云南省曲靖市麒麟区人民法院行 政 判 决 书（2020）云0302行初64号原告范树云，女，汉族，1969年9月21日出生，云南省宣威市人，农民，住宣威市。原告王廷科，男，汉族，1966年3月28日出生，云南省宣威市人，农民，住宣威市。二原告委托代理人杨灿，云南韬为律师事务所律师。（特别授权代理）被告宣威市住房和城乡建设局。住所：云南省宣威市向阳东街幸福城C区。统一社会信用代码：115303810151576254。法定代表人侯晓，职务：局长。（未到庭）参加诉讼行政机关应诉负责人宋超，该局副局长。（特别授权代理）委托代理人钱文勇，云南钱文勇律师事务所律师。（特别授权代理）第三人代正帮，男，汉族，1970年12月17日出生，云南省宣威市人，农民，住宣威市。原告范树云、王廷科诉被告宣威市住房和城乡建设局、第三人代正帮不履行法定职责一案，于2020年10月20日向本院提起诉讼。本院于2020年10月21日立案后，于2020年10月28日向被告宣威市住房和城乡建设局、第三人代正帮送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2020年11月24日公开开庭审理了本案，原告范树云、王廷科及其委托代理人杨灿，被告宣威市住房和城乡建设局参加诉讼行政机关应诉负责人宋超及委托代理人钱文勇，第三人代正帮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，二原告系夫妻。2003年因宣威市人民政府修建龙堡路需要，拆除了原告合法享有的位于宣威市交汇处的11间铺面，该拆除的铺面由宣威市人民政府采用安置新土地的补偿方式作出补偿，最终以宣威市西平路以西、龙堡路以南转角处土地对原告进行补偿安置，并于2017年2月16日向原告办理了不动产权证证书，证号为云（2017）宣威市不动产权第××号。但该不动产物权上发现存在有由第三人代正帮设置的多处违法、违章建筑，后原告多次向被告请求其履行职能职权，拆除案涉不动产物权上违法建筑物、构筑物，但被告未能适当履职，使原告合法享有的物权不能有效使用，侵害了原告的合法权益，特请求法院依法判决：1、确认被告未履行清除云（2017）宣威市不动产权第××号不动产物权上的违法建筑、构筑物行为违法；2、由被告及时清除云（2017）宣威市不动产权第××号不动产物权上的违法建筑、构筑物;3、本案诉讼费由被告承担。被告宣威市住房和城乡建设局辩称，一、本案原告要求被告履行职能职权撤除其不动产物权上的违法建筑物、构筑物无法律依据，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定，撤除不动产的职能职权属于城乡规划主管部门，不属于被告。二、城乡规划主管部门因机构改革划归宣威市自然资源局，该职能职权属于宣威市自然资源局。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人代正帮辩称，一、原告主张的安置土地属于第三人家的承包土地，有承包经营权证书予以证实。二、2004年9月26日政府征收该土地时承诺给第三人家留出原有土地通道，兑现土地征收款，于是第三人将自己的4间临时商铺拆除，被征收土地与征收部门相关人员测量确认，直到2009年，宣威市城市建设投资开发有限公司、宣威市住房和城乡建设局将第三人承包土地安置给二原告，将第三人堆放在承包地内的891吨铅矿推毁，造成重大经济损失。综上，政府部门拆迁第三人商铺征收承包地，未签订拆迁协议、征收土地协议，没有完备的征地手续，没有实际拆迁补偿，就将第三人的承包土地不动产权登记证办给原告，办理时土地上还有建筑物，没有依法进行地籍调查、四邻签字，不合法，请求驳回原告诉请，由当地相关部门解决历史遗留问题。被告宣威市住房和城乡建设局向本院提交云南省各级部门权力清单和责任清单复印件一份，用于证明对于违法用地建筑的处罚权属于宣威市自然资源局。经质证，原告对被告提交的证据真实性合法性无意见，但不认可证明目的和与本案的关联性。本案中被告提交的证据并非与原告所诉的概念是同一概念，被告提交的证据是违法土地，与原告拆除的违建的行政职能并非是一回事。行政职能和法律渊源并非同一事项，不能证明本案关联性。第三人代正帮对被告提交的证据没有意见。被告宣威市住房和城乡建设局适用的法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条；1986年的《中华人民共和国土地管理法》第七十六条；《中华人民共和国土地管理法实施细则》第三十六条。经质证，原告对被告适用的法律依据有意见，被告适用的法律已经被修改，属于适用法律错误。在中共宣威市委宣发2019年8号文件22条已经明确不再保留宣威市国土资源局是规划局，无证据证明规划职能部门划入了宣威市自然资源局。从公示的责任明细清单上看本案认定拆除违法违章建筑均为被告的职责职能。被告认为不是行政主体不符合客观事实。第三人代正帮对被告适用的法律依据没有意见。原告针对其诉讼请求向本院提交证据如下：1、王廷科、范树云身份证复印件各一份，用于证明原告主体适格及身份信息。2、不动产权证书复印件一份，用于证明原告合法拥有案涉不动产。