陕西省西安市中级人民法院    民 事 判 决 书      （2021）陕01民终2574号      上诉人（原审原告、反诉被告）：王春妹，女，回族，1968年4月4日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地北京市海淀区。   委托诉讼代理人：唐友民，北京圣湖律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南高岭建设集团股份有限公司，住所地长沙市开福区。   法定代表人：胡锷，该公司董事长。   委托诉讼代理人：夏祥钢，陕西哲勤律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郅宝，陕西哲勤律师事务所律师。   上诉人王春妹与上诉人湖南高岭建设集团股份有限公司（以下简称高岭公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初3834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   王春妹向一审法院诉请：判决高岭公司向王春妹支付工程款2551038元及违约金 (从2017年2月1日起至2019年4月30日止，按照年利率4.75%的4倍计算为1090896.64元，最终支付至实际支付日止)。   高岭公司向一审法院提出反诉请求：1.判决王春妹返还工程款6300000元；2.反诉费用由王春妹承担。   一审法院查明的事实：2011年，王春妹欲以北京建工一建工程建设有限公司（以下简称北京一建公司）名义投标西安市莲湖区XX村限价商品房（XX苑）工程项目（以下简称XX苑项目）。因北京一建公司未同意王春妹以其名义承接本案工程，故王春妹于2011年9月进场自行垫资施工。2012年8月，高岭公司中标XX苑项目。2012年9月21日，高岭公司与周某某、邱某某签订了《联营承包协议》，协议约定高岭公司任命周某某、邱某某为XX苑项目负责人。协议上加盖了高岭公司的公章，及有高岭公司西安分公司项目管理人员杨超的签字。《联营承包协议书》的附件二为《买卖合同（钢筋采购）》，该买卖合同所载明需方为高岭公司西安市莲湖区XX苑项目部，供方为北京万卓森建材经销部（以下简称万卓森经销部），项目名称为西安市莲湖区XX村限价商品房（XX苑）。合同上签字人为王春妹与杨超。王春妹为万卓森经销部的经营者。   同日，王春妹与杨某某签订了《协议书》，协议载明：王春妹先期垫资完成的XX苑工程的土方、护坡、桩基及灰土垫层专业分包工程，约定以上分部分项工程的数量及单价以中标清单为准，结算价款=投标清单数量*投标清单单价+相应取费。高岭公司应在收到业主拨付的第一笔款项七个工作日内将结算价款全额支付给王春妹，营业税金及管理费（1.3%）由王春妹承担，若高岭公司逾期支付则应按同期贷款利率的四倍支付迟延付款违约金。   2012年9月-2012年11月之间，王春妹与高岭公司对涉案工程项目部固定资产、剩余材料进行统计并交接，交接材料总计金额727496.2元，高岭公司负责人周某某在交接统计单上签字确认。   2015年1月30日，王春妹与高岭公司就涉案工程进行结算制作了《西安市莲湖区XX村限价商品房（XX苑）结算单》，并由高岭公司该项目负责人邱某某与王春妹的预算员衣美翠在结算单上签字，确认工程结算价款13491343元。该结算单中载明的项目名称包含：钢材合同价款、投标清单桩基及土方等、1#楼桩基工程、2#楼桩基工程、3#楼桩基工程、土方开挖工程、护坡、幼儿园30cm灰土回填。在土方开挖工程备注中载明投标价，结算以实际工作联系单为准；在幼儿园30cm灰土回填备注中载明，余70cm与甲方办签证；在结算价款处备注中说明：此结算价款未包含上报甲方的土方工作联系单与投标清单的价差及其他四份签证，最终结算应加上。另，该结算单中还手写注明：总造价的2%企业所得税次结算未扣除，双方谈妥后再扣除。该结算单中载明钢材合同价款为6093200元。在结算单出具时，王春妹施工的项目内容均已完工。王春妹所提交的西安市莲湖区XX苑工程计算审核项目评审报告中“分部分项工程量清单计价表（XX苑地下车库、土建工程5%）”中第一项可得出上报甲方土方工作联系单与投标清单的价差为1070026.88元。高岭公司对该价差金额予以认可。王春妹提交的签证是有三份，“SX-签证01分部分项工程量清单计价表”的工程造价是456386.73元，“SX-签证02分部分项工程量清单计价表”的工程造价是1003.35元，“SX-签证22分部分项工程量清单计价表”的工程造价9296.23元。结算单中一、二项合计款项20295154元乘以2%得出企业所得税金额为409903.08元。工程施工完毕后，双方对工程质量均未提出异议。2017年1月18日，高岭公司将王春妹施工完成工程交给开发商西安大兴新区置业有限公司进行工程结算审计后，由华春建设工程项目管理有限责任公司出具评审报告。   高岭公司分别于2013年2月11日、2014年1月22日、2014年1月22日、2014年8月11日、2015年2月11日分四笔向万卓森经销部（该经销部经营者为王春妹）银行账户付款总计13350000元，2012年12月17日，邱某某向王春妹账户付款1000000元。邱某某在到庭接受询问时对该笔付款情况作出前后不同的陈述。   