广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终1154号上诉人（原审被告）：东莞市唱游娱乐有限公司，住所地：广东省东莞市×××××××××××××××××××，统一社会信用代码为91441900MA537H740G。法定代表人：唐生贤，经理。委托诉讼代理人：潘莹，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚强，广东三环汇华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区×××××××××××××××，统一社会信用代码为914××××××××××××942。法定代表人：陈旭，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：肖晓辉，广东启盟律师事务所律师。上诉人东莞市唱游娱乐有限公司（以下简称为唱游公司）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称为好唱公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初9401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人唱游公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回好唱公司全部诉讼请求；3.判决本案一审、二审诉讼费用全部由好唱公司承担。主要事实与理由：一、唱游公司所使用的标识为“唱游纯K”，与好唱公司第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”商标不相同也不近似，不会构成消费者混淆，因此唱游公司没有侵犯好唱公司的相关商标权。1.第8299448号“”商标经过特殊设计，具有特殊形状的英文字母K，并不具有特殊含义，而唱游公司所使用的标识为“唱游纯K”四字，其中“唱游”为唱游公司字号的简称，“纯K”指代“单纯唱K的地方”。2.与第11727497号“”、第11727503号“”商标对比，“唱游纯K”为四字商标，商标整体读音、文字的数量及文字的含义完全不同，不构成近似。即便仅从“纯K”二字出发，由于相关商标注册在“提供卡拉OK服务”这一特定服务类别上，“纯K”在KTV行业内具有特定的含义，指代“单纯唱K的地方”，因此“纯K”二字本身不具有显著性，“唱游纯K”的主要识别部分在于“唱游”。3.商标局和商标复审委均认为“XX纯K”商标并不构成与“纯K”商标、“”商标或者“”商标近似。二、好唱公司营业范围不包括“歌舞娱乐”，其也不具有经营KTV的相关资质，因此好唱公司在“提供卡拉OK服务”上注册商标，并非以使用为目的，属于不以使用为目的的恶意注册。三、唱游公司不具有侵权的故意，且成立时间短、影响低、获利小，一审判赔金额明显过高。唱游公司成立于2019年5月，开始营业为2019年中，而后过年期间又遭遇疫情，2020年1月底至3月基本处于停业状态，投入尚未收回。被上诉人好唱公司没有向本院提交书面答辩意见。好唱公司向一审法院起诉请求：1.唱游公司立即停止侵犯好唱公司第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”商标的行为，即立即清除相关侵权标识，删除相关网站中的侵权文字、图片等内容；2.唱游公司赔偿好唱公司经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计200000元；3.本案全部诉讼费用由唱游公司负担。一审法院经审理查明：广州市苏荷投资管理有限公司系第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”注册商标的注册人，注册有效期限分别至2021年12月20日、2024年4月13日、2024年4月13日。核准项目均第41类，包括提供卡拉OK服务等。后经转让，好唱公司成为上述三个商标的专用权人。2019年11月30日17时48份，福建省厦门市海沧区公证处公证员卢顺镇及公证员陈利民随同申请人的委托代理人黄如彬来到东莞市××××××的“唱游纯K”（名称系依据现场标识确定），该场所内有名称为“东莞市唱游娱乐有限公司”的证照。公证员卢顺镇及公证员陈利民对该场所及周边环境等进行拍照，共拍取照片十一张，公证员使用手机高德地图对场所位置进行定位并截图。福建省厦门市海沧区公证处出具了（2019）厦海证民字第5053号公证书对上述取证过程予以公证。公证书所附照片显示上述经营场所门头上方使用“”标识、宣传广告使用“”标识、套餐表使用“”、单价表有“”等标识。根据（2020）粤广南粤第10632号公证书显示，广东省广州市南粤公证处于2020年6月7日接受好唱公司的委托代理人刘晓欣的申请，对其使用该公证处“公证云”系统的“见证实录”功能进行取证，并以电子数据形式存储在该公证处“公证云”专用服务器，上述电子数据经“公证云”系统校验、加密后予以保管，并生成了相应的《电子数据保管函》。《电子数据保管函》显示，在美团、大众点评上有“唱游纯K”标识及图片的店铺，店铺地址均显示为（清溪镇大利银湖工业区141号）好唱公司主张本案的合理维权费用包括公证服务费1000元，公证费800元，律师费20000元。对公证服务费，原告提交了“深圳市良忠知识产权服务有限公司”出具的发票，其他费用，好唱公司未提交证据证明。好唱公司提交的《纯K经营指导合同》显示，案外人获准经营KTV的营业地址为福建省福州市，合同期限为2017年8月2日至2022年8月1日，知识产权授予费为380000元。