安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终762号 上诉人（原审被告）：孙祥龙，男，1983年12月12日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：陈文龙，安徽中皖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：琚泽贤，男，1963年6月21日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：琚杨（系琚泽贤之子），男，1989年6月25日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：檀小红，安徽文法律师事务所律师。 原审被告：安庆市恒华运输有限公司，住所地安徽省安庆市大观区集贤北路**。 法定代表人：叶占陈，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李艳，该公司员工。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司，住，住所地安徽省安庆市菱湖南路**/div> 负责人：孙涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈琛，该公司员工。 上诉人孙祥龙因与被上诉人琚泽贤、原审被告安庆市恒华运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院(2020)皖0881民初4124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙祥龙及其委托诉讼代理人陈文龙、被上诉人琚泽贤的委托诉讼代理人琚杨、檀小红、原审被告安庆市恒华运输有限公司的委托诉讼代理人李艳、中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司的委托诉讼代理人陈琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙祥龙上诉请求：一、撤销原判第二项,改判上诉人不承担赔偿责任(一审判决赔751262.36元)；二、本案的一、二审案件受理费由被上诉人及原审被告负担。事实与理由:一、一审判决认定被上诉人伤残等级为四级和十级伤残,丧失全部劳动能力且大部分护理依赖依据不足,依法应重新鉴定。一审中被上诉人提交的皖明德[2020]临鉴字第F732号司法鉴定意见书鉴定意见明显依据不足。该份鉴定书鉴定材料为被上诉人的七份出院记录和CT片、MRI片,未有肌电图报告,且被上诉人在做鉴定时也未检查肌电图,在此情况下直接认定被上诉人“四肢肌力下降,左侧肢体肌力4-5级,右上肢肌力2-3级,右下肢肌力3级”,并据此得出被上诉人构成四级伤残和十级伤残,丧失全部劳动能力且为大部分护理依赖的鉴定结论显然无任何依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定:当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:(一)鉴定人不具备相应资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;(四)鉴定意见不能作为证据使用的他情形。因此,该份鉴定报告依据不足,不能作为定案依据,依法应重新定鉴。二、一审法院认定被上诉人医药费为417803.64元计算错误。一审中被上诉人提交的全部医药费票据总金额只有406472.72元,其中有6份发票并非医药费,应当予以剔除,具体为:(1)2019年12月19日的金额为1460元的发票,系购买轮椅;(2)2019年12月2日金额为1000元的发票,开具方为桐城市恒信物业管理服务有限公司,该公司为物业公司,不能提供医疗服务;(3)安徽立方连锁药房有限公司开具的金额为326元的发票中,其中238.9元为护理垫;(4)衡水滨湖新区江浩医疗器械厂开具的金额为500元的发票,系购买站立架;(5)2020年4月7日的金额为87元的发票,为购买鱼跃四脚架;(6)合肥市蜀山区安友研究百货超市的金额为600元的发票,为购买日用品。以上合计3885.9元不属于医药费,不应予以认定。即被上诉人的医药费应为402586.82元,比一审核减15216.82元。三、一审法院认定被上诉人误工费为154305.52元缺乏证据且明显过高。被上诉人一审中没有提交劳动合同、银行流水等证据来证明其实际误工损失,其一审提交的证据均缺乏证明力,一审法院认定被上诉人日工资为665.11元没有依据。