四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终18446号 上诉人（原审被告）：成都聚锦商贸有限公司。住所地：四川省成都市郫都区红光镇宋家林。 法定代表人：刘家骥，总经理。 委托诉讼代理人：李雪，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周江荣，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方禾空间设计（成都）有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区益州大道中段722号2栋1单元12层1210号。 法定代表人：刘周举，执行董事。 委托诉讼代理人：丁红桃，奥伦济律师事务所律师。 上诉人成都聚锦商贸有限公司（以下简称聚锦公司）因与被上诉人方禾空间设计（成都）有限公司（以下简称方禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初1836号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 聚锦公司上诉请求：撤销一审判决，对工程款进行重新认价，改判聚锦公司不承担任何违约金，并驳回方禾公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由方禾公司承担。事实和理由：1.一审查明事实不清。一审仅查明案涉工程确实存在工程变更的事实，但未查明案涉施工合同第3.4、6.1、29.5.1、29.5.3、29.6.1条的约定。根据上述约定，聚锦公司有权在工程已变更的情况下对案涉工程进行重新认价。一审法院认定聚锦公司关于重新认价的主张不符合合同约定，是明显的认定错误。施工合同第3.4条约定：“甲方有权根据实际情况对乙方的工程承包范围和工程内容做出调整，乙方对此不持异议且不因此要求甲方承担任何责任或费用。”由此可知，聚锦公司有权对案涉工程进行变更。且，方禾公司在《郫县421亩商业街美陈设计及施工工程报价清单》中签字确认了工程变更的事实，可见双方已就工程变更的事实达成一致。施工合同第29.5.2条约定：“工程变更发生后，如该变更仅涉及本合同附件综合包干单价清单中的材料变更，则变更后的材料费单价及施工费单价以本合同第29.7.3条约定为准，除此之外的变更以甲方综合认价为准。甲方的综合认价原则：……”由此可知，聚锦公司有权在工程变更后对工程进行重新认价。在合同中已有明确约定的情况下，双方应按约定对案涉工程重新认价，无需另行签订新的协议。重新认价后的工程款为1507581.14元，并非方禾公司所称的2814888元，两者相差近140万元，差额巨大，若在工程变更后仍按变更前的价格进行结算，显失公平。2.一审适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条是关于违约责任和违约金的约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条是关于工程款利息的规定。案涉工程款的付款条件未成就，聚锦公司没有支付剩余工程款并未违约，因此不存在违约金和工程款利息的问题。3.根据询价表第1.7.2条的约定，方禾公司已缴纳的投标保证金1万元转为履约保证金。但因方禾公司未提交办理退还履约保证金的相关手续，导致该保证金至今未退还，责任应由方禾公司承担，聚锦公司不应承担保证金的资金占用利息。 方禾公司辩称，1.聚锦公司上诉提及的合同约定条款，内容均是对认价方式的约定，但并未明确在案涉工程采取总价包干承包方式的情况下是否需要认价。按照正常逻辑关系，应先确定是否需认价，然后再适用某一具体的认价方式。2.聚锦公司就案涉工程提供的招标文件、询价表、施工合同、报价清单等都明确案涉工程的承包方式为固定总价包干，而非综合单价包干。因此，案涉工程不应适用综合单价包干的结算方式。3.施工合同签订后，双方达成工程变更的合意，在方禾公司进场施工前，双方对变更后的工程内容及价格达成一致，变更后的总价与原约定的固定包干总价是一样的。