陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕01民终2813号 上诉人（原审被告）：西安仁和建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：罗功社，该公司副总经理。委托诉讼代理人：韩飞，男，该公司员工，住陕西省西咸新区。委托诉讼代理人：边利娟，陕西索骥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西金源纳帕房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市浐灞生态区。法定代表人：刁春宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：单春利，上海市XX城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴蕾，上海市XX城（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：电子工业岩土基础工程公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：李曦涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁加伟，陕西乐友律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴正洋，陕西乐友律师事务所实习律师。上诉人西安仁和建筑工程有限公司（以下简称：仁和公司）、陕西金源纳帕房地产开发有限公司（以下简称：金源公司）因与被上诉人电子工业岩土基础工程公司（以下简称：岩土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初5314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仁和公司上诉请求：1.撤销原判第一、二项，改判驳回岩土公司对仁和公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由岩土公司承担。事实和理由：金源公司与仁和公司所签《施工总承包合同》约定，涉案桩基工程的施工方是发包方金源公司直接指定，分项施工合同由仁和公司与施工方签署，又根据通用条款第8、9条约定，指定分包方的合同价款由金源公司直接支付，不进入总承包合同价款。岩土公司就是金源公司指定的施工方，桩基工程款均由金源公司直接支付给岩土公司，该工程款不进入仁和公司的总承包价款。因此，仁和公司不是涉案工程款的支付义务人。一审判令仁和公司支付工程款及利息无事实和法律依据。望判如所请。岩土公司辩称，仁和公司与岩土公司签订了涉案《桩基施工合同》，岩土公司完成施工，经验收合格。仁和公司、金源公司与岩土公司确认涉案工程造价为6008686.45元，扣除已付款，剩余3196686.45元未支付。截止2016年4月13日岩土公司向仁和公司开具发票550万元，扣除未开具发票金额508686.45元余额2688000元。仁和公司应自2016年4月13日起支付利息。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金源公司述称，一、仁和公司是涉案工程款的付款义务人。根据金源公司与仁和公司所签《施工总承包合同》约定，涉案工程为指定施工项目，构成总承包方的内部供应或施工单位，所有材料采购组织、交验管理及工程款支付等均由总承包方负责。涉案《桩基施工合同》明确约定由总承包方支付价款，仁和公司也实际履行了付款义务并接收、使用岩土公司向其开具的发票。二、根据《施工总承包合同》约定，指定分包人与发包人金源公司直接签订两方合同，而涉案工程为指定施工项目，而非指定分包人，仁和公司混淆了概念。三、金源公司与岩土公司没有合同关系，不是工程价款的付款义务人。仁和公司的上诉理由不成立。金源公司上诉请求：1.撤销原判第三项，改判金源公司不承担责任；2.一、二审诉讼费由岩土公司、仁和公司承担。事实和理由：一、岩土公司基于其与仁和公司所签《桩基施工合同》主张权利，该合同合法有效，岩土公司不能突破合同相对性向金源公司主张权利。二、原判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条判决金源公司承担责任错误。本案没有转包，也无违法分包，岩土公司不是实际施工人，该条款不适用于本案。三、岩土公司要求金源公司承担连带责任没有合同及法律依据。望判如所请。岩土公司辩称，一、仁和公司与岩土公司签订了涉案《桩基施工合同》，岩土公司完成施工，经验收合格。仁和公司、金源公司与岩土公司确认涉案工程造价为6008686.45元，扣除已付款，剩余3196686.45元未支付。截止2016年4月13日岩土公司向仁和公司开具发票550万元，扣除未开具发票金额508686.45元余额2688000元，应自2016年4月13日起支付利息。二、金源公司作为建设单位，指定分包即单价、计量、付款都由金源公司与承包单位进行结算，因其未向仁和公司支付工程款，导致仁和公司不能及时向岩土公司支付工程款。经一审查明金源公司欠付仁和公司的工程款数额大于涉案工程款数额，一审判令金源公司在欠付工程款范围内向岩土公司承担连带责任并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。仁和公司辩称，根据仁和公司与金源公司的总包合同，涉案桩基工程属于金源公司分包项目，根据岩土公司的答辩意见，其自认金源公司作为建设单位，指定分包包括单价、计量、付款都由金源公司与承包单位进行结算，因此，涉案工程是金源公司直接与岩土公司磋商、确定价格，确定进度付款，进行决算。