广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤民再24号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广东粤明动力有限公司，住所地深圳市龙岗区南湾街道布澜路31号中盈珠宝工业厂区厂房二A4-401。法定代表人：杨桦，董事长。委托诉讼代理人：谢辉，广东德培律师事务所律师。委托诉讼代理人：张耒英，该公司员工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳市新光科技有限公司，住所地深圳市龙华新区民治街道牛栏前龙胜东路永贤综合楼5005。法定代表人：杨常青，总经理。委托诉讼代理人：丘俊平，广东国匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：章文才，该公司员工。再审申请人广东粤明动力有限公司（以下简称粤明公司）因与被申请人深圳市新光科技有限公司（以下简称新光公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终18119号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年9月14日作出（2020）粤民申7682号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，于2021年4月7日、13日进行庭审，粤明公司委托诉讼代理人谢辉、张耒英、新光公司委托诉讼代理人丘俊平、章文才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。粤明公司申请再审请求：1.撤销二审判决；2.撤销一审判决第二项；3.变更一审判决第一项为粤明公司向新光公司支付货款290708.88元，驳回新光公司其他诉讼请求。再审法庭调查时，粤明公司变更第三项请求为：判决粤明公司向新光公司支付货款207299.88元。事实与理由：一、关于双方共识及主要争议焦点。1.双方第一项共识：工程量应以现场测量为准。本案系买卖合同纠纷，粤明公司向新光公司采购货物，并由新光公司负责安装。因此，双方结算的货款，实际上包含了采购款和安装费用。双方对结算单价并无异议，因此，争议仅在于如何确定安装数量（工程量）。新光公司提供的送货单和结算单均是单方制作，没有粤明公司的签字确认，虽然新光公司提供的1张《平安金融中心弹簧支架及水平支架结算单》有粤明公司的员工签字，但新光公司无法提供原件，且该结算单的工程量只有10万元左右，无足轻重。也就是说在新光公司无法就工程量提供直接证据的情况下，双方达成第一项共识：工程量应以现场测量为准。但是，因鉴定机构无法进入现场测量，导致法院委托鉴定的初衷落空。2.双方达成第二项共识：以竣工图纸作为测算工程量的依据。由于竣工图纸可以真实反映竣工后的施工结果，故在无法进入现场的情况下，双方达成第二项共识：应以竣工图纸作为测算工程量的依据。新光公司坚称，其提供的图纸就是竣工图纸，能够真实反映竣工现状。粤明公司指出，新光公司的图纸不是竣工图纸，对其三性不予认可，是新光公司单方制作，无粤明公司、业主或建设单位、监理单位的签字确认。可见，一审的争议焦点就是“新光公司提供的图纸，究竟是不是竣工图纸？”3.竣工图纸是专门概念。《建设工程文件归档整理规范》第2部分“术语”中第2.0.6条规定了竣工图的定义。《城市建设档案管理规定》第六条规定：建设单位应当在工程竣工验收后三个月内，向城建档案馆报送一套符合规定的建设工程档案。4.粤明公司在二审提交了真实的竣工图。粤明公司在一审判决后意识到一审判决未能准确理解竣工图的内涵，导致认定基本事实错误，于是向深圳市城建档案馆申请复制涉案工程的竣工图纸，以证明涉案工程的实际安装情况。粤明公司提交的该套图纸数据清晰，均盖有竣工图章，有施工单位、编制人、审核人、技术负责人、监理单位、现场监理、总监、设计单位等一系列人员的签署，并加盖有“深圳市城建档案馆查询章”。而新光公司提供的图纸尺寸模糊不清，必须辅助没有原件的结算清单使用，没有加盖竣工图章，没有任何人签字，不符合竣工图纸最基本的形式要求，来源不明。我们证据的证明力明显完胜于新光公司一审提交的图纸。但是，二审判决最终没有采纳粤明公司证据，也没有公开不采纳的理由，所以，粤明公司不得不通过审判监督程序寻求救济。二、粤明公司提交的真实的竣工图纸，足以证明新光公司的图纸并非竣工图纸，以新光公司的图纸为依据作出的造价鉴定，也毫无意义。原判决把新光公司提供的图纸认定为竣工图纸，而对粤明公司提供的真实的竣工图纸却不予采纳，属于认定基本事实错误，符合民事诉讼法第二百条第二项规定的情形，人民法院应当再审。三、粤明公司在二审提交的新证据竣工图纸，属于案件争议的基本事实，人民法院应当采纳，不存在因逾期提交而不采纳的情形。1.首先，提交真实的竣工图纸，是新光公司的举证责任，新光公司完全可以通过合理途径调取这些图纸。不存在只有粤明公司向档案馆调取图纸的义务，而新光公司没有向档案馆调取图纸的义务。粤明公司在一审判决后向档案馆调取图纸，实际承担了新光公司的举证责任。2.退一万步，即使粤明公司提交的证据属于逾期举证，但该证据与案件基本事实有关的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定，人民法院也应当采纳，同时对当事人予以训诫或罚款。四、粤明公司提供的新证据《工程造价编制书》足以证明原判决的裁判结果确有错误，人民法院应当再审。二审判决后，粤明公司委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司以粤明公司提供的竣工图为依据，对涉案工程的造价进行重新核算，作出《工程造价编制书》，结论是：工程总价为7298280.23元。