山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3198号 上诉人（原审被告）：青岛金茂建设工程有限公司。住所地：山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：孙立晏，总经理。 委托诉讼代理人：崔金山，山东金润通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁相勇，山东金润通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：薛殿福，男，1966年1月30日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：陈瑞志，山东青衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪斌，男，1967年10月15日出生，汉族，住山东省文登市。 委托诉讼代理人：刘英海，山东倡通律师事务所律师。 上诉人青岛金茂建设工程有限公司（以下简称金茂公司）因与被上诉人薛殿福、被上诉人汪斌买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初19231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金茂公司的委托诉讼代理人丁相勇，被上诉人薛殿福的委托诉讼代理人陈瑞志，被上诉人汪斌的委托诉讼代理人刘英海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金茂公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判上诉人不承担责任或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，一审依据上诉人自述的理由没有得到法院生效判决的认定，13809号案件中，三友公司提供的协议书及抗辩理由表明该工程完工部分是由汪斌施工的，上诉人与三友公司已经解除施工合同，不存在法律关系。92号案件，三友公司认可涉案工程的全部债权归汪斌，并驳回了上诉人的执行异议。上述案件相互印证，涉案工程是由汪斌独立完成，应由其承担债权债务，一审判决断章取义。（2018）鲁0211民初17049号案件与本案工程施工同一时间，生效判决认定该案项目是由汪斌挂靠林海公司施工，且该案中的供货单与本案中的供货单连号，收货人相同，可见薛殿福是在同一时期向两工程同时供货，说明上诉人没有参与，一审法院对此没有审查。薛殿福明知汪斌是实际施工人。二、一审适用法律错误，虽然挂靠无效，但仅涉及上诉人与被上诉人，并不影响第三人，且涉案债权为材料款，并非工程款，不适用最高院关于建设工程司法解释第24条规定。 薛殿福答辩称，金茂公司在另案中自认涉案三友工程其自行施工了一部分，金茂公司应当承担责任。金茂公司诉讼过程中应遵循诚实信用的原则，不能一起案件一套说辞，混淆视听。《中华人民共和国建筑法》第26条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围，或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽合同。本案中上诉人自认与汪斌存在挂靠关系，该行为法律明确禁止，因此上诉人应当对钢材款承担连带责任。所谓挂靠，是汪斌以上诉人名义从事商事行为，上诉人对此明知并从中获利，薛殿福基于对上诉人的信赖向工地供货，金茂公司应当承担责任。汪斌自称项目经理的身份足以让被上诉人产生合理信赖，出于善意且尽到了注意义务，上诉人没有证据证明薛殿福存在恶意或重大过失。涉案合同履行过程中，王斌向被上诉人薛殿福出示了建筑施工合同，其中汪斌作为上诉人的法定代理人签字，且汪斌自始至终称自己是上诉人的职工，金茂公司在另案中认可与汪斌共同施工又自认汪斌是其管理人员，综上，金茂公司应当承担相应责任。 汪斌答辩称，汪斌在本案中的行为属于职务行为，相应的涉及工程的债权债务应由上诉人承担。在上诉人作为原告的(2017)鲁0211民初13809号案件中、作为被告的（2019）鲁0211民初11698号案件中，上诉人已经明确自认汪斌系上诉人的项目经理，上诉人与汪斌之间不存在挂靠关系，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三条，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。上诉人已经承认在涉及本案的工程中汪斌是该项目的项目经理，构成自认，且双方签订的挂靠协议也没有实际履行，涉案工程被上诉人承接，汪斌不应当承担付款责任。 薛殿福向一审法院起诉请求：1.请求判令金茂公司、汪斌共同支付货款1,910,966.58元；2.请求判决金茂公司、汪斌共同支付违约金2,484,272元；3.请求本案诉讼费、保全费、保险费由金茂公司、汪斌承担。 一审法院经审理查明，2014年2月28日薛殿福与汪斌签订《工矿产品购销合同》，需方，青岛金茂建设工程有限公司三友工地汪斌，供方，薛殿福，合同约定了产品名称、规格、型号、数量等，薛殿福与汪斌在合同供方、需方处签字。2014年3月4日至2014年9月24日薛殿福共计向该工地供应钢材527.572吨，合计金额1910966.58元。薛殿福与汪斌对此均无异议。 薛殿福提交了《建筑工程施工合同》复印件一份，合同载明：发包方青岛胶南市三友纺织品有限公司，承包方青岛金茂建设工程有限公司。