四川省泸州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）川05民终278号 上诉人（原审被告）：重庆恒通建设(集团)有限公司，住所：重庆市万州区北滨大道二段637号，统一社会信用代码：9150010171160402XQ。 法定代表人：程甦，董事长。 委托诉讼代理人：于倩莹，重庆索通（万州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泸州鼎鑫门窗有限公司,住所:泸州市纳溪区棉花坡镇五顶村3社,统一社会信用代码:91510503056058877Q。 法定代表人：游正惠，执行董事。 委托诉讼代理人：马章宁，四川为普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗明鸣，四川为普律师事务所律师助理。 上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司因与被上诉人泸州鼎鑫门窗有限公司承揽合同纠纷一案，不服四川省泸州市纳溪区人民法院（2020）川0503民初1166号判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开听证审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。一审法院认定门窗面积数量事实错误，测绘报告不具有合法性，不应当作为本案定案依据。被上诉人没按合同约定与上诉人结算。故请求二审法院依法改判。 被上诉人泸州鼎鑫门窗有限公司答辩称，上诉人说没有结算依据的原件，原件是有的，是结算单出来以后通过双方签字确认的，结算单上有五个人的签字，除了第一个游海波是被上诉人的人，其余签字的四个人均为上诉方的人，签字后原件是上诉方拿去了，他们在签字中，陈文（对方的项目经理）签的意见是属实，单价按合约约定，请公司核定，他是确认了工程和价格就应当是没有问题，按照合同约定就应该要付款，这个原件只有一份，上诉方拿去了，现在不拿出来，这是不诚信的行为。原件被上诉人拿去了，被上诉方就照了一张图片。有相对应的检测报告来印证这个事情。这个检测报告是根据双方的协商抽签，最终由纳溪人民法院委托检测机构进行检测的，真实性是成立的。算出来的费用跟被上诉方算出来的费用相差不大，上诉人说的结算单非原件不予认可这点是不实的，是不诚信的行为。2、关于测绘报告，上诉方说不符合相关的程序和手续，是不实的，这个测绘报告是因为上诉人没有拿出结算单原件，借口说被上诉方没有依据，所以委托相关部门来进行鉴定。鉴定是纳溪法院委托，按照法律规定程序进行的。上诉方所说的测绘报告不具有法律效力是不成立的。上诉方应当承担付款的义务，请求维持原判。 鼎鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付承揽价款865092.02元，并从2020年5月14日起按月利率2%支付迟延履行违约金；2、本案测绘费、诉讼费由被告承担。庭审中，变更所诉价款金额为865602.79元。 一审法院审理查明：原告鼎鑫公司系经营制造、安装、销售铝塑门窗、金属门窗、护栏等业务的有限责任公司；被告恒通公司系从事建筑等业务的有限责任公司。2019年10月15日，原、被告签订合同编号【门窗施工】〖2019〗第00001号《合同书》，约定原告为被告承建的泸州职业技术学校新校区一期工程公共教学楼及泸州职业技术学校校区二期工程地下停车库施工一标段提供门窗定作业务。约定了门窗面积约2800㎡，按实际安装面积结算；产品标的铝合金地弹门含税单价380元/㎡，断桥铝合金中空玻璃窗含税单价428.8元/㎡；工程项目竣工验收合格后，被告须在10日内协同原告完成工程结算，结算完成后15日内付到工程结算总额的97%给原告，3%作为质保金；被告按合同约定支付工程结算款，逾期承担合同总价款每天0.5%的违约金；争议解决可以向原告所在地人民法院提起诉讼等内容。合同签订后，原告鼎鑫公司按合同进行了门窗定作事务，被告恒通公司分别于2019年12月25日、2020年3月3日支付进度款200000元、100000元，合计300000元。2020年4月27日、4月28日，原、被告双方工作人员签字的“泸职院项目铝合金门窗施工班组结算”单载明：铝合金门窗数量2767.09㎡、单价428.8元/㎡、金额1186528.192元，铝合金地弹门数量34.27㎡、单价380元/㎡、金额13022.6元，楼梯间凸窗顶面铝单板封顶数量4.5㎡、单价350元/㎡、金额1575元，合计1201125.79元；项目经理签字处：“属实，单价按合同约定请公司核定陈文”。该结算单无原、被告双方签章确认。 诉讼过程中，被告恒通公司提出未对账结算，在本院组织的庭前会议中，原、被告双方均同意自行协商，其后未果。