贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1107号上诉人（原审被告）：贵州中凯交通建设有限责任公司（之前名称为贵州省黔东南州交通建设工程公司），住所地贵州省凯里市迎宾大道交通大楼八楼。法定代表人：王玉贵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：范远义，贵州远迈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州中凯交通建设有限责任公司榕江分公司（之前名称为贵州省黔东南州交通建设工程公司榕江分公司），住所地贵州省榕江县古州北路129号交通大楼2楼206号。法定代表人：李艳波，该分公司经理。委托诉讼代理人：范远义，贵州远迈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙安贵，男，1966年9月4日出生，苗族，住贵州省榕江县。原审被告：榕江县交通运输局，住所地贵州省榕江县古州北路129号。法定代表人：张广丛，该局局长。上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司（以下简称中凯交建公司）、贵州中凯交通建设有限责任公司榕江分公司（以下简称中凯交建公司榕江分公司）、原审被告榕江县交通运输局因与被上诉人龙安贵建设工程施工合同纠纷一案，不服榕江县人民法院（2020）黔2632民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭。因无新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中凯交建公司、中凯交建公司榕江分公司上诉请求：一、依法撤销榕江县人民法院（2020）黔2632民初1089号民事判决；二、依法发回榕江县人民法院重新审理或改判。事实和理由：一、本案遗漏必须的诉讼当事人榕江县新城开发有限公司（以下简称新城公司）及蔡富权。因新城公司是业主单位，根据建工司法解释的规定，业主单位应该在欠付款范围内承担责任。而被上诉人龙安贵提交的《计量支付月报》中有部分是蔡富权实施的，本案没有任何证据证实龙安贵与蔡富权系合伙关系而退伙，因此，本案事实必须蔡富权到庭才能查清。二、一审认定基本案件事实错误。l、一审判决认定龙安贵与蔡富权合伙并且退伙错误。首先，蔡富权系2017年就开始实施涉案工程，而龙安贵系2018年6月28日才与中凯公司签订合同，2018年10月17日龙安贵与蔡富权的《承诺书》只是证实涉案公路的施工转给了龙安贵，而并不是退伙，亦不是将涉案工程项目的权利义务一并转让给龙安贵。因此，在2018年6月28日龙安贵与中凯公司签订合同前实施的计量工程款1490750元系蔡富权完成，因此中凯交通及榕江分公司答辩时并没有计入龙安贵完成的工程量内。2、一审判决未扣减中凯交通在2019年10月涉案工地上龙安贵雇员欧明兴死亡赔偿金60万系错误，因2018年6月28日被上诉人签订的《工程项目劳务承诺书》第四条明确约定：“严格遵守国家安全制度，按照安全操作规范施工，做好安全防护工作、施工期间如发生机械、人身伤亡事故及造成财产损失的，我愿意承担全部责任”。因此，该60万元赔偿款应在总应支付款中扣减。3、一审判决款项金额未扣减税费错误。涉案项目的税票都系上诉人按业主单位发包的标段开具，税收都系上诉人在开具发票时先垫付，然后在支付款项中予以扣减，一审判决金额应扣减税款（被上诉实施工程计量工程款4098423.83元应缴纳的税收274415.35元），而不是让被上诉人再去开具发票后，上诉人再支付开具金额的款项，因为完全存在金额重复开票的情况。三、一审判决适用法律错误。按被上诉人与中凯交通签订的《施工项目劳务合同书》约定，中凯交通付款的前提系业主单位拨付款项后扣除相应费用后，剩余款项再支付给被上诉人，中凯交通没有直接提前垫付款给原告的义务，因此。一审判决中凯榕江分公司及中凯公司直接付款给被上诉人适用法律错误。综上，请求发回重审或者依法改判。龙安贵答辩称：1.蔡富权不是本案适格的诉讼主体，根据合同的相对性，工程款的主张应当由答辩人行使，并且答辩人在请求支付工程款时已经将蔡富权领取的工程款、水泥款计算在内并扣除，也不存在未查明事实的情形，上诉人追加蔡富权为本案诉讼当事人是没有任何事实与法律依据的。