湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终380号上诉人（原审被告）：左天进，男，1968年2月12日出生，汉族，住湖南省湘潭县。上诉人（原审被告）：左都旺，男，1988年9月5日出生，汉族，住湖南省湘潭县。上诉人（原审被告）：赵进财，男，1984年11月5日出生，汉族，住湖南省湘潭县。上诉人（原审被告）：莫拥军，男，1991年9月5日出生，汉族，住湖南省湘潭县。四上诉人共同委托代理人：赵铮，湖南君子莲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗美荣，女，1959年5月27日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：宋军，湘潭市法律援助中心律师。上诉人左天进、左都旺、赵进财、莫拥军因与被上诉人罗美荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。左天进、左都旺、赵进财、莫拥军上诉请求：1.撤销一审判决；2.追加朱起义和朱齐莲（陈铎法定代理人）作为第三人参加诉讼并承担赔偿责任；3.改判四上诉人不承担责任；4.本案诉讼费用由罗美荣承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不全面，有些事实认定没有相应的事实证据证实。罗美荣是其丈夫朱起义聘请来进行劳务工作的人员。朱起义与上诉人的关系是应朱起义的要求进行的转包工关系，上诉人并不干涉和清点朱起义的聘请事宜。朱起义有义务管理好他聘请人员的安全施工。罗美荣是朱起义的妻子，她到施工现场来，上诉人并不知情，所以朱起义应当是本案的第三人。罗美荣的受害，是一个脑袋有残疾的陈铎所为，陈铎的法定代理人朱齐莲有义务参与本案的诉讼，承担本案的责任。在一审诉讼中，上诉人已经申请追加其为第三人，而判决中并未体现。罗美荣在本次受伤过程中也有一定的过程，应当承担一定的责任。2、一审判决没有全面适用法律的规定，对上诉人极不公平。本案并不是劳动关系，劳务关系，一审判决将劳务关系的赔偿原则混同为劳动关系的赔偿，对上诉人极不公平。将有赔偿义务的第三人追加进诉讼并进行追责和受害者本身有一定过错应担承担责任，是我国民事法律的规定，但一审判决没有严格执行民事诉讼法和民法总则的规定，不利于本案的后续处理。3、罗美荣的有些病症和住院，与损害事实没有直接的关系，不应在本案中进行审理和赔付。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。罗美荣辩称：1、在本案中，罗美荣是为上诉人提供劳务，双方之间属于雇佣关系。首先，上诉人没有证据证实其与罗美荣的丈夫朱起义之间存在承揽关系。其次，罗美荣在上诉人承包的茶油树林为上诉人提供劳务，上诉人通过朱起义向罗美荣支付了相应的报酬，朱起义也未从中获利。因此，罗美荣提供劳务的对象是上诉人，双方之间是雇佣关系，朱起义在本案中并非是上诉人认为的第三人。2、罗美荣是在雇佣活动中因第三人陈铎的原因受伤的，根据原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，罗美荣可以选择要求上诉人（雇主）承担赔偿责任，也可以选择要求侵权人陈铎承担赔偿责任。罗美荣选择雇主承担赔偿责任，完全符合法律规定，因上诉人要求追加陈铎为本案第三人参加诉讼没有法律依据，故一审法院对其请求没有支持。上诉人对罗美荣承担赔偿责任后，完全可以依法对第三人陈铎行使追偿权，一审判决不存在有上诉人认为的不利于案件后续处理的地方。3、一审判决已认定罗美荣与上诉人之间系劳务关系，并没有认定为劳动关系，本案的处理也是按照劳务关系来处理，不存在上诉人认为的按劳动关系工伤赔偿标准来赔偿。4、罗美荣已提交了出入院记录和住院费收据、住院费日清单，证实罗美荣完全是因为在雇佣活动中受伤，而且住院的所有治疗也都是治疗受伤，没有任何其他病症的治疗，上诉人应当依法予以赔偿。5、罗美荣是因为第三人陈铎受伤，其对于自身伤害不存在任何过错，上诉人也没有任何证据证实罗美荣对于自身受伤存在过错，其认为罗美荣存在过错的上诉理由没有任何证据。罗美荣向一审法院起诉请求：1.依法判决左天进、左都旺、赵进财、莫拥军赔偿罗美荣医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、法医鉴定费等费用47568.5元；2.