贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终548号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司平顶山中心支公司，住所地河南省平顶山市湛河区神马大道与开源路交叉口东南角瑞旌，瑞鑫苑商住楼1层101铺及2层201铺。负责人：屈晓临，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨小玉，贵州黔筑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路30号裙楼3层、主楼3、4、6、11-14、16、17层、遵义路30号1-5层。负责人：金颖，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘习永，贵州黔成起智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王中兰，女，1962年11月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：唐正斌。被上诉人（原审被告）：贵州太平洋国际旅行社有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中山东路25号报业大厦17F。法定代表人：鲜芳，该公司总经理兼执行董事。被上诉人（原审被告）：贵州太平洋国际旅行社有限公司白云营业部，住所地贵州省贵阳市白云区龚西路98栋11#。负责人：廖荣丽。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：尚进，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审被告）：凯里顺泽旅游开发有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市三棵树朗利村。法定代表人：王亚军，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：贵州水投行天下旅行社有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术开发区长岭南路天一·国际广场第5、10、23、24栋（10）1单元17层2号房。法定代表人：邱成刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋波，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳市国利旅游服务有限公司，住所地河南省南阳市西峡县卫校路45号。法定代表人：殷磊，该公司经理。上诉人阳光财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称阳光财保公司）、中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司（以下简称人民财保公司）因与被上诉人王中兰、贵州太平洋国际旅行社有限公司（以下简称太平洋公司）、贵州太平洋国际旅行社有限公司白云营业部（以下简称太平洋公司白云营业部）、凯里顺泽旅游开发有限责任公司（以下简称凯里顺泽公司）、贵州水投行天下旅行社有限公司（以下简称水投公司）、南阳市国利旅游服务有限公司（以下简称国利公司）旅游服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初4093号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。阳光财保公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、本案二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。凯里顺泽公司系协助旅游经营者提供游览、娱乐等旅游服务的人，属于旅游辅助服务者。一审法院判决上诉人对被上诉人王中兰的损失承担连带责任系法律适用错误。本案承担连带责任的主体应为旅游经营者太平洋公司、太平洋公司白云营业部、贵州水投公司，一审法院将旅游经营者与旅游辅助服务者视为同一主体，实属适用法律错误。本案被上诉人王中兰在一审庭审中系以违约责任主张被上诉人凯里顺泽公司、太平洋公司白云营业部承担违约责任，而与被上诉人王中兰成立旅游服务合同关系的主体系太平洋公司白云营业部，上诉人与凯里顺泽公司均非一审适格被告，更谈不上在违约之诉中同时适用侵权法律的规定判决上诉人承担连带责任，因此上诉人不应承担赔偿责任。