安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终751号 上诉人（原审被告）：浙江养生堂保健品销售有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区转塘街道龙坞镇葛衙庄181号，统一社会信用代码91330000557521663P（1/1）。 法定代表人：钟睒睒，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶志坚，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈强，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨岑，女，1985年8月25日生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：杨自林，男，1962年1月18日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区，系杨岑父亲。 委托诉讼代理人：钱孝伟，安徽天贵律师事务所律师。 原审第三人：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室，统一社会信用代码913301107517434382（1/1）。 法定代表人：蒋凡，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：刘洋，安徽安泰达（安庆）律师事务所律师。 上诉人浙江养生堂保健品销售有限公司（以下简称“养生堂销售公司”）因与被上诉人杨岑及原审第三人浙江淘宝网络有限公司（以下简称“淘宝公司”）侵权责任纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初4362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人养生堂销售公司的委托诉讼代理人叶志坚，被上诉人杨岑委托诉讼代理人钱孝伟、杨自林，原审第三人淘宝公司的委托诉讼代理人刘洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 养生堂销售公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回杨岑全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由杨岑承担。事实和理由：养生堂销售公司认为一审判决法律适用明显不当,认定杨岑损失一节事实认定亦有误,应依法予以改判。一、本案系侵权责任纠纷，养生堂销售公司的投诉行为系合法行为。本案中,对杨岑原淘宝店铺经营产生影响的是由三项行为共同组成:(1)养生堂销售公司的投诉；(2)淘宝公司的审查判定；(3)淘宝公司对杨岑实施的处罚。养生堂销售公司作为养生堂保健品的销售企业,在获得相关产品生产经营者的授权情况下进行投诉,这是一项合法行为。从国家司法制度而言,当事人民事权利的请求权是一项合法的权利,可以在任何时候提出。特别是,对于特定被投诉个体发出指称对方“销售假冒伪劣产品”的请求权,是权利人在任何情况下均可以实施的请求权,在一项有针对性的投诉中,指控对方售假并依照自身的认知鉴别并指称对方销售的产品属于假冒产品,这是养生堂销售公司作为权利人的法定权利。依照侵权行为构成的法理,一项民事行为如果本身合法,就不可能构成侵权行为。至于鉴定报告也如前所述,养生堂销售公司作为权利人,鉴别并判定案涉产品属于假冒并指称对方售假,均是养生堂销售公司的合法权利。至于鉴定报告是否属于充分有效的证据,这个审查判定的权利和对应的责任在于审查判定机关,即淘宝公司。在本案中养生堂销售公司无法提供鉴定报告所涉及的商品原件仅仅是举证不能(其主要原因还包括杨岑在被处罚后两年才提出本案诉讼导致鉴定样品未能适当留存。