湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘09民终391号 上诉人（原审原告、反诉被告）：王金国，男，1969年12月11日出生，汉族，住南县。 委托诉讼代理人：张松，湖南跃海律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：皮润生，男，1963年5月4日出生，汉族，住南县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：皮罗生，男，1962年1月20日出生，汉族，住南县。 以上两上诉人之共同委托诉讼代理人：魏岗屹，北京盈科（长沙）律师事务所律师。 王金国与皮润生、皮罗生承揽合同纠纷一案，南县人民法院于2019年11月12日作出（2019）湘0921民初789号民事判决，皮润生、皮罗生不服判决提起上诉，本院以（2020）湘09民终179号民事裁定撤销原判，发回重审。南县人民法院重审后，作出（2020）湘0921民初309号民事判决，双方当事人均不服，再次向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭通过阅卷、询问当事人等形式进行了审理。上诉人王金国及其委托诉讼代理人张松，上诉人皮润生、皮罗生及其共同委托诉讼代理人魏岗屹到庭接受询问。本案现已审理终结。 王金国上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回皮润生、皮罗生在一审中的反诉请求；2、由皮润生、皮罗生承担二审上诉费用。事实与理由：1、根据鉴定意见，房屋渗水主要是因防护窗安装不当问题，只是与墙面施工质量有关，一审判决由王金国承担全部损失不当；2、王金国在建设房屋过程中，皮润生、皮罗生的委托监管人肖德益一直驻在现场，王金国是按肖德益要求进行施工的。因此，即使房屋存在渗水等质量问题，皮润生、皮罗生亦应承担相应责任；3、本案系承揽合同纠纷，不适用建筑法对房屋质量质保期的规定。2017年9月，王金国即将房屋交付至皮润生、皮罗生。年底，皮润生、皮罗生入住该房屋，应视为对房屋质量进行了验收与认可，故房屋出现质量问题与王金国无关。 皮润生、皮罗生辩称，根据双方建房协议约定，房屋的主体建设、外墙粉刷、瓷砖铺贴等均属于王金国施工范围。因此，房屋出现渗水等质量问题应由王金国全部负责，请求二审驳回王金国的上诉请求。 皮润生、皮罗生上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回王金国的全部诉讼请求；2、由王金国承担本案全部诉讼费用。事实与理由：根据方双签订的《建房合同协议》，房屋建设的整体面积为370m2，而一审按586.96m2计算工程款错误。1、双方应严守合同约定，一审认为房屋建筑面积增加系经肖德益同意缺乏证据支持；2、评估程序不合法，皮润生、皮罗生未收到《鉴定人员组成通知书》、《鉴定报告征求意见稿》等文件，且将不具备使用功能的负一层及坡屋面纳入建筑面积错误，应不予采信；3、一审法院未通知鉴定人出庭或要求鉴定人对鉴定意见作出解释、说明构成程序违法。 王金国辩称：1、双方签订的《建房合同协议》虽有效，但并不排除双方在履行合同中协商变更合同内容，房屋建筑面积增加系经皮润生、皮罗生之现场监工肖德益同意，且皮润生、皮罗生亦未提出反对意见；2、鉴定系经一审法院依法委托。鉴定时，皮润生、皮罗生亦在现场，《鉴定报告征求意见稿》系皮润生、皮罗生拒收；3、皮润生、皮罗生在收到《司法鉴定意见书》后，既未申请重新鉴定，亦未申请鉴定人出庭接受质询，系皮润生、皮罗生放弃权利。王金国请求二审驳回皮润生、皮罗生的上诉请求。 王金国向一审法院起诉请求：1.判决皮润生、皮罗生连带给付王金国工程款220000元；2.诉讼费和其他费用由皮润生、皮罗生承担。 皮润生、皮罗生向一审法院提出反诉请求：1.判令王金国赔偿皮润生、皮罗生因工程质量不符合质量要求造成的损失100500元；2.本诉及反诉的诉讼费用由王金国承担。 一审法院认定事实：2017年5月6日，王金国（乙方，无建筑施工资质）与皮润生（甲方）签订《建房合同协议》。约定清明湖十二组皮润生家有一块自己的建房基地，与承包方王金国订下包工包料协议。协议载明：1.甲方所建面积为5间，长度10m、宽度21m，西边3间为12m宽，东边2间为9m宽，房屋高为4m，屋面隔热为3m高，楼梯做在左边外面，前面两间为罗马柱，每个为16平方，后面水塘有6个墩子从水底做上来。