吉林省通化市中级人民法院民事判决书（2021）吉05民终9号上诉人（原审原告）：林斯佳，男，汉族，1966年11月3日生，汉族，住福建省福清市。诉讼代理人：董志光，集安市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：中铁隧道股份有限公司，住所：河南省郑州高新技术产业开发区科学大道99号。法定代表人：靳玉东，董事长。诉讼代理人：王**，男，1968年8月16日生，汉族，该公司职员，住四川省成都市龙泉驿区。原审第三人：福建省长鸿建筑工程有限公司，住所：福建省福清市三山镇金园路1号。法定代表人：魏福强，总经理。诉讼代理人：杨天旺，男，1966年6月27日生，汉族，该公司财务人员，住福建省福清市。上诉人林斯佳因与被上诉人中铁隧道股份有限公司（以下简称中铁公司）及原审第三人福建省长鸿建筑工程有限公司（以下简称长鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省集安市人民法院（2019）吉0582民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林斯佳上诉请求：1.撤销（2019）吉0582民初1311号民事判决；2.改判中铁公司支付所欠工程款1550262.36元，并从2014年1月1日起至2019年8月31日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年9月1日起至全部工程款付清止，按当月公布的一年期贷款市场报价利率计息；3.中铁公司承担一切诉讼费用。事实与理由：一、中铁公司没有向鉴定机构提供其应付长鸿公司工程款的账目。经核对，中铁公司只向鉴定机构提供了其与六家采购供应商的往来账目，没有提供中铁公司与长鸿公司应付工程款的往来账目，造成林斯佳无法核对案涉七笔有争议业务是否存在重复下账的情况。二、关于案涉七笔有争议账目的鉴定问题。2018年中秋节前，林斯佳与中铁公司财务人员王**在福建省厦门市进行了对账，林斯佳对2013年七笔标注为“列杨天旺报销材料款”账目有异议，对其他历年所发生的账目均无异议。当时王**表示这七笔报销业务可能是下错账了，等回去核查一下。而在一审开庭时杨天旺出庭作证，根本没有在2013年报销过这七笔材料款业务。为此，林斯佳对这七笔材料款报销业务的真实性申请鉴定。根据北京盛君隆会计师事务所有限公司出具的鉴定报告显示，该七笔业务均是报销2013年以前已经支付给各材料供应商的款项，该款项经与中铁公司对账已作为应付工程款进行列支，对此双方没有异议。但如果将该七笔用于报销的业务，再作为应付款下账，则属于是重复下账，造成了应支付给林斯佳工程款的增加，从而体现出中铁公司不欠林斯佳工程款。鉴定机构只是针对中铁公司与各材料供应商之间给出了结论，而对中铁公司与长鸿公司之间就该七笔的材料款是否存在重复下账情况，没有给出结论。三、中铁公司拒不提供财务账目的法律后果问题。一审法院责令中铁公司在十日内提供长鸿公司工程款账目与林斯佳进行对账，但中铁公司没有在规定的期限内提供账目据上述法律规定。中铁公司拒不提供财务账簿，其法律后果就是林斯佳主张案涉七笔业务重复下账成立，从而证明中铁公司欠工程款成立。四、关于林斯佳证据不足问题。林斯佳已向法庭提供了长鸿公司的应收工程款流水账目、案涉七笔报销业务账页、杨天旺证人证言、杨贻彪与王**电话录音、王**的QQ聊天截屏、和解协议，穷尽了所掌握的证据。林斯佳没有中铁公司应付长鸿公司工程款账目，而中铁公司又拒不提供该账目，一审以此认定林斯佳证据不足有失法律的公平和正义。五、关于和解协议问题。2019年11月29日，王**在电话中承认欠林斯佳的工程款，具体数额有待进一步核实，并表示能够与林斯佳主张的欠款数额碰上，争取在12月5日前数核完把协议签了。