湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘08民终62号 上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省第五工程有限公司。住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路28号。 法定代表人：龙兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李炼，女，1986年12月16日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。系该公司员工。 委托诉讼代理人：罗忠亮，湖南省张家界市永定区子午法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省张家界新大绿农林开发有限公司。住所地：张家界市永定区××乡××村。 法定代表人：赵燕，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：彭来双，湖南天门律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊群力，湖南天门律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常德市美丽房地产开发有限公司。住所地：湖南省常德市武陵区穿紫河街道长胜桥社区武陵大道379号（紫云天商务大厦1205室）。 法定代表人：文柯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏凯华，男，1996年8月23日出生，汉族，户籍地山西省临汾市尧都区，现住湖南省常德市武陵区。系该公司员工。 上诉人湖南省第五工程有限公司（以下简称省五公司）、张家界新大绿农林开发有限公司（以下简称新大绿公司）与被上诉人常德市美丽房地产开发有限公司（以下简称美丽公司）建设工程施工合同纠纷一案，张家界市永定区人民法院于2015年9月24日立案后，于2018年12月19日作出（2015）张定民二初字第547号民事判决书。省五公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月30日作出（2019）湘08民终564号民事裁定，撤销张家界市永定区人民法院（2015）张定民二初字第547号民事判决书，发回重审。2019年10月，张家界市永定区人民法院重审立案后，于2020年9月21日作出（2019）湘0802民初4562号民事判决书。省五公司、新大绿公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人省五公司的委托诉讼代理人李炼、罗忠亮，上诉人新大绿公司的委托诉讼代理人彭来双、熊群力，被上诉人美丽公司的委托诉讼代理人魏凯华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 省五公司上诉请求：撤销一审判决第一、四、五、六项，依法改判或发回重审，裁判新大绿公司、美丽公司向省五公司支付工程欠款（含赔偿款）本金12121919.76元及利息，并支付违约金10000000元；由新大绿公司、美丽公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由：1、一审认定事实错误。（1）关于整改加固费用问题，一审支持新大绿公司的加固整改费用3398609.18元的请求错误。案涉工程停工系新大绿公司自身原因下令停建。省五公司的已完工工程通过了分项分部验收，不存在工程质量问题。案涉工程停工至今，经长达近十年的自然风化已面目全非，关于工程质量及整改费用鉴定意见缺乏客观性、有失公正，依法不应当采信。（2）关于停工损失及违约金问题，新大绿公司应支付省五公司停工损失及违约金10000000元。案涉工程停工至今以致成为烂尾工程以及施工合同不能履行，完全是新大绿公司自身原因造成，新大绿公司构成根本违约，并造成省五公司巨大经济损失。（3）关于工程款数额问题，一审认定省五公司主张的12121919.76元没有事实依据，并以“下欠的1567249.59元工程款”来计算利息错误。案涉工程应按实际完成的工程量计算工程造价，且施工过程中变更增加的工程量应计入最终结算价款，省五公司按约提交了造价为31468260.85元的工程结算书，应以此为工程造价依据。同时《中审华审字（2017）第0823号工程造价鉴定意见书》内容严重失实、多处漏项漏算，且该鉴定程序严重违法，省五公司一审中多次提出书面异议，不能作为定案依据。2、一审程序明显违法。省五公司因存疑《中审华审字（2017）第0823号工程造价鉴定意见书》，依法向一审法院申请鉴定人员出庭接受法庭质询。本案一审开庭中鉴定机构派王艳华到庭，真正的鉴定人员贾永福、朱**林未到庭，王艳华不具备合法出庭身份。根据规定，因鉴定人经合法传唤无正当理由拒绝出庭接受质询的，该造价鉴定意见不能作为本案定案依据，并应退回鉴定费且人民法院应重新鉴定。省五公司遂向一审法院申请对案涉工程进行重新造价鉴定。但一审却以“在补充鉴定中又要求重新鉴定不符合法律规定”为由驳回申请，因省五公司同意补充鉴定的前提是作出前述鉴定意见书的鉴定人员出庭，故一审驳回省五公司重新鉴定申请的行为纯属偏袒鉴定机构，且有违公平公正。综上，请求支持省五公司的上诉请求。 针对省五公司的上诉，新大绿公司辩称，其一，省五公司施工质量不合格构成根本违约。同时，新大绿公司下达《工程暂停令》之前省五公司就已超过工期，从工期进度看，省五公司也构成根本违约。而省五公司所称工程经过自然风化已面目全非以及始终不同意鉴定等，是对工程质量存在问题的欲盖弥彰。其二，省五公司所称本案工程因“下令停工而造成工程停建至今”与事实不符。停建至今非下令停工（暂停）而造成，而是因省五公司施工管理不到位造成的。其三，从一审对水电安装费用的工程款认定来看，一审判决更不存在损害省五公司的合法权益。其四，案涉工程没有结算的根本原因是省五公司没有提交项目验收的相关资料和报告，事实上是由于工程烂尾省五公司无法提交，导致工程无法验收和结算，基于此，省五公司申请了造价鉴定，鉴定结果证实省五公司虚报造价1200多万元。其五，一审程序不存在违法。本案造价鉴定是省五公司申请的；省五公司所称的漏项，要么不应该成为造价鉴定的组成部分，要么是省五公司没有提供鉴定的基础证据材料；本案造价鉴定作出后，省五公司直到发回重审后才申请鉴定人员出庭，因时间跨度大，署名鉴定人因客观原因不能出庭，但鉴定机构安排了参与本案辅助工作的工程师出庭接受质询。综上，请求驳回省五公司的上诉请求。 新大绿公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判其向省五公司支付工程款348174.59元且不支付利息；上诉费由省五公司承担。事实与理由：1、工程款利息不应得到支持。工程款利息支付以欠付工程款为前提，工程款支付以建设工程验收合格为前提，诉争的工程经鉴定存在质量问题需要整改，但至今未经过任何整改修复，在没有修复整改前，新大绿公司自然不需要支付工程款。并且根据合同约定，工程进度款按实际工程量的80%支付，新大绿公司对工程进度款的支付已占完工工程款的92.7%，因此，新大绿公司不欠付省五公司工程款。此外，新大绿公司应付的工程款与省五公司应付的整改费用抵消后，省五公司需另付整改费用，新大绿公司无需再支付工程款。再者，新大绿公司应付的工程尾款须支付利息，但省五公司应付的整改费用却无利息，权利义务明显不对等。2、水电部分施工的工程价款不应得到支持。一审在省五公司提供不出水电安装施工资料致无法鉴定的情况下直接采用（2012）芦法民一初字第458号判决的1219075元作为水电安装费用造价，明显错误。前述判决完全依据省五公司与第三方施工人结算协议确定的价款，而省五公司与新大绿公司合同约定工程价款是据实结算，省五公司有义务证明其已完成了请求价款的水电施工却连施工图纸都不能提供，省五公司应承担举证不能的责任。此外，省五公司在完成水电安装施工后，应制作、提交施工竣工图，省五公司已明确说不会整改，没有图纸，因此，省五公司没有完成其附随义务，且明确告知不会完成该义务，导致新大绿公司无法顺利进行后期水电维护和其他项目施工。因此，即使能计算出水电安装工程价款，新大绿公司也无需支付。综上，新大绿公司应支付的工程价款尾款应以一审判决工程款减去错误判决的水电施工工程款为348174.59元，一审错误计算了工程价款和利息，请求依法改判。 