仁和公司仅是将金源公司分包的项目放在了自己的总包管理之下，收取一定的管理费。造成这种局面的原因是，金源公司利用其建设单位的有利地位，为了规避招投标的过程中不允许拆分单独发包而要求总包单位与其直接分包的项目单位签订合同，实际上是以合法形式掩盖其非法目的，涉案合同的效力应该违法而无效。根据2019年的付款证书，金源公司内部付款证书中扣除了支付桩基、支护的费用，证明金源公司给仁和公司的付款已经扣除了涉案工程款，没有进入与总包单位的决算中。根据金源公司确认的仁和公司的工程产值，在扣除土方支护桩基工程款后金额为153577645元，而金源公司是按照百分之八十支付的工程款。仁和公司施工的工程于2015年就已经全部交付，金源公司按约应向仁和公司支付全部工程款，但金源公司不含土方支护桩基工程还拖欠仁和公司工程款800万元左右。综上，所有款项均应由金源公司支付，请求驳回金源公司的上诉。岩土公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令仁和公司立即向岩土公司支付工程款3196686.45元；2.判令仁和公司向岩土公司支付拖欠工程款期间的资金占用利息，以3196686.45元为基数，自2014年9月5日起支付至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算（暂计算至2020年7月20日为968635.56元）；3.判令金源公司对仁和公司的上述付款义务承担连带责任；4.本案诉讼费由仁和公司、金源公司共同承担。一审法院认定事实，2012年5月，金源公司（发包人）与仁和公司（承包人）签订了《金源.纳帕溪谷项目三期工程标段二施工总承包合同》，将金源.纳帕溪谷项目三期18#、12#、16#、19#楼建设项目总承包给仁和公司。工程地点：西安市XX堡XX路北侧。2013年1月25日，受金源公司指定，仁和公司（甲方）与岩土公司（乙方）签订《桩基施工合同》，约定由岩土公司承包金源.纳帕溪谷三期二标段桩基工程。合同第五条结算与付款第二款约定：桩基工程单批次任务施工完毕，甲方、建设单位、监理、检测单位验收合格资料齐全并办理结算，建设单位付款至结算价款的95%（付款时乙方需提交当地税务发票和完税证明给甲方）。第三款约定：结算金额的5%为工程质保金，质保期为二年，满二年无质量、安全问题，7个工作日退还质保金，质保期按分批次桩基竣工验收之日起开始计算。第九条第三款约定：甲方按与乙方结算价款另计取4.11%的管理费报建设单位；从每笔建设单位专项付款中扣除；乙方应接受甲方的统一安排和监督。第八款约定：付款方面不承担非甲方原因的责任（建设单位不付款甲方，甲方不会付款给乙方）。合同后附甲指施工项目工程名称及工作内容。岩土公司施工完成后，2013年11月4日12#、16#、18#号楼工程，经建设单位金源公司、监理单位、勘查单位、设计单位、总包企业、施工企业等验收，验收结论：验收意见一致，工程质量合格；2014年9月5日、19#号楼工程，经建设单位金源公司、监理单位、勘查单位、设计单位、总包企业、施工企业等验收，验收结论：验收意见一致，工程质量合格。合同履行期间，2014年4月，仁和公司向岩土公司支付500000元，以房折抵的2312000元；至2016年4月13日止岩土公司向仁和公司开具5500000元发票。2019年6月3日，经岩土公司与仁和公司以及金源公司确认，涉案工程造价为6008686.45元。另查明，金源公司欠付仁和公司的工程款数额大于涉案工程款的数额。一审法院认为，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。仁和公司依金源公司的指定，将涉案桩基工程交由具备施工资质的岩土公司施工，并签订了施工合同，该桩基施工合同系岩土公司与仁和公司真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行己方义务。岩土公司履行施工义务，且经验收工程质量合格，仁和公司应向岩土公司支付剩余工程款，金额为：3196686.45元（总价款6008686.45元-岩土公司已收工程款500000元-以房抵债2312000元=3196686.45元）。岩土公司请求以欠付工程款金额按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2014年9月5日起至实际给付之日的利息，因双方合同第五条第二款约定“付款时乙方需提交当地税务发票和完税证明给甲方”，至法庭辩论结束时，岩土公司尚未能向仁和公司全部开具发票，完成己方义务，故利息的计算应以2688000元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2016年4月13日至实际给付之日为宜，且岩土公司应在仁和公司付款时，按合同约定向其出具发票。仁和公司认为本案为“甲指分包合同”，合同明确约定“付款方面不承担非甲方原因的责任（建设单位不付款甲方，甲方不会付款给乙方）”，现金源公司作为建设单位未向其支付涉案工程款，其亦不承担向岩土公司付款的责任。因付款系仁和公司的主要义务，其以建设单位未付款为由，拒绝履行主要义务，虽有约定，但不符合法律规定，不予支持。岩土公司作为实际施工方，完成施工义务，因发包方金源公司欠付总承包人仁和公司的工程款，致岩土公司未能取得工程款，故对岩土公司要求金源公司承担连带责任的诉讼请求予以支持。