辽源市西安区人民法院   民事判决书   （2020）吉0403民初1002号   原告：郭海，男，1961年10月11日生，汉族，住吉林省东辽县。   委托诉讼代理人：郭玉秋，吉林达信律师事务所律师。   被告：辽源市浩然建筑安装有限责任公司，住所地辽源市西安区。   法定代表人：徐浩然，该公司经理。   委托诉讼代理人：刘秋野，该公司法律顾问。   被告：闫广新，男，1968年4月8日生，汉族，住辽源市龙山区。   被告：新星宇工程建设集团有限公司，住所地长春市绿园区。   法定代表人：李重亮，该公司经理。   委托诉讼代理人：杨瑞清，吉林恒太律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张美娜，该公司员工。   郭海诉辽源市浩然建筑安装有限责任公司（以下简称浩然公司）、闫广新、新星宇工程建设集团有限公司（以下简称新星宇公司）身体权纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭海及其委托诉讼代理人郭玉秋，被告浩然公司委托诉讼代理人刘秋野、被告新星宇公司委托诉讼代理人杨瑞清、张美娜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告郭海诉称，一、请求法院判令三被告连带赔偿原告郭海施工中受伤的各项损失数额为110,327.23元，其中医疗费61,749.93元，伙食补助费6400.00元，护理费9,889.96元，误工费31,987.34元，交通费300.00元，原告郭海保留对三被告追究伤残赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费用的权利，待郭海治疗结束后另行主张。二、诉讼费、律师代理费等费用由被告承担。事实和理由：2019年11月13日,郭海在浩然公司承建的唐山市丰南区荣盛锦绣公园项目一期工程工地从事力工工作时，摔伤入院治疗，诊断为左股骨髁间及髁骨上粉碎性骨折，共住院64天，花费医疗费数万元。该工程项目由新星宇公司承建，浩然公司为分包方，闫广新招募工人（包括原告郭海）在该工程项目工地负责实际施工，闫广新给郭海发放工资，管理安排郭海日常工作内容。根据劳社发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定，三被告应当对给郭海造成的损害损失予以赔偿并承担相应用工主体责任，因与用工方赔偿数额未达成一致，故诉至法院。   浩然公司辩称，一、郭海不是浩然公司雇佣的劳务人员，双方不存在劳务关系，浩然公司不应承担赔偿责任。二、根据《民法典》“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，郭海在提供劳务过程中，未系安全带是导致其受伤的全部原因，其应对自己的损害承担全部过错责任。郭海是完全民事行为能力人，能够辨别自己的行为，应当尽到安全注意义务，应对自己的行为负责。三、事发工地在施工时设立安全警示牌、安全警示标志，且每日在施工前对现场劳务人员进行安全教育，因此无论是闫广新还是浩然公司均没有过错。   被告闫广新辩称，郭海工作时不系安全带、不戴安全帽，摔倒受伤郭海自己也有责任，是郭海自己的过错。闫广新是浩然公司招聘到公司工作，闫广新是班组长，领工人干活，是给浩然公司打工，与浩然公司是劳务关系，浩然公司给闫广新交纳社保，闫广新不是法人，不应承担赔偿责任。   新星宇公司辩称，一、新星宇公司作为被告，诉讼主体不适格，根据民事诉讼法第一百一十九条规定，郭海与新星宇公司无利害关系。二、新星宇公司对郭海的损害不承担赔偿义务，新星宇公司分包的浩然公司是具有独立法人资格，并具有施工资质的法人公司，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条规定和劳社发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定，发包方将业务分包给没有相应资质的分包人，应当与分包人或雇主承担连带赔偿责任。