呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终500号   上诉人（原审原告）：武念和，男，1954年12月3日出生，汉族，退休职工,住内蒙古自治区呼和浩特市。   被上诉人（原审被告）：薛凯，男，1984年7月17日出生，汉族，个体工商户,住内蒙古自治区呼和浩特市。   上诉人武念和与被上诉人薛凯合伙协议纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初5351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武念和，被上诉人薛凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   武念和上诉请求：撤销呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初5351号民事判，依法改判薛凯将不当得利24260.5元返还武念和。事实和理由：一、一审判决认定武念和与薛凯以及高一帆属于个人合伙关系认定是错误的。武念和与高一帆确实存在合伙关系，与薛凯根本不存在合伙关系。2012年8月13日武念和投资3万元，高一帆投资4万元，高庭智投资2万元，叶茂华投资3万元，4人平等协商建立确定合伙关系，详见武念和提交的新证据，即“安泽电缆项目合伙协议书”。本案所承包的“锦绣福源C区多层围墙防护网施工合同”，正是我们合伙4人承包的工程，薛凯只是伙同武念和向内蒙古博克建筑有限公司借用过营业执照。施工开始后，薛凯作过技术指导，代武念和购买过部分材料，同时也参与了武念和与高一帆的算账，薛凯既没有入伙协议，也没有提供过资金，根本不具备个人合伙构成的要件。二、薛凯借武念和外出之机代购部分材料时虚开发票，获取不当的利益。薛凯借武念和外出之机，代理购买材料时，传统钢材经销部在开具发货票的，扩大购置材料的数量和提高材料单价，5号单据和一票丢失票据的单价合款20484元，实际材料款只有8735.5元，薛凯从中获得不当利益11748.5元。除此，工程发包方内蒙古满都拉电力房地产开发公司将工程款打到内蒙古博克建筑有限公司，薛凯从内蒙古博克建筑有限公司截取了工程款27000元，除去合理的开支外，又非法占据12516元，两笔合计24264.5元，薛凯获取的24264.5元，没有法律依据。综上所述，一审判决认定事实错误，判决不当，请二审法院撤销一审判决，依法改判薛凯将不当得利获得的24264.5元返还武念和。   薛凯辩称，薛凯和武念和、高一帆三人合作，当时合作没有合同，只是口头说的，挂靠博客公司，到最后返工什么的，利润只有两千元。采购材料都是武念和在做。基本也没有什么投资，当时满都拉电力公司给了一部分工程款，过后又给了一部分工程款。薛凯基本没有出钱，出的是工。涉案合同是薛凯签的字。对于利润分配出资都没有约定。工程已经做完了，满都拉电力公司也给结算完了。是满都拉电力公司把钱给了博客公司，博客公司收了管理费之后一分不剩的都给了薛凯，具体数额忘记了，第二天薛凯再给他们把钱分完。   武念和向一审法院起诉请求：1.判令薛凯返还武念和22267.5元；2.案件受理费由薛凯承担。   一审法院认定事实：2018年7月27日，薛凯代表内蒙古博克建筑工程有限公司（以下简称博克公司）与内蒙古满都拉电力房地产开发公司（以下简称满都拉公司）签订了《锦绣福源C区多层围墙防护网施工合同》，合同约定博克公司为满都拉公司安装锦绣福源C区多层围墙防护网。   2018年11月19日，武念和与薛凯及高一帆三人共同对账，并书写了一张《算账》单，该单据上载明“于2018年11月19日由武念和、高一帆、薛凯算账。武念和、高一帆一次二次财材料及付施工费计50419元。薛凯收款27,600元、减石泉3000元付武念和10000元，等于14600减去薛凯144-3347-1667-931-450-40-工费2000元，（8000工费全清），薛凯欠武念和5046元。备注：武念和已付薛凯料款13400元，工费5000元，未付铁皮费450元。”该算账单据的最后有原告与被告及高一帆三人各自的签字。   2018年12月，薛凯曾到回民区益君钢材经销部购买过施工材料共计8735.5元。   另查明，庭审中薛凯认可虽然是他代表博克公司与满都拉公司签订的《锦绣福源C区多层围墙防护网施工合同》，但该工程是其与武念和及高一帆三人共同承揽施工。   一审法院认为，合伙经营的方式是共同出资，共负盈亏，合伙人应当按照各自的出资比例或是约定份额分配盈余或承担亏损。