陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕01民终3684号上诉人（原审原告、原审被告)：文强，男，汉族，住西安市长安区。上诉人（原审被告、原审原告）：西安振东企业营销策划有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：石振东，该公司董事长。委托诉讼代理人：高宝红，北京市中闻（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文涛，北京市中闻（西安）律师事务所律师。上诉人文强与上诉人西安振东企业营销策划有限公司（以下简称振东公司）劳动争议一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初9356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人文强、上诉人振东公司之委托诉讼代理人高宝红与王文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文强上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判振东公司向文强支付2019年3月1日至12月31日期间的加班工资19087.8元。3.依法改判振东公司向文强支付2019年4月1日至2019年12月31日期间，未签订书面劳动合同所应支付的二倍工资差额56011.68元；4.依法改判振东公司向文强支付离职经济补偿金4785.42元；5.判决振东公司承担本案诉讼费用。事实及理由：1.一审法院对月平均工资的确认存在事实认定不清、适用法律错误的情况。一审法院根据银行流水确定平均工资只是方式之一，该金额仅可用于计算加班工资，文强的银行流水中显示的月工资金额是振东公司拖欠加班工资后的部分工资金额，并非劳动报酬总额。故一审法院据此计算的二倍工资和经济补偿金有误。2.一审法院对加班时长的确认错误。一审法院认定振东公司应支付文强工作日延时加班费1401.79元认定事实不清，该加班时长振东公司已经进行调休，振东公司无需再支付该部分的加班工资。一审法院周六加班天数计算错误，不应扣除通过审批的调休9天，该9天属于延时加班审批通过后的换休。文强在一审中提交的钉钉、微信聊天记录均有“21天特训营”的加班通知及聊天内容，以及照片、荣誉证书等均可证明加班存在的事实。3.一审法院对二倍工资金额的计算错误。一审法院只计算了已发放的9个月薪资，未提及振东公司所拖欠的加班工资。加班工资属于劳动报酬，属于工资总额的组成部分。4.一审法院忽略了加班工资直接以已发放工资作为计算依据计算补偿金，计算错误。振东公司辩称，1.文强与振东公司和西安六品堂健康产业有限公司（以下简称六品堂公司）之间属于交叉用工，文强与六品堂公司签有劳动合同，不能再认定振东公司与文强之间未签劳动合同。六品堂公司与振东公司之间属于关联公司。六品堂公司将文强委派到振东公司工作属于关联公司之间的交叉用工，并非经营行为，不需要劳务派遣资质。故文强与振东公司之间应该认定为关联公司之间的交叉用工关系，文强与关联公司签订有劳动合同，其主张的未签劳动合同双倍工资不应支持。2.文强主张的加班费不应得到支持，振东公司已经在发放工资中将加班费全额发放给文强，不应再次支付。振东公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回文强的诉讼请求。2.文强承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、振东公司已经向文强发放了加班工资，且文强并不是每周六都在加班，一审判决认定文强在工作日加班和自2019年3月1日至2019年12月31日期间休息日存在加班，属于事实认定错误。二、振东公司与文强之间不存在未签订劳动合同的事实，不应承担未签订书面劳动合同的责任。三、文强主动提出解除劳动合同，振东公司不存在拖欠工资事实，一审判决要求振东公司支付经济补偿金于法无据，属事实认定不清、法律适用错误。文强辩称，1、振东公司主张向文强发放了加班工资以及不是每个周六都在加班与事实不符，振东公司没有向文强支付加班工资。2、振东公司第二点上诉理由无事实依据。3、文强依据劳动法38条解除劳动关系，解除关系时存在拖欠加班工资和社保的情况。文强向一审法院起诉请求：1、判令振东公司立即向文强支付无故拖欠的2019年12月工资2753.6元；2、判令振东公司向文强支付2019年3月1日至12月31日期间的加班工资21429.4元；3、判令振东公司向文强支付2019年3月1日至2019年12月31日期间未与文强签订书面劳动合同的二倍工资差额62464.55元；4、判令振东公司向文强支付经济补偿金4785.42元；5、本案诉讼费由振东公司承担。