山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁民申2715号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东欣升集团有限公司，住所地山东省泰安市泰山区东岳大街**（东升国际商务港**）。 法定代表人：牛东升，该公司董事长。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：杨正书，女，1965年8月22日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 再审申请人山东欣升集团有限公司因与被申请人杨正书房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2020）鲁09民终1856号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 山东欣升集团有限公司申请再审称，（一）新的证据足以证明涉案房屋买卖合同是预约合同而不是本约合同。申请人提交三份新证据能够证实2011年房屋银监局团购职工只有通过单位交清余款后，才满足与申请人订立本约合同的条件，被申请人主张的两份《商品房购销协议书》《商品房购销合同补充协议》(以下简称《协议书》)属于预约合同。交清余款的银监局职工需要与申请人协商订立本约合同，申请人随机抽取2011年两份《商品房预售合同》，均证实《协议书》是预约合同而不是本约合同，而且一审法院已生效的裁定书也查明“银监会泰安分局购房员工后期依旧需要与申请人签订商品房购房合同”，该生效预决事实也证明当事人之间没有订立本约合同。(二)原审判决认定基本事实缺乏证据证明。1.没有证据证实本案存在诉讼时效中断。被申请人第二项诉讼请求要求申请人支付自“2012年2月27日起至实际交付房屋之日止的违约金”，其知道主张权利日期从2012年2月27日起算，但其却在诉讼时效超过八年之久才主张权利。被申请人没有提供证明本案存在诉讼时效中断的证据，原判决却以申请人2019年5月21日还向被申请人邮汇已付购房款为由，认定存在诉讼时效中断事由系认定事实错误。申请人汇款行为是发生在被申请人起诉后，是申请人在主张权利而不是被申请人主张权利，原审判决混淆主张权利的主体，导致基本事实认定错误。因申请人没有与被申请人订立本约合同，被申请人委托银监局提供联系地址为单位地址，申请人2015年、2018年向被申请人主张权利通过书面邮寄，但被申请人否认收到“通知书”，辩解是“他人收”。既然被申请人没有收到“通知书”，就不会存在原审判决认定的“房屋买卖合同的履行问题一直存在争议”，申请人提交的“通知书”仅是证明申请人在单方主张权利，被申请人没有收到又如何存在“争议”，显然原审判决认定自相矛盾。被申请人长达八年之久没有主张权利，本案不存在诉讼时效中断的事由。2.没有证据证实存在本约合同。被申请人诉讼请求依据的是《协议书》，该《协议书》没有本案的标的物。至于“职工住房选购签字表”，那仅是单位与被申请人，即代理人与被代理人之间的内部行为。“职工住房选购签字表”只是可以明确那位职工可以对标的物与开发公司订立本约合同，是预约合同履行的结果，而不是本约合同。因此被申请人不能以已交款46万元“收据”及“职工住房选购签字表”主张已签订本约合同的事实。“职工住房选购签字表”仅是明确哪位职工可以与申请人订立本约合同(即明确具体职工向开发公司发出订立本约合同的要约)。由于被申请人没有缴纳该表中的余款，其丧失团购预约条件即丧失订立本约合同的资格，申请人有权拒绝与其订立本约合同。该事实由被申请人在起诉状“不与原告签署容郡国际22号楼2单元302室商品房买卖合同”的自认事实予以证实。当事人对出卖的标的物是否存在车库、付款条件、订立本约合同资格都存在争议的情况下，标的物尚不明确，原判决认定本约合同成立显然不符合事实。3.没有证据证实本案具备本约合同的要素。《协议书》、“职工住房选购签字表”、原审调查笔录等都不能明确本约合同需要具备的条例，即出卖的标的物是否有车位、付款期限、交付使用条件及日期，办理产权登记有关事宜等本约合同必须具备的要素。