安徽省宣城市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1802民初3697号 原告：徐大海，男，1965年9月25日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 被告:中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区。 法定代表人:吴建平，公司执行董事。 委托诉讼代理人：袁东。 委托诉讼代理人：倪有乐。 被告:中城投集团第六工程局有限公司宣城分公司，住所地安徽省宣城市区。 主要负责人:陈宗连，公司经理。 委托诉讼代理人：吴浩。 委托诉讼代理人：倪有乐。 被告：宣城城建置业有限公司（原宣城市皖东南置业投资有限责任公司），住所地安徽省宣城市宣州区。 法定代表人：杨珉，公司董事长。 委托诉讼代理人：殷辉,公司员工。 委托诉讼代理人：李进,安徽律研律师事务所律师。 第三人：李自根，男，1958年8月16日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区 幢902室。 第三人：李文军，男，1986年7月18日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 上述两被告共同委托诉讼代理人：胡茂平，安徽承义律 师事务所律师。 上述两被告共同委托诉讼代理人：谢中傲，安徽承义律师事务所实习律师。 原告徐大海与被告中城投集团第六工程局有限公司(以下简称中城投第六工程局)、中城投集团第六工程局有限公司宣城分公司（以下简称中城投第六工程局宣城分公司）、宣城城建置业有限公司（以下简称宣城城建置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月3日立案，诉讼中，李自根、李文军申请作为本案第三人参加诉讼，本院依法予以准许。后本案依法适用普通程序，于2020年10月21日、2021年3月30日公开开庭进行了审理。原告徐大海及其委托诉讼代理人关小牛，被告中城投第六工程局、中城投第六工程局宣城分公司共同委托诉讼代理人倪有乐，被告宣城城建置业公司的委托诉讼代理人殷辉、李进，第三人李自根、李文军的共同委托诉讼代理人胡茂平第一次庭审到庭参加诉讼。第二次庭审，原告徐大海，被告中城投第六工程局的委托诉讼代理人袁东，被告宣城城建置业公司的委托诉讼代理人殷辉、李进，第三人李自根、李文军的共同委托诉讼代理人胡茂平到庭参加诉讼，被告中城投第六工程局宣城分公司经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告徐大海向本院提出诉讼请求：1、判令中城投第六工程局、中城投第六工程局宣城分公司支付原告消防工程款800000元及利息,利息从2020年9月1日起到实际给付之日止,按6%年利率计算利息。2、判令宣城城建置业公司在欠付上述两被告工程款范围内优先支付上述两被告欠付原告工程款及利息。3、中城投第六工程局、中城投第六工程局宣城分公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年7月12日,徐大海挂靠江苏富源广建设发展有限公司与中城投第六工程局宣城分公司签订《协议书》,中城投第六工程局宣城 分公司将宣城彩虹小区3#地下室及人防工程分包给徐大海施工,承包方式包工包料,工程暂定价6548765元,(含3#地下室通风、彩虹地下室人防)按实际施工审计工程量结算。付款方式工程完工验收合格后付至合同总额80%,(需扣除22.7%后支付),余款参照宣城城建置业公司支付中城投第六工程局、中城投第六工程局宣城分公司工程的方式支付。协议书签订后,徐大海组织人力物力施工,按时保质保量完成全部工程任务,但三被告拖延办理决算审计,拖欠工程款。