广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤06行终224号上诉人（原审原告）张伯宁,男,汉族,住佛山市南海区。委托代理人张伯伟（系上诉人张伯宁的弟弟），男，汉族，住佛山市南海区。委托代理人张肇婧，广东利合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市自然资源局，住所地佛山市禅城区××××××。法定代表人杨小晶,局长。委托代理人梁锦华，该局工作人员。委托代理人王海菊，广东法品律师事务所律师。上诉人张伯宁因诉被上诉人佛山市自然资源局(以下简称市自然资源局)行政确认一案，不服佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初1139号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明：涉案建筑物坐落于佛山市南海区西樵镇官山城区新安街38号地块，位于佛山市城市规划区内。2019年2月27日，经佛山市测绘地理信息研究院对涉案建筑物出具《测绘报告》，认定涉案建筑物实际层数1层，建筑物高8.08米，建筑总占地面积、总建筑面积均为46.49平方米。2019年9月9日，佛山市南海区西樵国土资源管理所作出《关于西樵镇官山城区新安街地块38、39、40号的土地情况复函》，告知佛山市南海区西樵城市管理局涉案地块属符合规划的建设用地，经调查有土地手续：土地证国用（2009）04011XX、土地证国用（2010）04005XX、土地证国用（2010）04005XX。根据佛山市国土资源局于2010年2月9日作出的佛府南国用（2010）第04005XX号《国有土地使用权证》反映，涉案土地坐落于佛山市南海区西樵镇官山城区新安街38号，地号04142210XX，使用权类型为出让，使用权面积49.5平方米。另根据该证的宗地平面图反映,涉案土地的四至界址点坐标为X:2538255.265,Y:497167.856;X:2538262.296,Y:497167.673;X:2538262.402,Y:497174.710;X:2538255.370,Y:497174.893。2019年9月11日，佛山市南海区西樵镇城市管理局作出《关于协助确定佛山市南海区西樵镇官山城区新安街38号地块内的建筑物性质的函》，向市自然资源局南海分局协助确定涉案地块建筑物的建设行为是否取得《建设工程规划许可证》、是否按照《建设工程规划许可证》的内容进行建设、是否能够通过补办规划报建手续或者采取其他改正措施消除对规划实施造成的影响、是否必须拆除等情况。并附涉案建筑物的现场照片。市自然资源局南海分局经调查核实，于2019年9月25日向佛山市南海区西樵镇城市管理局作出答复编号：20192107《关于对佛山市南海区西樵镇官山城区新安街38号地块的建筑物违法认定性质的复函》（以下简称《复函》）。另查，佛山市测绘地理信息研究院于2019年2月27日出具的涉案建筑物《测绘报告》，反映涉案建筑物的四个界址点坐标分别为X:2538262.178，Y:497167.961;X:2538255.690,Y:497168.092;X:2538262.309，Y:497175.134;X:2538255.854，Y:497175.281。又查，佛山市南海区城市管理和综合执法局（以下简称南海城管局）根据案涉《复函》及其调查，于2020年4月17日作出南城管拆决字[2020]0048547号《责令限期拆除决定书》（以下简称《责令限期拆除决定书》），决定责令张伯宁拆除案涉建筑物。张伯宁不服，向人民法院起诉要求撤销该《责令限期拆除决定书》，佛山市顺德区人民法院于2020年7月21日依法受理该案，案号为（2020）粤0606行初875号，在该案的诉讼过程中，张伯宁获知了《复函》内容，遂提起诉讼。再查，根据佛发〔2019〕1号《中共佛山市委佛山市人民政府关于印发〈佛山市机构改革方案〉的通知》文件规定，新组建的佛山市自然资源局统一负责确权登记管理工作，并在各区设分局，实行市以下垂直管理体制。佛办发[2019]32号《中共佛山市委办公室佛山市人民政府办公室关于印发〈佛山市自然资源局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》规定，佛山市自然资源局南海分局系佛山市自然资源局的派出机构。原审法院认为:关于市自然资源局认为涉案《复函》属协助调查行为，不属人民法院行政诉讼的受案范围的问题。因被诉的《复函》是因南海城管局作出《关于协助确定佛山市南海区西樵镇官山城区新安街38号地块内的建筑物性质的函》，要求协助确定涉案地块建筑物的建设行为是否取得《建设工程规划许可证》、是否按照《建设工程规划许可证》的内容进行建设、是否能够通过补办规划报建手续或者采取其他改正措施消除对规划实施造成的影响、是否必须拆除等情况而作出的行为，故该《复函》虽是协助调查行为，但已对张伯宁的权利义务产生实质影响，属于人民法院行政诉讼的受案范围。市自然资源局提出的此项主张于法无据，一审法院不予采纳。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；……”案件中，张伯宁未提供涉案建筑物的建设已取得建设工程规划许可证，且从市自然资源局提供涉案土地使用证中的宗地图及建筑物测绘报告反映，宗地图规定的土地使用四至范围界址坐标与土地上建筑物测绘报告中认定的建筑物四至范围界址坐标明显不相符，由此可认定案涉建筑物违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容，属于无法采取改正措施消除影响的情形。