江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终380号上诉人（原审被告）:洪立师，男，1962年7月25日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：刘海浪，江苏名典律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙小姣，江苏名典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王永明，男，1962年12月17日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：倪尔谋，江苏序阳律师事务所律师。上诉人洪立师因与被上诉人王永明合伙协议纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2020）苏1322民初4866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人洪立师不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回王永明诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审中，洪立师提出的王永明借款641500元，属于王永明个人还贷用途的借款，并非是用于合伙出资。即便借款与合伙事实不具有同一、牵连关系，洪立师亦可享有抵销权。王永明已认可该借条的真实性，虽然辩称已通过其他途径冲抵，但未提供证据佐证，本案该两笔债务可以相互冲抵。2.王永明与洪立师合伙期间，王永明并没有交纳200万元保证金。因此，对于已经开具给王永明的房子应当是承诺书第二条约定给付王永明的补偿。王永明实际已取得价值3275084元的抵款房屋，故王永明已获得的价值已远超过约定的补偿数额，超过部分属于不当得利，洪立师不欠王永明合伙款。故承诺书第二条约定给付王永明的200万元补偿的房票是否已经履行完毕要进一步进行核查，不能以一审中洪立师自认还欠80万元房票未付认定该事实。3.在一审法庭辩论终结前，因法庭当庭驳回洪立师要求抵销王永明个人借款的主张，洪立师提出反诉。该反诉同样是根据退伙“承诺书”第七条约定“王永明的其他借款仍由王永明负责归还”主张的，故一审法院应予受理并依法审理，即使不受理应当下达书面不予受理裁定书。被上诉人王永明二审辩称，一审法院认定事实和适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.基于2015年4月25日洪立师与王永明共同签订的承诺书约定，洪立师应当付给王永明200万元的房票，现剩余80万元没有交付，洪立师应当继续履行承诺内容。2.本案是合伙协议纠纷，洪立师提出的借款性质为民间借贷纠纷，法律关系不同。王永明不同意在本案中处理借款事务并且该借款已处理完毕，一审法院未对借款事务处理是正确的。3.2015年4月25日，洪立师与王永明共同签订的承诺书已经作出明确约定，200万元是洪立师给王永明退伙的补偿，与保证金无关。一审中，洪立师明确认可已经付了120万元，尚欠80万元未付。保证金是王永明与开发商之间的事情，本案是审理洪立师欠付王永明80万元补偿的纠纷，王永明是否交纳保证金与本案无关。一审诉讼中王永明提出诉讼请求：判令洪立师按沭阳苏诚资产管理有限公司交付给洪立师的房票及对应的房屋按价值80万元交付给王永明；洪立师承担本案诉讼费用。后在庭审中因洪立师明确表示已无房屋按照承诺书给付王永明购房凭证，王永明将诉讼请求变更为：判令洪立师给付王永明合伙款800000元及房屋差价损失557552元，以上共计1357552元。一审法院认定事实：王永明与洪立师合伙承建沭阳苏诚资产投资管理有限公司开发的“中国沭阳国际图书城文某中心21层高层部分（不含地下室）”项目工程。2015年4月25日，王永明与洪立师经结算拆伙，并由王永明向洪立师出具承诺书一份，承诺书载明：“承诺人：王永明因王永明与洪立师合作图书城项目，王永明自愿终止合作，现承诺如下：1、王永明退出合作项目。2、王永明同意洪立师给付200万元房票作为补偿，具体房票的房号及价格，根据开发商开出的房号及价格为准，再由双方协商确定其中的房号分两期给王永明，每期一半，最后如有差额可以现金找平。3、图书城项目中的借款，由王永明单独签字的借条由王永明负责处理，与洪立师无关；王永明与各班组人员发生的借款以及与材料商发生借款由王永明负责处理，与洪立师无关。4、王永明在图书城的投资款经双方结算，双方不存在任何债务关系。5、王永明交的保证金仍归王永明所有，已经以房抵冲掉，不存在纠纷。6、王永明与洪立师原来关于图书城项目的所有协议及相关文书全部终止或作废。7、王永明其他借款仍由王永明负责归还。