贵州省安顺市西秀区人民法院民 事 判 决 书(2021)黔0402民初922号原告：汪林，男，汉族，1952年6月8日生，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：张艳林，贵州滔量律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：杨震，贵州滔量律师事务所实习律师，代理权限：一般授权。被告：四川垒城建筑工程有限公司，住所地：四川省泸县天兴镇天兴街村，统一社会信用代码：91510521592773559K。法定代表人：胡南田，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄庆渝，代理权限：特别授权。被告：安顺雄丰药业发展有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区东关街道中华东路，统一社会信用代码：91520402080685643G。法定代表人：吴误。原告汪林诉被告四川垒城建筑工程有限公司（以下简称垒城公司）、安顺雄丰药业发展有限公司（以下简称雄丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月25日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汪林及其委托诉讼代理人张艳林、杨震，被告垒城公司委托诉讼代理人黄庆渝到庭参加诉讼，被告雄丰公司经本院合法（传票）传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪林向本院提出诉讼请求：1、依法判决二被告向原告汪林支付拖欠的工程款人民币壹佰壹拾万元整（1100000元）；2、依法判决二被告向原告支付未付工程款资金占用利息（利息的计算方式：以1100000元为基数，按照银行同期贷款利率计算，时间从2020年1月6日起计算至本息付清日止）；3、依法判决二被告向原告退还保证金伍万元整（50000元），并支付资金占用利息（利息的计算方式：以50000元为基数，按照银行同期贷款利率计算，时间从2019年12月11日起计算至本息付清日止）；4、本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。事实及理由：2018年8月3日被告四川垒城建筑工程有限公司作为甲方与原告作为乙方签订书面的《爆破合同》，将安顺雄丰药业发展有限公司发包给其施工的工程中的爆破工程分包给原告施工，工程名称：雄丰药业通道爆破，工程地点位于安顺市西秀区区安顺雄丰药业发展有限公司厂内，《爆破合同》第五条约定：爆破工程计价方式按爆破量每立方米10元计价；乙方进场开工之日起，垫资至两个月甲方开始付已完工程量的70%，以后按月进度的80%滚动支付，尾款在本工程完工后一个月内结清。合同签订后，原告汪林按照合同约定全面履行了合同义务，原告按照被告四川垒城建筑工程有限公司的指示要求于2020年1月6日与工程的发包方安顺雄丰药业发展有限公司对原告施工的爆破工程量进行了确认，原告完成的爆破工程量为11万立方米。按照原告与四川垒城建筑工程有限公司签订的《爆破合同》约定计算，被告应向原告支付工程款110万元，另外，在被告四川垒城建筑工程有限公司将爆破工程分包给原告施工时向原告收取了5万元保证金。该爆破工程竣工交付后，被告一直拖原告未付工程款110万元、拖欠未归还原告保证金5万元。安顺雄丰药业发展有限公司作为工程发包方在欠付工程款范围内对实际施工的原告应承担付款责任。原告多次向被告催要拖欠的款项而被告以种种借口推诿未支付，原告认为，依法成立的合同，应当受到法律的保护，原被告双方都应当遵守履行，原告按约定向被告全面履行了合同约定的义务，而被告未按约定履行付款义务，被告的行为已严重损害了原告的合法权益，原告为了维护自己的合法权益，向本院提起诉讼。被告垒城公司辩称：1、工程款110万元未进行确认，我公司是在2019年12月10日应原告的要求签订了委托支付函，并且双方在委托支付函上明确约定工程款以及工程款的支付，均由原告方直接向雄丰公司进行对接，且双方约定直接由原告对接雄丰公司以后与甲方没有关系；2、5万元保证金，四川垒城公司没有收取原告的保证金，只是借款。