贵州省黎平县人民法院民 事 判 决 书（2021）黔2631民初246号原告：张蓉，女，汉族，1986年9月15日生，住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：肖志银，男，贵州星纬律师事务所律师。执业证号：15201201910078163。委托诉讼代理人：杜旭贵，男。被告：江西建工第一建筑有限责任公司。统一社会信用代码：913600006937085883。地址：江西省南昌市青云谱区何坊西路333号。法定代表人：唐勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈继业，男，汉族，1982年11月3日生，住贵州省毕节市七星关区。该公司职工。被告：付振刚，男，汉族，1981年11月11日生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：陈小哲，男，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。执业证号：15205201710854437。原告张蓉诉被告江西建工第一建筑有限责任公司、付振刚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月10日立案受理后，依法由审判员杨朝军独任审判，于2021年3月26日公开开庭进行了审理。原告张蓉的委托诉讼代理人肖志银、杜旭贵，被告付振刚及委托诉讼代理人陈小哲均到庭参加诉讼。被告江西建工第一建筑有限责任公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：1、请求判令二被告给付原告工程款422232.05元及利息（利息按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年10月10日起计算至工程款给付完毕时止）；2、请求判令二被告承担原告因此产生的律师费用25000元；3、请求判令本案所有诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告江西建工第一建筑有限责任公司为黎平县2018年易地扶贫搬迁安置项目工程的总承建单位，被告付振刚为江西建工第一建筑有限责任公司黎平县2018年易地扶贫搬迁安置项目工程项目部实际负责人。2019年3月30日，原告张蓉与被告江西建工第一建筑有限责任公司的代表付振刚签订了《防水工程承包合同》，合同约定被告江西建工第一建筑有限责任公司将黎平县2018年易地扶贫搬迁安置项目工程E区1/2/3/4/5/6/7/8/9/16/17/18栋防水施工事宜发包给原告，工程名称：黎平2018年易地扶贫搬迁安置工程，工程地点：黎平县县城北，承包方式为防水包工包料，并约定防水工程竣工验收并经结算审定后，被告应当支付至结算总价的97%比例。合同签订后，原告随即组织人员进场施工，并按约定完成了对应的工程任务，同时在2019年9月1日完成了工程验收，并于2019年10月10日签订了总结算报告书，确定原告完工量的总工程款为1442116.87元，因此按合同支付97%的比例，应当为1398853.36元。但截止至今被告总计只付了部分给原告，还剩422232.05元至今未付。原告认为，原告作为该项目防水工程的施工人，已经按约定履行了自身的合同义务，但两被告并未按约支付完对应的工程款项，已经严重侵犯了原告的合法财产权益。故原告特依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向贵院提起诉讼，恳请依法支持原告诉讼请求。被告付振刚辩称：一、被答辩人诉讼主体资格不适格，其起诉应当依法被驳回。本案中，被答辩人与案外人吴某、夏宣义合伙承揽施工涉案工程，三人为个人合伙关系。根据《民事诉讼法司法解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书”的规定，本案中，被答辩人与吴某、夏宣义合伙未领取营业执照，被答辩人也不是全体合伙人推选的代表人，其没有代替其他合伙人主张权利的资格，其诉讼主体不适格，被答辩人的起诉应当依法被驳回。