山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终312号 上诉人（原审被告）：王清江，男，1981年10月8日出生，汉族，住东营市垦利区。 被上诉人（原审原告）：东营胜利聚丰科技开发有限责任公司聚丰大酒店，住所地东营市东营区北一路1232号。 法定代表人：兰东,经理。 委托诉讼代理人：张玲玲，山东鲁成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董在芳，山东鲁成律师事务所实习律师。 上诉人王清江因与被上诉人东营胜利聚丰科技开发有限责任公司聚丰大酒店（以下简称聚丰大酒店）劳动争议纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初4579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王清江上诉请求：一、查清事实，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由聚丰大酒店承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，导致判决结果和适用法律错误。解除劳动关系的诉求未处理，程序违法。一、一审判决认定事实错误。1、双方没有2019年11月5日起至2021年11月4日止的劳动合同，一审判决认定的劳动合同中的内容和日期系聚丰大酒店为规避法律、制裁劳动者和本案的诉讼而填写。王清江提供的2019年月工资流水+社保扣款+被扣10%工资相加所得等事实证明，王清江工资为每月4400元。不是合同约定的每月只发1950元。根据相关的法律和政策规定，在空白合同上签字，又不发给劳动者，视为不签劳动合同，王清江从未收到这样一份合同，并且聚丰大酒店也没有王清江收到合同的证据。王清江多次要求聚丰大酒店签订无固定期限劳动合同，聚丰大酒店一直不予签订，存在违法行为。对用人单位的违法行为应当比照未签订劳动合同进行处理，王清江一审请求给付12个月的双倍工资应当得到支持。2、聚丰大酒店没有实行绩效工资制度。劳动合同上打印着“工资发放实行基本工资和绩效工作相结合”，王清江发放工资的银行流水可以证明，在工资制度方面聚丰大酒店并没有实行“劳动成果和实际贡献”的分配办法，确实在每月的25号左右按时，但不足额发放。如果是按照所谓“成果”“贡献”发放工资，其数额不可能每月的工资基本均等。3、聚丰大酒店扣掉10%发放工资违法。劳动法规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，假设10%是绩效工资，但是，该收入作为劳动者工资的一部分，是可以通过严格考核后按月兑现的，所谓的“劳动合同”没有注明扣发的10%是绩效工资，更没有写明所谓的“绩效工资”，按年度发放。聚丰大酒店单方面扣发10%作为绩效工资，按年度发放，随意调整劳动者工资的决定违法，聚丰大酒店对该违法行为，应当承担相关的法律后果，王清江的经济补偿诉求，应当得到支持。一审庭审中王清江提交的聚丰大酒店的告知函是为了证明聚丰大酒店扣发10%工资违法。该劳动合同起始日期为2019年11月5日，而王清江辞职原因，其中一项明确注明“聚丰大酒店扣发王清江2019年1一12月的10%工资”，该劳动合同不能证明2019年1一10月的工资标准，并且根据劳动合同法第五十条第五款规定，用人单位需保留已经解除或者终止的劳动合同至少两年备查。聚丰大酒店未出具已终止的、含有2019年1—10月份工作时间的合同的前提下，采信聚丰大酒店2019年11月份的一份虚假合同代表2019年全年，却不采信王清江2019年1――12月的全年的工资流水，认定事实错误。4、王清江2、3月份的工资未按时发放，不是疫情原因。王清江提出解除劳动关系的主要原因是聚丰大酒店不按时、足额发放工资，扣发10%的工资没有经过职工同意，系聚丰大酒店单方面决定。2020年春节前后出现疫情，聚丰大酒店不按时、如数发放给王清江工资并非疫情所致。聚丰大酒店的其他100余名职工是在4月2日收到了补发的2月份工资(根据山东省劳动厅文件精神，聚丰大酒店此次工资发放比正常发工资日期推迟)、4月23日发放了3月份的工资。而王清江的劳动关系纠纷通过法律程序在8月19日得到初步裁决后，到9月初才打到王清江的帐号上，该事实说明聚丰大酒店未给王清江发放2、3月份的工资，系故意行为，而非一审判决中错误的解读为疫情原因。二、王清江一审诉求解除劳动关系未作处理，程序违法。王清江在起诉时要求解除劳动关系，劳动关系的存在与否是其他赔偿、补偿的前提和条件，一审判决对此没做处理，程序违法。因为劳动关系不解除，该期间王清江的社保续不上，工作不能找，浪费了大量的时间和工作意向。 聚丰大酒店辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。