云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终328号上诉人（原审被告）：楚雄州旭晨房地产开发有限责任公司，住所地：云南省楚雄市鹿城镇雄宝路延长线水岸人家小区1幢406室，统一社会信用代码：915323010724630631。法定代表人：王金忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢辉，云南熙宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：许涛，云南熙宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周正明，男，1966年4月21日生，住四川省泸州市。委托诉讼代理人：肖林，四川英鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省泸州市第三建筑工程公司，住所地:四川省泸州市纳溪区永宁路53号，统一社会信用代码915105002047109365。法定代表人：周远素，该公司总经理。委托诉讼代理人：张政，男，四川省泸州市第三建筑工程公司项目部员工。上诉人楚雄州旭晨房地产开发有限责任公司（以下简称旭晨地产）因与被上诉人周正明、四川省泸州市第三建筑工程公司（以下简称泸州三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院(2020)云2301民初4200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人旭晨地产的委托诉讼代理人谢辉、许涛，被上诉人周正明的委托诉讼代理人肖林，被上诉人泸州三建的委托诉讼代理人张政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旭晨地产上诉请求：1.判令撤销云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初4200号民事判决第一、二项判决，并改判驳回被上诉人周正明一审的全部诉讼请求；2.判令被上诉人周正明承担本案一、二审的案件受理费、诉讼保全申请费。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致作出错误判决。一、被上诉人周正明不是本案案涉工程的实际施工人，并且被上诉人周正明与被上诉人泸州三建签订的《四川省泸州市第三建筑工程公司单项工程分级核算、承包经营合同书》并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。因此，被上诉人周正明要求上诉人向其支付工程，缺乏任何的事实依据以及法律依据。首先，一审法院一方面认定：2015年2月2日，甲方泸州三建与乙方周正明签订编号【2015】02-02号《四川省泸州市第三建筑工程公司单项工程分级核算、承包经营合同书》，约定：根据甲方分级核算、承包经营的规定，应乙方申请，甲方将“水岸人家”住宅小区工程内部承包给乙方施工和经营管理，工程规模119000㎡；本项目工程款的收支必须转入甲方开设的本项目银行账户支取，工程完工后到甲方办理有关财务结算手续。但另一方面又认定：周正明系案涉工程实际施工人的待证事实，根据泸州三建与周正明签订的编号【2015】02-02号《四川省泸州市第三建筑工程公司单项工程分级核算、承包经营合同书》，并经泸州三建确认，该事实成立，周正明是实际施工人。上述案件事实认定明显自相矛盾，案件事实认定错误。在本案中，根据被上诉人周正明提交的证据《四川省泸州市第三建筑工程公司单项工程分级核算、承包经营合同书》能够证实：被上诉人周正明是被上诉人泸州三建的员工及代理人，其与泸州三建之间是内部承包关系，之间并不存在任何的违法转包行为。同时，上诉人提交的证据《法人授权委托书》《居民身份证》《旭晨，水岸人家》项目主体施工合作条件确认书》《旭晨，水岸人家》项目主体工程计价方式及优惠下浮比例条件确认》《补充协议》《旭晨水岸人家付泸州三建对账单》也能够形成证据链，证实：被上诉人周正明是被上诉人泸州三建的员工及代理人。因此，被上诉人周正明不是涉案工程的实际施工人，其无权请求上诉人向其支付工程款。