河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终628号 上诉人（原审被告）：刘某峰，男，汉族，住河北省石家庄市栾城县。 委托诉讼代理人：刘某杰，男，汉族，住石家庄市栾城区，系村委会推荐。 被上诉人（原审原告）：石家庄新奥中泓燃气有限公司，住所地河北省石家庄市栾城县惠源路10号。 法定代表人：李树海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁某策，男，汉族，住石家庄市藁城区，该公司员工。 委托诉讼代理人：高亚红，河北荣聿律师事务所律师。 上诉人刘某峰因与被上诉人石家庄新奥中泓燃气有限公司（以下简称新奥中泓公司）劳动争议一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2020）冀0111民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘某峰上诉请求：1.撤销一审判决，被上诉方新奥中泓公司应支付其违法解除劳动合同赔偿金；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：依据《劳动法》第四十一条的规定：用人单位要延长工作时间，应与劳动者协商决定，本案现有证据不能证明被告延长工作时间至每日12小时是与上诉人协商决定的，据此上诉人有权拒绝执行未经双方协商单方决定延长工作时间的决定，据此上诉人不到岗上班不属于旷工行为，更不属于违反公司的规章制度，故此一审认定上诉人严重违反公司的规章制度证据不足、事实不清，判决错误，一审判决应予撤销。依据《劳动法》第四十一条规定：用人单位要延长工作时间，应与劳动者协商延长工作时间，但延长工时间每日不得超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下每日不超过三小时，但平均每周工作时间不超过44小时，每月延长工作时间不超过三十六小时，被上诉人未与上诉人协商就违法延长工作时间，上诉人有权拒绝执行上诉人对被上诉人违法延长工作时间的决定，不属于严重违反公司规章制度的行为。且被上诉人单方决定每日延长工作时间超过4小时，每月延长工作时间80多个小时，严重超过法定的每月延长工作时间不超过36小时的强制性规定，故此上诉人拒绝执行公司单方延长工作时间的决定是依法维护自己的合法权益，不属于违反公司的规章制度行为。更不是旷工行为，否则就是强迫劳动者延长工作时间，故此一审判决错误，依法应予撤销。二、上诉人所在工作岗位依法每班至少安排两人上岗，作业时应设专人监护，作业人员应轮换作业。但被上诉人只安排每班一人上岗，上诉人认为其自己一个人上岗作业属冒险作业，上诉人拒绝被上诉人强令上诉人冒险作业。不属于违反用人单位的规章制度。一审以上诉人拒绝执行被上诉人强令上诉人冒险作业属于旷工，其认定事实错误造成一审判决判决错误。上诉人所在的燃气门站岗位工作内容是开启、调节井下门阀，巡检维修燃气运行设施，依据《城镇燃气设施运行，维护和抢修安全技术规程》3.1.4.2，进入地下室、阀井、检查井内作业前还应检查有无其他有害气体，并检测氧含量，作业时必须穿防静电服、鞋、戴防护用具、系好安全带；应设专人监护，作业人员应轮换作业。据此上诉人所在工作岗位每班至少有两名员上岗，但被上诉人公司严重违反此规定，门站岗位每班只安排一人上岗，据此被上诉人属强令上诉人冒险作业，依据《劳动法》第五十六条《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反用人单位的规章制度，故此上诉人拒绝被上诉人强令上诉人冒险作业。不属于违反用人单位的规章制度。一审以上诉人拒绝执行被上诉人强令上诉人冒险作业属于旷工，其认定错误造成一审判决判决错误。三、一审没有对被上诉人是否未经与上诉人协商就单方延长工作时间这一案件基本事实作出认定，属一审认定案件基本事实不清，最终造成判决错误。上诉人提交的证据：被上诉人公司《设备运行巡检记录》，证明被上诉人公司门站岗位白班早上8时与夜班交接班开始上白班至晚20时，夜班晚上20时与白班交接班开始上班至次日早上8时交接班，据此证明被上诉人公司规定的工作时间是每日12小时，属于严重的违法延长工作时间，一审中被上诉人不认可《设备运行巡检记录》真实性，但被上诉人没有提供相反证据予以推翻，被上诉人更没有提其保存的《设备运行巡检记录》进行反驳，—审没有对被上诉人是否未经与上诉人协商就单方延长工作时间这一案件基本事实作出认定，此属认定案件基本事实不清，最终造成判决错误。四、一审没有对被上诉人是否强令上诉人冒险作业这一案件基本事实作出认定，属一审认定案件基本事实不清，最终造成判决错误。据此：一审判决认定上诉人旷工没有事实依据和法律依据，从而审认定上诉人严重违反公司规章制度更没有事实依据，此属一审判决认定事实错误，适用法律错误，一审判决依法应予撤销，故此提起上诉，望查清以上事实并支持上诉请求。 新奥中泓公司辩称，一审判决认定答辩人为合法解除劳动合同，事实认定正确，裁判无误，上诉人的上诉理由不能成立。