湖南省常德市中级人民法院刑 事 判 决 书(2021)湘07刑终11号原公诉机关湖南省汉寿县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘祖鹏，男，1994年10月9日出生于湖南省汉寿县，汉族，初中文化，无业，住湖南省汉寿县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年8月20日被湖南省汉寿县公安局刑事拘留，同年9月19日被湖南省汉寿县公安局取保候审，2020年9月18日经湖南省汉寿县人民检察院决定取保候审，2020年11月16日经湖南省汉寿县人民法院决定逮捕，同年11月19日由湖南省汉寿县公安局执行逮捕。现羁押于汉寿县看守所。辩护人徐德林，湖南保协律师事务所律师。湖南省汉寿县人民法院审理湖南省汉寿县人民检察院指控原审被告人刘祖鹏犯诈骗罪一案，于2020年11月30日作出(2020)湘0722刑初208号刑事判决。宣判后，刘祖鹏不服，提出上诉。2021年1月6日，湖南省汉寿县人民法院将案件移送本院，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2021年3月5日通知常德市人民检察院阅卷，常德市人民检察院于2021年4月5日阅卷完毕。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见及常德市人民检察院的检察意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2019年2月至2019年7月，被告人刘祖鹏在“运满满”、“货车帮”手机ＡＰＰ冒充物流公司中介人员，给货车司机被害人孙某、刘某、韩某等人介绍业务，谎称有货物长途托运，以收取信息费为由进行诈骗，先后骗取人民币61500元。2019年8月19日，被告人刘祖鹏主动到公安机关投案，但未如实供述自己的犯罪事实。刘祖鹏退赃人民币16000元。上述事实，有扣押决定书，扣押物品、文件清单、到案经过、常住人口信息、调取证据通知书、腾讯公司微信诈骗数据光盘及汉寿县公安局依据该光盘制作的数据统计表、被害人陈述及微信交易截图、聊天记录、证人周某、龚某等人证言、被告人刘祖鹏供述和辩解等经庭审质证、认证的证据予以证明。原审法院认为，被告人刘祖鹏以非法占有为目的，实施电信诈骗，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于诈骗金额没有被害人一一对应，只能认定为16000元的辩护意见，经查，本案所有微信交易明细系由公安机关向第三方平台腾讯公司调取，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款、《湖南省高级人民法院、湖南省人民检察院、湖南省公安厅电信网络诈骗犯罪案件证据收集审查判断工作指引》第十二条的规定，可以作为书证使用。公安机关制作的统计表不是证据，系为了便于办案制作的统计资料，其来源于腾讯提供的数据光盘，经核对该统计表与光盘所载信息一致。另根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一项“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”，本案结合已收集的被害人陈述、被告人供述以及交易流水，可以证实被害人人数及诈骗资金数额，无须对所有被害人逐一查证。对辩护人相关辩护意见，不予采纳。本院以刘祖鹏供述所使用的微信号，提现的仓库微信号以及各个微信号的关联关系，认定犯罪金额。刘祖鹏实施电信诈骗，应予严惩；多次实施诈骗，酌情从重处罚。刘祖鹏自动投案，但未如实供述犯罪金额，仅在公安机关掌握了其犯罪金额后供述了一次，且庭审又翻供，关于刘祖鹏自首的辩护意见，不予采纳。部分退赃，酌情从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人刘祖鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人刘祖鹏退赔相应被害人损失61500元。