山东省聊城市东昌府区人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁1502民初1258号原告：张基峰，男，1983年9月27日出生，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：王**，北京市京师（聊城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王会霞，北京市京师（聊城）律师事务所实习律师。被告：聊城市泰盛轴承配件厂，住所地聊城市东昌府区郑家镇郭子祥村。投资人：张红英，厂长。委托诉讼代理人：赵忠波，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。原告张基峰与被告聊城市泰盛轴承配件厂（以下简称“泰盛配件厂”）劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张基峰及其委托诉讼代理人、被告泰盛配件厂的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张基峰向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告张基峰与被告泰盛配件厂自2018年02月24日至2020年08月14日期间存在劳动关系；2.依法判令被告泰盛配件厂向原告张基峰支付违法解除劳动合同经济赔偿金34,567.5元；3.依法判令被告泰盛配件厂向原告张基峰支付失业保险金损失8370元。事实和理由：一、原告张基峰系被告泰盛配件厂职工，于2018年2月24日通过面试入职被告处，从事模具车间数控线切割工作，劳动关系存续期间被告一直未依法为原告缴纳社会保险。2018年5月22日，双方签订员工合同书一份，明确约定合同期限为三年。日工资为245.6元/天（28.5天/7000元），加班另计，工资由张红英（法定代表人，实际为公司财务）工资卡支付。2020年8月13日原告在车间正常工作过程中，因与车间主任张书民个人原因，发生口角。事后车间主管经层层汇报，于次日即8月14日公司田总（田某，人事经理）经请示郭总（郭佃栋，公司负责人）后向原告微信通知明天不要再去上班了（单方解除劳动合同），后公司负责人郭佃栋电话中明确将原告予以辞退开除的事实。故，原告有理由认为，被告的行为已构成违法解除劳动合同，依法应支付经济赔偿金及未依法为原告缴纳失业保险导致原告失业后无法享受的失业保险待遇。二、后原告为了维护自身合法权益，向东昌府区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁，请求被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金及失业保险金损失，仲裁委员于2020年12月3日作出东昌劳人仲案字【2020】第315号裁决书，裁决驳回原告的诉讼请求。原告认为东昌劳人仲案字【2020】第315号裁决书事实认定不清，法律适用错误，理由如下：1、关于原被告双方劳动关系存续期间，在事实上，原告2018年2月入职，2020年8月14日被被告单方解除，双方己无争议，仲裁委亦予以认定。2018年6月至2018年10月原告因个人事情需要处理在经得被告同意认可（与被告管理厂长田某通话录音足以认定）的前提下，暂时离开工作岗位，被告亦答应处理完事情继续回原岗位。此期间双方劳动合同关系既未终止亦为解除，此期间应视为经被告同意的“事假”期间，双方劳动关系并未中断。首先，仲裁委认定原告处理完事情于2019年1月回到原岗位错误，应为2018年10月原告（仲裁庭证人被告管理厂长田某亦认可）；其次，仲裁委单单以原告在此期间没有提供劳动，认定双方劳动关系不存在，显然错误。此期间双方均在积极关注事情的处理状况，并非劳动关系解除后的不管不问。原告即未找新工作，被告亦未招人继续为原告保留原岗位，原告处理完个人事情后亦继续工作在原岗位，此期间不能因原告没有提供劳动就认定劳动关系不存在，仲裁委认定有误。此期间双方劳动关系应存续，双方劳动关系存续期间应为：2018年2月24日至2020年8月14日。2、关于应否认定被告违法解除劳动合同①在事实上：被告单方解除劳动合同双方已无争议，仲裁委亦予以认定。被告管理厂长田某微信通知、被告负责人郭佃栋通话录音亦明确将原告辞退开除、被告管理厂长田某在仲裁中证词，亦认可微信通知原告不要再来上班，仲裁委认定被告单方解除正确，但对违法解除的认定上显然存在对法律理解及适用上的错误；②在法律上：实体法，《劳动合同法》第39条，明确规定用人单位可以单方即时解除劳动合同关系的法定情形，原告即不符合上述情形，被告亦未举证证明或充分证明存在上述情形，即便被告在仲裁中说到原告违反劳动纪律，那么也应就员工劳动纪律管理规定的制定程序及内容的合法性、向员工公示、组织员工培训学习并形成由参加培训人员签字的书面材料等承担举证责任，而被告未举证证明，被告证人亦承认没有培训学习记录，被告依法应承担举证不能的法律后果；程序法，《中华人民共和国劳动法》第30条、《中华人民共和国劳动合同法》第43条、《工会法》第21条第2款均明确规定了用人单位单方解除劳动合同的程序性要求，最高人民法院《劳动争议司法解释（四）》第12条再次强调程序要件的重要性即用人单位即便符合《劳动合同法》第39条、40条单方解除劳动合同的法定情形，亦应依法履行程序性义务，否则亦将被认定违法解除，依法应予支付经济赔偿金。