四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4号 上诉人（一审被告）：黄艳，女，1964年2月11日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：廖潇，四川凡高律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：卢亚斌，女，1945年7月23日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 被上诉人（一审原告）：邓天玉，女，1954年9月7日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 被上诉人（一审原告）：肖波，女，1958年5月9日出生，汉族，住四川省南溪县。 三被上诉人委托诉讼代理人：龚志，四川纽斯凯律师事务所律师。 一审第三人：张光平，男，1966年6月12日出生，汉族，住四川省岳池县。 上诉人黄艳因与被上诉人卢亚斌、被上诉人邓天玉、被上诉人肖波、一审第三人张光平抵押合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初7485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄艳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回卢亚斌、邓天玉、肖波对黄艳的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由卢亚斌、邓天玉、肖波承担。事实和理由：成都高新技术产业开发区人民法院（以下简称高新法院）在2019年5月8日终结本次执行后，在对执行标的物重新评估作价10106090.4元，于2019年10月9日、2019年11月22日又两次将执行标的物在网络进行公开司法拍卖，执行标的物流拍后，按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条的规定，未能变卖执行债权人又不接受财产抵债的，应当解除查封、冻结，将财产退还被执行人；现在执行标的物仍处于高新法院查封状态，高新法院是第三次拍卖还是进行变卖并未通知张光平，执行标的物的处置程序尚未完结，即使按流拍后的起拍价8084872.32元进行变卖或者抵债处理，也完全能够覆盖卢亚斌、邓天玉、肖波的债权，并非张光平故意拒绝履行退赔义务，案涉《担保协议》约定的张光平在延期抵押到期即2020年6月29日之前仍未偿还所有债权人债务，债权人处置抵押财产的前提条件未能成就，一审判决认定卢亚斌、邓天玉、肖波对案涉房屋和车位享有抵押权且实现抵押权的条件已经成就错误；黄艳对张光平提供的担保不属于民事债务的连带保证责任，是对张光平刑事退赔债务的一般保证责任，一般保证的保证人在债务人有能力履行债务的情况下，有权拒绝承担保证责任；卢亚斌、邓天玉、肖波在一审中提起的诉讼请求为抵押权确认之诉，一审判决认为卢亚斌、邓天玉、肖波实现抵押权的条件已经成就，超出了卢亚斌、邓天玉、肖波的诉讼请求。 被上诉人卢亚斌、被上诉人邓天玉、被上诉人肖波答辩称，黄艳陈述的郪江花园的房产存在权属争议，该房产系公司财产，并非张光平个人财产，不具有执行条件；本案案由为抵押合同纠纷，卢亚斌、邓天玉、肖波与黄艳签订的担保解除协议、担保协议并未违反双方真实意思表示和法律规定，双方均应遵守履行；根据《中华人民共和国民法典》第四百一十条的规定和偿还协议第三条的约定，卢亚斌、邓天玉、肖波行使抵押权的情形已经成立，能够就抵押标的拍卖、变卖的财产享有优先受偿权；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 一审第三人张光平述称，同意黄艳的上诉请求；张光平出狱后一直积极偿还案涉债务，但是由于诸多客观因素，导致案涉房屋、车位的事宜未处理完毕。 