吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1050号上诉人（原审被告）：吉林省凯基工程技术有限公司（原吉林省凯基工程加固有限公司）,住所地长春市绿园区普阳街1688号长融名都3号楼305号房。法定代表人:齐文彬，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人:胡春晶，吉林省正基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省永富建筑劳务有限公司，住所地长春市经济技术开发区东方广场城市综合体B地块2栋2605号房。法定代表人:李强，该公司总经理。委托诉讼代理人:孙启健，吉林梦成律师事务所律师。原审被告：孙立峰，男，1975年8月28日生，汉族，住长春市南关区6-3-905。委托诉讼代理人:闫肖霞，吉林正基律师事务所律师上诉人吉林省凯基工程技术有限公司（以下简称凯基工程公司）因与被上诉人吉林省永富建筑劳务有限公司（以下简称永富劳务公司）、原审被告孙立峰建设工程分包合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初4121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。凯基工程公司上诉请求：1.请求撤销长春市南关区人民法院作出的（2020）吉0102民初4121号民事判决书，依法改判或发回重审；2.请求判令一、二审全部诉讼费用由永富劳务公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实及适用法律有误。1.因为案涉工程的实际分包人是孙立峰，孙立峰通过借用凯基工程公司的资质与永富劳务公司签署的合同，相应工程款也是孙立峰本人直接支付给永富劳务公司，因此凯基工程公司一直认为案涉工程与自己不发生任何实际的权利义务关系，故，凯基工程公司并未在一审中出庭、答辩。永富劳务公司对该事实在一审中也承认过，否则不会在一审中将孙立峰追加为被告，但一审法院直接无视该事实，属于认定事实不清。2.案涉工程的原始分包方是中国建筑一局集团有限公司（下称“中建一局”），中建一局将案涉工程分包给孙立峰，而孙立峰又再次分包给永富劳务公司，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条（本条例所称违法分包，是指下列行为：（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的）规定，案涉工程属于典型的违法分包，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，《劳务施工分包合同》属于无效合同，但一审法院却认定为合法有效，属于认定事实、适用法律错误。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，《劳务施工分包合同》属于无效合同的，案涉工程须最终通过竣工验收合格，永富劳务公司才有权请求参照合同约定支付工程价款。由于案涉工程至今没有竣工验收，且永富劳务公司也未进行过案涉工程的结算、账务核对，在永富劳务公司并未提交任何有关工程款对账、结算的证据的情况下，一审法院就认定凯基工程公司欠付永富劳务公司1396080元工程款及相应违约金，属于适用法律有误。二、一审法院认定违约金月率2%，过分高于实际损失，应予调减。一审法院认定凯基工程公司的违约金月率为2%，明显过分超出实际损失。从公平角度考虑，应当以央行同期银行贷款利率来确定、调整。综上所述，一审法院在事实认定及法律适用方面都有误，且认定的违约金也过分高于实际损失，故请求人民法院依法改判或发回重审。永富劳务公司辩称：案涉两份《劳务施工分包合同》由凯基工程公司加盖公章，其与孙立峰之间的关系不能否认凯基工程公司作为一方主体与永富劳务公司签订的合同。凯基公司与案外人是否验收结算不能作为拒付工程款的理由。合同约定违约金为日千分之五，永富劳务公司已经降低了违约金要求。一审凯基工程公司未提出违约金过高，二审提出程序违法。孙立峰辩称：无意见，孙立峰在一审中曾对违约金过高提出过答辩。永富劳务公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告劳务分包工程款1396080元;2.判决被告支付原告违约金暂定781804.8元(2017年12月31日起至2020年4月30日，月利两分）以上共计2177884.8元;3.诉讼费由被告支付。一审法院审理查明：2017年9月18日，吉杯省凯基工程加固有限公司（甲方、发包方）与永富劳务公司（乙方、承包方）签订《劳务施工分包合同》两分，分别约定甲方将其承包的中建一局发包的伊通河流域水环境综合治理工程一中段桥梁改造工程一卫星桥分项工程、南三环桥分项工程的劳务工程分包给乙方。工栏的承包内容为桥面维修、恢复用工、桥体维修、加固用工用料、施工现场文明、施工临时用工。同时，双方一致确认两处工程承包价格分别为140万元和240万元，该价格均为一次性包死价格，乙方不承担任何维修保证金。但不包括额外增加项目及因甲方原因所导致的经济损失。同时，甲方在工人撤场之日按总工程款的80%结算给乙方,即甲方分别向乙方支付工程总价款的112万元、192万元，全部余款于2017年12月30日前付清，如甲方违约按日千分之五支付乙方违约金，以上价格均不含税金。此外，两份分包合同对双方责任和要求以及违约条款进行了约定。两份合同甲方加盖吉林省凯基工程加固有限公司伊通河工程项目部印章、签有孙立峰签名，乙方加盖永富劳务公司公章、签有李强签名。另查明,2017年9月20日，吉林省凯基工程加固有限公司出具《证明》一份，载明:因我公司与中国建筑一局集团有限公司伊通河（南三环、卫星桥）桥梁加固工程项目合同尚未签订，所以暂用吉林省凯基工程加固有限公司伊通河项目部章与吉林省永富建筑劳务承包有限公司签订伊通河（南三环、卫星桥）桥梁加固工程项目合同。待我公司与中国建筑一局集团有限公司签订伊通河（南三环、卫星桥）桥梁加固工程项目合同后将会重新与吉林省永富建筑劳务承包有限公司签订伊通河（南三环、卫星桥桥梁加固工程项目合同（原合同内容不变，甲乙双方公司不变）。庭审中，永富劳务公司提供“对账结算单”一份，用于证明该公司已收到案涉工程劳务分包款2382850元。