河北省宽城满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀0827民初841号 原告：李东江，男，1970年12月1日生人，汉族，个体，住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：刘宏伟，男，北京京迪律师事务所律师。 被告：承德市金鼎房地产开发有限公司，住所地：承德市双桥区石洞子沟静雅山庄106-2。 法定代表人：周泰，职务：总经理。 统一社会信用代码：9113080275403731X5。 委托诉讼代理人：褚红臣，男，河北华川（宽城满族自治县）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周剑雄，男，1969年12月10日生人，汉族，个体，住承德市双桥区，系该公司经理。 被告：周剑雄，男，1969年12月10日生人，汉族，个体，住承德市双桥区。 原告李东江与被告承德市金鼎房地产开发有限公司（以下简称“金鼎地产”）、周剑雄建设工程合同纠纷一案，本院于2021年3月15日立案后，依法适用普通程序，于2021年4月27日公开开庭进行了审理。原告李东江及其委托诉讼代理人刘宏伟，被告金鼎地产的委托诉讼代理人褚红臣、周剑雄，被告周剑雄均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李东江向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令双方解除《建筑工程施工合同》；2.请求人民法院判令被告返还原告建设工程保证金220万元。3.请求法院判令被告支付原告合同违约金相应数额，庭审中明确违约金数额为50万元；4.请求法院判令被告支付原告保证金220万元，并按年利率6%标准计算给付自2014年6月起至付清之日止的利息，请求法院判令被告支付本案的诉讼费用，庭审中增加诉讼请求由被告支付律师费10万元。事实和理由：2014年4月1日，李东江与承德市金鼎房地产开发有限公司签订《建筑工程施工合同》，涉案工程地点在河北省承德市宽城满族自治县。在该合同第4条明确规定乙方负责垫资施工，垫到地下两层后，乙方向甲方申报地下两层工程量表，10个工作日内，经甲方核实后，支付乙方所完成工程总量的70%工程款。地上一层以后每月25日前，乙方向甲方申报形象进度款，次月10日内支付乙方完成工程量70%工程款（注：甲方支付乙方工程款为现金或材料方式）。第5条：经甲方确认本工程开工时间定于2014年6月30日前开工，如甲方未按约定时间开工需向乙方提供真实可靠书面材料来证实拖延原因，如在2014年9月30日前，仍未能开工，甲方需承担违约责任（注：参照本合同第七条），根据实际情况，乙方有权解除本合同（注：解除本合同后乙方保证金加甲方违约金，甲方在5个工作日内一并退还乙方）。 该《建筑工程施工合同》签署以后，原告李东江配偶史居兰分别在2014年4月2日、6月18日、6月26日在中国工商银行卡号为史居兰6212880411000019066的（个人业务凭单）向被告周剑雄个人卡号62×××86转账人民币100万元、40万元和90万元工程保证金总计230万元。 被告周剑雄收到上述款项以后一直辩称“马上开工耐心等待”，直至框架协议约定的截止日2014年6月30日到来也没有等到“开工消息”。2015年11月18日，我通过渠道获知地字第1308272015062号《中华人民共和国建设用地规划许可证》，获悉承德市金鼎房地产开发有限公司的用地项目名称是“中村农贸市场改造项目”，用地性质是“商业城镇住宅用地”，用地单位根本不是被告周剑雄，同时未经我同意把该施工项目给了第三方。 《建设工程施工合同》第7条明确规定：单方面违约金为50万元人民币。 被告承德市金鼎房地产开发有限公司、周剑雄在《建筑工程施工合同》中违约：主观上具有过错，客观上造成了原告220万工程保证金及利息的损失；该损失与被告的过错之间存在因果关系应当担责。 2018年7月11日，被告周剑雄为了逃避法律的制裁，与周泰预谋将承德市金鼎房地产开发有限公司的法定代表人变更为“周泰”。 原被告签署的《建筑工程施工合同》是有效合同，在履行合同过程中被告违反合同的义务条款应当返还工程保证金而没有返还已经构成违约。请求人民法院依据《中华人民共和国合同法》第108条、第112条之规定支持我的诉讼主张。 原告出示的证据有：1、建设工程施工合同，证明被告违反保证金条款。2、被告营业执照副本，3、中华人民共和国组织机构代码证，用2、3号证据证明被告资质。4、建设工程选址意见书，5、编号：2006651《建设工程规划许可证》，6、地字第130827207562号《建设用地规划许可证》，用4、5、6号证据证明原告主张诉权的依据。7、《关于农贸市场综合开发项目规划设计条件及附图的函》，证明被告的工程是未批先建。8、中国工商银行收款方为“周剑雄”收款为100万、40万、90万的银行转账凭条，9、2014年4月2日周剑雄收据和金鼎地产收据，用8、9号证据证明原告付款及被告收款的事实。 