陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书      （2021）陕01民终6214号      上诉人（原审被告）：西安赵家腊汁肉餐饮管理有限公司，住所地：西安市雁塔区。   法定代表人：李瑞风，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘如画，陕西九成宫律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：西安世邦网络技术有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。   法定代表人：赵碧娟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：高一婷，陕西迪德律师事务所律师。   委托诉讼代理人：金鑫，陕西迪德律师事务所实习律师。   上诉人西安赵家腊汁肉餐饮管理有限公司（以下简称“赵家腊汁肉公司”）因与被上诉人西安世邦网络技术有限公司（以下简称“世邦公司”）合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初15535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人赵家腊汁肉公司之委托诉讼代理人刘如画，被上诉人世邦公司之委托诉讼代理人高一婷、金鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   赵家腊汁肉公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回世邦公司的一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由世邦公司承担。事实与理由:1.一审判决超出了世邦公司的诉讼请求。根据一审中双方认可的保证函，在双方签订保证函之后，就已经对原服务合同以实际行为进行了变更。双方在本次垫付款行为因世邦公司不履行全部垫付义务，且在第二个季度的服务期尚未期满时擅自停止服务时，原服务合同就已经终止。赵家腊汁肉公司对世邦公司不具有支付服务费的基础和条件，一审判决赵家腊汁肉公司对世邦公司承担两个月的服务费属于事实认定错误。且世邦公司主张的是垫付款，并没有主张服务费，就是基于双方已经实际终止了服务合同，转化为垫付行为的法律关系。一审判决第一项判决赵家腊汁肉公司向世邦公司支付服务费66666.67元错误，超出了世邦公司的诉讼请求。2.一审判决本案查明部分表述的：“2019年11月15日，原被告签订《西安赵家腊汁肉餐饮管理有限公司品牌专区垫付款保证函》，约定赵家腊汁肉公司于2019年11月16日前将第二季度款项汇入原告账户，否则将停止服务。”并非事实，也非签订保证函约定赵家腊汁肉公司在2019年11月16日前支付第二季度款项，而是因为双方在原来网络服务合同中没有约定具体的第二季度付款时间，所以世邦公司要求赵家腊汁肉公司在2019年11月16日之前支付。因此，保证函的签订，是赵家腊汁肉公司与世邦公司之间的法律关系的重新形成。依照保证函约定，世邦公司应该在2019年11月16日前为赵家腊汁肉公司垫付100000元，但在一审中，世邦公司只提供了2019年11月15日通过其公司系统向百度账号转账48000元的后台记录，并未提交银行转账凭证或银行流水等证据。故，一审法院将此部分事实并未查清，若世邦公司未实际垫付48000元，则世邦公司构成违约。且即便世邦公司为赵家腊汁肉公司垫付了48000元，世邦公司也未完全履行《垫付款保证函》约定的垫付100000元的义务，故就《垫付保证函》而言，世邦公司违约在先。因此其主张的20000元违约金没有事实和法律依据，一审判定违约金理由不能成立，属于适用法律错误。   世邦公司答辩称，1.保证函仅是对双方签订的服务合同中的付款时间、方式的补充约定，并不冲击双方原服务合同的效力，故双方签订的服务合同合法有效，一审法院据此认定由赵家腊汁肉公司支付服务费用并无不当。2.世邦公司已经履行了第二季度服务费的垫付义务，且按约完成了推广服务内容，系因赵家腊汁肉公司未按约支付服务费导致服务停止，故一审法院据此认定赵家腊汁肉公司支付服务费及违约金并无不当。3.赵家腊汁肉公司前后意见相互矛盾，其在一审庭审、上诉中均认可双方签订的保证函，但却对一审法院摘录保证函上的内容提出异议，显然前后矛盾。且在一审庭审中其对转账48000元的事实表示认可，在上诉时却又称无法证明其账户实际收款，前后矛盾。明显违反民事诉讼中的禁止反言规则。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回赵家腊汁肉公司的上诉，维持原判。   世邦公司向一审法院起诉请求：1.