贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终414号上诉人（原审原告）：贵州东屹星装饰工程有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区德溪街道翰林路中鼎华城12栋1单元11楼，统一社会信用代码：91520502MA6GRTJ183。法定代表人：陈佳，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：王静，贵州威迪律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：徐吉，贵州威迪律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄向东，男，1993年12月19日出生，汉族，住毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：赵江湖，贵州圣谋律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：吴前辙，贵州圣谋律师事务所律师。上诉人贵州东屹星装饰工程有限责任公司（下称：东屹星公司）与被上诉人黄向东劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2020）黔0502民初12205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人东屹星公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定法律关系错误，判决上诉人支付被上诉人工资、经济赔偿金以及双倍工资差额不当。上诉人与被上诉人签订《设计部劳务协议书》就工作内容、保密协议、侵权责任等进行了明确约定，被上诉人是按照上诉人的要求依靠自己的劳动力、专业技术、专业设备独立完成工作，交付工作成果。上诉人收到项目款项之后，再将被上诉人应得的部分款项支付给被上诉人，被上诉人获得工作报酬的时间不固定，在工作中不用接受上诉人的支配和控制，上诉人仅是在被上诉人工作期间对其进行必要的监督检验。故，上诉人与被上诉人之间形成承揽合同关系，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》。被上诉人承揽的项目款项都已经支付给了被上诉人，上诉人没有差欠被上诉人工资。2019年底，被上诉人提出不想再承揽上诉人的事务，就基本没有和上诉人交流过工作的事情，故不存在违法开除的事由。被上诉人黄向东答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。劳务协议书不具备劳动合同的条款，该协议实际是针对用人单位与劳动者之间保密内容侵权责任的约定，双方形成的是事实上的劳动关系。被上诉人是公司设计部门中设计师，上诉人为被上诉人提供劳动场所，办公用具，而不是被上诉人自己自备工具。上诉人按月以底薪加提成加考勤的方式结算工资，无论是否有劳动成果，均有底薪保障。被上诉人接受公司安排工作，受到公司的监督管理，对外以公司名义与客户签合同，对内是由设计施工监理等部门分工合作。另外，案涉证据可以证明是上诉人的负责人开除被上诉人，而不是被上诉人不想继续上班。原审原告东屹星公司一审起诉请求：1.判决确认原告未拖欠被告工资23,300.00元。2.判决确认原告不支付被告违法解除劳动关系经济赔偿金13,247.34元。3.判决确认原告不支付被告双倍工资差额72,860.37元。4.判决本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月中旬左右，被告进入原告公司，担任设计师，工资标准为每月1,800.00元底薪加提成。2019年11月6日，原被告签订了《设计部劳务协议书》，约定期限为2019年11月6日至2021年11月6日。2020年3月2日，原告公司法定代表人陈佳以微信通知的方式，要求被告办理离职手续。被告离职后，与原告就未支付的工资金额未协商一致，被告于2020年向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2020年6月3日作出七劳（人）仲案字（2020）第0138仲裁裁决，原告不服，提起诉讼。另查明，被告月平均工资为6,624.86元。原被告欠被告2019年12月份工资1,465.00元，2020年1月1日起至2020年3月2日的工资，原告未发放给被告。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，原告认为与被告是承揽合同关系，而承揽合同与劳动合同的根本区别在于劳动关系中，不管有无劳动成果，均可以获得报酬，而承揽关系中，如果没有劳动成果，则不能获得报酬。本案被告在原告处任设计师，工资计算标准为底薪加提存，也就是说无论被告是否有劳动成果，其最低可以获得底薪的劳动报酬，因此原被告双方不是承揽合同关系。被告在原告处工作，从事原告安排的有报酬的劳动，原告制定的各项规章制度适用于被告，被告受原告的劳动管理，可以认定原被告存在劳动合同关系。对原告提出的双方是承揽合同关系，不是劳动关系的主张，不予支持。2020年3月2日，被告根据原告要求离职后，双方劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，根据被告提交的与原告法定代表人陈佳的微信聊天记录，可确定截至2020年3月2日，被告仍根据原告的安排完成了工作，原告应支付其工资。原告在被告上班期间未足额支付被告工资，对欠付的2019年12月份及2020年1月1日至3月2日的工资，原告应支付给被告。对原告欠被告的工资总额，因双方未进行结算，被告也未提交证据证明其应提成的金额，因此，对被告的工资，按月平均工资进行计算，即原告尚欠被告工资1,465.00元+6,624.86元×2+6,624.86元÷30×2=15,156.38元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，原告无故解除与被告的劳动合同，应支付赔偿金。被告在原告公司上班一年，被告应支付违法解除劳动合同赔偿金6,624.86元×1×2=13,249.72元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”第二款规定：“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案中，被告2019年2月中旬左右进入原告公司，双方在2019年11月6日补签了劳动合同，支付两倍工资的起算时间为2019年3月中旬，截止时间为11月5日，共8个月，原告应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额部分，即6,624.86元×8=52,998.88元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，被告提交的证据不能证明其有加班的事实。因此，被告提出原告应支付加班工资的请求，无事实依据，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《住房公积金管理条例》第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”由此可见，被告提出由原告公司为其补缴社会保险及住公积金的主张，应由有关职能部门监督处理，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、原告贵州东屹星装饰工程有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内支付被告黄向东工资15,156.38元、违法解除劳动合同赔偿金13,249.72元、未签订书面劳动合同双倍工资差额部分52,998.88元。二、驳回原告贵州东屹星装饰工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费5.00元，由原告贵州东屹星装饰工程有限责任公司承担。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：2019年2月中旬左右，被上诉人进入上诉人处担任设计师，上诉人按月发放工资，双方于2019年11月6日签订《设计部劳务协议书》。《设计部劳务协议书》约定了工作期限，并约定在成为正式员工后，不经上诉人同意不得辞职；同时，协议对工作要求、晋升制度、保密协议、双方的权利和义务、协议解除等内容进行了约定，该协议虽非规范的劳动合同，但协议内容符合书面劳动合同特征。故可以认定双方成立的是劳动关系，上诉人主张双方系承揽合同关系，但其举证据不能证实该主张，本院不予采信。2019年11月6日前，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，应当承担相应的法律责任。2020年3月2日，上诉人的法定代表人微信通知被上诉人办理离职手续，且上诉人未举证证明其解除劳动合同符合法律规定，故应向被上诉人支付赔偿金。上诉人关于不应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，其没有违法解除劳动合同，不应支付赔偿金的上诉理由，均无事实依据，本院不予采信。根据被上诉提交的微信记录可以看出2020年3月2日前其尚根据公司安排处理相应事务，同时上诉人未举证证明已足额支付了相应的工资，故上诉人关于其未欠付工资的上诉理由亦无事实依据，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州东屹星装饰工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二一年四月九日书记员 赵 莉