四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1136号 上诉人（原审被告）：四川梓珂建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区果堰街8号。 法定代表人：李燕飞，总经理。 委托诉讼代理人：贾首波，北京康达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘大智，北京康达（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈付员，男，1963年9月23日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。 委托诉讼代理人：单瑞峰，四川秉济律师事务所律师。 上诉人四川梓珂建设工程有限公司（以下简称梓珂公司）因与被上诉人陈付员装饰装修合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梓珂公司上诉请求：1.撤销成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初895号民事判决，改判驳回陈付员的全部诉讼请求；2.判令陈付员承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、案涉《工程项目管理责任内部承包合同》是合法有效的合同，梓珂公司与陈付员之间是合法有效的内部承包关系，一审判决认为案涉合同无效明显错误。陈付员是梓珂公司的员工，梓珂公司为陈付员缴纳了社保，因此梓珂公司在承接案涉工程后，将工程交给内部员工陈付员施工属于内部承包，不是挂靠施工关系。在工程的施工过程中，梓珂公司参与了人材机的供应，工程的项目经理是梓珂公司员工何志伟，工程所有开支都是按照梓珂公司财务管理流程层层审批，梓珂公司对工程进行了全面的管理。因此，根据相关规定，梓珂公司将工程交由员工陈付员承包是合法的内部承包，案涉合同合法有效。一审判决认为，只要梓珂公司将工程交由不具备资质的个人就一定属于无效行为，这是混淆了合法的内部承包和违法挂靠这两种不同情形，属于适用法律错误。二、梓珂公司没有向陈付员支付工程款的义务，并且陈付员在没有办结项目全部供应商、劳务商合同结算的前提下，主张与梓珂公司结算款项不符合合同约定的条件和时间节点。一审判决认定梓珂公司应当向陈付员结算并支付款项明显错误。1.《工程项目管理责任内部承包合同》没有约定梓珂公司有向陈付员支付工程款的义务。该合同第六条第二款约定的工程款支付，只涉及项目上材料款、劳务款等的支付。该等款项的支付须经过陈付员签字认可后，由梓珂公司支付。而梓珂公司收到的业主支付的工程款，在支付完毕项目材料款、劳务款及应扣税费管理费等的剩余部分，合同并没有约定梓珂公司有向陈付员支付的义务。因此，陈付员要求梓珂公司支付工程款没有合同基础。2.即便陈付员可以要求梓珂公司支付款项，也必须先与梓珂公司进行最终项目结算后才能主张。陈付员主张与梓珂公司进行最终结算，又必须以陈付员完成项目上业主方、材料商、劳务商等的结算为前提。《工程项目管理责任内部承包合同》第二条第5款约定了陈付员承担项目上签订的所有合同的全部权利义务，即明确了陈付员应该先与项目上业主方、材料商、劳务商办完结算后，才可以与梓珂公司办理结算。现在业主方虽然支付了全部工程款，但是陈付员并未与业主方办理最终结算。陈付员也没有与项目上材料商、劳务方办完结算，没有付清全部材料款和劳务款。对此，陈付员在一审庭审中承认了还有两家公司的质保金没有支付，且有财权家私、成都蕴销等9家供应商的结算没有办理。另外，陈付员还有木工、水电、石材三个劳务班组的结算没有办理。同时，陈付员也没有提交项目工程竣工资料，没有履行完毕合同约定的工程资料归档义务。由此可见，陈付员现在没有完成与业主方的结算，更没有完成与材料商、劳务商的结算，陈付员现在要求梓珂公司结算并付款不符合合同约定的条件和时间节点。一审判决无视陈付员没有办完项目结算的事实，无视陈付员没有达到与梓珂公司结算的前提条件，径行判决梓珂公司向陈付员付款，违反了案涉合同的约定，是错误的判决。