陕 西 省 高 级 人 民 法 院      刑 事 判 决 书      (2021)陕刑终136号      原公诉机关陕西省西安市人民检察院。   上诉人（原审被告人）张春红，女，1973年1月17日出生于陕西省合阳县，汉族，大学本科文化，系陕西善友汇网络科技股份有限公司事业部总经理，户籍地陕西省富平县，住西安市未央区，2018年10月30日因本案被抓获，次日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年11月21被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。   辩护人成武利、文璐（实习），陕西伟天律师事务所律师。   上诉人(原审被告人)白红毅，曾用名白宏毅，男，1973年11月16日出生于陕西省蓝田县，汉族，初中文化，系陕西善友汇网络科技股份有限公司渭南分公司总经理，住陕西省西安市蓝田县，2018年10月14日因本案被抓获，次日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，现羁押于西安市阎良区看守所。   辩护人白红卫，男，汉族，1966年2月11日出生，住西安市蓝田县汤峪镇聚三村一组43号，系上诉人白红毅之兄。   辩护人贺培海，陕西永嘉信律师事务所律师。   原审被告人罗金钟，男，1983年3月28日出生于福建省XX城县，汉族，大专文化，系陕西善友汇网络科技股份有限公司庆阳分公司总经理，户籍地福建省龙岩市XX城县，捕前住西安市新城区，2018年10月29日因本案被抓获，同日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，现羁押于西安市阎良区看守所。   指定辩护人宋晓彤，北京金城同达（西安）律师事务所律师。   陕西省西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人张春红、白红毅、罗金钟犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇二〇年十二月二十三日作出（2019）陕01刑初110号刑事判决。宣判后，原审被告人张春红、白红毅均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2015年11月，杨某某（另案处理）成立了善合集团公司，该公司下设子公司陕西善友汇网络科技股份有限公司（以下简称善友汇公司）、以及百年汇银财富管理有限公司（以下简称百年汇银公司）、西安班雅装修设计工程有限公司等分公司。善合集团公司成立以来，被告人杨某某便设计推出了蜂系列产品，依据投资金额不同，将蜂系列产品分为“小蜜蜂”、“蜂王”、“六合蜂”，客户可选择相应的业务充值（其中“小蜜蜂”产品每枚60元，“大黄蜂”产品每枚1000元，“蜂王”产品每枚10000元，“六合蜂”产品每枚60000元），充值后成为会员注册和登陆善友汇公司在互联网上推出的“善友汇网络技术平台”，即可获三倍于充值金额的虚拟购物券，为了将虚拟购物券变现，会员可以在“善友汇网络科技平台”购买超市购物卡、油卡等商品后变现，也可通过个人在该平台注册为商户或在业务员指定平台商户进行虚假交易消耗虚拟购物券，后由善友汇公司以为商户结货款的形式将现金返还给商户，续而完成以券套现。为了吸引更多的客户购买产品，杨某某与王尚洋（另案处理）等人又在“蜂系列”产品的基础上衍生出“善系列”（包括善行、善居、善装）等产品，以相同的模式进行非法集资活动。   2016年2月至2016年12月，被告人罗金钟历任西安XX家政公司营销总监、善友汇公司庆阳分公司总监、总经理，个人及集资团队向社会集资参与吸收资金54689844.48元，其中，个人名下投资155000元。其个人领取工资提成842174.16元。   2016年2月至2016年12月，被告人张春红历任西安班雅装饰工程有限公司总经理、善友汇公司事业部总经理等，个人及集资团队向社会集资参与人吸收资金29504675.32元，其中，个人名下投资316000元。其个人领取工资提成1204752.29元。   2016年3月至2016年12月，被告人白红毅历任西安班雅装饰工程有限公司代理、执委、代理商主任、善友汇公司渭南分公司总经理，个人及集资团队向社会集资参与人吸收资金14694482.03元，其中，个人名下投资180000元。其个人领取工资提成641873.74元。   依据上述事实，原审法院认为，被告人罗金钟、张春红、白红毅违反国家金融管理法律规定，以善友汇公司业务员的身份，通过多种形式对外宣传“蜂系列”及其衍生产品，承诺高额返券变相向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。西安市人民检察院指控被告人罗金钟、张春红、白红毅犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一、二、三条之规定，判决：（一）、被告人罗金钟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年又十一个月，并处罚金人民币三十万元；（二）、被告人张春红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年又三个月，并处罚金人民币二十二万元；（三）、被告人白红毅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年又四个月，并处罚金人民币十四万元；（四）、责令被告人罗金钟退赔赃款842174.16元、被告人张春红退赔赃款1204752.29元、被告人白红毅退赔赃款641873.74元，按比例发还各集资参与人。   