吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1252号上诉人（原审被告）：长春博超汽车零部件股份有限公司，住所地长春汽车产业开发区。法定代表人：马继群，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵丽，系公司员工。委托诉讼代理人：郑媛婷，系公司员工。被上诉人（原审原告）：翟发启，男，1974年12月16日生，汉族，现住长春市绿园区。上诉人长春博超汽车零部件股份有限公司（以下简称博超公司）因与被上诉人翟发启劳动争议一案，不服长春汽车经济产业开发区人民法院（2020）吉0192民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博超公司的上诉请求为：1.撤销原审判决，改判驳回翟发启要求上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由翟发启负担。其理由为：—、一审法院认定“根据现有证据无法证明翟发启符合连续旷工三日的情形，未提供证据证明翟发启存在严重违反用人单位规章制度的情形”，属事实认定错误。1.翟发启连续旷工及组织罢工的事实有证据证明。因博超公司经营困难导致5月份工资发放延期，2020年7月4日晚，翟发启与博超公司其他员工联络谋划罢工，并于当日20时开始罢工示威，导致博超公司生产车间被迫停产。2020年7月5日白天，公司有关负责人反复与翟发启沟通，包括翟发启在内的员工仍不同意停止上述罢工行为，甚至联络其他班次、车间的员工也加入罢工，罢工规模进一步扩大。2020年7月6日上午，为了尽早恢复生产，博超公司召集全体员工讨论工资发放事宜，会议过程中，相关负责人就5月份工资发放问题对各车间员工进行了解释并承诺于7月底将5、6月工资全额发放，大部分员工接受该工资发放方案，表示同意复工，并于《会义纪要》上签字。但是，翟发启拒不接受前述方案，拒绝在《会议纪要》上签字，并连同其余12名员工继续罢工。博超公司无奈，于当日发出《关于与翟发启、高光琦、李壮、等13人重大违纪公告》要求13名员工立即恢复生产，不能立即恢复生产的，博超公司有权依据相关规章制度予以开除。后翟发启仍拒绝恢复工作，继续向博超公司示威。上述事实有示威现场照片5张（已有警察到场，现场拉有横幅“恶意欠薪，还我血汗工资”），2016年7月6日大部分员工签字的《会议纪要》，2020年7月6日博超公司出具的《关于与翟发启、高光琦、李壮、等13人重大违纪公告》证据证明，可以反映出翟发启因对工资支付情况不满而发动罢工，组织其他员工聚众抗议，并拒绝接受博超公司和解方案的事实。2.翟发启连续旷工及组织罢工已严重违反博超公司的规章制度。《员工劳动纪律管理办法》（以下简称“《管理办法》”第3/3）条规定，连续旷工2天（含）的，应被处以记过处分，并从绩效工资中视情节严重程度给予200-500元的扣款，如情节严重的，博超公司有权辞退该名员工；第4/8）条规定，在公司内发表煽动性演说或聚众要挟、妨碍工作或社会秩序者的，博超公司有权辞退该名员工；第4/9）条规定在公司内张贴、散发煽动性文字或图片，破坏劳资关系、影响工作秩序或触犯法律者，博超公司有权辞退该名员工。上述《管理办法》系经过博超公司全体员工民主讨论后制定，且该《管理办法》的培训签到表有翟发启签字，构成对翟发启具有约束力的公司规章制度。博超公司认为，翟发启于2020年7月5日-6日旷工，已经违反《管理办法》第3/3）条，且采取拉横幅抗议、聚众集会罢工的行为，严重妨碍博超公司正常工作生产经营，激化劳资关系，严重影响工作秩序，同时违反《管理办法》第4/8）条、第4/9）条。据此，博超公司有权依照《管理办法》的规定，以翟发启严重违反公司规章制度为由，单方解除《劳动合同》。3.博超公司有权以翟发启违反规章制度为由单方解除，且无需支付经济补偿金及赔偿金。《劳动合同法》第主十九条及第四十六条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，且无需向劳动者支付经济补偿金。据此，博超公司以翟发启严重违反公司规章制度为由，单方解除《劳动合同》，无需向劳动者支付经济补偿金。且解除具有事实依据，不构成违法解除，也无需支付赔偿金。二、即便博超公司应当支付翟发启赔偿金，原审法院认定的计算基数6138元/月金额过高，属事实认定错误。原审法院计算翟发启的平均基本工资时，按照翟发启的每月实得工资进行计算，事实上将翟发启加班费也纳入计算。