河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀民终134号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中冶天工集团天津有限公司，住所地天津市东丽区无瑕街津塘公路十号桥。 法定代表人：周青，董事长。 委托诉讼代理人：李健，公司员工。 委托诉讼代理人：李炳臣，河北熙坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北新武安钢铁集团物流有限公司，住所地河北省邯郸市武安市邯长铁路武安站东南。 法定代表人：王学锋，执行董事。 委托诉讼代理人：胡啸，北京市长安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李一凡，北京市长安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北陆港保税物流有限公司，住所地河北省邯郸市武安市洺湖北路北侧。 法定代表人：李冠军，董事长。 委托诉讼代理人：胡啸，北京市长安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李一凡，北京市长安律师事务所律师。 上诉人中冶天工集团天津有限公司(以下简称中冶天工公司）、河北新武安钢铁集团物流有限公司（以下简称新武安公司）与被上诉人河北陆港保税物流有限公司（以下简称陆港物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市中级人民法院（2020）冀04民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中冶天工公司的委托诉讼代理人李炳臣、李健，上诉人新武安公司的委托诉讼代理人胡啸、李一凡，被上诉人陆港物流公司的委托诉讼代理人胡啸、李一凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中冶天工公司不服一审判决，上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决的第五项、第六项判决。二、依法改判陆港物流公司承担连带责任，中冶天工公司对案涉工程享有优先受偿权，中冶天工公司不应当开具发票。三、一二审诉讼费用由新武安公司、陆港物流公司承担。事实和理由:一、依法应当判决陆港物流公司承担连带责任。1、原判已查明事实：一是新武安公司2018年10月以全部资产成立了陆港物流公司；二是2019年7月新武安公司与河北港口集团有限公司、武安陆港国际贸易有限公司、河北华丰能源科技发展有限公司、河北新金轧材有限公司重组，将新武安公司的全部资产（包括案涉工程）投入到陆港物流公司公司，并向中冶天工公司发出了《关于武安有关事宜的确认函》，要求中冶天工公司不向陆港物流公司主张债权，中冶天工公司未同意；三是现在新武安公司将在陆港物流公司的全部股权质押给了银行，贷款2.244亿元，也就是说新武安公司已无力偿还中冶天工公司的债务，现其在邯郸市中级人民法院有近2亿元的执行案无法执行，完全可以证明新武安公司因投资陆港物流公司而无力承担本案之债；四是现在案涉工程的实际使用人为陆港物流公司，所以陆港物流公司承担连带责任符合事实和法律。2、从事实情况讲，陆港物流公司也应当承担连带责任。第一、现在案涉工程被陆港物流公司实际占有并使用。中冶天工公司提供的照片及网上信息完全可以证明陆港物流公司占有使用案涉工程，陆港物流公司主要营业地就是案涉工程所在地，所以陆港物流公司就应当承担责任。第二、新武安公司把所有的财产都转移到了陆港物流公司，陆港公司也实际接收了新武安公司全部财产，新武安公司已无能力支付拖欠的工程款，如果陆港物流公司公司不承担连带责任，新武安公司无力支付工程款，中冶天工公司的农民工的利益无法保障，所以判决陆港物流公司承担连带责任合理合法合情。第三、中冶天工公司提供的执行信息显示新武安公司作为被执行人，尚有近2亿债务无法执行，事实上，新武安公司将全部财产转给了陆港物流公司，把债务都留在了新武安公司，陆港物流公司也实际接收了新武安公司的全部财产，新武安公司实际上成为了“空壳”，如果只判决新武安公司承担责任，必然得不到执行，生效判决也只是一张空文，这样就会严重损害国家法律的尊严，也损害了中冶天工公司的合法权益。第四、新武安公司投入到陆港物流公司的2.244亿财产质押给了银行，所得款项也用在了陆港物流公司，根据民法的权利义务对等原则，陆港物流公司获得的新武安公司的巨大利益，就应当承担新武安公司的债务，这样判决陆港物流公司承担连带责任才符合权利义务法律原则。3、从法律角度讲，陆港物流公司也应当承担连带责任。第一、新武安公司辩称2018年10月以全部资产（包括案涉工程）成立了陆港物流公司，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第五条“企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。”据此规定陆港物流公司接收了新武安公司的全部财产，就应承担本案之债。