贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终256号上诉人（原审被告）：代作均，男，1983年2月1日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审原告）：蔡晓东，男，1984年12月18日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：贵州锦之辉装饰有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路吉祥街64号，统一社会信用代码：91520201356387568B。法定代表人：刘得英，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陶健，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201410642562。委托诉讼代理人：屠馨，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201910122456。上诉人代作均因与被上诉人蔡晓东、贵州锦之辉装饰有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院(2020)黔0221民初3678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。代作均上诉请求：1.撤销贵州省六盘水市水城区人民法院(2020)黔0221民初3678号民事判决第一项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，判决结果显失公正。1.一审认定贵州锦之辉装饰有限公司将案涉工程承揽给上诉人错误，应予纠正。上诉人与被上诉人蔡晓东之间系帮工关系，由于上诉人与被上诉人蔡晓东系老乡，一起到六盘水从事木工工作，平时大家经常相互帮忙，如果团队中的任何人接到相关木工工程无法独自完成，便会邀约其他工友共同完成，共同工作的工友一直默认由工程承接人负责结算，然后平均分配给做工的每个人。即上诉人与他人互为帮工，合作完成木工工作。案涉工程虽仅联系了上诉人，但在接单时上诉人已明确向被上诉人贵州锦之辉装饰有限公司表示工程量很大，无法一人独自完成，需要邀约其余工人一起完成，这一点被上诉人公司也表示同意。上诉人仅仅是被上诉人贵州锦之辉装饰有限公司在案涉工地现场的木工管理人，并非承揽该工程项目，不应当认定二者之间具有承揽关系。2.一审认定被上诉人蔡晓东为上诉人代作均提供劳务错误。首先，上诉人与被上诉人蔡晓东之间系帮工关系，事故发生后，被上诉人蔡晓东需要手术，实际缴费人与手术签字人均为被上诉人贵州锦之辉装饰有限公司。其次，由于事故发生地个体木工户较多，零散用工及个体对外承揽业务是平常事项。应当由雇主向雇员直接发出明确的指令，才能明确双方存在雇佣关系。现被上诉人蔡晓东也没有证据表明其受伤时系受上诉人的指令而为，即便是上诉人的指令，上诉人作为现场木工管理者，受公司委托负责管理，应当是被上诉人公司承担相关责任，应当承担举证不利的后果。综上所述，本案中上诉人与被上诉人蔡晓东之间非一审法院认定的雇佣关系，二人系同时受雇于被上诉人贵州锦之辉装饰有限公司。二、一审判决适用法律错误，应改判。一审判决适用《侵权责任法》第三十五条之规定定性和划分责任与本案客观事实、法律关系不符，属适用法律错误。本法第35条仅调整个人与个人之间形成的劳务关系，即提供劳务一方与接受劳务一方均限于自然人。而个体工商户、合伙等的雇员因工作发生损害的纠纷，则应按照该法第34条用人单位的规定以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的归责原则来处理。其次，从立法的初衷和背景来看，《侵权责任法》是2010年7月1日实施的，在草案三审之前，主要规定了用人单位的责任，没有明确规定个人之间因劳务产生的纠纷，不适用本案。最后，本案雇佣关系的侵权责任应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因为该条并没有限制劳务关系形成的主体是自然人或者单位之间，只要属于雇佣关系发生的损害均可适用。同时也只有适用该条才公平，因为个人与个人之间的劳务关系，其时间短，不确定性比较大，购买保险难以规范和控制，于是在发生损害时按各自的过错来承担相应的责任比较公平。本案中，案涉工程虽由上诉人承接，但上诉人与被上诉人蔡晓东系帮工关系，实际用工主体是被上诉人贵州锦之辉装饰有限公司，应当认定为个人与单位之间的用工关系，而非个人与个人之间的用工关系。总之，《侵权责任法》第三十五条仅适用个人与个人之间形成的劳务关系，而本案是个人与单位之间形成的劳务关系。