江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终329号上诉人（原审被告）：陈汉泉，男，1962年5月22日生，汉族，住靖江市。被上诉人（原审原告）：李章财，男，汉族，1969年8月6日生，汉族，住靖江市。被上诉人（原审被告）：靖江宏泰玩具有限公司，统一社会信用代码91321282346266842M，住所地靖江市经济开发区城南园区六圩港东路****。法定代表人：郭君宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘燕，江苏法舟（靖江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周振飞，江苏法舟（靖江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靖江市扬子木业有限公司，统一社会信用代码91321282141116138G，住所地靖江市八圩镇汤士桥北首。法定代表人：郭大章,该公司总经理。上诉人陈汉泉因与被上诉人李章财、靖江宏泰玩具有限公司（以下除判决主文外简称宏泰公司）、靖江市扬子木业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服靖江市人民法院（2020）苏1282民初2281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈汉泉上诉请求：撤销一审判决；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人李章财之间不存在雇佣关系。2018年宏泰公司老板找到上诉人，让上诉人帮忙找几个人为宏泰公司搭建展厅，材料及午饭均由宏泰公司提供。宏泰公司老板询问工钱大约多少，上诉人即告知大约每人每天200元，后上诉人找到李章财、陈某、李荣武三人为其搭建展厅，该公司未提供图纸，4人工作受宏泰公司会计林爱娣安排，郭君宏现场指挥。上诉人也是打工者，受雇于宏泰公司，故上诉人与李章财之间不存在雇佣关系。2.上诉人与被上诉人宏泰公司不构成承揽关系。一审法院不能以上诉人从事包工头职业为由认定宏泰公司与上诉人存在承揽关系。上诉人不从事包工头职业，上诉人既无资历，也无执照，更无高空操作证，仅靠自己力气打工，只要有活干，就和陈某等人互相合作搭手，即使上诉人从事包工头职业，本次也不必然构成承揽关系。案涉10000元不是搭建此次展厅的材料款，而是为宏泰公司在2018年4月份搭建隔离墙的材料款。李章财陈述、派出所出警记录、上诉人在（2018）苏1282民初7017号案件中的陈述及居委会证明等证据不足以证明上诉人与李章财之间存在雇佣关系。3.即使上诉人与李章财之间构成雇佣关系，也应适用人损司法解释第十一条之规定。且被上诉人李章财本人存在重大过错。被上诉人宏泰公司答辩称：1.陈汉泉与李章财之间系雇佣关系。陈汉泉、李章财、陈某三人陈述相互印证，证明李章财、陈某均是由陈汉泉喊去宏泰公司处干活；从城南派出所相关文件材料中亦反映出李章财系帮陈汉泉在宏泰公司车间内干活时受伤，陈汉泉系包工头；（2018）苏1282民初7017号案件庭审笔录、居委会证明等证据进一步说明事发当日李章财系受陈汉泉雇佣至宏泰玩具处干活；陈某证人证言存在虚假陈述，不能作为定案依据。2.上诉人与宏泰公司间系承揽关系。案涉展厅合计面积37.76㎡，宏泰公司与上诉人口头约定交由上诉人定制。根据《建筑法》第八十三条第三款及《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干规定》第三条第一款，该展厅属临时性设施，无需交由有资质的施工单位建设。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人李章财向一审法院起诉请求：判令陈汉泉赔偿各项损失共计1551867.45元，由靖江市宏泰玩具有限公司、靖江市扬子木业有限公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：李章财系长强公司的员工。2018年5月14日上午，李章财从长强公司下夜班后，即至宏泰公司租赁的位于扬子公司的厂区内参与搭建钢结构展厅，展厅长度约六米、宽度约5米。当日下午4时左右，李章财在搭建展厅过程中从约2米的高处摔落，被送往靖江市人民医院住院治疗120天。受伤治疗期间，李章财通过水滴筹平台筹得治疗费41120元，宏泰公司垫付李章财医疗费280654元。2019年7月22日，常州市德安医院司法鉴定所对李章财伤情出具的司法鉴定意见为：李章财因意外事故致脑外伤所致精神障碍，日常生活能力明显受限，需要指导构成五级残疾；开颅术后构成十级残疾。