河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1119号上诉人（原审原告）：邓子括，男，1968年7月14日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：罗新忠，男，1965年1月11日出生，汉族，住信阳市羊山新区，系邓子括表哥。委托诉讼代理人：张万永，河南申威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南鑫厦建设集团有限公司，住所地：信阳市浉河区贸易广场西区一栋二层，统一社会信用代码：91411522745762958B。法定代表人：代启林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：易明显，男，1955年5月16日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区，系该公司董事长。委托诉讼代理人：翟静静，河南鑫厦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信阳恒诚置业有限公司，住所地：信阳市浉河区金牛山物流产业集聚区厂房四号楼二楼，统一社会信用代码：91411500592446072J。法定代表人：张恒诚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张鹏，男，1989年3月5日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。上诉人邓子括、上诉人河南鑫厦建设集团有限公司（以下简称鑫厦公司）因与被上诉人信阳恒诚置业有限公司（以下简称恒诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初5596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人邓子括的委托诉讼代理人张万永、罗新忠、上诉人鑫厦公司的委托诉讼代理人易明显、翟静静、被上诉人恒诚公司的委托诉讼代理人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫厦公司的上诉请求：一、依法撤销(2020)豫1502民初5596号民事判决书;二、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审;三、本案一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定被上诉人为实际施工人没有事实依据:按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定,所谓实际施工人是指对建设工程实际投入资金、材料和劳动力并进行施工或者组织施工的自然人或组织。一审中,对被上诉人是否是实际施工人,被上诉人并未提供其对案涉工程投入了多少资金、投入了什么材料的证据材料，更没有提供自己施工或组织施工的证据材料,仅提供一份与上诉人签订的《工程项目责任承包合同》。一审凭《工程项目责任承包合同》而无实际投入资金、材料和劳动力、施工或者组织施工方面的证据佐证认定被上诉人为实际施工人,显属事实依据不充分。一审中,上诉人提供的证据证明案涉工程实际施工人为官宗伟,出庭旁听的王建称投资人是王建,一审否认这些事实没有任何依据。二、一审在认定被上诉人为实际施工人的同时否认上诉人对案涉工程的支付不仅自相矛盾,而且违背事实:一审判决既然认定被上诉人为实际施工人,那么,为案涉工程的所有支出均应有被申请人承担。在认定官宗委为被上诉人代理人的同时，却对官宗伟从上诉人处拿钱支付的案涉材料款、人工费用等102038元不予认定,显属与认定被上诉人为实际施工人自相矛盾。原审被告提供的证据证明,60万元系走账,不涉及款项是否实际支付,而在上诉人诉原审被告的另案中,该60万元已经包含在原审被告应付工程款范围之内，所以应按已支付被上诉人款项记入已支付款项内,但一审在认定在将另案判决书作为案涉工程款计算依据的同时,否认60万元未支付，不仅与其认定自相矛盾,而且严重违背事实。三、一审在认定被上诉人为实际施工人的同时,判决上诉人承担直接责任违背法律规定:在建设工程合同纠纷中,一旦认定案涉当事人中有实际施工人，就必须突破合同相对性的原则,按照实际履行的当事人确定相互之间的权利义务关系。在涉及到实际施工人的建设工程中,所涉当事人为发包人、转包人、实际施工人,三者之中的发包人与实际施工人才是实际履行建设工程施工合同的主体。在本案中,案涉工程的发包人为原审被告并非上诉人,在认定被上诉人为实际施工人后,应认定原审被告与被上诉人之间实际发生了建设工程施工合同法律关系。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此规定，在认定被上诉人为实际施工人的同时,应判决原审被告承担责任。原审判决上诉人承担责任违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定。