一、刘某峰称答辩人单位单方延长劳动时间的主张与事实不符且缺乏证据证明，首先，刘某峰未能举证证明，其超过法定工作时间，因为刘某峰等设备运行工采用的是不定时工作制和综合计时工作制，此人为天然气门站站长，其工作任务是保证门站的正常运转，不发生事故和故障，刘某峰有权安排门站工作人员的排班与休息时间，答辩人单位对刘某峰没有固定工作时间的要求，并不存在刘某峰所称答辩人要求其每天延长工作时间4小时，每天工作12小时的情况。其次，刘某峰从未因为时间问题，向答辩人单位提出异议或者意见，也未向任何劳动监管部门主张过其所称延长劳动时间，强迫超时劳动的问题，并且在答辩人派员工到刘某峰家中，通知其到岗，否则单位将以除名处分的最后关头刘某峰仍然没有向公司说明其不到岗的原因是劳动时间过长，现在刘某峰将旷工的原因解释为对抗单位延长劳动时间，与事实不符。另外，刘某峰曾因向答辩人主张延长工作时间加班费等事项，提起劳动仲裁和劳动争议诉讼，石家庄市中级人民法院作出（2020）冀01民终7743号生效民事判决书，判决驳回了刘某峰对延长工作时间加班费的主张，再次证明了刘某峰上诉称答辩人延长劳动时间的陈述与事实不符；二、刘某峰称答辩人强令其冒险作业，其拒绝执行，不属于违反单位规章制度，为虚假陈述。首先，上诉人未提供任何证据证明强令危险作业事实的存在，上诉人为天然气门站工门站的站长，工作不具有危险性，而门站的具体工作都是由上诉人自行安排的，也不存在答辩人强令其冒险作业。其次，刘某峰称其被强令冒险作业不合常理，如果确实存在强令危险作业的问题，那么刘某峰在答辩人单位工作了七年多的时间，从未对工作存在危险提出过异议，或改进意见，或举报控告，这是不合常理的，并且，在答辩人派单位员工到其家中当面通知其来单位上班，否则将其除名时，刘某峰也没有提出过自己是因为强令危险作业而拒绝工作，甚至刘某峰对解除劳动关系之后，在提起劳动仲裁和劳动争议诉讼一审时，也都没有主张过其是因为被强令危险作业才主动与单位解除劳动关系，可见，该陈述根本与事实不符，只是为了上诉找到的说辞，刘某峰在诉讼中，虚假陈述案件事实，严重违背了诚实信用原则，综上，刘某峰因连续旷工严重违反单位保存制度，被解除劳动合同，具有法律依据，并且答辩人在单位依法成立了工会组织之后，对刘某峰的除名经过了公会的表决同意，补正了法律程序，一审判决认定答辩人与刘某峰为合法解除劳动合同，是正确的，请依法驳回刘某峰的上诉请求，维持原判。 刘某峰向一审法院起诉请求：1.确认原告新奥中泓公司与被告刘某峰为合法解除劳动合同；2.判令原告不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金74944.96元；3.本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年11月5日被告刘某峰向石家庄市栾城区劳动人事调解仲裁委员会申请仲裁（以下称区劳动仲裁委），区劳动仲裁委于2019年11月20日受理，同日原告新奥中泓公司对被告刘某峰作出开除决定，区劳动仲裁委于2019年12月25日作出栾劳人仲案[2019]第36号仲裁裁决书，被告刘某峰不服向栾城区人民法院提起民事诉讼，栾城区人民法院于2020年6月24日作出（2020）冀0111民初37号民事判决书，认为刘某峰在诉讼中请求确认新奥中泓公司违法终止（解除）与刘某峰的劳动合同，超出了原仲裁申请事项范围。依据上述内容，被告刘某峰向区劳动仲裁委申请仲裁，请求如下：1、请求确认新奥中泓公司2019年11月20日给予刘某峰的开除处分，属于违法终止（解除）劳动合同；2、请求新奥中泓公司依照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定的经济补偿标准的二倍向刘某峰支付违法终止（解除）劳动合同赔偿金231326.756元。2020年8月20日，区劳动仲裁委经审理作出栾劳人仲案[2020]第24号裁决书，裁决如下：一、认定被申请人新奥中泓公司2019年11月20日开除申请人刘某峰属于违法解除劳动合同；二、被申请人新奥中泓公司支付申请人刘某峰违法解除劳务合同赔偿金74944.96元。2019年11月15日原告新奥中泓公司派员工梁某飞、王某全、段某阳、闫某毫到被告刘某峰家中向其送达《通知》，内容为：“员工刘某峰，因你自2019年10月10日起至2019年11月15日止，未请假不上班，期间部门主任梁某飞电话通知你到公司上班，并告知你不上班会导致公司有损失。现依据公司制度《考勤与请休假管理办法》第六章-第十九条规定：员工有旷工、脱岗行为的，当事人属于严重违纪，处罚方式，解除劳动关系。据此通知你：限你在2019年11月20日上午12：00之前至公司原岗位上班工作，否则公司按公司制度《考勤与请休假管理办法》对你做出开除处理并解除劳动关系。”后新奥中泓公司于2019年11月20日召开主题为”员工刘某峰违纪处分决议”，决定对刘某峰作出开除的处分决定，并将决定结果进行了公示。新奥中泓公司于2020年8月14日召开了会议主题为：“关于召开全体工会会员代表第一次大会的通知”会议主要内容为：“一、宣读石家庄市栾城区总工会对我公司工会的批复意见。二、公司工会组织成立后，就2019年11月20日召开的职工代表大会的决议，即关于员工刘某峰违纪处分的决议，......