其次，被上诉人周正明与被上诉人泸州三建签订的《四川省泸州市第三建筑工程公司单项工程分级核算、承包经营合同书》，合同性质属于内部承包，该承包不属于违法转包。因此，该份合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。依据该合同，被上诉人泸州三建拖欠被上诉人周正明工程款，被上诉人周正明只能依据内部承包合同向被上诉人泸州三建主张权利。二、上诉人为被上诉人泸州三建垫付的配套费、办证费以及上诉人支出的维修费用、垃圾清运费共计85266元，应当在上诉人向被上诉人泸州三建支付工程款总金额中扣减。2018年12月27日，上诉人以“以物抵债”的方式将其开发的水岸人家406、407、408三套房屋作价1400000元，抵偿被上诉人泸州三建的工程款1400000元，为此，上诉人为被上诉人泸州三建垫付了上述房屋的配套费及办证费共计21735元；楚雄尽心物业管理有限公司（以下简称“尽心物业”）自2016年3月25日接管水岸人家小区物业工作后，因泸州三建交付的房屋存在室内抹灰不合格、室内渗水、门打不开、电梯门套砖掉、过道砖掉、外墙砖掉、外墙开裂等质量问题，在和泸州三建沟通无果后，尽心物业对上述质量问题进行了处理，费用合计：60031元，该笔费用己由上诉人向尽心物业支付；泸州三建在交房验收前，未对遗留垃圾进行处理，上诉人委托物管公司对整个项目卫生进行打扫，泸州三建认可费用为3500元。因此，上诉人支付的上述费用，应当在其向被上诉人泸州三建支付工程款总金额中扣减。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致作出错误判决。为维护上诉人的合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起上诉，恳请支持上诉人的全部上诉请求。周正明答辩称：从泸州三建与周正明签订的《四川省泸州市第三建筑工程公司单项工程分级核算、承包经营合同书》第八条可以看出，周正明在这个工程上是自己施工、自我管理、自我出资，周正明是本案的实际施工人。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。泸州三建答辩称：泸州三建与旭晨地产签订施工合同后，泸州三建委派周正明为项目经理，作为工程的实际施工人履行合同，请求驳回上诉，维持原判。周正明向一审法院起诉请求：1.判令旭晨地产在应付泸州三建的工程款范围内支付周正明工程款2404900.56元，并支付占用资金损失345047.92元【其中，900000元的工程款应自2016年7月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算占用资金损失，暂计算至2020年8月31日约为178600元；1500000元的工程款应自2018年5月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算占用资金损失，暂计算至2020年8月31日约为166447.92元（以2404900.56元为计息基数）；前述违约损失应当计算至全部质保金2404900.56元付清之日止】；2.泸州三建承担连带支付责任；3.诉讼费、保全费由旭晨地产、泸州三建承担。一审法院认定事实：2014年2月25日，发包人旭晨地产与承包人泸州三建签订合同编号2014-02-25号《建设工程施工合同》以及《工程质量保修书》，约定泸州三建向旭晨地产承包楚雄“旭晨·水岸人家”房地产开发项目一标段工程施工，建筑面积92914.78㎡，合同中标价85353690.31元，最终价款以双方审查确定后的实际增减工程结算总价款为准。双方在合同中具体约定了权利义务内容。其中，《工程质量保修书》约定：本工程约定的工程质量保修金为工程总造价的3%，该保修金银行利率为不计息；工程竣工验收合格满1年，发包人应将保修金额总额的50%返还给承包人；工程竣工验收合格满2年，发包人应将保修金额余额的30%返还给承包人；工程竣工验收合格满5年，发包人应将保修金额的全部余额返还给承包人。2014年2月27日，发包人旭晨地产与承包人泸州三建签订合同编号2014-02-27号《建设工程施工合同》以及《工程质量保修书》，约定泸州三建向旭晨地产承包楚雄“旭晨·水岸人家”房地产开发项目二标段工程施工，建筑面积约24000㎡，合同中标价26468111.81元，最终价款以双方审查确定后的实际增减工程结算总价款为准。