陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕09民终293号 上诉人(一审原告)：覃佐锋，男，1968年5月28日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。 委托诉讼代理人：郑鹏、郑厚红，湖北楚星律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：张俊勇，男，1979年5月3日出生，汉族，住陕西省西安市灞桥区。 被上诉人(一审被告)：中铁十八局集团第五工程有限公司，住所地：天津滨海高新区塘沽海洋科技园新北路**。 法定代表人：李文广，总经理。 委托诉讼代理人：何参库，该公司员工。 被上诉人(一审被告)：德通建设集团有限公司，住所，住所地：陕西省榆林市榆阳区建榆路**div> 法定代表人：姚建亮，董事长。 委托诉讼代理人：杜治碧，该公司员工。 上诉人覃佐锋因与被上诉人张俊勇、中铁十八局集团第五工程有限公司(以下简称中铁十八局)、德通建设集团有限公司（以下简称德通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省平利县人民法院(2020)陕0926民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人覃佐锋的委托诉讼代理人郑鹏、郑厚红,被上诉人张俊勇、中铁十八局的委托诉讼代理人何参库、德通公司的委托诉讼代理人杜治碧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 覃佐锋上诉请求：撤销陕西省平利县人民法院(2020)陕0926民初510号民事判决第一项、第二项，依法改判支持上诉人的上诉请求：被上诉人张俊勇给付上诉人覃佐峰劳务费1871298.66元并承担逾期付款利息，被上诉人中铁十八局、德通公司承担连带给付责任。事实和理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人张俊勇之间系工程分包合同系定性错误，上诉人与被上诉人之间系劳务承包合同。一审法院认定事实错误，对上诉人有利的有依据的事实不予认定，应该依法查明的事实没有查明；2.一审法院认定上诉人应摊销炸材款及人工和设备摊销共计1824652元，其中分摊爆破公司，人员车辆资质等费用736813元没有任何合同依据，是一审法院强加给上诉人的；3.一审法院依据调取的路基横断面设计图、路基土石方数量计量表估算土石方总量516166方其中石方401683方，土方114483方，该数据并不准确，并不能反映上诉人实际完成的土石方量，上诉人完成的工程量远大于设计方量；4.被上诉人中铁十八局、德通公司应当对张俊勇欠付上诉人的劳务费承担给付责任。 张俊勇辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，程序合法，覃佐峰的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一审法院在查明事实的基础上确定本案为建设工程分包合同纠纷，张俊勇是认可的，依据工程特点及行业基本知识，爆破仅仅存在石方爆破，不存在土方爆破的情形，土方由工程车直接铲除即可，土方施工与覃佐峰无关，双方合同第五条明确约定覃佐峰进场前土方已经被全部清除，故覃佐峰要求爆破土方的价款无事实依据，同时土方工程是由案外人吴某施工。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中铁十八局辩称，覃佐峰与中铁十八局没有事实和法律关系。中铁十八局与德通公司签订《建设工程施工合同》，目前已经结算并支付全额款项。因此，覃佐峰请求中铁十八局承担连带责任没有事实和法律依据，请求驳回覃佐峰对中铁十八局的全部诉讼请求。 德通公司辩称，覃佐峰上诉认为本案为劳务合同纠纷，那么德通公司不是本案适格主体，没有义务向覃佐峰支付任何劳务费用，德通公司与覃佐峰之间不存在合同关系，没有付款义务；覃佐峰所述土方工程由谁施工的问题，张俊勇一审提交了充分的证据证明土方并非覃佐峰施工，并且张俊勇与覃佐峰的《土石方爆破劳务合同》第二条明确了工程内容为“岩石爆破”、第五条第一项约定“乙方(覃佐峰)进场前，清除全部石方上的植被和土层，为爆破施工创造条件，如不能及时提供爆破所需条件造成的工期延误，责任由甲方复杂”由此可见，覃佐峰的施工内容仅仅是石方爆破工程，并不包含土方工程；覃佐峰与张俊勇之间的《土石方爆破劳务合同》约定了爆破单价按照图纸土石方均价6.8元每立方米（包含钻机、炸药12300元每吨、雷管7元每发、柴油、人工费和设备）。因此一审法院在计算覃佐峰的劳务费用时当然要扣减覃佐峰应该摊销的费用；覃佐峰否认一审法院调取土石方设计图纸是没有任何依据的。