四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1368号 上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司。住所地：北京市通州区梨园镇北杨洼251号。 法定代表人：石雨，总经理。 委托诉讼代理人：陈鹏，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：郑立秋，国浩律师（成都）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川青城防火门业有限公司。住所地：四川省成都市大邑县沙渠镇沙渠工业园区工业大道370号。 法定代表人：陈福新，总经理。 上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二公司）因与被上诉人四川青城防火门业有限公司（以下简称青城防火门业公司）承揽合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初14111号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。中建二公司的委托诉讼代理人郑立秋、陈鹏到庭参加诉讼，青城防火门业公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中建二公司上诉请求：1.撤销成都市青羊区人民法院(2020)川0105民初14111号民事判决，改判驳回青城防火门业公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由青城防火门业公司承担。事实与理由：一、一审法院对“青城防火门业公司是否依照合同约定先行提供了发票”未予调查和评述，直接导致判决结果存在明显错误。二、双方的合同约定合法有效，一审判决选择性回避合同约定，直接判决中建二公司违约存在错误。双方合同第6.7条明确约定青城防火门业公司未依约先行提供发票，中建二公司有权拒绝付款。该约定系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。开具发票是青城防火门业公司的先行义务，在其未履行在先义务的情况下，中建二公司具有先履行抗辩权，并不构成违约。三、青城防火门业公司在一审中提供了发票，中建二公司随后依约付款，一审判决查明的事实已经发生改变，双方当事人都已将相关情况告知，但一审法院仍然径行判决，增加当事人诉累。一审庭审中双方已经明确争议焦点为是否应当由青城防火门业公司先提供发票中建二公司再付款。一审庭审结束后，青城防火门业公司于2020年11月9日主动开具发票，中建二公司随后支付了款项，一审法院于2020年11月17日径行按之前的情况作出判决，有意忽略这一事实。四、即使应承担违约金，违约金也仍过高。中建二公司无违约行为，不应承担违约责任。即使应当承担违约金，但在青城防火门业公司未举证的前提下，一审判决支持的违约金为争议金额的25%，显然大大高于青城防火门业公司的资金利息损失。综上，因青城防火门业公司未履行开具发票义务，中建二公司未付款符合合同约定，不构成违约，不应承担违约责任。 青城防火门业公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 青城防火门业公司向一审法院起诉请求：1.中建二公司退还质保金45734.18元，并从2018年10月23日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2.中建二公司按合同约定支付违约金152400元；3.本案的诉讼费、律师费由中建二公司承担。 一审法院认定事实：2014年3月5日，中建二公司（甲方）与青城防火门业公司（乙方）签订《采购安装工程承包合同》，后又签订《成都博物馆新馆项目防火门采购安装工程补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：1.由乙方承担成都博物馆新馆建设工程中的木质防火门等的制作和安装；2.工程款分阶段支付，结算办理后15日内甲方给乙方支付至合同总价的97%，留合同总额的3%作为质保金，质保期为2年，从工程竣工验收合格当日计算，质保期满后30个工作日内无息付清；3.合同签订后，乙方须持本企业相关资料到施工所在地甲方注册的税务机关报到并核定税率，甲方付款前乙方须提供该税务机关代开的发票，否则甲方有权不付款；4.甲方不依照合同付款视为违约，违约方按合同总价10%支付给守约方，如提起诉讼由败诉方支付诉讼费及相关费用等。合同约定的工作完成后，经双方结算，确认工程总价为1524472.5元，其中质保金为45734.18元。2016年10月20日，工程验收合格。后中建二公司已向青城防火门业公司付清了除质保金以外的全部款项，青城防火门业公司亦向中建二公司出具除质保金以外全部款项的发票。 一审审理中，青城防火门业公司向中建二公司出具45734.18元质保金发票。 一审法院认为，《采购安装工程承包合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，双方均应依约履行。青城防火门业公司履行了相关合同义务，相关工程已通过中建二公司验收，中建二公司已向青城防火门业公司支付了合同总价款的97%。按照合同约定，质保期2年，从工程竣工验收合格当日起计算，质保金应在质保期满后30个工作日内由中建二公司无息向青城防火门业公司付清，因案涉工程于2016年10月20日通过验收，现质保金支付时间已至，故对于青城防火门业公司现要求中建二公司支付质保金45734.18元的诉请，一审法院予以支持。至于利息和违约金，由于中建二公司并未按约定向青城防火门业公司按时足额支付工程款，构成违约，此次诉讼中，青城防火门业公司既主张了按合同总价10%计算的违约金，同时主张了利息，中建二公司抗辩违约金过高，一审法院根据本案具体情况，酌定中建二公司向青城防火门业公司支付违约金10000元，对青城防火门业公司主张的其他违约金及利息不予支持。至于本案律师费，由于合同并未明确约定律师费，故一审法院对青城防火门业公司的该项诉请不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、中建二公司于判决生效之日起十日内向青城防火门业公司支付质保金45734.18元；二、中建二公司于判决生效之日起十日内向青城防火门业公司支付违约金10000元；三、驳回青城防火门业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4262元，减半收取2131元，由青城防火门业公司承担1532元，中建二公司承担599元。 本院二审期间，中建二公司向本院提交：1.中国建设银行网上银行电子回执；2.青城防火门业公司开具的增值税普通发票，拟证明青城防火门业公司向中建二公司提交发票后，中建二公司按照合同约定于2020年12月2日履行了付款义务。青城防火门业公司未出庭应诉，视为放弃举证、质证权利。 本院经审查，对中建二公司提交上述证据的三性予以确认。 二审查明，青城防火门业公司于2020年11月9日开具金额为45734.18元的增值税普通发票，中建二公司陈述其于2020年11月12日收到该发票。2020年12月2日，中建二公司向青城防火门业公司转账支付47034.18元，备注用途为“博物馆付青城款”。关于发票金额与转账金额不一致的问题，中建二公司陈述其将罚款1300元一并予以退还。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，首先，根据中建二公司提交的转账凭证，中建二公司于2020年12月2日向青城防火门业公司已转账支付47034.18元，青城防火门业公司在本案中主张的质保金45734.18元已经履行完毕，故本院对一审有关中建二公司返还质保金的认定予以纠正。 其次，关于中建二公司是否构成违约的问题。一般而言，开具发票属于当事人的附随义务，不得作为当事人履行主债务的抗辩理由，但在当事人明确将开具发票作为付款的前提时，基于意思自治原则，应当尊重当事人的约定。本案中，案涉合同第6.7条已明确约定，青城防火门业公司负有向中建二公司开具发票的合同义务，否则中建二公司有权拒付款项。故，在青城防火公司未就案涉欠款开具发票的情形下，相应的迟延付款责任应由其自行承担。依据本案已查明的事实，青城防火门业公司于2020年11月才向中建二公司出具金额为45734.18元的增值税发票，中建二公司于2020年12月2日向青城防火门业公司支付相应费用，并未明显超过合理的付款时间，不构成违约。因此，青城防火门业公司主张中建二公司支付赔偿金和利息的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，中建二公司的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初14111号民事判决； 二、驳回四川青城防火门业有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费2131元，由四川青城防火门业有限公司负担1640元，由中国建筑第二工程局有限公司负担491元；二审案件受理费1194元（中国建筑第二工程局有限公司已预交4262元），由中国建筑第二工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  李 玲 二〇二一年四月七日 法官助理  刘方祺 书 记 员  罗 菲