双方在合同中具体约定了权利义务内容。其中，《工程质量保修书》约定：本工程约定的工程质量保修金为工程总造价的3%，该保修金银行利率为不计息；工程竣工验收合格满1年，发包人应将保修金额总额的50%返还给承包人；工程竣工验收合格满2年，发包人应将保修金额余额的30%返还给承包人；工程竣工验收合格满5年，发包人应将保修金额的全部余额返还给承包人。2015年2月2日，甲方泸州三建与乙方周正明签订编号[2015]02-02号《四川省泸州市第三建筑工程公司单项工程分级核算、承包经营合同书》，约定：根据甲方分级核算、承包经营的规定，应乙方申请，甲方将“水岸人家”住宅小区工程内部承包给乙方施工和经营管理，工程规模119000㎡；乙方承包工程的范围及义务为甲方同建设单位签订的建设工程施工合同书约定的承包范围及所有义务；本项目工程款的收支必须转入甲方开设的本项目银行账户后支取，工程完工后到甲方办理有关财务结算手续；乙方按包干价100000元向甲方缴纳管理费；本工程发生质量、安全事故、工程保修期内的保修责任等由乙方负责处理，并承担全部费用和相应责任。双方在该合同中还具体约定了其他权利义务内容。2016年11月2日，楚雄“旭晨?水岸人家”房地产开发项目一标段和二标段建设工程经五方主体验收合格后向住建部门完成备案登记。2017年8月19日，甲方旭晨地产与乙方泸州三建签订《项目主体工程最终结算确认书》，确认标的工程最终结算金额109052899.54元，并备注说明：“1.在项目施工过程中甲方已向乙方支付工程进度款：98426988.98元，代乙方支付混凝土泵送费621010元，合计甲方已向乙方支付工程进度款：98426988.98元+621010元=99047998.98元。2.现尚欠乙方工程结算尾款：109052899.54元-99047998.98元=10004900.56元。”2018年12月27日，甲方旭晨地产与乙方泸州三建签订《房屋抵款协议书》，约定：“一、抵款情况：1.双方根据‘旭晨?水岸人家’项目工程结算确认书确认，甲方截至2018年12月14日剩余工程款人民币4804900.56元未付乙方。2.抵房房屋价款：双方一致同意以水岸人家小区1幢四楼406、407、408房屋折抵工程款共计人民币1400000.00元；抵减之后剩余工程尾款：4804900.56-1400000.00=3404900.56元……三、相关税费问题：1.甲方必须配合乙方或乙方指定的第三方办理抵款房屋手续，包括签订《商品房购买合同书》、开具发票、提供相关材料、办理房地产权证及其他相关工作。2.甲乙双方需按照规定，各自承担办理产权证相关手续、税费……”该合同附件1“抵款房屋信息详表”载明：①水岸人家小区1幢406室，实测面积80.24平方米，用途住宅，总价46万元；②水岸人家小区1幢407室，实测面积80.24平方米，用途住宅，总价4600000元；③水岸人家小区1幢408室，实测面积80.24平方米，用途住宅，总价48万元。2019年9月29日，旭晨地产与泸州三建对账后，双方以《旭晨水岸人家付款泸州三建对账单》确认剩余未付工程款为2404900.56元，周正明作为泸州三建的经办人在《旭晨水岸人家付款泸州三建对账单》中签名。一审法院认为：周正明系案涉工程实际施工人的待证事实，根据泸州三建与周正明签订的编号[2015]02-02号《四川省泸州市第三建筑工程公司单项工程分级核算、承包经营合同书》，并经泸州三建确认，该事实成立。故旭晨地产是案涉工程的发包人，泸州三建是承包人，周正明是实际施工人。虽然编号[2015]02-02号《四川省泸州市第三建筑工程公司单项工程分级核算、承包经营合同书》因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效，但案涉工程已于2016年11月2日完成竣工验收备案登记，周正明依法有权请求参照上述合同约定要求泸州三建支付工程价款。但周正明提起本案诉讼的目的，系主张旭晨公司向其付款，而其诉求的工程款2404900.56元，属于旭晨公司根据与泸州三建的合同约定从工程尾款中扣留的质保金。考虑到工程质保金的特殊性，在合同约定的质保金返还期限届满前，旭晨地产有权继续保留质保金，不能认定属于发包人欠付的建设工程价款范围，事实上，旭晨地产除质保金外的工程款已经向泸州三建付清。