贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终996号上诉人（原审原告、反诉被告）杨峰，男，1977年12月19日出生，汉族，住贵州省织金县。上诉人（原审原告、反诉被告）邓光元，男，1962年10月25日出生，汉族，住贵州省织金县。二上诉人共同委托诉讼代理人王秋菊，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人唐婷婷，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张永乾，男，1957年3月15日出生，汉族，住贵州省织金县。被上诉人（原审被告）张中应，1975年4月6日出生，汉族，住贵州省织金县。被上诉人（原审被告、反诉原告）织金县双堰街道桂花石灰岩矿，住所地贵州省毕节市织金县双堰街道双龙村双龙组，统一社会信用代码91520524MA6EG97M7C。投资人裘加琛，该矿负责人。三被上诉人共同委托诉讼代理人张明权，贵州茂辰律师事务所律师。委托诉讼代理人王文江，贵州茂辰律师事务所律师。上诉人杨峰、邓光元因与被上诉人张永乾、张中应、织金县双堰街道桂花石灰岩矿（下称桂花石灰岩矿）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初2873号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人邓光元及共同委托诉讼代理人王秋菊、唐婷婷，被上诉人张永乾、张中应、桂花石灰岩矿共同委托诉讼代理人王文江、张明权参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人杨峰、邓光元上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持上诉人的一审请求及驳回被上诉人桂花石灰岩矿的反诉请求。事实及理由：1.一审认定张永乾系受张中应委托代桂花石灰岩矿签订案涉合同继而认定张永乾代理行为的法律后果应由桂花石灰岩矿承担，与本案客观事实严重不符，认定事实错误。本案中无论是协议签订时还是协议履行期间，张永乾均未就其与张中应、桂花石灰岩矿之间存在委托关系及其受托事项向上诉人进行披露，因此无论张中应是否代桂花石灰岩矿委托张永乾签订案涉协议，均因张永乾未向上诉人披露而对上诉人不产生约束力。案涉协议所涉权利义务仅及于上诉人与张永乾，不及于张中应或桂花石灰岩矿，一审认定事实错误。2.桂花石灰岩矿不是与上诉人形成合同关系的相对方，不具有针对本诉提起反诉的请求权基础，一审受理反诉并判令上诉人向非合同当事人承担合同责任，审理程序违法，判决结果错误。上诉人在一审中追加张中应、石灰岩矿为本案被告的原因是，上诉人根据被上诉人提供的证据知晓桂花石灰岩矿是案涉工程的建设单位，张中应可能是案涉工程的承包人，所以上诉人根据法律特别规定以实际施工人身份突破合同相对性要求工程发包单位及违法分包人、转包人作为被告，与之相反，与上诉人形成合同关系的相对方是张永乾，在无法律特别规定的情况下，桂花石灰岩矿不能突破合同相对性要求上诉人承担基于爆破开挖协议而产生的合同责任。因此，即使桂花石灰岩矿确因案涉工程质量不合格遭受损失，其也只能向其合同相对方主张权利。桂花石灰岩矿不具备在本案中提起反诉的主体资格。一审受理其反诉并对反诉进行实体审理程序及实体均违法。3.一审以原告未完成施工内容为由认定本案工程款付款条件未成就属认定事实错误，根据建工司法解释第13条，结合本案上诉人对工程施工完工后，与张永乾完成工程移交，因双方均为自然人，未制作竣工验收资料，根据桂花石灰岩矿的反诉主张可知其以路基悬浮石为由拒付工程款，首先，悬浮石的清理不属于隐蔽工程，是否完成该工作是发包人在接收工程肉眼可见的事实，无需相关鉴定。张永乾在接收工程时未对工程质量提出异议，接收并投入使用表明其认可工程质量及施工内容。