青岛铁路运输法院行 政 判 决 书（2020）鲁7102行初227号原告李万鹏，男，1983年1月26日出生，汉族，住青岛市李沧区。被告青岛市崂山区市场监督管理局，住所地青岛市崂山区深圳路181号。负责人杜萍，局长。委托诉讼代理人崔新峰，男，该局工作人员。委托诉讼代理人赵艳楠，山东琴岛律师事务所律师。原告李万鹏诉被告青岛市崂山区市场监督管理局（以下简称崂山市场监管局）不履行市场监督管理职责一案，于2020年9月15日向本院提起行政诉讼。经审前和解未果，本院于2020年10月19日立案后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭审理了本案。原告李万鹏、被告崂山市场监管局出庭负责人戴学林及委托诉讼代理人崔新峰、赵艳楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李万鹏认为被告对其反映的问题未依法予以处理，未出具书面回复，构成行政不作为。原告诉称，原告系青岛市崂山区松岭路129号都市果岭小区业主，向被告崂山市场监管局反映都市果岭小区项目存在虚假宣传，并要求被告依法予以处理，但被告拒不出具相关调查结论，也不作出相应处理，属于不作为违法，主要体现在：1.2020年7月30日，经审前和解，被告同意根据原告提出的新证据材料对原告反映的问题重新进行审查，并于30个工作日内作出答复，但被告于2020年9月10日通过电话向原告作出不予受理的回复，既未出具不予受理通知书，亦未说明理由；2.应当处罚而未处罚。请求判决：确认被告不作为违法，并责令其依法履行法定职责，本案诉讼费由被告承担。经本院释明，原告明确本案诉讼请求为：请求依法确认被告不履行市场监督管理法定职责的行为违法，本案诉讼费用由被告承担。原告李万鹏向本院提交了以下证据：1.宣传页；2.增值税普通发票；3.网上缴费截图；4.海信睿海物业“信我家”平台客服回复信息；证据1-4拟综合证明宣传页上载明的案涉小区物业公司是海信睿海物业，而实际收取物业费的物业公司是青岛睿海宾至嘉宁物业管理有限公司（以下简称宾至嘉宁公司）和青岛睿海物业管理有限公司崂山区分公司（以下简称睿海公司）两个公司，存在虚假宣传。5.《前期物业服务合同》，拟证明案涉小区前期的物业服务公司是宾至嘉宁公司，并非睿海公司。6.电子版网络宣传中的小区东大门外观照片；7.销售展厅广告板照片；8.广告板中的东大门照片；证据6-8拟综合证明案涉小区项目的宣传中均明显记载有大门和水系外观，而实际没有相关建设，存在虚假宣传。9.《青岛市商品房预售合同》（以下简称《商品房预售合同》），拟证明原告的业主身份。10.《关于都市果岭信访事项听证会听证结论》，拟证明都市果岭小区物业公司在履行星级物业服务标准过程中确有明显瑕疵，执行部分具体条款确有不到位之处，由此引发的相关争议，应当由被告负责解决，属于被告的职权范围。11.青岛新闻网视频光盘，拟证明案涉小区项目存在虚假宣传。被告崂山市场监管局辩称，2019年6月以来，有案外人和原告举报青岛宏程都市果岭房地产开发有限公司（以下简称都市果岭公司）在销售都市果岭小区房屋时存在虚假宣传行为，被告为此开展了多次调查。原告于2020年4月就同一事项依据同样的证据材料，向被告举报都市果岭小区项目存在虚假宣传行为，被告根据前期调查结果认为，现有证据尚不足以认定存在虚假宣传，决定不予立案后告知原告（以下简称原行政行为）。原告认为被告存在行政不作为，将被告诉至法院，登记案号（2020）鲁7102行初134号（以下简称134号案件），在审理过程中，双方于2020年7月30日达成和解协议，原告撤回起诉。此后，被告依据和解协议约定，根据原告在审前和解过程中提供的新证据材料，对原告反映的问题重新进行了审查，并依据和解协议约定于三十个工作日内向原告作出答复（以下简称本行政行为）。