江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终503号上诉人（原审被告）：赵雪梅，女，1984年8月20日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：周网龙，江苏运泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顶级手套（兴化）有限公司，统一社会信用代码91321200776864420J，住所地江苏省兴化经济开发区纬五路南。法定代表人，李金谋，总经理。委托诉讼代理人：黄海健，江苏邦兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玉建，江苏邦兴律师事务所律师。上诉人赵雪梅因与被上诉人顶级手套（兴化）有限公司（以下简称顶级公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。赵雪梅上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付，1、2010年3月8日至2018年6月30日期间的加班工资84131.46元；2、2019年7月至10月的拖欠工资11070.02元；3、解除劳动关系经济补偿金38885元。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：顶级公司安排赵雪梅每周六上午上班，应当给付加班费。一审法院已经认定顶级公司拖欠赵雪梅工资这一违法事实，且违法在先，但拖欠的月份及金额统计少了，与事实不符。顶级公司强制安排赵雪梅每月上班天数控制在10天左右，剥夺了赵雪梅作为劳动者平等就业的权利和取得劳动报酬的权利，克扣及拖欠了赵雪梅的工资，应支付2019年7月至10月工资11070.02元。一审法院认为赵雪梅自动离职无事实和法律依据。2019年10月1日至7日明明是中国国庆假期，而顶级公司拟定安排赵雪梅10月5日上班0.5天，但是顶级公司拒绝支付法律规定的三倍工资，赵雪梅拒绝国庆节加班合情合理。假如赵雪梅在三个月试用期内，也没有触及所谓的3天旷工，更何况赵雪梅与顶级公司存在事实的无固定期限的劳动合同关系。顶级公司答辩称：第一、加班费因上诉人在仲裁及一审时均未提供相应的证据证明加班的事实。第二、支付2019年7月至10月的工资，一审法院已经查明2019年7月被上诉人因相关环保政策的规定关闭了部分生产线，安排上诉人进行轮休，相关的工资标准未低于当地最低工资标准，且双方就实际履行的劳动合同超过了一个月，因此我方应支付上诉人工资1924.95元，其他诉请请求二审法院驳回。第三、经济补偿金问题，一审法院已经查明并认定上诉人系自动离职，且被上诉人不存在上诉人所称拖欠工资未缴纳社保等情形，因此请求二审法院予以驳回。顶级公司向一审法院起诉请求：1.请求判令支付赵雪梅九月份工资1924.95元；2.请求判令不予支付赵雪梅经济补偿金、加班工资。一审法院认定事实：赵雪梅于2010年3月8日到顶级公司处从事IT助理工作，工作职责为软件安装、电话、电脑及网络的维护。2015年赵雪梅被调整一边从事IT工作，一边做包装工作，工资水平与原先持平。2019年7月，顶级公司因落实环保要求，停止使用燃煤锅炉并关闭部分生产线，赵雪梅被安排轮休，每月工作15天，工资水平相应降低，但未低于当地最低工资标准。庭审中，赵雪梅陈述其于2019年9月28日上午上完班即调休，因单位要求每个月上班不能多于15天，休完假是10月10日左右，到单位已经无法签到。但顶级公司陈述，赵雪梅当时打电话给人事部经理要求请假，因为请假天数比较多，则要求赵雪梅到公司办理请假手续，但赵雪梅没有履行。赵雪梅陈述其9月份是正常休息，10月7日打电话给人事部经理准备请假2天，人事部经理要求向总经理请假，就没有请，同时第二天也没有上班。10月9日至单位发现指纹被注销，电话联系部门经理徐勇，徐说做不了主。赵雪梅未联系单位其他人员，给顶级公司一周的时间添加自己的指纹，但顶级公司没有添加，之后未再上班，准备起诉。双方一致认可赵雪梅提供的2019-09/10IT部轮休排班明细中0.5表示上半天班，空白表示上班。在此表中显示9月30日是空白，10月5日是0.5。顶级公司未发放赵雪梅9月份工资1924.95元。2019年10月16日，顶级公司以赵雪梅旷工为由向其邮寄解除劳动合同通知书，但未能送达被退回。2019年10月26日，赵雪梅以顶级公司未足额缴纳社保、拖欠工资、顶级公司单方面解除劳动合同未通知工会，未事先通知赵雪梅返岗，未履行相应程序等为由向顶级公司邮寄解除劳动合同通知书。后赵雪梅就支付2010年3月8日至2018年6月30日期间的加班工资84131.46元、7-10月份拖欠工资11070.02元、足额补足社保差额部分、补足社会保险费、解除劳动合同经济补偿金38885元的请求，向兴化市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委于2019年12月20日作出兴化劳人仲案字[2019]288号仲裁裁决：1.双方于2019年10月16日解除劳动关系；2.顶级公司一次性支付赵雪梅工资7162.19元、解除劳动合同经济补偿金38885元，合计46047.19元；3.