四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川03民终118号 上诉人（原审被告）：四川建奥建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区金花桥街道陆坝新型社区492号。 法定代表人：夏朝英，总经理。 委托诉讼代理人：王积才，四川瀚毅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨自利，该公司员工。 上诉人（原审被告）：四川盐旅文化旅游开发有限公司，住所地四川省自贡市大安区新民镇董家村4组。 法定代表人：邓磊，执行董事。 委托诉讼代理人：周淳，四川明炬（自贡）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付秀梅，四川明炬（自贡）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):自贡市宏鑫达商贸有限公司，住所地四川省自贡市自流井区新街大缺口居委会10组汇东路899号附36号。 法定代表人：阳兴奎，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：廖萍，该公司员工。 委托诉讼代理人：江凌燕，四川平扬律师事务所律师。 上诉人四川盐旅文化旅游开发有限公司（以下简称盐旅公司）、四川建奥建设工程有限公司（以下简称建奥公司）因与被上诉人自贡市宏鑫达商贸有限公司（以下简称宏鑫达公司）建设工程分包合同纠纷一案，宏鑫达公司不服四川省自贡市大安区人民法院（2019）川0304民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后，于2020年5月14日作出（2019）川03民终1845号民事裁定，将本案发回重审。四川省自贡市大安区人民法院经重审，于2020年12月3日作出(2020)川0304民初712号民事判决，盐旅公司、建奥公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人盐旅公司上诉请求：一、请求依法撤销四川省自贡市大安区人民法院（2020）川0304民初712号民事判决第一项、第二项；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。在案宏鑫达公司提交的证据均不能证明工程已竣工验收，不能证明实际工程量，案涉工程未结算，工程款金额未确定。宏鑫达公司提交的主张工程款计算表和建奥公司盖章的《清单结算书》中的金额也不一致。苗木栽种数量、种植方式的变更、品种的变更等没有现场人员确认，单价也没有确认。二、一审法院判决盐旅公司承担连带责任，适用法律错误。建奥公司与盐旅公司尚未结算，无法认定盐旅公司欠付工程款金额，即便认定转包人应付金额，也只能判令转包人的责任，不能突破合同相对性原则，超范围裁判。 上诉人建奥公司上诉请求：一、依法撤销一审判决由上诉人承担1，151，833.50元的认定，改判由盐旅公司承担；二、依法确认上诉人与宏鑫达公司存在不可归责的混合过错，不应当判令支付占用资金利息；三、判令宏鑫达公司继续完善合同完清相关结算手续，扣除三年的养护费345，000.00元。四、本案一、二审诉讼费由发包人盐旅公司和宏鑫达公司承担。事实与理由：一、原审法院认定的主要事实不清，混淆了上诉人与盐旅公司应当承担责任的主体地位。发包人是盐旅公司，工程已完工并对外展出，依法应该由发包人盐旅公司负责承担工程款及相应责任。合同转包虽然无效，但是，发包人的现场负责人对工程现场施工负责签字，已实际认可。盐旅公司约定实施的工程，已正式开园展出接待宾客，无疑是对该工程的认可。由于盐旅公司的不作为，无故拖欠工程承包费，引起诉讼，应付工程款应当由盐旅公司承担。二、原审判决确认计算支付利息错误。本案绿化工程未进行结算，实为混同过错，应当共同担责，不能计算支付利息。三、原审判决遗漏合同全面履行提供相关材料及手续。因为结算相关手续各执一词，导致上诉人无法对被上诉人对工程款项的追收，从而影响讼争合同纠纷未达到全面解决的结果。 被上诉人宏鑫达公司辩称：一、被上诉人全面履行了绿化工程劳务分包合同义务，完成了施工，上诉人应当支付工程价款及作为法定孳息的利息。