贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1081号上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：姚本银，男，1961年2月24日出生，侗族，贵州省剑河县人，住剑河县。上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：姚元俊，男，1993年9月26日出生，侗族，贵州省剑河县人，住剑河县。被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：龙胜泉，男，1977年12月27日出生，苗族，贵州省剑河县人，住该村。被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：龙胜广，男，1973年9月24日出生，苗族，贵州省剑河县人，住该村。被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：龙胜高，男，1975年6月13日出生，苗族，贵州省剑河县人，住该村。三被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：吴歆民，贵州洲联合律师事务所律师。上诉人姚本银、姚元俊因与被上诉人龙胜泉、龙胜广、龙胜高建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院（2020）黔2629民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经本院传唤，上诉人姚本银、姚元俊，被上诉人龙胜泉、龙胜广、龙胜高及其共同委托诉讼代理人吴歆民到庭参加庭询、质证，本案现已审理终结。上诉人姚本银、姚元俊上诉请求：1、请求依法撤销一审判决并依法改判。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人龙胜泉、龙胜广、龙胜高承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定“……可认定龙胜泉、龙胜广、龙胜高与姚本银之间对本案公路所涉及的6幅堡坎中至少有一幅堡坎是双方约定的新增工程量，鉴于此，其不能纳入13万元每公里的计量范围。同时堡坎是路基的重要组成部分，如按13万元每公里计算价款后，又单独将堡坎按新增工程量计算价款，则出现重复计算的情形……”，根据法院向李金富调查笔录，其中有两幅堡坎，一幅25000元，另外一幅10000元，这都是新增的，不纳入13万元每公里的计量范围的，同时李金富也证明谈的价格是210元/方。因修建的村村通公路，剑河县交通局也没有规划图纸，因此在修路过程中村民同意过他们的田土或山林的就从那修过去，不同意的就绕开。由于没有图纸，鉴定单位嫌麻烦就中途解除鉴定合同，但修好的公路和堡坎那是可以测量的，一审法院直接驳回诉请，对上诉人是不公平的。因为根据民事证据的高度盖然性原则，这些均可以作为定案依据。综上所述，上诉人为维护自己的合法权益，请求二审人民法院依法予以改判。被上诉人龙胜泉、龙胜广、龙胜高辩称：1、请求法院驳回上诉人姚本银、姚元俊的所有上诉请求事项；2、一审、二审的案件受理费由上诉人姚本银、姚元俊承担。事实和理由：一、一审判决认定事实清楚，姚本银未取得建设公路相应的资质，其与被上诉人龙胜泉、龙胜广、龙胜高签订的《道路工程施工合同》及《补充协议》无效是正确的。二、一审判决认定《道路工程施工合同》及《补充协议》无效，实际施工人为姚本银，进行了部分施工，涉案的工程价款被上诉人龙胜泉、龙胜广、龙胜高已按照姚本银实际完成的工程量进行结算。但一审判决认定涉案的工程项目无设计图纸、无法提供相应的资料支撑鉴定，导致终止鉴定，使本案工程价款无有效的结算依据的认定是正确的，系上诉人对工程进行结算举证不能，应当承担举证不能的不利后果。龙胜泉、龙胜广、龙胜高向一审法院起诉请求：1、解除原告龙胜泉与被告姚本银订立的《道路工程施工合同》；2、判令二被告连带退还多领的工程款158770.00元；3、判令被告向原告支付违约金5万元。姚本银、姚元俊向一审法院反诉请求：1、判决确认被反诉人与反诉人订立的《道路工程施工合同》和《补充协议》无效；2、判令三被反诉人连带支付反诉人剩余工程款123812.4元。一审法院认定事实：2017年3月27日，龙胜泉、龙胜广、龙胜高作为甲方，与作为乙方的姚本银签订《道路工程施工合同》，甲方将其从太拥镇人民政府承接得的“太拥至南东”通村公路转包给乙方施工。