安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终545号 上诉人（原审原告）：金加兴，男，1968年1月19日出生，汉族，住安徽省潜山市。 委托诉讼代理人：林志耘，潜山市法律援助中心律师。 上诉人（原审被告）：安庆市和成建筑工程有限公司，住所地安徽省安庆市大桥开发区龙眠山路。 法定代表人：程兴华，总经理。 委托诉讼代理人：陈文龙，安徽中皖律师事务所律师。 上诉人金加兴、安庆市和成建筑工程有限公司（以下简称和成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院(2020)皖0824民初3333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金加兴及其委托诉讼代理人林志耘，上诉人和成公司的委托诉讼代理人陈文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金加兴上诉请求：请求改判和成公司给付金加兴停工损失费42000元，和成公司赔偿金加兴安全风险保证金200000元和农民工工资保证金40000元的利息损失。事实和理由：一、由于和成公司的原因造成工程停工，经协商后和成公司给付金加兴停工损失42000元，此有双方签订的《水吼山庄5-6#楼工程补充协议》为证，一审法院对此未予认定，实属错误。二、金加兴缴纳了安全风险保证金200000元，依据双方合同约定，和成公司应于2017年12月13日返还该款，其未予返还应当自2017年12月14日起至款清之日止按中国人民银行同期贷款利率赔偿利息损失，一审未予支持，显属不当。三、一审法庭调查证实金加兴缴纳了40000元农民工工资保证金，根据《安徽省建设领域农民工工资支付保障暂行办法》第十九条规定，和成公司应于竣工后十日内（即2017年11月29日前）退还该款，和成公司未予退还，应自2017年11月30日起至款清之日止按中国人民银行同期贷款利率赔偿利息损失，一审未予支持，显属不当。 和成公司辩称，金加兴所称的停工损失费42000元是包含在整个工程款中，属于工程进度款。和成公司已于2016年11月23日退还200000元保证金，其要求支付利息没有依据。金加兴所称的农民工工资保证金40000元根本没有缴纳，更谈不上支付利息。 和成公司上诉请求：撤销原判，改判驳回金加兴的诉讼请求。事实与理由：一、双方合同约定结算时金加兴应当提供足额合法的发票，否则和成公司有权截留和扣除因金加兴未提供发票而产生的税费和其他费用。据此，付款的前提条件为金加兴提供足额合法发票，和成公司付款条件未成就，一审判决和成公司承担给付义务无事实依据。二、和成公司与建设单位决算时，5#、6#楼部分工程未施工，未施工部分工程价款为455256.09元。根据实际施工情况，涉案工程已减少了相应工程款，和成公司与金加兴结算时也应将上述未施工部分价款予以扣除。三、一审法院未扣除金加兴应按合同约定分摊的相应费用，具体为检测检验费用、水电费、塔吊费用79426元，栏杆、脚手架及混凝土费用208348.97元，和成公司派驻项目管理人员费用165645元，金加兴应缴纳的企业所得税、个人所得税118700元，上述费用应予扣除。四、和成公司已实际返还金加兴安全风险保证金200000元，金加兴未向和成公司支付农民工工资保证金40000元，一审法院此项判决无事实和法律依据。 金加兴辩称，和成公司称付款条件未成就不能成立，和成公司称“和成公司与建设单位决算时，5#、6#楼部分工程未施工，未施工部分工程价款为455256.09元”系其一面之词，没有证据证明。在施工过程中，由于图纸设计发生变更，双方签订《水吼山庄5-6#楼工程补充协议》将工程单价变更为1120元/㎡，一审判决是按照金加兴实际完成的工程量和变更后工程单价计算工程款的。双方合同虽有检测费、水电费等相关费用结算条款，但系无效条款，不能作为结算依据，且和成公司未举证证明上述费用。双方未约定和成公司为工程派驻项目人员费用由金加兴承担，金加兴仅承包5#、6#楼，和成公司派驻项目人员是为其自身服务，不是为金加兴工作，该费用应由和成公司承担。和成公司称已实际返还金加兴安全风险保证金200000元及金加兴未向和成公司支付农民工工资保证金40000元，与客观事实不符。综上，和成公司上诉请求不能成立，请求驳回其上诉。 金加兴向一审法院起诉请求：1.