卢亚斌、邓天玉、肖波向一审法院起诉请求：确认卢亚斌、邓天玉、肖波对黄艳所有的位于成都市武侯区××路××号××栋××单元××层××号××和位于成都市武侯区××路××号××栋××层××号车库享有抵押权，并对抵押物以折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。 一审法院认定事实：2016年3月16日，成都高新技术产业开发区人民检察院（以下简称高新检察院）以成高新检公诉刑诉（2016）225号起诉书指控被告人张光平、赵文解犯非法吸收公众存款罪，向高新法院提起公诉。经高新法院审理查明：“2013年9月30日，被告人张光平、肖永中（在逃）、赵文解出资成立四川三利兴龙投资理财信息咨询有限公司（以下简称三利公司），公司未取得相关金融许可。张光平占40%股份，赵文解、肖永中各占30%股份，张光平担任公司董事长，肖永中任总经理，赵文解任副总经理。……截止2015年4月，三利公司偿还出借人本金486万元，支付出借人利息150.9万元，未归还出借人本金12420837.36元。2015年6月3日，公安民警在三利公司将赵文解、张光平挡获。案件侦查期间，公安机关扣押了三利公司奔驰商务车一辆，查封了甘肃省两当县××大厦第5、6、7、8层的房产，查封了中江县仓山镇郪江花园未售商品房68套。被告人张光平的亲属代还出借人代表100万元。在审理期间，张光平亲属向出借人代表的银行账户还款320万元，将位于桐梓林东路1号2栋2单元8楼801号商品房及车位一个以债权数额150万元抵押给出借人代表，与20名出借金额较大的出借人达成债务代偿协议，将郪江花园32套房产，以每平米1200元的价格作价抵偿出借款，共计抵偿412万余元。41名被害人签名对被告人张光平予以谅解。”高新法院经审理认为：“被告人张光平、赵文解的行为已构成非法吸收公众存款罪，其非法吸存1799万元，数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万以上五十万以下罚金。……量刑时，本院考虑以下情节：……2、当资金使用方不能及时还款时，被告人张光平、赵文解不是一跑了之，而是积极与出借人接触，与出借人达成还款协议，实际还款420万元，并用房产作为还款保证，表明被告人张光平、赵文解有一定的悔罪表现；3、被告人张光平、赵文解已退还部分集资款，且公安机关尚扣押足够资产。被告人支付的利息应当折抵尚未退还的本金,被告人张光平、赵文解未退还金额1149余万元，截至目前，被告人张光平的亲属已向出借人退款420万元，以“郪江花园”房产抵偿412万余元，以张光平家属所有商品房一套及车库一个设置抵押150万元，上述资产共计982万余元。另公安机关还查封甘肃省两当县××大厦第5、6、7、8层房产，能够保障清退所吸资金。4、被告人张光平、赵文解将所吸资金大部分用于经营；5、出借人对张光平的行为予以谅解。……”据此，高新法院于2016年12月28日作出（2016）川0191刑初284号刑事判决：被告人张光平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）；被告人赵文谢犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）；责令被告人张光平、赵文解退赔出借人12420837.36元（已退赔420万元）。 2016年6月29日，卢亚斌、邓天玉、肖波作为全体债权人代表（甲方）与黄艳（乙方）签订《担保解除协议》，约定为了解决张光平涉嫌非法吸收公众存款罪一案的相关问题，乙方同意将位于成都市武侯区××路××号××栋××单元××层××号房屋及2栋-1层31号车库提供给债权人委员会作为还款担保，为了便于履行法律手续，债权人一致同意将房屋抵押在甲方代表名下。鉴于乙方与张光平已离婚多年，该房屋及车位系乙方及母亲所有，双方达成如下协议：1.如本案经审理最终判决张光平缓刑的，张光平在适用缓刑期间按照约定偿还对甲方全部债务后，双方解除本协议项下担保，并且应当于偿还债务完毕后三个工作日内办理撤销房屋的抵押登记。2.如本案经审理最终判决结果是张光平未能被宣告缓刑的，双方解除本协议项下乙方提供的担保（张光平的债务由其个人自行负责偿还），甲方放弃乙方提供房屋的担保权，同时在张光平案判决生效后三个工作日内甲方代表配合乙方办理撤销房屋的抵押登记。3.