吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终716号上诉人（原审被告）：黄钰霖，女，1991年11月22日生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：周明明，吉林煜博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春亚润装饰工程有限公司，住所地：长春市朝阳区繁荣路与卫明街交汇处大禹赞寓G15栋2829室。法定代表人：刘淑芝，总经理。委托诉讼代理人：孙嘉鸿，吉林阳光博舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛宇，吉林阳光博舟律师事务所律师。上诉人黄钰霖因与被上诉人长春亚润装饰工程有限公司（以下简称亚润公司）装饰装修合同纠纷一案，不服长春新区人民法院（2020）吉0193民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。黄钰霖上诉请求：1.请求二审法院依法撤销长春新区人民法院（2020）吉0193民初2959号判决中第一、三、四项，并依法改判；2.一、二审案件受理费全部由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定的“合同总价为950000”，与客观事实相悖。首先该总价为口头约定，根据双方签订的工程施工合同附表中注意事项载明的“实际发生项目若与报价单不符，一切以实际发生为准，一切口头承诺无效。”条款，双方签订的合同虽约定了总价，但不属固定总价合同，上诉人在一审期间针对案涉工程的造价提出鉴定申请，但一审法院并未批准，此属于必要事实没有查清，根据被上诉人提供上诉人的装修程度属于普通装修，市场价格在550-650元/平方米，案涉工程共计890平方米，无论如何也不能达到95万。如鉴定结果低于78万元，则上诉人不欠付被上诉人任何费用；且该合同是否属于显失公平合同亦取决于该鉴定结果。原审判决认定的“案涉工程于2019年7月”，与客观事实相悖。双方签订的工程施工合同7.1载明“工程竣工后，乙方应通知甲方验收。甲方应自接到通知后两天内组织验收，填写工程竣工验收单。验收标准可参考DBTO8-62-97《住宅建筑装饰工程技术规程》、DB31-T30-1999《住宅装饰装修验收标准》。”上诉人并未填写工程竣工验收单，且截至目前，案涉工程仍不满足上述标准要求，上诉人也并未实际使用该房屋，该工程并未完成交付。故尾款5万元并未满足付款条件。原审判决认定上诉人存在违约行为，与客观事实相悖。双方签订的工程施工合同第6.4条载明“该工程不符合《家庭居室装饰装修验收标准》的，在乙方维修后，该工程质量符合《家庭居室装饰装修验收标准》后，甲方按约向乙方付款。”截至目前，案涉工程仍不满足上述标准中第2.0.10、3.2.5、3.2.8、4.0.6、5.0.7、5.0.9等多项要求，故根据双方约定，被上诉人应先行维修后，待满足该标准中要求后，上诉人方才付款。故上诉人不存在违约行为，不应承担违约金。综上，请求人民法院依据《合同法》等法律及相关司法解释，依法支持上诉人的各项上诉请求。亚润公司辩称，一、一审判决认定的“合同总价为950,000元”与客观事实相符。1.亚润公司举证了合同总价为950000元是双方的真实意思表示。亚润公司与黄钰霖在2018年11月7日签订的《工程施工合同》约定的合同价款为1，025,000元，但12月14日亚润公司是在黄钰霖的请求下去掉地地毯，同意将合同价款下调至950,000元（新增项目另算），虽然亚润公司的利益受损，但并未受到欺诈、胁迫，亚润公司认同此合同价格。2.《工程施工合同》附表中注意事项载明的”实际发生项目若与报价单不符，一切以实际发生为准，一切口头承诺无效。与合同总价为950,000元无关。（1）其中的“一切口头承诺无效”属于约定不明，无效的内容是什么，因为实际发生项目与报价单不符，一切以实际发生为准，已确定了基本原则，而口头承诺的是实际发生的项目视为无效还是双方约定的价款无效，存在约定不明的问题。（2）如“一切口头承诺无效”，则口头将合同价款由1025,000元变更为950,000元即应为无效，则上诉人应支付的合同价款则不应是950,000元，而应是1025,000元。（3）《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”答辩双方在实际履行过程中的约定已变更了合同中的约定，变更应属有效，应以双方达成的合意为准。如黄钰霖对于总价950,000元有异议，必须提出合法的理由才可能从中扣除，否则黄钰霖作为发包方即应按照约定支付合同价款。二、黄钰霖提出以对案涉工程作造价鉴定以确定合同价款没有任何法律依据。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”说明双方对于结算工程款的相关约定，属于合同的权利义务条款，对双方都具有法律约束力，在没有证据和事实推翻合同约定的情况下，应当按照合同约定执行。2.2018年11月7日签订的《工程施工合同》在施工部分清单附件中，有项目名称、数量、单价、施工要求描述，主材清单附件有材料名称、品牌、数量、单价的记述，合同第八条可见，签约时合同价格原协定为1,060,000万，后进行调整后合同价款为1,030,720元，是通过商定合同价格确定为1,030,000元，手写部分再次下调约定为1025,000元;合同签订后12月14日双方又通过微信沟通减掉了地毯项，并再次下调合同价款为950,000元。