江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民终62号上诉人（原审被告）：常州星加乐娱乐有限公司，住所地江苏省常州市武进区东方东路165号。法定代表人：郁丽华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵冲冲，江苏丰亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏伟，江苏丰亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京先锋创意文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区胜古家园5号楼5-813号。法定代表人：吴炜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张珍，江苏科腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙菁，江苏科腾律师事务所律师。上诉人常州星加乐娱乐有限公司（以下简称星加乐公司）因与被上诉人北京先锋创意文化传播有限公司（以下简称先锋创意公司）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2020）苏04民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。星加乐公司上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回先锋创意公司起诉或改判驳回先锋创意公司诉讼请求；由先锋创意公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决错误认定先锋创意公司的诉讼主体资格。一审判决未考虑案涉作品的著作权流转情况，仅依据音像出版物上的署名即认定案涉作品著作权归属于先锋创意公司。即使案涉作品著作权经流转再次回到先锋创意公司，根据其与音集协签订的《音像著作权授权合同》，案涉作品亦再次落入音集协集体管理的范围。2.一审判决确定的赔偿责任错误。首先，星加乐公司作为KTV经营者，其VOD曲库中有几十万首歌曲，无法一一甄别歌曲的著作权人并取得授权，故其在与音集协签约后，有理由相信其有权使用音集协会员的所有音像作品。其次，根据音集协提供的《关于先锋创意公司分配著作权许可使用费的说明》（以下简称《分配说明》），可以证明先锋创意公司实际损失，应当按照实际损失进行赔偿，一审判决适用法定赔偿酌定100元/首的赔偿标准错误。先锋创意公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.先锋创意公司诉讼主体资格适格。先锋创意公司虽然是音集协的会员单位，但先锋创意公司已向音集协出具公函将案涉作品著作权收回，其提供的音像出版物已经可以证实案涉作品的著作权归属于先锋创意公司。2.星加乐公司未经许可使用案涉作品，侵犯了先锋创意公司的作品放映权，应当承担赔偿责任。案涉作品并非音集协集体管理的作品，故星加乐公司与音集协签订协议的事实并不影响侵权行为的认定。3.一审判决确定的数额已经过低，不能填补先锋创意公司的损失，其为节约司法资源而未上诉。先锋创意公司向一审法院起诉，请求判令星加乐公司：1.立即停止侵害先锋创意公司对案涉作品所享有的著作权，从曲库中删除《爱上了骄傲》等80首侵权作品；2.赔偿先锋创意公司经济损失、维权等合理费用共计27435元（含为制止侵权而产生的合理费用2935元，包括律师费1600元、公证费1000元、取证费157元、差旅费178元）；3.承担本案诉讼费用。一审法院查明：一、案涉作品著作权归属情况先锋创意公司起诉提交由其出品的《音乐CLUB音乐卡拉视频系列①》（条形码号ISBN978-7-88106-107-8）MTV碟装封闭包装盒（中国数字文化集团有限公司出版）一盒（内含光盘），该包装盒封面记载先锋创意公司名称及条形码号，封底记载“先锋创意公司”“本专辑全部作品声明著作权保护，未经授权，不得使用，违者必究”。该盒专辑收录的作品包含案涉《爱上了骄傲》等80首作品。