山东省广饶县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0523民初5099号 原告：孙汉杰，男，1967年6月22日出生，汉族，住广饶县经济开发区。 委托诉讼代理人：马磊，山东恒岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪娇，山东恒岳律师事务所律师。 被告：东营市万隆房地产开发有限公司，住所地东营市广饶县大王镇经济开发区。 法定代表人：刘安荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王炳胜，该公司职工。 委托诉讼代理人：林娜娜，北京德恒(济南)律师事务所律师。 第三人：山东百世建设集团有限公司，住所地山东省菏泽市巨野县人民路**。 法定代表人：唐敏，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：杨坤，该公司职工。 委托诉讼代理人：步德田，山东泉泽律师事务所律师。 第三人：山东省博兴县建筑工程总公司，住，住所地滨州市博兴县胜利二路**/div> 法定代表人：李吉辉，该公司经理。 第三人：山东兴田建设工程有限公司，住所地，住所地广饶县大王镇田门村iv> 法定代表人：田式水，该公司董事长。 原告孙汉杰与被告东营市万隆房地产开发有限公司（以下简称“万隆公司”）、第三人山东百世建设集团有限公司（以下简称“百世公司”）、山东省博兴县建筑工程总公司（以下简称“博兴公司”）、山东兴田建设工程有限公司（以下简称“兴田公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭时原告孙汉杰的委托诉讼代理人马磊、张雪娇、被告万隆公司委托诉讼代理人王炳胜、林娜娜、第三人兴田公司法定代表人田式水到庭参加了诉讼，第三人百世公司、博兴公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。第二次开庭时原告孙汉杰及其委托诉讼代理人张雪娇、被告万隆公司委托诉讼代理人王炳胜、林娜娜、第三人百世公司委托诉讼代理人杨坤、步德田到庭参加了诉讼，第三人博兴公司、兴田公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙汉杰向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付未付工程款11680000元及利息（详见计算明细）；2.诉讼费由被告承担。庭审过程中，孙汉杰放弃向万隆公司主张利息的诉讼请求并将第1项诉讼请求明确为要求被告万隆公司在对百世公司及博兴公司欠付工程款范围内向原告孙汉杰支付其作为实际施工人的工程款1168万元。事实和理由：2015年7月份，孙汉杰以第三人兴田公司的名义，在第三人百世公司、博兴公司处承包了万隆公司发包的金泰阳光小区部分工程。孙汉杰作为实际施工人全额垫资施工，涉案工程已竣工验收合格并审计完成，但万隆公司至今未支付孙汉杰施工部分的工程款。 万隆公司辩称：一、万隆公司与孙汉杰并不存在建设工程施工合同关系，根据合同相对性，万隆公司不应向孙汉杰支付工程款。孙汉杰需提供证据证实其为金泰阳光小区的实际施工人，并在实际施工的范围内主张工程款，否则其作为原告主体不适格。如果兴田公司认可孙汉杰为金泰阳光小区的实际施工人，并同意万隆公司直接向其支付工程款，而百世公司、博兴公司也认可的情况下，万隆公司同意向孙汉杰支付剩余工程款。二、万隆公司应按照评审报告审定数额计算工程款，扣减已付金额、其他应扣减金额、保修费等费用后，剩下金额为万隆公司应向百世公司支付金额。但根据相关协议规定，付款条件尚未成就，万隆公司有权要求百世公司、博兴公司完成相关义务后，再行付款。根据山东迅捷工程项目咨询有限公司出具的鲁捷基字【2019】第【36】号《基本建设工程结算评审报告》，百世公司承建的金泰阳光小区1＃、2＃、3＃、5＃、6＃住宅楼工程，合同金额为20460000元，审定值为18095511.60元。万隆公司应向百世公司支付的工程款，应扣减工程款的3%质保金、百世公司向应万隆公司支付的另案诉讼案件受理费23400元，建筑垃圾、塔吊基础、临设地坪等拆运费50759.20元、审计费57128元。根据百世公司与万隆公司在2019年5月14日签订的《补充协议》，百世公司尚未履行协议约定的办理工程竣工验收备案手续等事项，万隆公司有权不向百世公司支付工程款。