天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1143号上诉人（原审原告）：天津市南洋装饰工程有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇海河科技园区聚兴道9号。法定代表人：么晓宇，总经理。委托诉讼代理人：张志荣，男，该公司法务。被上诉人（原审被告）：天津中富通建设实业有限公司，住所地天津市北辰区北仓道延吉道集贤市场。法定代表人：楼枫，总经理。上诉人天津市南洋装饰工程有限公司（以下简称南洋装饰公司）因与被上诉人天津中富通建设实业有限公司（以下简称中富通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初860号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。南洋装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付预埋件结算款76467元、迟延付款利息84万元（自2014年1月1日至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决实质上仍为错判，在辅楼支持181万元的根本原因是改变了以往审判的数据结构，改变了上诉人主楼多、辅楼少的原诉，变成现在的主楼少、辅楼多的模式。白蓝本并非只适用于主楼，总包服务费无论按合同条款一揽子取费10.5%还是按《补充协议书》二、三条款一次计提260万元或350万元，都是主、辅楼的总取费。一审判决混淆违约责任与迟延付款利息的不同性质，关于被上诉人欠款违约责任和迟延付款利息一项，既有法律的明文规定又有合同条款的具体约定，还有本案拖欠工程款长达六年之久的诉讼事实，没有理由不支持。竣工交付后只有欠款方违约，违约金与利息不矛盾。预埋件不是被上诉人施工，虽然上诉人也不是施工人，但上诉人接手施工时曾经为此付款20万元。中富通公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。南洋装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告裙楼工程款5322612元；2.判令被告向原告支付迟延付款利息，按照中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日前）、银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日后）计算，自2014年1月1日至实际付清之日；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：涉案工程系天津津南国家农业科技园区研发创意中心工程（以下简称“研发创意中心工程”）中裙楼部分，建设单位系旭晟公司，承包单位系中富通公司（即总包方），设计单位系天津滨海规划建筑设计有限公司。北京泛华国金工程咨询有限公司（以下简称“泛华国金公司”）系建设单位委托的对研发创意中心工程进行竣工结算审查的机构。2012年4月8日，南洋装饰公司、中富通公司签订《天津市建设工程施工专业分包合同》（以下简称“《合同》”）（包括协议书、专用条款、补充条款和报价清单），约定南洋装饰公司分包中富通公司从案外人旭晟公司承包的研发创意中心工程中的外檐幕墙工程和门窗工程，承包范围为外檐玻璃盒子钢结构及玻璃幕墙施工图纸的全部内容（即裙楼工程），分包合同价款20021376元，开工时间为2012年4月28日，竣工时间为2012年9月5日。《合同》专用条款第21条对合同价款支付的约定如下：21.1承包人向分包人预付工程款的时间和数额：合同签订后一周内预付工程款总价的15%，扣回时间和比例：每月按比例扣回。21.2承包人向分包人支付工程款的时间和方式：每月22日上报当月已完工程报表，经甲方、监理公司、建设单位审核确认后，在下月5日前支付已完工程量的80%工程款，工程竣工验收合格后付至合同价款的85%，经建设单位及审计公司审计完毕后30日内付至工程审核价的95%，余5%作为工程保修金，保修期满二年后一周内归还。《合同》专用条款第26条对违约责任的约定如下：26.1本合同关于承包人违约的具体责任：（1）本合同通用条款第21.5款约定的承包人违约应承担的违约责任：执行通用条款第21.5款（承包人不按分包合同约定支付工程款（预付款、进度款），导致施工无法进行，分包人可停止施工，由承包人承担违约责任），违约按未付工程款的日万分之二支付违约金。