山东省德州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）鲁14执复57号复议申请人（申请执行人）：高贵生，男，1957年7月9日生，汉族，住德州市德城区。被申请人（被执行人）：卞英帅，男，1979年6月24日生，汉族，住德州市德城区。高贵生不服德州市德城区人民法院（以下简称德城区法院）作出的（2021）鲁1402执异40号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。德城区法院查明，高贵生与卞英帅不当得利纠纷一案，经审理，德城区法院于2020年8月12日作出（2020）鲁1402民初3113号民事判决书，判决：一、被告卞英帅返还原告高贵生不当得利款2万元，限判决生效后十日内付清。二、被告卞英帅赔偿原告高贵生保全保险费500元，限判决生效后十日内付清。三、驳回原告高贵生的其他诉讼请求。案件受理费150元，诉讼保全费220元，由被告负担。卞英帅不服，向德州市中级人民法院提起上诉。上诉期间，高贵生与卞英帅于2020年10月26日达成《和解协议》，约定：一、卞英帅于2020年11月6日前支付高贵生1万元整，支付至高贵生在中国建设银行账户：62×××83的账户中；二、逾期未付，按（2020）鲁1402民初3113号民事判决书申请强制执行；三、本案履行后，由高贵生申请人民法院解除对卞英帅银行账户及微信账户的冻结。协议达成后，卞英帅撤回上诉，德州市中级人民法院于2020年10月26日作出（2020）鲁14民终3464号民事裁定书，裁定：准许卞英帅撤回上诉。2020年11月6日，卞英帅按和解协议中约定的高贵生的银行账户汇款，因账户账号有误未能转款成功。11月8日，卞英帅经与高贵生联系，通过微信转款2000元。11月13日，经德州市中级人民法院史洪军法官协调双方，由高贵生更改正确的银行账号，卞英帅将剩余8000元转入该账户，了结该案。2020年12月23日，高贵生向德城区法院提交强制执行申请书，请求执行（2020）鲁1402民初3113号民事判决书。德城区法院于2021年1月7日立案执行，案号：（2021）鲁1402执73号。2021年1月14日，卞英帅向德城区法院提交申请书，认为自己已经按照和解协议履行支付10000元的义务，法院应驳回高贵生的执行申请，维持中级法院原和解生效协议。德城区法院经合议，于2021年1月21日作出（2021）鲁1402执73号执行裁定书，裁定驳回卞英帅的申请。德城区法院认为，本案的争议焦点为:一、当事人在执行依据二审期间达成和解协议且被二审法院准予撤回上诉的情况下,是否可以申请执行一审判决;二、若当事人可以申请执行一审判决,另一方认为自己已经实际履行了和解协议确定的义务的,应如何寻求救济。关于第一个焦点,最高人民法院指导案例2号针对同类案件已作出过裁定,其裁判要旨为:民事案件二审期间,双方当事人达成和解协议,人民法院准许撤回上诉的,该和解协议未经人民法院依法制作调解书,属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议,另一方当事人申请执行一审判决的,人民法院应予支持。据此,当事人在民事案件二审期间达成的和解协议,属于诉讼外和解协议,一方当事人可以因另一方当事人不履行和解协议而申请执行一审判决,对此,人民法院应当立案执行。故本案中,尽管异议人卞英帅与高贵生在执行依据二审期间达成了和解协议,但高贵生认为异议人没有履行和解协议的,其可以申请人民法院执行已生效的一审判决。异议人认为双方当事人已经按照和解协议履行完毕义务，应当驳回高贵生执行申请的请求，缺乏法律依据。（2021）鲁1402执73号执行裁定书尽管认定事实不清，应予纠正，但认为本案应予立案执行的结论正确，应予维持。关于第二个焦点,最高人民法院指导案例119号亦针对同类案件作出过裁定,其裁判要旨为:执行程序开始前,双方当事人自行达成和解协议并履行,一方当事人申请强制执行原生效法律文书的,人民法院应予受理。被执行人以已履行和解协议为由提出执行异议的,可以参照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条的规定(即有关执行外和解协议的审查规定)审查处理。本案中，涉案《和解协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。涉案《和解协议》第二条约定，“逾期未付，按（2020）鲁1402民初3113号民事判决书申请强制执行”。