综上，德通公司认为上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 覃佐锋向一审法院提出诉讼请求：依法判令一审被告给付拖欠工程款230万元及利息。一审审理过程中，覃佐峰增加诉讼请求：1、请求一审被告承担违约利息301118.148元；2、请求一审被告承担诉讼相关费用37800元及往返平利县的费用30000元。 一审法院认定事实：中铁十八局与德通公司签订《劳务协作合同》，约定将平利至镇坪高速公路路基桥隧工程LJ-3标段路基路面桥梁工程分包给德通公司。2017年8月1日，德通公司与张俊勇签订《劳务协作施工合同书》，将平利至镇坪高速公路LJ-3合同段项目路基土石方施工分包给张俊勇。2017年10月23日，张俊勇与覃佐锋签订《土石方爆破劳务合同》，合同约定：“一、工程概况1、工程地点：安康市平利县城关镇八里关村。2、工程名称：平镇高速十八局公路LJ-3合同段路基1工区。二、工程内容：岩石爆破、起点桩号K10+064.1终点桩号K12+184(八里关村)。三、工程造价：工程造价：工程爆破单价按设计图纸土石方均价6.8元/立方米(包含钻机、炸药12300元、雷管7元，柴油，人工费和设备)，工程合同一经签订，不受任何价格调整影响。按合同标准进行结算(以上价格不含税费)。四、工程质量、安全1、爆破施工前，甲乙双方按照设计要求对总的爆破工程量进行共同测量计算。并经双方签字后确认。2、乙方必须严格按照国家颁发爆破工作技术操作规程和爆破工作相关的法律法规，保证安全的前提下快速爆破相关的工作。3、乙方在作业时，必须配带安全帽、安全带、安全标识，由乙方自备，确保人身安全。五、双方责任（一）甲方责任1、按合同规定及时支付各种款项。2、乙方进场前，清除全部石方上的植被和土层，为爆破施工创造条件，如不能及时提供爆破所需条件造成的工期延误，责任由甲方负责。3、标明爆破范围和标高、不平整的地方甲方用破碎锤清除。4、协助乙方负责爆破时的人员疏散安全警戒工作（含技术指导)。（二）乙方工作1、严格按照国家相关法律、法规的有关安全操作规程施工。2、结合本工程的特点、编制合理，可行的爆破施工方案。3、严格按照设计图纸及甲方要求进行爆破施工。4、做好爆破时的安全警戒工作。六、结算付款方式：乙方施工满一个月，甲方按照乙方完成的方量的75%结算并支付工程款，以后双方根据月工程进度，月结一次，甲方根据乙方当月完成的实际方量按75%结算工程款，余款在工程完工后甲乙双方结算之日起30天内支付完毕。七、其它1、本合同经双方签字盖章后生效。2、本合同一式二份，双方各执一份，具有同等法律效力。”甲方：张俊勇，乙方：覃佐锋。合同签订后，覃佐锋开始进场施工，现已施工完毕，双方未对工程量工程价款进行结算。 2019年4月29日，覃佐锋将张俊勇、中铁十八局、德通公司诉至平利县人民法院，要求给付拖欠的工程款及利息，因无法认定实际工程量，经释明，覃佐锋不申请工程量鉴定，平利县人民法院作出(2019)陕0926民初425号民事判决书，驳回覃佐锋的诉讼请求。覃佐锋上诉至安康市中级人民法院，后撤回上诉，安康市中级人民法院作出（2020）陕09民终167号民事裁定书，准许覃佐锋撤回上诉。2020年5月20日，覃佐锋将张俊勇、中铁十八局、德通公司诉至平利县人民法院，并申请对涉案土石方爆破工程（K10+064.1桩号至K12+184桩号）进行工程量鉴定，平利法院委托安康中院通过摇号确定正衡房地产资产评估有限公司为鉴定机构。2020年8月24日，正衡房地产资产评估有限公司发出退案申请，称因涉案工程已经竣工，爆破方量无法测绘，建议邀请设计单位根据设计及地勘资料对其方量进行估算。向当事人释明后，覃佐锋申请法院调取建设单位陕西省交通建设集团涉案工程设计图纸及工程量证据材料。 覃佐锋在施工过程中，张俊勇已付工程款336500元、支付路基一队爆破作业农民工工资200000元、垫付油费126675.14元及覃佐锋应支付炸材款及人工和设备摊销共计1824652元。 另查明，中铁十八局与德通公司之间已结算，德通公司与张俊勇之间因张俊勇未确认签字尚未结算，覃佐锋与张俊勇之间未结算。覃佐锋与张俊勇均无相应劳务施工资质。 一审法院认为，本案的争议焦点为一、本案是否属于重复起诉；二、本案案由的确定；三、覃佐锋与张俊勇之间的工程量如何确定；四、应该由谁承担给付工程款及利息的责任。 关于焦点一，判断基于同一纠纷而提起的两次起诉是否属于重复起诉，应当结合当事人的具体诉讼请求及其依据，以及行使处分权的具体情况进行综合分析。本案中，覃佐锋第一次起诉，因无法确定工程量被驳回诉讼请求，覃佐锋上诉后撤回上诉。2020年5月20日，覃佐锋又以劳务合同纠纷起诉，本院认为虽然是同一当事人同一事实，但是双方之间的纠纷在第一次诉讼中并没有实质解决，如果当事人申请鉴定或申请法院调查取证能够查明涉案工程量时，权利人可再行起诉主张权利，不能简单认为两次起诉基于同一纠纷而认定为重复起诉，故本案不属于重复起诉。