针对新大绿公司的上诉，省五公司辩称，其一，新大绿公司欠付省五公司工程款是不争的事实，欠付金额应以重新鉴定确定的金额为准，同时，省五公司早在2011年已向新大绿公司移交了工程结算资料，省五公司自愿从2013年5月28日起计算利息不违反法律规定。其二，整改加固费用不应由省五公司承担。省五公司于2011年移交结算资料后已退场，省五公司和新大绿公司虽没有正式移交手续，但新大绿公司对省五公司的退场是明知的，以及对案涉工程无人管理是清楚的，新大绿公司作为案涉工程投资方、所有人，对案涉工程具有管理和保护义务，现案涉工程已经过十年，即使鉴定意见提出存在质量问题也是新大绿公司的原因所致，新大绿公司应对其损失以及扩大损失承担主要责任。其三，关于水电安装工程款的问题，一审中鉴定机构存在漏项，省五公司已向一审法院提出重新鉴定，具体金额以重新鉴定为准，并由新大绿公司支付。 针对省五公司、新大绿公司的上诉，美丽公司辩称，其不应承担保证责任，陈文军在合同上签字以及加盖印章，系陈文军个人行为，与美丽公司无关，且根据《九民纪要》相关规定，亦不能认定担保条款对美丽公司发生效力。 省五公司向一审法院起诉请求：1、判令新大绿公司、美丽公司向省五公司支付工程款欠款12121919.76元；2、判令新大绿公司、美丽公司以上述工程欠款本金12121919.76元为基数，向省五公司支付利息1711581.85937元（按中国人民银行同期贷款利率，暂计算自2013年5月28日至2015年9月18日止）；3、由新大绿公司、美丽公司承担本案所有诉讼费用。在庭审过程中，省五公司将诉讼请求二变更为：判令新大绿公司、美丽公司以上述工程欠款本金12121919.76元为基数，向省五公司支付利息1711581.85937元（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2013年5月28日计算至工程款清偿完毕之日止）；增加一项诉讼请求作为第三项诉讼请求：请求判令新大绿公司、美丽公司向省五公司支付违约金10000000元（包括工程索赔部分5037182.84元，剩余部分为违约金）。 新大绿公司向一审法院提出反诉请求：1、判决省五公司承担整改费用损失3398609.18元，返还新大绿公司多付的工程款379270.75元；2、诉讼费、鉴定费、公告费等费用由省五公司承担。在庭审过程中，新大绿公司增加了两项诉讼请求：1、请求解除省五公司与新大绿公司于2009年11月23日签订的《湖南省建设工程施工合同》；2、判决省五公司按工程款支付数额向新大绿公司足额开具建筑业统一发票。 一审法院认定事实： 一、双方当事人无争议的事实 （一）合同的签订情况 2009年7月15日，省五公司与新大绿公司就“张家界新大绿生态农业旅游度假村一期工程”签订《协议书》一份，由新大绿公司将该工程发包给省五公司，暂定工程价款为8000万元。 2009年9月，新大绿公司委托湖南创迪工程管理咨询有限公司对“张家界新大绿生态农业旅游度假村一期工程”项目进行招标，省五公司提交了投标文件。 2009年9月16日，新大绿公司与湖南正茂建设监理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，由新大绿公司委托湖南正茂建设监理有限公司（以下简称正茂公司）对新大绿公司开发的张家界新大绿生态农业旅游度假村工程进行监理。 2009年11月23日，新大绿公司（发包人、甲方）与省五公司（承包人、乙方）签订《湖南省建设工程施工合同》，约定：1、工程名称为张家界生态农业旅游度假村，位于张家界市永定区××乡××村，工程内容为两万三千平方米土建工程，资金来源为自筹；2、承包范围，由乙方对甲方该项目的建设工程进行总承包，包括水电安装、装修、绿化及其他附属工程的总承包；3、开工日期初步预计在2009年12月1日开工；4、工程质量标准达到优良工程标准（保证合格）；5、合同价款暂估人民币贰仟叁佰玖拾捌万元，以实际结算工程款造价为准；6、工程预付款，本工程无预付款，承包人进场施工一个月后，发包人开始付该月工程量造价的80%（所建工程第一层楼盖封顶后付200万元）；7、承包人每月25日前向发包人（工程师）提交已完工程量报告；8、承包人从进场施工一月后，发包人应按承包人上月完成的实际工程量的80%支付工程进度款，以此类推，余款待工程竣工结算验收达到本合同约定的质量等级要求后付到工程总造价的90%，工程结算审核完成后十五天内付至工程总造价的97%，剩余3%作为工程质量保修金，保修期按相关文件规定，保修责任期满后无息一次性付清，保修期一年；9、工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的方法进行工程竣工结算；10、如因发包人原因不能及时支付工程款，按每日千分之一向乙方支付违约金；11、延期竣工的，每延期一天，付给发包人5000元的罚金，每提前一天竣工的，奖励承包人5000元；12、发包人向承包人提供履约担保的方式为由常德美景房地产开发有限公司对本合同进行担保，承包人向发包人提供履约担保的方式为以履约保证金担保；13、因发包人未按时办理施工手续，未及时提供施工图纸或书面通知要求的停工，未按合同约定和补充合同约定支付工程款引起的停工，由发包人承担补偿损失（暂停施工期间，承包人项目经理部管理人员每天补偿一千元，班组人员每天按捌佰元补偿，塔吊租金及脚手架管、扣件以签证按实计取），如双方预测暂停施工的时间达到十五天以上，承包人在接到发包人正式通知，将施工班组工资发放后3天内遣散现场施工人员，以避免发包人损失的继续扩大，遣返人员的往返费用按每人贰佰元进行补偿，第4天开始发包人不再承担施工班组人员的补偿损失。新大绿公司当时的法定代表人陈文军在该合同上签字并加盖了新大绿公司的合同专用章，省五公司当时的法定代表人熊用机加盖私章，并加盖有省五公司的合同专用章，常德市美景房地产开发有限公司的法定代表人黄玲、委托诉讼代理人陈文军在该合同上签名并加盖了公司的公章。该《湖南省建设工程施工合同》于2009年11月30日提交到张家界市建设工程造价管理站备案，备案表中填写的省五公司的建造师为张寿桂。 2009年12月3日，新大绿公司取得张家界市永定区建设局颁发的城规管（2009）第091201号《张家界市建设工程规划许可证》。 2009年12月4日，张家界市永定区建设工程招标投标办公室向省五公司发送《中标通知书》，确定省五公司为“张家界新大绿生态农业旅游度假村一期工程”项目的中标人，中标价为23963047.91元。 2009年12月11日，新大绿公司取得张家界市永定区建设局颁发的《建筑工程施工许可证》，建设单位为新大绿公司，工程名称为新大绿农业旅游度假村一期，建设地址为张家界市永定区××乡××村，建设规模21020.43平方米，合同价格为2396万元，设计单位为武陵源规划建筑设计院，施工单位为省五公司，监理单位为正茂公司，项目经理为张寿桂。 （二）工程的施工情况 2009年8月31日，省五公司进入“张家界新大绿生态农业旅游度假村一期工程”项目场地进行施工。 2010年9月12日，新大绿公司与正茂公司作出《工程暂停令》，内容为：“致：湖南建工集团第五工程公司张家界新大绿工程项目部：由于建设单位各领导商量决定，新大绿农业旅游度假村工程将重新规划。由于上述原因，现通知贵部必须于2010年9月13日起，对本工程的购物中心、餐饮综合服务楼、大堂综合服务楼、1#客房楼工程所有相关工程的施工工作实施全部暂停，暂停时间暂定为2个月，并按要求贵部做好以下工作：1、做好2#、3#、4#客房楼主体工程施工；2、做好各工程的安全相关工作；3、在9月30日前按质按量完成2#、3#、4#客房楼主体工程工作。对于何时重新开始施工，待建设单位确定后再通知贵部对其进行施工”。 施工过程中发生了大量的签证工程量，签证发生的时间从2009年8月22日至2011年7月18日，其中2010年9月12日之后的签证情况如下：2010年10月8日，大堂与1#客房楼交界处修道路、大堂后山体滑坡回填基础；2010年10月11日，1#客房楼背面第二次山体滑坡土方开挖外运；2010年10月14日，2#客房楼背面山体滑坡压塌首层砖墙及地梁；2010年11月18日，大堂、2#客房楼背面山体滑坡外墙二次打架即拆、安；2010年11月20日，建设单位园艺场到餐厅上坡处道路损坏需填建筑垃圾砖头；2010年12月8日，2#客房天面走廊由于层高2.8米，业主将梁改为反梁，餐饮中心马头墙大变小；2010年12月17日，餐饮中心、大堂山体滑坡压坏外架钢管，切割、调直；2011年1月15日，刷1#客房楼钢筋、开餐饮中心天面门洞；2011年4月1日，2#、3#客房楼小青瓦涨价损失；2011年5月24日，1#客房楼前修路、科技园挖除草等；2011年6月11日，园艺场驾设临时便道，制作安装1#客房楼砂井拦污栅，安装客房楼天面临时排水及安装园林栽树灯人工工资、材料款，餐饮中心山体滑坡人工挖脚手架钢管，四通一平；2011年6月26日，科技园排管沟现场制安钢筋砼桥；2011年7月2日，2#、3#客房楼天面开孔、装模、倒砼、抹灰，山体滑坡计量，客房楼三个梯口封门；2011年7月18日，餐饮中心、大堂、2#客房楼、4#客房楼背后因未做护坡和暴雨，导致山体滑坡发生的钢管、扣件损失。 