贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1226号上诉人（一审被告）：贵州竞亿建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区都司路中天商务港七楼1号，统一社会信用代码：91520100761398965L。法定代表人：李荣蓉，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：周旭，贵州众正律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘天兵，男，汉族，1981年1月20日出生，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：蔡鹏，贵州威迪律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：詹军，贵州威迪律师事务所律师。上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司（以下简称：竞亿建筑公司）因与被上诉人刘天兵工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初10557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人竞亿建筑公司上诉请求：查清事实后改判或发回重审。事实及理由：被上诉人于2017年受伤，应当适用2016年社会平均工资计算赔偿数额，一审计算标准及比例有误，具体为：一次性伤残补助金和停工留薪期工资标准有误；住院期间护理费过高；交通费及食宿费7415元未提供发票佐证，所提供证据不符合证据三性；辅助器具费562700元，根据法律规定，伤者或者残者需要使用辅助器具的，应当使用国内普及型器具，鉴定机关没有采用客观公正的标准，没有进行正常的市场询价，没有采用法律规定的国内普及型器具，未说明使用器具的类型，未出庭接受质询；伤残津贴每月按3615.26元支付标准过高；生活护理费1807.63元每月标准过高，计算比例和时间没有法律依据；成人尿垫720元每月，没有法律依据，价格未经过市场询价和认定，是被上诉人计算而得。被上诉人刘天兵二审未作答辩。原审原告刘天兵一审诉讼请求：判决被告支付原告一次性伤残补助金193,200.00元、伤残津贴1,888,320.00元（每月6,720.00元，一次性支付至原告退休共计281月）、住院伙食补助费8,300.00元、住院期间护理费9,926.80元、停工留薪期工资204,400.00元、鉴定费720.00元、生活护理费670,810.20元、医疗费8,000元、残疾辅助器具费及后续治疗费100,000.00元（暂定，待评估后据实计算）、交通费2,000.00元，共计3,079,203.00元。鉴定意见出具后，原告刘天兵在一审庭审中明确赔偿项目及金额为3,912,513.00元。一审法院认定事实：2017年8月，原告刘天兵进入被告竞亿建筑公司从事劳务工作，工种为孔桩开挖，双方未签订劳动合同。2017年8月25日上午11点30分许，原告刘天兵在工作中受伤。原告刘天兵在受伤后，向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方之间存在劳动关系，该仲裁委员会于2018年7月2日作出“七劳人仲案字（2018）第0109号”仲裁裁决，确认双方之间存在劳动关系。被告竞亿公司不服该仲裁裁决，于2018年9月3日向毕节市七星关区人民法院提起诉讼判决原、被告双方不存在劳动关系。毕节市七星关区人民法院于2018年11月21日作出“（2018）黔0502民初7159号”民事判决，判决原、被告之间存在劳动关系。后原告刘天兵向毕节市人力资源和社会保障局申请工伤认定，毕节市人力资源和社会保障局作出“毕工认字（2019）0100161号”工伤决定书：认定刘天兵属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年9月9日，毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定被鉴定人刘天兵的伤残为伤残三级，停工留薪期为730天，辅助器具配置：截瘫行走矫形器、成人尿垫、普通轮椅。经原告刘天兵申请，一审法院委托贵州维正司法鉴定所对原告刘天兵的后期医疗费进行鉴定，鉴定意见为：1、刘天兵后期医疗费为12,000元至15,000元之间；2、刘天兵需配置轮椅及截瘫行走矫形器的费用为562,700.00元；3、刘天兵需购置成人尿垫等排便排尿护理用品的费用，建议按照刘天兵在本次鉴定前的每月用量，并参照普通适用型成人尿垫价格进行计算，其计算期限为本次鉴定完成之日起至被鉴定人77岁止。原告刘天兵支付此次鉴定费为人民币600.00元及因鉴定产生的检查费为人民币395.00元。另查明，原告刘天兵因工伤住院83天，原告刘天兵住院期间，被告未安排护理人员进行护理，也未支付原告刘天兵住院期间的护理费。停工留薪期间，被告未支付原告刘天兵的工资。原告刘天兵受伤后住院期间自付医疗费人民币8,000.00元。一审法院认为,原告刘天兵于2017年8月进入被告单位，从事劳务工作，2017年8月25日在工作中受伤，受伤后就未继续在被告处工作。经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定被鉴定人刘天兵的伤残为伤残三级。原告刘天兵在被告单位工作期间，被告未依法为原告刘天兵缴纳工伤保险费。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，被告应当按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告刘天兵各项工伤费用。