黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终778号上诉人（原审原告）：大庆市百大新建筑防水工程有限公司，住所地大庆市萨尔图区胜利二村。法定代表人：刘桂凤，总经理。委托诉讼代理人：高凤文，男，1959年出生，汉族，该公司员工，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：魏永辉，黑龙江油城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华新建工集团有限公司，住所地江苏省南通市海安县海安镇中坝南路99号。法定代表人：陶宝华，董事长。委托诉讼代理人：徐宁，黑龙江智胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绿地集团大庆置业有限公司，住所地大庆高新区新科路12号科技创业园A座204室。法定代表人：刘书健，总经理。委托诉讼代理人：郑荣海，男，1982年出生，汉族，该公司员工，住大庆市萨尔图区。上诉人大庆市百大新建筑防水工程有效公司（以下简称百大新公司）因与被上诉人华新建工集团有限公司（以下简称华新公司）、绿地集团大庆置业有限公司（以下简称绿地公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初3327号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。百大新公司上诉请求：1．撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费由华新公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清,请求二审法院依法予以纠正。1、上诉人不是与罗伟签订合同,在承包合同中并没有罗伟签字，而是对总承包方即华新公司。上述人当时签订该专业分包合同是受建设单位即绿地公司邀请竞价，中标后绿地公司通知上诉人找总承包方华新公司项目部去签合同,属于甲方招标指定分包。2、华新公司与罗伟之间的内部承包关系不能对抗上诉人。华新公司承包了绿地公司发包的大庆(绿地)庆东湿地一期项目(二标段)及大庆(绿地）国际城售楼处工程）指定罗伟进行管理。华新公司于2015年10月30日向海安县公安局举报称上述工程项目的内部承包人罗伟涉嫌私刻公章、诈骗,该局于当日立案侦查，并于2015年10月31日以涉嫌伪造企业印章罪对罗伟采取刑事强制措施，2017年1月15日对罗伟解除取保候审。但该案现侦查终结，并没给出罗伟伪造公章犯罪的具体意见。上诉人认为罗伟有权代表该公司。3、华新公司承包、施工绿地国际城售楼处工程,都是使用与上诉人签订合同的项目部公章。一审庭审中被上诉人既未提供罗伟内部承包合同等能证明罗伟内部承包的证据,也未提供罗伟私刻公章的证据或公检法认定其私刻公章犯罪的事实,所以不能认定“南通华新建工集团有限公司绿地国际城项目部”公章为私刻公章。4、因为任何建筑公司承包的建筑工程都不会把总公司的公章或合同章放到现场项目部管理,按照惯例都要刻制项目部公章,以便于向建设单位和工程监理报送施工资料,如工程签证、申请验收等文件，现场罗伟使用的华新公司项目部印章系伪造不属实。二、一审法院已查明绿地公司已向华新公司结清了大庆绿地国际城售楼处工程的工程款无证据证实。作为实际施工人,上诉人所施工完成的大庆绿地国际城售楼处聚氨酯发泡保暖工程的施工款已被建设单位绿地公司给付了华新公司,证明了被上诉为合同相对人的身份。二被上诉人称已结清工程款，并没有提供相关证据证实。华新公司辩称，一、一审法院认定罗伟不构成表见代理，不能代表华新公司是正确的。是否构成表见代理，应看上诉人在罗伟签订合同时是否具有善意无过失的情形。具体到本案，客观上罗伟未持有具有代理意义的介绍信、授权委托书、印鉴等材料。主观上上诉人在与罗伟签订合同时，并未审查罗伟是否具有华新公司的授权，也未对加盖的印章进行审查，因此明显没有尽到审查义务，存在过失。再者，上诉人在签订合同的时候，知道签订合同需要使用公司的公章，而上诉人在明知罗伟提供的是项目部章时，应着重审查罗伟是否有华新公司的授权，或者审查相关文件来确定罗伟能够代表华新公司，但上诉人不经审查，径自与罗伟签订协议书，属于存在重大过失，故原审法院认定罗伟的行为不构成表见代理是正确的。在此需要强调，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即九民纪要）第四十一条规定，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。即是否构成表见代理，主要是“看人不看章”，关键看盖章人有无代表权或代理权，有代表权或代理权的，即便未盖章或盖假章，也可以构成有权代表或有权代理；反之，没有代表权或代理权的，即便盖真章，合同也不见得有效。具体到本案，罗伟不是华新公司的法定代表人，没有代表权，另外，罗伟从来没有华新公司出具的合法授权，加之加盖的印章也只是项目部印章，而不是华新公司的公章，且是罗伟私刻的，故在此种情况下，罗伟的行为也无法构成表见代理。虽然上诉人称甲方招标指定分包，但是没有证据证实。