因杨岑长期怠于行使权利导致部分认定事实的证据无法复现,基于公平原则杨岑也应承担一部分风险),而要将养生堂销售公司出具的鉴定报告作为侵权行为依据,则法律适用上必须认定鉴定报告出具的非法性,即要证明养生堂销售公司有故意制作虚假报告、捏造虚假事实的情节,但是本案中不存在这样的情形。因此,养生堂销售公司的投诉是一项合法行为,合法行为不会成为侵权行为的要件。没有证据证明鉴定报告的出具虚假或非法,因此鉴定报告的出具本身也不具有违法性。至于权利人和鉴定人同一情况下鉴定报告应否采信,这是淘宝公司的责任,不是养生堂销售公司的法定义务。二、养生堂销售公司并非本案适格的侵权责任主体,不应承担侵权责任。如前所述,在最终影响杨岑店铺经营的三项行为中,对杨岑的店铺经营权益有直接实质影响力的是第二项判定和第三项处罚行为。在审查判定行为中,对于案涉投诉权利人和鉴定人同一,鉴定人不具有独立性的情况下鉴定报告能否被采信的判定权能和对应法律责任应在淘宝公司。养生堂销售公司是按照淘宝公司的规则发出投诉,也按照淘宝公司的规则提供了鉴定报告并认为杨岑售假。在一般的司法实践中,当鉴定机构不具有独立性时,司法裁判机构会不采信鉴定机构作出的报告。但是本案中淘宝公司在投诉人和鉴定人同一情况下,仍采信投诉人作出的鉴定报告,这种行为要么是淘宝公司的规则有问题,要么是审查判定的程序未尽公平原则,无论如何责任都是原审第二人的。进一步,对杨岑实施的处罚行为也系淘宝公司进行。养生堂销售公司的投诉是指称杨岑售假并要求杨岑停止销售案涉产品。停止销售案涉产品不会导致杨岑店铺停业。但是淘宝公司实施处罚中,除删除商品投诉单号是应养生堂销售公司主张作出外,其他的扣分、限制发布商品、限制创建店铺,除了被投诉商品外还屏蔽店铺及全部其他商品,禁止参加聚划算活动等处罚内容都是淘宝公司独立作出的行为,与养生堂销售公司的针对性投诉无涉,这些直接影响杨岑店铺经营的处罚行为的决定和责任承担者应该是淘宝公司或者至少大部分是淘宝公司。因此,养生堂销售公司投诉与导致影响杨岑店铺经营的处罚结果也没有必然因果关系。本案所涉及网络店铺的关闭实际上是淘宝公司对判定规则的执行不当和处罚规则的过于严厉执行原因导致。相关责任应由淘宝公司承担。杨岑因依照淘宝规则豁免了淘宝公司的责任,无法向淘宝公司主张权利，但是也不能因此就把责任转嫁到养生堂销售公司身上。养生堂销售公司只是按照淘宝规则做了个投诉,即决定不了淘宝的审查判定,也决定不了淘宝的关店处罚,凭什么把所有责任都要由投诉者承担。三、本案中即便认定养生堂销售公司行为构成侵权,因淘宝公司和杨岑的原因导致的损失扩大部分,也不应由养生堂销售公司承担,一审判决在损失范围和责任承担上事实认定有误,法律适用不当。第一、淘宝公司处罚决定的内容超出养生堂销售公司投诉主张部分导致的杨岑损失扩大,在原理上应由淘宝公司承担。养生堂销售公司投诉主张是要求杨岑经营的店铺下架并停止销售案涉的VE产品，如果说养生堂销售公司的投诉行为构成侵权,其对杨岑的损害也仅仅限于停止销售案涉侵权VE产品所导致的经营影响,不在其他。但是,淘宝公司作出的处罚决定中,除了应投诉人要求删除商品投诉单号是应养生堂销售公司主张作出外,其他的扣12分、限制发布商品336小时、限制创建店铺336小时,屏蔽店铺及全部商品,禁止参加聚划算活动。这些都是淘宝公司自行加入的与投诉人投诉主张无涉的处罚决定内容。这些处罚决定是根据淘宝公司与杨岑之间淘宝规则的约定而作出,因此责任也该由淘宝公司按照淘宝规则承担责任,与养生堂销售公司无涉。显然,杨岑指称其经济损失的主要原因是淘宝店铺被关闭导致经济损失,店铺关闭是由淘宝公司的决定作出的,杨岑店铺关闭的经济损失或经济损失的主要部分不可归责于养生堂销售公司。第二、杨岑主观上存在明显过错,是导致其店铺被关闭的主要责任人和损失不合理扩大的主要责任人。首先,杨岑在淘宝审查判定过程未尽合理举证责任,最后因自身违法被处罚关店,应对店铺关闭处罚决定的作出承担主要责任。案涉VE产品系保健食品,为了保障消费者权益和食品安全,杨岑的经营行为同时受《食品安全法》和保健品管理相关法规的严格管束。养生堂销售公司投诉并提供鉴定报告并非导致其店铺被关闭的主要原因。其店铺被关闭主要是两个原因导致,一是杨岑未能提供自身的食品经营许可证,二是杨岑未能按照《食品安全法》第五十三条的规则执行食品安全法对食品经营者食品进货凭证检验留存追溯制度的相关强制性要求。