江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0682民初6676号原告：彭强，男，1971年10月21日生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：张异，上海华勤基信律师事务所律师。被告：中海外泰凰(上海)贸易有限公司，住所地：上海市青浦区白鹤镇鹤祥路**********。法定代表人：姚珊。被告：上海泰冉物流有限公司，住所地：，住所地：中国(上海)自由贸易试验区德堡路********v>法定代表人：姚珊。两被告共同委托诉讼代理人：戴汉诚，上海知诚律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：孙保忠，上海知诚律师事务所律师。原告彭强与被告中海外泰凰(上海)贸易有限公司（以下简称泰凰公司）、上海泰冉物流有限公司（以下简称泰冉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月19日立案后，先依法适用简易程序，后依法转为适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告彭强及其特别授权委托诉讼代理人张异、被告泰凰公司、泰冉公司的特别授权委托诉讼代理人戴汉诚、孙保忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭强向本院提出诉讼请求：1、判令被告泰凰公司向原告支付实际经济损失2489681.91元；2、判令被告泰凰公司向原告返还保证金1000000元；3、判令被告泰凰公司向原告支付违约金1000000元；4、判令被告泰冉公司对诉讼请求1、2、3承担连带保证责任；5、判令被告泰冉公司向原告支付律师费30000元；6、判令本案诉讼费用由两被告共同承担。事实和理由：2018年9月，泰凰公司将江苏南通华大油库改造项目(以下简称华大油库项目)委托案外人中西部对外建设工程集团有限公司(以下简称中西部公司)进行建设施工。2019年2月，中西部公司将华大油库项目项下所有权利义务以及前期所有费用转由案外人上海皓科建设发展有限公司(以下简称皓科公司)承担，泰凰公司表示同意。华大油库项目的实际施工人为原告，原告按照工程内容组建了管理人员及施工班组，并向泰凰公司支付了保证金1000000元。后原告发现华大油库项目涉及的华大油库被法院查封，导致原告无法进行施工，造成原告大量工期及费用损失。2019年4月26日，泰凰公司致函皓科公司，承诺于2019年5月30日前退还原告保证金1000000元，于2019年5月10日前对前述项目停滞损失事宜给出书面处理结果，逾期加倍赔偿，泰冉公司(泰凰公司的控股股东)盖章以及案外人姚宏宏(泰凰公司的负责人)在函件上签字予以确认。泰冉公司于2019年5月12日向原告出具了《承诺书》，承诺如泰凰公司未在2019年5月30日向原告返还保证金1000000元，泰冉公司代泰凰公司向原告承担违约责任，违约金为1000000元。另泰冉公司自愿作为泰凰公司的连带保证人，保证范围为原告的实际经济损失2489681.91元、保证金1000000元、违约金1000000元、原告为维权支付的律师费及保函担保费或保险费。后泰凰公司并未向原告履行还款义务，泰冉公司亦未向原告承担保证责任，原告经过多次催告，两被告仍未履行前述义务。为了保障原告的合法权益，根据我国相关的法律法规，特向法院提起诉讼，望判如诉请。被告泰凰公司、泰冉公司共同辩称，请求法庭依法驳回原告的诉求。理由：1、泰凰公司曾经和中西部公司签订过华大油库改造项目的工程，2019年2月份中西部公司将这个工程转让给皓科公司进行承建，皓科公司由内部承包人何思珍进行承包，据原告提供的证据反映认为其是何思珍的丈夫，其是实际施工人，其以这种形式起诉，原告诉讼主体不适格，无权提起诉讼。