2009年11月23日，新大绿公司就张家界新大绿生态农业旅游度假村一期工程项目中的购物中心地基与基础工程提请建设工程质量安全监督管理处审查验收，申请内容包括：“购物中心工程，施工单位已按设计文件和施工合同的各项内容完成，工程质量经监理单位验收均已合格，勘察、设计和监理单位分别出具了工程勘察、设计质量检查报告和工程质量评估报告，工程档案资料已整理齐全并组卷成册，工程款已按合同约定支付，工程已具备地基与基础（验收）阶段质量验收条件。”张家界市建设工程质量安全监督管理处同意验收。 2009年12月18日，新大绿公司就张家界新大绿生态农业旅游度假村一期工程项目中的餐饮综合服务楼地基与基础工程部分提请建设工程质量安全监督管理处审查验收，申请内容包括：“餐饮综合服务楼工程，施工单位已按设计文件和施工合同的各项内容完成，工程质量经监理单位验收均已合格，勘察、设计和监理单位分别出具了工程勘察、设计质量检查报告和工程质量评估报告，工程档案资料已整理齐全并组卷成册，工程款已按合同约定支付，工程已具备地基与基础（验收）阶段质量验收条件。”张家界市建设工程质量安全监督管理处同意验收。 2010年8月24日，新大绿公司就张家界新大绿生态农业旅游度假村一期工程项目中的1#客房楼基础分部工程、2#客房楼地基与基础工程、3#客房楼地基与基础工程、4#客房楼地基与基础工程、餐饮综合服务楼主体分部工程、大堂地基基础分部工程提请建设工程质量安全监督管理处审查验收，申请内容包括：“1#客房楼工程已具备基础分部（验收）阶段质量验收条件，2#、3#、4#客房楼工程已具备地基与基础（验收）阶段质量验收条件，餐饮综合服务部工程已具备主体分部（验收）阶段质量验收条件，大堂工程已具备地基基础分部（验收）阶段质量验收条件，施工单位已按设计文件和施工合同的各项内容完成，工程质量经监理单位验收均已合格，勘察、设计和监理单位分别出具了工程勘察、设计质量检查报告和工程质量评估报告，工程档案资料已整理齐全并组卷成册，工程款已按合同约定支付。”张家界市建设工程质量安全监督管理处同意验收。 2011年5月25日，新大绿公司就张家界新大绿生态农业旅游度假村一期工程项目中的2#-4#客房楼主体分部工程提请建设工程质量安全监督管理处审查验收，申请内容包括：“客房楼（2#-4#）工程，施工单位已按设计文件和施工合同的各项内容完成，工程质量经监理单位验收均已合格，勘察、设计和监理单位分别出具了工程勘察、设计质量检查报告和工程质量评估报告，工程档案资料已整理齐全并组卷成册，工程款已按合同约定支付，工程已具备主体分部（验收）阶段质量验收条件。”张家界市建设工程质量安全监督管理处同意验收。 （四）工程款的支付及发票开具情况 2011年4月16日，省五公司向新大绿公司移交基础及附属签证工程一本、经济签证单一本、安装工程一本、主体及装饰工程量计算式一本、钢筋汇总表（购物中心基础及主体、餐饮中心基础、餐饮中心主体、大堂基础、大堂主体、1#楼基础、2#楼基础、2#楼主体、3#楼基础、3#楼主体、4#楼基础及主体各一本）十一本。 2011年5月30日，省五公司与新大绿公司进行对账，并形成书面对账单，内容为：“今我公司与新大绿公司（以下简称贵单位）核对张家界生态旅游度假村工程项目往来账。至2011年5月30日贵单位共支付该项目工程款为￥16566638.4元，其中贵单位代扣税金￥440050元。我单位实际收到工程款为￥16126588.4元，大写壹仟陆佰壹拾贰万陆仟伍佰捌拾捌圆肆角。”2011年6月1日至2012年1月19日，新大绿公司共支付工程款3227200元，该期间发生代扣税金80000元。2011年7月6日，新大绿公司通过中国工商银行公司账户向张星支付了40500元。2012年8月9日，新大绿公司通过其工商银行公司账户向张寿桂支付了30000元。 2010年6月25日，湖南省张家界市永定区地方税务局代开发票一张，付款方为新大绿公司，收款方为省五公司张家界生态农业旅游度假村工程项目经理部，付款金额为4127320.95元，已代扣代缴税款。2010年7月22日，湖南省张家界市永定区地方税务局代开发票一张，付款方为新大绿公司，收款方为省五公司张家界生态农业旅游度假村工程项目经理部，付款金额为3198673.74元，已代扣代缴税款。2010年10月12日，湖南省张家界市永定区地方税务局代开发票一张，付款方为新大绿公司，收款方为省五公司张家界生态农业旅游度假村工程项目经理部，付款金额为1400000元，已代扣代缴税款。2014年12月11日，湖南省张家界市永定区地方税务局代开发票一张，付款方为新大绿公司，收款方为省五公司，付款金额为40500元，已代扣代缴税款。 2013年6月3日，新大绿公司在2013年5月28日收到省五公司送交的《关于尽快办理结算的函告》进行了回复：一、省五公司并未完成造价捌仟多万元的工程量，双方应根据实际工程量据实结算；二、新大绿公司并未拖延结算，是省五公司以种种理由不办理工程验收和结算；三、为尽快办好结算，请省五公司在接到本函后一个月内与新大绿公司协商好结算方案，如逾期则视为放弃权利；四、除办理结算外，新大绿公司多次向省五公司提出修建的工程存在质量问题，如2#、3#、4#客房楼部分楼层、楼面现浇板沿承重墙两边开裂约5㎜宽的裂缝，楼板下垂等，而省五公司一直未予整改，现一并函告，请省五公司在接到本函后一个月内整改完毕并完成工程验收；五、因省五公司工程的项目经理张寿桂一年多来都无法联系，为便于双方能有效的进行沟通，请省五公司委派工作人员处理有关事宜。2013年8月20日，新大绿公司作出《关于张家界新大绿农林开发项目结算争议的回复函》，对2013年7月30日收到的省五公司《关于张家界新大绿农林开发项目结算问题的函》进行了回复。后省五公司对新大绿公司作出的《关于张家界新大绿农林开发项目结算争议的回复函》以书面形式就相关问题进行了回复。 （五）工程造价鉴定的情况 2017年7月28日，省五公司申请对其承包施工的张家界生态旅游度假村土建工程进行工程量及造价鉴定。2018年10月10日，中审华国际工程咨询（北京）有限公司作出中审华审字（2017）第0823号工程造价鉴定意见书，鉴定分析：1、计价依据，根据合同相应条款，按实计算工程量，并按1999年《湖南省建筑工程单位估价表》，取费标准按照（湘建价2002第578号文）规定计算；2、人工工资按照60元/日计算（详见签证单）；3、根据张家界市永定区人民法院提供资料及现场实际情况核实，由省五公司施工的张家界新大绿生态农业旅游度假村一期工程完成情况为，1#已完成基础施工，2#栋-4#栋已完成基础、主体、瓦屋面及部分管道预埋的安装施工，综合楼、餐饮综合楼已完成基础、主体、瓦屋面、部分装饰抹灰及部分管道预埋的安装施工，购物中心已完成基础、主体、瓦屋面、部分装饰抹灰、外墙装饰及部分管道预埋的安装施工；4、材料价格按施工同期（2010年1期-2010年4期）《张家界建设造价》计算。鉴定结论意见为：依据以上已完成工程内容鉴定结论为19899855.05元人民币，鉴定结论包含存在争议的地面垫层（159360.86元）、屋面保温层（334787.4元）、土石方工程等费用，不含安装工程费用。2018年11月13日，省五公司向中审华国际工程咨询（北京）有限公司交纳鉴证咨询服务、造价咨询费202800元。2019年11月15日，省五公司申请对其施工的张家界生态旅游度假村土建工程进行工程量及造价进行重新鉴定，经本院释明后，2020年1月8日，省五公司向本院递交《补充鉴定申请书》，要求对水电部分、空调设计及预埋部分、保险费用部分、停工损失、前期建设成本、费用等损失部分进行补充鉴定。本院依法将原告的鉴定资料移送至中审华国际工程咨询（北京）有限公司，该公司于2020年4月8日作出《关于湖南省第五工程有限公司对“张家界新大绿生态旅游度假村工程”鉴定意见书提出的异议及申请补充鉴定（一、二）的有关回复函》，对原鉴定意见进行了相应的说明，同时表明补充鉴定的鉴定项目应提供相应的证据才能进行鉴定，并对应提供的证据进行了详细的说明。