贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终413号上诉人（原审被告）：张旺达，男，1980年8月3日出生，汉族，住毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：查杰，贵州上宜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵敏，女，1967年12月8日出生，汉族，住毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：吴胜杰，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：张黎，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。上诉人张旺达因与被上诉人赵敏民间借贷纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初13871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人张旺达上诉请求：1.依法撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、本案的基础法律关系并非民间借贷而是建设工程合同纠纷，原审认定错误，且本案应由威宁县人民法院管辖。1.被上诉人赵敏之夫刘继林作为威宁凤山客运站的承包方，承接该工程后转包给上诉人施工。由于刘继林未按工程进度拨付工程款，工程面临停工危险，刘继林将面临业主方、总包方追责，经上诉人与其协商，刘继林同意以借支方式提前支付工程款，故本案虽名为民间借贷，实为工程款在未结清的情况下提前拨付引发的建设工程施工合同纠纷。2.刘继林向上诉人承诺该款不由上诉人直接清偿，而是在上诉人获得的工程款中予以抵扣，还称该借支款系其妻子赵敏出资，让上诉人签名确认系为便于与其他合伙人清算工程款支出。最终刘继林在还款计划中写下“若威宁县凤山客运站工程和张旺达结算，有尾款的话，从此尾款中直接扣除人民币肆拾万元归还赵敏”。从该承诺不难看出刘继林未直接要求上诉人清偿借支款，而是进行工程款抵扣，且刘继林可以直接扣除属于上诉人的工程款。故本案属于典型的工程款预借支，原审认定本案系民间借贷系适用法律错误，且本案应由威宁县人民法院管辖。二、无论刘继林是否作为发包方，涉案款项是工程款借支亦或民间借贷，上诉人均不应以自身财产立即清偿被上诉人赵敏的债务。1.若该款项为工程款借支，刘继林和赵敏应当按照还款计划的约定，待结算工程款后直接扣除，现已有生效的（2019）黔05民终3953号民事判决确认威宁凤山客运站欠付上诉人200余万元。2.若本案仅是一般民间借贷，那在2019年前赵敏与刘继林系夫妻关系，二人以夫妻共同财产共同向上诉人提供借款，上诉人于2017年7月20日签署还款计划时刘继林对该笔借款享有处置权，刘继林承诺待工程款结算后直接扣除系对还款计划中关于2018年6月30日还款期限的变更，故赵敏要求上诉人立即、直接清偿债务的诉求不应得到支持。三、上诉人未违约，不应承担每月2%的违约金。本案工程款已由生效判决确认，至于被上诉人赵敏及刘继林是否扣除，均不是上诉人的责任，上诉人未违反约定的还款计划，不应承担违约金。四、原审认定上诉人收到赵敏37.5万元借款属于认定事实错误。赵敏在整个庭审中未出示借条原件比对，因上诉人提供借条给赵敏后，赵敏未实际支付借款，上诉人已将借条索回、销毁，原审在没有付款证据的情况下仅凭赵敏的取款记录认定上诉人收到9.5万元现金缺乏证据支撑，现有证据只能证明赵敏当天取款24.5万元，而无法证明赵敏将其中9.5万元支付给上诉人。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审人民法院依法改判或发回重审。被上诉人赵敏二审辩称：一、被上诉人与上诉人存在民间借贷关系，根据被上诉人在一审提交的银行转账流水及上诉人于2014年10月30日、2014年11月12日向被上诉人出具的借条复印件，以及2017年7月20日上诉人向被上诉人出具的还款计划书，能够证明被上诉人已将该款项出借给上诉人，上诉人出具借条及还款计划，双方之间系民间借贷关系。二、根据已生效（2020）黔05民终2888号民事判决，证明刘继林在凤山工程中与熊家兵、周铁斌之间并非合伙关系，其在还款计划所书写的内容，仅是为了保障该借款的偿还而附设的条件。