陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)陕04刑终108号 原公诉机关杨陵区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡创飞，男，1984年10月22日出生于陕西省咸阳市杨陵区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省咸阳市杨陵区，住杨陵区，2020年3月19日投案自首，同日因涉嫌犯赌博罪被杨凌示范区公安局杨陵分局取保候审，同年8月19日因涉嫌犯开设赌场罪被杨陵区人民检察院取保候审，同年9月16日被杨陵区人民法院取保候审，2021年1月5日经杨陵区人民法院决定并由杨凌示范区公安局杨陵分局执行逮捕，现羁押于杨陵看守所。 上诉人（原审被告人）徐保堂，男，1973年3月19日出生于陕西省周至县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，户籍所在地陕西省周至县，住杨陵区，2020年3月24日投案自首，同日因涉嫌犯赌博罪被杨凌示范区公安局杨陵分局取保候审，同年8月19日因涉嫌犯开设赌场罪被杨陵区人民检察院取保候审，同年9月16日被杨陵区人民法院取保候审，2021年1月5日经杨陵区人民法院决定并由杨凌示范区公安局杨陵分局执行逮捕，现羁押于杨陵看守所。 上诉人（原审被告人）张鹏，男，1982年10月27日出生于陕西省商州市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，住商洛市商州区，2020年3月30日投案自首，同日因涉嫌犯赌博罪被杨凌示范区公安局杨陵分局取保候审，同年8月19日因涉嫌犯开设赌场罪被杨陵区人民检察院取保候审，同年9月15日被杨陵区人民法院取保候审，2021年1月5日经杨陵区人民法院决定并由杨凌示范区公安局杨陵分局执行逮捕，现羁押于杨陵看守所。 上诉人（原审被告人）胡海卫，男，1985年4月22日出生于陕西省咸阳市杨陵区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，户籍所在地陕西省咸阳市杨陵区，现住杨陵区，2020年3月24日投案自首，同日因涉嫌犯赌博罪被杨凌示范区公安局杨陵分局取保候审，同年8月19日因涉嫌犯开设赌场罪被杨陵区人民检察院取保候审，同年9月16日被杨陵区人民法院取保候审，2021年1月5日经杨陵区人民法院决定并由杨凌示范区公安局杨陵分局执行逮捕，现羁押于杨陵看守所。 上诉人（原审被告人）张卫刚，（曾用名：张卫岗），男，1970年6月6日出生于陕西省咸阳市杨陵区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，中共党员，捕前系杨陵区水务局职工，户籍所在地陕西省咸阳市杨陵区，现住杨陵区，2020年3月20日投案自首，同日因涉嫌犯赌博罪被杨凌示范区公安局杨陵分局取保候审，同年8月19日因涉嫌犯开设赌场罪被杨陵区人民检察院取保候审，同年9月16日被杨陵区人民法院取保候审，2021年1月5日经杨陵区人民法院决定并由杨凌示范区公安局杨陵分局执行逮捕，现羁押于杨陵看守所。 上诉人（原审被告人）胡大伟，男，1984年10月10日出生于陕西省咸阳市杨陵区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省咸阳市杨陵区，住杨陵区，2020年3月18日因涉嫌犯赌博罪被杨凌示范区公安局杨陵分局取保候审，同年8月26日因涉嫌犯开设赌场罪被杨陵区人民检察院取保候审，同年9月16日被杨陵区人民法院取保候审，2021年1月5日经杨陵区人民法院决定并由杨凌示范区公安局杨陵分局执行逮捕，现羁押于杨陵看守所。 原审被告人何西育，男，1984年12月5日出生于陕西省咸阳市杨陵区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省咸阳市杨陵区，住杨陵区，2020年3月19日投案自首，同日因涉嫌开设赌场罪被杨凌示范区公安局杨陵分局取保候审，同年6月18日被逮捕，现羁押于杨陵区看守所。 原审被告人解宇飞，男，1990年8月3日出生于陕西省宝鸡市扶风县，汉族，初中文化，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地陕西省咸阳市杨陵区，住杨陵区，2020年1月8日因殴打他人被杨陵公安分局行政拘留七日，并处罚款200元，2020年3月24日投案自首，同日因涉嫌犯赌博罪被杨凌示范区公安局杨陵分局取保候审，同年8月19日因涉嫌犯开设赌场罪被杨陵区人民检察院取保候审，同年9月16日被杨陵区人民法院取保候审，2021年1月5日经杨陵区人民法院决定并由杨凌示范区公安局杨陵分局执行逮捕，现羁押于杨陵看守所。 