山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终651号 上诉人(原审被告)：张帅，男，1988年12月13日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：王珊，山东东标律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘雪莹，山东东标律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘富娣，女，1953年12月30日，汉族，住浙江省富阳市。 委托诉讼代理人：张锐，肥城康正法律服务所法律工作者。 上诉人张帅因与被上诉人刘富娣返还房屋纠纷一案，不服肥城市人民法院（2020）鲁0983民初4642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人张帅及其委托诉讼代理人王珊、刘雪莹，被上诉人刘富娣的委托诉讼代理人张锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张帅上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院程序违法。1、被上诉人的诉讼请求并不具体、明确，一审法院应当向被上诉人主动释明。被上诉人的诉讼请求存在选择性，即被上诉人要求上诉人要么返还房屋，要么返还房款，应裁定驳回被上诉人的起诉，而不应当继续对本案进行审理。2、原审判决漏洞百出，且一审法院并未对涉案房屋出具数份证明的肥城市新城巧山建筑安装工程公司（以下简称巧山建筑公司）及该公司制作证明材料的人员进行调查核实。在上诉人与被上诉人未在指定的期限内补充材料的情况下，一审法院可以向巧山建筑公司及其制作证明材料的人员进行调查核实，并可以要求制作证明材料的人员出庭作证，以查明案件事实。但一审法院直接依据被上诉人提交的巧山建筑公司2018年9月28日出具的确认涉案房屋价值为737630元的证明判决违反法定程序。二、原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间根本不存在委托合同关系。首先，被上诉人主张其通过将其所有的涉案房屋过户至上诉人名下，后要求上诉人帮其办理贷款，这一辩论意见明显与常理不相符。其次，被上诉人主张其与上诉人之间存在委托合同关系，且仅依据上诉人出具的空白签名页来证明其所主张的因生意缺少资金通过其子董锋华与上诉人协商将其涉案房屋过户到上诉人名下用于银行抵押贷款，证据明显不足。上诉人出具其签名的该空白页，系因李胜男诉董锋华民间借贷纠纷一案中，其作为该案中董锋华申请证人出庭作证时根据董锋华的要求而出具的空白书面证言，即上诉人仅签署了自己的名字，具体证明内容留白。再次，被上诉人应当对产生该委托合同关系的基本事实承担举证证明责任。最后，因被上诉人之子董锋华曾向上诉人借款750000元，董锋华向上诉人出具房屋抵押协议，且根据巧山建筑公司于2017年9月22日出具的证明显示巧山建筑公司将涉案房屋抵给董锋华，同时董锋华于此证明的背面出具借款及抵押证明，证实其欠上诉人750000元欠款及将涉案房屋抵给上诉人的事实。在上诉人不知情的情况下，董锋华为躲避债务将其所有的涉案房屋通过巧山建筑公司出具抵顶证明的方式过户至其母即被上诉人名下，上诉人发现上述情形后，积极与被上诉人及其子董锋华沟通，最终被上诉人及其子董锋华才同意将涉案房屋过户至上诉人名下。3、原审法院并未就案外人巧山建筑公司所出具的各份证明进行进一步核实，该证据不符合单位出具证明的要件，不得作为认定案件事实的根据。该数份证明材料上只有巧山建筑公司的盖章，并无巧山建筑公司负责人及制作证明材料的人员的签名或盖章。 刘富娣辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 刘富娣向一审法院起诉请求：被告张帅返还位于肥城市房屋，如被告不返还房屋应支付房款737630元，本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：肥城市间房产为案涉房产，该房产原属巧山建筑公司所有，案涉案涉房产没有房屋产权登记证明。2017年7月1日，原告之子董锋华与张帅签订了房屋抵押协议，约定债权标的额为750000元，债务人为董锋华。