江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终1487号上诉人（原审原告）:连云港中豪房地产开发有限公司,住所地江苏省连云港市海州区解放中路9号中德国际商务大厦905室。法定代表人：陈伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙亮，山东泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:连云港市教育局,住所地江苏省连云港市海州区苍梧路23号。法定代表人：陈中，该局局长。委托诉讼代理人：郭中方，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉锋，江苏田湾律师事务所实习律师。上诉人连云港中豪房地产开发有限公司（以下简称中豪公司）因与上诉人连云港市教育局（以下简称教育局）合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2017）苏07民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中豪公司的委托诉讼代理人孙亮、上诉人教育局的委托诉讼代理人郭中方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中豪公司上诉请求：撤销一审判决，全部支持其诉讼请求，一、二审诉讼费用由教育局负担。事实和理由：（一）一审法院认定差价返还条款无效错误。首先，差价返还条款未损害国家利益。案涉协议系根据连云港市委2006第4号会议纪要的要求，在公平、诚信、共同发展的基础上签订的。案涉协议约定了土地最低出让价格，竞拍价格低于该价格时风险由中豪公司承担，高出该价格的部分则由教育局退还，该约定公平合理，符合法律规定。案涉协议约定最低价格265万元/亩系双方评估市场价格后作出的合理约定，该价格高于案涉土地挂牌出让底价（259.39万元/亩），没有损害国家利益。一审判决忽视了底价成交和招商引资失败给国家造成的损失。本案系由政府违约引发，江苏省高级人民法院有类案判决。其次，一审判决认定差价返还条款无效，缺乏法律依据。双方签订案涉协议时基于平等自愿，并不存在欺诈、胁迫、恶意串通的情形。（二）教育局违反合同约定，致使中豪公司遭受重大损失。因差价补偿条款的约定，才使中豪公司竞拍时无后顾之忧，一审判决保证了教育局的利益，却置中豪公司的利益于不顾，显失公平，损害了中豪公司的合法权益。（三）一审判决与国家政策相悖。《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》规定：“大力推进法治政府和政务诚信建设，地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺，认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任。”《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》要求：“依法保护诚实守信企业家的合法权益。妥善认定政府与企业签订的合同效力，对有关政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约、毁约的，依法支持企业的合理诉求。妥善审理因政府规划调整、政策变化引发的民商事、行政纠纷案件，对于确因政府规划调整、政策变化导致当事人签订的民商事合同不能履行的，依法支持当事人解除合同的请求。对于当事人请求返还已经支付的国有土地使用权出让金、投资款、租金或者承担损害赔偿责任的，依法予以支持。”一审判决违反了上述文件精神。（四）一审法院仅判决教育局支付差价款的利息损失，远不能弥补中豪公司的损失。案涉协议合法有效，教育局应支付差价款86728195元及违约金2500万元，并赔偿损失。教育局违约，造成中豪公司资金周转困难，中豪公司不仅向商业银行贷款，还向民间高息借贷，一审法院按银行贷款利息认定中豪公司的损失，不当减轻了教育局的违约责任。教育局辩称，（一）案涉协议不仅差价返还条款无效，且合同整体无效，理由同教育局上诉理由。