河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫行终325号上诉人（一审原告）张天增，男，1951年5月28日出生，汉族，住郑州市金水区。委托代理人赵书保，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）郑州市金水区人民政府。住所地：郑州市金水区东风路**。法定代表人魏东，区长。张天增诉郑州市金水区人民政府（以下简称金水区政府）行政协议纠纷一案，郑州市中级人民法院依法作出（2020）豫01行初859号行政判决。郑州市金水区人民政府（以下简称金水区政府）不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张天增一审请求：1．判令金水区政府支付张天增2019年10月31日之前的拆迁过渡费437122.56元；2．判令金水区政府自2019年11月1日起按银行同期存款利息标准赔偿张天增损失直至拆迁过渡费支付完毕为止；3．金水区政府承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2012年11月15日，金水区人民政府办公室作出《关于成立金水区科教新城合村并城项目指挥部的通知》，成立了金水区徐庄村合村并城项目指挥部（以下简称合村并城指挥部）等七个指挥部，启动郑州市金水区徐庄村的拆迁工作。2014年3月24日，合村并城指挥部与张天增签订《金水区徐庄村徐庄路建设项目拆迁协议书（宅基地）》（以下简称《拆迁协议》），约定自协议签订之日合村并城指挥部向张天增支付过渡费，每半年的过渡费为61712.64元；过渡期限为36个月，若超过过渡期限，自逾期之月按张天增原领取标准的双倍支付过渡费，即2014年3月24日至2017年3月23日（36个月）的过渡费为每半年61712.64元，2017年3月24日之后的过渡费为每半年123425.28元。2019年7月31日，郑州市金水区合村并城项目安置房建设指挥部（以下简称安置房建设指挥部）发布《通告》，称过渡费发放截止时间为2019年7月31日，安置房装修时间三个月（2019年8月、9月、10月）仍按原范围和标准发放过渡费，每户还可获得10000元回迁奖励。根据拆迁协议约定及安置房建设指挥部发布的《通告》，2014年3月24日至2016年3月23日合村并城指挥部应付过渡费为246850.56元，此期间的过渡费合村并城指挥部已足额支付；2016年3月24日至2019年10月31日应付过渡费为761122.56元，而合村并城指挥部仅向张天增支付324000元过渡费；扣除已支付的过渡费，还拖欠张天增过渡费437122.56元。指挥部的行为，已违反了拆迁协议的约定及相关法律的规定，严重侵犯了张天增的财产权益。因指挥部系金水区政府成立的机构，现刘彦福起诉要求支付拆迁过渡费,合法有据，为维护张天增的合法权益，特诉至法院。郑州市中级人民法院一审查明：为做好金水区科教新城合村并城工作，2012年11月，金水区人民政府成立包括徐庄村合村并城项目指挥部在内的七个项目指挥部。2013年3月9日，合村并城项目指挥部制订《合村并城方案》及附件《徐庄路方案》。其中《徐庄路方案》关于过渡费的发放标准，可选择按照宅基地建筑面积计算，合法建筑面积504㎡以内的部分，按照12元/平方米/月的标准发放，不足504㎡，按照504㎡进行核算；超出540㎡，按照8元/平方米/月的标准发放。也可选择按照本户应安置面积，按照12元/平方米/月的标准发放。2014年3月24日金水区徐庄村合村并城项目指挥部（甲方）与张天增（乙方）签订《金水区徐庄村徐庄路建设项目拆迁协议书（宅基地）》（以下简称《拆迁协议》），关于过渡费的发放，双方约定自签订协议之日起享受过渡费。发放时间为每半年发放一次。