湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终549号上诉人（原审原告）：罗德意，男，1957年8月7日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：欧阳爱萍，湖南湘剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗婧桐，女，1982年9月8日出生，汉族，住湖南省湘潭县。原审被告：阳光财产保险股份有限公司湘潭县支公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇海棠中路东侧锦绣家园1、2栋。负责人：熊杰明，该支公司经理。委托诉讼代理人：叶奇，湖南勤人坡律师事务所律师。上诉人罗德意因与被上诉人罗婧桐、原审被告阳光财产保险股份有限公司湘潭县支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初2573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗德意上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判由罗婧桐在原审判决的基础上赔偿罗德意损失17499.9元；2.本案一、二审诉讼费用由罗婧桐承担。事实和理由：一审判决显失公平，请求二审法院根据本案事实依法撤销一审判决，予以改判。1、误工费应当认定为26562.34元。一审判决将罗德意的误工费标准以建筑行业57031元的60%计算没有事实和法律依据，且与一审法院认定事实自相矛盾，另外，一审法院将误工天数计算错误，遗漏了20天，即误工费应当为57031元÷365天×170天=26562.34元。就该项损失，请求二审法院依法予以改判。2、后续治疗费应当计算2000元。湖南锦程司法鉴定中心做的司法鉴定意见中，明确出院后续门诊治疗费2000元左右，且该项费用必然会发生，故后续治疗费应当根据鉴定意见认定为2000元。3、营养费应当认定为4000元。一审法院将营养费认定为1000元不符合同案同判的法律规定，根据湘潭县人民法院的判例，营养费的裁判标准系参照医疗费的10%进行计算，罗德意的医疗费用为36584.19元，且鉴定意见中明确了营养期为住院天数系91天，出院医嘱中也明确注明了加强营养的医嘱，故营养费应认定为4000元。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。罗婧桐辩称，公安机关做了两次交通事故责任认定，第一次查明罗婧桐并非是驾车逃逸，而是在不知情的情况下离开现场。我在保险公司买了所有的保险，事故我承认，但是赔偿责任是保险公司承担，我垫付的医疗费保险公司应该返还给我，对一审判决虽然我不认可，但是对方已经上诉，我就没有上诉了。保险公司述称，罗德意称事故发生前从事泥工工作，但并没有提供正式的劳动合同及银行流水，因此，一审法院认定其误工费并没有错。事故发生至现已满1年，因此其后续治疗费应当已经产生，罗德意应当提供相应的票据作为证据。根据罗德意住院时间及休息时间，其伤情已恢复，一审法院认定的营养费1000元合理。罗婧桐并未就本案一审判决提起上诉，因此，一审法院认定保险公司商业险免责有相应的条款依据，根据保险合同约定，事故发生时驾驶员离开现场，商业险免责，并非要求驾驶员有逃逸情节才是商业险免责的前提，综上，一审法院认定合理，请求予以维持。罗德意向一审法院起诉请求：1.罗婧桐赔偿罗德意因此次交通事故造成的各项经济损失共计189099.8元；2.保险公司在保险范围内对上述损失直接进行赔偿（其中精神损失优先在交强险范围内进行赔偿）；3.由罗婧桐、保险公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2020年4月9日16时许，罗婧桐驾驶湘ＣＱ××××号小型普通客车沿县农业局门口通道由西往东往银杏路方向行驶时，与蹲在通道上施工的罗德意相撞压，造成罗德意受伤的交通事故。罗婧桐驾车肇事后未停车，驾车离开了现场。湘潭县公安局交通警察大队于2020年5月7日作出潭公（交）［2020］第0146号道路交通事故认定书，认定罗婧桐驾车在复杂路段忽视交通安全，对路面交通状况观察不够，盲目驾驶是造成事故的根本原因，且驾车发生交通事故后未立即停车，保护现场，抢救伤员，负此次道路交通事故的全部责任，罗德意无责任。罗婧桐对事故认定书有异议申请复核。湘潭市公安局交通警察支队于2020年6月8日作出潭公交复字结论［2020］第0022号道路交通事故复核结论：该案事实不清、证据不足，决定予以撤销。