陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2021）陕01民终337号 上诉人（原审原告）：鲁通波，男，1986年12月8日出生，汉族，住西安市临潼区。法定代理人：鲁斗合，男，1957年12月18日出生，汉族，住西安市临潼区。委托诉讼代理人：刘双田，西安市临潼区148法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：西安邦淇制油科技有限公司，住所地：西安市临潼区。法定代表人：朱晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱丽英，该公司员工。委托诉讼代理人：周玲，该公司员工。上诉人鲁通波因与上诉人西安邦淇制油科技有限公司（以下简称邦淇公司）劳动争议纠纷一案，均不服西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初2136号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人鲁通波上诉及答辩称，二审诉讼请求：1、变更一审判决第一项为邦淇公司支付鲁通波一次性伤残补助金33000元，维持住院伙食补助及护理费，变更一审判决第二项为西安邦淇制油科技有限公司从2016年5月份起在代扣社保费用后按每月3000元补发鲁通波停工留薪待遇至劳动关系解除之日止，维持第三项；2、一、二审诉讼费由邦淇公司承担。事实与理由：一审法院依据邦淇公司在鲁通波发生工伤后每月降低支付的2338.91元、1812.3元工资标准判决该案，明显认定事实错误。鲁通波发生工伤后，根据《工伤保险条例》规定，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。然而，邦淇公司在鲁通波发生工伤后并未按原每月扣除代缴社保费后的3000元支付鲁通波停工留薪期内的工资。邦淇公司作为鲁通波工资发放账簿、记账原始凭证的控制单位，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定，其应当负有提供该部分书证证据的义务。一审法院在邦淇公司未依法提交该部分证据情况下，以邦淇公司在鲁通波受伤时当月工资2338.91元为标准计算其一次性伤残补助金25728.01元（2338.91元×11个月）及以邦淇公司在鲁通波受伤后第3个月降低支付的月工资1812.3元为标准作为停工留薪待遇判决依据，其与邦淇公司在鲁通波受伤前每月支付工资3000元不符，明显存在该事实认定错误情况。鉴于以上情况，一审判决支付鲁通波一次性伤残补助金停工留薪待遇依据的月工资标准与鲁通波受伤前原工资待遇不符，认定事实错误，二审法院依法应予纠正并改判。 邦淇公司上诉及答辩称，二审诉讼请求：1、撤销一审判决，改判驳回鲁通波全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由鲁通波承担。事实与理由：邦淇公司认为一审法院认定事实不清，判决显失公平，判决结果错误与事实相悖，且适用法律错误。1、邦淇公司一直积极和鲁通波协商沟通工伤保险基金事宜，但由于鲁通波法定代理人拒绝签字配合进行工伤基金理赔，而且邦淇公司在本案中只是协助鲁通波申请工伤待遇，那么支付工伤保险待遇的主体是工伤保险基金（社保局）而并非是邦淇公司，根据《工伤保险条例》规定只有在用人单位没有购买工伤保险，才由单位支付工伤待遇。故一审认定邦淇公司没有为鲁通波申请享受工伤待遇无任何法律依据，系认定事实不清。2、邦淇公司己为鲁通波办理工伤保险，那么应由工伤基金进行支付，人民法院判决由邦淇公司支付无任何法律依据，严重损害了邦淇公司的合法权益。3、《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。法院判决邦淇公司支付鲁通波护理费无任何法律依据判决错误。4、根据国务院《工伤保险条例》第三十三条规定：停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。针对本案鲁通波与邦淇公司签订劳动合同期限为2011年6月1日至2014年5月31日。2013年9月10日鲁通波发生工伤，2014年5月31日双方聘用合同期满终止。庭审中，鲁通波也未向人民法院提交市级劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长的任何材料。从鲁通波主张及诉称中，其自认已和邦淇公司解除劳动关系，实际上双方聘用合同已于2014年5月31日期满终止，双方再无续签聘用劳动合同，鲁通波至今也未到邦淇公司上过班。故一审法院判决支付鲁通波从2016年5月份起在代扣社保费后按每月1812.3元补发鲁通波停工留薪待遇至劳动关系解除之日止，无任何法律依据。5、2017年7月14日鲁通波确认为8级伤残。依据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时效为一年。