四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3782号 上诉人（原审被告）：熊超，男，1974年6月14日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：付贤禹，四川法银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄沁薇，四川法银律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：谢荣伟，男，1981年9月8日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：杨林，四川方舟达律师事务所律师。 原审被告：吉艳，女，1982年7月20日出生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。 委托诉讼代理人：付贤禹，四川法银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄沁薇，四川法银律师事务所实习律师。 上诉人熊超因与被上诉人谢荣伟、原审被告吉艳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初4777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 熊超上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审对事发客观情况未查清。谢荣伟在下货过程中如何受伤没有提供任何证据予以证明。2.本案应当重新鉴定。原审法院采信的“鉴定意见”不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定，存在程序和实体上的错误，不应当被采信。3.原审对上诉人责任认定过重。被上诉人自身未尽到安全注意义务，作为专业拉货司机进入车厢，在高度危险的情况下玩手机，自身存在严重过错甚至有放任故意，应当自行担责。4.原审认定的赔偿项目和计算标准及结果有误。原审认定的赔偿项目系依据“鉴定意见”。而该意见程序违法，结论不科学不合理，应当重新委托鉴定。 谢荣伟辩称，1.一审法院已对被上诉人受伤的时间、地点、经过等进行了查明，认定事实清楚；2.鉴定机构资质合法，检材来源合法，且也曾告知对方被上诉人要去做伤残等级鉴定，鉴定结论合法有效。3.被上诉人仅存在一定过失，但并非严重过错或者故意，一审法院划责合理。 吉艳未发表陈述意见。 谢荣伟向一审法院起诉请求：1.判令吉艳、熊超赔偿谢荣伟各项经济损失共计285776.66元（其中医疗费37707.76元、残疾赔偿金132864元、精神抚慰金6000元、误工费32358.5元、被扶养人生活费49316.4元、住院伙食补助费600元、营养费1800元、交通费1000元、后续治疗费12000元、护理费9000元、鉴定费3130元）；2.本案诉讼费用由吉艳、熊超承担。 一审法院认定事实：2019年9月26日，谢荣伟受熊超雇佣为其拉货。在雇佣过程中，谢荣伟在货车车厢内被掉落的木板砸伤。谢荣伟受伤后，先于受伤当日被送往成都市龙泉驿区中医院住院治疗，后于2019年10月6日入四川省骨科医院住院治疗，于2019年10月16日出院。四川省骨科医院出具的《出院证明书》记载：出院诊断为左胫骨平台骨折（SchatzkerⅡ型，川骨十字分型Ie型）、左膝内侧副韧带断裂、左膝内侧半月板撕裂、左膝前后叉韧带撕裂。出院医嘱及建议：1.出院后休息叁月，假满待续，留陪护壹人，均衡饮食，加强营养；2.扶双拐患肢不负重下地行走，根据门诊随访情况调整负重的时间和方式，术肢佩戴支具活动，合理加强伤肢功能锻炼，严禁外伤，禁剧烈运动；3.下肢科门诊定期复诊，不适随诊；4.骨折愈合后适时取出内固定物。吉艳为谢荣伟垫付了医疗费3730元。吉艳与熊超系夫妻。 2020年3月9日，经四川求实司法鉴定所出具川求实鉴[2020]临鉴239号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人谢荣伟的致残程度为九级；2.被鉴定人谢荣伟的后续医疗费共计需12000元；3.被鉴定人谢荣伟的误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日。谢荣伟共计支付鉴定费3130元。 另查明：1.谢荣伟生育有两个女儿，分别于2007年4月14 日、2017年10月14日出生，谢荣伟的户口薄显示为“未征地 转已征地”；2.谢荣伟自述以其自有货车从事货物运输。 一审法院认定上述事实，主要采信了当事人当庭陈述、户口薄、亲属关系证明、住院病历、医疗费票据、伤残鉴定意见书、鉴定费票据等证据。 一审法院认为，公民身体健康受法律保护，因侵权致公民身体健康受损的，侵权人应当依法进行赔偿；受害人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的赔偿责任。本案中，谢荣伟受熊超雇佣为其拉货，与熊超之间建立了劳务关系，在雇佣过程中，谢荣伟在货车车厢内被掉落的木板砸伤。关于双方责任，谢荣伟述称在拉货到目的地后受熊超指示上车厢扶住木板以免两边木板向中间倒塌，熊超对此予以否认，一审法院认为，谢荣伟仅作为货车司机，在已完成运输任务后且有专门卸货人员的情况下，谢荣伟仍去车厢内扶住木板，系受熊超指示具有合理性，并且，即使不是受熊超指示，谢荣伟的行为也系协助熊超，故熊超应当对谢荣伟身体受到损害承担相应的责任。但谢荣伟作为专业的货物运输从业人员，应当尽到谨慎的注意义务，在已知木板有掉落风 险的情况下（扶住木板的行为系防范木板掉落也即明知有掉落风险），仍未加强注意，以致被掉落的木板砸伤，其自身对损害后果的发生具有一定过错。结合证人蔡成林发表证人证言称“叉车把货拉走后人不能上货车上去，上去的话两边竖着的板子就会倒下把人砸倒，我说了两遍”，以及证人张培联发表证人证言称“司机（代指谢荣伟）在车上，站在车上拿着手机，还有个手扶着两边竖着放着的板子”，一审法院认定谢荣伟对损害结果的发生也应当承担相应的责任。一审法院根据查明的事实，综合本案情况，认定谢荣伟与熊超应分别按照3：7的比例承担相应责任。吉艳、熊超二人虽系夫妻，但无证据证明系二人共同雇佣谢荣伟，同时，谢荣伟提及其二人为共同经营，但共同经营与承担侵权责任在法律上并无必然联系，故吉艳不承担赔偿责任。