山东省枣庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁04行终19号 上诉人（原审原告）李兴平，男，汉族，1976年5月10日出生，住山东省枣庄市山亭区。 委托代理人周晓会、刘阳，北京创为律师事务所律师。 上诉人（原审被告）枣庄市山亭区徐庄镇人民政府，住所地山亭区徐庄镇驻地。 法定代表人刘建华，镇长。 委托代理人孙彦文，该镇政府工作人员。 委托代理人刘成，山东司杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）枣庄市山亭区人民政府，住所地枣庄市山亭区府前路13号。 法定代表人刘宗国，区长。 委托代理人张坤钰，该区司法局工作人员。 上诉人李兴平因与上诉人枣庄市山亭区徐庄镇人民政府（以下简称徐庄镇政府）、被上诉人枣庄市山亭区人民政府（以下简称山亭区政府）行政复议及行政赔偿一案，不服枣庄市山亭区人民法院（2020）鲁0406行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。2021年3月29日,本院依法对各方当事人进行了询问。上诉人李兴平及委托代理人周晓会、刘阳，上诉人徐庄镇政府负责人张志宏及委托代理人刘成，被上诉人山亭区政府负责人孙化蕾及委托代理人张坤钰到庭参加询问。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，李兴平系山亭区徐庄镇石嘴子的村民，其在石嘴子石盆后下有部分承包地，2016年1月至2016年3月间，李兴平又转包了位于石嘴子村××下路南部分村民的承包地，其在该石嘴子村××下路南承包地及转包地上修建养殖场用于养殖肉鸭，该养殖场所占地块属于基本农田，该养殖场在徐庄镇政府行政辖区内。2017年6月7日，山亭区人民政府办公室发布山政办字[2017]14号关于调整山亭区畜禽养殖布局规划的通知，原《山亭区畜禽养殖布局规划》（山政办字[2014]3号）和《山亭区畜禽养殖布局规划》（山政办字[2017]6号）同时废止。2017年7月21日，徐庄镇政府向李兴平送达了《徐庄镇畜禽养殖污染专项整治通知书》，主要内容为：李兴平养殖场属于禁养区，现存栏畜禽出栏后严禁补栏，于2017年11月30日前关闭或者搬迁。2018年7月11日，徐庄镇政府向李兴平送达《立即拆除通知书》，要求李兴平立即拆除养殖设备，拆除养殖棚，拆除养殖锅炉，清除养殖所产生的粪便污染物，恢复土地。2019年6月22日，徐庄镇政府强制拆除了李兴平位于石嘴子村××下路南的养殖场。2019年8月21日，李兴平向山亭区政府申请行政复议，山亭区政府于2019年8月23日向徐庄镇政府发送《提出行政复议答复通知书》（山政复办答字［2019］015号），徐庄镇政府于2019年8月26日提交了行政复议答复书和证据材料，因案件情形复杂，山亭区政府分别于2019年10月17日和10月18日向复议参加人送达书面《行政复议决定延期通知书》（山政复延字［2019］015号）。2019年11月8日，山亭区政府作出山政复决字［2019］015号《行政复议决定书》，2019年11月12日，山亭区政府向复议参加人送达了山政复决字［2019］015号《行政复议决定书》。在山政复决字［2019］015号《行政复议决定书》中，山亭区政府认为：申请人在没有办理任何土地审批和规划批准手续的情形下，在基本农田和租赁自别人的农田上从事畜禽养殖，违反了国家土地整体利用规划；同时申请人从事养殖的区域，按照《山亭区畜禽养殖布局规划》第三条第（一）款第3项规定，属于禁养区，申请人行为违反了畜禽养殖专项规划；申请人从事养殖场所设施属于违章建筑，被申请人依据《中华人民共和国城乡规划法》对其进行拆除，执法主体和实体法适用上并无不当。徐庄镇畜牧兽医站、环保所为徐庄镇政府内设机构；山亭区城市管理局徐庄镇分局主要协助徐庄镇政府开展镇域治理，以上机构通知行为可视为徐庄镇政府意思表示，结合徐庄镇政府一系列通知行为，可认为徐庄镇政府已履行了告知限期改正义务，并作出了强制拆除的行政决定；但徐庄镇拆除行政行为缺少公告、执行催告等法定程序，违反了《中华人民共和国行政强制法》关于违章建筑强制拆除的规定，理应对该行为予以撤销，但客观情况无法撤销。