河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终47号 上诉人（原审原告）：李计海，男，汉族，1959年8月6日出生，退休教师，大专文化，户籍所在地河北省邢台市内丘县，住河北省邢台市内丘县。 委托诉讼代理人：孙兴林，男，汉族，1952年5月26日出生，住河北省邢台市内丘县。 被上诉人（原审被告）：河北省内丘县人民医院，住所地河北省邢台市内丘县胜利西路9号，统一社会信用代码121305234032144845。 法定代表人：张顺，该医院院长。 委托诉讼代理人：张晓燕，河北张舰律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：张志栋，男，1975年4月7日出生，汉族，河北医科大学第四医院医生，大学文化，住河北省石家庄市桥东区。 委托诉讼代理人：李志辉，河北张舰律师事务所律师。 上诉人李计海因与被上诉人河北省内丘县人民医院、张志栋医疗损害责任纠纷一案，不服河北省内邱县人民法院（2019）冀0523民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李计海及其委托诉讼代理人孙兴林，被上诉人河北省内丘县人民医院的委托诉讼代理人张晓燕、张志栋的委托诉讼代理人李志辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李计海上诉请求：撤销河北省内邱县人民法院（2019）冀0523民初455号民事判决，由被上诉人向上诉人赔偿各项人身损害损失及精神损害共计2615212.9元（该金额不准确审理期间或者上诉后，依照医疗事故赔偿标准及相关法律法规重新计算），诉讼费由被上诉人承担，包括一审诉讼费。事实和理由：一、内邱县法院开庭前，没有发给上诉人诉讼权利义务告知书，455号判决书第二页称：“本院于2019年3月20日，依法适用简易程序，于2020年9月2日公开开庭进行审理”。时间长达18个月，审结日期为2020年11月17日，至2019年3月20日此间近20个月，455号判决书长达46页，适用简易程序错误，本案医患纠纷，错综复杂，应当适用普通程序。内邱县法院办案人员王卫忠篡改上诉人的鉴定申请书。处理医患纠纷的主要法律依据是《国务院令》（2002）第351号和《国务院令》（2018）第701号，在庭审过程中，对以上两个行政法规法院只字未提，由此证实整个庭审过程和审判指导思想以及审判法律依据错误。根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于实行国家机关“谁执法谁普法”普法责任制的意见》，内邱县法院应当告诉上诉人被上诉人围绕《国务院令》（2002）第351号和《国务院令》（2018）第701号开展庭审活动，但是内邱县法院没有告知上诉人，其没有履行法定告知义务。《国务院令》（2018）第701号医疗纠纷预防和处理条例第24条规定，发生医疗纠纷需要封存、启封病历资料的，应当在医患双方在场的情况下进行。封存的病历资料可以是原件，也可以是复印件，由医疗机构保管，病历尚未完成需要封存的，对于完成的病历先行封存；病历按规定完成后，再对后续完成部分进行封存。医疗机构应当对封存的病历开列封存清单，由医患双方签字或者盖章，各执一份。自上诉人于2017年4月出院后数月腹中感到不适，就找到被上诉人对病历情况进行查阅，但被上诉人没有与上诉人履行24条规定的法定程序。之后上诉人让被上诉人对上诉人的病情进行介绍和答复日期分别为：2018.1.20日、2018.2.12日、2018.7.9日、2018.9.6日、2018.9.19日，至今被上诉人没有与上诉人履行24条规定。四、上诉人对邢台市医学会所做的《医疗事故技术鉴定书》邢台医鉴2018XXX号的错误和失真情况说明：1、该书共分九条，其中第七条记载医患双方共同在场启封封存单，但没有说明对双方各自手中封存清单核实情况，被上诉人没有与上诉人履行24条所规定的法定程序，存单失真。2、该书第八条是分析意见，共4小条。1、2条依据来源于被上诉方，其中第2条记载胃切除范围据病历记载为三分之二；第4条记载关于患方提出的胃被切除多少需行上消化道造影方能说明，也就是说对上诉人的提问无法答复，但第2条答复胃切除三分之二，第4小条与第2小条形成了明显矛盾，不能自圆其说。因为它的依据全部来源于被上诉人失真的材料，该书没有独立的见解；另外受委托人不是上诉人与被上诉人共同委托，该书第3小条是上诉人提出的问题其无法确定。基于以上多处不法事实以及受委托人不是上诉人与被上诉人共同委托，此外邢台市医学会工作不严谨，鉴定有误，医学会只阅读29XXX病理切片，并不与病历中29XXX病理图案比对，就判诊断正确。我对医学会的鉴定范围至今不明白，一直也没有人告诉我，该书错误失真，所以对鉴定上诉人不认可。五、关于455号判决书违法之处的说明：1、上诉人住院期间2017年4月14日CT检查影像号10000XXXXX报告单中，原来有“已没有胃的影子”字样。在病历中，影像号10000XXXXX报告单中，该句却被改为“胃正常轮廓消失”。455号判决书第34页，法院解释“胃正常轮廓消失”而非胃整体轮廓消失。2018年6月22日河北省内丘县中医院放射科X线检查报告单X线号02XXX，显示胃大部切除（残胃只有2厘米多），证明“已没有胃的影子”符合事实，“胃正常轮廓消失”歪曲了事实。在该页中，内邱法院既支持了上面CT报告单中，所称“胃正常轮廓消失”，该判决书解释“而并非整体轮廓消失”，又支持上面消化道造影：胃大部切除。2、455号判决书中关于病变位置：2017年4月9日，病理检查申请书中“大弯10厘米，小弯6厘米，3*3cm，距上断端2厘米，距下断端3厘米。”这里的病变进入大弯部。手术记录中，病变位于小弯部。一个病变两个位置。被上诉人在判决书中关于病变位置的答复：（1）2018年1月20日答复中“术中见病变位于胃小弯侧。”（2）2018年2月12日答复中“病变位于胃体小弯部。”（3）2018年9月6日答复中“院方认为病变应该是在大弯和小弯间偏向于小弯。”（4）2018年9月19日答复中“病变的位置在大弯和小弯间偏向小弯。”455号判决书中被上诉人的质证词，均基于以上对上诉人三份答复和一份介绍，对上诉人病变的位置，有三种说法，各说不一，相互矛盾，不能自圆其说。更有甚者，2017年4月手术后至2018年9月19日，17个月过去了，院方认为病变应该是在大弯和小弯间偏向于小弯，医务人员还使用推测性语言推测病变位置。3、关于病理切片的说明，手术前两块编号：29XXX，这是上诉人亲眼所见，手术后将手术前的切片变为一片。4、关于上诉人现在是否有胃的说明：（1）根据河北省内丘县中医院放射科X线检查报单记载胃大部切除。作片大夫说据片子显示胃长只有2厘米稍多一点即胃被切除约百分之九十五。（2）2017年4月14日被上诉人的CT报告记载胃正常轮廓消失。（3）上诉人的身体实际情况：现上诉人每日必须吃饭8次左右。（4）被上诉人不承认上诉人的胃基本被全切，被上诉人在2018年9月6日给上诉人的答复承认将上诉人的胃切除三分之二，既然如此被上诉人为何在上诉人腹部开25厘米的大刀口，由此证实上诉人的胃切除约百分之九十五，胃基本不存在了。六、上诉人是否患有胃癌的说明：被上诉人在判决书中和其书面答复以及被上诉人口头答复均称上诉人患有胃癌不需要化疗。上诉人从北京、河北省、邢台市大医院以及电脑查询2017年4月6日“手术记录中（病变）3*1*1cm，未侵犯全层”和“2017年4月9日病理检查申请书中（病变）3*3，侵犯粘膜肌层”均必须化疗；尤其是胃部被大部切除的患者。