山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终237号 上诉人（原审被告）：东营市益达劳务工程有限公司，住所地东营市东营区南二路里奥大厦13楼。 法定代表人：崔洪桥，总经理。 委托诉讼代理人：王相会，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：于学文，山东广道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹村，男，1972年11月1日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：张强，山东齐融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市华诚通建筑工程有限公司，住所地深圳市福田区车公庙泰然九路盛唐商务大厦东座13层1306。 法定代表人：方葆淇，执行董事。 委托诉讼代理人：郭岐贵、侯玉玮，山东千之乘律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：李东图，男，1975年8月3日出生，汉族，住东营市东营区。 原审第三人：张林威，男，1979年4月20日出生，汉族，住东营市垦利区。 上诉人东营市益达劳务工程有限公司（以下简称益达公司）因与被上诉人曹村、深圳市华诚通建筑工程有限公司（以下简称华诚通公司）、李东图，原审第三人张林威劳务合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 益达公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判益达公司不向曹村支付2096615.8元及利息，或者将本案发回重审。二、一、二审案件受理费、财产保全费均由曹村承担。并将李东图涉嫌诈骗罪、虚假诉讼罪的犯罪线索移送公安机关侦查。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、一审判决漏掉了益达公司付款300万元。一审判决第8页第二段，根据李东图签字确认和当庭认可的益达公司提交的证据四和证据十，李东图分别出具借据借款140万元和275万元。但一审判决直接漏掉300万元，错误认定证据四2015年8月28日李东图出具借据，借款140万元，漏掉了收据大写处阴影部分的100万元。将证据十的275万元错误认定为2016年2月5日李东图出具借据，借款75万元，同样直接漏掉200万元。二、一审法院没有依据合同第13.6约定扣减李东图签证和补签工程款的5%计款62178.1元。三、外墙抹灰、大厅贴砖等单价15元/㎡本就属于合同约定主体施工之外的装修，更不是李东图施工，李东图涉嫌诈骗和虚假诉讼犯罪。四、益达公司将在二审中提交银行转账凭证、收条、人工费工资表等证据，足以证实益达公司、华诚通公司上列已付款金额117.2万元和76万元，与李东图在收条中载明的248.9922万元不存在重复计算问题，不应扣除。 曹村辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。判决计算益达公司向李东图的付款金额准确，不存在漏掉和计算错误的情况。认定益达公司和李东图涉案工程承包单价中不包含外墙抹灰、大厅贴砖正确，双方的承包协议中并不包含上述施工内容。一审期间，李东图、华诚通公司、益达公司已对维修费总额进行过确认，三方均认可应扣除的金额是153005元，益达公司主张在此基础上另行扣除剩余尾工及维修费447913元不当。 华诚通公司辩称，根据合同的相对性，涉案合同相对方是益达公司，与曹村或李东图没有关系。华诚通公司向益达公司的付款数额已经超过益达公司向李东图付款的数额，华诚通公司不清楚益达公司与李东图之间的账目往来，不应承担民事责任。 李东图、张林威未作答辩、 曹村向一审法院起诉请求：1.判令益达公司、华诚通公司支付曹村劳务费420万元，及自起诉之日至实际清偿之日按年利率6%计算的逾期付款利息损失；2.请求本案的诉讼费、保全费等由益达公司、华诚通公司承担。 一审法院认定事实：2014年10月31日，华诚通公司（总包方、甲方）与益达公司（分包方、乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》一份，工程名称为垦利县明珠广场一期工程，工程地点为垦利县城利兴路以南、育才路以东，第5条分包工程综合单价1、按建筑面积每平方米综合单价485元（人民币、不含税金，大写：肆佰捌拾伍元）进行大包干分包。