的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》的规定，《补充协议》应属无效，《补偿协议》基于《补充协议》而签订，也属无效，相兑企业因此取得的财产需予以返还。1.本案《补充协议》未按规定如实披露，且双方恶意约定不能将协议以任何方式公布，违反法律强制性规定，严重损害公共利益，协议应属无效。基于证券市场存在严重的信息不对称，我国证券法特别对信息披露制度进行了专章规定，以便加强对金融市场的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益。在本案《补充协议》中，双方对股份回购、业绩补偿、公司治理、投资者优先认购权、最惠待遇条款等内容进行了约定，属于可能对公司股票及其他证券品种交易价格、投资者投资决策产生较大影响的信息，根据《中华人民共和国证券法》及《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露规则》第三条的规定，应当真实、准确、完整地进行披露，不得有误导性陈述或重大遗漏。但相兑企业作为专业的投资机构，明知证券法及行业规定的相关要求，仍恶意签订《补充协议》，并在第五条明确约定“不能将本协议以任何方式进行公布、披露或散布”，规避监管，违反了《中华人民共和国证券法》及行业监管规定，严重破坏国家金融管理秩序、损害包括众多其他投资者在内的社会公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，本案《补充协议》应属无效。2.《补偿协议》基于《补充协议》而签订，也属无效合同，相兑企业因上述两份协议所取得的财产应当返还给黄文强。本案《补偿协议》是基于《补充协议》而签订，完全依附于《补充协议》而产生，不具备独立性。因《补充协议》无效，《补偿协议》也属无效。《补偿协议》是基于补充协议的基础上签订的，是补充协议的从合同，因补充协议无效，所以《补偿协议》无效，因主合同无效，所以从合同也无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。因此，相兑企业基于上述协议已经取得的310318股股份及20万元，应当依法予以返还，且相兑企业无权要求黄文强向其支付其他款项。（二）从公司经营的角度来看，黄文强对公司未达约定业绩不存在过错，不应当承担赔偿责任。1.黄文强不能完全掌控被投公司的经营权，不应该承担赔偿责任。根据新金山公司章程约定，新金山公司的绝大事项均需经过董事会或股东大会的决议通过，黄文强并不能完全掌控公司，公司的经营管理，是各股东共同决策的结果。相兑企业以公司股东的身份出席了新金山公司历次股东大会，实际参与公司经营决策，股东大会的所有事项，都与相兑企业的意见一致，公司一直按照相兑企业的意志进行经营，相兑企业应当对其自身的经营决策承担相应风险，公司不能完成预期业绩的责任，不能归咎于黄文强，黄文强不应承担赔偿责任。2.受市场外部因素影响导致公司经营业绩下降，黄文强不应当为此承担赔偿责任。新金山公司的主营业务为中高档车用聚氯乙烯合成革以及水性聚氨酯合成革的研发、生产与销售，受汽车行业发展的影响十分巨大。根据国家统计局的相关数据显示，2019年汽车制造业利润同比下降15.9％，整个汽车行业受宏观经济放缓、汽车市场趋向饱和、国六排放提前实施等多种因素影响，致使汽车销量持续下降，车企效益出现断崖式下滑，出现了《补充协议》签订时双方无法预测、无法阻止的市场风险，公司不能完成预期业绩是受外部市场无法抗拒的因素所影响，其风险不应当由黄文强承担。（三）《补充协议》约定的业绩补偿计算方式脱离实际，显失公平，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，也应当予以撤销。《补充协议》约定：“乙方当期应补偿甲方的现金=甲方对公司的本轮投资额×(截至当期期末累计承诺的净利润数一截至当期期末累计实现的实际净利润数)／承诺期内各年承诺的净利润数总和一甲方获得的累计已补偿金额一甲方获得的累计现金分红。”根据上述计算方式，当新金山公司累计净利润为负时，相兑企业居然可以获得远高于其投资额的现金补偿，严重违背权利义务对等原则，业绩补偿计算方式完全脱离了实际，显失公平。而且，相兑企业作为新金山公司的股东，根据法律及公司章程的规定，其应按照持股比例享有和承担公司的损益，公司净利润的分配也应按照持股比例。