陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕01民终4207号 上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司西安长安区支行，住所地陕西省西安市长安区。法定代表人：忽强，该支行行长。委托诉讼代理人：张娟，陕西同步律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛雁峰，陕西同步律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西广致汽车咨询服务有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：吴娟。原审被告：邓小彦，女，1969年5月6日出生，汉族，住陕西省南郑县。原审被告：张宝云，男，1968年5月15日出生，汉族，住陕西省南郑县。上诉人中国银行股份有限公司西安长安区支行（以下简称：中国银行西安长安区支行）因与被上诉人陕西广致汽车咨询服务有限公司（以下简称：广致公司），原审被告邓小彦、张宝云信用卡纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初7489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人中国银行西安长安区支行上诉请求：1.依法改判一审民事判决第三项，由广致公司对邓小彦、张宝云不能履行偿还中国银行西安长安区支行截止2020年11月14日的信用卡借款本金、利息、违约金、手续费共计51015.93元和按照合同约定支付自2020年11月14日后至借款清偿之日产生的利息承担连带保证责任；2.上诉费由广致公司承担。事实和理由：一审法院依据《担保法》第28条作出相应判决属于适用法律错误。1995年生效的《担保法》第28条已被2007年生效的《物权法》第176条、第178条修改，且即将生效的《民法典》第392条对此也作出相同的规定，混合担保中，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人行使担保物权与保证债权的规则是“有约定的，按约定”，没有约定或者约定不明确的，债权人才依照法定的顺序和份额行使担保物权与保证债权。在本案中，通过中国银行西安长安区支行与广致公司签订的《中国银行股份有限公司陕西省分行信用卡汽车专向分期付款保证合同》第四条第二款之约定，可以看出在邓小彦、张宝云不履行到期债务或者发生约定的实现担保物权的情形时，债权人中国银行西安长安区支行可以直接要求保证人广致公司承担连带保证责任，而不存在一审法院判决的第三项需要先实现抵押担保后，在抵押担保以外承担连带保证责任。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人广致公司答辩称，不同意中国银行西安长安区支行的上诉理由。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。如果按照中国银行西安长安区支行的上诉理由，中国银行西安长安区支行应当在客户产生逾期的时候划扣广致公司在中国银行西安长安区支行的保证金，现在客户逾期时间较长，产生的罚金、违约金过高，现在执行对广致公司造成了严重的经济损失。中国银行西安长安区支行的工作失误不应当由广致公司承担。如果中国银行西安长安区支行从保证金执行，广致公司予以认可，但不承担因逾期造成的损失。原审被告邓小彦、张宝云经本院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交书面意见。上诉人中国银行西安长安区支行向一审法院起诉请求：1.邓小彦、张宝云偿还截止2020年11月14日的信用卡本金39041.21元、利息6651.6元、还款违约金1536.88元、手续费3786.24元，合计51015.93元，并按双方之间合同约定支付自2020年11月14日至贷款还清之日的利息；2.广致公司对上述债务承担连带保证责任；3.邓小彦、张宝云在不能履行上述债务时，中国银行西安长安区支行对邓小彦、张宝云所有的陕FXXXXX牌东南小型轿车折价、变卖或拍卖后的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费、公告费、律师费由邓小彦、张宝云、广致公司承担。一审法院认定事实：邓小彦与张宝云系夫妻关系。2017年10月13日，邓小彦（借款人）与中国银行西安长安区支行（贷款人）签订《中国银行股份有限公司陕西省分行信用卡汽车专项分期付款合同》，邓小彦在中国银行西安长安区支行处办理信用卡，专项分期额度为人民币71000元，分36期偿还，专项分期额度的用途为：购买品牌东南、型号d×3、排量1.5T，车牌号为陕FXXXXX的车的款项。