2019年12月5日，王**通过QQ传给杨贻彪一份和解协议，主要内容为中铁公司应支付给林斯佳债务共计人民币155万元，欠款分三期偿还，以承兑汇票的方式支付，林斯佳自行承担贴息费用。由于中铁公司提出的和解协议过于苛刻，且没有商量的余地，林斯佳没有与中铁公司签订和解协议。嗣后，王**又否认和解协议。虽然协议没有签订成，但根据林斯佳提供的相关证据，足以认定中铁公司欠工程款的事实。六、关于主张欠付工程款的利息问题。双方争议的是2013年案涉七笔报销材料款，因该七笔报销材料款属于重复下账，林斯佳根本没有收到实际款项，中铁公司应当支付相应利息。中铁公司辩称，1.林斯佳向一审法院申请司法鉴定，中铁公司向鉴定机构提交了财务资料等全部检材，鉴定机构还对林斯佳的申请进行了延伸鉴定，鉴定结果为双方已结清，中铁公司欠付林斯佳工程款余额为0元；2.中铁公司已向鉴定机构提交了相关财务账目，林斯佳没有权力要求中铁公司重复提供，本案也不存在举证责任倒置的法定情形；3.林斯佳提供的QQ聊天记录、电话录音均为双方对账过程中形成，中铁公司回复均为要查账核实，并非最终结论，和解协议更是没有经过中铁公司的签字或盖章确认。长鸿公司述称，其对案步七笔账目有异议，长鸿公司要求全面对账。林斯佳向一审法院提出诉讼请求：1.中铁公司给付工程款1550262.36元及利息501007元（截止到2019年5月31日），并至全部工程款付清时应支付的利息；2.中铁公司承担诉讼等一切费用。事实和理由：林斯佳以长鸿公司名义与中铁公司于2009年4月9日签订《合作协议书》，就吉林省下临线三道沟至下套段（集安境内）边防工程07、08标段工程投标及施工事宜达成协议，双方约定：以中铁公司名义进行投标，中标后由林斯佳组织施工，工程款在业主支付后扣除上交的管理费、材料费、税金等，于15日内支付给林斯佳。协议签订后，该工程07标段中标，且林斯佳按协议的约定组织进行了施工，并经业主验收合格。工程计量工程款为115297535元，中铁公司陆续向林斯佳进行了支付，截止到2018年11月15日尚欠工程款1550262.36元及利息501007元（截止到2019年5月31日）。中铁公司一审辩称，一、林斯佳作为本案的当事人不适格。林斯佳仅为本案所涉合同相对人长鸿公司的授权代表，对林斯佳是本案的施工人，中铁公司并不知情，另外林斯佳与长鸿公司的结算方式等关系往来中铁公司不知情。所以在中铁公司与长鸿公司债权债务已经结清的情况下，林斯佳个人又以实际施工人的名义起诉善意的中铁公司，其作为林斯佳主体不适格。二、林斯佳主张的债权债务经林斯佳申请鉴定，显示7笔债务已结清，司法鉴定意见真实有效，所以中铁公司与长鸿公司、林斯佳均无债权债务关系，请求驳回林斯佳的所有诉讼请求。长鸿公司一审述称，2009年该工程中标后，林斯佳是挂靠长鸿公司施工的，实际施工人是林斯佳。长鸿公司与中铁公司结算部分工程款，每次结算都有账目，扣除相关费用中铁公司欠林斯佳150余万元，中铁公司应该给付林斯佳。一审法院认定事实如下：2009年4月9日，林斯佳以长鸿公司授权代表的身份与中铁公司签订《合作协议书》，就吉林省下临线三道沟至下套段（集安境内）边防工程07、08标段工程投标及施工事宜达成协议，双方约定：以中铁公司名义进行投标，长鸿公司协助中铁公司完成投标任务；中标后中铁公司组建项目经理部，负责全面管理；长鸿公司参与组建项目经理部、施工单位并负责100%工程量的施工；为了确保工程质量及今后检查、审计，构成工程实体的原材料必须以中铁公司名义采购，采购价格由项目经理部组织双方共同参与谈判并进行确认；工程主要材料（钢材、水泥、混凝土外加剂、砂、石、火工品、防水材料、油料等），材料到工地后经双方核对及检验合格后，料款由中铁公司代扣代付，发票由中铁公司负责存档；工程月度计量款（扣除上交的管理费、材料费、税金等）在业主拨付的工程进度款进入项目经理部账后15日内支付给长鸿公司。