但《补充协议》中约定的补偿计算方式，是以公司净利润总额作为基数计算，其数额明显超过协议签订时相兑企业合理的期待利益，也超出了业绩目标未能实现时其股东权益实际受到的损失，违反了公平原则，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的约定，应当予以撤销。综上所述，本案协议符合法律规定的无效情形，黄文强不应承担赔偿责任。黄文强在公司经营过程中，恪尽职守，并不存在过错，也不应该对公司业绩下滑承担责任。而且，《补充协议》约定的业绩补偿计算方式脱离实际，显失公平。相兑企业的诉讼请求没有事实与法律依据，请求二审法院依法撤销一审判决，并判决驳回相兑企业的诉讼请求，支持黄文强的全部上诉请求。相兑企业辩称，（一）1.《补充协议》依法成立合法有效，双方应按照补充协议的约定履行双方约定的义务。相兑企业与黄文强签订的《补充协议》实际上是第九次全国法院民商事审判工作会议纪要明确定义的估值调整协议(实践中俗称的“对赌协议”)，黄文强作为新金山公司的实际控制人，相兑企业与黄文强签订的《补充协议》正是投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，应当认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。《补充协议》为相兑企业与黄文强签订，而非相兑企业与新金山公司签订，不具有进行信息披露的必要性。另外信息披露的义务人为新金山公司及黄文强，而非相兑企业。相兑企业不具有替新金山公司及黄文强进行信息披露的义务，也不应承担因未进行信息披露而产生的不利后果。除此之外，《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露规则》只是管理性的规定，不具有成为判定合同无效的依据。一审法院引用的1995年8月8日中国人民银行、财政部、中图证监会联合发布的《关于重申对进一步规范证券回购业务有关问题的通知》属于对国库券和经中国人民银行批准发行的金融债券的回购业务的规范性文件，一审法院引用该通知以本案黄文强不具有证券回购资格为由判定《补充协议》的回购条款无效，系适用法律错误。另外即使补充协议的部分内容无效也不影响剩余部分的效力。黄文强仍应对相兑企业进行业绩补偿。2.《补偿协议》是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，依法成立合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行相应的义务。按照双方的约定，黄文强应当向相兑企业支付844953元的业绩补偿款，但是截止目前，黄文强仅支付了20万元，剩余644953元未支付，相兑企业有权要求黄文强支付剩余款项及占用期间的利息损失。至于310318份股份，黄文强从未将该股份转让给相兑企业，相兑企业也从未享受过该股份的相关权益，没有返还一说。另外，相兑企业已经提起诉讼要求黄文强对相兑企业现在所拥有的股份进行回购，黄文强支付完股份回购款后相兑企业会将股份全数转给黄文强。（二）《补偿协议》中达成的业绩补偿条件是以新金山公司的年度业绩为依据的，与黄文强对于新金山公司的年度业绩未达标是否存在过错没有关联性，而且年度业绩也与汽车行业销量是否下降没有直接因果关系。除此之外，相兑企业虽然是股东，但是并不是公司董事，不参与公司的实际经营，公司的实际控制人为黄文强及其妻子陈静娟，其夫妻二人对新金山公司的经营起决定性作用。黄文强将自身经营不善的原因归结于汽车行业销量下滑，属于推卸责任的行为。（三）《补充协议》中关于补偿金额的计算方式是相兑企业及其他投资人与黄文强协商一致后自愿达成的。在相兑企业与新金山公司签订《广东新金山环保材料股份有限公司之股份发行认购合同》（以下简称《认购合同》）时，新金山公司的总股份是4615.3845万股，每股面值人民币l元，但实际上相兑企业认购金山环材股份时是以每股9.53元进行认购的，达到了接近lO倍的溢价，新金山公司以及作为新金山公司实际控制人的黄文强已经获得了超额的收益。为解决相兑企业对新金山公司未来发展的不确定性、与黄文强相比具有信息不对称性以及由黄文强实际经营公司而相兑企业不参与公司经营而产生的代理成本的问题，从而由黄文强与相兑企业签订了股权回购、金钱补偿等对新金山公司的估值进行调整的补充协议，恰恰是公平原则的体现，不存在显失公平的情形。