四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终734号 上诉人（原审被告、反诉原告）：叶成川，男，汉族，生于1961年8月18日，住四川省西充县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：王素芬，女，汉族，生于1964年1月10日，住四川省西充县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：文永强，四川源泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省西充县协力建筑工程有限责任公司，住所地四川省西充县晋城镇将军路枫林大厦。 法定代表人：刘宜召，董事长。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：斯小勤，男，汉族，生于1966年10月11日，住四川省西充县。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：张祖烨，四川源泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川鹏泰建设有限责任公司，住所地四川省西充县晋城镇将军路。 法定代表人：李凤翔，董事长。 上诉人叶成川、王素芬因与被上诉人四川省西充县协力建筑工程有限责任公司（以下简称协力公司）、斯小勤、四川鹏泰建设有限责任公司（以下简称鹏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2020）川1325民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶成川、王素芬上诉请求：1、确认2019年2月4日上诉人通过银行转账给被上诉人的11万元为已付工程款；2、判令被上诉人持合法全额工程款建安发票到上诉人处收取余下工程款；3、上诉人退还工程保证金利息起算点错误，应从2018年起算；4、判令上诉人对被上诉人的停工损失3万元不予赔付；5、确认上诉人支付给斯孝恩的10万元借款作为已付工程款；6、判令被上诉人对车库予以硬化；7、一、二审诉讼费及鉴定费依法承担。事实及理由:一、一审对2019年2月3日上诉人付给被上诉人22.5万元，第二天又以银行转账11万元不予认定错误。按上诉人支付被上诉人工程款的习惯，先出具收条，再付款。那么，被上诉人在2月3日出具的收条上载明收到现金22.5万元，又载明另以转账支付11万元，难道收条上载明的转账支付11万元不是被上诉人向上诉人出具的书面收条吗？二、上诉人与被上诉人2016年5月16日签订的《工程施工总承包合同》约定，被上诉人应将有关资料连同建安税票交于上诉人，被上诉人应提供应收工程款建安税发票，上诉人即付工程款。提供建安税发票既是被上诉人的法定义务，又是约定义务，一审仅判付款不判提供建安税发票确属错误。三、一审认为案涉工程于2016年1月底五楼完工错误。案涉工程2016年8月中旬才进场施工，2017年12月6日才将钥匙交付李珍，故从2017年1月1日计算保证金利息错误。一审对工程的保证金、利息的计算起点和终点均错误，最多从2019年起支付一年的利息。保证金已经退了，因为工程造价总共是7456776元，到工程完工，我们该付85%的工程款即630多万，但是我们支付的是680多万，超支部分相当于把保证金退了。不应该将保证金和欠付的工程款分开判，欠122万元工程款，但是这笔122万元工程款还不到支付的节点。四、赔付被上诉人3万元停工损失不符合实际。虽有行政部门的停工通知，但被上诉人一致未停工，上诉人在一审要求出示施工日志这一要求未得到采信，一审主观臆测停工时间为60日；五、斯孝恩在上诉人处借款10万元应列入被上诉人工程款范围。