贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔26民再16号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐金康，男，1966年2月21日生，汉族,住江苏省苏州市虎丘区。委托代理人：杨芳斌，贵州贵天律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：天柱县社学乡红卫岩场（以下简称红卫岩场）。经营者：吴世宇，男，1971年3月11日出生，侗族，住址贵州省天柱县。现住贵州省天柱县。再审申请人徐金康因与被申请人红卫岩场合同纠纷一案，不服本院（2019）黔26民终2116号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年12月24日作出（2020）黔民申2327号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人徐金康的诉讼代理人杨芳斌、被申请人红卫岩场的经营者吴世宇到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。徐金康申请再审称：（一）原判决认定的基础实施缺乏证据证明。1.原审法院认定案涉制砂机存在质量问题不符合客观事实。在双方签订《终止岩场承包协议书》前制砂机可以正常产生，签订协议后，被申请人经过验收制砂机能正常使用才支付了大部分款项。至于交付后制砂机出现机械故障是被申请人的事，申请人不可能一辈子承担案涉制砂机的维修费。2.原审认定申请人“拒不维修，其行为构成违约”这一认定是完全错误的。申请人前后花费一万余元进行维修，杨**前去维修时，被申请人称制砂机的启动柜已经出卖给承接其岩场的新老板胡泽，杨**要求胡泽提供启动柜试机，但要求先交纳十万元押金才肯提供，故并非申请人不愿意维修。（二）原判决适用法律错误。根据《终止岩场承包协议书》申请人对制砂机积极进行维修，已经履行了自己应尽的义务，不存在违约行为，违约是被申请人。为此，请求撤销原一、二审判决，支持再审申请人一审诉讼请求，并由被申请人承担一、二审诉讼费用。红卫岩场辩称：徐金康的制砂机存在质量问题，且一年过后才委托杨**来拉去维修，我们不可能等这么久才重新买机子；另外，试机涉及需要重新安装基座、输送带等配套设施设备，不是我们硬要他十万元。徐金康向一审法院起诉请求：1、判令被告天柱县社学乡红卫岩场支付机械设备款项120160元；2、判令被告支付原告违约金24000元(120160元×20%)；3、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月1日,原告徐金康与被告天柱县社学乡红卫岩场签订了《承包协议》,由原告承包被告的岩场从事沙石生产,承包期限三年。合同履行期内因被告天柱县社学乡红卫岩场转让，经双方协商2017年8月8日原、被告签订了《终止岩场承包协议书》,协议约定由被告补偿原告机械设备等款项596800元,2017年8月11日前付清,如被告违约超过十天不付清,被告应赔偿原告违约金100000元。款项596800元包括制砂机款148000元，支付给吴世迅的挖机租金及人工费60000元（尚未支付），扣除支付给吴世迅的挖机租金及人工费60000元，被告实际应支付给原告机械设备等款项536800元。2017年8月10日,被告按协议转账支付给原告400000元,之后又陆续代原告付给曾祥高柴油款48500元,蓝斌炸药款18140元,陈绍有10000元,被告实际已支付原告款项476640元，尚欠款项60160元未支付。因原告转让给被告的制砂机不能正常使用及被告为原告代付款项，被告拒绝按《终止岩场承包协议书》支付余款。2017年8月22日原告向一审法院起诉要求被告支付《终止岩场承包协议书》约定的剩余欠款196800元（包括制砂机款148000元）。对于原告转让给被告的制砂机能否正常使用问题，2017年10月9日一审法院到社学乡红卫岩场调查询问，确认制砂机不能使用并打电话告知原告，但原告称其制砂机能正常使用不存在质量问题拒绝到红卫岩场维修。