即使法院坚持认定张永乾签署及履行的协议法律后果及于桂花石灰岩矿，工程的交付及使用后果也应当及于桂花石灰岩矿。在接收工程后以工程质量不合格为由拒付工程款并要求上诉人承担赔偿责任违背法律规定及诚实信用原则。其次，案涉工程作为整体性路段施工工程，不存在路面工程和非路面工程分别移交的问题，一审违背客观事实，将工程拆分为路面工程和非路面工程，进而以桂花石灰岩矿投入使用的工程仅为路面工程为由仅认定路面工程部分视为竣工验收合格，属事实认定错误。再次，案涉工程投入使用时间为2018年7月15日，相关部门检查认为案涉工程存在路基两侧悬浮石未清理的时间为2018年8月20日，张永乾也是在该时间后才提出悬浮石未清理干净的问题，但是悬浮石的产生具有随时性、常态性，在工程施工和投入使用过程中均会产生新的悬浮石，相应清理工作并非一劳永逸，因此，如以工程投入使用后有悬浮石待清理作为工程款付款条件未成就的依据，所有路段施工项目付款条件都将永久不能实现。因此，上诉人认为悬浮石未清理的事实发生在工程交付使用后，与上诉人无关。而被上诉人已将案涉工程实际投入使用，应视为上诉人施工的全部工程验收合格，符合请求支付工程款的条件。4.一审准许桂花石灰岩矿申请工程造价鉴定适用法律错误。从协议内容可知，双方关于工程价款的结算方式为固定价款结算，根据建工司法解释第22条之规定，本案不符合申请工程造价鉴定的情形。被上诉人张永乾、张中应、桂花石灰岩矿答辩称：1.一审审查的事实清楚，证据充分，上诉人认为一审事实不清，但一审查明的三件事实上诉人均没有证据反驳，上诉人的上诉理由综合是合同约定的但上诉人没有做的便视为没有约定。2.上诉人做了哪一点被上诉人用了哪一点，其他没有做的被上诉人也不能要求其做好、做完。3.建工司法解释有利于上诉人的适用，不利于上诉人的便不适用，可以看出上诉人以上理由逻辑错误且与一审中其自认事实相悖。一审中桂花石灰岩矿出具的证据已明确表示发包人系该矿，二上诉人自认中表示系实际施工人，因此上诉人在程序上的异议不能成立。双方约定的清理悬浮石系单独的安全工程，其完成的目的是减小安全风险，根据建工司法解释第13条，上诉人从未实施悬浮石清理工程，何来被上诉人以质量为理由。4.涉及上诉人使用的建工合同司法解释第22条系偷换该解释概念，本案仅对上诉人未完成内容的价值作评估，以该法条不相冲突。同时，据民法典第142条规定，上诉人有义务完成工程量。5.关于上诉人主张的一审不应受理反诉不能成立，一审受理反诉后上诉人即进行应诉答辩。6.上诉人认为一审委托进行悬浮石清理的造价评估错误的理由不能成立，一审通过征询双方意见选定鉴定机构。综上，请求驳回上诉请求，维持原判。原审原告杨峰、邓光元起诉请求：1.判决被告支付原告工程款300000.00元及资金占用费（资金占用费按照年利率6%计算自2017年12月10日起至偿付完毕之日止，暂计至2020年6月10日为45000.00元）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告张永乾于2017年8月22日签订《桂花砂石矿路基施工爆破开挖协议》，约定原告将沙沟雷打岩脚至岩透底约200米的路基开挖爆破交由被告施工，工程计价方式为一价包干，工程款1260000.00元，付款方式为按月施工量协商付款，竣工后10日内结清余款；工期为：从2017年9月至11月30日竣工；上述协议还约定原告于2017年12月15日前竣工的，被告奖励原告100000.00元。原告与被告在签订上述协议后，原告就组织施工，并在协议约定的完工时间之前完成工程，被告再向原告支付了1060000.00元后以各种理由拒绝向原告支付剩余200000.00元工程款及协议约定的奖金100000.00元。反诉原告桂花石灰岩矿反诉请求：1.判决反诉被告杨峰、邓光元支付反诉原告清理路基两侧悬浮石清理费用370613.00元，鉴定费40000.00元；2.由反诉被告承担案件诉讼费用。