湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1367号上诉人(原审原告)：长沙华施企业管理有限公司，住所地湖南省长沙市开福区望麓园街道富雅花园3栋414号房，统一社会信用代码：91430105MA4L6M8589。法定代表人：覃伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：文卫江，湖南湘康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐小花，女，1987年4月2日出生，汉族，住湖南省新宁县。委托诉讼代理人：刘丽丹，湖南元端律师事务所律师。上诉人长沙华施企业管理有限公司（以下简称华施公司）因与被上诉人徐小花劳动争议一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初5836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华施公司上诉请求：1.撤销（2020）湘0105民初5836号民事判决，判令华施公司无需向徐小花支付二倍工资差额46200元；2.撤销（2020）湘0105民初5836号民事判决，判令华施公司无需向徐小花支付赔偿金16800元；3.撤销（2020）湘0105民初5836号民事判决，判令华施公司无需向徐小花支付未休年休假工资1158.6元。4.判令驳回徐小花的诉讼请求；5.判令徐小花承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、华施公司与徐小花之间不存在劳动合同关系，而是劳务关系。1.本案中由于华施公司与案外第三人曾某共用办公场地的特殊因素，徐小花同时为两个不同的单位主体提供服务，造成了劳务、劳动关系的混淆，徐小花的各项日常工作是以曾某办公室的事务为主，帮曾某开门、整理内务、复印资料等勤杂劳务，其所在的办公室为曾某所在办公区域，室内电脑、打印机、复印机均为曾某所有，并非华施公司财产。2.日常工作中，因徐小花以曾某办公室事务为主，并未专职投入到华施公司的工作中去，这一点从其提交的2018年12月12日晚21:26分与冯某微信往来证据中就可以看得很清楚，微信中徐小花为了请事假，借口冯某外出，电话也不打，直接向曾某请事假两天之多，事后才发微信通知华施公司董事长，称“望谅解”而不是请示华施公司是否同意。由此可见，华施公司与徐小花之间不存在直接劳动合同管理关系，华施公司实际上无权决定徐小花的工作时间和休假安排。3.华施公司没有为徐小花办理社保，而社保关系的缺失徐小花事先知情，并未就此提出异议，也未提出过补办社保的要求，而徐小花所提交的工资表格证据中明确载明“灵活就业、社保自交”，该表制表人系徐小花本人。故一审判决认定双方之间存在劳动合同关系，与事实明显不相符。二、徐小花声称华施公司是因为其怀孕才“辞退”她，存在歧视孕妇的因素，与事实完全不符，真正原因是其劳务工作能力差，侵占公司办公费用，违反门禁规定将闲杂人等放入华施公司办公场所，多次给华施公司造成经济损失，工资待遇超过在编职员引发员工不满。三、本案中，徐小花提交的工资表证据证明，在2019年1月以前的劳务补贴金额都是2200元／月，华施公司在庭审中对上述工资表也予以了认可，从2019年1月12日起华施公司才应曾某局长的要求，将徐小花劳务补贴增加到了4200元／月，故徐小花称其“工资待遇为4200元／月”，与事实完全不符。综上所述，请求人民法院查清事实真相，依法判决。徐小花辩称，一、华施公司自徐小花入职时，就主观恶意地想要规避与徐小花之间的劳动关系。华施公司拒不与徐小花签订劳动合同，不为徐小花缴纳社保，工资发放大部分使用现金进行发放，极少转账，华施公司工资表制作时仅给徐小花制作不足额工资，工资表将徐小花工资拆分成两份，一份是在徐小花名下2200元/月，一份是在徐小花父亲徐运明名下2000元/月，徐小花不按实际情况制作工资表实际是想试图在双方发生争议时可以减轻华施公司应承担的责任。后徐小花怀孕，华施公司欲在徐小花孕期违法解除双方劳动关系时，就想将双方的劳动关系推到一个案外人身上，试图否认双方之间的劳动关系。二、华施公司与徐小花之间存在事实劳动关系，华施公司主张与徐小花之间属于兼职类劳务关系、与他人存在双重劳动关系与事实不符。根据劳动部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。