陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判  决 书（2021）陕01民终6526号上诉人（原审被告）：启东嘉欧建筑劳务有限公司，住所地：启东市。法定代表人:金惠菊，公司总经理。委托诉讼代理人：马鹏飞，上海申浩（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北坤鑫土石方工程有限公司，住所地：河北省邢台市。法定代表人：冯少青，公司总经理。委托诉讼代理人：张耀辉，江苏江海明珠律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢娜，江苏江海明珠律师事务所律师。上诉人启东嘉欧建筑劳务有限公司（以下简称：启东公司）与被上诉人河北坤鑫土石方工程有限公司（以下简称：坤鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初9120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。启东公司上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院作出的（2020）陕0112民初9102号民事判决书，将本案发回重审或依法改判（改判驳回一审判决第二项诉讼请求）。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对能体现涉案工程款的两个重要组成部分即工程量和计价方式均认定有误。一审法院认定的工程量并非最终工程结算量，其未包括被上诉人安排的合同之外的零星用工工程量。一审证据《月进度申请表》中载明2019年12月之前的工程量为3646.32，其中被上诉人的批复意见2中写明该批复意见仅作为此次付款凭证，不作为结算依据。此申请表仅是上诉人为申请工程款所进行的程序上的手续，只对工程量进行了初步测算，最终还需要双方进行结算。此外，2019年12月之后至次年2月，上诉人一直在该项目上进行施工。且被上诉人在一审起诉状和一审庭审陈述中都表明双方未计算最终工程量计算，已经对工程量的证据进行了保全。一审法院不顾上述事实，依照阶段性的部分工程量认定总工程量，明显事实认定错误。二、涉案合同以所有工程整体完工的工程量为目的，约定一次性包干价360元/平方米。而上诉人在没有任何违约的情况下，将整个工程中最难施工、最费人工、最易亏本的基础和地下室工程施工完毕后，被上诉人却单方面将上诉人清退，明显显失公平。依照鉴定公司对已施工工程进行的造价鉴定显示工程造价为7833870.83元，但一审法院仅依据部分工程量3346.32平方米及一次性包干价360元/平方米，计算工程款为1312675.2元，既不符合实际情况，也对上诉人显失公平。三、被上诉人称上诉人违约且拖延工期，但未有充足的事实依据。上诉人向被上诉人的每一笔借款和工程款的支取都经过被上诉人管理人员根据工程进度及总工程款在范围内进行审核，不可能出现超出上诉人施工的工程款范围的情况，被上诉人起诉上诉人要求退还工程款的数额超过整个工程款项的四分之一，不符合常理。且被上诉人在上诉人并未违约的情况下单方面解除合同，更在合同未解除时将涉案工程交由第三方施工，公然违反合同约定和法律规定。上诉人在一审中单方提交了收款收据、承诺书及明细表等证据，其中多份证据没有原件，且多数为第三方人员作出，但一审法院却依此认定上诉人共收到1912119.81元，属于事实认定错误。综上，一审法院认定事实不清，故意偏袒被上诉人，应依法予以改判或发回重审。坤鑫公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。坤鑫公司向原审法院提出诉讼请求：1、依法确认坤鑫公司与启东公司双方于2019年12月4日签订的《劳务分包合同》解除；2、依法判令启东公司向坤鑫公司返还多付的工程款暂定110252元及逾期利息（自起诉之日起至实际退还之日止，以110252元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）；3、判令启东公司承担本案诉讼费。