山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终381号上诉人（原审原告）：胡某，男，1970年4月10日生，汉族，陕西省商洛市山阳县人。上诉人（原审被告）：晋城市九鼎房地产开发有限公司，住所地：晋城市沁水县端氏镇端氏村。法定代表人：徐某，总经理。委托诉讼代理人：李某，男，1965年2月23日生，汉族，沁水县端氏镇端氏村人，现住端氏村河西渠西134号。被上诉人（原审被告）：滕某，男，1962年6月26日生，汉族，江苏省如皋市人，现住沁水县。原审被告：沈某，男，1952年7月23日生，汉族，现住江苏省市人，住余圩村15组。上诉人胡某、晋城市九鼎房地产开发有限公司（以下简称为九鼎公司）因与被上诉人滕某、原审被告沈某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省沁水县人民法院（2020）晋0521民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人胡某、上诉人九鼎公司的委托诉讼代理人李某、被上诉人腾明金到庭参加了诉讼，原审被告沈某经本院传票传唤无正当理由未到庭参与诉讼，本案现已审理终结。胡某的上诉请求：撤销一审判决，请求依法改判。事实与理由：1、一审法院的判决未确定发包人承担清偿责任的数额。一审法院仅认定了欠付工程款的数额为152.16万元，却未在判决主文中予以明确。2、本案欠付的款项属于劳务费用，而非工程款项。3、本案欠付的劳务费导致了农民工的工资无法支付，严重侵害了农民工的合法权益。九鼎公司辩称，答辩意见同上诉状的意见，答辩人已经超付了227万元。滕某辩称，九鼎公司和答辩人的账目是清楚的，九鼎公司已经不欠答辩人钱了。九鼎公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回胡某对上诉人九鼎公司的诉讼请求。事实与理由：一、原判认定事实不清，九鼎公司已经超额支付滕某工程款，一审判决在欠付工程款范围内承担清偿责任错误。1、涉案工程中，滕某未完成工程：室外、强弱电系统、楼内涂料、安装等工程，对应价款313.8万元。2、滕某完成的工程，上诉人已付清，总价款2314万元，扣除未完成工程及由上诉人代扣代缴税款429.5万元，上诉人实际应付工程价款1884.5万元，已付2161.84万元。3、滕某未按工期完工，应依约支付违约金。二、涉案工程中二次结构及装修部分工程，谢新奇是实际施工人，胡某未实际施工，无权向上诉人主张工程款。胡某辩称，应当驳回九鼎公司的全部上诉请求。1、如果工程未完工，商户就不会入住。2、违约金4582万元不合理，超出工程价款一倍。3、谢新奇班组属于答辩人的施工队，一审谢新奇的出庭证言可以证明，所有支付谢新奇的工资款也已在答辩人应得的工程款内扣除。滕某辩称，主体部分的钱已经支付给了胡某，二次结构不是胡某在做。胡某向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告滕某与被告沈某向原告支付劳务费工资220万元；2.请求依法判令被告九鼎公司对上述工程款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：被告九鼎公司系晋城市沁水县端氏镇御景苑住宅小区二期的建设单位，被告滕某借用江苏伟恒建设集团有限公司的资质实际进行施工。2014年4月28日，被告滕某与原告签订合同书，合同载明“劳务分包合同，甲方：江苏伟恒建设集团有限公司，乙方：德宝劳务队，本工程经甲乙双方友好充分协商，甲方决定将山西省晋城市沁水县端氏镇御景苑住宅小区二期工程分包给乙方施工，为了明确工程分包内容及双方的权利义务，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，结合本工程的具体情况，现双方建立本协议。一、工程概况：1.1山西省沁水县端氏镇；1.2建筑面积：约16900㎡；1.3结构类型：钢筋混凝土、框剪结构；1.4工程内容：18#主楼及地下车库、21#楼，住宅楼土建主体结构及二次结构和装饰装修工程。【详见结构图、施工图以及设计变更为准进行施工】。二、承包范围：2.1图纸上所示的土建部分中的主体结构工程其中包括……2.3二次装修部分：搅拌机的安装、搅拌机的防护、水池等一切辅助工作，加气砼砌块、砖砌体、过梁制安、植筋、构造柱制安、内外墙的抹灰、地坪（包括地暖覆盖层及水电井）、室外散水、门台阶坡道、屋面工程（除防水卷材以外）其他按照施工图施工，都包含在承包价内。……四、价款的确定，支付的方式及时间段：4.1本工程采用实际施工建筑面积单价方式进行承包，工作内容按施工图纸（结构、建筑）中所示的所有工作量（如第二、第三条之内容），承包单价为420元/㎡。