陕西省西安市中级人民法院    民 事 判 决 书       （2021）陕01民终2332号      上诉人（原审原告）：周玺民，男，汉族，1960年5月28日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地陕西省三原县。   委托诉讼代理人：金邦庆，陕西树理律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：王春妹，女，回族，1968年4月4日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地北京市海淀区。   委托诉讼代理人：唐友民，北京圣湖律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：北京建工一建工程建设有限公司，住所地北京市西城区。   法定代表人：田文杰，该公司董事长。   委托诉讼代理人：方媛，女，满族，1996年1月26出生，户籍所在地北京市大兴区，该公司员工。   被上诉人（原审被告）：西安大兴新区置业有限公司，住所地西安市莲湖区。   法定代表人：吕斌，该公司总经理。   原审第三人：张靖，男，汉族，1965年8月30日出生，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地西安市长安区。   原审第三人：何富桥，男，汉族，1973年12月12日出生，身份证号：510XXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地四川省沪县。   原审第三人：西安仁德建筑劳务有限公司，住所地西安市雁塔区房。   法定代表人：刘永平，该公司总经理。   上诉人周玺民与被上诉人王春妹、被上诉人北京建工一建工程建设有限公司（以下简称北京一建公司）被上诉人西安大兴新区置业有限公司（以下简称大兴公司）以及第三人张靖、何富桥、西安仁德建筑劳务有限公司（以下简称仁德公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服西安市新城区人民法院（2019）陕0104民初6748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   周玺民向一审法院诉请：1、王春妹、北京一建公司、大兴公司连带支付工程款3470000元及利息1665600元；2.本案的诉讼费由王春妹、北京一建公司、大兴公司承担。案件审理过程中，周玺民增加诉请为：1.北京一建公司、王春妹连带支付工程款17005658元；2.大兴公司在未付款范围内承担清偿责任；3.本案的诉讼费由王春妹、北京一建公司、大兴公司承担。   一审法院查明的事实：2012年10月27日，周玺民与王春妹签订了《公租房合作框架协议》及《公租房施工合作协议》。框架协议约定鉴于王春妹与北京一建公司签订的内部承包-西安市莲湖区XX村公共租赁住房(三民家苑)工程，由于本工程前期费用垫资巨大，双方经充分友好协商，就本工程l、2、3号楼的合作事项达成本协议。双方共同投资(垫资)，周玺民所得工程款项42456453元，为固定总价协议，其余工程款项由王春妹所得。本工程正负零以下项目已完成部分费用归王春妹所有，未完部分由周玺民完成，费用归周玺民所有，经双方共同确认此部分工程造价为1300000元。本工程正负零以上未完成部分由周玺民完成，费用归周玺民所有。经双方共同确认为固定综合单价1760元/平米，工程量按图示面积计算。周玺民进场后发生的签证变更部分，依据本工程承包方与建设方签订的施工合同结算方式与建设方对签证变更予以结算，增减费用由周玺民承担，但需向承包方交纳管理费及税金。周玺民进场后须垫资，建设方拨付的工程款先支付王春妹，用于支付王春妹前期垫资施工的正负零以下工程款及前期费用，待王春妹以上垫资抽出后，再按月计量支付给周玺民。周玺民每月22日前需计量完成工程量，上报建设方，待建设方批准并拨款后，王春妹依据己完成工程量的80%支付给周玺民。周玺民须提供相应等额的劳务、材料、机械租赁等税票及王春妹所要求的支付手续。周玺民不再缴纳承包方收取的税金及管理费；施工合作协议中对工程概况现状、施工范围、合同总价及工程款的支付、工期、质量验收、材料供应进行了详细约定，并约定施工过程中，王春妹配合周玺民以北京一建公司与第三方签订的相关合同(劳务、机械、材料等)，所签订的所有合同价款不能超出本合同价款(设计变更及签证除外)，超出部分与王春妹及北京一建公司无关。