赵家腊汁肉公司向世邦公司支付垫付款100000元及违约金20000元，总计120000元。2.赵家腊汁肉公司承担本案的受理费、保全费等。   一审法院认定的事实：2019年8月29日，世邦公司与赵家腊汁肉公司签订《百度品牌专区推广服务合同》，约定世邦公司为赵家腊汁肉公司在百度无线专区提供推广服务，服务时长为2019年8月29日起至2020年8月28日，付款方式为分四期支付费用共400000元，每次支付100000元。首次付款于2019年9月6日完成，每季度支付下一次款项。合同签订后，世邦公司于2019年9月18日起在百度无线专区为赵家腊汁肉公司提供推广服务。期间，赵家腊汁肉公司如约履行了首期100000元的付款义务。2019年11月15日，赵家腊汁肉公司、世邦公司签订《西安赵家腊汁肉餐饮管理有限公司品牌专区垫款保证函》，约定赵家腊汁肉公司于2019年11月16日前将第二季度款项汇入世邦公司账户，否则将停止服务。经协商，世邦公司于2019年11月16日为赵家腊汁肉公司先行垫付第二期费用100000元。赵家腊汁肉公司应于2020年1月15日前将世邦公司垫付的100000汇入世邦公司合同账户，如逾期付款，除向世邦公司支付欠款外，还需赔偿20000元，且世邦公司有权立即终止为赵家腊汁肉公司提供推广服务。当日世邦公司代赵家腊汁肉公司向其百度账户转入48000元。后赵家腊汁肉公司未向世邦公司付款，世邦公司于2020年2月15日起停止推广服务。以上事实有《百度品牌专区推广服务合同》、《西安赵家腊汁肉餐饮管理有限公司品牌专区垫款保证函》、转款记录、账户截图等证据及当事人陈述在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定案件事实的依据。   一审法院认为，世邦公司与赵家腊汁肉公司签订《百度品牌专区推广服务合同》、《西安赵家腊汁肉餐饮管理有限公司品牌专区垫款保证函》系其双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。世邦公司依约为赵家腊汁肉公司提供了推广服务，赵家腊汁肉公司应当按照合同和保证函的约定向世邦公司支付相应的款项。合同及保证函中，双方约定的推广预存款400000元，实为赵家腊汁肉公司应向世邦公司支付的推广服务费。合同约定的第二个付款季度，世邦公司依约提供了60天的服务，赵家腊汁肉公司应当依约支付相应的价款即66666.67元。世邦公司要求的违约金20000元符合合同约定和法律规定，依法予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告西安赵家腊汁肉餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告西安世邦网络技术有限公司服务费66666.67元及违约金20000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告西安世邦网络技术有限公司的其余诉讼请求。本案案件受理费2700元，由世邦公司承担733元，赵家腊汁肉公司承担1967元。因世邦公司已预交，赵家腊汁肉公司在履行上述判决义务时一并支付世邦公司。   二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案合同的相对方为赵家腊汁肉公司与世邦公司，合同明确约定服务费为每季度100000元，现赵家腊汁肉公司上诉以世邦公司未提交证据证明100000元已垫付为由，不予支付该100000元服务费。但根据合同约定“赵家腊汁肉公司应于2020年1月15日前将世邦公司垫付的100000元汇入世邦公司合同账户，如逾期付款，除向世邦公司支付欠款外，还需赔偿20000元。”该函已明确约定赵家腊汁肉公司应于2020年1月15日前付款。现根据世邦公司提交的证据足以认定世邦公司已按合同约定履行了相应的义务，赵家腊汁肉公司虽不予认可，但未提交充足的证据予以证明。故，赵家腊汁肉公司未按期支付垫付款的行为已属违约。至于世邦公司有无足额向案外公司支付服务费，该事实不能对抗本案中双方约定的服务费与违约事实。本案中，一审查明涉案合同双方已实际履行60天，故赵家腊汁肉公司应向世邦公司支付服务费66666.67元并无不当。对于违约金的认定，根据双方保证函的约定，赵家腊汁肉公司存在迟延付款的事实，故根据双方约定应支付世邦公司违约金20000元。   综上，赵家腊汁肉公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2700元，由上诉人西安赵家腊汁肉餐饮管理有限公司负担。   本判决为终审判决。          审 判 长 岳 晓 路   审 判 员 姬 钊   审 判 员 蒋 瑜      二○二一年四月二十二日      书 记 员 周 燕          1