难道说被上诉人县级医院的医术比京、省、市级医院还高吗，答案肯定不高。上诉人自2017年4月从被上诉人处出院至今没有化疗，如需化疗也是在被上诉人处化疗；由此证实上诉人没有患胃腺癌，由此证实被上诉人误诊误刀将上诉人没患胃腺癌的胃切除约百分之九十五，给上诉人造成不应有的损害。综上所述，上诉人说理清楚，证据确凿，是被上诉人的过错给上诉人造成了不应有的损伤，请求法院支持上诉人的诉讼请求。 河北省内丘县人民医院答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应当维持原判。被上诉人的诊疗行为符合诊疗规范，不存在任何过错，不应承担赔偿责任。而且上诉人已申请医疗事故鉴定，该鉴定书也足以说明医院不存在任何过错，不构成医疗事故，不应承担任何赔偿责任。 张志栋答辩称，一审判决书认定事实适用法律正确，应当维持原审判决，驳回上诉人的上诉。被上诉人张志栋在诊疗活动中不存在违反诊疗规范的任何行为，且上诉人也没有证据能够证明医疗损害对其产生任何损失，故上诉人要求被上诉人对其承担赔偿损失的主张，没有任何事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，应当予以维持。 李计海向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告赔偿原告各项损失400000元；2.本案诉讼费用由被告承担。原告李计海当庭变更诉讼请求为：要求被告赔偿原告医疗费41381.19元×80%=33104.9元、误工费168000元（从手术时2017年4月6日开始到现在2020年9月2日，60000元/年×3.5年×80%）、护理费29688.8元（儿子李维良护理费为4500元/月×3个月×80%=10800元，弟弟李计增护理费为6000元/月×3个月×80%=14400元，妹夫胡世英的护理费为6000元/30天×18天×80%=2280元，侄子李书云的护理费为5500元/30天×18天×80%=2208.8元）、住院伙食补助费100元/天×18天×80%=1440元、营养费20元/天×30天×12个月×3年×80%=17280元、残疾赔偿金35738元/年×19年×80%=516217.6元、精神损失费为35738元×19年×80%=516217.6元、配偶李口妮的被扶养人生活费23483元/年×20年×80%=375728元；儿子李维良的被扶养人生活费23483元/年×20年×80%=375728元、儿子李维良精神损失费35738元/年×20年×80%=581808元，共计2615212.9元（原审法官注：原告李计海上述请求中很多计算错误，正确结果总计2660244.1元）。 一审法院认定事实：被告内丘县医院是全民所有制综合医院，其现持有的医疗机构执业许可证的有效期限为2015年7月2日至2030年7月1日。经查询，被告系综合性二级甲等医院。第三人张志栋为副主任医师，执业地点为河北医科大学第四医院，执业范围为外科专业。 2017年3月24日，原告李计海到被告内丘县医院做电子胃镜检查，镜检所见：食管黏膜光滑，血管纹理清晰，舒缩良好；贲门齿状线清晰；胃底粘膜光滑；胃体色泽均匀，皱襞规则，上部后壁见粘膜粗糙，白斑，取三块；胃角黏膜光滑，拱形；胃窦红白相间以红为主；幽门圆、开闭良好；十二指肠未见异常。被告出具了内镜号49XXX电子胃镜检查报告单，内镜诊断：高位胃体粘膜病变。原告李计海申请被告对所取三块组织进行病理检查。病理检查申请书第一页主要显示：病理号码29XXX，患者姓名李计海，送检时间2017年3月24日，手术所见胃体上部后壁见粘膜白斑粗糙，临床诊断高位胃体粘膜病变，割取部位及组织体×3。病理检查申请书第二页主要显示：肉眼检查三块组织，镜下检查未注明，病理诊断为（高位胃体）低分化腺癌，落款时间为2017年3月26日。2017年3月26日，被告出具病理图文报告报告单，主要显示：病理号29XXX，姓名李计海，送检时间2017年3月24日，报告时间2017年3月26日11时09分，送检材料胃体×3，临床诊断高位胃体粘膜病变，附光镜所见图，诊断意见为（高位胃体）低分化腺癌。 原告李计海将被告内丘县医院制作的HE染色病理切片一片送到河北医科大学第四医院进行会诊。2017年3月29日，河北医科大学第四医院出具会诊号为H17-02XXX病理会诊检查报告单，显示：姓名李计海，送检医院内丘县人民医院，原病理号29XXX，送检材料XX，送检部位高位胃体，会诊意见低分化腺癌，附有两个视野的光镜病理图文。 2017年3月30日，河北医科大学第四医院给李计海出具住院证，住院证主要显示：姓名李计海，门诊诊断贲门癌，入院途径门诊，入院科别胸等。 2017年3月31日，原告李计海到被告处入院治疗，双方签订了医患协议书，李计海在CT及加强CT等大型检查知情协议书上签名。入院记录记载现病史：患者李计海一月前无明显诱因出现上腹胀痛不适，性质为持续性疼痛，无规律，与饮食无关，无肩背部牵涉痛，不伴食欲减退、无乏力、消瘦，无黑便，无呕血、发热、皮肤黄染、节律性上腹痛病史，未在外院诊疗，胃镜检查见胃体占位病变，咬检报腺癌，为进一步诊治并以胃癌收入院等。病程记录和出院记录中记载的查体情况为：腹柔软，中上腹压痛、无反跳痛、肌紧张，腹部无包块等。术前被告为原告应用抗生素预防感染。2017年4月4日，原告李计海在被告告知其手术可能存在风险的谈话记录上签名，并书写了知情同意手术。2017年4月5日，原告李计海在手术知情同意书上签名，并书写了知情同意手术。手术知情同意书列明了术中或术后可能出现的并发症以及手术风险，并写明了手术日期为2017年4月6日，术前诊断为胃癌等。2017年4月6日，原告在麻醉知情同意书上签名，并书写了知情同意麻醉。该麻醉知情同意书记载了术前诊断胃癌，拟施手术剖腹探查，拟行麻醉方式静吸复合全身麻醉，并列明了麻醉风险和术后镇痛事项。李计海在使用吻合器、直线切割闭合器、泰绫、防粘连液等自费、贵重药品、检查和医用耗材告知同意书上签名。2017年4月6日，原告在被告处行根治性近端胃切除间置空肠术。手术记录主要记载：手术日期2017年4月6日，术前诊断胃癌，术后诊断胃癌，手术名称根治性近端胃切除间置空肠术，手术者张振江，助手韩君山、张志栋，麻醉方法全身麻醉，手术经过：患者于2017年4月6日上午9:10进入手术室，取平卧位，麻醉成功，常规碘伏消毒术区，铺无菌巾单，取上腹部正中切口绕脐，长约25cm，逐层切开，止血护皮，进腹，探查见：病变位于胃体小弯部，大小约3×1×1cm，未侵犯全层，肝脏、胆囊、脾脏、小肠、结肠、肠系膜、大网膜、盆腔、腹壁未见明显转移灶，未见腹水。决定行根治性远端（原审法官注：笔误，应为近端）胃切除，间置空肠吻合术。沿横结肠壁分离胃结肠韧带，从肝曲直至胃曲，并剥除浅层结肠系膜层；连带剥除胰腺外包膜。沿血管弓去除多余大网膜，游离胃大小弯侧，于胃大弯侧无血管区用直线切割器切割闭合。去除胃约2/3。保留胃远端，拟与胃残端大弯侧进行吻合；而后向上游离病变上5cm，双重结扎胃左血管，小心游离胃短血管，注意保护脾脏，而后去除标本。而后准备间置空肠吻合。距屈氏韧带25cm，离断空肠，远端与食管侧端吻合（26#），而后向下20cm，空肠与胃残端侧侧吻合（29#），而后近端空肠与空肠端侧吻合（24#），吻合后见吻合口无张力，各吻合口间断缝合包埋，仔细止血，用温生理盐水冲洗腹腔，吸尽后，于吻合口处、脾窝各置一引流管，而后于吻合口，腹腔干及周围放置止血纱布，腹腔内放置羧化聚氨基多糖医用生物胶液。