吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉04民终109号上诉人(原审被告)：辽源小镇房地产开发有限公司，住所地辽源市龙山区辽河大路6889号。法定代表人：张冬枚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：焦士银，该公司总经理。委托诉讼代理人：毕精华，吉林达信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：合肥佰成策划服务有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区经济开发区电商园三期三栋GF区4层43577号。法定代表人：黄翠平，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘亚坤，安徽华人律师事务所律师。上诉人辽源小镇房地产开发有限公司（以下简称小镇公司）因与被上诉人合肥佰成策划服务有限公司（以下简称佰成公司）合同纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2020）吉0402民初1700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人小镇公司的委托诉讼代理人焦士银、毕精华，被上诉人佰成公司的委托诉讼代理人刘亚坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小镇公司上诉请求：一、依法撤销原判，重审本案并改判小镇公司不承担责任，由佰成公司承担违约责任并赔偿损失150万元；二、一审、二审诉讼费由佰成公司承担。事实和理由：一、一审认定小镇公司工作人员在微信群中出具的对账单为双方最终结算属事实认定不清，证据不足。首先，佰成公司提供的《分销第二批对账单》来源是微信聊天记录，无法确认发送人及接收人的真实身份，一审法院仅凭微信聊天记录认定案件事实明显错误；其次，即使该微信聊天记录真实，也仅是小镇公司负责对账部门的一个对账材料，并非有公章的最终结算单，佰成公司也无其他证据佐证对账单为双方最终结算；最后，小镇公司给佰成公司已经汇款280余万元，一审在佰成公司未举出双方对账资料，仅凭其自认收到80万元，即认定小镇公司仍需给付110余万元佣金及利息错误。二、一审未认定佰成公司违约，属事实认定错误。双方协议中4.1条约定佰成公司应完成月基本销售任务1500万元，但是根据小镇公司提供的《分销月销售额统计表》和《分包销售总明细表》可以证明佰成公司2019年3月份销售房源5套，合计1052026.79元；2019年4月销售房源53套，合计12622093.97元；2019年5月销售房源43套，合计10595396.51元；2019年6月销售房源20套，合计4642275.57元；2019年7月销售房源15套，合计4096700.64元；2019年8月销售房源5套，合计900000.41元。同时根据《房源统计表》、《分包前已销售房源统计表》、《分包后剩余房源统计表》，结合佰成公司主张的佣金数额计算，在足够房源情况下，佰成公司未完成1500万元的月销售任务。三、一审未认定佰成公司销售人员人数不足，属事实认定有误。协议约定乙方直接驻场人员不低于80人，CALL团队不低于20人（非驻场），小镇公司提供了辽源小镇销售项目全体人员合影，已证明佰成公司直接驻场人员不足80人，而佰成公司未提出反对意见及有力证据反驳，一审不予认定属事实认定错误。四、一审认定“总包销协议中约定了销售方工作任务量，但没有约定未完成销售量的违约责任”，驳回小镇公司的反诉请求是适用法律错误。佰成公司销售人员不足、未完成工作销售量是违约行为，另外在《总包销售协议》第8.1款也明确约定了任何违反本合同的行为均属违约行为，守约方有权追究对方违约责任并要求其承担相应赔偿责任。小镇公司一审主张按照未完成销售任务金额计算损失或按未完成任务资金被占用导致小镇公司利息损失，要求佰成公司承担赔偿责任符合法律规定，一审法院认定佰成公司不承担违约责任属法律适用错误。综上，双方并未最终结算，不应判决给付佣金及利息。佰成公司存在违约行为，应承担违约责任，故请求依法撤销原判，重审本案并依法改判。佰成公司辩称，1.依法驳回上诉、维持原判。2.本案一审、二审全部诉讼费由小镇公司承担。一、双方已结算完毕，小镇公司应按照结算金额付款。佰成公司提交了公证的微信聊天记录，微信群中均是双方公司主要负责人，小镇公司在一审中认可发送《8.27分销第二批对账明细（6）》的焦士银系其工作人员，可见对账单的发送主体是小镇公司，聊天记录中载明“你们上午对出来给我反馈信息”等，可以证明该表是小镇公司自认的双方最终对账明细。佰成公司至今未提出异议，且已与对方协商开票及付款事宜，发票已开具给小镇公司，该111余万元与对账明细的数额相互印证，可见佰成公司认可小镇公司制作的对账明细，双方对案涉合同已经结算完毕。二、小镇公司主张佰成公司未完成工作任务量证据不足。此前双方发生了第一批对账，房产销售存在特殊性，对比对账明细的销售额及佣金的比例，可以证明佰成公司完成了合同约定的销售量。三、佰成公司按约派驻了驻场人员。