被告金鼎地产辩称，针对原告所提出的诉请我方认为，1、依据双方签订的建筑施工合同，没有约定给付利息条款，因为该合同系双方投资建设合同，而非借款合同。2、依据双方签订的合同，原告李东江应该按照合同尽到投资义务，其后原告才会享有合同约定的相应权利，根据合同第二条约定，原告应该向被告交纳工程保证金2000万元，并且交纳时间为签订合同之日起向被告支付500万元，另外1500万元于本合同签订后60日内交付完毕，根据原告的诉状，我们可以看到原告迄今为止只向被告投资保证金220万元，所以原告在签订合同之日起即存在严重的违约行为，根据合同约定条款和履行顺序，原告违约在先，无权要求被告履行其后的相应义务。3、自2014年4月1日，被告与原告签订建筑施工合同后，我方按约定履行了自己的各项义务，其中在2013年9月20日，宽城县政府向被告出具关于印发《部分区域城中村拆迁改造优惠政策的通知》，该通知证明被告的项目获得政府批准，具有合法性，同时该项目一直在持续推进中；2014年5月2日，宽城县人民政府下发专题会议纪要，其中就被告开发的金鼎广场项目相关政策问题召开会议，确定了免除强制性保障房配建的通知，该文件证明目的在被告与原告签订完建筑施工合同后，被告并未因为原告未尽到投资义务，而将工程项目停滞。在此期间，被告多次电话或口头与原告进行交涉，催促其按双方合同约定条款履行投资义务。正是因为被告前期需要资金，而且在合同中注明需要有雄厚资金实力的建筑商来共同合作完成金鼎房地产开发项目。而原告自与被告合作之日起，明知自己不具有相应的实力，也明知不会履行签订的合同条款，仍与被告签订上述合同，造成被告工程项目进展迟缓，也无法将该工程找到其他第三方进行合作。由于原告不能履行自己的义务，直到2016年12月17日，为使工程项目顺利进行，我方与华时投资基金公司签订了联合开发合同书。基于上述事实，双方签订的是建筑施工合同，而非借款合同，无论任何一方违约，都不存在支付利息行为；由于原告自始违约，未履行自己的投资义务，原告理应承担违约责任。同时也给被告造成巨大的经济损失，被告保留另行追诉的权利。原告所说2018年7月11日，被告周剑雄和郝宏源为了逃避法律制裁，将法定代表人变更为周泰，原告说法极端不负责任，公司法人变更，是公司经营业务中的正常行为，双方签订的合同由公司法人单位来履行，不因法人变更而改变。 被告金鼎地产提供的证据有：1、宽政2013第183号宽城县政府通知，在与原告签订建筑施工合同前，金鼎广场项目已经获得政府的相应批准，项目本身具有合法性。2、宽政2014第16号纪要。证明目的同1号证据。3、2016年10月17日被告与河北华时基金签订的联合开发合同书一份。证明自2014年4月1日原被告双方签订建设工程施工合同后，被告一直催促原告履行合同约定的投资义务，但原告迟迟没有履行，造成工程项目的拖延，为使工程项目顺利进行，避免扩大损失，被告签订了联合开发项目书。 被告周剑雄辩称：原告将周剑雄列为被告是错误的，在签订建设工程合同期间，我系金鼎房地产开发公司的法定代表人，我所签订的合同属于职务行为，所以原告在本案当中不应将被告的职务行为列为个人行为。 二被告对原告出示的证据真实性均无异议，但认为达不到原告的证明目的。原告对被告出示的3份证据真实性没有异议，但也达不到被告的证明目的。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告金鼎地产是2003年成立的房地产开发企业，2007年宽城满族自治县建设局规划农贸综合市场开发项目，被告金鼎地产参与该项目开发建设。 2014年4月1日，原告李东江作为乙方与被告金鼎地产作为甲方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：第一条工程概况，工程名称：金鼎广场项目，建筑面积约七万平方米。该工程为全县关注的重点项目，总承包商必须拥有雄厚的资金实力，有良好的口碑和信誉，从而确保如期完成施工任务。第二条：合作方式，为保证工程顺利实施，乙方向甲方交纳工程保证金后，甲方将工程交由乙方施工。先期订立框架合同，待履行相应法定程序后，双方签订正式合同。工程保证金共计2000万元。第三条：付款方式：1、乙方于合同签订之日即向甲方支付500万元（甲方出具收据）。2、另外1500万元，乙方应于本合同签订之日起60日内缴清，待工程开工后甲方支付给乙方。第四条：双方的权利和义务，甲方的权利和义务：1、权利：全权运作本项目相关事宜，有权决定该项目相关事项。2、义务：执行河北省2012年预算定额，人、材、机调差以国家下发调整文件为准。3、本合同工程不包括消防、土方及电梯设施工程。乙方的权利和义务：1、权利：证明自己资金能力，按约定取得工程。2、义务：保证金按约定支付。3、乙方转包分包工程须经甲方同意。4、乙方负责垫资施工，垫到地下两层后，乙方向甲方申报地下两层工程量表，10个工作日内，经甲方核实后，支付乙方所完成工程总量的70%工程款。