根据以上案件基本情况，被告答辩意见如下：一、原告撤回134号案件后，再以同一事实和理由重新起诉，应当裁定驳回起诉。原告在134号案件中针对原行政行为提起的诉讼，与原告在本案中针对本行政行为提起的诉讼，部分请求的事实与理由具有同一性，即，均基于原告认为都市果岭公司存在虚假宣传违法行为向被告投诉举报，并认为被告构成行政不作为，诉请确认被告不作为违法。被告认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《行诉法解释》）第六十条、第六十九条的规定，原告撤回134号案件后，再以同一事实和理由重新起诉，依法应裁定驳回起诉。二、就原告在134号案件中新提交的证据，被告依照和解协议约定重新审查后，仍认为认定都市果岭公司虚假宣传的证据不足，不予立案的决定维持不变，认定事实正确，合法有据。原告在134号案件中，新提交了其在原行政行为中未提交的证据，认为都市果岭公司在房屋销售过程中所宣传的物业服务公司与实际中标的物业服务公司并不一致，系虚假宣传，要求被告查处。被告根据原告在审前和解过程中提供的新证据材料，综合认定该新证据材料、被告重新调查获得的证据以及原行政行为中由原告、都市果岭公司以及第三方提供的所有证据后，认为认定都市果岭公司虚假宣传的证据不足。经调查，宣传页标注提示：“本广告为要约邀请，买卖双方权利义务以合同为准。本广告旨在提供相关信息，不意味着本公司对此作出了承诺，本公司保留对本广告的修改权利，敬请留意最新资料。”原告与都市果岭公司签订的《青岛市商品房预售合同补充协议》（以下简称《商品房预售合同补充协议》）约定如下：“第十六条，甲方严格按照国家规定及经批准的图纸进行商品房建设，甲方所作的售楼广告、售楼书、沙盘及样板房等物业销售之推广材料均不作为合同附件，也不作为甲方向乙方交付的商品房现状的依据。甲方所作的售楼广告、售楼书、沙盘、网站及样板房等物业销售之推广材料中有关该商品房的内容与合同约定以及现状不一致者，以合同以及房屋现状为准。以上信息，基于政府批准的规划及设计方案，因规划及设计方案调整而导致信息变化的，以最终政府批准的规划和设计方案为准。”都市果岭公司出具的《对李万鹏所提问题的回复》（以下简称《回复》）显示，都市果岭公司认为其取得竣工备案并向全体业主交房后，物业管理服务事宜与其无关，由业主决定是否继续聘任前期物业管理公司，且依照《商品房预售合同》，其对所销售房屋及整个项目做了明确约定，不存在隐瞒之处，否认违法宣传。原告在134号案件庭审笔录中陈述如下：“宣传页中显示的是海信睿海物业，实际服务物业公司2018年6月30日至2019年12月，由海信睿海物业服务……2019年12月23日之后至今，实际服务物业是宾至嘉宁物业发展集团有限公司山东分公司。”从上述陈述可知，宣传页中宣传的物业公司与前期（2018年6月30日—2019年12月）实际服务的物业公司一致。结合上述证据可知，宣传页页面进行了要约邀请的提示，双方所签署的房屋买卖合同亦明确宣传页等推广材料不作为合同附件，并约定以最终政府批准的规划和设计方案为准，都市果岭公司已经尽到了解释说明义务。前期实际服务物业公司与宣传页上所宣传的物业公司一致，后期实际服务物业公司的选聘决定权在业主，而不取决于都市果岭公司。因此，现有证据不足以认定都市果岭公司曾利用该宣传页进行虚假宣传，被告实体认定合法，不存在原告所称的行政不作为的情形。三、对原告诉请确认被告在处理其所投诉青岛新闻网络传播有限公司（以下简称新闻网公司）存在虚假宣传违法行为一案中行为不作为违法的请求，被告不予受理并告知原告向新闻网公司所在地的监管部门投诉，认定事实清楚，合法有据。