甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民初41号原告（反诉被告）：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。法定代表人：胡某，任公司董事长。委托诉讼代理人：丁某，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，北京大成律师事务所律师。被告（反诉原告）：平凉职业技术学院，住所地甘肃省平凉市崆峒区泾河南路16号。法定代表人：陈某，该学院校长。委托诉讼代理人：展某，甘肃太统律师事务所律师。委托诉讼代理人：荆某，甘肃太统律师事务所律师。原告甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建）与被告平凉职业技术学院（以下简称职业技术学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月20日立案，审理中，平凉职业技术学院提起反诉,双方当事人均申请鉴定。本院依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭审理了本案，甘肃一建的委托诉讼代理人丁某、张某，职业技术学院委托诉讼代理人展某、荆某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃一建起诉请求：1.依法判令职业技术学院向甘肃一建支付工程款23296690.38元，欠付工程款利息4515990.8元（计算至2019年4月14日），并按月利率7.8‰承担自2019年4月15日起至实际付清工程款之日期间的利息；2.依法判令职业技术学院向甘肃一建支付延误工期造成的损失785169.93元；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费由职业技术学院承担。事实及理由：2015年12月8日，甘肃一建与平凉中等专业学校签订《建设工程施工合同》，约定由甘肃一建施工职业技术学院图文信息中心建设项目工程，甘肃一建按约进场施工，因职业技术学院直接发包降水工程、基础碎石挤密桩工程造成工期延误严重，2017年12月21日，工程经竣工验收合格，并交付投入使用，但职业技术学院未能按合同约定向甘肃一建办理工程结算并支付工程款。职业技术学院辩称：甘肃一建的起诉与事实不符，请求驳回甘肃一建的诉讼请求；双方未结算的责任不在职业技术学院；甘肃一建未提供相应的税票；甘肃一建主张利息及利率无事实依据。一、由于甘肃一建承包工程项目尚未竣工验收，通风、人防工程未报批审验，甘肃一建主张工程款的法定条件尚未成就，应驳回其诉讼请求。由于甘肃一建对通风、人防工程严重拖延工期，职业技术学院两次发函督促其尽快完成并上报结算书，但甘肃一建未回应，经职业技术学院协调，后将通风、人防工程交由第三方施工，该部分工程款项（2662207元）应从其下剩工程款中予以扣除。二、甘肃一建第一项诉讼请求与事实严重不符，职业技术学院已超付8865358.04元。1、职业技术学院在2016年1月20日至2017年12月15日前后18笔合计向甘肃一建付款3700万元；2、2016年1月20日甘肃一建从平凉市建筑安全监督管理站抽走安全文明施工费1648800.00元；3、通过甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司、中北工程设计咨询有限公司、甘肃第四建设集团有限公司、兰州升达电梯工程有限公司等账户向甘肃一建拨付工程款4750000.00元；4、2019年1月16日经平凉市劳动监察支队汇报市解决企业拖欠工资问题领导小组办公室后，市人社局、市住建局组织职业技术学院与甘肃一建签字盖章认可，启用职业技术学院缴纳的建设领域农民工工资保证金713000.00元；5、施工到中途，因甘肃一建怠发施工班组劳务费，工人出现停工、闹事、上访等现象，职业技术学院为使工程如期完工，代甘肃一建向甘肃一建施工班组发放工人工资4497151.00元。6、甘肃一建欠款纠纷八起，目前均已诉至法院，且职业技术学院为共同被告，纠纷标的与本案工程款有直接关系：下欠平凉市崆峒区星安小额贷款有限责任公司民间借贷，280万元被冻结。下欠下甲建筑材料厂材料款407210.50元未付；下欠王海学人工费478163元；下欠平凉市新世纪建材有限责任公司货款988673元，违约金98867.30元；利息50422.00元，合计1137962.30元；下欠杨正文人工费364371元；利息30971元，合计395342元；下欠李正涛劳务工资51409元，往返差旅路费5000元，合计56409元；平凉联航装饰装修工程有限公司拖欠工程款214851.9元，利息40821.86元，合计155673.76元，工程质保金50150.1元，合计305823.86元；下欠付俊山工程款80023元，往返差旅及误工5000元，合计85023元。以上八项合计欠款：5665933.66元。7、甩项工程有两项，合计欠款3274450.84元。一是图文信息中心项目的通风、人防工程（共计2662207.34元）；一是图文信息中心项目的天顶、门窗工程（共计612243.50元）。（8）职业技术学院用甘肃一建应收账款，为甘肃一建“具体施工方”甘肃鼎盛建工建设有限公司1500万元的贷款作为还款来源，已向兰州银行股份有限公司永昌路支行还款100万元。综上，职业技术学院已合计支付甘肃一建工程款48608951.00元，按合同价49683977.46元计算，实际未付工程款1075026.46元。扣减中南公司人访、通风工程款和天顶门窗工程款合计3274450.84元；下欠材料款和人工费合计5665933.66元；代还兰州银行贷款100万元，职业技术学院超付8865358.04元，应予以返还。