河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终1331号上诉人(原审原告）：吴伟，男，1979年9月24日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：刘军，河南平民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐金换，男，1982年5月15日出生，汉族，住河南省睢县。上诉人吴伟因与被上诉人徐金换民间借贷纠纷一案，不服河南省睢县人民法院（2020）豫1422民初5015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴伟及其委托诉讼代理人刘军,被上诉人徐金换到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴伟上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判支持上诉人诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院以“被告徐金换已经用小麦折抵借款，双方形成债务抵销的可能性极大。”而判决驳回上诉人的诉请是错误的。2017年6月被上诉人因做生意需要，向上诉人借现金54000元。被上诉人是借用上诉人的场地暂时存放小麦，被上诉人将暂时存放的小麦堆放在上诉人场地的一角，且没有将其暂时存放的小麦与上诉人的小麦堆放在一起（被上诉人在一审法院开庭时也认可这一事实）。后被上诉人陆续又将其暂时存放在上诉人场地的小麦拉走卖掉。在上诉人向一审法院提交的2020年2月上诉人与被上诉人的谈话录音中，被上诉人一直没有提出用小麦折抵借款，仅称是小麦丢失数量不够。可一审法院却认定被上诉人用小麦折抵了54000元借款，是错误的。2.一审法院以“如被告将小麦拉走，原告长时间内不向被告主张借款不符合常理”属于主观推断。上诉人与被上诉人系同村好友，本案借款与被上诉人借用上诉人场地暂时存放小麦是两个不同的法律关系，不能以上诉人长时间内不向被上诉人主张借款，而推断被上诉人已经用小麦折抵借款，且上诉人一直以来均私下向被上诉人追要借款，从上诉人向法院提交的录音中可以证实。徐金换辩称:1.上诉人与被上诉人在2017年7月已达成以小麦抵债的协议。我在2017年在上诉人场地存放过小麦，大概38吨，上诉人的场地有摄像头，能看到存放小麦的实况。麦子存放到上诉人场地后，我父亲两天共4趟拉走小麦约10吨，之后我再去拉小麦，却发现存放在上诉人处的小麦没有了，便去涧岗乡派出所报案，因小麦是在上诉人场地丢失，时任派出所所长说需要上诉人去报案，并电话联系上诉人，上诉人说我存放在他场地的麦子没有丢。我与上诉人同去派出所调取了监控，通过监控可以看到，从我将小麦存放到上诉人处到我发现麦子丢失并报案，我家人总共用电动三轮车从上诉人场地拉走4车小麦，约10吨左右。派出所所长称此事为经济纠纷，应协商或诉讼解决，故不予立案。我便主张，既然上诉人坚称我存放在他场地的小麦没有丢，拒绝去派出所报案，又不能将剩余的28吨左右的小麦还给我，那找不到的这28吨小麦就抵销我欠上诉人的54000元了，这个事就这样结束。依当时市价（收购价1.09元/斤）该部分小麦足以抵销我欠吴伟的54000元。事后上诉人未向派出所报案，我也没有再找上诉人主张那28吨小麦，我们双方均视作28吨小麦抵销我欠吴伟的54000元了，且之后的三年里上诉人从未向我主张过借款。直到2019年年底上诉人在场地监控视频灭失、无法证明2017年我在其场地存放小麦的具体去向后才又找我要钱，不再承认以小麦抵债的事实，上诉人前后矛盾。2.上诉人主张我曾电话通知马某、王爱民将他们各自欠我的2000元偿还给上诉人，该主张不成立。我外出打工的三年里从未跟马某、王爱民二人电话联系过，这4000元是上诉人直接找马某、王爱民扣下的。请求驳回上诉，维持原判。吴伟向一审法院起诉请求：依法判令徐金换清偿吴伟借款54000元及利息。一审法院认定事实：吴伟与徐金换及案外人陈文学原系同村好友，吴伟、徐金换均从事小麦收购销售生意。2017年6月份，在陈文学知情的情况下，徐金换向吴伟借款54000元，因是好友关系，没有出具借款凭证。2017年7月份，徐金换将一货车小麦（约38吨，当时的单价约为1.09元/斤）卸到吴伟的场地，卸麦的事实，陈文学亦知情。徐金换承认其后来从吴伟场地处拉走了10吨左右小麦，并将剩余的小麦折抵欠吴伟的借款了。吴伟认为，徐金换将卸在其场地的小麦全部拉走了，没有用小麦折抵欠款的事实，徐金换仍应当归还借款。2020年2月2日，吴伟去找徐金换索要借款，徐金换认为已经用小麦折抵了，双方发生争执。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。