西藏自治区那曲市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏06民终112号   上诉人（原审原告、反诉被告）：司文里麦，女，1986年2月2日出生，回族，住甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县。   委托诉讼代理人：袁天，山东齐鲁（日喀则）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：王**，女，1971年6月10日出生，回族，住青海省湟中县。   上诉人司文里麦因与被上诉人王**合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人司文里麦委托诉讼代理人袁天、被上诉人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   司文里麦上诉请求：1.撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初685号民事判决书，依法改判被上诉人给付上诉人违约金66,000元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。一、原审证据规则适用错误。1.2020年8月1日，司文里麦到王**实际经营的青海杨家麻辣烫（辽宁北路）给付王**转让费，发现王**经营同类小吃，遂报警。民警到现场了解情况，并录像。案件起诉至法院亦是警务站民警调解不成，将案件移送至法院。警务站民警、司文里麦、王**一起到法院民事立案。一审庭审过程中，王**对2020年8月1日青海杨家麻辣烫店出面调解与司文里麦纠纷的代表是否为王**不做正面回应，应当认定司文里麦主张的王**实际经营青海杨家麻辣烫的事实。2.青海东关手工酸奶店注销时间为2020年8月6日，与王**称2020年3月份将店铺转让至肖某矛盾，实为司文里麦报警后王**逃避法律责任。3.司文里麦一审提交的青海杨家麻辣烫（青海手工酸奶）店铺照片与王**名下青海东关酸奶店一致，与案件具有关联性。综上，可以认定王**存在经营同类小吃的违约情形。二、合同法对合同违约责任规定“不超过损失的30%”，原审判决适用合同总额的30%适用法律错误。另，5万元的本金，几个月迟延履行承担30%的违约金，明显违反合同的公平原则，是一种高利贷行为。因此，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。   王**辩称，不认可司文里麦的说法，法院判决支持给王**15,000元的违约金，司文里麦认为是高利贷，那么司文里麦主张的66,000元是怎么来的，应该解释一下。   司文里麦向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间转让合同关系；2.被告返还原告170,000元；3.被告支付原告违约金66,000元；4.诉讼费用由被告承担。王**提出反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告剩余转让款50,000元；2.判令反诉被告支付反诉原告违约金15,000元；3.诉讼费由反诉被告承担。   一审法院认定事实：2019年11月15日，王**与司文里麦签订《转让协议》，王**将辽宁路青海特色小吃店转让给司文里麦220,000元，王**不得在辽宁路开同一家一模一样的小吃店（包括原来店里的产品）。2019年10月10日付王**100,000元，余款从2020年3月份开始每月付10,000元。一直到付清为止。如有出现违约情况，违约金按原来的220,000元的80%计算。房屋如转不到司文里麦名下，王**将退还100,000元。2020年4月2日，王**与司文里麦签订《协议书》，2020年4月30日前，王**负责将那曲市辽宁北路青海特色小吃饭馆过户给司文里麦。司文里麦在王**过户当天应付40,000元，剩余50,000元，从2020年8月至2020年12月每月付10,000元。如司文里麦在2020年8月至2020年12月间未能每月付10,000元，司文里麦按10,000元的80%付给王**违约金。若王**在2020年4月30日前未能将那曲市辽宁北路青海特色小吃饭馆过户给司文里麦，王**应退还已收司文里麦转让费，另按转让费220,000元的80%支付司文里麦违约金。如在2020年4月30日前相关政府部门检查到饭馆不能开门营业，王**应付给司文里麦每天2000元的损失费。《转让协议》签订后，司文里麦开始经营青海特色小吃店，并于2020年4月21日注册成立青海塞里麦特色小吃，经营者为司文里麦，经营场所为色尼区辽宁××路，经营范围为餐饮、饮料、茶水。司文里麦已向王**支付转让费170,000元，剩余50,000元未支付。王**将青海特色小吃店转让给司文里麦后，在色尼区辽宁路皇家大酒店对面开了一家酸奶店并于2020年3月11日注册成立了青海东关手工酸奶店，经营者为王**，经营范围为手工酸奶、早点。2020年3月5日，王**与肖某签订《转让协议》，王**将位于辽宁北路皇家大酒店对面青海手工酸奶转让给肖某100,000元（包括押金7000元）。