陕西省西安市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）陕01执异173号异议人（被执行人）:彭沙，男，1964年8月16日出生,汉族，住西安市碑林区。委托代理人：杨剑利，陕西晓红律师事务所律师。申请执行人:皎天谋，男，1973年2月9日，汉族，住西安市碑林区。被执行人：汉中鑫海玻璃制品有限公司，住所地汉中市城固县鑫世纪广场东侧。法定代表人：郭海忠，该公司董事长。被执行人：郭海忠，男，汉族，1958年2月24日出生，住汉中市城固县。被执行人：郭斌，男，汉族，1983年1月12日出生，住汉中市城固县。被执行人:王飞，男，汉族，1959年11月11日出生，住西安市莲湖区。被执行人：城固县鑫海房地产开发有限责任公司，住所地城固县博望镇朝阳路中段。皎天谋与汉中鑫海玻璃制品有限公司、郭海忠、郭斌、王飞、城固县鑫海房地产开发有限责任公司、彭沙民间借贷纠纷一案，本院作出的（2015）西中民三初字第00071号民事判决书与陕西省高级人民法院作出的（2018）陕民终814号民事判决书已经发生法律效力。因汉中鑫海玻璃制品有限公司、郭海忠、郭斌、王飞、城固县鑫海房地产开发有限责任公司、彭沙未履行生效法律文书所确定的给付义务，权利人皎天谋于2019年1月17日向本院申请强制执行，本院于2019年2月12日立案执行。执行中，彭沙不服本院（2019）陕01执482号执行裁定书，遂向本院提出执行异议，请求撤销（2019）陕01执482号执行裁定书对其的执行行为，并提供了相应的证据予以证明。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。异议人彭沙称：一、本案涉及的《借款合同》中的担保，既有主债务人物的担保，也有第三人的保证担保，应先实现物保，不足部分再请求第三人承担担保责任。2013年8月29日，申请执行人皎天谋与借款人汉中鑫海玻璃制品有限公司签订《借款合同》，约定汉中鑫海玻璃制品有限公司向皎天谋借款人民币300万元整，同时约定该合同项下的担保方式为：信用担保和借款人以自有的城固县××世纪广场××南侧××楼××层以上3000平方米门面房的房屋出租权抵押担保，具体为城固县房权证博望镇字第**、城固县房房权证博望镇字第**、固县房权房权证博望字第**。，皎天谋和被执行人郭海忠（实际债务人）即实际控制人的城固县鑫海房地产开发有限责任公司签订了《商品房买卖合同》，用自有房产900平方米作为物的担保，本案《借款合同》的担保属于混合担保，既有物的担保，也有保证担保。但是申请执行人皎天谋放弃主债务人汉中鑫海玻璃制品有限公司以其所有的城固县××世纪广场××南侧××楼××层以上3000平方米门面房的房屋出租权抵押担保，和《商品房买卖合同》一层900平方米的担保物权承担责任。申请执行人长达六年时间里从未向主债务人主张房屋出租权抵押担保，严重损害异议人的合法权益。二、异议人在申请执行人未对担保物权实现债权，申请执行人未达到要求异议人承担担保责任的条件。根据《物权法》176条规定：“被担保的物权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保，债权人应当先就该物权的担保实现债权。”同时，《担保法》解释第一百二十三条规定，同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。本案申请执行人皎天谋放弃主债务人汉中鑫海玻璃制品有限公司以其所有的城固县××世纪广场朝阳路南侧自有的八楼二层以上3000平方米门面房的房屋出租权抵押担保，和主债务人自有的房产即《商品房买卖合同》一层900平方米的担保物权承担责任已达六年，其房屋租金早已超过300万元。故异议人的保证责任应当依法免除。综上所述，申请执行人皎天谋放弃借款人的物权担保责任，严重损害异议人的合法权益，异议人的保证责任应当免除。请求法院撤销（2019）陕01执482号执行裁定书所有对异议人的强制执行措施。