四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终716号 上诉人（原审被告）：余太国，男，1969年2月11日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：刘麟，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卯敏，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张艺，男，1974年7月4日出生，汉族，住四川省新津县。 委托诉讼代理人：王文龙，四川律豪律师事务所律师。 原审被告：成都蜀江投资有限公司，住所地四川省崇州市崇阳街道中南街**。 法定代表人：袁定权，职务不详。 原审被告：于晓华，女，1982年6月26日出生，汉族，住四川省双流县。 原审被告：李萍，女，1987年11月10日出生，汉族，住成都市高新区。 原审第三人：舒静，女，1974年4月7日出生，汉族，住四川省成都市新津县。 上诉人余太国因与被上诉人张艺、原审被告成都蜀江投资有限公司（以下简称“蜀江投资公司”）、于晓华、李萍、原审第三人舒静民间借贷纠纷一案，不服成都市新津区人民法院（2020）川0132民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 余太国上诉请求：一、请求依法纠正（2020）川0132民初659号民事判决部分事实认定；二、本案一、二审诉讼费由张艺承担。事实与理由：一、余太国于2018年2月11日归还了张艺借款10000000元，原审判决将该10000000元还款按照先息后本的方式优先抵扣本案错误。双方并无关于支付利息的任何约定，也无优先支付违约金的约定，故已还款均应优先抵扣所有借款本金后再抵扣违约金。经计算，先抵扣（2020）川0132民初2858号案的8335933元，剩余的在本案中抵扣的借款本金是1664067元，还剩1335933元借款本金及相应的违约金没有偿还。二、原审判决认定《借条》3540000元中的540000元系约定的借期三个月的利息错误，该540000元为无效的“砍头息”，不能认定为支付利息的依据。三、原审判决对《借条》中约定了利息计算方式的认定错误，认定违约责任为日4‰错误，2017年1月27日的《借条》并没有约定利息，只约定了按4‰计算违约金，张艺提供的借条上所写的“每天”为其单方添加，余太国不予认可。四、《借条》系张艺出具的格式条款，若对此违约责任的格式条款产生争议的，根据《合同法》第41条的规定，应当做出不利于提出格式条款一方的解释，逾期未还款应当按借款本金3000000元*4‰来计算违约责任。 张艺辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.《借条》3540000元中的540000元系双方对利息的约定，计入本金当中，这与一审中余太国的代理人的陈述一致，与第二次参加庭审的余太国本人的陈述、张艺与余太国之间的聊天内容均一致。2.余太国对于聊天记录进行过质证，认可有利息。虽然砍头息不对，一审法院没有认可，但不否定双方对利息有约定的事实。3.关于上诉状中提到的格式条款不应当适用本案借条的形式，一审法院并没有支持违约金，一审对余太国已经支付的还款按照年利率36%进行计算符合法律规定，抵扣顺序也符合相关司法解释。 原审被告李萍述称，1.其是该借款的经办人，当时办理款项时《借条》上没有添加“每天”二字，当时明确没有任何利息，只以违约金的形式约定违约责任；2.当时出具借条时，张艺告知李萍还有54万元现金可出借，李萍打电话向余太国汇报，余太国同意，故李萍才在借条下面备注：有3000000元是转账、540000元是现金，但最后只有转账3000000元，540000元现金并未支付。 原审被告蜀江投资公司、于晓华、原审第三人舒静均未到庭陈述，亦未提交书面陈述意见。 张艺向一审法院起诉请求：1.判令蜀江投资公司向张艺归还借款本金3540000元；2.判令蜀江投资公司向张艺支付违约金（从2017年4月28日起以借款本金3540000元为基数，按照月利率2%计算至本金付清时止）；3.判令于晓华、李萍对上述债务承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费用由蜀江投资公司、于晓华、李萍承担。案件审理过程中，张艺变更诉讼请求为：1.判令蜀江投资公司、余太国向张艺归还借款本金3000000元并支付利息（利息分两部分计算：第一部分，以3000000元为基数从2017年1月27日起按照月利率3%计算至2018年2月12日，共计1170000元；第二部分，以3000000元为基数从2018年2月12日起按照月利率2%分段计算至借款本金付清之日止）；2.判令蜀江投资公司、余太国向张艺支付违约金（以借款本金3000000元为基数，从2017年4月28日起按照月利率2%计算至本金付清时止）；3.判令于晓华、李萍对上述债务承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费用由蜀江投资公司、余太国、于晓华、李萍承担。 