黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终261号上诉人(原审被告):黑龙江雄韬伟业能源科技有限公司，住所地哈尔滨市香坊区香朝街**。法定代表人：范守伟，总经理。委托诉讼代理人：于海涛，男，1982年12月5日出生，汉族，该公司员工，住哈尔滨市道里区。被上诉人（原审原告）：刘振凡，男，1964年6月6日出生，汉族，黑龙江豪运药业有限公司员工，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：牛昊，黑龙江**天律师事务所律师。上诉人黑龙江雄韬伟业能源科技有限公司（以下简称雄韬伟业公司）因与被上诉人刘振凡民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初9298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问的方式进行了审理。上诉人雄韬伟业公司的委托诉讼代理人于海涛，被上诉人刘振凡的委托诉讼代理人牛昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雄韬伟业公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回刘振凡对于其支付给辛百东的330,000.00元部分的诉讼请求。事实和理由：原判决认定事实错误，原审法院对于“330,000.00元№4688263号收据”鉴定违反法律程序，应依法重新鉴定，原审判决适用法律错误。一、刘振凡为雄韬伟业公司合伙人，对于其支付给辛百东的330,000.00元系经营公司购买材料投资款，并非雄韬伟业公司向其借款，一审法院事实认定错误。刘振凡在向辛百东支付货款期间为雄韬伟业公司实际经营管理人，雄韬伟业公司为便于管理经营，法定代表人范守伟将公司公章、财务章、名章、营业执照、危化品经营许可证以及生产经营所需全部资料交由刘振凡代管。对于2019年5月8日刘振凡转账330,000.00元至6222083500006262284（辛百东）该笔资金并非为雄韬伟业公司向其借款，而是刘振凡为经营公司而投资购买原材料的资金。二、原审法院委托鉴定程序违法。在刘振凡诉雄韬伟业公司民间借贷纠纷案件中，雄韬伟业公司于2020年10月14日下午向人民法院提出鉴定申请，要求对刘振凡提交所有证据中加盖的“黑龙江雄韬伟业能源科技有限公司财务专用章”真伪及“刘丰”签字真伪进行鉴定。第二天，也就是2020年10月15日，人民法院即选定了黑龙江新讼司法鉴定中心。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款的规定，鉴定机构应由当事人双方共同协商确定，只有协商不成的，才由人民法院指定。本案委托鉴定机构过程中，人民法院未征求双方当事人意见，径行指定了新讼司法鉴定中心，委托程序违法。为了提高案件效率、查明案件事实，雄韬伟业公司放弃了最初申请的“公司财务印章”、“刘丰签字”的鉴定。对于指定新讼司法鉴定中心一事，应归于无效。因雄韬伟业公司法定代表人发现№4688263号收据上的“范守伟”签字为伪造，所以雄韬伟业公司提出要求对该收据上“范守伟”签名进行鉴定。雄韬伟业公司认为该申请与之前的申请无关，人民法院应重新选定鉴定机构，但人民法院却不予理睬。三、新讼鉴定机构应依法回避而未回避。雄韬伟业公司法定代表人范守伟之前了解到：刘振凡与新讼司法鉴定中心有“关系”，还通过新讼鉴定机构帮别人“办过事”。针对委托程序违法及鉴定机构应予回避的问题，雄韬伟业公司曾书面向法院提出过异议，要求更换鉴定机构，但人民法院却未予准许。三、鉴定机构出具虚假鉴定意见。黑新讼司鉴中心[2020]文鉴字123号鉴定意见书，违反鉴定规范，不顾事实，出具虚假鉴定结论。