实际上合同上加盖的是项目部印章，该枚印章也一直是罗伟保管，且上诉人在起诉状中也称系其与华新公司授权的罗伟签订的合同，而上诉时又否认一审的陈述，前后矛盾。二、华新公司不是合同相对人，没有义务向上诉人支付任何款项。上诉人起诉称罗伟系华新公司授权的人员，没有任何证据加以证实。在罗伟没有华新公司出具的授权的情况下，无权代表华新公司与上诉人签订承包合同。三、上诉人现有证据无法证明其系案涉工程的实际施工人，无权向华新公司主张工程款。上诉人庭审中只是提交了一份与罗伟签订的工程承包合同复印件，故其真实性无法核实，仅有该份证据很难证实上诉人系实际施工人且对涉案工程进行了施工，更无法证明其完成的工程量。故上诉人向华新公司主张工程款依据不足。四、上诉人主张利息及利息的计算方式没有法律依据。第一，华新公司没有向上诉人支付工程款的义务，故上诉人无权向华新公司主张工程款。上诉人自2014年8月20日起算利息没有法律依据。其次，合同约定了两年期的质保金，即便计算利息，上诉人主张的基数也不正确，应扣除两年期的质保金。再者，自2019年8月20日不存在同期银行贷款利率，故上诉人以该标准计算利息也没有法律依据。五、上诉人的主张已经过了诉讼时效，其诉请不应得到支持。即便上诉人所述及所提交的证据均是真实的，但罗伟出具结算单至上诉人起诉时已经超过3年的诉讼时效，而在此期间又不存在时效中止及中断的情形，故本案已过诉讼时效，其诉请不应得到支持。绿地公司辩称，原判决认定事实清楚。1、原审法院认定上诉人与罗伟签订合同没有争议。上诉人提供的华新公司的授权委托书是大庆绿地庆东湿地一期项目，并不是涉案的国际城项目。上诉人主张其是绿地公司涉案项目中标单位没有证据。绿地公司从未向上诉人邀请竞价,因该项目的总包中标单位为华新公司。2、上诉人错误理解了实际施工人概念,上诉人也并非真正意义上的实际施工人。实际施工人的概念在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条中出现,均强调了“借用资质”的情况,也就是说,并非实际施工了工程的人就是实际施工人,而是需要有借用资质这一客观事实存在。本案中无从谈起上诉人借用资质一说。故上诉人并非法律意义上的“实际施工人”,且从上诉人提交的证据看不出来其与华新公司之间有任何合同关系。百大新公司向一审法院起诉请求：1.判令华新公司给付工程款40万元；2.判令华新公司赔偿利息损失（以40万元为基数，自2014年8月20日起至实际给付之日止按照同期银行贷款利率计算）；3.判令绿地公司在未付工程款范围内承担给付责任；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月16日，案外人罗伟以“南通华新建工集团有限公司绿地国际城项目部”的名义与百大新公司签订《聚氨酯发泡保温工程承包合同》一份，约定“南通华新建工集团有限公司绿地国际城项目部”（甲方）将其从绿地公司承包的绿地国际城工程中的8-C地块售楼处外墙发泡保温工程分包给百大新公司。合同约定该工程价格为每平方米1,810元，质量要求容重50公斤/立方米，喷施厚度15厘米，完工后留5%质保金，质保期两年，工期2个月。合同签订后，百大新公司进场施工，并于2014年6月27日向大庆市红岗区庆鑫物资经销处购进施工用料黑白料组合11.05吨，同年8月涉案工程完工。完工后，百大新公司多次向罗伟催要工程款，罗伟于2014年12月21日，给包括百大新公司在内的多家施工单位出具国际城售楼处工程欠款数额表格，体现拖欠百大新公司法定代表人刘桂凤聚氨酯发泡保温人工费40万元。另查明，华新公司承包了绿地公司发包的大庆（绿地）庆东湿地一期项目（二标段）及大庆（绿地）国际城售楼处工程。华新公司于2015年10月30日向海安县公安局举报称上述工程项目的内部承包人罗伟涉嫌私刻公章、诈骗，该局于当日立案侦查，并于2015年10月31日以涉嫌伪造企业印章罪对罗伟采取刑事强制措施，2017年1月15日对罗伟解除取保候审，但该案现未侦查终结。再查明，2020年3月16日，经海安市行政审批局核准，南通华新建工集团有限公司企业名称变更为华新建工集团有限公司。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，本案中，百大新公司在签订涉案承包合同时，没有对罗伟的身份、权限尽合理的审查责任，也没有要求罗伟出示相应的身份证明或授权文件，且罗伟与百大新公司签订的《聚氨酯发泡保温工程承包合同》上加盖的是“南通华新建工集团有限公司绿地国际城项目部”公章，百大新公司并没有审查罗伟是否有华新公司的授权，也没有审查罗伟签订合同的相关文件是否有权代理华新公司，故百大新公司在与罗伟签订合同时在主观上并非是善意且无过失的。另外，罗伟并未持有具有代理意义的介绍信、授权委托书、印鉴等，且罗伟在双方的承包合同上加盖的是“南通华新建工集团有限公司绿地国际城项目部”公章，虽然公章上体现了南通华新建工集团有限公司的名称，但并不能意味着罗伟在客观上具有南通华新建工集团有限公司的代理权。因此，罗伟以南通华新建工集团有限公司绿地国际城项目部的名义对外签订合同的行为不能代表华新公司，既不是职务行为，也不能构成表见代理。