广西壮族自治区防城港市防城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0603民初1620号 原告：四川夏腾建筑劳务有限公司，注册地四川省南充市阆中市七里春晓2栋1单元302，办公地址广西南宁市青秀区园湖南路31号。 法定代表人：高小平，经理。 特别授权委托诉讼代理人：浦长毅，南宁市诚宇法律事务所法律工作者。 被告：广西华霖建设工程有限公司，住所地防城港市防城区防港路166号四楼。 法定代表人：黄晓锋，总经理。 特别授权委托诉讼代理人：符耀成，广西幸程律师事务所律师。 一般授权委托诉讼代理人：李洪涛，男，汉族，1963年7月14日出生，住湖南省双峰县。 被告：防城港市防城区妇幼保健院，住所地防城港市防城区防城镇慈爱路117号。 法定代表人：林树荣，院长。 一般授权委托诉讼代理人：梁宝槺，男，壮族，1987年8月9日出生，住广西防城港市。 原告四川夏腾建筑劳务有限公司（以下简称：夏腾公司）与被告广西华霖建设工程有限公司（以下简称：华霖公司）、防城港市防城区妇幼保健院（以下简称：防城保健院）建筑工程分包合同纠纷一案，本院于2020年11月2日立案受理后，依法适用简易程序分别于2020年12月9日、2021年4月25日公开开庭进行审理，原告夏腾公司的法定代表人高小平及其特别授权委托诉讼代理人浦长毅，被告华霖公司的特别授权委托诉讼代理人符耀成和一般授权委托诉讼代理人李洪涛，被告防城保健院的一般授权委托诉讼代理人梁宝槺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告夏腾公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除原告与被告华霖公司之间签订的《防城港市防城区妇幼保健院医疗用房建设项目工程劳务分包合同》；2.请求判令被告华霖公司向原告支付下欠工程款1581390元，后庭上变更请求判令被告华霖公司向原告支付所欠工程款857459.55元；3.请求判令被告华霖公司向原告支付逾期支付工程款违约金，自起诉之日起按每日3163元（1581390元/日*2‰日）的标准计算至被告华霖公司付清工程款之日止，后庭上变更请求判令被告华霖公司向原告支付逾期支付工程款违约金，自起诉之日起按每日1615元（857459.55元/日×2‰日）的标准计算至被告华霖公司付清工程款之日止；4.请求判令被告防城区妇幼保健院对被告华霖公司上述（第2、第3项）承担的款项向原告承担连带责任；5.本案的诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2019年10月21日起，原告对被告华霖公司承包的被告防城保健院医疗用房建设项目（以下简称：案涉工程）进行施工。原告施工期间多次要求与被告华霖公司签订一份书面施工合同，但被告华霖公司仅向原告提供一份劳务分包合同复印件，又拒绝加盖公章，但被告华霖公司仍要求原告按劳务分包合同约定的工程范围、工程质量标准去完成案涉工程项目。原告与被告华霖公司虽未按法律规定采用书面形式订立建设工程施工合同，但从2020年4月21日至2020年9月23日期间的工程结算单、工程量记录及工程联系函等材料均反映，原告已完成了大部分的施工，履行了建设工程施工合同的主要义务，被告华霖公司已确认原告施工的事实，双方已形成了事实上的权利义务关系，故原告与被告华霖公司的建设施工合同关系成立。原告履行的《防城港市防城区妇幼保健院医疗用房建设项目工程劳务分包合同》内容包括：1.工程规模为29570.21平方米，门诊医技楼、住院部及附属工程的土建工程；工期：200天（自2020年5月10日起至2020年12月30日止）。2.合同总价：14700000元。3.本合同为固定综合单价合同。4.支付工程款时间：每月的20日为计量时间，依据合同的第7.4.2条约定，施工期间甲方（被告华霖公司）每月25日左右向乙方（原告）支付上月计量总额的80%。5.合同第14.1.1条约定违约或中途退场责任，如由于乙方原因，逾期峻工，每逾期一天，应按工程总价的0.5%承担违约金，该违约金可累积在结算工程款中扣除。逾期达30天及以上，甲方有权解除合同，乙方除应按照本条约定支付延迟竣工的违约金外，还应赔偿由此给甲方造成的损失。第14.1.6条约定乙方良好履行本合同义务情形下，甲方须按照合同约定支付乙方有关款项，若甲方延迟付款，则每日按应付工程款项的0.5%向乙方支付滞纳金。第14.1.7条约定任一方违反本合同约定，除按合同承担违约责任外，给守约方造成损失的还应赔偿。第14.2.2条甲方强制乙方中途退场：（1）在施工期间无故停工或（少于总人数的50%上班）…。