四川省平昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1923民初599号 原告：罗火生，男，1972年12月8日出生，汉族,住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：李刚，四川朴治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童俊，四川朴治律师事务所律师。 被告：阮中德，男，1968年12月29日出生，汉族,住四川省内江市东兴区。 被告：郭平，男，1976年7月24日出生，汉族,住四川省内江市东兴区。 原告罗火生诉被告阮中德、郭平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理,原告罗火生及委托诉讼代理人李刚、童俊，被告郭平到庭参加了诉讼，被告阮中德经传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。 原告罗火生向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告劳务费及退还保证金计248万元。事实及理由：原告与张吉友合伙承揽由二被告承包的四川省平昌金宝大道高边坡治理工程的劳务，并由张吉友于2013年9月22日与被告签订合同，同时以张吉友的名义交纳保证金60万元。2014年1月9日张吉友退出合伙，由原告单独履行劳务承包。同日原告与被告签订《劳务分包合作协议书》，截止2015年2月9日，原告共计完成锚杆16458米、锚索95490.5米、脚手架44000平方米、喷砼11486.91平方米、排水沟360.2米、格构梁1131米、急流横36.8米、护脚墙181.4立方米的劳务，扣除被告已支付及代原告支付款项外，尚欠原告劳务费188万元及保证金60万元。 被告阮中德未作答辩。 被告郭平辩称：收取保证金60万元属实。原告陈述的工程量和劳务费与事实不符，2016年9月4日结算劳务费为8691309.4元，结算前已支付7491096元，2017年1月24日支付850000元、代原告向陈次果支付120000元，2020年1月27日支付130000元，2021年3月2日项目部从原告的应收款向陈次果支付67000元。2013年至2016年9月结算时原告有零星罚款9000元应扣除，我已超支了劳务费。综上，原告的主张是不实的。 经审理查明：罗火生、张吉友协议共同投资承包平昌县金道大道高边坡治理工程的施工。2013年9月22日，由张吉友（乙方）与郭平、阮中德（甲方）签订劳务分包合作协议书。劳务分包合作协议书约定：乙方须向甲方支付10万元履约金，准备50万元作为甲方与项目部签订合同的保证金，保证金退还给甲方后，甲方把保证金作为前期费用，本工程完工时一次性退还给乙方。劳务分包合作协议书还约定了乙方应完成的工程量、单价等。2013年9月22日、9月24日，郭平收取张吉友交纳的履约金、保证金5万元、25万元。2013年9月22日、9月23日，阮中德收取张吉友交纳的履约金、保证金5万元、25万元。 2013年9月23日，广西矿建集团有限公司平昌县金宝新区五一社区地质灾害治理项目项目部（以下简称项目部）（甲方）与郭平、阮中德（乙方）签订工程项目劳务分包协议书。工程项目劳务分包协议书约定甲方将承包的金宝大道K3+420～K4+420段高边坡治理工程中K3+420～K3+920段的锚索、锚杆、土钉成孔、清渣、制作安装、注浆、锚墩浇筑、养护、锚索张拉等施工所需采取的必要施工措施（及铺材、施工区域脚手架工程）分包给乙方施工。工程项目劳务分包协议书对工程价款、承包方式等进行了约定。 劳务分包合作协议书签订后，罗火生、张吉友进场施工。2014年1月9日，罗火生（甲方）与张吉友（乙方）经郭平、阮中德同意签订劳务承包股份转让协议。