陕西省西安市中级人民法院    民 事 判 决 书      （2021）陕01民终2518号      上诉人（原审被告）：湖北卓越集团建设有限公司，住所地湖北省十堰市。   法定代表人：刘雁飞,该公司董事长。   委托诉讼代理人：钱一凡，男，汉族，1995年3月25日生，户籍所在地西安市灞桥区，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：陕西灵渠建筑工程有限公司，住所地西安市灞桥区。   法定代表人：张海江，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：卢飒，湖南旷真（西安）律师事务所律师。   上诉人湖北卓越集团建设有限公司（以下简称卓越公司）与被上诉人陕西灵渠建筑工程有限公司（以下简称灵渠公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初10328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   灵渠公司向一审法院诉请：1.判令卓越公司向灵渠公司支付所欠工程款3507814.43元及至实际支付之日的实际损失1659196.2元（暂计算至2020年8月16日），共计5167010.63元；2.本案的诉讼费用、保全费、保函费由卓越公司承担。   一审法院认定的事实：2018年、2019年，灵渠公司、卓越公司分别签订《外墙保温施工分包合同》、《建设工程施工分包合同》，该合同均约定了合同单价、结算及付款方式、违约责任等，该合同有灵渠公司、卓越公司的签字和盖章。合同签订后，卓越公司将涉案项目外墙保温及涂料工程分包给灵渠公司，双方有分包工程结算书为凭。现灵渠公司以工程已完工，卓越公司却未按期支付剩余工程款为由诉至本院，要求判如所请。一审庭审中，灵渠公司认可下欠的工程款中含有质保金，但其认为根据合同约定质保期已届满，故卓越公司应当足额支付剩余的所有工程款，并支付相应的损失；卓越公司认可下欠工程款3507814.43元，但认为下欠工程款内含有质保金546141.6元，故应当支付的工程款本金为2961672.8元，以下欠的工程款2961672.8元为基数从竣工之日即2019年10月15日起按照HPR计算实际损失。双方各持己见，本案未能调解。   一审法院据此认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定各自履行自己的义务。灵渠公司、卓越公司自愿签订分包合同，系双方真实意思表示，予以认定。一审庭审中，双方均认可卓越公司至今下欠灵渠公司剩余工程款共计3507814.43元，该事实有分包合同、分包工程结算书、银行汇款回单、对账单等证据相互印证，予以认定。关于卓越公司辩称的下欠工程款中含有质保金，质保金应当在工程款中予以扣除一节，双方签订合同约定“退场结算办理完毕即工程竣工验收合格并交付业主使用后付至95%，剩余5%为质量保证金，在质量保修期到期后一次性无息返还，本工程质量保修期从甲方与业主办理完竣工交付手续之日起计算为6个月”，一审庭审中，双方均认可涉案工程的竣工时间为2019年10月15日，现涉案工程已完工并交付使用，质保期已届满，卓越公司应当足额支付质保金，故对卓越公司该项辩称意见不予采信，故卓越公司应当向灵渠公司支付下欠的工程款共计3507814.43元。   当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。对灵渠公司主张的实际损失一节，双方签订的合同中明确约定了结算及付款方式、违约的计算方式，按照双方对账结算，卓越公司下欠灵渠公司剩余工程款3507814.43元，现卓越公司已超过合同约定支付工程进度款的期限，卓越公司存在违约，已给灵渠公司造成实际损失，故实际损失的计算基数应当以现下欠的工程款3507814.43元为准。关于实际损失的计算，灵渠公司主张按照日1‰计算明显过高，酌情调整为月2%，根据双方陈述可以确定竣工验收时间为2019年10月15日，故实际损失的支付应当以合同约定的实际支付时间起算，即对于工程款中的2961672.8元从2019年10月16日起计算。对质保金546141.6元，质保金到期后，卓越公司未向灵渠公司支付，结合双方合同约定的支付时间及实际情况，质保金的损失从2020年5月1日起计算。