贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终721号上诉人（原审被告）：朱朝军，男，1970年1月20日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人（一般授权）：吴志刚，河南蓼阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：穆俊峰，男，1969年6月8日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人（特别授权）：陈国宁，黑龙江鼎誉律师事务所律师。原审第三人：成都钞记劳务有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区府城大道西段399号，统一社会信用代码：9151010056446648X9。法定代表人：舒德友，该公司经理。上诉人朱朝军因与被上诉人穆俊峰及原审第三人成都钞记劳务有限公司（简称：钞记公司）合伙协议纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初2642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱朝军上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、被上诉人及原审第三人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、贵州皓天司鉴会计师事务所黔皓天会鉴字[2020]第007号《会计鉴定意见书》不能够作为利润分配定案依据。1、该会计鉴定意见书仅仅依据双方提供的书面凭证进行收支鉴定，确定利润，完全脱离本案实际。上诉人作为大方县、纳雍、威宁县、黔西四处承包工地实际施工负责人，既要负责工程施工过程中地方关系的协调，又要负责材料的采购和交接，而且上诉人本人不是专业财务人员，致使一部分收支款项票据、材料的交接单出现不符合财务会计规范的情况，还有一部分无法提供票据的开支等等。而该鉴定意见书在审核往来票据时，完全按照正规财务记账要求进行，对不符合记账要求的票据一律不予认定、审查。如此审查计算标准，导致上诉人购买和使用的材料款等少计算1087万余元、工人工资支出少计算240余万元，此两项费用上诉人在实际施工中又确实支付他人，没有任何截留、虚报情况，明显处于收支不平衡状态。2、该鉴定意见书采用双重标准计算利润错误。鉴定意见书第七页（二）工程收入中明确认可工程计算总金额为33006137.52元；相关扣除费用为7134937.42元，并以此为依据审核工程利润。该工程总金额的计算依据为东信工程项目管理有限公司贵州分公司根据施工图纸的设计，与实际施工内容进行实地核实后出具的四份《工程竣工结算表》相加总和得出。在四份《工程竣工结算表》中对所使用的钢材、混泥土数量、价格均有明确的记载。经分项统计仅仅钢材、PC瓦、彩钢瓦材料费就为1393万余元。但鉴定意见书第十三页的（2）材料费支出具体情况审定材料中却认定材料支出金额为8026629.65元，与实际施工所用材料相差1087万余元。全部施工材料票据我已经交付给第三人，由第三人转交南通六建公司进行拨付工程款使用，而在鉴定时，第三人却拒绝提供。所以，鉴定意见书一方面认可四处工程实际施工总金额，一方面又否认工程中实际使用的材料数量及价格，采用双重标准计算工程利润，明显不符合工程实际用料情况。3、鉴定意见书认定的工程施工价款，远远不能够完成承包的四处工程量。根据鉴定意见书认定的支出金额16970328.53元，完成四处面积总计16.2656平方米的工程，平均每平方米仅仅100余元，如此超低的价格，连购买材料费用都不够。此点不符合建筑行业的正常情理。按照鉴定意见书的收支计算，本工程利润高达34.4%（8900871.57÷25871200×100）如此高额利润，完全不符合客观实际情况。二、上诉人与被上诉人之间签订的《牛棚改造项目（投资、外欠、余额）明细》应当作为认定涉案工程外欠工资依据。2019年12月24日上诉人与被上诉人在本工程具体参与人员班组长赵大科、资料员焦旭、预算员龙居的共同参与下进行结算，该结算明细中对投资、外欠工人工资、工程总造价等均有明确的确定，特别在第二项外欠工人工资后面的备注中注明“所有投入有流水，所有收回均有票据”，从该备注中可以看出，此工程的所有支出均有票据可以证实，虽然该票据不一定符合财务会计要求，但还是得到双方实际认可的，所以结算明细符合本案工程具体收支基本事实。皓天鉴定意见书仅仅认可该明细中的双方投入金额，却否认外欠工人工资的支出数额，一审法院对此却予以认可，明显错误。三、一审法院在未完全查明工程实际收支情况下，判决上诉人先行支付工程利润，违反有关合伙债、权、利共担的法律规定和公平原则。