四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川19民终265号 上诉人（原审被告）：周海平，男，1979年12月21日出生，汉族，住四川平昌县。 委托诉讼代理人：洪雨，四川良讼律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：肖德强，男，1979年4月17日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 被上诉人（原审原告）：汪成，男，1986年10月6日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人（特别授权）：牟顶礼，四川九朝律师事务所律师。 上诉人周海平、肖德强因与被上诉人汪成民间借贷纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初4721号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周海平、肖德强上诉请求：1.依法撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初4721号民事判决；2.依法将本案发回重审；3.依法改判驳回被上诉人汪成对上诉人周海平、肖德强的诉讼请求；4.依法将本案移送巴中市公安局巴州区分局，追究被上诉人的刑事责任；5.本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人汪成全部承担。事实和理由：一、一审法院严重违反程序，应当依法发回重审。一审法院对上诉人周海平的送达程序严重违法；一审法院不准许出具调查令，不查明十分明显的套路贷行为，严重违反法定程序。二、（2020）川1902民初4721号民事判决基本事实错误。一审判决认定汪成转账给周海平账户100万元认定为借款是错误的；认定2017年6月5日补写借条是错误的；认定周海平借款后一直未偿还借款是错误的；认定周海平在本案开庭审理质证完后，提交授权委托书是错误的。三、（2020）川1902民初4721号民事判决适用法律错误。 一审原告汪成向一审法院起诉请求：1.依法判令被告周海平立即偿还原告借款本金100万元及资金利息（利息按照月利率2%从2017年4月18日计算至付清时止），被告肖德强承担连带清偿责任；2.案件受理费由二被告负担。 一审法院认定事实：二被告与原告均系朋友关系。被告周海平因为资金需要于2017年4月18日向原告借款100万元，原告通过中国银行巴中分行银行卡号6217××××9643转账给被告周海平中国工商银行巴中分行银行账号6222××××1061而出借100万元，并于2017年6月5日在被告肖德强的办公室向原告补写借条一张，载明：“借条今已借到汪成现金人民币大写壹佰万元整（小写1000000.00元）此笔借款按月利率3%计息。借款人：周海平2017年6月5日”，被告肖德强作为保证人在该借条上签署“担保人：肖德强”，二被告皆予以捺印。借款后，被告周海平一直未偿还借款，被告肖德强未履行担保责任。另外，一审法院在开庭前电话询问被告周海平时，其陈述2017年4月18日向原告的借款100万元已偿还。另，被告周海平在本案开庭审理、质证完后，向一审法院提交了授权委托书，委托四川良讼律师事务所律师洪雨作为其一审特别授权委托代理人。 一审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第九十条的规定，合法的借贷关系受法律保护。 关于本案本金的认定问题。 1.本案原告主张借款本金为100万元，并提供被告周海平2017年6月5日在被告肖德强的办公室向原告补写借条1张及2017年4月18日银行转账记录证实，予以认定为100万元； 2.虽然被告周海平辩称“原告2017年4月18日向我账户转款100万元系走账，而非借款。且在2017年4月18日当天取出现金57万元交给原告、银行转账38万元给原告指定的收款人，原告未出具收条。目前，我仅差5万元未支付。2017年6月5日我向原告出具100万元的借条属实，但原告未向我转款，因为系朋友关系，所以借条未收回”，但未提供充分证据予以支持，且与一审法院在开庭前电话询问被告周海平时其陈述的“2017年4月18日向原告的借款100万元已偿还”相互矛盾，再则原告对被告周海平的辩称不予认可。一审法院对被告周海平辩称观点不予采信； 3.虽然被告肖德强辩称“原告诉称2017年4月18日将100万元借款转给周海平提供的银行账户与原告诉称的2017年6月5日的借条不是同一回事，且2017年6月5日我虽在担保人签字属实，但该借款未实际发生，借条未实际履行”，但亦未提供充分证据予以支持，原告亦予以否认。一审法院对被告肖德强辩称观点不予采信； 4.