安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终337号 上诉人（原审原告）：安徽华洁物业服务有限公司安庆分公司，住所地安徽省安庆市大观区湖心中路与市府路交叉口西北角。 负责人：昂勇，该分公司经理。 委托诉讼代理人：陈世鹏，北京颐合中鸿（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汪雄志，男，1964年4月16日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 委托诉讼代理人：刘涛，安徽豪迪律师事务所律师。 上诉人安徽华洁物业服务有限公司安庆分公司（以下简称华洁物业安庆分公司）与上诉人汪雄志劳动争议一案，均不服安徽省安庆市大观区人民法院（2020)皖0803民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，对本案进行书面审理，现已审理终结。 华洁物业安庆分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院认定华洁物业安庆分公司提出变更劳动合同，双方未能达成一致意见，系事实认定错误。即使华洁物业安庆分公司将汪雄志的工作实际调整为“上4天休2天”也没有突破劳动合同中关于工作时间的约定，华洁物业安庆分公司有权根据经营需要在合同约定的范围内调整工作时间。2、一审法院认定华洁物业安庆分公司单方面解除合同事实错误，双方并非未能就变更合同达成一致，而是汪雄志单方离岗行为没有得到华洁物业安庆分公司认可或书面审批，构成恶意旷工，可以依据违反劳动纪律予以辞退，华洁物业安庆分公司不需要支付任何经济赔偿或补偿。即使需要支付经济补偿金，汪雄志明确主张其月平均工资为2319.2元并非2600元，一审计算有误。3、一审法院已经认定汪雄志每月工资包含1320元（部分月份为1350元）的加班工资，但在确定汪雄志小时工资标准时又未将已经发放部分扣除，导致错误计算。一审法院在未查清2018年5、6、7、12月以及2019年2月期间汪雄志出勤时间的前提下，认定的加班费补足差额不准确，按照2600元的标准计算超裁。4、一审关于未休年休假工资报酬标准认定错误，未将华洁物业安庆分公司已按月发放的加班工资部分扣除，计算方式前后矛盾，违反法律规定。5、一审法院在庭审结束后对汪雄志补充的新证据进行质证并最终认定，程序违法。 汪雄志辩称，1、华洁物业安庆分公司强制变更汪雄志的工作时间，严重侵犯了汪雄志依法享受休息的权利，工作强度太大且月工资保持2600元不变，双方无法达成一致，遂协商解除劳动关系。2、华洁物业安庆分公司不同意支付汪雄志加班工资及未休年休假工资并承诺十天内答复，期满后又以此期间汪雄志未到岗工作强制辞退汪雄志，导致汪雄志申请劳动仲裁，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的支付经济补偿金的情形，计算基数是应得工资，一审按照2600元计算并无不当。3、汪雄志对于工资中包含1320元的加班工资一事毫不知情，华洁物业安庆分公司为了逃避缴纳社保、补偿金、加班工资等责任，人为将劳动者工资拆分。汪雄志每个月实际出勤天数不完全一致，但华洁物业安庆分公司提交的工资表中加班工资补贴均为1320元，明显与加班事实不符，且8小时正常工作时间的基本工资1280元左右也明显低于安庆市人力资源市场工资指导价。4、汪雄志逾期举证已被一审法院按照相关规定予以训诫，且证据经过了华洁物业安庆分公司的质证，不存在任何程序违法的情况。 汪雄志上诉请求：撤销一审判决第二项，改判华洁物业安庆分公司支付汪雄志加班工资45948.2元（42362元+3586.2元）。事实和理由：1、一审判决未认定2018年5、6、7、12月以及2019年2月共计5个月的加班工时，根据考勤表计算，汪雄志2018年5月-2020年5月加班工时应为1890小时。汪雄志在2018年5、6、7、12月以及2019年2月处于加班工作状态，工作时间仍然是上4天班休息2天，每天工作12小时，不是一审认定的1448小时。2、汪雄志在华洁物业安庆分公司处工作时，双方协商工资为每月2600元，应认定为基本工资，对于延长工作时间的加班工资，华洁物业安庆分公司仍需要支付。汪雄志对于延长工作时间加班补贴毫不知情，工资一直按照每月2600元进行发放，华洁物业安庆分公司没有证据或证据不足以证明已经支付了延长工作时间的加班工资，一审认定2600元包含延长工作时间加班工资没有事实和法律依据，华洁物业安庆分公司应支付延长工作时间加班工资为42362元（2600元÷21.75÷8×1890×1.5）。3、2018年5-2020年5月，法定节假日上班天数为15天，华洁物业安庆分公司未支付法定节假日加班工资为3586.2元（2600元÷21.75×15×2），二审法院应依法认定。 华洁物业安庆分公司辩称，1、即使一审法院没有就部分月数的加班工时进行认定，一审也未就该部分月数的已发放的加班工资予以扣除。