三、双方未结算的责任不在职业技术学院。由于甘肃一建工期拖延，且案涉项目质量问题突出，对整改通知消极对待，不予配合，致人防、通风工程未竣工、手续未报批，未能组织验收，至今未结算；结算期未至，双方约定缺陷责任期的具体期限为12个月，缺陷责任期尚不足12个月，合同约定“承包人提交最终结算申请单的期限为：缺陷期满后三年内。”结算期限未至，同时双方约定了合同价款2%的质量保修金，12个月工程质量保证期限尚未届至；甘肃一建没有提供相应税票，甘肃一建仅提供2600万元增值税发票，下欠22608951元税票未能提供；平凉市崆峒区人民法院已将职业技术学院应付甘肃一建的工程款280万元予以冻结，该部分工程款不能结付。甘肃一建主张4515990.8元的利息和月利率7.8‰没有依据。四、甘肃一建主张785169.93元损失不能成立。甘肃一建自身原因造成工期延误。职业技术学院通过第三方账户向甘肃一建具体施工人以白合臣借款名义，拨付工程款4750000元；具体施工人鼎盛公司对通风、人防工程、天顶、门窗工程久拖不决，经具体施工人同意，职业技术学院作甩项处理；鼎盛公司中途资金短缺，工人闹访，启用农民工工资保证金713000元，代甘肃一建支付农民工工资4497151元；降水、基础碎石挤密桩项目的施工，不是甘肃一建延期交工的理由，甘肃一建迟延交工410天；消防、人防工程至今没有竣工、验收，没有工程竣工报告，而降水、基础碎石挤密桩项目仅施工92天且与甘肃一建施工系同时进行，降水、基础碎石挤密桩项目的施工，不是甘肃一建延期交工的理由；降水、基础碎石挤密桩项目工程不在本案招投标项目之内，职业技术学院有权将其直接发包给任何施工方；由于工程项目水位较高，降水、基础碎石挤密桩项目工程是必需的，且对甘肃一建的施工有所帮助。职业技术学院提出反诉请求：1.判令甘肃一建返还超付工程款8865358.04元；判令甘肃一建承担820000.00元违约金；以上两项合计：9665358.04元。2.反诉费用由甘肃一建承担。事实和理由：一、甘肃一建构成违约。1、甘肃一建承包的工程项目尚未竣工验收，构成违约。2015年12月7日，甘肃一建中标职业技术学院图文信息中心建设项目，该项目通风、人防、消防工程属于甘肃一建招投标范围之内，也属于职业技术学院与甘肃一建签订图文信息中心建设工程项目《建设工程施工合同》范围，也在预算审定范围。由于甘肃一建严重拖延工期，就通风、人防工程施工进度问题，职业技术学院两次发函督促其尽快完工并上报结算书，但甘肃一建没有回应。后经与甘肃一建协调，将通风、人防工程交由第三方施工，但该工程至今没有完工，更未进行竣工验收。责任在甘肃一建，其构成违约。2、甘肃一建工期严重拖延，构成违约。双方合同约定2015年12月7日开工，2016年11月6日竣工，工期总日历天数335天。由于甘肃一建对于政府招标公建项目预估不足，进场后人力设备和资金力量不足，施工中多次出现资金链断裂，施工现场组织不力，施工中出现施工队工人不断闹事、上访，工程进度缓慢，甚至出现工程一度停滞等严重问题。职业技术学院多方协调资金，甘肃一建直到2017年12月21日才提交《竣工验收备案表》，但未完成竣工验收任务，迟延交工410天。同时，通风、人防工程至今仍没有竣工验收。构成严重违约。依据双方签订的《建设工程施工合同》的约定和《合同法》的规定，甘肃一建承担每天2000元的违约金，共计820000.00元。3、工程存在严重质量问题，甘肃一建不履行维修责任，构成违约。通过答辩人通报、简报、质量安全排查整治情况通报、存在问题及整改通知等资料显示，甘肃一建实施的工程存在严重质量问题，且不履行整改要求，构成违约。二、职业技术学院已超付8865358.04元应予以返还。该部分理由在与对甘肃一建的答辩理由相同。综上所述，甘肃一建未完成合同项下工程量，工程至今未竣工验收；迟延交工410天；存在严重质量问题，构成违约，依法依约要承担违约责任。故请求贵院依法支持职业技术学院的反诉请求。甘肃一建辩称：甘肃一建不存在违约情形，2017年9月该工程已经投入使用，职业技术学院未按时支付预付款及工程进度款，构成违约，造成工程进度缓慢；涉案项目存在假分包项目不能按时完工造成涉案工程不能按时完工。工期延误不在甘肃一建，没有事实依据，涉案工程截今未结算，应付款不明确，所以不存在超付款；主张的涉诉案件金额与本案无关，对方的反诉没有事实依据及法律依据，请求驳回对方的请求。甘肃一建提交以下证据：第一组：甘肃省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件、投标文件、中标通知书、建设工程施工合同，以证明其中标及施工合同、合同内容、职业技术学院未按合同约定支付预付款，构成违约的事实。第二组：图文信息楼形象进度统计月报表，以证明甘肃一建按合同约定施工，申报进度报量被确认，职业技术学院未按合同约定付进度款，拖欠时间长，数额巨大，严重违约。第三组：签证及设计变更单、干挂石材及变更图，以证明工程发生大量变更，工程需二次施工、复工，工程量增加，严重拖延施工进度，导致工期延误，给甘肃一建造成损失。第四组：职业技术学院官网新闻资料、竣工验收报告，以证明工程已竣工验收，职业技术学院擅自投入使用，2017年12月21日已竣工验收合格。第五组：四方协议、借款合同、四方合作协议、借款担保承诺书、银行还款凭证，以证明职业技术学院资金不到位，未能按期履行付款义务，给甘肃一建造成损失，甘肃一建向银行贷款投放到涉案工程，按照银行贷款利率7.8‰/月承担利息，现工程款逾期支付，造成项目贷款逾期，逾期后项目部承担的逾期还款年利率为11.7%。第六组：工程延期报告，以证明因平凉地区环境特殊，温差大，造成工期延误，工期予以顺延。职业技术学院质证认为：对第一组证据无异议，证明目的有异议，合同恰好证明了甘肃一建违约，证明职业技术学院反诉成立。