合同相关权利义务和付款均由周玺民承担，此部分所有合同价款均包含在本协议的合同价款内，王春妹或北京一建公司方对己完成的合同款项进行代付代扣。   北京一建公司表示王春妹系其公司员工，但并未将涉案工程交由王春妹个人施工，北京一建公司作为涉案项目的总包，分别与仁德公司、陕西晴空防水材料工程有限公司、三原思味建材有限公司，西安中富建材有限公司，西安赞普贸易公司签订劳务分包及买卖合同。   王春妹表示其与周玺民签订两份协议属实，王春妹作为北京一建公司的员工本想内部承包涉案工程，但因北京一建公司不同意，导致未能内部承包，因此王春妹与周玺民签订的协议并未实际履行。   周玺民提交了账簿、函件、通知、会议纪要，证明周玺民系挂靠在仁德公司等公司名下，与北京一建公司签订合同，周玺民实际进行了涉案工程的施工。   关于涉案项目款项的支付。周玺民表示北京一建公司将工程款支付给被挂靠公司，被挂靠公司又将款项支付给了周玺民，王春妹个人也曾向周玺民支付400万元。王春妹认可向周玺民支付了400万元，但表示款项性质系借款，并提交了周玺民2014年9月23日出具的欠款单及转账凭证、及2015年8月25日出具的借条及转账凭证，欠款单记载周玺民累计欠王春妹本金200万元、月利率2%，对应的转账凭证中款项用途备注为“借款”，借条中记载周玺民向王春妹借款200万元、利息按照同期银行定期存款利率的四倍计算、担保人为邱棉生。王春妹就上述400万元款项已经以民间借贷纠纷为由，在北京市海淀区人民法院提起诉讼。   2017年5月17日，张靖、何富桥曾共同作为原告、将北京一建公司列为被告、周玺民及大兴公司列为第三人，起诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院受理为（2017）陕01民初702号案件，张靖、何富桥要求北京一建公司支付工程款约1000万元（具体以鉴定结果为准），西安市中级人民法院作出（2017）陕01民初702号民事裁定，认为张靖、何富桥提供的证据不足以证明其与北京一建公司存在合同关系，无权起诉北京一建公司支付工程款，驳回了张靖、何富桥的起诉。在该案审理过程中，周玺民作为第三人表示其系从王春妹处承包的工程，王春妹与北京一建公司的关系不清楚。   2018年8月22日，周玺民、张靖、何富桥曾共同作为原告将北京一建公司起诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院受理为（2018）陕01民初1392号案件，三人要求北京一建公司支付工程款约1000万元，西安市中级人民法院作出（2018）陕01民初1392号民事裁定，认为周玺民、张靖、何富桥提供的证据不足以证明其与北京一建公司存在合同关系，无权起诉北京一建公司支付工程款，驳回了周玺民、张靖、何富桥的起诉。在该案审理过程中，周玺民作为原告称其与北京一建公司员工王春妹签订《公租房合作框架协议》及《公租房施工合作协议》，承包了涉案工程，故要求北京一建公司支付工程款。   一审庭后，周玺民向法庭提交了仁德公司、陕西晴空防水材料工程有限公司、三原思味建材有限公司等出具的证明及照片、通话录音，证明周玺民进行了大量的施工，为实际施工人，北京一建公司授权王春妹对外进行转包，北京一建公司及王春妹应向周玺民支付工程款。   一审法院据此认为，本案周玺民起诉北京一建公司、王春妹、大兴公司，要求北京一建公司、王春妹、大兴公司告承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，周玺民应提供证据证明要求北京一建公司、王春妹、大兴公司承担付款责任所依据的事实。   关于周玺民对北京一建公司的诉请。2018年8月22日，周玺民、张靖、何富桥曾共同作为周玺民将北京一建公司起诉至西安市中级人民法院，要求一建公司支付涉案工程的工程款，西安市中级人民法院作出（2018）陕01民初1392号民事裁定，认为周玺民、张靖、何富桥提供的证据不足以证明其与北京一建公司存在合同关系，无权起诉北京一建公司支付工程款，驳回了周玺民、张靖、何富桥的起诉，该裁定已经发生法律效力。根据查明的情况，北京一建公司未与周玺民签订过合同，亦未向周玺民支付过工程款，周玺民提交的证据仍不足以证明其与北京一建公司存在合同关系，周玺民要求北京一建公司承担责任没有法律依据。   关于周玺民对王春妹的诉请。周玺民认为，北京一建公司系涉案工程的总包方，王春妹系北京一建公司的员工。