山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终299号 上诉人（原审被告）：夏保珍，女，1981年4月25日出生，汉族，个体工商户，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：贾明超，山东光岳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北运盛建筑装饰工程有限公司，住所地：河北省邯郸市开发区英才路2号208室。 法定代表人：王彩青，经理。 委托诉讼代理人：侯佳强，河北正纲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔青言，男,1980年10月25日出生,汉族,建筑业从业者,住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：黄树芹，聊城东昌夕阳红法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：郭金生，男，1974年9月1日出生，汉族，建筑业从业者，住河北省大名县。 委托诉讼代理人：邢保文，河北时顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙伟，男，1979年2月18日出生，汉族，建筑业从业者，住河北省邯郸市丛台区。 上诉人夏保珍、上诉人河北运盛建筑装饰工程有限公司（简称运盛公司）因与被上诉人崔青言、被上诉人孙伟、被上诉人郭金生建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初4833号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 夏保珍上诉请求：1、依法改判上诉人夏保珍与被上诉人崔青言系合伙关系，工程款应当由夏保珍、崔青言、案外人夏庆志均分；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下： 一审认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人从一审被告孙伟处接了涉案的工程，又找到案外人夏庆志、被上诉人崔青言，共同合伙承包。1、本案工程系包工包料，上诉人及夏庆志均有前期投资，与崔青言共同合伙完成承包工程。根据一审庭审查明，案涉工程的承包方式是包工包料。而被上诉人没有足够的经济实力完成，所以上诉人与夏庆志均对该工程进行了投资，三人形成了事实上的合伙关系。关于投资一事，上诉人一审提交了银行转账、微信转账，足以印证该事实。如果不是合伙，为什么前期从转包人孙伟处要得的款项全部都投入了工程，为什么还要自掏腰包投资，上诉人的投资该如何得到保护。2、本案工程施工部分由上诉人实际进行，与被上诉人一同在工地上推动进度，共同施工也印证是合伙的事实。上诉人在前期施工队伍入场、后期施工队伍管理均作为现场负责人，重要的是上诉人在现场带着几名工人实际进行了施工，也就是案涉工程不全部是由崔青言带人完成，而是上诉人与被上诉人一同完成的。如果是上诉人转包给被上诉人，那么上诉人为什么还要负责现场、还要带人施工，这是上诉人无偿付出还是上诉人转包的义务，请予查明。根据该基本事实，也印证了是合伙关系。3、本案被上诉人的工人证言、一审被告孙伟的陈述，与上诉人陈述的事实相一致，且夏庆志也同意配合拿出与被上诉人的聊天记录，足以证明是合伙关系。 二、本案工程款的给付主体不应当是上诉人，本案工程款的权利主体是上诉人、被上诉人、案外人夏庆志。上诉人与被上诉人及夏庆志合伙承包的案涉工程，如果达到付款条件，那么也是由三人共同享有工程款的主张权利。而非由上诉人自掏腰包给被上诉人工程款。综上，请二审法院查明基本事实，维护各方合法权益。 崔青言辩称：在案涉工程中，被上诉人从始至终与上诉人夏保珍既没有合伙意向也没有合伙事实，双方之间只是转包与承包的关系，上诉人主张的无事实根据及法律依据，请二审法院依法驳回。 运盛公司辩称：对上诉人夏保珍上诉内容的合伙事实没有异议，其他同一审答辩意见。 孙伟辩称：同意夏保珍的意见。 郭金生辩称：同一审答辩意见，请法院依法裁决。 运盛公司上诉请求:一、依法撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人崔青言请求上诉人承担责任的诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由如下： 一、一审认定事实错误。2019年9月，聊城市后菜市片区“东关国际”项目总承包人中国建筑第二工程局有限公司将位于聊城市后菜市的聊城“东关国际”3号楼、4号楼、6号楼、9号楼墙地砖铺贴工程以及铺贴工程图纸涉及到一切工作内容项目工程分包给上诉人，并签订《专业分包合同》，承包方式为包人工和辅材。2019年10月31日，上诉人将该项目转包给被上诉人郭金生，郭金生以个人名义将4号楼、9号楼两栋楼贴砖工程分包给被上诉人孙伟，孙伟又将该工程分包给被上诉人崔青言、夏保珍及夏庆志(三人系合伙关系)。“东关国际”项目的业主是发包人、建设方，中国建筑第二工程局有限公司是该项目总承包人，运盛公司是转包人，被上诉人郭金生和孙伟是分包人。 二、一审判决上诉人承担连带责任没有法律依据。一审法院以“上诉人将工程发包给无建筑施工资质的夏保珍、孙伟，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”实属严重低级错误，没有法律依据。首先，上诉人不是发包人，也不是总承包人，更与被上诉人崔青言无合同关系，即使《建设工程解释一》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利时，发包人在欠付工程款范围内承担责任，《建设工程解释二》第二十四条亦有类似的规定。但该规定仅调整实际施工人与发包人之间的关系，而前两手的转包人并非发包人，实际施工人不能以此条为依据向其主张工程款。