安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终931号 上诉人（原审被告）：丁伟，男，1975年3月17日出生，汉族，住亳州市谯城区。 上诉人（原审被告）：怀会勤，女，1975年11月8日出生，汉族，住亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：丁伟，男，1975年3月17日出生，汉族，住亳州市谯城区。 上诉人（原审被告）：陈雪冰，男，1989年1月20日出生，汉族，住亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：黄伟，安徽宝文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王娇，安徽宝文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：亳州市糖酒食品业商会，住所地亳州市谯城区文帝西路。 法定代表人：芦保蓁，该商会会长。 委托诉讼代理人：李岩珩，安徽赵长利律师事务所律师。。 原审被告：亳州市宁宇商贸有限公司，住所地亳州市谯城区和平路12区商住楼123铺。 法定代表人：丁伟，公司董事长。 上诉人丁伟、怀会勤、陈雪冰因与被上诉人亳州市糖酒食品业商会、原审被告亳州市宁宇商贸有限公司追偿权纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁伟（并作为上诉人怀会勤的委托诉讼代理人、亳州市宁宇商贸有限公司的法定代表人），上诉人陈雪冰的委托诉讼代理人黄伟，被上诉人亳州市糖酒食品业商会的委托诉讼代理人李岩珩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁伟、怀会勤上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由亳州市糖酒食品业商会承担。事实与理由：首先，丁伟、怀会勤己经履行了实际出资义务。因丁伟、怀会勤系夫妻关系，且公司的日常经营，在法人变更以前，都是由丁伟负责管理。丁伟、怀会勤在公司成立后，己经缴足了出资。一审中，丁伟提供了转账记录，且有多笔转给公司的款项发生，这些款项就包括丁伟履行出资以及代替怀会勤履行出资的款项。另外，2017年11月14日，丁伟将其持有的40%股份转让给陈雪冰时，丁伟己经按照工商局的要求履行了出资义务，且丁伟为此还去税务机关依法缴纳了税费。其次，亳州市糖酒食品业商会不是本案适格的原告。《亳州药都农村商业银行流动资金借款合同》并没有担保人签字盖章，从合同约定来看，亳州市糖酒食品业商会并未提供担保。从《参与联合担保贷款保证书》的内容来看，出具担保书的是进行联保保证的21家商贸公司，亳州市糖酒食品业商会未出具保证书。至于是否实际发生担保法律关系，应当在特定债权、债务发生时，由担保人签订担保协议或者约定担保条款。根据《贷款担保合作协议书》第一条的约定来看，亳州市糖酒食品业商会仅仅是接受21家公司的委托，代为签订合作协议书，而不是由亳州市糖酒食品业商会提供担保。担保合同是从合同，是对主债权债务合同进行的担保，从合同的存在须以主合同存在为前提。从亳州市糖酒食品业商会提供的合同签订的先后顺序来看，主合同签订时间在后，不符合法律规定。最后，本案追偿权涉及的贷款的借款日期为2017年12月18日至2018年12月18日，而亳州市宁宇商贸有限公司的股权变更发生在2017年11月14日，这也就是说，上述贷款发生在股权变更以后。股权变更后，丁伟己退出公司，不再是公司股东，且其担任该公司股东时，也己经履行了股东出资义务，因此，丁伟不应在未出资本息范围内对亳州市宁宇商贸有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判如所请。 亳州市糖酒食品业商会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。