四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川19民终164号 上诉人（原审被告暨反诉原告）：四川达乐康实业有限公司。住所地，四川省旺苍县东河镇普陀寺社区（原白马村****）。 法定代表人：张大文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王科，四川宏坤律师事务所律师。 上诉人（原审原告暨反诉被告）：重庆本隆建筑劳务有限公司。住。住所地，市忠县忠州街道州屏环路**9-3。 法定代表人：黄冰琴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何德成，四川旺川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司。住。。住所地，壮族自治区柳州市北雀路** 法定代表人：张凯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫凡，男，生于1990年1月14日，汉族，该公司员工，住，住广西北流市/div> 上诉人四川达乐康实业有限公司因与上诉人重庆本隆建筑劳务有限公司、被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司建筑设备租赁合同纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院（2020）川1903民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人四川达乐康实业有限公司（以下简称达乐康公司）的委托诉讼代理人王科、上诉人重庆本隆建筑劳务有限公司（以下简称本隆公司）的委托诉讼代理人何德成（特别授权）、被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称广西建工三建司）的委托诉讼代理人莫凡（特别授权）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人达乐康公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决第三条，并改判支持上诉人在一审中提出的反诉请求，即判决被上诉人本隆公司赔偿上诉人损失费用803010元。2.一审反诉费及二审上诉费均由被上诉人承担。事实及理由：1.一审认定事实错误。上诉人与被上诉人系劳务工程承包关系，并非建筑设备租赁关系，双方签订的合同名为租赁实为建筑劳务分包。因根据合同约定，被上诉人提供的“三一旋挖钻机”一套的机型不仅能够完全满足该工程的施工要求需要，而且配置专业机手操作。被上诉人提供的不仅仅是机型本身，还包括专业、规范的操作技能以及符合工程质量要求的桩基开挖成果。被上诉人对8-4#、9-0#桩基沉渣的清理未达到质量标准要求，致使桩底沉渣过厚引起混凝土浇筑成品缺陷，桩身不合格，对此，被上诉人应当依法承担赔偿责任。2.上诉人在一审中提出对桩基进行返工的费用进行鉴定，但一审未支持，也未说明理由，违反法定程序。综上所述，一审认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法改判。 本隆公司辩称：本隆公司认可本案名为租赁，实为建筑劳务分包，本隆公司是实际施工人，广西建工三建司承担责任的理由更充分。本隆公司的桩基施工是合格的，请求驳回达乐康公司的上诉请求。 广西建工三建司辩称：对达乐康公司的上诉没有意见。 上诉人本隆公司的上诉请求：1.撤销巴中市恩阳区人民法院（2020）川1903民初1028号民事判决第一项、第二项，依法改判为：判令被上诉人达乐康公司立即向上诉人本隆公司支付旋挖钻机租赁合同租金1490093元，并以1490093元为基数从2020年1月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至工程款本金付清为止。2.判令被上诉人广西建工三建司对达乐康公司第一项给付金额承担连带责任。3.一审诉讼费、一审保全费、保全担保费由二被上诉人共同承担。二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1.一审判决漏列上诉人在一审的保全担保费2000元由二被上诉人承担的诉讼请求。2.一审判决漏列案件的基本事实。