陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2021）陕01民终5457号上诉人（原审原告）：陕西无线星空教育科技有限公司，住所地：西安市莲湖区。 法定代表人：邓亚磊，该校校长。委托诉讼代理人：房大伟，陕西罗泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张玉，女，1995年7月14日出生，汉族，住西安市蓝田县。上诉人陕西无线星空教育科技有限公司（以下简称“无线星空公司”）因与被上诉人张玉劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2020)陕0104民初660号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人无线星空公司的委托诉讼代理人房大伟，被上诉人张玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。无线星空公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第五项、第六项；2.撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判无线星空公司与张玉签订的《无线星空教育科保密及竞业协议》继续履行；无线星空公司无需向张玉支付解除劳动关系经济补偿金4062.41元；无线星空公司无需向张玉支付2019年1月工资1306元；或发回一审法院重审；3.本案一审、二审诉讼费由张玉承担。事实和理由：一、双方当事人签订的《无线星空教育科保密及竞业协议》系双方真实意思表示，应当予以认可并继续履行。二、无线星空公司不应向张玉支付解除劳动关系经济补偿金。1.张玉口头提出解除双方劳动关系，无线星空公司书面函予以确认，且张玉在函件回执上予以签字确认。该情形属于劳动者提出与用人单位协商解除劳动关系的情况，不符合劳动法及劳动合同法规定用人单位应支付解除劳动关系经济补偿金的法定情形。2.张玉当庭也未提交充分有效证据证明，其曾因无线星空公司违反劳动合同法作为解除双方劳动合同的理由。三、无线星空公司不应向张玉支付2019年1月工资差额。无线星空公司与劳动者之间结算工资的依据为课票，而在本案一审庭审调查中，张玉仅向法庭提交了2019年1月期间的所持有的课票复印件，因没有相应的课票原件当庭予以核对，因此对其提交的复印件证据的真实性不予认可，根据谁主张，谁举证的基本诉讼原则，张玉对此应承担举证不利的后果和责任。综上，请求二审查明事实，并支持无线星空公司的诉请。张玉辩称，认为一审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。无线星空公司向一审法院起诉请求：1.无线星空公司不应向张玉支付解除劳动关系的经济补偿金4062.41元；2.无线星空公司不应向张玉支付2019年1月工资差额1306元；3.无线星空公司不应为张玉办理缴纳2017年12月28日至2019年1月13日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险及失业保险；4.无线星空公司不应向张玉支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额44809元。本案诉讼费由张玉承担。张玉向一审法院起诉请求：1. 无线星空公司向张玉支付加班工资37766.14元；2.双方之间签订的《保密竞业限制协议》依法解除。一审法院经审理查明：张玉于2017年12月入职无线星空公司，担任初、高中物理老师职务。2017年12月29日，无线星空公司、张玉签订一份三年期《劳动合同书》，合同期限自2017年12月29日至2020年12月29日，约定无线星空公司对张玉的授课时间进行安排，对张玉的考勤进行管理，张玉实行标准工时制，周工作时间为40小时，每周至少休息一天。同日，双方还签订了《无线星空教育科保密及竞业协议》，对张玉在无线星空公司工作期间以及离开后保守商业秘密的事项进行了约定，有效期至张玉离开无线星空公司后2年，无争议自然终止，如有争议有效期至争议解决之日。张玉在职期间，无线星空公司未给张玉缴纳各项社会保险。张玉于2019年1月13日离职,离职前12个月平均工资为4062.41元。2019年1月4日，张玉以无线星空公司未为其缴纳社会保险、未签订书面劳动合同等为由，向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.确认申请人张玉和被申请人无线星空公司之间的劳动关系于2019年1月13日解除；2.请求被申请人无线星空公司支付申请人张玉经济补偿金4062.41元、加班工资37766.14元、未支付的带薪年休假工资4044.41元、拖欠的2019年1月工资1306元、未报销的交通费用50元，共计47228.96元；3.请求被申请人无线星空公司为申请人张玉补缴2018年1月1日至13日的各项社会保险；4.请求被申请人无线星空公司向申请人张玉支付未签书面劳动合同的双倍工资44809元；5.请求解除申请人张玉与被申请人无线星空公司签订的保密及竞业协议。2019年10月16日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2019）第024号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人张玉与被申请人无线星空公司之间的劳动关系于2019年1月13日解除；二、被申请人无线星空公司自本裁决生效后五日内支付申请人张玉解除劳动合同关系的经济补偿金4062.41元；三、被申请人无线星空公司自本裁决生效后五日内支付申请人张玉2019年1月拖欠的工资差额1306元；四、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人无线星空公司与申请人张玉依法办理缴纳2017年12月28日至2019年1月13日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险及失业保险（具体补缴的办法及数额以社会保险经办机构核定为准，申请人与被申请人分别承担其应缴部分）；五、被申请人无线星空公司自本裁决生效后五日内支付申请人张玉未签书面劳动合同的双倍工资差额44809元；六、驳回申请人张玉其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决起诉。