江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）苏行终268号 上诉人（原审原告）：兴化市强胜烟酒店,住所地江苏省兴化市花园居委会金花园兰苑2幢105室。 经营者：王玉树，男，1970年9月9日生，汉族，住江苏省兴化市。 委托诉讼代理人：王文根，江苏江豪海信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴化市市场监督管理局，住所地江苏省兴化市八里铺路1号。 法定代表人:仇文明，局长。 委托诉讼代理人：吴秀兵，该局工作人员。 委托诉讼代理人：谢勇，江苏法端律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴化市人民政府，住所地江苏省兴化市拥绿园路1号。 法定代表人:方捷，市长。 委托诉讼代理人：唐凤华，兴化市司法局工作人员。 委托诉讼代理人：徐刘鑫，兴化市司法局工作人员。 原审第三人：兴化市荻垛晓晨烟酒商行，住所地江苏省兴化市荻垛镇周石村八组。 经营者:邵晓晨，男，1973年3月30日生，汉族，住江苏省兴化市。 委托诉讼代理人：仇宝年，兴化市楚水法律服务所法律工作者。 原审第三人：贵州茅台酒股份有限公司，住所地贵州省遵义市仁怀市茅台镇。 法定代表人:高卫东，董事长。 上诉人兴化市强胜烟酒店（以下简称强胜烟酒店）因诉兴化市市场监督管理局(以下简称兴化市市场监管局）、兴化市人民政府责令停止侵权行为、罚款及行政复议一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2020）苏12行初61号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 强胜烟酒店上诉请求：撤销一审判决，支持强胜烟酒店一审诉讼请求。事实和理由：1.检验的“茅台酒”不确定是强胜烟酒店销售。检验的酒有开启的痕迹，存在二次改装的可能，而兴化市市场监管局、兴化市人民政府均未核实该事实。2.兴化市市场监管局提供的产品辨认（鉴定）表不能作为行政处罚的事实依据。（1）“贵州茅台”注册商标权利人是中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，贵州茅台酒股份有限公司（以下简称贵州茅台酒公司）无权对注册商标的真伪作出鉴定。同时，关于鉴定人的法律适用错误，国家工商行政管理总局在2005年11月14日回复浙江省工商行政管理局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》是否为规章有待商榷。（2）鉴定表明显不符合具体形式要求，也不符合打印的外部形式要件。（3）鉴定表中主要内容书写颠倒、错误。3.一审法院未能查清涉案酒的销售时间，2016年10月3日并非销售行为终了时间，行政机关的处罚超过了时效。 兴化市市场监管局二审答辩称：1.用于鉴定的“茅台酒”瓶盖上的序列号和强胜烟酒店出具的销售收据记载的序列号一致。在询问时，强胜烟酒店亦承认涉案4瓶“茅台酒”是其销售，孙圣宝、虞霞、邵晓晨在调查笔录中所陈述的关于涉案“茅台酒”销售源头和强胜烟酒店的自认相互印证。至于强胜烟酒店主张有二次改装的可能，并没有提供证据证明，应当依法承担举证不能的法律后果。全案证据形成了完整的证据链，足以证明强胜烟酒店就是涉案酒的实际销售者。2.涉案鉴定意见可以作为定案依据。一审判决适用的是《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，与强胜烟酒店上诉所称的有关批复无关。3.根据付款记录，孙圣宝向虞霞、虞霞向邵晓晨以及邵晓晨向强胜烟酒店购买时间均指向2016年10月3日。强胜烟酒店认为其销售涉案酒的时间在2016年10月3日之前，与上述4人之间实际购买及付款的时间不符，其依法应当承担举证不能责任。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，依法驳回上诉请求。 兴化市人民政府二审答辩称：同意兴化市市场监管局的上述答辩意见。商标权利人有权就涉案商标的真伪进行认定，实际上就相当于当事人的辨认，不违反法律规定。故涉案鉴定表可以作为行政处罚的依据，请求依法驳回上诉请求。 晓晨烟酒商行述称：1.其对兴化市市场监管局、兴化市人民政府作出的行政行为无异议，认同上述答辩意见。2.在涉案酒送检前，王玉树已经和邵晓晨等人核对酒的序列号一致，王玉树确认涉案“茅台酒”是其销售，故四人共同送交鉴定。3.涉案酒的实物也是在强胜烟酒店确认后封样，经确认已开封的酒有两瓶，不存在有其他销售主体作假的可能。综上，强胜烟酒店销售假冒产品的事实清楚，一审判决适用法律正确，请求依法驳回上诉请求。 强胜烟酒店向一审法院起诉请求：1.撤销兴化市人民政府作出的[2020]兴行复第2号《行政复议决定书》；2.