河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终503号 上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司,住所地：广西壮族自治区柳州市河西路28号。 法定代表人：杜少华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪豫洲，该公司湘潭分公司负责人。 委托诉讼代理人：谢华平，湖南红都律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司湘潭分公司,住所地：湖南省湘潭市岳塘区建设路街道新坡塘4栋1单元301号。 负责人：汪豫洲，该分公司经理。 委托诉讼代理人：谢华平，湖南红都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘志海，男，1968年5月31日出生，汉族，初中文化，住湖南省湘乡市。 委托诉讼代理人：贾何娟，河北周行律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：陈文斌，男，1967年2月9日出生，汉族，现住湖南省湘潭市雨湖区。 上诉人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）、十一冶建设集团有限责任公司湘潭分公司（以下简称湘潭分公司）因与被上诉人潘志海、陈文斌建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2019）冀0582民初2904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人十一冶公司的委托诉讼代理人汪豫洲、谢华平，上诉人湘潭分公司的负责人汪豫洲及其委托诉讼代理人谢华平，被上诉人潘志海及其委托诉讼代理人贾何娟，被上诉人陈文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 十一冶公司、湘潭分公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人潘志海对二上诉人的全部诉讼请求；2、上诉人不承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定一审第三人陈文斌与上诉人湘潭分公司构成表见代理，认定事实错误，适用法律也错误。1、依照我国合同法及最高人民法院的指导意见，认定建设工程施工合同分包构成表见代理，至少应当具备以下条件：⑴相对人应当善意且无过失。相对人“善意且无过失”，是指相对人不知或不应当知道实际施工人不具有被代理人的合法授权。最重要的主观要件构成的司法判定因是相对人知道或应当知道实际施工人并不是真正地被代理人的项目经理或项目负责人，而是以被代理人项目经理或项目负责人的名义掩盖挂靠、转包、违法分包的非法行为的实施。一旦相对人知道或应当知道实际施工人与被代理人之间存在挂靠、转包、非法分包的事实，则相对人应知道实际施工人的无权代理身份，从而排除实际施工人表见代理适用。2009年出台的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“指导意见”），明确了从严认定表见代理，相对人不仅要证明有权代理的客观表象，还要证明自己“善意且无过失”。《指导意见》对主观要件的判定因素，包括“合同的缔结时间”、“是否盖有相关印章及印章真伪”、“标的物交付的方式、地点”、“购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途”。对主观要件的认定，要求结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，从而证明合同相对人“善意且无过失”。⑵实际施工人与相对人之间的行为具备法律行为的有效要件。只有实际施工人对外签订的合同有效，权利人（承包人或名义承包人）才对合同相对人承担责任。