河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终952号 上诉人（原审被告）：郭利峰，男，1969年7月11日出生，汉族，籍贯河北省隆尧县，现住邢台市信都区。 委托诉讼代理人：张玉博，河北和生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李海港，男，1964年1月25日出生，汉族，住邢台市桥**。 被上诉人（原审原告）：李尚桢，女，1993年4月25日出生，回族，住邢台市桥**。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张红，河北君合欣律师事务所律师。 原审第三人：邢台医学高等专科学校，住所地：邢台市信都区钢铁路**。 法定代表人：郑书深，该学校校长。 委托诉讼代理人：陈鲁，河北自清律师事务所律师。 上诉人郭利峰因与被上诉人李海港、李尚桢、原审第三人邢台医学高等专科学校（以下简称邢台医专）合同纠纷一案，不服河北省邢台市信都区人民法院（2019）冀0503民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭利峰及其委托代理人张玉博，被上诉人李尚桢、李海港共同委托代理人张红，原审第三人邢台医专委托代理人陈鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭利峰上诉请求：撤销原判第二项：被告郭利峰于本判决生效后十日内退还原告李海港固定收益330000元，并赔偿原告李海港损失558631.71元，并改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：（一）原判上诉人退还被上诉人李海港固定收益330000元，存在明显错误。双方2017年8月16日签订的《合作经营合同》第七条第一款约定，乙方在装修进场时支付甲方400000元。签订合同后，李海港当日转款300000元，2017年9月29日转款100000元（后退还70000元）。可见，李海港于2017年8月16日已进场装修，并实际占用案涉房产，对于该费用不应退还。至提起诉讼，两年多实际一直占用，而上诉人却正常向房产出租方交纳租金，原判对上诉人的损失不予考虑显失公平。 （二）《工程造价鉴定意见书》依据《装修合同》综合单价作出的鉴定意见，不能作为认定被上诉人损失的依据。该鉴定依据为“原合同内容项目执行原告提供的装修合同内的综合单价”，且未提供合同原件，显属错误，应当就装修现存价值进行鉴定。同时，鉴定意见书也不应按照装修合同中预算明细表确定，应以实际现状为准。 （三）《工程造价鉴定意见书》中李海港提交的与河北前辙装饰工程有限公司签订的《钢铁路小海豚幼儿园装修合同》第四条显示：工期为2017年11月1日至2018年1月30日，工程期限90天。即使李海港在签订合同后支付400000元费用时未进场装修，按照《装修合同》约定，李海港在2018年1月30日也已经装修完毕。案外人张朴与被上诉人同时期签订租赁合同已装修完毕正常经营。所以，本案根本不存在装修的事实。事实是我市规定民办幼儿园改为普惠制幼儿园，李海港在签订《合作经营合同》后，不想经营普惠制幼儿园，单方违约，故意拖延时间，自身存在重大过错。 综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。 李海港、李尚桢答辩称：一、答辩人认为原审判决正确，被答辩人应退还答辩人330000元。答辩人李海港、李尚桢于2017年8月16日以及2018年8月16日与被答辩人郭利峰签订两份《合作经营合同》，两份合同共同目的是经营幼儿园项目。合同签订后，答辩人李海港按合同约定履行了投资义务，被答辩人应根据约定保障答辩人李海港在双方合作期间内使用其租赁的房屋和场地，但因邢台市医专老年养护中心阻止答辩人李海港进行装修，致使李海港无法经营幼儿园，致使合同目的无法实现。被答辩人郭利峰已构成根本违约，应承担违约责任，解除双方两份《合作经营合同》，并退还固定收益330000元。《工程造价鉴定意见书》是根据答辩人实际装修情况作出的鉴定意见，作为答辩人装修损失依据应予采纳。1、《工程造价鉴定意见书》在一审作出后，根据最高人民法院新民事诉讼证据规则第三十七条规定，当事人对鉴定意见书内容有异议，应该向一审法院以书面方式提出，一审上诉人并没有向一审法院提出书面异议，故应视为自动放弃自己的权利，不应在二审上诉时再行提出。