江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1157号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司，住所地连云港市海州区朝阳东路30号凯旋广场105号门面、201号201A号。负责人：姚铮，总经理。委托诉讼代理人：徐继刚，江苏尚扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐梅，女，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：王祥林，男，汉族，住江苏省东海县牛山北路180号10幢1单元202室外。公民代理。原审被告：陈松，男，汉族，住东海县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司（以下简称平安财保连云港公司）因与被上诉人唐梅、原审被告陈松机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2020)苏0722民初7348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理后，依法组成合议庭并于2021年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人平安财保连云港公司的委托诉讼代理人徐继刚、被上诉人唐梅及委托诉讼代理人王祥林到庭参加诉讼，原审被告陈松经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人平安财保连云港公司上诉请求：1、请求依法撤销（2020)苏0722民初7348号民事判决书，依法改判；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审医疗费判决不合理。被上诉人2020年4月30日至2020年5月21日治疗病情包含腔隙性脑梗死；2020年5月26日至2020年6月3日入院治疗原发性高血压、高血压1级；2020年6月17日至2020年6月24日入院治疗心悸、腔隙性脑梗死、低钾血症、肾上腺增粗。以上病情均与交通事故无关，原审法院判决保险公司承担不合理。二、原审不予重新鉴定，不符合法律规定依据被上诉人提交第一次出院小记录载明，被上诉人并未有肩袖损伤，鉴定机构仅依据后续出现的肩袖损伤，即认定被上诉人肩袖损伤与交通事故掼伤存在因果关系，依据不足。司法鉴定意见书所载因果关系、伤残程度鉴定结论明显依据不足，缺乏客观依据且该鉴定系被上诉人单方委托，上诉人申请重新鉴定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之相关规定，人民法院应当予以准许，原审不予重新鉴定，适用法律错误。三、被上诉人已达退体年龄，且有退体工资不应支持误工费被上诉人已达退休年龄，属于无劳动能力人员，且被上诉人还按月领取养老金，故其不存在误工费的损失；同时虽然其举证有结婚证及营业执照也并不能必然证明其从事餐饮工作。被上诉人唐梅答辩认为：1、医疗费均与事故有因果关系，没有发生事故之前未住院，现在天天看病，车祸先后判若两人。2、上诉人提出重新鉴定没有任何理由，至保险利益于不顾。鉴定时保险公司工作人员亲自到场，鉴定具有鉴定效率。3、我的误工费应该全部支持，没有按全额支持应该改判全部；退休人员也能创造劳动收入，保险公司上诉的理由不能成立。在一审审理中，唐梅诉请：1、依法判令被告赔偿原告医疗费140351.38元、误工费24723.5元、护理费16000元、营养费4800元、伙食补助费6400元、残疾赔偿金115412.35元、精神抚慰金5500元、交通费1000元、鉴定费1800元等共计315987.23元；2、诉讼费用由被告承担。陈松一审未有答辩。平安财保连云港公司一审辩称，对事故发生的事实无异议。涉案车辆在我司投保交强险和商业第三者责任险100万元不计免赔。对事故责任认定有异议，要求调取事故卷宗以查明事实。