贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终535号上诉人（一审原告）：黔西南州德胜商贸有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州。法定代表人：唐德胜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卢瑞和，贵州年成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立波，该公司经理。被上诉人（一审被告）：刘涛，男，1979年11月3日出生，仡佬族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：代拥，贵州麒翔律师事务所律师。上诉人黔西南州德胜商贸有限公司（以下简称德胜公司）因与被上诉人刘涛合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院(2020)黔0112民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。德胜公司上诉请求：1、依法撤销并改判贵州省贵阳市乌当区人民法院作出的（2020）黔0112民初1303号民事判决书，改判支出上诉人一审全部诉讼请求。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：第一，被上诉人在通话录音、微信聊天中多次对账后对于付款金额进行确认，共计应付劳务费用为345652.52元。一审法院未依据双方当事人的约定进行判决，而是依据查询不全的数据进行核算于法无据；第二，双方的约定为上诉人享有酬金的60%，被上人享有酬金的40%。双方当事人作为都是专业通讯服务从业人员，对于可能存在的客户取消服务，甚至投诉理赔是有预判能力的，双方约定提成比例已经考虑了上述情况的。原审判决在无任何理由及法律依据的条件下，直接调整为各占50%比例明显无法律依据。第三，一审法院仅调取了贵阳路社服务站的数据，并未调取“正安县华涛手机电子产品销售店”的数据，导致数据不全，未查清上诉人外呼业务产生的全部酬金，损害上诉人的合法权益。刘涛辩称，被上诉人没有认可尚欠345652.52元的事实。被上诉人在2018年上诉人开展案涉业务之前一直自己开展业务，按照酬金的返还机制，2018年11月之后的酬金部分为被上诉人外呼业务产生，原审判决认定上诉人外呼业务产生的酬金为721754.13元属于事实认定不清。德胜公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告合同费用345652.52元，并以345652.52元为基数，从2019年4月1日起按照年率6%支付至全部清偿完毕为止。截止2020年1月1日已产生利息共计13895.23元，合计359547.75元。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告德胜公司是经依法许可在贵州省范围内从事第二类增值电信业务中的国内呼叫中心业务、信息服务业务的有限责任公司。被告刘涛是汇川区华涛通讯器材经营部（个体工商户）的经营者，经核准登记的经营范围为根据受托协议代办移动相关业务服务等。被告与中国移动通信集团贵州有限公司汇川分公司（以下简称汇川公司）达成合作协议，约定以下主要内容：由汇川公司向被告授权相关业务并提供工号，由被告以“贵阳路社区服务站”等作为授权代理店，主要办理对外呼叫套餐业务。汇川公司以客户套餐更改后与更改前的差额为酬金，酬金以半年为结算期限，前三个月均分别按20%计算，第四、第五个月均分别按15%计算，第六个月按10%计算，如果用户中途更改套餐，剩余的酬金则不再支付。因客户投诉产生的赔偿等由代理商自行处理，或由汇川公司代为处理后再在应付酬金中扣除。2018年10月，原、被告双方达成口头协议，约定由原告使用被告的工号并办理对外呼叫业务后，对移动公司所支付的酬金，双方按原告60%、被告40%的比例进行分配，结算方式为当月产生，次月结账，因原告责任引起投诉产生的赔偿，由原告负责。协议达成后，原告于2018年11月开始使用被告在移动公司的工号办理对外呼叫业务，被告亦于当年12月开始按原告提出的酬金数额予以支付。其后，因被告认为原告提出的酬金金额与移动公司支付的金额不符，并以有很多投诉由其理赔为由，不再向原告支付相关酬金，原告亦终止对相关业务的办理。截止至2019年4月25日，被告已向原告支付的酬金总额为15万元，由于双方对剩余应付酬金问题产生纠纷，一直未能办理结算，原告遂提起本案诉讼。