查无活动性出血，清点纱布、器械无误后，逐层关腹，术毕。手术经过顺利，出血量约100ml，术中血压稳定，麻醉效果满意，术后标本及淋巴结给家属过目后送病检。术后评估：患者中年男性，体质可，但患者糖尿病，恶性肿瘤，预后不良。术中术后注意心脑血管意外及吻合口瘘等发生。手术记录上有张振江和韩君山签名，附有手术吻合图。被告对术后标本及淋巴结进行了病理检查。病理检查申请书第一页主要显示：患者姓名李计海，病理号码29XXX，病历摘要李计海上腹不适月余，临床诊断胃癌，割取部位及组织为部分胃、上残、淋巴结，送检日期是2017年4月6日，有家属李计增签名。病理检查申请书第二页主要显示：肉眼检查：胃大弯10cm，小弯6cm，贲门粘膜粗糙、红肿、结节状，粘膜皱褶消失，3×3cm，距上断端2cm，距下断端3cm，A：吻合器2块，B：下断端3块、肿物6块，C：大弯侧网膜组织2块，D：贲门周淋巴结4块，镜下检查未填写，病理诊断：贲门下粘膜内腺癌，侵犯粘膜肌层，上断端阴性，下断端阴性，贲门周淋巴结0/3阴性，大网膜未见明显异常，落款日期为2017年4月9日。2017年4月9日，被告出具病理图文报告报告单主要显示：病理号29XXX，姓名李计海，送检日期2017年4月6日，报告时间2017年4月9日10:26，送检材料为部分胃及淋巴结，诊断意见同病理诊断意见，附光镜所见图像。2017年4月14日，原告在被告处行胸部、全腹CT检查。被告于同日出具的影像号为10000XXXXX的CT诊断报告单中关于胃的影像表现为“胃正常轮廓消失”，关于胃的影像诊断为“胃病变术后改变”。原告于2017年4月18日出院。出院记录中有如下记载：“……并于2017年4月6日进手术室在全麻下行开腹探查术：术中见病变位于胃体小弯侧，大小约3×1×1cm，证实术前诊断，予常规行根治性近端胃切除间置空肠术，（详见手术记录）……”。 出院后，原告对自己在被告处的治疗过程存在诸多疑问，针对原告的疑问，被告给原告出具了《关于患者李计海病情介绍》的书面答复，在该书面答复中有如下记载：“……应患者要求请省四院专家手术。帮助联系专家，并向患者交待有关事宜，签署手术知情同意书。于2017-4-6进手术室在全麻下行开腹探查术：术中见病变位于胃体小弯侧，大小约3×1×1cm，证实为胃癌，予行根治性近端胃切除间置空肠术，手术顺利……术后病理2017-4-9报告：贲门下粘膜内腺癌，侵犯粘膜肌层，上下残阴性，贲门周淋巴结0/3，大网膜未见明显异常。患者临床分期为XXX早期胃癌。回答患者提问相关问题：1.早期胃癌的诊断主要是靠胃镜检查和病理报告。2.CT对早期胃癌无特异性表现。3.专家手术而手术记录上术者非本人？答：请专家手术，专家不可能术后来医院签字，故写到助手栏。另患者乡亲焦晓瑜医生可做证专家亲自主刀手术。4.术后为何不化疗？答：患者临床分期为XXX，早期胃癌根治术后原则上不必要化疗。5.我的胃是否被全切？答：大部切除。6.我的胃中是否真有病？答：根据术前及术后病理报告：胃癌”。 因为原告李计海仍然对手术的相关问题存在疑问，被告又给李计海出具了《关于患者李计海病情介绍》，其中答复内容为：“一、据患者术前病理及术后病理报告（复印件附后）：均证实为胃腺癌。故患者诊断明确：胃癌。二、据：1.患者胃镜及病理报告胃癌诊断明确；2.经术中探查见：病变位于胃体小弯部，大小约3×1×1cm，未侵犯全层，腹腔未见明显转移灶，未见腹水；3.术中根据胃癌诊断治疗规范（指南）决定行根治性近端胃切除间置空肠吻合术。三、据患者术后病理2017-4-9报告：贲门下粘膜内腺癌，侵犯粘膜肌层，上下残阴性，贲门周淋巴结0/3，大网膜未见明显异常。患者临床分期为：XXX为早期胃癌。全国高等学校教材《内科学》第七版胃癌（p400页）：早期胃癌且不伴有任何转移灶者，手术后一般不需要化疗”。 2018年5月11日，内丘县卫生和计划生育局委托邢台市医学会鉴定内丘县人民医院对李计海的诊治是否存在过错，是否存在过失行为，是否构成医疗事故。2018年6月13日，邢台市医学会作出了邢台医鉴2018-013号《医疗事故技术鉴定书》，其中分析意见和结论为：“八、分析意见：1、依据内丘县人民医院提供的病理切片29XXX×1（术前内镜咬检）和29XXX×8（术后大体标本取材），诊断为（胃）腺癌，病理诊断正确。2、根据病历及病理资料，行根治性近端胃切除术，手术方式选择正确。切除范围据病历记载为2/3，范围适当。3、关于患方提出的‘2017年3月24日和4月6日两次所取的病理切片的真伪’，医疗事故技术鉴定无法确定。4、关于患方提出的胃‘被切除了多少’，需行上消化道造影方能说明。综上所述，以目前资料医院对该患者的诊治是否构成医疗事故鉴定不能。九、结论：鉴定不能”。 2018年6月22日，原告李计海在内丘县中医院进行检查。该医院出具的02XXX号放射科X线检查报告单主要显示：姓名李计海，检查部位为上消造影，影像所见：心、肺未见异常，食道钡剂通过顺利，食管粘膜清晰，贲门未见异常，胃大部切除，残胃于十二指肠吻合，充盈可，未见明显龛影及缺损，十二指肠降部水平部升部未见异常。诊断意见为：胃大部切除术后改变。 2018年9月6日，被告内丘县医院再次给原告出具《内丘县人民医院关于李计海问题的答复》，全文如下：“为了解决李计海对手术和自己病情的疑惑，2018年9月5日，县卫计局组织县医院外科、病理室、CT室等医务人员在县医院行政楼三楼会议室与李计海召开专门见面会，当面答复李计海提出的有关问题如下：一、关于切除的胃的大小问题：1、病例记录显示‘去除胃约三分之二’。李计海认为切除的比三分之二多，院方认为，根据医学治疗原则，具体切除胃的大小和位置要根据胃的血管具体分布等情况确定、调整，三分之二是个大约数。2、病例记录显示‘远端与食管侧端吻合，而后向下20cm，空肠与胃残端侧侧吻合’。李计海据此认为，食管残端吻合口与胃残端吻合口之间接了一段20cm的空肠，这20cm的空肠是直立的，像硬棍一样不能弯曲，这代表食管残端吻合口与胃残端吻合口之间的直线距离为20cm，进而推测切除的胃至少也应该有20cm长，因为20cm的空肠替代了被切除胃的位置，所以被切除的胃也应该有20cm长。院方认为，这20cm的空肠在身体里呈自然生理状态（可弯曲）存在，而非直线状态存在。就像正常人体内的小肠一样，其长度约为4000cm-6000cm，但小肠不是直线状态存在的，是弯曲状态存在的，否则人的身体装不下。因此不能认为‘食管残端吻合口与胃残端吻合口之间接了一段20cm的空肠，那么，食管残端吻合口与胃残端吻合口之间就应该有20cm的直线距离，进而推测被切除的胃也应该有20cm长’。3、病理室记录被切下来的胃‘大弯10cm，小弯6cm’。李计海据此认为‘大弯10cm，小弯6cm’与自己心目中想象的‘被切除的胃也应该有20cm长’差距太大，因此‘大弯10cm，小弯6cm’与‘20cm长’自相矛盾，属于医院‘伪造’。院方认为，这20cm的空肠在身体里呈自然状态（可弯曲）存在，而非直线状态存在，不能就此推断被切除的胃有20cm长。另外，教科书显示‘空胃腔的容量仅为50ml，但在容受性舒张进食后可达2000-3000ml’。胃在不同状态下大小容积可以相差几十倍，不能认为‘大弯10cm，小弯6cm’不属实。但李计海认为‘教科书上说的是理论，与实际不相符’。但是教科书一直是医学鉴定和法庭判决的主要参考依据。二、关于病变形状问题：1、病历记录中显示病变约‘3×1×1cm’。李计海认为这个病变是立体的。