四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3413号 上诉人（原审被告）：四川警察学院，住所地：四川省泸州市龙透关路**。 法定代表人：伊良忠，院长。 委托诉讼代理人：阚学伦，四川律大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭鲜，四川律大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都大成蜀风园餐饮娱乐管理有限公司，住，住所地：四川省成都市武侯区玉林七巷**/div> 法定代表人：李国经，经理。 委托诉讼代理人：邱辉，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泸州市江阳区蜀警苑餐厅，住，住所地：四川省泸州市江阳区江阳西路**警察学院**负**/div> 经营者：王炎，男，1964年9月1日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：罗伟，四川拥彗律师事务所律师。 上诉人四川警察学院因与被上诉人成都大成蜀风园餐饮娱乐管理有限公司（以下简称蜀风园公司）、泸州市江阳区蜀警苑餐厅（以下简称蜀警苑餐厅）合同纠纷一案，不服成都市武侯区区人民法院（2019）川0107民初3865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 四川警察学院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蜀风园公司与蜀警苑餐厅的全部诉讼请求。主要的事实和理由：一、案涉《投资承包经营协议》名为承包实为租赁。案涉餐厅的经营成果，均由蜀风园公司支配和占有，四川警察学院无权进行分配，则案涉协议实质为租赁协议。蜀风园公司2019年1月21日出具的《授权书》，本质上是蜀风园公司将《投资承包经营协议》中的全部权利义务概括转移给蜀警苑餐厅，后蜀警苑餐厅又将食堂窗口转租给个人。对此，四川警察学院至2019年1月21日才知晓该情况。从四川警察学院提交的部分特色窗口申请书可知，特色窗口经营成果归商家所有，蜀警苑餐厅仅收取营业款25%，即租赁费。蜀警苑餐厅无权对经营成果进行分配。若如蜀风园公司所述，其与蜀警苑餐厅仅为委托关系，则该25%提成应归蜀风园公司所有，但事实上并非如此。由此证明蜀风园公司与蜀警苑餐厅之间为转租关系。二、四川警察学院解除《投资承包经营协议》，系针对蜀风园公司存在的违约行为主张权利。1.蜀风园公司在2016年1月27日被列为失信被执行人，在未清偿生效法律文书确定的债务的情况下，反而无偿授权蜀警苑餐厅使用其商标，是以授权形式掩盖转租目的，并转移营收款。从营收款的流向可证明，蜀风园公司与蜀南园公司、王炎、蜀警苑餐厅之间名为授权实为转租，蜀风园公司转租给蜀警苑餐厅，蜀警苑餐厅转租给特色商家。故蜀风园公司在协议履行中出现被执行而失信的情形，在四川警察学院要求其及时提供履行担保无果后，四川警察学院因不安而要求解除合同并无不妥，四川警察学院解除《投资承包经营协议》于法有据，不应支付任何违约金。2.王炎以蜀风园公司授权代表身份以蜀风园公司名义与四川警察学院于2007年3月8日签订《投资承包经营协议》，蜀风园公司加盖公章。蜀风园公司与王炎于2007年3月5日签订《授权协议》，授权王炎使用餐饮品牌“蜀风园”期限为一年。蜀警苑餐厅《营业执照》显示其登记注册于2008年12月22日，但蜀风园公司在起诉状中称2007年3月8日授权蜀警苑餐厅以蜀风园公司的名义与四川警察学院签订《投资承包经营协议》，该陈述与证据相矛盾。蜀风园公司在签订《投资承包经营协议》后将承包的四川警察学院餐厅整体转包给王炎，王炎个人在2008年12月22日设立了蜀警苑餐厅，而王炎在蜀风园公司授权协议到期后未再得到品牌授权，且将餐厅各窗口分包给数个个人经营。