(已退16000元，还应退赔45500元)。宣判后，刘祖鹏上诉提出：1.原审法院认定其使用6个诈骗微信号的证据不足，认定诈骗金额有误；2.作为认定诈骗金额的腾讯公司微信数据光盘，在证据认定上有瑕疵；3.刘祖鹏具有主动投案，部分退赃，认罪认罚情节，原判量刑过重。湖南省常德市人民检察院的意见是，1.原判适用法律正确，定罪准确；2.认定刘祖鹏诈骗金额部分证据不足，但仍然可以认定5万余元，不影响对刘祖鹏的量刑，建议二审维持对刘祖鹏的定罪量刑。经审理查明，2019年3月至2019年7月，刘祖鹏为实施电信诈骗，通过“运满满”、“货车帮”手机ＡＰＰ冒充物流公司中介人员，给货车司机拨打诈骗电话，谎称有货物长途托运，以收取信息费为由，骗取被害人孙某、刘某、韩某等人以微信方式支付的信息费53100元。2019年8月19日，被告人刘祖鹏主动到公安机关投案，但未如实供述自己的犯罪事实。刘祖鹏退赃人民币16000元。具体犯罪事实如下:1、2019年3月2日，被告人刘祖鹏使用上述方法骗取宫某男、周某建、郝某波、王某军人民币1000元、1000元、1000元、500元。2、2019年3月3日，被告人刘祖鹏使用上述方法骗取杨某朝、祁某小、温某、李某安人民币1000元、500元、500元、100元。3、2019年3月5日，被告入刘祖鹏使用上述方法骗取周某霞、向某军、陶某周、冯某贞、李某军、聂某锋、姚某军人民币200元、1000元、1000元、800元、800元、200元、500元。4、2019年3月7日，被告人刘祖鹏使用上述方法骗取蔡某、黄某人民币500元、450元。5、2019年3月14日，被告人刘祖鹏使用上述方法骗取徐某宣、李某卫、李某轩、于某国人民币600元、100元、600元、1000元。6、2019年3月18日，被告人刘祖鹏使用上述方法骗取曹某权人民币500元。7、2019年3月23日，被告人刘祖鹏使用上述方法骗取王某林、赵某波、王某、马某君、赵某利、马某栋人民币200元、100元、200元、900元、900元、700元。8、2019年3月24日，被告人刘祖鹏使用上述方法骗取单某清、田某马、黑某才、沈某平、郭某、马某付、李某杰、王某兵人民币1000元、400元、800元、200元、1000元、500元、1000元、200元。9、2019年3月25日，被告人刘祖鹏使用上述方法骗取杨某、穆某昌、朱某龙、赵某斌、闪某东、黄某林人民币200元、400元、900元、300元、200元、100元、500元。10、2019年3月26日，被告人刘祖鹏使用上述方法骗取孙某玲人民币400元。11、2019年3月29日，被告人刘祖鹏使用上述方法骗取覃某刚人民币600元。12、2019年4月4日，被告人刘祖鹏使用上述方法骗取马某平、李某亮人民币500元、500元。13、2019年4月9日，被告人刘祖鹏使用上述方法骗取郑v玲、王某、刘某军、陈某山、吴某安、李某华、马某东、李某强、卢某元人民币1000元、700元、1000元、1000元、100元、300元、400元、700元、100元。14、2019年4月11日，被告人刘祖鹏使用上述方法骗取李配珍、刘某涛、周某飞、王某凤、刘某、孙某德人民币1000元、200元、100元、1000元、1000元、1000元。15、2019年4月12日，被告入刘祖鹏使用上述方法骗取沈某方人民币100元。16、2019年6月5日，被告人刘祖鹏使用上述方法骗取梁某龙、张某、王某、靳某利、李某锋人民币1000元、300元、200元、200元、200元。17、2019年6月6日，被告人刘祖鹏使用上述方法骗取刘某义、辛某字、高某伟、程某柱、崔某红、林某胜、刘某超、赵某播、刘某杰人民币1000元、1000元、500元、100元、200元、100元、200元、1000元、500元。18、2019年7月3日，被告人刘祖鹏使用上述方法骗取李某文、李某兰、胡某文人民币300元、300元、300元。19、2019年7月27日，被告人刘祖鹏使用上述方法骗取黄守旺、韩某、韩某、陈某、沈某飞、郭某军、刘某鹏、梁某华、李某礼、李某振、郑某亮人民币300元、1000元、1000元、200元、150元、1000元、100元、600元、1000元、800元、200元。