二、关于工程量的计算，被上诉人未就合同约定的单价进行变更，工程量上仅存少量增减，从红枫到马尼拉草皮均有盐旅公司委派的现场负责人陈举奎确认，也有建奥公司出具的《四川盐旅文化旅游开发有限公司绿化清单用结算书》予以确认，草皮更有送货方的送货单予以印证，涉及的款项为1，706，905.00元。关于边坡撒种的量价问题，被上诉人与建奥公司予以了电话确认，至于草皮更换的量价问题，被上诉人与盐旅公司在2018年8月23日的《草皮更换协议》中予以了确认。而且，盐旅公司接收了上述草皮更换协议后，并未提出异议，并于2018年8月20日开园予以使用，应视为对此予以认可。三、关于违约金的支付，被上诉人已经全面履行了绿化工程劳务分包合同义务，上诉人却拒不支付工程价款，已构成根本违约，应当支付违约金。即使《绿化工程劳务分包合同》无效，依据《中华人民共和国合同法》98条和《民法典》567条的规定，违约责任条款作为结算条款的一部分也具有效力。四、关于质保金退还的问题，上诉人违约在先，既不支付工程款，也不按约履行提供水源等义务，且植株已被上诉人损毁，导致被上诉人履行保养义务客观不能。上诉人应承担由此造成的不利后果，质保金作为工程款的一部分也应当退还。 原审原告宏鑫达公司向一审法院起诉请求：一、判决被告支付工程价款1，187，088.30元；二、判决被告向原告宏鑫达公司支付违约金263，590.35元；三、本案的诉讼费用由被告承担。一审庭审前，原告宏鑫达公司将第一项诉讼请求变更为判令被告建奥建司支付工程款1750305元以及从欠付工程款之日起到付款之日为止的欠款利息，将第二项诉讼请求的违约金数额变更为268，995.75元；以及明确要求被告盐旅公司承担连带责任。 一审法院认定事实：2018年5月3日，业主（甲方）盐旅公司与承包方（乙方）建奥建司签订《绿化工程总承包合同》，该合同约定：由建奥建司承包盐旅公司位于自贡市大安区新民镇董家村4组的自贡梦幻海螺湾水上乐园工程的园林绿化、种植及养护，回填种植土按现场实际发生工程量结算，由双方代表签证认可，但单价不允许超过甲方认可的预算单价的限额;施工方式为乙方包工、包料。第四条工期：开工日期为2018年5月4日，竣工日期为2018年6月10日完工（此工期不包括乙方通知甲方的验收时间，合计工期时间为38天）；如遇下列情况，乙方须在发生签证事由2日内书面通知甲方，并经甲乙双方代表签证，工期相应顺延，否则视为乙方放弃签证的权利，工程不予顺延：（1）因甲方原因影响工程施工进度，如未按时交出场地，接通水电、甲方变更设计等；（2）不可抗力因素。第五条工程质量及验收标准：1.工程质量必须达到合格（验收标准按业主设计要求及行业规范执行），因乙方故意延误致使工程未能按时结算或提前验收的，本工程不能评定为合格……3.苗木成活率达到95%；工程完工后，乙方应通知甲方进行验收。双方现场检查工程质量，质量合格，即由甲方签收。第六条工程价款及结算、付款方式：1.工程预算总价款为1,358,624.50元，预算清单附后（如甲方对工程现场栽种树木等有所调整，单价按清单价执行，数量按实收方）：①红枫高度450cm、冠幅250cm、胸径10-12cm、18株，预算报价单价1,666.00元，合计29,988.00元；②红花木莲高度330cm、胸径8-10cm、120株，预算报价单价578.20元，合计69,384.00元；③中东海藻杆高4m、冠幅300cm、60株，预算报价单价2,744.00元，合计164,640.00元;④三药槟榔高度220cm、冠幅100cm、150株，预算报价单价733.04元，合计109，956.00元；⑤重阳木高度600cm、冠幅300cm、胸径18cm、85株，预算报价单价1,813.00元，合计154,105.00元；⑥美丽针葵高度200cm、冠幅150cm、60株，预算报价单价539.00元，合计32,340.00元；⑦四季桂高度350cm、冠幅300cm、胸径10-12cm、120株，预算报价单价1,323.00元，合计158,760.00元；⑧大叶黄杨高度150cm、冠幅120cm、180株，预算报价单价294.00元，合计52,920.00元；⑨大叶棕竹高度130cm、冠幅120cm、95株，预算报价181.30元，合计17,233.50元；⑩龟甲冬青高度120cm、冠幅100cm、85株，预算报价单价254.80元，合计21,658.00元；马拉尼草皮（台湾2号）30425m2,预算报价单价18.00元，合计547,650.00元……3.