山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终1869号上诉人（原审被告）：周绍坤，男，1981年9月22日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：汤大伟，山东昊言律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭子琳，山东昊言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈帅文，男，1993年4月30日出生，汉族，住山东省招远市。原审原告：张德来，男，1960年6月21日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。原审原告：张少燕，女，1985年2月24日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。原审被告：大家财产保险有限责任公司烟台中心支公司（原安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司）。住所地：烟台市莱山区港城东大街**第三城国际大厦**。负责人：李立强，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雪群，女，1986年11月25日出生，汉族，住栖霞市。上诉人周绍坤因与被上诉人陈帅文及原审原告张德来、张少燕、原审被告大家财产保险股份有限公司烟台中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人周绍坤上诉请求：1、改判原判第一项，判令被上诉人陈帅文承担张德来的损失共计996743.43元；2、改判原判第三项，判令被上诉人陈帅文承担张少燕的损失共计14547.11元；3、诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的事实不清，证据不足。一审判决认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系的唯一依据是被上诉人的陈述，被上诉人未提交任何证据证明双方之间存在雇佣关系。上诉人是今麦郎食品经销商，2017年6月，经与被上诉人协商，由被上诉人出售上诉人的货物，自行开拓和维护市场渠道，并约定被上诉人开拓和维护渠道所得货款，支付在上诉人处拿货的价款后，剩余部分全部归被上诉人所有。为支持被上诉人开展业务，上诉人将本案肇事车辆借给被上诉人使用，期间产生的油费、维修费以及违章罚款均由被上诉人承担，因车辆登记在上诉人名下，因此，车辆保险只能由上诉人交纳。2017年10月，经厂家要求，上诉人与被上诉人及厂家签订《小老板共管协议》，约定由被上诉人协助上诉人开展销售业务，并约定上诉人与被上诉人的分成比例，且被上诉人的分成由厂家直接支付。上诉人为取得较高比例的分成，与被上诉人约定肇事车辆的油费由上诉人承担，其余费用仍由被上诉人负担。协议签订后，被上诉人一直使用肇事车辆至发生交通事故时。一审法院之所以认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，在于被上诉人每天驾驶登记在上诉人名下的车辆在上诉人处拿货，且将售货所得货款交给上诉人，而肇事行为发生在被上诉人将货款交给上诉人途中，但一审法院并未查明。本案的实质是上诉人仅为货物供应商，因被上诉人没有自己的货源，只能在上诉人处拿货，被上诉人收取的货款理应交给上诉人。至于开拓和维护市场渠道都是被上诉人自行开展，与上诉人无关。自2017年6月至今，上诉人没有与被上诉人达成任何书面或口头雇佣协议，亦从未支付过被上诉人任何工资报酬，被上诉人在一审中没有提交任何关于雇佣关系成立的证据(如雇佣协议、薪酬支付等)，相反，被上诉人至今仍有货款未向上诉人支付，双方更不存在是雇佣关系的可能。同时，根据《小老板共管协议》的内容，被上诉人在协议中的地位是“小老板”，与上诉人及厂家的地位平等，并且协议中明确约定被上诉人是协助上诉人开展业务，双方之间是合作关系，并非是雇主与雇员之间的上下级关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任跟额范围内予以賠偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”的规定，被上诉人借用上诉人的车辆发生侵权行为，应承担赔偿责任，上诉人对损害的发生没有任何过错，依法不应承担赔偿责任。