工程名称，胶南市三友纺织品有限公司，工程地点，胶南市铁山工业园。合同落款发包人处加盖胶南市三友纺织品有限公司公章及法定代理人签名，承包人处加盖金茂公司公章，法定代理人汪斌签名，落款时间为2013年。金茂公司提交了《建设工程挂靠施工承包合同》，合同载明：发包方，青岛金茂建设工程有限公司（甲方），承包方，汪斌（签名）（乙方），工程名称，胶南市三友纺织品有限公司，工程地点，胶南市铁山工业园。合同落款处甲方，青岛金茂建设工程有限公司，未加盖公章，法定代表人孙立晏签名，乙方汪斌签名。合同未载明签订时间。金茂公司以此证明汪斌与其系挂靠关系。对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。 对双方争议的焦点问题是金茂公司、汪斌是否承担责任、如何承担责任。一审法院调取了(2017)鲁0211民初13809号金茂公司诉胶南市三友纺织品有限公司建设工程施工合同纠纷案，该案庭审中金茂公司陈述“2013年12月10日的合同是汪斌挂靠原告签订，在合同履行中因汪斌资金出现问题不能履行合同，后期原告和被告签订了新的建设工程施工合同”。金茂公司在该案庭审中的陈述说明了胶南市三友纺织品有限公司工程，前期是汪斌挂靠其施工，后期是其自己施工。 一审法院调取了(2020)鲁0211执异92号案件，(2020)鲁0211执异92号案件执行裁定书中认定：“案外人青岛金茂建设工程有限公司称，法院在执行（2017）鲁0211执3104号案件过程中向胶南市三友纺织品有限公司送达协助执行通知书，要求其将案外人施工项目的工程款直接支付卜庆芳8116294元。法院在未经异议人结算的情况下直接将应支付异议人的工程款用于支付汪斌的个人借款，导致异议人背负大额材料款、劳务费无力支付。胶南市三友纺织品有限公司工程施工合同未经合法结算，未经法院判决，汪斌并非是该项目工程的债权人，不应认定汪斌对胶南市三友纺织品有限公司享有债权。胶南市三友纺织品有限公司将应支付异议人的工程款直接结算给汪斌，违反了双方签订的施工合同，也违反了建筑行业的法律规定。综上，请求撤销（2017）鲁0211执3104号协助执行通知书及相关执行行为，停止从胶南市三友纺织品有限公司划拨工程款，确认异议人（含汪斌以异议人名义施工的基础部分）为胶南市三友纺织品有限公司施工的工程项目的全部工程款归异议人所有。”金茂公司在该案中主张“汪斌前期挂靠金茂公司对本工程的基础部分进行了施工，2014年7月金茂和三友公司之间重新签订了建设工程施工合同，由金茂公司继续施工，至工程主体验收合格”。通过金茂公司在该执行异议案件中的陈述，说明其认可胶南市三友纺织品有限公司项目，汪斌以其名义施工了工程基础部分，其余部分自己是实际施工人，并要求将该案执行的胶南市三友纺织品有限公司处的工程款归其所有。 一审法院认为，薛殿福与汪斌签订的《工矿产品购销合同》为有效合同，依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。根据薛殿福提交的《建筑工程施工合同》，发包方为胶南市三友纺织品有限公司，承包方为金茂公司，合同落款处盖有双方单位公章，汪斌在承包方金茂建公司法定代理人处签名，金茂公司与汪斌签订了《建设工程挂靠施工承包合同》，金茂公司也认可与汪斌系挂靠关系，因此，应当认定汪斌系挂靠金茂公司为胶南市三友纺织品有限公司工程进行施工；对于挂靠人汪斌在施工过程中与薛殿福签订的买卖合同的行为，应当结合购买材料的品类、用途、交货地点，是否用于涉案工程以及施工合同履行习惯，相对方是否善意等情况认定是否由承包人即被挂靠人金茂公司承担责任。薛殿福提交的17笔送货单上的送货地点为胶南市三友纺织品有限公司工程工地。因此，应当认定汪斌从薛殿福处购买的钢材等材料用于了胶南市三友纺织品有限公司工程。案涉建设工程施工合同系汪斌借用金茂公司资质签订，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，应认定无效。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。金茂公司在另案中认可胶南市三友纺织品有限公司项目，汪斌以其名义施工了工程基础部分，其余部分自己是实际施工人，因此，本案中作为挂靠人的汪斌不仅是案涉工程的部分工程实际施工人，同时，其与被挂靠人金茂公司共同享有并承担案涉工程施工合同项下的债权债务。故汪斌应向薛殿福支付货款1,910,966.58元，金茂公司对此承担连带责任。 关于薛殿福主张的违约金的诉讼请求，一审法院认为应以未付款项1910966.58元为基数，自2015年1月26日日起至货款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息为宜，对其主张的过高部分不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、汪斌于本判决生效之日起十日内支付给薛殿福货款1,910,966.58元，并支付相应的利息（以1910966.58元为基数，自2015年1月26日起至货款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、青岛金茂建设工程有限公司对上述债务承担承担连带付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20981元，由薛殿福承担7981元，由汪斌负担13000元，青岛金茂建设工程有限公司对汪斌负担的案件受理费承担连带责任。 