陕西省渭南市中级人民法院民事判决书 (2021)陕05民终956号 上诉人（原审原告）：杨麦芳，女，1957年4月17日出生，汉族，住渭南市华州区，农民。委托诉讼代理人：胡华锋，陕西省渭南市华州区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大荔支公司。住所地：陕西省渭南市大荔县北侧。负责人：钱峰，系该公司经理。委托诉讼代理人：张冰，陕西赛高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁正东，男，1985年10月15日出生，汉族，住陕渭南市华州区。上诉人杨麦芳因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大荔支公司（下称平安财险大荔公司）、被上诉人袁正东机动车交通事故责任纠纷一案,不服陕西省渭南市华州区人民法院(2021)陕0503民初79号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨麦芳及其委托诉讼代理人胡华锋，被上诉人平安财险大荔公司委托诉讼代理人张冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨麦芳上诉请求：1、依法判处平安财险大荔公司赔偿上诉人因交通事故致身体损害产生的误工费31324.3元；2、本案上诉费由袁正东负担。事实和理由：1、《国务院关于颁发国家机关人员退休、退职、病假期间待遇暂定办法和计算工作年限暂行规定的命令》及《国务院关于工人退休退职的暂行办法》明确规定了国家机关人员和工人的退休年龄，一审法院认定杨麦芳为农民，不是干部职工，因此杨麦芳不能享受干部职工退休待遇，被上诉人也无证据证明杨麦芳领取退休金。杨麦芳虽年满63周岁，但身体健康，参加各种体力劳动，毕家村村委会及证人朱某某均证明杨麦芳身体健康，平时参加劳动，确有劳动收入，被上诉人也无证据证明杨麦芳丧失劳动能力、无劳动收入。2、《中华人民共和国老年人权益保障法》第71条规定：鼓励老年人从事劳动，老年人参加劳动及其合法收入受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第20条及陕高法【2020】45号文件第四条的规定，没有固定收入的，从事农林牧渔业生产按照陕西省XX镇私营单位，农林牧渔业上一年度平均工资÷365天×误工天数计算误工费。被上诉人平安财险大荔公司辩称，一审判决正确，应予维持。根据陕高法【2020】45号文件规定，对于超过退休年龄，一般不计算误工费，除非有相关证据证明。保险公司认为证明误工损失的主要证据包括工资流水、纳税证明、劳动合同等。杨麦芳在一审时未提交相关证据证明其存在误工损失，故对其主张的误工费应不予支持。被上诉人袁正东未予答辩。杨麦芳向一审法院起诉请求：1、判令袁正东、平安财险大荔公司赔偿杨麦芳因交通事故造成的经济损失：医疗费49906.49元、误工费36500元（100元/天×365天）、护理费15000元（100元/天×150天×1人）、住院伙食补助费1760元（80元／天×22天）、营养费4500元（30元／天×150天）、残疾赔偿金144392元（36098元×20年×20%）、交通费3000元、精神抚慰金10000元，合计265058.49元；2、鉴定费、案件受理费用由袁正东、平安财险大荔公司承担。诉讼过程中，杨麦芳将其诉讼请求变更为：1、判令袁正东、平安财险大荔公司赔偿杨麦芳因交通事故造成的经济损失：医疗费49906.49元、误工费36500元（100元/天×365天）、护理费15000元（100元/天×150天×1人）、住院伙食补助费1760元（80元／天×22天）、营养费4500元（30元／天×150天）、残疾赔偿金122733.2元（36098元×17年×20%）、交通费3000元、精神抚慰金10000元，合计243399.69元；2、鉴定费、案件受理费用由袁正东、平安财险大荔公司承担。一审法院认定事实：2020年4月20日11时15分，袁正东驾驶车牌号为陕EXXXXX的XX路由北向南行驶至华州区柳枝镇曹巷（彭村与拾关路十字）时，与刘某某驾驶的由西向东行驶的普通两轮摩托车相撞，造成刘某某以及摩托车上乘客即杨麦芳受伤，双方车辆受损的伤人交通事故。当天，杨麦芳被送往渭南市华州区人民医院救治，住院22天，诊断为：1、右侧股骨颈骨骨折（头下型）；2、急性闭合性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤硬膜下血肿。该事故经渭南市华州区公安局交通管理大队责任认定，袁正东负事故全部责任，刘某某无责任，杨麦芳无责任。陕EXXXXX号小型普通客车属袁正东所有，该车辆在平安财险大荔公司投保有交强险（保险期间为2019年12月22日16时起至2020年12月22日16时止）和限额为1000000元的商业三者险（保险期间为2020年1月1日起至2020年12月31日止）。事故发生后，平安财险大荔公司与刘某某的赔偿事项已经调解并履行完毕。