四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终2222号 上诉人（原审被告）：大数金科网络技术有限公司，住所地:中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府三街********。 法定代表人：夏彬，总经理。 委托诉讼代理人：路成梁，四川杰中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙玉祥，男，1989年7月28日出生，汉族，住山东省昌乐县。 委托诉讼代理人：吉康，四川旭兴律师事务所律师。 上诉人大数金科网络技术有限公司（以下简称大数金科公司）因与被上诉人孙玉祥劳动合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初6200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法由审判员黄小华适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人大数金科公司上诉请求：依法改判大数金科公司不予支付孙玉祥赔偿金141548.19元，改判支付加班工资差额为7712.78元、未休年休假工资差额6961.28元。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.大数金科公司在向孙玉祥发放工资时已经将明细情况提供给孙玉祥，其上明确载明存在绩效工资。而一审法院仅因双方对2019年9月、10月工资存在争议就将上述两个月的工资排除在平均工资计算范围外系认定事实错误。2.一审法院对孙玉祥的入职时间认定错误。双方于2017年11月20日签订书面劳动合同，在此之前孙玉祥的工资和社保均由中联钢信发放和购买，故应当自实际签订书面劳动合同时起计算赔偿金年限。二、一审法院适用法律错误。1.大数金科公司并非违法解除与孙玉祥的劳动关系，而系按照《大数金科违纪违规处理办法》的规定进行处罚，孙玉祥也认可其收到了该办法，因此按照此办法处理合情合理。因孙玉祥在2020年10月14日至19日连续多次不服从公司安排，并且多次言语冲撞公司领导，影响公司工作开展，并且在其收到《解除劳动合同通知书》后利用程序开发人员的身份提供恶意代码，造成公司严重损失，致使大数金科公司报警处理才得以恢复代码。因此，大数金科公司开除孙玉祥系被迫自救行为，完全合理合法。2.即使违法解除劳动合同的行为成立，一审法院认定孙玉祥的工资标准20221.17元/月已经超出2019年成都市社会平均工资5941.67元/月的三倍，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，孙玉祥的经济补偿金标准应为17825元/月，一审确定的补偿标准为20221.17元系适用标准错误。 被上诉人孙玉祥辩称，一、一审法院查明事实部分清楚，但一审法院漏查孙玉祥2019年1月30日收到的年终奖16134.36元，故孙玉祥的平均月工资标准应为21567元/月，因此加班工资差额应为9443元、年休假工资差额应为7933.7元。且一审法院应判决大数金科公司向孙玉祥支付拖欠的2019年9月、10月工资3135.5元。孙玉祥虽然没有上诉，但请求法院在一审判决确认的总金额157547.21元的范围内予以维持。二、《离职交接清单》上明确写明了孙玉祥的入职时间为2016年8月16日，虽然大数金科公司成立的时间为2016年11月18日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”的规定，公司虽未经工商登记注册，但处于筹备期间，属于企业设立阶段，在此期间所产生的权利和义务应由设立后的企业承担。本案中，实际上孙玉祥在入职中联钢信电子商务有限公司当月劳动关系就被转到大数金科公司，且按照在关联公司工作连续计算工作年限的法律规定，也能确认孙玉祥在大数金科公司工作年限为三年零两个月。三、大数金科公司为逃避法律责任，通过各种刁难手段，制造孙玉祥违纪假象，逼迫孙玉祥离职无果后，居然违法解除劳动合同，属于严重违法，理应支付赔偿金。四、一审判决在支持孙玉祥要求大数金科公司出具《离职证明》的情况下并未在判项中写明，对此遗漏部分应予纠正。 孙玉祥向一审法院起诉请求：1.判令大数金科公司支付孙玉祥2019年9月、10月克扣的工资3135.5元；2.判令大数金科公司支付孙玉祥2019年1月1日起欠付的加班工资9443元（21567元/21.75天×9.5天×1.5倍-已发4687元）；3.判令大数金科公司支付孙玉祥2019年度未休年休假工资7933.7元（21567元/21.75天×4天×2倍）；4.判令大数金科公司支付孙玉祥违法解除劳动合同的赔偿金150969元；5.判令大数金科公司向孙玉祥开具因单位违法解除劳动合同的《离职证明》。 一审法院判决：一、大数金科公司支付孙玉祥加班工资差额8561.35元；二、大数金科公司支付孙玉祥2019年未休年休假4天的工资差额7437.67元；三、大数金科公司支付孙玉祥违法解除劳动合同的赔偿金141548.19元；四、驳回孙玉祥的其他诉讼请求。以上第一、二、三项合计157547.21元，自判决生效之日起十五日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由大数金科公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。 二审另查明，1.孙玉祥在2018年10月至2019年8月期间，税前工资如下：2018年10月工资为20612元、2018年11月工资为20080元、2018年12月工资为20329元、2019年1月工资为20379元、2019年2月工资为19810元、2019年3月工资为20304元、2019年4月工资为19860元、2019年5月工资为20379元、2019年6月工资为20010元、2019年7月工资为20697元、2019年8月工资为20604元。2.2018年成都市城镇全部单位就业人员平均工资为71300元。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据大数金科公司的上诉理由及孙玉祥的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.孙玉祥的平均工资标准；2.大数金科公司是否应向孙玉祥支付违法解除劳动合同的赔偿金；3.孙玉祥的入职时间；4.