山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终818号上诉人（原审被告）：杜某，住汾阳市。委托诉讼代理人：李某，山西汾州律师事务所律师。委托诉讼代理人：原某，山西汾州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某1，个体户，住太原市。委托诉讼代理人：刘某2，北京盈科（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，北京盈科（太原）律师事务所律师。上诉人杜某因与被上诉人刘某1民间借贷纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。杜某上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人少归还被上诉人100万元本金及按照100万元为基数、年利率24%计算的相应利息；2、依法改判上诉人少归还被上诉人96万元本金及按照96万元为基数、年利率24%计算的相应利息；3、依法改判上诉人29万元本金系归还投资款转借款的款项的本金；4、依法改判上诉人按照被上诉人起诉时（2020年1月）一年期贷款报价利率四倍（4.15%*4），即按照年利率16.6%的标准给付被上诉人利息；5、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实不清、认定事实错误、适用法律错误，依法应予撤销并改判。一、一审判决未依法认定上诉人代还周万贵借款行为系还款行为属于认定事实不清，二审法院应在依法查清事实后改判。上诉人在一审审理过程中提出上诉人代被上诉人归还借周万贵借款100万元本息一事，不仅被上诉人代理人认可该事实，还可以根据被上诉人在一审中提交的录音证据证实。但一审法院却选择刻意回避，径行认定上诉人代还借款行为不属于归还借款行为实在是有违客观事实，也是对上诉人极大的不公平。具体理由如下：1、被上诉人在原审中提交的录音证据能够客观的反映上诉人代被上诉人归还他人借款100万元本息一事。在录音25分30秒、46分47秒等时段，被上诉人均陈述上诉人代其归还周万贵（周四宝）借款本息就是向其归还借款本息。这一事实是双方当事人均认可的事实，一审法院却刻意回避、故意忽视，作出使得上诉人仍需多承担100万元借款本息的判决是极其错误的。2、上诉人与被上诉人之间的借款一直是由于成栋联络的，于成栋对上述代还事实是清楚的、也曾在一审法院第二次组织开庭时作为证人出庭并就这一事实进行了陈述，且出具了证明材料，一审法院未依法予以认定作出的错误判决应予纠正。3、上诉人开始代还被上诉人100万元本息的时间为2014年7月，这一事实也是经过庭审举证质证后可以证实的。上诉人开始代被上诉人归还借款的时间为2014年7月，这一时间也是上诉人2012年出具借据约定的归还借款时间。原审法院未依法认定上诉人归还借款的行为，相应的导致上诉人需要多承担每月20000元的利息，计算至2020年11月30日，共计76个月，上诉人需多承担152万元的利息，原审法院错误判决扩大了上诉人的损失，对上诉人极大的不公平。4、被上诉人在一审法院两次通知开庭时未到庭应诉，其特别授权代理人在两次庭审中均陈述上诉人代还周万贵借款本息系归还其借款本息的行为，根据《最高法关于民事诉讼证据若干规定》第五条等规定，被上诉人代理人的自认视为当事人的自认。结合其在庭审中陈述，上诉人已经归还被上诉人本金400余万元及利息。二、一审未综合审查、综合认定本案全部借款往来证据，无视客观事实径行下判，应予纠正。综合上诉人与被上诉人全部借款往来，上诉人已经归还被上诉人借款本金429万元、借款利息207万余元。双方存在两笔借款往来，且在两笔借款往来中多次有还款的情况，一审法院就应当以查清全案事实为一切准则。根据《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第85条第二款规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。原审法院判决不仅未依法全面、客观审核证据、未依法认定客观事实，未对全案证据证明力进行独立判断，更不用说公开判断的理由与结果。原审判决断章取义、有选择性的认定事实，明显错误应予纠正。根据原审中被上诉人提交的证据，上诉人曾向其借款合计700万元，其中一笔为2011年借款400万元（以下简称2011年借款）、一笔为投资转借款2012年借款300万元（以下简称2012年借款）。2011年借款上诉人共计归还本金300万元、利息202.2万元（在2011年12月22日归还利息50万元、2012年7月5日归还利息30万元、2013年4月15日归还利息40万元、2013年5月1日归还利息40万元、2013年11月26日归还利息42.2万元；2013年8月通过向汾阳人杜汝雄借款200万元归还本金、2013年11月22日出具2支50万元现金支票归还100万元本金）。上诉人向杜汝雄借款归还一事在被上诉人提交的录音证据中被上诉人提到且认可。至此，在2013年11月28日上诉人才出具了100万元借据。2012年借款，上诉人以代还借款本息的形式归还100万元本金（2014年7月开始）、归还本金29万元、利息5万元。原审未审查更未查清上述事实便草率下判是极其错误的。三、被上诉人无正当理由不出庭应诉，导致本应简单明了的案件事实无法查清，从而导致原审法院作出错误判断、错误判决。