陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终3323号 上诉人（原审被告）：北京城建五建设集团有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市阎良区南侧（区XX社XX楼）。负责人：张朋，该分公司总经理。委托诉讼代理人：李东东，北京市中闻（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西金汤岩土工程有限公司，住所地陕西省西安市经开区。法定代表人：姚凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：马超，陕西骊剑律师事务所律师。原审被告：北京城建五建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区楼。法定代表人：李舰舰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李东东，北京市中闻（西安）律师事务所律师。上诉人北京城建五建设集团有限公司西安分公司（以下简称：北京城建西安分公司）与被上诉人陕西金汤岩土工程有限公司（以下简称：陕西金汤公司）、原审被告北京城建五建设集团有限公司（以下简称：北京城建五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初4177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员唐居文独任审理。本案现已审理终结。北京城建西安分公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审，或改判为驳回陕西金汤公司的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由陕西金汤公司承担。事实与理由：一审法院对于陕西金汤公司开具发票的事实认定错误。陕西金汤公司仅提供了其向北京城建西安分公司开具的969648.65元的十张发票，无法提供其已经开具的所有发票，应承担举证不能的后果。截止2018年2月，北京城建西安分公司已经向陕西金汤公司支付4095万元，陕西金汤公司并未向北京城建西安分公司开具足额发票，其提供的969648.65元发票系对之前已付款补开的发票。陕西金汤公司与北京城建西安分公司之间从未就案涉项目办理过符合合同约定的正式结算，陕西金汤公司要求北京城建西安分公司支付工程款及利息缺乏请求权基础。北京城建西安分公司不存在任何违约行为，无需承担违约责任，不应承担利息。陕西金汤公司辩称，在一审中双方对已支付款数额均无异议，且按照北京城建西安分公司所称，其作为国有公司，必须先票后款，因此足以说明，双方所认可的4000余万元已付款，只有在陕西金汤公司提供足额发票的前提下，北京城建西安分公司才有可能向陕西金汤公司支付，因此，该已付款部分，无论是从北京城建西安分公司的答辩还是双方合同的约定，均能说明陕西金汤公司的发票已经足额出具，且本案金额的发票是在北京城建西安分公司最后一次付款一年多之后才出具的，出具的数额正是双方结算的总数扣除北京城建西安分公司已付款部分的余额，北京城建西安分公司也没有提供其他已付款的凭据，足以说明涉案工程款项并未支付。双方在工程完工后，由陕西金汤公司与北京城建西安分公司的各个部门联合签发了结算表，且每张结算表上均加盖了北京城建西安分公司的公章，但北京城建西安分公司以合同预算部和项目部在其中两张表上未签章而主张未结算，理由不能成立。关于利息问题，北京城建西安分公司将近五年时间不付款的行为，明显已对陕西金汤公司造成重大损失，承担相应利息理所应当。综上，请求二审法院依法驳回北京城建西安分公司的上诉请求，维持原判。北京城建五公司述称，同意北京城建西安分公司的上诉请求。陕西金汤公司向一审法院起诉请求：1、北京城建五公司和北京城建西安分公司立即支付拖欠陕西金汤公司的工程款969648.65元，并从2016年12月8日起，以969648.65元为基数，按人民银行同期贷款利率向陕西金汤公司支付利息至工程款清付为止（截止起诉之日利息暂计165042.28元，本息暂合计1134690.93元）；2、诉讼费由北京城建五公司和北京城建西安分公司承担。一审法院认定事实：1、就陕西金汤公司提供的2014年10月25日两张结算单、2016年11月8日一张结算单，是否能成为双方间合同的最终结算单的争议。