被告在134号案件中，举证了在原行政行为作为过程中所取得的证据，即案涉视频的制作方——新闻网公司出具的《关于都市果岭视频看房新闻报告的情况说明》（以下简称《情况说明》），《情况说明》确认案涉视频是一则新闻报道，由新闻网公司制作，并未接受开发商或者代理机构的委托。原告认为，新闻网公司是广告主，在视频中进行虚假宣传，要求被告对新闻网公司进行查处。经调查，新闻网公司的住所地为青岛市市南区太平路33号，且新闻网公司认为案涉视频并非广告，而是新闻报道，故被告认为，案涉视频通过优酷网传播，若案涉视频被定性为广告，应适用《互联网广告管理暂行办法》第十八条的规定，由广告主和广告发布者所在地的市场监督管理部门管辖。新闻网公司所在地并不在青岛市崂山区，因此，被告不具有处理权限；若案涉视频被定性为新闻报道，则原告的投诉事项不属于市场监督管理部门职责，被告不应受理。无论属于上述两种情况的哪一种，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（以下简称《投诉举报处理暂行办法》）第十五条第（一）项的规定，被告均不应予以受理。四、被告积极履约，开展调查并回复，不存在不作为的情形。就原告投诉都市果岭公司虚假宣传一事，被告进行了现场调查、积极取证、综合分析等大量工作，就原告在原行政行为中未提交而在134号案件审前和解程序中提交的新证据，再次进行调查与综合分析，并告知原告维持原不予立案的决定，不存在不作为情形。就原告投诉新闻网公司虚假宣传事宜，被告查询了新闻网住所地以及相关法律规定，认为不应由被告受理并告知原告向新闻网公司住所地监管机关投诉，亦不存在不作为的情形。五、原告所举报的虚假宣传行为发生在2015年，超出行政处罚追溯时限。即使被举报人存在虚假宣传行为，依照《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。综上，原告要求确认被告存在行政不作为的违法行为的诉讼请求不能成立，依法应当予以驳回。被告崂山市场监管局向本院提交了以下证据：1.和解协议及相关资料，拟证明原、被告于2020年7月30日达成和解协议，约定由被告根据原告在审前和解程序中提供的新证据材料，对原告反映的问题重新进行审查，并于三十个工作日内作出答复，原告自愿撤回案件的起诉。2.被告工作人员与原告的电话录音及文字整理材料两份、都市果岭公司出具的《回复》、新闻网公司企业信用信息打印件，拟证明被告已按照约定对原告反映的问题重新进行了审查，并作出回复。3.《青岛12345热线办理单》《关于崂山区市场监督管理局对都市果岭小区存在的问题调查及处理的申请》《回复意见书》，证明原告投诉举报都市果岭公司虚假宣传，被告于2020年4月30日通过电话回复原告，就其所投诉的虚假宣传问题，认定违法的证据不足，无法立案查处，后于2020年6月10日再次作出书面回复。4.《青岛市崂山区市场监督管理局不予立案审批表》，拟证明原告举报都市果岭公司存在虚假宣传，而现有证据尚不足以认定存在虚假宣传，被告于2020年4月29日决定不予立案。5.《崂山区市场监督管理局现场笔录》、照片，拟证明被告于2020年2月21日前往都市果岭公司现场检查，现场未发现案涉小区项目的售楼处。6.《青岛宏程都市果岭房地产开发有限公司对业主反映的在商品房销售过程中存在广告问题的回复意见》及其附件，由都市果岭公司接受被告调查询问后提供，拟证明都市果岭公司未制作并发布案涉视频，其不认可该视频的广告性质，也不认可曾使用该视频做过宣传，否认存在虚假宣传行为。7.《情况说明》，由新闻网公司于2020年5月10日出具，拟证明“都市果岭视频看房”短视频系新闻网公司制作的新闻报道，并未接受任何开发商或者代理机构的委托。8.《青岛市崂山区市场监督管理局协助查询函》，拟证明被告为调查案涉小区项目涉嫌虚假宣传一事，向北京市海淀区市场监督管理局发出了协助调查函，请该局协助调查在优酷平台上发布“都市果岭视频看房”视频的发布者身份信息，案件在持续处理中。