江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终941号上诉人（原审被告）：边全征，男，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：杨军、孙运鸿，江苏衡信达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于玉章，男，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：徐大康，江苏传扬律师事务所律师。原审被告：于维江，男，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人边全征因与被上诉人于玉章、原审被告于维江民间借贷纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初4256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭并于同年4月21日公开开庭进行审理。上诉人边全征的委托诉讼代理人孙运鸿、被上诉人于玉章及其委托诉讼代理人徐大康到庭参加诉讼。原审被告于维江经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人边全征上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判。事实与理由：本案争议的焦点应是：1、于玉章与边全征、于维江是存在合伙关系还是借贷关系；2、于维江收取于玉章的借款，是于维江个人所借还是边全征与于维江共同所借；3、本案于玉章与于维江是否存在欺诈边全征的行为，如存在，边全征是否应承担还款责任。第一、2015年1月24日边全征与于维江存在合伙经营鸡场期间，经于维江协调，边全征、于维江、于玉章签订投资协议，约定了相关权利义务，后于玉章并未向边全征进行投资，而是私自将30万元借给于维江，可以说明该投资协议并未实际履行，并无合伙关系存在；第二、众所周知，签订名为投资、实为借贷的协议，目的只有一个，是为了规避某些问题，而当时签订协议的三个人并不存在需要规避的情形，因此，如果是借款，就应当直接签订借款协议，而无需签订投资协议，这只能说明，当时当事人的意愿就是投资建设，而无借贷本意，现实中很多投资者不能与公司的经营是很正常的，该协议只因边全征太自信，故写明每年分红多少，而没写亏损的承担，一审法院因此判决认定名为投资实为借贷，过于机械；第三、一审也查明，投资协议涉及的款项均交给于维江，但是鸡场财务没有收到该笔款项，这就说明借款是用于于维江个人，不能因为于维江和边全征合伙就视边全征为共同借款人；第四、上诉人后期了解，是于维江向于玉章借款，于玉章让其找人担保，最终找到连全征，故二人谎称投资鸡场，诱使边全征签订投资协议，公安机关虽查明借款成立，但对于借款的主体公安机关没有查明，也没有对借款到了于维江处的走向进行查明，一审时上诉人曾要求法院查明借款走向，一审法院没有核查。被上诉人于玉章答辩认为：1、关于本案法律关系的定性问题，（2019）苏0707民初125号民事判决以及（2019）苏07民终3663号民事裁定，以及（2020）苏0707民初4256号民事判决，皆认为被上诉人于玉章与上诉人以及原审被告于维江之间的投资协议是借贷关系，该协议以被上诉人提供资金固定分红不承担风险不参与经营，到期收回投资符合最高院司法解释的民间借贷的认定；2、上诉人与于维江合伙经营鸡场，2015年的1月24日二人为了鸡场的规模扩大共同向被上诉人于玉章借款30万元，该款实际已交付，从各方当事人在公安机关的调查陈述可以看出该款也用于上诉人与于维江的合伙经营过程，并不存在上诉人所称的未收到款项或存在欺诈等问题。上诉人一次次上诉无非是为了将自身的债务推掉。在一审审理中，于玉章诉请：1.依法判令于维江、边全征共同偿还借款300000元及利息（从起诉之日起至实际给付之日止，按照起诉时一年期贷款市场报价利率4倍计算）；2.由于维江、边全征承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年1月24日，于维江、边全征合伙经营养鸡场，以投资的名义共同向于玉章借款300000元，约定借款期限为1年，年利息为140000元。因二人未还款，于玉章于2019年1月起诉，赣榆法院判决支持于玉章诉讼请求，边全征上诉，二审法院以本案可能存在犯罪嫌疑而驳回起诉，后经赣榆区公安局侦查发现本案无上述犯罪情形。现再次诉至法院。于维江一审未作答辩。边全征一审辩称，案涉投资协议双方并没有实际履行，随后于玉章与于维江发生的借贷关系与案涉的投资协议无关，也就是与答辩人无关。于玉章与于维江的借款实际发生的时间也是在2015年1月26日，是于玉章与于维江之间发生的借贷关系，现在于玉章为了将边全征拉入还款的行列，以未履行的投资协议为由套用该协议提起诉讼，存在虚假嫌疑，请求法庭查明事实，驳回对答辩人的诉讼请求。一审经审理查明：于维江、边全征于2014年合伙经营养鸡场进行养鸡，边全征陈述双方于2015年秋散伙。2015年1月24日，于玉章与于维江、边全征签订《投资协议》一份，约定于玉章向于维江、边全征经营的鸡场投资300000元用于鸡舍建设。《投资协议》载明：“甲方：于维江、边全征，乙方：于玉章，第一条：投资人的投资额和投资方式：乙方的出资总额为人民币叁拾万元（300000元），投资方式为现金。第二条：利润分享和亏损分担：乙方出资建设鸡舍一栋，按年分配固定利润拾肆万元，每次分红时间为6个月。亏损部分乙方不承担。第三条：投资期限：期限为2015年1月24日至2016年1月24日为止。第四条：违约责任：合同到期，甲方自愿以一栋鸡舍作为抵押，直到乙方收回投资本金为止。第五条：其他事项：本协议到期日前15天甲乙双方必须决定是否合作事宜，作出书面建议……甲方：于维江、边全征，乙方：于玉章，2015年1月24日，签订地点：鸡场办公室”。签订投资协议后，于维江于2015年1月24日向于玉章出具300000元收条，于玉章陈述系在其家中出具。