一审法院认为，张玉2017年12月入职无线星空公司，当天双方签订了一份三年期《劳动合同书》,劳动合同有双方的签字或者盖章，约定了合同期限、工作时间、劳动报酬支付方式等，张玉要求无线星空公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额之主张，理由不能成立，不予支持，无线星空公司无需支付张玉未签订书面劳动合同的双倍工资差额44809元。张玉在职期间，无线星空公司未给张玉缴纳社会保险，张玉以此为由于2019年1月13日提出解除劳动关系，并要求无线星空公司支付经济补偿金之请求，理由成立，依法应予支持，双方之间的劳动关系于2019年1月13日解除，无线星空公司应支付张玉解除劳动关系经济补偿金4062.41元（4062.41元*1月）。无线星空公司应当按月足额支付张玉劳动报酬，对于张玉2019年1月工资支付情况，无线星空公司未提供支付证据，故无线星空公司应当支付张玉按课票计算的2019年1月份工资1306元。无线星空公司要求不应为张玉办理缴纳2017年12月28日至2019年1月13日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险及失业保险之诉请，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，不予处理。关于张玉要求无线星空公司、张玉签订的保密竞业限制协议依法解除一节，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”，双方劳动关系于2019年1月13日解除，无线星空公司至今未支付张玉经济补偿，一审法院判令该协议于判决生效之日解除。张玉要求无线星空公司支付加班工资一节，张玉不能当庭举证支持其主张，应承担举证不能的法律后果，一审法院不予支持。仲裁裁决后，无线星空公司、张玉均未对仲裁确认双方之间的劳动关系于2019年1月13日解除、驳回张玉主张的未支付的带薪年休假工资等仲裁请求提起诉讼，应视为双方对该仲裁事项的认可，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于适用的解释>》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条之规定，判决：一、原告陕西无线星空教育科技有限公司与被告张玉之间的劳动关系于2019年1月13日解除；二、原告陕西无线星空教育科技有限公司与被告张玉签订的《无线星空教育科保密及竞业协议》于本判决生效之日解除；三、原告陕西无线星空教育科技有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张玉解除劳动关系经济补偿金4062.41元；四、原告陕西无线星空教育科技有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张玉2019年1月工资1306元；五、原告陕西无线星空教育科技有限公司无需支付被告张玉未签订书面劳动合同的双倍工资差额44809元；六、驳回被告张玉其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间。）案件受理费20元（原、被告各预交10元），由原告陕西无线星空教育科技有限公司负担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点问题：一、是否应解除无线星空公司与张玉签订的《无线星空教育科保密及竞业协议》。本案中，双方当事人签订了《无线星空教育科保密及竞业协议》，双方应全面按照约定履行各自义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”劳动者的竞业限制义务是对等给付关系，用人单位未按约定支付经济补偿已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务。本案中，无线星空公司非因劳动者原因三个月未按照协议约定向张玉支付经济补偿，现张玉要求解除《无线星空教育科保密及竞业协议》，一审法院予以支持，符合法律规定，应予维持。二、无线星空公司是否应向张玉支付解除劳动关系的经济补偿金。无线星空公司主张张玉因个人原因离职，故不应支付经济补偿金。张玉对无线星空公司主张不予认可，其主张因无线星空公司不缴纳社会保险，故与无线星空公司解除劳动关系。无线星空公司主张张玉是因个人原因与其解除劳动关系，但未提供证据证明其主张，故本院对其主张不予采纳。在劳动关系存续期间无线星空公司未给张玉缴纳社会保险，张玉要求与无线星空公司解除劳动关系，符合劳动者可以解除劳动关系，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形，故无线星空公司应向张玉支付经济补偿金4062.41元。三、无线星空公司是否应向张玉支付2019年1月工资。张玉在2019年1月向无线星空公司提供了劳动，无线星空公司作为用人单位应该掌握张玉工作量，并以此发放工资，但无线星空公司并未提供任何证据证明张玉工作量，反之张玉提供了课票，故无线星空公司应承担举证不能责任，一审判令无线星空向张玉支付工资1306元，并无不当，应予维持。双方当事人对一审其他判决项均无异议，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陕西无线星空教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张    静审 判 员  范 水 艳审 判 员 姜    华 二〇二一年四月二十三日 书 记 员  李 博 文    1