吉林省白山市中级人民法院   行政判决书   （2021）吉06行终3号   上诉人（原审原告）：郑某，住吉林省抚松县。   委托诉讼代理人：于某（系郑某丈夫），1975年4月3日生，律师，住吉林省抚松县。   被上诉人（原审被告）：抚松县住房和城乡建设局。   法定代表人：葛某。   委托诉讼代理人：王某1。   委托诉讼代理人：马某，吉林鹏诚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：抚松县人民政府。   法定代表人：王某2。   委托诉讼代理人：白某。   上诉人郑某因请求确认抚松县住房和城乡建设局（以下简称抚松县住建局）的行政行为违法并给予赔偿及请求撤销抚松县人民政府对其作出的抚府行复决字[2020]7号行政复议决定一案，不服吉林省抚松县人民法院（2020）吉0621行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   原审审理查明：郑某在位于抚松镇的抚松县第一中学对面承兑了一家奶茶店，在奶茶店外墙搭建了两块广告牌匾用于宣传招收住宿、培训学生，该广告牌的悬挂未经相关主管部门批准许可。另查明，抚松镇人民政府、抚松县城市管理综合执法队于2019年7月28日发布《集中整治抚松镇区域市容市貌及拆除主街路两侧私搭乱建设施的通告》，主要内容为对抚松大街等主街路的环境卫生及两侧的私搭乱建设施进行集中整治，按照“一门店一广告牌”的要求，限期拆除未经批准和超过批准时限的牌匾广告。抚松县住建局于2020年3月26日作出抚建责改[2020]第001号责令限期整改指令书，责令卓越高中英语专业辅导限期2020年4月8日前自行拆除广告牌，文书上注明：“当事人不在现场，留置送达并电话通知。”该广告牌系郑某开设辅导班所搭建，因郑某未自行拆除该广告牌，抚松县住建局执法人员予以强制拆除；郑某发现后于2020年5月19日向抚松县人民政府申请行政复议，复议请求抚松县住建局变更行政行为。抚松县人民政府于2020年8月18日作出抚府行复决字[2020]7号行政复议决定：1.确认抚松县住建局对郑某擅自设置的广告牌的强制拆除行为违法；2.驳回郑某的其他行政复议请求。郑某对抚松县人民政府作出的行政复议决定不服，且请求确认抚松县住建局的行政行为违法，应给予赔偿，遂提起本案诉讼。   原审法院认为：根据《吉林省城市市容和环境卫生管理条例》第三条之规定，县级以上地方人民政府城市市容和环境卫生行政主管部门负责本行政区域内的城市市容和环境卫生管理，具体工作可以委托其所属的城市市容和环境卫生管理机构负责。抚松县住建局作为本案被告主体适格。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。被告抚松县人民政府受理原告的复议申请符合法律规定。根据《吉林省城市市容和环境卫生管理条例》第十九条规定，任何单位和个人不得在街道两侧和公共场地搭建建筑物、构筑物或者其他设施。因建设等特殊需要，在街道两侧和公共场地临时搭建非永久性建筑物、构筑物或者其他设施的，必须征得城市人民政府市容和环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。本案中，郑某在其承兑的奶茶店外墙搭建的两块广告牌匾未获得相关主管部门的审批手续；按照《吉林省城市市容和环境卫生管理条例》第五十九条之规定：“违反本条例第十九条规定，未经批准，擅自在街道两侧和公共场地搭建建筑物、构筑物或者其他设施影响市容的，由城市市容和环境卫生行政主管部门责令停止违法行为、限期清理、拆除或者采取其他补救措施，对个人处以一千元以上三千元以下罚款，对单位处以五千元以上二万元以下罚款；逾期不改正的，由城市市容和环境卫生行政主管部门组织代为清理，所需费用由违法行为人承担。”郑某所搭建的广告牌匾应采取改正措施，逾期未改正应由行政主管部门代为清理。根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条之规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”第三十七条之规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。本案抚松县住建局已采取行政强制措施将案涉广告牌拆除，但仅提供了《责令限期整改指令书》，并未提供书面的强制执行决定及其他相关手续，其程序履行不符合法律规定，予以确认；且抚松县住建局主张多次电话通知，督促郑某进行整改，但郑某拒不履行自拆义务，抚松县住建局组织人员对其进行强制拆除符合规定程序亦不符合法定送达程序，不予支持。