辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5586号上诉人（原审原告）：原野，男，1985年11月18日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：葛忠宝，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李保全，辽宁沃丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：和财（辽宁）基金管理有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区三好街96号16层01、02、11、12房间。法定代表人：孙振祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：李超，辽宁坤略律师事务所律师。委托诉讼代理人：石硏，辽宁坤略律师事务所律师。上诉人原野与被上诉人和财（辽宁）基金管理有限公司劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初2433号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原野上诉请求：请求撤销原判第五项，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由和财（辽宁）基金管理有限公司承担。事实与理由：和财（辽宁）基金管理有限公司认为原野不能胜任本职工作的，应先进行培训或调整工作岗位，而不应该直接解除；公司在《辞退通知书》中写明辞退原因为不能胜任本职工作，但在庭审中主张解除原因为违反公司规章制度；一审中增加的“要求按照合同约定赔偿未提前三个月通知的工资损失”属于数额的增加而非诉讼请求的增加，一审法院应予审理；本案解除应根据劳动合同法第40条而非39条，系公司违法解除。和财（辽宁）基金管理有限公司辩称，同意一审法院判决。公司解除劳动合同是因原野严重违反公司人力资源管理制度、公车使用制度，且不能胜任本职工作，公司在一审中提交了相应证据。原野向一审法院起诉请求：判决和财（辽宁）基金管理有限公司1.支付提前解除劳动合同应支付的一个月工资17311.27元；2.支付2019年未休年假工资2387.76元；3.支付违法解除劳动合同经济赔偿金69245.08元；4.按合同约定支付解职赔偿金717133.8元；5.支付未能领取的失业保险的3个月失业金损失3801元；6.支付违法解除劳动合同之日起的保险公积金损失合计44179.1元(暂算至2020年6月30日共计5个月的损失，其中医疗保险损失2293.2元、养老保险损失19085.9元、公积金损失22800元，剩余损失算至公司给出具离职证明、办理保险移公积金交手续之日)；7.立即给原野出具离职证明、办理保险公积金等移交手续；8.承担所有诉讼费用。以上诉请事项赔偿金额总计854058.01元。诉讼过程中，变更诉求请求为：判决和财（辽宁）基金管理有限公司1.支付提前解除劳动合同应支付的一个月工资17311.27元（代通知金）及赔偿未提前三个月通知的工资损失51933.81元（17311.27×3），三个月的保险公积金损失26007.68元；2.支付2019年未休年假工资9551.04元；3.支付违法解除劳动合同经济赔偿金69245.08元；4.按合同约定支付解职赔偿金717398.6元（依据双方签订的劳动合同第十条第11款，公司违法解除劳动合同，应赔偿两倍年薪，计算方式为税前收入加各种补贴加五险一金之和×2，具体为[18000×12+38668.55（补贴）+52320元（公积金）+5904.6元（医疗保险）+45806.16元（养老保险）]×2=717398.6元）；5.支付未能领取的失业保险的3个月失业金损失3801元；6.支付违法解除劳动合同之日起的保险公积金损失合计44179.1元（暂算至2020年6月30日共计5个月的损失，其中医疗保险损失2293.2元、养老保险损失19085.9元、公积金损失22800元，剩余损失算至被告给原告出具离职证明、办理保险公积金交手续之日）；违法解除劳动合同自己缴纳的社保损失4065.53元（医疗保险1069.7+养老保险2995.83）；7.立即给原野出具离职证明、办理保险公积金等移交手续；8.请求依法判决公司承担所有诉讼费用。