第二、新武安公司辩称2019年与河北港口集团有限公司、武安陆港国际贸易有限公司、河北华丰能源科技发展有限公司、河北新金轧材有限公司进行了重组，并书面通知中冶天工公司，重组后由新武安公司承担本案之债，中冶天工公司认为陆港物流公司接收了新武安公司的全部资产，就应承担连带责任，不同意新武安公司独立承担责任，根据第六条“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。”的规定，陆港物流公司应该承担责任。现在根据工商登记信息显示陆港物流公司是新武安公司与其他公司共同出资成立的，新武安公司占股34%，陆港物流公司接收了新武安公司2.244亿的财产，根据该规定，陆港物流公司应该在接收的财产范围内对承担责任，既然法律明确规定，陆港物流公司应当承担本案连带责任，本案就应该判决陆港物流公司承担连带责任。第三、新武安公司辩称《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，只适用国有企业改制，并不适用本案，完全是曲解法律。一是该规定并未只针对国企改制；二是新武安公司与其他公司重组设立了陆港物流公司，根据该规定第七条“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司与原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在说接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”之规定，陆港物流公司应当承担连带责任。二、中冶天工公司享有对案涉工程拍卖所得价款优先受偿权，根据最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知法办【2011】442号第26条：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”本案因新武安公司拖欠工程款的原因，造成工程未竣工，原判已解除双方的施工合同，本案的优先权的起算时间，从合同解除之日起起算，原判以已完工程结算时间计算优先权起算时间完全违背事实和法律，因为已完工程结算并不是竣工结算，本案因新武安公司拖欠工程款造成工程至今未竣工，也无法进行竣工结算，所以，本案应从施工合同解除之日起计算优先权符合事实和法律，请求上级法院依法支持中冶天工公司优先权的诉讼请求，维护施工企业应有的合法权益。三、应驳回新武安公司开具发票的诉讼请求。1、根据法律规定开具发票不是法院受理的范围，属于税务机关行政管理范围，如果需要开具发票，新武安公司直接向税务机关请求中冶天工公司开具发票就可以，没必要通过司法手段解决。2、欠开具发票数额为20526087元，并不是46525517.97元。新武安公司已支付工程款35470000元，已向新武安公司开票8793913元，35470000元减去8793913元等于26676087元再减去6150000元（已退回未解付商承）等于20526087元（未开票）。剩余应开发票，应该由新武安公司支付工程款后再行开具，新武安公司不支付工程款，就让中冶天工公司开具发票的话，中冶天工公司不仅拿不到工程款，还增加了税赋负担，就会严重损害中冶天工公司的合法权益，也不符合法律的公平原则和本案诉讼的目的——中冶天工公司追回工程款。 新武安公司辩称，开具工程款发票是中冶天工公司的法定义务，中冶天工公司不享有建设工程优先受偿权，一审判决第五项、第六项应予维持，请求二审法院驳回中冶天工公司的上诉请求。一、请求开具发票属于人民法院受案范围。在遵守税收法律法规的前提下，有义务开具发票的民事主体向其他民事主体开具发票，属于合同义务之一和民事法律行为；新武安公司是接受发票的一方来说，是否可以取得发票将影响新武安公司的民事权益，因此新武安公司要求中冶天工公司开具发票，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。二、一审认定应开具发票金额46525517.97元正确，新武安公司认同该金额。一审判决第24页第三段：已经查实的工程款数额为63022730.97元，扣除双方认可的转付的材料款7703300元及中冶天工公司已开具税票金额8793913元，剩余款项46525517.97元，中冶天工公司无论从事实角度还是从法律层面，均应向新武安公司开具相应数额的税务发票。三、中冶天工公司不享有优先受偿权。1、中冶天工公司建设工程优先受偿权已过行使期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，双方签署的最后一份工程确认单是在2017年1月21日，中冶天工公司起诉时建设工程优先受偿权已过行使期限。2、中冶天工公司施工存在质量问题，依法不享有建设工程优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十条均规定，承包人请求其承建工程的价款的优先受偿，是以建设工程质量合格为前提。现在中冶天工公司所施工的工程均没有竣工验收合格，即便海关监管卡口工程因提前投入使用而被视为工程已竣工，但这种视为工程已竣工仅仅是国家从司法层面上进行阻止发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的一种制度设计，中冶天工公司施工的整体工程仍然需要履行竣工验收。