在本案民间借贷案件中，上诉人与被上诉人才是真正了解全案客观事实的当事人，在原审法院的两次庭审中上诉人均积极到庭应诉，为的就是要查清事实、辨明真相，确定双方之间借款往来明确具体的数额。但是被上诉人仅仅委托其代理人到庭，无正当理由一直未出庭、未向法庭陈述双方往来情况，是导致原审法院作出错误判决的一个重要原因，所以，上诉人要求二审法院开庭时被上诉人出庭应诉，以便二审法院查清事实。四、上诉人29万元本金系归还2012年借款，而非2011年借款，原审判决认定事实错误。2011年借款最终因上诉人归还借款本息后重新出具100万元借据一份，该笔借款未约定利息。而2012年借款约定有利息，且利息极高，上诉人为减少利息的产生先行归还约定利息的借款符合常人的一般做法、也符合民间借贷的交易习惯、更符合法院判例习惯。故原审判决将29万元认定为归还2011年借款系对被上诉人的偏颇，属认定事实错误。五、原审判决未予认定于成栋替还借款96万元事实，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人之间借款往来，于成栋均参与其中，是介绍人和见证人。对于2012年借款，因被上诉人急需资金，而上诉人暂时无法偿还，于成栋碍于双方情面，只好先替上诉人归还借款本金。通过女儿于娟娟账户分别于2014年1月17日、2014年6月15日替上诉人归还借款本金66万元、20万元，另通过其他方式归还10万元。这一事实于成栋曾向法庭提供手机95566（中国银行官方电话）短信回执证明，原审判决却只字未提，明显属于认定事实错误。六、原审判决上诉人按照年利率24%的标准支付利息属于适用法律错误。根据2020年8月20日开始施行的《民间借贷司法解释》第三十三条第二款规定，“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”。对于此项主张，上诉人在原审庭审中多次提到，但原审判决只字未提，直接适用2015年《民间借贷司法解释》第26条并支持被上诉人诉求，属于适用法律错误。2020年《民间借贷司法解释》第33条第2款规定与第1款是相对独立的法律条款，这一条款有其独立的法律约束力，故应当按照被上诉人起诉时（2020年1月）一年期贷款报价利率四倍（4.15%*4），即按照年利率16.6%的标准给付被上诉人利息，故此上诉人认为原审判决应予纠正。综上所述，虽然上诉人未全部归还被上诉人借款是事实，但是上诉人已经归还的部分被原审法院径行以不属同一法律关系为由不予认定是错误的、应予纠正。刘某1辩称，一、上诉人代刘某1还周万贵的100万元，在上诉人2013年11月28日给刘某1打100万元欠条前，双方就已经折抵了上诉人还刘某1的400万元，不存在后续再进行抵扣，否则就成了重复抵扣。1.2013年刘某1要在太原购房，要求上诉人偿还借款，上诉人向刘某1还款的100万元就是上诉人主张的代刘某1还周万贵的借款，刘某1收到周万贵的打款后，就让上诉人与周万贵对接，上诉人承接了该笔借款及利息。与此同时，刘某1就将这100万元从上诉人的400万元借款中扣减了，故由上诉人向周万贵偿还借款及利息，与刘某1无关。现上诉人无视事实，在刘某12013年已经为其扣减100万元的基础上，在自己后续还了周万贵的款项后，还要求刘某1再次扣减100万元，相当于上诉人还款100万元，要在刘某1的借款中扣减掉200万元，毫无道理可言。2.上诉人提到的于成栋是上诉人的亲家，跟上诉人有利害关系，证言的证明力极低，不应被采信。而且根据刘某1在一审中提供的录音证据于成栋及上诉人对2013年11月28日上诉人为刘某1书写欠条及欠100万元的事实均是认可的。3.在一审中上诉人并未举证证明上诉人代还刘某1100万元本息的时间为2014年7月。二、上诉人声称的还了600余万元并非事实。2011年3月24日上诉人借刘某1的400万元借款，在2013年11月28日前已将300万元及相应利息偿还给了刘某1，归还金额大约为500万元左右。后上诉人又陆续偿还了34万元。除此之外，上诉人未向刘某1偿还过任何借款。三、一审法院将29万元作为上诉人偿还刘某1100万元借款本金的事实认定，并无不当。400万元是2011年借的，发生在300万元借款前面，而且上诉人一直先还的就是这400万元的本金及利息，双方对此均是认可的，而且刘某1提供的上诉人发给刘某1的微信语音证据，上诉人讲到“所以那个钱基本就顶平了（400万元的借款），富余不了几万块钱，那么现在就欠300万了，利息给不了”，也证明后续的还款过程中，上诉人一直认可先还的100万元的欠款。四、关于于成栋所说的借给刘某196万元的事情，是刘某1与于成栋的关系，与本案无关。刘某1也从未答应过于成栋抵扣的事情。五、一审法院按照24%的标准计算利息是完全正确的。关于上诉人主张的年利率15.4%，是根据2020年8月20日生效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，但是根据该规定的三十二条的规定，本规定仅适用于施行后人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案，而本案是2020年1月16日立案的，并不适用该新规，仍应适用2015年9月实行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，故上诉人的借款利息仍应按照年利率24%计算。