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2017年8月22日签订《桂花砂石矿路基施工爆破开挖协议》，约定施工范围为：起点：现砂石厂山口二步岩处（红漆点）至岩透底山丫口处（红漆点）止，施工开挖爆破路基，地点：沙沟雷打岩脚至岩透底约200米，路基必须达到6米宽以上，路基两侧悬浮石清理干净，路基起点至终点路面坡度小于15度。施工石料泥土运至路基两头外100米范围内，保证开挖的石料破碎后能进反诉员工破碎机口。合同签订后，反诉被告未按约定时间完成施工量，同时未完成清理悬浮石、路面坡度小于15度的工程要求，导致反诉原告于2018年8月20日被织金县安全生产监督管理局要求整改。综上，反诉被告主张于法无据，请求支持反诉原告的主张。一审认定事实：2017年8月22日，被告张永乾（甲方）与原告杨峰、邓光元（乙方）签订《桂花砂石矿路基施工爆破开挖协议》，载明：甲方：张永乾（签字捺印）乙方：杨峰（签字）邓光元（签字捺印）经甲乙双方友好协商，达成下列协议：一、施工范围1.起点：现砂石厂山口二步岩处（红漆点）至岩透底山丫口处（红漆点）止，施工开挖爆破路基，地点：沙沟雷打岩脚至岩透底约200米。2.路基必须达到6米宽以上；3.路基两侧悬浮石清理干净；4.路基通车顺畅正常，起点至终点路面坡度小于15度；5.施工石料泥土运至路基两头外100米范围内；6.保证开挖出来的石料破碎后能进甲方破碎机口。二、计价方式：一价包干，工程款1260000.00元。三、路基质量要求90%的驾驶员说可以正常运输为止，平整无大的坑洼。四、付款方式：按月施工量协商付款，竣工后10日内结清余款。五、工期：从2017年9月至11月30日竣工，若遇人力不可抗拒的因素，工期顺延，双方记录签字佐证。六、安全责任……七、其他1.炸材费用由乙方承担，其价格由乙方与爆破公司协调；2017年12月15日前竣工，甲方将奖励乙方10万元。超出时间在126万元工程款内扣减10万元，超出12月31日竣工，在126万工程款内扣除20万元，未尽事宜双方协商解决。……甲方签字：张永乾（签字捺印）5224251957××××××××乙方：杨峰（签字）邓光元（签字捺印）5224251962××××××××。签订协议后二原告就案涉工程进行施工，案涉工程尚未竣工验收，被告于2018年7月15日就案涉工程路面开始投入使用，现原告已收到被告支付工程款1060000.00元。2018年8月20日，织金县安全生产监督管理局作出（织）安监责改[2018]一股153号责令限期整改指令书，载明：织金县双堰街道桂花建筑石料用灰岩矿：经查，你单位存在下列问题：1.通往工业场地车辆运输道路第二个弯道右侧山体上方、直行约30米左侧上体上方存在悬石。……现责令你单位对上述第1-6条问题于2018年9月10日前整改完毕，达到有关法律法规规章和标准规定的要求。由此造成事故的，依法追究有关人员责任。2018年11月8日，织金县安全生产监督管理局作出（织）安监检记［2018］一股199号现场检查记录，载明：被检查单位：织金县双堰街道桂花建筑石料用灰岩矿地址：织金县（中）应职务：主要负责人检查场所：织金县双堰街道桂花建筑石料用灰岩矿作业区域及档案资料检查时间：2018年11月8日……检查情况：你矿属整合后调整矿区范围设置矿山，本次检查时，正在进行安全设施建设。现场存在下列问题：3、上至工业广场的运输公路两侧存在悬石未处理。诉讼中，被告桂花石灰岩矿于2020年8月14日向一审法院申请对案涉路基工程两侧悬浮石清理的费用进行评估，经一审法院外委办委托北京安诚建工程造价咨询有限公司于2020年12月9日作出京安鉴字[2020]第020号工程造价司法鉴定意见书，载明：经过测算，取整确定织金县双堰街道桂花石灰岩矿砂石厂石厂山口二步岩处（红漆点）至岩透底山丫口处（红漆点）止两侧的悬浮石的清理费用在鉴定基准日的价格为370613.00元，原告为此支付鉴定费40000.00元。另查明，织金县双堰街道桂花石灰岩矿系个人独资企业，原投资人为张中应，后于2020年3月31日变更投资人为裘加琛。