贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔05民终637号 上诉人（原审被告）：翁庆方，男，1972年8月21日出生，汉族，贵州省余庆县人，住余庆县。 委托诉讼代理人（特别授权）：张宏国，贵州恭信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁斌，男，1953年3月27日出生，汉族，贵州省凤冈县人，住凤冈县。 被上诉人（原审原告）：练启刚，男，1966年1月12日出生，汉族，贵州省凤冈县人，住凤冈县。 二被上诉人的委托诉讼代理人：陈廷玺，贵州顺世律师事务所律师。 二被上诉人的委托诉讼代理人：陈杨立，贵州顺世律师事务所实习律师。 原审被告：孔令芳，男，1961年3月19日出生，汉族，贵州省余庆县人，住余庆县。 原审被告：四川中和兴达建设有限公司，住所地：泸州市江阳区黄舣乡黄舣街村（黄舣财政所内），统一社会信用代码：915105002048793440。 法定代表人：周克勤，执行董事兼总经理。 原审被告：威宁彝族回族苗族自治县交通运输局。住所地：威宁县行政中心C栋1楼。统一社会信用代码：11522427009668533F。 法定代表人：马勋，局长。 委托诉讼代理人（特别授权）：陇康，贵州浩锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：陆桢兰，贵州浩锐律师事务所律师。 上诉人翁庆方因与被上诉人梁斌、练启刚及原审被告孔令芳、四川中和兴达建设有限公司（以下称兴达公司）、威宁彝族回族苗族自治县交通运输局（以下简称威宁县交通运输局），建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2020)黔0526民初5213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 翁庆方向本院提出上诉请求：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2020)黔0526民初5213号民事判决，改判驳回被上诉人梁斌、练启刚原审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人梁斌、练启刚承担。事实与理由：一、涉案《威宁县环海四级公路修建A标内部干包协议》（下称《内部干包协议》）的签名并非上诉人翁庆方的签名，原审采用非上诉人签名的《内部干包协议》作为认定上诉人为合伙人和该合同一方当事人的定案依据，认定事实错误。二、原审关于“退一步讲，即便翁庆方所称属实，也不能否定在承包工程时他与孔令芳系合伙人这一事实，之后合伙事务如何进行管理，是否退伙，仅能约束孔令芳及翁庆方二人，对合伙事务履行过程中产生的债权人不具备约束力。”的认定，属于事实错误。三、原审采用来源不明的孔令芳于2017年1月8日出具的《草海公路A标结账》作为认定工程款和保证金的定案依据属于认定事实错误。四、出具时间为2018年8月20日的《A标环海路结账说明》也不能作为本案的定案依据。综上，上诉人认为在本案上诉人退伙在前，被上诉人梁斌、练启刚与原审被告孔令芳签订《A标内部干包协议》在后，上诉人不是《A标内部干包协议》的一方当事人，不受《A标内部干包协议》的约束。另外，原审法院在本案中采用非法的证据作为认定上诉人是合同当事人及工程款和保证金的定案依据，最终导致本案事实认定不清，裁判结果错误。 被上诉人梁斌、练启刚二审未进行答辩。 原审被告均未进行陈述。 原审原告梁斌、练启刚共同向原审法院起诉请求：一、被告兴达公司、孔令芳、翁庆方共同支付原告工程款及保证金577600元及利息，利息以工程款本金577600元为基数，从起诉之日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算至付清时止；二、被告威宁县交通局在欠付工程款范围内对被告兴达公司、孔令芳、翁庆方下欠的工程款承担连带责任；三、诉讼费用由被告承担。 原审法院经审理查明：2011年11月，被告孔令芳、翁庆方借用泸州市江南建筑工程有限公司资质与威宁县交通局签订了《威宁县大灯脚至九林头环草海公路改造工程（A标）施工合同》，约定由泸州市江南建筑工程有限公司承建威宁县环草海公路A标K0-K13+448工程。之后，孔令芳、翁庆方以泸州市江南建筑工程有限公司威宁县环草海公路A标项目部名义与二原告及冯星桥签订了《威宁县环海四级公路修建A标内部干包协议》（以下称《内部干包协议》），约定由二原告及冯星桥承包修建4公里，工程款每公里800000元，总价3200000元，原告方交200000元工程保证金。合同签订后，因冯星桥无资金投入便退出合伙，合同中工程冯星桥并未参与。二原告向孔令芳、翁庆方支付了保证金200000元后就进场进行施工。施工过程中又在原基础上增加了448米、所修建公路的路肩墙的工程量。2017年1月8日，孔令芳向原告出具结账说明，载明：原告完成工程量为4公里加448米，448米工程款380800元，4.448公里（路墙）20060元，工程款合计3780960元，加保证金200000元，合计金额为3980960元。