唱游公司提交的《关于第13369803号“欧歌堡纯K”商标无效宣告请求裁定书》载明：争议商标第13369803号“欧歌堡纯K”与引证商标第11727497号的注册商标“”、第8299448号注册商标“”在文字构成等方面存在差别，未构成近似标识。此外，唱游公司还提交了“伯爵纯K”等商标的商标注册信息，该类商标的注册人均非本案当事人。另查明，唱游公司于2019年5月6日核准成立，经营范围歌舞娱乐等，住所地为广东省东莞市×××××××××××××××××××。以上事实，有商标证书、（2018）厦鹭证内字第33188、33189、33190号公证书，（2018）厦鹭证内字第33194、33195、33196号公证书，（2018）厦鹭证内字第33185、33186、33187号公证书、知名度及商标使用证据，（2019）鄂民信证字第43号公证书及付款凭证、（2019）鄂民信证字第40号公证书及付款凭证、（2019）厦海证民字第5053号公证书、公证服务费发票、（2020）粤广南粤第10632号公证书，唱游公司提交的好唱公司工商登记信息、网页资料、商标局官网“XX纯K”商标注册证、关于第13369803号“欧歌堡纯K”商标无效宣告请求裁定书、部分名称带有“纯K”的KTV照片、大众点评搜索东莞地区名字中带有“纯K”的搜索结果及一审法院的庭审笔录等附卷为证。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。好唱公司系第8299448号“”、第11727503号“”、第11727497号“”注册商标的专用权人，上述商标均在有效保护期内，故好唱公司在核定的服务项目上享有注册商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，唱游公司经营KTV业务，与涉案商标核定使用的服务类别相同，经比对，唱游公司在其门头上方使用“”标识、宣传广告使用“”标识、套餐表使用“”、单价表有“”等标识，与第11727497号“”、第8299448号“”、第11727503号注册商标“”构成近似，容易造成消费者的混淆；另外，根据（2020）粤广南粤第10632号公证书的记载，该公证书显示在美团网、大众点评网上有商家使用了“唱游纯K”标识及图片，该标识及图片与唱游公司所使用的标识及图片相同，公证书显示的店铺地址与唱游公司的经营地址相同，且唱游公司并未否认该美团网、大众点评网上店铺信息为其所登记及使用，故一审院采纳好唱公司主张，认定唱游公司在美团网、大众点评网上使用了“唱游纯K”标识及图片。唱游公司在美团网、大众点评网上使用了“唱游纯K”标识及图片，与第11727497号“”、第8299448号“”、第11727503号注册商标“”构成近似，容易造成消费者的混淆。唱游公司主张好唱公司并非是以使用为目的注册案涉商标，从好唱公司提交的证据看，好唱公司已通过特许经营的方式使用案涉商标，故对于唱游公司的该项主张，一审法院不予采纳。唱游公司提交的《关于第13369803号“欧歌堡纯K”商标无效宣告请求裁定书》涉及的争议商标为第13369803号“欧歌堡纯K”商标，与本案不具有关联性，一审法院不予采纳。唱游公司提交的其他商标的注册资料，均非本案当事人注册，与本案不具有关联性，一审法院不予采纳。综上，唱游公司作为KTV行业的从业者，理应清楚好唱公司商标在本行业的知名度，唱游公司的行为侵犯了好唱公司上述三个商标的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于赔偿数额。侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，赔偿数额由法院根据被告侵权行为的情节在五百万元以下予以判决。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。一审法院参考涉案商标的知名度、唱游公司侵权行为的性质、唱游公司经营时长、情节及好唱公司维权合理开支等，判令唱游公司赔偿好唱公司包括合理维权费用在内的经济损失共68000元。对于好唱公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、东莞市唱游娱乐有限公司立即停止侵害珠海横琴好唱文化投资管理有限公司第8299448号“”、第11727503号“”、第11727497号“”注册商标专用权的行为，具体为立即销毁或清除带有“唱游纯K”内容的标识及装潢，删除美团、大众点评网上带有“唱游纯K”的图片及文字；二、东莞市唱游娱乐有限公司于判决生效之日起十日内赔偿珠海横琴好唱文化投资管理有限公司包括合理维权费用在内的经济损失共68000元；三、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2150元，由东莞市唱游娱乐有限公司负担。二审期间，好唱公司未向本院提交新的证据。唱游公司向本院提交了截图、照片、纳税申报表、会计档案（凭证）等资料拟证明唱游公司的经营状况，好唱公司未在本院指定的期限内发表质证意见。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,当事人没有提出请求的,不予审理。结合诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、唱游公司使用的“唱游纯K”标识是否侵犯了好唱公司的注册商标专用权。二、唱游公司应承担何种民事责任。关于争议焦点一。本案中，好唱公司请求保护的第11727497号“”、第11727503号“”、第8299448号“”注册商标，上述商标核定服务项目包括第41类中的提供卡拉OK服务等，该商标目前处于合法有效状态，好唱公司的合法权利应受到法律保护。