3、中冶天工公司引用的“最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知法办【2011】442号”为旧文件，不应适用。该文件形成于2011年6月，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》2019年2月1日起施行，根据新法优于旧法、上位法优于下位法的法律适用原则，中冶天工公司引用的会议纪要不应适用。 陆港物流公司辩称，陆港物流公司在本案中不应承担连带责任，一审判决第六项应予维持，请求二审法院驳回中冶天工公司的上诉请求。一、新武安公司仍是独立的民事主体。根据合同的相对性，中冶天工公司仅与新武安公司签订施工合同，其无权要求陆港物流公司承担连带责任。二、陆港物流公司并非改制企业，中冶天工公司引用的《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》不适用于本案。新武安公司以在建工程经审计、评估确定的公允价值独立进行出资，并取得陆港物流公司34%的股权。新武安公司的出资并不违反法律、行政法规的禁止性规定，其本质是投资者以自有资产出资换取股权的一种投资方式，资产的形态虽发生了变化，但资产本身并没有因此流失，不存在恶意逃避债务转移资产的情形。 新武安公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判一审认定的工程款中应扣减由“宝钢板”改为“冠州板”的彩钢板差价4631242.22元。事实与理由：一、本案证据足以证明双方约定使用的是“宝钢板”，一审判决对于双方未约定彩钢板品牌为宝钢板认定错误，应予纠正。1、新武安公司提交的《河北武安保税物流中心一期（海关监管区）保税白货仓库施工合同》专用条款第10.2.7（1）明确约定，钢材选用邯钢、普钢、2672、彩板选用宝钢板。该份施工合同双方均盖章签字，即便有关内容是手写体，也足以证明双方约定使用的是“宝钢板”。2、新武安公司提交的河北武安保税物流中心一期（海关监管区）—保税白货仓库招标文件第8页第5行也明确要求“钢材使用邯钢、2672和普阳产品，彩板使用上海宝钢产品，水泥使用太行、新峰产品。”中冶天工公司既然参与该工程项目，其应当明知招标文件中对工程中彩钢板品牌应使用宝钢板的要求。3、中冶天工公司出具的承诺书中，也已经明确“冠洲板”属于“冒牌材料”，这也足以证明中冶天工公司明知涉案工程应使用的彩钢板品牌为宝钢板。综上，以上证据足以证明涉案工程应使用的彩钢板品牌为宝钢板，且中冶天工公司对此是明知的，一审法院对该事实认定错误。二、“冠洲板”与“宝钢板”的差价应予以扣除。一审已经查明，中冶天工公司在实际施工中所用彩钢板品牌均为“冠洲板”，而作为双方结算依据的三份“钢结构报价明细表”中，有关材料费均是使用价格较高“宝钢板”核算。且鉴于经新武安公司多次要求，中冶天工公司均拒不提供“冠洲板”的采购发票，新武安公司又在一审中提交了差价计算表，以新武安公司掌握的“冠洲板”单价核算，使用“冠洲板”与“宝钢板”的差价为4631242.22元。一审法院在已查明上述事实的基础上，既不支持新武安公司提出的更换“宝钢板”的诉求，又不支持扣除二者差价，而判决新武安公司以“宝钢板”价格对仅有其一半价格的“冠洲板”进行结算，这毫无事实及法律依据，严重损害了新武安公司合法权益。综上，请求二审法院依法改判，维护新武安公司的合法权益。 中冶天工公司辩称，一、使用的彩钢板都是通过新武安公司验收后才施工的。1、材料采购虽然由中冶天工公司采购，但均是通过新武安公司验收后，才开始施工的。2、彩钢板的施工长达5，6个月之久，在整个施工过程中，新武安公司均未提出过异议，2016年5月7日中冶天工公司将用于涉案工程的彩钢板向监理公司进行报审，经监理单位验收，检验结果为合格。3、施工中的彩钢板符合设计要求、符合质量要求，根本不存在冒用的问题。二、没有证据证明双方约定使用“宝钢板”。1、中冶天工公司持有的《河北武安保税物流中心一期（海关监管区）保税白货仓库施工合同》并没有对彩钢板的品牌进行约定。2、新武安公司提交的《承诺书》内容不完整，有擦去手写体的明显痕迹，不能认定对彩钢板的使用存在约定。3、中冶天工公司在彩钢板进入工地前，曾向监理单位报批过，监理单位同意中冶天工公司进场施工。三、施工中的彩钢板符合设计要求、符合质量要求，根本不存在差价问题，应驳回新武安公司的上诉请求。 陆港物流公司对新武安公司的上诉请求未提出意见。 中冶天工公司向一审法院起诉请求：一、请求判令新武安公司支付工程款26049395.74元；二、请求判令新武安公司支付延期付款利息（其中逾期利息以26049395.74元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年2月1日计至2019年8月19日，利息为3159893.06元；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日至2019年12月31日止，利息为396878.6元，利息小计3556771.66元，以后利息计至新武安公司实际付清之日止），上述金额合计29606167.4元；三、请求确认中冶天工公司在前述第一项给付事项范围内对建设工程享有优先受偿权；四、请求依法解除中冶天工公司与新武安公司签订的关于《河北新武安保税物流中心一期（海关监管区）保税白货仓库工程施工合同》；五、请求依法判令新武安公司返还投标保证金20000元；六、请求陆港物流公司对以上债务承担连带清偿责任；七、请求判令新武安公司承担本案的全部诉讼费用。 