山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1562号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司太原中心支公司。负责人：王某。委托诉讼代理人：成某，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高某，住山西省太原市。委托诉讼代理人：任某，山西云石律师事务所律师。原审被告：李某，住山西省太原市。上诉人阳光财产保险股份有限公司太原中心支公司因与被上诉人高某、原审被告李某机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初4227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人阳光财产保险股份有限公司太原中心支公司的委托诉讼代理人成某，被上诉人高某的委托诉讼代理人任某到庭参加诉讼，原审被告李某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光财产保险股份有限公司太原中心支公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判（2020）晋0109民初4227号民事判决中多认定的损失31658.2元。（其中：误工费29542.3元、被扶养人生活费2115.9元）。2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人高某误工费45142.3元，属于适用法律错误。首先，根据山西省高级人民法院《关于人身损害赔偿标准的办案指引》【晋高法（2020）34号】“二、误工费：5.误工期根据医疗机构出具的意见确定。但因医疗机构的意见不清晰、不合理等原因导致当事人争议较大的，可以参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》结合案情确定误工期或可以根据当事人的申请委托司法鉴定”，“十三、附则：29.本意见自2020年7月1日起施行。施行后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本意见。”之规定，被上诉人于2020年8月31日向一审法院提起诉讼，且并未就其误工期进行司法鉴定。根据一审庭审中查明的事实：被上诉人临床诊断为：1.右股骨近端粉碎性骨折；2.全身多发伤；3.右下肢深静脉血栓性形成。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.10股骨干骨折【S72.301】：b）手术治疗之规定：误工期为90-300日。然而，一审法院却在一审判决中错误的将误工期认定为337天。属明显适用法律错误。其次，根据一审庭审查明的证据，被上诉人虽提供了误工证明、营业执照及银行流水，但是却没有提供相应的纳税证明。因此，根据山西省高级人民法院《关于人身损害赔偿标准的办案指引》【晋高法（2020）34号】“二、误工费：6.受害人无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费参照80元/天的标准计算。”之规定，被上诉人的误工费应参照80元/天的标准计算。然而，一审法院却错误地按照2019度居民服务、修理和其他服务业标准48893元予以计算。亦属于明显适用法律错误。综上，被上诉人的误工费应当计算为：80元/天×195天=15600元。二、原审法院认定被上诉人高某的被扶养人生活费为27506.7元，属认定事实错误。根据山西省高级人民法院《关于人身损害赔偿标准的办案指引》【晋高法（2020）34号】“九、被扶养人生活费：23.被扶养人生活费自受害人定残之日起计算”之规定，截止到2020年7月16日定残之日，被上诉人的法定被扶养人共计2人，分别为高雨婷（2012年8月21日生，8岁），高致远（2016年9月23日生，4岁）。因此，截止到定残之日，被上诉人的被扶养人生活费应当计算为：（1）高雨婷：21159×10×1/2×10%=10579.5元；（2）高致远：21159×14×1/2×10%=14811.3元；共计25390.8元。综上所述，恳请二审法院查清案件事实，正确适用法律，依法直接改判一审判决中关于误工费、被扶养人生活费多认定的部分，以维护上诉人的合法权益。高某辩称，1.被上诉人在一审中向人民法院提交了单位出具的证明和工资流水等用以证明答辩人事故前从事外卖配送工作以及事故前的收入状况，高某自2017年9月到2019年7月共计收入102551.7元，月平均收入4401.36元，相应的证据能够证明高某的主张。高某的工资收入水平高于居民服务业标准。最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原审法院根据高某的职业及收入状况以居民服务业标准计算至定残前一日的误工费符合法律规定。2.就被扶养人生活费问题，高某因事故受伤，于2020年7月16日定残，其需要抚养的女儿高雨婷出生于2012年8月21日，至定残时7周岁，其需要抚养的儿子高致远出生于2016年9月23日，至定残时3周岁，原审法院认定的被扶养人年龄正确，扶养费的计算方法正确，上诉人的上诉理由无事实依据。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。李某未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。高某向一审法院起诉请求：1.请求判令阳光财产保险股份有限公司太原中心支公司在交强险范围内赔付高某医疗费162959.97元、住院伙食补助费3000元、营养费4500元、误工费49441.95元、护理费12055.81元、鉴定费1500元、残疾赔偿金66524元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费27506.7元、残疾辅助器具费118元、交通费700元、财产损失2900元，合计336206.43元，核减保险公司垫付的10000元及李某垫付的93000元，诉请金额为233206.43元；2.