2017年10月25日一审法院作出（2017）黔2627民初1574号民事判决书，认定被告已付清除制砂机款148000元外的其他款项并驳回原告诉讼请求。2017年10月24日天柱县社学乡红卫岩场向一审法院起诉要求撤销《终止岩场承包协议书》第三项协议及要求原告退回制砂机转让款148000元。2017年11月22日天柱县社学乡红卫岩场向一审法院申请对制砂机进行质量鉴定，经上海华碧检测技术有限公司对制砂机进行鉴定，结论为：涉案制砂机不能保证叶轮动平衡，在使用时造成整体振动过大，锤片的断裂扩大了叶轮的不平衡重量，造成制砂机瞬间异常急剧振动而导致不能正常使用。2018年12月5日黔东南苗族侗族自治州中级人民法院以《终止岩场承包协议书》有效及天柱县社学乡红卫岩场尚未支付制砂机转让款148000元作出了（2018）黔26民终2367号民事判决书，驳回天柱县社学乡红卫岩场的诉讼请求。另查明被告发现原告转让的制砂机制不能正常使用后要求原告维修，原告一直拒绝维修，为此2017年10月被告将原告转让的制砂机拆除并重新购置了制砂机安装使用。2018年7月原告委托其委托诉讼代理人杨**将制砂机从红卫岩场运输到凤城街道三公里（地名）维修并保管，2019年5月又委托杨**运输到凤城街道雷××村保管。一审法院判决：驳回原告徐金康的诉讼请求。案件受理费3183元，减半收取1591元，由原告徐金康负担。徐金康不服一审判决，上诉请求：一、撤销贵州省天柱县人民法院（2019)黔2627民初1032号民事判决；二、改判被上诉人支付机械设备款项120160元和违约金24000元给上诉人；三、判令被上诉人承担一、二审受理费。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，双方当事人签订的《终止岩场承包协议书》合法有效，双方当事人均应按协议履行自己的义务。《终止岩场承包协议书》第三条约定：“乙方承担该制砂机能够正常使用，如制砂机不能正常使用，所需维修费用乙方承担。”按该约定，作为乙方的徐金康应对保证涉案制砂机能够正常使用，如不能使用应当由徐金康负责维修。但在双方签订《终止岩场承包协议书》后不久该制砂机即出现质量问题不能使用，且经上海华碧检测技术有限公司进行质量鉴定，制砂机存在质量问题不能正常使用。在天柱县社学乡红卫岩场多次通知徐金康维修，徐金康均拒不维修，其行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行义务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”的规定，徐金康将制砂机转让给天柱县社学乡红卫岩场，徐金康首先应保证制砂机能正常使用，在天柱县社学乡红卫岩场发现制砂机不能正常使用并要求维修后，徐金康应及时履行自己的维修义务，但徐金康拒绝履行其维修义务，因此天柱县社学乡红卫岩场有权拒绝徐金康要求支付制砂机转让款的履行请求。一审判决于法有据，应予维持。据此本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3183元，由上诉人徐金康负担。再审经审理查明，2016年3月1日,徐金康（乙方）与红卫岩场（甲方）签订了《承包协议》,由徐金康承包岩场从事沙石生产。2017年8月8日，双方签订了《终止岩场承包协议书》,协议约定由红卫岩场补偿徐金康机械设备等款项共计596800元,并约定2017年8月11日前付清,如被告违约超过十天不付清,被告应赔偿原告违约金100000元；其中该协议书第三条约定：乙方的制砂机148000元（含安装费2万元）转让给甲方，“乙方承担该制砂机能够正常使用，如制砂机不能正常使用，所需维修费用乙方承担”。2017年8月10日,红卫岩场按协议转账支付给徐金康400000元,之后又陆续代徐金康支付了有关款项。因该制砂机不能正常使用及红卫岩场代徐金康支付了有关款项，红卫岩场拒绝按《终止岩场承包协议书》支付余款。