山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4138号 上诉人（原审被告）：包敬五，男，1967年12月11日出生，汉族，住江苏省新沂市，现住青岛市李沧区。 被上诉人（原审原告）：青岛纳瑞德建筑装修工程有限公司，住所地青岛市李沧区。 法定代表人：陆金龙，总经理。 委托诉讼代理人：王晓竹，山东明林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦博文，山东明林律师事务所实习律师。 上诉人包敬五因与被上诉人青岛纳瑞德建筑装修工程有限公司（以下简称纳瑞德公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院作出的（2020）鲁0213民初4161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 包敬五上诉请求：1、撤销原判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实错误。《钢结构拆除安装合同》面积及工程造价处均有明显的涂改痕迹，并且约定“按实际面积测量，按实际工程量结算”；《彩钢房钢结构合同》的真实性存疑，且该份合同中亦有“按实际工程量结算”的约定，原判决直接按合同价格认定欠款总额于法无据。被上诉人在一审庭审中并未提交结算、图纸等材料证明其实际工程量，既没有自检报告，也未有与上诉人及建设单位（发包人）报验的记录，被上诉人并未提交有效证据证明其全面合格的按合同约定完成全部施工义务。被上诉人法定代表人陆金龙在庭审过程中自认录音内容不完整，原判决直接认定录音内容真实有效并据以推定，应予纠正。 纳瑞德公司辩称，原判决正确，应予维持。 纳瑞德公司向一审法院起诉请求：1、判决包敬五支付纳瑞德公司合同价款118820元以及逾期利息（以118820元为基数自起诉之日起至实际付清之日止按照全国银行间同期同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费由包敬五承担。 对于有争议的证据，一审法院认定如下：1、纳瑞德公司提交电话录音8份、短信聊天记录1宗、手机号码136××××6859机主验证视频1份。证明涉案工程完工后，包敬五一直未支付纳瑞德公司工程款，纳瑞德公司法定代表人陆金龙多次通过电话、短信向包敬五追要，包敬五认可纳瑞德公司依约完成了平度青岛啤酒节分会场彩钢房的搭建与拆除工作。包敬五质证意见为，对通话人员的身份无异议，对真实性不予认可，录音内容不完整，不能完整反映通话的真实情况。一审法院认为，包敬五对通话人员的身份没有异议，亦未提交反驳证据证明该录音经删减或者向一审法院提出录音存在删减的鉴定申请，对录音的真实性予以确认。2、纳瑞德公司提交照片1宗及光盘1张，证明纳瑞德公司按约已经完成了施工的拆、装工作，合同义务履行完毕。包敬五质证意见为，对证据真实性无法确认，该组证据系发生在2018年5月27日、2018年6月5日，无法显示施工完成，不能证明其证明目的。纳瑞德公司提交照片4张、视频4份，证明涉案纳瑞德公司承建的平度青岛啤酒节分会场彩钢房搭建的设施现在依然完好保存在现场，纳瑞德公司已经依约保质保量完成承包工程，当时主办方举办的啤酒节也已经圆满完成，包敬五的合同目的已经达成，但至今未履行付款义务。包敬五质证意见为，对该证据的真实性无法确认，对证明事项有异议，视频中有锈点，无法证明其证明目的。一审法院认为，上述照片及视频等影像资料与纳瑞德公司当庭出示的原始载体内容相一致，显示内容亦相互佐证，包敬五未提交相反证据予以反驳，对上述证据的真实性予以确认。3、纳瑞德公司提交送货单1份，证明纳瑞德公司在涉案工程中所购买的材料和辅材花费了51145元。包敬五质证意见为，对证据的真实性不予认可，送货单上日期与合同日期不符，材料与实际使用材料不一致。该证据将结合一审法院认为部分综合评述。4、包敬五提交订货合同及出库单打印件1份，证明施工所用材料系包敬五方提供，纳瑞德公司对于包工包料并未实际履行。纳瑞德公司质证意见为，对证据的真实性不予认可，且收据中的结算方式为欠付，单据列明的项目并未实际交付至纳瑞德公司，该合同有由建刚签字未有包敬五法人的签字印鉴，与本案无关联。一审法院认为，该证据系打印件，纳瑞德公司亦不认可，对真实性不予确认。5、纳瑞德公司申请证人陆某出庭作证，其陈述是陆金龙三叔，受陆金龙雇佣在平度啤酒节会场干活，工期自2018年5月至6月总共20多天，具体工作为从啤酒城南会场拆除平台、临时板房、平台上顶，并挪到北会场，搭建钢建构平台。与其一起干活的还有莫某、马启明、张甲才。不清楚工程多少钱。搭建完台子后还拆除了第一会场的临时房、钢结构棚。2018年6月中下旬其回家时看到搭建的台子还在。约定工资为一天280元，但是还没有支付。证人当庭出示其手机朋友圈中2018年5月的照片，显示内容与纳瑞德公司提交的视频内容一致。