河南省南阳市宛城区人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫1302刑初178号公诉机关南阳市宛城区人民检察院。被告人马文涛，男，1984年10月11日出生，汉族，中共党员，中专文化，邓州市金雷社区组干部，住邓州市。因涉嫌非法倒卖土地使用权罪，于2020年8月1日由邓州市公安局对马文涛宣布刑事拘留，2020年8月1日至3日在办理收押手续期间，因马文涛多次测量体温过高，邓州市看守所不予收押，期间马文涛在办案中心由办案民警看管。于2020年8月4日被南阳市公安局仲景分局指定居所监视居住；因涉嫌非法倒卖土地使用权罪，于2020年9月25日经宛城区人民检察院批准逮捕，同日由南阳市公安局仲景分局执行逮捕。辩护人李瑞献，北京达略（南阳）律师事务所律师。辩护人郎子君，北京市佳法律师事务所律师。南阳市宛城区人民检察院以宛城检二部刑诉〔2021〕92号起诉书指控被告人马文涛犯非法倒卖土地使用权罪、非法采矿罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市宛城区人民检察院指派检察员田广进出庭支持公诉，被告人马文涛及辩护人李瑞献、郎子君到庭参加诉讼，现已审理终结。南阳市宛城区人民检察院指控，1、2010年11月，被告人马文涛伙同段柯（已起诉）、赵军（已起诉）三人商议合伙在邓州市湍河街道办事处金雷社区张东组购买土地，用于小产权开发，后三人通过张东组组长张某1（已起诉）、会计张某2（已起诉）以30万的价格在邓州市湍河街道办事处金雷社区张东组购买6.784亩土地，后马文涛、段柯、赵军将该地块划分成39块地皮对外出售，现已查实三人共出售27处地皮，非法获利287.9万元。2、2017年11月17日至2018年2月3日，被告人马文涛伙同王凤强（另案处理）驾驶采砂船、组织工人，在未办理河道采砂许可证的情况下，在邓州市裴营乡胡丁村石庄自然村河段非法采砂后出售，共计销售528560元。2020年7月31日，被告人马文涛到邓州市公安局投案。指控认定上述事实的证据如下：1、被告人马文涛的供述；2、同案犯段柯、赵军等人的供述；3、证人张伟、张某1、张某2等人的证言；4、价格鉴定；5、现场勘查、协议、收条等书证；6、到案经过等。公诉机关认为：被告人马文涛以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，构成非法倒卖土地使用权罪；马文涛违反矿产资源法规定，未取得采矿许可证，非法采砂，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条，构成非法采矿罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法倒卖土地使用权罪、非法采矿罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，被告人马文涛一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人马文涛案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人马文涛认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人马文涛辩称：指控属实，认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人李瑞献辩称：对公诉机关指控的罪名不持异议。一、对被告人非法倒卖土地使用权罪的辩护意见，公诉机关出示的证据并未达到事实清楚、证据确实充分的标准：（1）被告人取得涉案土地具有一定的合法性，土地属于全体村民所有，全体村民享有处分权，出让涉案土地时，召开了村民会议，征得了多数村民同意，少数持反对意见的村民后来通过做工作也同意了，每位村民分得了相应的土地补偿款，出让符合法律规定，被告人取得土地具有合法性；公诉机关认定被告人倒卖6.784亩土地的数量与实际不符，按照公诉机关认定的39块地皮数，根据证据显示每块地皮面积为7米×12米=84平方米，39块地皮合计4.91亩土地。（2）取得涉案土地时，被告人也进行了投资，如：30万元卖地款，还有涉案土地中坟地迁出费用、修路费用、电线杆移出费用等等，这些对被告人有利的证据，公安机关在侦查中并没有调取，将这些费用扣除才是非法获利部分；仅有证人证言，没有买卖协议和收据，不能认定每块地皮价格。除了闫光军和郭俊丽有协议外，其余均未见协议和收据，买卖宅基地这么重大的事情，每块地皮价格在6万元以上，支付款项不签协议，不要收据，显然与常理不符，证人证言不具有客观性，仅仅凭证人证言没有客观性证据显然不能认定相应地皮的转让价格。因此本案事实不清，证据不足，根据疑罪从无和有利于被告人的原则，辩护人认为对于没有被告人直接签署协议和收据的相应地皮价格应当按照最低价格6万元进行认定，27块地皮除去投入的30万元，非法获利部分应为140万元，本案系马文涛、赵军、段柯三人共同犯罪，被告人马文涛非法获利部分约为46.67万元。二、对被告人非法采矿罪的辩护意见，构成非法采矿罪，除了未取得采矿许可证外，还要达到情节严重的标准，公诉机关出示的证据并不能证明被告人情节严重。起诉书认定的销售528560元不能作为定罪量刑依据，该销售收入中包含了人工工资、设备费用等，显然不等同于开采的矿产品价值。