广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂02民终562号 上诉人（原审被告）：梁余建，男，1981年7月31日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：钟江涛，广西银正（融水）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海红星美凯龙品牌管理有限公司新时代商业港分公司，住所地广西壮族自治区柳州市飞鹅路53号新时代商业港高层公寓五层，统一社会信用代码：91450204MA5KCN803W。 负责人：许鹏俊，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：刘世英，广西君行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：索生凤，广西君行律师事务所律师。 上诉人梁余建因与被上诉人上海红星美凯龙品牌管理有限公司新时代商业港分公司（以下简称红星美凯龙商业港分公司）服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2020）桂0204民初6015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 梁余建上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决适用《合同法》第八条的规定，认定“应依约履行《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》（以下简称《租赁及管理服务合同》）的合同义务”，是错误的。理由如下：一、一审判决以“合同系各方平等协商的合意，为其双方的真实意思表示，且未有违反法律、行政法规的强制性规定”（《民法总则》第143条的构成要件）认定“《租赁及管理服务合同》合法生效”是错误的。涉案《租赁及管理服务合同》成立未生效，上诉人无需履行该合同约定的义务。《民法总则》第143条的规定，是民事法律行为（合同）所应具备的一般生效要件。但不排除有的情形合同还应具备其他特殊要件才能生效。原则上，合同依法成立的同时即生效，但对合同生效时间法律另有规定或者当事人另有约定的，依照法律规定或者当事人约定。如《民法总则》第158条、《合同法》第45条第1款的规定，该条款为对合同效力附条件或附期限的规定，是合同成立即生效的例外规定。《租赁及管理服务合同》专用条款第15.1条、通用条款第22.10条均约定“本合同经各方法定代表人（负责人）或授权代表签字并加盖公章后（之日起）生效”，该条款为合同效力的附款，依据《民法总则》第158条、《合同法》第45条第1款的规定，该合同为附生效条件的合同。生效条件并未成就，合同虽然成立，但尚未生效。该合同的效力，自始未发生。二、一审判决认定“被上诉人已取得了上述案涉的两个展位进行经营，其亦已经向被告提供了管理服务”，是错误的。在出租人交付租赁物的情况下请求权是有根据的，在出租人未交付租赁物的情况下请求权是没有根据的。本案中，一审法院认定被上诉人（出租人）已将租赁物交付给上诉人（承租人），因此一审要求上诉人（承租人）承担未交付的证明责任是错误的。首先，一审判决在评判对于租金及管理费之诉讼请求具有重要意义的交付租赁物的问题时，是从法律上不恰当的证明责任分配出发的，从其做法来看，一审基于“上诉人否认收到展位没有证据证明、上诉人没有证据证明其交付的租金不包括涉案展位的租金的理由”（缺乏得出相反结论的理由），对被上诉人已经将租赁展位交付给了上诉人，作出了积极的认定，这一认定是因为一审将未收到租赁物的证明责任错误的分配给上诉人的结果。其次，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条第（一）项的规定，被上诉人（出租人）按照约定将租赁物交付被上诉人（承租人）一定得由被上诉人（出租人）进行证明才可。本案中，被上诉人仅提供的其与上诉人签订的租赁合同，不能证明其已交付案涉展位。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，被上诉人应承担举证不能的不利后果。如若被上诉人将展位交付给上诉人经营的话，涉案两个展位必定产生水、电费，而涉案展位没有产生过任何水、电费。根据这一日常生活经验法则，证明被上诉人未交付租赁物给上诉人。另外，被上诉人也没有提供任何证据证明其已经提供了管理服务，因此被上诉人无权向上诉人收取管理费。 