2016年10月25日，先锋创意公司向音集协出具公函，公函内容为：先锋创意公司与音集协于2010年签订《音像著作权授权合同》，原合同有效期至2016年12月31日，现因先锋创意公司业务需要，将包括案涉作品在内的114首作品著作权全部转让给北京纵横世代国际娱乐文化有限公司（以下简称纵横世代公司），先锋创意公司终止涉及上述作品对音集协的授权，收回授予音集协对上述作品管理的权利，特此通知音集协收到公函后30个工作日内通知其所有授权使用单位停止使用公函涉及的音乐电视作品，如有使用需求请与纵横世代公司洽谈。该公函记载114首作品的歌名、语种、表演者和完成时间。2017年10月30日，先锋创意公司书面通知纵横世代公司，内容为其于2016年10月因业务需要，将上述114首作品的著作权转让给纵横世代公司，但因纵横世代公司一直未支付版权费，现先锋创意公司于2017年10月30日收回上述114首作品的著作权，特此通知。二、先锋创意公司与音集协签订《音像著作权授权合同》情况2008年9月25日，先锋创意公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同约定：第二条第一款先锋创意公司同意将其依法拥有的音像节目（仅限卡拉OK节目）的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使。…第二条第二款先锋创意公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利。…第三条第一款本合同不妨碍先锋创意公司行使其音像节目未授权音集协管理的权利。…第四条第一款音集协对先锋创意公司的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，向使用者收取使用费，根据使用情况向先锋创意公司分配使用费。上述管理活动，均以音集协的名义进行。第四条第二款为有效管理先锋创意公司授予音集协的权利，音集协有权以自己名义向侵权者提起诉讼，先锋创意公司有义务协助进行诉讼。第五条第一款先锋创意公司应将其授权音集协管理的所有音像节目，依音集协提供的音像节目登记表格式向音集协进行登记。如音像节目名称及其资料有任何增减或变更，先锋创意公司应立即书面通知音集协。先锋创意公司向音集协登记的所有资料将作为音集协向使用人授权及分配使用报酬的依据。…第六条第二款先锋创意公司保证享有其授权音集协管理的全部音像节目的完整著作权和与著作权有关的权利，绝未侵犯任何第三人的权利。…第六条第四款先锋创意公司作为音集协的会员，应遵守音集协的章程和相关规则。…第八条第一款先锋创意公司有权通过书面形式终止本合同，收回授予音集协管理的权利，但应在音集协收到书面通知后30日后生效。第八条第二款先锋创意公司解散或结束营业不是本合同终止的法定情形，先锋创意公司依合同授权音集协管理的权利，音集协应继续行使至本合同终止。…第八条第四款音集协在本合同有效期内发出的授权许可，应继续生效至许可期终止，不受本合同终止的影响。…第九条本合同自签订之日起生效，有效期为贰年，至期满前六十日先锋创意公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展壹年，之后亦照此办理。该授权合同盖有音集协公章、王化鹏签字和先锋创意公司合同专用章、李秀兰私章。2020年9月8日，音集协出具《分配说明》，记载：先锋创意公司自2008年至今仍是音集协会员，其认可著作权集体管理组织每年的分配方案并领取著作权使用费。先锋创意公司2015年至2019年在卡拉OK领域的分配数额明细逐年为456943.87元、305984.98元、340582.81元、233371.45元、536007.18元，歌曲数量逐年为1551首、1439首、1344首、1649首、1693首。先锋创意公司在卡拉OK市场因著作权侵权造成的损失是可以查明的。著作权集体管理制度规制的特定市场使用费标准是依据《著作权集体管理条例》规定产生并生效，是所有产业主体的统一标准。卡拉OK领域发生的侵权纠纷如果涉及侵权损害赔偿，有具体数据的可依据该数据通过使用费标准计算出损失或者获利，不能证明损失或者获利的，则应以使用标准作为酌定的基础，在此基础上依法酌定具体的赔偿金额。先锋创意公司2019年卡拉OK著作权使用费为536007.18元÷2019年度集体管理组织签约场所5684家÷先锋创意公司作品数量114首，计算出每一家场所使用每一首歌的一年平均版权使用费金额约等于0.83元，据此可以计算出先锋创意公司损失的基本金额。