王中兰受伤并非在旅游过程中形成的事故。二、一审法院作出上诉人与被上诉人人民财保公司共同赔偿被上诉人王中兰经济损失99175.5元的判决不具有确定性可执行性。人民财保公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人王中兰受伤并非系乘坐皮划艇导致，一审法院认定事实不清。王中兰曾提交病历材料至阳光财保公司申请理赔，在病历材料中显示其受伤原因系“西天前坐凳子摔伤”，阳光财保公司因其受伤不属于保险责任范围而拒赔。王中兰一审提交的病历材料与其向阳光财保公司申请理赔时的病历材料不一致。无法证实王中兰的受伤系乘坐皮划艇导致。二、一审法院判决上诉人与被上诉人阳光财保公司承担连带责任系法律适用错误。被上诉人水投公司、太平洋公司系本案的旅游经营者，凯里顺泽公司、国利公司系本案的旅游辅助服务者，王中兰受伤的直接原因系景区工作人员不顾皮划艇漏气的影响，坚持带游客冒险漂流的错误行为导致，王中兰在本案中已经要求凯里顺泽公司、国利公司及阳光财保公司承担责任，故王中兰的损失即使存在也应由凯里顺泽公司、国利公司及阳光财保公司予以赔偿。本案中水投行公司已经尽到了对旅游辅助服务者进行谨慎选择的义务。即使未尽到前述义务，对王中兰承担的责任也仅为补充责任，而非连带责任。一审认定上诉人在本案中承担连带责任系法律适用错误。王中兰辩称，一审法院审理程序合法，案件事实已经完全查明，适用法律正确。本案为旅游合同纠纷，一审裁判适用法律以及分配举证责任均正确，符合法律规定。本案上诉仅为二上诉人之间的责任划分问题，属于内部责任划分，上述行为不能对抗被上诉人王中兰请求赔偿的事实。二上诉人的上诉事实不存在，理由不充分，不符合法律规定。其内部责任划分不应继续在本案中进行审理，应当另案处理。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。太平洋公司、太平样白云营业部辩称，一审法院认定事实错误，在王中兰提交的病历资料中呈现的每次的事实均不一致。在其提交的诉状中其受伤程度也不一致。根据白志祥骨科医院病理诊断，其受伤原因通常是因暴力、车祸或者是高处摔伤所致。王中兰在白云医院陈述的并非旅游漂流过程中受伤，其自述原因符合腰伤椎体摔伤。因为其受伤原因阳光财保公司拒绝理赔。因此，一审认为王中兰乘坐皮划艇受伤属于认定事实错误。无论王中兰是否因乘坐皮划艇摔伤。旅行社及营业部已经尽到了合理的谨慎义务，在订立旅游服务合同前，太平洋旅行社已经通过书面形式告知包括王中兰在内的旅行者应当注意人身及财产安全。凯里顺泽公司在接待旅客过程中是否已经尽到合理服务，客观上不受旅行社决定，其结果在于顺泽公司。根据相关法律规定，应当由顺泽公司承担赔偿责任，顺泽公司向阳光财保公司购买了旅游责任险，因此应由阳光财保公司承担赔偿责任。凯里顺泽公司辩称，不管案件如何判决，责任应由保险公司旅游公司承担，景区是在2018年5月托管给旅游服务公司经营，经营期为5年，我是没有参与经营，所以，责任划分应由旅游公司承担。水投公司辩称，原审法院认定事实及适用法律我方不持异议，上诉人均在王中兰的受伤因果关系进行陈述，举证责任均在王中兰与保险公司举证，一审时，上述当事人自动放弃。根据保险合同，责任如何划分已经清楚规定，所以我方请求驳回上诉，维持原判。国利公司无答辩意见。王中兰向一审法院起诉请求：1．请依法判决上述被告连带赔偿原告王中兰医疗费等经济损失共计158813.75元；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月7日，原告王中兰和赵贵兰等47人与被告太平洋公司白云营业部签订《国内旅游“一日游”合同》，合同约定“出发时间为2019年8月8日，出发地点为贵阳市白云区，交通安排为合车游，旅游费用为成人47人×99元/人=4653元（支付方式为现金，支付时间为出团前付清）”。翌日，被告太平洋公司白云营业部将参团人员交付给贵州水投行天下公司，由水投公司的导游胡晓娟将原告等人带至被告凯里顺泽公司开发的位于贵阳市凯里市三棵树镇的“苗寨大峡谷下码头”游客服务中心景点进行漂流。在漂流过程中，因原告王中兰乘坐的皮划艇有漏气现象，原告及同乘人员罗光云等人多次告知工作人员该皮划艇存在漏气现象，需要更换皮划艇。但景区工作人员并未更换皮划艇，亦未停止漂流，而是继续带领原告等人漂流，在漂流至第五区小瀑布滑槽处，因该处落差较大，且原告乘坐的皮划艇严重漏气，因外力作用造成原告腰部受伤。事故发生后，原告王中兰于2019年8月9日被送往贵州医科大学附属白云医院进行治疗，并于2019年8月13日出院（住院5天）。经贵州医科大学附属白云医院诊断，原告因此次事故导致的伤情为：L3椎骨折，在此期间，花费支付门诊医疗费2224.92元及20元担架费。