吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终475号上诉人（原审被告）：徐铁成，男，1983年5月15日生，汉族，住长春市净月。委托代理人：张雪，吉林梦成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王传奇，男，1987年11月6日生，汉族，住长春市双阳区。委托代理人：李艳，吉林尚林律师事务所律师。原审被告：张文彪，男，1965年4月15日生，汉族，住长春市双阳区。上诉人徐铁成因与被上诉人王传奇、原审被告张文彪民间借贷纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐铁成上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。理由如下：一、王传奇属于职业放贷人，双方签订的《借款合同》及《还款协议书》应认定为无效。一审法院以上诉人提供的证据，能够认定的涉案金额共计32万元，被上诉人在近7年的时间内共计涉案金额32万元，期间跨度较长，金额不大，不宜认定为职业放贷人为由，不予认定借款合同无效。属于事实认定不清，适用法律错误。根据上诉人的检索，王传奇自2014年起至今已在长春市双阳区法院作为原告起诉的民间借贷案件共11起。再加上本案，已经有12起之多。涉案金额也并非仅有32万元，本案即有220万元。通过上诉人一审提交的王传奇作为原告的民事判决和裁定，可以看出王传奇在近些年的时间里涉案金额较大，法院可以调取相关案卷予以核实。其通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营利性。根据《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。公安部等五部委联合下发的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序相关事项的通知》，其中明确规定，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常活动。上述强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”的规定，应当认定案涉借款合同和还款协议书无效。依据最高人民法院判例，应当按中国人民银行同期同类贷款利率计算借款利息。而一审法院没有依法认定借款合同和还款协议书无效，并按还款协议约定的年利率24％计算还款本息，属事实认定不清，适用法律错误。二、一审法院已经审理查明，2018年1月17日，案外人张瑜根据上诉人徐铁成的指示向案外人李继业转款2万元，用于偿还对被上诉人的借款。但一审法院在列表计算还款本息时，并未将该2万元列入表格，计入上诉人对被上诉人的还款。导致判决的还款数额与上诉人实际偿还的数额不符。三、一审法院对于上诉人于2017年4月21日通过银行转账方式向被上诉人还款40万元、于2017年5月12日通过银行转账方式向被上诉人还款5万元，以上诉人在签订还款协议时明确了欠款金额为220万元为由，将上诉人于2017年6月29日签订还款协议之前的上述两笔款项共计45万元没有认定为还款，属事实认定不清。上诉人虽然在2017年6月29日与被上诉人签订的还款协议上写明了欠款金额为220万元。但因该还款协议系被上诉人所起草，且在该还款协议形成之前，双方于2017年3月9日签订了针对该220万元借款的借款合同，所以上诉人在签订还款协议之时认为被上诉人所写220万元是对双方最初借款数额的确认，及还款时间及借款利息等其他事项的确认。因上诉人与被上诉人之间并不存在其他任何经济往来，因此，上诉人于2017年4月21日通过银行转账方式向被上诉人还款40万元、于2017年5月12日通过银行转账方式向被上诉人还款5万元，该两笔款项均为上诉人针对从被上诉人处220万元借款的还款。对此，一审法院未认定成上诉人的还款金额，属认定事实不清。四、一审法院对2017年7月22日上诉人以现金形式给予被上诉人的20万元还款未予认定为还款，属于事实认定不清。一审中，上诉人向法院提交了银行流水用以证明2017年7月22日上诉人从银行提现21万元。并申请证人出庭，证明上诉人将其中20万元现金直接交给被上诉人，用于还款。在上诉人有充分证据予以证明上述事实的情况下，一审法院对该20万元还款并未认定，计入上诉人的还款额中，对此一审法院事实认定不清。综上，一审法院的判决存在诸多认定事实不清，适用法律错误之处，请二审法院依法审理，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。王传奇辩称，上诉人的上诉主张不成立，原审判决正确。一、王传奇虽与他人有多笔经济往来，均是认识的朋友间的往来，也未收取高利息，即使部分约定了利息也没有超过年利率24%，故非职业放贷人，其与上诉人签订的借款合同、还款协议是合法有效的。上诉人提供的有关王传奇的裁判文书中，有多个文书的内容是同一个事情。二、上诉人陈述不符合常理，还款协议是上诉人起草的，不是王传奇起草的，该协议是双方对2019年3月9日通过银行转账的欠款金额再次进行了确认（总金额应为240万元，其中20万元是以现金方式支付给了李继业）。上诉人主张的2017年4月21日、5月12日的转款与本案无关，上诉人主张与王传奇无其他经济往来也不符合事实，一审中王传奇已举证证明双方除本案所涉金额外还有很多其他经济往来。