2、双方从未约定每月工资2600元，根据劳动合同和工资表明细，汪雄志每月基本工资为1250元，实际按照当地最低工资标准1280元发放，其余部分为汪雄志每月加班工资，即使计算加班费，也应当按照月基本工资为基础参数，且应扣除华洁物业安庆分公司每月已发放的加班工资。3、汪雄志对于法定节假日加班工资未起诉，仲裁也未申请，不应支持。 华洁物业安庆分公司向一审法院起诉请求:1.依法判令华洁物业安庆分公司无需支付汪雄志经济补偿金11596元、加班工资15649.92元、带薪年休假工资2132.4元；2.本案诉讼费用由汪雄志承担。 一审法院查明的事实：汪雄志自2015年5月开始进入华洁物业安庆分公司从事监控员工作，双方签订了劳动合同。约定汪雄志每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时。根据工作需要华洁物业安庆分公司合理安排汪雄志的休息时间，华洁物业安庆分公司每周至少安排汪雄志休息一天，但不保证每周休息一天的时间一定为双休日中的一天，汪雄志同意华洁物业安庆分公司采取综合计算工时工作制，即每周工作总时间不超过40小时，但可能一天工作时间超过8小时，每周超过40小时部分，华洁物业安庆分公司支付加班工资。2020年5月份，华洁物业安庆分公司安排汪雄志上六天班休息一天，每天工作十二小时，每月约工作300小时，汪雄志因无法适应该工作强度，与华洁物业安庆分公司协商解除合同，双方没有达成一致意见。后汪雄志向安庆市大观区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求：1.请求华洁物业安庆分公司与汪雄志解除劳动关系，并支付经济补偿金16900元；2.请求华洁物业安庆分公司支付汪雄志国家固定法定节假日加班工资2015年至2017年11天×2年×8小时×13.68元/小时×2=4815.36元；2018年至2020年11天×3年×12小时×13.68元/小时×2=10834.56元，共计15649.92元；3.华洁物业安庆分公司支付汪雄志未缴纳六个月养老统筹6×800元/月=4800元；4.华洁物业安庆分公司支付汪雄志带薪年休假1687.5元；5.华洁物业安庆分公司支付汪雄志基本工资补偿8526.66元。2020年9月15日，安庆市大观区劳动人事争议仲裁委员会作出观劳人仲裁字（2020）第40号仲裁裁决书，裁决如下：1.华洁物业安庆分公司支付汪雄志经济补偿金11596元；2.华洁物业安庆分公司支付汪雄志加班工资15649.92元；3.华洁物业安庆分公司支付汪雄志带薪年休假工资2132.4元。4.驳回汪雄志其他仲裁请求。另查明，汪雄志每月工资总收入为2600元。根据华洁物业安庆分公司提供的工资表可以认定汪雄志自2018年5月至2020年5月加班情况如下（注：2018年5、6、7、12及2019年2月工资表中未显示出勤工时）：2018年8月实际出勤工时为240小时，正常上班工时应为184小时（23天工作日×8小时），加班工时为240-184=56小时；2018年9月实际出勤工时为240小时，正常上班工时应为160小时（20天工作日×8小时），加班工时为240-160=80小时；2018年10月实际出勤工时为240小时，正常上班工时应为184小时（23天工作日×8小时），加班工时为240-184=56小时；2018年11月实际出勤工时为240小时，正常上班工时应为176小时（22天工作日×8小时），加班工时为240-176=64小时；2019年1月实际出勤工时为252小时，正常上班工时应为184小时（23天工作日×8小时），加班工时为252-184=68小时；2019年3月实际出勤工时为252小时，正常上班工时应为168小时（21天工作日×8小时），加班工时为252-168=84小时；2019年4月实际出勤工时为240小时，正常上班工时应为176小时（22天工作日×8小时），加班工时为240-176=64小时；2019年5月实际出勤工时为252小时，正常上班工时应为184小时（23天工作日×8小时），加班工时为252-184=68小时；2019年6月实际出勤工时为240小时，正常上班工时应为160小时（20天工作日×8小时），加班工时为240-160=80小时；2019年7月实际出勤工时为252小时，正常上班工时应为184小时（23天工作日×8小时），加班工时为252-184=68小时；2019年8月实际出勤工时为252小时，正常上班工时应为176小时（22天工作日×8小时），加班工时为252-176=76小时；2019年9月实际出勤工时为240小时，正常上班工时应为168小时（21天工作日×8小时），加班工时为240-168=72小时；2019年10月实际出勤工时为240小时，正常上班工时应为184小时（23天工作日×8小时），加班工时为240-184=56小时；2019年11月实际出勤工时为240小时，正常上班工时应为168小时（21天工作日×8小时），加班工时为240-168=72小时；2019年12月实际出勤工时为240小时，