北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终379号上诉人（原审原告）：英诺赛科（珠海）科技有限公司，住所地广东省珠海市高新区。法定代表人：WEIWEILUO，董事长。委托诉讼代理人：黎叶，广东华进律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢淑玲，广东华进律师事务所律师。上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐鲁寅，国家知识产权局审查员。上诉人英诺赛科（珠海）科技有限公司（简称英诺赛科公司）、上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初9442号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：被诉决定为商评字[2020]第124251号《关于第37993612号图形商标驳回复审决定书》，作出时间为2020年5月14日。被诉决定认定诉争商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。引证商标二的所有人北京阳光尚颂商业管理有限公司（简称阳光公司）已于2018年11月22日被核准注销。原审庭审中，英诺赛科公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二、三、四核定使用的服务构成类似服务没有异议。英诺赛科公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：因引证商标二所有人阳光公司已经被注销，诉争商标注册的权利障碍已发生变化。引证商标二已丧失区分服务来源的功能，其不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。故诉争商标与引证商标二未构成使用在类似服务上的近似商标。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出复审决定。英诺赛科公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求针对原审判决遗漏的关于诉争商标与引证商标一、三、四分别未构成近似商标进行认定认定。其主要上诉理由为：1．诉争商标与引证商标一、三、四差异明显，不构成近似商标，原审法院未就该事实作出明确认定，属于认定事实不清；2．诉争商标经英诺赛科公司长期使用已具有较高的知名度并建立起稳定对应的联系，与涉案引证商标共存不会造成混淆误认。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由为：其对原审判决关于诉争商标与引证商标一至四指定使用服务构成类似服务的认定无异议，但是引证商标二的所有人已被注销的情况不必然导致引证商标二的商标权消灭，截至上诉状提出时，引证商标二经撤销程序在“材料测试”服务上予以撤销，该决定还尚未生效，仍然构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。同时，诉争商标的图形部分与引证商标一至四的图形部分在整体外观、表现方式等方面相近，已构成使用在类似服务上的近似商标。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审另查明以下事实：一、诉争商标1．申请人：英诺赛科公司。2．申请号：37993612。3．申请日期：2019年5月6日。5．指定使用服务（第42类，类似群4209-4211；4214；4216；4220）：技术研究；替他人研究和开发新产品；电信技术咨询；校准（测量）；化学分析；材料测试；工业品外观设计；云计算；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件设计（统称复审服务）。二、引证商标一1．注册人：大用软件有限责任公司。2．注册号：1487865。3．申请日期：1999年11月18日。4．专用期限至2030年12月6日。6．核定使用服务（第42类，类似群4220）：计算机编程；计算机软件升级；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机系统分析；计算机软件维护。三、引证商标二1．注册人：阳光公司。2．注册号：12411186。3．申请日期：2013年4月11日。4．专用期限至2025年3月27日。6．核定使用服务（第42类，类似群4214；4218；4224；4227）：服装设计；材料测试；艺术品鉴定；书画刻印艺术设计。四、引证商标三1．注册人：绍兴九宾装饰工程有限公司。2．注册号：23988242。3．申请日期：2017年5月5日。4．专用期限至2028年5月13日。5．标志：6．核定使用服务（第42类，类似群4209-4211；4216-4218；4224；4227）：质量控制；测量；化学服务；工业品外观设计；包装设计；服装设计；平面美术设计；室内装饰设计；建筑制图；艺术品鉴定。五、引证商标四1．注册人：广东爱瓦力科技股份有限公司。2．注册号：11350292。3．申请日期：2012年8月14日。4．专用期限至2024年4月20日。6．核定使用服务（第42类，类似群4209；4213；4216-4217）：研究和开发（替他人）；气象信息；包装设计；室内装饰设计。