劳务承包股份转让协议约定：乙方作为代表与郭平、阮中德签订的《金宝大道高边坡治理工程K3+420～K3+970段工程锚索、锚杆劳务承包协议》，因乙方个人原因无法坚守工地岗位，以50万元转让其40%的股权给甲方，转让后甲方为《金宝大道高边坡治理工程K3+420～K3+970段工程锚索、锚杆劳务承包协议》唯一负责人。劳务承包股份转让协议签订后,张吉友将郭平、阮中德于2013年9月22日、23日、24日书立的4份履约金、保证金收条交给罗火生。同日，郭平、阮中德（甲方）与罗火生（乙方）就共同完成甲方承接的金宝大道K3+420～K3+970段高边坡治理工程签订劳务分包合作协议书（以下简称劳务合作合同）。劳务合作合同约定的主要内容：乙方自愿作为甲方的特别授权代理人担任劳务协作工程现场第一责任人，由乙方全权组织实施完成劳务协作工程任务；暂定工程量为锚索、锚杆、土钉成孔、制作安装、注浆、锚墩浇筑、养护、锚索张拉等上述施工所需的脚手架吊篮辅助工程；综合包干价为锚索70元/m、直径90～130型锚杆和土钉45元/m，工程量决算以现场实际完成工程量为准；甲方负责处理项目部的结算；乙方负责派技术管理人员、出纳人员和组织机械设备及所有架料人员进场作业，必须按时足额优先支付农民工工资和材料款及项目的正常费用开支；甲方负责指派现场管理、会计各一名，工资由乙方发放；乙方在协作过程必须服务项目部管理和安排，不得违章作业，如发生伤、残、亡事故，概由乙方承担经济、法律责任；乙方须向甲方支付10万元履约金，准备50万元作为甲方与项目部签订合同的保证金，保证金退还给甲方后，甲方把保证金作为前期费用，本工程完工时一次性退还给乙方；未尽事宜，由双方根据甲方与项目部所签协议协商为准。劳务合作合同签订后，罗火生未再支付履约金、保证金。2014年1月13日，郭平、阮中德（甲方）与罗火生（乙方）签订劳务承包补充协议，劳务承包补充协议约定的主要内容：由于工程所有原材料转运、工作量锚墩浇筑施工、施工防尘措施费、工程吊装费等费用增加，甲方一次性包干并作为工程进度考核模式分月、按进度施工质量和施工安全考核模式补助乙方计30万元；本补充协议包括前期开工截止2014年2月9日期间发生一切原材料转运费、吊装费、防尘措施费、锚墩浇筑施工费等原合同不可预见发生的费用，若乙方在上述工作内容中未履行职责，甲方有权单方面取消补助费用。 劳务合作合同和劳务承包补充协议签订后，罗火生派其子罗西淼在现场进行管理。2015年4月7日，罗火生向郭平出具授权委托书，委托罗西淼在金宝新区五一社区地质灾害治理工程锚索锚杆劳务工程中负责处理施工进度、安全、质量、经济等至本工程全部结束为止。 罗火生在施工期间，阮中德退出与郭平的合伙。 工程竣工后，罗西淼于2016年9月4日向郭平签署班组工程总量统计表（已复核），确认工程总金额8691309.4元，已支付7491096元。2017年1月24日，郭平、罗西淼共同签字应向民工支付的工资名册。次日，郭平由李静通过银行分别向张永平、谢方万、王乾欢、赵慧强、郑承治、邓倩、罗西淼转款150000元、50000元、120000元、20000元、80000元、100000元、230000元。2017年1月27日，郭平由李静向罗西淼转款90000元。2020年1月27日，郭平向罗火生两次转款102000元、向张永平转款20000元、向卯光跃转款8000元。2021年3日2日，项目部代郭平向死者之子陈次果支付67000元。 以上事实有原告罗火生提供的工程项目劳务分包协议书、劳务分包合作协议书、劳务承包股份转让协议、劳务合作合同、劳务承包补充协议、收条4份，有被告郭平提供的工程项目劳务分包协议书、授权委托书、班组工程总量统计表（已复核）、民工工资名册、农村信用社业务凭证4份、建设银行转账凭条、建设银行客户回单、建设银行个人活期账户交易明细、陈次果收条、智慧柜员机业务回执3份，有庭审记录在卷予以证明。 