陕西省西安市中级人民法院 民事裁定书 (2021)陕01民终5029号 上诉人(原审被告)：西安奥斯特电梯有限公司，住所地：西安市莲湖区。法定代表人：党金民，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李勇，陕西萃泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：田明辉，陕西萃泽律师事务所实习律师。    被上诉人（原审原告）：王松茂，男，1981年4月6日出生，汉族，住陕西省凤翔县。委托诉讼代理人：石华，陕西威能律师事务所律师。上诉人西安奥斯特电梯有限公司（以下简称奥斯特公司）因与被上诉人王松茂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2020)陕0104民初3373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。奥斯特公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并改判其公司按照60%责任比例赔偿王松茂医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金，合计87015.48元（与一审判决金额差额为73335.53元）；2.由王松茂承担一、二审诉讼费及鉴定费。诉讼中，奥斯特公司变更第二项诉讼请求为：驳回王松茂全部诉讼请求。事实和理由：王松茂受伤后，其公司立即送其就医治疗，住院期间由其公司安排人员进行护理，出院后其公司安排车辆将其送到杨凌的员工宿舍并雇用人员继续进行护理，王松茂并没有产生护理费损失，一审法院判令其公司赔偿护理费不当；其公司为王松茂提供了工服、安全帽及手电筒等劳保及安全防护用品，王松茂误判楼层违规操作是发生涉案事故发生的根本原因，应自行承担至少40%责任，一审法院认定其公司承担80%责任严重不公；鉴定费及精神损害抚慰金亦应按责任比例承担或减轻赔偿责任，一审法院判令其公司承担全部精神损害抚慰金有失公允。王松茂辩称，奥斯特公司变更第二项上诉请求超过了法定上诉期，其不予同意；奥斯特公司没有为其缴纳工伤保险，其在本案诉讼中自愿按劳务关系处理本次纠纷，奥斯特公司没有尽到安全保障义务，应当承担赔偿责任；其认可一审法院划分的责任比例和处理，如果其不能在本案中获得赔偿，则无法得到其他救济途径，对其是有失公平；一审法院对本案纠纷作出处理时，已经扣减了奥斯特公司已付费用。请求驳回上诉，维持原判。王松茂向一审法院起诉请求：1.判令奥斯特公司赔偿其医疗费1466.06元、住院伙食补助费1700元、营养费3600元、护理费13500元、交通费500元、住宿费120元、残疾赔偿金144392元、被抚养人生活费72893.4元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1560元，合计245731.46元；2.诉讼费由奥斯特公司承担。一审法院认定事实：王松茂于2017年初到奥斯特公司处工作，担任电梯维保工，被单位派至杨凌办事处负责该区域的电梯维保工作。2018年3月1日双方签订《劳动合同书》，合同期限自2018年3月1日至2019年3月1日，月薪2800元。2018年11月1日，王松茂在XX街道XX城XX小区对电梯进行检修时，误判电梯楼层，XX楼XX道受伤，即被送往杨凌示范区医院急救，初步诊断为：腰1椎体压缩性骨折、双侧足跟骨骨折、左踝皮肤挫裂伤，因伤势较重，当天转入西安市红会医院治疗，诊断为：双跟骨骨折、左跟骨开放性骨折、右跟骨骨折、腰1椎体压缩性骨折等，住院治疗15天，于2018年11月16日出院。2019年12月19日，王松茂二次入西安市红会医院治疗，诊断为：双跟骨骨折术后骨愈合、左足跟部骨赘形成，住院治疗2天，于2019年12月21日出院。审理中，经王松茂申请该院通过本院司法技术室委托陕西佰美法医司法鉴定所对王松茂的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定，该鉴定中心作出陕美法司【2020】临鉴字第1231号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1、王松茂的伤残等级属九级；2、王松茂误工期限为240日、护理期限为90日、营养期限为120日，王松茂支付鉴定费1560元。另查，王松茂受伤后，奥斯特公司先后垫付医疗费67671元，并按2800元/月支付了13个月工资共计36400元。庭审中，奥斯特公司以其公司与王松茂间属劳动关系为由提出抗辩，经该院释明，王松茂以其超过1年工伤认定时效为由主张与奥斯特公司系劳务关系。经询问，奥斯特公司未为王松茂缴纳工伤保险。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案王松茂、奥斯特公司虽系劳动关系，但奥斯特公司在王松茂受伤后并未及时申报工伤，致使错过申报工伤的时效，奥斯特公司存在过错；且奥斯特公司并未给王松茂缴纳工伤保险，对于王松茂所遭受的损失，应由奥斯特公司承担赔偿责任，故在此情况下王松茂以其超过一年工伤认定时效为由，主张其与奥斯特公司系劳务关系，按人身损害赔偿标准主张赔偿责任，既不损害奥斯特公司的合法权益，亦有利于有效化解纠纷，该院依法予以支持。