广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终902号上诉人（原审被告）：柳卫忠，男，1970年2月8日出生，汉族，住湖南省湘阴县×××××××××××。被上诉人（原审原告）：陈小龙，男，1982年10月16日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区××××××。委托诉讼代理人：赖长福，广东永顺律师事务所律师。上诉人柳卫忠因与被上诉人陈小龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南雄市人民法院（2020）粤0282民初1045号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。柳卫忠的上诉请求：撤销一审判决，依法重新改判。事实和理由：一、关于误工损失的认定问题，一审法院按260元/天计算明显于法无据。事实上，陈小龙在柳卫忠处做事，正常的工资为150元/天，加上生活费等一起约260元/天。况且，双方没有签订任何合同，是做一天计算一天。对于该误工损失的计算方式，应当按照广东省2019-2020年建筑行业的工资标准计算才合乎情理。二、关于责任划分的问题，陈小龙应承担60%的责任，一审仅认定其承担30%的责任明显系偏袒陈小龙，明显不公平。陈小龙在工地上做事，柳卫忠每天都有安排专门人员就安全问题进行专门的警示与提醒，均有会议日志，管理较为严密。陈小龙在施工时思想懈怠，主观上缺乏安全意识，才导致其受伤。对陈小龙造成的损害后果，其应至少承担60%的责任。除去已付给陈小龙的费用外，根本无需再赔偿，一审法院判决由柳卫忠向陈小龙支付34204.53元，显然不妥。陈小龙口头答辩称：请求驳回柳卫忠的上诉请求，维持原判。陈小龙向一审法院起诉请求：1、判令柳卫忠赔偿陈小龙损失共计192937.90元；2、案件诉讼费由柳卫忠承担。诉讼过程中，陈小龙变更诉讼请求为：判令柳卫忠赔偿医疗费8177.9元+后续医疗费6000元=14177.9元；误工费（240天+15天）×262/天=66810元；伙食补助费15天×100/天=1500元；护理费150元/天×（15天+90天）=15750元；交通费3000元；住宿费3000元；营养费30元/天×（15天+120天）=4050元，共计要求柳卫忠赔偿金额为77000元。一审法院认定事实：柳卫忠承建南雄市×××某工地的水电安装工程，柳卫忠雇用陈小龙参加安装工作，按工作天数计算工资，陈小龙、柳卫忠并未签订劳务合同。2019年4月27日，陈小龙在×××××××××作业时从脚手架上摔下受伤，陈小龙被送往南雄市人民医院就医。次日转至浏阳市骨伤科医院接受治疗，诊断为左跟骨骨折。2019年5月1日，陈小龙在浏阳市骨伤科医院实施左跟骨骨折闭合复位内固定手术。陈小龙在浏阳市骨伤科医院共计住院15天，于2019年5月13日出院。出院医嘱注明：1、出院带药；2、避风寒勿劳累，加强营养，建议全休1个月，1个月后来院复查；3、适当锻炼。陈小龙因此次受伤共计花费医疗费8177.9元。陈小龙认可柳卫忠已支付32000元，柳卫忠主张已支付金额为37000元，但未提交其给付5000元的相关证据。2019年8月23日，陈小龙申请大余正兴司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，该中心作出大余正兴司法鉴定中心[2019]临鉴字第145号司法鉴定意见书，鉴定结论：陈小龙的伤残等级评定为十级伤残、后续治疗费评定为6000元、误工期为240日、护理期为90日、营养期为120日。陈小龙用去司法鉴定费2700元。柳卫忠不服该鉴定意见，申请重新鉴定，陈小龙亦同意。经该院摇珠选择广东鉴证痕迹司法鉴定所作出鉴证司法鉴定所[2020]临床鉴字第313号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、陈小龙左跟骨损伤未能达到伤残等级评定标准，与本次意外事故存在直接因果关系；2陈小龙左侧跟骨骨折内固定已取出，不存在后续治疗费用；3、陈小龙的误工期为240天、护理期为90天、营养期为120天。广东鉴证痕迹司法鉴定所收取鉴定费用3910元。经双方质证，双方对鉴证司法鉴定所[2020]临床鉴字第313号司法鉴定意见书均无异议。