截止目前为止，养殖场涉及土地没有被公告拟征收或征收，故申请人主张徐庄镇政府以“拆违”代替拆迁行为没有事实依据。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第三目，《行政复议法实施条例》第四十五条之规定，本机关决定如下：确认徐庄镇人民政府2019年6月22日强制拆除李兴平养殖场行政行为违法。 原审法院认为，李兴平在庭审过程中，未向法庭提交证据证明其在基本农田上建设的畜禽养殖场已办理了畜禽养殖用地备案手续或用地审批手续,在没有办理任何畜禽养殖用地备案手续或用地审批手续的情形下，建设养殖场从事畜禽养殖，违反了国家土地整体利用规划，同时李兴平从事养殖的区域，按照《山亭区畜禽养殖布局规划》第三条第（一）款第3项规定，属于禁养区，其行为违反了畜禽养殖专项规划，其从事养殖场所设施属于违章建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，徐庄镇政府有权对辖区内涉案养殖场进行拆除，在执法主体和实体法适用上并无不当。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五、三十六、三十七、四十四条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法建筑物、构建物、设施等强制拆除，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法拆除。本案中，徐庄镇政府在实施强制拆除案涉养殖场的行政行为之前，并未对李兴平作出行政决定、催告、作出强制执行决定并公告等必经程序，违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，属于违法的行政强制执行行为。故山亭区政府认定徐庄镇政府对涉案养殖场进行拆除，在执法主体和实体法适用上并无不当，但拆除行为缺少法定程序，确认徐庄镇政府2019年6月22日强制拆除李兴平养殖场行政行为违法，该复议决定结果并无不当。李兴平对山亭区政府复议程序的合法性无异议，山亭区政府作为复议机关在法定的期限内受理复议申请并送达相关法律文书，并在法定的期限内作出《行政复议决定书》并送达，确认山亭区政府复议程序合法。故李兴平请求撤销山亭区政府作出的山政复决字[2019]015号《行政复议决定书》，不予支持。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害，按照下列规定处理：(八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。本案中，李兴平要求徐庄镇政府赔偿停产停业损失600000元，无事实和法律依据，该损失不属于直接损失，对该项赔偿请求不予支持。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。据此，行政机关对违法建筑物、构筑物实施强制拆除时，只有当事人的合法权益受到损害才能够获得行政赔偿，违法建筑不属于当事人的合法财产，对违法建筑的拆除当然不会产生国家赔偿。本案中，李兴平在庭审过程中，未向法庭提交证据证明其建设的畜禽养殖场已办理了畜禽养殖用地备案手续或用地审批手续,即不能证明涉案畜禽养殖场属于合法建设，其建设的养殖场不宜认定为合法财产，在拆除养殖场的过程中，必然需对组成养殖舍的建筑材料、构件及线路进行拆除，对建筑材料、构件及线路的拆除不应属于赔偿的范畴，且被拆除的建筑材料、构件及线路均留在拆除现场，故李兴平主张的以下损失（1、房屋主体结构：155024元；4、草毡：13950元；5、塑料布：10080元；6、篷布：15466元；7、粗竹竿：8000元；8、细竹竿：28600元；9、3.5米长的水泥杆：14175元；10、3米长的水泥杆：7800元；11、3米长的水泥杆大梁杆：6525元；12、钢丝绳：3200元；13、防滑皮垫：6000元；15、小窗：1800元；16、大窗：200元；17、门：400元；18、彩钢瓦：3600元；19、网片：26050元；20、塑钢线：12852元；24、PV管饮水槽：2500元；27、PV管：2250元；28、四平方铜线：1200元；29、六平方铅线：600元；30、倒正螺丝：1040元；34、特厚不锈钢钢管：3360元；35、隔帘：4800元），不予支持。 