河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5854号上诉人（原审原告）：王立云，男，汉族，1963年10月17日生，无业，住信阳市羊山新区。委托诉讼代理人：袁芳兵，河南保城律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐淑华，女，1966年6月26日出生，系王立云妻子。被上诉人（原审被告）：张远芝，女，汉族，1962年8月4日生，无业，住信阳市羊山新区。被上诉人（原审被告）：孔升，男，汉族，1982年4月27日生，住信阳市羊山新区。上诉人王立云因与被上诉人张远芝、孔升民间借贷纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初6253号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人王立云及其委托诉讼代理人袁芳兵、唐淑华、被上诉人张远芝、孔升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王立云的上诉请求：1、撤销（2020）豫1503民初6253号民事判决，发回重审或者依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实与理由：一、王立云与张远芝、孔升之间构成民间借贷关系。2016年1月17日,张远芝向王立云借款30万元作为天虹置业购买电梯的保证金，专款专用,并承诺如三个月内项目启动不了,自愿退还保证金,孔升提供担保。2016年1月21日,王立云向张远芝账户转账30万元,双方借贷关系成立。三个月后,天虹置业项目没有启动,张远芝应当偿还借款30万元及利息。二、一审判决依据张远芝提供的2016年8月2日《项目合作协议》认定王立云、张远芝、孔升之间是合伙关系,属认定事实错误,三人不存在合伙关系。1、张远芝提供的《项目合作协议》甲方落款是信阳市京东实业有限公司和张远芝,乙方落款“王立云”,且王立云本人否认“王立云”三个字是其本人所写,落款时间为2016年8月2日,而且有备注的内容。对比王立云本人持有的项目合作协议原件,甲方落款是信阳市京东实业有限公司和孔升,时间是2016年8月27日,而且没有备注的内容。两份《项目合作协议》存在明显差异。2、《项目合作协议》中涉及的“正大丽景装修”项目并没有实际履行,且合伙人没有进行任何投资。《民法通则》第三十条规定,个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。第三十二条规定,合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。据此可知,成立合伙,必须有投资、有合伙账目。就本案而言,除了一份项目合作协议外,张远芝、孔升没有提供合伙人的任何出资账务。按照一审法院的推理,依据备注“王立云此合同投资款为张远芝垫付的30万元整,孔升垫付7万元,其余3万元为张远芝和孔升借款利息”由此推断王立云出资的30万元有张远芝垫付,那么,合伙的账号、合伙账户名称、合伙的开户行都是什么?张远芝垫付的30万元是什么时间、从什么账户转到“正大丽景装修”项目的账户?以及京东实业有限公司应该出资的160万元又在哪里(该项目总投资200万元)?没有合伙账目,没有资金入账,项目怎么进行,难不成用空气进行投资,《项目合作协议》跟一张白纸没啥两样。一审法院仅凭张远芝的一面之词就认定合伙成立,明显偏袒张远芝和孔升,对王立云显然不公平。3、张远芝对自己提供的《项目合作协议》中所谓王立云出资40万元的构成作出的解释自相矛盾,而且与孔升的解释也不相符。张远芝备注“王立云此合同投资款为张远芝垫付的30万元整,孔升垫付7万元,其余3万元为张远芝和孔升借款利息”;但是在第一次庭审中张远芝解释“因为不够40万元的入股资金,我们还帮他凑了”。孔升(时任京东实业有限公司法定代表人)的解释(详见一审卷宗第二次质证笔录):“对合作协议上的备注可能是张远芝手写的,我不太清楚。当时投资这个协议时王立云是没有拿钱的了,我在王手上借过7万元,张远芝认可这件事,就把合伙款30万元凑在一起,又算上利息凑了个整数40万元。”。对比二人的解释,孔升作为法定代表人并不清楚事情的真实情况;孔升向王立云借支的7万元,张远芝由啥理由就认定是王立云的投资款?是张远芝的一厢情愿,还是受王立云委托为?自始至终,张远芝和孔升都拿不出京东实业出资“正大丽景装修”项目的出资数额和合伙的账目。综上，请求二审法院依法查明事实并予以改判。张远芝答辩称：一、2016年元月17日，答辩人曾向王立云借款30万元投资项目，后因项目未投，答辩人向王立云退还借款，并将此30万元转入公司合伙。