本案中，鲁通波向仲裁委申请仲裁时已超过法律规定的一年仲裁时效，仲裁委以超过时效为由不予受理，使用法律正确。一审法院在审理过程中忽略劳动争议案件的时效问题，在邦淇公司提出时效问题时不进行审查，其判决内容无法律依据。邦淇公司已向鲁通波支付伙食补助费、护理费、工资待遇以及按月支付一次性伤残就业补助金，且邦淇公司已为鲁通波办理工伤保险，应由工伤基金支付，故鲁通波的主张缺乏事实及法律依据，一审法院认定事实不清，判决错误，显失公平。综上所述，恳请二审法院查明事实，维护其合法权益。鲁通波一审诉讼请求：1、判决邦淇公司支付其一次性伤残补助金33000元（11个月×3000元/月）、一次性工伤医疗补助金96876元（12个月×8073元/月）、一次性伤残就业补助金96876元（12个月×8073元/月）、住院伙食补助费1533元（73天×21元/天）、护理费242600元（2426天×100元/天，从2013年9月10日工伤发生日起至2020年5月11日起诉日）、工伤、疾病治疗期间工资146600元（1466天×100元/天，从邦淇公司停发其工资日2016年5月1日起至2020年5月11日起诉日）、交通费2000元，合计619485元； 2、判令邦淇公司因违法终止劳动合同支付其赔偿金57000元（9.5月×3000元/月×2）。。 一审法院经认定事实，2011年6月1日，鲁通波与邦淇公司签订劳动合同，鲁通波进入邦淇公司工作，岗位为码包工。合同期限为2011年6月1日至2014年5月31日。合同履行期间，邦淇公司自2013年1月起为鲁通波参加了工伤保险。2013年9月10日5时50分左右，鲁通波工作期间从高约2米的垛位仰面跌下。当即，邦淇制油被送往核工业四一七医院。专科检查情况为：腰椎前突变小，未见皮肤擦伤及瘀斑，轻度肿胀，以腰2棘突后侧为主，腰1-2棘突间及椎旁压痛，不伴放射痛。双下肢肌力、肌张力均正常。感觉正常，腹壁反射，膝腱反射正常，提睾反射存在。双下肢末梢血运行良好。余肢体未查及异常，双侧Babinski征（一）。辅助检查：（2013-9-10核工业四一七医院）腰椎X片示腰2椎体压缩性骨折，腰椎CT示腰2平面椎管轻度受压。入院诊断：腰2椎体压缩性骨折。2013年9月12日在硬外麻醉下行腰椎2椎体压缩性骨折切开复位钉棒系统内固定手术，手术顺利。术后复查腰椎2椎体高度已恢复，椎间隙等宽，内固定位置良好。2013年9月26日出院，治愈出院，诉腰背部不动不痛。医嘱建议术后1月配戴腰部支具下床，戴支具2月，3月内避免弯腰，6月内避免重体力劳作 ，术后6周、3月、6月复查腰椎X片。2013年9月29日经邦淇公司申请，2013年10月9日西安市临潼区人力资源和社会保障局以临人社工认字【2013】084号工伤认定决定通知书，认定鲁通波2013年9月10所受伤害为工伤。如不服本决定，可自接到决定书之日起60日内向同级人民政府或上级社会保障行政部门申请行政复议。鲁通波与邦淇公司对该决定均无异议。2013年10月15日鲁通波在核工业四一七医院复查DR检查所见：系腰2椎体骨折，复内固定术后，今片示腰2椎体高度基本复原，前缘皮质欠光整，胸11椎体变扁，椎体中央见横行致密带，边界欠清，余椎体未见异常，椎间隙大致等宽，椎旁软组织未见异常。检查结论为：1、腰2椎体骨折、复位内固定术后。2、胸11椎体压缩性骨折。2015年5月14日-2015年5月28日，鲁通波第二次入住核工业四一七医院行腰椎内固定物取出术。2017年2月间鲁通波出现精神病症。鲁通波法定代理人封堵被告厂门。2017年2月27日邦淇公司将鲁通波送往西安市精神病院治疗。该院以鲁通波以多疑、自语、言行紊乱加重10天，主诉总病程半年收住院治疗。入院情况记载：患者自2016年7月因母亲去世逐渐起病，当时主要表现为时常自言自语，无故发笑，脾气暴躁，懒散，与同事人际关系紧张、孤僻离群，无法胜任工作，故被单位停职一直闲赋在家等等。入院诊断：精神分裂症。2017年4月11日出院，出院情况为入院时精神病症状基本消失，已达到临床治愈。鲁通波3次住院期间的所有治疗费用均由邦淇公司支付。2017年7月邦淇公司申请对鲁通波进行劳动能力及精神病与工伤关系进行鉴定。2017年7月14日西安市劳动能力鉴定委员会出具西安市劳鉴【2017】年07140760号鉴定结论书，确定鲁通波伤残等级为八级。对鉴定结论不服提出再次鉴定申请的，须在收到鉴定结论书15日内向陕西省劳动能力鉴定委员会当面申请。各级劳动能力鉴定委员会不接受以电话、传真、电子邮件、邮寄信件、快递等非当面方式的劳动能力鉴定申请。同日西安市劳动能力鉴定委员会出具西安市劳鉴【2017】年0714J370号鉴定结论书，就鲁通波工伤导致疾病鉴定确认结论为：精神分裂症与原工伤无直接因果关系。对该两个结论，鲁通波法定代理人不服，但未申请复议，而通过不断上访及封堵邦淇公司厂寻求解决。邦淇公司2013年9月、10月邦淇公司在代扣社保后每月发给鲁通波工资2338.91元、2105.99元。从2013年11月至2016年4月邦淇公司在代扣社保后每月发给鲁通波工资1800余元不等。