三、被诉侵权行为先锋创意公司起诉提交江苏省南京市雨花台公证处于2019年11月6日作出的（2019）宁雨证经内字第1427号公证书，公证书记载：申请人南京超汇文文化发展有限公司受先锋创意公司委托，指派其工作人员陈超申请进行保全证据公证。2019年10月26日，公证员张某1、公证人员周某,4与陈超来到位于江苏省常州市武进区的星家乐量贩KTV，通过定位方式显示位于东城。应陈超的要求，公证人员使用自己的手机对商业中心的标识牌、娱乐场所门头、娱乐场所前台进行拍照。随后，公证员张某1、公证人员周某,4随同陈超进入该场所，以普通消费者身份进入V05包间进行消费。应陈超要求，公证人员使用自己的手机对包间的标识牌、消防安全疏散图进行拍照，并对陈超付款后手机接收的两张电子账单详情进行拍照，电子账单上商户名称均显示为“常州星加乐娱乐有限公司”。陈超使用该包间点歌器查找相关歌曲。开始摄像前，公证员张某2公证处专门用于证据保全的摄像机及其格式化后的存储卡交由陈超，由陈超将存储卡装入摄像机。随后，陈超打开摄像机开始摄像。陈超使用点歌器，依次点播相关歌曲，并对所点播歌曲的播放过程进行摄像。点播歌曲播放结束后，陈超关闭摄像机，并将摄像机和存储卡交给公证员张某3管。公证人员将存储卡中的视频文件及上述拍摄照片全部复制入公证处专门用于证据保全的移动硬盘内。先锋创意公司在一审庭审中提交盖有江苏省南京市雨花台公证处封印、在星加乐量贩KTV公证保全时存入的光盘。对案涉权利作品与公证保全的侵权作品是否一致，先锋创意公司与星加乐公司当庭同意法院在庭审结束后组织双方比对，以签署确认的比对意见为准。经比对，先锋创意公司与星加乐公司确认先锋创意公司主张权利的含《爱上了骄傲》等80首作品出版物一盒、制片人与著作权人为先锋创意公司（中国数字文化集团有限公司出版）的真实性，该盒包装盒记载本专辑全部音乐电视作品著作权归属先锋创意公司，是著作权法意义上的作品。星加乐公司认可先锋创意公司在星加乐公司量贩KTV公证保全证据（含光盘）及公证保全侵权歌曲计80首与先锋创意公司起诉提交的权属光盘中案涉80首歌曲的真实性，认可权属光盘中80首歌曲与公证取证侵权歌曲计80首系同名音乐作品，确认前后80首歌曲的演绎者、词曲、音乐旋律、音色演唱内容、背景画面等内容相同。四、音集协与星加乐公司签订《著作权许可协议》情况2019年5月29日，音集协与星加乐公司签订编号为“FL-XK01-苏-20190109”的《著作权许可协议》（系卡拉OK经营场所版格式协议）。该许可协议约定，许可地域范围为星加乐公司仅在其经营场所内使用音集协许可其使用的音像作品，场所名称星家乐量贩KTV，场所地址江苏省常州市武进区潞城街道，场所法定代表人郁丽华，包房数20间。许可使用期间2019年1月1日至2019年12月31日，星加乐公司支付著作权许可使用费32400元，于2019年6月5日前向音集协一次性支付到账。该许可协议盖有音集协的公章与星加乐公司的印章。音集协于2019年6月17日向星加乐公司开具应税服务名称为著作权使用费、票款金额计32400元的北京增值税电子普通发票（发票号码324××××6967）。五、星加乐公司注册登记信息星加乐公司系有限责任公司，注册资本50万元整，成立日期2018年10月22日，经营范围为KTV歌厅娱乐服务、食品销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。六、先锋创意公司主张的合理费用先锋创意公司在一审庭审中主张法定赔偿，赔偿数额标准按每首歌300元计算。先锋创意公司主张律师代理费1600元、公证费1000元、调查取证费用157元、差旅费178元，合计2935元，均提供相关票据证明。其中公证费、调查取证费用、差旅费系与另一案共同产生，先锋创意公司同意分摊。一审法院认为：一、先锋创意公司依法享有原告的诉讼主体资格根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第三条规定，作品包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品等类型。案涉《爱上了骄傲》等80首作品通过构思、摄影、合成等汇集了一系列具有创造性的劳动，具有独创性，属于我国著作权法意义上的以类似摄制电影的方法创作的作品。