四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3060号 上诉人（原审原告）：郑冬，男，1990年12月12日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：雍袤，四川英济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘明森，四川英济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川新宝地房地产开发有限公司，住所地：成都市新都区泰兴镇将军东街55号。 法定代表人：杨珩，董事长。 委托诉讼代理人：任礼强，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢晓雨，四川致高律师事务所律师。 上诉人郑冬因与被上诉人四川新宝地房地产开发有限公司（以下简称新宝地公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2020）川0114民初5135号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑冬上诉请求：撤销一审判决，判令新宝地公司赔偿郑冬因新宝地公司虚假宣传给郑冬造成的损失55972.14元。事实与理由：一、新宝地公司应承担缔约过失责任。一审法院仅认定新宝地公司承担违约责任，并未认定新宝地公司应该承担缔约过失责任，郑冬认为开发商应同时承担违约责任与缔约过失责任。郑冬已经尽到最大注意义务去核实相关的风险，并且由于限购政策原因无法灵活处理房屋资产，上林苑房屋的增值幅度远低于新都区域内其他楼盘房屋的增值幅度，所以，新宝地公司对郑冬承担的缔约过失责任应当包括间接损失。并且之前也有商品房预售合同的集体案件，即便合同已经成立并生效，法院仍然判决开发商承担缔约过失责任。二、新宝地公司应该承担违约责任。（一）新宝地公司应当就2400亩虚假宣传承担违约责任。郑冬认为，即使商品房预售合同载明土地使用权面积289亩，但是仍然不能否定新宝地公司就上林苑项目开发面积作了2400亩虚假宣传。新宝地公司在销售广告和宣传资料中就商品房项目开发面积进行2400亩虚假宣传，属于相关司法解释所称的“销售广告和宣传资料中，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺”。该说明和允诺对房屋买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应视为要约，即便没有载入合同也应视为合同内容，当事人违反的应当承担违约责任。（二）新宝地公司应当就南、北部区域之间的溪流虚假宣传承担违约责任。郑冬认为溪流虽然不属于实际上的商品房开发规划范围以内，但是根据恒大上林苑平面示意图，项目红线标注不明显，以一般理性人认知水平，可以理解溪流属于上林苑项目开发规划范围内的设施，因此可以认定新宝地公司在宣传资料和销售广告中将溪流宣传为商品房开发规划范围内的设施，那么溪流就属于合同内容。实际上溪流不存在属于新宝地公司违约，应当承担违约责任。（三）新宝地公司应当就“西北-东南向道路”和“西南-东北向道路”为小区内部道路但实际为市政道路的虚假宣传承担违约责任。小区内部道路变成市政道路，会极大增加车流量，导致噪音、烟尘等污染，对于整个小区的品质减损都较为负面。三、应当合理衡量郑冬的损失即房屋价值减损。（一）一审法院不能简单以“楼盘价格受多种因素影响所以难以得出评估价值”来否定郑冬委托专业评估机构出具的《咨询报告》。郑冬提供《咨询报告》也并不是全然要求法院以咨询报告的内容作为评估房屋价值减损的依据，换句话说，郑冬并不要求法院全面采纳《咨询报告》，只是希望法院能够从《咨询报告》所陈述的评估方法中得到借鉴，同时对《咨询报告》不恰当之处进行纠正，最终法院能够部分参考《咨询报告》所载明的方法，公允地确认郑冬的房屋价值减损。（二）一审法院确定的10000元赔偿不合理。一审法院仅以固定数额10000元“酌情支持”的方式难以体现出公正性、公平性、等价有偿这些众所周知的道理。 新宝地公司辩称，首先，新宝地公司最多仅存在三项误导宣传，并非郑冬所称六项虚假宣传。且前述三项“误导宣传”已受到行政处罚。其中网球场在约定交付期后已完成修建，阳光草坪在约定交付期后已完成修建。郑冬主张新宝地公司面积虚假宣传、项目红线外溪流虚假宣传、市政道路虚假宣传没有事实依据。其次，郑冬主张新宝地公司应同时承担违约责任与缔约过失责任没有事实和法律依据，本案不存在承担缔约过失责任的法律前提即不存在合同不成立或无效或被撤销的情形，也不存在承担缔约过失责任的事实前提即缔约过程中。再次，新宝地公司对本项目其他未起诉业主包括高层和别墅均已按户约10000元抵扣券方式已基本处理完毕。应驳回郑冬就损失赔偿之上诉请求，维持一审判决。 郑冬向一审法院起诉请求：新宝地公司赔偿郑冬因新宝地公司虚假宣传给郑冬造成的损失55972.14元。 一审法院认定事实：2017年9月20日郑冬与新宝地公司签订《四川省商品房买卖合同（预售）》，购买新宝地公司开发的恒大上林苑第xx号房屋，商品房建设依据为以出让方式取得的新都国用（2016）第18780号/18778号国有土地使用证，土地使用权面积为122567.26/70580.56平方米，所在建筑区划核准的名称为恒大上林苑。商品房预售许可证号2197，规划用途住宅，装修水平是简装，总价款719339元，郑冬采用贷款方式付款，出卖人在2019年6月30日前向买受人交付商品房。同第三十一条要约邀请与要约为“出卖人发布的商品房销售广告和宣传资料为要约邀请；出卖人就商品房开发规划范围内房屋及相关设施所作说明、允诺具体确定，并对合同订立及房屋价格确定有重大影响的，买卖双方均视为要约。”；补充协议中十三、其他约定“4、出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目做的销售资料及宣传资料（包括但不限于售楼书、宣传折页、报纸、电视广告等）仅供买受人购房时参考，并不视为正式要约之内容，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任，上述广告、宣传资料与本合同及附件内容不一致的，以本合同及其附件为准，双方在交易过程中口头表示的意向和信息，不构成合同内容，双方不受其约束。”