同一个工程项目，同样的单价，同样的鉴定机构，依据不同的“竣工图纸”，得出完全不同的造价，两者相差了2264756.30元。如果二审法院采纳粤明公司提供的竣工图纸，则判决结果将与现在的判决结果相差8.8倍。可见，由于原判决错误认定事实导致了判决结果出现严重错误，而这种裁判结果的错误，已经由粤明公司提供的新证据《工程造价编制书》所证实。根据前述司法解释第三百八十七条的规定，本案应当再审。五、由于二审法院没有向粤明公司释明鉴定的举证责任，故粤明公司在二审判决后取得的《工程造价编制书》属于新证据，应予采纳。在再审法庭调查时，粤明公司补充理由称，一、粤明公司不应支付违约金，理由是：1.根据双方合同第9.1条约定，粤明公司有权预留结算总价的5%作为质保金（约35万多元），该质保金支付期限是两年保修期届满（2018年10月30日）后30日内，即使计算违约金，对结算总价的5%的质保金部分也应当从2018年11月30日起算。2.新光公司存在严重违约行为，在需要向粤明公司承担巨额违约金的情况下，并不符合领取质保金的条件。2016年4月18日，新光公司与粤明公司签订《承诺函》，新光公司承诺最后一批到货时间是2016年5月5日下午17时前，确保在同年5月11日上午9时前具备通电条件，如不能具备通电条件，每延误一天罚款80万元上不封顶，而新光公司最后一批货的送货时间为2016年5月23日，比承诺到货时间迟延18天，即使到货当天立即安装完毕并具备送电条件，也比承诺送电时间2016年5月11日迟延12天，故应承担违约金最低限度为80万×12天=960万元。据此，粤明公司有权拒绝支付剩余的质保金，并不构成违约。3.新光公司违反交易习惯和附随义务，没有全额提供发票，粤明公司有权拒绝其后续款的支付请求。二、希望法庭发函给平安金融中心业主方，要求业主配合鉴定机构到现场勘验，粤明公司愿承担相应费用。三、双方合同附件《母线槽报价清单》左下角注明“以上母线槽为LS母线槽品牌”。厂家乐星电缆（无锡）有限公司向粤明公司提供了其与平安国际金融中心外电项目有关的《设备（材料）采购合同》和22批《发货单》，在《LS母线槽报价单》中只有低压母线槽，没有高压共箱封闭母线槽。在厂家第3批发货单中2000A母线槽长度为13.77米，3150A母线槽长度为6.64米，对比新光公司自制的第3批发货单中，2000A母线槽长度为15.02米，3150A母线槽长度为7.48米，可见新光公司的第3批发货单的母线槽长度，远远大于厂家的发货数量，足以证明新光公司在厂家发货的基础上向粤明公司虚增数量，其发货单数量造假、不可信。粤明公司查验货物是合同权利，并不是合同义务。没有及时查货和发现违约产品，不能免除新光公司的违约责任。尤其是新光公司的发货单上记载了是合同约定的LS厂家和品牌，新光公司必须对发货单上的真实性承担责任。应扣除粤明公司委托鉴定的工程造价中的高压母线槽价款83409.60元。后又于再审庭后提交显示为乐星电缆（无锡）有限公司出具的《情况说明》及低压母线槽及配套附件清单明细表和情况说明，主张应扣减乐星电缆（无锡）有限公司否认供过货的198个始端箱的造价225000元。被申请人新光公司于再审阶段提交的答辩意见称：本案诉争的《设备（材料）采购合同书》第五条约定：“各种货物数量以甲方现场实际验收合格数量为准，现场实际验收合格数量乘以合同供货固定单价为最终结算金额。”粤明公司与新光公司对供货固定单价并无异议，双方争议焦点是粤明公司提供的竣工图和新光公司提供的竣工图，哪一份是与现场一致的竣工图。新光公司认为一审、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。事实及理由为：一、粤明公司与新光公司有现场验收结算。新光公司项目负责人章文才与粤明公司工程部陈文东两人邮件往来显示，章文才在2014年底至2016年中将新光公司提供的竣工图发送给陈文东，粤明公司并未提出异议。两人的QQ聊天记录显示，粤明公司与新光公司在2016年7月期间有现场对新光公司的竣工图进行现场验收，粤明公司仅主张现场验收高压母线减少了0.25米，结算金额减少1200元。具体对话详见章文才与陈文东2016年7月12日、7月13日、8月3日QQ聊天对话记录。现场验收的结算款实际远高于新光公司一审诉讼请求主张的结算款9672256.77元，因粤明公司一直拖欠，并以各种名目降低结算款，新光公司为达到尽快收回工程款的目的，一再退让，最终同意工程结算款为9672256.77元。但粤明公司仍恶意不提供确认的结算书给新光公司，否认新光公司竣工图，并否认结算结果，违反诚实信用原则，导致本案诉讼。二、本案母线槽外露安装，直观可视，现场验收不存在技术障碍。一审诉讼中，新光公司一直极力主张按合同约定进行现场验收，并支付鉴定费用。后鉴定机构反映到现场检测受阻，新光公司向一审法院提交《关于请求贵院依法向平安金融大厦业主进行调查取证的申请》，再次强调要求现场勘查。粤明公司作为输配电工程施工总包单位，完全有能力协助鉴定机构进行现场检测。但由于现场检测的估价金额会比新光公司诉讼请求的金额更高，对粤明公司不利，因此，粤明公司拒绝协助鉴定机构开展工作，企图以不能现场实际检测，造成无法鉴定，以达到事实不清、证据不足驳回新光公司诉讼请求的目的，粤明公司违反诚实信用原则。三、粤明公司对新光公司本案提供的施工图有确认事实的情况下，违反诚实信用，二审裁判生效后，故意提供双方没有实际履行的“竣工图”，混淆事实。涉案母线槽是刚性的定制产品（长度需按照现场实际测量的图纸，复核确认后工厂按照测量确认的图纸进行生产，长短不一致都会导致现场无法安装施工）。