河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终1314号 上诉人（原审被告）：沧州市晟达房地产开发有限公司，住所地沧州市运河区晴川路天成明月洲A1#楼商业会所301-1室，统一社会信用代码：91130903098291263H。 法定代表人：林芳，该公司经理。 委托诉讼代理人：曹迎滨、赵冬梅，河北八观律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：河北环美园林建设工程有限公司，住所地石家庄市高新区珠峰大街218号。统一社会信用代码：9113010077770068XB 法定代表人：朱定胜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李笑，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李裴裴，女，1987年9月29日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区，系该公司员工。 上诉人沧州市晟达房地产开发有限公司因与上诉人河北环美园林建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2020）冀0903民初3318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沧州市晟达房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销沧州市运河区人民法院作出的（2020）冀0903民初3318号民事判决书，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决书第4页倒数第八行认定“双方无争议的未付工程款数额为8698722.55元”，明显与基本事实不符且缺乏依据。上诉人与被上诉人从未对案涉工程总造价达成过一致意见，未付工程款数额更不会出现无争议的数额，一审法院认定双方无争议的未付工程款数额为8698722.55元，明显有误。二、一审判决书第5页第四行至第八行认为上诉人对案涉工程构成擅自使用，明显违背客观事实。被上诉人施工的工程是园林绿化工程，其具有美观装饰性，不具备实际使用功能，上诉人不存在擅自使用的情形。另外，案涉小区不可能因为绿化工程验收不合格而不允许业主入住，否则会产生巨额延期交房违约金。并且，上诉人一审提交的2019年11月6日《工程竣工验收单》验收结论一栏明确记载：维修完成后再进行复验，该份证据足以证实截至2019年11月6日案涉工程仍存在施工不合格问题，验收不合格，上诉人不存在擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的行为，该不合格已经由被上诉人认可。三、一审判决违背双方当事人合同约定，判令上诉人给付被上诉人工程款，显属不当。上诉人与被上诉人签订的施工合同对付款方式作出明确约定：工程验收合格后，付至被上诉人合同暂定总价的85%，竣工结算完毕后，上诉人支付被上诉人至结算总价的95%，余款5%为质保金。案涉工程至今尚未验收合格，更不具备结算条件，上诉人已经按合同约定支付进度款，不存在欠付工程款，未到支付工程款的时间节点。一审判决判令上诉人向被上诉人支付工程款，明显违背《中华人民共和国合同法》第四条、第八条之规定。四、一审判决将上诉人在诉讼调解中陈述的附条件且有争议的内容作为定案依据，明显缺乏事实依据和法律依据。一审庭审结束后，一审法院在主持双方当事人进行调解的过程中，给上诉人制作调解询问笔录(详见2020年l1月5日询问笔录)。上诉人在该笔录中明确表述在被上诉人能够与上诉人达成一致的情形下，可将8698722.55元作为工程款数额，但被上诉人始终未与上诉人达成一致，并且被上诉人并不认可此数额。上诉人的该意见显属不确定性意见，还是在为按照一审法院的要求与被上诉人促成调解的过程中的表述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条之规定，该8698722.55元不得认定为工程款数额。一审判决的该认定，有失公允。综上所述，一审判决公然否定双方当事人一致认可的案涉工程验收不合格的基本事实，违背建设工程价款给付条件的基本法律规定，将调解过程中一方当事人表述的不确定且附条件内容作为定案依据，掩盖了工程质量不合格就不应支付工程价款的基本事实，绕开了未经结算的工程价款须经造价鉴定的基本常理，显失公正，请求上级人民法院予以纠正。 河北环美园林建设工程有限公司答辩称，我方的答辩意见同我方的上诉状意见，补充事实：2019年9月24日沧州市政务服务管理办公室在官方网站公示了关于印发天成名著四期项目竣工联合验收意见的通知（沧管验字2019-14号）该通知明确记载运河区审批局：该项目附属绿化工程符合河北省绿化条例第24条第26条的规定，通过绿化验收。