河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终665号上诉人（一审原告）：蒋自跃，男，汉族，1968年7月20日出生，住漯河市郾城区。上诉人（一审原告）：朱全江，男，汉族，1969年10月23日出生，住漯河市郾城区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘群芳，河南诸格律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：范庆五，男，汉族，1984年3月12日出生，住漯河市召陵区。被上诉人（一审被告）：漯河银海置业有限公司，住所地漯河市召陵区财政局八楼。法定代表人：李秋红，总经理。委托诉讼代理人：苗顺，该公司员工。委托诉讼代理人：翟明伟，河南强人律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：河南锦源建设有限公司，住所地，河南省郑州市郑州矿区七里岗街35号。法定代表人：邓文朴，总经理。委托诉讼代理人：杨帅，河南言理律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳永选，河南言理律师事务所律师。上诉人朱全江、蒋自跃因与被上诉人漯河银海置业有限公司（以下简称漯河银海公司）、范庆五、河南锦源建设有限公司（以下简称锦源公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初4731号民事判决。上诉人蒋自跃、朱全江不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后，作出（2020）豫11民终1095号民事裁定，撤销河南省漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初4731号民事判决，发回河南省漯河市召陵区人民法院重新审理。河南省漯河市召陵区人民法院重新审理后作出（2020）豫1104民初3076号民事判决，上诉人朱全江、蒋自跃仍不服判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱全江、蒋自跃及其委托诉讼代理人刘群芳，被上诉人银海公司的委托诉讼代理人翟明伟、苗顺，被上诉人范庆五，被上诉人锦源公司的委托诉讼代理人靳永选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱全江、蒋自跃上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。（不服金额1486001元）；2、本案一、二审的一切诉讼费均由三被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。原审法院认为：“因为双方没有书面的合同，无法确定双方的计价方式，且该工程劳务部分到原告蒋自跃、朱全江接触到时已经经历了转包、分包，即使通过鉴定也无法还原原告蒋自跃、朱全江与被告范庆五当时约定的计价标准和方式。因此，按照《最高人民法院审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条的规定即“认为当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，认为本案属于上诉人已经与被上诉人范庆五事先对约定按照固定价结算工程款的情形，所以做出了对上诉人申请工程造价鉴定不予准许的认定。上诉人认为，该事实认定属于对本案基本事实认定的严重错误。基于该事实认定的错误，导致一审法院错误适用《最高人民法院审理建设工程合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，得出错误的结论。根据一审查明的事实，上诉人和范庆五之间并没有对总的工程价款进行约定，他们之间争议的焦点就是工程单价和工程量两个方面，不存在当事人已经约定按照固定价结算工程价款的客观事实，因此本案也就不存在《最高人民法院审理建设工程合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第二十二条的基本条件，所以，原审法院对上诉人申请对涉案工程款进行鉴定的申请予以驳回是错误的，依法应当予以纠正。最高人民法院正是基于对我国现阶段建筑领域农民工因为缺乏专门的知识，无法很好保障自己合法权益这一特殊历史背景下，及时在2018年10月29日制定了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）。根据该司法解释第14条的规定，当事人对工程造价，质量修复费用等专门问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用，或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，双方对大部分的工程量均予以确认，仅仅是对各单项工程的计价方式各说一词。因此，根据民事诉讼法的相关规定，作为本案争议焦点问题的工程价款到底是多少是必须查明的案件事实，在上上诉人强烈要求进行鉴定的情况下，原审法院不准许鉴定是导致案件基本事实认定不清的根本原因。最高法院为了防止出现应当查明的事实不予查清的情况发生，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第十四条第二款规定：一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定处理。本案中工程价款是多少是双方争议的焦点，也是必须查清的基本事实，原审法院对上诉人对涉案工程款进行鉴定的请求驳回导致案件基本事实不清，二审法院可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。