甘肃省兰州市安宁区人民法院刑 事 判 决 书（2021）甘0105刑初29号公诉机关兰州市安宁区人民检察院。被告人郭新喜，男，1980年10月25日出生，汉族，专科文化，无业，甘肃省岷县人，户籍所在地甘肃省岷县，住甘肃省兰州市七里河区。2020年9月15日因涉嫌开设赌场被兰州市公安局安宁分局开发区派出所办案民警抓获。2020年9月16日被刑事拘留，同年10月22日被依法逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人倾兆滨、杨文斌，甘肃恒亚律师事务所律师。被告人刘巧，女，1986年3月5日出生，汉族，中专文化，自由职业，陕西省绥德县人，户籍地陕西省绥德县，住甘肃省兰州市城关区。2020年9月15日因涉嫌开设赌场被兰州市公安局安宁分局开发区派出所办案民警抓获。2020年9月16日被刑事拘留，同年10月22日被依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。辩护人朱锦国，甘肃中立源律师事务所律师。兰州市安宁区人民检察院以安检一部刑诉〔2021〕3号起诉书指控被告人郭新喜、刘巧犯开设赌场罪，于2021年1月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。兰州市安宁区人民检察院指派检察官石莉莉出庭支持公诉，被告人郭新喜及其辩护人倾兆滨、杨文斌、被告人刘巧及其辩护人朱锦国均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。兰州市安宁区人民检察院起诉书指控，2019年以来被告人郭新喜与被告人刘巧合作，通过“闲聊”、“默往”社交软件建群吸收参赌人员，并在群内设定参赌规矩、支付方式及抽头办法，组织参赌人员下载“攒劲甘肃麻将”游戏APP，进入郭新喜在“攒劲甘肃麻将”游戏APP内建立的“娱乐五毛”俱乐部，通过虚拟牌桌进行赌博，每局由赢家向二人支付5元“茶水费”。经查证，2020年1月以来郭新喜和刘巧共组织167人参赌，2020年6月8日至2020年9月8日共开设赌局24489局，抽头渔利122445元。为证实上述指控，公诉机关当庭出示了户籍证明、受案登记表、立案决定书、拘留证、延长拘留期限通知书、逮捕证、归案情况说明、现场检验报告书、扣押决定书及清单、行政处罚决定书、深圳市天天爱科技有限公司提供的俱乐部参与人员名单、耗钻信息、资金往来明细、财付通支付科技有限公司提供的资金明细、默往资金明细、攒劲麻将、默往、微信截图、关于“7.15”网络涉赌案件中对参赌人员治安处罚指定管辖的通知、破案经过、办案说明、情况说明、被告人郭新喜、刘巧的供述和辩解、证人证言、辨认照片、现场勘验笔录及照片、电子证据、认罪认罚具结书等证据材料。公诉机关认为，被告人郭新喜、刘巧利用互联网开设赌场，抽头渔利累计122445元，参赌人数累计达到167人，其二人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；建议判处被告人郭新喜有期徒刑五年至七年，并处罚金；建议判处被告人刘巧有期徒刑四年至五年，并处罚金。对于公诉机关指控的事实及罪名，被告人郭新喜表示其犯罪了，但是起诉书认定的参赌人数和其获利的钱数高于实际情况，自己实际上并没有挣钱，没有盈利。其辩护人提出的辩护意见为：1.本案中，郭新喜通过“攒劲麻将”APP组织赌博的参赌人数应为117人，未达到法定情节严重的标准，不能适用情节严重的刑事量刑幅度；2.检察机关对于被告人抽取渔利的金额认定错误，导致金额过高，应将未收取茶水费的赌局剔除后重新计算该获利金额；3.本案中，郭新喜开设赌场行为并未带来较为严重且实质性的危害结果，社会危害性显著轻微；4.