山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2721号上诉人（原审原告）：马超，男，1982年9月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李春斌，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东省邮电规划设计院有限公司，住所地济南高新区。法定代表人：郭长江，总经理。委托诉讼代理人：董小海，山东博睿律师事务所律师。上诉人马超因与上诉人山东省邮电规划设计院有限公司（以下简称邮电设计院）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初4651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。马超上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求依法改判支持马超的诉讼请求；3.请求判令邮电设计院承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院对本案事实认定部分不清，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持马超的诉讼请求。理由如下：1.一审法院关于马超2017年、2018年应发工资数额及休息日加班天数计算错误，邮电设计院应当向马超支付2017年2月1日至2019年3月31日期间休息日加班工资148478.98元。2.邮电设计院违法违规对马超进行停职检查，并停止了马超的工资、绩效、补贴和各种福利待遇的发放，未按照劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬等，严重违反劳动合同法规定，马超有权要求解除劳动合同并要求支付经济补偿金。3.邮电设计院应支付马超工作日延时加班工资。邮电设计院上诉请求：请求撤销一审判决。事实和理由：一审法院认定事实错误，对“故对邮电设计院认为该考勤表为统计表，仅是为统计人员驻外天数表的抗辩，本院不予采纳”并将此表中周末的出勤认定为加班，于常识和客观事实不符，系对事实认定错误。1.该表注明加班需另行申报，马超也申报过自己的加班，所以不应仅依据该表认定马超进行了加班。2.该表若是出勤表，应有出勤总天数一栏，而实际并没有，因此该表并非出勤表，其应认定为驻外统计表。3.在这一宗表格里的天数计算与考勤统计的习惯不符。这进一步说明了这一表格是作为驻外统计记录使用的，而不能证明邮电设计院安排马超加班。4.在一审中邮电设计院还提供了在2018年10月开始启用钉钉软件对包括马超在内的员工进行考勤的证据，而马超的钉钉考勤显示其2018年10月全部的周末均为正常休息，总共出勤18天。而统计表显示其当月累计天数为24天，进一步证明统计表记录的为驻外天数，所以一审法院仅靠统计表就认定马超周末加班系事实认定错误。马超向一审法院起诉请求：1.依法判令邮电设计院向马超支付解除劳动关系经济补偿金112640.08元；2.依法判令邮电设计院向马超支付2017年2月1日至2019年3月31日期间休息日加班工资148478.98元，支付2017年1月1日至2019年3月31日期间工作日延时加班工资97542.90元；3.判令邮电设计院向马超支付餐费补贴990元，2019年中秋过节费1300元，2019年9月防暑降温费430元，2019年冬季采暖费1100元。一审法院认定事实：2007年1月1日，马超因国有企业改制入职邮电设计院工作。2015年12月25日，马超与邮电设计院签订《劳动合同》一份，劳动合同期限为自2016年1月1日起至2025年12月31日止，从事技术业务，双方执行标准工时工作制。双方在劳动关系存续期间，2017年4月前，马超在莱芜工作；2018年11月10日前，马超在淄博工作；2018年11月12日之后，马超在科技本部工作。2019年8月23日，邮电设计院下发《关于马超停职检查的通知》，载明：济南分公司马超拒不履行岗位职责，抗拒工作安排，经研究决定，自即日起停职检查，视后续调查情况再作进一步处理。停职期间，由综合部负责管理，按照济南市最低工资标准发放生活费。2019年10月8日至10月23日、2019年10月28日至11月11日、2019年11月25日至2020年1月25日期间内，马超因腰部疼痛、右脚骨折等事由向邮电设计院请休病假。2020年1月3日，邮电设计院向马超作出的《告知函》一份，载明：基于你已提起劳动仲裁，主动与我司解除劳动合同，现正式函告：1.请你在接到本函后十个工作日内到我司办理相应交接和结算手续；2.即日起，我司将办理你的社会保险等相应的减员手续，请自行处理后续事宜，以免受到损失。