尽管异议人在协议约定的还款日（2020年11月6日）因高贵生提供的汇款账户有误没有完成汇款，但经德州市中级人民法院办案人员协调，异议人于2020年11月13日按高贵生提供的更正后的汇款账户将约定款项全部支付完毕，高贵生接受该款项时对此并无异议，可以认定双方以行为对《和解协议》约定的付款日期进行了变更,构成合同的默示变更,故案涉《和解协议书》约定的付款义务已经履行完毕，不构成“逾期未付”的前提条件，依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条第（一）项的规定，应裁定终结原生效法律文书即德城区法院（2020）鲁1402民初3113号民事判决书的执行。高贵生申请复议称，请求撤销（2021）鲁1402执异40号执行裁定书。事实与理由：一、裁定认定复议申请人认可延期履行是错误的。首先，被申请人没有偿还能力，亦无偿还诚意，银行卡错误只是借口，异议裁定认定其全部偿还协议错误。其次，复议申请人与被申请人是微信好友，如果有意偿还，即使银行卡不能正常转账，也可以通过微信转账，被申请人故意不履行债务。再次，如果协议书书写错误，也是被申请人一方的过错，因为上诉和协议书都是中院史红军经办的。最后，复议申请人没有明确表达免除被申请人延迟履行的法律责任，被申请人延期履行债务已是违约，复议申请人没有拒绝收取的理由。史红军法官没有出面协调此事，其认为复议申请人领取款项就是默认变更履行时间的理解是错误的。二、双方签订的协议书履行时间明确，被申请人迟延履行更是事实清楚。即使转账出现问题，被申请人也未采取其他有效方式与复议申请人联系、沟通、协商履行事宜，其行为明显缺乏履行的诚信。综上，请依法查明事实，撤销异议裁定，督促被申请人及早履行还款义务。被申请人卞英帅答辩称，异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，答辩人根据双方和解协议积极还款，分四种方式向和解协议中的账户转账，但均未能转账成功，且申请执行人将答辩人手机号码拉黑，致使答辩人于2020年11月8日才联系上申请执行人，通过微信向其转账2000元。后答辩人立即到中院说明情况，并现场操作演示手机银行转账，显示银行卡错误无法转账。通过中院史红军法官联系，最终申请执行人于2020年11月13日提供了更改的银行卡账号，答辩人将剩余8000元转入该账户。双方的和解协议已经履行完毕，再无其他纠纷。其次，申请执行人称答辩人构成违约是错误的。第一，双方和解协议约定的付款时间是2020年11月6日前，包括该日；第二，造成该日未能履行完毕的原因在申请执行人；第三，申请执行人并没有立即提起申请执行（2020）鲁1402民初3113号民事判决书，而中院联系申请执行人时，其也没有提及申请执行的意思表示，而是同意双方共同到德州中院，并提供新账户，接受了答辩人的剩余8000元，应视为因申请执行人的原因导致和解协议延迟，双方就和解协议约定的付款日期进行了变更，构成合同的默示变更。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条第一项规定，和解协议履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行。再次，申请执行人早已认可其提供的银行账号有问题，而且申请执行人收款后非常满意，答辩人出于对申请执行人的信任没有让其出具证明。另外，申请执行人同意过几天就解封答辩人的银行卡及微信账户，但一直拖延，过了一段时间后，高贵生又到德城区法院申请执行，其行为违背了最基本的诚实信用原则。本院查明的事实与德城区法院一致。本院认为，案件争议的焦点是高贵生能否向德城区法院申请执行（2020）鲁1402民初3113号民事判决书。从本案查明的事实和双方当事人的诉辩意见可以确认如下事实：卞英帅与高贵生在本案上诉期间自愿达成协议，卞英帅迟延履行了还款义务，但迟延履行义务的原因是高贵生提供错误收款账户造成的。卞英帅因与高贵生达成协议撤回上诉，本院作出准许卞英帅撤回上诉的裁定也发生法律效力。依据上述事实，高贵生接受卞英帅的还款后，再以卞英帅逾期履行还款义务为由，向德城区法院申请执行上述判决，显然违反诚实信用原则。卞英帅向德城区法院提出不应执行判决的申请，应予支持。但德城区法院作出（2021）鲁1402执73号执行裁定书，驳回卞英帅的申请，显然错误。卞英帅为此向德城区法院提出异议，德城区法院审查后作出（2021）鲁1402执异40号执行裁定，裁定终结执行涉案判决，应予维持。综上，德城区法院异议裁定裁判结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回复议申请人高贵生的复议请求，维持德州市德城区人民法院（2021）鲁1402执异40号执行裁定书。本裁定为终审裁定。审判长  华登峻审判员  刘 伟审判员  李战军二〇二一年四月十二日法官助理贺晓莹书记员王艳菊