关于李兴平主张的搬迁安置费20000元，因涉案的养殖舍属于违法建筑，不属于搬迁的范畴，故其主张的搬迁安置费20000元，无事实和法律依据，不予支持。 养殖舍不属于李兴平的合法财产，但养殖舍内的物品和设施仍属于其合法财产，对这些合法财产造成的损害，徐庄镇政府应承担合理的赔偿责任。参照李兴平提交的养殖舍内部照片、养殖场被拆后的照片及财产损失清单，酌定徐庄镇政府赔偿李兴平财产损失30000元。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项的规定，判决：一、枣庄市山亭区徐庄镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿李兴平损失30000元。二、驳回李兴平的其他诉讼请求。 上诉人李兴平不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院对上诉人房屋合法性的认定，依据不清，事实不足。一审法院认定上诉人房屋合法性的依据为山亭区政府2017年6月7日发布的山政办字[2017]14号《关于调整山亭区家禽养殖布局规划的通知》，而上诉人房屋已于2016年之前就建设完毕且投入生产。根据法不溯及既往原则，该通知的内容并不能作为审理上诉人房屋合法性的依据。徐庄镇政府对上诉人房屋法律性质的认定错误，不具有强制拆除上诉人房屋的主体资格。二、一审法院对上诉人房屋内物品损失认定错误，对上诉人明显不公，且未能体现对政府违法拆除的惩戒。1.上诉人提供的强拆时室内有各种物品，符合正常情况。2.强制拆除行政相对人的房屋前应当依法履行多项法定程序，其中首要程序就是邀请公证机关到场，对上诉人房屋位置、室内外物品，当场分类、清点、造册，留下影像资料，在场人证明，最终予以确认存档保存。鉴于上诉人因违法强制拆除造成财产损坏的实际损失难以具体确定，且被上诉人违法强拆是造成该事实难以查清的主要原因，基于公平原则，根据上诉人报失清单中的物品，应当予以认可上诉人的主张。一审法院对上诉人物品损失价值共计30000元的认定价值过低，违反公平、公正的原则，且不符合实际事实，上诉人对此不服。请求依法撤销原审行政判决，发回重审或依法改判。 上诉人徐庄镇政府不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决参照“原告提交的养殖舍内部照片、养殖场被拆后的照片及财产损失清单”，酌定赔偿李兴平损失3万元，所参照依据的举证材料不具有证据效力。1.一审审理期间，李兴平提交的养殖舍内部照片、养殖场被拆后的照片，不是被依法拆除时现场的财物真实状态，照片来源不清不实，且照片内容不能反映拍摄时间、拍摄参与人员，以及其主张财物的存在。无上诉人方参与在场，也无其他有效证据证明为拆除后的当时现场事实情形，该材料的证据“三性”均不具备，上诉人及山亭区政府不予认可。2.李兴平提交的财产损失清单，系其单方列举的清单内容，并无事实证据，属于单方陈述，不属于证据的范畴和性质，上诉人及山亭区政府对此并不认可。上诉人提交拆除时工作人员现场拍照的拆除前李兴平陈述列举主张的损失清单内容不真实也不存在，当时养殖场内部现状照片及录像足以证实李兴平违规违法建设的养殖场内不存在其主张的物品损失。对其损失的诉请主张，李兴平更无损失物品的价值、是否损毁及损毁价值的评定等证据佐证，故依法应予驳回起诉，一审判决支持李兴平的损失明显缺乏事实证据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第一项，改判驳回李兴平的行政赔偿请求；一、二审诉讼费用由李兴平承担。 被上诉人山亭区政府辩称，1.按照城乡规划法、关于印发山亭区畜禽养殖布局规划的通知和枣庄市人民政府关于枣庄市山亭区徐庄镇总体规划2016－2030年的批复之规定，基本农田区属于禁养区，在没有办理任何土地审批和规划手续的前提下，李兴平在基本农田和别人的农田上从事畜禽养殖违反了国家土地整体利用规划，从事养殖场所设施，一直未办理任何手续，所以一直属于违章建筑，违反城乡规划事实清楚，徐庄镇政府依据城乡规划法第65条对养殖场进行拆除是合法的执法主体。2.