贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔05民终537号上诉人（原审被告）：金沙县顺通汽车城贸易有限公司，住所地贵州省毕节市金沙县城关镇玉屏村，统一社会信用代码：915205235941935316。法定代表人：刘兰英，系该公司总经理。委托代理人：葛江，该公司法律顾问，系特别授权。被上诉人（原审原告）：周中明（又名周忠明），男，1952年9月29日出生，汉族，重庆市铜梁区人，住贵州省金沙县。一审原告周中明与一审被告金沙县顺通汽车城贸易有限公司（以下简称顺通公司）建设工程施工合同纠纷一案，周中明不服贵州省金沙县人民法院作出（2017）黔0523民初959号民事判决向本院提起上诉。本院经审理后作出（2017）黔05民终3347号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省金沙县人民法院经重新审理后作出（2018）黔0523民初331号民事判决。周中明不服，再次向本院提起上诉，本院经审理作出（2018）黔05民终2947号民事判决，驳回上诉，维持原判。周中明不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院作出（2019）黔民申3741号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后作出（2019）黔05民再922号民事裁定，撤销本院（2018）黔05民终2947号民事判决和贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初331号民事判决，将本案发回重审。贵州省金沙县人民法院审理后作出（2020）黔0523民初2234号民事判决。顺通公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。顺通公司向本院提出上诉请求：撤销贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初2234号民事判决，裁定将本案发回重审，或者查明事实后改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定的涉案工程于2013年12月开工，2014年12月18日完工的事实错误，没有查清被上诉人所做工程是否做完、工程质量是否合格，是否验收的事实。二、孙远贵、姚刚的证词不能作为本案定性完工、验收合格,进行结算的依据使用,否则就是故意做出偏袒对方,枉法裁决。三、上诉人提供的证据能印证被上诉人所建工程中厂房漏水,地坪返碜的事实,而且在庭审中也向法庭说明可以现场核实被上诉人做工出现质量不合格的地方，明确不合格的部分和返修费用才能进行结算。但该案却在休庭后，另行调查孙远贵和姚刚两个不是上诉人委托人的证言进行判决,对上诉人提供的证据未采纳。被上诉人周中明二审辩称：上诉人所提上诉理由不是事实，是其为不支付被上诉人的工程款所找的借口。理由是，孙远贵是上诉人涉案工程的监督管理人员，姚刚是上诉人法定代表人刘兰英的丈夫，二人有权代表上诉人对涉案工程进行验收结算。被上诉人所做工程已完工并经二人验收合格后进行了结算，上诉人应当支付工程款。请求二审法院依法作出公平公正的判决。一审原告周中明向一审法院提出的诉讼请求：一、判决顺通公司给付周中明工程款500437元。二、诉讼费由顺通公司承担。一审法院经审理查明的事实：2013年12月1日，周中明（乙方）与顺通公司（甲方）签订《房屋建筑及场地硬化合同》约定：“一、甲方将位于320国道旁边的顺通汽车城货车维修场地的房屋建筑和场地硬化工程包给乙方施工，乙方要保证质量，不得有偷工减料的行为。否则，甲方有权拒付工程款。二、房屋修建内容包括:房屋基础、圈梁、门窗、水电、外墙砖等，每平方米为包干总价为1180元。三、房屋雨棚的造价按每平方米590元结清。四、房屋的水电特别要求玉蝶牌4平方的工作插座线，管材要用连塑管材。五、该场地的水泥硬化工程要求厚度为25公分，每立方米的造价为340元，工程包括：场地平整、铺、压，和场地的底排水和盖沟，用江天牌水泥。六、工期为90天，春节假日除外。七、工程付款方式为滚动付款。八、以上工程为乙方包工包料，乙方要严格安全生产操作，如发生安全事故与甲方无关。”