山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终703号上诉人（原审原告）：日照市乔华建筑劳务有限公司，住所地日照山海天旅游度假区卧龙山街道乔家墩子村,统一社会信用代码9137110068721790XJ。法定代表人：乔世会，该公司董事长。委托诉讼代理人：王立东，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：亚太森博（山东）浆纸有限公司，住所地日照市经济开发区北京路369号，统一社会信用代码91371100613803877K。法定代表人：陈小荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：费国宏，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李向锋，男，该公司工作人员。上诉人日照市乔华建筑劳务有限公司（以下简称乔华公司）因与被上诉人亚太森博（山东）浆纸有限公司（以下简称森博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乔华公司上诉请求：撤销一审民事判决第二项、第三项，依法改判或者发回重审，本案的诉讼费用由森博公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1.森博公司违约在先，不应当扣留乔华公司的5万元保证金。2019年8月29日，双方签订《2019-2021年度全厂脚手架租赁及搭拆协议》，该协议约定乔华公司施工的是“全厂脚手架租赁及搭拆”。2020年11月份，森博公司大修期间，江苏汉皇安装集团有限公司（以下简称汉皇公司）也从事脚手架业务，乔华公司现场负责人刘维华找森博公司人员提出异议后，森博公司把汉皇公司的脚手架业务划归乔华公司搭设。由此可见，森博公司违约在先，把本属于乔华公司的业务发包给汉皇公司。2.森博公司违约在先，违反诚实信用原则，隐瞒重要事实，没有向乔华公司披露已经和汉皇公司签订了《绝热工程服务合同》、《浆维修部维修服务协议》，都包含着脚手架搭建，这足以影响乔华公司是否签订《2019-2021年度全厂脚手架租赁及搭拆协议》。3.森博公司违反诚实信用原则，隐瞒重要事实，在反诉状中谎称乔华公司突然解除合同，导致产生损失。实际情况是乔华公司在2020年4、5月份就已经事先告知森博公司，因森博公司一再违约，准备解除合同。2020年8月19日，乔华公司发函解约，系正当的行使权利，未构成违约。4.森博公司主张损失，无事实和法律依据。2020年8月19日，乔华公司发函解约，森博公司于2020年8月21日与日照兴邦建筑安装工程有限公司（以下简称兴邦公司）签约，实际上兴邦公司2020年8月20日就已经进场是工厂进行脚手架搭设，根本不存在“紧急采购”。在森博公司没有充分证据的情况下，一审法院认可其损失，是错误的。二、一审法院因事实认定错误，导致法律适用错误，森博公司违约在先，乔华公司未违约，未违反诚信原则，不应当扣留50,000.00元保证金。被上诉人辩称，乔华公司的上诉理由不成立，森博公司不存在违约在先的行为，森博公司与汉皇公司之间的合同签订在先，乔华公司在签订协议时已知道该事实。乔华公司主张森博公司将双方之间合同约定的业务交与第三方不是事实，双方之间排除作业的范围明确，不包括森博公司独立招标的部分，乔华公司仅以协议标题中有“全厂”字样，就理解为全部脚手架工程，属断章取义。乔华公司通知解除合同时明知森博公司大修即将开始，却突然解除合同，给森博公司造成很大损失。乔华公司的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。乔华公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除乔华公司与森博公司于2019年8月29日签订的《2019-2021年度全厂脚手架租赁及搭拆协议》；2.判令森博公司返还乔华公司履约保证金50000元；3.亚太森博公司赔偿乔华公司损失1340000元。森博公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除乔华公司与森博公司于2019年8月29日签订的《2019-2021年度全厂脚手架租赁及搭拆协议》；2.判令森博公司有权没收乔华公司履约保证金50000元，乔华公司赔偿因其违约造成的森博紧急采购差额损失106080.73元；3.