江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终384号上诉人（原审被告）：浙江中天智汇安装工程有限公司，统一社会信用代码91330000727190589U，住所地杭州市拱墅区南北商务港大厦2幢701室。法定代表人：郭嵩，总经理。委托诉讼代理人：于洋，系公司员工。委托诉讼代理人：李良军，系公司员工。被上诉人（原审原告）：上海宝泉实业有限公司，统一社会信用代码913101137032563019，住所地上海市宝山区杨南路138号。法定代表人：王丹吟，总经理。委托诉讼代理人：王春树，江苏畅然律师事务所律师。委托诉讼代理人：刁菲，江苏畅然律师事务所律师。上诉人浙江中天智汇安装工程有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人上海宝泉实业有限公司（以下简称宝泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2019）苏1203民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判。2.被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决对工程内容及劳务内容界定不清。一审法院仅凭劳务公司分包范围、及设备安装合同的工程内容存在重合，即认定是工程分包是不符合事实情况的。劳务班组的劳务工程范围未超出承包合同。对本工程劳务分包作业是允许的，也不超资质范围。因此，上诉人的劳务分包合同是不超原工程合同范围及内容。我方认为劳务分包是否存在违法分包行为，不能无法律依据的推论，应遵守国家有关工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法、及其他有关法律文件规定项目进行查处认定。一审对劳务分包与工程分包的概念分不清，劳务分包等同于工程分包，实际上是不相符的。宝泉公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人约定的合同条款20.1.1所谓的工程分包不仅包括专一工程分包，还包括劳务作业分包，也就是房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第4条和第5条规定的内容，本案事实上上诉人与张耀东、蔡光明以及杭州启润劳务公司签订的工程施工劳务分包合同名为劳务合同，实际上远远超出了劳务合同的范畴，包含了专项工程的分包。请求二审驳回上诉，维持原判。宝泉公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中天公司承担违约责任2170000元（其中工程延期违约责任暂计算670000元；未能经宝泉公司同意擅自将工程违法分包、转包根据合同20.1.1条款约定产生违约责任50万元；未按图纸施工至宝泉公司委托其他单位施工返工，根据合同20.1.6条款约定产生违约责任1000000元）；2.判令中天公司返还宝泉公司多支付的工程款680498.71元；3.诉讼费、保全费以及其他因诉讼引起的费用由中天公司承担。后宝泉公司变更第1项诉讼请求为判令中天公司赔偿宝泉公司因违反合同约定分包产生的违约金30万元及利息（自2018年1月9日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算），并撤回第1、2项其余诉讼请求。一审法院查明的事实：2014年5月5日，宝泉公司（甲方）与中天建设集团浙江安装工程有限公司（乙方，后于2019年1月31日更名为中天公司）签订《设备安装合同》，约定：甲方将泰州诚达精工新材料有限公司（2015年4月20日更名为鑫都公司），厂区内工艺设备安装、钢结构非标制作安装、设备拆除等承包给乙方。合同1.4条款约定工程承包范围：工艺设备、钢结构平台、输送桁架钢结构制作安装等，1.5条款约定承包的方式为工程总承包。7.1条款约定乙方未经甲方同意，不得将工程进行分包、转包、或变相分包、转包给第三人施工安装。12.1约定项目所有主材均系由甲方提供，乙方只提供施工辅材（氧气、乙炔电焊条、焊丝及消耗性材料）。20.1.1条款约定乙方未经甲方同意而擅自将工程分包、转包或变相分包、转包给第三方施工安装的，对已施工的工程甲方同意让步接收的，乙方承担30万元违约金，未施工部分仍由乙方施工。