广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤15民终47号上诉人（原审被告）：汕尾市城区住宅建设公司。住所地：汕尾市城区×××××。法定代表人：罗某1。委托诉讼代理人：陈戈，广东怀明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汕尾市教育建筑工程有限公司。住所地：汕尾市城区×××××××。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：李俊伟、陈响寅，广东洋洲律师事务所律师。上诉人汕尾市城区住宅建设公司（以下简称住宅公司）因与被上诉人汕尾市教育建筑工程有限公司（以下简称教育公司）追偿权纠纷一案，不服广东省汕尾市城区人民法院（2020）粤1502民初957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人住宅公司上诉请求：1.撤销广东省汕尾市城区人民法院（2020）粤1502民初957号民事判决；2.判令驳回被上诉人的起诉或者驳回被上诉人的诉讼请求，或将案件依法发回重审；3.被上诉人承担案件的诉讼费用。事实和理由：1.汕尾市城区人民法院（2002）汕市区法督字第165号支付令（以下简称165号支付令）严重违反法律的强制性规定和债权人申请支付令的法定前提条件，对上诉人和被上诉人均不产生法律约束力和执行效力，依法必须予以撤销以及裁定终结督促程序。（1）汕尾市教育建筑工程公司与被上诉人是分属不同所有制性质类型的企业法人，而165号支付令的第二被申请人，以及之后的一系列相关执行裁定文书和恢复执行通知书的第二被执行人均是汕尾市教育建筑工程公司，而不是被上诉人。（2）2002年，原债权人中国建设银行汕尾市分行（以下简称建行汕尾分行）申请对设有担保关系的借款合同主债务人(贷款人)即上诉人和主债务担保人汕尾市教育建筑工程公司发出支付令时，由于借款合同存在借款债务关系的同时还存在着担保合同关系，原债权人同时将上诉人和汕尾市教育建筑工程公司列为支付令的被申请人，不符合我国关于申请支付令的相关法律、司法解释的强制性规定和“债权人与债务人没有其他债务关系”等法定前提条件，人民法院依法不能适用督促程序作出支付令。（3）165号支付令没有在法定期限内依法送达被申请人即上诉人和主债务担保人汕尾市教育建筑工程公司，明显违法剥夺上诉人和汕尾市教育建筑工程公司法定的异议权利和诉讼时效抗辩权利。（4）根据《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》第四条“对设有担保的债务案件主债务人发出的支付令，对担保人没有拘束力”，《最高人民法院关于适用的解释》第四百三十六条第一款“对设有担保的债务的主债务人发出的支付令，对担保人没有拘束力”的规定，165号支付令自始至终对主债务担保人汕尾市教育建筑工程公司不产生法律效力和执行效力。2.在165号支付令明显违法无效以及对上诉人和主债务担保人均不产生、不存在法律效力和执行效力的情形下，将主债务担保人以及根本不是支付令被申请人和相关执行裁定文书被执行人的被上诉人违法捆绑“执行”和“恢复执行”，违法查封被上诉人的财产，均严重违反法律规定，执行程序明显严重违法。应依法对一系列相关的执行、恢复执行和执行拍卖等行为予以撤销和纠正。（1）165号支付令“执行”和“恢复执行”期间，自始至终均存在违法、规避法律的事实。（2）165号支付令“执行”和“恢复执行”期间，对主债务担保人以及根本不是支付令被申请人和相关执行裁定文书的被执行人即被上诉人违法捆绑执行，违法查封被上诉人的财产，以及违法“允许、同意”案外人刘克宇“自愿”为被上诉人被违法查封的财产提供“执行担保”，以及之后达成、签订的《执行和解协议书》等，均违反《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》第四条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第四百三十六条第一款的规定，执行程序明显严重违法。（3）未征求上诉人同意，违法允许、同意案外人刘克宇自愿为被上诉人被查封财产提供“执行担保”，以及之后达成、签订的《执行和解协议书》等，均明显损害上诉人的法定异议权利、时效抗辩权利等合法权益，对上诉人不产生法律效力和执行效力。不排除相关的执行和解当事人为达到规避法定诉讼时效之目的，牟取不当利益，而恶意串通进行执行和解。（4）汕尾市教育建筑工程公司与被上诉人是二家公司，是分属不同所有制性质类型的企业法人，而165号支付令的第二被申请人，以及之后的一系列执行裁定文书和恢复执行通知书的第二被执行人均是汕尾市教育建筑工程公司，将被上诉人“变更”为被执行人，未经依法裁定亦未依法告知上诉人听证权利，明显违法剥夺上诉人法定听证权利和法定抗辩权利，违反相关执行法律规定，执行程序严重违法。