贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1662号上诉人（原审被告）：贵州星影文化传播有限公司，住所地贵州双龙航空港经济区小碧乡云盘村吉源创客大咖2楼。法定代表人：孙海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴玉龙，贵州乾通律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗彤彤，贵州乾通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳新潮文化传媒有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道南段永利星座27层1号。法定代表人：胡洁，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈杰帆，男。上诉人贵州星影文化传播有限公司（以下简称星影文化公司）因与被上诉人贵阳新潮文化传媒有限公司（以下简称新潮文化公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初9298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。星影文化公司上诉请求：依法撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初9298号民事判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：1.被上诉人履行合同义务不符合约定，上诉人对被上诉人的诉讼请求依法享有抗辩权。（1）被上诉人未依据合同约定履行在先的合同义务，未能使上诉人与物业方签订有效的合作合同、未及时移交完毕点位及设备，上诉人的权利无法得到保障。（2）被上诉人未向上诉人移交视频机无限上刊系统，且已移交的部分设备存在播放时噪音大等质量问题；2.一审判决的违约金标准过高，请求二审法院予以撤销或者调整；3.因被上诉人未按照约定履行合同义务，上诉人于2021年1月27日向被上诉人邮寄了《催告函》，要求被上诉人限期履行合同义务，被上诉人对此置之不理，之后上诉人行使法定解除权，于2021年2月26日向被上诉人邮寄了《解除合同通知书》，双方签订的《转让合同意向书》及《转让协议》于被上诉人收到通知书之日起解除，合同约定的权利义务终止，被上诉人向上诉人邮寄了一份《不同意解除合同通知书》。本案一审法院判决的事实已经发生变更，二审法院应当就本案发回重审或依法改判。新潮文化公司辩称：被上诉人已经按照合同的约定交付了设备转签了广告点位，该事实在一审庭审以及上诉人给被上诉人发出的函件当中已经明确。上诉人主张被上诉人移交的设备有质量问题，但是上诉人始终没有对存在问题的设备数目进行举证。因此，上诉人该抗辩理由不能成立。上诉人发出的催告函及解除函并不改变双方履行合同的现状，上诉人没有权利在被上诉人已经履行合同义务的情况下单方解除合同。新潮文化公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付合同第二期应付设备转让款421277.92元；2.判令被告向原告支付第三期应付设备转让款285958.44元；3.判令被告自2020年1月25日起，按每天千分之一的比例，以707236.36元为基数，向原告支付逾期违约金，暂计至2020年5月22日的违约金金额为83453元，要求支付至全部款项付清时止。一审法院认定事实：2019年2月15日，原告新潮文化公司（转让方）与被告星影文化公司（受让方）签订《转让合作意向书》，约定：“双方达成转让意向书，转让标的为新潮传媒与物管公司或物业委员会前述的物业合同所享有（下称“点位”，具体见本协议附件一）物业广告位使用权及随附广告机器设备所有权；受让方同意在本意向书签订的五个工作日内，向转让方在银行开设的账户支付30000元作为本次转让意向金，若双方经充分谈判最终签订转让合同，则该30000元意向金冲抵受让方应向转让方支付的转让款，若双方最终未能对本次转让达成一致，则该30000元意向金退还受让方。转让方需促成受让方与物业方签订合法有效物业合同，转让方应协助与物业方洽谈，促成受让方、转让方、物业方签订三方协议（或各方同意的其他法律形式），促成转让方在原物业合同中的权利义务顺利转让给受让方”等。