河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1581号上诉人（原审原告、反诉被告）李建成，男，1971年2月9日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：程锐、黄志成（实习），河南高普律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李贵杰，男，1988年7月31日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：崔涛，河南冠南律师事务所律师。上诉人李建成因与被上诉人李贵杰合伙协议纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初3921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李建成的委托诉讼代理人程锐、黄志成，被上诉人李贵杰及其委托诉讼代理人崔涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李建成的上诉请求：1、撤销（2020)豫1502民初3921号民事判决第二项，并改判被上诉人增加给付上诉人合伙投资及利润款90.09万元，或者发回重审；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决以“本院认为：本案系合伙纠纷，双方在合伙结束后，可以就合伙期间的账目进行结算。双方前期己经合伙结算，由潢川县人民法院（2016）豫1526民初2215号民事判决书及信阳市中级人民法院（2017）豫15民终1897号民事判决所确定，无论原生效判决有误与否，本院均不应对生效的判决再行评判，如李建成认为原判决有误，可以通过审判监督程序处理”为由，对上诉人诉请的其他合伙款项不予认定，并判决被上诉人向上诉人支付该款项是错误的。因为在被上诉人原起诉上诉人合伙纠纷一案中，潢川县人民法院(2016)豫1526民初2215号民事判决己经认定：“因双方尚有工程款130万元没有要回来，加之双方还有不少开支没有界定，目前完全结清双方账目所需时日过长，本院暂定将上述争议款项放在以后结算中清算”。信阳市中级人民法院的（2017)豫15民终1897号民事判决书也认定“双方的上诉理由，均不能证明自己上诉要达到的目的，可待有新的证据后，可另行主张权利”。信阳市中级人民法院（2018)豫15民申114号民事裁定书认定：“双方对合伙期间的账目进行部分结算，原判决仅对当事人双方没有发生争议部分进行判决，对双方尚有争议的部分主张当事人再行结算，可待有新证据后，另行主张权利。”显然，一二审及再审判决均明确赋予上诉人“对双方有争议的部分”另行主张权利。因此，一审判决认为“如李建成认为原判决有误，可以通过审判监督程序处理”的观点，不仅是在与信阳市中级人民法院之间互相踢皮球，也明显是否定了上诉人的起诉权。二、一审判决遗漏部分重要案情事实。上诉人己经提供证据证明，李贵杰在许世广处领取退还的30万元保证金却没有计算为李贵杰己经收回合伙投资款，以及原合伙纠纷诉讼中还有17.02万元开支款未结算，一审判决查明的事实部分故意遗漏这些重要案情事实，导致判决结果出现重大错误。三、一审判决认为“李建成主张李贵杰将16.14万元的余料拉走，提供了证人证言，但证人无正当理由未到庭接受质询，对该证人证言不予采信”是错误的。上诉人在一审期间不仅己经提供了被上诉人拉走16.14万元余料的清单，而且也提供了证人的证言，被上诉人既认可了其拉走余料的事实，也没有提供提供证据否定证人的证言的真实性，其只是对所拉走余料的具体金额提出异议，显然，一审仅以证人未到庭接受质询为由，对被上诉人拉走16.14万元余料的客观事实不予认定事实没有法律依据。四、一审法院在上诉人已经书面申请追加徐世广作为一审被告，并判决其与被上诉人李贵杰共同向上诉人他们合谋侵占的35万元塔吊款的情况下，既没有准许上诉人申请追加许世广参加诉讼的申请，也没有向上诉人说明不予允许的法律依据，显然一审的诉讼程序严重程序违法。综上，由于一审判决认定事实存在重大错误，而且诉讼程序违法，判决结果存在重大错误，恳请上级人民法院查明案情后，依法纠正一审的错误判决，以维护上诉人的合法权益。李贵杰答辩称，一、李建成的原审诉求，除了答辩人后续领取的30万元工程款双方未结算外，其他诉求均在前期诉讼中处理过了，一审法院不再处理符合法律规定。