湖南省澧县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘0723民初1881号 原告：何树才，男，1971年5月25日出生，汉族，住湖南省常德市澧县。 委托诉讼代理人：杨久云，澧县澧浦法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。 被告：长沙炬建劳务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路农博中心住宅小区6栋205房。 法定代表人：朱冬桂。 被告：孙爱华，男，1977年11月8日出生，汉族，住湖南省常德市澧县。 被告：陶城，男，1979年10月29日出生，汉族，住湖南省常德市安乡县。 委托诉讼代理人：邓小佳，北京德和衡（长沙）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原告何树才与被告长沙炬建劳务有限公司（以下简称炬建公司）、孙爱华、陶城合同纠纷一案，本院于2020年7月16日立案受理后，陶城在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，本院裁定驳回陶城对本案管辖权提出的异议后，陶城上诉于湖南省常德市中级人民法院，湖南省常德市中级人民法院驳回了陶城的上诉、维持了本院的裁定。2021年1月14日，本院依法适用简易程序第一次公开开庭进行了审理，原告何树才及其委托诉讼代理人杨久云，被告陶城的委托诉讼代理人邓小佳，被告孙爱华到庭参加了诉讼，被告炬建公司经本院合法传唤，未到庭参与诉讼；在第一次庭审中，陶城提出了笔迹鉴定申请，本院依法予以准许。2021年4月15日，本院依法适用简易程序第二次公开开庭进行了审理，原告何树才及其委托诉讼代理人杨久云，被告陶城的委托诉讼代理人邓小佳到庭参加了诉讼，被告孙爱华、被告炬建公司经本院合法传唤，未到庭参与诉讼；本案现已审理终结。 何树才向本院提出诉讼请求：1、判令炬建公司、孙爱华、陶城连带返还合同履约保证金180万元；2、判令炬建公司、孙爱华、陶城连带支付违约金159万元；3、判令炬建公司、孙爱华、陶城连带赔偿设备损失4万元；4、炬建公司、孙爱华、陶城承担本案的诉讼费。事实和理由：2019年7月30日，炬建公司与孙爱华、陶城签订《工程施工内部管理合同》的工程合作合同及相关附件，约定的合作项目为贵州建工集团马栏山绿地项目，合作模式为：炬建公司提供公司资质与咨询服务，按工程造价0.6%的比例收取管理费，项目所有施工任务由孙爱华、陶城负责，炬建公司授权陶城作为炬建公司的委托人，代表炬建公司与贵州建工集团下属的绿地马栏山浦园路项目、绿地梅溪湖山项目及绿地湘潭城际空间站项目中的合同及相关文件的签订。2019年8月29日，何树才缴纳1800000元保证金，8月30日，炬建公司与何树才签订《劳务施工承包合同》，但炬建公司未将合同约定的绿地马栏山浦园路项目的劳务发包给何树才，2019年12月2日，双方达成补充协议，约定炬建公司将绿地湘潭城际空间站西地块土建工程承包给何树才，但炬建公司至今未履约，经何树才交涉，2020年1月18日，炬建公司、孙爱华、陶城支付了部分违约金100万元。由于炬建公司、孙爱华、陶城未按照约定退还180万元保证金、未支付违约金并赔偿损失，损害了何树才的合法权益，何树才为维护自身合法权益，故致诉讼。 孙爱华答辩称，合同的事实是存在的，孙爱华与何树才签订合同的时候与陶城也有合作项目合同的签订。 炬建公司未予答辩，亦未向本院提交证据。 陶城答辩称，陶城未与何树才签订《劳务施工承包合同》，也未收取何树才的履约保证金；《劳务施工承包合同》的缔约方、发包方为炬建公司，陶城并非《劳务施工承包合同》的签订主体，不承担《劳务施工承包合同》约定的劳务发包、分包义务及有关违约责任，《履约保证金承诺书》订立于《劳务施工承包合同》后一日，且承诺书约定的主要内容为何树才缴纳180万合同履约保证金，是为保证《劳务施工承包合同》后续正常履行而订立，《履约保证金承诺书》中甲方，应当为《劳务施工承包合同》的甲方，陶城本人并非《履约保证金承诺书》中应当承担支付违约金责任的甲方；陶城并非《劳务清包补充协议》的签订主体，《劳务清包补充协议》系对《履约保证金承诺书》的变更；