贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终194号上诉人（原审被告、反诉原告）：王梅，女。特别授权委托诉讼代理人：张兆庆，系贵州滴水律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：吕兰，系贵州滴水律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑修牛，男。特别授权委托诉讼代理人：冯美坚，系贵州永达律师事务所律师。一般授权委托诉讼代理人：董平荣，系贵州永达律师事务所实习律师。上诉人王梅因与被上诉人郑修牛农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初5437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王梅上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，依法驳回被上诉人一审诉讼请求；2、撤销一审判决第三项，判决被上诉人返还上诉人超额支付的工程款55600元；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：本诉部分：一、一审认定案涉《建房合同协议书》有效不当。1、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。反言之，农民自建的高层住宅建筑活动应受《中华人民共和国建筑法》规制。2、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款规定，在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计标准设计。3、《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三款规定，农村建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅为农民自建低层住宅。据此，因案涉《建房合同协议书》涉及到三层以上建筑，依法应受《中华人民共和国建筑法》及其司法解释的调整。故案涉《建房合同协议书》因被上诉人不具有建筑资质，应认定为无效。二、一审归纳上诉人的答辩意见部分有误。1、一审判决将上诉人答辩意见归纳为：“被告（反诉原告）王梅辩称：……在合同协议书中斜面按1.5倍计算”的内容，没有事实基础。2、一审上诉人的代理人代为答辩的内容在庭审笔录第4页尾部有完整记载，所答辩内容无一审判决归纳的前述内容。三、一审对被上诉人主张的斜板面工程款，均按1.5倍予以支持欠妥，也不公平，且基于案涉《建房合同协议书》违反建筑法无效，以及被上诉人完成的工程质量不合格等因素，亦不应再按1.5倍支持斜板面的工程价款。1、如上诉人一审抗辩所述，案涉《建房合同协议书》记载的“斜板1.5倍计算”的内容系被上诉人事后添加，上诉人不认可。对此，上诉人将在二审中，申请协议签订时的在场人出庭予以证实。2、即使上诉人证明不了该争议事实，但基于双方均认可“凉亭、烧烤房等附属工程”不属于案涉合同之内工程的事实，也不应将凉亭等附属工程的斜板面也按1.5倍支持工程款，更何况协议上记载的1.5倍内容本身就存在争议。故，不应按1.5倍计算工程量、工程价款的附属工程斜板面为126.46㎡。3、案涉合同内约定的工程价格，系包括合同内工程的“地梁、毛地皮（即地基）平整在内的价格”。而对于合同外附属工程凉亭子、烧烤房、杂物间的“地梁、毛地皮（即地基）平整工程”，被上诉人当时以时间忙为由，要求上诉人另行找人完成。故在上诉人自行付款45890元完成了附属工程中的“地梁、毛地皮（即地基）平整工程”的情况下，被上诉人还要求按照合同内整体承包工程的价格，即包括“地梁、毛地皮平整”在内的价款来主张附属工程的工程款，显然是不公平的。假若被上诉人主张合同之外的附属工程，均按合同之内的价格计算工程款，那上诉人支付给案外人王某附属工程地基部分的45890元工程款，应在被上诉人应得工程款中进行抵扣。此外，因主楼大门的楼梯及附属工程红楼的楼梯共计13.475㎡非被上诉人施工。故一审按660元／㎡计算工程款，应在被上诉人应得工程款中扣除。四、一审仅认定上诉人支付149120元工程款与法律和事实不符。1、在《中华人民共和国民事诉讼法》及民事证据规则，已对当事人自认案件事实的法律后果，有明确规定的情况下，无论上诉人抗辩的付款金额能否得到认定，对一审仅认定上诉人合计支付149120元的工程款与法律规定不符。