山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2544号上诉人(原审被告）：烟台时时晟建筑装饰工程有限公司，住所地烟台市芝罘区峰山路6号附18号。法定代表人：朱红强，总经理。委托诉讼代理人：张有科，北京盈科（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵伟盛，北京盈科（烟台）律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：烟台瑞林金属材料有限公司，住所地烟台市芝罘区芝罘屯路73号。法定代表人：毕可会，总经理。委托诉讼代理人：司森森，山东华宇通律师事务所律师。原审被告：烟台市广城建设有限公司，住所地烟台市芝罘区只楚路27号8-2。法定代表人：张利，董事长。上诉人烟台时时晟建筑装饰工程有限公司（以下简称时时晟装饰公司）因与被上诉人烟台瑞林金属材料有限公司及原审被告烟台市广城建设有限公司（以下简称广城建设公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初5356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人时时晟装饰公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与原审被告签订的《模板、木方购销合同》中第八条约定的结算方式及期限在实际履行中已经发生变更，被上诉人无权依据该条约定向上诉人及原审被告主张损失赔偿金。1、被上诉人将收取的货款退还给原审被告的行为视为被上诉人同意对涉案协议项下的结算方式及期限的约定进行变更，原审被告及被上诉人不再依据该条约定履行支付货款。2、被上诉人要求原审被告与案外人潍坊荣雅木业有限公司（以下简称荣雅木业公司）另行签订《模板购销合同》并将退还的7万元货款及剩余款项重新支付给荣雅木业公司行为视为被上诉人及原审被告已按照变更后的付款方式进行付款。二、一审法院适用法律错误。一审应当依据《合同法》第六十六条及第七十七条之规定，驳回被上诉人的诉讼请求。1、被上诉人主动向原审被告返还货款、原审被告向案外人付款，案外人将货款再支付给被上诉人的事实足以证实被上诉人与原审被告对付款时间及付款方式重新进行约定，涉案协议约定的付款方式及付款时间已经发生变更。2、被上诉人在原审被告付款前及付款后均不能依据合同约定开具增值税专用发票，原审被告未能按照原协议约定的付款方式付款的根本原因在于被上诉人，原审被告没有按照原协议第八条付款不属于违约行为。被上诉人烟台瑞林金属材料有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人系涉案合同担保人而不是涉案合同的权利相对人。请求驳回上诉，维持原判。原审被告广城建设公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。烟台瑞林金属材料有限公司向一审法院起诉请求：判令被告广城建设公司赔偿原告损失补偿金20616.70元（以181220元为基数，自2019年1月20日按年利率24%暂计至2019年1月31日为1191.60元；以131220元为基数，自2019年2月1日按年利率24%暂计至2019年5月17日为9145.90元；以111220元为基数，自2019年5月18日按年利率24%暂计至2019年9月12日为8629.50元；以61192元为基数，自2019年9月13日按年利率24%暂计至2019年10月23日为1649.70元）及律师费3000元；2、判令被告时时晟装饰公司对被告广城建设公司的上述债务承担连带清偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：（一）2018年，原告与两被告在签订的《模板、木方购销合同》中约定，原告为被告广城建设公司供应规格为915×1830×14mm的模板，单价（含开增值税专用发票16%）为82元，按原告送货单数量结算或被告广城建设公司出具欠条；被告广城建设公司需货，需提前五日通知原告送货，原告确定有货后，通知被告广城建设公司后三日内发货；原告负责将货物送达被告广城建设公司的指定地点，负责运输及运输费，被告广城建设公司负责卸车及卸车费；原告将货物送到工地，被告广城建设公司现场验收；被告广城建设公司指定工地收料员为朱红强、尹奎，上述两位工地收料员之一签署原告提供的送货单即视为被告广城建设公司已对货物验收合格；被告广城建设公司