本案系被告人法律意识淡薄且有侥幸心理发生的，其主观恶性小，且其一贯表现好，无前科，系初犯、偶犯；5.被告人郭新喜应认定为自首，且悔罪态度好，如实供述，依法应从轻处罚。综上，建议法庭对郭新喜依法从轻处罚且适用缓刑。被告人刘巧对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见为：1.本案依法应当适用《刑法修正案（十一）》实施前的法律规定，不适用新的刑法规定；2.本案参赌人数和刘巧抽头渔利的数额，应根据二被告人组织赌博的事实予以认定，起诉书认定的参赌人数及抽头渔利的数额不可靠，不具有真实性、准确性；3.刘巧获利数额较小，犯罪手段一般，社会危害性较小；4.刘巧在共同犯罪中起帮助、辅助作用，构成从犯；5.刘巧经公安人员传唤到案应视为自动投案，到案后如实供述犯罪事实，依法构成自首；6.刘巧当庭如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；7.刘巧无犯罪前科，系初犯、偶犯。综上，建议法庭对刘巧从轻、减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，2019年以来被告人郭新喜与被告人刘巧合作，通过“闲聊”、“默往”社交软件建群吸收参赌人员，并在群内设定参赌规矩、支付方式及抽头办法，组织参赌人员下载“攒劲甘肃麻将”游戏APP，进入郭新喜在“攒劲甘肃麻将”游戏APP内建立的“娱乐五毛”俱乐部，通过虚拟牌桌进行赌博，每局由赢家向二人支付5元“茶水费”。经查证，2020年1月以来郭新喜和刘巧共组织167人参赌，2020年6月8日至2020年9月8日共开设赌局24489局，抽头渔利122445元。上述事实，有下列证据证实：1.户籍证明。证明被告人郭新喜、刘巧在犯罪时均已年满18周岁，为具有完全刑事责任能力的成年人。2.受案登记表、立案决定书。证明案件的来源及立案情况。3.拘留证、延长拘留期限通知书、逮捕证。证明被告人郭新喜、刘巧被采取强制措施的情况。4.归案情况说明、破案经过。证明兰州市公安局安宁分局开发区派出所于2020年9月13日对该案立案侦查，并对数据进行分析，发现被告人郭新喜、刘巧有开设赌场的嫌疑，后兰州市公安局安宁分局开发区派出所民警对二人进行架网布控，于2020年9月15日9时将刘巧抓获归案，根据刘巧交代相关信息，于同年同日19时将被告人郭新喜抓获归案的情况。5.现场检测报告书。证明被告人郭新喜、刘巧经尿液胶体金法检测，结果呈海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮阴性的情况。6.扣押决定书及清单。证明公安机关从被告人刘巧处扣押银色苹果6PLUS直板手机一部、黑色苹果X直板手机一部；从被告人郭新喜处扣押白色VIVOY51直板手机一部的情况。7.行政处罚决定书。证明公安机关对参赌人员郑某行政拘留十日，罚款500元；公安机关对参赌人员陈某2、白某、陈某3、朱某、李某、吕某行政拘留十五日，罚款500元的事实。8.深圳市天天爱科技有限公司提供的俱乐部参与人员名单、资金往来明细、财付通支付科技有限公司提供的资金明细。证明被告人郭新喜、刘巧在“默往”建立的群内167名群成员名单及参赌人员信息、参赌资金明细、资金流水的情况。9．攒劲麻将“娱乐五毛”俱乐部耗钻记录。证明2020年6月8日至9月8日期间，被告人郭新喜、刘巧在攒劲麻将“娱乐五毛”俱乐部共开设赌局24489局的事实。10.攒劲麻将、默往、微信截图。证明被告人郭新喜、刘巧在默往建群拉人，通过“攒劲麻将”赌博，每局参与的人员通过微信、默往进行支付赌资的情况。11.被告人郭新喜、刘巧默往、微信资金明细。证明被告人郭新喜、刘巧在默往、微信上资金流水的情况。12.关于“7.15”网络涉赌案件中对参赌人员治安处罚指定管辖的通知。