周中明提供的“顺通汽车城车场收方”载明：“1、30米+19.5=297、2、30米+21米=305、3、30米+22.5×6=315、4、30+30+1.35×6=368.1、5、3.5×16.9=59.15、6、30+30+5.4×6=392.4、7、30+30+7.6×6=405.6、8、30+30+10.4×6=422.4元、9、30+30+11×6=426、10、30+30+11.2×6=427.2、11、30+30+11.2×6=427.2、12、30+30+11.2×6=427.2、13、30+30+11.2×6=427.2、14、大门16.2×4.9=79.3、15、14.2×9.9=140.58，原件、姚刚（签字）孙远贵（签字)4663.8×0.25=1165.96、4920×0.25=1230。”另一张“收方单”载明：“男厕所×2.8=8.4平方×1180=9912元、女厕所2.56×2.4=6.144平方×1180=7249.9、雨棚2.35×0.58=1.363平方×590=804元、雨棚1.85×1.7=3.145平方×590=1856元、正房子52.4×5.44=285.056平方×1180=336366元、雨棚52.4×0.9=47.16平方×590=27824元、值班室3.3×3.67=12.118×1180=14290元、雨棚3.3+3.67=6.97×0.47=3.28×590=19350元，合计400237.1元，坝子1230×340=418200元、总合计818437.1元、围墙22000元，预支34万元，818437.1+22000-340000=500437元。2017年7月7日，孙远贵出具《说明》载明：“关于周忠明在位于320国道旁金沙县玉屏社区为顺通汽车城贸易有限公司（法人刘兰英），双方签订了《房屋建筑及场地硬化合同》后进场施工。总经理刘兰英指派我到该现场进行工程质量的监管与工程进度的监督及建材质量及数量的管控。姚刚（总经理丈夫）并协助管理及收方结算。后于2014年4月18日的收方单上的1.男厕所、女厕所等八项合计：400237.1元，2.坝子1230×340合计418200元，3.围墙合计22000元，总计：840437元，支出费用减340000元，公司就应付500437元给周忠明，收方单上的数据与签字都是真实的，特对该此工程结算做出说明。说明人：孙远贵（签字捺印）”。涉案工程的施工图纸上注明：“因江天水泥紧张暂时用海螺水泥代替，等过两天，再次用江天水泥。姚刚（签字）2013.12.7”。同时查明，涉案工程原、被告一致认可2013年12月开工，2014年12月18日完工，完工后便投入了使用。顺通公司虽抗辩2014年上半年周中明工程未完工就跑了，工程出现屋顶裂缝、场地裂缝、场地车辆碾压就出现裂缝等质量问题，公司法定代表人刘兰英将不合格工程请人重新返工维修，造成损失60多万元才使用的，但未举证证明。经一审法院庭后向孙远贵、姚刚参进行核实，二人均表示2014年4月18日参与了涉案工程的收方测量。孙远贵表示其参与收方的有修车场场地、场地上建筑物和围墙，两张收方单上的各项测量数据是真实的，但钱是怎么算出来的不清楚。另查明，（2014）黔金民初字第909号民事裁定书载明刘兰英与姚刚离婚纠纷于2014年6月26日立案，刘兰英于2014年7月18日以双方到民政局协议离婚为由，向一审法院提出撤诉申请。说明涉案工程的施工及现场收方行为均发生在顺通公司的法定代表人刘兰英与其丈夫姚刚婚姻关系存续期间。又查明，被告在（2019）黔05民再92号民事裁定书中辩称认可孙远贵系为其看管工地。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（5）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案中，周中明系没有建筑施工企业资质的自然人，2013年12月1日其与顺通公司签订的《房屋建筑及场地硬化合同》应依法认定无效。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，周中明所施工工程的价款可参照双方合同约定结合收方情况予以计算。对于本案的收方情况，2014年4月18日的“顺通汽车城修车场收方”系对场地的收方数据，有被告法定代表人刘兰英之丈夫姚刚和工程现场管理人孙远贵签字，且经一审法院核实，姚孙二人亦表示签字属实，故一审法院认定该收方的方量为1230立方米。没有名称的收方单系对地面建筑物、围墙的收方数据及金额，虽姚刚、孙远贵当时未签字，但孙远贵在《说明》中予以签字，且经一审法院向孙远贵核实，其表示参与收方的有修车场场地、场地上建筑物及围墙，测量数据是真实的，但钱是怎么算的不清楚。