山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1003民初4789号原告：文登市晋安建筑工程有限公司，住所地威海市文登区文山东路**。法定代表人：于水洋，经理。委托诉讼代理人：孙强，山东阔海大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛绪强，山东合度律师事务所律师。被告：威海瑞云祥养老服务股份有限公司，，住所地威海市文登区张家产镇蔡家庄村**法定代表人：丛瑜佟，董事长。委托诉讼代理人：陈帅，公司员工。委托诉讼代理人：孙贻辉，山东联志律师事务所律师。被告：丛瑜佟，女，1966年11月8日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：孙贻辉，山东联志律师事务所律师。原告文登市晋安建筑工程有限公司与被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司、丛瑜佟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告文登市晋安建筑工程有限公司法定代表人于水洋及其委托诉讼代理人孙强、葛绪强，被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司法定代表人丛瑜佟及其委托诉讼代理人孙贻辉、陈帅，被告丛瑜佟及其委托诉讼代理人孙贻辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文登市晋安建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司向原告支付工程款及利息暂定300万元具体数额待鉴定后确定。被告丛瑜佟对上述债务承担连带清偿责任。诉讼过程中，原告将诉求明确为要求被告支付原告工程款4112399.8元，并按照同期同类银行贷款利率支付原告自2014年5月1日起至实际支付之日止的利息。事实与理由：文登市瑞云祥贸易有限公司于2011年7月1日成立。被告丛瑜佟系该公司处唯一股东。2018年6月20日，该公司变更企业名称为威海瑞云祥养老服务股份有限公司。2012年10月27日，原告与文登市瑞云祥贸易有限公司签订建设工程施工合同，合同约定原告施工瑞云祥养老院1号楼、2号楼及泵房工程约10386m2范围的土建、装饰安装工程。合同签订后，原告完成施工。相关工程已交付被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司使用至今，至工程完工被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司仅向原告支付工程款200余万元，后经原告多次催促索要余款无果，为维护原告合法权益，请求判如所请。根据鉴定意见，工程造价为8731451.55元（无争议的部分8590328.13元，有争议部分141123.32元）。原告认可的甲供材数额为1371340.66元。根据合同约定的工程款计算公式(8731451.55元-1371340.66元)X90%-2511700元=4112399.8元。威海瑞云祥养老服务股份有限公司辩称，其公司已履行了付款义务，双方之前对此并无异议，如存在欠款也早已超过诉讼时效，原告之诉求不应得到支持。丛瑜佟辩称，其与原告之间不存在合同关系，原告要求其承担连带清偿责任无事实和法律依据。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月1日，文登市瑞云祥贸易有限公司成立。2018年6月20日，该公司的名称变更为威海瑞云祥养老服务股份有限公司。2012年10月27日，文登市瑞云祥贸易有限公司（发包人）与原告（系借用文登市建设公司的建筑资质的承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：原告承包文登市瑞云祥贸易有限公司1#、2#车间；承包范围为图纸范围内土建、水电暖安装（铝合金门窗、不锈钢制品，消防工程、地暖、地暖腻子、防水、涂料、保温等不在总承包范围内）；监理单位委派的工程师为曲洪涛，发包人派驻的工程师为丛培龙，项目经理为刘建军；合同价款具体金额以双方确定的竣工结算数为准；合同价款采用如下方式确定：按2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、2011年《山东省建筑工程消耗量定额威海市价目表》、2011年《山东省安装工程消耗量定额威海市价目表》及相关文件计算。省建设工程定额人工最低工日单价、综合工日单价及有关问题执行鲁建标字【2010】18号文。费用项目组成及计算规则按鲁建标字【2011】19号文规定。关于竹胶板及木胶合板模板（非成品）周转次数的确定：本工程模板按4次周转计算。费用费率标准：土建、安装工程均按工程相应类别取费。人工费单价土建、安装、装饰（含设计变更、工程签证）按44元/工日计算。定额缺项部分参考执行相邻地市相关补充定额。工程进度/结算造价按税后造价下浮10%（甲供材不下浮）。工程总付款=（工程审定造价-甲方供材金额【数量按实发生】）X90%。