山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1812号上诉人（原审原告）：太原市荣泰通达市政工程有限公司。法定代表人：郭某。委托诉讼代理人：冀某，湖南旷真律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜某，湖南旷真律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西建设投资集团有限公司。法定代表人：孙某，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄某，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，山西华炬律师事务所律师。上诉人太原市荣泰通达市政工程有限公司与上诉人山西建设投资集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初8291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人太原市荣泰通达市政工程有限公司的委托诉讼代理人冀某、颜某，上诉人山西建设投资集团有限公司的委托诉讼代理人黄某、王某，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人太原市荣泰通达市政工程有限公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项内容，依法改判山西建设投资集团有限公司（以下简称山西建投）向上诉人支付自2014年6月6日起至实际付清之日止的违约金891328.42元（暂计算至起诉之日）；2．本案一审、二审案件受理费、保全费均由山西建投承担。事实和理由：一审法院在工程质量问题及违约金的事实认定不清，法律适用错误。第一，一审法院工程质量问题事实认定不清，适用法律错误。案涉补充协议中的建设单位并非上诉人，而是该工程项目发包主体即太原首创污水处理有限责任公司。建设单位因此前的道路施工设计存有问题才变更施工设计，补充协议全文未涉及工程质量问题及质量问题属于上诉人的原因所致，补充协议签订目的系约定按照建设单位设计变更要求，调整施工内容及单价。若确实存在工程质量问题，也是因为建设单位设计原因以及山西建投路基施工、所供三七灰土材料存在问题才导致工程存在质量问题，而非上诉人的原因所致。第二，一审法院不支持上诉人的违约金请求，属于事实认定不清，法律适用错误。山西建投在一审庭审中，并未提起工程质量的反诉，也未在庭审中提交证据证明系因上诉人原因造成工程质量问题，其以工程质量问题抗辩不能成为合法拒付工程款的事由。山西建投未履行付款义务，即使双方合同未约定，也应承担违约责任。按照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款的规定，山西建投未履行付款义务且欠款时间长、金额大，给上诉人造成巨大损失，按照买卖合同的交易惯例，应向上诉人支付违约金，由此所支出维权费用包括保全费、保函费、案件受理费用，均系山西建投逾期付款违约所造成的损失，应由山西建投承担。综上，一审判决在工程质量问题与违约金的事实认定以及法律适用方面均存在错误，请求二审法院根据案件事实和相关法律规定依法改判，以保护上诉人的合法权益，维护法律的权威。上诉人山西建设投资集团有限公司辩称，第一，一审案由是建设工程施工合同纠纷，现太原市荣泰通达市政工程有限公司（以下简称荣泰通达）将案由改为买卖合同纠纷，法律适用方面大量引用了买卖合同的有关规定计算所谓的违约金。双方签订的是太原市××路施工合同，不等于买卖合同，买卖合同案由是错误的。第二，工程质量不是本案的争议焦点，本案争议焦点是诉讼时效。山西建投之所以提到工程质量，仅仅说明当时拒付工程款的正当性。施工合同签订后双方应履行各自的义务，山西建投陆续支付180万元工程款。但是完工后四五个月，荣泰通达施工的道路出现质量问题，路面全部鼓起，经过协商以后，荣泰通达同意自行主动拆除。山西建投考虑到荣泰通达毕竟干活了，所以决定已付130万工程款不再要求退还，也即，质量不追究剩余工程款不再付。此后相安无事，互不索要六年之久。但是荣泰通达出尔反尔，现将山西建投起诉。索要工程款和追究质量责任是两个不同的诉讼，这两个诉讼实际上都已经超过诉讼时效。第三，违约金与违约责任不同，司法解释不是关于违约金的规定而是违约损失如何计算，违约金只有在双方有约定的情况下才能主张。上诉人山西建设投资集团有限公司上诉请求：1．撤销（2020）晋0105民初8291号民事判决书第一项，改判驳回荣泰通达的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由荣泰通达承担。事实和理由：第一，一审审判程序违规，背离人民法院公正中立立场，有偏袒荣泰通达之嫌。本案适用的是简易程序，简单的民事案件开庭三次，第一次因荣泰通达忘了考虑诉讼时效而休庭，第二次录音不清、名字不详、证人未到庭，第三次由荣泰通达。第二，一审判决认定诉讼时效未过，没有任何有效证据支撑，属于认定事实错误。一审判决认定诉讼时效没有超过的唯一证据是郝俊强的证言，且不说作为孤证不能证明案件事实，而且对该证言进行分析发现前后矛盾逻辑混乱，该录音不真实不可信，根本不能证明荣泰通达向上诉人主张过权利。