现查明，皎天谋与汉中鑫海玻璃制品有限公司、郭海忠、郭斌、王飞、城固县鑫海房地产开发有限责任公司、彭沙民间借贷纠纷一案，本院作出的（2015）西中民三初字第00071号民事判决书与陕西省高级人民法院作出的（2018）陕民终814号民事判决书已经发生法律效力。因汉中鑫海玻璃制品有限公司、郭海忠、郭斌、王飞、城固县鑫海房地产开发有限责任公司、彭沙未履行生效法律文书所确定的给付义务，权利人皎天谋于2019年1月17日向本院申请强制执行，本院于2019年2月12日立案执行。执行中，本院依法向被执行人汉中鑫海玻璃制品有限公司、郭海忠、郭斌、王飞、城固县鑫海房地产开发有限责任公司、彭沙发出执行通知书、报告财产令。并于2019年2月13日、2019年3月4日、2019年3月19日、2019年7月24日、2019年12月20日、2020年1月6日、2020年1月21日、2020年3月19日、2020年3月23日、2020年7月16日多次对被执行人汉中鑫海玻璃制品有限公司、郭海忠、郭斌、王飞、城固县鑫海房地产开发有限责任公司、彭沙的财产状况进行了查询和调查，并作出下列执行措施：1、冻结、扣划被执行彭沙名下中国工商银行、招商银行账户银行存款22608元；2、查封被执行人彭沙名下位于西安市碑林区××室房产，不动产权证号为1125108013Ⅳ-33-0-3-10702-1，建筑面积143.66㎡；3、查封被执行人王飞名下位于西安市碑林区××房产一处（预售合同号：Y09072553）、西安市莲湖区南四府街52号1幢10202室房产，不动产权证号为1100108003Ⅰ-46-0-1-10202-0，建筑面积85.18㎡；4、查封被执行人郭海忠名下位于城固县××组房产，房屋所有权证号：98621，建筑面积244.33㎡。同时还查明，《人民币借款合同》的第七条对借款担保的约定为：“本合同项下债务的担保方式为：信誉担保与借款人自有的城固县××世纪广场朝阳路南侧八号楼层及以上3000平米门面房的房屋出租权抵押担保，具体为城固县房权证房权证博望镇字第**；房权证博房权证博望镇字第**；权证博望房权证博望镇字第**。>异议人彭沙向本院提交以下证据：1、于2013年8月29日签订的《人民币借款合同》；2、皎天谋与城固县鑫海房地产开发有限责任公司于2011年1月1日签订的编号为GF-2000-0171的《商品房买卖合同》；3、陕西省城固县人民法院于2017年3月15日作出的（2014）城民初字第00946号民事裁定书一份；4、本院作出的（2015）西中民三初字第00071号民事判决书一份；5、陕西省高级人民法院于2018年11月30日作出的（2018）陕民终814号民事判决书一份。上述事实有《人民币借款合同》、执行裁定书、《商品房买卖合同》、协助执行通知书、民事裁定书、民事判决书等证据在卷佐证。本院认为,依据《中华人民共和国民法典》第三百九十二条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”据此，本案中，申请执行人皎天谋与主债务人汉中鑫海玻璃制品有限公司签订的《人民币借款合同》约定以主债务人自有的城固县××世纪广场朝阳路南侧八号楼层及以上3000平米门面房的房屋出租权抵押担保。在债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，不足部分才由担保人承担,即应先处置主债务人自有的城固县××世纪广场朝阳路南侧八号楼层及以上3000平米门面房的房屋出租权，不足部分再行处置担保人名下的财产。综上，异议人彭沙提出的执行异议理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《中华人民共和国民法典》第三百九十二条之规定，裁定如下：中止对本院冻结、查封的异议人彭沙名下的财产的执行。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向陕西省高级人民法院申请复议。审判长  高甲星审判员  黄金华审判员  苟卫民二〇二一年四月十六日书记员  刘 妮