四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终2574号 上诉人（原审被告）：湖南巨景证券投资顾问有限公司天府新区分公司，营业场所中国（四川）自由贸易试验区成都市天府新区兴隆街道湖畔路西段6号成都科学城天府菁蓉中心C区。 负责人：易凌然，经理。 委托诉讼代理人：朱清宝，四川明炬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南巨景证券投资顾问有限公司，住所地湖南省长沙市开福区青竹湖街道新港路30号长沙金霞保税物流中心综合办公楼3010室。 法定代表人：唐浩，经理。 委托诉讼代理人：朱清宝，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张凤玲，女，1977年11月20日出生，汉族，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。 委托诉讼代理人：龙成，四川法奥律师事务所律师。 上诉人湖南巨景证券投资顾问有限公司天府新区分公司（以下简称巨景天府新区分公司）、湖南巨景证券投资顾问有限公司（以下简称巨景公司）因与被上诉人张凤玲证券投资咨询纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初5929号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巨景天府新区分公司、巨景公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回张凤玲的诉讼请求；2.本案诉讼费用由张凤玲承担。事实和理由：巨景公司承担违约责任的前提是巨景天府新区分公司应当承担违约责任。本案中，巨景天府新区分公司和张凤玲均认可合同约定的服务期限已经届满，张凤玲也没有主张巨景天府新区分公司未提供服务，只是主张巨景天府新区分公司提供服务的人员有违规行为，提供服务的人员不符合双方订立的协议约定，应当由投资顾问左毅亲自提供一对一服务，因此巨景天府新区分公司应当承担违约责任，退还张凤玲的服务费和赔偿张凤玲因接受巨景天府新区分公司提供服务所造成的损失。但张凤玲提供的用以证明巨景天府新区分公司向其提供服务的人员存在违规的《张凤玲与湖蓝巨景纠纷调解群（3）微信聊天记录》，该证据是张凤玲与案外人湖南巨景证券投资顾问有限公司四川分公司（以下简称巨景四川分公司）进行调解形成的，基于合同的相对性，案外人巨景四川分公司的员工杜方忠的行为不能视为巨景天府新区分公司行为，且张凤玲自始至终都没有提供其所主张的其他人员的违规证据。所以本案不存在巨景天府新区分公司没有向张凤玲提供服务的情况，双方的争议是巨景天府新区分公司提供服务的人员是否有违规行为，如提供服务的人员存在违规行为是否能归责于巨景天府新区分公司。本案巨景天府新区分公司已经履行了证券投资风险的提示、注意义务，张凤玲是2次购买巨景天府新区分公司投顾产品并签署对应协议的客户，充分说明其是认可协议条款内容的。根据双方订立的协议约定，即使员工有违规行为，张凤玲在整个协议约定的期限内却不告知巨景天府新区分公司，放任这种对自己不利的行为发生，其行为本身已经违反了《证券投资顾问业务服务协议》约定。巨景天府新区分公司在整个履约过程中所推荐的股票标的都具有对应的《证券投顾报告》，合同服务期限已届满，履约行为符合法律、法规的规定，不存在没有履行或违规履行的违约行为，不应当退还服务费，张凤玲是否采用投顾产品服务人员的咨询意见和投资建议，投资风险及损失都应当由其自行承担。 张凤玲辩称，请求依法驳回巨景天府新区分公司、巨景公司的全部上诉请求，维持原判。1.关于巨景天府新区分公司认为李虎、赵明剑不是其工作人员，张凤玲认为，在巨景天府新区分公司收取的3.7万余元的服务费中，有998元是李虎私人收取的，且由巨景天府新区分公司开具了合法有效的发票，通过该收费及开发票的行为，可以确定李虎要么是巨景天府新区分公司的员工，要么其所做的事情属于履行巨景天府新区分公司职责的范围。巨景天府新区分公司与张凤玲是通过赵明剑签订的合同，赵明剑自己填写了合同内容，并且向张凤玲发送的邮寄地址和联系电话都是巨景天府新区分公司的联系电话和地址，且与李虎提供的邮寄地址和联系电话一致。上述事实足以证明赵明剑就是巨景天府新区分公司的员工，或是履行巨景天府新区分公司职责的职务行为。