贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终691号上诉人（原审原告）：深圳华泽光电科技有限公司，住所地深圳市南山区西丽街道阳光社区松白路1059号百旺二工业园区4栋厂房201、2楼、3楼。法定代表人：彭婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨文林，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁昌健，北京市惠诚（东莞）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：岭南生态文旅股份有限公司，住所地东莞市东城街道东源路东城文华中心扩建楼1号楼10楼。法定代表人：尹洪卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊正，北京德恒（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭臻，北京德恒（成都）律师事务所律师。上诉人深圳华泽光电科技有限公司（以下简称华泽公司）与被上诉人岭南生态文旅股份有限公司（以下简称岭南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2020)黔0521民初5045号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人华泽公司上诉请求：一、请求依法撤销大方县人民法院作出的（2020）黔0521民初5045号民事判决，依法改判“一、被上诉人立即支付所拖欠上诉人的款项503561.8元；二、被上诉人以503561.8元为本金，从2019年6月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%为标准向上诉人支付资金占用损失至付清全部款项时止”。二、本案的诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在本案审理过程中存在程序违法。首先，本案一审于2020年10月23日开庭，在庭审前被上诉人当庭提交了一份答辩状和一份厚达195页的证据，而一审承办法官在庭审过程中言因无法听懂上诉人及被上诉人双方代理人所讲的话，当庭要求上诉人与被上诉人双方代理人当庭只作简单说明，具体在庭后向法庭提交书面的质证意见和代理词进行详细说明，但在庭审最后阶段在双方代理人还未提交质证意见和代理词的情况下，却又当庭宣判驳回上诉人的全部诉讼请求。上诉人认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、第一百二十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条的规定，案件的证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。而本案一审在未经过双方当事人充分质证的情况下就当庭宣判，明显存在案件事实未查清和庭审程序存在违法的情形。其次，一审在当庭宣判时未征求双方当事人的意见，就直接要求双方当事人需在2020年11月3日自行前往双山法庭领取判决文书，否则视为送达并自行承担相应的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第八十四条、第八十八条的规定，人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书，送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章，受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。根据上述规定一审法院文书应须有送达回证或邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期，而非庭审笔录中直接言明，其在当庭要求上诉人领取判决书，剥夺了双方当事人的选择权利和未顾及双方当事人均为在广东东莞，且截止至2020年11月13日，上诉人都还未收到一审民事判决书。二、一审法院对本案的事实认定和适用法律均有误。首先，根据上诉人提供的微信聊天记录已足以证明案涉的施工项目已完工和可验收，但因该项目的业主方拖欠被上诉人的工程款而导致被上诉人拖欠上诉人的款项和至今未验收。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条、第一百零五条、第一百零八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，本案案涉的上诉人承包的工程项目于2017年12月已完工和经被上诉人验收合格，被上诉人当庭也确认该事实。另，根据公开的报道，被上诉人承包的主体工程项目金海湖湿地公园已于2018年6月已正式投入使用，使用至今已达二年有余，该金海湖湿地公园的使用属于众所周知的事实和根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，也无须上诉人来另举证证明，但一审法院却忽视该事实，在被上诉人未提供任何证据的情况下就直接认定案涉的项目至今未竣工验收，该认定明显有违基本生活常识和大众的认知。