3.上诉人不是被上诉人与申请执行人曾月娇、担保人刘克宇签订的《执行和解协议书》的当事人，《执行和解协议书》对上诉人不产生法律效力和执行效力。被上诉人以已经代为“先行一次性支付全部执行款项”为由，诉请对上诉人行使追偿权，没有事实、法律根据，其诉讼请求和事实理由依法不能成立，应予驳回。4.一审法院以国家企业信用信息公示系统的公示信息，否定上诉人提交的汕尾市工商行政管理局2000年3月28日颁发的《企业法人营业执照》以及载明经营期限至2005年3月28日止的税务登记证等书证的证据效力，没有事实根据和法律依据，程序严重违法。综上所述，为依法保障上诉人法定诉讼权利和合法权益，维护法律的尊严、公正，上诉人请求二审法院照允上诉人上诉请求。被上诉人教育公司辩称，一审判决认定事实清楚、理据充分，适用法律正确，裁判结果完全正确，请求二审法院依法判令驳回住宅公司的全部上诉请求，维持一审判决。1.住宅公司向建行汕尾分行贷款，期限届满后未能全部清偿，尚欠本金240000元及部分利息，教育公司为上述借款本息提供保证责任。建行汕尾分行遂向汕尾市城区人民法院申请支付令，汕尾市城区人民法院作出165号支付令确定:（1）住宅公司应偿还建行汕尾分行借款240000元以及自1994年8月2日起至清偿完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息（扣除已付利息）；（2）教育公司对上述债务承担连带清偿责任。支付令发生效力后，建行汕尾分行向汕尾市城区人民法院申请强制执行，在执行过程中，汕尾市城区人民法院根据申请人曾月娇的申请，依法裁定变更曾月娇为本案的申请执行人并恢复执行，后曾月娇与教育公司、担保人刘克宇协商一致达成《执行和解协议》，协议各方同意165号支付令确定的借款本息合计450000元，由教育公司先行代偿并一次性交付给人民法院银行账户转付还曾月娇。《执行和解协议》签订后，教育公司依法依约分别于2019年5月30日、6月3日向申请执行人曾月娇交付了全部执行款450000元，至此165号支付令确定的内容已全部执行完毕结案，汕尾市城区人民法院发出了结案通知书。后经教育公司主张追偿，住宅公司仅向教育公司归还了部分代偿款200000元，尚欠250000元至今未还，教育公司遂向汕尾市城区人民法院提出诉讼主张追偿权利。以上客观事实，有汕尾市城区人民法院出具的支付令、民事裁定书、执行裁定书、恢复执行通知书、结案通知书、案款收据、农商行进账单、《执行和解协议书》等证据充分证实。因此，一审判决认定事实清楚、理据充分。2.根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，负有连带清偿责任的教育公司在向曾月娇履行还款义务后，取得对债务人即住宅公司追偿的权利。扣除住宅公司已偿还教育公司的200000元，现教育公司要求住宅公司偿还尚欠的款项250000元以及自2019年6月3日起至债务清偿完毕计付的逾期利息，具有充分的法律依据。3.住宅公司的上诉请求缺乏事实基础及法律依据，上诉理由不成立且不属于本案的审理范围，请求二审法院依法驳回住宅公司的全部上诉请求，维持一审判决。（1）住宅公司如认为支付令无效且应对执行程序予以再审，应当另行通过再审程序或其他法定程序解决，其对本案生效法律文书效力所提出的异议不属于本案审理的焦点，与本案不具有关联性。（2）教育公司在一审提供的证据，充分证实原汕尾市教育建筑工程公司已于2004年9月28日正式改制更名为“汕尾市教育建筑工程有限公司”，原公司的权利义务由现公司（教育公司）承继，并不影响教育公司依法向住宅公司主张追偿的权利。（3）住宅公司无任何证据证明执行和解当事人存在恶意串通损害其利益的事实，其上诉理由严重缺乏事实基础。本案支付令项下的债权本金为240000元，截至《执行和解协议》签订日（2019年5月30日止）按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息约为441473.6元，合计本息681473.6元，而教育公司与曾月娇就该债权本息一致作价为450000元并由教育公司清偿，实际清偿额远低于支付令确认住宅公司应付还曾月娇的债权本息，这不仅没有损害住宅公司的合法权益，而且有利于债权人实现合法权益，该《执行和解协议》依法合法有效。（4）住宅公司提供的汕尾市工商行政管理局于2000年3月28日颁发的营业执照及载明经营期限至2005年3月28日止的税务登记证均已过期，不具有证据效力。一审开庭当日国家企业信用信息公示系统查询显示，住宅公司登记状态为在营（开业）企业，法定代表人为罗某1。罗某1作为住宅公司的法定代表人参与一审答辩、出庭辩论、陈述等全部诉讼活动，住宅公司在上诉状中也列明罗某1为法定代表人，住宅公司上诉认为一审法院违反程序的理由完全不成立。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，裁判结果并无不当，请求二审法院依法判令驳回住宅公司的全部上诉请求，维持一审判决。