我对该借款是认可的，借款是私人借的，不应该涉及到公司；3、我公司也是受害者，雄丰公司到现在没有付过工程款。被告雄丰公司未答辩，亦未出庭辨认原告所举证据的真实性。原告围绕其诉讼请求向本院提交了：原告身份证复印件，二被告企业信用信息公示报告、爆破合同复印件、委托支付函复印件、图纸（结算单）复印件、银行交易明细以及本院依职权向被告股东杜鹏所作的电话询问笔录等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以采信。根据原、被告的陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月3日，原告作为乙方与被告垒城公司作为甲方签订《爆破合同》，约定，工程名称：雄丰药业物流通道爆破。工程地点：西秀工业园区雄丰药业厂内。第二条：甲方负责事项1、负责办理公安部门爆破审批手续。2、派遣相关技术人员（工程师、爆破员、安全员等）到现场指导实施爆破工作。3、负责监督管理爆破工作。4、负责爆破器材审批、发放、运输、清退环节管理工作。第三条：乙方负责事项1、爆破施工作业必须服从甲方现场人员的指挥。2、所需因爆破产生的一切事项由乙方全权承担。3、严格按照爆破设计方案施工。4、严格遵守《民用爆炸物品管理条例》、《爆破安全操作规程》。5、在施工过程中因乙方操作不当所产生的飞石等相关安全责任由乙方负责。第五条：结算方法和付款方式1、计价方式按10元每立方计价。2、乙方进场开工之日起，垫资至两个月甲方开始付已完工程量的70%，以后按月进度80%滚动支付，尾款在本工程完工后一个月内结清。合同还对其他事项进行约定。合同甲方处加盖四川垒城建司西秀区中药材加工基地项目部印章，黄庆渝签字，乙方处汪林签字并按手印，手机号码：139××××0777，合同签订日期：2018年8月3日。合同签订后，原告进场进行施工。2019年12月10日，被告垒城公司作为甲方应原告汪林及案外人陈茂先作为乙方的要求向业主方被告雄丰公司出具委托支付函，内容为：安顺市雄丰药业：经三方共同协商确认，汪林，身份证号码：5224261952××××××××，陈茂先，身份证号码：5224261980××××××××，在雄丰药业所做项目（土石方工程）所有产生的费用及工程款由业主方直接支付，结算方式以实际产生的工程量为准。（以原始地貌图减去剩余方量乘以单价，由三方签字确认，认可后付款）。陈茂先在进场后交肆拾万零伍仟元保证金，因中途我公司已退还贰拾伍万元，还剩壹拾伍万伍千元保证金未退还。业主方从甲方总工程款里面扣除，直接支付给陈茂先保证金及工程款（还未算出工程量），算出工程量后，业主方及时把工程款及保证金支付给陈茂先、汪林。（汪林交给甲方保证金伍万元，保证金及工程款直接由业主方付给汪林）。以后债权债务与甲方无关。业主方：甲方处加盖四川垒城建筑工程有限公司公章，娄可赞签字，乙方处有陈茂先签字并按手印，陈茂先代汪林签字，2019年12月10日。2020年1月6日，被告雄丰公司与原告汪林与案外人陈茂先对雄丰药业山体爆破挖运实际总方量进行结算，该图纸上有被告雄丰公司加盖公章并注明“雄丰药业山体爆破挖运实际总方量为11万立方米（壹拾壹万立方）杜鹏2020年1月6号。”原告汪林签字并注明“施工班主负责人签字：汪林、陈茂先经双方确认此方量为计算依据（总方量壹拾壹万立方）2020年1月6号。”现案涉工程已部分投入使用。原告于2020年11月17日以被告未支付工程款为由向本院提起诉讼，本院在受理原告的起诉后，于2020年11月23日委托贵州同舆律师事务所工作室进行调解。另查明，2018年8月31日，原告通过银行向宋军转账5万元。庭审中，原告认可5万元是出借给黄庆渝的借款，黄庆渝亦认可向原告借款5万元。庭审后，法庭根据原告汪林提供的被告股东杜鹏的电话号码，在原告汪林及其代理人、被告垒城公司代理人均在场时打电话对杜鹏进行询问，并制作询问笔录，杜鹏在本院电话询问调查笔录中确认：雄丰公司认可与原告汪林结算雄丰药业爆破挖运总方量为11万立方米，但未收到委托支付函。雄丰公司与垒城公司对工程款未进行结算。本院认为：因原告汪林无爆破资质，故被告垒城公司与原告汪林签订的《爆破合同》应为无效合同，原告的工程款应据实结算。2020年1月6日，被告雄丰公司股东杜鹏与原告进行结算并确认雄丰药业山体爆破挖运实际总方量为11万立方米。