湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1476号上诉人（原审被告）：柳青师，男，1983年11月6日出生，汉族，住汨罗市。被上诉人（原审原告）：湛伟，男，汉族，1980年2月11日出生，住汨罗市。委托诉讼代理人：田泼军，湖南争衡律师事务所律师。上诉人柳青师因与被上诉人湛伟建设工程施工合同纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初9248号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。柳青师上诉请求:一、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院(2020)湘0602民初9248号民事判决第(一)、(二)项，改判由上诉人向被上诉人支付工程款13130.65元。二、本案上诉费用由被上诉人承担。上诉理由:一、原审法院认定事实错误。1、除却被上诉人(原审原告)自认支付的132000元，上诉人在一审中还提供了由被上诉人出具时间显示为2018年9月26日“收条”一份。当日，被上诉人从上诉人处拿现金2万元，而该现金2万元与被上诉人自认的132000元从时间上看并没有任何重复。且该收条明确写明“今收到…”无论从客观事实上还是证据上看，都可推断出被上诉人于当日收到了上诉人现金2万元。而原审法院仅仅凭借当事人的陈述就武断认为当日出具的“收条”是前面两次支付的综合凭证显然错误。被上诉人陈述系前面两次支付的综合凭证，但不能拿出证据是其一；其二、与事实不相符的是，如果按照被上诉人陈述每次付款，上诉人都要求被上诉人出具收条，那么前两次都应当有收条，为何要等到第二次付款以后的第三天出具“收条”?其三、被上诉人在诉状中自认上诉人支付了132000元，经过上诉人举证其妻子收到3万元，又改口承认确实收到162000元。原审法院对被上诉人的反复无常或者或隐收到3万元的情形不做评价，反而将上诉人的提供的证据仅依据被上诉人庭陈述是前两次收就做出了结论。2、工程总量认定偏向被上诉人。上诉人与被上诉人对单价并无异议，但上诉人在庭电话告知时非常明确的提出了当时结算属于预算。现上诉人提供新证据拟证实经精确核算总面积为3002.01平方米，与预算面积相差46.55平方米，计算为3025.75元。原审法院认定为308.56平方米属于认定事实错误。3、支持被上诉人误工费毫无事实依据与法律依据。首先，上诉人从未邀请上诉人一起去长沙大潮公司讨薪，是被上诉人自己为确认上诉人是否收到长沙大潮公司工程款一同前去，换言之，其一同前往长沙完全自愿且目的不是帮助上诉人讨薪而是为了得到自己的劳务费用；其次，上诉人去长沙讨薪不只一次两次，两年来来往多次难道可以找被上诉人分推么?再者，上诉人从未承诺向被上诉人给付误工赏用，何来要求上诉人承担误工费；第四、被上诉人凭借诉状陈述误工5天，原审法院凭借上诉人认可被上诉人一起去过大潮公司就认定误工时间为5天。如果这样的陈述就可以作为认定依据，那么上诉人现在提出去大潮公司追讨至少有一个月时间，是否也可以找被上诉人要误工费呢?4、支持被上诉人医药费更是认定基本事实错误。首先，上诉人在一审《答辩状》中非常明确的提出了被上诉人为治疗花去壹仟来元医药费属实，也就是花去3760元上诉人一开始并不认可，而非原审法院陈述上诉人对被上诉人花去3760元表示认可；其次，上诉人为帮助被上诉人向大潮公司主张权利写的证明，其目的是多维护被上诉人的权益，而不是认可医药费应当归上诉人承担；再者，上诉人作为包工头，即便案涉签订的建设工程合同无效，但因在施工过程中受伤依据合同约定也应由自己自行承担责任或者找大潮公司主张权益，让上诉人承担赔偿责任显属不公。二、原审法院错误适用证据规则。在上诉人已经提交相关证据证实在2018年9月26日被上诉人已经收到上诉人现金2万元的情况下。被上诉人如果认为当天没有收到现金应当提供其他相反的证据予以证实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条(一)规定，如果仅有当事人的陈述而无其他证据证实则不能作为定案依据。且该证据是上诉人提交的，上诉人已经履行举证义务，被上诉人若不认可，则应当提供相反证据证明当日并未收取现金。原审法院将上诉人提供的《收条》证据予以采纳，却推理出一个完全相反的事实，同时归责于上诉人没有提交证据实属适用证据规则错误。三、原审法院结合认定的错误事实错误适用法律。合同无效，依据尚未失效的《合同法》第五十八条规定，有过错方承担相应责任。那么即便上诉人对双方签订的《工程分包合同》无效存在过错，也己经因为合同无效以及被上诉人施工延期以及施工质量问题致使上诉人不能如约与大潮公司进行结算，从而给上诉人造成了巨大的损失。上诉人的损失原审法院视而不见，对被上诉人的损失则采用利息折半的方法予以弥补。这实际上是不公正的侧面的支持被上诉人。综上，上诉人认为，原审法院认定事实不清，错误适用证据规则以及法律，应当将工程总量纠正为3002.01平方米(工程款数额相差3025.75元)，同时认定上诉人已经支付工程款182000元并驳回其被上诉人的其他诉讼请求。意即改判上诉人向被上诉人支付工程款13130.65元。【与原审判决第一项剩余工程款数额相差23025元，总数额相差24573.11元】如果后续逾期支付，考虑按照逾期付款违约金方式承担资金占用利息，上诉人亦予以认可。被上诉人湛伟答辩认为，一审法院判决正确，上诉人上诉无理，请求二审依法公断，驳回上诉，维持原判。