2020年4月15日，本院依法向省五公司送达了《关于湖南省第五工程有限公司对“张家界新大绿生态旅游度假村工程”鉴定意见书提出的异议及申请补充鉴定（一、二）的有关回复函》，并责令省五公司在一定期限内提供相应的证据以供鉴定。在时限期间经过之后，省五公司并未向本院补充证据。2020年6月23日，本院组织中审华国际工程咨询（北京）有限公司的鉴定人员对张家界生态旅游度假村是否施工了屋面保温层进行了现场查勘。2020年7月22日，中审华国际工程咨询（北京）有限公司作出中审华报字（2020）第10033号《关于“张家界新大绿生态农业旅游度假村一期工程原告方与被告方施工合同纠纷一案”补充鉴定意见书》，鉴定意见为：1、社会保险费依据湘建建（2006）213号等文件可按实计算，本项合计增加鉴定造价707703.72元（社会保险费用684777.37元，税金22926.35元）；2、因在2018年10月10日出具的鉴定造价报告是依据设计图纸按实计算的，其鉴定报告中包含334787.39元的屋面挤塑板保温费用，在2020年6月23日对屋面挤塑板保温槽取证后，得出结论保温挤塑板没有按图施工，本次补充鉴定应扣减第一次鉴定造价中的334787.39元；3、对省五公司提出的水电安装工程、前期投入的建设成本、脚手架租金损失、外墙装饰砖、钢筋、临建设施、绿化设计费等因省五公司提供的证据资料不完善，无法鉴定。 （六）工程质量及整改费用鉴定情况 2017年8月14日，新大绿公司申请对张家界新大绿生态农业旅游度假村2#客房楼、3#客房楼、4#客房楼、餐饮中心、大堂综合楼、购物中心施工质量进行鉴定。2018年3月24日，湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心（2017）建鉴字第116号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、2#客房楼，部分楼板厚度、钢筋保护层厚度、楼板（板底）表面平整度、结构外观质量、部分楼板开裂渗水不满足施工质量验收规范要求，填充墙砌筑材料为水泥砖与设计图中烧结普通砖不符，二层至四层走廊标高不满足设计走廊标高要求，2#栋与3#栋伸缩缝二层至四层楼面高差不满足设计要求；部分承重墙体存在开凿沟槽现象且未采取补强措施；二、3#客房楼，部分楼板厚度、钢筋保护层厚度、楼板（板底）表面平整度、结构外观质量、部分楼板开裂渗水不满足施工质量验收规范要求，填充墙砌筑材料为水泥砖与设计图中烧结普通砖不符，二层至四层走廊标高不满足设计要求，3#栋与4#栋伸缩缝二层至四层楼面高差不满足设计要求，部分承重墙体存在开凿沟槽现象且未采取补强措施；三、4#客房楼，部分楼板厚度、钢筋保护层厚度、楼板（板底）表面平整度、结构外观质量、部分楼板开裂渗水和梁裂缝不满足施工质量验收规范要求，填充墙砌筑材料为水泥砖与设计图中烧结普通砖不符，二层至三层走廊标高不满足设计要求，部分承重墙体存在开凿沟槽现象且未采取补强措施；四、餐饮中心，部分楼板厚度、钢筋保护层厚度、结构外观质量、楼板开裂渗水不满足施工质量验收规范要求，填充墙砌筑材料为水泥砖与设计图中烧结普通砖不符，部分填充墙未按规范要求设置构造柱；五、大堂，钢筋保护层厚度、结构外观质量、楼板开裂渗水不满足施工质量验收规范要求，填充墙砌筑材料为水泥砖与设计图中烧结普通砖不符，部分填充墙未按规范要求设置构造柱，室内地面多处出现下沉开裂情况；六、购物中心，钢筋保护层厚度、结构外观质量、不满足施工质量验收规范要求，填充墙砌筑材料为水泥砖与设计图中烧结普通砖不符，室内、室外地面多处出现下沉情况，平面尺寸与设计图纸不符，东西方向比设计图减少一个跨度。2017年9月6日，新大绿公司向湖南大学交纳司法鉴定费、司法鉴定检测费288000元。 2018年7月17日，省五公司与新大绿公司协商一致选定湖南大学设计研究院有限公司进行加固方案设计。2018年9月19日，新大绿公司向湖南大学设计研究院有限公司交纳设计服务费300000元。2018年10月，湖南省大学设计研究院有限公司就张家界新大绿农林旅游度假村2#客房楼、3#客房楼、4#客房楼、餐饮中心、大堂综合楼、购物中心存在的质量问题进行整改设计了相应的整改方案。2018年11月8日，湖南大学设计研究院有限公司将整改方案（设计图纸）送至张家界市永定区人民法院。 2018年11月21日，新大绿公司申请对张家界新大绿农林旅游度假村2#客房楼、3#客房楼、4#客房楼、餐饮中心、大堂综合楼、购物中心房屋结构加固整改费用进行鉴定。2018年12月12日，长沙乐丰工程造价咨询有限公司作出长乐基字（2018）-12-04号《关于对张家界新大绿农林旅游度假村2#客房楼、3#客房楼、4#客房楼、餐饮中心、大堂综合楼、购物中心房屋结构加固整改费用进行的鉴定报告书》，鉴定意见为：张家界新大绿农林旅游度假村2#客房楼、3#客房楼、4#客房楼、餐饮中心、大堂综合楼、购物中心房屋结构加固整改费用为3398609.18元。2018年12月14日，新大绿公司向长沙乐丰工程造价咨询有限公司交纳鉴证咨询服务费、鉴定费100000元。 （七）与涉案工程有关的判决事实 2009年10月5日，省五公司新大绿工程项目部（甲方）与汤志祥（乙方）签订《水电工程安装施工合同》一份，约定：省五公司将新大绿农林生态旅游度假村一期工程的水电项目以包工包料的方式发包给汤志祥施工。省五公司新大绿工程项目的承包人张寿桂在合同上签名并加盖了省五公司张家界生态农业旅游度假村工程项目经理部的公章。2009年10月12日，汤志祥根据合同的约定向张寿桂交纳了合同保证金500000元，并按照合同的约定履行了施工义务，水电工程于2011年4月完工。2011年7月29日，汤志祥与张寿桂进行结算，张寿桂向汤志祥出具了结算单，内容为：水电平方面积主体完工，19700平方，单价48.5元，共计955450元，一号栋450平方，单价48.5元，共计21825元，两项共计977275元；弱电19700平方，单价12元，共计236400元，一号栋450平方米，单价12元，共计5400元，两项合计241800元；水电和弱电合计1219075元+保证金500000元，已付400000元，已欠工程款、保证金1319075元。张寿桂在结算单上签名并加盖了项目部公章。2012年5月10日，汤志祥将省五公司及张寿桂诉至湖南省株洲市芦淞区人民法院，要求偿还工程款、保证金利息共计1609075元。2012年11月15日，湖南省株洲市芦淞区人民法院作出（2012）芦法民一初字第458号民事判决书，判决：一、省五公司支付汤志祥工程款782502.75元，并自2012年5月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至还款之日止；二、省五公司退还汤志祥保证金500000元并支付2011年7月30日至2012年5月15日的保证金利息95000元，2012年5月16日起的保证金利息按月利率2%计算至退清之日止；三、驳回汤志祥的其他诉讼请求。 张家界市永定区人民法院于2013年6月28日、2014年3月18日分别作出的（2013）张定民一初字第708号、（2014）张定民一初字第359号民事判决书，均认定张寿桂授权该项目部工作人员张星、高强在小青瓦等建筑材料送货单上核对签字。 （八）其他事实 2009年9月15日，省五公司与张寿桂签订了内部承包合同，确定张寿桂为张家界新大绿生态农业旅游度假村工程的项目承包人，全权负责在施工过程中的一切生产经营事务。 常德市美景房地产开发有限公司于2013年7月10日更名为常德美丽公司。 在省五公司申请对张家界生态旅游度假村土建工程进行工程量及造价鉴定后，本院依法向中审华国际工程咨询（北京）有限公司移送相关的材料及证据，经中审华国际工程咨询（北京）有限公司多次发函要求提供施工的纸质版图纸，省五公司无法提供，新大绿公司提交了相应的图纸，花费打印资料费1680元。 2019年3月29日，朱**林与中审华国际工程咨询（北京）有限公司湖南省分公司解除聘用合同。2019年4月24日，贾永福作为中审华国际工程咨询（北京）有限公司的注册造价工程师被注销。 2015年3月10日，湖南省住房和城乡建设厅印发《关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》，劳保基金的收取依据为《住房城乡建设部、财政部关于印发的通知》和《湖南省住房和城乡建设厅关于印发的通知》，收取范围及标准为凡在我省境内的建设工程，包括建筑工程、装饰工程、安装工程、市政工程（包括城市轨道交通工程）、仿古建筑及园林景观工程，不论隶属关系和资金来源，统一按建安工程造价的3.5%向建设单位收取劳保基金。