山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3025号 上诉人（原审原告）：城阳区金岭源建材店，住所地青岛市城阳区。 经营者:李安臣，男，汉族，住山东省临邑县。 委托诉讼代理人：曲学森，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛萧航金钢构复合板有限公司，住所地青岛市即墨区。 法定代表人:王孝利，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：金维勇，山东文鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王孝利，男，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：金维勇，山东文鼎律师事务所律师。 上诉人城阳区金岭源建材店（以下简称金岭源建材店）因与被上诉人青岛萧航金钢构复合板有限公司（以下简称萧航金公司）、被上诉人王孝利建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初5277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人金岭源建材店的委托诉讼代理人曲学森，被上诉人萧航金公司与被上诉人王孝利的共同委托诉讼代理人金维勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金岭源建材店向本院提出上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判萧航金公司退还金岭源建材店工程款185000元（差群金额95000元）及相应利息损失，保留原审第一项，第三项；或发回原审法院重审；2.一审、二审诉讼费用由萧航金公司、王孝利承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清、适用法律错误。本案中，2019年12月5日，萧航金公司进场，仅仅在工地两天，仅做了部分场地平整和挖坑的工作，2019年12月7日退场。因为萧航金公司擅自退场，导致合同解除。1、本案关键事实萧航金公司的实际施工内容，原审法院没有审查。萧航金公司庭审时称其将合同全部内容施工完毕，后被拆除。但是，其没有提交任何证据予以证明。如果萧航金公司已经进行了实际施工，其肯定存有现场实际施工的证据，更不可能不提交任何实际施工的证据，而只是笼统地说全部施工完毕。金岭源建材店向其支付185000元只是约定工程30%的价款，萧航金公司只收到少部分工程款就全部施工完毕，明显是故意隐瞒真相，以超出常人理解的方式欺瞒法院。然而原审法院恰恰听从萧航金公司的欺瞒，既不按照法律规定要求萧航金公司提交证据举证证明实际施工内容和施工量；也不审查涉案场地情况，对关键证据蓄意不进行查明。导致本案关键证据没有查明。2、原审法院对关键证据事实有意忽略，适用法律错误。从本案已经查明的《合同》中约定，“自合同签订起至2019年12月7日前完成场地平整、基础砼浇筑及预埋件的安装”，萧航金公司根本没有完成场地平整，萧航金公司也在其微信聊天记录中自认，没有混凝土及其他材料的进场，也没有后续的基础砼浇筑及预埋件的安装，更加谈不上柱、檩、条等材料进场等后续的施工内容。萧航金公司几乎没有进行实际施工。原审法院对此证据有意进行忽略。另外，2019年12月21日出现的盖大棚的对话，大棚与本案的钢构房明显是两种不同的工程，这明显是对其他工程项目的询价，与本案没有关系。原审法院对此事实反而加以错误认定；对于所谓“天地神兽”的聊天连最起码的真实性都无法确认，原审法院也进行错误认定。3、对合同解除的时间和原因，原审法院认定错误。萧航金公司于2019年12月7日退场，并拒绝继续履行合同，以其行为表明不再履行合同，所以，合同的解除时间应当是2019年12月7日，而非原审法院认定的2020年1月20日。原审法院已经认定金岭源建材店与萧航金公司双方合同合法有效，那么合同解除的原因就不可能是原审法院所称金岭源建材店未取得建设工程规划许可证，且本案中没有证据证明金岭源建材店原因解除合同，所以，只能是萧航金公司违约，擅自退场拒绝履行合同，导致合同解除。