二、即便按照被答辩人与答辩人签订的合同约定，涉案工程也未达到支付工程款到97%的条件即便按照被答辩人采用欺瞒手段与答辩人签订的施工合同5.1.2的约定，答辩人支付工程款到97%必须满足、防水工程竣工验收并经结算审定，目前涉案的防水工程尚未完成竣工验收。被答辩人主张支付其工程款至97%也不符合其主张权利所依据的承包合同的约定，按照该合同约定，答辩人只要将涉案工程款按进度支付至80%即可，答辩人付款已经超过合同约定，被答辩人的诉讼请求也依法应当被驳回。三、答辩人已经支付涉案工程款达1150153.31元，被答辩人自认支付金额错误。此外，被答辩人所参与实施的工程质量不合格，后由项目部组织人员进行整改施工，代支付58602元，应从案涉工程的应付工程款中扣减。且被答辩人主张的利息、利息起算时间及律师费没有法律或合同约定，应当被驳回。四、答辩人不是本案适格被告，案涉工程系由案外人宋**从被告江西一建分包取得，答辩人只是宋**雇佣的项目管理人员，并非案涉工程的承包人或分包人，答辩人签字系履行职务行为，答辩人履行职务行为的法律后果应当由案外人宋**承担，答辩人不是本案适格被告。综上，被答辩人与答辩人的诉讼主体资格都不适格，答辩人的起诉也没有法律依据，其起诉应当依法被驳回。原告在举证期限内向法院提交6组证据：1、原告身份证复印件及江西建工第一建筑有限责任公司信息，证明原、被告主体适格；2、防水工程承包合同复印件，证明原告与被告于2019年3月30日签订并成立了防水施工工程的关系；3、施工日记两本、工程验收合格证明、工程总结算单，证明原告为该防水工程的实际施工人，该防水工程原告已经完成并已经验收，原、被告双方进行了工程的总结算确定了工程的总金额；4、原告张蓉中国建设银行账号尾号4813的交易明细3张、被告江西建工第一建筑有限责任公司电汇凭证的回单1张、被告江西建工第一建筑有限责任公司财务付款的单据8张、黎平县异地扶贫搬迁工程建设指挥部会议纪要1份复印件，证明被告至今向原告支付的工程款项总额为976621.31元，被告江西建工第一建筑有限责任公司为该工程的实际总承包人，从会议纪要当中可以体现吴再科为该工程的监理单位人员，因此其在相关验收表的签字能够代表对该工程的验收意见；5、工程材料构配件设备报审表复印件，证明该防水工程监理单位为贵州天邦建设项目管理有限公司，吴再科为该公司的专业监理工程师。6、委托代理合同及律师费发票复印件，证明原告应向被告主张而产生的律师费25000元。被告付振刚当庭向法庭提交4组证据：第一组证据：1、防水工程承包合同，2、建筑防水承包总合同，证明①2019年3月30日，江西一建黎平县异地扶贫搬迁工程项目部与案外人吴某、夏宣义签订《防水工程承包合同》，将案涉防水工程发包给吴某、夏宣义施工；②吴某、夏宣义与原告为合伙关系，因内部产生争议，原告在被告不知情的情况下，利用欺瞒手段，与被告就案涉工程签订《建筑防水承包总合同》；3、即使按照《建筑防水承包总合同》约定，工程款支付至97%的条件为防水工程竣工验收并经结算审定，案涉防水工程并未经法定竣工验收及发包人验收，尚未达到支付工程款至97%的约定条件；4、原告与吴某、夏宣义为合伙关系，原告不是被推选的代表人，其单独向被告主张权利，不符合民事诉讼法司法解释的规定，原告诉讼主体资格不适格；第二组证据：1、两被告支付原告及原告其他合伙人工程款的付款单、银行凭据，2、原告的银行流水第六页，3、防水班组水泥用量表，4、项目部代Ｅ区防水（张蓉）班组组织机械工人整改施工费用明细表；证明①通过原告或原告的工作人员（曹政华），被告向原告累计已支付976621.31元（含税）；②根据原、被告签署的付款单，被告每次付款按双方习惯，需加上5%的劳务税款由原告承担；③因原告使用水泥，抵扣工程款2928元；④被告向原告合伙人吴某转账支付15万元，该15万元加上劳务税费7500元，应视为被告支付案涉工程款157500元；⑤被告通过苏陶向原告于2019年9月13日支付工程款12480元，加上劳务税费624元，应视为被告支付案涉工程款13104元；6、被告共计支付案涉工程款1150153.31元，原告对已收工程款作了虚假陈述；7、因原告所参与实施的防水工程质量不合格，项目部代整改产生费用58602元。