被上诉人湛伟向一审提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款66156.4元、点工工资7200元、误工费1300元、医药费3760元，共计78416.4元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2019年2月3日起至2019年8月19日止的利息和按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日至付清之日止的利息。2、本案诉讼费由被告承担。原审对事实的认定，判决理由及结果：2018年9月6日，原告湛伟(乙方)与被告柳青师(甲方)签订《工程分包合同》，约定甲方将岳阳红星美凯龙生活家居广场公共部分木工吊顶劳务工作分包给乙方施工，包工不包料，乙方的劳动工具、劳保用品、病事假、伤亡费食宿费等费用由乙方自理。结算方式为采用人工单价包干二、三楼65元/平方米，最终按实际完成工程量进行结算。合同签订后，原告组织人员对涉案工程进行施工。2019年2月3日，涉案工程交付使用。另查明，原告曾书写一份受伤证明，该证据内容如下:“本人于2018年10月在大潮绿建承包的项目施工地，岳阳红星美凯龙家具建材馆内吊顶施工时，由于现场照明及保护措施未到位，导致本人从人字楼梯上摔落，右手肘关节骨折，右脸擦伤。本人将所有住院开药治疗单据全部交由项目部，今所有资料均已遗失。所有费用合计3760元”。被告在该证明落款处签字。原告在诉讼中并未提交证据证明其具有劳务分包的资质。双方对下列事实存在争议：1、对原告完成工程量的争议:原告认为其已经完成工程量为3048.56平方米(1524.28平方米×2)，并向法庭提交了二楼装修设计平面图、红星美凯龙二楼吊顶面积明细表(拟证明被告记载的二楼吊顶施工面积数量为1524.28平方米)、红星美凯龙装修竣工效果图。被告对其在红星美凯龙二楼吊顶面积明细表上签写1524.28平方米无异议，但认为该数字是作为双方预结算的依据，并非是最终数据，但两者相差应该不大，差不多。一审法院认为，根据原告提交的证据以及被告的陈述，可以认定原告完成涉案工程的工程量为3048.56平方米。2、对原告是否存在点工工资的争议。原告虽主张被告在合同之外要求原告增加24个电工，应付原告点工工资7200元。被告对此不认可。一审法院认为，原告并未提交充分证据证明该主张，被告对此不予认可，故对原告提出的其与被告之间存在合同之外增加点工的主张，不予支持。3、对原告是否存在误工费的争议。原告主张其为催讨债务存在误工5天的损失，并向法庭提交了其与被告的录音资料。被告则认为被告多次前往湖南大潮公司讨债，原告自愿前往，目的是证实被告是否已经与湖南大潮公司结算，被告并未承诺支付原告误工费，对原告提出的误工费不认可。一审法院认为，原告跟随被告前往湖南大潮公司，其主要系因为被告未能及时支付原告的工程款所致，其最终的目的实现其对被告的债权，故应当属于原告为实现债务所产生的合理费用，被告对原告主张的天数并未提出异议，被告应当按照支付原告5天的误工损失。原告并无证据证明其当时的误工收入，一审法院酌情按照其催讨债务发生时间2019年湖南省居民服务行业标准计算其误工损失838.73元(61227元/年÷365天×5天)。4、对原告受伤医药费损失的争议。原告主张被告已经从湖南大潮公司处领取了原告医药费3760元，并向法庭提交了被告签字的原告受伤情况的证明一份。被告则主张《工程分包合同》约定事故责任由原告自行承担，原告在施工中不规范，未配备安全设施，具有重大过错，被告不应承担原告医药费损失，被告并未从甲方湖南大潮公司处领取原告的医药费。一审法院认为，原告并无证据证明被告从湖南大潮公司处领取了其医药费，但从被告签字的证明内容上看，被告对原告医药费3760元并无异议，故对原告的医药费损失应当认定为3760元。5、被告已经支付原告工程款数额的争议。原告主张被告已经支付原告工程款合计132000元。被告则主张已经支付原告工程款合计182800元，除原告陈述的132000元外还有2018年9月26日通过现金方式支付的20000元、2018年11月16日向原告妻子支付的30000元，2018年11月14日通过微信转账800元，并向法庭提供了原告于2018年9月26日出具的20000元的收条。原告认可2018年11月16日向原告妻子支付的30000元，但认为其在2018年9月26日出具的20000元收条，是被告转款10000元给罗明元以及2018年9月23日转给原告的10000元生活费，而由原告向被告出具的20000元收条，已经包含在原告认可收到的162000元之内，被告从未向原告支付过现金。2018年的11月14日信转账的800元，是被告为原告购买拖车的费用。被告认可2018年11月14给付的800元并非支付工程款。一审法院认为，原告认可被告2018年11月16日向其妻子支付30000元，被告认可2018年11月14给付的800元并非支付工程款，故被告给付的工程款应当在132000元的基础上增加30000元。关键在于原告在2018年9月26日向被告出具的20000元收条，是否说明被告向原告另行支付了20000元的工程款。一审法院认为，被告在2018年9月26日前几天支付了原告及罗明元生活费各10000元，原告为此向被告出具收条的可能性较大，且原告提出该20000元已经包含在被告已付款132000元之内的情下，被告应当举证证明其实际付款数额，即举证证明该笔20000元不在132000元之内，由于被告并未举证证明，故对被告提出的其在132000元之外，还于2018年9月26日另行支付原告20000元的工程款的主张，不予支持。