自接受货物之日起60日内付清货款，若未能按时付清货款，应自违约之日起每日按欠款总额的千分之一作为原告的损失补偿金，损失补偿金每月结算一次（第九条）；如果被告广城建设公司逾期致原告向法院起诉的，由此产生的法院诉讼费、律师费、保全费、差旅费等由被告广城建设公司承担（第十条）；被告时时晟装饰公司自愿以自有资产对合同的履行承担连带担保责任，担保期间为被告广城建设公司所欠货款含逾期补偿金届满之日起三年，担保范围为应给付的款项及补偿金全部债务，担保人承担的担保责任至上述款项付清为止；如果被告广城建设公司未能付清任何一笔款项，原告有权停止供货，并有权要求被告广城建设公司付清全部货款，不受双方关于付款期限的约束。2018年11月21日，原告出具的出库单中载明：付给被告广城建设公司规格为915×1830×14mm的模板2210张，单价为82元，总金额合计181220元；出库单中载明“未付款”及“尹奎”签名字样。2019年2月1日、5月16日，被告广城建设公司通过朱红强账户分别向原告（收款账户户名为丛宁）支付50000元、20000元。2019年9月11日，荣雅木业公司向被告广城建设公司开具金额分别为70028元、111192元（合计181220元）的增值税专用发票。2019年9月12日，被告广城建设公司与荣雅木业公司在签订的《模板购销合同》中约定，被告广城建设公司因建筑需要，向荣雅木业公司购买规格型号为915×1830×14mm的塑面建筑模板-钢化膜2210张，单价为82元，总价款181220元；所发货款按实际发生量结算；荣雅木业公司代运到被告广城建设公司工地，荣雅木业公司交货的数量及质量由被告广城建设公司验收，货到被告广城建设公司后在荣雅木业公司送货单上签字为准；付款方式为先付款后发货，货款汇入荣雅木业公司指定单位账户，单位户名为荣木业公司，开户行为山东省农村信用社农村商业银行临朐县沂山（蒋峪）支行；账号9070107081142050000987。2019年9月12日、9月26日、10月23日被告广城建设公司分别向荣雅木业公司支付70028元、50000元、61192元，合计181220元。在上述期间的2019年9月17日、9月27日，原告分别向被告广城建设公司返还20000元、50000元。原告的法定代表人毕可会与被告时时晟装饰公司的法定代表人朱红强在2018年11月16日至2019年11月20日期间的微信聊天记录内容截取如下：“朱（2018.11.16）：毕总好，我是朱红强！……毕（2019.2.1）：收到款了朱总，理解万岁。……毕（2019.5.14）：朱总，抓点紧，等钱用。六个月了。朱：知道毕总，我也一直再催！毕：十八号以前能不能解决一点？朱：好。毕（2019.5.16）：朱总，怎么样？明后天能给点？礼拜一我有笔贷款利息要付。毕（2019.5.17）：收到人民币贰万元。毕（2019.6.16）：朱总，剩的款还得抓点紧。朱：这个月的计划如果甲方能按合同办事，肯定没问题。毕（2019.6.21）：朱总，今天是第七个月。毕（2019.7.16）：朱总，这个礼拜能给吗？朱：争取哈。……毕（2019.9.11）：图片三张（显示内容分别为金额70028元、111192元的增值税专用发票及增值税发票开票资料）。毕（2019.9.12）：朱总，对方已经收到了。……毕（2019.9.17）：朱总，三张收据已送到你公司财务，一次给齐，请你早点办办，再把你的卡号发给我。……朱：图片三张（显示内容为金额70000元、50000元、61220元的收款收据）朱：毕总，这是会计发给我，你看是不是对不上？毕（2019.9.26）：朱总，2张发票，70028和111192；3张收据，70000，50000，61220。货款181220。……毕（2019.10.23）：朱总，剩余货款已收到，谢谢。补偿这块请你也算算给办办。毕（2019.12.20）：朱总，电话也不接，我想咱们按合同执行，要不走诉讼，咱都是李部长的朋友，我怎么也得和你打个招呼。”（二）庭审中，原告围绕诉讼请求另提交了以下证据：1、2020年8月12日证明一份，以证实原告系荣雅木业公司常年优质客户，荣雅木业公司与被告广城建设公司没有任何关系。证明中载明：山东省烟台市芝罘区毕可会是我公司常年优质采购模板客户，我公司与被告广城建设公司没有任何联系，被告广城建设公司是毕可会客户，与我公司没有任何牵扯，销往被告广城建设公司的产品是毕可会采购我公司的绿色塑面建筑模板，2019年9月11日至今没有接到任何质量原因投诉，也过了楼层封顶质量保证期，毕可会在销售过程中的一切业务、财务、垫资、纠纷、诉讼等问题自行解决，与我公司没有任何关系；在毕可会的经销过程中，要求与被告广城建设公司于2019年9月11日签订购销合同，被告广城建设公司通过公对公账户打给我公司181220元货款，我公司出具了收款收据、增值税专用发票、购销合同等资料；该证明落款处加盖“潍坊荣雅木业有限公司”印章。