贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔04民终384号 上诉人（原审原告）：李发跃，男，1970年7月1日生，穿青人，贵州省安顺市人，住贵州省平坝县。 委托诉讼代理人：刘采利，贵州盾辉律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：黄剑，贵州盾辉律师事务所实习律师，代理权限：一般授权。 被上诉人（原审被告）：陈永伦，男，1974年4月27日生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。 委托诉讼代理人：陈佳，贵州商同律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：贵州中建伟业建设(集团)有限责任公司，住所地:贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市文化南路8号，统一社会信用代码:91522600215922344K。 法定代表人：唐合权，系该公司董事长。 委托代理人：石方，男，1980年9月8日生，苗族，住贵州省凯里市。代理权限：特别授权。 上诉人李发跃与被上诉人陈永伦、贵州中建伟业建设(集团)有限责任公司（以下简称“中建伟业公司”）合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人李发跃上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：首先，被上诉人于2012年10月23日向上诉人汇款40000元，上诉人并未出具收据，后为了完善财务手续，被上诉人要求冯某补写了收款收据，但事实上只有一笔40000元，一审判决以时间跨度长为由否定系同一笔款项，有违客观事实。其次，一审判决认为上诉人主张管理费已经超过两年诉讼时效，属于认定事实和适用法律错误，理由如下：第一、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。本案诉争债务系基于双方签订的服务合同确定分期支付管理费，具有同一性和整体性，为同一债务下的分期履行之债。本案被上诉人陈永伦一审提交的《建设工程委托施工管理服务合同》对项目管理费支付时间约定为：“（2）支付时间：每月付贰万元（20000元），付到总款的80%后停付，余款项目结算完工后10天内一次性付清。”即本案诉讼时效应以结算完工后10天为起算点。第二、工程项目结算完工是指发承包双方对工程价款达成一致意见、发包人最终认可为准，而承包人提交竣工结算资料是结算工作的开始，还需要发包方对结算书进行审核确认，双方最终确定工程价款才能认定为结算完工。 本案中，虽然承包人在2014年3月15日编制了结算书，但根据上诉人提供的被上诉人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司与业主单位《对“贵州*******（集团）有限责任公司国有棚户区改造一标段结算初步核对结果”的回复》，2017年9月18日，被上诉人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司与业主单位就项目结算事宜进行沟通，双方对化粪池工程及工程款、排水沟工程及工程款、工程总量、工程总价、倒土费等问题进行回复；其在回复“四、工程量和组价方式审计与施工不对的，会议明确达成一致意见双方进行核对”。从上述回复函中具体可以确定被上诉人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司与业主单位贵州****实业有限责任公司在2017年9月18日尚未完成项目的最终结算，也就是说贵州*******（集团）有限公司国有棚户区改造一标段工程的结算在2017年9月18日还在进行沟通，双方对工程量及工程的结算内容尚未确定。这一事实在上诉人提交的证据中可以确定，庭审中被上诉人亦予以认可。 并且，第三方机构出具的《结算审核报告》也表明，项目发包人最终同意该项目结算金额的时间为2017年12月20日。根据双方合同约定，上诉人主张管理费的诉讼时效应当从2017年12月31日起算，上诉人于2020年4月向法院起诉并未超过三年诉讼时效。一审判决将2014年3月15日编制竣工结算书的时间认定为项目结算完工，并以此往后推11天为诉讼时效起算点明显错误。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请二审法院依法纠正。 