湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终568号上诉人（原审原告）：谢清萍，女，1956年4月3日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：周通，湖南勤人坡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘潭市云塘综合商场，住所地湖南省湘潭市车站路30号。法定代表人：陶学军，该商场经理。委托诉讼代理人：刘美霞，女，1964年10月23日出生，住湖南省湘潭市雨湖区，系该商场职工。委托诉讼代理人：陈金石，湖南明逸律师事务所律师。上诉人谢清萍与被上诉人湘潭市云塘综合商场（以下简称云塘商场）侵害集体经济组织成员权益纠纷一案，本院于2020年5月13日作出（2020）湘03民终657号民事裁定，指令湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理本案。经审理，湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出（2020）湘0302民初1769号民事判决，谢清萍不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢清萍上诉请求：一、请求二审法院撤销湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初1769号民事判决，依法改判支持谢清萍的一审诉讼请求；二、本案的一切诉讼费用由云塘商场承担。事实与理由：一、一审法院仅依据《湘潭市云塘综合商场与云塘集经会脱离协议书》第二条之约定就认定谢清萍对云塘商场因与云塘集经会脱离而取得的房产及安置费不享有占有、使用、收益和处分的权利属于事实不清、证据不足。《湘潭市云塘综合商场与云塘集经会脱离协议书》的签订是建立在“云塘商场系云塘集经会下属企业，其资产属于云塘集经会全体会员所有及2018年12月24日云塘集经会第十届第四次扩大会议通过了同意云塘商场从云塘集经会脱离的决议”的前提之下的。换言之，《湘潭市云塘综合商场与云塘集经会脱离协议书》不得违反《云塘集经会第十届第四次扩大会议决议》的内容，如二者存在不一致的，应当以决议的内容为准。《湘潭市云塘综合商场与云塘集经会脱离协议书》第二条明确约定“……上述财产的所有权及使用权全部归云塘商场所有……”，云塘商场亦承认谢清萍系其职工，那么依据《城镇集体所有制企业条例》第四条第一款“城镇集体所有制企业是财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上按劳分配为主体的社会主义经济组织”之规定，谢清萍理应对云塘集经会赠与的财产享有同等的占有、使用、收益和处分的权利。《湘潭市云塘综合商场与云塘集经会脱离协议书》第二条“……（乙方五名非会员问题由乙方参照甲方其他下属企业安置方式进行处理）”，该约定与《云塘集经会第十届第四次扩大会议决议》的内容相违背，不应当产生法律效力。云塘制钉厂、云塘环保厂是基于破产和整体拆迁原因而注销，两个工厂已无任何固定资产可获得收益，没有财产可以分配或者所有财产已经完全货币化进行分配，而云塘商场通过分家协议取得了近3000平方的房产，每年可获取百余万元的租金收益供全体职工分配，如果完全参照云塘制钉厂、云塘环保厂对非会员的安置方式安置谢清萍明显不公。二、云塘商场采取企业职工代表大会决议的方式强制谢清萍退出企业于法无据。依据《城镇集体所有制企业条例》第十三条“集体企业章程必须载明下列事项：……（七）职工加入和退出企业的条件和程序……”之规定，集体所有制企业的章程应当载明职工的加入和退出企业的条件和程序。根据一审庭审查明的事实，云塘商场并未制定企业章程，上级单位云塘集经会的历届章程亦未载明职工加入和退出企业的条件和程序。因此，云塘商场要想谢清萍退出企业，依法只能采取平等协商的方式，参照合伙企业合伙人退股、公司股东退股的方式与谢清萍协商退出事宜。三、一审法院认定《湘潭市云塘综合商场非会员安置方案的决定》是依法行使集体企业管理职权，未侵害谢清萍的合法权益属于适用法律错误。