2.一审庭审笔录记载一审承办法官询问巨景天府新区分公司代理人，巨景天府新区分公司在与张凤玲签订服务协议之后是如何向其提供服务的，巨景天府新区分公司代理人答复是由左毅和刘永平向张凤玲提供投购产品的服务内容，一般是通过企业QQ、电话传达。巨景天府新区分公司自始至终都没有提供任何证据证明是刘永平提供的服务，且张凤玲并不认识刘永平，怀疑此人是巨景天府新区分公司捏造的。3.四川证监局对巨景天府新区分公司进行处罚的文件，明确了巨景天府新区分公司存在违法违规行为，证明巨景天府新区分公司在一审中所陈述的内容不真实，且未提供法庭要求提供的巨景天府新区分公司提供服务的相关证据。 张凤玲向一审法院起诉请求：1.判令巨景天府新区分公司及巨景公司赔偿张凤玲48,071.24元及至付清之日止的利息；2.判令巨景天府新区分公司及巨景公司退还张凤玲服务费用37,798元及至付清之日止的利息；3.判令本案诉讼费由巨景天府新区分公司及巨景公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：巨景公司具有经营证券期货业务许可证，证券期货范围为证券投资咨询。2017年3月17日，张凤玲(甲方)与巨景天府新区分公司(乙方)签订了编号为TF0004269的《巨景证券投顾合作协议》，协议主要内容约定如下：乙方接受甲方委托，向甲方提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务，辅助甲方做出投资决策。投资建议服务内容包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。乙方接受甲方委托，向其提供其他投资参考、专业研究成果、开展培训教育活动，传播证券投资知识等；本协议有效期内，乙方向甲方提供前述服务的一种或多种。甲方有权决定是否采用乙方提供的咨询意见和投资建议。甲方必须基于独立判断，自行决定证券投资，并承担相应的投资风险和损失。甲方应当妥善保管证券账户、资金账户和相应的密码，不得委托乙方或者乙方的员工保管其账户，代理买卖证券。乙方证券投资顾问或其他人员违反《证券投资顾问服务协议》及《风险揭示书》之约定，擅自所做的承诺一律无效，由此导致的不利后果由甲方自行承担。甲方不得与乙方、乙方的投资顾问或其他员工另行签订证券投资收益保证、利益共享或者损失分担等协议或达成其他形式的约定，该类协议或约定乙方一律不予认可，造成甲方的损失，乙方不予赔偿，甲方可依法向该等个人追究法律责任。鉴于乙方已做了充分的提示，甲方确认乙方在此情形发生后得以免责。乙方应当以公司账户收取证券投资顾问服务费，禁止以个人名义向甲方收取证券投资顾问服务费用。甲方有责任对委托服务事项及投资风险做出独立的判断、决策，甲方根据乙方证券投资顾问提供的建议、方案所做出的决定而导致的损失，由甲方自行承担。服务期限一个月，自本协议正式签署生效之日起算。服务费用为998元。服务名称为“X5”。2017年4月14日，张凤玲(甲方)又与巨景天府新区分公司(乙方)签订了编号为TF0004963的《巨景证券投资顾问合作协议》，协议约定服务期限为6个月，自协议正式签署生效之日起算。服务费用为36,800元。服务/产品名称为私人定股。前述两份合作协议均附《风险揭示书》作为协议的一部分，《风险揭示书》主要载明以下内容：公司所开展的投资顾问服务业务仅限于以下业务范畴：接受委托，按照约定，提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务，辅助作出投资决策，其中投资建议服务内容包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。重点注意：在接受证券投资顾问服务后需自主作出投资决策，并独立承担投资风险。公司证券投资顾问不得代为作出投资决定。在接受证券投资顾问服务前，须知悉公司及人员提供的证券投资顾问服务不能确保投资者获得盈利(不承诺或者保证投资收益)或本金不受损失。应对自身的风险承受能力应有合理的预估，并独立作出投资决策，避免发生重大无法承受的风险。在接受证券投资顾问服务前，须充分了解公司提供的投资建议依据的证券研究报告和投资分析意见等，可能存在不准确、不全面或者被误读的风险，公司证券投资顾问应当说明证券研究报告的发布人和发布时间以及投资分析意见的来源，以便于在进行投资决策时做出理性判断。