皓科公司从未将该权利义务转让给原告，原告没有权利以个人名义主张。2、原告提出的诉讼事实不真实，主要有：1000000元的保证金是原告和苏大鑫以个人账户支付的，苏大鑫的账户200000元，原告账户800000元，但都是以中西部公司的名义支付的，最后中西部公司把这个权利转让给了皓科公司。泰凰公司从未给过原告任何的赔偿保证金、违约金、损失的确认。泰冉公司当时迫于原告的压力，当时愿意以担保的形式，如果泰凰公司要承担责任，泰冉公司愿意在赔偿1000000元保证金以及240多万元的损失范围内承担担保责任。如果这些损失都不存在，就不存在泰冉公司担保责任的问题。3、迫于原告当时的个人压力，泰冉公司以及泰冉公司的工作人员一共返还给苏大鑫303000元，返还给原告10000元。因此，两被告认为不欠这些款项，案涉工程实际上没有启动过，不存在240多万元损失，原告提供的证据是不足以认定240多万元损失，原告诉求不存在，主体不适格。本院经审理认定事实如下：2018年9月27日，泰凰公司作为甲方与中西部公司作为乙方签订一份《华大油库改造定向协议》，约定：一、项目概况：名称为江苏南通华大油库改造项目；地点在南通市如皋港。；地点在南通市如皋港签订后，乙方一次性支付甲方定向保证金1000000元。五、工程量内容：协议签订后，乙方按甲方要求对库区门卫、码头栏杆、部分道路等设施进行改建（具体由现场管理人员安排）。六、甲方施工图纸设计完成后对项目进行内部招标，在同等条件下，甲方应优先考虑乙方施工。七、如乙方自动退出或标的超出招标文件规定导致不中标，则乙方只对库区、门卫、码头部分设施改造进行结算，甲方对决算审计后1个月之内应支付其工程款及退还定向保证金。彭强在该协议乙方代表落款处签名。2018年9月29日，中西部公司作为发包方（甲方）与彭强、许志永作为承包方（乙方）就江苏南通华大油库改造项目签订一份《工程承包协议书》，约定：乙方两人在此项目中以甲方的名义与泰凰公司合作，甲方收取合同工程款的1%作为管理费，乙方负责施工、结算及承担相应安全及文明施工与管理。2018年9月28日，泰凰公司向苏大鑫开具一份收据，载明收到苏大鑫代彭强支付承诺书保证金200000元。2018年10月9日，彭强通过中国建设银行账户向泰凰公司转账300000元。同日，彭强通过中国农业银行账户向泰凰公司转账300000元，用途为“工程合同履约保证金”。2018年10月10日，彭强通过中国建设银行账户向泰凰公司转账200000元。2019年2月25日，中西部公司向泰凰公司作出一份《关于南通华大油库修缮项目变更证明》，载明：“由于（中西部对外建设工程集团有限公司）对南通华大项目定性及商务周期过长等原因，经公司各部门协商将（中海外泰凰（上海）贸易有限公司）旗下南通华大油库修缮项目：商务施工及前期所有费用（商务费、保证金、项目预决算及管理费用）等，全部转让与上海皓科建设发展有限公司接管：施工、合同及商务同等责任履约本项目所有责任及义务、并承担中西部对外建设工程（集团）有限公司前期所有费用事项。以上所有事宜全权委托上海皓科建设发展有限公司办理。”2019年3月1日，泰凰公司在该证明上加盖公章，并注明“同意变更”。前述变更证明形成后，泰凰公司作为发包人与皓科公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称为华大石化（南通）油库、办公区改造工程；工程地点在如皋市如皋港；工程内容为码头区域防锈处理等。何思珍在协议书承包人法定代表人或委托代理人处签名。2019年3月8日，皓科公司作为甲方与何思珍（于2015年3月9日与彭强登记结婚）作为乙方签订一份《承包管理协议》。2019年4月10日，广西壮族自治区南宁市中级人民法院作出（2019）桂01执恢8号查封公告，载明：“本院在执行申请执行人深圳市诺思贝石油化工有限公司与被执行人……、华大石化（南通）有限公司、……民间借贷纠纷一案中，于2016年2月26日查封了华大石化（南通）有限公司名下位于江苏省如皋市长江四号港……码头（包括配套设施）及280米岸线使用权，并于2019年2月2日进行了续行查封。