江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1022号上诉人（原审被告）：连云港祥生连报房地产开发有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路3号。法定代表人：周银君，该公司总经理。委托诉讼代理人：何文龙，江苏云港律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱孔超，江苏云港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程红，女，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审原告）：钱明国，男，汉族，住连云港市海州区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨周，江苏连众律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱盼盼，江苏连众律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：连云港风光房地产营销策划有限公司，住所地连云港市海州区通灌北路199号11号楼。法定代表人：王磊，该公司总经理。上诉人连云港祥生连报房地产开发有限公司（以下简称祥生连报公司）因与被上诉人程红、钱明国、连云港风光房地产营销策划有限公司（以下简称风光公司）商品房销售合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2020)苏0706民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年03月02日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人祥生连报公司上诉请求：1.依法撤销海州区人民法院作出的（2020)苏0706民初3363号民事判决，依法改判驳回被上诉人程红、钱明国对上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决审判程序严重违法，认定事实、适用法律错误，裁判结果错误，侵害了上诉人的合法权益，应当依法改判或发回重审。一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，裁判结果错误。首先，上诉人与被上诉人程红、钱明国签订的《商品房买卖合同》明确约定了房屋总价为299744元，且被上诉人程红、钱明国也只向上诉人支付了该299744元房款，合同履行过程中被上诉人程红、钱明国签订退房申请及协议书，程红、钱明国均认可上诉人收取其299744元房款中不含本案诉求的购房意向金，且声明由此引发的纠纷由其自行承担与上诉人无关，后上诉人亦如数返还给被上诉人程红、钱明国该299744元房款。因此，被上诉人程红、钱明国无权要求上诉人承担并非上诉人收取的购房总价款之外的购房意向金。其次，被上诉人所主张的钱款有相关票据为证，而该票据的收款单位便是风光公司，而商品房买卖合同中载明的房款是交付给上诉人，对此被上诉人都是明知的。现一审法院判决由上诉人承担根本未曾收取的钱款，没有事实及法律依据。二、一审判决程序违法涉案房屋系上诉人包销给安徽三润文化旅游发展有限公司（以下简称三润公司），后三润公司又委托被上诉人风光公司进行营销代理（该事实已由海州区人民法院作出的（2020)苏0706民初1603号生效的民事判决书认定），三润公司系涉案房屋的包销人。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼”，即本案三润公司作为包销人，系必要诉讼参与人，依法应当出庭参加诉讼。但一审法院在依职权追加三润公司为第三人之后，却又因正常送达不到、耽误审限而放弃追加，不符合法律规定。综上，一审判决程序违法，认定事实、适用法律错误，依法应当改判或发回重审。被上诉人程红、钱明国答辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉请求。风光公司销售的地址是在上诉人的售楼处，缴款的地点在上诉人的财务处，风光公司是以上诉人名义进行房屋销售，合同是被上诉人与上诉人签订的，被上诉人缴纳的不管是意向金还是定金或者购房款都明确为案涉房屋的款项，房屋买卖合同解除理应退回全部涉案房屋款项，上诉人与案外人三润公司签订的合同，三润公司与风光公司签订的合同对被上诉人没有约束力，上诉人预售的房屋是新房，其委托他人销售策划产生的费用应当计入房屋销售成本，销售合同之外的第三人向被上诉人收取中介费用没有法律和合同依据，案外人三润公司在本案中不是必要的第三人，可以不参加本案诉讼。