本院认为：根据原告罗火生提供的工程项目劳务分包协议书、劳务分包合作协议书和被告郭平提供的工程项目劳务分包协议书，足可确认被告阮中德、郭平承包金宝大道高边坡治理工程项目后将其中一部分分包给张吉友、原告罗火生共同施工。工程项目劳务分包合同虽签订在劳务分包合作协议书之后，但事后张吉友、原告罗火生进场施工，足以说明被告阮中德、郭平已与项目部达成了协议。张吉友退出合伙后，原告罗火生一人与被告阮中德、郭平就张吉友、原告罗火生2013年9月22日共同承包的高边坡治理工程项目重新签订劳务合作合同，所签订的合同虽名为劳务合作合同，但合同约定原告罗火生负责机械、材料和人工费等内容，实为施工合同。原告罗火生提供的2份履约金收条中虽载明合伙，但原告罗火生、被告郭平在诉讼中未主张、抗辩双方之间系合伙关系，在案证据均不能证明张吉友、原告罗火生与被告阮中德、郭平之间设立的是合伙关系。因原告罗火生未取得建筑业企业施工资质，也不可能取得建筑业企业施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，原告罗火生与被告阮中德、郭平签订的劳务合作合同无效。原告罗火生与被告阮中德、郭平签订的劳务合作合同虽无效，但原告罗火生完成了承包合同范围的施工且与被告郭平进行了结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告罗火生要求支付劳务费的主张，本院予以支持，但要求支付1880000元的主张，本院不予支持，理由是：1、根据被告郭平提供的班组工程总量统计表（已复核），原告罗火生完成的施工的总价款为8691309.4元，结算时已支付7491096元，下差1200213.4元；2、原告罗火生自施工开始由其子罗西淼在现场负责施工且原告罗火生也出具了授权委托书，授权罗西淼在获得授权委托书后对“金宝新区五一社区地质灾害治理工程锚索锚杆劳务工程中施工进度、安全、质量、经济等一切负责处理”，故罗西淼在班组工程总量统计表（已复核）班组负责人签字处签名行为属代理行为，所产生的法律后果应由原告罗火生承担；3、结算后至2021年3月2日，项目部代付原告罗火生的民工工资和被告郭平向原告罗火生及其子罗西淼支付计1037000元，原告罗火生对被告郭平支付的1037000元票据质证又无异议，故被告郭平现实欠163213.4元。原告罗火生对被告郭平提供的2017年1月25日支付的84万元票据质证认为包含在班组工程总量统计表（已复核）已支付金额之中，其质证理由不成立，理由是：班组工程总量统计表（已复核）是2016年9月4日签署的，被告郭平与罗西淼签署支付花名册是2017年1月24日，项目部和被告郭平支付时间是2017年1月25日。原告罗火生要求退还保证金60万元的主张，本院予以支持，理由是：1、保证金虽是张吉友支付的，但张吉友与原告罗火生签订劳务承包股份转让协议时将其权利转让给了原告罗火生，被告郭平既认可张吉友退出合伙，也认可60万元保证金应退还给原告罗火生，故张吉友支付的保证金应视为劳务合作合同中约定的原告罗火生支付的保证金；2、依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”之规定，被告郭平应予退还。原告罗火生要求被告阮中德与被告郭平共同承担支付价款、退还保证金的主张，本院不予支持，原告罗火生应收取的工程价款和保证金应由被告郭平承担，理由是：1、被告阮中德、郭平虽共同与原告罗火生签订的劳务合作合同，但被告阮中德在劳务合作合同履行中退出合伙，原告罗火生在庭审中也认可被告阮中德在劳务合作合同履行中退出合伙；2、原告罗火生在工程量确认、工程价款结算、价款支付中也只认的被告郭平。 劳务承包补充协议中虽约定因工程原材料转运、施工防尘措施、工程吊装等费用的增加由被告郭平、阮中德补助原告罗火生30万元，但原告罗火生在民事起诉状的事实和理由中陈述被告郭平、阮中德应计付的劳务费总额是“完成锚杆、锚索、脚手架、喷砼、排水沟、格构梁、急流槽、护脚墙”工作扣除已支付的款项后下差部分，对补助的30万元既未陈述，也未主张，故本院不予评判是否应支付。 