贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终950号 上诉人（原审被告）：贵州大成建设工程有限公司，住所地贵州省。 法定代表人：黄丹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：滕骏，浙江明策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗甸县鹏辉商品混凝土有限公司，住所地贵州省。 法定代表人：谌孙策，该公司负责人。 原审被告：夏宣义，男，1981年2月10日出生，汉族，贵州省毕节市人，现住。 上诉人贵州大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）与被上诉人罗甸县鹏辉商品混凝土有限公司（以下简称鹏辉公司）、原审被告夏宣义买卖合同纠纷一案，罗甸县人民法院于2020年12月8日作出（2020）黔2728民初1781号民事判决后，大成公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 大成公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不承担连带支付责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 上诉理由：一、上诉人与夏宣义签署的《建设工程项目施工协议书》只是能够证明上诉人与夏宣义存在挂靠与被挂靠关系，夏宣义从未取得上诉人的书面授权与被上诉人签署《预拌混凝土购销合同》，其只是具有了表见代理的客观表现行为要素而已，只是被上诉人作为相对人有理由相信夏宣义能够代表上诉人签署《预拌混凝土购销合同》的行为外观而已，适用表见代理的前提条件。二、一审庭审中，被上诉人代理人明确表示被上诉人是在明知夏宣义与上诉人存在挂靠关系的情形下签署《预拌混凝土购销合同》的，被上诉人明知存在挂靠关系，仍与夏宣义签署购销合同，其主观是恶意的，并非善意，其不构成表见代理，不符合表见代理的构成要件，上诉人不应承担连带支付责任。三、根据同案同判的法律精神，从统一司法裁判的角度出发，参考其他省份的审判意见，上诉人亦不应承担连带支付责任。综上，一审判决对部分基本事实认定错误，适用法律错误，望二审法院支持诉请。 被上诉人鹏辉公司二审未向本院作出书面答辩。 原审被告夏宣义二审未向本院作出书面答辩。 原审原告鹏辉公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告支付预拌混凝土货款452430元；2、判令二被告支付违约金135729元（2019年6月5日至2020年10月10日止计493天，除去疫情150天，违约期限合计343天。按照合同约定以未支付的452340元基数，每日3‰计算为465550.47元，现仅要求支付135729元）；3、律师代理费由二被告承担；4、案件受理费由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年11月29日，大成公司与贵州罗甸绿城桃花源旅游度假开发有限公司签订《贵州罗甸高原千岛湖生态养生文化旅游小镇样板水上乐园漂流河、海浪池、4#路、接待中心坡道建安工程施工合同》，由大成公司承建贵州罗甸高原千岛湖生态养生文化旅游小镇水上乐园漂流河、海浪池建安工程。同日，大成公司与夏宣义签订《建设工程项目施工协议书》，由大成公司将涉案工程交由夏宣义为负责人的项目部就涉案工程项目进行全面施工管理。2019年4月24日，夏宣义以大成公司罗甸文化旅游小镇工程项目部的名义与鹏辉公司签订《预拌混凝土购销合同》，由鹏辉公司为贵州罗甸高原千岛湖生态养生文化旅游小镇水上乐园漂流河、海浪池建安工程供货混凝土。2020年10月30日经双方结算，大成公司尚欠鹏辉公司的货款452430元。 一审法院认为：夏宣义负责实施的贵州罗甸高原千岛湖生态养生文化旅游小镇水上乐园漂流河、海浪池建安工程拖欠鹏辉公司的货款事实清楚，作为合同相对人，夏宣义应及时支付货款。