山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终1248号上诉人（原审原告）：刘克，男，1982年2月16日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：刘鑫，山东海洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨淑林，男，1978年4月12日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：日照市金沙滩环境卫生服务有限公司，住所地日照市东港区泰安路168号，统一社会信用代码913711002MA3CJEDF0H。法定代表人：李杰，董事长。委托诉讼代理人：梁允江，山东世纪星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照晟泰建设有限公司，住所地日照市东港区海滨五路西、连云港路北1号，统一社会信用代码91371100783451800E。法定代表人：张强，董事长。委托诉讼代理人：丰琳，山东天蓝律师事务所律师。上诉人刘克因与被上诉人杨淑林、日照晟泰建设有限公司（以下简称晟泰建设公司）、日照市金沙滩环境卫生服务有限公司（以下简称金沙滩公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初9494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘克上诉请求：1.撤销原判，改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定刘克并非从事雇佣活动受伤错误。对于刘克进入施工工地，以及受伤是在提供劳务的期间，刘克与被上诉人均无异议。仅因刘克未在外墙粉刷过程中受伤，就认为刘克并非从事雇佣活动受伤错误。刘克提供劳务不可能只在外墙的固定位置进行提供劳务，刘克是因为找工作用的板材导致受伤，属于提供劳务过程中受伤，且受伤的位置与外墙之间仅仅3米左右，进行外墙粉刷也不能仅仅只在外墙，对于材料工具等肯定是需要放到室内或者楼下其他位置，还需要进行准备工作等事项，不能仅认定在外墙位置是提供劳务区域，提供劳务的区域应为进入工地的整个工地区域，对于劳务人员休息、就餐等均应是提供劳务的一部分。一审不能苛求刘克提供证据证明从事雇佣活动，刘克已经证明了在工作时间以及工作区域受伤。被上诉人不认可刘克是提供劳务受伤，应该由被上诉人承担举证责任。二、一审法院认定杨淑林系承揽金沙滩公司的人工部分，而认定金沙滩公司不承担责任事实错误。杨淑林明显是分包了金沙滩公司的劳务工作，而非承揽。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。根据《中华人民共和国建筑法》的规定，外墙施工属于建设工程范围，应属于建设工程中的劳务分包，而非承揽。金沙滩公司将劳务分包给没有资质的杨淑林，应与杨淑林承担连带责任。三、一审法院没有审查金沙滩公司是否具备外墙保温施工资质，金沙滩公司如无施工资质，晟泰建设公司也存在选任错误，应与杨淑林、金沙滩公司共同承担连带责任。四、一审法院适用法律错误，本案属于提供劳务者受害和侵权责任竞合，刘克选择提供劳务者受害起诉，一审法院认定金沙滩公司、晟泰建设公司不承担责任，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条规定不符。五、对于住院伙食补助费，按照规定，日照市公务员出差伙食标准为每日100元，刘克主张符合法律规定，应按照每日100元支付住院伙食补助费。根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定及刘克动过手术的情况，应该支持营养费。结合刘克伤情，应按照90日计算护理费。刘克的工资为每日300元，应按此计算180天误工费，退一步讲也应按照建筑工人的标准予以计算。交通费1000元符合刘克的实际支出，应予支持。杨淑林辩称，一、一审判决杨淑林承担30%的责任错误，应该由晟泰建设公司承担。“三防、四扣、五防护”是建筑行业的基本常识，晟泰建设公司没有做到“三防、四扣、五防护”，存在很大失误。二、杨淑林与金沙滩公司没有签订合同，应该不算承揽或承包，只能算是雇佣关系。三、刘克是经过网上招工到工地工作，不是杨淑林直接找的刘克，刘克第一天工作就受伤，没有给杨淑林带来任何利益，杨淑林还为其支付了医药费等，杨淑林也是受害人。金沙滩公司辩称，刘克的上诉请求毫无事实和法律依据，上诉状中罗列的上诉事实和理由在一审中已经阐述，属于重复观点。金沙滩公司在一审中做了充分的辩解，一审法院在审理中也详细查明并且依法分析评判了相关各方的法律关系以及刘克受伤的事实经过等。一审程序正当，认定事实清楚，判决结果公正合法，请求驳回上诉，维持原判。晟泰建设公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉。一审法院已经查明金沙滩公司的经营范围包括防水防腐保温工程建设，这说明金沙滩公司具备外墙保温施工资质。晟泰建设公司与金沙滩公司之间签订的建设项目施工安全合同合法有效，且刘克要求的是提供劳务者受害责任纠纷，晟泰建设公司与刘克之间并不存在相应的劳动关系或劳务关系，因此晟泰建设公司不应在本案中承担赔偿责任。根据交通事故赔偿标准，住院伙食补助费为50元，刘克的病例诊断中并未注明需加强营养等，故其不需加强营养。另外，杨淑林并未对一审判决提起上诉，在本案中应该视为其对一审判决予以认可。刘克向一审法院起诉请求：判令杨淑林、金沙滩公司、晟泰建设公司赔偿其医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计197562.62元。一审法院认定事实：刘克受雇于杨淑林在安泰悦湖湾一期13号楼从事外墙保温粉刷工作。