作品的著作权应归属于制作者。根据著作权法第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。先锋创意公司提供的音像出版物能证实案涉作品的著作权归属于先锋创意公司，因此，在无其他相反证明的情况下，应认定先锋创意公司为案涉《爱上了骄傲》等80首作品的著作权人。先锋创意公司系音集协会员，其虽曾将包括案涉作品在内的114首作品转让给纵横世代公司，终止音集协对上述作品的管理及授权并要求音集协通知所有授权使用单位停止使用上述作品，但先锋创意公司于2017年10月30日向纵横世代公司收回上述114首作品的著作权，星加乐公司所举的音集协向先锋创意公司分配著作权许可使用费的说明，不能证明计算的歌曲数量和分配的许可使用费包括先锋创意公司主张的案涉作品，因此，不能确定音集协对案涉作品享有管理以及许可卡拉OK经营者使用的权利。综上，一审法院认定案涉80首作品不属于先锋创意公司与音集协签订的《音像著作权授权合同》约定授权管理的作品，先锋创意公司具有请求司法救济即实施诉的利益，其作为本案原告适格。星加乐公司抗辩称先锋创意公司的原告诉讼主体资格不适格，该理由依法不能成立，不予采纳。二、星加乐公司的行为侵犯了先锋创意公司案涉作品著作权著作权法第十条规定，放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，星加乐公司未经先锋创意公司著作权人许可，在其经营的KTV场所提供案涉《爱上了骄傲》等80首作品，供消费者进行点播放映并收取费用，属于商业性经营行为，应当认定星加乐公司的行为侵害先锋创意公司对案涉作品享有的放映权等著作权。星加乐公司抗辩称已获权使用案涉作品、使用案涉作品不构成侵权的理由不能成立，一审法院依法不予采纳。先锋创意公司起诉主张星加乐公司侵犯其享有著作权的作品计80首，星加乐公司与先锋创意公司在一审庭审结束后已确认比对结果，因此，依法确认星加乐公司侵犯先锋创意公司的案涉作品计80首。三、星加乐公司应承担侵权责任的方式星加乐公司未经先锋创意公司著作权人许可，在其经营的KTV场所提供案涉作品，供消费者进行点播放映并收取费用，构成侵犯先锋创意公司案涉作品著作权的行为，依据著作权法第四十八条规定，星加乐公司应承担停止侵害的民事责任。星加乐公司虽然与音集协签订《著作权许可协议》并缴纳许可使用费，但音集协并未获得先锋创意公司的授权管理案涉80首作品，因此，不能认定星加乐公司已经尽到尊重先锋创意公司案涉作品著作权的合理注意义务。星加乐公司提供先锋创意公司享有著作权的案涉作品供消费者播放，应当认定存在过错，依法不能免除损害赔偿责任。星加乐公司抗辩称已获权使用案涉作品、其不构成侵权的理由不能成立，不予采纳。四、关于本案赔偿数额先锋创意公司不能举证证明因侵权所受到的损失，亦未能证明星加乐公司因侵权所获得的利益，依据先锋创意公司在一审庭审中的主张，本案适用法定赔偿方式确定赔偿数额。综合考虑案涉作品类型、案涉歌曲数量、歌曲知名度、星加乐公司的主观过错程度、先锋创意公司为制止侵权行为确需支付公证费和律师代理费等合理开支，另外考虑经营场所消费水平、经营规模因素，酌定星加乐公司赔偿先锋创意公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计8668元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款和第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、常州星加乐娱乐有限公司于判决生效之日起立即停止侵害北京先锋创意文化传播有限公司对《爱上了骄傲》等80首歌曲作品所享有的著作权，从曲库中删除《爱上了骄傲》等80首歌曲作品；二、常州星加乐娱乐有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京先锋创意文化传播有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计8668元；三、驳回北京先锋创意文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费486元，北京先锋创意文化传播有限公司负担97元，常州星加乐娱乐有限公司负担389元。双方当事人二审中均未提交新证据。