三、博兴公司承建的二标段工程的工程量正在审计中，目前尚无最终结算结果，应待审计报告确定后，才能确定万隆公司欠博兴公司的工程款数额。另外，博兴公司应办理完毕工程竣工验收备案手续等事项后，万隆公司方可支付剩余工程款。剩余工程款应以审定数值扣减万隆公司已向博兴公司支付的工程款，代垫费用以及5%质保金。根据万隆公司与博兴公司签订的《建筑工程施工合同（二标段）》，是由博兴公司承建二标段（8＃、9＃、10＃、11＃、15＃、16＃住宅楼及部分地下车库等）工程，但在实际施工过程中该工程涉及甩项，因此，关于二标段的工程量应以审计报告审定数额为准。目前，山东迅捷工程项目咨询有限公司正在审定该工程，审计报告尚未完成。截至目前，万隆公司已向博兴公司支付了工程款48772344.87元、代垫上访人员农民工工资250000元，另外，根据双方签订的施工合同，万隆公司有权扣除5%质保金，因此，剩余工程款的计算应扣减前述金额。根据双方签订的合同，博兴公司应办理工程竣工验收备案手续事项，现博兴公司尚未办理该事项，万隆公司有权不支付工程款。四、关于百世公司、博兴公司因金泰阳光小区涉诉案件金额总计1967000元。其中，百世公司涉诉工程款本金为1557000元，博兴公司涉诉工程款本金为410000元，在万隆公司应向百世公司、博兴公司应付的剩余工程款中，应再行扣除相关款项。另外，由于百世公司、博兴公司施工工程质量有问题，导致涉案工程出现漏水，万隆公司自行维修实际花费了相关费用总计848458.0918元，孙汉杰已经对此签字认可，因此，该费用也应在万隆公司应支付的工程款中另行扣除。 关于延建伟、张伟、曹建波、廖由芬、延福森、刘夫成、施祥建、孟庆辉、湛玉平9件案件调解结案后，百世公司均向此9个当事人出具文书，同意由万隆公司直接代扣支付给此9个当事人工程款。关于成方涛案件，该案件民事判决书判决万隆公司以实际欠付百世公司工程款的数额为限对上述工程款本息承担连带清偿责任。因此，该10个案件所涉工程款共计1557000元应从万隆公司对百世公司的应付工程款中另行扣除。关于李广清与博兴公司的案件纠纷，该案件判决博兴公司应向李广清支付41万元及利息损失。因此，万隆公司向博兴公司最终支付的工程款中应扣除该金额。 综上，孙汉杰应证明其作为原告主体适格。万隆公司即便应向孙汉杰承担支付工程款的义务，所应支付的款项应扣减已付金额、已经代垫金额、工程质保金、应代垫金额、案件涉诉工程款等金额。 百世公司述称：一、原告诉讼主体不适格。2015年11月15日，百世公司与第三人兴田公司在《建设工程施工（分包）合同》的谈判、磋商、签订的整个过程中，孙汉杰从来都没有参与，兴田公司也从没披露跟孙汉杰之间的关系，百世公司认为《建设工程施工（分包）合同》系我公司与兴田公司签订的，合同也是兴田公司履行的，与孙汉杰没有任何法律上的关系，孙汉杰作为诉讼主体不适格。二、本案涉嫌虚假诉讼。从最高人民法院裁判文书网检索发现，兴田公司有涉诉案件160余起，未履行判决义务，被纳入限制高消费、失信被执行人的案件从2017年4月至2021年1月有30余起。兴田公司为转移财产，逃避债务，妨碍执行，损害债权人利益，与他人恶意串通，虚构案件事实，涉案金额特别巨大，涉嫌虚假诉讼刑事犯罪。请求依法移送公安机关立案侦查。三、《建设工程施工（分包）合同》签订后，兴田公司的合同履行情况，百世公司不知晓。双方未办理交接，亦未进行最终结算，百世公司于2016年4月向兴田公司支付工程款1545188元，应予减除。综上，孙汉杰诉讼主体不适格，并涉嫌虚假诉讼，请求贵院依法驳回孙汉杰的起诉，并将案件移送公安机关。 兴田公司述称，孙汉杰及案外人孙宜新欠我公司商砼款，其二人承包我公司发包的金泰阳光小区工程，用工程款抵顶欠我公司的商砼款，施工期间兴田公司又支付了孙汉杰及孙宜新部分工程款。孙汉杰所施工的工程至今没有完成验收，其所主张的工程款数额不仅仅是其施工的工程款，还包括孙宜新施工的工程款，孙宜新在博兴公司承包的涉案工程施工了三分之一的工程量，孙汉杰将该部分工程款一并主张，与事实不符。 博兴公司未发表陈述意见。 