2018年8月20日，孔令芳又一次向原告出具结账说明，载明了路肩墙的工程款金额为180000元，工程款加保证金合计总金额为3580000元。孔令芳在结账说明中特别声明：1、扣去借资领去的工程款，以财务实际出具的欠条为准，经孔令芳、翁庆方签字；2、合同外产生448米工程量双方协商解决认可；3、此次结账需经合伙人二人签字才生效。2019年1月1日，财务记账员席应元向二原告出具情况说明，二原告自2012年8月2日至2013年8月22日，共借支3323360元，情况说明同时注明，2013年8月23日后的借支以广迪支付依据为准。另查明：原告施工的工程已经竣工审计完毕，并投入使用多年。再查明：2017年7月10日，泸州市江南建筑工程有限公司变更为四川中和兴达建设有限公司。 原审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”等法律及司法解释之规定。本案中，孔令芳与翁庆方借用泸州市江南建筑工程有限公司资质承包威宁县交通局承包威宁县环草海公路A标K0-K13+448工程后，又以泸州市江南建筑工程有限公司威宁县环草海公路A标项目部名义转包给不具备相应资质的原告等人，所签订的合同均违反了上述法律和司法解释的强制性规定而无效。对于无效的建筑工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”之规定，本案涉案工程现已竣工，并进行了结算审计，且已投入使用，因此，原告主张工程款于法有据，应予以支持。关于原告还应得的工程款金额如何认定的问题。一、双方合同对工程量及工程价均有明确具体约定。根据合同约定，原告施工工程的合同内工程工程款计算为：800000元/公里×4公里=3200000元；二、原告在合同外又完成了448米工程，修建了路肩墙。孔令芳于2017年1月8日、2018年8月20日向原告做的结算对此事实已经进行了确认，且也对新增部分工程款进行了结算，金额为580960元。对合同内工程量及工程款金额有约定的部分，原审法院直接予以认定。合同外的部分，虽仅是孔令芳一人与原告结算，但孔令芳系与原告签订合同的当事人之一，其有权与原告进行结算，其次，根据被告翁庆方的陈述，合同签订后，实际对工程进行管理的是孔令芳，因此，孔令芳代表翁、孔二人的结算行为有效。该部分的结算金额，原审法院亦予以认定。综上，原告完成工程的总工程款为3780960元。扣除原告借支的3323360元及自认的80000元，被告还应支付原告的工程款为377600元。另外，关于原告主张的200000元保证金，双方所签合同并未明确约定该保证金的性质，故不能当然认定为是质量保证金。且因工程已竣工进行结算审计，并投入使用多年，该保证金理应退还原告。因此，原告应得的工程款及保证金总计金额为577600元。并且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，因中国人民银行现已不再发布的同期同类贷款利率，而授权银行拆借中心公布银行间贷款市场报价率。因此，原告以工程款本金377600元为基数，从起诉之日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算至付清时止的主张，不违反前述司法解释的规定，原审法院予以支持。而200000元保证金的利息问题，因工程款的主张成立，保证金也应一并退还，故原告关于逾期利息的主张，原审法院均予以支持。关于工程款及保证金应由谁来支付给原告的问题。被告孔令芳、翁庆方合伙以泸州市江南建筑工程有限公司名义承接工程后，又与原告签订《内部干包协议》，是原告承包工程的实际合同相对方，孔令芳、翁庆方应承担工程款给付义务。翁庆方关于“合伙关系已不存在，我在涉案工程中未获取任何利益，与本案二原告签署承包合同的事并不知情，本案责任应当由被告孔令芳承担”的抗辩理由。原审法院认为，一、交通局在原审法院庭审中明确称工程款有200余万是直接支付给翁庆方，因此，翁庆方上述陈述不一定属实；二、退一步讲，即便翁庆方所称属实，也不能否定在承包工程时他与孔令芳系合伙人这一事实，之后合伙事务如何进行管理，是否退伙，仅能约束孔令芳及翁庆方二人，对合伙事务履行过程中产生的债权人不具备约束力。因此，原审法院对翁庆方的前述抗辩意见不予支持。关于被告兴达公司的责任问题，兴达公司明知孔令芳、翁庆方不具备施工资质，仍然借用公司资质给该二人用以承包本案工程，应与借用资质人孔令芳、翁庆方对工程履行过程中产生的工程款欠款承担连带责任。关于被告威宁县交通局的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。威宁县交通局系本案涉案工程的发包方，所发包的工程属于基础性的工程，交通局作为具备行政管理职能的行政机构，将工程发包出去后，也应当在工程实际履行的过程中对是否存在违法转包、分包、借用资质进行挂靠等违法行为承担一定的监管责任，在工程施工完毕后，应当在具备工程款支付条件的情况下，及时支付工程款。