江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民终211号上诉人（原审被告）：无锡中兴教育管理有限公司，住所地江苏省无锡市梁溪区红星路8号603、606。法定代表人：黄君莲，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐骏，江苏冠文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张齐婉，湖北予智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中兴通讯股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新技术产业园科技南路中兴通讯大厦。法定代表人：李自学，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛禾枫，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛胜非，江苏致邦律师事务所实习律师。上诉人无锡中兴教育管理有限公司（以下简称中兴教育公司）因与被上诉人中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴通讯公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2020）苏02民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年4月22日公开开庭审理了本案。中兴教育公司委托诉讼代理人徐骏、张齐婉，中兴通讯公司委托诉讼代理人毛禾枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中兴教育公司上诉请求：撤销一审判决，判令驳回中兴通讯公司一审诉讼请求或发回重审；由中兴通讯公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.中兴通讯公司虽在41类服务项目学校（教育）等上注册了“ZTE”“ZTE中兴”“中兴通讯”商标，但仅在企业内部培训上使用，并未对外进行过经营性使用，不应认定为商标性使用，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十四条规定，中兴教育公司无需承担商标侵权的赔偿责任。2.中兴教育公司在网站上使用“中兴教育”“中兴ICT学院”等字样是对自己企业字号加经营范围的正常使用，使用“ZTE”及“中兴通讯”并非商标性使用。3.中兴教育公司与中兴通讯公司在股权架构上存在一定关联，其使用“中兴”字样及相关宣传行为具有合理性。4.中兴教育公司对“中兴”字号享有在先权利，其于2018年1月19日已成立，中兴通讯公司2019年12月28日才取得“ZTE中兴”注册商标，一审判决中兴教育公司更名无法律依据。5.中兴通讯公司的字号为“中兴通讯”而非“中兴”，且“中兴”字号在教育领域并无知名度，中兴教育公司与中兴通讯公司不构成同业竞争关系。6.中兴通讯公司未提供证据证明其损失，中兴教育公司未因使用涉案商标获得相应利益，一审判决确定的赔偿数额无事实和法律依据。中兴通讯公司答辩称：1.中兴通讯公司对涉案商标进行了商标性使用，在教育领域成立了中兴通讯学院，使用“ZTE中兴”“中兴通讯”商标，对外与国内外高校或企业进行教育服务等相关业务合作，包括开设公开的线上平台培训和直播课程、与教育部合作ICT产教融合创新基地项目等。经中兴通讯公司持续且长期使用，“ZTE中兴”“中兴通讯”商标在国内外与通信技术有关的教育和培训领域获得了较高的知名度，两商标与中兴通讯公司提供的教育服务已建立稳定且一一对应关系。2.中兴教育公司对其企业名称中的“中兴”字号不享有在先使用权。早在中兴教育公司成立前，中兴通讯公司在教育培训领域就已注册使用“ZTE”“ZTE中兴”“中兴通讯”商标，并获得了较高的知名度，从而使“中兴”商标与中兴通讯公司形成了稳定的联系。中兴教育公司将与中兴通讯公司在先注册商标近似的文字“中兴”作为企业名称中的字号使用，不具有正当性。中兴通讯公司一审已提交证据证明“中兴”字号具有非常大的知名度和影响力，中兴教育公司在其企业名称中使用了“中兴”字样，属于擅自使用他人有一定影响的企业名称的行为。3.“中兴通讯”系中兴通讯公司简称，通讯为行业类别，起到识别企业名称作用的是“中兴”字号。“中兴”字号在教育领域亦有较高知名度，中兴通讯公司在教育培训行业对外开展教育服务业务，中兴教育公司与中兴通讯公司之间构成同业竞争关系。4.