安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终1079号 上诉人（原审被告）：安庆碧桂园房地产开发有限公司，住所地安徽省安庆市迎江区秦潭湖南侧。 法定代表人：黄宇奘，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：段素梅，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：南通宏华建筑安装有限公司，住所地江苏省南通市港闸区陈桥街道河口村。 法定代表人：沈楠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周国清，安徽引江律师事务所律师。 上诉人安庆碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园房地产公司）因与被上诉人南通宏华建筑安装有限公司（以下简称南通建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院(2020)皖0802民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 碧桂园房地产公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判碧桂园房地产公司支付南通建筑公司560770.34元；一、二审案件受理费由南通建筑公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，碧桂园房地产公司已支付的创优100奖金486243.2元应作为已付工程款。创优100奖金系碧桂园房地产公司鼓励施工单位工程质量创优而设置，但南通建筑公司承包的H区总包工程存在大量维修，在碧桂园房地产公司通知后未及时维修，更未成立维修队伍，因此碧桂园房地产公司有权取消该笔奖金，将其作为已付工程款。其次，第三方维修费用、水电费、代工费也应扣除。因南通建筑公司未履行保修责任，根据双方签订的H区总包合同第三部分专用条款第34.3.3条约定，碧桂园房地产公司有权委托第三方维修，无需南通建筑公司认可，由此产生的费用由南通建筑公司承担，故第三方维修费用370590.29元亦应在工程款中扣减。水电费10275.2元系碧桂园房地产公司根据实际发生的费用据实记录，代工费20323.59元有联系单及南通建筑公司工作人员签字认可的现场工程量签单予以证明，均应在工程款中扣减。二、一审判决碧桂园房地产公司支付欠付工程款的违约金不符合双方合同约定。H区总包工程合同及安庆碧桂园一期山水云间H区市政及附属工程合同专项条款中均约定了保修期限内南通建筑公司未进场维修的，工程保修期限顺延。南通建筑公司承建的两处工程，存在大量的维修事项，但其未履行保修义务，根据约定保修期限未届满，南通建筑公司无权主张未付工程款违约金，且未付工程款系因双方未就该款数额达成一致意见，并非故意拖延支付，不属于合同约定的无合理理由而不支付工程竣工结算价款需支付违约金的情形。 南通建筑公司辩称，一、创优100项目的奖金不包含在《碧桂园建设工程施工合同》约定的工程价款内，而属于双方签订的《“创优100计划”创优协议》约定的范围，且创优100奖金经过碧桂园房地产公司层层审核、审批，已于2013年11月29日向南通建筑公司支付了该奖金。《“创优100计划”创优协议》履行完毕时间距南通建筑公司起诉支付工程款长达六年多，碧桂园房地产公司称其已取消该奖金没有任何依据。二、根据双方签订的《碧桂园建设工程施工合同》第34.3.3、34.3.4条的约定，只有在南通建筑公司不能维修、没有维修完好、没有按照碧桂园房地产公司指定合理期限内维修的情况下，碧桂园房地产公司才能委托第三方进场维修，而碧桂园房地产公司未提供证据证明其存在“有权委托第三方维修，也无需南通建筑公司认可”的合同约定的情形，其该项诉求没有合同依据。水电费、代工费系碧桂园房地产公司单方制作，不予认定是正确的。三、双方签订的《碧桂园建设工程施工合同》明确约定了最后一笔质量保修金的支付时间是自工程竣工验收满5年之日起15个工作日内，若未按时付款，则应从约定之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算应付款利息作为违约金。案涉工程于2014年6月9日通过竣工验收，一审判决支付违约金诉求是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，碧桂园房地产公司的上诉理由均不能成立，请求驳回其上诉请求，依法维持原判。 南通建筑公司向一审法院起诉请求：一、判令碧桂园房地产公司立即给付南通建筑公司拖欠的工程款(含质保金)1857754.55元，并支付违约金（以1857754.55元为基数，自2019年6月24日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；二、本案诉讼费用由碧桂园房地产公司承担。 