陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2021）陕01民终1393号上诉人（原审原告）：西安电子科技大学附属中学太白校区。住所地:。法定代表人：荔陈北，该校董事长。委托诉讼代理人：李佳斌，陕西法智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张凤，女，汉族，1988年10月28日出生，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：严璐蓉，陕西金控律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫晟，男，汉族，1986年11月1日出生，住西安市碑林区，系张凤之夫。上诉人西安电子科技大学附属中学太白校区（以下简称“西电附中太白校区”）因与被上诉人张凤劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初8972号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。西电附中太白校区上诉请求： 1.维持一审判决第四项、第六项；2.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，依法改判西电附中太白校区不支付张凤赔偿金110707.5元、产假工资29870.5元、病假工资9204.42元；3.诉讼费由张凤承担。事实和理由：一、张凤主张违法解除赔偿金无事实及法律依据，应依法予以驳回。因张凤2018年10月24日开始休产假，产假结束后，西电附中太白校区通知张凤并向其安排教学任务，张凤以家中有事为由一直拒绝上班。张凤所申请事假于2019年8月29日届满，后至2019年10月底期间，张凤并未到西电附中太白校区上班履行任何劳动义务，其行为属于旷工，已严重违反西电附中太白校区劳动纪律。同时张凤的行为符合学校关于女教工婚假、产假的修订规定：“从产假之日起休假满一年自动与学校解除劳动关系”。西电附中太白校区工会于2019年10月25日会议研究通过解除与张凤之间劳动关系的决议。故西电附中太白校区解除与张凤之间的劳动关系合法有据，张凤主张违法解除赔偿金的请求不能成立。二、张凤主张休产假期间的工资及病假、事假工资无事实及法律依据，应依法予以驳回。因张凤在休产假期间，已存在生育津贴，西电附中太白校区依法不再另行支付产假期间工资。另外张凤产假结束以后，直到2019年8月29期间一直休事假，并未上班，且2019年8月29日以后，张凤并未到西电附中太白校区履行劳动义务，故张凤主张休假期间的工资不能成立，应依法予以驳回。另外张凤在2018年8月30日至2018年10月23日病假期间的工资，西电附中太白校区已向张凤发放，一审判决未予认定，依法应予以纠正。三、西电附中太白校区将1200元押金已于2020年5月28日返还给张凤，故张凤主张返还押金的请求无事实与法律依据。张凤辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决第五项的押金西电附中太白校区已经履行了，要求撤销该项，不要求法院再处理押金。关于西电附中太白校区的其他请求，请求法院驳回。综上，请求维持除一审判决第五项之外的所有项。西电附中太白校区向一审法院起诉请求：1.西电附中太白校区不支付张凤解除劳动合同的赔偿金110707.5元；2.西电附中太白校区不支付张凤2018年10月24日至2019年4月15日期间的产假工资29870.5元；3.西电附中太白校区不支付张凤2018年9月份病假工资5166.35元，2018年10月份病假工资4038.07元，共计9204.42元;4.本案诉讼费由张凤承担。一审法院经审理查明，张凤于2012年8月30日入职西电附中太白校区，岗位为教师，工资通过银行转账代为发放，月平均工资为7380.5元。张凤在职期间，双方一年签订一次劳动合同，每年六月底签订。2018年9月1日起，双方再未订立书面劳动合同。张凤于2018年10月24日剖宫产生育一女并开始休产假至2019年2月13日。2019年2月26日，社会保险经办中心已核算张凤的生育津贴为14533.82元并已拨款至西电附中太白校区账户内。张凤提交了2017年10月31日至2017年11月4日期间的《西北妇女儿童医院 陕西省妇幼保健院报告单》，以证明其进行了孕前检查。2018年8月30日至2018年10月23日期间张凤休病假，西电附中太白校区未支付张凤病假工资，2018年10月1日至2018年10月23日期间，共计17个工作日。2019年2月14日至2019年8月29日期间张凤请事假。2019年11月21日，西电附中太白校区向张凤出具的通知中载明：“…张凤老师：你于2018年10月24日开始休产假，截止2019年2月13日产假已满。2019年1月，学校通知你2019年2月18日来学校上班，你因个人原因不能上班。…至2019年10月24日，你从产假之日（2018年10月24日）起已经休满一年。根据国家相关规定条例，及学校2019年1月24日关于女职工婚假、产假条例修订规定：…产假期满学校有空缺因个人原因拒绝复岗上班，停发工资及福利，学校不再考虑其上岗。从产假之日起休假满一年自动与学校解除劳动关系。…现在学校再一次通知你来学校办理离职手续，以及生育津贴与社保等。…”。庭审中，西电附中太白校区未提交有效证据证明张凤已学习知晓《西安电子科技大学附属中学暨太白校区女教工婚假、产假相关规定的修订》。后张凤向西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求西电附中太白校区：1.支付违法解除劳动关系的赔偿金110707.5元；2.支付2012年8月31日至2019年11月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额81185.5元；3.