云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云06民终469号上诉人（原审原告）：高世界，男，汉族，1985年2月20日出生，云南省昭通市昭阳区人，大专文化，居民，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人：张翼忠，云南红云（昭阳）律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：昭通市大慈旅游开发投资有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区凤凰街道办事处双院子社区农民安置新区五组团二楼。法定代表人：陈琼，该公司总经理。委托代理人：左春兰，云南幸川律师事务所律师，特别授权。委托代理人：郑力，云南幸川律师事务所律师，特别授权。上诉人高世界与上诉人昭通市大慈旅游开发投资有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昭阳区人民法院（2020）云0602民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人高世界上诉请求：在查清案件事实的基础上依法改判本案并支持上诉人的一审诉讼请求；由昭通市大慈旅游开发投资有限公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由如下：一、原审认为上诉人不能举证证明其经常居住地、主要收入来源均为城市，且超过一年以上。赔偿费用不能按照城镇居民的相关标准来计算，这一审判认定是错误的。1.上诉人的户口簿是昭阳区实行城乡一体化后登记颁发的，不存在城市户口和农村户口之区别，且上诉人在住所地没有半分土地（自其出生后就没有分得土地）。2.上诉人的法定住所地是昭阳区锦屏村民委员会，该住所地属于建制镇且属于昭阳中心城市规划区范围。3.上诉人为务工方便自2013年以来就一直租住在昭阳区珠泉路联盟社区白领公寓，之后于2017年12月份后才又搬到昭阳区（公租房）居住（己向原审法院提供租赁合同书、居住证明等证据材料）。上诉人在2017年10月10日受伤前己在昭阳城区居住了三年多，受伤后仍然一直居住在昭阳城区多年。原审法院认定上诉人在城镇居住的时间未超过一年显然也是错误的。4.上诉人在原住所地自出生后就没有分得半寸土地，成家后一家大小全靠上诉人夫妻二人长期在城里务工为生，先是打零工，后就职于昭通市大慈旅游开发投资有限公司（2017年6月至2018年12月期间），2019年又自己在昭阳区珠泉建材城开办了昭通市家天下装饰设计工程有限公司。上诉人在无地可耕种的情况下，只能在城镇以务工为生。原审法院认定上诉人不能证明受伤前（受伤时已在昭通市大慈旅游开发投资有限公司工作了四个多月，工资每月8000元，之前工作不稳定，主要以为他人从事装修装饰工作等为收入来源）主要收入来源于城镇，且未超过一年纯属枉顾事实。二、原审判决适用法律不当。1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金的计算是按定残之日起按二十年计算。从这一规定不难看出，受害人残疾赔偿金赔偿年限是按受害人受伤后确定残疾时的年龄来计算。既如此，上诉人定残时的时间是2018年12月，定残时上诉人的父母的年龄均已满六十周岁，按照相关规定，上诉人的父母完全可视为丧失劳动能力又无其他生活来源的近亲属。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，昭通市大慈旅游开发投资有限公司依法应赔偿上诉人被扶养父母的生活费。原判以上诉人受伤时的时间来界定上诉人父母的年龄，从而剥夺了上诉人主张被扶养人（父母）生活费的权利。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条和第三十五条的规定，残疾赔偿金、被扶养人生活费计算中的城镇居民人均可支配收入或者农村居民的人均可支配收入和城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准应按受诉法院一审辩论终结时的上一统计年度公布的统计数据为依据。本案中，原审法院审理本案的一审辩论终结时间是2020年4月16日。