集体企业的所有资产属于全体职工共同所有，谢清萍和其他职工一样对云塘商场的资产享有平等的占有、使用、处分和收益的权利。《湘潭市云塘综合商场非会员安置方案的决定》违反了法律规定，侵害了谢清萍的合法权益。云塘商场的行为有违平等、公平、自愿、禁止权利滥用的基本原则，一审判决支持云塘商场的这种侵权行为确属错误，应予纠正。依据《物权法》第六十三条“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销”之规定，谢清萍有权要求人民法院依法撤销云塘商场的这种侵权行为。另，一审法院部分事实认定错误。2019年9月1日云塘商场股份制改革，是由云塘商场给每个职工发了股东证，但是改制程序不合法，只是自发进行，没有取得主管部门同意和批准。云塘商场对周碧云的安置不能适用谢清萍，只是周碧云的个人选择，并不意味安置合理合法。一审法院总结的争议焦点是错误的，本案争议焦点为分家的时候云塘集经会财产赠予对象是集体还是109名集经会会员。一审法院认定的部分事实，即集体经济改革要经过法律程序，要对集体资产进行评估，但是本案中云塘商场所谓的股份制改革没有经过法定程序，云塘商场的股份制改革是不合法的。被上诉人云塘商场答辩称：一、一审判决认定事实清楚。云塘商场系原云塘大队开办的队办企业，云塘集经会成立后隶属该会管理，企业的资产属于云塘集经会全体会员。谢清萍虽然是云塘商场的职工，但是不是云塘大队的原住社员而不具有云塘集经会会员资格。云塘集经会因内部管理需要报经云塘街道办事处批准，与云塘商场订立了脱离协议，解除了原来的隶属关系，将原云塘集经会全体会员所有的部分财产及云塘商场占有使用的财产分家析产给云塘商场的会员，收回了云塘集经会会员证。云塘商场与云塘集经会分家析产脱离后，对原云塘商场进行了股份制改造，将原具有云塘集经会会员资格的职工确定为企业的股东，对商场财产享有按份共有产权。按照云塘集经会的要求，对不具有会员资格的职工采用一次性补偿安置方案。二、一审判决定性准确。本案并非企业与职工之间的侵权纠纷，而是云塘商场与云塘集经会脱离后的会员职工与非会员职工待遇之争。谢清萍也确认自己不具有云塘集经会会员资格，没有理由与会员争夺从云塘集经会脱离后分家析产所得的财产。三、谢清萍的上诉理由没有法律依据。谢清萍将云塘集经会与云塘商场脱离时的分家析产，曲解为赠与关系实属混淆概念。法律上的赠与是指权利人将自己所有的财产无条件的赠与受赠人，是一种单务行为，且在赠与行为完成以前可以撤销，云塘集经会与云塘商场的脱离协议明显不具有这种特征。脱离协议是双务合同，云塘集经会履行了将固定资产划归云塘商场的会员并对欠会员的生活补贴资产450万元一次性结清，云塘商场的会员即不再享有云塘集经会会员资格，对云塘集经会的其他商业地产和数千亩集体土地不再享有共同所有权。谢清萍作为云塘商场的非云塘集经会会员职工已经依法享受了原集体商业企业的全部待遇，并早已办理退休手续，领取养老金。谢清萍以云塘制钉厂和云塘环保设备厂经营不善，早已停业，不具有可比性的理由不能成立。云塘制钉厂和环保设备厂虽然倒闭了，但其会员职工现仍具有云塘集经会的会员资格，享有云塘集经会所有财产的权利，非会员职工在企业关闭时已经一次性补偿安置。云塘集经会三家企业根据云塘集经会的要求，统一对非会员职工作出同样的一次性安置补偿完全合理。此外，云塘商场改制后，由于疫情影响，财产租赁收入很不稳定，早已停止按月发放股东生活补贴的做法。云塘集经会与云塘商场的脱离通过了云塘街道办事处批准，到湘潭公证处办理公证手续。周碧云安置是合理的，其自愿接受安置方式了。谢清萍的观点不成立，云塘集经会与云塘商场脱离不存在财产赠予，而是脱离和资产的划剥，属于分家析产。云塘商场与云塘集经会脱离后，正在办理商场变更手续，目前还没有办结，现在正在申请由集体企业变更为股份企业。工商局目前没有要求对资产进行评估，只是告知股份制改革，股东仅为50人，而会员109人超过登记人数，要求云塘商场想办法把股东确定为50人之内。一审法院认定事实：云塘商场系原云塘大队开办的队属企业，后于1984年3月11日取得工商登记，登记为集体所有制企业。谢清萍于1983年到云塘商场处工作，成为云塘商场的正式职工。