中兴教育公司在其网站上使用的“中兴ICT学院”“中兴教育”等文字均含有“中兴”字样，起到指示中兴教育公司经营的教育培训服务，区分服务来源的作用，属于商标性使用，容易使得相关公众对双方服务产生混淆和误认，侵犯了中兴通讯公司的注册商标专用权。5.一审判决中兴教育公司承担赔偿责任有事实和法律依据。中兴教育公司既有商标侵权行为又有不正当竞争行为，且在中兴通讯公司发出律师函后继续实施商标侵权及不正当竞争行为，造成相关公众混淆，抢占中兴通讯公司的市场份额，对中兴通讯公司造成不利影响。一审判决中兴教育公司承担的赔偿数额合理，远未超过法定赔偿上限。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院维持原判。中兴通讯公司向一审法院起诉，请求判令中兴教育公司：1.立即停止侵害中兴通讯公司第4919354号“ZTE”商标、第33812823号“ZTE中兴”商标、第7597211号“中兴通讯”商标的行为，包括停止在业务开展和宣传中使用“ZTE”“中兴”“ZTE中兴”“中兴教育”等字样的行为；2.立即停止虚假宣传的行为，包括停止宣称“中兴教育为中兴通讯公司在教育领域的唯一布局”等内容的行为；3.承担企业更名的法律责任，更改的企业名称中不得含有“中兴”字样；4.赔偿中兴通讯公司经济损失102万元（包含合理维权费用65213元）；5.承担消除影响、赔礼道歉的法律责任，具体为：在《法治日报》上刊登赔礼道歉的声明；6.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、中兴通讯公司经营及涉案商标权相关事实中兴通讯公司成立于1997年11月11日，为上市股份有限公司，经营范围为生产程控交换系统、多媒体通讯系统、通讯传输系统、研制生产移动通信系统设备、卫星通讯、微波通讯设备等。2010年1月28日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，中兴通讯公司注册了“ZTE”商标，核定服务项目为第41类学校（教育）、组织竞赛（教育或娱乐）、收费图书馆、书籍出版、广播和电视节目制作、动物训练、经营彩票（截止），注册有效期限自2010年1月28日至2020年1月27日，注册号为第4919354号。该商标目前续展至2030年1月27日。2019年12月28日，经商标局核准，中兴通讯公司注册了“ZTE中兴”商标，核定服务项目为第41类学校（教育）、组织教育或娱乐竞赛、出借书籍的图书馆、书籍出版、录像带发行、广播和电视节目制作、在计算机网络上提供在线娱乐、提供体育设施、玩具出租、游戏器具出租、导游服务、动物训练、组织彩票发行、室内水族池出租、组织抽奖（截止），注册有效期限自2019年12月28日至2029年12月27日，注册号为第33812823号。2014年3月7日，经商标局核准，中兴通讯公司注册了“中兴通讯”商标，核定服务项目为第41类（在计算机网络上）提供在线游戏、安排和组织会议、电视文娱节目、就业指导（教育或培训顾问）、流动图书馆、培训、实际培训（示范）、书籍出版、文字出版（广告宣传册除外）、学校（教育）（截止），注册有效期限自2014年3月7日至2024年3月6日，注册号为第7597211号。2009年4月24日，商标局作出商标驰字［2009］第15号《关于认定“ZTE中兴”商标为驰名商标的批复》，认定中兴通讯公司使用在第9类程控电话交换设备、成套无线电话商品上的“ZTE中兴”注册商标为驰名商标。中兴通讯公司提交的企业荣誉资料显示，中兴通讯公司于2015年11月获得2015中国商标金奖；中兴通讯学院获得2017年度中国最佳企业大学排行榜中国企业大学趋势引领奖、2018年中国企业大学50强、中国人才发展菁英奖、2019年度中国最佳企业大学、最佳学习项目、卓越企业数字商学院等奖项和荣誉。2020年9月24日，广东省深圳市前海公证处（以下简称前海公证处）出具（2020）深前证字第044490号公证书，载明：2020年9月24日，中兴通讯公司代理人方瑶在公证人员的监督下，在该公证处使用公证处的电脑上网，分别输入相关网址及搜索“中兴通讯ICT论坛”，浏览相关页面并截屏。截屏页面中的新闻报道显示：1.2014年，中兴通讯公司与教育部签订“ICT产教融合创新基地”战略合作协议，实现产教融合共赢。此后，教育部学校规划建设发展中心发布了多批上述项目合作院校名单。2.中兴通讯学院为应对疫情，把80多门5G课程搬到线上，一期直播在线峰值近8000人。2020年9月24日，前海公证处出具（2020）深前证字第044488号公证书，载明：2020年9月24日，中兴通讯公司代理人方瑶在公证人员的监督下，在该公证处操作公证处的电脑上网，输入相关网址浏览页面并截屏。