山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终474号 上诉人（原审被告）：张圣振，男，1988年5月4日出生，汉族，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：田景旭，山东荣润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王凤山，男，1964年6月25日出生，汉族，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：李晨，临清奋斗法律服务所法律工作者。 上诉人张圣振因与被上诉人王凤山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张圣振上诉请求：一、撤销山东省临清市人民法院(2020)鲁1581民初2407号民事判决，改判上诉人承担20%的赔偿责任以及在赔偿金额内扣除保险公司赔付被上诉人的13000元，或发回重审；二、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，采纳证据不足，严重违反法律程序。一、一审判决认定事实错误，采纳证据不足。1.一审判决认定“被告张圣振作为接受劳务的一方，在安排原告工作过程中，未尽到足够的安全教育及采取必要的防护措施，对造成本案原告受伤，应承担主要的责任，以70%为宜。原告王凤山在工作中未尽到安全注意义务，存有一定的过错，应自行承担一定的责任，以30%为宜”，属于认定事实不清。虽然一审法院认定被上诉人未尽到安全注意义务、存有一定的过错，但只认定其承担30%的责任，且一审法院认定上诉人未尽到足够的安全教育及采取必要的防护措施，承担70%的责任，系认定事实不清，采纳证据不足。事实上，被上诉人存在严重过错，其严重违反工作纪律和操作规程，酒后违规上岗，且在机器通电正常运转时擅自向机器内伸手，违反停电操作的工作规程，被上诉人应当自己承担80%的责任，上诉人最多承担20%的责任。2.一审判决认定“被告要求在被告应赔偿金额内扣除新华保险公司给付原告的意外保险理赔款13000元，因该理赔款系基于保险合同由保险公司理赔给原告的款项，与本案不属于同一法律关系，被告要求予以扣除，本院不予支持”，属于认定事实错误。被上诉人所获得理赔的意外险系上诉人出资为被上诉人购买，应当作为上诉人赔偿的一部分，理赔时被上诉人也认可该保险理赔款系上诉人赔偿的一部分，且该款如果不计算在赔偿款之内即意味着被上诉人获得双倍赔偿，而双倍赔偿并无法律依据。3.一审判决对于司法鉴定报告的采纳以及对赔偿数额及计算标准的认定，系认定事实错误，采纳证据不足。一审诉讼中，上诉人对被上诉人单方委托德州德广法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，上诉人申请后一审法院委托聊城市人民医院司法鉴定中心进行司法鉴定，但该中心在未通知上诉人交纳鉴定费及参加鉴定程序的情况下，擅自通知被上诉人交费及自行鉴定，严重违反了司法鉴定程序规则，在作为申请人的上诉人未交费及未参与的情况下，该鉴定不应当进行，应视为上诉人未提出重新鉴定，一审法院应当直接采纳德州德广法医司法鉴定所的司法鉴定意见。聊城市人民医院司法鉴定中心的司法鉴定意见中关于被上诉人的误工期限、护理期限及营养期限均高于德州德广法医司法鉴定所的司法鉴定意见，明显有失公平，不应采纳。被上诉人的误工期限、护理期限及营养期限，应当采用德州德广法医司法鉴定所的司法鉴定意见。因被上诉人与其亲属均系农民，应当适用山东省农民纯收入标准计算其误工费与护理费，一审判决适用城镇居民标准计算系采纳证据不足且适用法律不当。 王凤山辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 王凤山向一审法院起诉请求：要求被告赔偿误工费、护理费、营养费等134055.6元。二、本案全部诉讼费用均由被告承担。 一审法院认定事实：2019年2月，原告开始在被告经营的纤维加工厂上班，干梳棉工作。2019年11月8日原告在工作中将手挤伤，造成原告右拇长屈肌腱断裂、右拇指部分皮肤损伤、右拇指指骨部分骨质缺损伤情。受伤后原告在临清市第二人民医院住院治疗20天。另查明，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元。审理中，原告提交了德州德广法医司法鉴定所司法鉴定意见书一份，被告认为该鉴定是由原告之子王xx作为委托人单方委托作出的，未经被告知情也未经人民法院依法委托，被告不予认可。