2016年7月28日，湖南省住房城乡建设厅作出湘建价（2016）134号《关于取消建筑行业劳保基金与增加社会保险费有关事项的通知》，本通知自公布之日起执行，按照《湖南省人民政府办公厅的通知》（湘政办发【2016】51号）要求，2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费。 二、双方当事人有争议的事实 1、案涉工程工程款结算的合同依据。省五公司认为，双方签订的《协议书》约定的工程总造价为8000万元，工程款的结算应以该《协议书》为准；新大绿公司认为，在招投标之前双方已经协商终止了《协议书》，依备案的《湖南省建设工程施工合同》实际履行，应以备案的中标合同为结算工程价款的依据。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，省五公司与新大绿公司就案涉工程签订了《协议书》和《湖南省建设工程施工合同》，对合同价款约定不一致，但《湖南省建设工程施工合同》经过招投标程序并于2009年11月30日在张家界市建设工程造价管理站备案，案涉工程应以《湖南省建设工程施工合同》为结算工程价款的根据。 2、新大绿公司2010年9月12日下达《工程暂停令》后整个工程有没有全面停工，停工后有没有复工。省五公司认为，新大绿公司下达停工令后没有下达过复工通知，工程停工至今；新大绿公司认为，2010年9月12日的《工程暂停令》只是部分停工，且口头通知省五公司恢复了施工。一审法院认为，从《工程停工令》的内容来看，只是对购物中心、餐饮综合服务楼、大堂综合服务楼、1#客房楼部分工程停工，《工程暂停令》明确要求省五公司继续做好2#、3#、4#客房楼主体工程施工，且省五公司提交的2010年9月12日后的现场签证单显示2010年9月12日后省五公司对《工程暂停令》要求全面停工的1#、餐饮中心、大堂均有施工情形存在，因此一审法院对省五公司主张的从2010年9月13日起案涉工程全面停工至今的观点不予采纳。 3、代扣税金520050元能否计入已付工程款。省五公司认为，省五公司实际收到工程款19353788.4元，代扣税金520050元不属于已经支付的工程款；新大绿公司认为，双方协商一致将代扣税金计入工程款之内。一审法院认为，2011年5月30日，省五公司与新大绿公司对已经支付的工程款进行对账，确认截止至2011年5月30日新大绿公司共支付案涉工程项目工程款16566638.4元，其中包括代扣税金440050元，表明双方就工程价款是否包含税金达成一致，新大绿公司代扣代缴的税款属于工程价款的一部分，因此代扣税金520050元应计入已付工程款。 4、新大绿公司后续给张寿桂、张星支付的70500元是否为支付的本案工程款。省五公司认为，该笔款项的收款方不是省五公司，违背了公对公原则，不予认可；新大绿公司认为，该笔款项的收款人为省五公司案涉工程的项目负责人张寿桂及其儿子张星，是新大绿公司支付的案涉工程的工程款。一审法院认为，2011年7月5日新大绿公司直接转账给张星的40500元，虽然款项的支付不是公对公转账，但是省五公司在款项支付后向新大绿公司开具了建筑业统一发票，且张星是省五公司在案涉工程的项目经理张寿桂之子，在（2013）张定民一初字第708号、（2014）张定民一初字第359号民事判决书中已经确认张星为案涉工程项目部的工作人员，故张星领取的40500元为新大绿公司支付的案涉工程的工程款；2012年8月9日新大绿公司向张寿桂转账的30000元，明确备注为工程款，且省五公司未向本院提交证据证实新大绿公司与张寿桂之间存在其他工程款项支付的情形，故一审法院对该笔款项亦认定为支付的案涉工程的工程款。 5、中审华国际工程咨询（北京）有限公司的工程造价鉴定意见能否作为本案的定案依据。省五公司认为，该鉴定意见只就鉴定机构认为没有争议的部分出具了鉴定结论，对有争议的部分未包含，没有全面、真实的反映客观事实；新大绿公司认为，对屋面保温层造价的核减认可，不认可劳保基金造价的增加，因为该笔费用没有发生，其他无异议。一审法院认为，省五公司在提交补充鉴定申请书前多次要求对案涉工程的造价进行重新鉴定，但并没有向一审法院提交证据证实中审华国际工程咨询（北京）有限公司的工程造价鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，经一审法院释明后，省五公司向一审法院提交补充鉴定申请书申请对漏项进行补充鉴定。在补充鉴定进行过程中，省五公司又要求重新鉴定，不符合法律规定。中审华国际工程咨询（北京）有限公司是双方当事人共同选定的有资质的鉴定机构，鉴定程序合法，作出的鉴定意见有充分的事实依据，一审法院采信为本案的定案证据，但社会保险费用的计取不符合相关法律规定，一审法院对社会保险费用部分金额不予采纳。 6、水电安装费用的工程款数额。省五公司认为，经过人民法院生效判决确认，漏算的水电部分工程款共1780000元；新大绿公司认为，省五公司在鉴定时不能提供竣工图纸以致不能通过鉴定确定该部分造价，且株洲市芦淞区人民法院的判决书是基于双方当事人的协议，现场并没有发现水电部分的施工，省五公司关于水电部分工程款的诉求不应支持。一审法院认为，株洲市芦淞区人民法院的判决书已经确认汤志祥承包了新大绿农林生态旅游度假村一期工程的水电项目，并施工完毕。汤志祥所施工为转包工程，其工程量价款必然控制在总承包方价款范围之内，在省五公司无法提供鉴定材料进行工程造价鉴定的情况下，以转包价格计算出的工程量价款计算新大绿公司与省五公司之间的工程量价款亦是符合客观实际的，中审华国际工程咨询（北京）有限公司同时在其鉴定意见中对案涉工程施工情况描述为，现场有部分管道预埋的安装施工，另外，新大绿公司未提供证据证实省五公司未进行水电部分施工、省五公司所施工的工程量少于株洲市芦淞区人民法院判决书确认的工程量，因此，一审法院采纳株洲市芦淞区人民法院（2012）芦法民一初字第458号民事判决书确认的1219075元为案涉工程的水电安装工程款数额。 7、案涉工程社会保险费的数额。省五公司认为，双方签订的《协议书》约定的工程总价款为8000万元，故案涉工程的社会保险费为2800000元；新大绿公司认为，社会保险费没有实际发生，不构成省五公司的施工成本，劳保基金并不是全部拨付给施工企业，故省五公司主张的社会保险费用不能成立。一审法院认为，湖南省住房和城乡建设厅2015年3月10日印发《关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》，凡在我省境内的建设工程，包括建筑工程、装饰工程、安装工程、市政工程（包括城市轨道交通工程）、仿古建筑及园林景观工程，不论隶属关系和资金来源，统一按建安工程造价的3.5%向建设单位收取劳保基金。湖南省住房城乡建设厅2016年7月28日作出湘建价（2016）134号《关于取消建筑行业劳保基金与增加社会保险费有关事项的通知》，2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费。本案中，案涉工程于2009年开工，已完工工程造价为20784142.65元（19899855.05元-334787.4元+1219075元），社会保险费用的数额为727444.99元（20784142.65元×3.5%）。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、省五公司、新大绿公司、美丽公司签订的《湖南省建设工程施工合同》是否应予以解除；二、新大绿公司应支付的工程款数额、利息以及利息计算的起点；三、新大绿公司是否应支付省五公司主张的停工索赔损失及违约金10000000元；四、美丽公司是否应在本案中承担担保责任；五、省五公司施工的农业旅游度假村工程是否存在质量问题，省五公司是否应承担相应的整改加固费用；六、省五公司是否应给新大绿公司开具建筑业发票。 1、省五公司、新大绿公司、美丽公司签订的《湖南省建设工程施工合同》是否应予以解除。省五公司认为，新大绿公司要求解除合同的理由不成立，双方的结算争议较大，急于解除合同不利于矛盾的解决；新大绿公司认为，双方于2009年11月23日签订的《湖南省建设工程施工合同》不可能继续履行，应解除合同以彻底解决纠纷。一审法院认为，省五公司与新大绿公司、美丽公司于2009年11月23日签订并经张家界市建设工程造价管理站备案的《湖南省建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。