事实和理由：原野曾于2020年1月15日向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，该委员会作出了沈和劳人仲不字（2020）62号不予受理通知书。2018年7月1日，原野与和财(辽宁)基金管理有限公司签订劳动合同，合同期限为2018年7月1日起至2021年6月30日，职位为总经理助理。2020年1月2日，公司向原野发送《辞退通知书》，表示提前解除双方劳动合同。原野不存在违反公司管理制度等行为，公司解除劳动合同没有法律及事实依据，且程序违法，存在单方违法解除劳动合同、不予支付未休年假工资等违法行为。为维护原野的合法权益，特提起诉讼，请求依法支持诉讼请求。一审法院查明，2018年7月1日，原野入职和财（辽宁）基金管理有限公司，担任总经理助理职务，合同期限为2018年7月1日至2021年6月30日。双方约定工资标准为18000元/月。双方一致认可原野离职时间为2020年1月2日。2020年1月15日，原野就本案诉求以和财（辽宁）基金管理有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年1月15日作出沈和劳人仲不字[2020]62号不予受理通知书。原野不服，起诉至法院。另查明，2020年1月2日，和财（辽宁）基金管理有限公司向原野出具辞退通知书一份，载明：“原野先生：由于您已不能胜任本职工作，根据《和财（辽宁）基金管理有限公司-人力资源管理制度》第二十八条中（4）和（12）相关规定，经公司研究，自2020年1月2日起，公司决定与您提前解除劳动合同，请按照公司有关规定，在接此通知书后于2020年2月1日前至综合管理办理离职手续。和财（辽宁）基金管理有限公司。2020年1月2日。”和财（辽宁）基金管理有限公司的《人力资源管理制度》第二十八条规定：“员工有下列行为之一，予以辞退：……（4）严重不遵守公司的规章制度，或无故旷工三次，1年累计旷工5者……（12）不能胜任本职工作，公司有权采取包括降职、降薪、调整岗位、或解除劳动合同等措施。公司实现绩效考核末位淘汰制，如员工连续两次半年度或年度绩效考核末位的，公司综合其平时工作表现，有权解除劳动合同。”第三十四条规定：“迟到、早退规定：（1）超过上班时间后10-30分钟到岗视为迟到。（2）提前离岗30分钟以内为早退。（3）迟到和早退一次罚款200元；一个月三次工资额减半发放；超过6次将解除合同。”第三十五条规定：“旷工规定：（1）旷工最小计量单位为半天。（2）迟到或早退30分钟以上未请假者，视为旷工半天。（3）无故不到岗，或者不请假不到岗，或者未获准假不到岗为旷工。”原野于2018年8月1日在“已阅读规章制度签字页”上签名，并承诺：“本人已认真阅读‘和财（辽宁）基金管理有限公司’所有相关管理规章制度，并对制度内容承诺全部遵守，如有违反愿意接受公司处罚。”和财（辽宁）基金管理有限公司出具的考勤表显示：原野2019年3月未签到1天、下班缺卡4次；2019年4月未签到4天、上班缺卡3次、下班缺卡8次；2019年5月未签到16天、下班缺卡5天；2019年6月未签到17天、下班缺卡2次、迟到1次；2019年7月未签到14次、上班缺卡2次、下班缺卡7次；2019年8月未签到5天；2019年9月未签到2天、上班缺卡2次、下班缺卡6次；2019年10月未签到3天、上班缺卡1次、下班缺卡12次；2019年11月下班缺卡9天；2019年12月上班缺卡6天、下班缺卡3天。庭审中，和财（辽宁）基金管理有限公司称原野存在公车私用情况，2019年9月1日、10月13日、11月9日、12月14日、12月28日、12月29日，原野在私用打车软件，公车私用，与打卡时间无法对应，严重违反公司关于公务公车使用管理方面的规定。公司提供了《关于和财（辽宁）基金管理有限公司公务用车使用管理规定》、滴滴用车使用情况统计表、滴滴后台导出流水记录对其主张予以佐证。公司考核表显示：原野在公司2019年7月30日述职考核中考核等级为D-有待改进，居于末位；2019年12月19日述职考核中考核等级为C-需改进，居于末位。和财（辽宁）基金管理有限公司于2019年12月23日召开的总经理办公会会议记录载明：“针对此次年终述职考评结果，以及2019年7月进行的员工述职考评结果，原野两次考核结果排名均是末位。根据《和财（辽宁）基金管理有限公司-人力资源管理制度》第二十八条中（4）和（12）相关规定，结合原野平时工作表现：1.作为公司高层管理人员，未能履行其管理职责；2.