河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1911号上诉人(原审被告)：冯兵全，男，汉族，1981年8月19日生，住河南省周口市淮阳区。委托诉讼代理人：李剑峰，河南陈州律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐靖华，男，汉族，1981年4月14日生，住河南省周口市淮阳区。委托诉讼代理人：石永琛，河南陈州律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：周口尚承建筑装饰工程有限公司。住所地：周口市淮阳县临蔡镇冯洼村195号。法定代表人：冯兵全，该公司负责人。上诉人冯兵全因与被上诉人徐靖华、被上诉人周口尚承建筑装饰工程有限公司（以下简称周口尚承装饰公司）农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省周口市淮阳区人民法院（2020）豫1603民初3119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯兵全及其委托诉讼代理人李剑峰，被上诉人徐靖华及其委托诉讼代理人石永琛，被上诉人周口尚承装饰公司的法定代表人冯兵全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯兵全上诉请求：1、依法撤销淮阳区人民法院（2020）豫1603民初3119号民事判决书,发回重审;2、本案一切诉讼费用由徐靖华承担。事实和理由:一、一审法院判决认定事实错误。1、徐靖华单方撕毁合约,导致工程一直未完工，同时,在工程尚未完工,工程质量尚未确定的情况下,徐靖华要求进行质量鉴定,认定施工存在质量问题，于法无据。通过一审法院审理查明事实可知:徐靖华与周口尚承装饰公司签定《建筑施工合同书》一份,按照双方合同约定,由徐靖华提供施工图纸，按照合同约定支付工程款,指示施工的各种技术工作。冯兵全按照徐靖华提供的图纸、要求、合同进行施工。在合同履行过程中,周口尚承装饰公司按照徐靖华的施工要求及提供的图纸方案进行施工,因天气变冷,施工过程中出现结冰现象,徐靖华要求周口尚承装饰公司停止施工,待过年转暖后再进行施工,导致工期拖延。在停工过程中,因2020年1月份新冠肺炎全面爆发不可抗力的影响，致使工程进度受到严重影响。由于天气寒冷工程受冻,待天气转暖后，致使部分工程出现裂痕,这种问题并非属于周口尚承装饰公司及冯兵全的过错，在周口尚承装饰公司及冯兵全不存在任何过错的情况下,周口尚承装饰公司及冯兵全仍愿意免费修缮,但徐靖华拒绝周口尚承装饰公司及冯兵全继续施工及修缮,单方面解除与周口尚承装饰公司的建筑施工合同,徐靖华的单方撕毁合约的违约行为,导致工程一直未完工。而在工程未完工,未经竣工验收,工程质量尚未确定的情况下,徐靖华提起工程质量鉴定,违背法律规定。2、在施工期间，周口尚承装饰公司与徐靖华签订补充协议，徐靖华要求变更图纸施工，但徐靖华申请质量鉴定时,仍按原图纸进行鉴定,导致实际建筑工程与设计图纸不符。周口尚承装饰公司及冯兵全对此不应承担责任。二、一审判决诉讼主体错误,冯全兵作为周口尚承装饰公司法定代表人不是本案适格的被告。根据《公司法》规定，公司是依法成立,具有独立财产权,公司以其全部资产对外承担责任,法定代表人对外不承担责任，以及《民事诉讼法》的规定,法人由法定代表人进行诉讼。所以,本案冯全兵作为周口尚承装饰公司的法定代表人,不是适格的被告,一审判决诉讼主体错误。综上所述，一审法院在没有完全查清事实的情况下,作出了错误的判决，极大地损害了冯兵全的合法权益,明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则,损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律,依法维护法律的尊严,维护冯兵全的合法权益,请二审法院对本案依法发回重审。徐靖华辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，二审法院应当予以维持。一、周口尚承装饰公司因违反合同约定构成根本违约应当予以解除。冯兵全未按施工图纸进行施工，且施工工序不符合相关规定，导致其承建的房屋质量经鉴定为不符合质量要求、需要整体拆除；周口尚承装饰公司、冯兵全也未按合同约定的期限完工，周口尚承装饰公司、冯兵全未按期完工的根本原因是周口尚承装饰公司、冯兵全不能按时组织工人施工，催多次工人也不到位施工，并非徐靖华单方撕毁合约。鉴于此合同目的不能实现，一审法院判决解除合同并无不当。二、冯兵全因承建房屋质量不合格应赔偿给徐靖华造成的各项损失，徐靖华与周口尚承装饰公司、冯兵全系在自愿的基础上依法签订了房屋建筑施工合同，系合法有效合同，双方应当予以遵守。合同条款一、3约定承包方式：按施工图和承包范围实行包工、包料、包工期、包质量、包机械、包安全，施工内容为施工图纸内容—。