四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川03民终119号 上诉人（原审被告）：王典堂，男，1963年7月25日出生，汉族，户籍地四川省富顺县，现住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：袁义梅，四川天则律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江永福，男，1950年4月4日出生，汉族，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：江超，男，1987年9月2日出生，汉族，住四川省富顺县，系被上诉人江永福之子。 委托诉讼代理人：付从华，富顺县富世法律服务所法律工作者。 上诉人王典堂因与被上诉人江永福合伙协议纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2020）川0322民初2753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院组织双方当事人召开庭前会议并进行举证质证，审阅卷宗材料，审查上诉人王典堂的民事上诉状，依法听取了王典堂及其委托诉讼代理人袁义梅、被上诉人江永福及其委托诉讼代理人江超、付从华的意见，经合议庭评议并作出决定。本案现已审理终结。 王典堂上诉请求：1.撤销四川省富顺县人民法院（2020）川0322民初2753号民事判决，并依法改判；2.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。（1）一审中，被上诉人在举示的证据和庭审中陈述的总支出均为3864600元，一审法院自行裁判认定总支出为3552729元，系事实认定错误；（2）一审法院以施工承包合同及《工程量审核单》认定工程总收入为3382450元，与事实不符，无端加重了上诉人的退款责任，有失公允。一审法院在无证据证明双方实际收入的情况下，未要求被上诉人补充证据，任意裁判。2.一审法院存在严重的程序错误。被上诉人未能举证证明双方的收入、支出、合伙、盈亏分配情况等事实，上诉人对被上诉人举示的证据也未予认可，被上诉人提出可以进行笔迹鉴定，但一审法院未组织司法鉴定、查证等而直接对证据进行了认定；一审法院对被上诉人提出的证据复印件，去赵化镇做了询问笔录，未组织上诉人质证而直接采用。一审法院上述做法违反证据审核认定的要求，属于严重的程序错误。3.双方当事人虽为合伙，但未进行最终结算，双方挂靠四川省兴垲建筑工程有限公司（以下简称兴垲公司）的管理费、税费以及因公路路面返沙整改的费用未纳入结算。双方对收入、支出存在争议，无法进行最终结算，若法院认为可以进行最终结算，请求根据双方的证据，依法裁决。综上，原判决存在事实认定和程序错误，应依法改判。 江永福辩称，请求驳回上诉人的上诉，根据一审、二审查明的事实依法判决。 江永福向一审法院起诉请求：1.判令被告退还投资款703605元及盈利10717.5元，共计714322.5元；2.案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，即被告借用兴垲公司资质承包富顺县赵化镇了果村公路建设项目，该院予以确认。对当事人有争议的事实，该院认定如下：2017年7月19日，被告借用兴垲公司资质与富顺县赵化镇了果村民委员会签订富顺县赵化镇了果村以工代赈公路建设项目，合同造价3379000元。同日，原告在中国农业银行股份有限公司绵阳永兴分理处向被告转账200000元。2018年6月4日，该公路工程量审核为3382450元。2018年6月30日，原、被告双方进行了结算，并由双方签字认可，确认工程总支出为3,552,729元，其中原告“江十哥”投入为685,605元。2018年6月28日，富顺县赵化镇村社财务委托代管中心将该项目质量保证金337,900元支付给兴垲公司。 另外，原告还提交了富顺县赵化镇了果村银塘路以工代赈工程供水管道维修改造《工程结算审核定案表》，拟证明被告借用四川蜀远工程管理有限公司（以下简称蜀远公司）名义承包了该工程，且工程总价为98685元。提交了富顺县赵化镇人民政府给富顺县水务局的《委托书》及富顺县水务局《财政资金支付凭证》，拟证明县水务局已将该项目工程款的80%拨付给蜀远公司；提交了《2020年7月份王典堂写给江永福工程开支》，拟证明原告在该工程中投入18000元，提交了谢强的《证明》2份，拟证明投入中有出售材料款67000元，上述证据经当庭质证，被告均不予认可，该院认为原告未提交证据证明被告借用资质承建了该供水改造工程，原告提交的《工程开支》也无被告签名，所以对原告主张的该事实，该院不予认定。