上述财产已由有关部门协助本院登记查封，查封期限自2019年2月26日起至2022年2月26日止。在上述期限内，任何单位或个人不得对被查封的财产转移、占用、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，否则，本院将依法追究其法律责任。”2020年5月11日，何思珍出具一份《情况说明》，载明：“本人何思珍（……）与彭强（……）系夫妻关系。中海外泰凰（上海）贸易有限公司将江苏南通华大油库改造项目委托上海皓科建设发展有限公司进行建设施工。2019年3月8日，本人代表彭强与上海皓科建设发展有限公司签署了《承包管理协议》，该项目的实际施工人为彭强，情况属实，特此说明。”2020年5月11日，皓科公司出具一份《情况说明》，载明：“中海外泰凰（上海）贸易有限公司与我公司签订施工合同，将江苏华大油库改造项目（以下简称‘该项目’）发包给本公司进行施工。2019年3月8日，何思珍与本公司签署了《承包管理协议》，内部承包该项目的施工。据我公司所知，何思珍系彭强的配偶，该项目实际由彭强承接，并由彭强实际施工。”另查明，2019年4月26日，泰冉公司（泰凰公司股东，占股51%）向皓科公司出具一份书面材料，载明：“致：上海皓科建设发展有限公司，一、关于华大石化（南通）有限公司库区改造项目、彭强付壹佰万元（￥1000000元）定向保证金退还事宜、经双方协商同意；中海外泰凰（上海）贸易有限公司于2019年5月30日之前壹佰万元保证金全部退还原付款（彭强）建设银行账号……内、逾期即为违约加倍陪赏。二、关于华大石化（南通）有限公司库区修缮项目停工问题、因中海外泰凰（上海）贸易有限公司工作滞后等原因致使上海皓科建设发展有限公司库区修缮项目停滞损失事宜、有资质的第三方确认，再经双方协商同意；中海外泰凰（上海）贸易有限公司于2019年5月10日必须给于书面处理结果（损失金额、具体赔付时间）。”2019年5月9日，泰冉公司出具一份《承诺书》，载明：“关于中海外泰凰（上海）贸易有限公司与上海皓科建设发展有限公司（彭强）、就华大石化（南通）有限公司油库修缮项目违约损失责任（违约赔偿、100万保证金退还）事宜；一、如皋2019年5月10日一百万元（……）退还不能在4月26日承诺书上改敲中海外泰凰（上海）贸易有限公司公章、并且2019年5月30前退还一百万元保证金、属我司（上海泰冉物流有限公司）违约承担一倍赔偿；二、关于4月26日承诺书承诺2019年5月10日给与（彭强）华大石化（南通）有限公司库区修缮合同违约赔偿协议书签字敲章事宜；我司愿意无条件承担一切责任。以上关于华大石化（南通）有限公司库区施工合同违约赔偿及相关责任、如我股份公司中海外泰凰（上海）贸易有限公司不能履约、一且履约违约产生的经济责任及保证金赔偿有我（上海泰冉物流有限公司）承担并全额赔偿。以上事宜由双方再次协商后决定。”2019年5月12日，泰冉公司出具一份《承诺书》，载明：“关于中海外泰凰（上海）贸易有限公司（以下简称‘债务人’）就华大石化（南通）有限公司油库修缮项目，应向上海皓科建设发展有限公司（实际承包人彭强）（以下简称‘债权人’）承担违约责任，支付债权人实际经济损失人民币2489681.91元及返还人民币100万元保证金事宜，本公司自愿作为中海外泰凰（上海）贸易有限公司的连带保证人，对上海皓科建设发展有限公司（实际承包人彭强）的前述债权提供连带保证担保并同意履行以下义务：一、本公司同意承担的保证范围为：1.债务人应于2019年5月30日前向债权人支付其实际经济损失人民币2489681.91元及返还人民币100万元保证金。2.如债务人未在2019年5月30日前向债权人返还人民币100万保证金，则本公司代债务人承担其违约责任，违约金为人民币100万元。