陕西省西安市中级人民法院      刑 事 裁 定 书      (2021)陕01刑终421号      原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。   上诉人（原审被告人）麻万银，曾用名麻万龙，男，1989年1月16日出生，汉族，高中文化程度，自由职业者，户籍所在地甘肃省民勤县，2019年5月28日因本案被抓获，5月30日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局高新分局刑事拘留，同年7月3日被逮捕，现羁押于西安市看守所。   辩护人薛武孝，北京市东元律师事务所西安分所律师。   上诉人（原审被告人）魏英兵，男，1998年1月28日出生，汉族，中专文化程度，无业，户籍所在地陕西省安康市旬阳县，2019年5月24日因本案被抓获，5月26日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局高新分局刑事拘留，同年7月3日被逮捕，现羁押于西安市看守所。   指定辩护人邹超、赵凯，（实习），陕西众邦律师事务所律师。   原审被告人李源，男，1992年8月16日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地陕西省商洛市，2019年5月24日因本案被抓获，5月26日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局高新分局刑事拘留，同年7月3日被逮捕，2021年3月23日被西安市雁塔区人民法院取保候审。   原审被告人刘明，男，1986年10月24日出生，汉族，研究生文化程度，自由职业者，户籍所在地陕西省西安市新城区，2019年8月6日主动投案，同日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局高新分局刑事拘留，同年9月6日被逮捕，2021年3月5日被西安市雁塔区人民法院取保候审。   西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院指控原审被告人麻万银、魏英兵、李源、刘明犯诈骗罪一案，于2021年2月1日作出（2020）陕0113刑初539号刑事判决。宣判后，原审被告人麻万银、魏英兵均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2018年11月至2019年4月期间，被告人麻万银纠集被告人李源、刘明、魏英兵等人，在西安市长安区领秀长安小区4号楼1904室设置办公地点，假借民间借贷之名，以无抵押、快速放款为由吸引被害人向其借款。其中，麻万银负责出资并收取高息及本金，李源、刘明、魏英兵负责对外放款、催收并领取提成。在借款时，麻万银、李源、刘明、魏英兵等人以“家访费”、“手续费”等名义收取费用，并诱使被害人签订双倍借款金额的虚高借款协议，按照虚高借款协议金额将一笔资金反复转入被害人账号，制造已将全部借款交付被害人的交易流水痕迹，随后要求被害人将其中大部分资金转回，被害人实际上未取得借款协议（借条）或转账流水上显示的钱款，后以威胁被害人若不按时偿还高额利息及本金则以虚高借条要求偿还本金及高额逾期利息的方式骗取被害人钱款。2019年5月24日，李源、魏英兵被抓获；同年5月28日，麻万银被抓获；同年8月6日，刘明主动投案，四被告人到案后均如实供述了涉案事实。具体事实如下：   一、2018年11月1日，被害人王某甲被告人李源介绍向被告人麻万银借款，麻万银通过被告人魏英兵向王某甲借款20000元，同时制造虚假给付40000元的资金交易流水，并要求王某甲当场将3000元的手续费和家访费转给魏英兵，其中麻万银、李源、魏英兵平分该3000元，王某甲实际借款17000元。2018年11月2日至11月21日，王某甲按期向魏英兵、麻万银支付利息12000元，11月22日通过刷银行卡方式向麻万银还款20000元。被告人麻万银、魏英兵、李源实际诈骗被害人王某甲金额15000元。   2018年11月22日，被害人王某甲又向麻万银借款，麻万银通过魏英兵向王某甲借款30000元，并要求王某甲签订期限1个月、借款金额60000元的借条，并当场扣除1500元的手续费，其中麻万银分得100元、魏英兵分得1400元，王某甲实际借款28500元。借款到期后王某甲仅偿还13200元遂无力偿还，麻万银遂安排魏英兵等人通过向王某甲发律师函的方式催款仍未果，被告人麻万银、魏英兵诈骗被害人王某甲金额31500元（未遂）。   二、2018年11月6日，被害人王某丙经被告人李源介绍向被告人麻万银借款，后麻万银通过被告人魏英兵向王某丙借款10000元，并要求王某丙签订期限10日、借款金额20000元的借条，同时制造虚假给付20000元的资金交易流水，并当场扣除2500元的手续费，其中麻万银分得1500元、李源分得1000元，王某丙实际借款7500元。借款到期后王某丙仅偿还900元遂无力偿还。被告人麻万银、李源、魏英兵诈骗被害人王某丙数额12500元（未遂）。   三、2018年12月18日，被害人李某经中介介绍向被告人刘明借款，刘明等人遂前往李某家中家访后联系被告人麻万银并取得其同意，后麻万银通过刘明向李某放贷10000元，并要求李某签订期限10日、借款金额20000元的借条，同时制造虚假给付20000元的资金交易流水，期间扣除李某2500元的手续费，并收取300元家访费，其中麻万银分得500元、刘明分得2300元，李某实际借款7200元。