吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终820号上诉人（原审被告）：徐铭健，男，1986年9月9日生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：张昊，吉林和美律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王**，男，1975年11月13日生，汉族，住吉林省长春市南关区。上诉人徐铭健因与被上诉人王**民间借贷纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初4917号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐铭健上诉请求：1．撤销长春市南关区人民法院作出的（2020）吉0102民初4917号民事判决，发回重审或依法改判。2．—审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定本案为民间借贷纠纷，定性错误。自然人之间的借款合同为实践性合同，上诉人徐铭健和被上诉人王**签订的《个人借款合同》根本没有生效，也并未实际履行。因为被上诉人王**从未向上诉人徐铭健给付过“借款”，从未“借”，何谈“还”。原审判决以王**和长春赫诚建筑有限公司（以下简称赫诚公司）之间的施工合同产生的工程款纠纷混淆至一起没有实际发生过的民间借贷纠纷，并按借贷纠纷计算利息和违约金，是没有事实基础，没有法律依据的。2.原审诉讼主体认定错误。2019年7月11日，赫诚公司与被上诉人王**签订工程施工合同，赫诚公司加盖公章，王**签字加盖指印，上述当事人为该施工合同法律关系的主体。3.原审判决对赫诚公司已经支付的工程款数额认定错误。赫诚公司与被上诉人王**之间的工程款结算应以验收完成的工程量并按合同约定计算工程总款以及按照约定暂留质保金，应当由赫诚公司向被上诉人王**支付，而不是上诉人徐铭健。二、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案并非法律规定的生效的借款法律关系，但原审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条判决，属于适用法律错误。综上所述，上诉人不服原审判决，上诉至长春市中级人民法院，请求人民法院支持上诉人的上诉请求。王**辩称，上诉人的上诉主张不成立，原审判决正确。王**一审提出诉讼请求，一、请求判决徐铭健归还借款本金1670000元、利息66800元及违约金66800元，合计1803600元；二、请求判令徐铭健承担自2020年8月1日始至付清之日止的利息（按照月利率1％计算）及违约金（按照月利率1％计算）；三、请求判令本案诉讼费用、保全费用及律师费5万元由徐铭健承担。一审法院经审理认定事实如下：2019年7月11日，长春市赫诚建筑有限公司的法定代表人王**与徐铭健签订《工程施工合同》，合同主要载明：“发包方为长春市赫诚建筑有限公司，承包方为王**，工程地址在天泽大路，工程日期为60日（以实际工作日计算），工程造价为290万元并追加工程量造价90658元。违约责任约定为：1．乙方全部自筹资金。2．乙方保证质量和工期，如出现违约按合同额5％赔偿。3．乙方保证所有施工人员安全，出现问题全额赔偿200％。4．甲方按时间支付款项，未按时间支付款按每天0.5‰利息。签名处：甲方（法定签字）：徐铭健并加盖长春赫诚建筑有限公司法人印章。乙方：王**，落款时间：2019.7.11。”2019年8月29日，双方又签订《人行步道施工补充协议》，主要载明：“发包方为长春赫诚建筑有限公司，承包方为王**。乙方负责施工的天泽大路标段（参考原合同），由于施工需要，现增加以下工程量及费用，包括土方费用、安砌立缘石和安砌马路边石头。以上工程款按首次结算工程款时一并结算。另人行步道的透水基层及方砖盲道等由甲方负责提供，每平方米为45元。工程结束后结算总工程款里扣除。签名处：发包方：徐铭健并有长春赫诚建筑有限公司公章。承包方：王**落款时间：2019年8月29日”。工程结束后，2019年12月3日，徐铭健给王**出具《欠条》，载明：“本人徐铭健欠王**工程款（天泽大路）￥2550000.00-（贰佰伍拾伍万元）。如工程量发生变化，王**无条件配合。身份证：22062319860909003X签名处：徐铭健落款时间：2019.12.3”。