（二）中豪公司援引的国家政策适用的前提是合同合法有效，而案涉协议无效，上述国家政策不适用于本案。（三）一审判决教育局承担差价款的利息损失缺乏事实和法律依据，且远超中豪公司的损失，理由同教育局上诉理由。综上，请求驳回中豪公司的上诉请求。教育局上诉请求：撤销一审判决，驳回中豪公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由中豪公司负担。事实和理由：（一）案涉协议系建设用地使用权转让合同，一审法院认定为补偿性合同错误。从《土地出让合作协议书》第1.2、1.3、3.1、3.2、8.1条约定的内容看，合同目的是转让案涉土地的使用权，中豪公司以固定价格取得案涉土地，其他竞买人报价高于或低于约定的价格对中豪公司均无影响。中豪公司竞得的土地面积大于案涉协议约定的面积，该地除案涉协议约定的地块外还包含铁路宿舍、铁路幼儿园两块地块。连云港市国土资源局明确答复教育局，其不了解也未批准案涉协议。因此，中豪公司通过招拍挂竞得案涉土地与案涉协议无关，本案不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定的情形，一审法院认定连云港市人民政府批准同意案涉地块出让给中豪公司，混淆了概念。（二）案涉协议无效。1.案涉国有划拨土地使用权转让未经政府批准，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，案涉协议无效。2.差价返还条款是把国家土地出让收入流入中豪公司私人腰包，损害国家利益，扰乱国有建设用地使用权公开招拍挂的交易秩序，损害第三方公平取得土地的权利，属于合同法第五十二条第二项规定的情形。另外，双方在招拍挂之前签订案涉协议，与建设工程发、承包人在招投标前签订阴合同属同一性质。3.案涉土地系国有资产，案涉协议约定的265万元/亩价格未经评估，也未经公平拍卖，违反了《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四、五十五、七十二条、《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十五条的规定。4.土地出让收入属于财政收入，教育局无权动用。差价返还条款违反了《中华人民共和国预算法》第四十八条的强制性规定。综上，除一审法院认定差价返还条款无效外，案涉协议的其他约定也无效。（三）一审判决教育局承担责任错误。1.中豪公司原法定代表人何汝贤曾系国家一级房地产开发企业中房集团瑞安房地产开发有限公司华东区域总经理，应当知道案涉划拨土地私下转让违反法律规定。案涉协议明确约定“如果与法律不一致之处应以法律条文为准”，双方已意识到案涉协议的缺陷。教育局并无隐瞒、欺诈或其他有违诚信的行为，因此，对合同无效教育局只应承担一半责任，而非主要责任。2.中豪公司以16640万元竞得案涉地块，次高竞买价为16620万元，说明16620万元为客观市场价。中豪公司并未因案涉无效协议而以高出市场价的价格取得案涉地块，故其没有损失，即使有损失，也仅限于20万元。合同无效的责任属于缔约过失责任，赔偿损失的范围应以实际发生的损失为限，即当事人为准备履行合同而受到的直接损失，一审判决的利息损失属于合同有效情形下的履行利益，与其认定差价返还条款无效相矛盾。另外，中豪公司竞得的地块大于案涉协议约定的地块，一审判决按其竞得的地块面积计算差价错误。（四）本案已过诉讼时效。首先，案涉协议无效，不存在诉讼时效。其次，即使存在诉讼时效，中豪公司也不能证明在2014年1月15日领取定金后2年内主张过权利。中豪公司提交了2014年4月的快递单、发票、报销单，但没有提交查询回执及函件内容，至其2016年4月12日向教育局发函已超过2年诉讼时效。中豪公司辩称，（一）案涉协议合法有效。案涉协议约定中豪公司要走招拍挂合法流程从国土部门取得土地，故案涉协议不属于土地使用权转让合同。265万元/亩的价格是教育局充分考量市场，参考同科及周边土地的价格后确定的，也高于出让底价259.39万元/亩的价格。案涉协议是为防止流拍或底价成交给国家造成损失而签订的，根据市委纪要教育局掌握退款的招商引资政策，故教育局有底气承诺差价返还。