（2）本合同通用条款第24.3款约定的承包人违约应承担的违约责任：执行通用条款第24.3款（承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向分包人支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任），违约按未付工程款的日万分之二支付违约金。26.2本合同关于分包人违约的具体责任：（1）本合同通用条款第5.3款约定的分包人违约应承担的违约责任：执行通用条款5.3款，违约按合同价款的5%支付违约金。（2）本合同通用条款第12.1款（除12.2款规定的情况以外，承包人不得将其承包的承包工程转包给他人，也不得将其承包的承包工程的全部或者部分再承包给他人。如承包人将其承包的承包工程转包或者再承包，将被视为违约，并承担违约责任。12.2承包人经发包人同意可以将劳务作业再承包给具有相应劳务承包资质的劳务承包企业。）约定的分包人违约应承担的违约责任：违约终止合同，并按合同总价的10%支付违约金。（3）本合同通用条款16.2款（因承包人原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。）约定的分包人违约应承担的违约责任：违约按照合同价款的日万分之二支付违约金。（4）本合同通用条款17.1款（承包工程质量达到本合同协议书和本合同专用条款约定的工程质量标准，质量评定标准按照承包合同相应的条款履行。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人应承担违约责任，违约金计算方法或者额度在本合同专用条款内约定。）约定的分包人违约应承担的违约责任：违约承担返工所产生的所有费用，直至合格并按照合同价款的5%支付违约金。《合同》补充条款约定如下：38.4工期延误超过十天，每天按合同总价款的千分之一支付违约金。38.5本合同价款已包括材料费、人工费、机械费、措施费、管理费、文明施工费、临时设施费、水电费、保险费、税金、利润、总包服务费等各种费用，总包方开工程税票时需交纳的所得税、资料汇总编制费、现有的架子使用费、垂直运输费、统一布置的文明施工设施费、一二级配电设施费、总包服务费等，总计提取总包总价款的10.5%，此部分费用由承包方投入。38.6本工程结算价款以建设单位委托的审计公司的审定结算金额扣减相关费用（合同价款的10.5%）后，剩余金额为双方的最终结算额。《合同》中报价清单为天津市津南区农业科技园四层以下外檐装饰报价单（即裙楼报价单），工程总造价合计为20021376元。2012年4月8日，南洋装饰公司（乙方）与中富通公司（甲方）签订《补充协议书》，对《合同》进行如下修改补充：一、结算原则：二份合同（注：指主楼合同和裙楼合同）中的第38.6款约定的承包人相关费用，合同总价款的10.5%不计取。二、竣工结算若建设单位按甲乙双方合同清单单价（白本）乘以实际发生工程量为结算额时，甲方扣减260万元，剩余为双方结算额。三、竣工结算若建设单位按委托审计单位的原审计清单单价（蓝本）乘以实际发生工程量为结算金额时，在结算金额（主楼部分）下浮3%基础上（审计结算无任何下浮的前提下）甲方返额给乙方20万元，甲方扣减350万元后，剩余金额为双方结算金额。四、主楼合同价款中文明施工设施费、垂直运输费、超高费、竣工资料编制费核定为30万元，以上费用包干使用，不再调整。吊篮、脚手架费用根据需要向建设单位提出签证，无论确定多少价款，乙方除承担所有应交税金外，甲方不再收取其他费用。五、关于2%所得税问题，若乙方不能与地方税务机关就甲乙双方重复交纳所得税的问题达成一致时，则以建设单位委托的审计公司的审定结算金额（蓝本）扣减2%作为承包人开具工程税票的所得税后，剩余金额为双方的最终结算额。《合同》签订后，涉案裙楼工程进行了增项变更、钢结构施工方案论证，期间也确遇雨雪不利天气，开工时间和竣工时间均晚于《合同》约定时间。2012年7月，南洋装饰公司代建设单位旭晟公司垫付图审费15008元。双方均认可南洋装饰公司未按照《合同》专用条款第21条约定于每月22日上报当月已完工程报表，中富通公司亦未按照该条约定支付预付工程款和工程进度款等款项。2012年12月15日、2012年12月30日涉案裙楼工程进行了分项、分批报验，检查结论和验收结论均为合格。2013年10月23日，研发创意中心工程整体验收暨实际交付使用。从该时间起算，质保期已经超过两年。中富通公司就其承包的研发创意中心工程向天津市津南区地方税务局缴纳过税款。2013年11月5日，建设单位委托的审计单位泛华国金公司对中富通公司总承包天津津南国家农业科技园区研发创意中心工程进行了竣工结算审查，审核结果详见《工程结算审核汇总表》，各专业审核情况见各专业的《工程结算审核明细表》。