因此，根据《合同法》第五十二条，存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”、“违反法律、行政法规的强制性规定”情形的，合同无效。合同无效或者交易行为无效的，不适用表见代理制度。根据本案事实和法律规定，在本案中一审第三人陈文斌与上诉人湘潭分公司根本不构成表见代理。2、被上诉人潘志海与上诉人十一冶公司既没有合同关系，也没有结算关系，上诉人十一冶公司没有授权湘潭分公司可以对外签订分包合同，也没有委托被上诉人（一审第三人）陈文斌对外签订分包合同，被上诉人潘志海与陈文斌所签订的劳务分包合同系私自转包，违反法律和行政法规强制性规定，该分包合同上加盖的公章系伪造的。一审认定上诉人湘潭分公司付款给陈文斌，陈文斌再付款给潘志海，没有任何证据证实，上诉人湘潭分公司事实上也没有付款给陈文斌。相反，一审庭审中，陈文斌当庭陈述是接到案外人（实际上是一审第三人陈文斌的合伙人）冯义、张某的付款后，再转款给被上诉人潘志海的。因此，一审判决以此认定陈文斌与湘潭分公司构成表见代理，系认定事实错误。3、上诉人湘潭分公司与被上诉人潘志海之间也没有签订过任何建设工程施工分包合同，上诉人湘潭分公司也没有授权被上诉人陈文斌与被上诉人潘志海签订所谓的施工劳务分包合同，被上诉人潘志海一审起诉书所称的于2014年7月20日与上诉人湘潭分公司签订了一份《元华玻璃有限公司一、二线玻璃窑烟气尘脱硝工程施工劳务合同》，上诉人湘潭分公司对此份合同毫不知情，该合同上加盖的湘潭分公司印章系伪造，有湘潭市公安局刑事科学技术鉴定结论予以证实。同时，被上诉人潘志海一审提供的湘潭分公司的授权委托书没有原件，该委托书系伪造，上诉人强烈要求在二审时，必须要被上诉人陈文斌及潘志海提供原件，并进行鉴定，依法追究其伪造公司印章的刑事责任。因此，一审判决以上诉人向陈文斌出具了授权委托书为由，认定湘潭分公司与陈文斌构成表见代理，亦系认定事实错误。3、上诉人十一冶公司及上诉人湘潭分公司只是于2014年7月，与一审第三人陈文斌及其合伙人冯义、张某就该工程签订了一份《工程项目经营承包管理合同书》，上诉人十一冶公司、湘潭分公司从来没有授权陈文斌以湘潭分公司的名义与被上诉人潘志海签订施工劳务分包合同，也没有加盖过湘潭分公司的公章。陈文斌等人以上诉人湘潭分公司的名义与被上诉人潘志海私下签订分包合同，并私刻湘潭分公司的公章加盖在合同上，这纯属陈文斌等人的个人行为，与上诉人十一冶公司、湘潭分公司无关，其产生的法律后果应当由陈文斌等人个人承担。2Ｏ14年7月，陈文斌与上诉人十一冶公司下属的湘潭分公司签订《工程项目经营承包管理合同书》后，上诉人十一冶公司、湘潭分公司根本不知道陈文斌用湘潭分公司的名义与被上诉人潘志海签订了劳务分包协议书，陈文斌的合伙人冯义和张某也不知道此情况，因陈文斌的合伙人冯义及张某明确证实陈文斌和潘志海是合伙人，不能排除第三人陈文斌和被上诉人潘志海串通进行虚假诉讼，损害上诉人公司的合法利益。因此，被上诉人潘志海存在主观恶意，因而也不具备表见代理的构成要件。4、被上诉人潘志海明知被上诉人陈文斌作为项目负责人没有分包工程的权利，即使陈文斌及合伙人用伪造的上诉人湘潭分公司的公章与被上诉人潘志海签订了分包合同，也是无效合同，其责任应当由有过错的陈文斌及合伙人共同承担。被上诉人潘志海明知自己没有施工资质，也明知陈文斌无权代表上诉人湘潭分公司签订分包合同，其自身也从来没有与上诉人湘潭分公司负责人或者其他人进行核实，因此，被上诉人潘志海没有尽到谨慎注意义务，其自身有重大过错。因此，潘志海也不能以此证实陈文斌的行为是表见代理。二、被上诉人潘志海的一审诉讼请求没有事实依据，没有证据予以证实，依法应当予以驳回。1、被上诉人潘志海没有提供证据证实工程款的数量及工程款构成的具体明细，其结算数额明显没有事实依据。第一，被上诉人潘志海没有提供承包合同的具体范围；第二，没有提供材料清单、结算书；第三，没有提供签证单、施工日志、近百名农民工做事的工资表；因为第三人陈文斌系项目承包人，与潘志海系合伙关系，被上诉人陈文斌到底付了多少款给潘志海，还应当付多少款，都没有证据证实，被上诉人潘志海仅仅凭一审第三人陈文斌出具的一张欠条，即要求支付工程款，明显证据不足，依法应予驳回。