广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终2981号上诉人（原审被告）：汪雷，男，1984年9月27日出生，汉族，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：陈俊兵，广东圣和胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山榄菊销售有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：罗永康，该公司董事。委托诉讼代理人：关淑妍，女，该公司员工。委托诉讼代理人：吴凯江，男，该公司员工。上诉人汪雷因与被上诉人中山榄菊销售有限公司（以下简称榄菊公司）合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初13064号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。汪雷上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回榄菊公司的全部诉讼请求并由其承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律均错误。1、一审判决所依据的《担保书》法律属性是担保合同，是从合同，一审法院在没有对主合同性质认定的情况下，即以“榄菊公司持有该担保书原件并确认按协议内容履行”及“该协议系双方真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性规定”为由，认定“双方之间的担保合同成立”，进而援引担保书的约定，认定上诉人须承担担保责任，是错误的。从上诉人签署的《担保书》时间及内容判断，该担保书是基于主债务人襄阳市广聚源商贸公司、王焕焕及乔冯亮与被上诉人于（2018）粤2072执6238号案件执行期间所自行达成的“和解协议”而做的担保，即，案涉《担保书》是“和解协议”的从合同。“和解协议”是实践性合同、是程序性合同，即当事人依据“执行和解协议”约定完全履行，法院可以认可其效力；而当事人不履行或不完全履行的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条的规定：“当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”，可知，国家法律并未赋予当事人自行达成的“和解协议”予强制约束力，因此，被上诉人自行与主债务人襄阳市广聚源商贸公司、王焕焕及乔冯亮达成的“和解协议”是无效的；2、无论根据原《中华人民共和国担保法》第五条规定，还是根据《中华人民共和国民法典》第三百八十八条的规定，均确认了“主债权债务合同无效的，担保合同无效”的原则，因此，本案所涉《担保书》依法应为无效合同，一审法院适用法律错误；3、根据中国执行信息公开网查询得知，被上诉人已于2019年10月29日就执行襄阳市广聚源商贸公司、王焕焕及乔冯亮债务重新立案，案号为（2019）粤2072执恢1220号，而一审法院仍以“榄菊公司并确认按协议内容履行”认定事实，显然与客观事实不符，是属事实认定错误。综上，上诉人恳请二审法院依法查明事实，准确适用法律，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，保障上诉人的合法权利。榄菊公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。襄阳市广聚源商贸有限公司、王焕焕、乔冯亮拖欠被上诉人未付债务一事已经中山市第二人民法院作出的（2017）粤2072民初13941号民事判决书所确认，该债权债务完全合法有效。上诉人自愿为（2017）粤2072民初13941号民事判决书所确定各被告应付债务承担连带责任保证担保，并于2018年10月12日向被上诉人出具担保书，上诉人的担保行为完全符合担保法的相关规定，不存在担保无效的情形。被上诉人已按担保书的约定申请了中山市第二人民法院解除了对上诉人、王焕焕共有的位于襄州区钻石大道（原春园东路）天润未来城12幢1单元1502室房屋的查封，法院解除查封后上诉人已将该房屋转让，但上诉人违反约定未将房屋转让款支付给被上诉人抵充王焕焕等人应负债务，故上诉人应按担保书约定承担连带责任。