一审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈小龙受雇主柳卫忠雇用从事安装工作，双方之间形成劳务关系。陈小龙在从事劳务过程中受伤，柳卫忠作为接受劳务的一方，应对陈小龙的损伤承担民事赔偿责任。陈小龙作为完全民事行为能力人，对在脚手架上工作的危险性没有充分预见，未尽合理的谨慎注意义务，对于损害结果的发生具有过错，可适当减轻雇主柳卫忠的赔偿责任。结合双方的过错程度，该院予以认定柳卫忠承担70%的责任，陈小龙自行承担30%的责任。关于陈小龙的损失，该院认定如下：医疗费（包括后续治疗费）：诉赔医疗费（包括后续治疗费）14177.9元，柳卫忠予以认可，该院予以认定。2、误工费：司法鉴定误工天数为240天，陈小龙主张误工工资按263元/天计算，柳卫忠主张按151元/天计算。结合一审庭审中，柳卫忠认可陈小龙工资按260元/天计算（包含伙食费30元），该院认定陈小龙误工费为260元/天×240天=62400元。3、护理费：司法鉴定误工天数为90天，诉赔参照当地护工150元/天计，其误工费为90天×150元/天=13500元。4、住院伙食补助费：住院15天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天予以确定，其住院伙食补助费15天×100元/天=1500元。5、营养费：有医嘱加强营养，陈小龙未涉残，其营养费为500元。6、交通费：诉赔交通费3000元，但无票据，结合陈小龙伤情、就医情况及住院天数，该院酌定交通费为1500元。7、住宿费：诉赔住宿费3000元，未提交票据，考虑到住宿费用为实际发生费用，结合陈小龙就医情况及住院天数，该院酌定住宿费为1000元。8、司法鉴定费：对于司法鉴定费2700元，陈小龙未提出诉请，该院不作处理。柳卫忠申请重新鉴定，鉴定结果为陈小龙未涉残，鉴定所产生的费用3910元，有发票为据，且陈小龙、柳卫忠对鉴定结论无异议，该院予以认定。上述1-7合计94577.9元，根据柳卫忠应承担的赔偿责任，其应向陈小龙支付94577.9元×70%=66204.53元。减去己支付的费用32000元，柳卫忠仍应向陈小龙支付34204.53元。超过部分，该院不予支持。一审法院经审理后作出判决：一、柳卫忠应于判决发生法律效力之日起五日内向陈小龙支付各项费用34204.53元；二、驳回陈小龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1725元、司法鉴定费3910元，由陈小龙负担案件受理费959元、司法鉴定费1173元，柳卫忠负担案件受理费766元、司法鉴定费2737元。双方当事人对一审判决查明事实部分均无异议，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，根据本案双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、误工费的计算标准；二、当事人责任的划分。一、关于误工费的计算标准问题。误工费属于因误工实际减少的收入，柳卫忠一审、二审均认可陈小龙工资按260元/天计算（含伙食费），故一审法院参照此标准计算误工费并无不当，本院予以维持。二、关于当事人责任的划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，陈小龙与柳卫忠之间构成劳务关系。柳卫忠作为接受劳务一方，在雇请陈小龙进行危险性较高的高空作业时，没有相关证据证明其有提供相应的安全防护设施，导致陈小龙从脚手架上摔下受伤，对事故发生存在过错。陈小龙作为提供劳务方，应当充分预见在脚手架上作业的危险性，在没有采取相应安全防护措施的情况下，仍然继续作业，对于事故的发生亦负有一定的过错。综合双方的过错程度，一审法院认定柳卫忠承担70%的责任，陈小龙自担30%的责任并无不当，本院予以维持。综上所述，柳卫忠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费655.11元，由柳卫忠负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  彭志光二〇二一年四月二十九日书记员  刘韵雯