20、2019年7月29日，被告人刘祖鹏使用上述方法骗取玉某、程某阳、李某现、杨某保、刘某鹏、张某彪、穆某伟人民币100元、600元、1000元、500元、200元、200元、500元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、扣押决定书，扣押物品、文件清单。证明刘祖鹏退赃人民币16000元。2、到案经过。证明刘祖鹏2019年8月19日向汉寿县公安局自动投案。3、常住人口信息。证明被告人的身份情况。4、调取证据通知书、腾讯公司微信诈骗数据光盘及汉寿县公安局依据该光盘制作的数据统计表。证明被害人、骗取金额及时间、诈骗微信号交易明细、诈骗款物提现微信号注册信息。刘祖鹏用于诈骗的六个微信号×××88、×××10、×××96、×××23、×××88、×××77及交易明细，赃款部分转入仓库号×××88。5、被害人陈述及微信交易截图、聊天记录。证明被害人及受骗金额。6、证人周某、龚某等人证言。证明刘祖鹏诈骗微信号来源。7、被告人刘祖鹏供述和辩解。证明其从2019年3月开始电信诈骗，都是一个人骗。诈骗用了6个微信号，实名制登记了运满满、货车帮ＡＰＰ，冒充物流公司工作人员给货车司机打电话，谎称有货要送，从而找司机骗取中介费，对方如果愿意，就让他加刘祖鹏的微信，要对方把行驶证，驾驶证拍照发过来，刘祖鹏把假的装货地址发给他。然后再给对方打电话过去，告诉他可以赚多少钱，应当给多少信息费，对方如果愿意就通过微信发信息费过来。其仓库微信号为×××88。刘祖鹏自动向公安机关投案，但供述自己只诈骗了16000多元；只在2020年10月15日公安机关已掌握其犯罪金额后供述诈骗了6万多元。本院认为，刘祖鹏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相手段，多次实施电信诈骗、数额巨大，其行为构成诈骗罪。刘祖鹏退缴部分赃款，酌情从轻处罚。对于刘祖鹏提出未使用6个诈骗微信号，认定诈骗金额有误的上诉理由。经查，刘祖鹏供述、被害人陈述及微信交易截图、聊天记录、证人周某、龚某等人证言、腾讯公司微信诈骗数据光盘及汉寿县公安局依据该光盘制作的数据统计表，证实刘祖鹏使用6个微信号实施电信诈骗，诈骗微信号之间存在转账交易，通过微信骗取的资金转入了刘祖鹏使用的仓库号。故对于刘祖鹏提出未使用6个诈骗微信号的上诉理由，本院不予采纳。但原判认定刘祖鹏诈骗金额部分证据不充分，不能排除合理怀疑，根据存疑有利于被告人的原则，该微信号的资金应予以扣除，刘祖鹏的诈骗金额应为53100元。对于刘祖鹏提出作为认定诈骗金额的腾讯公司微信数据光盘，在证据认定上有瑕疵的上诉理由。经查，腾讯公司微信诈骗数据光盘，系公安机关在查办案件过程中，依法向第三方平台腾讯公司调取的电子数据，收集程序符合法律规定，并经法庭查证属实，可以作为定案依据。刘祖鹏的上诉理由不能成立。本院不予采纳。对于刘祖鹏提出原判量刑过重的上诉理由。经查，刘祖鹏在第一次接受询问时未供述主要犯罪事实，一审庭审中对主要事实翻供，不构成自首。综合考虑刘祖鹏的犯罪事实和情节，对其量刑适当，符合法律规定。刘祖鹏的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但部分事实认定不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第(三)项之规定，判决如下：一、维持湖南省汉寿县人民法院(2020)湘0722刑初208号刑事判决第一项，即被告人刘祖鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三万元；二、撤销湖南省汉寿县人民法院(2020)湘0722刑初208号刑事判决第二项，即责令被告人刘祖鹏退赔相应被害人损失61500元。三、责令被告人刘祖鹏退赔相应被害人损失53100元。(已退16000元，还应退赔37100元)。本判决为终审判决。审判长  孙智勇审判员  龚哲羲审判员  罗 真二〇二一年四月六日法官助理刘亚琳书记员甘宸铭附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。