陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕01民终3335号 上诉人（原审原告，反诉被告）：陕西子午科技有限责任公司，住所地陕西省西安市曲江新区XX路XX环XX座XX座XX室。法定代表人：刘冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：马增平，男，该公司员工，住江苏省溧阳市。被上诉人（原审被告，反诉原告）：蓝田县茂盛置业有限公司，住所地陕西省西安市蓝田县文姬南路（县XX园区XX道北侧）。法定代表人：段均彦，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：魏军红，男，该公司员工，住陕西省西安市蓝田县。委托诉讼代理人：曹小燕，陕西群鑫律师事务所律师。原审第三人：吴永新，男，1972年7月9日出生，汉族，居民，住江苏省溧阳市。上诉人陕西子午科技有限责任公司（以下简称：子午公司）因与被上诉人蓝田县茂盛置业有限公司（以下简称：茂盛公司）、原审第三人吴永新建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省蓝田县人民法院（2020）陕0122民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。子午公司上诉请求：撤销原判第二项“由陕西子午科技有限责任公司支付蓝田县茂盛置业有限公司违约金81000元”。事实和理由：1.蓝公消验字【2017】第0001号建设工程消防验收意见书总计20项不合格内容中茂盛公司方面的原因占绝大多数，主要是茂盛公司的原因，子午公司施工范围的问题只是一些小瑕疵，所以消防验收不合格不是子午公司的原因，未对茂盛公司造成损失，不存在赔偿责任。2.因酒店改造项目已于2015年7月15日投入使用，至2017年3月消防验收已使用1年多，验收意见中的小瑕疵不能排除是茂盛公司使用不当造成的，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定。望判如所请。茂盛公司辩称，一、子午公司不履行合同义务，构成违约，应承担违约责任。子午公司违反合同约定，将工程转包给吴永新和马增平，导致工程质量存在问题。且在2017年3月第一次消防验收未通过的情况下，对消防水带存在的问题不主动返工维修，不承担茂盛公司代替其维修产生的费用，20项问题中子午公司施工的工程占好多项。子午公司所称第一次消防验收未通过不能排除茂盛公司使用不当造成没有任何证据，不能因一审酌情判令子午公司承担少部分费用就将其违约行为写成小瑕疵。二、原判事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴永新未作陈述。子午公司向一审法院提出诉讼请求：1.茂盛公司支付子午公司剩余工程款515212元（合同总价1635215元，已支付1120000元）；2.茂盛公司支付子午公司利息损失，工程款应从支付日起计算利息，至茂盛公司实际支付子午公司全部工程款及利息损失之日，按照国家同等贷款利息计息。（1.其中工程质保金81760.75元自2016年7月20日至2020年3月31日为14574.29元，中国人民银行同期贷款利息一倍年利率4.75%；2.欠付工程款433454.25元自2015年8月15日至2020年3月31日为96955.23元，中国人民银行同期贷款利息一倍年利率4.75%。）3.本案诉讼费由茂盛公司承担。诉讼中，子午公司变更诉讼请求为：1.茂盛公司支付子午公司剩余工程款615215元。2.茂盛公司支付子午公司利息损失，工程款应从支付日起计算利息，至茂盛公司实际支付子午公司全部工程款及利息损失之日，按照国家同等贷款利息计息。增加诉讼请求：判令吴永新将从茂盛公司冒领的工程款30万元直接交回子午公司并赔偿利息损失。茂盛公司向一审法院提出反诉请求：1.子午公司承担修复费19400元，消防检测费63000元；2.子午公司承担违约金81000元；3.子午公司为所付工程款提供正式税票；4.反诉费由子午公司承担。一审法院认定事实，2014年6月27日，茂盛公司与子午公司签订名为《茂盛酒店综合改造工程》的合同。吴永新在合同落款子午公司委托代表人处签名，并加盖“陕西子午科技有限责任公司合同专用章”字样印章。