四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终18139号 上诉人（原审原告）：侯维波，男，1979年8月8日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 被上诉人（原审被告）：成都实能科技有限公司，住所地：四川省成都高新区（西区）。 法定代表人：王长永，职务不详。 委托诉讼代理人：李亚梅，四川弘齐律师事务所律师。 上诉人侯维波因与被上诉人成都实能科技有限公司（以下简称实能科技公司）劳动争议一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初4622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法由审判员谢剑适用普通程序独任不开庭审理。本案现已审理终结。 侯维波上诉请求，撤销一审判决，改判支持侯维波的诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误，应依法予以撤销。侯维波提供的录音证据、邮件证据、工资发放记录，对于2011年5月至2016年4月存在劳动关系，实能科技公司未与侯维波签订劳动合同，此事实实能科技公司当庭予以认可。 2016年与航浩科技公司签订劳动合同，是在实能科技公司负责人的安排下签订的，两家公司股东有重合，但是有独立法人实体。实能科技公司未向侯维波提出解除无固定期限劳动合同，且提出两家公司的工作一起做，两边领工资(实际工资由四川航浩发放，增加了2000元/月)。而一审法院认为实能科技公司不发工资，劳动关系就已经终止，没有事实依据，也没有法律依据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”实能科技公司属于军工行业，所有与侯维波相关的资料均在公司保存，对于侯维波提出的在公司期间的工作记录、合同文件、客户传真、评审文件等证据，实能科技公司不但拒绝提供，还提供虚假证据、证词。对此事实一审法院未予考虑。与航浩科技公司签署解除协议，是在被实能科技公司负责人(吴晓航)的要求下签署的，由于实能科技公司还有未完成的业务，所以要求侯维波与航浩科技公司签订解聘协议，继续在实能科技公司工作。此事实由航浩人力资源总监、航浩人事专员以及实能科技公司负责人、实能科技公司财务主管的通话录音证据，一审法院对此证据未予采纳。与实能科技公司负责人的通话录音记录，其负责人对于所欠工资一事未否认，并让侯维波整理所欠工资清单；微信记录中提到所欠工资，吴晓航承诺过两天给，一审法院臆断认为“吴晓航承诺过两天给侯维波的是货款发票”，此判定不符合语境及上下文内容，并且军工单位之间发票、文件都是通过邮政专递、挂号信(密级)传递，公司有专人负责发件、收件，不会交给私人处理。实能科技公司拒不提供与成都航天万欣科技有限公司（以下简称万欣科技公司）的销售合同，以此拒绝承认代号B2、B3的项目是属于其公司的，以此逃避责任与应该履行的义务。万欣科技公司与实能科技公司于2017年签订火控计算机买卖合同，代号B3，合同总金额1112020元。截止2018年7月万欣已向实能公司共计支付1020000元。在与实能科技公司财务人员熊小维微信记录，以及实能科技公司财务主管王金玉的通话记录中，多次提到B2、B3项目事宜。实能公司与航天万欣B1、B2、B3三个批次已收取300多万的货款，却声称不是公司的项目，对此一审法院确置若罔闻。一审法院认为2016年5月至2019年4月与航浩科技公司签订劳动合同，在此期间与实能科技公司存在事实劳动关系，不符合客观事实，也有悖常理。侯维波提供了大量的通话证据、出差记录、与客户的交流记录、供应商的销售合同，并向法庭提供证据证明两家公司的关系。一审法院未阐明有悖哪条“常理”。一审法院认为2018年3月至2019年2月，侯维波未证明实能科技公司在此期间支付过工资，考勤，以此为依据判定不存在事实劳动关系。员工的工作内容由公司安排、工作地点由公司提供，实能科技公司由于与航浩科技公司的财务纠纷，2018年1月份，原位于新航路4号的办公地点被航浩科技公司收回，实能科技公司的办公地点在吴晓航的家里，与公司领导日常电话联系，有重要事情才到其家里。2018年1月，实能科技公司负责人吴晓航已不再担任航浩科技公司任何职务，并不持有任何股份。与实能科技公司负责人吴晓航、财务熊小维的微信记录讨论B2、B3项目的维护、收款、发票事宜一直持续到2018年9月。侯维波从客户处要回的货款(62万)两次被实能科技公司财务主管王金玉转走，实能科技公司负责人以公司没有钱为由拒绝发工资。这些客观事实都有微信记录和通话记录证明。（二）一审判决适用法律错误。2019年1月20日，实能科技公司负责人当面承诺要支付拖欠工资及社保，电话中也让侯维波整理拖欠工资及社保费用清单。此有通话记录为证据。因此仲裁时效日期计算显然有误，属于适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”依据法律2011年5月起，侯维波与实能科技公司应已视为已订立无固定期劳动合同，至今实能科技公司也未提出要解除劳动合同。