请求依法判令由左天进、左都旺、赵进财、莫拥军共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：左天进、左都旺、赵进财、莫拥军于2020年1月1日共同承包湘潭县石鼓镇高家坪村船形组的位于铜梁水库北岸（山名为柴托）的土地用于山茶油种植、农牧养殖及其他经营项目。2020年7月2日，罗美荣及赵芝兰、邓菊香、任经莲经罗美荣丈夫朱起义的介绍至左天进、左都旺、赵进财、莫拥军承包的柴托山上对新栽的油茶树进行砍掉杂树、杂草等护理，一起做事的还有王金娥、莫菊青、莫小林、罗映连（此4人为左天进直接雇请），上述9人做工的工资均为120元/人/天。当天上午9时左右在砍树过程中，罗美荣被做工的上述9人之外的第三人陈铎砍下的一颗油茶树击中受伤，罗美荣当即被送往湘潭县青山桥中心卫生院（湘潭县第七人民医院）住院治疗2天，后因伤势严重转至湘潭县中医医院治疗，入院诊断为:中医诊断:骨折、气滞血瘀症。西医诊断:1.右侧第11后肋肋骨骨折2.右下肺挫伤3.右侧少量胸腔积液4.冠心病频发室早；补充诊断：1、双下肺挫伤（2020-07-0910：18）；2、三尖瓣轻度返流（2020-07-0910：19）；3、右侧多发肋骨骨折（9-12肋）（2020-07-2011：20）。罗美荣于2020年7月21日出院，西医诊断：1、右侧多发肋骨骨折（9-12肋）；2、双下肺挫伤；3、右侧少量胸腔积液；4、冠心病频发室旱，三尖瓣轻度返流。出院医嘱：1.回当地继续治疗；2.注意休息，保证睡眠；3.饮食以高蛋白、高维生素、低脂易消化的食物为主；4.1月后来院复查；5.不适随诊。罗美荣出院后因伤情复发加重，于2020年8月11日再次至湘潭县中医医院住院治疗，西医诊断：1、右侧多发肋骨骨折；2、双下肺挫伤；3、冠心病。于2020年9月2日出院，出院诊断：1、右侧多发肋骨骨折（8-12肋）；2、双下肺挫伤；3、冠心病；4、低蛋白血症。出院医嘱：1.回当地继续巩固治疗；2.注意休息，加强营养；3.避免重体力劳动半年；4.门诊复查；5.不适随诊。罗美荣上述两次住院医疗费共计15338.38元（1591.21元+8443.27元+5303.9元），其中医保报销9028.65元，罗美荣实际支付6309.73元。罗美荣于2020年9月2日委托湖南莲城司法鉴定所对其人身损害伤残评定、休息、护理及后续治疗情况进行评估鉴定，该所于2020年9月3日出具潭莲城司鉴所[2020]临鉴字第175号司法鉴定意见书，鉴定意见为：罗美荣因意外事故致伤，其损伤程度尚不构成残废；建议伤后休息期为150天、护理期为70天、营养期为70天；建议从鉴定之日起，继续回当地医院适当门诊治疗一个月，定期照片复查，其后期医疗费用为壹仟贰佰元左右。此次鉴定产生鉴定费1500元。罗美荣受伤后左天进、左都旺、赵进财、莫拥军已向其支付1000元，另第三人陈铎的母亲向其支付400元并对其护理6天，之后罗美荣就赔偿问题与左天进、左都旺、赵进财、莫拥军多次协商未果，遂诉至法院。另查明，根据湖南省统计局2020年5月22日公布的《2019年城镇非私营单位在岗职工年平均工资》统计数据，2019年度湖南省居民服务、修理和其他服务业年平均收入为66816元/年，2019年度湖南省农、林、牧、渔业的年平均收入54272元/年，住院伙食补助费依湘潭市中级人民法院潭中法发[2016]9号文件按50元/天计算。参照湖南省统计局公布的上述数据、湘潭市中级人民法院的相关文件及有关司法解释的规定，依法确认本案的赔偿项目及标准如下：1、医疗费。根据湘潭县青山桥中心卫生院及湘潭县中医医院出具的门诊及住院收费票据，确定实际产生医疗费共计6309.73元（扣除医保报销费用9028.65元）；2、护理费。未提交其在住院期间所需护理期限、护理程度、护理人数、护理人员的收入状况的证据，但住院期间确需1人护理，罗美荣因伤共住院41天，扣除由第三人陈铎的母亲护理的6天，故认定其住院期间所需护理时间为35天，护理人员1人。参照湖南省统计局发布的2019年居民服务、修理和其他服务业年平均收入66816元的标准计算，护理费共计6407元（66816元/天÷365天×35天）；3、住院伙食补助费。参照湘潭市中级人民法院潭中法发[2016]9号文件每人每天50元计算，住院天数为41天，确认住院伙食补助费2050元（50元/天×41天）；4、交通费164元（即4元/天×41天）；5、误工费。因罗美荣未提供其工资收入及结算证明，其系农村户口，以农业收入为其经济来源，故参照2019年度湖南省农、林、牧、渔业的年平均收入54272元/年计算，对误工时间根据湘潭县中医医院住院医药费收据及出院医嘱认定为41天，确定罗美荣的误工费共计6096元（54272元/年÷365天×41天）；6、后期治疗费。