山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3637号 上诉人（原审原告）：青岛原创工程设计有限公司，住所地青岛市崂山区。社会统一信用代码：91xx60。 法定代表人：刘红光，董事长。 委托诉讼代理人：于飞，山东中苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑婷婷，山东中苑律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：青岛中天企业发展有限公司，住所地青岛市红岛经济区，社会统一信用代码：91xx3D。 法定代表人：陈军，总经理。 委托诉讼代理人：薛东龙，山东慧勤（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯恩杰，山东慧勤律师事务所律师。 上诉人青岛原创工程设计有限公司（以下简称原创公司）与上诉人青岛中天企业发展有限公司（以下简称中天公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初8845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原创公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持原创公司一审诉讼请求；2、中天公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决部分事实认定错误，原审判决认为原创公司要求支付的147.14万元设计费中73.57万元即第一次所支付的费用为定金，属于认定事实错误。首先，双方2016年3月份签订的《建设工程设计合同（一）》第五条，设计费支付进度表中第一次付费实际性质应为设计费，且占总设计费的10%，本案涉及合同收费估算为735.7万元，根据设计合同第二条约定的内容，按照项目建设规模预估，参照《工程勘察设计收费管理规定》及《工程设计收费标准》。涉案工程相当于建筑市政工程中的住宅小区（组团）工程，即方案设计阶段的工作量比例为25%，初步设计阶段的工程量比例为30%。因此，原创公司报价时参照该收费标准，确定项目方案阶段的工作量为25%，基于双方长期合作关系优惠至20%即147.14万元，合同中约定的773.57万元，名为定金，系套用设计合同设计费支付进度表而产生，实则应是进度款，定金无法起到成约定金的功能。同时从设计合同第二条的相关表述来看，在设计费支付进度表之前，明确载明最终设计费按施工图设计面积据实结算，中天公司应当支付的第一笔款项本质上是设计费的一部分。其次，设计合同第五条中说明项第3点“本合同履行后，定金抵作设计费”的表述，真实意思为合同开始履行后，第一次付费中的定金及作为设计费。合同签订后，原创公司便按照被上诉人的要求。着手履行合同约定的义务，原审判决中认定合同生效且也已经履行，遂定金应转化为设计费，中天公司有义务按照合同的约定支付第一笔款项。退一步讲，即使认定第一次付费的意思表示为定金，但是鉴于中天公司并未支付，导致该笔费用无法发生定金的担保作用，但是该笔费用趋于另外四笔费用，加总后才能共同构成合同总价。该笔费用仍然具有合同约定的设计费的性质，没有第一阶段的工作便不可能产生第二阶段的设计成果，因此在原创公司已经依约提供了相应设计服务的情况下，中天公司便需要支付相应设计费。二、原审判决适用法律错误，定金条款文字内容不足以证明是定金性质，上述事实认定错误的，适用我国担保法第九十条的规定也是错误的。根据我国合同法第一百二十五条第一款规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。 中天公司辩称：原审对定金问题的处理认定事实正确，适用法律准确。第一，涉案合同自始至终未履行，涉案合同系设计合同，履行的前提为建设用地规划许可证颁发，而本案中因城阳红岛片区控制性规划政策导致中天公司提交的用地规划方案迟迟未予审批，因此导致涉案合同一直未履行；本案合同签订为2016年3月，原创公司出具所谓设计方案时间为3年后的2019年3月，也可见对方也明知涉案合同存在履行障碍，本案中天公司未缴纳定金也足以证明涉案合同未开始履行，因定金未缴纳因此也不存在原创公司所主张的折抵设计费的效力。第二，2019年3月份之前涉案土地又出现了新变化，部分土地被政府征用，而原创公司提交的设计方案是基于2016年合同签订时土地状况所作出，该方案目前中天公司根本无法使用，造成该结果的原因系不可抗力，中天公司并无过错。第三，根据合同第6.2.4、第4条及第8.12.1条约定，原创公司提交设计方案的时间必须通过双方书面形式进行确定，而原创公司在双方并未书面约定的情况下在中天未缴纳定金并且涉案土地发生变化导致涉案合同履行出现困境的情况下，仍强行的履行合同存在明显过错，也违背诚信原则，应自行承担相应损失。退一步讲，即便中天公司存在部分过错，原创公司在明知涉案合同存在履行障碍的情况下，仍出具设计报告其应尽到减损义务，对后续扩大损失自行承担责任。 