北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3695号上诉人（原审被告）：张秋子，女，1987年10月7日出生，汉族，北京海润亚太文化传媒有限公司项目总监，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：冯程程，国浩律师（北京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：李小勇，男，1979年6月30日出生，汉族，宜昌木兰花信息科技有限公司总经理，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张爱华，北京市惠诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京吾人吾幸网络科技有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区乐园大街****。法定代表人：刘琪琦。原审被告：刘琪琦，女，1982年10月1日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市武昌区。上诉人张秋子因与被上诉人李小勇、被上诉人北京吾人吾幸网络科技有限公司（以下简称吾人吾幸公司）、原审被告刘琪琦民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初83966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张秋子上诉请求：撤销一审判决，改判吾人吾幸公司承担连带保证责任，改判李小勇承担本案全部诉讼费用，驳回李小勇其他诉讼请求。事实与理由：第一，本案中李小勇提供的银行流水未经张秋子质证，且李小勇提交的银行流水整理资料与判决书中的内容多处不一致，该证据不应作为本案的定案依据，法院事实认定错误。在本案一审开庭时，李小勇提交了银行流水，但当时因李小勇提出该证据涉及个人隐私不方便给张秋子，只提交给了法官，由法官代为核实。同时，李小勇提交了一份《李小勇2017年1月-2019年1月主要银行卡流水》的整理文件，但张秋子发现该文件与一审判决中的表格存在多处不一致的情况。因此，根据相关法律规定，未经质证的证据不能作为定案依据，同时李小勇提交的整理文件与判决书中的内容有出入，属于事实不清，理应撤销原审判决。第二，本案中关键证据缺失，事实不清，原审判决错误。本案为民间借贷纠纷，双方有关银行流水的证据非常关键。一审判决书中提到：李小勇另有通过其他账户向刘琪琦转款，因未提交明细，故未列入。由此可以判断，李小勇与刘琪琦之间存在多笔资金往来，刘琪琦很有可能向李小勇的其他账户还款。同时，本案最后一次开庭时李小勇提出还有其他银行流水未打印，庭后打印提交。但后续原审法院一直未再组织开庭，直到张秋子收到一审判决。因此，在本案事实尚未调查清楚前法院径行判决，二审法院应撤销该判决并直接改判。第三，一审判决只认定刘琪琦还款20万，但从一审张秋子提交的微信聊天记录和银行流水来看，刘琪琦至少还款28.5万。2018年7月23日，张秋子与李小勇微信聊天记录中，李小勇说：“春节后就还了一个2万，之前跟你说过的。”张秋子说：“上次你说是不是还还过一个20万呢？”李小勇说：“那是春节前，我回去过春节前。”因此，从上述聊天记录中可以看出，刘琪琦就该笔借款至少偿还了22万。同时，李小勇对该聊天记录的真实性予以认可。其次，从李小勇提交的银行流水可以看出，刘琪琦曾于2018年01月18日还款65000元。综合以上证据可以推断，刘琪琦至少已经归还28.5万元。第四，本案中涉及的款项到底是借款还是投资需要二审法院查明。《借款协议》第六条：该借款还清时，附带该协议同时签署的投资协议附件一同销毁记录。因该投资协议的内容李小勇未提交。同时，在2019年3月27日庭审中，张秋子出具了微信截图和短信截图，李小勇的质证意见是短信截图提到的协议是指投资协议，因此该笔借款是否与投资有关还请二审法院查明。