山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1473号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东永嘉置业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：陈家波，执行董事。委托诉讼代理人：马国志，山东睿扬（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郎济旭，山东睿扬律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东佰邦置业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：赵玉东，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张守邦，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：李学永，广东维强（济南）律师事务所律师。上诉人山东永嘉置业有限公司（以下简称永嘉公司）因与上诉人山东佰邦置业有限公司（以下简称佰邦公司）合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永嘉公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持永嘉公司的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费(含案件受理费、保全费、鉴定费)由佰邦公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.涉案商铺不存在设计变更的事实。2.房屋差价损失客观存在，事实清楚，数额确定。二、一审判决适用法律错误。1.因一方不履行合同给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。2.一审判决违反诚信原则和公平原则。3.永嘉公司支付的律师费、鉴定费属于因佰邦公司违约造成的损失，佰邦公司依法应当予以赔偿。三、一审判决遗漏诉讼请求，程序违法。佰邦公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回永嘉公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由永嘉公司承担。事实和理由：永嘉公司违背其与佰邦公司之间的协议，并给佰邦公司造成了损失，佰邦公司有权拒付价款。首先，双方之间的协议是双务有偿合同。佰邦公司承诺在政府法定的补偿之外另给予永嘉公司约900余万元的补偿，是以永嘉公司承诺迅速解决案涉土地的查封等问题作为对价。永嘉公司违背合同约定。依照双方所签订的协议第八条第3项约定，永嘉公司要在2014年4月30日协议签订日起30日内处理完毕洪新顺土地查封问题，以实现永嘉公司所享有的土地使用权被政府土地收储部门完成收购，并最终由佰邦公司摘牌取得土地使用权之合同目的。但直至2015年4月23日，永嘉公司仍未履行约定义务构成违约，佰邦公司有权拒付相应的价金。其次，由于永嘉公司的违约行为导致佰邦公司土地摘牌延迟近一年，给佰邦公司造成了6190740元损失，佰邦公司有权以此抵销永嘉公司的报酬请求权，并有权要求永嘉公司赔偿损失。再次，依据合同约定，佰邦公司支付补偿款的前提是永嘉公司提供政府补偿的具体数额，然后依据合同约定的公式进行计算，得出具体的补偿数字，但永嘉公司一直到了一审中的第三次开庭，向法庭提交政府补偿的相关资料，佰邦公司才知晓政府补偿的具体数额，因此，即使佰邦公司负有给付补偿款的义务，其义务的履行期限也应在法院判决生效之后，此前的拒付不构成违约，无需支付利息。最后，一审判决关于永嘉公司没有构成违约的认定属于事实错误。永嘉公司没有按照约定解决洪新顺的土地查封问题就是违约，佰邦公司就应该拒付相应的价金。