四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终5231号 上诉人（原审被告）：言几又文化有限公司。住所地：成都市锦江区红星路三段1号成都国际金融中心商场地下二层LG223号商铺。 法定代表人：但捷，总经理。 委托诉讼代理人：张印，女，系该公司员工。 上诉人（原审被告）：但捷，男，1978年9月30日出生，汉族，住成都市锦江区。 共同委托诉讼代理人：李玉强，四川智见成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川经典房地产开发有限公司。住所地：高县庆符镇翰笙路。 法定代表人：陈华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵琪晨，四川英特信律师事务所律师。 上诉人言几又文化有限公司（以下简称言几又文化公司）、但捷因与被上诉人四川经典房地产开发有限公司（以下简称经典房地产公司）合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初11020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 言几又文化公司、但捷上诉请求：1.撤销一审判决，并发回重审；2.上诉费由经典房地产公司承担。事实与理由：1.因经典房地产公司诉讼请求标的额为到期款项500万元，因此违约金计算基数应当以500万元为基数进行计算，而非一审法院认定的以2000万元为计算基数；2.但捷于2020年12月6日被家中保姆通知收到法院快递，经但捷查看，为一审法院发出的传票，传票通知开庭时间为2020年12月9日9时30分，但捷的保姆并非其亲属，不属于同住成年家属，一审法院未按法定流程送达传票，严重违反诉讼程序，导致但捷无法在合理期限内准备答辩和应诉，已严重损害了但捷的合法权益；3.违约金过高，应当予以调整。 经典房地产公司辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，关于按照2000万元，计算违约金是双方协议约定的内容，并且在该案起诉时，500万元、1500万元两笔退款时间均已届满。经典房地产公司按照协议约定主张以2000万元为基数计算违约金符合法律和协议约定。违约金比例也属于双方自由约定的情况，并不违反相关法律和司法解释的规定。一审法院法律程序履行到位，无违法情况，言几又文化公司在庭上均委托了代理人出庭，请求驳回言几又文化公司的上诉请求。 经典房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令言几又文化公司向经典房地产公司退还第一笔订金款项500万元；2.判令言几又文化公司向经典房地产公司支付暂计算至起诉日止的违约金178万元（实际违约金以2000万元为基数，按照每日万分之五的标准，自2020年4月16日起计算至言几又文化公司实际清偿之日止）；3.判令但捷就言几又文化公司应当向经典房地产公司退还的款项及支付的违约金承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2019年11月25日，经典房地产公司、成都天府言几又企业管理公司（以下简称言几又企业管理公司）、言几又文化公司、但捷四方签订《项目合作框架协议》（以下简称《框架协议》）一份，主要约定内容为：1.四川言几又置业有限公司（以下简称言几又置业公司）于2018年取得坐落于天府新区的目标地块，拟开发建设“言几又（天府）国际文创中心”项目；2.言几又置业公司是西安迈科言几又实业有限公司（以下简称言几又实业公司）的全资子公司，言几又文化公司拟从言几又实业公司股东处受让该公司80%的股权，经典房地产公司再通过向言几又文化公司收购该80%股权的形式与言几又企业管理公司合作开发“言几又（天府）国际文创中心”项目；3.经典房地产公司应向言几又文化公司指定账户划款3000万元作为订金，其中2019年11月26日前划款2000万元，2019年12月30日前划款1000万元，言几又文化公司收到首笔订金后3日内，经典房地产公司安排人员对言几又实业公司、言几又置业公司及目标地块开展尽调，尽调期限为20日；4.尽调期限届满后，如尽调对象的情况与言几又企业管理公司和言几又文化公司披露不一致，对合作项目产生重大影响的，则经典房地产公司有权单方解除本协议，言几又文化公司在接到解除通知后3日内全额退还经典房地产公司已付的订金，每逾期一日应按照应退未退款项的万分之五承担违约金；5.但捷为言几又企业管理公司和言几又文化公司在该协议项下的义务和责任向经典房地产公司提供连带责任担保。 2019年11月25日，经典房地产公司按照协议约定向言几又文化公司指定账户转款2000万元，转款附言为“订金（股权收购）”。同日，言几又文化公司为此向经典房地产公司出具《收据》一份。 2019年12月30日，上述四方签订《补充协议》（以下简称《补充协议》）一份，主要约定内容为：1.《框架协议》签订后，经典房地产公司和言几又企业管理公司共同开展尽职调查，发现目标地块已于2019年6月6日办理了抵押登记，该抵押情况对项目合作存在重大影响；2.经典房地产公司无需在2019年12月30日前支付《框架协议》约定的剩余订金1000万元；3.如截止2020年1月15日各方仍未就项目合作具体事宜达成最终意见并签订《项目合作协议》，则经典房地产公司有权单方解除《框架协议》及《补充协议》，言几又文化公司应在接到解除通知后15个工作日内全额退还经典房地产公司已付的订金，每逾期一日，则按应退未退款项的万分之五承担违约金；4.本协议系对《框架协议》的补充，《框架协议》与本协议约定不一致的，以本协议约定为准。 