四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川05民终322号 上诉人（原审被告）：吴成云，男，1977年1月11日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：罗勇，四川求索律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张月，四川求索律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：屈凯，男，1972年2月19日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：梁勇，四川平通律师事务所律师。 上诉人吴成云因与被上诉人屈凯劳务合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2020）川0502民初3061号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开听证审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人吴成云上诉请求：撤销原判，驳回屈凯的全部诉讼请求。其理由是，四川正益工程项目管理公司作出的《工程造价司法鉴定意见》错误认定了工程项目的工程量、单价。故请求二审法院依法改判。 被上诉人屈凯答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 屈凯向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告超额支付的劳务工程款371,061.80元；2、判令被告按照合同约定承担违约责任，全额没收履约保证金50,000元，结算工程量按照实际发生的合格工程量的60%结算；3、本案产生的诉讼费用由被告承担。重审中，原告自愿放弃其第2项诉讼请求。 一审法院查明，2016年4月22日，原告屈凯与他人签订《工程项目内部经济责任承包协议书》，承建了泸州市茜草二水厂（一期）工程1标段施工项目。2016年5月25日、2016年8月12日，屈凯与吴成云分别签订《木工劳务施工承包协议》、《木工劳务施工承包补充协议》约定：屈凯将泸州市茜草二水厂（一期）工程项目的部分木工工程，以包人工、包辅材耗材的方式分包给吴成云。该《木工劳务施工承包协议》第九条约定：签订本协议前乙方（即被告吴成云，下同）自愿以泸职校项目2#学生宿舍木工班组剩余劳务结算款中的50,000元作为工期、质量和安全的履约保证金，履约保证金不计利息。履约保证金在结算完成后60日内退还。上述协议签订后，吴成云组织工人进场施工。 2016年7月26日至2017年5月2日期间，原告分十次向被告支付了工程款共计2,269,355元。后因被告拖欠其承包工程工人的工资，原告遂于2017年7月21日至2018年2月13日期间，分25笔代被告向其工人支付工资共计817,925元。诉讼中，被告对共计收到原告支付的上述款项3,087,280元无异议。其后，双方对被告所完成清水池和沉淀池的工程量产生争议。 原审中，被告提出对其完成清水池和沉淀池的工程量进行工程造价审计。经双方选择确定，本院委托四川长信工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年8月5日，该公司作出川长信咨［2019］字第180号鉴定报告，鉴定结论为：泸州市茜草二水厂（一期）工程项目的木工劳务工程费用的工程造价鉴定为：2,716,218.18元。该鉴定报告鉴定明细表第9项载明：沉淀池模板的工程量为34088.37㎡，单价44元/㎡，合计1,499,888.28元。因被告对该鉴定报告鉴定的工程造价2,716,218.18元中是否包含清水池工程提出质疑，本院遂于2019年9月10日向四川长信工程造价咨询有限公司发出质询函进行质询。2019年9月17日，四川长信工程造价咨询有限公司对本院提出质询函作出回复中载明：鉴定报告的工程造价2,716,218.18元中的明细表第9项沉淀池模板中，包含清水池和沉淀池的工程量（具体工程量为12,950.23＋21,138.14=34,088.37㎡），清水池和沉淀池总价为1,499,888.28元，因沉淀池和清水池为一个单体项目，为上下结构，统称为沉淀池，故我方在列项时，命名为沉淀池模板。被告由此支付了鉴定费30,000元。 重审中，被告提出对其完成的清水池和沉淀池的工程造价重新进行鉴定。经随机摇号确定，本院委托四川正益工程项目管理有限公司进行鉴定。2020年11月27日，四川正益工程项目管理有限公司作出四川正益〔2020〕工程造价鉴字第009号司法鉴定意见书，鉴定意见为：泸州市茜草二水厂（一期）工程项目涉及的清水池、沉淀池模板工程劳务费鉴定造价为1,626,056.54元。其中：对拉螺栓止水螺杆切割打磨及螺栓头封堵费用为71,607元，营业税54,683.77元，是否计算或计取由人民法院认定。被告由此支付了鉴定费50,000元。审理中，经调解，双方当事人未能达成调解协议。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。本案中，原告屈凯将其承建泸州市茜草二水厂（一期）工程1标段施工项目的部分木工工程，分包给不具备相应资质的被告吴成云进行施工，其分包行为违反法律强制性规定，所签订的《木工劳务施工承包协议》、《木工劳务施工承包补充协议》均属无效合同。上述合同虽无效，但原告提出对工程价款进行结算，要求被告返还超额支付劳务工程款的主张，本院应予支持。 关于原告是否多支付被告工程款的问题。本案中，原、被告双方对原审四川长信工程造价咨询有限公司作出川长信咨［2019］字第180号鉴定报告的其他项目金额没有争议，仅对该报告中第9项关于沉淀池模板的鉴定结论有异议。