广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终435号上诉人（原审被告、反诉原告）：李春仔，男，汉族，1970年2月8日出生，住湖南省攸县××××××××××××××××，公民身份号码430××××××××××××032。委托诉讼代理人：吴绍志，广东天环律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江门市泽星钢结构工程有限公司，住所地广东省江门市新会区×××××××斗冲（土名）。法定代表人：谢庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：周新林，广东练达律师事务所律师。上诉人李春仔因与被上诉人江门市泽星钢结构工程有限公司（以下简称泽星公司）劳动争议一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初8004号民事判决向本院提出上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李春仔上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第三项；3.变更一审判决第二项为：泽星公司支付如下工伤待遇给李春仔：门诊医疗费9899.63元，停工留薪期工资48470元，一次性伤残补助金42411.25元，一次性就业补助金24235元，一次性医疗费补助金6058.75元，精神抚慰金5000元，交通费506元；4.泽星公司支付未签劳动合同另一倍工资72705元给李春仔；5.泽星公司支付工作日加班费14175元给李春仔；6.泽星公司支付高温津贴750元给李春仔。以上合计224210.63元。事实和理由：李春仔自2017年5月入职泽星公司，无签劳动合同，无购买社保，工资转帐发放，岗位铆工。2017年9月单位指派至深圳市福田区×××××工作，2018年5月28日17时许，李春仔在工地工作时被木板压伤右足，致右足第二、三、四跖骨近端粉碎性骨折。当天在深圳武警边防医院门诊几天，泽星公司不许住院，2018年6月5日至2018年10月24日回新会中医院门诊16次，医疗费9899.63元。2018年12月12日认定为工伤，2019年1月25日鉴定为劳动功能障碍伤残拾级，也是李春仔本人支付的，泽星公司拒绝支付任何费用，为维护自身合法权益，李春仔于2019年6月向劳动仲裁机构申请仲裁，但仲裁机构仅裁决123868.08元。双方均向一审法院起诉。诉讼中，泽星公司提出停工留薪期鉴定，但在仲裁阶段没有提出。李春仔认为：一、平均工资是6058.75元，不是5679.51元。仲裁裁决认定李春仔的工资平常先转一部分，余下年终结清，即平均工资计算应当将本期工资和递延工资合并。详见李春仔提供的明细计算表。二、精神抚慰金。《广东省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第5条规定工伤残疾有权主张精神抚慰金。拾级应当是5000元，不是3000元。三、2018年5月5日至2019年6月10日不签订无固定期限劳动合同二倍工资。李春仔于2017年5月5日入职，应当在一个月内即2017年6月4日前订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用工日起满1年不订立书面合同，即2018年5月5日起，视为已经订立无固定期限劳动合同。“视为已经订立”与“应当订立”并非同一概念。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。即2018年5月5日至2019年6月10日是13个月，应当支付6058.75×13=78763.75元，而李春仔只主张72705元是其对权利的处分。四、案涉的5000元性质问题。该5000元的性质，应当按照借款当时的情形和证据确定。如果该5000元是用人单位支付的，为何款项来源不是由单位支付，包括转账或者现金，也没有要求书写收单位款项的收据，明显与单位会计制度不符。根据合同相对性的原则，单凭单某一面之辞，不能证明该5000元是泽星公司支付的款项。五、泽星公司在诉讼中才提出停工留薪期鉴定不予支持。在劳动仲裁，泽星公司并无提出停工留薪期鉴定，在诉讼中才提出停工留薪期鉴定，依法应由负有举证责任的用人单位承担不利后果。泽星公司在仲裁过程中无正当理由未提交或者拒绝提交证据的，仲裁机构裁决泽星公司承担不利后果后，泽星公司在诉讼阶段提交证据且不能说明正当理由的，法院不予认定。李春仔在二审法庭调查中补充意见如下：第一、关于单某5000元借款的性质问题，根据《关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第十六条，基于转账凭证提起的民间借贷，另一方否认民间借贷的，应当由否认方举证。但是一审判决中认定举证责任应由李春仔举证是错误的。第二、由于单某的证言以及停工留薪期的鉴定问题，在仲裁阶段泽星公司并没有举证，根据法律规定，仲裁中没有正当理由未提交或者拒绝提交证据的，仲裁机构已经裁决，用人单位承担不利后果的，在诉讼阶段提交的证据且不能说明正当理由，法院依法不予以认定。泽星公司辩称，第一、一审判决已经把本案的事实查清并且案件的受理结果是公正的。泽星公司对一审判决没有异议，请求依法驳回李春仔的上诉，维持原判。