湖南省永州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）湘11行终46号 上诉人（原审原告）：蒲春宏，男，1962年2月1日出生，汉族，住湖南省江永县。 委托诉讼代理人：秦彦峰，北京中师律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江永县住房和城乡建设局，住所地湖南省江永县永回路240号。 法定代表人：卢俊旺，该局局长。 委托诉讼代理人：苏冀，该局工作人员。 委托诉讼代理人：高润全，该局公职律师。 被上诉人（原审被告）：江永县自然资源局，住所地湖南省江永县潇浦镇永阳路177号。 法定代表人：黄友仁，该局局长。 出庭负责人:邓新林，该局副局长。 委托诉讼代理人：潘龙辉，该局工作人员。 上诉人蒲春宏诉被上诉人江永县住房和城乡建设局、江永县自然资源局强制拆除行为违法一案，不服湖南省道县人民法院（2020）湘1124行初164号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审查明，蒲春宏系江永县潇浦镇消江村人，其自建房屋位于江永县北山洞综合开发项目建设用地范围内。蒲春宏1994年取得了《集体土地建设用地使用证》，载明用地面积为72.2平方米。后蒲春宏在批准的建设用地上修建房屋。2019年5月20日，江永县住房和城乡建设局对江永县北山洞综合开发项目建设用地范围内的房屋进行调查，发现蒲春宏所建用地面积分别为29.08平方米、8.25平方米、22.93平方米、9.94平方米、106.45平方米共计176.65平方米的涉案房屋，未依法报经江永县人民政府城乡规划主管部门批准，未依法办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。2019年6月13日，江永县住房和城乡建设局与江永县自然资源局作出《违法建筑认定书》（江永住建认字[2019]25号），认定上述176.65平方米房屋为应当予以拆除的违法建筑，并告知蒲春宏相关的权利义务及救济渠道。同日，两被告再次作出《责令限期拆除决定书》（江永住建拆字[2019]25号）并送达蒲春宏。2019年6月21日，江永县住房和城乡建设局作出《履行行政决定催告通知书》（江永住建催字[2019]25号）并送达蒲春宏。2019年7月1日，江永县住房和城乡建设局作出《强制执行决定书》（江永住建执字[2019]25号）。2019年7月9日，两被告作出《关于依法强制拆除违法建筑物的公告》（江永住建联发[2019]2号）并进行了公告。2020年3月27日，在江永县人民政府的统一指挥下强制拆除了蒲春宏的房屋。蒲春宏认为该拆除行为违法，向该院提起诉讼，请求确认被告强拆蒲春宏房屋的行为违法并承担诉讼费用。另查明，蒲春宏与徐卫东等58人为蒲春宏，以江永县人民政府、江永县自然资源局、江永县住房和城乡建设局等5单位为被告向永州市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认五被告2020年4月29日强制拆除、清理蒲春宏土地及地上附着物行为违法。永州市中级人民法院受理了该案，并于2020年9月15日向五被告发出应诉通知书。 原判认为，本案的争议焦点为江永县住房和城乡建设局与江永县自然资源局的强制拆除行为是否合法。一、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证……”。蒲春宏在取得《集体土地建设使用证》后，除了修建土地证上批准的72.2平方米面积的房屋外，还另外修建了176.65平方米的房屋。蒲春宏在修建该176.65平方米的房屋时，未依法办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，其行为违反了上述法律的规定。二、江永县住房和城乡建设局在经过调查后，依法收集了蒲春宏违法建筑的相关证据，联合江永县自然资源局向蒲春宏作出了《违法建筑认定书》（江永住建认字[2019]25号）、《责令限期拆除决定书》（江永住建拆字[2019]25号）、《履行行政决定催告通知书》（江永住建催字[2019]25号）、《强制执行决定书》（江永住建执字[2019]25号）等法律文书，并告知了蒲春宏依法享有申请复议或提起诉讼的权利，被告作出的行政行为程序合法。在蒲春宏既没有申请行政复议也没有提起行政诉讼的情形下，两被告作出了《关于依法强制拆除违法建筑物的公告》并进行了公告。后在江永县人民政府的统一安排下，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定强制拆除了蒲春宏的违法建筑物，其行为认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，被告有权依法强制拆除蒲春宏的违法建筑物。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回蒲春宏的诉讼请求。 上诉人蒲春宏不服一审判决，上诉称：1.原审认定事实不清，涉案房屋于1994年经江永县人民政府批准取得集体土地建设使用证后建设，属于合法建筑。部分附属房屋因历史遗留问题未办证，系农村发展程度及行政管理的实际情况造成，上诉人不存在过错。其次，涉案房屋系在农村集体土地上建设，不在城市规划区内，被上诉人依据城乡规划法作出违建认定，系适用法律错误。再次，根据城乡规划法第六十四条、六十五条之规定，违建部分可以改正的，应要求限期改正，并处以罚款，无法改正的才限期拆除。