借款到期后李某仅偿还1500元遂无力偿还。被告人麻万银、刘明诈骗被害人李某金额12800元（未遂）。   四、2018年12月18日，被害人程某某经中介介绍向被告人刘明借款，后被告人麻万银通过刘明向程某某借款10000元，并要求程某某签订期限10日、借款金额20000元的借条，同时制造虚假给付20000元的资金交易流水，当场扣除2500元手续费，其中麻万银分得500元、刘明分得2000元，程某某实际借款7500元，后程某某按期向麻万银支付本息共计13200元。被告人麻万银、刘明诈骗被害人程某某金额5700元。   五、2018年12月20日，被害人张某某经中介介绍向被告人刘明借款。在西安市雁塔区XX村附近，被告人麻万银通过刘明向张某某借款10000元，并要求张某某签订期限10日、借款金额20000元的借条，同时制造虚假给付20000元的资金交易流水，当场扣除2000元的手续费，其中麻万银、刘明平分该2000元，张某某实际借款8000元，截止1月3日张某某偿还4200元后无力偿还，又于2019年1月4日联系刘明借款，在西安市雁塔区小寨附近的皇家公馆楼下，麻万银通过刘明向张某某借款10000元，并要求张某某签订期限10日、借款金额20000元的借条，同时制造虚假给付20000元的资金交易流水，当场扣除2000元的手续费，其中麻万银分得1000元、刘明分得1000元，张某某实际借款8000元，后张某某按期向麻万银支付本息共计13900元。综上，张某某实际借款金额为16000元，偿还18100元，被告人麻万银、刘明诈骗被害人张某某数额为2100元。   六、2018年12月21日，被害人贾某某通过中介介绍向被告人刘明借款，后被告人麻万银通过刘明向贾某某借款10000元，并要求贾某某签订期限10日、借款金额20000元的借条，同时制造虚假给付20000元的资金交易流水，当场扣除2000元的手续费，其中麻万银、刘明平分2000元，贾某某实际借款8000元，后贾某某按期向麻万银支付本息共计12700元。被告人麻万银、刘明诈骗被害人贾某某金额4700元。2019年1月1日，被害人贾某某又向刘明借款，后麻万银通过刘明向贾某某借款10000元，并要求贾某某签订期限10日、借款金额20000元的借条，同时制造虚假给付20000元的资金交易流水，当场扣除2000元的手续费，其中麻万银、刘明平分该2000元，贾某某实际借款8000元，后贾某某按期向麻万银支付本息共计12700元。被告人麻万银、刘明诈骗被害人贾某某金额4700元。2019年1月13日，被害人贾某某再次向刘明借款，后麻万银通过刘明向贾某某借款10000元，并要求贾某某签订期限10日、借款金额20000元的借条，同时制造虚假给付20000元的资金交易流水，当场扣除2000元的手续费，其中麻万银、刘明平分该2000元，贾某某实际借款8000元，后贾某某按期向麻万银支付本息共计13000元。被告人麻万银、刘明诈骗被害人贾某某金额5000元。综上，贾某某三次实际借款24000元，偿还38400元，诈骗既遂14400元。   七、2019年4月15日，被害人白某某向被告人李源借款10000元，李源要求白某某签订期限10日、借款金额20000元的借条，李源给白某某转账7000元。借款到期后白某某仅偿还4700元遂无力偿还。被告人李源诈骗被害人白某某金额13000（未遂）。   上述事实，有被害人的陈述、抓获经过、支付宝、微信转账记录、借条及收条、支付宝信息截图、微信信息截图及辨认笔录、陕西西安万隆金剑司法会计鉴定所情况说明、辨认笔录及照片、西安市公安局高新分局前科查询、户籍信息表、提取笔录、各被告人的供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人麻万银、魏英兵、李源、刘明以非法占有为目的，假借民间借贷之名，利用被害人急需用钱、缺乏理智认知之机，诱使被害人签订双倍借款协议，制造虚假资金走账流水等方式形成虚高债权债务关系，并以收取“家访费”、“手续费”等名义获取非法利益，后以威胁被害人不按时还款则以虚高借条要求还款及支付高额逾期利息的方式催收钱款，达到非法占有的目的，其中，被告人麻万银参与诈骗既遂37200元，未遂56800元；被告人魏英兵参与诈骗既遂15000元，未遂44000元；被告人李源参与诈骗既遂15000元，未遂25500元；被告人刘明参与诈骗既遂22200元，未遂12800元，被告人麻万银、魏英兵涉案数额巨大，被告人李源、刘明涉案数额较大，四被告人实施的上述套路贷行为已构成诈骗罪，且部分行为构成共同犯罪。西安市雁塔区人民检察院指控四被告人所犯罪名成立。唯起诉书指控被告人麻万银诈骗被害人李某某、被告人麻万银、李源于2019年1月17日诈骗被害人白某某两笔事实无转账记录予以印证，及被告人麻万银参与2019年4月15日诈骗白某某的事实不清，故不予支持。鉴于被告人麻万银如实供述涉案事实，具有坦白情节，且当庭自愿认罪，对被告人麻万银依法可从轻处罚。被告人魏英兵系初犯，具有坦白情节、自愿认罪认罚，结合其大部分诈骗数额为未遂的情节，对被告人魏英兵依法可减轻处罚。被告人李源诈骗金额大多属未遂，具有坦白情节、认罪认罚，对被告人李源依法可从轻处罚。