宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1752号 上诉人（原审被告）：宁夏晟城投资置业有限公司。 法定代表人：安某。 委托诉讼代理人：吴某，宁夏言宗律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司。 法定代表人：张某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宣某，宁夏国禾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韦某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：付某、李某1，宁夏综义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李某2，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审被告）：杨某，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司宁夏分公司，营业场所宁夏回族自治区银川市兴庆区民族南街新世纪花园14号营业房。 负责人：王某。 委托诉讼代理人：宣某，宁夏国禾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁某。 法定代表人：周某。 上诉人宁夏晟城投资置业有限公司（以下简称晟城置业公司）、贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工公司）因与被上诉人韦某、宁某、杨某、李某2、贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司宁夏分公司（以下简称贵州建工公司宁夏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初2212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人晟城公司的上诉请求：1.请求依法撤销原判，将本案发回重审或在查清事实基础上依法改判驳回被上诉人韦某原审中的全部诉讼请求；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人并非涉案工程的实际施工人或者转包人等，李某2、杨某并非上诉人委托诉讼代理人，其超出授权委托书内容属于无权代理，应自己承担责任；韦某曾自认上诉人向其支付工程款，顾少华向韦某支付的工程款10万元应当予以扣减。 韦某辩称，上诉请求不成立，请求驳回上诉维持原判。杨某辩称，晟城公司的上诉请求不成立。贵州建工公司辩称晟城公司的上诉请求不成立。被上诉人李某2、宁某无答辩意见。 贵州建工公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院(2019)宁0105民初2212号民事判决书第二项，依法改判驳回被上诉人韦某对贵州建工公司承担连带付款责任的诉讼请求。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：贵州建工公司从未有过承担连带责任的意思表示，本案应认定李某2、杨某是实际施工人。晟城公司应承担付款义务，韦某提交的证据不足以证实合同的有效性和真实性，请求支持上诉请求。 晟城公司辩称，贵州建工公司的上诉请求不成立，请求支持其上诉请求。韦某辩称，贵州建工公司的上诉请求不成立。杨某辩称，贵州建工公司的上诉请求不成立。被上诉人李某2、宁某无答辩意见。 原审原告向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付工程款167400元；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：被告晟城公司为一人有限责任公司，法定代表人周焰，该公司未取得建设工程施工资质。2015年9月8日，宁某与宁夏诚信工程管理咨询有限公司签订委托代建合同一份，2015年12月1日宁某与宁夏诚信工程管理咨询有限公司、贵州建工公司签订了建设工程施工合同一份，合同约定宁某将宁某旅游实训楼项目（包括实训楼、消防水泵房、独立瓶组间及相关配套设施）发包给贵州建工公司进行建设施工。上述合同中约定工程缺陷责任期为24个月，扣留10%的工程款（结算价）为质量保证金等。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。涉案工程已竣工验收合格,涉案工程审定总价为13573438.97元，宁某已支付给贵州建工公司，但贵州建工公司将涉案工程转包给晟城公司进行施工,双方于2015年12月22日签订了工程项目责任书，约定由晟城公司对宁某实训楼项目进行具体施工，晟城公司按照涉案工程竣工结算总价上交贵州建工公司2%的综合服务管理费，双方还就违约责任、生效条款、财务结算等作出约定,晟城公司在上述工程项目责任书上签章,贵州建工公司虽未在上述工程项目责任书上签字盖章，但其认可晟城公司对涉案工程进行了施工。2015年12月25日，被告晟城公司向李某2、杨某出具《授权委托书》一份，载明“本人周焰系宁夏晟城投资置业有限公司的法定代表人，现委托李某2、杨某负责宁某7#旅游实训楼项目及室外配套工程，委托李某2、杨某为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署澄清、说明、协调宁某7#旅游实训楼项目及室外配套工程施工及施工过程中的材料采购及合同签订、劳务管理及合同签订、工程技术资料编写、上级行政主管部门检查通报、工程款支付和其他相关事宜。其法律后果由宁夏晟城投资置业有限公司承担。”委托书最后由被告晟城公司及其法定代表人周焰签章，李某2、杨某签字。李某2、杨某持该授权委托书代表晟城公司与贵州建工公司就涉案工程款进行结算支付，贵州建工公司根据李某2、杨某的付款申请将涉案工程款支付至其指定的账户。2016年6月20日，李某2、杨某以被告晟城公司（甲方）的名义与原告（乙方）签订了《断桥铝合金门窗购销合同》，合同约定：由原告为被告晟城公司提供型号为北京华建品牌70系列断桥铝合金单框双玻平开窗（外开），数量暂定为875平方米，最终以实际洞口面积结算，综合单价为570元每平方米，总金额为498750元，并对其他事项进行了约定。