河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终893号 上诉人：赞皇县建邦石料加工有限公司，住所地河北省石家庄市赞皇县院头镇齐家庄村南。 法定代表人：王志海,该公司经理。 委托诉讼代理人：孔令显，河北久实律师事务所律师。 被上诉人：张某云，男，汉族，住河北省邢台市临城县。 委托诉讼代理人：王某珍，女，汉族，住邢台市临城县，系被上诉人爱人。 委托诉讼代理人：李志新，河北哲轩律师事务所律师。 上诉人赞皇县建邦石料加工有限公司（以下简称建邦石料加工公司）因与被上诉人张某云劳务合同纠纷赞皇县人民法院（2020）冀0129民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 建邦石料加工公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有查清事实，证据不充分。1、被上诉人对其受伤应承担主要责任。一审法院判决被上诉人承担10%的过错责任是错误的，上诉人单位有正规的安全制度，并且制度上墙，有奖惩制度，每天在晨会上都会讲安全问题，加上新冠肺炎的疫情影响，公司更加注重了安全教育和防范工作，明确张某云所在岗位不允许用手去传送带上拿任何物品，但张某云不听劝告。有一次张某云用手去传送带拿石头时，把主管急的拿起一块石头就投他，虽然没有投中，但可以看出公司对安全的关注程度。可就是这样被上诉人还是屡教不改，所以在本次被上诉人受伤过程中，其应当承担主要责任。2、被上诉人于2020年6月14日进入上诉人单位，阻止上诉人生产，2020年6月15日，被上诉人及妻子王某珍、儿子张某防堵住上诉人公司大门，躺在公司门口外拒绝车辆出入，一直到2020年8月9日双方达成和解方议后才撤离，导致上诉人玄武岩石子每吨降价8元，损失12万元，上诉人58天利润及费用等损失60多万元。3、被上诉人向赞皇法院起诉后，经中间人调解，上诉人与被上诉人达成调解协议，由上诉人给付被上诉人赔偿款23.8万元，被上诉人接受赔偿款后，上诉人与被上诉人之间的纠纷两清，以后互不纠缠。之前因上诉人为被上诉人垫付药费84529元，上诉人承诺，只要被上诉人拿出住院收据够84529元，能证实上诉人支付的垫付款已全部花费后，上诉人可以再为张某云安装一副假肢，否则上诉人再不负责为被上诉人安装一副假肢，但张某云拒不出示药费收据，致使上诉人支付的84529元未能下账。对于上诉人的该笔垫付款，应由被上诉人按照过错比例承担医疗费外，剩余部分被上诉人应退还给上诉人。4、泰安市蠢丰假肢鉴定中心作出的鉴定不能作为定案依据。因被上诉人现在没有安装假肢，如需要安装也仅仅应安装一次，对于没有发生的费用，上诉人不应当承担，因被上诉人生存年限不确定，如果生存年限少于20年，对于剩余年限更换假肢则构成了不当得利，被上诉人根据实际需要由上诉人支付被上诉人一次更换假肢费用。且上诉人与被上诉人达成协议，由上诉人负责为被上诉人更换一副假肢，对于其他一切费用，上诉人概不负责，一审法院违背当事人自愿原则，判决未来20年连续为被上诉人更换假肢错误。二、一审判决程序违法。1、一审法院委托司法鉴定机构对被上诉人作鉴定，没有通知上诉人，鉴定所依据的检材没有经过上诉人的质证，鉴定机构的选择没有征求上诉人意见，剥夺了上诉人知情权。鉴定机构作出的鉴定违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条和第四十条的规定，所以河北盛唐司法鉴定中心和泰安市鑫丰假肢鉴定中心作出的鉴定意见程序违法，不能作为定案依据。 张某云辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.2020年4月25日被上诉人张某云在上诉人公司工作时被运输带勒伤致残，上诉人和被上诉人一审期间签订和解协议，上诉人付给被上诉人伤残补偿金23.8万元。上述事实双方认可并在一审判决书中得到确认，一审法院不存在对事实认定错误，至于上诉人称被上诉人要对其受伤应承担主要责任等等，纯属无中生有。2.上诉人在上诉状中所说2020年6月15日，被上诉人及妻子王某珍、儿子张某防堵上诉人公司大门，致上诉人58天利润及费用等损失60多万元的观点己为临城县人民法院（2020)冀0522民初915号生效民事判决书否定。去年9月份上诉人以张某云、王某珍、张某防堵上诉人大门，阻止其正常销售，致使上诉人停工停产52天，造成上诉人损失巨大为由诉请张某云及王某珍、张某防赔偿上诉人损失20万元。该案经临城县人民法院开庭审理后判决驳回上诉人的上述诉讼请求。3.泰安市鑫丰假肢鉴定中心作出的鉴定意见作为定案依据合法合规。一审法院根据最高人民法院第32条，委托合法正规机构泰安市鑫丰假肢鉴定中心对张某云右上肢配备安装假肢，并对假肢使用年限、更换修复情况进行鉴定合理合法。一审法院依据鉴定意见判决上诉人赔偿被上诉人张某云假肢费、假肢维修保养费202608元，没有不当。二、一审判决程序合法。一审人民法院依照我国民事诉讼法及其它法规和司法解释在开庭审理查明案件事实的基础上判决上诉人赔偿被上诉人程序合法。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条之规定，依法改判的情形有二：一是原判适用法律错误；二是原判认定事实错误，查清事实后而改判。而本案一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。