因此，蜀风园公司擅自转包给王炎，王炎分包给各个人经营，存在违约，四川警察学院有权解除双方签订的《投资承包经营协议》而无需承担任何违约责任。3.蜀风园公司未经四川警察学院同意，擅自转租且改变房屋用途经营超市，四川警察学院多次提出异议未果，四川警察学院据此可以解除案涉协议。4.蜀风园公司无《餐饮服务许可证》，且该公司2018年、2019年处于停业状态，无力履行案涉协议。同时，案涉餐厅相关设备的投资均系蜀警苑餐厅或特色商家，并非蜀风园公司，即蜀风园公司未按案涉协议约定投资，导致四川警察学院无法依照案涉协议取得前述投资的所有权。蜀风园公司上述行为亦构成违约。三、蜀风园公司未实际经营案涉餐厅，且系无偿转让给蜀警苑餐厅，其不存在可得利益损失。同时，蜀警苑餐厅的经营损失鉴定申请超过举证期限，其结论不能作为本案证据。且蜀风园公司自认餐厅实际由蜀警苑餐厅经营，蜀警苑公司未提出鉴定申请，而蜀风园公司提出鉴定申请，鉴定对象为蜀警苑餐厅实际经营的餐厅，鉴定申请主体不符合法律规定。此外，四川圣源会计师事务所并无司法会计鉴证资质，鉴定机构超出范围出具鉴定意见，其鉴定意见不应被采信。且鉴定机构对款项性质作出鉴定，超出司法会计鉴定对象范围，同时蜀警苑餐厅财务核算体系不健全，不满足司法会计鉴定条件。如经营损失鉴定意见第四页第二个图表列明了特色餐饮部分经营数额，结合四川警察学院举证证实特色餐饮不是其员工而是外包的事实，且数额明确，故该部分收入不应当计入蜀警苑餐厅主张的损失。四、一审同时适用违约金和经济损失赔偿，系适用法律不当。蜀风园公司在签订协议后，主要投资系餐厅的装修装饰，同时，蜀警苑餐厅在经营中各服务窗口都分包给他人，因此不存在此部分投入。从协议上看，蜀风园公司在经营中未向四川警察学院支付任何承包甚至租赁费用，基本是零成本经营，在经营十余年后因折旧和收益已收回成本，获得了极大的收益。因此，一审在支付违约金的同时还要对蜀风园公司剩余协议年限进行预期收益赔偿，损害了四川警察学院的合法权益。五、关于保证金，蜀警苑餐厅在经营期间产生的债务未清洁之前，保证金不具备退还的条件。保证金的目的是为了督促蜀风园公司在餐厅经营中严格履行协议，保证金约定为200000元，其中100000元实际为蜀警苑餐厅缴纳，一审在保证金退还条件不具备的条件下判决四川警察学院向蜀风园公司退还保证金100000元事实不清、证据不足。六、燃气费的减免既无协议约定，亦无法律依据。根据《投资承包经营协议》第四条约定，蜀警苑餐厅在经营所产生的水电气费及管理费由蜀风园公司支付。从2012年4月23日、2015年9月1日蜀警苑餐厅两次减免申请的次数和批示解决的内容，四川警察学院都不可能因此对蜀警苑餐厅此后的协议履行成立水电气费永远减免的承诺。综上，请求二审撤销并驳回蜀风园公司、蜀警苑餐厅的诉讼请求。 蜀风园公司辩称：1.一审认定四川警察学院解除合同存在违约，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.蜀风园公司不存在转包、再次分包的违约行为，且严格按照合同约定履行合同义务。2007年3月8日签订《投资承包经营协议》后，为全部履行合同确定的义务，蜀风园公司授权委托王炎以蜀风园公司的名义从事餐厅，注册了蜀警苑餐厅，从2007年至2019年2月属于委托经营，其权利义务由蜀风园公司承担，同时亦得到四川警察学院认可，四川警察学院认为蜀风园公司转包、分包的事实不成立。3.四川警察学院以蜀风园公司失信、丧失履约能力为由解除合同于法无据。蜀风园公司在履行《投资承包经营协议》中从未出现严重违约行为，亦未导致其营业无法继续履行，蜀风园公司失信并不必然导致其丧失履行协议的能力。同时，2019年2月11日，蜀风园公司针对四川警察学院的律师函进行回函，已说明王炎个人愿意提供1000000元的担保，继续履行义务。四川警察学院以蜀风园公司失信而行使不安抗辩权解除合同，不符合法律规定的条件。4.经营损失的鉴定符合法律规定，鉴定程序合法，鉴定机构具有鉴定资格，其鉴定结论应予采信。5.