一审法院认定事实：2012年9月，发包人碧桂园房地产公司与承包人南通建筑公司签订《碧桂园建设工程施工合同》，其中约定：工程名称：安庆碧桂园一期山水云间H区总承包工程；工程内容：施工总承包，包括土建、室内安装、室外工程等；合同价款暂定85782703.12元，本合同价款已含建筑工程安全防护、文明施工措施费用、劳动保险基金、合同附件13中“防渗漏、防开裂重点控制”所需要的费用等；工程款（进度款）按节点支付：承包人应在各节点完成后上报工程（包括已完工并且其补充预算已经审核的工程变更）进度款申请表（进度款申请表必须按照发包人统一发放格式），发包人应在28天审定并支付完毕；工程进度款累计支付达合同价款及已审定的补充预算（合同价款）总额的80%时，则停止支付进度款；各种对承包人的违约金、罚款及合同规定应扣款项在当期工程进度款或应付给承包人的其他款项中扣除；凡因工程质量问题需要进行维修的，只允许承包人进场维修一次，并在维修后负责将施工现场清理干净并取得业主和发包人的验收签字，承包人未能及时进场维修或不能维修或未能在发包人指定的合理期限内维修完好的，则由发包人委托第三方（工程维修专业施工队伍）进行维修，由此产生的所有费用（包括但不限于向第三方支付的修复费用、向业主支付的赔偿费用、并处以该部分费用的10%作为违约金）可以从发包人未支付承包人的任何款项或保修金中扣除，但不等于解除承包人的任何应负的责任，工程保修期相应顺延；质量保修金的退还：自工程竣工验收满1年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的50%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人；自工程竣工验收满2年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的30%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人；自工程竣工验收满5年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的20%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人；发包人无合理理由而不按时支付工程竣工结算价款，应当承担违约责任，承包人应当向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后不能按约定付款的，则发包人从约定应付之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算应付款利息作为违约金。合同签订后，双方增加工程内容，包括安庆碧桂园一期山水云间H区市政及附属工程。2013年7月19日，南通建筑公司申请苏皖区域的创优100计划（预售节点评估及奖励申请2013版）。2013年11月23日，南通建筑公司通过审批，获得奖金486243.2元。2014年6月9日，安庆碧桂园一期山水云间H区总承包工程、安庆碧桂园一期山水云间H区市政及附属工程均通过竣工验收。2015年7月28日，碧桂园房地产公司、南通建筑公司完全结算审核，确认安庆碧桂园一期山水云间H区市政及附属工程的结算总造价为887772.47元。2016年3月1日，双方完成结算审核，确认安庆碧桂园一期山水云间H区总承包工程结算总造价105480798.44元。经双方核算，碧桂园房地产公司已支付南通建筑公司安庆碧桂园一期山水云间H区市政及附属工程的工程款858494.91元，尚欠29277.56元。碧桂园房地产公司认为该29277.56元中应扣除电费2051.75元，故仅尚欠27225.81元，南通建筑公司予以认可。碧桂园房地产公司已支付南通建筑公司安庆碧桂园一期山水云间H区总承包工程的工程款103650267.22元，尚欠1830531.22元。碧桂园房地产公司认为该1830531.22元中应扣除其垫付的甲指材料款、第三方维修费用、业主索赔费用及其他费用合计810743.49元，另外因创优100计划已取消，南通建筑公司应退还奖金486243.2元，故仅尚欠533544.53元。南通建筑公司认为创优100奖金不应退还，另对甲指材料款、第三方维修费用、业主索赔费用及其他费用合计810743.49元中的735616.28元有异议。 一审法院认为，碧桂园房地产公司与南通建筑公司签订的《碧桂园建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效，双方应按约定履行。南通建筑公司按合同约定施工完毕，并通过竣工验收，碧桂园房地产公司应按约支付工程款。关于工程款数额，按工程项目名称分析如下：一、安庆碧桂园一期山水云间H区市政及附属工程结算总造价为887772.47元，已付858494.91元，再扣除电费2051.75元，尚欠27225.81元（含质量保修金），双方无争议，予以确认。二、安庆碧桂园一期山水云间H区总承包工程结算总造价为105480798.44元，已付103650267.22元，尚欠1830531.22元（含质量保修金）。