9.宣传页照片、《对本广告册页的说明》。拟证明宣传页的内容已进行了要约邀请的提示，并注明广告配图仅为示意，最终以实际交付为准，最终解释权归开发商所有。10.售楼处现场沙盘照片，证明该沙盘上并无水系、东大门等设置。11.《商品房预售合同补充协议》，拟证明双方合同确定，都市果岭公司所作的售楼广告、售楼书、沙盘及样板房等物业销售之推广材料均不作为合同附件，也不作为都市果岭公司向原告交付的商品房现状的依据。12.《建设用地规划调整社会公示》截图、《青岛市规划局崂山分局建设工程外装饰、环境设计审查意见书》，拟证明规划的最终确定时间为2017年11月。13.都市果岭公司营业执照，拟证明被告对原告反映的情况进行了调查。经庭审质证，原告李万鹏对被告崂山市场监管局提交的证据1、13无异议。对证据2中的电话录音及文字整理材料无异议，但对都市果岭公司出具的《回复》及企业信用信息打印件的真实性、关联性有异议；对证据3、4的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议；对证据5-12的真实性、合法性和关联性均有异议。被告崂山市场监管局对原告李万鹏提交的证据1-4的真实性有异议；对证据5-9的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为其均是复印件，且不完整；对证据10的真实性、合法性、关联性及证明事项均不认可，认为是复印件；对证据11的真实性没有异议，但对证明事项有异议，认为该视频的制作方新闻网公司向被告提供了说明，该视频是一个节目而不是广告，且没有受到都市果岭公司的委托制作，结合双方证据无法判断存在虚假宣传行为。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据4真实性无法确定，被告不予认可，本院不予采信；原告提交的证据10，被告提交的证据4、5与本案没有关联性，本院不予采信。原、被告告提交的其他证据能够证明本案的事实，与本案具有关联性，本院依法予以采信。经审理查明，原告李万鹏系都市果岭小区（爱丁堡国际公寓二期）的业主，其于2020年4月28日向被告邮寄了《关于崂山区市场监督管理局对都市果岭小区存在的问题调查及处理的申请》，要求被告崂山市场监管局对原告多次反映的都市果岭小区存在的物业低于服务等级标准、小区项目虚假宣传等问题进行调查处理并给予相关结论和书面回复。被告于2020年6月10日作出《回复意见书》，认为现有的证据尚不足以认定案涉小区项目存在虚假宣传。原告对《回复意见书》不服，于2020年6月23日向本院提起行政诉讼，请求依法确认被告不作为违法，后该案转入审前和解程序，登记案号（2020）鲁7102诉前调（行）20号。2020年7月30日，原、被告就案件达成和解协议，被告同意根据原告在审前和解程序中提供的新证据材料，对原告反映的问题重新进行审查，并于三十个工作日内做出答复，原告自愿撤回对案件的起诉。同日，原告向本院提交撤诉申请书申请撤回起诉，案件转入诉讼程序，本院于2020年7月31日作出（2020）鲁7102行初134号行政裁定，准予原告撤诉。2020年9月9日、10日，被告通过电话回复原告，告知其反映的虚假宣传问题证据不足，不予受理。原告认为被告对其反映的问题未依法予以处理，未出具书面回复构成行政不作为，遂提起本案诉讼。另查明，2020年5月10日，新闻网公司根据调查要求向被告崂山市场监管局出具《情况说明》，载明：案涉“都市果岭视频看房”短视频属于一则新闻报道，没有接受任何开发商或者代理机构的委托，为展现当时崂山区楼市情况，记者一共走访崂山区多个新建楼盘，此视频仅为当时发布的新闻报道的素材之一，其中有部分内容涉及项目详细规划，均为置业顾问自己对楼盘的陈述，为本人出镜，当事人自己讲述。