2015年1月26日，于玉章通过案外人廖俊玲的中国农业银行连云港班庄支行6228××××2713账号向于维江的中国农业银行连云港班庄支行6228××××6718账号分两次转账200000元和49900元。后在《投资协议》约定的期限内，于玉章未参与该养鸡场的经营和利润分配。于玉章曾于2019年1月3日向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年7月1日作出（2019）苏0707民初125号民事判决书，判决“被告于维江、边全征应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告于玉章偿还借款300000元及利息（利息自2015年2月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的三倍计算，利息部分扣除二被告已支付的利息25000元）”。后因边全征不服一审判决，上诉至连云港市中级人民法院，连云港中院于2019年2月18日，作出（2019）苏07民终3663号民事裁定，以本案借贷行为可能存在犯罪嫌疑，撤销本院（2019）苏0707民初125号民事判决、驳回于玉章的起诉。一审法院依法将该案件移送公安机关处理，公安机关于2020年4月22日向本院出具《情况说明》，载明“经调查，2013年于维江和边全征开始合伙在抗日山南大门建养鸡场，双方共同经营管理。2015年于维江提议，向于玉章借款30万元，用于鸡场的经营、扩建，边全征也表示同意。2015年1月24日于玉章和于维江、边全征在养鸡场办公室签订投资协议，实为借款协议，2015年1月26日于玉章分别以现金及转账给于维江。2015年秋天，于维江与边全征散伙。综上所述，双方存在借贷关系，借款用途双方各执一词，且未能提供新的证据，暂无法核实。”诉讼过程中，根据边全征的申请，一审法院依法前往公安机关调取公安机关与于玉章、于维江、边全征三人的询问笔录共计四份。庭审中，于玉章陈述于维江和边全征在鸡场向其还款20000元，于维江向其转账5000元。但边全征否认了上述事实，主张与于玉章之间不存在借贷关系，也否认了收到于玉章交付的相关款项。诉讼中，为查清案件事实，一审法院与于维江通过电话核实相关情况，于维江在电话中认可该300000元借款系与边全征合伙期间共同借款，因为当时由其负责合伙经营，款项也用在购买饲料、药品等支出。一审确定本案的争议焦点为：本案借款是于维江个人借款还是于维江、边全征合伙期间共同借款。一审认为，边全征与于维江之间虽存在合伙关系，但并不影响双方与于玉章之间借贷事实的成立。本案中，于玉章与边全征、于维江订立的《投资协议》不具有合伙投资的基本特征，该协议内容符合民间借贷的法律特征。故于玉章与于维江、边全征之间签订的《投资协议》名为合伙协议，实为民间借贷协议。关于本案争议焦点，于玉章主张已交付300000元，并提交了249900元的转账记录及300000元的收条予以证实，且于玉章以现金及转账给付于维江300000元的事实已经公安机关调查属实，一审予以确认。因于维江、连全征系合伙关系，且共同与于玉章签订借款协议，于玉章向于维江交付了借款，即视为履行了交付借款的义务，故该借款系于维江、边全征合伙期间的共同借款，于维江、边全征应向于玉章承担连带偿还责任。对于二合伙人之间的债权债务，双方可在合伙清算时一并予以结算。于玉章自认于2015年秋收到边全征偿还利息20000元，于2015年12月29日收到于维江偿还利息5000元。因《投资协议》中虽未约定利息，但约定按年分配固定利润拾肆万元，因此对于利润分配可以视为系利息约定。因利息约定过高，庭审中于玉章主张利息自2015年2月1日起至实际给付之日止，按照起诉时一年期贷款市场报价利率的4倍计算，该主张未超出当事人的约定及法律规定，一审予以确认。于维江经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，因此产生的不利后果由其自行承担。一审遂判决如下：被告于维江、边全征应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告于玉章偿还借款300000元及利息（利息自2015年2月1日起至实际给付之日止，按照2020年6月20日的一年期贷款市场报价利率的四倍计算，二被告已支付的利息25000元予以扣除）。在二审审理中，双方当事人均未提出新的证据，故，对于一审判决的查明事实部分，予以确认。本院认为，本案中定案的依据是于玉章、于维江、边全征于2015年1月24日签订的投资协议。在该协议中，于维江、边全征为甲方，于玉章为乙方，双方约定于玉章向于维江、边全征投资30万元，于玉章定期接收固定年利润14万元，每半年分红一次但不承担亏损风险，于维江、连全征保证于玉章在投资期限到期后收回投资本金。该协议表明，虽然协议以投资的形式签订，但并不具备投资法律关系应当具备的内容，如股份比例、投资风险分担等，但约定了不论是否亏损均享受固定分红收益及到期回收投资本金的内容，该内容具有明显的借贷法律关系特征，故，公安机关及一审法院均认为该投资协议系名为投资实为借贷，符合该协议书的根本性质。结合协议书形成的时间及款项交付的时间，本院认为本案中所涉的款项交付与投资协议书的签订之间存在关联，并不存在未履行投资协议而另行产生于玉章向于维江借款的情形。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结论恰当，本院二审予以维持；上诉人边全征的上诉请求和理由，无事实和法律依据，本院二审不予支持。现依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费7300元（边全征已预交），由边全征负担。本判决为终审判决。审判长  安述峰审判员  刘亚洲审判员  任李艳二〇二一年四月二十三日书记员  王丹丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。