被告张永乾系受张中应委托代桂花石灰岩矿签订案涉合同，且被告桂花石灰岩矿、张中应均认可该代理行为。一审认为：杨峰、邓光元与张永乾签订《桂花砂石矿路基施工爆破开挖协议》约定将桂花石灰岩矿的路基工程发包给无建筑施工资质原告施工，该合同因违反法律的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告已将案涉工程路面部分投入使用，应视为路面工程已验收合格。但双方在合同中约定施工范围包括“路基两侧悬浮石清理干净”，被告亦因案涉工程悬浮石未清理被安监部门责令整改，即原告未完成其施工内容，故原告要求被告支付所欠工程款的条件尚未成就，对其要求支付剩余工程款及资金占用利息的诉讼请求，不予支持。对原告主张的提前完工奖励100000.00元，因案涉合同无效，且原告于2018年1月12日仍在对案涉工程进行施工，故原告主张的奖励资金无事实和法律依据，不予支持。对桂花石灰岩矿要求杨峰、邓光元支付案涉路基两侧悬浮石清理费用的诉讼请求，因张永乾系受张中应委托代桂花石灰岩矿签订案涉合同，故张永乾代理行为的法律后果应由桂花石灰岩矿承担。案涉合同系包干价，尚未完成的悬浮石清理费用经相关机构鉴定为370613.00元，且对悬浮石清理费用的鉴定系杨峰、邓光元未按约完成施工内容产生，故尚未完成的工程内容所需费用及鉴定费用应在总工程价款中进行扣减，结合反诉原告已支付杨峰、邓光元的款项1060000.00元，故杨峰、邓光元应承担清理悬浮石的费用及鉴定费用为210613.00元[370613.00元-（1260000.00元-1060000.00元）+40000.00元]。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、驳回原告杨峰、邓光元的诉讼请求；二、由原告（反诉被告）杨峰、邓光元在本判决生效后十日内一次性支付被告（反诉原告）织金县双堰街道桂花石灰岩矿路基两侧悬浮石清理费用、鉴定费用共计210613.00元。本诉案件受理费6474.00元，减半收取计3237.00元，由原告杨峰、邓光元负担。反诉案件受理费6860.00元，减半收取计3430.00元，由原告（反诉被告）杨峰、邓光元负担1856.00元，由被告（反诉原告）织金县双堰街道桂花石灰岩矿负担1574.00元。二审各方当事人均未提供证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审中，被上诉人张永乾陈述：我与张中应是亲兄弟，张中应是石灰岩矿的原投资人。2019年3月底裘家琛与张中应合作做桂花石灰岩矿，裘家琛占大股60%，张中应占40%的股份，所以就由裘家琛担任法定代表人。我与桂花石灰岩矿没有关系，因为张中应是我亲弟弟，我去桂花石灰岩矿帮张中应的忙，没有报酬。《桂花砂石矿路基施工爆破开挖协议》是张中应委托我去与邓光元、杨峰谈的，谈妥后我向张中应汇报，也拿协议给张中应看，张中应让我代他签字。被上诉人桂花石灰岩矿认为案涉协议是为桂花石灰岩矿爆破路基所签订，认可张永乾系以桂花石灰岩矿代理人的名义与邓光元、杨峰签订的爆破开挖协议。对张永乾的签字行为予以认可，认可《桂花砂石矿路基施工爆破开挖协议》的合同权利义务应由桂花石灰岩矿承担。上诉人杨峰、邓光元与被上诉人张永乾、张中应、桂花石灰岩矿认可案涉工程所涉路基的爆破开挖是为桂花石灰岩矿使用。被上诉人张永乾陈述：桂花石灰岩矿没有炸材，邓光元、杨峰当然也没有炸材，爆破是爆破公司才有资质做。根据合同的约定，爆破公司是邓光元、杨峰委托我们去联系，爆破公司提供炸材及进行爆破，所产生的费用由我们先行支付，最后从我们矿应付邓光元、杨峰的工程款中扣掉；被上诉人邓光元陈述：爆破公司由桂花石灰岩矿去联系，产生的炸材爆破费用由桂花石灰岩矿从应付我们的工程款中扣减。炸材及爆破费用由我们与桂花石灰岩矿进行确认。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.