3.不论债务人是否认可《（华大石化油库修缮项目）损失费用明细单》列明的损失金额，本公司的保证金额范围明确为实际经济损失人民币2489681.91元、保证金人民币100万元、相应违约金人民币100万元、债权人为维权所支付的律师费及保函担保费或保险费。二、本公司承担保证责任的方式为连带保证责任。三、本公司承担的保证期间为债务人履行期届满之日起两年。四、本公司放弃对其他担保措施的优先偿债抗辩权。五、本保证为独立保证，不受主债权及其他相关合同效力的影响。主债权及相关合同无效，该保证仍然有效，且为不可撤销之保证。六、本保证范围如超出主债权范围的，就超出主债权范围的部分，本公司独立向债权人承担支付义务，不受主债权范围影响。七、主债权经债务人及债权人同意展期，无论是否通知本公司，本公司仍承担连带保证责任，且保证期间相应顺延。八、……。九、本文件自本公司盖章之日起生效。十、其他：1、在签订本承诺书之前，本公司已充分知晓并理解本承诺书和所涉及合同及其他相关合同、协议的全部条款，并对所有条款不持任何异议。”同日，泰冉公司盖章确认一份《（华大石化油库修缮项目）损失费用明细单》，载明：受损失单位及个人：皓科公司（彭强）；应承担赔付费用单位：泰凰公司；由于泰凰公司旗下华大石化（南通）有限公司库区码头改造项目耗时9个月停滞损失；造成皓科公司（彭强）经济、精力、时间巨大损失；损失原因是泰凰公司相关人员对项目工作敷衍不负责态度所至；经双方协商达成以下给与（彭强）赔付金额明细如下：1、主要管理人员工资涉及中高级19人，总金额为906897元；2、分包班组民工工资涉及17人，总金额为243100元；3、相关单位合作费用4家，总金额1339684.913元；4、临建、交通商务费在议；5、办公及生活开支在议；6、主要人员经济精神损失在议；7、合同违约部分在议；8、定向协议保证金涉及3人，总金额1000000元，备注“2019年5月30日前付款（已有书面约定）”；综合计算3489681.913元，备注“保证金100万2019年5月30日前支付”。注：以上费用经预决算单位资质人员按现行市场核价确认。本支出费用明细表内总金额是泰凰公司给于皓科公司（彭强）华大石化修缮项目损失赔赏（偿）。泰凰公司决定承担以上支出费用明细表总金额2489681.913元作为赔赏（偿）皓科公司（彭强）华大石化项目停滞损失的经济赔赏（偿）。编制单位处加盖“上海皓科建设发展有限公司华大石化（南通）油库办公区改造工程项目专用章”字样印章；预决算单位加盖造价员刘洋溢印章（有效期至2017年12月31日）。还查明，2019年6月3日，泰冉公司向彭强转账50000元，摘要为保证金退款。2019年6月18日，泰冉公司向苏大鑫转账50000元，摘要退保证金。又查明，2019年7月7日，彭强作为委托人与上海华勤基信律师事务所签订一份《诉讼专项法律服务委托协议》，约定：乙方接受甲方的委托指派张异律师、陆雯姣律师为甲方与泰凰公司、泰冉公司建设施工合同纠纷一案甲方的代理人。甲方对乙方提供的法律服务收费方式为风险代理收费：前期律师费30000元；风险代理律师费按照甲方因本案所收取金额的12%计收风险律师费。2019年7月10日，彭强向上海华勤基信律师事务所转账30000元，附言为律师服务费。同日，上海华勤基信律师事务所向彭强开具金额为30000元的律师服务费发票。2020年8月19日，原告诉至本院，要求判如所请。诉讼过程中，泰凰公司向本院提出管辖权异议。本院于2020年12月1日作出（2020）苏0682民初6676号之一民事裁定，裁定驳回泰凰公司对本案管辖权提出的异议。2021年3月2日，本院向何思珍调查，并形成一份谈话笔录，何思珍陈述：2019年3月8日甲乙方分别为皓科公司、何思珍的《承包管理协议》是因其丈夫彭强没空由其代彭强签订，其听说案涉工程进行了施工，其没有参与施工，也没有投入资金、人力、物力，其与彭强是一家人，彭强的投入就等于是其投入。