2、宏鉴价鉴（2020）1257号《工程造价意见书》是邢台市信都区人民法院委托河北宏鉴工程项目管理有限公司作出的鉴定意见，《工程造价意见书》第三项明确表示，该鉴定不仅只依据书面材料，答辩人、被答辩人及鉴定单位曾于2020年8月17日共同进行过现场勘查，对现场共同测量做了记录，答辩人与被答辩人双方也都签字确认，该《工程造价鉴定意见书》作为答辩人的损失依据应予采纳。被答辩人主张不存在无法装修的事实，是答辩人故意拖延装修时间。该主张证据不足，不应采纳。1、虽然2017年11月1日，答辩人与河北前辙装饰工程有限公司签订了钢铁路小海豚幼儿园装修合同，开工日期为2017年11月1日至2018年1月30日，但是到2017年12月中旬由于医专门岗不让材料和工人进场，导致现在现场还是半拉子工程，所以不可能在2018年1月30日装修完毕。2、答辩人主张不存在无法装修的事实，并提供了一份张朴的证明，该证据属于证人证言，但证人并未出庭，不符合证据规定要求，不应作为证据使用。其次，张朴租赁郭利峰的房屋，与本案有利害关系，证明内容缺乏真实性。3、答辩人称李海港在签订《合作经营合同》后，不想经营普惠制幼儿园，故拖延装修时间，自身存在重大过错，该主张缺乏事实依据和证据证明。综上所述，一审法院认定事实正确，判决公正合法。上诉人称一审法院认定事实错误没有任何依据，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。 邢台医专庭审辩称：原判认定关于邢台医专的事情清楚，认定正确。对于双方纠纷我方不发表意见。 李尚桢、李海港向一审法院起诉请求：1、依法解除原被告2017年8月16日和2018年8月16日签订的《合作经营合同》；2、依法判令被告和第三人共同退还其保证金250000元；3、依法判令被告退还其租金330000元；4、依法判令被告和第三人共同赔偿其损失745359.12元；5、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年1月10日，被告郭利峰（邢台医专营养食堂、乙方）与第三人邢台医专（甲方）签订《邢台市医专老年养护中心食堂租赁经营协议》，协议约定：郭利峰租赁邢台医专位于钢铁北路80号的邢台市医专老年养护中心食堂，四层砼框架结构，建筑面积2492平方米；租期10年（2013年3月1日至2023年2月28日）；租金251000元；乙方仅有食堂楼1至4层的使用权，该使用权不能转让第三方，除此之外不得占用楼外空间；食堂楼一层只限于为养护中心提供餐饮服务，其他楼层只能依法经营餐饮类业务，遵守国家的法律法规和双方签订的合同经营内容。2017年3月24日，郭利峰（乙方）又与邢台医专（甲方）签订《补充协议》，补充协议约定：为使乙方食堂楼正常运转，甲方乙方达成共识，把原合同规定的“只能经营餐饮类业务”变更为：“可经营餐饮和幼教业”，原合同其他内容不变。根据幼教项目需求，经甲方同意，在甲方大院内设一处约500平方米的幼儿活动场地，自2018年1至2027年12月31日合同到期，乙方需向甲方支付费用6000元/月。2017年8月16日，被告郭利峰（甲方）与原告李海港（乙方）签订《合作经营合同》，合同约定：甲方为邢台市老年养护中心的租赁方，为使邢台医专老年活动中心食堂适应现阶段及未来可持续发展的要求，甲方拟引进乙方投资并合作幼儿园项目；甲方以位于钢铁北路的邢台医专养护中心食堂的房屋使用权合作，该房屋的租赁期限为十年，即2023年2月28日止。该房屋的所有权为邢台市医专养护中心，房屋所有权人已同意房屋用于幼儿园经营，合作期间房屋租赁费由甲方承担；幼儿园所需全部设施设备及房屋装修等均由乙方投资，乙方对幼儿园全部设施设备及装修享有所有权。在经营期间，本楼的维护修缮由乙方负责；乙方负责幼儿园日常的经营管理事宜，甲方不参与，且甲方不得干涉乙方；幼儿园经营期间的收益分配，甲方每年度的固定收益为400000元，剩余收益归乙方所有；甲方所收取的固定收益明细：甲乙双方签订合作合同当日，乙方向甲方支付第一年固定收益的75%，即300000元，剩余固定收益的25%即100000元在装修进场时乙方交付给甲方，乙方在第一年付给甲方400000元以后以此顺延，乙方每年向甲方支付固定收益400000元；双方合作期间甲方负责合作期间内的房屋及附属场地的使用保障；违约责任，如乙方在应付给甲方固定收益款时，乙方在约定支付期限一个月内未付能给甲方固定收益时，甲方有权结束本合作合同，甲方违反本协议约定致使乙方无法经营的，乙方有权解除本协议，甲方应对乙方为经营幼儿园所做的全部投资进行赔偿；未经甲方允许，乙方不得将该房屋转让给第三方使用。