结算方式为按月结算：（1）甲乙双方协商分期付款，完工验收合格后其支付方式及时间为2018年7月30日向乙方付减去质保金额的30%、2018年8月30日向乙方付减去质保金额的20%、工程完工于2018年9月30日支付到结算总价的70%；（2）工程结算总金额的30%作为工程质量保证金及养护金，乙方在三年养护期内对绿化全年盯人定岗养护外，还必须在春秋两季重点养护，每年的5月底通知甲方验收（更换死亡植物），合格后，甲方当年9月支付工程款，直至三年期满。第七条保养期：苗木养护期时间为3年，从本工程施工完成合同约定的全部验收之日起计……第八条双方义务:1.甲方义务（1）委派现场代表陈举奎负责对工程建设进行全面管理；（2）向乙方提供施工现场，保证运输道路通畅，同时提供施工用水、用电（水电费由甲方承担）……（4）甲方收到乙方所提交的竣工结算书及完整的竣工结算资料后，应在两周内通知乙方核对工程价款并于竣工验收开园后的协商时间每一个月末开始完成结算。2.乙方义务……（4）工程交付甲方前，应负责已完成工程的保护工作，在此期间发生损坏的，由乙方自费予以修复并按合同约定交付甲方，由此造成工期延误，按违约责任中的逾期完工条款处理；（5）乙方应确保工程质量达到验收标准；（6）乙方应在工程竣工验收后两周内向甲方提交竣工结算书及完整的竣工结算资料，并在收到甲方发出的核对工程价款通知之日起7天内与甲方核对工程价款，于竣工验收后的两个月内完成结算。第九条违约责任：1.因甲方工程量变化超过20%的（工程量增加在20%以内的，不予调整工期，工程量增加超过20%的，双方另行协商工期）造成工期延期的，竣工日期应予以顺延；2.甲方未能按本合同约定进行竣工验收的，由甲方承担工程保管及风险责任；3.工程质量达不到约定标准，由乙方承担相应的责任……5.如甲方未按合同按时支付工程款，其违约金按总工程款的10%支付给乙方。第十条转让条款：未经合同双方共同书面同意，任何一方不得单方面全部或部分转让其在本合同项下的权利和义务。合同还约定有合同终止、适用法律条款、争议解决等内容。合同落款甲方处加盖盐旅公司印章及其法定代表人处邓磊签字、乙方加盖建奥建司印章及其法定代表人处杨自利签字。 2018年5月9日，建奥建司的杨自利与宏鑫达公司的廖萍谈话，协商确定撒草种按每平方米18元计算。 2018年5月10日，发包方（甲方）建奥建司与承包方（乙方）宏鑫达公司签订《绿化工程劳务分包合同》，该合同约定：由建奥建司将其承包的上述工程分包给宏鑫达公司；第六条工程价款及结算、付款方式的约定中除“甲方分包给乙方的价款为1,150,000元”、“2018年8月3日向乙方付减去质保金额的30%，2018年9月3日向乙方付减去质保金额的20%，2018年10月3日向乙方支付到结算总价的70%”、“每年的5月底通知甲方验收（更换死亡植物），合格后，甲方当年10月支付工程款，直至三年期满”外；第八条双方义务的约定除“（1）委派现场代表负责对工程建设进行全面管理。”、“（7）乙方向甲方支付公司管理费叁万元（30，000.00元），支付时间为2018年8月3日、9月3日、10月3日，每次在甲方支付乙方工程款时直接品迭。”外；第九条违约责任的约定除“5、如乙方未按合同如期完成工程，应按总工程款的15%支付给甲方，且因工期延误造成的各项损失由乙方全权负责”、“6、如果甲方未按合同及时支付工程款，其违约金按合同总额的15%支付给乙方”外；其余条款内容与盐旅公司和建奥建司签订《绿化工程总承包合同》相同。合同落款甲方处加盖建奥建司印章及法定代表人处杨自利签字，乙方处加盖宏鑫达公司印章及委托代理人处廖萍签字。 