一审法院认定事实：2017年1月27日，蜀江投资公司向张艺出具《借条》载明“今借到张艺（身份证号：510132197407××××）人民币￥3540000.00元（大写：叁佰伍拾肆万元整）。此借款的指定收款账户为：户名：李萍（身份证号：510122198711××××），开户行：工商银行崇州永康西路支行，账号：6222××××3685。此借款约定最迟于2017年4月27日之前归还，如逾期未还，按每天4‰计算违约责任直至还清之日。此借款的还款担保如下（该担保责任为无限连带担保责任，担保期限直至借款还清之日终止）：一、以成都蜀江投资有限公司在崇州的项目投资回报作为还款依据……备注：此笔借款￥3540000.00元，其中￥3000000.00为转账，其余￥540000.00元为现金支付”。蜀江投资公司在借款人处盖章，于晓华、李萍在担保人处签字、捺印。同日，张艺向李萍转账3000000元。2018年2月11日，余太国通过案外人成都三瑞和投资有限公司向新津县富通建材经营部转账10000000元。张艺认可收到了上述10000000元。一审庭审中，张艺、余太国、蜀江投资公司、于晓华、李萍均陈述本案借款的实际使用人余太国。在2020年5月7日的庭审中，蜀江投资公司、于晓华、李萍的代理人陈述“《借条》中的540000元就是利息，已经提前计算了；在2020年8月7日的庭审中，张艺的代理人陈述“根据跟原告本人核实，这540000元就是将3000000元后期的利息计入到了借条中”，余太国认为“这个涉及‘砍头息’，是不合法的。”在一审法院制作的《询问笔录》中，余太国陈述：于晓华系余太国的侄女，李萍系余太国的侄儿媳妇，蜀江投资公司的法定代表人袁定权系于晓华的配偶；第三人舒静自2010年起至2018年底一直在余太国经营的公司担任副总职务。张艺、蜀江投资公司、于晓华、李萍对于余太国的前述陈述无异议。 一审法院认定上述事实的证据有：经当庭举证质证的当事人身份信息、《借条》《收条》、银行流水、银行电子回单、微信聊天记录、询问笔录及当事人当庭陈述等。 一审法院认为，第三人舒静经合法传唤无正当理由未到庭，其不利法律后果自负。合法的借贷关系受法律保护。一、关于本案的还款责任应由谁承担的问题。庭审中，各方均认可本案借款的实际使用人系余太国，蜀江投资公司仅为名义借款人，且名义借款人蜀江投资公司不享有借款活动的利益，参照《四川省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第三条第二款“如果名义借款人向出借人披露了实际使用人，各方的真实意思表示仅为借名义借款人的名义，名义借款人并不实际参与借款关系的履行活动，也不享受借款活动利益的，应认定实际使用人为实际使用人，由实际使用人承担偿还责任”之规定，本案应由实际借款人余太国承担偿还责任。二、本案的借款本金和利息如何认定的问题。结合证据和各方庭审陈述，一审法院认为，《借条》中的借款本金实际为3000000元，540000元是双方约定的借期3个月的利息，但双方在《借条》中约定的利息计算方式超过了年利率36%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”以及第二十九条第二款第二项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，对于已经支付的利息张艺最高只能按照年利率36%进行主张，对于未支付的利息张艺最高只能按照年利率24%进行主张。 关于余太国于2018年2月11日通过案外人成都三瑞和投资有限公司向新津县富通建材经营部转账10000000元。蜀江投资公司、李萍、于晓华提交的还款证据显示“2018年2月9日新津县富通建材经营1000万”。庭审中，余太国、蜀江投资公司、于晓华、李萍明确“余总”即本案余太国。一审法院认为，在受理的（2020）川0132民初659号案件、（2020）川0132民初1022号案件的实际借款人均为余太国，且（2020）川0132民初167号案件借款人也为余太国，因张艺、余太国并未就10000000元转款归还的是哪一笔借款进行约定，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”之规定，因转款时三案借款均已经到期且本案借款最先到期，故应优先抵充本案借款；因双方并未约定优先抵充本金还是利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息；(三)主债务”之规定，归还款项抵扣顺序应为先息后本。截止2018年2月11日，本案借款按照年利率36%计算的利息为1121424.66元（以3000000元为基数，从2017年1月28日起按照年利率36%计算至2018年2月11日止）。经过计算，在抵充本案借款利息1121424.66元和本案借款本金3000000元后，该10000000元尚剩余5878575.34元未抵充。 综上，本案借款的本金和利息已经于2018年2月11日归还完毕，故一审法院对于张艺主张余太国、蜀江投资公司归还借款本金、利息的诉讼请求不予支持；关于张艺主张的违约金，不符合法律规定，一审法院不予支持；关于张艺要求于晓华、李萍承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张艺的全部诉讼请求。