山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终973号上诉人（原审被告）：刘加进，男，1963年5月9日出生，汉族，住五莲县。委托诉讼代理人：刘凯（系刘加进之子），1992年1月23日，汉族，住五莲县。被上诉人（原审原告）：杜传亮，男，1981年2月27日出生，汉族，住五莲县。委托诉讼代理人：王淑强，五莲明辩法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：韩守安，男，1978年1月5日出生，汉族，住五莲县。委托诉讼代理人：王炳寒，五莲洪凝法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：张加书，男，1971年5月15日出生，汉族，住五莲县。被上诉人（原审被告）：山东省同泰生态农业发展有限公司，住所地五莲县中至镇东坡西村。法定代表人：张加书，总经理。上列两被上诉人委托诉讼代理人：刘玉奎，山东阳尔律师事务所律师。上诉人刘加进因与被上诉人杜传亮、张加书、韩守安、山东省同泰生态农业发展有限公司（以下简称同泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘加进上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或查清事实后改判驳回杜传亮对刘加进的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误且存在遗漏当事人、违法缺席审判的重大程序违法情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，本案应当发回重审。一、一审判决认定事实错误，韩守安为杜传亮的雇主，一审判决认定韩守安系刘加进招用的工人，与事实不符。刘加进承包了涉案工程之后，将涉案工程的劳务整体分包给了王海斗（135××××6237），王海斗又将该劳务转包给了韩守安。刘加进或张加书从未委托韩守安委托联系工人，一审也没有任何证据证明刘加进委托韩守安帮忙招工。刘加进并未与杜传亮有任何的接触，不可能与其对雇佣报酬进行任何洽谈，双方不可能建立雇佣关系，刘加进也从未对伤者杜传亮进行任何工作安排，认定刘加进为杜传亮的雇主，显然属于事实认定错误。通过一审认定的事实，伤者杜传亮系由韩守安直接招用的，其劳务报酬也是杜传亮与韩守安商定的。韩守安与王海斗是按照约20元/平米的标准结算劳务费，再由韩守安向杜传亮等工人发工资，因此韩守安为杜传亮的雇主。二、王海斗系涉案工程劳务的承包人，是韩守安的转包人，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，王海斗、韩守安均为赔偿义务主体，一审未将王海斗列为被告，漏列当事人。三、一审未将起诉状副本、开庭传票等法律文书依法送达刘加进，致使刘加进未能参与庭审，变相剥夺了刘加进的答辩、质证等诉讼权利。一审判决违法缺席审判，进而导致事实未查清，属于重大程序违法。杜传亮辩称，一、杜传亮根据韩守安发布的信息参与提交劳务并接受韩守安安排的人员用车接到干活地点，韩守安在工地上指挥杜传亮进行施工，韩守安在微信聊天记录中承认由其发放工资，应视为韩守安系接受劳务和利益获取方。韩守安虽称其受刘加进委托进行招工，但未提供任何证据进行证明其主张，杜传亮作为提供劳务方，在施工地点干活过程中受伤，韩守安应当承担赔偿责任。二、同泰公司作为发包人将土建工程发包给无安全意识和资质的刘加进，并且双方在承包合同中约定由同泰公司一并进行管理和指挥。刘加进又将承包的涉案工程分包给他人，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。三、本案是否另有他人参与转包、管理与获益，请求贵院查明，并依法判决承担连带赔偿责任。韩守安辩称，刘加进一审未在举证期限内提交相关证据，放弃答辩，视为对权利的放弃。一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。