在庭审时，徐铭健提出其所有的机动车一辆、房屋一套已过户王**的问题。徐铭健称：“我当时有一辆机动车、一套房屋过户给了原告，机动车抵28万元，房屋抵25万元。工程款总额255万元，去年给付原告王**88万元、我的一辆机动车28万元（机动车价值50万元，原告王**给我还了车贷22万元，剩余28万元）、一套房屋25万元。”王**则称：“车辆是我帮被告在银行贷款的，机动车在我名下，但是车现在在被告处使用。如果被告把贷款还清，我可以将机动车过户给被告。房屋抵工程款，房屋过户到我名下是为了给付违约金与利息，与现在我起诉的167万元本金不发生关系。”并提交了房产证复印件（经核对与原件无异），车辆行驶证。以此证明房屋和车辆过户登记发生在签订借款合同之前。在徐铭健给付王**部分工程款后，双方于2020年4月29日经协商签订了《个人借款合同》主要载明：“甲方（借款人）徐铭健身份证号：22062319860909003X乙方（出借人）王**身份证号：220105197511131812借款人向出借人借贷人民币1，670，000.00元。借款利息：自支用贷款之日起，按实际支用天数计算利息。在合同规定的借款期内，月息为1％。借款方如果不按期归还借款本金及利息，需承担违约金，违约金标准为：超期按每月1％收取利息。如借款期限内借款人未能按期支付借款利息，七日后本合同解除。合同解除后借款人除归还本金及使用期间利息外还需按上述条款承担违约金。借款期限：借款期限自2020年4月1日起至2020年7月31日止，按本合同规定的利息标准偿还利息。借款逾期不还的部分，出借人方有权限期追回借款。条款变更：因国家变更利率或出借人需要调高、降低利息，需经双方协商一致时由双方签订变更本合同条款的补充合同，补充合同自双方当事人签订之日起生效。权利义务：出借人有权监督贷款的使用情况，了解借款方的偿债能力等情况。借款方应如实提供有关的资料。借款方如不按合同规定使用借款，出借人有权提前终止本合同。如借款人在本合同约定的还款期限前提前归还借款，利息自动终止计算。在本合同签订时，出借人明确告知借款人不得将该笔出借资金用于非法用途。如借款人在约定的期限内不能归还借款本金及约定利息，由此产生的违约金、律师费、诉讼费、保全费、评估拍卖费、交通费等一系列为实现债权产生的费用均由借款人承担给付责任。合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由当事人双方友好协商解决，也可由第三人调解。协商或调解不成的，可由任意一方依法向吉林省长春市南关区人民法院提请诉讼解决。此欠款为天泽大路工程款。签名处：借款人徐铭健出借人王**见证人于静落款时间：2020年4月29日”。在诉讼当中，徐铭健多次、数额不等给付王**共计597417元（其中97417元车贷款）系累计形成的，且该款发生在2020年8月17日至8月21日期间，但未提供每笔具体金额及时间。王**于2020年8月25日向法院申请诉前财产保全，法院准许后作出（2020）吉0102财保303号民事裁定书，其交纳保全费5000元。一审法院认为，长春市赫诚建筑有限公司的法定代表人徐铭健与王**签订的《工程施工合同》，该工程结束后徐铭健给王**出具了欠条并载明欠王**工程款255万元。之后，徐铭健又给付王**部分所欠工程款时，经双方协商于2020年4月29日，王**与徐铭健就所欠的工程款签订了《个人借款合同》。就借款合同内容来看，由拖欠工程款转化成民间借贷关系并体现意思自治原则。经审查系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此认定上述签订的借款合同合法有效，并对双方具有约束力。徐铭健未按照《借款合同书》的约定按期履行支付借款及利息的义务，表明徐铭健违反诚实信用原则，进而构成违约，对此应承担违约的民事责任。因此，王**主张徐铭健偿还尚欠借款、利息及违约金的请求应予支持。就尚欠借款数额、利息和违约金的问题，因徐铭健在诉讼当中又向王**多次、数额不等给付共计597417元，由此应予扣减，经计算尚欠借款本金为1072583元；因双方在《借款合同书》中约定借款利息、违约金均按照每月1％标准计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020年修正）》第三十二条第一款的规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”本案受理日期是2020年8月13日，表明在新规定之前已受理本案，对此应适用修正前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予以支持。”