建筑面积计算按山西省2011年定额及相关说明中的规定计算。……4.3付款方式：4.3.1按照甲方与开发商的大合同付款时间执行。主体部分按260元/㎡的70%支付，……，二次结构及装饰部分按160元/㎡的70%支付，二次结构完成后付总工程款的95%。4.3.2工程竣工验收合格后，并经双方结算完成支付到本工程总价的97%给乙方，余款3%质保金一年保质期满后付清。……。九、甲方职责：9.1甲方委派沈某同志为驻工地项目经理……甲方代表签名：滕某，身份证号×××,2014年3月28日，乙方代表签名：胡某，身份证号：×××,加盖德宝劳务队工程合同专用章，2014年3月28日”。2013年9月原告工队进场施工、于2014年9月对御景苑二期二标段18#、21#楼、地下车库土建主体结构工程施工完成。2014年12月20日，被告滕某雇佣的现场施工技术员按照被告沈某的安排进行面积合算，并出具御景苑二期二标段主体阶段付款依据一份（原件交于被告沈某，复印件交于原告），其中载明按照2011定额规则，18#楼闷顶面积为334㎡，21#楼闷顶面积为414㎡，18#楼除闷顶面积为6554㎡，21#楼除闷顶面积为7130平方米，地下车库面积为1269㎡，总面积为15701㎡(其中包含阳台面积1/2在内)。阳台面积按全面积计算建筑面积应为15701+409.59=16110.59平方米。2015年3月18日原告将分包的御景苑二期二标段二次结构和装修工程分包给谢新奇进行施工，到2016年8月份结束。原告建筑工程总价款应为16110.59㎡×420元/㎡=676.64478万元，被告滕某支付原告工程款435.7120万元。尚有240.93278万元，扣除原告为被告滕某垫付的原告通过中国农业银行向被告滕某转款20万元，给被告滕某垫工程款7万元，垫付徐顺友个人保险1万元，共计28万元，以及原告未完成的二次结构和装修工程价款15.5260万元外，被告滕某尚欠原告工程款197.40678万元。另查明，被告九鼎公司与江苏伟恒建设集团有限公司签订的面积计算规则载明阳台按1/2计算面积，双方签订的二标变更后合同面积与固定总价计算书载明18#楼面积合计6554㎡，18#车库面积总计1269㎡，21#楼面积总计7130㎡，合计14953㎡（含1/2阳台面积409.59㎡），合同总价款为2314万元。被告九鼎公司已支付被告滕某工程款2161.84万元。一审法院认为，被告滕某挂靠江苏伟恒建设集团有限公司的资质，进行施工，承包了被告九鼎公司御景苑二期二标段18#楼及地下车库、21#楼主体结构及二次结构和装饰装修工程，被告滕某作为承包人将该工程发包给原告施工。并签订劳务分包合同，实为建设工程施工合同，被告滕某作为承包人，按照法律规定建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，被告滕某将主体工程分包给原告，违反了建筑法的强制性规定，故原告与被告滕某签订的劳务分包合同书系无效合同，因此，应当参照合同约定的价款及实际工程量计算工程款。原告的实际工程量应为16110.59㎡。原告已完成涉案主体结构。原告与被告滕某对合同约定的二次结构工程的范围、工程量以及原告已完成的工程量存在争议。但原告提交证据证明，原告将二次结构工程又再次分包给谢新奇，谢新奇按照合同将二次结构工程完工。原告主张按照原告与被告滕某签订的合同约定二次结构价款160元/㎡计算工程款的主张，应予支持。因此，总承包单价420元/㎡，因此二次结构工程量应当参照主体结构实际工程量16110.59㎡计算面积。扣减被告滕某已支付原告的工程款435.712万元，扣除原告主张为被告滕某垫付系个人之间借贷关系的28万元和原告认可的未完成工程量价款计15.5260万元外，被告滕某还应支付原告工程款197.40678万元。被告沈某并非涉案合同当事人，其作为承包方的项目经理，不应承担付款义务，故对原告请求被告沈某支付涉案工程款，不予支持。原告主张被告九鼎公司对原告承担连带清偿支付责任。被告九鼎公司作为发包人，其作为发包人将建设工程发包给承包人被告滕某进行施工，被告滕某挂靠江苏伟恒建设集团有限公司资质承包被告九鼎公司给工程后，将主体工程分包给原告施工，违反法律规定。因此，被告九鼎公司与被告滕某利用江苏伟恒公司资质签订的建设工程施工合同与被告滕某与原告签订的劳务分包合同系无效合同，该合同自始没有约束力。原告作为实际施工人，建筑工人为农民工，为了保护农民工合法权益，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故对原告请求被告九鼎公司承担连带清偿支付责任，应予支持。