夏宣义没有及时履行付款义务，违背了诚实信用的原则，故鹏辉公司请求支付货款的理由成立，予以支持。关于大成公司认为其不应当承担任何责任的主张，不予支持。根据大成公司与夏宣义签订的《建设工程项目施工协议书》，鹏辉公司有理由相信夏宣义在履行贵州罗甸高原千岛湖生态养生文化旅游小镇水上乐园漂流河、海浪池建安工程中实施的行为，系大成公司的授权。且根据大成公司与贵州罗甸绿城桃花源旅游度假开发有限公司签订的《贵州罗甸高原千岛湖生态养生文化旅游小镇样板水上乐园漂流河、海浪池、4#路、接待中心坡道建安工程施工合同》，足以证明夏宣义建设施工的工程就是大成公司承建的工程。而大成公司亦承认夏宣义挂靠该公司，因此，对于夏宣义因涉案工程欠下的货款，大成公司应与夏宣义共同承担支付责任。大成公司关于对鹏辉公司主张的混凝土货款存疑且不认可的主张，与庭审查明的事实不相符，不予采纳。关于鹏辉公司主张的违约金问题，由于双方进行结算后，并没有约定支付货款的时间，故不予支持。大成公司关于违约金的答辩意见，予以采纳。关于鹏辉公司主张的律师代理费的问题，由于夏宣义与鹏辉公司签订的《预拌混凝土购销合同》中没有约定律师代理费如何支付，加之庭审中，鹏辉公司未提供证据佐证律师代理费的数额，故不予支持。大成公司关于律师代理费的答辩意见，予以采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、夏宣义在本判决生效之日起十日内一次性支付给罗甸县鹏辉商品混凝土有限公司货款人民币肆拾伍万贰仟肆佰叁拾元（￥452430）；二、贵州大成建设工程有限公司对上述债务承担连带支付责任；三、驳回罗甸县鹏辉商品混凝土有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币4841元，由夏宣义承担人民币3641元，罗甸县鹏辉商品混凝土有限公司承担人民币1200元。 二审中，当事人均未向本院提交新证据。经审查，二审查明事实与一审查明事实一致。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审争议焦点为：大成公司应否承担本案连带付款责任。 本院认为：各方对一审认定差欠鹏辉公司的货款无异议，本院予以确认。 从本案一审查明事实来看，2018年11月29日，上诉人大成公司与贵州罗甸绿城桃花源旅游度假开发有限公司签订《贵州罗甸高原千岛湖生态养生文化旅游小镇样板水上乐园漂流河、海浪池、4#路、接待中心坡道建安工程施工合同》，约定由大成公司承建贵州罗甸高原千岛湖生态养生文化旅游小镇水上乐园漂流河、海浪池建安工程，上诉人作为该项目的承建方在工地成立了项目部，并与夏宣义签订《建设工程项目施工协议书》，约定将涉案工程交由夏宣义为项目部负责人对涉案工程项目进行全面施工管理，被上诉人鹏辉公司向上诉人大成公司涉案项目工地供应混凝土，在完成供货后，2020年10月30日经双方结算，尚欠鹏辉公司货款452430元；对于上诉人提出其并未授权夏宣义购货、结算货款权利，双方之间是挂靠关系，其不应该承担连带付款责任的问题；首先，该项目是由上诉人大成公司承建，从一审中被上诉人鹏辉公司提交的证据来看，其供应的混凝土确系用于大成公司承建的项目工地，上诉人大成公司确系实际受益人；其次，被上诉人鹏辉公司作为供货人，在整个供货过程中，均按要求完成了供货义务，被上诉人鹏辉公司有理由相信夏宣义系上诉人大成公司聘请的项目部负责人，其履行的行为就是上诉人大成公司的行为，至于上诉人大成公司与夏宣义之间签订的内部工程承包协议，该协议属于其内部约定,对被上诉人鹏辉公司不具有约束力，不能对抗善意第三人，故应由上诉人大成公司承担相应的责任，一审认定由上诉人大成公司承担连带给付货款责任正确，应予维持。 综上所述，上诉人贵州大成建设工程有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7282元，由上诉人贵州大成建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二一年四月二十八日 法官助理王菲 书记员刘皓