对于徐铁成主张的2018年1月17日张瑜转给李继业的2万元，王传奇不知情，没未收到，对于徐铁成主张2017年7月22日给王传奇20万元现金也不存在，以徐铁成的还款方式，所有还款均有正规法律手续，就连6000元还款也是通过微信转款，更何况20万元大额还款，以现金偿还不合常理。原审被告张文彪二审未发表意见。王传奇一审提出诉讼请求：1.请求依法判令徐铁成立即偿还王传奇借款2200000元及利息（利息从2017年3月9日起至实际还款之日止，按年利率24%计算，暂计算至2019年12月10日，剩余利息355254.8元未偿还），暂合计为2555254.8元。2.判决由徐铁成承担王传奇所花费的律师费人民币20000元整。3.判令张文彪对上述款项的清偿承担连带责任。4.本案诉讼费由徐铁成、张文彪承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年3月9日，徐铁成、张文彪与王传奇签订了借款合同，约定王传奇借款给徐铁成240万元，张文彪对该笔借款提供连带保证责任，担保范围为除本金、利息外还包括为实现债权而支付各项费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、公证费、交通费、复印费等各项费用）。当日，王传奇通过银行转账转给徐铁成100万元，次日，王传奇通过银行转账向徐铁成转款80万元及40万元。2017年6月29日，王传奇与徐铁成签订了还款协议书，还款协议书约定2017年3月9日徐铁成为了开发房地产项目资金紧张，向王传奇借款人民币220万元，就还款事项协议如下：还款本金为220万元，还款期限自协议签订之日起至2018年12月31日前全部还清，利率为年利率24%，利息计算期限为2017年3月9日至实际还款日，债权人为实现权利而支付的诉讼费、律师费、保全费等相关费用由债务人承担。双方还约定还款计划如下：债务人承诺在2017年10月1日前将吉林省上邦房地产开发有限公司开发的位于长春市双阳区上邦上品住宅小区8号楼103号建筑面积190.36平方米的门市抵账给债权人，8000元/平，抵顶债务本金1522880元，具体抵账事宜双方另行签订协议，剩余债务本金及利息债务人于2018年12月31日前全部还清。后，徐铁成未将上述房屋交付给王传奇，也未办理相关手续。另查明，2018年11月30日，周丽颖代徐铁成向案外人刘颖转账20万元，周丽颖分别于2019年1月31日、2019年3月12日、2019年4月29日、2019年5月20日、2019年6月20日代徐铁成向案外人杨修槐分别转款5万元、10万元、5万元、5万元、5万元，上述50万元均系向王传奇还款。此次诉讼王传奇支付律师代理费2万元。又查明，2017年7月20日，徐铁成向王传奇名下转账7万元；2017年8月14日案外人张瑜根据徐铁成的指示向案外人李继业转款2万元，用于偿还王传奇借款；2017年12月10日案外人张瑜根据徐铁成的指示向案外人李继业转款3万元，用于偿还王传奇借款；2018年1月17日，案外人张瑜根据徐铁成的指示向案外人李继业转款2万元，用于偿还王传奇借款；2018年1月31日，案外人聂也出具收条，载明收到徐铁成代王传奇还款人民币60万元，并注明收款账号，当日，案外人吉林省东达建设工程有限公司长春双阳分公司向收条载明的账号转款60万元；2018年2月13日，案外人张瑜根据徐铁成的指示向王传奇名下转款5万元，用于偿还王传奇借款；2018年3月5日，案外人张瑜根据徐铁成的指示向王传奇名下转款5万元，用于偿还王传奇借款；2018年10月5日案外人张瑜根据徐铁成的指示向案外人李继业转款3万元，李继业根据王传奇指示将上述款项转给案外人杨洋，用于偿还王传奇借款；2018年10月29日，王传奇向徐铁成出具情况说明，载明徐铁成代王传奇还王首伟人民币14万元整，同日，王传奇出具收条，载明收到徐铁成代还14万元人民币，王传奇在上述情况说明及收条上签名按捺手印，王首伟及刘波作为见证人在收条上签字，同日，案外人周丽颖根据徐铁成的指示向王首伟转款4万元；2018年11月1日，王传奇、徐铁成、案外人张方宽签订债权债务转让协议，协议约定将王传奇对徐铁成债权中的20万元以20万元的价格转让给案外人张方宽，用于抵账张方宽对王传奇享有的20万债权，抵消后张方宽享有对徐铁成20万元的债权；2019年5月4日，案外人张瑜根据徐铁成的指示向案外人李继业转款1万元，用于偿还王传奇借款；徐铁成曾以微信转账的方式向王传奇还款6000元。又查明，2014年至今，王传奇在长春市双阳区人民法院共有涉诉案件9起，其中判决1起，标的为5万元，撤诉3起，执行5起，合计执行标的32万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。徐铁成向王传奇借款，双方签订了书面的借款合同，王传奇履行了出借款项的义务后，双方借贷关系成立并生效。后，徐铁成与王传奇签订了还款协议书，约定了还款期限及借款利率，徐铁成应当按照约定的期限及利率偿还借款，现王传奇诉请徐铁成偿还借款本金及利息，于法有据，本院予以支持。关于徐铁成辩称王传奇系职业放贷人，故双方借款合同无效的问题，一审法院认为，2014年至今王传奇在双阳法院的确涉及多起案件，但根据徐铁成提供的证据，能够认定的涉案金额共计32万元，王传奇在近7年的时间内共计涉案金额32万元，期间跨度较长，金额不大，不宜认定为职业放贷人，故徐铁成主张借款合同无效不予认定。