发包方供应：供应工程所需的水泥、砂、石子、钢材、加气砼、砖、装修材料、水电材料等，其型号、规格、数量等由承包人提供计划及进场计划。除发包人采购外的材料由承包人自行负责采购、运输、保管。价格双方签证确认，签证价格不含采购保管费。合同另约定了其他事项。案涉工程已交付使用，被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司已支付工程款2511700元。被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司曾以一辆奥迪车辆抵顶欠付原告的部分工程款（已办理过户），双方在庭审中就抵账价格发生争议。对此，本院在庭审调查中就该事实对各方当事人进行询问，原告法定代表人述称“时间记不清了，只是当时被告法定代表人告诉我用奥迪车抵顶给我当做工程款，当时没有说多少钱，只是说给我抵顶工程款；没有磋商几次，只是告诉我去赶车，我告诉被告法定代表人车给我媳妇用，最好车别有事故，我忘了当时是丛培德（系被告丛瑜佟之哥）还是丛瑜佟告诉我这个车抵顶300000元，我说这辆车抵顶300000元价格有点高；不到一个礼拜办理了过户手续；我使用了一年到一年半的时间；我卖了”等事实，由此可知，虽然原告认为抵债奥迪车“价格有点高”，但是在原告已接收了该奥迪车辆并办理了过户手续且已出卖的情况下，本院依法应认定该奥迪车辆的抵债价格为300000元。审理中，原告申请对案涉工程的总造价进行司法鉴定，本院依法委托山东富尔工程咨询管理有限公司进行司法鉴定。2021年1月5日，该公司出具了《司法鉴定意见书》（原告已支出鉴定费100000元），鉴定意见为：工程造价为7731295.32元。报告中已扣除工程排污费、社会保障费。由于未收到双方确认的甲供材对账单，鉴定报告中未扣除甲供材。有争议部分的工程造价为141123.42元，此部分为签证（现场勘验时约定7日内双方签字确认签证单并提报法院，但一直未提报）。上述鉴定意见中记载的工程造价7731295.32元（无争议部分），系由土建工程造价7890957.35元、安装工程造价699370.78元，按合同约定下浮10%计算后得出的数据。其中土建工程的材料费5136810.19元。安装工程的材料费106795.59元。材料费共计5243605.78元。上述鉴定意见中记载的工程造价141123.42元（有争议部分），系由土建工程造价152200.38元、安装工程造价4603.42元，按合同约定下浮10%计算后得出的数据。其中土建工程的材料费105619.85元。安装工程无材料费。本院认为，虽然原、被告对工程造价141123.42元的工程是否系原告施工存在争议，但是因被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司对此所提交的证据不足以证实其主张，且该部分工程亦在原告承包的范围之内，故本院认定该部分工程系原告施工。被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司为证实其按照合同约定履行了“供应工程所需的水泥、砂、石子、钢材、加气砼、砖、装修材料、水电材料等”的合同义务，举证如下：一、施工期间，被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司供应钢材、水泥、加气砼等建筑材料的原始凭证一宗；二、被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司法定代表人丛瑜佟分别与原告的施工队长刘建军、材料员赵杰、瓦工班长王锡东的通话录音，录音中均有大意为工地的材料均是被告供应的话语。三、证人田某（男，1975年11月6日出生，汉族，住威海市文登区天福路街道办事处五里庄村）出庭证实其向被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司供应水泥的事实，证人丛某（男，1956年9月18日出生，汉族，住威海市文登区回春街**）出庭证实木方、模板、架子管等均系被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司自行采购的事实。原告为证实其主张提交的主要证据除《建设工程施工合同》外有：一、案涉工程图纸八份、工程签证（未有被告一方签字确认）一宗；二、172份销货单据，拟证实其供应材料的事实；三、三张（二张2010年10月15日的单据、一张2010年12月13日的单据）加盖瑞云祥建材公司的单据，拟佐证172份销货单据欲证实的事实【经质证，被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司对该证据的真实性无异议，认为该证据证实了被告丛瑜佟自2004年起即开办瑞云祥建材公司，从事建筑材料销售业务】。庭审中，本院（人民陪审员侯献堂）询问原告法定代表人“模板、木方，甲方的供货时间?你是否能提供施工日志”，原告法定代表人回答“原先有，现在找不到了。施工日志具有隐私性质”，本院（审判员）询问“施工日志具有隐私性质是什么意思”，原告法定代表人回答：“打比方，我安排队长出去干私活，队长会记得很清楚，不便公示”。