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“法释〔2004〕14号”第十三条、第十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》“法释〔2018〕20号”第八条的规定，建设工程未经竣工验收，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，如发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据以上规定可知，本案案涉的被上诉人承包的主体工程项目金海湖湿地公园已于2018年6月已正式投入使用，使用至今已达二年有余，假如像一审在庭审中所述一定要以竣工验收报告方能作为认定竣工日期，那么在被上诉人或总工程业主方故意不予验收的情况下，无论实际使用多久都仍视为未竣工验收，这明显有违一般常识及民众的认识和基本诚信，也有违最高人民法院的上述司法解释的规定，因此一审明显对此事实认定和适用法律均有误。被上诉人岭南公司辩称，一、一审法院并无程序违法情况。二、华泽公司上诉要求改判的事实理由均不成立，依法应当驳回上诉、维持原判：（一）案涉工程尚未经竣工验收合格，亦未经结算确认最终结算价款，华泽公司要求岭南公司支付结算价款无事实基础、缺乏合同依据。（二）如前所述，岭南公司不应承担华泽公司所诉请503561.80元的付款责任，也就不应承担对应的资金占用损失；同时，华泽公司主张以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%为标准主张资金占用损失也无任何依据或法律依据。原审原告华泽公司向一审法院起诉请求：1、被告立即支付所欠原告工程款503，561.80元；2、判令被告以503，561.80元为本金，从2019年6月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%为标准支付原告资金占用的损失至付清全部款项时止，暂计至2020年7月15日资金占用损失35，579.78元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月15日，原告与被告签订了LED专业施工合同，工程名称为“毕节市双山新区金海湖小流域综合治理工程”，工程地点是上述工程的施工现场，原告的承包范围是户外P10全彩LED电子显示屏专业施工，工程内容是户外P10全彩LED电子显示屏的设计、施工、安装、调试及质保期的维修服务，工期从2017年5月10日至2017年7月10日，工程总价为2，150，000.00元，付款方式：1、原告当月完成的工程经被告验收确认后支付当月完成工程量的60%；2、工程全部完工初步验收合格后支付工程量造价的80%；3、整体工程竣工验收合格后，支付结算总价的95%；4、结算总价的5%作为质保金，工程结束全部移交且质保期满后全部支付质保金，工程保修期为两年。双方另外约定，工程的变更及签证应征得被告的书面同意，获得被告的变更指令，凡涉及本合同内容的变更以及工程结算、工程款的支付、现场签证等事项或文件，需要被告加盖公章、法定代表人、或法人授权委托人签名后生效，合同约定了变更的计价原则及变更的估价程序，因变更发生的工程款增加应在竣工结算完成后支付。另查明，本案工程并未竣工验收合格，双方也未进行总体结算，被告已支付工程百分之八十进度款为1，711，440.24元。一审法院归纳本案的争议焦点：1、原被告签订的LED专业施工合同是否有效？2、本案的工程进度款已经支付了多少？3、涉案工程是否已经竣工验收合格并进行工程结算，剩余应当支付的工程款是多少？4、本工程的质保金是否应当依约支付？5、原告诉称新增的工程量是否按合同约定进行计量计价，是否经过双方的确认？6、被告是否应支付原告的资金占用费？一审法院认为，原告与被告签订了LED专业施工合同并按合同进行施工及支付款项，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”之规定，双方签订的合同依法成立，受法律保护。原告请求的被告应支付工程款503，561.80元分为二部分：1、工程进度款428，462.8元；2、新增工程量工程款50，202.00元及24，897.00元。对原告提出的请求被告支付工程款进度款428，462.8元的主张，该进度款为本工程进度款的95%，减去已支付进度款80%的余款，根据双方合同的约定，原告应在整体工程竣工合格，被告与业主之间的竣工结算以及原告与被告之间的竣工结算完成后，才按合同支付结算总价的95%，现本工程并未竣工验收合格，双方的结算还未完成，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，双方均应按合同履行，原告主张的工程进度款428，462.8元未达到合同约定的付款条件，对该主张不予支持。对于原告提出的由被告支付新增工程量的工程款50，202.00元和24，897.00元的主张，根据双方的约定，原告提出的工程量未得到被告书面同意，被告没有加盖公章确认，也未按合同约定程序进行相应的计量计价，该工程并没有完成竣工结算，根据合同的规定，新增工程量应在竣工结算后完成支付，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，双方应按合同约定履行，原告提出的新增工程量未得到被告的结算确认，原告的主张不符合约定，对原告的该主张不予支持。对原告提出的由被告支付资金占用费的主张，因本工程尚未进行竣工结算，对该主张不予支持，对原告提出的该工程被告擅自使用应视为验收合格的主张，原告提供的两份新闻不能说明该工程被告擅自使用，在人民网的新闻报道中明确提到：“李弦提醒广大市民，湿地公园基础设施还在进一步完善”、“景区游客服务中心工作人员介绍，中心边营业边抓紧时间完善相关设施设备”，说明相关设施尚未完全验收合格，对原告的该主张不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，一审判决：驳回原告深圳华泽光电科技有限公司的诉讼请求。