被上诉人陈永伦、贵州中建伟业建设(集团)有限责任公司未答辩。 原审原告李发跃向一审法院起诉请求：一、判令被告陈永伦、贵州中建伟业建设(集团)有限责任公司向原告支付管理费30.73万元及利息。二、判令两被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年1月被告陈永伦挂靠黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司（现更名为贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司）承建贵州*******公司棚户区改造工程的施工工程，被告陈永伦委托原告进行管理。原告提供了一份《项目管理委托服务协议》，协议内容为：甲方(委托人):陈永伦乙方(受委托人):李发跃（上述名字均是打印字体），甲方就贵州*******公司棚户区改通工程(一标)，[共包含*号楼及二号楼(A.B两栋)]的现场施工管理委托乙方进行，双方达成如下一致意见。一、项目地点:贵州*******公司(大沟浴室旁)。二、委托服务内容:现场施工总体管理(技术管理、常规协调、进度控制、结算编制及送审、资料编制整理)，属于施工方的手续办理、协助甲方竣工备案。三、委托权限:在委托人的指导下，代理委托人实施项目管理，但要随时向委托人汇报工程各方情况。四、服务要求:1、实施项目施工管理，包括进度、质量、安全管理；2、对于外包项目，协助委托人与班组进行初步洽谈，起草外包协议(协议由委托人签定);3、竣工结算的编制并参与审计；4、竣工资料的收集整理(最后提供套完整的坡工资料);5、外包班组的结算初步审核。五、酬金计算方式:按项目结算金额的2.8%计算。六、酬金支付方式:工程开工后，每月预付壹万伍仟元(15000）元，付到总酬金额的80%时停付，余款在结算审核完毕10天一次性付清。......协议自双方代表签字或实际投入服务后生效，受委托人李发跃签名，日期2012年2月10日。被告陈永伦提交了一份原告于2012年8月1日签订《建设工程委托施工管理服务合同》。合同约定：委托方（以下称甲方）-----，受托方（以下称乙方），李发跃（打印字体）。工程概况，工程名称:贵州*******(集团)有限公司国有棚户区改造工程(一标段)工程地点:平坝县**厂内，工程规模:约8604㎡(建筑面积)，建设总投资:约1100万元。项目管理形式，(一)在甲方的领导下，乙方委派罗青华为驻地代表，负责该项目的管理工作。（二)乙方项目管理机构配各的管理人员、工程技术人员要能胜任工程管理需要.......。五、项目管理服务期限及管理费用支付。1、服务期限:自工程开工起至本工程结束。项目开工后乙方管理人员要及时进场。2、项目管理费支付方式及支付时间:（1）支付方式:双方约定，管理费用按施工工程结与款的2.8%进计算。（2）支付时间:每月付贰万元(20000元)，付到总款的80%后停付，余款项目结算完工后10天内一次付清。四、项目管理的内容（一）甲方主要工作内容。1、负责与业主沟通协调。2、负责整个项目的材料采购。3、负责完善乙方现场办公设备及吃住，电脑及打印机，甲方补贴2000元由乙方购买。4、按时支付管理费。（二）当事人乙方要求变更合同或解除合同时，应当在30日前已书面形式通知对方。（三）本合同字签字之日起生效，至工程竣工结算资料交付完毕，审计结算后自然终止。十其他。5、本合同一式贰份，具有同等效力，甲乙双方各执贰份。本合同经双方盖章后生效。其他未尽事宜，双方另行协商。 同时查明，冯某系原告请的人员，2013年11月5日冯某出具收款收据,交款方平坝**棚户区改造工程（一标），名称为管理费，金额为40000元。2012年10月23日陈永伦向原告汇款40000元。2012年8月29日黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司在平坝鼎立村镇银行缴纳200000元务工人员工资保证金。实际汇款人为陈永伦中国农业银行账号。 另查明，黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司已变更为贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司。2014年3月15日贵州*******（集团）有限公司国有棚户区改造工程（一标）形成工程结算书，结算价款为10975710.84元。 