山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4351号 上诉人（原审被告）:江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省南通市，统一社会信用代码91xx6A。 法定代表人:沈卫东，总经理。 委托诉讼代理人：周宏森，山东加舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘春晖，山东加舜律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：彭代国，男，1971年3月20日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：李若寒，山东远易律师事务所律师。 上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称“南通六建公司”）因与被上诉人彭代国建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初3808号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人南通六建公司委托诉讼代理人周宏森和刘春晖、被上诉人彭代国及其委托诉讼代理人李若寒参加了诉讼。本案现已审理终结。 南通六建公司上诉请求：1、依法撤销（2020）鲁0213民初3808号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：第一，一审法院漏审关于本案诉讼时效的问题。一审中，上诉人向法院提出“追索工程款已超过诉讼时效，依法应予以驳回”的观点，但一审法院未予以审理。在本案中，《专业分包合同》签订于2009年9月4日，被上诉人自2010年未交付合格工程、未报结算的情况下擅自离开施工现场后，从未向上诉人主张过工程款，其于起诉之日向上诉人追索工程款已超过诉讼时效，依法应予以驳回。第二、一审法院未对涉案合同的履行及涉案工程的施工情况进行调查，造成事实认定不清。首先，被上诉人未按照合同约定，向上诉人提供验收所需要的材料。《专业分包合同》第六条第12款规定，上诉人接被上诉人材料及半成品进场报告、隐蔽施工验收报告、中间验收报告、工程竣工报告，及时组织业主、建立、被上诉人进行验收。第七条第11款规定被上诉人必须按照有关规定做好材料报验收、隐蔽工程验收工作。第12款规定被上诉人必须在业主、监理、甲方隐蔽验收前将所做工程部位作一次全面清理并达到验收标准。在本案中，被上诉人未按照上述合同的约定，向上诉人提供验收所需要的材料，而是在工程未完工的情况下擅自离场。其次，《专业分包合同》约定的余款付款条件未成就，被上诉人不应履行付款义务。合同第九条第二款明确约定：“35%余款待工程竣工后一个月内，甲方开始办理结算，拿到竣工备案证明，扣除工程保修款，余款在35天内支付。”直至今日，涉案6号楼、7号楼、8号楼及地下车库的工程仍旧未竣工验收，合同付款条件未成就，按照合同约定上诉人不应向被上诉人支付款项。再次、被上诉人未完成合同约定工程范围的全部施工。涉案《专业分包合同》约定的施工地点为李沧区大枣园社区改造安置用房6#楼、7#楼、8#楼及地下车库。施工内容为地下室地板、顶板、地下室外前面防水卷材、屋面、卫生间、厨房、阳台防水等所有防水工程。被上诉人未完成合同约定的工程范围的全部施工，其中6号楼、7号楼主楼周边、车库顶板卷材防水未完全施工，未施工面积超过1000平方米。最后，被上诉人已施工的防水工程存在严重的漏水等问题。根据涉案《专业分包合同》的约定，涉案工程的质量要达到业主和监理的要求，且必须通过上诉人、业主、监理、质监站的验收和确认。但本案中被上诉人实际施工部分存在严重的漏水等问题，项目部工作人员多次联系被上诉人进行修复，被上诉人均未进行修复；后上诉人项目经理重新组织工作人员进行修复，前后修复了两个月，花费了巨额人工和材料费用，根据相关法律规定，该费用应当自被上诉人主张的工程款中扣除。 彭代国辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。被答辩人的上诉请求没有任何事实及法律依据，依法应予驳回。一、答辩人追索本案工程款未过诉讼时效。首先，被答辩人在一审庭审中明确认可其一直未与答辩人进行结算，并主张本案工程款不具备支付条件。参照涉案《专业分包合同》第九条第二款亦可知，双方约定结算后、拿到竣工备案证明，扣除保修款35天内支付余款。因被答辩人至今未与答辩人进行结算，并且被答辩人一审称涉案工程已经实际交付使用、未通过综合验收，故答辩人追索工程款的诉讼时效在本案一审起诉前未起算，不存在被答辩人所谓的已过诉讼时效的问题。