2019年10月11日的《设备退场确认单》上，广西建工三建司项目经理黄镳斯签字确认“属实”的事实，该事实结合其他证据，能够证明广西建工三建司应承担连带责任。同时《设备退场确认单》记载的时间能够证明上诉人无违约行为。同时被上诉人提供的2017年4月22日《建筑劳务分包合同》是假证据，但一审法院没有处罚，并且以该假证据为依据认定案件事实。3.一审判决认定事实错误，致使少判决给付上诉人266433元，二审应当纠正。4.二被上诉人提交的《建筑劳务分包合同》是假证据，他们之间真实法律关系是内部承包或者挂靠关系，应当承担连带责任。综上所述，广西建工三建司对案涉款项应承担连带责任。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 达乐康公司辩称：达乐康公司认为本隆公司的上诉事实理由均不成立，一审认定的达乐康公司尚欠本隆公司的金额为1223660元正确，恳请二审法院对该判决结果予以维持。 广西建工三建司辩称：本隆公司上诉要求广西建工三建司承担连带责任没有任何事实和法律依据，无论广西建工三建公司跟达乐康公司之间是合法分包、挂靠还是违法分包均无相应的法律规定涉案这种情形广西建工三建司需承担连带责任，一审法院认定广西建工三建司与达乐康公司是合法分包，事实认定是正确的。 本隆公司向一审法院起诉请求：1.判令被告达乐康公司立即向原告支付旋挖钻机租赁合同租金1500093元（含合同约定的机手工资25660元），并以1500093元为基数从2020年1月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，到工程款本金付清为止。2.判令被告广西建工三建司对达乐康公司第一项给付金额承担连带责任。3.诉讼费（含保全费）由被告达乐康公司、广西建工三建司共同承担。 达乐康公司向一审法院提起反诉请求：1.判令反诉被告本隆公司赔偿反诉原告达乐康公司损失费用803010元。2.反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月22日，以承包人广西建工三建司为甲方，劳务分包人达乐康公司为乙方，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》，载明：甲方将恩阳城区义阳山南段城市道路建设项目工程劳务作业分包给乙方等内容。2019年2月13日，以出租人本隆公司为甲方，承租人达乐康公司为乙方，双方签订《工程机械租赁合同》，载明：租金：27万元／月（9000元／天），含：一名机手、机械租赁类百分之十六的增值税专用发票、50米内的导管及适用该工程的护筒、设备的维护、维修、保养和机手工资及非乙方原因的安全保险等相关费用。用途：该设备用于恩阳区义阳山路南段城市道路建设项目汉桥桩基施工，乙方已将该项目的地勘报告电子版发送给了甲方，甲方所配备机型能够完全完成该项目工作等内容。 2019年2月20日，被告达乐康公司签署“设备进场确认单”，载明：旋挖机于2019年2月20日起算租费。2019年8月3日，黄镳斯出具“承诺书”一份，载明：本人黄镳斯代表恩阳城区义阳山南段城市道路建设项目承诺下周五之前付旋挖机租赁费13万元。2019年10月11日，原、被告签署“设备退场确认单”，载明：设备于2019年9月13日退场。 2019年10月30日，以本隆公司为甲方，达乐康公司为乙方，双方签订《关于重庆本隆劳务建筑有限公司工程机械租赁合同的补充协议》，载明：1.甲方原租赁费（租赁时间2019年2月20日至2019年9月12日）为1846433元，乙方已经支付甲方48万元，余下1366433元，甲方自愿优惠266433元，优惠后余款为110万元。2.甲方于2019年11月10日前入场，具体时间以乙方用短信方式通知甲方联系姚万斌，手机号码…为准入场，按照元（原）合同计价结算。乙方在甲方入场前支付30万元，并在甲方入场之日起30日内支付20万元，其余余款于2020年1月24日前支付。3.乙方若未按次补充协议支付尾款，甲方将取消乙方的优惠款。4.甲方若未按照乙方通知时间入场或不配合工程施工，乙方有权拒绝支付尾款。 2019年11月14日，被告达乐康公司签署“设备进场确认单”，载明：旋挖机于2019年11月14日起算租费。2020年1月16日，原、被告签署“设备退场确认单”，载明：设备于2020年1月16日退场。 