分期业务手续费率为分期额度的12%，手续费金额为8520元。同日，邓小彦以陕FXXXXX号车辆为上述款项提供抵押担保，在汉中市公安局交通警察支队办理了抵押登记手续，张宝云作为抵押物的共有人在抵押合同上签字确认。广致公司与中国银行西安长安区支行签订《中国银行股份有限公司陕西省分公司信用卡汽车专项分期付款保证合同》，约定广致公司作为保证人，为中国银行西安长安区支行与邓小彦之间的债务承担全程连带责任保证。2017年10月30日，中国银行西安长安区支行按照合同约定，将71000元贷款划入广致公司账户。然而邓小彦并未按期偿还贷款，现贷款期限已届满。截止2020年11月14日，邓小彦尚欠信用卡本金39041.21元、利息6651.6元、违约金1536.88元、手续费3786.24元，共计51015.93元。根据《中国银行股份有限公司陕西省分行信用卡汽车专项分期付款合同》约定，若借款人每期还款日前未足额清偿提额账户当期所有欠款，不适用免息还款规定，借款人应自透支交易记账日起按透支金额日利率万分之五按月计收复利向贷款人支付透支利息；除按贷款人规定支付透支利息外，借款人还应按最低还款额未还款部分的5%支付滞纳金。一审法院认为，邓小彦与中国银行西安长安区支行签订借款合同，在中国银行西安长安区支行处办理了信用卡分期业务，依法应遵守信用卡领用协议及借款合同约定，自觉履行还款义务。现邓小彦未能按期还款，已构成违约。因邓小彦与张宝云系夫妻关系，借款行为发生在夫妻关系存续期间，且张宝云在抵押合同上签字确认，因此该笔借款应属夫妻共同债务，中国银行西安长安区支行要求邓小彦、张宝云共同偿还借款本金、利息、违约金、手续费的请求，理由充分，一审法院予以支持。邓小彦、张宝云用陕FXXXXX号车辆为贷款及利息、违约金、手续费提供抵押担保，现中国银行西安长安区支行要求对于抵押物优先受偿，于法有据，一审法院依法予以支持。同时中国银行西安长安区支行要求广致公司按照合同约定，为邓小彦、张宝云的上述债务承担连带保证责任，符合法律规定，一审法院予以支持。因本案诉讼过程中，并未产生保全费和公告费，因此对中国银行西安长安区支行的该项诉请，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、邓小彦、张宝云于本判决生效后十日内偿还中国银行股份有限公司西安长安区支行截至2020年11月14日的信用卡借款本金、利息、违约金、手续费共计51015.93元，并按照合同约定支付自2020年11月14日后至借款清偿之日产生的利息；二、邓小彦、张宝云不能履行上述债务时，中国银行股份有限公司西安长安区支行有权以邓小彦、张宝云抵押的陕FXXXXX号车辆的折价、变卖或拍卖价款优先受偿；三、陕西广致汽车咨询服务有限公司对上述债务在抵押担保以外承担连带保证责任；四、驳回中国银行股份有限公司西安长安区支行其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费578元，中国银行股份有限公司西安长安区支行已预交，由邓小彦、张宝云承担。在执行时连同上述判决之款一并给付中国银行股份有限公司西安长安区支行。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，双方方当事人均未提交新的证据。本案的争议焦点是抵押担保与保证担保并存时担保责任顺序的确定。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，涉案债权既存在抵押担保，也存在保证担保。中国银行西安长安区支行认为《中国银行股份有限公司陕西省分行信用卡汽车专项分期付款合同》中第四条第二款之约定系对担保责任顺序的约定，但该条实质在于确认保证担保权利的行使，并非系对担保责任顺序的约定。结合《车辆抵押合同》的内容，可知现并无关于担保责任顺序的约定。在没有约定的情况下，因邓小彦、张宝云提供了其名下车辆进行抵押，中国银行西安长安区支行应当先就该车辆的抵押担保实现债权，一审法院判决广致公司在中国银行西安长安区支行实现抵押担保后仍不能清偿部分承担连带保证责任并无不当，本院予以支持。综上所述，中国银行西安长安区支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费1075.4元，由上诉人中国银行股份有限公司西安长安区支行负担。本判决为终审判决。     审 判 长  张    鹏                   审 判 员   孙      敏                    审  判  员  岳  新  文 二〇二一年四月十二日   书 记 员    汪   靖  朝