施工设计图为电子图，施工图与竣工图一致，新光公司和粤明公司工作流程是，粤明公司在新光公司协同生产厂家根据现场测量的电子图上电子签名确认回传新光公司，新光公司按照粤明公司确认的施工图供货并施工。新光公司实际施工的竣工图纸由新光公司协同生产厂家现场测量后绘制，在生产前交由总包粤明公司该项目现场负责人审核确认后，由工厂进行定制生产，运输至现场由新光公司组织施工，因此，完全与现场客观事实情况一致。新光公司从未知晓档案馆另存有非实际履行的“竣工图”，亦未盖章确认。档案馆“竣工图”的举证责任后果不应由新光公司承担，而应由粤明公司承担。新光公司作为粤明公司的母线槽下面一级的供货及施工单位，在工程项目上并不直接面对监理和业主，只是对上一级总包单位即粤明公司负责。粤明公司有义务把实际施工的工程量和图纸如实体现在竣工图上，但显然粤明公司违反建筑法规没有如实处理。粤明公司以施工单位的名义，在档案馆保存的竣工图上签章，其明知档案馆竣工图的存在，但一审法庭调查时，粤明公司违反诚实信用原则、虚假陈述不能提供别的竣工图作为鉴定依据。粤明公司如主张本案实际履行的是档案馆的“竣工图”，其理应在一审鉴定程序中提出。但是，为了达到结算价格不以现场检测为准的目的，粤明公司恶意隐瞒，虚假陈述，违反诚信。无非是担心如一审鉴定存在两份不同的竣工图检材，为查明客观事实，一审法院必定要求平安金融大厦业主协助进行现场检测。以实际施工的竣工图作为本案的鉴定依据，有据可依。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议可以申请重新鉴定。粤明公司对一审鉴定报告不服，并未依法申请重新鉴定，因此，一、二审判决将该鉴定报告作为认定本案事实的依据，符合法律规定。四、粤明公司提供的档案馆“竣工图”并非案涉母线槽实际施工图。《建设工程文件归档整理规范》为国家推荐性标准，不具备强制执行要求，深圳城建档案馆仅是保存档案而已，并没有能力和义务去核实档案的真伪。新光公司是本案实际施工人，档案馆竣工图并非新光公司绘制，未经新光公司盖章确认，未由新光公司实际施工履行。新光公司实际施工的竣工图由新光公司进行测量后进行绘制，并经粤明公司签字确认，由新光公司实际施工履行，与现场事实客观一致。五、粤明公司恶意拖欠货款、制造诉争，违反诚实信用原则，有违社会主义核心价值观。法院应司法助力企业发展，依法尽快作出公正判决。新光公司为诚信企业，但因粤明公司恶意拖欠货款逾六年，新光公司资金周转失灵，亦拖欠供应商货款，现已被强制执行，列入失信被执行人名单并被罚款。新光公司强烈要求由粤明公司与新光公司对各自提供的竣工图是否为现场实际施工的竣工图适用诚实信用原则，如作虚假陈述各自承担法律责任。请求再审法院尽快查明事实并尽快判决，以司法公正引领社会公正。在再审法庭调查时，新光公司补充答辩称，一、新光公司与粤明公司是有至现场实际验收。从2016年7月12日至同年9月20日，新光公司经办人章文才与粤明公司经办人陈文东QQ聊天记录显示，新光公司一直积极催促粤明公司现场验收，粤明公司也认可有现场验收的事实。现场签完字的文本，由粤明公司收取。粤明公司也有以邮件发送清单，确认其中一项母线槽供货金额为8421602.20元，与新光公司一审提交的结算书中的该项数额完全一致。上述证据证明双方有现场验收行为。粤明公司否认事实，是不诚信行为。二、本案即使未能有现场验收的证据，也并不等于不能结算。本案母线槽为精密定制产品，不是普通商品，要有现场测绘的施工图纸，经新光公司、粤明公司确认后，才能向厂家定制生产，然后由新光公司现场安装。新光公司提供的施工设计图与竣工图完全一致，也与现场一致。现场测量的工程量与施工设计图的工程量是基本一致。因此，一审鉴定机构以施工设计图作为工程量计算依据，符合行业惯例和客观事实。具体到本案，现场测量的工程量比一审鉴定的工程量还要多。三、粤明公司提交的竣工图，新光公司不予认可。按照规定，竣工图应为施工单位制作，涉案母线槽施工单位为新光公司，并非粤明公司。新光公司并未制作粤明公司提交的竣工图，也未在图上盖章确认，也不认可该竣工图与现场一致，对其真实性不予确认。另外，重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的司法鉴定机构进行。因此，粤明公司委托的司法鉴定机构不符合法律规定。四、关于交货标准，合同条款第4.3条有约定，粤明公司供货已多年，如对供货的质量有异议，其早已向新光公司提出。涉案母线槽不仅限于LS品牌。双方《设备（材料）采购合同书》第7.5条约定，粤明公司有权对货物品牌予以变更，而单价按照合同约定的固定单价执行。合同第4.5条约定，货到工地后，粤明公司、新光公司及建设单位（业主单位）、监理在现场共同对合同清单中的货物型号、规格、数量、部件及箱体完好程度进行开箱查验。所以新光公司的供货是得到粤明公司及各方的认可，不存在违约的事实。新光公司在再审庭审后补充以下意见，一、关于5%质保金的违约金计算始点问题，合同第六条约定，每月支付一次供应的货物款，付款比例为当月付上月到付货物合同价款的80%，货物安装完成、调试运行正常，验收合格付至合同价款的100%（提供5%银行保函）。粤明公司在再审回答法庭询问时自认其“每一笔付款都是预估进度而支付的”，足以证明其一贯存在无视合同约定任意以单方“预估进度”支付款项的霸道、失信行为。粤明公司并未按合同约定当月付上月到付货物合同价款的80%，到付货物的时间比验收合格的时间要早，新光公司按验收合格日期的次日作为违约金的起算日未加大粤明公司的付款责任。合同约定验收合格付至合同价款的100%，新光公司提供银行保函。在合同履行中，粤明公司为达到拖欠合同价款的目的，故意隐瞒验收合格时间且不将验收合格的文件提供给新光公司，验收合格文件是新光公司申请信息公开才获得的信息。