合同约定：“一、工程承包范围及施工质量标准要求：1、乙方承包路段：从南东大桥头至九大坳公路交接处的通村公路属新建工程。该工程包括尚未开挖路段的新修和已开挖路段的维修及扩建等工序在内，全部由乙方完全承包，并由乙方全面负责按时、按质、按量的全线修建完成，且确保各种车辆能正常通行。2、乙方在修建过程，必须严格按照乡村公路标准的各项技术指标执行。整条路面宽度（包括40公分的排水边沟在内）为实地有效路基5.5米，每公里内设置3处错车道。在适合设置错车道的路段须加宽2m×15m长。弯道处须按地形加宽，达到加长车辆能正常通行。3、在修建施工中，乙方必须按交通部门和当地村组与甲方共同选定的路线进行施工，且服从甲方的安排和指挥。在开挖泥土路段的边坡必须修成斜坡，具体斜坡根据地理条件而定。陡坡路面坡度保持顺势平缓而下，不能出现急上或急下的凹凸坑洼现象。坡边线必须保持整齐美观，确保全部工程质量一次性验收合格。如因质量问题造成返工现象的，所有责任由乙方全部负责，直至验收合格为止，因此产生的一切费用均由乙方完全承担。二、工程承包价款及结算付款方式：1、凡是乙方承包路段的工程造价分为三种价格：（1）新开挖的路段（从南东大桥头边至南东欧大养鸡场接头处）包括涵管和保坎所需材料在内共计价（以实际测量里程计算）为13万元/公里。（2）从欧大养鸡场接头处至九大公路已开挖毛坯路段的维修改扩建工程，全部由乙方负责清理合格为止（包括安装涵管的工料在内）。此路段总包干价为6万元。（3）整条路线凡属泥土路面的路段，必须用青石块按实际宽度铺压平厚度为20公分毛石路面，全面完工后，丈量实际长度为1万元/公里计算，即每公里1万元的工时费。2、上述各项工程……3、乙方在施工期间，甲方可按工程进度分期付50%的工程款给乙方用于挖机生产的燃油费。余款待乙方全面完工，并经有关部门验收合格后再支付45%，预留5%作为质保金……。三、工程工期及质量和安全责任：1、此项工程承包的期限：双方议定为三个月……2、乙方在施工期间……3、乙方在……。四、合同时效及违约责任：1、本合同自签订之日起生效至各项责任和义务履行结束时终止。在此期间望双方共同遵守，不得悔约。如有单方违约的，所有一切损失，均由其自己承担或全额赔偿外，另处违约金伍万元，赔偿给守约方。2、本合同未……”合同签订后，姚本银便与其儿子姚元俊一起组织进场施工，2017年9月19日，龙胜泉、龙胜高、龙胜广作为甲方与作为乙方的姚本银签订《补充协议》，协议约定“一、凡原承包给乙方施工的工程范围重新商定，工期为两个月。即从2017年阳历9月19日至11月19日止，乙方必须在此期限内全面完成全部工程。二、乙方在施工期间，甲方必须按原协议预付工程进度款50%（即筹备8万至10万的资金，用于支付乙方施工期间的生产费用），其余部分由乙方自行负责，待全面完工后，按原协议规定支付给乙方……”。该公路在修建过程中，因涉及非法占用林地，于2017年9月至12月停工。复工后，施工过程中双方发生矛盾，被告遂于2018年年底停工。对于《道路工程施工合同》中约定的从南东大桥头边至欧大养鸡场接头处这段新开挖公路的长度，双方于2019年12月30日进行测量，长度为671米，按照合同约定每公里13万元计算价款为87230元。此段路大部分路段时沿溪沟方向且在溪沟上方开挖，所砌堡坎6幅。被告主张6幅堡坎其与原告已达成口头协议，其中的一幅包干价为25000元，另一幅包干价10000元，其余4幅均按每方210元计算。原告对被告的此项主张予以否认，并主张该路段价款应按合同约定的13万元每公里计算。从欧大养鸡场接头处至九大公路已开挖毛坯路段的维修扩建工程，被告对该路段进行了部分维修与扩建，维修扩建后通过一段时间的车，但后来山体塌方，车辆不能通行。原告主张被告仅完成10%的工程，并按包干价的10%结算工程价款，被告主张其已完成90%的工程，并按包干价的90%结算工程价款。《道路工程施工合同》中第二条中的第（3）项“整条路线凡属泥土路面的路段，必须用青石块按实际宽度铺压……”所涉及的工程，被告未进行过施工。另查明，本案工程是原告挂靠剑河县建设工程有限责任总公司从剑河县太拥镇人民政府承包而来，后整体转包给被告姚本银。该公路无设计图纸。姚本银无承建公路的相关资质，本案工程停工后，双方未对工程价款进行结算，被告在施工过程中，从原告处领取工程款共计256000元。本案在审理过程中，姚本银向该院申请对本案工程的工程量及工程价款进行鉴定，该院准许并委托第三方深圳群伦项目管理有限公司对本案被告新开挖的长度为671米的公路路段工程量及工程价款进行鉴定，但因无法提供相应的资料支撑鉴定，后终止鉴定。