贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终260号上诉人（原审原告）：刘国兵，男，1971年6月26日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：吴学韩，系贵州锐腾律师事务所律师，执业证号：15224200910124423。委托诉讼代理人：潘炫杨，系贵州锐腾律师事务所律师，执业证号：15205201910104133。被上诉人（原审被告）：贵州红桥矿业有限公司，曾用名：贵州红桥选矿有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区红山大道。统一社会信用代码：91520290580690617A。法定代表人：蔡建平，兼经理。委托诉讼代理人：林琳，系贵州衡从律师事务所律师，执业证号：15202201211264724。被上诉人（原审被告）：六盘水春程工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道飞龙公司2号。注册号：520200000004292。法定代表人：赵星德。被上诉人（原审被告）：赵星德，男，1939年11月19日出生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：顾尚鑫，男，1970年10月1日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。702室。委托诉讼代理人：卢成东，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202200610834372。上诉人刘国兵因与被上诉人贵州红桥矿业有限公司（以下简称红桥矿业公司）、六盘水春程工程有限公司（以下简称春程公司）、赵星德、顾尚鑫建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院(2020)黔0221民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘国兵上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认上诉人系本案的实际施工人，依法支持上诉人的一审诉讼请求，并责令四被上诉人连带支付拖欠上诉人的工程款人民币1274500元及利息；2.本案的一审、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实及理由：本案中，一审认定事实错误、程序违法，据此作出的判决错误。一、原审法院认定无充足证据证明上诉人系案涉工程的实际施工人，但根据庭审中上诉人提交的证据足以证明上诉人刘国兵系本案的实际施工人。（一）2013年7月16日，被上诉人红桥矿业公司与被上诉人春程公司签订《贵州红桥选矿有限公司年产30万吨生产规模新建浮选厂项目建筑施工合同》，由被上诉人红桥矿业公司将新建选矿厂工程项目发包给春程公司，约定工程价款按照2004年土建工程定额上浮30%作为该工程的最终工程款。双方在签订合同时由红桥矿业公司法定代表人蔡建平及春程公司委托代理人顾尚鑫签字并加盖公章予以确认,该事实已经得到原审法院的认定。春程公司承接上述工程后，由春程公司的代理人顾尚鑫将工程转包给上诉人刘国兵对该工程进行实际施工。由于顾尚鑫与上诉人系亲属关系，上诉人刘国兵与顾尚鑫协商，由顾尚鑫负责协调业主方关系，并且工程款是划拨在春程公司账户上，那么由顾尚鑫帮助发放相关的工程款，但前提是必须有上诉人的签字同意后才能支付。工程完工结算后上诉人将给顾尚鑫工程总款5%的好处费。而整个工程便由上诉人组建工程队进行施工。根据该事实，在原审中上诉人提交的与案外人刘某签订的《钢筋制安协议》、与案外人刘兴国签订的《混凝土施工协议》、与案外人陈毕元签订的《水电安装施工协议》、与案外人朱启平签订的《施工协议》、水城县人民法院作出的（2016）黔0221民初626号民事判决书以及《决算书》施工方负责人处由刘国兵签署等，以上证据能够互相印证，充分证明刘国兵系本案建设工程的实际施工方，并且在被上诉人顾尚鑫处有大量由上诉人签字同意支付工程款的凭证，但被上诉人顾尚鑫却故意隐瞒该证据不予提供。（二）在原审的整个审理过程中四被上诉人均不能提供相应的证据证明本案案涉工程是谁施工的证据，而上诉人所提供的大量证据都证明了上诉人确系整个工程实际施工人的事实，同时，被上诉人红桥矿业公司也未提供其工程款已经按合同支付完毕的证据。二、原审中同一名律师担任三位有利益冲突的被告的代理人，其代理行为违反法律规定，一审程序违法。在原审过程中，春程公司、赵星德、顾尚鑫三方共同委托同一名律师出庭应诉，但在本案中顾尚鑫与春程公司、赵星德之间是存在根本利益冲突的，依照法律规定，同一律师或同一律师事务所律师不得在同一个案件中为有利益冲突的当事人担任代理人。该律师担任春程公司、赵星德、顾尚鑫三方共同的代理人，不符合法律规定，法院应当依法取消其代理资格，但一审法院却予以准许，该代理程序违法。综上所述，请求依法改判支持上诉人的上诉请求。红桥矿业公司辩称，一、原审认定上诉人不是案涉工程的实际施工人，证据充分，理由合理。2013年7月16日红桥矿业公司与春程公司签订建筑施工合同，合同中并未约定该工程可以向他方进行发包，红桥矿业公司对上诉人陈述发包的说法也并不知情，上诉人一直作为春程公司的员工与工程相关负责部门进行对接，上诉人并不具备承包工程的资质，其所提交的证据也不足以证明上诉人为该工程的实际施工人，同时，该工程所有工程款均已结清，红桥矿业公司不应再承担支付责任，事实理由中第二项与红桥矿业公司无关，不作答辩。顾尚鑫辩称，请求法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。一审法院的判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。