海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2021）琼97民终592号   上诉人（原审原告）：儋州广和食品有限公司，所在地海南省儋州市那大兰洋南路（美爷村路口往兰洋方向500米处）。   法定代表人：田传明，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：邓莉，海南昌宇律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：儋州市宏莱贸易有限公司，所在地海南省儋州市白马井镇东山村委会横村陆宅28号。   法定代表人：陆锡球，该公司执行董事兼总经理。   上诉人（原审被告）：陆锡球，男，1984年5月9日出生，汉族，住海南省儋州市。   上诉人儋州广和食品有限公司（以下简称广和公司）因与上诉人儋州市宏莱贸易有限公司（以下简称宏莱公司）、陆锡球合同纠纷一案，均不服海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初7124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   广和公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判宏莱公司、陆锡球退还推广费50000元及逾期违约金（逾期违约金计算方式：以50000元为基数，按照日2%给付，自2020年7月16日起至实际清偿之日止，并扣除已支付的5000元）；2.一审、二审诉讼费由宏莱公司、陆锡球承担。事实和理由：一、宏莱公司2020年11月6日支付的5000元应优先抵扣逾期退还违约金，而不应完全抵扣主债务，违反了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定；二、宏莱公司、陆锡球签订合同后未履行约定义务，商定退款后又未如期退款，导致广和公司遭受了损失，案涉违约金应属于当事人意思自治的惩罚性违约金，宏莱公司、陆锡球应依照合同约定支付。综上，请求二审法院支持广和公司上诉请求。   宏莱公司、陆锡球辩称，其答辩意见与上诉意见一致。   宏莱公司、陆锡球上诉请求：撤销一审判决，请求退款期限应该在有效合同的终止期限。事实和理由：双方签订的合同期限为2020年4月11日至2021年4月10日，在有限期内由于广和公司提前中止合作，双方无正式解除合同手续，其履行期限未满，退款时间应延后。   广和公司辩称，其答辩意见与上诉意见一致。   广和公司向一审法院起诉请求：1.判令宏莱公司、陆锡球共同向广和公司退还垫支账款（前期投入的推广费）50000元；2.判令宏莱公司、陆锡球共同向广和公司支付违约金暂计115000元。计算方式：自2020年7月15日起至实际清偿之日止，以50000元为基数，按照日2%给付，暂计至2020年11月12日共120000元，扣除已支付的5000元暂计115000元，应计至实际清偿之日止；3.判令案件诉讼费用由宏莱公司、陆锡球共同承担。   一审法院认定事实：2020年4月11日，广和公司与宏莱公司签订《儋州广和食品代理销售协议书》，约定宏莱公司利用自己的抖音、快手平台直播，为广和公司销售月饼。广和公司前期一次性垫资支付50000元，宏莱公司应在端午节前期间销售广和粽子5000000元，中秋节期间销售广和月饼4000000元，年底期间销售腊肠1000000元。如宏莱公司销售总额达不到向广和公司承诺的目标，则无条件退还广和公司推广费50000元。广和公司向宏莱公司支付50000元推广费后，宏莱公司、陆锡球却未能达到其承诺所推广的销售额。2020年6月29日，陆锡球向广和公司出具《承诺书》，承诺同意退还广和公司的推广费50000元，定于2020年7月15日前一次性还清，逾期按每天百分之二支付违约金。后宏莱公司仅于2020年11月6日通过微信向广和公司支付了5000元，其余款项未退还，遂引发本诉。庭审中，陆锡球愿意与宏莱公司一起向广和公司承担连带责任。   一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案宏莱公司为完成广和公司的销售任务，与广和公司签订代理销售合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以确认为合法有效。现因宏莱公司未能完成合同约定的销售任务，显属违约，而陆锡球亦同意与宏莱公司一起向广和公司承担连带责任，为此广和公司请求宏莱公司、陆锡球退还推广费及法定逾期违约金的请求，合法有理，予以支持。对于广和公司主张宏莱公司支付的5000元先抵扣违约金的主张，根据相关法律规定，一审法院认定宏莱公司于2020年11月6日通过微信向广和公司支付的5000元，视为退还广和公司的推广费本金。因陆锡球在协议书中承诺2020年7月15日前一次性还清，逾期按每天百分之二支付违约金，折合违约金年利率为700%,明显过高，一审法院酌情以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算为宜。   一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定的规定，判决：一、宏莱公司、陆锡球于一审判决生效之日起十五日内向广和公司退还推广费45000元及逾期违约金(逾期违约金计算方式为:以50000元为本金，自2020年7月16日起至2020年11月6日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，自2020年11月7日起，以45000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至宏莱公司、陆锡球实际付清之日止)；二、驳回广和公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350元，由广和食品有限公司负担600元，儋州市宏莱贸易有限公司、陆锡球负担750元。   二审中，当事人没有提交新的证据。   二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点是：一、宏莱公司、陆锡球是否应当退还广和公司推广费；二、陆锡球已退还的5000元是否应当从推广费中予以扣除；三、违约金是否支付，应如何计算。   关于宏莱公司、陆锡球是否应当退还广和公司推广费的问题。宏莱公司与广和公司签订的《儋州广和食品代理销售协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行合同。本案中，宏莱公司因无法完成合同约定的销售任务，后与广和公司达成退款合意即向广和公司出具《承诺书》承诺退还推广费及约定逾期违约责任。陆锡球向广和公司出具的《承诺书》亦系其真实的意思表示，且在一审、二审庭审中，陆锡球及宏莱公司对应当退还的推广费予以认可，但仅辩解暂无能力退还。广和公司要求宏莱公司、陆锡球退还推广费及承担逾期违约金，于法有据，本院予以支持。宏莱公司、陆锡球以合同期限尚未届满为由，上诉主张退还推广费条件不具备的理由，与其出具的《承诺书》及庭审中自认相互矛盾，本院不予支持。   关于陆锡球已退还的5000元是否应当从推广费中予以扣除的问题。广和公司上诉主张陆锡球转账的5000元应冲抵违约金，而不是推广费。本案中，双方签订合同后，宏莱公司未全面履行合同，双方立即协商解除了合同，及时止损，未造成广和公司更大损失。陆锡球虽然超过承诺的履行期限转账还款5000元，但一审判决综合考虑本案实际情况，将该款用于冲抵推广费亦无明显不当，本院应予维持。故对广和公司的该上诉主张，本院不予支持。   关于违约金是否支付，应如何计算的问题。陆锡球出具《承诺书》虽是其真实意思表示，但承诺的违约金计算标准明显过高。一审判决结合广和公司的实际损失等因素，酌情将违约金计算标准调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，较为合理，本院应予以维持。故广和公司上诉主张按约定计算违约金过高，本院不予支持。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。儋州广和食品有限公司、儋州市宏莱贸易有限公司、陆锡球的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1050元（儋州广和食品有限公司已预交），由儋州广和食品有限公司负担；二审案件受理费925元（陆锡球、儋州市宏莱贸易有限公司已预交），由陆锡球、儋州市宏莱贸易有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 王天琳   审判员 管 娜   审判员 雷琼艳      二〇二一年四月一日   法官助理 柯光辉   书记员 林 赏   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。