肖某于2020年3月5日付给王**50,000元，剩余50,000元从2020年3月5日至8月5日结清。如出现违约情况，违约金按原来100,000元的80%计算。房屋如转不到肖某名下，王**将退还100,000元。《转让协议》签订后，肖某开始经营。并于2020年4月5日及2020年9月14日分别交纳了半年的房租。肖某于2020年8月4日注册成立了青海哈克麻辣烫，经营者为肖某，经营场所为色尼区辽宁北路皇家大酒店对面，经营范围为餐饮。王**注册登记的青海东关手工酸奶店于2020年8月6日办理了注销登记。2020年8月1日，司文里麦发现青海手工酸奶店经营与其相同的小吃凉皮、水饺后产生纠纷并报警。一审法院认为，根据王**与司文里麦签订的《转让协议》，王**不得在辽宁路开同一家一模一样的小吃店（包括原来店里的产品），而王**将青海特色小吃店转让给司文里麦后经营的是一家酸奶店，后又将酸奶店转让给了肖某。且肖某于2020年3月5日后就开始经营酸奶店，因此，王**并没有在辽宁路开同一家一模一样的小吃店（包括原店里的产品），王**不构成违约，因此，对于司文里麦的诉讼请求，不予支持。根据王**与司文里麦签订的《协议书》，剩余50,000元由司文里麦从2020年8月至2020年12月每月支付10,000元。如司文里麦每月未支付10,000元，司文里麦按10,000元的80%支付违约金。而司文里麦自2020年8月开始未向王**支付转让款，构成违约，因此，王**要求司文里麦支付剩余转让款50,000元及违约金15,000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。判决：一、驳回原告司文里麦的全部诉讼请求；二、反诉被告司文里麦于本判决生效之日起十日内向反诉原告支付转让款50,000元及违约金15,000元。   本案二审期间，上诉人司文里麦围绕其上诉请求提交了4组证据，被上诉人王**提交了1组证据。本院组织当事人进行了质证。本院对有争议的证据认定如下：上诉人司文里麦提交的第一组证据为证人马某证言。证明2020年8月1日与8月4日，上诉人司文里麦与被上诉人王**之间发生纠纷是因为被上诉人王**存在严重违约。被上诉人王**对该证人证言三性不予认可。本院认为，证人马某系上诉人司文里麦的配偶，与司文里麦具有利害关系，本院对该组证据不予认可。上诉人司文里麦提交的第二组证据为照片三张、视频两段。证明被上诉人王**所经营餐饮店内食品种类与青海特色小吃店的大致相同。被上诉人王**认可该组证据的三性。本院对该组证据的三性予以确认。上诉人司文里麦提交的第三组证据为营业执照复印件1张。证明因双方当事人发生纠纷，被上诉人王**为规避违约，主动变更了营业执照。被上诉人王**对该份证据无异议。本院对该组证据三性予以确认。上诉人司文里麦提交的第四组证据为本院对那曲汽车总站警务站2020年8月1日出警民警土某制作的《询问笔录》一份。证明被上诉人王**违反与上诉人司文里麦之间的约定。被上诉人王**认为2020年8月1日，警务站民警所看到及拍录的餐饮店不属于其，对该组证据的关联性不予认可。本院认为，该组证据与前述第二组证据相互印证，对其三性予以确认。被上诉人王**提交的证据为照片三张，证明其所注册的餐饮店已注销。上诉人司文里麦认为该组证据能够证明被上诉人王**的店面仍在经营，且经营范围与上诉人司文里麦店面的类似，对该组证据的三性认可，对其证明目的不认可。本院对该组证据的三性予以确认。庭后，本院对被上诉人王**及案外人肖某制作了关于王**与案外人肖某之间《转让协议》履行情况的《询问笔录》。上诉人司文里麦对两份笔录的三性无异议。被上诉人王**对肖某的《询问笔录》无异议。本院对两份笔录的三性予以确认。被上诉人王**向一审法院提交的载有“肖某房租”字样的两张《收据》，本院认为，该两张《收据》并不能证明案外人肖某为青海东关手工酸奶店交过房租，本院对其关联性不予认可。一审法院对该两张《收据》的三性均予确认，本院予以纠正。   根据当事人陈述及对证据的分析认定，本院认定事实如下：2019年11月15日，王**与司文里麦签订《转让协议》约定，王**将其位于辽宁路青海小吃店转让给司文里麦，金额为220,000元（包括押金），王**不得在辽宁路开同一家一模一样的小吃店（包括原来店里面的产品）。司文里麦2019年10月10日付给王**100,000元，剩余资金从2020年3月份开始一月付给王**10,000元，一直到付清为止。如出现违约情况，违约金额按原来的220,000元的80%计算。房屋如转不到司文里麦名下，王**将退还所有资金100,000元。2020年4月2日，王**与司文里麦签订《协议书》约定，2020年4月30日前，王**负责将那曲市辽宁北路青海特色小吃饭馆过户给司文里麦。司文里麦在王**过户当天应付40,000元，剩余50,000元，从2020年8月至2020年12月每月付10,000元。如司文里麦在2020年8月至2020年12月间未能每月付10,000元，司文里麦按10,000元的80%付给王**违约金。如王**在2020年4月30日前未能将那曲市辽宁北路青海特色小吃饭馆过户给司文里麦，王**应退还已收司文里麦转让费，另按转让费220,000元的80%支付司文里麦违约金。