吉林省白山市中级人民法院   行政判决书   （2021）吉06行终14号   上诉人（原审原告）：吕杰，男，1965年3月29日生，汉族，无职业，住白山市。   被上诉人（原审被告）：白山市城市管理行政执法局。住所地：白山市浑江区新建街661号。   负责人：杨忠波，该局局长。   委托诉讼代理人：王萌，白山市城市管理综合执法支队职员。   原审原告：吴希杰，女，1964年2月28日生，汉族，无职业，住白山市。   上诉人吕杰因责令限期拆除一案，不服白山市浑江区人民法院（2020）吉0602行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   原审审理查明：位于白山市浑江区金河小区8号楼金河浴池南侧砖混结构二层楼系由吕杰、吴希杰管理使用。吕杰、吴希杰持有的白山房权证白BQ字第XXXX号和白山房权证白BQ字第XXXX号房屋所有权证登记的房屋所有权人为吕杰、吴希杰共同共有，建筑面积为92平方米，登记时间为2016年4月19日。白山市不动产登记中心于2018年7月2日作出《不动产档案查询证明》，载明：2018年7月2日，依据申请人白山市城市管理综合执法支队的申请，查询白山市不动产登记簿，查询结果如下：吕杰220602196503290614不动产登记信息记录，根据房权证号2XXXX号、2XXXX号查询不是吕杰和吴希杰本人所有，信息不符。根据吴希杰身份证号信息查询，吴希杰有一套自有房126.65平方米。根据房屋所有权证：2XXXX号查询，证明此证与吕杰、吴希杰无关。白山市不动产登记中心于2018年10月10日作出《说明》，主要载明：上述两本房屋所有权证书在白山市不动产登记中心登记簿上没有记载，也没有查到纸质档案。白山市公安局城市管理警察支队于2019年3月5日作出《关于转办吕杰案件的处理结果的函》，主要载明：经调查，吕杰的房产证为变造的假证。白山市城市管理行政执法局（以下简称白山市城管局）于2019年3月13日作出《白山市城市管理综合执法支队违法线索转办单》，主要载明：接到城警支队转交《关于吕杰案件处理结果的函》，开始调查上述二层楼是否为违法建设。白山市城管局于2019年3月22日作出《立案审批表》，受理上述二层楼涉嫌违法建设一案，当事人为吕杰、吴希杰。白山市城管局经过向吴希杰询问、勘验检查、拍照、向白山市自然资源局调查、听取吕杰、吴希杰陈述、申辩，确定上述二层楼没有取得《建设工程规划许可证》和建设工程设计方案审查文件，为违法建筑物。白山市城管局于2019年9月3日作出白山城管拆字〔2019〕180号《限期拆除决定书》，并于当日向吕杰、吴希杰送达了该决定书。   原审法院认为：按照《白山市城市管理行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》第三条的规定，白山市城管局有对城市、镇建成区内城乡规划管理方面的处罚权。吕杰、吴希杰持有的房屋所有权证由于为变造的证件，因此，不能作为确认案涉金河小区8号楼金河浴池南侧砖混结构二层楼权属的证件。案涉房屋因未取得《建设工程规划许可证》和建设工程设计方案审查文件，不符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，吕杰、吴希杰也无证据证明上述房屋具备上述两种材料，因此，上述案涉房屋为违法建筑物，吕杰、吴希杰作为该房屋的管理使用者，白山市城管局有权对吕杰、吴希杰作出行政处罚。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”和《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”第八条“对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；（三）对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款；（四）对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%的罚款。”的规定，白山市城管局作出的白山城管拆字〔2019〕180号《限期拆除决定书》的处罚内容不违反法律规定。对于本案诉讼时效的问题，因疫情这一不可抗力导致诉讼时效中止，因此，本案并未超过诉讼时效。综上所述，白山市城管局作出案涉行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告要求撤销该行政行为的理由不充分。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”之规定，判决：驳回原告吕杰、吴希杰的诉讼请求。案件受理费50元，由原告吕杰、吴希杰负担。   吕杰上诉请求：1.依法撤销一审行政判决；2.依法撤销白山市城管局于2019年9月3日作出的白山城管拆字〔2019〕180号限期拆除决定；3.本案一、二审诉讼费用由白山市城管局承担。事实与理由：1.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条和《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条、第八条仅是针对建设单位在开发建设工程过程中，进行核发、查处工程项目建设工程规划许可证事宜的法律依据，并不是认定历史遗留房屋是否属于违章建筑的法律依据。案涉房屋系1993年由建设单位完成建设，吕杰通过买卖方式从他人处流转而来，并不存在工程建设行为，不是案涉房屋的建设单位。且《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》自2012年9月1日起施行，根据法不溯及既往原则，白山市城管局及原审法院适用前述条款裁判本案不当。2.本案被诉行政行为属于行政处罚，依据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，应当告知当事人有要求举行听证的权利。