根据旭晨地产与泸州三建签订的合同编号2014-02-25号《建设工程施工合同》以及《工程质量保修书》，合同编号2014-02-27号《建设工程施工合同》以及《工程质量保修书》，按照双方对案涉工程的最终结算金额109052899.54元的3%计算，旭晨地产有权扣留的质保金总额为3271586.99元。自案涉工程完成竣工验收备案登记之日即2016年11月2日起算，截至周正明提起本案诉讼之日，旭晨地产按照约定仍可以保留的质保金金额为654317.40元（3271586.99元×20%），其余质保金部分因期限届满应当返还泸州三建。在此基础上，旭晨地产应当返还而尚未向泸州三建返还的质保金部分，已经归为普通工程款属性，周正明得主张按照发包人欠付的建设工程价款范围要求旭晨公司向其付款。据此，对于周正明诉求的工程款，依法支持由旭晨地产支付1750583.16元（2404900.56元-654317.40元）。泸州三建对上述旭晨地产应付的款项依法无连带责任，但其明确表示同意承担连带付款责任，按照其自愿为自己设定的债务负担，且不影响其他当事人的合法权益，予以确认。周正明诉求的资金占用损失，属于工程款逾期违约责任性质，其以本案诉讼一并要求由旭晨公司承担责任、由泸州三建连带清偿，违反了合同相对性原则，且于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，判决：一、楚雄州旭晨房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内支付周正明工程款1750583.16元；二、四川省泸州市第三建筑工程公司自愿对判决第一项确定的楚雄州旭晨房地产开发有限责任公司应执行的款项1750583.16元承担连带清偿责任；三、驳回周正明的其他诉讼请求。案件受理费28800元、诉讼保全申请费5000元（周正明均已预交）,由周正明负担12283元，由楚雄州旭晨房地产开发有限责任公司负担21517元。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人旭晨地产认为遗漏认定：1.案涉工程的实际施工人是张建；2.旭晨地产为泸州三建垫付配套费、办证费以及支出的维修费用、垃圾清费，共计85266元。被上诉人周正明、泸州三建均对一审判决认定事实无异议。本院二审期间，旭晨地产提交交通银行客户回单查询，欲证实在施工期间2015年2月4日至2016年1月5日期间向张建直接支付工程款共计24000000元，张建是案涉工程的实际施工人。本院经审理认为，旭晨地产认为遗漏认定案涉工程的实际施工人是张建，因与本案审理的建设工程施工合同不属同一法律关系，本案不予审查。旭晨地产认为遗漏认定旭晨地产为泸州三建垫付的费用，因所主张费用系在双方结算之前产生，旭晨地产提交的证据不足于证实结算时是否已扣减，故在本案中不予确认。本院对一审判决认定事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.周正明诉讼主体是否适格？2.旭晨地产应支付的工程款金额是多少？本院认为：泸州三建与周正明签订的《四川省泸州市第三建筑工程公司单项工程分级核算、承包经营合同书》约定工程由周正明自行组织人员进行管理和施工，建设承包合同中产生的权利义务均由周正明享有和承担，周正明对泸州三建只是交纳10万元管理费，该合同名为承包经营，实为转包，周正明是实际施工人。泸州三建违反法律、行政法规的强制性规定将工程转包给周正明，双方签订的合同无效。但案涉工程已于2016年11月2日完成竣工验收备案登记，周正明作为实际施工人，有权请求参照上述合同约定要求旭晨地产、泸州三建履行合同义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，旭晨地产认可期限届满应当返还的质保金为1750583.16元，故一审判决旭晨地产支付周正明工程款1750583.16元并无不当。旭晨地产认为质保金只应当返还泸州三建，而不应返还周正明的理由不成立。综上，旭晨地产请求改判的理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20555元由旭晨地产负担。本判决为终审判决。审 判 长 倪志敏审 判 员 夏绍兴审 判 员 速 力二〇二一年四月十二日法官助理 杨 洁书 记 员 王贻佳