三、在不具备结算条件的目前时点，即便就陈付员与梓珂公司的财务往来进行梳理，陈付员不仅不能要求梓珂公司付款，反而存在梓珂公司多付款的情况。一审判决认定梓珂公司应向陈付员支付工程款1289898.63元没有依据。梓珂公司收到案涉项目工程款总额为16255438.09元，除了一审判决确认应扣除的款项外，陈付员还应该承担以下款项：1.应扣增值税为476010.28元，应扣增值税附加为51001.1元。一审判决认定应扣增值税212725.09元、增值税附加25527.01元与事实不符，少计算了288759.28元。2.应扣罚款80700元。因陈付员管理不善，项目部发生讨薪事件，梓珂公司根据《工程项目管理责任内部承包合同》对陈付员进行三次罚款共计80700元。3.应扣陈付员个人社保部分3436.31元。该部分系陈付员个人应承担的社保部分，梓珂公司已经代缴，陈付员应向梓珂公司补足。4.应暂扣工资保证金及履约保证金812771.9元。根据《工程项目管理责任内部承包合同》第八条第三款，因陈付员并未与材料商等完成结算，应暂扣工程款总额5%的民工工资及履约保证金。5.应暂扣竣工资料保证金243831.57元。根据《工程项目管理责任内部承包合同》第八条第四款，因陈付员没有提交工程竣工资料，应暂扣工程款总额1.5%的竣工资料保证金。6.应扣查封账户的损失378677元。陈付员恶意查封账户，导致梓珂公司借款产生的利息损失378677元，应由陈付员承担。7.代扣代缴陈付员应缴纳的个人所得税。梓珂公司在扣除应扣款项后，如果有剩余部分支付给陈付员的，系陈付员个人承包经营所得，梓珂公司依法须代扣代缴其个人所得税。另，一审认定已付款金额为4171301元错误，梓珂公司实际已付款金额为4439516.2元，对此陈付员和梓珂公司于一审庭审中已认可。以上陈付员还应承担的款项合计总额为1808176.19元（尚不含个人所得税），大于一审判决梓珂公司应向陈付员付款的数额。该部分款项均有合同约定和证据支持，应予认定并由陈付员承担。因此，一审判决明显漏计了上述应扣款项，导致作出错误的判决结果，应予撤销并纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销并改判驳回陈付员的诉讼请求。 陈付员辩称，一审事实认定清楚，证据充分，涉及到款项的计算均是清楚、明确、有依据的，依法应予以驳回上诉，维持原判。第一，双方之间并非内部承包关系，而是非常明确的挂靠关系。尽管梓珂公司缴纳了社保，但是涉及到的款项均是陈付员承担。除此之外，双方关于劳动关系没有任何的证据，并且双方的挂靠协议附件中也明确提到涉及到具体工作、具体款项，就这一点来说，也并非内部承包关系。因此，双方是明确的挂靠关系，一审审理是正确的。第二，所涉及到的款项均已达到付款条件，案件涉及到无论是材料商还是劳务的款项，陈付员均办理了相应的手续，包括结算手续。除质保金应由梓珂公司直接支付外，其他的款项均达到了付款条件，因此判决梓珂公司支付款项是正确的。第三，梓珂公司所提到的关于罚款，陈付员个人社保部分，以及其他应扣的款项，均无法得到支持，一审法院对此审理也是正确的。另外对于梓珂公司上诉所称的相关税费、管理费，一审法院审理过程中，双方均进行了明确的陈述，向法院进行了举证。一审法院的处理并无不当，因此应当维持原判。 陈付员向一审法院起诉请求：1.判令梓珂公司支付剩余工程款4226526.95元；2.判令梓珂公司承担违约金（违约金以4226526.95元为基数，从2019年10月10日起按同期贷款利率计算至实际支付之日止）；3.判令本案全部诉讼费由梓珂公司承担。 一审法院经审理查明以下事实：2017年11月11日梓珂公司与四川杨国福食品有限公司（以下简称杨国福公司）签订《合同书》，由梓珂公司承包杨国福公司的“郫都区安德镇调味品研发生产基地项目2-3#楼内装饰装修工程”。合同约定承包方式为包工包料，包干总价14300000元，并约定实际施工如有增加另行计算。