河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终152号上诉人（一审被告）：淮阳县兵哥百货超市，经营场所河南省周口市淮阳县城内新华四街北段路东。经营者：徐汝民，男，1952年2月7日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：刘树娟，河南睿东律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：浙江红叶制伞有限公司，住所地浙江省义乌市春晗南路169号。法定代表人：虞成荣，公司董事长。委托诉讼代理人：王高翔，河南鹰与鲨律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍振华，河南鹰与鲨律师事务所实习律师。上诉人淮阳县兵哥百货超市（以下简称兵哥百货超市）因与被上诉人浙江红叶制伞有限公司（以下简称红叶制伞公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2020）豫16知民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兵哥百货超市的委托诉讼代理人刘树娟，被上诉人红叶制伞公司的委托诉讼代理人王高翔、霍振华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兵哥百货超市上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回红叶制伞公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由红叶制伞公司承担。事实与理由：一、兵哥百货超市对销售的商品能提供合法来源及提供者，一审判决兵哥百货超市承担赔偿责任错误。兵哥百货超市销售的商品系庐山县雨斯制伞厂提供，兵哥百货超市一审中提供了厂家的销货清单，一审法院认为仅凭销售清单不能证明涉案侵权产品有合法来源缺乏依据。当事人举证，还应当充分结合当时市场的交易习惯，举证能力进行。就本案销售的雨伞而言，厂家业务员送货上门，兵哥百货超市进货数量少，价值小，现货现钱交易的现象普遍存在，多数经销户根本不保留证据。兵哥百货超市尚能找到厂家业务员，业务员给兵哥百货超市补开了销售清单，根据该销售清单应当认定兵哥百货超市已经完成了提供合法来源的举证责任，不应承担赔偿责任。二、兵哥百货超市不明知销售的是侵犯注册商标的商品。兵哥百货超市是规模不大的个体零售超市，经营品种繁杂，经营者文化水平有限，雨伞行业对“红叶”雨伞知之甚少，很少在购买、销售雨伞时注意到注册商标的问题。红叶制伞公司没有证据证明兵哥百货超市明知销售的商品系侵犯注册商标的商品，红叶制伞公司的诉讼请求不能成立。三、一审判决赔偿数额过高。兵哥百货超市经营的食品零售超市就是一个杂货铺，雨伞只是配货、销量极小，获利也极少，一审判决赔偿6500元超出了兵哥百货超市的获利和红叶制伞公司的损失，红叶制伞公司也没有举证其维权开支的数额。红叶制伞公司辩称，兵哥百货超市的上诉没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。一、兵哥百货超市所称已经提供合法来源并不属实。一审中兵哥百货超市提供的合法来源仅有一张销货清单，上边没有记载销售方的地址、联系方式等内容，所谓的生产商也未出庭作证说明雨伞的来源，也未出具相应的货款支付的记录，更无法确认涉案的侵权商品是否是销货清单上记载的商品，该证据并不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，一审法院认定无法证明合法来源是恰当的。兵哥百货超市在上诉状中所称销售清单是补开的，更加确认了销售清单来源的不合法性，更加能够确认此销售清单无法证明侵权商品的合法来源。二、兵哥百货超市以不明知销售侵权商品为由认为不应承担责任不符合法律规定。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，根据该规定，只要销售了侵犯商标权的行为就是侵权行为，与是否明知无关。三、关于赔偿数额，一审法院确定赔偿数额已经综合考虑了涉案商标的知名度及兵哥百货超市的相关情况，所判数额合情合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。红叶制伞公司向一审法院起诉请求：1.判令兵哥百货超市立即停止侵害红叶制伞公司注册商标专用权的行为。2.请求判令兵哥百货超市赔偿红叶制伞公司经济损失及维权合理开支等费用共计30000元。3.本案诉讼费用由兵哥百货超市承担。一审法院认定事实：经国家工商行政管理局商标局核准，义乌市稠城镇龙凤制伞厂作为注册人取得第1116691号商标的注册商标专用权，核定使用商品第18类：女用阳伞；伞柄；伞环；伞套；雨伞或阳伞伞骨；雨伞或阳伞伞骨骨架；遮阳伞。注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日。2003年2月21日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第1116691号商标注册人由义乌市稠城镇龙凤制伞厂变更为红叶制伞公司。第1116691号商标后经续展注册有效期至2027年10月6日。2020年6月12日,申请人新乡市知行商标代理服务有限公司的委托代理人马强来到河南省原阳县公证处称：红叶制伞公司授权新乡市知行商标代理服务有限公司代为申请办理保全证据公证，对涉案侵犯红叶制伞公司商标专用权的行为进行维权取证，对购买涉嫌侵权商品的过程及取得的产品办理保全证据公证。2020年6月23日,公证人员与申请人的委托代理人马强来到位于河南省周口市淮阳区新华大街中路与民生西路交叉口向北300米路东老兵超市,由马强在该店通过支付宝支付购得“三折伞”1把花费20元。