如甲方不同意让步接收的，乙方承担50万元违约金，并负责修整、更换或重作。2014年5月20日中天公司开始施工。同日，中天建设集团浙江安装工程有限公司泰州诚达精工安装项目部（以下简称中天诚达项目部，甲方）的负责人李良军与张耀东（乙方）签订《劳务承包（分包）协议》一份，约定中天诚达项目部湿球生产线项目将各车间钢结构非标制作工程以劳务承包分包给张耀东施工，工作内容：1.各车间的非标制作；2.输送机桁架制作；3.全部非标油漆；4.非标材料场内运输，卸车、及配合非标件装车用吊车工作；5.配合业主投料试生产维保工作。甲方提供临时设施，施工用电甲方承担，钢结构油漆材料甲方提供；乙方负责提供施工机具及机械等。同日，中天诚达项目部（甲方）的负责人李良军与蔡光明（乙方）签订《劳务承包（分包）协议》一份，约定湿球生产车间所有设备的安装及设备单机试车、无负荷联动试车、配合业主试生产施工工程以劳务承包分包给蔡光明班组施工，工作内容：1.湿球车间机械设备安装；2.机械设备在场内运输、卸车；3.设备单机试车、联动试车、配合业主投料及质保期内的维保工作，甲方提供二台烘干机设备拆除使用200T以上大型吊机、平板车，安装用的大型机具50以上，现场发生费用由项目与班组各承担50%，其余乙方提供等。2014年6月6日，中天建设集团浙江安装工程有限公司与劳务分包人杭州启润建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将宝泉公司发包给中天公司工程中的工艺设备安装、钢结构平台、输送桁架钢结构制作安装、设备拆除等劳务分包给杭州启润建筑劳务有限公司，提供分包劳务内容为水暖电作业焊接工程施工，采固定劳务报酬（含管理费），劳务报酬共计80万元，除本合同17.6规定的情况外，均为一次性包死、不再调整。杭州启润建筑劳务有限公司经营范围为承接建筑施工和建筑专业承包企业分包的劳务作业等。2014年6月12日的泰州诚达精工项目部劳务人员花名册上载明，张耀东为钢结构班组劳务负责人，蔡光明为设备班组劳务负责人。中天公司在工程中租赁集装箱标准间、吊车等，并于2014年6月19日至2014年8月期间向杭州启润建筑劳务有限公司转账劳务费逾155万。2014年8月25日，泰州诚达精工新材料有限公司接受案涉工程后，与鑫安源公司签订《红土镍矿湿法造球生产线项目彩钢瓦安装工程施工合同》。2016年5月23日张耀东至一审法院起诉中天公司要求中天公司支付剩余工程款308449元，2017年3月9日一审法院作出（2016）苏1203民初875号民事判决，认为张耀东无相应资质与中天公司签订的劳务承包（分包）协议依法应为无效，张耀东可参照双方签订的合同约定主张工程价款，并采信了宋万胜出具的钢结构工程量汇总：原料至破碎输送、破碎至配料站、配料站至球磨机、过滤器至烘干室，烘干机至粉碎室、粉碎室至压球机，压球机至成品站、泥浆泵房结构、各生产车间层间平台、后期整改等工程量价款992229元，支持了张耀东的诉讼请求。中天公司不服提起上诉，本院作出（2017）苏12民终247号终审判决，驳回上诉，维持原判。2016年8月1日，中天公司至一审法院起诉宝泉公司，要求宝泉公司支付案涉工程剩余工程款。2020年10月16日本院就该案作出（2020）苏12民终1307号民事调解书，宝泉公司于2020年11月30日前一次性给付中天公司16万元了结此案全部纠纷；逾期则中天公司有权以26万元申请执行等。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方签订的设备安装合同系双方真实意思表示，合法有效，其中7.1条款约定中天公司未经宝泉公司同意，不得将工程进行分包、转包、或变相分包、转包给第三人施工安装。中天公司与张耀东、蔡光明和杭州启润建筑劳务有限公司分别签订劳务分包合同，中天公司未提供证据表明上述分包经宝泉公司同意。中天公司辩称双方合同中的“分包”指的是工程分包，而中天公司与杭州启润建筑劳务有限公司之间为劳务分包，张耀东、蔡光明是杭州启润建筑劳务有限公司的派遣人员，已纳入到中天公司项目部内部人员管理，劳务分包非法律和合同所禁止。一审法院认为，根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，劳务分包是指施工总承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的行为，分包作业的范围是建设工程中的劳务作业。