在视频的制作上青岛新闻网也保持了其完整性，未做特效剪辑，不存在误导网友的情况。该视频当时仅在青岛新闻网平台进行了发布，其没有授权任何其他平台进行转发，也没有主动将其上传至其他视频平台。同时指出，《视频看房》是2010年—2015年度青岛新闻网房产频道一个新闻栏目，该栏目的稿件均由其单位记者实地采访，走访市场一线楼盘，以采访各楼盘项目的销售经理、置业顾问代表的形式展现，旨在报道青岛一线楼市动态。2020年8月30日，都市果岭公司根据调查要求向被告崂山市场监管局出具《对李万鹏所提问题的回复》，载明：1.虚假宣传的问题。都市果岭公司根据物业管理条例的规定，通过公开招标的形式确定前期物业管理公司为宾至嘉宁物业发展集团有限公司山东分公司，并与其签订了《前期物业服务合同》。公司在取得竣工备案并向全体业主交房后，物业管理服务事宜就与都市果岭公司无关，应由业主通过合法的程序确定继续或者另行聘任物业管理公司。开发商在销售前和销售过程中，所做的一些宣传，并无违法之处，开发商与购房者之间签订的《商品房预售合同》中，对开发商所出售的房屋及整个项目都做了明确的约定，不存在隐瞒之处。2.青岛新闻网的视频问题。青岛新闻网及优酷视频中的内容，不是开发商发布的广告内容，也不是开发商委托第三方机构发布的广告内容。青岛新闻网及优酷视频中的内容，与开发商无任何关系。大众传媒所做的报道不能一概归类为广告性质。青岛新闻网及优酷视频的监管机关也不应为被告。3.事实的调查问题。2016年12月30日，开发商取得商品房预售许可，2018年6月份前已经售罄并实际交付房屋，在销售完成后，售楼处的沙盘、宣传册页都不复存在，原告在签订《商品房预售合同》以及接收房屋时对该项目都无异议，但因其以不合理的要求勒索开发商未果后，才以各种方式诋毁该项目，裹挟各个主管部门对开发商进行施压，其所提出的各类举报事项，已经经过多个执法机关的多次重复调查，开发商并无违法违规之处。综上，请求各个执法机关依法行政，对原告恶意举报侵害他人利益的行为予以处罚，保护都市果岭公司的合法权益。再查明，2016年9月23日，原告作为乙方与甲方都市果岭公司分别签订了《商品房预售合同》及《商品房预售合同补充协议》，其中《商品房预售合同》第二十八条约定，本合同的补充条款、附件及补充协议均为本合同不可分割的部分，本合同补充条款、补充协议与正文条款不相一致的，以补充条款、补充协议为准。《商品房预售合同补充协议》第十六条约定，甲方严格按照国家规定及经批准的图纸进行商品房建设，甲方所作的售楼广告、售楼书、沙盘及样板房等物业销售之推广材料均不作为合同附件，也不作为甲方向乙方交付的商品房现状的依据。甲方所作的售楼广告、售楼书、沙盘、网站及样板房等物业销售之推广材料中有关该商品房的内容与合同约定以及现状不一致者，以合同以及房屋现状为准。以上信息，基于政府批准的规划及设计方案，因规划及设计方案调整而导致信息变化的，以最终政府批准的规划和设计方案为准。还查明，新闻网公司的住所地为青岛市市南区太平路33号，优酷网络技术（北京）有限公司（以下简称优酷网公司）的住所地为北京市海淀区西小口路66号中关村东升科技园·北领地B-6楼A座7层A707。本院认为，本案的争议焦点问题有三：一是原告的起诉是否构成重复起诉；二是原告认为都市果岭小区项目存在虚假宣传的理由是否成立；三是被告崂山市场监管局是否履行了法定职责。关于第一个焦点问题。《行诉法解释》第一百零六条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。原告于2020年6月23日向本院提起的134号案件系因其不服被告于2020年6月10日作出的《回复意见书》，而本案诉讼的提起源于原告认为被告未履行双方于2020年7月30日签署的和解协议所约定的履职内容，诉讼标的并不相同，不属于重复起诉，被告的主张没有依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题。