证券投资顾问服务收费应向公司账户支付，不得向其他非公司账户或证券投资顾问人员或其他个人账户支付。公司证券投资咨询机构的投资顾问人员存在因离职、离岗等原因导致更换投资顾问服务人员并影响服务连续性的风险，公司可根据资料酌情更换投资顾问人员。上述协议签订后，张凤玲于2017年3月17日向李虎转账支付998元，于2017年4月14日分四笔向巨景天府新区分公司转账共计36800元，并备注：私人订制。2019年12月9日，巨景天府新区分公司向张凤玲开具了金额为37,798元的增值税普通发票。 一审法院另查明，2018年6月26日，四川证监局作出了《关于对巨景天府新区分公司采取责令暂停新增客户行政监督措施的决定》，该决定载明：巨景天府新区分公司存在以下问题：1.部分不具备证券投资咨询执业资格的员工从事证券投资顾问业务。经查，员工王浩川、陈伟、简维明、李周、贺世雄、余鑫梅、冯露、陈阳、唐勇、王琪、李旭从事了证券投资顾问业务，但均不具备证券投资咨询执业资格。……并要求巨景天府新区分公司对检查发现的问题进行整改。一审庭审中，张凤玲述称，其无法明确48,071.24元的损失的计算依据，巨景天府新区分公司向张凤玲提供服务的人员为杜方忠、唐勇、张安琳、李虎、赵明剑。巨景天府新区分公司述称，依据双方签订的协议，巨景天府新区分公司先后向张凤玲推荐了金马股份(代码000980)、天和防务(代码300397)、诺德股份(代码600110)、荣科科技(代码300890)、数源科技(代码0009090)等股票，依据第二份合同推荐了国际证券(代码600109)、中航机电(代码002013)、天龙光电(代码300029)、三夫户外(代码002780)、强力新材(代码300429)、东华科技(代码002140)、昆仑万维(代码300418)、东吴证券(代码601555)、方正电机(代码002196)、多氟多(代码002407)等股票，但巨景天府新区分公司未提供充分证据予以佐证。法庭询问巨景天府新区分公司如何向张凤玲提供证券投顾服务并限期要求其提交向客户张凤玲提供投资建议的时间、内容、方式和依据等信息，巨景天府新区分公司称资料已经丢失，无法提供相应证据。一审庭审中，张凤玲在一审法院询问后未向一审法院明确其主张资金占用利息的计算基数、起算时间及计息标准。对于合同履行状态，双方均认可合同约定服务期限已经届满，处于终止状态。 一审法院认为，张凤玲与巨景天府新区分公司签订的《证券投资顾问业务服务协议》系双方真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据当事人的诉辩，本案一审争议焦点为：一、巨景天府新区分公司应否返还张凤玲支付的咨询服务费。二、对于张凤玲诉称的股票交易亏损，巨景天府新区分公司、巨景公司应否承担赔偿责任。分别评判如下：关于争议焦点一，本案中，张凤玲依约向巨景天府新区分公司支付咨询服务费后，在合同约定服务期及实际服务期内，巨景天府新区分公司应向张凤玲提供符合合同约定的证券投资顾问咨询服务。依据《证券投资顾问业务暂行规定》第二十八条“证券公司、证券投资咨询机构应当对证券投资顾问业务推广、协议签订、服务提供、客户回访、投诉处理等环节实行留痕管理。向客户提供投资建议的时间、内容、方式和依据等信息，应当以书面或者电子文件形式予以记录留存。证券投资顾问业务档案的保存期限自协议终止之日起不得少于5年”的规定，巨景天府新区分公司作为具有证券投资咨询经营资质的专业机构，应当严格依照上述规定，将其对张凤玲的服务提供过程进行留痕管理。由于巨景天府新区分公司未将协议约定服务期限内向张凤玲提供投资建议的内容、方式和依据等信息予以记录留存，导致其无法证明提供咨询服务的内容及详细过程，不能证明其分别依照两份《证券投资顾问业务服务协议》约定的“X5”“私人订股”向张凤玲提供了咨询服务，巨景天府新区分公司应承担举证不能的不利后果。故巨景天府新区分公司向张凤玲提供的服务不符合双方合同约定，应返还张凤玲已经支付的咨询服务费。故对张凤玲要求巨景天府新区分公司返还咨询服务费37,798元予以支持。虽然巨景天府新区分公司抗辩张凤玲向李虎支付的998元并非向巨景天府新区分公司支付的服务费，但巨景天府新区分公司于2019年12月9日向张凤玲出具的增值税发票金额为37,798元，故对上述抗辩以及不予采纳。本案系证券投资咨询纠纷，张凤玲主张巨景天府新区分公司支付资金占用利息不予支持。