截屏图片显示，中兴通讯公司网站有在线课程视频及向学员颁发的认证证书示例；中兴通讯学院简介内容为：“中兴通讯学院成立于2003年7月，是中兴通讯股份有限公司的企业大学……设立多个培训中心服务于100多个国家和地区的客户……”二、中兴通讯公司诉称的商标侵权及不正当竞争行为的事实2020年5月30日，中兴通讯公司向中兴教育公司发出律师函，要求中兴教育公司就涉案行为进行调查并作出说明，停止在企业名称中使用“中兴”字号，停止在企业邮箱地址中使用“ZTE”商标以及公司官网首页使用“中兴教育”字样并停止其他一切以中兴通讯公司名义进行市场推广和宣传的行为、删除官网“中兴教育聚焦产业发展建设校企合作优势专业群”的新闻报道，签署保证书，保证不再以任何方式侵犯中兴通讯公司的合法权益。2020年6月10日，中兴教育公司向中兴通讯公司发送回复函，称其与中兴通讯公司在股权架构上存在一定关联，双方在经营范围上有区别，并非竞争关系；未在经营中使用“ZTE”等商标，企业邮箱中的“ZTE”为中兴通讯公司企业邮箱自带，非恶意侵权使用，已协商企业邮箱停止使用的时间；“中兴教育”是公司的简称，未用于中兴通讯公司主营领域竞争性经营中，不构成不正当竞争行为；官网新闻报道中的不实表述为其他新闻机构撰稿，已第一时间予以删除；针对官网内容问题，目前已经关停进行整改。2020年7月10日，前海公证处出具（2020）深前证字第030476号公证书，载明：2020年7月9日，中兴通讯公司代理人方瑶在公证人员的监督下，在该公证处使用公证处的电脑上网，对中兴教育公司的官网内容进行了浏览、截屏。中兴教育公司官网网页有如下内容：1.新闻报道中有大量的“中兴教育”“Z中兴教育”的字样；2.中兴教育为中兴系企业，中兴教育与高校共建运营“中兴ICT学院”“中兴ICT实验实训基地”，开展专业共建、职业认证、行业应用等服务，打造产教融合的人才培养中心；3.中兴教育公司是中兴通讯公司的二级联营公司，一直专注于高校产教融合服务，助力高校技术应用型人才培养模式转型升级，目前服务合作院校已达50所；4.中兴教育公司依托中兴通讯公司的国际化平台资源优势，与高校共建运营“中兴国际丝路学院”，开展国际教育合作服务；5.作为ICT产业领导者中兴通讯在高等教育领域的唯一布局，中兴教育公司承担着中兴通讯深化产教融合、创新中国ICT产业教育协同发展局面的重任；6.新闻图片中的建筑物顶部标注有“ZTE中兴”标识。2020年8月19日，前海公证处出具（2020）深前证字第037161号公证书，载明：2020年8月14日，中兴通讯公司代理人方瑶在公证人员的监督下，在该公证处操作公证处的手机上网，登录微信，添加关注中兴教育公司的微信公众号，进入该公众号后浏览、截屏。截屏图片显示，中兴教育公司的微信公众号简介为：“中兴教育专注教融领域的教育服务，致力成为业内领先的ICT产业人才培养专家”。三、中兴通讯公司诉称合理费用的事实2020年8月10日，中兴通讯公司与江苏致邦律师事务所（以下简称致邦所）签订委托代理协议，约定中兴通讯公司委托致邦所代理本案诉讼，一审基本代理费6万元。2020年9月29日，致邦所向中兴通讯公司开具代理费发票一张，金额为6万元。2020年7月16日、8月19日，前海公证处向中兴通讯公司开具公证费发票三张，金额分别为1750元、1783元、1680元，合计5213元。四、中兴教育公司主张的双方股权架构关系的事实深圳中兴网信科技有限公司（以下简称中兴网信公司）于2009年5月25日成立，注册资本10000万元，股东之一为中兴通讯公司。黄冈教育谷投资控股有限公司（以下简称教育谷公司）于2013年2月18日成立，注册资本5000万元，股东之一为中兴网信公司。教育谷公司董事会于2018年1月23日决议收购中兴教育公司，从事与高校合作开展专业共建、实训室设备销售以及其他校企合作业务。中兴教育公司于2018年1月19日成立，注册资本1030.93万元，控股股东为教育谷公司，经营范围为企业管理服务、创业投资、教学专用仪器、办公用品、文化用品、办公设备、仪器仪表批发兼零售、教育、教学软件及信息系统的开发、销售、企业管理软硬件设计、开发、销售及相关的技术咨询、维护、艺术培训、体育培训、科技培训、面向成年人开展的培训服务等。中兴教育公司陈述其被教育谷公司收购后开展与高校合作的学历教育，培养学生安排就业，培养的学生有进入中兴通讯公司上下游企业的；中兴通讯公司此前与教育谷公司高校实习生就业事项有过合作，教育谷公司考虑业务分类，专门收购中兴教育公司从事产教融合；中兴通讯公司原高管田文果、张任军曾先后在教育谷公司担任过法定代表人、董事。中兴网信公司于2020年10月向教育谷公司发出过关于人员雇佣合规协助的请求，请求教育谷公司协助确认是否有清单中所列的离职中兴通讯公司的人士目前与教育谷有雇佣关系。清单中有田文果、张任军二人，此时上述二人早已从教育谷公司离职。