中天公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判为“驳回原创公司的全部诉讼请求”；2.本案诉讼费、上诉费由原创公司按比例承担。事实和理由：一、原创公司未按约定形式提交设计方案，且存在逾期提交违约行为，故原创公司无权要求设计费。第一，根据涉案合同约定，涉案设计费付款条件有二：（1）原创公司提交书面设计报告（合同第8.12.1条）；（2）中天公司对方案确认无异议（合同第5条说明部分）。具体到本案，原创公司庭审提交的《用户接收单》不能有效证明设计方案具体内容，更未经中天公司审查确认，因此原创公司要求支付设计费条件未成就。第二，设计方案时隔三年才出具，有违常理，原审法院未查明该原因属认定事实不清。涉案合同签订时间为2016年3月份，而原创公司直到2019年3月才提交了所谓的设计方案，作为本是建设工程前期工作的设计方案竟然长达三年之久才形成初稿，明显有违常理。而真实的原因就是：涉案合同本就因政府因素持续处在履行障碍的状态，原创公司也对该事实知情，因此才一直未进行设计工作。如原创公司否认知情的事实，那只能推定原创公司未在合理期间内履行提交设计方案的义务，存在严重违约行为。因原创公司违约在先，其无权要求支付设计费。二、退一步讲，设计方案因涉案土地现状发生变化已无法使用，系不可抗力因素，双方应依据公平原则分担责任，由中天公司承担一半设计费为367850元（73.57万÷2）。1、原审“涉案土地征收事实晚于原创公司提交设计方案”的事实认定错误。首先，原创公司提交的《用户接收单》上载明的落款时间2019年3月4日明显是原创公司自行添写，并不能有效证明形成时间；退一步讲，即便上述日期真实，涉案设计方案提交之前涉案土地状况也早已发生变化。中天公司提交证据《征收补偿协议书》时间为2019年3月6日，在形成该文件之前势必政府早已下达规划方案，并且中天公司与政府肯定磋商过多次，可见在此之前涉案土地状况就已改变，涉案合同履行状况已发生变化。2、涉案土地部分已被征收，因此设计方案提交早晚都不影响其无法使用的事实。该原因系不可抗力，本案在认定中天公司承担设计费数额时应遵循公平原则，承担一半支付责任。原创公司提交设计方案是根据原合同签订时（2016年）土地状况进行的设计，而截至原告提交方案时（2019年3月）合同依据客观情况已发生改变，涉案土地业经政府规划原因减少面积，故设计方案已无法使用，无法达到合同目的。该原因非中天公司原因所致，系不可抗力。中天公司认为即便中天公司需要承担部分设计费，也应遵循公平原则，承担一半支付责任，即367850元（73.57万÷2）。 原创公司辩称:除了定金一审法院认定有问题，其他问题一审已查清。一审法院已就案件事实进行了调查，2019年3月4日中天公司工作人员王乐源已签收原创公司所交付的设计方案，事后原创公司办公室主任胡笑红与中天公司法定代表人陈军多次进行交涉，其中双方通过电话交涉过程中原创公司也对通话进行了全程录音，在电话录音中陈军对原创公司所交付的设计文件予以确认，并承认所欠设计费的事实。对于王乐源以及陈军身份在一审期间法庭曾要求诉讼代理人对其身份进行核实，在法院规定期限之内中天公司也给予答复。结合交付的事实以及通话录音，能够证明原创公司诉讼请求所叙述的事实是真实的。对方提到的土地变化，这是开发单位的原因，与我方设计单位没有关系，另外一审查清的事实也是我们交付材料在先，作为设计单位已经按照合同约定完成了设计工作，对此要求法院支付相应的对价。 原创公司向一审法院起诉请求：1.判令中天公司支付设计费147.14万元；2.判令中天公司支付违约金410520元；3.诉讼费用由中天公司承担。 一审法院对有争议事实认定如下：对于原创公司提交的原创公司用户接收单，中天公司对其真实性不予以认可，认为：1.接收单位签收人是否系中天公司人员，身份有异议。2.退一步讲，关于设计方案接收、结算等合同履行的重大事项，应该根据合同约定，由中天公司进行确认，其他人员如无授权或合同约定代理身份，实施的行为不能代表中天公司公司。3.落款日期系原创公司自行填写，不能准确证明具体签收时间。欠款日期笔迹与签收人笔迹不一致。4.落款日期为2019年3月4日，可见涉案合同一直处于未有效履行的状态，涉案合同签订时间为2016年3月，而原创公司于3年后才出具设计方案，明显具有不合理性，也存在根本违约。在该提交时间，涉案土地部分面积已经由政府收回，合同的履行现状已发生变化，并且中天公司认为原创公司应提交正式的设计方案，作为接收单的补充。庭审中，中天公司表示对用户接收单上签收人“王乐源”是否系其公司工作人员，需庭后予以核实，并同意在庭后3个工作日向法庭提交书面材料。因中天公司未在法庭指定的期限内提交上述核实材料，原审法院依法认定在用户接收单上署名的“王乐源”是中天公司的工作人员，其在设计资料用户接收单的接收单位签收处签名，即代表中天公司对原创公司提交的设计方案的签收。原审法院对该证据予以采信。对于原创公司提交的原创公司的办公室主任胡笑红和中天公司法定代表人陈军与2019年6月27日的电话录音，用于证明原创公司如约向中天公司提交了合同约定的设计方案，中天公司对原创公司履行行为认可。