电梯维保属特种设备作业，奥斯特公司应为王松茂提供安全的工作环境和必备的安全设施或防护工具，但奥斯特公司并未举证证明其尽到上述义务，故应对王松茂的损失承担相应的民事责任。同时，王松茂作为完全民事行为能力人，且考取特种设备作业人员资格证，应当知道在进行电梯维保时具有一定的危险性，其在操作时应谨慎小心，XX楼XX层XX道受伤，亦具有一定的过错，应减轻奥斯特公司的赔偿责任。该院结合双方的过错程度，酌定奥斯特公司承担80%赔偿责任，王松茂自行承担20%责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，本次事故造成王松茂各项损失的赔偿范围确定为：1、医疗费。王松茂在杨凌示范区医院、西安市红会医院治疗，共花费68319.06元,其中王松茂自行垫付648.06元，奥斯特公司垫付67671元；2、住院伙食补助费。王松茂住院17天，参照陕西省公务人员出差补助标准80元/天计算，为1360元；3、营养费。经鉴定，营养期为120天，营养费按30元/天计算，为3600元；4、护理费。经鉴定王松茂护理期限为90天，王松茂居家休养，由其妻子护理，护理费参照当地护理人员日平均工资按120元计，为10800元；5、交通费。王松茂未提供交通费票据，结合其治疗情况，酌定为300元； 6、住宿费。王松茂于二次入院前一天到西安，在建国宾馆住宿，花费住宿费120元；7、残疾赔偿金。经鉴定王松茂伤残等级为九级，残疾赔偿金为144392元；8、被扶养人生活费。王松茂母亲刘某某已年满68周岁，其婚后生育子女三人，被抚养人生活费为18811.2元；王松茂大女儿王某某已年满11周岁，被扶养人生活费为16459.8元、二女儿王怡娜年满2周岁，被抚养人生活费为37622.4元，共计72893.4元；9、残疾辅助器具费。王松茂受伤后购买坐便器，支付93元。以上合计234206.46元。奥斯特公司按80%责任比例赔偿王松茂187365元。经鉴定，王松茂误工期为240日，误工损失为22400元，其中奥斯特公司应赔偿17920元，而奥斯特公司实际已支付王松茂误工费36400元，多支出部分即18480元，应从此次赔偿金额中抵扣；奥斯特公司垫付医疗费67671元，王松茂应自行承担13534元，亦应从此次赔偿金中予以抵扣。故抵扣上述金额后，奥斯特公司实际应支付王松茂155351元赔偿金。精神损害抚慰金，王松茂因此次事故致九级伤残，其主张精神损害抚慰金符合法律规定，唯其主张6000元金额过高，结合双方过错程度，酌定为5000元。王松茂主张支付给董某某、刘新堂医药费725元，但并未提供病历及交付凭证，对其治疗的真实性及必要性无法认定，故对其该部分费用，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告西安奥斯特电梯有限公司按80%责任比例赔偿原告王松茂医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费，合计155351元；二、本判决生效后十日内，被告西安奥斯特电梯有限公司赔偿原告王松茂精神损害抚慰金5000元；三、驳回原告王松茂的其余诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4986元，由西安奥斯特电梯有限公司承担4155元，王松茂自行承担931元。鉴定费1560元，由西安奥斯特电梯有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。本院认为，王松茂与奥斯特公司之间订有《劳动合同书》，双方系劳动合同法律关系，王松茂在工作中受伤，应当按照《工伤保险条例》的规定处理。王松茂以其超过一年工伤认定时效为由主张与奥斯特公司系劳务关系，并按人身损害赔偿标准主张奥斯特公司承担赔偿责任，既无事实依据，也与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第十二条第一款之规定相悖，其本案起诉应予驳回为宜。至于奥斯特公司变更上诉请求问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款关于十五日的上诉期限系规制当事人上诉权行使的期限，而非规制上诉人上诉请求具体内容的期限，且奥斯特公司在一审诉讼中已就双方为劳动关系，王松茂伤后应首先向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，不能以提供劳务者受害责任纠纷起诉等事项对王松茂起诉进行抗辩，其公司在二审诉讼辩论终结前变更的上诉请求也没有超出一审抗辩意见范围，故应当对奥斯特公司变更后的上诉请求进行审查。综上所述，奥斯特公司上诉请求的理由成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销西安市莲湖区人民法院(2020)陕0104民初3373号民事判决；二、驳回王松茂的起诉。一审案件受理费4986元，退还王松茂；上诉人西安奥斯特电梯有限公司预交的二审案件受理费1633元，予以退还。本裁定为终审裁定。           审判长      何强        审判员      肖晓通               审判员      张楠   二〇二一年四月十九日 书  记  员   周伟   1