合同约定由子午公司承建茂盛酒店综合改造工程的“消防自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统。”合同总价1635215元，包含施工范围内的消防验收、含税金、工程检测、3%工程配合费。合同第4-3条约定“付款方式：按总工程款60%付款（即100万元）：主管完成付50万元、支管完成付30万元、火灾报警完成付20万元，（穿线完成付10万，设备安装完成付10万）。竣工验收将消防合格证书交付甲方并完成决算后一月内付至总工程款的95%，余额在验收合格之日起一年到期后五个工作日之内支付”。双方在合同第14条约定“乙方因施工质量达不到设计和规范的要求，或经验收不合格，或发生其他使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失，按合同总额的5%-10%支付违约金”。后子午公司完成了施工，并委托陕西成泰消防检测有限公司进行检测并出具了检测报告。2017年2月21日茂盛酒店改造工程正式申请消防验收，2017年3月3日，西安市蓝田县XX大队作出蓝公消验字【2017】第0001号建设工程消防验收意见书，列举出了20项问题。其中包括“1.1至2层与原审核意见不符，未重新申请消防设计审核……8.自动喷水灭火系统末端试水装置不符合规范要求……”等从设计到施工各个方面的问题。茂盛公司2019年3月14日向消防部门重新申报消防设计审核，再次申请消防验收并于2019年6月17日获得通过。该次验收，茂盛公司自行委托第三方进行了消防技术检测，花费63000元。后因款项支付等问题协商不成诉至法院。另查明，工程开始施工后，2014年8月20日茂盛公司向子午公司账户付款40万元；2014年12月10日付款40万元；2015年6月17日付款20万元。对该三笔支付的工程款子午公司已向茂盛公司开具了发票。2015年1月20日，吴永新持子午公司委托书，要求茂盛公司支付工程款至其个人账户。后茂盛公司分两笔向其提供的账户支付了共计30万元工程款。吴永新就该工程款向茂盛公司出具了名为“借条”的书面凭证。2019年5月5日，经子午公司要求，茂盛公司支付2万元工程款至其员工马增平个人账户。一审法院认为，本案争议焦点是：1.茂盛公司是否应向子午公司支付工程款及欠付工程款数额；2.子午公司请求的利息能否得到支持；3.子午公司请求吴永新返还30万元的请求能否得到支持；4.子午公司是否应承担修复费及消防检测费；5.茂盛公司要求子午公司承担违约金是否成立。关于第一个焦点问题，双方合同约定的施工已完成，且该项目现已竣工验收并交付使用。子午公司已按照要求履行了合同义务，虽其施工存在一定瑕疵，且第二次消防验收由茂盛公司自行办理，其应承担相应的违约赔偿责任。但其已履行主要合同义务，茂盛公司应当支付剩余工程款。对于欠付工程款数额，虽子午公司不认可其委托吴永新代收的30万元工程款，认为其不具有代理权，收取工程款的行为并非子午公司真实意思表示，但未能提供有效证据，且吴永新作为代为签署施工合同公司的代表，持有加盖公司印章的委托书，具有正常的权利外观。结合该公司认同委托公司其他员工代收部分款项的事实，茂盛公司向吴永新支付的工程款应认定为向子午公司支付。另合同总额包含3%的施工配合费，根据已生效的（2019）陕民终259号判决书，应由茂盛公司向案外人支付。因此欠付工程款应为约定的工程款总额1635215减去直接支付给子午公司的100万元和由其员工马增平及吴永新代收的共32万元，再扣除合同总价款3%工程配合费49056.45元。故茂盛公司欠付工程款实为266158.55元。另根据合同约定，子午公司应根据茂盛公司支付的工程款数额提供由税务机关开具的发票。关于第二个争议焦点，根据合同第五条约定，子午公司应完成消防验收。根据合同第四条第三款约定“……竣工验收将消防合格证书交付甲方并完成决算后一月内付至总工程款的95%，余额在验收合格之日起一年到期后五个工作日之内支付。”2017年2月21日，该项目第一次申请消防验收。后因双方原因导致验收不合格，后续由茂盛公司通过整改完成了验收工作。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条“利息从应付工程价款之日计付”，结合合同约定，2017年2月21日前，子午公司尚未履行合同约定进行消防验收的义务，其要求从2015年开始计算利息无事实和法律依据。2017年3月3日，消防部门告知消防验收未通过，后茂盛公司自行整改通过验收。