另查明，因客户投诉太多，汇川公司终止与被告刘涛的合作后，已将被告自2018年9月至2019年12月的全部酬金结算，金额共计848132.13元，其中2018年9月的酬金为81361.66元，2018年10月的酬金为45016.34元，该两月的酬金金额合计126378元。庭审中，虽被告自认扣税后尚欠原告酬金158494.7432元，但双方仍各持己见，不能达成一致意见。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。原告德胜公司与被告刘涛达成的口头协议，是双方的真实意思表示，内容未发现有违反国家法律、法规的禁止性规定，属合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人约定由原告使用移动公司对被告授权的工号，办理被告相关授权的业务后，对移动公司支付到被告处的酬金按原告60%、被告40%的比例分成。同时，根据本案查明的事实，在业务办理后，因有客户取消服务，甚至投诉理赔等情况发生，故移动公司最终支付的酬金并非业务办理时所产生的初始金额。因此，对原告单方按办理的业务量来计算酬金的主张，于约无据，也与事实不符，不予支持，双方应以移动公司最终支付的金额作为结算依据。对于被告应向原告支付酬金的数额问题。首先，原告以其用6个工号办理了业务为由，主张被告有移动公司的6个代理网点，被告予以否认，原告亦无证据证明，不予采信，认定涉案业务及全部工号均发生于汇川公司向被告授权的“贵阳路社区服务站”；其次，因原告于2018年11月开始办理涉案业务，故在汇川公司与被告结算的酬金明细中，应将2018年9月及10月的两月合计金额126378元予以扣除，减扣后，双方结算的金额为721754.13元（848132.13元-126378元）；第三、因汇川公司对被告每笔业务酬金的结算方式为在半年内逐月按一定比例支付，故2018年11月后的酬金中亦包含有被告自己尚未结算的酬金，鉴于双方无法对被告此前的应获酬金从中计算分割，结合本案实际，本院酌定双方对721754.13元的酬金各享有50%，即被告应向原告支付360877.07元，扣除被告已支付的15万元后，被告实际应向原告支付210877.07元。对于原告主张的利息问题。即违约责任，双方并未对此做出约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因原告没有证据证明其损失，故被告逾期履行义务所造成的损失主要体现为利息损失，该利息损失应自汇川公司与被告于2019年12月结算终结后的2020年1月1日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。而对于原告提出按照年利率6%计算利息的诉请，无合同及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：一、被告刘涛于本判决生效之日起十日内支付原告黔西南州德胜商贸有限公司酬金210877.07元，并支付资金占用期间的利息（以210877.07元为基数，自2020年1月1日起至全部款项付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回原告黔西南州德胜商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6693元，减半收取计3347元，财产保全申请费2270元，共计5644元，由原告黔西南州德胜商贸有限公司负担案件受理费1115元、财产保全费696元，由被告刘涛负担案件受理费2232元、财产保全费1574元。二审审理过程中，上诉人为提交了正安县华涛电子产品销售店的工商登记信息，证明正安县华涛电子产品销售店系刘涛为业主的个体工商户，上诉人享有正安县华涛电子产品销售店外呼业务产生的酬金的60%。被上诉人对证据的三性不予认可。被上诉人为了证明上诉人的外呼业务产生退费、罚款6626元，向本院提交了微信聊天记录的截屏，上诉人对该证据的三性不予认可。本院对二审中提交的证据评议如下：正安县华涛电子产品销售店的工商登记信息证明其经营者为刘涛，但是上诉人提交的证据不足以证明正安县华涛电子产品销售店的外呼业务由上诉人工作产生，本院对上诉人的证明目的不予采纳。微信聊天记录属于电子证据，被上诉人未提交原始载体，也没有提交证据证明微信聊天人员的身份，本院对被上诉人提交证据的证明目的不予采纳。本院责令上诉人提交证据证明其使用正安县华涛电子产品销售店办理了外呼业务，其表示无法提交。本院责令被上诉人提交证据证明2018年11月以后“贵阳路社区服务站”外呼业务酬金中属于被上诉人2018年11月之前外呼业务产生的金额，其亦表示无法提交。