湖南省怀化市鹤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1202民初1840号 原告：隗功杰，男，汉族，1982年11月3日出生。 委托诉讼代理人：杨绍书（特别授权），湖南泰阳律师事务所律师。 被告：山西三建集团有限公司。 法定代表人：刘仁旺。 委托诉讼代理人：崔远明，重庆九言律师事务所律师。 被告：山西三建集团有限公司西南分公司。 负责人：申伟。 原告隗功杰与被告山西三建集团有限公司（以下简称三建集团）、山西三建集团有限公司西南分公司（以下简称三建集团西南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告隗功杰及委托诉讼代理人杨绍书、被告三建集团的委托诉讼代理人崔远明到庭参加诉讼。被告三建集团西南分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告隗功杰向本院提出诉讼请求：1.判令被告山西三建集团有限公司和山西三建集团有限公司西南分公司连带向原告隗功杰支付工程欠款790518.66元，并按年利率6%承担自2019年4月16日至付清欠款之日的逾期付款利息。2.鉴定费、诉讼费由法院依法判决承担。事实与理由：2018年8月25日，被告山西三建集团有限公司与怀化星旗房地产开发有限公司签订了《湖南省怀化市红星美凯龙星艺佳商业广场A栋装饰工程施工合同》。2018年12月3日，被告山西三建集团有限公司(甲方)与原告隗功杰(乙方)签订《工程分包协议》，将被告山西三建集团有限公司承接的湖南省怀化市红星美凯龙星艺佳商业广场A栋装饰工程其中的“室内拆墙改造、电梯井改造、楼梯间改造、室内隔墙层垫层、防水工程”发包给原告隗功杰。该合同约定：项目垫资由乙方自行解决资金。若甲方在乙方工程完工后超出90天未如数支付乙方工程款，甲方必须承担一切法律责任及所有的经济责任。2019年1月14日，被告对原告承包的工程项目（开工至2019年1月）进行了结算，金额为2819345.06元。2019年9月30日，被告通过湖南怀化经开区支付原告工程款50万元。之后，被告未再支付工程款。被告的行为已违反合同约定。 被告三建集团辩称：1、原告应该遗漏了主体，叫何互红。2、被告并非本案的适格主体，被告与原告之间没有合同关系，原告的合同相对方为山西三建集团有限公司西南分公司。3、不同意原告的诉讼请求。4、原告的施工项目如室内拆墙改造、电梯井改造、楼梯间改造、室内隔墙均未完工，因为一楼的顶层和防水工程还没有进行施工。 被告三建集团西南分公司未作答辩。 经审理查明：2018年8月25日，被告三建集团（承包人）与怀化星旗房地产开发建设有限公司（发包人，以下简称星旗公司）签订《红星美凯龙星艺佳商业广场A栋装饰工程施工合同》，约定：工程内容：A栋室内公共部分的装饰工程、外墙装饰工程、屋面钢结构工程、给排水…；计划开工日期：2018年9月1日，计划竣工日期2019年4月30日；签约合同价约1亿元；工程进度款支付：按每月进度所完成工程造价的75%支付给乙方，支付时间为次月的5日前。工程完工后10日内付至累计完成工程造价的90%给乙方。结算完毕后15日内付至结算价的97%给乙方；留总价的3%作为缺陷责任保证金，缺陷责任期为一年，到期后十日内甲方一次性支付缺陷责任保证金给乙方。 2018年12月3日，被告三建集团西南分公司（甲方）与原告隗功杰（乙方）签订《工程分包协议》，约定：工程内容：星艺佳A栋商业广场装饰工程室内拆墙改造、电梯井改造、楼梯间改造、室内隔墙、一楼垫层、防水工程；乙方对该工程自主管理、自负盈亏；乙方委派隗功杰为工程项目负责人；乙方应执行甲方有关劳务分包的规定；乙方每月必须向甲方上报月进度支付表;项目垫资由乙方自行解决资金。若甲方在乙方工程完工后超出90天未如数支付乙方工程款，甲方必须承担一切法律责任及所有的经济责任；乙方所施工内容单价按双方签字认可的报价清单执行（该报价清单不含税金），工程完工后按实收方结算；工程款支付进度按主合同第十一条第三款执行。何互红在该协议中“甲方委托诉讼代理人”处签名。 合同签订后，原告开始施工。2019年12月底，因为被告未按约向原告支付工程进度款，原告停止施工并退场。涉案星艺佳A栋商业广场至今未开业。原、被告一直未就工程款进行结算。2019年1月14日，三建集团向星旗公司报送《工程预算书（土建）》，其中载明：工程名称：湖南省怀化市红星美凯龙星艺佳商业广场完成工程项目（开工至2019年1月止）。被告认可该预算书中载明的“已完成的工程项目”包括了原告已完成的工程项目。2019年10月11日，被告向原告支付50万元工程款。 本案在审理中，原告委托本院对原告施工的涉案装饰工程的工程量和工程款造价进行鉴定。