一审判决同时适用违约金和经济损失赔偿适用法律正确，符合合同法第113条和114条之规定。6.四川警察学院违法解除双方签订的投资承包经营协议，构成违约，应承担退还保证金的责任。7.燃气费减免虽无合同约定，但符合政策规定。四川警察学院同意且已依据相关政策规定实施减免，应按照规定的减免程序、减免的金额执行，属于合同履行过程中对燃气费的支付进行了变更。8.案涉《投资承包经营协议》不属于租赁合同关系，蜀风园公司在履行协议过程中从未向四川警察学院支付任何租赁费，该协议实质为投资建设经营，到期无偿退出的BOT模式，不属于租赁合同关系。 蜀警苑餐厅辩称：1.本案合同的性质系承包经营而非租赁。首先，服务对象特定，仅针对四川警察学院师生，具有较强的主体人身属性。其次，不对外经营，场所特定，仅在校园内经营。第三，遵守四川警察学院关于服务价格限价的规定，满足大多数学生以及经济困难的学生需求。第四，协议内容仅涉及蜀警苑餐厅向四川警察学院提供餐饮服务，并无租赁标的、租金约定。2.四川警察学院擅自解除合同违反民法的诚实守信原则，给蜀风园公司与蜀警苑餐厅均造成损失，依法应予以赔偿。其他理由与蜀风园公司的意见相同。 蜀风园公司、蜀警苑餐厅向一审法院起诉请求：1.判决确认四川警察学院解除《投资承包经营协议》违约，向蜀风园公司、蜀警苑餐厅支付违约金800000元；2.判决四川警察学院向蜀风园公司、蜀警苑餐厅支付装修损失512947元、设施设备损失337811元；3.判决四川警察学院向蜀风园公司、蜀警苑餐厅支付因违约造成蜀风园公司、蜀警苑餐厅赔偿员工的赔偿金589250元；4.判决四川警察学院向蜀风园公司、蜀警苑餐厅返还保证金100000元；5.判决四川警察学院向蜀风园公司、蜀警苑餐厅支付2019年1月应拨付应收款428148.47元；6.判决四川警察学院向蜀风园公司、蜀警苑餐厅支付违约解除合同的可得利益损失3200000元；7.判决四川警察学院向蜀风园公司、蜀警苑餐厅支付减免燃气费189599.22元。 一审法院认定事实：2007年3月8日，四川警察学院（甲方）与蜀风园公司（乙方）签订《投资承包经营协议》，约定乙方自愿投资承包经营甲方新食堂，甲方为乙方提供2860平方米清水房，作为乙方经营场地，乙方预计投资2600000元，其中1110000元为装修费用，950000元用于厨房设施设备，350000元用于购买安装就餐桌椅、电视机、升降机、电子显示屏、空调机其他设备，190000元用于购买生活用车、一卡通、办公电算化管理设施设备；承包经营期限自2007年3月1日至2023年3月1日，经营期间甲方收取乙方保证金200000元，经营所产生的水电气及管理费用由乙方支付；乙方拥有自主经营管理、聘用食堂工作人员，确定工人薪金等权利；乙方认真履职，保障食品质量安全、卫生；若有单方终止合同履行的，应当赔偿对方损失，损失计算方法为200000元/年*未到期年限。四川警察学院确认收到保证金100000元。 2007年3月5日，蜀风园公司出具《授权书》，授权泸州蜀南园餐饮有限公司使用公司所属的餐饮品牌“蜀风园”，使用范围限为“四川警察学院内学生餐饮及生活服务等业务”，使用期限为协议期限。 2019年1月21日，蜀风园公司又出具《授权书》，授权王炎个人投资的蜀警苑餐厅使用公司所属的餐饮品牌“蜀风园”，授权内容为：2007年3月8日王炎以蜀风园公司名义与四川警察学院签订的《投资承包经营协议》可继续使用公司餐饮品牌“蜀风园”，使用期限从签订协议之日起至2023年3月7日止；王炎可代表公司与四川警察学院终止该协议，由其自行与四川警察学院签订新的协议。 2012年4月，蜀警苑餐厅向四川警察学院申请减免水电气的80%，四川警察学院经研究决定按60%减免水电气费，2011年的水电气费一并解决。2015年9月1日，蜀警苑餐厅向四川警察学院申请再次减免水电费，四川警察学院批示同意再次减免20%水电气费。据蜀风园公司陈述，四川警察学院每年均对水电气费进行了减免，但2018年的费用尚未减免。2018年1月至2018年12月期间，蜀警苑餐厅共缴纳燃气费236998.52元。 