安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终916号 上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥君臣房地产投资顾问有限责任公司，住所地安徽省合肥市望江路**3村****。 法定代表人：李安新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈洁，该公司员工。 委托诉讼代理人：邢梅，北京京师（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省潜山路桥房地产开发有限公司，住所，住所地安徽省安庆市潜山综合经济开发区潜阳大道**div> 法定代表人：许斌霞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:蒋作明，安徽皖激扬律师事务所律师。 上诉人合肥君臣房地产投资顾问有限责任公司（以下简称君臣公司）与上诉人安徽省潜山路桥房地产开发有限公司（以下简称路桥公司）合同纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院(2020)皖0824民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人君臣公司法定代表人李安新及委托诉讼代理人陈洁、邢梅、上诉人路桥公司委托诉讼代理人蒋作明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 君臣公司上诉请求：一、撤销原判，判令被上诉人路桥公司向上诉人君臣公司支付代理销售佣金及溢价分成1516205元及滞纳金959000元,合计2475205元(滞纳金暂计算至2019年12月18日,之后的滞纳金以1516205元为基数按日万分之五计算至款清之日止)(不服一审的判决金额为1433489.94元)；二、本案的诉讼费、上诉费、保全费由路桥公司承担。事实与理由：一、一审法院认定合同销售周期错误,销售周期应当是整体销售率达到90%止。首先,根据双方签订的合同第二条第一款约定,销售周期为:自售楼部建设完成、乙方项目组团队进场之日起14个月或该项目整体销售率达90%止。合同第五条双方的权利义务中甲方（路桥公司）的权利义务第2款约定,“甲方应提供政府有关部门对开发建设本项目批准的有关证照(包括国有土地使用权证书、建设用地批准证书和规划许可证、建设工程规划许可证)和销售本项目的商品房预售许可证”,且合同第三条“销售价格”明确约定“在项目开盘前一个月确定每套房屋销售价格”。君臣公司进场时间为2014年12月15日,在进场时路桥公司尚未取得商品房预售许可证;路桥公司在2015年9月30日才对商业部分的销售价格予以确定,君臣公司也只有在取得预售许可证并经路桥公司确定销售价格后才能够对外进行销售。根据上述合同约定及行业惯例,该项目的销售周期应按照90%的销售率进行计算。结合实际履行情况,履行期限应当至君臣公司交接离场时(2018年2月8日),君臣公司离场时整体项目的销售率远远超过了90%。其次,根据合同第七条第三款“……销售率(指本合同第六条第二项规定的开盘当月或整体销售)……”的约定,可以看出,双方关于销售周期的约定实际是以整体销售率进行计算的。再次,即使一审认为销售周期为进场之日起14个月,那么按照合同第七条第三款的约定:“如果甲方没有按计划如期完成各阶段工程任务、工程质量、广告未按乙方提交的工作时间发布、承诺的公开销售时间不能兑现等原因,致使乙方无法销售或未达到本合同约定的销售率……仍按实际销售合同总款金额、按本合同第四条约定的比例全额结算,销售指标考核延长……”。路桥公司未按照合同的约定提供预售许可证、销售价格,如果按照一审关于销售周期的认定,那么路桥公司应当按照合同第四条约定的比例全额进行结算。一审法院完全抛开了路桥公司在该合同履行过程中的义务,机械的适用对君臣公司不利的错误销售周期，完全不符合交易习惯及双方合同约定。 二、如前所述,一审法院认定销售周期错误,计算销售率必然错误。