陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终4712号上诉人（原审被告）：张玺，男，1985年11月22日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：张三省(系张玺父亲)，住西安市雁塔区。被上诉人（原审原告）：西安原物置业有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：马明君，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗丽，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁娜，陕西云德律师事务所律师。原审被告：徐萍，女，1970年5月7日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：闻君平，男，陕西极客晨星教育科技有限公司员工。上诉人张玺因与被上诉人西安原物置业有限公司（以下简称原物公司），原审被告徐萍居间合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初7958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张玺上诉请求：1.一审程序违法，撤销（2020）陕0116民初7958号民事判决书；2.改判驳回原物公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由原物公司承担。事实与理由：一、一审法院判决对本案关键事实没有认定，认定事实错误。1.没有认定原物置业公司未履行行业法规规定的告知义务事实。原物公司带张玺看房和约定业主签订《买卖定金协议书》时，未按《房地产经纪管理办法》（以下简称《办法》）第九条、第十六条、第二十一条和第二十五条相关规定提供服务和告知义务。未按规定书面告知房源核验情况、房屋缺陷等真实信息，报告房价时也未告知房价构成等真实信息。直接导致了张玺在本案房产交易中的各种风险与损失。2.没有认定原物公司故意隐瞒了房源核验信息事实。依据西安市住建局2019年11月25日发布了关于【全面推行《房屋居间服务合同》和经纪机构房源挂牌工作的通知】（以下简称《通知》）要求，房地产经纪机构在办理二手房交易过程中，必须登陆“西安市房地产经纪机构开户和二手房交易管理系统”签订规范、统一的《房屋居间服务合同》；房地产经纪机构受托核验、发布二手房房源信息的，必须通过“西安市房地产经纪机构开户和二手房交易管理系统”进行房源核验，与委托人签订《房屋居间合同（卖方）》，完善房源发布信息，发布房源并获取房源核验唯一编码。原物公司与卖方未签订《房屋居间服务合同》，导致“西安市房地产经纪机构开户和二手房交易管理系统”及“西安市房产信息查询平台”无法查询到涉案房产信息。此事实会使本次交易无法进行或无期限地拖延，产生不必要的交易纠纷与风险，进而导致张玺时间、财、物等权益的巨大损失。3.没有认定原物公司故意隐瞒房屋权籍、缺陷和房价构成信息事实。4.没有认定《定金协议》属张玺与卖方两方建立的契约关系的法定属性事实。本案所涉《定金协议》仅表明张玺购买涉案房屋的意愿与诚意，并无非买不可之意，就张玺购房来说还未到选择居间服务者的时机，此时，张玺与原物公司没有约定涉案房屋交易的居间服务关系与服务费用等事项，因此，《定金协议》第四条内容为空白。张玺和徐萍所持《定金协议》当事人签字（章）栏仅有买卖两方签名，原物置业公司既无经纪人签名，也无经纪机构签章。充分证明了《定金协议》属张玺与卖方两方建立的契约关系，不是包括原物公司的三方契约关系。原物公司提交一审法庭的《定金协议》中“当事人签字（章）栏”事后加盖了单位印章，使《定金协议》演变为三方合同。