原告王中兰于2019年8月13日转至贵阳白志祥骨科医院进行治疗，经该院诊断为腰3椎体压缩性骨折及腰3椎椎管轻度狭窄，原告王中兰因伤在该院住院34天，花费医疗费24807.3元，原告王中兰因本次事故花费医疗费共计27032.22元，被告凯里顺泽公司先行垫付8000元。原告王中兰出院后，于2019年11月19日向贵州一中司法鉴定中心就“1．王中兰伤残程度评定；2．误工、护理、营养期评定”提出鉴定申请并花费1300元鉴定费，贵州中一司法鉴定中心于2019年11月22日作出编号为贵中一司鉴（2019）临鉴字第5454号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“1．王中兰因外力致腰3椎体压缩性骨折鉴定为十级伤残；2．王中兰因外力致腰3椎体压缩性骨折，评定误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日”。另查明，2020年1月3日，被告阳光财保平顶山公司出具《财产险理赔决定通知书》，其认为王中兰摔伤不属于保险责任范围，未对王中兰进行赔付。再查明，原告王中兰在本次事故发生前已退休。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中双方争议焦点主要为：1、责任主体问题；2、具体赔偿金额。关于焦点1，该院认为，被告太平洋公司白云营业部与原告王中兰等人建立了旅游服务合同关系，而后，其将该旅游业务转让给水投公司，由水投公司导游胡晓娟将原告等人带至被告凯里顺泽公司开发的“苗寨大峡谷下码头”游客服务中心景点进行漂流。被告凯里顺泽公司为实际向原告提供旅游服务的旅游辅助服务者。被告太平洋公司白云营业部、水投公司作为旅游经营者应当确保所提供的服务符合保障旅游者人身、财产安全的要求，尤其是旅游内容为风险较高的漂流项目，旅游经营者更应当注意加强安全保障工作，对旅游辅助服务者的选取应尽到谨慎义务，本案中，因太平洋公司白云营业部、水投公司因选取的旅游辅助服务者未尽到合理义务致使王中兰因本次漂流受伤，原告诉请太平洋公司白云营业部、水投公司承担赔偿责任于法有据，该院予以支持。另太平洋公司白云营业部系太平洋公司名下分公司，其不具备承担责任的主体资格，其责任应由太平洋公司承担。因太平洋公司、水投公司均在人民财保公司投有旅游责任险（太平洋公司为每人40万元，水投公司为每人60万元），故应由人民财保公司在保险限额内先行赔付原告。被告凯里顺泽公司作为旅游服务的实际提供者，其对保障游客安全负有直接责任，本案中，景区工作人员（护漂员）不顾皮划艇漏气的影响，坚持带游客冒险漂流的错误行为，是导致王中兰受伤的直接原因，其行为具有明显过错，应当承担相应责任。另因凯里顺泽公司在阳光财保公司购买了旅游责任险（每人10万元），故其责任应先由阳光财保公司在保险限额内先行赔付原告。对于阳光财保公司辩称原告系自行摔伤，因其未提供充分证据加以证明，该院对此不予采信。综上所述，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款“旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予以支持”之规定，三被告应对原告因本次事故遭受的损失承担连带责任。关于焦点2，王中兰的各项损失应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照贵州省统计局公布的2019年度的有关统计数据，结合本案的实际予以处理，其损失的具体项目及金额为：1、医疗费，根据原告提供的医疗费各项票据，共计27032.22元，该院予以支持，另，关于原告在医疗费中一并主张20元担架费的诉讼请求，该院认为，原告因本次事故扭伤腰部，确需担架予以辅助，且原告提交盖有贵州绿地物业管理有限责任公司财务专用章的收据一份，能够证实该笔费用确已产生，故针对该项诉请，该院予以支持，上述费用总金额为27052.22元；2、护理费，根据护理人员的收入状况、护理人数、护理期限确定。本案中，经鉴定，原告需护理期限为60日，故原告诉请60天护理期于法有据，该院予以支持。关于护理费标准，原告主张按照每日200元计算，并提交了收条和发票，该院认为收条上仅有杨安凤的签字，没有工资收入等证据予以佐证，故对该份证据的证明目的该院不予认可；关于发票是否能证实已花费6800元护理费，因该票据注明的服务名称为生活服务及其他生活服务，且系贵阳好运科技有限公司出具，和本案无关，故对该份证据的证明目的该院亦不予认可，该院认为护理费标准应参照居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准44039元予以计算，即44039元/年÷365天/年×60天＝7239.29元；3、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况。