二审期间，双方当事人均无新证据提交。 二审经审理查明： 一、对于上诉人在另案中陈述其与汪斌就涉案三友公司工程均实施了施工行为，上诉人解释称三友工地项目后，金茂公司被劳务公司追债，法院判决金茂公司全部责任，而非由汪斌承担责任，判决生效后金茂公司与汪斌协商，由金茂公司向三友公司主张权利，因为当时汪斌所有的账户均已被查封，无法收到款项支付劳务费及其他相关的费用。（2017）鲁0211民初13809号判决书认定的实际施工人即为汪斌，同时在（2018）鲁0211民初17049号案件中，薛殿福的代理人为本案中汪斌的代理人，两位被上诉人有相互串通的嫌疑。 二、上诉人称其与汪斌系挂靠关系，所有的施工费用均与金茂公司无关，金茂公司仅收挂靠费。汪斌称前期其自己进行了少数的地基部分施工，之后就借用上诉人的名义对外施工，前期也是以上诉人的名义在作。薛殿福称如果按照挂靠协议，所有的费用由被上诉人承担，但项目后期没有按合同约定履行。 三、汪斌确认的催款函是薛殿福一审期间提交，但并无证据证明上诉人收到该催款函。 四、薛殿福提交的送货单中收货人“王世东、赵进元”等的身份情况，上诉人称并非其公司的工地人员，是由汪斌雇佣的工作人员。上诉人还主张，薛殿福提交送货单上其他三个人，分别为“唐启贵、刘中群、封安彬”都是汪斌的人员。薛殿福称这些人都是在工地上。汪斌确认上述人员在工地上，但具体身份记不清楚。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题是上诉人是否应当承担连带清偿货款的责任。 首先，被上诉人薛殿福主张其与上诉人之间存在买卖合同关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。据此，被上诉人薛殿福应当就其主张提供充分证据予以证明。但在本案中，被上诉人薛殿福提交的证据不足以证明其主张，理由如下：一、从合同的签订情况来看。确认法律关系是否存在最直接、最重要的证据是合同，而被上诉人薛殿福提交的合同中，并没有金茂公司加盖公章或其法定代表人签字确认，合同中明确载明买方为汪斌，并非金茂公司。被上诉人薛殿福称汪斌在签约时向其出具了《建筑施工合同》，使其产生合理信赖，但薛殿福仅凭持有该合同复印件，不足以证明双方签约时汪斌向其出示并明确告知自己是代表金茂公司签约，况且，如果汪斌在签约时明确告知薛殿福实际买方是金茂公司，按照常理而言，合同中更应注明“金茂公司”字样，然而合同中并未有此。薛殿福称汪斌自始至终称自己是金茂公司职工，就该主张，其并未提交证据证明。汪斌在本案中陈述其为职务行为，但就一审法院认定其为买卖合同相对方并未提出上诉，因此汪斌的主张不能采信。二、从合同的履行情况来看，薛殿福未能证明其提交的送货单中收货人的身份与金茂公司有关，且作为实际施工人的汪斌也未主张收货人是金茂公司职员，因此，没有证据证明金茂公司收货。涉案工程的具体施工人系汪斌，虽然金茂公司在另案中曾经做出其公司也进行施工的陈述，但就现有证据及庭审陈述来看，汪斌认可自始至终均由其施工，只是主张以金茂公司名义施工，并未否定其实际施工人的身份。因此，可以确定合同是由汪斌履行，进而可以证明汪斌及其指定的人员收货的行为具有合理性。三、从催要货款的行为来看，薛殿福并没有证据证明其在合理期间向金茂公司主张货款，其持有的由汪斌出具的催款函中，并没有金茂公司确认，系汪斌个人行为，且没有证据证明薛殿福将该催款函邮寄或送达给金茂公司。综上，薛殿福依照买卖合同相对性，向金茂公司主张权利，没有事实及法律依据。 其次，一审法院认为金茂公司、汪斌共同施工，共同享有债权、债务，并以此为由判令金茂公司承担连带责任，本院认为，该认定没有事实及法律依据。1.对于金茂公司、汪斌是否共同施工的问题，本院已经做出认定，汪斌系实际是实际施工人，不再赘述。2.金茂公司、汪斌之间的挂靠关系已经生效判决认定，且各方没有相反证据反驳，本院予以确认。挂靠合同产生的法律后果及于建设工程施工合同各方，并约束施工合同各方的权利义务，属于挂靠方、被挂靠方内部法律关系。在施工过程中，对外采购货物而发生的买卖合同关系，与挂靠行为的效力并无直接关联性。最高人民法院关于建设工程施工合同的相关司法解释，不直接适用于本案所涉买卖合同关系。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中关于挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人的规定，是为了更好查明事实而对诉讼参加人做出的程序性规定，并非承担实体责任的法律依据。 综上，金茂公司的上诉请求及理由成立，应予支持。关于连带责任债务的承担，应由法律明文规定方可适用。一审法院以金茂公司、汪斌共同享有债权、债务为由，判令两者承担连带责任，没有事实基础，也没有法律依据。原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初19231号民事判决第一项； 二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初19231号民事判决第二项； 三、驳回薛殿福对青岛金茂建设工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费20981元，由薛殿福承担7981元，由汪斌负担13000元。二审案件受理费41962元，由薛殿福负担。 本判决为终审判决。 审判长   宋丽华 审判员   王 晋 审判员   卞冬冬 二〇二一年四月二十日 法官助理 李 燕 书记员 隋欣孜