海南省三亚市中级人民法院   刑事判决书   （2021）琼02刑终37号   原公诉机关海南省三亚市城郊人民检察院。   上诉人（原审被告人）王成，男，1995年10月1日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，大学专科文化，户籍地住址黑龙江省哈尔滨市，捕前住海南省三亚市吉阳区汇丰国际公寓四栋503房，无业。因本案于2020年3月31日被抓获，同年4月1日被刑事拘留，2020年4月5日因发热被取保候审。2020年7月2日被逮捕。现押于万宁市看守所。   辩护人李彦庆，海南建亚律师事务所律师。   辩护人周亮，海南建亚律师事务所律师。   三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院以三城检一刑诉[2020]Z767号起诉书指控被告人王成犯诈骗罪一案，于2020年12月23日作出（2020）琼0271刑初845号刑事判决。宣判后，原审被告人王成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月20日公开开庭审理了本案。海南省三亚市人民检察院检察官莫兰出庭支持公诉，书记员赵斌出庭记录。被告人王成及辩护人李彦庆、周亮到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定：2019年9月一天，被害人张某1到三亚市吉阳区凤凰会KTV夜场消费，并在凤凰会夜场认识了被告人王成，两人在包厢喝酒、聊天，王成向张某1自称叫“许飞”，双方互留手机号码，添加微信好友。后王成和张某1联系过程中，王成谎称三亚市吉阳区凤凰会夜场的酒水生意可以做，两人可以承包凤凰会的酒水业务，张某1听后表示同意，让王成起草一份合作协议书。王成起草合作协议书，协议书主要内容为：两人共同投资位于三亚新风街凤凰纯K三楼共37个包厢酒水垄断及三亚其它娱会所提点分成业务，项目前期投入约人民币70万元，其中甲方张某1出资40万元，其余由乙方“许飞”（身份证号XXX）承担。2019年9月下旬，王成把起草好的合作协议书拿到张某1家中，张某1在合作协议书甲方签名处签名并按手印；王成在合作协议书乙方签名处签“许飞”字样并按手印，合同日期落款2019年10月1日。后王成打电话给张某1，谎称凤凰会需要交定金15万元，让张某1出5万元，其出10万元，剩余的钱待到2019年10月1日交完。同年9月27日、28日，张某1通过手机微信分两次转帐给王成共计1.5万元，并转账5万元到王成指定的银行账户（户主李**，账号×××）。同年10月1日，张某1从银行取到现金33.5万元交给王成。至此张某1按照合作协议书的内容把40万元全部给王成。被告人王成收到款项后，未用于投资协议的事项，并将该款挥霍。   2019年11月初，张某1与三亚市凤凰会的工作人员吃饭聊天时，发现王成未投资凤凰会酒水承包的事情，张某1意识到被骗后打电话给王成要求退钱，王成以各种理由推脱。2020年3月12日张某1报案。2020年3月31日20时50分许，公安干警在三亚市天涯区时代海岸西区停车场抓获被告人王成，其到案后如实供述本案犯罪事实。案发后，王成家属已积极赔偿被害人45万元，并取得被害人谅解。   另查明，被告人王成向办案民警提供一名叫“伟豪”的人员贩毒，但未向公安机关提供详细明确的交易地点，无法证实“伟豪”有贩毒嫌疑，经公安机关核实“伟豪”真实姓名为王伟豪。关于王成举报“伟豪”贩毒的线索，公安机关在侦办另一案件中早已掌握王伟豪、王成两人都有贩毒嫌疑，王伟豪因涉嫌贩毒被公安机关抓获，王成举报“伟豪”贩毒与公安机关抓获王伟豪无关。   再查明，2020年6月14日3时许，一名叫“向阳”的男子对王成说有渠道可以购买毒品，并向王成提供了上线的电话号码130XXXXXXXX。同日13时许，被告人王成电话联系该号码，王成通过微信添加该号码，双方约定在三亚市吉阳区刘一手火锅店附近进行毒品交易，王成通过微信转账1500元，王成将该消息告知公安干警。后公安干警带人在约定地点蹲守。该上线人员开车到约定地点将一小包冰毒疑似物及两粒麻古疑似物交给王成后逃离现场。   