广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终477号上诉人（原审被告）：广州浩宇科技信息有限公司。住所地：广州市荔湾区×××××××××。法定代表人：余某1。委托诉讼代理人：李杏颜，广东佛明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈建美，女，汉族，住连南瑶族自治县××××××××××××××。原审被告：清远市冠涛物业发展有限公司。住所地：连州市连州镇城西综合贸易市××××××××商铺。法定代表人：肖某1。原审被告：连州市宝盈置业发展有限公司。住所地：连州市×××××××××××（自编01号）商铺。法定代表人：童某1。原审第三人：连州市嘉信物业服务有限公司。住所地：连州市××××××××××××商场（自编03号）。法定代表人：梁某1。上诉人广州浩宇科技信息有限公司（以下简称浩宇公司）因与被上诉人陈建美、原审被告清远市冠涛物业发展有限公司（以下简称冠涛公司）、连州市宝盈置业发展有限公司（以下简称宝盈公司）、原审第三人连州市嘉信物业服务有限公司（以下简称嘉信公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2020）粤1882民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。浩宇公司上诉请求：1、撤销一审判决第五项，依法改判浩宇公司无需退还咨询服务费20000元本息；2、浩宇公司不承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决超出陈建美诉讼请求范围，违反法定程序。陈建美的请求是要求撤销涉案合同，并未要求解除，一审法院也未释明陈建美变更诉讼请求直接判决解除合同违反了不告不理的原则。二、一审判决认定陈建美因重大误解签订涉案合同是没有事实依据的。陈建美没有提交任何依据证据其在签订合同时存在重大误解。三、涉案的《物业使用权出让合同》是双方真实意思表示，合法有效。1、宝盈公司是涉案楼盘开发商，其将涉案商铺出租给冠涛公司，冠涛公司有权再出租。2、合同明确约定冠涛公司拥有使用权并非产权。3、合同约定的出租年限是20年是合法的，其余部分属于赠送的年限，不违反法律规定。四、一审判决浩宇公司退还咨询服务费没有事实和法律依据。1、浩宇公司出具的收据写明是咨询服务费，陈建美在收到收据时没有提出异议，是对款项性质的确认。2、浩宇公司的经营范围包括房地产咨询服务，浩宇公司为陈建美提供租赁信息、咨询服务，促成合同签订，向陈建美收取咨询服务费是合法的。五、本案涉及两个法律关系，陈建美与冠涛公司之间是租赁关系，与浩宇公司是居间合同关系，在浩宇公司已经提出异议的情况下仍然合并审理，违反法定程序。六、一审判决适用法律错误，在民法总则与合同法对重大误解的规定不一致，应当适用新法。七、一审判决已经按照定金罚则判决冠涛公司赔偿陈建美损失28000元，又要求浩宇公司退回咨询服务费，双重赔偿是没有法律依据的。陈建美答辩称：一、涉案几间公司提供虚假的预售许可证明，以使用权出让合同的形式掩盖商铺出售的非法目的，恶意串通，骗取陈建美的购房款，几间公司应当承担退还合同价款本息的责任。二、陈建美行使撤销权并未超过法定期限。陈建美是在2020年4月才得知真相，同年5月已经提起诉讼，故没有超过行使撤销权的法定期间。冠涛公司、宝盈公司、嘉信公司未作答辩。陈建美向一审法院起诉请求：1、判决撤销几方签订的编号二层***B《物业使用权出让合同》；2、判决冠涛公司、宝盈公司、浩宇公司返还已付合同价款人民币163000元，并从起诉之日起按年利息24%计算利息至支付完毕之日止；3、判决冠涛公司、宝盈公司、浩宇公司承担已付房款一倍赔偿责任人民币163000元；4、冠涛公司、宝盈公司、浩宇公司对以上款项承担连带赔偿责任；5、本案全部诉讼费由冠涛公司、宝盈公司、浩宇公司负担。诉讼过程中，陈建美增加一项诉讼请求：要求冠涛公司、宝盈公司、浩宇公司双倍返还定金3万元。一审法院认定的事实：2018年3月7日，陈建美（受让方、乙方）与冠涛公司（出让方、甲方）、宝盈公司（保证方、丙方）签订《物业使用权出让合同》（编号：二层***B），该合同主要约定：“甲方将该项目编号为二层****B号商铺（以下简称“该物业”）的使用权出让给乙方。该物业建筑面积为6.0平方米。该物业使用权的出让期限从2018年5月1日起至2038年4月30日止，甲方赠送乙方的使用期限至2053年4月30日止。该物业使用权的出让金按建筑面积计算，每平方米出让单价为23333.33元，总出让金额为140000元整。乙方在签订本合同时，应向甲方一次性缴纳物业管理按金3000元整。连州宝盈广场实行统一招商、统一经营及统一物业管理。连州市宝盈公司为本合同的保证人，若甲方中途未能如期履行与乙方签订的合同约定的租金支付义务，则由连州市宝盈公司承担连带保证责任。”同日，陈建美作为甲方（出租人）与乙方（承租人）冠涛公司、丙方（保证人）宝盈公司签订《物业租赁合同》，约定以下主要内容：“一、物业基本概况1、甲方拥有的该物业建筑面积为6.0平方米…二、经营管理模式及出租期限：甲方将该物业自2018年5月1日至2028年4月30日出租给乙方，由乙方或乙方选聘的物业管理公司决定经营期间的经营管理模式…三、租金的支付方式1、物业租金自该物业出租之次月起计算，每月支付一次，每月的20日为支付日…四、经营收益1、甲方将该物业出租给乙方经营，租赁期内实际经营的盈亏由乙方承担。