安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终692号 上诉人（原审被告）：安徽元盛建工控股集团有限公司（原安徽元盛建设工程有限公司），住所地安徽省合肥市长江东路915号，实际经营地合肥市庐阳区阜阳北路与北二环路交口骏豪商务中心6楼，统一社会信用代码91340100664213455L（1-4）。 法定代表人：郑顺武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄发蒙，安徽黄发蒙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢光华，安徽禾森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:佘金星，男，1967年2月4日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。 委托诉讼代理人：张伟，安徽伟诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:张领,男,1980年10月13日出生，汉族,住安徽省滁州市南谯区。 上诉人安徽元盛建工控股集团有限公司（以下简称元盛公司）因与被上诉人佘金星、张领建筑工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院于2020年12月8日作出的(2020)皖1103民初2455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人元盛公司的委托诉讼代理人黄发蒙、卢光华，被上诉人佘金星及其委托诉讼代理人张伟、被上诉人张领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 元盛公司上诉请求：撤销一审判决,改判驳回佘金星对元盛公司的诉讼请求。事实与理由:一、《建设工程承包协议》第8条约定,“付款方式:按各单项工程进度节点、单项工程暂定价支付工程款:二层、四层、顶层主体结构完成时各支付该单项工程暂定价15%,落架支付单项工程暂定价的15%,竣工验收合格后10天内支付该单项工程暂定价15%,余款在工程结算审计结束一个月内付至结算价款的95%,剩余5%作工程质保修金。工程结算审计按国家规定执行,甲方逾期不予审计视为默认(下称“默认条款”)。保修金在竣工验收合格后二年期满时返还,(分二次，每次2、5%，每年一次)不计利息。”原审法院依据默认条款将举证责任分配给元盛公司无事实和法律依据。二、《撤场协议》不能证明佘金星已完成工程量对应的价款为600万元,涉案工程造价的举证责任应由佘金星承担。举证责任分配必须遵守《民事诉讼法》第六十四条、《民诉法解释》,本案是合同纠纷,佘金星对自己所完成的工程量和工程价款负有举证责任。三、鉴定《通知书》的内容对举证责任分配不明,不能作为定案依据。本案的争议焦点之一为“张领的行为是否构成表见代理”。即支付工程款的主体要么为元盛公司,要么为张领,只能是一个责任主体。同理,一审法院在确定鉴定事项由谁申请时,应明确是原审被告中的某一个主体来申请鉴定。但鉴定通知书的内容并没有明确是由哪个主体来申请鉴定,含糊不清。一审法院依据举证责任分配不明的《通知书》作出对元盛公司不利的判决,显然不当。四、一审判决未查清佘金星已完成工程量对应的工程价款数额，属于认定事实和适用法律错误。首先，佘金星未举证证明自己的工作量以及对应的工程款数额。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程承包协议第七条、第八条、第12条的约定，对佘金星具有约束力，在工程价款结算时应当下浮6%、扣除税金（规定10%）、扣除3%管理费和5%的质保金，但一审判决没有扣除。五、《撤场协议》未明确工程款结算金额,佘金星不能以超过约定给付期限为由主张逾期付款的违约责任,一审判决元盛公司按月利率1.5%的标准自约定的付款节点次日支付利息，无事实依据。六、张领的行为不构成表见代理,法律后果应由张领个人承担。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定,合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人佘金星在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。佘金星主张构成表见代理的,应当承担举证责任。综上,上诉人元盛公司认为一审判决认定事实和适用法律错误,请求撤销一审判决,改判支持元盛公司上诉请求。 佘金星辩称：1、上诉人自认张领是挂靠的，这种自认的法律关系前提下，上诉人就应当承认其挂靠的法律后果，即应承担对实际施工人欠付工程款的法律责任。2、一审法院认定张领在涉案工程是表见代理的行为，上诉人认为委托书没有说只谈BT项目的范围，委托书是出给政府的。但是委托书上写明了含其他建设工程项目，所以这种授权就是将涉案工程授权给张领了。