但白山市城管局并未履行告知义务，剥夺了吕杰合法享有的听证权利，属于严重的程序违法。3.白山市城管局未依据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定作出被诉行政行为，原审法院未依《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定评判被诉行政行为是否合法，均属于适用法律错误。4.案涉房屋系白山建行配套的职工浴池，始建于1993年，属于因历史原因未办理房屋产权证的房屋。吕杰购买后，已于2016年办理了产权证照。在被诉行政行为作出时，案涉房屋的产权证照仍处于合法有效的状态，而案涉房屋的规划手续并不应是吕杰办理，白山市城管局以案涉房屋缺少规划手续为由作出的被诉行政行为存在明显的主要证据不足、适用法律错误之情形。   白山市城管局答辩称，请求驳回吕杰的上诉请求。事实和理由：一、行政主体适格。根据《白山市城市管理行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》白山市城管局负责行使城市、镇建成区内城乡规划管理方面的行政处罚权，案涉建筑物没有取得《建设工程规划许可证》和建设工程设计方案审查，属于违法建设，应由白山市城管局进行查处。二、行政程序合法。白山市城管局接到上级交办，位于金河小区8号楼金河浴池涉嫌违建于2019年3月22日立案调查。4月3日，对吴希杰进行询问，其提出有购买收据和规划手续，但未能提供相关证据。4月11日白山市城管局向规划审批部门白山市自然资源局发函询问金河浴池是否核发《建设工程规划许可证》或建设工程设计方案审查文件，自然资源局回复并未取得《建设工程规划许可证》或建设工程设计方案审查文件。同时白山市城管局收到白山市公安局关于转办吕杰案件的处理结果的函，内容为经侦查，吕杰、吴希杰的产权证为2016年在不动产登记中心工作的苏启源利用职务之便变造的假房产证，假房产证已被公安机关证据保全。根据不动产登记中心档案查询，吕杰、吴希杰房权证号为他人登记档案，产权人、不动产位置、面积等均与金河浴池不符。白山市城管局于8月13日下达了《陈述、申辩告知书》，14日吕杰、吴希杰递交了陈述申辩书和房照复印件。9月3日经白山市城管局集体讨论后，对吕杰、吴希杰下达了限期拆除决定书。三、法律适用准确。案涉建筑物未经城乡主管部门审批，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，依法下达《限期拆除决定书》(白山城管拆字〔2019〕180号）。四、关于起诉期限。白山市城管局于2019年9月3日下达《限期拆除决定书》（白山城管拆字〔2019〕180号），当日送达。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。本案已超过起诉期限。五、关于吕杰在上诉状中提出的问题。（一）依据《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第二十五条“违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》。”之规定，案涉建筑物属于违法行为持续状态，应当受城乡规划法调整。（二）违法建筑物存在由两类主体对其掌控，一类是违法建设的行为人，另一类是违法建筑物的实际占有人。行为人对违建具有行为责任，而实际占有人对违建具有状态责任，行为责任随建设行为完成而消灭，而状态责任随违法建筑物的灭失而消失。吕杰虽不是建设行为人，但属于违法建筑的实际占有人，对其下达《限期拆除决定书》，以达到违法建筑状态责任消灭，更有利于行政管理，也更符合实际行政目的的达成。（三）根据我国行政处罚法关于行政处罚种类的规定，并未将限期拆除作为行政处罚，其保底条款中城乡规划法也未明确限期拆除行为作为行政处罚。同时《国务院法制办的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）中明确表示，根据行政处罚法第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或限期改正违法行为”的规定，责令改正或限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，城乡规划法第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。可以认定限期拆除决定不是行政处罚，白山市城管局也没有履行听证的义务。   吴希杰未陈述意见。   本院二审查明事实与一审查明事实一致，予以确认。   本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，案涉建筑物未取得相关规划手续，且经相关部门认定，吕杰、吴希杰原持有的案涉房屋所有权证系变造证件，白山市城管局认定案涉建筑物系违法建筑物并无不当。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”第八条规定：“对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；（三）对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款；（四）对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%的罚款。”本案中，案涉建筑物系违法建筑物，且不符合上述可采取改正措施消除影响的情形，白山市城管局作出被诉限期拆除决定并无不当。吕杰的上诉理由没有法律依据和相关证据证明，本院不予支持。   综上，原审判决结果正确，吕杰的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人吕杰负担。   本判决为终审判决。   审判长 王立新   审判员 赵希海   审判员 历彦飞      二〇二一年四月二十七日   法官助理 于 琦   书记员 孙晓娇