广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终2491号上诉人（原审原告）：付志明，男，1989年2月28日出生，汉族，住河南省舞阳县××××××××××，公民身份号码411××××××××××××513。委托诉讼代理人：梁嘉豪，中山市坦洲镇法律服务所基层法律服务工作者。委托诉讼代理人：王敏婷，中山市坦洲镇法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：李永军，男，1986年7月9日出生，汉族，住江西省宜春市，公民身份号码362××××××××××××41X。委托诉讼代理人：罗鸣奇，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。上诉人付志明因与被上诉人李永军健康权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初27755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付志明上诉请求：撤销一审判决，请求依法改判李永军赔偿其387028.70元，付志明的母亲在2021年3月8日离世，赔偿的金额有所缩减。事实和理由：事实和理由：一、根据李永军在派出所所作的询问笔录并结合付志明的伤残情况，可以认定李永军对付志明的受伤结果存在主观上的过错，一审判决认为目前证据不能证明任何一方对此存在过错是错误的。1.李永军于2020年7月4日在询问笔录中称，“当时付志明双手抱着我时就用力想把我抱起来，我就双手抱着付志明双手用力抱他导致双方一起摔倒。”由此可见，付志明只是想将李永军抱起来，并非想将其摔倒，李永军在答辩状中称付志明想将其摔倒明显是虚假陈述。2.案外人连敏及证人张灿军所作的证言称付志明想将李永军摔倒等内容与李永军在上述笔录中陈述不符，存在矛盾，且连敏、张灿军等证人与李永军是好朋友，存在利害关系，所作证言证明力不强，不宜采纳为认定案件事实的依据。3.因付志明被摔伤的结果是与李永军之间发生的，故李永军上述询问笔录中的陈述比较能真实反映事情的经过，宜作为认定案件事实的依据。4.付志明与李永军一起摔倒后，付志明左股骨中下端粉碎性骨折、左大腿血肿、左膝挫伤，被评定为十级伤残，李永军却未受伤，且证人确认李永军比付志明更壮实一点，结合李永军在询问笔录中的陈述，可以高度盖然性认定：付志明双手用力想要正面抱起李永军，由于李永军力量比付志明强，付志明反被李永军双手正面用力抱起并背摔，付志明被抱起至背摔的过程是头向地面，屁股朝上，故屁股率先着地，致左股骨中下端粉碎性骨折（此为第一受力点），由于付志明左股承受了摔倒的全部力量，故李永军没有任何受伤。5.因李永军作为成年人应该认识到以背摔的方式摔倒付志明，必然会导致付志明受伤，故李永军的主观表现为故意，并非过失。二、从证据12光盘视频可以看到付志明左手拿着手机进入人群，不久后付志明的鞋子、手机分别被抛出人群，最后付志明也被抛出人群摔地受伤。证人确认李永军比付志明更壮实点，结合一审法院向派出所调取的笔录及付志明一审提交的证据足以认定李永军将付志明抛飞导致付志明摔地受伤的事实。三、关于付志明受伤的经过，付志明亲自陈述为当天晚上，其应约吃饭，总共有12个人参与该饭局，吃完饭后大家在路边聊天，被李永军走到其面前用力搂住其脖子，其用力反抗，由于李永军的力气比其大，其被李永军双手控制，其想挣脱。证据12光盘视频11点03分03秒可以清晰看到其左手拿着手机右手放到一个口袋里，走进人群，但由于其左手拿着手机重心不稳，因此下蹲扶着李永军的腿保持平衡，在挣脱过程中，其手机被甩出去，证据12光盘视频11点04分03秒其手机被抛出去。由于其扶着李永军的腿是下蹲姿势，李永军将处于下蹲姿势的其往身后抛出。证据12光盘视频可以看出其被抛飞。11点04分26秒其被抛飞后人群围上来查看其伤情。