新武安公司提出的反诉请求：一、请求判令中冶天工公司赔偿新武安公司将查验平台、进口库、出口库工程施工中以次充好所用冠洲板更换为原约定的宝钢板所需费用（具体数额根据鉴定结论确定）；二、请求判令中冶天工公司赔偿新武安公司继续完成进口库、出口库、办公楼内墙抹灰、内装修工程、消防工程、电气工程所需的施工费用，以及对查验平台、进口库、出口库中已有工程瑕疵进行修复的修复费用（具体数额根据鉴定结论确定）；三、请求判令中冶天工公司收取的工程款20476087元向新武安公司开具并交付增值税发票；四、本案的诉讼费用由中冶天工公司负担。 一审法院认定事实：中冶天工公司原名为天津二十冶建设有限公司。2015年8月6日，中冶天工公司与新武安公司签订《河北省建设工程施工合同》，即《河北武安保税物流中心一期（海关监管区）保税白货仓库工程施工合同》，合同约定，新武安公司将位于武安市洺湖新区的河北武安保税物流中心一期（海关监管区）保税白货仓库工程交由中冶天工公司进行施工，工程内容为进口仓库、出口仓库、查检平台仓库建安工程，承包范围为图纸范围内的土建、室内水电、消防、暖道、幕墙及钢结构工程，计划开工日期为2015年8月，计划竣工日期为2015年11月，工期总日历天数为100天，工程质量标准为合格，合同总价暂定为65000000元（钢结构工程包干价34389690.92元）。合同专用条款第9.15条约定，工程款支付以形象进度为准，具体为：一、建筑安装工程月进度比例为60%，工程完工后，经业主组织有关部门验收合格后，结算完成后付至结算价的90%，留10%的质保金，质保金期满后，一个月内无质量问题一次付清，质保金不计利息；二、钢结构工程。（一）主体钢柱完成吊装，主钢结构全部运抵现场一周内凭发票支付钢结构总价70%工程款给承包人；（二）主体结构完成，维护系统（彩板）全部进场一周内，凭发票发包人支付钢结构总价10%工程款给承包人；（三）主体工程全部安装完成后一周内，凭发票发包人支付钢结构总价10%工程款给承包人；（四）钢结构工程全部完工，验收合格后1个月完成结算，凭工程发票和结算书，发包人在一周内支付钢结构结算造价95%的工程款给承包人；（五）钢结构单项工程经验收合格或实际交付之日起（以二者中先发者为准），承包人向发包人开具一年期5%的银行保函，5天内发包人支付钢结构结算总造价5%工程款。合同对其他事项也进行了约定。 2015年，新武安公司、中冶天工公司双方又签订了一份《工程承包合同（灌注桩工程）》。合同约定，新武安公司将位于河北新武安钢铁集团物流有限公司武安保税物流园区内的外贸矿粉库灌注桩工程以包工包料的方式承包给中冶天工公司进行施工。合同价款为2000000元。工程款支付方式为，工程完工后检测合格后支付至总工程款的90%，留工程结算价的10%为质保金，质保期一年，质保期满后，无质量问题付清质保金，工期为有效工期为42日历天，自2015年9月25日开工，2015年11月5日竣工。该合同也对其他事项进行了约定。 2016年1月24日，新武安公司、中冶天工公司双方又签订一份《河北省建设工程施工合同》，即《海关监管卡口工程施工合同》，合同约定，新武安公司将位于河北武安名称为海关监管卡口工程交由中冶天工公司进行施工，施工内容为卡口土建、幕墙、电气、地面、地磅基础、屋面彩板等全部内容。计划开工日期为2015年9月1日，计划竣工日期为2016年3月31日，工程质量标准为合格，合同总价为6800000元。合同约定支付工程款的方式为以形象进度为准，具体为，本工程按工程月完成工作量的60%付进度款，工程竣工待业主组织有关部门验收合格，完成结算后付至总价款的90%，留10%作为质保金，质保期满后，无质量问题一次付清。合同第12.1条约定的缺陷责任期为12个月。 合同签订后,中冶天工公司于2015年10月进场进行施工，后双方因工程款支付问题产生纠纷，导致工程于2016年10月停工至今。 2016年5月7日，中冶天工公司将用于涉案工程的彩钢板向监理公司进行报审，经监理单位验收，检验结果为合格。 2016年6月26日，中冶天工公司向新武安公司出具《承诺书》内容：我单位承建的河北武安保税物流中心工程在后期施工中做出如下承诺：一、对于前期未按照招标文件中要求使用宝钢板，我单位承认进口库、出口库屋面及墙面板为山东冠洲板；二、我单位承诺今后施工中杜绝材料冒牌类事件再次发生；三、按照附页中工期节点按时完成。但下面有手写体的痕迹，手写体已被消除。新武安公司对此未作出合理解释。 2016年8月14日，施工单位中冶天工公司、建设单位新武安公司及监理单位河北新隆基项目管理有限公司三方签署《河北武安保税物流中心一期（海关监管区）截至2016年6月工程确认单》内容为：1、查验平台土建工程审批金额1583500元、查验平台安装工程审批金额339100元、查验平台钢构工程审批金额2789237元；2、进口仓库土建工程审批金额10003500元、进口仓库安装工程审批金额489300元、进口仓库钢构工程审批金额22212038元；3、出口仓库土建工程审批金额5805400元、出口仓库安装工程审批金额217900元、出口仓库钢构工程审批金额10446816元；4、矿粉库桩基审批金额1600310元；5、海关监管卡口审批金额7000000元，合计为62487101元。