该验收的依据是我方与晟达公司已经备案的竣工图。晟达公司出具的验收单日期在此之后，系为拖延付款出具的与事实不相符的验收结论。 河北环美园林建设工程有限公司的上诉请求：撤销河北省沧州市运河区人民法院（2020）冀0903民初3318号民事判决，依法改判或发还重审；被上诉人承担一二审诉讼费用。事实与理由：一、本案合同履行的基本事实。2017年6月19日，环美园林与晟达公司签订《天成名著四期室外园林绿化工程施工合同》（简称“合同”）。合同签订后，环美公司履行了施工义务。2017年11月30日，环美园林向晟达公司提报了验收申请及竣工结算书，向项目所在地及晟达公司进行了现场送达。自环美园林2017年11月园林绿化工程施工完毕，晟达公司拒不验收，但已实际接收该工程并交付其关联之物业公司使用；移交后物业公司对工程提出了部分问题，环美公司也进行逐项维修。因晟达公司拒不结算及支付工程款，环美公司提起本案诉讼。在一审审理过程中，经环美园林与晟达公司多次对账，环美公司主张的结算金额为11880993.83；晟达公司抗辩称应在此基础上扣减417531.71元，并对环美园林其中2764739.43元不予认可。二、原审对争议金额“417531.71元”、“2764739.43元”不予涉及，属于审而未判、遗漏诉讼请求，违反法定程序。晟达公司主张扣减417531.71元但未提交证据；环美公司诉请中2764739.43元事实及法律依据充分。（一）晟迖公司对于扣减417531.71元无事实及法律依据。环美园林诉请中的该部分金额应予支持。晟达公司以工程存在质量问题为由反驳环美公司诉请，主张扣减417531.71元工程款，但其未提交任何证据、亦在一审过程中明确表示不提交证据。另据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；因此，晟达公司抗辩不付或扣减该部分工程款无事实及法律依据，环美园林诉请中的该部分金额应予支持。（二）环美公司对争议部分“2764739.43元”的事实及法律依据充分。1、“2764739.43元”环美公司因履行案涉合同实际发生，且系因晟达公司原因导致或经晟达公司认可,环美公司一审已提供相应证据予以证实。2、晟达公司抗辩理由不成立。晟达公司质证称“公司应先经竣工验收合格再进行结算”、“工程验收不合格”，因此不应结算。该质证意见及抗辩理由不成立：第一，晟达公司已使用案涉工程，以“质量不合格”为由不支付工程款不应予以支持；第二，晟达公司违反合同约定，拖延验收长达2年，是致使绿化工程至今未结算的根本原因，其不正当地阻碍合同约定的付款条件成就，应当视为付款条件成就。另晟达公司未提交任何其他证据反驳环美公司的该部分金额的诉讼请求。综上，环美园林诉请中的该部分金额应予支持。（三）原审针对“417531.71元”、“2764739.43元”所对应事实审而未判、遗漏诉讼请求，违反法定程序。环美公司因与晟达公司纠纷诉至法院，其目的正是为了解决争议，维护自身合法权益。法院应通过审核双方证据查明案件事实，并进行法律适用，作出支持或驳回诉讼请求的判决。原审对争议事项多数属于工程款扣减计算方法的问题，不涉及鉴定事项，原判对此“不予涉及”，对争议事项审而不判，违反法定程序，明显不公。三、原判以“工程尚未竣工结算完毕”为由扣减质保金434936.13元，属于事实认定及法律适用错误。依据合同第四条之约定，质保期2年。环美园林自施工完毕于2017年11月30日向晟达公司提报验收申请及竣工结算书，该工程未按约定期限进行竣工验收系因晟达公司原因。因此，质保期已于2019年11月30日届满，再扣除质保金明显错误且不公。四、环美公司诉请利息损失事实及法律依据充分。依据合同第四条之约定，“竣工结算完毕后，甲方支付乙方至结算总价的95%，余款5%为质保金，质保期2年，质保金在质保期内不计利息。质保期满无任何质量问题质保金一次付清。”环美公司已于2017年11月30日提报验收申请及相应结算资料，但晟达公司拖延验收。晟达公司应于2017年11月30日付至结算总价的95%，另于2019年11月30日付清质保金。晟达公司应以欠付工程款为基数，按照贷款市场报价利率为标准，向环美公司支付因其逾期付款造成的利息损失。综上，原审对于该事实认定存在错误，法律判决结果明显错误。恳请查清事实后依法改判支持环美公司诉讼请求或发还重审，维护上诉人的合法权益。 上诉人沧州市晟达房地产开发有限公司答辩称：1、环美公司上诉状故意隐瞒其施工工程质量一直不合格并且未修复。直至2019年11月6日环美公司在验收单上签字认可，涉及的工程需要维修后复验，但至今仍未修复的事实。所以上诉状严重背离基本事实，缺乏依据。2、其他答辩意见同晟达公司的上诉状意见。3、环美公司补充的上诉理由不属于民事争议范围内的事由。 