原告李万鹏认为都市果岭小区项目存在虚假宣传主要体现在三方面：一是原告选购房屋时宣传页上载明的物业公司与交房后实际向原告收取物业费的公司并不一致；二是案涉小区房屋销售时制作的宣传页、广告板中均显示小区内有东大门和水系外观，但小区建成后却没有相关设施；三是新闻网公司制作的“都市果岭视频看房”短视频属于广告，视频中播放的关于案涉小区建设情况的内容与建成后的小区并不一致。《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假宣传或者引人误解的商业宣传。《商品房预售合同补充协议》第十六条约定，都市果岭公司所作的售楼广告、售楼书、沙盘及样板房等物业销售之推广材料均不作为合同附件，也不作为都市果岭公司向原告交付的商品房现状的依据；相关材料中有关该商品房的内容与合同约定以及现状不一致者，以合同以及房屋现状为准；基于政府批准的规划及设计方案，因规划及设计方案调整而导致信息变化的，以最终政府批准的规划和设计方案为准。本案中，原告关于案涉都市果岭小区项目存在虚假宣传的上述主张，与《反不正当竞争法》第八条关于虚假宣传的规定并不相符，其证据与依据不足，本院不予支持。另外，案涉《商品房预售合同补充协议》系原告与都市果岭公司协商签订，原告并未提出异议，亦未提交证据证明该协议或协议中的有关条款存在无效的情形，其应予遵守。被告据此认为现有证据不足以认定都市果岭小区项目存在虚假宣传并告知原告维持原不予立案的决定，依据充分，对被告的该项答辩意见，本院予以采纳。再者，“都市果岭视频看房”短视频系由新闻网公司制作，并非由都市果岭公司制作和发布，原告据此认定案涉都市果岭小区项目存在虚假宣传的主张亦不成立，本院不予支持。关于第三个焦点问题。《投诉举报处理暂行办法》第四条规定，县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。第二十五条规定，举报由被举报行为发生地的县级以上市场监督管理部门处理。本案中，都市果岭小区项目在被告管辖的区域内，被告对原告反映的虚假宣传问题具有处理的法定职责。依据查明的事实可知，被告针对原告反映的问题进行调查处理后作出了不予立案的决定，并在约定的期限内对原告进行了电话回复，已经履行了法定职责，不存在不作为的情形。原告关于被告应当给予书面回复的主张，于法无据，本院不予支持。《投诉举报处理暂行办法》第二十八条规定，对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等大众传播媒介发布违法广告的举报，由广告发布者所在地市场监督管理部门处理。第二十九条规定，收到举报的市场监督管理部门不具备处理权限的，应当告知举报人直接向有处理权限的市场监督管理部门提出。本案中，原告认为案涉“都市果岭视频看房”短视频系广告，并向被告举报。经被告调查，案涉短视频由新闻网公司制作并被上传至优酷网，而新闻网公司和优酷网公司的住所地均不在被告的管辖区域内，被告依据上述规定告知原告向有关部门反映符合相关规定，并无不妥，原告认为被告有管辖权的主张没有依据，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告李万鹏的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李万鹏负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南铁路运输中级法院。审 判 长  吕晓明人民陪审员  李宗林人民陪审员  王 群二〇二一年四月十三日法官助理吕晓书记员卢雪娇