永嘉公司向一审法院起诉请求：1.判令佰邦公司履行双方签订的《协议书》，与永嘉公司就佰邦公司开发建设的坐落于济南市历城区北园大街**号****1号楼1-101（53.38㎡）、1-104（35.98㎡）、2-103（58.12㎡）、2-104（41㎡）、2-105（104.88㎡）、2-106（73.09㎡）和2号楼101（55.26㎡）、104（94.42㎡）、105（53.92㎡）、106（38.97㎡）、107（51.3㎡）、108（107.49㎡）、109（60.96㎡）、110（73.75㎡）（以上房屋共计14套，902.52㎡），以9000元/㎡的价格签订商品房买卖合同；2.判令佰邦公司支付永嘉公司违约金9281.86元；3.判令佰邦公司支付永嘉公司财产保全保险费6663元；4.判令佰邦公司支付永嘉公司律师费10万元；5.诉讼费由佰邦公司承担。庭审中，永嘉公司变更第一项诉讼请求为判令佰邦公司赔偿永嘉公司房屋差价损失17184120元（以评估价格减去按照以9000元/㎡计算的价格差额为准），增加一项诉讼请求：判令佰邦公司支付永嘉公司补偿款5372477元。佰邦公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令永嘉公司赔偿佰邦公司土地熟化资金占用损失6190740元；2.本案诉讼费由佰邦公司承担。一审法院认定事实：2010年1月14日，济南市城市建设投资有限公司（甲方，以下简称济南城投公司）与佰邦公司（乙方）签订《济南第三粮库片区改造项目土地熟化协议》约定，该宗土地出让按“二次公告”模式，先进行第一次公告确定竞买人资格，再根据土地熟化进度进行第二次公告，以挂牌方式出让。乙方须按该项目土地使用权出让公告的要求，参与该宗土地使用权的竞买，不使该项目宗地流拍。第四条住宅、非住宅及职工宿舍拆迁安置和国有土地收储2.乙方需要无偿提供公建用房220平米（一、二层各占50%），以经营收益补贴该项目居民回迁后的物业费用。第五条熟化费用及运作方式土地熟化预算成本约17371.5万元，由乙方全额出资垫付，待二次公告乙方取得土地使用权后，甲方协调市国土局在三十个工作日内将土地价款扣除政府收益及原土地使用权人土地收益外的剩余款项（乙方熟化成本）全部返还乙方。佰邦公司自2010年1月20日至2014年3月24日陆续支付土地熟化费用、土地补偿款、保证金等共计11394万元。佰邦公司自认其于2015年7月16日收到相关部门返还的4200多万元。2014年4月30日，佰邦公司（甲方）与永嘉公司（乙方）签订《协议书》一份，主要约定，乙方拥有使用权面积为2877.6㎡的土地属于济南第三粮库片区旧城改造项目的组成部分，甲方为该项目国有建设用地使用权的唯一竞买人，乙方上述地块的地上建筑面积为3238.13㎡，其中17户租户的房屋建筑面积为852.62㎡。第四条乙方同意以地上物为主导的土地收储方式获得该宗土地及房屋的补偿，补偿金额=地上房屋评估单价×（地上房屋建筑面积-需开具承租证明的租户的房屋建筑面积），补偿金额为15327924.58元，但该计算依据可能存在变动，最终补偿数额以政府有关部门实际支付的补偿金额为准。第五条若乙方与政府有关部门签订包括上述宗地的土地收回合同后，甲方同意按照7600元/㎡×乙方地上房屋建筑面积3238.13㎡（含17户租户的房屋建筑面积852.62㎡）为标准计算乙方应得补偿金额，其中，乙方从政府有关部门获得的补偿金额与本条约定金额之间的差额由甲方以房屋折价的形式支付给乙方，计算公式为：甲方该支付给乙方的补偿款金额=7600元/㎡×3238.13㎡-乙方从政府获得的补偿金额，甲方给予乙方的补偿差额为9281863.42元，因该数额存在误差，以最终实际数据为准，乙方收到款项后应出具同等金额发票。第六条甲乙双方同意以该项目地块开发的最北侧楼宇的底层商业房为折价房屋（折价房屋为地上一层），即甲方以该折价房屋抵偿本协议第五条应支付给乙方的补偿差额9281863.42元，该房屋根据初步设计图纸计算建筑面积约1700㎡，甲乙双方同意乙方自东向西连续选择不低于1400㎡的房屋，单价9000元/㎡，具体建筑面积以最后房管测绘部门的实测为准，甲乙双方根据实测面积以9000元/㎡计算折价房屋价款，与甲方应支付乙方的补偿差额9281863.13元相比较，多退少补。