贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔26民再21号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王伦深，男，1956年9月22日出生，侗族，剑河县村民，住该村。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：彭兴金，男，1974年4月26日出生，侗族，剑河县村民，住该村。再审申请人王伦深与再审申请人彭兴金因提供劳动者受害责任纠纷一案，不服本院（2019）黔26民终1288号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年11月27日作出（2020）黔民申324号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。王伦深申请再审称，本案没有追加黔东南州剑河县中天建筑工程有限责任公司（以下简称：中天公司）参加诉讼，严重违反法定程序；本案作业并非特种作业，作业人员不需要具有特殊资质，原判认定申请人承担25%的责任，存在错误；王伦深受伤后并未外出务工，更不能以申请人外出就推断申请人的身体已经康复，因此申请人的误工期应当计算至2018年12月11日，应是756天；本案是老板雇请民工干活，适用侵权责任法第三十五条第二款错误。为此请求撤销一、二审判决，改判被申请人承担全部责任，按照756天计算申请人的误工费，还要另外支付申请人住院生活补助费1500元和精神抚慰金10000元；并由被申请人承担一、二审受理费。彭兴金申请再审称，按照《人体损伤致残程度分级》关于鉴定时间“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”的规定，结合剑河县民族中医院被申请人管床医生对其病情“受伤康复主要靠卧床休息，切勿劳作，若继续住院、继续治疗3个月，可达到治疗终结或疗效效果稳定的程度”的常规性治疗意见，原判认定误工222天，合情合理；二审以“如王伦深遵从医嘱继续治疗，3个月后即可治疗终结也仅是可能，之后，王伦深还需时日申请伤残鉴定。因此，本院酌情支持误工费计算至2017年12月31日止。既考虑了王伦深需要康复鉴定的时间，也避免未及时申请鉴定而计算至定残前一天由彭兴金承担扩大损失的不公平。故误工时间认定为2016年11月21日起至2017年12月31日，共计405天”，这完全藐视了合情合理。为此，请求撤销二审判决，维持一审判决，并判决由王伦深承担二审和再审诉讼费。王伦深向一审法院诉请：一、判决被告赔偿误工费80250元（从2016年11月21日至2018年12月21日，共计750天，每天147元，共计110250元，扣减已支付的30000元）；二、判决被告赔偿检查费486元；三、判决被告赔偿原告往返剑河、凯里检查病情的费用799元；四、判决被告赔偿营养费2000元；五、判决被告赔偿上凯里司法鉴定的所有费用2888元；六、判决被告赔偿残疾赔偿金16180元（8090元×20年×10%）；七、案件受理费由被告承担。一审法院查明：2016年，被告彭兴金从剑河县教育和科技局承接将剑河县敏洞乡孟恩村小学改装修为幼儿园工程，被告雇请原告王伦深拆除教室等的天花板。同年11月20日原告在拆除二楼教室天花板过程中，发生意外，楼枕、天花板及原告一起落至二楼水泥地板，致使原告受伤。当天，原告被送往剑河县人民医院住院治疗,经诊断：1、右侧顶部头皮血肿；2、全身多处软组织受伤；3、腰3、4左侧横突骨折；4、L4-5、L5-S1椎间盘突出。2016年12月1日原告出院，出院结果为治愈，出院医嘱：1、院外按时服用藤黄健骨片、活血止痛胶囊；2、加强营养；3、不适随诊。出院后，原告因感不适，2017年3月6日前往剑河县民族中医院住院治疗至同月11日出院，经诊断：1、胸7椎体陈旧性压缩性骨折；2、腰3、4左侧横突陈旧性骨折；3、腰椎间盘突出症；4、左肾小囊肿；5、轻度脑萎缩。出院医嘱：1、注意休息、勿过度劳累；2、院外继续巩固治疗；3、不适随诊。原告两次住院分别支付医疗费1759.08元、1664.86元。2016年11月25日、30日，2017年2月7日、4月10日，原告分别四次前往贵州省黔东南州人民医院进行腰椎或颅脑或胸椎的CT扫描检查，分别支付检查费534元、972元、972元、486元。原告两次住院及在2017年4月10日以前检查的费用均为被告方支付。