2019年1月31日，四川警察学院向蜀风园公司发送律师函，以蜀风园公司被列为失信被执行人三年未能清偿对外债务，因经营状况严重恶化且长期未能解决为由，决定中止履行双方的投资承包经营协议，并要求蜀风园公司在2019年2月12日前恢复履行能力并提供担保。 2019年2月11日，蜀风园公司回函，王炎个人愿意提供1000000元担保，后四川警察学院于2月13日再次发送律师函，称即使提供1000000元担保，但仍被纳入失信被执行人，并未恢复履行能力，且1000000元不足以清偿法院执行的债务，故要求解除与蜀风园公司的投资承包经营协议。蜀风园公司于2月13日收到该函，并提出四川警察学院无权行使不安抗辩权，前述律师函不能产生解除效力。2019年2月底，案涉餐厅停止营业。 根据蜀风园公司申请，一审法院委托四川中砝资产评估有限责任公司对蜀警苑餐厅装修、餐厅内洗碗机、锅炉、货运电梯、炉具、抽油烟机等设备设施进行价值评估，评估结果为在2019年8月13日的评估价值为482800元，其中房屋装修418700元，设备设施64100元。 根据蜀风园公司的申请，一审法院委托四川圣源会计师事务所有限责任公司对蜀警苑餐厅2017年、2018年经营收益进行会计鉴定，鉴定结论为：2017年度和2018年度的营业收入合计为18225599.48元，净利润合计为1234092.85元。 因四川警察学院停止蜀警苑餐厅继续经营并锁闭餐厅，蜀警苑餐厅于2019年3月解除与员工的劳动关系，部分员工诉请蜀警苑餐厅支付经济补偿金、工资等费用。蜀警苑餐厅提供银行交易明细，显示已支付员工补偿费146081.19元。蜀警苑餐厅提供《劳动合同书》、临时出入证、《职工解除合同补偿费用表》，载明共26名员工，根据各自工作年限，因解除合同需支付补偿费金额共计589250元。 蜀风园公司提供四川警察学院的费用给报销单一张，显示2018年12月蜀警苑餐厅营业收入为428148.47元。四川警察学院提供部分特色餐饮窗口商家书面申请书，请求蜀警苑餐厅返还扣除管理费之后的营业款。 四川警察学院提供中国执行信息公开网上查询信息网页截图，显示蜀风园公司自2017年起，被多家法院列为失信被执行人。 一审法院认为，蜀风园公司与四川警察学院签订的《投资承包经营协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效,一审法院予以确认。蜀风园公司授权蜀警苑餐厅实际经营案涉餐厅，二者构成委托关系，受托人完成委托事务的法律行为后果应由委托人承担，故该协议仅约束蜀风园公司，并不约束蜀警苑餐厅。蜀警苑餐厅并未与四川警察学院建立合同关系，其无权依据协议向四川警察学院主张权利。 四川警察学院以蜀风园公司被法院列为失信被执行人，经营状况严重恶化丧失履行债务能力，即使提供1000000元担保后，仍未恢复履行能力为由解除双方协议。对此，一审法院认为，双方于2007年开始建立合同关系，合作至今，蜀风园公司在履行《投资承包经营协议》过程中，并未出现较严重的违约行为，即使其被法院列为失信被执行人，但其仍在依约履行协议，并未导致协议无法继续履行。法律规定的不安抗辩权行使，以丧失履行债务能力为前提，而蜀风园公司并没有出现丧失履行案涉协议的能力的情况，其通过履行协议获取收益，也是为以提升履行生效法律文书确定债务的能力，故二者并不冲突。再者，蜀风园公司提供的担保，实际为案外人王炎个人提供的房屋作为担保，并非蜀风园公司名下财产，故并不存在能提供担保而不履行生效判决的恶意情形。四川警察学院行使不安抗辩权不符合法律规定情形，故其据此解除《投资承包经营协议》也不符合法律规定，故并不当然产生解除协议的效力。四川警察学院发出解除通知，属于协议约定的单方终止合同履行的情形，构成违约。蜀风园公司请求确认该解除行为违约，该诉讼请求是对四川警察学院法律行为的性质认定，不属于确认之诉中对法律行为效力认定的范畴，故该诉讼请求不具有可诉性，一审法院不予支持。