四、一审程序违法写显属重复诉讼行为:1、案涉工程价款已经生效的浉河区法院(2016)豫1502民初2702号民事判决书判决,现在正在强制执行期间。被上诉人以所谓的实际施工人身份将已经生效判决书确认的事实再次以原审被告和上诉人为被告提起诉讼,显属重复诉讼。2、一审判决原审被告在欠付上诉人工程款范围内向被上诉人承担责任，而原审被告欠付上诉人工程款已经被(2016)豫1502民初2702号民事判决书确定,导致原审被告承担的案涉工程款的双倍工程款,这种判决显然违背法律、常理。除非撤销已经生效的(2016)豫1502民初2702号民事判决书,本案一审判决才具有合法性。3、一审中,被上诉人代理人自称系被上诉人公司员工,但并未提供被上诉人设立的那个公司的员工,也未提供其与公司签订的劳动合同或者缴纳社会保险的证据,一审即认可其代理人身份,违反了《民事诉讼法》第五十八条和最高人民法院《关于适用的解释》第八十六条的规定。邓子括的上诉请求：1、请求将判决第二项支付逾期利息的时间起点（按中国人民银行同期贷款利率计算,自2020年11月18日起至债务清偿完毕之日止)改判为:按中国人民银行同期贷款利率计算,自2016年9月1日起至债务清偿完毕之日止。逾期利息暂计为:2410211.9元2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院适用法律错误，导致本案逾期利息的计算时间起点认定错误。二被告就案涉工程建设工程合同纠纷一案,浉河区人民法院作出(2016)豫1502民初2702号判决书,判决书第9页倒数第10行认定，案涉工程1#楼于2016年5月9日竣工验收,2#楼于2016年9月实际移交给被告。故判决恒诚公司自2016年9月1日起给付鑫厦公司利息至债务清偿之日止。从而证明工程竣工验收、交付时间及逾期利息计算的起点时间,已有生效判决认定。一审法院就案涉工程查明的竣工验收、交付时间与(2016)豫1502民初2702号判决一致,且查明案涉工程已交给业主入住。(2016)豫1502民初2702号判决认定的竣工验收、交付时间,应该视为原告在案涉工程竣工验收及交付时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定,“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:1、建设工程已实际交付的，为交付之日;2、建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;3、建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”。依据上述法律规定,本案的逾期利息计算起点应该依据第十八条第1款规定，判决被告自2016年9月1日起支付原告逾期付款利息。而一审法院依据第十八条第3款规定,自上诉人起诉之日计算逾期付款利息,系适用法律错误，应予以纠正,依法改判。针对鑫厦公司的上诉，邓子括答辩称：一、答辩人是案涉工程的实际施工人，具备本案的诉讼主体资格。1、答辩人与上诉人就案涉工程签署了《工程项目责任承包合同》，约定了上诉人将案涉工程转包给答辩人进行实际施工，独立核算，自负盈亏。在合同履行过程中，恒诚公司直接付给答辩人工程款252万元，上诉人也将已收取的工程款转付给答辩人2700余万元，充分证明了上诉人及恒诚公司对答辩人实际施工人身份的认可。2、上诉人在诉答辩人追偿权纠纷（平桥区人民法院2019豫1503民初9384号）一案中，认可了答辩人实际施工人身份，才向答辩人主张追偿，且该判决已生效。根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故答辩人系法律规定的涉案工程实际施工人，具备本案的诉讼主体资格。二、一审法院认定上诉人给付答辩人工程价款的事实清楚，证据充分。1、答辩人与上诉人签署的《工程项目责任承包合同》约定的100万元借款，上诉人并未履行出借义务，答辩人2012年4月2日出具借条的相对方系易明显，并非上诉人，该款系答辩人与案外人易明显之间的民间借贷行为，与本案不是同一法律关系，且仅有答辩人的借条，无相应的银行转账凭证证明易明显将100万元实际借给答辩人。即便该借贷关系真实存在，案外人易明显可另案向答辩人主张权利。2、关于一审判决第17页第7行认定的合计102038元，该款项产生的所有单据均无答辩人签字，也无受托人官宗伟签字，均系上诉人单方提供的转账凭证及招待票据，一审法院不予支持并无不当。3、关于2014年8月恒诚公司直接付1#楼门窗款60万元，该款仅有答辩人的领款单，领款单备注栏载明，“此款由房地产公司直接打给门窗厂商，未从公司走”，从其内容看，上诉人压根没收到恒诚公司这笔款项，故也不存在答辩人领走了该60万元，上诉人及恒诚公司均未提供银行转账凭证，证明答辩人签署领款单后，上诉人及恒诚公司通过银行转账形式已实际向门窗厂商支付了该60万元。