河北环美园林建设工程有限公司向一审法院起诉请求：一、被告支付原告工程款及洽商签证费用等共计4161546.32元；二、被告赔偿原告逾期付款损失370777.35元（暂计至2020年6月22日，终以贷款市场报价利率为标准计至实际偿清日止）；三、本案诉讼费等由被告承担。 一审法院认定事实：原告环美公司（乙方）与被告晟达公司（甲方）于2017年6月19日签订《天成名著四期室外园林绿化工程施工合同》，双方约定：原告以包工包料的形式承揽天成名著四期室外园林绿化施工工程，且必须达到国家相关标准及甲方施工图纸设计要求。合同第三条对承包范围进行了约定：承包范围包括天成名著四期景观绿化图纸中甲方所发清单所示全部施工内容。合同第四条约定合同价款及付款方式：1、本工程暂定总价为9900000元，附件一“工程量清单”各分项综合单价一次包死不再调整，如实际施工工程量超过附件一工程量清单”内工程量时，工程量据实结算。付款方式中约定：每月25日乙方提报本月已完成工程量，经甲方在7日内审核后付完成工程量的75%，工程验收合格后，付至乙方合同暂定总价的85%，竣工结算完毕后，甲方支付乙方至结算总价的95%，余款5%为质保金，质保期2年，质保金在质保期内不计利息，质保期满无任何质量问题质保金一次性付清。甲方每次付款前，乙方应开具符合税制要求的增值税普通发票，付至95%前，乙方应开具包含质保金在内的全额发票。乙方不开具相应发票的，甲方有权拒付，且不视为违约。关于工期，合同约定暂定开工日期为2017年6月10日进场施工，2017年10月10日完工并验收合格。关于质量标准及验收要求，合同约定：1、工程质量合格并达到甲方施工图纸设计要求和国家合格标准要求。2、乙方工程全部施工完成后，通知甲方进行验收：甲方应在接到乙方通知后5日内，按施工图纸及技术交底要求对乙方所承包的工程进行验收，验收合格的，双方应签署《验收合格确认书》，交由双方各保管一份；验收如达不到合格标准，乙方承担验收费用并并负责返工至验收合格，所需的一切费用及由此给甲方及第三方造成的损失由乙方承担，造成逾期交工的，乙方还需承担逾期交工违约责任。3、如因乙方原因造成工程质量问题，乙方除负责将工程返工至合格外，还应赔偿因此给甲方造成的损失。4、如因乙方室外安全文明施工不到位、施工范围内倒运土方路线范围余土清理不到位等原因造成相关行政部门行政处罚的，全部责任和罚款由乙方承担。在上述合同签订后，原告环美公司按照合同约定对涉案室外景观施工工程进行了施工,并于2017年11月30日施工完毕，原告向被告递交验收申请及竣工结算书。因被告认为原告的部分施工存在问题需要整改，双方对工程的价款未进行最后确认，至2019年11月6日，被告的验收结论为：验收结论详见附件1，名著四期园林景观验收结论，附件中的问题维修完成后再进行复验。在附件1中，被告对6个方面存在的问题进行了详细说明。2020年5月，被告向沧州市渤海公证处申请对天成名著四期室外园林绿化施工工程的现状进行保全证据，该公证处出具（2020）冀沧渤证民字第92号公证书，对天成名著四期室外园林绿化施工工程进行了录像、拍照并制作《工作记录》。该工程施工完毕后，原告将工程交付被告使用，后原告向被告催要工程款未果，故于2020年7月31日诉至本院。另查明，被告于2017年9月7日至2019年2月2日间，共支付原告工程款7489500元。本案在审理过程中，经原、被告共同核对，双方无争议的未付工程款的数额为8698722.55元（含质保金），被告扣减了认为原告施工不合格部分对应的工程款417531.71元,上述工程款总计9116254.4元。除此之外，原告认为双方还有争议金额为2764739.43元。 一审判决认为，原、被告签订的《天成名著四期室外园林绿化工程施工合同》是双方当事人真实意思的体现，不违反法律规定，合法有效，本院依法予以确认。双方当事人均应按约定全面履行自己的义务。原告在履行了合同义务后，将案涉工程交付被告使用。根据庭审查明事实，原、被告双方对部分工程的施工质量存在争议，被告认为有不合格部分需要整改，双方未进行工程款的竣工结算。因案涉工程已交付使用，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，并根据公平原则，本院酌定对双方无争议的工程款被告应支付给原告。因原、被告签订的天成名著四期室外园林绿化工程施工合同》中约定“工程验收合格后，付至乙方合同暂定总价的85%，竣工结算完毕后，甲方支付乙方至结算总价的95%，余款5%为质保金，质保期2年，质保金在质保期内不计利息，质保期满无任何质量问题质保金一次性付清”。因该工程尚未竣工结算完毕，故被告应给付部分工程款的5%即434936.13元（8698722.55元×5%）应作为质保金从中扣除，该款待符合给付条件后，由原告另行主张权利。综上，被告应支付原告的工程款应为774286.42元（8698722.55元-7489500元-434936.13元）。