签订该合同后，原告李海港于2017年8月16日向被告转款300000元，于2017年9月29日给付被告郭利峰100，000元（后被告郭利峰又退还原告李海港70000元）。2017年12月15日，原告李海港又向被告转账250000元，被告郭利峰出具了收款证明，收款证明载明：“今收到李海港现金贰拾伍万元整，该笔款项为幼儿园及健身场所风险保证金。如乙方在经营过程中不出现安全事故，该笔款项自动转为乙方最后一年租金，押金由甲方（郭利峰）代乙方（李海港）上缴养护中心”。但在出具该收款证明后，被告并未将风险保证金上缴给邢台市医专老年养护中心。2018年8月16日，原告李尚桢代原告李海港与被告郭利峰重新签订一份《合作经营合同》，该合同约定的内容将2017年8月16日被告郭利峰与原告李海港签订的《合作经营合同》中“幼儿园经营期间的收益分配，由甲方每年度的固定收益为400000元，剩余收益归乙方所有。甲方所收取的固定收益明细：甲乙双方签订合作合同当日，乙方向甲方支付第一年固定收益的75%，即300000元，剩余固定收益的25%即100000元在装修进场时乙方交付给甲方，乙方在第一年付给甲方400000元以后以此顺延，乙方每年向甲方支付固定收益400000元”更改为“幼儿园经营期间的收益分配，甲方每年度的固定收益为330000元，剩余收益归乙方所有。第二年甲方固定收益：乙方在2019年3月30日付给甲方330000元，以后以此顺延，乙方每年向甲方支付固定收益330000元”。其他合同约定内容与2017年8月16日的《合作经营合同》内容相同一致。2017年8月16日原告李海港与被告郭利峰签订《合作经营合同》后遂进场开始进行装修，但在装修工程中李海港与邢台市医专老年养护中心发生纠纷，李海港无法进场装修，导致装修工程停滞。2018年9月11日，邢台市医专老年养护中心与被告郭利峰签订一份协议，该协议载明：经甲乙双方协商，2017年3月24日签订的《补充协议》自2018年9月11日作废。后原告以无法装修和经营为由，将被告和第三人诉至法院。 另查明，邢台市医专老年养护中心举办者为第三人邢台医专，于2012年9月12日设立，单位性质为非营利性社会办养老服务机构。2018年9月20日因性质改变由邢台市医专老年养护中心申请注销。 在本案诉讼过程中，原告李海港、李尚桢向法院申请对原被告合作经营的幼儿园的装修费用（包括购买锅炉以及安装锅炉、燃气费用）进行工程造价司法鉴定，法院依法委托河北宏鉴工程项目管理有限公司进行鉴定，河北宏鉴工程项目管理有限公司作出宏鉴价鉴（2020）1257号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）确定性意见：1、原告主张合同内已完成工程-装修部分：确定性意见290063.30元；2、原告主张合同内已完成工程-暖气给排水部分（暖气片及洁具）：确定性意见55635元；3、原告主张合同内已完成工程-电气部分：确定性意见23500元；4、原告主张合同内已完成工程-消防部分：确定性意见为94684元；5、原告主张合同内已完成工程-利润及管理费：确定性意见为41749.41元；6、锅炉安装工程：确定性意见为53000元。（二）不确定性意见：1、原告主张合同内已完成工程-装修部分（楼顶防水）部分：此部分不确定性意见为47475.90元；2、原告主张合同内已完成工程-暖气给排水部分（管道部分）：此部分不确定性意见为21083.46元；3、原告主张合同内已完成工程-消防部分（设计费）：不确定性意见8500元；4、原告主张合同内已完成工程-利润及管理费：不确定意见6935.34元；5、燃气部分只有燃气工程合同及非居民供用气合同：此部分为不确定性意见35000元；6、原告主张合同内已完成工程-已付定金：不确定性意见200000元。 以上查明的事实由原被告及第三人提交的证据及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，原告李海港、李尚桢分别于2017年8月16日、2018年8月16日和被告郭利峰签订的两份《合作经营合同》，均由李海港、李尚桢、郭利峰签名、按手印，是李海港、李尚桢、郭利峰的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均具有拘束力。