2020年7月1日,徐大海到宣城城建置业公司处催问审计一事,得知审计报告已出来,徐大海查看自己施工的彩虹小区消防工程造价为363万元(不含通风工程价款),扣除22.7%税金、管理费、配合费等,扣除中城投第六工程局、中城投第六工程局宣城分公司支付的工程款200万元,中城投第六工程局、中城投第六工程局宣城分公司下欠工程款80万元,宣城城建置业公司与中城投第六工程局、中城投第六工程局宣城分公司对工程款支付情况进行结算,尚欠中城投第六工程局、中城投第六工程局宣城分公司工程款未付,故徐大海特提起诉讼。 中城投第六工程局、中城投第六工程局宣城分公司辩称：没有达到支付工程款的条件，地下车库没有完成审计工作，第三人是实际承包人，对情况比较清楚，不承担诉讼费用。 宣城城建置业公司辩称：一、原告要求宣城城建置业公司在欠付工程款范围内承担责任没有事实依据，本工程禁止转包、分包，双方签订的合同为无效合同。二，宣城城建置业公司已经按照合同约定履行了付款义务，没有故意欠付中城投第六工程局的工程款。原告诉请的3号地下车库未审计，并且现在已经有三位其他的参与人，以实际施工人的身份主张过权利，故在其他三位参与人和原告之间，未对各自的工程范围及比例进行分割决算的情况下，原告诉请的其施工的部分范围及工程款没有事实依据。三、因宣城城建置业公司履行法院下达的执行通知协助执行的义务，故已无法向中城投第六工程局支付相应的工程款，宣城城建置业公司系全面履行法律义务，不能因履行了法律义务，而又再次要求承担法律责任，故请求人民法院对诉讼费用等判决时考虑以上情节。四、宣城城建置业公司共计向中城投第六工程局支付192058941.29元，再加上宣州区法院强制划扣的6666096.4元，宣城城建置业公司共计向彩虹小区支付198725037.69元。依据施工合同约定，不包含工程中工程量的变更，或其他因素导致的工程款的变化，宣城城建置业公司仅需支付工程款为178079334.66元。现宣城城建置业公司已经严格按照合同约定的付款方式，足额支付工程款。原告要求宣城城建置业公司在欠付的工程款范围内承担责任，没有事实和法律依据。五、依据《中华人民共和国发票管理办法》第20条，以及《中华人民共和国税收征收管理法》第21条规定，开具相应的工程款发票首先是宣城城建置业公司与中城投第六工程局的合同约定，其次该义务为法律的强制性规定，故在原告未履行出具工程款发票前，宣城城建置业公司有依据合同规定的先履行抗辩权。 李自根、李文军辩称：一、案涉彩虹小区3号地库的消防工程，是由本案第三人与案外人牛和海、梁越峰共同统一分包给原告施工的，并非中城投第六工程局宣城分公司直接分包给原告施工。案涉彩虹小区3号地库整体土建装饰工程，包含原告施工的消防工程，实际是由第三人称彩虹小区一部，和牛和海、梁越峰，当时称彩虹小区二部，三个人划片分割承包的。原告原来是彩虹小区二部的水电施工班的班组长，在施工过程中有三名实际施工人，协议约定将3号地库的消防工程不含通风工程，交由原告施工。原告提供的江苏富源广建设发展有限公司与中城投第六工程局宣城分公司签订的协议书，实际是原告借用江苏富源广建设发展有限公司的资质，为实际施工需要而订立的，并非实际履行的合同。但是该份协议书中涉及的结算条款，适用于原告与第三人和牛和海、梁越峰之间相关的结算。二、根据第三人与牛和海、梁越峰签订的协议约定，原告施工的3号地库消防工程要并入彩虹一部结算，由彩虹小区一部，也就是第三人统一结算并支付，实际履行过程中也是按此操作的。原告所领取的工程款，均由第三人李自根通过委托支付方式支付，并计入在中城投第六工程局宣城分公司结算给付第三人李自根的工程款中。截止目前，第三人李自根通过委托支付方式，支付给原告的工程款情况为：第一笔是2018年9月20日180000元，第二笔是2019年1月28日440000元，第三笔是2019年1月29日200000元，第四笔是2019年1月31日700000元，第五笔是2019年4月16日700000元，合计支付了2220000元。