四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终744号 上诉人（原审被告）：成都建工第二建筑工程有限公司，注册地四川省成都市府青路一段30号，住所地四川省成都市锦江区锦盛路2号。 法定代表人：薛庆文，董事长。 委托诉讼代理人：李雅璐，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：尹远，国浩律师（成都）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陶锐，男，1986年11月25日出生，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：唐海，绵阳市均衡法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：敬永红，男，1971年11月19日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 上诉人成都建工第二建筑工程有限公司（以下简称成都二建司）因与被上诉人陶锐、敬永红劳务合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初3163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 成都二建司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判上诉人成都二建不承担任何责任。事实与理由：一、敬永红以自己的名义对外签订合同，并不代表成都二建司和履行职务行为的意思表示，一审认定敬永红与陶锐签订的合同和对劳务费的结算，以及成都二建司职工孙亮对催款函和结算资料的签收等行为，是以二建公司名义实施的民事行为，没有任何事实依据。第一，成都二建司作为案涉工程的总包单位，早已与四川双德劳务有限公司（以下简称双德劳务公司）签订了《劳务分包合同》，约定将案涉工程劳务部分，包括钢筋工程、模版工程、砼工程、架子工程、砌砖体工程等内容分包给具有劳务资质的双德劳务公司进行施工，并且成都二建司也依约向双德劳务公司支付了劳务费，双方建立合法的劳务分包关系。而敬永红与陶锐于2017年10月26日签订的《劳务协议合同》内容与《劳务分包合同》重合，且该协议明确的甲方只有敬永红，包括陶锐提供的《金水湾工程劳务费结算表》也只有敬永红一个人签字，成都二建司并未对上述《劳务协议》和《结算表》进行确认和追认。因此，敬永红在与陶锐签订的《劳务协议》，办理《结算表》均是以个人名义签订，应该按照合同相对性原则，由敬永红个人承担。第二，敬永红并非成都二建司职工，只是与成都二建司签订兼职协议的技术指导，成都二建司并未与其建立劳动合同，为其购买社保。根据《民法通则》第43条和《民法总则》第170条关于职务代理的规定，至少职务代理必须要求行为人系公司员工，且在执行职务过程中以公司名义实施民事法律行为，而《劳务协议》和《结算表》均是以敬永红个人名义签订，且敬永红实际上也非公司员工，由此不能按照职务代理行为的法律规定认定由成都二建司承担责任，而是应该以合同相对性原则，认定由敬永红个人负责。第三，虽然案涉工程《施工总承包合同》中载明敬永红为项目副经理，但是该合同仅对《施工总承包合同》的甲方“四川省阆中安泰房地产开发有限公司”发生效力，对陶锐不发生任何效力。目前也没有任何证据证明敬永红在与陶锐签订《劳务协议》时，陶锐就知晓《施工总承包合同》，并将其作为“权利外观”用以证明其系善意相对人。反而陶锐不知从何种途径获取的《施工总承包合同》属于非法证据，不能作为定案依据。除此之外，成都二建司自始至终都未授权敬永红有签署合同的权利，故不存在表见代理的权利外观。《劳务协议》与《劳务分包合同》内容重合，不能排除敬永红与他人恶意串通损害成都二建司的利益。据此，在敬永红无权利外观，陶锐也非善意相对人的情况下，也不能依照《合同法》第49条表见代理的规定，认定由成都二建司来承担最终责任。第四，陶锐提供的《工程进度款拨付申请表》、《催款函》、《文件签收单》，虽然有孙亮签字，但不能就此认定上述文件就对成都二建司发生效力。孙亮仅为成都二建司职工，其签字行为只能认定孙亮收到了上述函件，不能认定孙亮代表成都二建司认可了上述文件，更不能由此认定孙亮的签字行为对成都二建司发生效力，何况上述文件并未有一处载明加盖成都二建司的公章，结算资料的《文件签收单》也载明系由敬永红来审定，只字未提成都二建司。上述文件均为陶锐单方制作，与成都二建司无任何关联。