作为主管业务副总不能胜任本职工作，未完成任何投资项目，亦未参与到其他投资项目工作；3.屡次出现严重的缺勤旷工记录，以10月为例，无正当理由三天缺勤旷工，当月迟到、早退累计共计14天，且不能向人事部门说明缘由，违反《和财（辽宁）基金管理有限公司-人力资源管理制度》中第三十四条，影响恶劣；4.公务用车定单中多次违反《关于和财（辽宁）基金管理有限公司用车使用管理规定》公车私用的情况，玩忽职守，情形恶劣；5.据多名同事反映其在工作时间玩游戏，在公司造成较坏影响。为保证经营发展及业务推进，避免影响其他员工办公，公司决定对原野进行辞退处理，具体辞退手续由人事人员负责。决定2020年元旦后通知其办理解除劳工合同手续，2020年1月工资正常发放，2020年2月办理解除劳工合同手续，按劳动法相关规定与其协商进行合理补偿。和财（辽宁）基金管理有限公司。2019年12月23日。”再查明，原野2019年平均工资为17311.27元/月。签订的《劳动合同》约定：“第十条劳动合同变更、解除、终止的条件：11.因甲方（公司）原因，在本合同期内乙方（原野）在无过错的情况下被甲方解除，因乙方担任本公司重要管理职位，考虑到对于乙方的损失，除法定的经济补偿金以外，甲方还应支付相当于乙方2倍年薪（为避免疑义，年薪基数按最近一年的年薪计算，包括全年税前收入以及各种补贴、五险一金等）的赔偿金。”公司出具的请假审批表显示：原野已于2019年3月6日、2019年5月17日、2019年10月28日休了年假。一审法院认为，关于原野主张和财（辽宁）基金管理有限公司支付提前解除劳动合同应支付的一个月工资17311.27元（代通知金）。虽然公司出具的辞退工资书系以原野不能胜任本职工作为由解除劳动合同，公司在庭审抗辩中称原野不仅不能胜任本职工作而且还严重违反用人单位规章制度而解除劳动关系。本案中，原野存在多次迟到、早退和旷工情况，且经公司提醒仍然不改，而且原野存在公车私用等违反单位规章制度情形，已严重违反用人单位的规章制度。双方之间的劳动合同并非系依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条而解除，一审法院对原野的该项诉求不予支持。关于原野庭审中增加的要求公司赔偿未提前三个月通知的工资损失51933.81元（17311.27×3）和三个月的保险公积金损失26007.68元的诉求，因该主张未经仲裁前置程序，故本案不予审理。关于原野主张公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金69245.08元。原野存在多次迟到、早退和旷工情况，且经公司提醒仍然不改，而且存在公车私用等违反单位规章制度情形，已严重违反用人单位的规章制度。公司系合法解除劳动合同，原野该项主张于法无据，一审法院不予支持。关于原野主张公司按合同约定支付解职赔偿金717398.6元。双方签订的《劳动合同》约定：“第十条劳动合同变更、解除、终止的条件：11.因甲方（被告）原因，在本合同期内乙方（原告）在无过错的情况下被甲方解除，因乙方担任本公司重要管理职位，考虑到对于乙方的损失，处法定的经济补偿金以外，甲方还应支付相当于乙方2倍年薪（为避免疑义，年薪基数按最近一年的年薪计算，包括全年税前收入以及各种补贴、五险一金等）的赔偿金。”公司支付解职赔偿金的前提是原野无过错情况下被解除，因原野已严重违反用人单位的规章制度，公司系合法解除，原野该项主张于法无据，一审法院不予支持。关于原野主张的公积金损失和社保损失。原野要求公司支付其2020年1月至6月份的社保损失和公积金损失，因双方已于2020年1月2日解除劳动关系，公司不存在为原野缴纳公积金和社保义务。原野该项诉求于法无据，一审法院不予支持。关于原野主张的2019年未休年休假工资。2019年原野应休5天，实际休3天，原野在2019年未休年休假2天。故公司应支付2019年未休年休假工资报酬为3183.68元（17311.27元÷21.75天×2天×200%）。关于原野请求公司立即出具离职证明、办理保险公积金等移交手续的主张。根据法律规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同出具解除或者终止劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。原野上述诉求于法有据，一审法院予以支持。关于原野主张公司支付未能领取的失业保险的3个月失业金损失3801元。