但蜀风园公司表示，因四川警察学院已经将案涉餐厅锁闭，事实上已经无法继续经营，故同意解除双方协议，但四川警察学院应为其单方解除协议的违约行为承担赔偿损失的责任。对此，一审法院认为，因蜀风园公司同意解除协议，故确认双方协议实际解除。但根据协议约定，单方终止合同履行的，应当赔偿对方损失，故四川警察学院应当赔偿蜀风园公司所受损失。 对损失部分，因双方协议约定的履行期尚未届满，在四川警察学院单方终止合同履行，根据协议约定应当赔偿损失，损失计算方法为200000元/年*未到期年限，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款和第二款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，故蜀风园公司主张的违约金800000元（200000元/年*剩余4年，2019年3月1日至2023年3月1日）符合合同约定，一审法院予以支持。 对蜀风园公司主张的其他损失，其中对可得利益损失部分，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，故应当按剩余年限计算蜀风园公司在协议履行后可以获得利益损失。在双方协议正常履行情况下，根据评估报告结论，2017年度和2018年度的净利润合计为1234092.85元，年平均收益为617046.425元，故蜀风园公司剩余年限内可得利益损失为617046.425元×4年（2019年3月1日至2023年3月1日）=2468185.7元。因蜀风园公司已经主张违约金800000元，故对可得利益损失部分，一审法院在违约金基础上增加的1668185.7元予以支持。根据双方协议约定，在协议期满后，蜀风园公司投资的所有权归四川警察学院所有，故在已经计算协议正常履行情况下可以获得利益的情况下，再行主张装修设备设施赔偿，一审法院不再予以支持。 对员工赔偿金，因所有员工系与蜀警苑餐厅订立的劳动合同，已经支付的补偿金也是由蜀警苑餐厅支付，蜀警苑餐厅目前并未向蜀风园公司主张，蜀风园公司也未主动承担该费用，故不属于蜀风园公司的损失。其次，对其主张的剩余赔偿金，并未实际发生，故一审法院对员工赔偿金部分不予支持。 对保证金100000元，因协议中对保证金进行了约定，该保证金的支付主体应该为蜀风园公司，故四川警察学院应当退还该保证金100000元。 对应拨付应收款，根据双方协议约定，餐厅营业收入应当由蜀风园公司收取，故对2018年12月的营业收入，四川警察学院应当拨付给蜀风园公司，故对蜀风园公司主张的应拨付款项428148.47元一审法院予以支持。 对减免燃气费费用，根据蜀风园公司申请，四川警察学院在2015年时审批同意减免20%水电气费，并执行至今，因此对2018年的气费也应当按照20%进行减免，故对蜀风园公司主张的减免燃气费，一审法院在236998.52元×20%=47399.7元范围内予以支持，对超出部分不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、四川警察学院于判决生效之日起十日内向成都大成蜀风园餐饮娱乐管理有限公司支付违约金800000元；二、四川警察学院于判决生效之日起十日内向成都大成蜀风园餐饮娱乐管理有限公司赔偿可得利益损失1668185.7元；三、四川警察学院于判决生效之日起十日内向成都大成蜀风园餐饮娱乐管理有限公司支付应拨付款428148.47元；四、四川警察学院于判决生效之日起十日内向成都大成蜀风园餐饮娱乐管理有限公司返还保证金100000元；五、四川警察学院于判决生效之日起十日内向成都大成蜀风园餐饮娱乐管理有限公司支付减免燃气费47399.7元；六、驳回成都大成蜀风园餐饮娱乐管理有限公司、泸州市江阳区蜀警苑餐厅的其他诉讼请求。案件受理费54904元，评估费20000元，审计费20000元，共计94904元，由成都大成蜀风园餐饮娱乐管理有限公司负担47814元，四川警察学院负担47090元。 二审审理期间，四川警察学院提交了以下新证据：一、第一组证据：1.