山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终732号上诉人（原审被告）：张明建，男，1975年12月6日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：孟玲，山东德与法（日照）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉，女，1990年10月22日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：巩建亮，日照岚山兴法律服务所法律服务工作者。原审第三人：佘江宁，男，1970年11月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人张明建因与被上诉人刘玉、原审第三人佘江宁劳务合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初6685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张明建上诉请求：1.发回重审或改判张明建不支付劳动报酬63000元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人承担责任，属法律适用错误，承担责任的主体错误。一审庭审中，被上诉人在起诉时认为其系在日照市东港区元晨海产品店工作，而日照市东港区元晨海产品店属于个体工商户，属于独立的用人主体，因此双方应属劳动合同关系，而非雇佣关系。且刘玉已经在日照市东港区劳动仲裁委员会申请了劳动仲裁，日照市东港区劳动仲裁委员会驳回了被上诉人刘玉的仲裁请求，仲裁裁决已经生效。日照市东港区元晨海产品店系具有独立字号的个体工商户，根据民事诉讼法的相关规定，本案应以个体工商户的字号为当事人，而非以实际经营者为当事人。二、一审法院认定事实错误。一审庭审中，第三人佘江宁提交了《合作中止协议书》，在该协议书中明确约定2014年12月双方共同出资开设位于临沂九州集团的齐鲁园和河东两个专柜，该合作协议的工作地点为临沂，但是被上诉人自认工作地点在日照市东港区元晨海产品店，而海产品店是由上诉人独立经营的，并非合伙经营，故本案与合伙协议无关。一审法院依据该合伙协议认定由上诉人支付工资错误。合伙协议属内部协议，与被上诉人无关。在被上诉人未提交任何证据证明的情况下，一审法院依据被上诉人的陈述及第三人认可的事实认定被上诉人刘玉月工资为4000元无任何事实和法律依据。其次，根据被上诉人提供的银行流水可以看出，已经支付工资数额为110542.93元，而非73000元。综上，一审法院在认定责任主体方面和支付工资数额方面都存在错误。三、上诉人通过自己或自己亲属的银行卡给被上诉人支付部分工资，被上诉人的工资已经支付完毕。综上，一审法院适用法律错误，认定事实错误，请求二审法院依法改判或发回重审。刘玉辩称，原审法院认定事实及适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。佘江宁未陈述意见。刘玉向一审法院起诉请求：1.请求张明建按照协议支付拖欠的劳动报酬63000元；2.张明建承担诉讼费等费用。一审法院认定事实如下：刘玉主张其自2015年8月至2018年5月入职日照市东港区元晨海产品店，主要负责临沂地区四个专柜的业务，工资每月4000元，已支付73000元，其中通过佘江宁的账户支付53000元，通过日照市东港区参洋渔业专业合作社的账户支付20000元，至今尚欠63000元。张明建对刘玉的上述主张不予认可，佘江宁对刘玉的上述主张均无异议。张明建认可其与佘江宁合作，在临沂九州集团设立海参销售专柜，系个人合作，双方自2014年底开始，至2018年5月31日终止，合作方式为佘江宁主要负责协调商场场地关系，张明建负责供货，盈亏各按50%承担。2018年5月30日，佘江宁（甲方）与张明建（乙方）签订《合作中止协议书》一份，确认“甲乙双方于2014年12月共同出资开设位于临沂九州集团的齐鲁园和河东两个专柜，并约定甲乙双方各占50%的股权，现经甲乙双方协商，决定中止合作关系。”，其中协议第3条约定“刘玉截至2018年5月31日未付工资由乙方承担”，协议第5条约定“日照市东港区参洋渔业专业合作社的4位股东佘江宁、刘玉、丁艳、李勐，同意无偿放弃其持有的股权及相关权利，并无条件协助乙方于2018年6月25日之前到工商管理部门办理变更手续，股东变更完毕后日照市东港区参洋渔业专业合作社所发生的任何问题均与上述人员无关”，其中“佘江宁、刘玉、丁艳、李勐”均为本人亲自签字。日照市东港区元晨海产品店系个体工商户，成立于2014年8月25日，经营者为张明建。日照市东港区参洋渔业专业合作社系农民专业合作经济组织，成立于2017年12月5日，法定代表人为张明建，合作社成员为张明建、佘江宁、刘玉、丁艳、李勐。2019年，刘玉曾向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求日照市东港区元晨海产品店、日照市东港区参洋渔业专业合作社支付工资73000元和未报销费用3000元。2019年8月8日，日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字[2019]第556号仲裁裁决，以刘玉提交的证据无法完整证实其仲裁请求为由驳回了刘玉的仲裁请求。上述仲裁裁决作出后，各方均未在法定期限内向人民法院提起诉讼，现已生效。