河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3979号上诉人（原审被告、申请执行人）：柴杏丽。委托诉讼代理人：李向阳（系柴杏丽之夫），男。委托诉讼代理人：马春丽，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：新郑正商兴城置业有限公司。法定代表人：别三江，总经理。委托诉讼代理人：申涛。委托诉讼代理人：李斌。原审第三人（被执行人）：刘玉霞。委托诉讼代理人：刘相俭（刘玉霞之父）。原审第三人（被执行人）：刘相俭。上诉人柴杏丽因与被上诉人新郑正商兴城置业有限公司、原审第三人刘玉霞、刘相俭案外人执行异议之诉一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初21541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人柴杏丽及其委托诉讼代理人李向阳、马春丽、被上诉人新郑正商兴城置业有限公司的委托诉讼代理人申涛、李斌、原审第三人刘玉霞的委托诉讼代理人刘相俭、原审第三人刘相俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柴杏丽上诉请求：1、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初21541号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。表现在：（一）未依法通知上诉人柴杏丽，就以上诉人柴杏丽无正当理由未到庭参加诉讼为由径行判决，而上诉人柴杏丽在一审法院审理、执行环节均留有送达地址及联系方式。（二）被上诉人新郑正商兴城置业有限公司（以下简称正商置业）得知涉案房产被拍卖后，前往新郑市人民法院起诉原审第三人刘玉霞要求解除《商品房买卖合同》，因上诉人柴杏丽积极主动申请作为该案第三人参与诉讼，被上诉人正商置业眼看胜诉无望才撤诉。（三）上诉人柴杏丽是从执行法官处取得本案一审判决书。二、涉案房产的权利人是原审第三人刘玉霞，并非被上诉人正商置业。首先，根据被上诉人正商置业与原审第三人刘玉霞签订的《商品房买卖合同》，位于新郑市××村镇郑××路西、公主湖东环湖春天××号楼××单元××层××号的涉案房产已由原审第三人刘玉霞购买。其次，根据《新郑市个人房屋权属查询证明》的记载，涉案房产的权利人是原审第三人刘玉霞，其所签的《商品房买卖合同》已备案（备案号：160××2，成交时间是2016年9月19日）。第三，被上诉人正商置业所持的不动产权证仅是作为开发商对涉案房产进行的初始登记，其并不是涉案房产的真正权利人。第四，生效的（2019）豫0184民初8363号民事判决书证明涉案房产的权利人是原审第三人刘玉霞。第五，原审第三人刘玉霞已支付涉案房产的全部房款（首付款＋银行按揭），且在该房产交付后原审第三人刘玉霞对房屋进行装修并实际入住使用，被上诉人正商置业收到房款后也正在办理该房产的产权证，说明原审第三人刘玉霞已实质取得涉案房产。三、鉴于前述情况，涉案房产是原审第三人刘玉霞所购买，人民法院对该房产进行查封符合法律规定。四、执行过程中，涉案房产经公开司法拍卖，现已成交。五、被上诉人正商置业虽然享有合同解除权，但其并未请求解除其与原审第三人刘玉霞签订的《商品房买卖合同》。在被上诉人正商置业取得涉案房产全部价款且将房屋交付给原审第三人刘玉霞的情况下，一审判决认定被上诉人正商置业是该房产的所有权人是错误的，并且未对被上诉人正商置业已取得的房屋价款如何处理予以说明。六、被上诉人正商置业依据（2019）豫0184民初8363号民事判决为原审第三人刘玉霞代偿的银行贷款属于普通债权，其对涉案房产的拍卖款不享有优先受偿权。正商置业辩称，一、一审法院送达程序合法，上诉人柴杏丽在上诉状中称被上诉人正商置业与一审法官相互串通是对一审法官合法裁判的污蔑。另外，被上诉人正商置业在新郑市人民法院起诉原审第三人刘玉霞要求解除商品房买卖合同纠纷一案时，因该院为避免出现判决结果的冲突，要求被上诉人正商置业先行处理执行异议，所以被上诉人正商置业申请撤诉。二、涉案房产的预告权利人是原审第三人刘玉霞，但产权人是被上诉人正商置业，所以法院对涉案房产采取强制拍卖时，被上诉人正商置业提出执行异议。法院对涉案房产的查封是预查封，非正式查封。