纳瑞德公司对证人证言无异议，认为虽然陆某与陆金龙有亲属关系，但并不代表2018年5月期间朋友圈记载的工程不存在。包敬五质证意见为，证人与纳瑞德公司法定代表人有利害关系，且其对工作天数、欠付工资一概不清楚，明显不具备证据效力，与日常生活习惯不符。纳瑞德公司申请证人莫某出庭作证，其陈述于2018年5月至6月，受陆金龙雇佣在平度啤酒节会场干活，具体工作是从啤酒城南会场拆除平台又建了一个，工资到现在都没有给，当时说好一天300元。一起干活的还有马启鸣，陆某，张甲才。纳瑞德公司对莫某证言无异议。包敬五对莫某证言有异议，认为其所述与纳瑞德公司法定代表人陈述的时间不一致，与另一证人工资钱数不一致，其称在纳瑞德公司处工作一年多仅该工程工资未给，两年多未主张权利与日常经验不符。6、包敬五申请证人由建刚出庭作证，陈述2018年5月份其引荐陆金龙和包敬五合作平度圣水浮金公园钢结构拆除和搭建的工程，当时有两个约定拆除的地方，西面两个钢结构舞台，只拆除了一个舞台，没有全部拆完，造价一共一万六千多。西南面只拆了一点。后改变计划，只把西面舞台移到东面。签订两份合同时其在现场，约定了包工包料，合同中约定了每平米45元，对拆除地址也有约定。陆金龙要求包敬五支付预付款，包敬五说甲方没有给预付款，就没有给陆金龙，陆金龙就说不进材料，其就和包敬五买的钢结构、所有的辅料，第一次51750元，总共9万多元。包敬五给其转了5000元人工费由其转给陆金龙（当庭出示手机）。纳瑞德公司对由建刚的证言有异议：1、其作为合同签订现场当事人记不清拆除面积及具体位置是否有约定。2、其对进货材料具体数额有明确的准确记忆，超出其作为介绍人的职责。由建刚只是纳瑞德公司、包敬五方双方工程的介绍人，其对包敬五是否拆除工程的完成度及双方是否进行工作量的完成均记不清，模棱两可，因此该证人证言不应采信。包敬五对由建刚证人证言无异议，证明了纳瑞德公司、包敬五双方合同签订后并未实际履行，且通过证人支付纳瑞德公司人工费5000元。 一审法院认定事实：1、2018年5月16日，纳瑞德公司法定代表人陆金龙与包敬五分别签订《钢结构拆除安装合同》，约定纳瑞德公司承包青岛啤酒节平度分会厂圣水浮金公园，进行拆除原有钢结构，并对原有钢结构移地恢复安装，承包方式为包工、附件、材料、工具，拆除面积372平方米，每平方米45元，工程总造价16740元，按实际面积测量，按实际工程量结算。安装完毕包敬五在一个月内一次性付清纳瑞德公司合同全部余款。同日，双方又签订《彩钢房钢结构合同》，约定纳瑞德公司承包平度青岛啤酒节分会场平度圣水浮金公园项目，承包方式：包工包料，钢结构安装面积319平方米，每平方米320元，按实际工程量结算，工程总造价102080元，工程完成后一个月内一次性付清全部余款。 2、关于工程款的支付，包敬五陈述给纳瑞德公司支付了人工费12000元，其中5000元由中间人由建刚微信转账支付给纳瑞德公司法定代表人陆金龙，其余7000元现金支付。纳瑞德公司陈述包敬五并未支付工程款，纳瑞德公司认可收到由建刚转账的5000元，但是包敬五给纳瑞德公司请客吃饭的，没有说工程款。 3、2018年8月至2019年7月期间，纳瑞德公司法定代表人多次给包敬五打电话催要欠款，包敬五多次答应还款，对工程数额以及施工情况未曾提出异议。其中，在2018年11月28日双方通话时，包敬五在陆金龙陈述工程款“十二万来块钱”时，未提出异议，并认可“活是你干的”。 4、纳瑞德公司提交的照片及视频显示，涉案工程已经完工。 一审法院认为，纳瑞德公司、包敬五签订的《彩钢房钢结构合同》、《钢结构拆除安装合同》系双方当事人的真实意思表示，依法成立并有效，对双方当事人均具有法律拘束力。纳瑞德公司按约完成涉案工程后，包敬五应当按约支付工程价款。本案纳瑞德公司、包敬五争议的焦点为：1、纳瑞德公司是否履行了合同的义务；2、涉案工程价款为多少。关于纳瑞德公司是否履行了合同的义务。纳瑞德公司陈述纳瑞德公司按照约定完成了施工的拆、装工作，合同义务已经履行完毕，于2018年6月10日完工，为证明其主张纳瑞德公司提交了纳瑞德公司法定代表人与包敬五的电话录音、微信聊天记录、照片以及视频予以证明，并申请证人陆某、莫某出庭。包敬五陈述，工程未完工，拆除部分有4*28米没有拆除，搭建部分后墙和内房没有盖，为证明其主张，包敬五申请证人由建刚出庭作证。一审法院认为，首先，纳瑞德公司提交的照片、视频等证据显示涉案工程已经完工，纳瑞德公司履行了合同义务。其次，纳瑞德公司提交的电话录音为纳瑞德公司法定代表人与包敬五之间的聊天内容，包敬五对通话人员身份无异议，可以证实自2018年8月至2019年7月纳瑞德公司通过短信、电话的形式一直向包敬五索要涉案工程款，包敬五在通话中也认可纳瑞德公司进行了施工，且从未提及工程未完工事宜。再次，纳瑞德公司提供证人陆某、莫某庭审中对涉案工程的施工时间、施工人员姓名、施工内容陈述基本一致，其中证人陆某微信朋友圈发布的视频照片与纳瑞德公司提交的视频一致，显示工程已经完工。