因此从这个出发点来说,淘宝对杨岑关闭店铺的处罚本身其实也并非过严。杨岑店铺被关闭是因为审查认定过程中发现其不能提供从事食品经营的资质并提供食品来源证明,违反食品安全法的法定强制性要求。一审判决在节事实上认定不清,法律适用不当。其次,杨岑在所谓的侵权损害后未能立即主张权利,由此扩大的损失应由其自行承担。淘宝公司是一家公司,不具有法律上的强制力。依照淘宝规则进行的判定和处罚属于民间调处,不具有强制力且于任何时候均应接受司法审查。因此在2017年8月4日在淘宝公司的处罚决定作出后,即属于杨岑知道或应当知道其权利遭到侵害。为了减少损失的发生,杨岑在2017年8月4日处罚下达即应以养生堂销售公司和淘宝公司为当事人及时提起法律行动,请求相关方停止侵权行为。但是杨岑却任由现有店铺被关闭并拖延两年之久才提起诉讼,由此在时间拖延上造成的损失扩大应由其自行承担。淘宝公司的处罚决定内容是扣12分、限制发布商品336小时、限制创建店铺336小时,屏蔽现有店铺及全部商品,禁止参加聚划算活动,同时删除案涉投诉商品单号。根据该处罚内容,杨岑被处罚无法在淘宝上经营的时间仅为336小时,即两周14天。因此14天后杨岑依照淘宝规则也可以创设新店铺恢复经营。杨岑在行为上怠于恢复经营造成的损失扩大也应由其自行承担。再次,对一审判决引述的《杨岑女士淘宝网店经营利润损失项目资产评估报告》专门提出异议如下:一审法院先是在未查明案件事实的情况下即委托鉴定机构对所谓的侵权损失金额进行鉴定,而后又忽视鉴定机构在《关于杨岑女士淘宝网络经营利润损失“资产评估报告异议书”反馈意见的答复》中要求原审法院向杨岑调取更多的补充材料以进行佐证评估的鉴定意见,导致最终形成的鉴定报告基本出自鉴定机构主观臆测和大概估量。该份鉴定报告主要错误如下:鉴定停业期限的问题,淘宝公司的处罚决定期限系“限制发布商品336小时,限制创建店铺336小时”,即杨岑在停业336小时后即可恢复经营。因此就淘宝平台处罚导致的店铺营业损失仅能计算自处罚起336小时。鉴定的品类问题,养生堂销售公司指称杨岑VE售假要求下架造成杨岑损失。鉴定的损失应当限于养生堂销售公司投诉的VE产品。养生堂销售公司没有针对杨岑经营的其他商品提出投诉或实施所谓侵权行为,其他商品即便存在损失也应由其他责任方承担。因此,该鉴定报告以26个月作为损失鉴定期间,以及估算该店铺的全部经营损失所得到的结果,不能作为认定养生堂销售公司投诉杨岑VE商品假冒停售所造成的合理损失的依据。一审判决改为采用24个月的全部经济损失为依据同样没有理由。该鉴定报告由于鉴定评估的基础假设与实际案情差距过大,不应被采信。而鉴定报告假设条件与实际案情差距较大的原因是一审法院在事实认定、损害归责范围上明显不当所致。在鉴定报告中还存在大量其他明显估计判定不当的内容。至少包括:(1)鉴定报告所依据的鉴定资料明显与本案不具有紧密关联性:(2)应提供而未提供鉴定资料,或提供的材料客观公信力明显不足,导致鉴定机构仅凭主观臆测确定损失金额。例如杨岑提供了《浙江康恩贝健康科技有限公司报价单》、《聪硕纸箱价格清单》、《中通价目表》、《安亭圆通报价表》等资料均为报价单，这些报价单不能当然证明杨岑采购康恩贝保健产品、纸箱及物流费用所支付的实际价格,这些报价单都属于无关联性不能证明实际经营发生的材料。而杨岑恰恰未能提供作为经营实体实施一系列销售、流转活动所应有的采购合同,付款凭证及发票等凭证。更没有提供经营实体的“人员工资薪资支出”、“其他费用支出”、“应缴纳流转税费支出”、“应缴纳的个人所得税”实际账户、社保证明、流转支出等客观资料,导致销售收入以及各项成本支出均为无依据的估测。综上所述,一审判决在案情涉及多个当事人主体和多项行为时因果逻辑判定失当,认定侵权行为法律适用明显不当,责任主体认定错误,侵权行为导致的损害后果事实认定不清,法律适用不当,判令养生堂销售公司向杨岑支付赔偿款173.92万元的具体事实认定明显有误,法律适用明显不当。请求二审支持养生堂销售公司上诉请求。 杨岑答辩称，一、养生堂销售公司认为侵权主体是淘宝公司是不能成立的。淘宝公司是基于养生堂销售公司的投诉和鉴定报告才对杨岑经营的店铺进行处罚。