佛山市自然资源局南海分局收到城管部门的协助认定函后，经核查后作出《复函》认为案涉建筑物未办理规划报建手续，且属于无法采取措施消除对城乡规划实施造成的影响的情形，事实清楚、证据确凿，符合上述法律及地方性法规的规定，程序合法，一审法院对《复函》所确定的内容予以确认。张伯宁认为《复函》的内容缺乏事实和法律依据及未查明是否可以通过改正措施消除影响的理由不成立。此外，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”另据佛发[2019]1号《中共佛山市委佛山市人民政府关于印发〈佛山市机构改革方案〉的通知》、佛办发[2019]32号《中共佛山市委办公室佛山市人民政府办公室关于印发〈佛山市自然资源局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》的规定，佛山市自然资源局作为履行城乡规划职责的部门，具有行使城乡规划管理方面的行政职权，应对城市管理部门来函要求协助查询的事项进行核查并回复，佛山市自然资源局南海分局作为市自然资源局的派出机构，不是独立的行政主体，在没有法律法规明确授权的前提下，不能以自己的名义行使权力。案件中，作出案涉《复函》的主体是市自然资源局的派出机构佛山市自然资源局南海分局以自己的名义作出《复函》，其作出主体明显不当，属于超越职权，原则上应予以撤销。但一审法院认为，考虑案件的特殊情况，对被诉《复函》不宜撤销，理由如下：根据上述分析，被诉《复函》关于案涉建筑物是违章建筑且属于无法采取改正措施消除影响的情形的认定，事实清楚，证据充分。目前，南海城管局已根据该《复函》认定的事实针对案涉建筑物对张伯宁作了《责令限期拆除决定书》，该行政行为是否合法的评判基础为涉案《复函》所认定的事实。针对违章建筑，影响到城市的市容市貌、市场管理、土地规划利用等方面的社会秩序，相应的职能机关需在合理利用土地、科学统筹布局的条件下进行有效的管理才能使市场科学化、规范化。涉案建筑物属于违法建设，不仅违法占用了土地，还对城市交通、城市规划的正常实施以及周边市民的日常生活有直接的重要影响，从市场秩序来说，更是对市场公平、公正原则的严重破坏。如因作出主体不当的问题而撤销被诉《复函》，需待适格主体再重新作出内容一致的复函则实际意义不大，且会必然造成南海城管局根据该《复函》认定的事实针对案涉建筑物所作的《责令限期拆除决定书》也会被撤销，造成行政程序的空转、严重影响行政效率、破坏社会公共利益秩序等后果。综上，市自然资源局以其派出机构的名义作出案涉《复函》主体不当，但考虑到被诉《复函》认定的事实清楚、证据充分，其对案涉建筑物的定性作出判断的内容并无不当，如撤销《复函》可能会给社会公共利益造成重大损害，因此不宜撤销被诉《复函》，一审法院确认佛山市自然资源局南海分局作出《复函》的行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，判决：一、确认佛山市自然资源局南海分局于2019年9月25日作出《复函》违法；二、驳回张伯宁的诉讼请求。案件受理费50元，由市自然资源局负担。上诉人张伯宁上诉称：一、一审法院在认定《复函》作出主体佛山市自然资源局南海分局不具备行政主体资格的同时，却以《复函》涉及可能给社会公共利益造成重大损害，未判决撤销违法的《复函》错误。二、《复函》中关于涉案建筑物是违法建筑的认定，属于事实认定错误。1.佛山市自然资源局南海分局作出《复函》属于主体错误，其为作出《复函》的测绘及认定，均属于佛山市自然资源局南海分局超越职权的行为而无效，不能作为本案认定事实的依据。2.佛山市自然资源局南海分局单方委托作出的《测绘报告》不能作为定案依据。3.佛山市自然资源局南海分局作出《复函》时对涉案建筑物违法性认定的具体行政行为没有事实及法律依据。三、《复函》认定涉案建筑物属于“不能通过改正措施消除影响”的理由并不充分。涉案建筑物是因为上诉人拆建39、40号建筑物时不小心将案外人的38号地块对应的建筑物拆损后，经与案外人协商由上诉人受让取得该房屋，办理转让手续后拆除的。上诉人在拟建设前，取得西樵规划办的口头同意采用边建边完善报建手续。涉案建筑物对应的地块性质是国有城镇住宅用地，符合规划建设住房的用途。另外，建设过程也是由西樵规划办的工作人员负责开线、复线等质量监管。根据《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条的规定，涉案建筑物完全可以通过补办报建手续消除影响。四、一审法院没有适用行政比例原则审理《复函》内容错误，且适用法律亦错误。综上，请求二审法院判决：维持原审判决第一项；撤销原审判决第二项，改判撤销涉案《复函》；本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人市自然资源局辩称：一、一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。二、涉案《复函》的内容符合法律规定，并无不当。本案中，涉案建筑物的建设未取得建设工程规划许可证，且根据佛府南国用（2010）第04005XX号土地使用证中的宗地图及《张伯宁38号建筑物测绘报告》反映，宗地图中规定的土地使用四至范围界址坐标与地上建筑物测绘报告中认定的建筑物四至范围界址坐标明显不相符，由此可认定涉案建筑物违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容。涉案建筑物属于《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定的无法采取改正措施消除影响的情形，具有事实根据，并无不当。