甲方承诺取得济南第三粮库片区项目的国有土地使用证后的10个月内取得上述折价房屋的预售许可证，在取得上述折价房屋的预售许可证后3日内与乙方签订《商品房买卖合同》，在合同签订之前如双方根据本条第一款计算乙方应补交差额，乙方应将补交金额一次性支付甲方；如甲方应退还乙方差额，甲方应在商品房买卖合同签订后3日内一次性支付给乙方。第八条甲乙双方确认截止本协议签订之日该土地使用权及地上房屋所有权存在如下瑕疵，并按如下方法处理后，不视为乙方违约：3.乙方与洪新顺之间的纠纷已有生效的山东省高院法律文书予以确认，洪新顺已因该纠纷申请法院查封该宗土地，该纠纷由乙方自行解决，自行解决时间不得超过30日，超过30日仍无法处理的，济南市城市建设投资有限公司可以按照生效文书确认的数额从应付乙方土地补偿款中直接支付给洪新顺，并申请法院解除查封。第九条如因乙方不可控制的原因导致上述土地使用权和地上房屋被查封等权利限制时，乙方应自行解决，自行解决不得超过30日，超过30日仍无法处理的，按照下列原则处理：1.如债权债务经生效法律文书依法确定的，济南市城市建设投资有限公司可以从应付乙方土地补偿款中直接支付；2.如果债权债务有争议的，济南市城市建设投资有限公司可以暂扣争议数额，待确认之后多退少补据实结清。第十一条违约责任1.因甲方原因违反本协议第五、六条约定，未按期与乙方签订折价房屋的《商品房买卖合同》时，每逾期一日甲方应向乙方支付应付补偿款差额的万分之五的违约金，累计不超过甲方应付乙方补偿款差额的万分之十。乙方有权选择要求甲方继续签订《商品房买卖合同》，也有权要求甲方立即支付补偿款差额。2.乙方违反本协议第七、八、九条约定，未按期书面申请收购、或未按期向租户开具承租证明、或被征收土地和房屋因权利限制无法按期办理征收或注销手续的，每逾期一日乙方应向甲方支付甲方应付乙方补偿款差额的万分之五的违约金，累计不超过甲方应付乙方补偿款差额的万分之十。附件一济南市土地储备交易中心关于确认原济南第三粮库片区项目A、B地块国有建设用地使用权竞买报名资格的函载明：佰邦公司系该地块唯一竞买人。附件二永嘉公司房屋面积一览表显示：永嘉公司红线内房屋面积3238.13㎡，附件三济南第三粮库片区旧城改造项目被征收房屋价值预评估说明显示：北园大街33号被征收住宅房屋和非住宅房屋的评估结果。2015年4月23日，一审法院（2014）历城执字第2159号执行裁定书2份，依法裁定解除了由申请人洪新顺申请查封的永嘉公司所有位于济南市历城区北园路**号土地的查封（地号为****，土地使用权证号为国用****第****），依法裁定查封担保人山东锦沧投资有限公司所有的登记在济南润业房地产开发有限公司名下的位于济南市历城区仲宫镇店子村土地一宗（地号为****，土地使用证号为历城国用****字第***号）。佰邦公司述称担保公司系其关联公司，永嘉公司认可系佰邦公司办理解封。佰邦主张永嘉公司迟迟没能解决洪新顺土地查封问题，2015年4月23日佰邦公司提供置换担保后，4月25日永嘉公司与政府签订土地使用权收回合同，5月政府挂牌出让，佰邦公司取得土地使用权，由于永嘉公司的违约行为导致土地使用权收回延迟了326天（2014年6月1日至2015年4月23日），佰邦公司在协议签订之前投入11394万元以用于涉案地块的土地熟化，给佰邦公司造成了资金占用损失，提起反诉。2015年4月25日，济南市土地储备历下中心（收购方）、永嘉公司（被收购方）、济南市城市建设投资有限公司（协助执行方）签订的《国有土地使用权收回（购）合同》（济历下土收字2014第10号）显示，该项目涉及地上建筑物面积3228.75㎡，本合同收购范围内建筑物面积为2376.13㎡，补偿金额为人民币14561713元，剩余852.62㎡由房屋征收部门依法征收。永嘉公司在取得该宗土地时仍有164万元土地款没有完全支付，需在本次补偿款中暂扣，该暂扣款待该宗土地净地挂牌后满3年，未发生法律诉讼情况时，由济南市城市建设投资有限公司一次性支付永嘉公司。