红星美凯龙商业港分公司辩称，一审判决正确，请求维持。1.案涉的C8068、C8069两个展位的《租赁及管理服务合同》已经生效，首先租赁合同是双方的真实意思表示，且上诉人梁余建本人也已经在租赁合同上签名，被上诉人也在租赁合同上盖章予以确认，且这四个展位的租赁合同也已经实际履行，因此租赁合同已经生效。2.被上诉人已经将展位交付给上诉人使用，在整个合同的租赁期间上诉人并没有在合理的期限内向被上诉人提出过未交付展位的异议，并在一审中上诉人已经向被上诉人上海红星美凯龙品牌管理有限公司新时代商业港分公司支付了120487.79元的款项，且其中不包括支付以上两个展位所产生的相关费用，上诉人关于未交付的主张与常理不符，也没有证据证明。因此请求驳回上诉人的全部上诉请求。 红星美凯龙商业港分公司向一审法院起诉请求：1.判决梁余建向红星美凯龙商业港分公司支付管理费75565.31元；2.判决梁余建向红星美凯龙商业港分公司支付因逾期支付管理费的违约金至付清本金之日止（该违约金的计算方式详见诉状的附表，其中暂计算至2020年7月31日的违约金为19186.97元）；3.判令本案的诉讼费用由梁余建承担。 一审法院认定事实：综合全案证据，该院确认以下法律事实：2019年3月30日，红星美凯龙商业港分公司（管理方）、梁余建（承租方）以及案外的鸿成公司（出租方）共同签订了一份《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》，约定梁余建承租位于柳州市柳南区新时代商业港红星美凯龙家居商场的C8068、C8069两个展位（合计计租面积408.54平方米）用于经营皇朝品牌定制家居产品，由红星美凯龙商业港分公司为该商场提供管理服务，其中在该份合同的第一部分专用条款的第3条约定：“3.1承租方应于每一付款周期向出租方支付租金和物业服务费，并向红星美凯龙支付管理费（红星美凯龙就其所收取的管理费提供的管理服务包括市场管理、商品质量监督、品牌及营销推广等，详见本合同通用条款）。......3.2租金单价为40.15元/平方米/月，承租方应付的租金首期为49208.64元，末期为32805.76元，期间每一期均为49208.64元。物业服务费单价为17.52元/平方米/月，承租方应付的物业服务费首期为21472.86元，末期为14315.24元，期间每一期均为21472.86元。3.3出租方授权红星美凯龙工作人员代为收取租金和物业服务费。......3.4管理费单价为15.33元/平方米/月，承租方应付的首期管理费为18788.76元，末期管理费为12525.84元，期间每一期管理费均为18788.76元。3.5承租方应于本合同签订当日支付租金、物业服务费和管理费，此后应于每一付款周期之前的30日前（非工作日的，提前至前一个工作日）支付下一期租金、物业服务费和管理费。......”；第4条约定：“4.1租赁期和服务期限均自2019年2月1日起至2020年3月31日止，出租方应于起租日将展位交付给承租方，交付状态及相应的设施、设备清单见本合同附件二交接清单。4.2租金和物业服务费的起算时间为2019年2月1日；管理费的起算时间为2019年2月1日。4.3租金、物业服务费和管理费的付款周期均为三个月。......”；第12条约定：“12.1本合同的变更必须经各方协商一致，签订有关变更事项的补充性法律文件，且必须加盖红星美凯龙公章后生效。12.2承租方特别同意，未经红星美凯龙向承租方出具专门的书面授权书，红星美凯龙工作人员无权代表红星美凯龙作出任何变更本合同约定的承诺、保证或行为，对此承租方在签订本合同时已完全理解和同意。12.3在合同期内，如承租方需要提前解除合同的，必须提前两个月书面通知红星美凯龙，向出租方和红星美凯龙支付相当于壹个月租金、物业服务费和管理费的违约金以及根据合同应当交齐的其他费用，经红星美凯龙同意并办好所有退租手续方可撤离展位。12.4除第12.3条约定情形外，其他有关合同的解除和终止的事项，由三方根据合同通用条款以及附件相关约定执行”；第13条约定：“13.1本合同履行过程中发生争议，各方应友好协商，协商不成均可向商场所在地人民法院提起诉讼”；第15条约定：“15.1本合同经各方法定代表人（负责人）或授权代表签字并加盖公章后生效，一式三份，各方各执一份，均具有同等法律效力”；在该份合同的第二部分通用条款的第19条约定：“违约责任：19.1若承租方未按本合同约定支付任何款项（包括但不限于租金、物业服务费、管理费、履约保证金、装修工程保证金、违约金等）的，应按未付款项金额的每日千分之三支付逾期付款违约金。......19.6承租方存在何违约