院方认为约‘3×1×1cm’是手术过程中通过手（戴着手套）对病变感触的大约大小。病变在胃的里面，从胃的外面是看不到的。2、病理检查记录显示病变大小为‘3×3cm’。李计海据此认为病变是平面的。院方认为病理记录中的‘3×3cm’是将送检到病理室的胃切开后，病理医师用测量工具测出来的，只测量和记录了病变在粘膜表面的长度和宽度，数值与病历记录中显示病变‘3×1×1cm’可能有差距。病变的深度，需要通过病理切片在显微镜下才能看到，经镜下切片检查，病变已经达到粘膜肌层。病变是立体的而不是平面的。三、关于病变位置问题：李计海认为病历记录显示病变位于‘小弯部’，而病理检查记录显示病变位置是‘大弯和小弯的中间’，两者位置不一致，因而矛盾。院方认为病变应该是小弯和大弯间偏向于小弯。加上病历记录是经医生手感触摸得出的位置，病理室是将胃切开直接观测的位置，但不影响病变定性。四、关于对病情的认识问题：李计海认为按照病历记录中记录的病变‘约3×1×1cm’的记录，病变‘已形成疙瘩，病情重’。而按照病理检查记录病变是‘3×3cm’，是平面，还没形成疙瘩，病情轻。院方认为约‘3×1×1cm’是手术过程中通过手（戴着手套）对病变感触的大约大小。病变在胃的里面，从胃的外面是看不到的，并不能说明‘已形成疙瘩’。病理记录中的‘3×3cm’是将送检到病理室的胃切开后，病理医师用测量工具测出来的，只测量和记录了病变在粘膜表面的长度和宽度，病变的深度，需要通过病理切片在显微镜下才能看到，经镜下切片检查，病变已经达到粘膜肌层。病变是立体的而不是平面的。即病情既不是‘已形成疙瘩’，也不是‘平面’，不能就此说明病情轻重。五、关于对病变的感觉问题：李计海认为根据按照病历记录中记录的病变‘约3×1×1cm’的记录，给人的感觉是病变‘看得见，摸得着’。院方认为病历记录中约‘3×1×1cm’是手术过程中通过手（戴着手套）对病变感触的大约大小。病变在胃的里面，从胃的外面是看不到的，并不能看见形成‘疙瘩’，即病历记录中记录的病变看不见，可手感。李计海认为按照病理检查记录中的病变‘3×3cm’，给人感觉病变‘看不见了，病变在粘膜上消失了，侵入粘膜肌’。院方认为，病理记录中的‘3×3cm’是将送检到病理室的胃切开后，病理医师用测量工具测出来的病变在粘膜表面的长度和宽度，病变在粘膜并没有消失，经镜下切片检查，病变已经达到粘膜肌层，表示病变从粘膜表面贯穿侵入到粘膜肌层。并非李计海认为的‘看不见了，病变在粘膜上消失了，侵入粘膜肌’。六、关于病变给人的印象问题：1、李计海认为病历记录‘前面表格中一真实，其余伪造’。经现场进一步询问，李计海指的是‘远端与食管侧端吻合，而后向下20cm，空肠与胃残端侧侧吻合’是真实的，进而推测的‘食管残端吻合口与胃残端吻合口之间的直线距离为20cm’是真实的。院方认为，经过前述第一个关于切除胃的大小问题的分析，通过‘远端与食管侧端吻合，而后向下20cm，空肠与胃残端侧侧吻合’最后推测‘切除的胃至少也应该有20cm长’是不符合医学常识的，是不成立的。通过前述第二至第五项问题的分析，李计海认为‘其余伪造’的印象也是不成立的。2、李计海根据前述第一至第五项问题中提出的病历记录和病理检查记录中的病变差异和自我感觉，认为病理室检查胃‘标本来源不明’，即认为病理室检查的胃不是从自己身上切下的胃，认为医院将标本弄错了。院方认为，一是通过前述第一至第五项的分析，李计海认为的病历记录和病理检查记录中的病变差异和自我感觉在医学上是没有意义的，李计海认为的二者差异不影响病变定性，即不影响疾病诊断。李计海就此得出的‘标本来源不明’的印象是不成立的。二是医院有病人标本的检查交接签字手续，且2017年3月24日在内丘县人民医院做胃镜检查为胃体粘膜病变，3月26日病理报告诊断为：（高位胃体）低分化腺癌。术后对所切病变部位再一次做病理检查，4月9日病理诊断为：贲门下粘膜内腺癌，侵犯粘膜肌层。两次病理诊断均诊断为腺癌，诊断一致。不存在李计海认为的‘标本来源不明’问题”。 2018年9月19日，被告第四次给原告出具《李计海问题答复》，内容为：“1、关于实际切除的胃的大小问题：经病理室医务人员测量，切除下来的胃标本大小：胃小弯6cm，胃大弯10cm。2、关于胃的形状问题：病理室检查胃粘膜显示病变约3×3cm，经过镜检，发现病变已经侵犯粘膜肌层。粘膜皱褶消失是病变表现。3、关于病变的位置：病变位置在小弯和大弯间偏向于小弯。建议：1、如李计海本人想从医学专业角度弄明白并理解该疾病的诊疗过程和原理，以及医院诊疗措施是否符合医学要求，将病历复印一下找一个自己信任的外科医生讲解一下，将病历审核一下。2、如李计海认为医院的诊疗措施存在过错，并给自己造成伤害，建议直接到法院起诉”。 2019年3月20日，原告李计海向法院提起民事诉讼，遂成本诉。2019年4月10日和11日，法院组织各方进行了两次证据交换。原告于2019年4月11日申请法院调取李计海2017年3月24日在被告处做内窥镜的图像，以查明原全胃长度；调取李计海2018年6月22日在内丘县中医院做上消化道造影图像，以查明术后残胃长度。2019年4月12日法院工作人员与李计海以及被告处的一名医生一起到上述两个医院调取上述证据。内丘县中医院内窥镜科主任告知工作人员和李计海等，李计海的报告单和片子都已经给李计海了，以上述证据为准，其他设备上的任何东西都不再出示，每个人的胃的长度以及胃在不同的时刻，吃饱饭与不吃饱饭时的状态都是不一样的，没有固定的长度，也无法准确测量，图像上的这一时刻的长度与李计海现在的长度也是不一样的，是一直变化的。内丘县中医院医务科主任也给出了同样的答复。被告处的检查科主任给出的答复与内丘县中医院的答复一致。 2019年4月15日，原告李计海在邢台市人民医院进行检查。该医院给其出具了ID号66216XXXXX数字化胃肠造影检查报告单。报告单显示：影像号61904XXXXX，姓名李计海，检查部位为上消化道造影，照片张数一张，检查日期2019年4月15日，影像所见：胸透心肺隔未见明显异常。服钡后钡剂通过食管中上段尚为顺畅，粘膜连续；贲门切除，食管-小肠-胃连接，吻合口扩张可，未见明显龛影及充盈缺损。残胃充盈可，蠕动弱，未见龛影及充盈缺损，幽门启闭可。十二指肠球充盈及排空好，降部、水平部及升部粘膜规整，蠕动弱，造影剂通过缓慢，未见狭窄及扩张。印象：食管-小肠-胃吻合术后。 2019年4月15日，原告李计海申请进行司法鉴定，申请事项为：1.两次标本是否属于原告；2.两次切片相对应的标本是否属于复制；3.两次切片对应的标本是否是由内窥镜下所取的三块标本分解而来的。理由是：诊断有病正确，开腹探查发现无病正确，结果切除全胃。怀疑的原因是：1.2017年3月24日内窥镜下取了三块标本，被告交到法庭的术前蜡块只有一个，其他两块下落不明，故原告对术后的切片及蜡块去向存疑；2.术者及助手具备在特殊的情况下切除全胃（姑且这样说）的动机。2019年4月17日，李计海向法院递交信函，认为2017年3月24日做内窥镜时所取标本是三块，2019年4月11日被告交到法庭的蜡块只有一块，要求法院追查其他两块标本的下落。2019年4月18日，法院组织李计海和被告方的病理科主任蔡金堂对标本数量进行核实。当场查看了29XXX蜡块，李计海对该蜡块中有三块组织的事实没有异议。2019年4月19日，原告李计海向法院递交信函，认为2019年4月11日被告提交法庭的术前用于诊断的切片只有一块（玻璃片），先前的是两块玻璃片：2017年3月24日做内窥镜检查时工作人员现场制作两小块切片交给原告，由原告送到病理室；2017年3月29日原告从被告处取的又是这两块小切片送到省四院化验，其结果与被告诊断同。