河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2594号上诉人（原审被告）：开封元宏房地产开发有限公司，住所地为开封市禹王台区三里堡街38号。法定代表人：吴绍兴，董事长。委托诉讼代理人：游鸿清，男，汉族，1976年7月13日出生，住河南省开封市禹王台区。系开封元宏房地产开发有限公司经理，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司开封南关支行，住所地为开封市内环东路南段66号。负责人：黄冬燕，行长。委托诉讼代理人：杜江**，河南源翔律师事务所律师，代理权限系特别授权。委托诉讼代理人：张献军，河南源翔律师事务所律师，代理权限系特别授权。被上诉人（原审被告）：尹玉红，女，汉族，1971年9月9日出生，住河南省开封市金明区。被上诉人（原审被告）：王宏，男，汉族，1971年7月15日出生，住河南省开封市金明区。上诉人开封元宏房地产开发有限公司（以下简称“元宏房地产公司”）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司开封南关支行（以下简称“农行南关支行”）、尹玉红、王宏借款合同纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人元宏房地产公司的委托诉讼代理人游鸿清、被上诉人农行南关支行的委托诉讼代理人张献军、被上诉人尹玉红到庭参加诉讼，被上诉人王宏经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人元宏房地产公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判元宏房地产公司不承担连带清偿责任；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、从法律上说，首先，原审法院依据《个人购房担保借款合同》第三十五条第一项约定阶段性保证担保+抵押，阶段性保证人自借款发生之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。一审法院以尹玉红尚未取得房地产权属证书，元宏房地产公司的阶段性担保尚未解除为由，判决元宏房地产公司承担连带清偿责任。这是与事实不符的。其次，合同第三十九条约定，借款人不可撤销地委托代理人代为办理以下（2）所列事项并支付相应代办手续费，（2）的内容为“委托贷款人办理以本合同项下对应所购房产的抵押预登记手续及正式抵押登记手续”该约定办理房地产权证的抵押的责任和义务是贷款人。再次，合同第三十三条约定，抵押人应配合贷款人办妥（预告）登记，这是抵押人和贷款人的义务，不管借贷双方谁的原因未能办理房产证和抵押，责任都不能归结与担保人。退一步讲，涉案房产未能办理房证和抵押，贷款人为什么不在约定的90日后及时通知担保人，借款人在如期履约还款、还息的情况下，贷款人有双保险，难道保证人要为其担保20年？另外，农行南关支行提供的格式合同，对合同内容任何一方都不能修改。合同第四十条约定，合同一式叁份，却四方留存，是因为担保人统一为一个小区几百户买受人提供方便，可选择不同银行按揭贷款，保证人只管盖章，农行南关支行并没有给担保人留存合同。格式合同加重对方责任、排除对方主要权利的，条款无效。二、从实际操作看，首先，本案房地产已经完成设定以贷款人为抵押权人的抵押登记手续，证号为20180002808，已经完成预抵押登记给农行南关支行，他项权证号2160399，到这个步骤，元宏房地产公司的责任义务已经完成。办理房产产权证和抵押手续的责任和义务是贷款人和借款人的。其次，农行南关支行已经获得优先受偿权，通过拍卖、变卖涉案房产可以无忧实现其全部债权。农行南关支行辩称，第一，一审判决是有事实根据和法律依据的，应依法维持。第二，本案不是格式合同，或者说不是格式条款，双方有争议的条款，也就是说上诉人所主要依据的条款，或者说是担保责任所依据的条款是一个选择性条款，签订合同时有三项内容可以选择。在签订合同时，签订合同的双方也进行了选择。第三、本合同的上诉人担保期限要满足两个条件，一是要取得房产权证，二是办理抵押手续。这两个缺一上诉人的担保期限就不能结束。本案中至今没有房产证，所以他的保证责任至今仍然承担。元宏房地产公司主张超过了保证时效和保证期限是不符合合同约定的。第四，农行南关支行不存在任何责任，且设定的保证条件，符合法律规定和实践情况。第五，在合同的实际履行中，应各自承担各自的义务。银行的责任是放款，该义务履行完毕。合同中未约定银行有通知或不通知的义务。法律对保证人的权利已经设定了保护条款，保证人履行保证责任以后，可以进行追偿。元宏房地产公司既然签订合同就应当承担保证责任。尹玉红辩称，案涉房屋并未办理房产证，是因为没钱交契税，元宏房地产公司将分割证交给了尹玉红的姐姐尹玉梅。目前没有钱还款，需要与家人商量如何处理。王宏经法院合法传唤未到庭，亦未提交书面陈述意见。