湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民再192号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南对外建设集团有限公司，住所地长沙市长沙县泉塘街道漓湘西路**。法定代表人：莫湘林，经理。委托诉讼代理人：赵更生，湖南纲维律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：侯双喜，男，1970年1月8日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：周龙，湖南湘旭律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：陈冬高，男，1974年12月2日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。再审申请人湖南对外建设集团有限公司（以下简称湖南外建公司）因与被申请人侯双喜、陈冬高承揽合同纠纷一案，不服本院（2019）湘01民终6324号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2020年3月4日作出（2019）湘民申5678号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人湖南外建公司的委托诉讼代理人赵更生、被申请人侯双喜及其委托诉讼代理人周龙、被申请人陈冬高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人湖南外建公司申请再审称：一、原审判决认定的事实缺乏证据证明。1．湖南外建公司就侯双喜承揽的全部工程与业主结算的工程款为2872396元，原审认定侯双喜承揽的工程款为3316970元，明显不合常理。2．陈冬高与侯双喜签订合同的行为是陈冬高的个人行为而非职务行为，陈冬高未获得湖南外建公司的授权，且陈冬高签订合同、出具结算单的行为始终未得到湖南外建公司的追认和认可，湖南外建公司不应承担支付工程款的义务。二、原审判决陈冬高系职务行为，适用法律错误。1．根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，陈冬高与侯双喜签订合同对湖南外建公司不产生法律效力，更不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。2．即使判决湖南外建公司承担责任，也应当采信湖南外建公司与业主的结算工程款数额减去已付工程款和管理费，还应支付583673元。请求：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初10381号民事判决和湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民终6324号民事判决，并依法改判。二、一、二审、再审诉讼费由被申请人承担。被申请人侯双喜辩称：一、一、二审法院认定陈冬高还需支付1056970元的工程款给侯双喜，湖南外建公司承担连带清偿责任，系认定事实正确，证据确凿。1.2012年10月8日，侯双喜与湖南外建公司项目部经理陈冬高签订了《攸县金域中央铝合金及锌钢栏杆承包合同》，双方均在承包合同上面签字并加盖手印。合同签订以后，侯双喜如约进场施工并如期施工完毕。2014年1月9日，侯双喜与湖南外建公司项目部经理陈冬高进行了结算，侯双喜施工铝合金及栏杆等总价为3316970元，由财务部支付了2050000元，欠侯双喜工程款1266970元，该结算单由陈冬高签字并加盖手印，并报湖南外建公司进行了债务摸底。2014年1月21日，攸县建设局代湖南外建公司项目部支付了10万元给侯双喜。2015年2月，湖南外建公司又支付了11万元给侯双喜，总计还剩1056970元未支付。该两笔付款均由湖南外建公司支付。由此可见，湖南外建公司对该结算单是予以认可的。在已胜诉且执行到位的刘建国、祝孟军、陈学军案件中，湖南外建公司针对陈冬高与各承揽人的结算予以认可并未提起再审，可见该摸底表的情况是真实可信的，况且陈冬高对侯双喜的工程款结算是予以认可的。2．湖南外建公司一审中提供的《侯双喜班组结算单工程量与单价核实一览表》，既没有陈冬高、侯双喜的签名，也没有湖南外建公司的盖章，该表仅仅只列明了项目和数字及差额，系湖南外建公司单方制作，该证据不具有证据效力，一、二审法院未予认定是完全正确的。3．湖南外建公司既然对工程款的金额有异议，就应该在一审中申请工程造价的鉴定，而且一审法官也当庭进行了释明，但湖南外建公司没有申请鉴定，其应当承担放弃鉴定的不利后果。4．湖南外建公司与攸县房地产开发有限公司的工程结算，系其单方结算，其并没有经过陈冬高的认可。据陈冬高当庭陈述，业主单位应该还需支付200多万元的工程款给陈冬高，但湖南外建公司迫于多方的压力，将陈冬高排除在结算人之外，未经陈冬高同意，就擅自少结算了200多万元。因此，湖南外建公司与陈冬高之间还存在工程款结算的经济纠纷。二、一、二审法院认定陈冬高与湖南外建公司之间系挂靠关系。