宁夏回族自治区固原市中级人民法院   民事判决书   （2021）宁04民终427号   上诉人(原审被告)：陕西省咸阳市建筑安装工程总公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区。   法定代表人：周耀志，该公司总经理。   委托诉讼代理人：茹晓慧，北京德恒（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。   被上诉人(原审原告)：别军安，男，1982年4月15日出生，汉族，宁夏固原市人，大专文化，居民，住宁夏固原市原州区。   委托诉讼代理人：张涛，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。   原审被告：马志刚，男，1968年7月26日出生，汉族，宁夏彭阳县人，农民，住宁夏彭阳县王洼镇王洼村邓山庄组**。   上诉人陕西省咸阳市建筑安装工程总公司（以下简称咸阳建筑安装总公司）因与被上诉人别军安、原审被告马志刚民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人咸阳建筑安装总公司的委托诉讼代理人茹晓慧、被上诉人别军安的委托诉讼代理人张涛到庭参加诉讼。原审被告马志刚经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。   咸阳建筑安装总公司上诉请求：1.依法撤销原判第一项，将本案发回重审或改判驳回别军安对咸阳建筑安装总公司的诉讼请求；2.二审案件受理费由别军安负担。事实与理由：一审法院就案涉民间借贷法律关系事实认定及法律适用均有错误。针对咸阳建筑安装总公司提请的鉴定申请，一审法院未依法委托具备相应资质的机构进行鉴定，明显程序违法。第一，一审法院认定咸阳建筑安装总公司与马志刚为共同借款人系事实认定错误：1.在案证据协议系别军安主要所依据的债权债务关系凭证，该协议内容中明确借款主体系马志刚，而咸阳建筑安装总公司仅在马志刚工程款到达咸阳建筑安装总公司账户时协助扣划，而非借款主体；2.在案证据借条中“经借人”处仅有马志刚签字。咸阳建筑安装总公司印章加盖的位置明显区别与“经借人”的位置，并且该借条与协议中咸阳建筑安装总公司的印章在大小上便存在肉眼可辩的差别。咸阳建筑安装总公司于庭后以书面方式就印章真伪提出鉴定申请,一审法院既然已同意便应当按照法定程序委托鉴定机构进行鉴定,鉴定所需样本及检材等应当由鉴定机构提取并确定。第二，一审法院在借条中咸阳建筑安装总公司的印章与咸阳建筑安装总公司庭后提交的检材不一致的情况下仍然以借条作为认定事实的依据系证据采信错误，借条中印章与检材不一致证明借条中印章可能系他人伪造并加盖。因此，借条不能作为认定咸阳建筑安装总公司承担责任的依据。综上，请求支持咸阳建筑安装总公司的上诉请求。   别军安辩称，咸阳建筑安装总公司为共同借款人有法律规定，因其在借条和协议中均有盖章，且借条中盖章的位置为借款人下方，并未标注其身份，依据相关法律规定，应视为其是共同借款人。涉案的鉴定申请为咸阳建筑安装总公司的行为，与别军安无关，借条及协议中的印章是否虚假，应由咸阳建筑安装总公司提供证据证实。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。   马志刚未到庭参加诉讼，亦未提交书面述称意见。   别军安一审诉讼请求：1.依法判令马志刚、咸阳建筑安装总公司共同返还别军安工程垫资款260000元；2.依法判令马志刚、咸阳建筑安装总公司按照月利率2%支付从2016年1月17日起至本案款项清偿完毕之日起的利息；3.案件受理费由马志刚、咸阳建筑安装总公司负担。   一审法院认定事实：2016年1月14日，别军安与马志刚、咸阳建筑安装总公司达成协议，协议约定：马志刚挂靠咸阳建筑安装总公司所实施的盐化工园区内的固原市盐化工经济循环工业园区银铺路排水工程、固原市盐化工经济循环一期给水工程一标段工程，由于工程款未能及时到位，工程至今未交工，经别军安与马志刚、咸阳建筑安装总公司三方协议，由别军安垫资完成交工，共垫资260000元。协议约定了垫付款利息及支付方式。2016年1月17日，马志刚向别军安出具借条一份，咸阳建筑安装总公司在借条上盖章予以确认。另查明，案件庭审后，咸阳建筑安装总公司以该案庭前未组织别军安、咸阳建筑安装总公司双方进行证据交换，别军安提供的证据咸阳建筑安装总公司未对印章的真实性进行核实，该公司印章系他人伪造为由，于2020年6月29日提起司法鉴定申请，请求对别军安提供的借条上加盖咸阳建筑安装总公司印章的真实性进行司法鉴定。后一审法院委托办公室于2020年10月9日以咸阳建筑安装总公司提供的检材上的印章与样本借条上的印章编码明显不同，不是同一枚印章所盖为由，将所有材料予以退回。一审法院认为，马志刚、咸阳建筑安装总公司因工程需要款项，由别军安垫付工程款，双方形成民间借贷关系，故该案确定案由为民间借贷纠纷。马志刚、咸阳建筑安装总公司向别军安借款260000元，有马志刚、咸阳建筑安装总公司向别军安出具的借条一份及别军安、马志刚、咸阳建筑安装总公司三方达成的协议一份在卷佐证，故双方债权债务关系明确，证据充分，马志刚、咸阳建筑安装总公司应当承担清偿责任。别军安、马志刚、咸阳建筑安装总公司虽在协议上约定了利息，但对还款期限及利息支付方式的约定不明确，故别军安要求马志刚、咸阳建筑安装总公司支付利息的请求，不予支持。