永嘉公司于2015年9月23日收到补偿款11921713元，2016年1月22日收到100万元，2019年8月12日收到补偿款164万元，共计14561713元。永嘉公司、佰邦公司均认可双方于2016-2017年就****1号楼1-102、1-103、1-105、1-107，2号楼1-102、103共6套房屋与永嘉公司指定的人员签订了《商品房买卖合同》6份，单价9000元/㎡，总面积511.59㎡，总价款4604310元。2019年6月12日，佰邦公司向永嘉公司发送《告知函》主要载明：永嘉公司未按《协议书》约定于2014年5月31日前处理完毕土地查封事宜，佰邦公司被迫于2015年4月23日提供土地担保后解除土地查封，致使济南市城市建设投资有限公司与永嘉公司签订土地使用权收回合同的签订延迟一年，给佰邦公司造成土地熟化费用的资金占用损失近700万元，请求永嘉公司处理。EMS邮件查询回单显示2019年6月18日他人收。永嘉公司质证认为未收到该邮件，《协议书》是双方协商一致达成的合意，且已经部分履行，告知函内容显示佰邦公司企图单方毁约。永嘉公司于2020年5月22日申请对佰邦公司开发的为济南市历城区北园大街**号****1号楼1-101（53.38㎡）、1-104（35.98㎡）、2-103（58.12㎡）、2-104（41㎡）、2-105（104.88㎡）、2-106（73.09㎡）和2号楼101（55.26㎡）、104（94.42㎡）、105（53.92㎡）、106（38.97㎡）、107（51.3㎡）、108（107.49㎡）、109（60.96㎡）、110（73.75㎡）每套房屋单价/㎡和总价申请鉴定，一审法院依法委托山东广泰土地房地产评估测绘有限公司进行评估。山东广泰土地房地产评估测绘有限公司于2020年9月14日作出鲁广泰评房鉴字2020第1357号房地产司法鉴定估价报告，评估结论为：评估人根据评估目的，遵循资产评估准则，按照资产评估工作程序，经过实地勘查与市场调查，选用比较法和收益法对估价对象进行了测算，确定委估资产于评估基准日2020年8月13日评估结果为2530.68万元。佰邦公司提出异议，认为评估时该14套房屋及对应的土地使用权被查封对房价的影响未被考虑，评估价值高于周围商铺。山东广泰土地房地产评估测绘有限公司于9月29日出具异议回复：根据《房地产估价规范》，评估房产市场价格的影响因素不包括房产被查封及原有担保物权和其他优先受偿权，报告中已经明确说明；估价对象为1层商铺，而对面楼盘商铺为1至2层商铺，根据市场行情，纯1层房地产售价高于1至2层房地产售价。永嘉公司对该评估报告及异议回复均无异议。佰邦公司质证认为不能以评估结果作为补偿款的计算依据。1、抵债协议无效不具有履行效力。2、退一步讲即使抵债协议有效，也不具有履行效力，涉案房屋被法院查封而无法订立转让合同，属于客观不能，本案的履行标的实际包括房屋交付和差价款交付两种形式，性质上类似选择之债，当第一种履行标的交付房屋不能履行之后，应按照合同原约定的补偿计算方式支付补偿款，而无需进行鉴定。3、永嘉公司主张通过鉴定方式确定房屋现在的价款，以此作为补偿依据，实际上是要求佰邦公司承担违约责任为前提，但佰邦公司不构成违约，一是房屋交付不能属于不可抗力，佰邦公司没有违约，二是永嘉公司没有履行对价支付义务，构成根本违约。2020年3月26日，永嘉公司委托山东睿扬律师事务所代理本案诉讼，支付律师费10万元。2020年4月17日永嘉公司申请财产保全，支付保全费5000元，支付保全责任保险费6663元。2020年9月17日，永嘉公司支付鉴定费12.7万。另查明，2015年12月25日，佰邦公司取得****1、2号楼的商品房预售许可证，2020年6月9日，佰邦公司取得****1、2号楼不动产权证书，1号楼底层商铺面积共计730.64㎡，2号楼底层商铺面积共计725.67㎡，1、2号楼底层商铺均被山东省高级人民法院查封，查封期限自2019年3月27日至2022年3月26日。当事人对以下证据和事实有争议，一审法院认定如下：一、租户承租的852.62㎡的补偿款是否应计入永嘉公司的政府补偿金额。