小镇公司以一张合影来证明驻场人员不符合约定，但该证据无法证明佰成公司在该项目的真实驻场人数。一审法院对该证据不予认定正确。四、小镇公司主张违约责任无事实和法律依据，合同中虽然约定了工作任务量，但没有约定未完成销售量的违约责任。本案中小镇公司无证据证明佰成公司未完成合同约定的任务量及给其造成的实际损失，故要求佰成公司赔偿没有依据。请求二审法院维持原判。佰成公司向一审法院起诉请求：1.判令小镇公司支付佣金1114349.63元，并自2019年11月27日起以1114349.63元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的4倍为标准支付逾期付款违约金至款清时止，暂计至2020年9月8日的利息为140977.64元，以上暂计1255327.27元。2.本案全部诉讼费由小镇公司承担。小镇公司向一审法院提出反诉请求：1.请求确认双方2019年3月8日签订的《辽源汽车商贸物流特色小镇总包销售协议》于2019年7月31日解除，判令佰成公司赔偿小镇公司损失暂定150万元；2.案件受理费由佰成公司负担。一审法院认定事实：2019年3月8日，佰成公司与小镇公司签订了《辽源汽车商贸物流特色小镇总包销售协议》，约定小镇公司委托佰成公司代理销售小镇公司开发的辽源汽车商贸物流特色小镇项目商铺，合同对双方合作方式、佣金结算，逾期付款违约责任等权利义务均作了明确约定。合同签订后，佰成公司按约进驻小镇公司项目，开始代理销售小镇公司商铺，2019年8月底，佰成公司的代理销售工作结束，并向小镇公司提供了对账材料，要求其对佣金进行结算，双方核对结算结果后，小镇公司直到2019年11月26日才在双方共同建立的微信工作群中发出小镇公司制作的最终对账明细表《8.27分销第二批对账明细（6）》，根据该结算表显示，小镇公司实际应当支付佰成公司的佣金总额为1914349.63元。佰成公司也按约向小镇公司开具了全部发票，但小镇公司至今仅支付了80万元，剩余1114349.63元至今未支付。一审法院认为，小镇公司工作人员在微信中给佰成公司出具对账明细单，真实可信。对账明细单是双方履行合同的最终结算。小镇公司的辩论、反诉意见“第二次结算不是最终结算”，一审法院不予支持。总包销售协议中约定了销售方工作任务量，但没有约定未完成销售量的违约责任。小镇公司举证的“对方未完成工作销售量”、“销售人员人数不够”证据不足；“对方没有完成销售任务承担违约责任”的反诉请求，一审法院不予支持。总包销售协议中违约责任“应付款千分之一每日”过高（超过30%），一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：小镇公司在本判决生效后5日内给佰成公司佣金费1114349.63元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率，从2019年8月28日起计算，至全部付清时止）；驳回小镇公司的反诉请求。案件受理费8049.00元、反诉费9150.00元、保全费5000.00元由小镇公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。小镇公司提交了如下新证据：1.销售金额情况说明，拟证明双方未最终对账确认佣金，并认可应支付的佣金为42万元。2.房屋销售合同和销售账明细各一组，证明佰成公司销售房屋141套（退2套），总销售金额33908493.89元，佣金总额为4266144.90元，并要求扣减第四年9%和第五年10%返租部分销售金额产生的佣金52.3万元和2019年8月份佣金102325.81元。3.分销开支明细及对应的收条、财务账目一组，证明小镇公司为佰成公司垫付工资、提成款等费用共计40.4万元。4.小镇公司负责人焦士银与房保成的微信聊天记录一组，证明双方未就第四年和第五年返租佣金达成一致，未最终对账核算。5.吉林银行与农村商业银行等银行的利息明细及按照佰成公司未完成销售金额计算的利息表，证明小镇公司资金占用利息的损失150余万元。佰成公司质证认为证据1是小镇公司的单方陈述，对其真实性不予认可；证据2房屋销售合同未提供原件，无法证明小镇公司主张，销售明细由对方单方制作，且真实性、合法性及关联性不予认可；证据3相应费用在小镇公司计算应付佣金中已相应扣除。关于费用报销单及发票载明的费用佰成公司不予认可。证据4未提交原件，证据真实性不予认可，且二人聊天记录中小镇公司的主张未得到认可。证据5是对方自行制作，证据真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明佰成公司存在违约行为，双方已于2019年7月自愿协商解除合同，说明小镇公司对合同履行无异议。小镇公司无证据证明以3706万元主张利息的真实性、合理性，按照贷款利率计算无法律依据，以该表主张违约责任证据不足。佰成公司未提交新证据。对小镇公司二审提交的新证据评判如下：小镇公司提供的证据属于己方陈述，并无佰成公司的确认；且无其他证据予以佐证，故本院对小镇公司提交的证据均不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。