河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终3129号 上诉人（原审被告）：北京京西建设集团有限责任公司。住所地：北京市门头沟区石龙工业区泰安路****楼**103。 法定代理人：张春春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔云霞，该公司员工。 委托诉讼代理人：乔春云，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：祖国勇，男，1981年11月7日生，汉族，住拓城县。 委托诉讼代理人：刘淑岚，河北德硕律师事务所律师。 原审被告：张书聘，男，1964年1月1日生，汉族，住安徽省临泉县。 上诉人北京京西建设集团有限责任公司因与被上诉人祖国勇、原审被告张书聘建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初4417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北京京西建设集团有限责任公司委托诉讼代理人崔云霞、乔春云、被上诉人祖国勇委托诉讼代理人刘淑岚、原审被告张书聘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人北京京西建设集团有限责任公司上诉请求：请求撤销河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初4417号民事判决并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认为“本案中，第一，张书聘既具有挂靠于北京京西建设集团有限责在公司的实际施工人的身份特征，又具有北京京西建设集团有限责任公司聘任的位于交易大厅和冷库工程的项目负责人的身份特征，存在身份混同。”事实不清。一审被告张书聘，最初是上诉人聘用的工程项目技术负责人，后来张书聘个人承包涉案工程，是该涉案工程的实际施工人。被上诉人祖国勇是在一审被告张书聘承包涉案工程期间，从一审被告张书聘处承揽工程，是与一审被告张书聘办理结算，是一审被告张书聘给付被上诉人祖国勇工程款。一审被告张书聘不存在双重身份，不存在身份混同。2、一审法院认为“张书聘以北京京西建设集团有限责任公司的名义招用祖国勇进行施工，其个人对涉案工程未偿付的工人工资即352067元应承担清偿义务，被告北京京西建设集团有限责任公司应对被告张书聘代表公司经营的行为承担责任，亦应与被告张书聘共同承担清偿义务。”事实不清。一审被告张书聘是该工程的实际施工人，张书聘是挂靠在上诉人处承揽工程。一审法院认为“一审被告张书聘对涉案工程未偿付的工人工资即352067元应承担清偿义务”，是正确的。但一审法院认为“被告北京京西建设集团有限责任公司作为用人单位收取部分管理费，因此被告北京京西建设集团有限责任公司应对被告张书聘代表公司经营的行为承担责任，亦应与被告张书聘共同承担清偿义务。”是错误的。在上诉人已经不再拖欠一审被告张书聘工程款的情况下，被上诉人与一审被告张书聘存在串通行为。被上诉人在一审中提交的涉及上诉人的相关证据，均是一审被告张书聘向其提供的，其二人意图将债务转嫁到上诉人身上。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为“被告北京京西建设集团有限责任公司提交的其与张书聘签订的补充协议及承诺书，系其双方之间的约定其效力不足以对抗第三人，故本院对其辩解意见不予采信。＂适用法律错误。一审被告张书聘承认自己是涉案工程的承包人，向上诉人缴纳10%的费用。按照法律规定，应当认定一审被告张书聘是挂靠在上诉人名下承揽涉案工程，是涉案工程的承包人，是涉案工程的实际施工人。一审法院适用《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第1条、第2条，是错误。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第31条规定，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数顿，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。在上诉人已经不再拖欠一审被告张书聘工程款情况下，一审法院判决上诉人给付被上诉人祖国勇工程款，适用法律错误。 被上诉人祖国勇、原审被告张书聘答辩称，北京京西建设集团有限责任公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 被上诉人祖国勇向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付人工费352067元，并由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：唐山北原农产品市场开发有限责任公司与北京京西建设集团有限公司签订《建设工程施工协议》，项目名称：唐山北原农产品市场开发有限责任公司5＃至8＃交易大厅，冷库。由原告实际负责5＃至8＃交易大厅商铺及大厅水电安装、12＃冷库水电预埋、零星用工等工作。于2014年1月25日北京京西建设集团第二十五分公司唐山北原项目部盖章及张书聘签字确认，祖国勇班组结算数额为1970537元，其中质保金为197053.7元，余额616888.3元。截止至今，尚欠付人工费352067元。张书聘与北京京西建设集团有限责任公司第二十五分公司签订补充协议书，约定涉案工程由劳务扩大分包管理人员张书聘施工，实际操作，施工方张书聘向公司缴纳工程款的10%费用，其中包含税费和公司的一切开支。一审法院认为，用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。本案中，张书聘既具有挂靠于北京京西建设集团有限责任公司的实际施工人的身份特征，又具有北京京西建设集团有限责任公司聘任的位于交易大厅和冷库工程的项目负责人的身份特征，存在身份混同。张书聘以北京京西建设集团有限责任公司的名义招用祖国勇进行施工，其个人对涉案工程未偿付的工人工资即352067元应承担清偿义务，北京京西建设集团有限责任公司作为用人单位收取部分管理费，因此北京京西建设集团有限责任公司应对张书聘代表公司经营的行为承担责任，亦应与张书聘共同承担清偿义务。关于北京京西建设集团有限责任公司提交的其与张书聘签订的补充协议及承诺书，系其双方之间的约定其效力不足以对抗第三人，故一审法院对其辩解意见不予采信。判决：被告北京京西建设集团有限责任公司、张书聘于本判决生效之日起十日内向原告祖国勇支付人工费352067元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3291元，由被告北京京西建设集团有限责任公司、张书聘负担。 本院二审期间，当事人没有提交有效的新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院判决认定事实予以确认。 本院认为，本案上诉人北京京西建设集团有限责任公司将张书聘在上述书中列为原审被告。本案原审被告张书聘具有北京京西建设集团有限责任公司的项目负责人的身份，以上诉人的名义招用被上诉人祖国勇进行施工，上诉人虽主张原审被告张书聘为实际施工人，但并无证据证实被上诉人祖国勇对上诉人方与原审被告张书聘之间存在协议或挂靠关系知情，被上诉人祖国勇有理由相信原审被告张书聘的行为属于履职行为，同时也考虑到原审被告张书聘认可的实际施工人身份，故一审法院认定由上诉人及原审被告张书聘共同承担认定并无不当；上诉人虽主张其与原审被告张书聘签订了补充协议及承诺书，双方应为挂靠关系。但在案证据仅能证实上诉人与原审被告张书聘之间的意思表示，不具有对抗第三人的法律效力，且上诉人允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，上诉人又以此主张，本院不予支持。综上所述，北京京西建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6581元，由上诉人北京京西建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵阳利 审 判 员 吴利民 审 判 员 吴 凡 二〇二一年四月二十九日 法官助理 王 涛 书 记 员 李 莹