2、被上诉人潘志海一审提供的欠款证明里所说的验收合格不是事实，因为该工程到目前为止，承包人航天凯天环保科技环保股份有限公司（以下简称凯天公司）及发包人河北元华浮法玻璃股份有限公司（以下简称元华公司），并没有组织与上诉人十一冶公司、湘潭分公司对该工程项目进行竣工验收，增补的工程量业主与上诉人湘潭分公司也没有进行最终结算确定，上诉人十一冶公司及湘潭分公司也从来没有委托过陈文斌可以代表公司对工程项目验收及在结算书上签字，认定工程验收合格及确认工程欠款是多少。因此，一审判决在无任何其他客观证据证实的情况下，仅仅凭第三人陈文斌出具的个人签字的借条，即认定“还欠潘志海80万元，加上额外施工增加36万元工程量，合计欠潘志海116万元”，该认定违反证据认定规则，于理不通，于法无据。对此，上诉人有足够理由相信陈文斌与潘志海串通骗取国有资产，目前已经向公安经侦部门报案。三、被上诉人潘志海与一审第三人陈文斌之间系内部合作关系，如果陈文斌尚欠被上诉人潘志海的款项，被上诉人潘志海可以另案起诉陈文斌。上诉人一审提交的证据证明，被上诉人潘志海与一审第三人陈文斌系内部合作关系，陈文斌的另外两个合伙人冯义、张某在上诉人湘潭分公司汪豫洲涉嫌恶意欠薪一案时，在沙河市劳动局监察大队及沙河市公安局的笔录，能够充分证明这一事实。被上诉人潘志海也应当清楚地知道，一审第三人陈文斌在没有十一冶公司、湘潭分公司授权的情况下，是不能够对外分包工程的，被上诉人潘志海知道也应当知道自己没有施工资质是不能承包工程的。被上诉人明知自己也没有承包工程的资质，仍然与陈文斌签订分包合同，该合同为无效合同，依法应当由无效合同签订的双方根据各自过错大小分别承担由此产生的法律后果。四、一审依法追加项目承包人陈文斌为第三人参加诉讼，已经查明了案件的事实，能够证实陈文斌应当承担全部责任。然而一审却判决第三人陈文斌不承担任何责任，明显错误。一审查明的事实能够证实，该诉争工程陈文斌及其合伙人冯义、张某与上诉人湘潭分公司签订了《工程项目经营承包管理合同书》，该合同书约定了双方的权利义务，合同书明确约定，项目承包人除非将劳务可以分包给有资质的公司外，不得将工程进行分包，依照我国建筑法的规定，也不得将工程肢解违法分包。同时合同还约定了该项目经营承包所发生的任何债权债务都由陈文斌等个人承担。因此，第三人陈文斌等人利用私刻的湘潭分公司公章与被上诉人潘志海签订分包合同（实际上是陈文斌与合伙人潘志海之间的内部合作关系），陈文斌的行为已经涉嫌串通骗取国有公司资金，构成刑事犯罪。因此，其产生的一切后果，应当由一审第三人陈文斌承担，与十一冶公司及湘潭分公司无关。在上诉人十一冶公司、湘潭分公司与河南省荣生建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，沙河市人民法院作出的（2019）冀0582民初2438号民事判决书，认定被上诉人（一审第三人）陈文斌应当承担支付工程款的义务，两上诉人只是承担连带责任。然而对该基本事实，一审判决都没有认定。上诉人湘潭分公司系上诉人十一冶公司设立的分公司，没有独立承担民事责任的能力，一审居然判决湘潭分公司也要共同支付潘志海的所谓工程款，无法律依据。综上，请求二审人民法院依法查明本案事实真相，依法判决相应责任人承担支付被上诉人工程余款的义务；依法驳回被上诉人潘志海对上诉人十一冶公司、湘潭分公司的诉讼请求。 潘志海答辩称，一、答辩人潘志海签订本案协议属于善意相对方，并且无过失，原审判决认定构成表见代理认定事实清楚、适用法律正确。原审证据《工程项目承包管理合同书》以及各方当事人的陈述中可以印证，案涉工程中陈文斌系上诉人承包元华玻璃项目负责人、现场工程管理人，参与了上诉人与发包方合同的履行，在工程现场上诉人湘潭分公司对外一切事物均是陈文斌洽谈并签订、履行相关手续，因此答辩人承接该工程时完全有理由相信陈文斌能够代表上诉人湘潭分公司以及所盖公章的真实性。上诉人湘潭分公司与我方签订的《协议书》、欠款证明中，陈文斌均是以上诉人湘潭分公司项目经理名义进行，所出示上诉人授权其与凯天公司办理结算的委托书，均可使我方相信陈文斌所出具结算文件的真实性，因此，潘志海在本案协议签订属于善意相对方且无过失。