3、（1）双方就设计变更等原因引起的相关增减工程量综合单价作如下协定，按实际施工完成的工程量进行结算，未列综合单价的分项工程甲乙双方另行签订补充协议或现场签证商定：1)模板制安（含支撑搭拆）：统一按模板与砼接触面的结构尺寸展开面积肆拾元/平方米综合单价增减；2）钢筋制安：不论规格及部位，统一按陆佰伍拾元/吨综合单价增减；3）砼浇筑：不论厚度及部位，统一按壹佰元/立方米综合单价增减；4）填充墙砌筑：不论厚度及部位，统一按贰佰元/立方米综合单价增减；5）内墙及天棚抹灰：不论面积大小及部位，统一按结构尺寸的展开面积18元/平方米综合单价增减；6）外墙抹灰：不论面积大小及部位，统一按结构尺寸的展开面积叁拾伍元/平方米综合单价增减。第6条分包工程款中间支付（具体付款细节双方另议）1、本工程无预付款。2、甲方根据乙方施工进度分期支付工程款：（1）裙楼部分二层顶板、主楼四层顶板砼浇筑全部完成，甲方向乙方支付总工程款的25%；（2）裙楼部分四层顶板砼浇筑全部完成（裙楼主体封顶）、主楼八层顶板砼浇筑全部完成，甲方向乙方支付总工程款的15%；（3）主楼十二层顶板砼浇筑全部完成，甲方向乙方支付总工程款的5%；（4）主楼十六层顶板砼浇筑全部完成，甲方向乙方支付总工程款的5%；（5）主楼层面梁板砼浇筑完成（主楼主体封顶）主楼及裙楼出屋面结构砼浇筑全部完成，甲方向乙方支付总工程款的10%；（6）分包范围内砌体全部砌完，甲方向乙方支付总工程款的7%；（7）分包范围内内墙及天棚抹灰全部完成、楼地面及屋面工程全部完成，甲方向乙方支付总工程款的8%；（8）拆完外架（主楼施工电梯口局部外架除外），甲方向乙方支付总工程款的5%；（9）乙方分包范围工作全部完成，初验合格且办理了工程结算手续，30日内累计付至应付总工程结算款的85%；（10）工程竣工验收合格，两个月后30日内累计付至应付总工程款结算款的95%；（11）应付总工程结算款的5%作为质量保修金，待竣工验收合格满两年、30日内一次性付清余款；甲方向乙方提前付清工程余款，并不排除本合同中协定的乙方分包工程继续保修的责任。第21条、禁止转包或再分包乙方不得将本合同的劳务作业转包或再分包给他人。否则，乙方将依法承担责任。同日，益达公司与李东图签订《劳务工程承包合同书》，约定执行大合同中的全部施工内容，即上述《建筑工程劳务分包合同》，约定工程价款确定：以建筑面积（面积）单价425元，计肆佰贰拾伍元/㎡。工程款(单价)包含：工人工资、食宿；材料费；机具费；交通费；工伤保险费；措施费；管理费；利润及不可预见费等全部费用。见附表承包单价。付款及结算方式：执行大合同的拨款比例与时间。工程款支付以甲方同工程总承包方工程款拨付为准，总承包方每支付工程款后甲方扣除其应收资金，甲方按付款比例分次支付乙方。剩余5%作为质保金，在保修期满后无质量问题一次性无息付清。垦利县明珠广场一期人工费单项承包价格：1、主体结构工程按建筑面积单价包干，承包价格182元/㎡。2、基础底板及垫层（按底板水平投影面积计算），承包单价在主体中包含。3、脚手架工程按建筑面积单价包干，承包单价35元/㎡。4、模板及支撑系统（包含支模系统的木材，此项单价为材料和周转租赁费用包干价）按建筑面积单价包干，承包单价68元/㎡。5、砌体工程按建筑面积单价包干（含圈梁、过梁、构造柱），承包单价60元/㎡。6、粗装修按建筑面积单价包干，承包价格50元/㎡。7、安全文明施工费，承包单价5元/㎡。8、零工，承包单价5元/㎡。9、管理费，承包单价5元/㎡。李东图没有对第6项粗装修进行施工。 2015年7月19日，李东图出具借据，借款45万元，用途材料费；2015年7月19日，李东图出具借据，借款135万元，用途人工费；2015年8月27日，李东图出具借据，借款70万元，用途人工费；2015年7月19日，李东图出具借据，借款135万元，用途人工费；2015年8月28日，李东图出具借据，借款40万元，用途材料费；2015年8月28日，李东图出具借据，借款45万元，用途人工费；2015年9月7日，李东图出具借据，借款5万元，用途工程款；2015年11月10日，李东图出具借据，借款89万元，用途工程款；2015年12月13日，李东图出具借据，借款5000元，用途人工费；2015年12月22日，李东图出具收条，载明今日收到工程款159万元整；2016年2月5日，李东图出具借据，借款75万元，用途工程款、人工费；2016年3月18日，李东图出具借据，借款50万元，用途工程款；2016年4月5日，李东图出具收条，载明今日收到人工费60万元整；2016年5月8日，李东图出具收条，载明今日收到人工费2万元整；2016年5月19日，李东图出具收条，载明今日收到明珠广场人工费8万元整，证明人初锡亮；2016年6月2日，李东图出具收条，载明今日收到明珠广场人工费13万元整。