山西省朔州市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋06刑终27号原公诉机关山阴县人民检察院。上诉人（原审被告人）靳某，出生于内蒙古自治区丰镇县，公民身份号码×××，户籍所在地山阴县，户籍住址山阴县岱岳镇安祥寺村2区14排7号，现住山阴县。2012年2月17日因吸毒被山阴县公安局决定行政拘留十五日并责令社区戒毒三年；2017年1月25日被决定强制隔离戒毒二年，因病变更为社区戒毒三年；2018年2月19日因非法持有毒品被行政拘留十日。2020年6月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被山阴县公安局指定居所监视居住，6月19日被刑事拘留，同年7月l6日被依法逮捕。现羁押于朔州市看守所。辩护人刘某1，山西达道律师事务所律师。辩护人王某，山西达道律师事务所律师。原审被告人祝某，出生于山西省山阴县，公民身份号码×××，户籍所在地山阴县，户籍住址山阴县玉井镇玉井村9区12号，现住山阴县。2O20年6月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被山阴县公安局刑事拘留，同年7月7日被山阴县公安局监视居住，11月25日被原审法院决定监视居住。原审被告人赵某，出生于山西省浑源县，公民身份号码×××，户籍所在地浑源县，户籍住址浑源县西留村乡车道口村134号，现住山阴县。2020年6月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被山阴县公安局刑事拘留，同年7月16日被依法逮捕。现羁押于朔州市看守所。原审被告人刘某3，出生于山西省山阴县，公民身份号码×××，户籍所在地山阴县，住山阴县忠州。2020年6月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被山阴县公安局刑事拘留，同年7月16日被依法逮捕。现羁押于朔州市看守所。原审被告人刘某3，出生于山西省山阴县，公民身份号码×××，户籍所在地山阴县，户籍住址山阴县忠州南路如意小区1号，现住山阴县。2020年6月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被山阴县公安局监视居住，同年11月25日被原审法院决定监视居住。山阴县人民法院审理山阴县人民检察院指控原审被告人靳某、祝某、赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225、刘某22222222222222222222222222222222222222222225犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月29日作出（2020）晋0621刑初93号刑事判决。判后，原审被告人靳某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朔州市人民检察院指派检察官徐瑞民出庭履行职务。上诉人靳某及其辩护人刘某1、王某到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：1.被告人靳某从2018年10月份开始贩卖毒品土制海洛因、甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）、“忽悠悠”，与吸毒人员采取面对面现金交易、微信转账交易，将毒品埋在固定地方给吸毒人员拍视频，让吸毒人员自己去取，或雇佣出租车司机送货等方式进行毒品交易。靳某将毒品土制海洛因以每克1200元至1600元不等的价格分成零包，以每小包100元、200元、300元、500元不等的价格出售给吸毒人员。其中出售给祝某约16克（毒资现金10000元，微信转账12413）、李龙飞约1.29克（毒资微信转账1800元）、李伟约2.33克（毒资微信转账3267元）、韩晓斌约82.34克（毒资现金60000元、微信转账剔除赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225和刘某22225的租车等费用认定为55277元）、谷帅约2.14克（毒资3000元），另还出售给吸毒人员汤丹、邵云、林鹏、马礼云、杨福峰、刘家厚、刘瑞、武松、郭智峰、张利军、兰富春、关鑫、石荣锋等人。靳某将毒品冰毒以每克800元至1000元不等的价格分成零包，以每小包200元、300元、400元、500元不等的价格出售给吸毒人员王琪约3克（毒资微信转账3000元），此外还出售给吸毒人员车雁飞、刘建栋、李爱军、郭新有等人。靳某将毒品“忽悠悠”以每颗25元的价格出售给吸毒人员赵玉仙96颗、石荣锋9颗。综上，被告人靳某向吸毒人员祝某、李龙飞、李伟、韩晓斌、谷帅出售毒品土制海洛因约104.10克，向吸毒人员王琪出售毒品冰毒约3克，向吸毒人员赵玉仙、石荣锋出售毒品“忽悠悠”105颗，从中获利，涉案毒资148757元。被告人靳某在贩卖毒品期间为逃避打击，多次更换手机号码及微信号、微信昵称，除与吸毒人员现金交易外，使用微信昵称为“平安”、“平平安安”、“一帆风顺”、“南无阿弥陀佛”、“晨光”与吸毒人员进行毒品交易。