这期间并未看到李永军在其身体下面站起来。一审证人李星明的证言说其抱着李永军的腿，李永军倒地，其压到李永军身上，但李永军没有受伤，而其却粉碎性骨折，所以一审李星明的证言真实性存疑，一审证人张灿军的证言说其抱着李永军的腿，李永军只是做了一个举抛的动作，李永军并未倒地。张灿军说李永军做了一个举抛动作与其被抛飞的事实一致。监控视频11点17分3秒救护车到达现场，从其被抛飞的地点把其拉上车。四、一审判决适用法律错误。一审判决认为目前证据不能证明任何一方有过错，但又以《中华人民共和国侵权责任法》第六条作出判决，明显适用法律错误。李永军辩称，一、李永军从未对付志明实施过加害行为，付志明所遭受的人身损害系其自己造成的，李永军对损害结果的发生无任何过错，不需要承担侵权责任。李永军在公安机关的陈述与其在一审中所作陈述完全一致，不存在任何矛盾之处。事发当晚，一行好友聚餐后在一起聊天，付志明不知出于何种目的想将李永军摔倒，抱起李永军的大腿并将李永军向后摔去，李永军为了防止摔倒便扶住了付志明的腰部以稳住重心，在这个姿势下李永军肯定是稳不住两个成年男人的重量的，结果二人双双摔倒，摔倒后付志明是背朝下压在李永军身上的。两人摔倒后，众人发现李永军腿部受伤，随即拨打了120急救热线，将付志明送往医院接受治疗，鉴于付志明是在大概三秒钟的时间内将李永军摔倒的，很明显李永军扶住付志明腰部的这个动作对结果没有任何影响，不然整个事件时间不可能如此短暂。而且，付志明的作用力远远大于李永军，不然不可能是付志明压在李永军身上。李永军于2019年1月18日和2002年7月4日在公安机关做笔录都说明了系付志明先抱住李永军腿部的，公安机关在记录时将此过程简化书写成了“抱起来”，没写明具体哪个部位，因为当时付志明并未起诉李永军，李永军觉得如此简化无伤大雅，便没有要求公安机关进行修改，法庭如有需要，可以向康泰派出所调取做笔录时的录像资料。同时，李星明和连敏的笔录中也写明了系付志明先行抱起李永军的腿部，因康泰派出所的原因，二人在2019年1月18日所作笔录已经丢失，但李星明在2019年7月6日的笔录中仍明确指出了“当时付志明抱住李永军的脚”。故就算李永军比付志明身材稍壮，在脚掌离地且还有外部作用力的情况下，再壮实的普通人也不可能稳住重心的。付志明因李永军身材更结实且没有受伤就认定李永军实施了加害行为，属于没有生活常识的无稽之谈。付志明主张李永军将其举过头顶背摔至地上的说法不符合事实更不符合常理，证人李星明也在一审中否认了其该说法，且与付志明的笔录矛盾。二人不存在相互摔跤的戏谑行为习惯，李永军未料到付志明会抱住其向后摔倒，李永军其后的行为未超过必要限度，属于正当防卫，不应对付志明的损害结果承担责任。付志明向报案称李永军故意将其摔倒，要求李永军赔偿全部费用，遭到拒绝后，付志明要求当晚在场所有人赔偿，李星明知道后，立刻前往派出所澄清此事，并配合制作了笔录。付志明清楚其损害完全是其自身原因所致，其反复变更说辞，只想让第三人承担本应由其本人应承担的损失。二、本案应适用一般过错责任原则，付志明举证不能，应自行承担不利后果。三、付志明所遭受的损害并非双方戏谑过程中发生，结合其提交的上诉状，双方均不认可付志明实施的是戏谑行为，一审对此事实认定错误，导致适用法律错误，即不应适用公平原则判定50000元给付责任。本案不符合戏谑行为的构成要件，付志明突然将他人腿部抬起抱摔他人是一件非常危险的事情，其故意主动实施这一行为，无法认定为善意行为人，也无正当理由期待对方正确理解自己的意思，法院应严格按照法定的侵权责任判断是否首先要承担侵权责任。四、就算认定付志明的损害是发生在戏谑过程中，本案也应适用《民法典》1186条的规定。另，付志明反复提及监控视频证据，该证据非常模糊，且光线黑暗，完全无法看出任何人的长相，该视频没有任何证明力，一审法院没有采纳该视频。付志明向一审法院起诉请求：判令李永军向其赔偿418906.35元。