同日，建设单位旭晟公司、承包单位中富通公司、审查单位泛华国金公司签订结算审定签署表，确认研发创意中心工程报审结算造价279018256元，实际审定价格为201326059元，经甲乙双方协商承包单位让利后结算价格为199298076元，最终审定结算造价为199298076元。另查明，《合同》签订后，发现涉案裙楼工程涉及钢结构施工，而南洋装饰公司没有钢结构施工资质，中富通公司和天津市南洋建筑工程有限公司（以下简称“南洋建筑公司”）补签了钢结构施工分包合同，并在天津市城建档案馆进行了工程档案备案。2012年6月30日，中富通公司提交分包单位资格报审表，选择南洋建筑公司承担钢结构施工分包工作，且其仍承担总包单位的全部责任，并请求天津市方兴工程建设监理有限公司审查确认。2012年9月21日，天津市建设科学技术委员会出具关于津南农业科技园研发创意中心项目钢结构施工方案安全论证意见函一份，意见为方案基本可行。中富通公司作为施工单位盖章，南洋建筑公司作为分包单位盖章。后中富通公司作为施工单位、南洋建筑公司作为分包单位填写报验申请表，申请对分项工程（1.钢结构件组装、2.钢结构零、部件加工、3.防腐涂料涂装、4.单层钢构件安装、5.钢构件制作（安装）焊接、6.钢构件预拼装）进行审查验收，监理单位、施工单位出具分项工程质量验收记录，验收结论均为合格。2017年3月5日，南洋建筑公司出具债权转让声明（通知），声明并通知中富通公司将南洋建筑公司在涉案工程中的钢结构部分全部债权债务转让给南洋装饰公司，由南洋装饰公司一并主张权利。再查明，南洋装饰公司原名天津市南洋装饰工程公司，2016年8月30日名称变更为天津市南洋装饰工程有限公司。南洋建筑公司原名天津市南洋建筑工程公司，2016年8月30日名称变更为天津市南洋建筑工程有限公司，2016年10月18日名称变更为天津市南洋建设集团有限公司。南洋建筑公司系南洋装饰公司全资股东，二者系关联企业。一审案件审理过程中，原、被告双方均确认：1.南洋装饰公司施工的裙楼工程款为27158999元（未减除中富通公司主张的扣减项）；2.除（2017）津02民终5904号民事判决书确定的工程款外，中富通公司已付裙楼工程款21836387元；上述两项相减计5322612元，即为南洋装饰公司变更诉讼请求后主张的工程款金额；3.（2017）津02民终5904号民事判决书确认工程款3507978.9元，该款项中富通公司已给付南洋装饰公司。4.关于中富通公司按照补充协议收取的总包服务费在主楼工程款中扣除，裙楼工程款不予涉及。双方对以下事实有争议：中富通公司主张的扣款项是否应予支持。1.未完成项目及未合格返修扣款26255.47元。南洋装饰公司对该扣款真实性无异议，同意在工程款中扣除，一审法院对此予以确认。2.主楼虹吸排水工程签证120908元。中富通公司提交旭晟公司与中富通公司出具的工程签证单及虹吸雨水排放系统报价表，以证明该项扣款项。中富通公司称，南洋装饰公司施工的研发创意中心主、裙楼工程均产生了部分签证工程，为方便计算，双方将所有的签证工程款都计入裙楼工程款中。审计报告中的签证虹吸式雨水系统清单汇总表即为虹吸排水工程，签证工程款计219115元。主、裙楼都进行了虹吸排水工程的施工，其中主楼的虹吸排水由中富通公司进行的施工，工程款计120908元，中富通公司认为该款项应从裙楼工程总款中扣除。南洋装饰公司认可主楼虹吸排水工程确由中富通公司施工，签证报价为120908元，但其表示裙楼的虹吸排水工程价格就是219115元，审计报告确定的虹吸排水工程签证工程款中并不包括主楼的虹吸排水工程。针对该项争议，南洋装饰公司提交虹吸式雨水系统签证1份，证明其施工的虹吸排水工程造价为219115元。中富通公司认为该签证只是预算单，最终结算价格不一定是预算价格。经一审法院核查，审计报告中的虹吸式雨水系统清单汇总表与中富通公司提供的虹吸雨水排放系统报价表中的材料规格用量有较大差异，如：虹吸雨水排放系统报价表中第一项“屋面雨水斗”为“25L/s虹吸式雨水斗-混凝土型”、“规格90”；而虹吸式雨水系统清单汇总表第一项为“12L/s虹吸式雨水斗”、“规格75”及“45L/s虹吸式雨水斗”、“规格110”。虹吸雨水排放系统报价表中第二项中“HDPE虹吸排水管材S12.5、规格dn110”的数量为387米，单价67元；而虹吸式雨水系统清单汇总表中“HDPE排水管材S12.5、规格dn110”的数量114.7米，单价为58.89元。其他差异不再列举。上述对比可以看出审计报告中的虹吸式雨水系统清单汇总表不包含中富通公司提供的虹吸雨水排放系统报价表，即不包含中富通公司施工的主楼虹吸排水工程。对于中富通公司主张的扣减项主楼虹吸排水工程签证120908元，一审法院不予支持。