因被上诉人正商置业持有涉案房产的产权证，对涉案房产享有物权，所以被上诉人正商置业同时也主张优先受偿权。原审第三人刘玉霞、刘相俭共同述称，对原审第三人刘玉霞来说，购买的涉案房产没有了，还欠着钱，很不公平。同意按照一审判决执行，房屋归被上诉人正商置业所有，这样就可以解决债务问题。正商置业向一审法院起诉请求：1、撤销对位于××镇××快速路西、××湖东环湖春天××号楼××单元××层××号房屋的拍卖，并确认上述房屋属于正商置业所有或者对上述房屋的拍卖款优先受偿836535.85元；2、本案诉讼费用由柴杏丽、刘玉霞、刘相俭承担。一审法院认定事实：1、柴杏丽于2018年8月6日向该院申请财产保全，该院于同日作出（2018）豫0105财保1493号民事裁定，裁定：冻结被申请人刘玉霞、刘相俭名下银行存款180000元或者查封其相应价值的其他财产。2018年8月17日，该院向新郑市住房保障和房地产管理中心送达（2018）豫0105财保1493号民事裁定书及协助执行通知书，将被申请人刘玉霞名下涉案房屋予以查封，查封期限为三年，从2018年8月17日至2021年8月16日止。2、原告柴杏丽诉被告刘玉霞、刘相俭民间借贷纠纷一案，该院于2018年12月3日作出（2018）豫0105民初29912号民事判决，判决：刘玉霞、刘相俭于判决生效后十日内偿还柴杏丽借款本金18万元及利息（利息以借款本金18万元为基数自2018年7月20日起按月利率2%计算至实际清偿之日止）。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费3900元，减半收取1950元，保全费1420元，均由刘玉霞、刘相俭负担。该判决于2018年12月31日承担法律效力。后案件进入执行程序，执行案号为（2019）豫0105执1466号，该院于2019年5月24日作出（2019）豫0105执1466号执行裁定，裁定：评估、拍卖被执行人刘玉霞名下位于新郑市××村镇郑××路西、公主湖东环湖春天××号楼××单元××层××（合同号160××02）房产一套。该院于2020年6月10日作出（2019）豫0105执1466号之一执行裁定，载明该院通过网络询价对位于新郑市××村镇郑××路西、公主湖东环湖春天××号楼××单元××层××查封房产作出评估，评估结果显示该房屋市场价值为1217500元。2020年5月25日，该院在淘宝网司法拍卖平台公开拍卖上述房产，竞拍人柴杏丽以852250元的最高价竞得该房屋，并于2020年6月10日将房屋拍卖全部款项缴入法院指定账户，依照相关法律规定，裁定：解除对被执行人刘玉霞名下位于新郑市××村镇郑××路西、公主湖东环湖春天26号楼3单元7层702（合同号160××2）房产一套的查封；上述房产的所有权及其他相关权利归柴杏丽所有；权利人柴杏丽可在30日内持本裁定前往房屋登记管理部门办理房屋所有权转移的相关手续。案外人正商置业提出书面执行异议，请求：撤销对涉案房屋的拍卖，并确认涉案房屋归正商置业所有或就涉案房屋的拍卖款优先受偿836535.85元。该院于2020年9月16日作出（2020）豫0105执异672号执行裁定，裁定：驳回案外人正商置业的异议请求。原告正商置业遂提起本案诉讼。3、原告正商置业提交的《商品房买卖合同》主要内容如下：出卖人：正商置业，买受人：刘玉霞，买受人购买的商品房：新村镇郑新快速路西、公主湖东环湖春天26号楼3单元7层702。合同签订日期：2016年9月19日。《新郑市个人房屋权属查询证明》显示：产权人：正商置业，预告信息：预售商品房买卖预告登记权利人：刘玉霞，权利号码（合同号）：160××02，房屋坐落：新村镇郑新快速路西、公主湖东环湖春天26号楼3单元7层702，成交时间：2016年9月19日。豫（2018）新郑市不动产权第00××28号产权证书显示，位于河南省郑州市××村镇郑××路××号正商?环湖春天26号楼3单元702房屋的权利人为正商置业。4、2019年9月5日，新郑市人民法院就中国银行股份有限公司新郑支行（以下简称中行新郑支行）诉刘玉霞、刘相俭、正商置业金融借款合同纠纷一案作出（2019）豫0184民初8363号民事判决，该判决显示：2016年10月21日，刘玉霞（借款人）、正商置业（保证人）与中行新郑支行（贷款人）签订《个人一手住房贷款合同》，主要约定：刘玉霞向中行新郑支行贷款850000元，用于购买本案所涉房屋。