根据出院医嘱及湘潭莲城司法鉴定所出具的鉴定意见，确定后续治疗费共计1200元；7、营养费。根据湘潭县中医医院出院“加强营养”的医嘱，为促进病情恢复确需营养支持，故对罗美荣因伤所需的营养费酌情认定为1000元；8、司法鉴定费。鉴定费为鉴定所实际支出的费用，根据湘潭莲城司法鉴定所出具的发票，确定司法鉴定费用为1500元。以上合计24726.73元。一审法院认为，本案的争议焦点主要集中在如下三个方面：一、罗美荣与左天进、左都旺、赵进财、莫拥军之间是否存在雇佣关系？罗美荣经丈夫朱起义的介绍在左天进、左都旺、赵进财、莫拥军承包的山地上从事茶油树护理等劳务活动，按天计算报酬，并通过朱起义在上述四人处领取报酬，换取报酬的对价主要是自己的劳动力，罗美荣与左天进、左都旺、赵进财、莫拥军之间建立的是提供劳务和接受劳务的劳务关系，属雇佣关系。上述四人辩称其与罗美荣不存在雇佣关系，其已将柴托山的油茶树护理工作承包给朱起义，应由朱起义负责。罗美荣虽不是左天进、左都旺、赵进财、莫拥军直接联系雇请做工，但罗美荣为他们提供劳务后，左天进、左都旺、赵进财、莫拥军对罗美荣提供的劳务予以接受并通过朱起义支付相应的报酬，朱起义只是起居中介绍作用，且朱起义与其他做工人员同工同酬，并未从中获取利益，左天进、左都旺、赵进财、莫拥军亦未能提供证据证明其与朱起义之间存在承揽关系，故对左天进、左都旺、赵进财、莫拥军的上述辩论意见不予采纳。二、左天进、左都旺、赵进财、莫拥军对罗美荣的受伤是否应当承担赔偿责任？本案中，罗美荣与左天进、左都旺、赵进财、莫拥军存在雇佣关系，罗美荣作为雇员在提供劳务的过程中受到第三人陈铎的侵害，属于雇佣关系以外的第三人侵权，根据法律规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇员可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。现罗美荣并未基于侵权关系向直接侵权人陈铎主张权利获得足额赔偿，而是基于雇佣关系向雇主主张权利，罗美荣对此享有选择权，符合法律的规定，予以支持。左天进、左都旺、赵进财、莫拥军虽非最终责任人，但其作为雇主对于雇员的人身安全负有保护责任，雇员在为其工作中受到伤害，雇主亦应承担赔偿责任，不得以损害是由第三人陈铎造成的来主张免责，其可以在承担全部赔偿责任后，向最终责任人陈铎追偿。三、罗美荣多发肋骨骨折及再次住院是否与此次受伤有关联性？罗美荣受伤后被送往湘潭县青山桥中心卫生院治疗，后遵医嘱转上级医院即湘潭县中医医院住院治疗，入院初步断为：右侧第11后肋肋骨骨折，但在第一次住院期间于2020年7月20日经补充诊断为：右侧多发肋骨骨折。故可以认定原告多发肋骨骨折是由本次受伤所引起，且罗美荣第一次住院的入、出院诊断及第二次再次住院的入、出院诊断均有医院诊断记载：右侧多发肋骨骨折。罗美荣的病历具有延续性及统一性，再次住院治疗亦具有合理性及必要性，左天进、左都旺、赵进财、莫拥军亦未举证证明罗美荣多发肋骨骨折及再次住院是由其他原因所引起，故对左天进、左都旺、赵进财、莫拥军认为罗美荣多发肋骨骨折及再次住院与此次受伤无关的辩论意见不予采纳。综上所述，罗美荣因此次受伤造成各项经济损失合计24726.73元，扣除左天进、左都旺、赵进财、莫拥军已支付的1000元及第三人陈铎支付的400元，左天进、左都旺、赵进财、莫拥军还应向罗美荣赔偿23326.73元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条第三十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由左天进、左都旺、赵进财、莫拥军在本判决生效之日起五日内向罗美荣赔偿各项经济损失23326.73元；二、驳回罗美荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费990元，减半收取495元，由罗美荣负担252元，由左天进、左都旺、赵进财、莫拥军负担243元。本案二审期间，罗美荣向本院提交了如下证据：证据一，高家坪村为船形油菜基地垫付工资表，拟证明罗美荣与丈夫朱起义一样都是为上诉人提供劳务，同等领取报酬，朱起义与上诉人之间不存在承揽关系。上诉人对上述证据质证认为：该证据是2021年2月8日诉讼后补充的，不能作为新证据使用。且合计改了，刚好增加了300元。