山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终707号上诉人（原审被告）：日照爱上云巢装饰工程有限公司，住所地日照市东港区济南路北（四季圣园北区）016幢01单01-102号，统一社会信用代码91371102MA3DMWN670。法定代表人：陈静静，经理。委托诉讼代理人：乔世鹏，山东振鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟仁杰，男，1986年4月28日出生，汉族，装饰装修从业者，住日照市东港区。上诉人爱上云巢装饰工程有限公司（以下简称爱上云巢公司）因与被上诉人翟仁杰装饰装修合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初4617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱上云巢公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人欠工程款的证据不足，双方并未结算。1.本案被上诉人提交的证据中，无论是审批单还是收方清单，都没有公司法人的签字，也没有公章。上诉人不认可其效力。2.证人卿某与被上诉人翟仁杰在原公司既是同事关系，后相继离开公司，仅凭一个人的证言不具备足以认定欠款事实的证据效力。3.按照公司的规定，工程付款是根据业主回款来确定，如果业务没有回款，上诉人也无法付款。二、被上诉人施工的部分工程至今存在质量问题未修复，不具备质保金返还的条件。从桂花园的装修分包协议看，关于质保金的约定内容为：“工程验收完工扣留5%的工程质量保证金累计扣除20000元为止直到双方解除合同，30个工作日内结清”。根据该条约定，保证金并不足20000元，也未解除合同，支付条件不具备。此外，桂花园项目等业主至今仍提出质量问题，被上诉人未予以修复。如现在支付质保金不足以保证对业主的质保服务。综上，双方未完成工程结算，不具备付款条件。同时，支付质保金也无合同依据，请求依法予以改判。翟仁杰辩称，一审认定事实清楚，证据充分。所有的收方清单都是由监理工地验收结算出来的，然后由公司材料员卿某统计出来上报财务。翟仁杰跟公司之间存在承揽关系，公司应当向翟仁杰支付款项，与业主无关，翟仁杰与业主之间不存在直接的法律关系。关于上诉人主张的质保金的问题，根据一审法院查明，质保期已过，对方应该支付质保金。目前上诉人属于停业状态，拖欠员工工资，还拖欠其他和翟仁杰一样的人员的工程款，合同中没有明确约定扣除20000元质保金。翟仁杰向一审法院起诉请求：1.判令由爱上云巢公司支付翟仁杰因履行装饰装修合同所欠翟仁杰结算款39168元并给付利息损失；2.本案诉讼费用由爱上云巢公司承担。一审过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。翟仁杰围绕其诉讼请求，提交了以下证据：证据一、《装饰工程内部分包协议》一份、付款审批单一份，证明翟仁杰、爱上云巢公司签订内部分包协议，翟仁杰为爱上云巢公司承接的桂花园B13-1-402装饰装修工程施工，工程完工验收后，爱上云巢公司尚欠翟仁杰11000元未付；证据二、爱上云巢工地收方清单一份（金马二区）、付款审批单一份，证明翟仁杰为爱上云巢公司承接的金马二区3-3-102工程施工，爱上云巢公司已付工程款23623元，尚欠11732元未付；证据三、爱上云巢工地收方清单一份（港一区C8-3-804），证明翟仁杰为爱上云巢公司承接的港一区C8-3-804工程施工，经结算，爱上云巢公司已付款7000元，尚欠12436元未付；证据四、收据一份，证明2018年8月15日爱上云巢公司收取翟仁杰质保金4000元整，该款尚未归还；证据五、微信聊天记录打印件一份、通话录音光盘2个，证明翟仁杰为爱上云巢公司多次施工，爱上云巢公司支付款项不及时。2020年1月21日下午15时14分，翟仁杰微信将欠付结算款明细发给爱上云巢公司的法定代表人陈静静，并打陈静静电话催款；同时翟仁杰还在其他时间多次打电话向陈静静催款。