四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终5716号 上诉人（原审原告）：成都百事泰科技有限公司，住四川省成都市成华区东三环路二段龙潭总部经济城成宏路68号3幢1单元9层01号。 法定代表人：尹才利，总经理。 委托诉讼代理人：喻金星，四川翕耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：严寒，女，1991年7月17日出生，汉族，住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人：李桂芳，四川蓝光律师事务所律师。 上诉人成都百事泰科技有限公司（简称“百事泰公司”）因与被上诉人严寒劳动争议一案，不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初3072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 百事泰公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、严寒从2019年1月1日起开始没有到公司上班，其已提前休产假，至2019年7月31日已休产假达7个月，合计212天，已经远远超出法定产假期限。一审法院认定其产假从2019年4月26日起至2019年10月30日存在错误，进而导致在确认百事泰公司欠付严寒工资时出现错误。百事泰公司提供的考勤表以及严寒自己提供的2019年4月12日严寒与百事泰公司法定代表人尹才利的通话记录：“我下个月十号预产期，这个月月底我就开始请产假了，需要回公司办啥子手续不？”都可以证明严寒从2019年1月1日起就没有上班，其要求办理手续需要回公司才能办理。二、一审法院按照劳动合同的约定将资阳市第一人民医院销售提成全部计算给严寒存在错误。资阳市第一人民医院的中标时间是2019年1月14日，签订合同时间为2019年3月1日，履行合同更是在此之后。而严寒从2019年1月1日起即未上班，其不可能完成该项目相关销售工作。以上事实有资阳市第一人民医院出具的复函以及招投标活动过程中形成的签到表等均能证实，严寒并未参与该项目的相关招投标等销售活动。 严寒辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回百事泰公司的上诉请求。 百事泰公司向一审法院起诉请求：1.请求依法裁决百事泰公司不向严寒支付2018年4月1日至25日未支付的工资3600元、2019年4月26日至10月30日期间未足额支付的产假工资15954.21元、2018年9月4日至2019年1月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额16995.9元、销售提成64320元,共计100870.11元。2.本案诉讼费用由严寒承担。 一审法院认定事实：严寒于2018年5月26日入职，2019年1月15日，百事泰公司与严寒签订《劳动合同》，约定本合同为固定期限劳动合同，合同期限从2018年6月1日起至2019年6月1日止，试用期从2018年6月1日起至2018年9月1日止。严寒从事销售工作，其薪酬待遇由基本工资＋业绩工资＋考勤工资＋津贴补助总共4500元组成，基本工资2300元／月。销售提成：直销提成按销售合同2%，分销提成按销售合同金额1%。对于“产假事项”约定为：女职工产假期间，如已参加了生育保险，根据生育保险的规定享受生育生活津贴和医疗津贴，其所在单位不再支付产假工资……如员工所在单位没有参加生育保险，产假期间应当按规定支付正常工作期间的工资。严寒领取2018年5月工资400元、2018年6月工资2731元、7月工资3531元、8月工资3531元、9月工资4321元、10月工资4231元、11月工资4321元、12月工资4321元、2019年1月工资4321元、2月工资4321元、3月工资4321元。严寒于2019年5月生育有一女，严寒称2019年5月1日、2日、3日为国家法定假期，其于2019年5月4日开始休产假。百事泰公司对此称其从2019年1月1日起每月上班，即使按照劳动合同及相关规定，产假为98天，从其5月2日生产提前15日即为4月17日。严寒另提交有开母乳喂养证明诊断书，拟证明其因母乳喂养婴儿应享有30天母乳喂养休假期。2019年4月12日，严寒与百事泰公司法定代表人尹才利通话，严寒询问：“我下个月十号预产期，这个月月底我就开始请产假了，需要回公司办啥子手续不？公司的产假流程需要我咋个办理还是跟你说一声就行？”尹才利回复“不用。”8月13日，严寒又问：“我产假休完了好久让我回公司啊？现在还是跟以前一样分配做销售么？”尹才利称“你的产假早就结束，公司都通知你半个月了，你已旷工半个月。不是你说好久结束就好久结束，你已经耍了八个半月产假了。”百事泰公司提交有2019年2月至6月考勤表，拟证明严寒2019年2月至6月期间均未到公司上班。百事泰公司另提交《产假到期通知书》，载明严寒已于2019年7月31日结束产假假期，特此通知。严寒对此不予认可，称该证据系复印件。2019年8月8日，百事泰公司向严寒支付生育保险12291.96元。仲裁认定包含生育津贴10291.96元，生育医疗费2000元。百事泰公司为奥林巴斯（北京）销售服务有限公司广州分公司授权代理的销售商。2018年12月19日，资阳市第一人民医院就显微镜等设备采购进行招标，2019年1月14日，百事泰公司作为中标供应商之一，中标金额4646000元。2019年3月1日，百事泰公司与资阳市第一人民医院签订《政府采购合同》，约定资阳市第一人民医院向百事泰公司采购奥林巴斯胃肠镜等合计4616000元。