无论该60万元在（2016）豫1502民初2702号一案中是否计入已付款，均与本案无关，本案系上诉人应付答辩人工程款引起的纠纷，实际给付多少，以上诉人支付凭证为准，在恒诚公司未代答辩人向门窗厂支付60万元的情况下，上诉人与恒诚公司走空账就算付给了答辩人，不符合事实。三、一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人将案涉工程转包给答辩人进行实际施工，应当按照《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四十三条之规定，承担给付答辩人工程款的义务。1、上诉人与答辩人签订的《工程项目承包合同》第一条明确约定，“甲方将该工程以包工包料的形式承包给乙方，实行风险包干、独立核算，自负盈亏，全面履行甲方与恒诚公司签订的《建设工程施工合同》和施工过程中签订的补充协议的全部条款”，明确了双方的关系为发包、承包关系。2、住房城乡建设部于2019年1月3日印发《建设工程施工发包与承包违发行为认定查处管理办法的通知》第七条规定，承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，认定为违法转包。本案中，上诉人承接涉案工程后，不履行与恒诚公司签订合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转包给答辩人，在施工过程中未参与任何形式的管理，未指派涉案工程相关的任何工程管理人员，依据上述文件规定，上诉人与答辩人在案涉工程中的关系为转包关系，上诉人与答辩人之间系合同相对方，相关法律并未规定当事人中有实际施工人就必须突破合同相对性原则，本案系答辩人向上诉人主张权利，并非直接向发包人主张权利。四、一审程序合法，不存在重复起诉。1、已生效的浉河区法院（2016）豫1502民初2702号民事判决，系上诉人向恒诚公司主张案涉工程款，本案系答辩人依据《工程项目责任承包合同》向上诉人主张案涉工程价款，与上述案件不是同一当事人，诉讼标的及诉讼请求均不相同，不构成《最高法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条规定的重复诉讼要件。2、（2016）豫1502民初2702号案件虽然进入执行，但至今仅执行到位100余万元，且恒诚公司仅是在欠上诉人工程款范围内向答辩人支付，本案恒诚公司向答辩人支付或执行回款后，将支付依据交由浉河区法院2702号执行经办人入卷即可，不存在恒诚公司双倍给付工程款情形。3、答辩人一审的代理人罗新忠，系答辩人实际经营的信阳市子括实业公司的员工，与答辩人系新表兄弟关系，一审时向法庭提交了子括实业公司出具的推荐信、劳动合同及营业执照等，用以证明代理人身份，一审时上诉人当庭亦未提出异议，故罗新忠的身份符合最高法院民诉法解释第八十五条、第八十六条规定的代理人身份。针对邓子括的上诉，鑫厦公司答辩称：一审判决程序错误，对同一事实重复判决，判决的拖欠工程款金额和认定的事实错误，所以对利息的请求也是错误的，请求二审驳回其上诉请求。针对邓子括的上诉，恒诚公司答辩称：上诉人要求按照2016年9月1日开始计算利息不当，案涉工程至今未竣工和备案验收，工程主体、电梯等很多地方不合格，虽有部分业主入住也是强行入住。针对鑫厦公司的上诉，恒诚公司答辩称：2016年鑫厦公司对答辩人支付给邓子括的980万元不予认可，导致（2016）豫1502民初2702号判决中没有认可答辩人向邓子括支付的该980万元。而两份判决导致答辩人需对案涉工程1#、2#楼要支付双倍工程款，且支付给邓子括的980万算是白付了，邓子括不退还也不认可。邓子括向一审法院请求：1、依法判决原告与被告2012年3月28日签订的众亿名门小区1#、2#楼《工程项目责任承包合同》无效。2、依法判决被告鑫厦公司给付原告工程款28972014.9元，并自2016年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，给付原告逾期利息至清偿之日止；被告恒诚公司在欠付被告鑫厦公司工程款范围内承担给付责任。3、由二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年3月27日，被告鑫厦公司与被告恒诚公司就恒诚公司开发的众亿名门小区1#、2#商住楼签订了《建设工程意向协议书》，2015年2月6日双方签订了正式的《建设工程施工合同》，由鑫厦公司以包工包料的承包方式承建众亿名门小区1#、2#商住楼的土建、水电安装（不含电梯、桩基）、外墙漆、外墙保温、门窗工程、消防工程及设计。2012年3月28日，原告邓子括（承包方、乙方）与被告鑫厦公司（发包方、甲方）签订《工程项目责任承包合同》，约定：1、甲方与信阳恒诚置业有限公司签订的“众亿名门”小区商住楼（1、2#）楼工程项目，经双方协商甲方将该工程以包工包料的形式承包给乙方，乙方实行风险包干、独立核算、自负盈亏。乙方必须履行甲方与信阳恒诚置业有限公司签订的《建设工程施工合同》和该工程施工过程中签订的补充合同或协议的全部条款。2、本工程甲方向乙方收取企业管理费按总造价的1.3%提起……。3、建设单位拨付该工程款时，必须进入甲方账户，乙方不得擅自另行私立账户，……，所有工程款全部由乙方支配使用，并将该笔工程款及时汇入乙方账户。