湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘08民终134号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公司，住所地湖南省张家界市崇文路**。负责人：左齐团，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴若彬，湖南金旅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓英，女，1979年1月13日出生，土家族，住湖南省张家界市武陵源区。委托诉讼代理人：李滨，湖南风云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓文，男，1969年9月29日出生，土家族，住湖南省张家界市武陵源区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公司（以下简称张家界财产保险公司）因与被上诉人邓英、邓文机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省张家界市武陵源区人民法院（2020）湘0811民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭。2021年3月5日对本案进行了询问。经过阅卷、询问当事人，本院决定对本案不开庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人张家界财产保险公司上诉请求：1.撤销原判第一项，并依法改判；2.二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定精神损害抚慰金已从交强险的死亡伤残限额项下得到赔付缺乏事实依据，与邓英的诉讼请求不符，超诉讼请求判决。1.邓英一审诉请“精神损害抚慰金”，其诉状附件《赔偿清单》第5项表述为“残疾赔偿金：239842元/年*20年*0.21-110000﹦57336.4元”，说明其主张的精神损害抚慰金10500元没有在交强险的死亡伤残限额项下得到赔付。2.根据《机动车综合商业保险条款》第二十六条（十）项，上诉人约定在所承保的机动车商业第三者责任保险中不负责赔偿精神损害抚慰金，再结合上诉人负30%赔偿比例的事实，说明一审判决增加了上诉人的实体赔偿金额3150元。二、一审判决对被上诉人邓英的被扶养人生活费计算错误。1.违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，根据该条规定，在被上诉人邓英只构成九级伤残一处、十级伤残一处，综合残疾赔偿系数为21%的情况下，赔偿义务人按照湖南省上一年度城镇居民人均消费性支出标准26924元/年，即每年应当赔偿其被扶养人生活费的总额则不应当超过5654.04元（26924元/年×21%）。赔偿义务人无需对邓英未丧失劳动能力的部分承担赔偿义务。2.被上诉人邓英父亲的扶养年限为9年又2个月、母亲为13年又5个月、长子曹林翔为2年又8个月、次子曹林俊为6年又1个月，且扶养义务人均为2人，不将共同扶养年限内的被扶养人生活费与非共同扶养年限内的被扶养人生活费进行分段计算，会造成在4人或3人共同扶养的1个年限内会出现超过赔偿义务人应当负担的赔偿金额5654.04元的错误计算结果。3.根据前述两点，正确计算方法是：①4人和3人共同扶养年限内的生活费总额﹦26924元/年×6年（共同扶养年限）×21%（残疾系数）×100%+26924元/年×1/12月（共同扶养年限）×21%（残疾系数）×100%﹦34395.4元；②父亲共同扶养年限之外的生活费﹦26924元/年×（9年2个月-6年1个月）×21%（残疾系数）÷2人﹦8716.64元。③母亲共同扶养年限之外的生活费﹦26924元/年×（13年5个月-6年1个月）×21%（残疾系数）÷2人﹦20731.47元。合计63843.52元。或者：26924元/年×9年2个月×21%（残疾系数）×100%+26924元/年×（13年5个月-9年2个月）×21%（残疾系数）÷2人﹦63843.52元。4.综上，一审判决多计算被扶养人生活费28740.48元，按照上诉人30%比例计算，等于多判决上诉人赔偿了8622.14元。三、一审判决支持邓英营养费50元/天，超出了当地司法惯例标准。当地营养费司法惯例为30元/天，即一审判决给被上诉人邓英多计算了营养费2200元。按照上诉人30%比例计算，即多判决上诉人赔偿了660元。综上所述，一审判决给上诉人多判决了保险赔偿金额12432.14元。为此，上诉人依法诉请二审法院撤销原判，减少上诉人的赔偿金额12432.14元。被上诉人邓英辩称，1.