对应当追加的当事人不予追加属于诉讼程序严重错误。原审法院依职权完全可以查清的事实却怠与查清，导致三被上诉人互相推诿，恶意拖延诉讼进程，浪费司法资源。根据被上诉人范庆五在庭审中的陈述，自称其承包的工程是从第三人李方处承包的，该事实庭审笔录中有清楚的记载。鉴于庭审中被上诉人漯河银海置业有限公司陈述其将自己开发的全部工程承包给了锦源公司，锦源公司又自称自己从2015年5月12日就已经撤出工地和银海公司解除了合同，双方并对已完成的工程量进行了结算事实，原审法院鉴于三被上诉人在庭审中的陈述相互矛盾，再加上范庆五陈述其工程来源于李方发包给他的事实，原审法院应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第24条的规定即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。当庭决定追加李方为本案的第三人，以便于查明案件的事实。原生法院对该新情况视而不见，却机械的引用《民事诉讼法第》64条谁主张谁举证的一般的民事诉讼证据规则，认定上诉人举证不能，对上诉人的诉讼请求予以全部驳回，显然是不负责人的。上诉人的上诉请求应当得到支持。本案的基本案情其实并不复杂。上诉人所列的工程量清单虽然没有被上诉人的签字确认，但上诉人记载有施工日志和每个班组的施工量和施工范围以及为施工购买的施工工具，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（一）第十九条的规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，三被上诉人对涉案工程已经竣工的事实均无异议，但均没有提供证据证明上诉人所列工程量清单中的工程是何人完成的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十五条的规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由局部提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中上诉人带领农民工付出辛勤劳动，为被上诉人完成了银海林溪湾楼盘粉刷和二次结构劳务工程，被上诉人范庆五作为发包人，对上诉人完成涉案工程的基本事实没有意义，针对工程单价和其中的部分工程量提出异议，被上诉人银海公司、锦源公司作为工程的发包方和总承包方，保存有工程的所有图纸签证单、工程款拨付手续等证据应当举证，却没有举出任何证，因此，上诉人完成涉案工程并应得到对应的工程款的事实应当按照上述法律规定予以认定。既然三被上诉人互相推诿扯皮，原审法院就应该根据上诉人的诉请对涉案工程价款鉴定后根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十五条的规定直接作出对被上诉人不利的判决，支持上诉人的上诉请求才是正确的。综上，希望二审法院充分考虑上诉人的上诉理由，支持上诉人的上诉请求，切实维护上诉人的合法权益银海公司辩称，1、我们认为银海公司与上诉人没有直接的合同关系，也不认识上诉人，上诉人起诉银海公司明显违反了合同相对性的基本原则。因此，依法应当驳回上诉人对银海公司的起诉或诉请；2、上诉人的上诉请求及上诉理由，没有事实根据和法律依据，不能成立。而一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。因此银海公司请求，二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。被上诉人范庆五答辩称，同一审的答辩意见。锦源公司答辩称，本公司不认识二上诉人，也不认识被上诉人范庆五，也从未将涉案工程分包给范庆五及二上诉人，本公司与2015年5月12日从案涉工程撤离后，将案涉工程交付给银海公司，2016年3月16日，银海公司与本公司对本公司2015年5月12日之前施工的工程进行了结算，出具了会议纪要，本公司撤场后，从未允许任何人使用本公司名义也未允许任何人挂靠本公司资质进行施工，至于银海公司另行安排其他公司进行施工，本公司不得而知。本公司从未向范庆五及其二上诉人支付过任何工程款，对于二上诉人是否实际施工，本案工程也不得而知，上诉事实由漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初3077号判决及漯河市中级人民法院（2019）豫11民终2587号判决予以佐证。一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求依法驳回二上诉人上诉请求，依法维持原审判决。蒋自跃、朱全江向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工程余款1466001元，以及逾期付款的利息暂定2万元（利息按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年8月31日起支付至被告履行完毕之日）；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：一、位于漯河市召陵区黄河东路与燕山路交叉口的“银海．林溪湾”项目的开发商系被告银海公司，由被告锦源公司负责该项目的施工。二、原告蒋自跃、朱全江于2016年3月至2017年8月带领工人对涉案公司的1#、2#、3#、5#、6#楼的部分工程进行劳务施工。该工程是被告范庆五从上一级承包人手中承包，之后将部分工程的劳务交交付给蒋自跃、朱全江带领工人施工。蒋自跃、朱全江与范庆五之间未签订任何书面的施工合同或者劳务分包合同，也没有对具体的施工项目、标准、单价进行明确的约定，现双方对工程量及工程价格争议较大。