严寒提交的另一份简阳市人民医院医疗设备采购项目公开招标中标公告中显示，四川金亿医疗投资管理有限公司作为中标供应商之一，中标金额为9658000元，严寒称其为百事泰公司向简阳市人民医院所作的销售医疗设备方式为与四川金亿医疗投资管理有限责任公司合作的分销方式。严寒提交有资阳市第一人民医院签到表以及有吴益豪签字的《证明》一份，拟证明其在资阳市第一人民医院为公司推销相关医疗设备产品。严寒曾与尹才利通过沟通工资和提成事宜，严寒问“那我受理的项目就是彭州那个医院，资阳第一人民医院，简阳人民医院这三个嘛。”尹才利称“嗯，简阳人民医院马上就招了，他们还在弄表述价格还没谈，反正招标价是九百多万。”严寒回应“那边价格是我做的是九百六十六万。”尹才利回复“对啊，中标价格肯定是九百六十六万，肯定不会高于九百六十六万……”2019年6月5日，百事泰公司向严寒支付35000元，严寒称该款为部分提成收款，公司对此则表示是因严寒多次要求解决提成问题，百事泰公司是一次性最终解决提成金额达成的。2019年9月3日，严寒作为申请人，与百事泰公司作为被申请人，向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决被申请人向其支付2018年6月1日至2019年1月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额31500元。2.裁决被申请人为其购买2019年8月至12月的社会保险。3.裁决被申请人向其支付2019年4月工资4321元。4.裁决被申请人向其支付2019年5月至12月的基本工资18400元。5.裁决被申请人向其支付销售提成147210元。2020年1月13日，成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会作出成华劳人仲委裁字（2019）第01432号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、在本裁决书生效后十日内，由被申请人一次性支付申请人2018年4月1日至25日未支付的工资3600元、2019年4月26日至10月30日期间未足额支付的产假工资15954.21元、2018年9月4日至2019年1月1日期间未签订书面劳动合同2倍工资差额16995.9元、销售提成64320元，共计100870.11元。二、驳回申请人的其他申请请求。后百事泰公司不服并诉至法院。对于2019年3月1日与资阳市第一人民医院签订的《政府采购合同》，2020年5月22日，百事泰公司向资阳市第一人民医院发出《律师函》询问该合同履行过程中进行业务沟通协调的人员以及严寒是否代表公司与医院进行沟通、联系项目。2020年5月27日，资阳市第一人民医院书面回复称在招标及履行合同过程中，无代表百事泰公司业务人员严寒与我院进行沟通、协调。一审庭审中，百事泰公司申请证人陈某出庭作证，陈某称资阳市（第一）人民医院招标工作是其在参与，严寒根据公司安排参与了一部分，因款项还没收回，证人尚未收到提成。双方另认可诉讼请求中“百事泰公司不向严寒支付2018年4月1日至25日未支付的工资3600元”中日期实际为2019年4月1日。对于严寒主张销售提成的依据，严寒称资阳市第一人民医院与公司签订合同金额为4616000元，按直销2%提成为92320元，该金额百事泰公司已支付28000元，百事泰公司对此称具体不清楚，本项目依据合同看属于直销。严寒称要生小孩还房贷，故支付了28000元给严寒，该金额相当于公司福利待遇。对于该工作严寒参与情况，百事泰公司称该医院的招投标活动、签订合同、后期的维护等均不是严寒完成，其只是从事一部分销售工作。上述事实有经质证的下列证据在案证实：双方身份信息和工商登记信息、劳动合同、工资发放记录、出生医学证明、户口簿、微信聊天记录、中标通知、转款凭证、政府采购合同、律师函及回复、仲裁裁决书、送达证明等。一审法院认为，百事泰公司作为用人单位，严寒作为劳动者，双方均应依照劳动法律法规行使劳动权利和履行义务。本案中，对于公司是否不应向严寒支付未足额支付的工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额以及是否应支付销售提成，评判如下：对于百事泰公司是否应支付2019年4月1日至25日未支付工资3600元，百事泰公司称严寒自2019年1月起就没有在公司上班，并提交有考勤表，但该考勤表严寒未予以确认，对此不予认可。2019年4月12日严寒与百事泰公司法定代表人尹才利通话中，严寒称月底开始请产假，询问是否需要办理手续，尹才利称不用，应视为认可严寒4月底开始请产假，故百事泰公司应向严寒支付2019年4月1日至25日未支付的工资。对于具体金额，以严寒主张每月应得工资4500元计算，对于仲裁裁决确认的该期间工资3600元，一审法院予以认可。对于百事泰公司是否应支付严寒2019年4月26日至2019年10月30日期间的产假工资15954.21元，一审法院认为，《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假。”《四川省人口与计划生育条例》第二十六条规定：“符合本条例规定生育子女的夫妻，除法律、法规规定外，延长女方生育假60天……生育假、护理假视为出勤，工资福利待遇不变。”另外，《四川省实施办法》第二十四条规定：“实行纯母乳喂养的女职工增加一个月产假，产假视为出勤。”因严寒出示了开母乳喂养证明的诊断，故严寒应享受生育产假98天、延长生育假60天以及因纯母乳喂养的假期30天，合计188天，即从2019年4月26日起至2019年10月30日止。