三、根据还款计划，已约定上诉人在约定的期限内未履行还款义务，将按照上诉人于2014年10月30日、2014年11月12日出具的借条所约定的期限按月利率2%计算利息，综上，被上诉人通过银行转账已履行了自己支付借款的义务，上诉人未按约定履行还款义务已经构成违约，且该案并非上诉人所述建设工程施工合同纠纷，而是民间借贷纠纷，依法应当偿还本金及支付利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。原审原告赵敏向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告张旺达偿还原告赵敏借款400,000.00元，并支付利息暂计300,000.00元（以100,000.00元为基数，从2015年5月1日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止；以300,000.00元为基数，从2015年4月13日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止）。2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年10月30日，被告因需周转，向原告借款，原告在邮政储蓄银行取款95,000.00元后将借款以现金支付的方式支付给被告，被告向原告出具借条，借条载明借款金额100,000.00元，还款日期为2015年4月30日。同年11月12日，被告因需周转再次向原告借款，原告通过银行向被告转款280,000.00元，被告向原告出具了借条，借条载明借款金额300,000.00元，还款日期2015年4月12日。还款期限届满，被告未偿还借款。2017年7月20日，被告向原告出具还款计划，约定2018年6月30日前归还两笔借款，到期不还，从2015年两笔款到期之日起按月利率2%计算利息。被告出具还款计划后，将2014年的两张借条收回并销毁。还款计划上约定的期限届满，被告仍未还款。原告于2020年8月17日向一审法院提起诉讼，请求判如所诉。一审法院认为，合法的借贷关系受法律的保护。本案被告向原告借款，原告以现金支付、银行转账的方式将借款支付给被告，自被告收到借款、借款到达被告账户时，双方的借款合同生效，双方当事人应根据约定履行各自义务。原告履行出借义务后，被告未按时偿还借款，其行为已构成违约，依法应承担继续履行的违约责任。因此，原告要求被告返还借款本金的诉请，有事实及法律依据，本院予以支持。关于涉案款项是借款还是工程款的问题。根据被告陈述涉案款项为工程借支款，但其提交的证据不能证明原告前夫刘继林与熊家兵、周铁斌是合伙关系，原告提交的（2020）黔05民终2888号民事判决书中已明确三人并非合伙关系。如涉案款项是工程借支款，应当是在结算工程款时扣除且不应该约定利息，而非出具还款计划并约定利息。因此，涉案借款应是被告向原告的借款，而非工程借支款。关于借款本金的认定。原告主张被告2014年10月30日的借款本金为100,000.00元，但根据原告提交的2014年10月30日的取款凭证，结合原告的陈述，对该笔借款原告取款金额仅为95,000.00元，原告未提交证据证明剩余的5,000.00元其已支付给被告。因此，对该笔借款的本金，认定为95,000.00元。原告主张2014年11月12日的借款本金为300,000.00元，但根据原告提交的2014年11月12日的银行流水显示，原告转给被告的金额为280,000.00元，原告也未提交其他证据证明剩余的20,000.00元已支付给被告。因此，对该笔借款的本金，认定为280,000.00元。关于利息的支付问题。2014年借款发生时，原被告只约定了还款时间，未约定利息。2017年7月20日，被告向原告出具还款计划时，双方约定逾期不还，分别从两笔借款的到期之日起按月利率2%计算利息。该约定是双方真实意思表示，其内容未违约法律规定，予以支持。本案起诉时修改过的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》尚未实施，因此，本案应按修改前的司法解释支持原告诉请的利息。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、被告张旺达于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告赵敏借款本金375,000.00元并支付利息。利息按月利率2%的标准分别计算：以95,000.00元为基数，从2015年5月1日起计算至借款偿还完毕之日止；以280,000.00元为基数，从2015年4月13日起计算至借款偿还完毕之日止；二、驳回原告赵敏的其他诉讼请求。案件受理费5,400.00元（已减半），由原告赵敏承担400.00元,被告张旺达承担5,000.00元。二审中，双方当事人未提供新证据。