一审判决在事实认定和计算方式上作了充分说明，处理事项在邓英的诉讼请求范围内；2.一审判决认定正确，上诉人细化到月不符合规定，营养费为50元应考虑人情和实际情况。请求二审法院维持原判。被上诉人邓文辩称，上诉人的上诉请求对邓文没影响，就没有意见。邓文作为购买保险的人，要邓文赔偿不公平。邓英向一审法院起诉请求：1.请求判令邓文赔偿邓英医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、护理费、误工费、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计162515.99元，即[医疗费147286.36元-1万元+住院伙食补助费5600元+营养费5500元+后续治疗费12000元（暂定）+伤残赔偿金57336.4元（39842元/年×20年×0.21-11万元）+护理费25628元（66816元/年÷365天×140天）+误工费43620.5元（3965.5元/月÷30天×330天）+被扶养人生活费96118.68元+交通费500元+精神损害抚慰金10500元+鉴定费2200元]×40%；2.请求判令张家界财产保险公司对邓英的上述损失在商业保险范围内承担赔偿责任；3.诉讼费由邓文承担。邓英在一审开庭审理过程中将第一项诉讼请求中的赔偿金额由“162515.99元”变更为“162556.79元”。一审法院认定事实：2019年9月8日17时25分许，邓英驾驶无牌号赛鸽牌电动两轮轻便摩托车搭载曹林俊，沿张家界市武陵源区清武线从岩门新村方向往双文村方向行驶，至清武线3公里800米处路段超越同向前车由邓文驾驶的湘ＣＺ××**重型自卸货车时，电动两轮轻便摩托车发生右侧翻向前挫划，人车分离过程中，曹林俊摔倒在货车左侧路面上，邓英摔倒在货车的左前轮前，下肢遭到行驶中的货车碾压，造成邓英、曹林俊受伤，赛鸽牌电动两轮轻便摩托车轻微受损的道路交通事故。事故发生后，邓英由武陵源区人民医院的急救车送往常德市骨科医院住院治疗，邓文支付武陵源区人民医院急救费1131.43元。邓英在常德市骨科医院住院治疗56天，花费医疗费147111.36元（邓文垫付住院费62000元），邓英住院期间由母亲胡腊珍、丈夫曹文财护理。出院诊断为：1.右下肢碾压伤（右股骨干开放性粉碎型骨折并血管神经肌肉损伤，右大腿皮肤软组织广泛撕脱伤，右侧耻骨上、下支骨折，右侧髋臼内侧骨折，左侧第1骶翼骨折）；2.右侧第6.7.8肋骨骨折；3.右侧少量胸腔积液；4.全身多处软组织损伤。出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.术后1、3、6个月、1年复查Ｘ线片，了解骨折愈合情况，视骨折愈合取出内固定物；3.逐渐加强患肢功能锻炼；4.休息1月，定期复查，不适随诊。出院后，邓英由母亲胡腊珍护理，邓英两次复查花费医疗费277元。2019年9月24日，常德市司法鉴定中心受张家界市交通警察支队直属二大队委托，作出常德司鉴中心［2019］交鉴字第964号司法鉴定意见：认定邓英所驾驶的无号牌赛鸽牌二轮电动车不属于电动自行车，依法属于机动车辆。2019年10月7日，本次事故经张家界市交通警察支队直属二大队出具《道路交通事故认定书》（第430811120190000025号），认定：当事人邓英①未取得机动车驾驶证驾驶轻便二轮摩托车上道路行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”之规定；②操作不当，未安全驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵循道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定；③驾驶轻便摩托车载人的，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十五条“机动车载人应当遵守下列规定：（三）摩托车后座不得乘坐未满12周岁的未成年人，轻便摩托车不得载人”之规定，应当承担该起道路交通事故主要责任。当事人邓文驾驶货车载物超过核定载质量，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物”之规定，以及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十四条第一款“机动车载物不得超过机动车行驶证上核定的载质量，装载长度、宽度不得超出车厢”之规定，应当承担该起道路交通事故次要责任。2020年7月2日，张家界市维民司法鉴定所接受一审法院（诉前鉴定）委托，于2020年7月16日作出张维民司鉴所［2020］临鉴字第168号司法鉴定意见：1.