这是为骗取中介费，不择手段地伪造了这一重要证据。5.没有认定张玺与原物公司接触的时间事实。2020年5月17日原物公司约张玺看房和到其办公地点签完《定金协议》，双方实际接触时间不足2小时，直至2020年6月9日（卖买双方完成网签后的第六天）原物公司才以微信联系张玺。带客看房和签订《定金协议》是房屋中介的行业习惯，不属居间服务。二、一审判决没有认定张玺与原物公司从未签订居间服务合同，从未约定服务费率事实。1.本案原物公司始终未要求张玺签订《居间服务合同》，张玺与卖方签订的《定金协议》既向原物公司与卖方都表明了买房的意向，原物公司应主动要求与张玺签订《居间服务合同》，以免失去客户，但原物公司始终未要求与张玺签订《居间服务合同》。2.原物公司与张玺从未约定中介服务费及费率。张玺购房时已了解到“房天下”挂牌中介费从1.5%降到0.8%，并进行过咨询了解到在大额房产交易中，中介费定额计收多数为2.5万元左右或费率计收多数为0.5%（一审中已提供相关证据）。本案是通过“房天下网络平台”获得房源信息，原物公司诉求的中介服务费3%纯属自我臆想。三、本案庭审违法违规、明显偏袒原物公司。1.本案庭审全程由书记员主持，庭审程序不合法。本案庭审审判员仅在开庭前询问原物公司起诉书中“跳单”什么意思后，便离开法庭，在法庭时间不足3分钟，庭审全过程由书记员主持，违背了《民事诉讼法》相关规定。本案开庭半小时后原物公司才进入法庭，庭审中未按照《民事诉讼法》第一百三十七条、第一百三十八条和第一百四十一条进行。2.庭审过程明显偏袒原物公司。本案庭审各环节从时间上，给予原物公司充分时间，限制张玺时间，对张玺代理人发言、答辩、质疑等置若罔闻。从质证质问上，明显偏袒原物公司，阻止张玺质证质问。对张玺关键性质证质问，原物公司或答非所问，或沉默不答，法庭亦无反应。3.本案一审庭审整个庭审过程中对张玺反复强调的《办法》和《通知》行政法规及其要求置若罔闻，对张玺和其代理人答辩、质疑涉及《办法》和《通知》行政法规及其要求内容时，有意制止与回避。四、一审法院判决隐瞒关键事实，认定事实错误。1.一审法院判决书中徐萍辩称中第2、3和4条系杜撰捏造。（1）a、徐萍并未多次告知提醒张玺履行与原物公司之间的承诺和义务、未收到居间服务费等内容；b、2020年5月21日，徐萍单方向张玺提出追加定金至伍拾万元，并要求签订《补充协议》，说明了徐萍越过中介直接与张玺接触的事实，这也是张玺终止与原物公司服务关系的主要理由之一；c、2020年6月4日，卖买双方完成网签后，徐萍告知张玺，过后付给原物公司2000元打理费用，张玺表示同意，但原物公司要求向其支付25.50万元；d、2020年7月14日原物公司与张玺协商合理劳务补偿之事，但双方差异巨大，协商无果。(2)原物公司与卖方徐萍未按行业法规规定签订《房屋居间服务合同》，因为如果签订过《居间服务合同》，按《通知》要求，表明徐萍应该已经承担了相应的居间服务费，也可以在相关房屋交易管理系统上查询到涉案房产信息，而中介公司也会要求与张玺签订《居间服务合同》。2.一审法院判决书中认定事实部分第2条与事实不符。《定金协议》是张玺和徐萍约定的定金违约责任，并不是同意原物公司为本次交易提供居间服务和支付全部居间服务费。《定金协议》中第四条第二款为空白条款即可证明。3.一审法院判决书中“本院认为……服务费”一节错误。事实是张玺与卖方2020年6月4日完成网签后，徐萍告知张玺，要给原物公司打理费2000元。2020年6月9日原物公司网上查知网签信息后，以微信聊天，首次单方提出服务费是房价的3%。事实是原物公司知道张玺长期在海外学习工作，了解到张玺“礼让尊重”的价值观意识，便开始了策划已久、自导自演了6月9日之后的电话录音和原物公司工作人员马明君与张玺的微信聊天。原物公司明知2020年6月4日完成网签后，居间服务关系已终止。4.本案一审法院判决书中“经过法庭调查……故意骗取服务费”一节错误。