贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔民终126号上诉人（原审被告）：惠水龙王山陵园有限责任公司，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县涟江街道星光村沙子哨，统一社会信用代码91522731755390422C。法定代表人：孙亚洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：覃礼良，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴万玲，贵州北斗星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川金海建设有限公司，住所地：四川省泸县经济开发区，统一社会信用代码9151052172323269XN。法定代表人：冯建华，该公司总经理。委托诉讼代理人:潘令，贵州如松律师事务所律师。委托诉讼代理人:白雨潇，贵州如松律师事务所律师。上诉人惠水龙王山陵园有限责任公司（以下简称惠水龙王山公司）因与被上诉人四川金海建设有限公司（以下简称四川金海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔27民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠水龙王山公司上诉请求：1.撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔27民初67号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订的《惠水龙王山艺术陵园建设工程施工承包合同》所涉建设工程项目依法属于应当经招标的工程项目，未经招标签订的案涉《惠水龙王山艺术陵园建设工程施工承包合同》无效。2.退一步而言，即便《惠水龙王山艺术陵园建设工程施工承包合同》有效（上诉人坚持前第1所述观点），但因被上诉人没有按期完成工程建设、拖欠民工工资导致上诉人承担了工资支付责任、未支付施工产生的水电费等原因，上诉人已经于2017年12月11日依法向被上诉人通知解除合同。合同已经解除，被上诉人的案涉诉讼请求没有事实依据和法律依据。3.再退一步而言，即便《惠水龙王山艺术陵园建设工程施工承包合同》有效且未解除（上诉人坚持前第1所述观点）。关于停工损失，被上诉人也有过错，应当承担相应部分损失；关于预期可得利益，上诉人认为鉴定人将属于上诉人但不在案涉发包范围内的项目列为被鉴定对象，超出案涉《建设施工合同》承包范围，没有事实依据，对此上诉人不予认可。四川金海公司答辩称：一、其与上诉人签订的《惠水龙王山艺术陵园建设工程施工承包合同》不属于必须招标项目的范围，合同合法有效。案涉工程资金来源系自筹，案涉工程不属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，上诉人在一审答辩及辩论中也自认案涉施工合同合法有效。二、上诉人主张《惠水龙王山艺术陵园建设工程施工承包合同》已解除没有事实和法律依据。案涉工程工期延误及停工均系上诉人未按约定提供图纸导致，上诉人不提供施工图纸也不同意四川金海公司按照施工意向线形图及修建性详规图进行施工必然导致工程进展缓慢。上诉人系违约方，其无权行使合同解除权。三、上诉人主张停工损失应分摊及鉴定结果超出鉴定范围的主张没有事实依据。一审鉴定机构是法院组织双方当事人共同选取，鉴定过程也均有三方在场，鉴定结果也征求了各方意见。上诉人主张鉴定结果超出合同范围没有依据。另，鉴定结果确认的停工损失是因上诉人未能提供图纸，且将属于四川金海公司施工范围的工程发包或自建，导致四川金海公司产生损失，四川金海公司并无过错，不应分摊该损失。综上所述，上诉人的上诉请求及事实理由均不能成立，请求依法驳回其上诉请求。四川金海公司向一审法院起诉请求：1.判令惠水龙王山公司继续履行双方于2012年12月4日签订的惠龙陵园字(01)号《建设工程施工合同》;2.判令惠水龙王山公司向四川金海公司赔偿2016年1月至今的停工损失共计10641979.01元（停工损失金额明细见附件1）;3.判令惠水龙王山公司向四川金海公司赔偿预期可得利益损失共计33896800元（预期可得利益损失金额明细见附件2）;4.判令惠水龙王山公司承担本案诉讼费、保全费、保全保险费等因诉讼产生的全部费用。