2017年8月24日，刘玉霞（抵押人、购房人）还与中行新郑支行（抵押权人）签订《新郑市预购商品房抵押合同》一份，约定刘玉霞以该房屋为刘玉霞上述债务提供抵押担保，刘玉霞在债务履行期内连续3个月或累计6个月未能按约归还借款的，中行新郑支行有权依法定程序处分上述商品房并可要求提前清偿上述借款。之后双方于2017年11月7日办理了豫（2017）新郑市不动产登记证明第006××73号《不动产登记证明》，该证明记载：证明权利或事项为预告登记；权利人（申请人）为中行新郑支行；义务人为刘玉霞；登记小类为预购商品房抵押权预告登记。合同签订后，中行新郑支行于2016年10月24日向刘玉霞发放借款850000元，执行利率4.41%。合同履行过程中，刘玉霞多次逾期还款，2019年4、5、6月份刘玉霞所欠贷款本息中行新郑支行已从正商置业账户中扣划。截止2019年8月28日，刘玉霞连续逾期3期，尚欠借款776805.59元，拖欠借款4722.22元、利息5700.48元、本金罚息36.83元、利息罚息44.48元。2016年9月19日，刘相俭以刘玉霞之父名义向中行新郑支行出具《承诺函》，承诺为刘玉霞购买涉案房屋所申请的贷款承担共同还款责任，保证按时归还贵行贷款本息。该判决认为，中行新郑支行与刘玉霞、正商置业签订的《个人一手住房贷款合同》（编号：2016年郑新住字0269号）、与刘玉霞签订的《新郑市预购商品房抵押合同》，是当事人的真实意思表示，均合法有效，双方均应依照合同约定履行各自的义务。截至2019年7月17日，刘玉霞尚欠借款776805.59元，拖欠借款2361.11元、利息2854.75元、罚息15.22元，中行新郑支行要求刘玉霞偿还上述款项，并按合同约定支付至实际还清借款之日止利息、罚息的诉讼请求有事实和法律依据，应予以支持。截止法庭辩论终结时，涉案抵押房产的正式抵押登记手续尚未办理完毕，中行新郑支行亦未收到房屋他项权证，中行新郑支行的抵押权并未设立，中行新郑支行主张其有权将涉案抵押房产予以折价或者拍卖、变卖，并对抵押房产变现所得价款享有优先受偿权，该院不予支持。正商置业作为向刘玉霞上述借款提供阶段性担保的保证人，在涉案抵押房产正式抵押登记手续尚未办理完毕、中行新郑支行亦未收到房屋他项权证情况下，应当按照相关法律规定和合同约定在保证期间内对刘玉霞的上述债务承担连带清偿责任，故对中行新郑支行的该项诉讼请求予以支持；刘相俭在刘玉霞借款前就上述借款向中行新郑支行出具《承诺函》，承诺为刘玉霞的上述借款承担共同还款责任,应视为承诺向刘玉霞上述借款提供保证之意，其意思表示真实，合法有效；中行新郑支行与刘相俭未对保证担保的范围、保证期间等作出约定，刘相俭应当按照《中华人民共和国担保法》的相关规定在保证期间内对上述主债权、利息、实现债权的费用等全部债务承担连带保证责任。刘相俭、正商置业承担保证责任后有权向刘玉霞追偿。判决：刘玉霞应当于判决生效之日起十日内返还中行新郑支行截至2019年7月17日的借款776805.59元，并支付利息2854.75元、罚息15.22元，以上合计779675.56元，并按合同约定支付自2019年7月18日起至实际还清借款之日止的利息、罚息；刘相俭、正商置业对上述债务承担连带清偿责任；刘相俭、正商置业承担保证责任后有权向刘玉霞追偿；驳回中行新郑支行的其他诉讼请求。该判决作出后，正商置业履行了上述判决确定的还款义务。一审法院认为，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。故该院可以对已将刘玉霞登记为预售商品房买卖预告登记权利人的房屋进行预查封。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。依据该规定，预告登记系以将来物权变动为内容的预先登记，但预告登记权利人并不因办理了预告登记而当然取得预告登记房屋的所有权。本案中，刘玉霞向正商置业购买诉争房屋，并办理了房屋预告登记，人民法院对预告登记在刘玉霞名下的房屋进行查封，限制的是刘玉霞处分诉争房屋的行为，不能限制正商置业的合同解除权。因刘玉霞未按照合同约定向中行新郑支行按期足额履行还款义务，导致原告正商置业承担了连带清偿责任，原告正商置业取得了向刘玉霞追偿的权利，若其主张解除双方的房屋买卖合同，刘玉霞作为预告登记权利人，亦并非确定取得该房屋的产权。