关于焦点二，覃佐锋起诉的案由是劳务合同纠纷，其是基于与张俊勇之间的《土石方爆破劳务合同》，该纠纷是因平镇高速十八局公路LJ-3合同段路基1工区”土石方开挖工程引起的纠纷，覃佐锋独立负责涉案合同段的石方爆破工程，结合本案事实与证据，当事人是基于路基土石方工程及石方爆破工程分包产生的权利义务关系，因此，本案应该是最高人民法院《民事案件案由规定》中第100条第(5)项的建设工程分包合同纠纷，而非第122条的劳务合同纠纷。故覃佐锋以劳务合同纠纷起诉不当，应予纠正。关于焦点三，施工时双方未测量实际工程量，审理中，覃佐锋申请调取发包方关于涉案工程的设计图纸及工程量清单确定工程量，予以支持。根据调取的路基横断面设计图、路基土石方数量计算表等证据确认土石方总量516166方，其中石方401683方、土方114483方。根据双方约定、查明的事实、认定的证据、当事人的陈述综合确认覃佐锋施工的工程量为石方爆破方量401683方，土方114483方因覃佐锋没有证据证明是自己施工，故不予支持。另张俊勇签字确认覃佐锋完成的路基一队的零星工程量价款为6000元，路基二队零星工程量13880立方米，未付原告工人工资12000元。关于焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的或者超越资质等级的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，德通公司将工程分包给没有资质的张俊勇，张俊勇又将工程分包给没有资质的覃佐锋，属于违法分包行为，德通公司与张俊勇、张俊勇与覃佐锋签订的合同均为无效合同。涉案工程已竣工交付使用，虽然合同无效，但施工人覃佐锋的劳力和建筑材料已经物化在建筑工程中，应参照合同约定确认工程价款补偿原告，工程款由张俊勇向覃佐锋给付。双方在合同中约定工程爆破单价按设计图纸土石方均价6.8元/立方米，故工程款应是2843828.4元（401683立方米×6.8元/立方米=2731444.4元、路基一队的零星工程量价款为6000元，路基二队零星工程量13880立方米×6.8元/立方米=94384元，未付工人工资12000元），张俊勇已支付的款项及覃佐锋应摊销的费用合计2487827.14元应从工程款中扣减，故张俊勇应给付覃佐锋356001.26元。德通公司在欠付张俊勇工程款的范围内承担连带责任，中铁十八局不承担责任。关于覃佐锋主张承担利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告第一次起诉是2019年4月29日，故利息应以工程款356001.26元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年4月29日计算至2020年8月20日，2020年8月21日至工程欠款付清日止的利息按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由张俊勇给付覃佐锋欠付工程款356001.26元及欠付工程款利息（以356001.26元为基数，自2019年4月29日至2020年8月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2020年8月21日至工程欠款付清日止的利息按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算），德通建设集团有限公司在欠付张俊勇工程款的范围内承担连带清偿责任；二、驳回覃佐锋的其他诉讼请求。本案受理费25200元，由覃佐锋负担18300元，张俊勇负担3900元，德通建设集团有限公司负担3000元。 二审中，双方均未提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案应属劳务合同纠纷还是建设工程分包合同纠纷。2.覃佐锋施工的工程量应否包含土方量。3.合同约定工程造价是否包括人员、车辆等摊销费用。4.中铁十八局、德通公司应否承担责任，如若承担，应如何承担。 关于焦点一：关于合同性质，中铁十八局与德通公司签订《劳务协作合同》，约定将平利至镇坪高速公路路基桥隧工程LJ-3标段路基路面桥梁工程分包给德通公司。德通公司又与张俊勇签订《劳务协作施工合同书》，将平利至镇坪高速公路LJ-3合同段项目路基土石方施工分包给张俊勇。张俊勇又与覃佐锋签订《土石方爆破劳务合同》，由覃佐锋负责案涉合同段的岩石爆破工作。中铁十八局与德通公司、张俊勇、覃佐峰之间系层层分包，从张俊勇和覃佐峰签订的合同约定工程内容、工程造价、工作内容以及结算支付方式可知，覃佐锋并不是仅完成工程分包的劳务作业，故本案应属建设工程分包合同纠纷。张俊勇与覃佐峰均系实际施工人，不具备施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一项：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，应认定合同无效。