尽管该图纸没有被告垒城公司加盖公章进行确认，但垒城公司认为在向原告出具委托支付函的情况下，由原告与被告雄丰公司进行结算，结算多少与垒城公司无关。被告垒城公司在庭审中自认提交给被告雄丰公司的结算内容未包含原告汪林的施工内容土石方工程量结算。另，被告垒城公司作为发包方，应当向原告汪林作为实际施工人承担支付工程款的责任，原告汪林作为实际施工人，与发包方被告雄丰公司进行结算并不损害承包方被告垒城公司的利益，且原告与发包方被告雄丰公司进行结算可以防止被告垒城公司拖延与原告进行结算而损害实际施工人原告的合法权益。故该图纸上的结算总方量对被告垒城公司具有约束力。现案涉工程已部分投入使用，原告可参照合同约定的结算方式向被告垒城公司主张支付工程款。根据合同约定计价方式按10元每立方计价，总价款为：11万立方米×10元/立方米=110万元。被告垒城公司辩称，双方在委托支付函上明确约定工程款以及工程款的支付，均由原告方直接向雄丰公司进行对接，且双方约定直接由原告对接雄丰公司以后与甲方没有关系，因委托支付函未送达给被告雄丰公司，被告雄丰公司未明确表示同意委托支付函的内容。故该辩称意见不符合法律规定，本院不予采信。原告诉请被告垒城公司向原告支付拖欠的工程款110万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于原告诉请支付资金占用利息的诉讼请求。原告于2020年1月6日与被告雄丰公司进行结算后，未举证证实将结算金额及时间告知被告垒城公司并要求支付工程款，而是于2020年11月17日向本院提起诉讼要求被告垒城公司支付工程款，故原告要求从2020年1月6日起计算资金占用利息不当，资金占用利息的计算标准应为：以工程款1100000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从原告起诉之日（2020年11月17日）起计算至工程款1100000元付清之日止。关于被告垒城公司是否应当向原告承担支付工程款的责任问题。首先，从被告垒城公司出具给原告的委托支付函中，被告雄丰公司作为向原告履行债务的第三人来说，因被告雄丰公司未收到该委托支付函，原告亦未举证证实被告雄丰公司表示同意委托支付函的内容，故被告垒城公司不应当成为向原告债务履行的第三人。其次，被告雄丰公司是否作为发包人对欠付工程款承担责任。被告雄丰公司与被告垒城公司对工程款未进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告雄丰公司欠付工程款的具体数额根据本案查明的事实尚无法确定，故原告主张被告雄丰公司向原告承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。原告诉请二被告向原告退还保证金5万元并支付资金占用费的诉讼请求。原告认可5万元是出借给黄庆渝的借款，黄庆渝亦认可向原告借款5万元。原告向宋军转账的5万元并不是涉案工程保证金，故对该诉请，本院不予支持。被告雄丰公司不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、由被告四川垒城建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告汪林工程款人民币1100000元；二、由被告四川垒城建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告汪林工程款资金占用利息（计算方式为：以工程款1100000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年11月17日起计算至工程款1100000元付清之日止）；三、驳回原告汪林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币15150元，减半收取人民币7575元，保全费5000元，共计12575元，由原告汪林承担525元，由被告四川垒城建筑工程有限公司负担12050元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力，原告可在履行期届满二年内，向本院申请强制执行。审判员  李霞二〇二一年四月二十二日法官助理刘玉莹书记员顾安甜