山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋03民终364号 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司阳泉中心支公司，住所地山西省阳泉市城区桃北东路（公交总站半山写字楼六、七层） 负责人：施占伟，职务总经理。 委托诉讼代理人：王晓军，山西嘉尚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王慧，男，1982年5月20日生，汉族，现住平定县。 原审被告：潘涛，男，1996年8月28日生，汉族，现住平定县。 原审被告：朱晓航，男，1993年5月13日生，汉族，现住阳泉市城区。 原审被告：阳泉市东兴顺混凝土有限公司，住所地阳泉平定县冠山镇城里街三岔口旁。 法定代表人：朱晓航，职务经理。 委托诉讼代理人：于洋，山西智阳律师事务所律师。 上诉人阳光财产保险股份有限公司阳泉中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人王慧，原审被告潘涛、朱晓航、阳泉市东兴顺混凝土有限公司（以下简称东兴顺公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服平定县人民法院（2020）晋0321民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判上诉人承担赔偿为54857.4元；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审法院对被上诉人的营养费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金认定金额错误。被上诉人的鉴定意见中明确被上诉人营养期为60-90日、护理期为60-120日，一审法院营养期确定为90日，护理期为120日不当，应均为60日。一审法院计算被扶养人生活费超出城镇居民人均消费性支出错误。一审法院计算残疾赔偿金、被扶养人生活费应考虑鉴定报告中本次事故的参与度，按50%计算。 王慧辩称，营养费、护理费天数依鉴定报告来定，并无不当，被扶养人生活费以十级伤残的10%来定，也未超过城镇居民人均消费性支出标准，上诉人要求考虑事故参与度比例无法律依据，应驳回上诉，维持原判。 东兴顺公司辩称，我公司不是赔偿义务主体，所以对上诉人的上诉理由，请二审人民法院依法认定。 潘涛、朱晓航未提交书面陈述意见。 王慧向一审法院起诉请求：判令各被告连带赔偿原告各项损失共计100000元，并承担本案诉讼费。诉讼中，原告将诉讼请求金额变更为173621.27元。 一审法院认定事实：2019年8月28日9时30分许，被告潘涛受被告朱晓航雇用驾驶朱晓航所有的晋Cxxxx号小型面包车，由西向东行驶至平定东大街东关铁道桥下路段左转弯时，与由东向西原告王慧持C1型机动车驾驶证驾驶的无牌证二轮摩托车（车上乘坐赵毓冬）发生碰撞，造成原告、赵毓冬受伤，两车不同程度损坏的交通事故。经平定县公安局交通警察大队认定，被告潘涛承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任，赵毓冬无责任。被保险人为被告东兴顺公司为晋Cxxxx号车在被告保险公司处投保有交强险，事故发生在保险期间。 原告受伤后，于当日入住阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院（以下简称阳煤总医院）治疗，2019年9月11日出院，实际住院14天，花费住院医疗费57598.37元、门诊医疗费540.10元。经诊断：原告左股骨间伴髁上粉粹骨折、右锁骨骨折。出院医嘱：1、伤口定期换药，预防感染，术后2周拆线；2、患肢禁止负重；3、循序功能锻炼；4、一月后复查；5、不适随诊。2020年7月15日，原告在阳泉市第三人民医院花费门诊医疗费53元。事发后，被告朱晓航、保险公司分别为原告垫付医疗费7000元、10000元。 2020年9月10日，经山西正仁司法鉴定所鉴定，被鉴定人王慧因车祸致左股骨髁间伴髁上骨折遗留左膝关节功能障碍，构成十级伤残；其2019年8月28日因车祸致左股骨髁间伴髁上粉碎骨折的损伤在目前左膝关节功能障碍的后果中起同等至主要作用，参与度为50%-70%；建议评定其护理期60日-120日、营养期60日-90日。为此，原告花费鉴定费4500元。 另查明，原告之父王宝同早亡；之母王玉花，身份证号码xxx，现住址为平定县xx镇xx村，户籍户别为家庭户口。其父母共有子女二人。原告及其妻子苏晓霞共有子女二人，儿子王子扬，身份证号码xxxx，女儿王子帆，身份证号码xxxxx，均与原告居住在平定县。 诉讼中，经一审法院调查，案涉另一伤者赵毓冬放弃向保险公司索赔。 一审法院认定上述事实的证据有：原告提供的事故认定书原件，晋Cxxxx号车行驶证复印件，被告潘涛的驾驶证复印件，交强险保险单复印件，阳煤总医院住院病历、费用清单、诊断证明书、出院证、住院收费票据、门诊票据，阳泉市第三人民医院门诊票据，鉴定意见书及鉴定费票据；被告朱晓航提供的微信支付账单详情打印件；被告保险公司提供的电子回单等。 一审法院对原告的损失依法认定如下： 1、医疗费：原告主张58191.47元，四被告提出，原告的所有损失均应考虑其于2019年8月28日车祸中所遭受的损伤对其伤残等级的参与度，故其主张的损失乘以50%才为其真正的损失。该院认为，原告的主张与其提供的票据吻合，依法予以认定。 2、住院伙食补助费：原告主张1400元（100元/天×14天）。该院认为，原告的主张不违反法律规定，依法予以认定。 3、营养费：原告主张9000元（100元/天×90天）。四被告提出，其认可该费用按50元/天计算60天，并考虑原告旧伤的参与度。该院认为，原告主张营养期90日不违反法律规定，但其主张的计算标准偏高，根据《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》之规定，以50元/天的标准计算，该项费用认定为4500元（50元/天×90天）。 