对第二组证据无异议，证明目的有异议，能证明甘肃一建工期延误，存在违约，碎石挤密桩、降水影响工期进度的理由不能成立。甘肃一建对公建招标项目预估不足，未遵照《补充合同》约定履行前期垫资义务，致工期延误。甘肃一建在消防、通风工程中消极被动，人防工程未作描述，没有进度，致人防、通风工程至今未竣工、验收，证明职业技术学院反诉成立。对第三组证据无异议，但不能达到其证明目的，部分单子上没有甘肃一建所主张的“变更”施工内容。对第四组证据，证据来源存疑，对证明目的有异议，证明甘肃一建严重拖延工期，不能证明甘肃一建所有工程已经实施完毕，不能为其主张全部工程款的理由。竣工验收报告内容不全，印章、签字不全，不能达到其证明目的。第五组证据中，对四方协议真实性无异议，但不能证明其目的，能证明甘肃一建将工程转包，甘肃鼎盛建工建设有限公司为实际施工人，为挂靠关系，该公司应该作为第三人参加诉讼。对贷款合同、银行还款凭证真实性无异议，但不能达到其证明目的。第六组证据没有建设单位盖章签字，不符合双方合同中约定的工程进度计划变更的程序要求，不能达到其延误工期的抗辩理由。职业技术学院提供以下证据：第一组：四方协议、平凉市劳动监察支队调取劳动保障监察案件协查函、限期整改指令书、农民工工资发放明细表、甘肃一建关于图文信息中心项目负责人变更通知，申请五位证人出庭作证，以证明甘肃一建与实际施工人鼎盛公司的法律关系、代付款情况。宏达国盛公司项目负责人王立忠证言：我承担了职业技术学院室内室外的部分装修。今天要证明图文信息楼的玻璃幕墙、室内吊顶、采光顶、不锈钢玻璃窗等部分装修是宏达国盛公司做的。我们是从职业技术学院是自己招标做的，跟职业技术学院签订的装修合同。白合臣知道，是同意的。图文楼的装修工程做了预算大概8百万左右。大概2017年8月份左右完工，8月份以后图文楼就投入使用了。职业技术学院拖延付款，我们没有搞结算。平凉市天正基础工程公司员工哈志刚证言：我要证明平凉天正基础工程公司做了职业技术学院图文信息楼的基础碎石集装工程。挤密桩工程施工十天。降水工程可以同时施工，做降水的同时还有甘肃一建在施工。我们给甘肃一建没有代付，我们付过一个40万元，收款方是马跃，付款原因不清楚。水位降不下去不能施工。我承揽的工程是招投标的。甘肃中南建筑安装工程有限公司施工现场负责人苏玉鑫证言：证明职业技术学院的消防和通风工程是甘肃中南建筑安装工程有限公司做的。白合臣找我们，我们就做了图文楼的消防和通风，图文楼的没有签订合同，都是口头约定。2017年后半年我们要求签订合同，要求按时付款，但没有签合同，至今工程款也没有付清，职业技术学院代付了60万，2018年验收检查时因为消防通风没有完工，鼎盛公司要求我们施工，我们认为工程款没付清，就没有施工。2018年我们做了一部分工程，确定了合同内容，但最后还是没有签订合同，至今未完工，只是意向性的和鼎盛公司达成了合同。停工的原因是没有付款。施工中见到过工人闹访，工程有停工，但时间不长。图文信息楼的施工时间是2016年5月份，2016年5月2日我们向平凉市规划局及职业技术学院提供过专业审批表，干的工程总造价和鼎盛公司算的。静宁建筑集团室外管网工程出纳代亚伟证言：我要证明我公司给白合臣转了两次款，一次200万，一次230万分两次打到马跃账上。一共欠290万元，不知道为什么要通过我们的账户转款，我们跟白合臣和马跃无其他经济往来，不知道白合臣和马跃是什么身份。我们向职业技术学院催要过钱。白合臣打了借条还过150万元。是代学院转款，白合臣为什么又给你们还款不清楚，用途也不清楚。我代表公司作证，公司派我来把账务的事情说清楚。甘肃四建平凉职业技术学院项目部会计严兴明证言：证明与甘肃一建无关系，承建了职业技术学院的部分工程，甘肃四建与甘肃一建有网络账务关系。职业技术学院通过甘肃四建交通银行网络账户转过一笔款95万元。有白合臣的借据，这个钱是甘肃四建掏的，这个钱来自与职业技术学院的1号生活服务中心的工程款。这个转款是我们经理和职业技术学院商量的。白合臣或者鼎盛公司没有还钱。第二组证据：项目批复、许可、项目合同协议书，以证明项目审批手续合法，合同约定及补充约定等。第三组证据：付款凭证、甘肃一建开具税票，以证明付款情况、增值税发票事项。第四组证据：借条、账单、纪要、结算申请书、转账凭证、银行支付系统专用凭证、支付账单、情况说明等，证明通过静宁建筑企业集团公司、省四建、兰州升达、甘肃大成天正岩土工程勘察设计公司账户支付工程款475万元。第五组证据：代发工资汇总表、办公会纪要、农民工工资发放表、申请启用农民工工资保证金、投诉书、案件协查函、整改指令书、发放明细表、安全文明施工费核实表、审批表等，以证明职业技术学院代付工程款、启用农民工工资保证金、抽回安全文明施工费情况。第六组证据：投标文件、预算审定通知、施工合同、人防工程相关要求的通知、消防通风人防工程分包的情况说明、合同文件、安装工程预算书、分包单位资质报审表、专项施工方案审批表、付款明细、付款凭证、人防工程竣工验收备案催办通知、通风人防工程函、签收单，以证明中南公司实施图文信息中心通风、人防、消防工程材料。第七组证据：开庭传票、起诉书、情况说明、分包合同、法院裁定书、协助执行通知书，以证明甘肃一建待付工程款、货款（五起诉讼正在审理中）。第八组证据：完工说明、施工日志、设计变更记录、中标通知、工程项目预算汇总表、合同协议书，以证明降水、碎石挤密桩施工情况。甘肃一建质证认为，第一组证据中，对四方协议、监察案件协办函、限期改正指令书、农民工工资发放表、项目负责人变更通知真实性无异议，对证明目的不认可，鼎盛公司系甘肃一建部分工程分包人，但不具有建设工程实际施工人身份。对五位证人证言的三性都有异议，证人都表示他们和甘肃一建没有关系，我们主张的仅仅是我们完成施工的工程款，装饰工程和消防通风工程我们没有主张，主张的是降水工程的配合费，付款问题，四个证人均未亲自参与协商代职业技术学院付款的过程，只是听来的，给白合臣付款的白合臣均出具了借条，并且还款数百万，证人证词不足以采信，甘肃一建工程款的支付都是有一定规范的，故付款不应当予以认定。