湘潭县公安局交通警察大队于2020年6月19日作出潭公（交）［2020］第0210号道路交通事故认定书，认定罗婧桐驾车在复杂路段忽视交通安全，对路面交通状况观察不够，盲目驾驶是造成事故的根本原因，且驾车发生交通事故后未立即停车，保护现场，抢救伤员，驾车逃离现场，负此次道路交通事故的全部责任，罗德意无责任。事故发生后，罗德意被送往湘潭县人民医院住院治疗6天后，转湘潭县中医医院住院治疗85天，用去医疗费36584.19元。出院诊断，中医诊断：创伤，气滞血瘀症；西医诊断：1、左足第2-5跖骨骨折；2、左足第4趾近节趾骨骨折、基底部骨赘形成；3、左外踝撕脱骨折；4、双足软组织挫伤；5、冠心病；6、右肾结石；7、左肾囊肿；8、左足第4趾近节趾骨骨软骨瘤。出院建议：继续治疗，多休息，加强营养，定期照片复查，在医师指导下功能锻炼，防止暴力损伤，专科治疗其它疾病，特殊情况随诊。湖南锦程司法鉴定中心受罗德意委托，于2020年7月21日作出［2020］临鉴字第345号司法鉴定意见书，鉴定意见：罗德意左足第2-5跖骨骨折手术治疗后致左足弓结构部分破坏，评定为十级伤残；建议该损伤误工期限为150天，护理期限及营养期限参照住院天数确定；出院后继续门诊治疗费2000元左右；一年后择期取出左足3、4、5跖骨内固定，届时休息20天，一人生活护理15天，费用8000元左右。保险公司申请对罗德意的伤残等级进行重新鉴定，一审法院委托湘潭市潭州司法鉴定所进行鉴定。该所于2020年12月15日作出［2020］临鉴字第622号司法鉴定意见书，鉴定意见：罗德意所受损伤构成拾级伤残。保险公司支付鉴定费2000元。另查明，罗德意在湘潭县××镇××路××栋××住房一套，登记时间为2015年6月4日，并已入住。2019年7月至10月在湖南株洲嘉宇建筑工程有限责任公司（株洲市四中校园提质）项目从事建筑工作，2019年10月至2019年12月在湖南有色建筑工程有限公司新马工业园室外工程从事泥工工作。事故发生时正在湘潭县易俗河镇农业局附近从事道路维修工作。罗德意因此次事故所造成的经济损失有：1、医疗费36584.19元；2、后续治疗费酌定8000元（鉴定意见取内固定费8000元，予以认定；后期门诊治疗费2000元，因未提供票据，不予认可）；3、住院伙食补助费4550元（住院91天×50元/天）；4、营养费酌定1000元；5、残疾赔偿金71715.6元（鉴定意见为十级伤残，罗德意居住在城镇，主要收入来源于城镇，按城镇居民标准计算，即2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入39842元/年×18年×10%）；6、精神损害抚慰金酌定5000元；7、误工费14062.44元（鉴定意见误工期150天，因罗德意不能举证证明其近三年的平均收入状况，其主要从事建筑行业工作，且年满62周岁，参照2019年度湖南省建筑业平均收入57031元的60%计算，即57031元×60%÷365天×150天）；8、护理费19398元（鉴定意见护理期限以实际住院天数确定，一年后择期取内固定一人生活护理15天，参照2019年度湖南省居民服务业平均收入计算，即66816元÷365天×106天，罗德意请求19398元，予以认定）；9、交通费酌定364元（住院91天，罗德意请求按照4元/天计算）；10、鉴定费1500元。以上各项合计162174.23元。保险公司已垫付医疗费10000元，罗婧桐已垫付医疗费23821.99元，住院伙食费1500元。罗德意的诉讼请求中不含已垫付款项。再查明，罗婧桐为湘ＣＱ××××号小型普通客车在保险公司投保了交强险、50万元的商业三者险及不计免赔，该交通事故发生在保险期内。保险公司提供的机动车综合商业保险示范条款第二十四条载明：事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。该条款为加粗黑体。罗婧桐收到了条款及投保单。一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。罗婧桐所驾驶的湘ＣＱ××××号小型普通客车在保险公司投保了交强险，故对罗德意的损失应由保险公司在交强险限额内先予赔偿。罗德意的总损失为162174.23元，应由保险公司在交强险限额内赔偿120000元（罗德意的损失在交强险医疗费用赔偿限额项下已超过限额10000元，在伤残费用赔偿限额项下已超过110000元）。保险公司辩称罗婧桐在事故发生后未依法采取有效措施驾驶被保险车辆离开事故现场的行为属于商业保险合同约定的免责事由，不同意在商业三者险中对原告的其余损失进行赔偿，因罗婧桐收到了投保单及保险条款，保险条款中载明了上述免责事由且为加粗黑体，罗婧桐确系事故发生后未停车采取措施、驾车离开了现场，故对保险公司的该辩解意见，予以采纳。本案交通事故认定书认定罗婧桐负全部责任，罗德意无责任，故对罗德意的余下损失42174.23元（总损失162174.23元-交强险赔偿120000元），应由罗婧桐赔偿。