被告周海平2017年6月5日在被告肖德强的办公室向原告补写的借条中载明的“借条今已借到汪成现金人民币大写壹佰万元整（小写1000000.00元）此笔借款按月利率3%计息”，与“借条今借到汪成现金人民币大写壹佰万元整（小写1000000.00元）此笔借款按月利率3%计息”系不同的两个概念，“借条今已借到汪成现金人民币大写壹佰万元整（小写1000000.00元）此笔借款按月利率3%计息”的意思应正确理解为先借款后书立借条。 关于责任承担的问题。 1.被告周海平向原告借款，当然承担还款责任； 2.根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条规定，被告肖德强承担连带保证责任。不过，其承担连带保证责任后，可依法向债务人追偿。被告肖德强辩称“2019.12到立案前超过了担保法第26条的担保期限6个月，所以肖德强不应该再承担担保责任”的观点因与法律规定和审理查明的事实不符，一审法院不予采信。 关于借款利息的认定问题。因为约定了利息为月利率3%，但原告现在主张月利率2%，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条、第二百一十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第三十二条规定，予以支持。 关于案件受理费的负担问题。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，应由败诉方负担。即本案案件受理费由被告负担。 关于被告周海平申请延期开庭、延期举证及出具调查令等的问题。因为本案事实已经查明，且被告周海平在一审庭审结束及证据补强结束后方提出前述申请，一审法院不予准许。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第三十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：被告周海平在本判决生效后十日内偿还原告汪成借款100万元及资金占用期间利息（资金占用期间利息的计算方式为：以100万元为基数，从2017年4月18日起按照月利率2%计算至偿清之日止），被告肖德强承担连带保证责任；被告肖德强承担连带保证责任后，可依法向债务人追偿。一审案件受理费13800元，由被告周海平负担，被告肖德强承担连带保证责任；被告肖德强承担连带保证责任后，可依法向债务人追偿。 二审中，上诉人周海平、肖德强提交了以下证据：1.平昌县××街道××街社区居民委员会的证明。2.庞洲武房屋产权证。3.平昌县同州街道建设街社区居民委员会2021年3月8日的情况说明。4.温房权证监证字第Ｄ××7号房屋所有权证。5.（2020）川民再350号民事裁定书。6.执行笔录。7.邮寄凭证封面。8.人民法院公告（2020年9月11日）。9.邮件查询记录。10.当事人送达地址确认书。11.请求延期开庭、延期举证暨调取证据材料申请书。第1号至第11号证据，拟证明一审法院公告送达违法。12.工商银行流水记录及取款凭证。拟证明汪成将周海平的身份证和卡安排鄢兴和用卡取了四次，共62万元，38万元是鄢兴和自己转到他的工行账户，然后随即两次卡取38万元，周海平不认识鄢兴和。13.公证卷档案材料。拟证明被上诉人汪成实施套路贷。14.汪成账户354万元2017年8月7日汇款申请书。15.王定雄中国邮政储蓄银行流水记录。16.汪小勇建设银行流水。17.汪小勇建设银行转账150万元及40万元签字凭证。18.周海平2017年12月1日向伏伟转账95万元款项的去向。19.周海平建设银行流水记录。20.周海平2018年2月9日向王定雄账户转账200万元及去向。21.王定雄转账200万元的签字凭证。22.巴中金楼商贸有限公司向汪成中国银行转账396.70万元及去向。第14号至第22号证据，拟证明被上诉人汪成与案外人实施套路贷行为，构成黑社会性质组织犯罪。上诉人提交的以上证据，第3号证据（即2021年3月8日的情况说明）为原件，其余证据均系复制件。 被上诉人汪成对上诉人提交证据的质证意见是：对平昌县××街道××街社区居民委员会的证明的三性不持异议，对庞洲武的房屋所有权证以及巴州区人民法院的执行笔录、邮政寄件以及公告不持异议。上诉人周海平的送达地址确认书仅能证实在2020年12月1日，周海平才告诉一审法院收件地址。对延期开庭、延期举证、申请书的三性均不予认可。对巴中市江南公证处的档案，关于证据的真实性、合法性不持异议，对关联性持有异议，与本案无关。对于其余证据的三性均持有异议。 被上诉人汪成二审中提交了以下证据：三方债务转移协议、保证合同、关于张裕等人的应还款明细、周海平等人的还款情况说明，拟证明354万元借款本金及利息转让了本息合计400万元，转让400万元后，仍下差本息合计1547156元，转移的这400万元债务中，下欠本息合计56.9723万元，这笔354万元借款，不是上诉人多支付了，而是上诉人仍下欠100多万元，但这笔借款不在本案处理的范围。