贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔05民终1040号上诉人（原审被告）：大方安泰房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县顺德街道办事处（原大方镇）龙昌村，统一社会信用代码：91520521082786544R。法定代表人：王建中，该公司经理。委托诉讼代理人：潘虹，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔仁静，贵州贵达（毕节）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴光云，女，1973年2月6日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：张杨，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨华，贵州瀛黔律师事务所实习律师。上诉人大方安泰房地产开发有限公司（以下简称：安泰房开公司）因与被上诉人吴光云商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初5082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人安泰房开公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。根据涉案《借款协议》、《承诺书》、《收款收据》已经明确了履行顺序，被上诉人负有先付清款项的义务，在被上诉人未交齐房款前上诉人可以拒绝交房并委托经营管理到2025年6月1日，以便收取租金作为资金占用利息。被上诉人违约在先，应承担违约责任，且上诉人享有先履行抗辩权，可以中止履行义务。一审未根据涉案证据认定上诉人享有先履行抗辩权错误，且一审未对被上诉人所欠的房款进行处理错误。被上诉人在银行的分期贷款已经没有履行，上诉人已经多次接到银行通知，已经有确切证据证明被上诉人丧失或可能丧失履行债务能力，上诉人应当中止履行后履行义务。被上诉人吴光云辩称，1.一审适用法律正确，因被上诉人支付剩余首付款系以上诉人先向被上诉人交付涉案房屋为前提，上诉人未履行自身义务，已构成违约，一审认定被上诉人未按约定时间偿还购房首付款错误。2.一审以上诉人逾期交房和逾期办证系涉案房屋被查封所致为由，认定上诉人承担违约责任，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。3.一审中，上诉人经释明后，仍未对涉案房款提起反诉，该笔房款不在审理范围内，且支付剩余款项应以交房为前提，只要上诉人按照约定向被上诉人交房，被上诉人就立即支付剩余款项。原审原告吴光云起诉请求：1.判令被告立即履行交付房屋（大方县红旗街道办事处大方县黔西北花园小区棚户区改造项目南区3、4、5号楼第3栋3层3号房屋）的合同义务（合同编号：Y16011621）；2.判令被告向原告支付逾期交房的违约金58844.98元（以已经支付房款171310元为基数，按每日0.03%计箅，自2017年6月1日暂计算至2020年7月20日，共计1145天，直到实际交付为止）；3.判令被告向原告支付逾期办理房屋转移登记的违约金159660.92元（以已经支付款项171310元为基数，按每日0.1%计算，自2017年12月31日起计算至2020年7月20日，共计932天，直到实际办理房屋转移登记之日止）；4.本案的保全费、诉讼费等费用由被告负担。一审认定事实：原告委托案外人莫兵以原告的名义购买大方安泰房产公司开发建设的大方县黔西北花园小区棚户区改造项目南区3、4、5号楼第3栋3层4号（3-3-3）房屋，该房屋总价为235608.00元，首付款应为118608.00元，按揭贷款1170000.00元。2016年9月13日，双方为了减少买受人原告的首付款比例，实现签订案涉商品房买卖合同的目的，达成由原告支付首付款54310.00元、大方安泰房产公司以借款方式向原告垫付首付款64298.00元。协议达成后，大方安泰房产公司以吴光云作为客户填写《首付分期申请审批单》，经大方安泰房产公司销售经理、部门负责人、总经理审批同意吴光云购房的首付分期。2016年9月21日，原告向大方安泰房产公司交付首付款54310.00元、维修基金1245.79元。2016年10月7日，双方签订《借款协议》，大方安泰房产公司向原告提供借款64298.00元，原告支付首付款54433.00元的方式实现前述协议约定的首付分期，以此方式达到案涉商品房销售合同签订条件。《借款协议》签订当日，吴光云向大方安泰房产公司出具收到借款62498.00元的《收款收据》以及《承诺书》，《承诺书》的内容为：“1.本人承诺购房发票由大方安泰房地产开发有限公司代管，直至本人还清所有借款时归还；2.本人向大方安泰房地产开发有限公司借款的最后还款期限为2017年6月1日前还清。如果本人违约大方安泰房地产开发有限公司有权拒绝将房屋交付本人且进行合理处置，由此产生的后果由本人承担。承诺人：吴光云，时间：2016年10月7日。”2016年10月9日，双方签订《商品房买卖合同》，合同编号为：Y16011Y16011621，房号为大方县黔西北花园小区棚户区改造项目南区3、4、5号楼第3栋3层4号（3-3-3）。