刘加进若有新的证据提交，应当按照审判监督程序进行。张加书、同泰公司辩称，刘加进主张将土建工程转包给他人，张加书、同泰公司不清楚。张加书、同泰公司将土建工程发包给刘加进并一直与刘加进结算，一审判决同泰公司承担连带责任错误，无任何法律规定承包土建工程需要资质。杜传亮向一审法院起诉请求：依法判决张加书、韩守安、同泰公司、刘加进赔偿其各项损失263369.11元并承担诉讼费等所有费用。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。杜传亮提供证据如下：1.两个微信群[群名分别为“超越梦想零工信息群(209)”、“五征休班开心工作快乐生活大本营”]的语音聊天内容书面整理内容及微信截图共计25页，拟证明杜传亮由韩守安组织杜传亮到张加书的鸡棚工地干活受伤。韩守安质证称，认可通过微信发布招工信息，不认可其接送工人及现场指挥。张加书质证称，杜传亮提交的10页聊天文字内容及微信截图，不能证实工地是张加书的。一审法院经审查认为，韩守安认可通过微信发布招工信息，结合杜传亮提供的语音聊天内容书面整理内容及微信截图，可以确认该组证据能够证实杜传亮经韩守安通过微信联系到涉案工地做工的事实。2.医疗收费票据5份、住院病人费用清单1份、住院病案1份、诊断证明1份、法医鉴定意见书1份、鉴定费单据1份、交通费发票1份、房产证1份、物业管理费缴费明细1宗，拟证明杜传亮的损失情况，杜传亮主张的损失包括医疗费49892.63元、住院伙食补助费450元、二次手术费8000元、误工费17395.48元、护理费9000元、残疾赔偿金169316元、营养费2250元、鉴定费2900元、交通费2000元、精神损害抚慰金2000元、邮寄费165元，共计263369.11元。韩守安质证称，对杜传亮提交的证据真实性无异议；对营养费有异议，营养费应当按照每天20元计算为1500元；对误工费有异议，杜传亮未提供证据证实从事何种职业及损失多少，应按照简单劳动力每天75元的标准计算；交通费过高；精神损害抚慰金不应当支持；二次手术费应当实际发生后另行主张；对其余损失无异议，请求依法认定；杜传亮操作不当导致其自身受伤，应当承担主要责任。张加书及同泰公司质证称，同韩守安的质证意见；另外，杜传亮要求交通费2000元没有任何证据证实。一审法院经审查认为，杜传亮提供的上述证据大部分真实、合法、与本案具有关联性，予以采信。结合上述证据对其主张的损失做如下认定：通过住院病历、诊断证明、医疗费发票、住院费用清单可以认定医疗费数额为49892.63元、住院伙食补助费为450元（50元/日×9日）。日照中和法医司法鉴定所于2020年6月12日鉴定杜传亮的损伤构成九级伤残，误工期限为150日，需1人护理75日，营养期限为75日，二次手术费为8000元；杜传亮在定残时为39周岁，依照该法医鉴定意见，按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元的标准，确认残疾赔偿金为169316元（42329元/年×20年×0.2）；杜传亮提供的房产证、物业费缴费单据及物业费缴费转账明细可以认定其居住在五莲县城，按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元的标准结合法医鉴定意见确认误工费为17395.48元（42329元/年÷365日×150日）；按照受诉法院所在地一般护工标准120元/日的标准结合法医鉴定意见可以确认护理费为9000元（120元/日×75日）；住院病历记载住院治疗中行腰1骨折切开复位植骨内固定术，内固定物取出为必然需支出的后续治疗费，结合法医鉴定意见确认二次手术费为8000元；依照法医鉴定意见，按照30元/日的标准，确认营养费2250元（30元/日×75日）；杜传亮主张因疫情无公共客车及出租车，其租赁车辆治疗支出2000元，并提供面额为2000元的发票1份，结合杜传亮的住院时间及山东省新冠××疫情防控实际，对杜传亮的主张不予采信，结合其治疗时间、位于潍坊市的医疗机构与其居住的五莲县的距离等因素，酌定交通费为500元。