河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终3123号 上诉人（原审被告）：北京京西建设集团有限责任公司。住所地：北京市门头沟区石龙工业区泰安路****楼**103。 法定代理人：张春春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔云霞，该公司员工。 委托诉讼代理人：乔春云，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：王纲岭，男，1968年12月28日生，汉族，住河南省鹿邑县。 委托诉讼代理人：陈建平，天津知方律师事务所律师。 原审被告：北京京西建设集团有限责任公司第二十五分公司。住所地：北京市门头沟区新桥大街****。 原审被告：张书聘，男，1964年1月1日生，汉族，住安徽省临泉县。 上诉人北京京西建设集团有限责任公司因与被上诉人王纲岭、原审被告张书聘、原审被告北京京西建设集团第二十五分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初4416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北京京西建设集团有限责任公司委托诉讼代理人崔云霞、乔春云、被上诉人王纲岭委托诉讼代理人陈建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人北京京西建设集团有限责任公司上诉请求：请求撤销河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初4416号民事判决并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认为“本案中，第一，张书聘既具有挂靠于北京京西建设集团有限责在公司的实际施工人的身份特征，又具有北京京西建设集团有限责任公司聘任的位于交易大厅和冷库工程的项目负责人的身份特征，存在身份混同。”事实不清。一审被告张书聘，最初是上诉人聘用的工程项目技术负责人，后来张书聘个人承包涉案工程，是该涉案工程的实际施工人。被上诉人王纲岭是在一审被告张书聘承包涉案工程期间，从一审被告张书聘处承揽木工工程，是与一审被告张书聘办理结算，是一审被告张书聘给付被上诉人王纲岭工程款。一审被告张书聘不存在双重身份，不存在身份混同。2、一审法院认为“张书聘以北京京西建设集团有限责任公司第二十五分公司项目部的名义与王纲岭签订分包协议，王纲岭有理由相信其代表的是北京京西建设集团有限责任公司，亦有理由相信分包协议的相对方是北京京西建设集团有限责任公司，且无证据显示王纲岭对挂靠的事实明知。＂事实不清。被上诉人王纲岭在一审被告张书聘处承揽木工工程，从一审被告张书聘处领取工程款。上诉人没有向被上诉人王纲岭支付过工程款。被上诉人王纲岭明知一审被告张书聘是该工程的实际施工人，张书聘是挂靠在上诉人处承揽工程。另外，在上诉人已经不再拖欠一审被告张书聘工程款的情况下，被上诉人与一审被告张书聘存在串通行为。被上诉人在一审中提交的涉及上诉人的相关证据，均是一审被告张书聘向其提供的，其二人意图将债务转嫁到上诉人身上。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为“被告北京京西建设集团有限责任公司提交的其与张书聘签订的补充协议及承诺书，系其双方之间的约定其效力不足以对抗第三人，故本院对其辩解意见不予采信。＂适用法律错误。一审被告张书聘承认自己是涉案工程的承包人，向上诉人缴纳10%的费用。按照法律规定，应当认定一审被告张书聘是挂靠在上诉人名下承揽涉案工程，是涉案工程的承包人，是涉案工程的实际施工人。一审法院适用《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第1条、第2条，是错误。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第31条规定，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数顿，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。在上诉人已经不再拖欠一审被告张书聘工程款情况下，一审法院判决上诉人给付被上诉人王纲岭工程款，适用法律错误。 被上诉人王纲岭、原审被告张书聘答辩称，的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 被上诉人王纲岭向一审法院起诉请求：1、请求法院判令三被告共同支付原告工程款129660元；2、诉讼费由三被告共同承担。 一审法院认定事实：北京京西建设集团有限责任公司第二十五分公司系涉案工程承建单位，王纲岭与北京京西建设集团第二十五分公司唐山北原项目部签订《木工分包协议书》，项目名称：唐山市北原农产品批发市场。北京京西建设集团有限责任公司承建的东汇生活广场工程中的5、6、7、8号交易大厅及冷库的木工工程由王纲岭方负责施工。该工程现已施工完毕，已完成验收。第三被告张书聘与王纲岭于2015年1月13日签订人工费支付协议，协议约定人工费欠付金额额确定及支付方式：1、截止2015年1月13日，上述工程已经产生但未支付给乙方（王纲岭）人工费559660元；2、本协议签订后，甲方（北京京西建设集团唐山北原项目部）或委托唐山北原农产品市场开发有限公司于2015年2月10日以前向乙方一次性支付559660元。截止至今，尚欠付人工费129660元，张书聘对此予以认可。张书聘与北京京西建设集团有限责任公司第二十五分公司于2019年4月26日签订补充协议书，约定涉案工程由劳务扩大分包管理人员张书聘施工，实际操作，施工方张书聘向公司缴纳工程款的10%费用，其中包含税费和公司的一切开支。一审法院认为，用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。本案中，第一，张书聘既具有挂靠于北京京西建设集团有限责任公司的实际施工人的身份特征，又具有北京京西建设集团有限责任公司聘任的位于交易大厅和冷库工程的项目负责人的身份特征，存在身份混同。第二，张书聘以北京京西建设集团有限责任公司第二十五分公司项目部的名义与王纲岭签订分包协议，王纲岭有理由相信其代表的是北京京西建设集团有限责任公司，亦有理由相信分包协议的相对方是北京京西建设集团有限责任公司，且无证据显示王纲岭对挂靠的事实明知。第三，王纲岭按照分包协议对位于交易大厅和冷库工程进行了施工且已验收。综上，北京京西建设集团有限责任公司、北京京西建设集团有限责任公司、张书聘应就欠付王纲岭的129660元工程款共同承担付款责任。关于北京京西建设集团有限责任公司提交的其与张书聘签订的补充协议及承诺书，系其双方之间的约定其效力不足以对抗第三人，故一审法院对其辩解意见不予采信。判决：被告北京京西建设集团有限责任公司、北京京西建设集团有限责任公司第二十五分公司、张书聘于本判决生效之日起十日内向原告王纲岭支付工程款129660元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1447元，由被告北京京西建设集团有限责任公司、北京京西建设集团有限责任公司第二十五分公司、张书聘负担。 本院二审期间，当事人没有提交有效的新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院判决认定事实予以确认。 本院认为，本案上诉人北京京西建设集团有限责任公司在上诉书中将张书聘列为原审被告。本案原审被告张书聘具有北京京西建设集团有限责任公司的项目负责人的身份，以原审被告北京京西建设集团第二十五分公司唐山北原项目部名义与被上诉人王纲岭签订《木工分包协议书》，被上诉人王纲岭亦完成上诉人京西公司承建工程的施工，上诉人虽主张原审被告张书聘为实际施工人，但并无证据证实被上诉人王纲岭对上诉人方与原审被告张书聘之间存在协议或挂靠关系知情，被上诉人王纲岭有理由相信原审被告张书聘的行为属于履职行为，同时也考虑到原审被告张书聘认可的实际施工人身份，故一审法院认定由上诉人及原审被告张书聘共同承担认定并无不当；上诉人虽主张其与原审被告张书聘签订了补充协议及承诺书，双方应为挂靠关系。但在案证据仅能证实上诉人与原审被告张书聘之间的意思表示，不具有对抗第三人的法律效力，且上诉人允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，上诉人又以此主张，本院不予支持。综上所述，北京京西建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2893元，由上诉人北京京西建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵阳利 审 判 员 吴利民 审 判 员 吴 凡 二〇二一年四月二十九日 法官助理 王 涛 书 记 员 李 莹