海南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）琼民申46号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：海南泓淼装饰工程有限公司。住所地：海南省三亚市天涯区解放一路海圣苑310室。 法定代表人：李春生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：侯丁华，北京大成（海口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苗君，北京大成（海口）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南汇晟装饰装修工程有限公司。住所地：海南省琼中县水晶绿岛1-1-103室。 法定代表人：茹丁赟，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河北双维集团有限公司海南分公司。住所地：海南省海口市龙华区滨海大道67号黄金海景大酒店1606、1609、1610-13房。 负责人：郑志勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨明正，海南瑞来律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河北双维集团有限公司。住所地：河北省石家庄市桥西区南二环西路北侧。 法定代表人：郝双印，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨明正，海南瑞来律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南鼎泰房地产开发有限公司。住所地：海南省琼中县营根镇海榆路213号。 法定代表人:倪培华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：臧济华，河北冀督律师事务所律师。 再审申请人海南泓淼装饰工程有限公司（以下简称泓淼公司）因与被申请人海南汇晟装饰装修工程有限公司（以下简称汇晟公司）、河北双维集团有限公司海南分公司（以下简称双维海南分公司）、河北双维集团有限公司（以下简称双维公司）、海南鼎泰房地产开发有限公司（以下简称鼎泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2020）琼96民终897号民事判决（以下简称原判），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 泓淼公司申请再审称，鼎泰公司是涉案项目的开发商即建设单位，其将涉案工程发包给双维公司及双维海南分公司后，双维公司及双维海南分公司将涉案工程违法分包给汇晟公司，汇晟公司又将涉案工程整体转包给泓淼公司，故泓淼公司的施工工程量与汇晟公司的施工工程量是完全一致。一、原判认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原判认为，汇晟公司与双维公司及双维海南分公司未结算，故无法查清双维公司及双维海南分公司是否拖欠汇晟公司工程款，事实认定错误，缺乏证据证明。泓淼公司、双维公司及双维海南分公司和汇晟公司在原审中提供的证据足以证明双维公司及双维海南分公司尚欠汇晟公司777394.28元。1.结算不是支付工程款的唯一依据，否则双维公司及双维海南分公司已经支付给汇晟公司的工程款则失去依据。2.双维公司及双维海南分公司是否拖欠汇晟公司工程款应依双方签订的《鼎泰·水晶绿岛二期铝合金门窗工程施工承包合同》的约定为准。依据该合同第五条第1款约定，铝合金门窗工程不含税，综合包干单价每平方米叁佰陆拾元（￥360元/㎡），施工面积暂定10000平方米，工程总造价叁佰陆拾万元（￥3600000元），最终以工程结算为准。依据一审法院委托海南海东青测绘有限公司作出的海南海东青（2019）测鉴14号司法鉴定意见书，测绘结果为：涉案工程8#-12#实际外露洞口面积汇总为10048.31745平方米，即涉案工程的结算工程量为10048.31745平方米，结合该合同约定固定单价360元/㎡计算，双维公司及双维海南分公司应支付给汇晟公司工程款3617394.28元。同时根据双维公司及双维海南分公司提供的证据，双维公司及双维海南分公司仅向汇晟公司支付了2840000元，双维公司及海南分公司尚欠汇晟公司工程款777394.28元。