《商品房买卖合同》第四章第十一条第（一）款约定：“出卖人应当在2017年6月1日前向买受人交付该商品房。”第四章第十三条第（一）款约定逾期交房的责任：“除不可抗力之外，出卖人未按照《商品房买卖合同》第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，若逾期超过60日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起60日内向买受人支付违约金。”第八章第二十二条第三款约定：“出卖人承诺于2017年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。若在约定的日期起90日以后不能将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，买受人不退房的，出卖人在约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书止，按日向买受人支付已交房价款0.2%的违约金。”吴光云按照与大方安泰房产公司的协议及合同的约定，实际交付的房款为首付款54310.00元、按揭贷款117000.00元，共计17130.00元。合同签订后，大方安泰房产公司未按照《商品房买卖合同》约定的时间向吴光云交付房屋以及办理案涉商品房转移登记的相关文书，吴光云亦未在约定的还款时间偿还由大方安泰房产公司垫付的购房首付款64298.00元。一审认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，原、被告双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据案涉《商品房买卖合同》的约定，被告应于2017年6月1日向原告交付合同约定的房屋、于2017年12月31日前将办理商品房转移登记相关关文书交付给原告，但被告至今未向原告交付房屋及交付办理商品房转移登记相关文书，被告已经违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，对原告请求交付房屋和交付办理转移登记的相关文书的诉讼请求依法应予支持。但由于案涉房屋所占用的土地使用权因其他案件被法院查封，被告目前客观上不能交付办理商品房转移登记有关文书，案涉房屋以及转移登记相关文书达不到合同约定的交付条件，故对原告要求被告交付房屋及办理商品房转移登记相关文书的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，对原告就被告未按合同约定时间交付案涉商品房以及交付办理商品房转移登记相关文书的违约行为主张赔偿违约金的请求，予以支持。根据案涉《商品房买卖合同》第十三条、第二十二条的约定，被告向原告交付房屋的时间为2017年6月1日、交付办理商品房转移登记相关文书的时间为2017年12月31日，被告逾期交房、逾期交付办理商品房转移登记相关文书的时间已超过合同约定的60日和90日，按照合同约定，被告应以原告已交付房屋价款171310.00的日万分之一支付逾期交房违约金、以日0.2%支付逾期办理商品房转移登记相关文书的违约金，逾期交房违约金的起算时间为2017年6月1日，逾期交付商品房转移登记相关文书违约金的起算时间为2017年12月31日。被告主张原告请求的逾期交付办理商品房转移登记相关文书违约金过高并请求调整，案件审理过程中，原告未提供证据证明被告逾期交付办理商品房转移登记相关文书给其造成的损失，起诉时亦将该项违约金计算标准从合同约定的以交付房款的日0.2%调整为0.1%，视为原告亦认为合同约定的逾期交付办理商品房转移登记相关文书违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，结合审判实践中认定逾期交付办理商品房转移登记相关文书违约金是否过高以不超过买受人交付房款的日万分之零点五为标准的原则，本案逾期交付办理商品房转移登记相关文书违约金以原告交付房款的日万分之零点五计算。原告以合同约定的逾期交房违约金过低，请求以日0.03%计算，但原告未提供证据证明约定的逾期交房违约金低于其造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，对原告的该请求，不予支持。被告以原告未按照双方《借款协议》以及原告出具的《承诺书》的约定在2017年6月1日前偿还被告为原告垫付的首付款，是原告违约，被告不应支付逾期交房、逾期交付商品房转移登记相关文书的违约责任。但根据庭审查明的事实，原告虽未按照约定时间偿还被告为原告垫付的购房首付款，但被告逾期交房、逾期交付商品房转移登记相关文书的原因是案涉房屋所占用的土地因其他案件被法院查封，被告不能办理案涉房屋转移登记相关文书，导致案涉房屋及商品房转移登记相关文书达不到合同约定的交付条件，故对被告关于本案是原告违约，被告不承担违约责任主张，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及第二款的规定，一审判决：一、被告大方安泰房地产开发有限公司自向原告吴光云交付合同编号为Y16011621号《商品房买卖合同》约定的大方县黔西北花园小区棚户区改造项目南区3、4、5号楼第3栋3层4号（3-3-3）房屋之日起60日内，以原告吴光云交付的购房款171310.00元为基数，自2017年6月1日起至实际交付房屋之日止，按日万分之一向原告吴光云支付违约金；二、被告大方安泰房地产开发有限公司至向原告吴光云交付合同编号为Y16011621《商品房买卖合同》约定的大方县黔西北花园小区棚户区改造项目南区3、4、5号楼第3栋3层4号（3-3-3）房屋的办理商品房转移登记相关文书之日止，以原告吴光云交付的购房款171310.00元为基数，自2017年12月31日起至实际交付办理商品房转移登记相关文书之日止，按日万分之零点五向原告吴光云支付违约金；三、驳回原告吴光云的其他诉讼请求。