陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终1480号上诉人（原审被告）：刘海淘，男，汉族,住重庆市渝中区，现住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：高小敏，北京市盈科（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省五一消防工程有限责任公司。住所地：吉林省辽源市龙山区。法定代表人；刘洋，该公司总经理。被上诉人（原审被告）；吉林省五一消防工程有限责任公司西安分公司。住所地：西安市高新区。负责人：雷雄燕，该公司总裁。共同委托诉讼代理人：任蕾，陕西凯韬律师事务所律师。原审原告：付阳辉，男，汉族，住西安市新城区。上诉人刘海淘因与被上诉人吉林省五一消防工程有限责任公司（以下简称五一公司）、吉林省五一消防工程有限责任公司西安分公司（以下简称五一公司西安分公司）、原审原告刘海淘建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初3981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘海淘上诉请求：1.撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初3981号民事判决第一项，改判由五一公司、五一公司西安分公司向付阳辉支付工程款161707.05元及利息。2.改判一审案件受理费及鉴定费19579元由五一公司、五一西安分公司负担。3.本案案件受理费由五一公司、五一消西安分公司负担。事实及理由：一、一审判决认定五一公司、五一西安分公司已经给刘海淘超额支付工程款192842.95元，该认定错误。事实是，五一公司及其西安分公司还欠刘海淘20多万元工程款未付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，五一公司、五一西安分公司应对欠付付阳辉的款项承担付款责任。二、一审判决认定五一公司、五一西安分公司不承担责任，该认定错误。案涉工程是五一公司、五一西安分公司分包给了刘海淘，由于刘海淘是自然人，没有分包工程的资质和资格，所以五一公司、五一西安分公司是违法分包工程。由于五一公司、五一西安分公司违法分包工程，其对付阳辉拿不到所施工工程款项存在过错，五一公司、五一西安分公司应当对本案付阳辉的工程款承担连带付款责任。三、本案一审中，刘海淘委托的诉讼代理人出庭并进行了答辩，但是本案一审判决却说刘海淘没有参加一审庭审，从而缺席判决。一审法院的该行为，剥夺了刘海淘的抗辩权，属于严重错误。补充事实与理由：1.付阳辉与刘海淘之间不存在分包关系，而是五一公司的分包主体，应当由五一公司支付。2.刘海淘工程结算款缺乏事实认定，五一公司仅提供了施工工程中的形象结算材料，双方关于工程量并未确定；3.案涉工程施工后续由第三方施工；4.就西安市雁塔区人民法院作出的（2019）陕0113民初14577号民事判决，和西安市中级人民法院作出的（2020）陕01民终5647号民事判决因严重损害了刘海淘的合法权益已申请再审。5.刘海淘申请就双方争议部分工程量及造价进行鉴定。五一公司、五一西安分公司答辩称：五一公司、五一西安分公司未欠刘海淘任何工程款，反而向刘海淘多支付了192842.95元，有西安市中级人民法院的生效判决为证。五一公司、五一西安分公司将涉案工程分包给刘海淘在一审调查过程中，刘海淘在施工过程中将部分工程转包给付阳辉，因此也应刘海淘向付阳辉支付剩余工程款。3.对上诉状中的第三点，一审法院并未剥夺刘海淘抗辩权。4.刘海淘补充的上诉事实与理由所涉事项，已申请再审，应举证再审的相关材料及证明。综上，一审事实认定正确，应予维持。付阳辉称刘海淘将其介绍到案涉工程给五一公司、五一西安分公司干活。刘海淘向其支付了一部分工程款，五一西安分公司向付阳辉支付的款项是接受他人委托还是五一西安分公司应付的，付阳辉不清楚。付阳辉向一审法院起诉请求：1.判令刘海淘、五一公司、五一西安分公司支付付阳辉工程款167843元及相应利息（按年利率4.35%，暂计2018年11月30日-2019年9月30日期间利息6048元，实际支付至付清之日）；2.本案诉讼费用由刘海淘、五一公司、五一西安分公司承担。