（2）…工程质量出现严重问题造成大量返工具影响到公司形象，甲方令其退场的均属乙方违约。第14.2.3条中途退场结算办法：因业主或甲方资金短缺导致工程无法继续施工，按实际完成的工程量100%计算工资（按十四条工程索赔处理）。2019年10月21日，原告进场施工，后因疫情影响，停工自2020年3月开工，2020年3月16日原告向被告华霖公司发工程联系单，因被告华霖公司存在诸多问题，影响了原告的正常施工，该联系单由被告华霖公司的施工现场人员签字确认。原告此后按照合同约定进行施工，自2020年9月23日止已完成大部分工程量，按合同约定的标准计算的工程总造价为3670935元。被告华霖公司在此期间仅支付2089545元，尚欠原告工程款857459.55元，未达到合同约定的支付工程进度款的80%（2936748元），应视为被告华霖公司的违约行为。2020年10月12日被告华霖公司向原告发出退场的通知，原告未违反合同中14.2.2条约定的事项，而被告华霖公司强制要求原告退场，藐视合同对双方的拘束力，被告华霖公司的行为不符合合同中14.2.2条约定的事项，系违约行为。其后原告找被告华霖公司进行结算，被告华霖公司要求原告全部退场，且不支付所欠工程的工程款，为此，双方产生纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。(一）未按约定支付工程价款的。(三）不履行合同约定协助义务的。原告在施工过程中，全面履行自己的施工义务，被告华霖公司不仅不按合同约定支付工程款，还单方违约，擅自解除与原告的合同，存在重大过错。在本案中的劳务分包合同中，发包方按约定及时支付工程款是最基本的义务，也是合同得以继续履行的前提和基础。从双方往来函件看，原告多次要求发包方被告华霖公司按月支付工程款，但至本案成讼前，发包方认为按约定支付相应款项构成违约。从本案现实情况看，双方在工程产值和工程款支付存在争议，已失去信任基础，综合考虑案件实际情况，原告根据合同性质，请求解除与被告华霖公司的合同并无不当，有法可依。依据《合同法》第九十八条：合同权利义务终止后，不影响合同中清理与结算条款的效力。因完工工程的价款结算也是合同中的清理与结算条款，解除合同后，该结算条款仍然有效。合同被解除后，通常会存在债务清理。根据合同形成的债务有些属于一次性清结的债务，有些需要持续进行清理。因合同解除后，承包方将不再履行施工义务，未到期的债权，因合同解除就转化为到期债权。本案原告与被告华霖公司解除时，对于按合同约定尚未达到支付期限的工程进度款和工程保修款，应当一并进行结算依据上述“解释”第10条规定：因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。在这种情况下，承包方可以向发包方主张利息损失、停工损失、提前撤场损失及违约金等。现因被告华霖公司单方擅自违反合同规定，要求解除合同，原告同意解除与被告华霖公司的合同。现原告起诉依法解除与被告华霖公司的案涉合同，另要求被告华霖公司向原告支付下欠工程款857459.55元，同时要求被告华霖公司向原告承担因违约行为产生的违约责任，并按合同约定的条款第14.1.6条、14.1.7条、14.2.3（2）条中支付违约金，其支付标准以未付的工程款总额为基数，且每日按未付工程款总额的0.5%(即原告考虑按每日5‰过高，将违约金标准调整为日2‰。（详见最高法院判例中的适用标准），计算为每日1615元（857459.55元/日×2‰日），自起诉之日起计算至被告华霖公司付清工程款之日止。另被告防城保健院系本案工程项目的建设单位即发包人，应当对其在欠付被告华霖公司工程款的范围内向原告承担连带责任。 原告夏腾公司在举证期限内向本院提交的证据：1.《防城港市防城区妇幼保健院医疗用房建设项目工程劳务分包合同》，证明原告已按合同约定的内容完成大部分施工义务，不存在违约行为。2.工程联系单，证明2020年3月16日，原告在施工过程中，因被告华霖公司不能提供原告施工的条件和现场，为此，向被告华霖公司发函。被告华霖公司存在以下问题：（1）从开工至今未签订劳务分包合同；（2）2019年工程款未付完，（差地下室工程款）导至工人工资没发完工人不上班；（3）地下室浇筑完成已有58天，前期受疫情影响不能拆，但在3月14日疫情解除后甲方多次阻止拆模。2020年3月17日被告华霖公司的公司负责人李洪涛签字确认被告华霖公司如上问题，同时证明被告华霖公司存在的违约行为影响了原告的正常施工。3.防城市防城区妇幼保健院工程量，证明2020年4月21日，原告已完成基础工程八项工程，被告华霖公司根据图纸计算出原告的工程量，并根据合同约定的各单项的单价计算出的工程造价为673359.65元，并由被告华霖公司的负责人李洪涛、张传东签字确认上述事实。