农行南关支行向一审法院起诉请求：1、依法判令尹玉红、王宏共同偿还农行南关支行借款本金1304956.82元、利息32615.05元（含复利、罚息），以上共计1337571.87元（截止到2020年3月20日），并支付自2020年3月21日至借款实际清偿之日止的利息、复利、罚息（按照《中国农业银行股份有限公司个人购房担保借款合同》约定的标准计算）；2、依法判令尹玉红、王宏向农行南关支行支付律师费66878元；3、依法判决元宏房地产公司对上述债务承担连带清偿责任；4、依法判决农行南关支行对被告设定抵押的位于元宏锦江二期7号4层401号的房屋折价、拍卖或变卖的价款享有优先受偿的权利；5、本案的诉讼费及其他合理费用由尹玉红、王宏和元宏房地产公司承担。一审法院认定事实，尹玉红、王宏为夫妻关系，2015年9月6日，尹玉红、王宏向农行南关支行提交个人信贷业务申请表，申请贷款用途为购房，申请贷款金额为150万元。2015年9月18日，农行南关支行与尹玉红、元宏房地产公司签订编号为ABC（2014）5006-1号《个人购房担保借款合同》，约定尹玉红向农行南关支行借款150万元用于购买元宏房地产公司开发的位于元宏锦江二期7号4层401号房屋。借款期限为240个月。借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础确定，借款期间遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，则借款执行利率自下一周期首月的借款发放日的对应日起进行调整，如无借款发放日的对应日，则自该月最后一天起调整，还款周期为1个月。2015年9月6日，尹玉红与元宏房地产公司签订《个人购房贷款资金划转授权委托书》，尹玉红不可撤销地申请并授权农行南关支行将全部借款直接划入元宏房地产公司账户（账号为09×××44）。还款方式为等额本息还款，还款周期为1个月。借款担保方式为阶段性保证+抵押。合同第三十五条约定，由阶段性保证人元宏房地产公司自借款发放之日起，至尹玉红取得房地产权属证书，并办妥以农行南关支行为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为尹玉红的上述债务承担连带保证责任。保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定确定由借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等农行南关支行实现债权的一切费用。尹玉红以位于元宏锦江二期7号4层401号房屋作抵押并于2015年10月15日办理了预购商品房抵押登记（证明编号2160399）。合同还约定，本合同项下借款同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的，农行南关支行可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。农行南关支行已经选择某一担保方式/担保人/担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式/担保人/担保物来实现全部或部分债权。关于违约责任，合同约定尹玉红未按双方约定期限归还借款本金的，农行南关支行对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50％计收罚息，直至本息清偿为止。对应付未付利息，农行南关支行依据中国人民银行规定计收复利。应付未付利息包括借款期限内产生的应付未付利息（含违约使用罚息）和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息和违约使用罚息）。借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利。发生尹玉红未按照约定按期足额偿还借款；法律法规规定的其他情形或发生其他影响农行南关支行债权或担保权实现等情形之一的，农行南关支行有权提前收回已发放的借款，有权提前行使担保权等，并有权在遭受损失时要求借款人、担保人全额赔偿。因借款人、担保人违约致使农行南关支行采取诉讼或者仲裁方式实现债权的，借款人、担保人应当承担农行南关支行为此支付的律师费、差旅费以及其他实现债权的费用。借款人和担保人应留存真实有效的名称、通讯地址、联系方式等信息，如有变更，借款人和担保人应及时通知贷款人。因借款人和担保人留存信息有误或未及时通知贷款人变更信息导致的不利后果由其本人承担。与本合同相关的法律文书（包括但不限于诉讼、仲裁和执行等程序中的文书）以借款人、担保人填写的通讯地址为送达地址，相关法律文书通过专人递送或邮寄到该地址即视为送达。若通讯地址发生变更，借款人、担保人应及时书面通知贷款人，否则仍以原通讯地址为送达地址。2015年9月25日，农行南关支行将150万元的借款划入农行南关支行授权账户（账号为16×××44）。合同履行过程中，尹玉红自2019年5月20日起，违反合同约定，未按期足额偿还借款。截止2020年3月20日，尹玉红尚欠农行南关支行借款本金1304956.82元、利息32615.05元，共计1337571.87元。因尹玉红未能按期偿还借款，农行南关支行诉至法院。