云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终324号上诉人（原审被告）：楚雄东泰房地产开发有限公司，住所地：云南省楚雄高新区东盛东路金色佳苑小区A1幢S104二楼。统一社会信用代码：91532301787360244M。法定代表人：刘兴忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周瑞忠，云南滇中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤其国，男，1964年8月14日出生，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：董继文，四川洪州律师事务所律师。委托诉讼代理人：张军，四川洪州律师事务所律师。原审被告：刘兴忠，男，1962年6月29日出生，住四川省岳池县。原审被告：张海洋，男，1984年9月23日出生，楚雄东泰房地产开发有限公司工作人员，住四川省成都市。委托诉讼代理人：杨洋，云南滇中律师事务所律师。上诉人楚雄东泰房地产开发有限公司（以下简称东泰公司）因与被上诉人汤其国、原审被告刘兴忠、张海洋合伙协议纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初2771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月18日公开开庭审理了本案，上诉人东泰公司特别授权的委托诉讼代理人周瑞忠、被上诉人汤其国一般授权的委托诉讼代理人董继文、原审被告刘兴忠、张海洋特别授权的委托诉讼代理人杨洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人东泰公司上诉请求：一、维持原判第一项；二、撤销原判第二项并改判由东泰公司于本判决生效后三十日内按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率支付汤其国违约金；三、撤销原判第三项；四、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人刘兴忠2019年9月4日是以公司法定代表人的名义在《补充协议》签字，应当认定为公司法定代表人履行职务的行为。2019年9月4日《补充协议》的甲乙两方己经明确是东泰公司与汤其国，协议内容也是由甲乙双方的约定，根据合同相对性，协议内容只能约束甲乙双方，上诉人刘兴忠作为公司法定代表人在《补充协议》上签字的行为依法应当认为是公司法定代表人履行职务的行为，是其代表公司确认公司债务真实存在的行为。刘兴忠作为法定代表人有权在法律和公司章程规定的在《补充协议》上签字，其行为属于职务行为，也应被视为公司的行为，行为的法律后果由公司承担。综上所述，结合《补充协议》的甲乙双方及协议内容可以看出，欠款主体是东泰公司，刘兴忠不应当承担连带责任。二、本案中，违约金主要是为了弥补东泰公司未按约定付款给汤其国造成的损失，并约定了计算方法，但一审中，汤其国并未就东泰公司逾期付款给其造成的实际损失提供证据予以证实，根据现有证据可以看出，汤其国的实际损失是法律规定的“一年期贷款市场报价利率”，因此，根据相关法律法规，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，对违约金进行减少。被上诉人汤其国口头答辩称，第一，因为刘兴忠没有在上诉状上签字，所以对于法庭认定刘兴忠的上诉地位是原审被告，汤其国没有意见。基于刘兴忠没有上诉，因此上诉状上面的第三项上诉请求不能成立，因为第三项上诉请求也就是原审的第三项判决，是针对刘兴忠来判决，与东泰公司没有关系，东泰公司不能代替刘兴忠来进行本项的上诉。第二，2019年9月4日签订的补充协议上，刘兴忠在甲方处进行签名，他没有表明刘兴忠法定代表人的身份，因此刘兴忠在该协议上签名，只能代表他自己，况且甲方处已经有东泰公司的盖章，因此也不需要刘兴忠再以法定代表人的身份来签名确认，所以刘兴忠的签名只能代表他自己。刘兴忠在甲方处签名的行为，根据民法典五百五十二条的规定，实际上是一种债务的加入，也叫做并存的债务承担。刘兴忠清楚地表明，他对甲方东泰公司的案涉债务承担连带责任。第三，原合同约定的违约金是总金额6900000元的20%，一审法院对违约金也进行了相应的调整，调整到未付款项金额的20%，调整的金额也在法律规定的范围之内，没有违反相关的法律规定，一审法院判决的违约金是正确的。原审被告刘兴忠、张海洋口头述称，对东泰公司的上诉请求、事实和理由没有异议。汤其国向一审法院起诉请求：1、判令东泰公司、刘兴忠、张海洋连带退还汤其国投资款1900000元；2、判令东泰公司、刘兴忠、张海洋连带支付汤其国违约金1380000元（违约金以6900000元为基数，按20％计算，即6900000元×20%）；3、本案诉讼费由东泰公司、刘兴忠、张海洋负担。一审法院经审理确认的本案事实是：2017年6月20日，汤其国（戊方）与东泰公司（甲方）、刘兴忠（乙方）、案外人孙北平（丙方）、案外人李晓波（丁方），就东泰公司的“金色佳苑”项目的合作、借款、代偿等事由签订协议，其中协议第二部分处理方案中第三条约定：“戊方汤其国自愿退出‘金色佳苑’项目的投资款本金人民币6900000元。”该条第二款同时约定：“甲方于2018年2月10日前支付戊方人民币2100000元，甲方于2018年4月30日前支付戊方人民币2100000元。剩余款项2700000元，于2018年7月20日支付完毕，期间不计算资金占用费。”第五条约定：“乙方刘兴忠及东泰公司的股东对甲方上述付款义务承担连带清偿责任”。