因此，一审判决适用该条属适用法律错误，应改判。三、本案应由二被上诉人承担全部赔偿责任，一审判决确定上诉人承担70％的责任与客观事实不符，证据不足，判决错误。首先，从本案发生的事实来看，被上诉人蔡晓东受伤，首先是因为被上诉人蔡晓东在案涉工地从事吊顶工作时，站在带有轮子高度大概3至4米的脚手架上因需要定木架子处距离太远，被上诉人蔡晓东够不着便将身体前倾，致使所站脚手架产生晃动，从而造成原告从脚手架上摔落至地面；其次，作为雇主的被上诉人贵州锦之辉装饰有限公司也存在过错，作为有一定安全隐患的工作，作为雇佣单位，应尽到必要的安全警示义务，案涉工地并没有悬挂警示标志，也未进行安全生产的岗前培训等工作。同时，本案是雇佣关系，雇主为被上诉人贵州锦之辉装饰有限公司，被上诉人蔡晓东受雇于该公司，上诉人仅仅充当中介作用。法律明确了雇主责任的无过错责任原则，按照证据分配责任原则来看，提供劳务受害者的过错应当由过错方即被上诉人承担举证责任。最后，从雇佣关系归责原则来看，本案是雇佣法律关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项规定了受害人只有存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。民法理论上的重大过失是指行为人因为疏忽或者过于自信，不仅没有遵守法律对他较高的义务，甚至连常人一般应该注意并能够注意的要求都没有达到，以致造成某种损害后果，应当承担至少一半的责任。即便按照民法上的公平原则，也应该由上诉人、被上诉人共同承担责任，而一审判决被上诉人蔡晓东承担30％的赔偿责任，实属与客观事实不符，证据不足。四、一审判决认定被上诉人各项损失合计金额为158285.44元系计算错误，应当予以改正。首先，按照一审计算公式（199610.10元-4000元）×70％＋4000-（63193.88＋8000元）×30％-4000元，最终的结果应该等于115569.12元，并非为158285.44元。其次，被上诉人蔡晓东从事木工工作，应当以贵州省2019年度居民服务、修理和其他行业人员平均工资46821元计算误工费，误工期为210日，共计为26938元。综上所述，一审判决认定事实错误、证据不足，适用法律错误，恳请二审法院依法改判。蔡晓东辩称，请求二审法院依法裁判。贵州锦之辉装饰有限公司辩称，一、一审法院认定答辩人与上诉人系承揽关系正确，上诉人主张其与蔡晓东共同受雇于答辩人的说法与事实不符。本案中一审法院已查明答辩人将双盛缘酒店室内装饰工程中的木工工程交给上诉人施工，双方约定答辩人支付给上诉人的价款按照工程量计算，而上诉人与蔡晓东自行约定每日按400元支付，并由上诉人直接支付给蔡晓东，答辩人并不认识蔡晓东，蔡晓东是上诉人自己招来的员工，故从案件相关特征来看，一审法院判定答辩人与上诉人系承揽关系，上诉人与蔡晓东系劳务雇佣关系正确。二、一审法院适用法律正确，上诉人提出适用人身损害司法解释第十一条，该司法解释现已修改，无上诉人所主张的法条。况且在该法条中上诉人作为蔡晓东的雇主也应当承担责任，故一审法院适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。蔡晓东向一审法院起诉请求：1.判决两被告连带支付原告伤残赔偿金132686.40元，误工费162元/天×210天=34020元，护理费90元/天×162天=14580元，住院伙食补助费70元/天×48天=3360元，营养费50元/天×90天=4500元，交通费1000元，精神抚慰金10000元，各项合计213146.40元；2.案件受理费由两被告连带承担。一审法院认定事实：贵州锦之辉装饰有限公司承建了水城县双水双盛缘酒店室内装饰工程，后将该工程中的木工工程交由代作均施工，贵州锦之辉装饰有限公司与代作均双方约定贵州锦之辉装饰有限公司支付给代作均的价款按照工程量计算。2019年2月25日，原告经代作均介绍，到水城县双水双盛缘酒店从事木工工作，原告具体工作由代作均负责安排管理，代作均与原告就原告的报酬进行了约定，即按每天400元支付。2019年2月27日，原告在水城县双水双盛缘酒店从事吊顶工作时，站在带有轮子高度大概3至4米的脚手架上，因订木架子处距离原告太远够不着，其便将身体前倾，致使所站脚手架产生晃动，从脚手架上摔落至地面。同日，原告被代作均送到水城县人民医院进行治疗，代作均垫付医疗费1377.42元。同日，原告又被送到六盘水市人民医院进行治疗，2019年4月16日出院，住院共计48天，经诊断为：1.L2椎体爆裂性骨折；2.L1椎右侧横突骨折；3.右跟骨粉碎性骨折。代作均垫付了医疗费63193.88元。原告在六盘水市人民医院住院治疗期间，代作均向原告支付了住院生活费4000元，并安排了与原告一起在水城县双水双盛缘酒店从事木工工作的人员杨兴彪对原告进行护理，杨兴彪护理原告的时间为2019年3月1日至2019年4月15日，代作均为此向杨兴彪支付护理费8000元。