一审法院经审查认为《协议书》第三条约定永嘉公司的地上建筑面积为3238.13㎡，其中17户租户的房屋建筑面积为852.62㎡。第四条约定永嘉公司自政府处获得的补偿金额=地上房屋评估单价×（地上房屋建筑面积-需开具承租证明的租户的房屋建筑面积），最终补偿数额以政府有关部门实际支付的补偿金额为准。第五条约定永嘉公司签订土地收回合同后，佰邦公司同意按照7600元/㎡×永嘉公司地上房屋建筑面积3238.13㎡（含17户租户的房屋建筑面积852.62㎡）为标准计算佰邦公司应得补偿金额，计算公式为：佰邦公司该支付给永嘉公司的补偿款金额=7600元/㎡×3238.13㎡-永嘉公司从政府获得的补偿金额，其中，永嘉公司从政府有关部门获得的补偿金额与本条约定金额之间的差额由佰邦公司以房屋折价的形式支付给永嘉公司。根据上述三条的约定可知，第四条中的“永嘉公司自政府处获得补偿款”等于第五条中佰邦公司应补偿给永嘉公司的补偿金额的计算公式中的被减项“永嘉公司从政府获得的补偿金额”，也就是说17租户承租的852.62㎡获得的补偿款不计入永嘉公司从政府获得的补偿款，故对佰邦公司提出的17租户承租的852.62㎡获得的补偿款应自佰邦公司向永嘉公司的补偿金额中扣减的辩称，一审法院不予采信。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。永嘉公司与佰邦公司签订的《协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。关于《协议书》中以房抵债条款的效力。佰邦公司主张双方以物抵债条款中的所抵之债和抵债之物都是不确定的，债的不确定导致抵债条款订立于债的清偿期到来之前，物的不确定导致债无法实际履行，故抵债条款无效。一审法院认为，2015年4月25日永嘉公司与相关收购单位签订的《国有土地使用权收回（购）合同》中已明确永嘉公司的补偿金额为14561713元，截至2019年8月12日永嘉公司收到收购单位全部补偿款14561713元，按照《协议书》约定佰邦公司应支付永嘉公司的补偿金额为7600元/㎡×3238.13㎡-14561713元=10048075元，永嘉公司自愿按照《国有土地使用权收回合同》确定的面积3228.75㎡计算佰邦公司应支付永嘉公司的补偿金额为7600元/㎡×3228.75㎡-14561713元=9976787元，系对自己权利的处分，一审法院予以确认，故佰邦公司与永嘉公司的债是确定的。关于抵债之房产，虽然双方签订协议时尚未通过规划审批，但佰邦公司已于2015年12月25日取得预售许可，具备签订商品房买卖合同的条件，且双方已经部分履行并就六套抵债房产签订了《商品房买卖合同》，故可以确定抵债之房产现已明确。故双方以房抵债条款的约定是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。以房抵债条款目的在于用他物抵顶原债，抵债条款没有履行的部分对应的原债务并没有消灭。佰邦公司就六套商铺（总价款4604310元）履行了与永嘉公司签订商品房买卖合同的义务，其他商铺因被法院查封和设计变更等因素无法抵偿，永嘉公司要求佰邦公司支付抵债条款没有履行部分对应的剩余补偿款5372477元（9976787元-4604310元）的诉讼请求，并无不当，一审法院予以支持。关于永嘉公司主张的抵债房屋差价损失17184120元和违约金9281.86元。永嘉公司主张佰邦公司未完全履行以房抵债条款构成违约，要求佰邦公司支付剩余抵债房屋差价和违约金。佰邦公司辩称，在建设过程中由于政府部门的监督检查，变更了设计方案，按照《济南市棚户区改造安置房物业管理暂行规定》建设单位必须要留下不少于100平米的物业用房和不少于50平米的政务用房，按不低于房屋建设总面积千分之四的比例向政府提供配套沿街经营性商业用房，实际的建设面积仅有1400余平方米，扣除应该给予政府的经营性商业用房剩余1000㎡左右，无法继续履行与永嘉公司签订合同的义务。