榄菊公司向一审法院起诉请求：判令汪雷对760000元债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年12月1日、2016年12月1日，榄菊公司与襄阳市广聚源商贸有限公司（以下简称广聚源公司）签订《2016年榄菊经销协议》、《2017年榄菊经销协议》，榄菊公司授权广聚源公司在湖北省襄阳市地区经销“榄菊”牌杀虫系列产品、“康涤”、“精亮”牌洗涤系列产品、花露水、登奇牌系列产品等。2016年12月1日，榄菊公司与广聚源公司再签订《2017年经销商授信赊销协议》，榄菊公司给予广聚源公司消杀系列产品备货授信370000元。同日，榄菊公司、广聚源公司、王焕焕、乔冯亮签订《担保协议》，王焕焕、乔冯亮对广聚源公司因《2017年经销商授信赊销协议》所产生的货款授信额度债务向榄菊公司提供连带责任保证。榄菊公司与广聚源公司于2017年8月1日对账确认广聚源公司截止至2017年7月31日尚欠榄菊公司货款1258501元。双方后因货款支付协商未果，榄菊公司遂于2017年11月16日诉至中山市第二人民法院，请求判令广聚源公司向其支付前述货款及逾期付款利息，并由王焕焕、乔冯亮承担连带清偿责任。广聚源公司随即提起反诉，请求判令榄菊公司以原价收回库存产品1022105.5元及自行提货、赔偿可得利益损失514871.96元、仓储费损失6328.77元、补偿金损失39411.71元。该院后于2018年4月27日一审判决：1、广聚源公司于判决生效之日起7日内向榄菊公司支付货款1258501元及逾期付款利息（从2017年9月1日起按照年利率10%计算至清偿之日止）；2、王焕焕、乔冯亮对广聚源公司前述债务承担连带清偿责任；3、驳回广聚源公司的全部反诉请求；4、本诉案件受理费16356元由广聚源公司、王焕焕、乔冯亮负担，反诉案件受理费9522元由广聚源公司自行负担【以上事实详见中山市第二人民法院（2017）粤2072民初13941号民事判决书】。（2017）粤2072民初13941号案件一审判决生效后，榄菊公司向中山市第二人民法院申请强制执行。该院于2018年8月3日要求襄州区不动产登记中心查封王焕焕名下位于襄州区钻石大道（原春园东路）天润未来城12幢1单元1502室的房地产【不动产权证书号：鄂2018襄州区不动产权第0012043号】。该院在执行过程中冻结、扣划广聚源公司、王焕焕、乔冯亮名下银行存款21396.73元，缴纳执行费后余款5108.73元则支付给榄菊公司。2018年10月23日，榄菊公司以双方达成和解为由向中山市第二人民法院申请解除对前述房产的查封措施。该院后于2018年11月6日要求襄州区不动产登记中心解除对前述涉案房地产的查封。因榄菊公司与广聚源公司、王焕焕、乔冯亮达成和解协议，解除对部分房产查封并确定暂不对广聚源公司、王焕焕、乔冯亮的其他财产进行评估、拍卖处理，中山市第二人民法院后于2018年11月8日裁定终结该次执行程序【以上事实详见中山市第二人民法院（2018）粤2072执6238号案件】。2018年10月12日，汪雷以担保人名义签字捺印出具《担保书》1份，汪雷自愿就榄菊公司与广聚源公司、乔冯亮、王焕焕买卖合同纠纷一案所产生债权债务提供担保。具体担保内容如下：1、经汪雷、王焕焕申请，榄菊公司向法院申请解除汪雷、王焕焕名下共有案涉房产的查封措施，汪雷将房产出售后，所得款项860000元全部支付榄菊公司冲抵王焕焕债务（其中100000元在房屋解封前先行支付）；2、法院解封房产后，非因榄菊公司原因导致房产无法出售，或者房产出售后，汪雷、王焕焕不将所得款项支付榄菊公司，则汪雷自愿以其名下所有财产为判决书确定的各债务人的债务提供担保，担保方式为连带责任保证，担保期间为担保书生效后2年，担保限额760000元；3、如果因法院没有解封共有房产导致无法出售的，担保书失效。榄菊公司收到剩余款项760000元后，担保书同时失效。榄菊公司现称案涉房产由法院解封后，汪雷、王焕焕已将房产出售，但汪雷并未向榄菊公司支付任何款项，除法院执行所得款项及王焕焕等在解封前转付款项外，广聚源公司、王焕焕、乔冯亮至今未履行还款义务，广聚源公司等尚欠未履行债务包括货款本金100余万元及利息等。因汪雷未履行担保责任，故于2020年9月24日诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，《担保书》虽然仅由汪雷以担保人名义签名捺印出具，榄菊公司未签字或盖章确认，但榄菊公司现持有该担保书原件并确认按协议内容履行，因此，该协议系双方真实意思表示，其内容没有违反法律法规的强制性规定，双方之间的担保合同依法成立。