陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2021）陕01民终5038号 上诉人（原审原告）：陕西无线星空教育科技有限公司，住所地：西安市莲湖区。 法定代表人：邓亚磊，该公司校长。委托诉讼代理人：房大伟，陕西罗泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张军，男，1988年XX月XX日出生，汉族，住西安市周至县。上诉人陕西无线星空教育科技有限公司（以下简称“无线星空公司”）因与被上诉人张军劳动争议纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院 (2020)陕 0117 民初 659号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人无线星空公司的诉讼委托代理人房大伟，被上诉人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人无线星空公司上诉请求：1、维持第一项，撤销第二、三、四项，改判其与张军签订的《无线星空教育科保密及竞业协议》继续履行；其无需向张军支付解除劳动关系经济补偿金24437.6元；其无需向张军支付未休带薪年休假工资3370元，或者发回重审；2、一、二审诉讼费由张军承担。事实与理由：一、双方当事人签订的《保密竞业限制协议》系双方真实意思表示，应当予以认可并继续履行。二、无线星空公司向张军支付解除劳动关系经济补偿金。1.张军口头提出解除双方劳动关系，无线星空公司书面函予以确认，且张军在函件回执上予以签字确认。该情形属于劳动者提出与用人单位协商解除劳动关系的情况，不符合劳动法及劳动合同法规定用人单位应支付解除劳动关系经济补偿金的法定情形。2.张军当庭也未提交充分有效证据证明，其曾因无线星空公司违反劳动合同法作为解除双方劳动合同的理由。三、无线星空公司不应向张军支付未休带薪年休假工资。无线星空公司系中、小学教育培训机构，安排老师对学员进修培训基本上集中在周六、周日，其周一至周五不安排上课、不安排老师考勤，完全属于休假状态，每名教师的实际休假时间远远多于关于带薪年休假的法律规定，这是众所周知的事实。因此张军原主张未休带薪年休假没有事实依据。综上，请求二审查明事实，并支持无线星空公司的诉请。 张军答辩称，一审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。无线星空公司一审诉讼请求：1、判令不应向张军支付解除劳动关系的经济补偿金 24437.6 元；2、判令不应向张军支付未休带薪年休假的工资 3370 元；3、判令原告不应为张军办理缴纳 2017 年 5 月 1 日至 2019 年 1 月 1 日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险及失业保险；4、判令不应向张军支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额 164009.5 元。张军一审诉讼请求：1、判令无线星空公司向其支付加班工资 81409 元；2、确认无线星空公司、张军签订的《保密竞业限制协议》依法解除。由无线星空公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院经认定事实，张军于 2017 年 5 月 2 日入职无线星空公司，从事初中数学老师工作。2017 年 5 月 2 日，双方签订了一份三年期《劳动合同书》，合同期限自 2017 年 5 月 2 日 起至 2020 年 5 月 1 日止，约定无线星空公司对张军的授课时间进行安排，对张军的考勤进行管理，张军实行标准工时制，周工作时间为 40 小时，每周至少休息一天。同日，双方还签订了《无线星空教育科保密及竞业协议》，对张军在无线星空公司工作期间以及离开后保守商业秘密的事项进行了约定，有效期至张军离开无线星空公司后 2 年，无争议自然终止，如有争议有效期至争议解决之日。张军在职期间，无线星空公司未给张军缴纳各项社会保险，张军以此为由于 2019 年 1 月 1 日向无线星空公司邮寄了解除劳动关系函，且再未去无线星空公司工作。庭审中，无线星空公司与张军均认可工资发放形式为次月以银行转账方式发放上月工资，张军离职前 12 个月的月平均工资为 12218.8 元。张军就加班费的工资诉请，未能提供充分有效的证据，无线星空公司亦未提交证据证明已安排张军休2018 年的年 休假。2019 年 1 月 4 日，张军向西安市莲湖区劳动人事争议 仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、确认申请人张军和被申请人无线星空公司之间的劳动关系于 2019 年1月1日解除；2、请求被申请人支付申请人经济补偿金24437.6 元、加班工资 81409 元、未支付的带薪年休假工资 5554 元，共 计 111400.6 元；3、请求被申请人为申请人补缴 2017 年 5 月 1 日至 2019 年 1 月 1 日的各项社保费用；4、请求依法裁决被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的双倍工资 170210.5 元；5、请求解除申请人与被申请人签订的保密及竞业协议。2019 年 10 月 16 日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2019）第 022 号仲裁裁决书，裁决：一、本委依法确认申请人和被申请人之间的劳动关系于 2019 年 1 月 1 日解除；二、被申请人自本裁决生效后五日内支付申请人解除劳动关系的经济补偿金 24437.6 元；三、被申请人自本裁决生效后五日内支付申请人未休带薪年休假的工资 3370 元；四、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人为申请人依法办理缴纳 2017 年 5 月 1 日 至 2019 年 1 月 1 日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险及失业保险（具体补缴的办法及数额以社会保险经办机构核定为准，申请人与被申请人分别承担其应缴部分）；五、被申请人自本裁决生效后五日内支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资差额 164009.5 元；六、驳回申请人其他仲裁请求。 