并且该确认单中显示矿粉库桩基工程、海关监管卡口工程所有施工全部完成。落款处加盖有施工单位中冶天工公司、监理单河北新隆基项目管理有限公司、建设单新武安公司印章，并且人员在落款处签名。 2017年1月19日，中冶天工公司、新武安公司及监理单位河北新隆基项目管理有限公司三方签署《河北武安保税物流中心一期（海关监管区）2016年10月工程确认单》内容为：一、出口仓库安装工程审批金额为133821.97元；二、进口仓库安装工程审批金额401808元，535629.97元。 新武安公司、中冶天工公司双方对矿粉库桩基工程、海关监管卡口工程全部完工的事实均无异议。 2017年12月30日，河北武安保税物流中心进入正式运营。 2019年9月12日，中冶天工公司通过邮寄的方式向新武安公司、陆港物流公司送达了《关于尽快支付工程欠款等有关事宜的催告函》。 另查明，新武安公司认为自2016年8月21日起至2018年12月20日止，共给付中冶开工公司工程款共计35470000元，其中包括总计为6200000元的商业承兑汇票。中冶天工公司对于6200000元工程款有异议，上述面额的商业承兑汇票在承兑时已被相关的银行拒付，并将上述面额合计为6150000元退还给新武安公司。新武安公司已接收以上汇票并同意扣减相应面额的工程款，剩余面额为50000元商业承兑汇票未退还给新武安公司。 因在施工中，中冶天工公司使用新武安公司材料，双方均同意在总工程款中扣除770.33万元。 另外，2017年2月15日，中冶天工公司向新武安公司出具两份《代付款委托书》，委托新武安公司向永年县沁瑞贸易有限公司代付两笔款项，共计504490元。但以上款项，新武安公司仅向永年县沁瑞贸易有限公司代付60000元，剩余款项至今未予以代付。 截至目前，中冶天工公司共向新武安公司开具金额为8793913元的增值税专用发票。 再查明，庭审时，新武安公司认可收到中冶天工公司20000元投标保证金，并且同意将该投标保证金归还给中冶天工公司。并同意解除双方签订的《河北武安保税物流中心一期（海关监管区）保税白货仓库建设施工合同》。 还查明，陆港物流公司成立于2018年10月8日，由新武安公司出资设立，2019年7月，新武安公司将持有陆港物流公司的部分股权转让，目前陆港物流公司共有河北华丰能源科技发展有限公司、河北港口集团有限公司、河北新金轧材有限公司、河北新武安钢铁集团物流有限公司、武安陆港国际贸易有限公司五个股东。 又查明，本案审理期间，新武安公司向一审法院提交鉴定申请，请求对以下事项进行鉴定：一、对查验平台、进口库、出口库工程施工中所用的冠洲板更换为宝钢板所需要费用进行鉴定；二、对继续完成进口库、出口库、办公楼内墙抹灰、内装修工程、消防工程、电气工程所需的施工费用，以及对查验平台、进口库、出口库中已有的工程瑕疵进行修复的修复费用进行鉴定。 一审法院认为，根据中冶天工公司的起诉、新武安公司的反诉及各自和陆港物流公司的辩称，本案归纳以下争议焦点：一、新武安公司、中冶天工公司双方签订的《河北武安保税物流中心一期（海关监管区）保税白货仓库施工合同》是否应予以解除；二、新武安公司是否应向中冶天工公司给付工程款及利息，具体数额是多少；三、新武安公司是否应向中冶天工公司返还投标保证金20000元；四、中冶天工公司是否对涉案工程在工程价款及利息范围内享有建设工程优先受偿权；五、陆港物流公司是否对上述债务承担连带清偿责任；六、中冶天工公司是否按照合同约定将涉案工程中的彩板进行更换；七、中冶天工公司是否应继续履行合同，并对涉案工程中没有按照规范和图纸施工造成的工程进行修复；八、中冶天工公司是否应向新武安公司开具增值税发票。 关于焦点一、新武安公司、中冶天工公司双方签订的《河北武安保税物流中心一期（海关监管区）保税白货仓库施工合同》是否应予以解除。一审法院认为，新武安公司、中冶天工公司双方签订的《河北武安保税物流中心一期（海关监管区）保税白货仓库施工合同》后，中冶天工公司进行了施工，后双方因工程款支付问题产生纠纷，导致工程于2016年10月停工撤场，部分工程未予施工。现中冶天工公司主张解除该合同，而新武安公司亦同意解除该合同。因双方一致同意解除该合同，故，对于中冶天工公司主张解除双方于2015年8月6日签订的《河北武安保税物流中心一期（海关监管区）保税白货仓库施工合同》主张，予以支持。 关于焦点二、新武安公司是否应向中冶天工公司给付工程款及利息，具体数额是多少。新武安公司、中冶天工公司双方签订三份《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、法规和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，中冶天工公司进行了施工，海关监管卡口及矿粉库桩基工程全部完工，而河北武安保税物流中心一期（海关监管区）保税白货仓库工程并未按照约定进行完全施工。虽然，双方未对涉案工程进行竣工验收，但新武安公司于2016年8月14日、2017年1月19日分两次对中冶天工公司已完工的工程价款进行确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”本案中，河北武安保税物流中心已于2017年12月30日进入正式运营即涉案工程已经使用，应视为涉案工程验收合格，新武安公司主张涉案工程存在质量问题辩称，不予采纳。