案件受理费9，196.00元，因适用简易程序减半收取4，598.00元，保全费3，128.00元，由原告深圳华泽光电科技有限公司负担。二审中，被上诉人岭南公司向本院提交了如下证据：发票照片总共三十七张，证明目的为华泽公司仅向岭南公司提供发票1711400元，其余金额华泽公司自行做了核销处理，并未提供给岭南公司。经质证，华泽公司对真实性确认，核销属实。华泽公司未对岭南公司二审提交证据的真实性提出异议，本院予以采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：一、一审程序是否违法（针对一审庭审质证及判决书送达）；二、案涉工程款及利息应如何认定？本院认为，关于焦点一，经审查一审庭审笔录，在被上诉人岭南公司举示证据阶段，上诉人华泽公司进行了质证。在一审当庭宣判之后，审判人员已告知双方送达方式，即“请双方在2020年11月3日上午十点到一审法院第十人民法庭领取判决书，逾期则视为送达”，华泽公司并未对一审送达方式提出异议，也未当庭要求以邮寄方式送达一审判决书。故一审法院并未剥夺华泽公司的辩论权，一审送达判决书的方式亦不违反《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十三条“当庭宣判的案件，除当事人当庭要求邮寄发送裁判文书的外，人民法院应当告知当事人或者诉讼代理人领取裁判文书的时间和地点以及逾期不领取的法律后果。上述情况，应当记入笔录。”的规定，华泽公司认为一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点二，首先，《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”经审查当事人签订的《LED专业施工合同》，双方约定的工程内容为户外P10全彩LED电子显示屏的设计、施工、安装、调试及质保期内维修服务，包括立柱（含基础）、户外屏钢结构及铝塑板饰面、布线、显示屏屏体、控制系统及其他附属设备或设施等所有内容，该施工合同的附件三体现案涉工程还含有土建及钢结构施工。二庭庭询中，岭南公司亦认可案涉工程属于分包工程，安装的内容包含了土建施工，故一审确认本案属于建设工程施工合同纠纷并无不当。因本案当事人均未举证证明华泽公司具有土建及钢结构施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工司法解释”）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，案涉《LED专业施工合同》为无效合同。其次，建工司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在建设工程施工合同无效的情况下，上述司法解释关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。基于案涉工程属于金海湖湿地公园的附属设施，而该公园已向公众开放是众所周知的事实，且经本院当庭询问，岭南公司表示目前对案涉工程的质量没有异议，故案涉工程款的支付条件已经成就。根据施工合同约定，案涉工程总价为2150000元（固定综合单价），扣除岭南公司已付款1711440.24元（不包含增量部分），华泽公司应获工程款为438559.76元（2150000元-1711440.24元）。根据一审认定的事实，华泽公司在本案主张的合同内工程款为428462.80元（503561.80元-50202元-24897元），依其主张，岭南公司应付工程款428462.80元。对于合同外增加工程，华泽公司在二审中认可增加工程只在微信聊天记录中体现，没有书面记录。因本院无法核实聊天记录的相对人及真实性，故对华泽公司主张的合同外工程款不予支持，华泽公司可与岭南公司结算确认之后另行主张该部分款项。对于工程款利息，双方在二审庭询中均认可没有对利息进行约定，且仅凭华泽公司提供的证据不能认确定案涉工程的实际交付日期及其提交竣工结算文件的时间，根据“建工司法解释”第十七条、第十八条的规定，案涉工程款利息应以一审受理时间2020年7月8日及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上所述，上诉人华泽公司的上诉理由部分成立，对其成立的上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销贵州省大方县人民法院(2020)黔0521民初5045号民事判决；二、由被上诉人岭南生态文旅股份有限公司于本判决生效之日起15日内向上诉人深圳华泽光电科技有限公司支付工程款428462.80元，并支付利息，利息以428462.80元为基数，自2020年7月8日至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回上诉人深圳华泽光电科技有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4598元，由深圳华泽光电科技有限公司负担698元，岭南生态文旅股份有限公司负担3900元；保全费3128元，由深圳华泽光电科技有限公司负担。二审案件受理费9196元，由深圳华泽光电科技有限公司负担1396元，岭南生态文旅股份有限公司负担7800元。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  黄塑希审 判 员  曾 建二〇二一年四月二十二日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