1988年，云塘集经会成立后，云塘商场属于集经会下属企业，虽然云塘商场具有独立法人资格，但仅有经营权，云塘商场的资产属于云塘集经会全体会员所有。2018年12月24日，云塘集经会第十届代表大会第四次扩大会议通过了云塘商场从云塘集经会脱离的决议。该决议的内容“一、会议同意将云塘综合商场名下现有房产划归给云塘综合商场。二、会议同意给予云塘综合商场114名会员职工（其中109名会员）一次性安置费450万元。三、会议授权云塘集经会在云塘街道办事处指导下认真负责做好善后工作，签订相关协议并遵照执行。四、协议书签订后云塘商场的人、财、物、事等所有一切由商场自行处置，与云塘集经会无任何关系”。2018年12月31日，云塘集经会与云塘商场签订了《湘潭市云塘综合商场脱离协议书》，并于2019年1月18日至湖南省湘潭市湘潭公证处进行了公证。《湘潭市云塘综合商场脱离协议书》中约定有如下主要内容：本协议签订后乙方（指云塘商场）与甲方（指云塘集经会）分家全部脱离，乙方不再是隶属于甲方的下属企业。乙方名下有：1.地址为雨湖区××街道××路××号，房屋所有权证号为：96潭政房字第0××0号，国有土地使用证为：潭雨国用（1990）字第Ａ104-Ｇ01—4（2）号；2.地址为雨湖区云塘街道韶山××路××号楼综合楼1号门面，房产证号为：潭房权证湘潭市字第1××8号，国有土地使用证号：潭国用（2005）第1××4号的房产、土地。上述财产的所有权及使用权全部归乙方所有，乙方对该房屋土地做任何分配处置，甲方（指云塘集经会）任何时候无权干涉。（乙方五名非会员问题由乙方参照甲方其他下属企业安置方式进行处理）。自本协议签订且经公证5日内甲方向乙方的账户（账号：8304××××3012账户名：湘潭市云塘综合商场，开户行：湘潭市农商银行万楼支行）支付450万元，如甲方逾期支付款项，则每延迟一天，乙方有权要求甲方按照应付未付金额的0.1%／天向乙方支付违约金。乙方自行负责450万元的分配事宜，乙方内部分配问题与甲方无关，由此引发的任何纠纷均由乙方自行承担相应法律后果。协议书还对其他方面进行了约定。2019年3月27日，云塘商场召开职工代表大会并通过了《湘潭市云塘综合商场非会员安置方案的决定》，上述决定对于非会员安置方案如下：1.非会员从参加云塘商场工作起至2018年12月份止，每年工龄补偿壹仟元。（年限以本人档案为准）。2.同意上述决定，并于2019年4月15日前办理手续的，商场再奖励伍仟元整。3.从4月1日起，停止发放非会员一切生活补贴。以上决定自2019年4月1日起执行。2019年9月1日，云塘商场制定了《湘潭市云塘综合商场股份制企业第一届章程》，该章程中第三条规定：“本企业由110名股东共同出资组建。依据是：云塘集经会1995年认定的会员在册名单（见附件一）。……当时云塘商场在册人数是113人，后因三个会员自愿退职退会脱离云塘商场，目前实际人数（股东）110人。……”。之后，谢清萍认为云塘商场作出的上述决定侵害了其作为被告职工所应该享有的权利，要求云塘商场撤销上述决定，并补发生活补助费，双方多次协商未达成一致，谢清萍遂诉至法院，形成本诉。另查明，1.2001年开始，云塘商场已经停止任何经营行为，职工的日常福利待遇及其云塘商场留守职工的工资均来源于涉案房产的租赁收益。2.包括谢清萍在内的所谓“非会员”共有五人，根据云塘商场的陈述及提交的证据，能证实其中已有一名非会员即周碧云按照《湘潭市云塘综合商场非会员安置方案的决定》中确定的安置方案进行了安置。3.根据谢清萍陈述，其已于2006年办理了退休手续，现每月领取社保退休工资。4.谢清萍自认不是云塘集经会的会员。5.云塘商场陈述，自1988年云塘集经会成立起，会员与非会员待遇就有了不同。6.云塘商场自认，关于云塘集经会拨付给云塘商场的450万元安置费并未发放给谢清萍等五名“非会员”。7.1994年7月20日云塘集经会通过、形成的《关于非会员退休待遇标准的决定（会议纪要）》中规定：“云塘集经会第三届二次会员代表大会，通过了建立会员待遇的三项基金方案，但有部分不属我会会员，又在我会工作退休的同志，同时也为我会的经济建设作出了卓越贡献的，集经会老委会于94年7月20日召开专题研究会，一致认为要依据党的政策方针，做到‘老有所依，老有所养’的原则让他们安度幸福晚年，会议决定非会员按下列方案标准发放退休待遇。