如在2020年4月30日前相关政府部门检查到饭馆不能开门营业，王**应付给司文里麦每天2000元的损失费。《转让协议》签订后，司文里麦开始经营青海特色小吃店，并于2020年4月21日注册成立青海塞里麦特色小吃，经营者为司文里麦，经营场所为色尼区辽宁××路，经营范围为餐饮、饮料、茶水。司文里麦已向王**支付转让费170,000元，剩余50,000元未支付。王**将青海特色小吃店转让给司文里麦后，在那曲市色尼区辽宁路皇家大酒店对面开了一家酸奶店。2020年3月5日，王**与案外人肖某签订《转让协议》约定，王**将辽宁北路皇家大酒店对面青海手工酸奶店转让给肖某金额100,000元，肖某2020年3月5日付给王**50,000元，剩余资金从2020年3月5日至8月5日结清剩余50,000元。如出现违约情况，违约金额按原来100,000元的80%计算。房屋如转不到肖某名下，王**将退还所有资金100,000元。王**于2020年3月至10月期间一直在青海手工酸奶店，该店营业执照载明的店面名称为青海东关手工酸奶店，经营者为王**，注册时间为2020年3月11日，该店经营期间，司文里麦的配偶曾提出王**经营有同类产品的异议，王**把店面广告牌更改为“青海杨家麻辣烫阿萨德手工酸奶店”。2020年8月1日，司文里麦到此店找王**时发现该店内置有一铁锅的凉皮，遂打电话通知其配偶前来守着，其迅往警务站。民警出警后对青海杨家麻辣烫阿萨德手工酸奶店与青海特色小吃店经营食品及上墙宣传图片用执法记录仪进行了拍摄录像，两家店内食品大多相同。并对双方组织了调解，王**代表青海杨家麻辣烫阿萨德手工酸奶店参与调解。王**先后为青海东关手工酸奶店做过三个广告牌。2020年8月4日，青海东关手工酸奶店变更注册为青海哈克麻辣烫，经营者为肖某。2020年8月6日，青海东关手工酸奶店注销。   本院认为，本案的争议焦点为：1.青海东关手工酸奶店在2020年8月4日之前的实际经营者是否为王**的问题。2.王**相对于司文里麦是否存在违约的问题。   关于青海东关手工酸奶店在2020年8月4日之前的实际经营者是否为王**的问题。王**与案外人肖某虽于2020年3月5日签订《转让协议》约定，王**将辽宁北路皇家大酒店对面青海手工酸奶店以100,000元的转让费转让给肖某，肖某需于2020年3月5日付王**50,000元，剩余资金从2020年3月5日至8月5日结清剩余50,000元。但通过本院对王**与肖某分别制作的《询问笔录》表明，王**与案外人肖某对履行该协议的表述不一致，王**表示案外人肖某仅于2020年3月5日签订《转让协议》时给付现金50,000元、无相关凭证，剩余50,000元至今未付；作为合同相对人的肖某表示其已于2020年的8月或9月份以现金方式支付完所有转让金100,000元，无支付凭证，无提款记录、亦无第三人见证。且二人均表示自签订《转让协议》后至与司文里麦发生纠纷时，二人均一直在店内，案外人肖某未催过王**履行过户登记义务。据此，本院认为，此二人的言语、交易方式不符合正常逻辑及交易习惯，本院对其二人履行《转让协议》的行为不予确认，对司文里麦认为至2020年8月4日之前，青海东关手工酸奶店的实际经营者仍为王**的主张予以支持。一审法院认定2020年3月5日后青海东关手工酸奶店的实际经营者为肖某，属事实认定错误，本院予以纠正。   关于王**相对于司文里麦是否存在违约的问题。王**与司文里麦签订《转让协议》明确约定，王**不得在辽宁路开同一家一模一样的小吃店（包括原来店里面的产品）。证人马某所提交的在青海杨家麻辣烫阿萨德手工酸奶店即青海东关手工酸奶店拍摄的照片及视频与民警土某的证言相互印证，能够证明青海杨家麻辣烫阿萨德手工酸奶店经营与司文里麦店面中同样的食品，而王**现有证据不能充分证明青海东关手工酸奶店的实际经营者为案外人肖某，其应承担举证不能的责任。司文里麦认为王**存在违约行为，应向其支付66,000元的违约金的主张，本院予以支持。但王**的违约行为并不导致其与司文里麦签订的《转让协议》《协议书》不能继续履行，且案涉《转让协议》《协议书》并未约定王**与司文里麦经营同样的小吃店（包括原来店里面的产品），司文里麦不再履行转让金的给付义务，因此，司文里麦仍应继续剩余50,000元转让金。   综上所述，司文里麦的上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第三条第一款、第十条第一款第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初685号民事判决；   二、被上诉人王**于本判决生效之日起十日内向上诉人司文里麦支付违约金66,000元；   三、上诉人司文里麦于本判决生效之日起十日内向被上诉人王**支付剩余转让金50,000元。   一审本诉案件受理费4840元，司文里麦负担3390元，王**负担1450元；反诉案件受理费1425元，减半收取计712.5元，司文里麦负担525元，王**负担187.5元。二审案件受理费2920元，由司文里麦负担1449元，王**负担1471元。   本判决为终审判决。   审 判 长 次仁旺秋   审 判 员 巴  央   审 判 员 王 冬 梅   二〇二一年四月二十二日   书 记 员 拉巴卓玛          1