贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终971号上诉人（原审原告、反诉被告）：卢彪，男，穿青人，1986年9月15日出生，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：陈亚梅，贵州辰胜思速律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：姜莉，女，穿青人，1980年1月23日出生，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：王明发，贵州无方律师事务所律师。一审被告：纳雍县新房彝族苗族乡人民政府，住所地贵州省纳雍县新房乡新房街上。负责人：杨维，该乡乡长。上诉人卢彪与被上诉人姜莉及原审被告纳雍县新房彝族苗族乡人民政府（以下简称新房乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院(2020)黔0525民初3677号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。上诉人卢彪上诉请求：1、请求依法撤销一审法院（2020）黔0525民初3677号民事判决书，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、本案一审判决由上诉人承担的诉讼费及二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉工程返工造价181800元的事实不清。首先，一审中，被上诉人为支持其主张而提供的《卷闸门及塑钢窗安装及维修协议书》、付款给案外人尚伟的收款收据等存在造假的可能，被上诉人提供的凭据从表面看系同一时间、同一笔迹形成，但其落款时间明显不同，不排除被上诉人提供的证据存在虚假可能，且上诉人在一审庭审中提出了异议并申请对该凭据的笔迹是否是同一时间形成等进行鉴定。其次，被上诉人所称的181800元款项全部是现金支付，每一笔都是六七万的大额资金，也不符合交易习惯。再次，本案中，案涉工程的工程总价款才25万多，通过一审查明，案涉工程所需的门、窗等材料均是上诉人提供的，即便被上诉人确实存在委托案外人对案涉工程进行返工的情形，被上诉人也没有更换过任何的材料，根据建筑规范的相关规定，除了工程所需的材料款外，人工费不得超过工程总价款的25％，被上诉人提供的证据却显示仅仅返工费用就18万多，明显高于总价款的25％，还几乎与工程总价款相等，这明显不符合客观逻辑。事实上，上诉人对案涉工程也进行了返工，不仅提供了证据证明该事实的存在，被上诉人申请出庭作证的证人也明确证明上诉人确实已经返工的事实。综上，案涉工程即便存在被上诉人返工的情形，也不可能存在高达181800元的返工费用。一审法院认定返工费用为181800元明显属于认定事实不清。二、一审法院程序违法。如上所述，被上诉人提供的证据存在造假的可能，上诉人在一审中已经申请了鉴定，但一审法院不予准许。对有异议的事项申请鉴定是上诉人的权利，且该申请鉴定事项明显关系到被上诉人返工的费用及被上诉人所欠款项的金额，与本案存在紧密的关系，一审法院应当谨慎处理并依法准许上诉人的申请。因此，一审法院不准予上诉人提出的鉴定申请明显属于程序违法。三、一审法院判决结果显失公平。截止目前，上诉人因案涉工程所欠的材料费、工人工资等都还没有付清，在上诉人尚欠款项的情况下，上诉人要求被上诉人支付所欠工程款的诉讼请求得不到支持，从而会使得上诉人既无法拿到本该属于上诉人的工程款，也无法支付因案涉工程的施工所欠的费用，这对上诉人明显是显失公平的。被上诉人姜莉辩称，一审认定的停工损失正确，此外，上诉人与被上诉人签订的合同是承揽合同，非需要资质的建设工程施工合同，但由于经济原因，被上诉人并不考虑对案由提起上诉，所以请求二审法院维持原判。新房乡政府未作陈述。原审原告卢彪向一审法院起诉请求：1.