罗德意未将保险公司垫付10000元及罗婧桐垫付25321.99元纳入诉讼请求范围，故应在保险公司及罗婧桐的赔偿款项中对垫付款予以扣减。扣减上述垫付费用后，保险公司还应赔偿110000元，罗婧桐还应赔偿16852.24元。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司湘潭县支公司在本判决生效后十日内赔偿罗德意因交通事故造成的经济损失共计110000元；二、罗婧桐在本判决生效后十日内赔偿罗德意因交通事故造成的经济损失16852.24元；三、驳回罗德意的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4082元，减半收取2041元，由罗德意负担671元，罗婧桐负担1370元；重新鉴定费2000元，由阳光财产保险股份有限公司湘潭县支公司负担。二审期间，罗德意向本院提交了一份证据：医疗服务发票，拟证明罗德意在一审判决后实际产生的后续治疗费用为3047.6元。罗婧桐对上述证据质证认为：没有任何医院的住院详单，不予认可。保险公司对上述证据质证认为：对真实性没有异议，对关联性有异议，罗德意并未提供相应的病历资料证明此费用系治疗交通事故产生的疾病，发票金额高达3000余元，应当提供相应的用药清单，不能仅凭发票认定其产生了3047元后续治疗费。本院对上述证据认证如下：该发票无其他用药详单佐证，无法证实其与本案的关联系，故对该证据，本院依法不予认可。经审理查明，原审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、罗德意的误工费计算标准和计算时间问题；2、罗德意的后续治疗费2000元是否需要支持；3、罗德意的营养费是否应认定为4000元。1、关于误工费的问题。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，湖南锦程司法鉴定中心作出[2020]临鉴字第345号司法鉴定意见书中已注明：建议该损伤误工期限为150天，一年后择期取出左足3、4、5跖骨内固定，届时休息20天。故罗德意持续误工天数应为150天+20天=170天，一审法院认定误工期为150天，与查明事实不符，应予纠正。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。罗德意无固定收入，也没有提交近三年的收入证明，根据现有证据，一审法院认定其主要从事建筑行业工作并无不妥，罗德意虽年满62周岁，但一审法院酌情以2019年度湖南省建筑业平均收入57031元的60%的标准计算，显然过低，不符合案件实际情况，本院酌情以2019年度湖南省建筑业平均收入57031元的80%的标准计算，即罗德意的误工费为57031元×80%÷365天×170天=21249.9元。2、关于后续治疗费的问题。本案中，鉴定意见虽确定后续治疗费为2000元，但本次事故发生至今已逾一年，按常理，后续治疗费应已产生，但罗德意并未提交充分的证据予以证实，故一审判决未认定后续治疗费，有事实及法律依据。3、关于营养费问题。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。中国不是判例法国家，且对营养费的裁判标准也无法律明确规定，一审法院根据本案实际情况，酌情认定营养费为1000元，并无不妥。综上，对罗德意的上诉请求，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理欠妥，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初2573号民事判决第一项；二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初2573号民事判决第三项；三、变更湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初2573号民事判决第二项为：罗婧桐在本判决生效后十日内赔偿罗德意因交通事故造成的经济损失24039.7元；四、驳回罗德意的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2041元，由罗德意负担671元，罗婧桐负担1370元；重新鉴定费2000元，由阳光财产保险股份有限公司湘潭县支公司负担。二审案件受理费238元，由罗德意负担119元，由罗婧桐负担119元。本判决为终审判决。审判长 戴 伟审判员 朱建军审判员 许 姣二〇二一年四月十三日书记员 唐 灏附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。