贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终133号上诉人（原审原告）：四川华远建设工程有限公司，住所地：成都市金牛区茶店子西街**********，统一社会信用代码：915100002018884486。法定代表人：张绍云。委托诉讼代理人：魏国江，系云南滇红律师事务所律师，执业证号：15306201510723765。委托诉讼代理人：陈**阳，系云南滇红律师事务所律师，执业证号：15306201010113682。被上诉人（原审被告）：云南迪凡建筑劳务有限公司，住所地：云南省昆明市，住所地：云南省昆明市官渡区矣六乡昆洛路以东星宇园********1530111MA6KFWFW2L。法定代表人：陈吉巧。委托诉讼代理人：陈天文，系国浩律师（昆明）事务所律师，执业证号：15301201410531753。委托诉讼代理人：黄和平，系国浩律师（昆明）事务所律师，执业证号：15301200510997164。被上诉人（原审被告）：陈吉巧，男，1983年6月9日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。上诉人四川华远建设工程有限公司（以下简称华远公司）因与被上诉人云南迪凡建筑劳务有限公司（以下简称迪凡公司）0陈吉巧建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华远公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人连带赔偿上诉人45.227095万元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人保质保量完成合同项下所有工作后应得工程款是1400万元，而不是1500万元。根据双方签订的《芦稿冲隧道劳务分包合同》第十六条第一款约定，工程总价为1500万元，被上诉人认为案外人完成的工程价值约100万元，被上诉人完成合同项下的工作后，上诉人支付给被上诉人的总工程款为1400万元。因此一审判决（详见判决第11页第一、二行）认为该工程一直由被上诉人施工的说法没有事实依据，回避完工后实付1400万元的约定，反而认定应付工程款为1500万元，完全是对合同的错误理解并直接导致本案的错判。二、付款清单就等于付款结算清单。（一）迪凡公司系陈吉巧个人独资公司，陈吉巧是公司法定代表人，其行为即代表公司行为。因此上诉人有理由相信其可以代表公司做出决定。（二）一审过程中抗辩其受到威胁、行贿等说法均没有任何事实依据和证据支持，被上诉人如认为存在就应该承担相应的举证责任。（三）关于炸药费用和看管费用都是协议在先，结算在后，付款清单属于对炸药费用和看管费用协议的结算，一审法院认定事实中认定结算清单第1-53项属于结算依据。（四）关于95.70万元税费承担的问题。虽然双方在签订的协议中没有明确约定，但是迪凡公司收到上诉人支付的工程款就应该向上诉人出具等额发票。简而言之，如果上诉人需要支付1400万元的工程款，再支付税费，那么总工程款远远超出合同约定的数目。一审过程中被上诉人并未提供任何发票，进一步说明是被上诉人消极履行合同义务。在付款清单第54项明确表述“陈吉巧税费根据合同6.38%的发票税费”，不难看出结算时陈吉巧认可由其公司开具发票，并且双方认可暂定税率为6.38%，该费用属于缴纳给国家税务机关的费用，一审判决书认定没有约定的论述显然与事实相悖。（三）上诉人对支付税款具有先履行抗辩权。上诉人支付了1300余万元的款项，付款清单中陈吉巧签字捺印认可税费以实际产生的为准，而被上诉人一张发票都没有开，所以上诉人有权在其未履行范围内扣留相应税款作为保障。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。否认先履行抗辩权等同于认可并鼓励迪凡公司的逃税行为，同时也导致上诉人无法获得税票的权利保障，无异于浪费司法资源。三、迪凡公司应承担工程瑕疵产生的修复费用。