第二、李春仔认为其与单某之间存在借贷关系，应当向法庭举证证明，直至今天为止，李春仔并不能证明这一点，而且单某本人在一审开庭时作证证明，其是从泽星公司处领取5000元后再通过微信转给李春仔作为医疗费。所以这5000元医疗费的事实是清楚的，不存在任何的借贷关系。第三、李春仔的停工留薪期根据《工伤保险条例》的规定，李春仔应当有义务向劳动能力鉴定机构申请停工留薪期鉴定，这是李春仔的义务，其未履行其义务，应当承担其举证不能的结果。在一审诉讼中，泽星公司向法院申请停工留薪期鉴定，这是其在依法行使诉讼权利，协助法院查明案件的基本事实。正是因为作出了停工留薪期鉴定之后才查清楚李春仔的停工留薪期间的基本事实。因此，一审法院的处理方式是正确的，也是为了查清案件事实的需要。泽星公司向一审法院起诉请求：1.确认双方自2019年6月10日起解除劳动关系；2.泽星公司支付李春仔高温津贴750元；3.泽星公司支付李春仔的工伤保险待遇，包括一次性伤残补助金39552.66元、一次性工伤医疗补助金5650.38元、一次性伤残就业补助金22601.52元、交通费506元、门诊医疗费4792.83元。李春仔向一审法院反诉请求：1.确认2019年6月10日解除李春仔与泽星公司的劳动关系；2.泽星公司向李春仔支付工伤保险待遇，包括门诊医疗费9899.63元、停工留薪期工资48470元、一次性伤残补助金42411.25元、一次性就业补助金24235元、一次性医疗费补助金6058.75元、精神抚慰金5000元、交通费506元；3.泽星公司支付未签劳动合同另一倍工资72705元给李春仔；4.泽星公司支付工作日加班费14175元给李春仔；5.泽星公司支付高温津贴750元给李春仔；6.本案全部诉讼费由泽星公司承担。一审法院认定事实：李春仔于2017年5月入职泽星公司在铆工岗位工作，泽星公司没有为李春仔参加社会保险。2018年5月28日17时，李春仔在泽星公司位于深圳市福田区×××××的施工工地工作时被木块压伤右足，泽星公司于当天即将李春仔送往中国人民武装警察边防部队总医院接受治疗，其后于2018年6月5日至2018年10月24日继续在江门市新会区中医院接受门诊治疗，伤情被诊断为“右足第二、三、四跖骨近端粉碎性骨折”。2018年11月1日，李春仔向江门市新会区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年11月15日受理后，于2018年12月12日作出新人社工认[2018]A06－47号《认定工伤决定书》，认定李春仔的上述伤情属工伤。该决定书作出后，李春仔、泽星公司均未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼。此外，江门市劳动能力鉴定委员会对李春仔的伤情进行鉴定后，于2019年1月25日作出江劳鉴新〔2019〕98号《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定李春仔的劳动功能障碍程度为伤残拾级。李春仔与泽星公司收到该鉴定结论后，均未在指定期限内向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。泽星公司与李春仔共同确认，双方已于2019年6月10日解除劳动关系，没有争议的赔偿项目及金额：1.交通费506元；2.高温津贴750元；3.门诊治疗费9899.63元。泽星公司与李春仔对于应赔付如下工伤保险待遇项目以及计算时间没有争议：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《工伤保险条例》第三十三条第二款，《广东省工伤保险条例》第二条第一款、第二十五条第一款和第二款、第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，判决：一、确认泽星公司与李春仔已于2019年6月10日解除劳动关系；二、泽星公司应自判决发11生法律效力之日起十日内一次性赔付94348.28元给李春仔；三、驳回李春仔的其他反诉请求。一审案件受理费20元，由泽星公司负担10元，李春仔负担10元。泽星公司起诉时已预交5元，应向一审法院补缴案件受理费5元，李春仔起诉时已预交5元，应向一审法院补缴案件受理费5元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动争议。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕李春仔的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.对李春仔在本案中主张的工伤保险待遇损失应如何认定？2.李春仔主张泽星公司应向其支付的未签订书面劳动合同的另一倍工资差额72705元应否予以支持？3.李春仔主张的工作日加班费14175元应否予以支持？本院具体分析如下：关于对李春仔在本案中主张的工伤保险待遇损失应如何认定的问题。本案中，双方当事人对李春仔与泽星公司之间的劳动关系已于2019年6月10日解除、泽星公司没有为李春仔参加社会保险以及李春仔的劳动能力鉴定结论为伤残拾级的事实均不持异议，且对交通费506元、高温津贴750元以及门诊治疗费9899.63元的赔偿项目及数额也没有争议，本院予以确认。但是对于泽星公司有否垫付李春仔的医疗费、李春仔工伤前的月平均工资、精神损害抚慰金标准以及李春仔的停工留薪期间应如何认定等事实各执一词、认识不一。