被告滕某辩称原告主张已超过诉讼时效，本案中，原告撤场后，被告滕某组织他人进场施工，双方未对原告实际损失进行结算，一审法院无法确定其赔偿数额，也无法确定支付原告损失的起算时间，可认定起诉时间为付款时间，被告主张本案已过诉讼时效，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十八条、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告滕某于本判决生效后立即支付原告胡某工程款197.40678万元；二、被告晋城市九鼎房地产开发有限公司对上述款项在欠付工程价款范围内承担清偿责任；三、驳回原告胡某对被告沈某的诉讼请求；四、驳回原告胡某的其他诉讼请求。案件受理费24400元，由原告胡某负担1834元，由被告滕某负担22566元。二审中，上诉人九鼎公司提供新证据为2020年12月21日滕某与九鼎公司的结算书，主张其中合同价为2314万元，扣除未作工程及代缴税金429.5万元，应付价款为1884.5万元，已付金额2161.8万元，超付金额277.3万元。胡某对结算书的真实性不认可，认为现在工程已经使用，不存在未完工程。上诉人胡某提供原审证据协议书一份和两份借支单，证明该262万元不应该计入九鼎公司已付款2161万元内。九鼎公司质证认为，该笔款滕某出具了条据，应该算作工程款。2021年4月22日，本院组织三方当事人勘验现场，现场核实滕某的未做工程。九鼎公司提供了未做工程预结算表，主张其中消防属于甲方直接分包工程应从总造价中扣除，其他项目都属于滕某未做工程。胡某对于室外工程中的未做工程认可，对于强、弱电、消防等其他未做工程认为需要查看是否在九鼎公司的总造价预算表中。经现场查看确实存在未做工程：室外工程、强、弱电、消防工程等。二审查明的事实与一审一致。本院认为，（一）关于九鼎公司是否欠付滕某工程款以及欠付数额的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，九鼎公司提供的其与滕某的结算单显示，合同总价款为2314万元，未做工程313.5万元，扣税金116万元，应付价款为1884.5万元，而已付金额2161.8万元，超付工程款。胡某不予认可，但也未提供其他结算单、判决书等可以证明九鼎公司对滕某还存在应付而未付工程款的证据予以反驳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。胡某主张九鼎公司欠付滕某工程款，并应在欠付数额内承担清偿责任，但是其提供的证据仅能证明合同价款为2314万元，经本院核实确实存在合同内未做工程，而发包人九鼎公司已就工程价款与滕某达成结算协议，胡某主张九鼎公司应在欠付工程价款范围内承担责任，但其提供的证据不足，导致应付工程价款不清，难以查清是否存在欠付工程价款及数额，依法承担举证不力的后果。故其主张确认九鼎公司具体欠付数额，并对滕某的债务承担连带责任的诉讼请求无法得到支持。（二）关于胡某是否有权主张二次结构工程款的问题。第一，一审确认滕某欠付胡某197万余元工程款的事实，腾明金作为债务人并没有提起上诉，视为其对债务数额的认可。而该197万余元中包含了二次结构的工程款。第二，依照法律规定，依法成立的合同仅对双方当事人之间具有约束力。本案的事实是，九鼎公司将工程承包给滕某，滕某又将部分工程分包给胡某，胡某又分包给谢新奇。对此，九鼎公司并无异议。在存在多层分包的情况下，每一层级的分包实际施工人均有权向其合同相对方主张权利。胡某有权依照与滕某的劳务合同向滕某主张二次结构工程款，谢新奇的工程款可向胡某主张。因此上诉人九鼎公司主张胡某无权主张二次结构工程款的上诉理由不能成立。综上，上诉人胡某的上诉理由不成立，九鼎公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山西省沁水县人民法院（2020）晋0521民初491号民事判决第一、三、四项；二、撤销山西省沁水县人民法院（2020）晋0521民初491号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24400元，由上诉人胡某负担1834元，被上诉人滕某负担22566元；二审案件受理费22530元，上诉人胡某预交24400元，上诉人晋城市九鼎房地产开发有限公司预交10000元，由上诉人胡某负担12530，上诉人晋城市九鼎房地产开发有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审 判 长 程 浩审 判 员 韦 薇审 判 员 郭红洁二〇二一年四月二十五日法官助理 毋 烨书 记 员 郭 彧