关于尚欠的借款本金及利息，根据庭审查明的事实，王传奇实际出借款项为220万元，根据庭审查明的情况，在还款协议签订后，双方约定了借款的利率为年利率24%，又，徐铁成向王传奇还款多笔，根据还款情况，经原审法院核算，还款情况如下表：还款时尚欠本金截至还款日的利息（单位元）还款时间还款金额还款后尚欠本金（单位元）还款后尚欠利息（单位元）220万182926.02二〇一七年七月二十日7万220万112926.02220万134624.652017年8月4日2万220万114624.65220万279786.292017年12月10日3万220万249726.29220万324948.212018年1月31日60万1924948.211924948.2116454.352018年2月13日5万1891402.561891402.5624873.242018年3月5日5万1866275.81866275.8262608.012018年10月5日3万1866275.8232608.011866275.8262059.382018年10月29日14万1866275.8122059.381866275.8125740.82018年11月1日20万1792016.61792016.634171.062018年11月30日20万1626187.661626187.6666294.992019年1月31日5万1626187.6616294.991626187.6659065.952019年3月12日10万1585253.611585253.6150033.212019年4月29日5万1585253.6133.211585253.615211.792019年5月4日1万1580465.41580465.416627.362019年5月20日5万1547092.761547092.7631535.262019年6月20日5万1528628.02根据上述表格，截至到2019年6月20日，徐铁成尚欠王传奇本金1528628.02元，因徐铁成对其本人通过微信转账还款的6000元时间未能举证证明，故该笔还款，视为系利息的还款。故徐铁成应偿还王传奇本金1528628.02元及利息，利息以1528628.02元为计算基数，自2019年6月21日起至实际偿清之日止，按年利率24%计算，并扣减已偿还的利息6000元。关于徐铁成主张的在2017年6月29日前的还款系偿还该笔借款的问题，因徐铁成在签订还款协议时明确了欠款金额为220万元，故其之前的还款不应是该笔借贷往来，对其主张不予支持。关于王传奇诉请徐铁成承担律师代理费的问题，因双方在借款合同中对律师费的承担进行了明确约定，及由徐铁成承担王传奇方的律师代理费，王传奇依照约定诉请律师代理费具有事实依据，该项约定不违反法律规定，予以支持。关于张文彪的责任范围，因其仅在借款合同上签名，对借款承担连带保证责任，而借款合同中并未约定借款利率，故张文彪应在借款合同约定的范围内承担相应责任，关于律师费，在借款合同中也进行了明确的约定，故张文彪对律师代理费也应承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，原审判决：一、徐铁成于判决生效之日起十日内偿还王传奇借款本金1528628.02元及利息（利息以1528628.02元为计算基数，自2019年6月21日起至实际偿清之日止，按年利率24%计算，并扣减已偿还的利息6000元）；二、徐铁成于判决生效之日起十日内给付王传奇律师代理费20000元；三、张文彪对上述尚欠本金1528628.02元及律师代理费20000元的给付承担连带责任；四、驳回王传奇的其他诉讼请求。如果徐铁成、张文彪未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27402元，减半收取为13701元，由王传奇负担5501元，由徐铁成、张文彪负担8200元。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，2017年4月25日王传奇以银行转账方式向徐铁成转款35万元。2017年4月21日徐铁成向王传奇转款40万元、5月12日转款5万元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，应由徐铁成就其主张的还款事实承担举证责任。关于2018年1月17日案外人张瑜向案外人李继业转款2万元是否为偿还本案借款，因该2万元转款人及收款人均为案外人，徐铁成不能提供证据证明向李继业转款是按照王传奇的指示，故原审判决并将此笔款项认定为徐铁成的还款并无不当。关于2017年4月21日转款40万元及5月12日转款5万元是否为偿还本案借款，因该两笔转款事实发生在2017年6月29日双方签订还款协议书之前，还款协议中未将此款予以扣除，且王传奇提供银行交易记录可证明双方存在其他经济往来，故该45万元不应认定为偿还本案借款，如有争议双方可另行解决。关于徐铁成主张的20万元现金还款，因证人张瑜陈述20万元是还款其系听徐铁成所述，证人沈岩陈述其转交给王传奇一个黑色的袋子，袋子内是20万元现金亦是听徐铁成所述，该笔还款金额较大，现金交付不符合王传奇与徐铁成之间的交易习惯，亦与常理不符，故仅凭银行取款凭证及证人证言不能证明还款事实，原审法院未认定此笔还款亦无不当。徐铁成主张王传奇系职业放贷人，但其提交的证据及本院在系统中查询的王传奇诉讼情况不足以证明王传奇达到认定职业放贷人的标准，应由徐铁成承担举证不能的不利后果。综上，徐铁成的上诉主张不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18738.00元，由上诉人徐铁成负担。本判决为终审判决。审判长赵芳芳审判员刘晓希审判员杨海二〇二一年四月二十五日书记员刘梦岑—18——10—