一是斯孝恩在上诉人处借款10万元，其作为向被上诉人缴纳承包劳务保证金，用于了工程和支付给被上诉人。二是在工程建设中，劳务承包方在发包方处借款收款用于支付劳务属正常习惯。三是可能引发当事人诉累，不符合司法公正效率原则；六、车库地面未硬化，被上诉人在一审中当庭同意硬化并称现场备有沙石，只是量不足，而现在却变为出现相关证据后再主张权利。请二审法院核实后予以纠正。 协力公司、斯小勤辩称，一、上诉人的各项理由均不能成立，应驳回。被上诉人找上诉人索要工程款，上诉人让被上诉人出具收条，但是出具之后，上诉人说钱不够，第二天再付11万元，第一天付的是11.5万元，2019年2月4日的11万元包括在22.5万元之内。二、上诉人的上诉超出了一审请求的范围。三、建安费发票的问题，是另一层法律关系，不属于本案审理范围。四、我们认为保证金利息起算正确，从合同来看，修到3楼就应该退保证金30万元，修到3楼的时候，是2016年11月，修到5楼就退剩余的20万元，修到5楼是2016年12月，故在2016年底就应该全部退还50万元保证金。而在2016年上诉人连该付我们的工程款都没有付清，更不用说退保证金了。上诉人所说的付够了，他是将2016、2017、2018、2019年总共付的工程款加起来的，但上诉人并没有按照合同的节点来付款，到现在仍然差110多万元。五、赔偿损失的问题，一审本来就判少了，但是我们没有上诉。执法部门给我们发了两次停工通知，原因是没有办施工许可证就施工，我们也在加班加点偷偷修，但仍停工了4个月。六、斯孝恩个人借款不能冲抵工程款，在一审中他们已经出具很多条子，抵扣了很多账，借款是另一个法律关系，应该另案处理。七、我们是按图施工，上诉人应该提供图纸，图纸上没有说要对车库进行硬化，其实际的车库高度本来就超过了合同的约定，所以就更不存在硬化问题。若要硬化，另外加钱可以。综上，上诉人的各项上诉请求均不能成立，应该驳回。 鹏泰公司未作答辩。 协力公司、斯小勤向一审法院起诉请求：1、组织对工程价款进行结算，并判决叶成川、王素芬一次性付清结算价款及违约金约200万元（具体金额最终以结算价为准）。在庭审中增加了赔偿及支付工程款利息的诉请；2、诉讼等费用全部由叶成川、王素芬承担。 叶成川、王素芬向一审法院反诉请求：1.一、判令协力公司、斯小勤立即履行义务提供凤凰城一号楼竣工验收所需资料（即完整的基数档案和施工管理资料；工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；建筑工程质安站签署的质量合格文件；签署的工程保修书）；二、判令协力公司、斯小勤赔偿延期交付凤凰城一号楼工程的经济损失30万元；三、诉讼费用由协力公司、斯小勤承担。 一审法院认定事实：2011年6月13日，以叶成川为甲方，斯小勤为乙方签订了一份《建设工程施工合同》约定了施工范围、单价、质量要求、付款方式结算、质保金50万元以及安全责任、违约等内容。合同签订后斯小勤向叶成川缴纳保证金50万元。2016年3月25日，以叶成川为甲方，斯小勤为乙方签订《工程承包合同》载明：甲、乙双方在公平基础上经磋商，就鹏泰公司名义（实际权利义务属甲方）开发的“凤凰城一号楼”工程承包给乙方施工等事宜达成如下一致条款：一、“凤凰城一号楼”工程位于晋城镇虹溪路，工程现浇结构，共八层（含车库）建筑面积以实际面积为准，二、承包范围：基础、主体工程、钢筋砼、模板工程除不含防水、消防、供排水外的其他一切工程；三、付款办法：甲方按建筑面积800元/㎡单价向乙方付款；乙方完成修建工程三楼楼面现浇时，甲方按工程量价款的70%支付乙方，并退还2011年所交的保证金50万元中的30万元；乙方完成修建工程五楼面现浇时，甲方按所完成工程量的70%付给乙方，并退还2011年所交保证金余额20万元；主体工程完工时达到应付工程款的70%（含抵房款在内）；工程验收资料交付甲方后，支付工程总款12%，其余3%作为质保金，在工程竣工验收三年内分期付清；四、工期360个工作日，开工日期以甲方开工通知为准。