4.关于履约保证金，根据询价表第4页及施工合同第14.2条的约定，方禾公司在施工合同签订前缴纳的投标保证金在施工合同签署时转为该合同的履约保证金，并在方禾公司完成施工、工程竣工通过验收后的28天内一次性退还方禾公司。双方并未约定保证金的退还还需方禾公司另行提交资料或申请。请求驳回上诉，维持原判。 方禾公司向一审法院起诉请求：1.判令聚锦公司向方禾公司支付工程款1407444元；2.判令聚锦公司按应付款项每日万分之五向方禾公司支付逾期付款违约金（从2019年12月21日起按本金985210.8元计算，从2020年2月25日起按本金1407444元计算）；3.判令聚锦公司返还履约保证金10000元及利息（从2020年1月3日起按年利率6%计算）；4.本案全部诉讼费由聚锦公司承担。 一审法院经审理查明，方禾公司、聚锦公司双方于2019年7月15日签署《郫县421亩项目商业街美陈设计及施工合同》一份，约定方禾公司承建聚锦公司的郫县421亩项目商业街美陈设计及施工工程项目。双方在相关招标文件及合同中均约定本工程价款及承包方式为：包干总价2814888元；合同约定工程款支付方式为“全部工程竣工经甲方验收合格后十个工作日，甲方向乙方支付合同总价的80%；办理完本合同决算十个工作日内，甲方应向乙方支付至结算造价的95%”;还约定“本合同签订前乙方缴纳的投标保证金在本合同签署时转为本合同的履约保证金”。“本合同的履约保证金在乙方严格依照合同约定履行完毕，本工程竣工验收后28天内一次性退还给乙方...”。合同对违约责任约定：“因甲方原因未按本合同约定向乙方支付合同款，每延迟一天，甲方向乙方支付应付未付款万分之五的违约金。上述合同签订后，方禾公司按约完成了合同义务，工程于2019年12月6日完成全面验收，并已移交聚锦公司投入使用。另，2019年6月19日方禾公司缴纳10000元投标保证金；聚锦公司已支付方禾公司工程款1266699.6元，按照合同约定尚欠1407444元。 一审法院认定上述事实采信了如下证据：方禾公司、聚锦公司工商登记信息、设计施工合同、验收通知、竣工验收单、工程移交单、工程交工验收书、询价表等证据及方禾公司、聚锦公司当庭陈述。 一审法院认为，本案方禾公司、聚锦公司双方签订的设计施工合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，属合法有效，方禾公司、聚锦公司双方均应按约履行各自义务。方禾公司在按约完成其承包合同义务后，聚锦公司应按约履行其支付工程款的义务。本案争议焦点为案涉工程的价款认定，结合本案查明事实，双方签订的合同对工程款约定为总价包干承包方式，虽然双方在合同履行过程中对工程内容进行了部分变更和调整，但总价包干系双方当事人的真实意思表示，聚锦公司辩称的应重新进行认价的主张不符合合同约定。同时，聚锦公司也未提交有效证据证明，双方对变更后的工程需进行重新认价或就变更内容达成过新的协议，故聚锦公司的该抗辩理由缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。聚锦公司应当按照合同约定价款支付方禾公司工程款并承担逾期付款违约金。对方禾公司主张的逾期支付工程款违约金的计算起点，因方禾公司未提供其何时提交结算资料的有效证据，故一审法院从起诉之日予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二之规定，判决：一、聚锦公司于判决生效之日起十日内支付方禾公司工程款1407444元；二、聚锦公司于判决生效之日起十日内支付方禾公司逾期付款违约金（按每日万分之五分段计算，从2019年12月21日起以985210.8元为基数计算，从2020年4月29日起以1407444元为基数计算至付清之日止）；三、聚锦公司于判决生效之日起十日内返还方禾公司履约保证金10000元及资金利息（从2020年1月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。如果聚锦公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费17467元、保全费5000元，合计22467元，由聚锦公司承担。 