4、乙方是甲方派驻该项目部的唯一代表，只负责完成公司与建设单位签订的《建设工程项目施工合同》内容的授权范围，乙方或组建的本工程项目部工作人员超越甲方授权范围（如乙方与他人签订的合同、协议和购买建材等债务）的行为，均由乙方自行负责。5、乙方在该工程施工期间，享有组建项目班子的权利，并对项目部生产活动具有组织、指挥协调人、财物和选择施工队伍的责任和权利。该工程项目班子组建后，工程开工前，乙方必须同参与施工的各专业工种签订施工合同，同时将该专业工种施工合同和负责人的身份证、详细住址交甲方登记备案。6、甲方借给乙方一百万（人民币）现金，自借出之日陆拾天内归还给甲方，利息按1.5%每月计算……。合同签订后，2012年8月19日，众亿名门小区1#楼开工建设，2016年5月9日1号楼竣工验收。2013年8月15日，众亿名门小区2#楼开工建设，2016年9月份主体工程完工，由于种种原因未组织竣工验收，现案涉工程1#、2#楼已实际交付业主入住。2016年，鑫厦公司因建设工程合同纠纷将恒诚公司诉至法院，经法院委托河南冠华工程管理有限公司对案涉工程1#、2#楼的工程造价作出鉴定，众亿名门小区1#、2#楼的工程造价55389467.79元，社保费1251160.15元，法院认定众亿名门1#、2#楼的总造价为56640627.9元，并认定恒诚公司向鑫厦公司支付工程款29340500元，向邓子括支付工程款252万元。法院于2017年12月12日作出（2016）豫1502民初2702号民事判决，恒诚公司应向鑫厦公司支付拖欠的工程款24780127.9元并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率计算自2016年9月1日起至债务清偿完毕之日止的利息）。判决生效后，恒诚公司未向鑫厦公司及邓子括、鑫厦公司亦未再向邓子括主动支付过工程款（法院执行的相关工程款除外）。另查明，2014年5月16日，鑫厦公司出具法定代表人授权委托书“我易明显系河南鑫厦建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托官宗伟为众亿名门1#、2#施工负责人，处理众亿名门1#、2#楼所有事宜。”邓子括在此授权委托书下方书写声明“本人同意鑫厦公司委托官宗伟为委托代理人，如因此委托书产生经济纠纷等事宜和法律责任于河南鑫厦无关，所有责任有我本人承担。”2019年8月9日，邓子括向鑫厦公司承诺“我委托官宗伟办理众亿名门1#、2#楼的所有相关事宜（含法院执行款），如官宗伟不去执行，造成与之相关的所有经济和法律责任都由我承担，并且对河南鑫厦建设集团有限公司造成的损失也由我承担。”为便于查明事实，法庭主持邓子括与鑫厦公司、恒诚公司进行了财务帐目核对，鑫厦公司就邓子括提出异议的款项，向法庭逐一出示了原始财务凭证。邓子括对鑫厦公司提交的收、付款明细表质证意见如下：1、对收、付款明细表中载明的从恒诚公司收取18笔工程款，合计28350000元不予认可，鑫厦公司实际收取恒诚公司工程款的总数额应以浉河区法院2016年12月12日作出的（2016）豫1502民初2702号判决书第9页正数第三行认定的29340500元为准。2、对收、付款明细表载明的第一项，2012年4月2日100万元借款不予认可，该款项系邓子括与案外人易明显的民间借贷行为，与本案不是同一法律关系，且仅有邓子括的借条，亦无相应的银行转帐凭证证明易明显将该100万元实际已借给原告，即便该借贷关系真实存在，应由案外人另案向原告主张给付。3、对收、付款明细表载明，2013年4月17＃100万；2013年5月2＃100万；2013年5月48＃50万；2013年5月59＃94.8万；2013年6月51＃80万；2013年7月12＃30.6224万；2013年8月29＃98.7万；2013年9月11＃98.7万；2013年11月57＃98.7万；2013年12月85＃98.7万；2014年1月4＃97.07万；2014年1月70＃197.4万；2014年1月79＃98.7万；2014年3月3＃98.7万；2014年5月6＃249.8284万；2014年8月38＃888.3万元，共16笔款项，合计24802208元，是付给原告本人帐户和原告委托付至王建帐户，予以认可实际收到。4、对收、付款明细表载明，2016年7月1日20万元；2016年7月5日20万元；2016年7月8日10万元；2016年7月14日15万元；2016年7月18日15万元，共6笔款项，合计800000元，是付给官宗伟用于支付分包劳务费，原告予以追认，认可实际收到；5、对收、付款明细表载明，陈旺超2016年6月28日（56＃）15万元；陈旺超2016年7月5日15万元；陈旺超2017年1月2万元；翟勇2017年1月3万元，共4笔，合计350000元，是付给陈旺超和翟勇的外墙保温和外墙涂料款，原告予以追认，认可实际收到；6、对收、付款明细表载明，付官宗伟的下列8笔款项，合计467500元，原告不予认可：2016年3月7＃1万；2016年4月17＃3万；2016年6月99＃5万；2016年7月28日5万；2016年9月8日1万，合计150000元，是官宗伟个人借款，原告未授权官宗伟在鑫厦公司领款工程款，也未授权鑫厦公司针对官宗伟支付上述款项。