爱上云巢公司经质证认为，对证据一真实性无异议，对于证明内容桂花园B13-1-402是分包给翟仁杰施工，根据合同约定油工结束、验收通过、客户验收通过后付25%，合计11000元。但是客户一直未进行验收。工程验收完工扣留5%的工程质保金，累计扣除20000元为止，直到解除合同;双方并未解除合同，扣款金额亦未达到20000元。合同第18条约定乙方在施工时应向甲方缴纳分包部分工程造价管理费及税金，管理费的收取与向建设单位（业主）收取的工程款同步，双方对于管理费及税金并未进行结算亦未扣留。合同约定质保期为一年。在翟仁杰起诉时，质保期并未届满；对证据二审批单真实性无法确认，双方并未结算，爱上云巢公司也未有负责人签字确认。对于收方清单因系翟仁杰方单方制作，真实性不予认可；对证据三质证意见同证据二质证意见；对证据四真实性无异议；对证据五真实性无异议，但是不能证明翟仁杰主张及欠款事实，根据聊天记录双方并未进行结算，爱上云巢公司也未承认欠款事实。根据2019年8月19日聊天记录，桂花园工程到2019年8月19日并未完工，业主向爱上云巢公司提出异议。合同约定工期到2019年7月22日。翟仁杰方并未按照合同约定施工完毕。对电话录音真实性无异议，但是在录音中爱上云巢公司也表示在一直要账，钱没有要回来，所以导致工程款结算延迟。综上，根据公司规定，工程款最终结算是与业主付款的金额挂钩，上述项目中，桂花园等项目并未与业主进行结算，尾款亦未支付，因此未与翟仁杰进行结算。针对以上质证意见，翟仁杰补充如下：翟仁杰分包爱上云巢公司三个工程，且翟仁杰、爱上云巢公司之间承包的工程均已验收结算，爱上云巢公司经办人是卿某，翟仁杰提供的收方清单均系由爱上云巢公司电脑打印提供，原件并未给翟仁杰。庭审中，翟仁杰向一审法院申请证人卿某线上视频出庭作证，证人卿某证实：其在公司担任预算员，工作职责是监理和工长验收完毕后，将报量、报价、生产数量等有关手写清单报给我，我根据他们报给我的工作量，制作成电子版，确认后我做报价及审批单报工程总监签字，再报给财务，财务进行付款；工地收方清单都是我制作好了，再给工厂及施工人员各一份，该收方清单不给工长，因为他们自己有手写的，工地收方清单以签字为准，工长、工程总监都需要签字；付款审批单不是给翟仁杰的，而是给财务的，原件都在公司；若是我制作的付款审批单，则需要我本人签字；对于桂花园、金马二区、港一区的工程项目验收、付款及翟仁杰缴纳的质保金情况，桂花园审批单是我制作的我就签字，金马二区付款审批单金额为14123元，是我报给财务的，也是验收之后付款的。港一区工程项目只有收方清单报7000元，我并未接手；港一区收方清单是我从电脑打印出来给翟仁杰，上面结算12436元是未付款的，电脑有记录；给翟仁杰的收方清单没有签字，是自己放在手里对账用，公司电脑有保存完整的收方清单，财务也有一份最终签字的收方清单，该两份清单是一致的，均可核实；关于翟仁杰缴纳的质保金我不知情，当时我还未到公司。爱上云巢公司经质证认为，对于港一区的工程，没有审批单，充分证明没有验收及结算；对于桂花园工程，应按照合同扣除管理费及税金，同时对于工程延期按照合同第21条扣除违约金。针对以上质证意见，翟仁杰补充如下：关于港一区工程，证人已陈述工程结算完毕后监理及工长将有关工程量报证人处制作清单，再报财务付款，说明港一区工程已完工验收；桂花园工程没有约定管理费及税金，合同约定按照工程款5%扣除，实际已扣除；违约金系因爱上云巢公司未及时拨款；工程延期亦系因爱上云巢公司未及时拨款，还有一部分客户原因。经审查，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认。对于有异议的证据，结合已查明的事实及关联证据,一审法院在事实部分进行综合认定。