四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终7828号 上诉人（原审被告）：成都朗鲲商务服务顾问有限公司，住所地：四川省成都市锦江区下东大街****535。 法定代表人：余素琼，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴俊，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：谢云凤，女，1990年7月29日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：刘星，四川鼎兰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王行，四川鼎兰律师事务所律师。 上诉人成都朗鲲商务服务顾问有限公司（以下简称朗鲲公司）因与被上诉人谢云凤劳动争议一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初10081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 朗鲲公司上诉请求：撤销一审判决并改判：1.谢云凤与朗鲲公司于2019年5月24日至2020年1月10日期间不存在劳动关系；2.朗鲲公司不向谢云凤支付2019年7月至9月工资3001元及2020年1月工资2060元，共计5061元；3.朗鲲公司不向谢云凤支付经济补偿金6413.2元；4.朗鲲公司不向谢云凤退还培训费1500元。事实与理由：（一）朗鲲公司与谢云凤之间不存在劳动关系。1.朗鲲公司与谢云凤之间不存在管理与被管理的关系，该公司从未制定任何管理制度对谢云凤实施具体管理。双方签订的《培训协议书》仅包括了劳动期限、按月发放劳动报酬等，且朗鲲公司只履行了“培训”部分的内容。实际上，谢云凤及另案两人均由朗鲲公司的原法定代表人张涛培训及管理，工资也由张涛个人发放。一审法院因《培训协议书》而认定双方之间具有劳动关系错误；2.谢云凤对工作时间的安排具有极强自主性，独立完成对客户的按摩服务，其后根据服务对象及服务时长与张涛个人完成收入报酬结算，即工作时间及收入均不受朗鲲公司的管理、支配；3.谢云凤的收入由张涛个人进行结算并支付，与朗鲲公司无关。一审判决中载明的“朗鲲公司认可劳动者主张的月平均工资”，实际为认可“行业惯例和提供服务完整性等计算其收入”，谢云凤从事按摩服务，不可能每天的收入一致，所以并非朗鲲公司认可了谢云凤的月平均工资；4.由于朗鲲公司与谢云凤之间不存在劳动关系，朗鲲公司无需为其购买社会养老保险。（二）即便谢云凤尚存在2019年7月至9月以及2020年1月期间的工资未领取，也应向张涛个人而非朗鲲公司主张。事实上，张涛曾是朗鲲公司的股东，其离开朗鲲公司后，从事按摩业务，朗鲲公司与张涛签订培训输出协议，即朗鲲公司培训谢云凤等三人后输出给张涛成立的用工单位，张涛向朗鲲公司支付培训费用，目前，张涛尚欠朗鲲公司培训费用未结清。（三）朗鲲公司与谢云凤之间不存在劳动关系，无须向其支付解除劳动关系经济补偿金。（四）朗鲲公司与谢云凤之间基于劳动技能培训之目的，签订了培训协议，收取培训费1500元，属劳务合同关系，故“培训费用支付、退还问题”所发生的纠纷属于劳务合同纠纷。一审法院在劳动争议案件中判决朗鲲公司向谢云凤退还已收取的培训费错误。综上，请求二审法院查明事实后改判。 谢云凤辩称，（一）朗鲲公司在劳动争议仲裁和一审诉讼过程中，均认可其与谢云凤之间存在劳动关系，已构成对该事实的自认；（二）张涛不仅是朗鲲公司的股东，在朗鲲公司与谢云凤的劳动关系存续期间，张涛担任该公司法定代表人。朗鲲公司认为谢云凤与张涛个人之间建立劳动关系，并不属实；（三）《培训协议书》系朗鲲公司与谢云凤签订，并非该公司原法定代表人张涛离开朗鲲公司后与其形成的劳务输出关系；（四）朗鲲公司与谢云凤的劳动关系存续期间，其遵守该公司的规章制度，并取得工资报酬，双方之间存在劳动关系。因此，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求维持一审判决。 谢云凤向一审法院起诉请求：1.确认2019年5月24日起至2020年1月10日期间谢云凤与朗鲲公司存在劳动关系；2．