湖南省永州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）湘11行终83号 上诉人（原审被告）：永州市零陵区自然资源局，住所地湖南省永州市零陵区潇水中路191号。 负责人：唐成，男，该局副局长。 委托诉讼代理人：蒋若勋，男，该局工作人员。 委托诉讼代理人：吴小平，男，湖南瑞盈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：左树军，男，1989年3月16日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，住湖南省永州市零陵区。 上诉人永州市零陵区自然资源局因与被上诉人左树军罚款、没收违法所得一案，不服湖南省道县人民法院（2020）湘1124行初227号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，2019年9月10日，被告永州市零陵区自然资源局对原告在零陵区珠山镇上田村涉嫌非法采矿进行立案。因原告涉嫌非法采矿罪，2020年1月9日，永州市公安局零陵分局对原告进行了刑事传唤，又于2020年3月30日对原告进行刑事拘留，后又于2020年3月30日决定对原告取保候审，现原告仍在取保候审期。被告永州市零陵区自然资源局在对原告非法采矿一案调查取证后，于2020年5月25日对原告作出永零自然资罚字〔2019〕14号行政处罚决定。原告不服，起诉至本院。 原判认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款、第二十二条和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第五条、第八条、第十一条的规定，如果违法行为己构成犯罪，应该依法追究刑事责任的，行政机关不得以行政处罚代替刑事处罚，必须依法向公安机关移送。这些规定说明以下两点：其一，在实体上，有关人身权和财产权的刑事处罚优于行政处罚，相关的行政处罚必须和刑事处罚进行折抵；其二，在程序上，有关人身权和财产权处罚的刑事程序优于行政程序。如果违法行为已构成犯罪，必须依法向公安机关移送，在司法机关对该违法犯罪行为未作出最后处理之前，行政机关如在向公安机关移送之前未作出有关人身权和财产权的行政处罚，则不再针对同一违法行为作出该类行政处罚，否则构成程序违法。本案中，在左树军非法采矿一案管辖权移送至永州市公安局零陵分局并已经立案侦查的情况下，被告仍对原告进行行政处罚，系程序违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决：撤销被告永州市零陵区自然资源局2020年5月25日对原告左树军作出的永零自然资罚字〔2019〕14号行政处罚决定。一审案件受理费50元，由被告永州市零陵区自然资源局负担。 永州市零陵区自然资源局上诉称，1.一审判决的法律依据只能确认“不得以行政处罚代替移送”，目的在于禁止不移送，但并没有禁止移送的同时作出行政处罚。2.上诉人已经依法将该案移送公安机关，在移送之后作出行政处罚，被诉行政处罚与移送为“并行”关系，并非“代替”关系。因此，一审判决认为与移送“并行”的行政处罚违反法定程序，是对所适用的法律作出任意扩大解释，此做法没有法律依据。 左树军答辩称，被诉行政处罚决定认定事实错误。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院予以维持。 在二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据，一审判决据以认定事实的证据已随卷移送本院，经审查可以作为认定案件事实的依据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第八条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条等的规定，行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关对该类案件的行政处罚的处理可分为三个阶段：1.涉嫌犯罪案件移送公安机关处理前，行政机关有权依照行政处罚法等的规定作出行政处罚，移送前已经作出的行政处罚，在移送后按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第二、三款的规定处理，即行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行；已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。2.在移送公安机关处理后，刑事处理终结前，行政机关不得针对同一违法行为作出行政处罚。首先，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十二条规定：“行政执法机关对公安机关决定立案的案件，应当自接到立案通知书之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关，并办结交接手续；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”行政执法机关应当自接到公安机关立案通知书之日起3日内应当将与案件有关材料移交公安机关。在行政执法机关按照上述规定办结交接手续的情况下，行政执法机关手里已经没有案件相关材料，再作出行政处罚决定，将导致案件主要证据不足。其次，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十三条规定：“公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。”根据该条规定，公安机关立案侦查后发现没有犯罪事实、不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。公安机关刑事审查期间，作为移送涉嫌犯罪案件的行政执法机关不能行使行政处罚权，是该条规定的应有之意。3.公安机关作出处理后，移送案件的行政机关在特定情形下仍可以活着应当进行行政处罚。首先，公安机关不予立案，但依照有关法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的，行政执法机关应当依法实施行政处罚。其次，公安机关立案审查后，发现没有犯罪事实，或者认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。在此情形下，行政执法机关有权依照有关法律、法规或者规章的规定实施行政处罚。再次，犯罪嫌疑人被追究刑事责任判处刑罚的，对于未被刑事处罚吸收的行政处罚部分，行政执法机关仍然可以实施，即不能以刑事处罚代替行政处罚，不能因当事人受到刑事处罚，就放弃对当事人的行政处罚。因此，上诉人永州市零陵区自然资源局在办理被上诉人左树军无证开采氧化锰一案中，发现被上诉人左树军涉嫌非法采矿罪，将案件移送永州市公安局零陵分局处理，永州市公安局零陵分局予以立案，并对被上诉人左树军采取刑事拘留、取保候审等措施，在移送后刑事案件尚未终结的情况下，上诉人永州市零陵区自然资源局对被上诉人左树军作出被诉行政处罚决定，不符合《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，构成程序违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人永州市零陵区自然资源局负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 辉 审判员 陈 姬 审判员 王焕江 二〇二一年四月二十四日 书记员 陈恒首 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。