云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云06民终432号上诉人（原审被告）：李永寿，男，1956年8月24日出生，汉族，住云南省盐津县。上诉人（原审被告）：彭大莲，女，1951年12月10日出生，汉族，住云南省盐津县。委托代理人：姚波，云南原上草律师事务所实习律师。委托代理人：李兴群，系李永寿、彭大莲之女。被上诉人（原审原告）：杨美江，男，1966年8月15日出生，汉族，住云南省盐津县。上诉人李永寿、彭大莲因与被上诉人杨美江排除妨害纠纷一案，不服云南省盐津县人民法院(2020)云0623民初1563号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，经审查，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形，合议庭决定不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李永寿、彭大莲上诉请求：1．请求依法撤销盐津县人民法院(2020)云0623民初1563号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．-、二审诉讼费由李永寿、彭大莲承担。事实和理由：一、原判事实认定错误。（一）被上诉人一审用登记在自己名下的图三“00164”号地块（四至界限为：东至杨美厅、西至坎、南至李兴明、北至坎）诉至法院，要求上诉人停止侵害，返还耕地。但该地块并非案涉争议地，上诉方现并未耕种、管理和使用该地，故诉请对该地排除妨害的前提条件并不具备。（二）被上诉方2002年互换给上诉方的土地系图二标注的“案涉土地”，该地互换至今一直由上诉方耕种。2018年土地确权时上诉人请求登记在自己名下，但由于遭到被上诉方阻拦而未能登记上。登记在被上诉方名下的图三“00164”号地块并非是其互换给上诉方的地块，该地与本案无关。（三）原审法院认定上诉方互换给被上诉方的位于“柏杨湾”的土地没有土地承包经营权，进而认定土地互换协议无效，认定错误。上诉人的老土地使用证能够证实在柏杨湾原来有两块地，被上诉人在诉状里自认了其用“马井塆”的土地与上诉人“柏杨湾”的土地进行互换的事实，结合证人证言，能够充分证实上诉人对互换给被上诉人位于“柏杨湾”的土地拥有承包权。（四）上诉人自2002年进行土地互换后就未耕种自己己互换给被上诉人的位于“柏杨湾”的土地，耕种的是互换给被上诉人祖母坟墓周围相邻的地，该地当初并未互换给被上诉人。上诉人并没有将名下的“柏杨湾地块全部互换”，互换的范围是坟墓及周围一小块。被上诉人祖母的坟墓自2002年起至今占用上诉人地块，2018年土地确权时，坟墓及周围并没有确权登记给上诉人，而是登记确权在被上诉人或其家族人员名下了。原判以上诉人至今耕种被上诉人祖母坟墓占地相邻的未互换部分地块，而认定双方于2009年达成各自耕种原有土地的协议，认定错误。二、原判举证责任分配错误。本案诉争标的系排除妨害纠纷，应当首先由被上诉方提供证据证明其对上诉方耕种的位于“马井湾”的图二所示的“案涉土地”有土地承包经营权，且上诉方侵占使用了该地。但原判却要求上诉方举证证明其对互换给被上诉方的位于“柏杨湾”的土地拥有土地承包权，却未要求被上诉人对互换给上诉人的位于“马井塆”土地拥有承包权，举证责任分配错误，违法加重了上诉方的举证责任。如果被上诉人对其互换给上诉人的土地都没有承包权，就没有起诉要求排除妨害的基础。三、原判法律适用错误。（一）本案双方系土地互换关系，而非流转，流转和互换法律规范不同。《农村土地承包法》第九条、第四十条均是对土地承包经营权流转的规定，双方的土地互换协议并不符合《农村土地承包法》第五十八条、六十条及《合同法》第五十二条规定的无效情形。原判依据《农村土地承包法》第九条、第四十条和《合同法》第五十二条判定双方的土地互换协议无效，不符合土地经营权流转规定，属法律适用错误。（二）《农村土地承包法》第四十条规定，土地流转双方应当签订书面流转合同。该规定不是合同成立或生效要件，仅是授权或倡导性规范。本案中，双方互换土地后各自耕种使用多年，互换土地的协议有效。四、原判证据采信和程序违法。（一）原判采信社长刘凡平的证明违反了证据采信原则和《民诉证据规定》。社长刘凡平和村委会虽曾参与调解过此事，但是双方并未达成各自耕种原有土地的协议；被上诉人未申请社长刘凡平出庭作证且未当庭接受法庭询问，其书面证言（证明）不具有证据资格且系孤证，无其他证据相互印证。原审法院以上诉人有一年未耕种而直接推定双方达成了各自耕种原有土地的协议，系违法行为。（二）原审法院向社长刘凡平调取的《询问笔录》未经质证且该笔录系孤证。（三）原判对上诉人提交的土地确权卫星打印云图（图一、图二、图三）未做出是否采信决定违法。该份证据来源于盐津县农业农村局，能直观看出被上诉人于2002年互换给上诉人的土地（图二“案涉土地”）并未确权。（四）原判只审查上诉人对位于柏杨湾的土地是否具有承包经营权，而未审查被上诉人对位于“马井塆”的土地是否具有承包经营权，程序违法。杨美江作了服从一审判决的书面答辩。杨美江向一审法院起诉请求：1.