王春妹个人可将涉案工程发包给他人的前提是从北京一建公司承包了该工程，而一审庭审中，北京一建公司明确表示并未将工程转包给王春妹，与王春妹辩称的与周玺民签订合同属实、但因未能通过内部承包的方式从北京一建公司承包涉案工程，故协议并未实际履行的抗辩意见一致；周玺民虽称王春妹向其支付了400万元工程款，但王春妹已就400万元欠款向北京市海淀区人民法院提起了民间借贷诉讼，要求按照欠款单及借条的约定还本付息，且欠款单其中200万元款项不仅约定了2%利息，且王春妹在转账时备注了款项用途为“借款”，另外200万元款项则不仅约定按照同期银行定期存款利率的四倍计算利息，还有案外人邱棉生作为担保人签字确认，故不能认定400万元系王春妹基于履行双方签订的协议而向周玺民支付的协议价款；周玺民庭后提交了录音及照片，证明北京一建公司授权王春妹对外转包涉案工程，北京一建公司及王春妹表示对于周玺民庭审结束后提交的证据，因已超出举证期限，拒绝发表质证意见，而照片仅能证明拍照时的在场人员，录音真实性无法核实，无法据此认定周玺民与王春妹签订的协议实际进行了履行。综上，根据周玺民提交的证据及庭审查明的情况，不能认定周玺民与王春妹签订的协议已经实际履行，周玺民要求王春妹承担责任无法律依据。   关于周玺民对大兴置业公司的诉请。周玺民认为大兴公司系发包方，故要求大兴公司承担付款责任。周玺民称其系挂靠在仁德公司等公司名下与北京一建公司签订合同进行了施工，即使周玺民所称的挂靠施工属实，周玺民亦并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的“实际施工人”。根据该条规定，“实际施工人”是指转包和违法分包的承包人，违法发包是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为；转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。实际施工人与转包人或违法分包人之间具有合同关系，转包人及违法分包人与发包人之间具有合同关系，三方当事人之间存在承包与违法分包、转包两层法律关系。本案周玺民与大兴公司之间没有合同关系，亦未能提交证据证明与该案总包方北京一建公司具有合同关系，且北京一建公司不认可与周玺民建立了事实上的施工合同关系，故周玺民并非上述司法解释规定适用的“实际施工人”，周玺民亦无权突破合同相对性，要求发包方大兴公司承担付款责任，故周玺民要求大兴公司承担责任无法律依据。   综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回周玺民的诉讼请求。案件受理费123834元，由周玺民负担。   周玺民上诉请求：1、撤销西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初6748号民事判决，判令王春妹、北京一建公司、大兴公司连带支付所欠工程款17005658元；2、判令王春妹、北京一建公司、大兴公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审判决程序违法。本案的各方当事人在一审过程中未经当庭质证，且周玺民申请调取北京一建公司的付款记录及有大量周玺民签字的工程进度单等与案件有利害关系的证据材料，均未获批准。2、周玺民提交大量证据材料证实其系本案实际施工人，是由北京一建公司转包给王春妹，王春妹再转包给周玺民，并提交大量间接证据材料形成证据链，但一审判决视而不见，属于认定事实不清。3、王春妹、北京一建公司、大兴公司仍拖欠周玺民工程款17005658元未结清。综上，请求法院依法判处。   王春妹辩称：1、一审判决程序合法，有一审庭审记录为证；2、周玺民所列的证据链，是建立在对有关证据断章取义的基础上拼接而成，不能证明其系实际施工人；3、周玺民所列的其他主要证据，不属于民事诉讼法规定的新证据，王春妹拒绝质证和答辩，其他证据仅能证明周玺民代表分包商组织施工等工作，不能证明其系实际施工人。综上，请求法院维持原判。   北京一建公司辩称：其与周玺民没有合同关系，不是本案的适格被告。综上，请求法院维持原判。   张靖、何富桥称：同意周玺民的意见。综上，请求法院依法判处。   本院二审期间，周玺民围绕上诉请求当庭提交六组证据材料，因部分证据材料在一审中已经提交，故当庭撤回，不予提交。