山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终1240号上诉人（原审原告）：吴正红，女，1973年2月11日出生，汉族，住日照市东港区，委托诉讼代理人：郭伟，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照保安驾驶培训有限公司，住所地日照市东港区日照街道昭阳路北首，统一社会信用代码91371102321837864X。法定代表人：庞坤，经理。委托诉讼代理人：董才，男，该公司职工。委托诉讼代理人：马淑君，山东周智律师事务所律师。上诉人吴正红因与被上诉人日照保安驾驶培训有限公司（以下简称保安驾驶培训公司）劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初9263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。吴正红上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认上诉人自2013年3月至2019年6月期间与被上诉人存在劳动关系。事实与理由：一、一审认定下列基本事实错误，没有证据证明。1.关于上诉人自行决定教练时间问题。上诉人无权自行决定教练时间，而是上诉人必须按照被上诉人考核的时间完成教练任务，否则被上诉人有权处罚上诉人。上诉人只是可以根据每个学员具体情况不同与学员约定教练时间，而不是跟全日制学校一样要求每个学生都统一上下课，上诉人必须遵守被上诉人规定的上下班时间，必须服从被上诉人的管理。一审机械的、断章取义的理解了上诉人的陈述。2.关于上诉人教练场地灵活的问题。上诉人不可以在任何地点进行教练活动，教练活动除在被上诉人场区外也只能在被上诉人与有关部门协调确定的路段，必须服从被上诉人的管理。3.教练学员的人数是否由上诉人本人推荐不影响劳动关系的建立。学员大多数是上诉人推荐，这与学员对教练的熟悉、信任程度有关，学员是否与上诉人建立教学关系不影响被上诉人的经营利益，只能更好的维护学员与被上诉人之间的驾驶培训合同关系。学员与被上诉人之间建立机动车驾驶员培训合同关系，上诉人与学员之间不存在该合同关系。而且，被上诉人给上诉人规定了招生任务，如果完不成招生任务则对上诉人予以罚款措施。4.关于被上诉人不对上诉人进行考勤的问题。被上诉人对全体教练员建立考勤制度，该证据由被上诉人持有，应当由被上诉人承担举证责任。而且被上诉人还要求上诉人必须参加被上诉人统一组织的各种培训、学习、考核等等活动，与其他早已与被上诉人签订多年劳动合同的教练完全一样。二、一审判决违反同案同判原则。一审法院先前判决的与上诉人基本事实、争议焦点等方面完全相似的案件，均判决与被上诉人存在事实劳动关系，其中一部分系王瑞丽法官作出的(2017)鲁1102民初5062号、(2017)鲁1102民初5065号、(2017)鲁1102民初5059号、(2017)鲁1102民初5053号、(2017)鲁1102民初5064号等案件，另一部分也是由本案法官作出(2019)鲁1102民初7944号、(2019)鲁1102民初7943号、(2019)鲁1102民初7946号等案件。与本案相比，同案不同判显而易见，不仅上诉人自己莫名其妙，所有驾校的其他教练以及关心本案的广大社会公众也难以理解，自由裁量不应当是任性裁判。三、应当认定上诉人与被上诉人自2013年3月至2019年6月期间存在劳动关系。(一)上诉人与被上诉人之间用工的表现形式符合劳动关系的基本全部特征。虽然上诉人与工作单位签订的《教练车辆使用协议》含有“承包”字样，但该协议第一条约定“2.甲方为乙方提供训练场地，甲方统一招生”、“5.甲方对乙方有管理、监督权。乙方必须遵守加工费的各项规章制度，服从甲方的管理。”，“三、乙方必须完成甲方下达的招生任务。”。从协议内容以及双方的实际履行情况看，足以体现双方之间存在劳动关系的基本特征：1.用人单位制定的各项劳动规章制度均适用于上诉人；2.上诉人一直受被上诉人的劳动管理，被上诉人对上诉人进行考勤管理、业绩考核、教育培训等，例如上诉人如完不成招生任务则必被处罚等；3.上诉人提供的劳动是被上诉人经营业务的组成部分。上诉人提供的教练员培训活动是被上诉人整个驾驶员培训活动中不可分割的组成部分，不能由教练员独立完成其中某一个环节，从理论到实践贯穿正当培训活动的始终，相辅相成。4.车辆作为一种工具、劳动工具、生产资料，对劳动工具的使用以合同的形式进行约定，本质上是一种内部管理性质的约定，例如工厂与职工签订一份关于机床使用的合同，不能因为该管理性合同而否认职工与单位之间的劳动关系。