违约责任因甲方原因造成乙方停工或延误赔偿每天500元经济损失，反之如此。任何一方违约，按总工程价款5%赔偿守约方，楼梯间面砖由甲方提供，乙方负责安装以及税费缴纳、工程质量要求、安全等内容。同一天双方签订《补充协议》约定：甲方用“凤凰城一号楼”一楼到七楼的七套住房按均价2,700元/㎡作价给乙方，斯孝恩承包劳务后，在施工中所需的周转材料必须在甲方处租用。甲方按市场行情租赁，该工程铝合金窗、阳台栏杆、楼梯扶手安装由甲方制作、安装完成。铝合金窗价格为120元/㎡、楼梯价格为95元/m，结算后抵扣甲方应付乙方工程款等内容。2016年5月16日，以鹏泰公司为发包方甲方，协力公司为承包人乙方签订《工程施工总承包合同》约定的承包范围、单价、工期、违约责任等与叶成川与斯小勤签订的施工合同一致，付款方式发生改变。双方加盖了法人印章，王素芬在甲方委托栏内签字，斯小勤在乙方委托栏内签字。2016年12月29日，以鹏泰公司为甲方，协力公司为乙方签订了一份《补充协议》载明：甲、乙双方于2016年5月16日签订了《工程施工总承包合同》双方在合同履行中因一些情况发生变化，经协商，自愿达成如下协议：一、乙方在修建凤凰城一号楼工程期间：材料价格比签订合同时有所上涨，现甲方同意在工程总价款的基础上增加15万元；二、工程款支付方式：乙方完成所建工程三楼八面现浇时，甲方支付工程量价款70%，退还2011年乙方所交保证金50万元中的30万元；乙方完成所建楼面五楼现浇时，甲方支付乙方所完成工程量价款70%，退还剩余保证金20万元；主体工程完工时付工程量价款的70%（含所抵总房款）；工程全面完工时达到总工程价款的85%；工程竣工验收，乙方将相关资料连同建安税票交于甲方后，甲方支付乙方总工程价款12%，并支付本次补充协议增加的工程款。其余3%作为工程质量保证金，竣工验收后三年付清；三、甲方用“凤凰城一号楼”一梯两户型单元的一至七楼的前面七套房抵偿给乙方作为工程款，均价为2,700元/㎡，乙方对外销售抵偿房屋时，以甲方名义与购房者直接签订商品销售合同，产生的税费由甲方和购房者各自承担；四、本次协议签订后，乙方自愿放弃追偿甲方以前的任何违约行为，不再要求甲方承担任何违约责任等内容，甲方代理人王素芬、乙方代理人斯小勤分别签字，未能加盖双方法人印章。 案涉工程劳务斯小勤承包给了案外人斯孝恩，于2016年8月中旬进场施工，同年十一月初三楼主体完工，同年11月3日，西充县城市管理执法局颁发“西城执停建（2016）第038号《责令停止建设决定书》”载明：“凤凰城一号楼”未办理《建设工程施工许可证》擅自修建，责令立即停止建设接受处理。同年12月底五楼主体完工。2017年3月5日，西充县城市管理行政执法局，再次发出“西城执停建（2017）第051号《责令停止建设决定书》”载明：“凤凰城一号楼”项目未办理建筑工程施工许可证，擅自修建，责令立即停止建设，接受处理。同年6月左右案涉工程主体完工。2017年6月15日，西充县住房和城乡规划建设局向案涉工程颁发了《建筑工程施工许可证》载明：工程名称：凤凰城一号楼；建筑面积7524.3㎡，勘察单位、设计单位、施工单位等内容。2017年12月6日，叶成川聘请的售楼人员李珍出具了一份《收条》载明：收到凤凰城一号楼斯小勤交钥匙63套。案涉工程于2018年2月初全面竣工，尔后，斯小勤提交了《竣工验收备案书》载明：工程名称、建筑面积、结构类型等，建设单位王素芬签字。同时监理单位四川今城建司项目管理有限公司出具《安全评价书》自评等级合格。斯小勤以协力公司名义出具了《质量保修书》。