三、本案仅是作出主体不当，内容合法，适格主体再重新作出复函的内容将一致，撤销复函的实际意义不大。四、上诉人张伯宁的主张缺乏事实和法律依据。1.上诉人虽不认可《测绘报告》的真实性及测绘结果，但其并未提供任何相反的证据材料证明涉案建筑基底线处于建筑红线内，应承担举证不能的不利后果。2.《中华人民共和国城市规划法》从1990年4月1日实施，虽然其后被《中华人民共和国城乡规划法》废止，但二者关于建设前必须获得城市规划主管部门批准的规定是一致的，因此，上诉人未报建行为也违反了当时的规定，其违法行为不因《中华人民共和国城乡规划法》《广东省城乡规划条例》的实施时间而改变。上诉人的违法事实及其对公共利益的损害一直处于持续状态，被上诉人依据作出《复函》时合法有效的规定进行回复符合规定，不存在适用法律错误问题。3.涉案《复函》仅对涉案建筑物的性质进行认定，内容符合法律规定，而涉案违法建设查处工作由城市管理行政执法部门负责，最终处理决定由该部门作出。因此，上诉人认为涉案复函的内容违反比例原则，缺乏依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。二审期间，上诉人张伯宁向本院提交证人梁志成的证言，拟证明涉案土地是由政府工作人员进行监督开线的。经查，证人梁志成证言表示其无法确认开线人员身份情况，无法证实上诉人所主张的其建设行为是由规划部门工作人员开线的的事实。即该证据与本案争议焦点涉案《复函》的合法性评判缺乏关联性，故本院不予接纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：关于《复函》是否可诉的问题。虽然涉案《复函》系被上诉人市自然资源局应城市管理行政执法部门协助请求而出具的协助调查函件，但《复函》认定上诉人张伯宁在38号地块上的建筑物属于“无法采取措施消除对城乡规划实施造成的影响”情形，以上认定属于对上诉人所建建筑物规划属性的判定，对上诉人的权利义务产生实质影响。据此，一审法院认为上诉人不服涉案《复函》所提诉讼，属于人民法院行政诉讼受案范围，处理正确，本院予以维持。关于佛山市自然资源局南海分局作出的涉案《复函》是否合法的问题。本案中，上诉人张伯宁确认其于2007年开始在佛山市南海区西樵镇官山城区新安街38号土地建设房屋，但并未办理相关建设工程规划许可报批手续；2008年建设第一层后因被投诉而停工。对此，本院认为，涉案建筑物目前处于停工未建设完成的状态，即上诉人的建设行为仍未终了，其建设行为对规划实施造成的影响处于持续状态。现行有效实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区范围内进行建筑物、构筑物、道路、桥梁和管线等工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”同时，《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（四）占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形。”《住房和城乡建设部关于印发的通知》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”根据以上规定，未取得建设工程规划许可证，亦未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件即开工建设的行为，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，上诉人自认未办理相关建设工程规划许可报批手续即开工建设，且未提供证据证实其取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件。基于以上事实，涉案《复函》认定上诉人在38号地块上违法建设行为，属于“无法采取措施消除对城乡规划实施造成的影响”情形，有事实及法律依据。上诉人上诉提出，《复函》适用法律错误。经查，涉案违法建设行为在新法生效之后仍未终了处于持续状态，属于新法生效以后的行为，应适用新法的规定。且《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日施行，2008年1月1日废止）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”即新法与旧法的规定一致，都认为案涉房屋的建设行为在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后方可实施。即使适用《中华人民共和国城市规划法》，也不影响认定结果。故上诉人的以上主张，理据不足，本院不予支持。此外，佛山市自然资源局南海分局作为被上诉人市自然资源局的派出机构，其不具有独立的行政主体资格，其签章作出涉案《复函》，主体明显不当，属于超越职权，原则上应撤销。但考虑到《复函》对涉案建筑物的定性正确合法，仅以主体不适格为由撤销《复函》，实际意义不大，亦不利于当事人对涉案建筑物规划定性争议的及时解决。故原审判决确认佛山市自然资源局南海分局作出《复函》的行为违法而未予撤销，保留其法律效力，处理并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人张伯宁的上诉理由均理据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张伯宁负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈智扬审 判 员 何丽容审 判 员 王 慧二〇二一年四月十四日法官助理 谢 童书 记 员 黄 妍