上述事实，被告人王成在庭审过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的物证：iPhone牌手机一部、华为牌手机一部；书证：三亚市公安局吉阳分局刑警大队出具的人口基本信息、到案经过，情况说明，扣押物品清单，接受证据材料清单，微信聊天及转账记录截图，合作协议书，中国建设银行客户交易详细信息，收据及谅解书复印件，扣押笔录、扣押清单，三亚市公安局崖州分局崖城派出所出具的情况说明二份；证人徐某、李某、张某2的证言；被害人张某1的报案书、陈述及辨认笔录；被告人王成的供述及辨认笔录；现场勘验笔录、方位图、照片等证据证实，足以认定。   原审法院认为，被告人王成无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取被害人财物共计人民币400000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。被告人王成到案后如实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪，具有坦白情节，可以从轻处罚。鉴于被告人王成的家属积极赔偿被害人张某145万元，张某1对王成的行为表示谅解，可对被告人酌情从轻处罚。被告人王成认罪认罚，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人王成犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元。二、随案移送的作案工具iPhone牌手机一部予以没收，上缴国库；随案移送的华为牌手机一部，冲抵王成所判相应数额罚金刑。   宣判后，原审被告人王成上诉称：其有自首情节，其协助公安机关抓获贩卖毒品犯罪嫌疑人应认定为立功，一审法院量刑过重，希望二审法院依法改判，对其适用缓刑。   上诉人王成在庭审中的辩解理由与上诉状一致。   上诉人王成的辩护人当庭发表以及庭后提交如下辩护意见：王成构成自首、重大立功，一审法院量刑过重，希望对上诉人王成减轻处罚并宣告缓刑。   海南省三亚市人民检察院当庭发表出庭意见:1.王成的行为不构成自首和立功；2.本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当，诉讼程序合法，适用法律正确。综上，建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。   法庭当庭归纳庭审的焦点为：1.上诉人王成是否构成自首和立功；2.一审量刑是否偏重。   针对庭审归纳的本案二审争议焦点，公诉机关当庭出示下列证据：   1．书证   （1）立案决定书、受案登记表等。   证明：2020年5月，三亚市公安局禁毒支队通过特情反馈得到线索称，一名外号叫“阿峰”的三亚籍男子长期在三亚等地进行贩卖毒品活动。2020年6月9日，三亚市公安局对“6.9”贩卖毒品案立案侦查。   （2）微信转账记录。   证明：主要是证实了2人之间毒品交易的情况。李传峰和王成（微信昵称Leader）在2020年5月1日就已经开始有毒品交易的情况，并且2人一共有五次毒品交易，王成举报的6月15日也显示了有1500元钱进入到李传峰的微信账号的情况。   2．证人证言   证人宋某的证言。（宋某，男，三亚市公安局民警）   证明：2020年5月，公安机关通过技术手段发现李传峰有贩毒嫌疑，并于2020年6月9日立案侦查，李传峰于2020年9月11日被抓获，赵国梁于2020年9月13日被抓获。   3．犯罪嫌疑人的供述与辩解   （1）犯罪嫌疑人李传峰的供述与辩解（共有6次笔录）。与本案相关的供述与辩解如下：   ①犯罪嫌疑人李传峰的第一次供述与辩解。   证明：2020年9月11日，民警从犯罪嫌疑人李传峰身上发现其随身携带的冰毒，于是把李传峰传唤回派出所接受调查。   ②犯罪嫌疑人李传峰的第六次供述与辩解。   证明：李传峰通过朋友“向阳”介绍认识微信昵称叫Leader的人，与其一共是有五次毒品交易，其中第三次是6月中旬左右，李传峰与微信昵称叫Leader的人联系并在商品街刘一手火锅店门口交易了毒品，“Leader”微信转账支付给其1500元。   （2）犯罪嫌疑人赵国梁的供述与辩解。   证明：赵国梁在贩毒案中一共有四次笔录，但是这四份笔录都没有提及到跟王成有往来的情况。   4.上诉人（原审被告人）王成的供述与辩解。   证明：王成在2020年的5月到6月，就与名叫李传峰的男子购买过四五次的毒品，并且王成认识李传峰是通过赵国梁介绍认识的。   上诉人王成的辩护人在二审庭审中提交了如下证据：1.三亚人民广播电视台报道的李某峰等人涉嫌贩卖毒品的新闻截图，欲证明上诉人王成举报的李传峰、赵国梁已被抓获。2.