情形的，红星美凯龙为确保承租方履约能力，有权要求其停止销售展位内摆样商品，不向其开具商品出门单，不允许承租方将展位内商品撤离商场。......19.8本合同无论因何原因终止后，承租方逾期占用展位的，应按每日租金、物业服务费和管理费的二倍向出租方和红星美凯龙支付违约金。......19.11红星美凯龙因承租方违约解除合同、责令承租方停业整顿、或承租方逾期占用展位的，红星美凯龙有权停止对承租方的一切服务，包括但不限于采取停水、停电、以合理方式封闭展位等措施”；第22条约定：“......22.6合同的专用条款、通用条款、合同附件三个部分是租赁合同共同组成部分，不可分割，对各方均具有法律约束力。......22.7各方在签署本合同同时，红星美凯龙已就所有条款（尤其是加粗加黑条款）向承租方及其授权代表、经办人员作了充分的解释和说明，承租方及其授权代表、经办人员在签订本合同时已经完全理解和同意本合同所有条款（尤其是加粗加黑条款），包括但不限于专用条款、通用条款及所有附件。......22.10本合同经各方法定代表人（负责人）或授权代表签字并加盖公章之日起生效，一式三份，各方各执一份，均具有同等法律效力”。红星美凯龙商业港分公司主张梁余建在本案中已经依约取得了上述案涉的两个展位进行经营，红星美凯龙商业港分公司亦已向梁余建提供了管理服务。红星美凯龙商业港分公司以梁余建在合同履行的过程中未依约足额交付管理费为由诉至该院，并提出以上之诉讼请求。 另经庭审还查明，由于受新冠肺炎疫情的影响，上述案涉的两个展位所在的新时代商业港红星美凯龙家居商场在2020年2月4日至2020年2月29日期间为暂停营业。梁余建在2019年5月至2019年11月期间已经向管理方红星美凯龙商业港分公司支付的款项金额合计为120487.79元。本案双方在庭审中一致确认梁余建上述支付的款项包括支付租金、管理费，但本案双方对此并未能就区分交付具体展位的租金、管理费达成一致的意见。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。本案中，红星美凯龙商业港分公司、梁余建以及作为出租方的鸿成公司共同签订上述的《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》系其各方平等协商的合意，为其双方的真实意思表示，且未有违反法律、行政法规的强制性规定，故该份合同合法生效，受法律保护，缔约各方均应依约履行各自所负的合同义务。对于梁余建以该份合同在落款处未有红星美凯龙商业港分公司、鸿成公司的法定代表人（负责人）或授权代表签字为由而认为该份合同尚未达到约定的生效条件，并据此提出该份合同尚未生效之抗辩，该院认为虽然红星美凯龙商业港分公司、鸿成公司在缔约时未有其法定代表人（负责人）或授权代表一并在合同上签字，但由于该份合同上已经加盖有作为缔约主体的红星美凯龙商业港分公司、鸿成公司的印章，其该盖章行为足以说明红星美凯龙商业港分公司、鸿成公司缔约的真实意思表示，并且红星美凯龙商业港分公司、鸿成公司在缔约后亦均未有对该份合同的签约行为、合同效力等有提出任何的异议，现红星美凯龙商业港分公司在本案以及鸿成公司在他案中亦均有提交了该份合同作为其证据使用，由此说明红星美凯龙商业港分公司、鸿成公司均认可该份合同，故梁余建的上述辩解于法无据，该院不予采信。 关于梁余建在本案中是否有实际取得上述案涉的两个展位进行经营的问题。该院认为，虽然鸿成公司作为出租人在签订合同之初是应当承担其是否已有将上述案涉的两个展位交付给梁余建承租经营的举证责任，但是梁余建否认鸿成公司有实际交付该案涉的两个展位却没有证据证实其在合理的期限内有向鸿成公司提出过任何异议，现直至合同期限到期仍无证据可以证实梁余建曾有向鸿成公司提出过该方面的异议，并且梁余建在合同期限到期之前亦未曾有向鸿成公司提出解除合同，这显然与常理不符，另外梁余建亦没有证据证实其向红星美凯龙商业港分公司支付上述合计金额为120487.79元的款项中不包括支付上述案涉的两个展位产生的有关费用，即梁余建并无证据否定红星美凯龙商业港分公司举证其开具与上述案涉的两个展位相关的收费票据，该举证不能的法律后果应由梁余建承担。综上理由，该院对红星美凯龙商业港分公司主张梁余建在本案中已经依约取得了上述案涉的两个展位进行经营，其亦已向梁余建提供了管理服务之事实予以确认。 关于要求支付管理费之诉请。如上所述，因梁余建在本案中已经取得了上述案涉的两个展位进行实际经营，故根据上述合同的第一部分专用条款的第3条之约定，梁余建在约定的合同期限内，即自2019年2月1日起至2020年3月31日止（合计14个月）应向红星美凯龙商业港分公司支付管理费的总额为87680.85元（15.33元/平方米/月×408.54平方米×14个月）。