山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终478号上诉人（原审被告、反诉原告）：山西晟特恒采矿工程机械有限公司，住所地:陵川县崇文镇郭家川村，统一社会信用代码：×××。法定代表人：翟某，任执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：田某，山西昌和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，山西昌和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西省宏图建设集团有限公司，住所地：太原市杏花岭区建设北路235号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：王某，公司董事长。委托诉讼代理人：董某，山西衡玛律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦某，山西衡玛律师事务所律师。原审被告：翟某，男，1973年3月30日生，汉族，现住晋城市。上诉人山西晟特恒采矿工程机械有限公司（以下简称晟特恒公司）因与被上诉人山西省宏图建设集团有限公司（以下简称宏图公司）、原审被告翟某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省陵川县人民法院（2019）晋0524民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人晟特恒公司的委托诉讼代理人田某、刘某，被上诉人宏图公司的委托诉讼代理人董某、秦某，原审被告翟某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。晟特恒公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序违法。案涉工程存在严重质量问题，上诉人在一审时提交了质量修复费用鉴定申请，一审未同意上诉人的鉴定申请，亦未给出书面答复，但一审判决却因此认为上诉人未提供证据证明质量存在问题；一审法院违背公正原则，向鉴定机构出具了《陵川县人民法院函》，而该函是一审《鉴定意见书》的重要鉴定依据，上诉人多次要求查看该函，均未看到该函原件；上诉人要求查明林文建与宏图公司是否签订《劳动合同书》，宏图公司是否为林文建缴纳社保等资料，但一审并未查明即认定林文建是宏图公司的工作人员。2、一审认定合同有效并解除合同，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订多份合同，且上诉人与福建中港公司于2017年5月10日签订了《工程施工补充合同》，林文建在该合同上以福建中港公司的委托代理人签字，林文建同时借用宏图公司和福建中港公司的工程资质与上诉人就案涉工程签订了多份建设工程施工合同，林文建与上述两家公司均形成了挂靠关系，林文建系实际施工人。根据相关法律规定，上述多份合同均为无效合同。3、一审将《鉴定意见书》作为本案认定工程价款的依据，明显错误。《鉴定意见书》中存在多处问题，鉴定机构不应超出委托鉴定事项的范围进行工程造价鉴定。案涉工程应以2017年9月7日为时间节点进行区分，2017年9月7日以前的工程，是林文建借用福建中港公司工程资质进行施工，2017年9月7日后的工程，才是林文建借用宏图公司工程资质进行施工的，鉴定意见仅应对2017年9月7日后的工程进行鉴定；鉴定机构不应将《陵川县人民法院函》作为鉴定结算依据；鉴定报告中，有四部分的工程是不确定的工程，该四部分签证单上没有双方的签字盖章，鉴定机构不应对该部分进行鉴定；鉴定机构认定案涉工程已全部完工与实际明显不符。4、被上诉人应向上诉人支付已完工程质量瑕疵修复费用105万元及延期交付工程损失。双方于2017年9月7日签订的合同中明确约定“工期为150天”，被上诉人早已撤场，工程无法继续和按期施工完毕；案涉工程存在严重的质量问题。5、一审判决翟某承担连带责任于法无据。上诉人是依法成立的有限责任公司，是独立的营利法人，而翟某是公司的股东，与上诉人人格独立、财产独立，两者并未发生人格混同。