注：其中木工人工费捌万元，还庄工租赁费贰万元，处理5月4日木工伤壹万元，初锡亮；2015年7月4日，李东图明珠工地拨款明细上签字合计20万元；2016年7月9日，李东图出具收条，载明今日收到明珠广场人工费5000元整；2016年7月16日，李东图出具收条，载明今日收到明珠广场人工费15万元整；2016年7月26日，李东图出具收条，载明今日收到明珠广场人工费501000元整；2016年8月5日，李东图出具收条，载明今日收到明珠广场人工费1010600元整；2016年9月12日，李东图出具收条，载明今日收到工程款727651元，抵房款；2016年2月25日，李东图（甲方），初锡亮、康毅（乙方），益达公司签订《明珠广场一期工程欠木工余款付款协议》，共计欠木工款额：1172000元；李东图、牟维兵、益达公司签订《垦利明珠广场深圳华诚通益达劳务（钢筋班组结算单）》，确定牟维兵钢筋劳务队于2015年完成垦利明珠广场项目钢筋制作安装合计工程量252万元，于2016年2月25号以前支付176万元，余款在2016年3月15号左右支付40万元，其余36万元余款在主楼框架封顶后华诚通第一次拨款时一次性付清（15个工作日以内）。以上最后两次付款由深圳华诚通公司郑总每次代付相应余款。2016年9月30日，华诚通代付上述两笔款项；2017年7月15日，李东图出具收条，载明今日收到明珠广场一期工程款租赁费（78780元）；2018年6月23日，李东图出具收条，载明李东图从2016年8月6日至2017年1月18日，共计收到人工费2489922元（房款727651元未在内，78780元未在内）；2018年6月23日，李东图出具收条，载明收到2017年5月15日之前工人工资（2018年2月10日发）887937元；2019年1月22日李东图出具收条，载明今日收到明珠广场劳务一队人工费438885元（2017年5月15日前工人工资）。 2016年2月3日，益达公司、华诚通公司、李东图、模板班组方康毅、钢筋班组方牟维兵、砼王清辉、砌体方马文寅、架子班组方陈晓富签订《补充责任协议》，约定在各小班组劳务人工费发放分配问题上，华诚通公司郑总根据各小班组与李东图签订的劳务合同为依据，由李东图无任何理由完善与以上各单位和个人付款手续，由郑总公司发放到各班组。如李东图个人不配合，由郑总公司直接根据小班组与李东图签订的劳务合同为依据，按相应比例全权发放。并因2015年春节放假由于资金不足或其他情况，在2016年开工后3月份第一批拨款，华诚通公司郑总负责补足年前各小班组完成工程量的90%，在2016年开工后完成主体封顶后，各小班组大批工人离场，如开发商在拨款的情况下，郑总负责发放2016年封顶前各班组完成工程量的70%。2017年4月23日的签订《现场签证计算方式协议书》增加签证金额为70400元。2019年11月17日，明珠广场主楼墙体变更更改分包班组工程结算款总金额为117.3162万元，华诚通公司在涉案工地的项目经理郑楚光签字确认，本签证增加金额为117.3162万元。2018年11月23日，郑楚光签字确认劳动一队李东图施工的明珠广场一期建筑面积A段裙楼27963㎡A段主楼26131㎡，合计54094㎡。 2018年11月1日，华诚通公司承诺，其公司承建的明珠广场一期工程，当该工程进入竣工结算阶段时，有义务通知李东图班组一起参加与益达公司的竣工结算。待竣工验收完成进入最终结算，工程款的结算优先给予益达公司以下各分包班组工人的人工费及李东图班组的工程款，而后多余的工程款才能考虑益达公司的结算。如未按以上执行，承担一切法律责任，华诚通公司施工员贾某签字确认。2019年1月19日，李东图、郑楚光就工程量（达成协议认同），双方认可扣除量合计：一队（153005元）。 赵伟与张林威、李东图买卖合同纠纷一案，因张林威、李东图未履行生效法律文书所确定的义务。2019年3月6日，重庆市涪陵区人民法院向益达公司送达了（2018）渝0102执4280号之二执行裁定书和协助执行通知书，冻结被执行人张林威、李东图在益达公司处承建的垦利县明珠广场一期工程项目应收工程款170万元，期限为三年。 2020年2月7日，李东图、张林威与曹村达成债权转让协议书，第一条债权情况2014年10月31日，李东图、东营市正信劳务有限公司（现已注销）与益达公司签订了一份《劳务工程承包合同书》，合同约定李东图、东营市正信劳务有限公司从益达公司处承包垦利县明珠广场一期的劳务工程，该工程是由山东明珠元康实业有限公司发包给华诚通公司，华诚通公司又分包给了益达公司。工程完工后，三公司尚欠李东图劳务费420万元（大写肆佰贰拾万元整）。李东图、张林威将其对益达公司、华诚通公司、山东明珠元康实业有限公司享有的债权420万元及产生的违约金、利息等相关费用转让给曹村。