本案上诉人并非案涉工程的实际施工人，仅仅是被上诉人委托的管理人员，所以一审判决客观公正；法律并不禁止一名律师担任三位被上诉人的代理人。春程公司、赵星德二审期间未向本院提交书面答辩意见。刘国兵向一审法院起诉请求：１.请求判令被告向原告支付工程款1274500元，并以1274500元为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍自2015年12月17日起至2019年4月23日支付利息254979.55元，并计算至实际履行完毕之日止；２.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月16日，红桥矿业公司与春程公司签订《贵州红桥选矿有限公司年产30万吨生产规模新建浮选厂项目建筑施工合同》，由红桥矿业公司将位于钟山经济开发区境内的建设单位新建选矿厂设计的全部工程内容（除原施工单位已建完成的剩余部分）的土建工程及安装工程发包给春程公司。约定工程价款按照2004年体检工程定额上浮30%作为各分类项目的决算参考依据，即该工程决算价格按2004年土建工程定额后再上浮30%作为该工程的最终工程款。双方在签订合同时由红桥矿业公司法人蔡建平及春程公司委托代理人顾尚鑫签字并加盖公章予以确认。一审法院认为，本案争议焦点是：原告的诉请依法应否支持。关于原告的诉请依法应否支持的问题。原告主张1274500元工程款，该工程款是根据红桥矿业公司与春程公司签订的建筑施工合同第八条合同价款及双方现场管理人员、红桥矿业公司负责人共同进行决算后的决算报告来计算的，该工程总价款为6865000元，按照双方约定上浮30%，因此本案结算价格为8924500元，原告得到765万元，下欠1274500元工程款，红桥矿业公司未支付。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，首先，原告主张1274500元工程款是以红桥矿业公司与春程公司签订的《贵州红桥矿业集团有限公司年产30万吨生产规模新建浮选厂项目建筑施工合同》为依据计算得来，然而，合同签订的双方当事人已对工程项目进行验收结算，并已支付，原告并非该合同的相对人，也不能提供证据证实与红桥矿业公司、春程公司、顾尚鑫等有施工合同关系或是按此合同进行施工、结算，故原告的主张无法律依据；其次，原告认可未与顾尚鑫等被告签订书面施工合同，仅仅以红桥矿业公司与春程公司签订的建设施工合同、施工协议、朱启平班组实际工程量清单、收据、红桥矿毛石碎石粉砂供应量及收据、红桥选矿长烧烤棚清单等证据来证明自己是该工程的实际施工人，证据不充分。从庭审中各方当事人的陈述和原告申请证人李某、姚某、刘某的证言来看，证人工资的发放由原告签字，由顾尚鑫发放，只能体现原告参与管理的事实，不能证明就是实际施工人。管理者在管理过程中与其他人员签订工程采购合同等普遍现象，不因各项工程物资的采购就必然成为工程的实际施工人。综上，原告未提交证据证实是该工程的实际施工人，原告主张按红桥矿业公司与春程公司签订的建筑施工合同主张上浮30%的工程款无法律依据，故对原告的请求，不予支持。综上所述，原告未提交证据证实是该工程的实际施工人，其主张工程款无法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告刘国兵的诉讼请求。案件受理费18566元，由原告刘国兵承担。各方当事人在二审中均未提交新证据。本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，上诉人刘国兵根据顾尚鑫的安排，参与管理案涉工地。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人刘国兵是否为案涉工程的实际施工人。上诉人主张其为实际施工人，提交其与他人签订的合同以及其签字的其他材料等证据印证，但被上诉人不予认可，主张其为工地管理人员，上述行为均为履行管理职责。经查，在贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第893号案件中，刘国兵辩称，六盘水市人民检察院凤凰山技侦大楼平场土石方工程于2013年6月6日开工，其在帮助黔西南州鸿建建筑工程有限公司、顾尚鑫管理该工地一段时间后，被顾尚鑫调去管理其他工地。而本案所涉工程合同签订于2013年7月16日，因此，时间上符合被上诉人顾尚鑫辩称的安排刘国兵到本案所涉工地进行管理的逻辑。而在贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初626号案件中，刘国兵答辩称，“该案所涉工程的施工单位为春程公司，公司法定委托代理人是顾尚鑫，也就是本项目负责人，并不是我，我与该案原告签订合同只是公司对民工的用工合同，我在公司打工，签订的合同公司是认可。”该案工程即为本案所涉工程中的部分，刘国兵作为被告在案件中答辩时已经明确施工单位为公司，其是打工，并未陈述为实际施工人。对于以上两个案件中的答辩内容，虽然本案二审庭审中刘国兵解释是为了逃避责任做了虚假陈述，但该辩称不具有正当性和合理性。更为重要的是，刘国兵并未收到过工程款，其在本案中主张收到的数百万元工程款，是指经过其签字后由被上诉人春程公司或者顾尚鑫发放出去的款项，其实际未收到一分工程款，建设工程施工合同中施工人最重要的权利就是获得工程款，案涉工程款未支付给刘国兵，反而印证其在工程中的行为符合管理人的身份。一审判决对刘国兵身份的问题进行的论述充分详实，本院予以确认，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人刘国兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18566元，由上诉人刘国兵负担。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  杨 梅审判员  张德权二〇二一年四月十九日法官助理孙婷婷书记员毛菡