一审法院查明事实：2019年1月17日，付志明因“外伤致左大腿及左膝肿胀、疼痛、活动受限2小时”入院至中山市坦洲医院，经诊断为左股中下端粉碎性骨折、左大腿血肿、左膝挫伤。3月9日，付志明出院，出院医嘱为继续治疗，出院建议休息叁月、加强营养、门诊复查、出院后四个月内避免左下肢下地及负重、住院期间需陪护壹人。5月1日，付志明再次前往中山市坦洲医院住院治疗，行左股骨骨折钢板内固定术后内固定取出术后，付志明于5月19日出院，出院建议：休息壹月，门诊治疗复查，功能锻炼，住院期间陪护壹人。6月9日，中山市坦洲医院出具诊断证明，建议休息壹月，随诊。付志明为此支付医疗费44651.8元、腋拐费用138元、手动轮椅车费用549元。付志明就其所受损伤委托广东正光法医临床司法鉴定所进行伤残等级及护理、营养时限评定，该鉴定机构先后于2020年6月22日及7月20日出具正光司鉴[2020]临鉴字第167号、第209号司法鉴定意见书，认定付志明所受损伤达十级伤残，护理期限为60至120日，营养期限为60至90日。付志明为此支付鉴定费共4120元（2730元+1390元）一审诉讼中，一审法院依付志明申请向中山市坦洲镇康泰派出所调取付志明、李永军及案外人李星明询问笔录。付志明于2019年1月18日在询问笔录中述称：“2019年1月17日18时，付志明、李永军等人在中山市××××××××××××吃饭、喝酒，至22时许，付志明、李永军等人在一起玩，当时李永军可能搂着我的肩膀，也可能握着我的手，李永军用力过大，我受不住力，身体下蹲寻找支点，抱住他的脚，然后我摔倒在地上被摔伤了，这时感觉左膝盖很痛，不能动。当时我们没有发生争吵或纠纷，不清楚李永军是否故意将我弄伤，不清楚是否有其他人把我摔伤。”付志明于2020年7月15日在询问笔录中述称：“平时与李永军没有矛盾，不确定李永军是否故意将我左腿弄伤。2019年1月17日22时许，付志明、李永军等人在一起吃完饭后一起聊天，当时李永军用手搭在我的臂膀上，我感觉不舒服就挣开了李永军的手，后我用手握住李永军的手，后我不吃力就身体往下蹲抓住李永军的腿，后李永军用手抱着我的脚把我摔倒在地，我躺在地上感觉左脚部很疼不能动。”李永军于2020年7月4日在询问笔录中述称：“2019年1月17日，付志明、李永军等人在一起吃饭，至22时许，吃完饭喝完酒后，付志明抱着案外人李涛聊天，后付志明松开李涛过来抱我，当时付志明双手抱着我时就用力想把我抱起来，我就双手抱着付志明双手用力抱他导致双方一起摔倒，这时付志明说他左脚疼……之前与付志明没有矛盾，没有发生打斗，没有人一起参与摔伤付志明。”案外人李星明在2019年7月6日的询问笔录中述称：“付志明与李永军扭扭抱抱时同时倒地摔伤。2019年1月17日22时，付志明、李永军等人吃完饭喝完酒后在旁边一起玩，当时付志明抱住李永军的脚，李永军抱住付志明的腰，后李永军和付志明同时在地上，这时，付志明被摔倒在地上大声叫痛……当时没有其他人把付志明摔伤，没有发生争吵或殴打行为。”2020年11月24日，案外人连敏出具情况说明称，事发当日付志明先是与李涛聊天，然后松开李涛突然抱住李永军的大腿想将李永军向后摔倒，李永军就赶紧扶着付志明的腰防止两个人摔倒。当下他们的姿势是付志明抱着李永军的腿，李永军另一条腿单脚着地，李永军的手扶在付志明腰上，虽然李永军身材比付志明更壮实一点，但在这个姿势下李永军肯定还是稳不住两个人的重量的，所以他们两个人同时背朝下摔倒了，最后摔倒的姿势是付志明的上半身压在李永军身上……付志明对该情况说明不予确认。一审庭审中，李永军申请由李星明、张灿军作为证人出庭作证，一审法院予以准许，李星明述称，其与付志明、李永军双方都是好朋友，事发当日，晚饭过后，看见付志明抱着李永军的左脚，李永军单脚挨着地，由于李永军体力不支，就往后倒睡到地上，付志明上半身压在李永军身上，付志明就显得很痛苦，随后证人拨打了120；与证人一同前往派出所做笔录的还有连敏；双方搂搂抱抱是在说话、开玩笑，以前也有这种情况，付志明、李永军感情较好，动作较亲密。