辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽13民终577号 上诉人（原审被告）：张洪涛，男，1982年5月3日出生，汉族，住址朝阳市双塔区 委托诉讼代理人：高奎，北京市厚大合川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李树堂，男，1972年5月19日出生，蒙古族，住址喀左县。 被上诉人（原审原告）：李金峰，男，1973年9月29日出生，汉族，住址喀左县。 二被上诉人委托诉讼代理人：周万明，辽宁三燕律师事务所律师。 上诉人张洪涛因与被上诉人李树堂、李金峰建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳市龙城区人民法院（2020）辽1303民初138号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年1月14日立案受理后，依法公开开庭进行了审理。上诉人张洪涛的委托诉讼代理人高奎、被上诉人李树堂及其二人的委托诉讼代理人周万明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张洪涛上诉请求：一、依法撤销朝阳市龙城区人民法院作出的(2020)辽1303民初138号民事判决；二、驳回原审原告的诉讼请求；三、一审及二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审没有认定本案非法转包、分包建筑工程的合同行为无效，属于适用法律错误。2013年4月15日，上诉人与被上诉人书面约定“朝阳天赐米业科研楼由张洪涛、李树堂等人承建，每平米有李树堂等人玖拾元费用。 工程全部交工后两个月内结算清”。按照此约定，被上诉人与上诉人应属合伙关系。但原告并没有与上诉人共同出资、共同活动参与承建，这一事实被上诉人在诉状中也自认没有参与承建，上诉人成为了实际施工人，也就是被上诉人作为承包人将工程转包给了上诉人。被上诉人亦没有参与工程管理，双方约定的每平米90元费用性质是转让管理费。原审也认定属于管理费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。有资质的建筑施工单位转包工程给没有资质的实际施工人违法，更何况本案是个人与个人之见的转让收取管理费行为，严重扰乱建筑市场秩序。收取管理费行为违法，不应予以 保护。最高人民法院(2014)民申字第1277号案件中，最高人民法院审理认为：本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求姚汉昭、姚汉林支付管理费用，不予支持。原审没有对当事人之性质及效力进行评判属于适用法律错误。二、书面约定没有履行，原审认定事实错误。原审认定基于上诉人使用二被上诉人资质，上诉人给付管理费，而实际二被上诉人属于个人，并没有任何资质用于案涉工程，也没有参与承建。从被上诉人承包真石漆工程说明其他没有参与。案涉工程施工亏损，天赐公司按照9400平方米计算，工程款给付12，935，400元，其中因天赐公司借款用于工人开支含利息300万元，实际给付9，935，400元。上诉人又将工程转包给孙凤新，支付9，940，000元。上诉人没有获得利润反而亏损。原审没有审查当事人形成合同性质，合伙关系应当考虑亏损问题，否则有悖公平。三、原审认定真石漆工程款给付属于事实认定错误。合同无效，工程质量合格按照有效处理。本案上诉人因被上诉人施工科研楼外墙真石漆质量不合格，被上诉人又拒不维修，上诉人自己重新施工花费40万元，当时天赐公司知晓，被上诉人2014年收到60万元时予以认可。原审对辽宁天赐农产品开发有限公司出具的证据应于采信。四、本案超过诉讼时效。按照约定，管理费应在工程全部交工后两个月内结算清。案涉工程2014年1月竣工并交付使用，3月31日开始计算诉讼时效。工程款自2014年1月31日开始计算诉讼时效。原告从来没有向上诉人主张过权利，一直没有起诉，原审出庭证人与被上诉人均存在利害关系，证言之间相互矛盾，虚假证据，没有其他证据印证，原审不应采信。 被上诉人主张已经超过诉讼时效。 李树堂、李金峰向原审法院诉讼请求：1.判令被告立即给付二原告工程管理费用共计898,654.5元并支付欠款至今的利息；2.判令被告立即给付二原告施工款40万元并支付欠款至今的利息；3.诉讼费用均由被告承担。 原审法院认定，原告述称李金峰与被告张洪涛系朋友关系，被告张洪涛为承建辽宁天赐农产品开发有限公司（以下简称天赐公司）研发楼项目工程需使用二原告资质与原告李金峰和李树堂于2013年4月15日签订协议，约定上述工程由张洪涛、李树堂等人承建，每平米有李树堂等人90元费用，工程全部交工后两个月内结算清。2013年4月16日，天赐公司作为发包人与李金峰、李树堂作为承包人签订《建设工程施工承包合同》，合同约定：工程名称公司科研楼；工程地点为公司院内；工程规模及结构特征为约9,000平方米、框架结构；工程承包范围为按设计图纸施工，办公室地面另算，室外楼梯取消，其他未涉及项目双方协商；开工时间2013年4月20日，竣工时间2013年9月15日，合同工期总日历天数135天；合同价款每平方米1,350元并约定合同生效时间等其他内容。同期被告张洪涛将上述工程转包给案外人孙凤新，约定每平方米1,110元并签订了承包合同。