被告人靳某在贩卖毒品期间让被告人祝某提供手机卡（微信实名认证“晨光”）和银行卡供自己贩卖毒品使用，多次雇佣私家车司机赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225、刘某22222222222222222222222222222222222222222225三人给吸毒人员送毒品并收取毒资。2020年6月4日从靳某家中查获疑似毒品土制海洛因4小包重0.69克,疑似毒品冰毒3小包重1.07克。经鉴定：从查获毒品编号为1-4号检材中均检出海洛因成分;5-7号检材中均检出甲基苯丙胺成分。侦查机关在侦办案件时冻结被告人靳某银行账户资金308565.19元。2.被告人祝某系吸毒人员，从2020年4月下旬开始，在明知被告人靳某贩卖毒品的情况下，先后多次驾驶车牌号为×××白色比亚迪轿车拉着靳某去山阴五中北门、山阴县旧街十字路口附近给吸毒人员送毒品。被告人祝某为了向靳某换取毒品土制海洛因吸食，给靳某提供其实名办理的三张手机卡（手机号：×××、186XXXXXXXX、132XXXXXXXX），并将手机卡号×××实名认证微信昵称为“晨光”的微信号，同时将自己名下的一张中国农业银行卡（卡号为：×××）交给被告人靳某贩卖毒品时使用，其间，共向靳某换取4小包毒品土制海洛因。被告人祝某获取违法所得550元，已全部退缴。3.被告人赵某从2020年3月份开始，在明知被告人靳某贩卖毒品的情况下，多次驾驶车牌号为×××红色夏利轿车拉着靳某在山阴五中后面、山阴一中后面、应山路煤炭酒店附近、山阴县马营乡等地给吸毒人员韩晓斌等人送毒品。韩晓斌在与被告人靳某毒品交易期间，通过联系靳某购买毒品，靳某将毒品交给被告人赵某后，赵某将毒品交给韩晓斌，并让韩晓斌以微信扫码收款方式将毒资转到自己的微信上，后赵某将每次微信收到的毒资提现后交给靳某，靳某支付赵某车钱。被告人赵某替靳某收取韩晓斌毒资6次计款1980元，运送毒品土制海洛因约1.4克，获利600元。赵某已退缴违法所得600元。4.被告人刘某3从2019年6月份开始，在明知被告人靳某贩卖毒品的情况下，多次驾驶车牌号为×××黑色比亚迪轿车单独或拉着靳某到山阴县上岱岳村、马营乡等地给吸毒人员韩晓斌等人送毒品。韩晓斌在与被告人靳某毒品交易期间，韩晓斌通过联系靳某购买毒品，靳某将毒品交给刘某22225后，刘某2222222225交给韩晓斌，并让韩晓斌以微信扫码收款的方式将毒资转到自己的微信上，后刘某22225将收到的毒资提现后交给靳某，靳某支付刘某22225车钱。被告人刘某3替靳某收取韩晓斌毒资约21次计款2863元，运送毒品土制海洛因约2.04克，获利2100元。刘某222225已退缴违法所得2100元。5.被告人刘某3从2019年8月份开始，明知被告人靳某贩卖毒品的情况下，多次驾驶车牌号为×××红色雪佛兰轿车单独或拉着被告人靳某到山阴县玉井镇、马营乡等地给吸毒人员韩晓斌等人送毒品。韩晓斌在与被告人靳某毒品交易期间，韩晓斌通过联系靳某购买毒品，靳某将毒品交给刘某22225，刘某2222222225将毒品交给韩晓斌，并让韩晓斌以微信扫码收款的方式将毒资转到自己的微信上，后刘某22225将每次微信收到的毒资提现后交给靳某，靳某支付刘某22225车钱。被告人刘某3替靳某收取韩晓斌毒资约49次计款8664元，运送的毒品土制海洛因约6.18克，获利4900元。刘某222225已退缴违法所得4900元。被告人刘某3于2020年6月12日主动归案，如实供述了犯罪事实。另查明,扣押祝某所驾驶的×××白色比亚迪小型汽车车辆登记所有人为任某，该车系任某分期付款购买，祝某与任某系情侣关系；扣押赵某驾驶的×××红色夏利小型汽车车辆登记所有人为于某，赵某与于某系夫妻关系，该车系赵某出资购买；扣押刘某222225驾驶的×××黑色比亚迪小型汽车车辆登记所有人为刘某222225，刘某2222222225与刘某2225系父子关系，该车系刘某2225出资购买。上述被告人非法使用车辆参与贩卖毒品时，车辆登记所有人尚不知情。上述事实，有公诉机关提交的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.书证（1）山阴县公安局受案登记表、立案决定书。（2）常住人口基本信息证实五被告人的基本身份情况。（3）归案经过证实，被告人靳某、祝某、赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225系被山阴县公安局干警抓获；被告人刘某3系主动投案。（4）山阴县公安局提取笔录、扣押清单及照片证实，在山阴县闫巷紫郡小区靳某居住的家中提取并扣押3包疑似毒品冰毒（白色晶体），4包疑似毒品土制海洛因（褐色粉末状）,扣押二部vivo牌手机（一部黑色、一部蓝紫色）;扣押祝某一辆×××白色比亚迪轿车，一部黑色OPPO牌手机；扣押赵某一辆×××红色夏利轿车，二部手机（一部黑色OPPO牌手机、一部金色长虹牌手机）；扣押刘某222225一辆×××黑色比亚迪轿车，二部手机（一部粉色vivo牌手机、一部金色小米牌手机）。