二、一审判决适用法律错误。即使一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，但仅判决上诉人承担赔偿责任，明显有失公平。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，但本条并未考虑到提供劳务一方的主观过错，亦未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权。本案中被上诉人作为受过驾驶培训并拥有驾驶证件的具有完全民事行为能力的成年人，有充分了解道路状况和汽车状况的责任，并在驾驶中具有高度谨慎驾驶的义务，其发生肇事行为并承担肇事全部责任，应认定其主观上存在重大过失，依法应承担连带赔偿责任。被上诉人陈帅文经法院合法传唤，未到庭答辩。原审原告张少燕述称：要求维持原判。原审被告大家财产保险有限责任公司烟台中心支公司述称：请求维持原判。原审原告张德来经法院合法传唤，未到庭陈述意见。原审原告张德来向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计1200134.83元。二、本案诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告变更第一项诉讼请求赔偿数额为1339239.43元。原审原告张少燕向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费等共计22221.91元。二、本案诉讼费用由被告承担。一审庭审过程中，原告变更第一项诉讼请求赔偿数额为24547.12元。一审法院认定事实如下：2018年1月31日18时13分许，被告陈帅文驾驶鲁Ｙ×××**号轻型厢式货车沿X101线由南向北行驶至潮水X101线1公里600米处，与前方由南向北步行的张德来、孙兆荣、张少燕碰撞，致三人受伤，鲁Ｙ×××**号轻型厢式货车损。事故发生后，烟台市公安局经济技术开发区分局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》确定陈帅文承担事故全部责任，张德来、孙兆荣、张少燕不负事故责任。被告周绍坤系鲁Ｙ×××**号轻型厢式货车登记车主，该车在被告安邦公司投保商业三者险30万元并保有不计免赔，在案外人华安财产保险股份有限公司烟台中心支公司投保交强险，涉案事故发生在保险期间内。张德来伤后在烟台经济技术开发区大季家医院、烟台毓璜顶医院、烟台海港医院、烟台业达医院治疗，共住院295天，共支出医疗费461738.17元，其住院期间由其女婿李海瑞及雇佣护工共同护理，出院后由李海瑞护理。张少燕伤后在烟台业达医院、烟台毓璜顶医院、烟台海港医院治疗，支出医疗费7212.74元，其伤后由其表弟孙仁杰护理。张德来、张少燕均委托烟台富运司法鉴定中心对各自伤情进行司法鉴定，张德来鉴定意见为：1、构成五级、十级伤残。2、误工时间至本次定残之日止（2018年10月29日）。3、住院期间2人护理，出院1人长期护理。4、营养期为3个月，营养数额因无相关标准，故无法确定。5、达到部分护理依赖标准。6、今后需配置残疾辅助器具：防褥疮坐垫及床垫，费用按照国产中档型器具价格计算，更换年限建议参照配置机构的意见。所需卫生用具：尿裤2-3个/日，尿垫1个/日，灌肠剂1个/2日。其单价费用建议参照普通中档价格计算，支出鉴定费2500元。张少燕鉴定意见为：1、误工45日。2、伤后1人护理7日。3、需行牙齿修复术，费用参照相关证明或按实际支出费用中的合理部分计算。义齿约8-10年更换一次，支出鉴定费1500元。2019年11月6日受法院委托烟台精神疾病司法鉴定所对张德来精神伤残等级进行司法鉴定，鉴定意见为七级伤残，支出鉴定费3676元。张德来、张少燕、李海瑞、孙仁杰均为烟台经济技术开发区大季家街道居民。事故发生后被告周绍坤垫付原告张德来医疗费14000元；被告安邦公司赔偿原告张德来医疗费170000元，赔偿另一伤者孙兆荣医疗费18000元；案外人华安财产保险股份有限公司烟台中心支公司已在交强险限额内已赔偿原告张德来医疗费10000元，残疾赔偿金110000元。