本案中，省五公司施工的张家界生态农业旅游度假村工程项目经湖南大学司法鉴定中心鉴定存在质量问题，省五公司明确表示拒绝修复，新大绿公司作为发包人要求解除《湖南省建设工程施工合同》，一审法院予以支持。 2、新大绿公司应支付的工程款数额、利息以及利息计算的起点。省五公司认为，新大绿公司应支付工程款12121919.76元及自2013年5月28日至工程款清偿之日止按照全国银行间同业拆借利率计算的利息；新大绿公司认为，新大绿公司已经支付的工程款数额已经远远超过了合同约定的80%的工程进度款，省五公司主张下欠工程款12121919.76元没有事实依据。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。省五公司与新大绿公司之间的《湖南省建设工程施工合同》解除后，新大绿公司应按照《湖南省建设工程施工合同》的约定支付已完工工程的工程款。新大绿公司下欠工程款数额为1567249.59元[（19899855.05元-334787.4元+1219075元+727444.99元）-16566638.4元-3227200元-80000元-40500元-30000元]。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，省五公司与新大绿公司未约定欠付工程款利息的利率，下欠的1567249.59元工程款的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因2019年8月20日起中国人民银行发布的同期同类贷款利率被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率取代，2019年8月20日起至工程款清偿之日止利息的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，省五公司施工的新大绿公司农林生态旅游度假村一期工程未交付，工程款价款也未结算，利息的起算时间应为起诉之日，即2015年9月24日。省五公司主张利息的起算时间为2013年5月28日，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。 3、新大绿公司是否应支付省五公司主张的停工索赔损失及违约金1000万元。省五公司认为，省五公司在新大绿公司下达停工令后停工期间遭受项目部管理人员、设备、租赁索赔损失等，于2011年1月10日向新大绿公司提出过索赔申请，该部分损失新大绿公司应予支付，且合同第18.1条对违约金进行了约定，新大绿公司不能及时支付工程款应支付违约金；新大绿公司认为，省五公司在工程进度、工期以及工程质量上均构成了根本违约，新大绿公司没有收到省五公司的索赔申请书，不应支付索赔损失及违约金损失。一审法院认为，省五公司提交的《费用索赔申请表》为单方制作，无新大绿公司及监理公司签章，不具有真实性，且从新大绿公司2010年9月12日《工程暂停令》的内容可以看出，只是部分停工，并非全面停工，案涉工程的2#、3#、4#客房楼仍在继续施工。但是，在案涉工程施工过程中，新大绿公司于2010年9月12日向省五公司发出《工程暂停令》，停工2个月，按照双方签订的《湖南省建设工程施工合同》的约定，发包人书面通知要求的停工，由发包人补偿损失，预测停工时间长达15天以上的，承包人应在三天内遣散现场施工人员，故新大绿公司应按照合同约定补偿省五公司项目经理部管理人员和班组人员三天的补偿费，即3人×1000元/人×3天+13人×800元/人×3天=40200元。双方签订的《湖南省建设工程施工合同》还约定，塔吊租金及脚手架管、扣件的补偿以签证按实计取，遣散人员的往返费用按每人200元补偿，但省五公司未提供签证或其他证据证实这两项损失实际发生，且省五公司就停工损失向本院提出鉴定申请，因省五公司未提交相应的证据材料，鉴定机构未对停工损失作出鉴定意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，省五公司就索赔停工损失承担不利的法律后果，一审法院对省五公司要求新大绿公司支付停工索赔损失的诉讼请求部分予以支持。省五公司与新大绿公司签订的《湖南省建设工程施工合同》对工程款（进度款）支付的约定为：承包人从进场施工一月后，发包人应按承包人上月完成的实际工程量的80%支付工程进度款，以此类推，余款待工程竣工结算验收达到本合同约定的质量等级要求后付到工程总造价的90%，工程结算审核完成后十五天内付至工程总造价的97%，剩余3%作为工程质量保修金。新大绿公司已付工程款总数为19944338.4元（19873838.4元+70500元），工程款总数为21511587.64元（19899855.05元-334787.4元+727444.99元+1219075元），已支付工程款占已完工工程的工程款比例为92.7%，省五公司对《湖南省建设工程施工合同》约定的张家界生态农业旅游度假村工程项目并未按照合同约定完成施工，购物中心、1#客房楼及大堂主体工程未完成施工，因此，新大绿公司支付工程款的进度符合双方合同的约定，不构成违约，一审法院对省五公司要求新大绿公司支付违约金的诉讼请求不予支持。 4、美丽公司是否应在本案中承担担保责任。省五公司认为，美丽公司应对新大绿公司欠付的工程款和利息承担连带支付责任；美丽公司认为，美丽公司未参与涉案工程的建设，且担保行为系无效的担保行为，不应承担任何连带责任。一审法院认为，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须由公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。《公司法》第十六条对法定代表人的代表权的限制同时赋予担保权人对担保公司决议的形式审查义务。美丽公司主张对案涉工程的担保没有经过公司机关决议，省五公司不能提供证据证实在签订合同时对常德市美景房地产开发有限公司的相关决议进行了审查，故美丽公司对新大绿公司支付工程款的担保条款无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。本案中，债权人省五公司和担保人美丽公司均有过错，美丽公司应承担新大绿公司不能清偿债务部分二分之一的赔偿责任。 5、省五公司施工的新大绿农业旅游度假村工程是否存在质量问题，省五公司是否应承担相应的整改加固费用。新大绿公司认为，省五公司已经施工的案涉工程项目的质量经过湖南大学司法鉴定，确实存在问题，省五公司应承担相应的整改费用；省五公司认为，案涉工程不存在质量问题，已完工的所有分项工程均依法进行了分部验收，新大绿公司要求承担整改费用的诉求不应支持。一审法院认为，省五公司与新大绿公司签订的《湖南省建设工程施工合同》约定的工程质量标准为达到优良工程标准（保证合格），但省五公司已施工的工程经湖南大学司法鉴定中心鉴定，楼板厚度、钢筋保护层厚度、楼板平整度等不满足施工质量验收规范要求，虽然就已施工完成的购物中心、1#-4#、大堂、餐饮中心的基础分部工程和2#-4#的主体分部工程有提请验收资料，但相关主管单位有没有对相应的工程进行验收以及验收的结果省五公司没有提供证据证实，技术管理资料不足以证明已经完工的工程质量已经验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，省五公司与新大绿公司签订的《湖南省建设工程施工合同》解除后，省五公司拒绝对案涉工程存在的质量问题进行修复，新大绿公司要求省五公司承担整改费用损失的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。省五公司主张案涉工程的质量问题是自然风化的结果，新大绿公司未对案涉工程进行管理也是原因之一，但未提供相应的证据证实，且案涉工程省五公司未完工、未交付给新大绿公司，新大绿公司对案涉工程不具有管理和保护的义务，一审法院对省五公司的该辩称观点不予采纳。 6.省五公司是否应给新大绿公司开具建筑业发票。新大绿公司认为，省五公司应按工程款支付数额向原告足额开具建筑业统一发票；省五公司认为，开具发票要按合同约定决定由哪一方开具统一发票。