2、答辩人当庭放弃对榕江县交通运输局的诉请，仅要求上诉人承担支付工程款的义务，答辩人有权选择向谁主张权利，答辩人并没有要求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任，因此，发包人榕江县新城开发有限公司与答辩人没有任何关系。3、上诉人提供的证据表明认可蔡富权在两汪-白累路段施工过程中代领的水泥款与工程款由答辩人承担，也就是2018年1月12日与2018年7月4日的计量支付月报结算的工程量1490750元（375000元+1115750元）应当计算至答辩人施工的工程量里面和答辩人领取的水泥款里面，因此，答辩人完成的工程量为5589173.83元（1490750元+4098423.83元）。无论蔡富权是答辩人的代理人、合伙人、还是雇员，还是说蔡富权与答辩人之间有何工程约定，均与本案没有任何关系，根据合同的相对性，与上诉人签订合同的是答辩人，施工完毕后应当由答辩人主张权利，而不是蔡富权。一审当中上诉人自己提供证据认可蔡富权领取水泥款用于两汪-白累路段施工所产生的效果及于答辩人，也认可蔡富权领取的625889.61元和136216.38元工程款效果及于答辩人，既然蔡富权领取的水泥款和工程款都要算在答辩人头上，那蔡富权所施工的两汪一白累路段的工程量也应当算在答辩人头上才对，但是上诉人却并不认可，明显自相矛盾，不符合正常逻辑。4、本案系建设施工工程合同关系，欧明兴的死亡与本案没有任何关系，系另外的侵权法律关系。5、关于税费问题，答辩人提供的是纯劳务，施工材料和水泥均是由上诉人提供，开具发票也是上诉人的义务，答辩人仅需要提供劳务，把完工的工程交由上诉人即可，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。榕江县交通运输局未作出陈述意见。龙安贵向一审法院起诉请求：1、判令被告中凯交建公司榕江分公司与被告中凯交建公司连带向原告支付工程款2888111.17元及利息42680.74元（按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计息，从2020年5月8日至2020年9月8日的利息为42680.74元，之后利息另行计算）；2、判令被告榕江县交通运输局在欠付工程款范围内承担连带支付责任。一审法院认定事实：2018年5月，经过招投标，榕江县农村“组组通”公路项目施工四标段由被告中凯交建公司中标承建。2018年6月13日，中凯交建公司与发包人榕江县新城开发有限公司签订《施工合同书》，被告榕江县交通运输局作为项目实施单位参与签订该合同，约定（公路）工程规模共27条全长100.479公里，工程总价款61631813元。之后中凯交建公司将工程明确给中凯交建公司榕江分公司具体负责。2018年6月28日，被告中凯交建公司榕江分公司与原告龙安贵签订《项目施工劳务合同书》，将榕江县脱贫攻坚两汪至阳迪（后调项到两汪至白累实施）、岑敖至俾力农村“组组通”公路转包给龙安贵施工。合同约定：一、乙方必须缴纳履约保证金（按合同价的10%），在工程完工并交工验收合格后一个月内由业主退还给乙方；二、甲方按包工的形式，乙方自己组织施工；三、工程施工内容为线路全长10.08KM,含路基工程、路面工程及桥涵工程；五、工程暂定价6602791元，合同总价中已包含工程税金，由乙方在每一期计量后主动到税务部门缴纳；六、项目工程计量要求及资金支付方式，1、工程第一次计量为乙方完成总合同价的10%以上，由乙方通知业主、监理及甲方人员到现场签认，乙方所完成的工程量均满足设计要求后，开始按照程序向业主申请计量…4、每次计量金额按乙方所完成工程量总金额的80%计量，剩余的20%待整体项目交工验收合格且审计结束后一次性计量；5、每次计量扣除计量金额的3%（管理费2%+资料费1%）；八、缺陷责任，缺陷期两年。合同签订后，原告龙安贵与蔡富权合伙，共同组织民工进场施工。2018年10月17日蔡富权退伙，二人共同向中凯交建公司榕江分公司作出承诺书，即：“蔡富权自愿放弃两汪至白累、两汪至阳迪、岑敖至俾力三条通组公路施工，以上三条路段施工由龙安贵承接…”。2019年10月，运输水泥的驾驶员欧明兴在龙安贵的施工工地发生意外死亡，2019年10月6日，中凯交建公司榕江分公司下发“工程停工令”，勒令龙安贵所实施的两汪至阳迪项目进行停工整改，并要求龙安贵到公司进行安全生产学习及考试，龙安贵认为这不是安全生产事故，其不肯到公司学习。