张德来主张的损失还有：误工费29472.13元，按照2018年度山东省城镇居民人居可支配收入39549元每年（以下简称“城镇标准”）计算272天为29472.13元；护理费490610.93元，其中住院期间护工护理费65648.8元，李海瑞护理272天按照城镇标准计算为29472.13元，长期护理有女儿张少燕护理按照城镇标准计算20年计算50%为395490元；交通费500元；住院伙食补助费29500元，每天100元；营养费30000元，其主张购买干海参、冬虫夏草；残疾赔偿金506227.2元，按照城镇标准计算20年计算64%；残疾辅助器具费7758元，充气床90元，轮椅368元，尿裤尿垫等7300元；被抚养人生活费30997.5元，其母魏佩莲于1931年2月23日出生，育有子女五人，张德来为长子，三子张德宁于1991年7月18日去世，按照2018年度山东省城镇居民人均消费性支出24798元计算5年分摊四人为30997.5元；精神损害抚慰金50000元；材料复印费259.5元。张少燕主张的损失还有：后续治疗费10000元，为医院预计牙齿修复术；误工费4875.9元，按照城镇标准计算45日；交通费200元；护理费758.47元，按照城镇标准计算7天。对于上述损失，被告周绍坤对张德来医疗费、护理费提出异议，但未能提交证据证实，对其辩称不予采信。原告主张的长期护理费按照50%计算过高，因张德来最高为5级伤残且其妻子、女儿原本对其有抚养、赡养义务，法院酌情认为应当按照30%计算长期护理费。原告主张的营养费，无证据证明其确需干海参、冬虫夏草进行营养补充，对其主张数额法院不予支持，营养费参照住院伙食补助费酌情认定为10000元；尿裤尿垫可待实际发生后依法另行主张；精神损害抚慰金法院酌定5000元。张少燕后续治疗费可待实际发生后，依法另行主张。法院认定的张德来合理损失如下：医疗费461738.17元，住院伙食补助费29500元，误工费29472.13元，护理费332414.93元（含长期护理费），交通费500元，营养费10000元，残疾赔偿金537224.7元（含被抚养人生活费30997.5元），充气床90元，轮椅368元，精神损害抚慰金5000元，材料复印费259.5元，鉴定费6176元共计1412743.43元，扣除事故发生后案外人华安财产保险股份有限公司烟台中心支公司已在交强险限额内已赔偿原告张德来医疗费10000元，残疾赔偿金110000元，余款1292743.43元应由被告周绍坤与安邦公司赔偿。其中应由被告安邦公司根据商业险合同赔偿数额为282000元（扣除保险限额以赔付孙兆荣18000元），扣除其垫付170000元，还应赔偿112000；应由被告周绍坤赔偿数额为1010743.43元（1292743.43元-282000元）扣除其垫付的14000元，其应承担数额为996743.43元。法院认定的张少燕的合理损失如下：医疗费7212.74元，误工费4875.9元，交通费200元，护理费758.47元，鉴定费1500元共计14547.11元，由于交强险及商业险限额均已支付给张德来，上述损失应由周绍坤承担。本案争议的焦点为：被告陈帅文肇事时是否系职务行为。陈帅文主张，其于2017年7月通过网络受雇于周绍坤，约定日工资100元，车辆的保险费、燃油费均由周绍坤承担，事发于其驾驶周绍坤所有车辆为其送货后返还库房途中。周绍坤主张，其与陈系承包合作关系，其早上将货交给陈帅文，由其驾驶肇事车辆到各超市送货，货款由帅文收回后交给自己，自己仅拿低价，多销售的货款归陈帅文，车辆是无偿借给陈帅文使用，周绍坤在后来庭审中又主张陈帅文按照销售量获得提成工资。法院认为，根据陈帅文、周绍坤陈述，可以认定肇事车辆由周绍坤所有，车辆行驶的燃油费、保险费等费用亦由周绍坤承担，周绍坤第一次庭审中主张的陈帅文送货后将货物底价交给周绍坤不符合交易惯例，后来庭审中主张的陈帅文按提成获得工资与前述陈述矛盾且无证据证明，故对陈帅文主张的其系受雇于周绍坤，驾驶肇事车辆系职务行为的主张，法院依法予以支持。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害他人生命健康权的，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”。第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（简称交强险）和第三者商业险（简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。本案中，烟台市公安局经济技术开发区分局交通警察大队认定，陈帅文负事故全部责任，原告张德来、原告张少燕不负事故责任。