湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1588号上诉人（原审原告）：湖南大汉物业管理有限公司岳阳分公司，住所地岳阳市云溪区城南新区大汉新城小区3栋负一层101号及一层101号。负责人：胡兵，总经理。委托诉讼代理人：何亚芳，湖南祈安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李崇军，男，1969年3月9日出生，汉族，住岳阳市云溪区。上诉人湖南大汉物业管理有限公司岳阳分公司（简称大汉岳阳分公司）、上诉人李崇军因劳动争议纠纷案，不服岳阳市云溪区人民法院（2021）湘0603民初288号民事判决，分别向本院提出上诉，本院于2021年4月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。大汉岳阳分公司上诉请求：一、依法撤销云溪区人民法院2021湘0603民初288号民事判决书第一项，改判上诉人不用支付被上诉人经济补偿金或改判被上诉人的工资标准应当扣减社保补贴款，平均工资为2248元/月；二、依法撤销云溪区人民法院2021湘0603民初288号民事判决书第二项，改判上诉人无须支付上诉人失业保险金；三、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、被上诉人系因严重违反公司规章制度，不履行工作职责，上诉人公司才通知被上诉人劳动合同期满，终止与被上诉人的劳动合同关系。上诉人提供了处罚通知单、收据等证据，证实被上诉人上班期间多次违规睡觉，违反公司的规章制度，并被处罚的情况，同时被上诉人在仲裁庭审中承认，其在入职上诉人公司时，在入职申请表中，被上诉人未对其身体状况进行如实陈述，被上诉人在入职之前做过胃部除2/3的大手术，身体状况不佳，不能胜任工作，但被上诉人未如实陈述，根据其入职申请表中的声明，如被上诉人在入职申请中有不实或隐瞒情形，公司有权解除劳动关系，并无需作任何补偿。同时被上诉人无故旷工，经上诉人公司催告仍拒不返岗工作，属于严重违反公司的规章制度；上诉人公司提供了被上诉人领队的证明证实这一情况。依据劳动合同法第三十九条第(二)项的规定，因劳动者违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，并不需要支付劳动者经济补偿金。2、即便要支付经济补偿金，被上诉人的工资标准，也应当扣减社保补贴款。根据被上诉人向上诉人公司签订的《社保承诺书》，其在上诉人处领取社保补贴款的目的是为了自行购买社会保险，主动不要求公司购买社会保险。同时被上诉人对云溪区劳动人事争议仲裁院确定的被上诉人的工资总额中包含社保补贴款一事也未提出异议，其并未起诉，对于云溪区劳动人事争议仲裁院确定的其每月平均工资也没有异议。被上诉人在向上诉人领取的工资表中，有被上诉人本人的签名，被上诉人也确认了其工资组成包含了社保补贴款项。同时上诉人也并非未提供其他证据证实被上诉人工资中包含了社保补贴，上诉人提交了工资表，证实被上诉人每月工资中均包含社保补贴。被上诉人对每月工资情况亦未提出异议，对工资表的真实性亦未提出异议。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资是不包括社保补贴的。被上诉人的平均工资应当是扣减社保补贴款后的平均工资。被上诉人劳动合同终止前的平均工资应当为2248元/月。二、被上诉人的失业保险金应当从上诉人处领取的社保补贴款进行抵扣。被上诉人向上诉人出具了社保承诺书，向上诉人公司承诺自愿自行购买社会保险，被上诉人在上诉人公司领取了社保补贴，每月220元至2019年12月起为每月420元，被上诉人共计在上诉人公司领取了社保补贴款18780元。现被上诉人违反诚信原则，现又以社保为由要求上诉人公司进行赔偿，被上诉人应当将该社保补贴款返还上诉人公司，或者在上诉人应当赔偿被上诉人的失业保险金中进行抵扣。经一审法院庭审查明，被上诉人李崇军已与云溪四人民医院签订了《劳动合同》，并且于2021年4月1日正式入职工作。其失业期间总共只有3.5个月，其失业保险金的领取至多也只能领取3.5个月。失业保险金应按其实际损失确定。李崇军上诉请求：1、请求二审法院依法销岳阳市云溪区人民法院的（2021）湘0603民初288号决书第二项；2、请求判决被诉人向上诉人支付失业保金22176元；3、本案一、二审诉讼费用由上诉人承担。上诉理由:一、一审认定事实不清。上诉人并没有重新就业，还在失业状态中。一审法院上诉人自述将要就业，但实际还未发生，单位并没有录用上诉人，所以这是不确定的事实，在3月29日庭审时上诉人还是失业状态，并且到现在也还是失业状态，一审法院在没有任何证据证明上诉人已经重新就业，对将来发生的不确定的事实武断认为上诉人已经就业，并只赔偿4个月失业保险金，还有12个月失业保险金不予赔偿是没有任何事实依据的。