二审诉讼中，英诺赛科公司补充提交了第1719期《注册商标撤销公告》，用以证明引证商标二在“材料测试”服务上被撤销；同时，还提交了引证商标三权利人注册的第21397187号商标档案及引证商标四的商标撤销决定、最新流程信息。以上事实，有诉争商标及各引证商标的商标档案、英诺赛科公司在二审诉讼中补充提交的证据材料等在案佐证。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。国家行政机关作出的行政行为应当确保实体与程序均具有合法性，若行政行为程序上明显违反法律、法规的规定，且实际损害了行政相对人的合法权益，人民法院应当对此予以纠正。同时，人民法院对行政行为合法性进行审查的范围应当基于被诉行政行为认定的范围，不能仅因部分事实认定错误即对被诉行为其他认定内容不予审查，避免程序的振荡往复，给行政相对人造成额外的诉讼成本。本案中，被诉决定系基于诉争商标与引证商标一至四构成同一种或类似服务上的近似商标而不予核准其注册申请，原审法院仅以引证商标二注册人的存续状态径直作出认定结论，同时未查明诉争商标与涉案引证商标一至四的注册信息情况，亦未对诉争商标与引证商标一、三、四是否构成商标法意义上的近似商标予以认定，存在明显错误，本院对此予以指正。在各方当事人上诉主张本院就诉争商标与引证商标一、三、四直接作出认定的情况下，为避免程序往复给当事人造成额外诉讼成本的增加，本院在纠正原审法院错误的基础上，就诉争商标是否违反商标法第三十条的规定直接作出认定。商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品或服务是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者相近的商品或服务。类似商品或服务的认定应以相关公众对商品的一般认识来综合判断。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品或者服务的参考，但并非唯一判断标准。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标指定使用的“技术研究；替他人研究和开发新产品；电信技术咨询；校准（测量）；化学分析；工业品外观设计；云计算；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件设计”服务分别与引证商标一核定使用的“计算机软件设计”等服务、引证商标三核定使用的“测量；化学服务；工业品外观设计；包装设计”等服务、引证商标四核定使用的“研究和开发（替他人）；包装设计”等服务，在服务的对象、内容、场所等方面相同或存在密切关联，且均分属区分表中相同类似群组，故彼此构成类似服务。同时，诉争商标为图形商标，其与引证商标一、引证商标三的图形部分、引证商标四的图形部分在构成要素、整体视觉效果等方面相近。若诉争商标与引证商标一、三、四共同使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，容易认为彼此服务来源于同一主体或存在特定联系，进而产生混淆误认。因此，被诉决定关于诉争商标指定使用在“技术研究；替他人研究和开发新产品；电信技术咨询；校准（测量）；化学分析；工业品外观设计；云计算；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件设计”服务上与引证商标一、三、四构成同一种或类似服务上的近似商标的认定并无不当，本院予以确认。英诺赛科公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，鉴于国家知识产权局已对引证商标二在“材料测试”服务上作出撤销决定，上述事实导致诉争商标在指定使用的“材料测试”服务上是否应予核准注册的权利障碍发生根本性变化。故本院对被诉决定的结论予以纠正。同时，因引证商标二注册人已被核准注销，且在合理期间内就引证商标二并未发生转让和承继，故在引证商标二进入市场流通领域可能性较小的情况下，原审判决关于诉争商标与引证商标二不易发生混淆误认，进而不构成近似商标的认定并无不当，本院予以确认。鉴于本院采信了英诺赛科公司在原审诉讼阶段和二审诉讼阶段提交的部分证据，且对判决结果有实质性影响，故本案的诉讼费用应由英诺赛科公司承担。此外，商标驳回复审案件为单方程序，涉案引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关涉案引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对涉案引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，在涉案引证商标的持有人并未参与诉讼的情况下，英诺赛科公司所提交的证据仅为单方证据，且其所提交的在审证据尚不足以证明诉争商标在复审服务上经过使用、宣传，客观上已经能够与引证商标一、四核定使用的服务相区分，不致产生混淆、误认。因此，英诺赛科公司相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，英诺赛科公司和国家知识产权局的上诉理由均不足以支持其上诉请求，故本院对原审判决结论予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由英诺赛科（珠海）科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  吴 斌审 判 员  曹丽萍二〇二一年四月十三日法官助理  韩乔亚书 记 员  张梦娇