水泥、沙子、钢材房顶木材及300×450的瓦（注：瓦由甲方提供，乙方王金国补每块2元给甲方）、外垟粉刷贴砖，及下面阶级阳台所有砖铺贴完整，楼上层面全部盖好，房子整体面积为370平方，每平方价为700元，共计259000元；2.付款方式为动工付款59000元，房顶屋面做好付100000元，全部完工付80000元，最后20000元在验完收后一次性全部付清；3.工期为2017年5月10日至2017年6月28日全部完工，违约一天，罚款每天1000元。王金国在合同尾部乙方签字处签名，皮润生在合同首部甲方名称后签名，其尾部甲方签字处皮润生的姓名系打印，但双方一致认可合同甲方为皮润生、皮罗生两人。 王金国在施工过程中，因皮润生、皮罗生均在外地，遂委托皮润生连襟肖德益对施工现场进行照管。期间，皮润生回来过，对王金国的施工没有提出过意见。王金国提出房屋主体和装修施工监管都是肖德益负责，王金国所有的施工都是按肖德益的要求做的，增加了建筑面积。皮润生、皮罗生提出肖德益只是看现场缺什么材料，再通知皮润生，其不管房屋施工和质量问题。合同约定的“370㎡”并非建筑面积，王金国按合同约定施工，没有增加建筑面积。另本案房屋的装饰装修（合同约定之外的）系皮润生、皮罗生要王金国请人进行施工，装修款由皮润生、皮罗生向王金国支付，再由王金国支付给实际施工人。案涉房屋于2017年5月6日开始施工，同年9月完工交付，皮润生、皮罗生于2017年年底入住。就本案房屋的施工双方一致认可合同约定之外增加了罗马柱的建造，其材料及工程款计17980元，皮润生、皮罗生已按合同约定向王金国分批次支付了工程款共计260000元。 原一审诉讼中，一审法院依王金国申请委托益阳精工建设工程造价师事务所对涉案房屋建筑面积进行鉴定。2019年9月23日，一审法院以法院专递邮寄方式向皮润生、皮罗生送达司法鉴定征求意见稿，2019年9月26日该邮件被退回，邮件改退批条上注明为“拒收”。2019年10月8日，益阳精工建设工程造价师事务所出具益精造师[2019]造鉴字第38号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为房屋建筑面积586.96㎡。包括一层223.63㎡、负一层223.63㎡、门廊21.88㎡、坡屋面102.67㎡、走廊15.15㎡。王金国已支付鉴定费8000元。庭审中，双方对房屋占地面积为223.63㎡均无异议。 皮润生、皮罗生就其反诉亦申请对房屋受损原因及房屋修缮方案、修缮工程价款进行司法鉴定。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司和长沙天时价格评估事务所有限公司分别受一审法院委托，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司于2020年7月17日出具HD20-03-03-182（SF23）号土木建筑工程《鉴定意见书》。鉴定意见为：1.南县皮罗生、皮润生私宅房屋主体结构倾斜测量值未超过《建筑地基基础设计规范》GB50007-2011允许值要求[0.004Hg]；2.房屋抽检部位屋面板板面保护层偏大，不满足施工质量验收规范要求；3.房屋墙体裂缝的主要原因为：隔热层钢筋混凝土热胀变形引起墙体出现裂缝，与墙体砌筑施工质量有关，裂缝未降低房屋的安全性等级；4.房屋墙面渗水、粉灰层发霉、脱落情况主要是由于周边外墙防水失效所致，窗台下部渗水是由于安装防护窗后且防护窗下部与窗台紧贴，雨水在窗台处汇总导致渗水，也与该处墙面施工质量有关；5.房屋屋面板裂缝主要是由于板面钢筋下沉和板面混凝土疏松引起，属于施工质量缺陷，对构件安全有影响，应采取加固措施。该鉴定意见并结合现场实际情况，作出了建议处理方案。皮润生、皮罗生支付鉴定费15000元。长沙天时价格评估事务所有限公司于2020年9月24日出具长天时价评益字（2020）第100号《价格评估结论书》。价格评估结论皮润生、皮罗生房屋受损维修（修复）项目工程在评估基准日2020年7月17日（土木建筑工程鉴定意见书日期）的价格为92370元。皮润生、皮罗生支付鉴定费5500元。 一审法院认为，本案房屋系皮润生、皮罗生自建农村低层住宅，依法不适用建筑法的规定，本案案由为承揽合同纠纷。本案的争议焦点为：1.王金国主张工程款的计算方式、依据；2.本案房屋质量问题的担责主体。 一、王金国主张工程款计算方式、依据的问题。《建房合同协议》仅有皮润生在合同首部甲方名称后签名，没有皮罗生的签字，但庭审中双方一致认可合同甲方为皮润生、皮罗生两人，故予以确认。王金国与皮润生、皮罗生签订的该合同系当事人真实意思表示，其内容不违反我国法律、法规的强制性规定，合法有效。