广东省深圳市坪山区人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤0310刑初46号公诉机关深圳市坪山区人民检察院。被告人罗志姜，男性，1996年6月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省梅州市丰顺县。因涉嫌诈骗罪，于2020年3月13日投案，同日被深圳市公安局坪山分局取保候审；2021年1月4日被深圳市坪山区人民检察院取保候审；2021年1月29日被本院决定逮捕，同年2月22日被依法执行逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。指定辩护人阳智鹏，广东生龙律师事务所律师。深圳市坪山区人民检察院以深坪检刑诉〔2021〕19号起诉书指控被告人罗志姜犯诈骗罪，于2021年1月25日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市坪山区人民检察院指派检察员梁扬依法出庭支持公诉，被告人罗志姜及其指定辩护人阳智鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市坪山区人民检察院指控，2020年2月，被告人罗志姜在微信朋友圈发布虚假消息，对外谎称有口罩出售。2020年2月20日，被害人罗某通过微信与被告人罗志姜取得联系，称要购买21000个口罩，随后被告人罗志姜以虚假的证明文件取得被害人信任，骗取被害人分二次向其转账36400元。之后被告人罗志姜把赃款用于个人开支，并与被害人失去联系。2020年3月13日，被告人罗志姜到深圳市公安局碧岭派出所投案自首，主动赔偿被害人损失，并取得被害人谅解。公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了物证、书证、被害人陈述、被告人供述和辩解、电子数据等。公诉机关认为被告人罗志姜的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关出具深坪检量建〔2021〕19号量刑建议书，建议对被告人罗志姜判处一年有期徒刑，并处罚金人民币五千元。出庭公诉人认为被告人罗志姜利用电信网络技术实施诈骗，其行为属于电信诈骗，根据法律规定，电信网络诈骗数额巨大的标准为3万元。提请本院依法判处。被告人罗志姜对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议，且自愿签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人阳智鹏提出如下辩护意见，1、被告人不存在用微信朋友圈发布虚假消息，意图向不特定多人实施诈骗行为的主观故意；2、被告人系临时起意实施诈骗行为，其犯罪故意形成于与被害人交易过程中，而非交易前；3、被告人的行为应定性为合同诈骗，而非电信网络诈骗，被告人涉嫌诈骗数额为36400元，其犯罪数额应被认定为犯罪数额较大而不是巨大；4、被告人具有自首情节，积极赔偿了被害人的损失，并取得被害人的谅解，自愿认罪认罚。综上，请求对被告人罗志姜从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2020年2月20日，被害人罗某通过微信与被告人罗志姜添加了好友，提出需要购买21000个口罩，随后被告人罗志姜冒用他人的资质证明文件充当是自己的资质证明来取得被害人信任，骗取被害人分二次通过微信转账向其转账36400元，其中2020年2月21日17时16400元，同日20时转账20000元。被告人罗志姜将所骗钱款用于个人开支，被害人发现被骗后于2020年3月9日报警，同年3月13日，被告人罗志姜到深圳市公安局碧岭派出所投案自首，并主动退赔被害人的全部损失，取得了被害人谅解。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的物证、书证、被害人罗某的陈述、被告人罗志姜的供述和辩解、电子数据等证据证实。对上述证据证明及对应的事实，针对控辩双方所提的意见，依照相关法律规定，综合评价如下：1、关于被告人罗志姜的行为应定性为诈骗罪还是合同诈骗。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》二（五）规定，在疫情防控期间，假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，或者捏造事实骗取公众捐赠款物，数额较大的，数额较大的标准为三千元以上，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。本案中被告人罗志姜在疫情防控期间假借出售口罩的名义骗取被害人36400元，其行为依法应定性为诈骗罪。2、关于被告人的诈骗行为是否属于电信网络诈骗。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项规定，“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的”，可以酌情从严惩处，并对具备相应情节的量刑数额标准作出适当下调。区别于传统的诈骗犯罪，该解释将电信网络诈骗的行为特征归纳为两个方面：一是利用发送短信、拨打电话、互联网等电信网络技术手段实施诈骗；二是针对不特定的多数人实施诈骗。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》对于打击电信网络诈骗犯罪提出了更加明确、具体的法律适用依据，根据该类犯罪的性质和特点，提出了有别于传统普通诈骗犯罪的定罪量刑数额标准。根据上述解释以及意见可知，“针对不特定的多数人”契合电信诈骗犯罪的行为模式，是电信网络诈骗犯罪行为区别于普通诈骗行为的显著特征之一，也体现出电信网络诈骗较普通诈骗严重的社会危害性。因此，针对特定个人实施诈骗犯罪，即使利用了电信网络、通讯工具等，也不宜认定为电信网络诈骗犯罪。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。虽然被告人罗志姜供述其在朋友圈发布过卖口罩的广告，但因仅有被告人的供述，并无提取到的相关信息以及证人证言等证据佐证，故该部分事实证据不足，不能认定；根据被告人的供述以及被害人的陈述可知，系被害人主动添加被告人的微信好友，被害人陈述系其小舅子介绍被告人有口罩出售，被告人亦认可其与被害人的小舅子系网友，但关于被害人小舅子的具体身份及其如何得知被告人有口罩出售，公诉机关均未提供证据证明；本案仅有一名被害人，在案证据亦不能证明被告人还对其他人实施了诈骗行为。综上，根据在案证据，被告人虽然利用通信工具和社交软件针对被害人实施诈骗，但犯罪对象特定，并无证据证明被告人向不特定多数人实施诈骗犯罪，因此不能认定为电信网络诈骗。3、关于被告人的犯罪数额是属于数额较大还是数额巨大。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于落实的实施细则》第二十三条规定，在疫情防控期间，销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，骗取款物价值三万元以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。本案中被告人罗志姜诈骗数额为36400元，诈骗数额达三万元以上，因此，被告人罗志姜诈骗数额依法应认定为“数额巨大”。本院认为，被告人罗志姜以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人在疫情防控期间，假借销售用于疫情防控物品的名义骗取他人财物，依法应从重处罚。被告人罗志姜自动投案，归案后如实供述其罪行，系自首，且其自愿认罪认罚，依法可减轻处罚。被告人积极退赔被害人的损失，取得被害人谅解，有悔罪表现，可从轻处罚。控辩双方关于本案是否属于合同诈骗、是否属于电信网络诈骗、被告人的犯罪数额是否达数额巨大的标准的争议，本院已在上述证据分析和事实认证过程中表明裁决理据，不再一一论及。辩护人所提其他对被告人从轻处罚的辩护意见中合理的部分予以采纳。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》二（五）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：被告人罗志姜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2021年2月22日至2022年2月21日止，罚金应于本判决生效之次日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  池 勇人民陪审员  吴仲和人民陪审员  斯洪春二〇二一年四月二十五日书 记 员  马汉钊附法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》二、准确适用法律，依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪（五）依法严惩诈骗、聚众哄抢犯罪。在疫情防控期间，假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，或者捏造事实骗取公众捐赠款物，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。在疫情防控期间，违反国家规定，假借疫情防控的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。在疫情防控期间，聚众哄抢公私财物特别是疫情防控和保障物资，数额较大或者有其他严重情节的，对首要分子和积极参加者，依照刑法第二百六十八条的规定，以聚众哄抢罪定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》9.从宽幅度的把握。办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。对罪行较轻、人身危险性较小的，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些；罪行较重、人身危险性较大的，以及累犯、再犯，从宽幅度应当从严把握。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条【认罪认罚从宽制度】犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条【法院对认罪认罚案件量刑建议的处理】对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。