河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终632号上诉人（原审原告）：吴拴有，男，1959年9月27日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：王俊晓，河南子午律师事务所律师。委托诉讼代理人：张焕梅，女，1962年5月10日出生，汉族，住河南省唐河县，系吴拴有妻子。上诉人（原审被告）：尹永锁，男，1976年8月9日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：田永俊，南阳市功能区兴法律服务所法律服务工作者。上诉人吴拴有因与上诉人尹永锁农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1302民初7468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴拴有上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判支持吴拴有的诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费由尹永锁承担。事实和理由：一、因尹永锁施工质量不合格造成房屋漏水，吴拴有为此损失租金60000元。生效判决认定吴拴有赔偿承租人损失13306元也是因尹永锁施工质量不合格造成的。一审对损失产生的原因只字不提，主观臆断尹永锁承担20%责任不当。二、一审把墙体未作外粉和防水作为划分责任的依据错误。三、一审吴拴有向法庭提交了对该房屋质量鉴定的申请，但一审法院未予准许。尹永锁辩称，一、吴拴有陈述其租金损失60000元不属实。其在一审期间未向法庭提交任何证据证实其实际损失，并且吴拴有房屋是否对外出租、是否有损失均与尹永锁无关联性。二、13306元系案外人赵金金装修设施的费用，并非吴拴有实际损失。三、承建的房屋已经按照双方的建房协议履行了建筑义务并且该房屋经吴拴有验收合格使用至今，不存在质量不合格的问题。四、双方在签订了维修协议后，尹永锁在合理的保修期间内已经对所承建房屋进行了维修，并通过了相关的试水等措施，并且双方在维修合同中也明确约定，在一年期间内，如果没有大面积漏水，与尹永锁无关。五、一审时明确告知吴拴有在指定期间内缴纳鉴定费用，并告知吴拴有如果未按期缴纳视为不申请鉴定，但是吴拴有在一审未按要求交纳鉴定费用，视为其放弃权利。尹永锁上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回吴拴有的诉讼请求；2．一、二审案件受理费由吴拴有承担。事实和理由：一、吴拴有并非案涉土地区域内的集体组织成员，其购买农村集体用地建房违反《中华人民共和国土地管理法》的规定，吴拴有在违法的前提下提出的诉讼请求不能成立，应当驳回诉讼请求。二、尹永锁只负责施工，东西两面墙因其自身原因不能实施外粉刷，该部分为未竣工工程，吴拴有擅自使用后，不能又以该部分质量不合格为由主张权利。未进行外粉是造成漏水的直接因素，尹永锁不应承担责任。三、吴拴有与案外人的租赁合同纠纷已由生效判决认定吴拴有赔偿款项13306元，系案外人不能拆除的地板砖装修的损失。在该纠纷中，吴拴有没有损失，并且不当得利获取案外人装修设施不能拆除部分50%的利益，一审将该部分认定为吴拴有的损失，并判决尹永锁承担20%的责任无依据。四、2018年5月30日双方签订了维修协议，尹永锁已对房屋进行了维修，并经过试水未发现有渗漏现象，吴拴有应支付建房款3000元。吴拴有辩称，一、本案所涉房产占用的宅地，是吴拴有依法购买的房产拆除重建，不违反法律强制性规定。二、房屋质量合格是施工方的法定职责，且双方签订了维修协议后，尹永锁并没有如实维修，漏水仍然存在。三、关于赵金金与吴拴有的纠纷，吴拴有的损失与尹永锁所承建的房屋不合格之间存在必然的因果关系，责任应由尹永锁承担。尹永锁认为一审时未交鉴定费视为放弃权利的说法错误。吴拴有向一审法院起诉请求：1．尹永锁向吴拴有赔偿因施工质量不合格而导致吴拴有损失80000元；2．本案诉讼费及其他合理费用由尹永锁承担。一审法院认定事实：1997年，吴拴有从宛城区官庄镇田店村一村民处购买一处宅基地及房屋。2016年农历正月26日，吴拴有为该土地建造4层各两间的临路门面房，自筹建筑材料，将其建造劳务由尹永锁承揽施工。