代作均向原告支付了2019年2月25日、2019年2月26日两天的报酬共计800元。2019年9月6日，首钢水城钢铁（集团）有限责任公司总医院法医司法鉴定所就原告上述所受之伤出具了《法医临床学司法鉴定意见书》水钢医院司鉴所（2019）法临鉴字第209号，鉴定意见为：“1.被鉴定人蔡晓东因外伤致伤，其中，腰2椎体爆裂性骨折并椎管狭窄，椎管内骨性占位为九级伤残；右侧跟骨粉碎性骨折畸形愈合为十级伤残。2.被鉴定人蔡晓东内固定取出等所需后期费用约13000元；3.被鉴定人蔡晓东所受损伤的误工期为210日、护理期为90日、营养期为90日。”原告为此支付了鉴定费1900元。另外，原告的左眼在原告于2019年2月25日到水城县双水双盛缘酒店从事木工工作之前受过伤，该左眼看不清只有光感。六盘水市钟山区荷泉社区人民中路居民委员会出具的《贵州省人口和计划生育家庭档案卡》中载明原告于2018年5月20日流入钟山区荷泉社区服务中心人民中路居民委员会姜家寨。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。对于代作均提出其仅是贵州锦之辉装饰有限公司的管理人员，其与原告都是向贵州锦之辉装饰有限公司提供劳务，故原告将自己列为被告不适格的辩称。经审理查明，能认定贵州锦之辉装饰有限公司将其承建的水城县双水双盛缘酒店室内装饰工程中的木工工程交由代作均施工，贵州锦之辉装饰有限公司与代作均双方约定贵州锦之辉装饰有限公司支付给代作均的价款按照工程量计算。贵州锦之辉装饰有限公司具有室内装饰装修资质，代作均所施工的工程内容为贵州锦之辉装饰有限公司向案外人承包的室内装饰装修工程中的木工部分，该部分的施工内容不需要资质，故贵州锦之辉装饰有限公司与代作均之间系承揽法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，故贵州锦之辉装饰有限公司在本案中不承担责任。蔡晓东为代作均提供劳务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，再结合本案案情及各方当事人的过错责任程度，应由原告自行承担30％的责任，代作均承担70％的责任为宜。在诉讼中，原告请求：一、伤残赔偿偿金。结合《法医临床学司法鉴定意见书》中鉴定意见为：“1.被鉴定人蔡晓东因外伤致伤，其中，腰2椎体爆裂性骨折并椎管狭窄，椎管内骨性占位为九级伤残；右侧跟骨粉碎性骨折畸形愈合为十级伤残”，原告计算符合标准，故予以支持132686.40元。二、误工费34020元。鉴于原告系从事木工工作，误工期经鉴定为210日，原告诉请误工费为34020元未超标准，故予以支持34020元。三、护理费14580元。按1人、护理期90日计算护理费，由于代作均安排了与原告一起在水城县双水双盛缘酒店从事木工工作的人员杨兴彪对原告进行护理，杨兴彪护理原告的时间为2019年3月1日至2019年4月15日，被告代作均已垫付杨兴彪护理原告期间的护理费8000元。剩余护理期44日的护理费参照贵州省2019年度居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资46821元计算护理费为46821元/年÷365天×44天=5644元，故予以支持5644元。四、住院伙食补助费3360元。原告住院治疗48天，参照当前六盘水市直机关工作人员出差伙食补助标准（市区按70元／天计算），原告计算符合标准，予以支持3360元。五、营养费4500元，营养期为90日，营养费酌定50元/天，予以支持4500元。六、交通费1000元。虽然原告未提供有效凭证予以证实，但该费用的产生符合客观实际，故酌情支持500元。七、鉴定费。原告提供了有效的鉴定费发票予以证实，故鉴定费为1900元。八、后续治疗费13000元。结合《法医临床学司法鉴定意见书》中鉴定意见为：“被鉴定人蔡晓东内固定取出等所需后期费用约13000元”，予以支持后续治疗费13000元。九、精神损害抚慰金10000元。结合侵权行为造成的后果、本地区的生活水平、原、被告的过错程度等因素，故酌定精神损害抚慰金4000元。以上支持金额合计199610.40元（已含精神抚慰金4000元），按照双方责任大小划分，结合代作均支付费用为医疗费63193.88元+护理费8000元+住院生活费4000元，其支付费用中医疗费及护理费的30%应由蔡晓东负担，在本案中予以扣除，经计算，代作均应赔偿给蔡晓东的金额为（199610.40元-4000元）×70%+4000元-（63193.88元+8000元）×30%-4000元=158285.44元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由被告代作均于判决生效后十日内赔偿原告蔡晓东各项损失费用合计158285.44元。