邓英右下肢碾压伤，①遗留右膝关节功能丧失50%，评定为玖级伤残；②右侧耻骨上、下支骨折，右侧髋臼内侧骨折，左侧第1骶翼骨折，评定为拾级伤残。2.邓英外伤致右下肢碾压伤等已行内固定手术治疗，约需误工期300日；护理期120日；营养期90日；取出内固定物住院手术期间尚需误工期30日；护理期20日；营养期20日；3.邓英外伤取出其内固定物约需人民币壹万至壹万贰仟元左右。其后期骨折愈合情况需动态观察，若需进一步治疗费用以实际发生为主。邓英支付鉴定费2200元。因赔偿事宜多次协商未果，邓英于2020年11月16日遂诉至一审法院。另查明，邓英系城镇户口，事故发生前在广州市南沙区番禺得意精密电子工业有限公司务工，2018年5月至2019年4月实际领取工资共47586元，平均月薪3965.5元。2019年度湖南省居民服务、修理和其他服务业年平均工资66816元，2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入为39842元，2019年全年城镇居民人均消费支出为26924元。邓英的父亲邓昌法（1949年9月10日出生）、母亲胡腊珍（1953年12月24日出生）系城镇户口，生育有一子一女。邓英与丈夫曹文财生育有长子曹林翔（2005年4月6日出生）、次子曹林俊（2008年8月13日出生），两人为农村户口，目前均在武陵源区第一中学上学。还查明，邓文所有的湘ＣＺ××**重型自卸货车在中国人寿保险股份有限公司娄底市中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，在张家界财产保险公司投保了第三者责任商业险，第三者责任商业险的责任限额为100万元，该起事故发生在保险期间内。经协商，中国人寿保险股份有限公司娄底市中心支公司按规定进行了赔付，在死亡伤残赔偿限额项下向邓英赔付精神损害抚慰金、伤残赔偿金、护理费、误工费11万元，在医疗费用赔偿限额项下赔偿医疗费1万元，支付给邓文（垫付医药费）。又查明，《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条约定：下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：…（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；（七）律师费，未经保险人事先同意的诉讼费、仲裁费；…。一审法院认为，公民生命健康合法权益受法律保护。事故发生后，张家界市公安局交通警察支队直属二大队认定邓英承担此起交通事故的主要责任，邓文承担次要责任。对此责任认定双方当事人均无异议，经审查并无不当，故一审法院对该事故的责任认定意见予以确认。邓英驾驶的无牌号赛鸽牌电动两轮轻便摩托车，经司法鉴定确认属于机动车，不属于电动自行车。故本案属于机动车之间发生的交通事故，结合本案具体情况，责任比例确定邓英为70%，邓文为30%。根据邓英的诉讼请求、法定的计算赔偿标准和各方的举证情况，认定邓英的损失有：1.医疗费。邓英实际花费医疗费148519.79元（住院医疗费147111.36元、急救医疗费1131.43元、出院后复查费277元）。2.误工费。司法鉴定意见确定邓英的误工期为330日，邓英2018年5月至2019年4月月工资标准为3965.5元（47586元÷12月），其主张按照每月3965.5元标准计算，予以支持。其误工费应计算为43620.5元（3965.5元/月×11月）。3.护理费。司法鉴定意见确定邓英的护理期为140日，住院期间由母亲胡腊珍、丈夫曹文财两人护理，出院后由母亲胡腊珍一人护理，邓英未提交证据证明护理人员的收入情况，主张护理费按照居民服务业行业标准计算，要求赔偿护理费25628元（66816元/年÷365天×140天），予以支持。4.营养费。司法鉴定意见确定邓英的营养期为110日，邓英请求按每天50元计算，要求赔偿营养费5500元，考虑其受伤情况以及伤残等级，予以支持。5.住院伙食补助费。邓英实际住院治疗56天，参照湖南省张家界市国家机关一般工作人员出差每人每天100元的伙食补助标准计算，住院伙食补助费为5600元（100元/天×56天）。6.残疾赔偿金。邓英系城镇居民，参照2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入39842元计算，残疾赔偿金为167336元（39842元×20×21%）。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人邓昌法、胡腊珍，均系城镇居民户口，于2020年7月16日（邓英进行伤残鉴定）已年满60周岁，应计算被扶养人邓昌法生活费的年限为10年，被扶养人胡腊珍生活费的年限为14年，按2019年度湖南省城镇居民人均消费支出26924元计算，邓昌法、胡腊珍两人的生活费为67848元[26924元×(10年+14年)×21%÷2]。