陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕01民终7444号上诉人（原审被告）:北京铸成装饰工程有限公司,住所地：北京市房山区。法定代表人:郑刚伟,该公司经理。委托诉讼代理人:裴新月,北京刘涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁宁,北京刘涛律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:柳来保，男，1957年7月28日出生，汉族，住甘肃省华亭县。委托诉讼代理人:柳永刚，男，1987年4月16日出生，汉族，住甘肃省华亭县。原审被告:第一摩码工程管理（北京）有限公司,住所地:北京市顺义区。法定代表人：龙晗，该公司经理。上诉人北京铸成装饰工程有限公司（以下简称北京铸成公司）因与被上诉人柳来保及原审被告第一摩码工程管理（北京）有限公司（以下简称摩码公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2020)陕0104民初4707号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。北京铸成公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回柳来保全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由柳来保承担。事实和理由：其公司从未见过柳来保，也没有与其对工作内容及劳务报酬及支付时间等问题进行磋商，更没有安排或指示柳来保做任何事情，双方之间并不存在劳务关系，一审法院认定双方存在劳务关系属事实认定错误；其公司已在合理限度内尽到了提示义务，即就是其公司工作人员让李新朝找工人，也并没有让李新朝决定是否录用，李新朝对选任柳来保存在过错，柳来保过度采信李新朝的言辞，不顾自身身体状况，自甘风险的提供劳务，也对涉案伤害存有主要过错，一审法院判令其公司承担主要赔偿责任不公；一审法院适用侵权责任法第八十五条之规定处理本案属法律适用错误，认定的赔偿标准过高，且遗漏了其公司垫付的740元诊疗费。柳来保辩称，其与北京铸成公司之间存在劳务关系，北京铸成公司应当对其受伤承担赔偿责任；北京铸成公司虽在送医时垫付740元治疗费，但其本案主张的系住院期间的医疗花费，不同意在本案中对医疗费进行扣减；一审法院确定的赔偿责任比例和赔偿项目数额正确。请求驳回上诉，维持原判。摩码公司未到庭，亦未提交书面意见。柳来保向一审法院起诉请求：1.判令北京铸成公司、摩码公司共同赔偿其医疗费19941.85元、住院伙食补助费1000元、营养费900元、误工费36000元、护理费10000元、后续治疗费20000元、交通费500元、辅助器具费94元和精神损害抚慰金2000元，共计90435.85元;2.本案诉讼费由北京铸成公司、摩码公司承担。一审法院认定事实：2019年9月,摩码公司与铸成公司签订《西安市倍格生态宏府大厦16、17层装修拆除工程劳务分包合同》，约定摩码公司将该项目所涉宏府大厦16、17层装修拆除及装修垃圾清运劳务工作以总价包干的形式分包给铸成公司。庭审中，铸成公司下属劳务班组员工吕某某到庭作证称其受施工现场管理人刘震的委托到劳务市场招聘工人，其又委托劳务人员李新朝帮助联系招聘劳务工人。李新朝到庭作证称：2019年9月29日，其接受吕某某的委托在劳务市场上找到柳来保，谈妥工钱后将柳来保带至施工现场，柳来保并未见到吕某某，而是按照施工现场工作人员的要求从事砸墙等工作，在工作过程中墙体倒塌砸中脚手架，导致脚手架上工作的柳来保摔落受伤。柳来保受伤后，被工友送至西安交通大学第二附属医院救治，经诊断为：髌骨骨折。柳来保在该医院住院治疗10天，花费医疗费19941.85元。柳来保康复期间,购买拐杖花费84元。一审法院认为，公民的身体健康权应受法律保护。铸成公司的证人吕某某称其接受铸成公司施工现场负责人的委托招聘工人，其又委托施工人员李新朝到劳务市场招工，李新朝与柳来保沟通后，即跟从李新朝来到铸成公司管理的施工现场上脚手架从事劳务工作，以上事实足以证明铸成公司已经和柳来保之间建立劳务关系。由于铸成公司对施工现场疏于管理，导致柳来保在提供劳务过程中因墙体倒塌砸中脚手架而从脚手架上摔落受伤，铸成公司应当赔偿柳来保损失。柳来保虽年满六十周岁，其在从事砸墙等重体力劳动时应当尽到谨慎注意义务，其从脚手架上摔落受伤，自身亦有一定过错。综合考虑柳来保和铸成公司的过错程度及原因力大小，该院认为铸成公司应当赔偿90%的损失。摩码公司将案涉项目劳务部分分包给具有相应资质的铸成公司，其对柳来保受伤并无过错，不应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，柳来保受伤后产生的合理损失包括:1.医疗费。柳来保受伤后在西安交通大学第二附属医院住院治疗，花费医疗费19941.85元,有其提供的医疗费票据附卷佐证,予以确认;2.住院伙食补助费。柳来保受伤后住院治疗10天，参照陕西省普通公务人员出差伙食补助标准以每日80元计算，应为800元;3.营养费。