一审法院据此认为，本案系因建设工程施工而引起的纠纷，王春妹的诉请亦是要求支付工程款，故本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”之规定，王春妹作为XX苑项目的土方、护坡、桩基及灰土垫层专业分包工程承包人和实际施工人，并未取得相应的建筑施工企业资质，故其与被告高岭公司所达成的建设工程施工合同及《协议书》为无效合同。   依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”王春妹与高岭公司签订的《协议书》无效，但高岭公司并未对王春妹施工内容提出异议，应视为竣工验收合格，王春妹有权要求高岭公司参照合同约定支付工程价款。   本案争议的焦点：关于诉争工程的工程款具体数额问题。王春妹、高岭公司双方已对王春妹施工的工程内容进行了结算，并制作了《西安市莲湖区XX村限价商品房（XX苑）结算单》。该结算单确认了结算价款13491343元及最终结算价款的计算方式。   关于钢材合同价款。该结算价款13491343元包含了钢材合同价款6093200元。首先本案案由是建设工程施工合同纠纷，王春妹所主张的工程款是基于建设工程合同而产生，高岭公司反诉中所提到的钢材款是基于买卖合同关系而产生，两者不属于同一法律关系，不属于一案审理的范围；其次本案建设工程施工合同的主体是王春妹和高岭公司，而签订买卖合同的主体是万卓森经销部和高岭公司，两份合同的主体不同，也不构成反诉，故高岭公司所提出的关于钢材款的反诉，不属于本案反诉受案范围，不予受理，高岭公司可另案主张。故钢材合同价款6093200元，不应属于本案工程价款包含内容，应从工程价款中扣除，关于钢材合同价款、钢材供应情况其双方可另案主张。   关于结算单中土方工作联系单与投标清单的价差。根据王春妹所提交的西安市莲湖区XX苑工程计算审核项目评审报告中的分部分项工程量清单计价表可得出上报甲方土方工作联系单与投标清单的价差为1070026.88元。且高岭公司对于该价差金额在庭审时亦予以认可，故该价差款1070026.88元，应计入结算工程价款。关于其他四份签证的价款。王春妹提交的签证是有三份，“SX-签证01分部分项工程量清单计价表”的工程造价是456386.73元，“SX-签证02分部分项工程量清单计价表”的工程造价是1003.35元，“SX-签证22分部分项工程量清单计价表”的工程造价9296.23元。三份签证共计工程价款466686.31元，高岭公司未提交证据证明三份签证单中的工程量并非王春妹施工，且在结算单中也有载明签证在最终结算时应加上，故三份签证的价款应计入结算工程价款。关于企业所得税款项。双方在结算单中并未明确该税款由何方承担，商量后以何方式何标准扣除。故视为约定不明，不应计入结算工程价款。   综上，双方关于涉案工程的最终结算价款应为13491343-6093200+1070026.88+466686.31=8934856.19元。   关于高岭公司付款情况。一审庭审中王春妹、高岭公司双方均认可：高岭公司分别于2013年2月11日、2014年1月22日、2014年1月22日、2014年8月11日、2015年2月11日分四笔向万卓森经销部（该经销部经营者为王春妹）银行账户付款总计13350000元。而邱某某于2012年12月17日向王春妹账户付款1000000元款项，邱某某作为高岭公司的项目人员，在到庭接受询问时，认可该款项与工程款无关，但其后又认可该款其中一部分是工程款，前后两次询问时作出意思相反的证言，且未予以合理解释，而王春妹提交证据证明邱某某与其之间另存在其他合同，故对于该1000000元款项，不应认定为高岭公司所支付的工程款。高岭公司所支付款项均是打入万卓森经销部的银行账户共计13350000元，而钢材买卖合同的供方就是万卓森经销部，且双方在结算单中第一项就对钢材合同价款予以明确为6093200元，钢材是建设工程在施工中所需材料，工程款是工程完工后才行结算产生，即使按照付款先后顺序，亦应从已付款项扣除双方认定的钢材合同价款6093200元。至于高岭公司反诉的诉讼请求和事实理由系基于万卓森经销部与高岭公司之间的买卖合同，与本案并非同一法律关系，高岭公司可另案主张。故高岭公司实际支付工程款应为13350000元-6093200元=7256800元。   结合上述对工程结算款和已付工程款的认定，高岭公司欠付王春妹工程款8934856.19元-7256800元=1678056.19元，故高岭公司应向王春妹支付工程款1678056.19元。高岭公司在2017年1月就对涉案工程进行结算审核，但未及时向王春妹支付工程款，应承担逾期付款给王春妹造成的损失，赔偿违约金。双方在协议书中约定违约金标准，故高岭公司应向王春妹支付违约金：以1678056.19元为基数，从2017年2月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%的4倍计算；从2019年8月20日起至款项实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率的4倍计算。   