地上一层以后每月25日前，乙方向甲方申报形象进度款。次月10日内支付乙方完成工程量70%工程款（注：甲方支付乙方工程款为现金或材料方式）。第五条：经甲方确认本工程开工时间定于2014年6月30日前开工，如甲方未按约定开工需向乙方提供真实可靠书面材料来证实拖延原因，如在2014年9月30日前，仍未能开工，甲方需承担违约责任（注：参照本合同第七条），根据实际情况，乙方有权解除本合同（注：解除本合同后乙方保证金加甲方违约金，甲方在5个工作日内一并退还乙方）。第六条：因本协议属于双方初步协议，其他事宜可在具备相关条件后，履行法定程序，双方签订正式《建筑工程施工合同》，并于合同文本里注明。第七条：违约责任：单方面违约金为50万元人民币。本协议一式2份，自双方签字或盖章并由甲方出具收据后生效。其他未尽事宜，可另行协商解决，如双方未能达成协议可向当地法院裁决。 合同签订后，原告通过史居兰的个人银行账户分别于2014年4月2日、6月18日、6月26日向被告周剑雄的个人账户转款100万元、40万元、90万元，合计230万元。2014年9月6日被告金鼎地产给原告出具了230万元收据，庭审中被告金鼎地产提出已退还原告10万元，原告表示认可。此后，原告没有再向被告支付其余保证金，也没有对案涉工程进行施工。原告已支付的220万元保证金，被告至今未能退给原告。 另查明，原告李东江作为自然人，没有取得建筑施工企业资质。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。本案原告与被告金鼎地产签订的《建设工程施工合同》，因违反上述禁止性法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，属于无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，原告请求本院判决解除双方签订的《建设工程施工合同》本院不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，原告请求判令被告返还保证金220万元本院应予支持。原告请求判令被告支付违约金50万元，因合同已被确定无效，该项请求也失去了相应的依据，本院不予支持。被告金鼎地产主张原告违约在先，原告应支付给被告违约金50万元，用来抵消其应承担的返还责任的观点，本院不予认可。原告李东江明知自己没有建筑施工企业资质，仍以个人名义承揽工程，并向对方支付工程质量保证金，自身存在过错；被告金鼎地产作为建设开发企业，没有依法审查乙方资质，亦有过错。对于合同无效，双方当事人都有过错的，应当各自承担相应的责任。故原告主张由被告支付利息损失，本院不予支持。原告主张由被告承担律师费10万元，但未向本院提供相应的证据，应承担举证不能的不利后果。本案中被告金鼎地产虽然使用了被告周剑雄的个人账户收取了原告款项，但后来被告金鼎地产给原告出具了收据，原告对此没有提出异议。原告没有举证证明被告金鼎地产财产不能偿还原告债权，被告周剑雄的行为尚不能构成《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情形。故原告主张由被告周剑雄与被告金鼎地产承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、确认原告李东江与被告承德市金鼎房地产开发有限公司于2014年4月1日签订的《建筑工程施工合同》无效。 二、被告承德市金鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告李东江保证金人民币220万元。 三、驳回原告李东江的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29,200.00元，由原告李东江负担4720.00元，由被告承德市金鼎房地产开发有限公司负担24480.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  李玉富 人民陪审员  衡福鑫 人民陪审员  王振兴 二〇二一年四月二十八日 书 记 员  吴秀华 附页 一、相关法律规定： 1、《中华人民共和国建筑法》 第二十六条第二款禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 2、《中华人民共和国合同法》 第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。 4、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，副本二份，上诉于承德市中级人民法院。如果在法定期限内不提交上诉状及预交上诉费，此判决即发生法律效力。 三、判决发生法律效力后，当事人应在法律文书规定履行期间的最后一日起计算，在二年内向本院申请执行，如在法定申请执行期限内不申请执行，则视为放弃申请执行权，本院不再给予执行。