第五，吾人吾幸公司在《借款协议》连带责任保证人处盖章，法定代表人刘琪琦签字，足以表明吾人吾幸公司为本案的连带责任保证人，但一审法院却未认定其连带保证责任，一审判决错误。本案中，吾人吾幸公司在该《借款协议》连带责任保证人处盖章，同时刘琪琦在该处签字，而刘琪琦为吾人吾幸公司的法定代表人。之所以在协议中未写明吾人吾幸公司为本案的连带责任保证人，张秋子推测是由于协议为李小勇拟定并打印，后在签字盖章时又加入吾人吾幸为连带责任保证人，因此才只有吾人吾幸盖的公章，而未重新起草协议。同时，在李小勇起诉时提交的起诉状中也同时请求吾人吾幸公司承担连带保证责任，说明李小勇也认定吾人吾幸公司为连带责任保证人之一，符合当时签署《借款协议》时的约定。而一审法院仅仅以《借款协议》未约定而未认定吾人吾幸的保证责任，实属错误。另，李小勇与刘琪琦、吾人吾幸公司、江南存在多笔借款，但是只主张这一笔，但是没有起诉江南、刘琪琦，只起诉张秋子，一审提交笔录可以看出至少还了28万多，李小勇也自认过刘琪琦转给对方40万，一审法院没有认定，吾人吾幸公司在借款协议的连带保证人处盖章，应该承担责任，在连带保证人没有约定的情况下，连带保证人应该分担责任。李小勇辩称，同意一审判决，不同意张秋子的上诉请求。关于质证问题与事实不符，一审对于所有证据全部都质证了，银行流水不能作为认定本案与张秋子之间的借款关系，里面有其他的借贷往来与张秋子没有关系，从借款到现在张秋子、刘琪琦、吾人吾幸公司一分都没有还给李小勇，一审认定的20万其实李小勇也不认可，其实20万是其他借款的问题，与本案没有关系，因为李小勇经济生活很困难，考虑诉讼成本才没有上诉。张秋子说的至少还款28万多李小勇更不认可。投资协议完全是不存在的，张秋子、刘琪琦之间的投资协议跟李小勇没有关系。吾人吾幸公司现在是空壳公司，是否连带都没有偿还能力了，其实李小勇也认为其应该承担连带，但是对方说承担百分之五十，李小勇是不认可的。吾人吾幸公司及刘琪琦未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。李小勇向一审法院起诉请求：1.判令刘琪琦、张秋子共同偿还李小勇借款本金50万元；2.判令刘琪琦、张秋子支付李小勇借款利息（以50万元为基数，自2017年11月21日起计算至实际给付之日止，按照年利率24%的标准计算）；3.吾人吾幸公司对上述借款本金及利息承担连带还款责任。一审法院认定事实：李小勇提交2017年11月19日《借款协议》，载明：甲方（出借人）李小勇乙方（借款人）刘琪琦连带责任保证人：张秋子乙方因资金周转需要，经友好协商，甲乙双方及连带责任保证人在公平自愿的基础上达成如下借款协议：一、甲方愿出借乙方人民币伍拾万元整（500000元），借款期限2个月，到期还款日为2018年1月21日。二、每月利息5%，月利息金额：贰万伍千元正。乙方应到期一次性还本付息，本息合计：伍拾伍万元整（550000元）。乙方保证按期归还借款，如果不能按期归还借款，除按借款期限向甲方支付利息外，还应根据逾期时间按每日伍佰元（500元）向甲方承担违约金，乙方并需承担甲方追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费等。三、本合同的债权，甲方可自由转让与他人，乙方不得异议。四、连带责任保证人愿与乙方承担连带返还本金、利息、违约金和追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费等的责任，并放弃先诉抗辩权。五、甲乙双方及连带责任保证人在本合同上签字即表示充分理解并同意本合同的所有条款。六、该借款还清时，附带该协议同时签署的投资协议附件一同销毁记录。李小勇在甲方处签名，张秋子在乙方处签名，刘琪琦在连带责任保证人处签名，吾人吾幸公司在连带责任保证人处盖章。张秋子对该证据真实性认可，称协议是刘琪琦和李小勇商谈事情的时候已经打好的，其临时被拉去签字的，并签在了乙方处，刘琪琦没有办法才会签在连带责任保证人处，另称因没有看到投资协议，无法明确本案的50万元是借款还是投资。