贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终381号上诉人（原审原告）：常臣华，男，1987年9月3日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。被上诉人（原审被告）：喻双全，男，1979年8月24日出生，汉族，自由职业，住贵州省铜仁市碧江区。被上诉人（原审被告）：陈庆山，男，1971年6月21日出生，汉族，住福建省仙游县。被上诉人（原审被告）：铜仁市城乡建设市政工程有限公司，住所地：贵州省铜仁市碧江区前进路**。法定代表人：田海波，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：铜仁市碧江城市建设开发投资有限公司，，住所地：贵州省铜仁市碧江区市府路**法定代表人：张雷波，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈州云，贵州曼威律师事务所律师。上诉人常臣华因与被上诉人喻双全、陈庆山、铜仁市城乡建设市政工程有限公司（以下简称铜仁市政公司）、铜仁市碧江城市建设开发投资有限公司（以下简称碧江城投公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初3904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常臣华上诉请求：1.撤销原审判决第三项，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、铜仁市政公司应对喻双全欠付常臣华的工程款应承担连带清偿责任。本案中，碧江城投公司将案涉项目发包给铜仁市政公司，铜仁市政公司作为总承包方负责实际施工工作，但铜仁市政公司将劳务违法分包给不具有劳务作业法定资质的个人。即，市政工程将劳务分包给被上诉人陈庆山等人，陈庆山再将劳务分包给被上诉人喻双全，喻双全再将劳务分包给上诉人。依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，铜仁市政公司应当承担清偿拖欠工人工资的连带责任。二、碧江城投公司应以未结清的工程款为限对被拖欠的工人工资承担清偿责任。根据碧江城投公司提供的《关于铜仁市碧江区2015年六龙山公租房及配套基础设施建设项目工程款支付的情况说明》，碧江城投公司尚有37,866,521.94元工程款没有拨付给铜仁市政公司，依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款规定，其应对喻双全欠付常臣华的工程款承担全部清偿责任。喻双全、陈庆山、铜仁市政公司、碧江城投公司二审未作答辩。常臣华向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告工钱人民币247,000元，并承担该笔款项所占用的资金利息，按照年利率12%计算至实际支付之日止，从2019年2月1日起计算，暂计至起诉之日为47,616元，合计人民币295,616元；2.本案的案件受理费、律师费由被告承担。一审法院查明事实：2017年5月，原告常臣华与被告喻双全达成口头协议，双方约定：被告喻双全将“铜仁市碧江区六龙山公租房工程”中的锚杆、钢筋绑扎、喷浆喷射劳务发包给原告，由原告组织工人进场施工，包工不包料，价格均为26元/米，工钱由喻双全支付给原告，原告再支付给施工工人。2019年1月许，上述项目完工后，被告喻双全未将工钱付清。2019年12月19日，原告与被告喻双全对案涉工程量进行结算，结果为：共计施工完成量化11500平方米，按原价格总计为527,600元，经协商余额为248,000元。后喻双全支付原告工资1千元，尚有247,000元未支付。被告喻双全庭审中出示《边城施工承包合同》一份，合同主要约定：工程名称为铜仁市碧江区六龙山公租房工程，，地点为六龙山小冬云村腊冬组内容为边坡设计图（边坡脚手架搭设材料、边坡清理、机械锚杆、泄水管、制作安装钢筋、喷浆、截水沟施工等）；承包方式为包工不包料；价款：95元/平方米；付款方式；每月按照完成工程量的70%支付工程进度款，待工程竣工验收合格后一月内余30%工程款一次性付清；工程质量标准：达到施工验收规范标准；甲方负责施工现场的用水用电及现场所需的各种材料（水泥、沙、钢筋等）；乙方负责所需的施工人员、现场所需的五金工具等；合同还对相关事宜进行了约定。合同签订时间为2017年5月20日。合同首页发包方为市建公司，承包方为喻双全。合同尾页陈庆山在发包人处签字，喻双全在承包人处签字，合同尾页未加盖市政公司公章。另查明，2015年12月20日，被告城投公司作为发包人与承包人被告市政公司签订了《建设工程施工合同》，约定由城投公司将铜仁市碧江区2015年六龙山乡公租房及配套基础设施建设发包给被告市政公司，工程内容为主体及道路、室外综合管网、配电等配套基础设施；计划开工日期为2016年1月5日、竣工日期为2018年1月4日；工程质量符合《工程施工质量验收规范》；禁止分包的工程包括主体工程、关键性工作，允许分包的专业工程包括劳务分包；分包合同价款由承包人与分包人（包括专业分包人）结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包人（包括专业分包人）支付相关分包合同项下的任何款项。因发包人未经承包人同意直接向分包人（包括专业分包人）支付相关分包合同项下任何工程款项而影响承包人工作的，所造成的承包人费用增加和（或）延误的工期由发包人承担；未经发包人和监理人审批同意的分包工程和分包人，发包人有权拒绝验收分包工程和支付相应款项，由此引起的发包人费用增加和（或）延误的工期由发包人承担；工程付款方式为：进度款支付周期，应与合同约定的工程计量一致。付款比例为合同内按工程计量周期内完成工程量的80%，合同外（设计变更和现场签证引起的费用）按工程计量周期内完成工程量的80%。工程竣工验收合格后，合同内进度款支付比例80%，合同外进度款支付比例80%；竣工验收合格后两个月内完成审计，审计部分审计完一个月内支付至总投资的97%；剩余3%作质保金，工程竣工验收合格满1年后的14天内，退还80%质量保证金；满2年后的14天内退还余额。