在本案审理过程中，左天进向本院申请调查令，调取并向本院提交了如下证据：证据一，青山桥中心卫生院CT片一张，拟证明2020年7月2日罗美荣受伤只断了第9根右肋骨。证据二，青山桥中心卫生院住院病人汇总清单，拟证明罗美荣在受伤时和之前患有心脏和其他疾病。检查费用和用药应分疾病是否赔偿。证据三，湘潭县中医医院CT报告单，拟证明罗美荣是左先倒地，右肋骨折。2020年7月8日才进行照片。骨折根数混乱。证据四，湘潭县青山桥中心医院病室《入院记录》，拟证明看片诊断只有右第9根肋骨断裂。是罗美荣及家属自己要求出院上诉人不知情。且存在过度治疗（转院）。证据五，县中医医院住院费用日清汇总，拟证明用药过度，检查过度。治疗与侵权行为无关。证据六，CT片收费216元，拟证明该费用应由罗美荣承担。罗美荣对上述证据质证认为：这些证据都是在举证期限届满后提交，不具有合法性。对证据一，真实性没有异议，对证明目的有异议，一张CT照片无法看出断了几根肋骨，并不是诊断报告。对证据二，真实性没有异议，对证明目的有异议，住院费用清单并不能证实罗美荣在受伤的时候和之前患有其他疾病，费用清单中的检查费用和用药都是医生根据罗美荣的病情来进行的，不存在有罗美荣要求医院为其开具其他疾病药的情况。对证据三，真实性没有异议，对证明目的有异议，CT诊断报告上并没有诊断罗美荣是左先倒地，而只是诊断她有右侧肋骨骨折的情况存在，罗美荣进行的4次CT照片检查都是连续进行的过程，什么时候进行检查都是按照医生的要求进行的，至于肋骨骨折根数，每份CT检查均不一致，均是医院的检查行为，与罗美荣没有关系，其骨折的根数也不影响上诉人的赔偿。对证据四真实性没有异议，对证明目的有异议，肋骨骨折情况应当以CT诊断报告为依据，而并非以青山桥中心卫生院的入院记录为依据，而且罗美荣提出要求转院也是有依据的，县中医院治疗肯定比在青山桥中心卫生院得到更好的治疗效果。对证据五，真实性没有异议，证明目的有异议，理由同证据二质证意见。对证据六，真实性没有异议，对证明目的有异议，CT片的收费是因罗美荣治疗产生的，应当由上诉人承担。本院对上述证据认证如下：罗美荣提交的垫付工资表系湘潭县石鼓镇高家坪村民委员会出具，能够证明本案中罗美荣、朱起义等人的工资情况，与本案具有关联性，本院依法予以确认。左天进提交的六组证据，罗美荣对其真实性均不持异议，本院对其真实性予以确认，但六组证据均达不到其证明目的。经审理查明，原审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、罗美荣与左天进、左都旺、赵进财、莫拥军之间是否存在雇佣关系，是否需追加朱起义、朱齐莲（陈铎法定代理人）作为第三人参加诉讼并承担赔偿责任。2、罗美荣是否存在过错、是否存在过度医疗需自行承担一定的责任。1、罗美荣与左天进、左都旺、赵进财、莫拥军之间是否存在雇佣关系，是否需追加朱起义、朱齐莲（陈铎法定代理人）作为第三人参加诉讼并承担赔偿责任。上诉人称其与朱起义是转包工关系，罗美荣系受其丈夫朱起义的聘请，故朱起义应是本案的第三人。据查，罗美荣虽不是左天进等上诉人直接聘请，但其是为上诉人提供劳务，并通过朱起义支付相应的报酬，朱起义在此过程中，与其他提供劳务的人员同工同酬，并未从中获取利益，这不符合转包工的性质，且上诉人也没有提供证据证明其与朱起义之间存在转包工关系，故对该上诉人意见，本院依法不予支持。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，罗美荣基于雇佣关系向上诉人主张权利，而未选择侵权关系向实际侵权人主张权利，罗美荣对此具有选择权。一审法院未追加实际侵权人为被告，符合法律的规定，上诉人在承担赔偿责任后，可向实际侵权人追偿。2、罗美荣是否存在过错、是否存在过度医疗需自行承担一定的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人并未提交充分的证据证明罗美荣在受伤过程中，其自己存在过错。且罗美荣的伤情、治疗过程（包括转院治疗）、用药等情况，均有病历资料、诊断报告、用药清单等证据予以佐证，上诉人提交的证据不足以证实罗美荣存在过度医疗的情形。综上，左天进、左都旺、赵进财、莫拥军的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费990元，由左天进、左都旺、赵进财、莫拥军共同负担。本判决为终审判决。审判长 戴 伟审判员 朱建军审判员 许 姣二〇二一年四月十三日书记员 唐 灏附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……