河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终722号 上诉人（原审被告）：献县国达球墨铸造厂，住所地河北省献县郭庄镇小郭庄村。统一社会信用代码：92130929MA08LG4329 经营者：张国达，男，1979年10月15日出生，汉族，住河北献县。 委托代理人：张焕波。 委托代理人：李世兵，河北林风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泊头市鑫烁铸机厂，住所地泊头市洼里王镇缴桥村北侧。统一社会信用代码：92130981MA0A1UWX7N 经营者：姜希赞，男，1975年6月生，汉族，住泊头市。 委托代理人：尹晨旭，河北三和时代（沧州）律师事务所律师。 上诉人献县国达球墨铸造厂因与被上诉人泊头市鑫烁铸机厂承揽合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2020）冀0981民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 献县国达球墨铸造厂的上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、上诉人与被上诉人之间签订的“设备定做合同书”因被上诉人严重过错，拒不履行所提供设备的安装调试义务，以自己的行为表明不履行主要债务，致使上诉人为购买涉案设备进行生产的目的不能实现，应当依法予以解除。被上诉人主张上诉人给付其剩余货款的主张不能成立。第二、一审法院认定事实错误，采用证据不足。一审法院片面的采用证据，全然不顾案件事实，主观臆断，大量凭借个人推断，必将得出错误结论。因上诉人已对被上诉人另案提起解除“设备定做合同书”，并向被上诉人主张违约责任，赔偿损失的诉讼。故被上诉人的诉请应当以双方的合同是否应当解除为条件。综上所述，一审法院认定事实错误、采用证据不足，适用法律不当，请二审法院依法查明本案事实，依法撤销河北省泊头市人民法院（2020）冀0981民初字1022号民事判决书。依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 泊头市鑫烁铸机厂答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律程序正确，证据充分，应当与以维持原审判决。上诉人主张撤销一审判决理由不能成立。上诉人与被上诉人签订的设备定做合同书，被上诉人已经将设备制作完毕并交付给上诉人，之后完成了设备的安装调试义务，被上诉人没有严重违约的情形，并按时对上诉人积极配合设备的使用，被上诉人严格按照设备定做合同的约定履行了合同的义务，相反，上诉人在设备安装调试完毕后，仍有剩余欠款尚未支付，上诉人的上诉请求不能成立。 泊头市鑫烁铸机厂向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付原告输送流水线设备款7.5万元、违约金3.75万元，合计11.25万元；2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：1、原、被告于2018年10月15日订立设备定做合同，由原告作为供方给需方被告定做输送流水线一台，合同价款为21万元。合同除约定了设备的技术要求和参数还约定验收标准为“供方安装调试完毕，需方对质量有异议及时通知对方”，设备“保质期一年”，交货日期为2018年11月5日前。结算方式：首付定金11万元整，安装调试完成，付款8万元，剩余款项半个月内付清。违约责任：如一方违约赔偿对方经济损失，需方如不按期付款承担所欠金额50%的违约金。2、被告于2018年10月15日给付原告“定金”11万元，2018年11月16日给付原告货款2万元，2019年2月3日给付原告货款3万元，剩余款项至今未付。被告方与原告签订合同的代理人为张焕波。3、原告提交的录音资料显示原告录制的不是双方完整通话内容，其中开始的内容就是张焕波讲：“你甭管，10秒8秒…”，姜希赞在通话中表示因“地坑”加深要求被告在合同外另付货款25000元，张焕波同意因加深地坑另付款25000元。4、被告提交的录音资料显示有以下内容：2018年11月25日张焕波与姜希赞通话时要求：“有做出来的的东西今天就拉过来，我这要尺寸呢！”，“你先把做出来的东西来过来”。姜希赞回应称：“还有两样没做出来”，“明天装车，明天上午一定都送过去”。2018年11月27日张焕波与姜希赞通话时问：“振动电机到了不？”