且《中华人民共和国公司法》尚且不禁止股东在章程中突破持股比例自行约定利润分配比例，股东之间自愿达成的利润分配方案更未受到相关法律法规的禁止，双方当事人应当按照合同约定履行相应的义务。综上，相兑企业与黄文强达成的业绩《补偿协议》依法成立合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行相应的义务，请求法院驳回黄文强的上诉请求。相兑企业向一审法院起诉请求：1.判令黄文强支付相兑企业业绩补偿款644953元，并支付从2019年9月1日起至2019年11月21日止以844953元为基数、从2019年11月22日起至实际履行日止以644953元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，3项暂计至2020年3月1日为659870元；2.本案诉讼费用由黄文强承担。黄文强向一审法院提起反诉请求：1.确认《补偿协议》无效；2.判令相兑企业向黄文强返还310318股新金山公司的股票；3.判令相兑企业向黄文强返还现金20万元；4.本案的反诉费、律师费等由相兑企业承担。一审法院认定事实：2017年12月，上海源星胤石股权投资合伙企业（有限合伙）、嘉兴宝泉投资合伙企业（有限合伙）、相兑企业以及常州瀚云投资合伙企业（有限合伙）作为甲方（认购人），新金山公司作为乙方（发行人），签订《认购合同》，鉴于甲方系具有完全民事权利能力及行为能力的法人，符合全国中小企业股份转让系统对股票发行对象的要求，乙方系依法设立并有效存续的股份有限公司，并已在全国股转系统挂牌（股票简称金山环材，股票代码836202，截止本合同签署之日，乙方总股本为4615.3485万股，每股面值人民币1.00元），乙方拟向甲方定向发行股份（“本次发行”），甲方同意按照本合同所规定的条款和条件对乙方进行增资；乙方拟发行股票，甲方拟认购本次发行的全部股票，甲乙双方一致确认乙方本次股票发行的每股价格为人民币9.53元，乙方本次发行前总股本为46153845股，其中甲方三即相兑企业根据本合同的条款以其合法拥有的现金19999991.55元认购乙方本次新发行的2098635股股票，本次发行完成后，乙方总股本数变更为58745657股，预计乙方股东的持股情况，其中黄文强持有数量23300000股，持股比例39.66%，陈静娟持有数量15100000股，持股比例25.70%，相兑企业持有数量2098635股，持股比例3.57%，本合同生效且乙方股东大会通过本次定向发行方案后，甲方按照乙方在全国中小企业股份转让系统上披露的股票发行认购公告要求缴款时间内将认购款项转至乙方指定的银行账户等内容。上述合同签订后，相兑企业于2018年1月8日向新金山公司的中国民生银行股份有限公司汕头分行银行账户支付了认购价款19999991.55元。上海源星胤石股权投资合伙企业（有限合伙）、嘉兴宝泉投资合伙企业（有限合伙）、相兑企业以及常州瀚云投资合伙企业（有限合伙）作为甲方，黄文强、陈静娟作为乙方，签订《补充协议》，鉴于乙方是新金山公司（目标公司）的实际控制人，新金山公司于2017年11月公告《股票发行方案》，拟发行不超过12591815股（含12591815股），募集资金金额预计不超过12000万元（含12000万元），新金山公司目前已确定本轮股权融资的所有投资机构，包括甲方的四方，甲方与新金山公司于2017年12月共同签署了《认购合同》，对甲方认购新金山公司上述的本轮新增股份的相关事宜进行约定，其中相兑企业以19999991.55元认购2098635股，本次认购的价格为每股9.53元，为进一步保证合同各方本次投资后的投资利益，合同各方自愿订立本协议，就有关事项做出特别约定。乙方向甲方保证本次投资完成后，新金山公司于2017年度、2018年度、2019年度（即承诺期）的年度净利润至少达到以下指标：（1）2017年度净利润不低于人民币3500万元；（2）2018年度净利润不低于人民币4500万元；（3）2019年度净利润不低于人民币5500万元，新金山公司在承诺期内年度实际净利润以全国中小企业股份转让系统披露的对应会计年度的年度报告为准，如新金山公司之后从全国中小企业股份转让系统退出，则乙方承诺在每个会计年度结束后的150日内提供公司经有证券业务资格的会计师事务所审计的该年度财务报表、报表附注、审计报告，该年度实际净利润以审计报告确定的为准。