本案中，双方在《借款合同》中约定的利息和违约金之和为年利率24％，并没有超过法定年利率24％标准，故法院应准予。于是借期内的利息和违约金之和计算方式为：自2020年4月1日起至2020年7月31日为止，以167万元为基数计算，并按月利2％的标准计算为133600元。逾期利息和违约金之和因计算基数及期限不同，由此应分段累计计算，具体分别计算为：自2020年8月1日起至8月16日之日止，以167万元为基数，按年利率24％标准计算，经计算为16700元；徐铭健已在诉讼中给付597417元，因系多笔、数额不等累计形成的，可该款发生在2020年8月17日至8月21日期间，且没有提供每笔给付的具体时间和金额，从而导致该款期间的利息、违约金之和无法计算，于是王**应承担举证不能的法律后果，由此该期间的利息、违约金之和不予计算。因此，尚欠借款1072583的利息、违约金之和的计算，应自2020年8月22日起至结清之日止，并按年利率24％标准计算，其具体金额应以核算为准。关于徐铭健提出的质保金的问题。由于双方已经协商签订了借款合同，该借款合同是双方真实的意思表示。而借款合同中对质保金问题并没有进行约定，且本案法律关系为民间借贷法律关系。所以，借款中是否包括质保金及质保金应如何处理的问题，双方如有争议可就此问题协商或另行提起诉讼解决。就徐铭健提出其所有的房屋和机动车已抵偿欠款的问题。由于徐铭健将其所有的房屋和机动车已过户到王**名下，其过户的行为，均发生在双方签订借款合同之前，由此所引发的争议，徐铭健可经协商或另行提起诉讼。故法院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，原审判决：一、徐铭健于判决生效之日立即向王**偿还尚欠借款1072583元及借期内的利息、违约金之和133600元，合计1206183元；二、徐铭健于判决生效之日立即向王**给付逾期利息、违约金之和16700元以及自2020年8月22日起至结清借款之日止，以1072583为基数，并按年利率24％标准计算（具体金额以核算为准）；三、驳回王**的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10516元，其中4887元退还王**，差额部分5629元及保全费5000元，由徐铭健负担。本院经二审审理查明，徐铭健系长春市赫诚建筑有限公司的大股东，并非法定代表人。2019年7月11日徐铭健代表赫诚公司与王健签订了《工程施工合同》。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案一审过程中，徐铭健仅提出其与王**之间是工程施工欠款关系，对其个人欠王**款项的事实没有提出异议。徐铭健代表赫诚公司与王健签订了《工程施工合同》，徐铭健是该公司大股东，在合同签订后，其以个人名义向王**出具欠条，在向王**支付部分工程款后，又与王**签订了《个人借款合同》，合同第九条约定“此欠款为天泽大路工程款”，表示双方对工程欠款转化为借款并由徐铭健承担的事实进行了确认，徐铭健作为完全民事行为能力人，且作为企业经营者，应清楚与他人签订个人借款合同的法律后果，该借款合同属于前述司法解释第二项规定的当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，且合同签订后，徐铭健个人又向王**偿还了部分款项，实际履行了借款合同的部分义务，原审判决认定拖欠的工程款转化成个人借款并判决徐铭健偿还并无不当。徐铭健认可双方存在其他工程合作，且王**提交的大部分还款，包括以房屋、车辆抵顶欠款发生在借款合同签订之前，故该还款不应认定为个人借款合同所载借款。关于徐铭健主张偿还的两笔1.4万元，王**二审提交证据证明此款用于偿还车贷，根据原审中王**提交的微信聊天记录及徐铭健的自认，存在王**代徐铭健偿还车贷的情况，故亦不应认定为本案还款。综上，徐铭健的上诉主张不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15656.00元，由上诉人徐铭健负担。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  杨 海二〇二一年四月二十八日书记员  刘梦岑—18——8—