故双方签订的《土石方爆破劳务合同》无效。依据《中华人民共和国民法典》第五百零七条规定“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力”；故覃佐峰向张俊勇主张工程款，可以适用双方签订《土石方爆破劳务合同》的条款。 关于焦点二，覃佐峰施工内容是否包含土方工程114483方？张俊勇与覃佐峰签订的《土石方爆破劳务合同》中第二条约定工程内容为：“岩石爆破、起点桩号K10+064.1终点桩号K12+184(八里关村)”，第五条第（一）项第2款约定“乙方进场前，清除全部石方上的植被和土层，为爆破施工创造条件，如不能及时提供爆破所需条件造成的工期延误，责任由甲方负责”。张俊勇为合同甲方，覃佐峰为合同乙方。依据该合同中的约定，可以认定覃佐峰的施工内容仅为岩石爆破，岩石上的植被和土层在其爆破施工前，已经被清除。二审庭审中，覃佐峰认可其所做的是爆破工作及在其进场施工前岩石上的植被和土层已被清除。双方签订的《土石方爆破劳务合同》第三条约定“工程造价：工程爆破单价按设计图纸……”第六条结算付款方式约定“乙方施工满一个月甲方按照乙方完成的方量的75%结算并支付工程款……”。覃佐峰完成施工后，双方未对工程量进行结算。一审法院调取工程路基横断面设计图、路基土石方数量计算表等证据，确认土石方总量516166方，其中石方401683方、土方114483方进行测算符合合同约定的按合同标准结算工程量，双方均无异议。故覃佐峰所做工程为石方爆破，工程量为401683方。 关于焦点三：合同约定的工程造价是否包括人员、车辆等摊销费用736813元？依据覃佐峰与张俊勇签订的《土石方爆破劳务》合同第三条约定：“工程造价：工程爆破单价按设计图纸土石方均价6.8元/立方米(包含钻机、炸药12300元、雷管7元，柴油5.72元，人工费和设备)，工程合同一经签订，不受任何价格调整影响。按合同标准进行结算（以上价格不含税费）”。覃佐峰没有爆破资质，需要有爆破资质的人员进行爆破，在爆破中张俊勇垫付了相关费用。按照张俊勇提供的路基一队火工品结算单，共计垫付1824652元，其中乳化炸药1043801元、7米毫秒导暴雷管43598元、电雷管440元、人员、车辆等费用摊销736813元。虽然覃佐峰只对乳化炸药、7米毫秒导暴雷管、电雷管费用认可，对人员、车辆等费用摊销736813元不认可，但依据合同关于工程造价的约定，6.8元/立方米的单价包含钻机、炸药、雷管、柴油、人工费和设备，人员、车辆费用摊销应包含在人工费和设备内，故人员、车辆费用摊销736813元应从覃佐峰的工程款中扣除，覃佐峰的该上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点四：覃佐锋作为实际施工人，完成了相应的建设工程，应当获得相应的工程价款。本案中铁十八局经德通公司、张俊勇至覃佐锋系层层分包合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，中铁十八局与德通公司已结算并支付了全部款项，故中铁十八局不再承担责任。德通公司与张俊勇之间尚未结算，一审判决德通公司承担连带责任后，德通公司没有提出异议。为保护实际施工人覃佐峰利益德通公司应在欠付张俊勇的工程款范围内承担连带责任。 综上所述，覃佐锋的上诉理由不成立，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，2019年8月20日之后的利息计付标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故本案关于欠付工程款利息计付时间段本院予以变更。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持陕西省平利县人民法院(2020)陕0926民初510号民事判决第二项; 二、变更陕西省平利县人民法院(2020)陕0926民初510号民事判决第一项为：张俊勇自本判决生效之日起十五日内给付覃佐锋欠付工程款356001.26元及欠付工程款利息（以356001.26元为基数，自2019年4月29日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）,德通建设集团有限公司在欠付张俊勇工程款的范围内承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25200元，由覃佐锋负担18300元，张俊勇负担3900元，德通建设集团有限公司负担3000元，二审案件受理费18438元，由覃佐锋负担。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  李 丹 审判员  张代亮 二〇二一年四月二十六日 书记员  江 波