事实是由于原物公司与卖方未签订《房屋居间服务合同》，未履行相关义务，导致无法查询到涉案房屋的相关信息。2019年11月，新版二手交易系统操作已改变为房地产经纪机构和业主、经纪机构和购房者之间分别签订的两方房屋买卖合同，对业主、客户，以及房屋中介经纪机构的作业都有明确规定。原物公司在本次房屋交易过程从未按相关行政法规规定执行，法庭认定事实明显违背了《通知》的规定与要求。本案房屋最终成交价是因房屋装修老化、附着物严重缺陷、拆走名贵壁画等问题决定的，并非由徐萍拆走壁炉、吊灯、电动窗帘（事实三类设施并未拆走）决定的。5.一审法院判决书对张玺的辩称内容进行了隐瞒，有5方面的事实：(1)2020年5月20日，张玺无法查询到A10号房的房产信息。(2)2020年5月17日，原物公司的经纪人带张玺看房以及签订《买卖定金协议书》时，未佩带经纪人胸牌，未表明其经纪人资格信息，未口头与书面如实告知A10号房屋真实信息和相关事项。(3)2020年5月17日，签订的《买卖定金协议书》中，当事人签字（章）栏仅有买卖两方签名，居间人既无签名，也无签章。(4)原物公司蓄意隐瞒了真实的房屋信息、房屋缺陷和房价构成的事实，严重损害了张玺的合法权益。(5)张玺发现原物公司隐瞒房屋信息、违背行业行政法规，于2020年5月23日，终止了与原物公司的服务关系。五、一审判决适用法律错误。本案一审法院判决书中“本院认为……合同而立”一节错误。依据合同法第十二条，合同的成立是有明确规定和前置条件的，并非只需报告订立合同机会，合同就成立。依据《办法》第十六条和《通知》的要求和规定，房地产经纪机构应当与委托人签订书面房地产经纪服务合同，明确居间服务内容，履行相应职责与义务，且达到相应标准，居间服务合同方能成立。一审法院判决利用《合同法》第四百二十四条居间合同定义认定合同成立，对《办法》和《通知》两个行政法规及相关要求一字未提，完全违背了合同法第十条和第十二条。原物置业公司答辩称，一、原审判决认定事实正确清楚。1.原审判决认定的“原物公司作为居间人，向张玺报告订立合同的机会，合同成立，即居间服务合同成立”事实正确清楚。首先，2020年3月徐萍联系原物公司法定代表人马明君，向其表达欲通过原物公司出售枫丹白露苑第A区10号房屋的意愿，后双方多次就被出售涉案房屋事宜进行沟通。2020年5月17日原物公司向张玺推荐涉案房屋，后马明君带领张玺看房，并约张玺、徐萍就购买涉案房屋进行磋商，在原物公司的居间下，三方签订《买卖定金协议书》，约定张玺以850万元购买上述房屋。次日，张玺向徐萍支付了5万元定金。根据《买卖定金协议书》的条款可知该协议实际上包含了居间服务合同的内容，其不仅有关于买卖双方购买涉案房屋、定金的约定，还有居间费、签订网签合同等内容的约定，是定金合同与居间合同的混合合同，并不是张玺辩称的《买卖定金协议书》只是张玺与徐萍之间的协议。其次，自2020年5月17日起原物公司一直向张玺跟进后续网签合同签订事宜，张玺以房款未凑齐为借口搪塞原物公司，但原物公司时常见张玺来涉案房屋处，直至6月底原物公司才觉异常，后经查询得知2020年6月4日张玺、徐萍绕开原物置业公司签订《存量房买卖合同》即网签合同，并于2020年6月12日办理了过户登记。张玺利用原物公司提供的房屋信息订立房屋买卖合同，原物公司的主要居间义务已经完成。最后，导致原物公司未能提供后续办理网签、户口等协助义务的责任在张玺，是张玺故意不通知原物公司，为的是逃避支付中介服务费的义务，并不是原物公司不履行协助义务，恰恰相反原物公司多次就后续签订网签合同等事宜与张玺沟通，故张玺所述的原物公司未跟踪、参与、提供任何服务与事实不符，不能成为其不支付中介服务费的理由，是原物公司被动的不能参与而非主动不参与。故原审判决关于原物公司已经提供了居间服务，居间服务合同成立的事实认定清楚。2.原审判决认定的“居间服务费是成交价的3%”事实清楚。