徐小花负责华施公司处行政事务性工作，主要包括接待、招聘、打印资料、以及协助管理人员处理一些其他事宜，该类工作内容均是华施公司业务组成部分。其次，徐小花也受华施公司规章制度管理，无论是从工作时间、请假情况、及旷工扣工资、以及华施公司为徐小花提供的办公地点均足以证明徐小花与华施公司之间存在管理与被管理的关系；再次，徐小花提交的工资表，能够证明徐小花长期、稳定为华施公司提供劳动，且华施公司向徐小花支付相应的劳动报酬，华施公司对徐小花为其提供劳动，且支付劳动报酬事项也是予以认可的，徐小花通过自己的劳动从华施公司处持续稳定的获得月薪亦符合劳动法对劳动报酬的相关规定。综上，徐小花自2017年10月12日正式入职华施公司处，长期、稳定为华施公司提供劳动，并获取劳动报酬，且受华施公司制度管理与约束，故徐小花与华施公司之间自2017年10月12日至2019年5月12日期间均存在劳动关系。华施公司声称徐小花同时与两个用工主体存在劳动关系明显没有事实与法律依据。首先，华施公司称徐小花与华施公司及案外人曾某建立双重劳动关系，即徐小花认可与华施公司之间的劳动关系；其次，案外人曾某既未向徐小花支付劳动报酬，且其为个人，并非劳动关系的合格用工主体，显然无法建立劳动关系；最后，徐小花入职华施公司处前曾为曾某提供过劳务，是华施公司明知的，徐小花在职期间，全职在华施公司处工作，华施公司也从未提出过双重劳动关系的问题，且华施公司无任何证据证明徐小花与其他单位存在双重劳动关系，华施公司应当承担举证不利的法律后果。综上，华施公司与徐小花之间存在劳动关系。三、关于华施公司解除劳动关系的理由。根据徐小花提交的证据材料两份聊天记录，以及庭审华施公司的陈述，华施公司在徐小花怀孕期间以徐小花不能胜任工作为由解除劳动关系的事实清楚，华施公司的解除行为明显违反法律规定，应当依法支付赔偿金，华施公司上诉状解除合同的几点事实和理由都无事实依据，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于解除劳动合同的条件。四、关于工资支付标准，从仲裁庭审笔录，华施公司已经明确认可徐小花的工资是从入职时即按4200元支付，且华施公司在一审提交的多份材料均认可徐小花的工资是4200元，上述事实均构成华施公司对工资标准的自认。华施公司向一审法院起诉请求：一、判令华施公司无须向徐小花支付违法解除劳动关系赔偿金16800元；二、判令华施公司无须向徐小花支付未签订劳动合同的二倍工资差额46200元；三、判令华施公司无须为徐小花补缴2017年10月至2019年5月期间社会保险的华施公司应缴纳部分和滞纳金部分；四、判令华施公司无须向徐小花支付未休年休假工资1158.6元；五、本案的诉讼费用由徐小花承担。一审法院认定事实：徐小花2017年10月12日以前在案外人曾某处工作，工作地点位于长沙市芙蓉区××路××楼××楼。2017年10月，华施公司搬至与曾某同一层楼办公。曾某与华施公司董事长冯某系战友关系，应曾某要求，华施公司同意徐小花到其公司工作，并每月给徐小花发放报酬，徐小花主要负责办公室接待、内务管理、打印资料及收发文件等工作。徐小花在工作期间，须接受华施公司的安排和管理，并遵守各项规章制度。华施公司未与徐小花签订劳动合同，亦未为徐小花缴纳社会保险。后因徐小花怀孕多次请假，华施公司董事长冯某于2019年3月19日短信通知徐小花不能胜任工作，下个月不用来公司，准备工作交接。2019年5月4日，冯某再次短信告知徐小花上班到5月12日，并办理好交接手续。2019年5月12日，徐小花没有来华施公司上班。徐小花认为华施公司违法解除劳动关系，且未给予其相应补偿，遂向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、华施公司向徐小花支付违法解除劳动合同赔偿金16800元（4200元×2个月×2）；2、华施公司向徐小花支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资46200元（4200元×11个月）；3、华施公司为徐小花缴纳2017年10月12日至2019年5月12日期间的社会保险费；4、华施公司赔偿徐小花生育津贴及产假期间工资损失22120元（4200元÷30天×158天）；5、华施公司向徐小花支付未休年休假工资2896.55元（4200元÷21.75天×5天×300％）。