河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终2092号 上诉人（原审原告）：杨某某，男，1979年10月16日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：鲍欣欣，河北圣佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵善博，河北圣佑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄市曲寨水泥有限公司，住所地石家庄市鹿泉曲寨工业区。 法定代表人：高建坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李冬冬，河北江源方舟律师事务所律师。 原审第三人：河北华辰预拌混凝土有限公司，住所地石家庄市长安区西兆通镇东庄村育红路23号。 法定代表人：曹振龙，该公司经理。 上诉人杨某某因与被上诉人石家庄市曲寨水泥有限公司（以下简称曲寨水泥公司）、原审第三人河北华辰预拌混凝土有限公司（以下简称华辰公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨某某上诉请求：一、依法撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初801号民事判决书；发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案诉讼费、公告费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定河北华辰预拌混凝土有限公司（以下简称“华辰公司”）抽逃出资，基本事实不清、证据不足。首先，被上诉人无证据证明华辰公司存在抽逃出资的事实。一审法院仅依据2010年7月29日华辰公司在工商银行账户的银行流水及转账用途就认定华辰公司存在抽逃出资的事实，证据不足，且不能排除上诉人对该笔转账真实性的合理怀疑。根据上诉人2020年5月13日从石家庄新华区行政审批局调取的石家庄星飞商贸有限公司（以下筒称“星飞公司”）的工商档案可知，2015年9月2日星飞公司才被批准设立，2010年7月29日尚未成立，是不可能有开户信息及交易行为的，庭审中上诉人也申请法院调取星飞公司的账户银行流水，以证实其确实收到该笔款项，不存在转账被退回的情况，但一审法院置之不理，在未调查清楚款项走向情况下，执意认定转账成立，属基本事实认定不清、证据不足。其次，根据一审法院调取的银行流水及用途中，明确显上诉人已经履行完毕出资义务。即使上诉人存在抽逃出资的事实，又根据华辰公司2010年度年检报告中资产负债表显示，截止至2010年12月31日华辰公司资产总计11979908.01元，2011年度年检报告中资产负债表显示截止至2011年12月31日华辰公司资产总计11628208.98元，两份年度报告充分证明了上诉人等人已经补足出资，华辰公司才能得以正常经营，否则账面上不会存在如此大额资金。二、被上诉人应当举证证明转款的真实性，一审法院不应将举证责任倒置。被上诉人仅提供银华辰公司一方的银行流水，不能证明转账是否真实转出，其应搜集其他证据证明该事实，但其未提供，其应当承担举证不能的后果。根据本文第一段所述，上诉人对转账的真实性有异议，认为转账不存在，但因该证据被银行机构保存，上诉人无权调取，故已申请一审法院予以调取，但一审法院未调取，反而认定上诉人举证不能，要求上诉人承担不利后果，违背法律规定。三、华辰公司仍有财产可供执行，不应追加上诉人为被执行人。华辰公司的公司类型为有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第三条之规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”本案中应首先以华辰公司的公司财产对被告石家庄市曲寨水泥有限公司（以下简称“曲寨公司”）的债权进行清偿，根据庭审中王彦辉的民事起诉书显示华辰公司至少存有资产如下：1、应收账款不少于300万元；2、大型设备两套；3、混凝土搅拌汽车12辆；4、房屋20多间。且目前华辰公司的所有会计账薄因王彦辉职务侵占罪被扣押在石家庄市，上诉人已申请一审法院予以调取并申请鉴定，但一审法院未调取及鉴定，径自认定华辰公司无财产可供执行，无事实与法律依据，更不应追加上诉人为被执行人。四、一审审判组织不合法，严重违反法定程序，依法应发回重审。一审合议庭成员中的人民陪审员杨青、陈晓聪为一审法院书记员，违反《中华人民共和国人民陪审员法》第六条关于法院工作人员不得担任人民陪审员的规定，审判组织不合法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一项的规定，审批组织不合法属严重违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。