首先，原物公司在与张玺及其父母洽谈的过程中多次表明中介费为房屋成交价的3%，没有写进《买卖定金协议书》中的原因是张玺对原物公司工作人员说先不写，等他房款凑齐了直接一次性支付中介费。鉴于张玺职业为教师，原物公司工作人员觉得其人品可信不会毁约，故应张玺的请求未写入定金协议。其次，在原物公司工作人员与张玺的微信聊天中也可以看到原物公司工作人员多次向张玺表明中介服务费收费标准，且明确数额为255000元，张玺并没有否认，且双方又对后续过户时间等问题进行了沟通。张玺虽然在双方的聊天中未对中介服务费数额作出明确回答，但其后续的行为表明其对中介服务费的数额（或计算依据）是认可的，故中介服务费按成交价3%收取对张玺具有法律约束力。最后，一审中徐萍也明确表示自己与张玺是通过原物公司认识的，也知晓居间服务费为3%，还曾催促原物公司向张玺主张中介费。且张玺在一审庭审时自述《买卖定金协议书》是在原物公司处签订的，而原物公司的办公室墙壁上明确悬挂着中介服务费收费标准，其中房屋买卖交易中介费为房屋成交价的3%。以上证据及陈述足以表明原物公司与张玺约定的居间服务费为成交价的3%。故一审法院关于中介服务费的收费标准认定正确。3.原审判决认定“因行政区划变更导致涉案房屋信息在西安市房产信息查询平台查询不到，原物公司并非蓄意隐瞒房屋信息”事实清楚。涉案房屋在2019年11月之前属于长安区范围，后因行政区划变更为高新区，故导致房屋信息在西安市房产信息查询平台查询不到，但涉案房屋产权明晰，不存在缺陷，可以自由交易，查不到信息并不会导致交易不能进行，故不存在原物公司隐瞒房源信息的事实。二、原审判决适用法律准确。l.依法成立的合同受法律保护。原物公司作为居间方向张玺、徐萍报告订立合同的机会、提供订立合同的媒介服务，促成张玺与徐萍之间签订房屋买卖合同，居间服务合同成立，且原物公司的居间行为已经完成，张玺应按照约定向原物公司支付报酬。2.诚实信用原则是民事法律行为的基本准则。张玺随便否认口头、书面达成的协议，试图逃避支付中介服务费的行为严重违反了诚实信用原则，故，一审判决依据《合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第四百二十六条、第四百二十四条之规定认定原物公司与张玺之间成立居间服务合同，张玺应该按照成交3%的标准向原物公司支付居间服务费，并无不当。一审判决适用法律正确，应依法予以维持。3.张玺与徐萍跳过居间方办理房屋过户等手续的行为符合《民法典》关于跳单行为的规定。依据上述法律规定，张玺也应向原物公司支付中介费。三、原审法院审理程序合法，应维持原审判决。本案于2020年7月20日在原审法院立案，原审法院依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员纪胜利独任审理，于2020年9月17日公开开庭审理。原物公司、张玺、徐萍及委托代理人均到庭参加了诉讼。2020年10月26日一审法院作出判决。一审法院审理程序符合《民事诉讼法》规定，审理程序合法，应依法维持原审判决。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。徐萍陈述称，房屋信息是真实的，其已经履行了过户交房等约定的义务。原物公司在一审庭审中表示不要求徐萍承担责任，其作为房屋的业主，已经履行了自己的义务。原审事实清楚，法律适用正确，请求维持原判决。原物公司向一审法院起诉请求判令：1.张玺向原物公司支付中介费255000元，并以255000元为基数按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年6月4日起计算利息至实际给付之日止；2.本案的诉讼费由张玺承担。一审法院经审理查明，2020年5月17日原物公司工作人员马明君以微信形式向张玺推荐枫丹白露苑第A区10号房屋，随后该房屋业主徐萍、张玺及原物公司工作人员一起去看房，买卖双方商谈了初步价格8500000元，并在原物公司办公室签订《买卖定金协议书》。