2020年7月27日，四川新高工程质量检测有限公司向广西建工三建司出具《基桩检测通知单》，对所检基桩实测桩身长度完整性进行判定：基桩编号：（8-4、9-0）基桩判定为Ⅳ类桩（根据中华人民共和国行业标准《公路工程基桩动测技术规程》（JTG／TF81-01-2004）基桩判定规范，根据基桩缺陷及缺陷的严重程度，将桩身的完整性按四类划分：Ⅰ类桩：桩身完整或基本完整，为优良桩；Ⅱ类桩：桩身有轻微缺陷，不会影响桩身结构承载力的正常发挥，为合格桩；Ⅲ类桩：桩身有明显缺陷，对桩身结构承载力有影响。Ⅳ类桩：桩身存在严重缺陷或断桩，为不合格桩）。 2020年7月28日，达乐康公司编制“恩阳区义阳山路南段城市道路建设项目旱桥K1+015段冲桩费用明细表”，载明：8-4、9-0两根桩工期损失分摊费、资金利息、二次冲桩金额合计为803010元。 庭审中，被告达乐康公司提供了2019年11月7日刘定果与姚万斌的通话记录，证明：刘定果电话通知要求姚万斌次日出发，公司已安排当天打款，10日进场，姚万斌表示同意。但本隆公司是14日进场，本隆公司已经违反补充协议的约定。本隆公司对此予以否定，称录音未在举证期限届满前提出，补充协议是李刚签的，应由李刚以短信通知姚万斌为准，录音时间不清楚，通话对方不清楚。 庭审中，被告达乐康公司提供了2019年1月18日至2020年5月8日的九张“网上银行电子回单”，证明：已向本隆公司支付金额为1144850元。本隆公司对达乐康公司提供的2019年2月14日转账20万元及2020年5月8日转给姚卫科4850元，提出异议。 一审法院认为，原告本隆公司与被告达乐康公司签订的租赁合同、补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方均应严格遵照履行。补充协议虽是李刚代表达乐康公司与本隆公司签订，在合同中约定了：乙方用短信方式通知甲方，入场前支付30万元等内容，2019年11月7日，达乐康公司工作人员电话通知姚万斌2019年11月10日前入场，并于2019年11月8日转款30万元，与补充协议约定的内容相符，达乐康公司电话通知的行为应认定为通知行为，本隆公司未按合同约定时间入场，存在违约，但达乐康公司以此为由，拒绝支付余下尾款，显属不当。案涉租赁合同、补充协议，双方已经履行完毕，本隆公司的旋挖机已经退场，达乐康公司应当按照约定支付下欠租金，故，本隆公司起诉要求达乐康公司支付下欠租金的诉讼请求，予以支持。原告本隆公司的租金由三笔组成，一是2019年2月20日至2019年9月12日的租金，双方结算为1846433元，二是2019年11月4日至2020年1月16日的租金，计算为55.8万元，三是驾驶员工资合计25660元，合计2430093元，一审法院予以确认。被告达乐康公司提供的转账金额为1144850元，原告否认收到2019年2月14日的20万元和2020年5月8日的4850元，达乐康公司未能充分举证证明上述两笔款项一是已向本隆公司转账成功，二是收款人系本隆公司所指定，该两笔款项，不予确认，不应在已付款中扣减。品迭后，达乐康公司下欠原告本隆公司租金1490093元。本隆公司在补充协议中明确约定自愿优惠266433元，又约定达乐康公司不按补充协议支付尾款，将取消优惠款，以及本隆公司未按照通知时间入场，达乐康公司有权拒绝支付尾款等内容，在实际履行中，双方互有违约，但本隆公司未按指定时间入场，违约在先，就优惠款，应予扣减。再次品迭后，达乐康公司下欠本隆公司租金1223660元，此款应予支付。原、被告在合同中没有约定利息，在合同履行中，双方互有违约，鉴于案涉工程的实际情况及今年疫情防控等，利息应自原告起诉之日即2020年6月10日起算，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。本隆公司与达乐康公司签订的是工程机械租赁合同，虽机械、机手系本隆公司提供，施工内容为旋挖机钻孔、清孔、侧孔深等，但合同中对质量问题并没有明确约定，且钻机成孔后，安放钢筋笼、浇筑混凝土应经二次清孔及驻地监理工程师等对隐蔽工程进行验收，现无证据证明8-4、9-0基桩为不合格桩系原告本隆公司所造成，就达乐康公司反诉要求本隆公司赔偿损失的请求，不予支持。本隆公司与达乐康公司之间签订的是机械租赁合同，广西建工三建司不是合同当事人，达乐康公司与广西建工三建司之间是劳务分包关系，不存在借用资质的挂靠关系，广西建工三建司将属于地基基础专业工程承包给劳务公司，并未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的范围，不能因此认定合同无效；黄镳斯作为项目总承包方代表，在设备退场确认单上签属“情况属实”，不能据此推断该设备系广西建工三建司租赁；黄镳斯为化解双方矛盾，在施工中，就部分租金所作承诺，不能凭此推断广西建工三建司承担连带责任，且广西建工三建司已将该款项支付到达乐康公司账户，履行了承诺约定的义务，另本隆公司与达乐康公司签订的补充协议，亦对下欠租金的给付时间进行了重新约定，故，本隆公司要求广西建工三建司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。