池州市中级法院（2018）皖17民终777号生效民事判决书认定了该鉴定报告不能证明杨岑销售假冒商品，第三人正是基于养生堂销售公司的虚假投诉对杨岑进行了处罚，给杨岑造成了一定的损害后果，该损害结果与养生堂销售公司投诉行为之间存在因果关系。二、养生堂销售公司认为杨岑主观上存在错误亦不能成立。杨岑是持有相关食品经营许可证的，通过正当渠道购买了相关产品进行现场销售，并不存在养生堂销售公司陈述的存在造假。三、养生堂销售公司的侵权行为给杨岑造成重大的经济损失。养生堂销售公司通过虚假投诉，最直接的影响就是屏蔽店铺336个小时，登记售假一次，店铺扣分12分，一年内不能参加所有官方活动。淘宝宝贝展示的排名是网络大数据根据销量来判断消费者喜爱的程度优先展示推荐，淘宝的排名搜索推荐等规则是根据宝贝正常的销量累计叠加来判断消费者喜爱从而获得更多的展现，如果十几天没有展现直接影响就是断层，认定假货后宝贝权重影响力降至零，比新上架的正常店铺还要差，不会获得任何扶持机会，后续无法跟进，越来越差，而且全年大小型活动均无法参加，更加影响店铺的整体权重，一旦有售假记录在案，没有撤销的情况下基本上没有平台各种推荐展示的机会，导致店铺无法正常经营，造成的损失是不可逆转的损失，将杨岑多年经营的店铺权重、宝贝权重及所有高销量的宝贝打回到原始状态，损失特别巨大。一审法院委托专门的鉴定机构对杨岑损失进行鉴定，程序合法，适用法律正确。四、本案杨岑并没有拖延起诉，而是积极维权。2017年杨岑父亲的店铺同样遭受处罚后，就已经启动司法程序予以维权。直至2019年7月份池州中级法院生效判决认定养生堂销售公司投诉行为是错误的，该判决生效后，杨岑立即提起诉讼，并没有拖延行为。请求二审驳回养生堂销售公司的上诉请求。 淘宝公司答辩称，根据《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第三条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵害知识产权的，应当根据权利的性质、侵权的具体情形和技术条件，以及构成侵权的初步证据、服务类型，及时采取必要措施。采取的必要措施应当遵循合理审慎的原则，包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施。平台内经营者多次、故意侵害知识产权的，电子商务平台经营者有权采取终止交易和服务的措施。淘宝公司正是在收到了养生堂公司发出的《鉴定报告》、对比图、实物图、快递单、《检验报告单》、《知识产权侵权投诉委托证明》后，按照淘宝规则等对于杨岑店铺扣分。淘宝公司的行为，基于养生堂公司承诺全部责任归于养生堂公司的行为作出，且属于符合《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第三条规定是合法行为。 杨岑一审诉讼请求：1.养生堂销售公司赔偿杨岑经营利润、误工等各项经济损失200万元（具体数额以法院委托的鉴定机构鉴定数额的两倍为准），庭审中经济损失具体为362.34万元；2.养生堂销售公司承担本案的诉讼费用。 一审法院审理查明：淘宝店铺“怡幽深远”（以下简称涉案店铺）由原告杨岑注册经营。养生堂有限公司经国家商标局核准注册第5994224号“养生堂”商标，核定使用商品第30类非医用营养品；非医用营养液；非医用营养膏；非医用营养粉；非医用营养片；非医用营养胶囊；非医用营养蜂王浆；食用蜂胶（蜂胶）；蜂蜜；茶叶代用品（截止）。注册有效期限自2009年12月14日至2019年12月13日。2015年5月15日，养生堂有限公司授权养生堂药业有限公司使用“养生堂”商标，并授权养生堂药业有限公司对任何假冒或仿冒其公司的产品拥有鉴定其真伪的鉴定权、以及授予其打击假冒或仿冒其公司产品的打假维权的权利，同时对任何侵犯“养生堂”商标的行为拥有代理保护权。2015年5月20日，养生堂药业有限公司授权被告养生堂销售公司经销“养生堂”系列产品，且对市场上（含线上及线下）销售的养生堂系列产品有权鉴定真伪，以及对侵犯其公司包括但不限于商标权及专利权等各项权益的假冒伪劣产品实施进行投诉、要求查处取缔及提起侵权赔偿诉讼等维权行为的权力，授权期限：2015年5月20日至2020年5月19日。 