阳江市江城区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤1702民初545号原告：中国建设银行股份有限公司阳江市分行。住所地：阳江市江城区×××××××（确认的送达地址：阳江市江城区××××××××××××××××××××）。负责人：马武平，该行行长。委托诉讼代理人：徐启航，广东众达成律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄理福，广东众达成律师事务所律师。被告：郑雅文，男，1994年6月出生，汉族，住阳江市江城区×××××××××××××。公民身份号码：441××××××××××××71X。被告：郑文广，男，1996年2月出生，汉族，住阳江市江城区×××××××××××××。公民身份号码：441××××××××××××759。被告：阳江市××××地产开发有限公司。住所地：阳江市江城区××××××××。法定代表人：黄永清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢树浩，男，该公司员工。原告中国建设银行股份有限公司阳江市分行（以下简称建行阳江分行）与被告郑雅文、郑文广、阳江市××××地产开发有限公司（以下简称阳江碧桂园房地产公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2021年1月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告建行阳江分行的委托诉讼代理人黄理福、被告阳江碧桂园房地产公司的委托诉讼代理人谢树浩到庭参加了诉讼，被告郑雅文、郑文广经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建行阳江分行向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告郑雅文于2016年10月28日签订的《个人住房(商业用房)借款合同》(合同编号：440101877-201×××××××615678)；2、被告郑雅文立即偿还所欠原告的贷款本金436945.89元及利息11033.58元,合计447979.47元(暂计至2020年11月16日,从2020年11月17日起至被告全部清偿原告贷款本息之日止的利息、罚息按合同约定的利率计算)；3、被告郑雅文支付本案原告支出的律师费15439元给原告；4、被告郑文广、阳江碧桂园房地产公司对上述第二、三项请求的金额承担连带清偿责任；5、原告对上述第二、三项请求的金额就借款抵押物阳江市江城区××××××××碧桂园·钻石湾xx房房地产折价或拍卖的价款优先受偿；6、本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：被告郑雅文因购房需要,于2016年10月28日向原告借款46.4万元,期限为360个月,初始年利率为4.655%,采用等额本息还款法,双方签订了《个人住房(商业用房)借款合同》(合同编号:440101877-201×××××××615678)。根据《个人住房(商业用房)借款合同》三十三条的约定,2016年11月4日,原告划入46.4万元给被告郑雅文指定的阳江碧桂园房地产公司账户,被告郑雅文确已收到该46.4万元借款。该笔借款由被告郑雅文自愿用坐落于阳江市江城区××××××××碧桂园·钻石湾xx房房地产作抵押,并到房管部门办理了合法有效的抵押权预告登记,预告不动产权证明号:粤(2018)日江市不动产证明第00019号。借款后,被告郑雅文只按合同约定偿还部分贷款本金及部分利息,已偿还期数为42期,但从2020年6月4日起被告郑雅文开始逾期。根据《个人住房(商业用房)借款合同》第三十一条第一款“本合同项下的贷款利率为年(月/年)利率,执行下列第叁种叁:浮动利率,即在基准利率水平上下调(上浮/下调)5%,即年利率为4.655%;该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮/下调幅度,在本合同约定的每个利率调整日调整一次”、第三十一条第二款“(二)本合同项下借款逾期的,罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%……本合同中借款逾期是指借款人未在本合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的行为”之约定,截至2020年11月16日,被告郑雅文尚欠贷款本金为436945.89元及利息11033.58元。根据《个人住房(商业用房)借款合同》第十三条第八款“(一)借款人未足额履行本合同项下到期债务(包括依照合同约定被宣布提前到期的债务),或违反本合同的其他约定,贷款人有权行使抵押权利”、第十六条“(一)借款人发生下列任一情况,均构成违约:1.借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项”,第十七条“贷款人有权行使下述一项或几项权利：2.