广东省惠州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）粤13行初112号原告张新毫，男，汉族。原告张新任，男，汉族。原告张新华，男，汉族。原告庄小龙，男，汉族。原告张文彪，男，汉族。以上五原告共同委托代理人贾雯，北京市京师律师事务所律师。以上五原告共同委托代理人常中瑞，北京市京师律师事务所实习律师。被告博罗县人民政府。法定代表人谢远区，县长。委托代理人邓钦文，工作人员。委托代理人陈嘉琪，工作人员。被告博罗县人民政府罗阳街道办事处。法定代表人钟伟恒，主任。诉讼负责人张思如，党委委员。委托代理人余胜仿，广东金卓越律师事务所律师。委托代理人邓均锐，广东金卓越律师事务所实习律师。原告张新毫、张新任、张新华、庄小龙、张文彪（以下简称五原告）诉被告博罗县人民政府（以下简称博罗县政府）、博罗县人民政府罗阳街道办事处（以下简称罗阳街道办）强制拆除房屋一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。原告张新毫、张新任、张新华、庄小龙、张文彪向本院起诉称，原告通过与村集体内部人员土地流转的形式分别于2009年8月13日获得一块138.7平方米的土地，于2016年6月12日获得一块600平方米的土地，两块土地位于广东省惠州市博罗县×××××××××××××条桥地段。后五原告共同在该土地上进行楼房建设，先于138.7平方米和450平方米土地上进行了大栋楼房建设，并在2018年1月26日封顶，后于剩余的150平方米土地上进行建设，并在2019年3月22日封顶。两栋楼房外墙并在一起，属于一个整体。在2020年8月12日，罗阳街道办在该房附近张贴了一张《拆除通知书》，通知小金村相关权利人限期3日内拆除楼房，否则将强制拆除。在2020年8月25日，五原告楼房在博罗县政府的组织下被强制拆除。五原告认为，两被告强制拆除楼房的行为未依照法律的有关规定进行合法拆除，应确认两被告强拆行为违法，理由如下：根据《中华人民共和国行政强制法》第35条规定，行政机关作出行政强制决定前应催告当事人履行义务，催告书应当载明履行期限、履行方式及当事人的陈述申辩权利。第36条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应听取当事人的理由。本案中楼房被拆除前两被告并未对原告进行过催告，也并未告知原告陈述申辩的权利，构成强制拆除程序严重违法。另：根据《中华人民共和国行政强制法》第44条规定，对违法的建筑物需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内既不申请复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。本案中两被告并未进行公告，构成强制拆除前公告程序违法。综上，两被告对案涉楼房进行拆除时程序严重违法，亦违反了行政法的程序正当原则和依法行政原则，损害了五原告的合法权益。故五原告现根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定向贵院提起诉讼，望人民法院查明事实，依法支持原告的诉请。诉讼请求：1.依法判决确认两被告强制拆除原告拥有的位于广东惠州市博罗县×××××××××××××条桥地段房屋的行政行为违法；2本案的诉讼费用由两被告承担。被告博罗县政府答辩称，五原告将本府列为被告没有任何事实与法律依据。五原告没有任何证据证明是由本府对其房屋组织实施的强制拆除，本府从未出具过相关文书，亦未参与案涉相关的具体行政行为，本府并非案涉房屋强制拆除的实施主体，本案涉及的强制拆除行为与本府没有任何法律和事实上的关系。五原告在起诉状中提出，五原告的楼房是在本府的组织下被强制拆除，基于证据7（被拆除楼房照片）和证据9（被告罗阳街道办事处作出《关于庄小龙、张文彪等人（八号工业区业主）的信访事项的不予受理告知书》)所述内容，认为本府是本案的适格主体，这一主张不成立。理由如下：第一，本案纠纷因拆迁行政强制措施所引发，五原告并未提供充足有效证据证明本府实施了本案所涉的行政强制措施；第二，罗阳街道办出具的告知书所述内容仅能证明本府的工作有涉及“两违”建筑重点整治方面的工作安排，并不能证明本府实施或者参与了本案所涉的行政强制行为。综上，本府不是本案的适格被告。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（一）项、第（四）项的规定，原告对其起诉是否符合法定条件等事项，承担举证责任。五原告起诉本府实施了强制拆除其房屋的行为，其应当承担举证责任，无法举证的，应由五原告承担举证不能的责任。综上，五原告将本府错列为被告，明显主体不适格。请求惠州市中级人民法院依法驳回五原告的诉讼请求。被告罗阳街道办答辩称，一、张新毫、张新华、庄小龙、张文彪不具有本案的诉讼主体资格，恳请人民法院依法驳回起诉。本案中，案涉两栋建筑物分属两块不同土地，地块面积为138.7平方米，地块二面积为600平方米，其中地块一的实际权益人是张新任，与张新毫、张新华、庄小龙、张文彪四人无关，因此前述四人与地块一无利害关系，不具有提起本案诉讼的主体资格，恳请人民法院依法驳回五原告的起诉。二、五原告在没有取得有关部门批准的用地、报批等手续前提下即对案涉地块开展施工建设，五原告建造房屋的行为应属违法，而且截止到涉案房屋被拆除之日仍未取得有关部门同意其建设的用地、报批等批复文件，因此涉案房屋属违法建筑。结合本案事实情况和证据材料来看，我街道办在日常巡查工作中发现五原告正在施工建设第一栋涉案房屋。经我街道办进一步核查，发现五原告建设第一栋涉案房屋前没有办理有关部门的相关用地、报批等手续，亦未向有关部门申报此事。为此，我街道办于2017年6月26日发出《停工通知书》通知五原告停止建设，并要求五原告完善好相关用地、报批等手续后方能实施相应建设行为。但五原告对此置之不理，同时亦没有向相关部门申请完善涉案房屋的相关用地、报批等手续。而且截止到涉案房屋被拆除之日，五原告仍未取得有关部门同意其建造房屋的批准文件，故五原告所建造的案涉房屋属于违法建筑。我街道办于2018年在日常巡查工作中发现五原告正在施工建设第二栋涉案房屋。