基于上述业绩承诺，乙方向甲方做出以下承诺：若新金山公司在2017年公司净利润低于前述承诺的年度保证净利润，或者2018年、2019年公司净利润低于前述承诺的年度保证净利润的90%，则乙方应当实施补偿，但可自主选择现金补偿或股权补偿，各方同意如发生上述情形，乙方应在新金山公司相关年报公布之日或审计报告出具之日起一个月内发出书面通知告知甲方，甲方有权在三个月内发出要求补偿的书面通知，乙方应在收到甲方的书面通知后三个月按其自主选择的补偿方式进行补偿，业绩不达标年度的补偿标准计算确定方式如下：（1）按照如下公式以现金补偿方式对甲方进行补偿：乙方当期应补偿甲方的现金=甲方对公司的本轮投资额×（截至当期期末累计承诺的净利润数-截至当期累计实现的实际净利润数）/承诺期限内各年承诺的净利润数总和-甲方获得的累计已补偿金额-甲方获得的累计现金分红，在各年计算的应补偿金额小于0时，按0取值，或（2）按照如下公式以股权划转方式对甲方进行补偿：乙方当期应补偿甲方的股份数量=本轮投资完成后甲方在公司持有的股份数量×（截至当期期末累计承诺的净利润数-截至当期期末累计实现的实际净利润数）/承诺期限内各年承诺的净利润数总和-甲方获得的累计已补偿股份数量-甲方获得的累计现金分红/本轮定值价格，在各年计算的应补偿股份数量小于0时，按0取值。触发了股份回购触发条件的任一情形时，甲方可在收到乙方发出的条件成将时的书面通知或甲方通过自有途径知晓条件成就之日起两年内向乙方发出书面通知，要求乙方按回购价格受让甲方持有的新金山公司之全部或部分股份，触发条件之一：如果新金山公司不能在2019年12月31日前向有关证券交易监管机构提交本轮投资者认可的境内资本市场合格IPO或并购为目的的申报材料；触发条件之二：如果新金山公司不能在2021年12月31日前完成本轮投资者认可的境内资本市场合格IPO或并购；触发条件三：在新金山公司完成本轮投资者认可的境内资本市场合格IPO或并购之前，如果新金山公司或实际控制人在与本轮投资相关协议的投资条款方面有重大违约行为。当触发股份回购触发条件任一条件时，甲方有权在两年之内向乙方发出书面通知，要求乙方按照以下条款规定的价格回购甲方在本轮投资中获得并仍持有的新金山公司全部或部分股权，乙方有义务在收到投资方约定售股权行使通知后的三个月内按照以下条款规定的价格，向甲方购买投资方按约定出售股权，具体约定如下：1.投资方按约定出售归权的回购价格应按以下方式确定：回购价格=甲方于本次认购中已向新金山公司实际支付的股权投资款按照年投资回报率10%（单利）计算的股权投资款利息-甲方获得的累计现金分红-甲方从乙方获得的累计补偿金额（若有），计息期限从甲方的本轮股权投资款全部实际到账之日起，按具体天数计算，对于不足1年的情形，同样按照具体的实际天数对应计算；2.乙方应于收到甲方发出的投资方约定售股权行使通知后90天内，无条件购买投资方按约定出售股权，并向甲方支付相应的股份转让价款。3.甲方亦有权选择以届时中国法律允许且不低于上述对价的其他方式退出对新金山公司的投资，无论以何种方式，除甲方之外的其他股东均应配合办理有关退出手续。4.若乙方的资金不足以支付全部投资人要求的回购价款之和，所有投资人根据各自有权要求回购的对应款项金额按比例获得回购价款，甲方不得在同一个业绩承诺年度要求乙方同时进行回购与补偿，仅可在回购与补偿中择一进行等内容。相兑企业作为甲方，黄文强作为乙方，于2019年5月20日签订《补偿协议》，鉴于相兑企业与黄文强于2017年1月共同签署了《补充协议》，根据该协议第一条“业绩承诺与补偿”中约定，因为（新金山）公司2018年度经审计的扣除非经常性损益前归属于母公司所有者的税后净利润为1476.34万元，未达到相兑企业与黄文强补充协议中[第一条业绩目标及补偿]的关于（新金山）公司2018年度业绩要求，应相兑企业要求，黄文强需要对相兑企业进行业绩补偿，相兑企业将受让黄文强持有金山环材共计310318股的股份，股权转让金额共计1元人民币；黄文强支付相兑企业844953元人民币作为业绩补偿款；相兑企业将股权转让款支付给黄文强后，相兑企业自转让款支付完毕之日起取得转让标的，同时黄文强不再持有转让标的及其相关权利和权益；在遵守本协议条款的条件下，黄文强应转让、相兑企业应受让转让标的及其相关的全部权利和权益；本业绩赔偿协议签订后，黄文强应于协议签订后的三个月内将业绩赔偿款支付到相兑企业指定的银行账户，相兑企业应自收到业绩赔偿款当日出具相应的收款凭证，相兑企业应于协议签订后的三个月内将上述股权转让款支付到黄文强指定的银行账户，黄文强应自收到转让价款当日出具相应的收款凭证等内容。