被告实际支付原告工程款的总数为162000元。6、关于本案案由的争议。原告主张本案的案由应为建设工程合同纠纷，被告则主张本案的案由为劳务合同纠纷。一审法院认为，被告柳青师从其他发包单位承接岳阳红星美凯龙生活家居广场工程项目，并将该工程项目中公共部分木工吊顶劳务工作分包给原告施工，属于建设工程施工合同性质，故本案案由应当确定为建设工程施工合同纠纷。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”之规定，原告湛伟并无劳务作业法定资质，其与被告柳青师签订的《工程分包合同》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涉案工程已交付使用，符合被告支付工程价款的条件，故被告应当参照合同约定的价格向原告支付工程价款。经核算，原告的工程价款为198156.4元（3048.56平方米×65元/平方米），核减被告已经支付的工程款162000元，被告还应当支付原告剩余工程款36156.4元。由于被告未及时支付原告工程款，原告还存在资金占用的利息损失。原告按照中国人民银行同期贷款利率以及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息率计算涉案工程自交付使用之日2019年2月3日起至付清之日止的资金占用利息并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”之规定，本案合同无效，原告除工程款之外其他损失为工程款资金占用损失、误工损失838.73元、医药费损失3760元。原告与被告柳青师在本案工程的分包上均存在过错，一审法院酌情认定被告对原告的工程款资金占用损失、误工损失838.73元承担一半的赔偿责任。故被告应当赔偿原告误工损失419.36元，并以剩余工程款36156.4元为基数，承担中国人民银行同期款利率自2019年2月3日起至2019年8月19日止和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日至付清之日止的资金占用利息的50％。原告作为实际施工人未能尽到主要的安全注意义务，应当对其受伤医药费承担主要责任，即70％的责任；被告明知原告不具劳务分包资质及安全条件，仍将工程分包给原告，具有一定过错，一审法院酌情认定被告应当赔偿原告医药费30％，即1128元(3760元×30%)。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条的规定，判决如下一、被告柳青师支付原告湛伟剩余工程款36156.4元，并以36156.4元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付原告湛伟自2019年2月3日起至2019年8月19日止资金占用利息的50％以及按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告湛伟自2019年8月20日至付清之日止的资金占用利息的50％；二、被告柳青师赔偿原告湛伟误工损失419.36元、医药费1128元;以上(一)、(二)项，限被告柳青师在本判决书生效后七日内履行；逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告湛伟的其他诉讼请求。本案案件受理费1910元，减半收取955元，由原告湛伟与被告柳青师各承担477.5元。本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。针对上诉人柳青师提出的问题，本院归纳为如下几个焦点：焦点一，关于上诉人柳青师向被上诉人湛伟支付工程款的数额。被上诉人认为仅收到上诉人工程款132000元，上诉人认为已支付182800元。经一、二审查明了事实，在湛伟自认已收到132000元基础上，上诉人柳青师于2018年11月16日向湛伟妻子徐彩支付了30000元，此30000元在132000元之外，且湛伟在一审庭审笔录中承认“被告给徐彩的3万元我们认可”。故一审认定已付工程款162000元正确。另20000元因上诉人举证不能，不能认定在162000元之外又付了20000元。焦点二，关于工程量的认可。上诉人柳青师将岳阳红星美凯龙生活家居广场公共部分木工吊顶劳务工作分包给湛伟施工，明确是二、三层楼65元/平方米，每层楼吊顶面积是1524.28平方米，一审法官在庭审中电话免提问未参加庭审的柳青师，柳认可差不多，一审法官当庭并询问原、被告这个数字能否确认，被告代理人当场回答“确认”。故二、三楼工作面积为3048.56（1524.28×2）平方米是肯定的。焦点三，讨薪误工费、湛伟受伤医疗费分担。由于上诉人对被上诉人工程款延期支付工程款，被上诉人自愿同上诉人赴长沙讨薪，一审判决由上诉人承担误工费的一半，即419.36元，并无不妥。被上诉人湛伟没有相应的资质，上诉人选定湛伟进行分包，双方均有一定责任，在分包合同无效的情况下，发包方上诉人柳青师、承包方湛伟对医药费各承担一定责任于法有据。综上所述，原审认定事实清楚，处理恰当，应予维持；上诉人柳青师上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费415元，由上诉人柳青师承担。本判决系终审判决。审判长  何石朝审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年四月二十一日书记员  方晶晶