广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤52民终167号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司，住所地：广东省揭阳市榕城区××××××××××××××××。负责人：魏乐珊，总经理。委托诉讼代理人：魏泽娴，广东粤剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张尤意，男，1976年11月8日出生，汉族，住广东省揭西县××××××××××××××。委托诉讼代理人：陈煜鑫，广东德万律师事务所律师。原审被告：张远民，男，1967年5月3日出生，汉族，住广东省揭西县××××××××××××××。原审被告：高安市永泰汽运有限公司，住所地江西省宜春市高安市龙潭镇。法定代表人：周建忠。上诉人中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张尤意，原审被告张远民、高安市永泰汽运有限公司（以下简称永泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省揭阳市揭西县人民法院(2020)粤5222民初366号判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，对本案予以改判；2.本案的一切诉讼费用由张尤意承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。（一）广东榕江法医临床司法鉴定所（以下简称榕江司鉴所）作粤榕江司鉴所【2020】临鉴字第08240号《司法鉴定意见书》，评定张尤意伤残等级为十级伤残错误，依法不能作为认定本案事实的依据。张远民向保险公司投保雇主责任保险，根据事故发生经过的事实依据和《司乘人员雇主责任保险条款》的约定，均应当依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准对张尤意的伤情进行评定，而榕江司鉴所对张尤意的伤情评定依照《人体损伤致残程度分级》标准明显系错误的，由于引用标准的错误导致评定鉴定结论错误，故张尤意依据该鉴定意见计算赔偿数额明显是错误的。（二）《司乘人员雇主责任保险条款》所附伤残赔偿比例表已明确相应伤残赔偿比例，十级伤残按照5%的比例、九级伤残按照10%的比例……应按以此类推的计算标准进行计算。一审法院对伤残赔偿系数的认定错误，违反保险合同、保险条款的约定，应予以改正。张尤意答辩称，一、一审法院依据榕江司鉴所作出的张尤意伤残等级的鉴定结论计算相应的赔偿数额，适用法律准确，保险公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立。一审时，根据张尤意的申请，一审法院指定榕江司鉴所对张尤意的伤残等级等项目进行司法鉴定。榕江司鉴所具备相应的鉴定资质和专业鉴定人员，鉴定主体合格，鉴定程序合法，其作出的鉴定结论是科学、客观的，应当予以采信。保险公司对鉴定结论存在异议，并主张应当依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准对张尤意的伤情进行评定，缺乏事实和法律依据。保险公司主张依照前述标准进行伤残评定是《司乘人员雇主责任保险条款》中的约定，而在本案中，张远民向保险公司投保的是雇主责任保险（1999版），张尤意和保险公司一审时提交的保险单上载明雇主责任保险（1999版）所适用的保险条款为《雇主责任保险条款（1999版）》，与《司乘人员雇主责任保险条款》是两个不同的保险条款，而且保险单上并没有载明适用《司乘人员雇主责任保险条款》，故保险公司上述主张依法不能成立，保险公司主张应依据《司乘人员雇主责任保险条款》中附表的伤残赔偿比例计算赔偿数额也同样不能成立。同时，张尤意是因提供劳务而受到人身损害，并非遭受工伤或职业病，不属于《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的适用范围。二、本案一审、二审的诉讼费用应当由保险公司承担。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。保险公司作为败诉的一方，应当由其负担本案的诉讼费用。综上所述，一审判决认定事实清楚、正确，适用法律准确，应予维持；保险公司的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。张远民答辩称，同意保险公司的上诉。永泰公司在法定期限内没有提交答辩状，也没有到庭参加诉讼。张尤意向一审法院起诉请求：1.判令保险公司、张远民、永泰公司连带赔偿张尤意医疗费等各项损失合计243124.93元；2.本案诉讼费由保险公司、张远民、永泰公司承担。一审法院认定事实：2019年11月9日，张尤意受张远民的雇佣，驾驶赣C×××××号重型自卸货车从陆河县往揭西县坪上镇运输石片，在给货物盖布篷时不慎从车辆上摔下受伤。张尤意受伤后于当天被送往揭西县人民医院住院治疗，入院诊断为L2椎体压缩性骨折、右跟骨粉碎性骨折。张尤意于2019年11月30日出院，共住院21天，用去治疗费48234.83元，其中医保报销26211元，张远民支付22023.83元。出院医嘱为：1.保持切口干洁，出院后1个月内以卧床休息为主；2.出院后一个半月内可适当佩戴腰围下床功能锻炼，避免弯腰负重；3.