一、非会员对象：①外调来我企业及其他方面进入我会的人员；②集经会（原支塘大队）八一年划城前转入居民的人员，均属非会员。二、非会员退休待遇：①企业非会员仍在企业退休，企业应参照集体企业有关规定结合企业实际情况确定标准；②目前在集经会发放退休费的非会员，按原有确定的待遇标准不变。三、凡属我会的非会员对象一律不享受会员养老基金待遇。四、本决定于1994年7月25日起执行”。之后的历届章程均将该《关于非会员退休待遇标准的决定（会议纪要）》作为章程附件。一审法院认为，湘潭市云塘综合商场原系湘潭市雨湖区云塘街道云塘集体经济管理委员会下属的集体所有制企业，虽然其具有独立法人资格，但仅有经营权，其资产属于云塘集经会全体会员所有。本案中谢清萍与云塘商场争议的焦点是：谢清萍是否能够与109名具有云塘集经会会员身份的职工享有同等待遇。对于上述焦点作如下分析：1.根据雨湖区云塘集体经济管理委员会历届章程的规定，云塘集经会的一切权利属于会员，云塘集经会的一切财产属于全体会员共同所有，会员行使权利的机构是会员代表大会。2018年12月24日，云塘集经会第十届代表大会第四次扩大会议作出的决议中虽然有“……二、会议同意给予被告114名会员职工（其中109名会员）一次性安置费450万元……”，但并未明确决议是114名职工对一次性安置费450万元进行平均分配。2.《湘潭市云塘综合商场脱离协议书》中第二条约定“……上述财产的所有权及使用权全部归乙方所有，乙方对该房屋土地做任何分配处置，甲方任何时候无权干涉。（乙方五名非会员问题由乙方参照甲方其他下属企业安置方式进行处理）”。由此也可以推断，云塘集经会第十届代表大会第四次扩大会议作出的决议的本意并非是由114名职工对一次性安置费450万元进行平均分配。3.《中华人民共和国物权法》第六十一条规定：“城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利”，《城镇集体所有制企业条例》第四条第一款“城镇集体所有制企业（以下简称集体企业）是财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织”，本案中，云塘商场原只是城镇集体所有制企业云塘集经会的下属企业，其财产应属于云塘集经会全体会员共同所有。因此，云塘商场接受云塘集经会赠与所得的房产及450万元安置费应当属于云塘商场所属会员共同所有；而根据查明的事实及谢清萍的自认，其自1983年到云塘商场处工作开始，就从未具有过会员资格，也一直未享受过会员待遇；且如前所述，《湘潭市云塘综合商场脱离协议书》中第二条中已明确“……（乙方五名非会员问题由乙方参照甲方他下属企业安置方式进行处理）”。因此，谢清萍对因云塘商场与云塘集经会脱离而获得的房产及安置费并不享有占有、使用、收益和处分的权利。4.对云塘商场于2019年3月27日通过的《湘潭市云塘综合商场非会员安置方案的决定》系在云塘商场召开职工代表、党员会议情况下作出的决定，而根据《城镇集体所有制企业条例》第九条第一款“集体企业依照法律规定实行民主管理。职工（代表）大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定经营管理的重大问题”及第二十八条第四项、第六项“集体企业的职工（代表）大会在国家法律、法规的规定范围内行使下列职权：…（四）审议并决定企业职工工资形式、工资调整方案、奖金和分红方案、职工住宅分配方案和其他有关职工生活福利的重大事项；…（六）法律、法规和企业章程的其他职权”之规定，云塘商场作出《湘潭市云塘综合商场非会员安置方案的决定》符合上述规定，并未侵害谢清萍的合法权益。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国物权法》第六十一条，《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第四条第一款、第九条第一款、第二十八条第四项、第六项之规定，一审判决如下：驳回谢清萍的诉讼请求。案件受理费50元，由谢清萍负担。二审中，被上诉人云塘商场向本院提交以下证据：证据一、调取证据申请书，证明云塘商场向雨湖区人民法院申请调查证据；证据二、云塘商场在58同城发布的出租云塘宾馆的信息，拟证明云塘商场目前财产收入不稳定，不存在每个月发放股东和会员固定补贴。