3.预埋铁件76467元。原、被告双方均认可预埋铁件由案外人安徽省豪伟建设集团有限公司（下称“豪伟公司”）施工，南洋装饰公司称其进场时已给付豪伟公司200000元，购买了豪伟公司的前期施工成果，并提交付款凭证1份。中富通公司对付款凭证不予认可，指出付款凭证上的收款人赵双印系建设单位旭盛公司的人员，南洋装饰公司对赵双印系建设单位旭盛公司的人员无异议。一审法院对付款凭证的关联性不予认定，南洋装饰公司无法证明其购买了豪伟公司的前期施工成果，对于中富通公司主张的扣减项预埋铁件76467元一审法院予以支持。4.水电费256630.13元（主、裙楼合计，按工程款比例分担）。中富通公司提交电费发票，南洋装饰公司对电费发票不发表质证意见，认为与其无关。中富通公司提交的电费发票用电户名为天津市华天农业发展有限公司，无法证明中富通公司为用电人，对该项主张一审法院不予支持。5.工期延误甲方扣款3411824元，中富通公司认为是因南洋装饰公司的原因工期延误，该扣款应当由南洋装饰公司承担。对于中富通公司此项扣款主张，结合南洋装饰公司对迟延付款利息的主张，一审法院认为，双方在实际履行中，涉及钢结构施工方案论证、工程量增量变更等，从实际情况考虑，工期适当延长应在情理之中，但是双方既未进行确认，亦未提交相应的证据。另外，鉴于双方在原审案件中均认可未按照《合同》专用条款第21条的约定分别履行工程量报告的义务和付款的义务，一审法院对中富通公司工期延误扣款的主张和南洋装饰公司迟延付款利息的主张均不予支持。上述扣款项共计102722.47元。一审法院认为，南洋装饰公司虽不具备钢结构工程施工资质，但案涉工程中的钢结构工程由有资质的南洋建筑公司施工，南洋建筑公司与南洋装饰公司系关联企业，且中富通公司和南洋建筑公司补签了钢结构施工分包合同并已备案，南洋建筑公司将钢结构工程款转让给了南洋装饰公司，由南洋装饰公司一并主张权利。一审法院据此认定原、被告之间签订施工合同系当事人真实意思表示，不违反法律规定，且已实际履行，应为合法有效。中富通公司应给付南洋装饰公司工程款。原、被告双方确认的案涉裙楼工程款为27158999元，应扣减102722.47元，计27056276.53元。中富通公司前期给付南洋装饰公司裙楼工程款21836387元，后期又给付（2017）津02民终5904号民事判决书确认工程款3507978.9元，还应付1711910.63元。关于南洋装饰公司主张的迟延付款利息一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：“一、天津中富通建设实业有限公司于本判决生效后十日内给付天津市南洋装饰工程有限公司工程款（含质保金）1711910.63元。二、驳回天津市南洋装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49058元，保全费5000元，共计54058元，由天津市南洋装饰工程有限公司负担719元，由天津中富通建设实业有限公司负担53339元。”二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。对一审法院认定的当事人有争议的事实部分，因涉及本案争议焦点问题，故对于该部分的认定，将在本院认为部分予以阐述。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，二审期间当事人的争议焦点为：1.上诉人主张的预埋件款76467元是否应予扣除；2.上诉人主张的迟延付款利息是否应予支持。围绕争议焦点，阐述如下：关于上诉人主张的预埋件款76467元是否应予扣除一节，本案一审双方均认可预埋铁件由案外人安徽省豪伟建设集团有限公司（下称“豪伟公司”）施工，上诉人称其进场时已给付豪伟公司200000元，购买了豪伟公司的前期施工成果，但上诉人并未就其主张提供充分证据予以证明，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张的迟延付款利息一节，根据法院查明的事实，上诉人在履行合同时存在延期施工，给被上诉人造成了相应损失，被上诉人在履行合同时存在逾期付款，亦给上诉人造成了相应损失，一审法院根据本案实际情况，酌情认定二者责任相抵，并无不当，本院予以维持。综上所述，南洋装饰公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12965元，由上诉人天津市南洋装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 刘 刚审判员 王志红二〇二一年四月二十一日书记员 康文娟