二、在此期间，王立云亲自协调联系正大丽景装修项目，要求与公司合伙投资，以公司代签装修施工合同，并由公司购置了价值27万元的两套红木家俱送给了其亲戚作为中间人的好处费，直到2016年7月11日，公司才与正大丽景签定了正式合同，公司并向正大丽景交付了60万元的保证金。三、公司合作股份分配为：王立云合伙投资股为40万（张远芝垫付30万、孔升垫付7万、张与孔共出利息3万）占公司20%股份。四、此项目投资巨大，包括前期人情费用、保证金、大量的订购材料等，但因开发商的原因，装修施工不能继续正常进行，所以开发商为了赔付此工程损失，特拿正大丽景房子抵付，王立云20%股份，自己自愿挑选了2号楼406和506两套房屋，共计房款46万元，并自己与开发商签订了商品房买卖合同，此合同明确注明是抵付工程装修材料款。综上，答辩人认为，王立云的30万元连本带息已经合伙投资工程，且合伙投资款已经抵扣了房源，哪里还有30万元的借款？请求二审法院依法维持一审判决。孔升答辩称：答辩人与王立云是合伙关系，不是担保借款。一、2016年元月17日，答辩人确实在张远芝的30万元借款单据上签过担保，但随后不久，王立云自己托关系协调了正大丽景装修项目，并商定把张远芝原来借款未投电梯的30万元留给京东装饰公司合伙，并作为投资正大丽景项目的入股资金，借用京东装饰公司二级资质代签施工合同。在此期间，王立云委托其亲戚邱某协商该项目，直到2016年7月，才跟正大丽景签订了正式的施工合同，由公司交了60万元的保证金，各合伙人按各自投资比例分配了股份，继而跟王立云签订了合伙投资协议。二、王立云合伙协议明确投资40万占合伙20%股份（实际投资金额：张远芝垫付30万，孔升垫付7万，利息3万）。三、在我们合作协议上已明确，关于答辩人给王立云担保借款的30万元，已转投于正大丽景项目上（王立云曾说借据已作废，自己撕掉），用于了合伙投资，明确了投资股份（王立云也曾向一审法官展示过合伙协议原件）。四、后在合作运营期间，因开发商原因，致使我们合伙投资的项目无法继续进行，合伙人的保证金及装饰材料损失巨大，经合伙人协商，并协调由正大丽景拿出确定的房源来抵付合伙投资的损失及材料款（见抵付房屋明细）。五、王立云按投资40万20%的股份，自愿挑选了二号楼406及506房，并自己与正大丽景签订了房屋买卖合同，因此，王立云以借款为由，实际上是想利用公司资质代签施工合同，占取合伙股份，因工程原因，正大丽景用房赔付了王立云及各合伙人的投资损失，各合伙人各自与正大丽景签订了房屋买卖合同，现已实名落实到户。综上，答辩人曾担保过王立云的30万元借款，是王立云自愿转入了合伙投资，签订的投资协议已明确了投资款项，占有股份等，按协商投资的现金已抵付了两套房子，并且，合同也明确约定，利润共赢，风险共担，各负其责，故上诉人要求答辩人承担但保责任的事实不成立，请求二审维持原判。王立云向一审起诉请求：1、依法判决二被告连带偿还借款本金300000元及利息（从2016年1月21日起，按月息1.5分计算，直至还清借款之日止）；2、本案的诉讼费由被告共同承担。一审法院认定事实：被告张远芝原为信阳市京东实业有限公司（以下简称信阳京东公司）的法定代表人，后变更为被告孔升。2016年1月17日，原告王立云与被告张远芝达成民间借贷协议，约定王立云借给张远芝300000元，作为天虹置业购买电梯项目的保证金，如三个月内项目启动不了，自愿退还保证金300000元及月息1.5分。为此，被告张远芝向王立云出具借条一份，载明了上述约定的内容，并由担保人孔升在借条上签名，为该笔借款提供担保。2016年1月21日，原告王立云通过其妻唐淑华的个人账号向被告张远芝的个人账号转账付款300000元。上述协议达成三个月内，天虹置业购买电梯的项目并未启动。2016年7月11日，信阳京东公司与信阳正大置业有限公司签订《装修工程施工合同》及《装修工程附属合同》，约定由信阳京东公司为信阳正大置业有限公司开发建设的正大丽景小区的住宅房屋进行精装修。2016年8月2日，信阳京东公司（甲方）与原告王立云签订《项目合作协议》，其中与本案审理相关的内容约定如下：一、甲方双方自愿合作投资正大丽景装修项目，总投资为2000000元，乙方以人民币形式出资400000元，占比例利润分成为20%。四、双方共同经营，合伙人执行的合伙事务所产生的收益归合伙人，合伙人执行合伙事务所产生的亏损或法律责任由全体合伙人共同承担。利润共赢，风险共担。十、合同自签订之日起生效。合同文本加盖信阳京东公司印章，并由张远芝、王立云签名。在该合同文本第二页的页脚空白处，特别手写备注如下内容：王立云此合同投资款为张远芝垫付的30万元整，孔升垫付7万元，其余3万元为张远芝和孔升借款利息。在原告王立云自行持有的其于2016年8月27日与信阳京东公司签订的与上述协议内容均相同的《项目合作协议》上，合同文本加盖信阳京东公司印章，但由王立云、孔升签名，合同尾部无手书备注内容。