协议签订后，该工程07标段中标，林斯佳以长鸿公司的名义按协议约定进行了施工，并经业主验收合格。长鸿公司与中铁公司结算工程款，但因部分账目发生异议，林斯佳诉讼来院要求中铁公司给付工程款1550262.36元及利息。一审法院认为，本案争议焦点为：1.林斯佳的主体是否适格？2.中铁公司中铁隧道公司应否给付林斯佳工程款1550262.36元及利息？一、林斯佳的主体是否适格问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为中铁公司主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案长鸿公司，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”林斯佳以长鸿公司授权代表身份与中铁公司签订合作协议，中标后对中标工程进行施工，长鸿公司承认该工程是由林斯佳实际施工完成的，该工程项目并通过了相关部门验收，林斯佳作为本案的实际施工人，可以作为原告参加诉讼，故中铁公司提出林斯佳主体不适格的主张，该院不予以支持。二、中铁公司应否给付林斯佳工程款1550262.36元及利息问题。林斯佳主张中铁公司尚欠工程款1550262.36元及利息，中铁公司对林斯佳主张不认可，认为不欠林斯佳工程款。林斯佳为此提交了相关证据证明其主张，林斯佳认为其与中铁公司之间主要有七笔账目存在重复下账、下错科目问题，并提供了长鸿公司收到中铁公司支付工程款财务流水复印件、中铁公司王**电话录音、和解协议书、证人杨天旺证言等证据，并对存在争议的七笔账目申请鉴定。从上述证据看虽然中铁公司王**电话中曾同意支付欠款，但和解协议未明确欠款的数额，亦未有林斯佳和中铁公司签字，该和解协议不具有法律效力，无法证明中铁公司欠林斯佳工程款的事实，加之司法鉴定意见及征求意见稿回复意见的回复，明确七笔业务共计金额1572967.43元，由长鸿公司经办人杨天旺（或者杨贻彪）向中铁公司申请，将采购材料款支付给施工用材料供应商，交易完成后根据采购发票（报销单据上杨天旺或者杨贻彪签字）报销入账，业务结束后冲减了应付长鸿公司的工程往来款。鉴定机构不仅针对委托方提供的七笔支付的鉴定资料进行司法审计鉴定，而且进行了延伸审计，对七笔业务所涉及到的六家供应商采购业务往来付款报销情况进行核实，未发现重复记账、重复报账现象。故林斯佳认为中铁公司重复下账、下错科目的诉讼主张，证据不足，该院无法支持。关于林斯佳提出依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、第四十八条规定，中铁公司应当提供长鸿公司的财务账薄，拒不提供的，人民法院应当认定林斯佳主张中铁公司没有支付工程款1572967.43元的事实。三方主要争议在七笔账目收支及计账问题，经林斯佳申请对双方争议的七笔账目进行了司法鉴定，鉴定过程中中铁公司已将账目提供鉴定机构进行司法审计，鉴定机构出具相关鉴定意见，虽然林斯佳又申请了要求中铁公司提供长鸿建筑公司账目的要求，该院为了查明案件事实亦通知中铁公司提供相关账目，中铁公司逾期未提供相关账目，但该行为并结合林斯佳目前提供的相关证据不足以认定中铁公司没有支付给林斯佳工程款1572967.43元的事实。故林斯佳提出中铁公司没有支付工程款1572967.43元的诉讼主张，该院无法支持。鉴于本案中铁公司财务负责人与长鸿公司代理人电话通话中曾同意支付欠款，并发送和解协议，该院为了查明案件事实，化解双方纠纷，通知中铁公司核对双方账目，但中铁公司无正当理由，拒绝核对双方账目，增加了诉讼成本，故鉴定费用除林斯佳应承担部分，中铁公司亦应承担。