中兴通讯公司陈述，中兴网信公司参股教育谷公司，该情形不用向中兴通讯公司报备或经过中兴通讯公司同意，至于教育谷公司收购中兴教育公司，中兴通讯公司对此更不知情。2016年11月14日，教育谷公司与中兴通讯公司培训中心签订设备采购合同，约定教育谷公司向中兴通讯公司培训中心采购仿真实训平台，数量35个，单价3500元、总金额122500元，品牌为“中兴通讯”。本案一审争议焦点：1.中兴教育公司是否侵害涉案商标权；2.中兴教育公司将“中兴”注册为企业字号并使用是否构成擅自使用他人有一定影响的企业名称；3.中兴教育公司的涉案宣传行为是否构成虚假宣传。一审法院认为：一、中兴教育公司侵害了涉案商标权。理由如下：根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。中兴教育公司在其网站上使用的“中兴ICT学院”“中兴国际丝路学院”“中兴ICT实验实训基地”“中兴教育”等文字均含“中兴”字样，该字样用来指示中兴教育公司经营的教育培训服务，起到了区分服务来源的作用，属于突出使用。虽然中兴教育公司的字号即为“中兴”，中兴教育公司抗辩上述使用方式是对于企业名称的简化使用，但这种所谓的简化使用方式使得“中兴”与中兴教育公司的经营活动紧密相联，实质上成为一种商标性使用方式。同时，上述“中兴”文字与中兴通讯公司注册在学校（教育）服务上的“中兴通讯”商标相比，均含有“中兴”二字，而“中兴”二字均为两者的显著特征部分，两者在字形和呼叫上有重合的部分，应当认定构成近似，结合中兴教育公司的上述使用方式，易使相关公众对双方服务产生混淆和误认。因此，中兴教育公司上述将企业字号突出使用的行为构成商标侵权。商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。中兴教育公司的网站图片中有“ZTE中兴”标识，该标识标注在图片中建筑物的顶部，字体较大，与“ZTE中兴”商标构成相同，与“ZTE”商标构成近似。中兴教育公司使用的目的在于表示其服务与上述商标核定的服务之间具有紧密的关联关系，从而使相关公众对其服务与中兴通讯公司的服务产生关联关系方面的混淆和误认，同样也构成商标侵权。二、中兴教育公司将“中兴”注册为企业字号并使用构成擅自使用他人有一定影响的企业名称。理由如下：中兴教育公司在2018年注册了系争字号，至今一直持续使用该字号，故涉及上述争议焦点的审理应当适用2019年修正的，即现行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）。根据反不正当竞争法第六条第（二）项的规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。首先，虽然中兴通讯公司的经营范围不含有教育服务，但其通过中兴通讯学院开展了产教融合的企业大学教育服务，上述服务与中兴教育公司从事的服务相同，故双方为具有竞争关系的同业经营者。其次，中兴通讯公司的成立时间远早于中兴教育公司，其字号经过多年经营已经获得较高的知名度和影响力。中兴通讯公司提交的涉及中兴通讯学院知名度的证据可以证明中兴通讯学院及其代表的服务获得了诸多荣誉，从而证明中兴通讯公司的“中兴”字号不仅在通讯领域具有较高的知名度，而且在教育领域亦有一定的知名度，故可以认定中兴通讯公司的“中兴”字号系上述法律规定的具有一定影响力的企业字号。中兴教育公司在成立时应当知道中兴通讯学院所从事的服务，也不可能不了解中兴通讯学院为中兴通讯公司所有及运营，其将“中兴”注册作为企业字号系攀附中兴通讯公司在先的“中兴”字号商誉，具有主观上的恶意。再次，中兴教育公司称其在股权架构上与中兴通讯公司存在关联，但中兴通讯公司先是投资了中兴网信公司，中兴网信公司再投资了教育谷公司，教育谷公司才收购了中兴教育公司，中兴通讯公司与中兴教育公司即使存在所谓的股权架构，其关联度也非常之弱，中兴通讯公司按常理不可能知道教育谷公司收购中兴教育公司之事，更不可能同意中兴教育公司将“中兴”作为企业字号予以注册。实际上，中兴教育公司是成立之后被教育谷公司收购的，“中兴”字号在此前已经注册，中兴教育公司成立及被收购事宜显然与中兴通讯公司无关。同时，田文果、张任军二人任职教育谷公司时，已从中兴通讯公司离职，仅凭上述二人的前高管身份，不能推定中兴通讯公司知道教育谷公司包括收购中兴教育公司在内的经营情况，中兴教育公司称二人系中兴通讯公司委派，无任何证据予以证明，本案甚至没有明确的证据证明中兴通讯公司知道中兴网信公司投资教育谷公司一事。中兴网信公司要求教育谷公司确认雇员合规事宜不仅无法证明中兴通讯公司知道教育谷公司的经营情况，反而能够证明作为中兴通讯公司子公司的中兴网信公司不知道田文果、张任军二人在教育谷公司的任职情况，中兴通讯公司更加没有理由知道上述情况。