过渡期限为36个月。若超过过渡期限，自逾期之月按乙方原领取标准双倍支付过渡费。乙方半年过渡费共计61712.64元（按照建筑面积计算）。该协议第三条还约定：“在此次拆迁工作中，乙方享受搬家费、过渡费及搬迁奖励费。乙方附属（着）物补偿及人员安置工作随金水区徐庄村合村并城工作，按照统一标准一并进行。”2019年7月31日，安置房建设指挥部发布《通告》称：“村民过渡费截止时间为2019年7月31日，安置房屋装修期时间3个月（8月份、9月份、10月份），装修期截止时间为2019年10月31日，装修期过渡费仍按原范围和标准发放。”一审另查明：1．徐庄村合村并城项目指挥部已向张天增按照61712.64元／半年的标准，支付2014年3月24日至2016年3月23日过渡费，共计246850.56元。此外，合村并城指挥部向张天增支付2016年3月24日至2019年10月31日期间的过渡费324000元。2．郑州金水科教新城建设指挥部于2012年8月下发的《关于加快郑州金水科教新城合村并城及土地管理工作的意见》（暂行）载明：……二、合村并城政策……（七）搬迁过渡费标准发放依据安置面积按照12元/㎡/月标准发放。徐庄路安置方案第三项规定，被拆迁人可以选择按照建筑面积或应安置面积计算过渡费，同时规定：“过渡期限为36个月。若超过过渡期限，自逾期之月按被拆迁人原领取标准双倍支付过渡费”。根据合村并城安置方案第三部分第六项的规定，被拆迁人只能按照应安置面积计算过渡费。3．徐庄路安置方案的适用对象，是徐庄村位于徐庄路建设项目范围内房屋及附属物的权利人，但由于该安置方案相比于合村并城安置方案在过渡费等方面较为优惠，在推进徐庄路项目建设时同村的其他村民有较多的反对意见，金水区人民政府为推进工作，决定徐庄村所有村民暂时全部适用徐庄路安置方案。在原徐庄路于2015年10月完工后，徐庄村于2016年2月、3月份经“四议两公开”的程序，最终决定在该村全部适用合村并城安置方案，对全部村民均在同一位置按照统一标准一并补偿、一并安置。此后，从2016年4月27日开始，所有村民均按照合村并城安置方案的规定享受补偿安置，金水区人民政府并将相应款项转至被拆迁村民的银行账户。张天增也是按照上述标准及日期享受过渡费，期间一直到提起诉讼，未有证据显示提出过异议。一审认为，本案争议焦点有两个，一是过渡费的标准是按建筑面积或是应按安置面积；二是过渡期36个月或是24个月。一、涉案协议所涉及的过渡费与过渡期由协议双方共同进行了变更。涉案协议约定“过渡期限为36个月。若超过过渡期限，自逾期之月按被拆迁人原领取标准双倍支付过渡费”。张天增从2014年3月24日按照建筑面积标准领取过渡费，一直到2016年3月份，此期间为24个月。2016年2、3月份，徐庄村经过“四议两公开”的决议程序，全体村民统一变更为从2016年4月按照应安置面积、过渡期24个月计算和领取过渡费，金水区政府按这种标准拨付过渡费的状况一直持续到2019年10月。张天增自2016年4月起，按上述变更后的标准一直领取过渡费且未持异议，上述协议双方的行为应视为对变更过渡费和过渡期的认可。张天增诉请按照涉案协议约定的36个月及按建筑面积计算过渡费，缺乏事实和法律依据。退一步讲，即使不把上述变更行为认定为协议双方认可的行为，而是认定为金水区人民政府行使行政优益权进行单方变更的行政行为，由于张天增未在2年的起诉期限内对这一变更行为提起行政诉讼，该变更行为已不具有通过诉讼撤销的可能性，也不应在本次诉讼中对变更行为的合法性进行审查，变更行为已产生法律效力。在此基础上，涉案协议所规定的过渡费标准，已变更为按应安置面积计算及24个月的过渡期，张天增的诉讼请求也不能成立。二、涉案协议的变更行为与合村并城建设的背景相符。本案合村并城方案与徐庄路安置方案的主要区别，在于前者的过渡费按照安置面积计算，后者则由被拆迁人选择按建筑面积或按应安置面积计算。