原告要求法院追查原始两小切片的下落。2019年4月22日，法院组织原告李计海和被告方病理科主任蔡金堂对上述问题进行核实。原告李计海认为其提交的河北医科大学第四医院的病理会诊检查报告单的图像可以证明是两个小切片。蔡金堂解释，没有原告所述的两张小切片，按照操作规范，制作切片时必须切片六片以上制作成一张切片，原告所说的一片是不可能存在的，原告所提交的省四院的报告单上的两个图像并不能代表两个切片，这是报告格式问题，是显微镜下两个视野。原告李计海对蔡金堂主任的解释不认可，并于2019年5月5日向法院递交了申请撤销《司法鉴定申请书》的申请，撤销的理由是因为被告在2019年4月11日提交法庭的29XXX切片已变，认为应该推定29XXX标本也已变，怀疑被告利用29XXX标本三块复制术后标本。 原告李计海于2019年5月5日向法院递交第二份鉴定申请书，申请事项：1.请求鉴定29XXX蜡块、29XXX切片、病历中2017年3月26日病理报告的病理图文，三者是否一致；2.请求鉴定术后病理标本是否有伪造；3.请求对被告在对原告的诊疗行为是否存在违法违规行为，是否构成医疗侵害进行鉴定。理由是：一、被告于2019年4月11日提交到法庭的29XXX切片是一块，且大，先前的是两小块切片，其外形特征完全不同。2017年3月24日被告对原告做内窥镜检查时取三块标本，并制作两小块切片，当时由原告送病理室。3月29日原告从被告处取的又是这两小块切片，到省四院会诊，有省四院病理报告单为证。被告提交的29XXX切片变了，源于29XXX蜡块已变，只有诊断时的病理图文还保持着本来面貌。一个完整的证据链被破坏。二、29XXX蜡块已变。怀疑术后病理标本由此而来。被告在对一个的诊疗过程中，自2017年4月6日手术起，出现了许多变故：手术记录和病理申请书中，对同一个患者的同一个病变的描述位置不同、形态不同、切除胃的多少不同（而实际切除全胃，因为残胃只剩下枣大的一块，没有胃的功能）等，所有关键性的指标均不同。在其他方面也存在着很多可疑现象，而这些现象直指手术时原告胃中无病而被全切。三、退一步讲，按被告所说的手术时原告有病，病理申请书中（切除的胃）“大弯10cm，小弯6cm”以被告最后一次的答复为准。2018年9月19日被告肯定了“大弯10cm，小弯6cm”是病理师用测量工具测量的具体数据。而实际切除的胃是多少呢：1.2018年6月22日上消化道造影和2019年4月15日上消化道造影，都显示残胃只有2厘米多长；2.手术记录中“……远端与食管侧端吻合，而后向下20cm，空肠与胃残端侧侧吻合……”这里是说两个吻合口间距离是20cm；3.手术记录中记载，腹部刀口长25cm，它对应的被切除的胃长度应是多少？4.原告的残胃只剩下2cm多长。术后两年来原告没有做过任何化疗、放疗。2019年5月10日，法院司法辅助办公室接收该鉴定事项对外委托鉴定。2019年12月12日，原告李计海反映鉴定中心将他的前两项申请更改为：1.对29XXX切片进行病理观察；2.对29XXX蜡块中的病理组织进行DNA鉴定。这与他的申请不符，他的第一项申请是要求对29XXX蜡块中的病理组织与29XXX切片以及2017年3月26日病理报告中的病理图文是否一致进行鉴定，他的第二项申请本意是对29XXX蜡块中的病理组织是否来源于29XXX蜡块中的病理组织，而不是怀疑29XXX蜡块中的病理组织来源于其他人的病理组织，无需做DNA鉴定。因为原告对第二项请求内容进行了补充和明确，法院要求原告限期递交申请书给其协调解决，但是原告在限期内没有提交更正后的申请书。2020年4月1日，西南政法大学司法鉴定中心作出了编号为2019XXXX的终止鉴定告知书，告知法院以该中心的技术条件因素预计不能出具明确的鉴定意见，鉴定工作不宜继续进行，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第一款和第十五条第五款“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的”之规定，该中心决定终止此次鉴定工作。 2020年4月17日，原告李计海再次向法院递交鉴定申请书，申请事项：1.请求鉴定被告对原告的诊疗行为是否存在医疗过错；2.请求鉴定29XXX切片（蜡块）是否是第一次诊断的病理材料；3.请求鉴定29XXX蜡块和29XXX病理蜡块中的材料，是否是由病理组织和李计海的胃组织两部分组合而成的；4.请求鉴定伤残等级。理由是：一、29XXX切片（蜡块）不是第一次诊断的病理材料。证据一，29XXX切片与病历中的29XXX病理图案不一致；证据二，29XXX切片显示了胃的五层结构，是术后伪造的。29XXX切片虽然能说明它的主人有病，但是它不能证明第一次诊断正确，更不能证明李计海当时有病。二、李计海的被切除的胃中无病。29XXX蜡块是伪造的，而29XXX病理蜡块也是伪造的，两者的制假方式应该相同：1.如果李计海的被切除的胃中有病，不管第一次诊断对错，被告都不会再动第一次诊断的（原来的）病理材料。2.如果李计海的被切除的胃中无病，不管第一次诊断对错，被告为了掩盖事实真相，逃避责任，都会动用（原来的）第一次诊断的病理材料，来伪造第二次诊断的病理材料。这里有两种可能：（1）是第一次诊断正确，被告会用第一次诊断的（原来的）蜡块中的病理组织和李计海的胃组织组合，统一制作（被告提交到法庭的）29XXX切片（蜡块）和29XXX病理蜡块。如果是这样的话，李计海不做遗传基因检测，那么被告也会补上。（2）是第一次诊断错误，被告也会用第一次诊断的（原来的）蜡块中的病理组织和李计海的胃组织组合，统一制作（被告提交法庭的）29XXX蜡块和29XXX病理蜡块。它虽然经不起遗传基因检测，但是被告会保证取样失败，因为作假者是省级医院的专家。因此，李计海不做遗传基因检测。如果经鉴定发现所有病理材料不是李计海所说的那样，那么李计海就要补上遗传基因检测。这样做，如果还是不能把事实真相发掘出来，李计海就要换鉴定机构，再行鉴定。直到发掘出事实真相为止。李计海的第三项理由与2019年5月5日鉴定申请中的第三项理由相同，不再赘述。2020年5月13日，法院司法辅助办公室接收该鉴定事项。2020年8月7日，原告李计海申请撤回该鉴定申请，理由是其认为被告在诊疗活动中有明显过错，可以通过法庭调查、法庭辩论等开庭程序确认被告的过错，其要求保留再次提出司法鉴定的权利。 2020年8月18日，原告李计海申请法院调取2017年3月24日被告为李计海做内窥镜检查时电脑中存储的内窥镜检查信息。法院向被告调取上述证据，被告给法院出具了情况说明，内容为：鉴于该检查及手术均已过三年之久，由于被告相关设备内存有限，现已没有该信息，无法提供。原告要求法院出示2019年4月11日下午双方交换证据的录像，因为在证据交换后，有简短的辩论，蔡金堂病理师一语道破案情。法院于2020年9月2日开庭审理时当庭按照李计海要求的时段播放了证据交换的录像，李计海当庭表示对录像的真实性无异议，其并没有指出蔡金堂哪句话道破案情。因为原告李计海曾提出保留再次申请鉴定的权利，法院在2020年9月2日庭审中限原告李计海在2020年9月7日前提交鉴定申请，逾期不提交视为不再申请鉴定。原告李计海至今未提交鉴定申请。 2020年9月2日庭审过程中，原告李计海确认第三人张志栋是手术者，张振江是助手。而第三人的代理人则称手术者是副主任医师张振江，张志栋只是协助张振江完成手术。庭审之后，第三人的代理人对此进行了更正，承认系没有了解实际情况，只是根据手术记录进行的回答，庭后了解情况后才知道手术者实际是张志栋。 