2020年2月7日，李东图、张林威签发债权转让通知书，载明由于李东图、张林威享有对华诚通公司的到期债权420万元已转让给曹村，身份证号3705021972××××××××，上述债权包括：本金、利息、违约金等全部金钱债权。2020年2月10日，李东图将上述债权转让通知书通过顺丰速运通知给益达公司、华诚通公司。证人贾某系华诚通公司施工员出庭作证，认可2018年11月1日公司承诺书上的签字是其本人签字，其签字系郑楚光授权，加盖的印章是华诚通公司在工地上使用的印章。 一审法院认为，根据益达公司、李东图签订的《劳务工程承包合同书》，李东图依约定完成施工，益达公司应当按约定支付劳务费。李东图、益达公司、华诚通公司对涉案工程施工面积54094㎡、签证117.3162万元、补签70400元、扣款15.3005万元均无异议，依法予以确认。关于李东图施工的涉案劳务费，合同约定工程单价为425元/㎡，因李东图未施工粗装修，其单价计算应为（425元/㎡-50元/㎡-15元/㎡）+15元/㎡(425元/㎡(360元/㎡=372.7元/㎡。益达公司抗辩垦利县明珠广场一期人工费单项承包价格表格中存在第10项内容部分外墙抹灰、大厅贴砖，单价15元/㎡，但其未提供证据证明，依法不予确认，对于益达公司关于李东图施工单价的抗辩意见，部分予以采纳。涉案劳务费总数应为372.7元/㎡(54094㎡+117.3162万元+70400元-15.3005万元=2125.13908万元。益达公司、华诚通公司已付款金额，对于益达公司提交的现金账明细中的第22项117.2万元和23项76万元，因与李东图在2018年6月23日出具的收条中载明的248.9922万元重复计算，应予以扣除，对于第28项剩余尾工及维修44.7913万元，以及益达公司主张的还需扣除华诚通公司在该工程中的扣款45000元、15万元，因无李东图签字，依法不予确认。益达公司、华诚通公司抗辩涉案工程存在质量问题，维修款项应该从涉案款项中扣除，但益达公司提交的维修费用证明及人工费明细等系其单方出具，华诚通公司出具的整改通知书亦是向益达公司发出，李东图不认可，该项抗辩证据不足，依法不予采纳。故已付款金额为1983.4688万元-117.3162万元-76万元-44.7913万元=1745.4775万元，益达公司尚欠李东图款项为2125.13908万元-1745.4775万元=379.66158万元。 关于华诚通公司是否承担付款责任的问题。华诚通公司抗辩其向益达公司的付款数额已经远远超出益达公司应该支付给李东图的工程款数额，其不应该和益达公司共同承担付款责任。一审法院认为，虽然华诚通公司向益达公司的付款比例与益达公司向李东图的付款比例不一致，但是华诚通公司、益达公司向李东图的付款数额并未超出涉案款项的范围，且根据2016年2月3日签订的《补充责任协议》、2018年11月1日华诚通公司出具的《公司承诺书》的约定，华诚通公司应当与益达公司一起承担给付工程款的责任，华诚通公司的该项抗辩，依法不予采纳。 根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。李东图无权对重庆市涪陵区人民法院已经冻结的170万元进行转让，曹村主张的债权应以李东图能够转让的债权209.66158万元（379.66158万元-170万元）为限，超出部分依法不予支持。关于利息，应以209.66158万元为基数，自2020年2月25日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，超出部分依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、益达公司、华诚通公司于判决生效之日起十日内支付曹村209.66158万元及利息（以209.66158万元为基数，自2020年2月25日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回曹村的其他诉讼请求。案件受理费40400元，财产保全费5000元，由曹村负担22954元，益达公司、华诚通公司负担22446元。 二审期间，益达公司提交证据一、华诚通公司对益达劳务的付款明细表1页、银行转账交易明细5页。以证明总包方华诚通公司直接给李东图支付193.2万元的工程款，支付248.9922元工程款。 证据二、一审判决认定的2018年6月23日收到条的付款明细表24页，付款明细制作时间为2017年1月24日，由现场包括发包人以及承包人的施工负责人初锡亮、郑楚光制作的明细表。以证明李东图收条中载明的248.9922元不存在重复计算的问题，不应扣除一审判决认定的117.2万元和76万元。 