证明兰州市公安局指定被告人郭新喜、刘巧开设赌场一案由兰州市公安局安宁分局办理的情况。13.被告人郭新喜的当庭陈述及原供述。证明我的微信昵称是阿白。2019年8月我自己在闲聊上创建了个群，大概70人左右，当时我群里有个叫“俏俏”的女的给我私发消息，自称她那也有个群，要不然把她的群和我的群合并在一起，人多就方便玩了，我当时就同意了。我把我群里的人拉进她的群聊里，群名叫“复仇者联盟”，我和“俏俏”将两个群合并以后，人数在100多人，她当群主，我当管理员，并商量好每天的茶水费由她统一收取后我俩平分。2019年底，“闲聊”被查封停用了，我就下载“默往”，创建了一个“娱乐五毛”的群，成员在30人左右。2020年2月的一天，“俏俏”给我打电话说继续合作的事，并商定好到时候各收各的“茶水费”，各管各的人，各买各的钻石。她把人拉进我的群了，将我的群名改为“新娱乐五毛”，我是群主，她是管理员，由我创建俱乐部。我每天把战绩图私信给玩家，由玩家把“茶水费”用默往或微信转账给我。我会将每天收上来的“茶水费”汇总之后用默往或微信给“俏俏”结算。“攒劲甘肃麻将”是赌客们进行打麻将赌博的平台，“默往”、“闲聊”是赌客们在线下进行赌资结算交易的平台的事实。14.被告人刘巧的当庭陈述及原供述。证明我的微信、默往的昵称是俏俏。2019年8月我建立了一个微信群，群名叫：复仇者联盟，因为玩的人少，所以我就把群转移到“闲聊”APP，成员发展到40人，每天大概打10局，因为成员和我都认识，也知道“攒劲甘肃麻将”的规矩，所以每局的大赢家都会给我支付五元的“茶水费”。我和“阿白”通过“闲聊”APP认识，我们在微信上商议：我们双方“闲聊”群合并为大群，名字为复仇者联盟。后来“闲聊”被查封停用了，我和“阿白”就又把群合并到“默往”，群名字叫：新娱乐五毛，群主是阿白，我是管理员，成员130人左右，我拉的人在40人左右，我们商量了新的合作方法，他负责买钻石，管理群，他拉进群的人的“茶水费”他收，我拉进群的人的“茶水费”我自己收，我每天把战绩图私信给玩家，由玩家将“茶水费”用默往或微信转账给我。“攒劲甘肃麻将”是赌客们进行打麻将赌博的平台，“默往”、“闲聊”是赌客们在线下进行赌资结算交易的平台的事实。15.证人郑某的证言。证明我是从2020年6月我通过一个微信昵称“阿白”的下载了“默往”ＡＰＰ聊天软件，然后和“默往”昵称“阿白”加了好友，又下载了“攒劲麻将”游戏，加入“娱乐五毛”俱乐部，开始网络赌博。每局的大赢家会给群主发五块钱的“房费”，其他人不用给钱。“默往”群的群主昵称叫“阿白”，管理员叫“俏俏”的事实。16.证人陈某1的证言。证明2020年3月份我通过我的微信好友“阿白”将我拉进“默往”群，他就是这个群的群主，并通过群成员加了一个昵称叫“俏俏”的人，“阿白”不在的时候，由“俏俏”管理这个默往群。在默往群里“阿白”发送一个俱乐部号，我在“攒劲甘肃麻将”软件里输入这个俱乐部号，加入一个俱乐部。我先向“阿白”缴纳了五百元的押金，经过同意以后就可以进入房间进行游戏，在这里和陌生人一起打麻将。每局最终赢家都要给“阿白”五元人民币的房间费用的事实。17.证人陈某2的证言。证明我是2019年12月通过“俏俏”拉我入群，并给我介绍了一个叫做“攒劲甘肃麻将”的网上打麻将的软件，把我拉进了一个叫做“娱乐五毛”的默往群里，群里有接近100个成员，“俏俏”和群里一个叫“阿白”的人会不定时的在群里发布一些群规和打麻将的信息。起初“阿白”或者“俏俏”会向每桌的大赢家收取四元钱的台桌费。后来“俏俏”和“阿白”就让玩家充值点卡，每次系统会从最后的大赢家的点卡中扣除五元的点卡的事实。18.证人白某的证言。证明我是通过朋友微信朋友圈内别人发的链接下载注册“攒劲甘肃麻将”的。