河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫民再164号 上诉人（原审原告、被申请人）:刘剑涛,男,1970年8月24日出生,汉族,住郑州市金水区。 委托诉讼代理人：焦永军，河南陆达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、再审申请人）：蔡朝阳，男，1975年12月21日出生，汉族，住郑州市中原区。 委托诉讼代理人：邢俊鹏，河南有道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被申请人）：宋兵团，男，1979年2月13日出生，汉族，住郑州市高新技术开发区。 被上诉人（原审被告、被申请人）：乔海永，男，1979年9月20日出生，汉族，住郑州市金水区。 上诉人刘剑涛因与被上诉人蔡朝阳、宋兵团、乔海永借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民再645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘剑涛及其委托诉讼代理人焦永军，被上诉人蔡朝阳的委托诉讼代理人邢俊鹏到庭参加诉讼。被上诉人宋兵团、乔海永经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘剑涛上诉请求：撤销河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民再645号民事判决书，依法改判支持刘剑涛的全部诉讼请求或者将本案发回重审。事实与理由：（一）本案借款实际发生，原审判决认定事实和法律关系错误。1.刘剑涛向宋兵团单向转账5笔共计6000万元,没有一笔是宋兵团到账后立即又转回刘剑涛账户的情形,如果仅是刘剑涛和宋兵团之间即时转账即时转回,等同于借款未实际发生,但本案不是这种情形。2.宋兵团分5笔收到刘剑涛提供资金共计6000万元;尚建峰收到宋兵团归还借款1300万元;刘文博收到宋兵团归还4586万元,现金尾箱余114万元;刘剑涛收到尚建峰转款1300万元,刘剑涛收到刘文博转款共3900万元。上述转账金额在各相对人之间产生独立的债权债务关系，宋兵团将款项转账给其下家构成新的债权债务关系,即便款项最终由其他人又转给刘剑涛,也是刘剑涛和其上家的债权债务关系,与宋兵团无关。原审混淆了资金流转各方的债权债务关系,认定借款未实际发生错误。（二）案涉银行流水恰恰证明刘剑涛向宋兵团提供借款、宋兵团使用借款归还刘文博、尚建峰债务的事实。1.2011年11月份，宋兵团向刘文博借款两笔（本金金额分别为2730万元、291万元）合计3021万元，2012年9月18日宋兵团向尚建峰借款924万元。上述借款事实有宋兵团及其保证人分别与刘文博、尚建峰签订的借款合同、借条、转账凭证为证。2.刘文博、尚建峰借款全部逾期后,宋兵团及其保证人均无力清偿借款本息及违约金,加之原设定抵押期限届满等原因,宋兵团及包括蔡朝阳在内的保证人与刘剑涛协商,由刘剑涛向宋兵团提供新借款,用于清偿宋兵团欠刘文博、尚建峰老借款本息及违约金等。因此，宋兵团、蔡朝阳等与刘剑涛签订新的借款担保合同，重新办理了抵押登记。宋兵团已实际使用刘剑涛借款归还其原有债务。（三）本案不涉及虚假诉讼。1.蔡朝阳、乔海永作为宋兵团与刘剑涛签订借款合同的保证人,先后多次出具还款计划和还款承诺确认借款事实,足以认定为宋兵团借款担保是其真实意思表示。2.根据2020年11月10日和2021年1月20日开庭记录中宋兵团的陈述：案涉房产系宋兵团通过郑州中院法拍程序获得，拍卖资金系宋兵团向包括蔡朝阳、乔海永在内的亲戚朋友借款筹集，且至今仍未偿还。该陈述说明蔡朝阳、乔海永是宋兵团的债权人。蔡朝阳在出借给宋兵团的借款未得到清偿的情况下，不可能再三为宋兵团向刘文博、尚建峰以及刘剑涛的高达数千万元的新借款再提供担保，但蔡朝阳非但没有采取措施主张自己的债权，反而为宋兵团多笔巨额借款提供担保并多次作出还款承诺，表明蔡朝阳对借款合同的签订和履行事实明知。宋兵团、蔡朝阳是利益共同体和利害关系人，其二人均称蔡朝阳对宋兵团借款的事实不知情与事实和日常经验法则相悖。（四）原审判决驳回刘剑涛全部诉讼请求,宋兵团及蔡朝阳全部免责。同时,由于刘文博、尚建峰与宋兵团、蔡朝阳之间的借款担保债务早已超过诉讼和担保时效,也不受保护。原审判决使宋兵团及蔡朝阳的新老债务全部逃废，这样的实体处理显然不公平。（五）原审程序违法,严重损害刘剑涛的诉讼权利。1.刘剑涛在一审和执行程序中均预留确认的送达地址,并留有指定代收人的姓名和联系电话。该案进入再审听证程序后,原审法院未按预留的地址及联系电话送达听证法律手续，导致刘剑涛听证缺席,也不知道听证结果，其正常的诉讼权利被剥夺。刘剑涛为避免再次发生该情形,立即委托律师向法庭提交律师电话，填写送达地址确认书并阅卷。2021年1月12日下午,刘剑涛律师到郑州中院查询该案进展信息时，才被口头告知该案于2021年1月13日上午九时开庭,刘剑涛及其指定代收人均未收到开庭通知。