截至目前，早已超过了合同约定支付工程款的节点，但新武安公司仍欠付中冶天工公司工程款，构成违约，理应承担给付工程款及相应利息的责任。 关于给付工程款及利息的具体数额问题。一审法院认为，中冶天工公司、新武安公司及监理单位三方分别于2016年8月14日、2017年1月19日签署两份工程确认单，对中冶天工公司所完工的工程价款进行确认。经确认，中冶天工公司所完工的工程价款总计为63022730.97元（62487101元+535629.97元＝63022730.97元）。 关于新武安公司支付工程款具体情况。中冶天工公司、新武安公司双方对2015年8月21日给付10300000元、2016年1月5日给付4700000元、2016年3月29日给付7500000元、2016年4月7日给付2000000元、2016年4月9日给付650000元、2016年4月26日给付1000000元、2016年5月10日给付2000000元、2016年6月12日给付1000000元、2018年12月20日给付120000元，合计29270000元无异议，一审法院予以确认。中冶天工公司对2016年5月23日给付3000000元、2016年7月18日给付1200000元、2017年1月24日给付的2000000元，合计6200000元有异议，认为上述面额的银行承兑汇票，相关的银行拒付，并将面额总计为6150000元银行承兑汇票返还给新武安公司，新武安公司对以上事实予以认可并同意接收上述票据，剩余面额为50000元的银行承兑汇票中冶天工公司未予以返还。故，该50000元理应作为支付工程款的数额。以上款项，合计为29320000元。 关于委托代付款项的问题。一审法院认为，中冶天工公司曾于2017年2月15日向新武安公司出具《代付款委托书》，委托新武安公司向永年县沁瑞贸易有限公司代付两笔材料款504490元。但新武安公司仅向永年县沁瑞贸易有限公司代付材料款60000元，剩余444490元仍未支付。故，新武安公司已代付的60000元应计入已给付的工程款中。 关于新武安公司主张的在施工过程中，中冶天工公司转付材料费7703300元的辩称，中冶天工公司、新武安公司双方对于该事实均予以认可。故，该款项理应从总工程款中扣除。 综上，新武安公司共给付中冶天工公司工程款为29380000元（29270000元+50000元+60000元＝29380000元）。新武安公司仍欠付中冶天工公司工程款为25939430.97元(63022730.97元－29380000元－7703300元＝25939430.97元)。 关于新武安公司给付利息的问题。一审法院认为，新武安公司未按照合同约定支付工程款，理应承担违约责任给付中冶天工公司的利息。至于利息数额的问题。因中冶天工公司、新武安公司双方对《海关监管卡口工程施工合同》、《工程承包合同（灌注桩工程）》两份合同约定的施工内容全部完工的事实不持异议，并且中冶天工公司对新武安公司所支付的工程款具体是履行那个合同不能确定。故，一审法院认为，新武安公司支付的利息起算时间应从最后一笔应支付的工程款期限作为利息的起算点。因涉案工程于2017年12月30日投入运营。故，新武安公司理应自2018年1月1日起给付中冶天工公司的利息（不包括质保金的利息）。关于质保金的利息给付的问题。一审法院认为，根据双方签订《河北武安保税物流中心一期（海关监管区）保税白货仓库施工合同》约定：建筑安装工程验收合格后，结算完成后付至90%，留10%为质保金，质保期满后一个月无质量问题一次付清，质保金不计息。依据工程确认单表明的土建、安装工程的工程款数额，以上两项合计为18974329.97元，质保金为1897433元。而该质保金的利息理应自2019年1月31日起给付（即，质保期一年后零一个月）。以上质保金的利息标准应以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于焦点三、新武安公司是否应向中冶天工公司返还投标保证金20000元。一审法院认为，对于该主张，新武安公司表示认可，也同意返还。故，对于中冶天工公司请求新武安公司返还20000元质保金的主张，予以支持。 关于焦点四、中冶天工公司是否对涉案工程在工程价款及利息范围内享有建设工程优先受偿权。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算”。本案中，涉案工程已于2017年12月30日投入使用，也就是说，新武安公司应自2017年12月31日给付中冶天工公司工程款，中冶天工公司亦应自该日起6个月内行使建设工程价款优先受偿权。但中冶天工公司并未在上述期间内行使，而于2020年3月20日向一审法院提起诉讼，主张建设工程价款优先受偿权，已超过了6个月的期限。故，对于中冶天工公司的该主张，不予支持。 关于焦点五、陆港物流公司是否对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认为，本案涉及的三份施工合同的相对方均为中冶天工公司、新武安公司，双方因履行以上施工合同而产生的权利与义务关系亦均应由中冶天工公司、新武安公司享有和承担。而陆港物流公司系2018年10月8日由新武安公司投资设立的，系相对独立的民事主体，并不是三份合同的当事人，亦不是企业改制后才成立的。