施工期间，双方于2016年4月11日补签《建房协议》，该协议约定，工期2016年3月4日至2016年7月4日，建房方式为：工程款按每平方米175元计算，房屋建成后，吴拴有将工程款付清，其中镶贴内墙砖、地板砖、土方、门窗、水、电由吴拴有负责。尹永锁按吴拴有提供的图纸施工，无图纸的按吴拴有要求施工。建房质量标准约定：按吴拴有所在地的标准施工，因吴拴有供料出现的质量问题由吴拴有负责，尹永锁概不负责（注：因灰砂砖由热胀冷缩的自然现象，出现裂缝等问题由吴拴有负责），如出现质量问题，吴拴有负责供料，尹永锁负责出工维修等条款。该房屋在建造期间，四楼顶层现浇后未进行防水层施工，外墙中的后墙进行了外粉后，未进行防水层施工、前墙粘贴瓷砖，左右两侧外墙未进行外粉和防水层施工。尹永锁对此提出，该左右两侧外墙部分未进行施工，系吴拴有的邻居阻挠导致，并非尹永锁不愿施工，楼顶和外墙及室内防水未施工，是因为该部分不在尹永锁的施工范围。2016年秋季，尹永锁施工结束，吴拴有拖欠尹永锁施工款15000元未付。2017年8月份，吴拴有将该楼房出租给赵金金，约定租期为三年，年租金20000元，赵金金租赁房屋后，对该房屋室内进行了装修，因雨后该房屋外墙向室内渗水、返潮，赵金金请求吴拴有对外墙维修，吴拴有则请求赵金金支付租金，2018年初，双方发生纠纷。2018年5月30日，就该房屋屋顶和墙壁漏水问题发生纠纷后，经中间人田付建、田永昌协调，双方签订协议，该协议约定：“一、房顶维修和墙壁漏水维修款，一切费用由尹永锁负责；二、房顶维修材料由双方一起去购买，修好通过试水不漏水后，以后再漏与尹永锁无关；三、尹永锁找出墙壁漏水原因，修好后以一年为期限，不再大面积漏水，以后与尹永锁无关；四、一年后，吴拴有应补偿给尹永锁建房款3000元。（备注说明如下：炮楼维修1000元，拉土1000元，壁纸霉烂维修1000元，钢筋500元，药费8500元，共计12000元，应由尹永锁承担。因吴拴有方欠尹永锁建房款15000元，所以扣除12000元后，吴拴有应补给尹永锁3000元，2018年5月30日”。其后，尹永锁组织人员对该楼顶进行了防水层处理，对后侧外墙进行了部分维修，对左右外墙两侧相邻住户房屋连接部位进行了简单处置。至今，吴拴有未向尹永锁补偿前述3000元。2020年6月份，吴拴有以电话方式告知田永昌提出尹永锁维修不合格的意见。目前，该房屋外墙渗水问题并未有效解决。前述，吴拴有与赵金金的房屋租赁合同纠纷，经一审法院和本院二次审理后，二审认定，吴拴有没有履行房屋修缮义务，并擅自将出租房屋锁住，存在根本违约，赵金金未按时支付租金也属于根本违约，各自付同等责任，就合同解除后的赔偿问题，综合了赵金金装修损失91119.9元（含16589元的不可拆卸的地板砖费用），扣减赵金金已使用11个月后，剩余损失为63277.9元，各自承担31639元，再扣减赵金金应付租金18333元，二审判决由吴拴有向赵金金赔偿13306元等。另，涉案外墙左右各墙面约300平方米左右，当地墙面外粉劳务费每平方米约12-15元左右。吴拴有在附近村庄另有房屋居住。一审法院认为，吴拴有自筹建筑材料为其使用的农村集体用地上建房，与尹永锁签订建房施工合同，将所建房屋的劳务发包给尹永锁承揽施工，双方均应遵守合同约定履行合同约定义务。吴拴有主张尹永锁所建房屋发生多处漏雨、渗水现象，有双方的陈述、相关生效的民事判决书及吴拴有出示的照片可以证明，一审法院予以确认。其漏雨、渗水现象，吴拴有未在指定期间申请鉴定，尹永锁未申请通过司法鉴定方式予以确认，但通过庭审调查，一审法院发现：该房屋在建造期间，四楼顶层现浇后，未进行防水层施工，外墙中的后墙进行了外粉后，未进行防水层施工、前墙粘贴瓷砖，左右两侧外墙未进行外粉和防水层施工。前述墙体外粉和防水层未施工情形，明显不具有防水功能，也是吴拴有主张的漏雨、渗水现象的根本原因。至于2018年5月30日，双方就解决漏雨、渗水现象的修复问题达成协议后，尹永锁也仅对屋顶作了防水处理和后墙个别部位的外粉进行了修复，并未就墙体作进一步施工处理，其修补行为并未从根本上解决漏雨、渗水现象。前述部分墙体外粉和防水层施工缺少情形，结合当事人陈述，其原因为：1．建房合同对墙体外粉和防水层施工无明确约定，2．左右两侧墙体未进行外粉和防水层施工与吴拴有未提出具体要求及吴拴有的相邻关系因素引起，3．双方在观念上认为楼顶和外墙不需要进行防水层施工。通过分析前述原因，可以发现：该房屋漏雨、渗水，既与吴拴有的行为不当有关，也存在尹永锁减少了外粉施工量的情形。