一审判决认定的事实有证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.先锋创意公司的诉讼主体资格是否适格；2.一审判决确定的赔偿责任是否适当。本院认为：一、先锋创意公司的诉讼主体资格适格关于星加乐公司提出“根据音集协与先锋创意公司签订的《音像著作权授权合同》第二条第一款，案涉作品落入音集协集体管理范围”的上诉主张。本院认为，首先，从合同的约定来看，虽然该合同第二条第一款约定，“先锋创意公司将音像节目的放映权等信托音集协管理，上述权利包括先锋创意公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利”，但是该合同第五条第一款亦明确约定，“先锋创意公司应将其授权音集协管理的所有音像节目，依音集协提供的音像节目登记表的格式向音集协进行登记。…先锋创意公司向音集协登记的所有资料将作为音集协向使用人授权及分配使用报酬予先锋创意公司的依据”。由此可见，音集协通过先锋创意公司进行作品登记从而实现对作品的集体管理。其次，从合同的实际履行来看，2016年先锋创意公司即向音集协出具《公函》，声明“涉及包含案涉80首作品在内的114首作品终止对音集协的授权，收回授予音集协对上述作品管理的权利”；2017年先锋创意公司虽自案外人纵横世代公司收回前述114首作品的著作权，但其称未就前述作品向音集协进行登记。音集协出具的《分配说明》仅载明先锋创意公司2015年-2019年自音集协分配获得的著作权许可使用费数额及对应的歌曲数量，不能证明先锋创意公司就案涉作品分配取得著作权许可使用费。综上，鉴于先锋创意公司未就案涉作品向音集协进行登记，音集协也无法向使用者授权及向先锋创意公司分配报酬，故案涉作品并未实际落入音集协集体管理的范围，对星加乐公司该项上诉主张，本院不予支持。关于星加乐公司提出鉴于案涉作品著作权存在流转情况而不能仅依据音像出版物署名即认定著作权归属的上诉主张。本案中，先锋创意公司就案涉著作权流转情况，提供了2016年10月24日其向音集协出具的《公函》以及2017年10月30日其向纵横世代公司出具的书面材料，证明先锋创意公司将案涉作品著作权转让给纵横世代公司后又于2017年10月收回。综上，本院认为，结合案涉作品音像出版物上的署名以及前述著作权流转情况，可以认定先锋创意公司系案涉《爱上了骄傲》等80首作品的著作权人，有权提起本案诉讼。二、一审判决确定星加乐公司应承担的赔偿责任适当首先，星加乐公司未尽到合理的注意义务。星加乐公司称其作为与音集协签约的KTV经营者，无法一一核实VOD曲库中歌曲作品的著作权人，有理由相信其有权使用音集协会员的所有音像作品。对此，本院认为，星加乐公司作为KTV经营者，即使其已与音集协签订《著作权许可协议》，仍需要对其点播系统中的歌曲作品承担一定的审查义务，故对其该项主张，本院不予支持。其次，一审判决适用法定赔偿确定赔偿额并无不当。星加乐公司主张应当依据音集协分配许可使用费的标准计算先锋创意公司的实际损失。对此本院认为，音集协通常以整体曲库打包的方式进行授权，在此情况下一般是按照KTV场所的包间数量并考虑KTV所在地域收取著作权使用费。星加乐公司主张案涉侵权作品在整体授权曲库中的数量比例计算损失数额，并不符合当前音乐作品整体授权使用的计费标准，也不能客观上体现先锋创意公司的损失。本案系侵权赔偿，在先锋创意公司因侵权所受到的损失及星加乐公司因侵权所获得的利益无法确定的情况下，先锋创意公司请求适用法定赔偿，符合法律规定。一审法院综合考虑案涉作品类型、案涉歌曲数量及知名度、星加乐公司的主观过错程度、经营场所消费水平、经营规模、先锋创意公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，酌定星加乐公司赔偿先锋创意公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计8668元，并无不当。综上所述，星加乐公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由常州星加乐娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史乃兴审 判 员 袁 滔审 判 员 曹美娟二〇二一年四月二十九日法官助理 魏雯珺书 记 员 张一然