（5）山阴县公安局禁毒大队关于扣押被告人靳某毒品数量的称重情况说明、称重记录、取样数量称重情况说明及照片证实，对靳某家中查获的7包疑似毒品进行称重，总重量为1.76克，其中，疑似毒品土制海洛因4包计0.69克，疑似毒品冰毒3包计1.07克。从中取样总重量0.35克。（6）韩晓斌微信账单交易明细（支出）证实，从2019年5月至2020年6月通过微信红包、转账或扫二维码的方式，韩晓斌转给靳某微信昵称为“晨光”18笔计8087元、“平安”53笔计12309元、“南无阿弥佗佛”6笔计1179元、“一帆风顺”4笔计544元、“平平安安”94笔计19651元。合计175笔41770元。韩晓斌转给赵某微信昵称为“老顽童”6笔计2580元，转给刘某22225微信昵称为“幸福来敲门”36笔计5373元，转给刘某22225微信昵称为“刘某2225”53笔计13674元。以上韩晓斌转给靳某、赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225、刘某22222222222222222222222222222222222222222225共计63397元。（7）祝某微信账单交易明细（支出）证实，祝某转给靳某微信昵称为“平安”9笔计2088元，转给“平平安安”28笔计6760元，转给小马（南无阿弥陀佛）19笔计3565元。总计12413元。（8）靳某微信昵称“晨光”账单交易明细（收入）证实，靳某收到韩晓斌（微信昵称“诗情画意”）18笔计8087元、王琪（微信昵称为“信号灯”）3笔计3000元、李龙飞（微信昵称“李龙飞”）4笔计1800元、李伟（微信昵称“奋斗”）10笔计3267元、谷帅（微信昵称“顺其自然”）1笔500元。（9）靳某微信昵称“晨光”账单交易明细（支出）证实，靳某转给赵某（微信昵称“老顽童”）4笔计450元、刘某22222222222222222222222222222222222222222225（微信昵称“幸福来敲门”）8笔计450元。（10）赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225、王琪、李伟的微信转账记录截图记载的内容与靳某微信账单交易明细能相互印证。（11）山阴县公安局协助查询、冻结财产通知书记载，查询到靳某在中国银行山阴支行尾号为6591银行卡余额3元；冻结靳某于2019年10月11日在××县银行开户的定期存单一支（账户尾号为28432）金额为20万元、冻结2019年8月以来活期账户（尾号为238391）余额8565.19元；冻结靳某于2020年4月27日在中国工商银行山阴支行开户的定期存单一支（账户尾号为46567）金额为10万元；查询到工商银行卡（尾号为5910）余额为35921.91元，未冻结。（12）吸毒现场检测报告书证实，靳某、赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225、刘某22222222222222222222222222222222222222222225的尿液检测样本结果呈阴性，示未吸毒；祝某的尿液检测样本结果呈阳性，示吸毒。（13）山阴县公安局行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书证实，靳某于2012年2月17日因吸毒被山阴县公安局决定行政拘留十五日并责令社区戒毒三年；2017年1月25日被决定强制隔离戒毒二年，因病变更为社区戒毒三年；2018年2月19日因非法持有毒品被行政拘留十日。（14）嫌疑人员前科劣迹调查表证实，靳某曾因吸毒被行政拘留和强制戒毒等情况；未发现祝某、赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225、刘某22222222222222222222222222222222222222222225有前科劣迹。（15）车辆信息查询结果单记载，扣押祝某所驾驶的×××白色比亚迪小型汽车车辆所有人为任某，属于抵押车；扣押赵某驾驶的×××红色夏利小型汽车车辆所有人为于某；扣押刘某222225驾驶的×××黑色比亚迪小型汽车车辆所有人为刘某222225。未在案的刘某2225驾驶的×××红色雪佛兰轿车车辆登记所有人为刘某222225（刘某22225之父）。（16）山阴县公安局禁毒大队关于被告人靳某贩卖毒品认定情况说明：吸毒人员供述靳某以每克1200元至1600元不等的价格出售毒品土制海洛因；以每克800至1000元不等的价格出售毒品冰毒；以每颗25元的价格出售毒品“忽悠悠”；赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225、刘某22222222222222222222222222222222222222222225称每次靳某租车费用约100元。综上所述，我局在毒品认定过程中，毒品土制海洛因以每克1400元认定；毒品冰毒以每克1000元认定；靳某雇用出租车费每次以100元认定。以此方法计算赵某帮靳某所送毒品重量约为1.4克；刘某222225帮靳某所送毒品重量约为2.04克；刘某222225帮靳某所送毒品重量约6.18克；祝某向靳某购买毒品重量约为16克；吸毒人员韩晓斌向靳某购买毒品重量约为82.8克。