因为被上诉人在起诉状第2页、庭审笔录第5页中，多次自认“被告及被告的哥哥累计向原告支付了167200元的工程款”。2、除一审已认可及上文已述应抵扣王某附属工程地基施工款45890元外，因上诉人支付谢世美3810元、张某6460元、叶某10000元（其中：微信转账7000元、现金3000元）、阳某21400元、王英520元，均在支付前得到被上诉人的同意或按其指示支付，故亦应抵扣被上诉人的工程款。对此，上诉人在二审中申请该几名人员出庭作证予以证实。反诉部分：一、对上诉人一审提出解除《建房合同协议书》的反诉请求，现因考虑案涉合同可能无效，上诉人予以放弃。二、对上诉人一审提出被上诉人返还上诉人超额支付55600元工程款的反诉请求，请二审人民法院根据重新查明的工程价款以及付款情况，依法予以支持。对该项请求中原要求被上诉人赔偿上诉人未完工损失35000元的反诉请求，因除一审认可扣减的6600元外，因上诉人客观上不能提供证据，故对此部分不提出上诉。对该项请求中要求被上诉人赔偿上诉人房屋质量不合格损失42000元的反诉请求，因一审判决理由已释明“因未对房屋质量不合格造成的损失进行鉴定，暂不予支持”，故此部分不提出上诉，待本案二审处理后，再视情况决定是否委托鉴定后另行起诉。三、对上诉人一审提出要求赔偿违约金7440元的反诉请求，因考虑案涉合同可能无效，故不提出上诉。另外补充，上诉人代被上诉人支付熊某6000元的水电费工程款，二审中上诉人已申请熊某出庭。被上诉人郑修牛辩称，一、一审认定事实清楚、证据充分，一审判决合理合法，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回。上诉人与被上诉人签订的《建房合同协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。二、对于合同价款及斜面按1.5倍计算的内容系双方协商一致并经上诉人按印确认。对于上诉人支付给案外人的款项不在被上诉人施工范围内，该部分款项应由上诉人自行承担。郑修牛向一审法院起诉请求：1、判令王梅支付郑修牛工程款121741.3元；2、判令王梅按合同约定向郑修牛支付违约金14447.5元；3、本案诉讼费用由王梅承担。王梅向一审法院提出反诉请求：1、判决解除双方于2018年4月6日签订的《建房合同协议书》；2、由郑修牛返还王梅超支工程款55600元，赔偿未完工工程损失35000元、房屋质量不合格损失42000元；3、由郑修牛支付王梅违约金7440元；4、本案诉讼费用由郑修牛承担。一审法院认定事实：2018年4月6日，王梅作为甲方与郑修牛作为乙方签订《建房合同协议书》，约定：一、工程概况（工程承包方式：乙方包人工。工程承包范围：乙方包地梁基础、做砖打板、外墙刮粗沙、内墙刮白灰、做粉水、地面粘地板砖、水电接通、卫生间及厨房粘墙砖、楼梯粘踏步砖）。二、合同工期（开工日期、竣工日期：开工到竣工101天）、合同价款（按板面所交混凝土330元每平方计算、楼梯间按板面所交混凝土660元每平方计算，斜板按1.5倍计算）。三、甲方权利和责任（1、组织建筑材料及时到场。2、负责施工用水、电的接通，停电除外）。四、乙方的权利和责任（1、在施工中若发现造成材料损失乙方负责。2、安全乙方负责。3、乙方自行解决人工生活）。五、付款方式（1、按进度的80％支付，剩余尾款在30个工作日内付清。2、违约责任凡违约以上条款均属违约，违约方必须向另一方赔偿违约金为总人工费的5％）等进行了约定。合同签订后，郑修牛按照合同约定所施工的工程量分别为：斜面面积共计246.425平方米（含亭子斜面、大门斜面、顶层斜面），室内楼梯面积22.5平方米，主体面积（含一层二层）共计296.06平方米、楼梯面积（含大门楼梯、红楼楼梯）13.475平方米。2018年1月7日至2019年5月19日期间，王梅向郑修牛支付工程款合计149120元（其中：2018年1月7日郑修牛收到工程预付款21500元，含杨老应即阳某2的2500元；2018年10月31日郑修牛收到王梅之兄王光喜代为支付的工程款107000元；2019年1月17日郑修牛收到王梅微信转款5000元；2019年2月4日郑修牛收到王梅微信转款10000元；2019年3月28日郑修牛收到王梅微信转款100元；2019年5月15日郑修牛收到王梅微信转款5000元；2019年6月28日王英收到王光喜代为支付工程款520元）。另查明，郑修牛与王梅签订的合同中约定由郑修牛负责刮内墙瓷粉（价款5600元）及水电插座面板（价款1000元），合计价款为6600元，郑修牛未实际施工。