振东公司向一审法院起诉请求：1、撤销市劳人仲案字（高新）[2020]第124号裁决第二项“自本裁决生效之日起十日内，被申请人西安振东企业营销策划有限公司向申请人文强支付2019年4月1日至2019年12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额40393.8元”的内容；2、撤销市劳人仲案字（高新）[2020]第124号裁决第三项“自本裁决生效之日起十日内，被申请人西安振东企业营销策划有限公司向申请人文强支付离职经济补偿金4488.2元”的内容；3、文强承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，文强2019年3月1日入职振东公司，岗位为策划，每月工资构成有基本工资、岗位工资、绩效工资、午餐补助、交通补助、其他补贴，振东公司每月工资次月通过银行转账发放给文强，振东公司未与文强签订书面劳动合同。文强的《陕西省城镇职工基本养老保险参保缴费证明》显示缴费月份分别为201901-201903、201910-201912，其中201901-201903对应缴费单位是西安六品堂健康产业有限公司、201910-201912对应缴费单位是振东公司。2020年1月2日，文强向振东公司法定代表人石振东、总经理陈杰阳、人事总监吴丽红寄送了《解除劳动关系通知书》，振东公司于2020年1月3日收到。文强在庭审中述称振东公司于2020年6月29日已向其支付了2019年12月的工资，当庭表示放弃要求振东公司立即向其支付无故拖欠的2019年12月工资2753.6元的诉讼请求。企业信用信息公示报告显示晨星东方法定代表人为石振东，股东为石振东、谢芳，石振东任公司执行董事，谢芳任监事，企业住所地为陕西省西安市高新区高新四路九号21层2110号；振东公司法定代表人为石振东，股东中石振东、谢芳与晨星东方重合，石振东任公司执行董事，谢芳任监事，企业住所地为陕西省西安市高新区高新四路九号21层2107、2108、2109号；以上两个公司执行董事、监事、住所地均一致。六品堂公司2019年3月25日投资人（股权）由谢飞、石振东、晨星东方变更为王德雪、晨星东方，执行董事由石振东变更为朱乾、住所地由陕西省西安市高新区高新四路九号变更为陕西省西安市高新区丈八街办科技一路58号唐延公馆1幢1单元414；2019年7月16日投资人（股权）由王德雪、晨星东方变更为王德雪、霍平，执行董事由朱乾变更为王德雪，该公司经营范围中不包含劳务派遣。关于加班事实，文强提交了晨星东方钉钉通知及钉钉聊天截图等证据证实其主张。钉钉通知显示2019年3月16日、2019年3月30日、2019年7月27日、2019年8月24日、2019年9月21日、2019年10月12日（均为周六）有学习、忙完手头工作打扫卫生、团建等通知；钉钉聊天截图显示文强通过审批的加班时间为：9月13日15:12-23:36、2019年9月14日（周六）12:47-21:27、9月19日18:30-23:32、9月27日18:30-23:48、9月28日（周六）18:30-22:45、11月4日18:00-20:00、11月17日（周六）11:00-21:00、11月20日18:00-20:00、11月21日18:00-23:30、11月24日（周日）10:00-21:00、11月25日18:30-20:30、11月26日18:30-22:30、11月29日18:30-22:30；通过审批的调休时间为：2019年5月11日（周六）上午、9月11日上午、9月16日下午、10月9日下午、10月23日上午、下午、11月5日下午、11月11日上午、下午、12月3日上午、下午、12月4日上午、下午、12月5日上午、12月6日上午、12月13日上午、下午、12月14日（周六）上午、下午；通过审批的请假时间为：2019年5月11日（周六）00:00-11:59、5月16日00:00-11:59、6月24日00:00-23:59、7月1日00:00-23:59、11月5日12：00-23:59、11月11日00:00-23:59、11月12日00:00-23:59、12月3日00:00-23:59、12月4日00:00-11:59、12月5日00:00-11:59、12月11日00:00-11:59、12月13日00:00-23:59、12月19日00:00-23:59、12月25日12:00-23:59、12月26日12:00-23:59、12月31日12:00-18:00。其中2019年5月11日、11月5日、11月11日、12月3日、12月4日、12月5日、12月13日调休与请假的时间一致。振东公司对文强主张加班费认为已安排调休，无需支付加班费,振东公司提交了工资表，其中显示员工工资包含加班费，但文强对该证据真实性不认可，认为该工资表与公司出纳给其发的工资条截图内容不一致，工资条截图中没有加班费。