河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫15刑终204号原公诉机关河南省光山县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴鸿鑫，男，1998年4月15日出生，汉族，初中毕业，户籍所在地福建省宁德市蕉城区，现住福建省福州市台江区。因涉嫌犯诈骗罪，2020年9月18日被福州市公安局台江分局民警抓获，同月20日被光山县公安局刑事拘留;因涉嫌犯盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同年10月27日经光山县人民检察院批准转逮捕。上诉人（原审被告人）吴加宝，男，1998年10月27日出生，汉族，初中毕业，户籍所在地福建省宁德市蕉城区，现住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪，2020年9月18日被福州市公安局台江分局民警抓获，同月20日被光山县公安局刑事拘留;因涉嫌犯盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同年10月27日经光山县人民检察院批准转逮捕。上诉人（原审被告人）周汉超，男，2001年8月23日出生，汉族，中专文化，户籍所在地福建省宁德市屏南县，现住福建省福州市台江区。因犯非法拘禁罪，2018年7月10日被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯诈骗罪，2020年9月25日被福州市公安局台江分局民警抓获，同月27日被光山县公安局刑事拘留;因涉嫌犯盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同年10月27日经光山县人民检察院批准转逮捕。原审被告人汤晨辉，男，2001年10月19日出生，汉族，小学毕业，户籍所在地福建省宁德市蕉城区，现住福建省宁德市蕉城区。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2019年12月30日被新疆维吾尔自治区和田市人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元。因涉嫌犯诈骗罪，2020年10月12日被宁德市公安局蕉城分局民警抓获，同月14日被光山县公安局刑事拘留;因涉嫌犯盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同年10月27日经光山县人民检察院批准转逮捕。原审被告人卓义漭，男，2001年7月1日出生，汉族，中专毕业，户籍所在地福建省宁德市蕉城区，现住福建省宁德市蕉城区。因涉嫌犯诈骗罪，2020年10月16日被光山县公安局民警抓获，次日被光山县公安局刑事拘留;因涉嫌犯盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同年11月18日经光山县人民检察院批准转逮捕。光山县人民法院审理光山县人民检察院指控原审被告人吴鸿鑫、吴加宝、汤晨辉、卓义漭、周汉超犯盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动罪一案，于二〇二一年三月九日作出（2020）豫1522刑初445号刑事判决。原审被告人吴鸿鑫、吴加宝、周汉超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、盗窃罪2020年8月份，被告人吴鸿鑫、吴加宝、汤晨辉、卓义漭、周汉超经过预谋，以非法占有为目的，在明知他人进行网络犯罪活动的情况下商议，由被告人卓义漭、汤晨辉提供上线(实施网络犯罪活动人员)，被告人周汉超、吴鸿鑫、吴加宝将自己名下的银行卡、U盾、手机卡、身份证信息提供给实施网络犯罪活动人员进行犯罪活动。如提供的他们名下银行卡收到来自网络犯罪活动的资金后再将其转出，并按照事先约定的比例分配该资金。2020年9月11日被告人吴加宝提供给犯罪嫌疑人的中国农业银行卡(卡号为62×××77)收到被害人黄某被诈骗的300000元人民币。收到该款后，被告人吴鸿鑫、吴加宝隐瞒被告人汤晨辉、卓义漭、周汉超，于2020年9月12日，吴加宝伙同吴鸿鑫通过注销、补办银行卡（补办卡号为62×××75）的方式将该款取出，二人将该300000元平分，其中吴鸿鑫分得现金149970元（扣掉手续费30元），吴加宝分得现金150000元。案发后，被告人吴加宝已退还被害人黄某8万元。二、帮助信息网络犯罪活动罪2020年8月份，被告人吴鸿鑫、吴加宝、汤晨辉、卓义漭、周汉超明知他人收购银行卡用于实施网络犯罪活动，共谋由被告人卓义漭、汤晨辉联系收卡人(网名“大北鼻”)，将被告人吴鸿鑫、吴加宝、周汉超办理的三张中国农业银行卡卖给对方用于支付结算，其中被告人吴加宝银行卡(卡号为:62×××77后经注销补办卡号为62×××75)涉案支付结算资金300000元。认定上述事实的主要证据有书证受案登记表、户籍信息、五被告人前科证明、扣押清单、五被告人到案经过、微信聊天记录截图及银行卡交易流水等；被害人黄某的陈述；辨认笔录；电子证据；被告人吴鸿鑫、吴加宝、汤晨辉、卓义漭、周汉超的供述和辩解等。原判认为，被告人吴鸿鑫、吴加宝、汤晨辉、卓义漭、周汉超经过预谋，以非法占有为目的，将银行卡内他人财物取现据为己有，数额巨大。五被告人行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。被告人吴鸿鑫、吴加宝、汤晨辉、卓义漭、周汉超明知他人实施网络犯罪活动，提供银行卡为犯罪嫌疑人进行支付结算帮助，情节严重，五被告人行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二之规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪。五被告人犯数罪，对五被告人依法实行数罪并罚。公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，罪名成立，予以支持。被告人吴鸿鑫、吴加宝、汤晨辉、卓义漭、周汉超签字具结，愿意认罪认罚，可从宽处理。公诉机关对五被告人的调整量刑建议，罚金刑部分过低，依法予以调整；本案在审理过程中，查明被告人汤晨辉有自首情节，公诉机关对被告人汤晨辉的量刑建议，依法予以调整。在盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动罪犯罪活动中，五被告人经过预谋，属共同犯罪，在共同犯罪中，五被告人均系主犯，按五被告人所参与的全部犯罪处罚；在共同盗窃犯罪活动中，被告人汤晨辉、卓义漭、周汉超虽系主犯，但相较其他主犯，作用较小，可对被告人汤晨辉、卓义漭、周汉超酌情从轻处罚；被告人吴加宝在案发后，主动退还被害人黄某8万元，剩余22万元已被公安机关予以冻结，可退还被害人，对五被告人可酌情从轻处罚；被告人吴鸿鑫、吴加宝、卓义漭、周汉超在归案后，均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法均可从轻处罚；被告人吴鸿鑫、吴加宝均系初犯、偶犯且缴纳部分罚金，可酌情从轻处罚；被告人卓义漭系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。五被告人的辩护人基于五被告人具有以上从轻处罚情节，要求对五被告人从轻处罚的意见，予以采纳。被告人汤晨辉的辩护人认为汤晨辉在公安民警打电话后，其没有逃跑行为，且等待公安民警的到来，归案后能如实供述犯罪事实，符合自首条件，应为自首的意见，予以采纳；经查，经宁德市公安局蕉城分局补充被告人汤晨辉详细到案经过及被告人当庭供述，证实被告人汤晨辉的行为符合自首的规定，对被告人汤晨辉可从轻或减轻处罚。但汤晨辉的辩护人认为，汤晨辉只是起介绍作用，其没有分得赃款，系从犯的意见，不予采纳。经查，被告人汤晨辉明知出售他人银行卡是用于违法犯罪活动，为了贪念，而联系上线出售，并与其他被告人商量得到赃款后如何分配，在整个犯罪活动中，积极主动参与犯罪活动，系主犯，应按所参与的全部犯罪处罚。五被告人的辩护人均认为，五被告人的行为属于牵连犯，应择一重罪，即盗窃罪处罚。经查，五被告人明知他人买卖银行卡用于违法犯罪活动，而预谋出售，出售银行卡后，将不属于自己的钱，取现据为己有，五被告人实施的不仅仅是帮助犯罪嫌疑人在网络犯罪活动中进行支付结算，还包括在实施买卖银行卡过程中，进行盗窃，可以反映出五被告人具有盗窃和帮助网络信息活动罪的两种犯罪故意，客观上五被告人亦实施了盗窃和帮助犯罪嫌疑人在网络犯罪活动中进行支付结算的行为，五被告人出于两个犯罪故意，实施了两种犯罪行为，侵害了两种犯罪客体，虽然五被告人的行为同时实施，但不具有法律意义上的牵连或竞合吸收关系，五被告人的行为符合盗窃罪、帮助网络信息活动罪的构成要件，故对五被告人的辩护人认为五被告人的行为属于牵连犯的意见，不予采纳。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决：一、被告人吴鸿鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币50000元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币55000元；二、被告人吴加宝犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币50000元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币55000元；三、被告人汤晨辉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20000元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币30000元；四、被告人卓义漭犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；五、被告人周汉超犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；六、公安机关冻结的22万元人民币予以追缴退还被害人黄某。上诉人吴鸿鑫、吴加宝、周汉超上诉称原判量刑过重，罚金过高。经审理，二审查明的事实与一审相同，认定事实的证据经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人吴鸿鑫、吴加宝、周汉超、原审被告人汤晨辉、卓义漭经过预谋，以非法占有为目的，将银行卡内他人财物取现据为己有，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。上诉人吴鸿鑫、吴加宝、周汉超、原审被告人汤晨辉、卓义漭明知他人实施网络犯罪活动，提供银行卡为犯罪嫌疑人进行支付结算帮助，情节严重，其行为均构成帮助信息网络犯罪活动罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于吴鸿鑫、吴加宝、周汉超称“原判量刑过重，罚金过高”的上诉理由，经查，原判根据其犯罪事实、性质、情节及社会危害性，在法定量刑幅度内确定刑期及罚金并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李德如审判员  孙茉莉审判员  黄少斌二〇二一年四月二十二日书记员  张贞贞