二审中，聚锦公司提交以下新证据： 1.《郫县421亩项目商业街美陈设计及施工工程报价清单》（未载明签订日期，聚锦公司述称形成于案涉工程施工完成后），拟证明：案涉工程完成施工后，经双方对现场材料、工程量进行核算发现，方禾公司实际施工的工程内容与约定的施工材料、施工工艺及工程量存在较大差异，工程量存在变更，双方应当按合同第29.5.3.2条的约定，对施工内容变更或新增的部分进行认价以确定对应工程款； 2.将案涉施工合同附件六《本工程报价清单》与《郫县421亩项目商业街美陈设计及施工工程报价清单》对比作出的差项表，拟证明：方禾公司实际施工的工程量不足合同约定的全部内容，少做的工程对应价款应予扣除； 3.2021年1月26日，四川恒创传媒有限公司出具的询价单，拟证明：针对案涉工程中变更或新增的部分，聚锦公司向四川恒创传媒有限公司询价，经四川恒创传媒公司认价后确定该部分工程价款为1023317.67元。 经质证，方禾公司对证据1的三性无异议，但不认可聚锦公司的证明目的，理由是：该报价清单形成于2019年7月25日，是由聚锦公司提供的报价清单格式，然后由方禾公司按照变更后的工程进行填写，最终由聚锦公司的项目负责人赖敬洋（音）签字确认；该报价清单是在方禾公司实际进场施工之前就已确认，包含施工项目、工程价款等各项内容，最终工程款2814888元与双方签订施工合同时约定的包干总价一致，且报价清单的备注说明中再次明确本工程为总价包干，因此，案涉工程虽存在变更，但并不影响双方关于按照总价包干进行工程款结算的约定。对证据2、3的三性及证明力均不认可，不能作为证据采信。 经审查，双方对证据1的真实性确认一致，本院对该证据的真实性予以采信，对其关联性及证明力在其后予以阐述；证据2系聚锦公司单方制作，未经方禾公司确认且诉讼中方禾公司明确表示不认可真实性，本院对该证据不予采信；证据3聚锦公司持有原件，真实性能够确认，但该询价单是案外人依据聚锦公司的委托出具，方禾公司对该询价行为不知情、对询价结果也不认可，该证据不能达到聚锦公司的证明目的，本院不予采信。 双方未提交其他的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院另查明，案涉《郫县421亩项目商业街美陈设计及施工合同》第3.4条约定：“甲方（即聚锦公司）有权根据实际情况对乙方（即方禾公司）的工程承包范围和工程内容做出调整，乙方对此不持异议且不因此要求甲方承担任何责任或费用。”第6.1条约定：“工程变更：工程变更包括在本合同约定的工程内容的基础上增加工程、减少工程、设计变更、技术核定、甲方确认的材料（或设备）变更。”第29.3条约定：“在工程实施过程中，本合同的综合包干单价不因市场价格（含材料、设备及人工等）的变化及工程量的增减而调整，结算时综合包干单价不做任何调整。”第29.5条“工程变更认价原则”约定：“……第29.5.2条：工程变更发生后，如该变更仅涉及本合同附件综合包干单价清单中的材料变更，则变更后的材料费单价及施工费单价以本合同第29.7.3条约定为准，除此之外的变更以甲方综合认价为准。甲方的综合认价原则：……。” 本院认为，本案二审的主要争议焦点有三个，现评判如下： 一、案涉剩余工程款的数额如何认定。 本案中，双方对聚锦公司已付款的数额不持异议，主要分歧在于工程应付款总额如何确定。对此，本院认为，双方在二审中确认一致：双方约定的工程款结算方式是综合包干总价，同时，实际施工中确实存在工程变更的事实。在此情况下，案涉工程款应以约定的固定包干总价为准，还是根据工程实际变更的情况重新认价，应结合合同约定以及合同的实际履行情况进行认定。 从合同约定来看，《郫县421亩项目商业街美陈设计及施工合同》第3.4条的约定，明确了聚锦公司有权对案涉工程进行变更，但并不涉及工程变更后是否相应变更案涉项目按照含税包干总价进行工程款结算的问题；第29.5.2条的约定虽是针对工程变更情形下的认价原则，但，在第29.3条已约定“工程实施过程中综合包干单价不因市场价格的变化以及工程量的增减而调整”、“结算时综合包干单价不做任何调整”的情况下，第29.5.2条仅能作为针对变更部分的工程如何认价的约定，而不能当然得出一旦工程发生变更则不再按照约定的包干总价结算工程款这一结论。