海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2021）琼97民终736号   上诉人（原审被告）：王东升，男，1982年3月12日出生，汉族，住海南省海口市。   委托诉讼代理人：王思民，海南云联（文昌）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：郑建棠，男，1991年12月15日出生，汉族，住广东省中山市。   委托诉讼代理人：徐文哲，海南南威律师事务所律师。   原审第三人：谢计恒，男，1983年10月26日出生，汉族，住广东省广州市白云区。   委托诉讼代理人：姚斓，广东华商（三亚）律师事务所律师。   上诉人王东升因与被上诉人郑建棠及原审第三人谢计恒买卖合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2020）琼9701民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   王东升上诉请求：1.撤销海南省洋浦经济开发区人民法院（2020）琼9701民初814号民事判决，改判驳回郑建棠全部诉讼请求。2.案件诉讼费、保全费由郑建棠负担。事实与理由：1.王东升和谢计恒签订《砂购销合同》后积极履行合同义务，并于2018年11月20日支付调船费150000元，又因郑建棠和谢计恒未及时安排运输船导致支付抽砂船延滞费用36000元，至此，王东升为合同履约已支付186000元。且王东升多次催促郑建棠和谢计恒及时安排船只运输砂石，但郑建棠和谢计恒均未履约。王东升为避免损失曾与谢计恒在微信沟通处理方案，谢计恒回复王东升称“确实安排不来船只，订金不要了，合同作废”。2.郑建棠未提供证据证明其有过催促王东升提供砂石和退还订金的事实，在长达两年的时间里，郑建棠未催促王东升退还保证金。且砂石购销活动中供应方存在极高利润，王东升作为供应方不可能存在违约情况。3.本案并非《砂购销合同》主体谢计恒起诉。由于王东升更换手机导致聊天记录无法恢复，但有证人出庭证实合同解约的具体背景，一审法院不应仅凭《砂购销合同》《转款凭证》认定王东升违约。4.一审中郑建棠并未提交涉案《砂购销合同》的原件，这是由于王东升与谢计恒解除合同的时候，就已将合同原件撕毁。   郑建棠辩称，1.一审法院对于本案的事实查明清楚，根据谁主张谁举证的原则，应由王东升就谢计恒放弃订金承担举证义务。2.一审中证人冼不然的陈述仅为转述，属于传闻证据，不足以认定本案事实。   谢计恒述称，一审已经基本查明事实。   郑建棠向一审法院起诉请求：1.判令王东升向郑建棠返还购砂款订金200000元及利息暂合计14927.22元（以200000元为计息本金，自2018年11月16日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至2019年8月19日止为6670元；自2019年8月20日起按照LPR全国银行公布拆借利息计算至还清款项之日止暂计至2020年8月21日为8257.22元），以上暂合计：214927.22元。2.判令王东升承担案件诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全申请费等）。   一审法院认定事实:2018年10月，郑建棠委托谢计恒为其购买海砂。2018年10月14日，谢计恒（乙方）与王东升（甲方）签订《砂购销合同》。合同主要内容：一、产品名称规格及质量要求：产品名称：海砂。二、交货方式及供货量：1.在甲方指定地点过驳，实际货量按船方船牌为准，多还少补。2.月供货量：10万方以上（以甲方实际供货量为准）。3.长期供货，合同每月一签。本合同期为2018年10月14日至2018年11月30日。三、产品验收、付款方式及单价：1.货船到甲方过驳地点，砂船到乙方货船可以过驳时全款付清。2.签合同预付贰拾万元订金合同生效，合同期满后在砂款结清账。3.暂定价格：海沙33元/吨。四、责任条款：1.甲方负责处理抽沙过驳的一切手续及协调好当地的海洋、海事等相关部门的关系，产生的费用由乙方承担。2.乙方负责卸货港手续，必须提前三天通知甲方船到时间（甲方才好安排乙方货船装货）。2018年10月16日，郑建棠通过其妻子谢结玲的账户向王东升尾号为4909的中国光大银行账号付款200000元，并附言：购沙订金。后因郑建棠一方未找到货船到过驳地点装货，合同未如期履行。郑建棠认为王东升的行为构成根本违约，应当向郑建棠返还上述订金，于2020年10月20日向一审法院提起诉讼。   一审法院认为,案件是因郑建棠、谢计恒与王东升因履行《砂购销合同》产生的纠纷,案由应为买卖合同纠纷。