《其他应付款明细账及其对应转账凭证》；2.中国执行信息公开网信息；3.蜀风园公司2017年、2018年企业年报；4.蜀警苑餐厅2017年、2018年年报。上述证据拟证明四川警察学院在2010年至2019年期间已拨付蜀警苑餐厅62920248.82元，而蜀风园公司早在2016年1月27日被列为失信被执行人，尚未清偿债务不低于三百万元，蜀风园公司未将收入用于归还债务，四川警察学院解除案涉协议不存在任何过错，蜀风园公司的诉讼请求不符合客观事实。二、第二组证据：泸州江阳餐饮美食商铺租金信息。拟证明蜀风园公司要求四川警察学院支付可得利益于四川警察学院而言，有失公平。蜀风园公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性无异议，该组证据仅能证明2010年至2019年期间蜀风园公司的所有收入，而与蜀风园公司是否清偿债务不具有关联性，是否归还债务系蜀风园公司的经营事项，不构成四川警察学院解除案涉协议的理由，蜀风园公司一直较好的履行了案涉协议。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据不能反映蜀警苑餐厅与四川警察学院取得场地的真实情况，且双方并不是租赁关系。蜀警苑餐厅质证认为，对第一组证据的真实性、合法性均无异议，但不能达到四川警察学院的证明目的。对第二组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，该组证据与本案无关。 本院经审查认为，1.对四川警察学院提交的第一组证据，并不足以证明蜀风园公司丧失履行案涉《投资承包经营协议》的能力，其以蜀风园公司被列为失信被执行人为由主张解除前述协议，并无事实和法律依据。因此，对其提交的第一组证据，本院不予采信。2.对四川警察学院提交的第二组证据，与本案不具有关联性，因此，本院不予采信。 二审中，四川警察学院、蜀风园公司、蜀警苑餐厅对一审查明的事实均无异议，二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。 根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.四川警察学院与蜀风园公司基于《投资承包经营协议》建立的法律关系如何确定；2.四川警察学院是否应向蜀风园公司支付违约金、可得利益损失、应拨付应收款、保证金、减免燃气费以及上述款项金额如何确定。本院综合分析评判如下： 一、关于四川警察学院与蜀风园公司基于《投资承包经营协议》建立的法律关系如何确定的问题 四川警察学院上诉认为，案涉餐厅的经营成果，均由蜀风园公司占有和支配，四川警察学院无权对经营成果进行分配，同时从案涉餐厅应收款的流向，可证明蜀风园公司将案涉餐厅转租给蜀警苑餐厅，蜀警苑餐厅再转租给特色商家。因此，案涉《投资承包经营协议》，名为承包实为租赁。本院认为，首先，案涉《投资承包经营协议》中并无蜀风园公司租赁四川警察学院场地的意思表示。其次，从《投资承包经营协议》内容来看，案涉协议约定“为加强甲方（四川警察学院）新食堂建设改善甲方师生就餐环境和集中拥挤的现状、建立完善的学院后勤服务体系，乙方（蜀风园公司）自愿投资承包经营甲方新食堂”，同时案涉协议对四川警察学院提供场地、蜀风园公司进行投资、四川警察学院在案涉协议期满后取得蜀风园公司投资的所有权以及四川警察学院与蜀风园公司派员组成“食品质量安全卫生”管理督导小组、四川警察学院对蜀风园公司购买食品原材料进行指导监督等内容亦进行了约定。由此可知，《投资承包经营协议》系双方针对蜀风园公司承包经营四川警察学院“新食堂”而达成的协议，协议内容并不符合租赁合同的构成要件。