亳州市糖酒食品业商会作为合法成立的社团法人，在代亳州市宁宇商贸有限公司向亳州药都农村商业银行偿还借款后，有权向亳州市宁宇商贸有限公司进行追偿，并要求其支付相应利息损失。而丁伟、怀会勤作为亳州市宁宇商贸有限公司的发起股东，未实缴出资；丁伟明知亳州市宁宇商贸有限公司尚有银行借款未清偿，却向陈雪冰转让股权；陈雪冰作为丁伟、怀会勤的亲友，知道或应当知道丁伟未实缴出资，仍然受让股权，且其至今也未实缴出资。因此，作为亳州市宁宇商贸有限公司的债权人，亳州市糖酒食品业商会有权要求丁伟、怀会勤、陈雪冰在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充责任。一、亳州市糖酒食品业商会是本案适格原告，有权向亳州市宁宇商贸有限公司追偿代偿款项。一审判决书对亳州市宁宇商贸有限公司向亳州药都农村商业银行借款以及亳州市糖酒食品业商会代偿还款439230.78元的事实进行了认定，被答辩人的上诉并未对此提出异议，因此双方对于代偿的事实并无争议。而亳州市糖酒食品业商会之所以具备原告主体资格，正是基于代偿的事实。且亳州市糖酒食品业商会除有权对代偿款项进行追偿外，还有权主张因此发生的利息损失。二、丁伟、怀会勤、陈雪冰应当在未出资本息范围内就宁宇商贸公司债务不能清偿部分承担补充责任。1.亳州市宁宇商贸有限公司股东并未实缴出资。首先，亳州市宁宇商贸有限公司的企业档案，证明亳州市宁宇商贸有限公司股东并未实缴出资；其次，丁伟虽提供了一份金额为52万元的转账凭证，但该转账金额与亳州市宁宇商贸有限公司的注册资本50万元并不一致，最重要的是其并未提供经会计公司审计的验资报告或其他证据证明已实缴出资，因此其应承担举证不能责任，应认定丁伟及怀会勤未实缴出资；另外，陈雪冰代理人庭审时自认陈雪冰未实缴出资。2.丁伟的股权转让发生在亳州市宁宇商贸有限公司对亳州药都农村商业银行借款未清偿期间。3.陈雪冰在受让丁伟股权时知道或应当知道丁伟未实缴出资。综上，丁伟、怀会勤、陈雪冰的上诉请求不能成立，请二审法院依法驳回其上诉请求、维持原判。 陈雪冰、亳州市宁宇商贸有限公司述称，同意丁伟、怀会勤的上诉意见。 陈雪冰上诉请求：1.请求依法改判陈雪冰不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由亳州市糖酒食品业商会承担。事实与理由：1.丁伟以反履行了出资义务，其认缴了出资款20万元，不应当再承担补缴出资的义务，陈雪冰作为受让人亦不应当承担补缴出资的义务。2.退一步说，陈雪冰的股权是从丁伟处受让，亳州市糖酒食品业商会未提供证据证明陈雪冰知道或应该知道丁伟未履行出资义务，因此陈雪冰也不应承担补缴出资的义务。另亳州市宁宇商贸有限公司法定代表人已经变更为丁伟，更不应当由陈雪冰承担补充出资义务。综上，一审陈雪冰承担补缴出资的义务没事实和法律依据，应当予以改判，请求二审法院判如所请。 亳州市糖酒食品业商会辩称，同对丁伟、怀会勤上诉的答辩意见一致，另股东及法定代表人变更发生在一审判决后，不影响陈雪冰的责任义务承担。 丁伟、怀会勤、亳州市宁宇商贸有限公司述称，同意陈雪冰的上诉意见。 亳州市糖酒食品业商会向一审法院起诉请求：1.依法判令亳州市宁宇商贸有限公司偿还亳州市糖酒食品业商会代偿款439230.78元，并支付利息28872.10元(以439230.78元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年1月8日代偿之日暂计算至起诉之日，后续利息计算至实际清偿之日止)；2.判令丁伟、怀会勤、陈雪冰在未出资本息范围内对亳州市宁宇商贸有限公司的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；3.本案诉讼费、保全费等由亳州市宁宇商贸有限公司、丁伟、怀会勤、陈雪冰负担。 一审法院认定事实如下：亳州市糖酒食品业商会为依法登记设立的社会团体法人，亳州市宁宇商贸有限公司系商会成员。