以上事实说明本施工合同应系双方当事人约定按照固定价结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条埁定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”至于是固定总价合同还是固定单价合同，没有区分的意义。因为在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，双方均应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，按照工程造价进行结算的，不管是基于什么样的理由，都不应予以支持。即使是单价合同也不是可以随意启动造价鉴定的，如果施工合同价款约定后随时一方可以提出造价鉴定，那么合同价款的约定对于合同双方将毫无意义和价值。三、黄钰霖拟通过造价鉴定来进一步确认显失公平更是没有法律依据。（1）本合同的签订不存在显失公平情形。黄钰霖所述的所谓市场价格本案中没有任何意义和价值，现没有证据证明案涉装修工程是哪个等级装修，无法确定是普通装修还是中档装修还是高档装修，且即使是普通装修，也没有确定的市场价格可以作为合同价款确定的标准，不同的施工内容、不同的装修材质选用、资历经验不同的承揽方进行施工，合同价格本身就会有较大的差别。所以即使做了造价鉴定，也不能依据造价鉴定的结论进行显失公平的判断依据。即不能适用《合同法》第五十四条【可撤销合同】下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：......(二)在订立合同时显失公平的。”（2）《工程施工签订合同》签订于2018年11月7日，黄钰霖主张显失公平早已超出了1年的法定除斥期间。四、案涉工程5万元已满足付款条件》。1.亚润公司在原审已通过大量的微信举证和项目经理姜寿勇作为证人出庭作证，证明了工程已于2019年7月7日完工，并在7月10日通过了黄钰霖的验收，黄钰霖承诺在一、二日内将未付工程款结清。其后亚润公司不断打电话及发微信向黄钰霖催收未付工程款，但黄钰霖无任何响应，这些证明了案涉装修工程确实是在2019年7月10日验收合格的。另原审亚润公司举证的第八组证据案涉房屋室内录像及60张照片，证明了所装修房屋所有房间均配备了床，大部分配备了电视，说明亚润公司已实际使用了所装修房屋，对于是否使用的界定并不以黄钰霖是否按照既定定想法开展宾馆经营来判断。原审判决认定案涉工程于2019年7月竣工并验收合格有充分事实依据和法律依据。五、因为已验收合格，所以尾款5万元的支付条件当然成就。六、案涉房屋不存在黄钰霖所述的质量问题。黄钰霖所述工程存在不满足《家庭居室装饰装修验收标准》第多项要求的事实并不存在，黄钰霖没有任何事实依据。七、因为工程已验收合格，即使质量有瑕疵之处，完全可以在保修期通过维修解决瑕疵问题。《工程施工合同》第六条标题是“工程工期”，6.1条款关于甲方未按约定完成其应负责的工作、6.2条款关于因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，6.3条款关于因工程变更或非乙方原因造成的停水、停电及其他不可抗力而影响工期的，均是关于影响工期的相关约定，说明均是与工期有关的约定。同时在6.4款约定了发包方未按约定付款，承包方有权停止施工，并有权要求发包方赔偿由此而给承包方带来的损失。说明6.4款也是影响工期的情形。《工程施工合同》6.4条款所述指在工程施工过程中随时发现质量问题，发包方可以不按合同约定支付工程款，先进行维修，符合《家庭居室装饰装修验收标准》后再付款，说明所指的不是验收合格后发现质量问题，可以不按约定付款。即本案不应适用《工程施工合同》第6.4条款，而是应适用7.3条款，进入保修期，由亚润公司在保修期内无偿维修。八、原审判决关于违约金的支持有充分的事实依据和法律依据。黄钰霖拖欠第三期工程款中的12万元，工程验收合格后应支付的第四期工程款5万元仍未支付，黄钰霖当然负有未履行合同义务承担违约责任的义务。亚润公司向一审法院起诉请求：1.判令黄钰霖支付欠付的装修工程款人民币壹拾柒万元整（￥170000.00）；2.判令黄钰霖支付亚润公司装修过程中代购的中央空调架设电缆和遮挡地热分水器的木制作款项人民币玖仟陆佰元整（Y9，600.00）；3.判令黄钰霖支付违约金人民币壹拾万零贰仟陆佰元整（￥102，600.00），以950，00.00基数，按照月利率2％，自2019年1月29日计算至7月10日；4.判令黄钰霖赔偿因其迟延付款和亚润公司代购给亚润公司造成的经济损失（以人民币壹拾柒万玖仟陆佰元整（￥179，600.00）为基数，2019年7月11日起至8月19日期间，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；2019年8月20日起至实际偿付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；5.案件受理费、财产保全费等诉讼费用由黄钰霖承担。事实和理由。一审法院认定事实：2018年11月7日，双方签订《工程施工合同》，约定亚润公司承包上城财富350-370室的装修装饰工程。约定开工日期：2018年11月7日，竣工日期：2019年1月28日。合同总价1025000元，付款进度为进场前支付300000元，木瓦工后油工进场前交500000元，主材封样进场前交180000元，竣工验收后交45000元。并约定对于黄钰霖未按合同约定的完成其应当负责的工作而影响工期的、黄钰霖未按合同约定支付工程款和工程尾款影响正常施工的，每误工一天，黄钰霖每天应向亚润公司支付合同价款的千分之二作为违约金。2018年12月17日，双方通过微信确认原工程范围内地毯由黄钰霖自行采购，变更合同总价为950000元。