西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕01**民初8969号原告：鲁会仙，女，汉族，1967年XX月XX日生，住西安市户县。委托诉讼代理人：朱晔，陕西立腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣荣，陕西立腾律师事务所实习律师。（未到庭）被告：陕西宏峰建筑工程有限责任公司，住所地西安市雁塔区。法定代表人：李炳旭，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：代永珍，陕西英博律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢文清，陕西英博律师事务所实习律师。被告：陕西腾捷置业有限公司，住所地西安市雁塔区。法定代表人：孔少杰，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：代永珍，陕西英博律师事务所。委托诉讼代理人：谢文清，陕西英博律师事务所实习律师。 原告鲁会仙与被告陕西宏峰建筑工程有限责任公司（以下简称宏峰公司）、被告陕西腾捷置业有限公司（以下简称腾捷公司）劳动争议一案，鲁会仙向西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出雁劳人仲不字[2020]第46号不予受理通知书，鲁会仙对该不予受理通知书不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鲁会仙及其委托诉讼代理人朱晔，被告陕西宏峰建筑工程有限责任公司、被告陕西腾捷置业有限公司委托诉讼代理人代永珍、谢文清，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鲁会仙诉称，原告于2020年4月17日向西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会申请立案，仲裁委以原告已超过50岁法定退休年龄，作出不予受理决定，对此原告不予认可，原告虽已到龄，但一直在被告处持续提供劳动，因被告未依法给原告缴纳社会保险，故原告也未享受退休待遇，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条之规定，原告与被告之间仍系劳动关系。第一被告陕西宏峰建筑工程有限责任公司与第二被告陕西腾捷置业有限公司之间系关联公司。原告2002年12月经招聘入职腾捷公司处工作。申请人月工资标准为2000元／月，通过银行代发，刚开始安排原告在明德门小区做保洁，2008年1月左右，宏峰公司开发的曲江澜山项目工地的新设食堂缺人，腾捷公司便将原告调往该项目做饭，之后原告的工资开始由宏峰公司直接发放。2010年10月，宏峰公司又将原告调往其开发的半坡国际广场项目食堂工作。自2017年1月左右，原告的工资又开始由腾捷公司直接支付，在此期间，原告的工作地点、岗位均未发生任何变化。2019年5月14日，腾捷公司称食堂装修改造，通知原告休假回家等通知。后来原告中间找过几次腾捷公司，腾捷公司均答复食堂还没开，让原告继续等通知，直至2020年2月原告得知食堂已重新开放，但腾捷公司并未通知原告回去上班，后来因疫情影响直至2020年4月8日，原告找到腾捷公司要说法，人事称食堂现在不缺人，让原告离职。原告为拿到2019年5月工资，便按腾捷公司要求递交书面离职申请表（离职原因一栏未填写），但被告至今也没有答复是否批准原告离职，2019年5月工资也未发，保险起见，原告又于2020年4月13日向二被告住所地邮寄《解除劳动关系通知书》。原告在职期间，被告未依法给原告缴纳社会保险，也从未安排原告休过年休假。2019年5月1日－14日的工资至今未发放，鉴于被告拖欠工资、不交社保的种种违法行为，原告依法要求二位被告支付经济补偿金。为维护自身合法权益，故诉至法院，请求：1、判令原告与二被告的劳动关系自2019年5月14日解除；2、判令二被告支付解除劳动合同的经济补偿金34000元（2000元×17个月）；3、判令二被告支付2002年12月至2019年5月期间法定节假日加班费45517.2元，支付2003年至2019年期间未休年休假工资13793.1元。被告陕西宏峰建筑工程有限责任公司辩称，1、被告与原告之间并不存在劳动关系，原告的各项诉请应予驳回；2、被告与陕西腾捷置业有限公司并非关联公司，被告与原告的劳务关系2016年就已终止，原告的各项诉请均缺乏事实与法律依据，依法应予驳回；3、原告主张2008年之前的经济补偿金缺乏法律依据，2019年之前的未休年休假工资已超过一年仲裁时效，依法应予驳回。