2017年8月4日，养生堂销售公司向淘宝公司投诉涉案店铺销售的“养生堂牌天然维生素E软胶囊250mg/粒*200粒”是假货，投诉理由：购买并对实物进行鉴定认定商家售假。养生堂销售公司向淘宝公司提交了养生堂销售公司营业执照、知识产权侵权投诉授权委托证明、商标注册证、2017年7月26日出具的鉴定报告、对比图、快递单等证据。其中鉴定报告载明：“我司，养生堂销售公司，为‘养生堂’品牌持有人，有权鉴定带有‘养生堂’商标的产品真伪，现就如下商品做出鉴定。1、订单信息、商品链接信息：淘宝订单号33311563345404910、店主旺旺怡幽深远、购买链接、购买所使用旺旺陈傲特未来、快递单附件照片。2、鉴定项目与鉴定结果。2.1购买到的产品经检验，净含量、d-α-生育酚、大肠菌群不达标准要求。2.2我司正品瓶身上有“vitamin”英文字母，但卖家所售商品上字母顺序不对，卖家所售商品与我司正品不同，属于假货。附有正品和假货的比对图。3、鉴定结论：通过购买鉴定，认定此商品为假货。养生堂销售公司同时在该报告上注明：“我司保证并承诺，鉴定过程合法合理，鉴定报告所述内容真实、完整、准确，能够作为认定被投诉商品是否为假货的判断依据。任何因本鉴定报告导致的法律风险由我司承担，包括但不限于，被投诉方因错误鉴定遭受的损失；因本鉴定报告导致被投诉方或任何第三方对淘宝网提起的诉讼、索赔、行政责任或其他法律行动；以及淘宝网因此遭受的任何损失”。 淘宝公司审核通过上述投诉，并通知杨岑:“烦请在三个工作日内通过‘卖家中心-客户服务-知识产权’及时申诉，超时未申诉或申诉不成立，淘宝网将根据淘宝规则对您作出相应处理”。杨岑向淘宝公司提交了4月份网络低价冲货处理通报、调价通知、采购发票、包装盒照片、药房采购时照片、杭州养生堂保健品有限公司营业执照、养生堂药业有限公司食品流通许可证、保健食品生产企业卫生许可证以及组织机构代码证。淘宝公司经审核后判定申诉不成立，2017年8月24日对杨岑经营的淘宝店铺进行了处罚。处罚方式：违规类型为出售假冒商品；扣12分，限制发布商品336小时，限制创建店铺336小时，屏蔽店铺及全部商品，禁止参加聚划算活动，立即删除商品投诉单号：201708041042138315。处罚后，杨岑淘宝店铺的经营受到影响。 诉讼过程中，杨岑申请经济损失鉴定，一审法院依法委托安徽中诚房地产土地资产评估有限公司对原告经营的淘宝店铺自2017年8月4日至2019年8月期间的经营利润损失进行了鉴定。安徽中诚房地产土地资产评估有限公司采用成本核算法对原告经营的淘宝店铺自2017年8月4日至2019年9月1日期间，计748天，按25个月的经营利润损失进行了鉴定，于2020年5月21日出具了《杨岑女士淘宝网店经营利润损失项目资产评估报告》（以下简称《评估报告》）皖中诚评报字（2020）第138号，鉴定经营利润损失为1811726.04元。 另查明，淘宝网由淘宝公司注册经营，淘宝公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务。任何人注册为淘宝会员，均需同意淘宝公司制定的《淘宝平台服务协议》。协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。《淘宝平台服务协议》一、定义中明示：“淘宝平台规则包括在所有淘宝平台规则频道内已经发布及后续发布的全部规则、解读、公告等内容以及各平台在帮派、论坛、帮助中心内发布的各类规则、实施细则、产品流程说明、公告等”；淘宝公司在《淘宝平台服务协议》2.2补充协议中明示：“由于互联网高速发展，您与淘宝签署的本协议列明的条款并不能完整罗列并覆盖您与淘宝所有权利与义务，现有的约定也不能保证完全符合未来发展的需求。因此，淘宝平台法律声明及隐私权政策、淘宝平台规则均为本协议的补充协议，与本协议不可分割且具有同等法律效力。如您使用淘宝平台服务，视为您同意上述补充协议”；淘宝公司在《淘宝平台服务协议》4.6责任限制中明示：“……【调处决定】您理解并同意，在争议调处服务中，淘宝平台的客服、大众评审员并非专业人士，仅能以普通人的认知对用户提交的凭证进行判断。