因粤明公司未如实告知竣工验收信息，导致新光公司客观上履行不了提供银行保函的义务，根据九民会议纪要的指导意见，不能让违约方因违约行为获利。因此，粤明公司以新光公司未提供银行保函为由认为5%质保金应在验收合格两年后支付的抗辩理由不应得到支持。另外，银行保函的性质是第三方担保，担保质保期间新光公司履行义务，从实际履行来看，粤明公司对新光公司履行质保义务并未提出任何异议，新光公司在质保期内未提供银行保函义务亦未对粤明公司造成任何损失，因此，粤明公司提出5%的质保金的违约金起算始点应调整，无事实和法律依据。二、关于粤明公司再审期间申请现场勘验问题。粤明公司一审不积极协助现场勘验，而在再审阶段积极主张现场鉴定，涉案工程2016年完工距今已多年，不在新光公司的控制之下，新光公司有理由不确认涉案母线槽工程现状与2016年完工现场一致。一审鉴定报告合法合规，可以作为本案裁判的依据。新光公司向一审法院起诉请求：1.粤明公司向新光公司支付平安金融中心项目工程欠款3141826.36元；2.粤明公司向新光公司支付逾期付款违约金（以3141826.36元为本金，违约金为每日0.05%，从2016年10月31日起计至付清之日止，其中暂计至2018年2月22日为754038.33元），上述两项合计3895864.69元；3.粤明公司承担本案诉讼费用。事由与理由：一、粤明公司拖欠新光公司平安金融中心项目供货款的事实。新光公司（乙方）与粤明公司（甲方）于2014年10月13日签订《设备（材料）采购合同书》，合同编号：GDYM2014CG017，项目名称：平安金融中心变配电房安装专业分包工作，工程名称：母线槽采购。合同第二条约定采用固定包干单价计价方式，暂定总价为7637571.5元(详见《报价书》，按实际供货量结算），含税单税包干价（按9折提供税票），第五条结算办法约定各种货物数量以甲方现场实际验收合格数量为准，现场验收合格数量乘于合同供货固定单价为最终结算金额，第六条付款方式约定合同生效后7天内付暂定合同总价10%预付款，每月一次支付供应的货物款，付款比例为当月付上月到货货物合同价款的80%，货物验收合格甲方审核确认后90天内付至合同款的100%（提供5%银行保函）。第十一条约定，甲方必须按照合同约定付款方式按期支付货款，每超过1天，按应付部分合同价款的0.05%支付违约金。第十三条争议解决方式约定，向工程所在地人民法院提起诉讼。第十四条其他约定，合同自双方签字盖章之日起生效。2014年11月4日，新光公司与粤明公司达成补充条款，增加安装内容，造价为合同价的1.5%（含税）暂定总价为114563.57元，付款方式同采购合同同期支付。2015年1月12日，新光公司与粤明公司再次达成补充条款，增加搭接铜排供应及安装，具体计算方法如下：变压器端按增加1.8m母线槽计算，低压柜端按增加0.7m母线槽计算，付款方式同采购合同同期支付。合同签订后，新光公司积极履行合同，但粤明公司怠于现场对供货数量签名确认，并怠于对结算单盖章确认，以图达到逾期支付款项或少支付款项的目的。经新光公司结算工程结算款为9672256.77元，已收款金额为6530430.41元，未收款金额为3141826.36元。二、违约金的计算方式。因粤明公司怠于确认新光公司的供货数额及怠于提供货物验收合格证明，导致新光公司难于按照合同约定举证货款的支付时间。经新光公司调查，深圳住房和建设局信息公开函“平安金融中心工程验收信息”显示，竣工验收时间为2016年10月30日，竣工验收备案时间为2016年12月22日。根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。因此，新光公司主张从平安金融中心工程竣工验收时间2016年10月30日次日起，按应付部分合同价款的0.05%计算违约金，应付部分合同价款3141826.36元。一审法院认定事实：新光公司诉称的本案《设备（材料）采购合同书》及补充条款的签订、内容均属实。深圳平安金融中心工程已于2016年10月30日竣工。新光公司提交的工程结算单、发货单没有粤明公司方签名确认，其中有工程量复核人签名的结算单无原件予以核对，新光公司称粤明公司工程人员通过微信发送给新光公司的员工，但新光公司以其员工离职未提交微信予以印证。为核实新光公司提交的清单与现场安装的数量是否一致，一审法院委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司对新光公司主张的供货金额9672256.77元的安装是否属实进行鉴定。关于鉴定。新光公司一审庭审前申请了工程造价鉴定，粤明公司以非工程合同纠纷为由不认可其鉴定申请。一审庭审后，一审法院依法委托对现场安装数量是否与新光公司提交的清单一致进行鉴定。广东金厦工程管理造价咨询有限公司对深圳平安金融中心母线槽供货安装工程进行了工程造价鉴定并出具了鉴定报告书，鉴定结果的鉴定金额为9563036.53元。该鉴定报告书载明工程量计算的依据是图纸及工程量复核人签字确认的工程量。新光公司提出异议称，“其主张的工程结算款为9672256.77元，不仅依据《设备（材料）采购合同书》、补充协议、发货单、结算清单、竣工图纸等原始凭证，而且是在与粤明公司双方经办人员现场测量后所作的供货款结算，更具有客观性和准确性。因此，其认为工程造价应以其主张的工程结算款9672256.77元为准”。广东金厦工程管理造价咨询有限公司回复称，“我司根据《设备（材料）采购合同书》、补充协议、发货单、结算清单、竣工图纸等资料计算工程量，单价按合同执行，计取所得的鉴定金额。若对鉴定结果有异议，应具体指出异议内容，并提供计算式，我司将复核调整”。