山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鲁02刑终163号 原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张才国，男，1986年1月18日出生，满族，大专文化，无业，户籍地河北省承德市丰宁满族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月31日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人吴承德，北京高商律师事务所律师。 原审被告人白雨，男，1990年8月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河北省保定市徐水区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原审被告人张才国、白雨犯诈骗罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪一案，于二○二○年十二月十五日作出（2020）鲁0203刑初139号刑事判决。宣判后，原审被告人张才国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2018年8月，被告人张才国通过QQ与名为“2019”的“上家”建立联系后，接收对方寄送的伪基站设备，并将伪基站安装在冀Ｆ×××××号大众牌捷达轿车内，后受“2019”指使，驾驶上述车辆在北京等地群发诈骗短信、广告短信等，发送数量及伪基站被销毁。从2019年1月12日至4月14日违法所得人民币（以下币种均为人民币）48500元。 2019年1月，被告人张才国明知被告人白雨预谋发送诈骗短信，仍介绍“2019”给白雨，并应白雨要求驾车带白雨至北京发送诈骗短信，教授白雨如何使用伪基站设备群发诈骗短信。被告人白雨与“2019”建立联系后，指使被告人张才国帮忙接收“2019”寄送的伪基站设备，张才国收到设备后帮助白雨调试并安装在白雨冀Ｆ×××××号大众牌宝来轿车内。 2019年2月，被告人白雨受“2019”指使，驾驶冀Ｆ×××××号大众牌宝来轿车在北京、保定等地假冒工商银行95588向不特定多数人群发诈骗短信，发送数量已被销毁，违法所得28200元。 2019年3月，被告人张才国受被告人白雨指使，帮忙接受“2019”寄送给白雨的维修升级后的伪基站并交与白雨继续使用。 2019年4月13日、14日，被告人白雨受“2019”指使，驾驶冀Ｆ×××××号大众牌宝来轿车在济南、潍坊等地假冒工商银行95588向不特定多数人群发诈骗短信，发送数量已被销毁，违法所得6000元。 2019年4月15日、16日被告人白雨驾驶冀Ｆ×××××号大众牌宝来轿车在青岛市市北区等地假冒工商银行95588向不特定多数人群发诈骗短信5万条以上。家住青岛市市北区的崔某、李某、王某以及家住市南区的马某分别于2019年4月15日、16日收到假冒工商银行95588的诈骗短信，并按短信提示操作点击网站链接后共损失17975元，其中崔某损失3000元，李某损失5000元，王某损失4995元，马某损失4980元。 被告人白雨被抓获到案，缴获伪基站一台、手机一部。被告人张才国经电话传唤到案。 上述事实，有原审庭审举证、质证后予以确认的受案登记表、发破案经过及抓获经过，手机截图，支付宝交易明细及信息查询结果，车辆行驶卡口信息，银行账户明细，短信截图，情况说明，电话查询记录及常住人口详细查询结果，搜查笔录，扣押决定书及扣押清单，被害人崔某、李某、王某、马某的陈述，被告人张才国、白雨的供述，无线电发射设备测试检验报告等证据证实。 原审法院认为，被告人张才国、白雨利用伪基站对不特定多数人实施诈骗，有其他特别严重情节，其行为构成诈骗罪；被告人张才国、白雨违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。二被告人犯数罪，应予数罪并罚。在扰乱无线电通讯管理秩序罪的共同犯罪中，二被告人均系主犯，被告人张才国作用相对较小，在量刑时酌情予以考虑。在诈骗罪的共同犯罪中，被告人张才国、白雨系从犯，对二被告人应当从轻或者减轻处罚。二被告人犯诈骗罪，系有其他特别严重情节的未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人张才国系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人白雨如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张才国、白雨愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。原公诉机关指控成立，所提量刑建议适当，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十八条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，以诈骗罪，判处被告人张才国有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，以扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；以诈骗罪，判处被告人白雨有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，以扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。被告人张才国违法所得人民币48500元依法予以没收，被告人白雨违法所得人民币34200元依法予以没收，责令被告人张才国、白雨退赔被害人崔某人民币3000元，退赔被害人李某人民币5000元，退赔被害人王某人民币4995元，退赔被害人马某人民币4980元；扣押在青岛市公安局市北分局的伪基站一台，依法予以没收，由青岛市公安局市北分局负责处理；扣押在青岛市公安局市北分局的手机一部及汽车一辆，由青岛市公安局市北分局负责处理。 上诉人张才国的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：张才国实施的犯罪行为应按照帮助信息网络犯罪活动罪一罪定罪处罚，犯罪手段行为涉及的扰乱无线电通讯管理秩序罪应予以吸收，不应定两罪处罚；张才国的行为是帮助行为而非实行行为，并非本案正犯；原审判决对张才国量刑过重。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 关于上诉人张才国及其辩护人所提对张才国的行为应按照帮助信息网络犯罪活动罪一罪定罪处罚，犯罪手段行为涉及的扰乱无线电通讯管理秩序罪应予以吸收，不应定两罪处罚的上诉理由和辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》等相关司法解释的规定，在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”等干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯秩序罪追究刑事责任；同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案证据证实，张才国、白雨接受QQ名为“2019”的上家寄送的伪基站后，按照“2019”的指使，多次在北京、保定、济南、潍坊、青岛发送诈骗信息。其中2019年4月15日、16日，白雨在青岛市市北区发送诈骗信息5万条以上，致使被害人崔某等4人受骗，共计被骗17975元，达到诈骗罪的入罪标准，构成诈骗罪，且属于有“其他特别严重情节（未遂）”的情形，应按照处罚较重的诈骗罪定罪处罚；张才国介绍“2019”与白雨联系，教授白雨使用伪基站发送诈骗信息，并帮助白雨接收伪基站，与白雨及“2019”构成诈骗罪的共同犯罪，亦应当以诈骗罪追究其刑事责任。对于张才国及白雨在2019年4月15日之前多次使用伪基站发送诈骗信息的行为，因未查实有被害人被骗取钱财，达不到诈骗罪的入罪标准，不能认定构成诈骗罪；但其使用伪基站发送诈骗信息的行为，情节严重，已构成扰乱无线电通讯秩序罪，故应以扰乱无线电通讯秩序罪追究刑事责任。原审判决以扰乱无线电通讯秩序罪、诈骗罪追究上诉人张才国、原审被告人白雨的刑事责任，适用法律正确。关于所提张才国的行为是帮助行为而非实行行为，并非本案正犯，原审判决对张才国量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，对于张才国的犯罪地位、作用，以及张才国构成自首等从轻、减轻处罚情节，原审判决已予以认定并在量刑时予以充分考虑，对张才国所犯诈骗罪减轻处罚，对所犯扰乱无线电通讯秩序罪从轻处罚，量刑适当。 综上，本院认为，原审判决认定上诉人张才国、原审被告人白雨犯诈骗罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张才国所提上诉理由、其辩护人所提辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长   赵彩霞 审判员   李维坚 审判员   陈 旭 二〇二一年四月二十八日 法官助理 王洪军 书记员 周子微