李小勇提交其名下招商银行交易明细，证明2017年11月21日向张秋子转账50万元。张秋子认可收到该款项，但称按照刘琪琦的指示转给了案外人李昊，李昊身份不清楚。李小勇提交（2018）鄂0111民初6286号《民事调解书》，调解协议内容为：一、刘琪琦于2018年8月24日前偿还李小勇借款人民币100万元；二、案件受理费减半收取6900元，由李小勇承担。李小勇称因刘琪琦未能按照调解书按期偿还借款，法院将刘琪琦名下房屋进行司法拍卖，流拍之后该房屋的所有权转到了李小勇名下。张秋子对该证据真实性认可，关联性不认可。李小勇提交其名下招商银行尾号1979、0319账户自2017年1月1日至2019年2月24日历史交易明细，并对之进行了整理，具体情况见下表，李小勇另有通过其他账户向刘琪琦转款，因未提交交易明细，一审法院未列入。张秋子对该证据真实性认可，但称无法判断刘琪琦是否通过其他途径还款。日期支出（元）收入（元）相关人卡尾号李小勇提交吾人吾幸公司的登记信息，张秋子对该证据的真实性认可。李小勇提交2018年7月20日甲方为李小勇、乙方为姜楠的《还款协议》复印件，载明：借款人北京吾人吾幸网络科技有限公司于2017年7月15日、2017年10月19日分别向甲方李小勇借款人民币100万元（壹佰万元整）、60万元（陆拾万元整）、50万元（伍拾万元整）并分别签订了借款协议。刘琪琦及乙方姜楠对上述借款承担连带保证责任。后借款人北京吾人吾幸网络科技公司及刘琪琦在上述借款到期后未对款项进行偿还。经甲乙双方协商一致，同意达成如下协议：1.上述三笔借款本金合计人民币210万元（贰佰壹拾万元整），截至2018年7月20日，上述借款未归还利息及违约金合计人民币60万元（陆拾万元整），上述未归还借款本金及利息、违约金共计270万元（贰佰柒拾万元整）；2.乙方对上述借款本金、利息、违约金承担连带保证责任无异议；3.乙方自愿向甲方支付人民币150万元（壹佰伍拾万元整），其中2018年8月20日之前支付人民币10万元（壹拾万元整），2019年-2022年期间，每年3月10日之前支付10万元（壹拾万元整），2023-2027年期间，每年3月10日前支付20万元（贰拾万元整）；4.甲方同意若乙方按照上述方案还款，在此期间甲方不通过诉讼方式要求乙方承担保证责任，且乙方若能按上述方案或提前还款至人民币150万元（壹佰伍拾万元整）后，甲方免除乙方的保证责任；乙方因承担连带保证责任后就此协议向北京吾人吾幸网络科技有限公司、刘琪琦发起诉讼索赔时，甲方配合提供相应证据。如北京吾人吾幸网络科技有限公司或刘琪琦已偿还上述三笔借款，乙方还款义务相应免除；5.乙方若未按上述方案进行还款，将不得享受上述还款减免，乙方还款义务为270万元（贰佰柒拾万元整），并以270万元扣除已偿还款项后金额为基数，以2018年7月20日为起始时间，按照每年24%的利率向甲方支付利息。张秋子对该证据的真实性认可，证明目的不认可，无法确定之后的还款是否是还款协议的3笔款项。张秋子提交其名下招行银行尾号5861账户历史交易明细表，证明2017年11月21日其收款后即将50万元转给李昊，备注还款。李小勇对该证据真实性认可，但认为张秋子收款后再转给何人与本案无关。张秋子提交与李小勇微信聊天记录截图，2018年7月23日，张秋子“刘琪琦还过你多少？”李小勇“春节后就还了一个2万，之前跟你说过的，然后又搞了一个60万走了。”张秋子“上次你说是不是还还过一个20万呢？”李小勇“那是春节前，我回去过春节之前”。李小勇对证据的真实性认可，但称该20万与本案的50万元无关。张秋子提交北京吾人文化传媒有限公司基本信息，证明2018年10月9日，该公司变更股东和法定代表人，法定代表人由刘琪琦变更为龙德福，股东由北京吾人吾幸网络科技有限公司法人独资变更为龙德福与王悦飞。李小勇对该证据真实性认可，但认为与本案无关。张秋子提交北京龙艺文化传媒有限公司工商查询信息，证明2018年10月9日，名称变更，法定代表人由刘琪琦变更为龙德福，投资人由北京吾人吾幸网络科技有限公司、艺发创艺（北京）国际咨询顾问有限公司变更为龙德福与王悦飞。