同年5月22日，星影文化公司（甲方、受让方）与新潮文化公司（乙方、转让方）签订《转让协议》，约定：“甲乙双方于2019年2月15日就甲方受让乙方在电梯电视传媒项目所投入的点位相关事宜签订了《转让合作意向书》，双方就甲方受让乙方在电梯电视传媒项目所投入的点位相关事宜达成协议，双方一致同意，由甲方受让乙方合法享有的遵义地区632个广告点位及相关资源，包括但不限于租约点位使用权、广告发布设备所有权即相关供应商资源（具体广告点位信息详见附件一）；乙方承诺就本协议项下的广告点位已与物业方签署了合法有效的物业租约，并保证负责与物业方洽谈，实现甲方、乙方与物业方签署三方协议或各方同意的其他法律形式将乙方在原物业租约中的权利义务顺利转让给甲方；甲乙双方协商一致，本协议项下租约点位转让金为142513.42元，广告投放设备转让金为1053194.8元，基于上述计价依据，暂定转让总价为1195708.22元，若后期履行过程中，转让总价有变化，由双方另行签署有效书面文件为准；租约点位转让金付款在本协议签订后7个工作日内，甲方向乙方一次性支付转让租约点位转让金142513.42元，广告投放设备转让金付款：甲乙双方采取分期付款的方式，支付设备转让价款，付款期限为本协议签订后一年陆个月内全部结算完毕，即2019年4月25日起，至2020年10月24日至，甲方将设备转让金分三期支付给乙方，第一期付款：本合同签订之日起7个工作日内，甲方支付广告投放设备转让金总额1053194.8的30%，即315958.44元，乙方收款后开具以上金额的增值税发票于甲方；第二期付款：2020年1月24日前，甲方支付广告投放设备转让金总额1053194.8的40%，即421277.92元，乙方收款后开具以上金额的增值税发票于甲方；第三期付款：2020年10月24日前，甲方支付广告投放设备转让金总额1053194.8的余下30%，即315958.44，乙方收款后开具以上金额的增值税发票于甲方；甲方已支付的定金3万元等额抵充本协议约定的甲方最后一笔应付款；甲方凭乙方提供的结算单、本协议项下广告点位对应的租赁合同（含三方协议）进行结算；自甲方支付乙方租约点位转让金及第一期广告投放设备转让金后，乙方向甲方逐一交接相关点位和设备，交接完毕后（以本合同指定交接签字人签字为准），点位合同的转签和设备安全保障，与广告投放设备、租约点位相关的所有风险、事宜均由甲方全权负责，包括但不限于设备损坏、灭失、被盗、日常修复等；自交割之日起至2020年1月24日期间，乙方享有在此合同约定的遵义地区632个点位上，免费优先投放75000个广告位（每个点位以15秒/300次/日/7天计算）（由乙方自行根据实际需求制定）的权益，如超过约定使用广告位数，甲乙双方另行商议结算价格，如超出以上期限，而乙方未使用完以上广告为主，甲方可视为乙方自动放弃此权益；甲方未按本协议约定的时间和金额付款的，每逾期一日，甲方应按应付而未付金额的百分之一向乙方支付违约金，逾期超过三十日的，乙方有权解除本协议并要求甲方支付暂定转让总价的20%作为违约金”等。后星影公司于2019年6月4日向新潮文化公司支付了广告点位电梯使用权转让款142513.42元及第一期广告LED屏幕设备所有权转让价款315958.44元。2020年5月13日，星影公司向新潮文化公司发出《关于新潮转让协议的函》，载明：“我司星影公司于2019年5月22日与贵司签订《转让协议》，2019年6月4日我司根据协议向贵司支付了物业费142513.42元、设备转让款315958.44元，共两笔款项，在《转让协议》生效后出现以下问题：1.视频机转让后，贵司没有移交广告无线上刊系统，我司只能使用U盘系统上刊，U盘上刊系统不成熟，造成上刊画面卡顿、无法导入、黑屏、下屏画面延迟播放等问题；2.转让的视频机由于设备噪音大，频频接到无数投诉电话，我司为此向每个物业出具设备承诺整改书，数量较大，时间暂无确定；3.协议生效后，贵司拓展部相关人员未能及时协助我司开发人员进行物业转签，部分物业对我司转接不认可，为此有些楼盘的使用至今仍处于僵持状态，给我司带来经济损失。根据以上情况，《转让协议》所约定事宜无法履行，故我司暂停对贵司支付第二笔款项”等。新潮文化公司称星影文化公司未能付清余款，遂诉至法院，提出如前诉请。审理中，新潮文化公司认可星影文化公司与其签订《转让合作意向书》时还向其支付了意向金30000元。