谢计恒与王东升于2018年10月14日签订的《砂购销合同》,系双方当事人的真实意思表示,且不违反有关法律、行政法规的强制性规定,该合同合法有效,对双方当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第四十六条“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效”，第九十七条“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”，第四百零三条第一款：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”的规定,谢计恒受郑建棠的委托与王东升签订《砂购销合同》，并由郑建棠向王东升支付了200000元订金，《砂购销合同》约定的合同期限为2018年10月14日至2018年11月30日,合同现已失效，合同未履行完毕，王东升应向谢计恒返还已收取的200000元订金，王东升不返还订金，郑建棠作为委托人有权请求王东升返还已收取的200000元订金和支付利息及承担案件诉讼费和保全费。因《砂购销合同》约定的终止期限为2018年11月30日，故利息应从2018年12月1日起计算，郑建棠请求利息自2018年11月16日起计算，一审法院不予采纳。2019年8月20日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR),中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此,利息应当分两个阶段计算,2018年12月1日至2019年8月19日的利息应以200000元为基数,按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算;2019年8月20日至清偿日止的利息应以200000元为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。王东升辩称谢计恒称不用返还订金，但其提供的证人证言未能证明该事实。如王东升为履行《砂购销合同》做了前期准备，因合同未能履行遭受损失，可准备证据材料另行向郑建棠或谢计恒主张权利。   综上所述,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十六条、第九十七条、第四百零三条第一款,《中华人民共和国公司法》第六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、王东升于判决发生法律效力之日起十日内向郑建棠返还订金200000元及支付利息（利息以200000元为基数，自2018年12月1日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至2019年8月19日止,自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务付清之日止）；二、驳回郑建棠的其他诉讼请求。案件受理费4523.92元，减半收取计2261.96元，保全费1594元，由王东升负担。   二审期间，各方当事人均未提交新证据。   二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议焦点为：王东升是否应向郑建棠返还订金200000元及支付相关利息。   王东升主张其与谢计恒签订《砂购销合同》后积极履行合同义务，并为履行合同义务已支付186000元用于调船和抽砂船的延滞费等，但其并未提供证据对此项主张予以证明。且王东升对其主张谢计恒已在微信中表示无需返还订金的事实也未提供充足的证据予以证明。故就此两项主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，王东升应承担举证不能的不利后果。谢计恒受郑建棠委托与王东升签订《砂购销合同》，且由郑建棠妻子谢结玲依约向王东升支付200000元订金，故郑建棠系适格原告。《砂购销合同》第三条第2项约定“签合同预付贰拾万元订金合同生效、合同期满后在砂款结清账”。合同签订后，郑建棠的妻子谢结玲已按合同约定向王东升支付200000元订金，故一审认定该《砂购销合同》为合法有效合同并无不妥。《砂购销合同》第四条约定“1.甲方负责处理抽沙过驳的一切手续及协调好当地的海洋、海事等相关部门的关系，产生的费用由乙方承担。2.乙方负责卸货港手续，必须提前三天通知甲方船到时间（甲方才好安排乙方货船装货）”，王东升未能提供有效证据证明其已履行《砂购销合同》第四条第1项中甲方义务并通知郑建棠，应当承担举证不能的不利后果。现涉案砂石并未交付，合同已失效，一审法院认定王东升应返还已收取的200000元订金和支付相关利息及承担案件诉讼费和保全费有事实和法律依据。   综上所述，王东升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4523.92元，由王东升负担。   本判决为终审判决。   审判长 雷琼艳   审判员 管 娜   审判员 王天琳      二〇二一年四月二十九日   法官助理 涂盼盼   书记员 陈小科   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。