一审法院认为：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。如果一方当事人已经实际履行了合同义务，同时对方当事人接受了履行，就可以说明双方当事人对合同的内容存在着共识，意思表示一致，因此合同成立。当事人履行合同的主要义务，是指当事人一方履行了决定合同性质的主要义务，而对方也接受了履行。本案中原告提供只有其本人签订的《项目管理委托服务协议》，首页方甲方为被告陈永伦，但却无被告陈永伦签字，被告陈永伦抗辩系原告伪造，未见到过该份协议，该份协议既无被告陈永伦签字，也无证据证实原告向被告提交，而事实上被告抗辩系原告伪造，故该份协议对被告陈永伦不产生约束力，不能作为双方结算的依据。对于原告主张该份合同里有黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司**国有棚户区改造一标项目盖章，但合同签订主体甲乙方为陈永伦与李发跃，项目部不是合同当事人，且项目部盖章并未在协议委托人处盖章，事后黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司也未进行追认，故原告主张该份合同对黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司具有约束力，故原告主张无事实和法律依据，本院不予支持。 对于被告陈永伦提交的《建设工程委托项目施工管理合同》，每页均有原告李发跃签名，且系被告陈永伦提交，故该份服务合同应视为被告陈永伦收到，被告陈永伦虽未签字但未举证证明其反对该份合同，双方也履行了合同的主要义务，应该视为该份合同成立，被告陈永伦应按照《建设工程委托项目施工管理合同》约定的支付管理费方式支付相关管理费。合同约定按照施工结算款的2.8%进行结算，而结算载明的结算价10975710.84元，故管理费用应为307319.9元。根据审理查明，被告陈永伦于2012年10月23日向原告汇款40000元，剩余管理费为267319.9元，原告请的管理人冯某于2013年11月5日授权管理费40000元，原告认为系上述陈永伦向李发跃汇款40000元系同一笔款，但两笔款项时间跨度长度1年左右，原告所举证据不足以证实系同一笔款项，该笔也应予以扣除，管理费剩余227319.9元。对于被告抗辩称原告第一次撤诉案件（2020）黔0403民初1201号案件中自认已经收到被告90000元管理费用，经核对笔录，本院无法认定原告是否在上述两笔款项之外收到被告90000元，且原告方在本次诉讼中也未认可，故对被告该项抗辩，本院不予采纳。 对于被告陈永伦抗辩原告领取了其缴纳的200000元务工人员工资保障金应予以抵扣，但原告未认可领取了该笔费用，也未认可该笔保障金已作为支付管理费，双方也未提供证据进行抵扣，该两笔款项系不同的法律关系，在原告未认可收到该笔款项且也未同一进行抵扣的情况下，保障金200000元不在本案中进行处理，被告陈永伦可另案中进行主张。 对于贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司是否承担责任的问题。被告陈永伦、贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司虽存在挂靠关系，但原告所举证据不足以证明被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司应承担责任，故对于原告该项诉请，本院不予支持。 对于原告诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。涉案工程已于2014年3月15日出具结算书，根据原告向被告陈永伦出具的《建设工程委托项目施工管理服务合同》约定每月支付20000元，付到总款的80%后停付，余款项目结算完工后10天内一次付清。2013年11月5日被告向原告李发跃员工冯某支付40000元，余款诉讼时效80%的管理费用应从此时计算诉讼时效，原告所举证据不足以证明此期发生中止，中断情形，故截止2015年11月5日80%应付管理费部分已经超过诉讼时效。对合同约定总款的20%余款即61463.9元，原告作为受托方，合同里约定原告负责编制竣工资料及竣工结算，向甲方提供一套完整的竣工资料及结算资料，故原告方对结算日期应视为知情的，根据合同约定尾款在项目结算完工后10天内支付，该部分诉讼应从结算书载明的2014年3月15日第11天开始计算，即从2014年3月27日开始计算诉讼时效，诉讼时效为两年，原告所举证据未证明该段期限内向被告陈永伦主张过权利，故剩余的20%也在2016年3月27日已过两年的诉讼时效。