江西省吉安市吉州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）赣0802刑初54号 公诉机关吉安市吉州区人民检察院。 被告人田飞，男，1987年3月3日出生于湖南省醴陵市，汉族，高中文化，厨师，家住湖南省醴陵市。2019年12月11日因本案被刑事拘留，寄押于株洲市公安局第一看守所，2020年1月8日被取保候审，2020年11月27日被继续取保候审，2021年3月22日经本院决定逮捕，3月23日由吉安市公安局吉州分局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。 辩护人叶青华，江西赣中律师事务所律师。 被告人贺美灵，女，1989年11月11日出生于湖南省，汉族，高中文化，无业，户籍地及居住地湖南省。2019年11月23日因本案被刑事拘留，寄押于长沙市，同年12月20日被取保候审，2020年11月27日被继续取保候审，2021年3月22日经本院决定逮捕，3月23日由吉安市公安局吉州分局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。 辩护人肖益斌，广东广和律师事务所律师。 被告人王松，男，1993年8月25日出生于黑龙江省肇东市，汉族，初中肄业，务工，户籍地黑龙江省肇东市，家住哈尔滨市南岗区。2019年11月5日因本案被刑事拘留，寄押于呼伦贝尔市看守所，同年11月29日被取保候审，2020年11月27日被继续取保候审，2021年3月22日经本院决定逮捕，3月23日由吉安市公安局吉州分局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。 辩护人陈林海，江西向群律师事务所律师。 被告人陈明，曾用名陈赢，男，1993年4月5日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，务工，家住湖南省湘潭县。2019年12月10日因本案被刑事拘留，寄押于长沙市第一看守所，2020年1月9日被取保候审，2020年11月27日被继续取保候审，2021年3月22日经本院决定逮捕，3月23日由吉安市公安局吉州分局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。 指定辩护人谢芸，江西白鹭律师事务所律师，受吉安市吉州区法律援助中心指派。 辩护人王栋，湖南芙蓉律师事务所律师。 吉安市吉州区人民检察院以吉州检刑诉〔2021〕21号起诉书指控被告人田飞、贺美灵、王松、陈明犯开设赌场罪，于2021年1月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。吉安市吉州区人民检察院指派检察员郭豪、检察官助理罗峰出庭支持公诉，被告人田飞、贺美灵、王松、陈明，辩护人叶青华、肖益斌、陈林海、谢芸、王栋到庭参加诉讼。现已审理终结。 吉安市吉州区人民检察院指控：2018年10月份左右，被告人田飞在微信群赌博时结识的网友（微信昵称：常胜上下分）通过微信向其推荐一款名为“同乐互动”手机APP棋牌类软件并发送二维码图片，田飞通过扫码下载“同乐互动”手机APP软件并注册自动成为其网友的下线。之后，被告人田飞也通过微信等方式发展了被告人贺美灵、陈明等人成为其下线。被告人贺美灵、陈明于2018年年底被田飞发展为下线后，绑定自己的银行卡用于提取佣金等，并采取同样方法发展了多名下线。 2018年12月份左右，被告人王松在微信群赌博时结识的网友丁文强（已判刑）通过微信向其推荐一款名为“同乐互动”手机APP棋牌类软件并发送二维码图片，王松通过扫码下载“同乐互动”手机APP软件并注册自动成为丁文强的下线。之后，被告人王松也通过微信等方式发展了被告人周科（已判刑）等人成为其下线。被告人王松于2018年年底被丁文强发展为下线后，绑定自己的银行卡用于提取佣金等，并采取同样方法发展了多名下线。 被告人田飞、贺美灵、王松、陈明按照下线赌博赢钱所缴纳的“台费”收取一定比例的佣金。至2019年7月，被告人田飞、贺美灵、王松、陈明违法获取佣金分别为1,235,070元、408,034元、286,809元、197,030元。经鉴定：“同乐互动”手机APP具有赌博功能。 案发后，被告人田飞退缴违法所得80万元，被告人贺美灵退缴违法所得30万元，被告人王松退缴违法所得28万元，被告人陈明退清违法所得。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、同案犯的供述与辩解、辨认笔录、远程勘验笔录、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人田飞、贺美灵、王松、陈明开设赌场，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究被告人的刑事责任。