一审法院认为，本案刘玉主张张明建应付其劳务费63000元，张明建虽否认刘玉未为其工作而不应承担支付义务，但从张明建与佘江宁签订的《合作中止协议书》的内容及张明建、佘江宁的庭审陈述看，张明建与佘江宁合作设立海参专柜，约定盈亏各按50%承担，张明建与佘江宁构成个人合伙，该合伙事务已因2018年5月30日签订《合作中止协议书》而终止，刘玉等人亦在《合作中止协议书》上签字确认，终止时约定“刘玉截至2018年5月31日未付工资由乙方承担”，可见刘玉曾为张明建和佘江宁的合伙事务工作，所欠刘玉的劳务费应为合伙债务，对合伙债务，张明建、佘江宁应当对外负连带责任，对内按协议约定或出资比例分担。佘江宁对刘玉的工作时间、月工资数额及尚欠劳务费63000元均无异议，一审法院予以确认，张明建、佘江宁对所欠劳务费63000元均负有清偿义务，现刘玉要求张明建支付劳务费63000元，符合法律规定，亦符合张明建与佘江宁在《合作中止协议书》中的约定，一审法院对刘玉的该项主张予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条、第53条、第55条之规定，一审判决：张明建于判决生效之日起三日内支付刘玉劳务费63000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1376元，减半收取688元，由张明建负担。二审中，上诉人提交如下证据：证据一、日照市东港区元晨海产品店营业执照复印件一份，用以证实上诉人经营的个体工商户系具有字号的，具有主体资格；证据二、上诉人及上诉人之妻魏卫给被上诉人微信转账和手机转账的记录一宗，共转账15笔，转账金额为40650元，用以证实被上诉人在日照市东港区元晨海产品店的劳务费已经发放完毕。被上诉人质证认为，对证据一的真实性无异议，但与本案没有关联性；对证据二，该证据与本案没有关联性，一审中上诉人否认被上诉人为其工作。同时，在2016年到2018年期间，被上诉人与上诉人及上诉人之妻魏卫有多笔往来账目，合作终止协议书约定的事项里载明刘玉截止到2018年5月31日未付工资由上诉人承担，如果上诉人支付了该笔劳务费不可能在合作协议终止书中再另行约定劳务费的支付方式。被上诉人提交如下证据：证据一、招商银行信用卡对账单一份，用以证实被上诉人向上诉人之妻魏卫合计转账43364.10元；证据二、工商银行对账单一份，用以证实被上诉人向上诉人之妻魏卫合计转账151986.60元；证据三、支付宝转账记录一份，用以证实被上诉人向上诉人之妻魏卫及日照市东港区元晨海产品店转账共计101271.48元；证据四、交通银行对账单一份，用以证实被上诉人向上诉人之妻魏卫转账共计64442.60元；以上共计361064.78元。上诉人质证认为，对证据的真实性无异议，但该宗流水中，支付宝转账记录有重复。另外，被上诉人给上诉人之妻转账系因双方之间有业务关系，即被上诉人给上诉人收款，后将款项支付给上诉人之妻。另外，被上诉人在上诉人处刷信用卡，该部分款项上诉人之妻已通过转账方式另行支付给了被上诉人，上诉人提交的银行流水已扣除了上述非工资的款项。本院认证，双方对对方提交证据的真实性均无异议，本院对证据的真实性予以确认，对双方欲证实的内容，本院将综合予以认定。另查明：2019年，被上诉人曾向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求日照市东港区元晨海产品店、日照市东港区参洋渔业专业合作社支付工资73000元和未报销费用3000元。仲裁过程中，日照市东港区元晨海产品店、日照市东港区参洋渔业专业合作社均否认与被上诉人存在劳动关系。本院认为，张明建与佘江宁合作设立海参专柜，约定盈亏各按50%承担，张明建与佘江宁构成个人合伙，该合伙事务已因2018年5月30日签订《合作中止协议书》而终止。各方对一审认定的上述事实均无异议，本院予以确认。根据该《合作中止协议书》中载明的内容来看，刘玉曾为张明建和佘江宁的合伙事务工作，所欠刘玉的劳务费为合伙债务。张明建二审主张刘玉在日照市东港区元晨海产品店工作，本案应列日照市东港区元晨海产品店为被告，但从查明的事实来看，张明建既是日照市东港区元晨海产品店的经营者，又是日照市东港区参洋渔业专业合作社的法定代表人，在[2019]第556号仲裁案件审理过程中，日照市东港区元晨海产品店、日照市东港区参洋渔业专业合作社均否认与刘玉存在用工关系，故综合《合作中止协议书》中的约定，一审认定张明建、佘江宁与刘玉存在劳务关系并无不当。关于欠付劳务费的数额，刘玉主张2015年8月至2018年5月其在日照市东港区元晨海产品店工作，工资每月4000元，共计工作34个月，劳务费共计136000元，已支付73000元，尚欠63000元未付。一审时张明建对刘玉的上述主张不予认可，并主张从未见过刘玉，二审中其又主张通过张明建及张明建之妻支付工资40650元，两次陈述相互矛盾。综合刘玉提交的其与张明建、佘江宁的谈话录音中关于工资4000元的陈述，刘玉朋友圈转发元辰海参店的照片时间记录以及佘江宁的陈述，能够认定刘玉在2015年8月至2018年5月期间在日照市东港区元晨海产品店工作，工资每月4000元，共计工作34个月。扣除刘玉自认的已付劳务费数额，剩余63000元尚未支付。因《合作中止协议书》中约定刘玉截至2018年5月31日未付工资由张明建承担，刘玉对此亦予以认可，故一审认定张明建应支付刘玉劳务费63000元并无不当。因刘玉与张明建、魏卫之间相互存在多次转账往来，仅凭张明建二审提交的证据无法证实上述款项系其支付的工资。张明建的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，张明建的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1376元，由上诉人张明建负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年四月二十日书记员 宋 欢