一审法院认定事实：2012年12月4日四川金海公司（乙方）与惠水龙王山公司（甲方）签订了《建设工程施工承包合同》，合同编号[惠龙陵园字（01）号]，合同约定由惠水龙王山公司将位于惠水县和平镇的惠水龙王山艺术陵园建设工程项目发包给四川金海公司承建。工程内容为惠水龙王山艺术陵园工程的场平、园区道路、墓位、水电安装、建筑设施及附属工程；工程造价为380000000元（暂定）；承包范围为惠水龙王山艺术陵园土建及水电安装工程，广场、停车场、墓区道路、墓位建设。（铝合金门窗、消防、安防、电梯、高低压配电、电信、有线电视、防雷、市政供水、管道燃气工程不在乙方承包范围内、乙方承诺不收取配合费且友好配合）包含甲方通知、二次设计、设计变更等；承包方式为乙方实行包工包料。本工程所涉及的设备、成品、半成品及材料的采购，乙方必须按三方签认的《主要设备、材料报价清单》自行采购，监理人对进场设备、成品、半成品、材料、数量、质量进行审查、监督。乙方不得使用和擅自变更未经监理人及甲方确认的一切设备、成品、半成品及材料。若乙方擅自变更、甲方将不予结算，并由乙方承担责任及相应经济损失。工程建设过程中不得使用国家和省、市明令淘汰或禁止使用的产品和技术。乙方承担建设施工范围内设备、成品、半成品、材料的保护，如有丢失、被盗、受损、污染由乙方负责并承担经济损失；合同工期为2012年10月30日至2015年10月31日。合同还对质量标准、付款方式、工程结算等内容进行了约定。2012年12月5日，四川金海公司与惠水龙王山公司签订《补充协议》，约定“一、乙方在签订承包合同后向甲方缴纳履约保证金300万元，可直接交惠水县民政局和甲方的共管账户，承包合同生效。二、合同签订后十日内乙方须进场作开工前期准备工作；三、乙方在接到开工令后，须完成工程量达到1000万元，达到工程量后甲方拨付工程款80%；四、乙方在完成一、二条后，甲方按乙方以后每月完成工程量的80%向乙方拨付工程进度款；五、乙方在完成一期工程量金额约1亿元时，甲方向乙方支付工程款到95%和已垫资工程款1000万元的95%，并返还乙方的履约保证金300万元；六、在施工过程中，若甲方不能按合同规定向乙方拨付工程款时，乙方有权从甲方墓位销售款中优先提取工程款并有权暂停施工；七、本补充协议为主合同文件的组成部分，同具法律效力”。2013年6月24日，四川金海公司与惠水龙王山公司签订《补充协议》，约定“一、原2012年12月5日补充协议第一条、第二条、第三条、第四条废除；二、补充为：乙方完成工程量1300万元后，甲方按工程进度款的80%支付给乙方，后续工程甲方按乙方月完成工程量的80%支付给乙方，其他条款不变；三、补充龙王山项目报建费用由施工单位全额支付（殡仪馆部分），该款项以后退还给施工单位；四、本补充协议为主合同文件的组成部分，同具法律效力”。2012年12月13日，惠水龙王山公司向四川金海公司出具《收条》，载明“今收到四川金海公司交来龙王山陵园工程履约保证金300万元”。2013年8月19日，四川金海公司与惠水龙王山公司签订《补充协议》，约定“一、文明施工费按现场签证据实结算；二、安全措施防护费按现场签证据实结算；三、本补充协议与《建设工程施工承包合同》具有同等法律效力；四、本补充协议甲、乙双方签字之日起生效”。2013年7月13日，四川金海公司设立“四川金海公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部”，并任命吴克岐同志为项目经理，全面负责该项目的施工管理工作。同年7月18日，四川金海公司进场开工。2013年8月19日，惠水龙王山公司向四川金海公司发出《通告》[惠龙王山通字（2013）1号]，内容为“四川金海公司：贵州龙王山艺术陵园项目于2013年7月18日开工至今，因土建工程（场平、道路、挡土墙、梯步、墓位等）没有施工图，你单位在施工中使用的是项目规划图，因规划图与现场实地有较大出入和差距，为避免重复施工，造成双方经济上的损失，在今后施工中贵单位必须做到以下几点：1.规划图只能作参考，不能作为施工图使用；2.在没有施工图的情况下，只能依靠我们双方对现场实地测量；3.确定工程量，工程联系单、工程签证单；4.完善施工组织计划、进度计划；5.落实施工方案；6.在确定工程量、工程联系单、工程签证单、完善施工组织计划、进度计划、落实施工方案业主签章后方可进行施工；7.未提交以上资料，未经过业主方签章，擅自施工造成的一切损失由你方承担”。