海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2021）琼97民终745号   上诉人（原审被告）：肖许霞，女，1975年5月4日出生，汉族，住湖南省涟源市。   被上诉人（原审原告）：张新业，男，1955年5月26日出生，汉族，住陕西省延安市宝塔区。   委托诉讼代理人：张丽媛，陕西洪振律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：海南艺友房地产中介服务有限公司，住所地海南省儋州市滨海新区恒大海花岛2号岛150栋101房。   法定代表人：崔思俊，该公司执行董事兼总经理。   上诉人肖许霞因与被上诉人张新业、海南艺友房地产中介服务有限公司(以下简称海南艺友中介公司)居间合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初6311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   肖许霞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张新业一审诉讼请求。事实与理由：1.肖许霞购买房屋时具有购房资格；2.肖许霞委托海南艺友中介公司出售房屋，与张新业无接触；3.肖许霞出售房屋所有手续均是海南艺友中介公司安排，均听从海南艺友中介公司处理出售房屋事宜，偶尔的逾期行为并不影响房屋过户，肖许霞不存在过错，系海南艺友中介公司的责任。综上，请求二审法院支持肖许霞的上诉请求。   张新业辩称，房屋买卖合同不能签订，系海南艺友中介公司的过失导致，张新业支付了50000元定金应当返还。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。   海南艺友中介公司辩称，我方不清楚之前协商的是更名还是协议房，请二审法院依法判决。   张新业向一审法院起诉请求：1.判令肖许霞、海南艺友中介公司共同返还50000元定金；2.判令肖许霞、海南艺友中介公司共同赔偿100000元；3.判令肖许霞、海南艺友中介公司承担案件诉讼费用。   一审法院认定事实：肖许霞有意出售其位于海花岛第179栋7层705号房，遂委托海南艺友中介公司对外出售。肖许霞与海南艺友中介公司约定房屋出售总价为1164020元，超过此价格的部分为海南艺友中介公司的中介佣金。张新业通过海南艺友中介公司的介绍，准备购买肖许霞位于海花岛第179栋7层705号房。2019年10月7日，张新业向海南艺友中介公司支付了定金100000元，该公司向张新业出具了《房屋定购单》，该《房屋定购单》载明，涉案房屋建筑面积为89.54平方米，房屋总价为1300000元，并约定交付定金100000元，并备注因海南艺友中介公司原因导致购房失败，除退还定金100000元，还赔偿100000元。张新业交付定金后，发现该房屋根本无法办理更名手续，无法取得房屋所有权。张新业遂要求返还定金，并赔偿100000元，而海南艺友中介公司退还50000元定金，剩余50000元定金肖许霞未退。为此双方产生争议，引发本诉。庭审中，海南艺友中介公司表示原以为肖许霞没有存在逾期付房款，可以办理内部更名手续，但后面经查肖许霞存在逾期付房款，故不能办理内部更名手续。庭审查明，张新业非我省户籍，目前不符合我省的房地产限购政策。肖许霞经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本案缺席审理。   一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，肖许霞将涉案商品房委托海南艺友中介公司出售，海南艺友中介公司为肖许霞寻找到了买家即张新业，再由张新业与肖许霞签订买卖协议，故海南艺友中介公司在涉案商品房买卖中充当的是房屋中介即居间服务，海南艺友中介公司与张新业、肖许霞之间构成居间合同法律关系，该居间服务过程因违背我省对房地产限购政策而导致房屋买卖合同无法签订，存在一方因隐瞒相关事实或审核过失而导致合同无法履行，由此产生相应的缔约过错责任。因张新业与海南艺友中介公司之间系居间合同的关系，双方的合同目的为促成张新业与肖许霞签订房屋买卖合同，现因故张新业与肖许霞的房屋买卖合同未能签订，即双方的合同不成立，且存在双方均有过错的事实，故不能直接适用定金罚则的规定。本案系买卖双方及居间方，共三方之间因居间服务而产生的纠纷，故案由应为居间合同纠纷为宜，立案时以定金合同纠纷为案由不妥，现予以变更为居间合同纠纷。