故对中兴教育公司以中兴通讯公司原高管任职过教育谷公司及中兴网信公司要求教育谷公司确认上述二人是否在其公司任职为由，主张中兴教育公司属于中兴通讯公司体系内企业的抗辩意见，不予采信。因此，中兴通讯公司要求中兴教育公司停止使用“中兴”字号，符合法律规定。三、中兴教育公司的涉案宣传行为构成虚假宣传。理由如下：反不正当竞争法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传。本案中，中兴通讯公司的教育服务系通过中兴通讯学院开展，亦无任何证据证明中兴教育公司或教育谷公司与中兴通讯公司有过开展这方面合作的合意，中兴教育公司在网站中称其是中兴通讯公司在教育领域的唯一布局显然不实。此外，中兴教育公司在网站中还谎称其为中兴通讯公司的二级联营公司，依托中兴通讯公司的国际化平台资源优势开展经营，属于中兴系企业，这些不实之词均是为了向相关公众明示两者具有非常紧密的关联关系，使相关公众相信其为中兴通讯公司在教育领域唯一布局的企业，从而愿意购买其教育服务，获取原本属于中兴通讯公司的利益。中兴教育公司提供的采购合同只能证明教育谷公司从中兴通讯公司购买一批通讯产品用于自己经营，与其所称的依托中兴通讯公司的平台资源优势开展经营的宣传不存在逻辑上的因果关系。如中兴教育公司所述成立，那么购买了中兴通讯公司产品的经营者都可以如此宣称，这反衬出中兴教育公司上述理由的牵强附会。因此，可以认定中兴教育公司在经营中虚构与中兴通讯公司之间的关系，进行引人误解的宣传。综上所述，中兴教育公司的涉案行为构成商标侵权及不正当竞争，应当承担停止相关侵权及不正当竞争行为，赔偿损失的法律责任。本案中无证据显示中兴通讯公司的商誉因中兴教育公司的涉案行为受到实质性损害，也无证据显示相关公众因此对于中兴通讯公司教育服务的评价有所降低，故对中兴通讯公司关于赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。中兴教育公司的涉案行为确实会使相关公众造成混淆，抢占中兴通讯公司的市场份额，从而对中兴通讯公司的经营造成不利影响，故对中兴通讯公司关于消除影响的诉讼请求，予以支持。中兴通讯公司申请酌情确定赔偿数额，符合法律规定。一审法院参考如下因素确定本案赔偿数额：1.涉案商标及字号具有知名度和影响力；2.中兴教育公司既有商标侵权行为，又有不正当竞争行为；3.中兴教育公司主观上具有侵权故意，且在中兴通讯公司发出律师函后仍继续实施商标侵权及不正当竞争行为；4.中兴教育公司的经营时间；5.中兴通讯公司主张的公证费和律师费系为本案诉讼所支出的合理费用，依法将上述费用计入赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（七）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第八条第一款、第十七条第四款、第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、无锡中兴教育管理有限公司立即停止在经营中使用含有“中兴”“ZTE中兴”的标识；二、无锡中兴教育管理有限公司停止在企业名称中使用“中兴”文字，于判决生效之日起三十日内办理名称变更手续；三、无锡中兴教育管理有限公司立即停止包括“中兴教育为中兴通讯在教育领域的唯一布局”在内的与中兴通讯股份有限公司具有关联关系的虚假宣传；四、无锡中兴教育管理有限公司于判决生效之日起三十日内在《法治日报》上刊登消除影响声明（内容需经一审法院审核），逾期不刊登由一审法院选择媒体刊登判决书内容，所需费用由无锡中兴教育管理有限公司负担；五、无锡中兴教育管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿中兴通讯股份有限公司经济损失865000元；六、驳回中兴通讯股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13980元，由中兴通讯股份有限公司负担1100元，无锡中兴教育管理有限公司负担12880元。本案二审争议焦点：1.中兴教育公司的行为是否侵害了中兴通讯公司涉案注册商标专用权；2.中兴教育公司将“中兴”注册为企业字号并使用的行为是否构成擅自使用他人有一定影响的企业名称；3.中兴教育公司的涉案宣传行为是否构成虚假宣传；4.一审判决中兴教育公司承担的民事责任是否适当。二审期间，中兴教育公司提交以下新证据：证据1：证人许某,4（教育谷公司总经理、中兴教育公司股东）证言，其陈述2018年4月前，其编制在中兴通讯公司，2017年底提出离职，2018年4月正式离职。2018年初，其作为中兴通讯公司的外派人员，代表中兴通讯公司和中兴网信公司利益，主张收购中兴教育公司。收购前，其向中兴通讯公司外派人员中兴网信公司董事长张任军、中兴网信公司对外管理投资合资事务的负责人王昌国汇报，二人均不同意收购。