徐金换于2017年6月份在未向吴伟出具借款凭证的情况下向吴伟借款54000元是事实，徐金换于2017年7月份将一货车小麦（约38吨，当时的单价约为1.09元/斤）卸到吴伟场地亦是事实。在徐金换欠吴伟借款，徐金换将小麦卸到其场地的情况下，徐金换辩称的用小麦折抵借款，双方形成债务抵销的可能性极大，能够达到高度盖然性的民事诉讼证据标准，该院予以采信。关于吴伟称的徐金换已经将小麦全部拉走，未用小麦折抵借款的意见，该院不予采纳，理由如下：1、吴伟未举证证明徐金换已经将卸下的小麦全部拉走，徐金换仅认可已经拉走10吨左右，仍剩余28吨左右，按照当时的市场行情，足以折抵徐金换欠吴伟的借款；2、吴伟在徐金换拖欠其借款的情况下，一直未让徐金换出具借款凭证，如徐金换将小麦全部拉走，吴伟仍在长时间内不向徐金换主张借款不符合常理；3、吴伟存放小麦的场地处安装有监控，吴伟在当时有条件提供徐金换将小麦全部拉走的证据，现因时间过长，监控无法找到，如徐金换确实将小麦全部拉走，吴伟亦存在怠于行使权利的情况，导致目前案件事实无法查清，应当由吴伟承担举证不能的不利后果。综上所述，徐金换已经用小麦折抵借款，双方形成债务抵销的可能性极大，应驳回吴伟的诉讼请求。判决：驳回原告吴伟的诉讼请求。案件受理费575元，由原告吴伟负担。本院二审期间，上诉人吴伟为证明自己主张，向法院提交小麦收购结算凭证、吴伟记账目录、证人孟某、马某、王某（又名王爱民）证言等证据,证明被上诉人徐金换已经于2017年7月9日、10日、12日将其存放在上诉人吴伟处剩余的约28吨麦子全部拉走，且其在2019年还通过马某、王某向上诉人吴伟偿还4000元。被上诉人徐金换当庭播放了其与时任涧岗乡派出所所长韩凌峰的通话录音，证明其于2017年曾因存放在吴伟场地的小麦丢失到派出所报案，并向派出所调取了监控。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对吴伟提供的证据，徐金换均不予认可。对上述证据本院认定如下：小麦收购结算凭证仅能证明徐金换在2017年7月9日、10日、12日向睢县涧岗乡粮站运送小麦的事实，但不能证明结算凭证记录的小麦是徐金换在该日期拉走的存在吴伟处小麦，故对该凭证的证明目的不予认可；吴伟记账目录系其个人出具，该证据无其他证据佐证，无法形成完整证据链证明该记录的真实性，故该证据不予采信；证人孟某未到庭，其证言真实性无法查明；王爱民虽到庭作证，但其庭上证言与书面证言存在矛盾，本人亦无法做出合理解释，对其证言真实性无法认定；马某虽到庭作证，但当徐金换到庭质证时，马某未到庭接受质询，无法查证该证言的真实性；故上述三份证言均不予采信。对被上诉人徐金换当庭播放通话录音的证明，鉴于上诉人吴伟对其曾陪同被上诉人到派出所调取监控予以认可，故对被上诉人曾因存放在上诉人吴伟处的小麦一事到涧岗乡派出所调取过监控这一事实予以认定。二审经审理查明的事实除与一审认定事实一致外，另查明，吴伟的麦场地三面围墙。2017年徐金换曾因存放在吴伟场地麦子一事到涧岗乡派出所调取监控。徐金换未将其对马某、王某各2000元债权转移至吴伟。本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人吴伟要求被上诉人徐金换偿还54000元借款本金及利息是否具有事实和法律依据；2.上诉人吴伟与被上诉人徐金换之间是否存在用小麦折抵借款54000元的情形。关于上诉人吴伟要求被上诉人徐金换偿还54000元借款本金及利息问题，被上诉人徐金换主张其借上诉人吴伟的钱用于收购小麦，后将约38吨小麦存放在上诉人吴伟处，拉走约10吨，剩余约28吨小麦未拉走，折抵了其欠上诉人吴伟的54000元借款。上诉人吴伟认可被上诉人徐金换将小麦存放在其的场地，但认为徐金换已将小麦全部拉走，不存在以小麦抵债的情形。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人吴伟主张徐金换已将存放在其场地的所有麦子拉走，不存在以麦子抵债的情形，其应提供证据证明该主张。吴伟从事粮食收购，场地存放大量粮食，场地三面围墙且安装有监控，吴伟理应妥善保存粮食收购场地的监控视频等证据，以助于查清事实。但吴伟怠于保存证据，导致监控视频灭失，现其无证据证明其主张。故上诉人吴伟应对举证不能承担相应不利后果，其关于徐金换已将小麦全部拉走，不存在以小麦抵债的主张不能成立，本院不予支持。一审法院判决驳回吴伟诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，吴伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人吴伟负担。本判决为终审判决。审判长  彭灵侠审判员  徐亚超审判员  许秀敏二〇二一年四月二十三日法官助理董海珠书记员徐浩源