综上纳瑞德公司提交的上述各证据间形成完整的证据链可以证实纳瑞德公司对涉案工程进行了施工，纳瑞德公司主张及举证之证明力大于包敬五主张及举证之证明力，一审法院据此确认纳瑞德公司履行了涉案合同项下的施工义务。关于涉案工程价款为多少。包敬五辩称，合同签订后，纳瑞德公司因资金不足，所有材料系包敬五购买，纳瑞德公司只是帮忙联络了几名工人干活。工程价款应当按照工程量结算。一审法院认为，一方面，涉案《彩钢房钢结构合同》、《钢结构拆除安装合同》明确约定了工程面积以及工程价款共计118820元（16740元+102080元），承包方式均为包工包料，纳瑞德公司提交的送货单进一步佐证了该约定，而包敬五未提交有效证据证明双方对于合同约定的“包工包料”进行了变更以及材料实际由其购买，应承担举证不能的法律后果。另一方面，在纳瑞德公司法定代表人向包敬五催要欠款的数次通话中，包敬五对于纳瑞德公司提出的工程价款从未提出异议。如若包敬五对于工程价款真有异议，在对方索要欠款时不提出来，有悖于常理。因此，对于包敬五的该项抗辩主张，不予采信。综上，一审法院确认涉案两份合同包敬五应支付的工程总价款为118820元。包敬五主张已经支付纳瑞德公司人工费12000元，对于其中由由建刚转给纳瑞德公司的5000元，纳瑞德公司认可收到，该款项应当视为包敬五支付给纳瑞德公司的工程款，应在总价款中予以扣除。对于其余的7000元，包敬五未提交证据证明已经支付纳瑞德公司，应承担举证不能的法律后果，不予确认，一审法院确认包敬五尚欠的工程总价款为113820元。涉案两份合同明确约定了付款期限，包敬五逾期未支付，构成违约，纳瑞德公司主张包敬五支付以113820元为基数自纳瑞德公司起诉之日即2020年8月10日起至包敬五实际付清之日止按照全国银行间同期同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：包敬五于本判决生效之日起十日内支付纳瑞德公司工程款113820元以及以113820元为基数自2020年8月10日起至包敬五实际付清之日止按照全国银行间同期同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。案件受理费2676元，减半收取1338元，由纳瑞德公司负担56元，由包敬五负担1282元。包敬五于本判决生效之日起十日内支付纳瑞德公司1282元。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 二审庭审中，上诉人包敬五陈述，涉案的两份合同是在现场签订的，但是这两份合同已经作废了，因为签订合同时约定“包工包料”，后被上诉人说没钱进材料，就约定被上诉人只干人工，人工费共计2万元，在2018年7月工人退场前就全部付清了；涉案工程已经完工。被上诉人主张双方约定为“包工包料”。 一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人包敬五在上诉状主张涉案两份合同存在涂改、真实性存疑，但其在二审中又认可这两份合同的真实性。因此，关于涉案合同真实性存疑的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人主张涉案合同约定“包工包料”，后改为被上诉人只负责人工、涉案合同已作废，但除其陈述外，未提交充分的证据予以佐证。上诉人包敬五主张其与被上诉人纳瑞德公司法定代表人陆金龙的录音不完整，但未提交证据证明录音存在删减，亦未就此提起鉴定。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，上诉人包敬五的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于涉案工程价款，上诉人包敬五主张其仅须支付人工费约2万余元且在2018年7月左右工人退场前已付清，与其一审陈述的已支付人工费12000元相矛盾。且自2018年8月至2019年7月，被上诉人纳瑞德公司法定代表人陆金龙多次向包敬五索要欠款，包敬五均未提出款项已付清。涉案两份合同约定工程量共计113820元，且上诉人包敬五认可工程已完工，在2018年11月28日、被上诉人纳瑞德公司法定代表人陆金龙与上诉人包敬五的通话录音中，上诉人包敬五在陆金龙提出工程款“十二万来块钱”时亦未明确表示异议。综上，原判决认定上诉人包敬五尚欠工程款113820元并无不当。上诉人主张原判决认定工程款有误的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人包敬五的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2676元，由上诉人包敬五负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  刘歆鑫 二〇二一年四月二十七日 法官助理 任 臻 书记员  姚 莉 书记员 隋欣孜