当事人提交的证据均在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查认定的证据，一审法院认定事实：翟仁杰（乙方）与爱上云巢公司（甲方）签订日照爱上云巢装饰工程有限公司装饰工程内部分包协议，该协议载明：第一条甲方将以甲方名义承接的桂花园B13-1-402工程，部分交由乙方施工；施工地点为桂花园；施工工期为2019年5月18日至2019年7月22日；合同原造价71000元，分包报价44000元；第三条付款方式：水电改造结束验收通过后付款30%,合计13200元，木工结束验收通过客户缴纳中期款后付款40%，合计17600元，油工结束验收通过客户验收通过后付款25%，合计11000元；工程验收完工扣留5%的工程质量质保金累计扣除20000元为止直到双方解除合同，30个工作日内结清；第十八条乙方在施工该工程项目时，应向甲方交纳分包部分工程造价的管理费及税金（管理费可以根据双方合作方式减收或免收），管理费的收取与向建设单位收取的工程款同步；第二十一条如因施工质量问题出现的工期的拖延现象，乙方违约金…乙方质保期限为1年，施工工地出质保期，方可解除合同；第二十二条甲方不参与工程质保，乙方所承建工地，需提供一年质保。翟仁杰在乙方处签字确认，爱上云巢公司在甲方处加盖公章确认。出具时间为2019年10月27日的付（汇）款审批单载明收款单位为“翟仁杰”，付（汇）款事由为“桂花园B13-1-402油工结束25%11000元整”，领导批准签字处有“姜金龙”签字。另查明，出具时间为2019年4月18日的付（汇）款审批单载明：收款单位为“翟仁杰”，经办人为“卿某”，付（汇）款事由为“付金马二区3-3-102工地人工费14213元”。在左上角有“爱上云巢”标志、使用工地名称为“金马二区3-3-102”的爱上云巢工地收方清单中，清单尾部载明“已付：23623”，“结算：11732”。还查明，在左上角有“爱上云巢”标志、使用工地名称为“港一区C8-3-804”的爱上云巢工地收方清单中，表头载明工长为“翟仁杰”，清单尾部载明“已付：7000”，“结算：12436”。又查明，入账时间为2018年8月15日、编号为1325663的收据上载明：“交款单位翟仁杰，收款方式刷卡，肆仟元整，收款事由工长质保金”。该收据上加盖了“日照爱上云巢装饰工程有限公司财务专用章”。翟仁杰因多次联系爱上云巢公司的法定代表人陈静静要求支付工程款未果，故起诉至一审法院。在庭审中，一审法院要求爱上云巢公司若对翟仁杰提供的收方清单不予认可，爱上云巢公司需在指定期限内提交财务处最终签字的收方清单，并告知爱上云巢公司逾期未提交将承担不利的法律后果。庭后爱上云巢公司未提交相关收方清单。针对质保金，翟仁杰主张其并非爱上云巢公司员工，翟仁杰仅是承包爱上云巢公司的项目，质保金收据是翟仁杰为在爱上云巢公司处承包工程所缴纳的押金，约定一年后归还，并非因某个项目缴纳。具体到每一个分包协议，爱上云巢公司另收5%的工程质量质保金。质保金系翟仁杰在爱上云巢公司处未接工程时就缴纳了，缴纳时说是押金。之前口头提出过返还，爱上云巢公司一直未答复。爱上云巢公司辩称质保金是针对翟仁杰分包的所有工程项目，爱上云巢公司在后期未进行扣除质保金，爱上云巢公司要求按照合同对所有项目最高额质保金为20000元，4000元是其中一部分。该4000元质保金并非约定一年返还，实际是翟仁杰在此之前从未主张。一审法院认为，翟仁杰与爱上云巢公司签订装饰工程内部分包协议，将桂花园B13-1-402部分工程分包给翟仁杰，系双方当事人真实意思表示，且该分包行为不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。双方当事人均应按照合同约定行使各自权利、履行各自义务。对于涉案工程金马二区3-3-102、港一区C8-3-804，翟仁杰与爱上云巢公司虽未签订书面合同，但翟仁杰带人进场施工后，双方之间建立了事实上的装饰装修工程承包合同关系。翟仁杰已按合同约定履行了施工义务并交付爱上云巢公司使用，已适当履行了合同义务。爱上云巢公司未按合同约定如期支付全部工程款，显属违约，故翟仁杰要求爱上云巢公司支付剩余工程款，于法依据，一审法院予以支持。对于爱上云巢公司提出涉案工程存在质量问题，双方并未结算工程款的抗辩，根据证人卿某的证言，在其负责期间，监理和工长对工程验收完毕后，将报量、报价、生产数量等有关手写清单报给卿某，由卿某制作工地收方清单、付款审批单报工程总监签字后报给财务进行付款，该证人证言真实可信，一审法院予以采纳。因此，翟仁杰提交的涉案三工程的工地收方清单、付款审批单可证明涉案三工程已经验收通过且结算完毕，同时爱上云巢公司未提交证据证明涉案工程存在质量问题，故对于爱上云巢公司的上述抗辩，一审法院不予支持。