2018年8月18日，《竣工验收报告》载明：工程名称凤凰城1号楼，建设单位：鹏泰公司，建筑面积7500㎡，结构框混，建设单位：王素芬、叶成川，施工单位斯小勤、刘宜胜分别签字，评定结果为合格，勘查单位、监理单位、设计单位、建设单位、施工单位在该报告上均加盖了法人印章。 2020年5月13日，叶成川、王素芬提出《申请书》对建筑面积进行司法测绘。一审法院委托四川省川建勘查设计院对案涉标的物进行面积测绘。同年七月该院出具“公司自编号川建F2020060S《房产测绘成果报告》”载明：合计9315.97㎡，在对该报告质证过程中，经双方测绘方一起对部分建筑物进一步测绘过程中，均同意再增加5㎡，计9320.97㎡。 在庭审中，第一，双方均认可已收工程款均是收款方出具收条后大多是以现金交付。叶成川、王素芬提供了已付斯小勤工程款3,865,000元，已付斯孝恩1,191,515元。斯小勤对2019年2月4日银行转账11万元，应含在前一天收条的金额内。斯孝恩的收款中有一笔是原斯孝恩在叶成川处的借款，不应计算在工程款中；第二，斯小勤抵住宅房七套抵工程款，七套住宅房暂按住宅房面积105.36㎡/套（具体面积应该以房管部门最终测绘面积为准），合同约定单价2,700元/㎡，共计1,919,130元；第三，叶成川做的铝合金门窗、楼梯扶手分别为：886㎡＊120元/㎡=106,320元，144.57m＊95元/m-13,734元。 本案争议焦点：一、关于违约金的问题。在庭审中查明，案涉标的物属于叶成川、王素芬夫妻挂靠鹏泰公司修建的“凤凰城项目”进行建设规划、施工，其权利、义务属叶成川、王素芬享有、承担。斯小勤在建设过程中属挂靠协力公司，施工合同的实际履行者是叶成川、王素芬与斯小勤，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建司工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，案涉合同应属无效，协力公司、斯小勤诉请违约金的请求，不予采纳。 二、关于索赔的时间界定问题。签订合同后，斯小勤于2016年8月中旬进场施工，同年十一月初三楼主体完工。十二月底五楼主体完工，2017年5月案涉主体完工。建设行政管理部门分别于2016年11月3日、2017年3月5日以案涉工程未办理《施工许可证》责令停工，第一次责令停工后，在两月内修建了两层楼的主体，与原来的施工进度无多少差异。第二次责令停工到取得《施工许可证》间隔四个月时间，在这四个月期间，斯小勤已完成了两层楼主体建设。停工时间存在，造成停工的原因是未办理《施工许可证》，责任在于业主。综上，酌定停工损失计算期间60日，赔偿标准按合同的约定500元/天计算。 三、关于2019年2月3日，斯小勤出具的《收条》一份，对收款金额的认定问题。在庭审中查明，叶成川、王素芬与斯小勤间工程款的支付方式为：斯小勤出具收条（或斯孝恩出具收条）后，叶成川、王素芬大部分是以现金支付，少部分以银行转账方式。从叶成川、王素芬举出的已付款证据，在同一天分别付两次款（2017年1月27日两次付斯小勤10万元、10万元，2019年2月4日付斯孝恩两笔款2.65万元、6万元），收款人均出具了收条。2019年2月3日，斯小勤出具收条“收到凤凰城1号楼王素芬支付工程款22.5万元，另以转账11万元，收款人斯小勤”。第二天叶成川经银行向斯小勤转账11万元。转账这11万元未出具收条。双方工程款支付的惯例是由收款人先出具收条，再付款。哪怕是同一天支付两次工程款均是如此。叶成川、王素芬在2月3日付给了斯小勤22.5万元，第二天又以银行转账形式再付11万元，且不叫斯小勤出具收条，不符合双方支付工程款惯例。因此，一审法院认定2019年2月3日叶成川、王素芬支付斯小勤工程款应该为22.5万元。 四、2016年8月7日斯孝恩向叶成川出具的《借条》是否应该认定为已收工程款的问题，斯孝恩出具的该借条载明：今借到叶成川人民币10万元，用于支付凤凰城1号楼斯小勤做工保证金。