因此2017年3月3日起，应视为子午公司履行了其合同主要义务，对于其履行瑕疵，茂盛公司可另行请求其违约赔偿责任，但在其履行合同主要义务后，亦应及时支付相应对价。故欠付工程款利息应以266158.55元为基数，自2017年3月3日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于第三个争议焦点，子午公司在庭审中当庭承认吴永新为其公司员工，因此要求吴永新上缴代表公司收回的工程款，涉及公司内部管理问题。与本案不属于同一法律关系，应当驳回请求。对于第四个焦点问题，茂盛公司虽主张更换水带等产生了相应的修复费，从本次调取的建设工程消防验收意见书显示的消防验收不合格问题中，并不存在消防水带不合格的问题，故其提供的相关证据与案件关联性存疑，不能作为定案依据。故不予支持。对于二次检测的费用63000元，因导致首次消防验收不合格的原因既包含茂盛公司项目设计更改等问题，亦包含子午公司部分设施施工不合格问题。从总计20项不合格内容中，因茂盛公司方面的原因产生的占绝大多数。因此该笔费用，考虑到消防系统的庞大及子午公司施工部分先期已检测花费2万元的实际，63000元二次检测费用由子午公司承担3000元为宜。对于第五个争议焦点，根据双方合同第14条约定“乙方因施工质量达不到设计和规范的要求，或经验收不合格，或发生其他使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失，按合同总额的5%-10%支付违约金。”因蓝公消验字【2017】第0001号建设工程消防验收意见书认定由子午公司按照合同施工完成的部分设施装置验收不合格，因此，子午公司存在违约行为，且合同中约定了明确的违约责任，现茂盛公司依照合同约定，请求子午公司按照合同总价的约5%即81000元承担违约责任，有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条第二款、第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、本判决生效后，蓝田县茂盛置业有限公司向陕西子午科技有限责任公司支付工程款266158.55元及利息（以266158.55为基数，自2017年3月3日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、由陕西子午科技有限责任公司支付蓝田县茂盛置业有限公司违约金81000元，检测费3000元；三、陕西子午科技有限责任公司应按照本判决认定的已实际支付工程款数额132万元（已提供100万元发票）向蓝田县茂盛置业有限公司提供由税务机关开具的发票；四、驳回陕西子午科技有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回蓝田县茂盛置业有限公司的其他诉讼请求。上述给付款项，自本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10067元（陕西子午科技有限责任公司已预交），由陕西子午科技有限责任公司承担5067元，蓝田县茂盛置业有限公司承担4900元。反诉案件受理费1784元（蓝田县茂盛置业有限公司已预交），由陕西子午科技有限责任公司承担1103元，蓝田县茂盛置业有限公司承担681元。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点问题是：子午公司应否支付违约金81000元。本案中，根据审理查明的事实，子午公司施工的部分设施装置验收不合格，构成违约。子午公司上诉称消防验收未通过与其无关，其不应当承担违约责任。由于子午公司存在部分施工不合格，未经许可向当事人转包等违约行为，其辩称本院不予支持。因此，一审依照合同约定判令子午公司承担合同总价约5%即81000元的违约金，依据充分，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1825元，由陕西子午科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张      熠审  判  员  臧  振  华审  判  员  侯  林  泉 二○二一年四月十九日 法 官助 理    郑      蓉书 记 员  华  罗  庚1