№4688263号收据上的“范守伟”三字，运笔缓慢、中途停顿、轻重缓急异常,且笔力的大小与分布、起收笔的细小动作、运笔抑压点的分布、笔画间的照应等细节特征皆与范守伟本人签字有所区别，显而易见是套摹笔迹，将套摹笔迹鉴定为范守伟本人笔迹是故意出具虚假鉴定意见。鉴定当日鉴定人“闫笑古”曾明确表示：“笔迹鉴定存在误差，可能在我这做是，换个机构就不是了”。综上，雄韬伟业公司认为委托鉴定机构违反法定程序，鉴定应回避而未回避，出具虚假鉴定意见，为了便于人民法院查明事实，确保鉴定意见的真实、客观，充分保障雄韬伟业公司的合法权益，雄韬伟业公司申请人民法院另行指定鉴定机构重新鉴定。但一审法院以“鉴定机构系随机选择的形式所产生，被告未能提供证据证明该鉴定机构存在需要回避的情况，没有符合重新鉴定的法定理由”为由驳回了雄韬伟业公司的重新鉴定申请。四、原审判决适用法律错误。人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第三款及第十款（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。综上，原判决认定事实错误，原审法院对于“330,000.00元№4688263号收据”鉴定违反法律程序应依法重新鉴定，原审判决适用法律错误。刘振凡辩称，雄韬伟业公司认为刘振凡是该公司的合伙人没有事实和法律依据。首先，雄韬伟业公司没有任何证据证明双方存在合伙关系，如合伙协议、合伙会议纪要等与合伙相关的证据材料。一审庭中刘振凡提交的雄韬伟业公司为刘振凡出具的五张《收据》中，收款事由均为借款。刘振凡在原审庭审中提交的2019年4月30日向雄韬伟业公司汇款的两张银行汇款凭证中以及2019年6月4日向雄韬伟业公司汇款的一张银行汇款凭证上，汇款的附言均为借款。刘振凡共向雄韬伟业公司提供3,800,000.00元借款，如果雄韬伟业公司认为此款项为合伙出资，则无法解释从2019年7月29日至2020年4月15日分别向刘振凡账户分14次打款320余万元，款项性质是合伙分红的依据不存在。既然刘振凡不是雄韬伟业公司的合伙人，则雄韬伟业公司主张雄韬伟业公司为实际经营管理人以及刘振凡转账的330,000.00元为投资购买原料款系无稽之谈，没有任何客观性。其次，雄韬伟业公司认为鉴定机构出具的鉴定结论违反法律规定，没有事实和法律依据。鉴定机构鉴定雄韬伟业公司法定代表人范守伟笔记时，范守伟本人在场，也同意鉴定，否则其不会留存签字的检材。雄韬伟业公司没能任何证据证明鉴定机构与刘振凡之间存在回避情形。雄韬伟业公司申请鉴定的№4688263号《收据》上不但有范守伟签字，并且还有雄韬伟业公司的签章及该公司出纳刘丰的签字，因此本案所涉范守伟笔迹的鉴定并不影响确定双方之间存在真实的借款关系。雄韬伟业公司主观认为鉴定机构出具虚假鉴定意见问题应向司法局等部门反映。刘振凡向一审法院起诉请求：1.雄韬伟业公司返还刘振凡借款544,835.73元及利息损失（以本金544,835.73元为基数，自2019年7月29日起至实际履行之日止按年利率6%计算）；2.本案诉讼费、财产保全费、财产保全担保费均由雄韬伟业公司承担一审法院认定事实：刘丰原系雄韬伟业公司出纳。雄韬伟业公司因生产经营向刘振凡借款，刘振凡于2019年4月30日分两笔向雄韬伟业公司转账合计2,300,000.00元，于2019年5月8日向雄韬伟业公司转账170,000.00元，于2019年5月8日根据雄韬伟业公司法人指示向辛百东账户转入330,000.00元，于2019年6月4日向雄韬伟业公司转账1,000,000.00元，上述金额共计3,800,000.00元。雄韬伟业公司于2019年4月30日向刘振凡出具两份《收据》金额合计为2,300,000.00元，收款事由为借款，《收据》上有雄韬伟业公司法人签名且加盖了雄韬伟业公司的财务专用章，刘丰在经办处签名；雄韬伟业公司于2019年5月8日向刘振凡出具两份《收据》，《收据》金额合计为5,000,000.00元，收款事由为借款，《收据》上有雄韬伟业公司法人签名且加盖了雄韬伟业公司的财务专用章，刘丰在经办处签名；雄韬伟业公司于2019年6月4日向刘振凡出具金额为1,000,000.00元的一份《收据》，收款事由为借款，《收据》上加盖了雄韬伟业公司的财务印章。