补缴2012年9月至2013年6月期间的各项社保；4.补缴2019年11月的各项社保；5.支付2018年9月份病假工资7380.5元，2018年10月1日至2018年10月23日期间病假工资5658元，2018年10月24日至2019年2月13日的生育津贴14533.82元，生育津贴不足于支付张凤工资的差额部分13264.28元，2019年2月14日至2019年4月24日的产假工资17220元，2019年4月25日至2019年11月21日期间待岗工资52893元，所欠工资25%的补偿金27737.375元；6.退还押金1200元。西电附中太白校区在仲裁庭审时同意发放已核算的生育津贴及押金。西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会作出雁劳人仲案字[2019]1819号裁决：1.西电附中太白校区自裁决生效之日起五日内支付张凤违法解除劳动合同的赔偿金110707.5元；2.西电附中太白校区自裁决生效之日起五日内支付张凤2018年10月24日至2019年4月15日期间的产假工资29870.5元；3.西电附中太白校区自裁决生效之日起五日内支付张凤生育津贴14533.82元；4.西电附中太白校区自裁决生效之日起五日内支付张凤2018年9月份病假工资5166.35元，2018年10月份病假工资4038.07元，共计9204.42元；5.西电附中太白校区自裁决生效之日起五日内退还张凤押金1200元；6.西电附中太白校区应依照有关规定为张凤缴纳2012年9月至2013年6月期间及2019年11月的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险及生育保险费。具体缴纳办法及数额，应以各社会保险经办机构的审核认定为准；7.驳回张凤的其余仲裁请求。西电附中太白校区不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。庭审中，张凤要求西电附中太白校区履行仲裁裁决。以上事实，有《通知》《请假审批单》《西安电子科技大学附属中学暨太白校区教工劳动合同签订须知》《西安电子科技大学附属中学暨太白校区女教工婚假、产假相关规定的修订》《交通银行电子回单》《交通银行个人客户交易清单》、《西北妇女儿童医院 陕西省妇幼保健院检测报告单》《出生医学证明》、中国移动通信集团陕西有限公司专用收据、短信截图、雁劳人仲案字[2019]1819号裁决等证据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金；第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案西电附中太白校区于2019年11月21日向张凤出具通知，根据《西安电子科技大学附属中学暨太白校区女教工婚假、产假相关规定的修订》的规定与张凤解除劳动关系，但并未提交张凤已学习并知晓该文件的证据，系违法解除劳动关系。西电附中太白校区主张不支付张凤解除劳动合同的赔偿金110707.5元的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持，西电附中太白校区应支付张凤违法解除劳动关系的赔偿金110707.5元（7380.5元×7.5个月×2）。关于西电附中太白校区主张不支付张凤2018年10月24日至2019年4月15日期间的产假工资29870.5元的诉讼请求，根据《女职工劳动保护特别规定》第七条“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天”的规定，本案张凤剖宫产生育一女，享有自2018年10月24日起至2019年2月13日止的法定产假113天，其应得工资为27419.06元（7380.5元×12个月÷365天×113天），社会保险经办中心已核算该期间内张凤的生育津贴为14533.82元并已拨款至西电附中太白校区账户内，根据西安市人力资源和社会保障局市XX社发[2018]15号《关于将生育津贴纳入生育保险支付范围有关问题的通知》第四条规定，女职工生育津贴由生育保险经办机构转入用人单位，由用人单位发放。生育保险经办机构拨付的费用不足以支付本人工资的，差额部分由用人单位补足，故西电附中太白校区应向张凤支付2018年10月24日至2019年2月13日的产假工资差额12885.24元（27419.06元-14533.82元）；另根据《陕西省人口与计划生育条例》第四十八条第二款规定，职工合法生育子女的，在法定产假的基础上增加产假六十天。女职工参加孕前检查的，在法定产假的基础上增加产假十天。故西电附中太白校区还应支付张凤2019年2月14日至2019年4月24日期间的产假工资16985.26元（7380.5元×12个月÷365天×70天），以上共计应支付产假工资29870.5元，故对西电附中太白校区该项诉讼请求一审法院不予支持。关于西电附中太白校区主张不支付张凤病假工资共计9204.42元的诉讼请求，根据《陕西省企业工资支付条例》第二十条规定，劳动者患病或者非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，用人单位应当按照不低于劳动合同约定的工资标准70%支付病假工资，但病假工资不得低于当地最低工资标准的80%。张凤2018年8月30日至2018年10月23日期间休病假，西电附中太白校区未支付张凤病假工资，应予以补发。西电附中太白校区应支付张凤2018年9月病假工资5166.35元（7380.5元×70%）、2018年10月1日至10月23日病假工资4038.07元（7380.5元÷21.75天×17天×70%），共计9204.42元。故对西电附中太白校区该项诉讼请求一审法院不予支持。