宣布贷款立即到期,要求借款人立即清偿借款本息及相关费用;3.解除与借款人的借贷关系”之约定,被告郑雅文经原告多次催告均没有按时足额偿还借款本息,已经构成违约,原告有权解除《个人住房(商业用房)借款合同》,要求被告郑雅文立即清偿所欠原告的全部借款本息及相关费用,并行使抵押权利,原告对上述贷款本息在抵押物阳江市江城区××××××××碧桂园·钻石湾xx房房地产折价或拍卖的价款中优先受偿。被告郑文广是本案借款抵押物阳江市江城区××××××××碧桂园·钻石湾xx房的房屋共有人。被告郑雅文与原告签订《个人住房(商业用房)借款合同》时,被告郑文广作为抵押人或其授权代理人在借款合同上签名并加盖指模,对被告郑雅文提供阳江市江城区××××××××碧桂园·钻石湾xx房作为抵押物表示同意。根据《个人住房(商业用房)借款合同》第十五条第九款“(六)抵押人、出质人各自保证：2.抵押财产虽然存在其他共有人,但该担保行为已经获得其他共有人的书面同意。”、第十三条第九款“(一)抵押人违约责任：(3)如果抵押人过错导致抵押权未有效设立或者导致贷款人未及时且充分实现抵押权,且其与借款人不是同一人,贷款人有权要求抵押人对借款人在本合同项下的债务承担连带责任”之约定,被告郑雅文、郑文广尚未办妥抵押登记和抵押财产的他项权利证书等手续,故被告郑文广对被告郑雅文拖欠的贷款本息应承担连带清偿责任。根据《个人住房(商业用房)借款合同》第十二条第一款“保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证。”第四款“本保证条款的效力独立于合同其他条款,合同其他条款被解除并不影响本条款的效力。”第五款“(一)如果本合同项下债务到期或者贷款人根据合同的约定或法律规定宣布债务提前到期,借款人未按时足额履行或者借款人违反本合同的其他约定,保证人应在保证范围内立即承担连带保证责任。”、第三十六条“关于保证期间的约定为以下第贰种:保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。”之约定,被告郑雅文、郑文广尚未办妥抵押登记和抵押财产的他项权利证书等手续,故被告阳江碧桂园房地产公司应承担连带保证责任,对被告郑雅文拖欠的贷款本息承担连带清偿责任。根据《个人住房(商业用房)借款合同》第四十一条第一款“1.对本合同项下与借款有关的费用(包括但不限于登记、评估律师服务、保险等费用)；2.贷款人为实现债权而实际发生的全部费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、公告费、律师费等)由借款人承担。”根据《个人住房(商业用房)借款合同》第十二条第二款“保证人在本合同项下的保证范围包括本合同第二条所列的借款本金、利息(包括复利和罚息)、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和担保权利而发生的相关费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费)。”第十三条第二款“抵押担保范围包括本合同第二条所列的借款本金、利息(包括复利和罚息)、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师)”之约定,原告与广东众达成律师事务所签订《委托合同》,委托广东众达成律师事务所处理本案的法律纠纷,因此产生律师费用15439元(基础费用2000元加上标的金额的3%),应当由被告郑雅文承担,被告郑文广、阳江碧桂园房地产公司承担连带清偿责任,并在抵押物折价或拍卖的价款中优先受偿。被告郑雅文、郑文广未作答辩。被告阳江碧桂园房地产公司辩称，一、案涉房屋的抵押权依法已经设立，原告有权对案涉房屋享有优先受偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定“当事人办理抵押权预告登记后，并办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”本案中，案涉房屋已在2018年1月11日取得抵押权预告登记证明，且该预告登记不存在失效的情形，又在2018年9月18日已办理案涉房屋所有权首次登记，根据上述司法解释的规定，应当认定案涉房屋的抵押权已于2018年9月18日办妥抵押权预告登记之日起设立。抵押权既已设立，原告依据《民法典》第三百九十四条规定，就案涉房屋享有优先受偿权。案涉房屋的房地产权证和他项权证至今未能办理，并非答辩人的原因造成的，而是购房者不协助答辩人办理，购房者未缴交契税等，导致案涉房屋的所有权未能过户，从而使案涉房屋的正式抵押登记手续未能办理。不能让购房者因其自身违约反而受益，而损害开发商和银行的利益。二、按约定原告应先就案涉房屋实现债权，如不能全部清偿的，再由答辩人在未清偿部分范围内承担连带清偿责任，故原告无权在未处置案涉房屋的情况下即起诉答辩人。第一，答辩人与原告于2014年11月25日签订了《按揭业务担保合作协议》,该合作协议是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。