河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终170号上诉人（一审原告）：洛阳格林环保工程有限公司，住所地中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区（涧西）蓬莱路2号洛阳国家大学科技园毕昇园9号楼2楼。法定代表人：刘旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：王桂容，女，该公司监事。委托诉讼代理人：杨海勇，河南经源律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：洛阳市甘霖生物技术有限公司，住所地洛阳市孟津县华阳产业集聚区公共服务中心（白鹤镇华阳大道116号）。法定代表人：张杏元，该公司总经理。委托诉讼代理人：代高伟，男，该公司财务经理。上诉人洛阳格林环保工程有限公司（以下简称格林环保公司）因与被上诉人洛阳市甘霖生物技术有限公司（以下简称甘霖生物公司）技术服务合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人格林环保公司的委托代理人诉讼王桂容、杨海勇，被上诉人甘霖生物公司的法定代表人张杏元、委托诉讼代理人代高伟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。格林环保公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持格林环保公司一审诉讼请求或发回重审。2.一、二审案件诉讼费由甘霖生物公司承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。本案为技术服务合同纠纷。根据涉案《技术合作协议书》第二条第二款约定：甘霖生物公司按照业主方窑炉烟气工况参数提供OX脱硫脱硝一体化项目所需的干粉脱硝剂。第三条约定：甘霖生物公司负责工艺方案、工艺计算、工艺设备选型参数、编制调制大纲、操作手册、进行系统培训、参与系统调试和工程验收。以上条款内容既为服务范围。第四条第六款约定的：氮氧化物（出口）排放量小于或等于300，既为技术服务的质量标准。《干粉脱硝剂》买卖合同第十条第一款约定：甘霖生物公司生产的OXD干粉脱硝剂001#，为甘霖生物公司提供核心工艺技术在该项目所使用，甘霖生物公司在对窑炉烟气工况参数了解的情况下，为其提供的产品质量和性能负全责。2018年5月21日至6月10日，该脱硫脱硝系统带负荷调试运行的结果未能满足设计性能指标，甘霖生物公司提出的问题研判、技改方案和二次提供脱硝剂行为事实既为技术问题的解决。一审法院应结合双方签订的两份合同综合评判认定本案事实。从双方签订的两份合同和甘霖生物公司提供法庭的《SCR（脱硝技术）催化剂砷中毒研究文献》得知：SCR是一种较为成熟的脱硝技术，该技术除工艺以外，选择优良的催化剂（脱硝剂）是该项脱硝技术的关键问题。催化剂的性能直接影响SCR整体脱硝效果。故甘霖生物公司的工艺方案、工艺计算、工艺设备选型参数以及与窑炉烟气工况参数相匹配的脱硝剂的化学成分、粒径是甘霖生物公司的核心技术范围。一审法院应予认定。2017年3月由格林公司刘旭和甘霖生物公司张杏元、王**强（技术顾问）前往业主方海城市鹏程镁矿有限公司考察，经考察对业主方窑炉烟气工状况的了解，故在格林环保公司与业主方签订的《工程施工合同》中才约定了氮氧化物（出口）排放量小于或等于300的质量标准和OXD干粉脱硝剂001#的粒径为200、300目。系统带负荷运行调试达不到设计要求后，甘霖生物公司按照其技改方案第二次提供脱硝剂的粒径为30、60目。化学成分是否存在变化并未查明。2.本案举证责任分配不当。2018年5月21日至6月10日，在甘霖生物公司张杏元和王**强（技术顾问）主持下，项目进行系统带负荷运行调试。调试结果为：脱硝效率达不到设计要求和排放黄色烟雾较重。经甘霖生物公司技术研判后认为：排放的烟气中存在三硫化二砷，导致其配套使用的干粉脱硝剂（粒径为200、300目）中毒而失效。而此时甘霖生物公司并未主张是格林环保公司或业主方的任何责任。因干粉脱硝剂由甘霖生物公司所提供，说明甘霖生物公司提供的干粉脱硝剂的粒径（200-300目）以及化学成分与业主方窑炉烟气工况参数不相匹配。按照《干粉脱硝剂》买卖合同第十条第四款约定，甘霖生物公司第二次无偿提供了干粉脱硝剂。但在第二次系统试运行调试中仍然达不到设计要求。甘霖生物公司作为技术服务方，其对问题的技术研判、技改方案提出及二次提供脱硝剂的行为事实已经说明其核心技术存在质量问题。3.格林环保公司的诉讼请求应予以支持。甘霖生物公司提供法庭的《SCR（脱硝技术）催化剂砷中毒研究文献》说明：选择优良的催化剂（脱硝剂）是该项脱硝技术的关键问题。