由于根据庭审查明，梁余建在2019年5月至2019年11月期间已经向红星美凯龙商业港分公司（根据上述合同的第一部分专用条款的第3条之约定，红星美凯龙商业港分公司可以代鸿成公司向梁余建收取展位租金）支付的款项金额合计为120487.79元，本案双方在庭审中一致确认梁余建上述支付的款项包括支付租金、管理费，但本案双方对此并未能就区分交付具体展位的租金、管理费达成一致的意见，并且结合本案及他案所涉及展位的租金、管理费现均已到期且相应合同约定到期的时间均相同之事实，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先冲抵已经到期的债务；几项债务均到期的，优先冲抵对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务，负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”之规定，该院按比例确定梁余建已支付上述120487.79元中的12333.58元用于抵充本案的管理费，由此红星美凯龙商业港分公司在本案中应获支持的管理费为75347.27元（87680.85元－12333.58元）。但又由于根据庭审查明，受新冠肺炎疫情的影响，上述案涉的两个展位所在的新时代商业港红星美凯龙家居商场在2020年2月4日至2020年2月29日期间为暂停营业，该院认为结合柳州市在新冠肺炎疫情期间对于疫情防控工作的相关规定以及本案的实际情况，并兼顾公平原则，故对梁余建应当给予减免该暂停业期间合计26天的管理费，即5427.86元[（15.33元/平方米/月×408.54平方米÷30天）×26天]。综上，该院对红星美凯龙商业港分公司在本案中诉请梁余建支付的管理费支持为69919.41元（75347.27元－5427.86元）。 关于要求支付因逾期支付管理费的违约金之诉请。根据上述合同的第二部分通用条款的第19条中关于“若承租方未按本合同约定支付任何款项（包括但不限于租金、物业服务费、管理费、履约保证金、装修工程保证金、违约金等）的，应按未付款项金额的每日千分之三支付逾期付款违约金”之内容的约定，故红星美凯龙商业港分公司诉请将逾期支付管理费所应计算违约金的利率调整为按照月利率2%计算于法有据，该院予以支持。如上所述，梁余建未能依约按期向红星美凯龙商业港分公司支付管理费，故梁余建该行为已构成违约，其为此应当向红星美凯龙商业港分公司支付相应的违约金。综上，根据上述合同的第一部分专用条款的第3条、第4条之约定，并结合本案查明的事实，该院对红星美凯龙商业港分公司诉请梁余建支付的违约金支持为：（1）第一期管理费的违约金：以梁余建尚欠的第一期管理费6455.18元（18788.76元－12333.58元）为基数，按照月利率2%，自逾期支付第一期管理费之日，即2019年3月31日起暂计算至2020年7月31日止的违约金为2069.96元；（2）第二期管理费的违约金：以梁余建尚欠的第二期管理费18788.76元为基数，按照月利率2%，自逾期支付第二期管理费之日，即2019年4月2日起暂计算至2020年7月31日止的违约金为6012.4元；（3）第三期管理费的违约金：以梁余建尚欠的第三期管理费18788.76元为基数，按照月利率2%，自逾期支付第三期管理费之日，即2019年7月2日起暂计算至2020年7月31日止的违约金为4885.08元；（4）第四期管理费的违约金：以梁余建尚欠的第四期管理费18788.76元为基数，按照月利率2%，自逾期支付第四期管理费之日，即2019年10月2日起暂计算至2020年7月31日止的违约金为3757.75元；（5）第五期管理费的违约金：以梁余建尚欠的第五期管理费7097.95元（应付的管理费12525.81元－因新冠肺炎疫情暂停业减免的管理费5427.86元）为基数，按照月利率2%，自逾期支付第五期管理费之日，即2020年1月2日起暂计算至2020年7月31日止的违约金为993.71元，由此暂计算至2020年7月31日应予支持的以上违约金合计为17718.9元，2020年7月31日之后的违约金应以梁余建尚欠的上述合计管理费69919.41元为基数，按照月利率2%，继续计算至该管理费付清之日止。 