四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3790号 上诉人（原审被告）：郫都区招兴建筑机械租赁服务部，营业场所：四川省成都市郫都区古城镇蜀源南路211号1-29号。 经营者袁忠林，男，1964年6月22日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：白蒙，四川霖澳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伍小平，男，1969年9月2日出生，汉族，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人：张益敏，四川杰中律师事务所律师。 上诉人郫都区招兴建筑机械租赁服务部（以下简称招兴租赁服务部）因与被上诉人伍小平劳动争议一案，不服成都市郫都区人民法院(2020)川0124民初3875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 招兴租赁服务部上诉请求：1.撤销成都市郫都区人民法院(2020)川0124民初3875号民事判决，改判驳回伍小平的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由伍小平承担。事实和理由：一审法院以建筑行业平均工资确认伍小平工资标准认定错误，伍小平从事的工种不属于建筑行业，应以服务行业标准计算工资标准，另外，伍小平受伤后，招兴租赁服务部支付了全部医疗费用及住院期间的全部花费，且伍小平出院后由商鼎建筑公司直接支付伍小平赔偿款，此款项已直接从招兴租赁服务部工程款扣除，因此，招兴租赁服务部垫付的金额不止一审法院认定的2500元。综上，请求支持招兴租赁服务部的上诉请求。 伍小平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 伍小平向一审法院起诉请求：1.依法确认伍小平与招兴租赁服务部劳动关系解除；2.判令招兴租赁服务部向伍小平支付一次性伤残补助金67500元（7500元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金59420元（5942元/月×10个月）、一次性医疗补助金35652元（5942元/月×6个月）、停工留薪期待遇45000元（7500元/月×6个月）、住院伙食补助费6000元（50元/天×120天）、护理费14400元（120元/天×120天）、出院护理费7200元（120元/天×60天）、劳动能力鉴定费500元、交通费500元，合计236172元。 一审法院认定事实：2018年4月20日起，伍小平在招兴租赁服务部从事泵车司机和泵送混凝土工作，约定工资为200-300元/天、按日计算。2018年4月23日下午伍小平在工作中受伤，被送至四川现代医院住院治疗至2018年8月23日出院，住院122天，出院诊断：右足碾挫伤伴血管神经肌腱肌肉断裂伤术后，右足皮肤软组织脱套并挫烂、缺损伤术后，右足1-3楔骨、骰骨粉碎性骨折内固定取出术后，右足1-5跖跗关节开放性损伤内固定取出术后，右足第2、3跖骨基底部撕脱性骨折术后，右侧腓静脉陈旧性血栓。伍小平在2018年4月23日至2018年7月30日住院期间，招兴租赁服务部为其安排了护理人员。成都市人力资源和社会保障局于2019年9月15日认定伍小平的受伤性质为工伤。2019年11月21日，成都市劳动能力鉴定委员会对伍小平的工伤致残程度评定为玖级。经招兴租赁服务部申请，2020年8月11日，四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定认定伍小平的工伤致残程度为玖级。伍小平垫付初次鉴定鉴定费。 2019年12月27日，伍小平向郫都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法确认双方劳动关系解除；2.裁决招兴租赁服务部支付一次性伤残补助金67500元（7500元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金59420元（5942元/月×10个月）、一次性医疗补助金35652元（5942元/月×6个月）、停工留薪期待遇45000元（7500元/月×6个月）、住院伙食补助费6000元（50元/天×120天）、护理费14400元（120元/天×120天）、出院护理费7200元（120元/天×60天）、劳动能力鉴定费500元、交通费500元。郫都区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月21日作出《超期未审结案证明》。伍小平在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审另查明，招兴租赁服务部未为伍小平办理工伤保险。招兴租赁服务部向伍小平支付了住院期间生活费等款项2500元。 一审法院认为，伍小平2019年12月27日向郫都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系解除，招兴租赁服务部收到该仲裁申请书副本，双方在一审庭审中对劳动关系解除均予以认可，一审法院依法确认双方劳动关系于2019年12月27日解除。 因伍小平所受事故伤害依法被认定为工伤，招兴租赁服务部未为伍小平办理工伤保险，应承担相应工伤保险待遇赔付责任。一审法院对伍小平工伤保险待遇确定如下：1.一次性伤残补助金，本案中伍小平、招兴租赁服务部均未举证证明伍小平工资情况，双方认可约定日工资200-300元/天，但工作时间等约定不明确，一审法院依法参照成都市2019年度建筑业平均工资64047元标准，确认伍小平工资为5337.25元/月，其一次性伤残补助金为48035.25元（5337.25元/月×9个月）；2.一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金，按照2018年度成都市城镇职工平均工资标准确定为95066.67元（71300元÷12月×16个月）；3.停工留薪期工资，因医嘱并未载明出院后需休息，一审法院根据伍小平伤情及实际住院时间、工资标准确定为21704.82元（5337.25元/月÷30天×122天）；4.劳动能力鉴定费，虽伍小平未提供原始凭证，但该费用系客观必然发生，一审法院依法确认为300元；5.住院伙食补助费，2440元（20元/天×122天）；6.护理费，因2018年4月23日至2018年7月30日招兴租赁服务部为伍小平提供护理人员，一审法院依法确认为2300元（100元/天×23天）。以上款项共计169846.74元，扣除招兴租赁服务部已经支付的2500元，招兴租赁服务部还应支付伍小平167346.74元。对伍小平主张超过一审法院确定标准的款项，一审法院不予支持；伍小平要求招兴租赁服务部支付交通费500元的诉讼请求，因其未到统筹以外地区就医，该主张无事实及法律依据，一审法院不予支持；伍小平要求招兴租赁服务部支付出院护理费7200元的诉讼请求，因其未提供证据证明出院后仍需护理依赖，该主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、招兴租赁服务部（经营者：袁忠林）于判决生效之日起十五日内向伍小平支付款项人民币167346.74元；二、驳回伍小平其他诉讼请求。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由招兴租赁服务部（经营者：袁忠林）承担。 本院二审审理中，各方当事人均未提交新证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一审计算伍小平平均工资标准及招兴租赁服务部垫付金额是否正确。对此，本院评判如下： 关于工资标准问题。根据本案查明的事实，伍小平在招兴租赁服务部从事泵车司机和泵送混凝土工作，后因事故受到伤害，其所受伤害被认定为工伤。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，招兴租赁服务部应当承担伍小平相应的工伤保险待遇。本案中，双方均未举证证明伍小平的工资情况，双方认可约定的日工资为200-300元/天，故一审法院参照成都市2019年度建筑业平均工资64047元，确定伍小平工资为5337.25元/月并无不当，本院予以确认。 关于垫付金额问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，招兴租赁服务部虽称其垫付金额不止2500元，但招兴租赁服务部并未就此提供有效证据予以印证，应当承担举证不能的后果，对其相应的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，招兴租赁服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由郫都区招兴建筑机械租赁服务部负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人员名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  滕 洁 二〇二一年四月二十二日 法官助理  薛潇瑞 书 记 员  李 进