对于欠付工程款数额问题，尽管爱上云巢公司提出工地收方清单、付款审批单系翟仁杰单方制作，真实性无法确认的抗辩，但根据证人卿某的证言，工地收方清单、付款审批单的原件及最终签字的工地收方清单均在爱上云巢公司处，爱上云巢公司亦未在指定期限内提交财务处最终签字的工地收方清单，视为举证不能。翟仁杰提交的工地收方清单、付款审批单足以证明爱上云巢公司欠付翟仁杰的工程款数额。对于翟仁杰要求爱上云巢公司支付剩余工程款35168元，一审法院予以支持。对于爱上云巢公司提出涉案装饰工程内部分包协议约定的管理费及税金应当予以扣除的抗辩，因双方对涉案桂花园B13-1-402工程管理费及税金的数额未作明确约定或者签订补充协议，一审法院对该管理费及税金无法作出准确认定，对于爱上云巢公司提出扣除管理费及税金的主张，一审法院不予处理。对于工程延期，双方签订的装饰工程内部分包协议约定如因施工质量问题出现的工期拖延，翟仁杰作为乙方应当支付违约金，爱上云巢公司未提交证据证明涉案工程存在质量问题，故对于爱上云巢公司的上述抗辩，一审法院不予支持。对于涉案款项4000元，尽管翟仁杰主张是向爱上云巢公司缴纳的押金，但根据查明的事实，该4000元应系翟仁杰所缴纳的分包工程质量质保金。对于爱上云巢公司提出至翟仁杰起诉时质保期未届满的抗辩，经查明，最后验收通过且结算完毕的涉案工程系于2019年10月27日出具的付款审批单，双方签订的装饰工程内部分包协议约定质保期为1年，截至本案作出裁判时质保期已届满，故爱上云巢公司应当返还翟仁杰工程质量质保金4000元。对于利息部分，翟仁杰主张最后要工程款的结算时间为2020年1月21日，爱上云巢公司对此无异议，故欠付剩余工程款35168元的利息应自2020年1月21日起计算至付清款项之日止。因双方未约定质保金的利息及未及时退还质保金的民事责任,故对翟仁杰要求支付质保金4000元利息的诉讼请求,一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项，一审法院判决：一、爱上云巢公司于判决生效后七日内给付翟仁杰工程款35168元及利息（以35168元为基数，自2020年1月21日起至付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、质量保证金4000元；二、驳回翟仁杰本案的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费390元，由爱上云巢公司负担。二审中上诉人提交桂花园B13-1-402业主张女士房屋装修中天花板存在裂纹的质量问题照片打印件一份，以证实被上诉人装修的工程存在质量问题，违反双方之间签订的合同约定，应扣除质保金。被上诉人对证据的真实性不予认可，认为该照片并不是上诉人所主张的房屋，桂花园B13-1-402业主姓刘并非上诉人主张的姓张。本院认为，上诉人提交的证据为照片，被上诉人对照片不予认可，仅根据照片无法确认拍摄于被上诉人装修的桂花园B13-1-402房屋，无法确认与本案的关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。被上诉人为证明上诉人尚欠其装修款提供了工地收方清单、付款审批单等证据，上述证据与证人卿某的证言可以相互印证，上诉人虽然提出异议，但其并未提交足以推翻的相反证据，应承担举证不能的不利后果。一审法院依据被上诉人提供的证据及卿某的证言认定上诉人欠付装修款的数额并无不当。上诉人主张，按照公司的规定工程付款根据业主回款来确定，因业主没有回款导致无法付款，对此上诉人未提供证据证明其与被上诉人之间有此约定或公司有此规定，对其主张本院不予采纳。关于质保金问题，上诉人提供的证据不能证实被上诉人装修的案涉工程存在质量问题，且质保期已经届满，被上诉人应当向被上诉人返还质保金，上诉人关于不应返还质保金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费779元，由上诉人日照爱上云巢装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 张卫华审判员 刘丽艳二〇二一年四月八日书记员 辛 娜