5.劳动报酬的表现形式也可以多种多样，可以按工作时间计算、也可以按完成一定的工作量计算，不能简单的以是否固定工资来认定劳动关系与否。6.上诉人与被上诉人签订《劳动合同》前后，工作场所、工作岗位、劳动报酬的计算模式完全一样，劳动合同的签订只是劳动关系存在的一种书面证明形式，不能以书面形式否定客观事实，所以也不能简单的以双方是否签订书面劳动合同认定劳动关系与否。7.被上诉人其他按照劳动关系处理的教练与上诉人提供劳动的表现形式完全一样，管理方式、绩效考核等也完全一样，但与上诉人享受的劳动待遇却不同，被上诉人没有给上诉人缴纳社会保险，同工而不同酬。上诉人也曾经多次要求与被上诉人签订劳动合同，但被被上诉人拒绝，在劳动关系存续期间未签订劳动合同的责任不在上诉人。(二)劳动关系年限应当连续计算。上诉人于2013年3月应聘到日照市保安服务总公司机动车驾驶员培训中心(隶属于日照市保安服务总公司)从事教练工作；日照市保安服务总公司后改制为日照保安发展集团有限公司；2014年12月31日，日照保安发展集团有限公司出资设立日照保安驾驶培训有限公司。日照市保安服务总公司、日照市保安服务总公司机动车驾驶员培训中心、日照保安发展集团有限公司与被上诉人相互关联，用人单位虽几经变更，但上诉人始终在日照市东港区昭阳北首从事教练员工作，原工作场所、工作岗位、工作待遇不变，且用人单位变更之初的管理人员不变，根据法律规定，上诉人的劳动关系工作年限应当连续计算。综上所述，上诉人与被上诉人自2013年3月至2019年6月期间存在劳动关系。另外补充：要求与被上诉人确认劳动关系的案件已经很多，通过检索已判案件，可以大致分为两种情况，一是自己购买车辆与被上诉人签订承包经营合同，二是使用被上诉人购买的车辆，并与被上诉人签订承包经营合同，已判案件对前一种情况均判决从事实上在被上诉人处从事教练工作之日存在劳动关系。本案上诉人属于前一种情况，基本事实完全相符，期间也没有实施新的法律法规，但判决结果截然相反，上诉人也正是与以前的案例相比较，认为有获得支持的可能性之后才提起诉讼。保安驾驶培训公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，不违反同案同判的原则。一、上诉人在上诉状中陈述的内容不属实，2018年前被上诉人对上诉人没有考勤、规章制度方面的约束或考核，上诉人可自行决定工作时间、工作地点，上诉人自行负责学员的招收、培训，承担承包车辆的油耗、维修保养。被上诉人只按上诉人所招收学员的数量、学员结业情况支付给上诉人酬金，不支付固定费用，对上诉人没有任何任务考核。以上特征不符合劳动关系的属性。二、一审法院未违反同案同判原则。上诉人在上诉状中提到的八起案件与本案并不相同，无法适用同案同判的原则，上诉状中提到的八起案件中的教练员为被上诉人的在校教练，而上诉人属于承包教练。在校教练、承包教练的区别在于被上诉人每月均向在校教练发放固定工资，对在校教练进行考勤、考核，而承包教练没有固定薪酬，被上诉人对上诉人没有考勤或规章制度的约束，被上诉人根据其招生数量、学员考试合格人数支付其酬金，上诉人酬金标准远高于在校教练。情况不同，不能适用同案同判的原则。上诉人的情况与二审法院裁判的（2020）鲁11民终1631号、1629号、1628号、1630号、1632号等案件中当事人的情况相同，此类案件二审法院均未支持确认劳动关系的诉讼请求。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。吴正红向一审法院起诉请求：依法确认其与保安驾驶培训公司自2013年3月至2019年6月期间存在劳动关系。一审中，吴正红主张其从2013年3月份就一直在安通驾校从事机动车教练员工作，过程从未间断。当时没有签订劳动合同，没有缴纳社保，岗位是机动车教练员，工资无基本工资，劳动报酬是吴正红带的学员合格后，按照合格率算钱，学员在报名时交费有两联，培训结束之后，吴正红就拿学员的交费单据与保安驾驶培训公司财务结算，工资每月一结算，刚开始有两年左右是现金结算，后来是打到银行卡，有近几年的银行流水，证明吴正红的劳务薪酬的发放情况。2018年吴正红与保安驾驶培训公司签订劳动合同，保安驾驶培训公司从2018年1月为吴正红缴纳社保至2019年5月。吴正红从2019年6月1日起就不干了，因为有个车辆使用协议到期日为2019年5月31日，车辆被保安驾驶培训公司收回后，吴正红就不再干了。并提交如下证据：证据一，工作证、就餐卡复印件各一份，证明日照保安服务总公司发放的工作证、就餐卡。