从一审查明及当事人陈述的事实可以看出，涉案工程中，第三人目前还拖欠工程款伍佰伍拾陆万元零叁佰柒拾壹元（￥5560371.00）、质量保证金柒拾柒万陆仟壹佰叁拾陆元（￥776136.00）未拨付到位；外欠工人工资、资料费、预算费等壹佰贰拾伍万陆仟元（￥1256000.00）没有支付，即使按照鉴定意见书的记载也有105万余元没有支付。假使按照一审判决认定上诉人与被上诉人为合伙关系，对此外欠收入和支出应承担共同的责任，在收入没有到账、工人工资没有支付情况下，判决上诉人单独支付合伙利润，对应收账款和应支付款项却不进行裁决，导致被上诉人形成只享受利润，不承担债权的事实，违反有关合伙债、权、利共担的法律规定，明显显失公平，造成上诉人处于非常不利处境。综合以上事实，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，为此，特提出上诉，请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；被上诉人及第三人承担本案一审、二审诉讼费用。二审中上诉补充如下上诉意见：1、皓天司鉴会计师事务所不具备建筑类鉴定资质证，其鉴定意见书超越鉴定范围，违反了当时我方选取鉴定机构的意愿。2、该案脱离了基础法律关系，建筑工程合同纠纷应按实际的施工工程量与工程的造价进行结算，而不能单独按照现金的收支来计算工程利益。被上诉人穆俊峰辩称，首先，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。其次，一审法院对合伙关系、投资金额、第三人应结算金额、第三人欠付工程款、施工成本等各项问题认定均有理有据，作出的判决结果事实清楚，证据充分。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，鉴定程序合法。一审法院依据有效鉴定结论作出的判决，是客观公正的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，被上诉人补充答辩意见：1、关于鉴定机构资质问题，上诉人混淆了工程造价鉴定和财务审计的区别。本案是合伙协议纠纷，上诉人与被上诉人之间是针对合伙内容的投资、支出、利润进行的财务账目审计，而非工程造价鉴定，皓天司鉴会计师事务所是具备财务审计资质的鉴定机构，因此鉴定报告合法有效。2、上诉人称一审法院审理脱离基础法律关系，应当以施工合同作为基础的观点是混淆双方之间的法律关系，上诉人与被上诉人之间是合伙法律关系，共同投资作为共同的施工人进行施工建设，本案的施工合同是发包方恒大与承包方江苏南通六建建设集团有限公司及第三人钞记公司形成的建设工程合同关系，朱朝军从钞记公司承包案涉工程，工程经竣工验收结算完成之后，发包方支付的工程款金额已经确定，钞记公司应当支付给朱朝军的工程款也已经确定，在应结算工程款确定的条件下，我们根据施工实际投入的财务成本鉴定得出施工成本与应结算的工程款之间的差额是客观真实的利润，所以一审法院认定的施工利润符合客观事实。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，鉴定合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人钞记公司辩称，对一审判决无异议，请求维持原判。一审原告穆俊峰向一审法院起诉请求：1.判决被告朱朝军配合原告穆俊峰进行工程款清算；2.判决被告朱朝军给付原告穆俊峰合伙红利5,445,894.00元（含第三人钞记公司未支付的工程款）；3.判决第三人成都钞记劳务有限公司给付未支付工程款；4.由被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等诉讼费用。在第二次庭审中，原告请求增加确认原告与被告的合伙关系成立的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年8月3日，被告朱朝军与第三人钞记公司签订《黔西县红林乡新坪村、甘棠镇同心村、永燊乡打底村育种场环保改造工程施工合同》、《大方县第1、2、4、5、7、16、18育种场环保改造工程施工合同》，2018年12月30日，被告朱朝军与第三人钞记公司签订《纳雍县11处牛棚堆粪区封闭处理工程施工合同》、《威宁县肉牛养殖场活动场和堆粪池上方增设阳光板顶盖工程施工合同》，被告朱朝军向第三人钞记公司承包上述涉案工程。2019年12月24日，原、被告双方签订《牛棚改造项目明细》协议载明：1、投资：穆俊峰、朱朝军合伙投资大方、黔西、威宁、纳雍四县的项目，共计投入资金459万元，其中穆俊峰投入资金236万元，朱朝军投入资金223万元，其中朱朝军已收回股金91万元，穆俊峰未收回所有的236万元；2、外见工人工资等；3、大方、黔西、威宁、纳雍四县牛棚改造项目总工程价款已提交恒大的三方确认为准；4、分红：钱多多分，钱少少分，所以利息先付清后再按入股时间长短分配利润。其中每月支付朱朝军的工资，与股东协议后确定为准。入股朱朝军、穆俊峰。朱朝军承包上述涉案工程，已竣工结算，工程总价款为25,871,200.10元，第三人钞记公司已向被告朱朝军支付了工程款19,534,693.10元，扣除质保金776,136.00元后，尚欠欠朱朝军5,560,371.10元。