被扶养人曹林翔、曹林俊均在武陵源区第一中学上学，应当按照城镇标准计算生活费，应计算被扶养人曹林翔生活费的年限为2年8个月，被扶养人曹林俊生活费的年限为6年1个月，曹林翔、曹林俊两人的生活费为24736元[26924元×(2年8个月+6年1个月)×21%÷2]。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金中，残疾赔偿金共计259920元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，四名被扶养人均居住于城镇且生活主要来源于城镇，2019年度湖南省城镇居民人均消费性支出额为26924元，对被扶养人生活费的年赔偿总额累计并未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。故张家界财产保险公司关于被扶养人生活费的计算明显超出赔偿义务人应当承担的份额的辩解意见，不予采纳。7.精神损害抚慰金。邓英主张精神损害抚慰金10500元，考虑其伤残等级，予以支持。8.交通费。邓英主张交通费500元，虽未提交证据，但考虑到其因住院治疗、鉴定、出院后复查等产生交通费的客观事实，予以支持。9.后续治疗费。结合张家界市维民司法鉴定所司法鉴定意见，邓英外伤取出内固定物，参考张家界市维民司法鉴定所的鉴定意见，确认为10000元。10.鉴定费。张家界市维民司法鉴定所鉴定费2200元。上述十项共计511988.29元。根据《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，中国人寿保险股份有限公司娄底市中心支公司在交强险限额范围内已经先行赔付了精神损害抚慰金、伤残赔偿金、护理费、误工费11万元和医疗费1万元。精神损害抚慰金已经在交强险中予以赔付，不需要张家界财产保险公司和邓文赔付。张家界财产保险公司请求以20%核定非医保用药费用，邓文作为投保人同意按照双方的保险合同约定承担该20%的非医保用药费用，予以确认。邓英的医疗费扣除交强险赔付的1万元后按照30%比例计算为41555.94元[（148519.79元-1万元）×30%]，邓文应当向邓英赔付按照20%比例核定为非医保用药费用的医疗费为8311.18元（41555.94元×20%）。邓英被确定的损失中超出交强险限额的部分389788.29元（511988.29元-12万元-鉴定费2200元），按照赔偿比例30%计算为116936.49元（389788.29元×30%），减去邓文赔付医疗费8311.18元，张家界财产保险公司应在第三者责任商业保险限额内按照30%比例赔付邓英医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费共计108625.31元。邓文垫付的医疗费53131.43元（63131.43元-交强险赔付1万元），除去邓文应当赔付的医疗费8311.18元，剩余44820.25元由张家界财产保险公司直接支付给邓文为宜，故张家界财产保险公司还应当向邓英支付赔偿款63805.06元。鉴定费2200元，由邓文赔偿660元（2200元×30%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公司于本判决生效后十日内赔偿邓英医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费共计108625.31元，其中向邓英直接支付63805.06元，向邓文直接支付其垫付的医疗费44820.25元；二、邓文赔偿邓英医疗费8311.18元（已赔付）；三、邓文于本判决生效后十日内赔偿邓英鉴定费660元；四、驳回邓英的其他诉讼请求。案件受理费3550元，减半收取1775元，由邓英负担450元，邓文负担1325元。本院二审期间，被上诉人邓文向本院依法提交了机动车商业保险保险单原件一份，拟证明邓文购买了保险，不管是精神损害抚慰金还是其他费用都应当由上诉人承担。本院组织各方当事人进行了质证。上诉人的质证意见如下：该证据不属于新证据，交通事故中按照责任比例应当扣减的是不计免赔率。被上诉人邓英对被上诉人邓文提交的证据无异议。本院认为，被上诉人提交的机动车商业保险保险单证明其在上诉人处购买了不计免赔率险，其与上诉人在《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》中约定不计免赔率险的保险责任是：保险事故发生后，按照对应投保的险种约定的免赔率计算的、应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险人负责赔偿。