陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕04民终796号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西建工第十一建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区。 法定代表人：冯宏斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈琦磊，陕西尚文律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕建十一建集团中航零组件工程项目部。 负责人：张院，该项目部经理。 委托诉讼代理人：陈琦磊，陕西尚文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：汉中市金鼎建材有限责任公司，住所地陕西省汉中市城固县。 法定代表人：李万军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李红军，陕西省城固县柳林法律服务所法律工作者。 上诉人陕西建工第十一建设集团有限公司、陕建十一建集团中航零组件工程项目部因与被上诉人汉中市金鼎建材有限责任公司买卖合同纠纷一案,不服咸阳市秦都区人民法院(2019)陕0402民初4675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈琦磊，被上诉人的法定代表人李万军及其委托诉讼代理人李红军，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陕西建工第十一建设集团有限公司、陕建十一建集团中航零组件工程项目部上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付混凝土货款316651.90元；2、撤销一审判决第二项，改判鉴定费50000元由被上诉人自行承担；3、撤销一审判决第五项，改判被上诉人赔偿上诉人损失185780.58元;4、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：l、《补充协议》的内容是对《砼加工合同》价款的变更，江宜利、樊少勋并未取得上诉人的授权，《补充协议》并未加盖上诉人的公章，且存在涂改、删减，该《补充协议》依法无效；2、一审判决以《补充协议》认定的C30型号混凝土单价错误，混凝土总价款错误；3、根据鉴定机构2020年8月5日的异议回复，其本次增加的混凝土量17.7m³是依据被上诉人的供货小票而得，一审判决将依据供货小票所得的混凝土方量计算总方量错误；4、被上诉人未向上诉人提交结算单，也未向上诉人开具发票，不具备上诉人向被上诉人支付混凝土货款的先决条件，一审判决上诉人向被上诉人支付混凝土货款利息依约、依法无据；5、上诉人根据合同约定，依据工程图纸核算了被上诉人的混凝土供货量为9013.96m³，被上诉人对此不予认可，申请法院委托鉴定机构鉴定，鉴定后的混凝土供货量为9184.36m³，该鉴定结果与上诉人核算的供货量基本吻合，由此额外产生的鉴定费应当由被上诉人自行承担；6、根据被上诉人在鉴定过程中的自认及《砼加工合同》的约定，被上诉人并未按约履行完毕《砼加工合同》所确定的全部供货义务，上诉人不得不另寻第三方高价购进混凝土，而第三方却又是从被上诉人购进的混凝土，相应的货款上诉人按照第三方的要求直接付给被上诉人,上诉人要求被上诉人赔偿上诉人损失185780.58元，依法有据；7、一审判决并未支持被上诉人的全部诉讼请求，被上诉人依法应承担一、二审的全部诉讼费用。 汉中市金鼎建材有限责任公司辩称，1、《砼加工合同》确定江宜利系甲方授权代表，其职权包含签署结算单据，案涉《补充协议》的内容实质就是结算单据，是为结算提供依据的，并非对合同条款进行变更，未加盖公章并不影响合同的成立，《补充协议》有效；2、《补充协议》是格式合同，合同中虽有涂改，但涂改部分都是对被上诉人权利的减损，并未加重上诉人的义务，上诉人以此主张协议无效无法律依据；3、一审法院认定C30型号单价正确。案涉17.7m³混凝土系被上诉人对鉴定报告提出异议后，司法鉴定机构按照图纸复核后通过计算确定的应增加的方量，并不是按送货小票计算所得；4、上诉人送货结束日期是2017年12月，案涉工程竣工验收日期是2018年10月26日，被上诉人多次向上诉人提交送货票据和对账单，送货票据均有上诉人工作人员的签字，但上诉人对方量不认可，因方量是按送货小票计算还是按图纸计算发生争议，上诉人称没有提供结算单没有事实依据。上诉人给被上诉人给付货款属主给付义务，被上诉人给上诉人开具票据属于从给付义务，主给付义务与从给付义务之间不具有对价性，未开具发票不能成为拒付货款的抗辩理由。上诉人应当支付欠付货款而未支付，给上诉人造成经济损失，一审法院判决上诉人向被上诉人支付混凝土货款利息正确；5、鉴定费系被上诉人为举证所产生，是一种损失，上诉人作为败诉方，应当承担；6、上诉人从第三方处购进混凝土系上诉人与第三人意思自治，与被上诉人无关，两个买卖之间无关联性，上诉人要求被上诉人赔偿损失185780.58元无事实和法律依据；7、本案实质系结算纠纷，系上诉人欠付久拖被上诉人混凝土货款余款所引发，被上诉人诉请与判决虽有差距，但是因结算方式所造成，一审法院判决诉讼费、保全费由上诉人承担并无不妥。综上，一审法院认定事实清楚，判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。 