重庆市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）渝行终28号 上诉人(一审原告)周洁，女，1969年3月5日出生，汉族，住重庆市南岸区。 上诉人(一审原告)林奕丞，男，1984年10月18日出生，汉族，住重庆市渝中区。 上诉人(一审原告)林明权，男，1954年11月7日出生，汉族，住重庆市渝中区。 上诉人(一审原告)冯克力，女，1967年9月1日出生，汉族，住重庆市渝中区。 上诉人(一审原告)王思舜，男，1994年4月24日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。 五上诉人共同委托诉讼代理人陈源佳，重庆中耀律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)重庆市江北区人民政府，住所地重庆市江**金港新区****。 法定代表人代小红，区长。 周洁、林奕丞、林明权、冯克力、王思舜(简称周洁等5人)诉重庆市江北区人民政府（简称江北区政府）履行法定职责一案，不服重庆市第一中级人民法院（2020）渝01行初148号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，周洁是江**红原路**附**2-25商服用房产权人，林奕丞、林、林明权是江**红原路**附**2-20商服用房产权人，力、王思舜、王思舜是江**红原路**附**2-21商服用房产权人。v> 周洁等5人与王庆芝于2017年9月6日向原重庆市规划局江北区分局(简称原规划分局)邮递《举报信》，举报江北区同原鸿寺项目四期南4幢1层商铺存在违反规划许可进行修建的情形。原规划分局于同年11月10日回复称属装修行为，建议向房屋主管部门反映。五原告与王庆芝不服该回复，向重庆市人民政府申请复议。重庆市人民政府于2018年3月20日作出《行政复议决定书》，认为涉案房屋的实际层高与规划部门允许修建的层高不相符合，造成实际建筑面积与规划许可修建面积不一致，违反了《重庆市城乡规划条例》第六十六条之规定，对原规划分局将其定性为“装修行为”不予认可，遂决定撤销原规划分局的回复，责令其限期履行法定职责。 原规划分局于2018年5月21日作出《限期恢复原状决定书》，认定同原公司在红原路113号20号至26号商业门面未经规划许可，擅自降低室内地坪标高，拆除室外踢踏步，增加室内使用层高，扩大计容面积的行为，属于违法建设行为，责令同原公司限期自行恢复建筑原状。2018年12月17日，江北区政府作出并向同原公司送达《强拆决定书》，对同原公司在江北区红原路113号20号至26号商业门面修建的违法建筑，决定依法予以强制拆除(回填)。同日，江北区政府发布并向同原公司送达《关于强制拆除（回填）违法建筑的公告》，责令同原公司自该公告发布之日起七日内自行拆除（回填）违法建筑，逾期仍未拆除（回填）的，将责成大石坝街道办事处自该公告送达之日起七日后组织拆除（回填）。2019年4月1日，江北区政府作出《关于同意强制拆除大石坝街道1处违法建筑的批复》，同意对同原公司违法修建的建、构筑物实施强制拆除，并明确强制拆除行动由大石坝街道办事处牵头，由相关部门共同组织实施。该批复于2019年4月19日发送到大石坝街道办事处。 一审法院另查明，案涉违法建筑至今仍未被拆除(回填)。周洁等5人认为案涉违法建筑导致房屋容积率增加，损害商铺的经济价值，遂向一审法院起诉，要求判决江北区政府履行强制拆除（回填）违法建设的法定职责。 一审法院认为，本案的争议焦点为江北区政府是否履行了相应的职责。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《重庆市查处违法建筑若干规定》第十二条第一款规定：“决定对违法建筑实施强制拆除或者回填的，按照以下程序执行：(一)负有查处职责的行政主管部门依法对违法事实进行调查、核实；（二）负有查处职责的行政主管部门依法作出限期拆除或者回填决定，当事人应当在规定期限内自行拆除或者回填；（三）当事人逾期未自行拆除或者回填的，负有查处职责的行政主管部门应当提请区县（自治县）人民政府作出强制拆除或者回填决定；（四）区县（自治县）人民政府决定强制拆除或者回填的，应当予以公告并送达当事人，责令当事人限期自行拆除或者回填；（五）当事人在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，又未拆除或者回填的，由区县（自治县）人民政府责成乡镇人民政府、街道办事处依法实施强制拆除或者回填。”由此可见，江北区政府对其行政区域内的违法建筑具有作出强制拆除决定以及责成乡镇人民政府、街道办事处采取强制措施的法定职权。本案中，原规划分局对案涉违法建筑作出《限期恢复原状决定书》后，因同原公司没有恢复建筑原状，江北区政府作出《强拆决定书》并发布强拆公告，但同原公司仍未履行相应的义务。江北区政府根据重庆市江北区规划和自然资源局的报请，批复同意对案涉违法建、构筑物实施强制拆除，并明确强制拆除行动由大石坝街道办事处牵头，由相关部门共同组织实施，其已经履行了相应的职责。 