撤销兴化市市场监管局于2019年12月6日作出兴市监案字[2019]1347号《行政处罚决定书》。 一审法院查明事实： 一、涉案商标权利状况及使用情况 中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是第3159141号注册商标“贵州茅台”商标的商标权利人，核定使用商品均为第33类：含酒精饮料（啤酒除外）、果酒（含酒精）、酒（饮料）、含酒精液体、料酒、食用酒精、苦味酒、开胃酒、葡萄酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）（商品截止）。注册有效期限自2003年4月21日至2013年4月20日止。后经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册，续展注册有效期限自2013年4月21日至2023年4月20日。2018年8月3日，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司出具证明一份，载明中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司授权贵州茅台酒公司使用包括涉案商标在内的系列注册商标，由其对所使用商标的商品真伪鉴定并出具鉴定报告。 二、行政处罚决定及行政复议决定情况 2016年7月10日、10月3日，孙圣宝两次从虞霞处购买了12瓶“茅台酒”。其中，10月3日销售清单载明，茅台（50年）2瓶，价29800元，茅台（15年）4瓶，价15920元，茅台一箱，价5940元。虞霞称上述“茅台酒”自邵晓晨处购入，邵晓晨称自王玉树处购入。因票据遗失，邵晓晨仅提交了一份王玉树开具的盖有“兴化市强胜酒业”印章的收据，载明“五十年序列号两串”及“十五年序列号四串”，其中五十年2瓶（序列号201406032012-00101636、201503192012-00105831），十五年4瓶（序列号为201603222015-00400846、201603222015-00400849、201607152015-00501729、201511102015-00204846）。10月3日邵晓晨通过邵晓锋银行卡（邵晓晨长期借用）向王玉树转账付款31500元。 2018年7月20日，孙圣宝及虞霞、邵晓晨、王玉树携带11瓶“茅台酒”至兴化市市场监管局投诉称上述“茅台酒”可能是假酒，并现场对上述茅台酒进行了封样。其中，53%vol茅台酒十五年陈酿6瓶（序列号为201603222015-00400846、201603222015-00400849、201511102015-00204846、201504272014-00203286、201501062014-00105733、201501062014-00105719）、53%vol茅台酒三十年陈酿2瓶（序列号201311072011-00100986、00100994）、53%vol茅台酒五十年陈酿1瓶（序列号201503192012-00105831）。 经比对，王玉树开具的收据上载明的序列号中有四串与兴化市市场监管局封样的“茅台酒”酒瓶上印制的序列号一致。其中五十年1瓶（序列号201503192012-00105831），15年3瓶（序列号为201603222015-00400846201603222015-00400849、201511102015-00204846）。 2018年8月3日，贵州茅台酒公司对上述9瓶白酒进行鉴定并出具鉴定意见，上述送鉴样酒不是该公司生产出品。2019年5月5日，兴化市市场监管局在调查、鉴定、听证后作出兴市监案字[2019]00073号《行政处罚决定书》，认定兴化市强胜烟酒店构成销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为，决定责令兴化市强胜烟酒店立即停止侵权行为，并处罚款人民币五万元的行政处罚。兴化市强胜烟酒店收到上述《行政处罚决定书》后不服，于2019年5月16日向兴化市人民政府提出行政复议。兴化市人民政府受理后认为，贵州茅台酒公司出具的《鉴定证明表》存在重大疑问，严重影响证据效力，不能作为定案依据。于2019年8月12日作出[2019]兴行复第17号《行政复议决定书》，决定撤销兴化市市场监管局作出的兴市监案字[2019]00073号《行政处罚决定书》，并责令重新处理。 2019年9月2日，兴化市市场监管局再次委托贵州茅台酒公司对孙圣宝提供的“茅台酒”进行鉴定，结论为：送辨样品与贵州茅台酒公司出厂产品外包装特征不符，非贵州茅台酒公司生产，属假冒注册商标的产品。9月23日，兴化市市场监管局作出行政处罚告知书、行政处罚听证告知书等，并进行听证。12月6日，兴化市市场监管局作出兴市监案字[2019]1347号《行政处罚决定书》，决定责令兴化市强胜烟酒店立即停止侵权行为，并处罚款人民币五万元的行政处罚。