关于佰成公司代理销售房屋的每月销售情况，小镇公司提出2019年4月至7月总计销售额为3194万元（月度销售额分别是1262万元、1059万元、464万元、409万元），并提供了月度销售明细，佰成公司虽对小镇公司提供的数据不予认可，但佰成公司并未提出证据予以反驳，结合案涉合同履行期内，佰成公司应完成销售总额为6000万元，实际销售总额为3194万元，故本院对小镇公司一审提出的佰成公司每月完成的销售金额予以认定。佰成公司未完成《辽源汽车商贸物流特色小镇总包销售协议》4.1约定的基本任务，构成违约。本院认为，本案的争议焦点是:一、佰成公司基于案涉销售协议所得佣金应如何确定；二、佰成公司是否存在违约行为，如存在，是否给小镇公司造成经济损失，该损失金额应如何确定及佰成公司应否承担违约责任。佰成公司和小镇公司签订了《辽源汽车商贸物流特色小镇总包销售协议》，该协议是双方真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中，小镇公司共计支付佰成公司佣金288万元，在双方微信群中由小镇公司的总经理焦士银发出《8.27分销第二批对账明细（6）》，该表中体现出未结佣金为1,914,349.63元。小镇公司二审庭审时要求变更佣金计算方式，要求按照成交销售总额扣减佰成公司应承担的费用，但二审双方对销售明细表未达成一致意见，本院无法确认该销售明细表的真实性，故变更佣金计算方法的基础数据无法确定，且小镇公司未提出充分证据证明其之前在微信群中提交的《8.27分销第二批对账明细（6）》计算方法错误或并非其欠付佣金的真实意思表示。在微信群中先由小镇公司员工陈瑞于2019年8月7日发送《8.27分销第二批对账明细》要各方抓紧时间对账，并说明各部门对此表都核对无异议。2019年11月26日由小镇公司总经理焦士银在微信群中发出《8.27分销第二批对账明细（6）》，并说明最新数据，故该金额应为小镇公司最终确认其应给付佰成公司的佣金。现小镇公司对己方自认的事实予以否认，因其提出新的计算方式佰成公司不予认可，又无能够证明其主张的证据，故本院对其重新计算佣金的主张不予支持，一审对小镇公司应付佣金金额的认定正确。二、关于佰成公司是否存在违约行为，合同中虽未约定佰成公司违约应承担的违约责任，但应根据案件事实综合评定。小镇公司系房地产开发企业，案涉合同系房屋包销合同，合同目的为销售房屋、回笼资金；因佰成公司销售任务违约，会影响到本案项目的销售进度、销售时机和回款速度，增加了小镇公司财务成本的负担，客观上造成开发资金未能按照合同预期收回，小镇公司承受了资金使用利益的损失。佰成公司应赔偿小镇公司资金使用利益的损失，该项损失应按房地产类公司回收销售资金后所相应减少的银行贷款利息计算，计算损失的基数为月度销售额与销售基本任务的差额，即2019年4月238万元、5月441万元、6月1036万元、7月1091万元；计算损失的期间为合同实际履行期间及双方解除合同后小镇公司重新规划、实施案涉房屋销售所需要的必要准备时间，小镇公司于2019年8月28日制作案涉《分销佣金结算表》，本院综合考虑前述因素，酌定计算损失的期间截止到2019年8月31日；计算损失的利率为当期一年以内贷款利率（中国人民银行贷款基准利率4.35%、2019年8月20日起银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%）。2019年4月计算方式：238万元×4.35%÷12×3＝25882.50元，238万元×4.35%÷360×19＝5464.08元，238万元×4.25%÷360×12＝3371.67元。2019年5月计算方式：441万元×4.35%÷12×2＝31972.50元，441万元×4.35%÷360×19＝10124.63元，441万元×4.25%÷360×12＝6247.50元。2019年6月计算方式：1036万元×4.35%÷12×1＝37555.00元，1036万元×4.35%÷360×19＝23784.83元，1036万元×4.25%÷360×12＝14676.67元。2019年7月计算方式：1091万元×4.35%÷360×19＝25047.54元，1091万元×4.25%÷360×12＝15455.83元。本院计算佰成公司应赔偿损失的金额为199,582.75元。综上所述，辽源小镇房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持（2020）吉0402民初1700号民事判决的第一项；二、撤销（2020）吉0402民初1700号民事判决的第二项；三、合肥佰成策划服务有限公司赔偿辽源小镇房地产开发有限公司损失199,582.75元。四、驳回辽源小镇房地产开发有限公司的其他反诉请求。二审案件受理费23980.00元，由辽源小镇房地产开发有限公司负担20863.00元，由合肥佰成策划服务有限公司负担3117.00元。一审案件受理费由合肥佰成策划服务有限公司负担1416.00元，由辽源小镇房地产开发有限公司负担6633.00元。一审反诉费由合肥佰成策划服务有限公司负担1190.00元，由辽源小镇房地产开发有限公司负担7960.00元。本判决为终审判决。审判长 朱建勇审判员闫春平审判员申颖二〇二一年四月二十九日书记员 路            骐