工会表决结果为全票同意给予刘某峰开除处分的决定。三、会议对所有工会会员......做好工会的纽带作用。2020年8月14日、石家庄新奥中泓燃气有限公司工会委员会”该会议纪要盖有石家庄新奥中泓燃气有限公司工会委员会公章。庭审中原告称，自2019年10月10日起，被告刘某峰在未请假的情况下无故旷工。2019年10月18日新奥中泓公司部门主任梁某飞电话通知刘某峰到公司上班，刘某峰不予理睬。10月份期间，刘某峰应出勤18天，实际出勤仅有7天，旷工11天，提交2019年10、11月份考勤表佐证。对刘某峰作出开除决定的时候新奥中泓公司并未成立工会组织，所以无法将对刘某峰的处理意见通知工会。但是2020年8月经过栾城区总工会的批准，新奥中泓公司依法成立了工会组织。在新奥中泓公司起诉时，对刘某峰的开除决定已经经过了工会的同意，刘某峰持续旷工的行为符合单位解除劳动合同的情形，新奥中泓公司有权对其作出开除决定，所以新奥中泓公司与刘某峰为合法解除劳动合同。被告刘某峰称，原告单方延长工作时间至12小时对被告健康造成伤害，原告与被告协商但遭到被告拒绝，被告向劳动仲裁申请仲裁时原告未征求工会意见开除被告，原告开除被告属于违法解除劳动合同。以上事实有工会会议纪要及公示照片、通知及送达通知照片、栾劳人仲案[2020]第24号裁决书及当事人当庭陈述为证。 一审法院认为，本案的焦点为原告与被告解除劳动合同是否符合法律规定的问题。原告与被告签订劳动合同系双方真实意思表示，为合法劳动合同，双方存在劳动关系，应依约定履行合同。在工作中，双方因工作时长问题未协商一致，被告未按照原告要求的延长工作时间工作，被告在收到原告送达的通知后未按原告要求返岗，原告以被告无故旷工为由解除与原告劳动关系。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定：“用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。原告新奥中泓公司于2019年11月20日对被告刘某峰作出开除决定虽经过公示，但作出该决定时原告新奥中泓公司未通知工会，属于程序性违法，原告未向一审法院提交其他证据证实其开除被告刘某峰实体及程序上合法，应承担举证不利后果，原告起诉前，已就开除被告刘某峰的决定通过工会表决，工会同意开除被告刘某峰。原告通知工会的行为对程序已补正。关于解除劳动合同经济赔偿金问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。原告新奥中泓公司于起诉前已经补正有关程序，原告提交的“会议纪要”第二项也载明：“公司工会组织成立后，就2019年11月20日召开的职工代表大会的决议，即关于员工刘某峰违纪处分的决议，......工会表决结果为全票同意给予刘某峰开除处分的决定。”故原告请求不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金74944.96元的主张，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，一审判决：一、原告石家庄新奥中泓燃气有限公司与被告刘某峰为合法解除劳动合同；二、原告石家庄新奥中泓燃气有限公司不向被告刘某峰支付违法解除劳动合同赔偿金74944.96元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告刘某峰负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实基本同一审。 本院认为，关于被上诉人新奥中泓公司与上诉人刘某峰解除劳动合同是否违法。根据新奥中泓公司提交的该公司2019年10、11月份考勤表，10月份期间，刘某峰应出勤18天，实际出勤仅有7天，旷工11天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；刘某峰无故旷工违反新奥中泓公司的规章制度，新奥中泓公司可以但方面解除合同。刘某峰主张新奥中泓公司解除劳动合同的程序违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定：“用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。新奥中泓公司于2019年11月20日对刘某峰作出开除决定虽经过公示，但作出该决定时原告新奥中泓公司未通知工会，属于程序性违法，但在新奥中泓公司起诉前，已就开除刘某峰的决定通过工会表决，工会同意开除被告刘某峰。新奥中泓公司通知工会的行为对程序已补正。故一审认定新奥中泓公司与刘某峰解除劳动合同程序合法，并无不当。 综上所述，刘某峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人刘某峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  李荣水 审判员  王 婷 审判员  孟志刚 二〇二一年四月二十九日 书记员  张伟绪