张灿君述称，其与付志明、李永军是朋友关系……当时，付志明抱着李永军想摔倒李永军，付志明没把李永军摔倒却把自己的腿摔到了，不了解付志明当时是怎么想的，当时付志明、李永军没有打架……付志明跑过去抱着李永军腿准备摔他，因为李永军的身材肥壮，付志明用力过猛就仰着摔倒了。一审法院认为，本案为健康权纠纷。公民的生命健康权受法律保护。是否构成侵害健康权的责任，应当根据受害人确有身体健康受损的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。付志明主张李永军实施了侵害其健康权的行为，有责任就其主张提供证据，即对其所受损伤是李永军过错所致进行举证，否则应当承担举证不能的法律后果。而本案中，付志明是在与李永军同时摔倒的情况下受伤，结合证人所作该同时摔倒的后果是双方开玩笑过程中发生并非李永军过错所致的陈述，难以作出李永军对付志明所受损伤承担过错损害赔偿责任的认定。但付志明所遭受损害确系在双方戏谑过程中发生，在目前证据不能证明任何一方对此存在过错的情况下，从公平原则出发，也不宜由付志明一人全部承担损害后果，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，应由李永军分担一部分损失，酌定为50000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、李永军于判决生效之日起七日内向付志明支付50000元；二、驳回付志明的其他诉讼请求。一审案件受理费3792元，由付志明负担3340元，李永军负担452元。（双方各自负担部分于判决生效之日起七日内向一审法院交纳）二审中，当事人未提交新证据。本院查明：视频监控显示，事故现场光线黑暗，只能看到有几个人在一起，无法看清人的面目，几个人有动，接着有手机灯光闪过，随后有物体被抛出。李永军在2020年7月4日笔录中陈述，其与朋友打闹时弄伤对方左脚，付志明的左脚是付志明抱着其时其就抱着付志明一起摔倒时弄伤的。付志明在2020年7月15日的询问笔录中称其与李永军在玩耍时被李永军弄伤左腿。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是李永军对付志明的损害结果是否存在过错及承担的赔偿责任问题。根据付志明、李永军在公安机关的询问笔录，付志明系与李永军玩耍打闹时摔倒在地导致付志明受伤，付志明陈述系李永军用手搭在其肩膀上，其后抱着李永军的脚，李永军亦抱着付志明的身体部位，付志明摔倒受伤，李永军亦陈述当时是付志明抱着他，他抱着付志明时摔倒导致付志明受伤，双方均称二人之间并无矛盾。结合证人证言，可以反映事发当时，双方存在打闹行为。付志明在二审中称其被李永军抛飞导致受伤，但根据视频，无法确定视频中被抛出的物体就是付志明，且现场光线黑暗，无法辨别人的面目，现有证据无法证实李永军在事故发生时存在故意或过失，故一审中认定李永军和付志明对付志明的损害结果均不存在过错并无不当。同时，考虑到付志明的损伤与李永军的行为存在一定的因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”结合付志明的损失情况，一审判决适用上述规定由李永军对付志明的损害结果分担50000元损失合理。鉴于李永军并未上诉，故针对其不应分担本案损失的主张均不予支持。综上所述，付志明的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7105.43元（付志明已预交7583.6元），由上诉人付志明负担，付志明多交部分的478.17元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  唐芙蓉二〇二一年四月二十六日书记员  谭长琴