四川省成都市龙泉驿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川0112刑初124号 公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 被告人李波，男，1967年1月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省蓬安县，案发时住成都市金牛区。2020年12月3日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2020年12月17日被逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 辩护人肖善铖，四川方舟达律师事务所律师，系成都市龙泉驿区法律援助中心指派。 成都市龙泉驿区人民检察院以川成龙检刑诉〔2021〕83号起诉书指控被告人李波犯合同诈骗罪，于2021年3月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市龙泉驿区人民检察院指派检察员肖晓出庭支持公诉，被告人李波在成都市龙泉驿区看守所通过视频、其辩护人肖善铖到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2020年3月21日，被告人李波在无购买位于成都市锦江区××小区××号铺面渠道的情况下，告知郭某有购买渠道，收取其定金8000元，并于3月27日再次收取郭某在中国农业银行龙泉×××支行转账的92000元。2020年4月9日，李波在青羊区××商场与郭某签订《预订金支付及要约发出委托书》，以帮助郭某购买前述小区147号、149号、151号铺面为由，当场收取郭某手机ＡＰＰ转账10万元，郭某于当日下午在位于龙泉的家中再次通过手机ＡＰＰ向李波转账8万元作为定金。被告人李波收取款项后并未办理商铺购买事宜，将所获款项用于偿还自身欠款及日常耗用，后在郭某的催促下李波于2020年7月3日、4日退还郭某10万元。2020年12月3日，被告人李波经公安机关传唤到案。 公诉机关认为，被告人李波以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，李波有坦白情节，系初犯，认罪认罚，建议判处有期徒刑二年，并处罚金。 被告人李波对指控事实、罪名及量刑建议均无异议。 辩护人认为，李波系初犯，有坦白情节，退赃行为，认罪认罚，请求对李波从轻处罚。 庭审中，公诉机关出示了以下证据材料： 1、受案登记表，立案决定书，到案经过，2020年7月20日，郭某因该案到大面派出所报案，2020年8月17日，公安机关以郭某被合同诈骗案立案侦查。2020年12月3日，李波经电话通知于当日到大面派出所接受调查。 2、拘留证，提请批准逮捕书，批准逮捕决定书，逮捕证，入所健康检查表，证实，2020年12月3日，李波因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2020年12月17日被逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 3、李波的户籍证明，情况说明，对李波吸毒现场检测报告1份，证实，李波于1967年1月5日出生等自然情况，无违法犯罪记录。 4、被害人郭某的陈述，载明，2017年7月，我在×××小区物业办公室认识了李波，他称是该物业的工作人员，我当时在做房产中介，就相互留了电话，他说他有渠道购买成都辖区所有保障房下属的商铺。过后，他时不时给我打电话，说他帮人购买了铺面。2020年3月，李波给我发微信说成都娇子立交附近“×××”小区有商铺可以买，我让他带我先去看。2020年3月27日，李波就带我看了该小区141号—163号的铺面（铺面都是关起门的），说这些铺面要出售，都是×××置业的铺面，他可以做主把这些铺面卖给我。于是我们当场达成口头协议，我购买该小区141号、147号、149号、151号四个铺面，我先交10万元作为购买141号铺面的订金。2020年4月9日李波电话联系我，说如果我要购买147号、149号、151号铺面的话，就要再支付20万元作为买这3个铺面的订金。我们约在成都青羊区××商场二楼×××店里签订了预订金支付及要约发出委托书。当时李波也是一个人来的，他和我签订的合同是×××小区147号、149号、151号铺面，因141号商铺我在3月27日支付了订金，所以这次我们签合同就没有签订141号铺面。我通过手机上农行ＡＰＰ转账给李波18万元，李波给我说141号铺面6月12日在青羊区房管局过户，结果到6月12日早上9点过李波电话联系我说房管局更改时间了，要6月29日过户141号铺面，结果6月29日下午1点到了房管局，我没看见李波人，电话联系他说要下午2点才来，结果我等到下午5点他也没来。当天晚上我就打电话给他，让他把我交付的30万元订金退给我。7月3日李波通过手机微信转账的方式退了我4万元，7月4日通过手机微信转账的方式退了我5万元，通过支付宝转账的方式退了我1万元。