2017年1月5日代官宗伟付电料款1.75万元，无原告任何授权。2016年8月12日官宗伟借款10万元，系官宗伟向案外人易群怡出具的借条，款项也是通过案外人易群怡个人帐户转给官宗伟，系官宗伟个人与案外人易群怡之间的民间借贷行为，与本案无关。2017年3月25＃付官宗伟借款20万元，系官宗伟个人向鑫厦公司出具的借条，借条载明由被告直接将款项付给河南冠华工程管理有限公司，鑫厦公司也将该20万元直接汇入了河南冠华工程管理有限公司，用于交纳（2016）豫1502民初2702号工程鉴定费，不应作为官宗伟个人借款，也不应作为支付原告工程款；7、对收、付款明细表载明的下列七笔款项，合计884538元，原告不予认可：①2014年8月36＃恒诚公司直接付1＃楼门窗款60万元，不予以可，该款项仅有原告领款单，领款单备注栏载明，“此款由房地产公司直接打给门窗厂商，未从公司走”。从其内容表述，鑫厦公司压根没收到恒诚公司这笔款项，故也不存在原告领取了该60万元，且二被告均未提供银行转帐凭证，证明原告签署领款单后，二被告通过银行转帐形式已实际向门窗厂商支付了该60万元。②2016年4月20日付徐从平20万元工程款不予认可。鑫厦公司就该款项提供证据：1、中国建设银行支票存根，票号06238537，出票日期2016年4月20日，收款人处徐从平签名，金额200000元，用途记载为退1、2＃楼保证金；2、被告鑫厦公司建行尾号0028帐户交易明细表显示，2016年4月20日交易金额-200000元，凭证种类为转帐支票，备注栏内载明退1、2＃楼保证金；3、2016年4月20日，恒诚公司会计谢荣出具的说明一份，内容“2016年4月20号从鑫厦公司共管账户支付徐从平（1、2＃楼楼包工头）从后来邓子括欠条（贰佰万元）中支付减帐，邓子括同意直接付给徐从平。此款从恒诚公司杨冠洲账户转入的。”徐从平本人就该20万元向法庭出具说明一份，“我是众亿名门1＃、2＃号楼主体结构、二次结构、装修务务承包人，因邓子括未按时支付我工程款，怕邓子括从恒诚公司领款后挪用，我与恒诚公司的张恒诚协商，由邓子括向恒诚公司出据200万元工程款借条，恒诚公司依据邓子括的200万元借条，于2015年9月11日付我20万元；2015年9月24日付我30万元；2015年9月24日抵顶给我一套众亿名门的房40万元；2015年11月11日付我50万元；2017年3月22日抵顶给我一套众亿名门的房40万元，恒诚公司合计给我付180万元，2016年4月20日鑫厦公司以支票形式支付我20万元，加一起共计200万元。以上陈述保证属实，否则自愿承担法律。”邓子括就该款项向法院提交书面补充说明：（2016）豫1502民初2702号案卷显示“其他应收款-邓子括”明细表中，序号第10项载明，2015年9月11日付徐从平20万元，备注栏载明“借条注明款转入徐从平卡中，邓子括签字同意”；序号第13项载明2015年9月24日付徐从平30万元，备注栏载明“借条注明款转入徐从平卡中”；序号第15项载明2015年9月24日付徐从平40万元，摘要栏载明“房款抵1＃楼工程款”，“邓子括手写借条、现金”；序号第16项载明2015年11月11日付徐从平50万元，备注栏载明“徐从平收条”；序号第25项载明“2017年3月22日付徐从平40万元”，备注栏载明“徐从平收条、抵帐”，加上2016年4月20日支付给徐从平20万元，以上款项共计200万元，与徐从平自述的付款时间、金额均一致。由此，（2016）豫1502民初2702号判决认定的恒诚公司直接付给邓子括的252万元，即是邓子括于2015年7月23日出具的200万元借条款项和付给官宗伟的52万元，鑫厦公司提供的该笔徐从平20万元款项亦包含在252万元内。综合上述事实，结合鑫厦公司提交的恒诚公司会计谢荣出具的说明，对鑫厦公司代为原告支付给徐从平的工程款20万元不认可。③2016年4月44＃付李振清安电款5万、2016年4月28日付李振清8000元，2016年5月13日付王新春电梯维修5000元，2016年5月74＃内招待费1538元，2017年1月付刘广银2＃楼防护栏款2万元，不予认可，原告不认识李振春、王新春和刘广银等人，涉案工程水、电是李强施工，2＃楼防护栏工程施工人，有（2020）豫1502民初4568号生效判决（原告证五）证明是聂继权制做，并非刘广银，原告从未授权或签字同意鑫厦代为支付上述款项，也未委托鑫厦公司对外代为招待。8、对收、付款明细表扣管理费一栏中载明的12笔管理费扣款，合计361400元，不予认可。因被告鑫厦公司与原告签订的《工程项目责任承包合同》违反法律强制性规定，属无效合同，合同无效，其合同约定收取管理费的条款自然无效。被告鑫厦公司将案涉工程转包给原告后，未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，在施工过程中未参与任何形式的管理、未指派涉案工程相关的工程管理人员。