诉讼过程中，经雄韬伟业公司申请，法院委托黑龙江新讼司法鉴定中心对330,000.00元《收据》上雄韬伟业公司法人签名进行鉴定，鉴定意见为该《收据》盖章处“范守伟”字迹是范守伟所书写。雄韬伟业公司于2019年7月29日至2020年4月15日陆续向刘振凡还款3,255,164.27元，尚欠刘振凡544,835.73元。一审法院认为，关于刘振凡与雄韬伟业公司之间是否形成借款合同关系的问题。刘振凡举示的五张收款事由为借款的《收据》，能够证明刘振凡、雄韬伟业公司就借款事宜达成了借贷的合意，刘振凡举示的银行转账记录、微信截图及证人证言能够证明刘振凡实际向雄韬伟业公司支付借款3,800,000.00元的事实。根据以上证据，刘振凡、雄韬伟业公司之间存在借贷的合意，有实际借款的发生，双方之间形成借款合同关系，现刘振凡要求雄韬伟业公司返还剩余欠款544,835.73元符合法律规定，予以支持。关于利息部分，因刘振凡未能提供证据证明刘振凡、雄韬伟业公司约定了利息，该笔借款应视为无息借款，且刘振凡、雄韬伟业公司未约定还款期限，故以刘振凡起诉之日起算逾期利息较为适宜，利率参照刘振凡起诉时的全国银行间同业拆借贷款市场报价利率（LPR）3.85%/年，故雄韬伟业公司应以544,835.73元为基数，自2020年10月10日起按照年利率3.85%向刘振凡支付利息至雄韬伟业公司实际将借款还清之日止。关于雄韬伟业公司主张330,000.00元《收据》上并非法人本人签名要求重新鉴定事宜，鉴定机构系以随机选择的形式所产生，雄韬伟业公司未能提供证据证明该鉴定机构存在需要回避的情况，亦没有符合重新鉴定的法定理由，且结合刘振凡提供的转账记录及微信截图，雄韬伟业公司当庭亦认可该笔款项用于经营公司购买原材料，表明雄韬伟业公司已实际收到并使用该笔款项，故对雄韬伟业公司这一主张，不予支持。关于雄韬伟业公司认为刘振凡的举证证明标准尚未达到“高度可能性”标准这一主张，刘振凡提供了收款事由为借款的《收据》，亦提供了银行流水证明雄韬伟业公司已实际收到上述借款，其提供的《收据》已能够充分证明雄韬伟业公司收到了借款且刘振凡、雄韬伟业公司达成了借款合意，且雄韬伟业公司未能提供任何证据证明其未收到借款或该笔借款用途与公司经营无关，故对雄韬伟业公司这一主张，不予支持。雄韬伟业公司虽抗辩刘振凡、雄韬伟业公司之间存在合作关系，刘振凡所付款项系投资款而非借款，但其既未提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起，亦未提供证据证明刘振凡、雄韬伟业公司之间存在其他基础法律关系的可能，应当承担举证不能的法律后果，故对雄韬伟业公司这一抗辩，不予支持。关于刘振凡主张雄韬伟业公司支付诉讼财产保全责任保险费用1,600.00元的诉讼请求。该项费用系因刘振凡为维护其自身合法权益、为保障其债权能够实现而产生的必要性支出，故对刘振凡的该项请求予以支持。判决：一、雄韬伟业公司于判决生效之日起十日内向刘振凡偿还借款544,835.73元并支付自2020年10月10日至实际给付之日的利息（以544,835.73元为基数，按照年利率3.85%计算）；二、雄韬伟业公司于判决生效之日起十日内向刘振凡支付诉讼财产保全责任保险费用1,600.00元。案件受理费已减半收取计4,624.18元（刘振凡预交），保全费3,244.18元（刘振凡预交），均由雄韬伟业公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的焦点问题：1.雄韬伟业公司与刘振凡是否存在合伙关系，案涉330,000.00元系投资款还是借款；2.原审法院选定鉴定机构是否存在未经当事人协商的情形，选定鉴定机构程序是否合法；3.雄韬伟业公司一审申请本案鉴定机构回避，一审法院未予准许是否违法；4.