诉讼过程中，杨麦芳申请伤残等级、误工、营养及护理期限鉴定，经陕西佰美法医司法鉴定所进行鉴定意见为：1、杨麦芳此次伤情构成九级伤残；2、误工期限为365日、护理期限为150日、营养期限为150日。另查明：杨麦芳因道路交通事故受到的经济损失有：医疗费49906.49元、护理费12000元（80元/天×150天×1人）、住院伙食补助费660元（30元／天×22天）、营养费 4500 元（30元／天×150天）、残疾赔偿金122733.2元（36098元×17年×20%）、交通费300元、精神抚慰金10000元、鉴定费1560元，合计201659.69元。事故发生后，袁正东向杨麦芳先行支付500元，平安财险大荔公司向杨麦芳先行支付10000元。一审法院认为，袁正东驾驶车辆发生交通事故造成杨麦芳受伤，袁正东负事故全部责任，应当向杨麦芳承担侵权赔偿责任。袁正东驾驶的车辆在平安财险大荔公司投保有交强险和商业三者险，事故发生在保险期间，因此平安财险大荔公司应在交强险和商业三者险限额内予以赔偿，不足部分由袁正东承担。对于平安财险大荔公司辩解的应扣除20%的非医保用药费用一节，因未能提交有关杨麦芳医疗费中属于非医保用药的证据，不予采信。对于杨麦芳请求的误工费36500元一节，因杨麦芳年龄超过法定退休年龄，杨麦芳提交的证据不能证实其有实际误工损失，对此请求不予支持。对于杨麦芳请求的护理费、营养费、住院伙食补助费，依法合理确定。杨麦芳就医产生实际交通费用，结合杨麦芳病历及病情，确定杨麦芳交通费为300元。对于杨麦芳请求的精神抚慰金10000元一节，根据杨麦芳的伤残等级鉴定意见，合情合理，予以认定。经核查杨麦芳因交通事故造成的经济损失为200099.69元（不含鉴定费1560元），平安财险大荔公司在交强险限额内赔付120000元，在商业险限额内赔付80099.69元，合计200099.69元。对于袁正东向杨麦芳先行支付的500元、平安财险大荔公司向杨麦芳先行支付的10000元，在执行时予以扣减。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千二百零八条、第一千二百一十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、杨麦芳因本案道路交通事故应得赔偿总额200099.69元。中国平安财产保险股份有限公司大荔支公司于本判决发生法律效力后十日内在交强险限额内赔付杨麦芳120000元，在商业险限额内赔付杨麦芳80099.69元，合计200099.69元（对于袁正东先行支付的500元、中国平安财产保险股份有限公司大荔支公司先行支付的10000元在执行时予以扣减）。二、袁正东不再承担赔偿责任。案件受理费4950元、鉴定费1560元，由袁正东负担。二审经审理查明案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，误工费是受害人人身健康权受到损害时因误工而产生的损失。本案上诉人杨麦芳的职业系农民，其一审提供了渭南市华州区XX镇XX村委会出具的误工证明以及证人朱某某的证言，应对杨麦芳以打零工为主要收入的事实予以认定，即在发生交通事故后至评残前治疗和恢复的一段时间内，给杨麦芳造成一定的误工损失。上诉人杨麦芳要求被上诉人平安财险大荔公司赔偿误工费有事实和法律依据，一审对误工费未支持不妥，应当予以纠正。关于误工费的数额，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。2019年度陕西省XX镇私营单位农、林、牧、渔业年平均工资为31325元，故每日应为85.82元。误工时间应自发生事故之日起计算至定残前一天（2020年4月20日至2020年10月14日），为178天，则杨麦芳的误工损失为15275.96元（178天×85.82元=15275.96元），对于该部分损失平安财险大荔公司应在保险限额内予以赔偿。综上所述，一审对误工费未予支持不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省渭南市华州区人民法院（2021）陕0503民初79号民事判决第二项，撤销第一项；二、中国平安财产保险股份有限公司大荔支公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔付杨麦芳120000元，在商业险限额内赔付杨麦芳95375.65元，合计215375.65元（对于袁正东先行支付的500元，中国平安财产保险股份有限公司大荔支公司先行支付的10000元在执行时予以扣减）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4950元、鉴定费1560元，由袁正东负担；二审案件受理费583元，由杨麦芳负担299元，中国平安财产保险股份有限公司大荔支公司负担284元。本判决为终审判决。   审  判  长     郝翎审  判  员     邢  维  利审判员左继刚 二〇二一年四月三十日 法官助理贺  珊  珊                        书  记   员     卫      薇   1