（一）《芦稿冲隧道劳务分包合同》第九条第4款、第14款明确约定：乙方（迪凡公司）承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、现场脏乱差造成的损失。《芦稿冲隧道劳务分包合同》第二十条约定，乙方（迪凡公司）施工质量不符合本合同约定的质量标准，除承担整改费用外，应向上诉人支付1万元的违约金。（二）监理方发出《监理指令》能够证实迪凡公司施工过程中施工质量不符合约定，故迪凡公司及陈吉巧应当承担修复的责任，但是无法联系迪凡公司，结合农民工信访等一系列证据能够证实施工质量出现问题，也进一步证实迪凡公司无法联系。（三）上诉人提交的证据能够证实修复的费用为62.356万元应由被上诉人承担。上诉人提交的《监理指令》、《芦稿冲隧道整改合同》、《收条》、《图片》能够形成完整的证据链，证实工程不合格而整改产生的费用为62.356万元。因上诉人无法联系被上诉人，在没有办法的时候寻找案外人对施工不合格的地方进行修复，依据《芦稿冲隧道劳务分包合同》第九条第4款、第14款、第二十条约定，被上诉人应该承担整改修复的费用。四、陈吉巧应对返还款项承担连带责任。（一）2018年12月28日双方结算时，上诉人已经支付的款项为1409.946895万元，工程结束后上诉人代为支付20.32万元，支付王黔龙1.718万元，支付整改产生的费用62.356万元，还应承担1万元的违约金，以上款项约为1493万元，远远超出双方约定的总工程款1400万元，上诉人主张返还45.227095万元属于上诉人的处分权。（二）陈吉巧应对返还数额承担连带责任。迪凡公司属于个人独资企业，依据公司法的规定，个人公司应该由被告承担举证责任证明其个人资产与公司资产相互独立。本案中付款清单中清楚记录迪凡公司很多款项都是陈吉巧领取，被上诉人并未证实公司资产与个人资产相互独立，所以应该承担连带返还责任。综上所述，请二审法院依法撤销一审判决并改判被上诉人连带返还45.227095万元工程款的责任。另，从双方之间的合同结合迪凡公司上诉时举证中第二组证据明显看出迪凡公司与华远公司之间最终实际支付的款项应当完工后实付是1400万元，另100万元是迪凡公司也客观的自认与湖南国基公司之间的前期100万元。并且华远公司也客观支付了迪凡公司1494.341095万元，所以明显超出应当支付的款项，请求二审法院依法判决，返还华远公司的款项。迪凡公司辩称，上诉人的上诉请求无事实及法律依据。一、上诉人陈述的被上诉人应当完成工程后得到1400万元并不属实，工程总价是1500万元。二、上诉人主张付款清单等于结算清单是错误的，付款清单是不真实的，1409.946895万元我方在一审中是不认可的，30万元的看护费也不认可，该30万元是上诉人拿去送给相关的关系人，并不存在30万元的看护费，炸药费39万元也是虚假的并不存在，上诉人在一审中并未提交炸药费的相关凭证。97万元的税费也是未产生。对于上诉人上诉第三项没有事实及法律依据，上述工程并不是上诉人陈述的相关质量问题，上诉人在一审中提交的工程隧道验收检测中间报告已经证明该工程并无质量问题，不存在需要修复的事实，上诉人主张找到案外人修复花费62.35万元是虚假的，因被上诉人提交的证据证明联系不到被上诉人是虚假的，上诉人在被上诉人不知情的情况下，私自将工程发包给案外人施工，该费用应当由上诉人承担。华远公司向一审法院起诉请求：判决二被告返还原告多支付工程款45.227095万元。一审法院认定事实：2017年5月18日，原告与被告迪凡公司签订《芦稿冲隧道劳务分包合同》，合同约定：原告将贵州省六盘水市六枝特区独立工矿区大用至木岗（木岗矿）连接公路工程合同标段中关于芦稿冲隧道的全部内容（不包含电力设施及隧道装修）分包给被告迪凡公司施工。第十六条：本工程不设开工预付款，合同现阶段工程总价款1500万元，包含被告迪凡公司所有人工及机械费用，若工程施工过程中出现不可预计的变更增加（如溶洞等），均包含在工程价款1500万元内（包含已付前期工程完成100万元），完工后实际支付1400万元整，不另行增加其他费用。第十七条：施工中如发生工程数量增减或工程设计变更引起工程量的增加或减少，均不给予被告迪凡公司任何总价调减或增加。双方还对工期、工程质量要求、权利义务、劳动报酬结算及支付等进行了约定。