合同签订后，原告按约定进行了施工。2017年5月25日被告晟城公司的委托代理人李某2、杨某向原告出具《分项工程结算单》一份，载明：实训楼断桥铝合金窗工程（韦某），断桥铝合金窗70（山东华建），工程量892平方米，单价570元，合价508440元，扣除垃圾清理费1000元，试验费5000元，合计502440元。此分项工程累计支付工程款335000元，尚欠工程款167400元。另查明，2014年5月，李某2与贵州建工公司宁夏分公司签订了《合作协议书》一份，合作协议书中约定李某2可以以贵州建工公司的名义联系、承揽工程项目，但应事先向贵州建工公司报备并取得贵州建工公司许可确认，该协议书还就分包工程的管理费等条款进行了约定，该协议书有效期为一年。上述事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》、《授权委托书》、《合作协议书》、《项目责任书》、《断桥铝合金门窗购销合同》、《分项工程结算单》等证据付卷佐证，足以认定。 一审法院认为，被告贵州建工公司于2014年5月与李某2签订了《合作协议书》，该协议书有效期为一年。宁某实训楼项目发包时间为2015年12月1日。2015年12月25日被告晟城公司向李某2、杨某出具《授权委托书》一份，授权二人为晟城公司代理人，以晟城公司名义签署澄清、说明、协调宁某7#旅游实训楼项目及室外配套工程施工及施工过程中的材料采购及合同签订、劳务管理及合同签订、工程技术资料编写、上级行政主管部门检查通报、工程款支付和其他相关事宜。根据上述事实可以认定，贵州建工公司与李某2签订《合作协议书》，已于2015年5月到期，与本案涉案工程无关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，实际施工人通常表现形式有:借用资质或挂靠、非法转包、违法分包。首先,贵州建工公司与旅游学校签订了建设工程施工合同，承揽了本案中宁某旅游实训楼项目工程，承揽后将上述工程转包给不具备相应施工资质的晟城公司，由晟城公司对涉案工程进行施工；其次，贵州建工公司与被告晟城公司于2015年12月22日签订了工程项目责任书，虽贵州建工公司并未在该项目责任书中签字，但晟城公司与贵州建工公司实际已按照该项目责任书约定,由晟城公司对旅游学校实训楼项目施工，贵州建工公司收取相应管理费。贵州建工公司及晟城公司的上述行为足以认定贵州建工公司将涉案工程非法转包给晟城公司,该转包虽属无效行为,但晟城公司在本案中构成实际施工人地位,故该院对被告晟城公司关于其从未承建过涉案工程，也未曾与旅游学校、贵州建工公司签订过涉案工程的分包协议，不应承担付款责任的辩解不予采信。2015年12月25日，被告晟城公司向李某2、杨某出具《授权委托书》一份，授权二人为晟城公司代理人，李某2、杨某与晟城公司之间成立委托关系，其二人的行为后果应由晟城公司承担。故李某2、杨某在本案中以被告晟城公司名义与原告签订施工合同、向原告出具《分项工程结算单》的行为系代表晟城公司履行义务的行为，该后果应由被告晟城公司承担。原告已对合同工程实际施工，被告晟城公司应依照相关法律规定支付原告工程款。被告晟城公司欠原告工程款167400元未付，有李某2、杨某代表晟城公司与原告签署的《宁某7#实训楼项目分项工程结算单》为证，故对原告要求被告晟城公司支付工程款167400元的诉讼请求，该院予以支持；被告晟城公司辩称，贵州建工公司宁夏分公司的实际控制人顾少华向原告支付过工程款10万元，该款项应从原告主张的工程款中扣除的辩解意见，经查，顾少华通过马梅英于2016年10月13日向原告韦某转款10万元，该笔转款在2017年5月25日结算之前，没有证据证实该笔转款系已付工程款335000元之外支付的，从而应以予以扣除。故对被告晟城公司的辩解意见，该院不予采纳。被告贵州建工公司将涉案工程项目违法转包给不具有相应建设资质的晟城公司负责施工,违反法律规定，被告贵州建工公司应承担连带清偿责任，故对被告贵州建工公司的辩解意见，该院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、被告宁夏晟城投资置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告韦某工程款167400元；二、被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告韦某的其他诉讼请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3648元，由被告宁夏晟城投资置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人未向法庭提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案案由应为合同纠纷，争议焦点在于两方上诉人是否应当承担责任。2015年12月25日，晟城公司向李某2、杨某出具《授权委托书》一份，授权二人为晟城公司代理人，李某2、杨某在本案中以晟城公司名义签订施工合同、出具《分项工程结算单》的行为系代表晟城公司履行义务的行为，后果应由晟城公司承担。一审法院认定被上诉人李某2、杨某系履行职务行为，后果应由晟城公司负担并无不当。对于晟城公司主张的10万元是否应予扣减，因该笔转款在2017年5月25日结算之前，没有证据证实系结算单确认335000元之外的付款，一审法院对晟城公司该意见不予采纳，亦无不妥。贵州建工公司作为违法分包人，一审判令其承担责任，不违反法律规定。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7296元，由上诉人宁夏晟城投资置业有限公司负担3648元，贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担3648元。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  陈勇军 审判员  杨巧玲 二〇二一年四月二十八日 书记员  杨 锋 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。