依法判决李永寿、彭大莲停止侵害、返还马井塆处土地给杨美江；2.判决李永寿、彭大莲赔偿杨美江误工费、车旅费、土地租金，以上共计4,300.00元；3.诉讼费由李永寿、彭大莲承担。一审法院认定事实：杨美江与李永寿、彭大莲属于同一村民小组的村民，杨美江祖母去世后埋葬在小地名为柏杨湾的地里，该地块在互换前由李永寿、彭大莲耕种使用，但并未登记在李永寿、彭大莲的土地承包经营权证上。2002年，因杨美江需修建坟墓，李永寿、彭大莲加以阻拦，后双方通过口头协议用杨美江的承包地，名为马井塆的地块（四至界限为：东至杨美厅、西至坎、南至李兴明、北至坎）与李永寿、彭大莲耕种的小地名为柏杨湾的土地进行互换（该地块四至界限：南至李兴彩、北至李兴彩，东西不明确），互换土地后李永寿、彭大莲耕种其马井塆的土地，同时也耕种柏杨湾（除埋葬杨美江祖母地块所占面积外）自己互换给杨美江的土地。2013年，双方再次发生纠纷，杨美江要求其各自耕种自己的土地，后经社长刘凡平和长沟村民委员会进行调解，李永寿有一年之余并未耕种其杨美江互换给自己（名叫马井塆）的土地。之后李永寿、彭大莲再次耕种杨美江互换给自己名叫马井塆的土地至今，该土地现登记确权在杨美江的承包经营权证上，现杨美江要求李永寿、彭大莲停止侵害，返还其马井塆的土地。一审法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条的规定，承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。本案李永寿、彭大莲认可其互换给杨美江的土地属于承包地，而不是自留地，该小地名叫“柏杨湾”的地块虽在互换前由李永寿、彭大莲耕种，但李永寿、彭大莲并未举证证明自己对该土地享有承包经营权，而该条款明确规定，承包方承包土地后，享有土地承包经营权，其前提条件为承包地需取得承包经营权，才可以流转其土地经营权。本案李永寿、彭大莲并未实际取得承包经营权，其与杨美江互换土地，违反法律的强制性规定。同时，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条明确规定，土地经营权的流转，当事人双方应当签订书面流转合同，本案杨美江与李永寿、彭大莲互换土地并未签订书面合同，不符合土地经营权流转的规定。最后，根据法院查明的事实，双方因互换土地发生纠纷后经村民小组组长（社长刘凡平）调解后达成协议，李永寿、彭大莲也认可确实发生纠纷后一年之久未耕种互换土地，应推定为调解达成一致协议后李永寿、彭大莲同意各自耕种原有土地，且在互换期间，李永寿、彭大莲互换给杨美江的土地也由李永寿、彭大莲一直耕种至今。之后李永寿、彭大莲再次耕种杨美江小地名为“马井塆”的土地，系对杨美江的物形成一种侵害，妨害了杨美江的物权，且无法律依据，应依法停止侵害。综上，杨美江与李永寿、彭大莲互换土地的行为违反法律的强制性规定，该口头协议应属无效，现李永寿、彭大莲继续耕种杨美江的土地，妨害了杨美江的物权。因此，杨美江的主张予以支持。对于杨美江主张的误工费、车旅费、租金，无法律依据和事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由李永寿、彭大莲对小地名为“马井塆”的土地停止侵害，并于本判决生效后三十日内返还给杨美江；二、驳回杨美江的其他诉讼请求。案件受理费50.00元，减半收取计25.00元，由李永寿、彭大莲负担。本院二审期间，上诉人认为自己并未耕种登记在被上诉人承包经营权证上的土地，不构成侵权，对一审判决上诉人返还被上诉人“马井塆”的土地，停止侵害有异议，对原审认定的其余案件事实无异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：原审判决上诉人返还土地，停止侵权是否正确。针对争议焦点，本院评判如下：在一审诉讼中，双方对于上诉人用柏杨湾的地换被上诉人马井塆的地耕种的事实双方未提出实质异议，结合一审中原审法院询问彭大莲时，彭大莲陈述，2002年的时候杨美江拿马井塆的地换李永寿柏杨湾的土地，双方就同意了。2009年的时候杨美江找到我们要求各人使用自己的土地，我们也没有同意，我们耕种马井塆这块地一直到现在，现在杨美江起诉要求把换的土地归还给他，我没有意见，他把土地归回原状就行了。原审法院询问柏杨社社长刘凡平笔录中，刘凡平陈述，杨美江说土地不换了各个做自己的，李永寿就说不想和杨美江扯了，就同意了，之后杨美江就给杨美厅耕种，三年后李永寿就强行把地占来耕种了。庭审中，双方当事人对刘凡平的笔录均无异议。本院经审理认为，双方互换土地耕种后在被上诉人杨美江的请求下和当地社长刘凡平的调解下，上诉人同意将换的地归还的事实存在，因此，原审判决李永寿、彭大莲对小地名为“马井塆”的土地停止侵害，并于判决生效后三十日内返还给杨美江的的判决并无不当。上诉人认为自己没有耕种杨美江马井塆处的土地，不存在侵权行为与自己在一审中的陈述相悖，其主张本院不予采信。综上所述，李永寿、彭大莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王荣祥审判员  宋明涛审判员  戴红梅二〇二一年四月三十日书记员  马 曌