原告可收集证据，依法另行主张。 一审法院认为，本案被告认可借用资质承包了赵化镇了果村公路工程，且双方对工程收支进行了结算，明确了总支出、原告的支出、总收入等基础数据，足以证明双方存在合伙关系。合伙事项结束后，双方应进行终止清算，本案中原告已实际投入685605元，工程总收入为3382450元，工程总支出为3552729元。工程亏损170279元。按原告主张的双方约定双方各负担50%盈亏，综合全案事实，该院予以确认。据此，原告应负担亏损85139.5元。所以，原告要求被告退回投资本金的诉求，应予以部分支持，要求分割利润的诉求，不予支持。被告关于双方不存在合伙关系且不认可原告投入，并称原告是被告雇佣的施工班长的主张，没有证据证明，依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、第四十七条、第五十五条之规定，判决：1.被告王典堂在本判决生效后十日内退还原告江永福合伙投资款600465.5元；2.驳回原告江永福的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人与被上诉人均提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了如下十一组证据： 第一组证据：被上诉人江永福在一审提供的证据目录及两份工程结算单，拟证明在2018年6月30日结算时支出为3552729元，2020年7月确定后续整改支出为311871元；第二组证据：《工程结算审核定案表》，拟证明2017年富顺县赵化镇了果村以工代赈公路建设项目于2018年9月20日审定金额为3209391元；第三组证据：兴垲公司于2020年12月5日出具的富顺了果村账务往来明细，拟证明2017年至2020年兴垲公司共收到公路工程款3209390元，兴垲公司扣除管理费、税费312327.1元；第四组证据：《富顺县赵化镇人民政府关于了果村银糖（塘）路路面整改的情况说明》，证明2019年政府通知整改的事实；第五组证据：《项目管理合同》及王典堂、黄玉容身份证复印件，拟证明兴垲公司收取管理费、税费金额及税费计算方式等；第六组证据：中国农业银行账户交易明细回单、中国工商银行网上银行电子回单，拟证明2017年富顺县赵化镇了果村以工代赈公路建设项目最终收到金额为3209390元；第七组证据：《说明》及中国工商银行网上银行电子回单，拟证明案涉了果村公路工程的履约保证金由兴垲公司支付并收取；第八组证据：中国农业银行银行卡交易明细清单，拟证明双方合伙期间水管工程的收入为68424元；第九组证据：《四川省增值税普通发票》（内含2021年4月14日兴垲公司出具的《说明》一张）和《税收完税证明》，拟证明纳税情况；第十组证据：中国建设银行银行流水，证明履约保证金由上诉人王典堂支付；第十一组证据：中国农业银行银行卡交易明细清单，拟证明附加税由上诉人支付，并由上诉人把税票交给了兴垲公司，同时证明2018年8月15日被上诉人向上诉人借款2万元。 针对上诉人二审提交的证据，被上诉人质证认为： 第一组证据系被上诉人在一审提供的证据，不属于新证据；第二组证据《工程结算审核定案表》是复印件，盖章公司是四川富益工程有限公司，上诉人是以兴垲公司名义承包的，富益公司与本案没有关联，也不是富顺县赵化镇政府盖的章，该证据不合法，与本案无关；第三组证据是公司自行制作的表，不是原始证据，管理费、税费没有缴纳依据和相应的票据，不能达到上诉人的证明目的；第四组证据与本案无关，赵化镇公路工程履约保证金在2018年6月30日全额退还给了上诉人，2019年进行修复的款项不在本案涉案金额内，不应纳入合同进行处理；第五组证据不能证明合同的实际履行情况，不能达到上诉人的证明目的；第六组证据银行流水明细是否完备不清楚，应以支出方赵化镇人民政府实际支付的金额为准，无法达到上诉人的证明目的；第七组证据中的履约保证金虽然形式上是以兴垲公司名义缴纳的，但实际支付人是上诉人王典堂。该履约保证金纳入了3,552,729元的总支出中，应将退回的保证金纳入总收入；第八组证据不能达到上诉人的证明目的，收入应以整个合同的签订、约定金额、实际收到的金额及财务账目为准，现有证据不足以证明水管收入是68424元；第九组证据的增值税发票是复印件，只盖了兴垲公司的章，不是原始发票。附加税68045.03元是由上诉人王典堂支付，对此无异议。因上诉人未提交原件，由法院确认证据三性。对《说明》不认可，兴垲公司有财会账簿，通过税务系统也可查，兴垲公司出具的《说明》不具有证明力，没有其他证据予以支撑；第十组证据的履约保证金明细无异议，认可该证据三性，承认是王典堂支付了履约保证金；被上诉人向上诉人借款2万元是事实。 