原告刘天兵垫付的医药费人民币8,000.00元、劳动能力鉴定费人民币720.00元，应当由被告承担。因原、被告都未能提供原告的工资标准依据，原告本人工资标准以受伤前毕节市统筹职工月平均工资为基数计算。原告刘天兵工伤赔偿项目中的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应按2016年毕节市职工平均工资标准计算。综上，依照《工伤保险条例》及《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》中工伤保险待遇的有关规定，结合原告的诉请及被告的答辩意见，本案中原告刘天兵的赔偿项目分两部分计算如下:1、一次性伤残补助金：（54,229.00元÷12个月）×23个月＝103,938.92元；2、停工留薪期工资：（54,229.00元÷12个月÷30天）×730天＝109,964.36元；3、医疗费据实计算：8,000.00元；4、住院伙食补助费：（22元/天×83天）＝1,826.00元；5、住院期间护理费：119.6元×83天＝9,926.80元；6、交通费及食宿费据实计算：7,415.00元；7、鉴定费（两次）：720元＋600元＝1,320.00元；8、后续治疗费结合鉴定意见酌情支持14,000.00元；9、辅助器具费结合鉴定意见：562,700.00元；10、鉴定期间检查费395元。以上1-10项合计人民币819,486.08元。11、伤残津贴：（54,229元÷12个月）×80%＝3,615.26元/月，由被告从原告停工留薪期结束后2019年8月25日起至60岁退休按月支付给原告；12、生活护理费结合鉴定意见为生活大部分不能自理:（54,229元÷12个月）×40%＝1,807.63元/月，由被告从原告出院后2017年11月16日起按月支付给原告；13、成人尿垫及排尿护理垫结合鉴定意见至77岁止，结合原告诉请的720元/每月，由被告从原告鉴定完毕之日起即2020年10月22日起按月支付给原告。以上11-13项由被告按月支付给原告。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十五条，《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：《工伤保险条例》第六十二条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”上诉人未依法为被上诉人参加工伤保险，因被上诉人工伤而需支付的各项工伤保险待遇需由上诉人承担。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”被上诉人于2017年8月25日遭受工伤，因双方当事人均未举证证明被上诉人受伤12个月平均月缴费工资，一审适用毕节市2016年城镇单位从业人员平均工资标准计算被上诉人一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴、生活护理费，并未损害上诉人权益。被上诉人因伤外出治疗和鉴定期间，确会产生交通及食宿费，且被上诉人经鉴定为伤残三级、大部分生活处理障碍，还需要有专门的人员进行护理，参照机关事业单位出差补助标准，被上诉人所主张的交通食宿费并不过高，符合本案实际，一审予以支持，并无不当。被上诉人因伤致残，住院期间确需护理，因其未举证证明护理人员的工资，故参照贵州省2017年居民服务、维修和其他服务业的工资标准38246元/年计算为：38246÷365×83=8697.04元，一审适用标准不当，本院予以纠正。辅助器具费系由具有专业鉴定资质的机构作出，程序合法，依据充分，上诉人所提该鉴定结论不应采信的上诉理由不成立，本院不予采信。成人尿垫费用的确定，有鉴定机构的鉴定意见和被上诉人提交的购买成人尿垫的小票予以认定，上诉人主张被上诉人所主张的该项费用过高，但未提供证据予以证明，且结合生活经验来看，被上诉人一月720元的成人尿垫费用，平均一天仅为24元，并不明显过高，故一审予以支持，并无不当。其余项目，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初10557号民事判决第二、三项，即“被告贵州竞亿建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告刘天兵因工伤产生的伤残津贴3,615.26元/月，从2019年8月25日起至60岁退休按月支付给原告刘天兵；生活护理费1,807.63元/月，由被告贵州竞亿建筑工程有限公司从原告刘天兵出院后2017年11月16日起按月支付给原告刘天兵；成人尿垫及排尿护理垫人民币720元/月，由被告贵州竞亿建筑工程有限公司从原告刘天兵鉴定完毕之日起即2020年10月22日起按月支付给原告刘天兵；驳回原告刘天兵的其他诉讼请求。”二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初10557号民事判决第一项为：上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付被上诉人刘天兵一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、交通费及食宿费、鉴定费、后续治疗费、辅助器具费、鉴定期间检查费共计818256.32元。三、驳回上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由诉人贵州竞亿建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二一年四月二十日书记员  秦 倩