广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终139号上诉人（原审原告）：张万雄，男，1966年6月13日出生，汉族，住广东省南雄市××××××××××××××××××××。被上诉人（原审被告）：沈建建，男，1988年1月1日出生，汉族，住广东省南雄市×××××××××××××××。上诉人张万雄因与被上诉人沈建建承揽合同纠纷一案，不服广东省南雄市人民法院（2020）粤0282民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张万雄上诉请求：1．撤销一审判决，改判沈建建向张万雄支付装修款100000元；2．由沈建建负担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、张万雄没有违约。一审判决认定双方“同时口头约定房屋装修必须在2019年2月5日装修完工”，事实上张万雄没有对装修完工时间进行承诺，要根据沈建建资金到位情况而定，一审判决对该事实的认定，缺乏证据支持。按照行业惯例，装修工程款一般按进度支付工程进度款。案涉装修工程张万雄总预算金额220200元，沈建建要求折价后以218000元全包给张万雄承揽。沈建建自认其一开始只有30000元的装修款，直到工程接近收尾，经张万雄多次催收，沈建建支付的工程进度款总额只有86000元，占总预算金额的比例不足40%，在此情况下，沈建建无权要求张万雄“必须在2019年2月5日装修完工”。2019年春节前，案涉装修进入收尾，沈建建没有钱支付工程进度款，就开始挑毛病，以家具太贵、装修太贵、质量有问题等理由拒绝结算、付款。2020年1月9日，张万雄带泥工和木工负责人到施工地，发现沈建建早已入住，整个房屋都在使用，就连当初因沈建建不愿付款，张万雄准备拉走但被沈建建的父亲劝阻留下的没安装好的木门扇，也被安装使用。张万雄要求与沈建建结算，但沈建建根本不愿结算，恶意逃避支付工程款的图谋非常明显。一审判决认定沈建建“要求原告将装修工程存在的质量问题进行修复，对不合格和未安装的家具及其他未装修项目进行扣减后，再进行装修工程结算、付款，但原告不同意，为此，拒不支付装修工程款给原告”是错误的，事情根本没有发生，一审法院没有认清基本事实。一审判决认为案涉《预算单》是涉诉房屋装修工程的预算内容，并非实际进场施工的结算单据，《交货结算单》系张万雄单方面制作，聊天记录也未能证明沈建建同意支付装修工程款100000元给张万雄，仅凭上述证据无法支持张万雄的主张。这明显是偏袒沈建建，有失公平。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，应支持张万雄的主张。张万雄认为有签名的《预算单》就是合同，双方应根据合同履行各自义务；虽然《交货结算单》是根据实际工作成果单方面制作的凭证，但在《预算单》预算范围内，沈建建没有签名不代表没有工作成果，其不确认又不支付工程进度款，已经违约；双方在一审庭审中对产品价值有争议，但价款早已签字确定，沈建建单方面毁约应承担相应后果。一审法院对基本事实认定不清，认定错误。二、沈建建拒绝支付鉴定费，应当由其承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第二十二条规定，在沈建建及其家属已经入住案涉房屋的情况下，如果沈建建主张工程量有短缺或当初的工程质量有问题，应当由其申请工程质量鉴定或工程量短缺鉴定。沈建建在一审法院申请对工程质量和工程价款进行鉴定后，拒绝支付鉴定费，根据民事诉讼举证规则，应当由沈建建承担举证不能的法律后果。一审法院要求张万雄全额支付工程质量鉴定和工程价款鉴定的鉴定费做司法鉴定，对张万雄不公平，故张万雄不同意，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定。综上，一审法院明显偏袒沈建建，基本事实认定不清，对事实认定错误，适用法律错误。请求二审法院支持张万雄的上诉请求。沈建建辩称，对于张万雄的上诉，其坚持一审的答辩意见，张万雄未在约定期限内完工，装修质量有问题，对质量存在问题的部分要扣减相应的装修款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张万雄向一审法院起诉请求：1．判令沈建建支付100000元装修款给张万雄；2．全部诉讼费由沈建建负担。一审法院认定事实：张万雄、沈建建系亲戚关系。2018年11月，张万雄、沈建建双方口头协议，由张万雄为沈建建装修其位于南雄市黄坑镇鸿景苑9楼复式房屋一套。2018年12月13日，张万雄作出一份《预算单》，沈建建在《预算单》落款处签字，并通过银行转账30000元装修预付款给张万雄，同时口头约定房屋装修必须在2019年2月5日装修完工，之后，张万雄开始雇请装修工人进场施工。