刘某1向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告300万元借款本金及自2012年6月14日起至还清借款之日止年利率24%的利息（暂计算至2019年11月14日为534万元）。2、判令被告支付原告100万元及自2013年11月28日至还清借款之日止，年利率按6%计息。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月14日，原告刘某1与被告杜某签订《借款协议》，约定：杜某向刘某1借款叁佰万元整（此款由刘某1与杜某等人蒙古国投资中转讫），借款期限自2012年6月14日至2014年6月30日止，若还款期限未能偿还，杜某应负担利息，息额为年120万元整。2011年3月24日，从山西省汾阳市农村信用合作联社户名为刘某1，账号为×××的账户中取出420万元，同日，从山西省汾阳市农村信用合作联社户名为杜娟，账号为×××的账户中转存420万元。2013年11月22日，汾阳市汉精矿机制造有限公司出具编号为4020141009006838号现金支票显示，付款行名称：汾阳市农村信用合作联社，出票人账号×××，金额伍拾万元整。2013年11月28日，流水号为2991055的山西省农村信用社个人存（取）款凭证显示：户名为刘某1，账号为×××的账户中现存入50万元。刘某1在客户签字栏中签字确认。2013年11月22日，汾阳市汉精矿机制造有限公司出具编号为4020141009006839号现金支票显示，付款行名称：汾阳市农村信用合作社，出票人账号×××，金额伍拾万元整。2013年11月28日，流水号为2382719的山西省农村信用社个人存（取）款凭证显示：户名为刘某1，账号为×××的账户中现存入50万元。刘某1在客户签字栏中签字确认。2013年11月28日，被告杜某出具借条：今借到刘某1现金壹佰万元整。2016年2月6日，中国民生银行支付业务回单（付款）显示：付款方账号为×××，付款人名称为杜娟，付款人开户行为中国民生银行股份有限公司汾阳支行的账户向收款人账号为×××，收款人名称为刘某1，收款人开户行为中国银行总行的账户付款10000元。2017年9月25日，从中信银行太原分行账号为×××，户名为杜娟的账户中向中国银行总行账号为×××，户名为刘某1的账户转入50000元。2018年5月31日，中国建设银行网上银行转账汇款电子回单显示，付款人姓名为杜娟，账号为×××，开户行为中国建设银行股份有限公司的账户向收款人姓名为刘某1，账号为×××，开户行为中国工商银行的账户汇入贰拾万元整。2018年12月3日，原告刘某1向被告杜某出具《还款凭证》：今取到汉精利息伍万元。2019年7月9日，从中信银行太原分行账号为×××，户名为杜娟的账户中向中国银行总行账号为×××，户名为刘某1的账户转入30000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的相关规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告刘某1与被告杜某所签订的《借款协议》、《借条》由各方当事人盖章捺印确认，在无相反证据下均系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，真实有效，双方应积极按照合同约定全面履行各自的义务。2012年6月14日，原告刘某1与被告杜某签订《借款协议》，约定：杜某向刘某1借款叁佰万元整（此款由刘某1与杜某等人蒙古国投资中转讫），原告刘某1持有的两张投资款收据，证明自己依约履行300万给款义务，被告杜某在庭审中对该笔借款事实也予以认可。被告应依约履行还款义务，故原告请求被告支付借款本金300万的诉讼请求，本院予以支持。双方在《借款协议》中约定：借款期限自2012年6月14日至2014年6月30日止，若还款期限未能偿还，杜某应负担利息，息额为年120万元整。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定,借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。原被告在《借款协议》中对借期利息并未约定，故对于原告请求被告支付借期内利息的诉讼请求，本院不予支持。双方约定的逾期利息过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的相关规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。故从2014年7月1日起至借款实际还清之日止，超过年利率24%的利息本院不予以支持。被告关于承接原告向周万贵借款并已向周万贵还款应抵销100万元本息的抗辩，因是双方与案外人之间的另一法律关系，在未有三方已达成抵销合意的证据下，该抵销抗辩本院不予以支持，相关争议被告可另行主张。2013年11月28日被告杜某出具的《借条》，原被告双方在庭审中通过质证，对账，均认可：借条中的100万元是在2011年3月24日借款400万元，被告偿还原告300万元后，剩余的金额重新签的借条。被告申请证人于成栋出庭作证称：曾经替被告杜某归还过原告刘某196万元。但于成栋并未出具相关的转账凭证加以证明，相关抗辩举证责任未完成，本院不予支持。双方在《借条》中并未约定还款期限，故被告的逾期还款期限应从2020年1月16日原告刘某1向法院提起诉讼时起算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持。