结合李建成的一审诉求部分，除了答辩人后续领取的30万元工程款应给予处理外，在双方的前期诉讼中，人民法院依据双方对账结算的相关资料、结论及举证，一一进行了审查和裁决。在无新的对账、结算证据及事实的情况下，原审法院驳回李建成的其他请求完全正确。二、一审判决不存在遗漏部分重要案情事实的情形。30万元保证金答辩人从许世广处领回后转入李建成个人账户并计入李建成总出资710874元中，李建成后续出资实际只有410874元，答辩人另行出资763555元，不存在上述领回的30万元保证金被误计入答辩人出资中这一事实。李建成与答辩人对账后于2016年9月21日分别签字确认了“李建成投资清单总计710874.00元，李贵李投资清单总计763555元”的事实。李建成主张答辩人从许世广领取退还的30万元保证金应计入答辩人已经收回的合伙投资款中，与客观事相悖。一审法院对此事实也己审查，不存在遗漏此事实的情形。李建成主张所谓的原审还有17.02万元的开支款未结算的说法，不知此事实及数据金额从何而来，李建成完全是在无理缠诉，应予驳回。三、原审判决认为“李建成主张李贵杰将16.14万元的余料拉走，提供了证人证言，但证人无正当理由未到庭接受质询，对该证人证言，本院不予采信，其请求李贵杰返还8.07万元，本院不予支持”是正确的。首先，在项目工程结束后，工程余料被双方清点后一分为二，各分得了一半，数量极少，不存在答辩人将所谓的16.14万元的余料拉走的事实。其次，李建成提供的所谓16.14万元的余料清单，系李建成单方伪造，无双方的签字确认，该金额从何而来不得而知，更无证据证实。李建成提供的两份《证明》，所谓的证人答辩人不认识，更未雇佣二人为自己转运余料；证人更未到庭接受质询是客观事实。原审法院对该证据不予采信、对相关诉求不予支持完全正确。相反，李建成于2016年9月2日自书“零星收到卖方木、模板总计26500元。以上属实李建成2016.9.2”的字据，证明李建成独占工程余料一方木、模板等26500元的事实。四、原审程序合法。关于李建成申请追加许世广为被告一事存在明显错误。本案为原被告双方的合伙结算纠纷，许世广与原被告之间不是合伙关系，而是转包、承包关系。就本案案由而言，许世广不是本案适格主体，追加案外人许世广为被告不符合法律规定。原审程序无任何错误。李建成向一审法院起诉请求：被告向原告支付合伙投资及利润款116.09万并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付2020年7月29日至款项付清之日的利息；本案诉讼费用由被告承担。李贵杰向一审法院反诉请求：反诉被告李建成向反诉原告李贵杰支付15万元的塔吊款；反诉被告李建成向反诉原告支付5万元的木料款；本案反诉费用由反诉被告李建成承担。一审法院认定事实：李建成与李贵杰系亲戚关系，2013年3月，原告与被告协商共同出资合伙从许世广处承包位于罗山县城关“大庆·兰亭”11号楼的土建工程，双方约定出资和利润分成为一人一半，共同与“大庆·兰亭”11号楼项目部签订了《建设工程施工劳务合同》。2013年4月开工，2014年12月完工。项目完工后，为了索要合伙出资及收益，李贵杰将李建成起诉至潢川县人民法院，潢川县人民法院做出（2016）豫1526民初2215号民事判决书，认定双方账目应为投资及收入共计8474429元，已到账的工程款为700万元，已核对的开支为6349901元。工地为李贵杰垫付及借支款共计295818元，工地应付李贵杰塔吊租赁费180000元，对李贵杰夫妻向李贵杰借支226000元及李建成变卖工地模板等30000余元有争议，许世广尚欠双方130万元未清偿，对双方有争议的款项及许世广欠付工程款及双方欠付他人工程款项未做决算。判决后，李建成和李贵杰不服该判决，分别上诉至本院，本院做出（2017）豫15民终1897号民事判决，维持原判。后该工地工人及供料人员黄静等九人起诉李建成，2018年1月24日，罗山县人民法院执行局在执行李建成，许世广代李建成支付了1001245元。2017年3月10日，李建成从许世广处支取工程款30万元。李建成以维护合法权益为由起诉，请求法院支付其诉讼请求，李建成提起反诉，请求法院支付其反诉请求。另查明，许世广向李贵杰出具证明，证明30万元塔吊款李贵杰于2013年3月前已支付，但在与李建成的结算中将塔吊款35万元在总工程款中予以扣除。该700万元中包含许世广代工地支付的八项费用749373元。