由于与航浩科技公司签订劳动合同是在实能科技公司负责人的安排下进行的，因此也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于用人单位解除劳动合同的前置条件。因此判定与实能科技公司劳动关系与2016年5月终止，显然适用法律错误。劳动关系成立的条款，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。实能科技公司以公司没有钱为由拒绝发放工资，因此侯维波无法供工资发放证据。而一审法院以侯维波无法提供工资支付凭证、考勤记录等证据，判定证据不充分，却对侯维波提供的实能科技公司的录音、微信记录等证据，视若无睹。显然不符合法律条款规定。 实能科技公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，侯维波的上诉请求没有事实依据。 侯维波向一审法院提出诉讼请求：1、确认侯维波与实能科技公司自2011年5月至2016年4月存在事实劳动关系；2、实能科技公司支付2018年3月至2019年2月期间工资96000元；3、确认侯维波与实能科技公司自2018年3月至2019年2月存在事实劳动关系；4、实能科技公司支付2018年3月至2019年2月期间未签订劳动合同的双倍工资88000元；5、实能科技公司支付因公国外出差的补贴16800元；6、解除与实能科技公司的劳动关系，实能科技公司支付经济补偿金64000元。 一审法院判决：驳回侯维波的全部诉讼请求。该案案件受理费减半收取5元，由侯维波负担。 二审中，侯维波向本院提交新证据，1.2014年-2018年，实能科技公司应收账款情况，拟证明实能科技公司与万欣科技公司之间有业务往来；2.成都航天万欣科技有限公司传真，拟证明实能科技公司与万欣科技公司之间存在供货关系；3.工作笔记，拟证明侯维波的工作是实能科技公司安排的业务。实能科技公司质证认为，以上证据不属于新证据，且与本案并无关联性。本院经审查认为，以上证据与侯维波的上诉请求并无关联性，不能达到侯维波的证明目的。另侯维波申请证人刘某出庭作证，拟证明侯维波2016年-2019年虽然与航浩科技公司签订了劳动合同，但仍在做实能科技公司的工作。 本院经二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.侯维波与实能科技公司2011年5月至2016年4月是否存在事实劳动关系，实能科技公司是否应向侯维波支付出差补贴16800元；2.实能科技公司与侯维波2018年3月至2019年2月是否存在劳动关系，是否应向侯维波当支付该期间的工资96000元，未签订书面合同的二倍工资88000元以及解除劳动合同的经济补偿金64000元。针对争议焦点，本院评判如下： 关于侯维波与实能科技公司2011年5月至2016年4月是否存在事实劳动关系，实能科技公司是否应向侯维波支付出差补贴16800元的问题。根据查明的事实，侯维波自2011年5月至2016年4月在实能科技公司工作，建立事实劳动关系。后侯维波于2016年5月1日与航浩科技公司签订书面的劳动合同，实能科技公司没有再向侯维波发放工资，双方事实劳动关系已经终止。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，侯维波诉请确认与实能科技公司存在事实劳动关系，应当在2017年4月30日前主张权利，因此侯维波于2020年1月13日申请仲裁，已经超过了仲裁时效期间，故对其该项上诉主张，本院不予支持。另如前所述，侯维波主张实能科技公司应向侯维波支付出差补贴16800元，但结合其庭审中的陈述“实能科技公司给我公司对账函，2017年3月28日转账支付了3000元，作为差旅费”，侯维波主张的四次去孟加拉出差的时间在2017年4月期间，实能科技公司于2017年3月28日仅支付了3000元，侯维波的权利已经受到侵害，其于2020年1月13日申请仲裁，已经超过了仲裁时效，故对其该项上诉主张，本院亦不予支持。 关于实能科技公司与侯维波2018年3月至2019年2月是否存在劳动关系，是否应向侯维波支付该期间的工资96000元，未签订书面合同的二倍工资88000元以及解除劳动合同的经济补偿金64000元的问题。根据查明的事实，侯维波于2016年5月1日与航浩科技公司签订书面的劳动合同，合同期限自2016年5月1日至2019年4月30日，现侯维波主张该期间同时与实能科技公司仍存在劳动关系，明显与此相悖。同时，侯维波也并未举证证明该期间为实能科技公司工作，由实能科技公司向其发放工资的事实。故侯维波上诉主张与实能科技公司于2018年3月15日至2019年2月2日期间存在事实劳动关系，依据不充分，本院对此不予支持。侯维波主张的该期间的工资，未签劳动合同的双倍工资、解除劳动合同以及支付经济补偿金的诉讼请求，本院对此亦不予支持。 综上所述，侯维波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由侯维波负担。 本判决为终审判决。 审判员 谢 剑 二〇二一年四月十三日 书记员 王清影