我参与赌博的默往群比较多，有一个群聊的群主叫“阿白”，他的微信号我没有，群名称我也记不清楚，他的作用是组织玩家进入房间玩，并以向玩家出售“乐卡”的方式收费获利，每张“乐卡”一元钱，大赢家每次结算赌资时会被扣除5张“乐卡”，就相当于房费五元的事实。19.证人陈某3的证言。证明我进入“攒劲甘肃麻将”游戏后，加入俱乐部，进入房间就可以开始打麻将。每把结束后，大赢家给群主五元钱，我们的群主微信昵称“阿白”，他负责默往群和“攒劲麻将”俱乐部的管理，管理员有一个，昵称叫“俏俏”的事实。20.证人朱某的证言。证明我是通过别人介绍认识“阿白”，我按照“阿白”的提示，下载默往和“攒劲甘肃麻将”，参与网络赌博活动。“阿白”是默往群的群主，也算是网络赌博的管理员，他一直在往默往拉人，在群里发送网络赌博的规则以及赌博活动相关的信息，同时在群内公布“攒劲甘肃麻将”的俱乐部号码，想要进入游戏房间参与赌博的人，需要给“阿白”缴纳五百元押金，我因为刚开始玩，还多交了三百元的押金，我们在房间的游戏桌上赌博完，会由系统评价的大赢家，向“阿白”缴纳五块钱的房间费的事实。21.证人李某的证言。证明2020年2月我被一个微信名叫做“小阿白”的人拉进微信群后开始使用手机游戏“攒劲麻将”进行赌博的。群主“小阿白”负责群的日常管理，赢钱最多的那个人会给“小阿白”发送一个五元钱的红包当做房费的事实。22.证人吕某的证言。证明我在玩“攒劲麻将”期间，都是大赢家向群主支付房费，每次五元，就相当于平时的抽头渔利，这些都是在聊天软件中向群主支付的事实。23.辨认照片。证明被告人刘巧辨认作案使用的手机、微信号、默往账号、闲聊账号、支付宝账号、中国工商银行账号、赌博使用的游戏软件“攒劲甘肃麻将”及微信、默往、支付宝的收款记录的情况；被告人郭新喜辨认作案使用的手机、微信号、默往账号、支付宝账号及赌博使用的游戏软件“攒劲甘肃麻将”及微信的收款记录的情况。24.现场勘验笔录及照片。证明公安机关对案发现场勘验检查并拍照固定的情况。25.办案说明、情况说明。证明办案民警通过大数据平台联系到“闲聊”APP所属的深圳小水滴计算机系统有限公司负责人王生榮核实到“闲聊”APP公司已倒闭，且所有数据均未进行保存，无法对郭新喜、刘巧二人在该平台涉及数据进行调取。攒劲甘肃麻将产品的游戏充值与消耗后台数据的保存期限为180天、游戏对局的记录保存期限为7天的情况。26.认罪认罚具结书。证明被告人刘巧到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚的事实。以上证据均经当庭举证、质证，证据来源清楚，收集程序合法，证据内容均可相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人郭新喜、刘巧利用互联网开设赌场，抽头渔利累计122445元，参赌人数累计达到167人，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，应予惩处。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。关于被告人郭新喜辩称起诉书认定的人数和获利的钱数高于实际情况，自己实际上并没有挣钱，没有盈利的辩解意见及其辩护人提出的本案中郭新喜通过“攒劲麻将”ＡＰＰ组织赌博的参赌人数为117人，未达到情节严重的标准，不能适用情节严重的刑事量刑幅度，检察机关对于被告人抽取渔利的金额认定错误，导致金额过高，应将未收取茶水费的赌局剔除后重新计算该获利金额的辩护意见不能成立。经查，根据在卷证据深圳市天天爱科技有限公司提供的俱乐部参与人员名单、资金往来明细、财付通支付科技有限公司提供的资金明细可以认定攒劲麻将“娱乐五毛”俱乐部内共有276名群成员，其中197人有实名认证（有真实姓名且账号与身份证号码绑定），这197人中与被告人郭新喜或刘巧有资金往来的共167人，故足以认定郭新喜、刘巧在“默往”建立的群内参赌人员人数为167人的事实。