皮润生、皮罗生为本案承揽合同定作人，王金国为承揽人。王金国施工过程中，提出其按肖德益要求，增加了房屋建筑面积，并申请司法鉴定。鉴定过程中已采用法院专递邮寄方式向皮润生、皮罗生送达鉴定机构益阳精工建设工程造价师事务所出具的征求意见稿，但被拒收退回。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，受送达人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。根据上述规定，应视为征求意见稿已向皮润生、皮罗生送达，故对皮润生、皮罗生提出没有收到相关鉴定征求意见稿，剥夺了其发表意见权利的抗辩意见不予采纳。本案诉讼中双方当事人均未申请鉴定人员出庭接受质询，故对皮润生、皮罗生提出鉴定人员没有出庭的抗辩意见不予采纳。皮润生、皮罗生提出合同约定的“370㎡”并非建筑面积，鉴定结论与本案没有关联，其未举证证明，也未对合同约定的该面积性质作出说明，故对其认为“370㎡”为合同约定的房屋建筑面积的理由不予采信。对皮润生、皮罗生提出房屋负一层是密闭的，不能计算建筑面积的抗辩主张，没有法律依据，不予支持。上述鉴定系由一审法院委托有资质的鉴定机构作出，鉴定人员现场进行了勘测，鉴定结论依据客观、程序合法、与本案有关联性，故予以认定，可以作为本案认定事实的依据。 本案中，双方当事人均未提交房屋设计或施工图纸、资料，仅有《建房合同协议》对房屋位置、尺寸、面积、格局、样式、屋顶、外墙、地基等要求进行了简单描述。一审法院认为，农村建房边建边看、边建边改的现象非常普遍，王金国作为承揽人在施工过程中不会擅自增加自己的义务，增加房屋建筑面积必然是其与受皮润生、皮罗生委托一直在现场监管工程的肖德益取得一致的结果，肖德益应当将现场实际施工情况告知房屋所有权人。皮润生、皮罗生提出肖德益仅在施工现场看管材料，其不管房屋施工和质量问题，本人对此并不知情，显与常理不符。且皮润生、皮罗生在王金国施工期间到达过现场，对增加房屋建筑面积应为明知，其未要求中断工程，也没有提出任何意见，默认王金国继续施工至房屋建成，应视为以默示方式同意对合同约定建筑面积的变更。皮润生、皮罗生作为房屋建筑面积增加的实际受益人，理应支付增加面积的相应费用，如仍按原合同约定计算工程款，对王金国而言有失公平。综上，对王金国主张按增加后的建筑面积计算工程款的诉讼主张予以支持，其工程款为428852元（586.96×700+17980），皮润生、皮罗生已经支付260000元，尚应支付168852元，对王金国主张超出部分不予支持。所产生的鉴定费用8000元由皮润生、皮罗生负担。 二、本案房屋质量担责主体的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案双方虽未对房屋保修期限和保修责任进行约定，但该房屋在2017年9月完工交付，皮润生、皮罗生于2017年年底入住后，皮润生、皮罗生即因房屋质量问题要求王金国进行维修。本案诉讼中经湖南湖大土木建筑工程检测有限公司和长沙天时价格评估事务所有限公司分别对房屋受损原因和修缮方案、受损维修项目价格进行司法鉴定，涉案房屋存在墙体裂缝、楼板裂缝、隔热层板缺陷及其他缺陷情况，受损维修项目工程在评估基准日2020年7月17日的价格为92370元。上述两份鉴定结论双方均进行了质证。王金国提出房屋质量问题是因装饰装修原因造成的，与其施工的主体工程无关，但根据湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具鉴定意见书的鉴定意见：房屋墙体裂缝的主要原因是隔热层钢筋混凝土热胀变形引起，与墙体砌筑施工质量有关。房屋墙面渗水、粉灰层发霉、脱落情况主要是由于周边外墙防水失效所致，窗台下部渗水是由于安装防护窗后且防护窗下部与窗台紧贴，雨水在窗台处汇总导致渗水，也与该处墙面施工质量有关。房屋屋面板裂缝主要是由于板面钢筋下沉和板面混凝土疏松引起，属于施工质量缺陷，对构件安全有影响。其中仅第4项涉及了装饰装修质量问题：“房屋墙面渗水、粉灰层发霉、脱落情况主要是由于周边外墙防水失效所致”、“也与该处墙面施工质量有关”，而《建房合同协议》第1项约定的“外垟粉刷贴砖”属王金国施工义务范围。故一审法院认定鉴定意见明确的该项房屋质量问题与王金国外墙墙面施工质量有关，对其提出的上述抗辩意见不予采纳。上述两份司法鉴定程序合法、依据客观，可以作为本案认定事实的依据。