第三组证据：1、原告工作人员曹政华与被告付振刚的短信聊天截图，2、原告合伙人吴某支付给原告（曹政华收款）工程款的微信转账凭据，3、被告付振刚与原告张蓉的聊天记录；证明①原告与吴某、夏宣义为合伙关系，原告不是被推选的代表人，其单独向被告主张权利，不符合民事诉讼法司法解释的规定，原告诉讼主体不适格；②原告因与其合伙人吴某、夏宣义内部产生矛盾，为侵吞所有合伙财产，采用隐瞒手段，欺骗被告签订建筑防水承包总合同，跳过吴某、夏宣义主张案涉工程款据为己有；③原告张蓉曾发短信给案外人吴某合伙内部产生矛盾发生争执的事实，更加证明原告与吴某、夏宣义系合伙关系；④涉案工程系案外人宋**从被告江西一建分包取得实施，被告付振刚仅是案外人雇佣的管理人员，被告付振刚不是本案的适格被告；第四组证据：付振刚与曹政华通话录音，证明被告付振刚支付15万元给吴某，吴某支付90060元给原告张蓉的工作人员曹政华，证明原告与吴某系合伙关系，原告所述主体不适格。同时，被告付振刚申请证人吴某当庭作证，证实防水工程的事情吴某与夏宣义、张蓉是合伙关系，后付振刚转了一笔15万元的工程进度款给吴某，吴某转了90000元给原告的委托管理人曹政华，还有60000元在吴某手上。本院为查明案件事实，庭审后传唤原告的委托管理人曹政华作了询问笔录，并已发微信给各方质证。曹政华主要证实：1、当时工程项目部转了一笔150000元的防水工程款给吴某，我去找付振刚协调要款，后吴某只转了90000元给我，还有60000元在吴某手中；2、防水工程整改施工事实存在，只是整改价格偏高，最多只认40000元。同时，其已在项目部代Ｅ区防水（张蓉）班组组织机械工人整改施工费用明细表上签字确认。本院经审理查明如下事实：被告江西建工第一建筑有限责任公司为黎平县2018年易地扶贫搬迁安置项目工程的总承建单位，即为涉案工程的发包人；被告付振刚与江西建工第一建筑有限责任公司为承包关系。2019年3月30日，被告付振刚与原告张蓉签订了《防水工程承包合同》，合同约定将黎平县2018年易地扶贫搬迁安置项目工程E区1/2/3/4/5/6/7/8/9/16/17/18栋防水施工工程分包给原告张蓉；承包方式为包工包料含税；防水工程竣工验收并经结算审定后，支付至结算总价的97%；违约方应承担守约方因诉争产生的必要合理费用，包括但不限于律师费、差旅费、鉴定费、保全费、保全担保费、诉讼费、执行费等各项费用。合同签订后，原告随即组织人员进场施工，并按约定完成了对应的工程任务，在2019年9月1日完成了工程验收，双方并于2019年10月10日签订了E区室内、室外防水总结算表，确定原告完成的工程量的总价款为1442116.87元，按合同支付97%为1398853.36元。至今，被告共计支付给原告工程款1145755.31元（已包含5%税费在内），尚欠253098.05元未支付。另查明，被告付振刚曾转账150000元的工程进度款给吴某，后吴某转给原告的委托管理人曹政华90000元，还有60000元在吴某手中。原告的委托管理人曹政华在项目部代Ｅ区防水（张蓉）班组组织机械工人整改施工费用明细表上签字确认，认可被告方支出防水工程整改施工费58602元。原告张蓉认为整改价格偏高，最多只认30000元。本院认为，关于被告付振刚与原告张蓉签订的《防水工程承包合同》的合同效力问题。原告张蓉作为实际施工人，没有建筑施工企业资质，违反法律、行政法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应视为无效合同。但原告依合同的约定已全部履行施工义务，且完成了该工程的全部工程量，并经双方验收合格已交付使用，被告亦支付大部分工程价款给原告。故原告请求参照合同约定支付工程价款应予支持。庭审时原告本人未到庭，一些事实当时未能查清，庭审后本院依法向原告张蓉及其委托管理人曹政华进行询问，原告对被告提供的Ｅ区张蓉班组支付明细表中的第7笔12480元有异议，原告认为该笔款是被告支付给原告替被告请小工清理现场垃圾的费用，不属于支付工程款。本院认为，原告没有提供相关证据予以证明该笔款项的性质，从双方的支付习惯看，本院难以区分该笔款是否不属工程款，故原告对该笔款项的异议本院不予支持，应视为被告支付原告的工程款；原告对被告提供的Ｅ区张蓉班组支付明细表中的第10笔150000元有异议，认为该笔款是付振刚支付给吴某的，后吴某只支付给曹政华90000元，故原告只认可90000元。