海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2021）琼97民终591号   上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江帝友塑业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区瓜沥镇梅仙村盈钱路14号。   法定代表人：李成，该公司总经理。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：海南逸盛石化有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区滨海大道西侧石化功能区海南逸盛石化有限公司厂区。   法定代表人：方贤水，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈晓峰，浙江天册律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杜晓玉，浙江天册律师事务所律师。   上诉人浙江帝友塑业有限公司（以下简称帝友塑业公司）因与被上诉人海南逸盛石化有限公司（以下简称逸盛石化公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2020）琼9701民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   帝友塑业公司上诉请求：1.撤销海南省洋浦经济开发区人民法院（2020）琼9701民初625号民事判决，一审认定的违约金过高，希望二审予以调整。2.依法判令逸盛石化公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定的违约金数额过高，应予调整。帝友塑业公司于2019年12月25日收到逸盛石化公司的律师函中清楚载明《产品购销合同》即刻解除，不再继续履行，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条合同即刻解除的条件，故双方合同解除的日期应为2019年12月25日。帝友塑业公司查明2019年12月25日的聚酯切片市场价为6650元/吨，而双方《产品购销合同》的签订价为7250元/吨，二者差价仅为600元/吨，而合同总签订数量为110吨，故逸盛石化公司的实际损失应为66000元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审认定违约金按合同总价30%计算而非以逸盛石化公司实际损失的30%计算，违反法律规定，故一审法院认定的违约金数额过高且与实际损失差距大。   逸盛石化公司辩称，1.帝友塑业公司和逸盛石化公司签订的《产品购销合同》是合法有效的，帝友塑业公司未在合同约定期限内付款，应当依照合同约定承担逾期付款的违约责任。2.双方签订的《产品购销合同》于逸盛石化公司的律师函送达帝友塑业公司之日即2019年12月26日已解除。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，解除合同后存在三个月的异议期，由于帝友塑业公司在涉案合同解除后，仍有意履行合同，故逸盛石化公司在异议期后于2020年3月25日才将货物转卖给宁波和霖贸易有限公司，转卖货物的单价为5270元/吨，由此可知，帝友塑业公司违约导致逸盛石化公司产生了217800元的损失。故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，逸盛石化公司实际损失为217800元，一审判决帝友塑业公司承担违约金为215325元比实际损失低，并不存在帝友塑业公司认为的违约金过高，超过造成损失的30%的情况。   逸盛石化公司向一审法院起诉请求：1.判决帝友塑业公司向逸盛石化公司支付违约金共计215325元[计算明细：（797500-79750）*30%]；2.由帝友塑业公司承担案件的诉讼费用。   帝友塑业公司向一审法院反诉请求：1.判令帝友塑业公司因合同无法履行而免除违约金及责任；2.判令逸盛石化公司退还预付款79750元；3.逸盛石化公司承担反诉的诉讼费用。   一审法院认定事实:2019年6月26日，双方签订了合同编号为YSHC20190626-07的《产品购销合同》。合同第一条、第二条约定由逸盛石化公司向帝友塑业公司供应瓶级聚酯切片共计797500元，帝友塑业公司应于2019年6月27日之前支付总货款的10%作为预付款，应于2019年11月29日付清其余货款，若帝友塑业公司未在付款期限内付款，则逸盛石化公司有权取消合同并没收预付款，且帝友塑业公司需承担未执行部分总额30%的违约金。帝友塑业公司除了支付10%的预付款（即79750元）外，一直未能按照合同约定支付剩余货款。2019年12月25日，逸盛石化公司委托律师向帝友塑业公司发送律师函要求解除合同并支付相应的违约金。律师函送达帝友塑业公司，帝友塑业公司在异议期内未提异议，双方合同于2019年12月26日解除。因帝友塑业公司违反合同约定的行为侵犯了逸盛石化公司的合法权益。逸盛石化公司向一审法院起诉，判如所请。帝友塑业公司认为自己不存在违约行为，逸盛石化公司无权没收预付款，故向一审法院提起反诉。   一审法院认为，案件的争议焦点为：1.帝友塑业公司主张设备故障是否属于构成免责事由。2.逸盛石化公司向帝友塑业公司主张的违约金是否有事实和法律依据。3.帝友塑业公司要求逸盛石化公司返还预付款有无事实和法律依据。   对第一个焦点，帝友塑业公司主张设备故障是否属于构成免责事由。帝友塑业公司主张该公司设备出现故障而构成双方签订《产品购销合同》第十二条的情形，首先，帝友塑业公司未能提供有效的证据证明该公司设备出现重大故障而履行不能。其次，帝友塑业公司在与逸盛石化公司商谈履行合同过程中，仅以资金不足为由拒不履行付款义务。再次，由于双方均认可合同已于2019年12月26日解除，帝友塑业公司不能主张再适用《产品购销合同》第十二条的规定，故帝友塑业公司主张设备故障不构成本案的免责事由。由此对帝友塑业公司主张免除违约金及责任的主张，一审法院不予支持。   