判决被告姜莉向原告支付工程款116321.8元，并以本金116321.8元为基数，从2018年1月27日起，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算资金占用费，计算至2019年8月20日为12942.79元；以本金116321.8元为基数，从2019年8月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率的1.5倍计算资金占用费，暂计算至起诉之日为7196.09元，具体计算值所有款项还清之日止；上述款项共计136460.68元；2.判决被告新房乡政府在欠付工程款范围内对上述款项承担清偿责任；3.本案案件受理费由被告承担。反诉原告姜莉向一审法院提出反诉请求：1.判决反诉被告退回14万元进度款给反诉原告，并赔付反诉原告52万元，合计62万元；2.本案的诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实如下：2016年9月19日，原告卢彪作为乙方与被告姜莉作为甲方签订《塑钢门窗承包合同》，甲方将位于新房以角高速出口移民搬迁项目塑钢门窗工程承包给乙方，合同约定：工程地点位于纳雍县，本工程采用金鹏80推拉系列；承包方式包工包料，承包内容为移民搬迁房塑钢窗及铝合金卷闸门；甲方负责协调对外关系，乙方负责所有材料机器及施工；承包单价塑钢门窗245元／㎡、卷闸门120元／㎡；合同价款按甲方图纸面积之和乘以合同单价结算；付款方式为本工程框体安装完毕后付总款的40%，玻璃安装完成支付总造价的80%，卷闸门安装完成后付85%，总工程完工并经甲方验收合格后一周内（7个工作日）付至100%；乙方必须按合同相关施工规范要求组织施工，工程质量必须达到建筑装饰规范标准验收，工程质量不符合设计要求，质量不合格，或达不到合同目标等级，甲方可要求乙方停工和返工，返工费用包括人工费、材料费、机械费等由乙方承担，工期不予顺延，同时承担甲方由此造成的所有损失。2016年11月15日，原告卢彪作为乙方与姜莉的施工员姜方杰为甲方签订《补充协议》，该协议约定：一、付款方式，由于乙方已单方面违约，经甲乙两方协议达成先支付给乙方20000元，待所有门窗框体在11月20日之前全部完工后支付给乙方20000元，待每一栋门窗所有工序和窗门心体完装完成后支付乙方当前生产总值的80%，并扣除预先付的40000元（此扣除的40000元，分为下次扣除）；二、工期，七栋门窗必须在2016年12月5日之前全部完工，如不能按时完工，所有尾款作为延误工期扣除；三、违约，如任何一方违约，需承担总工程造价的50%违约金；四、此补充协议具有与合同同等的法律责任。2017年5月左右，原告承包的涉案工程完工。2017年5月23日，涉案工程的监理单位贵州国龙项目管理咨询有限公司出具《监理工程师通知单》，该通知单载明：经我监理部对你单位承建的纳雍县2015年异地扶贫搬迁工程新房乡滥坝村安置点工程项目施工现场检查，发现4号楼、5号楼、6号楼、18号楼、19号楼、20号楼、21号楼门窗未按建筑规范要求安装，存在严重的质量和安全问题，散水混凝土沉降和裂缝严重，要求你施工单位返工整改。2017年6月3日，原告为乙方与被告姜莉为甲方再次签订《补充协议》，该协议约定：由于乙方在原合同及原补充协议基础上多次违约，直接影响甲方项目不能通过验收。现经双方再次协商，关于新房乡滥坝村易地生态移民搬迁工程（4号楼、5号楼、6号楼、18号楼、19号楼、20号楼、21号楼）建设项目的卷闸门及门窗的安装工程承包给乙方的相关事宜作如下补充，特拟定本协议，以资双方共同遵守：一、质量要求，按原合同要求执行，即按建筑行业标准，规范的进行安装，按现在使用的品牌材料进行安装，乙方不得改变材料品牌和质量；二、返工整改工期，工程质量必须达到验收标准并向甲方提供相关材料检验合格证，返工整改工期从签订补充协议之日起七日内（2017年6月3日至6月10日）必须全部返工完毕并达到验收标准，在施工期间乙方必须按照图纸及相关规范进行返工作业，如甲方或相关部门发现乙方不能按相关规范及图纸进行施工，甲方将即时终止合同，并拒付工程余款。