因此，除存在故意或重大过失外，调处方对争议调处决定免责”；淘宝公司在《淘宝平台服务协议》七、协议的变更中明示：“淘宝可根据国家法律法规变化及维护交易秩序、保护消费者权益需要，不时修改本协议、补充协议，变更后的协议、补充协议（下称“变更事项”）将通过法定程序并以本协议第八条约定的方式通知您。如您不同意变更事项，您有权于变更事项确定的生效日前联系淘宝反馈意见。如反馈意见得以采纳，淘宝将酌情调整变更事项。如您对已生效的变更事项仍不同意的，您应当于变更事项确定的生效之日起停止使用淘宝平台服务，变更事项对您不产生效力；如您在变更事项生效后仍继续使用淘宝平台服务，则视为您同意已生效的变更事项”。 《淘宝规则》第五十条规定：“出售假冒商品：（一）卖家出售假冒、盗版商品且情节特别严重的，每次扣48分；（二）卖家出售假冒、盗版商品且情节严重的，每次扣24分；（三）卖家出售假冒、盗版商品，通过信息层面判断的，每件扣2分（3天内不超过12分）；实际出售的，每次扣12分。具备特殊情形的，只删除不扣分。……淘宝网针对出售假冒、盗版商品实行“三振出局”制，即卖家每次出售假冒、盗版商品的行为记为一次，若同一卖家出售假冒、盗版商品的次数累计达三次的，则将被永久查封账户。出售假冒商品的，淘宝删除会员所发布过的假冒、盗版商品或信息。同时，淘宝将视情节严重程度采取支付宝账户强制措施、查封账户、关闭店铺、店铺监管、关闭订单、限制发货、限制发布商品、限制网站登录、限制使用阿里旺旺、限制发送站内信、延长交易超时、店铺屏蔽及全店商品搜索降权、全店或单个商品监管、商品发布资质管控、限制发布特定属性商品、限制商品发布数量、限制发布类目数量、限制发布特定类目商品、限制使用商品发布的特定功能、限制使用特定管理工具、限制解冻保证金、支付违约金等处理措施”。 养生堂销售公司还提供了《阿里巴巴知识产权保护平台使用协议》、《淘宝网出售假冒商品认定和处罚规则与实施细则》常见问题解读。 一审法院认为：杨岑认为，由于养生堂销售公司不当投诉，导致杨岑经营的淘宝网店不能正常经营，给杨岑造成巨大的经济损失，根据《侵权责任法》等相关规定，被告应赔偿杨岑经济损失。本案争议的焦点在于养生堂销售公司是否构成侵权并由此应承担相应的侵权责任。 本案中,养生堂销售公司虽然提交了鉴定报告，认为杨岑销售的涉案商品净含量等不达标准要求及瓶身上字母与正品不符等，用以证明杨岑实际销售的产品属于假货。虽该鉴定报告记载的订单亦真实存在,但是鉴定报告系养生堂销售公司单方出具,且鉴定过程中未有第三方参与、鉴定过程及鉴定商品均未进行证据保全及图像展示，并且养生堂销售公司无法提交其购买的涉案产品实物,不能确认养生堂销售公司鉴定的产品系从杨岑处购买。依据养生堂销售公司提供的鉴定报告，不能证明杨岑实际销售假冒商品。故养生堂销售公司应承担举证不利的法律后果。养生堂销售公司确实以杨岑销售的涉案养生堂天然维生素E软胶囊系假冒产品为由向淘宝公司进行了投诉,淘宝公司最终判定投诉成立,且处罚类型也为出售假冒商品，从而对涉案店铺作出了屏蔽店铺及全部商品等相应处罚,导致了案涉店铺不能正常经营，造成销售额明显下降，给杨岑造成了一定的经济损失,且该损害后果与养生堂销售公司的投诉行为之间存在因果关系，故养生堂公司构成侵权，应承担相应的侵权责任。而且根据养生堂销售公司在鉴定报告上注明的承诺，养生堂销售公司也应承担终极责任。综上，杨岑要求被告赔偿杨岑经济损失的诉讼请求，应予支持。杨岑申请损失鉴定，一审法院依法委托安徽中诚房地产土地资产评估有限公司进行了损失鉴定，程序合法，对安徽中诚房地产土地资产评估有限公司作出的《评估报告》予以认可，但该报告计算的是自2017年8月4日至2019年9月1日期间按25个月计算的损失，结合案情，杨岑店铺受处罚日期应为2017年8月24日，故本院酌情按照24个月计算损失，故一审法院最终确定杨岑店铺损失为173.92万元（1811726.04/25*24）。杨岑依据《中华人民共和国电子商务法》的规定主张双倍赔偿，一审法院认为该法实施时间为2019年1月1日，而侵权行为发生在此之前，该法不具有溯及力。