而在本案庭审中，威宁县交通局明知其承包的工程已经因工程款问题发生纠纷，原审法院也已给足其合理的举证期限，交通局却对工程款是否支付完毕等基本事实都不清楚，且在开庭后至原审法院判决前，也未对此提交证据以便原审法院核查。因此，在交通局没有证据证明其已经支付完毕应付工程款的情况下，应当对原告主张的工程款欠款承担连带支付责任。此外，原告所缴纳的200000元保证金，并不是直接交给兴达公司及威宁县交通局，兴达公司及威宁县交通局不应对保证金承担连带责任。综上，原审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、由被告孔令芳、翁庆方于本判决生效之日起10日内连带支付原告梁斌、练启刚工程款人民币377600元，返还原告保证金人民币200000元，共计577600元。并承担相应利息，利息以工程款本金577600元为基数，从起诉之日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算至付清时止。二、被告四川中和兴达建设有限公司、威宁彝族回族苗族自治县交通运输局对原告梁斌、练启刚主张的工程款377600元及从起诉之日至付清时止的利息（按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）承担连带责任；三、驳回原告梁斌、练启刚的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间给付金钱的义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4788元由被告孔令芳、翁庆方承担。 各方当事人二审未提交新证据。 本院二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本案二审争议的焦点为：上诉人对二被上诉人应得工程款是否承担支付责任；本案《内部干包协议》《草海公路A标结账》和《A标环海路结账说明》是否作为定案的依据。 本院认为，上诉人翁庆方与原审被告孔令芳借用兴达公司（原泸州市江南建筑工程有限公司）资质承包威宁县交通局威宁县环草海公路A标K0-K13+448工程（下称涉案工程）后，又以兴达公司涉案工程项目部的名义将涉案工程转包给不具备相应资质的二被上诉人等人，其所签订的合同均属于无效。涉案合同虽然无效，但涉案工程已竣工并进行了结算审计，且已投入使用，二被上诉人有权参照合同的约定的主张涉案工程款。 关于孔令芳是否承担支付责任的问题。首先，二被上诉人提交了落款处有翁庆方和原审被告孔令芳签名并加盖有原审被告兴达公司印章的《内部包干协议》，完成了其举证责任。上诉人翁庆方虽不认可《内部包干协议》上的签名系其本人签字，但并未申请对其签名的真实性进行司法鉴定，原审采纳该《内部干包协议》作为认定案件事实的依据并无不当。其次，就即使如上诉人所述，涉案《内部包干协议》的签名非上诉人所为，但上诉人自认与孔令芳就涉案工程初期存在合伙关系，只是承接涉案工程后，已将涉案工程全部交由孔令芳进行管理，并退出二人的合伙关系，但也没有提供证据证明自己就涉案工程已经退伙的事实。且即使上诉人与孔令芳退伙，也系其合伙内部事务的处理，对二被上诉人没有当然的约束力，也就是说，即使翁庆方退出合伙事务，也不影响其对外责任的承担。第三，上诉人认可收到兴达公司支付的200余万元款项，兴达公司原审庭审诉讼中也表示，只知道上诉人翁庆方，并向翁庆方支付了200余万元的工程款，也印证了上诉人就涉案工程在后期仍在参与相关事务的处理。综上，因涉案工程产生的权利和义务相应由上诉人翁庆方和原审被告孔令芳享有和承担。原审判决上诉人翁庆方与孔令芳就涉案工程款向二被上诉人承担连带支付责任，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。 关于《草海公路A标结账》和《A标环海路结账说明》是否作为本案结算依据的问题。如前所述，二被上诉人提交了孔令芳出具的《草海公路A标结账》和《A标环海路结账说明》，完成了自己初步的举证责任，其中的《草海公路A标结账》虽没有孔令芳的签名，但能与孔令芳签名的《A标环海路结账说明》相互印证，可以认定孔令芳对涉案工程的工程量及工程价款与二被上诉人进行了结算。孔令芳经原审法院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，视为对其应诉答辩、举证及质证等诉讼权利所作的处分。上诉人虽对此不予认可，但也没有申请对前述《草海公路A标结账》和《A标环海路结账说明》的真实性进行司法鉴定，故原审依法采信作为本案工程款的结算依据，也并无不妥，本院予以维持。 综上，上诉人翁庆方的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,576.00元，由上诉人翁庆方负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 曾 建 审判员 黄塑希 二〇二一年四月十九日 书记员 李 睿