陕西省西安市中级人民法院    民 事 判 决 书      （2021）陕01民终6243号      上诉人（原审原告）：唐亚飞，男，1985年12月14日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地西安市未央区。   被上诉人（原审被告）：西安丝路智享酒店管理有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。   法定代表人：邓宏波，该公司总经理。   原审被告：郑海娟，女，1982年4月1日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地西安市未央区。   委托诉讼代理人：唐亚飞，男，1985年12月14日出生，汉族，户籍所在地西安市未央区，系郑海娟之夫。   上诉人唐亚飞与被上诉人西安丝路智享酒店管理有限公司（以下简称丝路公司）及原审被告郑海娟装饰装修合同纠纷一案，因不服西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初6213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   丝路公司向一审法院诉请：1.判令唐亚飞返还工程款28967.6元；2.请求判令唐亚飞支付占有工程款利息（以28967.6元为基数，按照年利率15%，从2020年1月20日起计算至实际付清之日）；3.判令郑海娟对上述债务承担连带责任；4.诉讼费、鉴定费由唐亚飞、郑海娟承担。   一审法院查明的事实：丝路公司于2020年2月17日在工商登记部门注册成立，2020年1月17日，丝路公司法定代表人邓宏波以丝路公司的名义与唐亚飞签订《丝路智享酒店消防改造施工合同》，约定XX路XX路XX酒店消防改造工程设计、施工、检测及验收，承包方式为包工包料，建设工期计划自2020年1月17日开工，于2020年3月16日竣工，合同总价款为160000元。合同签订后，丝路公司于2020年1月20日向唐亚飞支付了80000元工程款。唐亚飞进行了部分施工。后双方发生纠纷，唐亚飞称其于2020年5月20日撤离施工现场。丝路公司称唐亚飞于2020年6月10日撤离施工现场。2020年6月22日丝路公司向一审法院提起诉讼。诉讼中，丝路公司自行向陕西先锋会计师事务所有限责任公司申请对被告唐亚飞施工内容对应的合同造价计算，陕西先锋会计师事务所有限责任公司根据丝路公司提供的保全材料、现场勘查情况于2020年9月10日作出工程造价计算书，结算造价计算结果为：“1、康家公司实际施工内容对应合同造价510506.48元。2、60号、59号、9#房间增加造价26868.76元。3、钢制疏散楼梯55520.71元。4、消防工程预算价170010元，实际完成51032.4元。5、现场留存材料价格36459.3元”。丝路公司支付鉴定费15000元，2020年11月陕西先锋会计师事务所有限责任公司出具费用清单，载明：“15000元鉴定费中，消防的评估3000元，装修工程11000元，增项工程1000元”。庭审中丝路公司、唐亚飞均认可陕西先锋会计师事务所有限责任公司作出的造价计算结果的第4项消防工程即为本案诉争的消防改造施工合同内容。   一审法院据此认为，邓宏波以丝路公司的名义与唐亚飞签订酒店装修改造合同，后丝路公司依法设立，邓宏波为法定代表人，其与唐亚飞签订酒店装修改造合同的权利义务由丝路公司承接，双方签订合同内容不违反法律禁止性规定，为有效合同。对于唐亚飞已施工的工程量造价，双方未进行结算，丝路公司提供陕西先锋会计师事务所有限责任公司工程造价计算书，用于证明唐亚飞实际施工内容对应合同造价为51032.4元，唐亚飞未提供充分证据证明其已完成的工程量对应的工程造价，故一审法院对丝路公司提供的陕西先锋会计师事务所有限责任公司计算的唐亚飞实际施工内容对应合同造价为51032.4元予以采信。丝路公司就消防改造施工合同已向唐亚飞支付80000元，唐亚飞实际施工内容造价为51032.4元，多余款项应当向丝路公司返还。关于丝路公司主张要求唐亚飞支付占有工程款利息，双方对工程未进行结算，原告该项请求无合同及法律依据，不予支持。