误工期以受伤至评残前一日为宜，护理期等同住院期间，出院后设置部分护理依赖为宜，住院期间设置2人护理、出院后设置1人护理为宜，营养期以180日为宜。一审法院认为，出警工作登记表、情况说明提及“包工头陈汉泉”，与听证笔录及居委会证明中所述的“陈汉泉是属于小包工头”、“一直从事个体不锈钢、铝合金门窗制作、安装工作”在内容上吻合，证人提到由陈汉泉联系其到宏泰公司搭建展厅，告知其报酬等事宜，此部分内容也与从事个体的小包工头工作方式相符，综上，出警工作登记表、情况说明、听证笔录及居委会证明内容相互印证，可以作为认定案件事实的依据，证人证言系单方陈述，可以与其他证据结合起来认定。原3051号案件审理过程中，陈汉泉关于材料方面的陈述：关于购买材料确实是陈汉泉帮买的而且多余的材料都是给宏泰玩具的，材料几千块钱，并不是被告所说的一万多。一审法院认为，关于陈汉泉与宏泰公司的关系，我国合同法规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。宏泰公司与陈汉泉存在承揽关系，理由如下：首先，搭建展厅的工作系由宏泰公司和陈汉泉商谈。根据陈汉泉的陈述“宏泰公司老板让陈汉泉帮忙找几个人帮公司搭建一个产品展示厅，并询问工钱大约为多少，陈汉泉告诉老板：展厅搭建需要两天，四个人，每人每天200元，材料由厂里提供”，从此处可初步看出宏泰公司老板询问工钱，有意将展厅承包给陈汉泉，而陈汉泉也告知了所需要的人员、工期，有承揽的意愿；其次，李章财系陈汉泉联系至宏泰玩具厂搭建展厅。陈汉泉陈述2018年5月10日左右在路上遇到了李章财，李章财便主动询问哪里有活可以喊了一起做做，陈汉泉告知了工作地点和日工资。从证人陈某所述情况来看，也是陈汉泉叫去搭建展厅；最后，出警工作登记表系事故发生后较近时间内，由民警了解情况后所作，其真实性较高，且与陈汉泉此前因交通事故受伤起诉到法院陈述的职业相吻合，虽然长期从事个体安装并不代表此次搭建展厅也是其承包，但结合事故发生后，宏泰公司会计向陈汉泉索回10000元，并将该10000元作为救助款支付给李章财，显然该10000系预付的案涉承包款的可信度更高。陈汉泉认为10000元与本案无关，然其并未向本庭举证证明。再者，在原3051号案件审理中，陈汉泉辩称材料确实由其帮买，而本案中则辩称材料由厂里提供，陈述明显存在矛盾之处。综上，一审法院认定宏泰公司展厅搭建工作系宏泰公司发包给陈汉泉，宏泰公司与陈汉泉虽未签订承揽合同，但双方的关系符合承揽关系的要件，应认定为承揽关系。我国《建筑法》第八十三条规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案所涉展厅系简易设施，属于临时性建筑，难以认定双方建立了建筑施工合同关系。关于李章财与陈汉泉的关系，案涉展厅搭建工程系由陈汉泉自行联系工人并告知报酬，李章财、陈某从事的劳务内容也是按照陈汉泉的要求进行的，虽然证人称事故发生当日早上由老板支某工作，但与书面证言中称由会计林爱娣安排，显然存在矛盾，另外，证人称事故发生时其与陈汉泉不在现场，但宏泰玩具的老板在现场，但在书面证明中称“事故发生时（下午四时左右），宏泰玩具的老板在现场指挥，李章财跌倒时，就摔在郭君宏的腿旁边，陈汉泉不在现场”，即便如证人所述宏泰玩具的老板早上支某工作，下午事发时怎又出现在现场？且证人称其事发时不在现场，又是如何得知李章财跌倒时就摔在郭君宏的腿旁边？结合双方的举证及诉辩，可认定李章财与陈汉泉系雇佣关系。陈汉泉辩称其与李章财均受雇于宏泰玩具，无事实和法律依据，不予支持。对事故责任的认定，首先，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，李章财系在从事雇佣活动中受伤，其雇主陈汉泉对李章财在从事雇佣活动中所遭受的损害在管理和安全注意事项上存在过错，依法应当承担相应的赔偿责任。其次，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。宏泰公司作为定作人，将展厅搭建工作承包给陈汉泉时，并未审查其是否有安装、高处作业的相关资质及是否具备安全生产条件，故宏泰公司在选任时存在过失，应承担与其过失相应的赔偿责任。第三、李章财在下夜班后直接至宏泰公司提供劳务，忽视了高处作业可能存在的风险，在作业过程中也未采取安全防护措施，对危险作业没有尽到合理的注意义务，造成自身受损，其本身存在一定过错，应对自身损害承担一定责任。一审法院综合考虑各方当事人的过错及原因力的大小，确定由陈汉泉承担45%赔偿责任，宏泰公司承担30%赔偿责任，李章财对事故损失自负25%。李章财要求扬子公司承担赔偿责任，然扬子公司仅系事故发生场地的出租方，事故的发生与其无关，故对李章财的该项诉讼请求不予支持。关于李章财主张的各项损失，一审法院根据李章财举证以及相关法律规定予以确定。