本案中仅计算邓文在上诉人处投保的机动车第三者责任保险，上诉人与邓文在该险中约定的免赔率为：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：（一）被保险机动车一方付次要事故责任的，实行5%的事故责任免赔率；负同等事故责任的，实行10%的事故责任免赔率；负主要事故责任的，实行15%的事故责任免赔率；负全部事故责任的，实行20%的事故责任免赔率；（二）违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。本案中仅涉及上诉人请求以20%核定非医保用药费用，该免赔率并非邓文与上诉人约定免赔率，且邓文同意承担该20%的非医保用药费用，故邓文提交的机动车商业保险保险单达不到其证明目的，本院不予采信。经审理查明，一审认定“中国人寿保险股份有限公司娄底市中心支公司按规定进行了赔付，在死亡伤残赔偿限额项下向邓英赔付精神损害抚慰金、伤残赔偿金、护理费、误工费11万元。”缺乏事实依据，具体说明见本院认为部分。其他事实清楚，证据充分，各方当事人均无异议，本院予以认定。本院认为，《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，因本案系由民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案二审的主要争议焦点有：一、一审判决邓英主张的精神损害抚慰金在交强险中予以赔付是否错误；二、一审判决对被扶养人生活费是否计算错误；三、一审判决认定邓英的营养费为50/天是否错误。一、一审判决邓英主张的精神损害抚慰金在交强险中予以赔付是否错误。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院予以支持。经查明，邓文投保机动车交通事故责任强制保险的保险公司即中国人寿保险股份有限公司娄底市中心支公司已按规定进行了赔付，但邓英未提交相关证据证明其获中国人寿保险股份有限公司娄底市中心支公司赔付的赔偿款中包括精神损害抚慰金，即邓英并未明确请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害抚慰金。同时，邓英在一审时提出的诉讼请求为：1.请求判令邓文赔偿邓英…精神损害抚慰金…等共计162515.99元；2.请求判令张家界财产保险公司对邓英的上述损失在商业保险范围内承担赔偿责任；3.诉讼费由邓文承担。根据邓英的上述诉讼请求可知，邓英明确请求邓文及承保商业险的保险公司即张家界财产保险公司在商业保险范围内承担其精神损害抚慰金赔偿责任，证实邓英主张的精神损害抚慰金在交强险中未予请求。故一审判决邓英请求的精神损害抚慰金在交强险中已赔付缺乏事实依据，本院予以纠正。关于邓英主张张家界财产保险公司在商业保险范围内承担其精神损害抚慰金赔偿责任的请求。因邓文与张家界财产保险公司签订的《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条约定精神损害抚慰金，保险人不负责赔偿。故邓英主张张家界财产保险公司对其精神损害抚慰金在商业保险范围内承担赔偿责任的请求不能成立，应当由侵权人邓文承担邓英的精神损害抚慰金。但《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。根据一审判决载明的内容可知一审认定邓英精神损害抚慰金为10500元仅考虑其伤残等级。故根据上述规定，本院结合受害人邓英对损害事实和损害后果发生的过错即双方无异议的责任划分认定邓英与邓文承担精神损害抚慰金的比例为7:3，即邓文应当向邓英支付3150元（10500元×30%）精神损害抚慰金。关于本案中的赔偿责任。根据《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条规定的赔偿规则和以上分析，结合各方当事人对一审查明事实无异议的部分，本案中，各方当事人认可的邓英的各项损失共计511988.29元，其中精神损害抚慰金10500元由邓文个人和邓英承担，减去后各项损失共计501488.29元。现中国人寿保险股份有限公司娄底市中心支公司在交强险限额范围内已经先行赔付了除精神损害抚慰金、医疗费以外的各项费用共计11万元和医疗费1万元，则邓英被确定的损失中超出交强险限额的部分为379288.29元（501488.29元-12万元-鉴定费2200元），应当由承保商业三者险的上诉人根据保险合同予以赔偿，按照赔偿比例30%计算为113786.49元（379288.29元×30%）。但因上诉人请求以20%核定非医保用药费用作为其不负赔偿责任部分，邓文作为投保人同意按照双方的保险合同约定由其个人承担该20%的非医保用药费用。