原审被告人汤飞雄，男，1972年9月24日出生于陕西省咸阳市杨陵区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，户籍所在地陕西省咸阳市杨陵区，住杨陵区，2020年3月21日因涉嫌犯赌博罪被杨凌示范区公安局杨陵分局取保候审，同年8月19日因涉嫌犯开设赌场罪被杨陵区人民检察院取保候审，同年9月16日被杨陵区人民法院取保候审，2021年1月5日经杨陵区人民法院决定并由杨凌示范区公安局杨陵分局执行逮捕，现羁押于杨陵看守所。 原审被告人刘冲，男，1987年6月24日出生于陕西省咸阳市杨陵区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省咸阳市杨陵区，住杨陵区，2014年4月9日因赌博被杨陵公安分局行政拘留八日，2020年3月18日因涉嫌犯赌博罪被杨凌示范区公安局杨陵分局取保候审，同年8月26日因涉嫌犯开设赌场罪被杨陵区人民检察院取保候审，同年9月16日被杨陵区人民法院取保候审，2021年1月5日经杨陵区人民法院决定并由杨凌示范区公安局杨陵分局执行逮捕，现羁押于杨陵看守所。 原审被告人徐小五，男，1968年9月20日出生于陕西省周至县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，住周至县，2020年3月18日因涉嫌犯赌博罪被杨凌示范区公安局杨陵分局取保候审，同年8月26日因涉嫌犯开设赌场罪被杨陵区人民检察院取保候审，同年9月16日被杨陵区人民法院取保候审，2021年1月5日经杨陵区人民法院决定并由杨凌示范区公安局杨陵分局执行逮捕，同年2月4日被杨陵区人民法院取保候审。 杨陵区人民法院审理杨陵区人民检察院指控被告人何西育、胡创飞、徐保堂、张鹏、解宇飞、胡海卫、汤飞雄、张卫刚、胡大伟、刘冲、徐小五犯开设赌场罪一案，于2020年12月31日作出（2020）陕0403刑初64号刑事判决。宣判后，原审被告人胡创飞、徐保堂、张鹏、胡海卫、张卫刚、胡大伟不服，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理过程中，上诉人（原审被告人）张卫刚申请撤回上诉。 原判认定，2020年3月2日晚至3月15日晚，被告人何西育在杨陵区XX线XX市场废弃仓库、杨陵区胡家底村绿洲湾大棚、杨陵区河堤路西侧白龙村段废弃养鸡场、杨陵区小湋河镜照寺北侧空地等四处连续13天开设赌场，每天组织二三十人以“摇骰子”“押宝”的方式赌博，何西育从赌资中抽头渔利共计三十余万元。赌场开设期间，被告人何西育安排被告人徐保堂寻找开设赌场的场地并搭建帐篷;安排被告入胡创飞联系党某某、胡大伟、陈某甲、张某甲等人开车接送参赌人员;安排被告人胡海卫、张卫刚、汤飞雄、徐保堂、徐小五、刘冲等人在赌场外围望风放哨;安排被告人张鹏、解宇飞等人在赌场负责抽头渔利。何西育按日向上述人员支付报酬。经统计，被告人胡创飞参与13次，非法获利5000余元；被告人徐保堂参与10次，非法获利3000余元；被告人张鹏参与13次，非法获利6000余元；被告人胡海卫参与12次，非法获利3300元；被告人胡大伟参与9次，非法获利2400元；被告人汤飞雄参与6次，非法获利18000元；被告人张卫刚参与6次，非法获利12000元；被告人解宇飞参与5次，非法获利1000余元；被告人刘冲参与6次，非法获利1500元；被告人徐小五参与3次，非法获利400元。2020年3月19日被告人何西育、胡创飞投案自首，同年3月24日被告人徐保堂、解宇飞、胡海卫、张卫刚投案自首，同年3月30日被告人张鹏投案自首。 证明上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录及照片等。据此，原审法院认为，被告人何西育以营利为目的，开设赌场供他人进行赌博活动，抽头渔利数额累计达三十余万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，杨陵区人民检察院指控罪名成立，应依法惩处。被告人胡创飞、徐保堂、张鹏、胡海卫、胡大伟、汤飞雄、张卫刚、解宇飞、刘冲、徐小五等人明知何西育实施赌博犯罪活动，而为其提供帮助，为赌场的持续经营起到了帮助作用，其行为均已构成开设赌场罪，系从犯，依法应减轻处罚。被告人何西育、胡创飞、徐保堂、张鹏、胡海卫、张卫刚、解宇飞具有自首情节，可从轻处罚。本案被告人均自愿认罪认罚，可从轻处罚。鉴于被告人胡创飞、徐保堂、张鹏、胡海卫、胡大伟、汤飞雄、张卫刚、解宇飞、刘冲、徐小五庭审中将其违法所得予以退缴，可酌情从宽处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人何西育犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；二、被告人胡创飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人徐保堂犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人张鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；五、被告人胡海卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