另查明，截至目前，元宏锦江二期7号4层401号房屋未办妥房地产权属证书。农行南关支行因本案所涉纠纷支出律师费66878元。上述事实有当事人陈述、《个人购房担保借款合同》、《预购商品房抵押权登记证明》、借款凭证、银行欠款清单、委托代理协议、河南增值税专用发票及庭审笔录等为据。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，农行南关支行与尹玉红之间借款事实清楚，双方均应按《个人购房担保借款合同》的约定履行各自的权利和义务。农行南关支行向尹玉红发放贷款后，尹玉红未按约定及时还款是造成本次纠纷发生的主要原因。因双方在合同中约定借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权提前收回已发放借款，有权提前行使担保权。尹玉红自2019年5月20日起，违反合同约定，未按期足额偿还借款。因尹玉红未按约定按期足额偿还借款，农行南关支行诉至法院。截止2020年3月20日，尹玉红尚欠农行南关支行借款本金1304956.82元、利息32615.05元（含复利、罚息），共计1337571.87元，法院对农行南关支行要求尹玉红按照《个人购房担保借款合同》的约定偿还下欠的截止2020年3月20日的借款本金、利息（含复利、罚息）共计1337571.87元的请求，予以支持。关于农行南关支行主张的自2020年3月21日起至借款实际清偿之日止的利息、罚息、复利，因双方在签订的《个人购房担保借款合同》中对此有明确约定，法院自2020年3月21日起按合同约定的利息、罚息、复利予以支持。尹玉红以其名下位于元宏锦江二期7号4层401号房产为其该笔借款提供抵押担保，并办理了预购商品房抵押权登记，农行南关支行作为抵押权人，在尹玉红未清偿完毕贷款本息时，农行南关支行对上述抵押房屋的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。农行南关支行主张的律师费，符合双方合同约定且不违反法律规定，法院予以支持。尹玉红、王宏系夫妻关系，且为本案借款的共同借款申请人，应当共同承担还款责任。关于农行南关支行要求元宏房地产公司对本案债务承担连带清偿责任的请求，由于尹玉红尚未取得房地产权属证书，元宏房地产公司的阶段性担保尚未解除，故农行南关支行诉求符合合同约定，法院予以支持。王宏经本庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对答辩权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、判决生效之日起30日内，尹玉红、王宏共同偿还中国农业银行股份有限公司开封南关支行截止2020年3月20日的借款本金、利息（含复利、罚息）共计1337571.87元及自2020年3月21日起至实际清偿之日止的利息、罚息、复利（按中国农业银行股份有限公司开封南关支行与尹玉红、王宏、开封市元宏房地产开发有限公司签订的《个人购房担保借款合同》的约定据实结算）；二、判决生效之日起30日内，尹玉红、王宏支付中国农业银行股份有限公司开封南关支行律师费66878元；三、如尹玉红、王宏未按期履行本判决第一项、第二项所确定的义务，中国农业银行股份有限公司开封南关支行依法对尹玉红抵押给农行南关支行的位于元宏锦江二期7号4层401号房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，不足部分由尹玉红、王宏继续清偿；四、开封市元宏房地产开发有限公司对本判决第一项、第二项款项承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16838元，减半收取8419元，由尹玉红、王宏原、开封市元宏房地产开发有限公司负担。本院二审期间，元宏房地产公司提交新证据，证据一是与案涉同一栋楼其他楼层房屋的不动产登记信息表5张，以证明案涉房屋所属楼房手续齐全，已经完成初始登记，具备转移登记条件。证据二是木林森公司收费明细表照片，以证明买受人尹玉红给中介机构交纳了办理房产证费用及抵押费用。证据三是《误差发票、分割证签收表（农行）》，以证明农行委托中介机构木林森公司将业主的分割证拿走，农行南关支行已经知道案涉房屋分割证已经办好。证据四是2020年11月17日元宏房地产公司人员与尹玉红的通话录音，以证明分割证已经交给尹玉红。证据五是《开封市不动产登记中心关于对办理预购商品房抵押登记是否为正式抵押的复函》，以证明2017年11月27日之前办理的预购商品房抵押权登记是正式登记。证据六是元宏锦江二期4-7#楼的《建筑工程施工许可证》，以证明该4-7#楼是一次性申请办理了分割证，农行南关支行收到了4-6#楼的分割证，其也应知道案涉房屋的分割证已经办理完毕。农行南关支行对证据一的真实性无异议，但质证认为该不动产登记信息表不能支持上诉人的上诉请求；对证据二的来源和真实性均不认可；对证据三的真实性和证明目的均有异议，银行并未委托木林森公司的王巧丽领取分割证，分割证是否办理农行南关支行并不知情；对证据四录音质证认为，元宏房地产公司未对案涉房屋办理权属证明，非因银行原因致使阶段性责任保证所附条件不能满足，开发商的阶段性保证责任已经转变为连带保证责任。