2020年1月9日，马超向邮电设计院出具《告知函》一份，载明：因邮电设计院存在多项违反劳动法的行为，本人合法权益受到侵害。已提交劳动仲裁请求依法解除劳动合同，但不存在主动要求解除劳动合同(1、未发起离职流程，2、未发过离职电子邮件，3、未提交辞职纸质报告，4、未口头要求离职)。若公司作出解除劳动合同和减员处理，应视为本人被动离职。2020年2月12日至2月20日，马超在该期间内未向邮电设计院提供劳动。2020年2月20日，邮电设计院作出解除劳动合同的《通知》，主要载明：自2020年2月12日起，马超已连续旷工达5个工作日以上，严重违反公司的规章制度，公司自2020年2月20日起与马超解除劳动合同。2020年3月27日，邮电设计院通过招商银行向马超支付9730.71元，该款项中包含2019年8月至2020年2月期间内的餐费补贴、过节费、防暑降温费、采暖补贴等待遇。邮电设计院为马超办理了失业保险金申领登记，登记时间为2020年5月至2022年4月。马超与邮电设计院劳动关系存续期间，邮电设计院发放的薪酬包括福利、出差补助等不属于工资的款项以及已发放的加班工资，经计算，马超2017年应发工资为106068元，平均工资为406.39元/天；2018年应发工资为115453.6元，平均工资为442.35元/天。马超加班情况为：2017年：2月7天、3月8天、4月6天、5月6天、6月8天、7月10天、8月5天、9月4天、10月4天、11月4天、12月4天，共计66天；2018年：1月4天、2月2天、3月5天、4月2天、5月4天、6月3天、7月2天、8月4天、9月3天、10月3天、11月2天，共计34天。马超2017年已发加班费为：1月份585元、2月份512元、4月份572元、5月份512元、10月份1204元；2018年已发加班费为：1月份430元、10月份1113元，上述加班费共计4928元。另查明，2015年7月，邮电设计院职工代表大会关于《山东省邮电规划设计院有限公司员工奖惩办法》(以下简称《奖惩办法》)的决议载明《奖惩办法》已于2015年7月10日至14日以内部电子邮件的形式提交全体职工代表审议，经过审议、表决，因同意通过该办法的职工代表总数占全体职工代表总数的100%，《奖惩办法》通过并执行，表示同意的职工代表在决议上签字。2015年7月23日，邮电设计院印发《奖惩办法》，其中第十一条第七项载明员工连续旷工达5个工作日或一个自然年度内累计旷工达15个工作日的，应予解除劳动关系。同日，邮电设计院通过综合信息管理系统在本所范围内发布《奖惩办法》。邮电设计院出示的《山东省邮电规划设计院有限公司内部选聘报名表》载明马超在2012年4月至2017年4月期间内任淄博莱芜所副所长职务。2015年8月17日，马超在《奖惩办法》的学习登记表上签字。另，马超出示的考勤公示表及邮电设计院出示的驻外统计表原始凭证均载明：“根据公司《关于加强考勤管理的通知》要求，部门负责人填写以下几列。出现违反考勤纪律的情况，各部门须保存好违纪记录。注：一、考勤对象为全部员工，考勤结果必须真实......五、加班按照公司《加班管理规定》申报。”再查明，马超因支付经济补偿等与邮电设计院发生劳动争议，并向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，针对马超提出的以下仲裁请求：1.被申请人支付解除劳动合同经济补偿141338.6元；2.被申请人支付延时加班工资97542.90元（2017年1月1日至2019年3月31日期间）；3.被申请人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额141338.6元（2019年9月1日至2019年11月31日），该委作出济劳人仲案字〔2020〕第167号-1裁决：驳回申请人马超的全部仲裁请求。针对马超提出的以下仲裁请求：1.被申请人支付休息日加班工资148478.98元（2017年2月1日至2019年11月31日）；2.被申请人支付餐费补贴990元（2019年9月1日至2019年11月31日）；3.被申请人支付2019年中秋过节费1300元；4.被申请人支付2019年9月防暑降温费430元；5.被申请人支付2019年冬季采暖费1100元，该委作出济劳人仲案字〔2020〕第167号-2裁决：1.被申请人自本裁决生效之日起十五日内向申请人支付休息日加班工资95151.91元；2.驳回申请人马超的其余仲裁请求。马超、邮电设计院对上述仲裁裁决书不服，诉来一审法院，由此形成本案诉讼。一审法院认为，关于马超要求邮电设计院支付解除劳动关系经济补偿金112640.08元的诉讼请求，马超主张，其停职前12个月的平均工资为8045.72元，工作年限为14年，故经济补偿金为112640.08元（8045.72元×14年）。邮电设计院辩称，马超主张经济补偿金不能成立，邮电设计院不存在违法解除劳动合同的情形以及双方形成合意解除劳动合同的情形。