二审中，被上诉人提交了以下六组证据： 第一组证据：中国农业银行银行卡交易明细清单及回执，拟证明被上诉人江永福通过农业银行向王典堂分2笔共汇款30万元，其个人投入中除该汇款外，其余是现金支付的材料和人工费；第二组证据：工程支付明细，拟证明被上诉人在工程中垫付资金687497元，其中公路垫支674317元，水管垫支13177元，该金额为被上诉人方总投入；第三组证据：劳务结算单、借支明细、中国农业银行卡交易明细清单，拟证明王典堂向江永福转账的5万元用于支付李兴强劳务费；第四组证据：证人谢强的证人证言，拟证明退回元石的17000元退款、卖剩余砂石的50000元应作为总收入；第五组证据：原始记账笔记本，拟证明履约保证金337900元是上诉人王典堂缴纳的，并已计入3552729元的总开支中，但赵化镇村社财务委托托管中心将该保证金退回后未将退款纳入总收入之中，同时拟证明已经纳入3552729元总支出中的税费金额为91286.2元；第六组证据：兴垲公司财务提供的账目明细2页，拟证明增值税已经抵扣。 对被上诉人二审提交的证据，上诉人质证认为：第一组证据中的30万元已经纳入了被上诉人685605元的投入中，已经入账，对该证据三性无异议；对第二组证据认可，但对于被上诉人对公路工程的投入，上诉人认可双方于2018年6月30日结算单上的金额即685605元；第三组证据中列明的5万元是上诉人借给被上诉人的，与本案无关；第四组证人证言不能达到上诉人的证明目的；第五组证据笔记本上““赵化镇了果村公路王典堂投资、支付情况””的记录是王典堂写的，但笔记本上涉及的税费均为附加税，已经计算入总支出中；第六组证据兴垲公司财务提供的账目明细不是上诉人王典堂写的，不予认可。 除上述证据外，本院还组织双方当事人对一审法院2020年11月6日向富顺县赵化镇政府李祥淑询问并制作的询问笔录、本院2021年4月16日向富顺县赵化镇副镇长万明远核实案涉公路工程和水管工程情况制作的电话记录进行了质证。上诉人对询问笔录无异议，对询问笔录涉及的《2017年富顺县赵化镇了果村以工代赈公路建设项目施工承包合同》、支付往来专用凭证、收据（收据号：NO6265194）、《赵化镇了果村扶贫公路工程量审核单》的证据三性予以认可，但认为上述证据不能达到被上诉人的证明目的；被上诉人对询问笔录及询问笔录涉及到的上述证据均无异议。双方当事人均对电话记录无异议。 本院对上诉人提交的证据认证如下：第一组证据系被上诉人一审提交并经双方举证质证，不属于新证据；第三组证据兴垲公司出具的富顺了果村账务往来明细和第七组、第九组证据中的《说明》均系兴垲公司单方制作，不能达到上诉人的证明目的，不予采信；对第九组证据中的增值税票据的真实性、合法性予以认可，但该证据系销贷方记账凭证，并非增值税完税证明，无法到上诉人的证明目的，不予采信；对第十一组证据的真实性、合法性予以认可，但该交易明细中涉及的2万元借款与本案无关，不予采信；上诉人二审举示的其余证据符合证据的三性，依法予以采信。 对被上诉人二审提交的证据认证如下：第四组证人谢强的证言无法达到被上诉人的证明目的，不予采信；对第六组证据兴垲公司财务提供的账目明细2页，因上诉人不予认可，被上诉人未提供原始凭据亦无其他证据予以佐证，不予采信；被上诉人二审举示的其余证据，符合证据的三性，依法予以采信。 对一审法院向富顺县赵化镇政府李祥淑询问并制作的询问笔录、本院向富顺县赵化镇副镇长万明远核实案涉公路工程和水管工程情况制作的电话记录，系法院为查明案件事实依法调取的证据，双方当事人均无异议，本院依法予以采信。 二审查明，自2017年7月19日起，上诉人王典堂与被上诉人江永福分别借用兴垲公司和蜀远公司资质合伙承包了赵化镇了果村公路工程和水管工程。上诉人王典堂于2017年7月20日通过转账给兴垲公司，再以兴垲公司名义缴纳公路工程履约保证金337900元，该保证金于2018年6月28日由富顺县赵化镇村社财务委托代管中心退还给兴垲公司。富顺县财政国库支付中心、富顺县财政局自2017年10月16日起至2020年3月30日止分8笔合计向兴垲公司支付公路工程款3209390元。蜀远公司于2019年1月25日向王典堂转账支付水管工程款68424元。上诉人与被上诉人分别于2018年6月30日和2020年7月进行了两次结算，第一次结算双方签字确认支出为3552729元，其中载明“账本支付1624274元”，“江十哥”投入685605元，“欠税？元”；第二次结算对余项支出计算为311871元，但双方均未签字予以确认。 其余事实与一审法院认定的事实一致，依法对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案的合伙发生在《中华人民共和国民法典》施行前，因此应适用当时的法律、司法解释的规定。 