山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终964号上诉人（原审原告）：陈西文，男，1955年1月24日出生，汉族，居民，住山东省莒县。法定代理人：陈守菊（陈西文之女），1982年2月1日出生，汉族，居民，住址同上。委托诉讼代理人：刘贵华，莒县阎庄法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司，住所地江西省赣州市章江新区长岗路13号盛汇城市中心10号楼，统一社会信用代码9136070074609906X8。主要负责人：曹开云，经理。委托诉讼代理人：翟玉强，山东律苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈德宝，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘中盛，男，1992年8月22日出生，汉族，居民，住江西省赣州市于都县。上诉人陈西文、上诉人中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司（以下简称平安财险赣州公司）因与被上诉人刘中盛机动车交通事故责任纠纷一案，均不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初4839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈西文上诉请求：1.改判平安财险赣州公司支付陈西文长期护理费400844.1元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、经日照中和法医司法鉴定所鉴定，陈西文因脑干损伤、脑挫伤等伤情，造成遗留四肢瘫，根据《人体损伤致残程度分级》5.1.1.3条规定够成一级伤残，日常生活相关的活动完全需要他人帮助，存在完全护理依赖。陈西文现已65周岁且因交通事故造成四肢截瘫，四肢肌力完全丧失，其在住院治疗期间直至现在的日常生活护理都是由二人护理，一人根本无法护理，陈西文就长期护理费主张二人护理符合其伤情和护理依赖程度。二、一审判决平安财险赣州公司支付10年的护理费并分段支付错误，无任何法律依据。陈西文评定伤残时为65周岁，其长期护理费应从65周岁计算至80周岁为15年，而一审按照“平均寿命”75周岁计算10年的长期护理费错误。“平均寿命”一词概念模糊，各年度、各地区的“平均寿命”数据来源并未被依法认定，是否准确有待考证。同时现行法律法规中有关赔偿损失的期限、年限等计算标准或相关陈述中并未出现以“平均寿命”数值为结算点的规定，陈西文主张长期护理费计算至80周岁符合法律规定。关于长期护理费分段支付的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十三条虽然有关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费分段分期支付的规定，但该规定中并不包含长期护理费，因此陈西文的长期护理费应一次性支付。因一审判决第一项、第二项除长期护理费外已判决平安财险赣州公司赔偿各项损失719155.9元，保险限额内剩余400844.1元，陈西文主张的长期护理费为919800元（120元/天×365天×15年×2人×70%）已超过400844.1元，对于保险限额外的损失陈西文与刘中盛已达成和解协议，故陈西文只要求平安财险赣州公司赔偿长期护理费400844.1元。针对陈西文的上诉，平安财险赣州公司辩称，一审认定后续护理人数为一人、护理期限计算至陈西文75周岁及分期分段支付后续护理费正确，请求驳回陈西文的上诉请求。平安财险赣州公司上诉请求：1.撤销原判，重新认定伤残等级、护理依赖程度及护理期限，异议金额115657元；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。一、鉴定结论不应采信，平安财险赣州公司对选择鉴定机构不知情，未通知其参与鉴定过程，对于鉴定程序的合理性存在合理怀疑而未经排除，直接使用该鉴定报告不合理，平安财险赣州公司经过复勘认为，伤者陈西文应为三级伤残，达不到一级伤残，一审判决平安财险赣州公司多承担了42329元×15年×20%×70%=88890.9元。二、医疗费的剔除应当予以支持。陈西文伤情严重长期卧床，必然存在其他辅助药物和非事故造成损伤的治疗，上述费用均与平安财险赣州公司无关。同时，根据国家医疗政策的内容及保险合同约定，医疗费应当在医保范围内承担，非医保用药应当剔除10%，一审判决平安财险赣州公司多承担了267661.94元×10%=26766.2元。针对平安财险赣州公司的上诉，陈西文辩称，一、陈西文的伤残等级是由一审法院委托相应的鉴定机构作出，陈西文构成一级伤残，现在呈现植物人状态，且该状态一直持续，并未出现好转或恢复的迹象。一审依照一级伤残判决平安财险赣州公司承担赔偿责任，与陈西文的损失相符。二、陈西文支出的医疗费全部用于本次事故造成的陈西文外伤，医疗费应由平安财险赣州公司及侵权人全部赔偿。其他意见与陈西文上诉的事实与理由一致。针对陈西文、平安财险赣州公司的上诉，刘中盛均未答辩。一审法院认定事实：2018年9月19日12时19分许，刘中盛驾驶赣Ｂ×××××号牌小型轿车由南向北行驶至莒县孟双线峤山镇祥龙路与峤大路时，与陈西文驾驶的由北向南的无牌四轮机动车发生碰撞，造成陈西文受伤、车辆受损。经莒县公安局交通警察大队认定，刘中盛承担事故主要责任，陈西文承担事故次要责任。陈西文伤后在莒县人民医院、临沂市沂水中心医院共住院治疗106天，诊断为原发性脑干损伤、创伤性硬膜下出血、脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、右侧动眼神经损伤、多处皮肤裂伤、多处软组织损伤，共计支出医疗费267661.94元。在陈西文治疗期间，刘中盛垫付医疗费20000元，平安财险赣州公司垫付140000元，另赔付刘中盛13000元。经陈西文申请，一审法院委托日照中和法医司法鉴定所鉴定，2020年3月13日，陈西文的损伤经鉴定构成一级伤残，存在完全护理依赖，支出鉴定费2200元。