对双方无异议的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费予以确认。护理费，李章财未提供护理人员的收入状况证明，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算确定。李章财因伤情需要设置部分护理依赖，根据实际情况酌情确认李章财相应的护理标准，至于部分护理的计算期限暂定为八年。八年以后若李章财继续产生护理费，可依法另行主张。李章财因事故致残，有权主张残疾赔偿金，其按照江苏省上一年度全省居民人均工资性收入、全省居民人均经营纯收入结合李章财的年龄、伤残等级予以计算，符合法律规定，予以照准。李章财因伤致残，精神受到一定伤害，主张精神损害抚慰金，符合法律规定，具体金额根据侵权人的过错程度、经济能力及本地平均生活水平等因素酌情确定。综上，李章财因本起事故造成的损失为：医疗费289140.1元（已扣减水滴筹款）、住院伙食补助费2400元、营养费3600元、护理费180210元、误工费63862元、残疾赔偿金640013.95元、精神损害抚慰金30000元、交通费1000元，合计1210226.05元。上述款项由陈汉泉、宏泰公司分别赔偿45%、30%计544601.7元、363067.8元，余款302556.55元由李章财自行承担。扣除垫付款280654元，宏泰公司还需赔偿82413.8元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款规定，判决如下：一、李章财因本起事故造成各项损失合计1210226.05元，由陈汉泉赔偿544601.7元，由靖江宏泰玩具有限公司赔偿82413.8元（已扣除垫付款280654元），均于判决生效之日起十五日内付清。二、驳回李章财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8062元、鉴定费4815元，合计12877元，由李章财负担3219元，陈汉泉负担5795元，靖江宏泰玩具有限公司负担3863元（陈汉泉、靖江宏泰玩具有限公司于履行判决义务时分别向李章财给付鉴定费2167元、1444元）。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于陈汉泉与宏泰公司之间是否构成承揽关系的问题。首先，派出所出警工作登记表、情况说明、听证笔录、居委会证明的内容相互印证，均反映出陈汉泉长期从事个体包工头工作。其次，虽然陈汉泉称，即使之前从事包工头工作也不能说明本次与宏泰公司形成承揽关系，但事故发生后，宏泰公司曾从上诉人处索回10000元作为救助款支付给李章财。关于此节事实，陈汉泉在一审陈述“宏泰公司的财务在2018年4月17日搭隔离墙时给了我1万元让我带到夹心板厂去，但我没时间去，宏泰公司在原告出事后把钱要回去了。这个钱与我无关。”上诉状中载明“案涉工程材料款10000元不是为此次展示厅搭建的材料款，而是宏泰公司2018年4月份为搭建隔离墙的材料款。”陈汉泉二审却陈述其从未收到过该10000元，该款其从未经手。上诉人前后陈述矛盾，其虽主张该10000元并非工程预付款，但未提供证据加以证明。最后，陈汉泉与宏泰公司商谈展厅搭建事宜，由陈汉泉招募人手，按定作人宏泰公司要求完成并交付工作成果，符合承揽关系的一般特征。综上，陈汉泉主张其与宏泰公司不构成承揽关系，与事实不符，本院不予支持。关于陈汉泉与李章财之间是否够成雇佣关系的问题。案涉工程由宏泰公司直接与陈汉泉进行对接，陈汉泉自行联系工人并告知报酬，其虽主张与其他工人一起受雇于宏泰公司，同工同酬，但其并未提供证据加以证明，且陈某的证人证言自相矛盾。因此，陈汉泉与李章财之间构成雇佣关系具有高度盖然性，陈汉泉主张其与李章财之间并非雇佣关系无事实和法律依据，本院不予支持。关于各方的责任承担问题。案涉展厅搭建工程属临时性设施，法律并未对施工单位及人员的资质作出明确规定，陈汉泉辩称宏泰公司应当承担连带责任的主张，于法无据，本院不予支持。李章财作为完全民事行为能力人，在施工中，未尽到安全注意义务，亦应承担相应的责任。综上，一审法院结合各方当事人的过错及原因力的大小，确定由陈汉泉承担45%赔偿责任，宏泰公司承担30%赔偿责任，李章财自负25%的责任，有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，上诉人陈汉泉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8062元，由上诉人陈汉泉负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 王军强审 判 员 潘贻杰审 判 员 顾连凤二〇二一年四月二十五日法官助理 陈汉武书 记 员 李雅婷