法院工作人员在本案送达中屡次出现未依法送达的情形,客观上损害了刘剑涛参与诉讼的权利。2.再审按照一审程序审理,原审判决当事人地位错误,请求纠正。综上，请求二审法院依法公断。 蔡朝阳辩称，（一）再审开庭时，刘剑涛已承认刘文博、尚建峰所出借的钱都是刘剑涛的钱，刘剑涛上诉又提出借刘剑涛的款为了还刘文博、尚建峰的借款，前后矛盾。（二）刘剑涛、案外人尚建峰、刘文博的当天银行账户流水信息反映出6000万元借款债务系通过使用1300万元资金循环、反复制造转账流水记录的形式虚构形成，案涉借贷关系并未真实发生。（三）正常交易的借新还旧应当是实际发生的，应是债务人对新债务的支配导致旧债务的偿还。本案出借人刘剑涛并没有实际提供借款，宋兵团没有实际得到并有权支配过6000万元的新债务，这与正常借新还旧实际发生的借贷关系有本质区别，刘剑涛所提供的1300万元通过三方循环又回到了其本人账户，重复使用该资金将债务垒高，实际未产生新债。（四）刘剑涛提出的上诉主张如果成立，本案债务应属于典型“套路贷”形式的违法犯罪活动，更进一步说明了本案不是真实的民间借贷行为。刘剑涛使用关联人员刘文博、尚建峰的身份，使用“套路”使蔡朝阳签订虚假的借款手续，其与《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第3条第（4）项所列明的“恶意垒高借款金额”的“套路贷”犯罪的手法和步骤完全一致，由此说明本案的借贷并非平等民事主体之间的真实合法的借贷关系，不应获得法律支持。（五）刘剑涛采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，导致蔡朝阳名下房产、工资被强制执行，给蔡朝阳造成了巨大的财产损害，符合法律及司法解释规定虚假诉讼的构成要件，再审判决认定本案涉嫌虚假诉讼正确。请求驳回刘剑涛的上诉请求，维持原判决。 宋兵团、乔海永未到庭未答辩。 刘剑涛向一审法院起诉请求：1.判令宋兵团向刘剑涛支付借款本金人民币5000万元及部分利息2052万元（本金6000万元自2013年5月27日起暂计算至2014年12月27日止按照约定月利率1.8%计算），本息暂合计为7052万元；2.判令蔡朝阳、乔海永对上述债务承担连带保证责任；3.判令刘剑涛对房屋他项权证项下抵押物（房屋所有权证号为××-1101124948、1101124950-1101124953）依法享有抵押权，并采取将抵押物折价或者对外拍卖、变卖抵押物价款优先受偿方式实现抵押权；4.判令宋兵团、蔡朝阳、乔海永承担本案全部诉讼费用。 一审法院原审认定事实：2013年5月25日，刘剑涛作为出借人与宋兵团作为借款人，蔡朝阳和乔海永作为担保人，签署借款合同一份，借款合同约定，刘剑涛向宋兵团提供借款人民币6000万元，期间6个月，从实际交付借款日起计算借款期限和利息，借款利息为月息1.8％，利息按实际占用天数计算。宋兵团将其名下9套房屋（房产证号为：1××3）抵押给刘剑涛，作为上述借款的担保，如宋兵团不能按时偿还借款，愿意将房屋过户给刘剑涛或由刘剑涛将此房产处理，所得房款用于还账。抵押担保的期限到上述借款结清和办完解押手续，担保的主债权范围包括：本合同项下的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、甲方实现借款合同项下的费用（包括律师费、诉讼费、执行费、公证费、差旅费等）和所有其他应付款项。担保人蔡朝阳、乔海永对宋兵团的上述债务负有连带责任。2013年5月27日，刘剑涛向宋兵团转款6000万元。刘剑涛和宋兵团于2013年4月8日先行办理房屋他项权利证书。 借款逾期后，宋兵团和担保人蔡朝阳、乔海永于2015年2月4日，共同向刘剑涛出具还款计划，承诺截止到2015年2月8日前已产生的利息1620万元以后按照月息1.8％计算利息，并保证在2015年2月15日前全额还款。 2015年3月4日，宋兵团与刘剑涛达成折价协议，宋兵团将其名下1101124949号房产抵偿1000万元等额债务。2015年4月20日，该房屋已经办理房产过户手续，房屋所有权人为刘剑涛。 2017年3月22日，宋兵团和担保人蔡朝阳出具还款承诺，确认刘剑涛2013年5月27日出借给宋兵团的借款6000万元和借款利息，除2015年4月宋兵团将抵押房产1套折价抵偿1000万元债务外，剩余借款本金和利息至今未能偿还。宋兵团和担保人蔡朝阳请求将上述债务偿还时间展期至2017年7月3日，如到期未能清偿全部借款本息，宋兵团同意刘剑涛可以对抵押物采取折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿的方式实现抵押权，担保人蔡朝阳同意对宋兵团的上述债务承担连带保证责任。 一审法院原审认为，合法的借贷关系应予保护。刘剑涛提交的借款合同、银行转款凭证、还款计划、还款承诺书等证据能够证明刘剑涛与宋兵团之间的民间借贷关系成立。