北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2162号上诉人（原审被告）：杨卫，男，1983年7月2日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：殷建伟，北京中润（台州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘召运，男，1957年8月7日出生，汉族，无业，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：李刚，北京市京师律师事务所律师。原审被告：北京金相屹洋投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区十里河大洋路8号菩提大厦五层-001。法定代表人：张玉军，经理。委托诉讼代理人：王运德，男，1966年8月14日出生，汉族，该公司职员，住北京市朝阳区。上诉人杨卫因与被上诉人刘召运、原审被告北京金相屹洋投资管理有限公司（以下简称金相公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初79994号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨卫上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判驳回刘召运的诉讼请求；3．本案诉讼费用由刘召运承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。刘召运与杨卫之间不存在雇佣关系，而是与刘某成立的雇佣关系。1．杨卫从金相公司以6万元价款承包的劳务合同内容是在菩提大厦一层仓库搬东西及墙面原装饰物拆除清理。承包劳务范围仅限于大厦一层。杨卫签订该合同后，将该劳务工作以34000元的价款转包给刘某。在整个劳务合同履行过程中，杨卫均没有参与工人的招募、食宿安排等，杨卫仅为拆除装修购买了必要的拆除工具花费14210元及派了监工韩某及联络金相公司。刘某雇佣和组织人员履行该劳务活动，起初刘某找了三个人，共四个人干活，几天后走了一人，剩余三个人干活，共干了5天。杨卫向一审法院举证2018年6月16日刘某收到工程款14000元的收条，证明转包给刘某。另2万元的工程款，刘某因刘召运受伤，让杨卫将所欠的工程款2万元直接交给刘召运，后杨卫让韩某将2万元现金交给了刘召运的儿子，刘召运在开庭时也承认收到了杨卫的2万元。后刘某反悔，又向杨卫要钱，其理由是该2万元是支付给刘召运的医疗费。并且刘召运的儿子在刘召运受伤后，给杨卫发信息要求垫付，说杨卫派去的人（韩某）和刘某、刘召运三方协商由三方凑钱，至于责任再行协商或者法律解决。从刘召运儿子表述可以看出，刘某不仅仅是一个介绍人的问题，刘某本人及刘召运都认为其有责任，从而间接证明刘某是真正的雇主。2．刘召运就其工作的内容陈述是虚假的，通过刘召运与金相公司的协议可以证实，根本没有水电改造和安装的劳务内容。3．刘某的证人证言不应该采信。刘某陈述自己和刘召运均是杨卫的工人，不具有可信性。刘某证言关于杨卫提供的住处前后陈述不一致，其关于杨卫提供的住处的主张没有相关证据证明，且刘某与刘召运是同村的，虚假证言有极大可能性，因此其证言不可信。二、刘召运在2018年6月16日晚九时许，自己到工地所在大厦的楼顶收衣服时不慎从四层通风口坠落，认定错误。1．刘召运起诉状中陈述其到大厦楼顶收衣服，从五层新打通的通风口坠落到四层。而非一审法院认定的从四层坠落。2．无证据证明刘召运从大厦坠落，相关的证人只有刘某，而刘某与其有利害关系，尤其是刘某的证言已经证实有虚假内容，因此不能仅凭没有可信性的刘某证言证明刘召运到底是如何受伤的，以及是在何处受的伤。3．刘召运不可能住在工地，杨卫与金相公司的合同明确约定，不得在工地住宿和生火做饭。杨卫承包的仅仅是6万元的小活儿，没有能力做通金相公司改变协议条款，事实上金相公司也没有变更该条款。基于此，金相公司不会提供住宿条件，刘召运不可能住在工地。4．刘召运主张负责做饭及在工地上生火做饭不具可能性。共三四个人干活，工期到6月16日就全部完成，仅仅五六天的工作量，订外卖或者饭馆里就餐即可，没必要雇人做饭，尤其是金相公司明确要求不得生火做饭，故杨卫没有权利、也不会允许工人住在工地并在工地生火做饭。