一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案的争议焦点为：1.被告的诊疗行为是否给原告造成了损害以及原告的经济损失项目和数额；2.被告的诊疗行为是否存在过错，如果被告存在过错的话，被告的过错行为是否与原告的损害后果存在因果关系，被告的过错在原告的损害结果中的参与度是多少；3.第三人主体是否适格。 一、关于第一项焦点：原告认为被告将其无病的胃进行了全切，给其造成了损害。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在医疗损害责任纠纷中，患者应当对损害赔偿请求权的成立，负有初步的举证责任，即患者首先应当证明其接受医疗机构的诊断、治疗，并因此受到损害。因此，原告李计海对自己因被告的诊疗行为受到损害负有举证责任。 1.关于被告是否对原告的胃进行了全切的问题。关于原告李计海认为的切除胃的长度大于20cm的问题。原告这样认为的理由是手术记录中有“远端与食管侧端吻合（26#），而后向下20cm，空肠与胃残端侧侧吻合（29#）”的记录。法院认为，被告为原告所行的根治性近端胃切除空肠间置术是将20cm长的空肠段顺行置于食管与远端胃之间的胃床上，由于该段空肠系膜完好且肠壁神经传导和肌肉运动功能得以保存，使原告术后拥有一个具有良好储存及运输功能的代胃，以避免肠管运动紊乱，减少和防止胃食管反流。该手术方法是较理想的胃上部癌的手术方法。该20cm空肠的长度是为了满足手术要求，更好地发挥代胃作用而使用的长度，该长度与切除原告胃的长度不必然相同。因为空肠是十二指肠以后的部分，位于腹腔左上侧，有很多血管而微带红色，所以在部分胃被切除后，空肠经过重建通道后可以起到代胃的作用。因为代胃功能的空肠并非从外界置入，而是取自原告自身，且空肠具有可弯曲性，因此，原告认为只有切除的胃大于20cm，被切除胃的位置才能容得下20cm长的空肠，是错误的。故原告认为该空肠长度是20cm，则切除胃的长度必然大于20cm没有依据。 关于原告认为2018年6月22日上消造影显示食管吻合口至胃残端间有16厘米左右，残胃长度2厘米多，故认为切除的胃为“大弯10cm，小弯6cm”不实的问题。法院认为，该上消造影报告单中不显示原告所陈述的数据，即使原告所陈述的数据存在，也正说明了空肠的可弯曲性，因为手术时食管与空肠的吻合口和残胃与空肠的吻合口之间的空肠长度为20cm，而原告陈述上消造影显示两个吻合口之间的长度是16cm左右，说明空肠存在弯曲与伸张的可变性。另外一个因素是，在进行空肠与胃残端侧侧吻合过程中，为了达到吻合效果，对空肠和残胃的长度必然产生一定损耗，这就造成了残胃与空肠吻合后，胃-空肠吻合口与食管-空肠吻合口这两个吻合口之间的空肠长度与吻合前所留空肠长度不一致，也造成了残胃与空肠吻合后残胃长度与吻合前残胃长度不一致。这些不一致均是手术的必然结果。再者，被切除的胃离体以后因为失血、脱水，胃粘膜以及胃肌层均会与离体前的大小发生变化，比离体前萎缩。综上，体内残胃的损耗和体外被切除的胃的萎缩，共同造成了实际被切除的胃体大于应该被切除的胃体的假象。因此，原告的意见不成立。 关于腹部刀口长度25cm与病理标本“大弯10cm，小弯6cm”是否相符的问题。没有哪项规定要求腹部刀口的长度必须与被切除的胃的标本长度相等或相近，因为该手术需要在贲门上部的食管与胃体下部的盆腔之间进行操作，该手术系开腹手术并非微创手术，因此如果腹部开口与被切除的胃的标本长度相等或相近则无法达到手术需要的空间，不能完成手术。因此，原告认为因为两者之间的长度差距过大所以胃的标本不是原告本人的，该理由不成立。如果原告对标本是否其本人的有疑问，应当通过DNA鉴定来解决，诉讼中其明确拒绝进行DNA鉴定，其应当承担举证不能的法律后果。 关于有无CT报告单显示原告李计海腹中已经没有胃的影子的问题。原告李计海于2017年4月14日所做的胸部、全腹CT检查显示“胃正常轮廓消失”，而并非胃整体轮廓消失；于2018年6月22日在内丘县中医院所做的上消造影显示“胃大部切除，残胃与十二指肠吻合，充盈可”；于2019年4月15日在邢台市人民医院所做的数字化胃肠造影检查显示“残胃充盈可”。以上检查均可以证明原告的胃被大部切除，而非被全部切除，其腹中有残胃存在，并非原告所称被告将其胃进行了全切。原告认为其原来所见的CT报告单显示已经没有胃的影子，所以现在的报告单都不真实，其该项意见没有证据支持，其应当承担举证不能的法律后果。 综上所述，原告没有证据证明其胃被全切，相反，有证据证明其胃被大部切除，并非被全切，故对于原告的该项意见法院不予支持。 2.关于原告在接受手术时其胃是否有病的问题。关于病变形态及大小问题。手术记录中记载病变“大小约3×1×1cm”，由于手术记录是在手术后24小时内完成的反映手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特殊记录，而开腹探查术则是在打开腹腔后用戴有医用手套的手对可能病变的器官进行触摸，分辨是否存在病变，因此病变的大小是触摸后感知的，是立体的，不是准确测量的结果。病理检查中记载的病变“3×3cm”是病理医师在将胃体切开后对病变表面面积的测量，并没有对其深度进行测量，其深度系用光镜检查的，经检查病变侵犯粘膜肌层。至于两者面积不等的原因，有可能是病变侵犯粘膜肌层的深度不等，侵犯深度大的可以触摸到，侵犯深度小的部分触摸感知不到，所以导致手术记录中的病变面积小于病理检查中的病变面积。所以不能因此就认为胃中无病。 关于病变位置的问题。原告认为病变长度3cm与病变距上断端2cm以及病变距下断端3cm的距离之和为8cm，超过了病理检查中显示的被切除的胃体为小弯6cm的长度，故病变位置矛盾。法院认为，手术记录记载病变位于胃体小弯部，而小弯部是一个范围，不是一条直线，在胃体中心线靠近小弯侧的部位均可以称为小弯部。切除下来的胃体小弯侧最短长度为3cm，大弯侧最长长度为10cm，在小弯和大弯之间的胃体纵向长度是由短到长变化的，因此，三个长度之和超过6cm并不代表病变位置没有在小弯部。原告的该项意见法院不予支持。 关于大小便无异常、血检无异常、入院记录记载健康（注：入院记录中并没有健康的记载）能否认定原告胃中无病的问题。经查询，早期胃癌的典型症状为：1.上腹不适。胃癌中最常见的初发症状，约80%患者有此表现，与消化不良相似。如发生腹痛，一般开始较轻微，且无规律性，进食后不能缓解，逐渐加重，可以为隐痛、钝痛。部分可以有节律性疼痛，尤其胃窦胃癌更明显，进食或服药可缓解。老年人痛觉迟钝，多以腹胀为主诉。2.食欲减退和消瘦。食欲减退和消瘦是胃癌次常见症状，将近50%的胃癌患者都有明显食欲减退或食欲不振的症状。部分患者因进食过多，会引起腹胀或腹痛，而自行限制进食。原因不明的厌食和消瘦，很可能就是早期胃癌的初步症状，需要引起重视。早期胃癌患者一般无明显的阳性体征，大多数患者除全身情况较弱外，仅在上腹部出现深压痛。本案原告李计海入院一月前无明显诱因出现上腹胀痛不适，性质为持续性疼痛，无规律，与饮食无关，无肩背部牵涉痛，经查体，腹柔软，中上腹压痛。原告的上述症状符合早期胃癌的上述两种典型症状。原告所说的大小便无异常、血检无异常、入院记录记载健康符合早期胃癌患者一般无明显的阳性体征的症状。综上，原告因自己大小便无异常、血检无异常就认为自己胃中无病的理由不成立。 关于原告胃中是否有癌细胞的问题。