8、本承诺书自签字之日生效。”该承诺书上有王永明、洪立师签字认可。后洪立师给付王永明1200000元房票，余800000元房票至今未付。双方引起纠纷。根据沭阳苏诚资产投资管理有限公司出具的解释说明及冲抵给洪立师房屋已全部被洪立师转让出去，冲抵的房源有文某、市场、电商三幢楼上房屋。一审法院认为，由王永明出具并有王永明与洪立师签字的承诺书，实质是王永明与洪立师双方对合伙期间作出结算拆伙的协议，该协议系双方真实意思表示，双方均应该按协议履行其义务。按照协议洪立师应分二期给付王永明双方合伙工程款冲抵的价值2000000元房屋，洪立师在第一期给付王永明价值1200000元房屋后，余800000元价值的房屋至今未给付王永明，构成违约，现王永明与洪立师合伙承建的项目工程款冲抵的房屋让洪立师已全部处理完毕，给付价值800000元的房屋已变成履行不能，故王永明要求洪立师给付合伙款800000元，有事实和法律依据，予以支持。因洪立师未按约向王永明交付价值800000元的房屋，王永明陈述洪立师从开发商处工程款冲抵的文某公寓时均价是3300元每平方米，现文某公寓的均价为5600元，按3300元每平方米折算800000元折算的购房面积为242.42米，要求洪立师赔偿差价款557552元。一审法院认为，王永明与洪立师双方订立的协议虽然约定了拆伙洪立师分两期给付王永明2000000元房票作为补偿，但对两期给付的时间、具体的楼号以及房号均没有具体约定，对违约责任计算方法也没有具体的约定，且双方合伙项目冲抵的房屋有文某、市场、电商三幢楼上的房屋，现王永明单以冲抵的文某楼来计算其损失，显然不能作为其损失的计算标准。因拆伙协议对上述均约定不明，王永明的损失应按800000元从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。在庭审过程中，洪立师出示一张王永明出具的借条，要求与本案洪立师欠王永明的合伙款予以冲抵，王永明质证该借款以通过其他方式冲抵完毕。双方在拆伙协议上对此借条没有作出约定，只是约定了双方对外签字的借款各自负责处理。因王永明陈述该借条款项已冲抵完毕，本案为合伙纠纷，对王永明与洪立师双方的借贷关系在本案中不作审查，洪立师可提起借贷之诉另行主张权利。综上，王永明的诉讼请求其合理部分，予以支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、洪立师于判决发生法律效力之日起五日内给付王永明合伙款800000元及损失（以800000元为基数，自2020年5月26日起至实际给付之日止按全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回王永明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5900元，由王永明负担1400元，洪立师负担4500元。二审中洪立师提交以下证据：1.沭阳苏城资产投资管理有限公司出具的《说明》原件一份，该《说明》载明：王永明曾与该公司签订施工合同并将200万元保证金交纳到刘某1（洪立师称刘某1是该公司投资人马某的儿子）个人账户；后因王永明与该公司终止合同，该保证金由刘某1全部退还王永明；洪立师与该公司订立施工合同未缴纳保证金。证明王永明与洪立师合伙期间未向沭阳苏城资产投资管理有限公司缴纳保证金。2015年4月25日承诺书第五条载明“王永明交的保证金仍归王永明所有”，王永明实际未交纳保证金，所以需要核查抵给王永明保证金的房源到底是哪些，如果有抵充的，应当冲抵第二条约定的补偿款。2.《电商项目部公寓抵款清单》及《洪立师图书城抵款房明细》复印件各一份，《电商项目部公寓抵款清单》第1页中开给王永明房号为1708、1709、2101、2102、2115五套，合计总价1111671元，《洪立师图书城抵款房明细》第3页中房号为房号为1708、1709、2101、2102、2115五套即《电商项目部公寓抵款清单》第1页中的五套被王永明转给了他人，《洪立师图书城抵款房明细》第9页中电商301、302、303、304、316号，市场1066、1067、1068号，合计2163413元，经查这些房屋被王永明开给了马晓平。证明经与开发商核对，王永明取得房屋价值3275084元，与退伙协议约定2000000元补偿款相比，多出1275084元。因王永明与洪立师合伙施工期间中，未向开发商交纳保证金，洪立师也未得到王永明的保证金，王永明从洪立师抵工程款房屋中获得超过约定补偿的部分属于王永明不当得利，应当予以返还。洪立师不欠王永明合伙补偿款，本案应发回重审。王永明质证意见：1.该《说明》证据不能作为二审的新证据。从证据形式上，该《说明》没有经办人签字，证据形式不合法，即使作为新证据使用，与本案也没有关联性。但《说明》内容属实，该《说明》已载明王永明已交纳保证金，该保证金马某已用房抵款及现金方式退还王永明，洪立师没有交过保证金。