陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判  决 书（2021）陕01民终6843号上诉人（原审原告）：四川环胜建筑工程有限公司，住所地：成都市武侯区。法定代表人:王映，该公司总经理。委托诉讼代理人：程敬叶，陕西合恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西吉尔斯暖通工程有限公司，住所地：西安市未央区红旗东路大明宫管业基地交易中心暖通区。法定代表人：陈海油，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋陆凯，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝宇婧，陕西云德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖南长沙榔梨建筑工程有限公司，住所地：长沙县。法定代表人：何志勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李雨，女，汉族，1986年11月13日生，住西安市碑林区，公司员工。上诉人四川环胜建筑工程有限公司（以下简称：环胜公司）与被上诉人陕西吉尔斯暖通工程有限公司（以下简称：吉尔斯公司）、湖南长沙榔梨建筑工程有限公司（以下简称：榔梨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初3647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。环胜公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）陕0116民初3647号民事判决书，并依法改判吉尔斯暖通工程有限公司向环胜公司支付工程款848947.01元，湖南长沙榔梨建筑工程有限公司在未付工程款的范围内与陕西吉尔斯暖通工程有限公司承担连带责任或者将案件发回重审。2、请求法院判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法改判或发回。一、上诉人与吉尔斯公司之间系挂靠关系，且双方履行了挂靠协议的内容。1、上诉人与吉尔斯公司签订《建筑施工挂靠协议》，虽然上诉人未持有协议原件，但吉尔斯公司法定代表人陈海油通过微信将协议图片发送给上诉人，该图片为协议原件照片，吉尔斯公司在一审庭审中也对该微信聊天记录的真实性予以认可，足以证明该挂靠协议真实存在。且在上诉人与唐昌明产生纠纷后，上诉人在第一时间向吉尔斯公司发送《工作联系函》告知唐昌明已经离职，之后所有工作与王映对接，吉尔斯公司签字确认并加盖公章，表明其对唐昌明系上诉人员工及双方存在挂靠关系的事实认可。2、吉尔斯公司签字盖章确认的《工程往来对账单》显示，经吉尔斯公司与上诉人对账后确认，截止2018年11月1日，经吉尔斯公司尚有上诉人工程款92479.03元，且本次对账后应向上诉人支付124300元。2018年10月19日，吉尔斯公司向上诉人出具了194000元的材料款《收款收据》，确认收到上诉人材料款，足以证明双方存在挂靠关系的事实。3、王映与陈海油的微信聊天记录可以证明挂靠关系的存在。2018年12月18日聊天记录内容为“上周开了一个45万的账”；2018年12月20日陈海油称已安排财务将双方合作期间“3年的项目进账单全部调出来，配合这个对私的结算卡好对账”；2018年12月24日陈海油要求王映承担工程款税费33000元，上诉人向吉尔斯公司转账支付后，吉尔斯公司向上诉人出具了税费的《收款收据》。自2015年挂靠协议签订后，至2018年协议已履行3年。且2019年1月25日王映与钟某某、陈海油协商签订《补充协议》的微信聊天记录也可证明挂靠关系的存在。二、上诉人系涉案项目实际施工人。1、唐昌明与王映间的邮件可以证明，前期项目的洽谈、投标、合同签订及实际施工，均由上诉人组织员工完成。且榔梨公司也表示前期是王映与榔梨公司进行了对接。2、《混凝土最终结算单》、混凝土供货小票、混凝土款支付凭证、收据等，形成了完整的证据链，证明地暖工程施工所需的混凝土由上诉人采购。混凝土供货商邓小斌出庭作证，证实涉案项目由上诉人实际施工并支付了混凝土款。其他班组收到上诉人支付的费用后向上诉人出具的收据、《施工合同》、工程移交单、工程验收单及施工资料等，也证明上诉人系涉案项目实际施工人。3、上诉人至今仍在委派员工负责后期的质保，并于一审中提交了《维修回单》及现场照片，榔梨公司对《维修回单》的真实性认可。