被上诉人一审提交的误工证据中:2018、2019年业务收入明细账、业务成本明细账、记账本,均系被上诉人单方制作的书证,三性不能认定;科目往来单位明细账,系安徽兴隆化工有限公司与往来公司的明细账,并没有任何内容显示该公司的业务与被上诉人有关,该公司的往来业务账反映不出被上诉人所谓的销售提成;安徽扬诚塑业有限公司出具的证明,该证明内容显示该公司并非被上诉人的用人单位,仅是凭借其和安徽兴隆化工有限公司的业务往来明细推断出被上诉人的年收入,不具有客观性。综合一审被上诉人提交的上述误工证据,没有任何的直接证据能够证明被上诉人从事的行业和实际误工损失,即使一审法院认定被上诉人从事销售行业,也仅能按照安徽省2019年度批发和零售行业工资标准170.07元/天计算,即被上诉人的误工损失应为170.07元/天*232元=39456.24元,比一审核减114849.28元。四、一审法院认定被上诉人后期护理费过高。1.一审后期护理费适用标准错误。2019年度安徽省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为49472元,一审法院认定为49492元明显错误。2.一审法院认定后期护理期限过长。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。本案中,被上诉人已经年满57周岁,且根据被上诉人的医院诊断材料,其可进行康复训练,后期有可能恢复一定的自理能力,一审法院简单以最长20年认定护理期限,没有综合考虑被上诉人的年龄、健康状况等因素来进行判断,属适用法律不当。上诉人认为应酌定先按5年计算,后期如果确实存在护理依赖,应根据当时的情况再另行起诉,本案后期护理费应为49472元/年*5年*70%=173152元,比一审核减519736元。五、一审法院认定住宿费5000元无事实依据。被上诉人在安庆市外就医为住院治疗,不存在在外住宿的事实,被上诉人一审中提交的住宿费明显不是被上诉人住宿所产生的费用,该组票据与本案无关,被上诉人不存在住宿费,住宿费5000元不应予以支持。六、一审法院认定精神抚慰金50000元过高。根据被上诉人的伤情,精神抚慰金应以40000元为宜,比一审核减10000元。综上,请求支持上诉人的上诉请求。 琚泽贤辩称，1.司法鉴定是由双方共同摇号抽签，上诉人在一审中并未就司法鉴定申请重新鉴定，在质证中认可司法鉴定书。司法鉴定书的内容清楚，鉴定意见是根据安徽省医院多次住院的资料，并对患者现场进行专业的检查所做出的，真实、合法、有效。2.医疗费方面，上诉人列举的共计3885.9元的费用，均为治疗所产生的必要费用。3.一审中被上诉人提供了多份证据，且有银行流水证明其工资收入，同时一审法院已向相关出具证明的单位进行了核实，客观上原告的误工损失远高于一审判决。4.原审认定护理费数额，有事实依据和明确的法律依据，被上诉人实际雇请护工标准远高于法院判决，上诉人主张按照5年计算，目前没有任何事实法律依据，依法不应当予以支持。5.住宿费实际发生了3万多，原审酌定且实际明显过低，被上诉人因伤情严重，多次到桐城市外的合肥、上海多家医院求医，家人多人到医院进行的护理和看护，无奈产生的住宿费用也是法定的赔偿范围。6.精神抚慰金，参照相关规定的最高数额是8万元，因被上诉人构成四级及十级伤残，简单计算80000*71%=56800元，原审酌定的数额是在伤情规定的范围内，合理合法。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 安庆市恒华运输有限公司同意上诉人的上诉意见。 中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司同意被上诉人答辩意见。 琚泽贤向一审法院起诉请求：1.依法判决被告孙祥龙、安庆市恒华运输有限公司共同赔偿原告医疗费等损失2032195.64元，被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司在保险限额内承担支付义务；2.由被告承担本案的诉讼费用和鉴定费用。 一审法院认定事实:2019年11月27日20时0分，被告孙祥龙驾驶皖ＨＪ××××号小型普通货车，沿桐城市新渡镇西环路由南向北行驶至31号处，与同向步行的原告琚泽贤发生碰撞，造成原告受伤、车辆损坏的交通事故；原告当即被送入桐城市人民医院住院治疗,后分别到安徽医科大学第一附属医院、安徽中医医院和上海复旦大学附属华山医院住院治疗，期间共用去医疗费417803.64元，诊断为：闭合性颅内损伤（特重型）、脑干损伤、右侧颞叶脑挫伤伴血肿、左侧额颞顶部急性硬膜下血肿、右侧额颞顶部急性硬膜下血肿、蛛网膜下出血、多发颅骨骨折、右枕叶脑挫伤、右顶部头皮血肿、右顶部头皮裂伤、闭合性胸部损伤、双肺挫伤、双侧胸腔积液、双侧肺炎、软组织损伤。2020年7月17日，安徽明德司法鉴定所作出司法鉴定意见书，评定原告伤残等级为四级和十级、误工期至定残日前一日、护理期为180日、营养期为180日，需大部分护理依赖。