案件受理费2290.00元，由被告大方安泰房地产开发有限公司负担。本案审理期间，双方当事人均未向本院提供证据。经审理查明：涉案《商品房买卖合同》约定：涉案房屋交房时，应当取得建筑工程竣工合格证明文件、房屋面积实测技术报告书。涉案房屋至今尚未通过消防验收，也未取得建筑工程竣工合格证明文件、房屋面积实测技术报告书，且处于被查封状态。2020年6月14日，莫兵与被上诉人工作人员张梅的通话录音内容，体现双方就涉案房屋对被上诉人基于首付款部分采用向上诉人借款方式支付及借款付清时间约定为交房时还清。被上诉人催促上诉人交房以便其向上诉人偿还借款，上诉人工作人员张梅答复涉案房屋还不符合交房条件。本院认为，本案中，根据涉案《商品房买卖合同》《借款协议》和《承诺书》的约定及通话录音内容：上诉人应于2017年6月1日向被上诉人履行交房义务，于2017年12月31日前取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人。被上诉人应于交房之日即2017年6月1日向上诉人付清其所借的首期购房款，如被上诉人届期未还清所有借款，上诉人有权拒绝交付房屋。因上诉人未按约定的期限履行交房义务并取得涉案商品房所有权初始登记，交付办理商品房转移登记有关文书，被上诉人据此向上诉人主张违约责任。上诉人则以被上诉人至今未付清被上诉人借款为由，主张其享有逾期交房和逾期交付办理商品房转移登记有关文书的先履行抗辩权。对此，根据查明的事实，涉案房屋至今不具备交付条件，未取得商品房所有权初始登记，上诉人系因自身原因至今不能履行交房义务及交付办理商品房转移登记有关文书的义务，非因被上诉人未付清借款而拒绝交房及交付办理转移登记有关文书。相反，莫兵与上诉人工作人员张梅的通话录音显示，被上诉人从未拒绝偿还借款，而是等待上诉人具备交房条件后依约偿还借款并接收房屋。故本案被上诉人未付清上诉人借款系上诉人未能交付房屋所致，上诉人不能据此免除其逾期交房及逾期交付办理转移登记有关文书的违约责任。上诉人以被上诉人未向其付清借款为由，主张其享有逾期交房和逾期交付办理转移登记有关文书的先履行抗辩权，不承担违约责任的上诉理由不成立，不予采纳。涉案合同约定，上诉人应于交房之日起60日内向被上诉人支付违约金，上诉人逾期交付房屋虽已超过60日，但涉案房屋实际未交付，上诉人向被上诉人支付违约金的条件尚未成就，一审判决上诉人向被上诉人支付逾期交房违约金不当，二审予以纠正。如前所述，上诉人主张的先履行抗辩权不成立，且一审上诉人对被上诉人所欠其借款并未主张权利，一审未对被上诉人所欠上诉人的借款予以处理符合法律规定，上诉人关于一审未对上述款项处理错误之上诉理由不成立。上诉人另以被上诉人未履行银行贷款，丧失或可能丧失债务履行能力为由主张中止履行合同义务无事实依据，亦不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立。一审判决认定事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初5082号民事判决第二项、第三项，即“被告大方安泰房地产开发有限公司至向原告吴光云交付合同编号为Y16011621《商品房买卖合同》约定的大方县黔西北花园小区棚户区改造项目南区3、4、5号楼第3栋3层4号（3-3-3）房屋的办理商品房转移登记相关文书之日止，以原告吴光云交付的购房款171310.00元为基数，自2017年12月31日起至实际交付办理商品房转移登记相关文书之日止，按日万分之零点五向原告吴光云支付违约金；驳回原告吴光云的其他诉讼请求”。二、撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初5082号民事判决第一项，即：“被告大方安泰房地产开发有限公司自向原告吴光云交付合同编号为Y16011621号《商品房买卖合同》约定的大方县黔西北花园小区棚户区改造项目南区3、4、5号楼第3栋3层4号（3-3-3）房屋之日起60日内，以原告吴光云交付的购房款171310.00元为基数，自2017年6月1日起至实际交付房屋之日止，按日万分之一向原告吴光云支付违约金”。三、驳回上诉人大方安泰房地产开发有限公司其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2290元，由上诉人大方安泰房地产开发有限公司负590元，被上诉人吴光云负担1700元。二审案件受理费4540元，由上诉人大方安泰房地产开发有限公司负担1180元，被上诉人吴光云负担3360元。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二一年四月二日法官助理 任云娇书 记 员 陈思印