兴化市强胜烟酒店收到该《行政处罚决定书》后再次向兴化市人民政府复议。2020年4月29日，兴化市人民政府作出[2020]兴行复第2号《行政复议决定书》，决定维持兴化市市场监管局作出的兴市监案字[2019]1347号《行政处罚决定书》。 另查明，兴化市强胜烟酒店于2010年1月22日成立，经营者王玉树，经营范围卷烟、预包装食品销售。兴化市虞霞烟酒店于2012年7月3日设立，经营者虞霞。兴化市荻垛晓晨烟酒商行于2018年2月7日设立，经营者邵晓晨。 本案一审争议焦点为：1.兴化市强胜烟酒店起诉是否超过起诉期限；2.兴化市市场监管局作出的行政处罚决定事实是否清楚，程序是否合法；3.兴化市人民政府的行政复议程序是否合法。 一审法院认为： 《中华人民共和国商标法》第六十条第一款规定，有该法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。兴化市市场监管局负责本区域内的侵犯注册商标专用权的行政执法工作，是本案的适格被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告，故兴化市人民政府是本案的适格被告。 关于争议焦点一，兴化市强胜烟酒店于2020年5月1日收到《行政复议决定书》，于2020年5月14日邮寄行政诉状、证据提起行政诉讼，故兴化市强胜烟酒店向人民法院提起行政诉讼的时间应为2020年5月14日，该起诉并未超过法定的15天起诉期限。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，销售侵犯他人注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。兴化市强胜烟酒店作为烟酒经销商，在购入茅台酒时疏于审查销售商经销茅台酒的资质，购入假冒茅台酒并销售，其行为侵犯了贵州茅台酒公司的注册商标专用权。理由如下： 首先，案涉四瓶“茅台酒”是兴化市强胜烟酒店销售。邵晓晨提交的收据、邵晓晨、王玉树在兴化市市场监管局的询问笔录以及封样的实物“茅台酒”等证据已形成证据锁链，特别是封样“茅台酒”瓶盖印制的序列号与王玉树开具的收据载明的序列号一致，足以证明案涉四瓶“茅台酒”系兴化市强胜烟酒店销售给邵晓晨、邵晓晨销售给虞霞，虞霞再销售给孙圣宝。 其次，贵州茅台酒公司所作鉴定能作为本案处罚的依据。“贵州茅台”商标的商标权利人为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，该公司授权贵州茅台酒公司使用该商标，并有权出具鉴定意见，因此，贵州茅台酒公司采用防伪识别器及放大镜的辨认方式作出辨认（鉴定）结论，合法有效，能够作为认定案件事实的依据。 第三，行政处罚未超过追诉时效。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，孙圣宝、虞霞提交的销售清单开具时间在2016年10月3日，邵晓晨向王玉树付款时间亦为10月3日，结合孙圣宝、虞霞、邵晓晨、王玉树在兴化市市场监管局所作的询问笔录中的陈述等，10月3日应作为兴化市强胜烟酒店销售行为终了之日。兴化市强胜烟酒店虽称10月3日的付款系支付其他酒款，但其没有提交相应证据证明，故对兴化市强胜烟酒店该意见不予采纳。故兴化市市场监管局于2018年8月6日对本案立案查处，并未超过二年的法定追诉期限。 综上，兴化市强胜烟酒店销售假冒他人注册商标的商品侵害了贵州茅台酒公司的注册商标专用权，兴化市市场监管局作出的行政处罚事实清楚，适用法律正确。关于行政行为程序是否合法的问题，兴化市市场监管局收到举报投诉后至现场检查，后决定立案，办案人员及时进行调查、收集、调取证据，询问当事人，其程序符合相关法律规定。 关于争议焦点三，兴化市强胜烟酒店向兴化市人民政府申请行政复议，2020年2月7日，兴化市人民政府作出行政复议受理通知书、行政复议答复通知书，在法定期限内作出行政复议决定书并送达，上述行政复议程序符合法律规定。 据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审法院判决：驳回兴化市强胜烟酒店的诉讼请求。一审案件受理费100元，由兴化市强胜烟酒店负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 一审法院查明的事实有相关证据证实，本院予以确认。 本院另查明: 2016年7月10日，虞霞向孙圣宝出具的销售清单上载明，十五年茅台2瓶，三十年茅台2瓶。 2018年7月20日，兴市监抽样字【2018】0720号兴化市市场监管局抽样取证单中记载，“被抽样单位：孙圣宝，被抽样产品名称为贵州茅台酒，生产企业为贵州茅台酒股份有限公司，生产日期或出厂批号详见物品清单【2018】0721号。抽样方法：按双方约定以随机的方式抽样。样本量、检验样本数量、抽样基数均为11瓶，包装方式为预包装，封条部位为酒盒包装及酒瓶口，封条数量11张”。