对于上诉人李兴平提出的立案审批表、调查终结报告等材料属于执法机关行政机关的内部程序，不属于司法审查的范围。3.行政机关对违法建筑物实施拆除时，上诉人已经很久不再进行养殖，当时养殖场内照片及录像足以证明上诉人主张的物品，上诉人提供的损失清单内容不真实也不存在。 在本案二审庭询中，上诉人李兴平提交了其于2019年8月6日通过信息公开方式取得的以下证据，证明涉案养殖场在建立之初是向当地的国土资源部门进行过备案，并且取得审批手续。1.2012年11月30日，山亭区政府山政字[2012]115号《关于徐庄镇等4个镇34户村民使用集体土地办理设施农用地备案手续的批复》；2.2013年1月22日办理的《登记备案证明》；3.2012年7月20日签订的《临时用地协议和复耕保证书》；4.2012年7月11日徐庄国土资源所作出的《关于石咀子村李兴平养殖用地的初审意见》。 上诉人徐庄镇政府及被上诉人山亭区政府认为，根据批复内容及证实的涉案土地期限为2012年7月30日至2014年7月29日，设施农用地的期限仅为两年，本案涉诉的设施及复议的事实均已发生在设施农用地期满两年后的非法和违法使用状态，且除此之外的设施建设无明显审批手续，系违法违章行为。另外，根据临时用地协议及附件3中约定，临时用地的期限为2年，只有在期限之内有使用权，不得擅自抵押或改作其它用途，本次涉及原告的建设和养殖行为等不合法。根据一审原告提交的土地承包经营权证及村委会的相关证明，均证明本案涉及的养殖为基本农田，依法为禁止养殖使用的国家基本农田。 上诉人徐庄镇政府提交“证明”一份，证明内容为，经2012年山亭区政府山政字[2012]115号批复批准的李兴平养殖场占地类型为一般耕地，批准使用期限为2年，自2012年7月20日至2014年7月29日，该养殖场使用期限结束后，应恢复为耕地。在使用期限结束后，李兴平没有就该土地办理审批手续。2019年6月22日被拆除的李兴平养殖场占地类型为基本农田，其用地不符合徐庄镇（2006-2020年）土地利用总体规划确定的地类用地范围，也一直没有在国土部门办理过任何用地手续。该处被拆除养殖场与2012年李兴平申请审批的养殖场位置不符。 经质证，上诉人李兴平认可该证明内容。 本院认为，根据上诉人李兴平与上诉人徐庄镇政府各自提交的证据，可以认定，经2012年山亭区政府山政字[2012]115号批复批准的李兴平养殖场与案涉被拆除的养殖场不在同一位置，因此，上诉人李兴平提交的证据与本案无关联性，本院不予采信。上诉人徐庄镇政府提交的证据，真实、合法，与本案有关联性，本院予以采信。 本院经审理查明的事实同一审判决认定事实一致，本院予以确认。另查明，2012年，经批准，上诉人李兴平建设的养殖场在生产路路北，而案涉被拆除的养殖场位于生产××路南，占地类型为基本农田。 本院认为，根据本案审理查明的事实，徐庄镇政府实施了拆除案涉养殖场的行政行为。《中华人民共和国行政强制法》对行政强制措施的实施程序、强制执行程序均作了明确规定，徐庄镇政府作为行政拆除行为的实施主体，应提供其行为合法性的相关证据。在其未能提供证据证明案涉拆除行为合法的情况下，一审判决确认其实施的拆除行为违法并无不当。对因此给李兴平造成的合法财产损失，徐庄镇政府应当予以赔偿。 李兴平自述，其于2011年建设案涉养殖场，又于2016年1月至3月进行扩建，总面积为4000多平方米。对李兴平占用基本农田建设养殖场，污染环境的行为，徐庄镇政府未落实好属地管理原则，未依法及时调查处置，直至2019年5月17日，省委第四巡视组交办处理后，才于2019年6月22日实施拆除行为。且在拆除前又未对养殖场进行财产清点和证据保全，一审判决酌定徐庄镇政府赔偿李兴平财产损失30000元，既能体现对违法强拆行为的惩戒，又能较好地维护李兴平的合法权益，本院予以认可。关于上诉人李兴平主张的停产停业损失及搬迁安置费，原审判决已有详细论述，本院予以认可。 综上，上诉人李兴平及上诉人徐庄镇政府的上诉理由均不当，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费各50元，由上诉人李兴平、上诉人枣庄市山亭区徐庄镇人民政府各自承担。 本判决为终审判决。 审判长  孙中海 审判员  徐宝芬 审判员  张昌民 二〇二一年四月六日 书记员  赵倩文