成都市金牛区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川0106刑初304号 公诉机关成都市金牛区人民检察院。 被告人韦萍，女，1968年1月5日出生，汉族，高中文化，“金牛区王全小郡肝串串香餐饮店”实际负责人，户籍地：成都市高新区。2020年12月25日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2021年1月29日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品犯罪被成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人杜小东，四川盛豪律师事务所律师。 辩护人刘洋舟，四川盛豪律师事务所律师。 被告人汪三全，男，1959年1月11日出生，汉族，高中文化，“金牛区王全小郡肝串串香餐饮店”厨师，户籍地：四川省盐亭县。2020年12月25日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2021年1月29日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被成都市公安局金牛区分局监视居住。2021年4月14日以其涉嫌生产、销售有毒、有害食品犯罪逮捕。同日成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于都江堰市看守所。 辩护人东忠初，四川盛豪律师事务所律师。 成都市金牛区人民检察院以川成金检刑诉（2021）233号起诉书指控被告人韦萍、汪三全犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2021年4月6日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。成都市金牛区人民检察院指派检察员张吉成出庭支持公诉，书记员王碗露担任记录。被告人韦萍及其辩护人杜小东，被告人汪三全及其辩护人东忠初到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年底，被告人韦萍开始在成都市金牛区抚琴西路235号附3号经营“钢管厂五区小郡肝串串香”店（营业执照名称：金牛区王全小郡肝串串香餐饮店），被告人汪三全于2019年12月进入该店担任厨师，负责配置火锅底料。在该店铺经营期间，被告人韦萍为节约成本，从2020年下半年开始安排汪三全将顾客食用后的残余油脂进行回收加工，并再次销售给顾客食用，现已查明该店经营期间所销售的含有回收废弃油脂的锅底金额在25,835元以上。 2020年12月24日，被告人韦萍、汪三全被民警抓获。归案后，被告人韦萍、汪三全如实供述了上述犯罪事实并自愿认罪认罚。 公诉机关认为，被告人韦萍、汪三全明知是废弃油脂而进行回收加工并销售给他人食用，其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人韦萍、汪三全认罪认罚，可以从宽处理。被告人汪三全在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人韦萍、汪三全归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议判处被告人韦萍有期徒刑一年八个月，并处罚金五万元；建议判处被告人汪三全有期徒刑一年，并处罚金三万元。 被告人韦萍对公诉机关指控的事实不持异议，表示自愿认罪认罚。 被告人韦萍的辩护人提出：1.检验报告的结论不够精准和清晰，检测单位没有相关资质；2.犯罪金额应当按照“回收油”的销售金额而不是整个锅底的销售金额进行统计；3.被告人韦萍在抗疫期间为赴武汉抗疫英雄提供一年免费餐食福利，在疫情停业期间未停止向在职员工支付工资，帮助店铺已离职的员工解决就业问题，有良好的社会表现；4.被告人韦萍法律意识认识不到位，自愿认罪认罚且系初犯、偶犯，具有坦白情节，请求对被告人韦萍从轻处罚并适用缓刑。 被告人汪三全对公诉机关指控的事实不持异议，表示自愿认罪认罚。 被告人汪三全的辩护人提出：1.被告人汪三全主观上不明知在火锅底料中掺入老油是犯罪行为，不宜入罪处罚。2.即使其构成犯罪，亦应充分考虑以下从轻、从宽情节：（1）公诉机关指控犯罪金额有误，鸳鸯锅应按全年的1/4计算犯罪金额，犯罪金额应为20,243.75元，若按照“老油”在整个锅底中的占比，犯罪金额为指控金额的7.5%；（2）被告人汪三全自愿认罪认罚且系初犯、偶犯、从犯，具有坦白情节，并未导致严重后果，请求对被告人从轻、减轻处罚并适用缓刑，适量减少罚金。 经审理查明的事实与公诉机关指控的事实基本一致。另查明，公安机关从“金牛区王全小郡肝串串香餐饮店”的经营场所扣押了不锈钢盆两个，干料中桶一个，餐厨废油放置桶一个，汤匙一个，汤料桶三个，现存放于成都市金牛区工商局做后续无害处理。 上述事实有下列证据证明：到案经过，被告人韦萍、汪三全基本情况及户籍信息，“金牛区王全小郡肝串串香餐饮店”工商登记资料，送货单据，营业数据表，辨认笔录，现场照片，接受证据材料清单，扣押决定书，扣押清单，鉴定聘请书，鉴定意见通知书，国家轻工业食品质量监督检测站成都站检验报告，现场检查笔录，实施行政强制措施决定书，证人涂某某、孔某某、肖洪某、沈某某、何某某、李某某、肖某秀、汤某某的证言，被告人韦萍、汪三全的供述。 本院认为，被告人韦萍、汪三全在生产、销售的锅底中掺入有毒、有害的非食品原料“回收废弃油脂”，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关的指控成立，本院决定予以支持。 对被告人韦萍的辩护人所提关于检验报告的辩护意见，首先，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第二款规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”据此，案涉检验报告系成都市公安局金牛区分局在行政执法过程中委托国家轻工业食品质量监督检测站成都站进行鉴定后形成的书证，可以作为刑事诉讼中的证据使用。其次，现场对回收废弃油脂中辣椒素快速检测的试剂检测结果均为阳性。两份证据相互印证，可作为本案的定案证据使用。此外，根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》第一条的规定，“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。