审理中，原告申请追加何思珍、姚宏宏为本案第三人参加诉讼，原告还陈述：1、泰凰公司根本违约，要求解除合同。2、许志永一开始想要一起承包案涉项目，后因各种原因退出了该项目。3、苏大鑫是原告下面的包工头，无权代原告收取案涉项目的款项，开具给苏大鑫金额为200000元的收据，是苏大鑫代为支付。4、于2018年10月至2019年4月份期间已经对码头和办公楼进行了施工。5、原告、何思珍与皓科公司不存在劳动关系，案涉工程是原告与泰凰公司负责人姚宏宏洽谈的，原告与皓科公司就案涉工程是挂靠关系。原告缴纳100万元保证金是基于中西部公司与泰凰公司签订的华大油库改造定向协议的约定所缴纳。两被告陈述：1、工程是原告、苏大鑫两人与泰凰公司陈明洽谈的，案涉工程并未施工。2、泰冉公司已代泰凰公司退还保证金353000元，其中向苏大鑫支付303000元，向彭强支付50000元。庭审中，原告举证了2018年10月9日与吴杰签订的《工程居间合同》、向吴杰转账30000元的银行交易明细、与上海恒客建筑装饰工程有限公司签订的《设计服务合同》及2019年3月2日上海恒客建筑装饰工程有限公司的告知书，以证明其部分经济损失为1000000元。两被告不予认可。以上事实，有当事人当庭陈述及相关证据经庭审质证在卷佐证。本院认为，本案的主要争议焦点为原告的各项诉讼请求应否支持？关于原告与案涉工程的关系，根据在案证据以及原被告的陈述，应认定为原告借用皓科公司资质与泰凰公司签订的合同，理由如下：1、案涉华大油库改造项目曾由中西部公司与泰凰公司签订定向协议，但未有证据证实中西部公司与泰凰公司就该工程签订了正式的建设工程施工合同，根据定向协议约定的“甲方施工图纸设计完成后对项目进行内部招标，在同等条件下，甲方应优先考虑乙方施工”，可见该定向协议应为预约合同。2、彭强作为中西部公司代表在定向协议乙方落款处签名，而后中西部公司与彭强、许志永就华大油库改造工程签订了《工程承包协议书》，约定了彭强、许志永在该工程项目中以中西部公司的名义与泰凰公司合作，中西部公司收取工程款1%作为管理费，彭强、许志永负责施工、结算及承担相应安全及文明施工与管理。3、庭审中，原被告均确认案涉工程由原告与泰凰公司洽谈，定向协议所约定的定向保证金也是由原告和苏大鑫代原告基于前述定向协议向泰凰公司缴纳。4、2019年2月25日，中西部公司将定向协议所涉施工、保证金、管理费用等权利义务转让给皓科公司，泰凰公司于2019年3月1日盖章表示同意。随后泰凰公司与皓科公司签订了案涉工程的建设工程施工合同，表明皓科公司名义上承受了定向协议所涉工程的权利义务。5、何思珍作为委托代理人在前述建设工程施工合同承包人（皓科公司）落款处签名，何思珍亦与皓科公司签订了案涉工程的《内部承包协议》，皓科公司也确认何思珍签署的《内部承包协议》属内容承包，并确认项目实际由彭强承接、施工，何思珍表明其系代表其丈夫彭强签订的《内部承包协议》，也未有证据证实彭强、何思珍系中西部公司或皓科公司的员工。鉴于此，从工程的洽谈、相关协议和合同的签订、保证金的支付等来看，能够认定原告系借用皓科公司资质签订案涉施工合同。案涉工程承包人由中西部公司变更为皓科公司，在泰凰公司与皓科公司签订建设工程施工合同前彭强即已参与工程的洽谈，保证金亦由彭强和苏大鑫代彭强向泰凰公司支付，以及泰冉公司作为泰凰公司的大股东出具的三份承诺性质的书面材料提及彭强为实际施工人的情况，可见泰凰公司与皓科公司签订建设工程施工合同时即已明知彭强借用皓科公司资质签订施工合同，彭强与泰凰公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，故泰凰公司与皓科公司签订的建设工程施工合同应当直接对泰凰公司和彭强产生约束力。彭强在庭审中主张解除施工合同，因案涉施工合同违反相关法律、行政法规的强制性规定应为无效，应认定案涉施工合同终止履行。此外，案涉工程已被其他法院司法查封，泰冉公司已实际代泰凰公司返还了部分保证金。