安徽省滁州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖11刑终81号 原公诉机关安徽省天长市人民检察院。 上诉人（原审被告人）盛义良，男，1969年6月1日出生于安徽省天长市，汉族，初中文化，原安徽华盛科技控股股份有限公司，住安徽省天长市。因涉嫌合同诈骗罪于2020年1月2日被天长市公安局刑事拘留，同年2月7日被执行逮捕。现羁押于天长市看守所。 辩护人徐安银，江苏朗华律师事务所律师。 安徽省天长市人民法院审理天长市人民检察院指控原审被告人盛义良犯合同诈骗罪一案，于2021年1月28日作出（2020）皖1181刑初244号刑事判决。宣判后，原审被告人盛义良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 2018年8月，被告人盛义良与王某1合谋虚构安徽华盛科技控股股份有限公司（以下简称“华盛科技公司”）19层电商大楼需要装修的事实，骗取客户装修工程投标保证金。同年11月，被告人盛义良任命王某1担任其控制的天长市华盛电子商务有限公司（以下简称“华盛电子公司”）法定代表人，由王某1出面以华盛电子公司名义对外招标该大楼装饰装璜工程，截至2019年5月，骗取11家公司投标保证金计4072540元。上述款项，主要用于盛义良偿还个人债务和王某1个人使用。具体事实如下： 一、2018年12月5日，被告人盛义良伙同王某1以华盛电子公司发包19层华盛电商大楼装饰装修工程为名，骗取北京长迪建筑装饰工程有限公司投标保证金30万元。随后，两公司签订《装饰装修工程施工承包合同》。2019年1月29日，华盛电子公司解除合同。至今未退款。2019年4月11日，华盛电子公司在长迪公司报案后，给长迪公司玛珈酒2箱12瓶，价值660元。另查明，在招投标期间，华盛电子公司赵某私自收取长迪公司15万元。2019年5、6月间，赵某退还该款。 以上事实，有经原审庭审举证、质证的长迪公司李传忠转账30万元投标保证金收据及转款凭证、华盛科技公司授权委托书、华盛电子公司入选通知书、2018年12月23日《装饰装修工程施工承包合同》、华盛电子公司函、收条等书证，被害人曾某陈述，证人王某1的证言，证人赵某的证言及杨某银行卡交易流水，被告人盛义良的供述等证据证实。 二、2018年10月至2019年3月间，被告人盛义良伙同王某1以华盛电子公司发包19层华盛电商大楼装饰装修工程为名，先后骗取江西天亿建设有限公司议标费2万元、合同履约保证金10万元和投标保证金88万元。期间，华盛电子公司与江西天亿建设有限公司签订《装饰装修工程施工承包合同》。2019年4月，华盛电子公司退还该公司5万元，实际骗得人民币95万元。2018年12月24日，华盛电子公司向天亿公司推销玛珈酒140箱，按每箱330元计算，价值46200元。 以上事实，有经原审庭审举证、质证的华盛电子公司开具的2万元、10万元收据各1份、天亿公司汇入华盛电子公司88万元转款凭证，天亿公司交议标费2万元现金、转账20万元投标保证金的收据及转款凭证各1份、天亿公司转账30万元定金凭证，华盛科技公司授权委托书、华盛电子公司入选通知书、《装饰装修工程施工承包合同》、函告、还款计划，徐某收条3份等书证，被害人徐某陈述，证人王某1的证言，被告人盛义良的供述等证据证实。 三、2018年11月30日，被告人盛义良伙同王某1以华盛电子公司发包19层华盛电商大楼装修工程为名，骗取福建玉楼建筑装饰工程有限公司投标保证金50万元。2019年1月10日，两公司签订《装饰装修工程施工承包合同》。此后，一直未开工，也未退款。2019年1月10日，华盛电子公司销售给玉楼公司玛珈酒40箱，价值13200元。 以上事实，有经原审庭审举证、质证的华盛电子公司收据、玉楼公司转款50万元投标保证金收据及转款凭证，华盛电子公司营业执照、入选通知书、装修合同、退款及赔偿损失函告、还款计划承诺书，华盛科技公司授权委托书，齐某收条1份，被害人齐某陈述，证人王某1的证言，被告人盛义良的供述等证据证实。 四、2018年8月起，浙江贤升建设有限公司蒋某得知华盛电商大楼装修工程对外招标一事，多次与华盛电子公司王某1等人商谈，并于2019年4月14日签订《装饰装修工程施工承包合同》。同年5月13日，浙江贤升建设有限公司向华盛电子公司汇入保证金10万元。此后，一直未开工，也未退款。 以上事实，有经原审庭审举证、质证的网银电子回单，华盛科技公司授权委托书、装修合同、入选通知书、进场通知书、收款证明，被害人蒋某陈述，证人王某1的证言，被告人盛义良的供述等证据证实。 