证据二，劳动合同一份，证明其与保安驾驶培训公司之间于2018年签订劳动合同，但是没有起止时间，应为无固定期限的劳动合同。证据三，2014年至2019年部分中国银行和交通银行的交易流水，证明吴正红劳动报酬的发放情况。证据四，仲裁裁决书一份，证明吴正红与保安驾驶培训公司之间的争议经过仲裁前置。证据五，新安通的一份学员收费凭证，证明吴正红系该学员的推荐人。证据六，工商登记信息九份，证明包括保安驾驶培训公司在内的新安通、保安服务驾驶员培训有限公司、保安发展集团有限公司之间的关联关系。证据七，工作胸牌复印件一份，荣誉证书复印件一份。保安驾驶培训公司质证：1.对于员工就餐卡和工作证有异议，没有显示保安驾驶培训公司信息也没有发放时间，不予认可。2.对于劳动合同是复印件，保安驾驶培训公司提供合同原件。3.对于银行流水均为复印件有异议，无法体现是由保安驾驶培训公司为其发放的酬金。4.对于仲裁裁决书真实性无异议。5.对于收费凭证盖章模糊，无法核实真实性。6.对于工商登记信息真实性无异议。对于工商登记的证明目的有异议，不能证明跟保安驾驶培训公司存在关联性。7.工作胸牌系复印件，即使是原件，亦未显示该胸牌是由哪个单位制作的，什么时间制作的，有效期的起止时间，亦不能将该胸牌作为有效证据使用。荣誉证书发放单位名称为日照市保安服务总公司，非保安驾驶培训公司，发放时间为2014年元月，在保安驾驶培训公司成立之前，与保安驾驶培训公司无关。保安驾驶培训公司主张其于2014年12月31日依法登记成立。2016年3月1日，双方签订《教练车辆使用协议》，协议按照承包合同关系约定了双方的权利义务，双方为承包合同关系，非劳动合同关系。由吴正红负责招收学员、培训等工作，并自行承担车辆的维护、保养及加油等相关费用。保安驾驶培训公司提供场地并根据吴正红招收学员数量、学员结业情况支付酬金。酬金按照吴正红招收学员培训费的40%-60%在学员结业时一次性支付吴正红，无基本工资，并非按月发放，吴正红离职后保安驾驶培训公司根据吴正红学员结业情况也相应的支付了吴正红剩余酬金。双方之间无规章制度、考核约定，保安驾驶培训公司对吴正红也无管理职能。吴正红自行决定教练培训时间，保安驾驶培训公司不对吴正红进行考勤。教练协议虽约定了部分安全方面的内容，也是为了维护培训安全及保安驾驶培训公司的对外形象，双方无隶属关系，属平等主体间的承包关系，保安驾驶培训公司无义务为吴正红缴纳社会保险。2018年根据市场情况、国家相应政策，经双方协商，签订书面劳动合同，签订劳动合同后保安驾驶培训公司自2018年1月1日为吴正红缴纳了社保，2019年6月3日吴正红在未提交离职申请的情况下自行离职，保安驾驶培训公司2019年6月停止为吴正红缴纳社保。并提交证据如下：证据一、《教练车辆使用协议》一份，证明目的：此证据是双方真实意思表达，吴正红、保安驾驶培训公司自2016年3月1日至2017年12月31日期间，自愿按该协议履行，期间双方都无异议，能够证明双方为承包关系，属于平等主体间的合作关系，不属于劳动合同关系。证据二、《吴正红返费明细汇总表（2016.3-2017.12）》一组，证明目的：此证据是根据保安驾驶培训公司财务会计原始凭证汇总而来，数据与原始凭证相一致。根据2016年3月至2017年12月的返费统计，吴正红在此期间月均收入6691元，比驾校管理人员高很多。同时，吴正红并不是每月都有返费，如2017年5月没有返费；且各月返费差距较大，如2016年6月高达14090元，而2017年11月则只有1000元。可以证明保安驾驶培训公司是按照承包协议约定，根据吴正红招收学员数量及学员结业情况支付的酬金，该酬金不符合劳动关系工资酬金特征。能够进一步证明吴正红、保安驾驶培训公司自2016年3月1日至2017年12月31日间为承包关系，属于平等主体间的合作关系。证据三、《劳动合同》一份，证明目的：根据市场情况、国家相应政策，2018年经吴正红、保安驾驶培训公司协商一致，双方签订书面劳动合同。能够证明吴正红、保安驾驶培训公司建立劳动关系的时间为2018年1月，在此之前为承包合同关系。吴正红质证：对于保安驾驶培训公司提交的劳动合同有异议，吴正红所持有的劳动合同无合同的起止和签订日期，而保安驾驶培训公司提交的劳动合同均有保安驾驶培训公司填写的合同的起止时间和落款时间。对于起止日期不认可，其他内容认可。对于保安驾驶培训公司提交的除劳动合同之外的证据均没有异议，吴正红予以认可。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.保安驾驶培训公司对吴正红提交的工作证和员工就餐卡复印件有异议，均不认可，上述证据不能证实吴正红主张的其于2012年始与保安驾驶培训公司存在劳动关系的事实，故对上述证据，一审法院不予采信。