三、原告施工工程部分的合同价是3691301元，目前3号地库整个工程的审计没有结束，造价也未确定，此诉称消防工程审定价是3630000元是没有根据的，据了解，初审价是3060000元左右，具体要等审计报告正式出来以后才能确定。第三人诉讼的（2021）皖1802民初3357号案件中，第三人已就3号地库的工程造价申请了鉴定，法院开庭审理决定给予两个月的审计对账期限，超过两个月审计报告未出，就安排鉴定。原告所做的消防工程是3号地库总造价的一部分，协议也约定并入一部统一结算，因此在3号地库工程造价尚未确定的情况下，原告主张案涉工程款，显然是依据不足的。四、即便未来原告具备主张条件的情况下，那么第三人也应从原告的工程款当中扣除以下的款项：一是22.7%的管理费、税金、配合费，二是是发包人扣除的审计核减部分4.9%的审计费用；三是已施工的预埋费及其他人施工部分费用，四是如涉及质保期未满的建设单位扣除的相应质保金。综上，原告诉请尚不具备条件，主张工程款的依据不足，请求驳回诉请。 徐大海、宣城城建置业公司、李自根、李文军围绕诉讼请求及抗辩理由依法提交了证据，中城投第六工程局、中城投第六工程局宣城分公司未提交证据，本院组织当事人对上述证据进行了交换和质证。对当事人无异议的证据及事实，本院予以确认并在卷佐证。当事人对对方相关证据的证明目的有异议，不影响本院对该相关证据的认定，本院结合其他证据予以认定该相关证据的证明目的。 当事人无争议的事实，本院查明如下：2012至2014年间，宣城市皖东南置业投资有限责任公司将其在宣城市投资开发的宣城市彩虹安置小区建设工程发包给中城建第六工程局集团有限公司，双方签订《建设工程施工合同》。中城建第六工程局集团有限公司承建该工程，即通过中城建第六工程局集团有限公司宣城分公司将彩虹小区Ⅰ标段发包给李自根、李文军施工，将彩虹小区Ⅱ标段发包给案外人牛和海施工，双方各自签订《中城建第六工程局集团有限公司宣城分公司工程项目承包合同书》，由李自根、李文军承包彩虹安置小区Ⅰ标段工程，由牛和海承包彩虹安置小区Ⅱ标段工程。2017年11月12日，李自根与案外人牛和海、梁越峰就彩虹小区3#地下车库安装工程施工达成如下约定：将消防工程（通风工程除外）交由徐大海施工，给排水与电气工程（包括通风工程）由陆文厚施工，鉴于牛和海区域内通风工程前期预制作了部分通风风管，将采取现安装单位撤场清算措施，现场所用人工费、材料与半成品折价后由后期安装班组给付。2017年11月26日，徐大海与陆文厚签订《合作协议》，约定双方就彩虹小区3#地下车库安装与消防工程进行工程量置换，由徐大海施工彩虹小区3#地库的消防工程，其中消防工程中的通风分项工程由陆文厚施工，陆文厚实际施工3#地库中的通风工程和普通给排水、电气安装工程。原先结构预埋预留部分按实计量（仅包括未按设计和不符合设计要求的工程量）。双方同意消防工程使用江苏富源广建设发展有限公司资质施工，上缴公司管理费2%。2018年12月27日，江苏富源广建设发展有限公司与中城投第六工程局宣城分公司签订《彩虹小区3#地下室及人防地下室消防工程协议书》，约定江苏富源广建设发展有限公司施工彩虹小区3#地下室及人防地下室消防工程，合同暂定价6548765.1元，注明该造价是参考价，已施工预埋及其他人施工部分未扣除，结算时应扣除。另约定合同最终价款以实际完成量的审计价为准（扣22%是包括管理费、税金、配合费、与安装有关的材料、人工机械、措施、调试等一切费用，不开发票，如开发票税点另计，不含水电费千分之柒，代扣代缴费用合计扣22.7%）。付款方式约定工程完工验收合格后，累计支付至总工程款80%（需扣除22.7%后支付），…余款审计完成后三个月内付清。2019年2月1日，李自根与案外人牛和海、梁越峰就3#地库进度款分配与结算签订协议，约定“…整体车库人防工程消防、通风、给排水、强弱电等安装工程的进度款并入一部，由一部统一结算支付…”。 对当事人有争议的证据与事实，本院认定如下：一、关于工程造价。江苏富源广建设发展有限公司与中城投第六工程局宣城分公司签订的《彩虹小区3#地下室及人防地下室消防工程协议书》约定彩虹小区3#地下室及人防地下室消防工程的最终价款以实际完成量的审计价为准。