2019年3月21日，刘克不慎跌落至该楼内预留一楼和负一楼之间的楼梯通道口内，导致其受伤。当日，刘克被送至日照市人民医院住院16天，经诊断其伤情为胸椎骨折、尾骨骨折。2020年1月13日，刘克第二次住院5天取出内固定装置。经一审法院委托，日照方正法医司法鉴定所于2019年9月6日作出日照方正司法鉴定所[2019]法医鉴字第252号鉴定意见书，刘克胸椎骨折已构成X级（十级）伤残，胸椎内固定物取出需费用7950元为宜。刘克受伤后，杨淑林已垫付31481.62元，出院之后垫付3000元，合计34481.62元。涉案安泰悦湖湾一期13号楼主体系晟泰建设公司建造。晟泰建设公司（甲方）与金沙滩公司（乙方）签订《建设单位分包项目施工及安全合同》，约定晟泰建设公司将安泰悦湖湾一期13号楼外墙保温分包给金沙滩公司。杨淑林自金沙滩公司分包了涉案13号楼外墙保温和外墙涂料粉刷的人工部分。金沙滩公司经营范围包括防水防腐保温工程施工。一审法院认为，本案争议焦点为：刘克受伤是否属于从事雇佣活动的范围。金沙滩公司承揽了晟泰建设公司涉案安泰悦湖湾一期13号楼外墙保温工程，杨淑林承揽了金沙滩公司涉案13号楼外墙保温和外墙涂料粉刷的人工部分，杨淑林雇佣刘克进行外墙保温粉刷工作。一审法院认定，金沙滩公司与晟泰建设公司之间系承包关系，杨淑林与金沙滩公司之间系承揽关系，刘克与杨淑林之间系雇佣关系。刘克与金沙滩公司、晟泰建设公司之间均不存在雇佣关系。刘克虽坠落受伤，但其坠落的位置并非在施工工作区域，杨淑林不认可其安排刘克到坠落的位置从事雇佣活动，刘克亦未举证证明其系在从事雇佣活动时受伤。一审法院结合上述事实及各方提交的证据可以认定刘克坠落致伤并非是在工作场所从事雇佣活动期间受伤。公民的健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。虽然杨淑林作为刘克的雇主对刘克非从事雇佣活动坠落受伤没有过错，但是作为雇佣活动的受益人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：受害人和行为人对损害都没有过错，可以根据实际情况，由双方分担损失。因此，结合本案的实际情况，一审法院酌定杨淑林作为雇主对雇员刘克的损失承30%的责任。金沙滩公司对于刘克事故的发生无过错，且与刘克之间不存在相应的劳动关系或劳务关系，对于刘克的损失不应承担赔偿责任，故对于刘克要求金沙滩公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。对于刘克、金沙滩公司、杨淑林提出刘克发生事故的预留楼梯口系晟泰建设公司施工建设，晟泰建设公司未固定防护，事故直接侵权人为晟泰建设公司，晟泰建设公司应承担主要责任的主张，该法律关系并非提供劳务者受害责任法律关系，因刘克与晟泰建设公司之间不构成相应的劳动关系或劳务关系，故对于刘克要求晟泰建设公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。对于刘克主张的损失，一审法院依据相关法律规定，分析确认如下：1.医疗费39704.62元，刘克提交收费票据予以证实，一审法院予以支持；2.住院伙食补助费1050元，一审法院酌情按照50元/天×21天计算；3.残疾赔偿金84658元，根据日照方正司法鉴定所[2019]法医鉴字第252号鉴定意见书，刘克构成十级伤残，按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元/年×20年×10%；4.护理费9600元，对于护理天数，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及刘克伤情，其护理期可以为80日（含住院天数），一审法院酌情按照120元/天×80天计算；5.误工费17395元，对于误工天数，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及刘克伤情，其误工期可以为150日（含住院天数），对于误工费标准，一审法院酌情按照2019年城镇居民可支配收入42329元/年：365×150天计算；6.交通费500元，结合刘克居住地至就医地的实际距离及住院天数，一审法院酌情予以支持；7.鉴定费1600元，刘克提供鉴定费发票，一审法院予以确认。因刘克申请鉴定时并未进行二次手术，对于金沙滩公司主张刘克已进行二次手术，后续治疗费系重复鉴定的主张，一审法院不予采信；8.复印费112.50元，属于刘克复制档案时实际发生的费用，一审法院予以确认。以上共计154620.12元，杨淑林按30%的比例承担赔偿责任为46386元。9.精神损害抚慰金1000元，结合刘克伤情、双方过错程度及损害后果综合分析，一审法院酌情支持。综上，杨淑林应支付刘克的损失共计47386元，扣除刘克自认杨淑林已垫付34481.62元，剩余12904.38元，杨淑林应予支付。对于刘克主张的营养费，因其住院期间并无特别医嘱需要加强营养，一审法院不予支持。对于杨淑林主张垫付医疗费40000元，未提交证据予以证实，一审法院不予采信。对于金沙滩公司主张通过杨淑林垫付40000元，未提交证据予以证实，一审法院不予采信。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第五十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条规定，判决：一、杨淑林赔偿刘克医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、鉴定费、复印费、精神损害抚慰金合计12904.38元，于判决生效之日起七日内付清；二、驳回刘克要求金沙滩公司承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回刘克要求晟泰建设公司承担赔偿责任的诉讼请求；四、驳回刘克本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4252元，减半收取2126元，由刘克负担1988元，杨淑林负担138元。