2017年11月14日，梓珂公司与陈付员双方签订一份《工程项目管理责任内部承包合同》，约定梓珂公司将其承包的上述工程内容交由陈付员进行施工，该合同约定：“乙方（陈付员）以包人工、包材料、包机械、包质量、包安全、包工期、包文明施工等方式，承担全部工程施工，该工程采取由乙方自筹资金、独立核算、自负盈亏，由乙方承担因本项目承包经营和施工所发生的一切税费以及国家、省、市规定收取的其他有关费用……该工程的所有债权、债务等均由乙方全部享有和承担”；还约定陈付员需要向梓珂公司缴纳的费用为“不含税金按照工程造价系数计算，工程造价基数按照《合同》的规定，以建设单位与甲方认可的结算数为准，本合同的系数为2%”。合同还对工程款的支付方式、违约责任等内容进行了约定。 上述合同签订后，陈付员按约进行了施工，案涉工程已经验收合格，结算总价为16255438.09元，发包方杨国福公司已向梓珂公司支付完全部工程款16255438.09元。 本案在一审审理过程中，经双方当事人对账确认，应付工程款16255438.09元，对梓珂公司已支付及尚未支付的材料费、分包工程款、设备费及劳务费双方无异议。双方存在争议的款项为；梓珂公司认为应当在应付款中扣除：1、增值税476010.28元，增值税附加税51001.1元（陈付员主张为增值税212725.09元，增值税附加税25527.01元）；2、陈付员应承担的罚款80000元；3、陈付员应承担的个人社保费3436.31元；4、梓珂公司应暂扣民工工资保证金及履约保证金合计1056603.47元；5、三个劳务班组的质保金38041元。 一审法院按照举证责任原则，结合对合同效力的认定，参照双方合同约定，根据双方所提供的证据，一审法院对梓珂公司认为应当扣除的款项中第1、2、3、4项不予采纳，对第5项劳务班组质保金38041元予以采纳。据此，梓珂公司还应支付陈付员的款项为1289898.63元（16255438.09元-梓珂公司已支付材料费、分、包工程款、设备费9740475.48元-梓珂公司未支付的材料费、包工程款、设备费117499元-梓珂公司已支付劳务款4171301元-税费合计898222.88元-劳务班组质保金38041元=1289898.63元）。 一审法院认为，本案梓珂公司在承包了业主方的装饰装修工程后，又将其全部交由不具备资质的陈付员个人进行施工，双方所签订的《工程项目管理责任内部承包合同》违反了法律行政法规的禁止性规定，属无效合同。梓珂公司辩称陈付员系梓珂公司员工，双方系内部承包关系的主张与查明事实不符，不予采纳。陈付员作为案涉工程的实际施工人在完成了约定的施工内容，工程亦验收合格，同时梓珂公司亦全部收到了业主方的工程款项后，梓珂公司应当参照合同约定向陈付员予以支付。对梓珂公司尚应支付的剩余款项，一审法院依据上述审理查明的数额予以支持。对陈付员要求梓珂公司支付逾期付款违约金的请求，缺乏法律依据不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、梓珂公司于判决生效之日起十日内支付陈付员工程款1289898.63元；二、驳回陈付员的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40743元、保全费5000元，合计45743元，由陈付员承担29743元，梓珂公司承担16000元。 本院二审期间，陈付员提交以下新证据：1.陈付员与潘阳的微信聊天记录，拟证明涉及到9家材料商的结算已经办理，且梓珂公司对此明知；2.陈付员与潘阳的聊天记录及资金计划表，拟证明陈付员自己承担社保费，陈付员与梓珂公司之间系挂靠关系，而非内部承包关系，双方不存在劳动关系，所涉及的费用均是陈付员个人承担，故本案所涉及的社保费用不应该扣除。 梓珂公司质证认为，对证据1的真实性予以认可，但不能证明陈付员与供应商完成了结算，陈付员一审庭审中已自认还有9家供应商未完成结算；对证据2中的聊天记录的真实性予以认可，但资金计划表为复印件，真实性不予认可，该证据也看不出已扣除陈付员的社保费用。 本院经审查后认为，证据1，从微信聊天内容无法看出陈付员是否与全部的材料商完成了结算，无法达到其证明目的，本院对该证据不予采信；证据2，仅凭该组证据无法认定陈付员与梓珂公司之间究竟是借用资质还是内部承包关系，双方之间的法律关系性质本院将结合全案基本事实及其他证据在下文综合予以评述。 