湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）湘民申1329号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：广西壮族自治区南宁市衡阳东路1号。法定代表人：杨俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：周海峰，湖南激扬律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈斌，男，汉族，1976年9月27日出生，住湖南省衡阳市石鼓区。委托诉讼代理人：陈运伟，系陈斌之父。被申请人（一审第三人、二审上诉人）：益阳市碧桂园房地产开发有限公司，住所地：湖南省益阳市高新区迎宾东路501号。法定代表人：包兴建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗广，湖南义剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：林楚旭，该公司员工。再审申请人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）因与被申请人陈斌、益阳市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称益阳碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省益阳市中级人民法院（2020）湘09民终1498号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。广西一建申请再审称，原判认定事实不清、适用法律错误，特申请再审，请求撤销二审判决第二项，维持一审判决。一、再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条条第（二）项原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明这一情形。1.湖南长城工程咨询有限公司于2019年10月17日作出的湘长城工字【2019】第JA-099号《益阳碧桂园“美岸一期”“领秀三区”少算、漏算工作量及数额鉴定工程造价鉴定意见书》，认定广西一建与陈斌的结算少算、漏算工程款2493918.84元，而广西一建与陈斌的结算完全是根据广西一建与益阳碧桂园公司的《结算协议》确定的工程款进行的，所谓的少算、漏算是在广西一建与益阳碧桂园公司的《结算协议》基础上的少算、漏算。上述《鉴定意见》被一、二审法院采信，是人民法院强行调整广西一建与益阳碧桂园公司的《结算协议》，既然人民法院对该《结算协议》进行了调整，则意味着益阳碧桂园公司少算、漏算广西一建工程款2493918.84元，该款应认定为益阳碧桂园公司的欠付工程款，益阳碧桂园公司应当在少付工程款的范围内承担连带责任。2.广西一建与益阳碧桂园公司的《结算协议》，是广西一建与益阳碧桂园公司签订的《建设施工合同》的从合同《合作经营协议书》的结算协议，陈斌与广西一建签订的《合作经营协议书》约定：陈斌应当严格执行广西一建与益阳碧桂园公司签订的《建设施工合同》，作为从合同的《结算协议》，陈斌也应该严格执行。二审认定陈斌与益阳碧桂园公司无直接的合同关系，明显与事实相矛盾。3.湖南大信有限责任会计师事务所于2020年3月9日作出的湘信会所审字【2020】第014号《益阳碧桂园“美岸一期”“领秀三区”工程项目分摊费用扣款事项审核意见书》中认定广西一建多扣款项1620398.75元，其中的350283.15元是广西一建为益阳碧桂园公司代扣的款项，此款是因为益阳碧桂园公司无法提供扣款凭证，才导致被认定为多扣款项。实际上该款的获利者是益阳碧桂园公司，因此益阳碧桂园公司应当承担该款的付款责任。二、再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项原判决、裁定适用法律确有错误这一情形。1.如前所述，益阳碧桂园公司存在欠付工程款这一客观事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，一审判决益阳碧桂园公司在欠付工程款范围内承担连带责任是正确的，二审改判违反法律规定，完全错误。2.湖南长城工程咨询有限公司于2019年10月17日作出的湘长城工字【2019】第JA-099号《益阳碧桂园“美岸一期”“领秀三区”少算、漏算工作量及数额鉴定工程造价鉴定意见书》是在一审过程中作出的鉴定意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”二审法院的做法与最高院的司法解释相违背，原判决适用法律确有错误。本案应不采信鉴定意见，陈斌的诉讼依法应予驳回。陈斌提交意见称，广西一建歪曲事实，其再审申请无事实和法律依据，应予驳回。广西一建与益阳碧桂园之间的结算，与陈斌无关，陈斌与广西一建之间的《合作经营协议书》对如何办理工程款结算有明确约定，广西一建应按约定与陈斌结算。因广西一建未按约定结算，原审法院采信湖南长城工程咨询有限公司的鉴定结果有事实依据和法律依据。根据湖南省财政厅、湖南省经济委员会的有关文件，新型墙体专项基金和散装水泥专项资金都由建设单位负责缴纳，与施工企业无关，广西一建代扣此笔款项无法定依据，属于多扣，理应退还给陈斌。益阳碧桂园公司提交意见称，再审申请没有事实依据和法律依据。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。广西一建认为应按照受益的原则来确定本案权利和义务，但本案系建设工程施工承包合同纠纷，益阳碧桂园公司作为本案原审的第三人，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，确定益阳碧桂园公司的法律地位和法律责任。广西一建与益阳碧桂园公司所签订的建设工程施工承包合同，双方在平等自愿的基础上已依法进行结算，合法有效，不存在受益受损的问题。代扣的部分系双方所共同确认，双方都有调整结算的有关依据和材料，益阳碧桂公司没有提供应由广西一建自行提供，故益阳碧桂园公司未提交证据不影响代扣部分义务承担的问题，请求依法驳回广西一建的再审申请。本院经审查认为，本案审查的焦点问题如下：一、原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。广西一建称其与益阳碧桂园公司已经就案涉建设工程承包合同进行结算，陈斌与该合同有直接关系，应受该结算的约束。二审判决强行改变结算结果，且认定的事实与本案客观事实相矛盾，益阳碧桂园公司应承担付款责任。经审查，广西一建与陈斌之间系违法分包关系，双方均未提交证据证实该违法分包获得了益阳碧桂园公司的同意，且益阳碧桂园公司与广西一建之间的建设工程施工承包合同与陈斌、广西一建之间分包的范围不同。益阳碧桂园公司与广西一建之间虽然就工程款进行了结算，但广西一建与陈斌之间未能就案涉工程进行结算。原审法院经依法委托进行鉴定，鉴定过程未违反法定程序，以该鉴定结果确定案涉工程的工程款并无明显不当。在原审法院按照鉴定意见确定工程款后，益阳碧桂园公司是否因此欠付广西一建工程款应依法定途径另行处理。广西一建称其系为益阳碧桂园公司代扣款项，益阳碧桂园公司应承担相应款项的付款责任，但广西一建未提交足够证据证实，故广西一建的再审理由不能成立。2.原审判决是否适用法律错误。因案涉工程系广西一建违法分包给陈斌，案涉的《合作经营协议书》无效，且陈斌承包工程范围与广西一建从益阳碧桂园处承包的工程范围并不一致，在益阳碧桂园公司与广西一建已经结算并按结算金额支付工程款的情况下，广西一建未能提交证据证实益阳碧桂园公司尚欠付其工程款，故其称益阳碧桂园公司应承担连带责任的再审理由不能成立。虽然广西一建与益阳碧桂园公司之间已经进行了结算，但本案系陈斌与广西一建之间因工程款结算引发的纠纷，故不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，广西一建所称二审判决适用法律错误的再审理由不能成立。综上，广西一建的再审理由和请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的再审申请。审判长  陈盎然审判员  王典良审判员  禹爱民二〇二一年四月二十五日书记员  赵桥梁