经我街道办进一步核查，发现五原告建设第二栋涉案房屋前没有办理有关部门的相关用地、报批等手续，亦未向有关部门申报此事。为此，我街道办于2018年11月20日发出《停工通知书》通知五原告停止建设，并要求五原告完善好相关用地、报批等手续后方能实施相应建设行为，但五原告并没有向相关部门申请完善涉案房屋的相关用地、报批等手续。而且截止到涉案房屋被拆除之日，五原告仍未取得有关部门同意其建造房屋的批准文件，故五原告所建造的案涉房屋属于违法建筑。另外，案涉两栋房屋中，第二栋房屋五原告只对外墙进行装修，房屋并没有人居住，且房屋内部并未装修。我街道办在2020年8月25日组织本次拆除行为前已通知五原告清空案涉两栋房屋内的财物，五原告亦自行清空涉案两栋房屋内的财产。三、我街道办根据“属地管理”原则组织本次拆除行动，虽然我街道办的拆除行为存有程序瑕疵，但该瑕疵不会侵犯五原告的合法权益。鉴于整治违法建设违法用地专项工作已列入广东省人民政府重点工作，各地政府对辖区内的违法建设违法用地行为开展专项整治工作的背景，依据博罗县整治违法建设违法用地专项领导小组2018年8月30日发布《关于印发的通知》的“属地管理、辖区负责”原则，结合涉案房屋位于我街道办行政辖区范围以及我街道办已多次通知五原告停止建设无果的事实，我街道办依法组织拆除行动，故五原告主张我街道办拆除行为没有依据的说法不能成立。我街道办的拆除行为系基于遏制两违行为增长、维护社会公共利益的目的，拆除的行为虽存在程序瑕疵，但轻微的程序瑕疵并不会影响五原告的合法权益。即便我街道办的拆除行为存在程序瑕疵，也不会因此改变涉案房屋的定性，该涉案房屋本质依然是违法建筑，应当依法予以管控和拆除。综上所述，五原告对我街道办提起本次行政诉讼缺乏事实和法律依据，恳请人民法院依法驳回五原告对我街道办的全部诉讼请求。本院经审查认为，本案系强制拆除房屋纠纷。首先，关于博罗县政府是否是本案适格被告的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民和法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十六条第一款规定：“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”2021年4月1日起施行的《最高人民法院关于正确确定县级以上地方人民政府行政诉讼被告资格若干问题的规定》（法释〔2021〕5号）第二条规定：“县级以上地方人民政府根据城乡规划法的规定，责成有关职能部门对违法建筑实施强制拆除，公民、法人或者其他组织不服强制拆除行为提起诉讼，人民法院应当根据行政诉讼法第二十六条第一款的规定，以作出强制拆除决定的行政机关为被告；没有强制拆除决定书的，以具体实施强制拆除行为的职能部门为被告。”根据前述法律、司法解释的规定，涉案房屋是由罗阳街道办发出拆除通知书和具体实施强制拆除行为，罗阳街道办为本案适格被告。五原告提交的强拆照片、信访事项不予受理告知书等证据不能证明博罗县政府对涉案房屋有具体实施强制拆除行为，博罗县政府和罗阳街道办亦均称博罗县政府未参与涉案具体实施强拆拆除行为，因此，博罗县政府不是本案适格被告。经本院当庭释明，五原告仍坚持列博罗县政府为被告且表示知道错列被告的法律后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……(三)错列被告且拒绝变更的;”的规定，本院应驳回五原告对博罗县政府的起诉。其次，关于本案的管辖问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条规定：“基层人民法院管辖第一审行政案件”、第十五条规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；（二）海关处理的案件；（三）本辖区内重大、复杂的案件；（四）其他法律规定由中级人民法院管辖的案件”、第十八条第一款规定：“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖”、第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”2021年4月1日起施行的《最高人民法院关于正确确定县级以上地方人民政府行政诉讼被告资格若干问题的规定》（法释〔2021〕5号）第七条规定：“被诉行政行为不是县级以上地方人民政府作出，公民、法人或者其他组织以县级以上地方人民政府作为被告的，人民法院应当予以指导和释明，告知其向有管辖权的人民法院起诉；公民、法人或者其他组织经人民法院释明仍不变更的，人民法院可以裁定不予立案，也可以将案件移送有管辖权的人民法院。”根据上述规定，本案应当以罗阳街道办为适格被告确定案件的级别管辖和管辖法院，不适宜以博罗县政府为被告确定案件的级别管辖和管辖法院。根据惠州市行政案件集中管辖之规定，本案应当移送惠州市惠城区人民法院审理。为节省诉讼成本、减少诉累，本院对驳回起诉事项和移送事项在本裁定书中一并处理。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、驳回原告张新毫、张新任、张新华、庄小龙、张文彪对被告博罗县人民政府的起诉。二、本案移送惠州市惠城区人民法院审理。如不服本裁定第一项判项，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长 饶来新审 判 员 陈龚东审 判 员 邱炜炜二〇二一年四月二十七日法官助理 肖 瑶书 记 员 苏敏娜附相关法律法规：一、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件按照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。二、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（三）项有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：(三)错列被告且拒绝变更的;