四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1861号 上诉人（原审被告）：罗智锋，男，1990年1月4日出生，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：史宏阳，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兰怀虎，男，1981年9月5日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：石晓华，四川聚仁德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王路明，四川聚仁德律师事务所律师。 原审被告：四川简东建筑工程有限公司。住所地:四川省成都市简阳市石桥镇回龙大道7号10幢1层291号。 法定代表人：邵娟。 委托诉讼代理人：付小彬，系该公司员工。 上诉人罗智锋因与被上诉人兰怀虎、原审被告四川简东建筑工程有限公司（以下简称简东公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2020）川0184民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗智锋上诉请求：一、撤销四川省崇州市人民法院（2020）川0184民初1772号民事判决第一项；二、改判罗智锋无需向兰怀虎退还工程款；三、本案一、二审所有诉讼费均由兰怀虎承担。事实及理由：一审判决中“关于罗智锋施工完毕的工程造价的具体金额问题”，一审法院根据罗智锋在《违约承诺书》中所载明的“实际所做工程量为35%”认定为工程造价的35%，又因为双方在《成都市装饰装修工程施工合同条款》中约定的工程造价为70万元，兰怀虎实际向罗智锋支付了42万元，因此一审法院据此判令罗智锋向兰怀虎退还多支付的工程款。实际上，《违约承诺书》是罗智锋在受到兰怀虎等人胁迫的情况下迫不得已签的字，35%也是兰怀虎等人的写法，而且并非35%的工程造价。其次，案涉工程的总造价并非只有70万元，虽然双方在合同中约定的工程造价金额是70万元，但事实上在罗智锋施工过程中，由于兰怀虎对装修材料、装修标准提出了更高的要求，导致实际装修施工成本在不断增加，70万的工程款确实不足，兰怀虎等人也说要增加工程款。因此简单的认定工程款总额为70万元乘以35%，简而推之只做了24.5万元的工程，与事实不符。实际上兰怀虎对于已完成工程量也有统计，即使除去设计，工程量的造价也不止24.5万元。综上所述，原判放弃双方共同确认的工程量，以不能完成的造价总额且推定的方式来认定工程造价，推定出的造价与事实相差甚远，罗智锋实在不能承受也不应承受。鉴于此罗智锋为维护自身合法权益提起上诉，请求二审判如所请。 兰怀虎辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、关于罗智锋所称其所完成的工程造价具体金额的问题。1.对于工程造价，双方不仅有合同约定，罗智锋在《违约承诺书》中再次确认“合同项目总价为柒拾万元”；一审录音证据显示罗智锋签署《违约承诺书》时明确声称“完成的产值”是“35%”，由此可以确定罗智锋已完成工程价值就是一审法院认定的金额。2.罗智锋没有证据证明其已完成的工程价值超出其此前自认的35%产值。3.《违约承诺书》明确证明罗智锋存在事前欺骗、事中单方解约的过错方，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十二条第二款，在合同无效后财产返还或折价补偿都应当根据诚实信用原则，合理分配当事人的利益，不能使不诚信的当事人获益，一审判决完全合法合理。4.双方装修合同是由罗智锋负责设计、采购、施工（包工包料）一体的固定总价的工程总承包，参照相关规定，一审法院判决合法适当。案涉工程总价是固定的，施工进度由罗智锋掌控，其作为专业人员完全能够清楚地把握工程的造价和工期，其声称案涉装修主合同总造价约定过低，工程量35%的价值高于原合同约定的总造价的35%的主张缺乏事实与法律依据，不应被支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 简东公司辩称，其不认识罗智锋和兰怀虎，对罗智锋的上诉，请求法院依法判决。 