在庭审中，斯小勤称：该借款不属于已收工程款的范围，属于另一层民事法律关系。案涉工程的支付，双方均是以《收条》的形式存在，对斯小勤的辩论意见，予以采纳。 五、关于欠付工程款以及保证金的计息问题。斯小勤于2011年向叶成川、王素芬缴纳保证金50万元，合同约定在案涉工程至五楼时应全额退还保证金，案涉工程于2016年1月底至五楼主体完工。叶成川、王素芬就应该将保证金全额退斯小勤而未退还。从2017年1月1日起，应当给付占用保证金的资金利息。2017年12月6日，叶成川聘请的售楼人员李珍出具《收条》还收到斯小勤交钥匙63套。案涉工程住宅房计70套，斯小勤抵工程款7套。2018年8月18日，协力公司、斯小勤、叶成川、王素芬双方、设计单位、监理单位等部门对案涉工程进行了初验，证明案涉工程已竣工。合同约定，案涉工程在竣工验收后，应付总工程97%的工程款。合同未约定迟延付工程款的资金利息的计算方式。且该案属建设工程结算，为此，协力公司、斯小勤诉请工程款利息的主张，不予采纳。 六、关于质保金的退还问题。合同约定工程款的3%作为工程质量保证金，在竣工验收后三年付清，第一年付质保金总款的30%，满两年时退质保金总款的30%，满三年时退质保金总额的40%，案涉工程斯小勤已于2018年8月交付给叶成川、王素芬。因此，前两年质保金总款的60%，叶成川、王素芬应当支付给斯小勤。 七、关于叶成川、王素芬提出案涉工程车库未硬化的问题，在庭审中，叶成川、王素芬提出车库未能硬化，现场勘查也未硬化。斯小勤辩称：车库硬化不属于施工图的范围，叶成川、王素芬未能提供案涉工程施工图，对叶成川、王素芬提出的车库硬化，待出现相关证据后，另行主张权利。 八、关于反诉的诉请问题。一是合同约定施工期限360个工作日，斯小勤于2016年8月中旬进场施工。2017年12月斯小勤就将案涉工程住宅房钥匙交给了叶成川聘请的售楼工作人员，再案涉工程《施工许可证》是2017年6月才由建设主管部门颁发。在施工过程中，建设主管部门以案涉工程未办理《施工许可证》被责令停工。因此，叶成川、王素芬反诉请求因延误工期索赔无事实依据。案涉工程施工资料（含现场试验报告）等属于建设工程必需的备案资料，斯小勤应当按规定提供相应资料给业主。 综上，一、案涉工程款为1、面积9320.97㎡＊800元/㎡=7,456,776元；2、合同约定补助款15万元；3、保证金50万元；4、索赔60天＊500元/天=30,000元。共计8,136,776元。二、已付款1、已付斯小勤工程款3,755,000元；2、付斯孝恩工程款1,091,515元；3、7套住宅房抵扣工程款：7套＊2,700元/㎡＊105.36㎡=1,919,130元。4、铝合金窗抵扣工程款886㎡＊120元/㎡=106,320元；5、栏杆抵扣工程款144.57m＊95元/m=13,734元，总计6,885,699元。以上品迭后，叶成川、王素芬应付斯小勤工程款等1,251,077元，再减去最后一年质保金7,606,776元＊3%＊40%=91,281元，总款合计为1,159,796元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、限叶成川、王素芬在判决发生法律效力后三十日内支付斯小勤、协力公司工程款629,796元；二、限叶成川、王素芬在判决发生法律效力后三十日内返还斯小勤保证金500,000元及利息。利息从2017年元月1日起，以500,000元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至款清息止；三、限叶成川、王素芬在判决生效后三十日内赔偿协力公司、斯小勤停工损失30,000元；四、限协力公司、斯小勤在判决书发生法律效力后二十日内将凤凰城一号楼竣工验收所需资料（即完整的技术档案和施工管理资料；工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；建筑工程质安站签署的质量合格文件；协力公司、斯小勤签署的工程保修书）交付给叶成川、王素芬；五、驳回斯小勤、协力公司、叶成川、王素芬、鹏泰公司的其他诉请。