依据住房和城乡建设部于2019年1月3日印发的建市规（2019）1号文件，即：《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》，文件第七条、第八条规定，应认定被告是完全转包工程，收取原告管理费无事实及法律依据，不应得到支持。9、对收、付款明细表扣代缴税款一栏中载明的4笔扣款，合计797726元，予以认可。综合鑫厦公司上述证据，原告认可鑫厦公司共支付案涉工程款26749934元（24802208元+800000元+350000元+797726元）。鑫厦公司、恒诚公司对此不予认可。原告邓子括认可官宗伟是案涉工程项目的负责人，徐从平是包工头。核对过程中，鑫厦公司出示浉河区人民法院执行局依据(2018)豫1502民4912号民事判决书，从鑫厦公司扣划欠付袁勋工程款346405元的扣划凭证，证明该款应视为支付了原告工程款。原告质证称，认可该款项，但在起诉时从工程总款中已减扣该款项，且起诉状中对该款项有明确阐述，故不能再作为已付款重复计算。原告邓子括补充信阳中级法院（2020）豫15民终453号、浉河区法院（2020）豫1502民初4568号、平桥区法院（2020）豫1503民初4590号民事判决书各一份，证明徐从平、聂继权、郑青山因案涉分包工程款起诉邓子括和鑫厦公司，法院均判邓子括承担给付责任、鑫厦公司不承担责任。以上事实有原告提供的《工程项目责任承包合同》、（2019）豫1503民初9384号民事判决书、（2016）豫1502民初2702号民事判决书、二被告付邓子括工程款明细表、《建设工程意向协议书》、《合同协议书》、《中标内容及条件》，被告鑫厦公司提供的付款明细表及相关凭证、邓子括承诺书、法定代表人授权委托书，被告恒诚公司提供的付款明细单及凭证等证据，及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，本案争议焦点有以下几点：一、原告邓子括与被告鑫厦公司于2012年3月28日签订的众亿名门小区1#、2#楼《工程项目责任承包合同》是否有效；二、原告邓子括是否具备本案的主体诉讼资格；三、鑫厦公司是否欠付原告工程款，如欠付，恒诚公司是否应在欠付鑫厦公司工程款范围内对原告承担给付责任。关于争议焦点之一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，被告鑫厦公司将中标的案涉工程转包给无建筑资质的个人原告邓子括，邓子括借用鑫厦公司的资质，以鑫厦公司的名义进行施工，其转包行为无效，双方签订的《工程项目责任承包合同》依法亦应为无效合同。关于争议焦点之二，原告是否为案涉工程的实际施工人。《工程项目责任承包合同》约定由原告邓子括“以包工包料形式承包众亿名门小区商住楼（1、2#）楼工程项目，实行风险包干、独立核算、自负盈亏”，由此，原告邓子括应当是案涉建设工程的实际施工人。被告鑫厦公司辩驳案外人官宗伟是工程实际施工人，鑫厦公司向法庭提供的其公司出具的法定代表人授权委托书、原告邓子括的承诺书恰恰证明官宗伟受委托作为众亿名门1#、2#楼施工负责人，所有责任由原告邓子括承担，显然官宗伟是邓子括建设工程项目的委托代理人，而非实际施工人。被告提供的上述两份证据不能对抗邓子括与鑫厦公司签订的《工程项目责任承包合同》证明力，不能达到证明目的，故对鑫厦公司的该辩驳理由，法院不予支持。案涉工程竣工后虽未经验收，但业主已实际入住案涉工程，综合本案案情，为平衡当事人的利益，案涉工程应视为竣工验收合格，原告邓子括请求参照合同约定支付工程款，应予支持。本案争议焦点之三，案涉工程款数额认定。《工程项目责任承包合同》约定原告邓子括“负责完成公司与建设单位签订的《建设工程项目施工合同》内容的授权范围”，据此，原告邓子括是按照被告鑫厦公司与被告恒诚公司签订的《建设工程项目施工合同》约定的权利义务履行合同，二被告因案涉建设工程合同纠纷已经本院作出(2016)豫1502民初2702号生效判决；且之后被告恒诚公司未向鑫厦公司及邓子括、鑫厦公司亦未再向邓子括主动支付工程款（法院执行的相关工程款除外），故原告邓子括结算工程款的依据可以参照本院(2016)豫1502民初2702号民事判决认定的事实来确定。根据本院(2016)豫1502民初2702号民事判决认定的事实，本案中，法院认定众亿名门1、2#楼的总造价为56640627.9元，恒诚公司向鑫厦公司支付工程款29340500元，向邓子括支付工程款252万元，恒诚公司欠付工程款24780127.9元。众亿名门1、2#楼的总造价56640627.9元，即是原告实际完成的工程价款。邓子括与鑫厦公司对鑫厦公司支付过的工程款各执己见，经庭审质证，邓子括认可鑫厦公司支付工程款26749934元，法院对双方争议的付款认定如下：1、2012年2月4日邓子括100万元借款。虽然双方签订的《工程项目责任承包合同》约定鑫厦公司借给邓子括100万元，但鑫厦公司未提供付给邓子括100万元的凭据，且该借条未注明系工程款，故法院不予认定该借款系本案工程款。