在卷证据攒劲麻将“娱乐五毛”俱乐部耗钻记录足以证明2020年6月8日至9月8日期间，郭新喜、刘巧在攒劲麻将“娱乐五毛”俱乐部共开设赌局24489局的事实，证人郑某、陈某1、陈某2、白某、陈某3、朱某、李某、吕某的证言证实郭新喜、刘巧每局从大赢家处收取五元钱的房费，故抽头渔利金额累计为122445元，公诉机关指控郭新喜、刘巧利用互联网开设赌场，抽头渔利累计122445元，参赌人数累计达到167人，事实清楚、证据确实充分，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）项、第（三）项的规定，抽头渔利数额累计达到30000元以上，参赌人数累计达到120人以上，属情节严重，故该辩解及辩护意见与查明事实不符，本院不予采信。刘巧辩护人提出的本案应根据二被告人组织赌博的事实予以认定参赌人数和被告人刘巧抽头渔利的数额及刘巧在共同犯罪中起帮助、辅助作用，系从犯的辩护意见不能成立，经查，本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中二被告人均起主要作用，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚，故对该辩护意见不予采信。辩护人关于郭新喜、刘巧获利数额较小，犯罪手段一般，社会危害性较小，建议法庭对二被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见不能成立，综合本案郭新喜、刘巧的犯罪情节及社会危害性，无缓刑适用条件，依法不适用缓刑，故对该辩护意见不予采纳。对于辩护人关于郭新喜、刘巧经公安人员电话传唤到案，应视为自动投案，到案后如实供述犯罪事实，依法均构成自首的辩护意见，经查郭新喜、刘巧经公安人员电话传唤后到案，刘巧到案后能如实供述其犯罪事实，符合关于自首的法律规定，应认定为自首，依法可从轻处罚；郭新喜到案后截止本案判决前，对其犯罪金额及参赌人数等影响定罪量刑的主要犯罪事实均不如实供述，不符合认定自首的相关规定，故刘巧辩护人的该辩护意见本院予以采纳，郭新喜辩护人的该辩护意见本院不予采纳。关于刘巧辩护人提出的本案依法应当适用《刑法》修正案（十一）实施前的法律规定，不适用新的刑法规定的辩护意见，经查，本案发生于《刑法》修正案（十一）对开设赌场罪修订之前，根据《刑法》从轻兼从旧的原则，二被告人的犯罪行为应当适用《刑法》修正案（十一）实施前的法律规定，故该辩护意见本院予以采纳。关于刘巧辩护人提出的刘巧当庭自愿认罪认罚，依法可以从宽处理的辩护意见，与查明事实相符，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（一）项、第（三）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人郭新喜犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月15日起至2026年9月14日止。罚金于判决生效之日起十日内缴清。）被告人刘巧犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月15日起至2024年9月14日止。罚金于判决生效之日起十日内缴清。）二、扣押在案的作案工具银色苹果6PLUS直板手机一部、黑色苹果X直板手机一部、白色VIVOY51直板手机一部由扣押机关依法予以没收。三、犯罪所得122445元继续向被告人郭新喜、刘巧予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王文杰审 判 员  欧 艳人民陪审员  俞福潮二〇二一年四月二十九日法官 助理  于 霞书 记 员  孟晓丹