山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终980号上诉人（原审原告）：天元建设集团有限公司，住所地山东省临沂市兰山区银雀山路63号，统一社会信用代码913713001682510225。法定代表人：王士坤，董事。委托诉讼代理人：李海飞，男，该公司职工。委托诉讼代理人：刘洪坤，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：李光，男，1976年5月10日出生，汉族，住江苏省金湖县。委托诉讼代理人：娄奉娟，山东莲信律师事务所律师。上诉人天元建设集团有限公司（以下简称天元公司）因与被上诉人李光确认劳动关系纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院(2020)鲁1121民初3421号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天元公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由李光承担。事实与理由：1.天元公司与李光之间不符合认定劳动关系的三要素，一审法院认定事实不清，适用法律错误。劳动关系的特征之一是劳动者与用人单位建立长久的用工从属关系，反映的是一种持续性的生产要素相结合的关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”李光不接受天元公司的管理，天元公司的制度不适用于李光。李光是基于劳务分包合同的形式在工地从事劳务工作，承包的劳务系碧桂园?翡翠公馆工程的砌体部分，李光按照劳务承包合同约定的承包范围进行作业，在承包范围内自由从事劳务工作，不接受天元公司的直接管理，天元公司从来没对其进行考勤记录。李光按照自己的工作进度安排，在规定的时间、规定的范围完成承包范围内的工作即可，天元公司从未对其严加考勤管理。一审法院在判决书中认定劳务分包合同的签订日期、工程量收方记录、收据时间均在申请确认劳动关系之后，该合同与本案没有关联性。该份合同系李光亲笔所签，虽然合同签订日期在受伤之后，但是李光在工地受伤时从事劳务也是合同范围内的工作，李光实际进场从事劳务早于合同签订日期属于业内常态。其次，李光的劳务费用结算方式是以承包的形式据实结算，不是按月发放。《中华人民共和国劳动法》第五十条明确规定，工资应当以货币形式按月足额发放给劳动者本人。李光自2019年5月17日在工地从事砌体劳务，受伤日期是2019年8月25日，李光的劳务费用是按照约定以计算工程量的方式据实结算，李光受伤后承包工程未完成，直到受伤恢复后2019年12月4日才进行结算，才会出现《工程量收方记录》，才会有收款收据，这些资料都是李光签字认可。李光的签字代表已经承认此结算及付款方式，足可以说明李光的工资不是按月发放，不符合职工的报酬支付方式。李光自始至终都没有提供银行流水“代发工资”的明细，也没有主张过按月发放工资，证明李光不是天元公司的职工，一审法院未查明事实，枉法裁判。再次，人身从属性是考量存在劳动关系的重要因素。李光在劳动关系仲裁案中，自称经别人介绍到工地从事砌墙工作，李光本人都己经明确承认是经过别人介绍，而非上诉人正式聘用，不存在管理与被管理的人身隶属性。另外，最重要的是李光和天元公司之间没有确定劳动关系的合意。李光在工地从事砌砖劳务是据实结算，纯粹是为了承包工程赚取劳务费用，并没有要求确定劳动关系，而天元公司也没有直接聘用李光的意愿，双方起初没有建立劳动关系的合意，李光确定劳动关系的目的是为了享受工伤保险待遇，而建筑业农民工享受工伤保险待遇是不以劳动关系存在为前提条件的。综上，天元公司和李光之间不符合劳动关系的三要素，不存在劳动关系。2.一审法院认定存在劳动关系的期间存在逻辑性根本错误，且李光提供的证据不足以证实李光和天元公司之间存在劳动关系。首先，李光是2019年5月17日在工地开始工作的，李光的仲裁请求也是要求2019年5月17日至2019年8月25日之间存在事实劳动关系。一审法院判决自2019年7月25日至2019年8月25日存在劳动关系，即使李光的劳动关系真实，也应该判决自2019年5月17日开始，一审法院判决自2019年7月25日存在劳动关系，抄袭了仲裁委的裁决依据，即按照建筑业工伤保险参保日期认定存在劳动关系的。《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备案。”一审判决存在根本性的逻辑错误，理应被撤销。其次，一审法院判决依据存在错误。李光提供的医院住院病案、120急救单仅能够证明李光受伤的事实，和劳动关系没有任何关系。建设工程项目参保工伤管理系统查询结果，仅能够证明该工程是按照建筑业工伤标准参保的，查询结果并没有法定的职工其他保险项目，不符合常理。建筑业按项目参保是基于国家的政策支持，是区别于职工保险的特殊险种，是为了保障农民工利益，是不以劳动关系为前提条件的。再次，一审法院判决存在因果关系错误。一审判决书第四页第九行载明：“能够认定被告在原告处工作并受伤的事实，本院认定原告与被告自2019年7月25日至2019年8月25日存在劳动关系。”因果关系错误。3.一审法院违背了“不告不理”的法律原则。天元公司在一审诉讼请求中明确写明了“请求法院依法判令原告和被告之间不存在劳动合同关系。”而一审法院在判项中增加第二条“确认原告天元建设集团有限公司与被告李光自2019年7月25日至2019年8月25日之间存在劳动关系。”一审中天元公司只要求确认不存在劳动关系，一审法院判决支持或驳回即可，况且李光也没有提起反诉要求自2019年7月25日至2019年8月25日之间存在劳动关系，一审法院枉法裁判，理应撤销。李光辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，李光在天元公司承建项目的工地上工作，天元公司是合法的用工单位，李光受天元公司管理，天元公司给包含李光及天元公司项目经理等在内的众多职工投有保险，天元公司与李光之间的关系符合劳动关系的要素要求，请求法院驳回天元公司的上诉。天元公司向一审法院起诉请求：1.判令天元公司与李光之间不存在劳动合同关系；2.诉讼费用由李光承担。一审查明，双方对未签订书面劳动合同、本案经过仲裁前置程序无异议，对其他要素事实均有争议。