2017年12月29日，原告与被告陈吉巧签订《补充协议》，协议明确涉案工程一直系被告施工，另一合同外的人常程支付给被告迪凡公司10万元，除该10万元外，常程再没有支付过被告迪凡公司任何款项。主合同的劳务款包含了从芦稿冲隧道动工时起到竣工验收合格时止的所有：人工劳务费、机械费、运输费、电费、水费、柴油费、场地费和一切混凝土搅拌费等全部劳务和施工中的全部辅助用料费用。工程款按主合同约定中期支付被告迪凡公司确认款的85%；被告迪凡公司配合原告进行工程验收合格后，再支付被告迪凡公司10%；剩余的5%工程款于工程竣工验收一年后支付被告迪凡公司。本条中的劳务费用由原告扣除2016年被告迪凡公司使用的炸药费用约39万元（以实际单据为准，多退少补）。2018年12月19日，原告与被告陈吉巧签订《协议书》，约定由原告为被告迪凡公司看护保管施工现场的建筑材料、施工设备等物资，看护时间至2019年5月19日，被告迪凡公司支付原告看护费30万元，被告迪凡公司应当在一个月内支付该费用。如被告迪凡公司逾期不支付，原告有权从被告迪凡公司的劳务分包费用中扣减。2018年12月27日，原告的工作人员王定满与被告陈吉巧对付款情况进行统计并制作付款清单，被告陈吉巧在付款清单注明：以上所有款项合计1409.946895万元（壹仟肆佰零玖万玖仟肆佰陆拾捌圆玖角伍分），除第五十四项税费以最后实际税率产生的税费为准，其余第一项至第五十三项，双方均认可，以后作为结算依据。该1409.946895万元中包含了案外人常程支付给被告迪凡公司的10万元、炸药费用39万元、看护费30万元及未产生的税费95.7万元；同日，因被告迪凡公司未支付部分农民工工资，原告支付给被告陈吉巧3200元，用于农民工返回工地的交通费，被告陈吉巧承诺该款从其劳务工程费中扣减。2019年2月2日，原告支付被告陈吉巧20万元用于支付农民工工资。2019年7月8日，工程的监理方贵州陆通工程管理咨询有限责任公司在巡视芦稿冲隧道时，发现工程存在以下问题：1、隧道明洞砼浇筑完成后存在漏水现象；2、隧道电缆沟砼浇筑完成后局部开裂，且外观质量不满足设计及规范要求；3、隧道洞顶截水沟未按设计及规范要求顺接排水系统。遂向原告下达监理指令单，要求对存在的质量问题于2019年8月7日前整改完成。同时查明，双方对涉案工程价款未进行结算。一审法院认为，本案涉及以下问题：一、《芦稿冲隧道劳务分包合同》的效力问题。原告与被告迪凡公司签订的《芦稿冲隧道劳务分包合同》系双方在自愿合法的基础上签订，合同已履行，且合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，属有效合同。二、原告是否超支付被告迪凡公司工程款，二被告是否承担连带返还责任。首先，虽然原告的工作人员王定满与被告陈吉巧于2018年12月27日对案涉工程款的支付情况制作了付款清单，但付款清单上所载金额1409.946895万元并不是原、被告的最终结算金额，且付款清单中所列税费95.7万元未实际产生，案涉工程的税费是多少以及由谁支付，双方未进行确认和结算，不能据此认定被告迪凡公司已收到原告工程款1409.946895万元。其次，对原告主张的整改费用62.356万元，因案涉工程存在质量问题需整改，原告并未通知被告迪凡公司，亦未与被告迪凡公司协商整改事宜，且原告提供的证据不能证明产生了62.356万元的整改费用，故扣除付款清单所列税费95.7万元，加上在制作付款清单后原告支付给被告陈吉巧的20.32万元，被告迪凡公司收到原告的工程款为1334.566895万元（1409.946895万元-95.7万元+20.32万元）。第三，根据《芦稿冲隧道劳务分包合同》及《补充协议》之约定，案涉工程系被告迪凡公司一直在施工，工程总价款为1500万元，从《补充协议》与付款清单的内容看，被告迪凡公司只收到常程的10万元，原告未提供证据证明已付被告迪凡公司前期工程款100万元，且2018年12月27日的付款清单中也并未体现支付被告100万元。第四，被告陈吉巧系被告迪凡公司的法定代表人，其所实施的民事行为系代表被告迪凡公司，在本案中不应对原告承担民事责任。