该协议约定，“第一条交易房屋坐落于西安市长安区，产权证明文件所载建筑面积395.93平方米，房产证号：46-××7，产权人：徐萍。交易房屋为商品房，未设定抵押。第二条张玺经现场勘验房屋后，对徐萍出售的该套房产的权属状况、设备、装修等情况进行了解，确认以8500000元的总价款购买该房屋。第三条张玺于本协议签订时向徐萍支付定金50000元。第四条张玺、徐萍签署本协议后待定个工作日签署《西安市存量房买卖合同》等等；2.张玺、徐萍同意，由原物公司为本次交易提供居间服务，且在签署《买卖合同》时向原物公司支付居间服务费……；本协议签署后，张玺、徐萍私自或者另行通过其他居间方签署房屋买卖合同的，原物置业公司有权要求张玺和/或徐萍支付本条约定的全部居间服务费。”2020年5月18日张玺向徐萍支付定金50000元。2020年6月4日张玺与徐萍针对涉案房屋签订了《存量房买卖合同》，房屋总价款7000000元，并已经办理过户手续。庭审中，原物公司不要求徐萍承担责任。一审法院认为，居间服务合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。原物公司称签订《买卖定金协议书》时，原物公司与张玺已经约定了居间服务费为3%，但因张玺要求不写于合同，故原物公司未将居间服务费写于合同。张玺辩称，双方并未约定居间服务费。一审法院认为，首先，从原物公司与张玺的微信聊天记录可看出，原物公司已明确向张玺指出居间服务费是成交价的3%，在签订合同当天就要支付费用，张玺并未否认；其次，庭审中，徐萍表示，自己与张玺是通过原物公司认识的，也知晓居间服务费为3%，且也曾催促原物公司向张玺主张居间服务费。综上，双方虽未在合同中明确写明居间服务费，但通过原物公司提交的证据及双方陈述可推断出，原物公司与张玺约定的居间服务费是成交价的3%。张玺与徐萍最后以7000000元成交，故张玺应向原物公司支付居间服务费210000元。张玺辩称，其托人在西安市房产信息查询平台查询并无枫丹白露苑第Ａ区房屋信息，最后张玺与徐萍协商补救措施与房屋价格，最终以7000000元成交，原物公司为骗取服务费，蓄意隐瞒房屋的真实信息一节，经过法庭调查及徐萍的陈述表明，涉案房屋在2019年11月之前曾属于长安区，后因行政区划原因变更为高新区，故涉案房屋信息查询不到，并非原物公司蓄意隐瞒房屋信息；张玺与徐萍在签订《买卖定金协议书》时，约定的价款是8500000元，后因徐萍将涉案房屋里的壁炉、吊灯还有电动窗帘等设施拆走，故双方协商后价格定为7000000元，并非原物公司故意骗取服务费。张玺辩称，《买卖定金协议书》第四条第二款属于霸王条款，应为无效条款一节，法院认为，首先该条款并不符合法律规定的无效情形；其次该条款不属于法律规定的免责条款的情形，且该条款设有收取居间服务费的内容不违反法律规定，故一审法院对张玺的此项辩称不予采信。张玺辩称，原物公司主动约张玺看房，其被动接受，不属于居间服务一节，法院认为，张玺有购买枫丹白露苑小区的意愿，原物公司作为居间人，只需向张玺报告订立合同的机会，合同成立，即居间服务合同成立。无论张玺主动询问还是被动接受，均不影响居间服务合同的成立，故对张玺该辩称不予采信。原物公司要求张玺以210000元为基数，自2020年6月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费至给付之日止，符合法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条之规定，判决：一、本判决生效后十五日内被告张玺向原告西安原物置业有限公司支付居间服务费210000元。