故四川警察学院关于其与蜀风园公司之间系租赁合同关系的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于四川警察学院是否应向蜀风园公司支付违约金、可得利益损失、应拨付应收款、保证金、减免燃气费以及上述款项金额如何确定的问题 （一）针对四川警察学院是否享有合同解除权的问题 四川警察学院上诉认为，蜀风园公司在协议履行中出现被执行而失信的情形，该公司2018年、2019年处于停业状态，无力履行案涉协议，在四川警察学院要求其及时提供履行担保无果后，四川警察学院因不安而要求解除合同并无不妥；同时蜀风园公司擅自转包给王炎，王炎分包给各个人经营，存在违约；蜀风园公司未经四川警察学院同意，改变房屋用途经营超市，且其亦无《餐饮服务许可证》，案涉餐厅相关设备的投资均系蜀警苑餐厅或特色商家，并非蜀风园公司，即蜀风园公司未按案涉协议约定投资，导致四川警察学院无法依照案涉协议取得前述投资的所有权。因此，蜀风园公司上述行为构成违约，四川警察学院解除《投资承包经营协议》，系针对蜀风园公司存在的违约行为主张权利。 本院认为，首先，即使蜀风园公司在履行《投资承包经营协议》过程中，被人民法院列为失信被执行人，但其仍在依约履行案涉协议，并未出现导致案涉协议无法继续履行的情形。同时，四川警察学院提供的证据并不足以证明蜀风园公司未清偿其对外债务而导致丧失履行案涉协议的能力的情形，且蜀风园公司通过履行案涉协议获取收益，亦可提升履行生效法律文书确定债务的能力。因此，四川警察学院主张行使不安抗辩权，不符合法律规定。其次，案涉《投资承包经营协议》约定“在甲方指导下，乙方拥有自主经营管理、聘请食堂工作人员，确定工人薪金，对员工进行教育、培训和管理的权利”。据此，蜀风园公司将案涉餐厅授权蜀警苑餐厅实际经营，属于自主经营范围，并不违反案涉协议约定。同时，从四川警察学院举示的《其他应付款明细账及其对应转账凭证》以及特色商家窗口申请书可知，其对于蜀警苑餐厅实际经营案涉餐厅应为明知。因此，四川警察学院关于其在2019年2月12日才知晓蜀风园公司将案涉餐厅转包给蜀警苑餐厅以及蜀警苑餐厅将特色窗口转包给个人的上诉理由，与客观事实不符。而至四川警察学院向蜀风园公司发出解除通知时，其并未对蜀风园公司、蜀警苑餐厅上述经营行为提出异议。因此，蜀风园公司并不存在违法转包、分包的情形。故四川警察学院该项上诉理由，不能成立，本院不予支持。第三，虽蜀风园公司、蜀警苑餐厅在经营案涉餐厅过程中，存在在餐厅范围内经营超市的情形，但《投资承包经营协议》对此并未作出禁止性约定，同时经营超市的行为应属于蜀风园公司自主经营行为，该行为并未超出《投资承包经营协议》的约定，且四川警察学院并未提供证据证明其在双方履行案涉协议过程中对此提出过异议。因此，四川警察学院据此主张蜀风园公司构成违约，本院不予支持。第四，蜀风园公司、蜀警苑餐厅均认可案涉餐厅投资，系蜀风园公司委托蜀警苑餐厅进行，而蜀风园公司对此亦提供了相关证据予以佐证，同时案涉餐厅至四川警察学院发出解除通知之时，已经营十余年。因此，四川警察学院关于蜀风园公司未按案涉协议约定投资，导致四川警察学院无法依照案涉协议取得前述投资的所有权的上诉理由，不能成立，本院不予支持。第五，针对蜀风园公司无《餐饮服务许可证》的问题，即使蜀风园公司确未办理《餐饮服务许可证》，但该情形亦不导致《投资承包经营协议》的合同目的无法实现，即四川警察学院据此并不享有法定解除权。综上，四川警察学院关于蜀风园公司在履行案涉《投资承包经营协议》过程中，存在违约行为，导致合同目的无法实现，其有权解除案涉协议的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，四川警察学院并不享有合同解除权。 （二）针对四川警察学院是否应向蜀风园公司支付违约金、可得利益损失、应拨付应收款、保证金、减免燃气费以及上述款项金额如何确定的问题 本院认为，首先，如前所述，四川警察学院并不享有合同解除权，则其向蜀风园公司发出解除通知，属于案涉《投资承包经营协议》第十四条约定的单方终止合同履行的行为，则四川警察学院构成违约。故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条之规定以及案涉协议约定，四川警察学院应向蜀风园公司承担违约责任。 