据此判决：一、限被告四川达乐康实业有限公司于本判决生效后十日内支付给原告重庆本隆建筑劳务有限公司下欠工程机械租金1223660元及利息（以1223660元为基数，自2020年6月10日起算，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本院指定的给付时间止）。二、驳回原告重庆本隆建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告四川达乐康实业有限公司的反诉诉讼请求。 二审查明的案件事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。 被上诉人广西建工三建司在二审中提交了一份证据：建筑业企业资质证书。证明目的：2017年已经取得了相应资质。 上诉人达乐康公司质证认为：达乐康公司与广西建工三建司签订建设工程劳务分包合同，记载时间2017年4月22日，实际签订时间是达乐康公司取得资质后。广西建工三建司提供的资质，明确记载达乐康公司具有劳务分包作业资质，不是无资质承包。本隆公司上诉提到的地基专业承包资质，这是专业承包资质不是劳务承包资质。达乐康公司从广西建工三建司承包的是劳务承包不是专业承包。 上诉人本隆公司质证认为：进一步证明4月21日的合同是假的。 本院合议庭对被上诉人提交的证据经评议后认为：该证据的真实性予以认可，但是被上诉人广西建工三建司的资质问题与本案上诉人本隆公司诉请达乐康公司支付机械租金并无关联性。 本院认为，本案的主要争议焦点为广西建工三建司是否应当为达乐康公司下欠本隆公司的租金承担连带责任。上诉人本隆公司与达乐康公司签订的租赁合同及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人应当按照合同履行权利义务。上诉人本隆公司（出租人）与达乐康公司（承租人）是租赁合同关系，达乐康公司(分包人)与广西建工三建司（发包人）是劳务分包合同关系。本隆公司与达乐康公司关于租金有明确的结算，广西建工三建司与本隆公司没有直接的合同关系，不是合同的相对方，虽然黄镳斯为广西建工三建司案涉项目经理在设备退场单上的签属“情况属实”，以及就部分租金所作的承诺（该部分租金已支付），不能据此推断广西建工三建司是实际的承租方应当对达乐康公司欠付本隆公司的租金承担连带责任。关于上诉人本隆公司认为一审认定事实错误致使判决少给付租金266433元的问题。补充协议中约定本隆公司自愿优惠266433元，同时约定达乐康公司不按补充协议支付尾款，将取消优惠。又约定本隆公司未按指定时间入场，达乐康公司有权拒绝支付尾款。双方均存在违约，且本隆公司未按照指定时间入场，首先构成违约，故达乐康公司请求本隆公司承诺的自愿优惠款266433元在总的欠付租金中予以扣减符合合同约定。关于上诉人达乐康公司认为本隆公司对桩基沉渣的清理未达到质量标准要求导致混凝土浇筑成品缺陷的问题。上诉人达乐康公司与上诉人本隆公司系租赁合同关系，桩基沉渣的清理是否是本隆公司的工作范围以及桩基沉渣的清理未达到质量标准与桩基不合格是否有必然的因果关系，达乐康公司并未提供相关的证据予以佐证，应当承担举证不力的法律后果。故对达乐康公司请求本隆公司承担赔偿责任的请求，本院不予支持。关于上诉人本隆公司请求达乐康公司支付保全费及保全担保费问题。本隆公司一审诉讼请求仅请求负担保全费，并未请求支付保全担保费，故本院对本隆公司请求达乐康公司负担保全费请求予以支持，对于请求支付保全担保费的请求不予支持。 综上所述，上诉人请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件保全费5000元，由上诉人四川达乐康实业有限公司负担。 本案二审案件受理费24216元，由上诉人重庆本隆建筑劳务有限公司负担18301元，由上诉人四川达乐康实业有限公司负担5915元。 本判决为终审判决。 审 判 长 何奇林 审 判 员 袁 梅 审 判 员 杨璐菥 二〇二一年四月十八日 法官助理 张志民 书 记 员 魏廷桓