天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1532号上诉人(原审被告):天津星城投资发展有限公司，住所地天津市津南区八里台镇工业园区建设路6号A座125室。法定代表人：王劲，经理。委托诉讼代理人：白翼，天津星泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈阳，天津星泽律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告):天津富凯建设集团有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇津沽路39号。法定代表人：吴加庆，经理。委托诉讼代理人：张东，天津蓝天律师事务所律师。上诉人天津星城投资发展有限公司（以下简称“星城公司”）因与被上诉人天津富凯建设集团有限公司（以下简称“富凯公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初10598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星城公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案上诉人的付款条件尚未成就，上诉人不存在违约行为，不应向被上诉人支付任何违约金;2.一审判决中关于违约金标准的判决内容明显高于上诉人与被上诉人的约定，且被上诉人并未就违约金低于其损失的情况进行举证;3.根据涉诉工程性质，该工程不宜折价、拍卖，被上诉人不应享有优先受偿权。富凯公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。富凯公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告立即给付原告工程款15,558,429元；2.请求人民法院依法判令被告立即给付原告违约金1,402,454.56元，直至款项实际清偿之日止。（计算依据详见违约金计算明细）1-2合计16,960,883.56元；3.本案诉讼费及保全费由被告承担。第二次庭审，富凯公司变更诉讼请求为：1.请求人民法院依法判令被告立即给付原告工程款15,476,495元；2.请求人民法院依法判令被告立即给付原告违约金（至庭审之日为1,506,035元），并直至款项实际清偿之日止；3.请求确认原告对津南区八里台镇八里台示范镇二期项目第四期农民长远生计公建（幼儿园）项目工程的折价或者拍卖价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费及保全费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月27日，富凯公司与星城公司签订《天津市建设工程施工合同》，合同约定：“富凯公司承包由星城公司发包的津南区八里台示范镇二期项目第四期农民长远生计公建（幼儿园）项目，建筑面积为4,994.51平方米，3层，合同形式为固定总价合同，签约合同价为16,340,620元，工程范围包括但不限于土方工程、建筑工程、装饰装修工程等。开工日期为2017年5月1日，竣工日期为2018年9月30日。付款周期：工程进度款按节点支付，基础工程完工后且乙方提供书面付款申请后，支付至基础工程合同价款的70%，主体工程完工且乙方提供书面付款申请后，支付至主体工程合同价款的70%，二次结构工程完工且乙方方提供书面付款申请后，支付至二次结构工程合同价款的70%。工程完工后，承包人申报拨付工程款申请，发包人在接到申请后，发包人于下月15日前支付至合同价款的85%。工程竣工验收合格后，双方办理结算手续，结算金额经甲乙双方确认后一个月，支付至结算价款的95%，其余5%留做工程质量保修金；缺陷责任期的具体期限：24个月；还约定：发包人未能按合同约定支付合同价款的，属于发包人违约。发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润，此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。而专用合同条款中又约定：发包人未按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，逾期七天以上的，自第八天起每延期一日应按中国人民银行同期贷款基准利率的标准向乙方支付逾期付款利息。有其他损失的，补偿费用发包人、承包人另行协商。”后富凯公司进行施工，2018年4月，涉案工程基础工程完工。2018年8月，涉案工程主体工程完工。2018年9月，涉案工程二次结构工程完工。2019年9月，涉案工程完工。2020年7月3日，涉案工程竣工验收合格。2020年12月3日，星城公司为富凯公司出具工程结算书、建设工程结算审核表，双方确认涉案工程结算价格最终为15,476,495元。支付情况：星城公司实际向农民工预储账户拨付了款项，其中于2019年2月1日支付33,320元，于2019年4月25日支付96,050元，除农民工预储账户支付的该两笔款项外，星城公司未再支付其他工程款。一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应全面履行合同义务。现发包人未能按期向承包人支付工程款，故承包人有权要求发包人支付全部工程款，双方结算工程价款金额为15,476,495元，涉案工程尚在保修期内，故依照双方的合同约定应当预留5%的工程款为质保金，相应的质保金应在保修期满后另行主张，再扣除已经支付的129,370元，故还应支付15,476,495元×95%-129,370元=14,573,300.25元，故对于富凯公司主张要求星城公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持14,573,300.25元。星城公司未提供发票、不应支付工程款的抗辩意见，虽然合同有约定应当提供发票，然发票属于税务部门调整的范围，不构成拒付合同价款的依据，一审法院不予采纳。星城公司抗辩未有书面付款申请、故不予支付工程款项的抗辩意见，一方面，已支付的129,370元款项未有书面申请，可以窥见合同实际履行过程中并未完全按照合同进行，另一方面，如此巨额工程款，富凯公司不可能不予催要，只是催要的有关证据在形式上有所欠缺，并不能因此而否定其实体权利，对星城公司该抗辩意见，一审法院亦不予采纳。