2013年9月3日和2014年6月16日，四川金海公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部向惠水龙王山公司出具了《项目施工进度情况》《2014年6月15日至7月31日生产进度计划（殡仪馆）》《殡仪馆2014年（年度）生产任务计划》。2014年6月25日，四川金海公司与惠水龙王山公司签订《协议书》，约定“1.甲方同意乙方2014年6月16日所提供的《殡仪馆2014年（年度）生产任务计划》中各项明确时间节点完工的生产任务计划书（一、二、三、四、五条），总工期为2014年11月30日；2.甲方将按照《殡仪馆2014年（年度）生产任务计划》中各项生产任务按时检验是否完成；3.根据甲、乙双方明确的奖惩办法，乙方如若按时完成《殡仪馆2014年（年度）生产任务计划》中各项生产计划，甲方将奖励乙方人民币伍万元整，作为按时完成工程进度奖励。乙方如若未能按期完成《殡仪馆2014年（年度）生产任务计划》中的生产计划，甲方将处罚乙方人民币伍万元罚款”。2015年6月2日，惠水龙王山公司向四川金海公司发出《关于惠水龙王山艺术陵园项目建设工程施工有关事宜的再次函告》，内容为“四川金海公司惠水龙王山艺术陵园项目部：贵司项目部正在组织施工的本项目一期工程中的二、三工区园区环山道路以上建设工程、龙王大殿建设工程及二期坡改梯墓区工程等工作，是违反建筑法相关规定和双方签订的《惠水龙王山艺术陵园建设工程施工承包合同》，是不负责任的做法，现函告如下：1.立即停止正在组织施工的本项目一期工程中的二、三工区园区环山道路以上建设工程、龙王山大殿建设工程及二期坡改梯墓区工程等工作；2.我司对已实施的工程不予认可，并保留由此对我司及项目可能造成的相关损失的索赔权利；3.要求项目部恢复施工前的原貌；4.根据建筑法、双方签订的合同及工程基本建设的相关规定，再次郑重函告，项目部是在收到我司书面通知和下发的盖有公司认可公章的施工图，方可进行施工组织及施工，否则所有的施工均无效并不与认可；5.前期所发的电子文件是不能作为施工依据的，而且当时明确告知项目部是对上述规划设计项目所做的初步设计进行的试放线，用来完善修调设计之用；6.贵司项目部在未完成一期已下发的工程范围及工程量期间，我司不会在下发新的工程任务”。2015年12月2日和12月8日，惠水龙王山公司向四川金海公司发出《工作联系函》明确施工做法。2016年2月2日，四川金海公司与惠水龙王山公司签订了《惠水龙王山公司与四川金海公司分项结算确认书》，内容为“惠水龙王山公司与四川金海公司于2016年1月21日对惠水殡仪馆及公墓一期主体工程进行分项结算，结算结果如下：一、双方已签字确认总工程款为：42923943.91元；加二、三工区一改三工程及山体整形款：429596.35元。共计：43353540.26元（应扣质保金：2146197.20元；应扣税费：650639.16元。实际应付：40556703.90元）；二、甲方已支付工程款为：38384600元、4000000元（劳动执行函）、1070000元（一改三工程、山体整形及税金），共计：43454600元。由于施工单位无力支付各施工班组工程款，现通过劳动局、民政局协调，我公司不扣除质保金，暂不扣除税金的情况下，已实付四川金海公司（四川金海公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部）43454600元（已支付工程款38384600元、劳动执行函4000000元、一改三工程、山体整形款及税金1070000元，共计43454600元）。比应付工程款多付101059.74元（已支付43454600元减应支付43353540.26元）。多付金额从以后工程进度款中扣除”。之后，四川金海公司、惠水龙王山公司双方发生争议，四川金海公司未继续施工。2019年9月3日，四川金海公司向一审法院申请对停窝工损失及预期可得利益进行鉴定，经一审法院确定由贵州汇泽竣工程咨询有限公司进行鉴定，在鉴定过程中，因涉及到工程量收方测绘，经四川金海公司、惠水龙王山公司双方确认同意由贵州智强房地产测绘服务有限公司对案涉项目进行测绘后，由一审法院将测绘报告书交付给贵州汇泽竣工程咨询有限公司。2020年9月28日，贵州汇泽竣工程咨询有限公司出具了《贵州省惠水龙王山艺术陵园项目工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》（黔汇价鉴[2020]8号），四川金海公司、惠水龙王山公司双方在一审法院组织下对该征求意见稿发表了意见。