一审法院判决：一、梁余建向红星美凯龙商业港分公司支付管理费人民币69919.41元；二、梁余建向红星美凯龙商业港分公司支付因逾期支付管理费的违约金人民币17718.9元（该违约金暂计算至2020年8月1日，之后的违约金以梁余建尚欠的上述管理费人民币69919.41元为基数，按照月利率2%，继续计算至该管理费付清之日止）；三、驳回红星美凯龙商业港分公司的其他诉讼请求；一审案件受理费1084元（红星美凯龙商业港分公司已按减半预交），诉讼保全费968元（红星美凯龙商业港分公司已预交），以上合计2052元，由红星美凯龙商业港分公司负担154元，梁余建负担1898元并迳付给红星美凯龙商业港分公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提交的付款凭据的真实性本院予以确认，对于证明目的的观点性意见本院在处理时综合考虑评判。 本院二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明，梁余建除案涉展位租赁合同之外，还另行向红星美凯龙商业港分公司、鸿成公司租赁使用了位于同一商场内的展位4处，各方亦就该4处展位签订了《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》，至本案纠纷时该4处另行租赁展位的合同已经续签合同履行了多年。该4处另行租赁的展位所签订《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》载明“本合同经各方法定代表人（负责人）或授权代表签字并加盖公章后（之日起）生效”，但均仅有公章而无单位法定代表人（负责人）或授权代表签字。 本院认为，综合当事人的诉辩主张，二审争议的焦点问题是： 1.案涉合同是否生效？2.管理费等是否应当支付？ 本案中，红星美凯龙商业港分公司、梁余建以及作为出租方的鸿成公司共同签订上述的《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》系其各方平等协商的合意，为各方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故合同合法生效，受法律保护。另外，虽然案涉《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》约定“本合同经各方法定代表人（负责人）或授权代表签字并加盖公章后（之日起）生效”,但梁余建有还向被上诉人另行租赁使用中的同一商场内4个展位,其所签订的《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》亦载明有“本合同经各方法定代表人（负责人）或授权代表签字并加盖公章后（之日起）生效”内容，亦均仅有公章而无签约单位法定代表人（负责人）或授权代表签字。双方上述履行合同的习惯可以反映,在合同实际履行过程中对于合同生效方式为经签约单位盖章双方并不持异议。故上诉人梁余建关于案涉合同未生效的上诉意见与本案事实及证据情况不符，本院对此不予采纳。 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，管理人红星美凯龙商业港分公司、承租人梁余建以及作为出租人的鸿成公司共同签订上述的《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》，缔约各方均应依约履行各自所负的合同义务。至于梁余建主张未实际取得上述案涉的两个展位进行经营问题。本院认为，出租人未交付租赁物与承租人自身原因不使用该租赁物是不同概念。案涉展位为商场中开放展位，梁余建未能举证证明出租人、管理人有对该展位有阻挠交付使用的行为。本案各方在合同中对于租金、管理费交付起算时间有明确约定，而承租人梁余建未向出租人、管理人提出展位未予以实际交付的异议。并且在该合同期限到期之前直至合同期限到期，仍无证据可以证实梁余建曾有向出租人、管理人提出过该方面的异议，也显然与一般常理不符。综上梁余建该上诉主张不能成立。由此，一审判决根据上述合同之约定，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，考虑了柳州市在新冠肺炎疫情期间对于疫情防控工作的相关规定以及本案的实际情况，并兼顾公平原则，判决梁余建向红星美凯龙商业港分公司支付相应管理费及因逾期支付管理费的违约金并无不当，本院予以维持。 综上所述，梁余建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1990.96元，由上诉人梁余建负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 江 桢 审判员 黄继湘 审判员 杨显强 二〇二一年四月十三日 书记员 覃 溪