根据柳来保的伤情及病历医嘱，该院认为柳来保所需营养期限为30日，每日以30元标准计算，应为900元;4.交通费。根据柳来保住院及康复期间就诊的时间、地点、次数等因素，该院认为其所需交通费以300元为宜;5.误工费。柳来保虽已达法定退休年龄,但其并未丧失劳动能力,该院参照2019年度陕西省私营单位分行业就业人员年平均工资43477元标准计算误工费。根据柳来保的伤情及康复状况,该院认为其误工期限以120天为宜,误工费应为14293.8元；6.护理费。根据柳来保的病历医嘱及康复状况，该院认为柳来保伤后60日内需要他人护理。参照西安市社会护工平均工资标准以及柳来保的护理依赖程度,以120元/天标准计算，柳来保的护理费损失应为7200元;7.辅助器具费。柳来保康复期间购买拐杖花费94元，应属其合理损失，该院予以支持。以上各项损失合计43529.65元，其中90%计39176.68元应由铸成公司承担。关于柳来保主张的精神损害抚慰金问题，柳来保的伤情尚不足以给其造成严重精神损害，该院对其主张的该项诉讼请求不予支持。关于柳来保主张的后续治疗费问题，应待该项费用实际发生后另行主张权利，本案中对此不予处理。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条的规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告北京铸成装饰工程有限公司赔偿原告柳来保医疗费17947.66元、住院伙食补助费720元、营养费810元、交通费270元、误工费12864.42元、护理费6480元和辅助器具费84.6元,合计39176.68元；二、驳回原告柳来保要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求；三、驳回原告柳来保要求被告第一摩码工程管理（北京）有限公司承担民事赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2061元（柳来保已预交），由北京铸成公司承担1900元，由柳来保承担161元。本院二审期间，北京铸成公司提交：证一，李新朝与吕某某对话的录音资料，证明李新朝在事后与吕某某的对话承认柳来保是其找来给其捡垃圾的人，不是给北京铸成公司砸墙的工人，柳来保与北京铸成公司之间不具有劳务关系，柳来保的损害后果不应由北京铸成公司承担的事实；证二，申请证人吴某某提供证言，证明吴某某没有指示柳来保上脚手架砸墙，也没有给其系上安全带，柳来保一审庭审陈述虚假，且其对受伤主观过错极大的事实。柳来保没有提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。柳来保认为证一录音资料虽能反映出其书写证言内容由李新朝签字的事实，但不认可北京铸成公司举证的证明目的，认为该录音资料并不能否定其确在给北京铸成公司提供劳务中受伤的事实；认为其给北京铸成公司提供了劳务，双方就有劳务关系，证二证人证言不能否定劳务关系的事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实。对于北京铸成公司在二审期间提供的证一、证二证据，根据上述证据，并结合本案其他查明事实和认定证据情况，并不能得出柳来保与北京铸成公司之间不存在劳务关系的事实，本院对北京铸成公司提供的证一、证二证据不作为新的证据予以采纳。另，柳来保称其在本案所主张的医疗费中不含北京铸成公司在其送医时垫付的740元治疗费，不同意在本案对垫付费用一并予以处理，经询，北京铸成公司当庭表示其公司可就垫付费用另行主张。本院认为，当事人对自己主张的事实，有责任提交证据。本案中，北京铸成公司与摩码公司之间签订有《西安市倍格生态宏府大厦16、17层装修拆除工程劳务分包合同》，柳来保在该工程施工过程中受伤，并被工友送医治疗，一审法院结合当事人述称意见、举证证据，以及查明事实情况，认定北京铸成公司与柳来保之间存在劳务关系，裁量符合民事诉讼中的举证责任分配原则和对证据的审核认定规定，并无不当。北京铸成公司虽上诉认为其公司与柳来保之间不存在劳务关系，但根据其公司的述称意见及举证证据，既不能认定其公司所主张的事实，也不能动摇基于柳来保自述举证证据而形成的内心确信，并使其达不到证明评价的最低要求，北京铸成公司应当对其公司所主张的事实承担举证不能的不利后果，本院对其公司该项上诉意见不予采纳。关于一审法院对责任比例问题作出的处理，综合考虑了涉案伤害事件发生的原因、柳来保和北京铸成公司的过错程度及原因力大小等因素，酌定适度，亦无明显不妥。本院对北京铸成公司就责任比例问题提出的上诉意见亦不予采纳。至于一审法院对赔偿项目及数额作出的相应认定，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条之规定不悖，本院予以确认。综上所述，北京铸成装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2061元，由北京铸成装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审判长      何强审判员  肖晓通审判员  张楠二〇二一年四月十九日书 记 员 周伟