即使按照农村标准计算，原审法院依法也应按云南省2020年度公布的2019年度的统计数据为标准（农村居民的人均可支配收入11902元，农村居民人均年生活消费支出10260元）计算，但原审判决却无视上述规定，违法按云南省2019年度公布的2018年度的统计数据为标准计算虽然原审法院审理本案一审辩论终结时作为参照的2020年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准尚未出台，但上诉人注意到，原审判决作出的时间是2020年11月30日，而作为参照的2020年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准是在2020年5月出台的，原审法院完全可以参照该标准计算。更何况，本案不属于道路交通事故人身损害赔偿，原审法院没有理由一定要等该标准出台。3.上诉人与昭通市大慈旅游开发投资有限公司之间本质上是属于地地道道的劳动合同关系，昭通市大慈旅游开发投资有限公司作为用人单位对上诉人在劳动过程中具有比一般雇主更严格、更谨慎的安全保障义务。上诉人对自己的受伤虽有轻微过失，但本案不应简单的适用过错原则。原审判决不应因上诉人对自己的受伤有轻微过失就以此减轻昭通市大慈旅游开发投资有限公司的损害赔偿责任。上诉人昭通市大慈旅游开发投资有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回高世界的诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由高世界负担。事实和理由如下：一、上诉人与高世界之间系劳动关系，但原审判决却错误认定系雇佣关系，原审判决认定事实不清、适用法律错误。原审判决认为：“原被告存在雇佣关系，对此，原被告均无异议，就是否应先行申请劳动仲裁的问题产生争议。”该认定系错误的。在整个一审诉讼阶段，上诉人自始至终均未作出任何自认，认为上诉人与高世界之间存在雇佣关系，反而从上诉人的举证材料中，上诉人有确凿的证据证实双方之间存在的是劳动关系。同时，在原审庭审过程中，上诉人也已提出抗辩：原告与被告之间系劳动关系，原告的受伤是否属于工伤应当由人社部门予以认定；原被告之间的争议属于劳动争议，应当由原告先行向仲裁委提起劳动争议仲裁，对裁决结果不服的才能向人民法院提起诉讼。但原审判决认为“原被告存在雇佣关系。”并以“原告不能向劳动争议仲裁委申请进行工伤赔偿仲裁，原告以提供劳务者受害责任纠纷向本院提起诉讼，并无不当”为由，在认定事实不清的基础上，错误地适用侵权责任法及相关司法解释，支持了高世界的诉讼请求。故，原审判决存在认定事实不清、适用法律错误的情形。二、高世界自行选择有利于自己的法律关系进而规避对其不利的法律规定，违背了客观事实，也违反了法定程序。法律已经赋予了高世界申请工伤认定的权利，但因超过了一年的工伤认定申请期限，劳动仲裁部门裁定对高世界的工伤认定申请不予受理，该结果系高世界自行放弃权利而导致的，应自行承担不利的后果。本案是何种法律关系不是由高世界自行选择，而应根据本案客观事实以及劳动争议仲裁委员会确定的劳动关系来进行处理，高世界自我选择有利于自己的法律关系从而规避对其不利的法律规定，本身就违背了客观事实，也违反了法律对程序性方面的规定。故，上诉人与高世界之间已被确定为劳动关系，高世界却以提供劳务受害责任纠纷起诉至法院，其诉讼请求不应得到支持。高世界、昭通市大慈旅游开发投资有限公司在法定期限内未作二审答辩。高世界向一审起诉请求：一、判令昭通市大慈旅游开发投资有限公司赔偿高世界医疗费99,775.25元，后续治疗费8000元，护理费13,500元，住院伙食补助费2600元，营养费9000元，残疾赔偿金147,347.20元，被扶养人生活费：父亲高成全31,688.80元，母亲孟家会31,688.80元，长子高兴玺33,273.24元，长女高兴怡19,013.28元，次女高兴月28,519.92元，精神损害抚慰金10,000元，以上共计434,406.49元。二、判决昭通市大慈旅游开发投资有限公司承担本案诉讼费。一审法院确认的法律事实：2017年6月，高世界进入昭通市大慈旅游开发投资有限公司处从事施工管理和电工工作，后昭通市大慈旅游开发投资有限公司将高世界安排于昭通市昭阳区杨家湾村大慈观音寺工地工作，同年10月10日，高世界在架设临时施工用电时从屋顶摔下受伤，当日送往昭通市人民医院治疗，于2017年10月30日出院，共住院治疗20日，期间用去医疗费85264.69元，昭通市大慈旅游开发投资有限公司在高世界住院期间垫付医药费90000元。