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，省五公司在收到新大绿公司支付的工程款之后开具相应的建筑业统一发票是法定的附随义务，一审法院对新大绿公司要求省五公司按工程款支付数额向原告足额开具建筑业统一发票的诉讼请求予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条、第十条第一款、第十一条、第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）湖南省第五工程有限公司与被告（反诉原告）张家界新大绿农林开发有限公司于2009年11月23日签订的《湖南省建设工程施工合同》；二、被告（反诉原告）张家界新大绿农林开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）湖南省第五工程有限公司支付工程款1567249.59元及利息（自2015年9月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；三、被告（反诉原告）张家界新大绿农林开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）湖南省第五工程有限公司支付停工损失40200元；四、原告（反诉被告）湖南省第五工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）张家界新大绿农林开发有限公司支付已完成工程部分的房屋结构加固整改费用3398609.18元；四、被告常德市美丽房地产开发有限公司对被告（反诉原告）张家界新大绿农林开发有限公司给原告（反诉被告）湖南省第五工程有限公司支付工程款1567249.59元及利息债务不能清偿部分范围内承担二分之一的赔偿责任；五、原告（反诉被告）湖南省第五工程有限公司按工程款支付数额（已经开具发票的部分予以减除）向被告（反诉原告）张家界新大绿农林开发有限公司足额开具建筑业统一发票；六、驳回原告（反诉被告）湖南省第五工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）张家界新大绿农林开发有限公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费160967元，原告（反诉被告）湖南省第五工程有限公司负担138627元，被告（反诉原告）张家界新大绿农林开发有限公司负担22340元；本诉鉴定费202800元，由被告（反诉原告）张家界新大绿农林开发有限公司负担；反诉受理费19276元，反诉鉴定费688000元，共计707276元，原告（反诉被告）湖南省第五工程有限公司负担636271元，被告（反诉原告）张家界新大绿农林开发有限公司负担71005元；打印资料费1680元，由原告（反诉被告）湖南省第五工程有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。 对一审认定的事实，美丽公司没有异议。省五公司提出以下几点异议：1、案涉工程的工程款结算的合同依据应是其与新大绿公司签订的工程总造价为8000万元的《协议书》；2、自2010年9月12日停工令下达后工程已经全面停工；3、新大绿公司后续给张寿桂、张星支付的70500元不应认定为支付的本案工程款；4、中审华国际工程咨询（北京）有限公司的工程造价鉴定意见不能作为本案定案依据；5、水电安装费用的工程款数额应以株洲市芦淞区法院判定的数额加上漏算的金额为准；6、因其对案涉工程造价持有异议，故案涉工程社会保险费的数额计算亦有误。新大绿公司除对一审关于水电安装费用的认定提出异议外，不持其他异议。本院经审查认为，省五公司、新大绿公司所提的上述异议系对一审就相应基本事实如何定性的异议，而非对基本事实的异议。 本院对一审中各方当事人无争议的事实、及有争议的事实中的基本事实部分予以确认。 本院二审另查明： 1、省五公司、新大绿公司于2009年7月15日签订了《协议书》一份。合同约定发包人新大绿公司将张家界生态农业旅游度假村工程发包给省五公司，工程地点为张家界市永定区××乡××村，工程内容为四万平方米土建工程，开工日期初步预计在2009年9月1日开工，合同价款暂估人民币捌仟万元。常德市美景房地产开发有限公司的委托代理人陈文军在担保人处签字并加盖该公司公章和法定代表人印章。该《协议书》其他条款、及通用条款、专用条款与其后双方所签订的备案的中标合同《湖南省建设工程施工合同》内容一致。 2、省五公司、新大绿公司所签订的经过备案的中标合同《湖南省建设工程施工合同》中关于竣工日期的约定为“合同日期总日历天数个月，承包人从开工之日计算工期，（或按定额工期提前20%）”。但省五公司提交的张家界新大绿生态农业旅游度假村一期工程投标函载明“一旦我方中标，我方保证在310天（日历日）内竣工并移交整个工程”。 3、本案造价鉴定情况：中审华审字[2017]第0823号鉴定意见书、中审华报字[2020]第10033号补充鉴定意见书均系经省五公司提出申请后由法院依法委托中审华国际工程咨询（北京）有限公司作出。2018年10月10日，中审华国际工程咨询（北京）有限公司所作的中审华审字[2017]第0823号鉴定意见书就已完成工程内容作出明确的鉴定结论，结论中包含存在争议的地面垫层、屋面保温层等费用，但不含水电安装工程费用、社会保险费等。2019年11月15日，即本案发回重审一审立案后，省五公司以中审华审字[2017]第0823号鉴定意见书漏项、缺项及送审资料未经质证确认为由申请重新鉴定。一审法院经审查后以不符合重新鉴定之法定情形为由对省五公司的申请不予准许，同时释明省五公司可以补充鉴定。2020年1月6日，省五公司申请对案涉工程主体部分、基础部分、水电部分、空调设计及预埋、保险费用等部分工程量即造价和前期建设成本、相关费用等直接损失进行补充鉴定。其间，省五公司于2020年5月6日就中审华审字[2017]第0823号鉴定意见书申请鉴定人员出庭接受质询。一审法院准予申请并依法通知中审华国际工程咨询（北京）有限公司指派鉴定人员出庭。因中审华审字[2017]第0823号鉴定意见书的原鉴定人员贾永福、朱**林已分别于2019年3月、4月离职，中审华国际工程咨询（北京）有限公司委托该项目负责人王艳华到庭接受质询。2020年7月3日，省五公司以鉴定人员未到庭接受质询为由再次申请重新鉴定，一审法院不予准许。2020年7月22日，中审华国际工程咨询（北京）有限公司作出中审华报字[2020]第10033号补充鉴定意见书，对社会保险费、屋面保温费用作出明确的鉴定结论，因省五公司提供的证据资料手续不完善，对省五公司申请补充鉴定的其他项目无法鉴定。此外，中审华国际工程咨询（北京）有限公司所作中审华审字[2017]第0823号鉴定意见书及其关于省五公司对该鉴定意见书提出的异议、补充鉴定申请的有关回复称，省五公司在申请水电安装工程造价报送时，仅提供水电安装工程的计算式及套价文件，未提供施工图纸，施工现场主要是水电预埋工程，但实际工程量无法核实，建议参照（2012）芦法民一初字第458号判决的价款。 本院认为，《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，因本案系由民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。 根据各方当事人的诉辩及陈述意见，要正确处理本案纠纷，需解决以下问题： （一）关于合同采纳问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，双方就张家界新大绿生态农业旅游度假村项目前后签订了两份合同，先签订的合同的工程总造价为8000万元（即双方所称的《协议书》），包含了该项目的一、二期工程，该合同既未依法经招投标程序，也未依法备案；之后，双方经招投标程序签订了该项目的一期工程的建设施工合同（即2009年11月23日签订的《湖南省建设工程施工合同》），合同约定工程总造价为2398万元，并依法备案。张家界新大绿生态农业旅游度假村项目是规模较大的的公共场所，其设施建设应经招投标程序，案涉工程总造价为8000万元的合同未经招投标程序，只能视为双方意向性的合同，对双方不具有法律约束力，因此省五公司主张应按工程总造价为8000万元的合同履行和结算，本院不予支持；而案涉的工程总造价为2398万元的合同经过招投标程序签订，并送交主管部门备案，故该合同是依法成立，应认定有效，且双方是按照工程总造价为2398万元的合同实际施工。因此，一审认定双方实际履行的是工程总造价为2398万元的合同（即2009年11月23日双方签订的《湖南省建设工程施工合同》）正确，本院予以确认。 （二）关于合同解除问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第八条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。