其次，针对违约金，结合前述分析，一审法院依据案涉《投资承包经营协议》约定，认定四川警察学院应向蜀风园公司支付800000元违约金，符合案涉协议约定，本院予以确认。 第三，针对可得利益损失。其一，四川警察学院上诉认为，蜀风园公司并未实际经营案涉餐厅，该公司并无可得利益损失，不能依据蜀警苑餐厅的损失来作为蜀风园公司的损失。本院认为，案涉《投资承包经营协议》系由蜀风园公司与四川警察学院签订，同时案涉餐厅实际系蜀风园公司委托蜀警苑餐厅实际经营，则蜀风园公司有权基于前述委托关系和四川警察学院单方终止协议履行的行为而依据《投资承包经营协议》向四川警察学院主张权利。本案中，四川警察学院于2019年单方终止案涉协议，而双方合作期限至2023年3月1日才期满。因此，蜀风园公司委托蜀警苑餐厅经营案涉餐厅而在前述期间内可获得的利益应属于四川警察学院违约行为造成的该公司损失。其二，关于损失金额。一审法院已委托四川圣源会计师事务所有限责任公司对蜀警苑餐厅2017年、2018年的经营收益进行了会计鉴定。对此，四川警察学院上诉认为，一审法院委托的四川圣源会计师事务所有限公司并无司法会计鉴证资质，同时该会计师事务所错误认定蜀警苑餐厅转入案外人曾显玉账户的款项为“投资回收”，超出了司法会计鉴定范围，且蜀警苑餐厅的财务核算体系不满足司法会计鉴定条件，蜀警苑餐厅提供的鉴定材料无法反映2017年、2018年的营收状况。因此，四川圣源会计师事务所有限公司出具的鉴定结论不应被采信。本院认为，从四川圣源会计师事务所有限公司的经营范围来看，该会计师事务所具有从事会计、审计的资质，同时一审法院委托四川圣源会计师事务所有限公司针对蜀警苑餐厅的经营收益进行会计鉴定，并不存在违反法定程序的问题。而对于鉴定结论，四川警察学院在一审质证过程中，并未对蜀警苑餐厅转入案外人曾显玉账户的款项为“投资回收”以及蜀警苑餐厅提供的鉴定材料无法反映2017年、2018年的营收状况提出异议，其亦未提供证据证明特色窗口收入应从蜀警苑餐厅的年度收入中予以扣除。因此，四川警察学院关于四川圣源会计师事务所有限公司出具的鉴定结论不应被采信的上诉理由，不能成立，本院不予支持。基于此，一审法院依据会计师事务所出具的司法鉴定意见书认定蜀警苑餐厅年平均收益为617046.425元以及蜀警苑餐厅在2019年3月1日至2023年3月1日期间的预期可得利益为2468185.7元，并无不当。同时，根据前述分析，案涉《投资承包经营协议》约定的违约金并不足以弥补蜀风园公司的损失，故一审法院在扣除蜀风园公司已主张的800000元违约金后，认定四川警察学院还应向蜀风园公司赔偿1668185.7元可得利益损失，并不违反法律规定，本院予以确认。 第四、针对应拨付应收款、保证金、减免燃气费。其一，对于保证金，虽四川警察学院上诉认为蜀风园公司向其支付的保证金不具备退还条件，但案涉《投资承包经营协议》约定保证金在合同期满后退还蜀风园公司，并未约定其他限制性条件。现案涉协议已解除，则四川警察学院应向蜀风园公司退还保证金100000元。而至于该保证金实际系由蜀警苑餐厅支付，并不影响四川警察学院向蜀风园公司退还保证金，且蜀警苑餐厅对此并未提出异议。故四川警察学院关于保证金不应退还的上诉理由，不能成立，本院不予支持。其二，针对减免燃气费，根据审理查明的事实，四川警察学院在2015年已审批同意减免20%燃气费，并执行至其向蜀风园公司通知解除案涉协议之前。因此，一审法院认定四川警察学院应向蜀风园公司支付减免燃气费47399.7元，并无不当，本院予以确认。其三，针对应拨付应收款，一审法院已作论述，本院不再赘述并予以确认。 综上所述，四川警察学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54904元，由四川警察学院负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 范 伟 审判员 苏 展 审判员 毛 星 二〇二一年四月六日 书记员 姚素青