定期门诊复诊，2月后回院复查X片了解骨折愈合情况，决定下一步治疗方案。张尤意出院后于2019年12月29日在揭西县人民医院复查花费186.32元。2020年9月18日，张尤意在揭西县人民医院检查花费598.2元。张尤意起诉后经其申请，一审法院委托榕江司鉴所对张尤意的伤情进行鉴定，该鉴定中心于2020年9月24日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.张尤意本次外伤致腰2椎体压缩性骨折术后构成人体损伤十级伤残一处；2.评定后续治疗费19000元；3.评定护理期限为105天(含二期手术住院15天)，其中伤后前30天配备护理人员2名/天，余护理期75天配备护理人员1名/天；4.营养期为90天，建议给予营养费1800元；5.评定误工期限为180天。张尤意支付鉴定费用4572元。永泰公司系赣C×××××号重型自卸货车的登记所有人，张远民自认是车辆实际使用人，车辆挂靠在该公司。张尤意的父亲张月蕉出生于1944年5月1日，张尤意的母亲谢秋英出生于1954年8月18日，张尤意的父母一共生育有三个儿子，即张尤意和张尤意的弟弟张尤定、张尤惠。张尤意已婚，有两个小孩，大儿子张吕权于2002年3月2日出生，小儿子张一滨于2006年7月30日出生。张尤意户籍性质为非农业家庭户口。经查，案外人蔡凤琴于2019年5月5日在保险公司购买了雇主责任保险(1999版)，保险时间为2019年5月6日至2020年5月5日，被保险人所聘用员工人数一栏为空白，保险指定车辆为赣C×××××，保险责任限额累计30万元，其中医疗责任3万元、人身伤亡责任30万元。2020年3月26日保险公司批单显示该保单关系人由蔡凤琴变更为张远民。张尤意起诉后经张远民申请，一审法院依法追加保险公司为被告参加本案诉讼。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。张远民雇佣张尤意驾驶其实际使用的车辆，张尤意在给货物盖布篷时不慎从车上摔下受伤，张远民作为雇主应予以赔偿；但张尤意在工作中未尽到安全注意的义务，自身也存在一定的过错，应减轻雇主的责任，一审法院酌定张远民承担张尤意损失的80%赔偿责任，余下20%责任由张尤意自行承担。张远民在保险公司购买了雇主责任保险，保险公司应在保险限额内承担赔偿责任，不足部分再由张远民承担。永泰公司作为车辆挂靠公司，并非雇主，不承担赔偿责任，相应的赔偿责任应由车辆实际使用人张远民承担，故张尤意请求判令永泰公司承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。关于保险公司的赔偿责任和赔偿项目问题。张远民、保险公司均有提交保险单，根据保险单上特别约定第4条，误工费按100元/天计算，最长不超过90天，对此一审法院予以确认。保险公司辩称应按保险条款约定的伤残赔偿比例表计算赔偿，但保险公司未提交证据证明其就免责条款向投保人作出了明确说明或向投保人提示了免责条款，该免责条款对投保人不产生效力，故保险公司应按法律规定承担赔偿责任。保险单上载明“本保险使用保险条款为《雇主责任保险条款(1999版)》”，并没有载明使用《司乘人员雇主责任保险条款》，而伤残赔偿比例表系《司乘人员雇主责任保险条款》的附表，保险公司称《司乘人员雇主责任保险条款》系《雇主责任保险条款(1999版)》的补充条款，但没有提交相关证据佐证，故对保险公司的该意见不予采纳。关于保险公司提出重新鉴定申请的问题。首先，一审法院在委托鉴定前就已向保险公司发出协商鉴定事宜的通知，但保险公司在限定期限内没有答复；其次，保险公司称依据保险合同约定，应当依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定，但该保险条款系《司乘人员雇主责任保险条款》的条款，一审法院对该保险条款不予采信；最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”的规定，本案中的委托鉴定程序合法，且榕江司鉴所具备相应的鉴定资质，其伤残鉴定意见有客观的医学依据，合理合法，故对保险公司的重新鉴定申请不予准许。张尤意系非农业家庭户口，应按城镇标准计算相关损失。张尤意的损害赔偿数额应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》的规定来确定：1.医疗费，按广东省医疗收费票据为48234.83元，出院后门诊检查费用为784.52元(186.32元+598.2元)，合计49019.35元。2.后续治疗费按鉴定意见为19000元。3.住院伙食补助费，张尤意住院21天加上鉴定意见的二期手术住院15天，按每天100元计算为3600元(100元/天×36天)。4.营养费按鉴定意见为1800元。5.残疾赔偿金，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算20年，张尤意的伤残等级为十级伤残，伤残赔偿系数为10%，残疾赔偿金为96236元(48118元/年×20年×10%)。6.伤残鉴定费按发票为4572元。7.护理费，按鉴定意见护理期为105天，前30天配备护理人员2名，后75天配备护理人员1名，结合张尤意住院21天，护理费为17460元(150元/天×2×21天+120元/天×2×9天+120元/天×75天)。8.误工费，张尤意未举证证明其有固定收入，可按广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资标准计算，误工期按鉴定意见为180天，误工费为30832.27元(62521元/年：365天/年×180天)。