反诉案件受理费由乔华公司负担。一审法院查明事实：通过招投标方式，2019年8月29日，森博公司（甲方）与乔华公司（乙方）签订《2019-2021年度全厂脚手架租赁及搭拆协议》一份，约定乙方为甲方提供2019-2021年度全厂脚手架租赁及搭拆服务。服务内容及要求为，在甲方需求时，乙方为甲方适时提供维修用建筑单排脚手架、双排脚手架、指悬式脚手架等，包含脚手架租赁、运输、搭建及拆除等内容。价格费用约定，本合同为固定单价合同，根据验收据实结算；乙方负责提供材料、人工、工具、卫生清理、运输及劳保用品等。双方在违约责任条款中约定，将投标保证金50000元转为履约保证金，另外如乙方无违约，履约保证金将在合同终止后14日内予以退还，若乙方单方面终止或不按合同执行工作，将扣除履约保证金50000元，甲方有权终止合同另行招标。双方在合同终止或解除中约定：1.以下情形甲方有权解除相应次服务或本合同，并要求乙方承担合同或相应次服务金额20%的违约金（如其他条款约定的违约金高于此20%，则适用其他条款约定）并赔偿其他损失：1）乙方违反本合同的承诺或约定；2）乙方迟延开始履行或迟延完成工作；3）乙方质量问题而不按甲方要求及时处理；4）甲方依本合同或依法有权解除的其他情形。2.合同依约定或依法被终止或解除并不免除终止或解除前各方应承担的义务，亦不免除对终止或解除合同负有责任一方的对因终止或解除合同而致对方损失的赔偿义务。3.合同终止或解除后，就合同预付的相应款项（如有）应就因终止或解除而不履行部分进行退还。双方还约定了乙方的承诺和保证、结算方式、质量保证及验收或考核要求、时间要求、安全规定、乙方现场负责人及职责、乙方人员及车辆、甲方责任、保密、履行地、合同争议的解决等事项。该合同另有八个附件条款：附件1.《价格清单》；附件2.《2019-2021年度脚手架招标技术文件》；附件3.《2019-2021年度脚手架项目技术协议》；附件4.《现场作业安全通用规定》；附件5.《现场作业环保通用规定》；附件6.《质量协议20160307V8》；附件7.《出入场管理规定》；附件8.《物资服务采购的通用条款和条件》。附件3《技术协议》约定：1.工作内容：1）甲方生产及维修用扣件式钢管脚手架，包括租赁、运输、搭建及拆除；2）不包含以下专项完整脚手架，但不排除内部局部脚手架搭设需求：蒸煮塔内部脚手架（区域为FL11）；碱炉炉膛、过热器、省煤器内部脚手架（区域为RB11）；蒸煮塔、预浸塔内部脚手架（区域为FL12）；漂白D1、EOP、DHT、DP预反应塔，EOP、DP、D1、DHT主塔内部脚手架（区域为FL12）；脱氧反映A、B塔内部脚手架（区域为FL12）；未漂塔、喷放锅（FL12）；碱炉炉膛、过热器、省煤器内部脚手架（RB12）；动力炉膛、返料器内部脚手架（PB4）。3）不包含经甲方评估需要独立招标的脚手架。森博公司与乔华公司签订合同前，2019年7月31日，森博公司通过电子邮箱向包括乔华公司在内的拟投标供应商发送“脚手架预估工作量及报价清单”，并发送附件“脚手架报价”，在该邮件中，森博公司称：“附件为我司脚手架预估工作量（以实际为主，此预估量仅为参考），并以此工作量的基础上进行报价，对附件中的报价方式，计算方式等划分是否有异议，如有，请及时与相洪玉主任进行沟通，鉴于前期已经进行沟通，故请于2019年8月1日下午15:00前回复，超时视为默认，谢谢支持。”该附件“脚手架报价”预估量注明“按照往年较大量预估，仅供参考”。2019年8月16日，森博公司再次向乔华公司等发送“脚手架长协招标—三次报价提醒”，并发送附件“脚手架报价单”，森博公司在该邮件中称：“附件是我司脚手架长协招标报价清单服务要求及报价清单，请贵司核算报价并给予我司最优惠报价盖章发送至：……。时间截至2019年8月19日下午13:00，过时视为放弃报价”并注明了注意事项。该附件“脚手架长协招标—询价单”预估量注明“按照往年较大量预估，仅供参考”。在森博公司与乔华公司签订的协议中，作为附件1的《价格清单》中仅包含各固定单价数额，未注明预估量数额。在合同履行过程中，乔华公司于2020年8月19日通过电子邮箱向森博公司发送《解除合同通知书》，内容为：“我公司与贵公司于2019年8月29日签订了《2019-2021年度全厂脚手架租赁及搭拆协议》，约定我公司为贵公司提供2019-2021年度全厂脚手架租赁及搭拆服务，固定单价，根据验收据实结算，年度预估总价约315万元，服务履行期限从2019年9月1日至2021年8月31日，我公司负责提供材料、人工、工具、卫生清理、运输及劳保用品。