碧桂园房地产公司认为该1830531.22元中应扣除其垫付的甲指材料款、第三方维修费用、业主索赔费用及其他费用合计810743.49元，南通建筑公司认为该810743.49元中735616.28元不应扣除。依据《碧桂园建设工程施工合同》约定，各种对承包人的违约金、罚款及合同规定应扣款项在当期工程进度款或应付给承包人的其他款项中扣除。那么，具体应该扣除的数额问题。一审法院认为，依据碧桂园房地产公司提交的明细表，该810743.49元由业主索赔费用107158.82元、水电费10275.2元、甲指材料款302395.59元、第三方维修费370590.29元、代工费20323.59元组成。对其中业主索赔费用107158.82元，碧桂园房地产公司提交的工作联系单、维修通知单、维修扣款通知单、《协议书》、请示、扣款告知函、收条、EMS快递单等，能够形成完整证据链，予以认定；对其中水电费10275.2元，碧桂园房地产公司仅提交了单方制作的水电费表格（电子档截图）、安庆项目2018年1-10月份水电费责任分摊情况，在无其他证据佐证的情况下，不予认定；对其中甲指材料款302395.59元，安庆碧桂园提交的证明、材料月度供应汇总表、发票、扣款分布分项明细表、木地板使用表格等，能够形成完整证据链，予以认定；对其中第三方维修费370590.29元、代工费20323.59元，碧桂园房地产公司提交的工作联系单、扣款分部分项明细表，但该两组证据均系碧桂园房地产公司单方制作，在无其他证据佐证的情况下，不予认定。综上，尚欠的工程款1830531.22元（含质量保修金）中还应扣除碧桂园房地产公司垫付的甲指材料款、业主索赔费用及其他费用合计409554.41元（107158.82元+302395.59元），尚欠工程款1420976.81元。综上，碧桂园房地产公司应支付给南通建筑公司工程款合计1448202.62元（含质量保修金）。依据《碧桂园建设工程施工合同》的约定，最后一笔质量保修金的支付时间是自工程竣工验收满5年之日起15个工作日内，若未按时付款，则从约定应付之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算应付款利息作为违约金。安庆碧桂园一期山水云间H区总承包工程、安庆碧桂园一期山水云间H区市政及附属工程均于2014年6月9日通过竣工验收，碧桂园房地产公司应在2019年6月23日之前付清所有款项，包括质量保修金。故对南通建筑公司要求碧桂园房地产公司支付其拖欠的工程款的诉求，一审法院支持1448202.62元。对南通建筑公司要求碧桂园房地产公司支付违约金（以1857754.55元为基数，自2019年6月24日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）的诉求，起算时间不违反法律规定，但基数应为1448202.62元，2019年8月20日之前的标准应为中国人民银行同期贷款利率。碧桂园房地产公司辩称工程款中还应扣除其已支付的创业100项目的奖金486243.2元，因该奖金并不包含在《碧桂园建设工程施工合同》约定的工程价款范围内，且碧桂园房地产公司取消该项目理由不合理，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、安庆碧桂园房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内支付南通宏华建筑安装有限公司工程款1448202.62元，并承担违约金（以1448202.62元为基数，自2019年6月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算；自2019年8月20日起至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；二、驳回南通宏华建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22285元（南通宏华建筑安装有限公司已预交），由南通宏华建筑安装有限公司负担4900元，安庆碧桂园房地产开发有限公司负担17385元。 二审中，碧桂园房地产公司提交如下三组证据（均为复印件）：第一组证据为《“创优100”创优协议》一份，证明创优100奖金为碧桂园房地产公司单方决定，支付的前提是南通建筑公司承建的工程全部达到验收的优良标准、顺利交付业主、保修期内履行保修义务、成立专业的施工维修队伍。南通建筑公司承建的案涉工程存在大量维修且没有履行保修义务，碧桂园房地产公司有权取消创优100奖金并抵扣已付的工程款。第二组证据为维修合同、结算审核定案表和维修规则明细，证明因南通建筑公司未履行H区工程维修义务，碧桂园房地产公司委托第三方维修，签署了维修合同并予以结算，由此产生的需由南通建筑公司承担的第三方维修费用为370590.29元。第三组证据为水电费凭证，证明水电费10275.2元需由南通建筑公司承担。南通建筑公司质证认为：一、第一组证据不属于新证据，对其真实性有异议，南通建筑公司在一审提交的是创优2013版，而该版是2012版，创优100奖金已支付，创优100协议已于2013年11月29日履行完毕。