上述保险赔偿金不足支付的部分，请求依法判令阳光财产保险股份有限公司太原中心支公司在商业第三者责任险保险合同范围内承担赔偿责任；3.保险仍不足支付部分，请求判令李某承担赔偿责任；4.精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付；5.诉讼费由李某、阳光财产保险股份有限公司太原中心支公司承担。一审法院认定事实：一、2019年8月14日15时32分许，李某驾驶×××号车在太原市××区由西向东行驶时与由北向南骑行的高某发生碰撞，造成两车损坏、高某受伤的交通事故。经太原市公安局交通警察支队万柏林一大队作出的道路交通事故认定书认定，李某负全部责任，高某无责任。事故发生后高某被送往山西医科大学第一医院进行治疗，经诊断为：股骨千骨折、多处损伤、下肢深静脉血栓形成，2019年9月13日出院，住院30天。经高某申请，本院于2020年6月30日委托山西钧衡司法鉴定中心对高某伤残等级进行鉴定，该中心于2020年7月16日作出晋钧衡司鉴中心[2020]司鉴字第372鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人高某所受损伤构成十级伤残。二、肇事车辆在阳光财产保险股份有限公司太原中心支公司投保机动车交通事故责任强制保险和500000元商业三者险，事故发生在保险期内。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权依法受法律保护，侵权人由于过错行为侵害他人的，应当承担民事责任。本案中，太原市公安局交通警察支队万柏林一大队作出的道路交通事故认定书认定，李某负全部责任，高某无责任，事实清楚，且到庭的双方当事人均无异议，本院予以确认。肇事车辆在阳光财产保险股份有限公司太原中心支公司投保交强险和500000元的商业第三者责任险，应先由阳光财产保险股份有限公司太原中心支公司在交强险责任赔偿限额内予以赔偿，超过交强险限额部分，由阳光财产保险股份有限公司太原中心支公司在500000元的商业第三者责任险限额内按照责任比例赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。高某的经济损失核算如下：关于医疗费162959.97元（其中含李某垫付的93000元及阳光财产保险股份有限公司太原中心支公司垫付的10000元，理应予以核减），鉴定费1500元（凭票），予以支持；住院伙食补助费3000元予以支持；关于营养费，出院医嘱载明：加强营养、注意休息，结合高某伤情，酌情计算60天为宜，即3000元（每天50元×60天）；关于误工费，高某仅提供了误工证明、营业执照及银行流水，但没有纳税证明，故按上一年度居民服务业计算至定残前一日即45142.3元（48893元÷365天×337天）；关于护理费，按每天120元计算60天即7200元；残疾赔偿金66524元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费27506.7元、残疾辅助器具费118元（凭票）、财产损失费2900元（凭票），予以确认；交通费酌情500元。综上，高某的各项损失共计222350.97元。高某主张的过高部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、阳光财产保险股份有限公司太原中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿高某误工费45142.3元、护理费7200元、残疾赔偿金24533元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、被扶养人生活费27506.7元、残疾辅助器具费118元、财产损失费2000元，共计112000元；二、阳光财产保险股份有限公司太原中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿高某医疗费59959.97元、住院伙食补助费3000元、营养费3000元、残疾赔偿金41991元、财产损失900元，共计108850.97元。案件受理费2399元、鉴定费1500元，由高某负担195元，李某负担3704元。本院二审期间，当事人未提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院对误工费的认定是否正确；二、一审法院对被抚养人生活费的认定是否正确。关于争议焦点一：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，被上诉人高某因伤致十级伤残，其提供的证据可以证明其在事故之前从事外卖配送工作，因高某未举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院按照山西省上一年度居民服务业职工平均工资水平计算，误工时间计算至定残日前一天，符合法律规定，并无不当。关于争议焦点二：被抚养人生活费自受害人定残之日起计算。本案中，高某定残之日为2020年7月16日，其需要抚养的女儿高雨婷出生于2012年8月21日，至定残时7周岁，其需要抚养的儿子高致远出生于2016年9月23日，至定残时3周岁，原审法院认定的被扶养人年龄正确，被扶养人生活费的计算正确。综上所述，阳光财产保险股份有限公司太原中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为，本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费591元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司太原中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 段晋文审判员 范红琴审判员 郭 强二O二一年四月二十二日法官助理 王 玲书记员 孟瑞芳