二审向法庭提交第一组证据：1、王春妹与周玺民的协议；2、（2017）陕01民初702号一案案卷中第2卷第4-18页的西安市中院（2014）西中民初字第00012号民事判决，旨在证明涉案项目是由王春妹分包；3、北京一建公司、大兴公司、王春妹、周玺民等参加会议的录音及照片，旨在证明王春妹将涉案项目未完成施工部分转给周玺民；4、王春妹与周玺民关于周玺民向王春妹索要工程款的短信记录；以上证据旨在证明王春妹从北京一建公司内部承包涉案工程，并将涉案工程转包给周玺民。第二组证据：1、（2017）陕01民初702号一案案卷中第2卷第1-3页一建公司提交的证据；2、（2017）陕01民初702号一案案卷中第5卷150-177页；3、XX村公租房工程施工产值和拨款明细表，旨在证明北京一建公司向六家分包商支付工程款，六家分包商再转给周玺民。第三组证据：1、涉案项目的验收记录等；2、大兴公司向一建公司发函“加快经济XX村公租房项目后期收尾事项的函”；3、北京一建公司将该函发给了周玺民；4、XX村XX房XX楼工程通知函。以上证据旨在证明周玺民为涉案工程实际施工人。第四组证据：1、西安市环保局发给北京一建公司的函；2、大兴新区综合改造管委会规划建设局发给北京一建公司要求周玺民整改报告；3、责令改正决定书及周玺民支付工人工资转账证明及收据。以上证据材料均旨在说明周玺民系涉案项目实际施工人。同时，周玺民申请证人杨某某、宁某某出庭，旨在证明：1、涉案工程资金流向，2、周玺民实际施工及管理工地，3、周玺民给北京一建公司出具了400万元的收条，4、王春妹将部分工程转包给周玺民的事实，5、王春妹、周玺民、北京一建公司参会的事实。上述证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证，王春妹称上述证据均不属于新证据，不予质证。北京一建公司质证称以上证据材料真实性无法核实，证明目的不予认可，且与其无关。张靖、何富桥对上述证据认可。对上述证据材料，本院认定如下：以上证据材料均不属于新证据，且与本案待证事实无关，故本院不予采信。对周玺民要求证人出庭的申请，因亦不属于新证据，且所证事项不能推翻现有书面证据，故本院不予准许。   经本院审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。同时，周玺民在二审庭审中表示：周玺民代表部分分包公司与北京一建公司签订了部分分包、买卖合同。北京一建公司没有直接给周玺民付过款。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：一、周玺民是否是本案的实际施工人。二、王春妹、北京一建公司、大兴公司应否连带支付周玺民工程款17005658元。本案中，已有多份生效法律文书确定，无证据证实周玺民系从北京一建公司、王春妹处承包了涉案工程；同时，如按照周玺民的陈述，涉案工程系王春妹从北京一建公司内部承包后转包给周玺民，故其应为涉案的实际施工人。如按照上述逻辑，周玺民如作为本案实际施工人，应以北京一建公司的甲方名义与乙方签订合同，但其自认和提交的大量合同均是其作为乙方与北京一建公司签订合同，且相关合同款项均已由乙方支付给周玺民，北京一建公司也并未向周玺民支付过工程款，故周玺民不应该作为北京一建公司转包给其施工的实际施工人。综上所述，周玺民提出的涉案工程系王春妹从北京一建公司内部承包后转包给周玺民，故其应为涉案的实际施工人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。此外，周玺民上诉提出的2014年3月27日转款的50万元虽备注为“西安公租房周玺民工程款”，但周玺民自己出具的欠款单中明确该笔为两笔欠款中的一笔，并已归还一笔，同时还在欠款单中明确约定了还款期限和借贷利息，无法由此证实双方存在建设工程施工合同转包关系，故周玺民要求王春妹、北京一建公司、大兴公司向其连带支付工程款的上诉请求亦无事实和法律依据，本院不予采纳。同时，本案在一审中，因证据材料较多，一审在征求各方同意的情况下要求各方出具书面质证意见并无不妥，故周玺民主张一审采用未经质证的证据与查明的事实不符，本院不予采纳。   综上所述，周玺民的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费123834元，由上诉人周玺民负担。   本判决为终审判决。            审 判 长  田 勤 耕   审 判 员  田 任 华   审 判 员  魏 哲       二○二一年四月七日     书 记 员  张 蒙 蒙                1