2.原审适用法律错误，被上诉人不具备拆除涉案房屋的职权依据和法律依据。即使将部分涉案房屋认定为违法建筑，也应根据行政强制法第五十三条之规定申请人民法院强制执行。3.涉案房屋已被纳入规划开发范围，被上诉人本质系以拆违促拆迁，执法目的不当。请求撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人江永县住房和城乡建设局称，上诉人在其取得集体土地建设使用证的土地建设房屋后，又在该房屋旁建设了总计面积176.65平方米的涉案房屋及构筑物，前述涉案房屋均未经批准及取得相应许可，违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的相关规定，属于严重影响规划，应当予以拆除的违法建筑。一审法院认定事实准确，适用法律正确，依法应予维持，请求二审驳回上诉人的上诉。 被上诉人江永县自然资源局称，其同意江永县住房和城乡建设局的答辩意见。 在二审审理过程中，上诉人提交了1.北山洞综合开发集体土地上房屋征收补偿情况表，被征收人房屋、杂房及其他设施补偿确认表，北山洞综合开发集体土地上房屋征收补偿情况表，拟证明被上诉人对上诉人的补偿错误；2.江永县潇浦镇北山洞项目征收面积表及平面图，拟证明上诉人的实际土地面积及涉案土地涉及违法征收；3.两份证明，4.农用地专用申报表，拟证明上诉人对涉案土地和房屋的合法权属，涉案强拆行为违法。上诉人提交的上述证据虽不属于新证据，但被上诉人对证据1中的北山洞综合开发集体土地上房屋征收补偿情况表予以认可，且该表能够说明涉案房屋在北山洞综合项目征收范围内，相关部门就征收补偿事宜与上诉人进行协商等事实，故本院予以采信。上诉人提交的其他证据，因不属新证据，且无法证明上诉人拟证事实，本院不予采信。一审判决据以认定事实的证据，已随案移送本院，经审查可以作为认定本案事实的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，综合全案进行分析，本案的争议焦点主要是被诉强制拆除行为是否合法。 一、《中华人民共和国城乡规划法》六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此，行政机关对于违法建设行为的查处，应根据情形区别对待。即，只有违法行为已经达到“无法采取改正措施消除影响的”法定情形时，才可作出限期拆除的行政处理。此外，《湖南省实施办法》第四十七条第二款第一项规定，未依法取得建设工程规划许可证，且不符合控制性详细规划的强制性内容或者超过建设用地规划条件确定的容积率、建筑高度、建筑密度的，属于无法采取改正措施消除影响的情形。故认定违法建房属于“无法采取改正措施消除影响”的情形，应同时具备“未依法取得建设工程规划许可证”和“不符合控制性详细规划的强制性内容或者超过建设用地规划条件确定的容积率、建筑高度、建筑密度的”两个要件。本案中，被上诉人未能提交证据以证明涉案房屋同时具有前述两个要件违法事实。在两个要件不能同时具备的情况下，被上诉人认定涉案房屋属于应当予以拆除的违法建筑，并实施强制拆除行为，主要证据不足。 二、首先，应当肯定，查处违法建设行为，是立法赋予行政机关的管理职权。其次，农村集体土地上房屋普遍存在部分甚至完全缺乏建设手续的客观现实。这种现状的形成不能完全归责于村民，行政机关对农村土地规划管理的缺位，是造成该客观现实的重要原因。再次，行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的，但是，应当避免采用损害当事人权益的方式。如此才符合合法行政、合理行政的基本要求。具体到本案而言，本案似是因农村村民未经许可建房受到行政机关查处而引发的行政案件，但根据查明事实可知，涉案房屋（建筑物）位于江永县北山洞综合开发项目建设用地范围内，理应按征收程序处理，即由征收部门、征收实施单位、自然资源和规划等有关部门对涉案房屋的合法性进行审查，经公示后无异议后给予认定，并决定是否予以补偿。而被上诉人避开法定征收程序，通过作出《违法建筑认定书》认定涉案房屋未依法报批及办理建设手续，为违法建筑后，责令上诉人限期拆除，并作出涉案强制拆除行为。被上诉人作出的涉案强制拆除行为，其执法初衷明显不是严格农村土地的规划和管理使用，而是实为避开法定征补程序，加快拆除进程。此种做法，看似提高行政效率，实则系以牺牲程序正当为代价，且难免授人以“拆违促征收”、“拆违代征拆”之嫌疑，在全面推进依法行政，建设法治、诚信政府的当下，实不可取。 综上所述，被上诉人作出的涉案强制拆除行为主要证据不足，且程序违法。因涉案房屋已被拆除，不具撤销可能性，依法应确认违法。一审判决认定基本事实清楚，适用法律错误，判决错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省道县人民法院（2020）湘1124行初164号行政判决。 二、确认被上诉人江永县住房和城乡建设局、江永县自然资源局作出的强制拆除行为违法。 一、二审案件受理费共计一百元，由被上诉人江永县住房和城乡建设局、江永县自然资源局承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 辉 审 判 员  陈 姬 审 判 员  王焕江 二〇二一年四月二十五日 法官助理  刘 青 书 记 员  龙佩玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。