至于冯兵全上诉称在施工过程中徐靖华对施工图纸进行变更，签订补充协议，周口尚承装饰公司、冯兵全一审时并未向法庭提供证据证明，对其诉称法庭不应该支持，实际上周口尚承装饰公司、冯兵全从未对图纸进行过变更，也未签订过补充协议。三、冯兵全作为本案当事人适格，应当对徐靖华的损失承担连带赔偿责任。1、根据徐靖华调取企业信用信息公示报告显示，周口尚承装饰公司其性质为自然人独资，冯兵全系法定代表人且为唯一股东；并且公司住所地与冯兵全住所是一样的，发生公司住所与股东住所混同。2、本案案涉工程款本应打到周口尚承装饰公司账户，而每次徐靖华都是应冯兵全的要求，依次打到其个人账户，发生公司财务与股东财务混同。3、根据我国公司法第63条的规定，公司财产是否独立于股东自己的财产，由股东举证；股东举证不能的，则对该公司适用公司法人人格否认。本案冯兵全和周口尚承装饰公司之间因发生人格混同，应当适用法人人格否认制度，冯兵全应当与周口尚承装饰公司对徐靖华的损失承担连带赔偿责任。综上，冯兵全上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉请求。周口尚承装饰公司辩称，同意冯兵全的上诉意见。徐靖华向一审法院起诉请求：1、解除徐靖华与周口尚承装饰公司、冯兵全签订的施工合同；2、判决周口尚承装饰公司、冯兵全赔偿徐靖华因房屋质量不合格拆除重建费用、拆除费、窗户损失等共计30万元，并承担违约金3万元；3、本案鉴定费、评估费、财产保全费、诉讼费等由周口尚承装饰公司、冯兵全承担。一审法院认定事实：一、徐靖华系淮阳区葛店乡大徐楼村110号村民，2019年9月21日，徐靖华因建造两层房屋，把建房工程承包给了周口尚承装饰公司，徐靖华作为甲方，周口尚承装饰公司作为乙方，双方签订了建筑施工合同，由徐靖华提供施工图纸、门窗材料、砖头等，其他由周口尚承装饰公司包工包料进行施工，合同约定：承包方式：按施工图和承包范围周口尚承装饰公司包工、包料、包工期、包质量、包机械，包安全。工程内容为施工图纸内容及图纸错误核察等一切直接或间接费用，包含但不限于：房屋基础工程基槽、土建、商混、层顶浇筑、砂灰粉刷、基本供水、基础供电、卫生间防水、室外工程、外墙粉刷及外墙装饰、屋顶、露台防水、阳台防水、栏杆。工程规模：占地面积128.67㎡，建筑面积250.89㎡；施工工期：自2019年9月25日起到2019年11月25日止。工程总价款为30万元。同时约定乙方必须严格按照施工图纸、变更通知单、按时按质按规范进行施工，一切工程质量按国家验收标准，乙方在施工中因质量不合格标准所造成的返工，由乙方承担。单方违约按总造价的10％进行惩罚。合同同时约定了其他事项。房屋大部分工程完工后，徐靖华称房屋墙体、构造柱、阳台及屋等多处出现裂缝，致使房屋存在严重质量问题，无法使用，徐靖华在与周口尚承装饰公司协商维修赔偿无果的情况下，为保护合法权益，向法院起诉。二、经徐靖华申请及法院技术科委托，河南众惠工程咨询有限公司于2020年11月28日作出河南众惠【2020】质鉴字第437号建筑工程质量鉴定意见书，鉴定结果为：1、涉案房屋基础埋深不符合图纸设计要求；部分现浇梁、现浇板、现浇柱截面尺寸不符合图纸设计要求；房屋外侧局部混凝土造型檐未设置或采用烧结砖砌筑，不符合图纸设计要求；抽验处的钢筋直径不符合图纸设计要求；一层3-5／E轴、2／D-E轴处未设置现浇梁，不符合图纸设计要求；二层脊高与设计要求偏差过大，不符合图纸设计要求；二层卫生间楼板与相邻楼板平齐，不符合图纸设计要求。上述现象属于未按照图纸设计要求施工。2、涉案房屋局部构件垂直度偏差过大，房屋现浇构件有裂缝、漏筋现象，不符合相关规范要求，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。3、抽验的局部现浇构件混凝土抗压强度达不到设计要求及规范要求，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。4、涉案房屋局部楼板下挠数值超出规范要求，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。5、房屋图纸中没有相关阁楼层5／D-E轴处梁的相关信息，故关于二层顶（原阁楼层）5／D-E轴现浇梁与墙体间用钢筋锚固事宜不予评定。6、涉案房屋屋面排水施做为室外排水，符合图纸设计要求。三、经徐靖华申请及法院技术科委托，河南众惠工程咨询有限公司于2020年12月12日作出河南众惠【2020】建造鉴字第437-1号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：被申请人徐靖华屋维修改建费用（拆除费）为人民币4300.68元，徐靖华屋合同固定总价范围内已建工程造价费用为人民币211650元，徐靖华屋合同固定总价范围内未建工程造价费用为人民币88350元。徐靖华因鉴定支出鉴定评估费36000元。四、周口尚承装饰公司为徐靖华建造的房屋未完全完工，徐靖华亦未将30万元工程款全部支付给周口尚承装饰公司。五、周口尚承装饰公司类型为自然人独资的有限责任公司；法定代表人：冯兵全；经营范围：室内外装饰装修、房屋建筑、厂房民房建筑装修工程；房屋隔热防水工程等。