一审中，天元公司提交天元公司与山东天元建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同一份，证明天元公司已将五莲碧桂园翡翠公馆工程的劳务部分分包给山东天元建筑劳务有限公司；提交山东天元建筑劳务有限公司第七分公司与李光签订的劳务分包合同一份，证明山东天元建筑劳务有限公司第七分公司已将该工程一号、三号、十号楼砌体分项工程分包给李光，李光属于劳务承包人；提交工程量收方记录一份，证明李光是劳务承包人的主体资格；提交收据一份，该收据详细体现工程名称、收款项目为人工费，证明天元公司、李光之间无任何劳动关系。李光质证称，对天元公司与山东天元建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同真实性有异议，且天元公司是否将劳务发包给山东天元建筑劳务有限公司与李光无关，天元公司按照建设项目给李光参加工伤保险足以证明李光的用人单位为天元公司；山东天元建筑劳务有限公司第七分公司与李光签订的劳务分包合同系李光所签，三号、十号工程实际承包人是刘钧本，为了工资不打到刘钧本账户上，与山东天元建筑劳务有限公司第七分公司补签的合同，且合同约定的工程李光仅干了小部分，合同约定工作时间为2019年9月1日至2020年2月1日，而李光主张的是2019年5月17日至2019年8月25日与天元公司存在劳动关系；对工程量收方记录、收据真实性无异议，但与本案无关联性。李光系干二号楼工程时受伤，与一号、三号、十号楼工程无关。一审中，李光提交中医院住院病案及120急救派车单，证实李光受伤地点在天元公司工地，且是在工作中受伤；提交建设项目参加工伤保险人员申报表及建设工程项目参保工伤管理系统查询结果各一份，证明王德辉系天元公司的项目副经理，证人王某及李光均系天元公司的砌砖工，证实李光系天元公司职工，双方存在劳动关系；提交莲劳人仲案字〔2020〕第471号仲裁案件庭审笔录一份，仲裁时证人王某出庭作证，王某的证人证言能够证实天元公司、李光存在劳动关系，且李光是在工作时受伤。天元公司质证称，病历及派车单真实性无异议，合法性及关联性有异议，该证据不能证明李光的诉求，李光受伤是因为其操作车辆不当所致，王德辉作为善意第三人拨打120，并不能证明李光与天元公司存在劳动关系，也不能证明李光受伤地点在天元公司工地；对建设项目参加工伤保险人员申报表及建设工程项目参保工伤管理系统查询结果有异议，天元公司就五莲碧桂园翡翠公馆工程投保工伤意外保险，该保险不以存在劳动关系为前提；仲裁庭审笔录不能证明李光的诉求，以上证据不能证明李光是在2号楼施工过程中受伤。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位与劳动者未签订劳动合同，但劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。天元公司提交的山东天元建筑劳务有限公司第七分公司与李光签订的劳务分包合同签订日期为2020年1月17日、工程量收方记录时间为2019年12月4日、收据时间为2020年1月21日，均发生于李光诉请的确认劳动关系时间之后，与本案无关联性，一审法院不予采信。本案天元公司与李光之间虽未签订书面劳动合同，但根据李光提供的中医院住院病案、120急救派车单、建设项目参加工伤保险人员申报表、建设工程项目参保工伤管理系统查询结果及庭审意见，能够认定李光在天元公司工作并受伤的事实，一审法院确认天元公司与李光自2019年7月25日至2019年8月25日存在劳动关系。天元公司提交的天元公司与山东天元建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同与李光无关，无法达到否定天元公司、李光之间劳动关系的证明目的。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决：一、驳回天元公司的诉讼请求；二、确认天元公司与李光自2019年7月25日至2019年8月25日存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由天元公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，李光主张其与天元公司存在劳动关系，对此，其应提交证据证实。而劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价建立的社会经济关系，认定劳动关系除劳动者和用人单位符合劳动法法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分外，用人单位还需对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。劳动者作为劳动法律关系的一方，必须加入作为用人单位的公司，成为其中的一员，参加生产劳动，并遵守劳动法律法规及单位内部的规章制度。双方具有长期性、稳定性、持续性的特征。本案，从李光提交的证据来看，首先，上诉人因系涉案工程的总承包单位，其按国家及省、市相关规定为包括分包单位在内的所有民工代缴工伤保险费及办理工伤保险手续，并作为工伤保险费代缴人及工伤申请人处理相关人员的工伤保险事宜，而建筑行业按项目参保工伤保险并非以存在劳动关系为前提，即建设项目参加工伤保险人员申报表、建设工程项目参保工伤管理系统查询结果仅能证实天元公司为李光办理按项目参保工伤保险，并不能证明双方存在劳动关系；其次，李光提交的住院病历及120派车单，仅能证实李光在涉案工地受伤及住院治疗的过程，亦不能证实双方存在劳动关系。故李光提供的证据不能证实其与天元公司就建立劳动关系达成合意，不能证实天元公司对李光具有用工管理权即李光应遵守天元公司内部的规章制度，天元公司对李光有考勤、升级、降职等管理权限。综上，李光提供的证据不能证实其与天元公司间存在长期性、稳定性及持续性的劳动关系的特征，一审认定李光与天元公司间存在劳动关系不当，本院予以纠正。至于李光所受伤害是否构成工伤及承担工伤保险责任的主体，李光可另行主张。综上所述，天元公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省五莲县人民法院(2020)鲁1121民初3421号民事判决；二、天元建设集团有限公司与李光自2019年5月17日至2019年8月25日间不存在劳动关系。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由李光负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年四月二十三日法官助理丰收书记员杨晓昀