王清江于2020年4月15日提交辞职申请及解除劳动合同（关系）告知书，并于当日离岗离职，该辞职权属于形成权，自到达聚丰大酒店时即发生法律效力，双方劳动关系已于该日解除。依据劳动合同法第46条、第38条规定，用人单位向劳动者支付经济补偿金系在双方解除劳动合同时支付，一方当时需存在法定支付的情形。王清江辞职时，公司并不存在扣发其10%工资的情形，工资整体推迟发放，系因疫情原因导致，属特殊时期造成。2020年4月15日，王清江辞职时也并未到工资发放日，其离职系因个人原因，主张经济补偿金无事实及法律依据。劳动合同只能解除一次，劳动合同解除后，双方劳动关系便已经不复存在，双方劳动关系已于2020年4月15日因王清江的辞职行为而解除，不能再行解除。王清江在双方劳动关系解除后，于2020年5月11日向劳动仲裁委申请仲裁，要求解除劳动合同，无事实和法律依据。 聚丰大酒店向一审法院起诉请求：1、依法判决聚丰大酒店不向王清江支付2020年2月份工资1579.20元、3月份剩余工资1112元；2、依法判决聚丰大酒店不向王清江支付解除劳动合同的经济补偿金59234.94元；3、依法判决聚丰大酒店不向王清江支付2019年的带薪休假工资4539.08元；4、本案诉讼费用由王清江负担。 王清江请求驳回聚丰大酒店的各项诉讼请求，对王清江的诉讼请求予以支持。主张支付12个月的双倍工资52800元，支付经济补偿金72000元，补发2020年2-3月工资6800元，给付带薪年休假工资4539.08元。 一审法院认定事实：王清江系聚丰大酒店职工，在该酒店从事保安工作。王清江与聚丰大酒店签订的劳动合同显示的合同期限为2019年11月5日起至2021年11月4日止。劳动合同第（四）第十条（3）载明，王清江从事保安岗位，工资发放实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资为每月1950元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据劳动者的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定;合同第十三条，聚丰大酒店每月25日足额支付上月工资。2020年4月15日，王清江以聚丰大酒店欠发其2019年1-12月及2020年1月份王清江月工资的10%共13个月为由向聚丰大酒店提出辞职申请，同日王清江向聚丰大酒店出具解除劳动合同（关系）告知书，并填写了聚丰大酒店员工辞职（申请）审批表。2020年5月11日，王清江以聚丰大酒店多年来不按时、如数发放工资、不签订合法劳动合同，且2020年3月份聚丰大酒店无故降薪，其提交解除劳动关系申请后聚丰大酒店不予办理合法解除手续，不发放工资为由向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、裁决双方自仲裁生效之日起解除劳动关系；2、补发2020年2月、3月、4月、5月工资共计17600元；3、裁决聚丰大酒店支付经济补偿金83600元；4、裁决聚丰大酒店支付12个月的双倍工资52800元；5、给付2018年1月-2020年5月带薪年休假工资15348.80元。东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月19日作出东区劳人仲案字[2020]第0278号裁决书，裁决：1、王清江与聚丰大酒店解除劳动合同的时间为2020年4月15日；2、聚丰大酒店向王清江支付2020年2月份工资1579.20元，3月份剩余工资1112元；3、聚丰大酒店向王清江支付解除劳动合同的经济补偿金59234.94元；4、聚丰大酒店向王清江支付2019年的带薪休假工资4539.08元；5、驳回王清江的其他仲裁请求事项。聚丰大酒店与王清江均对该仲裁裁决不服，在法定期间内提起诉讼。 2020年2月以来，新冠肺炎疫情爆发，聚丰大酒店作为餐饮业，被防疫部门要求停止营业，大部分员工放假在家，其中王清江2020年2月份未上班、3月份出勤天数为7天。2020年3月28日复工复产。本案立案前聚丰大酒店已支付王清江2月份、3月份工资。王清江2019年度月平均实发工资3640.92元。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。王清江提交的照片及荣誉证书等能够证实王清江的入职时间为2002年4月4日，认定王清江自2002年4月4日起与聚丰大酒店建立劳动关系。关于带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天；第五条规定，对职工应休未休的年假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，王清江2019年度月平均实发工资为3640.92元，聚丰大酒店未提供证据证实王清江已享受2019年的带薪年休假，对王清江主张的2019年带薪年休假工资4539.08元予以支持。