教育公司向一审法院起诉请求：1.判令住宅公司一次性向教育公司偿还垫付的案涉执行款共250000元，以及向教育公司支付自2019年6月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息和自2019年8月20日起至债务清偿完毕止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（利息暂计至起诉之日为11687元）；2.判令住宅公司一次性赔偿教育公司垫付的律师代理费20000元；3.判令本案诉讼费由住宅公司承担。一审法院认定事实：住宅公司于1994年8月2日向建行汕尾分行借款300000元，并约定借款利率按人民银行规定执行。借款期限届满后，住宅公司仅归还借款本金60000元及部分利息，尚欠本金240000元及利息。2002年10月10日，建行汕尾分行就该金融借款合同纠纷向一审法院申请支付令。同日，一审法院作出165号支付令，确定：一、被申请人住宅公司应当自收到本支付令之日起十五日内偿还申请人建行汕尾分行借款240000元及从1994年8月2日起至清偿完毕止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息（已付还利息执行时在利息总额中扣除）；二、被申请人汕尾市教育建筑工程公司对上述债务承担连带清偿责任。该支付令发生法律效力后，建行汕尾分行向一审法院申请强制执行，后因其无法提供可执行的财产状况，一审法院作出（2002）汕市区法执字第633号民事裁定书，裁定终结支付令的执行。2018年6月12日，案外人曾月娇向一审法院申请变更其为申请执行人。次日，一审法院作出（2002）汕市区法执字第633号执行裁定书，裁定变更曾月娇为本执行案件的申请执行人。2018年11月9日，担保人刘克宇自愿以自己所有位于汕尾市城区富城苑小区×××的房地产作为本执行案件的执行担保。2019年1月15日，一审法院作出（2019）粤1502执恢2号恢复执行通知书，决定恢复（2002）汕市区法执字第633号一案的执行。2019年5月30日，教育公司、担保人刘克宇和申请执行人曾月娇达成执行和解，各方一致同意165号支付令确定的借款本金240000元以及利息共为450000元，由教育公司一次性转入汕尾市城区人民法院账户付还曾月娇，曾月娇在收到款项后放弃本案其他执行请求并且今后不得再就该案主张任何民事权利。教育公司分别于2019年5月30日和6月3日合计向一审法院交付了执行款450000元，一审法院于2019年6月4日作出了（2019）粤1502执恢2号结案通知书，确认165号支付令确定的内容已全部执行完毕。2019年6月18日，住宅公司向教育公司归还了本案执行款200000元。另查明，原汕尾市教育建筑工程公司于2004年9月28日更名为教育公司。经查询国家企业信用信息公示系统，住宅公司现登记状态为在营（开业）企业，法定代表人为罗某1。一审法院认为，依据一审法院发出的（2002）汕市区法督字第165号生效支付令，住宅公司结欠建行汕尾分行借款本金240000元及自1994年8月2日至清偿之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息，教育公司对该债务承担连带责任。后在该支付令的强制执行程序中，案外人曾月娇取代建行汕尾分行成为该执行案件的申请执行人，并与作为该债务连带责任的教育公司达成执行和解协议，双方一致同意支付令确定的借款本金240000元及利息作价450000元，由教育公司一次性偿还曾月娇，一审法院对该执行案件予以结案。对上述事实，已为一审法院在督促程序和强制执行程序作出的生效裁判文书所证明，住宅公司虽有异议，但没有提供相反证据推翻上述事实，故一审法院对该事实予以确认，住宅公司辩称支付令属无效且应对执行程序予以再审的主张，一审法院认为其应另行通过再审程序解决。本案支付令项下的债权本金为240000元，利息为441473.6元（以本金240000元为基数，自1994年8月2日起计至执行和解协议签订日2019年5月30日止按中国人民银行五年以上贷款利率计算所得），合计本息为681473.6元，教育公司与申请执行人曾月娇就该债权本息一致作价为450000元并由教育公司予以清偿，因该清偿款小于支付令确认住宅公司应付还曾月娇的债权本息，没有损害住宅公司的合法权益，故一审法院对执行和解协议的合法性予以确认。住宅公司称其不认可曾月娇为债权人以及不同意执行和解协议内容的主张，缺乏事实与法律依据，一审法院对其主张不予采纳。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，负有连带清偿责任的教育公司在向曾月娇履行还款义务后，取得对债务人即本案住宅公司追偿的权利。