陕西省兴平市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0481民初376号 原告：殷飞，男，1986年11月23日出生，汉族， 委托诉讼代理人：田喆，陕西弘业律师事务所律师。 被告：程镜水，男，1964年4月29日出生，汉族， 被告：杨花玲，女，1981年9月11日出生，汉族 第三人：张西军，男，1983年9月16日出生，汉族， 第三人：张良波，男，1975年6月10日出生，汉族， 委托诉讼代理人：姚恒丰，陕西睿和律师事务所律师。 原告殷飞与被告张西军、程镜水、商洛中景生态农牧业发展有限公司合同纠纷一案，经咸阳市中级人民法院发回重审。本案审理过程中，因商洛中景生态农牧业发展有限公司注销，原告变更该被告为该公司原法定代表人杨花玲，变更被告张西军为第三人并追加第三人张良波。本院依法适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。原告殷飞及其委托诉讼代理人田喆、被告程镜水、第三人张良波的委托诉讼代理人姚恒丰到庭参加了诉讼，被告杨花玲及第三人张西军经本院合法传唤，无正当理由缺席未到庭。本案现已审理终结。 原告殷飞向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告连带向原告退还工程保证金300000元；2、依法判令两被告连带赔偿原告因施工产生的损失80000元；3、依法判令两被告连带向原告退还支付的工程款125000元；4、本案诉讼费等相关费用由两被告承担。事实与理由：2016年5月份，第三人张西军联系原告，说他从被告程镜水和商洛中景生态农牧业发展有限公司（以下简称商洛中景）处承包了一个建设公墓的工程，工程手续齐全，现因资金突然出现问题需要找人合作，并且要马上开工。2016年5月18日原告与第三人张西军签订《合作协议》，约定双方合作工程为兴平市豆马村公墓工程，协议签订当日原告向第三人张西军交付5万元工程款，2016年5月25日向第三人张西军交付25万元工程保证金，说是要交给被告程镜水，2016年5月31日原告按照第三人张西军要求向被告程镜水银行账户转款10万元保证金。2016年6月11日原告通过微信向第三人张西军转款2.5万元工程款，除前述款项外，原告还为进场施工采办各种材料、做临建，共花费约8万元。原告交纳保证金后于2016年6月份进场做临建，在准备工作就绪后，被告程镜水和第三人张西军却告诉原告该工程手续不全被查封，不能继续施工。后经原告了解，该工程所占土地没有办理任何政府审批手续，只是从村委会租赁了一段时间，不能施工建设。此后原告多次联系被告和第三人要求退还保证金，均未果。原告就本案争议曾向兴平市公安局经侦大队报案，经侦大队调查后认为不构成犯罪，但被告程镜水在公安机关的讯问笔录中明确表示，他以个人名义从豆马村承包了该公墓工程，承包后又以被告商洛中景的名义发包给了第三人张良波，他本人收到了30万元的保证金，其中20万元现金是第三人张良波给的，10万元转入他个人建行卡内；原告通过联系第三人张良波，张良波表示该工程实际是由第三人张西军负责的，他只是挂名签了合同，也是他和第三人张西军一起将20万元保证金交给了被告程镜水；第三人张西军也承认他从原告处收取了保证金并交给了被告程镜水。综上所述，被告在未取得任何工程建设审批手续的情形下，发包工程并收取原告的保证金及工程款，现该工程无法继续进行，合同目的无法实现，被告的行为严重损害了原告的合法权益。另外，因商洛中景恶意注销，逃避债务，原告请求将该公司自然股东杨花玲变更为被告，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告程镜水辩称，其与原告无交往也无合同关系，与第三人张良波签订有施工合同，原告应起诉张良波而不是本被告。与张良波签订合同后一个月，收到过张良波的款，工程不到一个月就被查封了。原告主张的损失要有现场人员签字，不是原告说多少就是多少，该工程有兴平市民政部门的批文，村上的村民都知道，工程是集体用地，自己付的款给村上修了路。 被告杨花玲提交答辩状称，其与原告未签订任何合同，双方无任何合同关系，未收取原告工程保证金30万元及工程款125000元。原告诉称向第三人张西军交付25万元工程保证金、2.5万元工程款及向被告程镜水转账10万元保证金，并未向本被告转款，原告应向其真正的权利人主张。2020年1月6日，本被告申请注销商洛中景公司，山阳县工商行政管理局发布“商洛中景生态农牧业发展有限公司简易注销公告信息”，载明：公告期为2020年1月6日至2020年2月20日，原告并未在上述公示期内提出债权的异议，现在商洛中景已经办理注销登记，原告诉称本被告逃避债务无事实依据。综上所述，应依法驳回原告对本被告的起诉。 第三人张西军缺席未发表意见。 