4.防城区妇幼保健院工程职工厕所洗澡间工作量及生活硬化，证明2020年4月21日，原告完成了合同以外的附属工程，被告华霖公司的负责李洪涛，现场人员张传东根据现场的丈量对工程量进行确认，并计算出工程造价为72164.93元的事实。5.现场收方记录表，证明2020年6月23日，被告华霖公司的负责李洪涛，现场人员张传东根据现场的收方记录，确认原告完成了收方为2640.52㎡，计工程价款为26405.20元的事实。6.防城区妇幼保健院门诊医技楼基础土建结算单，证明2020年9月19日，被告华霖公司的负责人李洪涛及工作人员张桂，对原告施工的妇幼保健院门诊医技楼基础土建，经确认并依据合同计算出原告的工程价款为471782.68元。2020年9月23日，经被告华霖公司项目部经理梁昌干签字确认原告的工程价款为471782.68元的事实。7.防城区妇幼保健院门诊医技楼地下室至2层建筑面积计算，证明2020年9月19日，被告华霖公司的负责人李洪涛及工作人员张桂，对原告施工的妇幼保健院门诊医技楼地下室至2层建筑面积，经确认并依据合同计算出原告的工程价款为2417874.54元。2020年9月23日，经被告华霖公司项目部经理梁昌干签字确认原告的工程价款为2417874.54元的事实。8.案涉项目的施工现场告示栏，证明案涉项目的建设单位是防城港市防城区妇幼保健院；总承包单位广西华霖建设工程有限公司，项目经理为梁昌干；分包单位为四川夏腾建筑劳务有限公司。9.公司杂工记录单，证明原告根据被告华霖公司的安排，原告安排人员做杂工，计算做杂工的总数额9350元，另有被告华霖公司的负责人李洪涛、项目经理梁昌干签字确认。10.关于防城区妇幼保健院门诊医技楼项目劳务分包退场办理退场决算的通知，证明2020年10月12日，被告华霖公司单方强制原告退场，且在原告没有违反合同约定的情形下，强制要求原告退场，系被告华霖公司的违反合同的行为，构成根本违约的事实。 被告华霖公司辩称：1.同意解除合同。2.原告主张的工程量有误，就是原告提供的证据3（第28、29页），其工程量673359.65元是重复计算的，实际工程量471782.68元。3.由于原告没有能按被告华霖公司施工进度完成相应劳务，被告华霖公司依约责令原告退场，属于原告违约，根据合同约定，应扣除原告30%劳务费，以及其他相关费用合计1025455.95元。4.还应当扣除原告未完工的费用49338.4元，还有质保金49925.2元。5.被告华霖公司累计已经支付了原告2410117.8元。6.鉴定费26656元应该由原告支付，因为原告提供的证据重复提交了一份工程量签证（原告证据3），鉴定之前原告虽然承认了与证据3与证据6是重叠的，但是原告还坚持以证据3为准，鉴定的结果与被告认可的事实吻合，与原告的主张不符，所以鉴定费应该由原告全额支付（被告华霖公司已垫付鉴定费）。7.根据原被告合同约定，原告应该支付塔吊费（工期内2019.10.21-2020.9.23共11个月）租金220000元。还有未完工部分应该在工程款中扣除，被告华霖与新的劳务公司已经有新的签证工程量153551.8元（即一、二楼部分90785.8元、地下室部分52756元、零星工程部分10010元）。 被告华霖公司在举证期限内向本院提交证据如下：1.劳务分包合同，证明原告与被告华霖公司存在劳务分包事实。2.劳务支付统计表，证明被告华霖公司已经支付原告劳务费共2132657.8元，庭上原告认可的数2089585元，相差43072.8元；3.中途退场结算汇总，证明：（1）原告劳务费总计3011665.24元，这个数与原告的数差别就是在原告提交的证据3，原告提交的证据3属于重复计算；（2）按合同条款应扣除款项为1025455.95元；（3）应扣未完工预留款49338.4元；（4）应扣质保金49925.2元。[(1)-(2)-(3)-(4)]=-245712.11元，即原告已经多支付被告245712.11元。 被告华霖公司在第二次开庭时向本院提交如下证据：1.防城区妇幼保健院农民工工资，证明被告华霖公司累计支付原告2140117.8元（其中2021年1月支付7460元）。2.塔式起重租赁合同，证明华霖公司租的塔吊，租金是20000元/月，塔吊进退场费40000元。3.塔式起重安装合同，证明塔吊安装30000元。4.塔吊租金支付凭证，证明华霖公司已经支付塔吊租金部分190000元，还欠部分租金未支付完毕的。5.原告已经结算，但是未完工部分工程量及价格，证明一、二楼部分90785.8元、地下室部分52756元、零星工程部分10010元，合计153551.8元。 