（17）山阴县公安局禁毒大队情况说明：案卷中涉及到的微信截图、微信交易明细电子账单均来自于涉案人员的手机，所收到的微信电子账单上均有财付通支付科技有限公司业务凭证专用章，并对调取微信电子账单具体操作流程作了说明。（18）山阴县公安局禁毒大队情况说明：我局前期查获的吸毒人员中，有多名人员供述其毒品是从靳某处购买，靳的丈夫黄来祖于2017年因贩卖毒品被判刑，经分析研判，靳某有重大贩卖毒品嫌疑，我队民警跟踪调查，2020年6月4日在靳某居住的闫巷紫郡小区附近发现其外出可能是去和吸毒人员进行毒品交易，遂将其抓获，为了防止其家属藏匿、毁坏证据，遂出示警官证后对其住所进行了检查，发现4包疑似毒品土制海洛因，3包疑似毒品冰毒。检查全程使用执法记录仪录音录像。（19）山阴县公安局行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、社区戒毒决定书证实，吸毒人员车雁飞等23人因吸毒被行政处罚。2.证人证言（1）吸毒人员韩晓斌证实，2019年5月至2020年6月，其通过微信或打电话的方式联系，向“二把奇”女人也称“二嫂”手中购买过约15万到20万元的毒品土制海洛因，毒资基本上是微信转账，现金支付保守有6万元，实际上有七八万元。其微信昵称为“诗情画意”，“二嫂”的微信昵称为“晨光”、“南无阿弥佗佛”、“平安”、“平平安安”、“一帆风顺”，她的手机号和微信号隔一段时间就换一个。另其还向她买过一两次300元一小包的冰毒。整买一克土制海洛因1200至1600元不等，零买一小包200或300元，每克毒品她大约能分20个小包。其买毒品时，先通过微信转账付给她钱，然后她把毒品埋在一个指定的地方，给其发个埋毒品的视频，其过去取上。有时候“二嫂”坐车直接送到其手中，“二嫂”送毒品时坐的车是固定的，一辆浑源口音的人驾驶的红色夏利车，微信昵称“老顽童”；一辆山阴人驾驶的黑色比亚迪车；一辆刘某2225驾驶的橙色雪佛兰车。这些私家车给其送毒品时，送到山阴县城不要钱，送到马营另外再给“二嫂”100元车费。这些司机都单独到马营乡南改矿门口附近给其送过毒品，其通过扫司机们的微信二维码付款，也给过他们现金。（2）吸毒人员李龙飞证实，2020年6月1日其给微信昵称为“晨光”的“老女”微信两次转款共1000元，“老女”在安祥寺村东路口给其送了两包毒品土制海洛因，约0.7克，6月2日10时许转款500元买了约0.3克，13时转款300元买了约0.2克。“老女”说每克毒品土制海洛因1600元。（3）吸毒人员李伟证实，从2020年5月份开始，其向“老女”购买过七八次毒品土制海洛因，花款约2500元，每次购买都是通过微信转账将毒资转给“老女”，“老女”将毒品埋到指定地方后发个视频，其过去取走。“老女”以每小包毒品200元、300元、500元不等的价格出售，“老女”微信昵称为“晨光”。（4）吸毒人员谷帅证实，2020年1至5月份，其通过电话或微信联系“二把奇”女人（指靳某），向她购买过七八次毒品土制海洛因，每次购买300元、400元、500元不等，一共买过3000元的毒品。其通过微信先把钱转过去，她用微信发一个埋毒品的视频，其到指定地方取上毒品。“二把奇”女人微信昵称是“晨光”。（5）吸毒人员王琪证实，2020年5月、6月，其通过微信联系“老人”购买过三次毒品冰毒，每次1000元购买一小包。其将购买毒品的钱通过微信转给“老人”，“老人”将毒品埋在指定地点后拍个视频，其过去将毒品取走。其微信昵称是“信号灯”，“老人”微信昵称是“晨光”。（6）吸毒人员汤丹证实，大约三四年前其和山阴县“二把奇”女人买过毒品土制海洛因。（7）吸毒人员邵云证实，2020年农历正月十五前，其在安祥寺村向“二把奇”女人“老女”买过两次毒品土制海洛因，一次100元买了一小包，另一次200元买了一小包。（8）吸毒人员林鹏证实，2020年5月初，其向朋友祝某打听到“老女”卖毒品，便手机添加了“老女”的微信昵称“晨光”，其通过微信转款200元，后“老女”把毒品土制海洛因放在时代华庭的树丛里并给其发了视频，其过去取走。6月2日其又给“老女”微信转款300元，按照“老女”发的视频没有找到毒品，后“老女”将其拉黑。（9）吸毒人员马礼云证实，其向“老女”买过四次毒品土制海洛因，其中三次是200元的小包，一次是300元的一包。其通过微信先联系好“老女”，后通过微信转账或将钱放到约定地点，“老女”收到钱后用微信发个藏毒品的小视频，其按照她告知的藏毒地点取走毒品。老女”的微信昵称是“晨光”。（10）吸毒人员杨福峰证实，2020年6月2日，其打听到“老女”卖毒品，通过手机与“老女”联系好，去山阴县安祥寺村口，其把300元钱丢在“老女”的红色轿车里，“老女”将三小包毒品土制海洛因从车窗给其扔出来。（11）吸毒人员刘家厚证实，2020年4月7日14时许，通过电话联系，其在山阴县岱岳火车站附近向“老女”购买了150元一小包的毒品土制海洛因，“老女”坐一辆红色雪佛兰轿车。（12）吸毒人员刘瑞证实，2020年4月3日10时许，其在山阴县安祥寺村路口花100元向“老女”买了一小包毒品土制海洛因。（13）吸毒人员武松证实，2020年其向“二把奇”女人买过两三次毒品土制海洛因，其以微信发红包的方式每次转款100元，她将一小包毒品放在一个地方后让其过去取。