粤明公司提出异议称，“法院明确委托事项为‘对涉案深圳平安金融中心母线配槽供货安装工程总结算金额9672256.77元的安装是否属实进行鉴定’，但是鉴定机构在其编制的报告中对于‘货物安装是否属实’没有出具任何意见，却对法院委托没有委托的事项‘工程造价’出具意见，与法院委托内容完全不符。因此，报告书没有得到法院授权，不具有合法性。如鉴定机构因客观原因无法进入现场进行勘验核实，应当如实说明无法完成委托事务，而不是更改委托内容并出具报告书。粤明公司对新光公司提交的证据真实性都是不认可的，而且竣工图纸也没有进行质证”。广东金厦工程管理造价咨询有限公司回复称，“其是根据法院目前提交的全部资料（即《设备（材料）采购合同书》、补充协议、发货单、结算清单、竣工图纸等）计算所得的鉴定金额，如对鉴定报告书中的结果有异议，请通过法院提供其他相应资料。鉴定报告书中的工程量是依据竣工图及工程量复核人签字确认工程量计算所得，若粤明公司认为竣工图与现场差异过大，可向法院提出申请，经法院许可，我司可配合双方去现场核实情况。合同为固定包干单价，且开庭笔录有提及单价都是确定的。工程量是根据法院提交的全部资料（即《设备（材料）采购合同书》、补充协议、发货单、结算清单、竣工图纸等）计算所得鉴定结果。在现有资料的情况下，出具第一版鉴定报告书，若需现场勘察，我司将尽力配合”。新光公司支付了鉴定费91900元。一审法院委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司后，广东金厦工程管理造价咨询有限公司因未能进入现场勘验，遂根据发货单、结算清单、竣工图纸进行了造价鉴定。后一审法院通知粤明公司，因需现场勘验，协调建设方进行评估鉴定。粤明公司回复称，涉案相关货物已用于平安金融中心，已移交业主管理使用，不在其控制之下，其无法也无权要求业主配合现场勘查，与业主联系但沟通无果。新光公司称，其仅是供货商，不熟，做不到协调进场鉴定。因未能现场勘查，一审法院另行组织对竣工图纸进行了质证。新光公司称，“图纸是由业主、监理、粤明公司对于竣工的现状制作的图，该图纸是工厂的测量工程师现场测量之后画出来的。母线要去现场测量，要交给粤明公司单位审核，当时还有监理在，粤明公司要报审，粤明公司同意这么走之后才能按照图纸设计、生产”。粤明公司辩称，“该图纸并不是竣工图纸，对其三性不予认可。是新光公司单方制作，无粤明公司、业主或建设单位、监理单位的签字确认，不能证明该图与本案有关。而且，该图并非新光公司所称的竣工图，而只是平面图，不能证明货物所需情况、使用情况，更不能证明新光公司供货的情况”。付款情况。期间，新光公司为粤明公司在深圳的4个项目供货。新光公司确认粤明公司共计支付了4个项目的货款合计9666038.30元，新光公司分别列明了4个项目的付款明细（包括每笔款项的付款日期、金额、对应项目），其中本案项目收到货款6530430.41元，并且其他项目已经结清，新光公司称，如粤明公司否认，新光公司只有每个项目起诉。粤明公司未提交证据证明在新光公司列明的付款以外还有其他付款。在一审法院释明的情况下，粤明公司未向一审法院提交证据并列明粤明公司向新光公司支付的所有款项明细以及对应项目。在一审法院释明的情况下，粤明公司未提交付款明细区分包括本案项目在内的4个项目的付款情况。一审法院认为，双方签订采购合同，由粤明公司向新光公司采购母线槽货物，母线槽货物又经施工安装在本案项目上，对具体的品类，数量应有严格的要求，本案项目已经竣工，没有证据表明粤明公司在本案项目上向新光公司之外的第三人另行购买了母线槽货物。新光公司称，由业主、监理、粤明公司对于竣工的现状制作图纸，该图纸是工厂的测量工程师现场测量之后画出来的，母线要去现场测量，要交给粤明公司单位审核，当时还有监理在，粤明公司要报审，粤明公司同意这么走之后才能按照图纸设计、生产。新光公司在本案提交的竣工图纸、发货单虽没有粤明公司方的签名确认，粤明公司也不认可，但粤明公司未向一审法院说明粤明公司向新光公司采购的货物品类、数量是通过其他何种方式计算得到的，更未提交相应证据予以证明，故一审法院对新光公司的陈述予以采信，在粤明公司没有提交其他不同图纸及货物清单的情况下，一审法院对新光公司在本案中提交的证据竣工图纸、发货单予以采纳，对新光公司根据采购合同及补充协议、发货单计算的结算单亦予以采纳。粤明公司作为涉案母线槽产品的购买人，收取货物后，未能提供对收取货物现场鉴定的条件，鉴定机构以书面材料进行了鉴定，对其鉴定结论一审法院予以采纳。新光公司对鉴定结论提出的异议理由不充分，一审法院不予支持。根据鉴定结论，一审法院确认涉案项目金额为9563036.53元。粤明公司的付款应当有相应的财务账册载明每笔付款的详细情况，完全能够举证，但在新光公司已经列明详细付款明细，以及一审法院释明要求粤明公司列明详细付款明细的情况下，粤明公司怠于对账，为避免累诉，避免耗费司法资源，对新光公司主张的各项目付款区分，一审法院予以支持。新光公司送货应及时让收货方签收确认，而新光公司疏于处理，鉴定是为新光公司交付相应货物完成举证义务，故产生的鉴定费用由新光公司自行负担。新光公司按约定交付了货物，粤明公司应当按约定支付货款。粤明公司未按约定付款，应当承担相应的违约责任，对新光公司要求粤明公司支付剩余货款及违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。剩余货款金额为9563036.53-6530430.41=3032606.12元，其余部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，一审法院判决：一、粤明公司于本案判决生效后10日内向新光公司支付货款3032606.12元及违约金（按每日0.05%，从2016年10月31日起计至还清之日止）；二、驳回新光公司的其他诉讼请求。