二、本判决生效后十五日内被告张玺向原告西安原物置业有限公司支付资金占用费（自2020年6月5日起，以210000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。被告张玺如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5125元，原物公司已预交，由原物公司承担675元，张玺承担4450元，与上述款项一并给付原物公司。二审经审理查明，一审查明事实属实。二审中，张玺向法庭提交证据：1.2020年5月21日张玺与徐萍的微信聊天记录和徐萍发给张玺的《补充协议》，以期证明《定金协议》中只有两方主体，徐萍单方追加定金，且其并未同意原物公司为本次交易提供居间服务；2.西安市城市综合行政执法局《限期整改通知书》，《责令停止行政违法行为通知书》和相关照片，以期证明房屋缺陷，原物公司隐瞒房屋的真实信息；3.拆走名贵壁画、搬走钢琴后的照片，未拆走壁炉、吊灯、电动窗帘的照片，以期证明房屋有漏水等缺陷，原物公司隐瞒房屋的真实信息；4.父子购房权益归属协议和全额付款凭证，以期证明涉案房屋购买过程由张三省主导和做主；5.“房天下”平台终结挂牌中介费率照片，以期证明原物公司所提出的中介费率只是单方臆想。原物公司质证称，对证据一聊天记录的真实性认可，聊天记录中的补充协议的真实性和证明目的不认可；对证据二的真实性不认可；证据三的真实性认可，证明目的不认可；证据四与本案无关不予质证；对证据五的真实性不认可。徐萍质证称，对证据一、二的真实性认可，证明目的不认可；对证据三的证明目的不予认可；对证据四与其无关，不予质证；对证据五，以对方提供的价格为依据。原物公司提交证据：原物公司与徐萍的聊天记录，以期证明，在2020年3月3日徐萍联系了原物公司关于卖房子的事宜，徐萍与原物公司之间存在居间关系。张玺质证称，该证据中除了缺失部分，对其余部分的真实性认可。徐萍质证称，对证据的真实性和证明目的均认可。徐萍未提交任何证据。庭审中，张玺明确表示签订案涉协议前，其和其父亲均看过案涉房屋。本院认为，本案的争议焦点是：1.当事人之间是否存在居间合同关系；2.原物公司要求张玺支付中介费用及逾期支付的资金占用费依据是否充分；3.若张玺应予支付前述两项费用则数额如何确定；4.一审程序是否合法。根据原物公司提交的与张玺的微信聊天记录，原物公司已向张玺提供了相关交易机会以促使合同订立，张玺向一审法院提交的《买卖定金协议书》经张玺、徐萍以及原物公司马明君签字，可以认定原物公司与张玺、徐萍之间实际形成了居间服务合同关系。本案中，原物公司向张玺提供交易机会，并带领张玺实地看了案涉房屋，最终徐萍与张玺绕开原物公司，直接订立了《存量房买卖合同》，按照《买卖定金协议书》之约定，原物公司有权向张玺主张居间服务费。关于费用数额，原物公司与张玺的聊天记录中可以看出，原物公司明确提出房屋中介费为总房款的3%，张玺并未提出异议，一审法院以张玺与徐萍成交价7000000元为基数，判令张玺承担中介费21万元并自其与徐萍私下签订完《存量房买卖合同》之次日即2020年6月5日开始支付资金占用费至实际给付之日，并无不当。张玺认为，原物公司存在隐瞒房屋现状、房屋权属的情况，因张玺在签订《买卖定金协议书》以前已经实地看过案涉房屋，且张玺也未能举证证明签订《买卖定金协议书》时其得知的房屋的权属状况与真实的权属状况存在差异，其理由不能成立。至于张玺主张一审程序违法，亦缺乏依据。综上，张玺的上诉理由无事实和法律依据，不予支持。但一审仅支持了原物公司部分诉讼请求，却未驳回原物公司其余诉讼请求不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初7958号民事判决第一、二项；二、驳回西安原物置业有限公司其余诉讼请求。二审案件受理费5125元（张玺已预交），由上诉人张玺负担。本判决为终审判决。审判长  李雪晴审判员  姬 钊审判员  蒋 瑜二〇二一年四月二十六日书记员  白林于