一审法院认为，郑修牛与王梅签订《建房合同协议书》，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。双方签订合同后，郑修牛按照约定进行了施工，王梅也支付了部分工程款。双方虽未进行结算，但王梅认可郑修牛施工的工程量分别为：斜面面积共计246.425平方米（含亭子斜面、大门斜面、顶层斜面），室内楼梯面积22.50平方米、主体面积（含一层二层）共计296.06平方米、楼梯面积（含大门楼梯、红楼楼梯）13.475平方米。根据双方合同约定合同价款（按板面所交混凝土330元每平方计算、楼梯间按板面所交混凝土660元每平方计算，斜板按1.5倍计算），即郑修牛完成的工程量工程款合计为235998.68元，其中：斜面工程款121980.38元（246.425平方米×1.5倍×330元／平方米），室内楼梯工程款7425元（22.5平方米×330元／平方米），主体面积（含一层二层）工程款97699.8元（296.06平方米×330元／平方米）、楼梯（含大门楼梯、红楼楼梯）工程款8893.5元（13.475平方米×660元／平方米）。扣除王梅向郑修牛支付工程款149120元及郑修牛未完成刮瓷粉部分价款6600元，王梅尚欠郑修牛工程款80278.68元，故对郑修牛主张王梅支付工程款121741.3元的诉讼请求，予以支持80278.68元，超过部分，不予支付。对郑修牛主张支付违约金14447.5元（人工费288941.5元×5％）的诉讼请求，因双方均存在违约，故不予支持。对王梅提出驳回郑修牛的诉讼请求的辩解意见，不予采纳。对王梅主张解除双方于2018年4月6日签订的《建房合同协议书》的反诉请求，不符合法律规定，不予支持。王梅主张由郑修牛返还超支工程款55600元的反诉请求，因其提供的证据不能证明其所支付的款项受郑修牛授权或委托代为支付，故其反诉请求不予支持。对王梅主张赔偿未完工工程损失35000元的反诉请求，因郑修牛按照合同约定未完工的刮内墙瓷粉及水电插座面板部分，同意扣减价款为6600元，且王梅未提供证据证明该部分损失的具体金额，故不予支持。对王梅主张赔偿房屋质量不合格损失42000元的反诉请求，因其未对质量不合格造成的损失进行鉴定，暂不予支持。对王梅主张支付违约金7440元（148800元×5％）的反诉请求，因双方存在违约，不予支持。对郑修牛提出驳回王梅的反诉请求的辩解意见，理由成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）王梅在判决发生法律效力之日起十五日内支付原告（反诉被告）郑修牛工程款80278.68元；二、驳回原告（反诉被告）郑修牛的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）王梅的反诉请求。本诉案件受理费1512元，由原告（反诉被告）郑修牛负担609元，被告（反诉原告）王梅负担903元；反诉案件受理费1550元，由反诉原告（被告）王梅负担。二审中，上诉人王梅申请证人出庭作证：1、证人阳某1的证人证言，拟证明王梅盖房子是其介绍郑修牛修建，签订《建房合同协议书》时其在场，合同是郑修牛所写，好像是两份，当时没有协商斜板面按1.5倍计算；2、证人王某的证人证言，拟证明贴木地板、大房子外的围墙和小房子的基础、房子外面的堡坎和楼梯坎是其施工，工钱是王梅的哥哥支付的；3、证人谢某的证人证言，拟证明郑老板叫其去做活，王梅向其支付了3180元，郑修牛向其支付了1000元，郑修牛现在还欠其1650元；4、证人张某的证人证言，拟证明其是郑修牛找来做工的，王梅向其支付了6460元的工钱；5、证人叶某的证人证言，拟证明其于2019年清明节前看到王梅拿钱给郑修牛，具体拿了多少钱其不清楚，当时其得了1000元，其干活是郑修牛叫去的，后来郑修牛委托王梅拿了10000元给其和张启国分；6、证人阳某2的证人证言，拟证明郑修牛叫其去干活，王梅支付给其3900元；7、证人熊某的证人证言，拟证明郑修牛叫其去做工，王梅向其支付了4000元，郑修牛在王梅处拿到钱后又向其支付了2000元，现在郑修牛欠其14700元。