（14）吸毒人员郭智峰证实，其向山阴县安祥寺村“老女”购买了200元一小包毒品土制海洛因吸食。“老女”的手机号是152XXXXXXXX，微信号是×××，网名是“南无阿弥陀佛”。（15）吸毒人员张利军证实，2019年2月14日，其在山阴县安祥寺村“二把奇”家门口，向“二把奇”女人购买了100元一小包毒品土制海洛因吸食。（16）吸毒人员兰富春证实，2019年，其和朋友“红全”从“二把奇”女人又称“老女”的手里购买过毒品土制海洛因，每小包100元，其通过微信将毒资转给“老女”，“老女”的微信昵称是“南无阿弥陀佛”。（17）吸毒人员关鑫证实，2018年12月，其和“老女”电话联系让她到山阴县马营乡二轻局矿上送点毒品土制海洛因，后一辆尾号为2014的红色夏利出租车给其送了一小包毒品土制海洛因，其给了出租车司机300元。（18）吸毒人员车雁飞证实，2020年4月左右，其向微信名为“晨光”的人转账500元，购买了一小包冰毒。（19）吸毒人员刘建栋证实，从2019年六七月份至今，其向“老女”购买过十来次毒品冰毒，花了三四千元，有一两次付的现金，其余都是微信转账。“老女”的微信名有“南无阿弥陀佛”、“晨光”、“一帆风顺”。（20）吸毒人员李爱军证实，其在山阴县精神病院附近向“二把奇”的女人买过200元一小包冰毒。（21）吸毒人员郭新有证实，2019年其和王治官从“二把奇”女人手里购买过“忽悠悠”和冰毒，其出了300元，王治官出了200元，王治官把500元通过微信转给了“二把奇”女人。（22）吸毒人员赵玉仙证实，从2020年1月，其添加“二嫂”微信昵称“晨光”为好友，开始向她购买“忽悠悠”吸食，每颗25元，至5月底，其向“二嫂”共购买过六次“忽悠悠”，微信转款2400元。每次购买毒品时，其通过微信先把钱转过去，后“二嫂”将毒品放在新政务大厅后发个视频，其过去取上。（23）吸毒人员石荣锋证实，2018年10月通过手机联系，其在山阴县一中附近向“二嫂”又叫“老女”的女人花300元购买了两小包毒品土制海洛因，200元购买了9颗毒品“忽悠悠”吸食。（24）证人任某证实，其与祝某系情侣关系，祝某驾驶的车是向其借用的，其购买该车时系分期付款，现仍在还款中，祝某贩卖毒品其不知情，申请发还车辆。（25）证人于某（赵某妻子）证实，赵某驾驶的车系赵某购买，车上户在其名下，平时跑出租，家庭经济困难，申请发还。（26）证人刘某22225（刘某22225父亲）证实，刘某2222222225驾驶的车是其购买的，其让刘某2225开着跑出租挣生活费，对刘某22225贩卖毒品不知情，申请发还车辆。（27）证人刘某22225证实，刘某2222222225驾驶的车是其为了看病方便购买的，平时让刘某2225开着跑出租挣生活费，对刘某22225贩卖毒品不知情。3.被告人的供述（1）被告人靳某在侦查阶段供述，其从2020年5月20日左右开始贩卖毒品土制海洛因，卖给两个吸毒人员每人一次各一小包，每小包100元，他们也没给钱。毒品是其丈夫黄来祖判刑前留下来的，其也吸毒。除了海洛因，没有贩卖过其他毒品，不认识出租车司机祝某、赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225、刘某22222222222222222222222222222222222222222225，祝某也没有向其提供过手机卡和银行卡。（2）被告人祝某供述，其开车拉“二嫂”给吸毒人员埋过毒品，去过山阴五中北门五六次、山阴县旧街十字路口三四次。一般情况下，她租车后就给其车加些油，也给过两三次100元一小包的毒品土制海洛因，还给过一两次现金共20多元。其出租给“二嫂”车是为了多挣点钱。2020年4月份的一天，“二嫂”问有没有多余的手机号，她花钱买，其就在网上免费申请了三张手机卡（手机号是：155XXXXXXXX、186XXXXXXXX、132XXXXXXXX）交给她，她给了30元，其估计她用这些手机号注册了微信号。“二嫂”一般将毒品分成100元、200元、700元不等的小包，具体一小包毒品多重其不清楚，价钱不一样重量也不一样，只是听说700元一小包的重约0.5克。从其拉上“二嫂”埋毒品至今共从中获利550元。(3)被告人赵某供述，其开一辆×××红色夏利车跑出租，从2020年4月份左右，开车拉“老女”去山阴一中、山阴五中后面、应山路煤炭酒店附近和山阴县马营村给吸毒人员送过四次毒品，每次都是“老女”下车和吸毒人员交易。其获利300多元，都为微信转账。“老女”每次说“我微信不能用，你给我收一下款”，其就用二维码帮“老女”收款，到她住处闫巷紫郡门前时，就把微信收款提现后交给“老女”，大约1000多元，“老女”也没给过其好处费，其微信昵称是“老顽童”。（4）被告人刘某3供述，其开一辆×××黑色比亚迪轿车跑出租，从2020年5份左右开始拉“老女”给吸毒人员送毒品，“老女”让去哪就去哪，车费10-50元。其给韩晓斌送过一二十次毒品，每次都是“老女”给其打电话让找她拿上毒品，告诉其到马营村交给韩晓斌，韩晓斌通过微信扫其二维码支付毒资，其从马营村回到岱岳后就将收款提现交给“老女”，其微信昵称是“幸福来敲门”。（5）被告人刘某3供述，其驾驶×××黄色雪佛兰私家车跑出租。