2017年12月4日高世界委托云南鼎安司法鉴定中心伤残等级进行鉴定，对后续治疗费进行评估，对误工期、护理期、营养期评定。该中心作出［2018］云鼎安鉴字第433号《云南鼎安司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》，鉴定意见：高世界此次受伤伤残等级评定为两处九级伤残；此次受伤误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日；后期治疗费，根据《人身损害后续诊疗项目评定指南》（ＳＦ／ＪＤ01-3008-2015）、法医临床检验所见和鉴定材料及被鉴定人目前体征、症状，对被鉴定人此次受伤后期治疗费进行评估分析。被鉴定人此次受伤后必然产生的后期治疗为：①定期复查；②服用促进骨质生长的药物（中药和西药）；③右上肢及腰部功能康复治疗；④预防肺部感染的治疗；⑤对症、支持治疗。按《非营利性医疗服务价格》收费标准，经评估认为被鉴定人高世界必然产生的后期治疗费约需人民币：8000元。2018年10月31日，高世界再次到昭通市人民医院进行固定物取出手术，出院诊断为：1.取出骨折内固定装置；2.胸椎骨折术后骨愈合；3.右锁骨骨折术后骨愈合；住院治疗6天，用去医疗费12504.66元，两次住院收费及门诊收费，医疗费用共计99665.19元。高世界之父高应全，1958年3月19日出生，母孟家会1958年5月29日出生，高世界之长子高兴玺，2014年5月13日出生，长女高兴怡，2008年12月18日出生，二女高兴月，2012年4月28日出生。一审法院审理认为，高世界昭通市大慈旅游开发投资有限公司存在雇佣关系，对此，高世界、昭通市大慈旅游开发投资有限公司均无异议，就是否应先行申请劳动仲裁的问题产生争议。高世界于2019年3月13日向昭通市人力资源和社会保障局申请进行工伤认定，同日昭通市人力资源和社会保障局因申请超过法定时效，作出昭人社工受［2019］32号工伤认定申请不予受理决定书，因本案昭通市大慈旅游开发投资有限公司未在规定的时限30日内提出工伤认定的申请，高世界也未在规定的时限1年内提出工伤认定申请。致社会保险行政部门未对受伤害的高世界进行工伤认定。本案未作工伤认定，高世界不能向劳动争议仲裁委申请进行工伤赔偿仲裁，高世界以提供劳务者受害责任纠纷向原审法院提起诉讼，并无不当。原审法院依据民事侵权的赔偿的规定对本案予以处理。关于责任划分。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案昭通市大慈旅游开发投资有限公司作为接受劳务方，负有保障提供劳务方安全作业的义务。在高世界进行架设临时施工用电过程中，昭通市大慈旅游开发投资有限公司未尽有效的安全管理义务，未提供足以保障高世界人身安全的设施或用品，对高世界的受伤负有主要过错，应承担80%的责任。高世界作为提供劳务方，作业中应当知道高空作业的危险性而未尽谨慎的安全注意义务，对其受伤亦负有一定的过错。故由高世界自行承担20%的责任。关于损失赔偿额的确定。参照云南省高级人民法院和云南省公安厅云公交［2019］56号文件《2019年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》的规定，高世界的损失分别计算为：1.高世界受伤后被送往昭通市人民医院住院治疗两次住院共计26天。共用去医疗费是99665.19元；2.云南鼎安司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》将后续治疗费评估为8000元，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，高世界主张的医疗费和后续医疗费金额原审法院予以确认；3.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”第二款“护理人员有收入的，参照误工费之规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工，参照当地护工从事同等级别护理的劳务保存标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照护理人员人数。”之规定，由于高世界不能举证其护理人员的收入情况，其护理费应按照原审法院所在地常住城镇居民人均可支配收入进行计算，护理期经评定为90天，故高世界的护理费可以确定为92元×90天＝8280元；4.