山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终1060号 上诉人（原审原告）：李刚，男，1974年10月17日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 被上诉人（原审被告）：聊城市东昌第一汽车运输有限公司，住所地聊城市聊堂路北。 法定代表人：何友亮，董事长。 委托诉讼代理人：徐佃春，聊城东昌东昌湖法律服务所法律工作者。 上诉人李刚因与被上诉人聊城市东昌第一汽车运输有限公司（以下简称东昌第一汽运公司）劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初11050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李刚上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人支付违法解除劳动合同期间的工资179,214元（3413.6×125%×42）。事实和理由：一、一审适用法律错误。一审判决所适用的《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定的适用主体为“劳动者”且“企业未给劳动者解除劳动合同”，而上诉人在2016年7月22日已经被被上诉人违法解除劳动合同。因此，一审判决依据上述法律规定审理本案属适用法律错误。二、上诉人系被上诉人东昌第一汽运公司职工。2016年7月22日，被上诉人违法作出（2016）第002号关于解除上诉人劳动合同的决定。此后，上诉人向东昌府区劳动人事争议仲裁委提起申请，要求撤销该违法决定，并要求恢复劳动关系，被裁决驳回仲裁请求。上诉人不服，向一审法院提起诉讼，法院审理后于2019年4月10日作出（2019）鲁1502民初1143号民事判决，判决被上诉人解除劳动合同的决定违法，被上诉人继续履行劳动合同。被上诉人不服，向聊城市中级人民法院提起上诉，聊城市中级人民法院审理后作出了(2020)鲁15民终346号民事判决书，驳回上诉，维持原判。由于被上诉人解除劳动合同的违法行为导致上诉人无法提供正常劳动，上诉人在违法解除劳动合同期间的工资及针对解除劳动合同的决定进行仲裁、诉讼期间的劳动报酬的支付应按照劳动部劳部发(1995)233号文件《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知第三条第(一)项之规定以及山东省高级人民法院关于适用《劳动争议调解仲裁法》和《劳动合同法》若干问题的意见第三十三条之规定，由被上诉人依法支付。 被上诉人东昌第一汽运公司辩称，上诉人曾认公司经理职务，因对公司公章不进行交接，严重违反了公司规章制度，2015年10月5日经董事会决议免去了上诉人公司经理职务，自此上诉人没有上班。直至2016年7月22日公司决定解除与上诉人的劳动关系，上诉人擅自离岗达九个月，期间上诉人没有找公司安排工作。也就是说，上诉人不上班期间，无论与公司的劳动关系是否解除，上诉人都不能享受没有上班期间的工资。公司已经多年没有生产经营，已成为非正常企业，上诉人被解除经理职务后不进行交接，上诉人不请假不上班的责任应由其自己承担，上诉人不上班期间不能享受工资，也不能享受生活费。按照公司规定，在岗人员不上班一律停发工资，待岗人员待岗期间一律停发工资。作出解除劳动关系决定时上诉人已经擅自离岗，不存在因解除劳动关系给上诉人造成损失的问题。上诉人引用鲁高法（2010）84号文第三十三条、劳部发（1995）233号文第三条规定不当，上诉人不属因解除劳动关系不上班，而是因违纪被解除经理职务擅自离岗，与上述规定的情形不一致。 李刚向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付违法解除劳动合同期间的工资179,214元；2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告系被告的职工，2014年12月25日被聘为公司经理，2015年10月，被告作出解除原告劳动合同的决定，原告李刚不服，申请劳动争议仲裁，要求恢复劳动关系，东昌府区劳动争议仲裁委员会做出第46号裁决，驳回了原告的申请。原告不服裁决并诉至本院，本院做出（2019）鲁1502民初1143号判决，判决原被告继续履行劳动合同。被告不服，提起上诉，聊城市中级人民法院做出（2020）鲁15民终346号判决，维持原判。2020年6月1日，原告再次提起仲裁申请，主张被告应支付2017年1月至2020年3月的工资179,214.00元。东昌府区劳动人事仲裁委员会做出东昌劳人仲案字（2020）第184号仲裁裁决书，裁决内容为限被告于裁决书生效之日起十日内给付原告2017年1月至2020年3月的生活费41,083元。