安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终936号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈锐，男，1982年1月22日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：付海，安徽皖成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:安徽利华装饰工程有限公司，住所地安徽省怀远县榴城镇三桥路东铭居福楼105号，统一社会信用代码91340321098202427B。 法定代表人：余群，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈永雷，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。 上诉人陈锐因与被上诉人安徽利华装饰工程有限公司（以下简称利华装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初4601号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈锐上诉请求：1.依法撤销怀远县人民法院(2019)皖0321民初7322号判决,发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用均由利华装饰公司承担。陈锐当庭陈述：陈锐是在收到（2020）皖0321民初4601号判决书以后提出的上诉，在上诉状中的案号标注错误属于笔误，现明确其上诉请求为，请求二审法院依法撤销怀远县人民法院（2020）皖0321民初4601号判决，发回重审或依法改判，第二项上诉请求不变。事实和理由：一、一审判决本诉部分对事实没有查清,证据不足。本案中,利华装饰公司向陈锐主张合同欠款,陈锐在一审中提供涉工程现场照片并申请了相关证人出庭作证,证明利华装饰公司未按合同要求完成合同约定的全部工作内容，利华装饰公司应当对其完全履行合同义务负有举证责任。一审法院没有核实利华装饰公司实际施工部分，也未扣除利华装饰公司未施工部分,不能违背事实仅以案涉装修工程投入使用就认定利华装饰公司完全履行了合同约定的装修任务,简单按照签订的合同价款径直作出对陈锐不利的判决。二、一审判决反诉部分事实认定错误,利华装饰公司应当按合同约定承担拖延工期的违约责任。案涉工程合同约定装修期限为“2019年5月10日至2019年6月28日,工期为50天”合同第六条第一款还约定:“签订合同时,甲方支付5.5万元;工期进行到30天,甲方支付5万元;工期进行到第50日甲方支付5万元”上诉人遵守合同约定,分两次向利华公司支付了人民币共计10.5万元。按照合同约定,陈锐第三次支付时间节点是在装修工程期限到期时,仅属于工程尾款,不属于工程进度款,利华装饰公司不能以此作为其工期拖延的理由。由于利华装饰公司在施工过程中,施工人员管理混乱,施工组织协调不到位,导致案涉修工程期限已经到期时,仍有大量工作未完成,陈锐遂拒绝第三次向利华装饰公司付款。陈锐为了挽回损失,无奈之下找来部分工人完成了合同约定的部分工作内容。即便如此,案涉工程完工仍然比原合同约定的工期晚了22天，陈锐因此遭受了巨大的损失,其中包括房屋租金、员工工资及营业损失等。利华装饰公司作为具有专业装修资质的企业,在签订合同时没有按合同第一条第三款的约定与陈锐沟通及确认图纸,草率组织施工，在施工过程中,不断向陈锐索要图纸,并以此为由主张陈锐不断变更图纸,没有事实依据。因此,一审判决反诉部分利华装饰公司应当按合同约定支付违约金。综上,一审判决本诉部分对陈锐组织工人施工部分价款没有予以扣除,进而做出有失公正的判决。一审判决反诉部分利华装饰公司没有按照合同约定确认图纸,陈锐也没有拖欠利华装饰公司工程进度款，利华装饰公司不能以此为由拖延工期,应当按合同约定承担违约责任。 利华装饰公司辩称，陈锐的上诉状载明，陈锐对怀远县人民法院（2019）皖0321民初7322号民事判决不服，2020年3月30日陈锐已对该判决提起过上诉，中院二审已进行了审理，裁定发回重审，怀远县人民法院作出（2020）皖0321号民初4601号民事判决，陈锐再次对（2019）皖0321民初7322号民事判决提出上诉，属于重复上诉，不符合法律规定，二审法院应对陈锐的上诉请求不予受理或裁定驳回上诉。 