被告向一审法院提出重新鉴定申请，根据被告的申请，对原告的伤情进行了司法鉴定。聊城市人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书出具了聊医司鉴中心（2020）临鉴字第396号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.王凤山右手评分15分属于十级伤残。2.王凤山受伤后的误工期限约为伍个月；受伤后的护理期限约为贰个月，其中受伤后住院期间（2019年11月8日至2019年11月28日）需要贰人护理，其余时间需要壹人护理；受伤后的营养期限约为贰个月。原被告双方就如下问题存有争议。（一）原、被告之间责任承担问题。被告称，原、被告之间存在劳务关系属实，但原告所受伤害的原因是原告严重违反工作纪律和操作规程，酒后违规上岗，而且是原告在机器通电正常运转时擅自向机器内伸手所致（如果向机器内伸手，必须停电操作），原告自身具有严重的过错，原告应当自行承担80%以上的责任。原告称，原告在工作期间并未饮酒，原告在正常的上班期间因为机器老化，棉缠在了机器的轨道中，造成了原告的受伤，并非原告操作不当造成的伤害，因此被告应承担全部的赔偿责任。（二）原告要求赔偿的项目、数额及标准。原告要求赔偿的项目及标准：1.残疾赔偿金84658元（42329元×20年×10%=84658元）。2.精神损害抚慰金5000元。3.误工费30000元（每月工资6000元除以30天，每天工资200元，200元/天×150天=30000元）。4.护理费7197.6元（护理人员王明利、张福岭，60天×115.97元/天+20天×115.97元/天=7197.6元）。5.交通费1000元。6.住院伙食补助费600元（20天×30元/天=600元）。7.营养费1800元（30元/天×60天=1800元）。8.鉴定费3800元（鉴定费单据两张）。被告对原告要求赔偿的项目及标准提出以下异议：1.对残疾赔偿金不予认可，虽然两次鉴定均显示构成十级伤残，但是德州的鉴定意见系原告自行委托，聊城的鉴定意见违反了法律程序和行业标准，被告不予认可；2.对精神损害抚慰金不予认可，因被告对原告构成伤残有异议，即使原告确实构成十级伤残，精神损害抚慰金也只应当支持1000元，原告要求5000元明显过高，且没有法律依据；3.对误工费有异议，首先原告主张按照每月工资6000元计算，没有任何事实证据，应当按照农民误工标准82.42元/每天或者城镇居民标准115.97元/每天计算，误工期限不认可150天，认可最多90天；4.因护理人员系农民，护理费标准应按照每天82.42元计算；5.交通费1000元明显过高，且未提交交通费票据，被告认可200元；6.被告对住院伙食补助费无异议；7.对原告主张的营养期有异议，应当按照30天计算，而且原告没有提交营养费票据；8.对鉴定费有异议，德州的鉴定系原告自行委托，聊城的鉴定违反了法律程序和行业标准。9.住院期间被告为原告交纳医疗费18500元，新华保险公司理赔给原告13000元，要求在赔偿数额内予以扣除。原告认可被告为原告垫付18500元，其中医疗费花费16751.25元，剩余1748.75元在原告处。原告认可保险公司给付原告理赔款13000元的事实，但不同意在赔偿数额内扣除。一审法院认为，一、关于原、被告之间责任承担问题。原、被告对双方存在劳务关系没有争议，一审法院认定王凤山与张圣振之间存在劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张圣振作为接受劳务的一方，在安排原告工作过程中，未尽到足够的安全教育及采取必要的防护措施，对造成本案原告受伤，应承担主要的责任，以70%为宜。王凤山在工作中未尽到安全注意义务，存有一定的过错，应自行承担一定的责任，以30%为宜。被告辩称原告严重违反工作纪律和操作规程，酒后违规上岗，原告自身具有严重的过错，原告对此不予认可，被告也未提交相关证据予以证实，故一审法院对被告的辩称理由不予采信。二、关于原告要求赔偿的数额、范围及计算标准问题。本案审理期间，一审法院依据被告申请依法委托聊城市人民医院司法鉴定中心对原告伤情需要的误工期限、护理期限及人数、营养期限、是否构成伤残及伤残等级进行了鉴定。王凤山对鉴定意见书未提出异议。被告虽对鉴定意见书提出异议，但未提出充分的理由，一审法院对聊城市人民医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书予以采信。