除非张光平被判处缓刑后拒绝还款或未按约定在规定时间内还款的，甲方及甲方代表不得因为本协议项下的担保干扰乙方及其母亲在内的家人的正常居住和生活，不得行使包括抵押权在内的担保权利。4.张光平被宣告缓刑后拒绝还款或未能按照约定还款的，甲方有权行使本协议项下房屋的担保权，以担保物的价值偿还实现债权。 2018年9月8日，卢亚斌、邓天玉、肖波（甲方）与黄艳（乙方）签订《担保协议》，约定：1.鉴于张光平已按2016年6月29日甲方和乙方签订的《担保解除协议》第1条实现，且出来快2年，事情推进缓慢，未按先前承诺偿还所有债权人债务，乙方自愿将其上述物业他项抵押延期2年，时间为2018年6月30日至2020年6月29日，在此期间，乙方不得将其物业作为其它债务处理。2.如张光平在延期抵押期间如约偿还所有债权人债务，甲方无条件配合乙方解除他项担保。3.如张光平在延期抵押到期仍未偿还所有债权人债务，乙方自愿放弃抵押物业，甲方可自行处理。 一审另查明，位于成都市武侯区××路××号××栋××单元××层××号××（权0943625）现登记在黄艳名下，其因购买商品房于2004年5月31日取得。该房屋上有抵押登记信息：2007年8月23日，抵押权人为兴业银行股份有限公司成都分行，被担保债权数额为855000元，债务履行期限为2007-08-22至2027-08-22；2016年6月29日办理抵押登记（抵1897618），抵押人为卢亚斌、邓天玉、肖波，债务履行期限为2016-06-29至2018-06-29。位于成都市武侯区××路××号××栋××层××号车库（权1364739）现登记于黄艳名下，由其单独所有，因购买商品房于2008年8月12日取得。其上抵押信息为：2016年6月29日办理抵押登记（抵1897618），债务履行期限为2016-06-29至2018-06-29。上述房屋和车库共同担保金额为150万元。 卢亚斌等52人申请执行张光平、赵文解非法吸收公众存款罪系列案，高新法院依据已经发生法律效力的（2016）川0191刑初284号刑事判决书，向被执行人发出执行书，责令其履行法律文书确定的义务，但被执行人至今未履行义务。高新法院于2017年6月13日作出（2017）川0191执2764号执行裁定书，裁定将被执行人张光平位于甘肃省两当县××大厦第6、7、8层房产予以查封；将被执行人赵文解位于甘肃省两当县××大厦第5层房产予以查封。 因三利公司是非法吸收公众存款案的平台，其自愿将名下位于甘肃省两当县××大厦××楼房产提供给法院处置，用于赔偿受害人的损失。据此，高新法院于2019年4月23日作出（2018）川0191执恢188号之一执行裁定：将三利公司位于甘肃省两当县××大厦××楼予以查封。 执行过程中，高新法院根据出借人提供的财产线索，查封了被执行人张光平、赵文解在甘肃省两当县的房产，出借人与被执行人达成执行和解，双方愿意自行协商退赔事宜，出借人向高新法院申请对该52件执行案件终结本次执行程序。高新法院于2017年6月30日以终结本次执行程序结案。因出借人申请，要求处置查封的被执行人张光平、赵文解位于甘肃省两当县房产，高新法院于2018年5月15日立案恢复执行。因三利公司是非法吸收公众存款案的平台，其自愿将名下位于甘肃省两当县××大厦××楼房产提供给法院处置，高新法院对该房产进行了查封。2018年5月18日将被执行人张光平、赵文解位于甘肃省两当县以3200元／㎡，三利公司位于甘肃省两当县房屋以6000元／㎡,总价为1836万元移送一拍，2018年6月29日因无人竞买而流拍。2019年5月7日，因出借人向高新法院提交申请，因被执行人张光平、赵文解、三利公司位于甘肃省两当县××大厦的房产因未完工、未进行验收，暂不具备处置条件，申请法院终结本次执行程序，待上述房产具备处置条件后再恢复执行。据此，高新法院于2019年5月8日作出（2018）川0191执恢188号之二执行裁定书，裁定终结（2016）川0191刑初284号刑事判决第三项“张光平、赵文解退赔出借人12420837.36元”的本次执行程序。 因四川瑞益房地产开发有限公司（以下简称瑞益公司）提供书面材料说明其位于德阳市中江县××花园’未售房屋中部分为被执行人张光平所有，2020年1月20日，高新法院作出（2019）川0191执恢601号之三执行裁定书，裁定查封被执行人张光平所有的登记在第三人瑞益公司名下位于德阳市中江县××花园××小区××住宅和12个车库。 