后来就找各种理由推诿，到了7月16日李波就把我电话拉黑了。我只能通过微信联系他，他始终不回我消息。 第一次给李波的10万元中，有8000元是我在龙泉大面×××家中用微信转给他的，另外92000元是在龙泉大面×××广场的农业银行通过柜员机转给李波的，李波收款的卡号是6228××××8978，卡主就是李波，李波的手机号是×××41，微信号：×××41，昵称就叫李波。我与李波在2020年4月9日签订了一个委托书，全称叫预订金支付及要约发出委托书，意思就是我全权委托李波帮我购买铺面。 因我与李波不是很熟，且也没有在李波手上买过房，所以我准备了“预定金支付及要约发出委托书”合同，一旦李波违约或者骗了我，我手里有个证据。如果房屋一旦在房管局成交，有每个平方600元的返点费。 5、郭某对李波的辨认笔录。 6、郭某提交的微信记录及委托书、郭某的农业银行卡交易明细，证实，李波与郭某于2020年4月9日签订了预订金支付及要约发出委托书三份，委托人为郭某，受托人为李波，委托事项为协助购买四川省成都市锦江区××路××号×××1楼151号、147号、149号（商铺）。卡号6228××××7618郭某账户向李波账户于2020年3月27日转款92000元，2020年4月9日转款18万。李波在2020年3月16日表示×××小区140号到163号可以出售，在之后的聊天过程中一直表示商铺购买的事情在进行中，并且在5月27日发送微信定位表示自己在成都市房地产交易中心进行相关事宜办理，并在6月11号发微信表示“星期五房管局开会确定”，6月29日表示一直在弄网签事宜。 7、郭某提交的微信记录陆页，载明，李波的微信昵称为“李波”，微信号为×××41，电话号码×××41，郭某于3月21日微信转账给李波8000元，2020年3月27日通过银行柜面转账92000元给李波，2020年4月9日通过手机银行转账两笔5万元、一笔8万元给李波。 8、郭某提交的手机内容截图，载明，郭某于2020年7月12日让李波退款5万元，李波承诺银行转账退款，到2020年7月16日未退款。2020年7月16日14时后，郭某多次给李波发微信、留言、拨打语音，至2020年7月17日11时李波一直未回复。 9、证人刘某1的证言及情况说明，载明，我是×××置业的法人，不认识李波，也没有一个叫李波的朋友。×××小区门口1楼铺面不是我们单位的资产，我和我单位更没有出售这些铺面的资格。2020年3月份，我没有收到过10万元的转款，2020年4月份也没有收到过三笔5万元及1笔3万元的转款。 10、证人朱某的证言，载明，我是中国农业银行股份有限公司×××支行行长。我们银行打印出的流水上的交易地点都是一串数字，不会直接显示银行的名称，228356这一串数字指的是大面支行。转账流水上显示的是这串数字就表示是在我们银行进行操作的，我们银行的具体地点是成都市龙泉驿区×××路×××号。 11、证人陈某的证言，载明，我和李波是男女朋友关系。2018年他说要去重庆做物业，喊我借钱给他，我通过刷信用卡和找朋友借的方式，陆陆续续给他借了二、三十万元，他有钱了他就会还我点。2020年3月27日，他给我转的4万元，2020年4月9日又转了5万元，这些钱都是他还我的线。不清楚李波诈骗郭某一事。 12、证人杨某的证言，载明，2014年至2016年期间，我代理过×××置业的商铺，有买卖和租赁×××置业名下的商铺。2017年，我与×××置业终止了代理关系。2016年，我将成华区的一个商铺租给了李波，后因李波付不起房租，2020年8月将商铺收了回来。其中，2020年7月，李波因在重庆的物业公司要投标，向我借了5万元，2020年7月26日、8月1日分别向我转款共计3万元。2016年从李波租我们铺面开始认识，从认识到现在，他从来没有找过我购买或者询问关于购买任何房产的事。 13、借款证明，证实，2020年7月12日，李波向杨某借款5万元。 14、证人刘某2的证言，载明，我和杨某系夫妻，2016年，我们将位于成华区××商铺租给了李波，季度租金75000元。2020年3月27日、4月13日、5月29日，李波向自己转款付房租12000元、25000元、50000元，2020年8月，李波称无力支付房租，我们做了结算，李波差我钱，写了一张欠条。 15、刘某2提交的与李波签订的房屋租赁合同及李波书写的欠条1张，证实，刘某2将成都市成华区和×××路×××号、×××路4×××号的商铺租给了李波，2020年8月29日，李波书写欠条1张，欠×××Ａ区5栋36—40号物业费、租金等合计31450元，9月30号之前付清。 16、被告人李波的供述和辩解（公安机关分别于2020年8月5日、2020年12月3日、2020年12月18日、2021年1月19日、2021年3月1日对李波进行讯问，其中2020年12月3日有两次），李波第一次供述称，自己收到郭某购买商铺订金后就全部转给了×××置业的刘某1帮助购买商铺。第二次供述称，自己并未找过刘某1，之前的供述系编造，证实自己拿了郭某28万元的购买商铺订金，另借款2万元，在收到订金后找过×××置业的杨某说过购买商铺的事情，并且给了3000元红包，剩余款项被自己用来偿还自己和女友陈某信用卡欠款和房租的事实。