第三人张良波述称，其与商洛中景签订有施工合同，随后的施工及保证金的收取自己未参与，程镜水向本被告出具过30万元收条，现由张西军持有，张西军向程镜水现金支付20万元，转账支付10万元，支付现金时是自己和张西军一起去的，自己未参与款项的收取。工程施工及付款由张西军负责，自己有些设备在该工地，项目经理是其介绍的，自己未向项目经理支付工资。 根据原、被告的诉、辩意见及第三人述称，本案争议焦点为： 1、两被告是否应当退还原告工程保证金300000元、赔偿原告施工损失80000元； 2、两被告是否应当退还原告支付的工程款125000元。 原告殷飞为证明其主张，提供如下证据： 1、合作协议一份。欲证明原告与第三人张西军2016年5月18日签订合作协议，约定合作建设豆马村公墓工程，后期工程由原告投资，第三人张西军尽快为原告收回成本。 2、收条两份及微信转账记录。欲证明第三人张西军2016年5月18日收取原告工程款5万元，2016年5月25日收取原告工程保证金25万元，2016年6月11日通过微信收取原告工程款2.5万元。 3、建行转账凭条、存款凭条及收费凭证、短信记录（与张西军）、证人证言。欲证明2016年5月31日原告按第三人张西军要求，委托其朋友杨峰向被告程镜水转账支付10万元工程保证金。 4、询问笔录（与程镜水）、合同资料。欲证明在法院调取的公安机关案件材料中，被告程镜水承认其以个人名义承包了豆马村公墓项目后，又以商洛中景名义发包给第三人张良波，收取了张良波30万元合同履约金，其中20万元现金，10万元转账，后该项目无法继续进行，其收取的合同履约金也未退回。 5、谈话笔录、收条、录音（与张良波）。欲证明在法院谈话笔录中，第三人张西军承认其收取了原告30万元，并与第三人张良波一起将20万元保证金交给了被告程镜水；张良波认可本案所涉工程保证金为张西军所交，自己实际未参与该项目。 6、短信记录（与程镜水）。欲证明合同不能履行后，原告多次要求被告程镜水退还工程保证金，被告以各种理由推脱。 7、花费票据。欲证明原告为履行合同进场做临建，所支出的各种施工材料等费用约8万余元。 8、工商登记信息。欲证明被告程镜水以商洛中景名义将本案所涉工程发包，而该公司为自然人独资，其配偶杨花玲享有全部股权，在本案诉讼过程中，该公司于2020年3月18日恶意注销，逃避债务，故被告杨花玲应当依法承担该公司对外债务。 被告程镜水对原告提交的证据1、2、5、6、8真实性未发表意见；对证据3、4真实性无异议，其与张良波签订了豆马村公墓土建施工合同，合同约定工程不能再转包其他人，30万元保证金是张良波交纳的，已向张良波出具了收条，原告殷飞无权直接起诉本被告；认为证据7中大部分为无效票，加油、修车、便饭等属正常消费支出，不能计算在案件中；施工中修建的挡墙不到半年就塌了，无质量保证，该款项不能支付；张良波进场前，本被告及村上已明确告知其暂时不能搭临建，要求其在村上租住，对其硬性搭建临建、诉请的8万元费用不予认可。另外，施工过程中，本被告通过转账及现金已向张良波付款6万元，施工现场派有技术员张工，现场管理员为任鹏章，负责处理施工中的问题及对工程量签单，原告提交的证据中无该二人签名，故对票据不予认可。 第三人张良波对原告提交的证据1、2、3真实性、证明目的不予评价，认为系原告与张西军之间的事情，与张良波无关，未参与、不知情；对证据4真实性认可、证明目的不予认可，30万元履约保证金张良波未经手，只是陪同张西军一起，由张西军给付程镜水现金20万元，另外10万元张良波未参与，不知情；对证据5中谈话笔录真实性不予认可，对收条、录音真实性认可、证明目的不认可，张良波仅是挂名签订合同，未参与施工、未收取任何款项，30万元保证金意见同证据4；对证据6、7真实性、证明目的不予评价，张良波未参与、不知情，与其无关；对证据8真实性及证明目的予以认可。 第三人张良波提交证据： 施工合同一份。欲证明张良波只与商洛中景签订了施工合同，之后未参与款项的收取及施工。 原告质证对第三人张良波提交的证据真实性及证明目的认可。 被告程镜水质证对该证据的真实性认可。 被告程镜水未提交证据。 被告杨花玲、第三人张西军缺席未质证、未提交证据。 本院认为，原告提交的证据1及2中收条结合中级人民法院2019年10月8日与张西军的谈话笔录，能够证明原告与张西军存在合作关系，张西军收取原告30万元的事实；证据3、4被告程镜水认可其真实性，证据4第三人张良波认可其真实性，为有效证据；证据5中谈话笔录及收条第三人张良波认可其真实性，与本案事实相关联，为有效证据；证据8与本案事实相关联，为有效证据；原告其他证据被告不予认可，再无其他证据予以佐证，本院不予认定。第三人张良波提交的证据原告及被告程镜水认可其真实性，为有效证据。 经审理查明，2015年8月12日，商洛中景生态农牧业发展有限公司出具法人委托书一份，委托程镜水负责办理兴平市西吴办豆马村建公墓等业务洽谈有关事宜，声明程镜水代表公司签署的合法文件、合同等内容，公司均予以承认。