借款到期后，宋兵团未如约偿还借款，但经双方商定，宋兵团将其名下1101124949号房产抵偿1000万元等额债务，并不违反法律规定，且已办理房产过户手续，故宋兵团下欠本金数额5000万元。刘剑涛要求判令宋兵团偿还本金5000万元的主张予以支持。关于刘剑涛主张按本金6000万元自2013年5月27日起计算至2014年12月27日止按照约定月利率1.8％计算的利息为2052万元，宋兵团不持异议，且未超过法律规定，予以确认。刘剑涛与宋兵团在借款合同中约定用宋兵团所有的9套房屋作为本案借款的抵押，并于2013年4月8日先行办理了抵押登记，刘剑涛亦取得了该9套房屋的他项权利证书，故刘剑涛是该9套房屋的抵押权人。因1101124949号房屋抵偿债务已经变更至刘剑涛名下，故刘剑涛要求以该8套房屋折价或者以拍卖、变卖该8套房屋所得的价款优先受偿的主张应予支持。担保人蔡朝阳、乔海永对担保方式没有约定，故其应负连带保证责任；债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，至2013年11月27日时主债务履行期届满，但2015年2月4日，蔡朝阳、乔海永又在协议各方同意展期至2015年2月15日的还款计划上以担保人的名义签字，故至2015年8月15日为保证期届满之日。在合同约定的主债务期届满之日起六个月内，债权人未要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。刘剑涛没有证据证明其在2015年8月15日之后向乔海永主张让其承担保证责任，故乔海永的保证责任应予免除，刘剑涛要求乔海永承担保证责任的主张，不予支持。2017年3月22日，蔡朝阳作为保证人在还款承诺书中继续签字确认，故蔡朝阳应对宋兵团未清偿的债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，债务人宋兵团以自己所有的房屋提供担保，故债权人刘剑涛应当先就提供抵押的8套房屋优先受偿后，再由担保人蔡朝阳承担连带清偿责任。蔡朝阳、乔海永经法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩和质证意见，视为其二人放弃诉讼权利，不影响法院根据现有证据作出判决。综上所述，刘剑涛的诉讼请求部分成立，对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决：一、宋兵团于判决生效后十日内向刘剑涛支付借款本金人民币5000万元及利息2052万元；二、刘剑涛对房屋他项权证项下八套房屋依法享有抵押权，刘剑涛可以与宋兵团协议，以该8套房屋折价或者申请以拍卖、变卖该8套房屋所得价款优先受偿；三、房屋他项权证项下八套房屋折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归宋兵团所有，不足部分由蔡朝阳清偿；蔡朝阳承担担保责任后，有权向宋兵团追偿。四、驳回刘剑涛的其他诉讼请求。案件受理费394400元，由宋兵团负担。 一审法院再审查明的事实除与原审一致外，另查明：2013年5月27日15时43分至16时41分，不足一小时内，刘剑涛和宋兵团之间以1300万元款项为资，在两人之间反复流转，共计向宋兵团账户内转入6000万元，但该款项最终又实际回到刘剑涛父子账户内。 一审法院再审认为，刘剑涛起诉要求宋兵团偿还借款6000万元及利息，要求保证人蔡朝阳、乔海永承担连带保证责任，但本案借款实为刘剑涛与宋兵团之间的虚假转账，借款并未实际发生。原审判决认定事实错误，本案涉嫌虚假诉讼，应当驳回刘剑涛的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条、第十九条之规定，判决：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初4521号民事判决；二、驳回刘剑涛的诉讼请求。原审案件受理费394400元，由刘剑涛负担。 本院二审查明的事实与一审再审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点系案涉借款是否实际发生。从刘剑涛向宋兵团转账的银行流水显示，2013年5月27日15时43分至16时41分，刘剑涛与宋兵团使用1300万元资金在其二人之间反复流转，刘剑涛共计向宋兵团账户内转入6000万元，但该款最终又实际回到刘剑涛父子账户内。本案借款实为刘剑涛与宋兵团之间的虚假转账，借款并未实际发生。刘剑涛上诉主张宋兵团借其6000万元款项偿还了宋兵团原先欠尚建峰、刘文博的借款，该主张证据不足，本院不予支持。刘剑涛上诉称原审程序违法，损害其诉讼权利。经查，刘剑涛及其委托诉讼代理人在原审再审程序中已参加了诉讼，并未损害其诉讼权利，原审再审程序并无不当。 综上，刘剑涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费394400元，由刘剑涛负担。 本判决为终审判决。 审判长 蔡 靖 审判员 王玉坤 审判员 来 敬 二〇二一年四月二十六日 书记员 裴 婷