，“那天就说周一到，现在已经过了一星期了还没到”。江西赞回应：“唉！，没有，这两天应该就到了”。2018年12月11日张焕波问姜希赞：“设备还没到？什么时候来我这安装？”。姜希赞回应：“齿滚今天下午到”，“后天应该差不多（安装）”。2019年3月31日张焕波告知姜希赞原告提供的设备存在多处缺陷，被告用了一炉后就不再敢用，要求原告予以解决，原告未提出异议。2019年4月22日张焕波告知姜希赞说：“滚筒老是不行啊！这个没法用啊！联轴器老偏，大齿轮和小齿轮刻的地方根本不能用，用用就顶一边去”。张焕波要求姜希赞当日就去维修滚筒，姜希赞承诺于当月25日去维修。2019年7月12日张焕波对姜希赞讲：“你的设备我用不了，必须得用你这设备我才能干活，你的设备不能用，就试了一炉，根本不能用。我上次不是和你说过吗？你看看该怎么给我捣鼓一下，设备当一堆废铁在这摆着，我这厂子根本启动不了，没法干活。你什么时候过来给我解决一下不行吗？”，后又说：“你这设备只要我生产必须得用，不用就属于偷排偷放，你赶紧想个方案给我解决一下吧！”。姜希赞在通话时指出故障原因，并同意给予解决。5、本院依原告申请在沧州国网河北电力有限公司献县供电分公司调取的资料显示被告在2019年3、4、5月份有大量的用电。6、沧州市生态环境保护局献县分局为本院出具证明称国达球墨自2018年参与提升整改至今未向该局提供《竣工环境保护验收监测报告》和《竣工环境保护验收意见》。 一审法院认为，原、被告对双方间的输送设备定做合同及被告付款情况无异议，本院予以确认。据被告代理人张焕波称“必须得用你这设备我才能干活”，应确认被告自认被告生产离不开原告提供的设备。被告称其除需使用原告设备的铸造生产经营外，还从事其他无需原告设备经营活动与其此前的自认相矛盾，且无充分证据证明，本院不以采信。被告在2019年3、4、5月大量的用电证明被告在此期间组织了生产，结合被告的自认，可认定被告将原告提供的输送设备在此期间投入了使用，只是使用过程中出现过故障。被告抗辩称原告未调试该设备，理由不足，本院不予采信。被告在2019年2月3日给付原告货款3万元与被告2019年3月将设备投入使用相互印证，可认定原告至少已于2019年2月底完成了对案涉设备的调试，依原、被告在合同中的约定应在2019年3月15日前付清货款，否则即视为违约，应承担违约责任。双方在合同中约定的定金条款不符合法律规定，超出法定范围的（总货款的20%）所谓“定金”应视为被告预付的货款。双方在违约条款约定的违约金过高，本院予以酌减。原告提交的录音资料记录的并非完整通话，缺少前期语境，不足以证明双方真实的意思表示，且与其所诉被告增购震动输送器两台缺乏关联性，本院对其该部分请求不予支持。原告提供的设备在使用过程中出现故障，原告按约定在质保期内及时给予维修，否则应承担相应赔偿被告因其延期维修造成的损失的责任，而非被告拒付剩余货款的理由。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、被告献县国达球墨铸造厂于判决生效后十日内给付原告泊头市鑫烁铸机厂货款5万元，并自2019年3月15日起至实际付清货款之日止按年利率6%赔偿原告因其逾期付款造成的利息资金的损失；二、驳回原告泊头市鑫烁铸机厂的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1275元，由被告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院认为，2020年6月8日，上诉人献县国达球墨铸造厂起诉至原审法院，请求判决解除与被上诉人泊头市鑫烁铸机厂2018年10月15日签订的铸造用“输送流水线”设备定作合同，该案经沧州市中级人民法院（2021）冀09民终730号民事判决书作出终审判决解除了上诉人献县国达球墨铸造厂与被上诉人泊头市鑫烁铸机厂2018年10月15日签订的铸造用“输送流水线”《设备定作合同》。据此，被上诉人请求给付剩余货款的诉讼请求不应予以支持，献县国达球墨铸造厂的上诉请求成立，本院予以确认。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省泊头市人民法院（2020）冀0981民初1022号民事判决； 二、驳回泊头市鑫烁铸机厂的一审诉讼请求。 一审案件受理费1275元，二审案件受理费1050元，均由被上诉人泊头市鑫烁铸机厂承担。 本判决为终审判决。 审判长  赵文甲 审判员  葛淑红 审判员  程玉玉 二〇二一年四月十五日 书记员  米 兰