宁夏回族自治区高级人民法院   民事裁定书   （2021）宁民申183号   再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：宁夏永裕电气安装有限公司，住所地：宁夏贺兰县新贸市场D段**号营业房。   法定代表人：丁学文，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杨宏艳，女，该公司业务经理。   委托诉讼代理人：顾兴波，宁夏瀛智律师事务所律师。   再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：宁夏金顺房地产开发有限公司，住所地：宁夏平罗县玉皇阁大道金顺花园*号综合楼。   法定代表人：谈静宁，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈泽东，宁夏鑫源律师事务所律师。   再审申请人宁夏永裕电气安装有限公司（以下简称永裕安装公司）与宁夏金顺房地产开发有限公司（以下简称金顺房地产公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2020）宁02民终838号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   永裕安装公司申请再审称，二审判决在金顺房地产公司明确认可双方存在两个合同项目付款的情况下，将金顺房地产公司2015年11月6日支付的5万元借支款项、2016年10月27日支付的13万元款项认定为本案壁挂炉项目付款，发生严重事实认定错误。1.关于2015年11月6日金顺房地产公司支付的5万元款项，永裕安装公司在一审中自认是壁挂炉项目的货款，但在二审调取付款明细时发现该笔5万元借支款实际发生于2015年11月6日，当时本案壁挂炉项目没有启动签约，该笔款项不可能是壁挂炉项目的货款。永裕安装公司在二审二次质证辩论时已及时向法庭说明并更正，但二审却以永裕安装公司在一、二审期间曾认可过为由，将这5万元借支货款认定为壁挂炉项目货款，与事实严重不符。2.关于2016年10月27日金顺房地产公司支付的13万元款项，金顺房地产公司未提供证据证明其付款性质，根据法律规定“债务人对同一债权人负有数笔同种类债务给付不足时，不能明确是何付款的情况下，应该优先抵充到期在先的债务”，本案中应优先抵充到期在先的太阳能项目22万元未到账余款。二审认定这13万元付款全部为壁挂炉项目货款，导致该笔款项重复计算，壁挂炉项目实际付款数额发生错误。3.关于本案房屋协议顶账问题。双方当时只草签了顶账意向性协议，该协议中没有确定具体的抵顶楼号及准确的抵顶价格，永裕安装公司从未拿到过房屋的任何手续，也未向任何人出售过，是金顺房地产公司直接以22万元价格出售给案外人苏文，所有售房款也由金顺房地产公司收取，金顺房地产公司又迫使永裕安装公司签订承诺书等认可他们之间的买卖协议。此种所谓的顶账协议从本质及结果上来讲没有履行过，二审判决认定金顺房地产公司给永裕安装公司实际顶账29万余元，不符合基本事实也有失公平正义。综上，永裕安装公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。   金顺房地产公司辩称，永裕安装公司所述与客观事实不符，二审认定付款金额正确，请求驳回永裕安装公司的再审申请。   金顺房地产公司申请再审称，1.二审判决认为金顺房地产公司对剩余房款九万元未能及时支付，属于未按合同约定支付货款及安装费的违约行为，应当承担相应的法律责任，系认定事实错误。双方签订的《壁挂炉订购合同》第3、5、6、9条对款项、数量及到货时间做出了明确约定，但永裕安装公司未按照合同约定履行，在起诉时只安装了80台，金顺房地产公司多次要求其按时供货及安装，但其均未履行义务，其货款及安装的款项为80*3500元＝280000元，而二审判决认定金顺房地产公司已经支付了315141元，在没有达到付款条件的情况下，金顺房地产公司已经先于合同约定时间向永裕安装公司支付了全部货款，并且超付。因此，金顺房地产公司不存在违约的行为，二审判决要求金顺房地产公司承担违约金错误。2.二审判决以宁永信司鉴字第（2019）第008号《工程造价司法鉴定意见书》认定全部的安装款错误。按照《壁挂炉订购合同》第3、5条约定，基础设施材料费、安装费包含在供货合同约定的包干价中，不需要另行支付。永裕安装公司施工的烟管、开洞是因其自身违约造成，该部分损失应当由其自己承担；而水管连接由新的供货单位进行了供货安装，该部分已经支付给新的供货人，二审判决金顺房地产公司支付错误。3.永裕安装公司未能按照合同约定，向金顺房地产公司提供每批次300台的壁挂炉，金顺房地产公司只能以每台3800元的价格与王某另行签订供货合同，导致直接损失60000余元。永裕安装公司的违约行为给金顺房地产公司造成极大损失，二审判决未支持金顺房地产公司要求永裕安装公司支付违约金和损失的反诉请求，系认定事实错误。综上，金顺房地产公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。   永裕安装公司辩称，金顺房地产公司的再审理由不能成立。1.双方关于数量以及结算的约定不明，依据法律规定应在收到货物的同时支付，二审判决认定永裕安装公司供货80台壁挂炉后要求对方结算付款并无不妥，金顺公司对已供货物逾期不付款构成违约。2.永裕安装公司供货总金额系根据金顺房地产公司单方出具的结算单计算得出，合同第3条后附特别注明“不包括壁挂炉进气口与燃气口之间的软管与安装”，这部分款项单独另计入总货款符合双方合同约定，与金顺房地产公司出具的结算单自认内容一致。3.永裕安装公司停止供货是因为金顺房地产公司拒不履行分批次结算付款，是在行使不安抗辩权。   本院经审查认为，永裕安装公司提交的付款凭证形成于本案诉讼之前，不存在因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的情形，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条的规定，不属于再审中的新的证据。永裕安装公司在本案一、二审庭审中认可其在案涉合同履行过程中向金顺房地产公司借支5万元的事实，其关于金顺房地产公司2015年11月6日支付的5万元款项并非案涉壁挂炉项目货款的主张与其一、二审自认事实不符，二审未予支持并无不当。永裕安装公司在（2018）宁02民终1125号案件中当庭陈述：“已经安装的80台壁挂炉部分已经支付，已经支付现金11万元，已付顶账房185240元”，其在（2019）宁0221民初524号案件庭审中亦称，金顺房地产公司扣除了金都花园13-3-301室房屋8万元按揭贷款，永裕安装公司于2017年1月至3月一直在追要该房按揭款。永裕安装公司关于房屋抵顶协议并未履行的主张，与其庭审自认事实相悖。二审判决依据本案诉争双方签订的《商品房抵顶应付款协议书》、永裕安装公司委托代理人杨宏艳出具的《抵顶房售出承诺书》及双方当事人当庭陈述内容，将金顺房地产公司2016年10月27日支付的13万元款项认定为抵顶壁挂炉项目货款并无不当。综上，永裕安装公司的再审申请事由均不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。   金顺房地产公司在一审中对宁永信司鉴字第（2019）第008号《工程造价司法鉴定书》的合法性及案涉壁挂炉材料费和安装费的数额没有异议，一、二审法院依据该《工程造价司法鉴定书》确认金顺房地产公司应付永裕安装公司的壁挂炉货款并无不当。金顺房地产公司对永裕安装公司已经安装的80台壁挂炉进行了验收，但未按合同约定及时支付货款及安装费，二审判决其承担相应违约责任并无不当。金顺房地产公司一、二审提交的证据不足以证实永裕安装公司存在违约行为，二审判决对其要求永裕安装公司支付违约金的反诉请求未予支持亦无不妥。综上，金顺房地产公司的再审申请事由均不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回宁夏永裕电气安装有限公司与宁夏金顺房地产开发有限公司的再审申请。   审判长 金 鋆   审判员 郭晓赟   审判员 杨 莹      二○二一年四月九日   书记员 程智杰