对2020年1月8日之后唐梅就医治疗肩袖损伤的相关费用与本案无关联性，不予认可，因唐梅在东海县人民医院的出院记录诊断并未发现肩袖损伤，现有证据不能证明肩袖损伤与交通事故存在因果关系，要求对唐梅肩袖损伤进行鉴定。要求对唐梅用药进行医保范围鉴定。门诊票据不予认可，因不能证明用于治疗交通事故造成的损伤。外购药票据未有医嘱，也不能证明是交通事故造成损伤必要支出药品。事故发生时，唐梅年满55周岁已退休，未有提交收入减少证明，营业执照不能证明其在该处所工作，不存在误工损失。交通费不认可出租车票据。东海县人民医院外科证明，不能证明唐梅肩袖损伤与交通事故有因果关系。唐梅诉求过高。经一审审理查明，2019年11月15日20时30分许，陈松驾驶苏Ｇ7××××小型轿车，在东海县××街道海陵电影院门口与唐梅步行发生交通事故，致唐梅受伤，车辆损坏。事故经东海县公安局交通警察大队认定：陈松负全部责任，唐梅无责任。苏Ｇ7××××小型轿车在平安财保连云港公司投保了交强险和商业三者险100万附加不计免赔险，事故发生在保险期间内。唐梅交通事故受伤后2019年11月15日至同年11月29日在东海县人民医院住院治疗14天，产生医疗费12331元、2020年1月8日至同年2月25日在连云港市第一人民医院住院治疗48天，产生医疗费51072.87元，2020年2月28日至同年4月30日在连云港市第一人民医院住院治疗62天，产生医疗费27339.17元，2020年4月30日至同年5月21人在连云港市第一人民医院住院治疗21天，产生医疗费20135.57元，2020年5月26日至同年6月3日在东海县人民医院住院治疗8天，产生医疗费7031.48元，2020年6月17日至同年6月24日在连云港市第一人民医院住院治疗7天，产生医疗费5614.37元；另，在东海县人民医院就诊产生医疗费1430.3元，东海县中医院就诊产生1966.66元，东海仁慈医院产生2079元，连云港市第一人民医院产生403.62元，连云港市中医院产生1239.14元，徐州市云龙区子房街道圆梦社区卫生服务站产生3240元；外购药6468.2元(有医嘱证明)；以上共计住院160天，产生医疗费140351.38元，医保报销7818.32元，原告个人支付132533.06元。唐梅伤经连云港正达司法鉴定中心鉴定，期间唐梅丈夫孔岩、平安财保连云港公司马西荣参与鉴定的检验过程，鉴定意见为：1、被鉴定人唐梅受伤致脑震荡，头皮挫伤，多发腰椎横突骨折，全身多处软组织挫伤，右肩袖损伤等；其L2右侧横突骨折，L3、L4椎体两侧横突骨折，目前遗留腰部活动受限等不适症，构成人体损伤十级残疾；其右肩袖损伤，构成人体损伤十级残疾。2、被鉴定人唐梅误工期限为自伤后之日起180日，护理期限、营养期限均同住院期间。原告唐梅支付鉴定费1800元。另查，唐梅已退休，其配偶孔岩注册东海县牛山淮四龙虾店，从事餐饮经营。一审归纳争议焦点如下：一、关于事故责任认定。本案中，东海县交警部门出具事故认定书认定陈松负事故全部责任、唐梅无责任，陈松、唐梅收到道路交通事故认定书后均未提出复核申请，现平安财保连云港公司对事故责任认定提出异议但未明确异议内容，也未举出确实充分的证据证明，其辩解意见不予采纳。东海县交警部门出具的事故认定书责任认定客观、公正，予以采信。二、关于鉴定意见。平安财保连云港公司认为鉴定结论依据不足。一审认为，连云港正达司法鉴定中心及其鉴定人员均具有相关资质，平安财保连云港公司亦派员参加了检验过程，鉴定结论书中关于唐梅未及时发现该部位损伤的原因及肩袖损伤与事故之间存在因果关系的分析及依据均明确、客观，平安财保连云港公司虽提出异议，但没有提出相关证据使法院形成对鉴定意见实体或程序上有所不当的合理怀疑，故对该鉴定意见予以采信，该鉴定意见可以作为认定相关损失的依据。平安财保连云港公司要求对唐梅肩袖损伤与事故之间存在因果关系进行鉴定的申请不予准许。三、关于医疗费。唐梅肩袖损伤与交通事故之间存在因果关系，其治疗肩袖损伤的相关费用，赔偿义务人应当承担赔偿责任；唐梅在多家医院就医，举证了医疗费发票及病历材料、费用清单等证据证明，一审认为，唐梅就医的医疗机构级别与其损伤情况基本相符，医疗费发票与病历材料、费用清单能够相互印证，保险公司对唐梅2019年11月29日之后的发生的医疗费用提出异议，但未举出唐梅转院不合理、用药不合理的相关证据，其辩解意见不予采纳。