关于雁劳人仲案字[2019]1819号裁决中要求西电附中太白校区依照有关规定为张凤缴纳2012年9月至2013年6月期间及2019年11月的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险及生育保险费的内容，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，征缴社会保险费及对于社会保险缴费基数的核定属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，对该项内容一审法院不予处理；其余仲裁裁决的内容因西电附中太白校区、张凤双方均未提起诉讼，张凤在庭审中亦明确要求西电附中太白校区履行仲裁结果，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、《女职工劳动保护特别规定》第七条、《陕西省人口与计划生育条例》第四十八条第二款、《陕西省企业工资支付条例》第二十条的规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，原告西安电子科技大学附属中学太白校区向被告张凤支付违法解除劳动合同的赔偿金110707.5元。二、本判决生效之日起十日内，原告西安电子科技大学附属中学太白校区向被告张凤支付2018年10月24日至2019年4月24日期间的产假工资29870.5元。三、本判决生效之日起十日内，原告西安电子科技大学附属中学太白校区向被告张凤支付2018年9月病假工资5166.35元、2018年10月1日至10月23日病假工资4038.07元，共计9204.42元。四、本判决生效之日起十日内，原告西安电子科技大学附属中学太白校区向被告张凤支付生育津贴14533.82元。五、本判决生效之日起十日内，原告西安电子科技大学附属中学太白校区向被告张凤返还押金1200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回被告张凤要求原告西安电子科技大学附属中学太白校区支付2012年8月31日至2019年11月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额、2019年4月25日至2019年11月21日期间待岗工资、所欠工资25%补偿金的仲裁请求。案件受理费10元，由原告负担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。在一审审理过程中，西电附中太白校区已经将押金返回给张凤，但是未告知一审法院。上述事实有当事人陈述等在卷佐证。   本院认为，本案争议焦点问题：一、西电附中太白校区是否应该向张凤支付解除劳动合同的赔偿金110707.5元。西电附中太白校区XX学校有空缺岗位但其拒绝上班，且张凤从产假之日起休假满一年，依照《西安电子科技大学附属中学暨太白校区女教工婚假、产假相关规定的修订》与张凤解除劳动合同。首先，西电附中太白校区未向法庭提供证据证明通知张凤有空缺岗位，要求其上岗，反之张凤提供与学校领导交涉的微信，显示张凤从2019年7月开始到2019年9月在微信上要求上岗，但是西电附中太白校区未对张凤要求上岗予以正面回答，且《西安电子科技大学附属中学暨太白校区女教工婚假、产假相关规定的修订》未向张凤公示，故西电附中太白校区与张凤解除劳动合同缺乏事实及法律依据，属于违法解除，应向张凤支付违法解除劳动合同的赔偿金110707.5元。二、西电附中太白校区是否应该向张凤支付产假工资29870.5元。西电附中太白校区主张张凤已经享受生育津贴，故不能享受产假工资。根据西安市人力资源和社会保障局下发的市XX社发[2018]15号《关于将生育津贴纳入生育保险支付范围有关问题的通知》第四条明确规定，女职工的生育津贴由生育保险经办机构转入用人单位，由用人单位发放。生育保险经办机构拨付的费用不足于支付本人工资的，差额部分由用人单位补足。张凤虽享受生育津贴，但是该津贴不足以支付张凤工资，西电附中太白校区应向张凤支付产假工资29870.5元。三、西电附中太白校区是否应该向张凤支付病假工资9204.42元。西电附中太白校区主张合同约定工资中含绩效工资，应扣除绩效工资后，计算病假工资。《陕西省企业工资支付条例》第二十条明确规定，劳动者患病或者非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，用人单位应当按照不低于劳动合同约定的工资标准的百分之七十支付病假工资，但病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。双方签订劳动合同的中约定张凤工资为基础工资加绩效工资，但合同中没有明确约定基础工资和绩效工资的具体数额，且西电附中太白校区未提供证据证明张凤月工资中是否含绩效工资及绩效工资的数额，一审按照张凤月平均工资为基数计算病假工资并无不当，西电附中太白校区应支付张凤病假工资9204.42元。仲裁裁决西电附中太白校区返回张凤押金，双方当事人对此均无异议，在一审审理过程中，西电附中太白校区已经将押金返回给张凤，但是未告知一审法院，导致一审法院判令西电附中太白校区向张凤支付押金，现双方当事人均同意撤销押金判项，不要求在二审审理中处理押金，符合法律规定，本院予以准许。双方当事人对一审判决其他项均无异议，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院民事判决书（2020）陕0113民初8972号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、撤销西安市雁塔区人民法院民事判决书（2020）陕0113民初8972号民事判决第五项。一、二审案件受理费共20元，由西安电子科技大学附属中学太白校区负担。本判决为终审判决。 审 判 长    张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员    刘  春  梅                       二○二一年三月三十日法  官 助 理    姜 海 燕书 记 员   韦  蛟  蛟  1