河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终1711号 上诉人（原审原告）：李振良，男，回族，1972年4月5日生，住河北省沧县。 委托诉讼代理人：于超，河北三和时代（沧州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：荣盛建设工程有限公司。住所地：河北香河新兴产业示范区和园路**。统一社会信用代码：911310247131203796。 法定代表人：耿建春，总经理。 委托诉讼代理人：高红彬，男，1982年10月8日出生，汉族，现住河北省廊坊市安次区，系该公司职员。 被上诉人（原审被告）：王永胜，男，汉族，1980年11月26日生，现住天津市西青区。 上诉人李振良、荣盛建设工程有限公司因与王永胜侵权责任纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2020）冀0903民初3227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李振良的上诉请求：1、请求撤销河北省沧州市运河区人民法院作出的（2020）冀0903民初3227号民事判决第二项内容，依法改判被上诉人荣盛建设工程有限公司增加赔偿上诉人各项损失32119.06元；被上诉人王永胜对于13521.14元承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为一审法院核算上诉人损失数额时误工费标准按照农林牧鱼业行业平均工资予以核定，属于适用法律错误。根据法律及相关司法解释中规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，一审法院已经查明上诉人从事建筑工程中的园林绿化工作，其应属于建筑行业，故应按照建筑行业平均工资计算，即误工费18964元（建筑业平均工资57681元+365天*120天=18964元）。经过计算上诉人损失共计67605.7元。根据我国法律规定建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。被上诉人荣盛公司作为施工单位，具有管理义务和排除安全隐患的义务，其提交的相关证据只是安全通知，并未尽到管理义务和安全隐患义务，不能证明自己没有过错，故应承担本案中的上诉人损失承担全部侵权责任。同时，一审法院对于上诉人与被上诉人之间的责任比例划分有误。上诉人所从事的工作受到被上诉人王永胜的支配，属于从属、被控制地位，一审法院判令上诉人及受雇单位承担60%的责任比例，该比例明显过高。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，并且计算损失标准，划定责任错误，故请求依法改判，维护上诉人的合法权益。 荣盛建设工程有限公司的答辩意见同上诉意见，上诉请求为：1、请求依法撤销(2020)冀0903民初3227号民事判决，请求二审法院发回重审或依法改判;2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人李振良不存在任何合同关系，园林绿化工程不属于上诉人的施工工作内容。被上诉人李振良不起诉案涉负责园林绿化施工的单位不符合常理，起诉上诉人要求赔偿没有事实和法律依据。被上诉人李振良与上诉人没有签订劳动合同，也没有形成事实上的劳动关系，其发生事故时从事的是园林绿化工作，该部分工程由发包人沧州中盛房地产开发有限公司直接分包给某家园林公司进行施工，本部分内容已经由被上诉人王永胜举证的《沧州泰享嘉府一期园林景观工程施工合同》所证实，应由该负责园林绿化施工单位管理被上诉人李振良，对被上人李振良的安全情况负责及发生事故后对被上诉人李振良赔偿，通过被上诉人王永胜自认代表中铁军海建设工程（泰州）建设公司负责这个项目，事故发生后被上诉人王永胜支付医疗费、护理费及后续双方一直接洽，详谈赔偿数额问题，可见该事故的赔偿责任主体为被上诉人王永胜及负责案涉工程的园林绿化施工单位。被上诉人李振良不起诉案涉工程的园林绿化单位，却一直要求上诉人承担赔偿责任不合常理。