4、护理费：原告主张16074元（山西省居民服务业标准48893/年÷365天×120天），其提供了护理人员原告妻子苏晓霞的身份证、户口本，证实苏晓霞的基本身份情况，鉴定意见书证明护理期为60日-120日，其主张120日。四被告均认可护理期60日，并提出该费用应根据相关规定按120元/天计算，考虑其旧伤对伤残评定的参与度，应核减50%的费用。该院认为，原告主张的护理期120日不违反法律规定，但其主张的计算标准偏高，根据《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》之规定，以120元/天的标准计算，该项费用认定为14400元（120元/天×120天）。 5、残疾赔偿金：原告主张66524元（山西省城镇居民人均可支配收入33262元/年×20年×10%），其提供了房产证、平定县东城佳景社区居民委员会出具的证明及水、电、暖、物业、煤气费等票据，证实原告系平定县xx花园房屋的所有权人，且原告全家人长期居住在该房屋。四被告提出，该损失应按农村标准计算，并考虑其旧伤的参与度。该院认为，原告的主张不违反法律规定，依法予以认定。 6、被扶养人生活费：原告主张34912.35元，其中，母亲王玉花12695.40元（山西省城镇居民人均消费性支出21159元/年×12年×10%÷2人）；儿子王子扬9521.55元（山西省城镇居民人均消费性支出21159元/年×9年×10%÷2人）；女儿王子帆12695.40元（山西省城镇居民人均消费性支出21159元/年×12年×10%÷2人）；其提供了王玉花、王子扬、王子帆的户口本及平定县xx镇xx村村民委员会、平定县第二实验小学、平定太子幼儿园分别出具的证明，证实三人的身份情况。四被告提出，原告未提供其丧失劳动能力的证明，对该费用不认可。该院认为，原告的主张不违反法律规定，依法予以认定。 7、精神损害抚慰金：原告主张5000元，四被告提出原告主张偏高。该院认为，原告主张偏高，依法酌定3000元。 8、鉴定费：原告主张4500元，并提供了鉴定费票据。被告潘涛、朱晓航、东兴顺公司提出，该费用应按参与度和事故责任比例进行划分，其认可1575元【4500元×50%（参与度）×70%（责任比例）】；被告保险公司称该费用不属于理赔范围，不予赔偿。该院认为，原告的主张不违反法律规定，依法予以认定。 9、交通费：原告主张5000元。四被告提出原告的主张偏高。该院认为，原告的主张偏高，依法酌定200元。 以上，原告的损失共计187627.82元。 一审法院认为，原告王慧因交通事故被致伤，其因此遭受的损失依法应当得到赔偿。因事故车辆在被告保险公司投保有交强险，故原告的损失，依法先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，由侵权人被告潘涛根据其在事故中所承担的责任进行赔偿，其在事故中承担主要责任，该院酌定承担的责任比例为70%，故其对上述剩余损失的70%承担赔偿责任。因被告潘涛系在从事雇佣活动中发生交通事故，故其赔偿责任依法应由雇主被告朱晓航承担。鉴于潘涛在事故中存在重大过错，故其应与朱晓航承担连带赔偿责任。赔偿时，被告朱晓航、保险公司的垫付款应予以扣减。原告主张被告东兴顺公司承担赔偿责任无事实和法律依据，依法不予支持。被告提出原告损失应核减其旧伤参与度50%的主张无法律依据，依法不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条之规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司阳泉中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告王慧医疗费10000元、护理费14400元、残疾赔偿金66524元、被扶养人生活费25876元、精神损害抚慰金3000元、交通费200元，共计120000元，扣减其垫付款10000元，还应赔偿原告110000元；二、被告朱晓航与被告潘涛连带赔偿原告王慧剩余医疗费48191.47元、剩余被扶养人生活费9036.35元、住院伙食补助费1400元、营养费4500元、鉴定费4500元，共67627.82元的70%计47339.47元，扣减朱晓航的垫付款7000元，还应赔偿原告40339.47元；三、驳回原告的其他诉讼请求；上述一、二项于本判决生效后十日内付清。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，在卷有山西正仁司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，评定王慧护理期为60-120日，营养期60-90日，该鉴定意见程序适当，依据充分，王慧据此主张护理期120日、营养期90日，一审法院予以支持，不违反法律规定，亦无明显不当，上诉人护理期、营养期较高的上诉意见，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第二十八条规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。一审判决被扶养人生活费年赔偿总额并未违反上述司法解释规定限额，故应予确认。上诉人主张应考虑事故伤残参与度，以50%确定相关赔偿费用，该主张无法律依据，且一审判决已考虑被上诉人王慧的过错程度对赔偿责任进行了相应比例划分，此节上诉理由本院不予支持。 综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1178.6元，由阳光财产保险股份有限公司阳泉中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  古晓丽 审判员  孙丽青 审判员  李继成 二〇二一年四月十四日 书记员  李越梅