（二）中豪公司提交的证据及教育局一审中的自认，证明本案未过诉讼时效。虽然教育局不认可收到2016年4月的函件，但中豪公司提交的快递单据、妥投短信通知、教育局的复函能够证明其已收到中豪公司的函件。（三）教育局违反案涉协议，致中豪公司损失严重。一审判决显失公平，严重损害中豪公司合法权益。综上，请求驳回教育局的上诉请求，支持中豪公司的上诉请求。中豪公司向一审法院起诉请求：1、教育局支付合同款项86728195元，并支付违约金2500万元或赔偿损失；2、教育局承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2009年4月22日，中豪公司（乙方）与教育局（甲方）签订了《土地出让合作协议书》，具体内容有：第一条本协议所使用词汇释义：1.1该宗土地：指位于连云港市新浦区，现为连云港市旅游学校西校区的土地。1.2本协议：指甲、乙双方于09年4月22日签署的针对上述土地出让而于招标、拍卖或挂牌前签订的协议。1.3土地价格：乙方为受让上述土地而向甲方（或国家土地主管部门）支付的转让或出让费用。第二条土地概况该地块位于连云港市新浦区，现为连云港市旅游学校西校区、土地证登记面积19305.2平方米（约合28.96亩），现土地使用权人为连云港市旅游学校。现土地性质为国有划拨土地，挂牌出让前转变为商住用地。该宗土地的具体出让面积、详细规划指标等以连云港市规划局出具的正式文件为准。第三条合作方式3.1甲方作为连云港市旅游学校的主管单位同意乙方受让该宗土地。乙方愿意购买并对该地块进行开发建设。3.2该宗土地将由连云港市国土资源局收回，并以出让地的性质招标、拍卖或挂牌出让国有土地使用权。乙方将参与国土部门组织的相应招标、拍卖或挂牌出让的程序，并通过相应法定程序参与投标、竞买。甲方应协助乙方竞得该宗土地，并协助乙方完成国有土地使用权出让登记。第四条土地价格4.1甲、乙双方依照《江苏省土地管理条例》第三十六条第二款、第四十二条的规定和市场行情确定该宗土地的转让或出让价格，具体方案按本条4.2、4.3款执行。4.2甲方拟以不低于170万元人民币/亩的价格将该地块出让（或转让），在甲方通过招标、拍卖或挂牌方式转让该宗土地时，乙方若以低于170万元/亩的价格成交时，则按照170万元/亩的价格付款；当成交价在170-180万元/亩（含本数）之间时，乙方按实际成交价付款；当成交价在180万元-200万元/亩时，乙方按180万元/亩的价格付款，高出180万元/亩的部分由甲方承担。若竞拍价出现高出200万元/亩的情况，双方再行协商，签订补充协议予以解决。4.3土地出让中发生的农业开发基金、土地收益基金、提取成本等相关费用按国土或财政部门规定执行。第五条付款方式及期限5.1在签订此协议后10个工作日内，乙方须向甲方支付伍拾万元人民币作为购买定金（无息），待乙方竞买成功后全部退还。5.2若低于170万元/亩的价格成交时，乙方应按成交时签订的出让合同的约定向合同相对方交齐成交价款，差额部分乙方应于签订正式出让合同后十个工作日内支付给甲方。8.6甲方对乙方的投标竞买过程和行为有建议权和监督权。8.7若评审小组制定挂牌出让的底价(事先密封、挂牌截止之后公示)高于170万元人民币/亩时，乙方不负土地流拍责任，同时不负竞买成功责任。第十条违约责任10.1乙方届时不参加或放弃招拍挂及不按规定缴纳成交价款时，甲方不退还乙方的购买定金。乙方按法定程序参加招拍挂，并按规定时间交齐地价款时，甲方如违反本协议中的8.2、8.3和8.9条中任何一条，将按乙方购买定金的双倍偿还给乙方。10.2成交价低于170万元/亩时，乙方违反本协议约定，不按约定时间向甲方支付成交价与170万元/亩的差额时，乙方需向甲方支付违约金300万元。10.3成交价在180万元/亩至200万元/亩时，甲方违反本协议约定，不按约定时间向国土或财政部门支付超过180万元/亩的部分差额时，甲方需向乙方支付违约金300万元。第十五条效力期间本协议有效期自签订之日起至乙方与出让土地方签订正式的国有土地使用权出让合同之日后六十日止。第十六条本协议自双方签字盖章之日起生效。