鉴定机构出具的鉴定意见是否正确，是否应予重新鉴定；5.鉴定机构出具的鉴定意见是否虚假。关于雄韬伟业公司与刘振凡是否存在合伙关系，案涉330,000.00元系投资款还是借款的问题。本院认为，雄韬伟业公司上诉主张2019年5月8日刘振凡根据雄韬伟业公司法定代表人范守伟的指示向辛百东账户转入330,000.00元系合伙投资款，而非借款。本案中，雄韬伟业公司并未举示证据证明该公司与刘振凡之间存在合伙关系，该笔款项虽系刘振凡向案外人辛百东转账交付，但雄韬伟业公司于2019年5月8日向刘振凡出具的№4688263号《收据》载明：交款单位刘振凡，收款方式转账，叁拾叁万元整，￥330,000.00，收款事由借款，加盖雄韬伟业公司财务专用章，并由法定代表人范守伟签字及出纳刘丰签字，且黑龙江新讼司法鉴定中心出具的黑新讼司鉴中心[2020]文鉴字123号《笔迹鉴定意见书》鉴定意见为2019年5月8日№4688263号“收据”（标的金额33万元）单位盖章处的“范守伟”字迹是范守伟所书写。上述转账记录与№4688263号《收据》相互印证可以证明该笔330,000.00元系借款，盖雄韬伟业公司上诉主张系投资款无事实依据，本院不予认定。关于原审法院鉴定鉴定机构是否存在未经当事人协商的情形，鉴定机构选定程序是否合法的问题，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条第一款规定：“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资质的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定”，本案中，一审法院在收到雄韬伟业公司提交的鉴定申请后，于2020年10月24日征求刘振凡对鉴定问题的意见，刘振凡书面答复一审法院“我们不同意鉴定，我们只认可我们这方提交的证据的收据”，一审法院在此情况下随机选定了黑龙江新讼司法鉴定中心为鉴定机构，故本院认定一审法院因刘振凡不同意鉴定而随机选定鉴定机构不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的上述规定，雄韬伟业公司上诉主张一审院未征求双方当事人意见，径行指定了黑龙江新讼司法鉴定中心为鉴定机构无法律依据，本院不予认定。关于雄韬伟业公司提出本案鉴定机构是否应予以回避，一审法院未予准许是否违法的问题，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定：“审判人员有下情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。本案中，雄韬伟业公司虽向一审法院申请鉴定机构回避，但其未举示证据证据证明本案鉴定机构存在上述法定应予回避的情形，故一审法院对雄韬伟业公司的申请未予准许并无不当。关于一审法院对雄韬伟业公司提出的重新鉴定申请未予准许是否违反法律规定的问题，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”，本案中，雄韬伟业公司未能举示证据证明鉴定机构存在上述情形，故一审法院对雄韬伟业公司的重新鉴定申请未予准许并无不当。关于鉴定机构是否出具虚假鉴定意见的问题，本院认为，鉴定机构系经一审法院随机选定并经一审法院委托对案涉《收据》进行鉴定，且鉴定机构出具鉴定意见后，一审法院亦组织当事人对鉴定意见进行了质证。雄韬伟业公司上诉主张鉴定意见虚假无事实依据，本院不予认定。综上所述，雄韬伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,250.00元（雄韬伟业公司已预交），由黑龙江雄韬伟业能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 新 元审判员 徐 晓 娟审判员 都关红叶（）二〇二一年四月六日书记员 胡 恬 田