事故车辆赣Ｂ×××××号牌小型轿车所有人为刘中盛，在平安财险赣州公司投保交强险、商业险100万及不计免赔各一份，事故发生在保险期间。事故发生后，陈西文与刘中盛于2018年10月26日达成协议，保险理赔以外的损失，陈西文自愿放弃向刘中盛主张权利。一审法院认为，刘中盛与陈西文驾驶机动车发生交通事故，致陈西文受伤的事实清楚，莒县公安局交通警察大队对本案事故的事实认定和责任划分正确，予以采纳。事故车辆赣Ｂ×××××号牌小型轿车在平安财险赣州公司投保交强险及商业三者险，保险公司应首先在交强险赔偿范围及限额内赔偿陈西文的损失，不足部分由该公司在商业三者险范围及限额内根据保险合同约定赔偿损失，仍有不足的应由实际车主刘中盛承担赔偿责任。结合本案实际，交强险以外，一审法院酌定刘中盛承担70％的责任。鉴于陈西文已与刘中盛达成协议，保险理赔以外产生的损失陈西文放弃向刘中盛主张，予以采纳。平安财险赣州公司赔付给刘中盛13000元，刘中盛又垫付给陈西文医疗费20000元，该13000元可视为平安财险赣州公司已经赔付给陈西文，余额7000元可待平安财险赣州公司理赔后，由陈西文退还刘中盛，故平安财险赣州公司已经赔付给陈西文153000元。陈西文为一级伤残，存在完全护理依赖，院外后续护理可自定残之日起（65周岁），由平安财险赣州公司在保险限额余额内每5年支付一次，护理以一人为宜，支付至平均寿命75周岁。如超过确定的护理期限，陈西文可另行向人民法院主张，请求继续给付；残疾赔偿金应按15年计算，交通费用酌定1000元，车辆损失未经鉴定，不予支持；平安财险赣州公司、刘中盛主张医疗费应当扣除非医保用药，但未提交证据证实，不予采纳。故陈西文损失的范围及标准经一审法院核定如下：医疗费267661.94元，残疾赔偿金634935元（42329元/年×15年×100％），护理费64920元（120元×541天），住院伙食补助费5300元（50元×106天），营养费2120元（20元×106天），交通费酌定1000元，共计975936.94元及后续护理费用306600元（120元×365天×10年×70%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、平安财险赣州公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额及范围赔偿陈西文医疗费10000元、残疾赔偿金100000元，精神损害抚慰金10000元，以上共计120000元（已付医疗费10000元）；二、平安财险赣州公司于判决生效后十日内在机动车第三者责任保险范围及限额内赔偿陈西文各项损失599155.9元[（975936.94元-120000元）×70%，已支付143000元]；三、自2020年3月13日起，平安财险赣州公司在每5年的第一个月内均应在保险限额余额内支付陈西文护理费153300元（120元×365天×5年×70%），判决生效后即支付第一个5年（2020年3月13日至2025年3月13日）的后续护理费153300元；四、驳回陈西文对刘中盛的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17660元，减半收取计8830元（立案时已减半收取），由陈西文负担3000元，平安财险赣州公司负担834元，刘中盛负担4996元（已付7000元）。二审中，陈西文提交莒县人民医院出具的诊断证明书及对陈西文进行日常护理的视频资料四段，诊断证明载明其住院期间需二人护理，用以证明陈西文现在是一级伤残状态，也就是植物人状态，其伤情一直未好转，也无恢复迹象，需要全程二人护理。如果不能认定陈西文需要二人护理，申请对陈西文因交通事故构成一级伤残且存在完全护理依赖情况下的护理人数进行司法鉴定。经质证，平安财险赣州公司对诊断证明书的真实性无异议，但认为诊断证明书的出具时间是2021年3月28日，并非住院期间出具，护理人数应由专门的鉴定机构出具鉴定意见，一审认定事实清楚，陈西文只需一人护理，诊断证明书不能证明其需要两人护理，应不予采信。对视频的真实性无异议，但是亦不能证明陈西文需要二人护理。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款、第三款规定：“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”根据上述规定，陈西文主张其后续护理期间需要二人护理，应提供医疗机构或者鉴定机构出具的明确意见予以证明，但其未提供有效证据证明，一审法院按照一人护理计算其后续护理费符合上述规定。陈西文上诉主张按照二人护理计算后续护理费，但其提供的诊断证明书、视频资料等证据均不足以证明该主张，本院不予支持。在出现新情况或其具有相关证据证明需要二人护理的情况下，其可就二人护理与一人护理的差额部分另行主张权利。经鉴定陈西文构成一级伤残，存在完全护理依赖，一审法院根据其伤情、年龄、健康状况等因素，酌定按照10年期限计算后续护理费亦符合上述规定，判令平安财险赣州公司分期支付后续护理费并无不当。如超过该护理期限陈西文确需继续护理，其可另行主张权利。日照中和法医司法鉴定所的鉴定结论系经一审法院依法委托作出，平安财险赣州公司虽对有异议，但未提供足以推翻的相反证据，亦未举证证明鉴定结论存在依法应当重新鉴定的情形，一审法院对鉴定结论予以采信并无不当。平安财险赣州公司主张陈西文伤情严重且长期卧床，必然存在其他辅助药物和非事故造成损伤的治疗，但其并未举证证明是否存在相关药物及药物的具体范围、数额及治疗的合理性、必要性，且受害人的自身体质情况亦非减轻侵权人责任的合法依据。平安财险赣州公司主张保险合同约定非医保用药剔除10%，但其并未举证证明存在相关免责条款，且其已就相关免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务。综上所述，陈西文、平安财险赣州公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4770元，由中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司负担2613元，陈西文负担2157元。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二一年四月二日法官助理汤阳书记员付志娟