对第二组证据的真实性无异议，但对补充协议合法性有异议，该补充协议实质性改变中标协议，属无效合同，应以中标合同为依据，该补充协议也充分反映职业技术学院建设资金缺乏，工程款支付不足是造成工程工期延误的主要原因。对第三组证据真实性无异议，对证明目的需要财务进一步核对，证明职业技术学院并未按合同约定支付30%的预付款。第四组证据不认可，该组证据显示是白合臣向前述单位借款形成借款合同关系。第五组证据不认可，系单方出具，前述证据需要结合银行付款凭据予以确认，否则不能认为已经实际支付，安全文明施工费对支取金额涂改的有异议，其余真实性无异议，对实际收取的数额尚需进一步核实。第六组证据不认可，该证据显示图文信息楼通风、人防、消防工程实际系职业技术学院违反与甘肃一建签订的合同，擅自将承包给甘肃一建的工程切割后，再次发包给中南公司，中南公司施工直接和职业技术学院对接，双方签订了施工合同。对第七组正在审理的案件涉及工程款、货款，应以最终法院生效法律文书确认为准。对第八组降水、碎石挤密桩施工证据，属于职业技术学院从与甘肃一建的合同中切除，擅自发包给第三人，应向甘肃一建支付合理的利润。职业技术学院提交以下反诉证据：第一组：建设工程施工合同、甘肃省建设工程竣工验收备案表，以证明甘肃一建违约事实。第二组：付款凭证、四方协议、甘肃银行账户交易明细，通过静宁建筑企业集团公司、省四建、兰州升达、甘肃大成天正岩土工程勘察设计公司账户支付工程款，职业技术学院代付工程款、中南公司实施通风、人防、消防工程材料、甘肃一建待付工程款、货款及甩项工程等，以证明超付款情况。甘肃一建质证认为：对第一组证据真实性无异议，不认可证明目的，甘肃一建并未违约，工期延误原因为平凉地区自然环境特殊，昼夜温差较大，导致工期延误，职业技术学院同意延期；施工过程中职业技术学院大量的设计变更，需二次施工、复工，工程量增加，导致工期延误。职业技术学院将部分工程直接分包，分包的工程不能按时完成，以及交叉施工造成工期延误，职业技术学院未按时足额支付进度款导致工程延误，与甘肃一建无关。第二组证据，付款3700万元收到，真实性认可，证明职业技术学院并未按合同约定支付30%的预付款，未根据当月形象进度足额、按约定期限付款。四方协议、单位结算业务申请单、甘肃银行账户交易流水明细真实性无异议，证明目的不认可。通过静宁建筑企业集团公司、省四建、兰州升达、甘肃大成天正岩土工程勘察设计公司账户支付工程款，该证据来源有异议，对证据三性有异议，并非职业技术学院所持有的证据，该证据证明属白合臣个人向前述单位的借款，形成借款合同之债，白合臣对以上借款有还款记录。根据合同相对性原则，发包人应支付给承包人，且在正常的付款模式，如果支付的是工程款，承包人不需要返还，且工程尚未结算，不存在借款问题。以上单位与职业技术学院是利益关系方，其证据不具有证明效力。对职业技术学院代付工程款、启用农民工工资保证金、省一建抽回安全文明施工费，需要结合银行付款凭据予以确认，否则不能认为已经支付。安全文明施工费中除2017年8月4日对支取金额有涂改，有异议，其他真实性无异议，实际收取的安全文明施工费尚进一步核实。对通风、人防、消防工程材料，证据三性有异议，该部分工程由职业技术学院发包给中南公司。省一建待付工程款、货款（另五起诉讼）材料，应以法院生效法律文书确认。甩项工程是职业技术学院从甘肃一建工程中切除，属于擅自违法发包，应向甘肃一建支付合理的利润损失。本案审理中，平凉职业技术学院向本院递交三份申请，要求追加甘肃中南建筑安装工程有限公司（以下简称中南公司）、甘肃鼎盛建工建设有限公司（以下简称鼎盛公司）为本案第三人，申请法院依职权调取甘肃一建与鼎盛公司的施工协议及相关资料。追加鼎盛公司理由：职业技术学院与甘肃一建签订建设工程施工合同后，甘肃一建将工程交由鼎盛公司具体实施，鼎盛公司又将消防专项工程分包给第三人。由于鼎盛公司人力、物力、管理不力，存在截留、滞发施工班组工资情况，导致工人停工闹事，职业技术学院多次发函及协调催促，鼎盛公司仍没有行动。后经职业技术学院协调，鼎盛公司同意，将合同项下通风、人防交由第三人负责实施。经鼎盛公司预算，该部分工程款为2662207.34元，应从总工程款中扣除。鼎盛公司与本案的处理结果有法律上的利害关系，依照民诉法第五十六条规定，申请追加为第三人。追加中南公司理由：职业技术学院与甘肃一建签订建设工程施工合同后，甘肃一建将工程交由鼎盛公司具体实施，在实施过程中，鼎盛公司又将消防专项工程分包给第三人。由于鼎盛公司人力、物力、管理不力，存在截留、滞发施工班组工资情况，导致工人停工闹事，职业技术学院多次发函及协调催促，鼎盛公司仍没有行动。后经职业技术学院协调，鼎盛公司同意，将合同项下通风、人防交由第三人负责实施。经中南公司预算，工程款为2662207.34元，仅支付60万元，尚有2062207.34元未支付，应从甘肃一建总工程款中予以扣除。中南公司与本案的处理结果有法律上的利害关系，依照民诉法第五十六条规定，申请追加为第三人。申请调取证据理由：为查明职业技术学院代发农民工工资、使用农民工工资保证金，通过第三方账户拨付工程款，通风、人防以及项门窗等工程的甩项等事实，还原事实真相，减少不必要的损失，有必要查明甘肃一建与鼎盛公司的关系，申请调查甘肃一建将承包工程交由鼎盛公司具体施工的施工协议及相关资料。对职业技术学院的申请，本院审查认为，本案处理的是职业技术学院与甘肃一建的合同关系，所追加的第三人对诉讼标的，无独立的请求权，无利害关系，不应追加为第三人参加诉讼。依职权调取甘肃一建与鼎盛公司的施工协议及相关资料，与本案的处理无关系，不需要法院依职权调取。本院以通知书方式，告知职业技术学院，不予追加鼎盛公司和中南公司为本案第三人，不依职权调取甘肃一建与鼎盛公司的施工协议及相关资料。