河北省定州市人民法院民 事 判 决 书（2020）冀0682民初6370号原告：赵永，男，汉族，1979年5月25日生，住定州市。委托诉讼代理人：李航，河北航岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：任幸幸，河北航岳律师事务所律师。被告：张新生，男，汉族，1973年12月12日生，住石家庄市鹿泉区。委托诉讼代理人：曹英志，河北英陆律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑东耐，河北英陆律师事务所律师。原告赵永与被告张新生承揽合同纠纷一案，本院于2020年11月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵永及其委托诉讼代理人李航、任幸幸，被告张新生委托诉讼代理人曹英志、郑东耐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵永向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付原告各项垫付款共计985316.3元；2、请求判决被告支付原告利润600000元；3、请求判决被告支付原告违约金100000元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：石家庄卓远园林工程有限公司（以下简称卓远公司）承揽房东胜地产开发集团有限公司（以下简称东胜公司）开发的大谈村回迁区2号、3号地块景观工程，原告系中业园林项目负责人，被告系该项目实施施工人。2019年11月17日工程完工。2019年8月2日，原、被告双方签订《协议书》，约定截至签订本协议之日赊欠及今后发生的所有费用包括但不限于材料费、人工费、机械费、养护费、税费、公司管理费等由被告承担，且及时全面履行付款义务。截止起诉前，原告共计为被告垫付材料款共计985316.3元，被告应当予以返还。同时，被告违反协议约定，迟延或拒绝支付相关款项，造成石家庄市卓远园林工程有限公司及原告因上述费用牵连被诉的法律后果，被告已违反协议约定、构成违约，应承担违约责任。原告为维护合法权益，根据《协议书》第一、第三、第五条之相关约定，特起诉被告至贵院，请求判决被告履行合同义务并承担违约损失。被告张新生辩称，1、根据被告方核算，被告并不拖欠原告任何款项，反而原告拖欠被告款项，具体金额应由双方对账后予以确认；2、根据2019年8月2日双方签订的协议书中第四条约定，甲方（原告）垫付的费用，甲方收到的工程款，甲方分配的净利润，折抵后的金额与项目结算，发包方付款后（不包括质保金支付）乙方（被告）应同时支付人工费、材料费、机械费，据被告方了解，发包方至今尚未付清工程款，因此原、被告之间的结算条件还不成就，应依法驳回原告的诉讼请求；3、被告不存在违约行为更没有给原告造成损失，根据双方协议书第四条的约定，乙方支付其他人的人工费材料费、机械费等，时间应在项目结算、发包方付款后支付，在此之前，即使存在尚未支付的现象，被告也不属于违约，综上所述，原告的起诉没有事实依据，请依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明，2015年3月，卓远公司承揽河北东丽房地产开发有限公司开发的大谈村回迁区2号、3号地块景观工程，后石家庄卓远园林工程有限公司变更为河北中业园林工程有限公司（以下简称中业公司），河北东丽房地产开发有限公司变更为东胜公司。原告赵永挂靠中业公司，被告张新生实际组织人员施工，双方系合作关系，该项目2019年11月份完工。2019年8月2日，原、被告签订一份《协议书》，该协议书显示：第一条、原告垫付的费用，双方定于8月3日到原告公司对账，双方签字确认；第二条、现发包方已支付工程款7715246元，甲方收到2942743元，乙方收到4772503元；第三条、甲乙双方协商一致，甲方应分得净利润60万元，其与全部归乙方；第四条、对于第一条中原告垫付的费用、第二条原告收到的工程款、第三条原告分配的净利润，折抵后的金额，于项目结算、发包方付款后（不包括质保金）支付，被告应同时支付人工费、材料费、机械费等；第五条、本项目截止到本协议签订之时所赊欠的所有费用以及今后所发生的一切费用，包括但不限于材料费、工人工资、机械费、养护费、税费、公司管理费等，全部由被告承担。被告应及时全面履行付款义务。如因被告拖延、拒绝支付相关款项，被告自愿承担一切后果，与原告无关。如因被告违反本协议给原告造成损失，被告向原告支付违约金10万元。