河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1341号上诉人（原审被告）：南阳建工集团，住所地河南省南阳市汉画路118号。法定代表人：鞠兰,任董事长。委托诉讼代理人：刘永志，河南问鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常建勋，男，1966年7月12日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：姚怀宾，河南思敬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩玉强，男，1972年12月10日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：王松昌，男，1963年5月24日出生，汉族，住河南省方城县。被上诉人（原审被告）：孔德永，男，1979年9月30日出生，汉族，住河南省方城县。上诉人南阳建工集团因与被上诉人常建勋、韩玉强、王松昌、孔德永买卖合同纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1322民初5808号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。南阳建工集团上诉请求：1.撤销一审法院判决，并依法判决驳回常建勋对上诉人的诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人韩玉强与上诉人南阳建工集团之间是挂靠关系，不是转包。1.在被上诉人韩玉强以实际施工人身份向郑州市中级人民法院起诉郑州四棉置业有限公司和南阳建工集团要求支付剩余工程款8300余万元庭审中的双方证据、法庭调查和辩论争议焦点来看,被上诉人明显是先承包该工程项目进行施工，后才挂靠使用上诉人南阳建工集团的资质。2.郑州四棉置业有限公司的反诉状（一审已提交)中叙述该工程施工日期“自2013年1月22日起”,而南阳建工集团与韩玉强签订承包合同是2015年8月18日（一审已提交），相距达两年多之久，显然是被上诉人韩玉强进行施工在先,其与南阳建工集团签订承包合同在后。3.本案一审开庭时上诉人对该项目所留存的资料有限，结合后续另案出现的证据材料来看，已然属法律关系分析错误。而被上诉人韩玉强明知是挂靠施工，却在庭审中有意回避，违背客观事实，实则逃避责任而嫁祸给上诉人南阳建工集团。二、一审判决适用法律错误。错误的将实际施工人突破合同相对性的原则适用于买卖合同纠纷。1.被上诉人常建勋的请求权基础不明确。一审判决要求上诉人南阳建工集团承担补充责任并未提供相应的法律依据。2.本案判决依据均是买卖合同相关法律规定，案由是买卖合同纠纷，并不是具有专属管辖权的施工合同纠纷，不能适用建设工程施工合同的相关规定。3.被上诉人常建勋在案涉交易中的身份是供应商，而不是实际施工人。供应商突破合同相对性没有法律依据。本案是单纯的材料款，非施工款。被上诉人孔德永、王松昌均不是南阳建工集团人员,南阳建工集团与被上诉人常建勋之间也没有任何合同关系。追要材料款并不能突破合同法相对性原则，南阳建工集团没有合同义务和法律义务直接向原告付款。4.被上诉人韩玉强已向郑州中院起诉发包方直接向韩玉强支付工程款，并要求上诉人承担补充责任。韩玉强主张的工程款中已包括材料款。相关争议事实在郑州市中级人民法院已经审理即将裁决的情况下，本案应当中止审理，或直接判决上诉人南阳建工集团不承担责任。一审判决结果将使上诉人面临重复付款。常建勋辩称，一审判决认定事实正确，证据充分，适用法律适当，请求依法维持原判。上诉人南阳建工集团在一审中提交的《承包合同》、《民事起诉状》和《反诉状》证明南阳建工集团将其承建的工程承包给被上诉人韩玉强。而韩玉强在施工过程中欠常建勋材料款，韩玉强应承担直接责任，南阳建工集团应当在未付工程款的范围内承担连带责任。根据相关法律规定，无论是非法转包还是挂靠，上诉人均应在未付工程款的范围内承担连带付款义务。常建勋向一审法院起诉请求：1.依法判令韩玉强、孔德永、王松昌共同支付常建勋欠款128600元整，并赔偿常建勋逾期付款损失（截止2020年11月12日逾期付款损失为24400元，自2020年11月13日起逾期付款损失以128600元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍作为罚息利率计算至生效判决确定的还款之日止），截止2020年11月12日欠款及逾期付款损失合计为153000元。2.依法判令南阳建工集团对上述债务承担连带偿还责任。3.本案诉讼费用由三个被告共同承担。