江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0382民初1611号原告：马敬旺，男，1967年5月7日生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：石彦华，男，1946年9月15日生，汉族，住新沂市。原告：徐力争，男，1973年11月3日生，汉族，住新沂市。被告：李明喜，男，1963年8月10日生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：李峰（李明喜之子），1988年7月10日生，汉族，住新沂市。被告：江苏国华建设有限公司，住所地新沂市南京路59号。法定代表人：张同峰，经理。委托诉讼代理人：葛一支，江苏沭新律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡飞，江苏沭新律师事务所律师。被告：徐州新虞房地产集团有限公司，住所地邳州市解放东路92号。法定代表人：屠炳来，经理。破产管理人：徐州新虞房地产集团有限公司管理人。负责人：李岩。委托诉讼代理人：李伟，江苏大运河律师事务所律师。委托诉讼代理人：李萌萌，江苏大运河律师事务所实习律师。原告马敬旺、徐力争与被告李明喜、江苏国华建设有限公司（以下简称国华公司）、徐州新虞房地产集团有限公司（以下简称新虞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审原告马敬旺及其诉讼代理人石彦华、原告徐力争，被告李明喜诉讼代理人李峰，被告国华公司诉讼代理人胡飞到庭参加诉讼，被告新虞公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。第二次庭审原告马敬旺及其诉讼代理人石彦华、原告徐力争，被告李明喜及其诉讼代理人李峰，被告国华公司诉讼代理人葛一支、胡飞，被告新虞公司破产管理人诉讼代理人李伟、李萌萌到庭参加诉讼本案现已审理终结。原告马敬旺、徐力争向本院提出诉讼请求：1、判令被告李明喜给付原告工程款3346475元及利息（以3346475元为基数，按银行同期同类贷款利率自2013年3月18日起计算至实际给付之日止）；2、被告国华公司在（2011）徐民初字第75号民事判决书执行程序中所获取的利益范围内，对被告李明喜该笔债务承担连带给付责任；3、被告新虞公司对李明喜该笔债务在10624628.14元范围内承担连带给付责任；4、被告承担诉讼费用。事实和理由：2009年9月19日，被告国华公司与新虞公司签订建设工程施工合同及补充协议各一份，约定由国华公司承建新虞公司开发的邳州市炮车镇墩集农民公寓五标段工程。9月21日，国华公司与李明喜签订内部承包合同一份，将上述工程交由李明喜施工。11月5日，李明喜以国华公司名义与马敬旺签订工程分包合同一份，约定：承包方式为包工包料；承包范围为墩集农民公寓五标段38、41号楼土建、水电安装工程（外墙保温及涂料、门窗甲方甩项）。11月7日，二原告签订合伙协议，共同投资建设上述38、41号楼土建、水电工程项目。协议签订后，原告进场施工，2010年10月11日涉案工程主体质量验收合格。2013年3月18日，李明喜为马敬旺出具工程款结算清单一份。另外，因墩集公寓五标段工程款未及时支付，国华公司曾起诉新虞公司要求支付工程款，徐州中院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定，鉴定结论显示炮车镇墩集农民公寓五标段13栋楼总造价为32460708.2元，其中38、41号楼土建工程、水电安装造价为3346475元。徐州中院于2013年2月17日作出（2011）徐民初字第75号民事判决书，判令新虞公司给付国华公司工程款14424628.04元。该判决生效后，新虞公司尚未履行完毕。综上，二原告作为包工包料的实际施工人，应由被告支付相应的工程款。请求依法判如所请。被告李明喜辩称：对原告所述没有异议。被告国华公司辩称：1、被告国华公司与李明喜之间就墩集农民公寓5标段工程存在挂靠承包关系，但与原告没有合同关系。