咸阳建筑安装总公司以该案庭前未组织双方进行证据交换，别军安提供的证据咸阳建筑安装总公司未对印章的真实性进行核实，该公司印章系他人伪造为由，提起司法鉴定申请，但其提供的检材上的印章与样本借条上的印章编码明显不同，不是同一枚印章所盖，送检材料被予以退回，咸阳建筑安装总公司再未提供新的检材，导致司法鉴定无法进行，且咸阳建筑安装总公司对别军安、咸阳建筑安装总公司三方签订的协议中加盖的印章并未提出异议，该印章与借条上的印章编号一致，故咸阳建筑安装总公司的抗辩理由不成立，不予支持。马志刚经合法传唤无正当理由而缺席，应承担举证不能的法律后果和缺席的诉讼风险。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由马志刚、陕西省咸阳市建筑安装工程总公司于判决生效后十日内共同向别军安偿还借款260000元；二、驳回别军安的其他诉讼请求。如未按指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由马志刚、陕西省咸阳市建筑安装工程总公司负担。   二审中，别军安提供转款凭证1份。欲证明：别军安向马志刚交付工程垫资款的事实。咸阳建筑安装总公司对该证据的真实性及合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可，认为该份交易信息显示交易对方为案外人马刚，而非马志刚及咸阳建筑安装总公司。另外，该份交易信息不能显示涉案款项的用途是按照协议约定用于工程垫资。本院审核认为，该转款凭证真实合法，与本案具有关联性，系对一审证据的补强，予以采信。二审另查明，咸阳建筑安装总公司与马志刚、别军安达成的协议约定，由别军安垫资完成交工，共垫资260000元，由咸阳建筑安装总公司担保。同时约定，两工程所有工程款到咸阳建筑安装总公司账户时，咸阳建筑安装总公司扣除管理费和马志刚所欠咸阳建筑安装总公司的款项后将剩余款项打入马志刚指定账户即别军安账户。最后由马志刚、别军安进行核算，咸阳建筑安装总公司如不按合同规定打入别军安账户，马志刚所欠别军安所有及公司欠款由咸阳建筑安装总公司承担。马志刚向别军安出具借条后，别军安按照马志刚的要求将借款260000元转入案外人马刚账户。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。本案的争议焦点是咸阳建筑安装总公司是否为共同借款人以及一审审理程序是否合法。关于咸阳建筑安装总公司是否与马志刚共同向别军安借款的问题。三方签订的协议约定马志刚挂靠咸阳建筑安装总公司所实施的工程，由于工程款未能及时到位，工程至今未交工，经三方协议由别军安垫资完成交工，由咸阳建筑安装总公司担保。两工程所有工程款到咸阳建筑安装总公司账户时，咸阳建筑安装总公司扣除管理费和马志刚所欠咸阳建筑安装总公司的款项后将剩余款项打入马志刚指定账户即别军安账户。根据上述约定，马志刚向别军安借款进行施工，因建设方拨付的工程款要通过咸阳建筑安装总公司的对公账户，咸阳建筑安装总公司在案涉借贷法律关系中承担的义务是保证按约定将工程款扣除相应费用后打入马志刚指定的别军安账户。虽然马志刚向别军安出具的借条上加盖有咸阳建筑安装总公司的印章，但借条中并未注明咸阳建筑安装总公司系借款人，不能依据咸阳建筑安装总公司的盖章行为认定其与别军安之间存在借贷合意，一审判决认定咸阳建筑安装总公司为共同借款人不当。但基于三方签订的协议约定，咸阳建筑安装总公司对马志刚向别军安的借款提供担保，其应承担连带清偿责任。关于一审审理程序问题。在一审庭审中，咸阳建筑安装总公司对别军安提供的协议及借条的真实性均没有提出异议，只是辩称别军安要求其公司按照协议加盖印章，借条上其公司的印章并未加盖在借款人的位置。一审庭审后，咸阳建筑安装总公司以借条上其公司印章可能系他人伪造为由，申请对借条上公司印章的真伪进行司法鉴定。一审法院受理其申请后要求咸阳建筑安装总公司提供检材，但咸阳建筑安装总公司提供了与样本借条上的印章编码明显不同的公司印章，致使一审鉴定程序无法进行。且案涉协议中咸阳建筑安装总公司的印章编码与借条的印章编码相同，咸阳建筑安装总公司认可协议中其公司的印章，仅以未见过案涉借条便怀疑借条中的印章可能是伪造的理由没有事实依据。故一审审理程序并无不当。   综上所述，咸阳建筑安装总公司的上诉请求部分成立，应予以支持。一审判决认定事实不清，处理错误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初60号民事判决；   二、由马志刚于本判决生效后十日内向别军安偿还借款260000元；   三、陕西省咸阳市建筑安装工程总公司对上述债务承担连带清偿责任，陕西省咸阳市建筑安装工程总公司承担连带清偿责任后，有权向马志刚追偿；   四、驳回别军安的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费5200元，由马志刚、陕西省咸阳市建筑安装工程总公司负担；二审案件受理费5200元，由陕西省咸阳市建筑安装工程总公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 杨忠清   审判员 刘秀萍   审判员 柴鹏鹏      二〇二一年四月十九日   书记员 魏 燕