李小勇对该证据真实性认可，但认为与本案无关。张秋子提交千渡互动（北京）咨询有限公司基本信息，证明龙德福与李小勇共同经营该公司，李小勇可能联系到刘琪琦，其是否还款、已还多少张秋子不知情。李小勇对该证据真实性认可，但认为与本案无关。张秋子提交2018年1月26日，其和刘琪琦签署的《股东退股协议书》《北京吾人吾幸网络科技有限公司章程变更协议书》，其中甲方：张秋子，乙方：刘琪琦。约定，甲方将其持有该公司7.5%的股权转让给乙方，转让价格人民币伍千元。甲方放弃对该公司的各种管理权限，不再承担该公司的法律责任（债权债务等）。但因为没有公章，所以一直没有办理工商变更登记。李小勇认为该证据与本案无关，借款发生时张秋子在吾人吾幸公司。张秋子提交2018年4月25日《离职证明》，兹证明张秋子，身份证号略自2014年9月18日入职公司担任娱乐事业部门总经理岗位，至2018年4月25日因个人发展原因申请离职，在此工作期间无不良表现，工作良好，同事关系融洽。经公司慎重考虑准予离职，已办理交接手续。因未签订相关保密协议，遵从择业自由。特此证明。吾人吾幸公司盖章。李小勇认为该证据与本案无关，借款发生时张秋子在吾人吾幸公司。张秋子提交《北京吾人吾幸网络科技有限公司债权债务说明》，甲方：张秋子，乙方：吾人吾幸公司，丙方：刘琪琦。截至2018年4月25日止，所有的债权债务由乙方、丙方承担，与甲方无任何关联，甲方曾签署的所有担保欠条中，债权、债务关系全部转移乙方和丙方，为明确甲乙双方债权债务关系，根据相关法律法规的规定，甲乙双方特签此证明。刘琪琦签名，吾人吾幸公司盖章。李小勇认为该证据与本案无关。张秋子提交与李小勇的微信、短信聊天记录，证明借款协议由李小勇提供、签署日期在2018年1月5日之后，李小勇称聊天记录证明了张秋子对借款事实清楚，借款协议为当面签署的。李小勇称与张秋子、刘琪琦、吾人吾幸公司之间共有六笔借贷关系，2017年1月15日，李小勇向刘琪琦转款150万元，因为没有还款转化为2017年7月15日，借款60万元和100万元，刘琪琦和姜楠是连带保证人。2017年10月19日，吾人吾幸公司借款50万元，保证人和支付方式同前。本案为第四笔借款。2018年3月28日，刘琪琦个人借款100万元，款项转给刘琪琦。该款项经过法院判决，已经还清了。2018年5月7日，刘琪琦个人借款60万元，款项转给刘琪琦。双方一致认可李小勇于2018年6月17日向张秋子主张本案借款。一审法院认为，本案争议焦点之一，就本案借款而言，张秋子承担何种责任，根据2017年11月19日《借款协议》内容及签署过程，可以认定张秋子系连带保证责任人，且吾人吾幸虽有盖章行为，但在《借款协议》中并未约定，故其保证责任一审法院难以认定。《借款协议》中虽提及投资协议，但现各方均未提交相应证据予以证明。一审法院依法确认李小勇与刘琪琦之间存在民间借款关系，张秋子系该笔借款的连带保证责任人，至于张秋子离职、退股等系其与吾人吾幸公司之间的内部关系，与李小勇无关。且李小勇向张秋子主张承担保证责任的期间并未超过法律规定。本案争议焦点之二，刘琪琦对本案借款是否还款及还款金额。本案李小勇与刘琪琦及刘琪琦作为法定代表人的吾人吾幸公司之间有多笔借贷关系，资金往来频繁，李小勇提交的2018年7月20日甲方为李小勇、乙方为姜楠的《还款协议》中称吾人吾幸公司的借款均未归还，而张秋子提交与李小勇微信聊天记录截图，2018年7月23日李小勇认可刘琪琦曾归还20万元，虽后李小勇又将款项再次向刘琪琦出借，但属于新的债务，就本案而言，与张秋子相关的仅为本案的50万元，故李小勇与张秋子的内容应理解为与张秋子有关，一审法院依法确认该20万元系本案还款。按照先息后本原则，根据2017年11月19日《借款协议》确定的利息标准超过法律规定，一审法院依法予以调整，截至2018年1月31日，刘琪琦就本案借款已归还本金176658元，利息23342元。综上，一审法院对于李小勇要求刘琪琦归还借款本金及利息的诉讼请求依法予以支持，但查明张秋子为连带责任保证人而非共同借款人，张秋子承担连带保证责任，不能确认吾人吾幸公司的连带保证责任。