张春红及其辩护人提出，张春红不是集团公司管理者，属于被杨某某等人设计的经营模式所欺骗的公司员工，不具有非法吸收公众存款罪的犯罪故意；张春红只是向员工说明经营模式，是向特定人介绍，没有向社会公开宣传的犯罪行为；公司有大量装修等实际存在的业务，返券是正常的促销方式，不是变相非法吸收公众存款；案卷中没有关于鉴定意见的检材，无法确定真实性，鉴定结果未告知张春红，剥夺其发表意见、重新鉴定的权利；本案是以单位名义进行宣传并吸收公众存款，应认定单位犯罪，张春红不应承担刑事责任。一审判决量刑过重，应予纠正。   白红毅及其辩护人提出，白红毅作为其汽车销售企业的法定代表人与善合集团签订协议销售汽车是正常商业活动，白红毅的行为不构成非法吸收公众存款罪；杨某某转给白红毅的资金是白红毅利用善合网络平台销售汽车的销售款；白红毅未在善合集团及相关公司任职；卷宗内没有鉴定意见所依据的检材，善合集团非法吸收公众存款未经生效判决确认，认定白红毅构成指控犯罪错误；白红毅被指控犯罪地点在渭南，本案相关司法机关无管辖权，且公安机关未对善友汇渭南分公司进行立案，本案存在程序违法。   原审被告人罗金钟的辩护人辩称，业务员个人投资及客户实体消费部分不应计入罗金钟犯罪数额；客户使用返券在平台消费或享受装修服务所获得的利益应在犯罪数额中扣除，原审仅依据鉴定机构出具的情况说明确定涉案金额，明显加重了罗金钟的责任；罗金钟不是善合集团的决策人员，对吸收的资金无支配、管理权，在犯罪中作用较小，属从犯；罗金钟在公司有大量投资，有主动退赔行为，认罪态度好，原审量刑过重，建议从轻处罚。   经审理查明，原审判决认定上诉人张春红及原审被告人罗金钟在陕西善合企业管理咨询服务集团有限公司任职期间，以销售另案被告人杨某某等人设计的“蜂”系列、善行、善居等产品的方式，通过高额返券向社会吸收资金的事实清楚、正确，有经过一审庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认。   对于张春红的上诉理由及张春红、罗金钟各自辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：    对于上诉人张春红及其辩护人的意见，经查，根据张春红在侦查阶段的供述等证据，其对善合集团利用“蜂”系列及“善装”等产品变相吸收公众存款的非正常经营模式是明知的，在此情况下，张春红及其团队仍利用地推、网络等方式向客户宣传，通过高额返券的方式吸收集资参与人的投资，其行为构成非法吸收公众存款罪。陕西铭建司法会计鉴定所关于张春红在善合集团任职期间涉及的业绩及提成情况说明、业绩情况明细表系依法作出，且已在一审庭审时向张春红出示，并未剥夺其相关权利。善合集团相关公司成立后均以非法吸收公众存款为主要活动，不符合认定单位犯罪的法律规定。结合张春红在犯罪中的作用、地位及具体行为，原审对其量刑有重，可对其酌情从轻处罚。   对于原审被告人罗金钟辩护人的意见，经查，善合集团及下属公司的“蜂”系列、“善装”等产品均为变相吸收公众存款的手段，罗金钟个人投资的数额，原审已经扣减，原审对其犯罪数额认定正确。鉴定机构作出的关于其业绩及提成情况的说明系依法作出，原审据此认定其犯罪及非法所得数额并无不当。根据罗金钟在犯罪中的作用、地位及其具有的从轻情节，原审对其量刑有重，可酌情从轻处罚。   本院认为，上诉人张春红及原审被告人罗金钟违反国家金融管理法规，在善友汇网络科技公司任职期间承诺高额返券，变相向社会吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，均依法应予惩处。原审判决认定张春红、罗金钟犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。惟张春红、罗金钟虽在善合公司担任一定的职务，但只是执行公司及杨某某的指令，不参与政策制定，也不实际占有使用集资款项，考虑到二人的认罪态度、悔罪表现等情节，可对张春红、罗金钟酌情从轻处罚。原审判决认定上诉人白红毅任职等相关事实不清，证据不足，依法应撤销原审对白红毅的判决，发回重审。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百三十六条第一款第（二）、（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百零四条之规定，裁定如下：   一、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01刑初110号判决。   二、上诉人张春红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年又九个月，（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年10月30日起至2023年7月29日止），并处罚金人民币22万元（限判决生效后一个月内缴纳）。   三、原审被告人罗金钟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年又五个月，（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年10月29日起至2025年3月28日止），并处罚金人民币30万元（限判决生效后一个月内缴纳）。   四、责令上诉人张春红退赔赃款1204752.29元、原审被告人罗金钟退赔赃款842174.16元，按比例发还各集资参与人。   五、对上诉人白红毅非法吸收存款案发回西安市中级人民法院重新审判。   本判决为终审判决。      审 判 长 马 云    审 判 员 吕 锦    审 判 员 盛 阳      二〇二一年四月二十二日    法 官助 理 马 柯   书 记 员 杨晴晴             1