而且失业保险是因为单位没有给职工购买社保而造成的后续影响，因以后失业都不能享受失业补助金，应当是一次性给予赔偿。二、适用法律锥误。社会保险是国家强制性的，为职工办理社会保险是用人单位法定义务。被上诉人将社会保险费付给上诉人，要求上诉人自己缴纳社会保险是违反法律规定的，被上诉人仍然应当承担为申请人缴纳社会保险的义务，故被上诉人要求失业保险金从上诉人领取的社保补贴款进行抵扣是没有法律依据的。根据湖南省人力资源和社会保障厅关于对失业保险费补建补缴有关问题的复函》(湘人社函[2010]43号)第二条、第三条及关于印发《稳企稳岗稳就业十条措施》的通知(湘人社规[20202]2号)规定，因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，用人单位应当按照其失业保险待遇损失总额给予赔偿。这是一条惩罚性规定，是对单位未给员工购买社会保险的一种制裁措施，这就明确规定了用人单位应当按照其失业保险待遇损失总额给予赔偿，而不是看是否重新就业，也就是说不管上诉人就业与否，都要按失业保险待遇损失总额给予赔偿，何况上诉人目前还是失业状态，一审法院法条理解错误而作出了错误的判决。被上诉人应当按照《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条规定予以赔偿。被上诉人应支付上诉人16个月的失业保险金。关于印发《稳企岗稳就业条措施的通知(人社规[2020]2号)文件规定、岳阳市云溪区失业保险金发放标准为1386元/月。即1386(失业保险金发放标准)*16=22176元。三、岳云劳人仲字[2021]第1号仲裁裁决书和岳阳市云溪区人民法院(2021)湘0603民初288号判决书也查明了基本事实，被上诉人提供的社保承诺书系伪造的，《民事诉讼法》第111条规定诉讼参与人或者其他人伪造证据，妨碍人民法院审理件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。恳请二审法院查明事实后，根据法律规定依法严惩，维护上诉人的合法权益。针对李崇军的上诉，大汉岳阳分公司答辩认为，李崇军的失业保险金不应支持；以工资形式已发给李崇军的社保金应退给大汉岳阳分公司或折抵解除劳动关系赔偿金等。针对大汉岳阳分公司的上诉，李崇军坚持自己的上诉意见，请求二审法院依法改判。大汉岳阳分公司向一审法院提出诉讼请求:1、依法判决原告无需向被告支付经济补偿金17661元或者改判被告的工资标准应当扣减社保补贴款，平均工资为2248元/月;2、依法判决原告无需向被告支付失业保险金19404元;3、由被告承担本案的诉讼费用。原审认定的事实，判决理由及结果：2014年1月3日被告进入深圳市公元物业管理有限公司岳阳分公司从事保安工作，工作范围为云溪区大汉新城小区安保工作。2015年6月17日原告湖南大汉物业管理有限公司岳阳分公司登记成立。后深圳市公元物业管理有限公司岳阳分公司退出云溪区大汉新城小区物业管理，由原告全面接管大汉新城小区物业管理工作。2016年1月3日原、被告签订劳动合同一份，合同期限自2016年1月3日至2021年1月2日.在庭审前后，原告未向一审法院递交解除合同通知书。据岳云劳人仲案字[2021]第1号仲裁裁决书查明为“2020年12月14日，被申请人以劳动合同期满，终止与被申请人的劳动合同。”在劳动仲裁审理过程中，原告认可被告参加工作时间为2014年1月3日。原告提供的社保承诺书中，被告的签名与原告提交的其他证据中的签名明显不一致，且落款日期有所改动。被告同时提出该份社保承诺书并非其本人签名。对原告提交的此份证据因存在重大瑕疵，不予采信。仲裁认定被告月平均工资为2523元。原告未为被告缴纳社会保险。被告庭审中自述，其已与岳阳市第四人民医院签订劳动合同，将于2021年4月1日开始工作。一审法院认为，原、被告依法建立劳动关系，双方均应诚信、全面履行义务，双方的合法权益均受法律保护。本案焦点一、原告是否应向被告支付经济赔偿金及计算标准。原告提出系因被告无故旷工、严重违反公司规章制度而解除劳动合同。从原告提交的证据来看，被告在工作中虽存在部分失职，但其接受处罚的事由并不足以认定其存在严重失职，或严重违反了公司的规章制度。同时原告未提供解除劳动合同通知书，对其解除劳动合同的理由，一审法院参照劳动仲裁委员会审查确认的，即劳动合同期满原告终止劳动合同。被告未不同意继续签订劳动合同，原告以合同期满终止劳动合同，根据法律规定应支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。对于原告的工资收入，劳动仲裁委员会确定为月平均工资2523元，被告对此标准不持异议。原告提出被告的工资收入中包含社保补贴。原告提交的社保承诺书，形式上存在瑕疵，对该项证据已不予采信。原告未提供其他证据证实，被告的工资收入中有部分是社保补贴，对原告的该项主张，不予支持。被告的工资收入应确定为月平均工资2523元。原告应向被告支付经济补偿金17661元(2523元月×7个月)。