对第二个焦点，逸盛石化公司向帝友塑业公司主张的违约金是否有事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第六十条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，双方于2019年6月26日签订了合同编号为YSHC20190626-07的《产品购销合同》，合同第二条约定：帝友塑业公司应于2019年6月27日之前支付总货款的10%作为预付款，应于2019年11月29日付清其余货款，若帝友塑业公司未在付款期限内付款，则逸盛石化公司有权取消合同并没收预付款，且帝友塑业公司需承担未执行部分总额30%的违约金。该合同系双方在自愿协商的基础上签订的，且未违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的合同合法、有效。双方应严格按合同履行义务，在逸盛石化公司备足货物后要求帝友塑业公司按期支付剩余货款，帝友塑业公司既未在履行期限内支付剩余货款，在之后逸盛石化公司催促下也未支付，其行为已构成根本违约，帝友塑业公司应按合同约定的违约金承担法律责任。故逸盛石化公司主张帝友塑业公司支付合同约定的违约金的诉求，一审法院予以支持。帝友塑业公司主张违约金过高，但未提供有效的证据，对该主张，一审法院不予支持。   对第三个焦点，帝友塑业公司要求逸盛石化公司返还预付款有无事实和法律依据。预付款系产品或劳务的接受方为表明自己履行合同的诚意或者为对方履行合同提供一定资金，在对方履行合同前率先向对方支付的部分价金或劳务报酬。其目的在于以率先支付一定款项作为合同履行的诚意，或者将这一数量的款项作为合同履行所需资金的一部分。合同无效或者出现违约事由时，退还相同数额即可，其不具有惩罚的性质，违约时不会产生丧失预付款或双倍返还预付款的问题。预付款在合同正常履行的情况下，成为价款的一部分，在合同没有得到履行的情况下，不管是给付一方当事人违约，还是接受方违约，预付款都要原数返回。本案中，虽然双方合同约定该笔款项为预付款，帝友塑业公司且依约支付预付款79750元，合同虽然约定帝友塑业公司未在付款期限内付款，逸盛石化公司有权取消合同并没收预付款，但由于逸盛石化公司在签订合同后并未向帝友塑业公司发过任何货物，且由于预付款的性质不具有可没收性。故帝友塑业公司的此项诉讼请求一审法院予以支持。   综上所述，帝友塑业公司应向逸盛石化公司支付违约金215325元，逸盛石化公司应返还帝友塑业公司预付款79750元。由于双方均是金钱给付义务，二者可以进行相抵。二者相抵后，帝友塑业公司仍需再向逸盛石化公司支付违约金135575元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、浙江帝友塑业有限公司在判决生效后十日内向海南逸盛石化有限公司支付违约金135575元；二、驳回海南逸盛石化有限公司的其他诉讼请求及浙江帝友塑业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4529.88元，减半收取计2264.94元，保全费1596.63元，反诉案件受理费896.88元，共计4758.45元，由海南逸盛石化有限公司负担896.88元，由浙江帝友塑业有限公司负担3861.57元。   二审期间，帝友塑业公司提交的证据为微信聊天记录，拟证明双方的合同解除日期为2019年12月26日，而2019年12月26日的聚酯切片报价为6650元/吨。逸盛石化公司对帝友塑业公司提交的证据的质证意见为：对该证据的合法性无异议，对其真实性和关联性有异议，认为损失发生的时间应为2020年3月25日，该证据并非原件，无法核实其真实性，且不能明确聊天主体的身份，也不能明确体现2019年12月26日的市场报价，具体价格还应经买卖双方协商确认并不以报价为准。逸盛石化公司提交的证据为《产品购销合同》（YSHC20200325-09），拟证明因帝友塑业公司未及时提货导致逸盛石化公司遭受的损失。帝友塑业公司对逸盛石化公司提交的证据的质证意见为：逸盛石化公司在一审庭审中已明确产品没有被买卖，且该证据在一审庭审前就存在但逸盛石化公司一审未提交，该证据显示提货地点与实际提货地址有出入，显示提货时间处于重大疫情期间，提货的可能性非常小。故帝友塑业公司认为逸盛石化公司提交的证据不能作为实际损失的证据，帝友塑业公司不应承担2019年12月26日之后的损失，产品价值应以2019年12月26日的实际报价为准。经审查，本院对帝友塑业公司提交证据的关联性及证明力不予确认；对逸盛石化公司提交证据的真实性、关联性及证明力不予确认。   二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议焦点为：帝友塑业公司的违约金该如何认定。   逸盛石化公司和帝友塑业公司于2019年6月26日签订的合同编号为YSHC20190626-07的《产品购销合同》是双方真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方在签订合同后应当依照合同全面履行各自义务。本案中，帝友塑业公司未在合同约定时间内支付尾款，构成违约，应当承担违约责任。首先，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。上述《产品购销合同》中已约定若帝友塑业公司未在付款期限内付款，帝友塑业公司需承担未执行部分总额30%的违约金，一审按照双方约定计算违约金并无不当。其次，关于违约金是否过高的问题。帝友塑业公司主张违约金过高，其应承担证明违约金过高的举证责任。但帝友塑业公司提供的证据并不足以证明一审认定的违约金过高。故帝友塑业公司关于一审认定违约金数额过高的主张不成立，本院不予支持。   综上所述，帝友塑业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4529.88元，由浙江帝友塑业有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 雷琼艳   审判员 管 娜   审判员 王天琳      二〇二一年四月十六日   法官助理 涂盼盼   书记员 陈小科   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。