另外，上诉人对签订分包合同是否知情，不是判断表见代理的条件，表见代理本就是行为人没有代理权、超越代理权以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，上诉人对签订分包合同是否知情不是判断是否构成表见代理的要件。二、本案《协议书》的效力，不影响实际施工的工程款结算。建筑工程中涉转包及个人施工资质的问题与挂靠行为问题虽为法律所禁止，但均广泛存在于建筑工程中，就如上诉人与陈文斌之间借用资质的挂靠关系，因上诉人与陈文斌签订内部承包协议借用资质同样是法律所禁止，对此上诉人是明知，故对外上诉人委托陈文斌担任项目经理。正是由于上诉人的这种行为，才导致我方相信陈文斌有权代理签订了本案协议，因此鉴于上诉人违法挂靠行为，理应对构成表见代理订立的合同承担责任。因表见代理形成的合同，合同的相对人是被代理人即上诉人湘潭分公司，根据当时的法律《中华人民共和国合同法》五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于上述规定，即便在协议书效力有争议的情况下，答辩人是带着工人一起施工的实际施工人，且案涉工程已在2015年整体竣工并交付使用，因此，答辩人已完成施工的工程款，仍然可以要求上诉人按照协议约定支付。三、本案协议书所盖公章，公安部门并没有给出系私刻、伪造的结论，上诉人一直强调公章系私刻没有依据。湘潭市公安局物证鉴定文书准确的鉴定结论是“十一冶建设集团有限责任公司湘潭分公司”与样本内容印文不是同一枚印章所盖印，并没有给出所鉴定印章是陈文斌私刻伪造的结论，该案是2017年11月湘潭市公安受理，至2020年陈文斌拒不支付劳动报酬罪作出刑事判决时仍没有认定该罪，乃至如今时隔4年多都没有对伪造公章一事得出侦察结论，并追究相关人员刑事责任，据陈文斌陈述协议书所盖公章系冯义提供给他，本案上诉人与陈文斌签订《施工劳务合同中》落款处冯义系代表上诉人湘潭分公司的，所鉴定公章冯义是从何而来，为什么没有继续侦查，使得公章一事不了了之。建设工程类公司由于承包工程地点不确定、工期长、现场协调的原因多会发生出现多枚印章的情况，因此并非出现不同印章就必然会是私刻，也不排除建设公司为方便现场管理自己或授权他人刻制印章的情况，因此在刑事诉讼程序中并没有给出私刻、伪造印章的结论时，就不能认定本案印章为陈文斌私刻、伪造。四、上诉人作为项目的承包人质疑我方实际施工，但又无法证明案涉工程是否另有他人施工。本案上诉人委派的项目负责人在欠款证明中已明确载明施工完验收合格，虽我方存在签证单、施工日志不完善之处，但实际施工内容已然完成并交付使用，案涉工程我方是对钢结构及其他进行的施工，施工量较大，常理可知需要大量工人，既然由工人施工就有迹可循，上诉人也无法证明该工程另有他人完成。五、上诉人所称陈文斌与潘志海系合伙关系无依据。上诉人依据张某、冯义出具的证明（2017年）载明：元华项目、因增补、付款问题凯天公司至今没有办理竣工结算给我们（印证了潘志海所诉劳务费中关于增补工程产生工程款的事实）。上诉人另外称：陈文斌与潘志海的分包协议，陈文斌并没有告知他们，所以说只知道他们是合伙人，这属于两人的推论，由于不知道详细情况所以推论为合伙人，这种证人自己臆测的结论不能作为定案证据，并且该证据上诉人举证的该二人与陈文斌系合伙关系相互矛盾，因此，对于该证人证言，不具有有效的证据效力。六、一审判决分公司与总公司承担连带责任不违背法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。并根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定内容，上诉人湘潭分公司就是此类情况，故其作为诉讼主体资格适格。分公司虽不具有独立承担民事责任的能力，本案判决总公司与分公司共同承担支付责任，并不违背分公司不能独立承担民事责任的规定。 陈文斌答辩称，不发表意见。 潘志海向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告连带给付原告施工费及额外增加施工量的工程费用共116万元及利息（自2015年7月20日出具欠款证明之日起按照同期银行贷款利率支付至工程款结清为止）；2、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年6月份，凯天环保科技股份有限公司（发包方）与被告湘潭分公司（承包方）签订了施工合同，工程名称元华玻璃有限公司一二线玻璃窑烟气除尘脱销工程。