中天公司表示对其真实性需庭后予以核实，并同意在庭后3个工作日向法庭提交书面核实材料。因中天公司未在法庭指定的期限内提交上述核实材料，原审法院对该录音的真实性予以确认，对该证据予以采信。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院确认事实如下：2016年3月原创公司与中天公司签订《建设工程设计合同（一）》，双方约定，原创公司作为设计人向中天公司承建的“红岛中天商务中心项目”提供工程设计服务。原创公司、中天公司双方具有委托设计法律关系，同时双方就设计内容及设计费用作出了约定。合同第五条约定，本合同设计收费估算约为735.7万元人民币。设计费支付进度为：第一次付费73.57万元，占总设计费的10%，为定金，自本合同签订三日内支付；第二次付费73.57万元，占总设计费的10%，付费时间为方案提交时；第三次付费220.71万元，占总设计费的30%，在方案审批通过时支付；第四次付费294.28万元，占总设计费的40%，付费时间为施工图提交时；第五次付费73.57万元，占总设计费的10%，付费时间为主体验收时。在合同第五条的说明部分，双方约定：提交的各阶段设计文件经发包人确认无异议同时支付各阶段设计费。原创公司于2019年3月4日向中天公司交付了设计方案，由中天公司工作人员王乐源在设计资料接收单上签字接收。根据该用户接收单的记载，中天公司方所接收资料包括：“概念性规划建筑设计方案文本（内含四套方案）”及“概念性规划建筑设计方案文本（内含三套方案）”。中天公司对上述设计方案在开庭前未提出过异议。 一审认为，本案为建设工程设计合同纠纷。原创公司与中天公司签订《建设工程设计合同（一）》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方均应按照合同约定履行合同义务。原创公司向中天公司提交设计方案后，中天公司未在合理期限内对原创公司提交的设计方案提出过异议，应视为中天公司对原创公司提交的设计方案确认无异议。原创公司现根据合同约定要求中天公司支付设计费，证据充分，事实清楚，原审法院依法予以支持。此外，关于原创公司要求中天公司支付的147.14万元设计费，根据双方所签订的《建设工程设计合同（一）》第五条规定，其中的73.57万元即中天公司应第一次所支付的费用，为定金。根据我国合同法规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。同时，根据我国担保法第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。本案中，原创公司与中天公司双方约定的该73.57万元定金的交付时间为“本合同签订三日内”，因该定金未实际交付，故该定金条款并未生效，原创公司现要求中天公司支付作为定金的该73.57万元，一审法院不予以支持。因此，对于原创公司要求中天公司支付的147.14万元设计费的诉讼请求，一审法院仅支持其合同中约定的“第二次付费”所载明的金额，即73.57万元。对于中天公司的“因政府对红岛片区控制性规划政策，2019年市政府规划7号线，征收36311平方米，剩余54854平方米”，“因客观情况发生变化，也不能继续履行，上述因素系不可抗力，中天公司不应承担责任”的答辩意见，一审法院认为，根据中天公司提供的青岛市收回国有建设用地使用权协议书、征收补偿协议书、2019年不动产权证，该征收补偿协议书的签订时间为2019年3月6日、青岛市收回国有建设用地使用权协议书的签订时间为2019年4月8日、2019年不动产权证的颁发时间为2019年5月20日，上述时间均晚于原创公司向中天公司提交设计方案的时间，故对于中天公司以土地征收为由主张不支付设计费的答辩意见，一审法院依法不予以采纳。 另，原创公司要求中天公司按照合同第7.2的约定，每逾期支付一天，按照千分之二支付违约金410520元。计算期限是按照用户接收单的签收日期即2019年3月4日的第二日即2019年3月5日开始起算计算至起诉之日即2020年6月13日。中天公司称原创公司主张的违约金计算标准过高，应按银行存款利率或LPR进行计算。一审法院综合考虑原创公司的实际损失、合同的履行情况、中天公司的过错程度以及当事人的逾期利益等因素，酌定将本案违约金调整为：以73.57万元为基数，自2019年3月5日起至2020年6月13日（起诉之日）止，按照起诉当月的全国银行业间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。 综上，一审法院支持原创公司主张的设计费73.57万元及相应的违约金。