邦淇公司为鲁通波办理了2012年6月-2019年1月城镇职工基本养老保险。2020年5月11日鲁通波向西安市临潼区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，仲裁委以请求事项超出仲裁时效作出不予受理通知，但鲁通波未就与邦淇公司的劳动关系解除问题申请仲裁。审理中鲁通波方申请对鲁通波进行伤残等级及工伤认定后出现的胸11椎体压缩性骨折、精神分裂症与原工伤有无因果关系进行鉴定。本院委托后，鉴定机构答复不对劳动争议工伤进行鉴定，应由劳动能力鉴定机构进行鉴定，而不能鉴定，一审法院告知鲁通波方后继续进行诉讼。一审法院认为，2013年9月10日鲁通波在工作时受伤，2013年10月9日经西安市临潼区人力资源和社会保障局认定鲁通波所受伤害为工伤。2017年7月14日西安市劳动能力鉴定委员会确定鲁通波伤残等级为八级。对此结论，鲁通波虽称有异议，但没有按合法途径申请复议。依法应按该伤残等级确定鲁通波应享有的工伤保险待遇。依据国务院《工伤保险条例》第十二条规定，鲁通波应享受的工伤保险待遇应从工伤保险基金的社会保障基金财政专户支出，但邦淇公司没有为鲁通波申请享受工伤待遇，因此，鲁通波应享受的工伤待遇应由邦淇公司支付。对鲁通波诉请住院期间伙食补助费的请求。依据国务院《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。本案中邦淇公司2013年9月10日-26日，2015年5月14日-28日因工伤治疗及2017年2月27日- 4月11日因精神病治疗期间，鲁通波虽负担了治疗费用，但依该规定未支付鲁通波的住院伙食补助费用，鲁通波对该73天的住院伙食补助每天要求支付21元的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对鲁通波诉请中要求护理费的请求，虽工伤条例中在工伤待遇中没有应支付护理人费用的规定，但考虑到本案鲁通波住院期间需要护理，而邦淇公司并未安排护理的情况，及在2013年9月26日出院时，有“建议术后1月配戴腰部支具下床，戴支具2月、3月内避免弯腰，6月内避免重体力劳作” 的医嘱。因此，对鲁通波3次住院期间及第1次出院后3个月期应认定为需要护理的期间，共计护理期间应为163天。鲁通波主张从2013年9月10日至2020年5月1日起诉日共2426天为护理期间的主张，不符合鲁通波工伤程度的实际情况，一审法院不支持。对其主张的护理费每天100元的请求，基本符合现实情况，一审法院予以支持。因此，一审法院应支付鲁通波163天护理费共计16300元。对鲁通波要求的工伤期间的工资。根据国务院《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。陕西省实施《工伤保险条例》办法第十八条规定：工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得与其解除或者终止劳动关系。停工留薪期满，工伤医疗服务机构出具继续休假证明的，按照《条例》第三十一条规定延长停工留薪期。用人单位不同意延长的，由用人单位向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请。用人单位未提出确认申请的，视同同意延长。据此规定，本案鲁通波工伤后，邦淇公司未确定鲁通波的停工留薪期，亦未通知终止鲁通波的停工留薪状态。故应视为同意延长鲁通波的停工留薪状态。但2016年4月邦淇公司在没有向鲁通波做出解除劳动合同或终止劳动关系通知的情况下，单方改变鲁通波停工留薪状态，停止向鲁通波发放原停工留薪待遇，不符合法律规定。现鲁通波要求邦淇公司支付停工留薪待遇的请求，符合法律规定，一审法院应予支持。但鲁通波主张每天按100元发放的请求，没有事实依据，也不符合法律规定，一审法院不予支持。邦淇公司应按原扣除社保费用后，每月1812.3元的标准，从2016年5月起向鲁通波补发停工留薪期间的工资待遇。邦淇公司抗辩鲁通波工伤后其向鲁通波每月发放的不是工资而是一次伤残就业补助金，但依法一次性伤残补助金只是在解除劳动关系或终止劳动关系时才会产生的费用，而邦淇公司并未向鲁通波通知解除或终止劳动关系，故邦淇公司的抗辩不符合法律规定，对其抗辩一审法院不予采信。对鲁通波诉请要求邦淇公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求。依据国务院《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十四条规定：七级至十级工伤职工有下列情况之一的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金：（一）本人自愿解除劳动关系的；（二）用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定解除劳动关系的；（三）劳动合同期满终止劳动关系的。