第一次庭审结束后，职业技术学院于2020年3月30日提交变更诉讼请求申请书，要求甘肃一建返还超付工程款10155358.04元，承担820000元违约金，诉讼费用由甘肃一建负担。事实与理由：2019年底，平凉市审计局、教育局联合对已建项目账目年度审理中，发现于2017年8月30日，经职业技术学院与甘肃一建同意，职业技术学院通过平凉劳动监察支队代甘肃一建支付农民工工资及材料款129万元，该代支款后由工程实际施工人甘肃鼎盛建工有限公司法人白合臣还回。因职业技术学院同鼎盛公司之间至今从未签订过任何施工合同，对于职业技术学院代替甘肃一建支付的129万元工程款，需在职业技术学院与甘肃一建建设工程施工合同纠纷一案得到确认，白合臣向职业技术学院支付的129万元款项同样需原路返还。因案件出现新情况，导致本案诉讼请求相应变更。2020年11月10日，本案第二次开庭审理中，职业技术学院当庭第三次提出增加反诉请求申请书，要求增加反诉请求582万元。事实与理由：另案（高上先、马跃与平凉市崆峒区星安小额贷款有限责任公司200万元借款纠纷）中，由于职业技术学院通过平凉市劳动监察支队代甘肃一建支付农民工工资及材料款129万元，后鼎盛公司贷款向申请人予以返还，纠纷处理过程中，经各方协商，由职业技术学院代鼎盛公司偿还星安小贷公司借款129万元，各方均同意从应付甘肃一建工程款中抵扣。本案诉讼中，因另案处理需要，职业技术学院又分别于2019年11月22日、2020年4月24日、2020年7月23日共3笔合计582万元向甘肃一建支付工程款。庭审中，职业技术学院提交证据：1、甘肃一建向职业技术学院开具2019年9月29日入账收据及直接支付入账通知书各1张，以证明甘肃一建2019年11月22日收到职业技术学院支付工程款100万元；2、2020年4月24日甘肃一建向职业技术学院开具129万元入账收据一张，甘肃银行网上银行转款凭证一张，以证明经甘肃一建、鼎盛公司同意，代鼎盛公司偿还星安小贷公司借款129万元，该款应从甘肃一建工程款中抵扣；3、2020年7月22日甘肃一建出具入账353万元收款收据一张，甘肃银行网上银行转款凭证一张，共同用于证明2020年7月23日甘肃一建收到353万元工程款；4、职业技术学院建设施工企业电费收缴表一张，以证明甘肃一建自2016年12月28日至2017年12月28日止，欠付职业技术学院电费79797元；5、兰州中院判决书一份，用于证明围绕四方协议，甘肃一建、鼎盛公司、职业技术学院各方责任承担情况，并判决最终由鼎盛公司承担偿还义务，并以白合臣名下房产优先受偿，由此可以证明鼎盛公司在2019年11月22日、2020年4月24日、2020年7月23日向甘肃一建共三笔合计582万元转款应抵扣图文信息楼应付工程款；6、平凉市住建局竣工验收催办通知及律师函及回执，以证明人防工程未竣工。甘肃一建对证据1、3真实性认可，也认可收到100万元和353万元，对证据5认可，但不认可证明目的，对证据2认为无法核对真实性，收据是案外人所开，款项支付给星安小贷公司，该案再审时星安小贷公司已撤回起诉，证明目的不认可。证据4是职业技术学院单方制作，无甘肃一建认可，也无法确定是图文楼还是艺术楼的，证明目的不认可。对证据6，认可人防、消防工程被职业技术学院发包给案外人，已使用多年，工程非甘肃一建施工，与甘肃一建无关，不认可证明目的。审理中，根据当事人申请，本院委托鉴定机构对甘肃一建施工的图文信息中心建设项目全部工程进行造价鉴定（含设计变更、另外委托项目，包括天顶、门窗工程；消防、通风、人防工程）。经鉴定，职业技术学院图文信息中心建设项目工程总造价为67501367.48元，其中主体工程57198494.27元，基坑降水988943.23元，振冲碎石桩地基处理1069210.56元，二次装修827719.42元。当事人均对鉴定提出了异议，鉴定机构均作出答复，未改变鉴定意见。职业技术学院仍提出意见，鉴定机构认为属当事人向法庭提交证据问题。甘肃一建对鉴定意见质证认为，配电柜46352.11元属甘肃一建施工，材料是甘肃一建购买，鉴定汇总表第三项地基处理加沙石换填施工有一个增项没有计算，增量工程98557.6元没有加进去，鉴定汇总表2.2和2.4设计变更安装人防设备及人防门的价差未做调整。其余无异议。并要求鉴定人员接受质询。鉴定人员答称：鉴定人员现场查勘时对双方进行了调查，双方都说配电柜不是甘肃一建施工的，并且双方已经认可，其余与鉴定人无关；虽然人防工程联系单是甘肃一建是“据实结算”，但职业技术学院写的设备造价“最终以审计结果为准”，施工合同是一个固定总价合同，不属于变更，职业技术学院也没有明确表示调整；工程量的变更通知单中没有具体提到换填加沙石，没有变更通知单，无证据资料，无法对加沙石变更费用列出。由于没有合同约定的配合费，故鉴定无法确定和计算配合费。职业技术学院对鉴定意见认可，对鉴定人质询为：汇总表1.1是否包含门窗天顶通风消防，3.1和3.2为什么对人工价差做了调整，未完工程是否在鉴定范围内，人防消防是否属合同范围。鉴定人回答：1.1中除了天顶都包含，未完工程没有计算在工程造价中，人防消防未完工的在鉴定造价时已扣除，鉴定意见中未包含鉴定费用等。鉴定机构根据庭审要求，对部分项目工程造价进行了单列：通风工程造价为323550.73元，消防工程造价为2341603.66元，人防安装工程造价为216371.54元，门窗工程造价为1235446.42元（包括公共部分的门窗以及除过道固定窗以外的所有窗户）；二次装修工程款827719.42元，该项中含天顶工程造价573882.28元，门窗工程造价为1054989.39元（包括过道固定窗、户内木门、一层大厅感应门）。双方当事人对鉴定人对部分项目工程造价的单列无异议。以上当事人双方认可的证据，应予认定，这些证据能够认定本案基本事实。