关于经济补偿金，因自2020年2月以来，新冠肺炎疫情爆发，聚丰大酒店作为餐饮业，被防疫部门要求停止营业，聚丰大酒店与王清江签订的劳动合同约定，每月25日足额支付上月工资，即王清江2月份工资应在2020年3月25日发放，3月份工资应于2020年4月25日发放，王清江于2020年4月15日递交辞职申请，尚未到3月份工资发放时间，山东省人力资源和社会保障厅关于发布《新冠肺炎疫情防控期间涉及劳动关系相关问题解读》的公告第十一条规定，临时延长假期、延迟复工是出于疫情防控需要政府采取的紧急措施，不属于在春节前就能预期到的情形，不能要求单位提前发放。在此情况下，由于假期延长、未能复工，不能及时发放工资属于“不可抗力”，不能归咎于单位，应当不属于法定的未及时支付工资情形。因此，王清江2020年2月份工资迟延发放，系因疫情原因导致，应属特殊时期造成，不应作为主张经济补偿金的理由。关于王清江主张聚丰大酒店每月扣除10%作为年底绩效，应属不按时、不全额发放工资的情形，王清江提供的聚丰大酒店出具的告知函载明酒店中高层管理人员，月度工资中的10%为绩效考核浮动工资，每个经营年度结束后，由公司统一发放。王清江与聚丰大酒店签订的劳动合同载明，工资发放实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，绩效工资根据劳动者的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，该发放形式已存在多年，应属于用人单位自主确定的工资发放形式，劳动者均未提出异议，发放时间多在下一年度春节以后，且时间不固定，王清江的该部分绩效工资在2020年4月22日发放，系因疫情原因导致，不属于不按时、不全额发放工资的情形，对王清江的该项请求不予支持。关于双倍工资，王清江主张聚丰大酒店与其签订的劳动合同系其在空白合同签名，应支付12个月双倍工资，王清江作为完全民事行为能力人，签字即为认可，对王清江的该项请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、聚丰大酒店于判决生效之日起十日内支付王清江2019年的带薪年休假工资4539.08元；二、驳回王清江的其他诉讼请求；三、驳回聚丰大酒店的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费共计10元，由聚丰大酒店负担5元，王清江负担5元。 双方当事人在二审审理期间均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审双方当事人争议焦点是一、双方当事人解除劳动合同的时间；二、王清江主张聚丰大酒店补发2020年2月至3月的工资，支付经济补偿金，支付12个月的双倍工资应否予以支持。 本院认为，王清江在2020年4月15日以聚丰大酒店欠发其工资为由向聚丰大酒店提出辞职申请，出具解除劳动合同（关系）告知书，并填写员工辞职（申请）审批表，系其个人的真实意思表示，聚丰大酒店对此予以认可，应当认定双方之间的劳动关系于该日解除。 根据双方之间的劳动合同关于每月25日足额支付上月工资约定，王清江2020年的2月份工资应在3月25日发放，3月份工资应在4月25日发放。王清江于4月15日递交辞职申请时，尚未到3月份工资发放时间。依据新冠肺炎疫情防控期间涉及劳动关系的相关规定，王清江2020年2月份工资迟延发放，部分绩效工资在2020年4月22日发放，系因疫情原因导致，以上均不属于法定未及时足额支付劳动报酬，王清江申请解除劳动关系而向聚丰大酒店主张经济补偿金的情形，且本案立案前聚丰大酒店已支付王清江2020年2月份和3月份工资，王清江主张聚丰大酒店补发2020年2月至3月的工资，支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。 王清江与聚丰大酒店之间劳动合同明确约定合同期限自2019年11月5日至2021年11月4日，王清江从事保安岗位，工资发放实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资为每月1950元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定等内容，王清江主张所签劳动合同为空白合同与事实不符。双方之间的劳动合同已经签字确认，王清江以双方未签订劳动合同为由请求聚丰大酒店支付12个月的双倍工资不应得到支持。 综上，王清江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王清江负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年四月二十七日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