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。一次性工伤医疗补助金的标准分别为：七级15个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月；一次性伤残就业补助金的标准分别为：七级15个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月。本案中鲁通波工伤后，邦淇公司未向鲁通波支付一次性工伤补助金，依法应予支付。但鲁通波主张按每月工资3000元的主张，与鲁通波受伤前的工资不符。鲁通波受伤时工资为2338.91元，依法邦淇公司应支付鲁通波一次性伤残补助金2338.91×11= 25728.01元。对鲁通波诉请要求的一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金，由于该二项补助的支付是以解除或终结劳动关系为前提。现邦淇公司没有向鲁通波发出解除或终止劳动关系的通知，对双方间劳动关系何时终止存在争议，且未经仲裁裁决，故对鲁通波要求该二项补助的请求，本案不作处理。对鲁通波要求邦淇公司支付违法终止劳动合同赔偿金的请求，因该争议未经劳动仲裁前置程序，故对鲁通波的该请求，本案不作处理。对鲁通波要求交通费2000元的请求，鲁通波没有提供相应的证据，加之该费用非工伤保险条例规定的项目。故对鲁通波的该请求，依法不予支持。综上所述，对鲁通波请求合法的部分，一审法院予以支持。对邦淇公司抗辩合法的部分，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条一款三项、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，陕西省实施《工伤保险条例》办法第十八条、第二十一条、第二十四条规定，判决： 一、西安邦淇制油科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付鲁通波一次性伤残补助25728.01元，住院伙食补助1533元，护理费16300元； 二、西安邦淇制油科技有限公司从2016年5月份起在代扣社保费用后按每月1812.3元补发鲁通波停工留薪待遇至劳动关系解除之日止； 三、驳回鲁通波要求西安邦淇制油科技有限公司支付交通费的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由西安邦淇制油科技有限公司负担。 经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，国务院《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，邦淇公司为鲁通波办理的工伤保险，邦淇公司应当按照工伤保险程序为鲁通波办理工伤保险理赔。一审法院判决邦淇公司支付鲁通波一次性伤残补助金不当，应当予以撤销。本院对该项不予处理。关于《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。因此，一审法院判决邦淇公司支付鲁通波该项赔偿不当，应当撤销。本院对该项不予处理。鲁通波受伤以后，未在向邦淇公司提供劳动。邦淇公司一直支付鲁通波工资至2016年4月份。此后，邦淇公司停发工资，但并未对劳动关系问题作出表态。 现鲁通波要求邦淇公司发放2016年5月以后的工资待遇，诉求合理，应当予以支持。因鲁通波的停工留薪期已过，一审判决邦淇公司支付鲁通波停工留薪期工资表述有误，应当予以纠正。邦淇公司从2016年5月份起在代扣社保费用后按每月1812.3元补发鲁通波工资至劳动关系解除之日止。鲁通波上诉认为邦淇公司应当按照3000元标准补发工资，没有依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初2136号民事判决第三项；二、撤销西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初2136号民事判决第一项；三、变更西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初2136号民事判决第二项为：“西安邦淇制油科技有限公司从2016年5月份起在代扣社保费用后按每月1812.3元补发鲁通波工资至劳动关系解除之日止”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回西安邦淇制油科技有限公司其他上诉请求。 一审诉讼费负担不变；二审诉讼费20元，由上诉人鲁通波、西安邦淇制油科技有限公司各负担10元。本判决为终审判决。  审  判  长   张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员   刘  春  梅 二○二一年三月三十一日 书  记  员   王      萌   1