原、被告均不服该裁决，均向本院提起劳动争议诉讼，因原告已先于被告起诉，被告遂撤回了起诉。 另查明，原告于2017年1月始至今，未在被告处工作。在岗时月工资为3413.60元。原告公司现处于停业状态。 一审法院认为：《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未给劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”。原告主张2017年1月被告把原告的办公室上锁，导致原告无法工作未能提交任何证据，被告做出解除与原告的劳动关系决定后，自身处于歇业状态，原告无证据证明被告不为其安排工作，应视为被告做出解除劳动关系决定后，原告在此期间未到被告处工作，原告主张被告应支付停工期间全部工资的诉讼请求无事实和法律依据。本案被告解除与原告的劳动合同被认定无效后，应当支付原告基本生活费。被告应支付原告生活费的期限为2017年1月份至聊城市人民法院做出（2020）鲁15民终346号民事判决书之日，即2020年3月30日。参照有关部门公布的数据，聊城市东昌府区2017年1月至2017年5月本地区的最低工资标准为1390元/月、2017年6月至2018年5月最低工资标准为1470/月；2018年6月至2020年3月，最低工资标准为1550元/月，原告应得的生活费为1390×70%×5（2017年1月至2017年5月）+1470×70%×12（2017年6月至2018年5月）+1550×70%×22（2018年6月至2020年3月）=41,083元。据此依照《中华人民共和国劳动法》第九十八条、参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决如下：限被告聊城市东昌第一汽车运输有限公司于判决生效后十日内支付原告生活费41,083元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告承担。 二审中，当事人均未提交新证据。 二审中，双方当事人对被上诉人东昌第一汽运公司是否正常经营存在争议。上诉人李刚主张被上诉人公司在正常经营，公司有商铺对外出租，还有车辆挂靠公司经营，职工退休都在正常办理。被上诉人东昌第一汽运公司主张，公司仅限于租赁经营的内容，不存在其他经营业务。职工大部分已经下岗，只有几人留守，仅靠租赁费维持基本运行。 本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》第33条规定：“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按照用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得的工资计算。”根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条、第六条规定，上述规范性文件可以作为本案裁判说理的依据。 根据双方当事人陈述，被上诉人东昌第一汽运公司存在租赁经营业务维持公司基本运行并有留守人员，被上诉人东昌第一汽运公司没有证据证明其处于停工、停业、歇业状态，一审认定东昌第一汽运公司处于停业状态不当。2016年7月，被上诉人东昌第一汽运公司作出关于解除李刚劳动合同的决定，李刚不服该决定，申请仲裁，经仲裁裁决和法院一、二审判决，该决定被生效法律文书确认为违法并判决东昌第一汽运公司继续履行合同。李刚自认东昌第一汽运公司向其发放工资至2016年12月，李刚请求东昌第一汽运公司支付自2017年1月至2020年6月的工资，合法有据，本院予以支持。李刚被解除劳动合同前的月工资为3413.6元，东昌第一汽运公司应向李刚支付违法解除劳动合同期间的工资数额为3413.6元×42=143,371.2元。李刚提出的超出法律规定的部分诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人李刚的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初11050号民事判决； 二、被上诉人聊城市东昌第一汽车运输有限公司于本判决生效后十日内向上诉人李刚支付违法解除劳动合同期间的工资143,371.2元； 三、驳回上诉人李刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由被上诉人聊城市东昌第一汽车运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟凡利 审 判 员 陈正飞 审 判 员 于景涛 二〇二一年四月二十三日 法官助理 徐营营 书 记 员 李云娇