一审法院认为，原告新潮文化公司与被告星影文化公司签订的《转让合作意向书》及《转让协议》均系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，双方应当按照合同约定，履行各自义务。本案中，新潮文化公司提交的证据可以证明其已向星影文化公司转让了广告点位及相关资源，现星影文化公司仅向新潮文化公司支付了转让租约点位转让金142513.42元及首期广告投放设备转让金315958.44元，其还应向新潮文化公司支付第二期广告投放设备转让金421277.92元及第三期广告投放设备转让金315958.44元，因新潮文化公司认可星影文化公司曾向其支付过30000元意向金，故扣除此款后，星影文化公司应当支付给新潮文化公司的款项为421277.92+315958.44-30000=707236.36元，对新潮文化公司要求星影文化公司支付第二、三期设备转让款的诉请，该院予以支持。星影文化公司辩称新潮文化公司未实际交付设备与其出具的《关于新潮转让协议的函》内容不符，其另称使用的设备存在功能不全、型号不符及质量问题，但其提交的证据不足以证实，故其辩称理由不成立，该院不予采信。因《转让协议》还约定星影文化公司逾期付款应向新潮文化公司支付违约金，但新潮文化公司主张按每日千分之一计算违约金过高，综合本案实际情况，该院酌情确定违约金自2020年1月25日起（合同约定的付款期限次日）以所欠第二期设备款421277.92元为基数，自2020年10月25日起（合同约定的付款期限次日）以所欠第三期设备款285958.44元（按合同约定最后一笔设备款315958.44元扣除已付30000元意向金）为基数，均按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至全部款项付清时止。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零八条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、贵州星影文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内，支付设备款707236.36元给贵阳新潮文化传媒有限公司；二、贵州星影文化传播有限公司于上款期限内支付违约金给贵阳新潮文化传媒有限公司（违约金自2020年1月25日起以421277.92元为基数，自2020年10月25日起以285958.44元为基数，均按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至全部款项付清时止）；三、驳回贵阳新潮文化传媒有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5853元（已减半收取），由贵州星影文化传播有限公司负担5708元，贵阳新潮文化传媒有限公司负担145元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人星影文化公司提交如下证据：1.未变更物业租约明细表。拟证明被上诉人未按照《转让协议意向书》及《转让协议》第2.2条的约定履行合同义务，未向上诉人移交完毕点位、设备，也未促成上诉人与物业方签订合法有效的合作合同，被上诉人未按照约定履行合同义务，截止今日，仍有57个小区、622个视频机未完成移交、被上诉人无法按照合同约定履行合同。新潮文化公司质证称：三性均不予认可，理由如下：（1）该证据是上诉人自己单方制作的，不具有真实性；（2）该证据是在一审判决后提交的，不具有合法性；（3）该证据证明内容与本案没有关联性。2.催告函、解约合同通知书、邮寄交寄单、邮件签收记录、光盘和不同意解除合同通知书。拟证明因被上诉人未按照约定履行合同义务，上诉人于2021年1月27日向被上诉人邮寄了《催告函》，要求被上诉人限期履行合同义务，被上诉人对此置之不理，之后上诉人行使法定解除权，于2020年2月26日向被上诉人邮寄了《解除合同通知书》，双方签订的《转让合同意向书》《转让协议》于被上诉人收到通知之日起解除，合同约定的权利义务终止，被上诉人向上诉人邮寄了一份《不同意解除合同通知书》，可以证明被上诉人收到了上诉人邮寄的《解除合同通知书》。新潮文化公司质证称：对真实性认可，被上诉人确实收到上诉人发出的催告函、解除函，被上诉人也向上诉人回复了不同意解除的函件；对合法性不予以确认，上诉人没有权利解除合同，上诉人单方发函，不会对被上诉人合同义务已经履行完毕的事实发生改变，不具有关联性。