根据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，劳务分包共13个类别，分别为木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金作业和架线作业。一审法院生效判决已认定中天公司将案涉工程中的各车间非标制作工程以劳务承包分包给张耀东施工，且中天公司与张耀东、蔡光明和杭州启润建筑劳务有限公司签订的虽名为劳务分包合同，但其分包范围和设备安装合同的工程内容存在重合；从宋万胜出具的钢结构工程量汇总中看张耀东实际分包内容不单纯是劳务作业；中天公司与杭州启润建筑劳务有限公司虽约定劳务分包内容为水暖电作业焊接工程，但中天公司实际支付杭州启润建筑劳务有限公司的价款逾150万元，已远超合同约定的报酬80万元，明显超出劳务分包合同的范畴。根据上述合同的履行情况，上述劳务承包（分包）合同名为劳务分包，实为专项工程分包。中天公司未经宝泉公司同意，将工程分包、变相分包他人，违反双方合同约定，构成违约。根据设备安装合同20.1.1条款约定未经宝泉公司同意而擅自将工程分包、转包或变相分包、转包给第三方施工安装的，对已施工的工程宝泉公司同意让步接收的，中天公司承担30万元违约金，未施工部分仍由中天公司施工。宝泉公司自认其已接收中天公司上述施工工程，故中天公司应依合同约定承担违约金。中天公司辩称工程已实际交付宝泉公司使用，未造成宝泉公司实际损失，违约金过高，请求予以调整，一审法院认为合同法规定的违约金兼具补偿性、惩罚性，以补偿性为主。案涉工程宝泉公司已实际接受并委托他人进行技改，双方工程款业已结算，以及中天公司的过错程度、当事人预期利益，双方约定的违约金确过分高于此违约造成的宝泉公司损失，一审法院调整违约金为10万元。宝泉公司要求自2018年1月9日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金的利息，并无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、中天公司应于判决发生法律效力之日起十日内向宝泉公司支付100000元违约金。二、驳回宝泉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由宝泉公司负担3500元，中天公司负担2300元（此款宝泉公司已预交29600元，中天公司应负担的诉讼费用2300元由中天公司在判决生效后十日内一并给付宝泉公司，宝泉公司预交的其余诉讼费23800元由一审法院退还宝泉公司）。二审中，中天公司提交了其将（2016）苏1203民初875号案件申诉至检察院的受理通知（短信截屏）、抗诉申请书及部分书证，拟证明中天公司不存在违法分包的事实。宝泉公司对证据的真实性不予认可，由法院审核确定。就证据的关联性，中天公司提交的合同内容可以看出上诉人存在违法分包，只不过在后来为了掩盖违法事实才与启润公司补充签订了劳务分包合同，上诉人存在违法分包的事实。对（2016）苏1203民初875号案件，即使申诉不影响判决的法律效力。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本院认为，本案中，中天公司自认将案涉工程中的部分劳务分包给第三人施工，仅以劳务分包不违法为由，拒绝支付违约金。然本案双方签订的设备安装合同中明确约定中天公司未经宝泉公司同意，不得将工程进行分包、转包、或变相分包、转包给第三人施工安装，并未区分是工程分包亦或是劳务分包，据双方合同约定的条款，并不能得出劳务分包是符合合同约定的结论。现中天公司自认已将案涉工程部分劳务分包给第三人施工，中天公司依约应当承担相应的违约责任。故一审法院结合案涉工程的实际履行情况、中天公司的过错程度以及合同约定的违约金数额酌情判决中天公司承担违约金10万元于法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由浙江中天智汇安装工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  潘贻杰审判员  顾连凤二〇二一年四月二十六日书记员  李雅婷