汉中市金鼎建材有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付所欠混凝土供货款757988元，并判令被告支付迟延付款期间的利息（自2018年1月5日起按年利率24%计算至货款清偿之日止）；2、判令被告支付不足5方商砼每车加200元燃油费计176车35200元；3、本案诉讼费、诉讼保全费、保险费、司法鉴定费由被告承担。 陕西建工第十一建设集团有限公司、陕建十一建集团中航零组件工程项目部向一审法院提起反诉请求：1、依法判令被反诉人向反诉人开具、交付反诉人已付货款但被反诉人未开具、交付的增值税专用发票（金额为400000元）；2、判令被反诉人赔偿反诉人损失185780.58元；3、由被反诉人承担全部反诉诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年12月22日买受人（甲方）陕建十一建中航零组件工程项目部与出卖人（乙方）汉中市金鼎建材有限责任公司签订《砼加工合同》，约定：工程名称：中航飞机汉中航空零组件制造有限公司2005号数控加工厂房，2006号库房及2001号技术综合楼工程砼加工，本工程采取单价包工砼综合单价详见下表：C15.248元，C20.258元，C25.268元，C30.278元，C35.293元，C40.308元，交货地点为汉中航空智慧新城横六路以北，拖机道以西，规划纵十三路两侧。乙方应按甲方确认的结算金额，提供一般纳税人增值税务发票。按合同签订之日起一个月为一结算周期，每月付至合格产品价款的70%，工程完工后付至合格产品价款的85%，工程竣工验收合格结算完成后付至结算价款的100%。结算方式：按照施工图纸结算，扣除甲供材料（水泥）价款，同时不扣减钢筋的体积不计损耗计或损耗扣减钢筋的体积，最终结算损耗按工程量清单规定并有利于甲方的结算方式进行结算。甲方授权以下人员行使履约过程中的相应职权，江宜利、职权：收货，接收乙方提交的发票和货物的技术质量证明资料，签署结算单据，依据本合同约定处理索赔事宜。2017年2月15日甲方陕建十一建集团中心中航零组件与乙方汉中市金鼎建材有限责任公司签订《补充协议》，约定：……于2016年11月1日起原定商砼价格每立方涨价C30.13元/m3.（C30每立方涨壹拾叁元整）。2020年6月11日陕西锦桥昌工作造价咨询有限公司作出锦桥昌鉴字（2020）04号工程造价鉴定意见书，依据鉴定图纸及相关资料，关于涉案的中航零组件厂区2001技术综合楼，2005号数控加工厂房，2006号库区，厂区室外工程，2002b号消防泵站，开闭所混凝土工程量鉴定结果如下：1、依据竣工图纸计算出的混凝土工程量为8918.81m3，无图纸部分依据发货单部位算出的混凝土工程量为704m3，合计9622.81m3。2、依据汉中市金鼎建材有限责任公司提供的混凝土发货单统计混凝土工程量为：10274m3。并产生鉴定费50000元整。2020年7月16日陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司作出关于陕建十一建对《汉中市中航零组件厂区混凝土工程量司法鉴定意见书》异议的回复：鉴定机构在鉴定时未扣除甲方供材工程量，回复：经核查，应予以扣除，按照定额子目4-2，C20毛石混凝土中毛石的含量0.272予以扣除：……2001号技术综合楼条形基础由248.73m3调整为181.08m3,减少67.66m3；2005号数控加工厂条形基础由727m3调整为529.26m3,减少197.74m3；2006号库房条形基础由539.51m3调整为392.76m3,减少146.75m3,合计减少412.15m3。……2006号库房：地面C20细石56.57m3,经核查，应为（158.23+598.41）*0.04=30.27m3,减少混凝土26.3m3,……消防水池：基础梁独基条基76.31m3，应调整为98.87m3。水池墙壁及顶板梁C25（首层梁）41.65m3,应调整为19.07m3……，综上所述，本次共减少混凝土438.45m3。2020年8月5日陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司作出关于汉中金鼎建材公司对《汉中市中航零组件厂区混凝土工程量司法鉴定意见书》异议的回复：2006库房，回复：根据图纸建施12电缆沟详图计算式如下：……合计12.08m3,应予以计算。2002b消防水池：回复……泵房地面垫层做法为地4B，……计算式如下40厚C20细石为56.3*0.04=2.25m3,60厚C15垫层为56.3*0.06=3.378m3,合计5.63m3,应予以计算。综上，本次共增加混凝土量17.7m3。结合陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司的工程造价鉴定意见书及异议回复，确认原告向被告中航零组件厂供应混凝土工程量为9622.81-438.45+17.7=9202.06m3,其中C15.659.318m3,C20.372.721m3,C30.6507.283m3,C25.1331.904m3,C20P6.12.08m3,C20细石.35.27m3,C30P6.58m3,C40.153.873m3,C35.71.61m3。根据合同约定单价计算总价款为2607712元。扣除被告已支付货款2200000元，下欠407712元未付。2018年10月26日涉案2005号数控加工厂房，2006号库房及2001号技术综合楼工程竣工验收。 一审法院认为,依法成立的合同，自成立时生效。