如乙方不能按相关规范及图纸施工达到验收标准或在七日内不能返工和整改完成合同楼号所有门窗存在的质量和施工工艺问题且达不到验收标准，乙方将按原合同总价的两倍即52万元整赔付给甲方，且无条件退回甲方已支付给乙方的进度款14万元整，并且甲方将终止合同另行安排人施工，乙方无权干涉；三、付款方式，乙方在2017年6月10日完成上述工程后通知甲方，甲方将邀请相关单位在四日内（节假日除外）对乙方返工及整改的门窗进行验收，如全部验收合格并向甲方提供相关材料检验合格证后，三个工作日内甲方支付乙方工程总价的80%（含预付工程进度款140000元）即68000元，余下总工程20%的工程款在甲方工程全部验收合格后付清，如甲方工程在3个月内没有验收完成，甲方在三个月期限满后支付乙方20%工程款，同时扣除工程质保金5000元。乙方施工工程质量保修期为一年，在甲方支付20%工程款时扣留5000元质保金，如一年时间内出现维修情况（人为损坏情况除外）由乙方负责材料及工人工资进行维修，一年时间满后甲方支付给乙方扣留的质保金5000元。如在工程验收后一年内有维修情况乙方不进行维修的，甲方组织人维修，费用由乙方承担；四、乙方在施工返工及整改过程中如有损坏甲方已完工的墙面等工序工程，由乙方全部承担并修复至验收标准。如不修复甲方将自行找人修复，材料及工人工资由乙方承担，并从工程款中扣减。2017年6月12日，原告卢彪出具《承诺书》，该承诺书载明：由于我卢彪在新房乡滥坝村移民搬迁工程和姜莉所签订的合同和补充协议都是我本人卢彪违约，第二次补充协议规定的在2017年6月10日前全部完成并达到验收标准，但在规定的时间内我方未按补充协议规定完成门窗安装返工整改工程，并未达到验收标准，使甲方姜莉未能请相关单位进行验收。现作出以下承诺：一、所有门窗在2017年6月13日至2017年6月20日之间返工整改所有门窗存在的质量问题和工艺问题，达到质检部门、设计部门、监理单位、新房政府及移民局等相关单位的验收合格为准。如不能返工整改达到以上单位验收合格，本人承诺按与姜莉签订的第二份补充协议上的内容执行，赔付姜莉相关经济损失和承担相关责任；二、在规定时间即2017年6月20日前全部完工，经姜莉请相关单位验收合格后我再与姜莉方协商工程尾款支付问题。如果在2017年6月20日前不能整改完成达到验收标准，我方将于2017年6月21日停工并出场。2017年6月20日前所有工程按第二次补充协议执行并承担相关法律和经济责任，并且我方所有已施工工程量归姜莉所有；三、我方工人工资及相关材料款全部由我本人卢彪承担，并保证我方工人及材料供应商等不会干涉姜莉工地的正常施工，如果出现我方工人及材料供应商等干涉或闹事的，一切损失和责任由本人卢彪承担；四、在2017年6月13日提供门窗检验合格证，并提供本人身份证复印件一份。2017年10月17日，被告姜莉与案外人尚伟签订《卷闸门及塑钢窗安装及维修协议书》，合同约定由于涉案工程的承包方卢彪门窗安装工艺及质量不符合要求，达不到验收标准，现经双方现场排查以前承包方安装存在的问题后，姜莉将涉案卷闸门的更换及维修包括更换材料、加工、修正尺寸、拆装及塑钢窗的更换及维修包括中空玻璃的更换、塑钢窗材的更换等承包给尚伟施工，实行总价包干为181800元，尚伟必须按照建筑安装工程规范进行施工，必须按照双方现场排查存在的问题进行材料更换，不得偷工减料，使用的玻璃及塑钢材料必须与以前承包方使用的一样，如无以前承包方同一品牌材料可使用同等质量的其他品牌材料。合同签订后，案外人尚伟分四次出具了收款单，先后收到涉案工程门窗安装整改工程款1万元、6万元、7万元、4.18万元合计181800元。2018年1月26日，新房乡政府召开会议，作出《新房彝族苗族乡人民政府关于纳雍县2015年异地扶贫搬迁工程新房乡滥坝村安置点工程验收反馈的会议纪要》，该纪要载明：通过现场检查验收，2017年10月11日检查出的问题全部整改落实，房建工程验收合格。另查明，被告新房乡政府为涉案工程的发包方。原告卢彪实施的涉案工程塑钢工程量为824.04㎡，卷闸门工程量为453.6㎡。截止2017年1月24日原告合计收到被告姜莉支付的涉案工程款14万元。一审法院归纳本案的争议焦点：1.原、被告双方签订的《塑钢门窗承包合同》、补充协议一、补充协议二是否为有效合同；2.原告主张工程价款如何计算，是否支持，反诉原告要求反诉被告将其已付的14万元工程款予以退还并赔偿其损失的主张是否支持；3.原告主张的资金占用费是否支持；4.