一审案件受理费37967元（已由新光公司预交），由粤明公司负担36647元，由新光公司负担1320元；保全费5000元（已由新光公司预交），由粤明公司负担。粤明公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回新光公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由新光公司承担。二审中，粤明公司提交EMS邮寄底单以及投递情况查询、《付款明细表》以及相应的支付凭证、平安金融中心配电设备布置平面图作为新的证据，拟证明粤明公司在一审期间向一审法院递交过《付款明细表》以及相应的支付凭证；涉案工程货物的实际安装情况。新光公司提交临时用工统计、产品购销合同、母线槽采购合同、低压母线槽合同书、发票、工行付款回单、邮件截图作为新的证据，拟证明差额1万元系新光公司在涉案的四个项目之外，为粤明公司提供15个工作日的临时用工费用；水贝万山项目采购铜排、母线槽及天安云谷项目采购母线槽项目结算情况；平安金融大厦竣工图纸均有发送给粤明公司的邮箱。经质证，新光公司主张粤明公司没有在指定期限内向一审法院提供《付款明细表》并对平安金融中心配电设备布置平面图的真实性、合法性、关联性不予确认；粤明公司对新光公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。二审法院经审理查明，粤明公司主张**安金融中心项目已付货款7007571.35元，并提交相应的付款凭证。新光公司在同一时期为粤明公司在新浩壹都项目、万山工业区项目、天安云谷项目及本案平安金融中心项目的工程供货，粤明公司的付款凭证未载明款项所对应的项目。一审法院于2019年2月25日要求粤明公司庭后一周内提交四个项目对应的付款记录，粤明公司于2019年4月3日向一审法院邮寄《付款明细表》。粤明公司提交的《付款明细表》载明，粤明公司向新光公司就新浩壹都项目付款1297711.22元、万山工业区项目付款183421.25元、天安云谷项目付款1187334.48元、平安金融中心项目付款7007571.35元。二审调查中，粤明公司主张相关款项在公司内部备注项目名称，经项目经理发起后付款。新光公司主张为避免诉累，其将案外的三个工程项目视为已结清项目，粤明公司已付的款项扣除该三个工程项目货款后，剩余款项作为平安金融中心项目已付货款提起本案诉讼。二审法院经审查确认，一审查明的其他事实无误。二审法院认为，本案系买卖合同纠纷。双方当事人对买卖合同关系没有异议，争议的焦点在于粤明公司就平安金融中心项目应付货款及已付货款的认定。新光公司就粤明公司应付货款已提交工程结算单、发货单、竣工图纸等作为初步证据，经一审法院委托，广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具鉴定报告书，确定应付货款金额为9563036.53元。粤明公司在一审阶段未申请重新鉴定，亦未提交足以否定该鉴定意见的证据，故该鉴定报告书可以作为本案的定案依据。一审法院认定粤明公司就平安金融中心项目应付货款为9563036.53元并无不当，二审法院予以确认。新光公司同时为粤明公司四个工程项目供货，粤明公司曾支付货款，但相关付款凭证未注明款项所对应的工程项目。新光公司将粤明公司已付货款扣除新浩壹都项目、万山工业区项目、天安云谷项目的货款后主张**安金融中心项目已付货款6530430.41元，因该三个工程项目的货款不属本案审查范围，双方当事人在本案中又未能达成结算协议，故新光公司主张的已付货款计算方式没有事实依据，二审法院不予支持。粤明公司作为付款方已明确主张就平安金融中心项目已付款7007571.35元，有相应的付款凭证为证，且提交了《付款明细表》区分四个工程项目所对应的付款情况，在新光公司未提交反证的情况下，二审法院采信粤明公司关于平安金融中心项目已付货款7007571.35元的主张。依此计算，粤明公司就平安金融中心项目仍欠新光公司货款2555465.18元（9563036.53元-7007571.35元）。粤明公司主张已清偿货款没有事实依据，二审法院不予支持。粤明公司未依约支付货款，应承担相应的违约责任。因此，新光公司主张粤明公司应支付货款2555465.18元及相应违约金合法有据，二审法院予以支持。新光公司的主张超出上述请求部分，二审法院不予支持。综上，粤明公司的上诉请求部分成立，二审法院予以支持；一审判决认定事实部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，二审判决:一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初17583号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初17583号民事判决第一项为：粤明公司于本判决生效之日起10日内向新光公司支付货款2555465.18元及违约金（以2555465.18元为基数，按每日0.05%标准，从2016年10月31日起计至清偿之日止）；三、驳回新光公司的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37967元（已由新光公司预交），由粤明公司负担30883元，由新光公司负担7084元；保全费5000元（已由新光公司预交），由粤明公司负担。二审案件受理费31061元（已由粤明公司预交），由粤明公司负担30883元，由新光公司负担178元。经审查，本院对二审法院查明及确认的事实予以确认。本院另查明，粤明公司于二审判决后自行委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，作出《工程造价编制书》，鉴定工程总价为7298280.23元。