2.吴正红提交的2014年至2019年部分中国银行和交通银行的交易流水，保安驾驶培训公司有异议，不能证明保安驾驶培训公司向吴正红发放酬金。3.保安驾驶培训公司对吴正红提交的工作胸牌复印件、荣誉证书复印件有异议，均不认可，上述证据不能证实吴正红主张的其于2016年3月始与保安驾驶培训公司存在劳动关系的事实，故对上述证据，一审法院不予采信。一审法院经审理认定事实如下：2004年3月16日日照市新安通机动车驾驶员培训中心成立，法定代表人及股东为张华，2019年11月13日注销；2011年7月20日日照市保安服务总公司机动车驾驶员培训中心成立，系全民所有制分支机构（非法人），隶属于日照市保安服务总公司，2019年11月29日注销；日照市保安服务总公司改制为日照保安发展集团有限公司；1991年7月20日日照保安发展集团有限公司成立；保安驾驶培训公司成立于2014年12月31日，由日照保安发展集团有限公司独资。2016年3月1日保安驾驶培训公司（甲方）和吴正红（乙方）签订《教练车辆使用协议》，协议约定：甲方将拥有的教练车承包给乙方经营，现就有关承包事宜签订以下协议：一、权利、义务、责任3、甲方为乙方提供训练场地，甲方统一招生，负责报名登记，办理收费手续，同时为乙方提供必要的培训费用。4、甲方应当根据驾培主管部门和考试主管部门的有关规定，及时协调并安排符合条件的学员考试。5、甲方对乙方有管理、监督权；有权管理本校招收的所有学员。6、……协议签订后，乙方拥有的生源统一报名后，超额完成招生任务部分享受奖励政策。乙方必须遵守甲方的各项规章制度，服从甲方的管理，签订并自觉遵守《教练车管理及教练员安全训练协议书》和《教练员廉洁、文明施教协议书》。二、承包费及训练费用的结算方式报名时，按当时报名费（驾校确定）除考试部门收取的考试费用，其余足额上缴驾培中心，考试结束后，根据驾校的有关规定，分期付给教练员培训奖金及劳务费用，待学员结业后结清。三、违规责任甲、乙任何一方未能如约尽到义务或违约，另一方有权根据本约定提出赔偿和缴纳违约金，并及时告知对方，提出终止协议的履行。协议履行期间，乙方无权转包或转让，任何一方提出终止合同，按约定对车辆验收后，甲方并办理终止协议手续，自行转让转包，扣除全部保证金。协议签订后，乙方必须完成甲方下达的招生任务（6人∕月），连续三个月完不成招生计划的甲方将调度、谈话督促，连续六个月完不成招生任务，甲方有权收回承包车辆，并承担损失（每少招一名学员扣挂靠费用的670元）。协议履行期间，如因管理不善对所承包车辆造成人为损坏，甲方有权追究乙方的赔偿责任；乙方如不遵守甲方的规章制度，在社会上造成不良影响，损害甲方声誉，甲方有权提出终止协议的履行，并视情节轻重，根据甲方的有关制度作出处理。吴正红与保安驾驶培训公司于2018年签订书面劳动合同，保安驾驶培训公司自2018年1月起为吴正红缴纳社会保险费至2019年6月。吴正红到日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认与保安驾驶培训公司之间存在劳动关系。该委员会于2020年6月16日作出东劳人仲案字[2020]第74号仲裁裁决书，裁决吴正红与保安驾驶培训公司自2018年1月1日至2019年6月4日止存在劳动关系。吴正红不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。本案的争议焦点为吴正红、保安驾驶培训公司双方在2013年3月至2019年6月期间是否存在劳动关系。一审法院认为：劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价建立的社会经济关系，认定劳动关系除劳动者和用人单位符合劳动法法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分外，用人单位还需对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。本案，首先，吴正红与保安驾驶培训公司均认可双方于2018年签订劳动合同，保安驾驶培训公司认可双方自2018年1月建立劳动关系，吴正红于2019年6月4日离职，故一审法院认定双方在2018年1月至2019年6月4日间存在劳动关系。其次，吴正红亦未能提供有效证据证明其与日照市保安服务总公司、日照保安发展集团有限公司之间曾存在劳动关系。