催化剂的性能直接影响SCR整体脱硝效果，故催化剂的生产制作是以窑炉烟气工况状态为基础的，即使发生砷中毒问题也能通过调整催化剂的粒径、化学成分、物理性质来使其复活，以达到设计中的脱硝效果。而甘霖生物公司在发生砷中毒以后二次提供干粉脱硝剂后仍达不到设计性能指标，说明其核心技术上并非成熟可靠。根据《技术合作协议书》第七条第1款约定，甘霖生物公司理应承担返还10万元技改费的法律责任。综上，请求支持格林环保公司上诉请求。甘霖生物公司辩称，1.格林环保公司提出的《技术合作协议书》第三条约定，格林环保公司提供该项目的工艺方案，工艺计算、工艺设备选型参数、编制调试大纲、操作手册进行系统培训、参与系统调试和工程验收，这些在一审已经认定，甘霖生物公司已按照约定履行。格林生物公司却违背了《技术合作协议书》第四条权利义务第三款的约定，其设计施工图根本没有经过甘霖生物公司签字确认，就单方面进行了设备的制作和施工，最终导致项目出现问题，相关责任应由格林环保公司承担。甘霖生物公司的工艺方案的设计要求之一是必须使用特定规格的催化剂，设计方案必须保证此种规格的催化剂能够正常工作，因格林环保公司制造的脱硫脱硝系统不能满足规定的脱硝剂正常工作，格林环保公司应对此承担责任。至于甘霖生物公司提出的技改方案，更换不同型号的脱硝剂，是甘霖生物公司为格林生物公司免费提出的尝试性补救方案，不能据此认定甘霖生物公司负有责任。格林环保公司本身没有涉及资质，其设计的施工图也没按照约定经过甘霖生物公司审核签字确认，单方违约，相关后果应由其自行承担。2.格林环保公司和业主方海城市鹏程镁矿有限公司签订的技术合同中并未约定对三硫化二砷进行处理，二硫化二砷的出现是因为业主方违规使用劣质重油，从而导致催化剂砷中毒，影响脱硝效率。甘霖生物公司对此不应承担责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。格林环保公司向一审法院起诉请求：1、判令甘霖生物公司返还格林环保公司已支付的技术服务费10万元；2、本案诉讼费由甘霖生物公司承担。一审法院认定事实：2017年3月，格林环保公司的刘旭与甘霖生物公司的张杏元、王**强（技术顾问）前往海城市鹏程镁矿有限公司进行现场考察，2017年9月1日，甘霖生物公司向格林环保公司提交了工艺方案。2017年9月13日，格林环保公司作为承包方与发包方海城市鹏程镁矿有限公司签订了《海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝工程总承包合同》及《技术协议》。2017年12月6日，格林环保公司作为项目承建方（乙方）与技术服务方（甲方）甘霖生物公司签订了《海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝一体化技术合作协议书》，该协议约定，一、合作宗旨。乙方在甲方技术支持下，承接海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气脱硫、脱硝项目。甲、乙双方为了促进OX脱硫、脱硝一体化工艺在海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气脱硫、脱硝治理项目的成功应用。二、合作范围：1.海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝一体化项目的工艺方案的制定，工艺设计、设备选型、系统调试、人员培训、工程竣工验收。2.按照海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉工况参数提供OX脱硫、脱销一体化项目所需的干粉脱硝剂。三、工作内容：1.甲方针对海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气工况参数提供给乙方该项目的工艺方案，工艺计算，工艺设备选型参数，编制调试大纲，操作手册，进行系统培训，参与系统调试和工程验收。2.乙方根据甲方提供的上述设计资料进行相关工艺设计、施工设计、设备采购和制造、系统测试、工程验收。四、权利义务。1.OX脱硫、脱销一体化工艺技术能够在海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气治理项目上得到完善和首次应用，其中海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝一体化项目的工艺方案、核心工艺设计等核心技术属甲方单独所有，其余施工工艺设计、施工方案、设备选型方案双方共有。2.甲方为海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气治理项目提供的OX脱硫、脱硝一体化核心技术是成熟的、可靠的，不存在任何技术风险。