陈冬高系湖南外建公司金域中央项目部的负责人，该事实认定完全正确，适用法律适当。1．陈冬高系湖南外建公司金域中央项目部的实际负责人。2．陈冬高与侯双喜发生的铝合金工程承揽行为和工程款的结算行为均系职务行为。3．虽然侯双喜未与湖南外建公司签订承揽合同，也未直接与湖南外建公司办理结算加盖湖南外建公司项目部的公章，但不影响承揽合同的效力及结算的效力。侯双喜系铝合金及锌钢栏杆的实际承揽施工人，其直接服务和受益的对象为湖南外建公司，湖南外建公司应当支付所欠铝合金及锌钢栏杆的工程款，且湖南外建公司先后支付了侯双喜10万元和11万元的工程款，并有债务摸底情况表予以佐证，故湖南外建公司对侯双喜实际承揽施工及工程结算均是知情和认可的。4．鉴于金域中央项目部系湖南外建公司设立，金域中央项目部不具有对外独立承担民事责任的主体资格，其民事责任应由湖南外建公司承担。一、二审根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决湖南外建公司承担连带清偿责任，适用法律完全正确。三、侯双喜于2012年10月进场，辛苦劳累，维权之路漫长，至今已满八年，但侯双喜借债都已经将农民工工资发放完毕，湖南外建公司更应该承担拖欠农民工工程款的法定义务和道德义务。恳请再审法院依法查明事实，坚决维护农民工的合法权益，息诉止讼，实现公平正义。此外，本案涉及的案款标的已经全部执行完毕。四、请求依法驳回再审申请人的再审请求。被申请人陈冬高辩称：一、陈冬高是攸县金域中央项目的实际承包人，双方有一个内部承包协议。二、陈冬高与侯双喜的铝合金工程开始签订的是纯铝合金工程，后面全部改成了玻璃幕墙，所以工程款增加了，增加的具体数额记不清楚，但结算时把增加的部分计算进去了。陈冬高所欠工程款有清单表格交给了湖南外建公司，湖南外建公司支付了35.7万元，侯双喜拿了11万元。之后，湖南外建公司把陈冬高的实际承包人的身份收回，自己结算；当时湖南外建公司是欠陈冬高221万元，现在却变成其欠湖南外建公司的钱。湖南外建公司拒绝见面，陈冬高无法与湖南外建公司沟通。原审判决是事实，陈冬高认可。侯双喜向一审法院起诉请求：1．判令湖南外建公司向其支付工程款1056970元，支付逾期利息613042.6元（从2016年3月2日计算至2018年8月2日）；2．案件诉讼费用由湖南外建公司承担。一审法院认定事实：2012年10月8日，陈冬高与侯双喜签订《攸县金域中央铝合金及梓钢栏杆承包合同》。该合同载明的发包方（甲方）为“湖南对外建设有限公司金域中央项目部”，承包方（乙方）为侯双喜。合同约定：金域中央1号栋、2号栋、3号栋的铝合金窗及梓钢栏杆制作安装，平开窗约3200平方，单价每平方315元，幕墙3300平方左右，单价440元每平方，空调百叶850米，单价每米135元，梓钢栏杆2000米，单价每米260元，完工后有增减，按实际面积结算为准；本工期自2012年10月20日，进场至2013年3月20日，工期为150天；材料进场后按材料总价付款30%后按工程进度支付至60%，完工后付至85%，工程验收后付至95%，保留5%作为质保金，一年后，甲方全部付清给乙方。2014年1月9日，陈冬高向侯双喜出具“侯双喜班组铝合金及栏杆等”结算单。该结算单上载明：“平开窗3280㎡＊315元/㎡=103320元，幕墙（2452.6＋1291.65）㎡＊400元/㎡=164740元，空调百叶900m＊135元/m=121500元，钢铁栏杆1980m＊260元/m=514800元，合计3316970元，由财务支付205万元，欠工程款1266970元。”2016年3月2日，陈冬高向侯双喜出具《付款承诺》。载明：“截止2016年3月2日，湖南外建公司攸县金域中央项目部欠侯双喜的铝合金门窗及梓钢栏杆工程欠款金额为1056970元，现本人承诺于2016年12月31日前付清，如逾期付款，则从2016年3月2日起按欠款金额每月支付2%的利息作为违约金直至付清为止。”出具该承诺书时，陈冬高已不是该项目负责人，也未获得公司授权。2011年10月24日，陈冬高（乙方）与湖南外建公司（甲方）签订《工程项目施工承包协议书》。约定：甲方已与攸县富城房地产开发有限公司正式签订金域中央工程施工合同，经研究同意由乙方以承包方式负责施工，并以项目部名义代表甲方全面履行与建设方签订的工程项目施工合同；本工程造价约3974.97万元，乙方应按工程造价的1%向甲方缴纳管理费（不含个人所得税及营业税），其管理费暂按39.74万元缴纳，最终以建设方审定的结算为准调整交纳额度。湖南外建公司提供了“侯双喜班组结算单工程量与单价核实一览表”。主张业主与项目部结算金额为2872396.3元，项目部与班组结算金额为3316970元，差额为444573.7元。另查明，建筑幕墙工程专业承包企业资质分为一级、二级、三级，侯双喜在签订承包合同时并无建筑幕墙工程专业承包企业资质。各方对该工程是否需要资质各有主张，侯双喜主张如果“甲方”要求其具有资质，那么就需通过挂靠来取得资质，有的要资质，有的不要资质，只要做的产品获得“甲方”的验收就行；湖南外建公司主张该工程需要“三级”资质；陈冬高主张不管是否有资质，只要工程验收成功就行。