被告新房乡政府是否需在欠付工程款范围内承担支付责任。一审法院认为，关于原、被告双方签订的《塑钢门窗承包合同》、补充协议一、补充协议二是否为有效合同的问题。案涉纳雍县2015年异地扶贫搬迁工程新房乡滥坝村安置点工程属于建设工程，姜莉将该工程的塑钢门窗工程部分分包给卢彪完成，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定的规定，刘清平与朱枝虎之间的分包合同无效。”、第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”的规定，姜莉与卢彪之间的分包合同为无效合同，即二人签订的《塑钢门窗承包合同》、补充协议一、补充协议二均为无效合同。关于原告主张工程价款如何计算，是否支持，反诉原告要求反诉被告将其已付的14万元工程款予以退还并赔偿其损失的主张是否支持的问题。根据审理查明的事实，因涉案工程经姜莉委托他人整改已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告姜莉应该参照合同约定支付相应的工程价款。关于本案工程款的总金额，依据双方合同约定的单价及双方认可的工程量计算为256321.8元（824.04㎡×245元/㎡+453.6㎡×120元/㎡=256321.8元）。原告与被告签订的补充协议二约定原告未能按期整改达标将承担赔付被告52万元及退回涉案已付工程款14万元，实际系违约金条款，而违约金不属于工程款，违约金条款因合同无效亦归于无效，故反诉原告主张依据该补充协议约定的违约金请求反诉被告卢彪赔偿其52万元及退还已付涉案工程款14万元的主张，一审法院不予支持。但是，根据审理查明的事实，原告卢彪并未将质量合格的工程交付被告姜莉，案涉工程之所以合格系卢彪不履行合同、补充协议及承诺后姜莉委托案外人尚伟进行整改、维修后的成果，该质量维修及整改所产生的费用系原告卢彪的原因导致。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，结合被告姜莉多次与原告达成补充协议及原告向姜莉作出承诺可知，在原告多次违约的情况下，被告姜莉已多次给予原告整改机会，而原告并未履行好自己的义务，故原告对涉案工程质量负有主要责任，涉案工程整改产生的费用由其承担60%为宜，被告姜莉违法分包存在一定的过错即承担40%为宜。综上，原告主张的工程款扣除其已经收到的14万元及应承担的质量整改费用，被告姜莉还应向其支付工程款7241.8元（256321.8元-140000元-60%×181800元=7241.8元）。关于原告主张的资金占用费是否支持的问题。原告并未按照其与被告约定的工期将符合质量要求的工程交付被告姜莉，且双方也未就涉案工程款进行结算，其主张的“资金占用费”也无法律依据，故对于原告的该项请求，一审法院不予支持。关于被告新房乡政府是否需在欠付工程款范围内承担支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人新房乡政府与承包人工程价款尚未结算，欠付金额不确定，属于待证事实。如果发包人与承包人结算后，发包人新房乡政府确实欠付承包人工程价款，原告可在新房乡政府欠付承包人工程款范围内向新房乡政府行使债权人代位请求权，本案中不作处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”的规定，本案就查明部分先行判决，原告请求被告新房乡政府在欠付工程款范围内向其承担支付责任的依据不足，一审法院不予支持。需要说明的是，原告申请对被告提交的证据《卷闸门及塑钢窗安装及维修协议书》及付款给尚伟的收款收据形成时间及是否为尚伟的签名进行鉴定。依据原告与被告签订的补充协议及作出的承诺及新房乡政府的会议纪要，涉案工程质量存在问题被告多次要求原告整改是事实，原告在2017年10月11日没有整改符合质量要求也是事实，结合原告多次违约的行为及其承诺的内容来看，有理由相信尚伟于涉案2017年10月17日后对涉案工程进行整改的事实，且被告姜莉的施工员亦证实尚伟对涉案工程进行了整改。