而本案的关键问题为:一、哪一方应承担缔约过失责任；二、赔偿金额如何确定。   对于哪一方应承担缔约过失责任的问题。虽然当事人所提供的证据，均未有明确约定肖许霞、海南艺友中介公司承诺能办理内部更名手续。但考虑到海南艺友中介公司作为中介公司有义务要审查肖许霞所售商品房能否办理过户，也即应告知购房人涉案房屋未能过户的相关风险。从海南艺友中介公司庭审中“原以为肖许霞未存在逾期付房款，能办理内部更名手续”的陈述，可知海南艺友中介公司存在明显因审核不严而产生相应的缔约过错。另，鉴于我省的限购政策有对外进行普遍宣传，具有普适性，而张新业作为成年人，理应在购房时对我省的限购政策有所理解，更不可轻信中介公司的陈述，故张新业亦存在一定的缔约过错。现无证据证明肖许霞有承诺过其房屋能办理过户，且其与张新业无直接接触，其所售房屋的相关资料亦已经交予海南艺友中介公司，故肖许霞不存在过错，但现因张新业与肖许霞未能签订房屋买卖合同，导致合同无法履行，故肖许霞所收取定金50000元，缺乏事实根据和法律依据，理应退还给张新业。   对于赔偿金额如何确定的问题。因房屋买卖合同未能签订和履行即合同不成立，系因涉案房屋未符合我省的限购政策要求，张新业及海南艺友中介公司均存在一定的过错，故不能简单的适用定金罚则。鉴于若海南艺友中介公司促成本次交易，则其获得中介佣金达1300000元-1164020元=135980元。根据缔约过失的损害赔偿规则，一审法院酌情以海南艺友中介公司赔偿张新业50000元为宜，对于张新业主张超出此部分，不予支持。肖许霞经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案依法可以缺席判决。   一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十二条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、肖许霞应于判决生效之日起十日内向张新业退还人民币50000元；二、海南艺友房地产中介服务有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿张新业人民币50000元；三、驳回张新业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由张新业负担650元，海南艺友房地产中介服务有限公司负担1000元。   二审期间，肖许霞提供如下证据：《收据》《认购书》《商品房买卖合同》《发票》《中国银行贷款合同》，拟证明案涉房屋是在海南省限购政策之前购买的。张新业质证认为，对证据的三性均无异议，但是该证据应在一审阶段提交，逾期提交证据不应认定为二审新证据；海南艺友中介公司质证认为，对该证据的三性均无异议。本院认为，当事人对上述证据的三性均没有异议，本院对证据的真实性、合法性、关联性及证明内容予以确认。   二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点是：肖许霞是否应当退还张新业支付的50000元定金。   本案中，肖许霞委托海南艺友中介公司出售案涉房屋，并收取张新业支付100000元定金中的50000元。肖许霞与张新业之间的买卖合同无法签订，存在违背海南省房地产限购政策的原因，海南艺友中介公司作为居间人，是存在过错的。肖许霞虽然不存在过错，但因其受托人海南艺友中介公司的过错，导致买卖合同无法签订，肖许霞收取张新业的定金50000元，即无事实及法律依据，应当予以返还。如肖许霞认为海南艺友中介公司的行为造成其损失的，可基于双方合同关系另行向海南艺友中介公司主张。关于肖许霞上诉主张一审未向其送达传票的问题。经查，一审法院不仅通过邮寄送达的方式，以肖许霞身份证登记住址进行送达，还通过手机短信方式向肖许霞告知了开庭时间、地点等信息。一审法院送达程序合法，缺席审理符合法律规定，肖许霞的上诉理由，于法无据，本院不予支持。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。肖许霞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3300元，由肖许霞负担。   本判决为终审判决。   审判长 王天琳   审判员 管 娜   审判员 雷琼艳      二〇二一年四月二十七日   法官助理 柯光辉   书记员 林 赏   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。