兰怀虎向一审法院起诉请求：1.判令罗智锋、简东公司承担连带责任，向兰怀虎退还超付的工程款175,000元；2.判令罗智锋、简东公司承担连带责任，向兰怀虎支付违约解除合同的违约金7万元并赔偿损失6万元；3.判令罗智锋、简东公司承担连带责任，向兰怀虎支付延期施工的违约金72,800元(按工程总造价的千分之二从2020年1月20日计算至2020年3月12日共52天)；4.本案的诉讼费由罗智锋、简东公司承担。 一审法院认定事实：2019年11月25日，发包方（甲方）兰怀虎与承包方（乙方）罗智锋签订《成都市装饰装修工程施工合同》，约定罗智锋承包成都崇州市xx楼的装饰装修工程，工程造价人民币700,000元（若要变更施工内容、变更材料，工程造价按实结算），承包方式为包工、包全部材料，工程有效期限55天，2020年元月10号前完成部分包间，开工日期2019年11月25日（以实际开工日期为准）；竣工日期2020年元月20日（节假日不计入工期内）。合同第六条工程变更6.1为确保甲方工程质量、工期及保修服务，合同签订后如有工程项目或施工方式的变更，须由双方协商后签署书面协议《装饰装修工程变更单》，同时调整相关工程费用及工期，口头承诺或口头协议均视为无效；6.3甲方第二次支付工程款后增加的施工项目，乙方需要收到甲方该增加项目100%的工程款后方予以施工。第八条工期延误8.3甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延；8.4因乙方供材料或施工等原因不能按期完工的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。第十一条工程款支付方式11.1双方约定按下列第壹种方式支付工程款；（1）合同生效后，甲方按下表中的约定直接向乙方财务部支付工程款：第一次支付，付款时间合同签订之日，付款比例20%，支付金额140,000元；第二次支付，付款时间墙体砌筑完成之日，付款比例40%，支付金额280,000元；第三次支付，付款时间竣工验收合格后3日内，付款比例30%，支付金额210,000元；第四次支付，工程完成壹年内，付款比例10%，支付金额70,000元。第十二条违约责任12.1合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价10%的违约金；若因此造成损失的，违约方应予以赔偿。12.3甲方未按期支付第二（三）次工程款的，乙方有权停工，每延误一日向乙方支付工程总造价2‰的违约金；12.4由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，由乙方负责修理，所需修理费用由乙方承担，工期不予顺延；12.5由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价2‰的违约金。兰怀虎、罗智锋分别在合同尾部甲、乙方处签字捺印予以确认。 2020年1月9日，兰怀虎向罗智锋转款1万元，并通过微信（微信昵称：简单）将转款凭证截图发送给罗智锋，罗智锋回复：收到了，兰怀虎接着发送信息：二期款已结清。 2020年3月12日，罗智锋作为违约人在一份《违约承诺书》上签字捺印并注明身份证号码和联系电话，内容为：“本人罗智锋于2019年11月25日与大划兰怀虎签订鑫秀KTV项目，期间由于无设计及装修资质，于串处购买该资质花费贰万伍千圆并骗取甲方信任（该资质公司为金福顺装修公司且该公司并不知情）。合同项目总价为柒拾万圆整，按合同约定，目前兰怀虎已打款60%即肆拾贰万圆整，实际所做工程量为35%。现本人单方面提出违约并终止合同，后期处理方式为司法程序，所产生的一切费用由罗智锋承担。”。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，罗智锋系不具有承接装饰装修工程资质或资格证书的个人，兰怀虎就案涉装修工程与罗智锋个人签订的《成都市装饰装修工程施工合同》系无效合同。