3、协议是一种转包、分包，该工程没有验收是事实，没有竣工验收合同无效就不应当支付工程款是错误的认识，因为本案还有撤场协议，元盛公司、张领违反了合同约定，最后双方协商形成的撤场协议，且该协议上还写明了“清单”。4、审计责任对方认为在我方，张领代表元盛公司签订的承包协议第八条，甲方是元盛公司，即应当由元盛公司在2017年9月18日之前完成审计。综上，本案经过数次审理，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 张领辩称：1、关于付款节点，我们提供了现场照片和图纸，不具备竣工验收的条件，改变施工图纸和实际不符。2、暂定600万元工程款明确说明等审计结算出来，施工节点由监理日志和现场施工记录，表明已经完成实际工程量，是可以结算出来的。作为已完工程量，依据施工日志、双方签订的协议、补充协议，上面明确约定按定额结算，算出来是4173284.01元。3、依据双方签订的合同，后续我查阅相关资料，实际项目施工有合理利润，不存在承担合同外的利息及停工损失。4、双方签订撤场协议约定的支付款项，都应该有依据可以查询，作为佘金星转给我的约定65万元保证金，本人实际只收到25万元（也并非佘金星本人转的，一审佘金星说是其爱人转给我的）。5、南谯区人民法院一审开庭当庭要求提供施工节点的证据，后承办法官以提供证据太多不能接收。6、剩余工程款付清是在双方约定已完工程量暂定600万元基础上审计出来给予支付的，佘金星也应当清楚。我认可上诉人的上诉。 佘金星向一审法院起诉请求：1.被告偿还拖欠原告工程款366.2万元及利息88.8035万元,共计455.0035万元（以266.2元为基数，按月息1.5%,利息从2017年2月19日至2018年2月18日,从2018年2月20日起支付至欠款偿还完毕之日）；2.诉讼费由被告承担。庭审中，原告要求两被告共同承担责任。庭审中，原告称，在本案诉讼当中，原滁州中院第一次二审判决生效后，进入执行程序，2019.9月原告只收到南谯法院执行案款150万元，现在诉请变更要求被告元盛公司与张领共同承担欠款本金216.2万元，利息按诉状要求计算。 一审法院认定事实：2013年9月16日，被告公司与滁州市南谯区腰铺镇人民政府签订《南谯区北苑安置小区商业步行街工程BT项目合同》，约定南谯区腰铺镇人民政府将北苑安置小区步行街工程（总建筑面积28084平方米）及附属工程发包给被告公司施工，工程造价约4285万元，张领作为被告公司的委托代表人在合同上签字。2013年12月25日，张领与原告签订《建设工程承包协议》，约定将上述BT工程的26号商住、27号商住及3号商业楼转包给原告施工，甲方为元盛公司，张领在委托代理人后面签字。2014年10月17日，原告与张领又签订《建设工程分包补充协议》，甲方仍然为元盛公司，张领在甲方代表后面签字。2014年8月12日，原告组织人员进场施工。施工过程中由于被告公司没有按照约定的时间节点支付工程进度款致原告于2015年5月和2015年9月两次停工。2017年2月18日，原告与张领达成《北苑商业街3号、26号、27号楼撤场协议》（清单），约定：被告尚欠原告工程款389.2万元（暂定），原告撤场时支付30万元，2017年9月18日再支付工程款150万元，余款在2018年2月14日之前付清，并约定逾期付款按月利率1.5%计算利息。撤场协议签订后，被告仅支付23万元。另查明：2019年8月28日本院执行期间从元盛公司账户扣划158.722万元，次日原告领取该款中150万元。 综合原被告诉辩意见，本案争议焦点为：1.两被告是否应当承担给付工程款及违约金的责任。2.案涉工程款应当如何认定。 一审法院认为：一、张领作为被告一代表人与滁州市南谯区腰铺镇人民政府签订《南谯区北苑安置小区商业步行街工程BT项目合同》后，又以被告一代表人或者代理人名义与原告签订《建设工程承包协议》、《建设工程分包补充协议》，而且根据张领庭审中陈述，元盛公司对于施工现场进行管理，张领行为符合表见代理构成要件，其行为后果应由被告一概括承受。据此，被告公司将其中标的南谯区北苑安置小区BT项目工程中的26号、27号、3号商业楼转包给原告施工，原告在施工过程中由于被告公司没有按照约定的时间节点支付工程进度款，从2015年9月停工至2017年2月撤场，张领与原告在2017年2月18日达成《北苑商业街3号26号27号楼撤场协议》，说明被告公司对原告施工成果是认可和接收的。对被告公司辩称的其未授权张领对外分包等抗辩理由，无事实依据，本院不予支持。 二、撤场协议虽然有“等审计出来多退少补”约定，但是根据建筑法律和规范性文件规定，发包方应当履行组织工程价款审计义务，同理，被告公司作为转包方应当组织审计。在本案审理过程中，双方均提供了工程造价表，但是对方均不认可，依据原被告签订《建设工程承包协议》第八条“工程结算审计按国家规定执行，甲方（被告方）逾期不予审计视为默认”，本院书面告知被告，可以申请评估确定争议工程价款，但是被告在限定期限内并未申请评估，其称，不申请评估。被告在原告施工基础上将涉诉工程施工完毕，现原告施工的工程量无法通过审计确定准确数额责任在于被告公司。