湖南长城工程咨询有限公司于2021年4月14日作出湘长城工字（2021）第JA-032号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：本项目工程造价可确定性部分鉴定意见为：不含税金额1128741.56元，按施工期的税率文件计算税金后含税金额为1246085.53元；本工程造价无法确定部分鉴定意见为：不含税金额为40248.86元，含税金额为44433.13元。该鉴定意见同时载明：可确定部分按合同约定单价计算的金额为839355.62元；可确定部分的人工费、材料费、机械费、利润、住房公积金、社会保险费等共计289385.94元。原告支付鉴定费4万元。 另查明，三建集团西南分公司系三建集团的分公司，其无法人资质。三建建团认可原告的工程款为：可确定部分按合同约定单价计算的金额为839355.62元（不含税）+不确定部分的金额40248.86元（不含税），共计879604.48元。原告认可按不含税价格进行结算。 上述事实，由原、被告身份信息、《红星美凯龙星艺佳商业广场A栋装饰工程施工合同》、《工程分包协议》、《工程预（决）算书》、电子回单、承诺书、民工工资发放表、鉴定意见、鉴定费发票、庭审笔录证实。 本院认为，一、被告三建集团西南分公司是否应当向原告支付工程款。原告没有建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项规定，其与三建集团西南分公司签订的《工程分包协议》违反了法律的强制性规定，为无效合同。原告已经对涉案工程进行了施工，虽未完全完工，但停工的原因在于被告，原告就其已经施工部分，有权向被告主张工程款，故被告以涉案工程未经竣工验收为由主张不应支付工程款的理由不成立。 二、关于被告三建集团西南分公司应当支付的工程款数额。双方争议的焦点在于被告是否要支付289385.94元利润、管理费等费用。鉴定意见中工程造价可确定性部分的金额为 1128741.56元（不含税），该金额包含了可确定部分按合同约定单价计算的金额839355.62元（不含税）和利润、管理费等费用289385.94元。因《工程分包协议》约定原告所施工内容单价按双方签字认可的报价清单执行（该报价清单不含税金），故工程款应当按照该约定计算。双方未就利润、管理费等费用进行约定，故被告不应当向原告支付上述费用。涉案工程款总共为879604.48元（不含税）。被告已支付50万元工程款，故还应当支付379604.48元工程款（879604.48元-50万元）。 三、被告三建集团西南分公司应当支付的逾期付款的利息损失。2018年12月底，原告承建的工程因被告未支付工程进度款而停工。2019年1月14日，三建集团向星旗公司报送《工程预算书（土建）》，确认了原告已完成的工程项目。参照双方在合同中的约定：若被告在原告工程完工后超出90天未如数支付工程款，必须承担所有的经济责任，原告要求被告从2019年1月14日之后的90天即2019年4月16日开始支付工程款利息，期限合理，本院予以支持。从2019年4月16日至2019年8月19日的利息为13208.5元（879604.48元×4.35%÷365天×126天）。2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付利息至工程款付清之日止。原告要求被告按照年利率6%支付工程款利息，本院部分支持。 四、被告三建集团是否要承担支付工程款及利息的责任。《中华人民共和国民法典》第七十四条规定：“公司可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”因此被告三建集团西南分公司首先以其管理的财产支付工程款及利息，不足部分由被告三建集团承担。被告辩称何互红是本案遗漏的主体。因何互红仅是《工程分包协议》中甲方的委托诉讼代理人，原告对何互红也未提出诉讼请求，故被告的辩解理由无法律依据。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告山西三建集团有限公司西南分公司于本判决生效之日起十日内向原告隗功杰支付工程款379604.48元（不含税）及截至2019年8月19日的欠付工程款利息13208.5元，及支付2019年8月20日之后的欠付工程款利息（以未付工程款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付利息至工程款付清之日止）。 二、若被告山西三建集团有限公司西南分公司管理的财产不足以清偿上述债务，则不足部分由被告山西三建集团有限公司承担清偿责任。 三、驳回原告隗功杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12653元，鉴定费40000元，由原告隗功杰负担15161元，被告山西三建集团有限公司西南分公司、山西三建集团有限公司负担37492元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  王 黎 人民陪审员  黄巧云 人民陪审员  黄惠君 二〇二一年四月二十二日 书 记 员  肖坤楠