两被告质证称，对该份证据的真实性不清楚，该证据不符合证据规则要求；该份证据可以证实被告广城建设公司与荣雅木业公司签订了购销合同，该合同是经原告同意并认可的，真实有效且已履行完毕；根据原告陈述，其与荣雅木业公司系销售代理关系，故原告的行为后果应由荣雅木业公司承担。2、2018年11月21日至2019年10月26日期间户名为丛宁的银行流水4份，以证实2018年11月21日，原告为向被告广城建设公司供货，向案外人荣雅木业公司法定代表人王本详支付进货款137020元，向案外人孙孚元支付运费2300元；在被告广城建设公司向荣雅木业公司付款后的2019年9月13日、9月27日、10月26日，荣雅木业公司将扣除税款后的货款70000元、50000元、40000元分别通过公司及其工作人员王宏鑫账户返还给原告，上述返还货款的时间均是在被告广城建设公司向荣雅木业公司付款后的次日或两至三日内，时间点相互对应。两被告质证称，对该份证据的真实性无异议，对证明内容有异议，上述证据反映的是从宁与荣雅木业公司及其工作人员之间的款项往来情况，与本案无关。（三）庭审中，原告对《模板、木方购销合同》的履行过程说明如下：合同签订后，原告依约向被告广城建设公司供货，但因被告广城建设公司未按约定付款，原告多次与担保人被告时时晟装饰公司法定代表人朱红强联系付款事宜，后被告广城建设公司通过朱红强账户向原告支付货款合计70000元；因被告广城建设公司需要开具发票，而原告财务章未在公司，无法开具，故双方协商由供货商荣雅木业公司为被告广城建设公司代开发票，荣雅木业公司按照原告要求于2019年9月11日向被告广城建设公司开具了两张金额合计181220元的增值税专用发票；荣雅木业公司财务要求代开发票必须有合同、银行流水等，故被告广城建设公司与荣雅木业公司另行签订了供货合同，并通过公对公账户向荣雅木业公司付款合计181220元，在被告广城建设公司支付上述款项期间，因被告广城建设公司资金不足，原告将收到的70000元货款退还给了被告广城建设公司。对此，两被告称，涉案《模板、木方购销合同》第一条明确约定货物单价（含开增值税专用发票16%）为82元，故开具发票既是法定义务也是合同义务，因原告违约无法履行开票义务，故同意与两被告解除合同、退还70000元货款；鉴于荣雅木业公司是生产商，原告要求被告广城建设公司与荣雅木业公司重新签订购销合同，原告的相关合同义务由荣雅木业公司承接；合同签订后，被告广城建设公司向荣雅木业公司支付货款181220元，荣雅木业公司为原告开具了收款收据和增值税发票，双方合同权利义务已履行完毕。（四）2020年11月4日，荣雅木业公司工作人员左仁亮来法院述称，因荣雅木业公司负责人不方便出庭作证，特委派其来法院说明情况，荣雅木业公司系建筑模板生产商，原告系荣雅木业公司在烟威地区的销售代理，原告通过在荣雅木业公司购进建筑模板对外销售来赚取差价；大约在2019年，原告的法定代表人毕可会联系荣雅木业公司，称原告客户即两被告要求开具模板货款发票，但原告当时无法开具发票，故请求荣雅木业公司帮忙开具，其作为荣雅木业公司销售业务人员，为被告广城建设公司开具了发票；因对外开具发票需要有相应的合同及付款记录，否则国税局检查时会被认为是虚开发票，故荣雅木业公司与被告广城建设公司另签订了一份购销合同，被告广城建设公司按照合同金额向荣雅木业公司付了款，但款项的具体支付情况记不清了，上述购销合同并未实际履行；经向财务人员落实，荣雅木业公司在收到被告广城建设公司支付的款项后，分别于2019年9月13日向原告转款20000元、50000元，于2019年9月27日向原告转款50000元，于2019年10月26日向原告转款40000元，合计160000元，余款用于抵顶开具发票应缴纳的税款及原告因其他业务需向荣雅木业公司支付的货款；实际上，荣雅木业公司与被告广城建设公司并无业务往来，也从不认识被告广城建设公司的任何人，只是因为开具发票事宜才有了接触。诉讼中，原告为主张权利，委托山东华宇通律师事务所律师参加诉讼，为此支付律师费3000元。一审法院认为，原告与两被告签订的《模板、木方购销合同》系当事人的真实意思表示，形式要件齐备，权利义务关系明确，应认定为合法有效，对各方当事人均具有约束力。履约中，原告向被告广城建设公司交付总金额为181220元的模板2210张，但被告广城建设公司未按约定期限付款之事实清楚。