徐庄路开工时全村都适用徐庄路安置方案，徐庄路在2015年10月完工后，徐庄通过民主决议的方式，全村统一适用合村并城安置方案，这在徐庄村是众所周知的事实。这一事实说明，适用徐庄路安置方案，只是一种临时性的过渡措施，在徐庄路完工后，上述安置方案的使命已经完成，需要继续实施合村并城工作，还应回到合村并城安置方案上来。三、涉案协议的变更行为实质上改变了涉案协议中的违法部分。按照《河南省实施办法》第五十一条所规定的宅基地面积167平方米及郑州市对城中村建筑最高三层的规划限制，即使不考虑容积率等因素，本案张天增最多可享有501平方米建筑的合法权利，而其实际享有的建筑面积为1033.68平方米，如支持其在本案中的主张，则使其违法建筑部分与合法建筑面积部分同样享受安置权益，违反法治的基本要求。四、涉案协议的变更行为更符合过渡费的本意。过渡费意在补偿村民丧失住房期间的租房费用，以保证村民居住权。如按照每月10285.44*2=20570.88元计算过渡费，明显与上述本意相悖；与之相反，按变更后的每人100平方米的应安置面积计算更符合过渡费的本质。综上，涉案协议的变更行为反映了协议双方当时的真实意思，符合当地的拆迁改造实际，应认定合法有效。张天增请求增加支付过渡费及相应利息的诉讼请求，缺乏事实、法律及合理性依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：驳回张天增的诉讼请求。张天增不服一审判决，向本院提起上诉称：一、本案争议问题在其他同类案件中已经作出生效判决，均支持了村民的诉讼请求，本案应受已生效判决羁束，但一审判决结果却完全相反，明显违法，违背了最高院有关统一法律适用的规定。二、一审判决认定事实错误，一审判决认定“合村并城方案”及“徐庄路方案”是2014年2月制定错误，金水区政府提交的安置方案不仅存在多个版本,且内容不一致,更未向村民公示,不能将其作为认定过渡费标准的依据。金水区政府在一审中辩称徐庄路未建设，而一审判决却认定徐庄路于2015年10月完工，该认定没有任何事实依据。金水区政府提交的通过“四议两公开”程序的表决材料，所有涉及到会议时间的部分全部为空白，部分文件应出席会议人数及实际出席人数为空白,部分决议中村民监督委员会签字处为空白，说明了文件的形成不合法、内容不真实，金水区政府亦在历次庭审中就表决材料的形成时间表述前后矛盾。三、上诉人与金水区政府签订徐庄路建设协议合法有效，其中关于过渡费的约定具体明确,若要变更协议约定要么双方签订新的协议，要么有双方关于变更协议内容达成一致意见的明示意思表示，而本案中双方既未签订新的协议，也无双方就变更协议内容达成一致意见的明示意思表示，原审法院关于双方已共同变更协议的认定，明显错误。“四议两公开”表决材料中，仅仅显示徐庄村纳入合村并城，根本就没有不再执行或变更徐庄路建设协议中约定过渡费的任何内容，金水区政府或上诉人所在村委会也从未告知上诉人要变更协议。且金水区政府是向上诉人银行卡内支付的款项，上诉人无法拒收，亦不知发放的是什么时间的过渡费，全部还是部分过渡费，故在确定金水区政府违约时才提起诉讼，一审认为上诉人未提出异议，视为对金水区政府变更行为的认可，没有事实和法律依据。四、行政机关变更行政协议是一种行政行为，其作出该行政行为应履行相应的程序，且要告知相对人。而在本案中，金水区政府没有任何明确要变更拆迁协议的文件，更未通知过协议另一方当事人,一审法院关于金水区政府变更协议的认定明显错误。五、一审判决认定拆迁协议的变更行为与合村并城背景相符、更符合过渡费的本意,并未考虑金水区政府拆迁房屋面积大，却获得相对较少的安置房，基于较高过渡费才同意拆迁的实际情况。六、一审判决没有考虑农村宅基地、房屋的客观情况，完全不顾政府综合考虑后发布的《致徐庄村民的一封信》,认定上诉人被拆迁房屋建筑面积超过501平方米因违反《河南省实施办法》的规定为违法建筑，明显错误。