宁夏回族自治区银川市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）宁01行终7号 上诉人（原审原告）宁夏宁东财鑫商行，住所地宁夏回族自治区灵武市宁东镇奥立升酒店西侧。 经营者李生军，男，1970年7月出生，汉族，住宁夏回族自治区灵武市。 委托代理人王文彬，宁夏昊德律师事务所律师（特别授权）。 委托代理人杨成虎，宁夏昊德律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审被告）宁夏宁东能源化工基地市场监督管理局，住所地宁夏回族自治区灵武市宁东镇新源大道。 法定代表人温勇，局长。 行政机关出庭负责人宝永林，该局副局长。 委托代理人康三星，北京市德鸿（银川）律师事务所律师（特别授权）。 委托代理人徐强，北京市德鸿（银川）律师事务所律师（特别授权）。 上诉人宁夏宁东财鑫商行（以下简称财鑫商行）因与被上诉人宁夏宁东能源化工基地市场监督管理局（以下简称宁东市监局）罚款及没收非法财物一案，不服银川铁路运输法院（2020）宁8601行初469号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，2020年6月4日，山西杏花村汾酒厂股份有限公司向被告宁东市监局举报投诉原告财鑫商行有销售假冒该公司注册商标产品42°金奖汾酒的行为。2020年6月5日，被告对山西杏花村汾酒厂股份有限公司的举报投诉进行立案调查，并于当日到原告的经营场所进行现场检查，当场查获涉嫌侵犯注册商标专用权的汾酒8瓶，其中53°475ml玻璃瓶汾酒4瓶、42°475ml金奖汾酒1瓶、42°475ml汾酒（巴拿马）1瓶、53°500ml青花汾酒2瓶，对该8瓶汾酒进行了查扣。同日，被告委托山西杏花村汾酒厂股份有限公司对该8瓶汾酒进行鉴定，山西杏花村汾酒厂股份有限公司出具《鉴定证明》，结论为上述8瓶汾酒为假冒注册商标产品。2020年6月9日，被告对原告的经营者李生军进行调查并制作询问笔录，李生军在笔录中自述其于2020年春节前从网上购进53°475ml玻璃瓶汾酒6瓶，进价45元/瓶，售价50元/瓶；从银川东环批发市场购进42°475ml金奖汾酒6瓶，进价220元/瓶，售价320元/瓶；购进42°475ml汾酒（巴拿马）6瓶，进价220元/瓶，售价260元/瓶；购进53°500ml青花汾酒6瓶，进价260元/瓶，售价320元/瓶，货值共计5700元。2020年7月17日，被告向原告送达了《行政处罚听证告知书》，告知拟对原告作出的行政处罚及原告享有的陈述、申辩及听证的权利，原告未申请听证。2020年7月23日，被告作出宁宁东市监处字[2020]25号《行政处罚决定书》，于2020年7月24日向原告进行了送达。原告不服，向法院提起本案行政诉讼。请求依法判令：撤销被告作出的宁宁东市监处字[2020]25号《行政处罚决定书》。 一审法院另查明，原告曾因销售其他侵犯商标专用权的白酒，分别于2016年12月13日、2018年8月18日被市场监管部门给予行政处罚。 一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的属侵犯注册商标专用权行为。第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。本案中，山西杏花村汾酒厂股份有限公司是“汾酒”的注册商标专用权人，其注册商标专用权受到法律保护，他人未经商标权人的许可，不得销售侵犯注册商标专用权商品。原告财鑫商行销售侵犯商标专用权的“汾酒”牌白酒，其行为已经构成对商标专用权的侵权。被告宁东市监局有权对原告的侵权行为进行处罚。关于处罚数额，因原告销售的侵犯商标专用权的汾酒违法经营额不足5万元，且存在五年内两次实施侵犯商标专用权的行为，按照上述规定应从重处罚。依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，结合国家市场监督管理总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法[2019]244号），被告对原告作出没收汾酒并罚款15万元的处罚，符合法律规定，处罚幅度适当。综上，被告作出的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚结果适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告宁夏宁东财鑫商行的诉讼请求。案件受理费50元，由原告宁夏宁东财鑫商行负担。 宣判后，财鑫商行不服,向本院提起上诉称，一、本案的行政处罚程序不合法。一审判决对行政违法之处未说理评判。1.根据国家知识产权局2020年出台的国知发保字〔2020〕23号商标侵权判断标准，本案中的报案单位的代表既是报案人，又是侵权鉴定人，明显是利害关系人自己进行裁判，鉴定缺乏科学依据及客观公正性。2.从被上诉人申请扣押的审批文件看，扣押之前就已经鉴定了。从听证告知内容看，白酒实际是没有24瓶，仅有8瓶，但在处罚决定中却出现了24瓶白酒。从调查询问笔录看，唐业军没有参与调查过程，对本案所涉事实中是8瓶还是24瓶白酒前后不一。3.从处罚决定中行政诉讼义务告知看，被上诉人告知的向法院提起诉讼的救济渠道错误，所告知的法院没有管辖权。二、本案的行政处罚结果严重不合理。一审法院未说理评判。1.本案中，案涉白酒的进货渠道之一是在银川，被上诉人未进一步核查。类似侵权案件处罚基点是经营额的五倍，本案8瓶白酒价值最多1000元左右，即便从重处罚，也不至于高达15万元。2.本案中，上诉人在2018年之前受过类似的处罚，但是和此次案涉处罚并非在同一年。被上诉人对上诉人适用从重处罚系适用法律、法规错误，明显不合理。