判令和成公司支付工程款1129022.4元及利息（其中967671.28元利息自2017年11月27日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计付；161351.12元利息自2018年11月20日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息）；2.判令和成公司返还安全风险保证金20万元及利息（利息自2017年12月14日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令和成公司返还农民工工资保证金4万元及利息（利息自2017年11月30日起按中国人民银行同期贷款利率计付）。 一审法院认定事实：2015年12月18日，和成公司与金加兴签订《建筑工程内部承包协议》，约定工程名称：潜山县水吼镇“水吼山庄”项目工程5#、6#楼，工程价款：按每平方米900元包干。建筑面积：工程竣工验收合格后按实调整。工程造价结算依据及方式：水吼山庄工程合同单价按照建筑面积每平方米包干价900元计取，5#楼承包造价暂定为1716741元，6#楼承包造价暂定为2218977元，双方在工程竣工验收合格后由有资质的测绘部门得出的测绘查丈得出的实际面积为准进行结算、决算及给付。工程价款的支付：乙方完成每栋楼基础分部全部工程并经验收合格后7日内支付该栋楼工程承包造价的10%；乙方完成每栋楼一层主体封顶后7日内支付该栋楼工程承包造价的10%；乙方完成每栋楼二、三层主体封顶后7日内向甲方支付该栋楼承包造价的10%；乙方完成每栋楼四层主体封顶并经验收合格后7日内甲方向其支付该栋楼承包造价的10%；乙方完成每栋楼五层主体封顶并经验收合格后7日内甲方向其支付该栋楼承包造价的20%；两栋楼所有墙体工程完工并进入装饰阶段后7日内甲方向乙方支付每栋楼承包造价的5%；水吼山庄工程整体竣工验收合格并交付业主后7日内向乙方支付承包总造价的25%，剩余承包总造价的5%作为质量保证金，满一年且无质量问题后甲方支付给乙方。乙方每次支取工程进度款时提供合法合规的材料发票；根据甲方支付进度款需要足额缴纳所需开票（建筑安装业）税金，同时承担施工企业施工过程中应分担的相关费用（检测试验费等相关费用）。安全风险保证金：乙方应向甲方交纳安全风险保证金600000元，在本协议签字时打入至甲方银行账户，该保证金在主体工程验收合格后返还60%，竣工验收合格及技术资料备案后退还40%。2015年12月18日，和成公司收到金加兴支付的风险保证金200000元。2016年1月1日，金加兴向和成公司支付农民工工资保证金40000元。2017年7月16日，和成公司与金加兴签订《水吼山庄5-6#楼工程补充协议》，约定5-6号楼定价为1120元每平方米。2017年12月13日，水吼山庄5#、6#楼通过竣工验收，5#楼建筑面积为1300.09平方米，6#楼建筑面积为1581.18平方米。截止到2019年2月3日，和成公司实际向金加兴支付工程款2348000元。 一审法院认为，金加兴无施工资质，其与和成公司签订的《建筑工程内部承包协议》无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工程验收合格后，金加兴有权要求合成公司参照合同约定支付工程款3227022.4元（1120元/㎡×1300.09㎡+1120元/㎡×1581.18㎡），扣除和成公司已经向金加兴支付的工程款2348000元，和成公司应根据合同约定向金加兴支付下欠工程款879022.4元。合同约定水吼山庄工程整体竣工验收合格并交付业主后7日内由和成公司向金加兴支付承包总造价的95%，剩余承包总造价的5%作为质量保证金，即质量保证金为161351.12元（3227022.4元×5%），满一年且无质量问题后支付给金加兴。水吼山庄工程整体竣工验收合格并交付业主时间为2017年12月13日，和成公司应于2017年12月20日前向金加兴支付下欠工程尾款717671.28元（879022.4元-161351.12元），应于2018年12月14日支付质量保证金161351.12元。金加兴有权要求和成公司自应付工程款之日起向其支付工程款及质量保证金的逾期利息，逾期利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。