金源公司以其按总承包合同的付款条件向仁和公司支付了全部工程进度款，不应与仁和公司承担连带责任的辩称，与法相悖，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、西安仁和建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付电子工业岩土基础工程公司剩余工程款3196686.45元；二、西安仁和建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付电子工业岩土基础工程公司以2688000元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2016年4月13日起至实际给付之日止的利息；三、陕西金源纳帕房地产开发有限公司对西安仁和建筑工程有限公司上述欠款向电子工业岩土基础工程公司承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20055元，岩土公司已预交，由仁和公司、金源公司承担（连同上述应付之款一并支付岩土公司）。本院经审理查明，除“金源公司欠付仁和公司的工程款数额大于涉案工程款的数额”因与本案无关联性不予确认外，其余原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，仁和公司和金源公司确认，双方所签《施工总承包合同》通用条款1.8条约定，指定分包方是指由发包方和总承包方按照本合同约定的方式共同选定或共同批准的（或由发包方所选定并经总承包方认可的），直接与发包方两方签约，并执行属于总承包工程范围内指定分包工程的施工单位。虽然发包方与指定分包单位直接签订两方合同，但仍视为总承包方的指定分包单位，总承包单位承担本合同约定的对指定分包的相关责任。指定分包方的合同价款由发包方直接支付，不进入总承包合同价款。1.9条约定，发包方指定供应/施工：指发包方确定供应商/施工方、价格或者确定品牌的材料、设备，由总承包方与供应商/指定施工方签订合同。仁和公司提供了2019年12月26日的“2019.5期期中付款证书”、“2021年第1期期中付款证书”复制件，以期证明金源公司内部付款流程中已经扣除了桩基部分的工程款。金源公司对上述证据的真实性、证明目的不认可。岩土公司称上述证据因无原件，对真实性不清楚。仁和公司与金源公司均称其双方之间尚未完成结算。金源公司称其欠付仁和公司的工程款数额无法确定。仁和公司称，不含涉案桩基工程，按照其已经开具的发票金额金源公司还欠付其400多万元。岩土公司称其要求金源公司承担连带责任的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定。金源公司对此不认可，认为岩土公司不是实际施工人，上述条款中并未规定连带责任，其是否欠付仁和公司工程价款尚未确定，更不可能在欠付仁和公司的价款中承担责任，因此其不应该承担连带责任。本院认为，本案争议焦点问题是：岩土公司涉案工程款的付款责任主体；仁和公司、金源公司应否在本案中承担连带付款责任。本案中，岩土公司与仁和公司签订了涉案《桩基施工合同》，仁和公司是岩土公司的合同相对方，依据该合同第五条就“结算与付款”的约定，岩土公司应与仁和公司结算涉案工程款，仁和公司应向岩土公司支付涉案工程款，并未约定非签约方金源公司是付款义务人。仁和公司提出涉案桩基工程款不进入其总包合同价款、其不承担向岩土公司支付涉案工程款的责任，因一是仁和公司援引的依据是其与金源公司所签《施工总承包合同》中的条款，《施工总承包合同》仅对签约方有约束力，在无明确约定的情况下不能对抗非签约方岩土公司；二是仁和公司援引的《施工总承包合同》的条款针对分包方直接与金源公司签订合同的情形，而本案中岩土公司是与仁和公司签订的分包合同，而非与金源公司签订的分包合同，故不属于《施工总承包合同》通用条款1.8条约定的“不进入总承包合同价款”的情形；三是金源公司否认仁和公司有关涉案桩基工程价款不进入总包合同价款的主张。因此，仁和公司上述主张不成立。另，涉案《桩基施工合同》第八款约定的“建设单位不付款甲方，甲方不会付款给乙方”与仁和公司作为岩土公司合同相对方的支付工程款的基本义务相悖，不构成免除其向岩土公司付款义务的理由。因岩土公司与金源公司无合同关系，仁和公司将涉案工程分包给岩土公司不构成非法转包或违法分包，原判援引的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”不适用于本案，岩土公司要求金源公司承担连带责任无法律依据，一审判令金源公司承担连带责任错误，应予纠正。基于上以，岩土公司涉案工程款的付款责任主体是仁和公司，仁和公司逾期付款，应承担支付剩余工程款及相应利息的责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初5314号民事判决第一项；二、撤销西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初5314号民事判决第三项；三、变更西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初5314号民事判决第二项为：西安仁和建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付电子工业岩土基础工程公司利息（以2688000元为基数，自2016年4月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回电子工业岩土基础工程公司其余诉讼请求。一审案件受理费20055元（岩土公司已预交），由仁和公司负担。二审诉讼费80220元（仁和公司预交40110元、金源公司预交40110元），由仁和公司负担40110元，岩土公司负担40110元。本判决为终审判决。  审 判 长  张   熠审 判 员  臧 振 华审 判 员  侯 林 泉 二○二一年四月八日 法 官助 理  郑   蓉书 记 员  华 罗 庚1