对于丝路公司要求唐亚飞承担鉴定费，双方在履行合同过程中发生纠纷，双方未确定工程量、未进行结算，丝路公司花费鉴定费计算被告工程量造价有利于解决双方纠纷，故鉴定费3000元应当由丝路公司和唐亚飞各半承担。对于丝路公司要求郑海娟承担责任，因消防改造施工合同系丝路公司与唐亚飞签订，根据合同相对性，其无权向郑海娟主张合同权利，故对丝路公司要求郑海娟承担责任，不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十七条规定，判决如下：一、唐亚飞于本判决生效之日起十日内返还西安丝路智享酒店管理有限公司工程款28967.6元； 二、唐亚飞于本判决生效之日起十日内支付西安丝路智享酒店管理有限公司鉴定费1500元；三、驳回西安丝路智享酒店管理有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1120元，由西安丝路智享酒店管理有限公司负担559元，由唐亚飞负担561元（该款西安丝路智享酒店管理有限公司已预交，唐亚飞负担部分于本判决生效之日起十日内支付西安丝路智享酒店管理有限公司）。   唐亚飞上诉请求：1、撤销西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初6213号民事判决第二项，改判驳回唐亚飞诉讼请求或发回重审；2、判令丝路公司支付唐亚飞剩余20%工程款32000元；3、一、二审诉讼费由丝路公司承担。事实和理由：一审判决在双方当事人对完工工程量及工程价款有争议的情况下，采信丝路公司单方自行委托的会计师事务所计算的《工程造价计算书》确定的消防工程工程款，事实认定不清，证据不足，适用法律错误。本案工程款确定应通过司法鉴定，而一审法院未向唐亚飞释明申请司法鉴定，系程序错误。此外，唐亚飞已完成消防工程量的70%，丝路公司实际仅支付了50%工程款，还应向唐亚飞再支付20%的工程款32000元。综上，请求法庭依法判处。   丝路公司辩称：1、一审判决正确，请求维持。2、丝路公司当时找唐亚飞进行结算未果，才找的公证处对现场进行了公证。综上，请求法庭维持原判。   郑海娟称：同意唐亚飞的上诉观点。综上，请求法庭依法判处。   本院二审期间，唐亚飞当庭提交一组证据共5页，系证人张某某的证言及微信转账记录、照片一张，该组证据材料旨在证明施工已经完成了70%。上述证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证，丝路公司对上述新证据材料不予认可，称与其无关。同时，唐亚飞申请对已完工程进行造价鉴定。   各当事人对原审判决查明的事实均无异议。经本院审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：唐亚飞应否支付丝路公司28967.6元及1500元鉴定费。本案中，双方均认可涉案工程并未施工完毕，而丝路公司申请由西安市雁塔区公证处对当时的施工现状进行了公证，并委托鉴定公司就已完工部分出具了《工程造价计算书》，因该鉴定系其单方委托，一审法院在庭审中多次询问唐亚飞对于涉案工程造价是否申请司法鉴定，其均明确表示不予申请鉴定，现工程早已由第三人施工完毕，无法确定当时施工程度；且唐亚飞二审提交的证据材料为书面证人证言及转账记录，首先证人身份无法核实且未到庭作证，同时，从证人证言内容无法证实唐亚飞主张的已完工程量达到70%，故该组证据，本院不予采信，同时对唐亚飞对已完工程量进行造价鉴定的申请，本院不予准许。综上，因唐亚飞不能提供有效证据证实其已完工的工程量，而丝路公司经公证处公证并经造价公司所核算的工程造价相对客观，故本院认定按照该《工程造价计算书》作为双方结算的依据。一审判决对双方付款情况的认定及酌情对鉴定费进行分配并无不妥，本院不再赘述。此外，唐亚飞提出的丝路公司支付唐亚飞剩余20%工程款32000元的上诉请求，不在二审审理范围，本院不予审理。   综上所述，唐亚飞的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费561元（唐亚飞已预交），由唐亚飞负担。   本判决为终审判决。            审 判 长  田 勤 耕   审 判 员 田 任 华   审 判 员 魏 哲       二○二一年四月十九日     书 记 员  张 蒙 蒙             1