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11,400元，反诉案件受理费2,900元，鉴定测绘费用15,000元，共计29,300元。由叶成川、王素芬承担19700元，由斯小勤承担9600元。 二审查明，2016年8月7日，斯孝恩向叶成川出具《借条》一张，内容为“今借到叶成川人民币壹拾万元，此款用于支付凤凰城壹号楼斯小勤做工保证金”。2019年2月3日，斯小勤向王素芬出具《收条》一张，内容为“今收到凤凰城1#楼王素芬支付工程款贰拾贰万伍仟元正。（小写225000元）另以转账壹拾壹万元为整……”。2019年2月4日，叶成川向斯小勤转账110000元。 二审查明的其他案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，一、关于斯孝恩借款10万元以及叶成川向斯小勤银行转账11万元的两笔款项应否计入已付工程款。虽然本案存在由斯孝恩收取相应工程款的情形，但斯孝恩均向叶成川一方出具的是收条，而非借条。且斯孝恩出具借条明确载明款项用途是支付斯孝恩应付斯小勤的保证金，并非支付叶成川一方欠付斯小勤的相应款项，故该10万元借款与斯小勤无关，不应计入已付工程款。根据2019年2月3日斯小勤向王素芬出具《收条》载明的内容，虽然金额为22.5万元，但收条特别约定“另以转账壹拾壹万元为整”，结合前后文理解，此处的“为整”实为“为准”，故收条载明的总金额明显包含了2019年2月4日的银行转账11万元，该11万元的转账不应单独计入已付工程款，即2019年2月3日和2月4日，叶成川、王素芬向斯小勤支付的工程款总额为22.5万元。 二、关于保证金是否已退还以及利息如何确定。参照合同约定，案涉工程总价款为7606776元（含增加价款15万元），在工程竣工验收后应支付的工程款为总价款的97%，即7378572.72元，而叶成川、王素芬至今共计支付的工程款为6885699元，并未超出其应付工程款，不应抵扣应退保证金。同时，参照合同约定，在案涉工程完成五楼现浇时，叶成川、王素芬即应全额退还保证金。而案涉工程于2016年12月底五楼主体完工，一审确定从2017年1月1日起给付占用保证金的资金利息是正确的。 三、关于停工损失。案涉工程项目因叶成川、王素芬一方未办理建筑工程施工许可，导致被行政机关多次责令停止建设，必然对施工进度造成一定影响，一审根据案件情况，酌定损失期间为60日并无不当。 四、关于车库硬化。叶成川、王素芬一方未能提供案涉工程施工图，车库硬化是否属于双方合同约定的工程范围无法确定，叶成川、王素芬要求斯小勤一方对车库予以硬化的证据不足，不予支持。 五、关于建安税票提供。虽然合同约定斯小勤一方提供建安税票后，叶成川、王素芬一方支付相应工程款，但未明确约定开具发票是支付工程款的前提条件。且出具发票属于合同履行中的附随义务，在双方没有明确约定未出具发票发包方即可不支付工程款的情况下，发包方不能以施工方未履行该附随义务而对抗其应当履行支付工程款的主合同义务。故叶成川、王素芬应当先行给付剩余工程款。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，叶成川、王素芬上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11400元，由叶成川、王素芬负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 严钲棚 二〇二一年四月一日 书记员 张 佳