一审法院认为，《协议书》第六条约定佰邦公司、永嘉公司同意以该项目地块开发的最北侧楼宇的底层商业房为折价房屋，用以抵偿佰邦公司应支付永嘉公司的补偿差额，佰邦公司同意永嘉公司自东向西连续选择不低于1400㎡的房屋，单价9000元/㎡，双方根据实测面积以9000元/㎡计算折价房屋价款，多退少补。该约定系双方对佰邦公司应付永嘉公司补偿金额的偿还方式的合意，佰邦公司取得预售许可后已就六套抵债房产与永嘉公司签订了商品房买卖合同，后因涉案商铺设计变更和涉诉被法院查封等原因，无法继续履行剩余房产的抵偿，亦未支付抵债条款未履行部分对应的补偿差额，违反《协议书》第六条约定构成违约，佰邦公司应承担相应的违约责任，但违约责任应限于就未抵债房产对应的原债务未偿还所应承担的违约责任，永嘉公司主张以未抵债房屋的差价损失作为实际损失，无事实和法律依据。一审法院综合合同的履行情况、当事人的过错程度，根据诚信和公平原则，认为按照佰邦公司未抵债房产所对应原债务的资金占用损失计算实际损失为宜。双方《协议书》约定佰邦公司应自抵债房屋取得预售许可证后3日内签订商品房买卖合同，佰邦公司于2015年12月25日取得预售许可证，故一审法院支持佰邦公司应支付永嘉公司以5372477元为基数，自2015年12月29日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算的利息损失。关于财产保全保险费6663元，系永嘉公司的实际损失，一审法院予以支持。关于永嘉公司主张的律师费10万元，双方在合同中未明确约定，一审法院不予支持。关于永嘉公司是否构成违约。佰邦公司主张1、永嘉公司未按约于2014年5月31日前解除洪新顺的土地查封，导致涉案土地的使用权收购延迟，构成违约；2、佰邦公司没有支付抵债房产的对价构成根本违约。一审法院认为，协议中约定了永嘉公司应于2014年5月30日自行解决与洪新顺纠纷中的土地查封问题，还约定了在永嘉公司无法处理时的补救办法即由济南市城市建设投资有限公司从应付永嘉公司的土地补偿款中直接支付给洪新顺后申请解封。查封土地系司法机关为保证案件执行作出的保全措施，土地使用权收购系行政机关依法作出的行政决定，司法保全措施不影响土地使用权的收购。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中第二十四条规定“查封、扣押、冻结的财产灭失或者毁损的，查封、扣押、冻结的效力及于该财产的替代物、赔偿款。”永嘉公司作为被查封土地的权利人，在协议中明确同意扣减补偿款用于支付洪新顺实现解封的目的。另查明，佰邦公司的土地收购对象除永嘉公司之外还有第三粮库、济南卷烟厂，佰邦公司应举证证明该土地查封与土地收购延迟之间具有法律上的因果关系，否则应承担举证不能的法律后果，故佰邦公司主张永嘉公司怠于解除土地查封导致涉案土地使用权收购延迟构成违约，一审法院不予采信。在佰邦公司就剩余抵债房屋无法签订合同的情况下，要求永嘉公司支付对价不符合合同约定，对佰邦公司主张永嘉公司未履行支付抵债房屋的对价构成根本违约，一审法院不予采信。综上，一审法院认为永嘉公司不构成违约，对佰邦公司主张永嘉公司应支付以土地熟化资金11394万元为基数，按照年利率6%主张326天（2014年6月1日至2015年4月23日）资金占用损失6190740元的反诉请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、限山东佰邦置业有限公司于判决生效之日起十日内支付山东永嘉置业有限公司补偿款5372477元；二、限山东佰邦置业有限公司于判决生效之日起十日内支付山东永嘉置业有限公司以5372477元为基数，自2015年12月29日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算的利息损失；三、限山东佰邦置业有限公司于判决生效之日起十日内支付山东永嘉置业有限公司财产保全保险费6663元；四、驳回山东永嘉置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回山东佰邦置业有限公司的全部反诉请求。