因此仅有孙亮的签字也不能认定由成都二建司负责。除此之外，一审认定成都二建司已经支付劳务费454.5万元，也系事实认定错误，成都二建司并未向陶锐直接支付过任何款项，该公司所有劳务款均向双德劳务公司支付，成都二建司向法院提交了支付双德劳务公司劳务款的付款凭证，而法院没有任何依据径行认定成都二建司已经支付454.5万元，违背了客观事实。二、一审判决解除陶锐与敬永红于2017年10月26日签订的《劳务协作合同》；成都二建司于判决生效之日十日内向被陶锐支付劳务费220.5万，并从2020年1月24日起按年利率3.85%支付利息至付清之日；成都二建司支付5000元保全费，系判决错误。首先，劳务工作应该由具有劳务分包资质的单位承接，陶锐系自然人，陶锐与敬永红签订的《劳务协作合同》因违反建筑法的规定，应属无效，一审法院判决解除该合同，与法律规定相违背。 陶锐辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉。2.一审认定敬永红的行为是履行职务行为是认定正确的。成都二建司与发包人签订的施工总承包合同第7页4.3条明确载明敬永红为项目副经理，陶锐与敬永红签订的劳务协作合同，内容是为了实施案涉项目的施工，这是敬永红的职务行为。3.施工过程中，项目经理与敬永红都向陶锐支付了部分劳务费，成都二建司也向陶锐组织的班组支付过劳务费，证明成都二建司追认了陶锐承包劳务施工的行为。4.孙亮为案涉项目的现场负责人，这在一审中陶锐提供的劳务协作合同最后一页中的内容予以证明，而不是成都二建司说的一般工作人员。成都二建司认可孙亮为公司职工，陶锐在施工过程中，向成都二建司发出的催收函、拨款申请表、结算签收表等均由孙亮签字，证明孙亮代表成都二建司履行职务行为。孙亮在拨付申请表上签署的内容与2019年文件签收单上的内容均说明了劳务费的拨付和结算由敬总即敬永红决定，证明敬永红在案涉项目中负责管理并有权决定劳务费的拨付和结算。这些事实和证据证明了敬永红和孙亮均是履行的成都二建司职务行为，均代表负责案涉项目的管理。5.成都二建司称与另外公司建立了劳务关系，缺乏事实，缺乏真实性。成都二建司提供的劳务分包合同没有具体的签订时间，不能证明此合同在总合同签订后，陶锐完成工程前签订。该合同的内容不能证明此合同的施工内容包含陶锐签订的合同的施工范围。一审中成都二建司没有提供证据证明劳务公司的人员进场施工并履行了劳务合同，不能排除成都二建司为了规避税收签订了一个并未履行的劳务合同。成都二建司签订的总承包合同的时间是2017年7月12日，劳务协作合同时间是2017年10月26日，正因为陶锐知道敬永红是总合同中载明的项目的副经理，才知道敬永红代表成都二建司，才与其签订合同。成都二建司称陶锐非法获取了总包合同，没有事实和证据证明。一审中成都二建司也认可了陶锐提供的总包合同的真实性。一审认定敬永红、孙亮代表成都二建司履行职务行为，是适用法律和认定正确的，请求驳回上诉。 敬永红未提供答辩意见。 陶锐向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除2017年10月26日签订的《劳务协作合同》（以下简称劳务合同）；2.判令敬永红、成都二建司支付陶锐劳务费220.5万元，并从2020年1月24日起按中国人民银行同期同类贷款支付利息至付清之日止；3.判令敬永红、成都二建司对上述款项承担连带清偿责任；4.案件受理费、保全费由敬永红、成都二建司负担。 一审法院认定事实如下：成都二建司承建位于阆中市安泰房地产有限公司（以下简称安泰公司）发包的“阆中安泰金水湾二期”项目工程，2017年7月12日双方签订了《阆中安泰金水湾二期工程施工总承包合同》（以下简称总承包合同），该合同第7页4.3条载明敬永红为项目副经理，陈贵良为项目经理，张正宇为技术负责人、执行经理。2017年10月16日，陶锐通过银行向敬永红转款100万元。2017年10月26日陶锐作为乙方，敬永红作为甲方，双方签订了劳务合同，约定将将该工程项目6-11号楼、14-20号楼设计图纸内的土建主体工程（包括木工、钢筋工、泥工及所需模板、木方、租赁及机械设备等）劳务分包给陶锐施工，工程价款暂定2,376万元。同时，还约定了工程范围内材料和设备供应、单价、费用结算及支付、乙方在签订本合同前交纳履约保证金100万元、违约责任等。 合同签订后，陶锐按照约定进场施工。在施工过程中，分别于2019年4月24日和7月29日向成都二建司提交《拨款申请表》，案涉项目成都二建司职工孙亮在拨款申请表上签字。由于成都二建司未拨付款项，陶锐分别于2019年7月30日、8月5日、8月12日，并向成都二建司发出《关于阆中安泰.