对当事人不认可的证据，主要为逾期付款、分包等违约方面的证据及付款情况证据，本院在理由分析认定部分论述。根据法庭调查及当事人质证，本院认定事实如下：平凉工业中等专业学校（后变更为职业技术学院）与甘肃一建经过招投标程序，甘肃一建于2015年12月7日中标，甘肃一建与职业技术学院于2015年12月8日签订《建设工程施工合同》，约定由甘肃一建施工职业技术学院图文信息中心建设项目工程，合同计划开工日期2015年12月7日，计划竣工日期：2016年11月6日，工期总日历天数335天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为49683977.46元，其中安全文明施工费1648856.27元，规费2656646.50元，合同价格形式：固定总价加签证。专用合同条款工程延误约定：因发包人原因导致工期延误，经工程师确认，工期相应顺延和（或）增加费用，并支付合理利润。因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为遵守通用条款，逾期竣工违约金的上限，遵守通用条款。通用合同条款约定，承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任和计算方法。在专用合同条款中约定，承包人违约责任的承担方式和计算方法按通用条款执行。专用合同条款对预付款约定，工程合同金额的30%作为预付款，但完工时不超过85%，预付款扣回方式为支付至合同价款的60%后，按工程进度比例逐月扣回。在专用合同条款中，对发包人的违约条款后均未填写或填为“略”。施工过程中，对部分合同外增加工程进行了签证。甘肃一建与职业技术学院施工合同中的通风、消防、人防工程被外包给他人。二次装修工程也被他人修建。合同外的碎石挤密桩、降水工程、由职业技术学院发包给他人。2017年12月21日，甘肃一建形成施工单位竣工报告，监理单位在该报告上签字盖章，但建设单位未签字盖章，其中内容为严格执行强制标准、资料齐全完整符合要求、已全部整改完毕、工程质量合格。该工程于2017年底已由职业技术学院投入使用。审理中，当事人均申请法院委托鉴定，本院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司进行鉴定，职业技术学院图文信息中心建设项目工程总造价为67501367.48元。其中通风工程造价323550.73元，人防安装工程造价216371.54元，消防工程造价2341603.66元，为职业技术学院甩项工程。基坑降水955943.23元、振冲碎石桩地基处理1069210.56元、二次装修8277719.42元（含过道固定窗、户内木门、一层大厅感应门及造价及天顶造价），为职业技术学院另行向他人承包范围。甘肃一建实际施工工程造价为：54316968.34元。双方当事人共同认可职业学院向甘肃一建在2016年1月20日至2017年12月15日付款3700万元，2019年9月29日付款100万元，2020年7月23日付款353万元，共计直接付款4153万元；2016年1月20日支付并由甘肃一建收取的安全文明施工费164.88万元。以上共计付款4317.88万元。本院认为，本案当事人争议焦点为甘肃一建施工范围、欠（超)付工程款、欠(超）付工程款利息的计算问题，双方是否存在过错导致延误工期及违约责任。施工范围问题：职业技术学院与甘肃一建对消防、人防、通风工程由谁向外承包，在起诉、答辩、反诉、庭审及庭审后的调查询问中均有反复。职业技术学院的证人证言及在答辩及反诉中的意见、要求将该部分工程款从甘肃一建工程款中扣除、甘肃一建庭审中的陈述，可以证实以上工程为职业技术学院将此部分工程外包给他人，该部分工程应不属于甘肃一建施工范围。职业技术学院认为二次装修由其发包给他人施工问题，甘肃一建认为由其发包他人施工，且其已向二次装修的承包人支付88万余元的工程款，甘肃一建的理由无充分的证据证实，其所谓的付款88万元余元也无具体明确的证实证实，数额也无法做到准确无误，而职业技术学院对二次装修有中标通知书，合同协议书证实，能够认定该工程为职业技术学院另行发包，该部分工程款不应计入甘肃一建工程款范围内。付款问题：1.2019年1月16日农民工工资保证金71.3万元问题。职业技术学院认为应作为已付款，甘肃一建认为，职业技术学院工程保证金包含艺术楼和图文信息楼工程，共184.6万元，其中艺术楼已扣除98.7万元，甘肃一建向劳动监察支队付318192元，实际作为付款计算的应为5412135元。经查，平凉市劳动监察支队于2019年1月11日收据及兰州银行电子回单、保证金启用申请表，虽证明甘肃一建筹资31.8192万元支付农民工资，但与启用职业技术学院图文信息中心建设项目工程缴纳的建设领域农民工工资保证金71.3万元为并列关系，并不能证明该71.3万元中包含甘肃一建自筹部分。故该71.3万元应认定为职业技术学院的付款。2.代支星安小贷公司129万元是否应认定为职业技术学院向甘肃一建的付款问题：经查，2017年8月30日，职业技术学院与甘肃一建签订图文信息中心项目部拖欠农民工劳务费解决办法，认为该工程已进入扫尾阶段，职业技术学院已支付工程70%的建设资金，还欠工程款约1500元（合同价款），甘肃一建因账户冻结无法支付农民工劳务费，提出以下解决办法：职业技术学院先代支图文信息中心工程农民工劳务费和材料费130万元，保证农民工和相关供货单位不再集体讨要，更不能集体上访。甘肃一建资金账户解冻后，将职业技术学院实际代支的经费及时归还职业技术学院，如若不归还，职业技术学院不再支付剩余工程款。实际垫支农民工资及材料费共129万元。职业技术学院承认，该款由该工程的实际施工人鼎盛公司法定代表人白合臣向职业技术学院还回，因职业技术学院与鼎盛公司之间从未签订过任何施工合同，职业技术学院代替甘肃一建支付的129万元工程款，应作为垫支的工程款予以确认，白合臣所付的129万元职业技术学院将原路返还给白合臣。