冯兵全未向法院提供证据证明周口尚承装饰公司的财产独立于冯兵全自己的财产。一审法院认为，徐靖华与周口尚承装饰公司签订的建筑施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，徐靖华、周口尚承装饰公司均应按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，而周口尚承装饰公司未按照合同约定将徐靖华房屋保质保量完工，所建造房屋不合格存在质量问题，周口尚承装饰公司、冯兵全应承担采取补救措施、赔偿损失等违约责任，同时因周口尚承装饰公司的违约行为，致使徐靖华不能实现合同目的，故徐靖华要求解除合同，理由正当，予以支持。经徐靖华申请及法院技术科委托，河南众惠工程咨询有限公司作出的河南众惠【2020】质鉴字第437号建筑工程质量鉴定意见书、【2020】建造鉴字第437-1号建筑工程造价鉴定意见书，周口尚承装饰公司、冯兵全虽有异议但是未提交相反证据予以佐证，上述鉴定意见书依据的标准、程序均合法有效，涉案房屋因质量不合格问题需要整体拆除，徐靖华屋维修改建费用（拆除费）为人民币4300.68元，徐靖华屋合同固定总价范围内已建工程造价费用为人民币211650元，徐靖华屋合同固定总价范围内未建工程造价费用为人民币88350元，鉴定评估费36000元，依法予以认定。徐靖华要求周口尚承装饰公司、冯兵全赔偿拆除费4300.68元，并赔偿因房屋质量不合格拆除重建费用，也即徐靖华屋合同固定总价范围内已建工程造价费用211650元及鉴定评估费36000元，理由正当，予以支持。由于徐靖华与周口尚承装饰公司约定“单方违约按总造价的10％进行惩罚”，本案中因周口尚承装饰公司存在单方违约行为，故周口尚承装饰公司亦应赔偿徐靖华违约金30000元。周口尚承装饰公司为冯兵全开办的自然人独资的有限责任公司，冯兵全未向法院提供证据证明周口尚承装饰公司的财产独立于冯兵全自己的财产，因此冯兵全应对周口尚承装饰公司承担的上述债务负连带清偿责任。对于徐靖华屋合同固定总价范围内未建工程造价费用88350元，因周口尚承装饰公司未将徐靖华房屋建造完工，徐靖华也未将未完工工程部分工程款全部支付给周口尚承装饰公司，因此对该部分费用周口尚承装饰公司、冯兵全不应再赔偿徐靖华，但判决作出前根据周口尚承装饰公司所完成的工程量，如果徐靖华向周口尚承装饰公司多支付了工程款，徐靖华可向周口尚承装饰公司、冯兵全依法另行主张退还。周口尚承装饰公司、冯兵全的答辩意见与查明的事实不符，对其辩称意见不予采信。徐靖华的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国公司法》（2018年10月26日全国人民代表大会常务委员会通过）第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除徐靖华与周口尚承建筑装饰工程有限公司于2019年9月21日签订的建筑施工合同；二、周口尚承建筑装饰工程有限公司于判决生效后20日内赔偿徐靖华各项损失251950.68元，并支付徐靖华违约金30000元；三、冯兵全对上述赔偿款项承担连带清偿责任；四、驳回徐靖华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6790元，财产保全费1270元，由徐靖华承担1559元，周口尚承装饰公司、冯兵全承担6501元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。本院认为，一、徐靖华与周口尚承装饰公司签订的建筑施工合同，是双方当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，周口尚承装饰公司在合同履行过程中违约，致使徐靖华不能实现合同目的，一审对徐靖华要求解除合同的请求予以支持，并无不当。二、案涉房屋经鉴定存在的质量问题，河南众惠工程设计有限公司出具的加固方案为“因涉案房屋需加固项目较多，费用较高，适修性较低。故建议将该房屋拆除重建。”经鉴定徐靖华房屋维修改建费用（拆除费）为人民币4300.68元，徐靖华房屋合同固定总价范围内已建工程造价费用为人民币211650元，故原审对徐靖华要求周口尚承装饰公司赔偿拆除费4300.68元，并赔偿因房屋质量不合格拆除重建费用，即徐靖华屋合同固定总价范围内已建工程造价费用211650元及鉴定评估费36000元，予以支持，并无不当。三、周口尚承装饰公司是冯兵全开办的自然人独资的有限责任公司，冯兵全未提供证据证明周口尚承装饰公司的财产独立于冯兵全自己的财产，原审认定冯兵全对周口尚承装饰公司承担的上述债务负连带清偿责任，并无不当。冯兵全的上诉理由无充分证据证明，本院不予采纳。综上所述，冯兵全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6790元，由上诉人冯兵全负担。本判决为终审判决。审判长  李俊华审判员  何 山审判员  许向朋二〇二一年四月十三日法官助理党瑞云书记员王冰洁