当事人在本案还对付款期限、订立本约合同条件、买卖标的物等基本要素存在争议，不能认定本约合同协商一致，满足订立本约合同基本条件。被申请人的诉讼请求就是要求与申请人签订《山东省现房买卖合同》，本约合同没有订立，如何履行本约合同义务。《协议书》已载明“乙方员工欲购买甲方大河项目”，第六条“甲方应与乙方职工办理个人购房合同及有关事宜”，被申请人原审出示的单位“公示通知”也明确“拟办理签约……人员名单”。上述内容进一步印证涉案协议书仅是预约合同，当事人将来需要订立本约合同。4.没有证据证实符合团购条件。被申请人拒绝交清余款，单位不再处理其购房事务，已经解除团购委托关系。申请人根据单位交清房款人员名单订立《商品房预售合同》，被申请人不在交清房款名单内，申请人有权拒绝与其订立本约合同。5.没有证据证实本案存在同时履行抗辩权。团购条件是付清房款，交房是订立本约合同后申请人应履行的义务。团购职工均是先交清房款后，与申请人签订《商品房预售合同》，之后申请人才交付房屋。所以，被申请人负有先交清房款的义务，申请人只有与其订立本约合同后才负有交房的后履行义务。依据《合同法》第六十七条申请人享有的是后履行抗辩权而不是同时履行抗辩权。被申请人提交的《商品房购销协议书》第一条“先期付款每套30万元，余款在交付前一次性付清”，《商品房购销合同补充协议》约定“乙方职工缴纳房款……，待分房后，交清余款时一并结算”，也证实先交清余款。同时履行抗辩权也违反一般常理，众所周知，本约商品房买卖都是先付清房款，后交付房屋的。被申请人主张同时履行抗辩权无证据证实。6.没有证据证实被申请人对本案享有诉的合法利益。在2011年申请人已经通过银监局通知团购职工具体交付房屋的时间、地、地点料等，其他职工都办理房屋交接手续，申请人无权强制被申请人必须办理房屋交付手续，申请人发出交付房屋通知就履行完毕交房义务。被申请人不愿意交款时就主张同时履行抗辩权，拒绝接受申请人交房义务，从而阻却申请人已经履行交付义务的事实不成就。当其想获取房价暴涨的巨额利益时，愿意交款时又主张申请人没有履行房屋义务，以此为由促成申请人交付条件成就。被申请人这种为获取房价暴利以同时履行抗辩权迫使申请人交付房屋的行为，依据《合同法》第四十五条第二款的规定，其主张交付房屋的诉讼请求显然不成立。其对本案不享有诉的合法利益。（三）原判决适用法律确有错误。1.案由定性不当。《最高人民法院关于印发修改后的的通知》法【2011】42号第三条第三款、第四款的规定，本案的案由应当根据当事人所争议的商品房预约合同法律关系确定，而不是以《民事案件案由规定》82第三级案由“房屋买卖合同纠纷”确定，应当依据第四级82的第(1)项“商品房预约合同纠纷”审理本案。之所以需要明确案由，是因为不同的案由影响审理的诉讼标的与法律的适用。本案有第四级案由规定，原判决按照第三级案由审理才导致法律适用错误。2.应当适用特别条款，却没有适用。即使《协议书》有效，也仅是预约合同。原判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条是错误的，本案应当适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。据此可以看出，在预约合同违约情形之下，当事人的救济限于合同约定的违约责任或者是在合同解除的情况下行使损害赔偿请求权，被申请人主张交付房屋并签订《山东省商品房现售合同》的请求缺乏法律依据。（四）一审审判人员应当回避而没有回避。经调查，被申请人提起诉讼的原因是给儿子解决婚房，而其儿子的父亲就是其前夫王某某，王某某是一审法院审判委员会成员，负责民事案件审判，该案件的裁决结果与其存在法律上的利害关系。一审法院审判人员不但没有回避，还在2019年8月15日法庭辩论终结后，严重超出审理期限的情况下，未经当事人申请，主动对两位证人“蒋某某与陈某某”在同一时间同一地点同时调查并记录一份笔录上，并以该笔录作为定案依据，严重违反《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条第五项的规定，影响本案公正审理，导致错误判决。