故原告诉求被告偿还原告100万元及自2020年1月16日起至借款还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的诉讼请求本院予以支持。杜娟于2016年2月6日、2017年9月25日、2018年5月30日、2018年12月3日、2019年7月9日分五次向原告刘某1转款共计34万元，原告在庭审中也认可为被告还款（本金29万元，5万元利息）。故已还款项应从借款本息中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十九条的规定，判决：一、被告杜某于本判决生效之日起十日内向原告偿还借款本金371万元及利息[其中以本金300万为基数，从2014年7月1日起至借款实际还清之日止，按年利率24%计息(已偿还的5万元利息从上述款项中应予以扣除)；以本金71万元为基数，从2020年1月16日起至借款还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费38590元、保全费5000元（此款原告已预交）由被告杜某负担35906元、原告刘某1负担7684元。本院二审期间，上诉人杜某围绕上诉请求提交了证据，证据一、被上诉人一审提供的录音以及根据该录音整理的书面材料一份（共计14页）。证明目的：1、该录音的45分34秒、54分10秒、56分、1小时22分13秒、1小时22分30秒，被上诉人本人的陈述，其认可代还周万贵借款就是向其还款。2、代还款的时间节点为2014年，并非被上诉人所说的2013年。证据二上诉人汇总的还款明细。证据三、于成栋代还款短信记录截图。证明于成栋通过于娟娟账户代上诉人向被上诉人还款。被上诉人刘某1质证认为，关于证据一被上诉人在一审中也提供了文字版的录音材料，对于上诉人所提供的与被上诉人有出入的部分，不予认可。45分34秒，这一部分是被上诉人讲的，上诉人代还周四宝的钱被上诉人是认可的，但这部分钱在上诉人还被上诉人400万元里面300万元本金和利息时就已经抵扣掉了，抵扣完以后，上诉人才给被上诉人打的100万元的借条。1小时21分的内容不能证明这100万元是在2014年进行的抵扣，2013年要钱2014年买房并不冲突。上诉人应提供全部证据证明其归还了被上诉人多少钱。上诉人单拿出一笔来说，根本无法证明其证明目的。证据二是上诉人自己制作，被上诉人对其内容不予认可。关于证据三的三性不认可，1、本份证据并不是一审开庭后产生的不是新证据，不应被采纳。2、只有86万元并非96万元。3、一审中第一次开庭上诉人并未提及此事，说明其对此事根本不知情。其现称的于成栋替他还款并非事实。4、微信里的刘某1是否为被上诉人并未可知。就算于成栋真的借给了被上诉人86万元也是于成栋与刘某1的关系，与本案无关，刘某1从未答应过抵扣。对于上诉人提供的证据，本院将结合其他证据材料结合予以考虑。本院查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是欠款本金的数额及利息计算。关于本金，上诉人杜某与被上诉人刘某1签订的《借款协议》及杜某出具的借条证明了欠款本金为400万元，现杜某主张其以向周万贵偿还100万元的方式偿还刘某1本金100万元，于成栋代其偿还96万元本金。对于杜某代刘某1向周万贵偿还100万元的事实，刘某1也予以认可。双方争议的焦点是对于杜某代刘某1向周万贵偿还100万元是否应从400万元本金中予以扣减。在本院审理中，杜某为证明其主张，将一审时刘某1提交的录音证据作为自己的证据提交，但该录音不能显示刘某1认可偿还时间在杜某出具借条之后，本案现有证据不能证明杜某的主张，该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于于成栋代杜某偿还96万元的问题，杜某在二审提交了于娟娟转款的短信截屏复印件，但未提交原始证据，故本院不予采信。杜某的该主张不能成立，本院不予支持。关于双方认可的本金29万元，根据双方两笔借款形成时间，一审法院认定在2013年11月28日的100万元中予以扣减并无不当。关于利息的计算，对于2013年11月28日杜某出具借条的100万元，既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，一审法院认定该100万元利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年1月16日起至借款还清之日止，符合法律规定。对于2012年6月14日《借款协议》300万元利息的计算，双方在协议中约定了逾期利息，但约定过高，因本案起诉时间为2020年1月16日，根据最高人民法院修正后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第三十一条第一款的规定，本案应当适用2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，因此，一审法院支持按24%年利率计算利息并无不当。综上所述，杜某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费22440元，由杜某负担。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 段晋文审判员 郭 强二O二一年四月十二日法官助理 陈梦薇书记员 薛 英