同时山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知（鲁高法（2011）297号）第八条第八项亦明确规定用人单位单方解除劳动合同未履行相关程序性义务，应认定其解除劳动合同的行为违法，应支付赔偿金。本案被告于2020年8月14日晚单方通知白天还在正常工作中的原告不要再去上班，直接将其辞退开除，严重违反其法定程序。被告单方解除双方劳动合同，即不符合实体法要求亦不符合程序法要求，依法应认定违法解除。3、关于失业保险金损失《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、实施《社会保险法》若干规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令[第13号]）第十三条等明确规定了领取失业保险金的法定条件，原告据其符合领取失业保险金条件，但基于被告未依法为其缴纳失业保险导致被违法解除后无法领取应得的失业保险金，对此造成的损失被告依法应予以承担。泰盛配件厂辩称，被答辩人(原告)的三项诉讼请求均无事实依据，也无法律依据，对其三项诉讼请求均应当依法予以驳回。具体理由是：一、被答辩人的第一条事实理由不能成立。因为，被答辩人无故旷工，没有按照劳动法、劳动合同法等法律法规规定及其答辩人单位的规定办理请假手续，其无故不到工上班已经违法、违约，其不到工上班的行为足以说明其目无法规、纪律制度观念之约束，此行为属于无故旷工自动离职，与答辩人无关。答辩人没有违法解除劳动合同的行为事实，被答辩人无证据证明。故，不应当支付经济赔偿金及未依法为原告缴纳失业保险导致原告失业后无法享受的失业保险待遇。二、被答辩人的第二条事实理由不能成立。聊城市东昌府区劳动争议仲裁委员会的【2020】第315号裁定书认定事实清楚，适用法律正确。1、关于原被告双方劳动关系存续期间。被答辩人的观点不能成立。首先，被答辩人如果有事不能正常上班，应当办理请假手续。其次，从法律法规制度方面讲，劳动合同法明确规定：“劳动关系的建立从劳动者向用人单位提供劳动之日起建立，期间不能无故中断劳动”。也就是说，劳动者为用人单位提供劳动后不能无故不提供劳动，否则双方的劳动关系终止。本案中原告诉称认为：“暂时离开工作岗位，被告亦答应处理完事情继续回原岗位。此期间双方劳动合同关系既未终止亦未解除，此期间应视为经原告同意的“事假”期间，双方劳动关系并未中断。”之观点错误，与劳动合同法等法律法规的规定相悖。此观点无证据证明，应承担举证不能的不利法律后果。2、关于应否认定被告违法解除劳动合同。①在事实上：被答辩人诉称：“被告单方解除劳动合同双方已无争议，仲裁委亦予以认定”之观点错误。如果被答辩人的观点正确，那么，仲裁委为什么裁决驳回了原告的全部仲裁请求?再者，东昌府区劳动争议仲裁委员会的案涉裁决能引用吗?根据现行法律规定，答案是否定的。②在法律上：被答辩人诉称认为：“答辩人在实体法和程序法上均不符合要求”之观点错误。首先从程序法上，被答辩人无论其作为劳动争议仲裁程序的申请人还是劳动诉讼程序的原告，根据谁主张谁举证的原则，其提供证据证明其主张是第一位的，答辩人对其提供的证据不予认可不需要提供证据证明，因为，不认可只是否认，并没有提出新的事实，只有提出了新的事实才有义务提供证据予以证实。其次从实体法上，答辩人没有违法辞退被答辩人，是被答辩人违法、未办理请假手无故不上班所致，是被答辩人违法离职所致。另外，被答辩人所引用的“山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作纪要的通知(鲁高法【2011】297号)”不能在本案中直接引用，因为山东省高级人民法院的此会议纪要既不是司法解释也不是可以引用的其他规范性文件。3、关于失业保险金损失。答辩人认为不应予以支持。因为，其一，此项诉求不属于人民法院的主管范围。其二，此情况是被辩人自己行为所致，其自己应当承担不利后果。综上事实和理由，答辩人的各项诉求均无事实根据和法律根据，依法应当驳回被答辩人的各项诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年2月24日，原告入职被告单位，从事模具车间数据线切割工作，2018年5月22日，双方签订员工合同书，合同期限自2018年5月22日至2021年5月22日。