唱游公司在提供卡拉OK服务时，使用了“唱游纯K”标识，与案涉商标属于相同类别，认定是否侵犯注册商标专用权，则需要进一步判断“唱游纯K”和案涉商标标识是否构成近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：认定商标相同或者近似按照以下原则进行:1.以相关公众的一般注意力为标准;2.既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;3.判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。案涉注册商标实际投入使用并具备一定的知名度。唱游公司在其经营的卡拉OK场所中使用了“唱游纯K”标识，首先，将其与好唱公司“”、“”标识按照上述司法解释规定的原则分别进行比对,被诉侵权标识虽然由“唱游纯K”四个文字组成,但完整地包含了好唱公司涉案注册商标“纯K”文字,字形近似、读音相同、含义相同,构成近似,唱游公司的上述使用行为属于在与好唱公司涉案注册商标核定的相同服务项目中使用近似商标的行为,该种使用行为容易导致相关公众混淆,属于侵犯注册商标专用权的行为。其次，将“唱游纯K”标识与好唱公司“”标识按照上述司法解释规定的原则进行比对，“”标识使用的是英文字母“K”的艺术变体，因为“K”是常用英文字母，并非权利人独创，且在卡拉OK服务中，“K”被普遍使用，所以案涉“”标识的显著性主要来源于其艺术变造。本案中“唱游纯K”中的“K”并没有做艺术变造，经比对，与“”在视觉上并不构成近似，不会导致相关公众混淆，一审法院认定“唱游纯K”标识与第8299448号“”注册商标构成近似，认定有误，本院予以纠正。至于唱游公司称，商标局和商标复审委均认为“XX纯K”标识与“”、“”标识不构成近似，因此本案中“唱游纯K”与“”、“”也不构成近似。对此本院认为，本案系商标使用中的近似判定，应当适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条所列标准来判断，唱游公司的主张缺乏法律依据，本院不予支持。此外，唱游公司认为好唱公司的经营范围均不包括歌舞娱乐,也不具备经营KTV的相关资质，因此属于恶意注册商标。对此本院认为，我国商标法明确规定商标权人既可以自己使用注册商标,也可以许可他人使用其注册商标，即申请商标注册或者使用注册商标并不以经营范围为前提条件,因此,唱游公司该上诉理由不能成立,本院不予支持。关于争议焦点二。未经权利人许可,任何主体在相同或类似商品上使用与该注册商标相同或近似标识的,应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中,唱游公司侵害好唱公司第11727497号“”、第11727503号“”注册商标,应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。好唱公司因被侵权所受到的实际损失、唱游公司因侵权所获得的利益均难以确定。好唱公司与案外人签订的《纯K经营指导合同》及其附件《商标使用许可合同》所约定的知识产权授予费38万元为5年期间的费用,而且所许可使用的商标包括使用在第41类文娱活动、使用在第43类餐饮的多个商标,好唱公司在本案中获得保护的只是其中的两个商标,因此,即使认定上述合同的真实性,其所约定的知识产权授予费也难以参照适用。基于此,本院综合考虑如下因素：1、好唱公司的案涉注册商标具有一定的知名度；2、好唱公司的维权合理费用部分，其仅提供了公证服务费的票据，其余均未提交证据，本院对其主张酌情部分支持；3、唱游公司成立于2019年5月，好唱公司2020年6月即向法院提起诉讼，侵权时间较短；4、唱游公司使用的“唱游纯K”标识侵犯好唱公司的注册商标专用权属实，但其并没有单独使用或突出使用“纯K”、“”标识，主观上“搭便车、傍名牌”的恶意相对较轻；5、2020年上半年受疫情影响，包括KTV行业在内的服务业普遍处于停业、亏损状态，对唱游公司上诉所称其2020年1月底至3月基本处于停业状态，本院予以采信。综合上述分析，本院酌定唱游公司赔偿好唱公司经济损失和合理维权费用共计15000元。综上，东莞市唱游娱乐有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》（2019修正）第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初9401号民事判决第三项；二、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初9401号民事判决第一项为：东莞市唱游娱乐有限公司立即停止侵害珠海横琴好唱文化投资管理有限公司第11727497号“”、第11727503号“”注册商标专用权的行为，具体为立即销毁或清除带有“唱游纯K”内容的标识及装潢，删除美团、大众点评网上带有“唱游纯K”的图片及文字；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初9401号民事判决第二项为：东莞市唱游娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿珠海横琴好唱文化投资管理有限公司包括合理维权费用在内的经济损失共15000元；四、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担1000元，东莞市唱游娱乐有限公司负担1150元；二审案件受理费1500元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担700元，东莞市唱游娱乐有限公司负担800元。本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二一年四月十九日书记员  钟增荣