4、原审法院认为双方已就退款达成合意错误。金岭源建材店之所以愿意与违约的萧航金公司协商，是因为萧航金公司退出，导致金岭源建材店的施工无法继续进行。且当时临近春节，金岭源建材店的资金紧张，为了尽快索回工程款，而不得已所做的让步；在微信记录中，金岭源建材店与萧航金公司没有对最终的协商金额达成一致意见，金岭源建材店一再让步，反而是王孝利最终拒绝，所以根本谈不上双方合意，工程款数额合意更加无从谈起。并且，根据《民事诉讼法司法解释》第一百零七条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。因为当事人为了达到平息事端，解决纠纷的目的，在调解协议或和解中所作出的妥协或让步表示，在形式上符合自认的构成要件，但其并不具备自认的实质。假设赋予调解或和解中的自认以证据的法律效力，则有违民法中的诚信原则，也会破坏当事人之间的信赖关系，这从根本上来说是不利于达成调解或和解协议的。所以，金岭源建材店在协商时的沟通，不构成对工程款的自认。原审法院所做认定适用法律错误。二、原审程序严重违反法律规定。原审是适用简易程序而不是普通程序开庭，共开庭二次，除了一名法官和一名速录员外，就是双方出庭人员，并无任何其他审判员参加，也没有任何人民陪审员参加，自始至终没有组成合议庭：一审法院将简易程序变更为普通程序审理本案时并未依法通知金岭源建材店，严重违反法定程序，属于“审判组织组成不合法”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的”之规定，一审法院庭审程序违法，应发回重审。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法。 萧航金公司与王孝利共同答辩称，1、保险费的请求没有法律依据。2、因涉案工程无规划许可证，属于违章建设，被政府部门制止，并拆除全部工程，才导致涉案现场无任何证据存在。3、从双方的调解协议中以及萧航金公司发给金岭源建材店的工程结算清单中足以看出，工程已经部分建设，并不存在金岭源建材店主张的未按约定施工。4、本案的钢结构工程在进入场地前预制件等主体结构工程需要在萧航金公司制作完成，在公司现场安装，所以工地施工与预制件制作属于同时完成。而且，预制件的制作要早于施工过程。5、金岭源建材店并不是拒绝履行合同，而是被政府部门制止，因违法而解除，所以依法无法履行合同，主要责任在于金岭源建材店未获取规划许可，萧航金公司无任何过错。6、2019年12月21日盖大棚的对话证明，萧航金公司是无过错的，金岭源建材店想通过告知还有其他工程还有合作，有意让萧航金公司在双方调解协议中作出重大的让步。7、本案一审法院程序合法，不存在违法。 金岭源建材店向一审法院起诉请求：1.确认金岭源建材店与萧航金公司之间的施工合同解除；2.萧航金公司返还工程款185000元及损失（以185000元为基数，从起诉之日起至全额返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息），王孝利对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费用由萧航金公司、王孝利承担。 对有争议的证据，一审法院认定如下： 一、萧航金公司提交的证据 1.短信截图打印件3张、微信聊天记录22张，证明萧航金公司已经按照约定施工，因案涉工程没有规划许可证，属于违章建筑，被政府有关部门停止施工，并非萧航金公司违约，而且萧航金公司已经施工大部分工程，也不存在违约。金岭源建材店质证称，对短信截图的真实性无异议，但与本案无关，也不能证明萧航金公司的证明事项。对与“天神地兽”的聊天记录真实性无法确认，而且也显示不出跟本案有任何关系；对与“沙漠绿洲”的微信聊天记录真实性无异议，该证据证明被告所称已经施工完毕是虚假陈述，其没有按照合同的约定进行施工，仅做了部分场地平整，其在微信中自认混凝土及其他相关材料没有进场，也没有进行施工，如果按照萧航金公司的说法，已经施工完毕，其不可能同意退款，而且本案的工程总价为74万元，萧航金公司不仅不向金岭源建材店主张相关工程款，反而同意退还已经支付的大部分工程款，不符合常理，金岭源建材店在微信记录中对于协商的金额确认，是在萧航金公司退场后为尽快索回工程款而进行的协商和妥协，目的是在春节前后资金紧张时，尽快索回工程款，根据民诉法司法解释的相关规定，在进行调解时，所做的妥协不构成自认，也不是对相关事实的确认。