本案案件受理费29567元（已减半），由张艺负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。余太国提交了案涉《借条》的照片一张、及李萍将照片通过微信发送给余太国的微信截屏，拟证明2017年1月27日签订3540000元借款的当天，李萍在她所有文字描述写完后签字之前将借条拍照发给余太国，余太国回复可以后，李萍才进行签字盖章，借条上无手写的“每天”二字。张艺质证称，对证据的证明力及真实性都不予认可，李萍拍摄的照片是没有完善制作的借条，后来完善的时候与微信记录不一致也是合情合理。李萍质证称，当天办理3540000元借款时，其把所有借款人的信息写好后发给余太国，得到余太国授权后李萍才盖的章，并且让李萍作为保证人签字，李萍在3540000的借条上也签的担保人，如果没有余太国的指示，李萍不敢盖章。 本院经审查认为，余太国提交的证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信，其证明目的待结合全案事实综合认定。 二审另查明，2017年1月27日李萍通过微信向余太国发送当天拍摄的案涉《借条》的照片一张，照片中的《借条》上4‰前并无手写的“每天”二字。 2020年5月22日，一审法院就案涉借款对余太国进行询问，《询问笔录》载明：余太国陈述“当时我们公司是不缺钱的，在2014年3月份的时候，我们公司交保证金账上差500万元，经过舒静的介绍，就在张艺那里借了500万元，这是第一笔借款。当时借款的时候是舒静和张艺洽谈的，借款的时候说的是3分、4分左右的利息，但是我们具体实际支付是按照6分来支付利息的。在2017年1月27日还向张艺借了一笔借款本金是300万元，但是出具的借条是354万元，其中54万元是利息。” 本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院依法对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为案涉借款的违约责任及尚欠借款金额，评析如下： 一、关于借款本金及利息。张艺主张案涉借款本金为3000000元，540000元为三个月的借款利息，而余太国主张案涉借款约定借款本金为3540000元，但其只收到3000000元转款，并未收到540000元现金，当时只约定了违约金并未约定借款利息。对此，本院认为，其一，张艺实际只向余太国转款3000000元，故案涉借款本金为3000000元。其二，关于利息，案涉《借条》虽未载明利息约定，但是本案一审过程中，余太国本人陈述借条载明的的540000元是利息，且其陈述实际按照6分支付利息与张艺主张的3000000元借款三个月的利息共计540000元的陈述一致，故本院对张艺的主张予以支持。余太国在上诉中称540000元是本金未约定利息的主张，与其本人在一审中的陈述不一致，本院对其该项主张不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，双方约定3000000元借款三个月利息540000元，月利率为6%，超出了法律规定的限制，本院对张艺主张的利息在年利率24%范围内予以支持即3000000元×2%×3=180000元。 二、关于违约责任。案涉《借条》关于违约责任打印字体载明“逾期未还，按4‰计算违约责任直至还清之日”，张艺提交的《借条》在4‰前有手写的“日”字，而余太国举证在李萍等作为保证人签字当天即2017年1月27日，该《借条》上并无手写的“日”字，即双方并未达成按日4‰承担违约责任的一致意思表示，其只认可按总金额的4‰承担违约责任。对此，本院认为，首先，从余太国提交的证据看，李萍拍摄的《借条》照片表明至少在2017年1月27日案涉《借条》上并无手写的“日”字，证明余太国在签订借条时并未与张艺达成按日4‰承担违约责任的意思表示。其次，从张艺提交的《借条》看，在手写部分如借款金额、借款人、借款时间等位置，均有捺印或盖章，而争议的违约责任计算方式是《借条》的重要组成部分，如是双方协商一致进行变更，更应在手写部分签名或捺印，但该处手写的“日”字并无相应捺印，故不能证明“日”字是双方协商一致并添加。再次，张艺主张违约责任为日4‰，年利率高达146%，远远超出了法律规定的限制。如上所述，借条载明金额已对借款利息进行了结算并计算至约定的还款之日，再按照日4‰计算违约责任，不符合民间借贷交易习惯，余太国会同意如此高额的违约责任亦不符合常理。综上，张艺不能证明《借条》上手写添加的“日”字是双方的一致意思表示，故不应按照日利率4‰计算违约金。 案涉《借条》由张艺与余太国对二人之间的债权债务进行结算确认并重新出具，约定的逾期还款责任为按4‰计算违约责任直至还清之日，该违约责任实质系针对余太国不按照约定的期限归还借款应承担逾期利息的约定，鉴于双方对逾期利率约定不明，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释（2015）18号】第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院就予以支持。”