黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终821号上诉人（原审被告）：大庆龙翔旅行社有限公司，住所地大庆市让胡路区西干线特车厂商服B01。法定代表人：郭鑫，总经理。被上诉人（原审原告）：彭勇，男，1969年6月23日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：张玲玲，黑龙江典通律师事务所律师。原审被告：郭鑫，男，1980年4月5日出生，汉族，大庆龙翔旅行社有限公司总经理，住大庆市红岗区。上诉人大庆龙翔旅行社有限公司（以下简称龙翔公司）因与被上诉人彭勇、原审被告郭鑫旅游合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2020）黑0602民初3619号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。龙翔公司上诉请求：1．撤销原审判决、裁定；2.撤销对龙翔公司对公账户的冻结；3.本案移送大庆市中级人民法院处理。事实与理由：彭勇于2020年1月23日取消旅游合同,要求退回全部旅游款项,龙翔公司停止旅游合同服务。根据国家旅游局、国家工商行政管理总局2014年4月制定的《境内旅游合同》第十五条规定，必要的费用扣除。1、旅游者在行程开始前7日以内提出解除合同或者按照本合同第十二条第2款约定由旅行社在行程开始前解除合同的,按下列标准扣除必要的费用:行程开始前6日至4日,按旅游费用总额的20%；行程开始前3日至1日,按旅游费用总额的40%；行程开始当日,按旅游费用总额的60%。彭勇取消合同时间2020年1月23日,旅游合同开始时间为2020年1月26日,为行程开始前3天,按《境内旅游合同》约定，应扣除实际团款232,650元的40%作为违约赔偿。按照《境内旅游合同》约定，如旅行社违约解除旅游合同,按照第十七条约定承担违约责任。旅行社不能只承担责任而没有权利。按照一审判决，就是游客可以退团,没有损失。那旅行社违约给客人退团，也就不需要赔偿,这样《境内旅游合同》就是无效的。上诉人要求改判退还彭勇旅游团费232,650元的60%,即139,590元,扣除违约金93,060元。彭勇申请财产保全,冻结其公司对公账户,导致其公司8名员工无法正常缴纳社会保险,导致员工辞职、失业,转至个体灵活就业。华新公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。在一审庭审中上诉人及郭鑫对事实部分没有异议。即2019年12月25日，上诉人与彭勇签订境内旅游合同，合同约定由彭勇组团的53人以旅游游学的目的参与上诉人规划的旅游线路。上诉人依照约定以支付宝转账的形式向郭鑫支付宝账户支付了旅游费232,650元。因2020年1月武汉正直新冠病毒疫情爆发，而路线行程又涉及武汉，郭鑫当时要求终止湖北武汉行程，后又建议终止全部行程，故彭勇与上诉人协商终止了合同。经沟通，上诉人同意返还彭勇旅游费，却一直以各种理由推脱。二、彭勇并非因自身违约而解除合同，而是受新型冠状病毒疫情影响，属于不可抗力致使旅游合同无法继续履行而解除合同，不适用合同中的旅游者违约的解除合同条款。当事人解除合同因2020年1月武汉正直新冠病毒疫情爆发，而路线行程又涉及武汉，郭鑫当时要求终止湖北武汉行程，后又建议终止全部行程，故解除合同不可归责于彭勇。《境内旅游合同》第十五条必要的费用扣除，适用旅游者违约情况下解除合同的情形，不适用于此处因不可抗力导致的合同解除情形。三、上诉人依据的《境内旅游合同》请求行必要的费用扣除，没有法律依据。因不可抗力影响导致合同没有实际履行，且上诉人没有提供因不可抗力双方解除合同产生的额外费用的任何证据，故彭勇无需承担任何费用，上诉人应将费用全额返还并支付利息。上诉人依据的《境内旅游合同》第十五条必要的费用扣除，即按《境内旅游合同》，应扣除实际团款232,650元40%作为违约赔偿的上诉请求是不符合法律规定的。依据《中华人民共和国旅游法》第六十七条规定，“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：“（一）合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。（二）合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者”。另外根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持”。《境内旅游合同》第十五条必要的费用扣除是不能适用于因不可抗力导致解除合同情形的。双方于2020年1月23日就取消行程达成一致意见，解除了双方签订的旅游合同，根据双方签订的旅游合同约定及《中华人民共和国旅游法》的规定，被告应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将彭勇已交付的旅游费用退还。根据该规定，本案是因武汉新冠疫情爆发等客观原因导致旅游合同无法履行的，上诉人如要求进行必要费用的扣除，必须是以实际发生的费用为前提，但上诉人在原审规定的举证期限内就实际发生的费用未能提供证据证明，且因合同没有实际履行，不存在实际产生的费用。彭勇有权要求解除旅游合同，并要求上诉人退还尚未实际发生的费用。四、原裁定查封大庆龙翔旅行社有限公司及郭鑫名下银行账户（包括微信及支付宝）24万元的财产，事实清楚，程序合法，适用法律正确。彭勇是在大庆市萨尔图区人民法院已经立案的前提下，为防止上诉人及郭鑫在诉讼期间转移财产，提出了财产保全的申请，并依法提供了保函进行担保，并依法通知了上诉人。符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零二条、第一百零三条第一款的相关规定。无论从保全的适用条件和程序，保全范围和方式都符合民事诉讼法关于保全的相关规定，上诉人请求撤销萨尔图区人民法院（2020）黑0602民初3619号裁定书没有事实基础和法律基础。上诉人的上诉理由是因上诉人不履行返还旅行费用在先，不是撤销财产保全的法定事由。五、上诉人的上诉请求没有法律依据。对财产保全的裁定不服只能复议，不能上诉，法院应当驳回上诉人的上诉请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定的规定:“裁定适用于下列范围：（1）不予受理；(2)对管辖权有异议的；(3)驳回起诉…。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉”。财产保全的裁定显然不在其列，故上诉人对财产保全的裁定不服，不能上诉。依据《民事诉讼法》第一百零八条的相关规定“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行”。在法律规定的期限内可向作出裁定的人民法院申请复议。即财产保全一旦做出，就发生法律效力，只能以申请复议的方式维护自身的权利。另外依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百七十一条“当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定”。