2018年6月15日，原告因家中有事离开单位，2019年1月又入职被告处工作。在此期间，原告未向被告提供劳动，被告未向原告支付工资，也未交纳社会保险。2020年8月14日，原告与被告的车间主任发生矛盾，被告通知原告不要来上班。原告离职前十二个月平均工资为6913.50元。原告称2019年入职被告处后，又与被告签订两年的劳动合同，但其未提交该劳动合同。2020年10月26日，原告向东昌府区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.依法确认申请人与被申请人自2018年2月24日至2020年8月14日期间存在劳动关系。2.依法裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金34567.50元。3.依法裁决被申请人向申请人支付失业保险金损失7440元。2020年12月3日，该仲裁委作出东昌劳人仲案字[2020]第315号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁事项。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，用人单位为劳动者提供劳动条件及劳动保护并支付劳动报酬，劳动者向用人单位提供劳动。同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的从属关系。本案中，原告自2018年2月24日进入被告处工作，于2018年5月22日与被告签订员工合同书，至2018年6月15日因家中有事离开单位，在此期间双方存在劳动关系，但原告自2018年6月15日至2019年1月之前，原告未向被告提供劳动，被告亦未向原告支付劳动报酬，在此期间，原告与被告不存在劳动关系。自2019年1月原告入职被告处后，至2020年8月14日被告通知原告不要再来上班，在此期间，原告的工作任务由被告进行安排，接受考勤管理，被告按月向原告发放劳动报酬，上述情形符合劳动关系的特征。故对于原告要求确认双方存在劳动关系的主张，本院予以确认，但对于要求确认自2018年6月15日至2019年1月期间存在劳动关系的诉求，本院不予支持。原告称2018年6月15日至2019年1月期间系因家中有事向被告申请事假，但双方并未解除劳动关系。本院认为，被告对原告主张的事实不予认可，原告亦未向本院提交其办理“事假”手续的合法有效的证据，其提交的录音证据仅能证明其离开单位时告知了被告方工作人员，但并不能证明双方在此期间仍然存在劳动关系，且依据2018年5月22日双方签订的员工合同书，合同期限自2018年5月22日至2021年5月22日，结合原告自述其自2019年入职后又重新签订劳动合同，可推定其自2018年6月15日离开被告单位后，双方已不存在劳动关系，如果双方存在劳动关系，原告无需再与被告重新签订劳动合同，因此，原告主张在此期间双方仍存在劳动关系的事实，本院依法不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，被告未向本院提交原告不能胜任工作的证据，且其与原告解除劳动合同的方式违反上述法律规定，故构成违法解除劳动合同，原告要求被告支付经济赔偿金的诉求，本院依法予以支持。按照上述法律规定，被告支付的经济赔偿金应当按照原告月平均工资的二倍予以赔偿。原告离职前月平均工资为6913.50元，因此，被告应当向原告支付经济赔偿金27654元。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。第七十三条规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。本案中，被告未为原告缴纳失业保险，导致原告在失业后无法享受失业保险待遇，给原告造成了损失，因此，原告要求被告支付失业保险金的诉求，本院依法予以支持。依据原告在被告处的工作时间，原告要求被告按照最低工资标准的90%支付6个月的失业保险待遇损失8370元的诉求，本院依法予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、依法确认原告张基峰与被告聊城市泰盛轴承配件厂自2018年02月24日至2019年6月15日期间存在劳动关系，自2019年1月至2020年08月14日期间存在劳动关系。二、被告聊城市泰盛轴承配件厂于本判决生效后十日内向原告张基峰支付违法解除劳动合同赔偿金27654元。三、被告聊城市泰盛轴承配件厂于本判决生效后十日内向原告张基峰支付失业保险金损失8370元。四、驳回原告张基峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告聊城市泰盛轴承配件厂负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员 张 焱二〇二一年四月十六日书记员 刘洋洋