四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终6677号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行，营业场所四川省成都市龙泉驿区龙泉镇东街68号。 负责人：田庆，行长。 委托诉讼代理人：刘希凯，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董世玮，女，1981年10月5日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：陈亮，男，1989年2月10日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 被上诉人（原审被告）：成都天悦桃源房地产开发有限公司，住所地四川省成都市青羊区青羊大道8号。 法定代表人：漆静涛，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄俊翔，四川亚峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张秋玉，四川亚峰律师事务所律师。 上诉人中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行与被上诉人陈亮、成都天悦桃源房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初5195号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员任文磊独任审理了本案。本案现已审理终结。 中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行上诉请求：1．维持一审判决第一项，增加判决成都天悦桃源房地产开发有限公司对陈亮的本案债务承担连带清偿责任；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人成都天悦桃源房地产开发有限公司、陈亮负担。事实和理由：1．原判认定中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行在案涉房屋未办理抵押预告登记的情况下就发放贷款加重了成都天悦桃源房地产开发有限公司作为保证人的责任，属于事实认定错误，原判忽略了成都天悦桃源房地产开发有限公司作为开发商，按照合同约定，本就负有办理预购商品房预告登记的义务；2．一审法院未查明案涉房屋被他案判决转移登记至案外人之前，陈亮的不动产产权证书已办理并由成都天悦桃源房地产开发有限公司领取，而成都天悦桃源房地产开发有限公司未及时通知中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行，也未将陈亮的不动产产权证书交与中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行这一关键事实，该事实能够证明成都天悦桃源房地产开发有限公司对设立抵押权的基础丧失存在过错，不应免除其连带保证责任；3．原判适用物权法第194条免除成都天悦桃源房地产开发有限公司保证责任，属于适用法律错误，本案中不存在抵押权人放弃抵押的情形。同时根据合同法第60条的规定，成都天悦桃源房地产开发有限公司作为开发商，应遵循诚实信用原则，根据《个人购房借款/担保合同》的性质、目的和交易习惯，对中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行履行及时通知和协助办理抵押权预告登记、正式抵押登记手续的法定附随义务，故成都天悦桃源房地产开发有限公司不能免除连带保证责任。 成都天悦桃源房地产开发有限公司发表答辩意见：1．根据《个人购房借款/担保合同》第5.1条约定，以尚未取得的房屋做抵押的，以办妥抵押权预告登记手续为上诉人发放贷款的前提条件，但上诉人在没有办理抵押权预告登记的情况下就发放了贷款，导致陈亮将房屋转售予案外人陈聪。上诉人在发放贷款过程中本身未严格履行合同，存在过错，应自行承担不利后果；2．上诉人提交的合作协议不能达到其证明目的，《个人购房借款/担保合同》中约定了其他合同中关于担保的相关约定与本合同冲突的，以本合同为准。且根据《不动产登记暂行条例实施细则》规定，抵押权预告登记的办理，并不必然需要成都天悦桃源房地产开发有限公司的协助配合，因此上诉人在未办理抵押权预告登记的情况下即发放贷款明显加重了保证人的责任，导致保证人如承担保证责任则无法顺利向债务人追偿，根据担保法的规定，债权人放弃物的担保的，保证人在其放弃的范围内免除担保责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人陈亮无正当理由拒不参加二审诉讼，亦未提交书面答辩意见。 中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行在本案一审中起诉请求：1．判令陈亮归还中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行本金165754.17元及至实际清偿或执行完毕之日所产生的利息、罚息，截至2020年10月3日的利息、罚息为12206.26元；2．判令成都天悦桃源房地产开发有限公司承担连带担保责任，归还中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行借款本金165754.17元及至实际清偿或执行完毕之日所产生的利息、罚息，截至2020年10月3日的利息、罚息为12206.26元；3．判令中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行对陈亮所有的位于成都市龙泉驿区龙泉××路××号××号抵押房屋变现所得享有优先受偿权；4．为实现债权而支付的诉讼费、保全费、评估费、公证费、公告费等费用由成都天悦桃源房地产开发有限公司、陈亮负担。 