一审法院认为，《道路工程施工合同》及《补充协议》的合同当事人为原告龙胜泉、龙胜高、龙胜广与被告姚本银，姚元俊并非合同当事人。根据合同相对性原则，《道路工程施工合同》及《补充协议》所产生的权利和义务对姚元俊不具有合同约束力，故原告诉请其返还工程款，以及其反诉原告支付工程款，均无事实依据，该院不予支持。龙胜泉、龙胜高、龙胜广将本案工程转包给姚本银，双方虽然签订《道路工程施工合同》及《补充协议》，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人……”的规定，姚本银为未取得建设公路相应资质的个人，其与龙胜泉等人签订的《道路工程施工合同》及《补充协议》属于无效合同，合同无效自始无效，不存在解除或确认无效的问题。《道路工程施工合同》及《补充协议》虽然无效，但工程的实际施工人为姚本银，能否参照合同约定的结算方式对工程价款进行结算或本案工程价款应如何结算是本案的争议焦点。《道路工程施工合同》第二条中第（1）项“新开挖的路段（从南东大桥头边至南东欧大养鸡场接头处）包括涵管和保坎所需材料在内共计（以实际测量里程计算）为13万元/公里”虽已明确约定工程价款的结算方式，但是根据龙胜泉、龙胜高、龙胜广指派的现场管理人员李金富的陈述及姚本银、姚元俊与龙胜泉二哥龙胜银的谈话，可认定龙胜泉、龙胜高、龙胜广与姚本银之间对本案公路所涉及的6幅堡坎中至少有一幅堡坎是双方约定的新增工程量，鉴于此，其不能纳入13万元/公里的计量范围。同时，堡坎是路基的重要组成部分，如按13万元/公里计算价款后，又单独将堡坎按新增工程量计算价款，则出现重复计算的情形。同时，对于《道路工程施工合同》第二条中第（2）项约定6万元包干工程，姚本银也进行了部分施工。综合前述分析，本案工程价款应按照姚本银实际完成的工程量进行结算。但因本案工程无设计图纸，无法提供相应的资料支撑鉴定，导致终止鉴定，故本案工程价款无有效的结算依据，原告诉请被告返还工程款及被告反诉主张原告支付工程款，均证据不足，无事实依据，该院均不予支持。同时，原告诉请被告支付违约金，因双方签订《道路工程施工合同》及《补充协议》属无效合同，故该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）龙胜泉、龙胜广、龙胜高的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）姚本银、姚元俊的诉讼请求。本诉案件受理费4432元（原告龙胜泉已预交2216元），由原告龙胜泉、龙胜广、龙胜高负担；反诉案件受理费3776元（被告已预交1888元），由被告姚本银、姚元俊负担。二审期间，上诉人姚本银、姚元俊当庭提交如下证据：U盘一个（包括照片、视频，为被上诉人修复过后的样子），拟证明：上诉人姚本银、姚元俊实际做的堡坎是6幅，其中有一幅是包干10000元，其他的是按照方量计算。二审经组织质证，被上诉人龙胜泉、龙胜广、龙胜高的质证意见为：对证明内容不认可，合同里面也约定得很清楚，包括堡坎、涵洞、材料在内每公里13万元。二审期间，被上诉人龙胜泉、龙胜广、龙胜高当庭提交如下证据：证据1，村委会证明，拟证明：上诉人有过错，导致工程严重延期的事实。证据2，太拥镇政府的情况说明，拟证明：①上诉人有过错，导致工程严重延期的事实。②上诉人开挖路段仅为671米的事实。证据3，微信截图，拟证明：2021年3月10日另外重新找人施工的事实。证据4，照片，拟证明：上诉人砌堡坎为了减少挖边坡和安涵管，以达到节约成本的目的。因为安涵管上面要打20公分厚度的混泥土，宽有6米和长8米的两处。证据5，政府验收报告，拟证明：因为上诉人严重拖延工期，2021年3月10日被上诉人又找人来施工，2021年4月7日才验收的事实。二审经组织质证，上诉人姚本银、姚元俊的质证意见为：证据1，不属实，出示证明的支书是新上任的，对于事实并不清楚，真实原因是老板的进度款没有及时到位，延误工期是当时被上诉人没有办理好林地的手续，导致森林公安局的来调查叫停，这个在森林公安局有登记的。证据2，不属实，是因为政府这边没有办理好手续，政府出示的这些数据测量的时候上诉人都不到场。证据3，施工是被上诉人自己找人去施工的，并没有通知上诉人，是被上诉人单方面的行为。证据4，这里是和被上诉人协商清楚了再按现在的样子施工的，如果没有和被上诉人协商上诉人不可能这样施工。图中显示的这是第5幅堡坎，这样修是经过协商的，如果不修这个堡坎的话上面会塌下来。证据5，导致延期的原因不在上诉人身上，被上诉人完全是在推诿。