江苏省高级人民法院执 行 裁 定 书（2021）苏执复49号复议申请人（被执行人）：江苏深燃清洁能源有限公司（曾用名扬州庆鹏管道燃气经营有限公司），住所地江苏省扬州市江都区文昌东路1175号佳源银座27F。法定代表人：董洪松，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永敬，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁雯，广东晟典律师事务所律师。复议申请人（申请执行人）：江苏沪武建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区仙女镇金山路98号。法定代表人：张玉松，该公司执行董事。被执行人：心怡房地产（扬州）有限公司，住所地江苏省扬州市江都区仙女镇金山路98号。法定代表人：郑桂泉，该公司董事长。被执行人：吉林省前郭洪源油气开发有限公司，住所地吉林省前郭县查干湖旅游经济开发区。法定代表人：郑桂泉，该公司董事长。被执行人：深圳市庆鹏石油化工经销有限公司，住所地广东省深圳市福田区红荔路1号银盛大厦804号。法定代表人：郑桂泉，该公司董事长。被执行人：汪建，男，1965年8月11日出生，汉族，住湖北省鄂州市。被执行人：郑桂泉，男，1952年9月27日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。复议申请人江苏深燃清洁能源有限公司（以下简称江苏深燃公司）、江苏沪武建设集团有限公司（以下简称江苏沪武公司）不服江苏省扬州市中级人民法院（以下简称扬州中院）（2020）苏10执异63号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。扬州中院查明，江苏沪武公司与心怡房地产（扬州）有限公司（以下简称心怡扬州公司）、江苏深燃公司、吉林省前郭洪源油气开发有限公司（以下简称吉林洪源公司）、深圳市庆鹏石油化工经销有限公司（以下简称深圳庆鹏公司）、汪建、郑桂泉建设工程合同纠纷执行一案，扬州仲裁委员会于2015年12月7日作出（2015）扬仲调字第367号调解书：一、心怡扬州公司于协议生效后3日内向江苏沪武公司支付欠款20692万元，江苏沪武公司对心怡扬州公司位于扬州市江都区的春江花都三期住宅项目工程6#、7#、8#、9#、12#楼房屋及人防工程享有优先受偿权；二、心怡扬州公司于协议生效后3日内向江苏沪武公司支付工程款利息（以20692万元为基数、年息9.6%为标准，自2015年8月29日起至实际清偿之日止）；三、心怡扬州公司于协议生效后3日内向江苏沪武公司支付律师费2026300元；四、扬州庆鹏公司、吉林洪源公司、深圳庆鹏公司、汪建、郑桂泉对协议第一、二、三项确定的心怡扬州公司给付义务承担连带清偿责任；五、心怡扬州公司与江苏沪武公司所订施工合同继续履行，工期顺延；六、本案仲裁费630646元，由心怡扬州公司、吉林洪源公司、深圳庆鹏公司、汪建、郑桂泉共同负担。2015年12月14日，根据申请执行人的申请，扬州中院立（2015）扬执字第00529号案件执行。执行过程中，因双方达成执行和解，江苏沪武公司申请终结本案的本次执行程序，故该院于同年12月15日依法裁定终结本次执行程序、解除该院以（2015）扬仲保字第00016号民事裁定书裁定对被执行人银行存款、房产、股权的查封。执行和解期间，江苏沪武公司提出心怡扬州公司支付114790000元后不再履行，故其于2019年1月16日向法院申请恢复执行，该院立（2019）苏10执恢5号案件执行。恢复执行过程中，江苏沪武公司与心怡扬州公司再次达成执行和解协议并撤回本案执行申请，该院于2019年9月27日再次裁定终结（2015）扬仲调字第367号调解书的执行。2019年11月29日，扬州中院根据申请执行人的申请立（2019）苏10执恢43号案件执行。江苏沪武公司与心怡扬州公司第三次达成执行和解协议并撤回本案执行申请，该院于2020年8月26日再次裁定终结（2015）扬仲调字第367号调解书的执行。根据申请执行人的申请，该院于2020年10月23日立（2020）苏10执恢40号案件执行，并作出（2020）苏10执恢40号执行裁定书，裁定：冻结、扣划被执行人心怡扬州公司、江苏深燃公司、吉林洪源公司、深圳庆鹏公司、汪建、郑桂泉银行存款218230000元或查封、扣押、提取其相应价值的财产。2016年1月21日，扬州庆鹏公司的股东由中油香港公司经工商登记变更为深圳燃气公司、深圳远致企业，法定代表人由郑少武变更为刘克斌，注册资本由2000万美元变更为13905.8146万元人民币；同年11月21日，扬州庆鹏公司经工商登记变更为江苏深燃公司；2019年1月24日，江苏深燃公司的法定代表人由刘克斌变更为董洪松。