二、被上诉人李振良在夜间施工属于违规操作，安全意识淡漠，其受雇的负责园林绿化施工的单位管理不到位,在明知大风恶劣条件下，仍然要求工人作业，负有不可推卸的责任；上诉人管理的工人在夜间禁止施工，何况在大风环境下，大风天气气象台已经预警，明确要求停止露天活动和髙空等户外危险作业，危险地带人员和危房居民尽量转到避风场所避风，被上诉人李振良等人仍继续施工，行为人自陷风险，自身存在重大过失。事故发生当天有恶劣的大风天气，上诉人已经尽到合理的工地管理义务，对上诉人管理的人员发布通知，被上诉人李振良等人不在上诉人的可管控范围之内，其自身安全意识不高，负责园林绿化施工的单位明知有大风天气不适合户外施工，不顾人员安危仍安排工人施工性质恶劣。三、根据根据《侵权责任法》第29条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担风险。”刮大风属于不可抗力，在发生刮大风、地震等自然灾害时，由于不可抗拒的力量造成物品坠落，即便查明了坠落物的所有人也不用承担责任。四、被上诉人王永胜与上诉人不存在任何关系，该事故发生时一直由被上诉人进行处理，上诉人并不知情也没有参与任何后续工作。被上诉人王永胜和被上诉人李振良对赔偿数额协商不成才恶意起诉上诉人。被上诉人王永胜及负责园林绿化施工的单位一直在处理事故并赔偿费用，根据庭审证据和情况看，双方一直在协商赔偿标准和数额,由于没有协商一致，才起诉到法院要求上诉人也承担责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销(2020)冀0903民初3227号民事判决，请求二审法院发回重审或依法改判。 李振良辩称，1、李振良是依法行使的正当权利不存在恶意诉讼的情况。2、通过荣盛建设工程有限公司在一审提交的证据，相关的质证意见在原审卷宗152-153页，可以证实荣盛建设工程有限公司提交的证据相互矛盾，不能证实荣盛建设工程有限公司尽到了法律规定的义务，应当对李振良的损失承担赔偿责任。 王永胜答辩称，当时我作为工地的管理人员，我现在已经不在这个公司工作了，年前我已经辞职了。我原来是天津天佑安居建筑装饰工程有限公司的员工，李振良应该找天津天佑安居建筑装饰工程有限公司。 李振良向一审法院起诉请求：请求判令二被告共同赔偿原告误工费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等87309.33元；诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：被告荣盛公司自沧州中盛房地产开发有限公司承包了沧州市泰享嘉府一期1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、S1#楼及地下车库的建设工程。中铁军海建设工程（泰州）有限公司自廊坊写意园林绿化工程有限公司承包了沧州泰享嘉府一期园林景观工程。被告王永胜为园林施工现场的项目负责人。2020年3月18日晚上六点多，原告李振良、被告王永胜等人在泰享嘉府8#楼下进行园林绿化作业，被楼上掉下的木方子砸伤。事故发生后，原告被送往沧州市人民医院住院治疗26天，花费的医药费53947.38元，被告王永胜共计给付原告75000元（包括垫付医药费及部分生活费用）。原告的伤情经沧州科技事务司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认定：一、李振良的损伤评定为十级伤残；二、李振良损伤后的误工期为90-150日，护理期30-60日，营养期60-90日。另查明，2020年3月18日，沧州市发布黄色大风预警，在被告荣盛公司的监理日志及施工日志中均载明“2020年3月18日，夜间因大风所有班组停止施工等相关内容”。并于2020年3月17日发出通知“因近期大风天气频繁，为防止大风导致楼层高空坠物，现要求各班组施工人员进入现场必须正确佩戴好安全帽，临边高处作业要系好安全带，夜间严禁施工，如因特殊原因必须夜间施工的班组，施工前需到项目部进行备案说明，否则出现一切经济损失及安全事故由班组自行承担。”因原告在本案中未主张医疗费，参照人身损害赔偿标准，经本院核算，原告的损失数额为：1、住院伙食补助费1300元（26天×50元/天=1300元）；2、营养费1500元（20元/天×75天=1500元）；3、误工费6272元（农林牧渔业行业平均工资28201元÷365天×120天=6272元）；4、护理费5192元（居民服务业行业平均工资42115元÷365天×45天=5192元）；5、伤残赔偿金30746元（15373元×20年×10%=30746元）；6、精神抚慰金5000元；7、被扶养人生活费2783.7元【母亲回淑芬：12372元×7年÷4人×10%=2165.1元；孩子李金仓：12372元×1年÷2人×10%=618.6元】；8、交通费520元；9、鉴定费1600元，以上共计54913.7元。 