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款之规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”高世界住院期间伙食补助费可以确定为100元×26天＝2600元；第二十四条之规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据医院出院记录中出院医嘱记载：加强营养，补充钙质。营养期经评定为90天，高世界的营养费确定为：50元×90天＝4500元。5.高世界不能举证证明其经常居住地、主要收入来源均为城镇，且超过1年以上。赔偿费用不能按城镇居民的相关标准计算。只能按照农村常住居民人均可支配收入的标准计算。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，高世界评定为两处九级伤残，残疾赔偿金可以确定为10768元×20年×23%＝49532.8元。6.被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，高世界的父亲高应全、母亲孟家会均未满60周岁，其未举证证明其父母丧失劳动能力，因此该被扶养人生活费，原审法院不予支持。其3个子女的被扶养人生活费计算为：高世界长子高兴玺，计算15年，高世界只主张计算14年，原审法院予以支持，9123元／年×14年×23%÷2＝14688.03元，长女高兴怡，计算10年，高世界只主张计算8年，原审法院予以支持，9123元×8年×23%÷2＝8393.16元，二女高兴月计算13年，高世界只主张计算12年，原审法院予以支持，9123元×12年÷2×23%＝12589.74元，合计14688.03元＋8393.16元＋12589.74元＝35670.93元。7.精神损害抚慰金，本案高世界在提供劳务过程中，结合本案损害后果、昭通市大慈旅游开发投资有限公司在本次事故中的过错程度及本地的生活水平，原审法院确认精神抚慰金为8000元。综上，高世界因此次摔伤的各项损失共计为：医疗费99665.19元＋后续治疗费8000元＋护理费8280元＋住院伙食补助费2600元＋营养费4500＋残疾赔偿金49532.8元＋被扶养人生活费35670.93元＝208248.92元。昭通市大慈旅游开发投资有限公司承担80%责任为：208248.92元×80%＝166599.14元，由于昭通市大慈旅游开发投资有限公司在高世界受伤治疗期间已垫付90000元，昭通市大慈旅游开发投资有限公司实际应赔偿高世界的金额为166599.14元-90000元＝76599.14元。二审期间，上诉人高世界围绕上诉请求向本院提交了证据，本院组织上诉人昭通市大慈旅游开发投资有限公司进行了质证。上诉人高世界提交了如下证据：1.昭通市昭阳区联盟社区居民委员会证明一份，证明高世界于2013年至2017年一直在昭通白领公寓居住生活；旧圃镇锦屏村民委员会证明一份，以证明高世界在其村没有承包土地，长期在外打工近十年都在昭阳城区居住生活。2.钟云祥证明一份，以证明高世界一家在2013年至2107年期间一直租其家白领公寓房屋居住生活。上诉人昭通市大慈旅游开发投资有限公司质证如下：对两份村民委员会的证明三性均不予认可，村民委员会仅是一个机构，其没有感知能力，不能够证明案件事实，并且高世界在一审中没有提供其在城区居住的证据，且我公司位置是位于农村，他的收入来源也不是来源于城镇；对钟云祥的证明及身份证三性均不予认可，首先，不能证明钟云祥自身的身份，其次，双方如果是租赁房屋关系，应当有租领合同以及支付房屋租金的相关凭证，但是上诉人都没有提供，因此，不能证明租房事实，综上，这三组证据均不能客观真实的证明上诉人高世界的居住情况，不能认定其在城镇生活。本院认为，昭通市大慈旅游开发投资有限公司对三组证据三性不予认可，高世界提供的三组证据没有其他证据相互印证，不能证明其主张，不予采信。在本案二审诉讼中，上诉人高世界对一审适用赔偿标准、适用法律有异议；上诉人昭通市大慈旅游开发投资有限公司对一审认定双方之间存在雇佣关系有异议，双方当事人对一审认定其余事实无异议，予以确认。归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：1.高世界以提供劳务者受害纠纷提起诉讼是否违反法定程序。2.双方之间是否存在雇佣关系。3.一审赔偿标准是否恰当。4.原判适用法律是否恰当。