2、法院在处理涉案工地其他建设工程施工合同纠纷案件中认定马敬旺等人与李明喜存在合伙关系，但没有认定徐力争系合伙成员，故徐力争不具备本案原告主体资格，徐力争与马敬旺之间的法律关系及经济纠纷应另行处理。3、李明喜与马敬旺之间的工程款结算不具有合法性，其使用的印章系李明喜自行制作，未取得国华公司认可，对国华公司不具有法律约束。4、李明喜与马敬旺之间不存在真实的工程分包合同关系，马敬旺也没有实际投资建设38号、41号楼的土建及水电工程项目，马敬旺基于与李明喜签订的工程分包合同主张权利还应当提供其对工程项目进行实际投入的资金凭证、支付工人工资凭证、工程款结算凭证等足以反映其履行工程分包合同的有效证据，避免马敬旺与李明喜恶意串通损害其他权利人的合法权益。5、马敬旺作为涉案工程38号、41号楼的施工管理人员，参与工程施工方面的管理工作，已领取工资，涉案工程38、41号楼的水电瓦工钢筋工木工防水等均有专门班组进行施工并领取工程款，且该部分工程款截止至2013年3月5日全部发放并未拖欠。对此，马敬旺等人委托的代理人史思武负责签字领款并出具承诺与被告国华公司没有任何关系。6、马畅贤、马继勋等人就各自的工程款提起诉讼并判决生效，结合前期判决生效的涉案工程款数额累计已超过国华公司基于（2011）徐民初字第75号民事判决书执行程序中所获得的的利益，本案不应再判决被告国华公司承担责任。7、原告起诉已超过诉讼时效，要求法庭审理时予以审查。综上，请求法院驳回对国华公司的诉请。被告新虞公司辩称：1、答辩人与国华公司之间的纠纷已经（2011）徐民终字第75号生效民事判决确认；2、2021年3月30日，国华公司已经向新虞公司破产管理人申报债权，经双方确认工程款本金为12924628.04元，违约金6448420.4元，所涉诉讼费用是174036元，合计19547084.84元，答辩人对于国华公司所有的纠纷在19547084.84元范围内承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院综合认定案件事实如下：2009年9月19日，原新沂市永恒建筑安装工程有限公司（已于2011年3月15日变更登记为被告国华公司）与被告新虞公司与签订建设工程施工合同及补充协议各一份，约定由原新沂市永恒建筑安装工程有限公司承建新虞公司开发的邳州市炮车镇墩集农民公寓五标段工程。9月21日，原新沂市永恒建筑安装工程有限公司与被告李明喜签订内部承包合同一份，将上述工程交由李明喜施工，同时约定因施工所造成的安全责任事故及因此而发生的费用，给该公司造成的经济损失和法律责任均由李明喜负担，工程项目所发生的一切税费和相关的其他费用、各种债权债务均由李明喜负担。当日李明喜出具承诺书一份，承诺该工程所有的工程款由李明喜与建设单位结算，所有施工人员工资、工程材料款均由李明喜负担，与国华公司无关。11月7日，李明喜以原新沂市永恒建筑安装工程有限公司（甲方）名义与原告马畅贤（乙方）签订工程分包合同一份，约定：承包方式为包工包料；承包范围为墩集农民公寓五标段38、41号楼土建、水电安装工程（外墙保温及涂料、门窗甲方甩项，安装用管材甲方指定品牌）；由于前期施工队伍已经施工至局部一层阶段，甲方在进场时已付清全部的材料款，所以自基础至已经施工好的部分工程以及所有基础工程变更签证全部算给甲方（最后从决算中扣除）；工程计价方式为按照《江苏省2004年建筑装饰工程计价表》计算，材料价格结合当地实际情况按实调整，工程总造价让利5%，甲方收取工程总造价的1%作为管理费，各种规费乙方自理；付款方式为三层封顶（车库算一层）验收合格后，15日内支付工程总造价的25%，主体封顶验收合格后，15日内支付工程总造价的25%，竣工验收合格后，30日内支付至工程总造价的85%，甲方审计结束后3个月内支付至工程总造价的95%，余下5%作为工程保修金，保修期满后一次性付清；等。同日，马敬旺与徐力争签订《合伙协议》一份，约定：合伙项目为邳州市炮车镇墩集农民公寓五标段38#、41#楼土建、水电安装工程；双方平等出资，平均分配工程利润，风险平均承担；双方共同决定合伙重大事项，本项目工程在施工、结算等事项，双方任一方有权代表全体合伙人依法主张权利；等。协议签订后，原告进场施工，至2010年10月11日涉案工程主体分部工程质量验收合格。