再次，吴正红与保安驾驶培训公司签订的《教练车辆使用协议》中对于车辆的使用，按照吴正红推荐学员报名及结业情况结算报酬等虽进行了约定，但上述约定并非对入职或劳动条件、劳动时间、工资标准、休息休假、社会保险等内容进行的约定。最后，从查明的事实来看，保安驾驶培训公司对吴正红的管理系基于《教练车辆使用协议》所规定的对教练员的管理，且日常业务中，吴正红自行决定教练时间，场地也并非固定，也就是吴正红教练学员的人数、时间、地点比较灵活，保安驾驶培训公司不对吴正红进行考勤，亦不对吴正红进行用工管理，故吴正红、保安驾驶培训公司双方在2018年1月前未建立劳动关系，吴正红与保安驾驶培训公司在2018年1月至2019年6月4日期间存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条之规定，判决：一、吴正红与保安驾驶培训公司自2018年1月至2019年6月4日间存在劳动关系。二、驳回吴正红的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由吴正红负担。二审中，上诉人提交一审法院审结的（2017）鲁1102民初5059号、5064号、5053号、（2019）鲁1102民初7944号四案的判决书，其中（2017）鲁1102民初5059号、5064号、5053号三案中，张峰、张念松、李兆喜分别主张其每月的报酬由基本工资加提成组成，工作期间按时上班；一审也查明上述三人均由被上诉人按月发放工资，再结合其他事实综合确认双方存在劳动关系。（2019）鲁1102民初7944号系双方于2017年11月签订劳动合同，故一审认定双方存在劳动关系。上述四案，一审判决后，均已生效。被上诉人提交本院（2020）鲁11民终1632号、1628号被上诉人与孙尧及王伟两案的判决书。该两案中，一审法院均认定双方不存在劳动关系，本院均予以维持。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于本案是否存在同案不同判问题。上诉人主张一审判决存在同案不同判的情形，但从其提交的判决书来看，上述案件中的张峰、张念松、李兆喜，他们与被上诉人之间约定的基本工资、车辆使用等问题与本案上诉人并不完全相同，且一审法院认定上述双方存在劳动关系后，被上诉人亦予以认可，故上诉人主张本案应与上述案件同判的理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于双方存在劳动关系的时间及工作年限是否应连续计算问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，上诉人未提供有效证据证明其与日照市保安服务总公司、日照保安发展集团有限公司之间曾存在劳动关系，亦未提交证据证实其在2018年之前与被上诉人存在劳动关系。且从上诉人陈述的2018年前报酬结算方式及双方签订的《教练车辆使用协议》内容来看，首先，《教练车辆使用协议》中并未看出被上诉人有招用上诉人成为其公司一员的意思，即双方只是就车辆的使用、学员的推荐及报酬的结算等进行约定，并未达成建立劳动关系的合意；其次，上诉人在被上诉人处工作并不受被上诉人内部各项规章制度的约束，亦不接受被上诉人对其员工所进行的升级、降职等考核管理，双方间不具有人身依附性及隶属关系，被上诉人也仅是依据上诉人提供的劳务来支付报酬。至于上诉人必须接受被上诉人的教育培训、安全管理等工作，并遵守一定的管理，是双方协议的约定，亦是被上诉人基于驾驶培训的特殊要求而形成的一种自然管理，该种管理关系并不能成就劳动关系中的隶属关系，故双方间并不符合劳动关系的特征；最后，本院作出的（2020）鲁11民终1628、1629、1630、1631、1632号民事判决，业已确认王伟、安玉强、徐善普、卢成军、孙尧虽与保安驾驶培训公司签订《教练车辆使用协议》，但双方不符合劳动关系的特征。综上，一审法院认定双方在2018年1月前不存在劳动关系并无不当。自2018年1月，上诉人与被上诉人签订书面劳动合同，双方具有建立劳动关系的合意，并在劳动合同中对工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险和福利待遇等方面进行了约定，被上诉人亦为上诉人缴纳相应的社会保险，一审据此认定自2018年1月至2019年6月4日上诉人与被上诉人存在劳动关系亦无不当，本院予以支持。综上所述，吴正红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴正红负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年四月十五日书记员  付志娟