为履行合同，我公司雇佣了专门的人员，配备了车辆和设备。在合同履行过程中，我公司发现，在贵公司厂区同时由多家公司从事脚手架租赁及搭拆业务，且承包价格低于我公司的中标价，致使我公司2019年度工程量仅为年度预估总价的一半，给我公司造成了重大的财产损失。贵公司将招投标项目签订的建筑安装工程承包合同合同履行期内未经我公司同意，擅自以低于中标价的价格再次发包给第三方，已构成了根本违约，致使贵我公司双方签订的合同目的不能实现，我公司据此于即日起解除双方于2019年8月29日签订的《2019-2021年度全厂脚手架租赁及搭拆协议》，并向日照经济技术开发区人民法院提起诉讼。特此通知。”接到上述通知书后，森博公司于2020年8月20日通过电子邮箱向乔华公司发送《业务通知函》，内容为：“贵司于2020年8月19日突然通知我司，解除贵我双方间《2019-2021年全厂脚手架租赁及搭拆协议》，而此前双方还正在讨论于2020年8月20日开始的脚手架搭建业务，我司对此表示震惊和不理解。贵司来函所称理由与事实不符，基于生产经营的不确定性，我司从未与贵司给予保证实际所需的业务量，仅是在实际需要时再开展，双方协议中对工作内容已明确约定了不包含的业务事项。贵司现无端通知我司解除协议，属贵司单方违约行为，我司现通知贵司，因贵司单方停止履行合同，致我司当前的维修所急需脚手架搭建业务受影响所致任何额外支出，将由贵司承担，并且，如贵司执意解约，我司将留追究贵司违约责任的权利。特此通知。”森博公司于2020年9月8日，通过电子邮箱向乔华公司发送“日照乔华脚手架费用汇总表”，并告知乔华公司该表系案涉协议签订之日起至2020年8月20日止乔华公司所做脚手架工程量汇总表，并要求乔华公司核实表中工程量是否有误，并确认金额。该表显示自2019年11月12日至2020年8月20日，乔华公司已完成工程量含税金额为2372569.26元，乔华公司对该数额无异议。同时查明，在森博公司与乔华公司签订案涉协议之前，森博公司通过招投标于2019年8月5日与汉皇公司签订《绝热工程服务合同》，约定汉皇公司为森博公司提供绝热工程服务项目，工程内容为绝热工程，包括维修类绝热工程、绝热材料拆除、绝热材料恢复等；因绝热施工过程中使用的脚手架搭设及拆除；施工过程中产生的废旧绝热材料处置等。服务期限自2019年8月5日至2021年8月4日。价格清单中脚手架搭建价格高于森博公司与乔华公司约定的价格。诉讼过程中，2020年9月14日，汉皇公司出具《合同履行情况说明》，称该公司与森博公司签订合同后至今，该公司没有为森博公司在绝热工程业务范围外提供过脚手架作业服务。2019年9月12日，汉皇公司与乔华公司签订《脚手架承包合同》，汉皇公司将森博公司2019-2021年度绝热脚手架工程承包给乔华公司，合同期限自2019年9月2日至2021年9月1日，共2年，双方约定了承包方式、工程价格、工作内容等，乔华公司称该合同履行至2019年10月11日。在森博公司与乔华公司签订案涉协议之后，森博公司于2020年4月29日与中国轻工建设工程有限公司（以下简称中轻公司）签订《浆维修部维保服务协议》，约定中轻公司为森博公司提供浆维修部维保服务，服务期限自2020年5月1日至2023年4月30日，其中价格表中含有脚手架工人数、工日数、不含税单价、月费用的约定。在中轻公司与森博公司2020年5月至8月期间的外包服务验收单中并无脚手架工费用情况统计。2020年9月28日，中轻公司出具《合同履行情况说明》称，其与森博公司签订合同系双方用工合同，合同签订后直至2020年8月20日之前，森博公司并未安排该公司从事脚手架业务。另查明，在乔华公司向森博公司发出《解除合同通知书》后，不再继续履行合同，森博公司于2020年8月21日与兴邦公司签订《2020年8月大修脚手架紧急采购服务合同》，约定兴邦公司为森博公司提供脚手架搭设服务，合同为固定单价合同，根据验收据实结算，该合同附件1为《工程量清单》，该清单列明了单价。该合同履行完毕后，双方确认了工程量并进行了结算，该工程含税总价为196697.04元，森博公司已通过转账方式将该款支付给兴邦公司。森博公司主张根据兴邦公司完成的工程量，结合其与乔华公司之间的约定的单价，该工程总价为90616.31元，故因乔华公司解除合同导致森博公司紧急采购多支出工程款共计106080.73元（196697.04元-90616.31元）。