河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终1108号 上诉人（原审原告）：刘颖,女,1988年3月10日出生,汉族,住河北省宁晋县。 委托诉讼代理人：李宁，河北章理桥律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：赵顺明，男，1984年5月10日出生，汉族，住河北省宁晋县。 被上诉人（原审被告）：岳珍，女，1985年1月6日出生，汉族，住巨鹿县。 委托诉讼代理人：郝智，男，汉族，1974年5月8日出生，住邢台市巨鹿县，系巨鹿县张王疃乡武窑村村民委员会推荐。 原审第三人：邢台家乐园天一商贸有限公司，住所地邢台市桥**新华北路**。 法定代表人：张兰珍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢素鹏，系该公司员工。 原审第三人：邢台家乐园天一商贸有限公司巨鹿分公司，住，住所地：邢台市巨鹿县健康东路**/div> 法定代表人：王云芳，该公司店长。 委托诉讼代理人：谢素鹏，系邢台家乐园天一商贸有限公司员工。 上诉人刘颖、赵顺明因与被上诉人岳珍、原审第三人邢台家乐园天一商贸有限公司、邢台家乐园天一商贸有限公司巨鹿分公司劳动争议纠纷一案，不服河北省巨鹿县人民法院（2020）冀0529民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘颖的委托诉讼代理人李宁、上诉人赵顺明、被上诉人岳珍的委托诉讼代理人郝智、原审第三人邢台家乐园天一商贸有限公司（以下简称家乐园商贸公司）的委托诉讼代理人谢素鹏、原审第三人邢台家乐园天一商贸有限公司巨鹿分公司（家乐园商贸公司巨鹿分公司）的委托诉讼代理人谢素鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵顺明上诉请求：一、撤销(2020)冀0529民初1492号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。2019年12月上诉人因年底生意忙临时雇佣被上诉人，给被上诉人按日计算报酬，被上诉人自己也可以随时不干，干一天挣一天的钱，不干就没有钱。被上诉人工作时间较为自由。过年后上诉人就不在雇佣被上诉人。被上诉人提交的临时工作胸牌和录音明确了其是临时受雇，而非长期劳动。提交的工装不是上诉人的工装，也不是家乐园的工装。证人也未出庭作证。被上诉人提交的证据不能证明与上诉人存在劳动关系。因此。上诉人与被上诉人之间是雇佣劳务关系，不是劳动关系。二、一审法院适用法律错误。上诉人因是临时雇佣的被上诉人，没有对被上诉人进行考勤等按照劳动者管理被上诉人。同时，劳动关系的成立应当由被上诉人进行举证，被上诉人提交的证据不足以证明与上诉人之间存在劳动关系。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实、适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。 岳珍答辩称，我方与上诉人以及原审第三人存在聘用以及劳动关系，刘颖发放工资给我方，并接受巨鹿家园的管理，胸牌也是其发放的，与上诉人以及家乐园公司依法形成劳动关系。第二点，上诉人与家乐园与我方形成的是用工主体责任。第三点，上诉人否认存在劳动关系，但没有任何证据来证实自己的主张。根据举证责任倒置原则，上诉人应当提出相关的工资支付凭证，以及劳动者填写的工资表等相关证据，来证实自己的主张，否则应当承担举证不能的法律后果。第四点，刘颖具有工商营业执照，具备用工主体资格。第五点，上诉人在上诉状中说过年后上诉人就不再雇佣被上诉人，该上诉理由虚假，不能成立。我方发生交通事故是在2020年1月13日，而2020年1月24日是春节，所以说上诉人的上诉理由存在虚假，不能成立。第六点，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。 家乐园商贸公司、家乐园商贸公司巨鹿分公司答辩称：我方与上诉人不存在任何劳动关系。与被上诉人也不存在任何劳动关系。相应证据已在一审及仲裁处进行提交。 刘颖向一审法院起诉请求：一、判决被告与原告之间不存在劳动关系；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月1日，邢台家乐园天一商贸有限公司巨鹿分公司与个体工商户原告刘颖签订《联营合同》，2019年12月14日，被告岳珍到邢台家乐园天一商贸有限公司巨鹿分公司四楼从事女装销售工作，2020年1月13日被告岳珍发生交通事故。一审法院认为，2019年9月1日原告刘颖与邢台家乐园天一商贸有限公司巨鹿分公司签订的《联营合同》载明，第四条人员管理，乙方（刘颖）专柜自聘员工或由甲方（邢台家乐园天一商贸有限公司巨鹿分公司）代聘的员工与乙方的劳动关系需符合《中华人民共和国劳动法》的相关规定，乙方承诺自聘员工或由甲方（邢台家乐园天一商贸有限公司巨鹿分公司）代聘的人员均为乙方员工，与乙方建立劳动关系（以下简称乙方员工），乙方负责支付乙方员工的工资、加班费等报酬并交纳符合《中华人民共和国保险法》的各种社会保险（含工伤险、意外伤害险）等，乙方的员工于甲方（邢台家乐园天一商贸有限公司巨鹿分公司）所属相关门店工作时所发生一切劳动纠纷、伤害事件，皆由乙方（刘颖）负责处理并承担相应的经济及法律责任。被告于2019年12月14日去巨鹿县家乐园四楼从事女装销售工作，刘颖按月发放工资，至2020年1月13日发生交通事故。《中华人民共和国劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定:“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定和各项劳动规则制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;……(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;……,其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中被告直接受雇于个体工商户刘颖，且刘颖有合法的用工资质，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。……。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”的规定,由于原告的工商营业执照上登记的经营者为原告本人,诉讼中原告刘颖提交的合伙协议，证明与第三人赵顺明合伙经营该柜台，因此被告岳珍与个体工商户刘颖和赵顺明存在劳动关系。原告主张不存在劳动关系，因未提交相关证据支持，被告否认，且提交八份证据相驳，其主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条、第二条之规定,判决：被告岳珍与个体工商户刘颖和赵顺明存在劳动关系。案件受理费10元，由被告刘颖和第三人赵顺明负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人岳珍与上诉人刘颖、赵顺明之间是否存在劳动关系。本案中刘颖工商营业执照上登记的经营者为上诉人刘颖本人，刘颖在一审提交的合伙协议，证明与第三人赵顺明合伙经营该柜台，一审法院认定刘颖、赵顺明具备用工主体资格并无不妥。刘颖按月为岳珍发放工资，岳珍接受刘颖的管理，一审法院根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定:“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定和各项劳动规则制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;……(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;……,其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，确定岳珍与个体工商户刘颖和赵顺明存在劳动关系亦无不妥。 综上所述，刘颖、赵顺明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人刘颖、赵顺明负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张庆格 审判员  信深谦 二〇二一年四月二十六日 书记员  张 雪