在2017年10月1日三年的诉讼时效之前已超过两年，不再适用三年的诉讼期间。原告提交的2017年12月26日向陈永伦135××××4499电话号码发送的短信催款短信内容为“陈总，你不是讲上个星期末可以付我工资吗，是什么情况，又多过了一星期了”。但短信未见被告陈永伦对债务进行确认，也未作出自愿同意履行义务的意思表示，故被告关于诉讼时效的抗辩理由成立，本院予以采纳。综上所述，根据依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百二十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决如下：驳回原告李发跃全部诉讼请求。 本案二审举证期间，上诉人李发跃申请调取贵州*******（集团）有限责任公司国有棚户区改造工程（一标段）结算审核报告，该证据经被上诉人质证，被上诉人对该证据真实性、合法性予以认可，但该报告仅系贵州国询建设投资咨询有限公司出具的一个咨询意见，并不是上诉人所称的施工单位与业主的结算报告，无法达到上诉人的证明目的。本院的认证意见为：该证据与李发跃负责提供完整的竣工资料及结算资料的2014年3月编制的工程结算书、竣工资料移交单等证据相矛盾,不能达到拟证明目的,本院不予采信。 二审期间被上诉人陈永伦提交的返还工资支付保证金的申请、办理及退还民工工资保障金授权委托书及李发跃身份证复印件，经过上诉人质证及本院审查，因与本案无关联性，本院不予采信。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为,二审围绕上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于40000元的认定问题。陈永伦于2012年10月23日向李发跃汇款40000元，李发跃请的管理人冯某于2013年11月5日授权收取管理费40000元，李发跃认为与上述陈永伦向李发跃汇款40000元系同一笔款，但两笔款项时间跨度长度1年左右，虽二审中上诉人李发跃申请证人冯某出庭，证人证言经庭审质证，无法证明冯某出具收据的该笔40000元与陈永伦于2012年10月23日向李发跃汇款的40000元是否为同一笔款项，故一审法院认定李发跃所举证据不足以证实系同一笔款项并无不当。 关于本案是否已过诉讼时效的问题。根据李发跃向陈永伦出具的《建设工程委托项目施工管理服务合同》约定“每月支付20000元，付到总款的80%后停付，余款项目结算完工后10天内一次付清”。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，2012年10月23日陈永伦通过银行转账向李发跃支付管理费40000元，故本案中应以合同约定总款的20%余款“项目结算完工后10天内一次付清”为诉讼时效起算点，因《建设工程委托项目施工管理服务合同》并未约定项目结算须以施工单位与建设单位、业主三方签字或认可的结算报告、结算书为准，且约定李发跃负责编制竣工资料及竣工结算，向甲方提供一套完整的竣工资料及结算资料，涉案工程已于2014年3月15日出具工程结算书，从李发跃一审提交的竣工资料移交单可以认定，2014年李发跃方提供了竣工资料参与结算，故应视为李发跃方对该结算日期知情，应根据《建设工程委托项目施工管理服务合同》约定尾款在项目结算完工后10天内支付，诉讼时效应从结算书载明的2014年3月15日第11天开始计算，即从2014年3月27日开始计算诉讼时效，诉讼时效为两年，而上诉人所举证据不足以证明此期间其向陈永伦主张过权利，故李发跃项目管理费于2016年3月27日已过两年诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持，因此本案在2017年10月1日三年的诉讼时效之前已超过两年，不再适用三年的诉讼期间，故一审法院判决李发跃要求支付管理费的诉讼请求已超过诉讼时效并无不当，对于上诉人李发跃提出应按贵州*******（集团）有限责任公司国有棚户区改造工程（一标段）结算审核报告中的结算日期2017年12月21日为诉讼时效起算时间的该项主张，本院不予支持。 综上所述,李发跃的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费5910元,由上诉人李发跃负担。 本判决为终审判决。 审判长 宋 颂 审判员 朱俊蓉 审判员 董伟才 二〇二一年四月十四日 法官助理周婷 书记员杨彤