扣除住宅公司已偿还教育公司的200000元，现教育公司要求住宅公司偿还尚欠的款项250000元以及自2019年6月3日起计付逾期利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。教育公司要求住宅公司一次性赔偿其垫付的律师代理费20000元，该请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，一审法院判决：一、住宅公司应于本判决生效之日起10日内偿还教育公司垫付的执行款250000元以及逾期付款利息（逾期利息计算方法为：以250000元为基数自2019年6月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款计算所得，与以250000元为基数自2019年8月20日起至全部款项清偿完毕止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算所得之和）二、驳回教育公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2762.66元，由教育公司负担196.15元，由住宅公司负担2566.51元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，住宅公司补充提交证据：1.彭成利向刘某1转账100000元的银行回单。拟证明住宅公司出于对法律的错误理解，通过朋友被迫向原保证人公司的法人出借100000元。2.权属人为住宅公司的房地产证。拟证明一审法院执行程序违法。3.权属人为教育公司的房地产证。拟证明教育公司不是案件的被执行人。教育公司质证后称，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，该证据证实了住宅公司通过彭成利向教育公司交付部分代偿款的事实；对证据2的真实性、合法性、关联性有异议；对证据3的关联性有异议。教育公司补充提交证据:刘某1名下汕尾农村商业银行股份有限公司城区支行账户的交易明细。拟证明住宅公司分别通过彭成利、蒲海武向教育公司交付还款200000元。住宅公司质证后称，彭成利、蒲海武的代付款系住宅公司基于一审法院违法强制执行的情况，错误理解法律，通过朋友向原支付令保证人公司的法定代表人刘某1个人出借200000元，该200000元不是支付给教育公司。经审查，住宅公司补充提交的证据2、3与本案无关，本院不予采纳；住宅公司补充提交的证据1和教育公司补充提交的证据真实、合法且与本案有关联性，本院予以采信。本院认为，本案系追偿权纠纷。首先，住宅公司于1994年向建行汕尾分行借款300000元，并由教育公司为该借款及利息提供担保。住宅公司借款至今仅偿还本金60000元，尚欠原债权人本金240000元，利息441473.6元（以本金240000元为基数，自1994年8月2日起计至《执行和解协议》签订日2019年5月30日止按中国人民银行五年以上贷款利率计算所得），合计本息为681473.6元，故教育公司与住宅公司之债权人达成《执行和解协议》，约定案涉借款本息作价450000元并未损害住宅公司的合法权益。教育公司据此向债权人清偿450000元，使债权全部清偿完毕，即教育公司履行了保证义务，有权向住宅公司追偿。其次，虽住宅公司主张上述借款担保人系汕尾市教育建筑工程公司，但教育公司提供的要求公司改制的申请报告等证据，已证实其系由汕尾市教育建筑工程公司变更而来，故一审法院认定教育公司系案涉借款的担保人并无不当，本院予以确认。再次，在教育公司清偿案涉450000元后，住宅公司通过案外人向教育公司法定代表人刘某1支付200000元，刘某1亦于次日将该200000元转至教育公司名下银行账户。虽住宅公司主张该200000元并非偿还教育公司的代偿款而系刘某1的个人借款，但未能举证证实，故本院对该主张不予采纳。一审法院认定上述住宅公司的借款本息系因教育公司履行保证责任予以清偿，并依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，认定教育公司可行使担保人的追偿权主张住宅公司尚应向其偿还250000元，事实依据充分，判决正确，本院予以维持。至于住宅公司提出一审法院作出165号支付令的程序和相关执行程序严重违法的上诉理由，因本案系追偿权纠纷，支付令程序和相关执行程序不属于本案审理范围，故本院对上述理由不予采纳。综上所述，上诉人汕尾市城区住宅建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人汕尾市城区住宅建设公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 陈润霖审 判 员 林淑娟审 判 员 黄立靖二〇二一年四月一日法官助理 陈珠丹书 记 员 黄思婷附:相关法律条文《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。