2016年7月25日，亳州市糖酒食品业商会与药都银行签署了《贷款担保合作协议书》，同时由商会内21家成员（含亳州市宁宇商贸有限公司）共同签署《参与联合担保贷款保证书》，约定由亳州市糖酒食品业商会对上述21家企业在协议框架内的贷款本息承担连带保证责任；上述21家企业均为联保成员，对单一企业在本协议框架内的贷款本息，其他成员均承担连带保证责任；并由亳州市糖酒食品业商会在药都银行设立担保基金账户，余额不少于400万元，担保基金内账户专户存储，除用于清偿协议框架内的贷款外不得挪作他用，各成员之间的联保基金不得相互调剂；亳州市糖酒食品业商会向药都银行承诺如上述21家企业的任何一家贷款逾期，则药都银行有权在15日内扣划联保基金账户资金清偿贷款，不足部分由亳州市糖酒食品业商会及联保成员在20日内共同偿还本息。2017年1月24日，亳州市宁宇商贸有限公司与药都银行签署了《亳州药都农村商业银行流动资金借款合同》，借款额度50万元，并约定了利息，流动借款期限为2年。在额度有效期间和借款额度内，亳州市宁宇商贸有限公司可以一次性申请全部借款，也可以根据需要逐笔申请借款，本次可以支用的最高借款金额等于借款额度减去当前合同项下所有贷款的本金余额的差。各笔借款的金额、利率、期限以借款借据为准，用途以申请书的内容为准。上述借款合同签订后，药都银行在该合同范围内向亳州市宁宇商贸有限公司发放了借款。其中，最后一次借款发放时间为2017年12月18日，借款金额为50万元，借款到期日为2018年12月18日，期限为1年，贷款利率为年利率7.395%。该笔借款到期后，因亳州市宁宇商贸有限公司未清偿全部借款本息，药都银行于2019年1月8日从亳州市糖酒食品业商会担保基金账户里划款439230.78元用于偿还上述借款本息。该款后经亳州市糖酒食品业商会催要，亳州市宁宇商贸有限公司至今未偿还。另查明，亳州市宁宇商贸有限公司成立于2013年12月19日，注册资本为50万元，公司类型为有限责任公司，公司设立时股东为丁伟、怀会勤，其中丁伟认缴占股40%、怀会勤认缴占股60%，丁伟为法定代表人。2017年11月14日，亳州市宁宇商贸有限公司变更工商登记，丁伟将其持有的40%股份转让给陈雪冰，变更后该公司股东为怀会勤、陈雪冰，陈雪冰为法定代表人。前述股权转让发生在亳州市宁宇商贸有限公司与药都银行之间《亳州药都农村商业银行流动资金借款合同》约定的借款期间内。经向亳州市工商行政管理局查询，截至2020年3月10日，亳州市宁宇商贸有限公司实收资本为0。 一审法院认为，亳州市糖酒食品业商会与药都银行签署的《贷款担保合作协议书》及商会内21家成员（含亳州市宁宇商贸有限公司）共同签署的《参与联合担保贷款保证书》均系各方真实意思表示，且不违反相关法律规定，应为有效。亳州市宁宇商贸有限公司于2017年12月18日向药都银行借款50万元的事实清楚，证据充分，有双方签署的《亳州药都农村商业银行流动资金借款合同》、借款凭证等在卷佐证，借款事实足以认定。亳州市糖酒食品业商会承诺对《贷款担保合作协议书》所涉21家企业在协议框架内的贷款本息承担连带保证责任，并在药都银行设立担保基金账户，如上述21家企业的任何一家贷款逾期，则药都银行有权在15日内扣划联保基金账户资金清偿贷款。,亳州市宁宇商贸有限公司在借款到期后未足额还本付息，导致药都银行于2019年1月8日从亳州市糖酒食品业商会设立的担保基金账户中划扣439230.78元用于偿还未付借款本息。亳州市糖酒食品业商会作为保证人在承担保证责任后，有权向债务人亳州市宁宇商贸有限公司追偿。上述款项经亳州市糖酒食品业商会催要，亳州市宁宇商贸有限公司至今未偿还，已经损害亳州市糖酒食品业商会的合法权益，故对亳州市糖酒食品业商会要求亳州市宁宇商贸有限公司偿还代偿款439230.78元的诉讼请求应予以支持。亳州市糖酒食品业商会诉求亳州市宁宇商贸有限公司自2019年1月8日起支付利息，因其未举证证明上述款项偿还期限，逾期利息损失以自起诉之日起按年利率6%计算为宜。