上次庭审时，法庭给予萧航金公司举证和提交相关证据的时间为庭后十日内，萧航金公司没有按照法院指定的时间举证，其对于自身待证事实的证据不应为法院采纳。 一审法院认证：王孝利与“天神地兽”的微信聊天记录和其与“沙漠绿洲”的微信聊天记录能相互印证，对该组证据一审法院予以采信。 一审法院认定事实如下： 2019年12月初，金岭源建材店（甲方）与萧航金公司（乙方）签订《合同》，主要约定：乙方承包甲方下崖钢结构厂房工程，工程地点为棘洪滩下崖村，结构层次为单层钢结构厂房，建筑面积4000㎡，工程承包价74万元，钢结构厂房造价每平方米185元。自合同签订之日起至2019年12月7日前完成场地平整、基础砼浇筑及预埋件的安装。至2019年12月22日，乙方须完成的形象进度为柱、梁完成100%，外墙面施工完成东侧和南侧墙面，屋顶板完成不少于1/2，以结构连接牢固，不发生坍塌、损坏为准。后续剩余室内施工内容于七日内施工完毕。乙方指派工地代表王孝利（第三人），负责工地的全面管理工作，并作为项目的安全质量负责人。合同签订后，首付总工程款的25%；柱、梁、檩条等全部进场，甲方检查合格后付至总工程款的50%；2019年12月23日完成所有外立面板、顶面板的施工，甲方检查合格后再付至总工程款的70%，若因乙方原因未如期完成，则按180元每平方米进行最终结算；乙方完成全部剩余室内工作，甲方竣工验收合格之日起3日内付至总工程款的95%，剩余5%质保金在3个月到期后无息返还。因乙方原因导致工程无法按时合格完工，自工期超出之日起，甲方可按工程造价3%每日进行处罚。乙方负责场地整平、基坑开挖、钢筋笼制作安装。若出现甲方原因中止施工的情况，甲方按乙方已供料费用及加工费支付给乙方（暂按4700元/t计），若工料费用未达到甲方已支付工程款的数额，则乙方须在甲方书面通知后3日内退还多余的工程款至甲方指定账户。2019年12月5日，萧航金公司开始进行场地整平等施工。金岭源建材店通过银行转账的方式向萧航金公司支付工程首付款185000元。通过王孝利与金岭源建材店负责人的微信聊天记录显示，萧航金公司2019年12月5日已开始施工；2019年12月21日至12月23日期间，金岭源建材店与萧航金公司协商改建大棚，其中王孝利回复“关键是你盖不起来这东西，这跟盖钢结构没什么区别”；2020年1月7日至2020年1月20日期间双方就退款数额等进行协商，最终于2020年1月20日确定萧航金公司退还金岭源建材店工程款90000元，但萧航金公司未按期退款。萧航金公司为自然人独资有限责任公司，王孝利为其唯一股东。 一审法院认为，金岭源建材店与萧航金公司签订的案涉合同系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力，均应全面履行各自的义务。综合双方的诉辩理由，本案争议的焦点问题是：一、案涉合同是否已解除的认定；二、萧航金公司应退还工程款数额及是否应承担利息的认定；三、王孝利是否应承担责任的认定。一审法院评判如下： 关于第一个焦点问题，萧航金公司已进行了部分工程的施工，通过王孝利与“沙漠绿洲”的微信聊天记录能够证明造成案涉工程停工非萧航金公司的原因，系因案涉工程未取得建设工程规划许可证所造成。双方于2020年1月20日就退款数额达成一致，故案涉合同应一并解除。金岭源建材店要求确认案涉合同已解除，一审法院予以支持。关于第二个焦点问题，《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。萧航金公司已对该案涉工程进行了施工，对施工范围双方各执一词，萧航金公司主张已施工部分已拆除，金岭源建材店主张另外找人进行了部分施工，故已施工部分已不具备鉴定的基础。通过王孝利与“沙漠绿洲”的微信聊天记录，双方就应退工程款数额已达成合意，只是萧航金公司未履行退款协议。对此，一审法院认为，在无法通过鉴定确定萧航金公司已施工部分工程造价的情况下，萧航金公司退还工程款数额应以双方合意确定的数额9万元为宜。