同时，原告还提交一张2017年3月23日项目为其他费10元的剑河县民族中医院收费票据。2017年5月1日，被告彭兴金向原告出具欠条，载明“今欠到王伦深在孟恩小学施工意外受伤误工和医疗费等合计30000.00元大写（叁万元整），承诺于2017年5月20日前还清”。2017年5月20日，被告彭兴金将前述欠条收回，并再次向原告出具载明“今欠到王伦深在孟恩小学施工意外受伤，经双方协议一次性补偿（医疗费、误工费等）3万元大写（叁万元整）。今天领取20000.00元大写（贰万元整），剩余壹万元（10000.00）本人承诺在2017年6月30日一次性补还给王伦深”的欠条。原告在欠条的左下方书写“2017年5月20日下午3点已领取贰万元”。2017年11月，被告将欠条载明未付的10000元赔付给了原告。被告主张除了赔偿原告前述30000元外，包括原告住院费及2017年4月10日以前的检查费在内还共计赔偿原告9500元，但原告仅认可8500元。对于30000元以外的赔偿款，除包括医疗费外，双方均未提供有效证据证明所涉赔偿项目。2019年4月15日，本院向原告在剑河县民族中医院住院时的管床医生了解原告病情。根据医生陈述，原告进入剑河县民族中医院住院治疗时受伤骨头正在恢复，骨痂已经形成，其治愈主要靠卧床休息，切勿劳作，原告出院时未符合出院标准，其应继续留院治疗，如继续治疗三个月，常规性可认定原告治疗终结或临床治疗效果稳定，但原告仅住院治疗5天便向医院提交出院申请要求出院。另查明，原告受伤前主要职业是在家务农。2018年3月，原告曾外出务工一段时间。2018年10月30日，原告于黔东南州人民医院作胸部CT三维成像扫描检查，支付检查费610元。2018年11月30日，原告委托黔东南州人民医院法医学司法鉴定所对其人体损伤伤残程度鉴定，2018年12月11日，该鉴定所作出法临鉴（残）字（2018）306号黔东南州人民医院法医学司法鉴定所法医临床学鉴定意见书，认定原告摔伤致胸7椎体压缩性骨折，压缩程度大于1/3，评定为十级伤残。原告为此支付检查费1206.6元，鉴定费700元。本案审理过程中，被告对原告的伤残等级不服，向本院提出重新鉴定的申请，后又申请撤回，并表示认可原告的伤残等级鉴定意见。庭审中，被告明确表示对原告的损失按法律相关规定计算，予以赔偿。再查明，本案工程完工后，被告彭兴金便挂靠黔东南州剑河县中天建筑工程有限责任公司，并由黔东南州剑河县中天建筑工程有限责任公司与剑河县教育和科技局就该工程在2017年5月21日签订具有发包内容的《协议书》。一审法院判决：一、被告彭兴金于本判决生效之日起10日内赔偿原告王伦深医疗费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计46910.91元，扣减已赔付的38500元，还应赔偿8410.91元；二、驳回原告王伦深的其余诉讼请求。案件受理费2352元，减半收取1176元（原告已预交），由被告彭兴金负担50元，原告王伦深负担1126元。王伦深上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的上诉请求。1.被上诉人承担全部责任；2.上诉人的误工费按756天计算；3.被上诉人支付上诉人住院伙食补助费1500元；4.被上诉人支付上诉人精神损害抚慰金1万元；5.一、二审案件受理费由被上诉人承担。本院二审另查明，2016年11月20日王伦深被送往剑河县人民医院进行住院治疗，2016年12月1日出院。2017年3月6日上诉人王伦深被送往剑河县民族中医院进行住院治疗，2017年3月11日出院。本院二审查明的其余事实与一审法院一致。本院二审认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本案二审将围绕王伦深提出的上诉请求进行审理。一、关于侵权责任分配。彭兴金在雇佣活动中未采取相应的安全措施，王伦深也未尽到必要的注意义务。因此，双方均对事故的发生存在过错，一审法院据此认定的过错承担比例并无不当，本院予以维持。二、关于误工费的计算。王伦深自2017年3月11日住院治疗出院至2018年12月11日黔东南州人民医院法医学司法鉴定所作出鉴定意见书，期间相隔一年半之久，且在王伦深出院之后，经双方协商彭兴金已一次性对王伦深进行了补偿。因此，王伦深对出院后未及时申请伤残等级鉴定存在主观过错，其主张应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第二十条第二款：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的理由不能成立，且在此期间，王伦深也存在外出务工的情形，但因其所受伤害未得到充分治疗康复，致使其未能正常持续务工，确实给王伦深的生产生活造成影响，也致其通过自身劳动能力赚取报酬受到一定程度的影响。