利华装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令陈锐支付利华装饰公司装修工程款150000元及利息（以150000元为基数，利率按照月利率2%，从起诉之日起计算至付清欠款止）；2.由陈锐负担本案的诉讼费用。 陈锐向一审法院反诉请求：1．判令利华装饰公司赔偿132000元损失；2.判令利华装饰公司赔偿绿可木和实木的差价20000元；3.本案的一切诉讼费用由利华装饰公司承担。 一审法院认定事实：2019年5月5日，陈锐（发包方、甲方）与利华装饰公司（承包方、乙方）签订一份《装修承包合同》，主要约定内容为，甲方将位于怀远县××商城内的怀远县金芒果足浴店装修改造工程交由乙方承包，承包范围为按双方确认的设计方案，及合同约定的装修工程内容；承包方式为包清工；工期为50天（按照甲方通知进场施工且现场满足施工条件当天起计，即从2019年5月5日至2019年6月28日止）；工程质量为按照图纸及甲方要求保质保量施工；合同工程价款为255000元；甲方指派陈某为其驻工地代表，乙方指派宋家斌为驻工地代表。关于工期的约定为，因乙方责任不能按期开工和中途无故停工，影响工期不能顺延；因甲方逾期付款、逾期交付场地影响的工期顺延；因设计变更或非乙方造成的停电、停水及不可抗力因素影响导致的工期相应顺延；乙方提前完成工期，甲方奖励乙方3000元／天；乙方延误工期，乙方赔偿甲方6000元／天。合同第六条关于工程价款及结算的方面约定：1.付款方式为按照时间进度付款，签订合同时，甲方向乙方支付55000元；工期进行到第30天，支付50000元；工期进行到第50天，支付50000元；甲方开业后7至10日内，支付80000元；甲方开业后30日内，支付20000元。2.甲方提供所有装饰材料（辅材及主材，其中顶面乳胶漆喷涂由甲方完成，墙纸墙布及硬包的采购及安装由甲方完成，所有防水工程的材料及施工由甲方完成，床上石材材料及安装由甲方完成，一楼大厅使用的墙面浮雕漆由甲方完成）。3.外立面及外墙工程不在本合同范围内，浴区楼梯的浇筑不在本合同内，由甲方完成，三楼改造工程不在本合同内。花池土地贴砖包含在合同内，造景工程不在本合同内。6.乙方赠送甲方二楼拆石膏板墙后砌墙工程及二楼过道石材背景墙的石材铺贴费用，赠送甲方后续的装饰挂画辅助安装工作。合同签订后，利华装饰公司进场施工。施工期间，因甲方对施工图纸（如公共卫生间干区墙面造型、二楼通一楼灯光安排、床位、浴区的吊顶、踏步等部分）进行变更和增加，乙方多次要求甲方对相关数据进行确认或提供变更的图纸。2019年5月24日，利华装饰公司员工王飞（群昵称“利华王飞152××××0102”）在“榴城印象影院式足道筹备群”中对施工近况进行了通报，指出二楼瓦工未进场及浴区防水工程未进行的原因是：水电图纸变动不确定导致。提醒甲方需要甲方定制的材料抓紧时间采购。2019年7月4日，甲方驻工地代表陈某通报当日工程进展，其中包括浮雕漆没做、一楼楼梯下花池背景墙没做。工程竣工后的2019年7月20日，怀远县金芒果足浴店开始营业。陈锐于2019年5月6日、2019年6月11日分别支付给利华装饰公司55000元、50000元，共计105000元。陈锐分别于2019年7月4日、10月11日、12月2日分四次向张磊支付钱款共计20000元，张磊于2019年10月25日出具收条一张，载明系金芒果足浴店给利华装饰公司垫付的一楼、二楼墙面、顶面批腻子工程款贰万元整。陈锐分别于2019年6月28日、7月9日、7月23日、8月4日、8月25日及10月8日各向方成刚支付钱款5000元，共30000元，方成刚于2019年11月26日出具收条一张，载明收到怀远榴城印象足浴石材安装工资30000元。在收款明细中记载为：“现金5000元、9月26日转账5000元”。 一审法院认为，陈锐与利华装饰公司签订《装修承包合同》，系双方据各自真实意思表示依法签订，具有法律效力，双方作为签约方均应恪守合同约定的义务。根据合同中关于工程价款的约定，工程总价款为255000元，陈锐已支付105000元，涉案工程已竣工并投入使用，陈锐主张利华装饰公司未完全完工没有依据，不予采信。对陈锐尚欠利华装饰公司装修工程款150000元未付的事实予以认定。故对利华装饰公司要求陈锐支付剩余150000元工程款的诉讼请求，予以支持。利华装饰公司要求陈锐按月利率2%支付该150000元利息的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。陈锐主张垫付了工程款95900元，但未提供证据证明其就上述工程款所涉工程、工程量、工程价款等与利华装饰公司进行过沟通和确认，且张磊在尚未收到12月2日钱款的时即于10月25日给陈锐出具了全部钱款的收条，显与常理不符。