原告李计海于2017年3月24日在被告处进行电子胃镜检查结果是高位胃体粘膜病变；2017年3月26日在被告处的病理检查结果是（高位胃体）低分化腺癌；2017年3月29日在河北医科大学第四医院病理会诊结果是低分化腺癌；2017年3月30日其在河北医科大学第四医院的住院证显示的门诊诊断为贲门癌；2017年4月6日原告在接受手术时被探查到病变位于胃体小弯部，大小约3×1×1cm，未侵犯全层；2017年4月9日的病理诊断为贲门下粘膜内腺癌，侵犯粘膜肌层。上述诊断一致，均证实原告李计海患有胃癌。原告称其提交的CT片可以证明其胃中没有癌细胞，但是法院经查询，CT不能检查出胃癌，胃癌一般要根据血常规或者是内镜等相关检查进行，因此，原告并没有证据证明其胃部无病。综上，原告主张被告将其无病的胃进行了全切，没有证据予以佐证，法院不予支持。 3.关于损失问题。因为原告不能证明自己受到了损害，因此不能确定其经济损失项目和数额。 二、关于第二项焦点：1.关于本案的举证责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，《中华人民共和国侵权责任法》对医疗损害责任实行的是过错责任原则，也就是医疗机构承担民事责任以医务人员存在过错为前提。患者应当对在诊疗过程中受到损害、医疗机构存在过错以及诊疗行为与损害结果之间存在因果关系承担举证责任。因为医疗活动具有高度技术性和专业性，判断医疗机构及其医务人员在诊疗过程中是否具有过错及诊疗行为与损害后果之间是否具有法律上的因果关系，应以具有相应鉴定资格的专业人员和专业机构的鉴定结论为依据，而不能仅以一般的社会经验作为判断的依据。本案中，原告李计海并未提交任何证据证明就诊项目在其于被告处就诊前后的一段合理期间内经有资质的医疗机构作出了不同的诊断结果，其虽然在诉讼过程中曾经三次申请鉴定，但是一次鉴定不能，两次撤回申请，故被告的诊疗行为是否存在过错、是否给原告造成了损害、诊疗行为与李计海所诉的损害后果之间是否存在因果关系李计海举证不能。因为原告所诉的理由均不成立，法院认为没有必要依职权委托鉴定。 2.关于是否可以适用过错推定原则的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中被告是否存在上述情形，如果存在上述情形而推定过错的话，该过错是否造成了原告的损害，法院分析认定如下：（1）关于被告有无违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的行为，被告的行为能否适用过错推定原则，是否因过错造成原告损失，应否承担赔偿责任的问题。 关于手术者签名的问题。根据《医疗机构病历管理规定》第二条规定：“病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。病历归档以后形成病案”，该规定第八条规定：“医务人员应当按照《病历书写基本规范》、《中医病历书写基本规范》、《电子病历基本规范（试行）》和《中医电子病历基本规范（试行）》要求书写病历”。根据《病历书写基本规范》第二十二条第二款第十五项规定，手术记录是指手术者书写的反映手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特殊记录，应当在术后24小时内完成。特殊情况下由第一助手书写时，应有手术者签名。本案中，原、被告及第三人均确认手术者实际是第三人张志栋，但是第三人张志栋并没有在手术记录上签名，并且手术记录中将张志栋写到助手处，将手术者写成张振江。手术记录对手术者及助手是谁没有如实记录，该行为违反了《病历书写基本规范》的相关规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定……”根据该规定，推定医疗机构存在过错应符合如下要件：其一，医疗机构具有违反有关诊疗规范的行为；其二，医疗机构违反的诊疗规范应符合法律、行政法规、规章或其他法定形式。法律就该特定事实适用过错推定的目的，系为防止医疗机构利用其专业的知识和技术手段，避免在此情形下因患者举证不能造成利益失衡。故该条规定的“诊疗规范”应当狭义解释为专业知识和技术手段方面的诊疗规范，而不包括纪律作风类的管理性规范。本案被告在制作手术记录时未能按照《病历书写基本规范》的规定如实记录手术者，在庭审时第三人的代理人就是依据该手术记录陈述手术者是张振江，助手是张志栋，可见，不如实制作手术记录足以引起他人对手术情况的误解，因此，应当推定被告存在过错。但是，根据《医疗机构手术分级管理办法(试行)》第八条规定：“医疗机构应当开展与其级别和诊疗科目相适应的手术”，第十条规定：“……二级医院重点开展二、三级手术……”，再结合按照外科手术分级本案所涉及的根治性近端胃切除间置空肠术属于三级手术，而本案被告系二级甲等医院，因此，被告具有进行本案所涉手术的资质。根据《手术分级管理制度》第三条第五项规定：“低年资副主任医师：可主持三级手术，在上级医师临场指导下，逐步开展四级手术”，第三条第六项规定：“高年资副主任医师：可主持四级手术，在上级医师临场指导下或根据实际情况可主持新技术、新项目手术及科研项目手术”。第三人张志栋系副主任医师，系低年资还是高年资不明，但是即使其是低年资副主任医师，也有资质完成三级手术。再者，本案原告并没有提交充分证据证明被告的该项过错给其造成了损害，其本人所认为的损害并没有证据支持。因此，在各方对实际手术者均无争议，而手术者和诊疗机构均具有完成涉案诊疗行为的资质，被告的诊疗行为没有给原告造成损害的情况下，不能因为该过错而判令被告赔偿原告款项。 （2）关于被告是否存在隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的行为，被告的行为能否适用过错推定原则，是否因过错造成原告损失，应否承担赔偿责任的问题。 关于病理切片问题。原告认为2017年3月24日做内窥镜检查时被告工作人员现场制作两小块切片交给原告，由原告送到病理室；2017年3月29日原告从被告处取的又是这两块小切片送到省四院化验，其结果与被告诊断同。原告要求法院追查原始两小切片的下落。根据2017年3月29日河北省医科大学第四医院的病理会诊检查报告单显示：“送检材料XX”，也就是说，李计海往该医院送的HE染色病理切片只有一张，并非原告李计海所陈述的两张。至于原告所陈述的该医院的检查报告单上显示两个图像的问题，这两个图像只是医生用显微镜观察病理切片时的两个不同视野，并不代表有两张切片。原告的该陈述没有任何证据支持，因此，法院认定原告的该陈述不实，被告没有隐匿或拒绝交出切片的行为。 关于原告李计海申请法院调取2017年3月24日被告为李计海做内窥镜检查时电脑中存储的内窥镜检查信息，调取的目的是为了查明做内窥镜时其胃的长度。根据查询，内窥镜检查是为了检查一些空腔脏器黏膜是否有充血炎症，有没有肿块、有没有息肉的方法，其并不对胃的长度进行测量，因此，原告申请调取该储存信息来证明原胃的长度没有意义。另外，内窥镜检查的片子和报告单原告手中都有，这些证据均来源于电脑存储的信息，因此，再行调取属于重复调取。再者，被告已经说明因为时间过于长久已经没有储存，原告没有证据证明目前被告处应该或实际上存在该存储信息而拒不提交。综上，被告没有提交该存储信息的行为不构成隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。 （3）关于被告是否存在篡改病历和伪造病理切片的问题。原告认为其2017年4月18日出院，其要求复印病历，但是一直到5月9日才复印出来，但是复印的病历中没有手术记录，直到5月19日才复印出来手术记录，被告是在拖延时间修改病历。