江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏民申2109号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：邵建军，男，汉族，1979年2月28日生，住江苏省南通市港闸区。委托诉讼代理人：郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾方义，北京贾方义律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）:江苏亚华化工装备有限公司，住所地南通市港闸区沿港路8号。法定代表人：赵亚军，该公司总经理。一审第三人：：南通柯特机械设备科技有限公司，住所地江苏省南通市港闸区长泰路128号。法定代表人：胡佳，该公司董事长。再审申请人邵建军因与再审申请人江苏亚华化工装备有限公司（以下简称亚华公司）以及一审第三人（以下简称柯特公司）劳动争议一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06民终4523号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。邵建军申请再审称，1.亚华公司未经协商和告知就单方对劳动者办理了退工停保手续，属于违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动关系的赔偿金；2.劳动者从2016年9月至2018年9月一直处于每天加班1-3小时、周末和节假日加班的状态，亚华公司伪造的《2017年工资明细表》没有劳动者的签名，不能证明该公司已支付了该两年的加班工资，故亚华公司应支付两年的加班工资；3.亚华公司承认每年仅向劳动者支付3个月的每月1600元生活费，其余工资到年底才支付，故亚华公司应赔偿拖欠近两年工资的经济损失；4.亚华公司应支付经济补偿金；5.亚华公司应承担财产保全费和再审诉讼费。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。亚华公司申请再审称，1.其虽办理了退工停保手续，但劳动者仍在原工作岗位从事原工作，其劳动条件、劳动待遇未变，双方劳动关系未改变，且亚华公司让关联的柯特公司为劳动者办理了参保手续，并未损害劳动者的实体权益。一、二审法院认定亚华公司违法变更社会保险关系、未依法缴纳社会保险，缺乏证据证明。2.劳动者提出解除劳动合同时，距离其离开用人单位已有数十天时间，其未履行提前通知的法定义务即要求亚华公司支付经济补偿金不能成立，且一、二审法院判决支持经济补偿金违反了不告不理的原则。3.劳动者对包工工资前后说法不一，有多少包工费难以确定，且包工事项有单位外人员参与，由当事人自行组织，难以确定为劳动关系，故包工工资不应计入折算基数。综上，亚华公司不应支付经济补偿金，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。本院经审查认为，邵建军、亚华公司申请再审的理由均不能成立。关于邵建军申请再审提出的违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，邵建军主张亚华公司为其办理了退工停保手续属于违法解除劳动合同，亚华公司主张其虽办理了退工停保手续，但已于同日让关联的柯特公司为邵建军办理了用工参保手续，并未损害劳动者的实体权益。本院认为，缴纳社会保险是用人单位的强制性义务，但劳动关系的认定需结合社会保险的缴纳、劳动合同的签订、实际用工管理等因素综合判断。本案中，亚华公司虽为邵建军办理了退工停保手续，但邵建军仍在亚华公司上班，其工作岗位、工作地点、工资发放、劳动管理等均无变化，亚华公司在当时并未实际单方解除劳动合同。故一、二审法院未支持邵建军要求亚华公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请并无不当。关于邵建军申请再审提出的加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，邵建军提供工时统计明细等以证明其存在加班的事实，亚华公司提供的工资明细表中亦罗列了1.5倍、2倍、3倍工时，故加班的事实可予以确认。根据《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。故用人单位应对加班工资的支付承担举证责任。本案中，双方对总工时无异议，但对具体的工时组成及工价有分歧，对此亚华公司提供劳动合同证实加班工资已支付。经查，双方劳动合同约定，工资报酬折算时包含如下费用：基本的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法工资（基本工资不低于本地区最低工资标准）+国家法定的其他工资（延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资、带薪休假的工资、个人应缴纳的所得税、由个人部分或全部缴纳的社会保险，各种奖金及福利费用等），亚华公司每月预付1600元，余款年终考核结算后发放。可见，双方在工资结算时已考虑加班情况，且双方自劳动关系建立以来每年进行工资结算时，邵建军均未就加班工资问题提出过异议。一、二审法院根据亚华公司发放的劳动报酬折算得出的邵建军正常工作时间工资亦不低于当地最低工资标准，故一、二审法院采信亚华公司关于已发放工资中包含加班工资的主张并无不当。关于邵建军申请再审提出的拖欠工资赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”故责令用人单位加付赔偿金的前提，是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务。本案中，邵建军并未提供证据证明亚华公司未按照劳动行政部门规定的履行期限履行相关义务，故一、二审判决未支持邵建军主张的拖欠工资的赔偿金并无不当。关于邵建军申请再审提出的财产保全费和诉讼费。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第四十三条规定，人民法院有权根据具体情况决定当事人应当负担的诉讼费用数额，当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。在当事人其他申请再审理由不能成立的情况下，对诉讼费用的负担亦不应作为本案申请再审审查的事由。而且一审判决决定由邵建军与亚华公司分别负担财产保全费，与诉讼请求成立与否情况相适应。另外，本案申请再审审查并不收取诉讼费。故邵建军以亚华公司应承担财产保全费和再审诉讼费为申请再审事由，不能成立。关于邵建军和亚华公司申请再审提出的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。虽然邵建军申请仲裁时主张本案系亚华公司违法解除劳动合同，但其在仲裁审理时亦明确表示因亚华公司存在未及时足额支付劳动报酬等违法行为而解除劳动关系，故虽然邵建军未提前通知亚华公司系因公司存在违法行为而解除劳动合同，但本案纠纷确因亚华公司办理退工停保手续所引起，考虑到亚华公司确实存在未按合同约定发放生活费等情形，一、二审法院支持邵建军经济补偿的诉请并无不当。关于计算基数问题，因亚华公司已发放工资中包含了加班工资，故邵建军申请再审主张将亚华公司欠付的加班工资计入经济补偿基数不能成立。关于包工工资，一、二审法院考虑到该部分工作确属亚华公司业务范围之内，故将包工工资计入经济补偿的基数亦无不当，亚华公司申请再审主张包工工资不应计入折算基数不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回邵建军、江苏亚华化工装备有限公司的再审申请。审判长  李亚林审判员  何永宏审判员  鲍颖焱二〇二一年四月十六日书记员  黄晶焱