2010年1月21日，中豪公司（乙方）与教育局（甲方）因实际情况发生变化，经协商，签订《补充协议（一）》，内容为：一、2009年4月22日签订的《协议书》第四条约定，若土地成交价格（指出让土地价格）不高于180万元/亩时（净地），所有土地价款均由乙方承担；若成交价格高于180万元/亩，但不超过200万元/亩时,180万元至200万元之间的差额价款由甲方承担；若土地成交价格高出200万元/亩时，对高出部分的价款双方另行协商。根据目前地产开发形势，以及该地块最新确定的设计条件，现经双方充分协商，就该宗土地出让达成如下新的约定：若旅游学校西校区地块拍卖单价在265万元/亩（含265万元/亩）以内时，所有土地价款由乙方承担，乙方应按成交时签订的出让合同的约定向合同相对方交齐成交价款，差额部分乙方应于签订正式出让合同后十个工作日内另行支付给甲方；若土地单价超出265万元/亩时，超出部分的土地价款由甲方承担，甲方应于乙方签订正式出让合同后30个工作日内将差额部分支付给乙方，乙方应按正式出让合同的约定向合同相对方缴纳土地出让款项。二、在该块土地没有招拍挂之前，甲方同意向乙方出租该地块以及地面上建筑物。租赁期内，若该校用地被政府相关部门收回，导致租赁合同无法履行，双方一致同意无条件解除租赁合同。三、若乙方没有参与或主动放弃对该地块竞买，乙方预交的50万元履约保证金甲方不予退还，乙方应再向甲方支付500万元的违约金，同时本协议自动解除。四、若乙方竞得该宗土地，甲方不按本补充协议第一条约定的时间和约定金额支付给乙方差额地价款部分时，甲方违约，甲方一次性给乙方2500万元违约补偿金。若乙方不按本补充协议第一条约定的时间和约定的金额将地价差额部分支付给甲方，乙方违约，乙方也应向甲方支付2500万元的违约金。承担第四条违约责任的同时，2009年4月22日签订的《协议书》和本补充协议约定的合同义务应继续履行。五、本协议一式四份，甲方执两份，乙方执两份。本协议经甲、乙方盖章后生效。上述协议签订后，中豪公司按照协议的约定参加了案涉土地使用权的公开出让过程，并以16640万元的总价（折合单价约554万元/亩）竞得该地块，于2010年7月21日与连云港市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，约定合同项下出让宗地编号为LTC2010-27#,宗地面积20046平方米，用途为其他普通商品住房用地1.443312公顷(出让年期70年），其他商服用地0.561288公顷(出让年期40年），出让金额16640万元，每平方米单价8300.91元，分别于2010年7月21日前支付8320万元、2010年9月5日前另行支付8320万元，合同还对其他内容进行了约定。该出让合同签订后，中豪公司按约分两次支付了全部土地出让金。此后，中豪公司认为按照双方协议的约定，教育局应当将超出265万元/亩的地价差额款支付给中豪公司，遂于2016年4月12向教育局发出《关于处理土地出让合作事项遗留问题的函》，要求教育局支付地价差额款8672万元及违约金2500万元，教育局回函称双方签订的《协议书》无效，且旅游学校西校区土地被连云港市国土部门收储后，补偿资金除上交国库、提留规费外，剩余资金都以财政拨款形式用于新校区建设，该局无法擅自改变财政资金用途，且新校区建设目前欠款达3亿多元。该局对于中豪公司的现状深表同情，将旅游学校对面原铁路小学的土地和房产低价租借给中豪公司使用，中豪公司至今未缴纳租金，已在职权范围内对中豪公司给予了力所能及的关照。由于教育局未返还相关款项，遂引发本案诉讼。一审法院另查明，2014年1月15日中豪公司向教育局提出申请，称案涉地块以超高价摘牌，造成公司资金缺口巨大，要求退还定金，因保管不善，定金收据遗失，故专门行文申请，并委托经办人何积明全权办理退还定金一事，同年1月22日何积明出具收条载明收到教育局定金五十万。一审法院又查明，案涉土地挂牌出让底价为7800万元（约合259.39万元/亩），最低竞价记录为11620万元（约合386.43万元/亩）。案涉土地上开发建设的商品房名称为中豪万博城市广场，其中C号楼的预售许可证颁发时间为2011年12月26日，D号楼的预售许可证颁发时间为2012年4月1日，A号楼的预售许可证颁发时间为2012年4月27日，B、E号楼的预售许可证颁发时间为2014年11月26日。