依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、湖南高岭建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内向王春妹支付工程款1678056.19元；二、湖南高岭建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内向王春妹支付违约金：以1678056.19元为基数，从2017年2月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%的4倍计算；从2019年8月20日起至款项实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率的4倍计算；三、驳回王春妹的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费35941元，由王春妹承担12403元，高岭公司承担23538元；保全费5000元、保全担保费10000元，由高岭公司承担（王春妹已预交本诉案件受理费，保全费、保全担保费，高岭公司在执行本判决付款义务时一并给付王春妹）；反诉案件受理费27950元，退还高岭公司。   王春妹上诉请求：1、撤销西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初3834号民事判决第一项，并改判高岭公司向王春妹支付全部工程欠款2551038元；2、一二审全部诉讼费用由高岭公司承担。事实和理由：1、《西安市莲湖区XX村限价商品房结算单》（以下简称结算单）仅为双方阶段性结算依据，并非最终结算依据；2、王春妹完成桩基施工的结算工程总造价4349049.5元，阶段性结算3456096元，剩余892953.5元系王春妹施工的1、2、3号楼桩基工程的工程款，该工程款列明在华春建设工程项目管理有限公司向西安市莲湖区人民法院提交的三民馨园桩基工程量清单计价表中，而一审判决以结算单作为计算王春妹完成工程量价款的依据不足，事实不清。综上，请求法院依法判处。   高岭公司辩称：其与王春妹双方已经进行结算，只是对部分特别约定的按照约定处理，其余同高岭公司提交的上诉状内容。   综上，请求法院依法判处。   高岭公司上诉请求：1、撤销（2019）陕0104民初3834号民事判决第一项、第二项，改判驳回王春妹的诉讼请求。2、上诉费由王春妹承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。只有SX-签证01的4号问题坑系王春妹施工，其余均与王春妹无关；涉案工程合同总价和已付款及剩余款均认定错误；高岭公司主张超付的工程款应构成反诉，不应另诉；一审判决对2%的企业所得税以双方约定不明为由，未作处理实属不妥。2、一审判决认定《协议书》无效，但又使用该无效协议的违约条款，属适用法律不当。综上，请求法院依法判处。   王春妹辩称：1、一审判决关于签证部分事实清楚；2、虽王春妹与高岭公司间的协议书无效，但不影响其中解决争议条款的效力，同时，合同的权利义务终止也不影响双方关于结算和清理条款的效力。故一审判决关于协议书违约条款，适用法律正确。3、关于2%的企业所得税，与高岭公司无关。4、关于工程款总价、邱某某向王春妹单独支付的100万元及钢材买卖合同款，王春妹的意见同一审阶段发表的意见。综上，请求法院依法判处。   本院二审期间，高岭公司当庭提交一组证据材料；SX-01签证单，旨在证明签证中456383.73元中只有4号坑是王春妹做的，其余与王春妹无关。上述证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证，王春妹对上述新证据材料的真实性无异议，但证明目的不予认可，称上述签证部分都是王春妹做的。   本院二审期间，各当事人对原审判决认定的事实均无异议。经本院审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：1、湖南高岭应否支付王春妹工程款1678056.19元。2、湖南高岭的反诉应否一并审理。本案中，王春妹与高岭公司签订了《西安市莲湖区XX村限价商品房（XX苑）结算单》，该结算单载明了结算价款；而王春妹主张应当按照高岭公司与发包方西安大兴新区置业有限公司的结算价格支付工程款，因结算具有相对性，故王春妹该项上诉理由没有法律依据，本院不予采纳；同时，高岭公司主张SX-01签证单并非王春妹施工，但其庭审中认可签证单是其与发包方后补的签证，且没有王春妹退场前其他单位施工的证据，其二审提交的证据材料无法证实其主张，本院不予采信，故高岭公司主张SX-01的签证单并非王春妹施工的上诉理由，因无证据支持，本院不予采纳。至于结算价款的计算，原审判决已作详细认定和论述，并无不妥，本院不再赘述。此外，双方的结算单中载明了6093200元的钢材款，而高岭公司的钢材买卖合同系与万卓森经销部签订，虽王春妹系万卓森经销部的经营者，但王春妹与万卓森经销部在法律上属于不同的主体，管辖的人民法院亦不同，本案本诉系建设工程施工合同，高岭公司与万卓森经销部的买卖合同纠纷应当另案主张，故高岭公司主张万卓森经销部并未向其供应钢材，故应在本案工程款中将上述款项扣除的上诉理由与法相悖，本院不予采纳。   综上所述，王春妹、高岭公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费71882（王春妹已预交35941元，湖南高岭建设集团股份有限公司已预交35941元），由上诉人王春妹负担35941元，上诉人湖南高岭建设集团股份有限公司负担35941元。   本判决为终审判决。            审 判 长  田 勤 耕   审 判 员  田 任 华   审 判 员  魏 哲       二○二一年四月九日        书 记 员  张 蒙 蒙             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