榄菊公司依约向法院申请解除对案涉房地产的查封措施，一审法院于2018年11月6日对案涉房地产予以解封，显然，双方在担保合同中约定的生效条件已经成就，双方于2018年10月12日签订的担保协议已经生效。《担保书》生效后，双方当事人均应恪守履行，否则承担相应违约责任。前述保证担保现仍在保证期间内，汪雷现未举证证明其向榄菊公司清偿王焕焕所欠债务760000元或者担保主债务已由广聚源公司、王焕焕、乔冯亮向榄菊公司清偿，故榄菊公司有权向汪雷主张要求其对广聚源公司、王焕焕、乔冯亮所欠债务在760000元限额内承担连带清偿责任。因此，榄菊公司的诉讼请求。理据充分，予以支持。汪雷经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证、抗辩等诉讼权利，由此产生的诉讼风险应由其承担，但不影响一审法院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：汪雷就广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初13941号民事判决书确定襄阳市广聚源商贸有限公司、王焕焕、乔冯亮拖欠中山榄菊销售有限公司的未付债务（含货款、逾期付款利息、案件受理费等在内）在760000元限额内承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11400元，减半收取为5700元（榄菊公司已预交），由汪雷负担。二审中，汪雷提交执行和解协议书（复印件）一份，拟证明执行和解协议是本案担保协议的主合同，现在和解协议随着被上诉人申请恢复执行已经失效了。榄菊公司质证认为：1.对协议书的真实性无异议，关联性有异议。根据上诉人出具的担保书的约定，双方明确约定上诉人是对（2017）粤2071民初13941号民事判决书确定的各被告应负债务提供连带保证担保的。2.这个协议书我方认为没有失效，只是因为协议的乙丙方及上诉人未履行约定，而由法律赋予被上诉人申请恢复执行的权利。3.该协议书正好证明了乙丙方及上诉人背信弃义，骗取被上诉人申请法院解除对上诉人房屋的查封的这一事实。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据汪雷的上诉内容，二审争议焦点为：汪雷是否应当承担担保责任。汪雷上诉主张其在担保书中担保的对象是和解协议，而和解协议因不具有强制约束力是无效的，因和解协议和担保书之间系主从合同关系，故担保书也属无效，因此汪雷无需承担担保责任。本院认为，汪雷的上诉主张不能成立，理由如下：首先，关于执行和解协议的效力问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，只有在以下五种情况：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中汪雷未提交证据证明和解协议存在上述五种情形，其主张的和解协议因无强制约束力故而无效的理由明显不能成立；其次，就汪雷提供担保的对象而言，担保书中明确载明汪雷对榄菊公司与广聚源公司、乔冯亮、王焕焕买卖合同纠纷一案所产生债权债务提供担保，该案件经生效判决认定的债权金额为1258501元及利息，汪雷具体对其中的760000元提供担保，因此，汪雷担保的对象并非是和解协议本身而是上述买卖合同生效判决认定的债权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条“当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”之规定可知，和解协议未得到履行的，和解协议上约定的债权内容并不失效，相关当事人可通过申请恢复对原生效法律文书执行的方式继续行使债权请求权，因此，汪雷所担保的债权并不因和解协议的未履行而消失，相关债权随着原生效法律文书的执行而继续发生法律效力，在担保书约定的生效条件成就的情况下，汪雷仍应承担担保责任。故汪雷的上诉主张理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人汪雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11400元（汪雷已预交），由上诉人汪雷负担。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 徐学强二〇二一年四月二十九日书记员 禤婕蓉