乙方每年应向甲方支付的租金如下：2020年5月1日至2021年4月30日每月的租金为1458元正；2021年5月1日至2023年4月30日每月的租金为1896元正；2023年5月1日至2025年4月30日每月的租金为2042元正；2025年5月1日至2027年4月30日每月的租金为2188元正；2027年5月1日至2028年4月30日每月的租金为2333元正。”同日，陈建美还与嘉信公司签订《委托经营管理合同》，约定陈建美将宝盈广场负二层***B商铺自2028年5月1日至2053年4月30日的使用权和经营权委托给嘉信公司。2018年2月6日，陈建美交付50000元，浩宇公司对其中20000元出具一张内容为“咨询服务费”的《收据》并加盖公章确认，冠涛公司对其中30000元出具一张内容为“定金”的《收据》并加盖财务专用章确认。2018年3月7日，陈建美再向冠涛公司支付租用连州市连州宝盈广场物业使用权的按金3000元和投资款110000元，冠涛公司对此分别出具了《收据》并加盖财务专用章确认。经一审法院依职权向连州市住房和城乡建设局调查核实，该局给一审法院的《复函》内容为：“经查，连州市宝盈广场项目编号为二层2048B号商铺不在我局批准的商品房预售许可证的预售房屋信息内。”庭审中，冠涛公司、宝盈公司称有支付过租金收益给陈建美，但账户被查封后就没有支付过了。陈建美称没有收到过冠涛公司、宝盈公司支付的收益。一审法院认为，综合陈建美与冠涛公司、宝盈公司的诉辩意见，归纳本案主要争议焦点为：一、陈建美与冠涛公司签订的合同的性质如何认定，是销售合同还是租赁合同；二、《物业使用权出让合同》应否撤销；三、冠涛公司是否应返还款项、赔偿陈建美，浩宇公司是否应承担责任；四、宝盈公司是否承担连带责任。一、关于陈建美与冠涛公司、宝盈公司签订的合同性质如何认定的问题。陈建美签订《物业使用权出让合同》的相对方是冠涛公司，冠涛公司不是涉案商铺的开发商，无所有权。作为涉案商铺开发商的宝盈公司也未与该公司签订商铺销售合同。故本案案由应根据陈建美与冠涛公司、宝盈公司签订的《物业使用权出让合同》的条款内容进行认定。《物业使用权出让合同》中的条款约定的标的是“使用权”，同时也约定了出让期限，也无办理产权证的相关约定，结合合同的内容应认定该合同为租赁合同。虽然宝盈广场二层2048B商铺无商品房预售许可证明，2048B商铺是冠涛公司、宝盈公司私自划分出的商铺，但法律未禁止将商铺划分出租的行为，故该商铺无预售许可证不影响合同的效力。二、关于陈建美与冠涛公司、宝盈公司签订的《物业使用权出让合同》应否撤销的问题。陈建美称其与冠涛公司、宝盈公司签订合同的本意是购买商铺，结果受冠涛公司、宝盈公司误导签订了《物业使用权出让合同》，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、五十五条的规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。陈建美的行为构成重大误解。陈建美在签订合同后就应当知悉合同里关于“使用权”的约定，但陈建美未在一年内行使撤销权撤销涉案合同，撤销权消灭。陈建美诉请撤销与冠涛公司、宝盈公司签订的《物业使用权出让合同》，一审法院不予支持。冠涛公司、宝盈公司称有支付过租金收益给陈建美，但未提供证据予以佐证。宝盈公司在一审法院涉及大量民事诉讼并已进入执行阶段，其名下的房产均被查封，涉案商铺可能会被拍卖。冠涛公司、宝盈公司未将涉案商铺交付给陈建美，也无能力支付租金收益给陈建美，冠涛公司、宝盈公司已构成违约。现陈建美诉请撤销陈建美与冠涛公司、宝盈公司签订的《物业使用权出让合同》，虽然陈建美未诉请解除双方签订的合同，为避免累诉一审法院判决涉案解除涉案合同。三、陈建美已向冠涛公司支付了140000元出让金、3000元按金，向浩宇公司支付了20000元咨询服务费。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”一审法院已认定涉案合同解除，冠涛公司因合同取得的款项应返还给陈建美。陈建美诉请冠涛公司返还已支付的143000元，于法有据，一审法院予以支持。陈建美支付的20000元咨询服务费没有由冠涛公司收取，故不应由冠涛公司向陈建美退回。浩宇公司未提供证据证明其与陈建美之间的居间关系以及咨询服务费的约定，本案也无证据证明宝盈公司、冠涛公司与浩宇公司之间存在居间关系。浩宇公司答辩称其为陈建美提供咨询服务以致促成陈建美与冠涛公司签订《物业使用权出让合同》，但该合同属于陈建美受误导而签订的可撤销的合同，浩宇公司未尽到义务为陈建美提供服务，应当向陈建美返还咨询服务费20000元。《物业使用权出让合同》无利息利率的相关约定，故一审法院调整利率为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。陈建美未提供证据证明其因合同解除造成的实际损失，陈建美诉请按付款份额的一倍进行赔偿，无事实与法律依据，一审法院不予支持。