在装修过程中，张万雄要求沈建建支付工程款，沈建建陆续支付了部分装修款给张万雄，一审庭审时，张万雄主张沈建建共支付了86000元，沈建建主张共支付了96000元，但沈建建在一审法院指定的期限内未能举证证明其支付了差额10000元，故一审法院认定沈建建共支付了86000元给张万雄。当张万雄再次要求沈建建支付装修工程款时，沈建建以张万雄的装修工程存在严重质量问题为由拒绝支付，经双方多次协商未果。2020年4月16日，张万雄以承揽合同纠纷为由诉至一审法院，请求处理上述请求事项。沈建建庭审时抗辩涉诉房屋装修工程至今尚未完工且存在明显的质量问题，装修工程也未经双方进行结算，为此，要求张万雄将装修工程存在的质量问题进行修复，对不合格和未安装的家具及其他未装修项目进行扣减后，再进行装修工程结算、付款，但张万雄不同意，为此，拒不支付装修工程款给张万雄。案经一审法院主持调解，张万雄、沈建建各持已见。此外，一审庭审后，张万雄、沈建建对涉诉房屋装修工程造价及装修质量问题仍未能达成一致协议，且双方明确表示不同意对涉诉房屋装修工程造价及装修工程质量问题进行司法鉴定。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。争议的焦点问题为：张万雄的诉讼请求能否得到支持的问题？首先，据张万雄向一审法院提交的《预算单》显示，该《预算单》系张万雄在进场装修之前拟好的，虽然沈建建在《预算单》上签名确认，但该《预算单》是关于涉诉房屋装修工程的预算内容，并非实际进场施工的结算单据；其次，据张万雄向一审法院提交的《交货结算单》可见，该《交货结算单》系张万雄单方面制作的，张万雄、沈建建均未在《交货结算单》上签名确认；第三，据张万雄向一审法院提交的微信聊天记录可见，该聊天记录也未能证明沈建建同意支付装修工程款100000元给张万雄。仅凭上述证据，一审法院无法支持张万雄的主张，因此，一审法院在庭审后向张万雄进一步释明“谁主张、谁举证”的原则及举证不能的法律后果，但张万雄仍明确表示不同意申请对涉诉房屋装修工程的造价及装修质量进行司法鉴定，由此可见，张万雄应承担举证不能的法律后果。为此，张万雄诉请沈建建支付房屋装修工程款100000元，证据不充分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回张万雄的诉讼请求。案件受理费1150元，由张万雄负担。本院二审期间，张万雄提交了一份光盘，拟证明沈建建在一审时没有根据事实说话，其之前说同意跟张万雄结算，沈建建要求张万雄翻工没有提供证据，2020年1月9日还把张万雄从案涉房屋驱赶出来，一审认定与事实不符。沈建建对该证据发表质证意见称，对张万雄的说法不予认可，对关联性不予认可，这个光盘不能作为证据。沈建建二审未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，一审期间，一审法院向张万雄释明并明确告知张万雄应对其主张承担举证责任，并询问其是否同意对案涉装修工程的价款进行价格评估，张万雄明确表示不同意申请鉴定。本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对张万雄上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，故本案二审争议焦点为：张万雄的诉讼请求是否应予支持。本案中，张万雄主张沈建建尚欠其100000元装修款，沈建建对此不予认可，并对装修质量问题提出异议。本院认为，本案中，虽然张万雄提交的《预算单》反映双方对装修工程预算218000元，沈建建亦在《预算单》上签名确认，但该《预算单》所涉项目系在张万雄进场装修前商定，张万雄进场施工后，《预算单》所涉项目并未完全完工，现张万雄、沈建建对实际完工项目及其进度存有争议，且争议较大。对于张万雄实际完成施工的项目及价款，双方亦未予以结算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，张万雄应对其已完工项目的工程造价承担举证责任。在法院进行释明后，张万雄明确表示不同意对案涉工程造价申请司法鉴定，而张万雄在本案中并未提供充分的证据证明其对案涉装修项目的实际支出及其实际完工项目的造价，张万雄应承担举证不能的不利后果，故张万雄主张沈建建尚欠其房屋装修工程款100000元理据不足。据此，一审法院对张万雄的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，张万雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人张万雄负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二一年四月二日法官助理 龙 娟书 记 员 刘宇璠