杜传亮主张精神损害抚慰金2000元，结合其伤残等级及本案实际情况，予以支持。另外，杜传亮主张鉴定费2900元并提供收费票据，予以支持。对于其主张的邮寄费165元，因其提供的票据数额为103元，故确认邮寄费为103元。综上，一审法院确认杜传亮的损失包括：医疗费49892.63元、住院伙食补助费450元、护理费9000元、残疾赔偿金169316元、误工费17395.48元、二次手术费8000元、营养费2250元、交通费500元，共计256804.11元。一审法院确认杜传亮的精神损害抚慰金为2000元，程序性费用包括法医鉴定费2900元、邮寄费103元。张加书、同泰公司提供如下证据：同泰公司与刘加进签订的种养结合循环农业项目土建工程施工合同1份，拟证明将鸡棚土建工程发包给刘加进，张加书、同泰公司并不清楚刘加进如何组织人员施工。杜传亮质证称，合同的真伪由法庭核实，对合同无异议。韩守安质证称，对合同无异议，同泰公司将工程发包给不具有法人资质的刘加进发生安全事故，发包方应当承担连带责任。一审法院经审查认为，该合同真实、与本案具有关联性，可以证实同泰公司将涉案工程承包给刘加进进行施工的事实。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2019年11月1日，同泰公司与刘加进签订《山东省同泰生态农业发展有限公司种养结合循环农业项目土建工程施工合同》，双方约定将同泰公司在五莲县中至镇东坡西村的养殖二场东边6个棚的土建工程交由刘加进承包施工。张家书为同泰公司的法定代表人。韩守安经人介绍为刘加进招揽工人。2020年1月4日晚上及1月5日凌晨，杜传亮在“五征休班开心工作快乐生活大本营”微信聊天群得知韩守安组织人到位于五莲县中至镇的工地上做工，遂报名参加并于1月5日早晨由韩守安安排的车辆送至位于五莲县中至镇东坡西村的同泰公司养殖场施工工地。在工地上，韩守安安排工作时，杜传亮报名参加墙上的高处作业，在墙上铺设保温棉半小时左右，从墙上摔落到地上，导致受伤。杜传亮在受伤后，于当日21时入解放军八十九医院治疗，病情诊断为：胸12、腰1椎体骨折，胸椎骨挫伤（T9、T10、T11），闭合性颅脑损伤，腹部外伤，闭合性胸外伤，双肺挫伤。住院9天，于当月14日出院。日照中和法医司法鉴定所于2020年6月12日鉴定杜传亮的损伤构成九级伤残，误工期限为150日，需1人护理75日，营养期限为75日，二次手术费为8000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。本案中，杜传亮在涉案工地上从事建设鸡棚的工作，涉案工程的承包人为刘加进，因此，雇主应当为刘加进，刘加进应当对杜传亮在从事雇佣活动遭受的人身损害承担赔偿责任。韩守安在涉案施工中起到居间介绍的作用，现在没有证据证实是韩守安雇佣杜传亮，因此，杜传亮要求韩守安承担赔偿责任，没有事实及法律依据，不予支持。涉案工程的发包方为同泰公司，该公司将涉案工程发包给没有相应建设资质或者安全生产条件的个人刘加进，应当与刘加进承担连带责任。同泰公司为法人，具有独立承担民事义务的能力，张加书为该公司的法定代表人，杜传亮没有提供证据证实张加书应当承担赔偿责任，因此，对杜传亮要求张加书承担赔偿责任的主张，不予支持。杜传亮在施工过程中不审查自己是否具备高处作业的能力就盲目进行高处作业，在作业过程中未尽到安全谨慎义务，致使自己从高处坠落造成本案损失，其对自己的损失产生也具有一定过错，可以减轻刘加进及同泰公司的赔偿责任，比例以30%为宜。综上，刘加进应当赔偿杜传亮各项损失179762.88元（256804.11元×70%）、精神损害抚慰金2000元，共计181762.88元。刘加进经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为自动放弃陈述、举证、答辩的权利，产生的不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、刘加进赔偿杜传亮各项损失179762.88元、精神损害抚慰金2000元，共计181762.88元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、同泰公司与刘加进承担连带赔偿责任；三、驳回杜传亮的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5251元，鉴定费2900元，邮寄费103元，共计8254元，由杜传亮负担2558元，刘加进、同泰公司负担5696元。