上诉人与被上诉人在二审庭前会议和多次质证中，均认可虽然案涉公路工程和水管工程系借用不同公司名义承包，但两项工程在材料、设备方面已经发生混同，且双方两次结算中均涉及两项工程的支出。 本案的争议焦点为：1.双方合伙期间总收入为多少；2.合伙期间总支出为多少；3.双方合伙期间的盈亏金额及应如何分配。 一、合伙期间总收入的问题 （一）公路工程款的认定 根据上诉人提供的《工程结算审核定案表》、富顺县财政国库支付中心和富顺县财政局自2017年10月16日起至2020年3月30日止向兴垲公司支付的公路工程款总额以及本院向富顺县赵化镇副镇长电话核实的情况，能够确认案涉公路工程实际收到的工程款总额为3209390元。本院对上诉人关于公路工程款收入为3209390元的主张予以采纳。被上诉人主张按照《赵化镇了果村扶贫公路工程量审核单》确认公路工程款为3382450元与查明事实不符，本院不予支持。一审法院认定公路工程总收入为3382450元错误，依法予以纠正。 （二）水管工程款的认定 被上诉人一审提供的水管工程《工程结算单审核定案表》证明案涉水管工程款应为98685元，但根据在案证据及本院依法核实的情况来看，富顺县水务局仅向蜀远公司支付了80%的工程款即78880元，蜀远公司实际向上诉人王典堂支付的水管工程款为68424元。因此，截至目前，水管工程的实际收入为68424元。 （三）履约保证金的认定 双方对名称为《2018.6.30赵化了果路结算》的第一次结算单不持异议，且有双方签字确认，应将该结算单作为双方合伙期间的结算依据。二审中，被上诉人提供了双方合伙期间的原始账目记录本作为证据，上诉人认可记录本中名称为“赵化镇了果村公路王典堂投资、支付情况”的7页记录系他本人所写。该记录第6页（其中有1页未编页码）的累计支出金额与双方认可的第一次结算单上载明的“账本支付1624274元”一致，应认定该记录本是双方合伙期间的原始账目记录本。在该记录第1页第1项，明确载明“2017.7.17-20日赵化镇工程风险担保金337900元”，与案涉公路工程履约保证金金额一致，且案涉两项工程并无其他保证金需要交纳，因此应认定该风险担保金即为公路工程履约保证金。上诉人提供的银行转账明细和原始账目记录本能够相互印证履约保证金确由上诉人转账支付给兴垲公司后，以兴垲公司名义缴纳给发包方，该履约保证金实际由王典堂缴纳，且在第一次结算时作为了支出。现该履约保证金已于2018年6月28日由富顺县赵化镇村社财务委托代管中心退还给兴垲公司，王典堂可向兴垲公司主张该笔费用，因此应将该履约保证金纳入工程合伙总收入。 （四）元石退款和剩余砂石出售款的认定 被上诉人主张退回元石的17000元收入和出售剩余砂石的50000元收入应列入总收入，但仅提供有证人谢强的证言，无其他相关证据予以佐证，不足以证明自己的主张，本院依法不予认定。 二、关于合伙期间的总支出为多少的问题 （一）第一次结算的支出 双方对名称为《2018.6.30赵化了果路结算》的结算单载明的支出金额3552729元无异议，但对该结算单涉及的支出项目构成无法达成一致。对于其中的“账本支付1624274元”，上诉人主张其向兴垲公司现金支付的管理费200000元和兴垲公司扣除的税费311173.03元未纳入支出之中，应把该两项支出计入总支出。而被上诉人认为该两项支出已经包含在第一次结算单中，其中2017年7月19日其向上诉人支付的200000元即为管理费。围绕双方上述争议，本院根据在案证据及一审、二审庭审及质证情况，作出如下认定： 1.关于管理费是否应列入支出的问题 原始账目记录本中未明确列明管理费项目支出情况，上诉人提供的证据也不足以证明其缴纳管理费的情况，其关于应将管理费纳入合伙支出的主张没有事实根据，本院不予支持。 2.关于税费的问题 （1）实际缴纳税费 上诉人提供《四川省增值税普通发票》和《中华人民共和国税收完税证明》，分别主张因合伙支付增值税311173.03元、附加税68045.03元。经本院审查，《四川省增值税普通发票》系销贷方记账凭证而非完税证明，不能证明实际缴纳增值税的情况，对其主张不予采纳。其提交的12张《中华人民共和国税收完税证明》中含增值税完税证明5张，合计金额为57964.34元；含附加税和其他税种完税证明7张，合计金额10170.69元，共计68135.03元，本院予以确认。 上诉人主张按照《项目管理合同》约定，确认企业和个人所得税为112328.65元，但其并未提供证据证明，依法不予支持。 （2）关于有多少税费已经纳入支出的问题 被上诉人主张根据原始账目记录本双方已经列入支出的税费合计为91286.21元，其中“王典堂投资、支付情况”记录中显示已有4笔合计金额为52865元的税费纳入了支出，即“2017.10.25沙石过账费用公司报账35万21000元、2017.12.9完税65万票款3060元、2017.12.13完税票13725元、2018.1.12办税71万票15080元”；另有2017.8.30的21446.21元和江永福开支第4页最后一项16975元，合计金额为38421.21元，系江永福所缴税费，已经作为江永福个人投入列入支出，江永福纳税后把该2笔税费的完税凭据交给了上诉人王典堂。 结合在案证据及双方的陈述，能够确认上诉人王典堂与被上诉人江永福在合伙期间均有缴纳税费。被上诉人主张其缴纳了38421.21元的税费，但其出示的三张手机缴费截图仅能证明其于2017年8月30日分别向四川省自贡市国家税务局和四川省自贡市地方税务局分三笔合计缴纳税费21446.21元（金额分别为18198.20元、1819.82元、1428.19元）。经核对，该三笔税费与上诉人提交的完税证明中2017年8月30日纳税一致，本院确认该三笔税费已经计入支出。 此外，原始记账记录本中关于王典堂投资、支付情况的记录明确列明为税费支出的有3笔，即2017.12.9的3060元、2017.12.13的13725元、2018.1.12的15080元，其中后两笔与上诉人提供的2017年12月13日纳税金额13726.12元和2018年1月12日的纳税金额15076.05元差距甚微，应认定该两笔税费已经纳入支出。虽然2017.12.9完税65万票款的3060元记账不规范，无法确认对应的税费完税证明，但鉴于双方均认可原始账目记录本中王典堂投资、支付情况，本院对该笔税费已纳入支出予以确认。 上诉人关于原始记账记录本中记载的“2017.10.25沙石过账费用公司报账35万21000元”系已纳入支出的税费的主张，因双方各执一词且记载不明，本院对上诉人的主张依法不予支持。 综上，本院确认双方在合伙期间缴纳的税费金额为68135.03元，其中53311.21元（21446.21元+13725元+15080元+3060元）已纳入结算中，尚余14823.82元税费未结算。 （二）关于第二次结算的支出为多少的问题 双方于2020年7月进行的第二次结算，结算金额为311871元，虽然并无双方签字确认，但二审中双方均认可进行了该次结算，只是对其中合计金额为117968元的三笔税费存在争议（分别是“2018.7.8完税8102元、2019元月10日完税票9866元、2019元月17开票100000元”）。除本院确认的税费外，上诉人并未提供证据证明有其他税费的产生，对上述三笔税费，本院不予认可，对双方无争议的部分依法予以确认。本院依法确认第二次结算的支出金额为193903元（311871元-117968元=193903元）。 三、关于双方在合伙期间的盈亏金额及分配问题 根据前述认定，双方在合伙期间的总收入为案涉公路工程和水管工程的工程款收入、履约保证金退款之和，即3615714元（3209390元+68424元+337900元=3615714元）；总支出为第一次结算支出金额、第二次结算支出金额以及未纳入支出的税费的总和，即3761455.82元（3552729元+193903元+14823.82元=3761455.82元），双方合伙亏损145741.82元。按照双方约定的各负担50%的盈亏，本院依法确认上诉人与被上诉人各负担亏损72870.91元。 关于上诉人主张于2017年12月11日、2018年8月15日分别借给被上诉人江永福5万元、2万元，该两笔借款应在本案中予以抵扣的问题，因借款与本案不属于同一法律关系，不属于本案审理的范围，依法不予处理，当事人可另行主张权利。 综上，本院确认上诉人应支付被上诉人合伙款612734.09元（即：被上诉人投入685605元-亏损72870.91元=612734.09元）。 综上所述，上诉人王典堂的上诉请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、撤销四川省富顺县人民法院（2020）川0322民初2753号民事判决； 二、上诉人王典堂在本判决生效后十日内支付被上诉人江永福合伙款612734.09元； 三、驳回被上诉人江永福的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9746元，减半收取4873元，由上诉人王典堂负担；二审案件受理费9746元，由上诉人王典堂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖四春 审 判 员 谭爱华 审 判 员 曾 静 二〇二一年四月三十日 法官助理 陈章琴 书 记 员 徐 蕊