故双维公司及双维海南分公司作为违法分包人应向实际施工人即泓淼公司支付拖欠的工程款和利息并与汇晟公司承担连带责任。（二）原判认为，双维公司及双维海南分公司与鼎泰公司未结算，即作出无法查清鼎泰公司是否拖欠双维公司及双维海南分公司工程款的认定，属于事实认定错误，缺乏证据证明。依据双维公司与鼎泰公司所签订的《鼎泰·水晶绿岛（二期）工程补充协议》第九条约定，“工程开工后，......支付至完成工程量的90%；剩余工程款待工程决算审计后支付至总价款的95%......”。工程施工合同中，除了结算款外，还有预付款、进度款等，建设单位拖欠工程预付款、进度款也属于拖欠工程款。同时根据该补充协议第二条约定，双维公司本次工程的中标价为74885531.24元，该中标价也是公开的政府备案价格。工程中标后，无论发包人与总包方如何私下签署“阴阳合同”，协商工程价款变动，均以中标合同及中标价对外发生法律效力。即使双维公司及双维海南分公司与鼎泰公司未进行结算，鼎泰公司也拖欠进度款，也应在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担连带责任。双维公司已经完成了整个中标工程的工程量，现经原审法院向琼中县质监站调查取证，双维公司承包的整个总包工程已经验收合格、资料已经交琼中县质监站备案，双维公司亦当庭确认工程已经交付给鼎泰公司，鼎泰公司在给一审法院的发函中，也称已经将房屋交付房屋买受人使用，故鼎泰公司应向双维公司支付至中标总价款的90%，即67396978.12元。现鼎泰公司仅向双维公司支付66564584.23元，在总包工程尚未结算前，鼎泰公司至少仍拖欠被双维公司工程款832393.89元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，鼎泰公司作为发包人，应在拖欠工程款的范围内承担连带责任。（三）泓淼公司因汇晟公司、双维公司、双维海南分公司、鼎泰公司拖欠工程款引发诉讼并提起保全申请，需要保险公司提供保函担保，导致该3000元担保费的损失，应由汇晟公司、双维公司、双维海南分公司、鼎泰公司予以赔偿。故原判仅以双方对涉案工程未经结算就认定双维公司及海南分公司是否拖欠汇晟公司工程款、鼎泰公司是否拖欠双维公司及海南分公司工程款无法查明，属于认定事实不清，缺乏证据证明的情形。二、泓淼公司、汇晟公司、双维公司、双维海南分公司、鼎泰公司所提供的证据已经足以证明双维公司及双维海南分公司拖欠汇晟公司的工程款、鼎泰公司拖欠双维公司及双维海南分公司的工程款的事实，原判却适用谁主张谁举证原则，认定由泓淼公司承担举证不能的责任，属适用法律错误。综上，原判存在《中华人民共和国民事诉讼法法》第二百条第二、六项规定的情形。为了维护法律的正确实施及泓淼公司的合法权益，特请求人民法院依法对本案予以再审。 双维公司、双维海南分公司共同提交意见称，首先，对本案原判事实认定部分没有异议，但对其裁判理由有异议，一审是认定双维公司、双维海南分公司将涉案工程承包给汇晟公司是合法分包正确，原判认定属于违法分包错误。涉案部分门窗工程实际是鼎泰公司直接指定给汇晟公司做的，双维公司、双维海南分公司在中间只是一个走账的。对于汇晟公司将涉案工程转给泓淼公司，双维公司、双维海南分公司并不知情，所以双维公司、双维海南分公司不存在违法分包的问题。双维公司和鼎泰公司因涉案工程款发生纠纷，导致至今双方仍未结算，虽然确实存在欠付工程款的情况，但未经结算，具体欠款数额无法确定。其次，关于法律适用问题。泓淼公司一直主张应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定来处理本案纠纷，但上述规定对合同相对性的突破是有严格限制的，无论依据《最高人民法院第八次民商事会议纪要》，还是在司法实践中，实际施工人向转包单位求偿是有条件的。双维公司、双维海南分公司和泓淼公司没有合同关系，双维公司只是与汇晟公司存在合同关系，起诉之前对于泓淼公司的地位双维公司是不知情的，虽然原判法律适用存在问题，但是处理结果不影响双维公司的权益，故双维公司没有提出异议。无论是从结算还是从违法分包的角度看，泓淼公司均没有向双维公司及双维分公司主张债权的主体资格，特请求人民法院依法驳回泓淼公司的再审申请。 鼎泰公司提交意见称，首先，原判生效之前，鼎泰公司并不存在拖欠双维公司款项的事实。依据合同约定，鼎泰公司已经支付了90%的工程款，双方至今没有结算，故不能确定是否存在欠付双维公司款项的情况；泓淼公司依据与鼎泰公司的两份协议确认的金额主张依据施工合同应支付至90%，但补充协议形成时间为2014年9月26日，合同条款里面提到在办理招投标程序中不高于这个合同价款的约定。