一审认定的赔偿金的标准是否适当。针对本案争议焦点，本院评析如下： 关于孙玉祥的平均工资标准问题。本院认为，本案双方对孙玉祥平均工资标准的争议，主要在于加班工资和未休年休假工资的计算基数问题。首先，按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条关于支付加班报酬的相关规定，加班费的计算应以劳动者正常工作时间工资报酬为基准，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”之规定，未休年休假工资也应以劳动者正常工作期间的工资收入为基准进行计算。故一审未将2019年1月30日发放的年终奖纳入工资计算基数并无不当，本院予以确认。其次，劳动者正常工作期间的工资收入系指劳动者应得工资收入而非实发工资收入。因双方于2019年10月23日解除劳动合同，故应将孙玉祥2018年10月至2019年9月的应得工资收入纳入月平均工资的计算范围，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。由于一审已经确认大数金科公司克扣孙玉祥2019年9月和2019年10绩效工资3135.5元工资并无不当，孙玉祥亦未对此提出上诉，故本院对大数金科公司提供的2019年9月和10月的工资单予以采信，其上载明孙玉祥两月实际出勤53天（9月份30天，10月份23天），应发工资为36758.5元。基于此，本院确认孙玉祥2019年9月应发工资为20806.7元（36758.5元÷53天×30天）。依据本案查明的孙玉祥在2018年10月至2019年9月期间的应得工资收入，本院确认孙玉祥月平均工资标准应为20322.56元【（20612元+20080元+20329元+20379元+19810元+20304元+19860元+20379元+20010元+20697元+20604元+20806.7元）÷12】。一审认定孙玉祥的工资标准为20221.17元/月虽有错误，但孙玉祥并未对此提出上诉，故，本院对一审认定的工资标准予以确认，并对一审以此标准计算的加班工资差额和未休年休假工资差额结果予以维持。 关于大数金科公司是否应向孙玉祥支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第五十条“用人单位根据劳动法合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”之规定，用人单位可以依据规章制度的规定单方解除劳动关系的前提是该规章制度系通过民主程序制定且用人单位履行了公示或告知劳动者的程序。从本案查明的事实来看，《大数金科违纪违规处理办法》的落款时间虽为2019年10月1日，但大数金科公司并未举证证明该处理办法系经过了民主程序制定，同时该处理办法于2019年10月22日才通过电邮方式发送给孙玉祥在内的公司员工，因此，该处理办法并不能对孙玉祥之前的行为产生约束力，该处理办法更不能作为大数金科公司单方解除劳动关系的制度依据。故，大数金科公司以孙玉祥违反单位规章制度为由单方解除劳动关系的行为，系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，一审认定大数金科公司应向孙玉祥支付违法解除劳动合同的赔偿金并无不当，本院予以确认。 关于孙玉祥的入职时间。本院认为，虽然孙玉祥与大数金科公司于2017年11月20日才正式签订书面劳动合同，但孙玉祥一审提供的证据充分证明了其在大数金科公司筹备期间即2016年8月已经开始入职工作，因此，在大数金科公司正式成立之前的用人单位责任也应由大数金科公司承担。加之在双方签字的离职交接清单中，明确载明了孙玉祥的入职时间为2016年8月。故，一审认定孙玉祥于2016年8月入职大数金科公司并无不当，本院予以确认。 关于一审认定的赔偿金的标准是否适当的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据本案查明的事实，孙玉祥在劳动合同解除前十二个月的平均工资已经高于成都市2018年度职工月平均工资5941.67元（71300元÷12），故，大数金科公司主张按照成都市2018年度职工月平均工资的三倍计算赔偿金的上诉理由于法有据，本院予以支持。一审对此认定错误，本院依法予以纠正。结合本案查明的孙玉祥的工作年限，大数金科公司应支付孙玉祥违法解除劳动关系的赔偿金124775元(5941.67元/月×3倍×3.5个月×2倍)。 另，一审判决已经认定大数金科公司应向孙玉祥出具写明“劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限”内容的《离职证明》，但一审判决却未在判项中列明，本院对此一并予以纠正。 综上所述，大数金科网络技术有限公司的上诉请求部分成立，对其合理的诉讼请求，本院依法予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初6200号民事判决第一项和第二项，即：“大数金科网络技术有限公司支付孙玉祥加班工资差额8561.35元”和“大数金科网络技术有限公司支付孙玉祥2019年未休年休假4天的工资差额7437.67元”； 二、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初6200号民事判决第四项，即：“驳回孙玉祥的其他诉讼请求”； 三、变更四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初6200号民事判决第三项“大数金科网络技术有限公司支付孙玉祥违法解除劳动合同的赔偿金141548.19元”为：大数金科网络技术有限公司支付孙玉祥违法解除劳动合同的赔偿金124775元； 四、大数金科网络技术有限公司于本判决生效之日起十五日内向孙玉祥出具写明“劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限”内容的《离职证明》； 五、驳回孙玉祥的其他诉讼请求。 以上第一、三项合计140774.02元，自本判决生效之日起十五日内支付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由孙玉祥负担，二审案件受理费10元，由大数金科网络技术有限公司负担。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 黄小华 二〇二一年四月八日 法官助理 何琼琳 书 记 员 卢冠乔