4、唐昌明在上诉人处的打卡记录、上诉人向唐昌明发放工资的记录、2015年至2018年间唐昌明作为上诉人员工参加上诉人会议并签到的记录、唐昌明作为上诉人项目经理审批上诉人员工转正、唐昌明作为项目经理审批上诉人地暖工程进度的记录、唐昌明签字确认2017年至2018年实际出勤记录等，足以证明唐昌明系上诉人员工，其行为系受上诉人委托，是履行职务行为。三、上诉人已按合同约定完成施工内容，且涉案项目于2018年11月30日验收通过并移交使用，合同约定的质保期也已届满。榔梨公司向吉尔斯公司支付了1380000元，吉尔斯公司应当向上诉人支付工程款848947.01元，榔梨公司应当在未付工程款的范围内与吉尔斯公司承担连带责任。吉尔斯公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。一、吉尔斯公司与上诉人不存在挂靠关系。1、上诉人未提供证据证明其按照《建筑施工挂靠协议》约定向吉尔斯公司交纳管理费、材料押金，其未按照挂靠协议约定履行义务。2、上诉人提供的挂靠协议约定的挂靠期限早已届满，合同已终结且双方没有再续签。3、唐昌明在一审庭审中表明，吉尔斯公司与其为合作关系，共担风险共享收益，双方共同完成涉案工程的地辅热施工。唐昌明作为项目经理负责实际施工，与各方沟通协商、办理手续等。二、上诉人并非涉案工程实际施工人。1、上诉人提供的证据材料与涉案工程无关，XX城XX座的材料。2、混凝土供货商邓小斌的证人证言、混凝土费收条等证据不能直接证明上诉人为涉案工程实际施工人。上诉人完成园林工程本身需要购买混凝土，理应支付费用。邓小斌在一审庭审中承认其与唐昌明沟通协商采购混凝土事宜，邓小斌出具的收条未直接表明款项系上诉人支付，部分收条载明收到唐昌明支付的混凝土货款。3、上诉人提供各种证据用以证明唐昌明系其员工，以此印证其是实际施工人，此逻辑于法有悖。且唐昌明明确否认与上诉人直接存在劳动关系。榔梨公司答辩称：同意吉尔斯公司的答辩意见。环胜公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令吉尔斯公司向环胜公司支付工程款848947.01元；2、判令榔梨公司在未付工程款范围内对吉尔斯公司承担连带责任；3、本案诉讼费用由吉尔斯公司与榔梨公司承担。原审判决认定事实：2016年3月18日，榔梨公司作为发包方（甲方），吉尔斯公司作为承包方（乙方），签订了《西安雅柏文三期（13#、16#楼）地辐热工程施工合同》，合同暂定价款2228947.01元，乙方总代表、驻工地项目经理、图纸对接人、联系人均为唐昌明，该合同对其他事项亦予约定，加盖榔梨公司合同专用章和吉尔斯公司公章。合同签订后，唐昌明负责乙方具体组织施工，期间榔梨公司支付吉尔斯公司部分工程款1380000元。2018年11月30日案涉工程验收合格，吉尔斯公司与榔梨公司就案涉工程尚未进行最终结算。另查明，西安吉尔斯暖通工程有限公司2019年6月15日名称变更为陕西吉尔斯暖通工程有限公司。唐昌明系涉案工程项目经理。环胜公司在庭审中提供了唐昌明任职期间的证明材料及相关人员的微信聊天记录等，用以证明唐昌明为环胜公司员工，担任环胜公司项目负责人，与吉尔斯公司签字确认的《工作联系函》相互印证唐昌明系环胜公司委派至项目的负责人，环胜公司与吉尔斯公司之间存在挂靠事实，环胜公司系涉案项目的实际施工人，吉尔斯公司与榔梨公司应向其支付剩余工程款。吉尔斯公司不认可双方在涉案项目存在挂靠关系，在庭审中提供了委托函、约谈记录表及报价清单、中标通知书、授权委托书及13#、16#楼地辐热工程施工合同等证据，证明其为涉案项目实际施工人，并申请唐昌明出庭作证。唐昌明作证陈述：环胜公司法定代表人王映是其亲姐夫，有啥事叫其代为管理，2018年6、7月至12月，其给环胜公司代管过西安雅柏文三期水电工程，2014年12月至今一直是吉尔斯公司现场项目经理，其受吉尔斯公司委托，去谈雅柏文三期13#、16#楼地暖工程事宜，包括合同签订、组织人员、材料采购、谈判、工程的实施、移交业主、工程款支付都由其负责；所有的供货商都是由其去组织、谈判；现场所有施工的工人及班组都是由其经吉尔斯公司委托后组织人员；其和吉尔斯公司是合作关系，有风险共同承担；其没有以环胜公司名义和吉尔斯公司签订过挂靠协议。榔梨公司不认可环胜公司与其有合同关系，称其从未与环胜公司进行结算或发送过结算协议书，不认可环胜公司是涉案工程实际施工人的事实。原审法院认为：民事主体合法权益受法律保护，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案环胜公司与吉尔斯公司争议的焦点为涉案工程双方是否存在挂靠关系，西安雅柏文三期13#、16#楼地辐热工程实际施工人是谁。