2013年3月18日，被告李明喜为原告马敬旺出具工程款结算清单一份，内容为“马敬旺，B38-B41栋，面积约伍仟平方米，总价款4067500元，已领过150万元，还欠款256万元。结算人：李明喜（加盖新沂市永恒建筑安装工程有限公司墩集农民公寓项目部专用章）2013年3月18日”。诉讼过程中被告李明喜陈述，上述结算款清单记载“已领过150万元”的原因，是李明喜承诺代为支付150万元的材料款，但该承诺并未兑现，马敬旺并未领取到任何款项。另查明，因炮车镇墩集公寓五标段工程款未及时支付，被告国华公司曾起诉被告新虞公司要求支付工程欠款。期间，徐州市中级人民法院委托鉴定机构对该工程的工程造价进行鉴定，鉴定结论显示，炮车街道农民公寓五标段13栋楼总造价为32460708.2元，其中38号楼土建工程、水电安装价分别为1571971.33元、92766.87元，无变更工程造价，41号楼土建工程、水电安装、变更工程造价分别为1571971.33元、92766.87元、17001.19元，以上合计3346477.59元。徐州中级人民法院于2013年2月17日作出（2011）徐民初字第75号民事判决，认定该案至判决之时李明喜代表被告国华公司从新虞公司共领取工程款18036080.16元，并判令被告新虞公司给付国华公司工程款14424628.04元。该判决生效后，被告新虞公司尚未履行完毕。又查明，2013年2月2日，原告马敬旺曾与被告李明喜以及案外人史思武、曹荣侠、陈国防（另案原告陈国家之兄）、马畅贤（另案原告）、马继勋（另案原告）一起作为委托方，以史思武为受委托方，向被告国华建设工伤出具委托协议书一份，内容主要为：因上述七人合伙承包炮车镇农民公寓五标段工程项目，由李明喜牵头从国华公司手中承包，合伙人共同出资、分工合作，现工程基本结束，为进一步处理工程建设后期各种有关问题，经共同商议，授权如下：1、各合伙人一致授权史思武全面负责工程建设外部关系，包括与新虞集团、国华公司、材料及设备供应商等签订与工程有关协议，并进行工程最后结算等；2、各合伙人一致授权史思武全面负责配合国华公司与新虞集团就原五标段工程的官司诉讼，全面处理相关事宜；3、各合伙人一致授权史思武全面负责该工程的材料、设备租赁及人工费等费用的结算工作。诉讼过程中，被告国华公司提供付款凭证复印件七张，拟证明其向被告李明喜支付工程款合计2664万元。被告李明喜质证后对真实性不持异议，但认为该组票据不具有关联性，系其与国华公司之间其他项目的往来凭证。上述七张凭证中包含2013年3月5日150万元凭证，该款系因王波、张明军等工人追讨工资款，邳州市人民政府代被告新虞公司垫付150万元，该款由案外人史思武经手领取。2021年1月6日，邳州市人民法院受理新虞公司申请破产重组一案，案号为（2021）诉0382破1号。后国华公司向新虞公司破产管理人申报债权，双方确认新虞公司欠国华公司工程款本金12924628.04元、违约金6448420.4元、所涉诉讼费用174036元，合计19547084.84元。上述事实，有当事人庭审陈述及（2011）徐民初字第75号民事判决书、工程分包合同、鉴定意见书、庭审笔录等证据证实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、被告李明喜与被告国华公司之间是挂靠合同关系还是转包合同关系；二、原告马敬旺与被告李明喜之间系合伙关系还是分包合同关系，以及原告徐力争主体是否适格；三、涉案工程造价如何认定；四、原告马敬旺已领取工程款的数额如何认定；五、被告李明喜已领取工程款的数额如何认定；六、被告国华公司应否承担付款责任；七、被告新虞公司在本案中应否承担付款责任，如需承担，欠付款项数额如何认定。关于焦点一，被告李明喜与被告国华公司之间是挂靠合同关系还是转包合同关系。被告国华公司虽与李明喜签订了内部承包协议，但国华公司并未举证证明李明喜系其职工，对于工程的建设也没有在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不具备内部承包协议的实质要件，双方也并非转包合同关系。原告李明喜借用国华公司名义与新虞公司签订协议，组织工程的建设施工，并以国华公司名义将工程分解交由他人施工，向国华公司支付管理费，双方实系挂靠合同关系。关于焦点二，原告马敬旺与被告李明喜之间系合伙关系还是分包合同关系，以及原告徐力争主体是否适格。