从2019年开始，“老女”联系其去山阴县玉井镇、马营乡南改矿门口附近给人送毒品，有时其开车拉着“老女”去，有时“老女”让其单独去送毒品。其到玉井镇将“老女”交给的用卫生纸包好的毒品放到指定地方，再拍照给她转发过去。其到山阴县马营乡南改矿附近送过二三十次毒品，每次固定的一个人，其将毒品交给那个人后，那人通过微信扫码将毒资交给其，“老女”在的时候也是将钱直接扫到其微信里，其换成现金再交给“老女”、“老女”每次给120元出租费，都是现金，她说这笔费用是由买毒品的人支付。“老女”的微信名为“平安”、“南无阿弥陀佛”、“晨光”。刘某222225和一名浑源男子也替“老女”给别人送毒品。4.鉴定意见山西省大同市公安局毒品检验报告同公毒品鉴字【2020】148号检验结果：从1-4号检材中均检出海洛因成分，5-7号检材中均检出甲基苯丙胺成分。5.辨认笔录（1）韩晓斌通过照片辨认出靳某就是卖给其毒品的“二嫂”，赵某就是驾驶红色夏利车给其送毒品的人，刘某2222222225就是驾驶黑色比亚迪轿车给其送毒品的人，刘某2222222225就是驾驶橙色雪佛兰轿车给其送毒品的人。（2）被告人祝某、赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225和刘某22225对被告人靳某的辨认。（3）吸毒人员车雁飞、汤丹、刘建栋、邵云、赵玉仙、李龙飞、李伟、杨福峰、刘瑞通过照片辨认出被告人靳某就是卖给其毒品的人。（4）被告人刘某3通过照片辨认出赵某、韩晓斌。（5）吸毒人员林鹏通过照片辨认出被告人祝某。6.电子数据记载靳某贩卖毒品的微信交易明细账单光盘一张，内容与所列举书证中的第6-9项一致，客观印证了靳某与吸毒人员毒资收付情况。被告人靳某的辩护人提供的证据，并经庭审质证：1.山阴县人民法院（2017）晋0621刑初48号刑事判决书证实，靳某丈夫黄来祖因贩卖毒品于2017年6月被判处刑罚；2.中华人民共和国国家标准《疑似毒品中甲基苯丙胺的气相色谱、高效液相色谱和气相色谱-质谱检验方法》、《疑似毒品中海洛因的气相色谱、气相色谱-质谱检验方法》；3.侦查机关对靳某、祝某、韩晓斌等人讯问时的同步录音录像；4.从“朔州政法”公众号上打印的题为“山阴县公安局成功打掉一个家族式贩毒窝点共抓获涉毒人员15人”的材料，材料来源是山阴政法，供稿是山阴公安。原审法院认为，被告人靳某明知土制海洛因、甲基苯丙胺等是毒品而多次予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；被告人祝某多次开车为靳某运送毒品，且为了换取毒品，将自己的手机卡和银行卡提供给靳某用于贩卖毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪；被告人赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225、刘某22222222222222222222222222222222222222222225为了获取非法出租车费，在明知靳某贩卖毒品的情况下，仍多次帮助靳某运送毒品、收取毒资，其行为亦构成贩卖毒品罪。被告人祝某、赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225、刘某22222222222222222222222222222222222222222225与被告人靳某系共同犯罪。公诉机关指控五被告人的基本犯罪事实清楚，罪名成立。被告人靳某贩卖毒品土制海洛因和甲基苯丙胺达五十克以上，具有《刑法》第三百四十七条第二款第（一）项规定的情形，又系共同犯罪中的主犯，应当处十五年有期徒刑以上处罚；被告人祝某、赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225、刘某22222222222222222222222222222222222222222225多次贩卖毒品,依照《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第(一)项规定,应认定为《刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，在共同犯罪中，四被告人处于从犯地位，依法应当减轻处罚。被告人祝某、赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225、刘某22222222222222222222222222222222222222222225自愿认罪认罚，主动退缴违法所得，可依法从宽处理；刘某222225具有自首情节，可从轻或减轻处罚。关于被告人靳某贩卖毒品的毒资金额认定问题，根据微信转账记录和被告人的供述以及吸毒人员的证言，核减去租车等费用外，确定靳某交易毒资为148757元；关于出售毒品价格认定问题，根据吸毒人员供述，靳某以每克1200元至1600元不等的价格出售毒品土制海洛因，可取其平均值按每克1400元认定。