施工合同第九条经修改后的合同形成时间是2015年4月20日，所以该补充协议并非该施工合同的补充协议，该补充协议是未在招投标前双方私下约定的，施工合同形成时间在后，所以说双方执行的是施工合同的价款，依据施工合同我们已经支付了合同价款的90%，故泓淼公司的该项申请再审观点不能成立。至今鼎泰公司仍未与双维公司进行结算，自然无法推定鼎泰公司存在拖欠双维公司工程款的事实。工程在施工过程中的存在工程量增减的情况，因此最后的结算数额相对已付款数额而言并不属于欠款，只有等结算结果出来才能确定是否存在欠款。由于鼎泰公司和双维公司，双维公司和汇晟公司未经结算，原判对是否存在欠款及欠款数额的事实不予以认定正确；其次，从法律理解上，无论是根据此前《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，还是今年生效的新司法解释中第四十三条的规定，发包人只是在欠付转包人和违法分包人的范围内承担责任，只有在查明具体欠款数额后才能确认由发包人或违法分包人承担责任。而转包人和违法分包人在建设工程案件中是有特定内涵的，鼎泰公司的合同相对人双维公司，无论是对于上手的鼎泰公司还是下手的汇晟公司，双维公司既不是转包人也不是违法分包人，双维公司相对鼎泰公司是总承包，相对汇晟公司是合法分包人，因为在建工领域是允许专业分包和劳务分包的，就涉案门窗等项目是允许进行专业分包的，所以双维公司既不是转包人也不是违法分包人，最高人民法院在制定司法解释提到的实际施工人这个身份和内涵就是对应转包人和违法分包人而已，转包人是违法的，违法分包人也是违法的。从法条理解上看泓淼公司主张由鼎泰公司承担责任也是不能成立的。根据合同的相对性原则，就本案而言，如果双维公司不欠汇晟公司的工程款，即使发包人存在拖欠双维公司的工程款，发包人也不应对泓淼公司所主张的债务承担责任。因此原判适用法律也是正确的。 本院经审查认为，本案的争议焦点为：一、汇晟公司是否应当承担泓淼公司因本案诉讼所支付给中国平安财产保险股份有限公司的3000元保险费用损失；二、双维公司、双维海南分公司以及鼎泰公司是否需对汇晟公司所欠泓淼公司的工程欠款承担连带责任。关于第一个焦点问题，上述费用不属于《诉讼费用交纳办法》规定的诉讼费用交纳范围，双方所签订的《鼎泰·水晶绿岛二期铝合金门窗工程施工承包合同》亦没有约定该部分费用由汇晟公司负担，故泓淼公司请求汇晟公司承担该部分费用没有事实根据和法律依据，原判对其该项请求不予以支持并无不当。关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。首先，从本案查明的事实看，鼎泰公司是琼中鼎泰水晶绿岛项目的开发商，该公司将涉案项目工程整体发包给双维公司进行施工，双维公司作为总承包人将涉案工程的门窗部分工程专业分包给汇晟公司施工，汇晟公司承包该部分工程后,与泓淼公司签订《鼎泰·水晶绿岛二期铝合金门窗工程施工承包合同》，再次将该部分工程转包给泓淼公司实际施工。可见，双维公司是涉案工程的总承包人，亦不存在转包和违法分包的情形，不是涉案工程的转包人或违法分包人，不符合上述司法解释规定的条件；其次，鼎泰公司与双维公司至今未对双方之间的涉案建设工程进行结算，鼎泰公司是否拖欠双维公司的工程款及具体数额均无法确认。同时，双维公司与汇晟公司之间亦未对涉案工程的进行结算，双维公司是否拖欠汇晟公司的涉案工程款及具体数额亦无法确认。据此，原判以泓淼公司举证不能为由，判决驳回泓淼公司的请求双维公司、双维海南分公司、鼎泰公司对汇晟公司所欠其工程款承担连带责任的诉讼请求，并无不当。泓淼公司主张应当按照汇晟公司与双维公司以及双维公司与鼎泰公司之间合同价款、进度款支付的约定，结合工程款的支付情况，予以确定鼎泰公司拖欠双维公司工程款数额及双维公司拖欠汇晟公司工程款数额，并判决双维公司和鼎泰公司予以承担连带责任理由不能成立。综上，泓淼公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回海南泓淼装饰工程有限公司的再审申请。 审 判 长  夏 艳 审 判 员  赖凯萍 审 判 员  郑 船 二〇二一年四月三十日 法官助理  赵晓青 书 记 员  文晨旭 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于申请人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。