因分公司不具有法人资格，其民事责任应当由公司承担。巨景天府新区分公司系巨景公司设立登记的分公司，其虽不具有法人资格，但仍应以自有财产承担民事责任，不足部分由巨景公司承担。关于争议焦点二，张凤玲要求巨景天府新区分公司赔偿投资亏损的理由为：巨景天府新区分公司向张凤玲提供咨询服务的员工并非合同约定的左毅，且提供服务的员工不具备投顾咨询资质。对此，一审法院认为，证券投资咨询是指取得监管部门颁发的相关资格的机构及其咨询人员为证券投资者或者客户提供证券的相关信息、分析、预测或建议，并直接或者间接收取服务费用的活动。依据《中华人民共和国证券法(2019年修订)》第一百六十一条“证券投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：(一)代理委托人从事证券投资；(二)与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；(三)买卖本证券投资咨询机构提供服务的证券；(四)法律、法规禁止的其他行为。有前款所列行为之一，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任”之规定，本案中，巨景天府新区分公司、巨景公司承担赔偿责任的前提条件是其具有证券法所规定的上述禁止行为，且该行为与张凤玲的证券投资损失之间存在因果关系。从张凤玲签署的《证券投资顾问业务服务协议》及《证券投资风险揭示书》来看，双方明确约定张凤玲因根据巨景天府新区分公司投资顾问提供的建议、方案所做出的决定而导致的损失，由张凤玲自行承担，且巨景天府新区分公司已履行法律法规所要求的风险提示义务。张凤玲作为证券投资人，应当知晓股票交易存在的风险，由于股市走势、个股行情受国内外经济形势、政策变化、上市公司经营业绩以及技术面、资金面、消息面等各种因素的影响，任何人或者机构都难以对市场作出精准的预测。基于证券投资市场本身所具有的高风险属性，个人或者机构对经济形势和经济政策的理解存在差异。因此，在同一时间，不同的投资顾问对市场走势会作出不同的判断，其就某一股票提出的投资建议，仅是依据自身掌握的专业知识和市场信息所做的合理分析及预测，该建议未必与市场走势相符。而按照《证券投资顾问业务服务协议》的约定，张凤玲作为接受咨询一方，应自行决定是否采纳巨景天府新区分公司投资顾问提供的建议，并自行承担投资风险。此意味着，巨景天府新区分公司在提供服务过程中，不会必然导致张凤玲股票投资的盈利或者亏损。因此，虽本院认定巨景天府新区分公司未全面适当履行合同义务，但鉴于证券投资市场的高风险属性和证券投资咨询服务的特点，结合巨景天府新区分公司于协议签订之时告知过张凤玲投资存在风险，且张凤玲始终自行操作股票账户，综合本案双方提交的证据来看，不能确定巨景天府新区分公司的违约行为与张凤玲的投资损失之间存在必然的因果关系，故张凤玲以此为由主张巨景天府新区分公司对其投资损失予以赔偿，其理由不能成立。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条，《证券投资顾问业务暂行规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条之规定，判决：一、巨景天府新区分公司于判决生效之日起十日内向张凤玲退还服务费37,798元，巨景天府新区分公司不能偿付的部分由巨景公司承担；二、驳回张凤玲的其他诉讼请求。一审案件受理费974元，由张凤玲负担601元，由巨景公司、巨景天府新区分公司负担373元。 本院二审期间，巨景天府新区分公司、巨景公司为证明其上诉主张提交以下证据：1.客户投诉电话录音光盘；2.股先生APP网络平台的投顾产品页面截图，用以证明：1.张凤玲通过“股先生APP”接收其所购投顾产品“私人订股”具体服务内容的事实；2.张凤玲明确知晓在投顾产品服务期间，客服助理是传达投资顾问左毅的投资建议的事实；3.巨景天府新区分公司已通过“股先生APP”、企业QQ、座机电话方式向张凤玲提供了其所购投顾产品服务内容的事实。张凤玲质证认为，对于证据1不予质证，巨景天府新区分公司、巨景公司提供的证据并非原件；对于证据2的三性不予认可，现在打开的APP所显示的内容是否就是当时显示的内容无法确认，相关助理是否具备相应的投资咨询服务的资格也无法证明，无法达到上诉人的证明目的。