原告马敬旺虽与被告李明喜签订了工程分包合同，也已按照该合同约定履行了义务，但在工程后期，其与李明喜、史思武、曹荣侠、陈国防、马畅贤、马继勋共同出具的授权委托书中，明确表述七人系合伙承包炮车街道农民公寓五标段工程项目，共同出资、分工合作，该表述的内容构成原告对于其与李明喜等人之间系合伙关系事实的自认。原告虽于庭审中否认合伙关系，但对于该委托书表明的上述内容无法作出合理解释。因此，本院认定原告马敬旺与被告李明喜之间就炮车街道农民公寓五标段整体工程项目系合伙关系。但考虑到双方签订了分包合同，原告施工的38、41号楼系原告自行组织资金、技术、材料、人力进行施工，双方的合作内容、各自权利义务较为明确，即七人合伙承包五标段整体工程，后各自负责各自分包的工程建设，原告单独就其负责的工程提起诉讼并无不当。另外，涉案施工合同虽因原告不具备施工资质，违反法律禁止性规定而无效，但工程主体已竣工，原告有权参照合同约定主张工程价款，马敬旺作为原告主体适格。徐力争就案涉工程于马敬旺系合伙关系，其与马敬旺共同作为原告提起本案诉讼，要求被告支付工程款项，主体适格。关于焦点三，涉案工程造价如何认定。根据徐州市中级人民法院委托的鉴定机构对该工程工程造价所作鉴定结论显示，38号楼土建工程、水电安装价分别为1571971.33元、92766.87元，无变更工程造价，41号楼土建工程、水电安装、变更工程造价分别为1571971.33元、92766.87元、17001.19元，以上合计3346477.59元。而根据被告李明喜于2013年3月18日为原告出具的工程款结算单显示，38号、41号楼工程造价为4067500元。两份证据载明的数额明显不一致。但鉴定意见系专业鉴定机构依据具体数据所作出的结论，对于该结论双方不持异议，具有证明力。而李明喜与原告系合伙关系，其所作工程款结算清单也无相应数据予以支持，其余被告均不认可。该结算单虽加盖了“邳州市永恒建筑安装工程有限公司墩集农民公寓项目部专用章”，但原邳州市永恒建筑安装工程有限公司已于2011年3月15日变更登记为被告国华公司，该印章加盖时公司名称已经变更登记超过两年，目前也无证据证明该印章系被告国华公司所有，故该印章不能代表被告国华公司的意思表示，该工程款结算单对国华公司不具有约束力。故该结算清单的证明力明显低于鉴定意见书，本院依据鉴定意见认定涉案38、41号楼土建、水电安装及变更工程造价为3346477.59元。又因原告仅主张工程款总额为3346475元，未超出上述数额，本院予以确认。关于利息，因双方未明确约定利率，应参照银行同期同类贷款利率/一年期LPR计算。关于焦点四，原告马敬旺已领取工程款数额如何认定。首先，被告李明喜于2013年3月18日为原告出具的工程款结算单载明，原告已领取工程款150万元，该数额原告在提起诉讼时是予以认可的。但根据诉讼过程中李明喜的说明，该款系李明喜承诺代为支付的材料款，该承诺最终并未兑现。本院认为，李明喜及原告关于已领取款项的陈述，系其双方之间关于合伙事项的结算，仅对李明喜与原告具有约束力，对于合伙体之外的被告国华公司、新虞公司不具有约束力。其次，对于2013年3月5日农民工领取的工资款150万元，现有证据无法证明其中原告使用的款项数额为多少，但考虑到2013年2月2日委托书中原告马敬旺授予了史思武就工程进行决算的权利，史思武领取该150万元款项的权利基础之一为马敬旺的授权，付款方基于合理信赖有理由相信史思武领取该款系为了包含马敬旺在内的实际施工人的利益，故本案根据实际情况酌情认定原告领取了22万元。至于史思武是否实际支付原告22万元，本案不予理涉，应由双方另行解决。关于焦点五，被告李明喜已领取工程款的数额如何认定。根据庭审查明的事实，涉案工程款项系被告李明喜代表国华公司直接自新虞公司领取，根据（2011）徐民初字第75号民事判决书认定的事实，至2013年2月17日该案判决之时，被告李明喜代表国华公司自被告新虞公司处领取的工程款数额为18036080.16元。而被告国华公司提供的七张付款凭证显示，李明喜已领取的工程款合计为2664万元，其中2013年之前领款数额为2284万元，明显超出上述判决书所认定的数额，与常理不符。