一审法院认为，乔华公司与森博公司签订的《2019-2021年度全厂脚手架租赁及搭拆协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。根据本案双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、应否解除乔华公司与森博公司签订的《2019-2021年度全厂脚手架租赁及搭拆协议》；二、森博公司应否返还乔华公司50000元履约保证金以及森博公司是否有权扣除该保证金；三、森博公司应否赔偿乔华公司损失及数额；四、乔华公司应否赔偿森博经济损失及数额。一、关于应否解除乔华公司与森博公司签订的《2019-2021年度全厂脚手架租赁及搭拆协议》问题。本案中，乔华公司以起诉方式要求解除合同，森博公司提起反诉要求解除合同，即双方皆有明确表示解除合同的真实意思表示，视为双方协商一致解除合同，故对于乔华公司、森博公司要求解除双方之间合同的诉讼请求，应予以支持，案涉合同解除的时间，应当为森博公司提起反诉的时间即2020年9月21日。二、关于森博公司应否返还乔华公司50000元履约保证金以及森博公司是否有权扣除该保证金问题。该问题涉及在双方履行合同过程中，谁是违约方，谁承担违约责任问题。首先，关于森博公司在与乔华公司订立合同时是否存在隐瞒其与汉皇公司之间存在合同关系的事实问题。森博公司与汉皇公司之间签订的《绝热工程服务合同》，早于森博公司与乔华公司的案涉合同，该合同的标的是绝热工程服务，与案涉合同标的不同，尽管该工程服务中包含脚手架搭建，但并非主要工程项目，系完成其他主要服务项目的不可分割的辅助工程。尽管森博公司在与乔华公司订立合同时并未明确告知该合同的存在，但不能由此认定森博公司违反诚实信用原则，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实。其次，关于森博公司与中轻公司签订合同的行为是否违反其与乔华公司之间合同约定问题。森博公司与中轻公司之间签订的《浆维修部维修服务协议》，该合同的标的是浆维修部维保服务，与案涉合同标的不同，且森博公司与乔华公司的案涉合同附件3《技术协议》中工作内容明确约定了排除范围，且尽管该工程服务中包含脚手架工种，但并非主要工程项目。故该服务协议的签订并未违反森博公司与乔华公司之间的合同约定。关于《技术协议》中工作内容条款是否为格式条款及效力问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。案涉合同附件3中关于工作内容的约定，是合同当事人关于案涉合同内容的具体约定，是对合同内容的进一步明确，是双方协商一致的结果，并非格式条款，故对乔华公司主张系格式条款且无效的辩解，一审法院不予采信。第三，关于案涉合同年度预估工程量总价问题。乔华公司依据森博公司在案涉合同招标阶段提交的脚手架报价单主张年度预估工程量为3150000元，并依据其所自行统计的实际发生的年度工程量以及森博公司往年与其他单位签订的类似合同的工程量，主张2019年度工程量仅为年度预估总价的一半，进而主张不能实现合同目的。一是，案涉合同约定价格费用系固定单价合同，根据验收据实结算，合同附件1《价格清单》中仅约定了相关工程项目单价，未约定相应工程的年度工程量；二是，双方在合同磋商阶段中对工程量有涉及，但在订立合同后，并未将磋商阶段文件中涉及的工程量作为合同内容或合同附件，且磋商文件中关于工程量，森博公司明确标明是“预估量”并注明“按照往年较大量预估，仅供参考”；三是，森博公司与汉皇公司、中轻公司订立的合同中尽管有关于脚手架工程约定，但根据两公司出具的证明，合同履行过程中并未实际发生脚手架业务，即并未对案涉合同的履行造成实际影响。故对乔华公司的上述辩解，不予采信。第四，2020年8月19日，乔华公司向森博公司发出《解除合同通知书》，如前所述，乔华公司在该通知书中所主张的森博公司存在的违约行为均不成立，不符合解除合同的约定情形和法定情形，故而该通知书不发生解除合同的效力。森博公司在收到乔华公司的通知书后，向其发送的《业务通知函》中明确表示当前急需脚手架搭建业务，但乔华公司收到该通知函后，拒绝继续履行合同义务，此时并不存在致使双方合同不能继续履行的情形，故乔华公司的行为构成违约。综上，森博公司并非案涉合同履行过程中的违约方，乔华公司系违约方，应当承担违约责任。