2020年4月14日中凯交建公司榕江分公司勒令龙安贵退场，接着对龙安贵完成的工程进行最后计量。截止2020年5月8日，龙安贵完成工程的计量总价款为5589173.83元。2020年10月9日原告提起本案诉讼。另查明，到本案庭审时，涉案的组组通公路已完工，但未交工竣工验收。一审法院认为，被告中凯交建公司中标后，其榕江分公司将两汪至阳迪（后调项到两汪至白累实施）、岑敖至俾力农村“组组通”公路转包给龙安贵施工，被告中凯交建公司榕江分公司与原告龙安贵签订的《项目施工劳务合同书》，因违反我国《合同法》第272条第2款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的禁止性规定，且龙安贵系自然人无建筑施工企业资质，应属无效合同。虽然涉案工程未经竣工验收合格，但是中凯交建公司榕江分公司勒令龙安贵退出施工，其接手工程并安排其他施工队进场施工，完工后该组组通公路已实际通行，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持…”的规定，应视为涉案工程竣工验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告龙安贵主张参照合同约定根据实际发生的工程量要求转包方支付工程款，理由成立。原告提供的《计量支付月报》，明确记载了涉案工程中路基、路面、桥梁涵洞、安全设施的工程量及工程价款，在之中的《计量支付审批表》有承包单位、监督单位、实施单位签章确认，数据真实、准确，是本案施工过程中形成的签证文件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，以及第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，本案中龙安贵所完成的工程量和工程价款，应以《计量支付月报》据实结算，既符合本案工程的客观实际，也符合法律规定。截止2020年5月8日，龙安贵完成工程的计量总价款为5589173.83元，而被告辩称原告的工程量价款为4098423.83元，是漏记两汪至白累二期的计量价款1490750元（即375000元+1115750元）。原告在施工过程中从中凯交建公司榕江分公司处领取的水泥折价为1013720元（丰牌水泥578700元+鼓楼牌水泥435020元），原告方总共领取的进度款为2090903.83元（即庭审中原、被告认可的1954687.45元+漏记2018年2月14日被告方支付给蔡富权的136216.38元）。原告需向被告支付的管理费及资料费为167675.21元（即5589173.83元×3%）。因涉案工程的质保期（缺陷期）未届满，应扣除质保金279458.69元（即5589173.83元×5%）。被告中凯交建公司榕江分公司尚欠原告工程款为2037416.10元（即5589173.83元－2090903.83元－1013720元－167675.21元－279458.69元），该工程尾款的给付仍应按合同约定由原告缴税凭发票办理支付手续。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间；（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，原告要求被告以年利率4.35%支付工程价款利息，并从2020年5月8日最后计量之日起计算利息，理由成立，一审法院予以支持。涉案的《项目施工劳务合同书》虽约定：“民工工资保证金（计量金额5%）的退还，待工程完工经业主核实无拖欠问题后由业主退还给乙方”，因公司勒令龙安贵退出施工，其接手工程并擅自使用，视为涉案工程竣工验收合格，即应支付工程尾款和退还民工工资保证金给原告，便于原告实际解决民工工资问题，由于业主不是合同的相对方，依法应由合同的甲方退还民工工资保证金给原告，而订立合同时约定原告预交的民工工资保证金并没有预交，故结算支付原告工程尾款时不再需要扣缴民工工资保证金。