安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终1215号 上诉人（原审被告）：宿松县经济适用住房开发有限公司，住所地安徽省宿松县孚玉镇孚玉山庄**楼**。 法定代表人：袁松德，该公司经理。 委托诉讼代理人：胡喆，安徽皖松律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹旺火，男，1968年10月11日出生，汉族，住安徽省宿松县。 原审第三人：宿松县复兴建筑工程有限公司，住所地安徽省宿松县复兴镇黄湖北路。 法定代表人：胡哲民，该公司执行董事。 上诉人宿松县经济适用住房开发有限公司（以下简称经济适用房公司）因与被上诉人曹旺火、原审第三人宿松县复兴建筑公司有限公司（以下简称复兴建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2021）皖0826民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宿松县经济适用住房开发有限公司的法定代表人袁松德及委托诉讼代理人胡喆，被上诉人曹旺火到庭参加诉讼。原审第三人宿松县复兴建筑工程有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 经济适用房公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回曹旺火的全部诉讼请求。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误。1.工程竣工后，复兴建司单方编制了《决算书》送交经济适用房公司，经济适用房公司的副经理孙华在决算书上签字同意送审，并根据合同约定直接送交给审计机关。该《决算书》中的26669902.03元是复兴建司单方计算的送审工程价款，只有合同约定的审计机关审定价款才能作为工程款结算依据。2.一审法院既已认定“案涉工程经审计核定发承包工程竣工结算造价24239134.17元，较竣工结算送审价核减金额2430767.86元，核减原因主要为多计工程量及材差”就不应再按（2019）皖0826民初4039号民事判决以送审价26669902.03元为结算依据认定经济适用房公司还要返还1333495.1元质保金。前案审理期间审计报告尚未出具，现已作出的审计报告足以证明复兴建司的送审价不真实，且能推翻前案判决。一审采信不真实的决算和有新证据足以推翻的前案判决来认定本案事实，明显错误。第二，一审未以事实为依据，判决错误。1.经济适用房公司为国有独资企事业单位，根据国有资产监督管理的规定，本案工程通过招投标发包给复兴建司，在施工合同中明确约定工程价款按审计机关审定为准，经济适用房公司与复兴建司也是按此约定向宿松县审计局提供审计资料和接受、配合审计机关跟踪审计的。宿松县审计局对本工程审定结算造价为24239134.17元，经济适用房公司已支付25336406.93元，不含本判决的质保金就多付了1097272.76元，不应当返还1333495.1元的质保金。一审判决错误。2.如要返还质保金，也只应返还工程款的2.5%。合同中约定质保期满五年后付清余款，应按约履行。原审判决经济适用房公司全额返还工程质量保证金是错误的。 曹旺火辩称，1.原判认定事实清楚，适用法律正确。2.本案是建设工程质保金返还之诉，不是指建设工程造价金额认定，一审法院也没有认定工程价款的数额，经济适用房公司的上诉理由依据错误。3.在本案建设工程竣工验收合格后，拖至一年八个月才完成审计，未按规定的时间进行工程结算，经济适用房公司应承担违约造成的后果。4.《住房城乡建设部财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》第二条规定，工程质量缺陷责任期一般为一年，最长不超过二年，由发、承包双方在合同中约定。本案施工合同中也明确约定了缺陷期为二年，缺陷期届满，发包人应返完全部工程质保金。施工合同超年限扣留2.5%的质保金，违反法律、行政法规的强制性规定，明显损害了承包人及第三人的利益。 宿松县复兴建筑工程有限公司未予答辩。 曹旺火向一审法院起诉请求：1.判决经济适用房公司返还宿松县朝阳无限小区二期2#3#4#楼及相应的地下室工程质保金1333495.1元及利息（自2020年12月25日起按合同约定按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息违约金,逾期支付超过56天的，按照中国人银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金）；2.经济适用房公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：复兴建司通过投标取得宿松县朝阳无限小区二期（2#、3#、4#楼及相应的地下室）承建权，2016年12月28日，经济适用房公司与复兴建司签订《建设工程施工合同》，确定复兴建司承包宿松县朝阳无限小区二期（2#、3#、4#楼及相应的地下室）土建、装饰、安装等工程，双方就工程价款、支付进度及质保金作出约定。2017年3月18日，复兴建司将该工程转包给曹旺火承建，由曹旺火以包工包料、包费用、包工期、包质量、包安全文明施工的方式承包施工，曹旺火承接上述工程后，按照合同要求施工，2018年12月24日该工程已竣工验收合格，并对全部工程价款进行了决算，约定工程造价约2112.52万元，增补工程价款为5544675元，决算后的工程款为26669902.03元。曹旺火于2019年10月10日起诉经济适用房公司要求其支付工程款，（2019）皖0826民初4039号民事判决书作出判决：经济适用房公司在欠付工程价款范围内支付曹旺火工程款2128406.93元；安庆市中级人民法院（2020）皖08民终789号民事判决书作出生效判决，维持上述判决结果。现曹旺火要求经济适用房公司返还案涉工程质量保证金未果成讼。另，案涉工程经审计核定发承包工程竣工结算造价24239134.17元，较竣工结算送审价核减金额2430767.86元，核减原因主要为多计工程量及材差。一审法院认为，曹旺火作为案涉工程的实际施工人身份经生效判决认定，本案不作累述，本案争议的焦点为经济适用房公司是否应该返还曹旺火工程质量保证金。参照《住房城乡建设部财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》第二条“工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件、以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为一年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”，返还工程质量保证金应满足两个条件：一是约定的缺陷责任期是否届满，二是缺陷责任期内建设工程是否出现不符合工程建设强制性标准、设计文件、以及承包合同的约定的质量问题。