宏图公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人没有向一审法院提交质量方面存在问题的证据，《陵川县人民法院函》是一审法院在依法履行职权，上诉人在一审时已查看该函原件。2、宏图公司是否为林文建缴纳社保并不影响林文建在案涉工程中履行职责。3、根据宏图公司在一审提交的证据5和6，可以看出上诉人在本案发生纠纷之前，认可答辩人是案涉工程的唯一施工人，故合同有效。4、鉴定意见书程序合法，鉴定意见正确。5、上诉人诉请的修复费用无事实和法律依据。6、上诉人的法定代表人翟某系上诉人的唯一股东，且认缴注册资本为1亿元，但截至目前，仍没有实缴，根据相关法律规定，唯一股东翟某应与上诉人承担连带责任。宏图公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原告与被告一签订的建设工程施工合同；2、依法判令被告一向原告支付工程款、停工损失、其它损失等共计14496862.65元；并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自起诉之日起至支付完毕之日止的利息；3、依法判令被告二对第二项损失请求承担连带清偿责任；4、诉讼费、保全费、评估费等费用由二被告承担。晟特恒公司提出反诉请求：1、请求确认反诉人与被反诉人签订的多份《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同书》均无效；2、请求判决被反诉人向反诉人支付已完工程质量修复费用105万；3、请求判决被反诉人向反诉人支付延期交付工程的损失（按合同总价款14850000元为基数，并按照年6%的标准支付，从2018年2月7日开始支付直至工程竣工验收之日）。一审法院查明：林文建为原告宏图公司承建被告山西晟特恒采矿机械制造一期工程建设项目的项目负责人，在该工程中其代表宏图公司负责组织人员进行施工，履行的是职务行为。2017年4月26日，原告宏图公司与被告晟特恒公司签订了一份“山西晟特恒采矿工程机械制造一期工程建设项目”建设工程施工合同。合同约定工程承包范围：招标图纸范围内所有内容，不含土方挖运、桩基及桩间土清运；合同工期计划开工日期2017年5月1日，计划竣工日期2017年11月30日；签约合同价为34866458.32元（不含被告所供材料），价格形式为单价合同。合同签订后，原告按约于2017年5月1日进场施工。2017年9月，被告晟特恒公司要求与原告重新签订合同，2017年9月7日双方又签订新的建设工程施工合同（以下简称“新合同”）。新合同约定工程承包范围：发包方负责钢材、门窗、地砖洁具、消防工程、淋浴、电表、水表、高低变压器、采暖设备、大门及自动门生产设备，其它材料和人工费由承包人负责；开工日期、竣工日期未约定；签约合同价为14850000元（不含被告所供材料），价格形式为单价合同。付款周期：发包人在本工程主体结构完工后14日内，发包人向承包人支付已完工程价款的75%。二次结构完工后14日内，发包人向承包人支付二次结构工程价款的75%，整体工程完工后初验合格后，发包人向承包人支付至已完工工程价款的90%进度款（以上工程款以每栋楼完成节点分别支付）。竣工验收通过并办理完竣工结算后14日内，发包人向承包人支付工程价款至工程结算总价的97%。留工程结算总价的3%作为质保金，待缺陷责任期满后14日内一次性支付。工程变更工程款随工程进度同比例支付。2017年9月8日，被告晟特恒公司与原告签订建设工程施工补充合同书，合同约定：一、甲乙双方因“山西晟特恒采矿工程机械一期工程建设项目”此前订立的任何合同协议以及微信短信、影像视频等各种形式的往来，在2017年9月7日签订的《建设工程施工合同》生效后一律作废，因此发生的任何纠纷和责任与乙方无关。二、甲乙双方于2017年9月7日签订的《建设工程施工合同》是双方履行的唯一合法依据。原告自2017年5月1日开始进场施工，目前工程主体已全部完工，已进入室内装修阶段，因被告晟特恒公司未按约支付工程款，也不提供甲供材料导致工程停工。2018年12月1日，被告将工地大门上锁，强行停电，将施工人员驱离现场。原告陈述施工期间，垫付433317.2元，用于购买钢筋、混凝土和水泥，原告提供有五支票据原件，分别为螺纹钢款131317.2元、商品砼20万元、水泥2万元、钢材款（林俊水）82000元。被告已经支付原告工程款510万元，其中100万元支付给了宏图公司，410万元支付给了林文建。