2021年3月1日，李波供述称，自己向杨某问过一次买铺子的事情，当杨某告知其无法办理就没再过问此事，也没有任何帮助郭某购买商铺的行为，自己将从郭某处获得的28万元订金均用于偿还个人欠款，现无力还款。 17、对李波的检查笔录，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，证实，2020年12月3日，民警对李波进行检查，发现随身有一部黑色华为nova3i手机，将其扣押。 18、对扣押李波手机内容的提取笔录及照片，载明，2020年3月27日，李波收到郭某的转款92000元，2020年4月9日，收到郭某款项180000元，2020年5月8日收到郭某款项20000元。 19、李波中国农业银行卡号6228××××8978交易明细清单，证实，李波该账户于2020年3月27日收到郭某转存入金额92000元，之前账户余额为163.25元，2020年4月9日郭某存入两笔50000元、一笔80000元合计18万元，2020年3月27日，收到92000元向陈某转款4万元，4月9日当天收到10万元后即向陈某转款5万元。 20、龙泉（网安）检［2021］011号电子证据检查工作记录（附光盘1张），载明，2020年12月9日，民警对李波持有的黑色华为手机数据进行恢复、分析、提取，并固定证据。通过美亚手机取证系统提取到基本信息通讯录452条、提取通话记录1980条、提取短信23条等。提取到微信数据340634条，账号2个，分别为：1、昵称“李波”，账号×××41，绑定手机号×××41，数据321622条；2、昵称“英子”，账号×××22，绑定手机号186××××5376，数据19012条。 21、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实，2020年7月20日，民警对郭某的住处进行勘查，其住处位于四川省成都市龙泉驿区××街××道××小区。 上述证据材料，经庭审质证，被告人李波及其辩护人均无异议。 本院认为，上述证据材料，来源合法，客观真实，与本案有关联，予以采信。根据采信的证据，对指控的事实予以确认。 庭审过程中，对被告人李波的行为是否属于诈骗罪，听取了控辩双方的意见。 本院认为，被告人李波以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李波到案后供述其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人李波系初犯，酌情从轻处罚。扣押在案的手机不是犯罪工具，由扣押机关予以处理。合同诈骗罪的“合同”是指被行为人利用，以骗取他人财物，扰乱市场秩序的合同，它是以财产为内容的、体现了合同当事人之间财产关系的财产合同。因此，有关身份关系的合同、行政合同以及不能反映为经济活动的赠与合同、代理合同等，一般不能认定为合同诈骗罪中的“合同”。合同诈骗的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物，所谓“利用合同”，是指通过合同的虚假签订、履行使得相对方陷入错误认识，从而交付财物，实现其非法占有的目的。换言之，该合同的签订、履行行为是导致被害人陷入错误认识而作出财产处理的主要原因，利用合同即是其诈骗行为的关键。而对那些即使行为人也采用了合同的形式，但是被害人之所以陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素而使其陷入了错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。本案中，“预定金支付及要约发出委托书”表示的是被告人李波与郭某之间是委托关系，被告人李波非法占有的财物亦不是合同的标的物，虽然李波与郭某签有委托，但仅仅是掩盖其诈骗行为的手段，不是签订合同、履行合同的附随结果，被害人被骗不是基于委托，而是基于被告人李波能为其买到相应房产，其行为应当以诈骗罪定罪处罚，不宜认定为合同诈骗罪，故公诉机关指控被告人李波的事实成立，但对合同诈骗罪的定性不准，予以纠正。辩护人关于量刑情节的意见予以采纳。据此，为打击犯罪，维护财产安全，根据被告人李波的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人李波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月3日起至2023年12月2日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 二、责令被告人李波退赔郭某损失人民币十八万元；对扣押在案的手机由扣押机关按相关规定予以发还。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  金学强 人民陪审员  江佩窈 人民陪审员  曾国霞 二〇二一年四月二十二日 书 记 员  谭佳豪