陕西金汤公司主张的工程款数额的依据是与北京城建西安分公司在2014年10月25日两张结算单、2016年11月8日一张结算单。北京城建五公司和北京城建西安分公司认为该3张结算单上虽盖章有北京城建西安分公司公章，签字人员亦为北京城建西安分公司方人员，但结算不符合合同约定结算的流程，不能成为最终结算，对3张结算的真实性不认可。本纠纷中，双方均承认合同最初签订时合同主体为陕西金汤公司和北京城建西安分公司，在支付工程款时为了使合同主体与发票上付款单位一致，北京城建西安分公司将原合同收回，将原合同中的主体北京城建西安分公司变更为北京城建五公司，与陕西金汤公司重新补签了合同，重新签订的合同与原合同内容没有发生变化，重新签订的合同履行主体仍为北京城建西安分公司。依双方合同在工程结算方面约定：甲（北京城建西安分公司）乙（陕西金汤公司）双方的结算书必须经双方合同委托代理人的签字和单位签章方可生效。甲方结算书不仅要有甲方项目经理签字和项目签章，还要经甲方分公司经营管理部审核且加盖北京城建西安分公司预算专用章。乙方的结算负责人必须与合同签订人一致，否则乙方单位应另行出具委托书。从约定可以看出，结算生效的条件是双方合同委托代理人的签字和单位签章。北京城建五公司和北京城建西安分公司抗辩需要项目部盖章签字等，并非合同约定结算生效的条件，只是北京城建五公司和北京城建西安分公司单方结算书结算流程，并非约定的双方结算书必备，况且陕西金汤公司提供的三张结算单合同预算部、项目部处均有北京城建西安分公司工作人员签字。据此，该院经审查认定，对陕西金汤公司提供的3张结算单真实性予以认定，该3张结算书符合合同约定的生效条件，为双方最终结算。2、对下欠工程款陕西金汤公司是否出具等额发票，北京城建西安分公司对陕西金汤公司已出具发票的工程款是否已支付的争议。陕西金汤公司主张按合同约定及双方交易习惯，陕西金汤公司先出具发票，北京城建西安分公司后付款，并提供下欠的涉案工程款已向北京城建西安分公司出具的10张发票记账联。北京城建西安分公司先依合同约定陕西金汤公司应先出具发票，后付款，因陕西金汤公司未向其出具发票，行使先履行抗辩权。后对陕西金汤公司提供的10张发票真实性认可，承认已收到，但认为该10张发票为对2018年2月9日最后一笔付款1000000元补开的发票，陕西金汤公司多开了200000余元发票，即使拖欠工程款，陕西金汤公司尚欠北京城建西安分公司750030元的发票未开。北京城建西安分公司为证明其主张提供陕西金汤公司出具的所有发票以证明陕西金汤公司未出具完发票。该院经审查认为，双方对已支付的工程款40950000元无争议，但对已支付的工程款数额和陕西金汤公司出具的发票数额是否相对应存在争议。依双方合同对支付工程款的约定，工程款支付时陕西金汤公司需要提供与付款金额等额的合法合规发票，陕西金汤公司未提供合法发票的，北京城建西安分公司有权拒绝支付工程款。北京城建西安分公司一方面抗辩坚持先开票后付款，发票金额与工程款数额相等，一方面又认为其已向陕西金汤公司支付工程款中有陕西金汤公司未出具发票而支付的情况。北京城建西安分公司对抗辩无发票而支付工程款的主张，没有提供证据证明，且与合同约定不符合。加之，北京城建西安分公司抗辩中对工程款的支付是否是应先票后款的陈述前后矛盾，故对北京城建西安分公司的该抗辩不予采信。双方均承认最后一笔工程款的支付时间为2018年2月9日，而审理中陕西金汤公司提供的发票为2019年1月14日，该10张发票开具时间均迟于双方认可的最后一笔付款。北京城建西安分公司认为该10张金额为969648.65元的发票是对2018年2月9日1000000元付款补开的发票，陕西金汤公司多开了200000余元发票，对该抗辩北京城建西安分公司没有证据证明，因此对北京城建西安分公司的该抗辩不予采信。据此，该院认定，依双方合同约定付款方式：付款前承包人（陕西金汤公司）需提供与付款金额等额的合法合规发票。承包人（陕西金汤公司）未提供合法合规发票的，发包人（北京城建西安分公司）有权拒绝支付工程款。止2018年2月9日北京城建西安分公司累计支付陕西金汤公司工程款40950000元，对该付款陕西金汤公司依约出具等额合规的发票。2019年1月14日陕西金汤公司依合同约定向北京城建西安分公司出具了10张涉案标的969648.65元的等额发票，北京城建西安分公司在收到发票后未支付该发票载明的工程款项。一审法院认为，本案的争议焦点为陕西金汤公司要求北京城建西安分公司支付下欠工程款及利息的请求能否成立。