贵州汇泽竣工程咨询有限公司于2020年12月12日出具《贵州省惠水龙王山艺术陵园项目工程造价鉴定意见书》（黔汇价鉴[2020]10号），经一审法院组织质证，四川金海公司、惠水龙王山公司双方对该鉴定意见书发表了意见，且鉴定人员也出庭接受了四川金海公司、惠水龙王山公司双方的询问，后因鉴定意见书计算有误，贵州汇泽竣工程咨询有限公司于2020年12月23日出具了《贵州省惠水龙王山艺术陵园项目工程造价鉴定补充意见书》（黔汇价鉴[2020]11号），鉴定意见为“惠水龙王山公司未提供施工图纸的违约行为给四川金海公司造成的误工、停工损失及预期可得利益工程造价鉴定，合计金额11713524.62元。包含：一、停窝工损失，合计金额745000元。该停窝工损失因不确定造成损失的责任方，列为待定，由委托人认定。二、预期可得利益，合计金额10968524.62元，其中：1.利润，合计金额3313065.69元；2.企业管理费，合计金额6403294.96元；3.临时设施费，合计金额890471.01元；4.税金，合计金额361692.96元”。贵州汇泽竣工程咨询有限公司收取四川金海公司垫付的鉴定费40万元，贵州智强房地产测绘服务有限公司收取鉴定费10万元（该费用四川金海公司自愿承担）。另查明：1.2016年3月4日至2017年12月11日期间，惠水龙王山公司向四川金海公司相关人员送达了《工作联系函》、《通知》、《关于责令四川金海公司结清账务的告知函》、《清退场地通知》，告知四川金海公司已经违约，要求解除合同，并责令四川金海公司于2017年12月18日前将场地腾退并交还惠水龙王山公司；2.2015年4月23日至2017年12月18日期间，四川金海公司向惠水龙王山公司多次邮寄送达了《工作联系函》、《告知函》、《再次通知函》、《通知》，要求惠水龙王山公司提供施工图纸，并告知其已经违约。一审法院认为，四川金海公司与惠水龙王山公司于2012年12月4日签订的《建设工程施工承包合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，应予以确认。关于本案双方当事人签订的《建设工程施工承包合同》是否还能继续履行的问题。虽然四川金海公司主张继续履行《建设工程施工承包合同》，但惠水龙王山公司早在2017年12月11日就向四川金海公司发出《清退场地通知》，且在本案庭审过程中也明确表示不再继续履行合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法理上或者事实上不能履行”，而案涉《建设工程施工承包合同》的履行需要惠水龙王山公司的配合，如提供工程施工图、按期拨付工程进度款等，惠水龙王山公司现已表明不再履行合同，故《建设工程施工承包合同》事实上已不能履行，四川金海公司主张继续履行《建设工程施工承包合同》的诉请不应当支持。关于在履行合同过程中惠水龙王山公司是否存在违约行为，如果存在，四川金海公司主张的各项损失应否得到支持的问题。本案中，双方当事人均主张对方存在违约行为。对于惠水龙王山公司主张四川金海公司存在拖延工期，并于2016年3月私自停工等违约行为，惠水龙王山公司提交了2016年3月4日至2017年12月5日期间，惠水龙王山公司向四川金海公司相关人员送达的《工作联系函》、《通知》、《关于责令四川金海公司结清账务的告知函》等证据材料，用于证实四川金海公司2016年3月份后私自停工的事实，但上述证据材料载明的内容均是惠水龙王山公司所写，四川金海公司对此并未认可，故上述证据并不能证实四川金海公司停工是因其原因造成的。至于拖延工期的问题，四川金海公司与惠水龙王山公司双方曾于2016年2月2日进行过结算，达成《惠水龙王山公司与四川金海公司分项结算确认书》，在该份确认书中并未涉及四川金海公司拖延工期的问题，确认书最后还载明“多付金额从以后工程进度款中扣除”，说明案涉工程之后的修建惠水龙王山公司还是同意由四川金海公司负责。况且，惠水龙王山公司确实未将工程完整施工图交付给四川金海公司，故惠水龙王山公司主张四川金海公司存在拖延工期的行为无事实依据。因此，对于惠水龙王山公司主张四川金海公司在本案中存在违约行为的辩解不予采纳。对于四川金海公司主张惠水龙王山公司存在不提供工程完整施工图，且将工程项目发包给案外人修建等违约行为，四川金海公司已提交《通告》[惠龙王山通字（2013）1号]和《关于惠水龙王山艺术陵园项目建设工程施工有关事宜的再次函告》，证实案涉工程项目开工以来，惠水龙王山公司未向四川金海公司提供工程完整施工图，且在鉴定过程中陈述部分工程项目不是由四川金海公司修建，故四川金海公司主张的事实成立。