五、2018年12月17日，被告人盛义良伙同王某1以华盛电子公司发包19层华盛电商大楼装修工程为名，骗取德州美达尔装饰工程有限公司投标保证金30万元。此后，两公司签订《装饰装修工程施工承包合同》。至今，工程未开工，也无人退款。 以上事实，有经原审庭审举证、质证的30万元转款凭证及保证金收据，《装饰装修工程施工承包合同》、进场通知书、委托书，证人方某、王某1的证言，被告人盛义良的供述等证据证实。 六、2018年10月、11月间，被告人盛义良伙同王某1以华盛电子公司发包19层华盛电商大楼装修工程为名，骗取南通华安建筑装饰工程有限公司投标保证金47万元。此后，两公司签订《装饰装修工程施工承包合同》。2019年元月28日，华盛电子公司解除合同。至今未退款。2018年12月26日，华盛电子公司销售给华安公司玛珈酒120箱，价值39600元。 以上事实，有经原审庭审举证、质证的华安公司交投标保证金2万元收据、转账45万元投标保证金及银行电子回单、转款凭证，入选通知书、《装饰装修工程施工承包合同》、函告，收条，被害人成某陈述，证人王某1的证言，被告人盛义良的供述等证据证实。 七、2018年9月至11月间，被告人盛义良伙同王某1以华盛电子公司发包19层华盛电商大楼装修工程为名，骗取陕西建工第一建设集团有限公司议标费2万元、投标保证金45万元。此后，两公司签订《装饰装修工程施工承包合同》。2019年4月，华盛电子公司以无法开工为由承诺退回保证金，但至今未退款。2018年12月14日，华盛电子公司销售给陕西一建公司玛珈酒100箱，价值33000元。 以上事实，有经原审庭审举证、质证的华盛公司开具的2万元议标费、45万元投标保证金收据及45万元汇款凭证，华盛科技公司授权委托书、装修合同、银行保函及华盛电子公司退保证金函告，郭某收条1份，被害人郭某的陈述，证人王某1的证言，被告人盛义良的供述等证据证实。 八、2018年8月1日，被告人盛义良伙同王某1以华盛电子公司发包19层华盛电商大楼装修工程为名，骗取南通金原建设工程有限公司投标保证金40万元。此后，两公司签订《电商大楼装修工程合同书》。2018年11月26日，华盛电子公司退款20万元，被告人盛义良和王某1实际骗得20万元。 以上事实，有经原审庭审举证、质证的陆思霖银行卡向华盛电子公司汇入40万元银行电子回单、陆思霖收到退款20万元收条及转款凭证，电商大楼装修工程合同书，被害人陆某陈述，证人王某1的证言，被告人盛义良的供述等证据证实。 九、2018年10月至11月间，被告人盛义良伙同王某1以华盛电子公司发包19层华盛电商大楼装修工程为名，骗取江苏环亚医用科技集团股份有限公司议标费2万元、投标保证金60万元。2018年12月13日，两公司签订《装饰装修工程施工承包合同》。后，双方解除合同，上述款项无人退还。2018年12月17日，华盛电子公司销售给环亚公司西凤酒150箱，价值45000元。 以上事实，有经原审庭审举证、质证的2万元收据、60万元收据及转款凭证，装修合同、合同解除协议，环亚公司吴锦收条，被害人顾某陈述，证人王某1的证言，被告人盛义良的供述等证据证实。 十、2019年1月6日，被告人盛义良伙同王某1以华盛电子公司发包19层华盛电商大楼装修工程为名，骗取深圳新美装饰建设集团有限公司投标保证金30万元。2019年1月26日，两公司签订《装饰装修工程施工承包合同》。至今，工程未能进场施工，也未退款。 以上事实，有经原审庭审举证、质证的新美公司转账30万元投标保证金收据及转款凭证，入选通知、装修合同、补充协议，被害人黄某陈述，证人王某1的证言，被告人盛义良的供述等证据证实。 十一、2018年11月间，被告人盛义良伙同王某1以华盛电子公司发包19层华盛电商大楼装修工程为名，骗取深圳市鸿盛达装饰设计工程有限公司入围保证金2万元、投标保证金20万元。2018年12月31日，两公司签订《华盛电商大楼（科技中心）室内装饰装修工程施工承包合同》。至今，工程未能进场施工，也未退款。2019年1月9日，华盛电子公司销售给鸿盛达公司玛珈酒60箱，价值19800元。 2019年3月起，陆续有公司报案。2020年1月2日，被告人盛义良主动投案。 以上事实，有经原审庭审举证、质证的鸿盛达交纳2万元入围保证金、转账20万元投标保证金收据各1份及转款凭证，入选通知书、装修合同、进场通知书，沈某收条1份，被害人沈某陈述，证人王某1的证言，被告人盛义良的供述等证据证实。 