从合同的实际履行情况看，虽然，因工程变更客观上导致的工程量增加、减少事实，可能导致实际施工的工程量与案涉合同约定不一致，且在双方对工程变更后的工程量未确认一致并存在较大分歧的情况下，按照方禾公司实际完成的工程量计算工程总造价，更符合公平原则。但，根据聚锦公司在二审中的陈述意见，案涉工程已被拆除、没有实际使用，该事实直接导致了案涉工程在客观上不具备通过鉴定方式确认工程总价款的后果。本院认为，案涉工程在2019年12月6日已完成全面验收并由方禾公司移交聚锦公司，而聚锦公司在双方对工程款结算存在分歧的情况下，一方面未妥善保持案涉工程的交付现状，另一方面又以工程总价款的举证责任应由方禾公司承担为由进行抗辩，聚锦公司的上述行为不应作肯定性评价。基于此，一审法院依据《郫县421亩项目商业街美陈设计及施工合同》中约定的含税包干总价认定案涉工程的应付款，并无不当，本院予以维持。相应地，对聚锦公司在二审中提交《郫县421亩项目商业街美陈设计及施工工程报价清单》并据此主张案涉工程施工变更或新增的部分应通过认价以确定对应工程款的意见，本院不予采纳。 《郫县421亩项目商业街美陈设计及施工合同》第30.4.4条约定：“办理完本合同决算十个工作日内，甲方应向乙方支付至结算造价的95%，同时扣除《财务决算书》中乙方应缴纳（含甲方代扣部分的款项）；”第30.4.5条约定：“余合同结算总价的5%作为质量保证金，待质量保证期满后并经甲方或甲方委托的第三方确认无质量问题后15个工作日内，甲方向乙方一次性支付，质量保证金不计息。如甲方按合同约定需扣除部分质量保证金，则甲方在扣除后退还乙方剩余部分的质量保证金（如有）。”依照上述约定，一审法院认定除质保金1407444元以外的其余95%的工程款，即2674143.60元的工程款支付条件已经成就，且在扣除双方均无异议的已付款1266699.60元后，对方禾公司请求支付到期进度款1407444元的主张予以支持，并无不当，本院予以维持。 二、聚锦公司应否承担逾期支付工程款的违约责任。 根据前一争议焦点的评述，能够认定聚锦公司逾期支付工程进度款的违约事实客观存在，其应承担相应的违约责任。《郫县421亩项目商业街美陈设计及施工合同》第33.1条约定：“因甲方原因未按本合同约定向乙方支付合同款，每延迟一天，甲方向乙方支付应付未付款万分之五的违约金。”一审法院结合双方对工程进度款支付期限的约定和聚锦公司实际付款的事实，确定聚锦公司应承担的逾期付款违约金，违约金的计算基数、起算时间、计算标准符合合同约定，并无不当，本院予以维持。 三、方禾公司要求聚锦公司退还履约保证金并承担资金利息损失赔偿责任的主张能否成立。 《郫县421亩项目商业街美陈设计及施工合同》第14.1条约定：“本合同签订前乙方缴纳的投标保证金在本合同签署时转为本合同的履约保证金，金额详见协议条款。……”第14.2条约定：“本合同的履约保证金在乙方严格按照本合同约定履行完毕，本工程竣工通过验收后的28天内一次性退还给乙方，履约保证金不计息。履约保证金依照本合同被扣除的，甲方仅退还剩余部分（如有）。”庭审已查明，方禾公司于2019年6月19日缴纳10000元投标保证金，案涉工程于2019年12月6日完成全面验收，并已移交聚锦公司投入使用。故，根据上述约定以及案涉合同的实际履行事实，一审法院对方禾公司请求退还履约保证金10000元及要求聚锦公司承担逾期退款违约责任的主张予以支持，正确，本院予以确认。聚锦公司关于履约保证金需以方禾公司提出退还申请作为前提条件的主张，缺乏合同依据，亦无法律依据，对聚锦公司上诉认为履约保证金退还条件尚未成就且其不应承担逾期退款违约责任的意见，本院不予支持。 综上，成都聚锦商贸有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17467元，由成都聚锦商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 田 笛 审判员 张卫敏 审判员 龚 耘 二〇二一年四月二十七日 书记员 廖 敏