被告晟特恒公司系一人公司，股东为被告翟某，出资金额为1.2亿元，出资方式为货币。原告于2019年8月5日提起工程造价鉴定申请，请求对位于陵川县崇文镇郭家川村山西晟特恒采矿工程机械制造一期在建工程进行工程造价鉴定。晋城市中院司法技术中心于2019年10月14日受理后，委托晋城华放工程造价咨询有限公司进行鉴定，晋城华放工程造价咨询有限公司于2020年8月28日作出晋城华放基【2020】31号鉴定意见书，鉴定结论如下：山西宏图建设集团有限公司修建山西晟特恒采矿工程机械制造一期工程项目在建工程造价鉴定金额为14768847.13元，其中：可确定部分的鉴定金额为10984692.15元，无法确定部分的鉴定金额为3784154.98元。原告预交鉴定费用22万元。一审法院认为，首先应当确定林文建能否作为本案的共同被告参加诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加，当事人也可以向人民法院申请追加，人民法院对当事人的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回，申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。被告晟特恒公司向一审法院提出追加林文建为共同被告的申请后，一审为进一步查明案件事实，依法通知林文建以被告身份参加了诉讼，但在案件审理过程中，查明林文建为原告山西省宏图公司承建被告山西晟特恒采矿机械制造一期工程建设项目的项目负责人，在该工程中其代表宏图公司负责组织人员进行施工，系宏图公司的人员，有原告宏图公司向一审法院出具的证明材料在案证明，不存在借用资质的情形，林文建不应作为本案的共同被告参加诉讼，故被告所提申请理由不成立，应予驳回（已下达裁定书）。原告宏图公司与被告晟特恒公司于2017年9月7日签订的《建设工程施工合同》系合同双方当事人的真实意思表示，该合同没有违反法律的强制性规定，合同合法有效。该合同系双方实际履行的唯一一份有效合同，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。原告在完成合同约定的主体工程之后，因被告没有继续提供材料，被告也没有按约支付原告工程款，致使原告无法继续正常施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的应予支持：（一）未按约支付工程价款的；（二）、（三）（略）。因此，原告诉请解除合同理由成立，应予支持。该《解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，所以被告对原告已经完成的工程量应当支付相应的工程价款，该工程已经晋城华放工程造价咨询有限公司作出鉴定结论，鉴定金额为14768847.13元，其中：可确定部分的鉴定金额为10984692.15元，被告公司应予支付原告；无法确定部分的鉴定金额为3784154.98元，对于无法确定部分（1）办公楼电气变更部分16343.63元、（2）宿舍楼电气变更部分9632.08元、（3）厂房室内3：7灰土回填2940382.16元、(5)厂区回填土485887.02元等金额，根据原告提供的签证单上记录的工程量，虽然双方未在签证单上签字盖章，但该部分工程原告确实做过了，被告公司法定代表人也认可做过了，只是提出没有按照设计图纸施工，工作量也不对，材料也没有第三方的复检报告，无法确定材料合格，但并没有提供相关证据证明，故对其说法一审法院不予采信，被告公司仍应将该部分款项支付原告，共计3452244.89元。对于无法确定部分金额（4）停工索赔331910.09元，因为原告没有提供停工赔偿标准的相关证据，对该部分款项一审法院不予支持。按照合同约定，发包方负责钢材、门窗、地砖洁具、消费工程、淋浴、水表、高低变压器、采暖设备、大门及自动门生产设备、其他材料和人工费由承包人负责，因被告中途不提供材料，致使原告另为被告工程垫付了部分工程款，原告提供五支发票共433317.2元，其中除螺纹钢款121217.2元符合合同约定由发包方负责范围外，其他款项均不属于合同约定的范围，不予支持。以上被告晟特恒公司共应支付原告的款项有三项，合计14558154.24元（10984692.15元+3452244.89元+121217.2元），减去被告已经支付的510万元，被告晟特恒公司还应支付原告工程款9458154.24元。