二审中，金沙滩公司提交建筑企业资质证书复印件一张，用以证明其具备防水防腐保温工程专业承包贰级资质。经质证，刘克认为，对该证据的真实性无异议，但金沙滩公司在与晟泰建设公司在签订合同时并未取得外墙保温施工资质，该合同无效，其应对刘克的损失承担连带赔偿责任。杨淑林对该证据无异议。晟泰建设公司认为，对该证据的真实性无异议，金沙滩公司有相应资质，晟泰建设公司与金沙滩公司签订的分包协议真实、合法、有效，晟泰建设公司不应承担责任。刘克二审述称，事故发生当天其干了一个多小时的活之后，需要在外墙吊篮中进行粉刷，因吊篮的面积有限，所以需要找相应的管材固定用于粉刷的滚筒，以用于粉刷更远处的外墙墙面，防护洞上只盖了一块广告布，刘克不知道那是洞口，以为是地面，上去一踩就掉了下去，工地防护措施不到位，没有防护标志、防护栏。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于刘克是否属于在从事雇佣活动中受伤的问题。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。根据本案事实，首先，刘克的受伤地点位于杨淑林承揽外墙保温和外墙涂料粉刷的涉案13号楼，在涉案工地范围内。其次，刘克主张其系到事故现场是为寻找用于固定粉刷滚筒的管材，杨淑林未提供证据证明刘克系基于与雇佣活动无关联的其他行为而受伤，应认定刘克的行为与雇主杨淑林所指示的外墙粉刷相符且与杨淑林的利益有客观联系，其行为与其雇佣活动有内在联系，属于在从事雇佣活动中受伤。据此，杨淑林作为雇主应当承担赔偿责任。同时，刘克系在施工工地从事劳务，其应当预见该工作场所具有一定危险性，其未尽到安全注意义务，致使坠落受伤，对损害的发生亦存在过错，应自行承担相应的责任。根据本案发生的实际情况，以杨淑林对刘克的损失承担60%的责任，刘克自行承担40%的责任为宜。刘克主张晟泰建设公司将涉案外墙保温工程分包给金沙滩公司，应查明金沙滩公司是否具备外墙保温施工资质，如无施工资质，则晟泰建设公司存在选任错误，应当对其损失承担连带责任。金沙滩公司二审提交建筑企业资质证书复印件，虽然该建筑企业资质证书的发证时间为2019年3月7日，晚于晟泰建设公司与金沙滩公司签订《建设单位分包项目施工及安全合同》的时间2019年2月17日，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过的法释法释[2020]25号）第五条的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。故刘克以金沙滩公司与晟泰建设公司签订上述合同时尚不具备外墙保温施工资质为由主张上述合同无效，不能成立，其主张晟泰建设公司存在选任过错应承担连带责任，本院不予支持。刘克主张本案属于提供劳务者受害和侵权责任竞合并明确选择提供劳务者受害起诉，一审法院认定晟泰建设公司不承担责任并无不当。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定:“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”金沙滩公司分包了涉案外墙保温工程后，又将13号楼外墙保温和外墙涂料粉刷的人工部分分包给不具备相应的资质和安全生产条件杨淑林个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的法释[2003]20号）第十一条的规定，对于刘克的损失，金沙滩公司应当与杨淑林承担连带责任。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，刘克未提供相应证据证明，其主张营养费损失，不能成立。刘克未提供正式票据证明其支出的交通费数额，一审法院结合其居住地至就医地的实际距离及住院天数酌情支持交通费500元并无不当。一审法院认定刘克的误工时间和护理期限符合刘克伤情及《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，按照50元/天计算住院伙食补助费亦无不当。一审确认刘克的损失共计154620.12元，杨淑林应当赔偿刘克92772.07元（154620.12元×60%），扣除刘克自认杨淑林已垫付的34481.62元，杨淑林还应支付58290.45元。综上所述，刘克的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审认定刘克并非在从事雇佣活动中受伤并据此认定各方责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初9494号民事判决第三项；二、撤销日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初9494号民事判决第一项、第二项、第四项；三、杨淑林于本判决生效之日起七日内赔偿刘克医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、鉴定费、复印费、精神损害抚慰金合计92772.07元（已付34481.62元），日照市金沙滩环境卫生服务有限公司承担连带赔偿责任；四、驳回刘克的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4252元，减半收取2126元，由刘克负担850.40元，杨淑林、日照市金沙滩环境卫生服务有限公司负担1275.60元。二审案件受理费4251元，由刘克负担1700.40元，杨淑林、日照市金沙滩环境卫生服务有限公司负担2550.60元。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二一年四月二十三日法官助理汤阳书记员杨晓昀