一审法院经审理认定事实如下：2016年11月30日，中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行作为贷款人，陈亮作为借款人／抵押人，成都天悦桃源房地产开发有限公司作为保证人，三方签订了《个人购房借款／担保合同》（编号Ａ：［龙房］字［工］行［龙泉］支行［2016］年［5662］号），约定陈亮向中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行贷款18.6万元用于购置住房，贷款期限20年，按月等额本金还款法偿还贷款本息，陈亮自愿向中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行提供抵押担保，抵押物为其所有的位于龙泉驿区龙泉××路××号××栋××单元××层××号房屋，抵押担保范围包括合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。保证人承担阶段性连带担保责任，保证人对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。但是在合同约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有正式抵押登记信息的不动产登记证明后，保证人对到期的借款人的债务免除保证责任。合同第四条约定：贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，下浮10%确定；贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率为准，基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准，并按前述利率浮动比例确定并执行新的利率。合同第五条约定：贷款发放或继续发放的前提条件为以尚未取得产权的房屋做抵押的，已办妥抵押权预告登记手续，且房地产开发商已经提供有效的连带担保责任或借款人已提供经贷款人认可的其他阶段性担保方式，担保已经生效并持续有效，且借款人在合同项下未发生任何违约情形。借款人同意贷款人将贷款一次性划入成都天悦桃源房地产开发有限公司工行龙泉支行4402××××8802的账户。贷款从贷款人账户划出即视为贷款人的贷款义务履行完毕，划出日即为实际放款日。合同第九条约定：借款人未按合同约定日期偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；罚息利率按第四条约定的利率基础上加收30%确定。合同第十四条约定：以未取得产权的房屋做抵押的，抵押人未在约定时间内办妥抵押权预告登记手续，或未在约定时间内办妥正式抵押登记手续或抵押登记办妥前，未经贷款人同意，抵押人转让抵押物，或借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的视为违约，贷款人可以停止发放合同项下的贷款或宣布合同项下未偿还的借款立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项及所产生的利息、罚息及其他费用。合同第十七条约定，如借款人或担保人违约，应当承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费及其他依法应由借款人、担保人承担的费用。合同第二十条约定，合同签订后，抵押人应及时到有关登记机关办理抵押登记手续，抵押登记证明在贷款全部还清之前由贷款人保管。抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在合同签订之日起30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥抵押权预告登记手续。抵押人获得不动产权证书后，应在30天或贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押登记手续。抵押人同意贷款人代为申请抵押权预告登记和正式抵押登记，相关登记事项如需抵押人协助，抵押人应履行必要的协助义务。在贷款人取得不动产登记证明之前，抵押人的不动产权证书原件应交由贷款人保管。如抵押人未在上述时间内办妥正式抵押登记手续，并由此给贷款人造成损失的，应向贷款人予以足额赔偿。2017年1月3日，中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行向陈亮发放了贷款18.6万元。从2019年4月起，陈亮未按期归还中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行贷款本息，截至2020年10月3日，陈亮在中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行处的贷款本金余额为165754.17元，欠息12206.26元。一审另查明，一审法院于2019年11月13日作出（2019）川0112民初3127号《民事判决书》，事实部分载明“2017年10月11日，陈亮（卖方）与叶聪（买方）签订了《房屋买卖合同》约定，陈亮将其购买的位于龙泉驿区龙泉××路××号××栋××单元××层××号房屋出售给叶聪，房屋总价款为51万元。”该案的判决结果为“一、陈亮于本判决生效后3日内协助叶聪办理位于成都市龙泉驿区××路××号××幢××单元××层××号房屋（业务件号：2018051112Ｆ00124）的不动产转移登记手续，将房屋转移登记至叶聪名下；同时叶聪将剩余房款10万元支付给陈亮（此款叶聪已当庭支付给一审法院账上）；二、驳回叶聪的其余诉讼请求。2020年2月25日，案涉房屋登记在案外人叶聪名下。 上述事实，有《个人购房借款/担保合同》《个人借款凭证》《不动产登记信息查询结果》、（2019）川0112民初3127号《民事判决书》、还款记录及当事人陈述等证据在案证实。 一审法院认为，中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行与成都天悦桃源房地产开发有限公司、陈亮签订的《个人购房借款／担保合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，各方应当按照合同约定全面履行义务。中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行已按合同约定履行发放贷款的义务，陈亮应当按约还款。现陈亮未按期还款，已构成违约，应当承担相应的违约责任。中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行主张的借款本金、利息及罚息，于法有据，一审法院予以支持。《个人购房借款／担保合同》约定，贷款发放或继续发放的前提条件是以尚未取得产权的房屋做抵押的，已办妥抵押权预告登记手续。还约定以未取得产权的房屋做抵押的，抵押人未在约定时间内办妥抵押权预告登记手续视为违约，贷款人可以停止发放合同项下的贷款。