2018年11月8日黄钰霖向亚润公司支付300000元，2018年12月27日黄钰霖向亚润公司支付了300000元，2019年1月16日黄钰霖向亚润公司支付150000元，2019年2月2日黄钰霖向亚润公司支付30000元，黄钰霖共计支付780000元。案涉工程于2019年7月2日交付黄钰霖。一审法院认为，双方签订的《工程施工合同》该系各方真实意思表示，约定内容未违反法律、行政法规强制性规定，应认定为合法有效。签订合同后，亚润公司进场施工，2020年7月10日黄钰霖现场验收。双方变更合同约定价款为950000元，黄钰霖已支付780000元，应继续支付170000元，因此亚润公司主张黄钰霖支付170000元装修工程款，法院予以支持；关于亚润公司主张支付合同范围以外的中央空调架设电缆和遮挡地热分水器的木制作款一节，双方就中央空调架设电缆费用为6000元均认可，法院予以确认；另就遮挡地热分水器的木制作款，亚润公司未能提供有效证据证明其主张，因此法院不予支持；关于亚润公司主张违约金一节，因双方签订的《工程施工合同》中第九条约定：对于黄钰霖未按合同约定的完成其应当负责的工作而影响工期的、黄钰霖未按合同约定支付工程款和工程尾款影响正常施工的，每误工一天，黄钰霖每天应向亚润公司支付合同价款的千分之二作为违约金，但因双方约定的违约金过高，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，亚润公司主张违约金计算标准应予以调整，应按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮30％计算；关于亚润公司主张黄钰霖赔偿经济损失一节，黄钰霖迟延支付装修工程款造成亚润公司利息损失，黄钰霖应予赔偿，因此亚润公司主张黄钰霖赔偿经济损失应予以支持，但黄钰霖欠付合同约定价款为170000元，双方并未约定亚润公司代购中央空调架设电缆6000元的给付时间，因此应以170000元为基数计算利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、黄钰霖于判决生效之后立即给付亚润公司装修工程款170000元；二、黄钰霖于判决生效之后立即给付亚润公司代购中央空调架设电缆款6000元；三、黄钰霖于判决生效之后立即给付亚润公司违约金以950000元为基数，2019年1月29日至7月10日期间，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮30％计算。四、黄钰霖于判决生效之后立即赔偿亚润公司经济损失以170000元为基数，2019年7月11日起至8月19日期间，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；2019年8月20日起至实际偿付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；五、驳回亚润公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5533元，减半收取为2766.5元，黄钰霖负担。二审审理期间，另查明：1.一审时，亚润公司的项目负责人姜寿勇出庭作证证明双方于2019年7月10日对案涉工程进行初步验收并交付黄钰霖使用。2.结合姜寿勇的证人证言以及二道区中誉顺风石材市场安居德石材经销处出具的《证明材料》可知，因黄钰霖负责提供的手盆质量不合格，亚润公司联系二道区中誉顺风石材市场安居德石材经销处进行了处理。本院认为，1.关于工程价款应该如何确定。双方签订的《工程施工合同》中约定工程总价为1025000元，后因原工程范围内地毯由黄钰霖自行采购，通过微信协商，双方最终确定工程总价为950000元。《工程施工合同》中关于“实际发生项目若与报价单不符，一切以实际发生为准，一切口头承诺无效。”的约定，系强调工程款的结算应以实际发生的工程量等为准，而非强调必须采用书面形式，且《中华人民共和国合同法》第四百六十九条规定的书面形式是指可以有形的表现所载内容的形式，以电子数据交换等方式能够有形表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，亦是书面形式。综上，应认定经双方最终协商一致的工程价款为950000元。上诉人主张该价款显失公平，未能提供证据证明，对其该项上诉理由，证据不足，本院不予支持。2.关于上诉人应否支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；”上诉人自行采购的家具现已进入施工现场，应视为已实际使用案涉工程，上诉人称家具均是在施工过程中，而非工程竣工后进入现场，但未提供证据证明且不符合一般情况，对其该项抗辩理由，本院不予采纳。上诉人应当支付工程款。3.关于上诉人应否同时支付违约金及赔偿逾期付款利息损失。双方签订的《工程施工合同》第九条对因上诉人原因导致工期延误的违约金计算方式进行了约定，现案涉工程确于约定工期之后实际竣工，被上诉人提供的证据能够证明确实存在因上诉人的原因导致工期延误的情况，上诉人因此应支付该项违约金。同时，对因上诉人迟延支付工程款的违约行为导致的利息损失亦应予以赔偿，因两者分属上诉人所实施的不同的违约行为而导致的违约责任，故一审判令上诉人同时支付工程逾期违约金及逾期付款利息损失并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，黄钰霖的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4155元，由黄钰霖负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  于佳鑫审判员  张海胶二〇二一年四月十五日书记员  宫士杰