因被告公司系一人公司，被告翟某为公司的唯一股东，与公司具有同等的权利和义务，所以应对以上款项承担连带给付责任。原告诉请利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日，所以被告公司应从2019年4月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至款项付清止。关于被告提出的反诉请求1、请求确认双方签订的多份合同及补充合同均无效，一审法院认为，原、被告双方于2019年9月7日签订的《建设工程施工合同》已经经双方确认，该合同系双方的真实意思表示，系双方履行的唯一合法依据，合同合法有效，故被告该反诉请求不成立，一审法院不予支持；关于被告提出的反诉请求2、请求人民法院判决被反诉人向反诉人支付已完工程质量修复费用105万元，一审法院认为，因为反诉人并没有提供工程质量不合格的任何证据，根本不存在修复费用问题，故该请求理由不成立，一审法院不予支持；关于被告提出的反诉请求3、请求人民法院判决反诉人支付逾期支付延期交付工程损失，一审法院认为，该请求中，反诉人要求以合同总价款14850000元为基数计算损失，该价款系2019年9月7日双方签订合同中确定的工程总价款，说明反诉人认可该合同，与前面要求确认合同无效相互矛盾，且没有提供损失的具体计算标准及依据，该请求理由亦不成立，一审法院不予支持。综上，反诉人的各项反诉请求均不成立，一审法院均不予支持，反诉费应由其自行承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告山西省宏图建设集团有限公司与被告山西晟特恒采矿工程机械有限公司于2017年9月7日签订的《建设工程施工合同》依法解除。二、被告山西晟特恒采矿工程机械有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告山西省宏图建设集团有限公司工程款9458154.24元。三、被告翟某对以上款项承担连带给付责任。四、驳回被告山西晟特恒采矿工程机械有限公司的各项反诉请求。双方当事人在二审中均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。本案双方当事人的争议焦点为：一、双方签订的施工合同是否为有效合同；二、工程价款是否应当支付，数额如何认定；三、被上诉人是否应支付上诉人修复费用105万元；四、被上诉人是否应向上诉人赔偿逾期交工损失。本院认为，关于争议焦点一。林文建就同一工程先以中港公司名义与晟特恒公司签订施工合同并进场施工，后又以宏图公司项目负责人名义继续施工，但中港公司否认与林文建之间有关系，宏图公司虽主张林文建系代表宏图公司组织施工，是履行职务行为，但林文建没有与宏图公司签订劳动合同书且双方没有建立劳动工资和社会保险关系，已支付的510万元工程款中有410万元支付给了林文建个人，对此宏图公司不能做出合理解释，依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条之规定，应当认定林文建与宏图公司之间系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项之规定，林文建借用中港公司、宏图公司资质与晟特恒公司签订的施工合同均为无效合同。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条之规定，当事人就同一工程订立的数份合同均无效，一方请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。本案中，晟特恒公司与宏图公司于2017年9月8日签订的补充合同约定双方于2017年9月7日签订的施工合同是双方履行的唯一合法依据，故应以双方2017年9月7日签订的施工合同作为本案确定工程价款的依据。晟特恒公司主张涉案工程应以2017年9月7日为时间截点进行区分，此前的工程系林文建挂靠中港公司施工，故不应纳入鉴定范围，本院认为，晟特恒公司对林文建先后挂靠中港公司和宏图公司与其签订合同的事实明知，且在晟特恒公司委托山西灵通公司对涉案工程进行审价时，灵通公司亦是将已施工的全部工程进行审价，说明晟特恒公司对应将已施工的全部工程纳入宏图公司的结算范围是认可的，故晟特恒公司该项主张本院不予支持。