梓珂公司对一审查明的除已支付劳务款金额4171301元外的其余事实无异议，陈付员对一审查明的事实无异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。 本院二审另查明以下事实： 1.双方对以下款项无异议：应付工程款16255438.09元，梓珂公司代付的设备、材料费、分包工程费共计9740475.48元，梓珂公司同意代陈付员向第三方支付的材料费、设备费、工程款117499元，税费、管理费898222.88元及劳务班组质保金38041元； 2.一审庭审中，梓珂公司陈述其转出金额4876640元扣除5.5%后的仅扣除2171301元，再扣除已支付的2000000元，还欠陈付员劳务费437123.8元。陈付员同意梓珂公司尚欠其劳务费437123.8元，但认为这部分对应的税费应纳入抵扣，并在增值税中扣减； 3.关于已付劳务费金额，梓珂公司主张已支付4439516.2元，即陈付员请款4876640元，减去陈付员自认的欠付劳务费437123.8元；陈付员辩称自己仅收到4171301元。双方一致认可差异部分即为5.5%的税费； 4.梓珂公司于二审庭后提交的《情况说明》中明确表示，如陈付员存在保全错误，梓珂公司另行主张，不再本案中提出。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：梓珂公司是否还存在欠付陈付员工程款的事实，若欠付则欠付金额如何认定。对此，本院分别评述如下： 首先，关于案涉《工程项目管理责任内部承包合同》的效力。本案中，该协议效力的认定基于梓珂公司与陈付员之间的法律关系性质，梓珂公司主张其与陈付员之间为内部承包关系，而陈付员辩称为挂靠关系。对此，本院认为，内部承包，是指建筑企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。梓珂公司与陈付员之间究竟是否为内部承包关系，应结合《工程项目管理责任内部承包合同》的约定内容及是否存在监督管理等履行行为综合分析评断。就本案而言，虽然双方之间签订的协议名称为“内部承包”合同，但第一，依据该协议第二条承包方式“一、……。乙方以包人工、包材料、包机械、包质量、包安全、包工期、包文明施工等的方式，承担全部工程施工，该工程采取由乙方自筹资金、独立核算、自负盈亏，由乙方承担因本项目承包经营和施工所发生的一切税、费以及国家、省、市规定收取的其他有关费用……。该工程的所有债权、债务等均由乙方全部享有和承有”以及第四条甲、乙双方的权利和义务中二、乙方的权利和义务“3.组织建立项目管理班子，配好工长、预算员、内业技术、质安员、核算员、材料员，明确以上人员的分工和兼职情况，并报甲方职能部门核准备案。建立项目管理机制，制定各类管理人员的职责、权限和适应项目管理的规章制度”等内容，表明陈付员自行组建项目部进行施工、自筹资金、自负盈亏，梓珂公司不承担任何责任；第二，本案中梓珂公司未能提供劳动合同、工资发放等证据进一步证明双方之间存在真实的劳动合同关系，现仅凭其在一段时间内缴纳社保的行为不足以证明陈付员系其职工、双方之间存在隶属关系；第三，本案中亦无充分的证据证明梓珂公司对陈付员所承包的施工过程进行管理监督的事实，不符合内部承包的特征。综上，梓珂公司提出其与陈付员之间为内部承包的主张不成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，陈付员系无施工资质的自然人，其与梓珂公司签署的《工程项目管理责任内部承包合同》因违反上述规定而属无效。 其次，关于梓珂公司是否负有向陈付员支付工程款的义务及付款条件是否成就。第一，虽然案涉协议无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，承包方有权要求发包方参照合同约定支付工程款。结合《工程项目管理责任内部承包合同》第六条第二款约定：“甲方收到建设单位的工程款后，按所收金额扣除管理费、税金等费用后按实际工程进度支付其工程款”，梓珂公司现已收到业主方杨国福公司的工程款，故其应参照上述约定在扣除相关费用后应向陈付员支付剩余工程款；第二，双方在案涉合同中并未明确将陈付员与材料供应商、劳务班组完成结算作为梓珂公司付款的前提，且即使有该约定，因双方之间的协议无效，此约定亦应无效，对双方不具有约束力。