本案一审中的争议焦点为：第一，本案应定性为土地使用权出让合同纠纷还是土地使用权转让合同纠纷或其他的无名合同纠纷，《土地出让合作协议书》及《补充协议(一)》的效力如何；第二，本案纠纷是否已经了结；第三，中豪公司起诉是否超过诉讼时效；第四，中豪公司主张的差价款、违约金或损失是否应支持。关于第一个争议焦点，一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条之规定，土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。本案中，双方争议的旅游学校西校区地块的使用权类型为划拨，在双方签订《土地出让合作协议书》之前的使用权人是连云港市旅游学校，中豪公司作为连云港市旅游学校的行政主管部门，与中豪公司协商洽谈后签订了《土地出让合作协议书》及《补充协议(一)》，将该地块转让给中豪公司，且中豪公司按照前述协议的约定参与了该地块的招拍挂程序，与连云港市国土资源局签订了《出让合同》，缴纳了全部的土地出让金，故双方之间的两份协议可以按照补偿性质的合同来处理，一审法院对教育局称本案应定性为土地使用权转让合同的抗辩理由不予采纳。至于两份协议的效力问题，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。本案中，前述两份协议是双方当事人的真实意思表示，且在本案起诉前，经过连云港市人民政府批准，同意案涉地块出让给中豪公司，中豪公司也办理了土地使用权出让手续，不违反法律、行政法规的强制性规定，故应当认定合同有效，一审法院对教育局称两份合同无效的抗辩理由亦不予采纳。但两份合同中均有教育局在拍卖价超过合同约定价款后返还差价给中豪公司的内容，而教育局的资金均来源于国有资金，在案涉土地被收储、由国土部门招拍挂的情况下，以国有资金返还差价款，损害了国家利益，故相应的返还差价条款应属无效。关于第二个争议焦点，教育局主张双方在2014年进行协商退还50万元定金后，双方纠纷了结，中豪公司则对此种说法不予认可。对此，一审法院认为，依照双方《土地出让合作协议书》5.1条的约定,50万元定金系购买定金，在中豪公司竞买成功后应全部退还，故中豪公司在2010年竞买成功后，于2014年提出退还申请并收取定金符合双方合同的约定。至于双方的土地差价结算问题及违约金问题，首先，中豪公司在申请中仅涉及了退还定金的问题并未涉及土地差价结算问题及违约金问题事宜；其次，中豪公司主张的土地差价款及违约金合计高达一亿余元，教育局无任何证据证明双方已就退还50万元定金后双方对一亿余元的土地差价结算及违约金事宜了结达成一致意见，且中豪公司对此说法不予认可，故一审法院对教育局称双方纠纷已了结的辩解理由不予采纳。关于第三个争议焦点，一审法院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，中豪公司竞得旅游学校地块后于2010年7月21日与连云港市国土资源局签订了《出让合同》，按照《补充协议(一)》的约定，土地单价超出了265万元/亩，超出部分的土地价款应由教育局承担，教育局应在2010年7月21日后30个工作日内即2010年9月1日前将差额部分支付给中豪公司，而教育局并未按约支付，则自2010年9月2日起中豪公司应当知道其权利受到侵害，其应在2012年9月1前向教育局主张权利。中豪公司虽称其在竞得土地后并未就土地价款差额的事宜与教育局进行协商，但教育局自认进行过协商，且双方确定把收取的定金退还事情就了结，即截至2014年1月22日何积明领取退还的定金，双方一直在进行协商，至2014年1月22日中豪公司的主张尚未超过诉讼时效。教育局认可收到中豪公司2016年寄出的函件，否认收到中豪公司2014年4月寄出的函件，但从中豪公司提供的顺丰速运快递单及发票、报销单来看，中豪公司确实于2014年4月寄出了函件，且函件内容发往教育局，故一审法院认定中豪公司于2014年4月18日向教育局主张了权利，后又于2016年4月12日发函主张权利，至2017年起诉时并未超过诉讼时效，一审法院对教育局称中豪公司起诉超过诉讼时效的辩解理由不予采纳。关于第四个争议焦点，一审法院认为，如前所述，双方当事人签订的两份协议有效，但其中部分条款因涉及教育局补偿差价给中豪公司的条款而无效，故中豪公司依据相应条款主张差价款86728195元无法律依据，一审法院不予支持。