黄文强于2019年8月15日出具《收据》，确认其收到相兑企业汇款人民币1元，该款系用于购买其本人持有的新金山公司股权，股份数合计310318股，后又于2019年11月22日向相兑企业的招商银行杭州分行高新支行银行账户转账支付了业绩补偿款20万元。湘财证券股份有限公司于2018年1月发布《广东新金山环保材料股份有限公司股票发行情况报告书》，披露相兑企业认购新金山公司股份，为新金山公司股东，持股比例为3.57%，及于2019年4月19日发布《湘财证券股份有限公司关于广东新金山环保材料股份有限公司不能按时披露2018年年度报告的风险提示公告》，向投资者提示，如新金山公司在2019年4月30日前无法披露2018年年度报告，新金山公司股票存在被暂停转让的风险，如新金山公司在2019年6月30日前仍无法披露，新金山公司股票存在被终止挂牌的风险等。《广东新金山环保材料股份有限公司章程》（二O一八年）对该公司股东大会、董事会的权限等事项进行了规定。相兑企业以股东身份参与了新金山公司2017年年度股东大会、2018年第一、二、三、四次临时股东大会、2019年第一次临时股东大会的表决，其中2019年第一次临时股东大会审议通过《关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的议案》等。新金山公司董事会于2019年10月23日发布《广东新金山环保材料股份有限公司关于公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的公告》，宣布全国股转公司于2019年10月22日向其公司出具《关于同意广东新金山环保材料股份有限公司股票终止在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》，其公司股票（证券代码836202，证券简称金山环材）自2019年10月24日终止在股转系统挂牌等事项。全国中小企业股份转让系统有限责任公司于2019年10月22日发布《关于广东新金山环保材料股份有限公司股票终止挂牌的公告》，该公司决定自2019年10月24日起终止新金山公司股票挂牌。相兑企业于2019年8月22日向新金山公司、黄文强、陈静娟发出《投资方约定售股权行使通知函》，鉴于新金山公司的经营发展存在重大风险且实质上于2019年12月31日之前不存在IPO的可能性，相兑企业有权根据《补充协议》的约定向新金山公司发出《投资方约定售股权行使通知函》，要求黄文强、陈静娟在收到本函的7日内与其公司接洽股权回购事宜，并不迟于2019年11月30日前向其公司履行支付股权回购款的义务。后相兑企业于2019年9月16日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，相兑企业等企业与新金山公司签订《认购合同》，新金山公司拟向相兑企业等企业定向发行股份，相兑企业等企业同意对新金山公司进行增资并拟认购本次发行的全部股票，其中相兑企业以19999991.55元认购新金山公司本次新发行的2098635股股票并已支付了认购价款，之后，相兑企业等企业又与黄文强、陈静娟签订《补充协议》，鉴于相兑企业等企业与新金山公司签署了《认购合同》，黄文强、陈静娟向相兑企业等企业对新金山公司2017年至2019年的年度净利润进行保证，并承诺若新金山公司在2017年至2019年公司净利润低于年度保证净利润时，黄文强、陈静娟应当实施补偿，相兑企业可自主选择现金补偿或股权补偿，及当触发了股份回购触发条件的任一条件时，相兑企业等企业有权要求黄文强、陈静娟按照约定价格回购相兑企业等企业在本轮中获得并持有的新金山公司之全部或部分股权，相兑企业等企业不得在同一个业绩承诺年度要求黄文强、陈静娟同时进行回购与补偿，仅可在回购与补偿中择一进行，之后，相兑企业又与黄文强签订了《补偿协议》，因新金山公司2018年度经审计的扣除非经常性损益前归属于母公司所有者的税后净利润未达到《补充协议》中关于新金山公司2018年度业绩要求，黄文强需要对相兑企业进行业绩补偿，相兑企业将受让黄文强持有金山环材共计310318股的股份，股权转让金额共计1元，黄文强支付相兑企业844953元作为业绩补偿款，协议签订后，黄文强于2019年8月15日出具《收据》，确认其收到相兑企业汇款1元，该款系用于购买其本人持有的新金山公司股权，股份数合计310318股，后又于2019年11月22日向相兑企业的招商银行杭州分行高新支行银行账户转账支付了业绩补偿款20万元。