庭审中，原告申请对涉案工程的利润等进行鉴定，2020年11月17日，贵州皓天司鉴会计师事务所以黔皓天会鉴字[2020]第007号《穆俊峰和朱朝军合伙纠纷案会计鉴定意见书》的鉴定结论为：（1）、穆俊峰通过其妻转账给朱朝军247.2万元。（2）、朱朝军在牛棚改造工程中实际支出3,005,020.00元，无法确定该款项是否朱朝军投资。（3）、朱朝军与穆俊峰合伙承包的贵州省黔西县、大方县、威宁县、纳雍县四县牛棚改造工程收入总金额为25,871,200.10元。（4）、穆俊峰与朱朝军合伙承包的贵州省黔西县、大方县、威宁县、纳雍县四县牛棚改造工程支出总金额为16,970,328.53元。（5）穆俊峰与朱朝军合伙承包贵州省黔西县、大方县、威宁县、纳雍县四县牛棚改造工程承包利润为8,900,871.57元。经鉴定机构当庭计算，穆俊峰按236万元投入的股份计算，穆俊峰应得的利润是4,576,482.99元，朱朝军按223万元投入的股份计算，朱朝军应得的利润是4,324,388.58元，原告因鉴定支付了鉴定费用25万元。原、被告双方因利润分配发生纠纷，原告诉至一审法院，请求判如所诉。另查明，庭审中，本庭已向原、被告双方及第三人释明，原、被告双方实际入股的金额及被告的工资数额等项，因原、被告双方提供的证据不足以证明其主张，法庭已告知双方可以通过另案诉讼解决。对被告要求将本案转为普通程序审理，法庭已向被告释明，结合本案案情，法庭不予采纳被告将简易程序转为普通程序的意见。以上事实，有原、被告及第三人的陈述，原告提供的合伙书面协议材料、《工程施工合同》、农行卡交易流水、房屋租赁协议，被告方提供的结算单、工程细算汇总明细表、代缴税款明细表、恒大工程结算台账、银行转账流水及证人穆某、徐某、周某等证人的证言，以及黔皓天会鉴字［2020］第007号会计鉴定意见书等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷，系《中华人民共和国民法通则》调整的范围。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”、第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”、第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，本案中，原告在第一次庭审中自认涉案工程是原、被告双方合伙的事实，原告实际投入资金是236万元，被告所投资金是223万元，朱朝军承包上述涉案工程，已竣工结算，工程总价款为25,871,200.10元；第三人钞记公司述称已向被告朱朝军支付了工程款19,534,693.10元，扣除质保金776,136.00元后，尚欠朱朝军5,560,371.10元未支付的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”的规定，本院确认上述合伙的事实存在。经鉴定机构当庭计算，穆俊峰按236万元投入的股份计算，穆俊峰应得4,576,482.99元，朱朝军按223万元投入的股份计算，朱朝军应得4,324,388.58元，按照上述法律规定，被告朱朝军应当支付原告穆俊峰4,576,482.99元。原告穆俊峰的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。关于被告朱朝军抗辩称原告要求被告支付合伙红利没有事实依据及法律依据，第三人钞记公司是与被告签订承包合同，原告不是合同的相对人，无法确定其合伙财产，原、被告不是合伙关系而是借贷关系，鉴定机构作出的结论不能作为本案的证据使用，请求人民法院驳回原告诉请等抗辩意见，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告提供的证据不足以证明其事实主张，应当承担不利的后果，故被告的抗辩意见，不予采信。关于原告穆俊峰通过其妻转账给朱朝军247.2万元超出236万元投资的11.2万元，以及涉案工程的人工工资数额等项，因原、被告末能协商一致，且双方提供的证据不足以证明其主张，法庭已告知双方可以通过另案诉讼解决。关于被告要求将本案转为普通程序审理的意见，结合本案案情，本院已向原、被告双方及第三人释明，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条、第55条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：一、被告朱朝军在本判决生效后十日内支付原告穆俊峰4,576,482.99元；二、驳回原告穆俊峰的其他诉讼请求。案件受理费24,960.00元，鉴定费25万元，共计274,960.00元，由原告穆俊峰、被告朱朝军各负担137,480.00元。二审中，上诉人向本院提交了下列证据：1、成都钞记公司会计刘国艳经与朱朝军核对后，江苏南通六建建设集团有限公司拨付的材料款为12221051元，证明审计报告中的材料款800万元不符合实际。