合同签订当日，原告宏鑫达公司如期进场施工，至2018年8月20日，原告宏鑫达公司的工作进展即平整土地、播撒草种、等待施工作业面及安装绿化水管、到场龟甲冬青85株（高120cm、冠幅100cm）、假植60株、假槟榔150株（高220cm）、美丽针葵60株（高200cm）、红花木莲120株（高330cm、直径8-10cm）、中东海藻30株（高400cm、冠幅300cm）、四季桂120株（高350cm、冠幅300cm、直径10-12cm）、红枫18株（高450cm、冠幅250cm、直径10-12cm）、大叶棕竹120株（高130cm、冠幅120cm）、大叶黄杨180株（高150cm、冠幅120cm）、重阳木51株、铺草皮、现场水管未安装完备、严重缺水、浇水困难等均有陈举奎签字确认，其中6月20日草皮到场、工人抓紧时间铺草皮，6月25日草皮到场栽种，6月29日草皮到场栽种，7月3日草皮到场，7月4日至7月5日继续铺草皮，7月6日草皮到场栽种，7月7日至7月17日继续铺草皮，7月18日、7月20日、7月22日、7月24日、7月29日、8月4日、8月9日、8月12日、8月13日都有草皮到场，加班铺草皮。有多张照片显示：已多地铺草皮以及草皮被破坏的现象。 2018年5月31日，陈举奎作为建设单位现场负责人在《工程签证单》上签字，签证内容为：“1.龟甲冬青到场规格（高120cm、冠100cm）数量85株；2.无工作面应付检查假植60株。”宏鑫达公司亦签章确认。 2018年6月9日，宏鑫达公司的廖萍与建奥建司的杨自利电话沟通解决绿化工程用水问题。 2018年7月20日，宏鑫达公司的廖萍因缺水无法栽种树木与陈刚、陈漪霞谈话沟通解决了用水才能栽种树木；宏鑫达公司的廖萍又与余凯电话沟通解决用水问题。 成都宇恬园林有限公司的送货单上载明：分别于2018年6月20日送台湾2号草坪3720m2、6月25日送台湾2号草坪3800m2、6月29日送台湾2号草坪4000m2、7月3日送台湾2号草坪3800m2、7月6日送台湾2号草坪3700m2、7月18日送台湾2号草坪4000m2、7月20日送台湾2号草坪4000m2、7月22日送台湾2号草坪4000m2、7月24日送台湾2号草坪3800m2、7月29日送台湾2号草坪3700m2、8月4日送台湾2号草坪3800m2、8月9日送台湾2号草坪3800m2、8月12日送台湾2号草坪7600m2、8月13日送台湾2号草坪3800m2，共计送台湾2号草坪57520m2到自贡市大山铺梦幻海螺湾工地。 2018年8月16日，宏鑫达公司的廖萍与陈刚电话沟通草皮的钱，陈刚让廖萍直接与其对接。 2018年8月20日，自贡梦幻海螺湾正式开园。 2018年8月23日，陈刚收到宏鑫达公司出具的《海螺湾草皮更换协议》、《绿化树木变更通知》、《关于绿化用水的情况说明》。该更换协议上载明：“（业主）甲方：四川盐旅文化旅游开发有限公司（实施方）乙方：自贡市宏鑫达商贸有限公司于2018年7月22日草皮铺至海螺湾正大门口、环流河、水疗二等地合计面积大约6000m2，因为没水及时浇灌草皮，（因22和23日2天回来3车草皮，无自来水，前期储水全部用完，泵没得地方抽水，无水可用）所以造成了草皮大面积枯黄。因甲方要及时开园要求乙方对这些枯黄的草皮更换。乙方本着认真负责的态度同意对这些草皮更换，但就请甲方给予乙方2000m2的适当补助，价格18*2，000.00=36，000.00元，大写：叁万陆千元整。”协议落款处加宏鑫达公司的印章。该变更通知载明：宏鑫达公司说明到2018年7月25日截止绿化还有中东海藻30株、重阳木34株未到现场，经盐旅公司董事长余凯等决定30株中东海藻不要、34株重阳木不要，落款处加盖宏鑫达公司印章。该情况说明载明：2018年5月10日由实施方宏鑫达商贸公司承接自贡梦幻海螺湾水上乐园绿化工程项目，从2018年5月10日进场，2018年8月21日该绿化工程基本完成，绿化用水缺乏，但园区绿化必须每天用水浇灌树木和草皮，因现在天气太热，请盐旅公司明确回复实施解决这个用水问题，落款处加盖宏鑫达公司印章。 同日，宏鑫达公司的廖萍与余凯沟通要求解决用水问题。 2018年9月6日，宏鑫达公司向建奥建司送达《关于：四川盐旅文化旅游开发有限公司“自贡梦幻海螺湾水上公园绿化”项目安排验收公函》，该函载明：“致：四川建奥建设工程有限公司因贵公司与我公司签订的四川盐旅文化旅游开发有限公司自贡梦幻海螺湾水上公园绿化合同。我公司签订本项目合同后本着认真负责的工作态度履约本合同。本项目自2018年8月15日完成竣工资料并申请验收，截止2018年9月7日期间我公司多次与贵公司沟通、协商、催促验收，但贵公司一直未安排验收，本着友好协商原则，请贵公司履行合同本意，进行安排验收工作，此验收公函一式贰份。”