首先，案涉项目上诉人的授权代表只有李东，李东从头至尾负责整个环节并与荣泰通达对接，每一环节均需李东签字。结合郝俊强承认没有张经理的授权委托书、上诉人公司也查无张经理此人、上诉人从未授权除李东以外的任何人处理与荣泰通达的施工合同纠纷之事实，足以认定张经理与上诉人没有任何关系，一审判决认定事实错误。其次，本案的诉讼时效于2016年12月5日已经届满。合同约定付款条件是：工程完工后付至总造价的95%，剩余5%的质保金在交工后6个月内一次性付清。施工时间是2014年5月29日至2014年6月5日。据此，合同完工日期是2014年6月5日，交工后6个月内一次性付清时间是2014年12月5日。本案上诉人最后一次付款时间是2014年11月23日，至2014年12月5日上诉人未再付款，诉讼时效开始计算。自2014年12月5日至2016年12月5日，没有证据证明荣泰通达向上诉人主张过权利，2016年12月5日止，诉讼时效届满。引起时效中断的法定事由有三种：提起诉讼、权利人提出要求、义务人同意履行义务；最高院司法解释规定：权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的可以认定诉讼时效中断。本案均不符合上述规定，本案荣泰通达起诉时诉讼时效已经届满。第三，一审判决适用法律错误。本案是建设工程施工合同纠纷，一审却依据《合同法》第二百六十七条“共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外”的规定判决，适用法律错误。本案对合同、结算、已付款项、未付数额均没有争议，本案争议的是诉讼时效，所以应适用诉讼时效的有关规定。综上，一审审判程序违法，适用法律错误。为维护法律尊严，恳请二审法院主持公道，保护上诉人合法权益。上诉人太原市荣泰通达市政工程有限公司辩称，第一，一审法院审判程序合法合规，公平公正的审理本案，不存在任何偏袒行为。山西建投仅仅因不满一审判决本应由其承担的付款义务的裁决结果，就玷污司法机关公正的司法形象。本案属于简易程序审理，双方权利义务关系明确，本案开庭三次是因为一审法院为了更好查清事实，作出公正裁决。第二，荣泰通达一直在向山西建投主张自己的债权，本案未过诉讼时效。荣泰通达作为债权人不可能放任130多万元的债权不去主张，完全不合常理。荣泰通达一审中除了合同、结算书、补充协议，还有证人证言以及相关的录音进行佐证案件事实。郝俊强是一个普通的民众，没有任何的庭审技巧，只是如实的真实的表达其想法和客观事实，山西建投用诉讼技巧去询问而得到一些片面的理解。山西建投作为一家国企，假如要说干预司法公正审判的话，山西建投的可能性更大。山西建投通过诉讼时效来逃避债务的行为，严重违背了国务院发布的保障中小企业款项支付条例及大型企业不得拖欠中小企业的货款、工程和服务款项的规定。第三，本案的案由是建设工程施工合同纠纷，在上诉状描述中可能存在错误。本案是建设工程施工合同纠纷，一审法院适用合同法去判决没有问题。建设工程施工合同，从广义上讲就是加工承揽合同。但是在违约金方面适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，没有约定违约金应当按照同期贷款利率的标准支持。综上，请求人民法院驳回山西建投的诉讼请求。上诉人太原市荣泰通达市政工程有限公司向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付欠款及至实际支付之日的违约金2855845.53元（暂计算至起诉之日）；2．被告承担本案的律师费150000元；3．由被告承担本案的诉讼费、保全费和保函费。一审法院认定事实：2012年6月6日山西建筑工程（集团）总公司中标太原市城南污水处理厂（EPC）工程总承包。2014年5月27日原告为乙方、被告的太原市城南污水处理厂（EPC）工程项目部为甲方签订《太原市城南污水处理厂道路施工合同》，约定经双方充分协商，就太原市城南污水处理厂道路铺设3:7灰拌土、沥青混凝土工程交于原告进行施工。价款及付款办法：3:7灰拌土摊铺单价8元/㎡（含摊铺、碾压、搅拌，不含税）；沥青料8cm单价104元/㎡（含沥青料、摊铺、碾压，不含税）；乳化沥青单价3.5元/㎡一层（不含税）；注：3:7灰拌土材料由甲方提供，乙方只负责施工，施工现场的设计标高和施工时的洒水养护都由甲方负责，沥青料AC-20厚度5cmAC-13料厚度3cm；甲方在乙方施工开始后预付乙方10%的工程款，工程施工到一半时，付到乙方工程款的50%，工程完工后，以实际施工量计算价款，付至总造价的95%，余5%的质保金，质保金为交工后六个月内一次性付清（从总价款中扣除一万五千元整）。施工时间：2014年5月29日至2014年6月5日。合同还对其他内容进行了约定。合同下方有山西建筑工程（集团）总公司太原市城南污水处理厂（EPC）工程项目部盖章及其负责人李东签字确认、原告太原市荣泰通达市政工程有限公司盖章及其负责人庞利生签字确认。2014年7月24日原、被告双方签订补充协议：应原告要求太原市城南污水处理厂厂区剩余未施工道路基础处理由原设计250mm3：7灰土改为200mm水泥稳定碎石基层，沥青砼调整为AC-13厚度50mm，价格也相应做了调整。