江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终442号上诉人（原审原告）：王顶，男，1969年9月1日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：许宝剑，江苏多德律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐业创，泗洪县瑶沟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邱克耀，男，1984年10月4日出生，住江苏省泗阳县。被上诉人（原审被告）：泗阳恒运土石方运输有限公司，住所地江苏省泗阳县南刘集乡全民创业园发展大道，统一社会信用代码：91321323MA1M9H6J8K。法定代表人：李波。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司淮北中心支公司，统一社会信用代码91340600MA2N9E1H4X，住所地安徽省淮北市相山区鹰山北路85号怡和佳园4幢105、106、203。负责人：程曦，该公司经理。委托诉讼代理人：曹啸，该公司员工。上诉人王顶因与被上诉人邱克耀、泗阳恒运土石方运输有限公司（以下简称恒运公司）、中华联合财产保险股份有限公司淮北中心支公司（以下简称中华保险淮北公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初3753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王顶上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由邱克耀、恒运公司、中华保险淮北公司承担。事实与理由：1.一审司法鉴定系虚假鉴定，且程序违法。首先，涉案鉴定机构在鉴定时未按规定对王顶腰部六个方向的活动度进行逐一测量，一审鉴定报告中记载的测量数据虚假。《法医临床检验规范》（SE/ZJD0103003-2001）总则3.1.3条规定：“对体表损伤、肢体畸形、缺损或功能障碍应当拍摄局部照片。”鉴定机构在一审庭审中提供的打印版的检验记录，并不是通过测量王顶受伤部位的活动度拍摄局部照片所形成的真实记录，而是伪造的证据，且该份检验记录不能替代照片。其次，根据江苏省司法厅印发的《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》的通知（三）的规定，肢体骨折或软组织等损伤后涉及的功能障碍至少在损伤6个月后进行鉴定。王顶受伤的时间为2020年3月22日，涉案鉴定意见书出具的时间为2020年8月26日，鉴定机构对王顶的肢体骨折损伤后的功能障碍鉴定在尚未届满6个月就进行鉴定。最后，王顶的肢体损伤构成十级伤残有事实和法律依据。江苏省《关于印发〈人体损伤致残程度分级〉标准适用指导意见》（2020年12月30日印发）第六条第三款的规定，王顶的损伤情况符合“四处以上横突、棘突或者椎弓骨骨折，影响功能”的十级伤残界定标准，王顶的受伤部位在骨折功能区（颈椎T10-L3段）范围内，王顶受伤后活动明显受限。一审判决后，王顶委托安徽虹乡司法鉴定所对其伤情进行鉴定，鉴定结果为王顶的损伤构成十级伤残。该鉴定虽系王顶单方委托，但安徽虹乡司法鉴定所是合法的鉴定机构，鉴定人员具有合法的资质，该份鉴定意见书具有合法性、真实性。2.一审法院举证责任分配错误。王顶对鉴定机构提供的打印版检验记录提出异议，要求鉴定机构对该份检验记录的合法性和真实性进行证明，一审法院却将该举证责任分配给王顶。该检验记录系鉴定机构制作，举证责任应由鉴定机构承担。其次，根据《法医临床检验规范》等，均未载明鉴定机构无需对被鉴定人的局部活动照片进行拍摄，一审法院认定“未达伤残等级时未必强调必须拍照”无事实和法律依据，且对王顶关于重新鉴定的申请不予准许明显错误。最后，一审法院剥夺了王顶申请回避的权利。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定等，王顶申请一审承办法官、书记员回避有法律依据，而一审法院未予准许错误。3.根据代理人代理的交通事故案件，涉案鉴定机构在李华章、曹某等人的交通事故案件中多次出现“重伤低评、轻伤高评”的情况，相关材料将在本案中提交给法庭。综上，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。中华保险淮北公司辩称：一审的法院选取鉴定机构的过程公平公正，一审鉴定意见正确。本案所产生的鉴定费、诉讼费不应由中华保险淮北公司承担。被上诉人邱克耀、恒运公司未到庭答辩。王顶向一审法院起诉请求：1.王顶因交通事故产生的医疗费5486.37元、住院伙食补助费720元（18天×40元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、护理费12582元（90天×139.8元/天）、误工费30869.2元[180天×（62596元/年交通运输÷365天）]、残疾赔偿金104920.32元[（23836+5636）×1.78×20×0.1]、精神损害抚慰金4000元、交通费600元，共计161877.89元，由中华保险淮北公司在交强险范围内承担，不足部分由邱克耀、恒运公司承担。