对赵雪梅的其他仲裁请求，不予支持。顶级公司不服该仲裁裁决，向法院起诉提出如前诉请。一审法院认为，赵雪梅主张足额补足社保差额及补足社会保险费的诉请，不属于人民法院受案范围，本案不予理涉。劳动者主张加班工资，应就加班事实承担举证责任。赵雪梅提供的证据不足以证明其加班的事实，故对赵雪梅的该项诉请不予支持。根据法律规定，因原劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，导致原劳动合同无法履行，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同。顶级公司因环保要求、生产经营困难等原因对赵雪梅采取轮休降薪属于变更劳动合同的行为，虽然赵雪梅认为其与部门主管联系要求上全天班，拿全天工资，但原赵雪梅双方已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同未违反法律、政策法规及公序良俗，依照相关规定，双方以实际履行行为达成变更合意已超过一个月，劳动合同变更有效。赵雪梅2019年7月后每月工作15天，其工作时间与原先不同，现要求依照原先的工资标准补足其2019年7-8月降低工资的差额部分无法律依据，不予支持。从赵雪梅自身提供的IT部轮休排班明细中可知，赵雪梅应于2019年9月30日上全天班、10月5日上半天班，但赵雪梅自己亦陈述其从9月28日下午就休息，到10月9日才至单位上班，因此赵雪梅的陈述自相矛盾。另赵雪梅陈述其10月7日后准备请2天假，人事部经理让其向总经理请假，其未请假，同时也未上班。因此其已认可有数天未至单位上班。同时赵雪梅10月9日至单位准备上班，发现指纹注销后在一无所知的情况下仅与部门经理联系，却未与其他单位管理人员联系事发原因，有违常理，故对赵雪梅的陈述不予采信，认定赵雪梅自2019年9月30日即未至顶级公司处工作，赵雪梅已在顶级公司单位进行员工培训，其未履行请假手续系自动离职，现要求顶级公司支付其2019年10月份工资及经济补偿金无事实依据，不予支持，但顶级公司应支付赵雪梅2019年9月份工资1924.95元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、顶级手套（兴化）有限公司于本判决生效后立即支付赵雪梅1924.95元；二、驳回赵雪梅的诉讼请求。案件受理费10元，由赵雪梅负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本院认为,关于加班费，根据法律规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。根据赵雪梅在一审庭审中的陈述，实际工作时间是周一至周五上午8点半至12点，下午1点至5点，周六8点半至12点15分。顶级公司安排赵雪梅一周工作时间不超过四十四小时，每周休息1天半，不违反法律规定，赵雪梅要求顶级公司支付加班费无任何事实和法律依据，本院不予支持。关于2019年7月至10月的工资。根据法律规定，因原劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，导致原劳动合同无法履行，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同。顶级公司因环保要求、生产经营困难等原因对劳动者采取轮休、降薪等，虽然赵雪梅认为其与部门主管联系要求上全天班，拿全天工资，但双方已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同未违反法律、政策法规的相关规定，赵雪梅、顶级公司以实际履行行为达成变更合意已超过一个月，劳动合同变更有效。赵雪梅2019年7月后上班天数不超过15天，工作时间与原先不同，且工资发放标准不低于最低工资标准。现赵雪梅要求依照原先的工资标准补足2019年7月至9月工资的差额部分无事实和法律依据，本院不予支持。因双方于2019年10月发生矛盾，致使赵雪梅2019年9月份工资未按时发放，顶级公司应支付赵雪梅2019年9月份工资1924.95元。因赵雪梅2019年10月未至顶级公司上班，故赵雪梅无任何理由要求顶级公司支付2019年10月份工资。关于经济补偿金，从赵雪梅提供的IT部门轮休排班明细中可以看出，在赵雪梅10月26日向顶级公司发出解除劳动合同通知书前其应于2019年9月30日上全天班，2019年10月5日上半天班，2019年10月9日、10日、11日、14日、15日、16、21、22、23日上全天班、12日、19日、24日半天上班，但上述时间内赵雪梅均未到顶级公司上班。虽然赵雪梅主张其未上班是因为指纹被注销无法进厂上班，但赵雪梅并未举证证明，故本院不予采信。赵雪梅已在顶级公司进行员工培训，依据顶级公司的规章制度，赵雪梅未履行请假手续连续多天不上班视为自动离职。现赵雪梅要求顶级公司支付经济补偿金，于法无据，本院不予支持。综上所述，赵雪梅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵雪梅负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 王军强审 判 员 顾连凤审 判 员 潘贻杰二〇二一年四月二十三日法官助理 沈 艳书 记 员 季栋燕