；六、被告人胡大伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；七、被告人汤飞雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；八、被告人张卫刚犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；九、被告人解宇飞犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元；十、被告人刘冲犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元；十一、被告人徐小五犯开设赌场罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元；十二、对各被告人退缴的非法所得予以没收，上缴国库；十三、随案移送的记号笔一个、对讲机一个、陶瓷碗一个、陶瓷小碟一个、骰子三十三个、黄色牌子一个、现金人民币二百六十元予以没收；十四、在案扣押的陕VXXXXX号汽车、陕VXXXXX号汽车、陕VXXXXX号汽车、陕VXXXXX号汽车发还各自车主。 上诉人（原审被告人）胡创飞提出，其主动投案，上交违法所得，认罪态度好，且系初犯，希望从轻处罚，案件判处和事实颠倒，请求改判。 上诉人（原审被告人）徐保堂提出，本案中有人情节比他严重，却判的轻，事实颠倒，他参加次数不符，认罪态度好，请求从轻处罚。 上诉人（原审被告人）张鹏提出，他是从犯，自首并积极上交违法所得，认罪认罚，家庭确有困难，同案中有人情节比他严重却判的轻，请求从轻处罚。 上诉人（原审被告人）胡海卫提出，他系从犯，违法所得仅为3300元，却判了八个月，同案中违法所得比他多的刑期都较短，案件事实认定不清，量刑不当，请求改判。 上诉人（原审被告人）胡大伟提出，本案事实不清，涉案人员刑罚判处不公平，当天查获的现金和车辆处置不明确。请求改判。 经审理查明，原审认定的事实是清楚、正确的，证明上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、提请逮捕批准书、拘留证、取保候审决定书、批准逮捕决定书、逮捕证、被告人的户籍信息；证人陈某甲、党某某、张某甲、崔某某、何某某、陈某乙、乔某某、张某乙、陈某丙、孙某某、舒某某、张某丙、陈某丁、雷某某、王某某、刘某甲、魏某某、刘某乙、侯某某、郭某某、杨某某、许某某、刘某丙、赵某某的证言；被告人何西育、胡创飞、徐保堂、张鹏、胡海卫、胡大伟、汤飞雄、张卫刚、解宇飞、刘冲、徐小五的供述与辩解；辨认、指认笔录及照片；汽车4辆、记号笔1个、对讲机1个、陶瓷碗1个、陶瓷小碟1个、骰子33个、黄色牌子1个、现金260元及扣押清单、发还清单等。 上述证据经一审庭审质证，来源合法，确实、充分，本院予以确认。 本院认为，原审被告人何西育以营利为目的，纠集多人分别负责寻找搭设赌博场地、接送参堵人员、望风放哨、抽头渔利，分工明确，组织严密，组织赌博活动持续十三天，数十人参与赌博，抽头渔利数额累计达三十余万元，情节严重，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场罪。上诉人胡创飞、徐保堂、张鹏、胡海卫、张卫刚、胡大伟及原审被告人汤飞雄、解宇飞、刘冲、徐小五明知何西育组织赌博犯罪活动，而为其提供帮助，为赌场的持续经营起到了实际的帮助作用，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场罪，系共同犯罪，均应依法惩处。 关于上诉人（原审被告人）胡创飞、徐保堂、张鹏、胡海卫、胡大伟的上诉意见和理由，经查，证人证言、原审被告人的供述与辩解，辨认笔录及照片、退赃票据等证据证明，原审被告人犯开设赌场罪事实清楚，证据确实充分。原审被告人胡创飞、徐保堂、张鹏、胡海卫、胡大伟、汤飞雄、张卫刚、解宇飞、刘冲、徐小五等人参与犯罪活动的时间、次数、违法所得清晰、明确，上述原审被告人系从犯，且能积极上交违法所得并认罪认罚，应当减轻处罚，原审被告人何西育、胡创飞、徐保堂、张鹏、胡海卫、张卫刚、解宇飞具有自首情节，可以从轻处罚。原审法院已经综合犯罪事实、性质、情节、危害后果进行了适当判处，并对涉案财物进行了依法处理。宣判后，原公诉机关并未提出抗诉。上诉人的上诉意见和理由不能成立，不予采纳。 综上，原审法院认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）张卫刚撤回上诉的申请符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条第二款的规定，裁定如下： 一、驳回上诉，维持原判； 二、准许上诉人（原审被告人）张卫刚撤回上诉。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 琳 审判员 冯 义 审判员 刘建明 二〇二一年四月十五日 书记员 王旭红 1