被上诉人郑修牛质证认为：1、证人阳某1的证人证言不能完全客观反映当事人之间签订合同的具体情况及内容，对于本案的相关事项应当以双方签字的协议载明的内容为准；2、证人王某的证人证言中陈述的施工内容并未包含在被上诉人应当施工的工程范围内，对于王梅的哥哥代支付的款项，被上诉人自认的金额中已经包含，对于被上诉人施工的内容双方在一审时经现场测量并在庭审中予以确认；3、证人谢某系负责盖瓦，盖瓦的工程被上诉人和其他人也参与其中，对于王梅支付给谢某的款项已经在一审判决的金额中予以抵扣；4、证人张某的陈述不属实，根据上诉人一审提交的2019年6月28日由张某出具的收据可以证实该款项系王光喜支付，并非上诉人直接支付，由王光喜代被上诉人支付的该款项已包含在被上诉人自认的款项中；5、证人叶某陈述的其施工内容不包含在被上诉人施工的范围内，该费用应由上诉人承担；6、证人阳某2收到的两笔款项已包含在被上诉人自认的款项中；7、证人熊某的陈述不属实，其在（2020）黔0222民初5074号案件中以为上诉人修建房屋为由起诉被上诉人，要求被上诉人支付4900元人工钱，并非其现在陈述的14700元，对于上诉人代支付给熊某的费用已包含在被上诉人自认的款项中。对于证人阳某1的证人证言，因其系《建房合同协议书》中的在场人，对其陈述予以确认；对于其他证人的证人证言，因无其他证据予以佐证，不予确认。二审中，被上诉人郑修牛未向本院提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，除一审法院认定王梅向郑修牛支付工程款合计149120元的该部分事实外，对一审认定的事实，本院予以确认。另查明，郑修牛一审自认其收到王梅及其哥哥支付的工程款共计167200元。本案二审争议焦点是：1、案涉《建房合同协议书》效力问题；2、斜板面工程款是否应按照1.5倍进行计算；3、一审认定的欠付工程款金额是否正确。本院认为，对于第一个争议焦点。案涉房屋为两层以上的房屋，不属于农民自建低层住宅，上诉人与被上诉人签订《建房合同协议书》，将案涉房屋发包给不具有建筑资质的被上诉人进行修建，违反《中华人民共和国建筑法》的规定，该合同应为无效。对于第二个争议焦点。上诉人主张《建房合同协议书》中“斜板按1.5倍计算”系被上诉人自行添加，且在二审中申请对“斜板按1.5倍计算”是否系同一人书写及是否为同一时间完成进行鉴定。从该合同的内容来看，其中已载明“本合同一式两份。甲、乙双方各执一份”，现上诉人未提供其持有的合同来证实合同中是否有“斜板按1.5倍计算”的内容，同时上诉人申请出庭作证的证人阳某1亦陈述合同好像是两份，且被上诉人一审提交的《工程量及价款计算单》中对斜坡的面积明确按1.5倍计算，上诉人在质证时并未对该《工程量及价款计算单》提出异议。故本院对上诉人申请鉴定不予准许，上诉人应承担举证不力的法律后果，且可以据此认定案涉房屋的斜板按1.5倍计算。对于第三个争议焦点。上诉人二审申请证人出庭作证，拟证明上诉人代被上诉人向其工人支付过款项，该部分款项应予以抵扣，被上诉人质证表示上诉人代为支付的款项已包含在其一审自认收到的167200元款项中，故上诉人提供的证据并不能证实其代为支付的该部分款项未包含在被上诉人自认的167200元款项中，上诉人申请出庭作证的证人发表的证人证言达不到其证明目的。被上诉人一审中自认上诉人及其哥哥总共向其支付了167200元，一审法院仅认定上诉人向被上诉人支付了149120元不当，应以上诉人自认的金额进行抵扣，故上诉人尚欠被上诉人的工程款金额应为62198.68元。上诉人上诉主张其超付工程款55600元被上诉人应予返还，因上诉人对该主张未提供证据证实，不予支持。综上所述，上诉人王梅的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初5437号民事判决第三项，即“三、驳回被告（反诉原告）王梅的反诉请求”；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初5437号民事判决第一、二项，即“一、由被告（反诉原告）王梅在本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告（反诉被告）郑修牛工程款80278.68元；二、驳回原告（反诉被告）郑修牛的其他诉讼请求”；三、由王梅在本判决发生法律效力之日起十五日内支付郑修牛工程款62198.68元；四、驳回被上诉人郑修牛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1512元、反诉案件受理费1550元，二审案件受理费4136元，合计7198元，由王梅负担4148.1元，由郑修牛负担3049.9元。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  林 波审判员  罗 敏二〇二一年四月六日法官助理张钰涵书记员杨清冰