安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终1104号 上诉人（原审被告）吴斌，男，1967年4月22日出生，汉族，住安徽省安庆市开发区。 委托诉讼代理人：汪光发，安徽振风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安庆金诚劳务派遣有限公司，住所地安徽省安庆市宜秀区大桥街道光彩大市场**精品装饰建材城******。 法定代表人：胡章钱，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：鲁学成，江苏衡鼎（安庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李立辉，江苏衡鼎（安庆）律师事务所律师。 上诉人吴斌因与被上诉人安庆金诚劳务派遣有限公司（以下简称金诚劳务公司）追偿权纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初3545号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，审理了本案。本案现已审理终结。 吴斌上诉请求：判令撤销原审判决，改判驳回金诚劳务公司的一审诉讼请求，且一、二审诉讼费由金诚劳务公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。首先，罗冬梅与吴斌之间不存在雇佣关系，罗冬梅在事发工地从事劳务并非吴斌指派与安排，工资也非吴斌支付,吴斌与金诚劳务公司之间不存在合同关系；其次，吴斌与案外人谢刚签订合同时，未被告知谢刚是代表金诚劳务公司签订的合同，金诚劳务公司也从未支付过工程款给吴斌；最后，吴斌与谢刚虽在合同中约定了地坪项目，但涉案地坪实际上并非由吴斌施工，谢刚也未支付过该地坪工程款给吴斌。二、一审程序违法。吴斌是与谢刚签订的合同，为查明案件事实，应依法追加谢刚为案件当事人参加诉讼，罗冬梅自述其是由案外人吴国平介绍至该工地的，吴国平也应当参加诉讼。三、依据工伤申请书、工伤认定书以及罗冬梅的起诉状，能够印证罗冬梅与金诚劳务公司之间是劳动关系，工伤认定书明确载明申请人金诚劳务公司系用人单位，而适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的前提是用工单位，二者非同一法律关系，一审法院适用法律错误。四、罗东梅的医疗费已在工伤保险待遇中赔付过了，不属于金诚劳务公司的损失，不应在本案中重复主张。综上，原审判决严重错误，请求二审法院予以纠正。 金诚劳务公司辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回吴斌的上诉，维持原判。 金诚劳务公司向一审法院起诉请求：一、判令吴斌立即偿还其支付的赔偿款53979.99元;二、判令本案诉讼费用由吴斌承担。 一审法院认定事实：2017年11月6日，中建八局第一建设有限公司作为承包人与金诚劳务公司签订《建设工程施工分包合同》，将皖投﹒天下名筑（安庆）项目II标段工程分包给金诚劳务公司。同时，金诚劳务公司委托谢刚为该工程的现场负责人，委托谢刚进行合同履行、施工管理、签署任何文件、处理与工程有关的所有事务。2017年11月27日，谢刚与吴斌签订《瓦工结构及装饰劳务分包协议》，约定由吴斌承包皖投﹒天下名筑（安庆）项目II标段中的10号楼的瓦工工程，同时约定严禁吴斌使用超龄工，否则承担一切后果；吴斌必须按国家现行有关规定，正确处理劳务关系，如发生劳务纠纷，吴斌应及时处理。2018年11月1日，案外人罗东梅在皖投﹒天下名筑10号楼23层进行地坪施工时，右脚不慎被机械砸伤。经安庆市人力资源和社会保障局认定，罗东梅的伤害属工伤。2019年11月5日，罗东梅向安徽省安庆市宜秀区人民法院起诉，要求金诚劳务公司支付赔偿款共计138498.06元（扣除金诚劳务公司已经支付的医疗费18979.99元）。一审法院作出（2019）皖0811民初4273号民事裁定，以罗东梅与金诚劳务公司之间不属于劳动纠纷为由裁定驳回罗东梅的起诉。后罗东梅不服上诉至安庆市中级人民法院，经调解达成协议，除已支付给罗东梅的医疗费18979.99元和已支付的10000元，金诚劳务公司再一次性支付25000元给罗东梅，该案已履行完毕。 一审法院认为，本案中争议的焦点为：一、吴斌与罗东梅是否系雇佣关系；二、金诚劳务公司在向罗东梅赔偿后能否向吴斌追偿。关于争议焦点一：罗东梅系在皖投﹒天下名筑10号楼23层进行地坪施工时受伤，依据本案中《瓦工结构及装饰劳务分包协议》，皖投﹒天下名筑10号楼瓦工工程由吴斌承包，结合庭审中罗东梅证言，罗东梅系为吴斌提供劳务，双方形成雇佣关系，吴斌辩称在罗东梅受伤前其承包工程已转包他人，对此其未提供证据证明，不予采信。