关于文强的工资水平，银行流水显示其离职前九个月平均工资为4488.20元，文强主张其工资水平应将公司代缴社保公积金中文强个人承担的部分金额和每月加班工资金额计算在内，振东公司对文强的平均工资4488.20元无异议。一审法院认为，关于文强与振东公司之间是否是劳动关系的问题，振东公司主张文强系六品堂公司委派至其公司工作，文强已与六品堂公司签订劳动合同，与六品堂公司存在劳动关系，与振东公司之间不存在劳动关系，文强在庭审中述称其自六品堂公司离职后去振东公司就职，双方均认可自2019年3月1日后文强给振东公司提供劳动，文强的社保的缴纳单位为振东公司，企业信用信息报告显示六品堂公司2019年3月投资人、执行董事和住所地均发生了变更，自2019年3月起与振东公司的管理人员不再重合，该公司经营范围中不包含劳务派遣，实际用人单位已变更为振东公司，振东公司主张文强与其不存在劳动关系，与六品堂公司之间存在劳动关系理由不能成立。关于文强的月平均工资水平，文强主张应将公司代缴社保公积金中其个人承担的部分金额和每月加班工资金额计算在内，因缺乏事实和法律依据，依据其提交的银行流水认定其月平均工资为4488.20元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，对此文强负举证责任。文强主张其自2019年3月1日起至离职期间一直存在周内及休息日加班情况，并提交了晨星东方钉钉通知及聊天截图，钉钉聊天截图显示文强申请的通过审批的加班时间中有工作日9天36.23个小时、周六3天、周日1天；通过审批的调休共9天，其中包含周六，由此可以看出，振东公司存在周六上班的事实，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”振东公司未就其公司周六加班的打卡考勤情况提交证据，应承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”之规定。振东公司应支付文强工作日延时加班费1401.79元（4488.20元÷21.75×150%÷8×36.23天），自2019年3月1日至2019年12月31日扣除法定节假日占用及调休正常上班的周六，共有周六39天，文强通过加班审批的周日有1天，扣除文强已通过审批的调休9天，振东公司应支付文强休息日加班费12793.95元（4488.20元÷21.75×200%×31天）。至于文强主张2019年5月连续21天加班的加班费，因其提交的证据不足以证明公司在该期间每个工作日和休息日都安排其加班，故对其主张不予支持。关于振东公司是否应支付文强未签订劳动合同二倍工资差额的问题，文强自2019年3月1日起向振东公司提供劳动，双方未签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，振东公司应支付文强自2019年4月1日起至2019年12月31日的二倍工资差额40393.8元（4488.20元×9个月）。关于振东公司是否应支付文强经济补偿金的问题，文强在寄送给振东公司的《解除劳动关系通知书》中依据《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”；因文强离职时振东公司未及时足额支付其工资，文强要求振东公司支付经济补偿金，依法应予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，振东公司应支付文强经济补偿金4488.20元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告（原告）西安振东企业营销策划有限公司支付原告（被告）文强工作日延时加班费1401.79元、2019年3月1日至2019年12月31日期间休息日加班费12793.95元。二、本判决生效后十日内，被告（原告）西安振东企业营销策划有限公司支付原告（被告）文强自2019年4月1日起至2019年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额40393.8元。三、本判决生效后十日内，被告（原告）西安振东企业营销策划有限公司支付原告（被告）文强经济补偿金4488.20元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由振东公司负担，因文强已预交10元，振东公司应于本判决生效之日起十日内将其负担的10元直接支付文强。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据当事人一、二审的举证、质证及法庭调查情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案中，振东公司认可文强自2019年3月1日起到振东公司工作，振东公司给文强支付工资并缴纳社保。