江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终967号上诉人（原审被告）：江苏菲恩科技有限公司，住所地江苏省宿迁经济技术开发区通湖大道588号。法定代表人：徐长长，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡秀丽，江苏西楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯敏，江苏西楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑卫，男，1987年4月8日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：王琦清，北京盈科（宿迁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔博，北京盈科（宿迁）律师事务所实习律师。上诉人江苏菲恩科技有限公司（以下简称菲恩公司）因与被上诉人郑卫建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初10338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人菲恩公司的委托诉讼代理人冯敏、被上诉人郑卫及其委托诉讼代理人王琦清、崔博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人菲恩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费、鉴定费由郑卫承担。事实和理由：一、郑卫一审提供的证据不足以认定菲恩公司与郑卫之间存在事实施工合同关系。关于两份电话录音，被录音的主体是菲恩公司员工聂某，聂某在菲恩公司主要负责后勤工程，确保公司的厂房不受到损害，并非菲恩公司的负责人，其在录音中并没有认可是菲恩公司要求郑卫改造气楼，而是多次提到北控公司违约，郑卫做到一半不做了，导致菲恩公司厂房屋顶被掀开，要求郑卫把厂房恢复好等内容。从这些内容可以看出，这是一个协调的过程，如果菲恩公司与郑卫之间存在事实施工合同关系，郑卫施工即可，不会出现做一半再需要菲恩公司去协调的问题。事实上菲恩公司与郑卫并不认识，郑卫和宿迁北清新能源有限公司（北控子公司，以下简称北清公司）的单国华熟悉，北清公司和菲恩公司签订了厂房屋顶租赁合同，租用菲恩公司厂房屋顶做光伏发电项目。郑卫一审承认自己曾帮助单国华协调办理光伏发电项目手续，如果郑卫是菲恩公司找来施工的工程队，郑卫不会去帮北清公司协调相关手续。租赁合同签订后，单国华即安排施工队进场施工，当时光伏发电政策不明朗，郑卫不是一幢一幢改造，而是直接将每幢厂房的气楼先切割掉，再进行铺屋顶施工，但是在郑卫将厂房气楼切割掉之后，国家关于光伏发电的补贴下调，北清公司知道后想撤销建造光伏发电的项目，施工队意识到工程出了问题，于是停止施工。在这种情况下，菲恩公司不能放任北清公司和施工队将公司的厂房屋顶掀掉不管，聂某担心被总公司领导批评，才与郑卫沟通，要求其恢复原状，录音是在这个过程中，郑卫有心录制的。录音内容说明涉案工程发包方并不是菲恩公司，而是北清公司。厂房屋顶改造工程由北清公司自行找人施工，是租赁合同明确约定的。菲恩公司不可能找郑卫施工。根据菲恩公司制度规定，公司的工程施工必须要招投标，签订书面合同。关于会议记录，菲恩公司对该证据真实性不认可，其次会议内容是在郑卫停工之后，菲恩公司针对厂房气楼已被切割如何处理进行的讨论，并不能体现菲恩公司与郑卫之间有气楼改造施工合同关系。一审法院认定事实错误。二、一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见，违背事实。首先，菲恩公司与郑卫之间不存在施工合同关系；其次，涉案厂房的气楼已经切割完毕，在没有施工合同，也没有施工图纸的情况下，鉴定机构仅仅依据郑卫单方陈述进行认定，本身就缺乏事实基础；第三，郑卫主张的6幢厂房包括X幢厂房，但该幢厂房并不存在，但一审法院还是判决了6幢厂房的工程款；第四，鉴定机构对新做钢檩条部分，未进行实际测量，仅是依据郑卫随意指认的钢檩条认定新做钢檩条的规格，缺乏事实基础；第五，对于厂房屋面的做法，因没有施工图纸，以现场无法核实为理由，在未进行任何测量的基础上，仅仅依据郑卫单方陈述认定彩钢瓦和厚岩棉的规格。鉴定机构出初审鉴定意见时，菲恩公司提出彩钢瓦的厚度不可能是3.7毫米，与现场事实不符，最终定稿的鉴定意见中彩钢瓦厚度鉴定机构修改成了0.37毫米，但是价格等其它因素并没有相应修改。