但是，经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金/赔偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。而加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，因此不应纳入经济补偿金/赔偿金计算的基数之中。《劳动合同法实施条例》第二十七条列举计算经济补偿金/赔偿金依据的月工资内容时，也未将加班费列入计算。因此，本案亦不应将翟发启加班费纳入经济补偿金/赔偿金的计算基数。据博超公司统计，博超公司与翟发启解除劳动合同前12个月，即2019年6月至2020年6月，翟发启的平均基本工资为5500元/月。因此，即便认定博超公司需要向翟发启支付赔偿金，赔偿金的计算基数也应为5500元/月，而非原审法院认定的6138元/月。被上诉人翟发启二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。翟发启原审时提出诉讼请求为：1.判决博超公司支付翟发启2020年5月、6月工资共计13000元；2.判决博超公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金106352元；3.判决博超公司支付翟发启自2012年3月入职至2020年6月的社会保险金；4.判决博超公司支付翟发启自2012年3月入职至2020年6月的公积金。庭审中翟发启撤回第一项诉请，理由为博超公司已经在庭审前将拖欠工资给付翟发启。事实和理由：翟发启于2012年3月入职博超公司工作，职位为班长，月工资为6200元，由博超公司对公账户转账支付。自2020年5月开始博超公司拖欠工资并于2020年7月6日单方违约强制解除翟发启的劳动合同，为此翟发启依法申请劳动仲裁，仲裁委作出不予受理决定。现翟发启为维护自身合法权益，诉至法院。原审法院经审理查明，2012年3月22日，翟发启入职博超公司并签订劳工合同，任该公司班长，翟发启离职前一年月平均工资为6138元。2020年7月6日，博超公司人力资源部发出《关于翟发启、高光琦、李壮等13人重大违纪公告》一份，主要载明：“兹有本公司生产部员工翟发启、高光琦、翟发启、杨洪新等13人，于2020年7月4日20时在公司内部聚众罢工并持续至2020年7月6日12时，经公司有关部门反复沟通仍不同意停止上述罢工行为，期间还伴有煽动其他员工进行罢工的行为。上述13名员工应严重违反《劳动法》及《劳动合同法》及本公司相关规章制度，属于恶意罢工，本公司整体生产经营活动已经受到严重不良影响，预计造成本公司实际经济损失数百万以上……本公司全体股东、管理层及各生产部门共同研究决定对翟发启等13名员工处理如下：1.公司要求你们于即日起立即恢复生产，以免给本公司及全体员工造成更大的经济损失；2.如不能立即恢复生产经营活动，本公司决定即日起按照《劳动法》及《劳动合同法》及本公司相关规章制度对上述13名员工予以开除处理并保留继续向上述13名员工主张经济损失赔偿的权利。”2020年7月7日，翟发启向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.请求博超公司支付拖欠2020年5月至6月工资共计13000元；2.请求博超公司支付违法解除劳动合同的赔偿金106352元。3.请求博超公司支付自2012年3月入职至2020年6月社会保险金；4.请求博超公司支付自2012年3月至2020年6月公积金。2020年7月15日，长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出长汽开劳人仲字[2020]第324号不予受理通知书，并于2020年7月20日向翟发启送达。现翟发启为索要经济赔偿金、社会保险金及公积金诉讼来院。另查：1.博超公司提供该公司2020年7月6日《会议纪要》一份，载明：“关于5月份工资发放计划沟通，由于疫情，6月份回款不足导致工资未正常发放，员工投诉。马总承诺最晚在七月底将两个月工资全额发放，力争沟通顾客提前回款，先将员工5月工资补齐。”2.博超公司提供《员工手册》一份：载明：“4.以下违纪行为经被解除劳动合同但不限于，并视情节给与罚款300-1000元的处罚。连续12个月累计旷工3天或连续旷工3天（含）以上……在公司内发表或煽动性演说或聚众要挟、妨碍工作或社会秩序者，在公司内张贴、散发煽动性文字或图片，破坏劳资关系、影响工作秩序或触犯法律者。”