本案中，被告人韦萍、汪三全回收食客废弃油脂加工、熬制而成的所得物，显然属法律、法规明确禁止在食品生产经营活动中添加、使用的“地沟油”，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，已然符合《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中载明的“地沟油”犯罪的构罪标准。故被告人韦萍的辩护人的前述辩护意见不能成立，本院决定不予采纳。 对被告人汪三全的辩护人所提被告人汪三全主观不明知在火锅底料中掺入老油是犯罪行为的辩护意见，被告人汪三全的辩护人辩称被告人汪三全并不知晓地沟油属于有毒、有害的非食品原料的辩护意见并未被被告人汪三全认可，结合被告人汪三全的供述和认罪认罚的情况，说明汪三全对其行为的危害性系明知。此外，《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪系在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。结合被告人韦萍、汪三全的供述，二被告人对锅底中掺入回收废弃油脂系明知的，根据餐饮人员的从业要求和经历，均应当认识到上述行为对消费者身体健康可能造成的危害后果，被告人汪三全也按照被告人韦萍的安排对废弃油脂进行了回收加工，被告人汪三全主观上明知，客观上实施了犯罪行为，已构成生产、销售有毒、有害食品罪。故被告人汪三全的辩护人的前述辩护意见不能成立，本院决定不予采纳。 对被告人汪三全的辩护人所提罚金予以酌减的辩护意见，《中华人民共和国刑法》第一百四十四条关于生产、销售有毒、有害食品罪的规定未对罚金设置上限，《中华人民共和国刑法》第五十二条规定，“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当判处生产、销售金额二倍以上的罚金。”结合本案的销售金额以及被告人汪三全犯罪的事实、情节，公诉机关建议对被告人汪三全并处罚金三万元的量刑建议并无不当。故被告人汪三全的辩护人的前述辩护意见不能成立，本院决定不予采纳。 对被告人韦萍的辩护人及被告人汪三全的辩护人提出的关于本案犯罪金额、缓刑的辩护意见，本院综合评判如下： 根据被告人韦萍、汪三全的供述，加入了回收废弃油脂的锅底包括纯红锅和鸳鸯锅的红汤部分，被告人韦萍、汪三全的辩护人辩称被告人韦萍、汪三全并未在鸳鸯锅的红汤部分加入回收废弃油脂的辩护意见不能成立。因鸳鸯锅由白锅和红锅组成，系作为整体出售给消费者食用，有毒、有害的非食品原料的存在不因呈现的形式和分量而产生区别，故作为整体销售的鸳鸯锅和番茄鸳鸯锅在计算犯罪金额的时候不应做再减半处理。且送货单据、营业数据表等证据证实，2020年1月1日至2020年12月24日期间红锅销售29,340元，鸳鸯锅销售22,295元，番茄鸳鸯锅35元，秒杀两人餐4,485元，两人餐2,415元，四人餐840元，结合被告人韦萍、汪三全的供述，受疫情影响大概在2020年5、6月份开始营业，也即2020年1月1日至2020年12月24日案发的营业额主要来自2020年下半年，上半年营业额少于下半年。按照有利于被告人原则，秒杀两人餐、两人餐及四人餐的锅底不做计算，仅计算红锅、鸳鸯锅及番茄鸳鸯锅的销售金额共计51,670元。按照上述犯罪金额的一半计算犯罪金额即25,835元以上的计算方法，亦是有利于被告人。因此认定犯罪金额为25,835元以上于法有据，公诉机关指控的犯罪金额并无不当。故被告人韦萍的辩护人和被告人汪三全的辩护人的前述辩护意见不能成立，本院决定不予采纳。 对被告人韦萍的辩护人及被告人汪三全的辩护人所提关于适用缓刑的辩护意见，在锅底中掺入有毒、有害的非食品原料并向不特定群众销售，危害不特定群众身体健康，侵犯食品安全，行为持续时间较长，金额达到25,835元以上，社会危害性较大，不宜适用缓刑。故被告人韦萍的辩护人和被告人汪三全的辩护人的前述辩护意见不能成立，本院决定不予采纳。 被告人韦萍、汪三全系共同犯罪，其中，被告人韦萍是实际经营者，对犯罪行为进行组织安排，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照参与的全部犯罪处罚。被告人汪三全受雇佣参与犯罪，获取薪酬收入，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人韦萍、汪三全到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人韦萍、汪三全自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。故对被告人韦萍的辩护人和被告人汪三全的辩护人所提从轻的辩护意见，本院决定予以采纳。 被告人韦萍、汪三全的违法所得25,835元，予以追缴没收。扣押在案物品的处理：不锈钢盆两个，干料中桶一个，餐厨废油放置桶一个，汤匙一个，汤料桶三个，均系本案的犯罪工具，应当予以没收。 根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度并综合公诉机关提出的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人韦萍犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇二〇年十二月二十五日起至二〇二二年八月二十四日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人汪三全犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇二一年四月十四日起至二〇二二年三月八日止。（折抵三十六日）罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 三、被告人韦萍、汪三全的违法所得25,835元，予以追缴没收。扣押在案的不锈钢盆两个，干料中桶一个，餐厨废油放置桶一个，汤匙一个，汤料桶三个予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 员 张志伟 二〇二一年四月十九日 法官助理 田 佳 书 记 员 童鸿鹄 附：引用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。