既然不能履行合同的原因系惠水龙王山公司的违约行为造成，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，惠水龙王山公司应当承担赔偿四川金海公司实际损失及预期可得利益损失，上述两项损失经鉴定公司确定，停窝工损失为745000元，该损失是依据一审法院（2018）黔27民终1336号民事判决书认定的事实部分做出的，有事实依据，故对停窝工损失745000元应予以支持。至于预期可得利益损失，因合同不能履行是因惠水龙王山公司造成，其应当赔偿该损失，经鉴定公司确认该损失为10968524.62元，虽然惠水龙王山公司对该鉴定意见有异议，但经一审法院组织双方质证，鉴定人员现场回答了惠水龙王山公司提出的意见，一审法院认为鉴定意见依据充分、程序合法，可以作为本案定案依据。故，惠水龙王山公司应当赔偿四川金海公司预期可得利益损失10968524.62元。对于鉴定费40万元，应由惠水龙王山公司承担。对于保险费用，因不是本次诉讼必须产生的费用，故应由四川金海公司自行承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条第一项、第一百一十三条第一款、第二百零四条、第二百零五条、第二百零七条的规定，一审法院判决如下：一、惠水龙王山陵园有限责任公司于本判决生效之日起三十日内赔偿四川金海建设有限公司预期可得利益损失10968524.62元、停窝工损失745000元、鉴定费400000元，共计12113524.62元；二、驳回四川金海建设有限公司其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费264493.89元、保全费5000元，共计269493.89元，由四川金海建设有限公司负担194933.89元，惠水龙王山陵园有限责任公司负担74560元。二审期间，惠水龙王山公司提交以下证据：第一组证据：1.惠水县民政局关于惠水县殡仪馆及龙王山公墓有关情况的说明；2.惠水县殡仪馆及经营性公墓投资合同书。拟证明本案案涉工程项目系惠水县事关民政领域公共利益的基础配套城建项目。第二组证据：1.建设工程规划许可证；2.建设用地规划许可证；3.土地使用权证。拟证明本案案涉项目已获得国有土地使用权面积为100亩，获得建设用地规划许可的面积为100亩，建设工程规划许可面积为77720平方米。第三组证据：惠水龙王山陵园地形图（缩小版）。拟证明（1）案涉项目1、2、3、4期工程为地形图全图范围；（2）地形图中上诉人标识的不规则图形范围内（262.91亩）为被上诉人施工范围也即本案工程造价鉴定范围；（3）地形图中上诉人标识的呈长方形范围内（100亩）土地系土地使用权证所载国有土地使用权面积也即建设用地规划许可范围。第四组证据：回复单。拟证明2015年5月30日，被上诉人向上诉人致回复单，表示同意案涉项目中十二生肖大道入口至铁塔段道路的水稳层沥青层由上诉人施工,被上诉人表示同意的事实。四川金海公司质证认为：对第一组第一项证据的真实性不予认可，对于其关联性及证明目的不予认可，该文件抬头载明的是惠水县民政局文件，但并未注明文件的批号，同时根据国家发改委必须招标项目第四条的规定，对于属于必须招投标的基础设施，以及公用事业关系社会公众利益的项目，必须由发改委制定并报国务院批准，即便惠水县民政局该文件属实，惠水县民政局也无权认定该案涉项目属于民政领域公共利益的基础配套城建项目。对第一组第二项投资合同书，真实性、合法性、关联性予以认可，该组证据恰好证明惠水龙王山公司开发的艺术陵园工程包括两个部分，一个是殡仪馆，另外一个是经营性公墓，资金的投入是其自有资金，对于殡仪馆的用地是由政府直接划拨用地，并不包含在其惠水龙王山公司已取得的100亩土地的范围。对第二组证据的三性及证明目的没有异议，但该组证据并不排除惠水龙王山公司已获得其他部分建设土地建设用地规划许可证的可能性，因为其所施工完成的公墓现已均对外公开销售。对第三组证据的三性均不予认可，该组证据是上诉人惠水龙王山公司单方制作的，不具有证据的三性。