2015年12月17日，程镜水与兴平市西吴街道办事处豆马村村民委员会签订《豆马村公墓的修建和合作意向的协议》一份，约定由程镜水负责该墓地内绿化、道路及墓穴的修建。2016年5月16日，商洛中景生态农牧业发展有限公司与张良波签订《土建施工合同》，将兴平市豆马村盛安陵园土建工程发包给张良波，合同第六条第3项约定：“正式合同签订后，乙方接到甲方进场通知书后，乙方在3个工作日内向甲方缴纳履约保证金叁拾万元，自交款之日起，一年内无息退还。”该合同签订后，张良波将工程交于张西军；2016年5月18日，张西军与原告殷飞签订合作协议，约定后期工程由殷飞投资管理。2016年5月18日，张西军向殷飞出具收取5万元工程款收条一张；2016年5月25日，张西军向殷飞出具收取25万元工程保证金收条一张；2016年5月26日，程镜水向张良波出具收取20万元保证金收条一张，收条加盖商洛中景公司印章；2016年5月31日殷飞通过杨峰账户向程镜水转账支付10万元，程镜水认可共计收到合同保证金30万元。双方认可之后因该工程手续不全无法继续施工。 另查明，商洛中景生态农牧业发展有限公司成立于2014年4月10日，为自然人独资有限责任公司，股东为杨花玲（与程镜水原为夫妻关系），其经营范围为：畜牧业、渔业、林业、种子生产经营，畜禽屠宰加工；种植业、养殖业、农业生态观光旅游；农副产品加工及销售（不含食品）；农业技术开发和技术转让（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），该公司2020年3月18日注销。本案原审上诉审理过程中，经咸阳市中级人民法院向原告释明，原告选择先处理其与程镜水之间的施工合同纠纷。 本院认为，商洛中景生态农牧业发展有限公司向被告程镜水出具委托书，委托程镜水负责办理兴平市西吴办豆马村建公墓等业务洽谈有关事宜。程镜水与兴平市西吴街道办事处豆马村村民委员会签订《豆马村公墓的修建和合作意向的协议》，其实质内容被告程镜水认可为建设工程承包合同。该合同签订后，商洛中景公司与张良波签订《土建施工合同》，将该公墓建设中的土建施工分包给张良波，张良波随即转包工程于张西军，张西军与原告殷飞签订合作协议对该工程进行了施工，故张西军及殷飞为该工程的实际施工人。因商洛中景公司及被告程镜水均未取得建筑施工企业资质，其与兴平市西吴街道办事处豆马村村民委员会签订的《豆马村公墓的修建和合作意向的协议》违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。被告程镜水认可收到履约保证金30万元，其中由张良波、张西军交付20万元，个人账户收取10万元。商洛中景公司向张良波出具了20万元履约保证金收条，第三人张西军对收取原告殷飞30万元事实认可，原、被告对该工程已被查封合同无法履行的事实无异议。商洛中景向张良波出具了20万元保证金收条，张良波认可该款为张西军给付。原告及第三人张西军均为该工程的实际施工人，双方系合伙关系，原告提出诉讼张西军均知晓，但其未积极参加诉讼主张权利。商洛中景公司于2020年3月18日办理注销登记，被告杨花玲作为该公司原法定代表人及唯一股东，未提交证据证明该公司已进行依法清算，故对原告主张由商洛中景公司股东杨花玲对公司债务承担清偿责任、返还商洛中景收取的保证金20万元的诉讼请求，本院依法支持，原告要求二被告承担连带退还保证金责任缺少法律依据；被告程镜水认可另外10万元转入自己银行账户，商洛中景公司未出具收条，原告要求商洛中景公司退还无依据，该10万元为被告程镜水个人收取，故应由被告程镜水向原告予以退还。原告实现上述权益后，张西军可依据其与原告的合作协议与原告另行处理。原告要求判令两被告连带赔偿因施工产生的损失80000元、退还支付的工程款125000元的诉讼请求，因其提交的票据被告不予认可，原告再无其他证据相佐证、证明其损失的实际数额，故本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告杨花玲于本判决生效之日起十日内返还原告殷飞履约保证金20万元； 二、被告程镜水于本判决生效之日起十日内返还原告殷飞履约保证金10万元； 三、驳回原告殷飞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8850元，由原告殷飞承担3050元，被告杨花玲承担3828元、被告程镜水承担1972元。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审判长  杨小刚 审判员  庞赛利 审判员  冯亚娟 二〇二一年四月三十日 书记员  张佳妮 附：本案适用法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二） 第二十条公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。