上诉人谢清萍质证认为，对证据一真实性、合法性、关联性均不予认可，云塘商场是否在一审中依法提交申请书无法核实。如果依法提交了申请书，应当有法院调查令予以佐证，该证据不是新证据，根据载明的申请时间为2020年6月10日，而一审为2020年7月29日，该证据应当在一审中予以出具；证据二真实性、合法性、关联性均不予认可，信息来源不知，即使是真实的，与本案无关。本院对被上诉人云塘商场提交的证据分析认为，证据一真实性不予认可，调查证据申请书系云塘商场单方制作提交，不能达到其证明目的；证据二信息来源不明，且该证据与本案没有关联性，不能达到云塘商场的证明目的。本院二审查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：谢清萍对云塘商场脱离云塘集经会取得的房产和安置费是否与云塘商场的会员职工享有同等待遇。一、云塘商场原系云塘大队开办的队属企业，云塘集经会成立后，云塘商场隶属于云塘集经会，资产属于云塘集经会的全体会员所有。2018年12月31日，云塘集经会因内部管理需要与云塘商场在云塘街道办事处的鉴证下签订《湘潭市云塘综合商场脱离协议书》，解除了隶属关系，将原云塘集经会所有的部分财产即云塘商场占有、使用的财产和450万元安置费分给云塘商场，云塘商场的会员职工不再具有云塘集经会的会员资格。根据《中华人民共和国物权法》第六十一条“城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利”，《城镇集体所有制企业条例》第四条第一款“城镇集体所有制企业是财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织”等规定。本案中，云塘商场原属于云塘集经会的下属企业，其财产属于云塘集经会全体会员共同所有，云塘集经会历届章程也规定云塘集经会的一切权利属于会员，财产、土地属于全体会员共同所有，会员行使权利的机构是会员代表大会。结合《湘潭市云塘综合商场脱离协议书》中第二条“上述财产的所有权及使用权全部归乙方所有，乙方对该房屋土地做任何分配处置，甲方任何时候无权干涉。（乙方五名非会员问题由乙方参照甲方其他下属企业安置方式进行处理）”的约定，云塘商场与云塘集经会分家析产后取得的资产应当属于云塘商场全体会员职工共同所有，云塘商场的五名非会员职工问题由云塘商场参照云塘集经会其他下属企业安置方式进行处理。谢清萍自1983年到云塘商场处工作开始，从未具有会员职工资格，也未享受过会员职工待遇。因此，谢清萍对云塘商场与云塘集经会脱离而获得的房产及安置费与云塘商场的会员职工不享有同等待遇。二、2018年12月24日，云塘集经会第十届代表大会第四次扩大会议作出的决议中虽有“会议同意给予114名会员职工（其中109名会员）一次性安置费450万元”条款，但结合《湘潭市云塘综合商场脱离协议书》中第四条约定的“乙方自行负责450万元的分配事宜，乙方内部分配问题与甲方无关”等内容，云塘集经会作出的决议中一次性安置费450万元由云塘商场自行负责分配。云塘商场依据《湘潭市云塘综合商场脱离协议书》作出的《湘潭市云塘综合商场非会员安置方案的决定》未违反云塘集经会第十届代表大会第四次扩大会议作出的决议，亦不违反相关法律规定。另云塘商场股份制改革是否合法与本案的处理结果没有关联性，本院不予审查。综合上述分析，本院认为，谢清萍主张撤销《湘潭市云塘综合商场非会员安置方案的决定》、由云塘商场自2019年4月开始向谢清萍每月支付750并支付分家安家费39473.68元没有事实和法律依据。综上，上诉人谢清萍的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人谢清萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴忠华审 判 员  肖伟胜审 判 员  许 姣二〇二一年四月九日法官助理马泽华代理书记员  胡 骞附本案适用的法律条文《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……