该公函落款建奥建司处加盖建奥建司印章以及收件人杨自利签字，并加盖宏鑫达公司印章。 此后，盐旅公司与宏鑫达公司分别于2018年9月20日、2018年12月28日两次就案涉工程的付款事项达成协议，第一次协议约定：宏鑫达公司在签订协议后三日内全面如实提交与所涉工程施工内容相关的证据材料。盐旅公司在收到全部材料后组织结算，并在2018年10月10日前完成结算并办理结算手续，以最终结算金额为依据，实行分期付款。第二次协议约定：盐旅公司在2019年1月11日前确定支付宏鑫达公司工程款的时间和金额。 2019年2月3日，因农民工讨薪，建设方盐旅公司的邓磊与宏鑫达公司的廖萍再次签订《协议书》，该协议载明：参建方建奥建司、宏鑫达公司于2018年5月10日至2018年8月24日期间，承建梦幻海螺湾水上世界的绿化项目，建设方预付金额15，000.00元，考虑建设方资金困难的原因，本次支付28，000.00元，用于发放民工工资，在最终认定的结算金额中予以扣减。 2019年3月21日的《四川盐旅文化旅游开发有限公司绿化清单结算书》上载明：盐旅公司自贡梦幻海螺湾水上公园绿化工程结算总价款为1，706，905.00元；①红枫高度450cm、冠幅250cm、胸径10-12cm、18株，结算报价单价1,666.00元，合计29,988.00元；②红花木莲高度330cm、胸径8-10cm、120株，结算报价单价578元，合计69,384.00元；③中东海藻杆高4m、冠幅300cm、30株，结算报价单价2,744.00元，合计82,320.00元;④三药槟榔高度220cm、冠幅100cm、150株，结算报价单价733元，合计109,956.00元；⑤重阳木高度600cm、冠幅300cm、胸径18cm、51株，结算报价单价1,813.00元，合计92,463.00元；⑥美丽针葵高度200cm、冠幅150cm、60株，结算报价单价539元，合计32,340.00元；⑦四季桂高度350cm、冠幅300cm、胸径10-12cm、120株，结算报价单价1,323.00元，合计158,760.00元；⑧大叶黄杨高度150cm、冠幅120cm、180株，结算报价单价294元，合计52,920.00元；⑨大叶棕竹高度130cm、冠幅120cm、120株，结算报价181元，合计21，756.00元；⑩龟甲冬青高度120cm、冠幅100cm、85株，结算报价单价255元，合计21,658.00元；马拉尼草皮（台湾2号）57，520.00m2,结算报价单价18元，合计1,035,360.00元;总合计1,706,905.00元。该结算书落款处加盖建奥建司印章。 至今，盐旅公司代建奥建司向宏鑫达公司支付案涉工程款43，000.00元，未向建奥建司支付案涉工程款；建奥建司未支付宏鑫达公司案涉工程款。 另查明，建奥建司具备绿化园林工程施工及建筑劳务分包资质。宏鑫达公司具备园林绿化工程规划、设计、施工、养护及管理服务等资质。 庭审中，宏鑫达公司陈述：案涉工程没有验收，其多次要求对案涉工程进行结算和提出验收申请，但建奥建司和盐旅公司均没有与其进行验收；开工时间为2018年5月10日，竣工时间为2018年8月20日，维护到了2018年8月25日。建奥建司陈述：接到过宏鑫达公司的电话要求验收，但未收到纸质资料；案涉工程未与盐旅公司进行结算，但是向盐旅公司要求过结算；对草皮约定单价每平方米18元无异议，但超过一定的量就要得到盐旅公司的认可。盐旅公司陈述：因没有收到建奥建司应提交的竣工资料，故案涉工程没有与建奥建司进行结算；录音中余凯、陈刚是其工作人员，陈漪霞是其股东；合同是预估价，案涉工程的工程量还没有收方。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1.《绿化工程劳务分包合同》效力的问题；2.建奥建司是否应向宏鑫达公司支付工程价款以及价款多少、是否支付从欠付工程款之日起到付款之日止的欠款利息问题；3.建奥建司是否应向宏鑫达公司支付违约金问题；4.盐旅公司是否应承担连带责任问题。 1.《绿化工程劳务分包合同》效力的问题。 本案中，盐旅公司作为建设单位与建奥建司签订《绿化工程总承包合同》，将自贡梦幻海螺湾水上乐园的园林绿化、种植及养护工程发包给建奥建司，建奥建司在七天后又与宏鑫达公司签订《绿化工程劳务分包合同》，将上述工程全部转包给宏鑫达公司。