另查明，根据（2020）粤03民初3361号受理案件通知书、诉讼费发票载明，2020年7月2日，深圳市中级人民法院（以下简称深圳中院）受理了异议人股东诉中油香港公司、江苏沪武公司、心怡扬州公司确认合同效力纠纷一案，该案现正在审理中。江苏深燃公司提出异议，请求撤销（2020）苏10执恢40号案件对异议人恢复执行。事实和理由：1.对于异议人在（2015）扬仲调字第367号仲裁调解书和执行和解协议项下的担保义务，各相关方已签署免除担保协议书明确约定全部免除，异议人对申请执行人不负有任何义务。2015年，深圳市燃气投资有限公司、深圳远致富海燃气产业投资企业（有限合伙）（以下简称异议人股东）与异议人原股东中国油气投资（香港）有限公司（以下简称中油香港公司）达成收购异议人100%股权的合作意向，在签署正式股权转让合同前，异议人股东发现异议人对本案申请执行人负有（2015）扬仲调字第367号、第368号案件等所确定的义务并已被强制执行，并认为该项义务风险及责任很大须予以解除，且解除异议人的担保义务及执行措施是异议人股东继续收购的前提条件。经各方沟通协调，申请执行人申请终结（2015）扬执字第00529号案件的执行。在此基础上，异议人股东与中油香港公司等主体在2015年12月31日签订股权转让合同，约定中油香港公司将异议人100%的股权转让给异议人股东，并以异议人无任何担保义务及责任前提计算收购总成本，同时约定以申请执行人免除异议人的担保责任为合同生效条件。2016年1月8日，在异议人股东参与并拍照取证的情况下，申请执行人、中油香港公司、心怡扬州公司、异议人当场签署《免除担保协议书》，申请执行人无条件免除异议人对其在（2015）扬仲调字第367号、第368号等案件保证担保责任，并约定如有其他责任一并免除。至此，异议人对申请执行人的担保义务及其他一切义务均已全部免除。2.异议人不存在不履行执行和解协议的行为。异议人在（2015）扬仲调字第367号仲裁调解书和执行和解协议项下的担保债务，在免除担保协议书中已被明确免除。3.申请执行人主张的相关方于2016年1月9日签订的备忘录撤销案涉免除担保协议书中申请人已免除的保证责任，该备忘录中异议人公司公章与经公安机关备案的公章不一致，其真实性、合法性存疑，直接关系本案是否应对异议人恢复执行，异议人申请对该事项进行司法鉴定。案涉备忘录，异议人共见到过两份原件，一份为申请执行人加盖公章的复印件于2019年底提供给异议人股东，一份为执异52号案庭审中向法庭提交，两份备忘录末尾四个签约方的签章位置存在诸多差异，申请执行人无法作出合理解释。因案涉各方对股权转让合同、免除担保协议书中异议人公司公章的真实性均无异议，故申请执行人当庭提交的备忘录中异议人公司公章的真实性、合法性存疑。目前无法确定本案相关方是否签署过合法有效的备忘录。4.即使备忘录签章的效力不存在问题，申请执行人亦不能依据备忘录申请恢复执行。异议人的担保义务一经免除即告终止，无法依据备忘录等任何形式撤销或恢复。依据合同法第105条“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止”，债务免除一经生效即无法撤销或恢复。基于上述理由，备忘录不能构成对异议人已消灭担保义务的恢复，顶多是对担保责任的新的创设，新创设的担保责任在未经生效裁判文书确认前不具有强制执行力。备忘录第三条第二款“同意放弃江苏深燃承担保证责任的条款，对申请执行人再无任何拘束力”本身毫无法律意义。申请执行人、中油香港公司、心怡扬州公司签订备忘录属恶意串通损害异议人及异议人股东利益的行为，依法应无效。异议人股东收购异议人股权是以异议人对申请执行人的担保义务解除为前提，备忘录导致异议人在股权转让后再次面临1.65亿元债务的保证义务，导致异议人股东股权价值面临1.65亿元的损失，该行为属于严重的欺诈行为；异议人股东已就确认备忘录无效提起诉讼。5.本案与执恢43号案执行标的相同，贵院已受理异议人股东针对执恢43号案提出的执行异议尚未审结，申请执行人就同一仲裁裁决再次申请恢复执行，利用执行措施多次冻结异议人账户，严重影响异议人正常经营活动，滥用权利恶意损害异议人利益，贵院不应支持。6.即使异议人承担保证责任，申请执行人对主债务人心怡扬州公司所查封房地产具有建设工程优先受偿权，需先依法拍卖房地产后，才能确定异议人是否应承担保证责任及金额，此前无法确定异议人应当承担保证责任，不应采取强制执行措施。7.主债务人已向申请执行人偿还的债务金额应从债权金额中予以扣除。主债务人已向申请执行人偿还5000万元，但申请执行人恢复执行时，该偿还额并未从债权额中扣除。