合同价款暂按中标价8,075,8621.94元，工程竣工按工程量清单计价并据实结算，工程最终结算价以审计审定为准。至原告起诉之日，被告城投公司已支付工程款42,892,100元，尚欠37,866,521.94元未支付。庭审中，原告陈述不知道陈庆山是从何处承接的工程，也不知道陈庆山与市政公司是什么关系；被告喻双全陈述劳务工程是从陈庆山处承包，但不清楚陈庆山是从何处承包的工程，也不知道陈庆山与市政公司是何关系；被告喻双全与被告城投公司均表示案涉工程尚未竣工验收。一审法院认为，根据原告与被告喻双全达成的口头协议的实际履行情况来看，系由承包人即原告向被告喻双全提供劳务，并获得劳动报酬的劳务合同，该口头合同系原告与被告喻双全的真实意思表示，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”的规定，应合法有效。原告与被告喻双全均应诚实、信用、善意、全面的履行合同义务。被告城投公司关于常臣华不是本案适格原告的抗辩，一审法院认为，案涉工程系原告常臣华从被告喻双全处转包，并由其组织工人进场施工，工人工资也由其发放，工程完工后，也由常臣华与被告喻双全进行结算，口头协议的相对方为原告，他人与被告喻双全并未发生业务往来，常臣华系与本案有直接利害关系的当事人，系本案适格原告，故被告城投公司该抗辩，一审法院不予采纳。被告城投公司关于原告是否为案涉工程实际施工人的问题，一审法院认为，原告与被告喻双全的陈述相互印证，能够证实原告系案涉工程的实际施工人，故该意见，一审法院不予采纳。原告关于要求被告城投公司在欠付工程款内承担支付责任的诉请，因城投公司与市政公司在《建设工程施工合同》对工程款的时间进行了约定，即工程竣工验收合格后，合同内进度款支付比例为80%，现因案涉工程未竣工和验收，且双方均未提供证据证明存在欠付工程款的情形，故原告该诉请，一审法院不予支持。关于原告要求被告市政公司承担连带支付责任的诉请，因原告与被告喻双全的劳务合同关系合法有效，而被告市政公司不是合同相对方，亦无证据证明该公司拖欠原告劳务费，故原告要求被告市政公司承担连带责任，一审法院不予支持。关于原告要求从2019年2月1日起按年利率12%支付资金占用费的诉请，因原告与喻双全约定的最后还款期限为2020年9月1日，现还款日期已经届满，而本案被告喻双全未按约定的时间支付，已经构成违约,根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，应承担迟延履行的违约责任，故原告要求支付资金占用费的诉请，一审法院予以支持；但原告主张按照年利率12%计算的诉请明显过高，一审法院结合案涉合同履行情况，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付；关于资金占用费起算日，因最后还款期限为2020年9月1日，故资金占用费应从2020年9月1日起计算。关于原告要求被告喻双全支付劳务费247,000元的诉请，一审法院认为，本案喻双全雇佣原告负责组织施工，原告为喻双全提供了劳务，喻双全与原告形成了独立的劳务合同关系，故喻双全为清偿原告劳务费的法律主体，且双方已进行了结算，双方均认可案涉劳务费为247,000元，故对原告该诉请，一审法院予以支持。原告关于要求被告陈庆山承担连带担保责任的诉请，本案因对被告陈庆山的保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”以及第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”之规定，被告陈庆山应视为连带保证，应承担连带责任，故对原告该诉请，一审法院予以支持。原告关于要求被告喻双全、陈庆山承担律师费的诉请，因原告未能提供充分有效的证据证明，故该诉请，一审法院不予支持。被告陈庆山、被告市政公司经一审法院依法送达开庭传票后无正当理由拒不到庭，系其对己方诉讼权利的放弃，不影响本案的正常审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、被告喻双全于本判决生效之日起十日内支付原告常臣华劳务费247,000元，并自2020年9月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息直至全部款项付清时止；二、被告陈庆山对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告常臣华的其他诉讼请求。二审中，当事人各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：铜仁市政公司、碧江城投公司对欠付常臣华劳务费是否应当承担连带支付责任。本案中，上诉人主张铜仁市政公司、碧江城投公司对常臣华欠付的劳务费应当承担连带支付责任，其实质是认为本人系案涉工程的“实际施工人”，碧江城投公司、铜仁市政公司作为发包人和违法转包人，应当对案涉欠付的“工程款”承担连带支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，上诉人系喻双全雇请的施工班组，建设工程的承包人与其雇佣的班组之间系劳务法律关系，施工班组作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，不具备请求铜仁市政公司、碧江城投公司承担连带责任的前提条件。被上诉人喻双全对欠付上诉人劳务费247,000元并无异议，一审判决由247,000元向其支付劳务费并无不当。上诉人主张铜仁市政公司、碧江城投公司承担连带责任的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人常臣华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费990元，由上诉人常臣华负担。本判决为终审判决。审判长 向 前审判员 田 芳审判员 唐正洪二〇二一年四月三十日法官助理李正雷书记员伍昊