关于争议焦点二：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，本案中，金诚劳务公司将承包的工程违法分包给不具备用工主体资格的吴斌，其依据该条规定向罗东梅承担的是工伤保险责任，该责任承担不以存在劳动关系为前提，而是基于用工单位违法转包情况下对于劳动者的救济。同时该条第二款规定“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”，依据该条规定，金诚劳务公司在承担工伤保险责任后有权向直接责任人追偿。罗东梅系吴斌雇佣，其在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的吴斌应承担赔偿责任，同时，金诚劳务公司作为承包人将其承包业务分包给不具备相应资质且无相关安全生产条件的吴斌，造成罗东梅在从事雇佣活动中受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，其应与雇主吴斌承担连带赔偿责任，鉴于其对分包人存在选任过错，一审法院确定其应承担30%的赔偿责任，故其向吴斌行使追偿权时应扣除其应承担的责任比例。金诚劳务公司已依据生效法律文书向罗东梅实际赔偿53979.99元，吴斌应承担70%即37785.99元，该款其应向金诚劳务公司支付。综上所述，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、吴斌于判决生效后十日内向安庆金诚劳务派遣有限公司支付其应承担的赔偿款37785.99元；二、驳回安庆金诚劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1150元，减半收取为575元，由安庆金诚劳务派遣有限公司负担172.5元，吴斌负担402.5元。 二审中，当事人未提交新的证据。 对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为,依据吴斌与金诚劳务公司签订的《瓦工结构及装饰劳务分包协议》，吴斌承包了皖投·天下名筑10号楼瓦工单项工程，吴斌在二审庭询中也明确了瓦工单项工程包括砌墙、二次结构混泥土、粉刷及地坪等项目，而罗东梅即是在10号楼地坪施工时受伤，因此，一审法院认定罗东梅与吴斌之间形成劳务关系有事实依据，并无不当。吴斌上诉称其在罗东梅受伤前已将案涉工程转包给吴国平施工，未提供确切证据证明，本院不予采信。依据金诚劳务公司一审提交的《授权委托书》，谢刚仅是金诚劳务公司委托的案涉项目现场负责人，吴斌对此虽提出异议，但未提供足以反驳的证据，故对其该项上诉理由不予采信。金诚劳务公司将案涉工程违法分包给不具备用工主体资格的吴斌施工，依据相关规定，其在承担工伤保险责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。罗东梅系吴斌雇佣，其在从事雇佣活动中受伤，吴斌作为雇主，应当承担赔偿责任，且吴斌与金诚劳务公司代理人签订的协议中亦明确约定了严禁吴斌使用超龄工，一审法院据此判决吴斌承担70%的赔偿责任并无不当。金诚劳务公司二审中提交书面说明，放弃主张医疗费18979.99元，不违反法律规定，本院予以准许。吴斌应承担的赔偿款为24500元（53979.99元-18979.99元）×70%。综上，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初3545号民事判决； 二、吴斌于本判决生效之日起十日内向安庆金诚劳务派遣有限公司支付其应承担的赔偿款24500元； 三、驳回安庆金诚劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1150元，减半收取575元，由安庆金诚劳务派遣有限公司负担200元，吴斌负担375元；二审案件受理费1150元，由吴斌负担800元，安庆金诚劳务派遣有限公司负担350元。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 顺 审 判 员  刘梦灵 审 判 员  高 平 二〇二一年四月二十五日 法官助理  丁 娟 书 记 员  李晶晶 附本案所适用相关法律条文： 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持： （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位； （五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。 前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条第二款当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；