一审庭审中，各方当事人均确认债权人现已执行到位170余万元。卢亚斌、邓天玉、肖波陈述现查封的甘肃省两江县的房屋存在权属争议，拍卖处置困难，位于德阳市中江县××花园××小区内的房屋和车位现属于轮候查封，亦处置困难。 一审法院认定上述事实，采信了各方当事人身份证明、（2016）川0191刑初284号刑事判决书、担保解除协议、房屋抵押权证、房屋信息查询记录、担保协议、（2017）川0191执2764号执行裁定书、（2019）川0191执恢601号之三执行裁定书、（2018）川0191执恢188号之一执行裁定书、（2018）川0191执恢188号之二执行裁定书等证据，以及各方当事人的一致陈述。 一审法院认为，根据本案已查明的事实，（2016）川0191刑初284号刑事判决中已确认因张光平、赵文解犯罪行为，责令张光平、赵文解退赔出借人12420837.36元，后黄艳作为抵押人与债权人代表卢亚斌、邓天玉、肖波分别签订了《担保解除协议》和《担保协议》，上述协议系双方真实意思表示，不违反法律规定的规定，应当合法有效，双方均应恪守履行。《担保协议》约定，如张光平在延期抵押到期时即2020年6月29日之前仍未偿还所有债权人债务，黄艳自愿放弃其抵押财产，由债权人进行处置。现各方均确认张光平、赵文解仅偿还债权人债务170余万元，剩余款项至今未予退赔，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条关于“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的规定，债权人代表卢亚斌、邓天玉、肖波对案涉房屋和车位享有抵押权且实现抵押权的条件已成就，其有权就抵押房屋和车位折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿，故对卢亚斌、邓天玉、肖波的诉讼请求，一审法院予以支持。在卢亚斌、邓天玉、肖波实现抵押权后，黄艳有权向张光平进行追偿。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第五十三条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决卢亚斌、邓天玉、肖波有权以登记在黄艳名下的位于成都市武侯区××路××号××栋××单元××层××号××（权0943625）和登记在黄艳名下的位于成都市武侯区××路××号××栋××层××号车库（权1364739）以折价或者以拍卖、变卖所得的价款在最高额1500000元限额内优先受偿；案件受理费18300元，减半收取9150元，保全费5000元，共计14150元，由黄艳承担。 为支持上诉请求，黄艳在二审中向本院提交了后述证据：1.周温华等35人于2019年5月11日出具的授权委托书、高新法院于2019年7月1日制作的询问笔录，拟证明卢亚斌、邓天玉、肖波代表全体债权人同意将两当县的房屋以流拍价进行抵债；2.四川省中江县人民法院（以下简称中江法院）（2019）川0623执766号等37案之一执行裁定书，拟证明中江法院已经解除了对郪江花园房屋的查封，高新法院已经成为郪江花园房屋的首查封法院，不存在难以执行的情况。针对黄艳提交的前述证据，卢亚斌、邓天玉、肖波质证认为，对证据1的真实性有异议；证据2已经载明郪江花园房屋的所有权归公司所有，并非张光平所有，不能达到黄艳的证据目的。张光平对黄艳提交的前述证据的真实性、合法性、关联性没有异议。 经本院责令，卢亚斌、邓天玉、肖波于2021年3月3日向本院提交了江云等49名债权人于2016年6月20日出具的授权委托书，载明经债权人委员会全体成员一致同意，委托卢亚斌、邓天玉、肖波代表全体债权人行使登记在黄艳名下的位于成都市武侯区××路××号××栋××单元××楼××号××和位于成都市武侯区××路××号××栋××楼××号车位的抵押权。针对卢亚斌、邓天玉、肖波提交的前述证据，黄艳质证认为，对证据的真实性无法核实，请求法院依法认定。