创优100奖金不属于工程款范围，达不到碧桂园房地产公司主张的证明目的，且其无权单方取消。二、第二组证据上没有南通建筑公司的认可，碧桂园房地产公司也没有提交证据证明南通建筑公司不维修、不能维修或不按指定期限进行维修，碧桂园房地产公司委托第三方维修是有前提条件的，南通建筑公司在工程竣工后有专业的人员进行维修，碧桂园房地产公司与第三人签订的合同与本案没有关联性，不清楚是否维修了、是否在南通建筑公司承包工程范围内也不清楚，达不到碧桂园房地产公司主张的证明目的，该款项不应予以扣除。三、第三组证据不属于新证据，且系单方制作，达不到碧桂园房地产公司主张的证明目的。本院对碧桂园房地产公司提交的证据认定如下：一、《“创优100计划”创优协议》有双方的签字盖章，对其真实性予以认定，在该协议中双方约定了创优100奖金的数额及南通建筑公司获得创优100奖金的条件，碧桂园房地产公司已根据该协议约定支付南通建筑公司创优100奖金，该协议已履行完毕，而在该协议中未有碧桂园房地产公司在支付后可单方取消或南通建筑公司应退还的约定，在双方签订的承包合同中亦未有在结算价款中扣除创优100奖金的约定，故《“创优100计划”创优协议》达不到碧桂园房地产公司主张的证明目的。二、维修合同、结算审核定案表和维修规则明细，根据碧桂园房地产公司与安庆市石镜建筑安装有限责任公司以及碧桂园房地产公司与安庆市宜滨建筑安装有限责任公司签订的《建筑工程施工合同》，工程范围不仅涉及山水云间苑区，还包括商业街、迎江御墅苑区、一号公园苑区等，而根据碧桂园房地产公司与南通建筑公司签订的承包合同，南通建筑公司承包的项目系山水云间区域，且在双方签订的承包合同中约定碧桂园房地产公司委托第三方维修的前提是承包人未能及时进场维修或不能维修或未能在发包人指定的合理期限内维修完好，在碧桂园房地产公司未提供证据证明第三方维修区域属于本案承包合同项目范围且其委托第三方维修存在合同约定的前提条件的情况下，本院对其提交的维修合同、结算审核定案表和维修规则明细不予认定。三、水电费凭证系碧桂园房地产公司单方制作，南通建筑公司不予认可，在无其他证据佐证的情况下，本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于创优100奖金486243.2元、第三方维修费用370590.29元、水电费10275.2元、代工费20323.59元应否作为已付工程款在应付工程款中扣除的问题。首先，《“创优100计划”创优协议》与《碧桂园建设工程施工合同》系两份单独的合同，在《碧桂园建设工程施工合同》未有关于创优100奖金的约定，而《“创优100计划”创优协议》中关于创优100奖金的约定系碧桂园房地产公司为了鼓励施工安全、文明施工、确保施工质量而与南通建筑公司达成的合意，碧桂园房地产公司实际已按约定支付该奖金，说明其认可南通建筑公司符合协议约定的获得奖金的条件，现其主张南通建筑公司承包的工程存在质量问题不符合获得奖金的条件要求取消该奖金并将该奖金作为已付工程款，既没有合同依据，亦违背了诚实信用原则，本院不予支持。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，碧桂园房地产公司提交的证据不足以证明其委托第三方进行维修符合《碧桂园建设工程施工合同》中约定的其有权委托第三方维修并由南通建筑公司承担维修费用的情形，水电费及代工费的凭证亦系其单方制作，故其主张的第三方维修费用、水电费、该公司应在应付工程款中扣除的上诉理由不能成立。综上，一审判决未将创优100奖金486243.2元、第三方维修费用370590.29元、水电费10275.2元、代工费20323.59元作为已付工程款在应付工程款中扣除有事实和法律依据。 关于碧桂园房地产公司应否支付违约金的问题。依法成立的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，安庆碧桂园一期山水云间H区总承包工程、安庆碧桂园一期山水云间H区市政及附属工程均于2014年6月9日通过竣工验收，根据双方的约定，碧桂园房地产公司应在2019年6月23日之前付清所有款项（包括质量保修金），若碧桂园房地产公司在无合理理由而未按时支付工程竣工结算款时应按约定从应付之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付违约金。碧桂园房地产公司至今未付清所有款项，且其主张的因双方就工程竣工结算款存在争议而未能付款的理由亦不合理，故其应按照约定支付违约金，一审判决碧桂园房地产公司支付违约金有事实和法律依据。 综上所述，安庆碧桂园房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12674元，由安庆碧桂园房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 诸冬林 审 判 员 张秀珍 审 判 员 左 红 二〇二一年四月十二日 法官助理 王岳霞 书 记 员 朱 彤 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。