关于吉艳、熊超提出的重新鉴定申请，本案中作出鉴定结论的四川求实司法鉴定所系有相应资质的专业机构，鉴定意见书中亦明确载明鉴定材料来源于医院的病历、CT诊断报告书等，而吉艳、熊超也没有提出足以反驳鉴定结论的证据，故对重新鉴定申请，一审法院不予准许。对鉴定意见，一审法院予以采信。 1.对谢荣伟主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费，谢荣伟主张37707.76元（6224.61元＋29272.15元＋1701元＋510元），有医疗费票据在案为证，一审法院予以认定。 2.残疾赔偿金，谢荣伟已被征地，再结合谢荣伟从事货运服务，其收入来源于城镇，根据《最高人民法院关于审理人身损赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算......”的规定，谢荣伟主张按城镇居民人均可支配收入标准每年33216元计算，未超过四川省上一年度(2019年度)城镇居民人均可支配收入标准，一审法院予以支持。谢荣伟未满60周岁，计算20年，经鉴定其伤残等级为九级，赔偿系数为0.2，残疾赔偿金为132864元（33216元/年×20年×0.2）； 3.精神损害抚慰金，根据谢荣伟致九级伤残及其本身存在过错的情况，一审法院酌情支持5000元； 4.误工费，谢荣伟主张按照64717元/年的标准计算180天的误工费，该标准系2018年四川省城镇全部单位就业人员平均 工资。对误工期，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，根据谢荣伟伤情及医嘱可以确定谢荣伟因伤持续误工，谢荣伟于2019年9月26日受伤、2020年3月9日定残，误工期限计算至定残前一日为164天。对误工费标准，谢荣伟未能提交证据证明其近三年的平均收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，该受诉法院所在地应指所在省”，谢荣伟从事货物运输，可参照“交通运输业”平均工资计算，谢荣伟主张64717元/年，未超过四川省上一年度(2019年度)该行业标准，故对其主张，一审法院予以支持。故谢荣伟的误工费应为29078.32元（64717元/年÷365天×164天）； 5.被扶养人生活费，谢荣伟生育有两个女儿，分别于2007年4月14日、2017年10月14日出生，被扶养人为两人，被扶养人生活费共计49316.4元【23484元/年×（5年＋16年）×0.2÷2】； 6.住院伙食补助费，谢荣伟主张住院20天、30元一天，标准合理，一审法院予以支持，住院伙食补助费为600元； 7.营养费，经鉴定营养期为60日，与医嘱相适应，谢荣伟主张30元每天，标准合理，一审法院予以支持，营养费为1800元； 8.交通费，谢荣伟主张1000元过高，一审法院酌情支持500元； 9.后续治疗费，谢荣伟左胫骨有一块钢板及多枚螺钉内固定物在位，出院医嘱“骨折愈合后适时取出内固定物”，经鉴定后续治疗费为12000元，为减少诉累，一审法院在本案中一并予以支持； 10.护理费，鉴定意见认定护理期限为90日，谢荣伟按照100元/天计算，参照当地护工工资平均水平，对谢荣伟住院20天按100元/天计算，一审法院予以支持，院外70天按80元一天计算，护理费共计7600元； 11.鉴定费3130元，有鉴定费发票在案为证，一审法院予以支持。 综上，损失共计279596.48元，由熊超承担70%即195717.54元，扣除其已支付的3730元，应赔偿191987.54元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决如下：一、熊超于判决生效之日起十五日内支付谢荣伟191987.54元；二、驳回谢荣伟的其余诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据，本院查明的事实和一审法院一致，对一审法院查明的事实予以确认。 结合双方诉辩意见，本院认为本案的争议焦点为：熊超是否应当承担雇主责任？如需承担，责任数额以及比例应当是多少？本院对此评述如下： 根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实发生于民法典实施前，故适用当时的法律、司法解释。 关于熊超是否应当承担雇主责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，本案中，熊超雇佣谢荣伟为其拉货，双方形成劳务雇佣关系，谢荣伟在完成运输任务后，又在装卸货物时帮忙扶住木板，该行为属于劳务内容的合理延伸，熊超作为雇主应当承担责任。熊超主张谢荣伟存在重大过错甚至故意，但未提出证据予以佐证，本院不予采信。谢荣伟自认存在一定过错，本院予以确认。一审法院认定熊超应当承担雇主责任，并结合谢荣伟过错程度酌定双方按照7:3承担责任并无不当，本院予以确认。 关于熊超担责的具体数额。熊超主张鉴定材料未经过质证，不符合新修改的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，本院认为，前述款适用前提系经当事人申请、人民法院启动鉴定程序之情形，本案并不适用，故本院对该主张不予支持。虽然鉴定意见系谢荣伟单方委托做出，但鉴定机构及鉴定人员均符合法律规定，熊超亦未提交充分证据证明鉴定意见存在鉴定依据明显不足的情形，一审法院据此采信鉴定意见并无不当，本院予以支持。关于熊超主张的病历资料不完整的问题，本院认为，四川求实司法鉴定所出具的司法鉴定意见书依托的鉴定材料包括CT诊断报告书、CT检查报告单、影像学片以及出院病情证明书等材料，能够客观反映谢荣伟的损伤致残情况，对其主张，本院不予支持。依照司法鉴定意见书确定的残疾等级，一审法院认定的相应赔偿项目正确，本院予以确认。关于熊超提到的误工费计算标准的问题，因谢荣伟从事的为货物运输工作，一审法院根据其职业性质，参照“交通运输业”的平均工资认定并无不当，本院予以确认。 综上所述，熊超的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1930元，由熊超负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  牛玉洲 审判员  陈丽华 审判员  孙 韬 二〇二一年四月二十九日 书记员  杨春容