只有当诉争房屋完成产权转移登记，产权人登记为刘玉霞，刘玉霞才确定取得该房屋的所有权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十六条规定，对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。因此，在本案房产被预查封，但并未转为查封的前提下，即对预查封的房产予以拍卖，显属不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；……。原告正商置业主张撤销对该房屋的拍卖，该院予以支持，应判决不得执行该房屋。根据原告正商置业提供的不动产权利证书，原告正商置业系诉争房屋的所有权人，原告正商置业主张确认上述房屋归其所有，该院予以支持。原告正商置业主张对上述房屋的拍卖款优先受偿，因其主张撤销拍卖，该院已支持不得执行该房屋，其同时主张就拍卖款优先受偿，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、第四百八十六条规定，判决：一、不得执行位于××市××村镇郑××路××号正商·环湖春天××号楼××单元××房屋；二、确认原告正商置业为位于××市××村镇郑××路××号正商·环湖春天××号楼××单元××房屋的所有权人；三、驳回原告正商置业的其他诉讼请求。案件受理费12165元，由第三人刘玉霞、刘相俭负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：一、就涉案房产，因原审第三人刘玉霞拖欠中行新郑支行房贷，该行于2019年6月14日从作为贷款保证人的被上诉人正商置业名下保证金账户内扣划15766.81元，于2019年9月18日扣划15759.35元，于2019年12月30日扣划15712.9元，于2020年5月29日扣划2080.57元、2031.52元，共计51351.15元。二、因原审第三人刘玉霞拖欠涉案房产的房贷，中行新郑支行诉刘玉霞、刘相俭、正商置业金融借款合同纠纷一案，河南省新郑市人民法院作出（2019）豫0184民初8363号民事判决。该判决生效后，中行新郑支行申请执行，河南省新郑市人民法院立执行案号为（2019）豫0184执6073号。该案执行中，正商置业作为被执行人被新郑市人民法院依法扣划了785184.7元，中行新郑支行从该院领取了执行款774929.7元[其中包括（2019）豫0184民初8363号案件的诉讼费5799元]，该案于2020年1月21日执行结案。三、本院认定的其他事实同一审查明事实。本院认为，一、被上诉人正商置业已与原审第三人刘玉霞签订合法有效的《商品房买卖合同》，基于该合同位于××市××镇郑新路××号正商·环湖春天××号楼××单元××的涉案房屋已预告登记在原审第三人刘玉霞名下，原审第三人刘玉霞系预告登记权利人。根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条的规定，预告登记系在不动产登记簿中公示的，具有一定物权效力的、以将来物权变动为内容的预先登记。预告登记的效力在于排除或阻却第三人对登记权利人名下不动产物权的取得，从而保证将来该预告登记权利的实现。本案中，虽然涉案房屋不动产权证初始登记在被上诉人正商置业名下，且被上诉人正商置业已代原审第三人刘玉霞向银行清偿了相应房贷本息，但双方签订的《商品房买卖合同》并未依法解除，且涉案房产已经司法拍卖程序由上诉人柴杏丽竞买取得，在此情况下被上诉人正商置业以该不动产权证作为权利依据要求排除强制执行，依据不足。二、鉴于被上诉人正商置业作为保证人已向中行新郑支行代为清偿原审第三人刘玉霞应承担的借款本息共计820481.85元，被上诉人正商置业代为清偿的820481.85元可在涉案房屋拍卖、变卖价款中优先支付。综上所述，柴杏丽的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第二百二十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初21541号民事判决；二、驳回新郑正商兴城置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费12165元，二审案件受理费12165元，共计24330元，均由被上诉人新郑正商兴城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范亚玲审判员  张 晔审判员  朱长勇二〇二一年四月十二日书记员  胡文路