2017年8月22日，徐金康向一审法院起诉要求红卫岩场支付《终止岩场承包协议书》约定的剩余欠款196800元（包括制砂机款148000元）。在案件办理期间，对该制砂机能否正常使用问题，2017年10月9日一审法院到社学乡红卫岩场调查询问，确认制砂机不能使用并打电话告知徐金康，但徐金康称其制砂机是好的，无问题。因双方就该制砂机质量问题存在争议，并同意另案解决，2017年10月25日一审法院作出（2017）黔2627民初1574号民事判决书，认定红卫岩场已付清除制砂机款148000元外的其他款项并驳回徐金康的诉讼请求。2017年10月24日，红卫岩场又向一审法院起诉要求撤销《终止岩场承包协议书》第三条及要求徐金康退回制砂机转让款148000元。在该案诉讼期间，上海华碧检测技术有限公司对制砂机进行鉴定，经检测：涉案制砂机部分锤片样品出现严重的局部磨损，容易造成锤片断裂；修复后的叶轮未进行动平衡检测，不能保证叶轮对动平衡的要求；叶轮存在新旧锤片混用情况，会增加叶轮的不平衡重量；涉案制砂机上下壳体未使用螺栓联结，不符合设计安装要求。结论为：涉案制砂机不能保证叶轮动平衡，在使用时造成整体振动过大，锤片的断裂扩大了叶轮的不平衡重量，造成制砂机瞬间异常急剧振动而导致不能正常使用。该鉴定确证了该制砂机存在不能正常使用确实存在质量问题。之后，2018年7月，徐金康才委托杨**来处理该制砂机维修事宜；同时该案上诉至本院后，本院于2018年12月作出（2018）黔26民终2367号民事判决，驳回了红卫岩场的诉讼请求。在徐金康委托杨**来处理维修事宜之前，因红卫岩场发现该制砂机存在不能正常使用并通知徐金康来维修，徐金康拒绝承认存在质量问题、迟迟没有来处理维修，故红卫岩场方撤除了该制砂机，并另行购买、安装了新的制砂机。杨**来处理维修该制砂机并将之拉出岩场一段时间后，向红卫岩场称已经维修好，要拉回岩场试机，红卫岩场方以试机需要重新安装配置基座、传送带等配套设施，并影响生产经营为由，提出要先押10万元，并要保证该制砂机确实能够正常生产，为此双方协商未果，徐金康亦没有将该制砂机运回岩场，之后杨**又称已经将该制砂机拉到湖南拿给他人用。上述事实，有《终止岩场承包协议书》、鉴定意见、已经发生法律效力的有关法律文书、有关的庭审笔录、庭询笔录和质证笔录，以及在庭审、庭询和质证时双方当事人及其代理人的有关陈述或者自认等证据在卷，足以认定。本案的争议焦点是，红卫岩场是否应当支付徐金康制砂机款以及是否应当承担违约责任。本院认为，本案的制砂机转给红卫岩场时明显存在质量问题，红卫岩场亦及时地提出了存在质量问题，并联系徐金康来处理，但是徐金康拒绝及时来处理，以致红卫岩场通过诉讼并经鉴定确认后，事隔将近一年才委托杨**来处理。然而，岩场需要生产经营，不能一直等待，故另行购买了制砂机；不仅如此，杨**自称已经修好，但是在没有确凿的证据表明已经修好的情况下，因试机需要配套设施、设备，而且还影响正常生产经营，红卫岩场要求要保证该制砂机在维修后能够正常使用一段时间，并要求对方提供担保，亦并非毫无道理。在这种情况下，徐金康方亦不再坚持、坚决地将该制砂机运回红卫岩场，更没有依照《中华人民共和国合同法》第一百零一条的规定，进行提存；不仅如此，之后更是自行将该制砂机拿给他人。在徐金康方未能提供能够正常使用的制砂机的情况下，特别是该制砂机从岩场拿出去维修后，至今亦没有拿回，红卫岩场当然可以拒绝支付该制砂机的款项，且不承担由此产生的违约责任。故徐金康的请求不能成立，应当驳回，本院原生效判决结果并无不当，应当维持。现依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、第一百四十八条、第一百五十四条、第一百五十五条、第一百五十八条、第一百一十一条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2019）黔26民终2116号民事判决。本判决为终审判决。审判长  杨元忠审判员  杨再幸审判员  潘年钢二〇二一年四月一日法官助理吴竹春书记员胡芮书记员刘光平