2021年1月19日，经安徽人和项目管理有限公司对彩虹小区3#地库工程工程款进行审核，审定金额92770057.76元，其中消防工程审定金额3197894.56元。徐大海称不予认可该审定金额，无事实及法律依据，不予采信。二、关于已付工程款。1、李自根提交了付款凭证拟证明李自根已向徐大海支付工程款222万元，徐大海称其中10万元系支付21号楼工人工资。本院认为，徐大海未举证证明其质证意见，本院不予采信，对李自根已向徐大海支付工程款222万元的事实予以认定。2、李自根提交了付款凭证拟证明案外人梁越峰向徐大海支付工程款10万元，徐大海对此无异议，但称要扣除梁越峰向其收取的工程保证金10万元。本院认为，徐大海无证据证明该保证金与本案的关联性，故对其要求抵扣工程款的意见，本院不予采信。三、关于预埋费用111957.38元。当事人对3#地下车库安装工程预埋工程款198849.49元均无异议，本院予以认定。李自根称其中要扣除他人施工预埋费用111957.38元，但所举证据不足以证明其主张，本院不予采信。四、关于4.9%核减审计费用。李自根称应扣除4.9%核减审计费用，但未举证证明其与徐大海就该费用进行了约定，故对其主张，本院不予采信。 另查明，2017年4月12日中城建第六工程局集团有限公司变更名称为中城投集团第六工程局有限公司；2017年5月15日中城建第六工程局集团有限公司宣城分公司变更名称为中城投集团第六工程局有限公司宣城分公司。2020年7月15日宣城市皖东南置业投资有限责任公司变更名称为宣城城建置业有限公司。 再查明，宣城城建置业公司已按照与中城投第六工程局所签《建设工程施工合同》的约定，将已决算审核完毕的工程款支付给中城投第六工程局。 本院认为，李自根与案外人牛和海、梁越峰协议将彩虹小区Ⅱ标段3号车库的消防工程交由徐大海施工，现工程已完工，工程款也已审核确认，李自根依据其与案外人牛和海、梁越峰的协议愿承担向徐大海支付工程款的责任，本院予以认定。本院经核算确定徐大海施工工程的工程款为2625683.15元〔（3197894.56元+198849.49元）×（1-22.7%）〕，扣除已支付的2320000元（2220000元+100000元），尚欠305683.15元未付。关于利息。因工程价款于2021年1月1月19日经审计确定，故本院确定利息自2021年4月20日起开始计算。 中城投第六工程局系彩虹小区项目的承包人，其将该工程转包给李自根，其与李自根构成实际转包关系。诉讼中，徐大海自愿放弃中城投第六工程局、中城投第六工程局宣城分公司的付款责任，本院依法予以认定。 鉴于宣城城建置业公司已将决算审核完毕的工程款支付给中城投第六工程局，剩余工程款尚未审计决算完毕，故宣城城建置业公司不应承担给付责任。 综上，根据《中华人民共和国民法总则》第六十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、第三人李自根于本判决生效后十日内给付原告徐大海剩余工程款305683.15元及利息（自2021年4月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告徐大海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11800元，由原告徐大海负担4800元，第三人李自根、中城投集团第六工程局有限公司负担7000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  张 蓓 人民陪审员  赵春燕 人民陪审员  王明瑛 二〇二一年四月二十日 书 记 员  胡雅慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第六十条法人以其全部财产独立承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。