针对富凯公司主张的违约金，富凯公司认为应当按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍为计算标准，一审法院做如下分析：1.富凯公司的诉讼请求为违约金，并非逾期付款利息，双方合同约定“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润，此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法”。专用合同条款中约定：“发包人未按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，逾期七天以上的，自第八天起每延期一日应按中国人民银行同期贷款基准利率的标准向乙方支付逾期付款利息。有其他损失的，补偿费用发包人、承包人另行协商”，故此处富凯公司所主张的违约金应当包含逾期付款利息、合理的利润、其他损失。2.涉案工程开工建设以来，星城公司仅支付不足0.01%的工程价款，现实际完工达一年以上，星城公司也已经验收，却仍未继续支付剩余工程价款，给富凯公司带来较大损失，富凯公司认为原约定过低并因此申请调整违约金至中国人民银行同期贷款利率1.5倍符合合同法的有关规定，但考虑涉案工程有减项，工程款的本金故亦应有微调，而双方对付款节点的确认只能确认到月份未确定到具体的日期，按照富凯公司所主张的计算标准难以实际计算出具体违约金数额，再考虑逾期付款利息损失、合理的利润、其他损失综合考量后，一审法院酌定至庭审之日的违约金计1,300,000元，而之后的违约金，如星城公司仍不能按时付清，可按照实际欠付的金额、以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期利率的1.3倍为准。针对富凯公司主张的建设工程优先受偿权，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十六条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，现涉案工程于2020年7月3日经双方竣工验收合格，结算金额诉讼期间才经双方确认，起诉之日在应当给付工程价款的六个月内，故富凯公司的主张符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、天津星城投资发展有限公司于本判决生效后十日内给付天津富凯建设集团有限公司工程款14,573,300.25元。二、天津星城投资发展有限公司于本判决生效后十日内给付天津富凯建设集团有限公司至2020年12月15日的违约金计1,300,000元，并支付自2020年12月16日起至实际付款之日的违约金。（按照实际欠付的金额为本金，以2020年11月20日公布的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期利率的1.3倍为标准）三、天津富凯建设集团有限公司就“津南区八里台镇的八里台示范镇二期项目第四期农民长远生计公建（幼儿园）项目”的折价或拍卖的价款，在本判决第一项的给付范围内优先受偿。四、驳回天津星城投资发展有限公司的其他诉讼请求。如天津星城投资发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计123,565元，减半收取后为61,782.50元，保全费5,000元，由天津星城投资发展有限公司承担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的工资发放申请书、农民工工资发放申请单、复核表及拨款通知均不能证明其主张成立，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人所签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本院对其效力予以确认。本案中，被上诉人依双方合同约定对涉案工程进行施工，且涉案工程已经完工，而上诉人未能按期向被上诉人支付工程款，根据已查明事实，上诉人应支付被上诉人工程款14,573,300.25元。关于违约金问题，双方合同约定“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润，此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法”。专用合同条款中约定：“发包人未按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，逾期七天以上的，自第八天起每延期一日应按中国人民银行同期贷款基准利率的标准向乙方支付逾期付款利息。有其他损失的，补偿费用发包人、承包人另行协商”，因此，一审法院认定被上诉人所主张的违约金应当包含逾期付款利息、合理的利润及其他损失并无不当。本案涉案工程开工建设以来，上诉人仅支付不足0.01%的工程价款，而实际完工达一年以上，且上诉人对涉案工程也已经验收，由于上诉人未支付剩余工程价款，确给被上诉人带来较大损失。一审法院综合考量本案情况酌定至一审庭审之日的违约金计1,300,000元，而之后的违约金，如上诉人仍不能按时付清，按照实际欠付的金额、以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期利率的1.3倍为准，上述认定也无不妥，本院予以维持。关于被上诉人主张的建设工程优先受偿权问题，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，上诉人主张被上诉人不应享有优先受偿权，但上诉人并未提供充分证据证明其主张成立，故本院对上诉人该项主张不予支持。综上所述，天津星城投资发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人天津星城投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 刘 刚审判员 王志红二〇二一年四月七日法官助理宫慧雪书记员康文娟