海南省琼中黎族苗族自治县人民法院刑事判决书一份，欲证明原审法院对上诉人王成量刑过重。   控辩双方对对方在庭审中提交的新证据均无异议，本院予以确认。   本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。   另查明，上诉人王成与李传峰共有5次毒品交易，第3次是六月中旬在商品街刘一手火锅店门口进行的交易，上诉人王成索要协助抓捕的人正是李传峰。   以上事实有经原审庭审举证、质证的证据、二审控辩双方提交的新证据证实，来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，经本院审查予以确认。   针对上诉人王成及其辩护人的上诉理由、辩护意见，二审检察院的出庭意见，本院综合评析如下：   1.被害人张某1的陈述证实2020年3月31日17时许，汪警官打电话让被害人联系王成，后王成与被害人约定在三亚市天涯区时代海岸西区停车场见面。同日20时50分许，王成到达约定地点后被公安干警传唤至公安机关且被害人报警以后没有告诉上诉人王成其已报警的事实；现有书证三亚市公安局吉阳分局刑警大队出具的到案经过证实的内容与张某1的陈述基本一致；上诉人王成在二审庭审中亦确认其并不明知被害人已经报警。故上诉人王成并未明知张某1已经报案一事，其到案情形不符合自首的相关规定，不构成自首。   2.根据二审以及原审查明的事实可知，王成通过微信与贩毒犯罪嫌疑人“向阳”约定在三亚市吉阳区刘一手火锅店附近进行毒品交易后将该消息告知公安干警。后公安干警在约定地点蹲守。在这一过程中，王成积极配合公安干警的抓捕行动，其协助行为体现了立功的积极性和悔罪性，在客观上对抓捕行为是积极有效的，应认为王成具有确实的赎罪心理，后续未成功抓捕贩卖毒品犯罪嫌疑人的后果不应归责于上诉人王成。根据协助公安机关抓捕的性质、结果及后续被抓捕的犯罪嫌疑人的犯罪事实，结合相关法律规定，上诉人王成构成一般立功，依法可以从轻或者减轻处罚。   本院认为，原审判决认定上诉人王成犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但上诉人王成具有一般立功情节，可以从轻或减轻处罚。海南省三亚市人民检察院当庭发表的二审意见书中关于上诉人王成不构成立功、原判对上诉人王成量刑适当、应予维持的意见与本院查明事实不符，不予采纳，对不构成自首的意见予以采纳。上诉人王成及其辩护人关于上诉人王成构成一般立功的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳，对构成自首的上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第五条、《中华人民共和国刑法》第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、维持三亚市城郊人民法院（2020）琼0271刑初845号刑事判决的第二项，即随案移送的作案工具iPhone牌手机一部予以没收，上缴国库；随案移送的华为牌手机一部，冲抵王成所判相应数额罚金刑。   二、撤销三亚市城郊人民法院（2020）琼0271刑初845号刑事判决的第一项，即被告人王成犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元。   三、上诉人（原审被告人）王成犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币二万八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原先行羁押的2020年3月31日至2020年4月5日共折抵刑期六日，即自2020年7月2日起至2025年1月26日止；罚金款限令于本判决生效之日起十日内一次性向原审法院缴纳。）   本判决为终审判决。   审判长 李 力   审判员 张卫平   审判员 邹俊杰      二〇二一年四月三十日   法官助理 吴阳阳   书记员 韦 颖   附相关法律条文:   《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》   第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。   《中华人民共和国刑法》   第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。