被上诉人提交的以上证据均系复制件。 上诉人对被上诉人提交证据的意见是：对保证合同，这个保证合同并无周海平本人签字确认，在保证合同中，张裕、李水、李苠宇以及庞洲武均不知道周海平已转账532万元的事实，汪成等人所实施的354万元一系列套路贷行为应当移送公安机关立案侦查，被上诉人的证明目的不能成立。对三方债务转移协议，对该协议也无周海平参与，该协议均是在汪成隐瞒周海平已付532万元的情形下所签订的协议，三方债务转移协议的证明目的不能成立，在2019年7月15日，巴中市巴州区人民法院执行公证文书是违反法定程序的。对债务明细表与情况说明，均与上诉人所提交的银行流水及签字凭证不相符，其内容缺乏真实性。 本院对上述证据的审查意见为，对上诉人提交的第1号至第9号证据，被上诉人未对真实性提出异议，本院予以确认。对上诉人提交的第10号和第11号证据，被上诉人对该证据的三性提出异议，其中第10号证据仅能证实周海平于2020年12月1日向一审法院确认了送达地址，故第10号和第11号证据不足以达到一审审理程序违法的证明目的。上诉人提交的第12号证据不足以证实汪成转账到周海平银行账户上的100万元是汪成安排案外人取走的。上诉人提交的第13号至第22号证据，被上诉人对证据的三性提出异议，且该部分证据不能证实与本案借款有关，不足以达到其证明目的，不能作为支持其上诉请求的有效证据。被上诉人提交的三方债务转移协议、保证合同、关于张裕等人的应还款明细、周海平等人的还款情况说明也不足以证实与本案借款有关，不能作为本案二审的有效证据。 一审判决认定的本案基本事实与二审查明的事实一致，二审予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.一审程序是否严重违法；2.一审判决认定事实和适用法律是否错误。 关于一审程序是否严重违法的问题。本案一审中，被上诉人汪成提交了上诉人周海平户籍所在地平昌县××街道××街社区居民委员会于2020年6月17日出具的证明，证明周海平于2018年1月至出具证明之日，未在其户籍登记的住所地居住，一审法院立案后通过法院专递向周海平居民身证载明的住所地寄送了应诉通知书、起诉状副本、传票等诉讼文书，因原址查无此人和电话非本人，邮件被退回。上诉人周海平二审中提交的平昌县同州街道建设街社区居民委员会的情况说明，也证实了周海平于2018年1月至2020年6月17日未在户籍登记的住所地居住的事实。同时，经本院审查，一审法院公告送达本案相关诉讼文书之前近一年时间内，巴中市辖区涉及周海平的诉讼案件中，周海平均未明确经常居住地，未确认送达地址和新的联系方式，也未到庭应诉。一审法院鉴于周海平未在户籍登记地居住、未明确经常居住地和确认送达地址、寄送诉讼文书的邮件因原址查无此人和电话非本人而被退回的情况下，采用公告方式送达本案相关诉讼文书并在公告期满后缺席审理本案并无不当，上诉人周海平、肖德强以送达违法、未延期开庭等为由上诉认为一审程序严重违法的理由不成立，本院不予支持。 关于一审判决认定事实和适用法律是否错误的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，被上诉人汪成提交了其于2017年4月18日向上诉人周海平的银行账户汇款100万元的汇款凭证，该凭证上附言注明该款为借款，并提交了上诉人周海平于2017年6月5日出具“今已借到汪成现金人民币壹佰万元整（小写：1000000.00元）”的借条，以此证实其于2017年4月18日通过银行转账向周海平出借100万元，周海平于同年6月5日补立借条后未偿还该借款的事实。周海平一审中虽然称2017年4月18日其银行帐户上转入的100万元汇款不是借款，但未提交充分证据予以反驳，且其二审中提交的该100万元汇款的申请书上同样也附言该款为借款，故周海平称该银行汇款不是借款与客观事实不符，加之周海平未提交已偿还该100万元借款的充分证据，亦未以2017年6月5日借条中的款项未给付为由申请撤销该借条，故，一审判决认定汪成于2017年4月18日通过银行汇款向周海平出借100万元，周海平于同年6月5日补立借条后未偿还该借款的事实存在，符合上述司法解释规定，一审法院据此判决由周海平向汪成偿还该借款及利息，由担保人肖德强承担连带担保责任，适用法律正确。上诉人周海平、肖德强上诉认为一审判决认定事实和适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人周海平、肖德强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人周海平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赖 敏 审 判 员  王健宇 审 判 员  王 军 二〇二一年四月二十七日 法官助理  邓秀英 书 记 员  白茂松