一审法院认为，原告在庭审中明确表明本案为侵权纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。本案中，事故发生地点在沧州市下，涉案时，该小区尚处于施工单位对楼体进行内部装修过程中，其楼上悬挂物坠落是导致本案原告受伤的根本原因。施工单位即被告荣盛公司对楼宇应具有管理义务和排除安全隐患的责任，虽然被告荣盛公司提交了监理日志、施工日志及通知，证明其尽到了“大风天气，禁止施工”的安全告知义务，但是三项证据均系荣盛公司单方出具，且内容上存在瑕疵，故本院认定被告提供的证据不足以证明自己无过错，现原告要求被告荣盛公司承担侵权责任，于法有据，本院予以支持。原告作为施工作业一方，天气系施工的必要考虑因素，但其在得知大风恶劣天气之后仍坚持夜间作业，且未采取任何安全措施，安全意识淡薄，其受雇的园林施工单位管理上亦存在疏漏，导致自陷风险，对其自身受伤存在重大过失。综上，本院根据当事人在纠纷中所起的作用及过错程度等进行综合分析，确定原告及受雇单位承担60%责任，被告荣盛公司承担40%责任。根据被告王永胜提交的沧州泰享嘉府一期园林景观工程施工合同，可见沧州泰享嘉府一期的园林景观承包方并非本案被告王永胜，原告提交证据并不能证明王永胜系涉案工程的承包方或者实际施工人，故对于原告主张王永胜承担侵权责任的主张，本院不予支持。对于王永胜自行垫付费用，因王永胜本案中未提起反诉，且对于垫付费用未主张返还，故本案不再涉及。对于受雇单位是否应当承担责任，原告可以另案主张。关于原告的损失，鉴于原告主张的损失数额不包括医药费，本院不再将其计算在内。根据鉴定报告书，本院认定原告的误工期为120日，护理费45日，营养期75日。对于原告主张的误工费，因其未提供证据证明有固定收入，故本院认定依据原告户籍性质按农林牧渔业行业平均工资标准计算。对于原告主张的护理费，因其未提供护理人员与劳动单位的劳动合同、纳税证明等，本院认定按照居民服务业行业平均工资标准计算为宜。此次事故导致原告十级伤残，必然导致其精神上的痛苦，故对于其主张的精神损失费5000元，本院予以支持。对于原告主张的被扶养人生活费、残疾赔偿金均符合法律规定，本院予以支持。原告主张的交通费过高，本院认定住院期间每天20元，共计520元。综上，原告损失（除医药费）共计54913.7元，根据责任分担比例，应由被告荣盛公司承担21965.5元（54913.7元×40%＝21965.5元）。本案经调解无效，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告荣盛建设工程有限公司于判决书生效之日其十日内赔偿原告各项损失共计21965.5元；二、驳回原告对被告王永胜的诉讼请求。案件受理费991元，由原告负担741元，由被告荣盛建设工程有限公司承担250元。 本院二审期间,被上诉人王永胜提交的天津市社会保险缴费证明，证实其是天津天佑安居建筑装饰有限公司的员工。 本院认为，关于上诉人李振良的误工损失应按何种标准计算的问题，虽然李振良在发生事故时是在建筑工地施工，但李振良并没有提交其常年从事建筑施工的证据，一审法院结合其农民身份，按照农林牧渔业行业标准确定其损失并无不当，本院予以确认。上诉人李振良主张王永胜系招工人员，也应承担相应的责任，被上诉人王永胜对此不认可，且提供了天津市社会保险缴费证明，证实其是天津天佑安居建筑装饰有限公司的员工，其行为为职务行为，如果承担责任也应由公司承担责任。关于上诉人荣盛建设工程有限公司应否承担责任的问题，上诉人荣盛建设工程有限公司作为施工单位对施工现场应尽妥善管理义务，上诉人管理不当也应承担相应的责任。关于责任比例问题，一审判决对于各方责任进行了细致的分析，理据充足，本院予以确认。综上所述，李振良、荣盛建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1291元，由李振良承担941元，由荣盛建设工程有限公司承担350元。 本判决为终审判决。 审判长  赵文甲 审判员  葛淑红 审判员  程玉玉 二〇二一年四月二十三日 书记员  米 兰