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。”、第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，转包为法律所禁止，如果承包人非法转包，则导致合同无效。本案建奥建司将其承包的全部建设工程将由第三人宏鑫达公司完成，且建奥建司未派驻项目负责人等主要管理人员，未履行管理义务，只向实际施工人即宏鑫达公司收取费用，合同工程涉及的材料亦是由实际施工人宏鑫达公司采购，故建奥建司的该行为即是转包。即使建奥建司与宏鑫达公司签订的是《绿化工程劳务分包合同》，名称虽为“劳务分包合同”，但合同内容却是建奥建司承包的案涉工程全部，包括施工范围、施工方式均相同，已不是简单的劳务作业，故该合同性质上应系建设工程施工合同，且因违反法律效力性强制性规定而无效。 2.建奥建司是否应向宏鑫达公司支付工程价款以及价款多少、是否支付从欠付工程款之日起到付款之日止的欠款利息问题。 关于是否应支付工程价款。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”、第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，《绿化工程劳务分包合同》被确认无效后，当事人应当承担返还财产或折价补偿以及赔偿损失的法律责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”、第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定可知，在建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情况下，以转移占有建设工程之日为竣工日期，亦认定建设工程于竣工之日验收合格。本案当事人对案涉工程的竣工日期有争议，且在宏鑫达公司施工完成后于2018年9月6日向建奥建司送达了《关于：四川盐旅文化旅游开发有限公司“自贡梦幻海螺湾水上公园绿化”项目安排验收公函》，要求建奥建司对案涉工程进行验收，建奥建司盖章确认收到该函后未与宏鑫达公司进行验收，怠于行使其验收的权利。且案涉工程系自贡梦幻海螺湾水上乐园的绿化工程，该水上乐园于2018年8月20日正式开园，即发包人盐旅公司已于2018年8月20日使用案涉工程，转包人建奥建司已于2018年8月20日前将案涉工程交付发包人盐旅公司投入使用，及转包人建奥建司已于2018年8月20日转移占有建设工程，故案涉工程以转移占有之日即2018年8月20日竣工且验收合格。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持，这也是合同被确认无效后折价补偿的方式。故宏鑫达公司作为实际施工人，请求转包人建奥建司承担参照合同约定结算工程价款，一审法院予以支持。 关于工程价款。宏鑫达公司请求建奥建司支付包含边坡撒种草种、草皮更换的总工程价款1，793，305.00元，其中边坡撒种草种和草皮更换两项在宏鑫达公司施工前未进行书面约定；边坡撒种草种，宏鑫达公司在施工前仅与建奥建司口头约定单价，未约定数量，且在本案中未提交经建奥建司确认数量的证据；草皮更换，宏鑫达公司仅提供了向盐旅公司送达单方制作的未经盐旅公司或者建奥建司认可的《假草坪更换协议》，该份证据仅证明宏鑫达公司向盐旅公司提交了该协议，并不能证明盐旅公司或者建奥建司认可该协议，除该份证据外，宏鑫达公司未提供证据证明存在草坡更换以及更换数量的事实。综上，宏鑫达公司主张的边坡撒种草种和草皮更换两项，因其未提供相应证据予以证明，则应承担举证不能的法律后果，故一审法院不予支持。其余项树木的种类和数量、草皮数量以及各项的单价，均经建奥建司确认，亦是按照《绿化工程劳务分包合同》约定的单价计算的金额，且有发包人盐旅公司的工作人员陈举奎签字确认的日记本佐证树木种类和数量、成都宇恬园林有限公司的送货单佐证草皮的数量，对于其余项主张，本院予以支持，即1，793，305.00元－50，400.00元（边坡撒种草种金额）－36，000.00元（草皮更换金额）＝1，706，905.00元。