而兰怀虎要求罗智锋承担违约责任的请求系建立在合同有效的基础上的，因此，一审法院对兰怀虎要求罗智锋向其支付违约金7万元和延期施工违约金72,800元的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于《违约承诺书》是否系受胁迫所签的问题。一审法院认为，罗智锋主张其系被兰怀虎等人胁迫签署的《违约承诺书》而出示了录音资料加以证明，但该录音内容仅能反映因罗智锋中途停工给兰怀虎造成损失双方协商的过程，且该录音均不是签署《违约承诺书》当天的录音，因此，仅凭该证据无法得出罗智锋受胁迫签订《违约承诺书》的结论。且罗智锋于2020年3月12日即签订了上述协议，若确实受到胁迫，应及时主张撤销，但直到本案庭审时罗智锋才提出被胁迫签字的主张。另一方面，在一审庭审中，兰怀虎出具了罗智锋签署《违约承诺书》过程的录音资料，罗智锋对该录音的真实性予以认可，从该录音来看，罗智锋签署《违约承诺书》的过程并未受到胁迫。因此，罗智锋就该辩解意见应承担举证不能的责任，一审法院对罗智锋抗辩其系受到胁迫的前提下签署《违约承诺书》的意见，不予支持。故，《违约承诺书》系罗智锋真实意思表示，且不违反法律，行政法规禁止性规定，合法有效，罗智锋应按照该协议的约定履行自己的义务。 关于罗智锋施工完毕的工程造价的具体金额问题。兰怀虎认为，罗智锋在《违约承诺书》中承诺实际所做工程量为35%，该35%即是工程总价的35%，即完成了24.5万元的工程。罗智锋辩称，《违约承诺书》载明是已完成总工程量的35%，但工程量不能等同于工程造价，经过计算认为其完成工程价为437,146.4元。一审法院认为，首先，一审庭审中，双方当事人均表示罗智锋停止施工后，兰怀虎另行委托他人已完成了全部装修工作。因此，罗智锋完成的工程量和工程价值到底是多少已无法通过现场查勘或鉴定进行确定；其次，因为装修工程专业性强，而作为发包方的兰怀虎并未实际参与案涉装修工程的施工，而仅是支付工程款，对罗智锋到底完成了多少工程量以及完成的工程量所对应工程造价并不清楚，而作为施工方的罗智锋实际施工了案涉装修工程，对案涉装修工程购买材料，人工费用等情况更为清楚，但罗智锋仅出示了明细账单表、微信聊天记录和部分转款凭证，而明细账单表系罗智锋单方面制作，而微信聊天记录和微信转款记录系罗智锋与案外人的聊天记录，是否与案涉工程有关无法证明。退一步讲，即使罗智锋提供的微信聊天记录均与案涉工程有关，该聊天记录中所有的转款总额不足10万元，即使加上聊天记录中并无转款的设计费和效果图出图费也远不到罗智锋所辩称的已施工完成的工程造价为43万余元。故，对罗智锋辩称已完成案涉工程造价为437146.4元的意见，因证据不足，一审法院不予采纳。因《违约承诺书》系罗智锋真实意思表示，其承诺“实际所做工程量为35%”，基于案涉工程无法鉴定，罗智锋并未出具足够的证据证明其已施工完成的工程造价为437146.4元，而兰怀虎与罗智锋对案涉工程采取固定总价结算，且罗智锋系未完成施工即终止履行等客观情况，一审法院认定，罗智锋在《违约承诺书》中所载明的“实际所做工程量为35%”即为工程造价的35%。因双方确认案涉工程总造价为70万元，因此，罗智锋实际所做工程造价即为24.5万元（70万元×35%）。兰怀虎和罗智锋一致认可，兰怀虎已向罗智锋支付工程款42万元。故，对兰怀虎主张要求罗智锋退还超付的工程款17.5万元（42万元-24.5万元）的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于兰怀虎要求赔偿损失6万元的问题。一审法院认为，兰怀虎提出该项主张仅出示有案涉房屋的租赁合同，该证据仅能证明其承租了案涉房屋，但无法达到证明因罗智锋中途停工而给兰怀虎造成的损失为6万元的事实，故一审法院对兰怀虎的该项诉讼请求，不予支持。 关于简东公司是否承担连带给付责任的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，当事人承担连带责任的前提为须有明确的法律规定或合同约定。本案中，罗智锋表明其系向他人购买了加盖简东公司印章的营业执照和建筑业企业资质证书等有关资质证书，且简东公司亦表明对案涉工程完全不知情，罗智锋亦不是简东公司工作人员，说明简东公司与罗智锋之间并无承担连带责任的约定和法律规定。