被告陕西腾捷置业有限公司辩称，1、被告与原告之间并不存在劳动关系，原告的各项诉请应予驳回；2、原告2019年5月份劳务费被告已向原告支付，被告该项诉请与事实不符，应予驳回；3、被告与原告之间不存在劳动关系，原告要求被告支付经济补偿金、加班费及未休年休假工资缺少法律依据。经审理查明，根据原告鲁会仙提供的银行流水明细显示，2006年1月至2008年1月，被告腾捷公司通过银行转账的方式每月向原告发放工资。2008年2月至2016年12月，被告宏峰公司每月向原告发放工资。2017年1月至2019年4月，被告腾捷公司又向原告每月发放工资。原告在被告宏峰公司项目工地食堂工作至2019年5月14日，后再未到岗。2020年4月13日，原告向宏峰公司、腾捷公司发出解除劳动关系通知书，其中载明：“本人鲁会仙，于2002年12月入职，2019年5月11日，因项目食堂装修，贵公司让我回家待岗等通知，直至2020年2月本人得知食堂已经重新开放，但贵公司至今仍未给本人安排岗位，也未给本人支付2019年5月工资，现因贵公司拖欠本人2019年5月工资、未缴纳在职期间的社会保险，本人于2020年4月13日正式提出与贵公司解除劳动关系，相关工资、经济补偿、本人将通过法律程序向贵公司主张。”宏峰公司于2020年4月20日签收，腾捷公司于2020年4月18日签收。2020年4月23日，被告腾捷公司向原告支付2019年5月1日至14日拖欠工资839元。另查明，原告鲁会仙2018年5月至2019年4月月平均工资为2000元。被告宏峰公司与腾捷公司股东均为孔国锋、孔少杰、薛显昭等人，两公司系关联公司。再查明，被告腾捷公司、宏峰公司主张与原告鲁会仙之间系劳务关系，庭审时未提供任何证据。庭审中，原告鲁会仙称其于2002年12月通过招聘的形式进入被告腾捷公司，任保洁员一职，工作地点位于明德门小区，入职时曾按公司要求填写过员工登记表，双方未签订书面劳动合同，腾捷公司也未给其缴纳社保，入职第一个月工资腾捷公司以现金形式发放，后从2003年起腾捷公司通过交通银行转账的形式发放工资。2008年1月因宏峰公司开发了曲江阑山项目，工地食堂缺人，腾捷公司将其调入宏峰公司工作，进入宏峰公司后，在公司项目工地任厨师一职，宏峰公司未与其签订书面劳动合同，未给其缴纳社保，工作至2019年5月14日，期间，2016年末腾捷公司负责管理宏峰公司项目工地物业，故其又由腾捷公司管理，并由腾捷公司自2017年1月起发放工资，2019年5月14日腾捷公司通知其项目工地食堂需要装修，让其回去休假，再未通知其上班，后其知晓食堂已恢复营业，于2020年4月8日前往公司询问，公司称不需要人手，故其向公司索要2019年5月1日至14日工资，公司要求其写辞职报告后才能向其发放工资，其未同意，后腾捷公司于2020年4月23日向其支付2019年5月拖欠的工资。被告宏峰公司与腾捷公司称，宏峰公司与腾捷公司实际经营地、法定代表人、公司实际业务类型均不相同，两家公司在法律上是独立的法人主体，原告主张两公司是一套人马两个牌子，并没有相关证据证明，且原告对其劳务报酬发放的主体在2017年发生变动是明知的，另外在向两个公司提供劳务时，工作地点也不相同，原告对两个公司为独立主体理应知晓，原告与宏峰劳务关系于2016年12月终止，原告各项诉求无事实和法律依据。原告所述在两个单位工作期间，两个公司都没有对原告有考勤要求。所以原告与被告之间并无管理与被管理的关系，且原告提供的劳务内容与两公司业务范畴不相符，所以原被告之间并不存在劳动关系。上述事实，有银行流水明细、解除劳动关系通知书、中国邮政快递单、企业信息报告、劳动仲裁申请书、劳动仲裁不予受理通知书等证据及庭审笔录在卷作证，并经当庭质证，可作为认定本案事实的依据。本院认为，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。本案中，从原告鲁会仙提供的2006年1月至2008年1月被告腾捷公司工资发放情况、2008年2月起至2016年12月被告宏峰公司工资发放情况、2017年1月起至2019年4月被告腾捷公司工资发放情况可见，工资发放情况稳定且有规律，可认定原告与腾捷公司、宏峰公司系劳动关系，存在关联公司混同用工情形。二公司辩称与原告均系劳务关系，但并未提交任何有效证据予以佐证，对二公司主张本院依法不予采信。