二、驳回原告蔡晓东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4670元，因适用简易程序减半收取2335元，由原告蔡晓东负担598元，被告代作均负担1737元（原告已预交，由被告代作均连同上述款项一并支付给原告）。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明事实与一审判决认定事实一致，本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人与被上诉人贵州锦之辉装饰有限公司、蔡晓东之间分别系何种法律关系；二、被上诉人蔡晓东各项损失金额如何确定；三、本案赔偿责任主体、责任比例如何确定。关于争议焦点一。上诉人称其与被上诉人蔡晓东共同为被上诉人贵州锦之辉装饰有限公司就案涉木工工程提供劳务，双方之间并非承揽关系，其与被上诉人蔡晓东之间亦非劳务关系。但综合全案证据及各方当事人陈述能够认定，被上诉人贵州锦之辉装饰有限公司将其承建的水城县双水双盛缘酒店室内装饰工程中的木工工程交由上诉人施工，双方约定按照工程量计价，由被上诉人贵州锦之辉装饰有限公司直接向上诉人支付报酬，符合承揽合同的构成要件，双方之间系承揽关系。上诉人在承接案涉木工工程后，联系被上诉人蔡晓东等人共同完成，被上诉人蔡晓东按日领取劳动报酬，双方之间形成劳务关系。关于争议焦点二。上诉人称一审认定误工费计算标准错误，应当按照贵州省2019年度居民服务、修理和其他行业人员平均工资46821元计算。本案中，被上诉人蔡晓东系在提供木工劳务过程中发生事故，且从事木工活动多年，根据国家统计局及有关部门修订形成的《2017国民经济行业分类注释》，木工装饰活动属于建筑业的子行业。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，被上诉人蔡晓东的误工费参照贵州省2019年建筑业从业人员年平均工资72739元计算，应为41849.84元（72739元/年÷365×210天），被上诉人蔡晓东诉请误工费为34020元，系其对自己权利的处分，一审予以支持34020元并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”上诉人对被上诉人蔡晓东的其他损失金额未提出上诉，本院不再分项审查，故被上诉人蔡晓东的各项损失金额共计为207610.40元（包含精神损失费4000元），一审计算总金额199610.40元错误，二审予以纠正。关于争议焦点三。上述已经认定上诉人与被上诉人贵州锦之辉装饰有限公司之间存在承揽关系，与被上诉人蔡晓东之间成立劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，因现有证据不能证明被上诉人贵州锦之辉装饰有限公司对定作、指示或者选任存在过失，故其在本案中不承担责任。被上诉人蔡晓东为上诉人提供劳务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，应综合上诉人与被上诉人蔡晓东的过错程度认定双方责任比例。被上诉人蔡晓东作为从事木工活动多年的完全民事行为能力人，对提供木工劳务过程中存在的安全风险应当具有高度防范注意义务，其未尽到该注意义务，自身对事故的发生具有重大过错，应承担主要责任。上诉人作为接受劳务的一方，对被上诉人蔡晓东提供劳务过程亦应尽到相应安全保障义务，应对事故的发生承担一定责任。综合全案，酌定由被上诉人蔡晓东自行承担60％的责任，上诉人承担40％的责任为宜。故上诉人应赔偿被上诉人蔡晓东的各项损失费用为85444.16元[（207610.40-4000）×40%+4000]，扣除上诉人已支付的医疗费63193.88元、护理费8000元、住院生活费4000元，上诉人仍应支付被上诉人蔡晓东的各项损失费用为10250.28元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院(2020)黔0221民初3678号民事判决；二、上诉人代作均于本判决生效后十日内赔偿被上诉人蔡晓东各项损失费用合计10250.28元；三、驳回被上诉人蔡晓东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4670元，因适用简易程序减半收取2335元，二审案件受理费3466元，共计5801元，由上诉人代作均负担280元，被上诉人蔡晓东负担5521元。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  张德权审判员  蒙彩虹二〇二一年四月十二日法官助理祁瑞娟书记员安梦薇