另查明，关于第一项诉讼请求，原告主张东胜公司已向其支付3210473元，诉讼请求中的985316.3元是由原告垫付的全部费用4195789.3元减去已支付的3210473元得来的数额，并为此提供《大谈城中村改造（回迁区）2#、3#地块景观工程施工合同》、《协议书》、垫付款对账单、河北军存预拌混凝土结算单、混凝土预付款转账凭证、居间费转账记录借条等证据证明。被告对此予以否认，认为根据《大谈城中村改造（回迁区）2#3#地块景观工程结算表》中显示，该工程最终审定的总工程款为9682380元，截至2020年11月2日，发包方已累计付款8830787元，质保金额644685元，根据结算表的数据显示，发包方并未将除了质保金以外的款项支付完毕，因此不符合双方结算的条件，且对9682380元的计算方式和项下的每笔账目均有异议。对原告主张的2010623.2元的材料款，被告认可原告提供的对账单的真实性，但该账单中的许多项目均标注了许多异议，有的要求对账、有的要求对票、有的要求减除等，原告一直未与其对账或者对票，故原告主张的该笔款项的材料款没有道理；对原告主张的631497.5元的混凝土款项，被告认为根据河北军存预拌混凝土结算单显示，其所提供的证据只能证明混凝土款的金额为431497.5元，另外20万元在对账单中记载的是预估数据，原告也未提供该笔20万元混凝土款的付款凭证及收货凭证；对原告主张的居间费80万元，被告认为双方曾约定居间费由原告负责，且原告所提供的票据仅有一张付款金额为50万元的票据中记载用途为大谈中介费，另一张付款金额为80万元的票据中记载用途为转款，与本案无关联性；对原告所主张的借款三十万元，被告认为该笔款项并非借款，而是原告所支付的人工费，且该笔款项已计入被告已收款的总金额之中，原告再次要求按借款扣减属于重复计算；对原告所称的453668.6元的税金和管理费，被告认为因其未提供相应的证据，对金额的真实性不认可；对原告主张的利润60万元，被告认为该笔款项不能单独主张，原告即使能够提供有效的支付凭证，结算后，原告手中留存的金额也远超60万元，因此被告无义务在双方未经对账的情况下向原告支付60万元；对原告主张的违约金请求，被告认为其虽欠付部分材料款，但并未给原告造成损失，故原告无权要求被告支付违约金。再查明，大谈村回迁区2号、3号地块景观工程的最终审定总工程款为9682380元（包含约定的质保金额644685元），截至2020年11月2日，发包方已累计付款8830787元。原告自认截至目前东胜公司已向其支付3210473元。上述事实有当事人陈述、《协议书》复印件、《大谈城中村改造（回迁区）2#、3#地块景观工程施工合同》复印件、《大谈城中村改造（回迁区）2#3#地块景观工程结算表》复印件、河北军存预拌混凝土结算单、转账凭证等证据在卷佐证。本院认为，原告挂靠卓远公司，被告组织人员具体施工，双方合作承包大谈村回迁区2号、3号地块景观工程。原、被告所签《协议书》系双方当事人真实意思表示，双方应严格按照该协议履行各自的义务。本案的关键在于，一、项目是否结算完成、发包方是否付款完成，原、被告双方是否进行过对账；二、原告提供的证据能否充分证实其诉讼请求所依据的事实。关于原告主张的垫付费用，根据双方签订的《协议书》显示，被告支付人工费、材料费、机械费的时间应是项目结算、发包方付款后（不包括质保金），而《大谈城中村改造（回迁区）2#3#地块景观工程结算表》中发包方与中业公司审定的总工程款为9682380元，除去已支付的8830787元和质保金644685元，发包方尚余206908元未能支付，故原、被告双方协议约定的被告支付人工费、材料费、机械费的条件未成就，且根据原告提供的证据显示，双方对垫付款项下的各项金额未曾对账，原告对于其主张的垫付款中的材料款、混凝土款、居间费、借款、税金和管理费请求所提交的证据不能充分证明其事实主张，其应当承担举证不能的诉讼后果。故本院对原告的第一张诉讼请求不予支持。关于原告主张的第二项诉讼请求，按照双方协议中的约定，净利润应在项目结算、发包方付款后（不包括质保金），由被告向原告支付，因双方对该项目的垫付款及其他费用未经过对账，净利润多少处于无法查明的状态，故本院对原告要求被告支付净利润的诉讼请求不予支持；关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，因原告未提供证据证明其损失的存在和损失的具体数额，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：驳回原告赵永的诉讼请求。案件受理费9984元，由原告赵永负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审判员  王朝二〇二一年四月二十一日书记员  白静