2019年8月3日，长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会作出开劳人仲字（2019）第396号裁决书，裁决：一、华施公司向徐小花支付违法解除劳动关系赔偿金16800元；二、华施公司向徐小花支付未签订劳动合同的二倍工资差额46200元；三、华施公司为徐小花补缴2017年10月至2019年5月期间的社会保险，华施公司承担单位应缴部分和滞纳金部分，个人应缴部分由徐小花自行承担；四、华施公司向徐小花支付未休年休假工资1158.6元；五、驳回徐小花的其他仲裁请求。因华施公司不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。2019年10月18日，一审法院作出（2019）湘0105民初9298号民事判决书，判决：一、华施公司在该判决生效之日起十日内向徐小花支付二倍工资差额28200元；二、华施公司在该判决生效之日起十日内向徐小花支付赔偿金13466.8元。华施公司不服该判决，向长沙市中级人民法院提起上诉。2020年3月24日，长沙市中级人民法院经审理后认为，一审判决遗漏诉讼请求，应当发回重审，并作出（2019）湘01民终13983号民事裁定书，裁定：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初9298号民事判决；二、发回湖南省长沙市开福区人民法院重审。一审法院认为，一、关于华施公司、徐小花之间是否存在劳动关系的问题。根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，华施公司、徐小花均符合法律、法规规定的主体资格，徐小花在华施公司的管理和安排下，主要负责办公室接待、内务管理、打印资料及收发文件等工作，上述工作属于华施公司业务的组成部分，且徐小花的报酬由华施公司向其发放，而非由案外人曾某发放，故华施公司与徐小花之间符合劳动关系的构成要件，双方存在事实上的劳动关系。二、关于未签订劳动合同二倍工资差额。徐小花于2017年10月12日入职华施公司，但华施公司一直未与徐小花签订劳动合同，根据劳动合同法相关规定，华施公司应向徐小花支付2017年11月13日至2018年10月12日期间的二倍工资差额。关于徐小花的工资标准。徐小花的部分工资单与工资转账记录不一致，不能准确的反映徐小花的实际工资数额，华施公司主张从2019年1月才开始将工资调整为4200元／月亦与实际情况不符，在仲裁庭审笔录以及华施公司董事长冯某的证言、华施公司的会议纪要中华施公司均认可徐小花工资为4200元／月，现华施公司又予以否认，违反了诚实信用原则，且工资发放记录由用人单位掌握，华施公司应承担相应的举证责任，现华施公司未提交相关证据证明其向徐小花发放的实际工资数额，应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认为徐小花的实际工资数额宜认定为4200元／月，故华施公司应向徐小花支付未签订劳动合同二倍工资差额为46200元（4200元／月×11个月）。三、关于违法解除劳动合同赔偿金。徐小花在怀孕后，华施公司以其不能胜任工作为由解除劳动关系，根据劳动合同法相关规定，华施公司系违法解除与徐小花的劳动合同，应当向徐小花支付违法解除劳动关系赔偿金，金额为经济补偿标准的二倍即16800元（4200元／月×2个月×2）。四、关于未休年休假工资。徐小花于2017年10月12日入职华施公司，入职一年后即从2018年10月12日起可享有年休假，徐小花于2019年5月12日离职，经折算，徐小花可享有3天年休假，故华施公司应向徐小花支付未休年休假工资为1158.6元（4200元÷21.75天×3天×200％）五、关于缴纳社会保险费的问题。华施公司为徐小花缴纳社会保险的事宜属于行政机关处理事项，不属于民事案件受理范围，徐小花可向相关部门反映并要求处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、长沙华施企业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付徐小花违法解除劳动合同赔偿金16800元；二、长沙华施企业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付徐小花未签订劳动合同二倍工资差额46200元；三、长沙华施企业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付徐小花未休年休假工资1158.6元；四、驳回长沙华施企业管理有限公司的诉讼请求。