被告防城保健院辩称，防城保健院与原告夏腾公司没有直接关系，分包给被告华霖公司的工程也按工程量足额支付工程款，在本案防城保健院不应承担任何法律责任。 被告防城保健院在举证期限内向本院不提供任何证据。 综合庭审诉辩双方的陈述及举证、质证和辩论的意见，本院经审理认定事实如下：2019年被告华霖公司承包被告防城保健院的工程：防城港市防城区妇幼保健院医疗用房建设项目。之后，将该工程的大部分劳务分包给原告夏腾公司。2019年10月8日，原告按合同约定进场施工。到2020年3月16日，由于国内“新型冠状病毒疫情”的影响，另外，双方并未完善签订合同手续，工资未按时发放，导致工人不上班，工作进程受到影响。被告华霖公司认为原告夏腾公司施工进度严重滞后，处于停工状态，无法按照合同完成承包的内容，于2020年10月12日向原告夏腾公司发出《关于防城区妇幼保健院门诊医技项目劳务分包退场办理退场决算的通知》。结算双方认可的结果：1.地下室、一层和二层部分总价2417874.54元；2.职工厕所洗澡间工程量及生活硬化部分总价72164.93元；3.现场的收方记录的工程款26405.20元；4.原告安排的杂工款项9350元。但是双方对“基础部分”的同一工程量总价签单中出现673359.65元及471782.68元的两个确认结果产生分歧，2020年12月10日被告华霖公司向本院提出《建设工程总价鉴定申请书》，要求对案涉工程“1.基础部分；2.地下室、一层和二层部分；3.职工厕所洗澡间工程量及生活硬化部分。”进行工程造价鉴定。2021年4月19日，广西诚华工程造价咨询有限公司作出《鉴定报告》，确认申请鉴定项目的工程造价结果为1.基础部分造价471782.68元；2.地下室、一层和二层部分造价2417874.54元；3.职工厕所洗澡间工程量及生活硬化部分造价72164.93元。庭审中，原告夏腾公司、被告华霖公司、被告防城保健院对此《鉴定报告》的三性均无异议，同时对被告华霖公司已经支付给原告夏腾公司工程款2140117.80元也无异议。 综上，本院依法确认原告夏腾公司的工程量造价为2997577.35元，被告华霖公司已经支付给原告夏腾公司工程款为2140117.80元。 本院认为，原告夏腾公司与被告华霖公司签订的《防城港市防城区妇幼保健院医疗用房建设项目工程劳务分包合同》没有盖章和日期，但是双方对合同的约定均予认可并履行，应认定合同对双方具有约束力。由于“新型冠状病毒疫情”的影响造成工程款不能全部按期支付，同时造成工程量不能按工期完成，对原告夏腾公司及被告华霖公司双方是否违约均难于归责。本案原告夏腾公司请求解除双方签订的合同，被告华霖公司也同意，本院予以准许。对被告华霖公司第二次庭审时提交证据主张按合同约定，原告应从所得的工程款中扣减未完工部分的工程款、塔吊租金以及质保金等费用，但是被告华霖公司所提的证据超过举证期限，且原告夏腾公司不予质证，不能作为处理本案的依据，被告华霖公司对该主张可以另行途径救济。对本案的争议焦点处理，评述如下： 一、被告防城妇幼保健院是否符合主体资格。本案案涉项目的建设单位是发包人防城港市防城区妇幼保健院；承包单位广西华霖建设工程有限公司；分包单位（实际施工人）为四川夏腾建筑劳务有限公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，…”的规定，原告夏腾公司以防城保健院为被告提起诉讼，于法有据。因此，被告防城保健院符合主体资格。 二、原告请求被告华霖公司支付所欠工程款857459.55元及支付逾期支付工程款违约金【违约金计算，自起诉之日起按每日1615元（857459.55元/日×2‰日）的标准计至被告华霖公司付清工程款之日止】的诉请是否有事实和法律依据。本案通过委托鉴定机构作出鉴定结论，原告夏腾公司与被告华霖公司均认可鉴定结果，即原告夏腾公司已经完成的工程量：1.基础部分造价471782.68元；2.地下室、一层和二层部分造价2417874.54元；3.职工厕所洗澡间工程量及生活硬化部分造价72164.93元。另外，经过双方结算确认：现场的收方记录的工程款26405.20元和原告安排的杂工款项9350元。综上，本院依法确认原告夏腾公司完成的工程量造价为2997577.35元，同时双方认可被告华霖公司已经支付了工程款为2140117.80元。根据《中华人民共和国民法典》第八百零六条第三款：“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款；…”的规定，被告华霖公司应支付给原告夏腾公司工程款857459.55元。