关于郑某请求抚松县住建局应对其进行赔偿的主张，因抚松县住建局的行政行为属行政强制程序违法，且郑某所搭建的案涉广告牌并非合法，亦无证据证明对郑某造成的具体损失，故不予支持。抚松县人民政府所作复议决定符合《中华人民共和国行政复议法》的规定，事实认定清楚，适用法律、法规正确，程序正当，予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，一审法院判决如下：一、确认抚松县住建局对郑某实施的拆除广告牌行政强制行为违法；二、驳回郑某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由抚松县住建局负担。   郑某上诉请求：撤销原审判决，依法改判抚松县住建局行政行为违法，给予郑某行政赔偿款20,000元。事实与理由：一、一审判决认定复议决定符合法律规定错误。一审庭审调查过程中，抚松县住建局行政行为违法明显，其没有尽到通知义务，在提供的证据中，没有关于郑某的广告牌认定违法的通知案卷，而且抚松县住建局的代理人在庭审中也亲口承认没有关于送达的证据，只是辩称说已经电话通知郑某了。从这点来说，抚松县住建局拆卸郑某广告牌行政行为违法极为明显，在郑某申请复议的时候，抚松县人民政府对此却视而不见，反而复议决定认定抚松县住建局程序合法，已经送达了《责令限期整改指令书》，只在拆卸的时候程序违法而已，所以复议决定认定抚松县住建局行政行为程序违法，但不予赔偿。抚松县人民政府做出的复议决定错误，应予以撤销。二、一审判决以案涉广告牌并非合法，亦无证据证明郑某的具体损失为由，不予赔偿是错误的。首先，案涉广告牌并非合法是个假命题，合法是需要经过官方认定的，本案就是诉讼官方，郑某是不可能证明合法的。其次，郑某在一审庭审时说的很明确，租房合同已经复议时提交给抚松县人民政府，抚松县人民政府应将复议案卷完整提交给法院，但其未完整提供，所以从这点说，抚松县人民政府违法。再次，一审庭审经双方确认，二块广告牌都已被城管大队拆卸，并运到其单位，所以广告牌损失是双方确认的，判决书认定亦无证据证明郑某的具体损失是错误的。最后，郑某在庭审时表示，因抚松县人民政府没有提供租房合同，有需要的话，庭后可以随时提供损失的相关证据。经郑某计算，造成损失共计20,000元。三、抚松县人民政府是县级人民政府，依据行政诉讼法的审级规定，本案一审应由白山市中级人民法院进行审理，初级抚松县人民法院无权进行审理，故一审庭审程序违法，应将本案审级依法进行提级后重新审理。   抚松县住建局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，郑某的诉请没有事实和法律依据，对其上诉请求应当依法驳回。   抚松县人民政府辩称，一、原审事实依据清楚，郑某2019年末在抚松镇抚松一中门口兑了一间奶茶店，除正门脸奶茶店的招牌外，又在店铺外墙挂了二块广告牌，其内容是英语培训招生和招学校的学生住宿。从农历新年开始，由于疫情，一直关店未经营，人也未在抚松镇居住。2020年3月26日抚松县住建局出具了《责令限期整改指令书》并电话通知了郑某，从2020年3月26日到5月13日，抚松县住建局多次给郑某打电话，告知郑某私自设置广告牌匾的行为违法，催促郑某自行拆除，郑某一直没有自行拆除，后抚松县住建局依法强制拆除。二、法律适用正确，依据《吉林省城市市容和环境卫生管理条例》第二十三条和第六十一条的规定，郑某违法事实清楚，依法应当受到相应的行政处罚或相关行政处理。抚松县住建局依法下达了《责令限期整改指令书》，因郑某未按《责令限期整改指令书》规定的期限履行自行拆除义务，多次催促未果的情况下抚松县住建局采取了行政强制执行行为强制拆除了郑某擅自设立的广告牌。抚松县住建局提交了《责令限期整改指令书》、通话记录及现场涉案广告牌照片两张，证明抚松县住建局就涉案广告牌拆除前履行了必要的调查、了解、下达整改指令等工作，但是，抚松县住建局在强制拆除上述广告牌前，没有按照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，向郑某送达催告书和强制执行决定书，故抚松县住建局强制拆除郑某擅自设置的广告牌的行政强制执行行为程序违法。另根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”可知，行政赔偿须以行政行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益为前提。