综上所述，原告与被告迪凡公司对案涉工程款未进行最后结算，原告仅支付被告迪凡公司工程款1334.566895万元，即便按原告称已支付被告迪凡公司工程款1494.341095万元，但涉案工程总价款为1500万元，原告亦未超支付被告迪凡公司工程款，且原告称已支付被告迪凡公司的工程款数额前后矛盾，故对原告要求二被告返还超支付工程款45.227095万元之请求，无事实与法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告四川华远建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8084元，由原告四川华远建设工程有限公司负担。二审中，上诉人提交如下证据：第一组证据，迪凡公司上诉华远公司案提交的证据（第二组），拟证明迪凡公司客观自认本案中案涉款项分为两部分，前期公司工程是的100万元，是湖南国基公司与迪凡公司的款项，后期是1400万元，是迪凡公司与华远公司完工以后实际支付的1400万元。被上诉人迪凡公司质证认为：上诉人陈述的证明目的不予认可，首先，合同证明目的应由法院来认定，且该证明内容不存在自认说法，双方签订的合同是2017年5月18日，双方签订的合同内容是一个摘抄，从该合同可以看出总工程款是1500万元，且上诉人作为案涉工程发包人对所有其他转包人欠付的款项在欠付工程款的范围内应当承担连带责任，双方基于此在2017年5月18日签订的施工合同明确载明了工程款总款项为1500万元，该事实也是可以通过原一审中的事实认定及双方的证据予以认定，所以对于上诉人举证的该组证据被上诉人不予认可。第二组证据，手机银行转账凭证、电子银行转账凭证，拟证明华远公司委托昆明市建筑安装工程有限公司直接转账到常程银行卡尾号22220合计163.80万元，从而可以客观证明案涉合同第十六条100万元已经支付过，本案中华远公司与迪凡公司完工后实付的款项是1400万元；被上诉人迪凡公司质证认为，对证据的三性及证明目的均不认可，没有手机本身的载体，该组证据全部是复印件，没有原件，且我方认为昆明建筑安装公司与本案无关，凭证上载明的是常程的借款，与上诉人支付常程工程款没有任何关系。该组证据恰好证实了上诉人根本没有像上一次庭审中所陈述的那样其已经支付100万元的工程款，被上诉人作为本案中的实际施工人，在上诉人未支付工程款的情况下，其作为受益的一方应当就案涉的工程履行付款义务，此外在上一次的证据中对于常程支付给被上诉人的10万元，上诉人也认可是作为案涉工程款，作为上诉人支付款项的事实认定，由此我方认为对于本案中的诉争100万元的款项，上诉人有履行付款的义务。第三组证据，成都金牛区税务局税务事项通知书、税务发票明细、迪凡公司税务系统查询结果、完税证明、情况说明，拟证明迪凡公司在2017年开了60份共600万元的发票提供给上诉人，但该发票经成都市金牛区税务局查实属迪凡未上缴税款虚开的发票。迪凡公司的税务系统显示为非正常状态，所以迪凡公司的系统明显无法正常使用，属失联企业，成都市金牛区通知华远公司核实该600万元的发票，最终经税务局要求华远公司上缴了税款及滞纳金24.872694万元，该组证据充分的证实迪凡公司对本案的款项，至今未上缴过税，也不能提供上缴的完税凭证，属逃税行为。被上诉人迪凡公司质证认为，对第二组证据的三项证明目的均不认可，该组证据全部是复印件，且金牛区税务局在通知内容中只是要求核实是否认证抵扣，并未认定被上诉人是虚开发票这一事实。另外，上诉人自己陈述的情况说明称被上诉人虚开发票是其单方陈述，并未有金牛区税务局对该事实的认可，上诉人提供的相关的完税证明、增值税纳税申报表附列资料、增值税纳税申报表、记账凭证与被上诉人无关。从上诉人所提交的税务事项通知单上所载明的内容看，该内容载明的是要求华远公司核实是否对相关税票进行认证抵扣，并没有提到被上诉人有虚开发票的事实，所以我方认为上诉人在毫无事实依据的情况下陈述被上诉人虚开发票，我们应该予以纠正。此外，被上诉人今天也向法庭提交了由税务局开具的相关发票的证据原件，恰好证明了被上诉人在整个案涉工程收工程款过程中是完全履行法律义务的，并没有存在被上诉人因为违法行为而受到相关部门处罚的情形，因此，上诉人的该组证据不能证明其观点和主张。