因各方未在约定期限内就项目合作具体事宜达成最终意见并签订《项目合作协议》，经典房地产公司于2020年3月23日分别向言几又文化公司和但捷寄送《合同解除通知书》和《关于履行担保责任的通知书》，通知言几又文化公司解除《框架协议》和《补充协议》并要求退还已付的2000万元订金，要求但捷对言几又文化公司的退款义务承担连带担保责任。上述通知书的收件地址均为《框架协议》和《补充协议》中载明的言几又文化公司联系地址即成都市武侯区××路××号佳辰国际中心Ｂ座22楼。上述通知书于2020年3月24日被收发室签收。 2020年9月20日，上述四方另签订《协议书》一份，主要约定内容为：1.《框架协议》及《补充协议》自本协议签订生效之日终止，未履行部分不再履行，除本协议另有约定外，各方互不对《框架协议》及《补充协议》及以上协议的终止承担任何违约或赔偿责任，任何一方亦不向其他方主张任何权利；2.言几又文化公司在2020年9月30日前（含当日）向经典房地产公司退还第一笔订金合计500万元，最迟在2020年10月31日（含当日）向经典房地产公司一次性退还剩余订金1500万元；3.如言几又文化公司未按上述约定及时足额向经典房地产公司全额退还全部订金2000万元，则自2020年4月16日起，每逾期一日，言几又文化公司应当按照未退还订金金额的万分之五承担违约金；4.但捷对言几又文化公司的退款义务及应付违约金（如有）向经典房地产公司承担连带保证责任；5.本协议自各方签字盖章之日生效。 一审另查明，言几又企业管理公司和言几又文化公司的法定代表人均为但捷。言几又文化公司向一审法院提供的确认送达地址为成都市武侯区××路××号××座××楼。 一审法院认为，案涉《框架协议》《补充协议》均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。经典房地产公司已按照《框架协议》约定向言几又文化公司支付订金2000万元，并按照《补充协议》约定行使单方解除权，且各方当事人于2020年9月20日签订《协议书》，对言几又文化公司退还经典房地产公司支付的2000万元订金作出新的退款安排，但捷对言几又文化公司退款义务及应付违约金向经典房地产公司作出新的连带保证承诺，亦系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，各方均应依约履行。言几又文化公司未能按期向经典房地产公司退还订金，但捷未履行连带清偿责任，已属违约。关于言几又文化公司应支付的违约金的计算基数，因《协议书》中约定2000万元的最后退款期限为2020年10月31日，如违约，则应按2000万元为基数从2020年4月16日起支付违约金，至今，言几又文化公司仍未履行义务，故经典房地产公司的诉讼请求符合合同约定。言几又文化公司、但捷关于应以本次起诉本金金额为违约金计算基数的辩称意见，一审法院不予采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、言几又文化公司于判决生效之日起十日内向经典房地产公司退还订金500万元；二、言几又文化公司于判决生效之日起十日内向经典房地产公司支付违约金（以2000万元为计算基数，按照每日万分之五的标准，从2020年4月16日起计算至实际付清之日止）；三、但捷对上述第一、二项义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计29630元，诉讼保全费5000元，共计34630元，由言几又文化公司、但捷负担。 本院二审期间，各方未提交新证据。 对于一审审理查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 二审审理查明，关于剩余订金1500万元，经典房地产公司提起了另案诉讼，且双方均认可另案一审已宣判驳回了以2000万元为基数来计算违约金的诉讼请求，理由是本案已经以2000万元为基数处理了违约金。 但捷自认其和保姆居住在一起，成都市锦江区xx号是但捷的地址，138××××2320是但捷的电话。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。 根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案二审的争议焦点为：1.一审是否存在程序违法而应发回重审情形；2.一审认定的违约金是否恰当。 一、一审是否存在程序违法而应发回重审情形。 2020年11月18日，一审法院向成都市锦江区xx号实地送达庭前材料并留置于与但捷一起居住在该地址的保姆处。并且2020年12月9日开庭时，但捷委托的罗婧律师到庭参加了诉讼，故一审不存在程序违法而应发回重审情形。 二、一审认定的违约金是否恰当。 言几又公司、但捷在一审时认为应以500万元为违约金的计算基数而对经典房地产公司的其余诉讼请求无异议，二审时认为应以500万元为违约金的计算基数且一审认定的违约金计算标准过高。 本院认为，因《协议书》约定如丙方未按本协议第二条的约定及时足额地向甲方全额退还全部订金2000万元，则自2020年4月16日起，每逾期一日，丙方应当按照未退还订金金额的万分之五向甲方承担违约金，言几又文化公司未履行义务，每日万分之五的计算标准并未明显过高，且言几又公司、但捷一审时并未提出异议，二审时才提出一审认定的违约金计算标准过高，故一审判决言几又公司、但捷以2000万元为计算基数，按照每日万分之五的标准向经典房地产公司支付违约金，并无不当。 综上所述，言几又公司、但捷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由言几又文化有限公司、但捷负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 王 嫘 审判员 叶云婧 审判员 傅科文 二〇二一年四月二十六日 书记员 牟玉荣