四、关于误工费。虽然唐梅已退休，但其陈述事故发生前与其配偶从事餐饮经营，举证了结婚证及营业执照等证据予以证明，可以认定唐梅退休后仍从事生产经营活动；故，对唐梅主张的误工费请求，虽没有证据证明其实际误工损失，考虑其已年满五十五周岁劳动能力也逐渐下降及参与其配偶开办饭店经营情况，应对其误工损失予以酌减，并按江苏省餐饮业行业就业人员平均工资49447元/年的60%认定其误工损失为宜。就唐梅的各项损失，一审认定如下：医疗费132533.06元、住院伙食补助费6400元（160日×40元/日）、营养费4800元（160日×30元/日）、护理费16000元（160日×100元/日）、误工费14630.89元（49447元/年÷365日/年×180日×60%）、残疾赔偿金115412.35元【(23836元+5636元)×1.78×20年×11%】、精神抚慰金5500元（50000元×11%）、交通费酌定800元、鉴定费1800元，共计297876.3元。一审认为，陈松违反交通法规驾驶车辆，导致事故发生，致唐梅受伤，事故责任认定陈松负事故全部责任，唐梅无责任，客观、真实，予以确认。本案中，案涉交通事故给唐梅造成的损失共计297876.3元，陈松负事故全部责任，陈松驾驶的车辆在平安财保连云港公司投保了交强险及商业第三者责任险100万附加不计免赔险，故唐梅上述损失应由平安财保连云港公司在交强险和商业第三者责任险范围内承担全部赔偿责任。一审遂判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司赔偿原告唐梅各项损失共计297876.3元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告唐梅的其他诉讼请求。双方当事人在二审审理中均未提出新的证据，故，对于一审判决的查明事实部分，本院二审予以确认。本院认为，关于上诉人平安财保云港公司在上诉中提出的不当用药及扩大治疗的问题，对此，本院认为，医疗诊治过程是一个综合的诊治过程中，如何治疗及如何用药系医疗机构根据患者身体状态所作出的处理措施，患者自身对此并无决策权，在没有证据证明上述治疗或用药存在过度医疗从而加重了侵权人的赔偿义务的情况下，以不当用药及扩大治疗为理由的上诉观点，本院二审不予采信。对于肩袖损伤与交通事故关联性的问题，相关司法鉴定意见已经进行了相应的阐明及认定，故，一审认定唐梅的肩袖损伤与本案事故之间存在关联性，有相应的依据，并无不当。对于享受退休待遇的受害人是否应当获得误工费赔偿的问题。本院认为，退休不是丧失劳动能力的标志。享受退休待遇的自然人仍然从事劳动的，在其因交通事故受到伤害后，应当予以误工赔偿。一审法院因此给予唐梅相应的误工赔偿，符合相关法律规定，亦无不当。另外，在二审法庭辩论中，上诉人平安财保连云港分公司还针对一审中依据的司法鉴定的程序合法性提出异议，其认为，该司法鉴定意见书委托单位虽然为东海县公安局交通警察大队，但依据交通事故处理规范，交警部门委托的鉴定的范围系对责任认定存在关系的事实予以鉴定，且鉴定机构应将鉴定意见书等材料反馈至委托单位，同时，鉴定材料也应当由委托单位向鉴定机构予以提交。委托鉴定时间应在接受委托后3日内作出，同时鉴定费用由财政负担。本案鉴定意见书虽然由东海县公安局交通警察大队委托，但委托鉴定的过程均不符合法律规定，基于以上事实与理由该委托不具有合法性。对此，本院认为，在发生交通事故后，处理事故的公安机关不仅可以对于事故、责任认定方面的事项委托专业鉴定，也可以对于因事故造成的损害、损失情况委托评估鉴定。认为处理交通事故的公安机关对交通事故受害人的伤情委托司法鉴定程序不合法，没有法律依据。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费2080元（平安财保连云港公司已预交），由平安财保连云港公司负担。本判决为终审判决。审判长  安述峰审判员  刘亚洲审判员  任李艳二〇二一年四月二十九日书记员  王丹丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。