双方达成的《北苑商业街3号26号27号楼撤场协议》中下欠工程款支付计划部分具备付款形式、实质要件，是双方真实意思表示，因此应当确认原告主张的工程款，被告公司应当按照双方签订的撤场协议向原告履行支付工程款义务。原告要求被告公司清偿拖欠的工程款216.2万元（389.2万元-23万元-150万元）及承担利息的诉求，本院予以支持。 综上，本案经该院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告安徽元盛建工控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告佘金星工程款216.2万元并支付利息（其中：157万元自2017年9月19日起至2019年8月28日，209.2万元从2018年2月15日起至2019年8月28日，216.2万自2019年8月29日至清偿之日止，按月利率1.5%计算）；二、驳回原告佘金星的其他诉讼请求。案件受理费43200元，保全费5000元，合计48200元，由被告安徽元盛建工控股集团有限公司负担。 二审查明，元盛公司曾向张领出具委托书，主要内容是：“兹授权张领，身份证号：3401231980××××××××，参与滁州市南谯区腰铺镇北苑安置小区商业步行街ＢＴ项目合作洽谈工作（含其他建设工程项目）。授权时间：2012年9月6日授权人安徽元盛建设工程有限公司，被授权人：张领”。在案涉工程建设中，因为工程进度款未按期支付，佘金星数次向元盛公司发出请款报告。2016年8月1日元盛公司出具授权委托书给安徽禾森律师事务所卢光华律师，卢光华律师寄交佘金星，主要内容是：“兹委托安徽禾森律师事务所卢光华代表我公司处理与佘金星关于滁州市北苑安置小区步行街工程纠纷事宜，至委托事务处理终结止。代理权限：出具律师函、调查取证、参与诉讼（或仲裁）。” 二审查明的其余事实与一审一致，二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点是：一审关于元盛公司与张领的关系认定以及依据撤场协议的约定判决元盛公司支付相应的工程款及利息是否正确。 所谓表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力。要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。本案经审理查明下述事实：“张领作为元盛公司的委托代表人在元盛公司与滁州市南谯区腰铺镇人民政府签订的《南谯区北苑安置小区商业步行街工程BT项目合同》上签字；2012年9月6日元盛公司出具给张领授权委托书；2013年12月25日的《建设工程承包协议》中，张领以元盛公司委托代理人的身份在上面签字；张领向元盛公司发出请款报告；元盛公司授权安徽禾森律师事务所律师卢光华代表其公司处理与佘金星关于滁州市北苑安置小区步行街工程纠纷事宜。”上述事实足以使佘金星相信张领对元盛公司具有代理权。故张领的行为构成表见代理行为。一审认定张领的行为构成表见代理，符合法律规定，并无不当。 涉案工程施工过程中，因元盛公司未按约支付工程进度款致使工程停工，佘金星停止施工并撤场。2017年2月18日，佘金星与张领签订《北苑商业街3号26号27号楼撤场协议》，协议对佘金星所施工的工程价款等费用进行了确认，并对欠付工程款数额、付款时间及利息标准进行了明确约定。同时，撤场协议虽约定已完工程总价暂定为600万元，等审计出来多退少补，但案涉工程至今未进行审计，而协议约定的付款时间早已到期，且撤场协议是双方在履行《建设工程承包协议》、《建设工程分包补充协议》后对已完工程的结算，不存在双方再依据《建设工程承包协议》、《建设工程分包补充协议》另行结算的问题，原审依据撤场协议判决元盛公司支付相应工程款正确，元盛公司关于撤场协议只是对工程量的预估，原审未按《建设工程承包协议》的约定扣除总价下浮6%、5%工程质量保修金、10%税金和3%管理费错误的上诉主张不能成立，不应当予以支持。双方在撤场协议中约定逾期付款按月利率1.5%计算利息，不违反法律规定，元盛公司主张按撤场协议约定的付款时间计算利息不当，且月利率明显过高，请求降低至全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的理由不能成立，不应当予以支持。关于举证责任分配问题，一审法院根据本案实际情况，书面通知元盛公司：“可以在接到本通知之日起五日内向该院提交对于佘金星承建工程造价申请、附录可以鉴定的材料并且按照规定向鉴定机构缴纳鉴定费，逾期不提交申请……视为放弃申请鉴定。”该通知不违反法律规定，元盛公司未按该通知申请鉴定，是对其权利的放弃，依法应承担于己不利的法律后果。 综上，上诉人元盛公司的上诉请求不能成立，依法应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43200元，由上诉人安徽元盛建工控股集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺建国 审判员  韩 阳 审判员  朱 红 二〇二一年四月二十八日 书记员  许 可 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。