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下:湖北卓越集团建设有限公司于本判决生效之日起三十日内向陕西灵渠建筑工程有限公司支付下欠的工程款共计3507814.43元，并以2961672.8元为基数按照月利率2%支付自2019年10月16日起至实际支付之日止的实际损失，以546141.6元为基数按照月利率2%支付自2020年5月1日起至实际支付之日止的实际损失。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费47969元，灵渠公司已预交，减半收取23985元，由灵渠公司自行承担3000元，由卓越公司承担20985元，保全费5000元，由卓越公司承担，并于本判决生效后，连同上述款项一并支付灵渠公司。   卓越公司上诉请求：1、改判西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初10328号民事判决，改判卓越公司无需向灵渠公司支付质保金546141.6元；并改判卓越公司需要支付的利息基数以LPR为准；2、一、二审诉讼费由灵渠公司负担。事实和理由：1、法律强制性规定保温工程的最低保修期为5年，一审判决认定涉案保温工程质量保修期6个月，且未将卓越公司应向灵渠公司支付的工程款中的质保金扣除，系认定事实不清；2、灵渠公司、卓越公司签订的合同并无违约条款，且灵渠公司对其实际损失并未举证，一审判决以年利率24%计算实际损失并无任何事实和法律依据。综上，请求法庭依法判处。   灵渠公司辩称：1、卓越公司向灵渠公司返还涉案工程质保金在双方合同中有明确约定，现期限已届满，应按约履行，且质保金的返还并不影响保修期内质保义务的承担；2、卓越公司未按期支付剩余工程款及质保金，其违约行为给灵渠公司造成巨大损失，应承担赔偿责任，一审判决并无不当。综上，请求法院维持原判。   本院二审期间，各当事人未提交新的证据材料，且各当事人对原审判决查明的事实均无异议，经本院审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：1、卓越公司应否返还灵渠公司质保金；2、灵渠公司因卓越公司违约对其造成的实际损失利息计算是否过高。本案中，卓越公司、灵渠公司签订的《建设工程施工分包合同》、《外墙保温施工分包合同》中对质保金的返还明确约定“工程办理竣工验收交付手续之日起六个月内返还质保金”，卓越公司应按合同约定向灵渠公司返还质保金，同时，法律规定的保温工程最低保修期5年的保修义务与是否返还质保金，系两个法律关系并不冲突，故卓越公司关于支付给灵渠公司工程款中应扣除质保金的上诉请求，本院不予采纳。此外，因灵渠公司未提交证明其实际损失的证据，关于一审判决中卓越公司向灵渠公司支付年利率24%实际损失，缺乏合同依据和法律依据，故依法应以欠付工程款为基数，从应付工程款之日起按照按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息，对卓越公司要求改判利息损失的上诉理由，本院予以采纳。   综上所述，卓越公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审法院认定卓越公司向灵渠公司支付年利率24%的实际损失缺乏事实和法律依据，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初10328号民事判决；   二、湖北卓越集团建设有限公司于本判决生效之日起三十日内向陕西灵渠建筑工程有限公司支付下欠的工程款共计3507814.43元，并以2961672.8元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年10月16日起至实际支付之日止利息损失，以546141.6元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年4月16日起至实际支付之日止的利息损失。   三、驳回陕西灵渠建筑工程有限公司其他诉讼请求。   一、二审案件受理费33385元（陕西灵渠建筑工程有限公司已预交23985元，湖北卓越集团建设有限公司已预交9400），由陕西灵渠建筑工程有限公司负担8385元，湖北卓越集团建设有限公司负担25000元。保全费5000元（陕西灵渠建筑工程有限公司已预交23985元），由湖北卓越集团建设有限公司负担。   本判决为终审判决。      审 判 长  田 勤 耕   审 判 员  田 任 华   审 判 员  魏 哲       二○二一年四月七日        书 记 员  张 蒙 蒙                1