5．刘召运不可能去大厦顶层收衣服。杨卫与金相公司约定于2018年6月12日开始履行合同，刘召运受伤是在2018年6月16日晚，刘召运工作范围只在一层，楼上也在施工且有管理人员，刘召运无法随便上楼顶。根据其诉状中描述，楼顶“现场环境恶劣，无照明设备和安全防护措施”，刘召运理应对楼顶现场的危险性作出判断。刘召运的陈述不具有合理性。三、杨卫交给刘召运的2万元，一审法院未对其性质作出认定。杨卫和刘召运在庭审中均承认杨卫交给刘召运2万元，应对该事实予以查明。一审判决认定杨卫应该承担赔偿责任又不扣除该款项，导致判决结果数额错误。四、一审判决适用法律错误。1．按刘召运起诉状中所述，其去大厦楼顶取衣服不是劳务行为，故不能认为其是在提供劳务活动中导致自己受损害的情形。2．法律未规定雇主对提供劳务者妥善安置和管理的义务，刘召运与杨卫之间没有约定由杨卫提供安置条件，且提供劳务时间之外的时间和空间属于私人权利，雇主不能进行管理，否则就是侵权行为。故一审判决对杨卫的责任归属认定没有事实和法律依据。刘召运辩称，同意一审判决。金相公司述称，同意杨卫的上诉意见。刘召运向一审法院起诉请求：请求判令杨卫、金相公司连带赔偿刘召运医疗费122750．49元、住院伙食补助费4900元、误工费25200元、营养费4500元、残疾赔偿金420930．93元、后续治疗费16000元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费3000元、交通费180元，共计627469．79元。一审法院认定事实：2018年6月16日22时，刘召运因从高处坠落被送往北京朝阳急诊抢救中心救治，诊断为多处损伤、腰椎骨折L2、跖骨骨折、疼痛。次日，刘召运被送往中国人民解放军总医院住院治疗，进行了骨折内固定术，至2018年6月25日出院，共计住院8天，出院诊断为高处坠落伤、腰椎爆裂骨折伴神经损伤、左足多发骨折，医嘱建议定期门诊复查、休息3个月、避免体力劳动半年。2018年6月26日至2018年8月2日，刘召运在山东省邹城市人民医院进一步住院治疗，进行了左足骨折切开复位固定术。2018年11月29日至2018年12月3日，刘召运再次在山东省邹城市人民医院行“骨折内固定物取出术”。之后，刘召运还曾去医院复查。刘召运共计支付医疗费122743．49元。2019年7月4日，经刘召运委托，济宁平直物证司法鉴定所就刘召运的致伤物方式、伤残程度、后期治疗费、三期鉴定出具《司法鉴定意见书》，载有：刘召运因外伤致腰2椎体粉碎性骨折、椎管内骨性占位术后，构成九级伤残；多发横突骨折，影响腰部活动，构成十级伤残；若无意外情形发生，后续治疗费约需16000元；因损伤产生的误工期、护理期、营养期分别为210日、120日、90日。刘召运为此支付鉴定费用3000元。金相公司认为鉴定意见与该公司无关。杨卫对此也不认可。刘召运户籍所在地为山东省邹城市山东省已取消农业、非农业户口性质的划分，统一登记为居民户口。2019年度，北京市城镇居民人均可支配收入为73849元，城镇居民人均消费支出为46358元。一审另查，2018年6月10日，金相公司与杨卫签订《协议》一份，约定将“田龙海商业楼”（即涉案菩提大厦）一层仓库搬运东西及墙面原装饰物拆除清理工作交予杨卫完成，劳务费用60000元于工作完成2日内给付，同时约定严禁工人在工作场地及商业大厦内住宿和起火做饭。关于受伤的经过，刘召运称其经同村刘某介绍受雇于杨卫，在上述工地从事水电改造、安装工作，自己的工作内容主要是为工友做饭，吃住都在工地，2018年6月16日晚9时许，自己到工地所在大厦的楼顶收衣服时不慎从四层通风口坠落。为此，刘召运申请证人刘某到庭作证。刘某当庭陈述自己和刘召运均是杨卫的工人，杨卫给他们提供了住处，在工地旁边的一处地下室，食宿都在里面。庭后又称自己记错了，杨卫提供的住处就在工地上。金相公司、杨卫对证人证言的真实性均不予认可。金相公司称劳务协议明确约定工作内容是搬运东西和清理杂物，根本不是装饰装修和管道改造，且涉案菩提大厦当时正在施工，现场设置了警戒线等障碍，外人是不允许随便进入的，正因为此，事发后相关部门进行了调查，但并没有将此事作为安全生产事故，也没有对金相公司进行处罚。一审庭审中，刘召运提交户籍地村委会出具的证明、在京暂住证，欲证明自己自2008年起开始在外务工，并未从事农业生产。金相公司、杨卫对该份证据的证明目的不予认可。