3.乙方按照甲方提供的核心技术进行施工图设计，并由甲、乙双方最终在设计施工图上签字，方可进行设备的制作和施工。4.甲方指导乙方项目设计及设备选型，并委派人员指导和配合乙方现场施工、调试、培训及项目验收工作。5.甲方提供的核心技术确保不会涉及到第三方知识产权方面的侵权，如果发生，侵权行为由甲方单方面承担，乙方不承担任何连带责任。6.甲方在海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气治理项目在（出口烟气量2×50000m3/h，氮氧化物入口4500mg/Nm3-排放300mg/Nm3范围）不产生二次污染和危险源。7.甲、乙方均有围绕海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气治理项目随时组织、召开会议的权利，每次会议后甲、乙双方围绕核心议题形成会议纪要，双方签字，没有特殊约定工作会议时间暂定为每周五15：00，地点在乙方会议室。8.甲方有选择核心设备供货厂家的建议权，乙方有购买权，但对于设备的参数、性能必须满足工艺条件，征得甲方同意，甲方参与设备验收，并对再生系统使用提供保证。9.乙方为海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气治理项目垫付工程资金。10.核心技术研发和服务费用甲方自理。五、利益分配。乙方和海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气治理项目，支付甲方技术服务费30万元。六、支付方式。1.在合同签订后，乙方向甲方预付技术服务费10万元，甲方提供海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气治理项目工艺方案，设计说明书、整套系统调试大纲，工艺操作手册后3日内，乙方支付甲方5万元技术服务费；工程验收合格，海城市鹏程镁矿有限公司支付工程验收款后3日内，甲方开具6%增值税发票，同时乙方一次性结算甲方剩余技术服务费15万元。七、责任。1.甲方对海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气治理项目设计参数及条件是充分了解的，为其提供的核心技术承担责任，如因甲方提供核心技术存在缺陷和瑕疵等问题，经调试，系统达不到性能考核指标，甲方足额退赔乙方已支付的技术服务费用。此外，双方还对开发项目的成果归属与分享、保密条款等其它事项进行了约定，并将海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气治理项目总承包合同技术协议复印件作为合同附件。同日，双方还签订了《干粉脱硝剂销售合同》，由被告为原告承建的上述工程项目提供所需的干粉脱硝剂。2018年1月8日，原告依约向被告付款10万元，2018年4月9日，被告将设计说明书、操作手册等相关资料通过电子邮件发送给原告。原告根据被告提供的工艺方案进行了工艺设计、施工设计等后续工作。2018年5月21日至6月10日，OX干法脱硝工程进行系统带负荷运行。2018年7月5日，原告通过电子邮件的形式向被告发送改进相关问题的函，表明因系统运行存在脱硝效率达不到设计要求、烟气排放黄色烟雾较重问题，要求被告务必在2018年7月11日前，就现场达成的改造意见制定出详细、合理、可行的改造技术方案。后经再次调试，仍不能达到合同约定的设计要求。2018年12月22日海城市鹏程镁矿有限公司向原告出具公函，因原告公司技术原因，没能将设备交付其公司使用，严重影响公司生产和项目的验收，严重制约了公司的经济效益。请原告负责人在三日前往其公司洽谈善后事宜。2018年12月31日，海城市鹏程镁矿有限公司（甲方）与格林环保公司（乙方）经协商终止2017年9月13日双方签订的《海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱销工程总承包合同》，合同载明：“由于乙方技术原因，导致设备安装后，脱硝效率达不到合同约定的设计要求，造成设备不能如期使用，双方商定不再进行新的技术改进，终止合同的继续执行。”一审法院认为，本案为技术服务合同纠纷。双方所签订的《海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝一体化技术合作协议书》系双方真实的意思表示，合法有效，双方均应依约严格履行合同。在实际履行过程中，格林环保公司向甘霖生物公司支付了技术服务费10万元，甘霖生物公司向格林环保公司提供了工艺方案等相关设计资料，格林环保公司根据甘霖生物公司提供的核心技术资料进行了施工图设计，在该设计施工图未按照合同约定经双方签字确认的情况下，即进行了设备的制作和施工。