现如今新武安公司经营状态处于持续经营中，仍然能够独立承担民事责任。故，对于中冶天工公司请求陆港物流中心承担连带给付责任的主张，不予支持。 关于焦点六、中冶天工公司是否按照合同约定将涉案工程中的彩板更换成“宝钢板”。一审法院认为，新武安公司诉称，双方签订的合同约定涉案工程所需要的彩钢板品牌为“宝钢板”，为了证明以上主张，向一审法院提交了该公司持有《河北武安保税物流中心一期（海关监管区）保税白货仓库施工合同》、《承诺书》及投标资料，合同专用条款第10.2.7（1）约定，钢材选用邯钢、普钢、2672、彩板选用宝钢板。该内容为手写体。而中冶天工公司持有的合同中该条款内容为空白，并无对彩钢板的品牌进行约定。并且新武安公司提交的《承诺书》中内容并不完整，有擦去手写体的明显痕迹。并且，中冶天工公司在彩钢板进入工地前，曾经向监理单位报批过，监理单位亦同意中冶天工公司进场施工。再者，涉案工程已经投入运营，更换彩板亦无实际意义，截止起诉之前，新武安公司亦未提交证据证明曾经因该情况向中冶天工公司主张过权利。故，新武安公司提交的证据并不能有效证明涉案合同中约定彩钢板品牌为宝钢板，对于新武安公司的该主张，一审法院不予以支持。对于新武安公司提交的对更换宝钢板所需费用及继续施工费用及对工程瑕疵进行修复的费用进行鉴定申请亦不予以准许。 关于焦点七、中冶天工公司是否应继续履行合同，并对涉案工程中没有按照规范和图纸施工造成的工程进行修复。一审法院认为，中冶天工公司、新武安公司双方均同意解除《河北武安保税物流中心一期（海关监管区）保税白货仓库施工合同》，并且新武安公司出具的结算单是对中冶天工公司所完工工程价款进行的结算。在此情况下，新武安公司要求中冶天工公司继续进行施工的主张已无必要。故，新武安公司该主张不能成立。 关于焦点八、中冶天工公司是否应向新武安公司开具增值税发票。首先,收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务,无论是否在合同中明确约定,开具发票属于施工方的附随义务。其次,依据合同的相对性原理,要求施工方在收到工程款后开具相应数额的工程款发票也是发包方的合同权利,中冶天工公司作为合同的一方主体,理应为该义务的承担者。因此，对于新武安公司请求中冶天工公司开具税务发票的主张，予以支持。根据本案已经查实的工程款数额为63022730.97元，扣除双方认可的转付的材料款7703300元及中冶天工公司已开具税票金额8793913元，剩余款项46525517.97元，中冶天工公司理应向新武安公司开具相应数额的税务发票。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、解除河北新武安钢铁集团物流有限公司与中冶天工集团天津有限公司双方于2015年8月6日签订的《河北武安保税物流中心一期（海关监管区）保税白货仓库工程施工合同》；二、河北新武安钢铁集团物流有限公司自本判决生效之日起十日内给付中冶天工集团天津有限公司工程款25939430.97元；三、河北新武安钢铁集团物流有限公司自本判决生效之日起十日内给付中冶天工集团天津有限公司利息（利息为两部分：以1897433元为基数，自2019年1月31日之日起至该笔债务清偿完毕之日止的利息；以24041997元为基数，〈即应给付的工程款总数扣除上述基数的部分〉，自2017年12月31日起至该笔债务清偿完毕之日止的利息。以上利息的标准均按照中国人民银行同期贷款利率或中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；四、河北新武安钢铁集团物流有限公司自本判决生效之日起十日内返还中冶天工集团天津有限公司投标保证金20000元；五、中冶天工集团天津有限公司自本判决生效之日起十日内向河北新武安钢铁集团物流有限公司开具工程款46525517.97元相应数额的税务发票；六、驳回中冶天工集团天津有限公司的其他诉讼请求；七、驳回河北新武安钢铁集团物流有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费189830元，由河北新武安钢铁集团物流有限公司负担166278元，剩余23552元，由中冶天工集团天津有限公司负担;反诉费用80元，由河北新武安钢铁集团物流有限公司负担。 二审中双方当事人均未提交新证据。 对当事人争议的事实和证据认定如下：关于冠洲板和宝钢板差价问题。新武安公司主张施工中中冶天工公司实际使用的是冠洲板，而结算时是按宝钢板的价格进行的计价。宝钢板的价格是冠洲板价格的2倍左右。中冶天工公司对此不予认可，其认为施工使用冠洲板是经过新武安公司认可的，宝钢板的价格比冠洲板的价格确实高一些，但不是两倍。中冶天工公司在一审庭审后自行计算过，按宝钢板的价格结算工程造价比按冠洲板的价格结算仅高出几十万。已完工程造价共计六千余万，结算时按价格高一些的宝钢板结算双方均是认可的，也是因为中冶天工在其他工程项目上作出了诸多让步，故在彩钢板计价上按高一点的价格算。 关于发票问题。中冶天工公司和新武安公司均同意中冶天工公司在收到工程款时向新武安公司开具工程款发票。新武安公司已付工程款数额为29320000元，中冶天工公司共开具发票8793913元，尚有20526087元未开具发票。 