刘召运提供交通费票据若干，欲证明为治疗伤情支出的部分交通费。金相公司认为相关费用均与自身无关。杨卫对票据的真实性不予认可。本案一审审理过程中，经刘召运申请，一审法院向北京市朝阳区十八里店乡政府安监科就涉案事故的安全检查记录等进行了调查，答复称无相关信息。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，各方的争议焦点主要集中于刘召运和杨卫之间是否成立雇佣关系、杨卫是否应当对刘召运所受损害承担赔偿责任、金相公司是否应当对刘召运所受损害承担赔偿责任。关于争议焦点一，结合双方的陈述、事发地点与杨卫所签《协议》的关联度、杨卫在事发后的态度等事实和情节，根据“优势证据”规则，一审法院认为可以认定刘召运是受杨卫雇佣在菩提大厦从事相关工作。关于争议焦点二，一方面，杨卫作为雇主没有对工人尽到妥善安置和管理义务，对事故的发生具有过错，另一方面，刘召运在工作时间以外（夜间）擅自攀爬已被隔离的工地楼顶，对自身安全也未尽到应有的注意义务，对损害的发生亦有一定的过错，故关于由此造成的损害，双方应当根据各自的过错程度承担相应的责任，根据本案实际情况，一审法院将双方的过错程度酌定为5:5。关于争议焦点三，金相公司发包给杨卫的劳务内容主要是清理和搬运工作，并不需要承包方具有特殊的资质，此外，相关部门并未将涉案事故列入安全生产事故，现有证据也不能证明金相公司作为菩提大厦管理方在安全管理方面存有疏漏，故刘召运要求金相公司承担赔偿责任依据不足，一审法院不予支持。具体到刘召运的损失范围：关于医疗费，系刘召运为治疗伤情支付的必要费用，且其提供了相应票据予以佐证，一审法院应予支持，具体数额由一审法院按照刘召运所提交的正规票据的票面金额核实。就刘召运主张的在邹城市人民医院发生的医疗费，其仅提供了“费用明细清单”，未提交相关正式医疗费票据，一审法院难以核实其主张的费用是否实际产生以及是否由其他渠道获得补偿，故关于该部分费用，一审法院不宜支持。关于住院伙食补助费，刘召运共计住院治疗49天，主张住院伙食补助费4900元并无不当，一审法院应予支持。关于营养费，结合刘召运的伤情及鉴定意见，其主张营养费4500元并无不当，一审法院予以支持。关于误工费，刘召运并未举证证明该项费用的实际发生，考虑到刘召运在事发时的年龄及定残后已由残疾赔偿金就收入减少进行了一定的补偿，故关于刘召运该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于残疾赔偿金，就计算标准一节，刘召运户籍地已经取消了农业户与非农业户的区分，根据刘召运暂住证等证据，一审法院可以认定刘召运事发前在城镇工作和生活，收入来源已经脱离农业和农村地区，其主张按照城镇标准计算该些赔偿项目有事实和法律依据。按照鉴定意见，刘召运两处伤残，累计赔偿指数应为25%，而非30%，故关于残疾赔偿金的数额，由一审法院结合本市上一年度相关统计数据予以调整。关于后续治疗费，尚未实际发生，一审法院不宜支持，刘召运可待相关费用实际产生后另行主张。关于精神抚慰金，结合双方的过错程度及本案的实际情况，刘召运主张的数额过高，一审法院酌情予以调整。关于鉴定费，系合理损失，且刘召运提供了相应票据予以佐证，一审法院予以支持。关于交通费，结合本案证据情况，刘召运主张交通费180元并无不妥，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、杨卫于判决生效之日起七日内向刘召运赔偿医疗费48827元、住院伙食补助费2450元、营养费2250元、残疾赔偿金175391元、精神损害赔偿金4000元、鉴定费1500元、交通费90元；二、驳回刘召运的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，杨卫向本院提交：1．收条，用以证明2018年6月6日刘某收到杨卫十里河项目工程款14000元，杨卫在承包涉案项目之后将项目转包给刘某；2．刘召运的儿子与杨卫的短信记录，用以证明刘某也是赔偿责任人之一；3．刘某和杨卫的短信记录，用以证明刘某是涉案项目的承包人，刘某找杨卫要工程款。刘召运发表意见称：对收条的真实性无法核实，关联性和证明目的均不认可，无法证明杨卫将涉案项目转包给刘某；对刘召运儿子与杨卫之间的短信记录真实性、关联性认可，证明目的不认可，杨卫是赔偿责任人，刘某只是同村的介绍人；对刘某和杨卫之间的短信记录真实性无法核实，关联性和证明目的不认可。