市场上没有0.37毫米规格的彩钢瓦。综上，鉴定意见不应被采信。三、郑卫没有施工资质，菲恩公司并非工程发包方，对工程情况不清楚，也未对工程进行验收，一审法院以气楼改造工程已经投入使用为由，认定涉案工程为合格工程，明显缺乏事实和法律依据。郑卫改造的是厂房气楼，改造的目的是为了北清公司在屋顶上放置光伏发电设备，气楼改造完成后，菲恩公司并未在屋顶上放置任何设备，也并未将厂房屋顶租赁给他人，一审判决认定气楼改造工程己经投入使用没有事实依据，涉案工程是否是合格工程尚不能确定。四、郑卫的诉讼请求并没有要求菲恩公司承担鉴定费用，但是一审法院在判决之后，以裁定的形式直接认定鉴定费用由菲恩公司承担，违反了《诉讼费用交纳办法》的相关规定。郑卫答辩称：一、菲恩公司与郑卫之间存在建设工程施工合同关系。两份录音中聂某提到“你什么都不用担心，不要考虑那么多”，“以后我们再坐下来谈，该签合同签”，“别人估了9万，就给9万，那是我跟北控的事，不关你的事”，“北控还没弄的时候我们老板不就拍板了嘛，如果他们不付，我们付钱给你……”,上述表述均证明菲恩公司愿意支付气楼的改造费用,菲恩公司与郑卫之间存在建设工程合同关系，郑卫按照菲恩公司指示对气楼进行改造施工。2018年4月20日会议纪要反映气楼改造是菲恩公司真实意思，会议纪录形成时气楼改造还未施工。事实上工程是在菲恩公司要求下施工，菲恩公司明知在与案外人合同无法履行的情况下仍要求郑卫施工并承诺付款。郑卫一审提交的微信记录证明聂某是代表菲恩公司与郑卫商谈气楼改造事宜，负责与郑卫对接施工事宜。一审在充分考虑证据的真实性、合法性、关联性基础上，认定郑卫提交的证据足以证明菲恩公司要求郑卫进场施工并改造完毕，并无不当。二、一审法院委托的鉴定机构做出的鉴定意见合法有效，菲恩公司主张鉴定意见违背事实没有依据。鉴定结论中并没有X幢厂房，郑卫实际改造了6幢厂房气楼。屋面做法客观存在，鉴定人员经实际勘察后作出鉴定意见。0.37毫米的彩钢板客观存在。菲恩公司与郑卫之间存在事实施工合同关系，郑卫已经履行了合同义务，菲恩公司应当支付相应的工程价款。工程虽未经验收，郑卫已经将工程施工完毕并交付菲恩公司，菲恩公司事实上也已经投入使用，且使用过程中未提出任何异议，应视为对工程的认可即工程验收合格。三、鉴定费用应该由菲恩公司承担。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合法合理，请求驳回上诉，维持原判。郑卫向一审法院起诉请求：一、判决菲恩公司支付郑卫工程款600000元及利息（自诉讼立案之日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算），本案诉讼费由菲恩公司负担。一审法院认定事实：2018年4月，郑卫对菲恩公司B/C/D/L/N/Q六栋厂房屋顶气楼进行改造，但双方未签订施工合同。后双方就S栋厂房气楼改造工程签订《承包合同》一份。2018年10月，涉案的所有气楼改造完成且被改造气楼的厂房也已被菲恩公司使用。本案一审争议的事实是菲恩公司与郑卫之间就涉案B/C/D/L/N/Q六栋厂房屋顶气楼改造工程是否建立施工合同关系。一审法院认为，虽然双方就上述六栋厂房屋顶气楼改造工程未签订书面合同，但双方形成了事实的建设工程施工合同关系，郑卫提供的与菲恩公司员工聂某的通话录音及其他证据相佐证，足以认定菲恩公司要求郑卫进场施工并要求郑卫改造完毕的事实。对于菲恩公司辩称之所以进行气楼改造是因为其与案外人北清公司签订租赁合同，该合同要求由案外人承担涉案气楼改造事宜，且郑卫也是和案外人达成施工协议的，一审法院认为，菲恩公司和案外人签订的合同不能因此对抗郑卫，事实上工程是在菲恩公司要求下提前施工，且菲恩公司明知和案外人签订的租赁合同有可能无法履行的情况下，仍要求郑卫施工，并承诺付款，因此对菲恩公司的该辩称不予采信。对于B/C/D/L/N/Q六栋厂房屋顶气楼改造的费用，经司法鉴定，鉴定结果为591835.74元。对于该鉴定结果，菲恩公司认为该鉴定缺乏事实基础，对鉴定结果有异议，一审法院认为，该鉴定的结果比较客观，应予采信。综上，郑卫系没有资质的实际施工人对涉案气楼进行改造，违反了法律法规强制性规定，双方的施工合同关系系无效协议。虽然菲恩公司未对气楼改造工程进行验收，但气楼改造完毕并投入使用，应视为合格工程，菲恩公司应向郑卫支付工程价款591835.74元。郑卫主张的利息，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：江苏菲恩科技有限公司于判决生效之日起十日内给付郑卫工程款591835.74元及逾期付款利息（以591835.74元为基数，自2019年12月30日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率给付）。