被上诉人新潮文化公司未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致，故对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人星影文化公司所提被上诉人新潮文化公司未依据合同约定履行在先的合同义务，未能使上诉人与物业方签订有效的合作合同、未及时移交完毕点位及设备的上诉理由。首先，在案涉《转让协议》签订后，双方当事人的指定交接人员均已在《新潮视频机移交清单》上签字，移交时间为2019年5月26日。且在时隔近一年之后即2020年5月13日上诉人星影文化公司致被上诉人新潮文化公司的《关于新潮转让协议的函》中，星影文化公司提出的相关问题也仅为新潮文化公司未移交无线上刊系统、转让的视频机噪声过大、新潮文化公司未协助与物业公司转签合同等，并未对货物交接的数量提出异议。故星影文化公司主张新潮文化公司未及时移交完毕点位及设备的上诉理由与在案证据不符，本院依法不予支持；其次，本案双方当事人签订的转让合作意向书及转让协议中，虽载明了被上诉人新潮文化公司保证负责与物业方洽谈，实现双方及物业方签署三方协议或各方同意的其他法律形式，将新潮文化公司在原物业租约中的权利义务顺利转让给星影文化公司。但该约定并非案涉合同的付款条件，上诉人星影文化公司不能以新潮文化公司是否实际履行该义务作为其是否支付货款的前置条件；再次，在案涉《转让协议》的5.2条中，双方当事人亦作出如下约定：交接完毕后（以本合同指定交接签字人签字为准），点位合同的转签和设备安全保障，与广告投放设备、租约点位相关的所有风险、事宜均由甲方星影文化公司全权负责；在6.2.2条中双方约定：本协议签订后，不管甲方星影文化公司是否直接以甲方名义与乙方新潮文化公司转签的（附件一涉及的）物业签订租约都将视为乙方已经成功转签。故星影文化公司关于新潮文化公司未能促使该公司与物业方签订有效的合作合同，未按约履行在先的合同义务之主张，与前述合同约定亦不相符。综上，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人星影文化公司所提被上诉人未移交视频机无限上刊系统，且已移交的部分设备存在播放时噪音大等质量问题的上诉理由。首先，双方当事人就视频机无限上刊系统的移交相关问题并未在合同中进行约定，而是约定了设备移交后，点位合同的转签和设备安全保障，与广告投放设备、租约点位相关的所有风险、事宜均由甲方星影文化公司全权负责；其次，上诉人星影文化公司在移交清单及点位交接文件上签字时并未就设备提出质量异议，星影文化公司亦未提交相应证据证明相关设备存在质量问题。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人星影文化公司所提一审判决确定的违约金标准过高，应予撤销或者调整的问题。双方当事人在《转让协议》中约定的违约金计算标准为每日百分之一，被上诉人新潮文化公司在一审起诉时主张的违约金标准为每日千分之一，但一审法院综合本案实际情况酌情将违约金计算标准调减为按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算，已经作了有利于上诉人星影文化公司的调整，符合商事合同一般履行预期。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人星影文化公司所提其向新潮文化公司邮寄了《解除合同通知书》，故双方签订的《转让合同意向书》及《转让协议》于被上诉人收到通知书之日起解除之主张。本院认为，只有享有法定或约定解除权的当事人才能以通知的方式解除合同，星影文化公司作为买卖合同的违约方，其不享有法定的合同解除权，且其单方发出《解除合同通知书》的行为亦不符合案涉《转让协议》中关于解除合同的相关约定。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人星影文化公司的上诉理由均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11706.00元，由贵州星影文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  刘 华审判员  王 晨二〇二一年四月二十七日法官助理黄艳书记员王心成