另，案涉承诺书第五条载明的保证金事项是王永明与开发商之间的事情，本案是审理洪立师欠付王永明80万元补偿的纠纷，王永明是否交纳保证金与本案无关。2.对于《电商项目部公寓抵款清单》及《洪立师图书城抵款房明细》的真实性无法确定。但对于《电商项目部公寓抵款清单》中洪立师开给王永明五套房屋总计价值1111671元，该五套房屋系洪立师按照承诺书先期给付王永明120万元的房票补偿。对于洪立师主张《洪立师图书城抵款房明细》第9页中的八套房屋是王永明开给马某的，不予认可。当时马某儿子刘某1应当退还王永明200万保证金，故王永明不应再开房给马某。据王永明陈述开给马某的房屋是因洪立师与王永明共同借马某丈夫刘某2、儿子刘某1的款项，后由项目部以抵工程款的房屋抵给马某冲抵借款本息的。该组证据不能达到其证明目的。在（2015）沭开民初字第02691号民事判决书、（2017）苏13民终3988号民事判决书均认定王永明在合伙中投资305万，包含200万元的保证金，王永明应获得的投资及回报是455万元。房屋补偿与保证金是不同的概念，200万元保证金归王永明所有，200万元房票是王永明退出合伙由洪立师给予的补偿。本院对上述证据认证意见：1.该《说明》证据加盖证明公司印章，且王永明对该《说明》内容认可，故对该证据真实性，本院予以认可。即使该证据真实，该《说明》内容载明王永明实际已交纳过200万元保证金，洪立师并未交纳过，而后因王永明终止与该公司合同，该公司已安排人退还该保证金给王永明，该情况与双方签订的承诺书载明“王永明交的保证金仍归王永明所有，已经以房抵冲掉，不存在纠纷”相印证，该证据不能证明洪立师举证目的。故对该证据，本院不予采信。2.《电商项目部公寓抵款清单》及《洪立师图书城抵款房明细》均系复印件，王永明对其真实性未予认可，且该证据不能证明《洪立师图书城抵款房明细》第9页中的八套房屋是洪立师抵充给王永明，王永明又开给马某的事实。另，结合洪立师举证的《证明》及案涉承诺书载明“王永明交的保证金仍归王永明所有，已经以房抵冲掉，不存在纠纷”，应当认定王永明曾交纳过200万元保证金，且该事宜已处理完毕。故对该组证据，本院不予采信。二审中王永明未提交新证据。二审查明事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，2015年4月25日王永明与洪立师签订的承诺书，实质是王永明与洪立师双方对合伙期间作出结算拆伙的协议，该协议不违反法律规定，合法有效，双方均应该按协议履行其义务。按照协议约定洪立师应给付王永明2000000元房票作为退伙补偿。在一审诉讼中，洪立师明确认可尚余800000元房票未付,构成违约。后因给付价值800000元的房屋已变成履行不能，故一审法院根据王永明诉请和本案案情判令洪立师给付王永明800000元及相应损失，有事实和法律依据，本院予以确认。洪立师上诉主张王永明并未缴纳200万元保证金，但王永明因保证金及退伙补偿事宜实际已取得价值3275084元的抵款房屋，故王永明已获得的价值已远超过约定的补偿数额，超过部分构成不当得利，洪立师不欠王永明合伙款。对此，本院认为，其一，（2017）苏13民终3988号生效民事判决等关联案件中业已认定王永明投资情况中包含200万元保证金。依据洪立师的举证内容，亦能证明王永明实际已交纳过200万元保证金，而后因王永明终止与沭阳苏城资产投资管理有限公司合同，该公司已安排人退还该保证金给王永明。该情况与双方签订的承诺书载明“王永明交的保证金仍归王永明所有，已经以房抵冲掉，不存在纠纷”相印证。其二，洪立师并未举证证实王永明实际已取得其上诉主张的价值3275084元的抵款房屋补偿。其三，在一审诉讼中，洪立师明确认可其尚余800000元房票未付。而就案涉保证金事宜，双方当事人业已明确约定无纠纷。二审诉讼中，洪立师提出的该上诉主张，本院不予支持。洪立师上诉主张本案款项应与王永明借洪立师的借款予以冲抵。对此，本院认为，王永明不同意抵销并主张该借款已通过其他方式冲抵完毕，双方对该借款事宜存在争议，一审法院未对该借款在本案中抵销，并无不当。故对洪立师该上诉主张，本院不予支持。洪立师还上诉主张一审法院应当受理洪立师反诉王永明借款纠纷，不予受理亦应当出具书面裁定。对此，本院认为，本案为合伙协议纠纷，洪立师主张案涉王永明借款系王永明用于个人用途的借款，应系独立的民间借贷纠纷，洪立师可另行主张权利。一审法院当庭口头裁定不予受理洪立师该反诉并记入笔录，并无不当。对洪立师该上诉主张，本院不予支持。综上，洪立师的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由洪立师负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  翟新权审判员  刘宗强二〇二一年四月二十六日书记员  黄 莘