2、鑫厦公司收、付款明细表付款金额一栏中载明，2016年3月7＃1万；2016年4月17＃3万；2016年6月99＃5万；2016年7月28日5万；2016年9月8日10000元，五笔款项合计150000万，鑫厦公司收、付款明细表付款金额一栏中虽然载明上述款项系官宗伟个人借款，但银行转帐凭证载明系支付案涉工程款，依据鑫厦公司提交的2014年5月16日委托书和2019年8月9日原告的承诺内容，官宗伟领取上述款项的行为系受托于原告，代原告领取工程款，故法院对以上五笔付款150000元予以确认。3、鑫厦公司收、付款明细表中载明，2017年3月25＃官宗伟借款20万元，官宗伟2017年3月8日向鑫厦公司出具借条，借条载明将款项直接付给河南冠华工程管理有限公司，同日鑫厦公司从其工行尾号118195帐户将该20万元汇入了河南冠华工程管理有限公司信阳分公司帐户，该款项用于交纳（2016）豫1502民初2702号工程鉴定费，在（2016）豫1502民初2702号纠纷案诉讼过程中，官宗伟作为鑫厦公司代理人，肩负双重身份，作为鑫厦公司一方受托人，在鑫厦公司需要缴纳案涉工程鉴定费时，向鑫厦公司出具借条，并明确用于案涉工程鉴定费，又代为原告意愿承担该费用,其法律后果应当由邓子括来承担，故法院对该笔20万元付款予以确认。4、收、付款明细表中载明的2017年1月5日代官宗伟付电料款1.75万元、2016年4月44＃付李振清安电款5万、2016年4月28日付李振清8000元、2016年5月13日付王新春电梯维修5000元、2016年5月74＃内招待费1538元和2017年1月付刘广银2＃楼防护栏款2万元，合计102038元。上述款项无邓子括签字确认，鑫厦公司仅凭单方银行转帐凭证及招待费票据，无法证明上述款项的产生与邓子括具有关联性，鑫厦公司对该笔付款的主张因证据不足，法院不予支持。5、收、付款明细表中载明的2016年8月12日官宗伟借款10万元，系官宗伟针对案外人易群怡出具的借条，借条显示“今借到易群怡现金壹拾万元整”，款项也是通过案外人易群怡个人帐户转给官宗伟，现有证据只能证明官宗伟向案外人易群怡个人借款10万元，无法证明官宗伟向鑫厦公司借款，也无法证明该款项与本案具有关联性，故法院对鑫厦公司该款项的抗辩不予采信。6、关于2014年8月8＃恒诚公司直接付1＃楼门窗款60万元问题，原告于2014年4月3日签署格式领款单一份，单位或姓名一栏填写为“邓子括”，领款事由一栏填写“今收到众亿名门1＃楼工程款陆拾万元￥600000.00元”，备注栏内注明“此款由房地产公司直接打给门窗厂商，未从公司走”的字样，领款人邓子括签名。经查，当事三方只是各自向相对方履行了该款项签字程序，二被告均无证据证明实际向原告或门窗厂商支付了该60万元，故不予支持二被告对该款项的抗辩主张。7、关于2016年4月20日付徐从平20万元工程款问题。从恒诚公司会计谢荣对该笔款项“说明”、徐从平的“情况说明”可以看出，此款项并非保证金，而是用此款冲抵2015年7月23日邓子括向恒诚公司借支的200万元工程款。经调阅（2016）豫1502民初2702号案卷，法院认定的恒诚公司直接支付给邓子括的252万元工程款即是2015年7月23日邓子括向恒诚公司借支的200万元工程款和付给官宗伟的52万元工程款，支付给徐从平的此笔20万元工程款包含在2015年7月23日邓子括向恒诚公司借支的200万元工程款内。原告此次起诉已将此笔法院认定过的200万元工程款从工程总款中扣减，亦即将其中2016年4月20日付徐从平的20万元工程款扣减，该笔20万元不能再作为已付款重复计算，故法院对鑫厦公司代为原告支付给徐从平的工程款20万元不予认可。综合上述事实，对鑫厦公司支付给原告的工程款，法院认定为27099934元（26749934元+150000元+200000元）。鉴于(2016)豫1502民初2702号民事判决书已生效，故本院认定鑫厦公司从恒诚公司领取案涉1＃、2＃楼工程款为29340500元；邓子括从恒诚公司领取工程款2520000元。对鑫厦公司从恒诚公司领取工程款28350000元以及恒诚公司已付邓子括10391200元的抗辩，法院不予采信。对原告从二被告处领取工程款的金额，本院认定为29619934元（27099934元+2520000元），对应给付原告工程款的金额，法院认定为27020693.9元（56640627.9元-29619934元）。关于鑫厦公司请求扣减管理费问题，鑫厦公司与邓子括签订的《工程项目责任承包合同》违反法律强制性规定，属法律规定的无效合同，合同无效，其与邓子括在合同中约定收取管理费的条款相应无效，故鑫厦公司主张从工程款中减扣管理费361400元，无事实和法律依据，法案不予支持。至于利息，原告与鑫厦公司签订的《工程项目责任承包合同》并未约定逾期付款违约条款，且合同违反法律强制性规定，请求判决被告自2016年9月1日起给付逾期付款违约金，无事实及法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，被告应从原告2020年11月18日起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付原告逾期付款利息至实际清偿之日止。