案涉违约金数额及计算方式约定不明，应视为未约定违约金，且违约金过高，何树才的损失应以未按期退还的保证金数额为基数按照贷款市场报价利率计算；何树才在违约金之外，另行主张4万元设备损失，应当对其损失总额承担举证责任，否则应承担举证不能的风险；因此，何树才要求陶城返还履约保证金、支付违约金、赔偿设备损失没有合同及法律依据，请求驳回何树才对陶城的全部诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，炬建公司未到庭质证，应视为其对自己质证权利的放弃，孙爱华在第一次庭审中表示对何树才提交的证据无异议，对陶城在第二次庭审中提交的证据，孙爱华未到庭质证，应视为其对自己质证权利的放弃；对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：1、何树才提交的《劳务施工承包合同》、《工程施工内部管理合同》、《法人授权书》复印件各一份，何树才拟证明何树才与被告之间签订了《劳务施工承包合同》及对各方权利义务进行约定的事实；陶城认为《劳务施工承包合同》中因为没有陶城的签名，对该合同中炬建公司的印章请法庭核实，该份合同对陶城并无约束力，《工程施工内部管理合同》、《法人授权书》并没有实际实施，签订该合同是为了挂靠炬建公司承接项目，但签订合同后并没有承包任何项目，该合同没有实际履行；本院认为，该组证据可以作为认定事实的证据，对陶城是否有约束力，在本院认为部分阐述。2、何树才提交的《履约保证金承诺书》、存款账户金融交易明细、收条复印件各一份，何树才拟证明何树才向被告交纳保证金180万元的事实；陶城认为陶城并非《履约保证金承诺书》约定的甲方，《履约保证金承诺书》中的甲方应当为炬建公司，陶城本人并非承诺书中应当承担支付违约金责任的甲方，存款账户金融交易明细与陶城无关，陶城没有收到过该笔款项，张志刚的收条与本案无关，陶城与孙爱华合作时，孙爱华只向张志刚交纳了157万元；本院认为，该组证据可以作为认定事实的证据。3、何树才提交的《劳务清包补充协议》复印件一份，何树才拟证明被告在前期违约后，双方就工程承包、违约责任及争议解决方式重新达成协议的事实；陶城对该组证据的三性均有异议，认为该补充协议上陶城的签名并非陶城本人所签，陶城从未与何树才达成过任何补充协议；本院认为，《劳务清包补充协议》上的陶城的签名已经通过笔迹鉴定确定并非陶城本人所签，陶城的异议成立，但该组证据仍应作为认定事实的证据。4、陶城提交的转账凭证，陶城拟证明张志刚向何树才支付了70万元的事实；何树才对转账凭证中的三张印章为招商银行股份有限公司电子回单专用章的凭证（合计转款10万元）无异议，对其余转账凭证的三性均有异议；本院认为，该组证据中除何树才认可的以外，其余转账凭证载明的收款人并非何树才，与本案无关联。5、陶城提交的员工工资表，陶城拟证明孙爱华按照何树才提供的农民工名单，以发放农民工工资的方式套取资金，将何树才交纳给孙爱华的资金退还给了何树才；何树才认为根据工资表上内容来看，工资的发放或者其他款项的支出都是经过了陶城的同意，也就是说陶城已经履行了支付违约金的部分义务，恰好证明了陶城是本案的适格被告，应当承担返还保证金、支付违约金等义务；本院认为，该组证据可以作为认定事实的依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：炬建公司系自然人独资的有限责任公司，炬建公司的经营范围包含建筑劳务分包；房屋建筑工程；土石方工程服务；工程管理服务等，资质类别及等级：施工劳务不分等级。2019年7月30日，炬建公司与陶城、孙爱华分别作为甲乙方签订《工程施工内部管理合同》及合同附件《安全生产目标管理责任书》、《工程质量安全协议书》、《环境保护和水土保持合同》、《印章使用协议书》、《项目人员补充协议》、《委托采购协议书》等，《工程施工内部管理合同》载明：“……根据甲方与业主签订的绿地地产贵州建工马栏山梅溪湖及湘潭土建工程合同……签订如下工程合作合同……二、合作模式……甲方提供公司资质及技术咨询服务，按项目总造价的0.6%收取管理费，项目所有施工任务由乙方负责……四、乙方职责1、乙方按照自主经营、独立核算、自负盈亏的原则合法经营、服从甲方对工程、财务资金的合理监督，严格履行主合同和本合同有关承包人及乙方的义务并承担施工的垫资、保证金及违约处罚等实际经济责任和风险……六、财务资金管理……5、本工程施工需向业主递交履约保证金，履约保证金由乙方负责（现金保证金由乙方筹措并以甲方名义办理）……：”同日，炬建公司出具《法人授权书》，该授权书载明：“兹授权我公司陶城同志……作为我单位的合法委托人，授权其代表我公司进行绿地地产和贵州建工集团下属的绿地长沙马栏山葡园路项目、绿地梅溪湖山项目及绿地湘潭城际空间站项目中的合同及相关文件的签订。