七、上诉人与金水区政府从未共同变更过拆迁协议，金水区政府的行为也不是对协议的变更，而是是履约过程中的违约行为，且在拆迁安置过程中签订的协议并非完全依照安置方案签订，故法院应严格依照经双方协商签订的拆迁协议进行判决。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，罔顾既往生效裁判，判决明显错误。请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人金水区政府未提交书面答辩意见。除以下事实外，本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致：从2016年3月开始，徐庄村所有村民均按照合村并城安置方案的规定享受补偿安置。自2016年3月起，徐庄村合村并城项目指挥部开始按照《金水区徐庄村合村并城工作拆迁补偿安置方案》中以安置面积确定过渡费的标准向张天增支付过渡费。本院认为，张天增的上诉请求不能得到支持。张天增诉请判令金水区政府支付2019年10月31日之前的拆迁过渡费437122.56元，实际是认为应按其与金水区政府签订的《拆迁协议》约定即原建筑面积标准支付过渡费。2016年3月之后的过渡期分为两个阶段，2016年3月-2017年2月应按单倍计算，2017年3月之后按双倍计算，对此各方均无异议，本案主要争议焦点在于过渡费的单倍标准是按建筑面积还是按应安置面积计算。综合在案证据，本院认为，该标准应理解为后者。（一）《拆迁协议》所涉过渡费标准的变更行为已发生法律效力。2015年10月徐庄路完工后，徐庄通过“四议两公开”民主决议的方式，全村统一适用合村并城安置方案，即徐庄村全体村民的过渡费统一变更为从2016年3月按照应安置面积计算和领取。原徐庄路安置方案作为临时性过渡措施，随着徐庄路完工，已不再适应徐庄村合村并城工作的需要。金水区政府按应安置面积标准拨付过渡费的状况一直持续至2019年10月。张天增自2016年3月起，按上述变更后的标准一直领取过渡费且未持异议。协议双方关于过渡费的变更支付和领受行为应认定为双方以自己的行为认可对《拆迁协议》中过渡费计算方法的变更，并按照变更后的协议实际履行，根据协议撤销权除斥期间一年的规定，该变更行为已经超出法院审查撤销的法定期限。即使按照不服政府单方变更行为起诉期限为两年的规定，该变更行为也不具有通过诉讼撤销的可能性。（二）实际变更行为亦纠正了协议本身“明显不当”部分。按照《河南省实施办法》第五十一条所规定的宅基地面积167平方米及郑州市对城中村建筑最高三层的规划限制，不考虑容积率等因素，张天增最多可享有501平方米建筑的合法权利，而其实际享有的建筑面积为1033.68平方米，如支持其按建筑面积计算过渡费的主张，会造成因不遵守法律法规规定而获利的后果，不符合法治的基本精神。（三）每月按变更后的每人100平方米的应安置面积计算过渡费更符合过渡费意在保证村民居住权、补偿村民丧失住房期间的租房费用的本意，而如按每月（504平方米×12元/月×2倍＋529.68平方米×8元/月×2倍）20570.88元计算过渡费，数额巨大，明显与过渡费的本意相悖。综上，涉案协议的变更反映了协议双方当时的真实意思，应认定合法有效。张天增对变更行为超过了法定诉讼救济的期限，维护变更后法律关系的稳定性，符合当地的拆迁改造实际。综上，张天增请求按原《拆迁协议》标准增加支付过渡费及相应利息的诉讼请求，缺乏事实、法律及合理性依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张天增负担。本判决为终审判决。审判长  于红涛审判员  秦娜娜审判员  王盛楠二〇二一年四月二十七日法官助理李晶晶书记员宋雨珈