2019年12月30日，桐城市公安局交通警察大队作出事故认定书，认定被告孙祥龙负事故的全部责任，原告无责任。皖ＨＪ××××号车辆实际所有人为被告孙祥龙，被告孙祥龙与被告安庆市恒华运输有限公司于2016年2月23日达成车辆挂靠协议，约定将皖ＨＪ××××号车辆登记在被告安庆市恒华运输有限公司名下。被告孙祥龙于2019年1月9日将该车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司投保了机动车交通事故强制责任保险和限额为100万元的第三者责任险，保险期间分别为2019年2月22日至2020年2月21日和2019年2月22日至2020年2月23日。原告住院期间，被告孙祥龙支付了医疗费28000元。2020年9月9日，原告诉至本院，要求三被告共同赔偿2032195.64元；审理中，原告变更诉讼请求为2034075.64元。对原告的损失确认如下：1、医疗费417803.64元；2、住院伙食补助费6600元（165天×40元／天）；3、营养费7200元（180天×40元／天）；4、误工费154305.52（232天×665.11元）；5、护理费24397.2元（135.54元／天×180天，2019年度安徽省居民服务、修理和其他服务业职工日平均工资标准为135.54元），后期护理费692888元（49492元／年×20年×70%）；6、残疾赔偿金533068元（37540元／年×20年×71%，）7、住宿费5000元；8、交通费为4000元；9、鉴定费4000元；10、精神抚慰金酌定为50000元；以上合计1899262.36元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入等费用。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按各自过错的比例分担责任。以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。对公安部门的事故认定书予以采信，被告孙祥龙负本起事故的全部责任，对原告的合理损失1899262.36元，应予以赔偿，因被告孙祥龙已将事故车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司投保了交强险和第三者责任保险，故应由被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司按保险合同的约定代为赔偿1120000元，超出部分779262.36元应由被告孙祥龙与被告安庆市恒华运输有限公司公司连带赔偿，扣除已赔偿的28000元，仍应赔偿751262.36元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司赔偿原告琚泽贤各项损失共计1120000元；二、被告孙祥龙赔偿原告琚泽贤各项损失共计751262.36元，被告安庆市恒华运输有限公司承担连带责任；以上一、二均限于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告琚泽贤的其他诉讼请求。案件受理费23072元，减半收取11536元，由原告琚泽贤负担923元、被告孙祥龙和被告安庆市恒华运输有限公司负担10613元。 本院二审期间，上诉人孙祥龙提交光盘一张，内有2021年3月14日晚无意间拍摄到被上诉人行动的视频两份，证明一审的鉴定意见不符合客观事实，认定被上诉人构成四级伤残需要大部分护理依赖，没有事实依据。 琚泽贤质证认为，对该证据三性均有异议，上诉人提交的视频2021年3月14日收集的，没有在规定的举证期限内提交，该证据没有经过被上诉人同意，有可能是偷拍的，对合法性有异议，该证据不是鉴定之前形成，不能否定鉴定内容和程序的合法性。仅一分钟的视频内容不能证明被上诉人琚泽贤长期的正常状态，达不到证明目的。从播放的视频显示，琚泽贤是在家人的搀扶陪护下进行康复锻炼，并非自主行走且视频反映不出琚泽贤实际的伤残后果，应以鉴定为准。 安庆市恒华运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司均同意上诉人的举证意见。 本院认证意见：伤残等级和护理依赖程度涉及专门性问题，需要具备资格的鉴定人运用专业知识进行鉴别和判断，因此上诉人孙祥龙提交的证据达不到证明目的，依法不予采信。 当事人未对一审证据提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.鉴定意见能否作为定案依据；2.一审对琚泽贤的相关损失认定是否正确。 关于争议焦点一。鉴定意见明显依据不足主要是指鉴定结论明显违反客观规律或与当事人提供的证据明显不一致。