在整个过程中，该代理人的一切行为，均代表本公司，与本公司的行为具有同等法律效力。本公司将承担该代理人行为的全部法律后果和法律责任……有效期：2019年7月30日至2020年7月29日……”8月28日，何树才通过银行转款180万给孙爱华；8月29日，贵州建工集团有限公司厦门分公司出具收条，该收条载明：“兹收到陶城、孙爱华交来长沙绿地麓湖项目前期合作投资款人民币壹佰玖拾万元……”2019年8月30日，炬建公司与何树才分别作为甲乙方签订《劳务施工承包合同》及《工程土建劳务大清包分项承包范围》、《项目工程安全生产责任书》等附件，《劳务施工承包合同》及附件除盖有“长沙炬建劳务有限公司”印章外，孙爱华在炬建公司的委托人栏签名，《劳务施工承包合同》载明：“……将甲方贵州建工集团马栏山绿地项目的建筑劳务承包给乙方……第一条工程概况1.3建筑面积约10万平方米……第三条承包价格及结算方式3.1合同单价按建筑面积每平米440元……12%利润47……第五条甲方责任、权利和义务5.1甲方派驻本工程的项目负责人：孙爱华……”8月31日，孙爱华、陶城给何树才出具《履约保证金承诺书》，该《履约保证金承诺书》载明：“1合同签订前承包方何树才（以下承包方何树才简称乙方）向长沙炬建劳务有限公司长沙绿地贵州建工项目承包人孙爱华、陶城缴纳180万（壹佰捌拾万）为合同履约保证金，由贵州建工厦门分公司开出收据盖章……2履约保证金交纳后，孙爱华、陶城十天内必须与贵州建工厦门分公司签订完整合同的同时与承包方何树才完善完整合同，作业人员必须进场施工。如甲方违约：5天内无条件退回乙方一百八十万保证金，同时支付保证金6%的违约金，或乙方有选择甲方所属梅溪湖、约10万建筑面积绿地项目的劳务承包权……3如甲方十天内不能执行，甲方给予180万的6%进行赔偿外同时支付保证金180万月息2%的费用，计息直到全额退还为止。4、此履约保证金由劳务承包方何树才打给孙爱华建行账户，由孙爱华打给贵州建工厦门分公司……”12月2日，孙爱华作为发包方（甲方）与何树才作为承包方（乙方）签订《劳务清包补充协议》，该协议对载明：“……一、工程地址：湘潭城际空间站西地块土建工程……四、甲方义务1、湘潭××，乙方有优先进场施工权……五、违约责任：1、2019年12月15号乙方不能进场施工，甲方必需向乙方赔偿（履约保证金180万的30%）54万违约金。同时无条件退还乙方履约保证金180万。2、2019年12月15号为最晚进场时间。如果延期每天按履约保证金180万的千分之五作为拖延违约金支付给乙方，直到乙方进场施工或者退还乙方履约保证金180万加54万违约金为止……”因发包方原因，何树才一直未进场施工，2020年1月18日，贵州建工集团有限公司厦门分公司通过支付员工工资的方式支付何树才100万元，张志刚作为项目负责人签名，陶城作为复核人签名；2020年11月10日、11月26日、12月15日贵州建工集团有限公司厦门分公司分别通过张志刚账户给何树才退款共计10万元。 本院认为，其一、何树才以建设工程合同纠纷提起本案诉讼，诉请炬建公司、陶城、孙爱华退还履约保证金及承担违约责任、赔偿损失，本案实质上系关于履约保证金的合同纠纷，并非建设工程合同纠纷，本案案由应确定为合同纠纷；其二、炬建公司与陶城、孙爱华签订的《工程施工内部管理合同》对贵州建工集团马栏山绿地项目、湘潭城际空间站项目的合作方式进行了约定，炬建公司出具的《法人授权书》明确了炬建公司承担陶城在上述项目合作过程中的行为的全部法律后果和法律责任，陶城在案涉纠纷中的行为应视为代理炬建公司；其三、孙爱华在炬建公司与何树才签订《劳务施工承包合同》后与陶城共同给何树才出具《履约保证金承诺书》，且违反《人民币银行结算账户管理办法》的规定，出借个人银行结算账户给炬建公司收取案涉履约保证金，《劳务施工承包合同