2014年11月10日，天赐公司作为甲方与李金峰、李树堂（实际承包人为张洪涛）作为乙方签订《辽宁天赐农产品开发有限公司科研楼工程项目结算书》，决算书中载明天赐公司科研楼项目实际面积为9,900平方米，并有张洪涛签字。另查明，被告张洪涛将上述工程所涉楼房真石漆工程交予原告施工，工程款合计100万元。原告又将该工程交予证人孙学东实际施工。后被告给付原告真石漆施工款60万元，剩余40万元未付。 原审法院认为，二原告李树堂、李金峰与被告张洪涛签订协议系各自真实意思表示，均应按照协议约定履行。被告虽抗辩称原告主张已过诉讼时效，但根据原告提交的证据和证人证言可认定原告确未中断向被告主张款项的事实，因此被告未能反驳原告证据情况下，本院对原告的诉请未过诉讼时效予以确认。对于原告主张案涉工程的实际面积，根据原告提交的工程项目结算书已予明确，被告虽不认可该面积数额，但是认可该证据的真实性，在无其他证据反驳情况下，本院对原告主张案涉工程实际面积为9,985.05平方米予以确认，另，根据双方签订的协议书被告每平米给付原告90元费用，可认定被告应给付原告工程管理费898,654.5元。对于原告主张被告给付外墙真石漆的施工工程款40万元，被告对该数额无异议，本院亦予以确认。对于原告主张的利息，双方并未对利息予以明确约定，且根据双方证据不能认定案涉工程的具体交工日期，因此可依据原告提交的工程项目结算书日期推定结算之时工程已交工，故原告主张的利息可分别以898,654.5元和40万元为基数自2014年11月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张洪涛于本判决生效之日起七日内给付原告李树堂、李金峰工程管理费用898,654.5元；二、被告张洪涛于本判决生效之日起七日内给付原告李树堂、李金峰以898,654.5元为基数自2014年11月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、被告张洪涛于本判决生效之日起七日内给付原告李树堂、李金峰施工款40万元；四、被告张洪涛于本判决生效之日起七日内给付原告李树堂、李金峰以40万元为基数自2014年11月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16,488元，由被告张洪涛负担。 经本院审理查明，上诉人张洪涛为承建辽宁天赐农产品开发有限公司（以下简称天赐公司）研发楼项目工程需使用二原告资质与二被上诉人李金峰、李树堂于2013年4月15日签订协议，约定上述工程由张洪涛、李树堂等人承建，每平米有李树堂等人90元费用，工程全部交工后两个月内结算清。2013年4月16日，天赐公司作为发包人与李金峰、李树堂作为承包人签订《建设工程施工承包合同》，合同约定：工程名称公司科研楼；工程地点为公司院内；工程规模及结构特征为约9,000平方米、框架结构；工程承包范围为按设计图纸施工，办公室地面另算，室外楼梯取消，其他未涉及项目双方协商；开工时间2013年4月20日，竣工时间2013年9月15日，合同工期总日历天数135天合同价款每平方米1,350元；并约定合同生效时间等其他内容，后因二被上诉人无资质，上述合同未能实际履行。同期上诉人张洪涛将上述工程转包给案外人孙凤新，约定每平方米1,110元并签订了承包合同。2014年11月10日，天赐公司作为甲方与李金峰、李树堂（实际承包人为张洪涛）作为乙方签订《辽宁天赐农产品开发有限公司科研楼工程项目结算书》，决算书中载明天赐公司科研楼项目实际面积为9,900平方米，并有张洪涛签字。该工程于2013年12月25日竣工，2013年12月30日领取房屋所有权证书，2015年1月20签订了工程结算协议书。2019年7月29日，二被上诉人李金峰、李树堂将上诉人张洪涛诉至原审法院。 本院认为，本案争议的焦点是二被上诉人的起诉是否超过诉讼时效。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，义务人有权提出拒绝履行的抗辩法律制度，即权利人在法定期间内不行使权利，就丧失请求人民法院对其民事权利予以保护的制度，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案中，涉案工程于2013年12月25日竣工，2015年1月20签订了工程结算协议书，此时，被上诉人李金峰、李树堂应向上诉人张洪涛主张权利。二被上诉人于2019年7月29日向人民法院提起诉讼，已经超过三年诉讼时效，二被上诉人未能提供充分证据佐证诉讼时效中断的事实，故上诉人张洪涛提出的诉讼时效经过的抗辩，本院予以支持。 综上，原审法院对二被上诉人诉请未过诉讼时效予以确认缺乏法律依据和事实依据，故本院对一审判决不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下： 一、撤销朝阳市龙城区人民法院（2020）辽1303民初138号民事判决； 二、驳回被上诉人李树堂、李金峰二人的诉讼请求。 一审案件受理费16,488元，二审案件受理费16,488元合计32,976元由被上诉人李树堂、李金峰承担。 本判决为终审判决。 审判长  王文沅 审判员  李耀举 审判员  华政通 zdqz立案审查表 二〇二一年四月一日 书记员  郭立明 （法官助理代）