被上诉人陈吉巧对上述证据第二、三组的质证意见与迪凡公司一致。被上诉人迪凡公司二审中提交如下证据：增值税专用发票，拟证明被上诉人已经为上诉人开具了600万元工程款的发票，上诉人在第一次庭审中所称的被上诉人从来没有开具过工程款发票纯属虚构，也证明在2018年12月27日付款清单中的上诉人所称其要扣除被上诉人95.70万元的税款没有事实和法律依据，因此，在该清单中的1409.946895万元中要扣除95.70万元。上诉人华远公司质证认为，该60张发票与我方提供的第二组发票清单是一致的，我们对合法性不予认可，被上诉人提供了发票没有提供发票项下的完税凭证和上税依据，足以证明被上诉人至今一直在逃税并且该发票均属未依法上税的虚开发票，从而印证了上诉人第二组证据中的真实合法。被上诉人陈吉巧认可迪凡公司的意见。被上诉人陈吉巧二审中未提交证据。本院对华远公司、迪凡公司提交的证据分析与认定如下：上诉人华远公司提交的第一组证据，系被上诉人迪凡公司在本案中原二审提交的证据，其证明目的予以采信。第二组、第三组证据，均系复印件，被上诉人不予认可，本院不予认定。被上诉人迪凡公司提交的证据，因双方对税率存在争议，本案对税费不予处理，故本院不作认定。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人主张超付工程款是否成立。上诉人主张其超付工程款，该问题的审查需查明以下事实：一是案涉工程应支付的工程款是多少；二是上诉人已经支付多少工程款。关于案涉工程应支付的工程款是多少的问题，双方均认可案涉工程款为1500万元，但上诉人主张签订合同前已经向被上诉人的前一承包人支付过工程款，故合同签定时约定完工后实际应支付被上诉人的工程款是1400万元。被上诉人对此不予认可，被上诉人认为应支付1500万元，合同中约定的已经支付的100万元仅支付了10万元。经查，合同第十六条明确约定工程价款1500万元（包含已付前期工程完成100万元，完工后实付1400万元）。按照字面意思理解，合同签订前已经支付了100万元的工程款，工程完工后上诉人只需要支付1400万元即可。结合本案存在被上诉人先从案外人处承接工程施工一段时间后又重新与上诉人签订合同的事实，上诉人的陈述能够与施工事实和合同约定相互印证，故上诉人实际应支付给被上诉人的工程款应为1400万元。被上诉人自认的10万元应为1400万元中的款项，并非100万元中的款项。关于上诉人已经支付多少工程款的问题，根据双方于2018年12月28日形成的《陈吉巧付款清单》载明的内容，陈吉巧对清单中的第1-53项均认可收到，共计1314.246895万元，对第54项税费手写备注以最后实际税率产生的税费为准。上诉人主张的税费，因双方对税率存在争议，且根据本案中被上诉人提交的证据，被上诉人可能存在开具了部分发票的事实，而上诉人也未能举证证明实际产生的税费及欠付的税费为多少，故本案中不予处理，由双方另行协商或主张。上诉人主张产生的整改费用，因未通知被上诉人整改，且其证据不能足以证明整改的事实，故本院不予采信。因清单形成后，上诉人又支付了20.32万元，根据上述内容，本案认定已经支付的款项为1334.566895万元。因此，上诉人已经支付的工程款数额并未超出合同约定的1400万元，故一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人华远公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但本院认为部分认定应支付的工程款数额为1500万元不当，二审对此予以纠正。因一审判决驳回上诉人诉讼请求的结果正确，故二审予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8084元，由上诉人四川华远建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  杨 梅审判员  张德权二〇二一年四月十三日法官助理孙婷婷书记员毛菡