江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民终545号上诉人（原审原告）：南京康尼机电股份有限公司，住所地在江苏省南京市南京经济技术开发区恒达路19号。法定代表人：陈颖奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：庄卓，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李功成，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖良茂，男，汉族，住江西省赣州市上犹县。被上诉人（原审被告）：田小琴，女，1979年5月2日出生，汉族，住广东省东莞市。被上诉人（原审被告）：赣州森昕股权投资合伙企业（有限合伙），住所地在江西省赣州市章贡区新赣州大道18号阳明国际中心2号楼。执行事务合伙人：赣州悦昕投资有限公司。被上诉人（原审被告）：曾祥洋，男，1970年12月4日出生，汉族，住江西省赣州市上犹县。被上诉人（原审被告）：胡继红，男，1971年9月2日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审被告）：罗国莲，女，1971年9月14日出生，汉族，住广东省东莞市南城区。被上诉人（原审被告）：吴讯英，女，1951年11月29日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。被上诉人（原审被告）：孔庆涛，男，1965年6月16日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。被上诉人（原审被告）：苏丽萍，女，1978年2月7日出生，汉族，住上海市黄浦区。被上诉人（原审被告）：东莞众旺昕股权投资合伙企业（有限合伙），住所地广东省东莞市松山湖高新技术产业开发区工业西路18号2号楼A栋3楼302室。执行事务合伙人：廖良茂。上诉人南京康尼机电股份有限公司（以下简称康尼公司）因与被上诉人廖良茂、田小琴、赣州森昕股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称森昕合伙企业）、曾祥洋、胡继红、罗国莲、吴讯英、孔庆涛、苏丽萍、东莞众旺昕股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称众旺昕合伙企业）合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01民初309号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。康尼公司上诉请求：撤销原审裁定，指令江苏省南京市中级人民法院继续审理本案。事实和理由：本案与廖良茂涉嫌合同诈骗罪属不同事实，应分别审理。本案涉及事实是并购完成后，因廖良茂等10名被上诉人未完成盈利预测数额，故康尼公司主张各被上诉人应按照协议约定进行返还和补偿。而廖良茂涉嫌合同诈骗刑事案件的事实是廖良茂在康尼公司并购广东龙昕科技有限公司（以下简称龙昕公司）过程中采取诈骗手段，使得康尼公司误以为龙昕公司资产良好，最终骗取康尼公司多支付收购现金和股票对价。且本案一审被告为廖良茂等10名原股东，而刑事案件犯罪嫌疑人仅为廖良茂个人，康尼公司有权请求其他股东承担民事责任。一审法院裁定驳回起诉将增加后续执行难度。即便本案与刑事案件确有关联，也应中止审理，而非裁定驳回起诉。康尼公司向一审法院起诉请求：1.判令被告配合康尼公司以总价1元的价格分别回购注销康尼公司向被告发行的康尼公司股票（股票代码为603111)89533826股（其中廖良茂50590801股、田小琴3514535股、曾祥洋3307814股、胡继红3307814股、罗国莲1102604股、吴讯英2205209股、孔庆涛3307814股、苏丽萍2205209股、众旺昕合伙企业19992026股），如被告不能足额交付上述股票，差额部分按照股票发行价14.86元/股向康尼公司赔偿损失；2.判令被告向康尼公司补偿928849351.96元（其中森昕合伙企业772475706.96元、曾祥洋12288530元、胡继红12288530元、罗国莲4096176元、吴讯英8192353元、孔庆涛12288530元、苏丽萍8192353元、众旺昕合伙企业99027173元），并自起诉之日起按照欠付金额的万分之五每日支付违约金至实际付清之日；3.判令被告向康尼公司返还2017年度现金分红10744059元（其中廖良茂6070896元、田小琴421744.2元、曾祥洋396937.7元、胡继红396937.7元、罗国莲132312.5元、吴讯英264625.1元、孔庆涛396937.7元、苏丽萍264625.1元、众旺昕合伙企业2399043元）；4.判令各被告承担康尼公司支出的律师费100万元；5.各被告就前述4项诉讼请求承担连带责任；6.由各被告负担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年3月22日，康尼公司与包括本案各被告在内的20名广东龙昕科技有限公司（以下简称龙昕公司）原股东分别签署了《发行股份及支付现金购买资产协议》，约定康尼公司通过发行股份及支付现金的方式购买龙昕公司全部股权。同日，康尼公司与各被告签订《盈利预测补偿协议》，约定:龙昕公司在2017-2019年度归属于母公司所有者的净利润（以扣除非经常性损益前后孰低为准）分别不低于23800万元、30800万元、38766万元；由康尼公司在盈利补偿期间内每个会计年度结束时聘请合格审计机构对龙昕公司的实际盈利情况出具专项审核意见，龙昕公司所对应的于盈利补偿期间内每年实现的净利润数应根据合格审计机构出具的专项审核意见结果为依据确定；各被告应优先以通过本次交易获得的康尼公司股份向康尼公司逐年补偿，不足的部分以现金补偿；如各被告须进行股份补偿，康尼公司召开董事会及股东大会审议关于回购各被告应补偿股份并注销的相关方案，如方案获股东大会审议通过，则康尼公司可以1元/股的价格回购并注销被告应补偿的股份；如康尼公司在盈利补偿期间对被告进行现金分红的，补偿股份数在补偿实施时累计获得的分红收益，应随之无偿返还给康尼公司。