本纠纷中，双方间的《建筑安装工程分部分项施工合同》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应以该合同约定履行各自义务。陕西金汤公司施工结束后，双方依据合同约定对工程分三个部分进行了结算，出具了3份结算书，三张结算单均备注载明按合同协议约定内容全部结算完毕，双方互不找后账。因此该结算单为对双方间合同约定工程的结算，陕西金汤公司工程款共计为41919648.65元。北京城建西安分公司认为结算单因未履行结算程序并非最终结算的抗辩，不符合合同对结算生效的条件，且北京城建西安分公司认为的程序是其内部结算程序，并非双方之间结算程序，故对其抗辩，该院不予支持。结合双方结算单载明的数额，截止2018年2月9日北京城建西安分公司共支付40950000元工程款，下欠969648.65元。2019年1月14日，陕西金汤公司依据合同约定，先出具发票，向北京城建西安分公司出具10张共计969648.65元发票，北京城建西安分公司应按合同约定向陕西金汤公司支付工程款，拖延不付，显属违约，故陕西金汤公司要求支付工程款的诉请依法应予支持。北京城建西安分公司以先履行抗辩权进行抗辩，没有事实依据，亦不符合法律规定，故对北京城建西安分公司的抗辩不予采信。双方间的合同对迟延支付未约定违约金的计算方法，在发生北京城建西安分公司未按合同约定迟延付款后，双方就迟延付款应否支付违约金，如何支付违约金亦未进行过协商，且陕西金汤公司亦未提供出具发票后，其向北京城建西安分公司催要工程款北京城建西安分公司拒付的具体时间，故北京城建西安分公司应从起诉之日即2020年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付利息。北京城建西安分公司认为两份合同不能在一个诉讼中请求的抗辩，不符合法律规定，对其该抗辩不予采信。北京城建西安分公司作为北京城建五公司的分公司，在其管理的资产不能足以清偿拖欠陕西金堂公司工程款时，北京城建五公司应承担连带清偿责任。综上所述，对陕西金汤公司要求的合理部分，该院予以支持。对北京城建西安分公司的抗辩，不符合合同约定，亦不符合法律规定，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、北京城建西安分公司在本判决生效之日起十日内支付陕西金汤公司工程款969648.65元及利息（利息计算标准：以969648.65元为基数，从2020年8月20日起至判决确定的给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息）；二、北京城建五公司在北京城建西安分公司管理的财产不足以清偿上述债务时，对拖欠陕西金汤岩土工程有限公司的工程款承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15012元，减半收取计7506元，由北京城建五公司、北京城建西安分公司负担6915元，陕西金汤公司负担591元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，二审争议的主要焦点问题是北京城建西安分公司的付款条件是否成就，是否应承担利息的问题。依照民事诉讼法规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，依据涉案合同约定，付款前承包人需提供与付款金额等额的合法合规发票。北京城建西安分公司称陕西金汤公司开具的969648.65元发票，是补开先前已付款项的发票，即与双方约定的开票付款方式不符，金额亦无法对应，其应当承担举证不利的后果，在陕西金汤公司已经开具发票的情况下，其上诉称一审法院对于开具发票事实认定错误的理由不能成立。北京城建西安分公司上诉称双方并未结算及其不应承担逾期付款责任，因双方已按合同约定对工程进行了结算，并形成了三张结算单，该三张结算单真实有效，应予认定，故北京城建西安分公司的该项上诉理由，无事实和法律依据，本院依法不予支持，北京城建西安分公司应当履行付款义务并承担逾期付款的利息。至于其上诉称陕西金汤公司并未就整个工程向其足额开具发票，其可另行主张。综上所述，北京城建五西安分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15012元，由上诉人北京城建五建设集团有限公司西安分公司负担。本判决为终审判决。  审 判 员  唐 居 文 二〇二一年四月二十二日 法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅 1