另外，被答辩人在本案一审的证据交换及第一次庭审过程中均未提及诉讼时效问题，且其在2020年11月3日的证据交换过程中，在主审法官询问是否欠付答辩人63万余元工程款时，被答辩人明确认可欠付工程款（一审证据交换笔录第3页最后一行及第4页1-4行），其仅是对发票及违约金问题提出异议，对欠付工程款无任何异议。因此，即使被答辩人认为本案债务存在诉讼时效问题，也因其在证据交换过程中对欠款事实的自认而导致诉讼时效中断，其在2020年11月30日第二次庭审辩论过程中再提出诉讼时效问题，一审法院未予支持完全符合法律规定。二、被答辩人尚欠答辩人工程款本金63万元、已付款77万元，其在一审中已经明确认可，不存在其所谓的已付款102万元。被答辩人在一审中的自认与其上诉事实和理由自相矛盾，已付款102万元明显是其为逃避付款责任所虚构的理由。三、一审法院已经查清涉案工程的合同签订、履行、工程交付使用以及被答辩人的付款、欠款情况，被答辩人根本没有任何证据证明其所谓的答辩人是在未完工的情况下离场，也未提交证据证明其向答辩人提出过工程质量问题并要求答辩人维修，其在使用涉案工程后，又以质量问题要求扣除维修费，明显违反法律规定，且被答辩人在一审中也并未就其所谓的维修费问题提出反诉。首先，答辩人与被答辩人签订涉案《专业分包合同》后，完全按照双方约定进行施工，并在实际施工完成后交付被答辩人，被答辩人在一审中亦自认涉案工程已经交付使用。被答辩人作为一家专业的大型建筑公司，若答辩人真是未施工完成擅自离场或工程存在质量问题，其根本不可能不向答辩人发函催告等，更不可能在未完工、且质量不合格的情况下向答辩人支付部分工程款。被答辩人在整个一审过程中也未能提交任何证据证明其该主张，由此可知被答辩人所谓的答辩人未完工擅自离场及质量问题纯属无中生有，系为逃避付款义务而编造的理由。其次，对被答辩人所谓的扣除维修费问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条明确规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。”因此，本案中被答辩人不仅没有证据证明涉案工程存在质量问题，退一步讲，即使涉案工程确实存在质量问题，其在工程已交付使用多年后，向答辩人主张维修费用，也没有任何法律依据。 彭代国向一审法院提出诉讼请求：1、判令南通六建公司向原告支付工程款630000元及违约金360322元（以630000元为基数从2010年7月8日至2020年6月30日止按中国人民银行同期贷款利率计算）共计990322元；2、本案诉讼费与财产保全费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2009年9月4日，原告彭代国与南通六建公司青岛分公司法定代表人王峰以“南通六建公司大枣园项目部”名义签订《专业分包合同》一份，约定原告为被告进行李沧区大枣园社区改造安置房项目6、7、8号楼及地下车库的地下室底板、顶板、地下室外墙面防水卷材，屋面、卫生间、厨房、阳台防水（含基层清理及清洗）、及图纸范围内所有防水工程。承包方式为原告包工包料、包工期、包质量等；合同工期为地下室底板防水层施工工期为7天，地下室外墙防水层施工工期为10天。各施工阶段自原告接到被告通知次日起计算工期；关于付款及结算方法约定该工程实行总费用包干，一次性包死，防水工程总价一百肆拾万元整。总价包含税务发票；付款方式为地下室防水工程款，地下室防水工程完成后两个月内付合格工程总值的60%，其他防水工程款按单体防水工程全部完成后两个月内付合格工程总产值的60%，35%余款待工程竣工后一个月内，被告开始办理结算，拿到竣工备案证明，扣除工程保修款，余款在35天内支付；回访、保修金为合同总价款5%，保修期为五年，三年退还保修金余额50%，五年期满退清。关于合同履行。原告陈述其已经按照合同约定于2010年7月8日完成所有合同约定的工程内容，该工程已验收合格使用。被告辩称原告施工范围内的6、7号楼车库顶板卷材防水工程没有施工，被告组织工人已经修复完毕，且已完工部分存在严重质量问题，并没有向被告交付合格的经过被告认可的防水工程。被告对于原告未施工以及质量问题向原告提出异议，但未提交相关证据证明。关于工程款的支付。原告称被告支付了原告工程款77万元，尚欠63万元未支付。被告认可尚欠原告工程款63万余元，但认为工程款项根据合同约定应当包含税务发票。如原告不能开具发票应该扣除被告不能抵扣发票的损失。原被告一致认可税务发票数额在工程款中按照5%扣除。关于涉案的竣工验收、交付使用情况。原告陈述涉案工程已经竣工验收合格，于2014年或2015年交付使用。被告称该工程因为政府与建设单位存在纠纷，没有经过竣工验收备案，同小区的其他楼座竣工验收备案时间是2014年12月30日，涉案工程交付时间应不早于在2014年12月30日。