三、被告人具有自首、立功情节，且自愿认罪认罚。可以从轻或减轻处罚。四、被告人家属已经在检察机关退还了非法获利20万元，并愿意缴纳罚金。综上，被告人所涉嫌罪名，事实不清，证据不足。如果认定被告人罪名成立，也应考虑被告人具有自首、立功、退赃、认罪认罚等法定、酌定从轻减轻情节，对被告人免予刑事处罚，判处罚金，给被告人改过自新的机会。辩护人郎子君辩称：非法倒卖土地使用权，指控的涉案土地亩数不准确，也未达到立案的标准，况且被告人马文涛无故意未参与购买荒地土地，只参与了卖土地，被告人马文涛明知自己的作用是有限的；非法采矿，指控销售528560元与事实不符，没有说服力，没有法律依据，指控的销售额未依法冲抵雇用铲车、雇佣抽砂船、雇佣洗砂机、修路、交承包费、因工费、运输费等，存在计算不准确，指控数额不准，况且马文涛涉案是通过亲家史善龙让马文涛负责管理，每年都交承包费，案外人王凤强系采砂船的老板，被告人马文涛行为的作用是有限的，主观上无故意；指控的两个罪名事实和证据不能完全统一，同时存在被告人马文涛非法倒卖土地事实不清、数额不准，适用法律不准确，存在被告人马文涛涉嫌非法采矿的法律界定问题，请法院依法认定；在起诉阶段，马文涛家属向检察机关交付了20万元人民币，在审判阶段，被告人马文涛认罪认罚，辩护人认为对被告人马文涛量刑应酌定考虑适用定罪免刑的处罚。经审理查明，1、2010年11月，被告人马文涛伙同段柯（已起诉）、赵军（已起诉）三人商议合伙在邓州市湍河街道办事处金雷社区张东组购买土地，用于小产权开发．后三人通过张东组组长张某1（已起诉）、会计张某2（已起诉）以30万的价格在邓州市湍河街道办事处金雷社区张东组购买6.784亩土地，后马文涛、段柯、赵军将该地块划分成39块地皮对外出售，现已查实三人共出售27处地皮，非法获利287.9万元。2、2017年11月17日至2018年2月3日，被告人马文涛伙同王凤强（另案处理）驾驶采砂船、组织工人，在未办理河道采砂许可证的情况下，在邓州市裴营乡胡丁村石庄自然村河段非法采砂后出售，共计销售528560元。2020年7月31日，被告人马文涛到邓州市公安局投案。另查明：被告人马文涛及另案被告人段柯、赵军就非法倒卖土地使用权的违法所得287.9万元，其中30万元已支付邓州市湍河街道办事处金雷社区张东组用于购买土地，被告人马文涛在宛城区人民检察院退赃20万元；就非法采矿的违法所得，马文涛和王凤强在邓州市公安局已退赃65000元。上述事实，有如下证据证实：1、被告人马文涛的供述；2、同案犯段柯、赵军等人的供述；3、证人张伟、张某1、张某2等人的证言；4、价格鉴定；5、现场勘查、协议、收条等书证；6、到案经过等。本院认为：被告人马文涛以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪；被告人马文涛违反矿产资源法规定，未取得采矿许可证，非法采砂，犯罪事实清楚、证据确实充分，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人马文涛一人犯数罪，应当数罪并罚；被告人马文涛案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人马文涛认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，可以依法从宽处理。辩护人辩称被告人马文涛具有立功情节，与查明事实不符，不予采信；就非法倒卖土地使用权罪，辩护人辩称指控的倒卖土地亩数及违法所得数额不准确，因该土地亩数系现场勘验测量数据，违法所得数额由所有购买人予以证实，对辩护人该辩护意见不予采纳；辩护人辩称非法采矿认定的销售数额不能作为定罪量刑依据，最高法、最高检《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定”，因此辩护人该辩护意见不予采纳。根据被告人的犯罪情节、危害后果、悔罪态度、退赔赃款情况，为惩罚犯罪，维护社会主义市场经济秩序，保护环境资源，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人马文涛犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币150000元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币50000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币200000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住五十二日，监视居住二日折抵刑期一日，即刑期自2020年9月25日起至2023年11月25日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳）。二、被告人马文涛在宛城区人民检察院所退赃款20万元、被告人马文涛及王凤强在邓州市公安局所退赃款65000元，予以没收，由扣押机关上缴国库。三、对被告人马文涛及另案被告人段柯、赵军非法倒卖土地使用权的违法所得237.9万元，继续追缴，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  肖德昌人民陪审员  史 云人民陪审员  法子红二〇二一年四月二十六日书 记 员  郜彬博