上诉人未提供证据证明肌力大小必须通过检查肌电图，且其在一审中对鉴定意见并未提出异议，安徽明德司法鉴定所具有相应资质，鉴定意见是根据经过质证的送检材料，并对琚泽贤进行专业的检查所做出，因此，伤残等级为四级和大部分护理依赖的鉴定意见程序合法、依据充分，一审法院予以采信并作为定案依据，并无不当。 关于焦点二。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。1.医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。被上诉人琚泽贤的医疗费有相应的发票、出院记录、门诊病历等证据证实，上诉人一审庭审中质证予以认可，其主张6份发票并非医药费,但保险公司已经全额赔付，即使属于残疾辅助器具费等其他费用，上诉人依法也应当赔偿，故其主张应核减15216.82元的理由不能成立。2.误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。琚泽贤为证明其平均收入状况，提交了2018、2019年业务成本明细账、记账本、2017-2019年科目往来单位明细账,及安徽扬诚塑业有限公司出具的证明，上诉人一审质证时未提出异议，二审也未提供足以反驳的相应证据，一审认定误工费标准665.11元/日并无不当，上诉人该项上诉理由不能成立。3.护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。前述规定的二十年为最长护理期限，需具备因残疾不能恢复生活自理能力的条件，并应考虑受害人年龄、健康状况等因素。本案中，鉴定意见未确定琚泽贤后期护理的期限。复旦大学附属华山医院出院病历记载琚泽贤出院时“患者神清，精神可，体温平，对答及右侧肢体运动功能较前好转，仍遗留右侧肢体运动功能障碍、认知功能障碍、平衡功能障碍等。建议出院后继续康复治疗。”由此可见,琚泽贤后期按照医嘱进行康复治疗,存在恢复一定自理能力的可能性。因此，本院依据前述规定，结合琚泽贤的年龄、健康状况、侵权人赔付能力等案件实际，基于公平原则，纠正确定其后期护理费为49472元/年*10年*70%=346304元（2019年度安徽省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为49472元,一审计算时认定为49492元错误）,比一审减少346584元；到期后若确需继续护理，琚泽贤可另行主张。4.被上诉人琚泽贤在合肥、上海等地住院治疗,其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用应当予以支持，被上诉人提供了相应的发票,一审结合案件实际确定住宿费5000元，并无不当。5.精神损害的赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。参照相关规定，公民身体权、健康权遭受的伤害已经构成伤残等级，精神抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定，一般不低于5000元，但不能高于80000元。本案中，被上诉人琚泽贤身体受伤构成四级、十级两处伤残，在事故中无责任，原判确定其精神损害抚慰金数额为50000元，并无不当。 综上所述，孙祥龙的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下： 一、维持安徽省桐城市人民法院(2020)皖0881民初4124号民事判决第一项，即“被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告琚泽贤各项损失共计1120000元” 二、撤销安徽省桐城市人民法院(2020)皖0881民初4124号民事判决第二、三项，即“被告孙祥龙赔偿原告琚泽贤各项损失共计751262.36元，被告安庆市恒华运输有限公司承担连带责任”、“驳回原告琚泽贤的其他诉讼请求”； 三、上诉人孙祥龙于本判决生效后十日内赔偿琚泽贤各项损失共计404678.36元，安庆市恒华运输有限公司承担连带责任； 四、驳回上诉人孙祥龙的其他上诉请求； 五、驳回被上诉人琚泽贤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23072元，减半收取11536元，由琚泽贤负担1223元、孙祥龙和安庆市恒华运输有限公司负担10313元。二审案件受理费11313元，由琚泽贤负担1000元、孙祥龙和安庆市恒华运输有限公司负担10313元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈铜林 审 判 员 周大庆 审 判 员 殷 平 二〇二一年四月二十日 法官助理 吴海燕 书 记 员 叶 子