被告人田飞、贺美灵、王松、陈明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且自愿认罪认罚，建议判处被告人田飞有期徒刑三年，并处罚金人民币十七万元；被告人贺美灵有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；被告人王松有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人陈明有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。在审理过程中，量刑建议调整为被告人田飞有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十七万元；被告人贺美灵有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币七万元；被告人王松有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元；被告人陈明有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。提请依法判处。 被告人田飞对起诉书指控的主要事实、罪名及调整后的量刑建议均无异议，并自愿认罪认罚，但其违法所得123万余元中转出39万余元给陈明，其实际获取的佣金不足90万元。 辩护人叶青华提出的辩护意见是：1．对公诉机关指控的罪名不予异议，但指控田飞违法所得1,235,070元，事实不清，证据不足。第三方支付平台向田飞支付了1,235,070元属实，但田飞将其中的394,731.88元支付给自己的下线陈明及贺美灵，田飞的实际违法所得只有840,339元左右，因此，对其量刑及罚金的处罚应该以实际违法所得来执行，请求法庭对公诉机关的量刑建议予以变更。2．被告人田飞系从犯、初犯、偶犯；3．积极退赃80万元，并愿意缴纳罚金，认罪悔罪态度好；4．具有坦白情节并自愿认罪认罚；5．家中尚有年迈的父母、年幼的孩子抚养，田飞系家中唯一劳动力；6．本案不是暴力性犯罪，社会危害性较小。综上，请法庭本着惩教相结合的原则，对被告人田飞从轻、减轻处罚并适用缓刑。并提供了常住人口登记卡、出生医学证明、残疾证、疾病诊断证明、支付宝及银行转账凭据，证明：1．田飞系家中唯一劳动力，需要抚养小孩，赡养老人；2．田飞通过支付宝及银行卡转给陈明佣金319,420元。 被告人贺美灵对指控事实、罪名及调整后的量刑建议均没有异议，在开庭审理过程中亦均无异议。 辩护人肖益斌提出的辩护意见是：对公诉机关的指控不持异议，但被告人贺美灵系从犯、初犯、偶犯；归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节；积极退赃，自愿认罪认罚，悔罪态度好；犯罪情节较轻，主观恶性小，已经没有再犯的危险；家中尚有年幼的孩子和年迈的父母需要抚养。综上，请求法庭对贺美灵减轻处罚并适用缓刑。并提供了常住人口登记卡、病历资料、诊断书，证明贺美灵的家庭情况及家庭成员身患疾病情况。 被告人王松对指控事实、罪名及调整后的量刑建议均没有异议，在开庭审理过程中亦无异议。其还向公安机关提供了丁文强的基本信息情况。 辩护人陈林海提出的辩护意见是：对公诉机关指控的罪名不持异议，但被告人王松系从犯，主观恶性小；系初犯、偶犯，社会危害性较小；积极退赃，并愿意缴纳罚金。综上，请求法庭对王松从轻处罚并适用缓刑。 被告人陈明对指控事实、罪名及调整后的量刑建议均没有异议，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人王栋提出的辩护意见是：1．起诉书指控陈明抽头渔利抑或违法所得的具体数额证据不充分。侦查机关没有询问陈明下线，查明下线从陈明处提取的佣金情况，以及调取相应的银行流水、微信或者支付宝转账记录等，以此证明陈明从自己佣金提成中给下线的具体数额，这部分应当从陈明违法所得数额中予以扣除。另外，第三方平台及相关人员向陈明转账的金额是否是佣金提成不能排除合理怀疑，侦查机关没有向相关人员调查取证。2．认定陈明担任赌博平台代理并接受投注，且由其招募下级代理，由下级代理接受投注的证据尚未达到确实、充分的程度，本案没有向陈明的下线进行调查，也未提取相应的银行流水等书证和微信，仅有被告人的供述，不足以认定被告人有罪和处以刑罚。3．陈明系从犯，具有坦白情节，积极退赃，自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，主观恶性较小。4．家中尚有年幼的孩子和年迈的父母需要抚养。综上，请求法庭对陈明在量刑建议以下量刑，并适用缓刑。并提供了离婚登记审查处理表、离婚协议书、常住人口登记卡、银行流水、村委会出具的证明、身份证复印件、认罪悔过书及调查评估意见书，证明：1．陈明已离异，孩子由陈明一人抚养，其系家庭主要经济支柱；2．陈明退赃款来源于亲属，是亲属的合法收入；3．陈明已深刻认识到自己的错误，有悔罪表现；4．陈明一贯表现较好，适合社区矫正。