购买结束后，马强对“老兵超市”门头进行了拍照，并将所购商品交由公证员带回公证处保管。2020年7月8日，红叶制伞公司的品牌保护与售后服务人员与代理人马强对所购买的商品进行了现场勘验。上述行为均在公证人员面前进行，公证人员对勘验过的商品进行拍照、包装及粘贴封条进行封存，对封存后的物品进行拍照后交由申请人收存。对上述证据保全过程,河南省原阳县公证处出具(2020)豫新原证内民字第716号公证书。一审法院另查明，兵哥百货超市类型系个体工商户，注册日期为2010年04月29日，经营者徐汝民，经营场所为淮阳县城内新华四街北段路东，经营范围为烟零售、预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、百货零售。一审法院认为，本案的争议焦点为：兵哥百货超市是否构成商标侵权，如构成侵权，应如何承担民事责任。第一、关于兵哥百货超市是否构成商标侵权的问题。红叶制伞公司系第1116691号注册商标的商标所有人,该商标处于有效期内，法律状态稳定，应予保护，红叶制伞公司有权提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中，被控侵权商品与红叶制伞公司涉案注册商标核定使用的商品属同种类商品，被控侵权商品上所使用的商标图形与涉案第1116691号注册商标构成元素相同，两者在视觉上并无差别，被控侵权商品上使用的标识容易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。兵哥百货超市提交的证据不足证明所销售产品具有合法来源，兵哥百货超市未经商标权利人的许可销售侵犯注册商标专用权的商品，且属于侵犯红叶制伞公司注册商标专用权的行为，应立即停止侵权并承担相应的民事赔偿责任。第二、关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，红叶制伞公司未能提交证据证明其因侵权行为遭受的损失以及被告因侵权行为所获得的利润。兵哥百货超市辩称已提供涉案侵权产品的来源信息，但其所举证据并不能达到其证明目的，仅凭销售清单不能证明涉案侵权产品具有商标法所规定的合法来源，且红叶制伞公司对此亦不认可。因此，综合衡量涉案注册商标的知名度、品牌价值、影响力，兵哥百货超市的主观过错程度、涉案侵权行为的性质及后果、侵权商品的价格并考虑红叶制伞公司支出的合理维权费用等因素酌情确定赔偿数额为6500元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项，第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、兵哥百货超市立即停止销售侵犯红叶制伞公司第1116691号注册商标专用权的商品的行为；二、兵哥百货超市于判决生效之日起十日内赔偿原红叶制伞公司经济损失（含合理开支）6500元；三、驳回红叶制伞公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由红叶制伞公司负担350元，兵哥百货超市负担200元。二审庭审时，兵哥百货超市申请证人马某出庭，以证明其销售的被诉侵权产品有合法来源。证人马某在法庭询问时称：其是庐山县雨斯制伞厂的业务员，其向兵哥百货超市等商户所供雨伞是庐山县雨斯制伞厂之前生产的库存，放在证人马某的家里；兵哥百货超市一审提交的销售清单系一审开庭前补的，找厂家盖的章。销售清单上的数量与实际供货不是一一对应的。红叶制伞公司对该证人出庭所作证言的质证意见为：证人自认其不能提供证据证明其系所谓侵权产品来源厂家庐山县雨斯制伞厂的销售人员，而且该证人自己陈述称，其所供给兵哥百货超市等商户的雨伞系厂家之前生产的库存，该证人向兵哥百货超市等商户供过雨伞，但不确定本案所涉侵权产品是否其所供；证人的证言存在不确定及相互矛盾之处，证人证言和销售清单之间无法完成一个完整的证据链来证明涉案侵权雨伞的来源。该证人证言不应当作为确定合法来源的依据。本院查明事实与一审相同。本院认为，根据当事人上诉及答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：兵哥百货超市应否承担商标侵权的赔偿责任，如应承担，赔偿数额应如何确定。关于兵哥百货超市应否承担商标侵权的赔偿责任问题。《中华人民共和国商标法》（2019年4月23日修正）第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，兵哥百货超市主张其销售被诉侵权商品具有合法来源，其在一审中提交了一份销货清单，二审中申请证人出庭作证。因兵哥百货超市未提交供货单位向其出具的能证明其实际支付货款的收据等书面证据，证人证言亦不能与销货清单形成完整的证据链以证明涉案侵权雨伞的合法来源。兵哥百货超市提供的证据不足以证明其销售的被诉侵权商品具有合法来源。故兵哥百货超市认为其销售的侵权产品有合法来源、其不应当承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额问题，在双方当事人未提交权利人因侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益的情况下，一审法院在综合考虑涉案注册商标的知名度、兵哥百货超市的主观过错程度、涉案侵权行为的性质及后果、侵权商品的价格，以及红叶制伞公司支出的合理维权费用等因素的情况下，酌情确定赔偿数额为6500元并无明显不当。兵哥百货超市上诉认为一审判决赔偿数额过高的理由不能成立，本院不予支持。综上，兵哥百货超市的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由淮阳县兵哥百货超市负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  关晓海审判员  赵玉香二〇二一年四月十四日书记员  王 蒙