对于原告主张的损失数额：原告主张的残疾赔偿金84658元，根据聊城市人民医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书原告构成十级伤残，原告计算数额符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张的精神损害抚慰金，结合原告伤情及遗留残疾情况，酌情支持其精神抚慰金2000元。对于误工费，原告主张应按照每月工资6000元计算，但未提供证据证明，故对其上述主张不予支持，一审法院支持原告误工费按照误工期限150天，每天115.97元（2019年度山东省城镇居民日均可支配收入）计算，总计17395.5元。对于原告主张的护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费，结合原告伤情及鉴定结论，一审法院予以支持。对于交通费，原告未提交相关证据予以证实，结合本案情况，一审法院酌定原告交通费300元。被告已向原告支付了18500元，原告用该款支付医疗费16751.25元，剩余1748.75元在原告处。综上，王凤山因伤所受损失范围及数额为：医疗费16751.25元（被告已支付）、残疾赔偿金84658元、精神抚慰金2000元、误工费17395.5元、护理费7197.6元、交通费300元、住院伙食补助费600元、营养费1800元和鉴定费3800元，以上合计134502.35元，被告应承担70%的责任，计94151.65元，再扣除被告已经支付给原告18500元，被告还应赔偿给原告各项损失75651.65元（94151.65元-18500元=75651.65元）。被告要求在被告应赔偿金额内扣除新华保险公司给付原告的意外保险理赔款13000元，因该理赔款系基于保险合同由保险公司理赔给原告的款项，与本案不属于同一法律关系，被告要求予以扣除，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张圣振于本判决生效后十日内赔偿原告王凤山误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费等损失共计75651.65元；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。执行期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。案件受理费减半收取1091元，由原、被告各负担545.5元。 二审中，聊城市人民医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书对鉴定程序及鉴定内容进行了补充说明，鉴定中心认为鉴定是依据临清市人民法院司法鉴定委托书中的记载及所留电话号码电话通知当事人交纳鉴定费用，并在鉴定前电话通知双方当事人进行预约鉴定。对于王凤山的误工期、护理期、营养期依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.5主要肌腱断裂，得出鉴定意见。对该补充说明的真实性双方当事人均无异议，但是上诉人对说明中记载的鉴定申请人有异议，认为在一审中是上诉人提出了鉴定申请，而非被上诉人。对该补充说明，本院依法予以采信。 本院认为，聊城市人民医院司法鉴定中心接受临清市人民法院的委托，并依据委托事项通知当事人交纳鉴定费及告知当事人进行预约鉴定，符合《司法鉴定程序通则》的规定。即使一审法院对外委托时将申请人姓名写错，也只影响到谁交纳鉴定费的问题。上诉人参与了鉴定机构的选择，鉴定机构也电话通知其到场监督鉴定过程，上诉人未参与鉴定过程是对自己权利的放弃。上诉人仅以鉴定费由被上诉人交纳就认为鉴定程序严重违法的理由，本院依法不予采纳。一审法院依照聊城市人民医院司法鉴定中心［2020］临鉴字第396号司法鉴定意见作为定案依据，并无不当。一审法院以上诉人作为接受劳务一方对被上诉人未尽到足够的安全教育也未能提供必要的安全防护措施为由，判决其承担70%的赔偿责任符合法律规定。上诉人主张的意外保险理赔款问题与本案不是同一法律关系，一审法院未予审理，并无不当。 综上所述，张圣振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1691元，由上诉人张圣振负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李曙霞 审 判 员 王玉东 审 判 员 关 淼 二〇二一年四月二十日 法官助理 潘盼盼 书 记 员 顾学琛