新金山公司与相兑企业等企业通过增资的形式融通资金,黄文强因新金山公司2018年度未达到《补充协议》中约定的业绩要求而对相兑企业进行业绩补偿，为此而签订了《认购合同》《补偿协议》，合同目的合法,不具有以合法形式掩盖非法目的的合同无效情形，系当事人真实意思表示,依法成立并发生法律效力，至于案涉《补充协议》，其中的股份回购条款，由于黄文强、陈静娟作为个人不具备订立证券回购合同的主体资格,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及1995年8月8日中国人民银行、财政部、中国证监会《关于重申对进一步规范证券回购业务有关问题的通知》(银传〔1995〕60号)中关于个人一律不得直接参与证券回购业务的规定，股份回购条款违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效,其余条款系当事人真实意思表示,没有违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，其余条款依法成立并发生法律效力。黄文强所提本案《补偿协议》没有披露，违反法律、行政法规强制性规定，经查，根据《中华人民共和国证券法》第七十八条“发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务。信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。证券同时在境内境外公开发行、交易的，其信息披露义务人在境外披露的信息，应当在境内同时披露”，及第一百九十七条“信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的，责令改正，给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以二十万元以上二百万元以下的罚款。信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以五十万元以上五百万元以下的罚款”的规定，履行信息披露义务属于管理性规定，黄文强所提意见不能成立，一审法院不予采纳；黄文强所提相兑企业明知黄文强转让股份需经过作为《补充协议》的甲方的其他投资合伙企业的同意，却仍恶意要求黄文强向其转让股份，严重损害第三人利益，《补偿协议》应属无效，经查，相兑企业等企业与黄文强、陈静娟等签订《补充协议》，约定黄文强、陈静娟向相兑企业等企业对新金山公司2017年至2019年的年度净利润进行保证，并承诺若新金山公司在2017年至2019年公司净利润低于年度保证净利润时，黄文强、陈静娟应当实施补偿，及当触发了股份回购触发条件的任一条件时，相兑企业等企业有权要求黄文强、陈静娟回购股权，《补偿协议》是对《补充协议》的补充约定，并没有侵犯签订《补充协议》的其他投资合伙企业的利益，黄文强所提意见不能成立，一审法院不予采纳；黄文强所提其对新金山公司未达到约定的业绩不存在过错，不应当承担赔偿责任，经查，相兑企业根据《补偿协议》中的约定要求黄文强进行业绩补偿，与黄文强对新金山公司未达到约定的业绩是否存在过错并没有直接的关联性，黄文强所提意见不能成立，一审法院不予采纳；黄文强所提相兑企业同时要求其支付业绩补偿款及回购股份，违反《补充协议》的约定，经查，本案《补充协议》中约定的股份回购条款违反了法律、行政法规的强制性规定，一审法院已依法认定其为无效条款，相兑企业提起本案诉讼，根据《补充协议》中的约定相兑企业无权要求黄文强在同一个业绩承诺年度同时进行回购与补偿，相兑企业虽在诉讼过程中选择主张股份回购，但其并没有撤回本案诉讼，因此相兑企业对本案所提诉讼请求，一审法院依法予以支持，黄文强所提意见不能成立，一审法院不予采纳。