涉案工程的建设单位是榕江县新城开发有限公司，实施单位是榕江县交通运输局，承包单位是中凯交建公司，中凯交建公司榕江分公司出面签合同将工程转包给原告施工，因分公司是法人的组成部分，不具有法人资格，其产生的责任，本应由法人承担有限责任，由于分公司单独登记，又有一定的财产，具有相对独立的法律地位和一定的责任能力，故依法应由被告中凯交建公司榕江分公司承担支付原告工程款的民事责任，被告中凯交建公司承担补充清偿责任。原告要求被告榕江县交通运输局在欠付工程款范围内承担连带支付责任，由于榕江县交通运输局不是涉案工程的建设单位（即发包方），原告的该项诉求理由不能成立，一审法院不予支持。被告中凯交建公司榕江分公司在答辩状中提及垫付赔偿款（60万元）的问题，因其未向法庭提供相关证据，一审法院在本案中不作评论，利害方可自行协商解决或另案起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告贵州中凯交通建设有限责任公司榕江分公司在本判决生效后十日内支付工程款2037416.10元给原告龙安贵（注：按合同约定缴税开发票办理支付手续），并支付利息29542.53元（系2020年5月9日至2020年9月8日的利息，之后利息继续按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算）；二、被告贵州中凯交通建设有限责任公司对被告贵州中凯交通建设有限责任公司榕江分公司的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回原告龙安贵要求被告榕江县交通运输局在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30246元，减半收取为15123元，由原告龙安贵负担4457元，由被告贵州中凯交通建设有限责任公司榕江分公司负担10666元。二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据上诉人中凯交建公司、中凯交建公司榕江分公司的上诉，分析如下：中凯交建公司榕江分公司将榕江县脱贫攻坚两汪至白累、岑敖至俾力农村“组组通”公路分包给龙安贵施工，双方为此签订了《项目施工劳务合同书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款内对实际施工人承担责任。”被上诉人龙安贵作为案涉合同劳务施工一方，根据上述法律规定，其可以选择向合同相对方中凯交建公司榕江分公司、中凯交建公司为被告，也可以选择建设单位榕江县新城开发有限公司为被告提起诉讼，故榕江县新城开发有限公司并不是必须参加诉讼的当事人，而蔡富权不是合同相对方，故上诉人称一审法院遗漏榕江县新城开发有限公司和蔡富权的上诉理由，本院不予支持。关于蔡富权与龙安贵之间是否存在合伙关系，系蔡富权与龙安贵之间的内部事务，与上诉人无关联，且被上诉人龙安贵已认可上诉人支付给蔡富权的工程款从其工程款中扣除，故上诉人称蔡富权不是退伙，亦不是将涉案工程项目的权利义务一并转让给龙安贵的理由，本院不予支持。关于欧明兴死亡赔偿金60万元是否应从工程款中扣除的问题。一审法院对上诉人已支付的欧明兴死亡赔偿金60万元虽未在本案中一并处理，但已告知利害方可自行协商解决或另案起诉并无不当，故上诉人认为一审法院未在工程款中扣除欧明兴死亡赔偿金60万元错误的理由，本院不予支持。关于案涉工程款税费扣减及付款时间问题。根据双方合同约定，案涉工程款包含税金，即龙安贵所获得的工程款应由其到税务部门缴纳税金。现上诉人称其已为被上诉人垫付税费274415.35元，但至本院判决时未提供相关证据佐证，为此，无法扣减其已垫付的税款。故一审判决龙安贵凭缴税发票办理支付手续符合双方合同约定，上诉人要求扣减其垫付税费274415.35元的理由，因证据不足，本院不予支持。另，上诉人称业主单位拨付款项后是其付款前提的理由，既无合同约定，也无法律依据，该上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，中凯交建公司、中凯交建公司榕江分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30246.00元，由贵州中凯交通建设有限责任公司和贵州中凯交通建设有限责任公司榕江分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年四月二十七日法官助理张强书记员王嘉