贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终824号上诉人（原审被告）：贵州亨特翰林房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区大寨村阳光水乡内。法定代表人：杨中安，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗浩，贵州中孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭雅欣，贵州中孚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司贵阳分行，住所地贵州省贵阳市观山湖区国际金融中心西二塔。负责人：胡津，该分行行长。委托诉讼代理人：刘橙，贵州恒易律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗嫚，贵州恒易律师事务所实习律师。原审被告：颜进，男，1993年11月25日出生，汉族，住贵州省黔西市。上诉人贵州亨特翰林房地产开发有限公司（以下简称翰林房开公司）因与被上诉人招商银行股份有限公司贵阳分行（以下简称招商银行贵阳分行）、原审被告颜进金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初6845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人翰林房开公司委托诉讼代理人罗浩、彭雅欣，被上诉人招商银行贵阳分行委托诉讼代理人刘橙、罗嫚及原审被告颜进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翰林房开公司上诉请求：1、撤销原判，并改判驳回招商银行贵阳分行的全部诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由招商银行贵阳分行承担。事实和理由：一、原判认为颜进未按照合同约定履行还款义务，已构成违约，招商银行贵阳分行有权宣布贷款提前到期系认定事实错误。首先，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定，《个人购房借款及担保合同》系招商银行贵阳分行提供的格式合同，对合同的第39.1.3条、40.1条系格式条款，并未采取合理的方式提请颜进及翰林房开公司注意，且该条款加重了颜进、翰林房开公司的责任，应属无效条款，对双方均不具有约束力。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、一百六十七条的规定，截至招商银行贵阳分行起诉时，颜进未支付到期借款本金仅12699.45元，全部借款金额为38.5万元，欠付借款金额未达到全部借款金额的1/5，未严重违约，故招商银行贵阳分行不能提前向颜进收回借款本息。二、原判认定翰林房开公司承担连带清偿责任系认定事实错误。首先，招商银行贵阳分行无权提前收取全部贷款，翰林房开公司的保证责任不成就。其次，即使法院认为招商银行贵阳分行有权提前收回全部贷款，翰林房开公司应承担保证责任，但根据《物权法》第一百七十六条规定，招商银行贵阳分行应先就颜进的抵押房屋实现债权，而不能直接要求翰林房开公司承担保证责任。三、原判认定律师费2000元由颜进、翰林房开公司承担系认定错误。在颜进未严重违约的情况下，招商银行贵阳分行无权要求颜进归还全部贷款，而招商银行贵阳分行起诉要求颜进归还全部贷款由此产生律师费2000元应由招商银行贵阳分行承担。综上，请求依法支持其上诉请求。招商银行贵阳分行辩称，原判认定事实正确，翰林房开公司称原判认定事实错误没有任何依据。一、《个人购房借款及担保合同》第39.1.3条、40.1条均属于违约条款，在签订合同时颜进及翰林房开公司理应注意，且该合同是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同。二、颜进、翰林房开公司与招商银行贵阳分行签订的《个人购房借款及担保合同》其本质为金融借款合同，而《合同法》第一百六十七条规定主要适用于买卖合同纠纷，与本案诉争的基本事实及案由均不相符，系适用法律错误，应予驳回。三、翰林房开公司与招商银行贵阳分行对实现担保物权的情况有明确的约定，根据《中华人民共和国民法典》第三百九十二条规定及《个人购房借款及担保合同》第34条约定，双方已就实现担保物权的情形做出明确的规定，应当根据双方意思自治，遵从合同约定。四、招商银行贵阳分行所主张的借款本金、利息、罚息、复利及所实现债权该发生的一切费用均合理、合法。首先，截止招商银行贵阳分行起诉之日，颜进已连续逾期7期，根据《个人购房借款及担保合同》第39.1.3条约定已构成严重违约，应承担相应的违约责任。其次，根据合同第20.3条、40.1条的约定，招商银行贵阳分行有权要求颜进提前偿还借款本息。最后，根据第38.4条的约定，招商银行贵阳分行有权要求颜进承担本案诉讼费、律师费等实现债权所发生的一切费用。由于本案根据招商银行贵阳分行所提供的支付律师费凭证已经证实实际产生律师费2000元，且根据《个人购房借款及担保合同》第8条、第32、33条约定，翰林房开公司应当为案涉债务承担连带保证责任。综上，请求依法驳回翰林房开公司的上诉请求，维持原判，二审案件受理费由翰林房开公司承担。颜进述称，其不认可翰林房开公司的上诉请求及事实理由，亦不同意招商银行贵阳分行宣布贷款提前到期，目前颜进无还款能力，但翰林房开公司应当承担保证责任，且律师费亦应当由翰林房开公司承担，因颜进未接到一审法院通知，导致其未能参加诉讼，因此不认可一审判决。