该《工程造价编制书》载明：工程量计算依据是粤明公司提供的平安金融中心的20张A版竣工图纸，上述20张图纸均盖有竣工图章和深圳市城建档案馆查询章。再审期间，新光公司补充提交了新光公司与粤明公司2014至2016年间的相关往来邮件及2016年7月12日至2016年9月20日期间新光公司章文才与粤明公司陈文东之间的QQ聊天记录截屏，并当庭以电子设备打开邮件和QQ展示邮件及其附件的内容及QQ聊天内容，显示出双方在合同履行过程中，通过往来邮件对施工图进行报送、审核，粤明公司审核后在施工图上以电子签名确认，以及完成工程后新光公司催促粤明公司进行现场核量及双方有关结算的沟通和实施过程。其中，新光公司于2016年6月16日向粤明公司发送的邮件中，将附件1《平安金融中心粤明（回路）母线长度统计20160608.xlsx》（打开该附件内容为《平安金融中心母线（粤明）结算清单》，双方于再审庭审时均认可此处母线所指系低压母线）、附件2《深圳平安粤明母线送货单2016.5.30.rar》、附件3《深圳平安粤明母线（竣工图）2016.5.30.dwg》一并发送给粤明公司。2016年7月、8月间的QQ聊天记录显示，新光公司积极催促粤明公司现场核量母线。2016年8月、9月间的QQ聊天记录可以看出：双方经过现场核量，确认了弯头数量，粤明公司对高压母线一共减了0.25米，原来7.8米的减为7.7米，23.55米的为23.40米，金额减少1200元，新光公司表示同意；双方在聊天记录中对高压母线和连接铜排均已经双方确认并无异议，新光公司章文才要求粤明公司扫描一份“上次确认的高压母线和连接铜排”发给新光公司，粤明公司陈文东回复称，其没有保留，签完字就带回公司了。新光公司一审提交的高压母线结算金额为174480元，粤明公司核减1200元后，应为173280元；一审期间，新光公司提交的连接铜排结算金额为803599.35元，粤明公司未提交相反数据。粤明公司于2016年8月29日向新光公司发送邮件，对新光公司于2016年6月16日发送给粤明公司的邮件附件中的低压母线长度统计，即《平安金融中心母线（粤明）结算清单》进行了核减，粤明公司在该结算清单表格中“核量”一栏下属的“核减后母线长度（米、个）”子栏目中，标明其确认的数值，并将清单中的总价由新光公司填报的8567809.80元，核量减少为8421692.20元。对于新光公司2016年6月16日发送给粤明公司的竣工图未见粤明公司回复及提出异议。根据双方合同的补充条款，母线及连接铜排安装费为高压母线、低压母线及连接铜排结算价款总和的1.5%。关于安装支架的相关费用，2016年8月5日，新光公司通过邮件将平安金融中心安装支架结算单发送给粤明公司。一审期间，新光公司提交了一份《平安金融中心弹簧支架及水平支架结算单》，该结算单显示了弹簧支架及水平支架结算的申报数量和审核数量，审核数量对申报数量进行了调减，调减后金额为131580元，结算单下方显示有“工程量复核人：陈文东、黄勇、韩胜祥2016.8.11”手写签名字样。新光公司主张因合同补充条款约定的按采购合同价的1.5%计算的安装费不足以弥补其成本，经双方同意另外增加安装支架费，经粤明公司工程量复核人审核后，涉案母线工程的安装支架结算价格为131580元。但新光公司未提供原件，其解释称系在结算单上签名的粤明公司三位工程人员中的一位通过微信发送给其员工，因该员工离职而无法提供原始载体供核对。粤明公司对该显示有审核数量的《平安金融中心弹簧支架及水平支架结算单》不予确认真实性。因粤明公司未提交有关采购货物品类数量的计算依据，一审法院采信新光公司提供的证据材料包括该结算单。粤明公司指出新光公司再审期间提交的经粤明公司审核签名确认的图纸与新光公司一审提交给鉴定机构的竣工图纸有不同之处。新光公司则解释该不同之处在于，粤明公司签名确认的图纸是施工前测量时因现场有障碍物，故在图上暂以灰色虚线标明有预留段，而提交给鉴定机构的竣工图纸是后来预留段部分确定后已经实际完成施工的竣工图，仅是根据现场情况进行微调。其解释与图纸上标明的图例：灰色虚线为“预留段表示”相符。双方当事人签订的《设备（材料）采购合同书》第6.3条约定，货物安装完成、调试运行正常，经供电部门、粤明公司、建设单位、监理单位四方验收合格，取得相应的验收合格证明文件，并经粤明公司审核确认后90天内付至合同款的100%（提供5%的银行保函）。第9.1条约定，新光公司对该合同项目提供两年（从总体工程竣工验收合格之日起计算）免费保修期。预留结算总价的5%为质保金或提供银行保函，保修期满经粤明公司工程部及建设单位认可后且新光公司无违约前提下30天内将保修金（免息）支付给新光公司。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。根据粤明公司的再审请求，本案再审的主要焦点问题为：一、二审判决采信鉴定机构根据新光公司提交的发货单、结算清单和竣工图纸等资料作出的鉴定结论作为认定事实的依据是否妥当。本案中，粤明公司和新光公司于2014年10月13日签订《设备（材料）采购合同书》，约定由新光公司分包平安金融中心变配电房安装工作，平安金融中心工程已于2016年10月竣工后交付业主使用，粤明公司未提交证据证实该项工程的母线槽部分是由其他主体供货及安装，依法应当认定新光公司已经履行完毕供货及安装义务。新光公司及粤明公司未签署经双方确认的结算书。新光公司主张粤明公司欠付货款，粤明公司主张已经付清货款。一审期间，新光公司为证明粤明公司欠付货款，提交了发货单、工程结算单及各项结算清单，又提交了竣工图纸。双方当事人均确认案涉合同约定的母线槽货物系刚性定制产品，需由新光公司协同生产工厂现场测量后，绘制图纸，由粤明公司审核同意后，才安排生产及安装。