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由郑卫负担133元，由菲恩公司负担9667元，保全费4020元、鉴定费6000元，由菲恩公司负担。除菲恩公司对一审判决认定涉案所有气楼改造完成且被改造气楼已被菲恩公司使用有异议以外，双方当事人对一审判决查明事实部分的其余内容均没有异议，对双方没有异议的事实本院予以确认。二审中，菲恩公司未提交新的证据。郑卫提交了其从施工现场提取彩钢瓦并测量彩钢瓦厚度的视频，以证明鉴定意见中的彩钢瓦厚度与实际相符。菲恩公司对视频的真实性没有异议。本院对该证据的认证意见为：菲恩公司对证据真实性没有异议，对其真实性予以确认，该证据可以证明鉴定意见中的彩钢瓦厚度与实际相符。二审补充查明，二审中，郑卫认可气楼改造过程中使用的钢檩条为厂房原有钢檩条；经鉴定机构核算，钢檩条项目中钢檩条的主材费用为108062.4元；菲恩公司认可聂某为其公司行政经理，并对郑卫一审提交的2018年4月20日的会议记录真实性予以认可。本案二审争议焦点为：一、菲恩公司与郑卫之间是否存在涉案气楼改造施工合同关系，菲恩公司是否应当向郑卫支付工程款；二、一审委托的鉴定机构所做的鉴定意见是否应当予以采信；三、一审判决菲恩公司承担鉴定费是否正确。本院认为，关于争议焦点一。虽然菲恩公司与北清公司签订的屋顶租赁协议约定，气楼改造由北清公司负责，但现有证据并不能证明郑卫进行气楼改造是履行与北清公司之间的合同。相反，北清公司未实际履行与菲恩公司之间的租赁协议。菲恩公司聂某、陆敬西等人2018年4月20日的会议记录载明，房屋改造按原方案实施，如施工后项目审批不下来，责任由参会人员负责。菲恩公司未提供证据证明该会议记录是在郑卫施工过程中才形成。结合会议记录和郑卫与菲恩公司行政经理聂某的通话录音内容，可认定郑卫是应菲恩公司要求进行气楼改造，菲恩公司承诺由其向郑卫支付工程款，菲恩公司与郑卫之间形成了事实上的施工合同关系。郑卫已完成工程施工，菲恩公司一审中也陈述厂房已经使用，应视为工程合格，菲恩公司应当向郑卫支付工程款。关于争议焦点二。虽然气楼改造没有施工图纸，但现场有未拆除的气楼以及郑卫改造后的屋顶，鉴定机构进行了现场勘察，而非仅依据郑卫陈述即作出鉴定结论。除双方签订书面合同的S栋厂房以外，郑卫实际另改造了6栋厂房。郑卫申请鉴定时写错厂房栋号，鉴定机构在鉴定过程中已根据现场实际情况纠正。菲恩公司以厂区内没有X栋厂房对鉴定结论真实性提出异议不能成立。对于屋面彩钢瓦厚度，郑卫二审提交的证据证明，鉴定意见载明的彩钢瓦厚度与现场彩钢瓦厚度相符。鉴定机构一审对鉴定意见初稿中彩钢瓦厚度3.7毫米为笔误已作出说明。菲恩公司对彩钢瓦厚度的异议没有依据，不能成立。关于钢檩条，菲恩公司一审提出郑卫未添加钢檩条，鉴定机构回复已说明对钢檩条的造价已经单列，供法院参考。二审中，郑卫认可气楼改造过程中使用的钢檩条为厂房原有钢檩条，故鉴定结论中钢檩条的主材费用108062.4元应从工程总价中扣除，故郑卫施工工程价款应为483773.34元（591835.74-108062.4）。关于争议焦点三。鉴定费属于诉讼费用的一部分。郑卫起诉时的诉讼请求包括诉讼费用由菲恩公司承担。一审法院制作判决书时漏遗鉴定费负担问题，后以裁定书对遗漏的鉴定费负担内容进行补正，符合法律规定。菲恩公司关于鉴定负担的上诉主张不能成立。综上所述，上诉人菲恩公司的上诉请求部分成立。因郑卫二审陈述导致工程价款的认定发生变化，对菲恩公司应支付的工程款数额应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初10338号民事判决为：江苏菲恩科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付郑卫工程款483773.34元及逾期付款利息（以483773.34元为基数，自2019年12月30日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计付）；二、驳回郑卫其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，保全费4020元，鉴定费6000元，合计19820元，由郑卫负担1243元，由菲恩公司负担18577元；二审受理费9800元，由菲恩公司负担7339元，由郑卫负担2461元。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  朱 海审判员  沈 阳二〇二一年四月二十六日书记员  许小璇