焦点二，原告是否应向被告支付失业保险金及其金额认定。用人单位应当依法为劳动者办理社会保险，缴纳社会保险费，该义务系用人单位的法定义务，不因劳动者的承诺而免除。原告提交的证据也不足以证实被告承诺不需要原告为其购买社会保险。因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，用人单位应当按照其失业保险待遇损失总额给予赔偿。被告自述其将于2021年4月1日重新就业，失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。被告应领取4个月(自2020年12月至2021年3月)的失业保险金。根据《关于印发＜稳企稳岗稳就业十条措施＞的通知》规定，岳阳市云溪区失业保险金发放标准为1386元/月。原告应向被告支付失业保险金5544元(1386元/月×4个月）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《湖南省实施＜失业保险条例＞办法》第九条，参照《关于印发＜稳企稳岗稳就业十条措施＞的通知》(湘人社规[2020]2号)规定，判决如下:一、原告湖南大汉物业管理有限公司岳阳分公司向被告李崇军支付经济补偿金17661元。二、原告湖南大汉物业管理有限公司岳阳分公司向被告李崇军支付失业保险金5544元。三、驳回原告湖南大汉物业管理有限公司岳阳分公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告湖南大汉物业管理有限公司岳阳分公司负担。本院二审查明，李崇军离职前12个月平均工资为2248元。一审认定的月平均工资中，包含了以工资形式发放的社保金。二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案有如下争执焦点，现分别述评。焦点一，李崇军与大汉岳阳分公司劳动关系终止性质的认定。李崇军在工作中确有上班睡觉、不请假离岗等违反劳动纪律的行为，但该行为尚达不到用人单位依法解除的严重程度，且大汉岳阳分公司“解除”与劳动者李崇军的劳务关系，在程序上不符合法律规定。双方的劳动关系应根据劳动合同，视为到期终止劳动关系。焦点二，李崇军工资标准认定。根据国家统计局关于工资总额组成的规定第四条、第十一条之规定，劳动保险不在工资总额之列。故李崇军社保金额作为工资发放不符合法律规定，不能视为工资组成部分，应从工资总额中剔除。李崇军劳动关系终止前十二个月的平均工资应为2248元。焦点三，大汉岳阳分公司作为工资发放的社保费用能否折抵经济补偿金或失业保险金。缴纳社保是法律对用人单位、劳动者的强制性规定，即使双方自愿，用人单位应缴社保部分也不能以工资福利的方式发放。又，用人单位应缴部分是劳动者依法享有的权利，现劳动者没有提出要求补缴社保费用、补办社保手续，视为劳动者对社保权利的放弃，该部分费用如劳动者申请补办社保，则可折抵社保费；如不申请补办，用人单位无权索回，当然也不能折抵经济补偿金或失业保险金。焦点四，李崇军失业保险期限的认定。李崇军与大汉岳阳分公司的劳动合同到期日是2021年1月2日，李崇军在一审庭审中陈述：“找了工作，在四人民医院做保安。4月1日上班，已经签订合同。”那么，李崇军与四人民医院建立了新的劳动关系，有了新的工作，不在失业状态，那么其失业期限只能计算至2021年4月1日。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三条第一款规定，“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”一审依照相关规定确认失业期限，计付失业保险金正确。综上所述，原审认定基本事实清楚，但实体处理有不当之处，应予调整；上诉人大汉岳阳分公司部分上诉理由成立，应予支持；上诉人李崇军上诉理由不能成立，不能支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会劳动法》第六十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市云溪区人民法院（2021）湘0603民初288号民事判决第二项；二、撤销第一项、第三项，改判由上诉人湖南大汉物业管理有限公司岳阳分公司支付上诉人李崇军经济补偿金15736元（2248元/月×7个月）；三、驳回上诉人湖南大汉物业管理有限公司岳阳分公司其他诉讼请求。上列支付款项限湖南大汉物业管理有限公司岳阳分公司在本判决生效后十日内支付，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条办理。一审诉讼费维持不变，二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审判长  何石朝审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年四月三十日书记员  方晶晶