三、范庆五已经支付给蒋自跃、朱全江148万元，双方对该数额无争议。2019年年初，蒋自跃、朱全江带领工人信访，在信访部门协调下，开发商银海公司支付给了蒋自跃、朱全江10万元。该10万元系银海公司垫付，将来通过诉讼予以解决。四、蒋自跃、朱全江曾向法院提出过工程造价鉴定，法院通知了各方，但是被告未到庭参与质证，该鉴定程序终结。五、案件发回重审后，原告蒋自跃、朱全江再次提出司法鉴定申请，申请事项为：1、请求法院委托鉴定机构，对申请人完成的工程量进行鉴定（附具体鉴定项目清单）。2、按照市场价格，对申请人完成的工程造价数额进行鉴定。六、法院组织原告蒋自跃、朱全江与被告范庆五对原告提交的鉴定项目清单进行了质证，原告认可其鉴定项目清单依据是被告范庆五的质证意见中认可的工程量。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因无书面合同约定，原告蒋自跃、朱全江与被告范庆五对工程量及工程单价分歧较大。但本次原告蒋自跃、朱全江提交的书面鉴定申请中，其鉴定项目清单依据来源于被告范庆五在质证意见中认可的工程量部分，由此可见，原告蒋自跃、朱全江与被告范庆五对工程量的争议已经不再存在，争议聚焦在了工程单价部分。从双方提交的自制清单上来看，原告蒋自跃、朱全江主张1#、2#、3#楼二次结构是按平方米计算工程价款，而被告范庆五提交的自制清单上来看，被告范庆五主张1#、2#、3#楼二次结构是按立方米计算工程价款。因双方无书面的合同，无法确定双方的计价方式，且该工程劳务部分到原告蒋自跃、朱全江接触到时已经经历了转包、分包，即使通过鉴定也无法还原原告蒋自跃、朱全江与被告范庆五当时约定的计价标准和方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”原告蒋自跃、朱全江从被告范庆五手中承接劳务时，双方势必对价格进行约定，现又申请工程造价鉴定应不予准许。从原告所诉的标的来看，其所分包的劳务工程较大，即使没有书面的合同，其在施工过程中也应有相应的施工记录、用工人数、用工天数、发放工人工资、欠付工人工资等相辅助性的证据予以证明。原告仅以自己单方制作的工程量清单来主张剩余工程款，显然缺少依据。综上，二原告请求判令被告方支付剩余1466001元的工程款的诉讼请求，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十五条之规定，判决如下：驳回原告蒋自跃、朱全江的诉讼请求。案件受理费18170元，由原告蒋自跃、朱全江负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：施工日志和施工目录。证明二上诉人在原审中所提交的已完工程的施工量和工程量清单，确实由二上诉人施工，上述工程是由范庆五承包给二上诉人进行施工的事实。也证明上诉人在原审中所主张的总工程价款为3023451元的事实。范庆五质证意见为：上边不知道写的什么，不知道谁写的，没有我和公司的签字，没有任何人签字。我不认可。银海公司质证意见为：1、不属于民事诉讼法规定的所谓的二审的新证据。依法不能作为本案证据使用，也不能够作为认定本案相关事实的依据，依法可以不予质证；2、从证据内容来看，这一组证据系二上诉人自己单方编写形成的，既没有监理等其他方面人员签字，也没有加盖有关部门的印章。因此，该证据事实上还是二上诉人的单方陈述的意见，该组证据不能够证明上诉人提出的证明观点。锦源公司质证意见为：对于该两组证据的真实性不予认可，该两组证据系二上诉人单方制作且该证据所显示的内容也并非是施工日志及施工目录，仅是二上诉人的记账凭证，对于其证明目的有异议，该两组证据未经过相关施工方及本案其他当事人签字或者盖章予以认可，也看不出二上诉人实际施工了案涉工程，及施工量的多少，不能证明其证明目的。本院根据双方当事人的质证意见，对上诉证据认定如下：上诉人二审提供的证据内容上无任何人签字，证据与待证事实之间缺乏关联性，在各方当事人均不认可的情况下，本院对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人在一审时自认其所申请鉴定的工程量是范庆五认可的工程量，即其对自身主张的工程量不持异议。由于上诉人与范庆五之间未签订书面合同，双方所争议的主要内容实质上是如何计价的问题。从本案上诉人一审所主张的内容可以看出，双方对工程的计价方式和标准有约定，只不过是计价标准和方式各执一词，并且范庆五认为其所支付给上诉人148万元后，双方已不存在债权债务关系。因此，法院认定双方对涉案工程存在固定价格约定，符合客观事实。由此所得出不予进行工程造价，并无不当。同时，由于涉案工程劳务经历了多次转分包，本案双方不仅在计价标准和方式上各执一词，范庆五对上诉人施工范围还存异议，而且上诉人亦未有相应的施工记录、用工人数、用工天数、发放工人工资、欠付工人工资等相辅助性的证据予以证明。二审提供的相关证据亦与待证事实缺乏关联性，即上诉人未能提供充足证据证实其具体的计价标准和依据，以及主张下欠工程款数额的合理性依据，其应当承担举证不能的法律后果。对于上诉人二审所主张的未追加违法分包人的程序违法问题。从诉讼的角度来说，作为案件当事人应当具体明确。本案上诉人所称的“李方”无任何身份信息，缺乏作为诉讼主体的明确身份，以此为由认为一审程序违法，缺乏事实依据，本院对其此项主张亦不予采信。综上所述，朱全江、蒋自跃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18170.00元，由朱全江、蒋自跃负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 曹**刚审判员吕茹辛审判员林晓光二〇二一年四月一日法官助理刘珂馨书记员沈强