法院认为，原告所陈述的复印病历的时间和过程没有证据佐证，即使有证据佐证，也不能仅仅因为复印时间的延迟就推定被告在篡改病历，两者之间没有必然联系。原告认为术后病理图文报告在术后六七天才出来，所以怀疑被告当时没有切片，原告当时胃里没有病。法院认为，病历中的术后病理图文报告报告单显示的报告时间是2017年4月9日10时26分，距离原告手术时间2017年4月6日仅有三天。原告称术后六七天才出来该报告没有证据佐证。退一步讲，即使时间延后也不能据此推定被告在伪造切片。对于切片的真伪还是需要由DNA鉴定进行鉴别。因为原告拒绝进行该鉴定，其怀疑切片伪造的理由又不成立，其应当承担举证不能的法律后果。 三、关于第三项焦点：民事诉讼第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。第三人同原告或者被告存在某种民事法律关系，案件的审理结果可能与第三人有法律上的利害关系，这是第三人区别于共同诉讼人和诉讼代理人的根本之点。本案中，原告李计海与被告内丘县医院签订了医患协议书，与被告之间构成医疗服务合同关系，原告和被告是该合同的双方权利义务主体。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”因此，本案的审理结果与张志栋没有法律上的利害关系，故张志栋的第三人主体不适格。综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”据此，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。所谓诊疗活动，即诊疗行为，是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必须的活动的总和。因果关系则是指，加害行为与损害之间的引起与被引起关系。医疗损害侵权责任适用过错原则，除了《侵权责任法》第五十八条规定的三种情形适用过错推定外，其他情形下患者均需举证证明医疗机构及其医务人员有过错。同时，患者要求医疗机构承担侵权责任的，在证明或者推定医疗机构及其医务人员有过错之外，还需证明患者存在损害后果，且医疗机构及其医务人员的过错与患者的损害后果之间存在因果关系。本案中，原告在被告处行根治性近端胃切除间置空肠术，该手术的目的是为了保证有可能被癌细胞侵犯的部分被完全切除，以避免术后复发，这就需要重点考虑应该切除多少胃，其次考虑应该留下多少胃，两者均达到手术要求才可以手术。根据诊疗规范，对于局限型胃癌且肿瘤长径在4cm以内（≤T3）、转移淋巴结局限在N1之内者，可选择根治性近端胃切除，但切缘标准应满足近端＞3cm，远端＞5cm。只要能在确保根治前提下保留部分胃窦，能够达到保留胃的部分生理功能，可以减轻单纯近端胃切除后的反流症状和全胃切除后的营养障碍就可以选择该项手术。本案原告的肿瘤长径在3cm以内，贲门周淋巴结0/3阴性，在N1之内，符合手术条件，被告对手术种类的选择是正确的。根据手术记录“而后向上游离病变上5cm，双重结扎胃左血管，小心游离胃短血管，注意保护脾脏，而后去除标本”，可知切缘近端约为5cm。而根据病理检查申请书“距上断端2cm”，可知切缘近端为2cm。造成该差距的原因是被切除的胃离体以后因为失血、脱水，胃粘膜以及胃肌层均会与离体前的大小发生变化，比离体前萎缩。如果原告对术后标本的真伪有异议可以通过DNA鉴定进行辨别，但是原告在诉讼过程中明确拒绝进行DNA鉴定，因此，其应当承担举证不能的法律后果。本案原告主张其没有病的胃被全切，给其造成了损害，被告应当承担赔偿责任。但是原告没有证据证明其胃被全切，也没有证据证明其胃没有病，因此，原告没有证据证明其因为被告的诊疗行为受到了损害。即使被告存在推定过错的情形，因为没有因该过错给原告造成损害，所以也没有赔偿款项的依据。综上，对于原告的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回原告李计海的诉讼请求。案件受理费8876元，减半收取计4438元，由原告李计海负担（原告实际已经交纳2300元，其余应交纳部分准予减交）。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案一审法院于2019年3月10日立案，适用简易程序审理，2019年4月15日李计海向一审法院申请司法鉴定，后撤回；2019年5月5日李计海向一审法院第二次申请司法鉴定；2019年12月12日李计海向一审法院反映鉴定机构更改了其鉴定申请，其要求对鉴定请求进行补充和明确，一审法院要求李计海期限内提交更正后的鉴定申请，李计海未提交；2020年4月1日鉴定机构作出终止鉴定告知书；2020年4月17日李计海第三次向一审法院申请司法鉴定，2020年8月7日其撤回；一审法院于2020年9月2日开庭审理本案，故一审法院适用法律程序并无不当，上诉人主张一审法院审理期限长、适用简易程序错误的上诉理由不能成立。 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。故医疗损害侵权责任构成要件包括：医疗机构和医务人员的诊疗行为，患者损害，诊疗行为与损害后果之间的因果关系，医疗机构及其医务人员的过错，该四项要件缺一不可。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。 本案上诉人李计海因胃部不适前往被上诉人河北省内丘县人民医院处进行检查，经病理检查诊断为（高位胃体）低分化腺癌，后李计海将被上诉人河北省内丘县人民医院制作的病理切片送到河北医科大学第四医院进行会诊，该院病理会诊结果亦为低分化腺癌。上诉人李计海在被上诉人河北省内丘县人民医院住院治疗，接受手术，术后标本及淋巴结经李计海家属过目后送往病检，病检结果同病理诊断意见。在发生纠纷后进入诉讼程序前，邢台市医学会2018年6月13日对该纠纷作出医疗事故技术鉴定报告，结论为鉴定不能，该报告分析意见中记载：“根据病历及病理资料，行根治性近端胃切除术，手术方式选择正确，切除范围据病历记载为2/3，范围适当”。 上诉人李计海认为被上诉人将术后CT检查影像报告单（10000XXXXX）中记载“已没有胃的样子”字样改为“胃正常轮廓消失”、伪造病理切片及以河北省内丘县中医院放射科X射线检查报告单记载“胃大部切除，残胃于十二指肠吻合，充盈可”和腹部刀口25厘米、每天要吃饭八次左右为由，主张其胃部无癌、被上诉人在诊疗活动中存在过错、切除了约百分之九十五的胃，对其造成损害。但上诉人李计海在一审期间多次申请司法鉴定后均撤回，又不同意对病理切片进行DNA鉴定，至今其未能提交证据证明被上诉人篡改术后CT检查影像报告单、伪造病理切片，未能提交证据证明其胃部无病以及因被上诉人的诊疗活动而遭受客观损害，未能提交证据证明被上诉人诊疗行为与其所主张的损害之间有因果关系，亦未能证明与被上诉人因错误记录手术者及助手名字而推定医疗机构存在的过错与其所主张损害之间有因果关系。故上诉人李计海是否受到客观损害、该客观损害是否由被上诉人诊疗行为必然引起以及损害赔偿的主张，证据不足，无法支持。 综上所述，李计海的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8876元，由李计海负担，准予免交。 本判决为终审判决。 审判长  赵小双 审判员  王 兵 审判员  解宝成 二〇二一年四月二日 书记员  魏素萍