至于损失是否应支持的问题，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，中豪公司主张教育局未返还差价款导致该地块后续开发过程中资金紧张、融资成本高企，教育局应赔偿违约金或损失，对此，一审法院认为，双方当事人虽然签订《补充协议（一）》对土地价格予以调高，但调高后的价格（265万元/亩）与市场成交价（554万元/亩）相比仍然远远超出了双方的预期，教育局不按合同约定到场监督，在不设最高限价的情况下要求中豪公司必须中标否则承担巨额违约金，未考虑该合同中的道德风险及中豪公司在中标后产生的期待利益即教育局承诺用国有资金补偿中豪公司土地竞买差价，双方对于两份合同中返还差价条款的无效均有过错，且教育局对此应承担主要过错责任，应赔偿中豪公司相应的损失。一审法院综合考虑双方的过错程度、中豪公司的实际融资状况以及中豪公司开发项目的成本和收益等因素，酌定以差价款86728195元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从合同约定的应返还差价款之日（2010年9月1日）计算至案涉土地上开发项目资金开始回笼之日即房屋预售许可证颁发之日（2011年12月26日），经计算为7172542.18元。综上，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经审判委员会研究，一审法院判决：一、教育局于本判决生效之日起十日内支付中豪公司损失7172542.18元；二、驳回中豪公司其他诉讼请求。案件受理费600441元（中豪公司已预交），由中豪公司负担550000元，教育局负担50441元（教育局负担部分于本判决生效后十日内给付中豪公司）。如果教育局在本判决生效后，未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审判决查明的事实正确，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.案涉协议的性质及差价返还条款的效力；2.本案是否已过诉讼时效；3.教育局应否赔偿中豪公司的损失及赔偿金额。本院认为，（一）关于争点1。案涉协议约定中豪公司竞得案涉土地的成交价格若低于265万元/亩时，差额部分由中豪公司支付给教育局；若高于265万元/亩时，差额部分由教育局支付给中豪公司。案涉协议同时约定，案涉土地为国有划拨土地，将由连云港市国土资源局收回，中豪公司参与国土部门组织的招拍挂，教育局协助中豪公司竞得案涉土地。从上述约定可以看出，教育局并非案涉土地的转让人，不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的合同”或第十条、第十一条“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权”的规定，因此，案涉协议既非土地使用权转让合同，又非补偿性合同，而系无名合同。《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”该规定目的在于杜绝不公开的土地交易，避免国家财产流失。案涉土地用途为其他普通商品住房、其他商服用地。差价返还条款实际上系将国家应当收取的土地出让款（部分）无偿处分给商业开发案涉土地的中豪公司，架空了《中华人民共和国物权法》上述规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定的恶意串通损害国家利益的情形。差价返还条款使中豪公司在竞价案涉土地时无后顾之忧，与其他竞买人相比则处于非常优势的地位，不仅损害了其他竞买人公平竞买的权利，也扰乱了土地招拍挂秩序，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定的恶意串通损害第三人利益及第四项规定的“损害社会公共利益”的情形。因此，一审判决认定差价返还条款无效，并无不当。（二）关于争点2。教育局上诉主张本案已过诉讼时效的理由是，中豪公司不能证明在2014年1月15日领取定金后2年内主张过权利。