邓英的医疗费148519.79元扣除交强险赔付的1万元后，按照30%比例计算为41555.94元[（148519.79元-1万元）×30%]，邓文同意按照20%比例核定为非医保用药费用，故由其个人向邓英赔付的医疗费为8311.18元（41555.94元×20%）。综上，上诉人张家界财产保险公司在第三者责任商业保险限额内按照30%比例再减去邓文个人赔偿的医疗费后应赔付邓英医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费共计105475.31元（113786.49元-8311.18元）。邓文应当赔付的费用有医疗费8311.18元、精神损害抚慰金3150元，其已垫付医疗费53131.43元（63131.43元-交强险赔付10000元），剩余41670.25元，由张家界财产保险公司直接支付给邓文为宜，故张家界财产保险公司还应当向邓英支付赔偿款63805.06元。鉴定费2200元，由邓文赔偿660元（2200元×30%）。二、一审判决对被扶养人生活费是否计算错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。邓英的父亲邓昌法、母亲胡腊珍均六十周岁以上，故计算其被扶养人生活费时应当依据“年龄每增加一岁减少一年”的规定，即以年、岁为计算单位。上诉人主张邓昌法的扶养年限为9年又2个月、胡腊珍的扶养年限为13年又5个月缺乏法律依据。上诉人主张其无需对邓英未丧失劳动能力的部分承担赔偿义务，故本案中被扶养人生活费每年的总额不应当超过上一年度城镇居民人均消费性支出额26924的21%即5654.04元。因一审判决在计算每位被扶养人的费用时已考虑了邓英丧失劳动能力的程度，同时《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。上述规定中的数位被扶养人年赔偿总额上限值即“上一年度城镇居民人均消费性支出额”就是该年度支出额，即赔偿义务人所应当赔偿的只是一份城镇居民人均消费性支出额，若计算总额时应当参考受害人丧失劳动能力的程度，则该条应当明确规定，故本院认为在计算总额时不应当再考虑丧失劳动能力的程度。上诉人主张每年被扶养人生活费总额不超过5654.04元不当，在本案中，数位被扶养人生活费年赔偿总额累计应当不超过26924元。鉴于本案中四位被扶养人的扶养义务人均为2人、计算标准均为上一年度城镇居民人均消费性支出额、赔偿系数均为21%的具体情况，案涉四位被扶养人每年的被扶养人生活费数额一致，则四位被扶养人的生活费年赔偿总额为11308.08元〔（26924元×1年×21%÷2）×4人〕，并未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额26924元。上诉人主张一审法院对邓英的被扶养人生活费计算错误理由不成立。三、一审判决认定邓英的营养费为50/天是否错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”上诉人主张本地营养费的司法惯例标准为30/天缺乏事实依据，主张人民法院应当适用其主张的司法惯例缺乏法律依据。一审法院根据邓英的伤残情况确定其营养费标准为50元／天并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公司的上诉请求部分成立，对于其请求成立部分予以支持，不成立部分予以驳回；一审判决认定事实部分错误，处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省张家界市武陵源区人民法院（2020）湘0811民初448号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公司于本判决生效后十日内赔偿邓英医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费共计105475.31元，其中向邓英直接支付63805.06元，向邓文直接支付其垫付的医疗费41670.25元；三、邓文赔偿邓英医疗费8311.18元（已赔付）；四、邓文于本判决生效后十日内赔偿邓英鉴定费660元；五、驳回邓英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3550元，减半收取1775元，由被上诉人邓英承担491元，被上诉人邓文承担1284元；二审案件受理费3550元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公司负担2650元，被上诉人邓文负担900元。本判决为终审判决。审判长  傅辉雪审判员  钟以祥审判员  黄勇芳二〇二一年四月六日法官助理田慧书记员覃琴附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。