依照《中华人民共共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十条规定，判决：一、中天公司于判决生效之日起十日内支付原创公司设计费73.57万元及违约金（以73.57万元为基数，自2019年3月5日起至2020年6月13日止，按照2020年6月全国银行业间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原创公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21737元（原创公司已预交），减半收取10868.5元，由原创公司负担5109.5元，由中天公司负担5759元。 经审理查明，原创公司与中天公司签订的《建设工程设计合同（一）》。第五条说明部分约定：1、提交的各阶段设计文件经发包人确认无异议同时支付各阶段设计费；2、实际设计费按初步设计概算核定多退少补；3、本合同履行后定金抵作设计费。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，中天公司应向原创公司支付设计费总计147.14万元，理由如下：1、根据双方设计合同约定，设计费总额为735.7万元，支付进度为：第一次付费73.57万元，占总设计费的10%，为定金，自本合同签订三日内支付；第二次付费73.57万元，占总设计费的10%，付费时间为方案提交时；第三次付费220.71万元，占总设计费的30%，在方案审批通过时支付；第四次付费294.28万元，占总设计费的40%，付费时间为施工图提交时；第五次付费73.57万元，占总设计费的10%，付费时间为主体验收时。根据上述约定，第一笔付费亦属于设计费用的一部分。该部分虽约定为定金，但并未实际支付，如果按照定金条款未支付不生效而免除该部分费用支付义务，则将合同总价款减少了10%，明显不当。2、按照合同第五条说明部分约定，合同履行后，定金抵作设计费。双方合同已经实际履行了一部分，而该定金应当抵作设计费，性质已经发生变化，上诉人未支付该费用，已经违反合同约定，如果再以定金条款未生效为由免除该部分支付义务，则使得违约方因其违约行为而获益，有违诚信原则和公平原则。3、按照合同约定，原创公司已经完成了第二阶段的提交方案工作，应当获得第二阶段之前的所有费用，中天公司应当按约定支付第二阶段及之前的所有费用，符合合同约定以及付出与收益相对应的原则。4、中天公司抗辩的项目未获批未实际开发使用设计方案的事由，并非原创公司的原因导致，该事由属于中天公司经营中的问题，如果有损失，也不应由原创公司分担。中天公司与原创公司的合同中亦未约定原创公司应为此情形分担责任或损失。5、中天公司认为原创公司时隔三年才出具设计方案有违常理，构成违约，认为原创公司对于政府原因导致的履行障碍知情。对此，本院认为，不论原创公司对于政府规划政策等事由是否知情，都与原创公司无关，中天公司并未因此通知或要求原创公司解除合同或停止设计，反而接收了设计方案且无证据证明在诉讼之前提出过异议，本院对中天公司的该意见不予支持。 另外，中天公司未按约定支付设计费，构成违约，原创公司要求其承担违约责任符合合同约定及法律规定，但原创公司主张的日千分之二违约金计算标准过高，且无证据证实其实际损失，该违约金应按照同期银行贷款利率及相应全国银行业间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算为宜，期限按照原创公司主张的自2019年3月5日至2020年6月13日计算。 此外，原创公司上诉费预缴金额超出了其上诉标的，对于其超额预缴部分予以退还。 综上所述，原创公司的上诉主张部分成立，本院对成立部分予以支持。中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初8845号民事判决； 二、青岛中天企业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛原创工程设计有限公司设计费147.14万元及违约金；违约金计算方式为：以147.14万元为基数计算自2019年3月5日起至2020年6月13日止的利息(利率标准自2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)； 三、驳回青岛原创工程设计有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回青岛原创工程设计有限公司的其他上诉请求； 五、驳回青岛中天企业发展有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10868.50元，由青岛原创工程设计有限公司负担2500元，青岛中天企业发展有限公司负担8368.50元。二审案件受理费共计25947元，青岛原创工程设计有限公司预缴的14790元（实际已收21737元，多收部分6947元予以退还），由青岛原创工程设计有限公司负担4840元，青岛中天企业发展有限公司负担9950元；青岛中天企业发展有限公司预缴的11157元，由青岛中天企业发展有限公司全额负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐 明 审判员  李晓波 审判员  王昌民 二〇二一年四月二十五日 法官助理 张 琪 书记员 厉永军 书记员 孙嘉欣