因此，尚伟签名的形成时间及签名是否真实是被告姜莉与案外人尚伟之间的问题，该鉴定并不能改变尚伟确实对涉案工程进行返修、整改的事实，同时，原告申请鉴定亦未说明所要达到的证明目的，故原告申请的该项鉴定并无意义，一审法院不予准许。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审判决：一、被告姜莉于本判决生效之日起十五日内支付原告卢彪工程款7241.8元；二、驳回原告卢彪的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告姜莉的诉讼请求。本诉案件受理费3030元，适用简易程序审理减半收取1515元，由原告卢彪承担1435元，被告姜莉承担80元。反诉案件受理费5000元，由反诉原告姜莉负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：一、上诉人卢彪在本案中主张工程款116321.80元的理由是否成立；二、案涉工程的返工费用应如何认定？本院认为，关于上诉人卢彪在本案中主张案涉工程款的理由是否成立的问题。卢彪主张的工程款116321.80元系由一审中各方当事人认可的案涉总工程款计算所得（256321.8元-140000元=116321.8元），即卢彪在本案主张该案涉工程全部工程价款。根据被上诉人姜莉提供的《监理工程师通知单》，2017年5月28日案涉工程的门窗存在严重质量和安全问题，故卢彪与姜莉于2017年6月3日第二次签订《补充协议书》，双方就门窗安装整改及返工工期等事项进行约定（2017年6月10日前必须全部返工完毕并达到验收标准）。由于卢彪未能按照约定进行整改，其又于2017年6月12日在《承诺书》上签字，并承诺“如果在2017年6月20日前不能整改完成达到验收标准，我方将于2017年6月21日停工并出场。2017年6月20日前所有工程按第二次补充协议执行并承担相关法律和经济责任，并且我方所有已施工工程量归姜莉所有。”根据庭审质证，卢彪确认《承诺书》系由本人签字，其作为完全民事行为能力人，理应知道签署《承诺书》的法律后果，在卢彪未举证证明《承诺书》具有法定无效或可撤销事由的前提下，该《承诺书》中关于“逾期未能整改，卢彪所有已施工的工程量归姜莉所有”的条款对其具有约束力。需要特别说明的是，根据《监理工程师通知单》的内容，卢彪所做工程存在严重质量和安全问题，并非一般工程瑕疵。卢彪称其于2017年6月17日左右对案涉工程的门窗进行第一次整改，于2017年10月初进行第二次整改，即卢彪未对监理机构指出的问题引起足够重视，亦未按照《承诺书》的要求完成整改工作。故嗣后姜莉与案外人尚伟另行签订《卷闸门及塑钢窗安装及维修协议书》对案涉工程进行整改无须征得卢彪的同意，卢彪上诉要求支持其原审全部诉讼请求的主张不成立，本院不予支持。关于案涉工程的返工费用应如何认定的问题。如焦点一所述，本院认为卢彪在本案主张工程款的理由不能成立，故姜莉另行安排他人对案涉工程进行返工及产生多少返工费用与本案二审的处理并无关联，对于卢彪认为一审认定返工费用错误、未就收款收据等进行笔迹鉴定属于程序违法的上诉理由不予采纳。鉴于本案其他当事人姜莉、新房乡政府未在法定期间针对一审判决提起上诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》[法释〔2020〕20号]第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，对于一审判决由姜莉向卢彪支付工程款7241.8元是否失当的问题本院不予审查。另外，一审判决书第9页第十九行载明“刘清平与朱枝虎之间的分包合同无效”。经查，刘清平、朱枝虎非本案当事人，故一审判决该认定错误，但不影响判决结果，本院纠正后予以维持。综上所述，上诉人卢彪的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3030元，由上诉人卢彪负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  黄塑希审 判 员  曾 建二〇二一年四月三十日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