被告人刘明具有自首情节，对被告人刘明依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人麻万银犯诈骗罪，判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金二万元；（二）被告人魏英兵犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；（三）被告人李源犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又十个月，并处罚金一万元；（四）被告人刘明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又七个月，并处罚金一万元；（五）责令被告人麻万银、魏英兵、李源退赔被害人王某甲15000元；责令被告人麻万银、刘明退赔被害人程某某5700元、退赔被害人张某某2100元、退赔被害人贾某某14400元。   上诉人麻万银及其辩护人提出，麻万银和被害人签订虚高的借条均是双方的一致意思表示，是被害人的真实意愿，虚高借条只是催要钱款的手段，麻万银未在逾期后按照虚高的借条催款，主观上没有非法占有虚高借条所载钱款数额的故意，被害人没有陷入错误认识，且并未因此错误认识而不当处分自己的财产，麻万银的行为不构成诈骗罪；即使认定麻万银的行为构成诈骗罪，原审判决认定的犯罪数额有误，应该按照被害人实际借到的钱款金额计算；麻万银只是出资人，不是主要责任人，本案的具体行为都是同案犯操作的，原审判决量刑过重。   上诉人魏英兵及其辩护人提出，魏英兵在共同犯罪中的作用较小，应属从犯；即便不区分主从犯，魏英兵也应属罪责较轻的主犯，魏英兵在犯罪次数、金额、非法获利等方面均比其他同案犯情节轻，原审判决量刑过重。   经审理查明，原审判决认定上诉人麻万银、魏英兵伙同原审被告人李源、刘明实施诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分。有经过原审法院庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。   本院认为，上诉人麻万银、魏英兵伙同原审被告人李源、刘明以非法占有为目的，诈骗他人财物，其中，上诉人麻万银诈骗数额巨大，上诉人魏英兵及原审被告人李源、刘明诈骗数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。   对上诉人麻万银及其辩护人提出的麻万银的行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人麻万银伙同同案犯以非法占有为目的，通过诱骗被害人在借条中多列借款金额、虚打借条、XX环XX路贷方式骗取被害人钱财的事实，不仅有被害人的陈述、支付宝、微信转账记录、借条及收条、支付宝信息截图、微信信息截图及辨认笔录、陕西西安万隆金剑司法会计鉴定所情况说明、提取笔录等证据证实，上诉人麻万银及同案犯亦有供述在卷佐证，证据之间能够相互印证，上诉人麻万银诈骗犯罪的事实清楚，足以认定。该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   对上诉人麻万银及其辩护人提出的原审判决认定的犯罪数额有误的上诉理由和辩护意见，经查，《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部〈关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见〉》第6条规定，在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民事借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额，不计入犯罪数额。原审判决认定的犯罪数额准确，本院予以确认。该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   对上诉人魏英兵及其辩护人提出的魏英兵应系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人魏英兵参与制造虚假资金流水、催收债务、领取手续费，在共同犯罪中积极参与，起重要作用，非本案从犯。该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   对上诉人麻万银、魏英兵及其辩护人提出的原审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决分别根据上诉人麻万银、魏英兵的犯罪事实、性质、行为的社会危害性、认罪态度、在共同犯罪中的地位和作用及未遂等情节，对二人量刑适当，本院予以确认。该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。惟在判决中表述上诉人魏英兵涉案数额巨大并减轻处罚有误，本院予以纠正，上诉人魏英兵犯罪数额较大，自愿认罪认罚，具有未遂情节，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。         审 判 长  李 景 民   审 判 员  吴 加 亮   审 判 员  康 妹      二Ｏ二一年四月二十六日      书 记 员  何 培   鲁 龙 龙             1