二审中，当事人未提交新证据。经查阅一审卷宗，杜传亮申请追加刘加进为被告后，一审法院向刘加进邮寄送达起诉状、应诉通知书、传票等法律文书，刘加进于2020年11月18日签收，一审法院于2020年12月3日开庭审理，刘加进未到庭。此外，韩守安一审述称，其受刘加进雇佣，工资由刘加进确定并由刘加进发放，韩守安负责记工时和招工，韩守安领大工工资另外报销车费。韩守安二审述称，其自2019年12月初经王海斗介绍到涉案工地干活，韩守安从微信群里招人，从事钢结构部分工程，工资日结，一天200元，小工一天150元，韩守安所招的工人工资由韩守安垫付。韩守安垫付的124685元还未结算，该款应由刘加进直接付给韩守安。韩守安垫付工人的工资由谁记工不清楚，具体每位工人发放的工资数额由刘加进提供。杜传亮一审提交的微信群的语音聊天内容书面整理材料及微信截图中显示，韩守安在微信群中以本人名义发布招聘信息，招揽人员通过微信加其好友报名，其安排工人乘车事宜、核实劳务人员的施工位置以便确认按大工或小工结算，并多次通过在微信群中发红包的形式实际组织与指挥人员施工，且其在微信群中认可工人工资由其结算。杜传亮受伤向其索赔后，韩守安才在微信群里称其系帮人在微信群里招人干活。刘加进二审主张在土建工程完成之后，因土建工程上面要建钢结构，便由刘加进、曹公全、王海斗三人一起做，但是以刘加进的名义签的合同。三人约定刘加进负责现场施工，曹公全负责材料，王海斗负责劳务。刘加进不认识杜传亮，也没见过面。负责劳务的王海斗将劳务按照每平方米20元分包给韩守安，韩守安又雇佣了杜传亮。刘加进不逃避对杜传亮受伤承担责任，但是曹公全、王海斗和韩守安不应把责任推给刘加进，本案应发回重审，或者追究曹公全、王海斗和韩守安的相关责任。法律没有规定土建工程必须由有资质的人承包，韩守安称其系代刘加进招人干活与事实不符。韩守安干了10天的钢结构，曹公全已向其支付了6万元。涉案鸡棚屋顶最高点4.8米左右。本院认为，韩守安主张其系受刘加进雇佣并受刘加进委托招人到涉案工地提供劳务，但其一审未提交证据证明受雇于刘加进并根据刘加进的指示或委托招聘工人，刘加进、杜加亮亦均不予认可，结合韩守安实际组织与指挥人员施工、自认垫付工人工资的事实，应当认定韩守安与杜加亮之间存在劳务合同关系。韩守安作为雇主应对杜加亮的损失承担赔偿责任。一审认定杜传亮盲目进行高处作业，在作业过程中未尽到安全谨慎义务，应自行承担30%的责任并无不当。同泰公司将涉案工程发包给不具备安全生产条件的刘加进，刘加进又将劳务分包给韩守安，同泰公司与刘加进均存在选任过失，均应与韩守案承担连带赔偿责任。刘加进与其所称合伙人如基于涉案事故存在纠纷，可另行主张权利。一审法院已依法向刘加进送达相关法律文书，其关于一审程序违法的上诉理由不能成立。综上所述，刘加进的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初2661号民事判决；二、韩守安赔偿杜传亮各项损失179762.88元、精神损害抚慰金2000元，共计181762.88元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、山东省同泰生态农业发展有限公司、刘加进与韩守安承担连带赔偿责任；三、驳回杜传亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5251元，鉴定费2900元，邮寄费103元，共计8254元，由杜传亮负担2558元，韩守安、刘加进、同泰公司负担5696元。二审案件受理费2936元，由韩守安负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二一年四月二日法官助理汤阳书记员付志娟