协议同时约定了具体补偿数额的计算公式、实施程序和违约责任等，并明确各被告向康尼公司履行补偿义务时，应就所承担的补偿义务向康尼公司承担连带清偿责任。同年9月15日，康尼公司与各被告签订《盈利预测补偿协议之补充协议》（以下简称补充协议），约定各被告利润补偿的上限合计不超过其在交易中获得的全部对价。签署协议签订后，康尼公司于2017年12月4日与龙昕公司20名原股东完成股权变更登记，并依约陆续支付完毕全部对价，包括向本案被告发行股份89533826股，支付现金928849351元，对价合计2259322085.15元，具体为：以14.86元/股向廖良茂发行股份50590801股,对价合计751779312.93元；以14.86元/股向田小琴发发行股份3514535股，合计支付对价52225998元；向森昕合伙企业支付现金对价772475706.96元；以14.86元/股向曾祥洋发行股份3307814股，支付现金12288530.00元，合计支付对价61442651.78元；以14.86元/股向胡继红发行股份3,307,814股，支付现金12288530元,合计支付对价61442651.78元；以14.86元/股向罗国莲发行股份1102604股，支付现金4096176.00元，合计支付对价20480883.93元；以14.86元/股向吴讯英发行股份2205209股，支付现金8192353元，合计支付对价40961767.85元；以14.86元/股向孔庆涛发行股份3307814股，支付现金12288530元，合计支付对价61442651.78元；以14.86元/股向苏丽萍发行股份2205209股，支付现金8192353元，合计支付对价40961767.85元；以14.86元/股向众旺昕合伙企业发行股份19992026股，支付现金99027173元，合计支付对价396108692.29元。2018年5月，康尼公司对被告通过上述交易获得的康尼公司股票按照0.12元/股进行了2017年度现金分红，具体为：廖良茂6070896元、田小琴421744.2元、曾祥洋396937.7元、胡继红396937.7元、罗国莲132312.5元、吴讯英264625.1元、孔庆涛396937.7元、苏丽萍264625.1元、众旺昕合伙企业2399043元。2018年4月20日，江苏苏亚金诚会计师事务所（以下简称苏亚金诚会计所）出具苏亚核(2018)58号《关于广东龙昕科技有限公司2017年度业绩承诺实现情况的审核报告》，确认龙昕公司2017年实现的归属于母公司所有者的净利润为258214126.36元，扣除非经常性损益后的归属于母公司所有者的净利润为241386950.82元，完成了2017年度预测数。2019年4月29日，苏亚金诚会计所出具苏亚核（2019）34号《关于广东龙昕科技有限公司2018年度业绩承诺实现情况的审核报告》，确认龙昕公司2018年实现的归属于母公司所有者的净利润为-1092885643.83元，扣除非经常性损益后的归属于母公司所有者的净利润为-631780317.25元，未完成2018年盈利预测数。同日，苏亚金诚会计所出具苏亚审（2019）692号《审计报告》，第74页载明，在预计廖良茂违规使用龙昕公司在厦门国际银行定期存单违规提供质押的损失时，预计了龙昕公司0.97亿元的损失。因康尼公司就存单质押的损失另行对龙昕公司20名股东提起诉讼，故本案中该0.97亿元的预计损失暂不计入。扣除该0.97亿之后，根据约定的计算公式，本案各被告补偿金额己经超过其获得的全部对价，各被告仍应向康尼公司合计补偿约22.59亿元。2019年4月29日，康尼公司召开董事会，审议通过了《关于公司重大资产重组2018年度业绩承诺实现情况及补偿义务人对公司进行业绩补偿的议案》。同年6月28日，康尼公司召开股东大会，审议通过了《关于公司重大资产重组2018年度业绩承诺实现情况及补偿义务人对公司进行业绩补偿的议案》，同意以1元价格回购各被告持有的89533826股股票并注销，同时要求各被告补偿现金928849351元，退还分红966.97万元（不含10%所得税，含税应为10744059元)。各被告未履行前述义务，康尼公司为维护自身合法权益，故提起本案诉讼。原审法院认为，廖良茂因涉嫌合同诈骗罪被公安机关立案侦查，本案争议事实在公安机关侦查范围之内，且关于廖良茂涉嫌以虚假走账，虚构资产，故意隐瞒对外债务、担保的具体情况以及因此给康尼公司造成的经济损失情况，需由刑事案件认定。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，本案涉嫌经济犯罪，不属于一般经济纠纷案件，应当依法裁定驳回康尼公司的起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，该院裁定：驳回康尼公司的起诉。本院认为：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。康尼公司诉请主张廖良茂等十名被上诉人按照与其签订的《盈利预测补偿》协议，返还相应的补偿股份数以及现金分红，但廖良茂已因涉嫌合同诈骗罪被公安机关立案侦查，并经江苏省南京市人民检察院提起公诉后，由江苏省南京市中级人民法院作出了一审刑事判决，该案尚未发生法律效力，本案争议的廖良茂等人应否向康尼公司返还其购买龙昕公司股权的款项，以及应当返还多少的问题，均在刑事案件审理范围之内，故原审法院认定本案涉嫌经济犯罪，裁定驳回康尼公司的起诉，并无不当。综上，康尼公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李荐审判员  马燕审判员  杨艳二〇二一年四月三十日书记员  白妍