但《绿化工程劳务分包合同》涉及的工程包括园林绿化工程、种植工程、养护工程，且约定工程结算总金额的30%作为工程质量保证金及养护金，苗木养护期限为3年，在此期间宏鑫达公司承担更换死亡植物的义务，且在每年履行完养护义务后再行支付工程结算总金额的10%，故而工程款1，706，905.00元中包含园林绿化、种植、养护三项工程价款，该约定系对养护工程价款的约定，即3年养护期满后支付全部的养护工程款，养护工程款为工程结算总金额的30%即512，071.50元（1，706，905.00元×30%）。宏鑫达公司未举证证明已产生的养护费用，且3年的苗木养护期限未届满，故工程款1，706，905.00元中扣除养护工程款后才应是建奥建司在本案中应承担的支付义务，即建奥建司应向宏鑫达公司支付工程款1，194，833.50元（1，706，905.00元－512071.50元）。关于养护工程款，宏鑫达公司可待养护期限届满后另行主张权利。 本案盐旅公司针对案涉工程已代建奥建司向宏鑫达公司支付工程款43，000.00元，宏鑫达公司在本案中主张予以扣减，一审法院予以支持。故建奥建司应向宏鑫达公司支付工程款为1151833.50元（1，194，833.50元－43，000.00元）。 建奥建司辩称是其为向盐旅公司进行结算而出具的《绿化清单结算书》，并非认可宏鑫达公司所做工程的意见。建奥建司盖章确认该结算书针对的工程是本案案涉工程，因本案建奥建司违法转包在先，且怠于工程验收结算在后，无论建奥建司是对哪方出具的，都应是对案涉工程的结算，故建奥建司的该项辩称意见，一审法院不予采信。 关于是否支付从欠付工程款之日起到付款之日止的欠款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，只要转包人建奥建司应当支付工程款，就应当支付利息。因利息属于法定孳息，与合同效力无关，宏鑫达公司有权请求建奥建司参照合同约定支付工程价款，自然有权请求建奥建司支付工程款的利息，这是建奥建司拖欠工程款应支付的对价。至于利息支付的起止时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案查明案涉工程发包人盐旅公司已于2018年8月20日使用即交付之日，故利息应从交付之日即2018年8月20日起计算至付清工程款之日止。综上，工程款利息以尚欠工程款为基数从2018年8月20日起按照中国人民银行同期同类贷款年利率计算至2019年8月19日、自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止。 3.建奥建司是否应向宏鑫达公司支付违约金问题。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，宏鑫达公司明知建奥建司的转包行为而与其签订《绿化工程劳务分包合同》，导致因违反法律禁止性规定而合同无效，合同双方即宏鑫达公司、建奥建司均有过错则应各自承担相应的责任。故宏鑫达公司主张建奥建司支付违约金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 4.盐旅公司是否应承担连带责任问题。 虽发包人盐旅公司与转包人建奥建司未对案涉工程进行结算，但宏鑫达公司施工完成后，发包人盐旅公司在未与建奥建司、宏鑫达公司结算的前提下擅自使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和第十四条的规定，以转移占有建设工程之日为竣工之日亦是验收合格之日，即案涉工程正式开园之日2018年8月20日为竣工验收合格之日。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”的规定，建设工程经竣工验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，故发包人盐旅公司应当向转包人建奥建司支付工程款。发包人盐旅公司和转包人建奥建司签订的《绿化工程总承包合同》约定的工程结算条款与转包人建奥建司和实际施工人宏鑫达公司签订的无效的《绿化工程劳务分包合同》结算条款一致，在本案中已查明转包人建奥建司应支付给实际施工人宏鑫达公司的工程款数额1，151，833.50元，该数额已扣除发包人盐旅公司已支付的工程款43，000.00元，该数额亦是发包人盐旅公司尚欠转包人建奥建司的工程款数额。