原告鼎鑫公司遂于2020年8月31日申请对案涉门窗工程量予以司法审计，本院委托了双方当事人随机抽取选择的四川靖立测绘有限公司进行测绘。四川靖立测绘有限公司出具的《泸州职业技术学院校区一期工程公共教学楼及二期工程地下停车库施工一标段门窗的面积测绘报告》载明：门面积16.45㎡、窗面积2784.11㎡，合计2800.56㎡；并载明“铝单板在楼顶无法上去测量”。原告鼎鑫公司垫付了测绘费39594元。 认定上述事实，有当事人陈述，原、被告提供的《合同书》、企业网上银行电子回单、“泸职院项目铝合金门窗施工班组结算”单照片打印件、《泸州职业技术学院校区一期工程公共教学楼及二期工程地下停车库施工一标段门窗的面积测绘报告》、测绘费发票等证据在卷佐证，经质证、认证，本院认为前述证据符合本案证据的真实性、合法性和关联性，内容相互印证，可以作为认定本案案件事实的定案证据。 被告恒通公司提供的《泸州日报》，原告质证认为与本案无关联性，本院采纳原告的质证意见，不予认证，不作为本案案件事实的定案证据。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告鼎鑫公司与被告恒通公司之间的承揽合同，系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，当事人亦无异议，应为合法有效。原告鼎鑫公司履行了承揽义务，被告恒通公司应当向其支付承揽价款。根据四川靖立测绘有限公司出具的测绘报告所载，案涉承揽事务的门面积16.45㎡、窗面积2784.11㎡，结合双方合同中门单价380元/㎡、窗单价428.8元/㎡，以及3%作为质保金的约定，被告恒通公司应支付原告鼎鑫公司承揽价款1164075元﹝（16.45㎡×380元/㎡+2784.11㎡×428.8元/㎡）×97%﹞，扣除已支付的300000元，尚应支付原告鼎鑫公司864075元；对于原告主张的铝单板价款1575元，因不属于合同约定内容，双方亦未达成一致确认意见，不在本案中处理。对原告鼎鑫公司要求从2020年5月14日起按月利率2%支付迟延履行违约金的诉讼请求，一审法院认为，合同虽约定工程项目竣工验收合格后，被告须在10日内协同原告完成工程结算，结算完成后15日内付到工程结算总额的97%给原告，但原、被告均未明确竣工验收及结算的日期；原、被告双方工作人员签字的“泸职院项目铝合金门窗施工班组结算”单仅标注“属实，单价按合同约定请公司核定”，原、被告双方亦未签章确认，结算手续尚未完善；故双方未对价款进行结算，对是否应付价款及给付金额均存有争议，涉案价款在经法院裁决前，难以确定上述争议内容，从而并不具备给付条件，故对于原告鼎鑫公司要求被告恒通公司给付迟延履行违约金的诉讼请求，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆恒通建设(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告泸州鼎鑫门窗有限公司承揽价款864075元；二、驳回原告泸州鼎鑫门窗有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12440元、减半收取6220元，诉讼保全费5000元，测绘费39594元，合计50814元，由被告重庆恒通建设(集团)有限公司负担。 二审中，双方均无新证据提供，本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，重庆恒通建设（集团）有限公司主张测绘报告不具有合法性，不应当作为本案定案依据。经审查，四川靖立测绘有限公司出具的测绘报告没有报告出具人手书签名，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条第二款之规定：鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。《四川省司法鉴定管理条例》第二十八条之规定司法鉴定文书应该由司法鉴定人员签名和司法鉴定机构监章。《注册测绘师制度暂行规定》第三十一条规定：在测绘活动中形成的技术设计和测绘成果质量文件，必须由注册测绘师签字并加盖执业印章后方可生效。故该测绘报告程序违法，不宜作为本案定案依据，导致本案基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款规定，裁定如下： 一、撤销四川省泸州市纳溪区人民法院（2020）川0503民初1166号民事判决； 二、发回四川省泸州市纳溪区人民法院重审。 二审案件受理费12440元，已由上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司预交，本院依法予以退还。 审判长  李野 审判员  蓝军 审判员  陈靖 二〇二一年四月十二日 书记员  杨艺