本院经审理认定事实如下：2013年6月22日，被告万隆公司与第三人博兴公司订立金泰阳光小区建筑工程施工合同（二标段）（8＃、9＃、10＃、11＃、15＃、16＃住宅楼及部分地下车库等工程），合同约定工程地点为大王镇王东商业街以南，春都花苑以北，王南村以东，工程内容为施工蓝图内的土建、装饰、安装等全部内容（专业分包项目、甩项内容除外），开竣工日期为2013年6月22日及2014年12月21日，合同价款为6218万元，工程款（进度款）支付的方式和时间为竣工验收达到招标文件规定的质量等级付至合同价款的85%，审计完成后付至审计结算值的95%，余款在工程竣工验收合格一年后无质量问题按《工程质量保修书》约定支付，合同还对其他事项进行了约定。2014年1月4日，被告万隆公司与第三人百世公司订立金泰阳光小区建筑工程施工合同（1＃、2＃、3＃、5＃、6＃住宅楼工程），合同约定工程地点为大王镇王东商业街以南，春都花苑以北，王南村以东，工程内容为施工蓝图内的土建、装饰、安装等全部内容（专业分包项目、甩项内容除外），开竣工日期为2014年4月1日及2014年12月31日，合同价款为2046万元，工程款（进度款）支付的方式和时间：竣工验收达到招标文件规定的质量等级付至工程总价款的85%;工程审计完成付至审计值的95%，余款5%留作保修金，保修金按保修合同执行，合同还对其他事项进行了约定。 2015年11月14日，第三人博兴公司、百世公司分别与兴田公司签订《建设工程施工（分包）合同》各一份，万隆公司作为建设单位在上述合同上盖章确认。上述合同约定第三人博兴公司、百世公司将其各自承建的金泰阳光小区相关剩余工程发包给第三人金田公司。两合同约定的工程价款均为固定价款，其中与博兴公司签订的《建设工程施工（分包）合同》价款为988万元，与百世公司签订的《建设工程施工（分包）合同》价款为180万元。两合同均约定价款结算方式分别按照第三人博兴公司、百世公司与被告万隆公司签订的《建筑工程施工合同》进行结算。上述合同签订后，孙汉杰作为工程实际施工人，对上述两个合同项下的剩余工程进行了施工，具体施工内容为水电暖安装、垫层施工、楼梯扶手安装、楼梯大理石铺设、车库及储藏室内墙抹灰、外墙贴砖、楼外坡道大理石铺设、公共场所的墙面刮瓷、地下车、地下车库的电安装面顶层及刮瓷等。案外人孙宜新亦作为涉案工程的实际施工人对部分工程进行了施工。上述工程完工后，百世公司与兴田公司签订《建设工程施工（分包）合同》项下工程已经经过评审结算，博兴公司与兴田公司签订《建设工程施工（分包）合同》项下工程尚未进行评审结算。 另查明，孙汉杰尚有部分混凝土货款未支付第三人兴田公司公司。博兴公司与万隆公司签订的合同项下工程尚未经过竣工验收。孙汉杰作为实际施工人所施工的工程出现质量问题，万隆公司自行维修产生的维修费尚未结算。因百世公司、博兴公司被其他案外人起诉，要求万隆公司协助冻结部分工程款，尚有部分案件所冻结的工程款未进行扣划。万隆公司与博兴公司、百世公司订立建筑工程施工合同项下的相关保修金尚未扣除。在孙汉杰作为实际施工人施工过程中，百世公司向兴田公司支付了部分工程款。 本院认为，当事人应当就其诉讼主张提供证据。本案中，原告孙汉杰主张被告万隆公司在对第三人百世公司、博兴公司欠付工程款范围内向孙汉杰支付其作为实际施工人的工程款1168万元。根据本案查明的事实及双方提交的证据可以认定孙汉杰作为实际施工人对涉案部分剩余工程进行了施工，但因万隆公司与百世公司、博兴公司之间存在部分工程款的结算、质保金的扣除、其他民事案件协助案款的冻结等相关问题尚未明确，且尚有一个建筑工程施工合同项下工程至今尚未评审结算，以及孙汉杰尚欠兴田公司混凝土货款的结算，导致万隆公司欠付百世公司、博兴公司工程款数额无法确定，孙汉杰亦尚无证据证明上述欠付工程款的数额，因此，孙汉杰的上述诉讼请求本院不予支持。孙汉杰可待上述问题明确后再另行主张。万隆公司的相关抗辩主张及百世公司、博兴公司相关陈述合理部分本院予以采纳。博兴公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的处分，应当承担相应法律后果。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回原告孙汉杰的诉讼请求。 案件受理费91880元，减半收取计45940元，由原告孙汉杰负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于山东省东营市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审判员  王志海 二〇二一年四月十四日 书记员  张丽梅 附本判决书适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。