本案另有经原审庭审举证、质证的王某1提供的授权委托书，华盛电子公司工商登记材料，华盛科技公司工商登记材料，江苏易守信公司工商登记材料，华盛科技公司股权变动说明，国有建设用地使用权出让合同、施工合同、建设用地规划许可证，华盛电子公司提供的盛义良从公司账户支取款项的借条及转款凭证，王某1出具的借条、华盛电子公司转款凭证，华盛电子公司账目，警示公告，北京长迪公司李传忠、江西天亿公司徐某、福建玉楼公司、浙江贤升公司、陕西一建公司控告书，王某1刑事控告书，受案登记表、立案决定书，户籍信息、到案经过及前科证明，扣押决定书、发还清单等书证，证人王某1、钱某1、刁某1、袁某、赵某、骆某、潘某、刁某2、王某2、李某、王某3、许某、董某、钱某2的证言，被告人盛义良的供述等证据证实。 原判认为：被告人盛义良伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人盛义良明知华盛电商大楼系华盛科技公司建设，且不具备装饰装璜条件，仍授意王某1以华盛电子公司名义对外发包大楼装饰装璜工程，骗取投标保证金，其具有非法占有他人钱款的故意和行为，其行为符合合同诈骗罪的构成。且系共同犯罪。华盛电子公司设立后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。被告人盛义良多次实施合同诈骗，酌情从重处罚。被告人盛义良主动投案后并如实供述犯罪事实，后又翻供，庭审中仍未如实供述，不能认定为自首。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人盛义良犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元；继续追缴被告人盛义良的违法所得。 盛义良上诉及其辩护人提出，原判认定盛义良的行为构成合同诈骗罪证据不足，本案是单位犯罪，盛义良既不是直接负责的主管人员也不是其他直接责任人员，不应追究其刑事责任；盛义良具有自首、从犯、初犯等情节，请求二审从轻减轻处罚。 经审理查明：二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况。本院对一审法院认定的事实及证据均予以确认。 对上诉人上诉理由及其辩护人意见，根据本案查明的事实和证据，综合评判如下： 一、关于本案定性。经查，本案中，盛义良伙同王某1，以非法占有为目的，在明知华盛电商大楼系华盛科技公司建设，且不具备装修条件下，仍以华盛电子公司名义对外发包大楼装修工程，在被害公司缴纳投标保证金后，与之签订《装饰装修工程施工承包合同》，但工程一直未开工，也未退款或仅退极少款项，实际骗得11家公司投标保证金共计4072540元，数额特别巨大，符合合同诈骗罪的构成要件。涉案华盛电子公司由盛义良设立并实际控制，盛义良让王某1担任该公司法定代表人，该公司设立后并无其他业务，只以骗取投标保证金为主要活动，依法不以单位犯罪论处。上述事实，有华盛电子公司工商登记材料、授权委托书、被害公司转款凭证及承包合同、盛义良从华盛电子公司支取款项的借条和转款凭证等书证，被害人陈述，证人王某1、钱某1、刁某1、袁某、赵某等的证言，被告人盛义良的供述等证据证实，足以认定。上诉人及其辩护人提出本案属单位犯罪，盛义良从华盛电子公司支取款项属民间借贷的辩解辩护意见，与法律规定和查明的事实不符，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。 二、关于盛义良是否构成自首。经查，2020年1月2日盛义良主动投案后，在侦查机关先如实供述犯罪事实后又翻供，在审查起诉阶段签订认罪认罚具结书，但在一审庭审中未认罪认罚和如实供述，依法不能认定为自首。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。 三、关于盛义良是否为从犯。经查，盛义良为涉案华盛电子公司的实际控制人，其以华盛科技公司董事长名义签署授权委托书，委托王某1以华盛电子公司名义对外发包华盛电商大楼装修工程。王某1与投标人签订装修工程承包合同时，均需找盛义良盖章，转入华盛电子公司的投标保证金，盛义良也均知情。故其系从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为：原判认定上诉人盛义良犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 樊朝勇 审 判 员 李文业 审 判 员 陈 丽 二〇二一年四月十六日 法官助理 郭治国 书 记 员 张群英 附：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；