。 2019年5月20日新都区市场监督管理局作出新市监管处字[2019]38号行政处罚决定书，对新宝地公司2017年2月至2018年9月6日期间销售过程中存在违规违法宣传并进行处罚。具体在宣传单、视频、围墙广告、户外大牌等含有以下内容：“恒大•上林苑平面示意图”宣传单中标注有“网球场（规划中）、阳光草坪（规划中），该图编制时间2018年5月7日”等内容，经查实宣传单中标注的绿化景观方案，在报批的规划中没有这项内容；网上发布“于毗河上游3.5公里长的水域边，打造2400亩河湾墅区”、“恒大.上林苑项目总规划占2400亩”、“对望原生态白鹤岛占地2400亩”等内容，经查实实际取得国土证使用权为将近300亩；“项目规划有双语幼儿园、知名中小学、满足0-16岁精英教育”、“一河一岛五公园及两河一湖四公园”、“三重生态景观体系定义生态住宅毗河天然生态岛河岛生态保护区中央活水系园林”等广告语，只有天鹅湖是红线规划景观，其余中小学、河、岛、公园均为市政条件，对规划和建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件进行了误导宣传；“千亿元自贸区潜力不可估量”、“白鹤岛居千亩湿地”数据无出处。新宝地公司在网络上发布宣传视频“1700㎡的4个网球场”。在恒大上林苑平面示意图上小区内设有便民果蔬市场（规划中），现场已设立，但尚未有商家入驻。楼盘西北-东南向道路为白鹤一路、西南-东北向道路为东街。楼盘南部区域之间的溪流不存在。 一审法院所确认的上述事实，有《四川省商品房买卖合同（预售）》及附件、《成都恒大上林苑商品房买卖合同补充协议》、收款收据、POS机签购单、《公证书》（贷款合同）、恒大上林苑平面示意图、宣传视频、新都区泰兴镇总体规划修编（2018-2035）、网球场视频及照片、便民果蔬市场照片、溪流所在地视频及照片、《竣工验收备案书》等证据以及当事人的陈述在卷予以佐证。 一审法院认为，新宝地公司与郑冬签订商品房预售合同，双方已形成商品房买卖合同关系，对郑冬所主张的诉讼请求，应根据双方的合同以及相关法律法规进行评判。 关于郑冬主张因新宝地公司赔偿虚假宣传给其造成的损失55972.14元，郑冬庭审中明确了诉请的损失法律依据无论是基于违约责任还是缔约过失，新宝地公司均应赔偿房屋价值减少的损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”，因此商品房宣传和广告不能纳入合同内容的为要约邀请，针对要约邀请需要对方就此形成要约并进而建立起合同关系方具有约束力，双方已签订书面商品房买卖合同及补充协议，明确仅以合同文本内容作为权利义务标准，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，郑冬应就广告宣传中纳入合同的内容向新宝地公司主张权利。 新宝地公司虽在宣传资料及合同补充协议中明确广告宣传仅作为要约邀请，并约定以签订的文本合同为准确定双方权利义务，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，新宝地公司的广告宣传中对规划内房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，如违反以上承诺应依法承担违约责任。新宝地公司广告宣传针对上林苑项目2400亩的长期规划作出，而双方合同中确定的项目土地使用权面积为近300亩，故双方均应明知上林苑建设项目约定的规划面积已发生变化并就此达成一致意见；便民果蔬市场相关设施已修建，后期商业入驻的问题并非商品房买卖合同内容；项目内并未规划有学校用地；溪流系南北规划区域之外、西北-东南向道路及西南-东北向道路未明确标明道路性质；网球场面积未达到宣传面积；宣传的绿化景观方案与报批规划有不一致。根据新宝地公司履行合同情况，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，综合考虑双方签订合同中的相应责任及新宝地公司已完成的项目情况，基于诚实信用原则，新宝地公司应承担的违约责任，一审法院酌情支持赔偿10000元。郑冬提交的咨询报告，因确定损失赔偿应基于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定及合同约定履行情况，且楼盘价格受多种因素的影响，故不予采用。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、新宝地公司于判决生效之日起七日内向郑冬赔偿10000元；二、驳回郑冬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元（已因适用简易程序减半收取），由新宝地公司负担107元，由郑冬负担493元。 二审中，双方未向本院提交新的证据。 本院二审审理查明事实与一审法院一致，本院依法予以确认。 本院认为，双方当事人签订的案涉商品房买卖合同及补充协议不违反法律、行政法规的禁止性规定，系双方真实意思表示，案涉合同及补充协议应作为确定双方权利义务的依据。根据郑冬的上诉请求及新宝地公司的答辩意见，本案二审的主要争议焦点为：郑冬诉请新宝地公司赔偿损失55972.14元的诉讼请求是否成立。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”之规定，虽案涉商品房买卖合同未对此作出明确约定，新宝地公司的广告宣传单、视频、围墙广告、户外大牌中做出具体说明和允诺对案涉合同的订立形成重大影响，其宣传行为亦受到了行政处罚。郑冬二审庭审中明确了诉请的损失法律依据基于新宝地公司的违约责任导致的房屋价值减少的损失，故一审法院综合考量合同履行情况，基于诚实信用原则，酌定新宝地公司应承担基于其违约行为支付赔偿10000元，并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，郑冬的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费986元，由郑冬负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 冯 璐 审判员 李 俊 审判员 白福群 二〇二一年四月二十二日 书记员 何佳林