本案一审受理费10元，由长沙华施企业管理有限公司承担。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明：1.华施公司2019年1月之前的工资单中记录徐小花的月工资为2200元，2018年9月11、2018年12月12日华施公司董事长冯新武通过微信转账的方式分别向徐小花支付月工资4200元。2018年7月13日、2018年8月10日，徐小花中国建设银行账户分别进账4200元。2.华施公司在2019年7月5日的仲裁庭审笔录中陈述徐小花的报酬是4200元/月。冯新武在2019年10月10日出具的《证人证词》中载明徐小花每月的劳务补贴4200元/月，华施公司2019年10月12日的会议纪要载明“徐小花每月劳务补贴为4200元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、华施公司与徐小花是否存在劳动关系；二、徐小花的月平均工资标准；三、华施公司应否向徐小花支付未签书面劳动合同二倍工资差额；四、华施公司应否向徐小花支付赔偿金；五、华施公司应否向徐小花支付未休年休假工资。关于焦点一。原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，华施公司、徐小花均符合法律、法规规定的主体资格，徐小花在华施公司的管理和安排下，主要负责办公室接待、内务管理、打印资料及收发文件等工作，其薪酬亦由华施公司发放，徐小花提供的劳动属于华施公司业务的组成部分，故一审法院认定双方存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于焦点二。华施公司主张从2019年1月才开始将徐小花的劳务报酬调整为4200元／月，在此之前的报酬为2200元／月。经审查，部分工资单虽记录徐小花的月工资为2200元，但2018年9月11、2018年12月12日华施公司董事长冯新武通过微信转账的方式分别向徐小花支付月工资4200元，2018年7月13日、2018年8月10日，徐小花中国建设银行账户分别进账4200元。上述转账时间均发生在2019年1月前。且华施公司在仲裁庭审陈述、华施公司董事长冯某的证言以及华施公司的会议纪要中均载明冯小花的每月报酬为4200元，故一审法院认定冯小花的月平均工资为4200元并无不当，本院予以维持。关于焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案中，徐小花于2017年10月12日入职华施公司后，双方一直未签订书面劳动合同，故一审法院判处华施公司向徐小花支付2017年11月13日至2018年10月12日期间的二倍工资差额46200元并无不当，本院予以维持。关于焦点四。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”本案中，徐小花在怀孕后，华施公司以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款的规定，即不能胜任工作为由解除劳动关系，华施公司解除与徐小花的劳动关系的行为违反上述规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，华施公司违法解除与小花的劳动关系，故一审法院判处华施公司向徐小花支付赔偿金16800元并无不当，本院予以维持。关于焦点五。用人单位应承担两年的未休年休假工资的举证义务，而用人单位未提交证据证明劳动者在劳动关系终止前两年已享受年休假或已发放其未休年休假工资，应承担支付上述期间的未休年休假工资的责任。本案中，徐小花于2017年10月12日入职后，华施公司未提供证据证实安排了徐小花的年休假或向徐小花支付了未休年休假工资，故一审法院判处华施公司向徐小花支付未休年休假工资1158.6元并无不当，本院予以维持。综上所述，华施公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙华施企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二一年四月十四日法官助理尹华东书记员李能峰附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。