中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申1139号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：岳鹏飞，男，1982年6月5日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。 委托诉讼代理人：李浩，陕西方新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈根发，陕西方新律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西航天建设集团有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区龙首北路西段7号1栋25层52501室。 法定代表人：翟再文，该公司董事长。 再审申请人岳鹏飞因与被申请人陕西航天建设集团有限公司（以下简称航天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2020）陕民终467号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 岳鹏飞申请再审称，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定再审本案。事实和理由：一、案涉工程价款应以《蓝田5＃、6＃结算单》所载的25271864元为准，工程造价鉴定意见不能作为认定工程价款的依据。（一）原判决认定岳鹏飞向张某报送的是工程预算材料并非已完工程的结算资料、不能证明双方具有达成合意的结算过程，系认定事实不清。岳鹏飞于2016年6月22日通过电子邮件向航天公司经营部副部长张某报送《蓝田工地安装完成工程量预算》《编制说明》等结算材料，航天公司于2016年7月20日向岳鹏飞出具盖有其公章并有负责人签字确认的《蓝田5＃、6＃结算单》。之后，航天公司向岳鹏飞支付了部分工程款。2017年8月19日，航天公司又向岳鹏飞出具盖有其公章并有负责人吴某签字确认的《付款意见》。以上事实足以证明航天公司已经收到岳鹏飞报送的结算材料，双方就工程价款已达成一致。（二）航天公司从未提交过足以证明《蓝田5＃、6＃结算单》《付款意见》不是其真实意思表示的证据。证人吴某是航天第七分公司的负责人，证人张某是航天公司经营部副部长，二人与本案有利害关系，其证言没有其他证据可以佐证，不足以推翻《蓝田5＃、6＃结算单》以及《付款意见》。（三）原审对工程造价进行鉴定并以鉴定意见认定工程价款，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。本案双方当事人在诉讼前已就工程款的结算达成协议，航天公司并未提交足以证明本案应当重新结算或者申请鉴定的证据；且航天公司于2018年6月27日提出鉴定申请，已经超过举证期限；原审对于航天公司提交的司法鉴定申请应不予准许。（四）岳鹏飞在原审中对鉴定意见在人工费、材料价格、土建、安装等方面存在的错误提出异议，亦就鉴定意见与结算工程造价的差距作出了解释。原判决采纳违法的鉴定意见，又据此倒推出航天公司意思表示不真实，认定错误。二、原判决认定陕西兵港实业发展有限公司（以下简称兵港公司）代航天公司支付120万元工程款，认定事实不清。本案二审中，岳鹏飞提交的由航天公司出纳吴宝花出具的《情况说明》证明2013年8月23日50万元、2014年6月6日20万元是代还张海俊借款及利息，2013年9月11日50万元“已入航建帐，收据号9477＃”，以上证据足以证明上述款项不是兵港公司代付的工程款，不应作为已付款扣除。再者，上述120万元均是在2017年8月19日出具《付款意见》前发生，不应再次扣减。三、工程款欠款及保证金逾期利息起算点应为双方形成结算单之日即2016年7月20日，而非2017年8月19日航天公司出具《付款意见》之日。 本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条等规定进行审查。 一、原判决以案涉鉴定意见认定工程价款是否错误 岳鹏飞主张应以《蓝田5＃、6＃结算单》以及《付款意见》认定案涉工程造价。根据原审查明的事实，航天公司与岳鹏飞签订的《项目承包协议书》中约定，合同价款为按照定额取费、人工费按工程施工当期政府相关文件进行调整、部分材料由航天公司认质认价、工程量按实结算。岳鹏飞通过电子邮箱向航天公司工作人员报送的《蓝田工地安装完成工程量预算》《编制说明》等材料系工程预算资料，且仅为部分工程预算，不能体现双方的结算过程。《蓝田5＃、6＃结算单》并未记载工程造价的各项明细，没有其他部门的签字，亦不能体现结算过程。航天公司工作人员吴某对其出具的《蓝田5＃、6＃结算单》《付款意见》出庭作证称，结算单及付款意见均是岳鹏飞单方制作后让其签字盖章，目的是帮助岳鹏飞应付他人要款。经鉴定机构鉴定案涉工程造价为17152810.72元，与《蓝田5＃、6＃结算单》记载造价25271864元，相差800余万元。故综合以上事实，原判决在鉴定的工程造价远低于岳鹏飞主张的结算造价的情况下，认定《蓝田5＃、6＃结算单》《付款意见》不能作为案涉工程造价的结算依据，认定事实及适用法律并无不当。 航天公司与岳鹏飞签订的《项目承包协议书》约定的合同价款并非固定价款合同，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于固定价款合同不予鉴定的规定，岳鹏飞依据该条主张不应当对工程造价进行鉴定的再审申请事由不能成立，本院不予支持。案涉工程造价的认定属于本案的主要事实，航天公司在原审庭审前申请鉴定，原审法院准许航天公司的鉴定申请，并无不当。原审中鉴定机构出庭接受了双方当事人的质询，并对岳鹏飞针对《鉴定意见书》所提的异议进行了答复。 综上所述，岳鹏飞关于不应以鉴定意见作为案涉工程造价依据的再审申请事由不能成立，本院不予支持。 二、原判决关于已付工程款120万元的认定是否错误 航天公司提供了建设单位兵港公司向材料供应商陕西吉星新型建筑材料有限公司的付款凭证，主张2013年8月23日的50万元、2014年6月6日的20万元应认定为代付工程款，从应付工程款中扣除。岳鹏飞申请再审主张其提供的吴宝花出具的《情况说明》能证明上述款项不是兵港公司代付的工程款。经审查，《情况说明》中在2013年8月23日的50万元、2014年6月6日的20万元后备注“代还张海俊借款”，航天公司对该说明的真实性并不认可，岳鹏飞也未提供其他证据证明上述款项系代还借款，该证据并不能否定上述款项是代付款的事实，故岳鹏飞此再审申请事由不能成立，本院不予支持。 对于2013年9月11日的50万元，航天公司提供了建设单位兵港公司向岳鹏飞付款的凭证，用以证明该款项是代付给岳鹏飞的劳务费。岳鹏飞提交的《情况说明》中2013年9月11日50万元后备注已入航建账并注明了收据号，但该备注并不能否定岳鹏飞收到该款项的事实，岳鹏飞申请再审认为该款项不应从工程款中扣除的再审申请事由不能成立，本院不予支持。 如前所述，《付款意见》不能作为案涉工程造价的结算依据，故岳鹏飞关于上述120万元均是在《付款意见》出具前产生、不应再次扣减的再审申请事由亦不能成立，本院不予支持。 三、原判决关于工程款欠款及保证金利息起算点的认定是否错误 本案一审判决工程款欠款及保证金利息起算日为2017年8月19日，岳鹏飞对此并未上诉，二审对利息的起算日予以维持，并无不当。岳鹏飞关于工程款欠款及保证金起算点应为双方形成结算之日的申请再审事由不能成立，本院不予支持。 综上，岳鹏飞的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回岳鹏飞的再审申请。 审判长  曾宏伟 审判员  徐 霖 审判员  张 梅 二〇二一年四月三十日 法官助理赵静 书记员陈小雯