故对杨岑主张双倍赔偿的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、浙江养生堂保健品销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨岑赔偿款173.92万元。二、驳回杨岑其他诉讼请求。案件受理费35787元，杨岑负担15787元，浙江养生堂保健品销售有限公司负担20000元。 二审中，养生堂销售公司提供证据如下：证据一：本案淘宝投诉阶段杨岑的申辩，证明：案涉商品来源有多个不同说法才导致因无法说明食品的合法来源违反食品安全法规定被处罚。证据二、（2018）皖17民初953号判决中淘宝公司答辩材料和（2018）皖池九公证字9149号公证书。证明：杨自林、杨岑共同经营多家淘宝店铺，且在其他案件中对案涉商品来源有不同陈述，宣称直接从养生堂公司订购。证据三、淘宝截屏三页，证明案涉店铺正常经营且其还有家庭经营的其他淘宝店铺。证据四、天眼查截屏一页，证明案涉店铺没有员工，《评估报告》不客观。证据五、本案一审鉴定材料之一，康恩贝公司价格表。证明杨岑、杨自林共用“怡幽深远”用户名经营进货。杨岑提供如下证据：证据一、食品经营许可证，证明杨岑具备食品经营资质；证据二、处罚消息和聊天记录，证明养生堂销售公司的投诉对杨岑店铺经营的影响。淘宝公司未提供证据。本院认为，养生堂销售公司和杨岑提供的证据均不属二审新证据，本院不予认定。 二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，养生堂销售公司向淘宝网站投诉杨岑经营的店铺销售冠以养生堂名称的商品系假冒商品，虽然养生堂销售公司提交了鉴定报告，但该鉴定报告系由其单方出具,且鉴定过程中未有第三方参与、鉴定过程及鉴定商品均未进行证据保全及图像展示，并且养生堂销售公司无法提交其购买的涉案商品实物,不能确认养生堂销售公司鉴定的产品系从杨岑处购买。依据养生堂销售公司提供的鉴定报告，不能证明杨岑实际销售假冒商品,故养生堂销售公司应承担举证不利的法律后果。本案中，淘宝公司最终判定养生堂销售公司投诉成立,且处罚类型也为出售假冒商品，从而对案涉店铺作出了限制创建店铺336小时、屏蔽店铺及全部商品等相应处罚,导致了案涉店铺不能正常经营，造成销售额明显下降，给杨岑造成了一定的经济损失，对此，养生堂销售公司应承担相应的赔偿责任。关于杨岑损失的认定，因杨岑主张自2017年8月4日至2019年9月1日期间其店铺经营利润损失，一审法院亦依据安徽中诚房地产土地资产评估有限公司作出的《评估报告》，将案涉店铺2017年8月24日至2019年9月1日期间24个月的经营利润损失作为养生堂销售公司应承担的赔偿金额。由于经营淘宝店铺属于一种市场行为，案涉店铺销售营业额在某一时间段下降存在多种因素的可能，而杨岑未能证明养生堂销售公司投诉行为是其营业额下降的唯一原因，且杨岑在2017年8月24日被淘宝公司处罚后两年才提起诉讼，其主张由养生堂销售公司赔偿其两年的经营利润损失，缺乏合理性。一审依据《评估报告》判决养生堂销售公司赔偿杨岑24个月的店铺经营损失173.92万元，有失公允，本院予以纠正。根据养生堂销售公司在本案中的过错程度，综合考虑杨岑店铺被处罚后产生的销售额下降带来的利润损失以及恢复成本，本院酌情认定养生堂销售公司赔偿杨岑经济损失70万元。 综上，养生堂销售公司部分上诉理由成立，对其部分上诉请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初4362号民事判决； 二、浙江养生堂保健品销售有限公司于本判决生效之日起三十日内支付杨岑赔偿款70万元； 三、驳回杨岑其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费20453元，杨岑负担10453元，浙江养生堂保健品销售有限公司负担10000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 蓓 审 判 员  程 进 审 判 员  杨似友 二〇二一年四月六日 法官助理  陈金玲 书 记 员  喻亚君