本院经审查，对双方提交证据认定如下：对上诉人姚本银、姚元俊提交的证据，因被上诉人对这6幅堡坎是上诉人修建的没有提出反驳意见，本院对这6幅堡坎是上诉人所修建予以采信，但是对于是按工程方量计算还是按包干价计算，双方存在分歧，本院将结合其他证据予以认证。对被上诉人龙胜泉、龙胜广、龙胜高提交的证据，对证据1、2结合一审提交的证据及庭审记录，本院对工程延期的事实及上诉人新开挖路段为671米的事实予以采信，但对其过错责任的认定不予采信。对证据3并结合证据5，本院予以采信。对证据4，其只是照片，对其证明内容不予采信。对证据5，案涉项目已完工验收的事实予以采信，但是结合一审提交的证据，对证明内容“因为上诉人严重拖延工期”的原因认定不予采信。二审查明如下事实：2021年3月10日，被上诉人龙胜泉、龙胜广、龙胜高另外重新找人对案涉项目施工，2021年4月7日经组织验收合格。二审审理查明的其余事实与一审一致。二审期间上诉人姚本银、姚元俊向本院提交书面鉴定申请。经审查，因一审法院在一审阶段已经委托第三方鉴定机构就“剑河县太拥镇南东村南东大桥头边至南东大养鸡场接头处路段具体工程量（含路基、开挖土石方、堡坎、路面）”的这一事项进行鉴定，鉴定机构已经于2020年11月13日书面致函一审法院，以“本项目无法提供相应资料支撑鉴定事项，致使鉴定无法继续进行”而终止鉴定。基于鉴定机构从专业角度已做认定启动本案鉴定事项客观不能。而本院经审查，本案在卷亦无相关可以印证确认具体工程量（含路基、开挖土石方、堡坎、路面）的初步证据材料，在无具体工程量的基础上，自然无法得出计算工程造价的结论。鉴于以上分析，本院为避免鉴定程序空转，徒增各方诉累，对上诉人姚本银、姚元俊的鉴定申请不予准许。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院二审围绕上诉人姚本银、姚元俊提出的上诉请求进行审理，并据此归纳二审的争议焦点为：上诉人姚本银、姚元俊诉请主张被上诉人龙胜泉、龙胜广、龙胜高支付剩余工程款123812.4元有无事实和法律依据，应否支持？本院认为，上诉人姚本银、姚元俊诉请主张被上诉人龙胜泉、龙胜广、龙胜高支付剩余工程款123812.4元无事实和法律依据支撑，应不予支持。现分析如下：其一，本案中，针对涉案的6幅堡坎是按新增工程量单独计算价款还是按《道路工程施工合同》中13万元/公里计算价款，上诉人与被上诉人双方各执一词，且双方对诉辩意见并无充分证据加以佐证。与此同时，双方对《道路工程施工合同》中第二条第1款第（2）项中约定的6万元包干工程完成的工程量情况也存在分歧。结合一审所查明的龙胜泉、龙胜高、龙胜广与姚本银之间对本案公路所涉及的6幅堡坎中至少有一幅堡坎是双方约定的新增工程量的事实，因此从现有证据可知，本案不应简单参照合同约定计付工程价款。其二，在一二审诉讼过程中，双方均不能提供充分证据证明姚本银、姚元俊实际施工的具体工程量，故上诉人姚本银、姚元俊上诉主张被上诉人龙胜泉、龙胜广、龙胜高支付剩余工程款123812.4元，本身无有效的结算依据作为其诉请的证据支撑。况且本案姚本银、姚元俊所提出的反诉主张龙胜泉、龙胜广、龙胜高欠付其剩余123812.4元工程款的事实，系龙胜泉、龙胜广、龙胜高在一审提出本诉主张之后，该反诉行为本身，即有悖于日常生活常理。其三，姚本银在一审时向一审法院申请对其完成南东大桥头至九大坳公路交接处的通村公路的工程量和工程总价进行鉴定。一审法院亦经依法审查并依程序准许对姚本银、姚元俊实际施工部分的“南东大桥头边至南东欧大养鸡场接头处，经双方于2019年12月30日收方确认长度为671米路段”的工程移送司法鉴定工程量和工程造价，但因本项目双方均无法提供相应资料支撑鉴定事项，导致客观鉴定不能，一审法院所委托的鉴定机构已作出终止鉴定的书面复函，并由一审法院书面送达告知各方。据此，一审法院终止鉴定符合客观案情，并非不妥。综上分析，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，结合本案证据，应由上诉人姚本银、姚元俊自行承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人姚本银、姚元俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3776元，由上诉人姚本银、姚元俊负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年四月三十日法官助理潘虹兵书记员杨绍鑫