朗鲲公司向谢云凤支付2019年6月24日至2020年1月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额共计44892.4元；3．朗鲲公司向谢云凤支付经济补偿金6413.2元；4．朗鲲公司向谢云凤退还以培训费名义扣除的工资1500元；5．朗鲲公司向谢云凤支付2019年7月至9月未足额发放的工资3001元及2020年1月工资3080元，共计6081元；6．朗鲲公司向谢云凤支付2019年7月1日起至2020年1月10日的工作日加班工资18736.8元、休息日工作工资11800元及法定节假日工作工资4425元，共计34961.8元（已当庭撤回）；7．该案诉讼费用由朗鲲公司承担。 一审法院判决：依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、谢云凤与朗鲲公司于2019年5月24日至2020年1月10日期间存在劳动关系；二、朗鲲公司应于判决发生法律效力之日起十日内向谢云凤支付经济补偿6413.2元；三、朗鲲公司应于判决发生法律效力之日起十日内向谢云凤退还以培训费名义扣除的工资1500元；四、朗鲲公司应于判决发生法律效力之日起十日内向谢云凤支付2019年7月至9月未足额发放的工资3001元及2020年1月的工资2060元，共计5061元；五、驳回谢云凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由朗鲲公司负担。 二审中，朗鲲公司提交：主营业务发票；社会养老保险凭证（注：为其他员工缴纳社会养老保险的凭证）。拟证明：1.朗鲲公司的经营范围虽包含“按摩”，但主营业务中并未开展按摩业务；2.谢云凤与朗鲲公司不存在劳动关系，该公司未为其购买社会养老保险。谢云凤质证认为，朗鲲公司仅提供了部分发票，不能否认其业务范围包含“按摩”；朗鲲公司提交的社会养老保险凭证中只为两名员工购买了社会养老保险，但该公司员工并不只两人。朗鲲公司有能力为员工购买社会养老保险而不予购买，违反了相关法律规定。朗鲲公司提交的两份证据，不能证明前述内容，不应予以采信。本院认为，朗鲲公司提交的主营业务发票并不能证明其未从事“按摩”业务；在该公司已购买的社会养老保险中不包含谢云凤不能反驳双方之间不存在劳动关系。前述两份证据与谢云凤、朗鲲公司之间是否存在劳动关系，不具有关联性，本院对前述证据均不予采信。 朗鲲公司对一审法院认定的事实无异议和补充；谢云凤在二审中未提交新的证据材料，且对一审认定的事实无异议和补充，本院二审依法对一审查明的事实予以确认。 经核查一审卷宗本院二审另查明，（一）朗鲲公司于2006年12月21日成立时的法定代表人登记为张涛；2020年5月15日，该公司法定代表人由张涛变更登记为余素琼；朗鲲公司的经营范围：会议及展览服务、组织文化交流活动……餐饮管理、保健按摩。 （二）作为甲方的朗鲲公司与作为乙方的谢云凤于2019年5月23日签订《培训协议书》第一条约定：“培训期限为2019年5月24日至2019年6月21日，培训地点：成都大慈寺明路30号，培训项目及内容为：泰式按摩/泰式SPA/热石按摩/草药球按摩/泰式按摩礼仪等。”第二条约定：“乙方在培训期间产生的相关培训费用(RMB10500元/人)由甲方支持。在参加培训前，经双方协商，乙方完成培训后，应在甲方连续工作两年，并应遵守甲方的规章制度”；第四条约定“若乙方因个人原因未能在完成培训后连续在甲方处工作达到两年时间而离职，甲方不退还相应的代扣培训费用。”第六条约定：“乙方在培训期间，甲方支付乙方基本工资RMB2000元/月。”第七条约定：“乙方完成培训后，须经过甲方考核通过方能正式上岗，未能通过考核的需继续接受培训。”第八条约定：“乙方正式上岗后提成(古法按摩RMB50/钟，精油RMB70/钟，草药球+古法RMB100/项目，草药球+精油/热石RMB120/项目)，另可享受点钟奖，客人网络好评奖等奖励。前三个月保底工资RMB6000元/月，如实际提成高于保底工资，以实际提成计薪。每月10日为发薪日。”第九条约定：“乙方工作时间为AM10：30-PM10：30及AM12：00-PM12：00，每周一天休假。工作时间可根据甲方试营业后试实际客流量调整，但乙方每天工作时间原则不应超过12小时，下班时间原则不超过24：00，如有个别特殊情况超过需在征得乙方真同意情况下另计加班工资。” （三）一审法院于2020年9月29日制作的《法庭审判笔录》第16页第13行、第19行至第23行载明：“审：原告主张每月的工资是多少？