2020年11月10日，本院第二次庭审时，职业技术学院增加诉讼请求，认为前述129万元，系鼎盛公司贷款向职业技术学院返还款，经各方协商，由职业技术学院代鼎盛公司偿还星安小贷公司借款129万元，作为职业技术学院代甘肃一建代支农民工工资，各方均同意从应付甘肃一建工程款中抵扣。经本院审查，职业技术学院提出的事实理由，是高上先、马跃与平凉市崆峒区星安小额贷款有限责任公司的200万元借款纠纷。甘肃一建提出该案经一审、二审、甘肃省高级人民法院指令再审后，原告星案小贷公司撤回了起诉，一、二审判决已被撤销，职业技术学院对该抗辩未提出证据，也未作出回应，应认定该200万元借款纠纷与本案无关。但是，该129万元，双方当事人均提交了2019年1月19日收据，交款单位为职业技术学院，盖有“甘肃省第一建设集团有限责任公司财务专用章”，个人签字的最后时间为2020年4月29日。应视为甘肃一建认可并收到该款作为工程款。故职业技术学院与甘肃一建签订图文信息中心项目部拖欠农民工劳务费解决办法、该129万元支付农民工工资登记清单、双方当事人提供的甘肃一建收据，可以证实该款作为工程款的事实，能够认定为职业技术学院支付的工程款。3、对于通过第三方账户代支付工程款475万元的问题。2017年1月17日至2017年6月2日通过静宁建筑企业集团公司账户代支290万元问题，职业技术学院申请代亚伟代表静建集团公司出庭作证，证言证实该公司与白合臣、马跃与静建集团公司间有过290万元的账务来往，白合臣还过款，打过借条。职业技术学院提交的情况说明，内容为静建集团公司中标参与职业技术学院室外管网工程建设。该工程由甘肃一建承建，为加快甘肃一建图文信息中心综合楼工程进度，职业技术学院与静建集团协商决定，通过静建集团公司账户向甘肃一建拨付工程款290万元，经借款方式将该笔款项已全部拨付至该公司实际施工负责人白合臣并用于图文中心综合楼工程。根据说明及代亚伟证言，可以证实在静建集团与白合臣之间存在借款合同关系，白合臣已归还一部分。甘肃一建不认可该证据，故职业技术学院证据无法证实通过静建集团的转账为职业技术学院的付款290万元。2017年6月30日通过中北工程设计咨询有限公司代支工程款20万元问题，职业技术学院提供证据为通过甘肃大成天正岩土工程勘察设计公司账户付款，但提供的付款对照表为中北设计公司账户付款。经查，2019年7月12日，甘肃大成天正岩土工程勘察设计公司作出情况说明，鼎盛公司实际施工甘肃一建承包的图文信息中心工程中，由于工人闹访、工期迟延，为保障工程进度，经职业技术学院协调，以下剩余应支甘肃一建工程款为担保，由职业技术学院出资，通过甘肃大成天正岩土工程勘察设计公司账户，于2017年6月30日向鼎盛公司法定代表人白合臣支付工程款20万元，该借款全部用于图文信息中心项目在建工程。兰州升达电梯工程有限公司、甘肃第四建设集团有限责任公司亦出具相同内容情况说明，甘肃第四建设集团有限责任公司严兴明证言，支付工程款分别为70万元、95万元。本院审查认为，甘肃一建均否认以上情况说明，以上证据可以证明向白合臣付款或借款，属于出借人与白合臣或鼎盛公司之间的借贷法律关系，不足以证实属于向甘肃一建支付工程款。故以上475万元不能证明职业技术学院的目的，不属于职业技术学院向甘肃一建支付的工程款。4、关于职业技术学院于2018年2月5日代甘肃一建向施工班组发放农民工工资4497151元的问题。甘肃一建对职业技术学院关于支付农民工工资的会议纪要不认可，认为系单方形成的证据，代付款工程款、甘肃一建启用农民工工资保证金材料，需要结合银行付款凭据予以确认，否则不能认为已经实际支付。对安全文明施工费除2017年8月4日对支取金额有涂改的有异议外，其他真实性无异议，对实际收取到的安全文明施工费尚需进一步核实具体数额。经查，甘肃一建并未否认其拖欠农民工工资及数额的事实，未否认该4497151元非支付其所欠农民工工资，仅认为无银行支付证明。但是，职业技术学院出具的农民工工资汇总表、各班组农民工资发放表、工资代领委托书，详细记载了农民工资情况及发放情况，职业技术学院主张的支付4497151元工程款应予确认。5、关于水电费79797元问题，甘肃一建质证认为，电费收缴表是职业技术学院单方制作，没有甘肃一建确认，也分不清是图文信息楼还是艺术楼的，艺术楼都已判决，不认可其证明目的。由于甘肃一建在建设过程中存在用电情况，其无证据证实已交付电费，而且艺术楼也是甘肃一建承包修建，在艺术楼的案件中，并未涉及电费，故职业技术学院主张的电费存在合理性和必要性，甘肃一建未提出反驳证据，故该电费应予确认。以上应付款与已付款相减，职业技术学院尚欠甘肃一建工程款4558220.34元。关于欠付工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，当事人无此方面约定，在甘肃一建与职业技术学院艺术楼建设工程施工合同纠纷案件审理中，也是依照该规定作出的判决，故甘肃一建主张按月利率7.8‰计算利息，没有合同依据和法律依据，在2019年8月19日前的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后的利息，依照九民会纪要第50条规定，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于利息计算起始时间问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工验收日期。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，工程款未结算，对工程款的付款时间无约定，甘肃一建于2017年12月21日提出工程报告，监理单位在该报告上签字盖章，职业技术学院虽否认竣工验收，但并不否认其已将该工程投入使用，故使用之时应为交付之时，欠付工程价款利息应从2017年12月21日起算。