《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。据此，公司应对是否及时办理失业保险金申领手续承担举证责任。公司未提供证明其已及时为原野办理失业保险金申领手续，应承担举证不能的不利后果，故应认定因公司未及时办理失业保险金申领手续，导致原野无法享受失业保险金待遇。公司应赔偿失业保险金损失4617元（1539元×3个月）。原野仅主张3801元，属于对自身权益的处分，一审法院准予。一审法院判决：一、和财（辽宁）基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原野失业保险金损失3801元；二、和财（辽宁）基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原野未休年假工资报酬3183.68元；三、和财（辽宁）基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内出具原野的离职证明；四、和财（辽宁）基金管理有限公司于本判决生效后十五日内为原野办理社会保险和公积金关系转移手续；五、驳回原野其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由和财（辽宁）基金管理有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织双方当事人进行了举证、质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人原野提出的和财（辽宁）基金管理有限公司应先进行培训或调整工作岗位而不应该直接解除、和财（辽宁）基金管理有限公司在《辞退通知书》中写明辞退原因为不能胜任本职工作，但在庭审中主张解除原因为违反公司规章制度，以及本案解除应根据劳动合同法第40条而非39条的主张。根据查明的事实，原野存在多次迟到、早退和旷工情况，且经公司提醒仍然不改，而且存在公车私用等违反单位规章制度情形，已严重违反用人单位的规章制度，违反公司规章制度的行为达到一定程度必然影响到能否胜任本职工作，并不存在矛盾之处。劳动合同法第39条是劳动者存在过失情况下用人单位解除劳动合同，第40条是劳动者不存在过失情况下用人单位解除劳动合同，本案中，原野在工作中存在过失，和财（辽宁）基金管理有限公司解除劳动合同是依据劳动合同法第39条，原野认为应根据第40条的主张并不符合法律规定。因此，对上诉人原野的上述主张，本院不予支持。关于上诉人原野提出的一审中增加的“要求按照合同约定赔偿未提前三个月通知的工资损失”属于增加数额而非增加诉讼请求的主张。根据查明的事实，原野在仲裁阶段提起的诉讼请求为“解除劳动合同应支付的一个月工资”，该请求的法律依据为劳动合同法，而原野在一审中增加的上述诉讼请求是依据其与公司之间签订的合同书，二请求的法律依据不同，是各自独立的请求，并非在原请求基础上变更或增加数额。因此，上诉人原野该项主张不符合法律规定，本院不予支持。关于上诉人原野在二审期间提出的鉴定申请的问题。原野在二审庭审结束后提交了一份鉴定申请书，申请鉴定的事项为和财（辽宁）基金管理有限公司在一审中提交的《和财（辽宁）基金管理有限公司人力资源管理制度》的原稿形成时间和印鉴形成时间。在一审期间，双方当事人都提交了人力资源管理制度，该两份管理制度第28条第（4）项或（12）项都对员工不能胜任本职工作情况下用人单位可以予以辞退作出了规定。在一审庭审中，原野对和财（辽宁）基金管理有限公司提交的人力资源管理制度的质证意见中并未提出该制度形成时间等意见，只是对关联性提出异议。本案中，和财（辽宁）基金管理有限公司解除与原野的劳动关系依据的是原野存在多次迟到、早退、旷工情况和公车私用等行为，工作中尽职尽责和遵守劳动法律法规是劳动者的基本义务，任何劳动者存在上述行为，用人单位都有权解除劳动关系。原野如果对解除事由存有异议，则应当提出反驳的事实和理由，并提供充分证据予以证明自己提出的主张，而对于规章制度形成时间的问题并不影响解除的合法性认定。因此，本院对该鉴定申请不予准许。综上所述，上诉人原野的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由原野负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 徐文彬审判员 朴海花二〇二一年四月二十八日法官助理白晓辉书记员谢媛