本院认为，该笔款是付振刚认为吴某与原告张蓉系合伙关系而支付给吴某的，现原告不予认可，被告付振刚仅申请吴某出庭作证，没有原告的委托书或其他证据证实，本院不予采信，对该笔付款，本院只认定被告支付原告工程款90000元，剩余60000元付振刚可与吴某另行处理；原告对被告提供的Ｅ区张蓉班组支付明细表中的第12笔58602元防水工程整改施工费用有异议，认为整改价格偏高，最多只认30000元。本院认为，原告的委托管理人曹政华已在整改施工费用明细表上签字确认，同时证明防水工程整改施工事实存在，现认为整改价格偏高，又未在法定期限内申请对整改工程量进行评估鉴定，故本院不予采信，对被告防水工程整改施工花费58602元应从被告尚欠原告工程款中予以扣减。原告对被告提供的Ｅ区张蓉班组支付明细表中的其他项无异议。综上，从被告提供的Ｅ区张蓉班组支付明细表予以计算，被告共计已支付原告工程款1145755.31元（已包含5%税费在内），尚欠253098.05元。关于原告诉求被告逾期支付工程款利息的问题（利息按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年10月10日起计算至工程款给付完毕时止）。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，该案所欠工程款利息应当从2019年10月10日结算之日的第二日即2019年10月11日开始计算。因双方对欠付工程款利息没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。而2019年9月中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为：1年期4.20%。故本院支持被告逾期利息为：以253098.05元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2019年9月发布的一年期贷款市场报价利率4.20%标准计算，从2019年10月11日计算至被告还清款项之日止。关于原告主张二被告承担律师费用25000元的问题。本院认为，虽双方合同第十条对律师费有约定，但原告起诉书诉求标的为490166.40元，与本院认定的金额253098.05元相差较大，结合本案难易程度，本院认为原告主张偏高，酌情支持律师费13000元。关于被告付振刚辩称原告张蓉及被告付振刚诉讼主体资格不适格的问题，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。同时，依据合同的相对性原则，原告张蓉依据合同起诉被告付振刚并无不妥。被告付振刚辩称案涉工程系由案外人宋**从被告江西一建分包取得，付振刚只是宋**雇佣的项目管理人员，被告付振刚对此缺乏相关证据予以证明，本院不予采信。关于原告将江西建工第一建筑有限责任公司作为被告请求其与付振刚共同承担责任的问题，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告江西建工第一建筑有限责任公司没有出庭抗辩亦没有提供相关证据，原告张蓉与被告付振刚亦没有提供相关证据证明江西建工第一建筑有限责任公司尚欠转包人付振刚工程款事实及尚欠金额，故依据合同相对性原则，本院认为应由被告付振刚独自承担尚欠原告张蓉的工程款253098.05元的责任。为此,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告付振刚在本判决生效后三十日内支付原告张蓉工程款253098.05元及利息（利息以253098.05元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2019年9月发布的一年期贷款市场报价利率4.20%标准计算，从2019年10月11日起计算至全部款项付清之日止）；二、被告付振刚在本判决生效后三十日内支付原告张蓉律师费13000元；三、驳回原告张蓉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8008元，减半收取4004元，由被告付振刚负担2645元，原告张蓉负担1359元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力，权利人应当在履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。审判员  杨朝军二〇二一年四月二十五日书记员  石丹丹