再查明，吉林省凯基工程加固有限公司成立于2010年3月5日，于2020年6月15日变更名称为吉林省凯基工程技术有限公司。一审法院认为，永富劳务公司与凯基工程公司于2017年9月18日签订的两份《劳务施工分包合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人应按照合同约定履行义务。因两份合同项下劳务分包为次性包死价格，即劳务分包总价为380万元。现永富劳务公司自认已收到案涉工程款2382850元，主张欠付款项1396080元，而凯基工程公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭质证和反驳永富劳务公司的主张，视为其放弃自身抗辩权利，故本院对永富劳务公司自愿主张欠付工程款1396080元，依法予以支持。关于违约金的问题。双方合同中约定违约金按日千分之五支付，永富劳务公司认为标准过高，自愿主张自2017年12月31日起至2020年4月30日按月利2分计算为781804.80元，符合当事人意思自治原则，依法应予支持。关于永富劳务公司主张孙立峰就上述欠款承担连带给付责任一节,因本案系劳务分包合同纠纷，合同主体为原、被告两单位，永富劳务公司突破合同相对性要求孙立峰个人承担连带责任，并无明确法律依据，该项主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:一、吉林省凯基工程技术有限公司于本判决生效后立即给付吉林省永富建筑劳务有限公司劳务分包工程款1396080元;二、吉林省凯基工程技术有限公司于本判决生效后立即给付吉林省永富建筑劳务有限公司违约金781804.80元;三、驳回吉林省永富建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。本院二审除一审法院查明事实外，另查明：1.永富劳务公司一审向法庭提交其自行书写的记账凭证一份，记载：付孙永明110万元现金、付孙永明156000元现金、付李强100000现金、付姚151035转账、付李强100000转账、付姚211815转账、付高250000现金、付孙永明314000转李强、付姚10000、付李强15000，总计2382850，余1287150-2.5=1262150。二审中孙立峰表示认可永富劳务公司自行书写的记账凭证作为计算工程款的凭证，凯基工程公司亦表示同意孙立峰的意见。2.孙立峰二审提交一份高金河2017年10月20日签署的收条，记载：一、人民币：叁拾伍万元整，二、收卫星桥南三环桥工程款。经查，高金河为永富劳务公司原法人，永富劳务公司当庭拨打高金河电话，高金河自认收到该35万元工程款。本院认为：案涉两份《劳务施工分包合同》均以凯基工程公司名义签订，虽加盖的“工程项目部”章并非该公司公章，但结合凯基工程公司2017年9月20日证明中“因我公司与中国建筑一局集团有限公司伊通河（南三环、卫星桥）桥梁加固工程项目合同尚未签订，所以暂用吉林省凯基工程加固有限公司伊通河项目部章与吉林省永富建筑劳务承包有限公司签订伊通河（南三环、卫星桥）桥梁加固工程项目合同。待我公司与中国建筑一局集团有限公司签订伊通河（南三环、卫星桥）桥梁加固工程项目合同后将会重新与吉林省永富建筑劳务承包有限公司签订伊通河（南三环、卫星桥桥梁加固工程项目合同（原合同内容不变，甲乙双方公司不变）”的表述，应当认定凯基工程公司为两份《劳务施工分包合同》的发包方，凯基工程公司与永富劳务公司签订的两份《劳务施工分包合同》系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。凯基工程公司虽主张孙立峰通过借用凯基工程公司的资质与永富劳务公司签署合同，但除凯基工程公司与孙立峰的陈述外，凯基工程公司未能提供充分证据予以证实，凯基工程公司此主张证据不足，本院不予支持。永富劳务公司提交了自行书写的记账凭证，孙立峰、凯基工程公司均认可据此结算，依据该记账凭证记载，凯基工程公司尚欠工程款1262150元。鉴于永富劳务公司前法人高金河自认2017年10月20日收取工程款35万元，此款项又未在永富劳务公司记账凭证中记载，故该35万元应当认定为已付工程款予以扣减，凯基工程公司尚应支付工程款数额为912150元（1262150元-350000元）。至于违约金。双方约定违约金标准为日千分之五，凯基工程公司主张该违约金标准过高，而永富劳务公司除资金占用损失外，无证据证实其存有其他损失，依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”的规定，以及违约金兼具赔偿性和惩罚性的性质，本院酌情违约金以912150元为基数，自2017年12月31起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算标准计算，并自2019年8月20日起至2020年4月31日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算。综上，原判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初4121号民事判决；二、上诉人吉林省凯基工程技术有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人吉林省永富建筑劳务有限公司工程款912150元；三、上诉人吉林省凯基工程技术有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人吉林省永富建筑劳务有限公司违约金，违约金数额912150元为基数，自2017年12月31起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算标准计算，并自2019年8月20日起至2020年4月31日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算；四、驳回被上诉人吉林省永富建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计36335元，由被上诉人吉林省永富建筑劳务有限公司负担18895元，由上诉人吉林省凯基工程技术有限公司负担17440元。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 张海胶二〇二一年四月二十七日书记员 崔竞文