2、诉讼费、鉴定费由邱克耀、恒运公司、中华保险淮北公司承担。一审法院认定事实：2020年3月22日18时51分许，邱克耀驾驶车牌号为苏Ｎ×××××大型汽车，在泗阳县淮海路江南府工地倒车时撞到陈某驾驶停在工地车牌号为苏Ｎ×××××大型汽车及塔吊，致苏Ｎ×××××大型汽车及塔吊损坏，苏Ｎ×××××乘车人王顶受伤。泗阳县公安局交警大队作出道路交通事故认定书，认定邱克耀负事故全部责任，陈某、王顶无责任。苏Ｎ×××××大型汽车登记所有人为恒运公司，该车在中华保险淮北公司投保了机动车交强险。王顶受伤后于2020年3月22日在泗阳县中西医结合医院治疗，进行了胸肺部、胸腰椎、肺部螺旋CT扫描、4D彩色多普勒超声常规检查和数字化摄影检查，检查意见、印象和诊断为：腹部未见明显异常，请结合临床，必要时进一步检查；右侧第11肋骨骨折，请结合临床，必要时复查；骨盆及双侧膝关节及胫腓骨未见明显异常，请结合临床；肝、胆、胰、脾、双肾、输尿管、腹腔未见异常超声图像。必要时复查。王顶支付门诊医疗费1210元。王顶于2020年3月24日-2020年4月10日在泗洪老年病医院住院治疗18天，入院诊断为胸部外伤，出院诊断为右侧第9-12后肋骨骨折、胸10、11、12腰1横突骨折。王顶支付住院医疗费3644.57元、门诊医疗费281.8元。王顶于2020年6月5日在沭阳县中医院支付门诊医疗费350元。本案在审理过程中，王顶申请司法鉴定，中华保险淮北公司同意鉴定，泗阳县人民法院依法委托宿迁东院司法鉴定所对其伤残程度、误工、护理、营养期限进行司法鉴定。2020年9月10日，该所出具司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人王顶因交通事故所致本案之损伤及后果，未达伤残等级。2.被鉴定人王顶误工期以伤后180天日为宜，护理期为伤后90日为宜，营养期为伤后90天为宜。王顶为此支付鉴定费2550元。一审法院认为，根据王顶的申请，法院通知宿迁东院司法鉴定所鉴定人员出庭接受质询，对于王顶提出的问题，鉴定人作出了回答和解释，并提供了伤残检验记录等。王顶提出鉴定人未按《法医临床检验规范》的规定对六个动作进行鉴定，鉴定人不予认可，并提供了伤残检验记录予以证实，该记录中明确记载了六个动作测量数值，王顶无证据证明鉴定人的测量数值存在虚假捏造。鉴定人未提供鉴定功能障碍的局部照片，但提供了有两名鉴定人员签名盖章的检验记录，按照《司法鉴定程序通则》的规定，记录可以采取笔记、录音、拍照等方式，拍照并非是唯一的方式。且经泗阳县人民法院咨询可知，在当事人经鉴定构成伤残等级的情况下，应当进行拍照，但未达到伤残等级时并未强调必须拍照。对于鉴定时机问题，王顶主张应当在其伤后满六个月才应当进行鉴定，却在时间未满前申请鉴定。虽然鉴定检查时为其伤后五个月，但鉴定人经查体阅片审阅病案资料，认为其当时临床效果基本稳定，符合鉴定条件，并评定其不构成伤残等级。现王顶要求重新鉴定，而此时其伤情经过更长时间的恢复，通常情况下不会在原有伤情基础上进一步恶化。王顶还主张本次鉴定非由法医鉴定人员进行，鉴定人不予认可，并提供了鉴定人员法医临床鉴定资质证书予以证实。综上，王顶未能提供证据证明本案鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，故本院对其申请重新鉴定不予采纳，并依据宿迁东院司法鉴定所出具的鉴定结论认定王顶因案涉事故损伤未达伤残等级。另外，就王顶的请求，应予以支持的项目、金额及理由如下：1、医疗费5486.37元，有王顶提供的住院病案、门诊病历、医疗费票据、诊断证明予以证实；2、误工费30869.2元，经司法鉴定，王顶损伤后的误工期限为180天，其提供了驾驶证、行驶证、营运证和从业资格证，可以证明其从事交通运输的工作，按照2019江苏省城镇私营单位分行业就业人员交通运输业年平均工资62596元标准计算；3、护理费12582元，经司法鉴定，王顶损伤后的护理期限为90天，按照2019年江苏省城镇居民人均可支配收入每年51056元的标准计算为12589.15元，王顶主张12582元；4、营养费2700元，经司法鉴定，王顶损伤后的营养期限为90日，按照30元/天计算；5、住院伙食补助费720元，王顶住院18天，按照40元/天计算；6、交通费400元，王顶没有提供交通费发票予以证明，结合其住所地、事故发生地、就医地点、时间等情况，本院酌情予以支持；上述各项损失合计为52757.57元。本案事故，因邱克耀承担事故的全部责任，其驾驶的车辆登记车主系恒运公司，该车辆在中华保险淮北公司投保了交强险，事故发生在保险期间内，故对王顶的损失52757.57元，应当由中华保险淮北公司依约在保险限额内予以全部赔偿。邱克耀主张案涉车辆的车主是案外人陈亮，其是陈亮雇佣人员，未提供证据证明，不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司淮北中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿王顶损失52757.57元。