本案中虽然薛凯认可与武念和的合伙关系，但对于武念和的诉讼请求并不认可，而武念和向一审法院所示的证据只是证实了武念和、薛凯及另一位合伙人高一帆于2018年11月19日进行过结算，武念和要求薛凯返还的款项却发生在该结算行为之后，武念和称薛凯截留侵吞了合伙财物，但武念和主张的钱款部分却没有经过合伙人的共同结算。由于武念和、薛凯与高一帆属于口头约定的合伙关系，三方合伙人并没有建立合伙账目，在此情况下判断合伙财产的盈亏也只能依靠三方的结算清单，武念和在未与薛凯及另一合伙人结算的情况下要求薛凯返还合伙期间财物的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告武念和的诉讼请求。案件受理费减半收取178元，武念和已预交，由原告武念和负担。   二审中，武念和提交新证据如下:《安泽电缆项目合作协议书》，拟证明武念和和薛凯之间不存在任何合伙关系。   薛凯的质证意见是：与本案无关，也不是在同一时间发生的事。   对武念和的新证据，本院认定如下：武念和在起诉状中陈述其与薛凯、高一帆三人合伙挂靠内蒙古博克建筑工程有限公司与内蒙古满都拉电力房地产开发有限公司签订了《锦绣福源C区多层围墙防护网施工合同》，在二审中又否认其与薛凯存在合伙关系，前后陈述不一，而该证据又无法认定与涉案《锦绣福源C区多层围墙防护网施工合同》的无关联性，故本院不予采信。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年7月27日，薛凯代表内蒙古博克建筑工程有限公司与内蒙古满都拉电力房地产开发公司签订了《锦绣福源C区多层围墙防护网施工合同》，合同约定内蒙古博克建筑工程有限公司为内蒙古满都拉电力房地产开发公司安装锦绣福源C区多层围墙防护网。   2018年11月19日，武念和与薛凯及高一帆三人共同对账，并书写了一张《算账》单，该单据上载明“于2018年11月19日由武念和、高一帆、薛凯算账。武念和、高一帆一次二次购材料及付施工费计50419元。薛凯收款27,600元、减石泉3000元付武念和10000元，等于14600减去薛凯144-3347-1667-931-450-40-工费2000元，（8000工费全清），薛凯欠武念和5046元。备注：武念和已付薛凯料款13400元，工费5000元，未付铁皮费450元。”该算账单据的最后有武念和与薛凯及高一帆三人各自的签字。   本院认为，武念和在一审中诉请薛凯返还的金额是22267.5元，上诉请求又要求返还的金额是24260.5元，二者金额不一致，本院仍以其在一审中诉讼请求的金额为准进行审理，故本案的争议焦点是：1.武念和和薛凯之间是否存在合伙关系；2.薛凯应否向武念和返还22267.5元。   武念和未提交有其和薛凯签字的合伙协议，其在一审起诉状中陈述其与薛凯、高一帆系合伙关系，在二审中又否认与薛凯存在合伙关系，前后陈述不一致，薛凯也并未明确认可与武念和存在合伙关系，双方又未提交其他证据可以证明双方之间的法律关系，故不能证明武念和和薛凯之间存在合伙关系，一审法院认定武念和和薛凯之间存在合伙关系并将案由定性为合伙协议纠纷不当，本院予以纠正。双方之间应系无名合同，本案案由应为合同纠纷。武念和在一审中诉请的金额与其在上诉状中请求的金额不一致，可见其对薛凯欠付的金额也并不清楚。武念和已和薛凯、高一帆经过对账形成了《算账》单，现其在未与薛凯和高一帆重新对账的情况下即欲推翻该对账结果并要求薛凯向其返还22267.5元，缺乏依据，本院不予支持。双方仍应以该《算账》单的结算结果为准，由薛凯向武念和支付5046元。武念和请求的超出5046元以外的金额，本院不予支持。薛凯称其已经通过高一帆向武念和支付了5046元，但并未提交证据证明，本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初5351号民事判决；   二、薛凯于本判决生效之日起十日内支付武念和人民币5046元；   三、驳回武念和的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费减半收取178元（武念和已预交），由武念和负担138元，由薛凯负担40元；二审案件受理费356元（武念和已预交），由武念和负担276元，由薛凯负担80元。   本判决为终审判决。   审判长 达林太   审判员 李婷婷   审判员 靳宝维      二〇二一年四月二十三日   法官助理 徐佳妮   书记员 云利荣