综上，请求二审法院：1、撤销银川铁路运输法院（2020）宁8601行初469号行政判决；撤销被上诉人作出的宁宁东市监处字[2020]25号《行政处罚决定书》；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人宁东市监局辩称，一、被上诉人对上诉人侵犯注册商标专用权作出行政处罚的程序合法。1.本案中，被上诉人在接到举报后，派出执法人员与权利人授权代表一同前往上诉人处进行检查，并在现场要求权利人授权代表对案涉产品是否为权利人生产进行辨认和鉴别。经过现场辨认和鉴别，上诉人所销售的案涉8瓶白酒防伪标识、外观标识与权利人相同产品不符，不是权利人生产，属于假冒权利人注册商标产品。由于防伪标识、外观标识属于商业机密，只有权利人自己才能辨认和鉴别，在本案查处过程中，由权利人授权的打假人员进行现场辨认和鉴别完全符合市场监督管理行政处罚程序相关规定。2.上诉人所说的国家知识产权局2020年出台的国知发保字〔2020〕23号商标侵权判断标准，颁布时间为2020年6月15日，而本案查处日期为2020年6月5日，因此该标准对被上诉人在本案中的查处行为没有溯及力。3.本案中，被上诉人在接到举报后，指派办案人员前往上诉人处进行检查，并根据权利人授权代表进行现场辨认和鉴别，确认上诉人销售的案涉白酒系侵犯他人注册商标专用权的产品，在此基础上，被上诉人作出扣押该案涉白酒的决定。该程序完全符合法律的规定。4.接到举报后，被上诉人执法人员唐业军、杨成伟依法前往上诉人处进行了检查，执法人员向上诉人出示了执法证件，并现场制作了《现场笔录》。2020年6月9日，被上诉人执法人员唐业军、杨成伟在被上诉人507办公室对上诉人进行了询问，并制作了《询问笔录》，上述两份笔录均由两名执法人员进行调查并制作，并且笔录均交由上诉人进行了核对，而且《询问笔录》中被询问人工作单位因为笔误进行修改后，还由上诉人捺手印进行了确认。上诉人在两份笔录最后都确认“已核对属实”，并签字、捺手印进行确认。5.作为上诉人，其收到《听证告知书》后，首先关注的应该是处罚内容，因为处罚内容是其因违法行为将要受到的处罚结果。而《听证告知书》中所载明的处罚内容与《行政处罚决定书》中所载明的处罚内容完全一致，并不存在会导致上诉人不重视听证权利的情况。在这种情况下，上诉人未要求举行听证，视为其自动放弃了此项权利。被上诉人的听证告知程序完全符合法定程序，并不存在侵害上诉人合法权益的行为。6.关于被上诉人在行政处罚决定书中，将上诉人有权提起行政诉讼的受理法院写为灵武市人民法院。被上诉人认为：一方面，将银川市基层人民法院管辖的行政诉讼案件统一由银川铁路运输法院管辖，是宁夏回族自治区高级人民法院为贯彻落实关于完善行政诉讼体制机制、合理调整行政诉讼案件管辖制度的改革要求，在自治区部分地市法院系统内做出的调整安排。被上诉人作为行政机关，对此管辖调整不熟悉也是情有可原，而且按照正常的管辖规定，此案原本确实是由灵武市人民法院管辖。另一方面，虽然被上诉人告知的救济渠道有误，但并没有影响上诉人在规定的期限内行使行政诉讼权利。二、被上诉人对上诉人侵犯注册商标专用权作出的行政处罚结果合理。1.上诉人销售侵犯注册商标专用权商品的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款、第六十二条第二款的规定，上诉人分别于2016年12月13日、2018年10月18日，因侵犯注册商标专用权的行为，被处以行政处罚，依法应当从重处罚。2.在“违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。”这个处罚幅度内，根据《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第（六）项规定，被上诉人可以对上诉人在25万元以下这一幅度中较高的30%部分，即17.5万元至25万元之间进行处罚。综上，被上诉人作出的行政处罚证据确实充分，适用法律、法规正确，处罚适当，符合法定程序。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。请求二审法院：依法驳回上诉人的诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为被上诉人宁东市监局作出的宁宁东市监处字[2020]25号《行政处罚决定书》是否合法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”本案中，上诉人财鑫商行销售侵犯商标专用权的“汾酒”牌白酒。被上诉人接到举报后，对相关案件事实进行了调查，对上诉人作出《行政处罚听证告知书》，告知拟对上诉人作出的处罚，并告知上诉人享有陈述、申辩，并享有要求举行听证的权利。因上诉人销售的侵犯商标专用权的商品违法经营额不足5万元，且存在五年内两次实施侵犯商标专用权的行为，被上诉人根据调查的事实，依据《中华人民共和国商标法》的上述规定，对上诉人作出从重处罚决定，并告知上诉人享有申请行政复议或提起行政诉讼的权利。故被上诉人作出的宁宁东市监处字[2020]25号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宁夏宁东财鑫商行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  丁 瑾 审 判 员  刘煜姗 审 判 员  马建菲 二〇二一年四月二十三日 法官助理  李剑锋 书 记 员  段思琦 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十七条人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……