显然若以未取得产权证的房屋作抵押，是先办理抵押权预告登记手续后再放款。本案中，中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行在案涉房屋未办理抵押登记的情况下就发放贷款，增加了发放贷款的风险，也加重了成都天悦桃源房地产开发有限公司作为保证人的责任。同时，合同约定抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在合同签订之日起30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥抵押权预告登记手续。抵押人同意贷款人代为申请抵押权预告登记和正式抵押登记。由于中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行的抵押权未设立，案涉房屋没有办理抵押登记，导致陈亮将案涉房屋出售给案外人叶聪，并且已经登记在叶聪名下。根据我国担保法第四十三条第二款的规定，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。据此，对中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行要求将位于成都市龙泉驿区××路××号××幢××单元××层××号房屋变现所得享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。《个人购房借款／担保合同》约定，成都天悦桃源房地产开发有限公司承担阶段性连带担保责任，即在合同约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有正式抵押登记信息的不动产登记证明后，保证人对到期的借款人的债务免除保证责任。现案涉房屋未设立抵押权，且已经登记在案外人名下，设立抵押权的基础丧失。中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行在一审庭审中，口头陈述与成都天悦桃源房地产开发有限公司签订了《按揭业贷款业务合作协议》，拟证明在该协议中成都天悦桃源房地产开发有限公司对借款人的借款承担担保责任，且对办理抵押权登记有协助义务。因中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行在一审庭审中未出示该协议的原件，在一审判决前也未提交该证据的原件，视为中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行对自己诉讼权利的放弃。因此，成都天悦桃源房地产开发有限公司不承担连保证责任。本案实际产生的费用只有案件受理费1903.5元，该费用由陈亮负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈亮于判决生效之日起十日内向中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行归还借款本金165754.17元及利息（含罚息，截至2020年10月3日的利息为12206.26元，2020年10月3日之后的利息按照《个人购房借款／担保合同》第四条、第九条的约定计算至本息付清之日止）；二、驳回中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行的其他诉讼请求。一审案件受理费1903.5元，由陈亮负担。 二审中，当事人为支持其诉讼主张，提交了新的证据。中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行提交了如下新证据：1．中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行与成都天悦桃源房地产开发有限公司签订的《按揭贷款业务合作协议》，拟证明成都天悦桃源房地产开发有限公司负有协助上诉人办理抵押预告登记的义务；2．缴纳诉讼费用通知书及缴费票据，拟证明本案一审判决后新发生一笔保全费用，金额1420元。成都天悦桃源房地产开发有限公司发表质证意见称，对上诉人提交的2组证据真实性、合法性无异议，但第1组证据与本案不具有关联性。本院认为，上诉人二审中提交的新证据具有真实性、合法性以及与本案的关联性，本院予以采信。 各方当事人对于一审法院查明的事实均无异议，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明： 1.2014年5月14日，中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行（甲方）与成都天悦桃源房地产开发有限公司（乙方）签订《按揭贷款业务合作协议》约定，双方协商由甲方作为天悦国际一、二期项目的按揭贷款办理银行，甲方对购买该项目的借款人提供贷款。在借款人办妥正式抵押登记手续（不含抵押预告登记），并将《房屋他项权证》交甲方收押之前，乙方同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证。能够办理期房抵押预告登记的，乙方应积极协助甲方及借款人办理期房的抵押预告登记。该项目达到办理房屋所有权证的条件时，乙方应及时通知甲方，并负责协助甲方及借款办理房产的正式抵押登记手续，并将《房屋他项权证》等交由甲方保管。 2.根据（2019）川0112民初3127号《民事判决书》查明事实，2018年6月30日，陈亮取得了案涉房屋的不动产权属证书。 3.一审判决作出后，中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行向一审法院申请财产保全，一审法院于2021年1月5日作出（2020）川0112民初5195号《民事裁定书》，裁定在价值179863.93元范围内查封、冻结被申请人陈亮的财产。中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行为此缴纳财产保全申请费用1420元。 本院认为，中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行与成都天悦桃源房地产开发有限公司签订的《个人购房借款/担保合同》第二十六条保证方式约定：“本合同关于保证担保的相关约定与贷款人、保证人签订的其他合同冲突的，以本合同的约定为准。”双方在先签订的《按揭贷款业务合作协议》中关于保证担保的方式、范围、期限等条件均无差异，故该两份合同并无保证担保约定方面的冲突，均属有效。