一审法院认为，马超虽主张其于2019年12月23日以申请劳动仲裁的方式在仲裁中依法解除其与邮电设计院的劳动合同，但其仲裁事项中并无要求解除劳动合同的请求，且在其提起仲裁后的次日仍向邮电设计院请休一个月的病假，在2020年1月9日向邮电设计院出具的回函中亦明确载明“若公司作出解除劳动合同和裁员处理，应视为本人被动离职”，因此不能认定马超以仲裁方式要求解除劳动合同。庭审中，双方均认可2020年2月12日至2月20日期间，马超未向邮电设计院提供劳动。依据邮电设计院制定的《奖惩办法》，其中第十一条第七项载明员工连续旷工达5个工作日或一个自然年度内累计旷工达15个工作日的，应予解除劳动关系，该《奖惩办法》系经过邮电设计院职工代表大会决议并通过综合信息管理系统向马超进行发送，马超亦学习了该《奖惩办法》，故该《奖惩办法》系经民主程序制定并发布，其载明的规章制度亦适用于马超。马超在2020年2月12日至2月20日期间未向邮电设计院提供劳动，亦未向邮电设计院请假或参加视同出勤的其他活动，其行为应认定为旷工。马超连续旷工达7个工作日，邮电设计院以严重违反规章制度为由与马超解除劳动合同符合单位规章制度的规定，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，故马超要求邮电设计院支付解除劳动关系经济补偿金112640.08元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于马超要求邮电设计院支付2017年2月1日至2019年3月31日期间休息日加班工资148478.98元，支付2017年1月1日至2019年3月31日期间工作日延时加班工资97542.90元的诉讼请求。一、关于休息日加班工资，马超主张，2017年平均工资为504.04元/天，周末加班74天，加班费为74597.92元（504.04元/天×74天×2）；2018年平均工资为535.37元/天，周末加班47天，加班费为50324.78元（535.37元/天×47天×2）；2019年周末加班22天，加班费为23556.28元（535.37元/天×22天×2），上述合计加班费148478.98元。邮电设计院对此不予认可，其认为该考勤为驻外统计，且即使为考勤亦不能证明邮电设计院安排马超进行了加班。一审法院认为，马超出示的考勤公示表及邮电设计院出示的驻外统计表原始凭证均载明了根据公司《关于加强考勤管理的通知》要求考勤，考勤对象为全部员工，故对邮电设计院认为该考勤表为统计表，仅是为统计人员驻外天数报表的抗辩，一审法院不予采纳，根据涉案考勤表显示，马超2017年周末加班66天，加班费为53643.48元（406.39元/天×66天×2）；2018年周末加班34天，加班费为30079.8元（442.35元/天×34天×2），上述共计加班费为83723.28元，扣除邮电设计院已经支付的加班费4928元，邮电设计院应支付马超2017年2月1日至2018年11月31日期间休息日加班工资78795.28元。2018年12月1日至2019年3月31日期间休息日加班部分，马超未提交有效证据予以证实，应当承担举证不能的责任，该部分休息日加班费，一审法院不予支持。二、关于延时加班工资，马超主张，2017年工作日延时加班费：2017年应付工资133067元，63元/小时，共计363小时，加班费为34303.50元（63元/小时×363小时×1.5）；2018年工作日延时加班费：2018年应付工资141338.6元，66.92元/小时，共计450小时，加班费为45171元（66.92元/小时×450小时×1.5）；2019年工作日延时加班费：2018年应付工资141338.6元，66.92元/小时，共计180小时，加班费为18068.4元（66.92元/小时×180小时×1.5），上述共计加班费97542.9元。一审法院认为，马超提交2018年11月、12月，2019年1月、3月钉钉打卡汇总表及来往邮电截图予以证明其延时加班情况，邮电设计院对此不予认可，因邮件截图均系打印件，虽有钉钉打卡记录予以佐证，但钉钉打卡方式较为灵活，不能证明其存在延时加班的情况，马超亦未提交有效证据证实系邮电设计院要求或安排其加班，故对马超要求邮电设计院支付2017年1月1日至2019年3月31日期间工作日延时加班工资97542.90元的诉讼请求，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。关于马超要求邮电设计院支付餐费补贴990元，2019年中秋过节费1300元，2019年9月防暑降温费430元，2019年冬季采暖费1100元的诉讼请求。一、餐费补贴。根据邮电设计院提交的结算统计申请，其按照每月330元的标准计算马超2019年8月至2020年2月20日期间的餐补，并根据马超该期间内的病假情况及旷工情况进行扣款核算，最终向马超支付1065元的餐费补贴，故其再要求邮电设计院支付2019年8月23日至仲裁之日的餐费补贴990元，于法无据，一审法院不予支持。