综上，林斯佳要求中铁公司给付工程款1550262.36元及利息的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回林斯佳要求中铁公司给付工程款1550262.36元及利息的诉讼请求。案件受理费23210元（林斯佳预交），诉讼保全费5000元（林斯佳预交），合计28210元，由林斯佳负担。鉴定费78600元（林斯佳预交），林斯佳负担28600元，中铁公司中铁隧道公司负担50000元（于本判决生效后立即给付林斯佳林斯佳）。本院二审期间，林斯佳提供了北京盛君隆会计师事务所有限公司工作底稿档案两本（复印件）进行证据补强。拟证明中铁公司向鉴定机构提交的财务账目不全。中铁公司的意见为：林斯佳提出鉴定申请后，鉴定机构针对有争议的七笔账目要求中铁公司提供资料，中铁公司已把原件如数提供给鉴定机构，后来鉴定机构认为还有个别资料需要核实，鉴定机构又派两位专业人员到郑州中铁公司调的档案，其中主要是延伸审计部分资料。中铁公司按鉴定机构要求全部提供了资料，不存在隐瞒的事实。长鸿公司的意见为：对底稿档案无异议，但长鸿公司要求与中铁公司进行对账。本院认为，工作底稿档案是中铁公司根据鉴定机构的要求所提供的鉴定检材，系盛君隆鉴字（2020）005号司法鉴定报告的依据。上述账目不能证明中铁公司提交的账务账目不全。林斯佳主张中铁公司提交的账目不全，本院不予支持。本院二审认定的事实与一审认定的事实基本相同。另查明，2019年12月13日，林斯佳书面申请对案涉七笔账目真实性进行司法审计。一审法院经抽签选定北京盛君隆会计师事务所有限公司（以下简称为盛君隆公司）为鉴定机构，盛君隆公司具有案涉鉴定事项的鉴定资质。盛君隆公司出具征求意见稿后，2020年8月20日，林斯佳提出了书面意见。2020年8月26日，盛君隆公司针对林斯佳提出的问题逐一进行了书面答复，主要意见为：盛君隆公司不仅对案涉七笔账目进行了审计，且进行了延伸审计，未发现重复记账、重复报账、虚假记载情况。2020年8月28日，盛君隆公司出具盛君隆鉴定字（2020）005号司法鉴定报告，鉴定结论为：案涉七笔业务共计金额1572967.43元，由长鸿公司经办人杨天旺（或者杨贻彪）向中铁公司申请，将采购材料款支付给施工用材料供应商，交易完成后根据采购发票（报销单据上杨天旺或者杨贻彪签字）报销入账，业务结束后冲减了应付长鸿公司的工程往来账。本院认为，盛君隆公司具有案涉鉴定事项的鉴定资质，鉴定程序合法，盛君隆鉴定字（2020）005号司法鉴定报告可以作为本案认定事实的依据。根据该鉴定结论，中铁公司与长鸿公司之间对案涉七笔账目金额已进行了核销，案涉七笔账目不存在重复记账、重复报账、虚假记载情况。林斯佳主张中铁公司给付其工程款1550262.36元及相应利息，无事实依据，本院不予支持。关于林斯佳提出的鉴定资料不全并要求中铁公司提供全部财务账目问题。林斯佳仅对案涉七笔账目申请司法鉴定，盛君隆公司作为专业审计机构对案涉七笔账目作出审计结论且进行了延伸审计，说明中铁公司提供的财务账目已经满足了审计要求。林斯佳的该项主张理由并不充分，本院不予支持。关于林斯佳提出的聊天记录、通话录音、和解协议等证据证明效力问题。中铁公司员工王**与林斯佳、长鸿公司商讨工程款事宜时，并无中铁公司的书面授权，王**的个人承诺对中铁公司无法律上的约束力。和解协议无中铁公司签字或印章，该协议没有成立并生效，对中铁公司亦无法律上的约束力。根据林斯佳提供的现有证据，不能证明中铁公司尚欠林斯佳工程款的事实。林斯佳提出的其他理由，一审已评判详尽，二审不再复述。综上所述，林斯佳的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18957元，由林斯佳负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 吴兴彦审判员 修 勇审判员 王立武二〇二一年四月二十一日书记员 李 妍