宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）宁01刑终9号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张金龙，出生于宁夏回族自治区永宁县，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，住宁夏回族自治区银川市。2019年6月20日因犯诈骗罪被宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元，2019年8月30日刑满释放。2019年11月4日因实施诈骗的违法行为被银川市公安局金凤区分局行政拘留十五日，并处罚款八百元。2019年11月13日因涉嫌诈骗罪被银川市公安局金凤区分局刑事拘留，2019年11月26日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院批准，当日由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人李善鹏，宁夏兴业律师事务所律师。 宁夏回族自治区金凤区人民法院审理宁夏回族自治区金凤区人民检察院指控原审被告人张金龙犯诈骗罪一案，于2020年12月15日作出（2020）宁0106刑初158号刑事判决。原审被告人张金龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人,并听取辩护人、检察机关的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）2019年10月30日，被告人张金龙在银川市××区某某百货商店以代还信用卡为由，让被害人刘某给其代还30000元人民币。被害人刘某通过手机银行分四次向被告人张金龙尾号为xxx的中国银行储蓄卡转入20000元、通过微信向被告人张金龙转账9950元。当日，被害人刘某通过POS机刷回499元，被告人张金龙通过支付宝向被害人刘某支付250元手续费。后被告人张金龙向被害人刘某发送了一张其伪造的转账30000元的支付宝账单详情图片，并谎称2小时内到账。后被害人刘某未收到该款，被告人张金龙向被害人刘某出具借条一张，承诺于2019年11月11日前归还。被告人张金龙骗取刘某29201元用于归还网络贷款及个人消费。 上述事实，有经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、指认、辨认笔录及照片、借条、手机截图照片、支付宝账单详情截图、中国建设银行电子回单、手机银行转款记录、微信转款截图、中国工商银行、中国建设银行、中国银行账户交易明细、被害人刘某的陈述、被告人张金龙的供述和辩解等证据予以证明。 （二）2019年10月27日，被告人张金龙在银川市××区某某通讯手机维修店，谎称自己可以帮助被害人赵某投资理财为由骗取被害人赵某人民币共计9300元。 另查明，被告人张金龙于2019年11月4日因实施诈骗的违法行为被银川市公安局金凤区分局行政拘留十五日，2019年11月13日被银川市公安局金凤区分局刑事拘留，并从银川市拘留所提出监外，转至银川市看守所。 上述事实有公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、辨认笔录、微信截图照片、借条、欠条、视听资料、被害人赵某的陈述、被告人张金龙的供述和辩解等证据予以证明。 原判认为，被告人张金龙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人人民币38501元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予刑事处罚。公诉机关的指控成立，但指控的数额有误，应予纠正。被告人张金龙被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于被告人张金龙辩称第一起犯罪事实不构成诈骗罪的辩解意见，经查，根据在案微信聊天记录、转款凭证等书证、辨认笔录及照片、被害人刘某的陈述以及被告人张金龙的供述，足以证实被告人张金龙虚构代还信用卡的事实，隐瞒其没有还款能力的真相，使被害人刘某基于错误的认识而处分财产，并采用伪造的转款凭证欺骗被害人，其行为符合诈骗罪的构成要件，故该辩解意见，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。被告人张金龙对第一起犯罪事实当庭翻供，且不认罪认罚，故辩护人关于被告人张金龙具有坦白、认罪认罚情节的辩护意见，不予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张金龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；二、被告人张金龙退赔的违法所得人民币38501元，发还被害人刘某29201元、赵某9300元。 上诉人张金龙提出，1.上诉人申请对侦查机关及公诉机关提供的上诉人诈骗被害人刘某的相关证据予以排除。2.上诉人与被害人刘某系朋友关系，此前有过数次代还卡交易。上诉人在刷卡前已告知被害人刘某此卡绑定软件的事实，并在转款前签具了一张借条，借条系被害人签写底稿后由上诉人抄写，约定还款日期是11月11日，因11月4日上诉人被拘留无法还款被立案。上诉人有还款能力，不具有非法占有目的，被害人刘某亦非基于错误认识处分财产，上诉人不构成诈骗罪。请求二审法院撤销对该起事实的判决，改判上诉人对该起事实无罪。其辩护人提出，对上诉人申请排除非法证据的申请，请依法核实认定。原判认定的犯罪事实清楚，没有异议。请二审法院根据查明的全案事实及证据，依法作出公正判决。 履行职务的检察人员提出，1.原判采信的被告人供述系上诉人在看守所羁押期间所作，上诉人入看守所时身体体表没有伤情的证据经上诉人原审时质证，足以认定本案事实。原判对上诉人张金龙提出的非法证据排除已进行审查，上诉人二审未能提供有效线索。上诉人张金龙以排除非法证据否认诈骗被害人刘某犯罪事实的上诉理由不能成立。2.原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。综上，上诉人张金龙的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。 本院认为，上诉人张金龙以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物价值38501元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张金龙被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。对上诉人张金龙提出原判以非法证据认定其诈骗刘某29201元事实不清，证据不足的上诉意见。经查，上诉人张金龙排除非法证据的申请已经原审审查，上诉人以相同理由再次提出申请，未提交新的线索或材料，本院不予审查。在案手机截图照片、支付宝账单详情截图、中国建设银行电子回单、手机银行转款记录、微信转款截图、中国工商银行、中国建设银行、中国银行账户交易明细、借条、指认、辨认笔录及照片、被害人刘某的陈述、上诉人张金龙的供述证实，上诉人张金龙向被害人刘某虚构刘某为其代还信用卡后其即向刘某还款的事实、隐瞒其没有偿还能力的真相，使刘某陷入错误认识，先后以银行转账、微信支付方式向上诉人张金龙名下中国银行尾号4210借记卡转款29451元，事后上诉人张金龙向刘某提供虚假的支付宝还款截图并以出具借条方式拖延还款。上诉人张金龙具有非法占有目的，犯罪行为符合诈骗罪构成要件，对该上诉意见不予采纳。对其辩护人提出原判定罪事实清楚的意见予以采纳。对履行职务的检察人员提出驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾琳巧 审判员  黄 琼 审判员  孟佳鹏 二〇二一年四月二十二日 书记员  田 华 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。