关于扣押在案的被告人祝某、赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225的车辆，存在车辆登记户主系近亲属或具有一定关系的人和登记人出资购买及车辆分期付款等情形，又上述被告人使用车辆参与贩卖毒品每次营运获取的收入与日常出租业收费相近，虽车辆日常用于非法拉客营运，尚不属贩卖毒品的专属工具，车辆登记所有人亦尚不知情，基于上述情况，考虑车辆发还登记所有人为宜，由车辆登记所有人严格管理监督使用。被告人靳某贩卖毒品犯罪的事实，有在案被告人的供述和吸毒人员的证言、微信转账记录、扣押清单等相互印证，足以认定，故靳某的辩称不予采信。辩护人提出的侦查机关提取物证时和见证人不在场等问题，属办案过程中的瑕疵，故并不影响认定靳某贩卖毒品犯罪的事实；辩护人提出侦查机关在计算李伟、韩晓斌与靳某微信转账中误将收入作为支出计入毒资部分应予核减的辩护意见予以采信。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，根据各被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节及对社会危害程度和认罪悔罪情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第(一)项之规定，判决：1.被告人靳某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币159808.19元；被告人祝某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币3000元；被告人刘某3犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币2500元；被告人刘某3犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2500元；被告人赵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2500元。2.被告人祝某退缴的违法所得550元、赵某退缴的违法所得600元、刘某22222222222222222222222222222222222222222225退缴的违法所得2100元、刘某22222222222222222222222222222222222222222225退缴的违法所得4900元，共计8150元，予以没收，上缴国库；依法追缴被告人靳某毒资148757元，上缴国库。3.扣押在案的作案工具手机七部：靳某黑色vivo牌手机和蓝紫色vivo牌手机各一部、祝某黑色oppo牌手机一部、赵某黑色oppo牌手机和金色长虹牌手机各一部、刘某22222222222222222222222222222222222222222225粉色vivo牌手机和金色小米手机各一部，予以没收，存档备查；扣押被告人祝某一辆×××白色BYD牌轿车发还车辆登记所有人任某；扣押被告人赵某一辆×××红色夏利牌轿车发还车辆登记所有人于某；扣押被告人刘某3一辆×××黑色BYD牌轿车发还车辆登记所有人刘某2225。4.山阴县公安局冻结被告人靳某银行账户资金308565.19元，提取后抵作本判决确定的没收财产和毒资，连同账户内的孶息一并上缴国库。原审被告人靳某及其辩护人的上诉意见：1.原判认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足，其没有贩卖毒品，没有使用祝某微信号“晨光”的微信；侦查机关搜查、扣押物证程序违法、鉴定程序不合法，且未依申请排除非法证据，程序违法；2.原判审判组织以三人合议庭审理不合法，应当组成七人合议庭审理；3.原判在开庭时没有分别询问被告人，违反法定程序；4.查封账户上的308565.19元，是其将村中十亩土地出卖所得，原判没收、追缴违法。本院二审审理期间，山阴县公安局委托朔州市公安司法鉴定中心对扣押靳某案发前使用手机的电子数据进行恢复提取。朔州市公安局司法鉴定中心经对送检靳某手机进行技术检验，成功检出靳某与本案同案犯及多名吸毒人员的微信聊天记录、联系内容等电子数据，出具（朔）公（司）鉴（电子）字[2021]第17号鉴定文书及检验结果U盘。二审庭审中，朔州市人民检察院出庭检察官当庭出示了该鉴定文书及U盘，同时出示了山阴县公安局关于靳某所使用微信的说明、本案毒品鉴定机构及人员鉴定资格证书等证据。本院组织控辩双方对上述证据进行了质证。根据上述经一、二审庭审举证、质证的有效证据，本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人靳某单独或者伙同他人贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺数量达108.87克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人祝某多次开车为靳某运送毒品，且为了换取毒品，将自己的手机卡和银行卡提供给靳某用于贩卖毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪，且与上诉人靳某属共同犯罪；原审被告人赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225、刘某22222222222222222222222222222222222222222225为了获取租车费用，在明知靳某贩卖毒品的情况下，仍分别多次帮助靳某运送毒品、收取毒资，其行为亦构成贩卖毒品罪，分别与上诉人靳某属共同犯罪。