本院认为，一审中中豪公司提交了顺丰速运寄件人公司存根、连云港顺丰速运有限公司2014年4月18日开具的16元发票、中豪公司费用报销单（报销日期2014年4月18日，用途为寄教育局的顺丰速递，金额为16元）及函件，教育局对发票、费用报销单真实性无异议。本院认为，中豪公司提交的上述证据足以证明其于2014年4月18日向教育局主张过权利，中豪公司该次主张权利系在2014年1月15日领取定金后2年内，教育局上诉主张本案已过诉讼时效，不能成立。（三）关于争点3。首先，关于案涉协议无效的过错责任问题。对于差价返还条款构成双方恶意串通损害国家、第三人利益，损害社会公共利益的情形，双方的认知能力并无差异，故对差价返还条款无效双方应承担同等过错责任，一审判决认定教育局承担主要过错责任不当，本院予以纠正。其次，关于中豪公司的损失问题。中豪公司在本案中的损失是指因差价返还条款无效而遭受的损失，即中豪公司为取得案涉地块而多支出的费用。案涉地块为其他普通商品房用地及其他商服用地，中豪公司只能通过招拍挂程序依法取得，因此，中豪公司的损失为其支付的16640万元与案涉地块不存在案涉差价返还条款情形下的招拍挂成交价之间的差额。从案涉地块现场竞价情况看，前52轮主要由中豪公司、浙江新城建设有限公司、浙江**港置业有限公司三个竞买人竞价，北京恒丰兴业房地产开发有限公司只在第9轮举牌报价。自第53轮起至最后一轮即第185轮，由中豪公司与张法永竞价。案涉地块挂牌出让底价为7800万元，第一轮报价为11620万元，第52轮报价为13020万元，第185轮报价为16640万元。由此可见，假使中豪公司未参与竞价，案涉地块的成交价应为13020万元。案涉协议表明中豪公司意欲取得案涉地块，事实上中豪公司也参与了竞价，考虑到中豪公司是否愿意以高出13020万元的价格竞买案涉地块存在不确定性，以及案涉协议中差价返还条款及中豪公司放弃竞买应承担违约责任的约定对中豪公司以高出13020万元的价格竞买案涉地块的推动作用，本院认定如双方未约定差价返还条款则案涉地块的竞拍成交价应在13020万元至16640万元之间，成交价16640万元中虚高部分即为中豪公司因差价返还条款而遭受的损失，该损失小于3620万元。因双方对差价返还条款无效承担同等过错责任，且案涉地块包含案涉协议约定地块以外的地块（即铁路宿舍、铁路幼儿园两块地块，合计约741平方米，占中豪公司实际竞得地块面积的3.7%，不应计算中豪公司的损失），故本院酌定教育局赔偿中豪公司7172542.18元。一审判决以差价款86728195万元的利息作为中豪公司的损失，理由不当，但判决结果并无不当，故本院予以维持。中豪公司主张教育局应支付约定的86728195元差价款及2500万元违约金。本院认为，因返还差价条款及相应的违约责任条款无效，故中豪公司该主张不能成立。况且86728195元差价并非全为案涉地块拍卖中虚高的价款，因此，86728195元差价并不都是中豪公司的损失，即使不考虑中豪公司对该损失的造成亦负有同等责任，其主张教育局赔偿86728195元也不能成立。教育局主张中豪公司的竞买价只比次高报价高出20万元，中豪公司的损失仅限于该20万元。本院认为，该主张忽略了案涉协议对中豪公司竞买案涉地块的每轮报价的重大影响，而中豪公司最终以16640万元的价格竞得案涉地块是在经过与其他竞买人185轮竞价后竞得，即如果没有上述约定，当竞价达到某一价位而超出中豪公司的预期时，中豪公司必然会放弃后续竞价。但中豪公司的后续竞价人为提高了成交价。教育局上述主张只考虑到了案涉协议对中豪公司最后一次报价的重大影响，而未考虑到对中豪公司之前报价的重大影响以及中豪公司每次报价对其他竞买人的影响，故教育局该主张亦不能成立。综上所述，中豪公司、教育局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽对案涉协议定性及中豪公司损失范围的界定不准确，但判决结果并无不当，故应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600441元，由中豪公司负担538433元，由教育局负担62008元。本判决为终审判决。审判长  刘悦梅审判员  史承豪审判员  吴 艳二〇二一年四月二十九日书记员  杨贝贝