金加兴与和成公司签订的建设工程施工合同无效，根据合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，和成公司因该合同取得的20万元风险保证金及40000元农民工工资保证金应返还金加兴，金加兴要求和成公司支付上述款项利息的诉讼请求于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：一、安庆市和成建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向金加兴支付工程款879022.4元及利息（其中本金717671.28元自2017年12月20日起至付清之日止以按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，本金161351.12元自2018年12月14日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、安庆市和成建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向金加兴返还风险保证金200000元及农民工工资保证金40000元；三、驳回金加兴的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9401元，由金加兴负担1716元，由和成公司负担7685元。 二审中，和成公司提交了如下证据：证据一、2016年1月1日金加兴向程迎春汇款40000元的银行回单及汇款160000元的银行回单，证明上述40000元是包含在程迎春出具的200000元工程保证金收条中，金加兴未向和成公司支付农民工工资保证金40000元；证据二、水吼山庄工程的房屋面积测量报告，证明金加兴应按整个工程面积依据合同约定来承担相应费用。金加兴质证称：对证据一的真实性无异议，其证明目的不能成立；对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，双方合同中关于相关费用的约定属于无效条款。本院认证如下：证据一、二的真实性，本院予以认定，至于其证明目的是否成立需综合分析论证。 二审查明：《建筑工程内部承包协议》第二条第4项约定“金加兴进场后须按和成公司要求自行修建施工道路和安装施工所用水、电管道及计量表等设施，并按实际用量按时向和成公司缴纳水、电及其他所耗费用。上述施工道路或其他临时设施如由和成公司统一修建相关费用金加兴同意据实分摊”，第四条中约定“金加兴每次支取工程进度款时提供合法合规的材料发票，根据和成公司支付进度款需要足额缴纳所需开票（建筑安装业）税金，同时承担施工企业施工过程中应分担的相关费用（检测试验费等相关费用）”。《水吼山庄5-6#楼工程补充协议》第四条约定“（和成公司）第三条款及其他累计欠金加兴42000元”。和成公司为水吼山庄工程支付了检测费（含环境检测费）166000元、水电费63070元。水吼山庄共计9幢楼，建筑总面积为18733.99㎡，金加兴施工的5#、6#楼建筑面积为2881.27㎡，占比为15.38%。本院二审认定的其他事实与一审一致。 本院认为，虽然双方约定结算时金加兴应当提供足额合法的发票，否则和成公司有权截留和扣除因金加兴未提供发票而产生的税费和其他费用，但金加兴开具工程款发票是履行合同的附随义务，与和成公司支付工程款的主要义务相比，二者不具有对等性，和成公司不能以未开具工程款发票为由拒付工程款。涉案建设工程经竣工验收合格，金加兴作为承包人向和成公司主张工程款，符合法律规定，应予支持。 《水吼山庄5-6#楼工程补充协议》主要约定了以下方面内容，一、确认涉案工程结算价格；二、和成公司未及时拨付工程款是造成工期延误的原因之一，工期延误损失与金加兴无关；三、金加兴产生损失8600元由和成公司解决；四、和成公司因上述8600元及其他累计欠金加兴42000元。协议虽未明确42000元的款项性质，但金加兴主张42000元是停工损失，本院予以采信，理由如下：一、和成公司辩称42000元是欠付的工程进度款，但和成公司此时欠付工程款远远不止42000元，该辩称与客观事实严重不符，也不符建筑行业交易习惯，显然不能成立。二、8600元系停工产生的损失，42000元是由8600元及其他款项33400元组成的，且在排除42000元是欠付工程款的情况下，依据体系解释，42000元应当认定为双方约定的停工损失。金加兴上诉要求和成公司支付停工损失42000元，有明确的合同依据，本院予以支持。 本案中，双方当事人约定按建筑面积乘以固定单价计算工程价款，一审判决按双方约定方式计算得出的涉案工程价款正确。和成公司以其与建设方结算为由主张在涉案工程款中扣减455256.09元，与本案事实不符，本院不予支持。 