亳州市糖酒食品业商会主张亳州市宁宇商贸有限公司的股东丁伟、怀会勤、陈雪冰承担补充责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的相关规定，未履行或者未全面履行出资义务的股东应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道的，公司债权人可以主张该股东与受让人承担连带责任。本案中，亳州市宁宇商贸有限公司的发起股东丁伟、怀会勤，丁伟转让股权的受让人陈雪冰均未履行实际出资义务，其应在未出资本息范围内对亳州市宁宇商贸有限公司拖欠亳州市糖酒食品业商会的代偿款本息不能清偿的部分承担补充赔偿责任，故对亳州市糖酒食品业商会的相关诉讼请求应予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。亳州市宁宇商贸有限公司、陈雪冰就其抗辩意见未提供证据证明，且与本院查明的事实不符，对其抗辩意见不应采纳。丁伟、怀会勤辩称已履行出资义务，因其提交的转账记录并不能直接反映为出资款，未提交验资证明等佐证，且经向亳州市工商行政管理局查询，截至2020年3月10日亳州市宁宇商贸有限公司实收资本为0，对其抗辩意见不应采纳。一审判决：一、亳州市宁宇商贸有限公司于本判决生效之日起五日内清偿拖欠亳州市糖酒食品业商会的代偿款439230.78元，并支付逾期利息（逾期利息以439230.78元为基数，按照年利率6%自起诉之日起计算至代偿款实际付清之日）；二、丁伟、怀会勤、陈雪冰在未出资本息范围内对上述款项亳州市宁宇商贸有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8322元，减半收取4161元，由亳州市宁宇商贸有限公司、丁伟、怀会勤、陈雪冰负担。 本院二审期间，丁伟、怀会勤新提交证据为企业活期明细信息银行查询单。证明其在2017年9月29日通过pos机分四笔刷了20万元到工资账户上，完成出资义务。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对以上证据认定如下：丁伟、怀会勤新提交证据与其一审陈述2017年7月1日已经履行出资义务相矛盾，也无其他证据印证该款项系履行出资，对该证据不予认定。本院审理查明的事实与原审相一致。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.亳州市糖酒食品业商会诉讼主体是否适格；2.丁伟、怀会勤是否履行了出资义务，陈雪冰是否应当承担补充赔偿责任。 关于争议焦点1，亳州市宁宇商贸有限公司在借款到期后未足额还本付息，亳州市糖酒食品业商会作为保证人代亳州市宁宇商贸有限公司向亳州药都农村商业银行偿还了借款，其在承担保证责任后，有权向债务人亳州市宁宇商贸有限公司追偿，故本案亳州市糖酒食品业商会诉讼主体适格，对丁伟、怀会勤的该上诉理由不予支持。 关于争议焦点2，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案丁伟、怀会勤所举证据不能证明已经履行了出资义务，且一审、二审对履行出资义务的时间陈述相互矛盾，不能作出合理解释，故丁伟、怀会勤对此应承担不利后果。从亳州市宁宇商贸有限公司工商登记信息可知，陈雪冰在接受丁伟转让的股权后，工商登记显示陈雪冰名下的股权对应的出资额未实缴，因此可以认定，对于丁伟未履行出资义务，陈雪冰应系明知，故一审判令陈雪冰承担相应的补充赔偿责任并无不当，本院予以支持。二审时，陈雪冰称已经将名下亳州市宁宇商贸有限公司的股权再次转让给丁伟，因陈雪冰在作为亳州市宁宇商贸有限公司股东期间，其并未按公司章程约定的时间履行出资义务，陈雪冰的股东出资义务不因股权转让而免除，故对陈雪冰的该上诉理由不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8322元，由上诉人丁伟、怀会勤负担5548元，陈雪冰负担2774元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 强 审 判 员  朱晓非 审 判 员  李红波 二〇二一年四月三十日 法官助理  欧阳萍 书 记 员  陈方舟