在原审被告人祝某、赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225、刘某22222222222222222222222222222222222222222225分别与被告人靳某的共同犯罪中，靳某属主犯，原审被告人祝某、赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225、刘某22222222222222222222222222222222222222222225属从犯，应当按照各自参与的犯罪从轻或减轻处罚。针对上诉人靳某及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院根据在案证据，结合法律规定,分析评判如下：1.关于原判未排除非法证据，程序违法的意见，经查，上诉人靳某的辩护人在原审审理期间，以侦查机关抓获靳某并现场查获毒品在前，立案在后、全案见证人只有一人为由，向原审法院申请，要求将在案微信账单电子版及所有微信交易明细、赵某等人的微信收付款照片、现场查获的七包毒品均作为非法证据予以排除。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。本案中，侦查机关未采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集证据，虽然在收集上述物证、书证时程序有瑕疵，但并非严重影响司法公正，且已经作出合理解释，原审法院对该物证、书证不予排除符合法律规定。2.关于原审法院未组成七人合议庭，审判组织违法的意见，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条第二款第（一）项规定，基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院审判可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，且社会影响重大的案件，由审判员和人民陪审员组成七人合议庭进行。本案原公诉机关虽指控上诉人靳某贩卖毒品，可能被判处十年以上有期徒刑，且该案在当地毒品犯罪领域社会影响相对较大，但并不属于社会影响重大案件，原审法院组成三人合议庭审理本案，并不违法。3.关于原审未分别讯问同案被告人，审判程序违法，应当发还重审的意见，经查，原审庭审笔录反映，原审法院在本案一审庭审时，未分别询问同案被告人，违反了诉讼程序，但本案中，上诉人靳某在贩卖部分毒品时与在案其他各原审被告人分别构成两人共同犯罪，上诉人靳某自始没有供认其有贩毒行为，原审被告人祝某、赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225、刘某22222222222222222222222222222222222222222225均只供述其自己帮助靳某贩毒事实，并没有影响本案的公正审理，不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条、二百三十九条规定的应当发还重审之情形。4.关于原判认定上诉人靳某贩卖毒品事实不清的意见，经查，在案有多名吸毒人员证言、微信交易明细、现场查获的毒品、手机数据提取检验报告与上诉人靳某及同案犯祝某、赵某、刘某22222222222222222222222222222222222222222225、刘某22222222222222222222222222222222222222222225供述等证据相互印证，形成完整的证据链条，能够证实上诉人靳某贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺数量达108.87克的事实。原判认定上诉人靳某贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。5.关于原判追缴、没收靳某银行存款共计308565.19元错误的意见，经查，上诉人靳某为牟取暴利，贩卖毒品时间长，数量大，其虽辩称被扣押的银行存款308565.19元系出卖土地所得，但不能提供相应证据证实，而在案证据显示，上述银行存款系靳某贩卖毒品期间存入，即使认定为贩卖毒品的违法所得予以没收，亦不违法，原审从有利于被告人原则考虑，以没收个人财产、追缴毒资方式予以没收，处理适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，本院予以维持。上诉人靳某及其辩护人所提上诉、辩护意见与本院查明不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭军民审判员 赵晓燕审判员 张向阳二〇二一年四月七日书记员 韩志文