因此，一审法院仅根据王伦深在剑河县民族中医院住院时管床医生的诊疗意见判断其鉴定时机应在2017年6月份，对此，王伦深不予认可，但王伦深主张误工费应计算至定残日前一天的主张，也存在未及时申请鉴定导致损失扩大的主观过错。因此，结合本案实际情况，王伦深2017年3月11日出院，结合其主管医生应继续治疗3个月的意见，如王伦深遵从医嘱继续治疗，3个月后即可治疗终结也仅是可能，之后，王伦深还需时日申请伤残鉴定。因此，本院酌情支持误工费计算至2017年12月31日止。既考虑了王伦深需要康复鉴定的时间，也避免未及时申请鉴定而计算至定残前一天由彭兴金承担扩大损失的不公平。故误工时间认定为2016年11月21日起至2017年12月31日，共计405天，参照贵州省上一年度农林牧渔业的平均工资计算，合计64575.86元（58198元÷365天×405天）。三、关于住院伙食补助费。根据《解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定，经查，王伦深两次共计住院16天，参照当地一般工作人员的出差伙食补助每天30元标准，即为480元（30元×16天）。三、关于精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”因王伦深在一审判决中已获得残疾赔偿金，故本院不再支持王伦深提出赔偿其精神损害抚慰金的请求。综上所述，王伦深尚应获得得赔偿共计30654.95元〔（64575.86+8204.54+2000+282+15964.20+700+480）×75%〕-38500。王伦深的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销贵州省剑河县人民法院（2019）黔2629民初139号民事判决；二、彭兴金于本判决生效之日起三十日内赔偿王伦深30654.95元；三、驳回王伦深的其他诉讼请求。一审案件受理费2352元，减半收取1176元，由王伦深负担823元，由彭兴金负担353元；二审案件受理费2352元，由王伦深负担1646元，由彭兴金负担706元。再审期间，双方没有提交新证据，再审所查明的事实与二审一致。（一）关于本案是否应当追加中天公司参加诉讼的问题经查，彭兴金与中天公司所签订的合同，是在王伦深受伤的事件发生之后，所涉及的内容为墙体粉刷，而且在一审时，王伦深本身亦没有将中天公司作为被告，故一、二审没有追加该中天公司作为被告，并无不当。（二）关于王伦深是否应当自行承担部分责任以及适用侵权责任法第三十五条第二款是否错误的问题本案彭兴金雇请王伦深劳作，在劳作过程中，王伦深坠落受伤，存在王伦深自己过错的层面，故一、二审认定并判决王伦深自行承担25%的责任，并不存在错误。（三）关于王伦深住院生活补助费1500元和精神抚慰金10000元是否应当支持的问题王伦深因此受伤事件，共计住院16天，本院二审参照当时当地一般工作人员出差伙食补助每天30元的标准，计算并认定该方面的损失为480元（30元×16天），于法有据；王伦深并没有遭受严重的伤害，而且本案的伤害是发生在王伦深受雇请提供劳动过程中自己存在一定过错所致，且已判决支持其残疾赔偿金，故本院二审没有支持其精神抚慰金，并无不当。（四）关于本案误工期的认定问题《人体损伤致残程度分级》关于鉴定时间明确“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”，因此王伦深主张误工期计算至对其伤残进行实际鉴定时的主张，显然与此规范的有关规定不符，而且也不符合情理，故本院不予采纳；治疗王伦深的原管床医生作出的有关意见性方面的证词，并非鉴定意见，亦不足作为定案依据，加之王伦深在受伤之前是从事体力劳动者，本院二审结合其伤情，基于裁量所作出的认定，亦并非完全无据和不合情理，故本院再审亦不采纳彭兴金的主张和再审请求。综上所述，本院二审程序、认定事实、适用法律、以及所作出的处理，并无不当，应当维持。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2019）黔26民终1288号民事判决。本判决为终审判决。审判长  杨元忠审判员  杨再幸审判员  潘年钢二〇二一年四月十五日法官助理吴竹春书记员刘光平