2014年7月份，被告湘潭分公司（甲方）与第三人陈文斌（乙方）签订了项目经营承包合同书，约定为全面履行十一冶建设集团有限责任公司和凯天科技环保股份有限公司的工程建设工程施工合同条款，甲方将上述工程委托乙方负责项目经营承包管理，由乙方进行承包施工，乙方按工程总造价的2%上交甲方管理费，分三次扣完，该合同抬头处乙方为陈文斌，落款处乙方除陈文斌签字外，还有张某、冯义的签字，陈文斌、张某、冯义是合伙关系。原告提供的元华玻璃有限公司一二线玻璃窑烟气除尘脱销工程施工劳务合同封面显示发包方湘潭分公司，承包方潘志海，内容标题为协议书，该协议书抬头处发包方湘潭分公司陈文斌，承包方潘志海（个人），落款甲方处盖有湘潭分公司公章及陈文斌签字，落款乙方处有潘志海签字，工程名称河北元华玻璃有限公司玻璃窑除尘脱硝工程，工程承包范围除土建和保温外，一切安装和制作及设备、管道、电器都归潘志海所有，协议日期2014年7月20日。2017年11月14日，湘潭市公安局刑事科学技术研究所出具物证鉴定书，该鉴定书检材为2014年7月20日元华玻璃有限公司一二线玻璃窑烟气除尘脱销工程协议书，样本湘潭分公司提供的公章样本材料若干份，鉴定结论“检材上的十一冶建设集团有限责任公司湘潭分公司可疑印文与样本1-2上同内容的印文不是同一枚印章所盖印。”另查明，关于涉案工程工程款的流程，凯天公司向被告湘潭分公司支付工程款，钱到湘潭分公司后，湘潭分公司支付给陈文斌、张某、冯义三人。案涉工程系原告所建并已施工完毕，但原告没有建筑资质，原告之前已收工程款系陈文斌所支付，数额为150万元。2015年7月20日，陈文斌出具欠款证明一份，主要内容为“潘志海承包十一冶建设集团有限责任公司湘潭分公司在沙河市元华玻璃有限公司一二线玻璃窑烟气除尘脱销工程施工劳务合同已经施工完毕并验收合格。潘志海的施工费为230万元，已经支付150万元，经过与潘志海对账，还欠潘志海80万元，加上潘志海额外施工增加的工程量36万元，十一冶建设集团有限责任公司湘潭分公司共欠潘志海116万元。”该欠款证明落款湘潭分公司原驻沙河市元华玻璃有限公司项目经理陈文斌（签字按手印）。第三人提供了工程结算协议一份，甲方航天凯天环保科技股份有限公司，乙方湘潭分公司，约定工程造价6577287元，盖有双方公章，且湘潭分公司落款授权代表处有张某签字；第三人还提供了建设工程结算审核定案表一份，审定金额为6577287.15元，上盖有航天凯天环保科技股份有限公司审计部公章、湘潭分公司公章及张某签字，日期为2017年10月30日。 一审法院认为，被告湘潭分公司（甲方）与第三人陈文斌（乙方）签订了项目经营承包合同书，约定为全面履行十一冶建设集团有限责任公司和凯天科技环保股份有限公司的工程建设工程施工合同条款，甲方将上述工程委托乙方负责项目经营承包管理，该合同的约定证明湘潭分公司没有实际施工，由乙方进行承包施工，故陈文斌系借用被告湘潭分公司的资质进行工程建设。关于涉案工程工程款的支付流程，凯天公司向被告湘潭分公司支付工程款，钱到湘潭分公司后，湘潭分公司支付给陈文斌。项目经营承包合同书及工程款的支付流程说明湘潭分公司与陈文斌之间形成挂靠关系，虽然陈文斌与潘志海签订的协议书落款甲方处所盖的被告湘潭分公司公章系伪造的，但因陈文斌与被告湘潭分公司存在借用资质关系并签订项目经营承包合同书，足以使潘志海有理由相信湘潭分公司印章的真实性，故陈文斌的行为构成表见代理，陈文斌的行为后果应由二被告承担。陈文斌出具的证明能够证明施工劳务合同已经施工完毕并验收合格及欠款数额，对该证明应予采信。被告未及时支付工程款，对原告造成一定损失，自原告起诉时（2017年2月23日）起至被告支付完毕之日止，被告应当支付利息。