2018年2月6日《收据》载明陈建美支付定金3万元，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”合同约定的总价款是14万元，3万元已超过总价款的20%，超出部分不应作为定金，一审法院认定陈建美支付的定金为28000元。陈建美无提供证据证明其因合同撤销造成的实际损失，故一审法院参照定金罚则按28000元的一倍计算冠涛公司、宝盈公司应赔偿的金额，故冠涛公司、宝盈公司应赔偿陈建美28000元。陈建美诉请的其他部分赔偿金额，一审法院不予支持。四、宝盈公司作为《物业使用权出让合同》的保证人，其应保证合同能够正常履行。由于宝盈公司自身的原因导致合同无法继续履行，故应对上述应退还的款项及利息、赔偿款承担连带清偿责任。陈建美的咨询服务费支出是《物业使用权出让合同》被解除产生的损失，冠涛公司、宝盈公司违约应承担赔偿损失的责任，故冠涛公司、宝盈公司应对该费用承担连带清偿责任。浩宇公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。判决：一、解除陈建美与清远市冠涛物业发展有限公司、连州市宝盈置业发展有限公司于2018年3月7日签订的《物业使用权出让合同》（编号：二层***B）；二、清远市冠涛物业发展有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内退还143000元及支付利息（利息以143000元为本金，从2020年5月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至清偿之日止）给陈建美；三、清远市冠涛物业发展有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿28000元给陈建美；四、连州市宝盈置业发展有限公司对上述债务承担连带清偿责任；五、广州浩宇科技信息有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内退还咨询服务费20000元及支付利息（利息以20000元为本金，从2020年5月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至清偿之日止）给陈建美，清远市冠涛物业发展有限公司、连州市宝盈置业发展有限公司对该费用承担连带清偿责任；六、驳回陈建美的其他诉讼请求。案件受理费3095元，由清远市冠涛物业发展有限公司、连州市宝盈置业发展有限公司共同负担1860元，由广州浩宇科技信息有限公司、清远市冠涛物业发展有限公司、连州市宝盈置业发展有限公司共同负担150元，由陈建美负担1085元。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，陈建美依据与冠涛公司、宝盈公司签订的《物业使用权出让合同》提起诉讼，一审判决已经认定该合同为租赁合同，各方的关系为租赁合同关系，故本案的案由应当变更为房屋租赁合同纠纷更为恰当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合各方的意见，本案的主要争议焦点可归纳为：浩宇公司应否向陈建美退还20000元“咨询服务费”。浩宇公司并非《物业使用权出让合同》的当事人，其主张向陈建美收取的20000元费用是其依据居间合同关系收取的“咨询服务费”，故判断其应否退还该笔费用的关键在于双方是否建立了居间合同关系。居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，浩宇公司是在涉案项目从事代销业务的公司，是项目建设方宝盈公司委托的代销公司，浩宇公司在二审诉讼中对此亦表示认可。由此可见，与浩宇公司建立委托关系的是宝盈公司，浩宇公司没有证据证明其接受陈建美的委托从事居间服务。浩宇公司在诉讼中辩称其向陈建美提供了项目介绍、问题解答等服务，该部分服务只是代销工作其中的一部分内容，不能证明浩宇公司主张的与陈建美存在居间合同关系，故本院对浩宇公司主张与陈建美存在居间合同关系不予采纳。宝盈公司、冠涛公司、嘉信公司以及浩宇公司在涉案项目中构建了一个相对复杂的销售关系，陈建美作为普通的消费者，按照销售方的要求支付对价，对几个公司之间的关系难以做出准确判断，更不能仅以收据上“咨询服务费”的字样对该笔款项的性质作出判断。鉴于前述理由，一审判决浩宇公司退还20000元本息，本院予以维持。至于浩宇公司提出的超过诉讼请求范围的问题，虽然陈建美并未要求解除合同，但一审法院根据本案的实际情况判决解除合同后，合同当事人并未对此提出异议，浩宇公司并非合同当事人，其无权就该节问题提起上诉。另外，关于一审判决认定陈建美构成重大误解一节，一审判决虽然作出了重大误解的认定，但并未支持其依据重大误解提出的诉讼请求，该节认定并不影响本案的实体处理，故对浩宇公司该节上诉理由亦不予采纳。综上，浩宇公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由广州浩宇科技信息有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二一年四月十五日书记员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。