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中原、被告签订的《砼加工合同》及《补充协议》为有效合同。被告理应按合同约定向原告支付货款。涉案工程已于2018年10月26日竣工验收。故原告要求被告支付下欠工程款407712元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。利息从2018年10月27日起至款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。本案产生的鉴定费50000元由被告承担。原告的其他诉讼请求，于法无据，一审法院不予采信。根据双方在合同中的约定，反诉原告反诉请求反诉被告开具税票的诉讼请求，一审法院予以支持。另外，反诉原告要求反诉被告赔偿损失185780.58元，证据不力，一审法院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决如下：一、被告陕西建工第十一建设集团有限公司、陕建十一建集团中航零组件工程项目部于本判决生效后十日内向原告汉中市金鼎建材有限责任公司支付混凝土货款407712元及利息（从2018年10月27日起至款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告陕西建工第十一建设集团有限公司、陕建十一建集团中航零组件工程项目部向原告汉中市金鼎建材有限责任公司支付鉴定费50000元。三、反诉被告汉中市金鼎建材有限责任公司向反诉原告开具400000元增值税务发票。四、驳回原告的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12760元，保全费4310元，由被告陕西建工第十一建设集团有限公司、陕建十一建集团中航零组件工程项目部承担。反诉费2008元，由反诉原告陕西建工第十一建设集团有限公司、陕建十一建集团中航零组件工程项目部承担。 二审中，双方均未提交新证据。 经二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，双方签订的《砼加工合同》确定江宜利具有签署结算单据的授权，故双方签订的《补充协议》上虽未加盖上诉人公章，但有江宜利的签字确认，应视为双方真实意思表示，一审判决依据《补充协议》对C30混凝土单价作出认定并无不妥。根据陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司的鉴定意见，增加的17.7m3系依据图纸计算而来，并非按供货小票计算，上诉人该项主张与事实不符，本院不予采信。综上，一审判决对混凝土总价款认定正确。 双方合同约定工程竣工验收合格结算完成后付至结算价款的100%，而涉案工程已于2018年10月26日竣工验收，上诉人未按约定向被上诉人支付货款，应承担逾期付款给被上诉人造成的利息损失。上诉人主张被上诉人未向其提交结算单和发票，付款条件未成就一节，本院经审查认为，合同履行过程中，上诉人一直是按照被上诉人每月提交的结算单来付款的，供货完成后，被上诉人也是按照这些结算单来主张货款的，故上诉人主张被上诉人未向其提交结算单与事实不符，亦不符合常理。被上诉人已向上诉人提供了大部分货款的发票，因双方未对混凝土总价款进行结算，故被上诉人亦无法向上诉人提供准确数额的剩余发票，且，被上诉人向上诉人履行了供货的主合同义务，上诉人亦应向被上诉人履行支付货款的主合同义务，而出具发票系合同的附随义务，不能成为上诉人不支付货款的有效抗辩。综上，一审判决上诉人应从2018年10月27日起向被上诉人支付逾期利息亦无不妥。 上诉人反诉要求被上诉人赔偿其损失185780.58元一节，本院经审查认为，上诉人主张该损失的证据为汉中翔励劳务有限责任公司向其出具的《证明》，而该《证明》的内容是汉中翔励劳务有限责任公司委托上诉人代付货款633019.32元，并承诺在结算中扣除此项费用，故不存在上诉人主张的185780.58元损失，对上诉人该项上诉请求不予支持。 被上诉人主张上诉人下欠其货款757988元，经一审查明上诉人下欠的货款数额为407712元，故对被上诉人预交的诉讼费、保全费及鉴定费应由双方按比例予以分担，一审判决由上诉人全部承担不妥，二审予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持咸阳市秦都区人民法院(2019)陕0402民初4675号民事判决第一、三、四、五项； 二、撤销咸阳市秦都区人民法院(2019)陕0402民初4675号民事判决第二项。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12760元、保全费4310元、鉴定费50000元，由汉中市金鼎建材有限责任公司负担30994元，陕西建工第十一建设集团有限公司、陕建十一建集团中航零组件工程项目部负担36076元。一审反诉费2008元，由反诉原告陕西建工第十一建设集团有限公司、陕建十一建集团中航零组件工程项目部承担。二审案件受理费6202元，由汉中市金鼎建材有限责任公司负担480元，陕西建工第十一建设集团有限公司、陕建十一建集团中航零组件工程项目部负担5722元。 本判决为终审判决。 审判长 丁 辉 审判员 闫亚君 审判员 马 莹                                       二◯二一年四月十五日                                         书记员赵丹 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。