张光平质证认为，授权委托书上的很多签名系代签，对证据的真实性有异议。 2021年4月6日，本院对黄艳之母邱素华进行了询问，邱素华在接受本院询问时陈述，案涉房屋系邱素华与黄艳共同所有，邱素华以现金形式支付了案涉房屋首付180000元，但是不能提供证据予以证明。针对本院前述询问形成的询问笔录，黄艳质证认为，对询问笔录的真实性、合法性、关联性没有异议，黄艳未经其母邱素华的同意将共有财产抵押给卢亚斌、邓天玉、肖波，属于无权处分行为，抵押担保应为无效。卢亚斌、邓天玉、肖波质证认为，对邱素华陈述内容的真实性有异议，且邱素华不能举证证明出资180000元的事实。张光平质证认为，对询问笔录的真实性、合法性、关联性没有异议。 本院经审查认为，黄艳提交的周温华等35人于2019年5月11日出具的授权委托书、高新法院于2019年7月1日制作的询问笔录无原件以供核对，真实性难以确认，本院不予采信；卢亚斌、邓天玉、肖波因本院责令提交的江云等49名债权人于2016年6月20日出具的授权委托书具有真实性、合法性、关联性，能够证明卢亚斌、邓天玉、肖波经江云等49名债权人授权主张案涉房屋和车位的抵押权的事实，本院予以采信；本院对邱素华进行询问形成的询问笔录具有真实性、合法性、关联性，依据询问笔录载明内容，邱素华虽主张购买案涉房屋时有出资事实，但是不能提供证据予以证明，本院对询问笔录予以采信。 张光平在二审限令的举证期限内，未向本院提交证据。 二审另查明，2016年6月20日，江云等49人出具授权委托书，载明经债权人委员会全体成员一致同意，委托卢亚斌、邓天玉、肖波代表全体债权人行使登记在黄艳名下的位于成都市武侯区××路××号××栋××单元××楼××号××和位于成都市武侯区××路××号××栋××楼××号车位的抵押权。 二审认定上述事实，采信了卢亚斌、邓天玉、肖波在二审中提交的江云等49名债权人于2016年6月20日出具的授权委托书等证据。 二审经审理查明的其它事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：卢亚斌、邓天玉、肖波是否对案涉房屋和车位享有抵押权，并有权对抵押物以折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿？针对前述争议焦点，本院评述如下： 卢亚斌、邓天玉、肖波与黄艳签订担保协议的时间为2018年9月8日，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条关于“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。 卢亚斌、邓天玉、肖波与黄艳于2016年6月29日签订的《担保解除协议》、于2018年9月8日签订的《担保协议》系双方的真实意思表示，且案涉房屋和车位在《担保解除协议》签订后办理了抵押登记，依据《中华人民共和国担保法》第四十一条关于“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，《担保解除协议》《担保协议》成立并生效，对合同双方均有约束力。因张光平在已经发生法律效力的（2016）川0191刑初284号刑事判决书确定的退赔期限未履行退赔义务，在《担保协议》约定的债务履行期届满后亦未清偿债务，卢亚斌、邓天玉、肖波提起本案诉讼主张以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，符合《中华人民共和国担保法》第五十三条关于“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”的规定。黄艳关于张光平尚有财产可供执行，故卢亚斌、邓天玉、肖波不能主张实现抵押权的上诉意见于法无据，本院不予采纳。 综上，黄艳的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；二审案件受理费18300元，由黄艳负担。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 陈良谷 审判员 徐苑效 二〇二一年四月十九日 书记员 王 丹 庭审书记员王玉珏