广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终302号上诉人（原审被告）：李金凤，女，1961年1月10日出生，汉族，住广东省罗定市××××××委上榃黎3号。被上诉人（原审原告）：肇庆市端州区桃花源物业管理有限公司，住所地肇庆市××××××B幢首层第三卡。法定代表人：俞瑞兴,该公司总经理。委托诉讼代理人：郑三苟，该公司员工。委托诉讼代理人：邓学明，广东达方律师事务所律师。上诉人李金凤因与被上诉人肇庆市端州区桃花源物业管理有限公司（以下简称桃花源物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李金凤、被上诉人桃花源物业公司的委托诉讼代理人郑三苟、邓学明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李金凤上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实重新审核；二、全部诉讼费用由桃花源物业公司承担。事实与理由：一、一审法院认为顺益房地产公司选聘桃花源物业公司作为凯旋珑湾小区新的前期物业服务企业，没有违反法律规定，是违法行为。恒源物业公司作为前期物业公司在2017年5月25日合同期满后，开发商是无权指定物业公司，无权更换为桃花源物业公司接管物业。开发商2016年12月28日在工商局注册桃花源物业公司，法人代表温丽芬，至2018年初改为俞瑞兴。2017年5月25日交接时法人代表为温丽芬，开发商管物业不合法，法律上说无效力。根据《物业管理条例》第十一、十二条,如果经专有部份占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意，可以更换物业服务。开发商自行成立一个物业管理部是非法的。其实凯旋珑湾物业管理从2016年至今一直都是开发商温丽芬、郭金水俩人操作管理、收钱，直接发工资给物业文彩芳、黄海龙及保安保洁员。俞瑞兴从来都不是小区物业人员，是售楼部员工。凯旋物业部几年来都是无业人员文彩芳收物业费，交给温丽芬或郭金水签收总数。俞瑞兴没有管理过物业，也没领过物业工资，所有物业有关人员工资表在温丽芬手中。一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误在多个方面。二、一审法院依据《凯旋珑湾小区电费、水费统计明细》计算，李金凤应付公摊水电费718.92元，是这样计出来的：总水电费÷395户=718.92，法院不知道2017-2020年E幢26层楼一直在建设中，售楼部在大量用电、水，就算是ABCD公共用电水费，区物价局文件规定了物业费1.6元/平，包括水电费等所有项目管理收费在内，另立收费无法律法规依据。三、桃花源物业公司2017年5月1日至2020年10月31日期间在ABCD8个电梯三面张贴售楼广告，按照常规收费，应该给李金凤264000元÷395户=668.35元。四、桃花源物业公司从2017年3月1日至2020年10月31期间非法霸占业主产权物业室改成商铺经营水泥等建筑材料，按月租一间4000元×2间计，欠业主344000元÷395户=870.88元。五、桃花源物业公司在2017年前违规收水电费320元，垃圾清理费多收570元要退回给李金凤。六、桃花源物业公司违法犯罪，四次故意破坏c幢电梯内外电源盒时间跨越连续几个月，严重影响安全运行，属于刑事另案处理，但要作为物业服务内容经济赔偿责任，减轻判刑程度。桃花源物业公司组织保安、工地施工员等十几人入室集团作案，抢劫走业主集资购买的业主健身器材、二张乒乓球台，价值几千元，除了要追究刑事法律责任外，还要求经济赔偿。几年来，桃花源物业公司反反复复刁难未及时交物业费的住宅人，停水停电，停门卡，不能回家煮熟东西吃饭，要到街上餐厅吃饭无数次，要补偿。郭金水亲自指导保安，不准欠物业费户的快递、邮件进入小区门卫室，破坏国家邮政法。四年了，要补偿。由于凯旋珑湾小区历来没有一个持有物业上岗证人员管理物业。长期挂羊头卖狗肉，使“桃花源物业”变成了黑物业，横行霸道无恶不作，地下车库有业主分摊面积车位和公共文体活动中心，桃花源物业公司长期霸占，不准业主进入。根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，请法院改判，以维护李金凤合法权益。被上诉人桃花源物业公司辩称，李金凤的上诉请求及事实理由没有依据。一审法院认定事实基本正确，判决结果合理合法，请求予以维持。桃花源物业公司向一审法院起诉请求：1.判令李金凤立即向桃花源物业公司支付2017年10月24日至2020年5月31日期间的物业管理费等款项共计5623元，其中物业管理服务费4545元，公摊水电费及二次加压费694元，设备设施维护保养费384元；2.判令李金凤立即向桃花源物业公司支付违约金暂计3464元，实际金额以5623元为本金，以年利率24%的标准自2017年10月24日起计至付清全部欠款为止，现暂计至2020年5月31日；3.