被上诉人穆俊峰质证意见：该证据的形成时间是2019年11月1日，该证据在一审审理前就已存在，不属于民诉法规定的新证据。且该证据为复印件，对其真实性不认可，该证据的性质属于人工形成的流水账，不符合财务规范，如果要认定其真实性，应当提供与之匹配的现金流水、发票等对该证据所列开支进行规范认可。原审第三人质证意见：刘国丰确实是我公司的财务，同意被上诉人的质证意见，上诉人不能以该账目为依据，该账目是重复记账的。本院经审查认为，该证据不属于一审中无法提供的证据，且上诉人未提供其他证据证明该证据具有真实性，达不到上诉人的证明目的，故对其证据效力不予认定。对一审审理查明的事实，本院二审予以确认。二审另查明：上诉人在二审中自认双方的合伙事务系由其管理，涉及合伙事务的财务资料由其个人和另一财务人员掌握，且均已提交鉴定机构作为鉴定依据。上诉人与被上诉人双方认可原审第三人已付的工程款为19,534,693.10元，未付款项为6,336,507.10元（其中，质保金776,136.00元，欠付工程款5,560,371.10）本院认为，根据当事人双方的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人双方的合伙利润如何认定。二、一审将原审第三人欠付的款项纳入利润分配是否恰当。针对争议焦点一，从一、二审查明的事实来看，双方的合伙事务已经终止，双方对各自的合伙出资、合伙总收入以及合伙利润分配方式等情况不存在争议。双方主要对合伙利润的认定问题发生争议。针对该争议，在上诉人与被上诉人双方无法自行结算进行确认的情况下，一审法院根据被上诉人的申请，委托第三方进行会计鉴定符合法律规定。关于案涉会计鉴定意见能否作为本案定案依据的问题，经查，该会计鉴定意见系经一审法院委托具有相应会计鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员作出，鉴定程序合法，上诉人在一审中对该会计鉴定意见提出异议，但未提供充分证据推翻该会计鉴定意见，也未提出要求重新鉴定的申请。上诉人在二审中主张该鉴定机构采纳的财务收支票据不客观、不全面，故所得出的鉴定意见不能作为定案依据，但从二审核实的情况来看，案涉合伙事务一直由上诉人进行管理，涉及合伙事务的财务资料系由上诉人个人和另一财务人员掌握，且均已提交鉴定机构作为会计鉴定依据，被上诉人并未持有合伙事务的财务资料。故上诉人认为案涉会计鉴定意见不客观、不全面的理由不能成立。一审采纳该会计鉴定意见作为认定双方合伙利润的依据并无不当，本院予以确认。关于一审将原审第三人欠付的款项纳入利润分配是否恰当的问题，按照个人合伙的处理原则，合伙人应共负盈亏、共担风险，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，对外享有的合伙债权也应归合伙人共同享有。本案中，原审第三人欠付的款项属上诉人和被上诉人双方的合伙债权，应归双方共同享有，该债权能否收回、何时收回的风险也应由上诉人和被上诉人共同承担，不能由上诉人一人承担。一审判决上诉人向被上诉人支付被上诉人应得的全部利润，将向原审第三人收回未付款项的责任和风险交由上诉人一人承担不当，本院予以纠正。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以采纳。针对原审第三人欠付的款项，待该笔债权实现后双方再另行主张分配。本次合伙利润分配后，双方确因合伙事务对外尚存在债权债务未处理，且未纳入本次会计鉴定的，双方可在该债权债务被依法确认后另行主张权利。为此，上诉人在本案中应向被上诉人支付的合伙利润应重新计算为：（4,576,482.99元÷8,900,871.57元）×[8,900,871.57元-（776,136.00元+5,560,371.10元）]=1,318,496.77元。综上所述，上诉人朱朝军的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初2642号民事判决；二、由上诉人朱朝军在本判决生效后十日内支付被上诉人穆俊峰1,318,496.77元；三、驳回被上诉人穆俊峰的一审其他诉讼请求；四、驳回上诉人朱朝军的其他上诉请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三第的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24,960.00元，鉴定费250,000.00元，共计274,960.00元，由穆俊峰、朱朝军各负担137,480.00元。二审案件受理费43,400.00元，由朱朝军负担12,504.00元，穆俊峰负担30,896.00元。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二一年四月二十八日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