2014年8月22日原、被告双方就案涉工程进行工程结算，结算工程造价为2646864元，施工面积23463.66㎡。2014年6月22日被告给付原告500000元，2014年9月6日被告给付原告300000元，2014年11月23日被告给付原告500000元，共支付原告1300000元。被告的太原市城南污水处理厂项目部给原告出具了相应日期的收据三张，上面均有太原市城南污水处理厂项目部负责人李东的签字，以及原告业务联系人郝俊强的签字。现原告诉至本院要求被告支付欠款1346864元、违约金，合计2855845.53元，本案律师费15000元。另查明，2017年9月20日经山西省工商行政管理局核准，原告原名称山西建筑工程（集团）总公司变更为名称山西建设投资集团有限公司。被告认为原告铺设的太原市××路有质量问题，该道路铺设后不久就因为路面鼓起无法使用，只能拆除。原告证人郝俊强认为3：7灰土的道路本来就不行，水泥碎石才行，质量问题不在原告方。一审法院认为从原、被告双方签订补充协议中“应原告要求太原市城南污水处理厂厂区剩余未施工道路基础处理”可以证实原告为了案涉道路的质量作了补充工作，但原告没有让被告出具就已经按原合同铺设的道路将来出现质量问题豁免责任的承诺书。被告认为从被告支付最后一笔款时间2014年11月23日就应当开始计算诉讼时效，到人民法院2020年10月18日受理案件，已超出两年的诉讼时效，故本案的诉讼时效已过，人民法院应驳回原告的诉讼请求。原告提供证人证言及电话录音欲证明原告的业务员郝俊强一直通过当时项目上对接的张经理索要工程款。一审法院认为证人郝俊强就原告与被告的太原市××路施工项目从始至终帮助结算并索要工程款，被告提供的三张收据上均有当时签案涉合同时被告的太原市城南污水处理厂工程项目部负责人李东的签字，该三张收据可以证实证人郝俊强索要工程款的对接工作太原市城南污水处理厂项目部能够接收到，而且上面也有证人郝俊强的签字，故本案的诉讼时效没有超过。一审法院认为，原告与被告的太原市城南污水处理厂工程项目部签订《太原市城南污水处理厂道路施工合同》《太原城南污水处理厂道路施工补充协议》是双方真实意思表示，应受到法律保护。2014年8月22日原、被告双方就案涉工程进行工程结算，结算工程造价为2646864元，后被告支付原告1300000元，原告要求被告支付剩余欠款1346864元，本院对原告的该项诉讼请求予以支持。原告要求被告支付违约金，本院认为原告明知灰土作基础处理将来道路会鼓包而采取放任的态度，该工程质量出现问题以至于双方多年一直没有结清剩余工程款，原告作为专业施工单位有一定责任，而且双方也没有约定违约金，本院对原告的该项诉求不予支持。原告要求被告支付律师费，因案涉合同无约定，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。被告辩称本案已过诉讼时效，原告申请了证人郝俊强出庭作证，证实郝俊强是原告与被告的太原市城南污水处理厂项目部建设工程施工的对接人员，原告一直通过中间人索要欠付工程款，本院对被告的抗辩意见不予采纳。综上所述，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、山西建设投资集团有限公司于本判决生效后十日内支付太原市荣泰通达市政工程有限公司欠付工程款1346864元；二、驳回太原市荣泰通达市政工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计15424元（太原市荣泰通达市政工程有限公司已预交），由太原市荣泰通达市政工程有限公司负担8149元，由山西建设投资集团有限公司负担7274元。本院二审查明的事实与一审查明的基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：1．上诉人山西建投是否应当支付上诉人荣泰通达违约金；2．上诉人荣泰通达的起诉是否超过诉讼时效。第一，关于上诉人山西建投是否应当支付上诉人荣泰通达违约金的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。从以上规定可以看出，违约金条款系作为意思自治原则的体现，双方当事人在签订合同时未约定违约金条款的，违约者不承担向对方支付违约金的责任。本案中，上诉人荣泰通达请求上诉人山西建投支付的系违约金，而双方在案涉建设工程施工合同中未约定违约金条款，故上诉人荣泰通达的该项诉讼请求本院不予支持。第二，关于上诉人荣泰通达起诉是否超过诉讼时效的问题。本案中，案涉工程款系由上诉人荣泰通达的项目负责人郝俊强与上诉人山西建投结算并陆续索要回130万元工程款，郝俊强作为证人在一审出庭作证其持续向上诉人山西建投索要剩余工程款，另有录音予以佐证，且上诉人山西建投未能提供相反证据推翻前述事实，综合考虑，可以认定上诉人荣泰通达持续向上诉人山西建投提出履行请求，故上诉人荣泰通达的起诉未超过诉讼时效。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费12713元（上诉人太原市荣泰通达市政工程有限公司预交）、14548元（上诉人山西建设投资集团有限公司预交），由各自负担。本判决为终审判决。审判长 陈 聪审判员 段雪丽审判员 张璟芳二O二一年四月二十六日法官助理 籍化超书记员 侯圣娜