后教育谷公司召开董事会表决，完成收购。收购后，中兴教育公司曾组织客户前往中兴通讯公司参观交流。中兴网信公司最初持有教育谷公司70%股份，现持有25%股份。虽然中兴通讯公司无明确的文件或者邮件同意教育谷公司或中兴教育公司使用“中兴”字样，但教育谷公司是中兴通讯公司通过中兴网信公司设立的作为教育布局的唯一公司，中兴教育公司由教育谷公司控股，中兴网信公司自然关注中兴教育公司业务。教育谷公司2018年1月收购中兴教育公司时持股100%，现持股超过50%，小学业务在教育谷公司，大学业务在中兴教育公司，教育谷公司和中兴教育公司利益、目标一致，实质上是一个公司。证据2：中兴教育公司准予设立登记通知书、市场主体自主申报名称预留告知书、名称查询清单，用以证明中兴教育公司设立及名称登记时间为2018年1月19日，早于中兴通讯公司取得“ZTE中兴”注册商标时间，具有在先使用权，可在原范围内继续使用。证据3：中兴通讯学院公众号截图，用以证明中兴通讯学院是中兴通讯公司创办的企业大学，培养企业员工，对客户、合作伙伴等提供知识服务，不对外从事营利性经营活动。且中兴通讯公司的经营范围没有学校教育内容，故其对涉案“中兴通讯”及“ZTE中兴”商标没有商标法意义上的使用。证据4：中兴通讯公司网站、深圳证券交易所网站截图及相关图片，证明中兴通讯公司在企业字号上有别于其他公司，一直以字号加业务范围“中兴通讯”进行使用，该使用方式已经成为约定俗成的方式，并为公众所知悉、接受。证据5：江苏中兴药业有限公司、上海中兴电力建设发展有限公司、浙江中兴粮油有限公司、湖北中兴食品有限公司、北京中兴创新控股有限公司、中兴建设有限公司、河北中兴汽车制造有限公司的企业信息，其中2家设立于中兴通讯公司成立前，5家设立于中兴通讯公司成立后，用以证明全国范围内字号为“中兴”的公司很多，在各自的领域、各自的地区，相应的字号合理合法存在，故中兴教育公司使用“中兴”字样不违反法律规定。证据6：电子邮件截图两张，载明2021年3月5日中兴通讯公司知识产权法务部及中兴网信公司投资部发送邮件给许某,4个人，要求教育谷公司在“中兴”商号合法使用中进行清查，用以证明中兴通讯公司认为教育谷公司与中兴教育公司存在关联关系。中兴通讯公司发表质证意见：1.对证人许某,4证言真实性、合法性、关联性均不予认可，中兴通讯公司持有中兴网信公司90%股权，中兴网信公司持有教育谷公司25%股权，仅是参股关系。许某,4不能代表中兴通讯公司的意愿，其行为仅是个人行为，且张任军已明确拒绝了收购行为。2.对证据2的真实性、合法性认可，对证明目的不认可，中兴通讯公司另有第7597202号“ZTE中兴”商标于2011年8月21日注册，其本案中主张最新注册的第33812823号“ZTE中兴”商标，并不代表相同的商标是在中兴教育公司成立后获准注册的。3.对证据3的真实性、合法性认可，对证明目的不认可。中兴通讯学院并非是仅针对中兴通讯公司自身的企业大学，还为客户和合作伙伴提供知识和培训服务，其提供的教育培训服务既对内也对外，且商标在教育领域的使用不应区分对内或者对外，只要提供教育培训即可认定为商标性使用。4.对证据4的真实性、合法性认可，对证明目的不认可。“中兴”是字号，“通讯”是行业，两者组成的“中兴通讯”系中兴通讯公司简称。5.对证据5的真实性认可，对证明目的不认可。带有“中兴”字号的其他企业的存在不足以证明中兴教育公司的企业名称合法，该证据中的公司行业均不涉及通讯和教育，而中兴通讯公司是一家著名的通信及从事通信方面教育的公司，而中兴教育公司在与通信相关的教育类别上使用带有“中兴”字样的字号和商标，其应当承担更名的法律责任。6.对证据6的真实性认可，对证明目的不认可。收件人许某,4使用的邮箱是中兴企业大学的企业邮箱，此邮件是中兴通讯公司内部调查集团各公司知识产权使用状况的邮件，是中兴通讯公司作为集团公司向上百家旗下子公司、分公司甚至三四级子公司群发的关于调查知识产权使用情况的邮件，并不能证明中兴通讯公司认可或者允许中兴教育公司使用商标字号。本院认证意见：1.证人许某,4系中兴教育公司股东，与本案存在利害关系，且其证言系单方陈述，对于该证据的真实性、关联性及证明力将结合其他证据在判决理由中予以详述。2.对证据2的真实性予以确认，但一审判决中兴教育公司更名是因其擅自使用他人有一定影响的企业名称，故该证据达不到中兴教育公司主张其具有在先权利，无需更名的证明目的，本院对该证据不予采信。3.对证据3的真实性予以确认，但该证据载明中兴通讯学院为客户、合作伙伴等提供知识和培训服务等，不能达到中兴教育公司主张的中兴通讯公司未对涉案商标进行商标性使用的证明目的，本院对该证据不予采信。4.对证据4的真实性予以确认，对于关联性及证明力大小将在判决理由中予以详述。5.