的规定，逾期利息应以借款本金3000000元为基数，按照年利率6%从2017年4月28日起计算至余太国归还10000000元时即2018年2月11日止，即3000000元*6%*289/365=142520.55元。 三、关于2018年2月11日还款10000000元的抵扣。除案涉借款外，余太国还向张艺有两笔借款：（2021）川01民终2858号案件所涉的8000000元、（2021）川01民终715号案件所涉的1000000元。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”及第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息；(三)主债务”之规定，余太国归还10000000元时，三笔借款均已到期，且并未与张艺约定还款顺序，故余太国的该笔还款应先抵充全部借款欠付的利息，再按借款到期的先后顺序抵充借款本金，三笔借款尚欠本金、利息详见下表，故10000000元扣除借款尚欠利息以及逾期利息合计6834301.37元（10000000-180000-2544986.3-142520.55-281424.66-16767.12=6834301.37）后，先抵充2017年4月27日到期的借款本金3000000元，剩余3834301.37元，再抵充2017年7月11日到期的借款本金8000000元，尚欠本金4165698.63元。故就案涉借款而言，本案借款本金3000000元、欠付利息180000元及逾期利息142520.55元已于2018年2月11日归还完毕。                            序号                       本金                       到期时间                       欠付利息                       起算时间                       还款时间                       天数                       年利率                       逾期利息                       归还10000000                       尚欠本金                               1                       3000000                       2017年4月27日                       180000                       2017年4月28日                       2018年2月11日                       289                       6%                       142520.55                       0                               2                       8000000                       2017年7月11日                       2544986.3                       2017年7月12日                       2018年2月11日                       214                       6%                       281424.66                       4165698.63                               3                       1000000                       2017年10月31日                       0                       2017年11月1日                       2018年2月11日                       102                       6%                       16767.12                       1000000                综上所述，余太国的上诉请求不能成立，应予驳回；因二审出现新证据，一审认定利息虽有不当，但判决结果正确，本院对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由余太国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 龙 小 丽 审 判 员 胡张映雪 审 判 员 傅  敏 二〇二一年四月二十六日 法官助理 彭 奕 翙 书 记 员 余 梦 影