金水湾工程进度催款函》（以下简称催款函），孙亮收到催款函并签字。2019年10月9日，陶锐将结算资料移交给成都二建司，孙亮签收。2020年1月14日，陶锐与敬永红对陶锐已经完成的工程的劳务费进行了结算，结算总价款为675万元。截止2020年1月23日，成都二建司已经支付454.5万元（不含退还的100万元保证金），下余220.5万元经陶锐多次催收无果。 诉讼中，陶锐申请保全，交纳保全费5,000元。 一审法院认为，根据查明的事实，敬永红在成都二建司与安泰公司签订的总承包合同上明确载明为项目副经理，成都二建司也认可孙亮系在案涉项目工作的公司职工。因此，敬永红与陶锐签订劳务合同和对劳务费的结算，以及孙亮对催款函和结算资料的签收等行为，应当认定为是以成都二建司的名义实施的民事行为，对成都二建司发生效力。故，成都二建司辩解敬永红非案涉项目经理和公司员工，其与陶锐签订的劳务合同及结算表对成都二建司不发生效力，不产生职务代理的法律后果，其不应对陶锐承担任何责任或连带责任的意见，不予采纳。成都二建司在与陶锐结算后，经陶锐多次催收。至今尚欠劳务费220.5万元未给付，损害了陶锐的合法权益，因此，成都二建司应当继续履行给付义务，并从欠付之日（2020年1月24日）起，按年利率3.85%支付利息，至付清之日止。敬永红系履行职务行为，不应承担支付责任。 陶锐与成都二建司对案涉劳务费进行结算前已经退场，故与敬永红于2017年10月26日签订的劳务合同实际上已经没有履行，因此，陶锐主张解除，予以支持。 陶锐因本案诉讼申请保全，支付的保全费5,000元，应由败诉方成都二建司承担。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除陶锐与敬永红于2017年10月26日签订的《劳务协作合同》；二、成都二建司于判决生效后十日内支付陶锐劳务费220.5万元，并从2020年1月24日起按年利率3.85%支付利息，至付清之日止；三、成都二建司于判决生效后十日内支付陶锐保全费5,000元；四、驳回陶锐的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,440元，由成都二建司负担（陶锐已经垫付，由成都二建司直接给付陶锐）。 二审查明，1.在成都二建司与安泰公司签订的总承包合同上载明敬永红为项目副经理，成都二建司认可敬永红为项目聘请的技术指导。2.2019年10月9日，陶锐向成都二建司报送工程结算汇总、工程结算（一）、工程结算（二）等资料，由成都二建司在项目部工作的职工孙亮签收。3.成都二建司在项目部工作的职工孙亮于2019年7月29日、7月30日、8月5日、8月12日签收了陶锐以劳务组名义报送的工程进度款催收函。4.诉讼中，成都二建司提供了与双德劳务公司无签订时间的劳务分包合同、向双德劳务公司支付人工费、劳务费的转账凭证。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为成都二建司对陶锐的劳务费应否承担责任以及陶锐与敬永红签订的劳务合同的效力。 在成都二建司承建安泰公司发包的“阆中安泰金水湾二期”项目工程后，2017年10月26日，陶锐与敬永红签订劳务合同，陶锐承接了案涉工程的劳务任务。尽管劳务合同上未加盖成都二建司印章或者成都二建司阆中项目部印章，但是，合同签订地点在工程所在的项目部，陶锐承接的工程属于成都二建司，敬永红时任项目部副经理，负责项目管理工作，陶锐报送的施工资料、结算资料、催收进度款函件，指向成都二建司，且均由在项目部工作的成都二建司员工孙亮签收，陶锐有理由相信与成都二建司建立了工程劳务合同关系，陶锐与敬永红签订劳务合同对成都二建司具有约束力。2020年1月14日，陶锐与敬永红对陶锐已经完成的工程的劳务费进行了结算，该结算有陶锐2019年10月9日向成都二建司移交的结算资料作为支撑，对成都二建司具有约束力。 诉讼中，成都二建司提供了与双德劳务公司签订劳务分包合同、向双德劳务公司支付劳务费的凭证，主张成都二建司与陶锐没有建立劳务合同法律关系，但是，成都二建司提供的劳务合同无签订时间、无双德劳务公司履行证据，成都二建司向双德劳务公司所转款额未明确针对案涉工程，成都二建司提供的证据不足以对抗陶锐在案涉工程中从事劳务的事实。 综上，成都二建司的上诉理由不充分，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24,440元，由成都建工第二建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  刘 苗 二〇二一年四月七日 书记员  杨鹏立