关于环胜公司与吉尔斯公司是否存在挂靠关系问题，首先，环胜公司提供的《建筑施工挂靠协议》为复印件，吉尔斯公司否认该协议真实性，唐昌明也不认可其以环胜公司名义和吉尔斯公司签订过挂靠协议；其次，即使该协议真实存在，依该协议，挂靠期间为2015年1月7日至2016年1月7日，而《西安雅柏文三期13#、16#楼地辐热工程施工合同》签订日期为2016年3月18日；再次，依据《建筑施工挂靠协议》，环胜公司须向吉尔斯公司交纳管理费、材料押金等，但胜建筑公司并无直接证据证明其向吉尔斯公司交纳管理费。所以，环胜公司认为其与吉尔斯公司存在挂靠关系，证据不足。关于环胜公司与吉尔斯公司就西安雅柏文三期13#、16#楼地辐热工程实际施工人之争议，原审法院认为，环胜公司称其为实际施工人，吉尔斯公司称其为实际施工人，双方均称其项目经理是唐昌明，各自提供了相关证据，但唐昌明作为吉尔斯公司证人出庭作证，并不承认其是作为环胜公司在西安雅柏文三期13#、16#楼地辐热工程实际施工的项目负责人，作为发包方的榔梨公司也不认可环胜公司13#、16#楼地辐热工程实际施工人身份，而环胜公司也未提供榔梨公司或吉尔斯公司支付其13#、16#楼地辐热工程相关工程款的证据，所以，环胜公司认为其是涉案工程实际施工人的证据不足。综上，环胜公司要求判令吉尔斯公司向其支付工程款848947.01元、榔梨公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回四川环胜建筑工程有限公司本案诉讼请求。案件受理费12289元四川环胜建筑工程有限公司已预交，由四川环胜建筑工程有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审中，XX环XX组证据。第一组证据为《会议纪要》、《西安曲江项目吉尔斯地暖遗留问题赔付表（3号地）》、《工程反签证单及协议书》，用以证明：1、涉案项目的前期施工、后期维修、赔付等都是环胜公司以吉尔斯公司的名义完成的，与《工作联系函》中项目负责人由唐昌明更换为王映的事实可以相互印证，证明环胜公司挂靠吉尔斯公司施工的事实；2、涉案工程项目部、物业等均认为地暖项目根据合同责任划分，应由王映方来承担责任，足以证明环胜公司为实际施工人。第二组证据为录音，用以证明：2015年签订的《挂靠协议》是为3号地签订的，约定挂靠费为8万元，之后双方未补充签订书面的挂靠协议，继续沿用之前的挂靠协议，陈海油将剩余挂靠项目的部分款项支付给了王映或环胜公司，双方存在挂靠关系，涉案项目系挂靠。吉尔斯公司质证称：第一组证据真实性不认可，该证据中没有具体说明是哪个项目，且和赔付表上的签字可以用肉眼分辨出区别，所以有理由怀疑该份证据系伪造，案涉项目是阿房宫项目，该组证据上显示“曲江项目”，与本案无关。第二组证据真实性不认可，该组证据不属于新证据，该录音形成于2018年，上诉人应当在一审中提交，且录音无法听清内容，故对该组证据不予质证。榔梨公司质证称：同意吉尔斯公司的质证意见。本院认为，民事主体合法权益受法律保护，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于环胜公司与吉尔斯公司是否存在挂靠关系的问题，首先，环胜公司提供的《建筑施工挂靠协议》为复印件，吉尔斯公司否认该协议真实性，唐昌明也不认可其以环胜公司名义和吉尔斯公司签订过挂靠协议；其次，即使该协议真实存在，依该协议，挂靠期间为2015年1月7日至2016年1月7日，而《西安雅柏文三期13#、16#楼地辐热工程施工合同》签订日期为2016年3月18日；再次，依据《建筑施工挂靠协议》，环胜公司须向吉尔斯公司交纳管理费、材料押金等，但环胜公司并无直接证据证明其向吉尔斯公司交纳管理费。故环胜公司上诉主张其与吉尔斯公司存在挂靠关系的意见，本院不予采纳。环胜公司称其为实际施工人，吉尔斯公司亦称其为实际施工人，双方均称其项目经理是唐昌明，各自提供了相关证据，但唐昌明并不承认其是作为环胜公司在西安雅柏文三期13#、16#楼地辐热工程实际施工的项目负责人，作为发包方的榔梨公司也不认可环胜公司13#、16#楼地辐热工程实际施工人身份，而环胜公司也未提供榔梨公司或吉尔斯公司支付其13#、16#楼地辐热工程相关工程款的证据，故对环胜公司上诉主张其是涉案工程实际施工人的意见，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费 12289元(环胜公司已预交)，由上诉人四川环胜建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长 田任华审判员 田勤耕审判员 魏  哲二○二一年四月二十一日书记员 高劲草