对证据5的真实性予以确认，但该证据涉及的均是案外人的企业信息，与本案争议事实不具有关联性，本院对该证据不予采信。6.对证据6的真实性予以确认，但该证据是中兴通讯公司调查关联公司知识产权使用情况的邮件，并不能证明中兴通讯公司认可或者允许中兴教育公司使用涉案商标或字号，达不到中兴教育公司的证明目的，本院对该证据不予采信。二审期间，中兴通讯公司未提交新证据。一审判决认定的事实均有相应证据证实，本院予以确认。本院认为：一、中兴教育公司的行为侵害了中兴通讯公司涉案注册商标专用权首先，根据商标法第五十七条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，中兴通讯公司在第41类学校（教育）等服务项目上注册了“ZTE中兴”“中兴通讯”“ZTE”商标，中兴教育公司提供的教育服务与中兴通讯公司以上注册商标核定使用的服务项目相同。将中兴教育公司在其网站上使用的含有“中兴”字样的“中兴ICT学院”“中兴国际丝路学院”“中兴ICT实验实训基地”“中兴教育”等文字与中兴通讯公司的涉案商标“ZTE中兴”“中兴通讯”进行比对，“中兴”字样均为二者的主要识别和呼叫部分，上述文字与涉案“ZTE中兴”“中兴通讯”商标构成近似。将中兴教育公司在其网站上使用的图片中包含的“ZTE中兴”标识与涉案“ZTE中兴”商标比对，二者均由相同的英文字母和汉字“中兴”组成，构成相同商标；与“ZTE”商标比对，二者在构成上虽存在一定差异，但均包含“ZTE”字母，构成近似商标。中兴教育公司使用上述文字和标识的行为易使相关公众对中兴教育公司提供的教育服务的来源产生误认或认为其与中兴通讯公司所提供的教育服务存在特定联系，侵害了中兴通讯公司涉案注册商标专用权。其次，中兴教育公司上诉认为其使用“ZTE”及“中兴通讯”并非商标性使用。对此，本院认为，中兴教育公司在其网站使用含有“中兴”字样的“中兴ICT学院”“中兴国际丝路学院”“中兴ICT实验实训基地”“中兴教育”等文字及含有“ZTE中兴”标识的图片进行宣传，以上文字和标识均起到向相关公众指示服务来源的作用，属于商标性使用，中兴教育公司的该点上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。最后，中兴教育公司上诉提出其在网站上使用“中兴教育”“中兴ICT学院”等字样是对自己企业字号加经营范围的正常使用。对此，本院认为，企业使用简化名称应遵循诚实信用原则，不能造成相关公众的混淆误认。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，中兴教育公司将与中兴通讯公司涉案注册商标相同或相近似的文字作为企业字号在相同服务上突出使用的行为，亦构成商标侵权。故中兴教育公司的该点上诉理由于法无据，不能成立，本院不予支持。二、中兴教育公司的行为构成擅自使用他人有一定影响的企业名称首先，反不正当竞争法第六条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。中兴通讯公司成立时间远早于中兴教育公司，其“中兴”字号经过多年经营已经获得较高的知名度和影响力。中兴通讯公司通过中兴通讯学院开展产教融合的企业大学教育服务，中兴通讯学院及其代表的服务亦获得诸多荣誉，“中兴”字号在教育领域也取得了一定的知名度，据此可认定“中兴”字号系反不正当竞争法规定的有一定影响的企业名称。中兴教育公司从事的教育服务与中兴通讯公司通过中兴通讯学院开展的企业大学教育服务系同类服务，双方属于具有竞争关系的同业经营者。中兴教育公司2018年1月19日成立，后才被教育谷公司收购，其在成立时应知道中兴通讯公司通过中兴通讯学院提供教育服务，却将“中兴”注册为企业字号，并在经营活动中使用，主观上具有攀附中兴通讯公司在先字号商誉的恶意，该使用行为，容易引人误认为其与中兴通讯公司存在特定联系，构成不正当竞争。其次，中兴教育公司上诉提出中兴通讯公司的字号为“中兴通讯”而非“中兴”，并以中兴通讯公司网站、深圳证券交易所网站截图及相关图片作为佐证。对此，本院认为，中兴通讯公司名称中“通讯”系行业名称，“中兴”系主要识别部分，一审判决认定“中兴”系中兴通讯公司字号并无不当，中兴教育公司的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。最后，中兴教育公司上诉还提出其于2018年1月19日成立，中兴通讯公司2019年12月28日才取得“ZTE中兴”注册商标，故其对“中兴”字号享有在先权利。对此，本院认为，虽然第33812823号“ZTE中兴”商标注册于中兴教育公司成立后，但中兴通讯公司使用“中兴”字号，且在第41类服务上注册并使用“中兴通讯”商标的时间均早于中兴教育公司的成立时间。故中兴教育公司提出其享有在先权利的主张，无事实依据，不能成立，本院不予采纳。