吴拴有请求的相关费用，一审法院结合前述评述认为，2018年5月30日，尹永锁虽进行了部分施工，但并未从根本上解决漏雨、渗水现象，故尹永锁不能仅仅以吴拴有在一年内没有通知返修为由而忽视左右墙面至今未外粉的客观事实，其解决方法应为：既然尹永锁对该部分未进行外粉施工，其施工建材又是吴拴有应提供的，由此，根据当地施工费和左右外墙面积的实际，及该外墙尹永锁未施工，应扣减相应施工费的情形，为减少当事人诉累，酌定由尹永锁向吴拴有补偿8000元相应劳务费即可。吴拴有请求的相关损失费中涉及的吴拴有向赵金金赔偿部分，结合吴拴有自身的锁门过错行为，赵金金将16589元的不可拆卸的地板砖费用留给吴拴有所有，吴拴有实际赔偿数额为13306元及墙体未外粉和做防水层等因素，酌定由尹永锁承担吴拴有损失的20％为宜，即2661.2元。至于吴拴有请求的其他租金损失，鉴于相关房屋系用于农村居民居住生活使用，其租赁经营行为并不正当，且吴拴有另有他处房屋用于居住，故一审法院对此不予支持。关于涉及防水层的施工问题，因该部分不属于合同约定的尹永锁施工范围，该部分施工可由吴拴有自行解决。为平衡双方的权利义务减少诉累，就2018年5月30日约定的由吴拴有应付给尹永锁的3000元，应在本案中予以冲抵，即尹永锁最终应向吴拴有赔偿7661.2元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：本判决生效之日起十日内，尹永锁向吴拴有赔偿7661.2元。如果尹永锁未按判决书指定期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元（已按减半收取），由尹永锁负担其中的100元，另800元，由吴拴有负担。本院二审期间，吴拴有提交村镇房屋所有权证复印件、《立卖房产权文约》复印件，证明案涉房屋不是违法建筑。尹永锁质证意见：对真实性无异议，但该证据仅能说明房屋所有权人是村集体成员，吴拴有并非该村村民，不享有对房屋的购买权。且该证据与本案无关联性。本院认为，该证据不能证明吴拴有合法取得案涉房屋的所有权，且本案系农村建房施工合同纠纷，吴拴有提交的证据与本案无关联性，故不作为有效证据采信。本院对一审认定的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审法院认定的损失数额及责任承担比例是否适当。本案中双方达成合意，由尹永锁负责承建案涉房屋，其作为承建人，有保证施工房屋符合相应的质量标准的义务。但案涉房屋建成后出现渗水、漏水，尹永锁也认可该部分为未竣工工程。吴拴有虽未在一年内通知尹永锁，但尹永锁在维修时仅对楼顶进行了防水层处理，对后侧外墙进行了部分维修，对左右外墙两侧相邻住户房屋连接部位进行了简单处置，经其维修后仍未解决渗水、漏水问题。作为承建方，尹永锁应当承担相应的赔偿责任。因相关的施工建材系由吴拴有提供，一审法院根据当地施工费和左右外墙面积的实际及该外墙尹永锁未施工的情形，酌定由尹永锁向吴拴有补偿8000元相应劳务费并无不当。吴拴有上诉称其遭受的租金损失60000元应当由尹永锁承担，因吴拴有与赵金金为房屋租赁合同纠纷一案中本院作出的（2019）豫13民终3343号判决书认定：“扣除赵金金应当支付的房屋租金18333元，吴拴有应当赔偿的损失为13306元”。依据该判决书，吴拴有遭受的实际损失数额为13306元，且其房屋租金已从中折抵，该判决已经生效，现吴拴有上诉要求尹永锁承担其遭受的租金损失为60000元无事实依据。关于该损失如何分担的问题，一审中法院已于2020年12月23日庭审时向双方释明，如双方需要对案涉房屋进行鉴定，应于庭审结束后3日内向一审法院提交书面的鉴定申请，逾期视为不申请鉴定。吴拴有未在规定期限内提交鉴定申请，一审认定其未申请鉴定并无不当。因双方均未申请鉴定，二审中吴拴有也称左右外墙因紧邻两侧房屋，不进行粉刷是惯例，且双方对墙体外粉和防水层施工无明确约定，一审法院结合双方陈述，依据各自的过错程度，认定尹永锁承担吴拴有损失的20%并无不当。综上所述，吴拴有、尹永锁的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1659元，由吴拴有负担1609元，由尹永锁负担50元。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  刘 洋二〇二一年四月六日法官助理曾双书记员何靖雯