关于2018年8月16日原告李尚桢和被告郭利峰签订的《合作经营合同》，原告李尚桢在庭审中承认系受李海港委托所签，实际投资人为李海港。对该事实被告郭利峰也予以认可，故李海港与郭利峰才是两份《合作经营合同》的真正合同双方，李海港与与郭利峰应按合同约定履行权利和义务，原告李海港按合同约定履行了投资义务，被告应根据约定保障原告李海港在双方合作期间内使用其租赁的房屋和场地，正常经营双方合作的幼儿园项目。但因邢台市医专老年养护中心阻止原告李海港进行装修，并且于2018年9月11日与被告郭利峰协商，作废双方签订的《补充协议》，致使李海港无法继续经营幼儿园，根据合同约定被告郭利峰应承担违约责任。原告李海港要求解除两份《合作经营合同》，并要求被告退还保证金250000元、固定收益330000元并赔偿损失，法院予以支持。关于原告李海港的损失，根据河北宏鉴工程项目管理有限公司作出的宏鉴价鉴（2020）1257号工程造价鉴定意见书的确定性意见，应为558631.71元。原告主张工程造价鉴定意见书中的不确定性意见也应予以认定，因证据不足，法院不予采纳。因邢台市医专老年养护中心并非《合作经营合同》相对方，也未收取原告方的保证金，故原告要求第三人退还保证金并赔偿损失的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决： 一、解除原告李海港、李尚桢分别于2017年8月16日、2018年8月16日和被告郭利峰签订的《合作经营合同》；二、被告郭利峰于本判决生效后十日内退还原告李海港保证金250000元、固定收益330000元，并赔偿原告李海港损失558631.71元；三、驳回原告李海港、李尚桢的其他诉讼请求。案件受理费16728元，由原告李海港、李尚桢负担1681元，被告郭利峰负担15047元。鉴定费15400元由被告郭利峰负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，应当适用事发时的法律规定。根据原《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除。本案上诉人郭利峰利用其租赁的邢台市医专老年养护中心食堂，在2017年8月16日与李海港签订《合作经营合同》，目的是为合作筹办幼儿园项目。后李海港按约向郭利峰支付预期固定收益330000元，保证金250000元，并开始幼儿园装饰装修工程。施工中因李海港与老年养护中心发生纠纷，导致工程停滞，以致合作经营目的不能实现，郭利峰作为合同相对方未保证合同用地构成违约。根据原《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条以及合同第十条第二款约定，原判解除双方《合作经营合同》正确，判令郭利峰退还因合同而收取的固定收益、保证金并赔偿李海港因装修幼儿园的工程投入损失，事实清楚，适用法律正确。关于第三人邢台医专是否存在违约及与本案之间关联性，根据原《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，应另行解决。 关于郭利峰上诉所提固定收益返还问题，郭利峰应当知道双方合作的幼儿园装修工程未完工、项目未经营，原判认定李海港合同目的未实现的事实清楚，郭利峰依法构成违约。郭利峰上诉认为签约后至起诉李海港一直占用场地的理由，与本案事实不符，应当自养护中心拒绝李海港幼儿园装修施工即视为退出，其以场地已交付、进场已施工为由拒绝退还固定收益款于法无据；关于上诉所提《工程造价鉴定意见书》，鉴定机构根据施工现场情况和已完成工程量，对可确定范围和不确定范围予以了区分，一审仅对鉴定确定意见部分予以了确认，符合本案装修实际损失的客观事实，法院应予采信；关于郭利峰上诉李海港故意拖延装修，单方违约问题，无事实和相关证据证明，本院不予支持。 综上，郭利峰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费12868元，由上诉人郭利峰负担。 本判决为终审判决。 审判长 梁 兵 审判员 张庆安 审判员 杨拥军 二〇二一年四月三十日 书记员 尹 乐