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，在查明发包人欠付转包人建设工程价款的数额后，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故发包人盐旅公司应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。工程款利息，是因发包人盐旅公司怠于支付工程价款进而产生，且利息是工程款的法定孳息，故发包人盐旅公司应在本案中承担支付工程款利息的责任。 本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告四川建奥建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告自贡市宏鑫达商贸有限公司工程款1，151，833.50元，并支付利息（计算标准：以尚欠工程款为基数从2018年8月20日起按照中国人民银行同期同类贷款年利率计算至2019年8月19日、自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止）； 二、被告四川盐旅文化旅游开发有限公司对本判决第一项所确定的被告四川建奥建设工程有限公司的债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告自贡市宏鑫达商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23，434.00元、保全费5，000.00元，合计28，434.00元，由被告四川建奥建设工程有限公司、被告四川盐旅文化旅游开发有限公司共同负担18，367.00元，由原告自贡市宏鑫达商贸有限公司负担10，067.00元。 本案二审审理过程中，上诉人建奥公司举示《关于自贡梦幻海螺湾水上乐园绿化工程项目催款通知》一份，拟证明被上诉人自认的工程款金额为1，006，038.00元。被上诉人质证认为，该通知系复印件，对真实性有异议。上诉人盐旅公司质证认为，该通知单真实性无法判断，与盐旅公司没有关联性。本院认为，该证据系复印件，被上诉人否认其真实性，本院不予采信。上诉人盐旅公司、被上诉人宏鑫达公司均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案主要争议焦点为工程是否竣工验收，工程量、工程款金额是否结算，上诉人盐旅公司是否承担连带责任，上诉人是否应当支付欠款利息。 关于案涉工程是否竣工验收和结算的问题。自贡梦幻海螺湾水上乐园于2018年8月20日正式开园，案涉工程系该水上乐园的组成部分，应视为发包人盐旅公司接收并使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，该接收、使用之日即为竣工验收之日。2019年3月21日宏鑫达公司制作《四川盐旅文化旅游开发有限公司绿化清单结算书》，建奥公司在落款处加盖了印章，应视为建奥公司对该结算书的认可，故原审法院据此作出判决，并无不当。 关于上诉人盐旅公司是否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。宏鑫达公司作为实际施工人向发包人主张权利，一审法院判令上诉人盐旅公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，并无不当。 关于上诉人是否应当支付欠款利息的问题。建奥公司主张本案系不可归责的混合过错，应当共同担责，不应支付利息。但建奥公司未举示相应证据证明其主张，故本院对此不予支持。 综上，上诉人盐旅公司、建奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33，439.00元，由四川盐旅文化旅游开发有限公司负担15，167.00元，由四川建奥建设工程有限公司负担18，272.00元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 平 审判员 邓 伟 审判员 马 超 二〇二一年四月二十八日 书记员 陈圣洁