谢云凤：2019年7月发放5、6月份工资2467元……月平均工资为6413.2元/月”；第17页第5行至8行载明：“被告（朗鲲公司）：张涛通过个人账户实际支付原告上述陈述的金额无异议，其中2020.1月份未发放报酬是因为谢云凤擅自离开，没有与张涛结算。2020.1月份未结算报酬（未扣除300元培训费）谢云凤2060元”。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.谢云凤与朗鲲公司于2019年5月24日至2020年1月10日期间是否存在劳动关系；2.朗鲲公司应否向谢云凤支付2019年7月至9月工资3001元及2020年1月工资2060元，共计5061元；3.朗鲲公司应否向谢云凤支付经济补偿金6413.2元；4.朗鲲公司应否向谢云凤退还培训费1500元。针对前述争议焦点，本院分述如下： （一）谢云凤与朗鲲公司于2019年5月24日至2020年1月10日期间是否存在劳动关系的问题。从朗鲲公司与谢云凤于2019年5月13日签订的《培训协议书》的内容可知，该培训协议对谢云凤的工作地点、工作期限、按月发放劳动报酬等内容进行了约定，该协议书实际为双方签订的书面劳动合同。且二审已查明，张涛在2019年5月23日至2020年1月10日期间系朗鲲公司的法定代表人，且按月向谢云凤发放工资。朗鲲公司称为谢云凤提供工作岗位、结算工资、发放工资均是张涛在担任该公司法定代表人期间的个人行为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，朗鲲公司未提供证据予以证明，应承担不利后果，其认为与谢云凤在2019年5月23日至2020年1月10日期间不存在劳动关系的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 （二）关于朗鲲公司应否向谢云凤支付2019年7月至9月工资3001元及2020年1月工资2060元，共计5061元的问题。一审法院已查明，朗鲲公司欠付谢云凤2019年7月工资2551元、2019年8月工资180元、2019年9月工资270元、2020年1月工资2060元，共计5061元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的规定，朗鲲公司应向谢云凤支付欠付工资5061元。朗鲲公司关于谢云凤与其不具有劳动关系、不应支付该期间工资，即便谢云凤存在未足额领取工资的情形，也应由张涛个人支付，与该公司无关的上诉主张无事实依据，本院不予支持。 （三）关于朗鲲公司应否向谢云凤支付经济补偿金6413.2元的问题。因朗鲲公司存在拖欠谢云凤2019年7月至9月、2020年1月工资的情形，故谢云凤根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”的规定，要求朗鲲公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，以及朗鲲公司在一审中认可谢云凤的月平均工资为6413.2元的事实，结合谢云凤在朗鲲公司的工作年限，朗鲲公司应向谢云凤支付解除劳动合同经济补偿金6237元。朗鲲公司认为双方之间不存在劳动关系，不应支付解除劳动关系经济补偿金的上诉主张无事实依据，本院不予采纳。 （四）关于朗鲲公司应否向谢云凤退还培训费1500元的问题。根据《培训协议书》第四条约定“若乙方因个人原因未能在完成培训后连续在甲方处工作达到两年时间而离职，甲方不退还相应的代扣培训费用。”的约定，在朗鲲公司与谢云凤约定的服务期限届满前，谢云凤因个人原因离职，朗鲲公司不予退还培训费。但本案中，谢云凤系因朗鲲公司拖欠工资离职，朗鲲公司应向谢云凤退还培训费1500元。一审法院判决朗鲲公司向谢云凤退还培训费1500元，并无不当。朗鲲公司认为谢云凤在完成培训后未连续工作两年，提前离职，不应向其退还培训费的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，朗鲲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都朗鲲商务服务顾问有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  冯 燕 二〇二一年四月二十三日 法官助理  陈 莉 书 记 员  谢彦君