在履行上述《装修工程施工合同》过程中，信阳京东公司向信阳正大置业有限公司交纳了保证金并购买了装修材料，但因该合同最终未能正常履行，双方达成以物抵债协议，约定将正大丽景小区的数套房屋抵给信阳京东公司作为对其债务的清偿。原告王立云选中其中位于2号楼2单元的406号房、506号房，并就该2套房分别与信阳正大置业有限公司签订《商品房买卖合同》，约定的合同价款均为233730元，信阳正大置业有限公司分别向王立云出具收据各一份，并在收据上特别注明如下内容：装修款抵房款。上述事实，有当事人陈述、借条及银行转账凭证、项目合作协议、合同文本等证据予以证实。一审法院认为，至2016年1月21日，原告王立云向被告张远芝提供借款时，双方之间达成的民间借贷协议成立并生效。被告张远芝对该笔借款本金及利息负有清偿责任，被告孔升对该笔借款本息负连带清偿责任。但是，根据2016年8月2日信阳京东公司与原告王立云签订的《项目合作协议》约定的内容及实际履行情况，可以认定该协议实质上为债转股协议，即：原告对被告张远芝享有的300000元民间借贷债权（含本息）转化为双方合伙经营正大丽景装修项目的股权，并且该股权投资款的剩余出资义务由被告张远芝、孔升或其他合伙人分别承担。自《项目合作协议》生效之日起，原告与信阳京东公司之间成立合伙关系；原告与被告张远芝之间的民间借贷关系终止，与被告孔升之间的担保合同关系终止。原告享有正大丽景装修项目20%的股权，原来的300000元民间借贷债权（含本息）消灭，从嗣后《项目合作协议》的履行情况来看，原告通过以物抵债的方式获得了正大丽景的2套房屋，享有了正大丽景装修项目20%的股权利益。原告以已经消灭的民间借贷债权，主张两被告继续承担清偿义务，证据不足且无法律依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告王立云的全部诉讼请求。二审期间，上诉人王立云向本院提交如下新证据：一、孔升于2020年7月重新向王立云出具的7万元借条一份，意证明双方不是合伙关系，如果是合伙孔升不会补写借条。二、信阳正大置业有限公司2020年11月5日出具的《证明》一份，意证明王立云购买的正大丽景地产项目内两套房产没有实际交易产生，购房合同及收据全部无效。3、王立云与张永（张远芝的侄子）的电话录音一份，意证明正大丽景项目张远芝没有投资，这个合伙没有成立也没有履行。对此，张远芝对证据一认为是后来补的条子，且是孔升出具的，与其无关。对证据二认为王立云与正大丽景项目负责人何淼是亲戚，这个项目也是王立云自己找的，抵付款的合同也是王立云自己签订的，故对该组证据不予认可。对证据三认为正大丽景项目合伙共投资200万元，所以王立云的40万元算20%股份，包括其个人的30万元及孔升的7万元，对张永的身份无异议，本来是想找他做会计，后因股份分配完毕，没有进行合伙他就没干了，张永的电话录音与本案无关。同时，张远芝向本院提交交正大置业有限公司出具的《收货清单》一份，意证明其当时向正大丽景项目投资额为200万元，其中材料款130余万元，并非如王立云所说没有投资。对此，王立云认为这些材料无法证明是否全部支付，无法证明金额的真实性，不予认可。对王立云及张远芝提交的证据，孔升对真实性均无异议，认为双方确实存在合伙情况，房子也是大产权，商品房买卖合同也签了，大家在这个项目中都有损失。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，王立云虽于2016年元月17日向张远芝出借30万元用于天虹置业购买电梯项目的保证金，但是，一审审理期间，王立云对其于2017年8月27日与正大丽景售房部签订的两份《商品房买卖合同》及正大置业公司与京东实业公司签订的《房屋产权确认书》的真实性均无异议，一审法院结合王立云与作为京东实业公司法定代表人的张远芝于2016年8月2日签订的《项目合作协议》及实际履行情况，认定王立云对张远芝享有的30万元民间借贷债权后来转化为双方合伙经营正大丽景装修项目的股权并无不当，且王立云在项目终止后，以通过获取正大置业公司开发的两套房屋的方式实际享有了其与京东实业公司合作项目20%股权的利益，现王立云又以民间借贷为由向张远芝及孔升主张权利，本院不予支持，其二审期间向本院提交的加盖有信阳正大置业有限公司公章及何淼签名的《证明》，因无联系方式，无法核实真伪，且与王立云与正大置业公司签订的商品房买卖合同相悖，故本院不予认定。综上，王立云认为其与张远芝之间仍存在民间借贷关系的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，证据充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费5800元，由上诉人王立云承担。本判决为终审判决。审判长 徐 宏审判员 邰本海审判员 胡晓峰二〇二一年四月二十三日法官助理任明乐书记员张静