王玉树作为见证人在该抽样取证单上予以签字。【2018】0721号兴化市市场监管局物品（场所、设施）清单中记载了涉案11瓶“茅台酒”的规格、单位、数量、生产日期或批号，其中，无生产日期或批号的两瓶“茅台酒”注明“已开”，王玉树在该清单上予以签字。同日，兴化市市场监管局现场检查笔录中记载，“检查情况：已开的茅台酒年份一瓶为15年，一瓶为30年。本局对上述11瓶茅台酒进行抽样送检，消费者孙圣宝，茅台酒的各级销售者虞霞、邵晓晨、王玉树对抽样程序无异议，并在抽样取证单上签字确认”。王玉树在该笔录上签字。2018年8月8日，兴化市市场监管局询问笔录中记载，王玉树认可邵晓晨提供的收据是其开具，对于孙圣宝向兴化市市场监管局提供的11瓶“茅台酒”，仅承认收据上记载的序列号一致的4瓶“茅台酒”系其销售给邵晓晨。对涉案4瓶酒的鉴定结论无异议，但对是不是其原先销售给邵晓晨的酒表示怀疑。二审中，王玉树对上述证据记载的内容表示认可。 本案二审争议焦点：1.兴化市市场监管局作出的行政处罚决定及兴化市人民政府作出的复议决定是否具有事实依据和法律依据。2.涉案行政处罚是否超过追诉时效。 本院认为： 一、关于兴化市市场监管局作出的行政处罚决定及兴化市人民政府作出的复议决定是否具有事实依据和法律依据 1.关于送检的4瓶涉案“茅台酒”是否系强胜烟酒店销售。强胜烟酒店向邵晓晨出具的销售收据上载明的“茅台酒”序列号与兴化市市场监管局现场封样的4瓶“茅台酒”瓶盖上印制的序列号一致。强胜烟酒店经营者王玉树在兴化市市场监管局询问时，亦认可序列号一致的4瓶酒系其销售，并对封条部位、送检的商品、送检程序等均无异议。因此，在无相反证据的情况下，可以认定送检的涉案4瓶酒系强胜烟酒店销售。强胜烟酒店上诉称，有1瓶酒的瓶盖有启动的痕迹，存在二次改装的可能，不确定系其销售。对此本院认为，强胜烟酒店主张1瓶酒有被开启的痕迹仅是其主观猜测，并未提供相关证据予以证明。而且，在兴化市市场监管局物品清单、现场检查笔录中均记载了送检的11瓶酒的状况，其中明确记载仅有2瓶无序列号标注的酒已被打开，并现场封样，对此王玉树亦签字予以认可。因此，强胜烟酒店的上述主张缺乏事实依据，本院不予采纳。兴化市市场监管局认定送检的涉案4瓶酒系强胜烟酒店销售具有事实依据。 2.关于涉案鉴定意见是否应予采信。根据涉案商标注册人中国贵州茅台酒厂（集团)有限责任公司出具的授权委托书，其明确授权贵州茅台酒公司对标注为“贵州茅台酒股份有限公司出品的产品或包装材料进行真伪辨认（鉴定）”。涉案“茅台酒”上标注了“贵州茅台酒股份有限公司出品”的字样，故兴化市市场监管局委托贵州茅台酒公司辨认涉案商品是否为其生产，并无不当。至于鉴定表上部分信息填写不规范等问题并不影响鉴定意见的证明力。且强胜烟酒店在兴化市市场监管局询问时亦明确表示对涉案鉴定结论无异议。因此，兴化市市场监管局及兴化市人民政府采信涉案鉴定意见，亦无不当。强胜烟酒店关于涉案鉴定意见不应采信的主张，本院不予采纳。 此外，对于商标注册人是否具有鉴定资质，涉案行政处罚决定中并未直接适用国家工商行政管理总局在2005年11月14日回复浙江省工商行政管理局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》，仅是在行政复议程序中及本案一审答辩时提及该批复中关于商标注册人有权鉴定的内容，涉案复议决定适用的是《中华人民共和国商标法实施条例》《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》中关于商标注册人有权对是否为权利人生产或者其许可的产品进行辨认的相关规定，故强胜烟酒店关于适用法律错误的主张不能成立，本院不予采纳。 二、关于涉案行政处罚是否超过追诉时效 根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，涉案4瓶酒分别为1瓶五十年、3瓶十五年，而2016年7月10日虞霞向消费者孙圣宝出具的销货清单中仅有2瓶十五年、2瓶三十年，并不涉及五十年。2016年10月3日虞霞向消费者孙圣宝再次出具的销货清单载明，2瓶五十年、4瓶十五年，与强胜烟酒店向邵晓晨出具的收据上载明的年份、数量一致。且邵晓晨向王玉树付款时间亦为2016年10月3日，在强胜烟酒店未能提供证据证明该款项系支付其他货款的情况下，结合王玉树、孙圣宝等人在兴化市市场监管局询问中的陈述等事实，可以认定强胜烟酒店销售涉案酒的时间为2016年10月3日。2018年8月6日兴化市市场监管局立案查处，并未超过二年的法定追诉时效。 综上，强胜烟酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由兴化市强胜烟酒店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹美娟 审 判 员 袁 滔 审 判 员 唐 静 二〇二一年四月二十八日 法官助理 马健伟 书 记 员 严婕文