正常上班工时应为176小时（22天工作日×8小时），加班工时为240-176=64小时；2020年1月实际出勤工时为240小时，正常上班工时应为252小时（23天工作日×8小时），加班工时为252-184=68小时；2020年2月实际出勤工时为228小时，正常上班工时应为160小时（20天工作日×8小时），加班工时为228-160=68小时；2020年3月实际出勤工时为252小时，正常上班工时应为176小时（22天工作日×8小时），加班工时为252-176=76小时；2020年4月实际出勤工时为252小时，正常上班工时应为176小时（22天工作日×8小时），加班工时为252-176=76小时；2020年5月实际出勤工时为300小时，正常上班工时应为168小时（21天工作日×8小时），加班工时为300-168=132小时；以上累计加班工时为1448小时。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方劳动合同是否已经解除。如已解除，华洁物业安庆分公司是否应该支付经济补偿金。2、华洁物业安庆分公司是否应该支付加班工资。3、华洁物业安庆分公司是否应该支付带薪年休假工资。 关于双方劳动合同是否已经解除。如已解除，华洁物业安庆分公司是否应该支付经济补偿金。根据华洁物业安庆分公司提供的2020年5月份工资表显示汪雄志当月出勤工时为300小时，结合汪雄志的陈述及仲裁裁决书认定的事实，可以确认华洁物业安庆分公司提出变更双方劳动合同中关于工作时间的约定，双方未协商达成一致意见。而华洁物业安庆分公司在与汪雄志协商未果的情况下，即以汪雄志连续旷工为由解除双方劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项的规定，华洁物业安庆分公司应当向汪雄志支付经济补偿金，即：2600元×5.5个月=14300元。 关于华洁物业安庆分公司是否应该支付加班工资。汪雄志自2018年5月至2020年5月共计加班1448小时，加班工资总计为2600÷21.75÷8×1448×1.5=32455元。而华洁物业安庆分公司向汪雄志发放加班补贴情况为：2018年8、9、10每月按1350元标准，2018年11月至2020年5月每月按1320元标准，扣除2018年5、6、7、12及2019年2月，加班补贴共计：1350元×3个月+1320元×17个月=26490元。综上，华洁物业安庆分公司还应补发汪雄志加班工资为32455元-26490元=5965元。 关于华洁物业安庆分公司是否应该支付带薪年休假工资。汪雄志在2018年5月份之前的带薪年休假工资已超过仲裁时效，不予支持。2018年5月至2020年5月累计年休假天数共十天，华洁物业安庆分公司应支付带薪年休假工资为2600÷21.75×10×2=2390元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、安徽华洁物业服务有限公司安庆分公司于判决生效之日起十日内支付汪雄志经济补偿金14300元；二、安徽华洁物业服务有限公司安庆分公司于判决生效之日起十日内支付汪雄志加班工资5965元；三、安徽华洁物业服务有限公司安庆分公司于判决生效之日起十日内支付汪雄志带薪年假工资2390元；四、驳回安徽华洁物业服务有限公司安庆分公司其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽华洁物业服务有限公司安庆分公司负担。 二审中，华洁物业安庆分公司向本院提交2018年5、6、7、12月和2019年2月的工资表打印件，证明汪雄志在上述月份期间的考勤工时及工资发放情况，计算相应的加班费用时应将工资表中所记载的已发放的加班工资部分予以扣除。汪雄志质证认为，对于工资表三性均有异议，没有汪雄志的本人签名，系华洁物业安庆分公司单方制作，且与其在仲裁时提供的工资表不一致，仲裁时提供的工资表显示有岗位工资栏；与其在一审中提交的工资表内容也不一致，该工资表没有显示岗位工资栏，也没有加班时间和天数的记载。但对工资表中显示的加班工时对应的上班时间予以认可，能够反映汪雄志每天工作时间是12小时，但不能证明已经支付了汪雄志的加班工资。汪雄志向本院提交如下证据：1、华洁物业安庆分公司在仲裁时提供的工资表复印件，与一审提供的工资表不一致，证明工资表是华洁物业安庆分公司单方制作的，无法证明已经支付了加班工资；2、考勤表复印件，证明汪雄志从2018年5月-2020年4月汪雄志每周上4天班，每天上12小时，休2天。华洁物业安庆分公司质证认为，工资表系真实情况的反映，具有法律效力。仲裁和一审过程中即使存在工资表个别栏目不完全一致的情况，该差异也系华洁物业安庆分公司通过电子版打印过程中未克服排版问题而根据实际需要所做，不影响案件事实，仲裁和一审过程中，华洁物业安庆分公司已经向仲裁庭和审判庭提交了原始凭证作为证据的原件印证。本案二审过程中所提交的相关工资表亦能当庭提供原始凭证作为二审法院比对。