被上诉人风光公司未到庭答辩亦未提交书面答辩状。程红、钱明国向一审法院起诉请求：1.判令祥生连报公司、风光公司连带返还购房款93522元及利息（从2019年1月3日按年利率6%计算至给付之日止）。2.本案诉讼费用由祥生连报公司、风光公司连带承担。审理过程中，程红、钱明国变更利息为自起诉之日起按年利率6%计算至给付之日止。一审法院认定事实：2018年12月24日、2019年1月2日，风光公司分别向程红出具现金收入凭证两张，金额分别为10000元和83522元，主要载明：交款人程红，说明：10000元为购苍梧春晓公寓意向金，83522元为购苍梧春晓公寓定金，房号1119号，现金收入凭证加盖风光公司的财务专用章。2019年1月11日，程红、钱明国（买受人）与祥生连报公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，主要内容：1.出卖人将其开发的坐落于海州区海宁路南、通灌路西苍梧春晓苑23#楼（综合楼）无单元1119室房屋出卖给程红、钱明国，房屋预测建筑面积共51.68平方米，其中套内建筑面积31.16平方米；2.商品房价款按照建筑面积计算，该商品房单价为每平方米5800元，总价款为人民币299744元；3.付款方式为首付款159744元，商业贷款140000元；4.该商品房交付时，出卖人应当向买受人出示房屋测绘报告，并向买受人提供该商品房的面积实测数据（以下简称实测面积）。实测面积与第三条载明的预测面积发生误差的，双方同意按照以下方式处理：实测建筑面积误差比绝对值超出3%时，买受人选择解除合同应在收房后5日内书面通知出卖人，出卖人自解除合同通知送达之日起30个工作日内将买受人已付款无息退还买受人。超出3%买受人不解除（或超期未通知）及误差3%内（含3%）均据实结算房价款。合同还约定了其他相关内容。合同签订后，程红向祥生连报公司支付首付款159744元，此后通过贷款支付给祥生连报公司140000元，共计向祥生连报公司支付购房款299744元。2020年5月14日，因购买苍梧春晓苑第23#楼1119室实测与预测面积差额超3%原因，程红向祥生连报公司提出退款申请，退款金额为299744元。同日，程红（买受人）与祥生连报公司（出卖人）签订《商品房退房协议书》，主要载明：买受人因实测与预测面积差额超3%原因要求退房，该房屋坐落于苍梧春晓苑第23#楼1119室，建筑面积51.68平方米，现双方一致达成协议，同意解除该商品房买卖合同。买受人在该协议书签订后7日内配合出卖人完成合同备案撤销手续及预告登记（如有）注销手续，若根据当地政策原因必须通过诉讼解决的，因此产生的诉讼费用均由买受人承担。待上述手续办理完成后，若涉及违约金需扣除相应违约金后，出卖人于撤销备案之日起30个工作日内将房款贰拾伍万捌仟叁佰玖拾元整退还买受人，并开据红字冲销收据。协议还约定了其他相关内容。祥生连报公司于2020年7月6日返还程红299744元。一审法院另查明，2018年12月11日，祥生连报公司（开发商、甲方）与案外人三润公司（包销商、乙方）签订《连云港苍梧春晓23#楼包销合同》主要约定，包销房源：苍梧春晓苑第23#楼，其中10-14层，5800元/㎡（人民币），总包销额共计39108152元；甲方提供销售中心、销售中心相关办公设备。回款期限：自2019年1月1日至2019年6月30日。合同第1.2.5条约定，乙方工作人员在对外接待有关客户时，应明示其包销身份和职责范畴，不得以任何（包括但不限于沉默等）方式误导他人或令他人产生误解。合同第3.2条约定，甲方按照包销合同的价格开具发票给购买业主，乙方单位额外向购房业主收取的钱，由乙方自行开具发票，在符合法律、法规且不损害甲方权益的前提下，乙方可自行与第三方另行签订合同。合同还约定了其他相关内容。2018年12月11日，风光公司（乙方）与三润公司（甲方）签订《全程营销代理合同》主要约定，甲方委托乙方为祥生•苍梧春晓公寓项目的全程策划及营销独家代理服务商，该项目位于连云港市海州海宁×道××××路交汇处（原老车管所），合同期限：本合同为祥生苍梧春晓项目全程营销总代理合同，暂定时间为2018年12月10日至2019年6月30日。合同约定服务范围为祥生•苍梧春晓23#的全程营销、策划等服务，主要服务内容为：项目全案营销策划、销售队伍及销售案场管理、项目品牌设计、项目全程推广。合同还约定了其他相关内容。对于程红购房过程，程红称与售楼人员协商的房屋单价为7610元/平方米，相关费用的收取都是在祥生连报公司售楼处进行，程红只认可系祥生连报公司的售房行为，至于签订合同时显示房屋单价是5800元/平方米，因为确实买到房子且可以少缴税就未纠缠；风光公司对与程红洽谈时约定的单价是7610元/平方米的事实予以确认，并认可收取程红的93522元也包含在房屋总价中，至于签合同时为何是5800元/平方米，风光公司不知情；祥生连报公司称，5800元/平方米系包销给三润公司的价格，多出的费用属于三润公司利润。