》并未约定履约保证金，陶城（炬建公司）、孙爱华收取案涉履约保证金后，又将该款交给贵州建工集团有限公司厦门分公司作为陶城（炬建公司）、孙爱华在长沙绿地麓湖项目前期合作投资款，但一直未将相关的工程劳务项目发包给何树才，炬建公司应当按照《履约保证金承诺书》的约定退还履约保证金、支付违约金，孙爱华应当承担连带责任；其四、《劳务清包补充协议》系孙爱华与何树才签订，炬建公司与孙爱华签订有《工程施工内部管理合同》，该合同明确绿地地产贵州建工马栏山梅溪湖及湘潭土建工程由炬建公司提供资质及技术咨询服务，炬建公司按项目总造价的0.6%收取管理费，项目所有施工任务由孙爱华、陶城负责，孙爱华个人无建筑劳务分包的资质，炬建公司未授权孙爱华与何树才签订《劳务清包补充协议》，《劳务施工承包合同》亦仅明确孙爱华为贵州建工集团马栏山绿地项目的项目负责人，且该补充协议并未得到炬建公司的追认，因此该补充协议对炬建公司无拘束力，炬建公司只应承担按《履约保证金承诺书》的约定退还履约保证金、支付违约金的责任；结合《工程施工内部管理合同》对孙爱华、陶城应当自主经营、独立核算、自负盈亏，并承担施工的垫资、保证金及违约处罚等实际经济责任和风险的约定，该补充协议可以确定系孙爱华作为贵州建工集团马栏山绿地项目的项目负责人（《工程施工内部管理合同》中确定的承包人）在收取案涉履约保证金（贵州建工集团马栏山绿地项目）后，没有将该项目的劳务承包给何树才而采取的补救措施，孙爱华除应当对炬建公司按《履约保证金承诺书》的约定退还履约保证金、支付违约金的责任承担连带责任外，还应当按《劳务清包补充协议》对何树才承担违约责任，但该违约金应当减除孙爱华对炬建公司所负债务承担连带责任的部分；其五、本院确定炬建公司应当承担的违约金为：1、1800000元×6%＋1800000元×2%×138天÷30天=273600元（从2019年8月29日计算至2020年1月17日）；2、{1800000元-（1000000元-273600元）}×2%×175天÷30天=125253元（从2020年1月18日计算至2020年7月13日）；以上总额为398853元；其六、炬建公司尚欠的履约保证金本金为：1800000元-（1000000元-273600元）=1073600元，违约金为：398853元-100000元=298853元；其七、按照《劳务清包补充协议》孙爱华应当承担的违约金计算为：1、1800000元×（30%-6%）=432000元；2、1800000元×（15%-2%）×30天÷30天=234000元（从2019年12月16日计算至2020年1月17日）；3、{1800000元-（1000000元-273600元）}×（15%-2%）×175天÷30天=814146元（从2020年1月18日计算至2020年7月13日）；以上总额为1480146元；因何树才主张的违约金总额为1590000元，结合《劳务施工承包合同》约定的何树才的可得利益及尚欠履约保证金的资金占用利息损失，本院认为何树才主张的违约金总额在合理范围内，因此，孙爱华应当承担的违约金本院确定为1590000元-398853元=1191147元；其六、何树才主张的设备损失40000元，未提交证据予以证实，本院不予支持；其七、何树才主张陶城对案涉债务承担连带责任的诉请，因陶城在案涉纠纷中的行为系代理炬建公司所为，何树才的该项诉请，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、长沙炬建劳务有限公司于本判决生效后十日内偿还何树才履约保证金本金1073600元，支付给何树才违约金298853元； 二、孙爱华对长沙炬建劳务有限公司以上债务承担连带清偿责任； 三、孙爱华于本判决生效后十日支付给何树才违约金1191147元； 四、驳回何树才的其它诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费34240元，减半收取17120元，由长沙炬建劳务有限公司、孙爱华连带负担8576元，孙爱华负担7755元，何树才负担789元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 员 闵海东 二〇二一年四月十九日 法官助理 王晓艳 书 记 员 刘 粤