本院经审理认为，巨景天府新区分公司、巨景公司提交的证据1的真实性无法确认，本院不予采纳；证据2是否能达成其证明目的，本院将结合本案其他证据综合认定。 张凤玲提交了以下证据：1.2020年2月3日四川证监局对巨景天府新区分公司的三宗违规责令暂停服务的处罚文件，该证据可以印证一审判决第8页所认定的事实，同时也可以证明巨景天府新区分公司部分提供证券投资顾问服务的工作人员不具有证券投资咨询职业资格，巨景天府新区分公司在展业中存在虚假、不实、误导性营销宣传。2.巨景天府新区分公司给张凤玲快递的投资顾问协议以及李虎给张凤玲快递的合同协议、赵明剑通过微信给巨景天府新区分公司发送的联系电话和地址，结合李虎收取的998元款项由巨景天府新区分公司一并开具发票的事实，用以证明李虎是巨景天府新区分公司的工作人员或者是履行巨景天府新区分公司职责的职务行为，为巨景天府新区分公司服务；因合同是赵明剑签订的，也是赵明剑填写的具体内容，赵明剑通过微信发送的联系电话、邮寄地址也均是巨景天府新区分公司的地址和联系电话，足以证明赵明剑也是巨景天府新区分公司的工作人员或是在履行巨景天府新区分公司职责的职务行为，为巨景天府新区分公司服务。巨景天府新区分公司、巨景公司质证认为，对证据1的三性不予认可，该证据没有任何内容反映出与本案有关联性；对证据2的三性不予认可，该证据为复印件，且本案张凤玲与案外人巨景公司四川分公司签订过两份证券投资顾问业务服务协议，因巨景公司在川内有两家分支机构，为更好管理投诉工作，将投诉电话0286956××××设置为两家分支机构的统一投诉电话，所以赵明剑能够提供出公司的投诉电话是正常的。巨景天府新区分公司为张凤玲开具发票的时间是2019年12月9日，开具发票的时间也与上述证据的时间不一致，且这组证据也不能证明当时向张凤玲邮寄的到底是巨景四川分公司的合同还是巨景天府新区分公司的合同。李虎也是巨景四川分公司的员工，巨景天府新区分公司收取的998元费用的微信订单号是69054309433153××××，系统记录的业务人员是张安玲而非李虎。且巨景天府新区分公司从未为李虎申报过工资和缴纳过社保。本院经审查认为，张凤玲提交的证据1与本案争议事实缺乏关联性，本院不予采纳；证据2是否能达成其证明目的，本院将结合本案其他证据综合认定。 本院经二审审理查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点主要为：巨景天府新区分公司、巨景公司应否返还张凤玲支付的咨询服务费。对此，本院评判如下： 巨景天府新区分公司、巨景公司应否返还张凤玲支付的咨询服务费，核心问题是巨景天府新区分公司是否如实履行了案涉合同义务。案涉《证券投资顾问业务服务协议》第一章服务内容与方式，约定了巨景天府新区分公司的合同义务为向张凤玲提供涉及证券或证券相关产品的投资建议服务，辅助张凤玲做出投资决策，服务方式为包括但不限于通过电话、移动终端、web页面及基于互联网技术的PC终端等方式。张凤玲自认巨景天府新区分公司向其提供服务的人员为杜方忠、唐勇、张安琳、李虎、赵明剑，但认为由于上述人员不具备证券投资咨询执业资格，巨景天府新区分公司提供服务存在违规行为。巨景天府新区分公司在庭审中不认可其投资建议服务是由上述人员向张凤玲提供的，而提出系由左毅和刘永平向张凤玲提供投资建议服务，且由刘永平直接向张凤玲对接服务，但却未提供任何证据予以证明。因此巨景天府新区分公司未提交任何证据证明其已按照案涉协议的规定向张凤玲提供过合法合规的投资建议服务，应自行承担举证不能的不利后果。故一审法院认定巨景天府新区分公司向张凤玲提供的服务不符合双方合同约定，判决其返还张凤玲已经支付的咨询服务费，并由巨景公司对巨景天府新区分公司支付不足部分承担责任，符合法律规定和合同约定，并无不当，本院予以确认。巨景天府新区分公司、巨景公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，巨景天府新区分公司、巨景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担方式不变。二审案件受理费1,948元，由湖南巨景证券投资顾问有限公司天府新区分公司、湖南巨景证券投资顾问有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 谈光丽 审 判 员 刘一颖 审 判 员 任文磊 二〇二一年四月十二日 法官助理 黄 瑜 书 记 员 杨 婷