另，在庭审中，该院向侯双喜释明其是否主张陈冬高承担责任，侯双喜当庭表示如果陈冬高有责任，主张陈冬高也承担相应责任；同时，陈冬高在庭审中表示，如果认定其有责任，愿意承担相应责任。一审法院认为，陈冬高与湖南外建公司存在挂靠合同，相当于该公司在攸县施工项目中，授权陈冬高以该公司的名义从事承揽合同订立等事项。侯双喜订立合同时，并无建筑幕墙工程专业承包企业资质等，湖南外建公司关于合同无效的主张成立。截至目前，湖南外建公司或陈冬高均未对幕墙等工程的质量提出异议，因此责任方应参照施工合同支付价款。对于工程价款，陈冬高无异议，认可工程价款为3316970元，目前尚欠1056970元。湖南外建公司主张其与建设方的结算价格为2872396.3元。考虑二者金额的比率为115.48%，尚未超过30%，因此以陈冬高与侯双喜确认的金额为准。鉴于侯双喜并未提交向湖南外建公司出示系争承包合同、催款的证据，因此关于该公司支付逾期利息的诉讼请求酌情不予支持。庭审中，经释明后，侯双喜有让陈冬高承担责任的意思表示。从减少诉累出发，该案中予以一并处理，且陈冬高表示愿意承担相应责任。2016年3月2日，陈冬高当时已不再代表公司负责系争项目，因此陈冬高向侯双喜出具的《付款承诺》对该公司不具有约束力，对陈冬高具有约束力，即陈冬高同意按月利率2%支付逾期付款利息，从2016年3月2日起截至一审辩论终结，逾期利息已超过诉讼请求的金额。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南对外建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向侯双喜支付工程款1056970元；二、陈冬高对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任；三、陈冬高于判决生效之日起十日内向侯双喜支付逾期付款利息613042.60元；四、驳回侯双喜的其它诉讼请求。若湖南对外建设集团有限公司、陈冬高不按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19830元，保全费5000元，合计24830元，由侯双喜负担8830元，湖南对外建设集团有限公司、陈冬高负担16000元。湖南外建公司不服一审判决，上诉请求：1．撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初10381号民事判决第一项，改判湖南外建公司仅承担612396元的支付责任；2．二审诉讼费用由侯双喜、陈冬高共同承担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，侯双喜施工队已实际施工并如期完工，湖南外建公司或陈冬高均未对幕墙等工程的质量提出异议，仅就涉案工程价款产生争议。本院二审认为，虽陈冬高向侯双喜出具《付款承诺》时不再是湖南外建公司负责系争项目的代表，但其向侯双喜出具了“侯双喜班组铝合金及栏杆等”结算单时仍系公司负责诉争项目代表，结算单系其职务行为的履行。湖南外建公司主张一审认定涉案工程价款为3316970元系事实认定错误。本案虽建设方的结算价格和陈冬高与侯双喜确认的金额存在差距，但比率尚未超过30%，且对此项目具体金额双方也未作出工程造价鉴定。故一审法院据以认定的涉案工程造价金额并无不妥。另，湖南外建公司称侯双喜与陈冬高涉嫌合伙诈骗，因未提供充足、有效证据证明，对其主张二审不予采纳。一审法院依据涉案协议、付款承诺函、结算单内容以及双方的诉辩，结合案件事实及证据，对涉案争议事项作出了详尽的分析，理由阐述充分，并在此基础上依法作出一审判决，符合客观事实，二审依法予以确认。综上所述，湖南外建公司上诉理由不能成立，二审不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费19830元，由湖南对外建设集团有限公司负担。再审中，双方当事人均未提交新证据。本院再审另查明，本案原审判决的相关义务已全部执行完毕。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是陈冬高与侯双喜的结算能否作为本案认定事实的依据。首先，现有证据能够证实陈冬高系湖南外建公司攸县项目部的负责人，其与侯双喜进行的结算系职务行为。该结算行为产生的后果应由湖南外建公司承担。其次，前述结算后，湖南外建公司并未提出异议，且支付了部分工程款项，其对其他班组的结算也均予以认可。第三，湖南外建公司提交的证据《侯双喜班组结算单工程量与单价核实一览表》系单方制作，没有项目负责人陈冬高的签字，也没有实际施工人侯双喜的签字，湖南外建公司也未加盖公章，该份证据不符合证据的形式要件，不能达到证明目的，原审未予采信并无不当。综上，湖南外建公司的再审理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2019）湘01民终6324号民事判决。本判决为终审判决。审判长 杨 雅审判员 罗芳海审判员 肖志维二〇二一年四月二十八日法官助理黄琼书记员邓晓亭附本案相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。