案件受理费155163元，由山东佰邦置业有限公司负担67800元，山东永嘉置业有限公司负担87363元；保全费5000元，由山东佰邦置业有限公司负担；鉴定费12.7万元，由山东永嘉置业有限公司负担；反诉费27568元，由山东佰邦置业有限公司负担。二审中，经本院审理认定，2019年8月12日永嘉公司收到收购单位全部补偿款14561713元，按照《协议书》约定佰邦公司应支付永嘉公司的补偿金额为7600元/㎡×3238.13㎡-14561713元=10048075元，永嘉公司自愿按照《国有土地使用权收回合同》确定的面积3228.75㎡计算佰邦公司应支付永嘉公司的补偿金额为7600元/㎡×3228.75㎡-14561713元=9976787元。永嘉公司、佰邦公司于2016-2017年就****1号楼1-102、1-103、1-105、1-107，2号楼1-102、103共6套房屋与永嘉公司指定的人员签订了《商品房买卖合同》6份，单价9000元/㎡，总面积511.59㎡，总价款4604310元。永嘉公司于2020年5月22日申请对佰邦公司开发的济南市历城区北园大街**号****1号楼1-101（53.38㎡）、1-104（35.98㎡）、2-103（58.12㎡）、2-104（41㎡）、2-105（104.88㎡）、2-106（73.09㎡）和2号楼101（55.26㎡）、104（94.42㎡）、105（53.92㎡）、106（38.97㎡）、107（51.3㎡）、108（107.49㎡）、109（60.96㎡）、110（73.75㎡）每套房屋单价/㎡和总价申请鉴定。2020年9月14日，山东广泰土地房地产评估测绘有限公司出具鲁广泰评房鉴字2020第1357号房地产司法鉴定估价报告，报告载明，评估价值时点为2020年8月13日，上述房屋总面积为902.52平方米，总价值为2530.68万元。基于上述评估报告所作出的结论，本院认定上述房屋平均单价为28040.15元/㎡。《济南市棚户区改造安置房物业管理暂行规定》第八条规定，建设单位按房屋总建筑面积3‰-5‰的比例无偿提供安置房小区物业服务用房，但最少不低于100平方米，产权属全体业主所有；按不低于50平方米的标准提供小区内城管执法、治安管理等政务管理用房；按相关规定和规划要求配套建设社区居委会用房。该规定自2009年12月1日起实施。佰邦公司于2015年8月5日取得涉案国有土国使用证。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，佰邦公司与永嘉公司于2014年4月30日签订的《协议书》不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。佰邦公司上诉主张因永嘉公司违背其与佰邦公司之间的协议，并给佰邦公司造成了损失，佰邦公司有权拒付价款。对此，本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中第二十四条规定“查封、扣押、冻结的财产灭失或者毁损的，查封、扣押、冻结的效力及于该财产的替代物、赔偿款。”双方当事人协议中约定，永嘉公司应于2014年5月30日自行解决与洪新顺纠纷中的土地查封问题，还约定了在永嘉公司无法处理时的补救办法即由济南市城市建设投资有限公司从应付永嘉公司的土地补偿款中直接支付给洪新顺后申请解封。查封土地系司法机关为保证案件执行作出的保全措施，土地使用权收购系行政机关依法作出的行政决定，司法保全措施不影响土地使用权的收购。故佰邦公司以永嘉公司未解除查封影响其土地收购而拒付款项的理由不当，本院不予支持。佰邦公司未按约定期限取得土地使用证，永嘉公司亦未按照约定支付房屋差价款，永嘉公司主张佰邦公司支付其违约金的诉讼请求，理由不当，本院不予支持。永嘉公司主张赔偿其律师代理费的证据不足，本院亦不予支持。双方当事人2014年4月30日签订的《协议书》中明确约定，甲乙双方（甲方为佰邦公司，乙方为永嘉公司）同意乙方自东向西连续选择不低于1400㎡的房屋，单价9000元/㎡，具体建筑面积以最后房管测绘部门的实测为准，甲乙双方根据实测面积以9000元/㎡计算折价房屋价款，与甲方应支付乙方的补偿差额9281863.13元相比较，多退少补。