综上，一审法院认定基本事实不清、证据不足，枉顾上诉人调取证据申请及鉴定申请，肆意裁判，且审判组织严重不合法，依法应予发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求。 曲寨水泥公司辩称，2010年7月28日，曹振龙、杨某某、王彦辉、郝晓波将1200万元的注册资金转入华辰公司。2010年7月29日通过转账支票方式将11999970元资金转给石家庄星飞商贸有限公司（该公司成立于2015年9月2日），且华辰公司2010年12月31日的资产负债表并没有单笔11999970元支出。上诉人也未提供相关证据证明该笔业务的真实性，股东明显存在抽逃出资行为。因此，答辩人认为鹿泉区人民法院作出的（2020）冀0110民初801号民事判决书认定事实清楚、适用法律正确，请求贵院依法维持一审判决。 华辰公司未到庭陈述意见。 杨某某向一审法院起诉请求：1.撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院作出的（2019)冀0110执异115号执行裁定；2判令不得追加杨某某为申请执行人石家庄市曲寨水泥有限公司申请执行河北华辰预拌混凝土有限公司买卖合同纠纷一案的被执行人；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：曲寨水泥公司与华辰公司买卖合同纠纷一案，法院作出的（2012）鹿民初字第00347号民事判决书已经发生法律效力。2013年4月22日申请执行人曲寨水泥公司申请强制执行。在执行过程中，申请执行人曲寨水泥公司申请追加杨某某为被执行人。法院作出（2019）冀0110执异115号执行裁定书，裁定追加杨某某为被执行人；被执行人杨某某在抽逃注册资金300万元的范围内，对申请执行人水泥公司承担连带偿还责任。案外人杨某某不服该裁定，提起案外人执行异议之诉。2010年7月28日，河北华辰混凝土有限公司成立，曹振龙担任法定代表人。，王彦辉担任监事。根据华辰公司章程约定，公司申请登记的注册资本为1200万元，由全体股东于2010年7月28日前缴足，曹振龙出资300万元，占注册资本的25%；杨某某出资300万元，占注册资本的25%；王彦辉出资300万元，占注册资本的25%；郝晓波出资300万元，占注册资本的25%，出资方式均为货币。2010年7月28日，石家庄金润利得会计师事务所为华辰公司出具验资报告，截止至2010年7月28日止，华辰公司已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本），合计人民币1200万元，占登记注册资本总额的100%。2011年3月4日河北华辰混凝土有限公司经河北省工商行政管理局批准将其名称变更为河北华辰预拌混凝土有限公司，其他登记事项不变。2011年5月3日，河北华辰预拌混凝土有限公司股东会会议决议，会议形成决议如下：1、股东会决定同意周国锋作为股东加入河北华辰预拌混凝土有限公司股东会。2、股东会决定将股东王彦辉所持有公司其中20%的股份（240万元人民币）转让给股东周国锋，转让后股东王彦辉持公司5%的股份（60万元人民币），周国锋持有公司20%的股份（240万元人民币），曹振龙持公司25%的股份（300万元人民币），杨某某持公司25%的股份（300万元人民币），郝晓波持公司25%的股份（300万元人民币），其他股东放弃优先购买权。2011年5月3日，王彦辉与周国锋签订《股权转让协议》，协议约定周国锋作为新进股东将股权转让费于2011年5月3日前交付给转让方王彦辉。2014年5月15日华辰公司被石家庄市工商局吊销营业执照，至今华辰公司未进行清算。庭审中法院对华辰公司资产情况向郝晓波核实，其未提供固定资产的具体存放地点和现状，也未提供应收账款的有效凭证。法院调取华辰公司在工商银行账户的银行流水及转账用途，显示2010年7月29日华辰公司通过转账支票的方式将其账户上11999970元转给石家庄星飞商贸有限公司，转账用途为还款。另查明，石家庄星飞商贸有限公司成立于2015年9月2日。杨某某亦认可石家庄星飞商贸有限公司在2015年才成立，对于华辰公司向石家庄星飞商贸有限公司转款11999970元称不清楚，也未提交该笔转款不存在、不真实的证据。另查明，华辰公司的股东曹振龙、王彦辉、杨某某连同本案郝晓波均向法院提出案外人执行异议之诉，庭审中杨某某和另案的曹振龙、王彦辉、郝晓波的委托代理人均陈述公司成立后，没有在公司担任任何职务，也没有参与公司的实际经营，其他股东的情况代理人不清楚。 一审法院认为，《公司法》第三十五条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。