一审法院认定事实：2015年8月18日，南阳建工集团作为甲方与韩玉强作为乙方签订承包合同，韩玉强承包郑州市盛润锦绣城商业东广场工程，承包范围为施工图纸内所有内容。承包合同中第六条的双方责任的第（二）项乙方责任中第10项载明：乙方负责该项目建设所发生的所有债权债务，独立承担经济和民事责任。常建勋向郑州市盛润锦绣城商业东广场工程施工地供应水泥、沙、石子等，由该工程的工作人员孔德永、王松昌开具入库单验收，常建勋凭入库单到项目财务人员处结算。经结算后，现下余128600元货款未支付。韩玉强就该承包工程已向郑州市中级人民法院起诉郑州四棉置业有限公司和南阳建工集团主张要求支付剩余工程款。一审法院认为，南阳建工集团将其承建的郑州市盛润锦绣城商业东广场工程承包给韩玉强，韩玉强在施工过程中欠常建勋材料款，韩玉强应对该欠款承担直接责任，南阳建工集团在未付工程款的范围内承担连带责任。常建勋请求赔偿逾期付款损失24400元并自2020年11月13日起逾期付款损失以128600元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍作为罚息利率计算至生效判决确定的还款之日止，因双方并未约定履行期限、利息及违约金，对于常建勋主张的逾期损失，可视为因被告迟延履行给常建勋造成的利息损失，故根据法律规定，一审法院仅支持自起诉之日（2020年10月19日）起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告韩玉强于判决生效后十日内清偿原告常建勋货款128600元，逾期付款损失以128600元为基数，自起诉之日（2020年10月19日）起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率付至款清之日止；二、被告南阳建工集团在其未支付韩玉强的工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告常建勋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3360元，减半收取为1680元，由被告韩玉强负担。本院二审期间，南阳建工集团向法庭提交新证据：郑州中院另案判决书和该案件韩玉强上诉状。拟证明韩玉强与南阳建工集团系挂靠关系。被上诉人常建勋质证认为，真实性无异议。但该判决书并未生效，因此判决书内容有不确定性，不能证明双方之间的挂靠关系。上诉人也能证明双方对该判决均提出上诉，该案需要二审审理后作出生效判决才能最终查明双方之间的关系，因此上诉人提交的证据不能证明上诉人的证明目的。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案各方当事人争议的焦点为上诉人南阳建工集团对于被上诉人常建勋主张的买卖合同欠款是否应当承担连带清偿责任问题。首先，在被上诉人孔德永、王松昌给被上诉人常建勋出具的材料入库单上，仅有孔德永、王松昌个人的签名，没有上诉人南阳建工集团在入库单上签名或者加盖单位印章，该买卖合同的相对方应为本案建材的实际买受人。其次，根据上诉人建工集团和被上诉人常建勋提交法庭的相关证据及双方的陈述，可以印证被上诉人韩玉强直接参与了由上诉人南阳建工集团承包工程项目的实际施工，是实际施工人，被上诉人孔德永、王松昌在接收材料时系受韩玉华、韩玉强的雇佣和委托，在涉案工程项目中的行为不能证明系受上诉人南阳建工集团授权的职务行为或代理行为，所以被上诉人常建勋请求上诉人南阳建工集团对本案材料款承担连带清偿责任，缺乏事实依据和法律依据。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的本意，实际施工人向发包人主张权利时，发包人应当在欠付工程款的范围内承担支付责任，适用于建设工程施工合同纠纷。而本案系买卖合同纠纷，原审判令上诉人南阳建工集团应在未支付韩玉强的工程款范围内对常建勋买卖合同欠款承担连带清偿责任，缺乏法律依据。综上所述，南阳建工集团的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省方城县人民法院（2020）豫1322民初5808号民事判决第一条，撤销第二、三条；二、驳回常建勋的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1680元由被上诉人韩玉强负担；二审案件受理费3360元，由被上诉人常建勋负担1680元，上诉人南阳建工集团负担1680元。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  王 彬审判员  李晓伟二〇二一年四月二十六日法官助理邢志斌书记员王丹丹