二、驳回王顶的其他诉讼请求。案件受理费1208元，减半收取计604元，鉴定费2550元，合计3154元，由王顶负担1790元，邱克耀、泗阳恒运土石方运输有限公司负担1364元。二审中，王顶围绕其上诉请求提供了新的证据。王顶提供的证据为：1.安徽虹乡司法鉴定所出具的鉴定意见书一份。拟证明：王顶的肢体损伤构成十级伤残，涉案一审鉴定机构鉴定虚假且鉴定结果错误；2.江苏省《关于印发〈人体损伤致残程度分级〉标准适用指导意见》（2020年12月30日印发）一份。拟证明：王顶的受伤部位在该指导意见规定的骨折发生功能区内，王顶具有完全的损伤致残基础；3.李华章、曹某及李小荣的司法鉴定意见书、宿迁东院司法鉴定所的鉴定发票、泗阳司法鉴定所鉴定发票及（2017）苏1324民终562号民事判决书各一份。拟证明：宿迁东院司法鉴定所在其他案件中拒绝到庭说明情况，且在鉴定过程中多次错误选择适用对被鉴定人不利的条款，存在虚假鉴定的情况，严重损害了被鉴定人的合法权益。中华保险淮北公司质证称：对安徽虹乡司法所出具的鉴定意见书真实性无异议，但是与本案无关联性。中华保险淮北公司对王顶提供的其他证据未发表质证意见。被上诉人邱克耀、恒运公司未到庭质证。本院认证意见为：1.对于安徽虹乡司法所出具的鉴定意见书，中华保险淮北公司对该份鉴定意见书的真实性予以认可，本院依法予以确认，但该份鉴定意见书能否证明王顶的肢体损伤构成十级伤残需结合本案其他事实予以综合认定；2.对于王顶提供的江苏省《关于印发〈人体损伤致残程度分级〉标准适用指导意见》，经核实，该份指导意见真实，本院依法予以确认，但该份证据能否证明王顶的肢体损伤构成十级伤残需结合本案其他事实予以综合认定；3.对于王顶提供的李华章、曹某及李小荣的司法鉴定意见书等证据，不足以证明与本案存在关联性，故本院依法不予采信。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：1.本案应否启动重新鉴定程序；2.一审法院举证责任分配是否错误，程序是否违法。关于第一争议焦点。《司法鉴定程序通则》第三条规定：“本通则适用于司法鉴定机构和司法鉴定人从事各类司法鉴定业务的活动。”第二十七条规定：“司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程，检查、检验、检测结果，以及仪器设备使用情况等。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本资料、音像资料等应当存入鉴定档案。”本案中，宿迁东院司法鉴定所在对王顶的身体各个部位活动度进行检验时，虽然未拍摄局部照片，但是进行了详细的记录，且涉案《人体损伤/伤残检验记录》有鉴定人员的签名，符合相关规定。其次，王顶主张肢体骨折或软组织等损伤后涉及功能障碍的至少在损伤6个月后进行鉴定，一审鉴定程序违法。根据一审查明的事实，王顶系在伤情恢复较好且稳定的情况下进行鉴定，王顶在受伤后五个月尚不构成伤残等级，其在恢复六个月后构成伤残等级可能性更小，且王顶在二审中未举证证明其伤情在一审鉴定后存在恶化，故对王顶的该项主张本院依法不予支持。最后，《人体损伤致残程度分级》第5.10.3条第七项规定：“肋骨骨折6根以上，或者肋骨部分缺失2根以上；肋骨骨折4根以上并后遗2处畸形愈合”。第5.10.6条第三项规定“四处以上横突、棘突或者椎弓根骨折，影响功能”。由此可见，肋骨骨折4根以上并后遗2处畸形愈合才构成十级伤残，根据诊断结果，王顶仅有右侧第9-12后肋骨骨折，现有证据不足以证明王顶存在后遗2处畸形愈合的情形，故关于肋骨骨折，王顶不构成十级伤残。另外，根据上述规定，四处以上横突、棘突或者椎弓根骨折必须影响功能才能认定为十级伤残，但根据《人体损伤/伤残检验记录》，王顶的胸10、11、12腰1横突骨折并未达到影响功能的程度，王顶对该份检验记录虽不予认可，但未能提供足以反驳的证据。综上，对王顶关于其肢体损伤构成十级伤残的主张，本院依法不予支持，一审鉴定程序合法，本案无需重新启动鉴定程序。关于第二争议焦点。本院认为，当事人对其主张的事实应当提供证据予以证明，王顶虽主张涉案《人体损伤/伤残检验记录》内载明的数据虚假，但其在一、二审中对此均未提供足以反驳的证据，亦未提供初步证据足以让人对该份检验记录的真实性产生怀疑，王顶应当承担举证不能的不利后果。另外，王顶在一审中以涉案鉴定程序违法，但一审承办人仍然继续审理为由申请承办法官、书记员回避，王顶在一审中未能提供初步证据证明涉案鉴定程序违法，其虽称承办法官、书记员与本案具有利害关系，亦未能提供证据证明，故其该项回避申请不具备法定的回避理由，不应予以准许，一审法院程序合法。综上，上诉人王顶的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1208元，由王顶负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄亚非审 判 员 翟新权审 判 员 刘宗强二〇二一年四月二十八日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利