原告在本次事故发生前已退休，不存在误工损失，故其主张33447.13元误工费于法无据，该院不予支持；4、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，其金额为100元/天×39天=3900元；5、营养费，根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。本案中，原告的营养期经鉴定为60日，该院予以支持，即金额为50元/天×60天＝3000元；6、交通费，原告及其亲属处理本次事故及就医等必然产生交通费用，结合原告的居住地与就医地点的距离，该院酌情支持1500元；7、残疾赔偿金，原告系城镇居民，且伤残等级为十级伤残，因此，原告的残疾赔偿金为31592元／年×20年×10%＝63184元；8、精神抚慰金，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”，原告王中兰在庭审中是以违约责任主张被告凯里顺泽公司和太平洋公司白云营业部承担违约责任，故原告王中兰诉请精神抚慰金于法无据，该院不予支持；9、鉴定费，根据原告提供的票据，其因进行鉴定共产生费用1300元；上述各项赔偿共计107175.5元。因被告凯里顺泽公司在事故发生后已向原告王中兰垫付8000元，故该笔费用应予以扣除，即107175.5元-8000元=99175.5元。该费用应由人民财保公司、阳光财保公司连带赔偿原告。国利公司经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和辩论的权利。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百八十六条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司平顶山中心支公司、中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告王中兰各项经济损失99175.5元；二、驳回原告王中兰的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1738元（已减半，原告已预交），由被告贵州太平洋国际旅行社有限公司、贵州水投行天下旅行社有限公司、凯里顺泽旅游开发有限责任公司共同负担。经二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款“旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予以支持”之规定，太平洋公司白云营业部系签订旅游合同的旅游经营者，因太平洋公司白云营业部系太平洋公司名下分公司，其不具备承担责任的主体资格，其责任应由太平洋公司承担。水投公司系实际提供旅游服务的旅游经营者，而顺泽公司系实际的旅游辅助服务者。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，太平洋公司白云营业部、水投公司、凯里顺泽公司未尽到安全保障义务导致王中兰受伤，应当承担赔偿责任。因太平洋公司、水投公司均在人民财保公司投有旅游责任险，顺泽公司在阳光财保公司投保了旅游责任险。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第十五条“被保险人对第三者应负的赔偿责任确定后，被保险人不履行赔偿责任，且第三者以保险人为被告或者以保险人与被保险人为共同被告提起诉讼时，被保险人尚未向保险人提出直接向第三者赔偿保险金的请求的，可以认定为属于保险法第六十五条第二款规定的‘被保险人怠于请求’的情形”之规定。因此，虽然王中兰在违约、侵权责任竞合的情况下选择了主张违约责任，但为切实保护王中兰的权益，减少诉累，根据上述法律规定，在太平洋白云营业部、水投公司、凯里顺泽公司应承担赔偿责任的情形下，上诉人阳光财保公司、人民财保公司可以直接向王中兰赔偿保险金。综上所述，阳光财保公司、人民财保公司的上诉理由均不成立，均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4558元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司负担2279元；由上诉人阳光财产保险公司有限公司平顶山中心支公司负担2279元。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 庞 敏审判员 刘 佳二〇二一年四月十五日书记员 朱紫苇