重审中，经四川正益工程项目管理有限公司对被告完成的清水池和沉淀池的工程造价重新进行鉴定，鉴定意见为：泸州市茜草二水厂（一期）工程项目涉及的清水池、沉淀池模板工程劳务费鉴定造价为1,626,056.54元。被告对此虽提出异议，但未举出足以反驳该鉴定意见的有关证据，故本院对四川正益工程项目管理有限公司的鉴定结论依法予以采信。对于对拉螺栓止水螺杆切割打磨及螺栓头封堵费用71,607元，营业税54,683.77元，应否计算或计取问题。本院认为，四川正益工程项目管理有限公司根据现场勘验记录计算对拉螺栓止水螺杆切割打磨及螺栓头封堵费用，符合客观实际，应计算为被告的工程造价。但对于营业税54,683.77元，因双方未对该费用进行约定，且被告亦未提供已缴纳营业税的相关票据，故此项费用应向税务机关缴纳，而不应由被告计取。据此，根据鉴定结论，原告应支付被告的工程款为2,837,702.67元（2,716,218.18元-沉淀池1,499,888.28元＋清水池、沉淀池模板工程劳务费1,626,056.54元-营业税54,683.77元＋双方约定抵债支付的50,000元履约保证金）。扣除原告已支付的工程款及代付人工工资3,087,280元后，原告多支付被告工程款249,577.33元（3,087,280元-2,837,702.67元），应由被告返还原告。对于被告主张原告应提供生活住所费用，及其垫付的工人受伤费用，因未举出相关证据，本院不予支持。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告吴成云在本判决生效之日起十日内，返还原告屈凯劳务工程款249,577.33元；二、驳回原告屈凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,866元、鉴定费80,000元，合计86,866元，原告屈凯负担30,000元，被告吴成云负担56,866元。 二审中，经鉴定人四川正益工程项目管理有限公司出庭作证，并出具补充鉴定意见：完成的清水池和沉淀池的工程造价确定性意见为1638102.92元；推断性意见为安全文明施工费149119.74元；拉螺栓止水螺杆切割打磨及螺栓头封堵费用71,607元，营业税64687.27元。上诉人吴成云质证认为我们对确定鉴定意见无异议，对推断性鉴定意见安全文明施工费149119.74元，希望二审把这笔费用判归上诉方，对选择性的鉴定意见第一个71607元判上诉方所有。被上诉人屈凯质证认为确定性鉴定意见1638102.92元，我们予以认可，该数据仅在上一次鉴定造价1626056.54元的基础上多了大约12000元。至于推断性鉴定意见中的安全文明施工费，我们的意见是既然是推断性的鉴定意见，其安全文明施工费所组成有15项大点（包括安全防护用具、洞口和领边的防护设施、环境保护、消防设施等等），如果上诉人主张该笔费用是他们在施工过程中所用，应当出具该笔费用出资的相关证明。该笔费用在合同中，也是做了明确说明，是包干了的。上诉人不具备这些费用的出资主体资格。至于选择性鉴定意见，我方同意一审的观点，不同意上诉方的意见。本院认为，对双方认可的确定意见部分予以确认，对有争议部分，结合全案证据作综合评判。本院查明的其他事实与原审认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，本案中双方对四川长信工程造价咨询有限公司作出川长信咨［2019］字第180号鉴定报告的其他项目金额没有争议，对四川正益工程项目管理有限公司出具补充鉴定意见：完成的清水池和沉淀池的工程造价确定性意见为1638102.92元没有异议。对推断性鉴定意见安全文明施工费149119.74元，双方争议较大。安全文明施工费本质上是采取安全施工、文明施工的措施费用，该费用包括采取相关措施所需材料费和人工费。结合双方签订的《木工劳务施工承包协议》第二条约定的内容，甲方提供主要材料，吴成云包人工、包辅材耗材，包安全、包文明施工，可以认定双方应该共享该笔费用。根据本案的实际情况，本院酌定双方各自享有该笔费用的50%，即74559.87元。对拉螺栓止水螺杆切割打磨及螺栓头封堵费用71607元，符合客观实际，应计算为吴成云的工程造价。但对于营业税64687.27元，因双方未对该费用进行约定，且吴成云亦未提供已缴纳营业税的相关票据，故此项费用应向税务机关缴纳，而不应由吴成云计取。综上，屈凯应支付吴成云的工程款为2985.912.42元（2,716,218.18元-沉淀池1,499,888.28元＋清水池、沉淀池模板工程劳务费1638102.92元-营业税64687.27元＋双方约定抵债支付的50,000元履约保证金+安全文明施工费74559.87元+拉螺栓止水螺杆切割打磨及螺栓头封堵费用71,607元）。扣除屈凯已支付的工程款及代付人工工资3,087,280元后，屈凯多支付吴成云工程款101367.58元（3,087,280元-2985.912.42元），应由吴成云返还屈凯。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2020）川0502民初3061号民事判决； 二、吴成云在本判决生效之日起十日内，返还屈凯劳务工程款101367.58元； 三、驳回屈凯的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6,866元、鉴定费80,000元，合计86,866元，由屈凯负担40,000元，吴成云负担46,866元。二审案件受理费6866元，由屈凯负担3866元，吴成云负担3000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 野 审 判 员  陈 靖 审 判 员  蓝 军 二〇二一年四月十五日 法官助理  谢银虎 书 记 员  杨 艺