故，梓珂公司主张其无付款义务且付款条件不成就的理由不成立，本院不予支持。 最后，关于梓珂公司主张应扣除的费用是否应得到支持。1.已付劳务费。梓珂公司主张其已实际支付4439516.2元劳务费，而陈付员认为仅收到4171301元，双方二审中一致陈述两者金额差异部分即为5.5%的税费。本院经审查后认为，梓珂公司于一审庭审中主张扣除5.5%税费、已付款等费用后欠付款金额为437123.8元，陈付员明确认可该欠付金额437123.8元。陈付员的上述自认对其具有约束力，现陈付员仅以其一审中对数据不清楚为由撤回上述自认内容，本院不予支持。至于梓珂公司是否将该部分费用进行税费抵扣，与本案无关，本院不予处理。故，一审判决扣减劳务费4171301元不当，本院纠正为4439516.2元；2.税费。梓珂公司认为还应扣减288759.28元税费，但对此未能提交充分的证据予以证明，故本院对该主张不予支持；3.罚款。梓珂公司认为陈付员未及时支付农民工工资而发生闹事，故应依约扣除罚款80700元。梓珂公司于本案中虽提交了工作联系函、通知单，但并无陈付员签收的证据，且上述工作联系函、通知单系梓珂公司单方制作，陈付员对该笔罚款不予认可，梓珂公司也未提交其他证据佐证所载内容的真实性，故本院对梓珂公司的该主张不予支持；4.个人社保。梓珂公司要求陈付员承担该笔社保费无事实和法律依据，本院不予支持；5.履约保证金。双方于案涉《工程项目管理责任内部承包合同》中约定工程完工、工程结算办理完毕，甲乙双方财务手续结清后无息退还履约保证金，即此处的工程结算并未明确系陈付员与其他供应商或劳务班组之间的结算，故梓珂公司以陈付员尚未与全部的劳务班组、材料供应商办理完毕结算为由要求扣除履约保证金无明确的合同约定，本院不予支持。另，即使陈付员与其他劳务班组、材料供应商未办理完毕结算，梓珂公司亦可在代陈付员对外承担付款责任后向陈付员追偿，实质上并不损害梓珂公司的权益。故本院对梓珂公司的该主张不予支持；6.资料保证金。因案涉工程已验收合格，梓珂公司也已收到了业主方的全部工程款，而工程办理竣工验收、业主付清全部工程价款的前提为已提交竣工结算资料，故陈付员已递交完整的竣工结算资料具有高度的盖然性，且梓珂公司也未提交反驳证据证明其主张，故本院对扣除资料保证金的主张亦不予支持；7.账户查封损失。因梓珂公司于庭后明确表示不在本案中主张，本院对此不再评述。综上。梓珂公司还应支付陈付员的工程款为1021683.53元（16255438.09元-梓珂公司已支付材料费、分、包工程款、设备费9740475.48元-梓珂公司未支付的材料费、包工程款、设备费117499元-梓珂公司已支付劳务款4439516.2元-税费合计898222.88元-劳务班组质保金38041元）。 综上所述，上诉人梓珂公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初895号民事判决第二项； 二、变更成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初895号民事判决第一项为“四川梓珂建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈付员工程款1021683.53元”； 三、驳回陈付员的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费40743元，保全费5000元，由陈付员负担34694元，四川梓珂建设工程有限公司负担11049元；二审案件受理费16409元，由陈付员负担3446元，四川梓珂建设工程有限公司负担12963元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人釆取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二一年四月十二日 书记员  罗菲