对第四组证据的真实性有异议，该回复单上吴克岐的签名与其他吴克岐的签名是明显不一致的，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，对四川金海公司无异议的第一组证据第二项，本院予以采信；第一组证据第一项可与第二项内容相印证，本院对其真实性予以采信；第二、三组证据惠水龙王山公司认可在一审时已经庭审举证质证，故不属于新证据；第四组证据与本案主要事实无关，本院在本案中不予采信。四川金海公司未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，2012年12月3日，惠水县人民政府与惠水龙王山公司签订《惠水县殡仪馆及经营性公墓投资合同书》，约定：项目总用地面积1044.8亩，项目总投资3.5亿元，其中殡仪馆建设由惠水龙王山公司投资建设，产权归惠水县人民政府，惠水县人民政府积极向上级有关部门争取配套资金用于殡仪馆建设，殡仪馆建成后，惠水龙王山公司优先取得殡仪馆经营权，殡仪馆用地性质为市政用地，采取划拨形式；惠水龙王山公司按规划自主投资、自主经营经营性公墓，经营性公墓用地894.8亩，用地性质为国有特殊用地，采取出让、出租形式，使用权归惠水龙王山公司，惠水龙王山公司每年无偿提供20个公益性墓穴或壁葬、草坪葬、树葬供惠水县人民政府用于保障城乡低保家庭、城市“三无”老人和农村五保户、重点优抚对象等需要。惠水县人民政府在惠水县砂子哨将约894.8亩封地按如下两种方式供应惠水龙王山公司用于经营性公墓建设：对一期公墓核心区建设用地约100亩，采取挂牌的形式出让；对公墓建设所需的其余土地（国有林地部分），采取租赁方式提供惠水龙王山公司用于项目建设，使用年限为50年，分三次供地，第一次土地借给量不超过300亩（含挂牌出让部分），第二次土地供给量不超过400亩，第三次土地供给量为乙方所需土地总量的余数。2012年12月4日，四川金海公司（乙方）与惠水龙王山公司（甲方）签订了《惠水龙王山艺术陵园建设工程施工承包合同》，约定：第一条……资金来源为自筹资金、银行贷款。第二部分通用条款13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件……。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第三部分专用条款4.1发包人向承包人提供图纸日期和套数：合同签定后三天内提供图纸叁套。2013年7月1日，贵州龙王山艺术陵园及殡仪馆建设项目取得地字第520000201305359号《建设用地规划许可证》，用地面积66700.54平方米，总建筑面积77720平方米；2013年7月18日，惠水龙王山公司就贵州龙王山艺术陵园及殡仪馆建设项目取得建字第520000201305392号《建设工程规划许可证》，建设规模总建筑面积为77720平方米。再查明，（2018）黔27民终1336号民事判决书确认四川金海公司支付蒋凯盛损失745000元，该损失系根据蒋凯盛在案涉工程施工中作出的《申请报告》所得，该报告中明确列出的损失包括从2013年7月18日进场到2014年12月25日期间耽误工期造成的人工损失和设备损失。本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、《惠水龙王山艺术陵园建设工程施工承包合同》的效力及解除与否；二、被上诉人对停工损失是否应承担相应部分责任；三、预期可得利益应如何认定。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案应适用案涉工程发生时的法律、司法解释的规定。一、关于《惠水龙王山艺术陵园建设工程施工承包合同》(以下简称《施工承包合同》)的效力及解除与否的问题。本院认为，《施工承包合同》应为无效，具体理由如下：1.案涉工程属于必须进行招标而未招标的工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，案涉《施工承包合同》应为无效合同。根据惠水龙王山公司提交的其与惠水县人民政府签订的《惠水县殡仪馆及经营性公墓投资合同书》可知，案涉工程中的殡仪馆用地性质为市政用地，采取划拨形式，殡仪馆建设由惠水龙王山公司投资建设，建成后产权归惠水县人民政府，惠水县人民政府积极向上级有关部门争取配套资金用于殡仪馆建设，惠水龙王山公司优先取得殡仪馆经营权；公墓建设中亦有部分为公益性墓穴，故案涉工程属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益的项目。