3、宣威市委办文件复印件一份，用于证明拆除违章、违法建筑是被告的法定职责。4、云南省各级部门权力清单和责任清单复印件一份，用于证明拆除违章建筑是被告的法定职责。5、现场照片一份，用于证明第三人在涉案不动产上实施违章违法建筑的事实。6、请求被告解决案涉拆除违章违法建筑的申请批复一份、聊天记录、关于请求清除非法建筑物的申请、关于拆除违法建筑物及赔偿损失的申请、快递签收单复印件各一份，用于证明原告多次、多渠道请求被告解决拆除案涉违章违法建筑的事实。7、行政裁定书复印件一份，用于证明原告多次、多渠道请求被告解决拆除案涉违章违法建筑的事实。经质证，被告对原告提交的证据1认为只能证实原告身份，不能证明主体资格。王廷科不具有本案诉讼主体资格；证据2仅证实了产权是范树云，王廷科不具有适格的主体；证据3没有意见，市委办的文件必须要符合法律规定，如果与法律相冲突就必须适用法律规定；证据4没有意见，职责范围是自然资源局；对证据5、6、7没有意见。第三人代正帮对证据1、3、4、5、7没有意见；证据2有意见，不动产证没有经过我们签字，没有谁问过我们，没有调查；对证据6不清楚。第三人代正帮向本院提交如下证据：1、集体土地承包经营权证复印件一份，用于证明本案争议的土地是我享有承包经营权的土地。2、国有土地使用权证复印件一份，用于证明本案争议的土地是我享有使用权的土地。3、居委会证明复印件一份，用于证明上述被征收的土地和建筑物没有支付我补偿款。4、征地拆迁图纸及丈量图纸复印件各一份，用于证明原告诉请的争议土地的面积。5、规划局安置图纸一份，证明规划局规划土地时没有到现场实地考察将我的通道规划在原告的范围内了。经质证，原告对证据1从形式上看认可真实性，不认可合法性，与本案无关联性，持证人是代树昌；对证据2认可真实性，该证书现是否有效我们无法确认对其合法性不认可，与本案无关联性；对证据3认为不符合证据形式不具有证据效力，该证据超越职权，居委会没有权利征地，对三性均不认可；对证据4、5无法确认真实性，对合法性、关联性均不认可，第三人用该证据不能推翻或使人相信原告提供的证据不合法。被告宣威市住房和城乡建设局对第三人提交证据的质证意见同原告。经庭审质证，本院认为，被告宣威市住房和城乡建设局提交的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。原告提交的证据1、2、3、4、6、7来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信；证据5被告及第三人均无异议，本院予以采信。第三人提交的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院根据上述有效证据认定以下事实：原告范树云、王廷科系夫妻。2003年宣威市人民政府因修建龙堡路需要，拆迁了原告所有的位于宣威市的房屋，后于2007年在宣威市对原告安置了土地，并于2017年2月16日向原告办理了《不动产权证书》，证号为云（2017）宣威市不动产权第××号。原告以其《不动产权证书》确权的安置土地上有第三人代正帮家建盖的房屋未拆除，该土地一直未实际交付给原告使用，分别于2017年3月22日、2019年4月25日书面申请要求相关部门及被告拆除安置土地上的违法建筑及其它附着物，被告收到申请后未作答复，原告遂以被告不履行法定职责为由诉至本院，提出前述诉求。本院认为，行政职责是行政主体在行使国家赋予的行政职权，实施国家行政管理活动的经过中须承受的法定义务。本案中，原告于2017年3月、2019年4月向被告宣威市住房和城乡建设局递交了书面申请，请求被告及时拆除安置土地上的违法建筑、构筑物，被告未作出处理和答复。根据《宣威市住房和城乡建设局职能配置、内设机构和人员编制规定》第二条、第三条及《云南省各级部门权力清单和责任清单》，宣威市机构改革后撤销了宣威市城市综合行政执法局，已将城市管理、人民防空等职责整合到被告宣威市住房和城乡建设局，被告承担城市建设管理职责、城市综合行政执法职责，具有处置违法、违章建筑物、构筑物的职能职权，被告应当履行相应的法定职责。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”的规定，对原告安置土地上现有的建筑、构筑物是否属违法建筑，尚需被告予以调查及认定，故对原告要求被告及时清除云（2017）宣威市不动产权第××号不动产物权上的违法建筑、构筑物的诉请，本院仅支持由被告在一定期限内履行法定职责，对云（2017）宣威市不动产权第××号不动产物权上的建筑、构筑物是否属违法、违章建筑依法进行调查处理。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决如下：由被告宣威市住房和城乡建设局在本判决生效之日起六十日内履行法定职责，对云（2017）宣威市不动产权第××号不动产物权上的建筑、构筑物是否属违法、违章建筑依法调查处理。案件受理费50元（原告已预交），由被告宣威市住房和城乡建设局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审 判 长  李碧君人民陪审员  张静文人民陪审员  崔家荣二〇二一年四月十九日书 记 员  解 芳