本案所涉及的所有的工资表均能反映的基本事实是一致的，即华洁物业安庆分公司每月向汪雄志支付了1280元的基本工资以及每月1300余元的加班工资。该工资表也是与汪雄志本人签署的劳动合同相吻合，因此在本案具备认定事实的法律效力。本院认证意见，对华洁物业安庆分公司提供的证据，汪雄志对其三性均有异议，结合汪雄志提供的证据，对汪雄志的质证意见采信，汪雄志2018年5月实际出勤工时为252小时，正常上班工时应为184小时（23天工作日×8小时），加班工时为252-184=68小时；汪雄志2018年6月实际出勤工时为240小时，正常上班工时应为176小时（22天工作日×8小时），加班工时为240-176=64小时；汪雄志2018年7月实际出勤工时为252小时，正常上班工时应为184小时（23天工作日×8小时），加班工时为252-184=68小时；汪雄志2018年12月实际出勤工时为252小时，正常上班工时应为184小时（23天工作日×8小时），加班工时为252-184=68小时；汪雄志2019年2月实际出勤工时为216小时，正常上班工时应为160小时（20天工作日×8小时），加班工时为252-184=56小时,以上累计加班工时为324小时，汪雄志加班时间为1772（1448+324）小时。 二审中，汪雄志撤回对节假日加班工资的上诉，本院对该项上诉请求不再审查。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争议焦点为：1、华洁物业安庆分公司是否应当支付解除劳动合同的经济补偿金。如果支付，一审认定是否正确。2、一审对加班工资的认定否正确。3、带薪年休假的工资标准是多少。 关于争议焦点1，华洁物业安庆分公司未与汪雄志协商一致，未采用书面形式对劳动合同内容进行变更，即以汪雄志连续旷工为由解除双方劳动合同关系，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项的规定，认定华洁物业安庆分公司应当向汪雄志支付经济补偿金并无不当。根据汪雄志提供的工资流水单，其每月工资应为2600元，也与华洁物业安庆分公司提供的工资明细表一致，华洁物业安庆分公司认为应当按照2319.2元的标准计算经济补偿金，法律依据不足，本院不予采信，一审对经济补偿金的计算正确。 关于争议焦点2，华洁物业安庆分公司提供的工资明细表可以反映该公司员工存在加班补贴项目，但华洁物业安庆分公司项目经理的加班补贴高达8720元或8750元，加班工时却为0，汪雄志加班补贴为1250元、1280元、1320元不等，加班工时却为80，华洁物业安庆分公司提供的工资明细表不足以合理说明加班补贴项目计算依据，与汪雄志的加班时长也不能完全对应，一审在加班工资中扣除加班补贴不当，本院予以纠正。汪雄志自2018年5月至2020年5月共计加班1772小时，加班工资总计为2600÷21.75÷8×1772×1.5=39717.2元，该数额超出劳动仲裁裁决中加班工资数额15649.92元，故汪雄志加班工资认定为15649.92元。 关于争议焦点3，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。一审按照工资明细表中2600元认定带薪年休假的工资标准正确。 综上所述，华洁物业安庆分公司上诉请求不能成立，应予驳回，汪雄志上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省安庆市大观区人民法院（2020)皖0803民初2222号民事判决第一项和第三项，即“安徽华洁物业服务有限公司安庆分公司于本判决生效之日起十日内支付汪雄志经济补偿金14300元”、“安徽华洁物业服务有限公司安庆分公司于本判决生效之日起十日内支付汪雄志带薪年假工资2390元”； 二、变更安徽省安庆市大观区人民法院（2020)皖0803民初2222号民事判决第二项为：安徽华洁物业服务有限公司安庆分公司于本判决生效之日起十日内支付汪雄志加班工资15649.92元； 三、驳回安徽华洁物业服务有限公司安庆分公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由安徽华洁物业服务有限公司安庆分公司负担；二审案件受理费10元，由安徽华洁物业服务有限公司安庆分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张秀珍 审 判 员 左 红 审 判 员 刘梦灵 二〇二一年四月二日 法官助理 潘朝玉 书 记 员 吴 杰 附本案所适用相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 《企业职工带薪年休假实施办法》 第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。 前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。 职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。