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》规定，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的条件的分包单位。原告与南通六建公司青岛分公司签订的《专业分包合同》，其内容涉及防水工程应当由具备相应资质的单位承接，因此原告彭代国作为个人与南通六建公司青岛分公司签订的上述合同，违法了法律的禁止性规定，属无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案建设施工分包合同虽被确认无效，但该涉案工程确已使用多年，应当视为已竣工验收，因此原告要求参照合同约定支付剩余工程款的诉讼请求，并无不当，予以支持。庭审中，被告认可欠付原告工程款63万元，且双方一致同意按照5%在工程款中扣除原告应当为被告开具的税务发票数额，因此被告应当支付原告剩余工程款为598500元。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。被告关于质量存在问题的主张，无事实和法律依据，不予支持。被告关于主张其就涉案工程于2020年进行施工和修复，因涉案防水工程已完工十年，早已过质保期，且被告未举证修复和施工的具体金额，对于被告的该项主张，不予支持。根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定的，建设工程已交付的，以交付之日为应付款之日。因涉案合同无效，可视为对欠付工程款利息没有约定，因此以工程交付之日计算利息为宜。另，原、被告均未举证证明涉案工程交付日期，被告主张其交付日期不早于2014年12月31日，因此以该日期次日起即2015年1月1日起计算利息为宜，即以598500元为本金，自2015年1月1日起2019年8月19日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。南通六建公司青岛分公司系被告南通六建公司的分公司，其在经营过程中产生的债务应当由总公司被告南通六建公司承担，因此被告南通六建公司应当支付原告彭代国剩余工程款598500元以及相应利息。据此判决：被告江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告彭代国工程款598500元及相应利息（以598500元为基数，自2015年1月1日起2019年8月19日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费13703元（原告已预交），因适用简易程序减半收取6851.5元，保全费5000元（原告已预交），共计11851.5元，由被告江苏南通六建建设集团有限公司负担。被告江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上述费用。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。上诉人不服一审判决的主要理由是认为本案已过诉讼时效、涉案工程未经竣工验收及存在严重质量问题。对此，本院认为，上诉人在一、二审中均自认案涉工程尚未办理结算，故其关于本案已过诉讼时效的上诉理由没有事实依据，原判对此未予采信正确；根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。上诉人自认该涉案工程已经移交使用多年，应当视为已竣工验收。故原判支持被上诉人要求参照合同约定支付剩余工程款的诉讼请求正确；相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故原判对上诉人关于质量问题的抗辩未予支持符合法律规定。 二审中，为证明已经支付工程款102万元及维修案涉工程花费65206元的事实，上诉人提交了相应的收款收据和维修单据，但均为复印件，被上诉人对此又不予认可。故本院对上诉人的该相关上诉理由不予采信。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明......当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人否认原判上述认定所依据的事实，但又未能提出相应的反证予以反驳。故依照上述法律规定，其上诉请求本院不予支持。 综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13703元，由上诉人江苏南通六建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  盛新国 审 判 员  高中日 二〇二一年四月二十九日 法官助理  宋 甜 书 记 员  胡浩东