《按揭贷款业务合作协议》中更明确的约定了双方在借款人（购房人）所设立抵押物的抵押权预告登记的操作细则，该操作细则与双方的保证担保权利义务承担无关，对双方均有约束力。 本案已查明的事实，成都天悦桃源房地产开发有限公司在2016年11月30日就与陈亮签订的《个人购房借款/担保合同》，中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行于2017年1月30日发放贷款。2017年10月11日，陈亮与案外人叶聪签订《房屋买卖合同》。2018年6月30日陈亮取得案涉房屋的不动产权属证书。2019年11月13日，一审法院作出（2019）川0112民初3127号《民事判决书》，判令陈亮在判决书生效后3日内协助叶聪办理案涉房屋的不动产转移登记手续。2020年2月25日，案涉房屋所有权登记于叶聪名下。 从以上时间节点看，案涉房屋在2016年11月30日之后就已具备了办理抵押权预告登记的条件，但直至2017年10月11日都未办理抵押权预告登记。导致案外人叶聪基本合理信赖与陈亮签订房屋买卖合同，从而导致房屋所有权归属存在纠纷引发诉讼，中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行的抵押权无法实现。在此过程中，成都天悦桃源房地产开发有限公司的合同义务为向抵押权人中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行提供办理抵押权预告登记所需的材料，配合抵押权人办理抵押权预告登记。陈亮的合同义务为按期还款、配合抵押权人办理抵押权预告登记，并不得侵害抵押权人的抵押权。中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行的合同义务为及时办理抵押权预告登记，避免因长期怠于办理登记而使保证人成都天悦桃源房地产开发有限公司陷于权利无法保障的境地。如上，中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行办理抵押权预告登记必然需要房屋预售人成都天悦桃源房地产开发有限公司提供案涉房屋的相关材料，否则将无法单独办理抵押权预告登记。同时，二审中，成都天悦桃源房地产开发有限公司陈述与陈亮的房屋买卖并非孤立存在，而是同一批次房屋销售中的一套，在同一批次的房屋交易中，绝大多数的购房人资料都已提交给中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行并成功办妥了抵押权预告登记。现成都天悦桃源房地产开发有限公司不能证明其已经依约向中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行移交了办理抵押权预告登记所需资料的证据，应当对抵押权预告登记无法办理的后果承担责任，故本院认为成都天悦桃源房地产开发有限公司应当对陈亮的债务承担连带保证责任担保。 关于中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行未按照《个人购房借款/担保合同》中的约定在办妥抵押权预告登记后再发放贷款的问题。本院认为，虽然中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行发放贷款不符合合同约定，但不属于严重的违约情形。且办理抵押权预告登记的权利仍掌握在成都天悦桃源房地产开发有限公司和中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行手中，并未加重成都天悦桃源房地产开发有限公司的责任，真正导致抵押权无法实现的原因是双方长期无故不办理抵押权预告登记，这之间的责任划分本院前述已进行论证，不再赘述。另外，在实践中，开发商在签订房屋买卖合同后即催促银行放款是常态，从本案中同一批次的其他房屋买卖放款采取相同操作流程即可知，开发商从中获取流动资金周转等收益，故成都天悦桃源房地产开发有限公司不能享受贷款资金收益的同时，又以银行未按约在办妥抵押权预告登记后再放款加重自己担保责任为由要求免除担保责任。 另外，本案一审判决中判决2020年10月3日之后的利息按照《个人购房借款/担保合同》第四条、第九条的约定执行，该判项不够明确具体，不利于判决执行，本院二审一并予以明确。本案属于已经逾期的存量贷款合同，之后的执行利率不再随LPR浮动，故按照合同约定应当按照最近一期的执行利率（年利率4.9%）下浮10%执行，即年利率4.41%。罚息利率为执行利率上浮30%，即罚息利率标准为年利率5.73%。 综上所述，本院认为中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初5195号民事判决第二项“驳回原行中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行的其他诉讼请求”； 二、变更成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初5195号民事判决第一项“被告陈亮于本判决生效之日起十日内向原告中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行归还借款本金165754.17元及利息（含罚息，截至2020年10月3日的利息为12206.26元，2020年10月3日之后的利息按照《个人购房借款/担保合同》第四条、第九条的约定计算至本息付清之日止）”为“被告陈亮于本判决生效之日起十日内向原告中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行归还借款本金165754.17元及利息、罚息（截至2020年10月3日的利息、罚息为12206.26元；2020年10月3日之后的罚息以尚欠借款本金165754.17元为基数，按照年利率5.73%的标准计算至本金清偿之日止）”； 三、成都天悦桃源房地产开发有限公司对陈亮的前述债务承担连带保证担保责任。成都天悦桃源房地产开发有限公司承担保证责任后，有权在承担保证责任范围内向陈亮追偿； 四、驳回中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费1903.5元、保全费1420元，二审案件受理费3055元，由被上诉人陈亮、成都天悦桃源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  任文磊 二〇二一年四月十四日 书记员  朱 希