关于优先受偿权。涉案工程于2016年10月停工，系未完工程。涉案工程系工业园区工程，主体完工后投入使用。中冶天工公司主张涉案工程系未完工程，双方结算系对已完工程的结算，并不是全部工程的结算，当时双方并未解除合同，中冶天工公司认为还要继续施工，故未起诉主张优先受偿权。本案这种情况，优先受偿权应从解除合同之日起开始计算除斥期间。新武安公司称，中冶天工公司在一审中提出解除合同的请求后，新武安公司考虑到现在已经不具备施工的条件，故同意解除合同。 关于新武安公司和陆港物流公司的关系。新武安公司与河北港口集团有限公司及其他两家公司共同投资设立了陆港物流公司。陆港物流公司的性质为国资控股公司，由河北港口集团有限公司控股。新武安公司享有陆港物流公司34%的股权。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于工程造价是否应扣除冠洲板和宝钢板的差价。首先，新武安公司在施工时已经明知中冶天工公司使用的彩钢板品牌为冠洲板，双方对已完工程价款进行了两次结算，彩钢板均是按宝钢板价格计价。新武安公司在结算时就应该了解两种不同品牌的彩钢板的价格，新武安公司主张当时并不知道两种品牌的彩钢板价格差距大不合情理。且在结算后数年里新武安公司也没有对结算价格提出异议，故应推定新武安公司在结算时是同意按宝钢板的价格计价的。其次，涉案工程已完部分的结算价款为63022730.97元，彩钢板只是施工项目中的一部分。中冶天工公司主张结算时按宝钢板计价，虽然价款高一些，但在其他工程项目上，中冶天工公司也作出了诸多让步，工程价款总体上平衡的。中冶天工公司的解释具有合理性，不排除双方在进行工程价款结算时对分项工程价款做出一些让步，以便达成结算协议。现新武安公司主张将彩钢板一项重新计价的请求，无异于推翻了已经两次签字认可的结算数额，本院不予支持。 关于工程款发票。双方均认可中冶天工公司在收到工程款后开具工程款发票。一审判决判项表述不严谨，本院予以纠正。 关于中冶天工公司是否享有优先受偿权。涉案工程系未完工程，且至今未进行竣工验收。新武安公司和中冶天工公司在中冶天工公司停工后对已完工程进行了结算，但双方一直未予解除合同，中冶天工公司施工的机器设备一直在施工现场准备继续施工，新武安公司亦未明确告知中冶天工公司不再施工后续工程。直至本案中冶天工公司起诉请求解除双方的施工合同，新武安公司提出反诉请求亦要求中冶天工公司继续施工，后鉴于工程现状，表示同意解除合同。工程尚未竣工而合同解除、终止履行的，应以合同实际解除、终止之日作为起算点计算优先受偿权的期限。虽然涉案工程2017年12月30日投入使用，但双方均认可当时只是主体施工完毕即投入使用，故在双方合同尚未解除的情况下，一审认定中冶天工公司从2017年12月31日起六个月内行使建设工程价款优先受偿权不利于保护中冶天工公司的合法权益。涉案工程未经竣工验收即投入使用，可以视为工程合格，新武安公司以工程不合格否认中冶天工公司的优先受偿权，不予支持。本案中中冶天工公司自合同解除时主张优先受偿权并未超过6个月的期间，中冶天工公司的优先受偿权应予保护。 关于陆港物流公司是否应该承担责任。连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。承担连带责任，必须有合同依据或法律依据。本案涉及三份施工合同的相对方均为中冶天工公司和新武安公司，根据合同相对性原则，中冶天工公司向合同之外的第三方主张承担付款责任无合同依据。陆港物流公司是新武安公司与其他公司投资设立的新公司，新武安公司仅占陆港物流公司34%的股权，中冶天工公司主张本案适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第五条、第六条的规定缺乏事实依据，本案并非该规定第五条、第六条适用的情形。故对中冶天工公司主张陆港物流公司承担连带付款责任不予支持。 综上，中冶天工公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持邯郸市中级人民法院（2020）冀04民初61号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，撤销第六项、第七项； 二、变更邯郸市中级人民法院（2020）冀04民初61号民事判决第五项为：中冶天工集团天津有限公司自本判决生效之日起十日内向河北新武安钢铁集团物流有限公司开具工程款20526087元相应数额的税务发票，在收到剩余工程款25939430.97元后十日内向河北新武安钢铁集团物流有限公司开具相应数额的税务发票； 三、中冶天工集团天津有限公司对河北新武安钢铁集团物流有限公司欠付工程款25939430.97元享有建设工程价款优先受偿权； 四、驳回中冶天工集团天津有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回河北新武安钢铁集团物流有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变。二审案件受理费189830元，由中冶天工集团天津有限公司公司承担94915元，由河北新武安钢铁集团物流有限公司94915元。 本判决为终审判决。 审判长  马艳辉 审判员  吴晓慧 审判员  吴 悦 二〇二一年四月二十八日 书记员  张 婷