判令全部诉讼费用由李金凤承担。庭审中，桃花源物业公司将第一项、第二项诉讼请求分别变更为：1.判令李金凤立即向桃花源物业公司支付2017年10月24日至2020年5月31日期间的物业管理费等款项共计5039元，其中物业管理服务费4545元，公摊水电费694元；2.判令李金凤立即向桃花源物业公司支付违约金，违约金以实际金额4545元为本金，以年利率24%的标准自2017年10月24日起计至付清全部欠款为止，现暂计至2020年5月31日。一审法院认定事实：2014年10月16日，高要市顺益房地产有限公司(出卖人，以下简称顺益房地产公司)与李金凤(买受人)签订《商品房买卖合同》，购买位于高要市××××××××××××××××××××预售商品房。《商品房买卖合同》约定包括(摘录)：第三条买受人所购商品房的基本情况。该商品房合同约定建筑面积共90.37平方米，其中，套内建筑面积68.97平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积21.40平方米；买受人在签订本买卖合同时，应与出卖人或其委托的物业管理公司签订《前期物业管理服务协议》；若买受人漏签《前期物业管理服务协议》的，买受人仍依照该《前期物业管理服务协议》的内容履行相关义务。2016年10月28日，肇庆市恒源物业管理有限公司高要凯旋珑湾物业部(甲方)与李金凤(乙方)签订了《前期物业管理服务协议》。《前期物业管理服务协议》约定包括(摘录)：前期物业管理是指：自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效时止的物业管理；第一条一、甲方的权利和义务1、对房屋共同部位、公用设施设备、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理；二、乙方的权利和义务4、依据本协议依时向甲方交纳物业管理费用。第四条物业管理服务费用(不包括房屋共用部位、共用设施、设备大中修、更新、改造的费用)一、乙方交纳费用时间：从交楼日起预交三个月的物业管理费，以后不论乙方是否居住或使用均应缴纳物业服务管理费及其它费用按每月交费；二、住宅按建筑面积每月每平方米1.6元(电梯电费、公共水电费由业主分摊)；八、物业管理服务费用标准按物价部门批准的收费标准调整；九、每次交纳费用时间：每月5日前交纳当月费用；十、物业管理服务费从发展商确定的交楼之日起开始计收，无论乙方是否居住或使用该商品房，该商品房的物业管理服务费用均由乙方交纳；十一、公共用水、用电费用按实际用量按户平均分摊向业主和物业使用人收取；第十三条、物业管理服务费按月交纳，因物业交付前期甲方须进行大量的非常规性物业服务，业主在办理房屋交付使用手续时一次性交纳三个月的物业管理服务费以提高甲方工作效率，并与甲方签订银行委托收款协议，乙方应保证银行账房中有足够金额供甲方扣收。如乙方未按时交纳物业管理费，每逾期一日将承担应交管理费总额千分之五的滞纳金。2017年5月1日，顺益房地产公司(甲方、开发企业)与桃花源物业公司(乙方、物业管理公司)就顺益房地产公司将凯旋珑湾移交给桃花源物业公司实行物业管理一事，签订了《前期物业服务合同》，合同约定包括(摘录)：第三条乙方自2017年5月25日起全面负责凯旋珑湾的物业管理工作；第十八条物业管理服务费1.住宅按建筑面积每月每平方米1.8元，暂按市场调整收1.6元；2.公共用水、电费、二次加压费用，按每月每户26.7元分摊向业主或物业使用人收取。设备设施维护保养费(电梯维护、检测费和运行电梯系统、智能安防监控系统、楼宇工程系统、给排水系统、消防系统、人防系统、电气设备系统等)，按每月每户14.8元分摊向业主和物业使用人收取；3.关于2017年5月25日之前业主应缴未缴的物业管理费及分摊费用，由乙方负责收取。《前期物业服务合同》签订后，桃花源物业公司进驻该小区并提供物业服务至今。2020年5月28日，肇庆市恒源物业管理有限公司向凯旋珑湾业主发出《通知书》，内容包括(摘录)：顺益房地产公司已于2017年5月25日起委托桃花源物业公司全面负责凯旋珑湾小区的物业管理工作，因您曾与我公司签订《前期物业管理服务协议》，现正式通知您，该协议中原属于我公司的权利义务全部由桃花源物业公司承受，请您于收到本《通知书》之日起5天内，将您欠缴的2017年5月25日之前及之后产生的物业管费、公摊水电费等相关费用，一并向桃花源物业公司缴清。桃花源物业公司提交了电费发票、水费发票，证实其已支付了2016年10月份至2020年5月份公摊水电费。