乔华公司与森博公司在协议中约定将乔华公司交纳的投标保证金50000元转为履约保证金，该履约保证金系双方为了促使履行合同、保证合同履行而要求一方交纳的保证金，根据双方约定，该保证金在合同终止后，森博公司予以返还，若乔华公司单方面终止或不按合同执行工作，森博公司有权扣除该保证金，即该保证金具有违约金性质。根据法律规定和合同约定，尽管双方合同已经解除，但因乔华公司存在违约行为，乔华公司亦应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。如前所述，因乔华公司单方面提出解除合同且不履行合同义务，存在违约行为，对乔华公司要求森博公司50000元履约保证金的诉讼请求，不予支持，森博公司有权扣除该保证金。三、关于森博公司应否赔偿乔华公司损失及数额问题。因森博公司并不存在违约行为，对乔华公司要求森博公司承担因违约给其造成的损失的诉讼请求，不予支持。四、关于乔华公司应否赔偿森博经济损失及数额问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据上述规定，违约金是以实际损失为基础的，违约金不足以弥补实际损失的，守约方可以请求赔偿损失，二者并不矛盾。根据森博公司提交的证据，因乔华公司拒不履行合同义务，其与兴邦公司签订《2020年8月大修脚手架紧急采购服务合同》，为此多支出工程款106080.73元，该差价应当系森博公司的损失，因森博公司已扣除乔华公司的履约保证金50000元，乔华公司还应当赔偿森博公司损失56080.73元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除乔华公司与森博公司于2019年8月29日签订的《2019-2021年度全厂脚手架租赁及搭拆协议》；二、森博公司有权扣除乔华公司的履约保证金50000元；三、乔华公司于判决生效后十日内赔偿森博（山东）浆纸有限公司损失56080.73元；四、驳回乔华公司的其他诉讼请求；五、驳回森博公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8655元（已减半收取），由乔华公司负担；反诉案件受理费1711元，由森博公司负担。本院二审期间，乔华公司提交新证据两份：1.2020年8月3日刘维华与中轻公司项目负责人的通话，主张扬该通话显示中轻公司要求乔华公司搭建脚手架，证明森博公司违约在先，将属于乔华公司的项目外包给中轻公司。2.2020年8月18日，森博公司采购部朱鹏程的回复，证明乔华公司解除合同事先与森博公司采购部提出过，不是恶意违约。森博公司质证认为证据一的真实性无法确定，且也不能证明乔华公司的主张，森博公司与乔华公司合同存在大量排除作业范围；证据二乔华公司并未提供相关回复，只是自己陈述，且从其陈述来看森博公司也不认可其主张。本院认为，上述两份证据的真实性无法确定，且也不足以证明乔华公司所主张的内容，对该两份证据本院不予采信。查明其他事实同一审法院认定事实。本院认为，森博公司与乔华公司存在合法有效的合同关系，双方均主张解除合同关系，一审法院判决解除双方的合同关系并无不当，本院予以确认。本案争议焦点是涉案合同的哪一方构成违约及违约责任的承担。森博公司与汉皇公司之间存在单独的《绝热工程服务》合同，且签订在前，汉皇公司施工的绝热工程与本案不是同一项目。汉皇公司在施工过程中不可避免的会存在脚手架搭建工作，但该部分应当属于森博公司与乔华公司排除范围的独立招标项目，因此，乔华公司主张森博公司将本属于其合同范围内的项目违约交与汉皇公司施工的理由不成立，本院不予支持。森博公司与中轻公司之间的合同与前述汉皇公司情况类似，均不构成乔华公司主张的森博公司违约。乔华公司于2020年8月19日向森博公司提出解除合同，森博公司回复当前急需脚手架搭建业务，不同意解除，但乔华公司仍拒绝继续履行合同，属于单方违约解除合同，一审法院认定并无当，本院予以维持。由于乔华公司违约解除合同，致使森博公司另行寻找他人从事脚手架搭建业务，并为此多支出了部分款项，对该部分损失乔华公司应予赔偿。由于乔华公司违约解除合同，根据合同约定，其无权要求返还保证金，一审法院将该部分保证金抵扣损失，并无不当，本院予以维持。综上所述，日照市乔华建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24422元，由上诉人日照市乔华建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 杨荣国审判员 张卫华二〇二一年四月二十九日书记员 裴凤文