郑某擅自设置广告牌匾的行为违法，不合法的权益不受法律保护。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条之规定，本机关确认抚松县住建局对郑某擅自设置的广告牌的强制拆除行为违法并驳回了郑某的其他行政复议请求。三、复议程序合法本机关于2020年5月19日收到郑某的行政复议申请，因材料欠缺，于2020年5月21日发出补正通知，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定的5日内书面通知郑某补正；郑某于2020年5月25日补正了该申请，同日受理，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定的5日内审查、受理；抚松县住建局在2020年5月25日收到答复通知书，2020年5月29日递交答辩状，符合《中华人民共和国行政复议法》第二十三条规定的10日内答辩；因情况复杂，2020年7月24日通知郑某延期审理；本机关于2020年8月18日作出行政复议决定，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定的60日内作出复议决定，情况复杂的延长不超过30日作出复议决定。综上，抚松县人民政府抚府行复决字（2020）第7号行政复议决定书的主体、内容、程序是合法的，所以，郑某请求“撤销抚松县人民政府作出的抚府行复决字[2020]7号决定书”的事实和理由不存在，请求法院依法驳回郑某的诉讼请求，保护抚松县人民政府依法复议的合法效力。   本院二审期间，郑某提交店铺出兑协议一份，证明郑某依法承租房屋并在房屋外墙依法设立广告牌，另外证明抚松县住建局强制拆除广告牌的行为给郑某造成的损失，损失包括房屋的租赁费用1.5万元（房屋年租金5.5万元，因疫情原因损失额酌定为1.5万元），两块广告牌的损失5000元。抚松县住建局质证称该份证据与本案行政行为无关，其所称经营店铺损失与拆除广告牌匾无因果关系，要求赔偿没有事实和法律依据。抚松县人民政府质证称该份证据与本案行政行为无关，其所称经营店铺损失与拆除广告牌匾无因果关系，要求赔偿没有事实和法律依据。本院对该证据认定如下：郑某承兑店铺协议无法证明抚松县住建局拆除广告牌的行为造成其房租损失，亦无法证明两块广告牌的价值，故本院对该证据不予采信。   本院二审查明事实与一审查明事实一致，予以确认。   本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。本案中，抚松县住建局强拆郑某广告牌的行为违反法定程序，抚松县人民政府的行政复议决定及本案一审判决以程序违法为由被确认强拆行为违法并无不当，本院对此予以确认。但根据上述规定，该程序违法的行为是否侵害了郑某的合法权益，应由郑某承担举证责任。《城市市容和环境卫生管理条例》第十七条第二款规定，在城市建筑物上张挂、张贴宣传品须经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其他有关部门批准。郑某未能举证证明其悬挂案涉广告牌经过相关部门批准，无法证明其悬挂案涉广告牌的合法性，且其所举证据不能证明案涉广告牌的价值。郑某主张的房租损失与抚松县住建局强拆广告牌的行为没有法律上的因果关系。故郑某关于请求抚松县住建局赔偿其广告牌损失5000元及房租损失15,000元的主张不能成立，本院不予支持。抚松县人民政府作出本案被诉复议决定符合法定程序，结果并无不当。郑某请求撤销上述复议决定的理由不能成立，本院不予支持。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十四条规定，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。第二十二条第三款规定，复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。据此，一审法院审理程序符合法律规定，郑某关于一审违反法定程序、管辖法院错误的主张不能成立，本院不予支持。   综上，原审判决结果正确，郑某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人郑某负担。   本判决为终审判决。   审判长 王立新   审判员 赵希海   审判员 历彦飞      二〇二一年四月九日   法官助理 于 琦   书记员 孙晓娇