金岭源建材店要求萧航金公司退还该部分工程款，一审法院予以支持，其主张过高部分，一审法院不予支持。案涉合同于2020年1月20日解除，萧航金公司未按照双方合意确定的退款数额及时退款，应当承担逾期退款给金岭源建材店带来的损失，故金岭源建材店要求其承担自起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息损失，理由正当，一审法院予以支持。关于第三个焦点问题，萧航金公司为自然人独资有限责任公司，王孝利为其唯一股东，且萧航金公司、王孝利均未提交证据证明公司财产独立于股东自己的财产，应承担举证不能的不利后果，故对金岭源建材店要求王孝利对萧航金公司的上述债务承担连带清偿责任，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认城阳区金岭源建材店与青岛萧航金钢构复合板有限公司签订的《合同》已解除；二、青岛萧航金钢构复合板有限公司于判决生效之日起10日内退还城阳区金岭源建材店工程款90000元，并承担以90000元为基数，自起诉之日起至返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；三、王孝利对青岛萧航金钢构复合板有限公司上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回城阳区金岭源建材店的其他诉讼请求。案件受理费4000元，保全费1445元，共计5445元，由金岭源建材店负担2700元，萧航金公司、王孝利负担2745元。萧航金公司、王孝利负担部分应在判决生效之日起10日内直接支付金岭源建材店。 本案经调解，各方未能达成协议。 本院认为，本案的焦点问题是：返还工程款的数额问题。 2019年12月初，金岭源建材店与萧航金公司签订《合同》一份，约定萧航金公司为金岭源建材店施工钢结构厂房。该合同虽系双方的真实意思表示，但金岭源建材店在本案审理中并未提交合同项下工程项目已经取得规划审批手续，故双方签订的《合同》无效，一审法院认定该《合同》有效，认定错误，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”金岭源建材店已支付萧航金公司预付款185000元，萧航金公司也已进场实际施工，现金岭源建材店要求萧航金公司将上述185000元予以退还。本院认为，因双方所签合同并未履行完毕，在发生本案诉讼前萧航金公司已停止施工，故双方应对已施工部分进行结算。在萧航金公司停止施工撤场时，萧航金公司与金岭源建材店并未对萧航金公司已施工的工程量及现状进行确认，后金岭源建材店另外找案外人进行了部分施工，在此情形下，一审法院确认萧航金公司已施工部分已不具备鉴定基础，并无不妥。在无法通过鉴定确定萧航金公司已施工部分工程造价的情况下，考虑到钢结构工程部分材料放样及钢构件加工制作需要在施工人车间进行的实际，一审法院已酌定萧航金公司退还工程款数额为双方合意确定的9万元，本院不宜再酌定进行调整。金岭源建材店的其他上诉理由，无事实及法律依据，本院皆不予采纳。 综上所述，金岭源建材店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初5277号民事判决二、三项； 二、撤销青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初5277号民事判决第一、四项； 三、确认上诉人城阳区金岭源建材店与被上诉人青岛萧航金钢构复合板有限公司于2019年12月初签订的《合同》无效； 四、驳回上诉人城阳区金岭源建材店的其他诉讼请求。 一审案件受理费4000元，保全费1445元，共计5445元，由上诉人城阳区金岭源建材店负担2700元，被上诉人青岛萧航金钢构复合板有限公司、王孝利负担2745元；二审案件受理费2175元，由上诉人城阳区金岭源建材店负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘 琰 审判员  孙秀强 审判员  徐镜圆 二〇二一年四月十四日 法官助理 赵 皓 书记员 韩明玉 书记员 李春雨