对此，本院认为，首先，综观双方提交的证据及诉辩主张，李春仔虽认为案涉的5000元系其向单某所借的款项，但在泽星公司提供单某所述的证人证言能够详细说明其为泽星公司垫付李春仔医疗费用的原因、款项来源等，由此可印证本案中泽星公司通过单某为李春仔垫付医疗费此节事实具有高度可能性的情况下，李春仔仍应就其与单某之间借贷关系成立的事实进一步举示证据加以佐证，但李春仔在本案诉讼中并未能就此提交相关证据证实其主张的事实或者足以推翻单某所述的为泽星公司垫付医药费的相关证人证言。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由李春仔承担举证不能的法律后果。一审法院据此认定泽星公司通过单某为李春仔垫付的医疗费用5000元，应予以扣除，故李春仔的实际医疗费损失为4899.63元（9899.63元-5000元），并无不当，本院予以维持。其次，对于李春仔工伤前的月平均工资标准问题，基于双方均对李春仔在发生工伤前在职已足额领取的工资总额72705元及应补偿高温津贴750元均不持异议，一审法院据此结合李春仔于2017年5月5日入职泽星公司，至发生工伤之日（2018年5月28日）的实际工作时长388天的相关事实，折算出其工伤事故发生前月平均工资为5679.51元（73455元÷388天×30天），亦无不妥，本院应予维持。李春仔虽上诉主张其平均工资应将本期工资和递延工资合并计算，但其并未能提交证据证实其已领取的工资总额72705元仅为12个月工资或者泽星公司存在拖欠李春仔工资的情形，故本院对此主张实难采信。复次，关于精神损害抚慰金，由于本案属于工伤事故，根据有关规定，因生产安全事故或者职业病导致的工伤，用人单位才需支付精神抚慰金。经查，一审法院判决泽星公司承担李春仔精神损害抚慰金3000元后，泽星公司没有就此提起上诉，应视为其服从一审判决结果，系其对自身权利的自由处分，本院对此不予审查调整。最后，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，停工留薪期间的确认系劳动能力鉴定委员会的法定职能，用人单位、工伤职工或者其近亲属均有义务在法定期限内向劳动能力鉴定委员会提出该项申请。根据本案查明的事实，江门市劳动能力鉴定委员会于2020年9月9日作出《停工留薪期确认结论书》，确认李春仔的工伤停工留薪期为2018年5月28日至2018年8月28日（3个月）。上述《停工留薪期确认结论书》虽于本案一审诉讼阶段中经泽星公司申请作出，但其与本案基本事实有关，能够客观真实地反映出李春仔的工伤医疗终结期，且鉴定程序合法，依据充分，同时李春仔亦并无证据足以推翻上述鉴定结论。一审法院由此认定该《停工留薪期确认结论书》可以作为本案定案的依据，并无不当，本院予以维持。李春仔仅以泽星公司劳动仲裁阶段没有提出而在诉讼中才提出停工留薪期鉴定为由对此不予认可，理据不够充分，本院不予支持。综上，一审法院经核算认定李春仔因受本次工伤，泽星公司应支付李春仔的工伤保险待遇为90598.28元（交通费506元＋门诊治疗费4899.63元＋一次性伤残补助金39756.57元＋一次性工伤医疗补助金为5679.51元＋一次性伤残就业补助金为22718.04元＋停工留薪期工资17038.53元）以及精神抚慰金3000元、高温津贴750元，合计94348.28元，并无明显不当，本院予以维持。关于李春仔主张泽星公司应向其支付的未签订书面劳动合同的另一倍工资差额72705元应否予以支持的问题。本案中，双方对李春仔于2017年5月5日入职泽星公司至2019年6月10日解除劳动关系之日均没有签订书面劳动合同的事实均没有异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，因泽星公司在用工之日满一年后仍未与李春仔签订书面劳动合同，应视为泽星公司自2018年5月5日起即与李春仔订立无固定期限劳动合同，双方之间的事实劳动关系在此期间可以无固定期限劳动合同关系予以调整，泽星公司未订立书面劳动合同的侵权状态到此结束，且未造成李春仔权利的严重损害，故泽星公司无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的另一倍工资。李春仔上诉主张泽星公司应支付自用工之日满一年后未订立书面劳动合同的另一倍工资的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于李春仔主张的工作日加班费14175元应否予以支持的问题。经查，李春仔在本案中虽已就涉案加班费争议向劳动仲裁委提起过仲裁申请，但其在仲裁过程中又自愿撤回该项请求，仲裁委亦已准许李春仔撤回该项请求，应视为其并未对此提起劳动仲裁。现李春仔又就此项争议提起诉讼和上诉，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，李春仔在本案中增加的加班费诉请与本案其他争议事项所依据的法律事实并不相同，属于独立的劳动争议诉请。一审法院据此认定李春仔在本案中直接主张的工作日加班费14175元未经仲裁前置程序处理并不予审查调整，并无不当，本院予以维持。如李春仔坚持认为泽星公司欠发其加班费，可另循法律途径予以救济。综上所述，李春仔的上诉请求理据不足，不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由李春仔预交），由上诉人李春仔负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二一年四月十四日法官助理 余卓利书 记 员 邓少洪