周绍坤是肇事车辆的实际车主，陈帅文发生事故时系受雇于周绍坤，赔偿责任应由肇事车辆实际所有人、接受劳务方被告周绍坤承担。肇事车辆在案外人华安财产保险股份有限公司烟台中心支公司投保交强险已理赔完毕，故二原告本案合理损失应当由被告周绍坤和被告安邦公司承担。综上，二原告诉讼请求合理部分于法有据，法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审法院于2019年11月28日判决：一、被告周绍坤于判决生效后十日内赔偿原告张德来医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金等共计996743.43元。二、被告安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司于判决生效后十日内赔偿原告张德来各项损失共计112000元。三、被告周绍坤于判决生效后十日内赔偿原告张少燕医疗费、误工费、交通费、护理费、鉴定费共计14547.11元。四、驳回二原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。张德来案件受理费16853元，由周绍坤负担12543元，由安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担1409元，由张德来负担2901元。案件保全费5000元由周绍坤负担。张少燕案件受理费414元，由周绍坤负担245元，由张少燕负担169元。本院审理中，大家财产保险有限责任公司烟台中心支公司到庭参加诉讼，主张安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司的债权债务已被其接收，各方当事人对该事实予以认可。上诉人周绍坤提交小老板共管协议书及陈帅文出具的欠条，以证明上诉人与被上诉人并不是雇佣关系。原审原告张少燕质证称：有异议，证据上的协议期限到什么时候没有人知道，协议书是空白的起不到证明作用。原审被告大家财产保险有限责任公司烟台中心支公司质证称：与我方没有关系。上诉人周绍坤又提交落款是2018年2月4日欠条一份，以此证明被上诉人陈帅文欠上诉人的货款3.9万余元。原审原告张少燕质证称：上面没有写货款，与本案无关。大家财产保险有限责任公司烟台中心支公司质证称：同意张少燕意见。上诉人周绍坤再提供证人于某到庭作证称，证人和今麦郎面品（天长）有限公司签过一个共管协议，当时和上诉人是承包关系，每月发工资是今麦郎公司直接打卡里，我承包片区。周绍坤原来是今麦郎公司的老板，现在换人了。今麦郎面品（天长）有限公司是总厂，我们是经销商。公司直接把提成打到我们的账号上。我是通上诉人来的该公司，最后发工资是今麦郎面品（天长）有限公司发给我，上诉人处算是一个中转站，我从上诉人处拿货。我没直接看到陈帅文签过，我感觉陈帅文也应该签过。我手里没有协议，签了一份交到总公司了。上诉人周绍坤申请法院调取陈帅文名下的农业银行2017年度的银行流水，以证明陈帅文的分成是由厂家直接向其发放，不经过上诉人。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为,本案的争议焦点是上诉人周绍坤与被上诉人陈帅文之间的法律关系问题，涉案事故发生时双方是否存在雇佣关系。上诉人称其与被上诉人之间系合作关系,应当由被上诉人承担赔偿责任。依据谁主张谁举证的原则,上诉人应当举证证明其与被上诉人之间系合作法律关系。从上诉人提交小老板共管协议书看，该协议书系空白格式，并没有提供双方签字认可的协议，无法证明双方之间的法律关系。在本院审理中，上诉人提供证人于某到庭作证，证人虽主张和今麦郎面品（天长）有限公司签过一个共管协议，但也未能提供出该协议，且也不能据此推定上诉人与被上诉人之间必然签订过所谓的小老板共管协议，况且，所谓的小老板共管协议所具备的法律性质，目前来讲，也难以界定。一审法院根据上诉人、被上诉人陈述，肇事车辆由上诉人所有，车辆行驶的燃油费、保险费等费用亦由上诉人承担等证据，综合认定被上诉人系受雇于上诉人、驾驶肇事车辆系职务行为，并无不当。综上所述，上诉人周绍坤的上诉请求，缺乏证据和依据，理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13902元，由上诉人周绍坤负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  尹鹏亮审判员  杨忠霞二〇二一年四月十五日书记员  肖 婷