格林环保公司主张甘霖生物公司返还已支付的技术服务费10万元，依据的是双方合同第七条的约定，“如因甲方提供核心技术存在缺陷和瑕疵等问题，经调试，系统达不到性能考核指标，甲方足额退赔乙方已支付的技术服务费用。”根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明。故格林环保公司应对甘霖生物公司的核心技术存在缺陷和瑕疵，并经调试，系统达不到性能考核指标的事实进行举证。鉴于格林环保公司系项目施工图纸的设计方及施工方，理应对其所使用的技术是明确的，但格林环保公司既不能说明其项目涉及的核心技术的具体内容，也不能明确该核心技术存在的缺陷和瑕疵，格林环保公司对其诉讼请求未提供相应证据予以证明，故对格林环保公司的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回格林环保公司的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由格林环保公司负担。格林环保公司二审中提交了二组证据，第一组证据系格林环保公司刘旭、甘霖生物公司张杏元2017年2月20日至2018年10月27日微信聊天记录，拟证明在格林环保公司与业主方签订协议前，格林环保公司已经告知甘霖生物公司涉案项目不允许出现黄烟，且格林环保公司、甘霖生物公司在合作前就进行了接触，对项目所涉脱硝工艺等进行了研究。2018年5月21日至6月10日项目试运行未达标后，甘霖生物公司从烟道中清理出黄色结晶物体，甘霖生物公司认为是三硫化二砷，并向格林环保公司提供了《调试报告及整改方案》。第二组证据系（2019）豫0305民初3893号民事判决书以及（2020）豫03民终485号民事判决书，拟证明2018年5月21日至6月10日项目试运行未达标后，甘霖生物公司作出整改方案，并根据整改方案于2018年8月第二次（无偿）提供了脱硝剂。甘霖生物公司对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议。本院对上述证据的真实性予以确认。对证明目的和证明力的大小，将结合全案证据在本院认为部分综合认定。本院二审查明事实除与一审相同之外，另查明：1.格林环保公司一审中称甘霖生物公司未向其提供设计说明书、整套系统调试大纲、工艺操作手册等，提供了设计说明书、操作手册修改稿，没有提供最终定稿。二审中，格林环保公司称甘霖生物公司只提供了工艺方案、设计说明，没提供调试大纲和工艺操作手册。2.格林环保公司一审中称合同不能履行的根本原因是因为甘霖生物公司的脱硝工艺以及脱硝工艺相匹配的脱硝剂存在问题，不能符合业主方的具体要求。同时，格林环保公司一审中称调试前双方对所建的设备进行了验收，但表示对此并无证据予以佐证。本院认为，根据双方的诉辩意见，并经征得双方同意，本案二审争议焦点为：甘霖生物公司应否向格林环保公司退还10万元费用。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。具体到本案中，涉案《技术合同协议书》约定：“甘霖生物公司按照格林环保公司提供的核心技术进行施工图设计，并有甘霖生物公司、格林环保公司双方最终在涉及施工图上签字，方可进行设备的制作和施工”，但在合同实际履行过程中，格林环保公司却在设计施工图未按照合同约定经双方签字确认的情况下，即进行了设备的制作和施工，格林环保公司上述行为与合同约定不符。同时，格林环保公司称合同不能履行的根本原因是因为甘霖生物公司的脱硝工艺以及脱硝工艺相匹配的脱硝剂存在问题，但对该主张并未提供充分证据予以佐证。且根据涉案《技术合同协议书》第七条责任部分的约定，即“如因甘霖生物公司提供核心技术存在缺陷和瑕疵等问题，经调试，系统达不到性能考核指标，甘霖生物公司足额退赔格林环保公司已支付的技术服务费用。如因甘霖生物公司施工质量问题，致使该项目不能验收，导致建设方追究格林环保公司赔偿责任而造成的损失，由格林环保公司承担”看，双方在签订协议时应明知如项目不能通过验收，其原因即可能系因为甘霖生物公司提供的技术存在缺陷，也可能是因为格林环保公司的施工存在质量问题，故仅依据合同履行的结果并不足以推定甘霖环保公司所提供的技术存在缺陷。因格林环保公司在本案中并未提供充分证据证明涉案合同不能履行系因甘霖生物公司所提供的核心技术存在缺陷，一审法院未支持其诉讼请求并无不当，格林环保公司该部分上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，格林环保公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由洛阳格林环保工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关晓海审判员  赵玉香审判员  梁培栋二〇二一年四月十九日书记员  谢园园