基于此，彭强作为合同相对人，保证金也是以彭强名义缴纳，其主张泰凰公司返还保证金，本院予以支持。彭强向泰凰公司缴纳保证金1000000元属实，泰冉公司已代泰凰公司返还彭强保证金50000元，应当扣减。泰冉公司主张另外返还了苏大鑫303000元，该款也应当扣减，原告不予认可。对此，本院认为苏大鑫虽代彭强向泰凰公司缴纳了保证金200000元，而苏大鑫并非合同相对人，收据上载明的也是代彭强缴纳，但其中泰冉公司于2019年6月18日向苏大鑫退还的50000元明确记载了退保证金，两被告主张扣减该50000元，具有合理性，本院予以支持；对两被告主张扣减其他的款项，本院难以确认与本案存在关联性，故本院不予采信。综上，泰凰公司应返还原告保证金900000元。关于原告主张的实际经济损失和违约金的问题，虽泰冉公司对该两项费用进行了确认，但均未得到泰凰公司的确认；此外，原告与泰凰公司之间形成的事实合同关系为无效，则原告主张泰凰公司承担违约金没有法律依据。原告主张的损失依据为泰冉公司盖章确认一份《（华大石化油库修缮项目）损失费用明细单》，如前所述该明细单并未得到泰凰公司的确认，且仅有该明细单不足以证实原告在案涉工程上存在损失以及损失的组成，故原告主张泰凰公司支付实际经济损失的证据不充分，本院在本案中难以确认。原告主张的居间合同所涉损失，因该居间合同签订于泰凰公司与中西部公司的定向协议之后，且难以确认吴杰确实提供了居间服务，故本院难以认定该居间合同与本案存在关联性。原告主张的设计服务合同所涉损失，该合同约定根据甲方要求提供设计服务，但未有证据证实泰凰公司提出由中西部公司或皓科公司或彭强提供设计文件，一般情况下设计文件由发包人负责，此外原告所举证据也不能证明其已实际支出该笔费用，本院在本案中不予认定。关于原告主张被告泰冉公司承担连带责任的问题，2019年5月12日泰冉公司出具的承担连带保证责任的承诺书确认其同意对保证金的返还等承担连带保证责任，保证期间为两年，泰冉公司为持有泰凰公司51%股权的大股东，两被告的法定代表人均为姚珊，表明两被告之间存在关联性，虽未有证据证实泰冉公司出具承担连带保证责任的承诺书经过股东会决议，但应当认定原告具有善意，故原告主张泰冉公司对返还保证金承担连带保证责任，本院予以支持。如前所述，在不能认定泰凰公司在本案中赔偿经济损失和支付违约金的情况下，主张泰冉公司承担赔偿经济损失和支付违约金的连带保证责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张泰冉公司支付律师费30000元的问题。原告与泰凰公司并未就律师费的承担进行约定，泰冉公司2019年5月12日出具的承诺书也未经泰凰公司确认，律师费的承担方式也是连带保证责任，原告与泰凰公司未有约定也未经泰凰公司确认的情况下，原告向泰冉公司主张该律师费，依据不足，本院不予支持。原告申请追加何思珍、姚宏宏为本案第三人参加诉讼，因何思珍已到庭陈述相关事实，本院难以确认姚宏宏与本案存在关联性，故对原告追加第三人的申请，本院不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]14号）第一条之规定，判决如下：一、被告中海外泰凰（上海）贸易有限公司返还原告彭强保证金900000元，于本判决生效后立即履行。二、被告上海泰冉物流有限公司对上述第一项承担连带偿还责任。三、驳回原告彭强的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42960元，由原告彭强负担30160元；由被告中海外泰凰（上海）贸易有限公司、上海泰冉物流有限公司负担12800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费42960元。审 判 长  钟 文人民陪审员  环爱云人民陪审员  戴亚芳二〇二一年四月二十一日书 记 员  汤亚南