故本案应当定性为以物抵债协议纠纷。按照双方当事人《协议书》的约定，佰邦公司应支付永嘉公司的补偿金额为7600元/㎡×3238.13㎡-14561713元=10048075元，永嘉公司自愿要求佰邦公司支付其补偿金额为9976787元。故佰邦公司与永嘉公司的债务数额应是确定的。当事人在债务履行期限界满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，人民法院予以支持。佰邦公司应当按照《协议书》的约定，向永嘉公司交付房屋。签订商品房买卖合同只是本案双方当事人之间为办理产权转移手续、交付房屋而履行的程序。本案中，佰邦公司与济南市城市建设投资有限公司于2010年签订《济南第三粮库片区改造项目土地熟化协议》，其中包含佰邦公司需要无偿提供220平米公建用房的内容。2009年12月1日起实施的《济南市棚户区改造安置房物业管理暂行规定》中规定了“安置房小区物业服务用房最少不低于100平方米，产权属全体业主所有；按不低于50平方米的标准提供小区内城管执法、治安管理等政务管理用房”。双方当事人于2014年4月30日才签订《协议书》，故佰邦公司以提供公建房、物业用房等原因主张不能交房的理由显系不当，本院不予支持。但因《协议书》所涉房产已被法院查封，且佰邦公司以自己的行为表明不交付房屋，故双方签订的协议书中以物抵债条款中关于未交付的房产部分应予解除。佰邦公司对合同的解除负有主要责任，其应当返还永嘉公司款项并赔偿给永嘉公司造成的损失。佰邦公司已实际取得了永嘉公司9976787元的款项，其应交付永嘉公司与9976787元相等值面积的房屋。佰邦公司已交付了部分房屋。鉴定机构对佰邦公司全部未交付房屋价值估价为2530.68万元。本院根据鉴定报告及双方协议的约定，综合确定5372477元相对应的未付房屋增值部分的价值为：（28040.15元-9000元）×（5372477元÷9000元)=11365827.14元。该11365827.14元应为永嘉公司未取得房产所遭受的经济损失。永嘉公司未向佰邦公司支付房款差额，也未及时向佰邦公司主张权利致其自身损失扩大（房屋价格由双方约定的每平方米9000元升值至鉴定确定的每平方米28040.15元），故永嘉公司对房屋的升值损失亦应承担相应的责任。依照公平原则，本院酌情确定由佰邦公司赔偿永嘉公司经济损失7956079元。佰邦公司拒绝赔偿的理由不当，本院不予支持。原审法院确定永嘉公司损失的数额过低，本院予以纠正。综上所述，佰邦公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。永嘉公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初2654号民事判决第一项、第三项、第五项；二、撤销济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初2654号民事判决第二项、第四项及案件受理费、反诉费、保全费和鉴定费的负担部分;三、山东佰邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东永嘉置业有限公司损失7956079元；四、驳回山东永嘉置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费155163元，由山东佰邦置业有限公司负担91546元，山东永嘉置业有限公司负担63617元；保全费5000元，由山东佰邦置业有限公司负担；鉴定费12.7万元，由山东佰邦置业有限公司负担7.5万元，由山东永嘉置业有限公司负担5.2万元；反诉费27568元，由山东佰邦置业有限公司负担。二审案件受理费222100元,山东佰邦置业有限公司负担158483元;由山东永嘉置业有限公司负担63617元。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二一年四月十三日书记员  刘 红