粤明公司对新光公司提交的证据材料虽不认可，但其作为订购及发包方，主张已经付清货款，却没有向法院说明其采购的货物品类、数量的计算依据和方式，也没有提交任何证据证实其抗辩。在此情况下，一审法院采信新光公司提交的证据材料，并无不当。新光公司向法院申请委托鉴定机构鉴定其主张的供货及安装是否属实。粤明公司作为订购人及发包人，收取货物后，未能提供对收货及安装现场进行实地鉴定的条件，亦未提交相反证据，鉴定机构依据新光公司提交的书面材料作出鉴定结论。粤明公司虽对鉴定结论表示不接受，但仍未提交反驳证据，也未申请重新鉴定。在一审法院询问其是否有图纸时，其明确回答没有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在此情况下，一、二审法院采信以新光公司提供的证据为依据作出的鉴定结论，符合法律规定，并无不当。况且，二审期间，新光公司补充提交了新光公司与粤明公司的往来邮件；再审期间，又补充提交了一部分双方的往来邮件及QQ聊天记录，并当庭展示邮件和QQ聊天的内容，进一步印证了合同履行过程中通过往来邮件粤明公司已对图纸进行了审核并签名确认，以及双方曾经进行核量结算的事实。工程完工后新光公司将竣工图连同母线长度统计、母线送货单等一并发送给粤明公司，粤明公司未对竣工图提出异议。新光公司有关竣工图就预留段部分对施工图进行微小调整的解释具有合理性，本院予以采信。粤明公司辩称其对低压母线长度统计的核减仅是对某种计算方法的纠正，不是对低压母线实际长度的确认，但该辩解与其在《平安金融中心母线（粤明）结算清单》中“核减后母线长度（米、个）”栏目中填写其确认的数值，同时计算出总价款，然后将该结算清单发送给新光公司的行为所体现出的结算意思表示不一致，本院不予采信。双方对QQ聊天记录中反映出高压母线槽、连接铜排等已进行现场核量结算亦无异议。综合来看，双方结算的总金额与一审法院委托鉴定的结论大体相当。根据本案当事人履行举证义务的情况及证据反映的事实，粤明公司二审从档案馆调取的竣工图及二审判决后单方委托鉴定的结论，不足以否定一审法院委托鉴定作出的鉴定结论，粤明公司于再审中申请本院具函要求案涉工程业主配合现场勘验，本院不予支持。新光公司一、二审期间未充分提交和向法庭展示所持有的相关证据，亦有不足，本院予以指出。粤明公司另于再审期间提出其不应支付违约金及应再扣减新光公司的供货中非LS母线槽品牌部分的造价，理由包括新光公司迟延供货、未对已付货款全额开具发票、未按合同要求全部提供乐星（电缆）无锡有限公司的LS母线槽品牌产品，严重违约。本院认为，首先，粤明公司再审期间提交的其与新光公司签订的《承诺书》无原件，新光公司不认可真实性，无法认定粤明公司主张的新光公司有关最后供货时间、保证送电时间的承诺的真实性。其次，粤明公司并未提交证据证实其在合同履行过程中，曾就新光公司供货时间、供货品牌和质量提出过异议，在一、二审及申请再审期间亦未提出以上抗辩。现有证据证实粤明公司与新光公司已经就高压母线、连接铜排等进行过现场验收及结算，对低压母线，粤明公司也核减后计算出总金额回复给新光公司。案涉工程已经于2016年10月30日竣工验收，早已交付业主使用。工程完工至粤明公司于本案再审时提出此抗辩已经四年有余，应当认定粤明公司已经认可新光公司的供货及安装。粤明公司亦无证据证实案涉工程存在质量问题及因存在质量或迟延问题对粤明公司造成何不利影响，其以此主张无需支付违约金或扣减其主张的高压母线槽价款83409.60元及198个始端箱的造价225000元，依据不足，本院不予支持。关于开具全额发票问题，因粤明公司亦无证据证实其此前曾就此向新光公司提出过异议，且新光公司已经完成约定工程，粤明公司也已作为施工单位将工程项目经验收合格交付给业主使用多年，其以新光公司未完全履行附随义务为由拒绝履行支付价款的主要义务，理由亦不能成立，本院不予采纳。粤明公司又于再审期间提出，即使判决其向新光公司计付违约金，对结算价5%的质保金部分也应自2018年11月30日后起算。本院认为，双方合同第6.3条约定，货物安装完成、调试运行正常，经供电部门、粤明公司、建设单位、监理单位四方验收合格，取得相应的验收合格证明文件，并经粤明公司审核确认后90天内付至合同款的100%，新光公司提供5%银行保函。据此，新光公司本可选择提供银行保函作为工程质量担保，但由于案涉工程竣工验收后，粤明公司未告知新光公司，新光公司不知案涉工程何时竣工验收，其未提供银行保函，并非由新光公司的过错造成，并且合同总价5%的质保金目的是为保障新光公司在质保期内履行质保义务，粤明公司并无证据证实新光公司在质保期内有违反质保义务的情形，亦无证据表明新光公司未提供银行保函对粤明公司造成损失，故粤明公司主张质保金部分的逾期付款违约金应自2018年11月30日起算，本院不予支持。综上所述，一、二审判决采信鉴定机构依据新光公司提供的证据作出的鉴定结论符合法律规定，二审判决根据粤明公司一审期间提交的《付款明细表》，经对粤明公司已支付的本案货款金额作出调整认定后，确认粤明公司就本案平安金融中心项目仍欠新光公司货款2555465.18元，判决粤明公司向新光公司支付货款2555465.18元并自该项目竣工验收之次日即2016年10月31日起支付违约金，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。粤明公司再审提出的请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：维持广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终18119号民事判决。本判决为终审判决。审判长  秦红梅审判员  郑捷夫审判员  卫东亮二〇二一年四月二十八日书记员  陈悦颜