从原告提供的微信聊天记录、出库单、《模板购销合同》复印件、增值税专用发票、银行交易流水可以看出，荣雅木业公司在与被告广城建设公司签订合同及取得货款前，即向被告广城建设公司开具了增值税发票，发票金额与原告向被告广城建设公司供货的金额相符，且开具发票的整个过程均有原告法定代表人毕可会参与；在荣雅木业公司分别于2019年9月12日、9月26日、10月23日收到被告广城建设公司支付的款项70028元、50000元、61192元（合计181220元）后，荣雅木业公司及其工作人员王宏鑫又分别于此后的2019年9月13日、9月27日、10月26日向丛宁账户转款70000元、50000元、40000元，上述付款时间点亦存在关联性。再结合原告与被告广城建设公司的款项往来交易习惯、潍坊荣雅木业有限公司出具的证明及荣雅木业公司工作人员左仁亮的陈述，可以证实荣雅木业公司确系受原告委托，为给被告广城建设公司开具发票而与被告广城建设公司订立合同、收取货款，二者之间并无真实的业务往来，被告广城建设公司实际履行的是与原告签订的《模板、木方购销合同》。两被告虽主张上述《模板、木方购销合同》已经解除，合同权利义务由荣雅木业公司承接，但未提供有效证据证实，故对两被告之该辩解，法院不予采纳。现原告依据《模板、木方购销合同》第九条、第十条之约定，自愿调低标准，要求被告广城建设公司赔偿以欠付货款为基数、按年利率24%分笔分段计算的逾期付款期间的损失补偿金合计20616.70元及律师费3000元，与约相合，于法不悖，法院予以支持。两被告关于不应赔偿损失补偿金及律师费之辩解，理由不当，法院不予采纳。被告时时晟装饰公司在购销合同中承诺“对被告广城建设公司应给付的款项及补偿金全部债务承担承担连带担保责任”，现原告要求被告时时晟装饰公司对被告广城建设公司的上述债务承担连带清偿责任，于法有据，与约相合，法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：限被告烟台市广城建设有限公司于判决生效之日起10日内向原告烟台瑞林金属材料有限公司赔偿损失补偿金20616.70元（以181220元为基数，自2019年1月20日按年利率24%暂计至2019年1月31日为1191.60元；以131220元为基数，自2019年2月1日按年利率24%暂计至2019年5月17日为9145.90元；以111220元为基数，自2019年5月18日按年利率24%暂计至2019年9月12日为8629.50元；以61192元为基数，自2019年9月13日按年利率24%暂计至2019年10月23日为1649.70元）及律师费3000元；并由被告烟台时时晟建筑装饰工程有限公司承担连带清偿责任。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费390元减半收取为195元，由被告烟台市广城建设有限公司、被告烟台时时晟建筑装饰工程有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人举证《模板、木方购销合同》、出库单、银行卡交易明细清单证实其与原审被告之间存在买卖合同关系，被上诉人依约交付涉案货物，原审被告未在合同约定的时间内付清货款，要求其支付损失补偿金及律师费，并要求上诉人对上述债务承担连带清偿责任，上诉人辩称原审被告不存在违约行为，不应支付涉案款项。对此，本院认为，原审被告在2018年、2019年分别与被上诉人及案外人荣雅木业公司签订了模板购销合同，但案涉模板于2018年11月21日一次性交付给原审被告，2018年购销合同指定的收料员尹奎收货并签字确认，上诉人认可原审被告共收到一次货物，且该批货物由被上诉人供应，结合荣雅木业公司出具证明可以证实2019年的购销合同并未实际履行，涉案买卖供需主体仍系被上诉人与原审被告，双方均应按照合同约定履行各自义务。被上诉人交付涉案货物后，原审被告未在约定的时间内付款，构成违约，事实清楚，被上诉人根据涉案款项支付时间分段计算损失补偿金、主张律师费，并要求上诉人承担连带清偿责任，与约相合，于法有据。上诉人关于涉案合同在履约过程中已被变更并拒付损失补偿金的理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费390元，由上诉人烟台时时晟建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 青审判员 曹红岩审判员 栾建伟二〇二一年四月三十日书记员 王雪燕