综上，现百大新公司要求华新公司给付工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于百大新公司要求绿地公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，因华新公司认可绿地公司就涉案工程支付了全部工程款，且百大新公司未举证证明其主张，故绿地公司对华新公司欠付的工程款不承担给付责任。判决：驳回百大新公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据一、上诉人在绿地公司东北房产事务部拍摄的限定价审批表照片打印件1页，证明在2014年4月23日，二被上诉人关于案涉工程向包括上诉人的三家施工单位进行竞标，上诉人以1,850元每平方米的价格竞标成功，证明上诉人签订的工程施工合同不是和罗伟签订的。华新公司质证称，对证据的真实性和问题均有异议。该证据只是一个照片，无法体现证据来源，更不能体现照片的拍摄时间及地点。上诉人在一审起诉状中称承包合同是其与华新公司授权的罗伟签订的，现在又否认与罗伟签订合同，前后矛盾。该组证据没有加盖二被上诉人的公章及相应人员的签字，与本案无关，无法证明其要证明的问题。绿地公司质证称，对证据的真实性和问题均有异议。该份证据证明不了上诉人就涉案工程中标，且定价表中的涉案工程单价与上诉人在一审中提供的工程承包合同单价相互矛盾。本院认为，该证据系照片打印件，无法确定该证据的真实性及来源，且二被上诉人也不予认可。本院对该证据不予采信。证据二、潘志龙出具的证人证言一份，证明上诉人实际施工案涉工程，该工程已经验收。华新公司质证称，对证据的真实性和问题均有异议。该证言不符合证据形式，而只是一个证人证言，证人应出庭作证，证明人不能出庭接受相应的质询，故无法证明所要证明的内容。绿地公司质证称，对证据的真实性和问题均有异议。该份证据与绿地公司没有任何关系，且不属于新证据。本院认为，该证据系证人证言，证人未出庭作证，且二被上诉人对该证据亦不认可，故本院对该证据不予采信。证据三、录音光盘一份（高凤文与绿地公司合约部副经理李佳于2021年2月21日的通话录音），证明上诉人通过竞价获得了案涉工程的施工资格，约定单价1,850元每平米，在和华新公司签署施工合同时约定的单价是1,810元每平米，华新公司留存了40元的利润。华新公司质证称，对证据的真实性和证明问题均有异议。无法确认通话录音中对方人员的身份，更无法证明是绿地公司的职工，相应的陈述也不是真实的。从高凤文的陈述中可以看出，上诉人承包的活是绿地公司进行招标的，与华新公司无关。录音可以证实上诉人是知道罗伟没有华新公司的授权，但在签订合同时没有要求罗伟出示相应的授权，证实了上诉人不具有善意无过失的情形。绿地公司质证称，对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。该份证据充分证明了一审法院认定的事实，绿地公司与华新公司就涉案工程已经履行完毕，不存在欠付工程款的情况。本院对该证据的真实性予以采信。华新公司及绿地公司均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人在一审诉讼中自述案涉《聚氨酯发泡保温工程承包合同》是其与案外人罗伟签订的，现上诉人对此予以否认，本院不予认可。案涉《聚氨酯发泡保温工程承包合同》系案外人罗伟以江苏南通华新建工集团有限公司大庆绿城国际城项目部名义签订，并加盖有华新公司绿城国际项目部印章。故本案的争议焦点为罗伟是否构成表见代理，华新公司应否承担向上诉人支付工程款的责任。《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，案涉合同加盖的是“南通华新建工集团有限公司绿地国际城项目部”印章，且合同上并没有相关人员签字。项目部本身并非独立法人，不具有对外签订合同的主体资格，上诉人不能仅凭此项目部印章就当然认为罗伟有华新公司的代理权。上诉人提交的授权委托书系复印件，真实性无法确定，且该授权委托书上体现罗伟管理负责的是“绿地庆东湿地一期项目”，并非案涉合同相关的绿地国际城项目，故不能据此认定华新公司就案涉合同项目对罗伟进行了授权。上诉人在签订涉案承包合同时，没有对罗伟的身份、权限尽到合理的审查责任，也没有要求罗伟出示相应的身份证明或授权文件，故上诉人在与罗伟签订合同时主观上并非是善意且无过失的。因此，案外人罗伟以华新公司绿地国际城项目部的名义签订案涉合同的行为，既没有形成代表华新公司的客观表象，上诉人主观上也非善意无过失。罗伟的行为不构成表见代理，也不是职务行为，上诉人对华新公司的诉请没有法律依据，上诉人应向罗伟主张权利。一审法院对此认定准确，本院予以确认。关于上诉人诉请绿地公司在欠付工程款范围内承担给付责任的问题。上诉人系与罗伟个人签订的合同，其并未与华新公司形成转包或违法分包的合同关系，故上诉人不能直接向发包人绿地公司主张权利。且华新公司认可绿地公司就涉案工程已支付了全部工程款，上诉人也不能提出证据证明其主张，本院对上诉人该项主张不予支持。综上所述，百大新公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费7,300元，由大庆市百大新建筑防水工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 丹审判员 毛瑞利审判员 田 蕾二〇二一年四月十五日法官助理姜海涛书记员孙田田