3.博超公司提供2016年8月17日博超公司《培训签到表》一份，载明：“本人已认真阅读并知晓公司《员工劳动纪律管理办法》，并承诺认真履行公司劳动纪律的规定，如有违反上述规定的行为自愿接受公司的相关考核。时间：2016年8月17日8:00，地点：内饰车间，讲师姓名：牛海超，课时：0.5H，应到人数：19，实到人数：18。”翟发启在该签到表12号位置签字。4.博超公司提供《员工劳动纪律管理办法》一份，载明：“（8）在公司内发表或煽动性演说或聚众要挟、妨碍工作或社会秩序者。（9）在公司内张贴、散发煽动性文字或图片，破坏劳资关系、影响工作秩序或触犯法律者……3.3违纪处理程序（1）违纪员工的直接主管在适当行为或违纪违规现象发生后，须立即予以指出。（2）违纪员工所在部门须将处理的书面意见报人事部。（3）如主管/经理处理意见为书面警告或辞退，人事部将调查该事件。”翟发启在签字表中19号处签字。原审法院认为，一、关于博超公司是否违法解除与翟发启的劳动关系。博超公司陈述其解除劳动关系的依据是其公司制定的《员工劳动纪律管理办法》中关于连续旷工三日及在公司内发表煽动性演说或聚众要挟、妨碍工作或社会秩序的相关规定，认定翟发启的行为属于持续恶意罢工而与其解除劳动合同。1.博超公司主张翟发启从2020年7月4日20时开始的三天旷工，并且2020年7月6日下午，因翟发启不恢复生产，该公司于2020年7月6日口头将翟发启辞退。翟发启陈述2020年7月5日是周日为法定休息日，7月6日早上翟发启正常考勤打卡，上午在公司等待人事部门意见，中午回来不能进入厂区并且看到了开除公告。故根据现有证据，无法证实翟发启符合连续旷工三日的情形。2.博超公司未提供证据证明翟发启有在公司内发表煽动性演说或聚众要挟、妨碍工作或社会秩序的行为。并且翟发启主张权利的原因为博超公司拖欠翟发启工资。综上，博超公司未能提供证据证明翟发启存在严重违反用人单位规章制度的情形而与其解除劳动合同，应认定为违法解除劳动合同。翟发启要求博超公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法有据，予以支持。关于支付赔偿金的数额，翟发启离职前一年月平均工资为6138元，故对翟发启要求博超公司给付104346元经济赔偿金的诉请予以支持。二、关于翟发启要求博超公司补缴入职至离职期间的社会保险金及公积金，因不属于人民法院受理范围，不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：一、博超公司于判决生效后七日内支付翟发启经济赔偿金104346元；二、驳回翟发启的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由博超公司负担。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，二审审理过程中博超公司提交其单方制作的《第28周内饰车间生产计划》，欲证明翟发启存在旷工行为。对该证据的真实性翟发启不予认可，认为该证据系伪造。本院认为，博超公司以翟发启严重违反劳动纪律并在2020年7月4日至6日连续旷工三日为由与翟发启解除劳动关系，但博超公司在二审审理过程中自认翟发启2020年7月4日和7月6日已经考勤打卡，虽抗辩翟发启打卡后未提供劳动但未提交证据予以证明。且一、二审审理过程中博超公司未能提供充分证据证明翟发启存在严重违反劳动纪律且对博超公司的正常经营造成严重影响的行为，在翟发启否认其存在博超公司主张的上述违纪事实的情况下，博超公司应承担举证不能的不利后果即因其违法解除与翟发启的劳动关系应向翟发启支付违法解除劳动关系经济赔偿金。关于博超公司应向翟发启支付经济赔偿金的计算基数问题，《关于工资总额组成的规定》第四条规定，“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”原审判决按照翟发启离职前12个月实发工资计算的其平均工资为6138元并无不当，因翟发启2012年3月入职故原审判决按照8.5个月计算博超公司应支付的经济赔偿金数额104346元正确，应予维持。博超公司的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人长春博超汽车零部件股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  梁 明审判员  刘晓希二〇二一年四月十二日书记员  刘梦岑