原审判决认定事实：2019年12月4日，河北坤鑫公司与启东公司签订《劳务分包合同》，约定由坤鑫公司将其承包的中核二二位于西安未央区XX城XX路中核长安印项目E地块3#、4#楼及地下车库范围内地下2层至地上32层，从桩间土开始到屋面的土建工程分包给启东公司，启东公司不包括外墙保温及保温收口外墙面砖、水、暖、店、气工程、地幅热保护层、门窗、金属栏杆、幕墙装饰、土方回填、外墙的墙砖、地砖及油漆涂料，本工程为毛墙毛地工程……合同签订后，坤鑫公司于3日内向启东公司开具入场通知书，安排启东公司入场进行施工准备，20日内正式开始施工。本工程按建筑面积总和单价为每平方米360元（一次性包干价），双方对施工现场工作纪律进行了约定及处罚规定。同时双方对违约责任进行约定：启东公司违反本合同约定，不能按时付款，启东公司有权停工，停工期间所有机械费、材料费、租赁费、人工误工费等费用，均由坤鑫公司承担。同时，每逾期一天，坤鑫公司应按照合同总价款的万分之一向启东公司支付违约金。启东公司违反本合同约定，在质量、安全、强行要求提高增加劳务工费、聚众闹事、罢工等现象，影响总包公司形象，工程进度达不到合同约定要求，启东公司无条件退出，工程款按所完合格工程的80%结算，结算按报价表办理支付劳务工资，未施工的项目不计支付。合同签订后，启东公司入场进行施工。2019年12月17日，坤鑫公司与启东公司双方现场负责人对启东公司所干工程量进行确认，截止2019年12月前，启东公司完成工程量3646.32（建筑面积）平方米，已领工程款30万元。2020年3月7日，坤鑫公司向启东公司发出《约谈通知》，表明启东公司未按合同履约，告知启东公司于2020年3月7日至2020年3月13日内到项目所在地核对工程量并依据合同履行约定，办理退场手续。2020年3月11日坤鑫公司向启东公司发出《退场通知》。同日，启东公司向坤鑫公司发出《关于2020年3月11日通知的回复》，内容为：“既然贵公司不顾事实依据，不尊重法律，不进行协商就多次通知我方退场，但时处疫情期间，我方组织相关人员需要时间，本月底才能处理本项目的后续事项，并请贵司办好我方人员赴西安市的准入手续（如果需要）”，落款为启东公司印章。后坤鑫公司因启东公司所干工程质量不达标且未按约履行，要求启东公司退场解除涉案《劳务分包合同》未果酿成本诉。另，坤鑫公司于2020年3月14日向陕西省西安市汉唐公证处申请对截止当日的E地块3#、4#楼及地下车库范围内地下2层至地上32层，从桩间土开始到屋面的土建工程的工程量进行保全证据公证。同时查明，坤鑫公司营业执照经营范围中含建筑劳务分包。庭审中，坤鑫公司变更诉讼请求：1、依法确认坤鑫公司与启东公司双方于2019年12月4日签订的《劳务分包合同》解除；2、依法判令启东公司向坤鑫公司返还多付的工程款886696.31元及逾期利息（自起诉之日起至实际退还之日止，以886696.31元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）；3、判令启东公司向坤鑫公司支付违约金177600元；4、判令启东公司承担本案诉讼费。启东公司对坤鑫公司变更后的诉讼请求不予认可，仍表示涉案的《劳务分包合同》无效，其公司已超额付出工程量，坤鑫公司已支付的款项并未付清其公司完成的工程量。诉讼中，启东公司于2020年9月18日自行向陕西融威工程项目管理有限公司对涉案3#、4#楼工程申请人工结算，陕西荣威工程项目管理有限公司对该申请确认工程合计7833870.83元，但同时作出编制说明“……5、由于只计人工费，所以参照安装工程的计价程序，规费、税金等按有关规定执行；6、钢筋规格双方确认的实际工程量未明确，计价时按比例分别计价，比例在计价时已注明……8、垂直运输费因整栋楼为33层，所以按照定额规定地下工程也按整栋楼的高度计算相应的垂直运输人工费；10、因为纯劳务用工，结算无法按照增值税计算税金，故暂按照营业税计算……”，坤鑫公司对该证据真实性、合法性及关联性均有异议。就坤鑫公司主张已向启东公司支付劳务费具体数额，坤鑫公司向原审法院提供《明细账》、《收款收据》、《借款单》《完成工程量》制表，证明截止2020年5月29日共支付1912119.81元。启东公司对该《明细账》真实性、合法性及关联性均不予认可,《收款收据》中或无其公司盖章，或缺乏另一位项目负责人邓金苟签字，《借款单》并非项目负责人孙拥兴和孙某某共同签字。因双方各执己见致调解未果。原审法院认为：当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时生效。