陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终3354号 上诉人（原审第三人）：张意承，男，1974年7月23日出生，汉族，住四川省南部县，现住西安市雁塔区。委托代理人：高建斌，陕西合恒律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：王妮，女，1982年11月4日出生，汉族，住西安市长安区，现住西安市雁塔区。委托代理人：高建斌，陕西合恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西万胜建筑工程劳务有限公司,住所地西安市雁塔区。法定代表人：陈振全，该公司总经理。委托代理人：孔亚东，陕西同泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安天风建筑安装工程有限公司,住所地西安市灞桥区。法定代表人：王玟升，该公司总经理。委托代理人：蔡毅，陕西普迈律师事务所律师。上诉人张意承、王妮因与被上诉人陕西万胜建筑工程劳务有限公司（以下简称万胜公司）、西安天风建筑安装工程有限公司（以下简称天风公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2020）陕01**民初2652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张意承、王妮上诉请求：1.撤销西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初2652号民事判决书；2.判决被上诉人向其返还履约保证金200000元；3.一、二审诉讼费由万胜公司承担。事实和理由：一、一审查明事实不清。一审经查明其通过王利向天风公司缴纳了500000元履约保证金，并未就该笔自己的所有权进行查明。该笔履约保证金收据上是万胜公司的名称，但该履约保证金属于其所有，并非万胜公司所有，其对于该笔资金享有独立的请求权。二、一审法院适用法律错误。虽然依法成立的合同对于当事人具有约束力，体现合同的相对性，但是这并不妨碍其行使独立请求权。《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条的规定，其针对一审的原、被告的诉讼请求及事实和理由均是成立的。对关于该20万元，即使判给万胜公司，万胜公司也应当返还给其。因此，一审法院应当将该笔特定资金直接判决返还给其。万胜公司辩称，一、一审法院查明事实清楚。根据合同相对性、关联性原则，张意承、王妮不是合同相对关系人，不具有独立的请求权。本案所涉200000元，其已经为张意承、王妮垫付了塔吊租赁费1170000元及雇佣耿新平损害赔偿金70931.5元案款及第三人应承担的税金。2021年2月2日张意承、王妮雇佣的农民工仍在向劳动保障监察机关投诉，张意承、王妮以失踪对抗农民工的诉求。二、一审法院适用法律正确。其与天风公司是合同相对人，第三人不能主张合同上的权利，也不能负担合同中规（约）定的义务，张意承、王妮既然认为其是实际承包人，却没有主动履行支付农民工工资、农民工耿新平损害赔偿款及塔吊租赁费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，张意承、王妮不享有独立的请求权。请求驳回上诉，维持原判。天风公司辩称，对一审查明事实无异议，适用法律存在异议，案涉200000元履约保证金应当支付给张意承、王妮。万胜公司向一审法院起诉请求：1.依法判令天风公司向其返还履约保证金200000元；2.本案诉讼费由天风负担。王妮、张意承向一审法院起诉请求：1.要求天风公司返向其返还履约保证金200000元；2.本案诉讼费由万胜公司、天风公司负担。一审法院认定事实：2017年6月30日万胜公司与天风公司签订《陕西中大机械集团草堂科技产业基地新建项目－联合车间工程劳务分包合同书》一份，约定：发包方（业主）为陕西中大机械集团有限责任公司，承包方（甲方）为天风公司，劳务分包方（乙方）为万胜公司；天风公司将陕西中大集团草堂科技产业基地新建项目－联合车间工程土建劳务工程分包给万胜公司；工期为2017年7月1日至2017年9月1日；合同暂定价款（含税）为5398863.01元；合同签订后7日内，分包人应向承包人缴纳履约保证金60000元，如逾期未缴纳，视为违约，工程竣工经发包人验收合格后一个月内退还给分包人，履约保证金不计利息。万胜公司在该合同分包人处盖章，天风公司在承包人处盖章。在该合同签订前，经双方协商，履约保证金为500000元，2017年6月16日张意承通过王利以万胜公司的名义向天风公司交纳履约保证金500000元。2017年6月30日张意承、王妮便组织工人按照《陕西中大机械集团草堂科技产业基地新建项目－联合车间工程劳务分包合同书》进行施工，并承担相关费用，2018年底停止施工并退场。之后，天风公司向万胜公司退还履约保证金300000元，万胜公司将该300000元履约保证金中的100000元退还给王妮，200000元向张意承、王妮雇佣的工人直接发放了工资。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”2017年6月30日万胜公司与天风公司签订《陕西中大机械集团草堂科技产业基地新建项目－联合车间工程劳务分包合同书》，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反国家强制性规定，合法、有效，予以确认，万胜公司、天风公司均应按该合同约定行使权利、履行义务。