金相公司发表意见称：对上述材料的真实性、关联性和证明目的均予认可。刘召运和金相公司均未向本院提交新的证据。本院二审依法补充查明以下事实：1．关于工程情况和大厦情况，金相公司与杨卫表示涉案项目在菩提大厦一层，该大厦共五层。2．关于通风口的情况，杨卫称，大厦四层和五层之间有一个一米五的通风口，是一个管道，其去查看的时候是封闭的，打开状态下可以直接从五楼通到一楼；刘召运称，四层和五层楼板之间有一个通风口，称大概一米左右，方形，该通风口没有管道，并非直接通到一楼，只到四楼，有几个塑料板覆盖，一踩就空，应该是临时上下运送材料所用。3．关于受伤及求助的过程，刘召运称，其乘坐电梯到五层收衣服，从五层摔到四层后，打电话向刘某求救，后两个工友用推车将刘召运通过电梯推到楼下；杨卫称，系刘某与其联系刘召运受伤情况，杨卫拨打的急救电话，其到现场时，刘某已经坐在路边。4．关于事故发生后的投诉，金相公司表示，事故发生后有人进行投诉，安监局和公安局上大厦五层进行检查，问是否存在漏洞和没有封严实的地方，拍了照片就走了；刘召运表示，系其儿子给安监局和公安局打的电话进行的举报。5．关于食宿情况，刘召运称，其吃住均在菩提大厦的地下室，共5-6人，住宿近2个月，杨卫在地下室接了一个电磁炉用于做饭；杨卫对此不予认可，称大厦不让做饭，工人在大楼外面的饭馆解决用餐并自己解决住宿，不知道工人具体住哪。6．关于杨卫曾经支付的2万元，杨卫与刘召运均认可杨卫通过韩某给刘召运的儿子2万元。刘召运曾在二审中同意该2万元用于抵扣本案款项，但对于款项性质，双方各执一词，刘召运主张该2万元是医疗费；杨卫则主张是欠刘某的工程款，刘某指示杨卫将该2万元给刘召运。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1．刘召运是否在涉案工地受伤；2．杨卫是否应向刘召运承担赔偿责任。关于争议焦点一。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，刘召运主张其在涉案项目所在的大厦受伤，从大厦五层通风口摔到四层；杨卫虽对刘召运主张的摔伤事实不予认可，但表示该大厦五层与四层之间存在通风口，刘某向其告知刘召运受伤一事并由杨卫拨打急救电话；金相公司亦表示事故发生后有人进行举报，相关部门到大厦五层进行检查，询问是否存在漏洞和没有封严实的地方。双方虽对通风口情况、工程期间食宿情况、刘召运工作内容持有不同意见，但根据各方陈述，综合刘召运所称受伤经过及求助过程，杨卫所称由其拨打急救电话对刘召运进行救助，同时结合工程地点与刘召运所称受伤地点、工作情况等具体情形，本院认定刘召运关于其受伤经过的陈述具有高度可能性，本院对其所称受伤事实予以采信。关于争议焦点二。刘召运于受雇佣期间在涉案工地所在的大厦受伤，杨卫虽主张将涉案项目转包给刘某，刘召运系受刘某雇佣，但刘某及刘召运对杨卫所称的雇佣关系均不认可，杨卫亦未能提交充分证据排除刘召运受雇于杨卫所承担工程的情况，结合杨卫在事故发生后经刘某电话联系到达现场并拨打急救电话以及支付相关费用的行为，本院认为，一审法院作出刘召运受雇于杨卫的认定，并无不当。刘召运称其系在工作时间之外在五楼晾晒衣服时摔伤，未对自身安全尽到应有的注意义务；杨卫作为雇主亦未举证证明其就涉案大厦相关安全事项对雇员进行告知并尽到相关的管理义务，对事故的发生亦具有过错。结合刘召运受伤时间、地点等情况，一审法院根据双方过错认定双方责任比例，亦无不妥，本院予以确认。因杨卫对一审法院认定的各项损失不持异议，一审法院根据损失情况及责任承担比例认定杨卫应承担的损失数额，具有事实及法律依据，本院予以维持。另，杨卫上诉主张其向刘召运支付2万元，一审法院对此未予认定。对此本院认为，刘召运虽认可收到杨卫支付的2万元，但主张该2万元系医疗费，杨卫主张该2万元系支付给刘某的工程款，因双方对该2万元性质产生争议，故本案中不作处理。双方如有争议，可另行解决。综上所述，杨卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10075元，由杨卫负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 田 璐二〇二一年四月二十九日法官助理 夏海曼法官助理 张 弛书 记 员 陈佳琪-14--1-