9.交通费，张尤意没有提交相关票据，但有实际支出，一审法院酌定按张尤意住院21天加二期手术15天计算为1080元(36天×30元)。10.被扶养人生活费，按城镇居民人均生活消费支出标准从张尤意定残之日起计算，张尤意父母的扶养义务人共有3人，其被扶养人生活费为21801.87元[34424元/年：12月/年×(60月+168月)×10%：3]，张尤意大儿子张吕权至定残日已成年，小儿子张一滨的扶养义务人共有2人，其被扶养人生活费为6741.37元[34424元/年：12月/年×47月×10%=2]，被扶养人生活费共28543.24元(21801.87元+6741.37元)。11.精神损害抚慰金，根据张尤意的伤情酌定为5000元。12.资料影印费，无正式票据，不予支持。综上张尤意因本次事故造成的损失合计257142.86元。其中除误工费外的损失为226310.59元，根据双方的过错程度，由保险公司赔偿80%为181048.47元。误工费30832.27元，雇主承担80%为24665.83元。因根据保险单的约定，保险公司关于误工费的最高赔偿额为9000元(100元/天×90天)，故先由保险公司在保险限额内赔偿9000元；超出保险限额部分为15665.83元(24665.83元-9000元)，因张远民已支付22023.83元，已经超出其应赔偿的数额(支付超出部分为6358元)，故张远民无须再承担赔偿责任。保险公司应在保险限额内赔偿张尤意数额为190048.47元(181048.47元+9000元)，扣减张远民垫付的6358元和张尤意医保报销的26211元，保险公司仍应赔偿张尤意157479.47元。永泰公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国保险法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、保险公司应于判决生效之日起十日内赔付给张尤意157479.47元；二、驳回张尤意的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4946元，由张尤意负担1743元，保险公司负担3203元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，保险公司主张《司乘人员雇主责任保险条款》是《雇主责任保险条款（1999版）》的补充条款，并于二审当庭申请对张尤意的伤情进行重新鉴定。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审围绕当事人的上诉请求进行审查。本案的争议焦点是：一、保险公司主张应按《司乘人员雇主责任保险条款》的约定适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对张尤意的伤情进行鉴定及认定张尤意伤残赔偿系数，理由是否成立；二、本案诉讼费的负担问题。关于保险公司主张应按《司乘人员雇主责任保险条款》的约定适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对张尤意的伤情进行鉴定及认定张尤意伤残赔偿系数的问题。本案中，案外人蔡凤琴在保险公司购买的是雇主责任保险（1999）版，保险单上特别约定处载明“本保险使用保险条款为《雇主责任保险条款(1999版)》”，并没有载明涉案保险使用的保险条款有《司乘人员雇主责任保险条款》，现保险公司也并未提交证据证明《司乘人员雇主责任保险条款》是《雇主责任保险条款（1999版）》的补充条款并已告知投保人，而发生保险事故后适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对司乘人员伤残等级进行鉴定是《司乘人员雇主责任保险条款》的约定，《雇主责任保险条款（1999版）》并无此约定，故保险公司主张应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对张尤意的伤情进行鉴定及按《司乘人员雇主责任保险条款》的约定认定张尤意伤残赔偿系数，没有事实和法律依据，本院不予采信；保险公司据此提出对张尤意的伤情重新鉴定，本院不予准许。本案张尤意的伤情鉴定，是经张尤意申请后由一审法院经过法定程序委托鉴定机构进行的，本案的鉴定机构和鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，故一审法院采信榕江司鉴所作出的鉴定意见并根据张尤意十级伤残等级认定赔偿系数为10%，并无不当，本院予以维持。关于本案诉讼费的负担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”故对诉讼费的负担应由人民法院根据当事人在案件中的胜败比例决定，保险公司主张由张尤意负担本案一切诉讼费用的理由不成立，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3450元，由中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 林汉葵审 判 员 邹秋玲审 判 员 陈爱萍二〇二一年四月二十五日法官助理 赖晓纯书 记 员 郭梓锋附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。