江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终224号上诉人（原审原告）：李大煦，男，1985年12月5日生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：李剑，江苏钜源律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘锟，江苏钜源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州市润阳土石方工程有限公司，统一社会信用代码91321291558011497R，住所地泰州市开发区凤凰东路103号5室2楼。法定代表人：钱华，该公司总经理。上诉人李大煦因与被上诉人泰州市润阳土石方工程有限公司（以下简称润阳公司）劳动争议一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2020）苏1291民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李大煦上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案中，虽然2016年8月钱华才担任被上诉人法定代表人，但是，被上诉人成立以来，钱华一直是主要负责人。且2018年、2019年与2020年工资发放是赵梅霞与沈素梅，赵梅霞与沈素梅是被上诉人会计和人事负责人，赵梅霞与沈素梅同时向被上诉人其他员工发放工资，由此可见，上诉人的工资是由被上诉人单位支付的。被上诉人2017年6月14日出具给银行的《职业及收入证明》，应当对证明的真实性负责，否则就需要承担相应法律后果。且证明的工作年限与工资收入事实也是相符，2013年左右上诉人就到被上诉人处学习开挖机，2013到2017年刚好5年，而上诉人2017年的工资为58000元，正好与每月4800元工资相符，而且该证明有被上诉人盖章，财务签字，能够证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。上诉人与被上诉人未签订劳动合同，被上诉人未替上诉人缴纳社会保险，没有按月发放工资或者按月发放生活费，是被上诉人单位违反劳动合同法的规定的违法行为，而一审判决将这些违法行为作为上诉人与被上诉人不存在劳动关系的理由，是鼓励用人单位可以违法，因为违法非但不会受到法律制裁，还能规避法律逃避责任。一旦这样的判决形成判例，劳动法律对劳动者的保护将形同虚设，其恶果必将影响深远。关于上诉人工作时间，被上诉人是施工单位，受所接工程施工进度和天气影响比较大，上诉人从事挖机、平地机驾驶工作，在没有工作和下雨天当然不需要上班，这是上诉人工作性质决定，不是双方未就工作时间作约定。上诉人2019年发放的工资比2018年发放的工资少750元可以看出，上诉人2019年请假3天，被扣了750元工资，由此可以证明被上诉人单位有严格的考勤制度。润阳公司未陈述意见。李大煦向一审法院提出诉讼请求：1.润阳公司给付其2020年1月、2月工资15000元；2.润阳公司支付其解除劳动关系经济补偿金90000元；3.润阳公司给付其未签劳动合同双倍工资90000元。一审经审理认定事实如下：李大煦2013年开始学习开挖机，从2014年起一直在工地从事施工工作。每年的报酬由李大煦与钱华（现为润阳公司法定代表人）事先约定，双方金额达成一致后，李大煦即在工地施工，当年农历年底（公历第二年年初）一次性领取报酬。工作期间工地有施工要求就通知李大煦去，没有李大煦就不需要上班。2014年-2019年李大煦分别获得报酬24100元、10210元、58000元、81000元、90000元、89250元，上述费用均通过银行转账方式给付，备注内容均为“工资”，上述2014年-2016年费用转账人员均为钱华，2017年-2018年费用转账人员为赵梅霞。2019年费用转账人员为沈素梅。李大煦述称2016年2月6日刘红军通过银行转给其的20000元（未备注转账事由）也是2015年的工资。钱华自2016年8月31日起担任润阳公司的法定代表人。为协助李大煦办理银行贷款，润阳公司于2017年6月14日出具《职业及收入证明》，载明：兹有李大煦同志，系我单位合同制职工，在我单位工作5年，在生产部门任职员，其税后月均收入为人民币4800元（含工资、补贴、奖金和分红）。一审另查明，李大煦曾向泰州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决润阳公司支付2020年1月和2月工资15000元、解除劳动关系赔偿金90000元、未签劳动合同双倍工资90000元。泰州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月7日作出泰劳人仲案字〔2020〕第73号仲裁裁决：对李大煦的各项仲裁请求，不予支持。后李大煦不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的焦点是双方之间是否存在劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。李大煦主张于2014年2月进入润阳公司从事挖机驾驶员工作。首先，2016年8月30日前钱华并未担任润阳公司的法定代表人，故此时钱华与润阳公司之间的约定与润阳公司无关。2016年8月31日钱华担任润阳公司法定代表人之后，李大煦未能提供证据证明钱华又以润阳公司法定代表人的身份代表润阳公司与李大煦就用人单位主体、双方权利义务等进行了约定。其次，虽然润阳公司于2017年6月14日出具《职业及收入证明》证明李大煦为润阳公司合同制职工，但该证明系用于李大煦办理银行贷款，且其中载明的工作年限明显与实际不符，故该证明亦不足以证明双方之间是否存在劳动关系。最后，从李大煦的收入来看，2014年-2019年李大煦的劳动报酬均未从润阳公司银行账户转入，每年一次性领取，并不符合劳动法所规定的用人单位每月支付工资或每月预付生活费年底一次性支付剩余工资的发放形式;从工作形式来看，李大煦并没有固定的上下班时间，有任务就去，没有就不去，双方也未对工作时间、休息休假、考勤管理、社会保险等进行约定，并不具备劳动关系中的人身从属性特征。综上，李大煦提供的证据不足以证明双方之间存在劳动关系，对李大煦主张工资、经济补偿金及未签订劳动合同二倍工资之诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李大煦的诉讼请求。案件受理费10元，由李大煦负担（已交纳）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本案的争议焦点为李大煦与润阳公司之间是否存在劳动关系。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，李大煦主张于2014年2月进入润阳公司从事挖机驾驶员工作，依据是与钱华进行了口头约定，然钱华对此未予认可，且钱华自2016年8月30日才担任润阳公司的法定代表人，故无法认定2016年8月30日之前李大煦与润阳公司之间存在劳动关系。而2016年8月31日在钱华担任润阳公司法定代表人之后，李大煦亦未与润阳公司就用人单位主体、双方权利义务等进行了约定，仅凭润阳公司出具的用于李大煦办理银行贷款的《职业及收入证明》，亦不足以证明双方之间存在劳动关系。结合李大煦劳动报酬的领取方式以及工作方式，李大煦与润阳公司之间并不具备劳动关系中的人身从属性特征。综上，对李大煦诉称的其与润阳公司之间存在劳动关系的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人李大煦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李大煦负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  潘贻杰审判员  顾连凤二〇二一年四月二十一日书记员  李雅婷