即使张磊、方成刚二人做了其收条中所载的工作，但其中的“顶面批腻子”和“床上石材材料及安装”也属于合同约定的陈锐应完成的工作，该部分支出也不应由利华装饰公司承担。根据合同第六条第6项约定，除二楼过道石材背景墙的石材铺贴费用属利华装饰公司赠送外，其他支出无证据证明应由利华装饰公司承担。因陈锐未提供证据证明二楼过道石材背景墙的石材铺贴费用的具体数额，暂不予处理。陈锐主张自行施工了部分工程，但其提证据不能证明其自行施工部分是否为合同约定工程内的工程及该部分工程的工程量，对其辩称不予采信。陈锐反诉要求利华装饰公司赔偿其延误工期22天的损失132000元，其依据的是《装修承包合同》中“乙方延误工期，乙方赔偿甲方6000元/天”的约定，但合同中约定“因甲方逾期付款、逾期交付场地影响的工期顺延；因设计变更或非乙方造成的停电、停水及不可抗力因素影响导致的工期相应顺延”，利华装饰公司未按约定完工属实，但陈锐也未按照合同约定的付款方式及时间进度向利华装饰公司支付工程款，且在施工过程中存在多次变更图纸、增加施工量及迟延提供图纸的情形，对工期的延迟具有过错，利华装饰公司明知某些材料的定制需要两个月多月的时间，却仍将施工工期定在两个月内，对工期的延迟也存在过错，且因该过错确实导致了金芒果足浴店的延期开业，给陈锐造成了一定的损失，根据双方的过错程度，该院确定由利华装饰公司赔偿陈锐延误工期损失40000元。陈锐反诉要求利华装饰公司赔偿绿可木和实木的差价20000元，因合同约定的承包方式为包清工，甲方提供所有装饰材料及图纸，故陈锐所提供的证据不能证明利华装饰公司具有过错及陈锐因此所受损失的金额，陈锐该项反诉请求无事实依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）陈锐于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）安徽利华装饰工程有限公司支付工程款150000元；二、原告（反诉被告）安徽利华装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）陈锐延误工期损失40000元；三、驳回原告（反诉被告）安徽利华装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）陈锐的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1650元，由被告（反诉原告）陈锐负担；反诉案件受理费1670元，由原告（反诉被告）安徽利华装饰工程有限公司负担439元，由被告（反诉原告）陈锐负担1231元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。陈锐提交了双方当事人驻工地代表陈某与宋家斌之间的两段通话录音，并附光盘和文字整理记录，证明案涉装修工作是由双方共同完成的，利华装饰公司一审诉讼请求不符合实际情况。利华装饰公司质证意见：代理人不清楚通话录音中是否是宋家彬本人的录音，对真实性无法确定，陈锐完成的工作不在双方约定的施工范围内，该证据达不到陈锐的证明目的。本院认证意见：利华装饰公司虽未无法确定该证据的真实性，但并未对该证据的真实性申请司法鉴定，代理人也未按照本院要求在三个工作日内反馈核实结果，故上述通话录音的证据效力应予确认。 陈锐申请了甲方驻工地代表、陈锐的堂弟陈某出庭作证，陈锐对陈某的证人证言无异议，利华装饰公司对陈某的证人证言有异议，证人陈某与陈锐有直接利害关系，该证言不真实且在法庭询问过程当中，陈某对部分问题的回答含糊不清，因此证人证言达不到陈锐申请证人作证的证明目的。本院认证意见：证人陈某与上诉人陈锐存在利害关系，利华装饰公司亦不予认可，本院对证人陈某的陈述不予认定。 经审查，当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，关于陈锐的上诉程序是否合法的问题，陈锐的上诉状虽载明其对怀远县人民法院（2019）皖0321民初7322号民事判决不服，但陈锐当庭陈述，其在上诉状中的案号标注错误属于笔误，陈锐有权变更诉讼请求，请求二审法院依法撤销怀远县人民法院（2020）皖0321民初4601号判决，发回重审或依法改判，第二项上诉请求不变。经查，陈锐已对怀远县人民法院（2019）皖0321民初7322号民事判决提起上诉，并被本院（2020）皖03民终1352号民事裁定书裁定撤销原判、发回重审，怀远县人民法院重新作出（2020）皖0321号民初4601号民事判决，并于2020年12月30日向陈锐送达，陈锐于2021年1月13日向一审法院提交上诉状，怀远县人民法院以（2020）皖0321民初4601号民事案件上诉移送函将陈锐上诉卷宗材料移送本院，于此情形，不存在陈锐对怀远县人民法院（2019）皖0321民初7322号民事判决再提出上诉的问题。