招商银行贵阳分行向一审法院起诉请求：1、颜进提前偿还招商银行贵阳分行所有借款本金376018.82元、利息16630.01元、罚息148.89元、复息499.07元（利息、罚息、复息暂计算至2020年8月14日止，之后的利息、罚息、复息按合同约定计算至本息还清之日止）；2、颜进向招商银行贵阳分行支付为实现本案债权产生的律师费5000元，公告费等费用依本案实际情况支付；3、翰林房开公司对颜进的上述债务承担连带还款责任；4、本案诉讼费、保全费由翰林房开公司、颜进承担。一审法院认定事实：2017年10月30日，招商银行贵阳分行作为贷款人（抵押权人），颜进作为借款人和抵押人，翰林房开公司作为保证人，各方共同签订编号为8171113875008的《个人购房借款及担保合同》约定，1、贷款38.5万元用于购买翰林房开公司开发的位于贵阳市花溪区房屋，贷款期限为360个月，具体贷款期限以借款借据为准；2、本合同实际执行利率为年利率5.39%，实际执行利率以借款借据为准；3、借款人未按合同约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；4、借款人按等额本息方式归还贷款本息；5、借款人不能按期归还贷款本息，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、公告费等所有费用均由借款人全数负担；6、借款人未按时还本付息，贷款人有权宣布合同提前到期，提前收回贷款本息并要求支付费用；7、保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证。上述合同签订后，招商银行贵阳分行于2018年1月18日向颜进发放借款38.5万元。颜进向招商银行贵阳分行出具的借款借据约定，期限自2018年1月18日起到2048年1月18日，贷款执行年利率5.39%，扣款日为每月8日，并委托招商银行贵阳分行从其账户内将该笔贷款转入翰林房开公司名下账户。合同履行过程中，颜进未能按时足额履行还款义务，自2019年11月开始出现逾期，至开庭前已经累计10期未按时足额偿还每期月供本息。截止2020年8月14日，招商银行贵阳分行主张颜进尚欠借款本金376018.82元、利息16630.01元、罚息148.89元、复息499.07元。招商银行贵阳分行委托贵州恒易律师事务所处理本案诉讼事宜，实际发生并支付律师费2000元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。招商银行贵阳分行与颜进、翰林房开公司共同签订的《个人购房借款及担保合同》各方当事人真实意思表示，应认定为有效，各方当事人应按合同约定履行义务。现招商银行贵阳分行已按约向颜进发放贷款，颜进未按合同约定履行还款义务，多次未按时足额偿还借款本息，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。根据合同约定，招商银行贵阳分行有权宣布贷款提前到期并要求颜进立即偿还剩余借款本息并支付相应罚息、复息和相关费用。因招商银行贵阳分行所主张的“复息”即为中国人民银行在《人民币利率管理规定》中规定的“复利”，法院在本案中对该项术语予以调整，之后均以“复利”表述招商银行贵阳分行所主张的“复息”。因此，对招商银行贵阳分行要求颜进偿还借款本金、利息、罚息、复利的诉请，于事实和法律有据，予以支持。涉案借款合同中已经约定过律师费用等实现债权的费用，招商银行贵阳分行已提交证据证实其仅实际支付2000元的律师费。故对招商银行贵阳分行要求颜进支付律师费5000元的诉请，法院只在2000元的范围内予以支持，对超出部分不予支持。因合同约定翰林房开公司自愿为借款人颜进的涉案贷款向招商银行贵阳分行承担连带保证责任，故对招商银行贵阳分行要求翰林房开公司对上述债务及费用承担连带清偿责任的诉请，于事实和法律有据，予以支持。本案审理过程中，招商银行贵阳分行申请诉讼财产保全实际发生保全费2454.34元，该费用作为实现债权的费用，应由颜进、翰林房开公司负担。其他没有实际发生的费用，不再支持。颜进未到庭参加诉讼,不影响法院在查明案件事实的基础上依法作出判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告颜进于本判决生效之日起十日内偿还原告招商银行股份有限公司贵阳分行借款本金376018.82元、利息16630.01元、罚息148.89元、复利499.07元，本金、利息、罚息和复利均暂计算至2020年8月14日，之后按《个人购房借款及担保合同》约定标准计算至全部款项清偿之日止；二、被告颜进于本判决生效之日起十日内支付原告招商银行股份有限公司贵阳分行为实现债权而产生的律师费代理费人民币2000元；三、被告贵州亨特翰林房地产开发有限公司对上述债务及费用承担连带清偿责任；四、驳回原告招商银行股份有限公司贵阳分行其余诉讼请求。案件受理费7174元，减半收取3587元，保全费2454.34元，合计6041.34元，由原告招商银行股份有限公司贵阳分行负担25元，由被告颜进、贵州亨特翰林房地产开发有限公司共同负担6016.34元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，招商银行贵阳分行、颜进、翰林房开公司签订的《个人购房借款及担保合同》第32条部分载明“保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证”、第33条载明“保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等”、第34条载明“保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先进行处置或采取诉讼等法律手段之权利”、第35条部分载明“对借款人拖欠贷款人的款项，保证人保证在收到贷款人口头或书面通知之日起五日内如数予以偿还，无需贷款人提出任何证明”、第38.4条载明“在借款人不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用情况下，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等依照法律、法规或司法解释规定应由借款人承担的费用，均由借款人全数负担”、第39条部分载明“借款人出现下列情形之一者，即视为已发生违约事件：未按本合同约定按时还本或付息的”及第40条部分载明“一旦发生第39条规定的任何一种违约事件时，贷款人有权宣布本合同提前到期，并采取以下一种或同时采取多种措施：提起收回已发放的贷款的本息并要求支付费用”。