该协议第三部分关于违约责任第二条约定：“如甲方、乙方不按约定时间支付，则由甲方赔偿丁方、戊方总欠款20%的违约金”。协议签订后，东泰公司支付了1340000元，其余款项未按协议约定在2018年7月20日前付清。2019年9月4日，东泰公司为甲方与汤其国为乙方签订补充协议，主要内容如下：依据2017年6月20日签订的协议约定东泰公司应退还汤其国6900000元。截至2019年9月4日，甲方共累计退还乙方投资款1340000元。现剩余5560000元。根据双方平等自愿原则，乙方愿意以甲方商品房作为投资款的抵扣，抵扣总金额1576597元，经过抵扣后，甲方需退还乙方投资款3983403元。按以下方式支付：2019年9月30日前退还883403元；2019年10月31日前退还600000元；2019年11月30日前退还600000元；2019年12月31日前退还700000元；2020年1月31日前退还600000元；2020年2月29日前退还600000元。东泰公司、刘兴忠及汤其国分别在协议上盖章签字。至今为止，东泰公司除退还部分款项外，仍有1900000元款项未退还汤其国。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对汤其国提交的2017年6月20日及2019年9月4日的两份协议，东泰公司、刘兴忠均予认可。根据2017年6月20日的协议，各方当事人确定了汤其国自愿退出“金色佳苑”项目的投资，由东泰公司负责退还汤其国6900000元投资款，并于2018年7月20日前支付完毕的事实。同时约定了刘兴忠及张海洋对上述款项的连带清偿责任。2019年9月4日的协议是基于2017年6月20日的协议中涉及6900000元投资款未全部履行后，东泰公司及刘兴忠与汤其国再次针对6900000元投资款中未付部分所作的约定，两份协议相互关联、相互印证，充分证明了东泰公司尚欠汤其国投资款1900000元未付清的事实。同时，因刘兴忠在2019年9月4日的协议上甲方一栏签字认可，故其应对东泰公司应付款项承担连带责任。张海洋作为东泰公司的股东，虽然2017年6月20日的协议中约定了应承担的连带责任，但2019年9月4日的协议其未参与确认，汤其国现要求其承担本案的民事责任，理由不能成立，一审法院不予支持。关于违约金，因东泰公司未按约定期限退还投资款，已构成违约，双方对违约金虽有约定即按欠款总额的20%支付，但结合案件实际，一审法院酌情调整按未付款1900000元的20%予以支持，共计380000元。综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、楚雄东泰房地产开发有限公司于本判决书生效后三十日内退还汤其国投资款1900000元，款交一审法院；二、楚雄东泰房地产开发有限公司于本判决书生效后三十日内支付汤其国违约金380000元，款交一审法院；三、刘兴忠对楚雄东泰房地产开发有限公司应支付款项承担连带责任；四、驳回汤其国的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33040元，由汤其国负担10073元（已交），由楚雄东泰房地产开发有限公司负担22967元（未交，于判决生效之日起三十日内交纳，款交一审法院。刘兴忠对楚雄东泰房地产开发有限公司应支付款项承担连带责任）。二审庭审中，上诉人东泰公司对一审判决认定的事实未提出异议，但认为一审判决遗漏认定2019年9月4日签订的补充协议中，双方没有就此后东泰公司要承担违约责任作出任何约定。被上诉人汤其国对一审判决认定的事实未提出异议。原审被告刘兴忠、张海洋认为一审判决认定2019年9月4日刘兴忠在协议上签字，但没有认定其法定代表人的身份，并同意东泰公司所提异议。本院认为，对各方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。针对上诉人东泰公司和原审被告刘兴忠、张海洋所提异议，本院将在争议焦点中予以评判。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、刘兴忠对东泰公司应支付的款项是否应承担连带任？2、一审判处的违约金是否过高？（一）关于刘兴忠对东泰公司应支付的款项是否应承担连带责任的问题。本院认为，一审判决刘兴忠对东泰公司应支付的款项承担连带责任后，刘兴忠未提起上诉，视为对一审判决服判，其在二审中主张其不应对东泰公司应支付的款项承担连带责任，不属于二审审理的范围。东泰公司对刘兴忠承担连责任不具有诉讼利益，其不能代替刘兴忠主张刘兴忠不承担连带责任。（二）关于一审判处的违约金是否过高的问题。本院认为，2017年6月20日，各方签订的《协议》约定东泰公司、刘兴忠不按约定的时间支付，则由东泰公司赔偿汤其国总欠款的20%违约金，2019年9月4日东泰公司与汤其国签订的《协议》是对东泰公司、刘兴忠未按2017年6月20日签订《协议》支付款项而达成的部份以房抵扣款项及余款支付的协议，并未改变2017年6月20日签订《协议》的内容，汤其国起诉时主张按总欠款支付违约金，东泰公司主张违约金过高，一审法院已按未付款的20%进行了调整，故东泰公司主张一审判处的违约金过高还应下调的理由不能成立。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，上诉人东泰公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元由上诉人楚雄东泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 倪志敏审 判 员 速 力审 判 员 夏绍兴二〇二一年四月六日法官助理 杨 洁书 记 员 王贻佳