万胜公司按照该合同要求天风公司退还履约保证金200000元，天风公司辩称涉案工程未验收，退还履约保证金的条件尚未成就，因《陕西中大机械集团草堂科技产业基地新建项目－联合车间工程劳务分包合同书》约定“工程竣工经发包人验收合格后一个月内退还给分包人”，发包方未在该合同上签名，不是该合同签订人，故该条款不对发包方产生效力，且涉案工程在2018年底已停止施工，再结合天风公司已向万胜公司退还履约保证金300000元的情况，对天风公司该辩称意见不予采信。综上，万胜公司依据合同约定要求天风公司退还履约保证金200000元，符合法律规定，本院予以支持。第三人称其为涉案工程实际施工人，天风公司应将该200000元履约保证金退还给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法发包人为天风公司起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为天风公司主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”最高人民法院关于“实际施工人”司法认定条件的相关答复：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。对于万胜公司和第三人之间的关系，万胜公司称为内部承包关系，第三人称其借用第三人资质，双方均认可万胜公司与第三人之间不存在转包情形。另外，万胜公司将从天风公司处收到的300000元履约保证金中的200000元直接向第三人雇佣的工人发放工资，第三人对此予以认可，且《陕西中大机械集团草堂科技产业基地新建项目－联合车间工程劳务分包合同书》系万胜公司签订，万胜公司应当全面履行该合同约定的义务，承担相应民事责任。综上，第三人以其为涉案工程实际施工人为由，要求天风公司退还其履约保证金200000元，没有法律依据，本院对第三人该诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、西安天风建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日返还陕西万胜建筑工程劳务有限公司履约保证金200000元；二、驳回第三人王妮、张意承的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费6450元，由西安天风建筑安装工程有限公司负担4300元，第三人王妮、张意承负担2150元。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，张意承、王妮提交《保证书》、《情况说明》、《补充答辩意见》复印件作为新的证据，拟证明其与万胜公司之间是挂靠的关系，天风公司应当将涉案保证金200000元退还给其。万胜公司的质证意见为，对证据的真实性认可，但该证据与本案无关，不认可证明目的。天风公司的质证意见为，对证据的真实性认可，对证明目的无异议。天风公司提交《情况说明》、《高新区建筑领域群体性欠薪统计表》、《考勤表》以及照片若干张作为新的证据，拟证明涉案工程存在遗留问题，是由张意承、王妮实际施工，万胜没有实际施工，质保金范围内的维修万胜公司并没有参与。张意承、王妮的质证意见为，对证据的真实性、合法性及证明目的均无异议。万胜公司的质证意见为，对证据的真实性、合法性以及关联性均不认可，2018年年底项目就已经交付这个工资表，罗家盛和杨晓红曾经是其公司员工，对其余人均不认可。本院认为，万胜公司在另案中明确承认案涉工程中，张意承与其是“挂靠”关系，天风公司亦承认张意承、王妮是实际施工人，故可以认定张意承、王妮系案涉工程的实际施工人。虽然案涉合同系以万胜公司的名义与天风公司签订，但张意承、王妮与天风公司系实际履行合同的主体。一审中，万胜公司明确承认，案涉履约保证金系张意承通过王利转给天风公司，二审中万胜公司主张案涉500000元履约保证金系其缴纳，本院不予采信。天风公司第一次向万胜公司退还履约保证金300000元，万胜公司将该300000元履约保证金中的100000元退还给了王妮，200000元向张意承、王妮雇佣的工人直接发放了工资。结合上述事实，可以认定张意承、王妮系案涉500000元履约保证金的所有权人，其向天风公司主张退还剩余200000元履约保证金，应予支持。一审判决天风公司向万胜公司支付200000元履约保证金不妥，应予改判。万胜公司如果与张意承、王妮存在其他纠纷，可另案解决。综上所述，张意承、王妮的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销西安市鄠邑区人民法院（2020）陕01**民初2652号民事判决；二、西安天风建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向张意承、王妮返还履约保证金200000元；三、驳回陕西万胜建筑工程劳务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6450元，由陕西万胜建筑工程劳务有限公司负担4300元，西安天风建筑安装工程有限公司负担2150元。张意承、王妮预交的二审案件受理费6450元，应收4300元，由陕西万胜建筑工程劳务有限公司负担2150元，西安天风建筑安装工程有限公司负担2150元，其余部分予以退回。本判决为终审判决。  审 判 长  张      熠审  判  员    臧  振  华审  判  员    侯  林  泉 二○二一年四月二十二日 书 记 员   何  梁  玉  1