一审法院认为，程红、钱明国与祥生连报公司在自愿基础上形成的商品房预售合同关系合法有效，应受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案所涉商品房系祥生连报公司开发，其与案外人三润公司签订包销合同，案外人三润公司又与风光公司签订全程营销代理合同，委托风光公司对涉案商品房进行销售，销售地点在祥生连报公司售楼处，程红、钱明国到祥生连报公司售楼处购买房屋，并在售楼处支付了购房意向金及定金93522元，虽交付的意向金及定金系风光公司收取并出具凭证，但风光公司无证据证明在售房过程中向程红明示涉案楼盘系三润公司包销，且现金收入凭证上明确记载系“购苍梧春晓公寓意向金及定金，房号1119号”，可确定程红所支出的393266元系用于购买涉案商品房，涉案商品房的实际房屋总价款为393266元。本案所涉合同关系的相对方系程红、钱明国与祥生连报公司，现合同已协议解除，祥生连报公司已退房款299744元，剩余93522元应退还程红，故程红主张祥生连报公司退还93522元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息，一审法院确定利息自起诉之日即2020年7月8日起至实际给付之日止，以93522元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。程红主张风光公司承担连带返还责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于祥生连报公司辩称，其未收取93522元，其收取的299744元已全额退还，涉案款项与其无关，本案中，程红、钱明国并未与风光公司及案外人三润公司签订合同，祥生连报公司与案外人三润公司签订的包销合同及案外人三润公司与风光公司签订的全程营销代理合同的相关约定并不能约束程红、钱明国，鉴于涉案合同相对方系程红、钱明国与祥生连报公司，现合同已协议解除，购房款应当返还，故该辩解，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、祥生连报公司于判决生效之日起十日内给付程红、钱明国93522元及利息（以93522元为基数，自2020年7月8日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回程红、钱明国的其他诉讼请求。一审案件受理费2138元，由祥生连报公司负担，于给付上述款项时一并给付程红。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.上诉人是否应承担返还购房款责任。2.本案程序是否违法。本院认为，关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，被上诉人与祥生连报公司形成的商品房销售合同关系合法有效。被上诉人与风光公司（亦或是三润公司）并无直接的合同关系。现无证据证明在售房过程中，祥生连报公司明确提示购房人其交纳的款项分为直接的买房款和风光公司（亦或是三润公司）的服务费。相反，风光公司的销售行为系在祥生连报公司售楼处内进行，其所售楼盘又为祥生连报公司开发，购房者有理由相信其是与祥生连报公司发生的房屋买卖关系，其为购买涉案房屋而支付的费用系其全部购房费用。同时，被上诉人亦未要求三润公司承担连带责任，系其对自身权利的处分，并不违反法律规定。据此，一审法院认定祥生连报公司退还相关费用并无不当。至于最终款项应由谁承担，祥生连报公司可依法另行主张。关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。本案中，风光公司作为销售人已经参加诉讼，涉案事实已经查明。至于三润公司，其虽然与祥生连报公司签订了包销协议，但未直接参与销售，对于查明事实并无直接帮助，且被上诉人亦未要求三润公司承担连带责任。故本院认为，一审法院未追加三润公司参加诉讼并无不当，对上诉人的该项上诉理由不予支持。综上所述，上诉人祥生连报公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2138元（连云港祥生连报房地产开发有限公司已预交），由连云港祥生连报房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年四月二十四日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。