2017年9月12日，巧山建筑公司出具证明一份，证明案涉房屋顶给董锋华。2018年9月22日，巧山建筑公司出具证明一份，证明案涉房屋顶给刘富娣用于偿还巧山建筑公司应付的门窗工程款。巧山建筑公司于2018年9月21日前，所出具的所有证明之日起作废。2018年9月27日，张帅署名的证明一份，内容为：“张帅在贷款公司贷款60万元，该贷款实际使用人刘富娣，该贷款的所有利息，本金偿还归刘富娣，贷款抵押的房产巧山便民市场商业房第六层五间房屋是刘富娣所有的，现因该贷款过户到张帅名下，用抵押贷款所用，该贷款归还后，所抵押房产张帅无偿将该房过户给刘富娣所有，张帅和刘富娣无其他任何债务，债权纠纷。”。2018年9月28日，巧山建筑公司出具证明一份，证明经协商同意案涉房屋顶给张帅。巧山建筑公司于2018年9月22日前所出具的所有证明之日起作废。张帅没有办理抵押贷款。又查明，案涉房屋没有办理产权登记，案涉房产产权流转时只是在巧山建筑公司变更登记，由巧山建筑公司出具证明。张帅已将案涉五间房屋转让给他人。一审法院认为，2017年7月1日原告之子董锋华与张帅签订的房屋抵押协议，张帅并没有提交抵押权成立的证据，因此，该抵押协议并未实际履行。对于董锋华与张帅之间的民间借贷纠纷，本案不予处理，双方可另行主张。关于2018年9月27日署名张帅的证明，张帅主张系当时张帅为董锋华作证出具的证明，仅签了名字，证明内容没有书写。即使张帅出具的是空白证明，只要张帅签署了自己的名字，张帅没有提交其他相反证据证明自己的主张时，推定视为董锋华根据张帅的授权所填写。刘富娣主张因向银行抵押贷款而将房产抵押给张帅，在该合同目的无法实现时，张帅应当将案涉房屋返还给刘富娣。因该房屋已被张帅转让，张帅应当赔偿因此造成的损失。原告主张按照该房屋的买入价格计算损失，一审法院予以认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零二条、第四百一十条之规定，原审法院判决：被告张帅于本判决生效之日起十日内赔偿还原告刘富娣房屋损失房款737630元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5588元，财产保全申请费4170元，共计9758元，由被告张帅承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明，被上诉人所诉的位于肥城市间房屋，建设在巧山村集体土地上，由巧山建筑公司施工完成，目前尚未交付使用，未办理相关权属登记，属于小产权房。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致。 本院认为，诉争房屋建设在巧山村集体土地上，未办理相关证件，属于小产权房。《中华人民共和国土地管理法》第九条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”。2013年11月22日《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》中明确禁止违法建设、销售小产权房。我国法律明确规定土地所有权归属国家或集体所有，农村小产权房禁止转让给本集体经济组织成员以外的第三人。本案上诉人张帅、被上诉人刘富娣及其子董锋华均非案涉房屋所在地的集体经济组织成员，故三人之间以及巧山建筑公司与三人之间就涉案房屋的抵债、抵押等本案所涉交易行为均因违反法律、行政法规强制性规定而无效，巧山建筑公司出具的多份抵顶证明亦属无效。无效的合同自始没有法律约束力，不受法律保护，故被上诉人刘富娣对涉案房屋并不享有所有权及处分权。而且，涉案房屋施工完毕后尚未交付使用，上诉人张帅亦未占有使用该房屋。被上诉人刘富娣本案中要求张帅向其返还房屋或支付房款737630元，依法不能成立，本院不予支持。刘富娣的本案诉求应予驳回。至于上诉人张帅主张其与刘富娣之子董锋华之间的民间借贷关系，可另行解决。 综上所述，上诉人张帅的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销肥城市人民法院（2020）鲁0983民初4642号民事判决； 二、驳回刘富娣的诉讼请求。 一审案件受理费5588元，财产保全申请费4170元，二审案件受理费11176元，均由被上诉人刘富娣负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二一年四月十三日 书记员 王 琳