三、中兴教育公司的涉案宣传行为构成虚假宣传反不正当竞争法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传。本案中，中兴教育公司在其网站中宣称其是中兴通讯公司在教育领域的唯一布局，其系中兴通讯公司的二级联营公司，依托中兴通讯公司的国际化平台资源优势开展经营，属于中兴系企业等内容。首先，根据在案证据，中兴通讯公司通过自行设立的中兴通讯学院提供教育服务，中兴教育公司称其为中兴通讯公司在教育领域的唯一布局明显与事实相悖。其次，中兴教育公司既未提供有效证据证明其与中兴通讯公司在教育领域或其他方面存在合作关系，也未提供证据证明其为中兴通讯公司的二级联营公司或属中兴系企业。最后，中兴教育公司的上述宣传行为均未得到中兴通讯公司的事前同意或事后认可。综上，中兴教育公司涉案宣传行为虚构了其与中兴通讯公司之间的紧密关联关系，目的是使相关公众误认为其为中兴通讯公司在教育领域的唯一布局公司，从而愿意购买其提供的教育服务，挤占中兴通讯公司的市场份额，攫取本应属于中兴通讯公司的利益。故中兴教育公司的行为构成不正当竞争。中兴教育公司上诉提出因其与中兴通讯公司在股权架构上存在关联，故其使用“中兴”字样及相关宣传行为具有合理性，并无不当。对此，本院认为，中兴通讯公司系中兴网信公司的控股公司，中兴网信公司系教育谷公司的参股公司，教育谷公司系中兴教育公司股东。证人许某,4陈述中兴通讯公司与中兴教育公司间接的投资关系符合客观事实，但其认为自己代表中兴通讯公司和中兴网信公司利益主张收购中兴教育公司，教育谷公司是中兴通讯公司通过中兴网信公司设立的作为教育布局的唯一公司，中兴教育公司与教育谷公司实质为一家公司，仅系其个人观点，与事实明显不符。因中兴通讯公司与中兴教育公司并不存在直接的控股关系，双方的股权架构关联度较弱，中兴教育公司以此为由不足以证明其使用“中兴”字样及涉案宣传行为具有合理性及正当性，故其该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。四、一审判决中兴教育公司承担的民事责任并无不当中兴教育公司涉案行为构成商标侵权及不正当竞争，应当承担停止侵权，赔偿损失的法律责任。首先，中兴教育公司上诉认为其无需更名。对此，本院认为，根据反不正当竞争法第十八条规定：经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记。中兴教育公司在经营活动中擅自使用中兴通讯公司有一定影响的“中兴”字号，引人误认为其与中兴通讯公司存在特定联系，其行为构成不正当竞争。一审法院据此判决其停止在企业名称中使用“中兴”文字，办理名称变更手续，并无不当。其次，中兴教育公司上诉提出中兴通讯公司未对涉案“ZTE”“ZTE中兴”“中兴通讯”商标进行过商标性使用，依据商标法第六十四条规定，其无需承担商标侵权的赔偿责任。对此，本院认为，商标法第六十四条规定：注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，中兴通讯公司已提供了此前三年内其通过中兴通讯学院使用“ZTE”“ZTE中兴”“中兴通讯”提供教育培训服务，对涉案商标进行商标性使用的相关证据。故中兴教育公司的该点上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。最后，中兴教育公司上诉还提出中兴通讯公司未提供证据证明其损失，中兴教育公司亦未实际使用涉案商标获得相应利益，一审判决确定的赔偿数额无事实和法律依据。对此，本院认为，由于中兴通讯公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、中兴教育公司因侵权所获得的利益或涉案商标的许可使用费，请求适用法定赔偿。一审法院综合考虑涉案商标及字号具有较高的知名度和影响力；中兴教育公司实施了商标侵权行为和不正当竞争行为；中兴教育公司经营时间；中兴教育公司主观上具有侵权的恶意，在收到中兴通讯公司的律师函后仍继续实施商标侵权及不正当竞争行为；中兴通讯公司为本案诉讼支出的公证费和律师费等相关因素，酌情确定中兴教育公司赔偿中兴通讯公司包括为制止侵权所支付的合理费用在内的经济损失共865000元，并无不当。中兴教育公司的该点上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，中兴教育公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12450元，由无锡中兴教育管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 史 蕾审判员 刘 莉审判员 张长琦二〇二一年四月二十八日书记员 杨 蕾