二、过节费、防暑降温费、冬季采暖费。2020年3月27日，邮电设计院向马超支付9730.71元，该款项包含2019年9月过节费1300元、2019年9月防暑降温费430、2019年10月采暖补贴1100元。现马超再次要求支付上述费用，并未提交有效证据及提出正当理由，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十一条、第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告山东省邮电规划设计院有限公司于判决生效之日起十日内向原告马超支付休息日加班工资78795.28元；二、驳回原告马超的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告山东省邮电规划设计院有限公司负担。二审中，经本院审理认定，高新区劳动争议仲裁委员会在收到马超的劳动争议仲裁申请书后，向邮电设计院邮递送到了仲裁申请书。邮电设计院于2020年1月3日收到了马超的仲裁申请书。马超在二审期间自愿放弃了除要求支付解除劳动合同经济补偿金之外的其他上诉请求。2020年3月27日，邮电设计院向马超支付9730.71元，该款项包含马超停职期间的补发工资、过节费、防暑降温费、采暖补贴。根据马超2019年工资表，双方当事人均认可，马超2019年1至12月的应发工资数分别为7583.5元、4903.89元、7937元、3599.5元、3199.5元、3829.5元、3629.5元、3195.43元、1827元、1159元、1106.48元、1528元。其中2019年9月至12月应发工资数未达到济南市最低工资标准1910元。该四个月工资按每月1910元，再加上2019年1月至8月的工资计算，马超离职前12个月的平均工资为45517.82元*12=3793元。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，马超在二审期间自愿放弃了除要求支付解除劳动合同经济补偿金之外的其他上诉请求，属于当事人自行处分个人权利的行为，本院予以准许。2007年1月1日，马超入职邮电设计院工作。2019年12月23日马超向仲裁机关申请劳动争议仲裁，其中一项内容为即要求邮电设计院支付劳动合同经济补偿金。故应认定马超已经向用人单位作出了解除劳动合同的意思表示。因邮电设计院于2020年1月3日收到马超的仲裁申请书，故马超解除劳动合同的意思表示此时已到达邮电设计院。另一方面，马超在2020年1月9日的告知函中也明确表明“已提交劳动仲裁请求依法解除劳动合同，但不存在主动解除劳动合同”。且马超通过仲裁机关向邮电设计院作出解除合同的意思表示之后，并未向仲裁机关提出撤回与邮电设计院解除劳动合同的仲裁请求，故应认定双方当事人之间的劳动合同于2020年1月3日解除。原审法院认定邮电设计院以马超严重违反单位规章制度为由解除劳动合同符合法律规定不当，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。其中第（二）项规定，未及时足额支付劳动报酬的。本案中，邮电设计院于2020年3月27日向马超支付9730.71元，该款项包括欠发马超停职期间的工资，故邮电设计院拖欠马超劳动报酬的事实清楚，其应当支付马超解除劳动合同经济补偿金。马超离职前12个月的平均工资为3793元。邮电设计院支付马超解除劳动合同经济补偿金的数额为3793*13年=49309元。原审对此处理不当，本院予以纠正。马超出示的考勤公示表及邮电设计院出示的驻外统计表原始凭证均载明了根据公司《关于加强考勤管理的通知》要求考勤，考勤对象为全部员工。该考勤表应作为证据使用，本院予以确认。原审法院根据涉案考勤表及邮电设计院已支付的马超加班费计算出了加班费的数额正确，本院亦予以确认。邮电设计院上诉主张不应支付加班费的证据不足，本院不予认定。综上所述，邮电设计院的上诉请求不能成立，应予驳回；马超的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初4651号民事判决第一项及案件受理费的负担；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初4651号民事判决第二项；三、山东省邮电规划设计院有限公司于本判决生效之日起十日内支付马超解除劳动合同经济补偿金49309元；四、驳回马超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由山东省邮电规划设计院有限公司和马超各自负担10元。本判决为终审判决。审判员  姜涛二〇二一年四月二十七日书记员  刘红