在诉讼过程中黄文强以庭外和解为由向一审法院申请暂缓本案审理，由于相兑企业已向一审法院表明其不同意调解，对黄文强所提申请，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，黄文强依法应当支付相兑企业尚欠的业绩补偿款644953元并支付利息，利息从2019年9月1日起至2019年11月21日止以844953元为基数，从2019年11月22日起至实际还款之日止以644953元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。黄文强所提反诉诉讼请求，理由不能成立，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条第一款及第一百零七条，《中华人民共和国证券法》第七十八条及第一百九十七条，中国人民银行、财政部、中国证监会《关于重申对进一步规范证券回购业务有关问题的通知》(银传〔1995〕60号)规定，判决：（一）黄文强应于本判决发生法律效力之日起十日内支付相兑企业业绩补偿款644953元并支付利息（从2019年9月1日起至2019年11月21日止以844953元为基数，从2019年11月22日起至实际还款之日止以644953元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；（二）驳回黄文强的反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10399元及反诉案件受理费2150元，由黄文强负担，并应于本判决生效之日起五日内向一审法院交纳。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。根据当事人在二审的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：（一）本案《补充协议》及《补偿协议》是否存在无效情形。（二）黄文强是否应承担相应的补偿责任。（三）《补充协议》约定的业绩补偿计算方式是否显失公平。关于焦点（一）。在本院的（2021）粤51民终110号相兑企业与黄文强、陈静娟股票回购合同纠纷一案的民事判决书中已认定，现有证据不足以证明案涉《补充协议》损害了国家、集体或者第三人的利益,也没有证据证明损害目标公司、其他股东或公司债权人等的利益，也不违反公平、诚实信用的商事缔约原则。本案的披露义务人有否按照《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露规则》对案涉《补充协议》进行披露，并不影响《补充协议》的效力。在该案中，已认定《补充协议》应为有效，对协议各方具有法律约束力,协议各方应秉持诚信，恪守承诺，按照合同约定全面履行义务。因此，黄文强认为《补充协议》无效，《补偿协议》也无效，并上诉请求相兑企业返还因《补偿协议》而取得的股份及已支付的业绩补偿款理由不成立。关于焦点（二）。黄文强主张其不能完全掌控新金山公司的经营权，且新金山公司是受市场外部因素导致经营业绩下降，因此其不存在过错，不应承担赔偿责任。经审查，《补充协议》及《补偿协议》中双方约定的业绩补偿条件是以新金山公司的年度业绩作为依据的，该约定是当事人的真实意思表示，当事人均应按照约定履行相应权利义务，与黄文强是否完全掌控新金山公司的经营权、新金山公司是受市场外部因素导致经营业绩下降并无关联性，黄文强该上诉理由本院不予支持。关于焦点（三）。黄文强上诉认为《补充协议》约定的业绩补偿计算方式显失公平。经审查，双方约定的业绩补偿计算方式是双方协商后在《补充协议》中明确予以约定，在新金山公司2018年的年度业绩无法达到黄文强及相兑企业约定的业绩目标时，双方已经按照《补充协议》的约定另行签订了《补偿协议》，明确了应支付的业绩补偿款为844953元，黄文强也已支付了其中部分业绩补偿款20万元，因股东之间自愿达成的利润分配或业绩补偿未受到法律法规的禁止，黄文强主张《补充协议》约定的业绩补偿计算方式显失公平依据不足，本院不予支持。综上所述，黄文强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10249元，由黄文强负担。黄文强已向本院预交二审案件受理费12549元，其多预交的2300元可向本院申请退回。本判决为终审判决。审 判 长 苏慕成审 判 员 康森炎审 判 员 杨 桦二〇二一年四月九日法官助理 张子鋆书 记 员 黄雪钿