而本案新星宇公司劳务分包给具有资质的浩然公司，并不是直接分包给郭海的雇主闫广新，因此答辩人在劳务分包中不具有过错，其行为也不违反法律规定，因此新星宇公司不应与浩然公司及闫广新承担连带赔偿责任，故请求法院驳回郭海对新星宇公司的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   郭海提供证据1、新星宇公司企业信息一份，唐山荣盛锦绣一期工地照片两张，证明新星宇公司承建了唐山荣盛锦绣公园项目一期工程；浩然公司质证认为，该证据不具备证据合法性、关联性及客观性，不应作为证据使用。闫广新质证认为，无法证明证据真实性，靠挂新星宇公司建设工程的特别多。新星宇公司认为，该证据真实性合法性存在异议，无法看出证据来源。   证据2、通话录音录像光盘2张（郭海、郭海儿子和闫广新的对话）及手机录音共11段录音（3段郭海儿子和浩然公司赵部长对话，8段郭海儿子和闫广新对话），证明浩然公司承建了新星宇公司的部分工程，闫广新作为浩然公司的实际施工人，在新星宇公司的工地施工，郭海在工地施工受伤后，找闫广新和浩然公司的安全部长赵仲金，并证明郭海在三被告承建的唐山建设工地施工时受伤，闫广新作为无资质承包人招收工人的赔偿责任应当由三被告连带承担。浩然公司质证认为，闫广新本身就是被告，通话录音及录像内容需要法院判断证明力，不能作为证据使用，无法证明通话人员真实身份。闫广新质证认为，郭海及郭海儿子与闫广新的通话录音录像是真实的，但闫广新也只是为浩然公司工作的人，闫广新不是法人。新星宇公司质证认为，真实性合法性和关联性均有异议，闫广新是本案被告，录音不能作为证据使用，只能算作双方的自认证据，该证据与新星宇没有任何关联。   证据3、医疗票据2份，证明郭海在唐山丰南区医院的治疗费用10,980.62元，在辽源矿业集团公司职工总医院治疗费用50,769.31元，合计61,749.93元。浩然公司质证认为，因郭海在提供劳务的过程中没有按规定佩戴安全带、安全帽，所以郭海应承担过错责任。闫广新质证认为，郭海花费多少钱治疗，闫广新不清楚。新星宇公司质证认为，真实性合法性无异议，与新星宇公司无关联。   证据4、病历2份，用药清单2份，证明在唐山市丰南区医院住院14天为二级护理，辽源矿业集团公司职工总医院住院50天，均为二级护理，因此发生护理费9,889.96元，按建筑类日误工费计算，误工费为31,987.34元，住院伙食补助费6400.00元，另外还能证明郭海现仍未恢复健康并需后续治疗，待完全恢复治疗后鉴定是否构成伤残及二次手术费用。浩然公司质证认为，真实性无异议，但病历及清单中体现出部分医疗费用非外伤所用。闫广新质证认为，闫广新知道郭海确实住院了，在唐山住院期间是闫广新找一个叫陈刚的人护理，护理费是分期向浩然公司财务借的。新星宇公司质证认为，真实性合法性无异议，与新星宇公司没有关联性。   证据5、律师代理费发票一张，证明郭海支付代理费7000.00元。   浩然公司质证认为，真实性无异议，代理费不应由浩然公司承担。闫广新认为，闫广新和郭海一样，都是为浩然公司打工，代理费不应向闫广新主张。新星宇公司质证认为，真实性合法性无异议，与新星宇公司无关，由法院判决由谁承担代理费。   证据6、高某证人证言（出庭作证）：证明与郭海一起在唐山市荣盛锦绣一期工地工作，郭海是力工，在高空班组闫广新班组工作，闫广新找郭海去唐山工地工作，郭海开工资在闫广新处，开工资的方式是现金支付，每年五月节、八月节、年终结算，由闫广新发工资。郭海是在浩然公司工作期间受伤，郭海受伤当时高某没在场，郭海住医院之后高某才知道。2020年的腊月二十九，在浩然公司位于幸福家园的物业，高某在闫广新处代为领取郭海最后在工地的剩余工资600多元钱，领工资时记工单上郭海那栏是高某签的名。高某与郭海工作的工地上牌子写的是新星宇公司。闫广新质证认为，证人证言部分不真实，郭海是2019年10月份摔伤，这时证人已经回家，不在唐山干活了。郭海到工地干活，是郭海给闫广新打电话主动要来。2020年腊月二十九那天，是闫广新班组开资，闫广新只是组织者，开资时的记工单都拿回浩然公司，浩然公司财务必须要存档。闫广新也是打工者，不应该承担赔偿责任。浩然公司质证认为，证人证言不属实，没有相应的证据予以证明；建筑工地用工性质为临时性用工，不存在长期用工，证人证言说明工资是闫广新支付的，因此证人证言不能证明郭海与浩然公司存在法律义务。新星宇公司质证认为，证人证言不具有唯一性，证人证言也没有涉及到新星宇公司，所以与新星宇公司不具有关联性。   