因此，被告李明喜关于国华公司提供的付款凭证中有部分与本案不具有关联性的抗辩意见，本院予以采纳，本院认定被告李明喜已领取的工程款数额为21836080.06元（其中2013年2月17日之前为18036080.16元，2013年3月5日150万元，2013年7月22日230万元）。关于焦点六，被告国华公司应否承担付款责任。如前所述，被告李明喜与原告马敬旺等人系合伙关系，涉案工程系合伙体以李明喜个人名义挂靠国华公司承包，施工过程中合伙体也已向被告国华公司作出了说明，故被告国华公司与李明喜及原告马敬旺等七人合伙体之间成立挂靠合同关系，原告依据挂靠合同与国华公司产生权利义务关系。因被告国华公司已作为权利人向工程发包方新虞公司主张了权利，且案件已进入执行程序，依据挂靠合同，国华公司因该案获得的利益应归属于原告马敬旺等七人合伙体，其应当在所得利益范围内对李明喜的债务承担连带责任。关于被告国华公司提出的诉讼时效抗辩，因其与李明喜之间存在连带责任，原告向李明喜主张债权即应视为向国华公司主张了债权，国华公司的该项抗辩不能成立。关于焦点七，被告新虞公司在本案中应否承担付款责任，如需承担，欠付款项数额如何认定。首先，关于应否承担责任问题。根据建设工程司法解释规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而原告系涉案38、41号楼的实际施工人，新虞公司系发包人，且新虞公司尚欠工程款未清偿，原告有权向其主张权利。虽然（2011）徐民初字第75号判决已对被告新虞公司的欠付款进行了裁判，但该案尚未履行完毕，原告马敬旺也并非该案当事人，不构成对该笔欠款的重复处理。故本案中被告新虞公司仍应在欠付款范围内承担责任。其次，关于欠付款数额如何认定问题。对此，（2011）徐民初字第75号民事判决书确认的数额为14424628.04元，经国华公司与新虞公司破产管理人确认的数额是工程款本金12924628.04元、违约金6448420.4元、所涉诉讼费用174036元，合计19547084.84元。鉴于涉案工程总造价为32460708.2元，李明喜已领取的工程款数额为21836080.06元，本院认定被告新虞公司就炮车街道农民公寓五标段整体工程欠付工程款数额为10624628.14元。综上，涉案38号、41号楼工程款总额为3346475元，原告已领取工程款22万元，被告李明喜尚欠原告工程款3126475元。原告对被告新虞公司作为发包方，应在欠付工程款10624628.14元范围内承担责任，且因原告仅为债权人之一，还有其他债权需要处理，其中（2011）徐民初字第75号民事判决已进入执行，新虞公司在炮车街道农民公寓五标段工程承担责任的欠款总额，不应超出双方当庭确认的19547084.84元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：一、被告李明喜于本判决生效之日起十日内给付原告马敬旺、徐力争工程款3126475元及利息（以3126475元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2013年3月18日起计算至2019年8月19日，并自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二、被告江苏国华建筑有限公司在因（2011）徐民初字第75号民事判决执行程序中所获得的利益范围内，对上述第一项债务承担连带责任。三、被告徐州新虞房地产集团有限公司对上述第一项债务在10624628.14元范围内承担连带责任，且其在炮车街道农民公寓五标段工程承担责任的欠款总额，不超出19547084.84元。四、驳回原告马敬旺、徐力争的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33572元，由原告马敬旺、徐力争负担1760元，被告李明喜、江苏国华建筑有限公司、徐州新虞房地产集团有限公司负担31812元。保全费5000元，由被告李明喜、江苏国华建筑有限公司、徐州新虞房地产集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  董可伟人民陪审员  郭宝芳人民陪审员  曹新亚二〇二一年四月六日书 记 员  张 娇