一审法院认定事实，2018年4月10日，刘海淘向付阳辉出具欠条一张，载明：今欠绿地国际生态城四期消防工程通风部分施工队付阳辉工人工资（2017.12月-2018.3月）合计101351元，承诺在2018年4月15日开始陆续结清；4月15日先付30000元。4月24日，刘海淘出具委托书，委托五一公司将绿地国际生态城四期高层消防通风项目（1、2、2-1、3、9#楼及地下车库通风工程）承包范围内约定应付的进度人工费直接代付给施工班组付阳辉，由此造成的一切法律责任由刘海淘本人承担。7月21日，刘海淘向付阳辉转账支付20000元。7月25日，五一西安分公司负责人雷雄燕代刘海淘向付阳辉转账支付人工工资15000元。2019年1月30日，刘海淘出具证明一份，证明付阳辉施工队在西安生态城（绿地）四期项目施工消防工程通风部分内容，人工费应按陕西省劳动定额（2004年清单清单计价规则、09年价目表）计算人工费，施工时段为2017年12月至2018年8月，施工单位为五一公司。庭审中，付阳辉表示案涉工程是刘海淘介绍给其，其已收到工程款40000元。另查，2018年11月12日，五一公司浐灞项目部出具《绿地国际生态城西地块高层施工界面划分确认单》，载明以上工作刘海淘施工队已施工完成并该完成范围的验收和维修，其他全部剩余工程量由颜新安施工队施工。该确认单付阳辉、颜新安分别在施工队确认一栏签字。再查，就五一西安分公司与刘海淘建设工程分包合同纠纷一案，西安市雁塔区人民法院于2019年12月21日作出的（2019）陕0113民初14577号民事判决，判决刘海淘向五一西安分公司返还多支付的工程款192842.95元。该判决刘海淘不服上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院于2020年6月23日作出的（2020）陕01民终5647号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。审理中，付阳辉申请对其所施工工程的价款进行鉴定。经西安市中级人民法院委托，陕西信远工程造价咨询有限公司作出陕信[2020]造鉴字027号鉴定意见书，鉴定意见为：付阳辉所施工的“绿地国际生态城”项目通风工程工程量价款为201707.05元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。通过庭审调查、双方举证以及当事人陈述，可以证实案涉工程系刘海淘转包给付阳辉，付阳辉所施工的工程量价款为201707.05元，刘海淘已支付40000元，尚欠161707.05元未付。关于利息，因具体付款时间无法确定，故应自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。付阳辉要求五一公司、五一西安分公司就上述债务承担付款责任于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、刘海淘于本判决生效后十日内向付阳辉支付工程款161707.05元及利息（以161707.05元为基数，自2019年9月26日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回付阳辉的其他诉讼请求。案件受理费3779元，鉴定费16000元，由付阳辉负担200元，刘海淘负担19579元。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审中，各方均无新证据向法庭提交。本院认为，根据查明的事实，付阳辉是刘海淘介绍到案涉工程，且刘海淘向付阳辉出具过“付阳辉工人工资欠条”、“委托五一公司代付给施工班组付阳辉进度人工费的委托书”等，一审法院认定案涉工程是刘海淘转包给付阳辉并依据鉴定所得的工程量价款以及已付款情况，判令刘海淘支付付阳辉下欠工程款161707.05元及相应利息并无不当。生效判决已经认定五一西安分公司不存在欠付刘海淘工程款之情形，刘海淘要求五一公司、五一西安分公司向付阳辉支付款项，缺乏依据。至于刘海淘认为一审缺席审理违反法定程序的主张，其并未能提交证据予以证明，不能成立。综上，刘海淘的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3779元（刘海淘已预交），由上诉人刘海淘承担。本判决为终审判决。审判长  李雪晴审判员  姬 钊审判员  蒋 瑜二〇二一年四月七日书记员  白林于