证据7、郭淑江证人证言（出庭作证）：郭海是证人郭淑江父亲，欲证明郭海确实在闫广新工作处受伤，2019年11月27、28日左右一位张姓司机和姓苏的人将郭海送回辽源，送到矿医院骨科就走了，说郭海在工地受伤，公司没人管就给送回来了。闫广新说过郭海在唐山医院看病的医疗费是郭海的工资，是闫广新把郭海的工资提前支取出来垫付的医疗费，郭海在工地工资还有一万多块钱。后期向公司要郭海的医疗费都是郭淑江联系。浩然公司质证认为，郭海在丰南医院住院的医疗费是由闫广新支付的，护理也是由闫广新护理的，所以闫广新是唐山丰南施工工地的承包者，浩然公司是将该部分活分包给闫广新，所以原告的受伤与浩然公司没有关系，另外在丰南医院的医疗费和护理费都应在郭海的诉讼请求中扣除。闫广新质证认为是郭海要求不在唐山治疗想要回辽源，而且在唐山治疗期间闫广新为郭海找了护理人员，为郭海垫付的医疗费是从郭海的工资里支付，但闫广新也不是法人，垫付的医疗费也不是闫广新的钱。新星宇公司质证认为，对证人证言真实性无异议，但与新星宇公司不存在关联性。浩然公司提供证据1、手机照片两张，证明事故发生的工地上设置了安全施工标志，及安全施工标语，证明浩然公司做到了安全教育义务。郭海质证认为，真实性无异议，但郭海从事的是室内装修，棚顶工作，该工作无法系安全带，浩然公司及实际施工人也未提供其他安全保障措施，应当对郭海的受伤承担赔偿责任。闫广新及浩然公司均无异议。   新星宇公司提供证据1、建筑工程施工劳务分包合同书，项目工程名称为锦绣公园项目一期施工总承包工程，工程地点在唐山市丰南区锦绣公园施工项目现场，该合同是于2018年4月20日由工程承包方新星宇公司与劳务分包人浩然公司签订的劳务分包合同，该合同证实如下：1、分包人浩然公司具有劳务分包资质，资质证号为XXX，发证机关为辽源市住房和城乡建设局。2、根据该合同第十二条安全施工与检查，第十三条安全防护，第十四条事故处理，证明发包人即本案被告新星宇公司在发包时就已经向分包人要约了安全教育和安全防护，分包人签订了该合同，做到了承诺，从而证明发包人尽到了告知义务，不存在过错行为和安全教育不到位行为，由于发包方新星宇公司和分包方浩然公司所签订的分包合同是在充分协商自愿基础上，是双方真实意思表示，而且分包人具备资质。所以该合同是合法有效的。郭海质证认为，真实性无异议，如果依据被告浩然公司的主张，闫广新是劳务分包人，闫广新又否认分包人身份，并且闫广新也无分包资质的情况下，依据相关法律规定，将工程分包给无资质的劳务分包人，承包人和分包人应承担施工过程中出现的损害赔偿责任。作为承包人的被告新星宇公司与分包人浩然公司应当承担再分包时的违法分包责任。浩然公司对该份证据无异议。闫广新质证认为，该证据是新星宇公司和浩然公司之间签订的，浩然公司不是将工程分包给闫广新，如果浩然公司说分包给闫广新，应拿出分包合同。   上述证据均在卷予以佐证。   经审理查明，2018年，新星宇公司与浩然公司签订劳务分包合同，约定新星宇公司承包的唐山市丰南区锦绣公园项目一期工程劳务分包给浩然公司，工程地点位于唐山市丰南区锦绣公园项目施工现场，分包范围为建筑工程大清包，约定开始工期是2018年4月20日，结束工期为2019年12月30日。分包人浩然公司具有劳务分包资质，资质证号为XXX，发证机关为辽源市住房和城乡建设局。劳务分包合同第12.1条约定“由于劳务分包人安全措施不力造成事故的责任和因此而发生的费用，由劳务分包人承担。”浩然公司雇佣原告郭海在唐山市丰南区荣盛锦绣公园项目一期工程工地从事力工工作，被告闫广新为浩然公司雇佣的工长，管理安排郭海日常工作内容。2019年11月13日郭海在唐山市荣盛锦绣公园项目一期工程工地工作时摔伤，在唐山市丰南区医院住院治疗14天，二级护理，出院诊断为左股骨髁间及髁上粉碎性骨折，2019年11月27日出院后于当日在辽源矿业集团总医院住院治疗50天，二级护理。门诊诊断为左股骨髁间及髁上陈旧粉碎性骨折。诉讼中，原告郭海向本院提出鉴定申请，请求对伤残等级及二次手术医疗费、住院天数、误工期、护理人数进行鉴定，本院委托吉林永兴司法鉴定所鉴定，吉林永兴司法鉴定所向司法辅助办公室函告：郭海左骨髁上，髁间粉碎骨折，内外双钢板固定，对位尚可，可见少许不连续骨痂，股骨髁间密度低，外侧钢板远端螺钉折断，内侧钢板远端固定松动上移，此种情况钢板已经不能起到有效固定和帮助促进骨折愈合的作用，可能还需重新进行钢板内固定术。