对原告主张的利息。原告虽将涉案工程交付被告使用，但根据双方合同约定，工程验收合格后，付至乙方合同暂定总价的85%，竣工结算完毕后，甲方支付乙方至结算总价的95%，余款5%为质保金，质保期2年，质保金在质保期内不计利息，质保期满无任何质量问题质保金一次性付清。双方至今对涉案工程的质量存在争议，尚未竣工结算，双方对未付工程价款始终处于争议的不确定状态，故原告要求被告支付利息的诉讼请求，不符合合同约定和法律规定，本院不予支持。原告主张被告应付款中不应扣除小院内绿地平整费用23600元及绿化培土不到位而引起的住建局罚款10000元，因被告提交的扣款手续中，有原告方工作人员的签字认可，故对原告的该主张，证据不足，本院不予支持。对原告主张的双方还有争议金额为2764739.43元、被告扣减的原告施工不合格部分对应的工程款417531.71元，在本院释明的情况下，双方对上述有争议部分均未申请司法鉴定，因涉案部分工程涉及到结算，如协商不成还需委托技术部门进行司法鉴定，故本院对原告主张的上述工程款不予涉及，可另案处理。本案经调解无效，遂判决：一、被告沧州市晟达房地产开发有限公司给付原告河北环美园林建筑工程有限公司工程款774286.42元，限判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告河北环美园林建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21529元，由原告负担15758元，被告负担5771元。 本院二审期间，上诉人环美园林提交了如下证据：证据1、天成名著四期项目竣工联合验收意见的通知（沧管验字2019-14号）。证据2、我方法定代表人与时任项目负责人王福祥的微信聊天记录。王福祥2017年12月25日在我方催要工程款的过程中王福祥回复我们验收了，财务的事只能向上反映。证明我方施工不存在质量问题。只是晟达公司单方不予结算。王福祥是时任的涉案工程晟达公司方的项目负责人。在晟达公司对外付款的审批过程中，在2017年9-10月份系统中会显示王福祥的身份。此外，晟达公司作为合同一方当事人，对于合同的履行及验收单如何产生应知明知。该验收单系晟达公司称让我方配合办理验收及结算，要求环美公司在空白验收单上先行签字并盖章。并非晟达公司所称我方对该验收结论认可，晟达公司该陈述是虚假的。证据3、提交晟达公司没有说明验收结论的工程验收竣工单。当时晟达公司园林部负责人金丰超对我说先行在验收单上盖章签字，由他们办理手续给我们结算并支付工程款，当时并没有说验收不合格之事。上诉人晟达公司发表质证意见为：一、对于证据1与本案不具有关联性，本案验收是否合格，是基于施工合同的约定产生的民事争议。证据1是行政管理部门依据河北省绿化条例作出的行政范围内的验收意见。二者标准不同，适用范围不同。假设证据1与晟达公司提交的验收单相冲突，也应当以环美公司签字认可的验收单为依据确定案件事实。二、对证据2王福祥的微信聊天记录，对聊天人员的身份真实性晟达公司代理人不清楚。但是假设该内容真实，其内容与晟达公司提交的验收单相冲突。其内容不能证实验收合格。反而否定了环美公司上诉状主张的晟达公司不组织验收。三、对证据3环美出示的验收单图片与晟达公司提交的纸质验收单从文字结构反映明显不是同一个验收单，体现在验收范围“绿化”两个字与上一行“地面”两个字垂直对应位置明显不一致。验收单实践中至少是双方各存一份，环美公司不提交纸质版的，且其照片上没有晟达公司一方人员的签字，是环美公司可以单方制作形成的。 本院认为，关于涉案工程款的确定问题，因双方并没有就涉案工程进行正式的竣工结算，虽环美园林公司主张已经向晟达房地产公司提交了工程验收申请和竣工结算书，但晟达房地产一直没有结算，且双方就工程价款和质量问题存在部分争议，一审法院就双方无争议的部分先行判决，符合法律规定。对于有争议的部分，双方可待证据充足后另行主张权利。晟达房地产公司主张一审法院认定的无争议数额系在调解结案的前提下认可的工程价款，不应作为判决的依据，本院查阅一审卷宗材料可见，一审法院系对双方分别进行询问时，双方对无争议的工程款进行了自认，并非调解意见。晟达房地产公司的该项主张不成立，依法不予支持。关于环美园林公司主张另有267余万元工程款在双方对账时，晟达房地产公司是认可的，应当予以支持，但本案审理过程中，环美园林公司就该主张未提交证据，晟达房地产公司对此亦不认可，对于该笔工程款，环美公司可另行主张权利。综上所述，沧州市晟达房地产开发有限公司与河北环美园林建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33072元，由沧州市晟达房地产开发有限公司承担11543元，由河北环美园林建设工程有限公司承担21529元。 本判决为终审判决。 审判长  赵文甲 审判员  葛淑红 审判员  程玉玉 二〇二一年四月十二日 书记员  米 兰