振东公司在一审称文强系六品堂公司委派至振东公司工作，二审庭审中又称文强系受陕西晨星东方实业控股集团有限公司派遣到振东公司工作，其陈述前后不一致。且企业信用信息报告显示六品堂公司在2019年3月投资人、住所地等均发生了变更，与振东公司的股东不再重合。故自2019年3月1日起，文强与振东公司之间建立劳动关系。振东公司关于其公司与文强之间不存在劳动关系的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于加班费一节，文强提交的钉钉聊天截图显示有通过审批的加班时间，该证据能够证明振东公司存在工作日延时加班的事实，一审法院判令振东公司应支付文强工作日延时加班费1401.79元（4488.2元÷21.75×150%÷8×36.23小时），并无不当。关于休息日加班费，自2019年3月1日至2019年12月31日扣除法定节假日占用及调休正常上班的周六，共有39个周六，文强通过审批的加班时间中周日有1天，合计40天，扣除文强已通过审批的调休9天，振东公司应向文强支付休息日加班费12793.95元（4488.20元÷21.75×200%×31日）。至于文强主张的2019年5月连续21天加班的加班费一节，文强所提交的证据不足以证明振东公司安排其连续加班21天的事实，故一审法院对该请求未予支持，并无不当。振东公司上诉主张其公司已经向文强发放了加班工资，且对文强主张的加班费不予认可，对此振东公司负有举证责任。但振东公司未提交文强的考勤打卡记录，其提交的工资表上并未有文强的签字，故振东公司应承担举证不能的责任。振东公司关于其公司已经支付文强加班工资的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于经济补偿金一节，振东公司未足额向文强支付加班费，符合支付经济补偿金的法定情形，振东公司应向文强支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，经济补偿按照劳动者在解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资作为月工资基数进行计算，但不得低于当地最低工资标准。《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”劳动者的月工资包括基本工资、奖金、提成、津贴、补贴、加班工资等货比性收入，不包括用人单位代扣代缴的个人所得税和应由个人缴纳的社会保险费。故文强的月工资应为5734.31元[（43147.43＋14195.74元）÷10个月]，但文强仅主张经济补偿金为4785.42元，本院予以支持。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额一节，文强入职振东公司后，振东公司未与文强签订书面劳动合同，尽管振东公司辩称六品堂公司委派文强至振东公司工作，结合前述论述，振东公司该辩称理由不能成立，故振东公司应向文强支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额51608.79元（5734.31×9个月）。综上所述，文强的上诉请求部分成立，振东公司的上诉请求不能成立，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初9356号民事判决第一项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初9356号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，西安振东企业营销策划有限公司支付文强自2019年4月1日起至2019年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额51608.79元；三、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初9356号民事判决第三项为：本判决生效后十日内，西安振东企业营销策划有限公司支付文强经济补偿金4785.42元。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回文强的其余诉讼请求。五、驳回西安振东企业营销策划有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费20元（文强已预交10元，振东公司已预交10元），由文强承担5元，振东公司承担15元。二审案件受理费20元（文强已预交10元，振东公司已预交10元），由文强承担5元，振东公司承担15元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。审判长  岳晓路审判员  任 蕾审判员  蒋 瑜二〇二一年四月十九日书记员  陈子俊