坤鑫公司现已通过法院向启东公司通知解除《劳务分包合同》，该解除事实原审法院予以确认。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。启东公司认可其公司在涉案工程的项目负责人为邓金苟和孙拥兴，关于坤鑫公司提供《收款收据》、《借款单》上有启东公司派出的项目负责人孙拥兴或邓金苟或二人共同签字的行为，应视为其二人代表启东公司的职务行为。原审法院根据坤鑫公司提供的有邓金苟或孙拥兴单方或共同签字的上述票据进行核算，坤鑫公司实际已向启东公司支付1912119.81元，同时双方庭审确认已完成工程量为3646.32平方米，合同约定每平方米以360元计算，故坤鑫公司应支付启东公司工程款1312675.2元，启东公司应退还坤鑫公司多支付工程款599444.61元。对坤鑫公司主张启东公司支付逾期利息无法律依据，原审法院不予支持。当事人对自己主张的事实应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。因合同对违约事项及支付方式上有明确的约定，故坤鑫公司要求启东公司支付违约金177600元，无明确的事实依据，原审法院不予支持。启东公司主张涉案《劳务分包合同》无效，坤鑫公司仅将涉案工程的E地块3#、4#楼及地下车库范围内地下2层至地上32层，从桩间土开始到屋面的土建工程分包给启东公司，属于劳务分包的一种形式，启东公司主张涉案工程无效，于法有悖，原审法院不予采纳。诉讼中启东公司在双方已确认实际工程量自行委托公司对工程量及人工造价进行结算，于法有悖，且坤鑫公司对此事实的合法性、关联性及证明目的均不予认可，原审法院对启东公司提供的该证据不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、河北坤鑫土石方工程有限公司与启东嘉欧建筑劳务有限公司于2019年12月4日签订的《劳务分包合同》予以解除；二、启东嘉欧建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内退还河北坤鑫土石方工程有限公司工程款599444.61元。三、驳回河北坤鑫土石方工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12666元（河北坤鑫土石方工程有限公司已预交），现由河北坤鑫土石方工程有限公司承担4180元，启东嘉欧建筑劳务有限公司承担8486元，启东嘉欧建筑劳务有限公司承担部分于本判决生效之日起十日内给付河北坤鑫土石方工程有限公司。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审中，双方均未向法庭提交新证据。本院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。启东公司认可其公司在涉案工程的项目负责人为邓金苟和孙拥兴，关于坤鑫公司提供《收款收据》、《借款单》上有启东公司派出的项目负责人孙拥兴或邓金苟或二人共同签字的行为，应视为其二人代表启东公司的职务行为。根据坤鑫公司提供的有邓金苟或孙拥兴单方或共同签字的票据进行核算，坤鑫公司实际已向启东公司支付1912119.81元，同时双方庭审确认已完成工程量为3646.32平方米，合同约定每平方米以360元计算，故坤鑫公司应支付启东公司工程款1312675.2元，启东公司应退还坤鑫公司多支付工程款599444.61元。当事人对自己主张的事实应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。启动公司上诉对已完工程总价款和已付款均有异议，但未提交相反证据予以佐证，一审法院依据双方庭审确认的已完成工程量3646.32平方米和合同约定的单价每平方米360元计算出已完工程总价款1312675.2元，本院予以确认，对启动公司的上诉请求，本院予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7666元(启动公司已预交)，由上诉人启东嘉欧建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长 田任华审判员 田勤耕审判员 魏  哲二○二一年四月十四日书记员 高劲草