(五)原审判决存在超出或遗漏原审诉讼请求的情形。1.原审判决存在超出诉讼请求的情形。被申请人没有提出诉讼请求支付房款，但原审判决却判令被申请人于判决生效十日内支付，严重违反“不诉不理”的基本原则。原审判决超出诉讼请求的实质是为了实现被申请人用十年前的房价购买现房，以此达到“强买强卖”获取房价暴涨利益的目的。2.应当审理解除权是否成立却未予审理，属于遗漏诉讼请求。由于被申请人拒绝缴纳剩余房款，在多次催要的情况下，申请人依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，已经书面通知解除与其订立的预约合同，并拒绝订立本约合同。被申请人主张“解除通知书”不是其签收，是“他人收”为由抗辩其没有收到“解除通知书”。首先，其抗辩不符合法律规定。该“通知书”是申请人按照银监局，即被申请人委托的团购单位提供的邮寄地址，且已经签收，其没有收到，是其受托人原因造成的。参照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》法释(2004)13号第九条第五项与第十条“他人收”视为已经送达杨正书，依据《民法通则》第六十三条的规定被申请人应当承担“他人收”的民事责任。其次，其抗辩与客观事实不符。申请人发出与本案房屋有关的所有通知地点都是该邮寄地址，被申请人已经收到三次缴纳房款的通知，却辩称专门邮寄的书面通知没有收到，明显违反一般常理。“他人收”已证实申请人行使解除权，被申请人是否收到不影响对该抗辩权的审理，原审应当审查并确认申请人的解除权成立，况且生效法律文书已经确认申请人的解除权是成立的，原审判决以“他人收”为由，没有审理解除权是否成立，属于遗漏诉讼请求的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）、（七）、（十一）项的规定申请再审。 本院经审查认为，根据申请人的再审申请事由，结合原审在案的现有证据和原审法院已查明的事实，本院现就本案的再审审查意见评述如下： （一）关于被申请人所在单位与申请人签订的《商品房销售协议书》及补充协议书的法律性质问题。用人单位受职工委托代表职工向房地产开发企业团购商品房，不同于职工个人以自然人身份与房地产开发企业购买商品房，同理职工所在单位与房地产开发企业签订的商品房买卖协议，性质上也不同于职工个人以自然人身份与房地产开发企业签订的商品房买卖协议。这是因为，购房职工所在单位与房地产开发企业签订的商品房团购协议中一般仅约定购买房屋的总套数、总面积、房款单价、购房款和房屋交付期限等内容，不会对每个购房职工的所购买的房屋房号、面积等做出具体约定，购房职工所购买的房屋房号、面积等一般由所在单位组织购房职工自愿选购，并由所在单位与职工签署商品房选购确认书的形式，确定购房职工购买商品房的具体房号、面积、房款等具体内容，因此，确定涉案商品房买卖合同的法律性质是预约合同还是本约合同，不能仅仅依据购房职工所在单位与房地产开发企业签订的商品房销售合同的内容来判断，而是要结合团购单位与购房职工签署的选房签字确认书等协议来判断。就本案而言，经原审查证，被申请人属于65名购房职工之一，被申请人所在单位代表职工与申请人签订了《商品房销售协议书》及补充协议，明确了购买申请人房屋的套数、每套商品房的大约面积、房屋均价、首付款及其他付款的期限等内容。该协议书签订后，被申请人所在单位向职工发出了《公示通知》《住房选购人员暨拟办理签约和产权登记人员名单》，并与购房职工签署了《职工住房选购签字表》，其中被申请人列在购房人员的第39名。被申请人参加了选房，确认所购房屋房号为22-2-302，即22号楼2单元302室。被申请人选房后在单位职工住房选购委员会制作的《职工住房选购签字表》第25号（列）签字，该列显示该套房屋“主房”面积178.77（平方米）、单价3466（元）、金额619616.82（元），“车库”编号11、金额10（万元），“总价719616.82（元）”。被申请人也依约通过所在单位支付了购房款。