一审法院认为，本案系合伙纠纷，双方在合伙结束后，可以就合伙期间的账目进行结算。双方前期已经合伙结算，由潢川县人民法院（2016）豫1526民初2215号民事判决书及信阳市中级人民法院（2017）豫15民终1897号民事判决所确定，无论原生效判决有误与否，法院均不应对生效的判决再行评判，如李建成认为原判决有误，可以通过审判监督程序处理。对双方尚未结算的，原判决载明需要后续处理，已实际发生的开支或收取的工程款，且双方无争议部分，法院予以处理。李建成主张李贵杰已收取了许世广欠付1300000元工程款中300000元，李贵杰予以认可，根据双方约定，各收益一半收益，李建成主张李贵杰返还150000元，符合合同约定，法院予以支持。李贵杰辩解领取的该300000元已支付了工人工资，但未提供相应证据，法院不予采信。李建成提供的罗山大庆兰亭11号楼工地工人工资发放清单系罗山县人民法院执行局制作，李建成提供给法院的复印件加盖档案材料专用章，李贵杰以部分工人工资未经其签字确认不予认可，法院不予支持。李贵杰主张李建成返还150000元理由为其购买许世广的塔吊款已经支付300000元，许世广与李建成结算时又扣除30万元的塔吊款，该300000元属于重复计算，双方前期分配的利润应为再加上15万元，李建成应当返还150000元。但李贵杰没有证据证明李建成从许世广处已经追回该300000元或另外领取了超出该数额的其他工程款，其主张李建成返还150000元，缺乏事实依据及法律依据，对李贵杰该项反诉请求，法院不予支持。李建成主张李贵杰将16.14万元的余料拉走，提供了证人证言，但证人无正当理由未到庭接受质询，对该证人证言，本院不予采信，其请求李贵杰返还8.07万元，法院不予支持。李贵杰主张原审判决认定开支的木料款650000元中，其中有100000元系其借支支付给李军，仅提供李军的证言，证人无正当理由未到庭参加诉讼，接受质询，对该证言法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，第一百零八条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）李贵杰于本判决生效后五日内给付原告（反诉被告）李建成合伙结算应分得款150000元。二、驳回原告（反诉被告）李建成的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）李贵杰的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费15248元，由李建成负担11948元，李贵杰负担3300元。反诉费2150元，由李贵杰负担。二审期间，上诉人李建成申请证人廖某、李某出庭作证，意证明李贵杰在罗山大庆兰亭11号楼工地拉走余料161392元的事实，对此，被上诉人李贵杰质证称，装车的人和拉货的司机都是李建成雇佣的，拉到哪个地方也是李建成指定的，所以证明不了这些东西拉给李贵杰，且从证人出庭说明的情况与出具的书面证明也可以看出，旧料共7车，拉到李贵杰处的3车，那么李建成自己拉走的是4车，也是基本上平分的，不存在再退他钱的问题。二审查明事实与一审认定事实基本一致。本院认为，根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系上诉人李建成与被上诉人李贵杰之间的合伙纠纷，有生效的民事判决在前，故原审认为不应对生效的判决再行评判符合法律规定。对于案外人许世广，由于不是本案合伙纠纷的必须参加诉讼当事人，李建成请求追加许世广参与本案诉讼的上诉理由不能成立。许世广欠付的1300000元工程款，原审已经查明了相应的支付情况，并判决李贵杰返还收取的300000元的一半给李建成符合双方的合伙分成方法。关于上诉人李建成主张李贵杰拉走余料161392元的情况，因李建成未能提供充分的证据证明所谓余料的价值以及处理情况，而李贵杰辩称工程余料被双方清点后一分为二，各分得了一半，且数量极少，不存在答辩人将所谓的16.14万元的余料拉走的事实，基本与证人证言相符，故原审未予支持并无不当。综上所述，上诉人李建成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12809元，由上诉人李建成负担。本判决为终审判决。审判长 徐 宏审判员 胡晓峰审判员 邰本海二〇二一年四月二十八日法官助理任明乐书记员张静