在本案中，实际施工人前两手的转包人既非发包人，也与实际施工人无合同关系，因此实际施工人不能请求其对工程款承担连带责任。故一审法院判决上诉人承担连带责任没有事实根据和法律依据。最让上诉人无法理解的是，关系到追加上诉人为被告或第三人的建设工程重要法律条款也就是《建设工程解释一》第二十六条规定和《建设工程解释二》第二十四规定，但该规定并未要求转包人和分包人承担责任。一审判中更未适用该规定，判决内容也未引用应该上诉人承担责任的法律依据，更把上诉人认定为发包人，实属低级错误。上诉人更不解的是，一审法院是如何做出这样判决的，如果没记错的话，一审法院适用的规定好像是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《建设工程解释一》第二十六条中各自的某一部分，自己来回安插使用吧?自己在创造法律吧?另外，上诉人代理人在一审答辩中就上诉人不应当承担责任的论述和司法观点为何不记载于判决书，为何避重就轻?综上，请求二审法院依法撤销一审判决书第三项，改判驳回崔青言对上诉人承担责任的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。 崔青言辩称：一审认定事实清楚，判决正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。 夏保珍辩称：对运盛公司上诉状中的转分包事实予以认可，其责任承担请法院依法裁决。 孙伟辩称：运盛公司非法转包应该承担责任。 郭金生辩称：上诉人与中建二局签订合同系委托郭金生办理，一审认定郭金生为职务行为并无不当。 崔青言向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付工程款875348元及利息。2.鉴定费、保全费由被告负担。 一审法院认定事实：2019年9月份，运盛公司将承包的聊城东关国际4号楼、9号楼的贴砖工程发包给夏保珍、孙伟。郭金生代表运盛公司（发包人）与夏保珍、孙伟（承包人）签订协议书。而后夏保珍、孙伟又将该工程转包给崔青言。双方言明，地砖每平方米48元、墙砖每平方米58元、角线每米7元、公区墙砖每平方米80元，还约定原告自带贴墙砖用的沙子、水泥等。崔青言带领工人对4号楼、9号楼进行了贴砖施工，工程于2019年12月份完工。涉案工程的楼房已投入使用。崔青言施工期间，夏保珍、孙伟共付给崔青言工程款847000元。诉讼过程中，原告申请对案涉工程量进行鉴定。法院技术科委托聊城岽信工程造价咨询事务所对涉案工程进行了鉴定。2020年7月18日，该事务所出具鉴定报告，载明：4号楼、9号楼工程量合计公区墙砖3583.62平方米、户内墙砖11465.05平方米、全部地砖14329.04平方米、踢脚线9998.78米。按崔青言与夏保珍、孙伟约定的价格计算，涉案工程款共计1709447.88元。除去夏保珍、孙伟已付847000元，尚欠862447.88元。因鉴定，崔青言支出鉴定费25641元。审理过程中，原告申请诉讼保全，支出申请费4895元。 一审法院认为:债务应当清偿。本案中，原告崔青言作为实际施工人完成了贴砖工程，涉案楼房也已投入使用，被告夏保珍、孙伟应按约定付给崔青言工程款。被告运盛公司将工程发包给无建筑企业施工资质的夏保珍、孙伟，应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。运盛公司辩称涉案项目尚未竣工验收，没有达到付款条件，说明运盛公司尚未将工程款付给夏保珍、孙伟，故本案中运盛公司应与夏保珍、孙伟承担连带责任。关于利息，双方没有明确约定，当事人也未提交工程竣工结算或交付的具体时间，故利息可从原告起诉之日起计算。被告郭金生代表运盛公司与夏保珍、孙伟签订合同，系职务行为，本人不应承担责任。被告运盛公司、夏保珍、孙伟的辩称缺乏事实和法律依据，法院不予采信。 综上所述，原告诉求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告夏保珍、孙伟于本判决生效后十日内付给原告崔青言工程款862447.88元及利息（以862447.88元为基数，自2020年4月20日起至实际还款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告夏保珍、孙伟于本判决生效后十日内付给原告崔青言申请保全费4895元、鉴定费25641元。三、被告河北运盛建筑装饰工程有限公司对上述一、二项与被告夏保珍、孙伟承担连带责任。四、驳回原告崔青言的其他诉讼请求。案件受理费6277元，原告崔青言负担93元，被告夏保珍、孙伟、河北运盛建筑装饰工程有限公司负担6184元。 本院二审查明的事实同一审查明的事实一致。 本院认为:崔青言带领工人铺贴地板砖、墙砖，属于分项工程的实际施工人，在夏保珍未有充分证据证明合伙的情况下，崔青言有权利以个人的名义主张案涉工程的工程款。一审时，崔青言提交了郭金生代表运盛公司与夏保珍、孙伟签订的施工协议，崔青言主张系夏保珍、孙伟从运盛公司处承包了案涉工程后又转包给其本人，该主张由该施工协议可予以证明。 夏保珍称在案涉工程中，其与崔青言、夏庆志系三人合伙承包，但夏保珍并未举出充分的证据证明合伙的详细情况，如三人分别如何出资、工程成本及费用支出情况、盈余之后如何分配等等。一审对于夏保珍所称的合伙主张未予认定，并无不当，夏保珍可在有充分证据证明合伙的情况下，另行主张权利。 运盛公司作为有施工资质的专业建筑企业，其在承包案涉工程后，应自行施工，不得再另行转包，更不得转包给无施工资质的个人。另外，在其未向孙伟等人付清案涉工程款的情况下，一审判决其对崔青言承担连带付款责任，并无不当。 综上所述，夏保珍、运盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12553元，由上诉人夏保珍负担6276.5元，由河北运盛建筑装饰工程有限公司负担6276.5元。 本判决为终审判决。 审判长  孙久强 审判员  孔繁奎 审判员  郭召勇 二〇二一年四月十六日 法官助理马征 书记员肖天一