对证据五的真实性无异议，但质证认为不能以此证明元宏房地产公司免除担保责任。对证据六的真实性无异议，但仅证明符合施工条件，不能证明已经办理房地产权属证书并办理抵押。尹玉红对证据一不知情，但认可分割证已经办理并受到；对证据二、证据三不知情；对证据四、证据五认可其真实性；对证据六认为与其无关。本院审查认为，证据一与本案无关，本院不予采纳；证据二系收费表的照片，系复印件，本院不予采信；证据三《误差发票、分割证签收表（农行）》中案涉房屋的分割证无人签字，与本案无关，本院不予采纳；证据四客观、真实，与尹玉红的陈述一致，本院予以采信；证据五客观、真实，本院予以采纳；证据六与本案无关，不予采纳。除一审法院查明事实外，本院另查明，元宏房地产公司已经将案涉房产的分割证交给了尹玉红一方，尹玉红因其个人原因未办理房产权属证书。开封市不动产登记中心向工商银行回函，内容为“我中心自2017年11月27日开展预购商品房抵押权预告登记，原预购商品房抵押权登记业务停止办理。此前，由该中心办理的预购商品房抵押权登记为正式抵押登记。”本院认为，元宏房地产公司应否承担连带清偿责任的问题。案涉借款的担保方式为阶段性保证+抵押。根据合同约定，阶段性保证人自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押人的抵押登记手续完成之日止，元宏房地产公司为借款人尹玉红的债务承担连带保证责任。阶段性保证制度设立的初衷是开发商在银行放款日至取得房屋抵押权证期间无任何增信措施的情况下，自愿提供连带保证责任，以消除银行在此期间无任何增信措施的顾虑，以加快房屋买卖的过程。故阶段性保证是附解除条件的合同，抵押登记办妥，银行以房屋作为抵押物享有优先受偿权，其发放贷款有担保，则开发商即应免除保证责任。本案中，解除保证责任的条件为“借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成”。本案预购商品房抵押权登记是在2015年10月15日办理，根据开封市不动产登记中心的回函可知，该预购商品房抵押权登记为正式抵押登记，即案涉房产已经完成了抵押登记。至于借款人尹玉红未取得房产权属证书的问题，由于阶段性保证的目的是解决银行风险敞口期、无增信措施的问题，目前银行已经就案涉房屋取得抵押权，在此情况下，不应再由开发商承担保证责任。况且，尹玉红未办理房产权属证书，是其个人原因，非开发商过错。综上所述，元宏房地产公司的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十八条、第三百九十五条第一款第（一）项、第四百零一条、第四百零二条、第五百零九条、第六百六十七条、第六百七十四条、第六百七十五条、第六百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）规定，判决如下：一、维持河南省开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初629号民事判决第一项“判决生效之日起30日内，尹玉红、王宏共同偿还中国农业银行股份有限公司开封南关支行截止2020年3月20日的借款本金、利息（含复利、罚息）共计1337571.87元及自2020年3月21日起至实际清偿之日止的利息、罚息、复利（按中国农业银行股份有限公司开封南关支行与尹玉红、王宏、开封市元宏房地产开发有限公司签订的《个人购房担保借款合同》的约定据实结算）”；二、维持河南省开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初629号民事判决第二项“判决生效之日起30日内，尹玉红、王宏支付中国农业银行股份有限公司开封南关支行律师费66878元”；三、维持河南省开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初629号民事判决第三项“如尹玉红、王宏未按期履行本判决第一项、第二项所确定的义务，中国农业银行股份有限公司开封南关支行依法对尹玉红抵押给农行南关支行的位于元宏锦江二期7号4层401号房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，不足部分由尹玉红、王宏继续清偿”；四、撤销河南省开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初629号民事判决第四项“开封市元宏房地产开发有限公司对判决第一项、第二项款项承担连带清偿责任”；五、驳回中国农业银行股份有限公司开封南关支行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16838元，减半收取8419元，由尹玉红、王宏负担。二审案件受理费16838元，由中国农业银行股份有限公司开封南关支行负担。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  谢 芳审判员  高新峰二〇二一年四月七日书记员  宋亚含