其中，编号为5828#5628#的小区电费明细表显示，2017年11月份至2020年5月份凯旋珑湾小区的电费为262617.67元；编号为4999#4179的小区消防电费明细表显示，2017年11月份至2020年5月份凯旋珑湾小区的消防电费为5003.51元；编号为8577#的地下室公共用电(负一层)电费明细表显示，2019年10月份至2020年5月份地下室公共用电(负一层)的电费为2557.8元；编号为6083#的物业办公室电费明细显示，2018年9月份至2020年5月份物业办公室电费为1350.15元；编号为10601001的凯旋珑湾车库消防表明细表显示，2017年11月份至2020年5月份凯旋珑湾车库的水费为906.60元；编号为10601002的凯旋珑湾小区物业水费表显示，2017年11月份6至2020年5月份凯旋珑湾小区物业水费为12888.05元。庭审中，李金凤确认其自2017年10月24日起没有向桃花源物业公司交纳物业管理服务费。根据桃花源物业公司提交的物业费计算清单明细并结合其庭审陈述，凯旋珑湾共有住户(含未收楼未入住)395户。李金凤向一审法院提供了视频、图片、邮件截图等证据，证实了前期物业服务企业在物业服务过程中没有履行必要的公示、通知或者提示等义务，管理不到位、服务质量存在瑕疵等情况。一审法院认为，本案为物业服务合同纠纷。一审法院对相关问题分析如下：一、关于《前期物业管理服务协议》《前期物业服务合同》的问题1.《前期物业管理服务协议》是肇庆市恒源物业管理有限公司高要凯旋珑湾物业部与李金凤的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，《前期物业管理服务协议》合法有效。《前期物业服务合同》是顺益房地产公司与桃花源物业公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，《前期物业服务合同》合法有效。2.《前期物业管理服务协议》及《前期物业服务合同》的性质均属“前期物业服务合同”，因为凯旋珑湾小区至今未成立业主委员会，因此，《前期物业管理服务协议》对顺益房地产公司与桃花源物业公司签订《前期物业服务合同》前购买了凯旋珑湾物业的业主具有约束力，《前期物业服务合同》对顺益房地产公司与桃花源物业公司签订《前期物业服务合同》后购买了凯旋珑湾物业的业主具有约束力。即《前期物业管理服务协议》对李金凤具有约束力。3.在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位可以选聘物业服务企业，顺益房地产公司选聘桃花源物业公司作为凯旋珑湾小区新的前期物业服务企业，没有违反法律规定。另外，肇庆市恒源物业管理有限公司发出《通知书》，明确表示“《前期物业管理服务协议》中原属于肇庆市恒源物业管理有限公司的权利义务全部由桃花源物业公司承受”，桃花源物业公司对此亦无异议，因此，《前期物业管理服务协议》对桃花源物业公司具有约束力。综上，《前期物业管理服务协议》对桃花源物业公司、李金凤均具有约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。二、关于物业服务管理费的问题1.桃花源物业公司的营业执照显示，桃花源物业公司的经营范围为物业管理。桃花源物业公司是否取得资质证书，是否达到二级物业服务标准，属于行政管理的范畴，不影响《前期物业管理服务协议》的效力。李金凤以桃花源公司达不到二级物业服务标准，应按未评级高层0.6元/平方米/月收取物业管理费的抗辩意见，一审法院不予采纳。若桃花源物业公司未取得资质证书从事物业管理，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门对其进行处罚；给业主造成损失的，应依法承担赔偿责任。2.物业服务企业已提供物业服务，因此，李金凤应付的物业管理服务费依《前期物业管理服务协议》约定计算。协议约定物业管理服务费按住宅建筑面积每月每平方米1.6元计算，李金凤的住宅建筑面积为90.37m²，自2017年10月24日起没有交纳物业管理服务费，因此，李金凤应付给桃花源物业公司2017年10月24日至2020年5月31日物业管理服务费为4516.09元(90.37m²×1.6元/m²×31个月+90.37m²×1.6元/m²÷30天×7天=4516.09元)。三、关于公摊水电费的问题1.桃花源物业公司物业办公室支出的电费，属于桃花源物业公司的办公经费支出，不应纳入凯旋珑湾小区的公摊水电费范围。2.《前期物业管理服务协议》约定了“公共用水、用电费用按实际用量按户平均分摊向业主和物业使用人收取”，李金凤认为小区每一栋楼的负一、二层未曾使用，也从未对业主开放，不应由其交该楼层的水电费的抗辩意见，不符合协议约定，一审法院不予采纳。3.桃花源物业公司向一审法院提交了《凯旋珑湾小区电费统计明细》《凯旋珑湾小区水费统计明细》及水电费发票，证实其已实际交纳了2017年10月24日至2020年5月31日公摊水电费。依《凯旋珑湾小区电费统计明细》《凯旋珑湾小区水费统计明细》计算，李金凤应付桃花源物业公司2017年11月份至2020年5月份的公摊水电费合计718.92元【(262617.67元+5003.51元+2557.8元+906.60元+12888.05元)÷395户=718.92元】。