根据原审法院查明的上述事实，结合商品房销售协议书及补充协议、《职工住房选购签字表》等约定的具体内容，原判决认定涉案商品房销售协议书完全具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要条款，并据此认定涉案商品房销售协议书的法律性质为商品房买卖本约合同具有事实和法律依据。至于申请人所称的被申请人足额缴纳购房款后才能签订商品房本约合同的约定，不影响对涉案商品房销售协议法律性质的认定，被申请人足额缴纳购房款后，并与申请人签订本约合同只是涉案商品房销售协议的实际履行问题，与涉案协议的法律性质无关，申请人申请再审提交的再审新证据也不足以推翻原判决对涉案商品房销售协议法律性质的定性，本院对此不予采纳。 （二）关于被申请人未缴清购房款，申请人是否有权解除涉案合同的问题。被申请人没有按照涉案协议书约定的期限足额缴清购房款，但经原审查证被申请人未足额缴清购房款的原因在于因规划问题，被申请人与涉案房屋同时购买的车库等设施没有如期建设，被申请人为此多次与申请人交涉，申请人据此行使合同解除权通知被申请人解除涉案合同。对此本院审查认为，被申请人作为一般消费者，支出不菲的资金购买申请人的房屋，在申请人不能满足合同约定的房屋及附属设施交付条件的情况下，被申请人行使抗辩权拒付购房尾款，即使其具有违约行为，也不足以认定被申请人未交清购房款的行为构成根本违约，况且涉案合同是被申请人所在单位与申请人签订的团购合同，涉及广大购房户的居住利益，申请人作为房地产开发企业不能动辄以消费者轻微违约为由行使合同解除权，这不符合合同法维护交易安全和秩序的立法要旨。此外，申请人主张原审遗漏其诉求，对其行使合同解除权未审理。本院对此认为，姑且不论申请人行使涉案合同解除权是否合法合理，合同解除权作为形成权，权利人要行使须在诉讼中提出独立诉求，才能作为审理对象，申请人原审中就其行使合同解除权问题未提出独立诉求，故原审未予审理符合民事诉讼法的规定。 （三）关于原审判决是否超出被申请人诉讼请求的问题。在申请人作为权利人对涉案剩余购房款未主张的情况下，原判决被申请人支付剩余购房款给申请人，的确存在超出被申请人诉讼请求进行裁判的问题。对此二审判决已经对一审判决该判项的理由作了充分阐释，从减轻当事人讼累，节约司法资源的视角支持一审判决的该判项符合民事诉讼法的立法精神。 （四）关于本案的案由问题。涉案双方间权利义务指向的标的就是房屋买卖合同法律关系，只不过房屋买卖合同的形式不同于自然人个人与出卖人签订的单独房屋买卖合同，即使本案争议的核心是预约合同还是本约合同，本质上都是商品房买卖合同，故原判决对本案的定性不存在适用法律错误的问题。 （五）关于被申请人起诉本案是否超过诉讼时效的问题。申请人主张被申请人起诉本案超过法定诉讼时效期间。本院对此审查认为，本案被申请人的一审诉求是要求申请人交付所购买的房屋，该诉求虽然属于债权请求权的范围，可以适用诉讼时效期间进行规制，但有两点因素必须考虑：一是被申请人作为消费者和买受人，要求申请人交付所购房屋及办理登记过户，使得该请求权具有物权属性，即属于买受人物权期待权，而根据诉讼时效制度的一般规定，涉及物权请求权的诉求是不适用诉讼时效期间的；二是涉案房屋买卖是被申请人所在单位组织职工团购，单位虽不是房屋买受人，但实际已成为涉案房屋买卖合同的履行义务主体，被申请人未行使合同项下的权利和履行合同项下的义务均与单位团购这种特殊交易形式具有关联。总之，被申请人的诉求是否超过诉讼时效期间要考虑本案的具体情况加以认定，原判决认定被申请人起诉本案不超过诉讼时效期间并无不当。 （六）关于原审审判人员是否存在应回避而未回避情形的问题。经本院审查，申请人没有提供证据证明一、二审审理本案的审判人员存在民事诉讼法规定的法定回避情形，至于申请人在再审申请书中提到的被申请人在一审法院工作的前夫不是审判本案的审判人员，故不存在回避的问题。 综上，再审申请人山东欣升集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）、（七）、（十一）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回山东欣升集团有限公司的再审申请。 审 判 长 王永起 审 判 员 程 林 审 判 员 张光荣 二〇二一年四月二十日 法官助理 柴 华 书 记 员 王亚男