因此本案不构成改判和发回重审的情形，应依法维持原判。 张某云向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告因劳务受损受伤给原告造成的误工费、伙食补助费、营养费、护理费等共计30000元。2.伤残赔偿金、精神抚慰金待评残后变更追加。 一审法院认定事实：2020年4月25日原告张某云在被告建帮石料加工公司处工作时被运输带勒伤。原告受伤后被送往河北医科大学第三医院住院治疗11天，后转入河北省临城县中医医院住院治疗23天，主要诊断为：右上肢毁损伤；其他诊断为：右锁骨骨折、软组织挫伤、左侧胸腔积液等。原告住院期间的医疗费用已由被告建帮石料加工公司支付，现原告诉至我院，要求被告给付伤残赔偿金、假肢安装等费用。本案审理过程中，原告张某云申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及假肢配备安装、假肢使用年限、更换修复情况进行鉴定。2020年8月9日原、被告达成和解协议：建帮石料加工公司一次付给张某云伤残赔偿金238000元。原告张某云认可已收到被告给付的238000元。2020年8月10日河北盛唐司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：张某云的右上肢截肢术后构成五级伤残，右侧肋骨骨折构成十级伤残；张某云的误工期限、护理期限建议为伤后至伤残评定前一日，营养期限建议为90日。2020年9月3日泰安市鑫丰假肢鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为：张某云因不慎被三角带勒伤伤致右上臂中下断截肢，评定右上臂肌电假肢装配费用为28000元；假肢使用年限约为3年；假肢每年的维修保养费用为假肢价格的8%。以上事实有原、被告陈述、两份鉴定意见书、一份和解协议等证据予以证实。 一审法院认为，原告张某云在为被告建帮石料加工公司提供劳务的过程中受伤，被告建帮石料加工公司应依法承担相应的赔偿责任。原告张某云作为一个具有完全民事行为能力的成年人，在工作过程中未尽到审慎注意义务，对损害后果的发生，具有一定过错，也应承担相应责任，结合本案案情，认定被告建帮石料加工公司承担90%的赔偿责任，原告张某云承担10%的责任。根据原、被告的当庭陈述，并结合被告提交的和解协议书内容、调解金额，一审法院对被告主张的已经赔偿原告方除假肢费用之外的全部损失238000元的答辩意见，予以采纳。鉴于双方已就原告假肢费用之外的损失达成调解，并已履行完毕，故对原告本次诉讼主张的假肢费用之外的损失，不再处理。关于原告主张的假肢安装、维修保养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”本案中经法院委托泰安市鑫丰假肢鉴定中心出具的鉴定意见书已就张某云今后的安装、维修假肢相关费用出具鉴定意见书，鉴定意见为：假肢装配费用为28000元；假肢使用年限约为3年；每年的假肢维修保养费用为假肢价格的8%。以上费用系鉴定机构确定的合理费用标准，予以认定，对原告依据鉴定意见主张的假肢费196000元，假肢维修保养费29120元，依法予以认定。以上费用合计225120元，由被告建帮石料加工公司承担90%，计为202608元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：被告赞皇县建帮石料加工有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张某云假肢费、假肢维修保养费202608元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取计2900元，保全费2020元，合计4920元，由原告张某云负担492元，被告赞皇县建帮石料加工有限公司负担4428元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实基本同一审。 本院认为，关于责任分担问题，被上诉人张某云在为上诉人建帮石料加工公司提供劳务的过程中受伤，建帮石料加工公司应依法承担相应的赔偿责任。因张某云未尽到相应的审慎注意义务，故一审酌定建帮石料加工公司承担90%、张某云自担10%的责任并无不当。关于一审鉴定程序是否违法，一审法院委托的鉴定机构系经现场摇号确定，且具有相应的司法鉴定资格。建邦石料加工公司对此鉴定结论提出异议，但在一审庭审过程中未提出重新鉴定的申请，故一审鉴定程序合法，对建邦石料加工公司的主张不予支持。关于建帮石料加工公司是否应当赔偿假肢安装费、维修费一事，建帮石料加工公司与张某云就伤残补偿金达成和解协议，双方在庭审中均表示认可。张某云为建帮石料加工公司提供劳务受伤，假肢安装费、维修费亦应在建帮石料加工公司的赔偿范围内。因鉴定结论已对假肢安装费、维修费的具体数额作出鉴定结论，故一审根据鉴定结论确定建帮石料加工公司的赔偿数额，并不不当。经调解双方未能达成一致。 综上所述，赞皇县建邦石料加工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800.00元，由赞皇县建邦石料加工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李荣水 审判员  孟志刚 审判员  王 婷 二〇二一年四月八日 书记员  赵卓卓