异议人请求查明主债务人已偿还债务金额，并从申请执行人债权金额中予以扣除。2021年1月7日，扬州中院作出（2020）苏10执异63号执行裁定认为，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。本案中，异议人股东与中油香港公司、江苏沪武公司、心怡扬州公司确认合同效力纠纷一案尚在审理中，该股权转让合同的效力、江苏深燃公司是否应承担担保责任等尚未确定。为避免执行裁定与民事判决不一致，本案暂不宜受理，对江苏深燃公司也暂不宜采取执行措施。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，裁定不予受理江苏深燃公司的执行异议申请。江苏深燃公司不服上述执行异议裁定，向本院申请复议称，原审裁定在事实查明和法律适用上均有不当，请求撤销扬州中院（2020）苏10执异63号执行裁定，撤销（2020）苏10执恢40号案件对江苏深燃公司的强制执行。事实与理由：第一，法律、司法解释并未赋予人民法院对暂不宜受理案件可裁定不予受理的自有裁量权。且根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定，本案在立案受理后如认为不符合受理条件的，不应裁定不予受理，而是驳回申请，原裁定法律适用错误。第二，根据民事诉讼法第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条规定，扬州中院应审查异议理由、查明争点事实，裁定撤销（2020）苏10执恢40号裁定对江苏深燃公司的强制执行。第三，即使扬州中院认为另案判决与本案处理不一致，也应当裁定撤销（2020）苏10执恢40号裁定对江苏深燃公司的强制执行，待另案审结后再决定是否恢复执行，而非对异议人的异议不予受理。第四，执行法院查封异议人的两个银行账户至今未解除，严重影响作为燃气经营企业的异议人的正常经营活动。江苏沪武公司不服上述异议裁定，向本院申请复议，请求撤销扬州中院（2020）苏10执异63号执行裁定，依法裁定驳回江苏深燃公司的异议申请，恢复对（2020）苏10执恢40号案件的强制执行。事实与理由：首先，原审裁定适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定裁定不予受理，适用法律错误，程序违法。根据民事诉讼法第二百二十五条规定，只要当事人、利害关系人认为执行行为违法提出异议，人民法院就应当立案审查作出裁定。本案中异议人认为执行行为违反法律规定并提交了齐备的异议申请材料，符合异议立案条件，扬州中院应立案而不立案、应裁定驳回而裁定不予受理，明显适用法律错误、程序违法。其次，扬州中院裁定不予受理的理由错误，且不符合法律规定。原审裁定以避免与另案判决不一致为由裁定不予受理，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条不予受理的情形。且，深圳市中级人民法院受理的确认合同效力纠纷是确权法律关系，与本案金钱给付之债毫不相干，不符合法定暂缓、中止执行的情形。扬州中院认为对江苏深燃公司暂不宜采取执行措施违法法律规定。对调解书的执行根本不需要以深圳中院的判决为前提和依据，即使本案执行错误还可以启动执行回转程序。再次，扬州中院应当对江苏深燃公司的异议立案受理，并从实体上驳回其异议申请。本案的争议焦点为：扬州中院是否应当对江苏深燃公司所提执行异议立案审查。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条规定，当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。本案中，被执行人江苏深燃公司主张其在仲裁调解书生效之后，与相关方已签署免除担保协议明确约定免除其涉案全部担保债务，其对申请执行人不负有任何义务，向扬州中院提出执行异议。该异议符合司法解释规定的执行异议审查范围。扬州中院以避免执行裁定与民事判决不一致，暂不宜受理为由，裁定不予受理其异议系适用法律错误，本院予以纠正。综上，复议申请人江苏深燃公司、江苏沪武公司部分复议请求和理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第三款规定，裁定如下：一、撤销江苏省扬州市中级人民法院（2020）苏10执异63号执行裁定；二、指令扬州市中级人民法院对江苏深燃清洁能源有限公司所提异议进行审查。本裁定为终审裁定。审 判 长 唐志容审 判 员 赵建华审 判 员 苏 峰二〇二一年四月二十七日法官助理 杜 涛书 记 员 李芮葛