《公司法》若干问题的规定（三）规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：通过虚构债权债务关系将其出资转出；制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；利用关联交易将出资转出；其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，被执行人华辰公司在注册资本1200万元验资后，次日将其账户上的11999970元转给石家庄星飞商贸有限公司，至此，足以让人对杨某某及其他股东的出资义务产生合理怀疑。郝晓波作为华辰公司的股东应当就该笔转款的性质、用途、其已履行出资义务承担举证责任，提供相应的证据对未抽逃出资进行反驳，举证不能的视为抽逃出资。杨某某和华辰公司设立之初的另三名股东曹振龙、王彦辉、郝晓波当庭均陈述自己在华辰公司不负责任何事物，不参与公司的实际经营，对其他股东是否参与经营均表示不清楚。杨某某的证明目的是其不参与经营，对11999970元的转款不知晓。华辰公司成立于2010年，四个股东各投资300万元，公司成立后股东即对公司的经营不闻不问，这一说法显然与常理相悸，杨某某的说法及做法系怠于履行义务，不予采信。杨某某、华辰公司未提交证据证实华辰公司与石家庄星飞商贸有限公司存在合法的债权债务关系，亦未证实该资金用于华辰公司正常生产经营，同时也未提交证据证明杨某某在转出资金后又补足出资，故杨某某行为应认定为抽逃出资的行为。庭审中虽杨某某主张华辰公司仍有资产可供执行，但杨某某没有提供证据证明华辰公司的资产情况，故对于其主张的华辰公司仍有资产可供执行，不予采信。因此，法院在执行过程中，据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条的规定，裁定追加杨某某为被执行人，符合法律规定，对杨某某的诉讼请求不予支持。综上，法院做出的执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，杨某某理由不成立，应驳回诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条、第三十三条的规定，判决：驳回原告杨某某的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨某某提交银行转账凭条，欲证实上诉人实际持有公司股权的出资为300万元，未实际参与经营，上诉人通过银行转账的方式向华辰公司及财务人员投入了其他资金，不存在抽逃出资的情形。被上诉人质证称，该份证据不能推翻华辰公司的工商登记，法律规定股东的出资比例应当以工商登记为准。对当事人二审争议的事实，经查同原审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人杨某某是否存在抽逃注册资金的行为，其应否对华辰公司不能清偿的债务承担民事责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，截至2010年7月28日包括上诉人杨某某在内的四名股东将1200万元注册资金转入华辰公司账户，同日，石家庄金润利得会计师事务所出具验资报告，次日华辰公司账户中11999970元资金即通过转账支票的方式转入石家庄星飞商贸有限公司。首先，该笔大额资金作为公司的主要运营资金，按照一般的运营常识，公司应极为谨慎，上诉人虽主张其未实际参与经营，但上诉人作为公司设立之初的四名股东之一，认缴了公司25%的股份，却对公司的运营不闻不问，有悖常理，上诉人不能做出合理、正常的说明，该辩解本院不予采信。其次，银行转账记录显示该笔大额转款用途为还款，但上诉人未有证据证明华辰公司与石家庄星飞商贸有限公司之间存在真实的债权债务关系，且上诉人亦认可石家庄星飞商贸有限公司在2015年才成立，对该笔资金的转出不能做出合理陈述，应由上诉人承担举证不能的法律责任。因此，在上诉人未有充足证据证实其后又补足了出资的情况下，原审认定上诉人的行为构成抽逃出资并无不当。 关于上诉人主张华辰公司还在盈利有财产可提供执行的问题，上诉人不能提供证据证实华辰公司具体的资产情况，对此本院不予采信。 综上，上诉人所举证据不能证实该笔大额资金的转移反映的是公司之间正常的债权债务关系，该抽逃出资行为损害了公司的权益，法院追加其为被执行人依法有据，其应当在抽逃出资范围内承担责任。关于一审程序问题，一审的审判组织系由审判员和陪审员组成，符合法律规定，上诉人主张一审程序违法没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，杨某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人杨某某负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  王 婷 审判员  刘云峰 二〇二一年四月十六日 书记员  李 兴