晟特恒公司主张一审法院向鉴定机构出具的函件不应作为本案鉴定依据，本院认为，双方当事人2017年9月7日签订的施工合同价格形式为单价合同，但双方当事人均未能提供双方认可的单价预算文件，导致鉴定机构无法按照该合同约定的价格形式进行造价鉴定，因此一审法院发函向鉴定机构明确了根据实际发生工程量以实结算工程价款，并无不当。晟特恒公司还主张不应将鉴定意见中无法确定部分纳入应付款范围。本院认为：（一）办公楼电气变更部分16343.63元。该部分工程所涉及的011签证虽然没有双方签字盖章，但晟特恒公司曾于2017年7月16日召集会议，讨论办公楼、宿舍楼用电线路改造事宜，并形成会议纪要，决定对办公楼和宿舍楼的用电线路进行改造，会议内容与011工程变更单内容及所附变更内容相互印证，能够证明办公楼电气变更是基于甲方指示，故该部分应计入应付款。（二）宿舍楼电气变更部分9632.08元。该部分设计变更通知单系山西华建建筑设计有限公司长治华建分公司出具，宏图公司根据设计单位要求变更施工内容，从施工惯例来说应是基于甲方指示，故该部分应计入应付款。（三）厂房室内3:7灰土回填2940382.16元。该部分工程所涉及的032-1签证单虽无双方签字盖章，但该签证单后附的草图中，有甲方工作人员杨金山、纪德军的签字，能够证明该变更是基于甲方指示，故该部分应计入应付款。（四）厂区回填土485887.02元。该部分工程签证单双方未签字盖章，宏图公司亦未能提供其他证据证明该部分工程量已实际发生且是基于甲方指示，故该部分不应计入应付款。综上，晟特恒公司共应支付宏图公司工程价款14072267.22元，现已支付510万元，还应支付余款8972267.22元。关于争议焦点三。晟特恒公司主张已完工部分工程存在重大质量缺陷，要求宏图公司赔偿修复费用105万元，但晟特恒公司并未提供存在何种质量问题的证据，故其该项主张本院不予支持。关于争议焦点四。根据双方当事人2017年9月7日签订的施工合同，如发包人未能按照合同约定日期支付工程款，并因此导致工期延误的，应由发包人承担相应责任；从本案查明的事实来看，施工过程中存在诸多变更，客观上也会导致工期顺延。双方当事人签订的施工合同中并未约定逾期交工的责任承担方式，晟特恒公司并未提供证据证明其因逾期交工而实际受到的损失数额，其主张以1485万元为基数，以每年6%的标准计算逾期交工的损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。晟特恒公司主张原审被告翟某不应承担连带责任，但翟某作为连带债务人并未就此提出上诉，故晟特恒公司该项上诉主张本院二审不予处理。综上，上诉人晟特恒公司的上诉理由部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山西省陵川县人民法院（2019）晋0524民初325号民事判决第三项、第四项；二、撤销山西省陵川县人民法院（2019）晋0524民初325号民事判决第一项；三、变更山西省陵川县人民法院（2019）晋0524民初325号民事判决第二项为上诉人山西昇特恒采矿工程机械有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人山西省宏图建设集团有限公司工程款8972267.22元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费108781元，由上诉人山西晟特恒采矿工程机械有限公司负担74605元，由被上诉人山西省宏图建设集团有限公司负担34176元；反诉案件受理费7125元，由上诉人山西晟特恒采矿工程机械有限公司承担。鉴定费22万元，由上诉人山西晟特恒采矿工程机械有限承担。二审案件受理费84849元，上诉人山西晟特恒采矿工程机械有限公司已预交，由上诉人山西晟特恒采矿工程机械有限公司负担76261元，由被上诉人山西省宏图建设集团有限公司负担8588元，被上诉人山西省宏图建设集团有限公司应在本判决生效后七日内交纳诉讼费8588元，拒不交纳的人民法院将强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 程 浩审 判 员 郭红洁审 判 员 韦 薇二〇二一年四月二十七日法官助理 张晋丽书 记 员 吕 倩