本院二审查明，本院审理熊家兵、周铁斌、福建泷澄建设集团有限公司（以下简称：泷澄集团）与张旺达、李勇、唐文及刘继林、贵州省毕节市交通运输有限责任公司建设工程合同纠纷一案，于2020年6月16日作出（2020）黔05民终2888号民事判决，认定案涉威宁县凤山客运站工程系由案外人泷澄集团转包给案外人熊家兵、周铁斌，熊家兵又与张旺达签订合同将该工程的劳务大清包发包给被上诉人张旺达和案外人唐文、李勇，熊家兵、周铁斌及刘继林一致认可刘继林与熊家兵、周铁斌不是合伙关系，判决熊家兵、周铁斌于该判决生效后十五日内支付张旺达、李勇、唐文工程款2020238元，并自2019年5月7日起按同期银行贷款利率支付利息至履行完毕止。现该判决已发生法律效力。本院二审查明的其他事实与一审一致。结合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：一、案涉款项系借款还是借支工程款？二、张旺达收到赵敏款项的数额怎样确定？三、案涉款项的利息怎样确定？本院认为，关于案涉款项系借款还是借支工程款的问题。上诉人张旺达于2014年10月30日、2014年11月12日向被上诉人赵敏出具的借条以及于2017年7月20日出具的还款计划均载明其分两次向赵敏借款，双方之间存在民间借贷关系的事实。张旺达主张案涉的威宁县凤山客运站工程系赵敏之夫刘继林承包后转包给其施工，前述款项系以借支方式提前支付工程款，但赵敏不予认可，张旺达亦未提供其他证据证实，且其主张与案外人泷澄集团将威宁县凤山客运站工程转包给案外人熊家兵、周铁斌，熊家兵又将该工程的劳务大清包发包给其和案外人唐文、李勇的事实相矛盾，同时，熊家兵、周铁斌及刘继林亦一致认可刘继林与熊家兵、周铁斌不是合伙关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，张旺达提供的证据不足以证明其主张的事实，依法应承担举证不能的不利后果。故上诉人张旺达主张本案的基础法律关系并非民间借贷而是建设工程合同纠纷的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于张旺达收到赵敏款项数额的问题。上诉人张旺达向被上诉人赵敏出具的借条与银行流水及张旺达于2017年7月20日出具的还款计划等证据相互印证，能够认定张旺达分别于2014年10月30日、2014年11月12日出具借条向赵敏借款10万元、30万元，赵敏于2014年10月30日通过银行取款95000元将借款交付给张旺达，并于2014年11月12日向张旺达转账28万元的事实。张旺达于2014年10月30日出具借条确认借到赵敏10万元，又在2017年7月20日出具还款计划进一步确认向赵敏借款10万元的事实，故其主张只收到赵敏2014年11月12日的28万元，而未收到2014年10月30日的95000元的上诉人理由不能成立，本院不予支持。关于案涉款项利息如何确定的问题。上诉人张旺达于2017年7月20日向被上诉人赵敏出具还款计划，承诺如不按期向赵敏偿还借款，逾期则从案涉两笔借款到期之日起按月利率2%支付利息。该还款计划系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，张旺达依法应按该还款计划向赵敏支付借款本息。张旺达主张双方在该还款计划尾部备注直接扣除工程款偿还赵敏系对还款计划中于2018年6月30日还款期限的变更，但赵敏称该备注仅是为了保障借款的偿还而附设的条件。因该还款计划尾部备注“若威宁县凤山客运站工程和张旺达结算，有尾款的话，从此尾款中直接扣除人民币肆拾万元归还赵敏。”的内容未经案涉工程转包方熊家兵、周铁斌同意，熊家兵、周铁斌也未扣除相应工程款用于代张旺达偿还赵敏借款。同时，张旺达对于案涉工程款已依法向熊家兵、周铁斌等主张权益，并经本院依法判决。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，即使双方约定由熊家兵、周铁斌扣除应支付张旺达的部分工程款用于偿还张旺达赵敏借款，因熊家兵、周铁斌未按该约定履行，张旺达亦应向赵敏承担违约责任。故上诉人张旺达主张双方在该还款计划尾部备注直接扣除工程款偿还赵敏系对还款计划中于2018年6月30日还款期限的变更，其不应当向赵敏支付借款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人张旺达的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人张旺达负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  张 伟审判员  王明相二〇二一年四月七日书记员  陈红千