一审法院(2016)豫1502民初2702号生效判决认定，被告恒诚公司尚欠鑫厦公司工程款24780127.9元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，恒诚公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人邓子括承担给付责任。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告邓子括与被告河南鑫厦建设集团有限公司于2012年3月28日签订的《工程项目责任承包合同》无效。二、被告河南鑫厦建设集团有限公司自本判决生效后十五日内，给付原告邓子括工程款27030693.9元并支付逾期利息（按中国人民银行同期货款利率计算，自2020年11月18日起至债务清偿完毕之日止），被告信阳恒诚置业有限公司在欠付被告河南鑫厦建设集团有限公司工程款范围内对原告对子括承担给付责任。三、驳回原告邓子括的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案受理费186661元，由原告邓子括负担22271元；由被告河南鑫厦建设集团有限公司负担164390元。二审期间，上诉人鑫厦公司向本院提交如下证据：一、2016年区信访局会议纪要及信阳市建设工程质量整改通知书各一份，意证明案涉众亿名门项目中1#、2#楼存在违法分包问题、鑫厦公司将工程转包给邓子括后，邓子括又将工程转包给官宗伟，官宗伟也一直以实际施工人身份出面解决工程问题；二、平桥区法院（2019）豫1503民初4133号民事判决一份，意证明2702号民事判决生效后，有工程承包人起诉鑫厦公司及邓子括、官宗伟，双方在法院主持下达成了和解协议，由官宗伟承担付款责任，认定官宗伟是工程实际施工人。对此，邓子括认为均不属新证据。证据一没有原件，不能证明是从2702号卷宗中复印，且官宗伟只是受邓子括委托处理相关事宜；证据二判决书是从网上下载，真实性无法认定，且该案官宗伟已申请再审，其不认可自己的实际施工人身份，认为不应当承担付款责任。官宗伟在该项目中不具备实际施工人身份，只是邓子括的员工。恒诚公司对两组证据的真实性和证明目的均无异议。二审查明的主要事实与一审法院认定事实基本一致。另查明，浉河区法院2017年12月12日作出的（2016）豫1502民初2702号民事判决中，官宗伟以鑫厦公司的委托代理人、项目负责人身份参与诉讼，2014年5月16日，鑫厦公司出具法定代表人授权委托书，委托官宗伟为众亿名门1#、2#楼施工负责人，处理众亿名门1#、2#楼所有事宜。邓子括在委托书下注明“本人同意鑫厦公司委托官宗伟为委托代理人，如因此委托书产生经济纠纷等事宜和法律责任于河南鑫厦无关，所有责任有我本人承担”。2019年8月9日，邓子括向鑫厦公司出具承诺：“……我（邓子括）委托官宗伟办理众亿名门1#、2#楼的所有相关事宜（含法院执行款），如官宗伟不去执行，造成与之相关的所有经济和法律责任都由我承担，并且对鑫厦公司造成的损失也有我承担”。2702号案件认定众亿名门1#、2#楼工程总造价5664.627.9元，恒诚公司已支付31860500元，判决：恒诚公司向鑫厦公司支付拖欠工程款24780127.9元及利息（按人民银行同期贷款利率计算自2016年9月1日起至债务清偿完毕之日止），且鑫厦公司对恒诚公司拖欠的工程款享有优先受偿权。该案件双方均未上诉，已经生效并进入执行，目前查封恒诚公司案涉工程的80套房屋，业主购房款110万元由官宗伟领取。本院认为，邓子括作为没有建筑资质的个人，与鑫厦公司于2012年3月28日签订的众亿名门项目1#、2#楼《工程项目责任承包合同》，因违反法律强制性规定，应属无效。邓子括挂靠鑫厦公司承建恒诚公司开发的案涉众亿名门项目1#、2#楼工程的事实，有法院多份生效判决认定，邓子括应是该工程的实际施工人，鑫厦公司认为邓子括不是众亿名门项目1#、2#楼工程的实际施工人的上诉理由本院不予支持。而众亿名门项目1#、2#楼工程款纠纷，邓子括作为实际施工人，委托官宗伟、以挂靠单位鑫厦公司名义诉至法院，浉河区人民法院已于2017年12月12日作出（2016）豫1502民初2702号民事判决，对恒诚公司所欠的工程款予以认定并进入执行程序，现邓子括再以实际施工人身份提起诉讼，要求鑫厦公司及恒诚公司向其支付工程款，没有事实及法律依据。如邓子括有证据能够证明鑫厦公司及官宗伟在收到（2016）豫1502民初2702号民事判决中恒诚公司支付的工程款或法院的执行款而没有与其结算，可另行主张权利。综上，邓子括认为原审对逾期利息计算起点错误的上诉理由不能成立；鑫厦公司认为一审判决其承担支付工程款责任错误的上诉理由成立。经本院专业法官会议研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初5596号民事判决第一项；二、撤销上述民事判决主文第二、三项；三、驳回邓子括的其他诉讼请求。一审诉讼费186661元，由邓子括承担180000元，由河南鑫厦建设集团有限公司承担6661元；二审诉讼费176950元，由邓子括承担。本判决为终审判决。审判长 徐 宏审判员 邰本海审判员 胡晓峰二〇二一年四月二十八日法官助理任明乐书记员张静