第二，《按揭业务担保合作协议》相较于《个人住房（商业用房）借款合同》而言，具有优先适用效力。根据《按揭业务担保合作协议》第十二条第（二）款的约定：“在本协议生效之日后，甲方、乙方与购房者应共同签订由甲方提供格式版本的《个人住房（商业用房）借款合同》，并将该格式版本的《个人住房（商业用房）借款合同》作为本协议附件五，但涉及甲乙双方之间的权利义务的，甲乙双方均自愿同意：不管签订的该格式版本的《个人住房（商业用房）借款合同》的内容与本协议相比有任何不一致、矛盾、甚至表述、理解不同的或有任何加重乙方的合同责任（包括但不限于保证责任的增加以及协助办理《房地产权证》及《房地产他项权证》义务的增加，以及签订的该版本的《个人住房（商业用房）借款合同》的内容有任何对乙方承担责任约定不明确的，均以本协议约定的条款为准，甲乙双方仍按本协议中约定的条款予以履行。若甲方在本协议的合作期限内变更本协议附件五的格式版本的，甲方应提前十天书面通知乙方。甲乙双方同意：不管变更的本协议附件五的格式版本对原格式版本的内容是否变更，甲乙双方的权利义务仍按本协议中约定的条款为准，不因本协议附件五的格式版本内容变更而变更。”原告与答辩人双方应按合作协议的约定执行。第三，《按揭业务担保合作协议》第五条第（三）款第4项第（2）点约定：“（2）由甲方向有管辖权的人民法院提起诉讼的，甲方应在向乙方发出购房者连续未支付四期贷款本息的书面通知之日起的六十天内向有管辖权的人民法院提起诉讼，甲方承诺先请求行使抵押权，在处置抵押物后仍不足以清偿的，就不足部分甲方再向乙方请求承担连带清偿责任。若甲方未在上述期限内起诉的，则乙方对上述期限届满之日后的购房者逾期支付的贷款利息、逾期利息等不承担连带责任保证。”本案中，原告应先就抵押物实现债权，如不能全部清偿的，再由答辩人在未清偿部分范围内承担连带清偿责任，原告无权在未处置案涉房屋的情况下即起诉答辩人。假设有权起诉答辩人，答辩人也是在原告先处置案涉房屋后仍有不足的，才承担清偿责任。第四，民法典第三百九十二条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；……”原告亦须先处置案涉商品房。三、再退一步讲，即使原告在处置案涉商品房后仍有不足，需答辩人对不足部分承担保证责任的，答辩人也对购房者连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款利息、逾期利息等不承担连带责任保证。《按揭业务担保合作协议》第五条第（三）款第4项约定“若出现购房者连续未支付四期贷款本息的，甲方应在购房者连续未支付的第四期贷款本息还款期限届满之日起的十五个工作日内以书面形式通知乙方。如甲方逾期书面通知乙方的，则乙方对购房者连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款利息、逾期利息等不承担连带责任保证。”本案中，原告未通知答辩人，因此，答辩人无须对购房者连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款利息、逾期利息等不承担连带责任保证。综上所述，原告对案涉房屋享有优先受偿权。原告无权在未先处置案涉房屋的情况下起诉答辩人。即使答辩人承担保证责任，也是在原告先处置案涉房屋后仍有不足的，才对不足部分承担保证责任，且对购房者连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款利息、逾期利息等不承担连带责任保证。请法院驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2016年10月28日，原告（贷款人、抵押权人）与被告郑雅文（借款人、抵押人）、郑文广（抵押人）、阳江碧桂园房地产公司（保证人）签订了《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号：440101877-201×××××××615678），主要约定：借款人借款用于购买阳江碧桂园房地产公司的坐落于阳江市江城区××××××××碧桂园·钻石湾xx房；借款本金为464000元，借款期限360个月（即2016年10月28日起至2046年10月28日），借款期限起始日与贷款支付凭证所载日期不一致的，借款期限起始日（即起息日）以首次划款时的贷款支付凭证所载实际放款日期为准，借款到期日根据借款期限作相应调整；借款利率执行浮动利率，在基准利率水平上下调5%，即年利率为4.655%；借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%，基准利率是指中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率，如中国人民银行不再公布同期同档次贷款利率，基准利率是指银行同业公认的同期同档次贷款利率，贷款的利率调整日为每年的1月1日；贷款利息自划款之日起计算，按日计息，每月按30天计算；还款方法为等额本息还款法，每月归还本息金额为2393.89元；还款日为借款期限起始日在借款期限内每月对日，如当月没有对日的，则当月最后一日为还款日；借款采用抵押加阶段性保证担保；抵押人以坐落于阳江市江城区××××××××碧桂园·钻石湾xx房作借款抵押，抵押担保范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等）；保证人提供连带责任保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系；贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等），由借款人承担；…等。