因此，对兰怀虎要求简东公司承担连带给付责任的主张，一审法院不予支持。 综上所述，对兰怀虎要求罗智锋、简东公司连带向其退换超付的工程款17.5万元的诉讼请求，一审法院支持由罗智锋向兰怀虎退还超额支付的工程款17.5万元；对兰怀虎的其他诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、罗智锋于判决生效之日起十日内一次性向兰怀虎退还超额支付的工程款17.5万元；二、驳回兰怀虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3484元，由兰怀虎负担1614元，罗智锋负担1870元。 本院二审期间，罗智锋向本院提交以下证据：1.罗智锋等支付设计费、效果费、木工材料费等费用的截图、收据及合同，拟证明罗智锋为支付装修案涉KTV花费人民币439257.80元；2.罗智锋和兰怀虎关于收方的统计表，拟证明即使根据兰怀虎确认的收方量来算造价也是在40万元以上；3.兰怀虎方面确认增加装修费的聊天截图，拟证明罗智锋方面清楚整个项目装修下来70万元根本不够，因此才答应添补费用，若再以70万元为基数乘以兰怀虎方面确认的35%来计算罗智锋已完成的工程造价，则有失公允。 兰怀虎质证认为，对以上证据的三性均不予认可，已过举证时效，不属于法定的新证据。对证据1，支付凭证的支付对象和人员都无法证明和本案的装修有关，是罗智锋自述，包括微信昵称也是由罗智锋自己设定，所以微信支付凭证无法证明与本案装修合同有关；对证据2，甲方收方结算清单的三性不予认可，发送的当事人并非兰怀虎，也无法看出其他的身份信息，罗智锋制作的收方单无法证明案涉事实；对证据3，兰怀虎并非微信聊天主体，兰怀虎对此不予认可，也无证据证明与本案有任何关联。 简东公司质证认为，上述证据与简东公司无关。 本院审查认为，证据1，即使该证据客观真实，也仅能反映罗智锋为案涉工程支出的费用金额，但罗智锋就案涉工程向他人支出的费用与其应从兰怀虎处收取的工程款系不同的概念，即支出成本不能直接等同于应收工程款，故该证据与本案争议焦点无关，本院不予采信；证据2，其中甲方收方结算清单未经兰怀虎确认，对兰怀虎并不当然具有约束力，且即使该证据能够约束兰怀虎，该清单也仅有方量记载，无法证明造价金额，本院对此清单不予采信；至于乙方收方结算单，系罗智锋单方制作，未得到兰怀虎的认可，本院亦不予采信；证据3，该聊天内容并非发生于兰怀虎与罗智锋之间，也无其他证据佐证兰怀虎对该聊天内容予以了认可，故本院对该证据亦不采信。 本院二审经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：罗智锋是否应当返还兰怀虎工程款，若应返还则金额如何认定。现结合事实证据分析认定如下： 首先，罗智锋主张《违约承诺书》是其在受到兰怀虎等人胁迫的情况下所签，并非其真实意思表示。但本案中，罗智锋所举示的通话录音与《违约承诺书》并非同一时间形成，无法反映罗智锋签署《违约承诺书》时的状态，且从通话录音内容看也无法证明胁迫事实的存在。故，罗智锋对其主张未能完成举证责任，应承担举证不能的法律后果，一审认定《违约承诺书》系罗智锋的真实意思表示正确。 其次，罗智锋主张案涉工程的总造价超过70万元，其实际产值为437146.4元。对此，本院认为，依据案涉合同第6.1条之约定，若工程项目或施工方式变化，双方应签署书面协议的变更单，而本案中罗智锋未举示符合上述约定的书面变更单，且在罗智锋出具《违约承诺书》就案涉工程债务进行清理结算时，亦再次确认合同项目总价为70万元，并未对《成都市装饰装修工程施工合同》中约定的工程造价进行调增，或作出工程造价不止70万元的意思表示。现罗智锋主张案涉工程造价不止70万元与《违约承诺书》的内容不符，本院不予采信。综上，一审法院据此认定罗智锋还应退还兰怀虎工程款17.5万元并无明显不当，本院依法予以维持。 综上所述，罗智锋的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3800元，由罗智锋负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二一年四月十四日 书记员  罗菲