关于违约金问题，由于原告夏腾公司及被告华霖公司双方是否违约均难于归责，所以对原告夏腾公司提出要求被告华霖公司支付逾期支付工程款违约金的主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”的规定，被告华霖公司应当支付给原告夏腾公司相应的利息，利息计算以857459.55元为基数，从2020年10月30日（即起诉之日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。 三、鉴定费26656元应该由原告夏腾公司或被告华霖公司承担的问题。本案对原告夏腾公司完成的工程量，双方仅对其中的一项即“基础部分”的总价存在争议，但是被告华霖公司把其他无争议的两项即“地下室、一层和二层部分；职工厕所洗澡间工程量及生活硬化部分”同时申请鉴定，增大了鉴定费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条的规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”，因此，对增大部分的鉴定费用由被告华霖公司负担。 四、被告防城保健院对被告华霖公司上述尚欠的工程款是否向原告夏腾公司承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条：“…，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案被告防城保健院辩称已足额支付工程款给被告华霖公司，但是没有提供证据加以证实，且被告华霖公司不予明确。因此，被告防城保健院应在被告华霖公司欠付的工程款范围内向原告夏腾公司承担责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第八百零六条第三款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条、第三十一条、第四十三条之规定，判决如下： 一、被告广西华霖建设工程有限公司向原告四川夏腾建筑劳务有限公司支付工程款857459.55元及利息【利息计算以857459.55元为基数，从2020年10月30日（即起诉之日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。】； 二、被告防城港市防城区妇幼保健院对被告广西华霖建设工程有限公司欠付的工程款857459.55元向原告四川夏腾建筑劳务有限公司承担责任； 三、驳回原告四川夏腾建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 上述给付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕；如未按本判决指定的期间履行给付金额义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本生效判决规定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。 案件受理费19032元，减半收取9516元，由原告四川夏腾建筑劳务有限公司4377元，被告广西华霖建设工程有限公司负担5139元；鉴定费26656元，由原告四川夏腾建筑劳务有限公司4265元，被告广西华霖建设工程有限公司负担22391元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交上诉状副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费19032元。汇款：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：农行防城港分行营业室，账号：20×××13。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判员  凌聪 二〇二一年四月二十九日 书记员  陈莹 附法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第八百零六条第三款 合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款； 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一） 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第三十一条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。