本案中，《建设工程施工合同》及附件3《工程质量保修书》均约定，“工程缺陷责任期为24个月”，“缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金”。案涉工程于2018年12月24日竣工验收合格，至曹旺火起诉的2021年1月7日止，工程缺陷责任期已届满；经济适用房公司在庭审中亦未提出曹旺火施工的工程出现质量问题，曹旺火申请返还工程质量保证金的条件已全面成就，经济适用房公司应返还工程质量保证金。至于经济适用房公司应返还工程质量保证金的2.5%，还是5%，法院认为，尽管《建设工程施工合同》中约定“质保期满两年后付2.5%，质保期满五年后付清余款”，但工程质量保证金制度设置的目的是为了防止建设工程出现应由承包人进行维修的缺陷时，承包人不履行其维修责任的一种资金保证，在建设工程未出现需维修的缺陷时，建设工程合同的双方均不应超过相关规定而加设返还工程质量保证金的门槛及期限，经济适用房公司应全额返还工程质量保证金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第二款规定，“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”，故经济适用房公司返还工程质量保证金后，不影响曹旺火根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。至于曹旺火要求经济适用房公司支付利息的诉请，根据双方提供的《通用合同条款》第14、15约定，“承包人应于缺陷责任期届满后7天内向发包人发出缺陷责任期届满通知”，“发包人应在收到缺陷责任期届满通知后14天内，向承包人颁发缺陷责任期终止证书”，“承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内向发包人提交最终结清申请单”，“发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书”，“发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金,逾期支付超过56天的,按照中国人银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”庭审中，曹旺火未提供其于缺陷责任期届满后7天内向发包人发出缺陷责任期届满通知，也没有向发包人提交最终结清申请单的相关证据，其在没有完成先合同履行义务时而直接要求经济适用房公司支付违约金的主张，不予支持。关于案涉工程审计金额较工程结算金额核减了243余万元，经济适用房公司已经就多付曹旺火工程款问题申请了再审，如果再审认定曹旺火应返还较审计金额多给付的工程款，经济适用房公司可在再审判决生效后，向曹旺火另行主张权利，本案不宜处理。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，参照《住房城乡建设部财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》第二条，判决如下：（一）被告宿松县经济适用住房开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告曹旺火工程质量保证金1333495.1元。（二）驳回原告曹旺火的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5234元，由被告宿松县经济适用住房开发有限公司负担5000元，由原告曹旺火负担234元。 双方当事人在二审期间均未提交新证据，对原审证据亦不申请复核。二审法院对证据的认证意见与原审一致，对原判查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：经济适用房公司以案涉工程经审计核定工程造价较结算送审价核减2430767.86元为由，要求改判驳回曹旺火退还质量保证金的诉讼请求应否予以支持。 围绕二审争议焦点，本案系曹旺火要求返还工程质量保证金而提起的诉讼，因此，应围绕是否具备返还条件进行审理。曹旺火作为实际施工人，可以请求参照合同约定支付工程价款。《建设工程施工合同》第12.4.1约定，余下5%作为工程质量保证金（质保期满两年后付2.5%，质保期满五年后付清余款）。该约定不属于合同法第五十二条所规定的无效情形，因此，应依据上述约定返还工程质量保证金。案涉工程于2018年12月24日竣工验收合格，至2021年1月7日曹旺火起诉时止，已满两年付2.5%的期限，但未满合同约定的付清余款的期限，因此，原审判决全额返还工程质量保证金，确有错误，二审予以纠正，按质保期满两年后付2.5%的约定，经济适用房公司应返还曹旺火工程质量保证金666747.55元。上诉人经济适用房公司的该点上诉理由成立，本院予以采纳。至于工程造价，生效判决已确认工程造价为26669902.03元，经济适用房公司未能提供足以反驳的证据，因此，原判依据生效判决确定的工程造价计算工程质量保证金，并无明显不当。经济适用房公司虽就工程造价申请了再审，但尚未作出再审判决，经济适用房公司以工程造价错误为由主张不予退还工程质量保证金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，宿松县经济适用住房开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿松县人民法院（2021）皖0826民初167号民事判决； 二、上诉人宿松县经济适用住房开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还被上诉人曹旺火工程质量保证金666747.55元。 三、驳回宿松县经济适用住房开发有限公司的其他上诉请求； 四、驳回曹旺火的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5234元，由被告宿松县经济适用住房开发有限公司负担5000元，由原告曹旺火负担234元。二审案件受理费10468元，由上诉人宿松县经济适用住房开发有限公司负担5234元，被上诉人曹旺火负担5234元。 本判决为终审判决。 审 判 长  潘 红 审 判 员  胡 毅 审 判 员  殷 平 二〇二一年四月二十八日 法官助理  朱 静 书 记 员  王益嫡 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第十七条第一款第一项有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满； 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；