陈锐关于上诉状中案号标注错误属于笔误的陈述符合实际情况，本院予以采信。且经本院释明后，其已变更上诉请求，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求。”之规定，本院予以准许。利华装饰公司对于陈锐变更上诉请求提出异议，于法无据，本院不予采纳。 关于利华装饰公司实际施工的工程量及其价款如何确定的问题。陈锐上诉主张一审法院未扣除利华装饰公司工程甩项金额，以签订合同价款认定陈锐应付工程款不当。利华装饰公司辩称陈锐自己组织施工的部分工程并不在双方约定的工程范围内。经查，陈锐二审提交的双方当事人驻工地代表陈某与宋家斌之间的两段通话录音能够与作为合同附件的《装修工程预算表》相互印证，证明利华装饰公司的驻工地代表宋家斌在通话录音中陈述，《装修工程预算表》中的第二项第13小项金额为17865元的“二楼墙面护墙板”工程，第三项第1小项金额为7356元的“石膏板吊顶批腻子”工程，第2小项金额为15568.80元的“墙面批腻子”工程是甩项工程，故上述三项甩项工程合计金额40789.8元应从利华装饰公司应得工程款中予以扣除，陈锐还应支付利华装饰公司工程款109210.2元；陈锐还主张利华装饰公司存在其他甩项工程，但其提交的通话录音不足以证明《装修工程预算表》中的第一项第2、10分项、《装修承包合同》第六条第6项“乙方赠送甲方二楼拆石膏板墙后砌墙（含粉刷）工程及二楼过道石材背景墙的石材铺贴费用”的工程范围和具体金额，根据“谁主张谁举证”的举证证明责任分配规则，应由负有举证证明责任的一方当事人承担举证不能的不利后果，故本院对陈锐超过40789.8元的甩项工程款主张依法不予支持。 关于利华装饰公司承担的延误工期违约金如何确定的问题。陈锐上诉主张一审判决反诉部分利华装饰公司应当按合同约定支付违约金。利华装饰公司辩称其根据《装修承包合同》第四条第2项、第六条第1项约定顺延工期，并未违约。从合同的签订和履行过程分析，利华装饰公司未按约定完工属实，但陈锐亦未按照合同约定的付款方式及时间进度向利华装饰公司支付工程款，本案还存在设计变更、增加施工量及迟延提供图纸的情形，利华装饰公司具有在合理期限内顺延工期的正当事由，一审法院考虑延误工期系双方原因造成，并根据陈锐实际损失金额、双方行为对延误工期的原因力大小等因素，酌定由利华装饰公司赔偿陈锐延误工期损失40000元，符合本案实际情况，并无不当，本院对陈锐此项上诉主张依法不予支持。 综上，陈锐的上诉请求部分成立，本院予以支持。因当事人二审提交新证据导致一审判决对利华装饰公司甩项工程项目及其金额未予查明，属于认定基本事实不清，并致处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、维持安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初4601号民事判决第二项，即安徽利华装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈锐延误工期损失40000元； 二、撤销安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初4601号民事判决第一、三、四项； 三、陈锐于本判决生效之日起十日内向安徽利华装饰工程有限公司支付工程款109210.2元； 四、驳回安徽利华装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回陈锐的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费1650元，由安徽利华装饰工程有限公司负担450元，陈锐负担1200元；一审反诉案件受理费1670元，由安徽利华装饰工程有限公司负担430元，陈锐负担1240元。二审案件受理费4570元，由安徽利华装饰工程有限公司负担2418元，陈锐负担2152元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 凯 审 判 员  王宇堂 审 判 员  陈二伟 二〇二一年四月六日 法官助理  马兆云 书 记 员  张智瑶 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；