签订上述合同后，原告于2016年11月4日将借款464000元划入了被告郑雅文指定的被告阳江碧桂园房地产公司账户。上述用于借款抵押的坐落于阳江市江城区××××××××碧桂园·钻石湾xx房于2018年1月11日办理了权利人为原告的预售商品房抵押权预告登记，义务人为被告郑雅文、郑文广，《不动产登记证明》号为粤（2018）阳江市不动产证明第0001487号，所有权首次登记日期为2018年9月18日，权利人为被告阳江碧桂园房地产公司，但尚未办理所有权转移登记。被告郑雅文借款后，未能按约定还款，从2020年6月4日起逾期，截至2020年11月16日，尚欠原告贷款本金436945.89元及利息11033.58元,合计447979.47元未还，原告经向被告催收无果。2020年11月26日，原告与广东众达成律师事务所签订了《委托合同》，约定委托该所为本案提供法律服务，法律服务费为15439元，该款原告已支付。本院认为，原告与被告郑雅文、郑文广、阳江碧桂园房地产公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号：440101877-201×××××××615678），未违反法律法规的强制性规定，是有效合同。原告已依约履行了发放贷款的义务，被告郑雅文未能按约定还款，构成违约，根据合同约定，原告有权解除合同，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，因此，原告请求解除上述借款合同并要求被告郑雅文清偿借款本息，理据充分，本院予以支持。因被告郑雅文未按约定偿还借款本息，原告委托律师事务所提起本案诉讼，支付了法律服务费15439元，该费用符合有关收费标准，根据合同约定“贷款人为实现债权而实际发生的全部费用由借款人承担”，故对原告该请求，本院予以支持。被告郑文广是抵押人，阳江碧桂园房地产公司是阶段性保证人，被告郑雅文、郑文广以坐落于阳江市江城区××××××××碧桂园·钻石湾xx房作借款抵押，并于2018年1月11日办理了权利人为原告的抵押权预告登记，该预告登记至今有效，且上述房屋已于2018年9月18日办理了所有权首次登记，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”的规定，本院认定上述房屋的抵押权自2018年1月11日起设立，应视为抵押人郑文广已完成抵押登记义务，阳江碧桂园房地产公司的保证责任已解除，原告请求该两被告承担连带清偿责任，本院不予支持。原告请求对处置上述房屋享有优先受偿权，本院予以支持。被告郑雅文、郑文广经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司阳江市分行与被告郑雅文、郑文广、阳江市××××地产开发有限公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号：440101877-201×××××××615678）；二、限被告郑雅文在本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金436945.89元及利息11033.58元（该利息计至2020年11月16日，从2020年11月17日起至全部款项清偿之日止的利息、罚息按《个人住房（商业用房）借款合同》的约定计算）给原告中国建设银行股份有限公司阳江市分行；三、限被告郑雅文在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿法律服务费15439元给原告中国建设银行股份有限公司阳江市分行；四、原告中国建设银行股份有限公司阳江市分行对处置抵押预告登记的义务人为被告郑雅文、郑文广、所有权首次登记的权利人为被告阳江市××××地产开发有限公司的坐落于阳江市江城区××××××××碧桂园·钻石湾xx房所得价款在本判决第二、三项债权范围内享有优先受偿权；五、驳回原告中国建设银行股份有限公司阳江市分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4125元（原告已预交），由被告郑雅文、郑文广负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。审判员  曾建通二〇二一年三月二十九日书记员  苏壁映附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。