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十六条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：第四款用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。本案中，原告鲁会仙与腾捷公司建立劳动关系，后由腾捷公司调至宏峰公司，与宏峰公司建立劳动关系，后又与腾捷公司建立劳动关系，原告工作年限应当合并计算。原告称其于2002年12月入职腾捷公司，但并未提交有效证据予以佐证，本院依法不予采信。根据原告提供的银行流水明细，本院认定其入职被告腾捷公司时间为2006年1月，自此计算工龄。劳动者与用人单位建立劳动关系后，用人单位未依法给劳动者参保，以及欠缴、拒缴社会保险费的，在劳动者达到法定退休年龄后开始享受城乡居民基本养老保险待遇，但未享受职工养老保险待遇，继续留用在原用人单位的，双方形成的用工关系应当按照劳动关系处理。本案中，原告鲁会仙入职被告腾捷公司后，被告未依法为原告缴纳社会保险，2017年4月1日原告达到法定退休年龄，未享受职工养老保险待遇，后继续在被告腾捷公司工作至2019年5月14日，双方的用工关系按照劳动关系处理。劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方互不履行劳动关系项下的义务，可以认定双方在此期间不享有劳动法赋予的权利和承担劳动法规定的义务。2019年5月15日至2020年4月12日期间，原告未向腾捷公司提供劳动，腾捷公司也未向原告支付劳动报酬等相关待遇，也未与原告解除劳动关系，直至2020年4月13日原告向腾捷公司发出解除劳动关系通知书，腾捷公司于2020年4月23日才向原告支付2019年5月拖欠工资，故本院酌定原告与被告腾捷公司劳动关系于2020年4月13日解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条 规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条 规定解除劳动合同的。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中腾捷公司未及时足额支付原告鲁会仙劳动报酬，未为其缴纳社保，原告以此解除劳动关系并主张被告支付经济补偿，于法有据，本院依法予以支持。原告鲁会仙离职前十二个月无工资，无法参考，故以原告2018年5月至2019年4月月平均工资为为计算标准。综上，被告腾捷公司应向原告鲁会仙支付解除劳动合同经济补偿29000元（2000元*14.5个月）。关于原告主张二被告支付法定节假日加班费、未休年休假工资一节，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十二条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告并未就其主张提供有效证据予以佐证，本院依法不予支持。综上所述，兹依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第四十二条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、原告鲁会仙与被告陕西腾捷置业有限公司劳动关系于2020年4月13日解除；二、被告陕西腾捷置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告鲁会仙支付解除劳动合同经济补偿29000元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告鲁会仙其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告陕西腾捷置业有限公司承担，因原告鲁会仙已预交，被告陕西腾捷置业有限公司在履行上述支付义务时一并支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。     审  判  长   张  芷  瑜                        人民陪审员   郭  军  峰  人民陪审员   谭  月  华     二〇二一年 四月二十一日                 书  记  员   李      玺  打印：相丽华       校对：李  玺   2021年  月  日送达 1