一审庭审过程中，和成公司明确承认金加兴于2016年3月缴纳农民工工资保证金40000元，其又上诉称金加兴未支付农民工工资保证金，该上诉请求与其一审中的自认不符，有违诚实信用原则，本院不予支持。 和成公司上诉称其已返还金加兴工程保证金200000元，应由其承担举证责任。该款包含在本案查明的和成公司已付款项2348000元之中，和成公司自认主张返还200000元的转账凭证未注明是返还保证金，一审判决将之认定是支付工程款而非返还保证金，并无不当。 依据双方合同约定，和成公司应于涉案工程通过竣工验收备案之日返还工程保证金200000元，涉案工程于2017年12月13日通过竣工验收，和成公司至今未返还工程保证金，已构成违约，依法应承担相应违约责任，金加兴要求和成公司自2017年12月14日起支付利息，有事实和法律依据，本院予以支持。该款利息起止日期自2017年12月14日至款清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。双方虽未就何时返还农民工工资保证金达成约定，但金加兴支付的农民工工资保证金与工程保证金在性质上类似，同理本院认定和成公司应自2017年12月14日至款项之日按照工程保证金同利率标准支付利息。 依据二审查明事实，和成公司上诉要求金加兴分摊检测费用、水电费，有明确的合同依据，本院予以支持。和成公司为水吼山庄工程支付了检测费（含环境检测费）166000元、水电费63070元，应由金加兴分摊15.38%即35230.97元。和成公司上诉要求金加兴分摊塔吊费用、栏杆脚手架及混凝土费用、和成公司派驻项目管理人员费用，无明确的合同依据，本院不予支持。双方约定和成公司有权截留和扣除因金加兴未提供发票而产生的税费和其他费用，和成公司主张扣除金加兴应缴纳的企业所得税、个人所得税118700元之依据仅有一张和成公司自行制作的《潜山水吼项目税收明细表》，该明细表不足以明确因金加兴未提供足额工程款发票而给和成公司造成的损失数额，和成公司应承担举证不能的不利法律后果，该项上诉请求，本院不予支持。另外，依据双方合同约定，和成公司可要求金加兴提供足额合法的工程款发票，此系金加兴应履行的合同附随义务,可由双方另行处理。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更安徽省潜山市人民法院(2020)皖0824民初3333号民事判决第一项，即“安庆市和成建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向金加兴支付工程款879022.4元及利息（其中本金717671.28元的利息起止日期自2017年12月20日至款清之日，本金161351.12元的利息起止日期自2018年12月14日至款清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 二、变更安徽省潜山市人民法院(2020)皖0824民初3333号民事判决第二项为“安庆市和成建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向金加兴返还风险保证金、农民工工资保证金合计240000元并支付利息（利息起止日期自2017年12月14日至款清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 三、撤销安徽省潜山市人民法院(2020)皖0824民初3333号民事判决第三项，即“驳回金加兴的其他诉讼请求”； 四、安庆市和成建筑工程有限公司应支付金加兴停工损失42000元，金加兴应支付安庆市和成建筑工程有限公司检测费、水电费35230.97元，两者予以冲抵后，安庆市和成建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付金加兴6769.03元； 五、驳回金加兴的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取9401元，由金加兴负担1716元，由安庆市和成建筑工程有限公司负担7685元；二审案件受理费18802元，由安庆市和成建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 顺 审 判 员  刘梦灵 审 判 员  高 平 二〇二一年四月十三日 法官助理  潘朝玉 书 记 员  朱 彤 附：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。