另外，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《重庆市查处违法建筑若干规定》第十二条第一款虽然规定了区县(自治县)人民政府可以责成乡镇人民政府、街道办事处实施强制拆除或者回填，但未强制规定区县政府应当何时、以何种方式对违法建筑予以强制拆除，故区县政府对于违法建筑的查处和拆除具有一定的行政自由裁量权力。故本案中江北区政府不存在周洁等5人所诉称的行政不作为行为。 综上，周洁等5人认为江北区政府未履行对违法建筑强制拆除(回填)职责属于行政不作为的理由不能成立，其诉讼请求不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回周洁等5人的诉讼请求。 周洁等5人上诉称，江北区政府作出强拆决定后，至今未拆除，已经超出了江北区政府自由裁量权的期限，故请求撤销一审判决，要求江北区政府履行强制拆除(回填)违法建设的法定职责。 江北区政府未向本院提交答辩意见。 江北区政府在法定期限内向一审法院提交并举示了下列证据： 1.《强拆决定书》及送达回证； 2.《关于强制拆除(回填)违法建筑的公告》及送达回证； 3.《关于同意强制拆除大石坝街道1处违法建筑的批复》(江北府〔2019〕35号)及发文登记表。 以上证据拟证明江北区政府已根据法律规定履行了法定职责。 周洁等5人在法定期限内向一审法院提交并举示了下列证据： 1.《责令限期恢复建筑原状决定书》(渝规限拆江北字（2018)第0000844号）； 2.行政复议申请书； 证据1-2拟证明周洁等5人是本案的适格原告。 3.产权证书； 拟证明周洁等5人房屋的具体位置。 4.《行政复议决定书》(渝府复〔2017〕1253号)； 拟证明与周洁等5人存在利害关系。 5.江北依申请公开〔2019〕24号政府信息公开告知书以附件1076号《强拆决定书》； 拟证明周洁等5人与违法建筑有利害关系，且江北区政府只作出强拆决定书，并未履行强制拆除。 经一审庭审质证，周洁等5人对江北区政府举示的证据真实性无异议，但江北区政府没有履行决定书的内容。《强拆决定书》送达后，同原公司没有提出行政复议和行政诉讼，至今违法建筑并没有拆除(回填)，因此江北区政府并未按照决定书的内容履行强制拆除的法定职责。江北区政府对周洁等5人举示的证据1的真实性无异议，但认为不能达到证明目的，不能证明原告主体资格问题；证据2的三性均不认可，不能达到证明目的；证据3的真实性无异议，但根据三份产权证记载的房屋位置，不能证明与本案的行政行为有利害关系；证据4的真实性无异议，但不能达到证明目的；证据5的真实性、合法性无异议，但不同意证明目的，江北区政府已责令大石坝街道办事处具体实施拆除行为。 一审法院对各方当事人举示并经庭审质证的证据认证如下：江北区政府对周洁等5人举示的证据1、3-5的真实性无异议，周洁等5人对江北区政府举示的证据的真实性均无异议，以上证据可以作为认定本案事实的依据，予以采信；江北区政府对周洁等5人举示的证据2的三性提出异议，经审查，该证据系向重庆市人民政府提出的复议申请书，虽无申请人签字及落款时间，但结合重庆市人民政府已经作出的行政复议决定书，可以确定周洁等5人与王庆芝提出行政复议申请的事实，予以采信。 前述证据，已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的分析认定正确，其根据上述合法有效的证据认定的事实，本院依法予以确认。本院二审认定事实与一审无异。 本院认为，本案审查重点在于江北区政府是否履行了相应的职责。《重庆市查处违法建筑若干规定》第十二条第一款规定：“决定对违法建筑实施强制拆除或者回填的，按照以下程序执行：(一)负有查处职责的行政主管部门依法对违法事实进行调查、核实；（二）负有查处职责的行政主管部门依法作出限期拆除或者回填决定，当事人应当在规定期限内自行拆除或者回填；（三）当事人逾期未自行拆除或者回填的，负有查处职责的行政主管部门应当提请区县（自治县）人民政府作出强制拆除或者回填决定；（四）区县（自治县）人民政府决定强制拆除或者回填的，应当予以公告并送达当事人，责令当事人限期自行拆除或者回填；（五）当事人在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，又未拆除或者回填的，由区县（自治县）人民政府责成乡镇人民政府、街道办事处依法实施强制拆除或者回填。”即针对违法建筑，区县人民政府具有责成乡镇人民政府、街道办事处实施强制拆除或回填的法定职责。本案中，江北区政府在收到江北区规划和自然资源局《关于强制拆除违法建筑的请示》（渝规江北字〔2018〕第120号）后，于2019年4月1日作出《关于同意强制拆除大石坝街道1处违法建筑的批复》（〔2019〕35号），明确拆除行动由大石坝街道办事处牵头，规划和自然资源、城市管理、公安、信访、应急管理（消防）、卫生等部门共同组织实施。故周洁等5人起诉江北区政府要求其履行法定职责的主张缺乏事实根据和法律依据，一审判决驳回周洁等5人的诉讼请求，并无不当。 综上，上诉人周洁等5人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案案件受理费50元，由上诉人周洁、林奕丞、林明权、冯克力、王思舜承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 莉 审 判 员  许 鹏 审 判 员  邬继荣 二〇二一年四月十九日 法官助理  邹文立 书 记 员  付桂月