本案中，省五公司已完成工程部分经鉴定确实存在质量问题，而省五公司虽在本案庭审中表示其并未拒绝修复整改，但从案涉工程至今未完工的客观实际以及本案诉讼过程来看，足以认定省五公司事实上拒绝对其施工的工程修复整改。且省五公司在投标文件中承诺的工期为310天，但省五公司于2009年8月31日就进场施工，至今未竣工交付其所施工的工程，已超工期3000多天。现省五公司已撤离工地，案涉施工合同已无法继续履行，合同目的无法实现，一审判决解除该合同正确，本院予以确认。 （三）关于省五公司主张的1000万元违约金问题。首先，省五公司主张按工程总造价为8000万元的合同计算违约金及损失，与客观事实不符，因实际履行的合同是经招投标的工程总造价为2398万元的备案合同；其次，新大绿公司虽通知部分工程施工停工，但合同中对停工有约定，故新大绿公司通知省五公司部分停工不算违约；再次，新大绿公司已支付工程款19944338.4元，因此，新大绿公司没有违约行为。相反，省五公司超期施工，至今没有交付未通知停工部分的施工工程，造成工程烂尾，违反了合同约定，属违约方。一审不支持省五公司请求支付1000万元违约金及损失的请求正确，本院予以确认。 （四）关于已施工工程造价鉴定的问题。省五公司退场后，单方核算完工工程价款为3100余万元，除已领取的1900余万元外，要求新大绿公司支付工程余款12121919.76元。新大绿公司不予认可。为此，双方发生工程造价结算纠纷。省五公司在一审诉讼中依法申请工程造价鉴定，一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构进行了鉴定，工程造价鉴定书送达后，省五公司又申请补充鉴定。最终一审认定已完工工程造价为21511587.64元（鉴定造价19899855.05元-补充鉴定所扣除的屋面保温层造价334787.4元+社会保险费727444.99元+水电安装工程造价1219075元）并无不当，本院予以确认。省五公司以庭审中鉴定意见署名的鉴定人未亲自出庭接受质询为由，主张鉴定意见违反程序，应重新鉴定。对此，一审法院认为鉴定机构虽未指派鉴定署名人员出庭接受质询，但指派了参与鉴定现场勘察带队人员出庭接受质询，符合法律规定，造价鉴定及补充鉴定合法，其予以采信的观点正确，本院予以确认。另外，合同主要涉及修建大小7栋房屋，总价2398万元，实际修建的6栋也未完工，1栋停工（即1#客房仅做屋基以下）未建，鉴定施工工程实际造价为2100余万元（含社会保险费与水电安装工程造价），比较符合实际，这也印证了造价鉴定的真实性、客观性。故工程造价鉴定及其补充鉴定应予采信。 （五）关于工程尾款及利息问题。省五公司单方核算工程造价为3100余万元，新大绿公司不认可。双方应以工程造价鉴定为准进行结算。根据工程造价鉴定报告，省五公司施工完成的工程造价为21511587.64元，新大绿公司已支付工程款19944338.4元，一审认定尚欠1567249.59元未支付正确，本院予以确认。张寿桂系案涉工程的项目负责人，且法院生效判决确认张星为案涉工程项目部的工作人员，一审认定新大绿公司后续给张寿桂、张星支付的70500元为已支付的本案工程款并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。一审从省五公司提起诉讼之日计算利息，符合法律规定，本院亦予以确认。省五公司、新大绿公司分别就所欠工程款本金及其利息的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 （六）关于工程质量问题。省五公司认为每项施工都经验收合格，不存在工程质量问题；但新大绿公司以工程未竣工为由不认可验收合格。新大绿公司申请工程质量鉴定，双方只得在诉讼中依法对工程质量进行了鉴定。经鉴定，涉案工程确有质量问题，需整改加固。一审依据该工程质量鉴定意见，认定涉案工程存在质量问题，符合法律规定，本院予以确认。故省五公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （七）关于加固整改费用问题。就工程质量问题，经依法鉴定确有工程质量问题，但双方对处理工程质量的整改加固费用产生分歧。新大绿公司又申请加固整改费用鉴定，双方选定鉴定机构。经鉴定，因工程质量所需加固整改费用为3398609.18元。一审法院予以采纳，符合法律规定，本院予以确认。因省五公司自始至终不承认存在工程质量问题，而拒绝整改加固，一审判决由五公司支付加固整改费用3398609.18元，本院予以确认。省五公司就此的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （八）关于加固整改费用的利息问题。经鉴定涉案工程质量确有质量问题，但对其加固整改尚未实施，加固整改费用亦未实际产生。且新大绿公司在一审反诉中也未提出加固整改费用的利息请求。故一审在判决时只确定加固整改费用的数额，不支持加固整改费用的利息正确，本院予以确认。若案后新大绿公司实际支付了整改加固费用，就所支付的加固整改费用的利息，可依法另行主张。 （九）关于工程尾款及利息与加固整改费用能否相抵的问题。本案判决生效后，在执行阶段可以相抵。但必须是用工程尾款的本息与加固整改费用相抵；而不是先用工程尾款的本金与加固整改费用相抵后再计算工程尾款的利息，否则会损害工程尾款权利人的合法利益。 （十）关于水电安装问题。双方就案涉工程水电工程是否安装的问题发生争执。因省五公司未提交水电安装图纸及现场实物不全，鉴定机构无法鉴定，但鉴定机构建议参考生效判决书确定的水电安装费用。就案涉水电安装费用纠纷，涉案工程的水电安装施工人于2012年向湖南省株洲市芦淞区人民法院起诉省五公司，芦淞区法院审理后作出（2012）芦法民一初字第458号民事判决，确认省五公司欠水电安装费1219075元。一审采纳该判决，并确认案涉工程的水电安装费用已产生了1219075元，符合法律规定，本院予以确认。省五公司、新大绿公司就此提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 （十一）关于工程款发票及税款问题。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。收款方出具税务发票是经济工作的基本原则，但就建筑行业，建设单位（付款方）有代扣税款的义务。本案中，双方应相互配合开具工程款税务发票，不得偷税漏税。一审就此判决，符合法律规定，本院予以支持。省五公司就此的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （十二）关于美丽公司赔偿责任问题。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。本案合同中，约定美丽公司承担连带支付工程款的责任，因该项约定未经法定程序批准，一审认定无效，符合法律规定，本院予以确认。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。一审法院认为美丽公司存在过错，应承担不能清偿债务的二分之一的赔偿责任，符合法律规定，本院亦予以确认。省五公司要求美丽公司承担百分之百的连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于美丽公司在二审中提出其不应承担任何责任的意见，因其未在法定期限内提出上诉，本院不予采纳。 （十三）关于本案能否再次发回重审的问题。本案自法院于2015年受理至今，已近6年时间，属久拖未决案件，且中途已发回重审一次。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审，故本案依法不得再次发回重审。因此，省五公司请求发回重审的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人湖南省第五工程有限公司、张家界新大绿农林开发有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费180243元，由上诉人湖南省第五工程有限公司负担164471.33元，由上诉人张家界新大绿农林开发有限公司负担15771.67元。 本判决为终审判决。 审判长  傅辉雪 审判员  钟以祥 审判员  肖昌全 二〇二一年四月二十一日 法官助理涂玲芳 书记员于楠 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审