对于职业技术学院在甘肃一建起诉后的付款，属于甘肃一建起诉的欠付款及应支付工程款利息范围，仍应计算支付2017年12月21起至付款期间的利息。关于甘肃一建主张延误工期造成损失问题。甘肃一建主张延误的原因是职业技术学院直接发包降水工程、基础碎石挤密桩工程造成工期延误严重。经查该二项工程并非甘肃一建施工范围，对该二项工程职业技术学院直接发包他人施工，并不能当然导致甘肃一建工期严重延误，甘肃一建也无证据证实因未按进度付款造成工程延误。故其主张的延误工期损失无事实依据，不能成立。关于甘肃一建主张配电室内的配电柜为其所作，该费用应计入工程款问题。经查，鉴定人员组织当事人现场勘察时，双方当事人已确认该配电柜甘肃一建未作，双方当事人、鉴定人在现场勘察记录签字确认。甘肃一建后提交的配电柜发票，不能证明使用于该工程，无法推翻其现场勘察事实及记录，不能成立。关于职业技术学院反诉问题。经查，鉴定意见及双方工程量核实、工程款支付情况，职业技术学院在甘肃一建起诉后，仍于2019年9月29日、2020年7月23日向甘肃一建支付工程款453万元，仍主张2020年4月24日129万元的代支付款为支付的工程款，其所反诉超付工程款与仍继续支付工程款的事实相矛盾，经审查截止2020年年底仍拖欠工程款，故其反诉超付工程款并要求返还的请求，无事实依据。其所反诉的违约金，理由之一为通风、人防工程，甘肃一建严重延误，应承担违约责任，但是此部分工程为职业技术学院从与甘肃一建的施工合同中，又另外承包给他人的工程范围，且认为是征得甘肃一建同意后的另行承包，职业学院认为甘肃一建延误此工程导致的分包，致该工程的延误、尚未交工验收，甘肃一建的应承担违约行为的证据不足，不能成立。理由之二为甘肃一建工期严重拖延，构成违约。甘肃一建辩称职业技术学院不能按合同约定支付工程款，且其他工程的施工影响，导致工程期延误。经查，在2017年8月30日，职业技术学院与甘肃一建签订的图文信息中心项目部拖欠农民工劳务费解决办法，认为该工程已进入扫尾阶段，职业技术学院已支付工程70%的建设资金，还欠工程款约1500元（合同价款）因甘肃一建账户冻结无法支付农民工劳务费，提出以下解决办法。该证据能证明甘肃一建拖欠工程款的情况，导致工程延误无法确定为甘肃一建的行为造成。职业技术学院以甘肃一建未提供税票的理由，不能对抗应支付下余工程款。故职业技术学院的反诉请求不能成立。职业技术学院对自己对外承包的碎石挤密桩、降水工程、二次装修工程进行鉴定，因不属于本案审理范围，该部分鉴定费用应由职业技术学院负担。职业技术学院第三次反诉提起的反诉，其中部分证据可以证实付款情况，在当庭反诉时，甘肃一建提出是否交纳反诉费时，职业技术学院表示因是当庭反诉，庭后交纳，但截止判决之日，仍未交纳该反诉部分的反诉费，属于其自动撤回该部分反诉，本院在判决中一并裁定按自动撤回该部分反诉处理。综上所述，甘肃一建与职业技术学院签订的建设工程施工合同为有效合同，建设工程职业技术学院已投入使用多年，职业技术学院尚欠甘肃一建工程款，构成违约，应承担支付下欠工程款并支付利息的责任，甘肃一建该主张应予支持，但其所主张的利率无事实及法律依据，应按《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及民九会纪要规定的利率标准计算利息。甘肃一建主张的拖延工期的损失无事实依据，不予支持。职业技术学院的反诉无事实依据，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、平凉职业技术学院支付下欠甘肃第一建设集团有限责任公司工程款4558220.34元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2017年12月21至2019年8月19日期间的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至还清工程款期间的利息；二、平凉职业技术学院向甘肃第一建设集团有限责任公司承担两笔已付款的利息：已于2019年9月29日付100万元工程款的利息（自2017年12月21日起至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至2019年9月29日期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；已于2020年7月23日付353万工程款的利息（2017年12月21日起至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至2020年7月23日期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回甘肃第一建设集团有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回平凉职业技术学院的反诉请求。鉴定费16.5万元，由甘肃第一建设集团有限责任公司负担7.5万元，平凉职业技术学院9万元。以上金钱给付内容限判决生效之日起三十日内发行履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费184790元，由甘肃第一建设集团有限责任公司负担80000元，由平凉职业技术学院负担104790元。反诉案件受理费46357.5元，由平凉职业技术学院负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长 吕长录审判员 张 厉审判员 曹海荣二○二一年四月十六日法官助理 李利萍书记员 冯海燕