因此，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”之规定，案涉工程属于必须进行招标而未招标的工程，案涉《施工承包合同》依法应为无效合同。2.案涉工程未全部取得建设工程规划许可证等规划审批手续，未取得规划审批手续的部分，相应的《施工承包合同》应为无效合同。根据惠水龙王山公司提交的其与惠水县人民政府签订的《惠水县殡仪馆及经营性公墓投资合同书》可知，一方面，案涉项目总用地面积为1044.8亩，仅有66700.54平方米即约100亩办理了建设用地及建设工程规划许可证；另一方面，公墓建设的894.8亩地中除100亩采取挂牌的形式出让外，其余土地（国有林地部分），采取租赁方式取得，而四川金海公司主张依据的《关于惠水县龙王山艺术陵园及殡仪馆建设项目的备案通知》等相关部门的文件仅能证明案涉工程取得了部分相关备案、审批手续，但不足以证明上述租赁方式取得的土地也已达到能取得建设工程规划许可证等规划审批手续的条件而惠水龙王山公司未办理。故四川金海公司主张案涉项目已实际具备办理审批手续的条件，主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释〔2018〕20号)第二条第二款“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”之规定，应对惠水龙王山公司以未办理审批手续为由主张合同无效不予支持，缺乏事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释〔2018〕20号)第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”之规定，案涉工程未全部取得建设工程规划许可证等规划审批手续，案涉《施工承包合同》应为无效。此外，因案涉《施工承包合同》无效，即自始无效，故已无解除的基础与必要，因此，惠水龙王山公司主张合同已于2017年12月11日解除，本院不予支持。关于停工损失的问题。惠水龙王山公司主张因四川金海公司未按时进场施工，故停工损失应由四川金海公司承担。四川金海公司主张系因惠水龙王山公司未能按时提供图纸导致其延期施工及停工。本院认为，一方面，停工损失的金额系参照（2018）黔27民终1336号民事判决认定的停工损失确定，且双方均未对鉴定的停工损失金额提出异议，故本院对停工损失金额予以维持。另一方面，因四川金海公司提交了《通告》[惠龙王山通字（2013）1号]和《关于惠水龙王山艺术陵园项目建设工程施工有关事宜的再次函告》，证明案涉工程项目开工以来，惠水龙王山公司未向其提供工程完整施工图。而惠水龙王山公司未能提供证据证明其交付过完整施工图纸给四川金海公司，亦未能提供充分证据证明四川金海公司未按时进场施工系因四川金海公司自身原因。因此，案涉工程系因惠水龙王山公司未按约提供图纸，导致了工期的拖延，惠水龙王山公司系过错方，一审判决相应的停工损失由惠水龙王山公司承担并无不当。三、关于预期可得利益的问题。建设工程施工合同的履行过程中存在多种影响预期利润实现的因素，工程预期利润具有不确定性，不具有必然性。即使案涉《施工承包合同》顺利履行完毕，也可能受施工管理及原材料价格上涨等诸方面因素影响，未必产生预期利润。加之案涉《施工承包合同》系无效合同，只能参照合同约定获得四川金海公司已实际施工部分的工程价款及实际损失。因此，四川金海公司主张预期可得利益无事实与法律依据，一审法院支持四川金海公司的该项主张错误，本院予以纠正。综上所述，惠水龙王山公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔27民初67号民事判决；二、惠水龙王山陵园有限责任公司于本判决生效之日起三十日内赔偿四川金海建设有限公司停窝工损失745000元；三、驳回四川金海建设有限公司其他诉讼请求；四、驳回惠水龙王山陵园有限责任公司其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费264493.89元、保全费5000元、鉴定费400000元，共计669493.89元，由四川金海建设有限公司负担624993.89元，惠水龙王山陵园有限责任公司负担44500元。二审案件受理费94481.15元，由四川金海建设有限公司负担88670.56元，惠水龙王山陵园有限责任公司负担5810.59元。本判决为终审判决。审判长  张文审判员  伍静审判员  陈荣二〇二一年四月二十六日法官助理杜德伟书记员蔡芳