曹村质证认为，证据一付款明细表与华诚通在一审中提交的明细表的日期和金额一致，但是益达公司在后面做了部分备注，华诚通公司的所有直接付款，李东图都进行过总的签字确认。5份转账记录是影印件，对其真实性无法核实。即使真实，该款项都包含在益达公司在一审中提交的第25项付款明细，即2018年6月23日李东图给益达公司出具的248.9922元的总收条中。证据二是打印件，对其真实性及证明目的均不认可。 华诚通对证据一、证据二综合质证认为，对付款事实无异议，能够与华诚通公司在一审中主张的向益达公司的付款相互印证。该款项均是华诚通公司按照合同应当付给益达公司，根据益达公司的指示或者委托直接付给了相应的个人。 对于上述证据，本院将结合本案查明的事实予以综合分析认定。 曹村、华诚通公司、李东图、张林威在二审审理期间未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。经本院组织对益达公司的劳务现金账明细表核对，明细表中第22项117.2万元和第23项76万元，合计193.2万元，由四部分组成。益达公司、曹村、华诚通公司三方均认可2016年4月5日支付的60万元和7月26日支付的10万元，合计70万元系重复计算，应该从现金账明细中扣除。二审期间，曹村认可所主张的款项扣减李东图鉴证117.3162元和补签工程款70400元的5%计款62178.1元。 本案二审双方当事人争议焦点是益达公司主张不向曹村支付2096615.8元及相应利息应否支持，本案应否移送公安机关侦查处理。 本院认为，关于益达公司主张一审判决漏掉其300万元已付款项问题，经审查，该款项系一审判决在表述李东图于2015年8月28日和2016年2月5日的借款时，在两笔借款（40万元、75万元）前分别漏列数字“1”和“2”，为笔误，该笔误未影响一审法院对本案判决结果的确认。 益达公司在二审中提交的相关证据，与一审判决认定本案事实的证据并不冲突，益达公司、曹村、华诚通公司均认可对劳务现金账明细表第22项117.2万元和第23项76万元（合计193.2万元）中，2016年4月5日支付的60万元和7月26日支付的10万元，系重复计算，应该从现金账明细中扣除，益达公司的该项上诉主张不能成立。关于193.2万元与70万元的差额部分，能够认定已包含在李东图于2018年6月23日出具的从2016年8月6日至2017年1月18日收到人工费248.9922元的收条中。益达公司主张的其它不属于重复扣减的款项，系由初锡亮、康毅、牟维滨等收取，现有证据不能证明上述款项的收取经由李东图授权或认可，益达公司可另案向义务人主张权利。 益达公司主张垦利县明珠广场一期人工费单项承包价格表格中存在部分外墙抹灰、大厅贴砖等单价15元/㎡，但未提供证据证明，一审判决不予确认并无不当，益达公司主张李东图涉嫌诈骗和虚假诉讼犯罪无证据支持，其将本案移送公安机关侦查处理的上诉理由不能成立。 二审期间，曹村认可所主张的款项扣减李东图鉴证117.3162元和补签工程款70400元的5%计62178.1元系对自身权利的处分，不违反法律规定，该款项应自其诉讼请求中予以扣减。 李东图、张林威经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利。 综上，曹村认可所主张的款项扣减62178.1元不违反法律规定，本院在其诉讼请求中予以扣减。益达公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初946号民事判决第二项； 二、变更东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初946号民事判决第一项为东营市益达劳务工程有限公司、深圳市华诚通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹村203.44377万元及利息（以203.44377万元为基数，自2020年2月25日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回东营市益达劳务工程有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费39903元，财产保全费5000元，由曹村负担22457元，东营市益达劳务工程有限公司、深圳市华诚通建筑工程有限公司负担22446元。二审案件受理费39903元，由东营市益达劳务工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年四月二十三日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