桃花源物业公司诉请2017年11月份至2020年5月份的公摊水电费按694元计收，是桃花源物业公司在法律规定的范围内处分自己的民事权利，符合法律规定，一审法院予以准许，因此，李金凤应付给桃花源物业公司2017年11月份至2020年5月份的公摊水电费为694元。四、关于违约金的问题前期物业服务企业在物业服务过程中没有履行必要的公示、通知或者提示等义务，特别是桃花源物业公司接管凯旋珑湾小区后，长时间没有向业主说明相关事宜，增加了部分业主与前期物业服务企业的矛盾，前期物业服务企业管理不到位、服务质量存在瑕疵等情况，影响了小区业主的和谐生活，综合本案的实际情况，李金凤迟延交纳物业管理服务费是对前期物业服务企业瑕疵服务的救济和抗议，李金凤逾期交纳物业管理服务费责任与前期物业服务企业服务瑕疵责任足以两相抵减，故桃花源物业公司主张逾期交纳物业管理服务费的违约金，依据不充分，一审法院不予支持。综上所述，桃花源物业公司诉讼请求中符合法律规定的，一审法院予以支持；不符合法律规定的，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《物业管理条例》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，判决如下：一、李金凤应在该判决发生法律效力之日起十日内支付2017年10月24日起至2020年5月31日的物业管理费4516.09元给桃花源物业公司；二、李金凤应在该判决发生法律效力之日起十日内支付2017年11月份至2020年5月份的公摊水电费694元给桃花源物业公司；三、驳回桃花源物业公司的其他诉讼请求。如果李金凤未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25元，由桃花源物业公司负担10.67元、李金凤负担14.33元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案是物业服务合同纠纷。结合李金凤的上诉意见和桃花源物业公司的答辩意见，二审争议的焦点为：李金凤应否向桃花源物业公司支付2017年10月24日起至2020年5月31日的物业管理费4516.09元以及2017年11月份至2020年5月份的公摊水电费694元的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”，《物业管理条例》第二十一条：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”的规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位应选聘物业服务企业对小区提供物业服务，开发商与其选聘的物业服务企业所签订的前期物业服务合同对全体业主具有约束力。本案中，在凯旋珑湾小区至今未成立业主委员会，亦未通过业主大会选聘物业服务企业的情况下，建设单位顺益房地产公司选聘桃花源物业公司作为凯旋珑湾小区新的前期物业服务企业并未违反法律、行政法规的强制性规定。且肇庆市恒源物业管理有限公司发出《通知书》表示“《前期物业管理服务协议》中原属于肇庆市恒源物业管理有限公司的权利义务全部由桃花源物业公司承受”，桃花源物业公司对此亦无异议，因此，《前期物业管理服务协议》对桃花源物业公司、李金凤均具有约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。李金凤认为顺益房地产公司选聘桃花源物业公司作为凯旋珑湾小区新的前期物业服务企业违反法律规定的主张没有依据，本院不予支持。其次，李金凤认为公摊水电费包含售楼部的水电不合理、桃花源物业公司在案涉小区电梯内张贴售楼广告以及将物业室改成商铺，所得租金应由业主平分以及桃花源物业公司存在破坏电梯运行、抢走业主健身器材等行为，应予经济赔偿，且桃花源物业公司存在停水、停电、停门卡等刁难未交物业管理费业主的情形。但其一、二审期间均未提供相关的证据予以证实，故对其主张本院不予采纳。因此，李金凤作为业主已享受桃花源物业公司提供物业服务，桃花源物业公司与李金凤之间存在物业服务关系,李金凤应向桃花源物业公司支付的物业管理服务费。一审法院按照《前期物业管理服务协议》《凯旋珑湾小区电费统计明细》《凯旋珑湾小区水费统计明细》及水电费发票等证据判决李金凤应向桃花源物业公司支付2017年10月24日起至2020年5月31日的物业管理费4516.09元以及2017年11月份至2020年5月份的公摊水电费694元并无不当，本院予以维持。综上所述，李金凤上诉请求理据不足，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（李金凤已预交），由李金凤负担。本判决为终审判决。审 判 长 李小冬审 判 员 李升文审 判 员 刘永东二〇二一年四月八日法官助理 江雪莲书 记 员 周伟航