《桂花砂石矿路基施工爆破开挖协议》的权利义务主体的认定；2.上诉人杨峰、邓光元应否承担悬浮石清理费用；本院认为：关于焦点一，《桂花砂石矿路基施工爆破开挖协议》的权利义务主体的问题。桂花石灰岩矿为个人独资企业，《桂花砂石矿路基施工爆破开挖协议》签订之时，投资人为张中应。张永乾系张中应兄长，接受原桂花石灰岩矿负责人张中应的委托，张永乾与杨峰、邓光元签订《桂花砂石矿路基施工爆破开挖协议》。该协议虽无桂花石灰岩矿的盖章或张中应的签字，但杨峰、邓光元明知爆破开挖协议的目的系为桂花石灰岩矿爆破路基，所涉爆破公司由桂花石灰岩矿负责联系，所用炸材费用从桂花石灰岩矿应付杨峰、邓光元工程款中抵扣，炸材及爆破费用由杨峰、邓光元与桂花石灰岩矿进行确认。张永乾非桂花石灰岩矿投资人、负责人或股东，除其与原桂花石灰岩矿投资人张中应的兄弟关系外，杨峰、邓光元未举证证明张永乾与桂花石灰岩矿具有其他关系的情况下，杨峰、邓光元应当知晓张永乾是代表桂花石灰岩矿及投资人张中应签署案涉协议。张永乾代表桂花石灰岩矿签署案涉协议的代理行为，一、二审中桂花石灰岩矿、张中应予以追认。根据代理人的行为后果归于委托人的法律规定，张永乾与杨峰、邓光元签署的爆破开挖协议的合同权利义务应当由桂花石灰岩矿承担。杨峰、邓光元一方面认可炸材事务由系桂花石灰岩矿处理并请求桂花石灰岩矿应当对本案工程款承担支付义务，一方面认为桂花石灰岩矿不能就杨峰、邓光元应承担的合同义务以己身名义提出权利请求，明显逻辑不能自洽。关于焦点二，上诉人杨峰、邓光元应否承担悬浮石清理费用的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，《桂花砂石矿路基施工爆破开挖协议》第一条施工范围第3点明确约定“路基两侧悬浮石清理干净”。也即是说，路基两侧的悬浮石清理工作，属于杨峰、邓光元的施工范围及内容，且施工标准为“清理干净”。而杨峰、邓光元撤场后随即产生的织金县安全生产监督管理局安全生产行政执法文书（责令限期整改指令书）以及鉴定机构进行踏勘时拍摄的现场照片显示，案涉工程路基两侧存在悬石尚未清理情况。悬浮石清理属于合同约定的施工内容及范围，杨峰、邓光元应予完成而未予完成，履约行为不符合合同约定，应承担履约行为不符合合同约定的施工责任。桂花石灰岩矿要求在应付工程款中扣除该部分款项，符合前述法律规定。因该部分工程价款包含在双方约定的合同包干价126万元之内，不能以简单计算方式予以析分及确定，在双方不能形成一致意见及桂花石灰岩矿提出鉴定申请的情况下，一审决定以工程造价司法鉴定方式确定该部分工程价款，符合民事诉讼证据规则及建工合同司法解释的规定，并无不当。合同约定的本案工程包干价为126万元，与杨峰、邓光元已收工程款为106万元两相抵扣，桂花石灰岩矿尚欠付杨峰、邓光元工程款20万元。悬浮石清理费用经鉴定为370613.00元及因鉴定事项产生的鉴定费用4万元，应由杨峰、邓光元承担，与桂花石灰岩矿欠付杨峰、邓光元工程款两相品迭，杨峰、邓光元还应支付桂花石灰岩矿悬浮石清理费用、鉴定费用210613.00元。一审判决一方面在说理部分以支付条件未成就为由，未支持杨峰、邓光元工程款及资金占用利息的诉讼请求，一方面在计算时实际扣减桂花石灰岩矿欠付杨峰、邓光元工程款20万元，存在冲突之处，本院予以纠正。另外，杨峰、邓光元未按合同约定完成工程内容，还需向桂花石灰岩矿支付款项，其主张的资金占用利息，不能获得支持。综上所述，上诉人杨峰、邓光元的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，计算结果、判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10186.00元，由上诉人杨峰、邓光元承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二一年四月二十八日书记员  曹晶