针对争议焦点，分别评判如下：（一）关于高世界以提供劳务者受害纠纷提起诉讼是否违反法定程序的问题。上诉人昭通市大慈旅游开发投资有限公司认为，本案属于劳动关系，上诉人高世界因超过了一年的工伤认定申请期限，劳动仲裁部门裁定对其工伤认定申请不予受理，该结果系高世界自行放弃权利而导致的，应自行承担不利的后果，其选择有利于自己的法律关系诉讼，违反法定程序。本院经审查，高世界于2019年向昭通市昭阳区劳动争议仲裁委员会申请确认终止劳动关系、交纳社会保险等请求，仲裁机构确认高世界与昭通市大慈旅游开发投资有限公司之间2017年6月至2018年12月期间存在劳动关系，并裁决双方之间的劳动关系于2018年12月解除，高世界于2019年3月13日向昭通市人力资源和社会保障局申请进行工伤认定，同日昭通市人力资源和社会保障局因申请超过30日法定时效，作出不予受理决定书。根据《工伤保险条例》第十七条第四款规定“用人单位未在本条第一款规定的时效内提出工伤认定申请，在此期间发生的工伤保险待遇等费用由该用人单位承担”，此条款规定是督促用人单位及时提出工伤认定申请，用人单位逾期未申请的，在此期间工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。由此可见，对职工享受的工伤保险权利，不能因为职工个人过期申请工伤认定而自然剥夺，职工在申请期限以后提出申请的，不再适用工伤认定的行政程序，而是依法向人民法院提出工伤保险待遇的诉讼请求。本案中高世界不能申请工伤赔偿，选择以提供劳务者受害纠纷提起诉讼不存在违反法定程序。（二）关于双方之间是否存在雇佣关系的问题。上诉人昭通市大慈旅游开发投资有限公司认为双方之间属于劳动关系，不存在雇佣关系，一审适用侵权责任法处理本案错误。本院认为，审查是否存在雇佣关系主要是看双方是否有雇佣行为、雇员是否获得报酬、雇员是否以供提供劳务为内容、雇员是否受雇主的指挥、监督。本案中从已查明的事实来看，上诉人高世界2017年6月，进入昭通市大慈旅游开发投资有限公司处从事施工管理和电工工作，后昭通市大慈旅游开发投资有限公司将高世界安排于昭通市昭阳区杨家湾村大慈观音寺工地工作，同年10月10日，高世界在架设临时施工用电时从屋顶摔下受伤。从上诉人高世界受雇佣的整个过程来看，其在雇佣中接受昭通市大慈旅游开发投资有限公司指挥安排，提供有报酬的劳务活动，劳务过程中受伤，符合雇佣关系的法律特征，一审认定双方存在雇佣关系并无不当。（三）关于一审赔偿标准是否恰当的问题。上诉人高世界认为，其在2017年受伤以前，已在城镇居住超过一年以上，一审赔偿标准适用农村常住居民人均可支配收入标准不当。本院经审查，一审诉讼中，高世界提交了《瑞合物业服务协议》《云南省公共租赁住房租赁合同书》，从两份证据上载明的租赁合同日期及协议日期均是在高世界受伤之后；二审诉讼中，高世界提交的两份居民委员会《证明》及钟云祥《证明》，因没有其他证据相互印证，高世界在一、二审诉讼中提交的证据均不能证明其受伤之前一年已经在城镇居住且收入来源地为城镇。因此，一审适用农村常住居民人均可支配收入标准赔偿并无不当。关于原判适用法律是否恰当的问题。上诉人高世界认为，原判未支持被扶养人其父母生活费及责任划分属于适用法律不当。关于被抚养人生活费的问题，根据法律规定，被扶养人是指受害人依法应承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。由此可见，对于成年近亲属，支持扶养费必须具备丧失劳动能力和无其他生活来源，本案中，上诉人高世界的父母虽然在其定残时已满60周岁，但并未提交证据证明其已丧失劳动能力。因此，一审未支持高世界父母扶养费并无不当。关于责任划分的问题。本院认为，从已查明的事实来看，高世界是在架设施工用电时从屋顶摔下，对此，高世界在提供劳务过程中对自己从事高空作业更应有谨慎行为，由于其未尽到该安全注意义务，具有一定过错，一审结合本案的实际情况认定由高世界承担20%的责任并无不当。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律恰当，二上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7816元，由上诉人高世界承担3908元，由昭通市大慈旅游开发投资有限公司承担3908元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 马 春审判员 王正云审判员 李恩鹏二〇二一年四月十五日书记员 游 茜