二审审理过程中，本院核实上诉人工作人员与刘涛的微信记录，不能得出双方已经对账确认欠付劳务款的金额为345652.52元的结论。经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对原审判决查明的事实依法予以确认。本院认为，双方在平等自愿的基础上订立口头合同并履行至今,该口头合同依法成立,受法律保护。结合双方的诉辩情况，本案争议的焦点为被上诉人应当向上诉人支付的酬金金额为多少的问题。本案中，上诉人德胜公司与被上诉人刘涛口头约定，由上诉人使用移动公司对被上诉人授权的工号，办理业务后，对移动公司支付到被上诉人处的酬金按上诉人60%、被上诉人40%的比例分成。上述口头协议，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人上诉主张双方在通话录音、微信聊天中多次对账，确认应付未付的劳务费用为345652.52元。本院核实上诉人工作人员与刘涛的微信记录，不能得出双方已经对账确认欠付劳务款的金额为345652.52元的结论，上诉人的该项上诉主张与事实不符，本院不予采纳。上诉人上诉主张一审法院未调取“正安县华涛电子产品销售店”的酬金数据，导致未查清上诉人外呼业务产生的全部酬金。本院认为，当事人应当提交证据佐证其诉讼主张。本院责令上诉人提交证据证明其使用正安县华涛电子产品销售店办理了外呼业务，其表示无法提交。上诉人应当对此承担举证不能的责任。被上诉人主张移动公司2018年11月之后支付酬金的一部分系被上诉人外呼业务产生。本院责令被上诉人提交证据证明移动公司2018年11月支付的“贵阳路社区服务站”外呼业务酬金中属于被上诉人2018年11月之前外呼业务产生的金额，其亦表示无法提交。被上诉人应当对此承担举证不能的责任。根据本案查明的事实，上诉人在业务办理后，因客户取消服务、投诉理赔等情况发生则报酬也相应地减少，故移动公司实际支付的酬金与上诉人实际办理业务时所产生的初始金额会有差异，原审法院以移动公司最终支付的金额作为结算合法、合情。上诉人2018年11月开始办理涉案业务，原审判决将2018年9月及2018年10月的总金额126378元予以扣除，认定上诉人外呼业务产生的酬金为721754.13元（848132.13元-126378元）符合本案实情。原审判决以双方无法区分被上诉人此前外呼业务应获酬金为由酌定双方对721754.13元的酬金各享有50%，未考虑到被上诉人系专业从事外呼业务的人员，不仅对外呼业务的酬金结算流程、扣费情况了如指掌，还掌握自己此前外呼业务产生的应付未付酬金的金额。被上诉人系完全民事行为能力人，且是专业通讯服务从业人员，对于合同履行、收益有预判能力的，其与上诉人约定移动公司支付酬金按上诉人60%、被上诉人40%的比例分成就应按照承诺支付酬金。原审判决将双方约定的分成比例调整为各占50%不符合当事人的约定，本院予以纠正。按照双方的口头承诺上诉人有权获得的酬金为721754.13元×60%=433052.48元，扣除被上诉人已支付的15万元后，被上诉人还应向上诉人支付283052.48元。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院对其合理部分的上诉请求，依法予以支持。原审判决认定判决结果错误，本院予以改判。据此，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,判决如下:一、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院(2020)黔0112民初1303号民事判决第二项。二、变更贵州省贵阳市乌当区人民法院(2020)黔0112民初1303号民事判决第一项为：刘涛于本判决生效之日起十日内支付黔西南州德胜商贸有限公司酬金283052.48元，并支付资金占用期间的利息（以283052.48元为基数，自2020年1月1日起至全部款项付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。三、驳回黔西南州德胜商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6693元，减半收取计3346.5元，财产保全申请费2270元，共计5616.5元，由黔西南州德胜商贸有限公司负担案件受理费1179.5元，由刘涛负担案件受理费4437元。二审案件受理费2230元，由黔西南州德胜商贸有限公司负担案件受理费468元，由刘涛负担案件受理费1762元。本判决为终审判决。审判长  龙珑审判员  刘佳审判员  庞敏二〇二一年四月二十日法官助理王李文书记员杨学文