根据《中华人民共和国劳动法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”的规定，上述期间仍应作为严寒劳动合同履行期间且工资福利待遇不变，因此按照严寒每月工资4500元的标准，对于仲裁裁决百事泰公司补足严寒2019年4月26日至10月30日期间未足额支付的产假工资15954.21元，一审法院予以认可。严寒虽称仲裁裁决书上载明的2019年5月工资400元实际应为2018年工资，但并未就此项起诉，一审法院对此不再处理。对于百事泰公司是否应支付严寒2018年9月4日至2019年1月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。虽然双方2019年1月15日签订书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资”的规定，百事泰公司2018年5月26日起与严寒建立劳动关系，应在一个月内与严寒签订书面劳动合同，其在2019年1月15日才与严寒签订书面劳动合同，仍应承担未及时依照法律规定签订劳动合同的法律责任。严寒于2019年9月3日申请仲裁，因此其主张2018年9月3日前二倍工资差额已超过诉讼时效，百事泰公司应向严寒支付2018年9月3日至2019年1月1日期间双倍工资差额。按照严寒每月工资4500元的标准，一审法院对仲裁裁决的16995.9元予以认可。对于百事泰公司是否应向严寒支付销售提成64320元，一审法院认为，从双方庭审陈述和提交证据而言，可以认定严寒参与了资阳市第一人民医院招投标活动。虽然百事泰公司称严寒从2019年1月起就没有从事相应销售工作，但其并未提供相应证据证明除尹才利外，有公司其他员工（包括证人）参与到该项目当中，应承担相应的法律后果，因此按照合同金额4616000元乘以2%的提成，严寒因本次项目所得提成金额应为92320元，扣除百事泰公司已支付的28000元，百事泰公司还应向严寒支付销售提成64320元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十二条、第八十二条，《女职工劳动保护特别规定》第七条，《四川省人口与计划生育条例》第二十六条，《四川省实施办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、驳回百事泰公司的诉讼请求；二、百事泰公司于判决生效之日起十日内，向严寒支付2018年4月1日至25日未支付的工资3600元、2019年4月26日至10月30日期间未足额支付的产假工资15954.21元、2018年9月4日至2019年1月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额16995.9元、销售提成64320元，共计100870.11元。 二审中，百事泰公司提交以下新证据：1.招标文件签收表复印件，拟证明资阳市第一人民医院的项目开标时间为2019年1月11日，参与人员是尹才利；2.海关进口货物报关单复印件，拟证明代表百事泰公司参与资阳市第一人民医院项目的产品报关人员不是严寒；3.项目销售出库单原件，拟证明产品的送货人为陈某。百事泰公司还就一审中已经出示的与资阳市第一人民医院签订的政府采购合同进一步说明，拟证明合同并非由严寒签订；补充提交资阳市第一人民医院关于四川元绪律师事务所律师函的复函原件，该证据在一审时仅出示复印件。严寒质证称：1.对百事泰公司出示的证据复印件的真实性均不予认可，对一审已经出示证据以一审质证意见为准，并认为尽管采购合同由尹才利签名，但前期产品市场调查、商品参数核实及与院方对价格进行的沟通和协商均是严寒完成的。严寒提交文档资料一份（当庭播放），具体涉及医院相关科室设备的参数，拟证明其自2018年就开始与资阳市第一人民医院进行接洽并从事销售工作，全程参与该项目。百事泰公司质证称，资阳市第一人民医院的项目在严寒入职前就已由陈某前期跟进了两年，严寒入职后才调配给严寒，严寒在该项目中仅起很小的作用。本院认证，对百事泰公司提交的招标文件签收表、海关进口货物报关单因系复印件，严寒对真实性予以否认，本院不予采信；项目销售出库单与双方所争议严寒是否从事案涉项目的销售工作无关联性，本院不予采信；严寒提交的文档资料系设备参数，与其是否从事相关设备销售无关联性，本院不予采信。二审中，百事泰公司申请本院向四川国际招标有限责任公司调查参加招投标及开标的人员信息，因严寒认可因临近产期未参加招标合同签订，且双方劳动合同中并未就销售提成应当具体承担的事项进行明确约定，百事泰公司申请调取的证据与争议事实无关联性，本院不予准许。 本院认为，本案二审争议焦点为：百事泰公司是否应当向严寒支付欠付工资和资阳市第一人民医院的销售提成。一审中已查明严寒2019年工资发放情况以及和百事泰公司法定代表人尹才利的通话记录等相关事实，百事泰公司无证据证明严寒从2019年1月1日起即未到公司上班，本院对其不支付欠付工资的上诉请求，不予支持。根据严寒一审提交证据，能够证实百事泰公司存在销售提成制度，其也从事了向资阳市第一人民医院销售医疗设备的相关工作，百事泰公司并未进一步举证证明不向严寒全额支付销售提成的制度依据、考核依据，对此应当承担举证不能的法律后果，本院对百事泰公司有关不支付销售提成的上诉意见，亦不予支持。 综上所述，成都百事泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都百事泰科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  付冬琦 审判员  徐苑效 二〇二一年四月十六日 书记员  严冬梅