本院认为，从案涉《建设工程施工合同》约定的材料供应方面的内容来看，被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司负有“供应工程所需的水泥、砂、石子、钢材、加气砼、砖、装修材料、水电材料等”的合同义务，原告“除发包人采购外的材料由承包人自行负责采购、运输、保管。价格双方签证确认，签证价格不含采购保管费”。从双方当事人的举证情况来看，原告提交的172份销货单据中记载的内容不能当然证实其供应了相应材料的事实，尤其是原告法定代表人在接受本院询问有关施工日志的情况时说作出的回答明显不符合常理，因为建筑行业的施工日志是在建筑工程整个施工阶段的施工组织管理、施工技术等有关施工活动和现场请况变化的真实的综合性记录，也是处理施工问题的备忘录和总结施工管理经营的基本素材，是工程交竣工验收资料的重要组成部分，依法不具有私密性。因此，原告所提交的证据不足以形成完整的证明体系证实其供应了相应材料的事实。被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司针对其主张提交的证据之间能够相互认证，能够形成较为完整的证明体系证明其主张。故此，本院依法应采信被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司的主张，即案涉材料系被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司供应。综上，本院认定被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司供应的材料费为5349225.63元（5136810.19元+106795.59+105619.85元=5349225.63元）。案涉《建设工程施工合同》约定“工程进度/结算造价按税后造价下浮10%（甲供材不下浮）。工程总付款=（工程审定造价-甲方供材金额【数量按实发生】）X90%”，属双方当事人结算工程款方式的约定，系其真实意思的表示，不违反法律法规的规定，当属有效。再者，山东富尔工程咨询管理有限公司出具的《司法鉴定意见书》中记载的“无争议工程造价为7731295.32元。有争议部分的工程造价141123.42元”亦系按前述合同约定下浮10%计算的数据，故本院认定案涉工程造价（即工程审定造价）为7872418.74元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”【注：合同法第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定】。本案中，原告系借用建筑资质与文登市瑞云祥贸易有限公司签订《建设工程施工合同》，故该《建设工程施工合同》当属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，案涉工程已交付使用，故被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司依法应支付原告尚余工程款；因被告丛瑜佟系前述股份公司的法定代表人，其职务行为的法律后果依法应由该股份公司承担，故原告要求被告丛瑜佟承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。由此，结合已查明的事实及合同的约定，工程总付款为2270873.80元【（7872418.74元-5349225.63元）X90%=2270873.80元】，兑除被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司已支付、以物抵债的款项2811700元（2511700元+300000元=2811700元），被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司已履行了支付原告工程款的合同义务。有关被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司主张的诉讼时效问题，因双方对工程款的结算事宜存在争议，直至山东富尔工程咨询管理有限公司于2021年1月5日出具的《司法鉴定意见书》对案涉工程造价予以确定，故被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司主张原告之诉求已超过法定诉讼时效期间的意见，本院不予采信。综上所述，原告之诉求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、驳回原告文登市晋安建筑工程有限公司要求被告威海瑞云祥养老服务股份有限公司支付工程款4112399.8元，并自2014年5月1日起至实际支付之日止，按照同期同类银行贷款利率支付利息的诉讼请求。二、驳回原告文登市晋安建筑工程有限公司对被告丛瑜佟的诉讼请求。案件受理费39699元，鉴定费100000元，由原告文登市晋安建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  王善东人民陪审员  孙会明人民陪审员  侯献堂二〇二一年四月二十九日法官助理吕晓慧书记员姚秀梅