一审法院认为，张军 2017 年 5 月 2 日入职无线星空公司，当天双方签订了一份三年期《劳动合同书》，劳动合同有双方的签字或者盖章，约定了合同期限、工作时间、劳动报酬支付方式等，张军要求无线星空公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额之主张，理由不能成立，不予支持，无需支付张军未签订书面劳动合同的双倍工资差额 164009.5 元。张军在职期间，无线星空公司未给张军缴纳社会保险，张军以此为由于 2019 年 1 月 1 日提出解除劳动关系，并要求无线星空公司支付经济补偿 金之请求，理由成立，依法应予支持，双方之间的劳动关系于 2019 年 1 月 1 日解除，无线星空公司应支付张军解除劳动关系经济补偿金 24437.6 元，无线星空公司还应支付张军2018 年 5 月 2 日至 2019 年 1 月 1 日未休带薪年休假工资 3370 元，张军要求其余年休假工资部分没有依据，不予支持。关于张军要求确认双方签订的保密竞业限制协议依法解除一节，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”，双方劳动关系于 2019 年 1 月 1 日解除，无线星空公司至今未支付张军经济补偿，一审法院判令该协议于判决生效之日解除。张军要求无线星空公司支付加班工资 81409 元一节，张军不能当庭举证支持其主张，应承担举证不能的法律后果，一审法院不予支持。无线星空公司要求不应为张军办理缴纳 2017 年 8 月 9 日至 2019 年 1 月 13 日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险及失业保险之诉请，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，不予处理。仲裁裁决后，无线星空公司与张军均未对仲裁确认双方之间的劳动关系于 2019 年 1 月 1 日解除的仲裁请求提起诉讼，应视为双方对该仲裁事项的认可，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条 第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于适用的解释>》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条、第十二条规定，判决：一、原告陕西无线星空教育科技有限公司与被告张军之间的 劳动关系于 2019 年 1 月 1 日解除；二、原告陕西无线星空教育科技有限公司与被告张军签订的《无线星空教育科保密及竞业协议》于本判决生效之日解除；三、原告陕西无线星空教育科技有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张军解除劳动关系经济补偿金 24437.6 元；四、原告陕西无线星空教育科技有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张军未休带薪年休假工资 3370 元；五、原告陕西无线星空教育科技有限公司无需支付被告张军 未签订书面劳动合同的双倍工资差额 164009.5 元；六、驳回被告张军其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费 20 元（原、被告已分别预交 10 元），由原告陕西无线星空教育科技有限公司负担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点问题：一、是否应解除无线星空公司与张军签订的《无线星空教育科保密及竞业协议》。本案中，双方当事人签订了《无线星空教育科保密及竞业协议》，双方应全面按照约定履行各自义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”劳动者的竞业限制义务是对等给付关系，用人单位未按约定支付经济补偿已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务。本案中，无线星空公司非因劳动者原因三个月未按照协议约定向张军支付经济补偿，现张军要求解除《无线星空教育科保密及竞业协议》，一审法院予以支持，符合法律规定，应予维持。二、无线星空公司是否应向张军支付解除劳动关系的经济补偿金。无线星空公司主张张军因个人原因离职，故不应支付经济补偿金。张军对无线星空公司主张不予认可，其主张因无线星空公司不缴纳社会保险，故与无线星空公司解除劳动关系。无线星空公司主张张军是因个人原因与其解除劳动关系，但未提供证据证明其主张，故本院对其主张不予采纳。在劳动关系存续期间无线星空公司未给张军缴纳社会保险，张军要求无线星空公司解除劳动关系，符合劳动者可以解除劳动关系，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形，故无线星空公司应向张军支付经济补偿金24437.6元。三、 无线星空公司是否应当支付张军未休年休假工资。无线星空公司主张张军不是连续上班，都是寒暑假及周末上班，平时休息的时间远多于法定年休假时间。但对于其该项主张其并未提供相应依据予以证明，且张军也并不认可其主张。故本院对其该项主张不予采纳。双方当事人对一审其他判决项均无异议，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陕西无线星空教育科技有限公司承担。本判决为终审判决。 审  判  长   张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员   姜华 二○二一年四月二十三 日 书  记  员   李博文