刘琪琦、吾人吾幸公司经一审法院合法传唤未到庭应诉，放弃了当庭答辩及质证的权利，不影响本案的审理，一审法院将依查明的事实，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘琪琦于判决生效之日起七日内偿还李小勇借款本金323342元并支付利息（以323342元为基数，按照年息24%的标准，自2018年1月31日起计算至实际偿还之日止）；二、张秋子对上述判决中确认的还款义务承担连带保证责任，承担保证责任后，张秋子有权向刘琪琦追偿；三、驳回李小勇其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，张秋子提交以下证据：刘琪琦银行流水，证明李小勇尾号0891的账号于2018年3月24日收到刘琪琦转入的28000元，该笔流水一审时李小勇未提供，一审判决中也缺少该笔流水，说明刘琪琦可能以其他银行卡向李小勇归还借款，需要调取并梳理李小勇自借款之日至今的全部银行流水。李小勇未提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证，李小勇发表质证意见为真实性认可、证明目的不认可，但是这笔钱不属于本案50万借款的还款，因为与刘琪琦还存在其他多笔借款。刘琪琦及吾人吾幸公司未到庭参加诉讼，亦未提交证据及发表质证意见。本院认为，双方对该证据真实性均无异议，本院亦不持异议。但该证据不能证明该笔款项系偿还本案项下的借款，故对其关联性和证明目的不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：张秋子是否应当对涉案借款承担连带保证责任。本案中张秋子上诉主张涉案款项刘琪琦至少已经归还了28.5万元，且涉案款项系借款还是投资并未查明。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中李小勇提交了《借款协议》和银行转账记录，证明其出借给刘琪琦借款50万元，张秋子作为连带保证人在《借款协议》上签字。张秋子亦认可该份协议的真实性，本院亦不持异议。现张秋子主张涉案款项已经至少偿还28.5万元，其应当提供证据予以证明。而本案中根据双方当事人陈述及李小勇提交的《借款协议》《还款协议》及银行交易明细，可以证明李小勇与刘琪琦之间存在多笔资金往来。现刘琪琦未能出庭应诉，李小勇与刘琪琦之间的多笔债务亦比较混乱，难以查清。现李小勇仅认可刘琪琦针对本案借款偿还过20万元，张秋子虽然主张刘琪琦偿还过其他款项，但并未提交证据证明系针对本案借款，且李小勇不予认可，在其未能提交其他充分有效证据的情况下，其应当承担举证不能的不利后果，故本院对其该项上诉请求，不予采纳。另外，关于张秋子主张本案借款与投资协议有关，但亦未提交相关证据予以证明，本院亦不予采纳。一审法院认定并无不当，本院予以支持。另，关于张秋子申请调取刘琪琦个人账户、李小勇个人账户及吾人吾幸公司、北京吾人文化传媒有限公司对公银行账户明细信息，本院经过审查认为，李小勇与刘琪琦之间存在多笔资金往来，因刘琪琦未能出庭应诉，现账目繁多亦无法核对，该申请对认定本案关键事实并无必要，故本院不予准许。另，关于张秋子上诉主张李小勇提供的银行流水未经过一审庭审质证，本院经过核实，一审庭审笔录明确记载张秋子针对该份证据发表了质证意见，且在笔录上签字确认。故张秋子主张一审程序违法，缺乏依据，本院不予采纳。关于张秋子主张吾人吾幸公司承担连带保证责任，因《借款协议》仅有吾人吾幸公司的公章，并未有要求吾人吾幸公司承担连带保证责任的合同条款及意思表示，故张秋子该项主张，亦缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，张秋子的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6150元，由张秋子负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二一年四月二十七日法官助理 张 清书 记 员 屈赛男