本案裁定是在2020年10月21日做出的，上诉人是在2020年12月23日提出的上诉申请，明显已经超过法律规定5日的申请复议期限。郭鑫辩称，同意上诉请求。彭勇向一审法院起诉请求：1.要求二被告返还旅游费用232，650元，并以232，650元为基数按全国同行业拆借中心公布的利率给付自2020年4月15日至该费用实际给付之日的利息；2.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2019年12月25日，原告彭勇代表其组织的53名旅行人员与被告大庆龙翔旅行社有限公司签订了团队境内旅游合同，约定由被告带领原告在内的53人进行江西、湖南、湖北三省联动研学旅行活动，期限12天，时间自2020年1月26日至2020年2月6日。旅游地点包括南昌、庐山、长沙、赤壁、武汉、宜昌等地，费用共计232650元。双方签订的旅游合同约定，“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程，合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同；合同不能完全履行，旅游者不同意变更的，可以解除合同。合同解除的，旅行社应在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者”。2019年12月23日及24日，原告彭勇爱人通过支付宝将旅游费用232650元转至被告郭鑫支付宝账户。2020年1月23日，因武汉新冠病毒疫情原因，双方协商取消旅游行程。后因原、被告双方就退还旅游费未达成一致意见，故原告诉至法院。一审法院认为，本案系旅游合同纠纷。首先，关于管辖权问题。原、被告双方签订的旅游合同约定，在合同履行中如发生争议，由双方协商或向旅游质监执法机关、消费者协会等有关部门申请调解，如协商和调解不成，提交让胡路区仲裁委员会仲裁。但因双方约定的胡路区仲裁委员会不存在，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效”。在仲裁协议无效的情况下；当事人有权向有管辖权的法院提起诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款规定，“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖”。《中华人民共和国公司法》第十条规定，“公司以其主要办事机构所在地为住所”。根据庭审中原告提供的证据，能够证明被告大庆龙翔旅行社有限公司的营业场所位于大庆××区中科创业园，属于本院管辖范围。其次，关于原告交付的旅游费是否应予退还的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。本案中，原、被告双方在签订旅游合同后，因新冠病毒疫情的爆发致使双方签订的合同不能继续履行，根据《中华人民共和国旅游法》第六十七条规定，“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理:(一)合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同;旅游者不同意变更的，可以解除合同。(二)合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者;合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者”。本案原、被告双方于2020年1月23日就取消旅游行程达成一致意见，解除了双方签订的旅游合同，根据双方签订的旅游合同约定及《中华人民共和国旅游法》的规定，被告应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将原告方已交付的旅游费用退还。但在庭审中二被告未向法庭提供产生不可退还费用的相关证据，故原告交付的费用应全部予以返还。因被告大庆龙翔旅行社有限公司为自然人独资，被告郭鑫系唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，原告交付的旅游费用直接转入了被告郭鑫支付宝账户，但被告郭鑫未能提供证据证明其财产独立于公司财产，故原告要求被告郭鑫对旅游费承担连带返还义务的请求本院予以支持。判决：一、被告大庆龙翔旅行社有限公司于本判决生效后一次性返还原告彭勇旅游费用232650元，并以232650元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付自2020年4月15日至以上费用实际返还之日的利息；二、被告郭鑫对以上款项承担连带给付义务。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人主张的相关费用扣除问题。2020年的新冠疫情是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，属不可抗力。本案双方在签订旅游合同后，因新冠病毒疫情的爆发致使合同不能继续履行。《中华人民共和国旅游法》第六十七条规定，因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理:(一)合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同;旅游者不同意变更的，可以解除合同。(二)合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者;合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。双方合同第十四条约定与上述法律规定基本一致。本案双方因疫情原因于2020年1月23日协商解除了双方之间的旅游合同，根据双方合同第十四条的约定及《中华人民共和国旅游法》的规定，龙翔公司应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将彭勇已交付的旅游费用退还。龙翔公司未提交证据证明存在上述应当扣除的费用，故其应将彭勇交付的全部费用予以返还。双方解除合同系因不可抗力导致，合同第十四条对因不可抗力解除合同的费用扣除问题作出了约定，应依据该条约定处理。上诉人所主张的合同第十五条约定，适用于旅游者单方提出解约的情形，并不适用于本案因不可抗力导致合同不能履行而解除合同的情形，上诉人不能依此条约定主张扣减费用，故本院对上诉人的该项主张不予支持。上诉人对财产保全裁定不服，应依法申请复议，其无权就此提起上诉，本院对此不予处理。综上所述，龙翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费2，127元，由大庆龙翔旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 丹审判员 毛瑞利审判员 田 蕾二〇二一年四月十五日法官助理姜海涛书记员刘婷