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控基本一致。另查明，被告人田飞、贺美灵、王松、陈明分别于2019年12月11日、11月22日、11月5日、12月10日被公安机关抓获归案。被告人王松归案后向公安机关提供了丁文强的微信账户，公安机关根据微信账户查获丁文强。破案后，公安机关扣押了被告人陈明350,000元，剩余152,970元由公安机关依法处理。在审理过程中，被告人田飞、贺美灵、王松、陈明主动预缴罚金人民币八万五千元、七万元、五万元、四万元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据予以证明：书证调取证据材料通知书、说明、协助查询财产通知书、银行交易明细、违法所得计算说明、违法所得计算表、寄押证明、归案情况说明、常住人口信息、无前科证明、暂扣款票据、情况说明、预缴罚金票据等，证人罗某的证言，被告人田飞、贺美灵、王松、陈明的供述和辩解，同案犯周科、丁文强的供述与辩解，辨认笔录及照片，提取笔录微信好友信息照片、聊天记录截图、交易记录照片、赌博平台截图照片，远程勘验工作记录，司法鉴定意见书。上述证据来源合法，内容客观真实，四被告人亦无异议，可以证实“同乐互动”手机ＡＰＰ具有赌博功能及各被告人从第三方平台获取的佣金情况，本院对上述证据予以确认。被告人田飞及其辩护人提出田飞的违法所得不足90万元，转给陈明的款项应予剔除，本院认为田飞从第三方平台获取佣金后的处理不影响对其违法所得数额的认定，故该意见不予采纳。被告人陈明的辩护人提出认定陈明违法所得数额及定罪的证据不充分的辩护意见，与查明的事实及在案证据不符，不予采纳。 本院认为，被告人田飞、贺美灵、王松、陈明以营利为目的，采用发展下线的方式，利用互联网开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。公诉机关的指控成立。被告人田飞、贺美灵、王松、陈明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；四被告人归案后均能如实供述自己的罪行，属坦白，愿意接受处罚，依法可从轻处罚。被告人王松向公安机关提供其上线丁文强的微信账户属于如实供述，不能认定为立功。四被告人积极退赃，主动缴纳罚金，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人相关从轻处罚的辩护意见予以采纳，但适用缓刑的意见不予采纳。公诉机关调整后的量刑建议适当，本院予以采纳。四被告人的违法所得予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人田飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币十七万元。（已预缴八万五千元） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已先行羁押二十九日折抵刑期二十九日，即自2021年3月23日起至2023年12月24日止。剩余罚金在判决生效后三十日内缴纳。） 二、被告人贺美灵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币七万元。（已预缴） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已先行羁押二十八日折抵刑期二十八日，即自2021年3月23日起至2022年10月25日止。） 三、被告人王松犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币五万元。（已预缴） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日，已先行羁押二十五日折抵刑期二十五日，即自2021年3月23日起至2022年6月27日止。） 四、被告人陈明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币四万元。（已预缴） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日，已先行羁押三十一日折抵刑期三十一日，即自2021年3月23日起至2022年4月21日止。） 五、公安机关扣押的各被告人违法所得：田飞人民币八十万元、贺美灵人民币三十万元、王松人民币二十八万元、陈明人民币十九万七千零三十元，由公安机关予以没收，上缴国库。 六、继续追缴被告人田飞违法所得四十三万五千零七十元，被告人贺美灵违法所得十万八千零三十四元，被告人王松违法所得六千八百零九元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张小波 人民陪审员  郭 欢 人民陪审员  戴小华 二〇二一年四月二十日 法官助理刘珮良 书记员刘欢 相关法律： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外……