加之被告认可孙远贵为其看管工地，而姚刚系被告法定代表人刘兰英的丈夫，从其在施工图纸上注明水泥的使用等情况看，姚刚也参与了工程施工的管理，我们有理由相信涉案工程收方的真实性，故一审法院认定该收方方量的数据。参照双方签订的《房屋建筑及场地硬化合同》约定，结合收方的各项数据，涉案工程款计算为：男厕所3米×2.8米=8.4平米×1180元=9912元、女厕所2.56米×2.4米=6.144平米×1180元=7249.92元、雨棚2.35米×0.58米=1.363平米×590元=804.17元、雨棚1.85米×1.7米=3.145平米×590元=1855.55元、正房子52.4米×5.44米=285.056平米×1180元=336366.08元、雨棚52.4米×0.9米=47.16平米×590元=27824.4元、值班室3.3米×3.67米=12.111平米×1180元=14290.98元、雨棚3.3米+3.67米=6.97米×0.47米=3.28平米×590元=1932.78元、坝子1230平米×340元=418200元，合计818435.88元，扣除周中明自认的预支款34万元，被告顺通公司尚应支付周中明478435.88元，证据充分，一审法院予以认定。对于周中明主张的围墙款22000元，因合同中没有约定围墙的施工项目及计价方式，收方单中也没有体现围墙收方的相关数据，仅有一个金额，证据不充分，一审法院不予认定。对于顺通公司抗辩涉案工程没有现场管理人，都是法定代表人刘兰英管理，其不在的时候是胡文进管理的问题，因被告在再审中认可孙远贵为其看管工地的事实，且在胡文进的出庭证言中并未谈及胡文进管理过涉案工地，顺通公司亦无其他证据予以证明，其抗辩主张一审法院不予采信。对于顺通公司抗辩涉案工程没有经过双方验收结算，不能证明周中明应得工程款的数额，以及该工程存在质量问题重新返工维修才使用的问题，因涉案工程顺通公司已投入使用多年，且被告亦未举示充分证据证明其返工维修的具体事实及所产生的相关费用，其抗辩理由证据不足，一审法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告金沙县顺通汽车城贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付周中明工程款478435.88元。二、驳回周中明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8820元，由被告金沙县顺通汽车城贸易有限公司负担8430元，周中明负担390元。本院对各方当事人在一审中提交的证据材料的分析、认定与原审一致。对一审认定的事实，本院予以确认。本案二审争议的焦点：涉案建设工程是否完工及存在质量问题；案外人孙远贵、姚刚就涉案工程进行验收结算的行为如何认定。本院认为，关于焦点一：因涉案工程已投入使用，即使涉案建设工程未经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，上诉人以工程未经竣工验收且质量不合格为由拒付工程款，没有法律依据。且在本案中，上诉人虽提出被上诉人所做工程没有完工验收并存在质量问题，其提供的证人证言没有相应的证据予以佐证，不能证明涉案建设工程没有竣工验收并且存在质量问题的事实，加之，建设工程是否存在质量问题及存在质量问题的原因系专业性问题，因上诉人也没有对该专业性问题申请进行司法鉴定，故涉案建设工程是否存在质量问题与一审法院是否进行现场勘察没有必然的因果关系，故上诉人主张涉案工程没有完工且质量存在问题的上诉理由，没有事实根据，本院不予支持。关于焦点二：案外人孙远贵和姚刚均表示参与了涉案工程的收方测量，姚刚也认可在结算单上签字的事实，结合上诉人的法定代表人刘兰英认可孙远贵系涉案工地看管人员，以及姚刚在对涉案工程现场施工管理、验收及结算均发生在其与顺通公司的法定代表人刘兰英婚姻关系存续期间的事实，足以认定孙远贵、姚刚对涉案工程进行收方结算的行为系履行顺通公司的职务行为或者代理行为，由此产生的权利义务相应由顺通公司享有和承担。综上所述，上诉人顺通公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,820.00元，由上诉人金沙县顺通汽车城贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 曾 建审判员 黄塑希二〇二一年四月八日书记员 李 睿