如果被鉴定人郭海二次手术费用是指重新进行钢板内固定手术治疗的费用。被鉴定人此次申请的伤残等级暂不能评定，因为再重新进行钢板内固定手术，视为治疗未终结，所以根据相关规定不能评定伤残等级。因鉴定条件尚不具备原告郭海撤回该鉴定申请。   另查明,原告郭海在唐山丰南区医院住院支付医疗费10,980.62元，在辽源矿业集团职工总医院住院支付医疗费50,769.31元，郭海在唐山丰南区医院住院治疗14天期间，闫广新派浩然公司的一名员工对其进行护理。郭海在唐山丰南区医院的医疗费系被告闫广新用原告郭海在浩然公司的工资支付。郭海支付本案律师代理费7,000.00元。   本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告郭海受被告浩然公司雇佣，在唐山市荣盛锦绣公园项目一期工程工地从事雇佣活动时受伤，被告浩然公司应当承担赔偿责任。被告浩然公司辩称，浩然公司已把该工程分包给被告闫广新，是闫广新雇佣了原告郭海，但浩然公司并未提供证据证明浩然公司与闫广新是工程分包关系，因此浩然公司该抗辩理由，本院不予采纳。   雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告新星宇公司将工程劳务分包给浩然公司，浩然公司具有劳务分包资质。被告新星宇公司在本案中不存在过错，因此原告郭海要求被告新星宇公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。   原告郭海作为完全民事行为能力人，在工作中未尽到安全注意义务，且工地在施工时设立了安全警示标志，郭海对其自身受到伤害有一定的过错。本院根据事故发生时双方的过错程度，酌定浩然公司承担90%的责任，原告郭海自行承担10%的责任。   原告的各项合理损失为：1、医疗费61,749.93元（河北唐山市丰南区医院住院治疗费10,980.62元+辽源矿业集团职工总医院住院治疗费：50,769.31元）；浩然公司主张，在唐山市丰南区医院住院治疗的医疗费为浩然公司垫付，应在医疗费赔偿总额中予以扣除，根据庭审查明，该笔医疗费系被告闫广新用原告郭海在浩然公司的工资支付，故对浩然公司该抗辩不予采纳。浩然公司主张医疗费中扣除治疗外伤以外的其他医疗费用，但并未举证哪些为治疗外伤的费用，故对浩然公司该抗辩不予采纳；   2、伙食补助费64天×100.00元／天=6,400.00元；   3、误工费207.71元／天×64天=13,293.44元；原告郭海的误工费以建筑业2019年度国民经济行业职工日工资207.71元／天计算误工工资；原告主张误工费以住院64天＋休养90天计算，因休养90天并未有医嘱及诊断予以明确，故本院对该90天误工费不予支持；   5、护理费154.39元／天×50天=7,719.50元；因在唐山丰南区医院住院期间，为浩然公司派员工护理，对在唐山丰南区医院住院期间14天的护理费不予支持，故赔偿原告郭海在辽源矿业集团职工总医院住院50天的护理费。   6、交通费300.00元；郭海要求被告赔偿交通费300.00元，浩然公司对交通费300.00元无异议，本院予以支持。   7、律师代理费7,000.00元；   以上损失共计96,462.87元，由被告浩然公司负担90%即86,816.58元，原告郭海自行负担10%即9,646.29元。   根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、被告辽源市浩然建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告郭海支付各项损失共计86,816.58元；   二、驳回原告郭海要求被告闫广新、被告新星宇工程建设集团有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。   案件受理费768.17元，由被告辽源市浩然建筑安装有限责任公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽源市中级人民法院。   审判长 王丽莉   人民陪审员 谭俊平   人民陪审员 邱子兰   二〇二一年四月二十九日   书记员 康 瑞