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：被告十一冶建设集团有限责任公司、十一冶建设集团有限责任公司湘潭分公司在本判决生效十日内向原告潘志海支付工程款116万元，以116万元为基数，支付2017年2月23日起至偿还完毕之日止的利息，2019年8月19日前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,240元，由被告十一冶建设集团有限责任公司、十一冶建设集团有限责任公司湘潭分公司负担。 本院二审期间，上诉人十一冶公司、湘潭分公司申请证人张某出庭作证，当事人及其诉讼代理人经审判人员许可后对证人进行了询问，结合当事人在一审提交的证据，本院认定事实如下：张某系借用湘潭分公司资质进行本案、腾州、咸宁的工程施工，冯义与张某系合伙关系，冯义负责山东腾州，张某负责湖北咸宁的工程，本案工程施工后，陈文斌又与张某、冯义形成合伙关系，陈文斌负责本案工程，本案施工过程中，湘潭分公司并未派人到工程现场，潘志海以清包工的形式施工了除土建和保温以外的设备安装、钢结构制作安装、电器等工程。在工程款给付方面，工程款到湘潭分公司后，湘潭分公司并未直接支付陈文斌，本案工程陈文斌承认收到的工程款一百五六十万元（以其记账为准），湘潭分公司未提供其收到元华工程款的准确数额和收到全部款项的银行明细原件，张某到庭也未就其收到本案工程款准确数额明确说明，也未能提供拨付本案工程款相关证据和对已拨付本案工程款准确数额作出使人信赖的说明。 除上述事实外，二审查明其余事实与一审查明事实一致。 本院认为，第二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案中，陈文斌等人借用湘潭分公司进行施工，湘潭分公司并未派人到工地现场进行监管，陈文斌以湘潭分公司项目负责人的名义组织施工，并与潘志海签订的协议书后，潘志海在设备安装、钢结构制作安装等施工过程中，湘潭分公司也没有对潘志海的施工提出过异议，湘潭分公司应当知道借用资质人以其分公司名义施工的事实，也应当知道本案工程存在设备安装、钢结构制作安装等实际施工的事实，其既怠于工程现场监管，又享有潘志海工程施工的劳动成果和获得的工程对价，结合潘志海提供的证据，足以从外观表象上使人相信本案工程是湘潭分公司施工承建，足以使人有理由相信陈文斌是以湘潭分公司项目负责人代表湘潭分公司与其签订的合同。再则，审查湘潭分公司和发包人就工程结算款扣除管理费用后的合理数额，对比湘潭分公司未提供证据证明其拨付本案工程款具体数额的情况，本案不能得出湘潭分公司给付的工程款已超出湘潭分公司应当支付工程款数额的判断结论。同时，鉴于案涉工程已整体竣工，已具备工程款给付条件。故按照签订项目经营承包合同书、施工劳务合同适用的法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，陈文斌代表湘潭分公司签订合同的行为，对湘潭分公司产生法律效力，十一冶公司、湘潭分公司应当给付实际施工人潘志海工程款。基于以上分析理由，湘潭分公司提出潘志海主张的工程款数额不成立的理由，因其既不能反驳潘志海实际施工的事实，也不能反驳陈文斌作为施工工地负责人有权核实工程量和工程价款的事实，湘潭分公司提出的事由不足以推翻潘志海主张的工程款数额不成立。又根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款的规定，湘潭分公司既有出借资质的事实，又有自己的营业执照和营业地址，其既是应当给付工程款的经营主体，也是属于依法应当承担民事责任的其他组织，故湘潭分公司与十一冶公司共同承担民事责任，更有利于保护十一冶公司和实际施工人潘志海的民事权益。十一冶公司、湘潭分公司提出陈文斌与潘志海系合伙施工的理由，现有证据不足以证明其主张的事实。十一冶公司、湘潭分公司提出的其他上诉理由，均不影响本案前述事实的判断认定。 综上所述，十一冶建设集团有限责任公司、十一冶建设集团有限责任公司湘潭分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,240元，由十一冶建设集团有限责任公司、十一冶建设集团有限责任公司湘潭分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓永胜 审判员  毕建军 审判员  郑延铎 二〇二一年四月二十日 书记员  张姿魏