山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3630号 上诉人（原审原告）：李思荣，男，1966年5月3日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：王绍民，山东图文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天元建设集团有限公司青岛第二建筑工程分公司，住所地青岛保税区。 负责人：王民江。 被上诉人（原审被告）：天元建设集团有限公司，住所地山东省临沂市兰山区。 法定代表人：王士坤，董事。 两被上诉人之共同委托诉讼代理人：李勋学，男，系天元建设集团有限公司法务。 上诉人李思荣因与被上诉人天元建设集团有限公司青岛第二建筑工程分公司（以下简称天元建设青岛第二分公司）、被上诉人天元建设集团有限公司建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初9394号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人李思荣及其委托诉讼代理人王绍民、被上诉人天元建设青岛第二分公司和天元建设集团有限公司之共同委托诉讼代理人李勋学参加了诉讼。本案现已审理终结。 李思荣上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、原审举证责任分配不当。被上诉人辩称违约金过高并请求予以调整，根据相关法律规定，应当由被上诉人承担相应的证明责任。二、被上诉人具有完全过错，原判酌定违约金数额明显过低。原审法院分配举证责任给上诉人属于适用法律错误。被上诉人天元建设青岛第二分公司及天元建设集团有限公司作为商事主体，理应严格遵守协议约定支付违约金30万元，本案并不存在特别法定事由，一审法院不应调整违约金的数额。 天元建设青岛第二分公司和天元建设集团有限公司共同辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉人的诉讼请求。 李思荣向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告给付违约金300000元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院对有争议的证据和事实认定如下：1、原告与天元建设集团有限公司曾因经济纠纷产生诉讼，经一审法院（2017）鲁0211民初5417号民事判决和青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终3128号民事判决，判令天元建设集团有限公司向李思荣支付工程款8409090.53元及逾期付款利息。在履行生效判决的过程中，李思荣与天元建设青岛第二分公司达成和解协议，双方签订《补充协议书》一份，内容为：乙方（李思荣）与天元建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，青岛市中院(2018)鲁02民终3128号民事判决书已经生效。甲方（天元建设青岛第二分公司）作为天元建设集团有限公司的分公司，自愿代为清偿其债务。甲、乙双方已于2018年8月14日签订《协议书》，对双方履行内容进行了约定。现甲、乙双方在合法、自愿、平等基础上，就甲方支付乙方工程欠款及利息达成如下补充协议，以资双方共同遵守：一、甲、乙双方确认，截止2018年12月31日，甲方尚欠乙方工程款4454778元及利息未付。二、甲、乙双方同意，甲方按照如下方式支付乙方以上欠款：①、2019年1月31日之前，甲方支付乙方第一批欠款150万元；②、2019年4月20日之前，甲方支付乙方第二批欠款人民币2954778元及利息。三、甲、乙双方确认，自2019年1月1日起，按照欠款数额年利率12％支付乙方利息，至甲方实际付清乙方欠款及利息之日止(利息不计算利息)。四、甲方未在2019年4月20日前支付第二批欠款及利息，甲方向乙方支付违约金30万元。五、本补充协议如与《协议书》相冲突，按照本补充协议书履行，本补充协议未约定的，按照《协议书》内容履行。如还有未尽事宜，双方可另行协商。六、本协议一式肆份，甲方贰份，乙方贰份，均具有相同的法律效力。本协议自甲、乙双方签字、盖章之日起生效。协议下方甲方盖章，乙方签字，日期为2019年1月14日。被告对该协议真实性认可，但认为协议系无效合同，约定的违约金过高，请求法院予以调整。2、原告提交其本人明细招商银行账户历史交易明细表，其上显示2019年7月19日汇入1142604元，附言：91人工费天元建设集团有限公司。原告用以证明被告未按约定时间付款，违反补充协议条款第四条约定，应当承担违约金30万元。被告对真实性认可，但认为该证据看不出被告支付的具体内容、时间。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1、《补充协议书》效力问题。2、原告主张违约金及利息应否支持？综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，作如下分析判定：一、关于《补充协议书》效力问题。被告抗辩《补充协议书》无效，认为被告天元建设青岛第二分公司是不具备法人资质的分公司，不能独立对外签订合同、承担民事权利和义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……”根据法律法规的规定，分公司可以进行独立的民事活动，应具有独立的缔约能力，而其民事责任应由公司承担。天元建设青岛第二分公司系天元建设集团公司的分公司，在工商部门登记注册，领取营业执照，故，被告的该抗辩意见，不能成立，不予采纳。《补充协议书》系当事人在平等自愿基础上签订，内容不违反法律、法规的强制性规定，成立且生效，对当事人具有法律约束力。原被告均应依据协议全面履行自己的义务。二、关于违约金及利息的问题。按照《补充协议书》第四条约定，被告如果未在2019年4月20日前支付第二批欠款及利息，应向原告支付违约金30万元。被告未能提供有效证据证明已按约定的时间付款，构成违约，应该支付违约金。但被告抗辩约定的违约金过高，称已经按照年利率12%的利率向原告支付了欠款利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，《补充协议书》约定自2019年1月1日起，按照欠款数额年利率12%支付乙方利息，至甲方实际付清乙方欠款及利息之日止（利息不计算利息）。甲方应于2019年4月20日之前，支付乙方第二批欠款人民币2954778元及利息。原告自认被告于2019年7月19日付清剩余款项及利息1142604元，而即使按照欠款2954778元全额计息，2019年4月20日至2019年7月19日期间的利息约为88643元。原告主张因被告违约造成损失约为40万元，但未提交证据予以证实。因此，双方约定的违约金应认定为过高，应予调整。原审认为，《补充协议书》本身即为双方为履行生效判决、经协商达成的和解协议，原被告约定的违约金条款带有惩罚性质及敦促被告积极履约的意义，双方应遵循诚实信用原则和契约精神，被告在明知有逾期违约金的情形下仍违约，具有较大过错，因此，根据本案实际及综合考虑原被告履约情况，酌定违约金数额为88643元（参照被告逾期付款应付利息的一倍确定），过高部分，不予支持。原告主张违约金的利息，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，被告天元建设集团有限公司应对原告承担付款责任。据此判决：一、被告天元建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李思荣违约金88643元；二、驳回原告李思荣的其他诉讼请求。案件受理费5800元（原告已经预交），减半收取计2900元，由被告天元建设集团有限公司负担。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，本案为建设工程劳务分包合同纠纷。当事人争议的主要焦点问题是：原判酌定违约金数额88643元，理由是否正当。对此，本院认为，原判依据被上诉人已经按照双方签订的《补充协议书》的约定，足额支付给了上诉人相应的款项及迟延支付期间的利息的事实，并参照双方约定的利率，酌定被上诉人应当支付上诉人迟延付款违约金88643元，理由是恰当的，符合相关法律规定。上诉人的上诉理由不当，本院不予采信。 综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人李思荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  盛新国 审 判 员  高中日 二〇二一年四月二十九日 法官助理  宋 甜 书 记 员  胡浩东