王金国虽没有建筑施工资质，但其作为施工人，保证施工质量是基本要求，王金国提出其按照肖德益的意见进行施工，房屋质量问题不应由其承担的抗辩意见不能成立。本案中，王金国拒绝修复房屋，皮润生、皮罗生可以自行修复或委托他人修复，修复费用应由王金国按照鉴定的房屋维修价格负担。皮润生、皮罗生反诉主张王金国支付因工程质量问题造成的损失，于法有据，应予支持。所产生的鉴定费用20500元（15000+5500），由王金国负担。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七十七条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由皮润生、皮罗生支付王金国工程款168852元及鉴定费8000元，共计176852元；二、由王金国支付皮润生、皮罗生房屋修复费92370元及鉴定费20500元，共计112870元；三、驳回王金国的其他诉讼请求；四、驳回皮润生、皮罗生的其他反诉请求。上述第一、二项相抵后，由皮润生、皮罗生支付王金国63982元，限于判决生效之日起十日内清偿。案件受理费4600元，由皮润生、皮罗生负担3677元，王金国负担923元。反诉费1156元，由王金国负担1055元，皮润生、皮罗生负担101元。 二审中，王金国提交由益阳精工建设工程造价师事务所出具的《鉴定人员组成通知书》，欲证明一审法院已将其送达了皮润生、皮罗生。皮润生、皮罗生均否认已收到上述文书。因王金国未提交该文书的送达回执，故本院不予采信。皮润生、皮罗生申请了一位专家型证人皮建出庭。皮建认为，根据《建筑工程建筑面积计算规范》相关规定，案涉房屋的基础层（即负一层223.63m2）与坡屋面（102.67m2）不应计入房屋的建筑面积。王金国认为皮建的意见缺乏依据。另，本院于2021年3月31日通知益阳精工建设工程造价师事务所就鉴定意见中关于案涉房屋中的负一层（223.63m2）及坡屋面（102.67m2）应否计入建筑面积作出解释、说明。2021年4月8日，该所予以回复，仍认为案涉房屋的负一层及坡屋面应计算建筑面积。因益阳精工建设工程造价师事务所系专门性机构，其鉴定意见的效力要高于专家型证人皮建的意见，故本院予以采信，并对皮润生、皮罗生的重新鉴定申请不予准许。 一审判决认定案件基本事实清楚，二审予以确认。 本院认为，当事人在二审中的争执焦点为：1、皮润生、皮罗生房屋质量所造成的损失赔偿问题；2、建房建筑面积及价款的认定问题。现评析如下： 一、关于房屋质量所造成的损失赔偿问题。本案系承揽合同纠纷。根据相关法律规定，承揽人应向定作人交付质量符合要求的工作成果。本案中，根据湖南湘大土木建筑工程检测有限公司出具的鉴定意见，案涉房屋存在墙体裂缝、墙面渗水、粉灰层发霉、脱落等质量缺陷，均与王金国的施工存在直接或间接的关系。因此，一审参照长沙天时价格评估事务所有限公司出具的《价格评估结论书》认定的修复价格（92370元），判决由王金国予以赔偿并无不当。王金国上诉认为“房屋质量所造成的损失并非全部由施工引起以及皮润生、皮罗生已入住该房屋应视为对质量的认可”的理由，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。 二、关于房屋建筑面积及价款的认定问题。双方当事人对房屋价款的争议，实则是案涉房屋的负一层（223.63m2）及坡屋面（102.67m2）应否纳入建筑面积。对此，益阳精工建设工程造价师事务所出具的《司法鉴定意见书》及对鉴定意见的补充解释与说明，均明确认为案涉房屋的负一层及坡屋面应纳入房屋的建筑面积。皮润生、皮罗生上诉认为“鉴定程序违法，其未收到《鉴定人员组成通知书》、《鉴定报告征求意见稿》等文件以及一审法院未通知鉴定人员出庭或对鉴定意见作出解释、说明或者补充，鉴定意见不能作为定案依据”的理由，本院对此认为，皮润生、皮罗生在收到《司法鉴定意见书》后，并未提出重新鉴定申请，亦未申请鉴定人员到庭接受质询，且本院在二审中已就鉴定意见要求鉴定机构作出解释与说明，皮润生、皮罗生的权利已得到了救济，故该上诉理由不能成立。因此，一审法院参照鉴定意见并结合双方合同约定价格，判决皮润生、皮罗生按586.96m2的面积支付工程价款亦无不当，二审予以维持。 综上所述，王金国与皮润生、皮罗生的上诉请求均不能成立，二审予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6234元，由王金国负担2557元，由皮润生、皮罗生负担3677元。 本判决为终审判决。 审判长  徐光辉 审判员  陈运泉 审判员  昌 丹 二〇二一年四月二十九日 书记员  高洁颖