另查明，一审法院于2020年6月2日通过邮寄送达的方式向颜进送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书及传票，投递结果为拒收，颜进在二审中称其在收到一审法院邮寄送达的民事判决书后并未提出上诉。此外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，招商银行贵阳分行（贷款人）与颜进（借款人、抵押人）、翰林房开公司（保证人）于2017年10月30日签订的《个人购房借款及担保合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，受法律保护，当事人应按合同约定全面履行合同义务。关于招商银行贵阳分行是否有权宣布贷款提前到期的问题。本案中，虽然翰林房开公司上诉主张案涉《个人购房借款及担保合同》第39.1.3条、第40.1条系格式条款，但招商银行贵阳分行未采取合理的方式提请借款人及保证人注意，且加重了借款人及保证人的责任，应属无效条款，而颜进欠付借款并未达到法律规定的1/5，未严重违约，因此招商银行贵阳分行不能提前收回借款本息。但根据《个人购房借款及担保合同》第39条“借款人出现下列情形之一者，即视为已发生违约事件：未按本合同约定按时还本或付息的”及第40条“一旦发生第39条规定的任何一种违约事件时，贷款人有权宣布本合同提前到期，并采取以下一种或同时采取多种措施：提起收回已发放的贷款的本息并要求支付费用”之约定，招商银行贵阳分行已依约履行足额发放贷款的义务，而颜进自2019年11月起未按上述合同约定按时足额还本付息，业已构成违约，因此招商银行贵阳分行有权宣布贷款提前到期，且翰林房开公司在诉讼中并未提供直接证据证明上述合同条款具有《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方具有免除其责任、加重对方责任、排除对方权利的，该条款无效”规定的格式合同条款无效的情形，故翰林房开公司的该主张不能成立，本院不予支持。关于翰林房开公司应否承担连带清偿责任的问题。本案中，虽然翰林房开公司上诉主张其承担保证责任的条件不成就，且招商银行贵阳分行应当先就颜进的抵押担保实现债权，不能直接要求翰林房开公司承担保证责任。但根据《个人购房借款及担保合同》第32条“保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证”、第33条“保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等”、第34条“保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先进行处置或采取诉讼等法律手段之权利”及第35条“对借款人拖欠贷款人的款项，保证人保证在收到贷款人口头或书面通知之日起五日内如数予以偿还，无需贷款人提出任何证明”之约定，翰林房开公司作为保证人应对案涉合同项下的贷款本金、利息、罚息、复息、律师费等债务提供连带保证责任，并自愿放弃要求招商银行贵阳分行首先对抵押物先进行处置或采取诉讼等法律手段的权利，且颜进所提供的抵押房屋并未办理抵押登记，故一审法院判决翰林房开公司对案涉合同项下债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。关于律师费的问题。根据《个人购房借款及担保合同》第38.4条“在借款人不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用情况下，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等依照法律、法规或司法解释规定应由借款人承担的费用，均由借款人全数负担”之约定，因颜进违约导致招商银行贵阳分行以诉讼方式实现本案债权而委托代理律师，由此产生的律师费应当由颜进承担，而如前所述翰林房开公司作为保证人应对案涉合同项下的贷款本金、利息、罚息、复息、律师费等债务提供连带保证责任，且招商银行贵阳分行已在诉讼中提交委托代理协议、付款回单及发票等证据证明其为实现本案债权已实际产生2000元律师费。故一审法院判决颜进支付招商银行贵阳分行为实现本案债权而产生的律师费2000元及翰林房开公司对上述律师费承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。另，因各方当事人就原判关于借款本金、利息、罚息、复利的数额及计算标准均未提出上诉，故本院予以维持。综上所述，翰林房开公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7174元，由贵州亨特翰林房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 汤 萍审判员 谌致华二〇二一年四月二十二日法官助理王一多书记员吕伊玲