原告罗火生在庭审中要求对工程量以外有19个杂工应另计费，本院不予支持，理由是：原告罗火生虽持有2015年2月10日杜春晓、张敏书立的“郭平班组杂工”，但原告罗火生、被告郭平均承认杜春晓、张敏系项目部工作人员，故应由项目部与被告郭平进行结算。 被告郭平抗辨被告罗火生在任爱军处租用钢管、扣件时由其担保所欠租金应予抵扣并提供任爱军252000元收据,本院对其抗辩不予支持,理由是:既便原告罗火生租用钢管、扣件欠租金由被告郭平担保的事实成立,但被告郭平尚未承担担保责任,只有被告郭平承担担保责任后才可抵扣。 被告郭平辩称原告罗火生在施工中因质量不合格被项目部处罚款应抵扣劳务费，本院对其抗辩不予支持，理由是：1、施工合同中的罚款实为履约行为不符合合同约定而承担的违约金，被告郭平在诉讼中虽提供了原告罗火生处李洪罚款180000元而签署的工程结算协议，但原告罗火生与李洪之间签订的协议与被告郭平无关，被告郭平也未提供证据证明其受项目部处罚款的事实和被处罚款金额；2、如原告罗火生受罚款处罚应在2016年9月4日签署的班组工程总量统计表（已复核）时一并结算，班组工程总量统计表（已复核）中并未注明有罚款未扣减；3、原告罗火生与项目部没有设立权利义务关系，原告罗火生与李洪之间、项目部与被告郭平之间、被告郭平与原告罗火生之间各是一合同关系。 被告郭平抗辩张永平做工190000余元应抵扣劳务费并提供张永平的说明，本院对其抗辩不予支持，理由是：张永平的说明系复印件，既便是原件，被告郭平代付也应征得原告罗火生同意，况且被告郭平尚未支付。 被告郭平抗辩原告罗火生应承担为其派的管理人员、会计的工资，本院对其抗辩不予支持，理由是：1、被告郭平与原告罗火生于2016年9月4日进行了结算，被告郭平未提供证据证明结算工程总金额中未扣减管理人员、会计的工资；2、原告罗火生承认管理人员、会计只工作了一个月，被告郭平也认可原告罗火生支付了一个月的工资；3、如原告罗火生还应承担一个月外的工资即原告罗火生继续使用管理人员、会计，被告郭平在结算后4年多时间多次向原告罗火生支付款项，不代扣不符常理；4、原告罗火生、被告郭平于2017年1月24日签署的民工工资名册中虽应向李静支付70000元，根据双方在庭审中的陈述名字后面画圈的才由被告郭平支付，李静的名字后面并未画圈，况且李静为被告郭平多次向原告罗火生转付工程价款，不扣收不符常理，本院采信原告罗火生的陈述“一个月后与被告阮中德协议不再使用”。 原告罗火生提供的被告郭平签署高边坡已完工程量汇总、花房子已完工程量汇总、花房子垮方段，因在罗西淼签署的班组工程量统计表（已复核）之前，且原告罗火生质证对班组工程量统计表（已复核）无异议，故本院对高边坡已完工程量汇总、花房子已完工程量汇总、花房子垮方段不予审核评判。 被告郭平提供的高边坡分项工程量统计、花房子分项工程量统计，因无人签名确认，本院不予采纳。被告郭平提供的调查报告、郭平班组质量事故外理统计，因属复印件，故本院不予采纳。原告郭平提供的通报，因与本案无关联，故本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、限被告郭平在判决生效后十日内向原告罗火生支付工程价款163213.40元； 二、限被告郭平在判决生效后十日内向原告罗火生退还保证金600000元。 三、被告阮中德不承担责任。 如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费26640元，由被告郭平负担8200元，原告罗火生负担18440元。 如不服本判决，自判决书送达达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  冉 毅 人民陪审员  肖岚芳 人民陪审员  刘 瑾 二〇二一年四月二十日 书 记 员  陈 婧