路桥公司应当在君臣公司进场时就向君臣公司提交预售许可证及销售价格,但是路桥公司于2015年9月30日才向君臣公司提供价格,那么关于该商铺的销售代理费用就应当根据合同第7条进行处理:按照按本合同第四条约定的比例全额结算,销售指标考核延长。无论按照何种方式进行计算,一审法院认定“对于产权商铺的销售,路桥公司于2015年9月30日确定销售价格,2016年2月15日完成产权商铺的销售12套,销售率19.35%。按照《物业代理销售合同》的规定,在合同期限内,完成销售率60%以下,按实际销售额的1.4%提取销售佣金……”,完全错误。 三、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”双方在合同中第七条违约责任中第2款明确约定:“如果甲方（路桥公司）没有按照本合同约定的时间支付代理费,在7个工作日内协商未果的前提下,乙方（君臣公司）有权终止服务,并向甲方追索应付未付费用，甲方应按欠款数额的每日万分之五向乙方支付滞纳金,且欠款拖欠不得超过三个月。”君臣公司起诉前多次找路桥公司对账，路桥公司一直拒绝,甚至在一审的审理过程中,路桥公司的代理律师也一直说自己没有对账的义务。在对方拒绝对账的情形下,君臣公司如何进行结算?一审法院以君臣公司与路桥公司对佣金和溢价款均未进行结算为由,对君臣公司主张的滞纳金诉求不予支持,既不符合法律的规定,也不符合双方的合同约定，明显错误。 路桥公司辩称，一、一审对销售周期的认定是正确的。《物业代理销售合同》第二条“销售周期”第1项约定“本合同签订后，自售楼部建设完成、乙方项目组团队进场之日14个月或该项目整体销售率达90%止。”;合同第六条第2项约定，“乙方承诺在本合同约定的期限内销售率达到:自售楼部建设完成且具备开放接待功能的十日之内乙方进场，乙方项目组团队进场之日起14个月内，住宅完成可销售房源不低于90%、商业完成可销售房源不低于80%”。依据上述合同约定，答辩人委托上诉人代理销售的期限为14个月，14个月内须完成整体销售率不低于90%。销售周期是时间概念，达到90%的销售率是工作目标。上诉人将销售周期与销售率混同，上诉称销售周期为达到90%销售率时，是错误的。 二、一审对销售周期内销售率的认定是正确的。根据合同对销售周期为14个月的明确约定，一审根据双方于2016年12月31日、2017年8月31日签署的《锦绣潜阳住宅、商业销售情况一览表》(一审原告证据五)记录的销售情况计算销售率，是完全正确的。上诉人诉称的答辩人未在其进场前向其提供预售许可证、价格表，销售考核期应延长的说法，不符合合同约定。答辩人委托上诉人独家代理销售“锦绣潜阳”项目所有物业，委托的内容详见合同第五条“乙方的权利和义务”，其中包括“乙方(上诉人)负责对该项目的销售进行总体策划，包括对市场定位、销售对象、时间、价格、付款方式及各种宣传渠道等提供专业意见。”(第6条);“乙方负责制定推广计划书(包括市场定位、销售对象、销售计划广告宣传等)及该项目的楼书、折页、户型单页、纸杯、手提袋、宣传推广单、效果图、展览板、展销带、认购书、认购须知、报广、电视、电台广告等一切关于推广性设计、文案策划。”(第9条)。根据上述合同约定，答辩人委托上诉人代理的工作内容不仅仅是“售楼部卖房”这一简单的劳务性工作，而是包括营销策划、销售价格定位、开盘时间进行把关确认，将所有的销售工作均交由上诉人完成，营销宣传、价格定位、开盘销售时间等均是上诉人进场后应当完成的代理工作。《预售许可证》是开盘销售前应申领的证件，并非上诉人项目组进场前就应具备的许可证件。上诉人无视合同约定，诉称应在其进场前向其提供“预售许可证及销售价格”的说法，是错误的。 三、上诉人主张滞纳金的诉讼请求不能成立。根据《合同》约定，在上诉人按期完成销售任务的前提下，答辩人应按上诉人实际完成的销售额的一定比例向其支付佣金及溢价分成款，但合同未约定逾期支付佣金及溢价分成款的违约责任。《合同》第七条第2项约定的是甲方未按期支付代理费的违约责任，由于销售合同中并无甲方向乙方支付代理费的约定事项，该违约责任条款本案不适用。佣金、分成款与代理费并非同一性质的名词，不能相互替代，上诉人要求答辩人支付滞纳金的诉讼请求，无合同依据。上诉人称“起诉前多次找被上诉人对帐，被上诉人一直拒绝对帐”，该说法不符合事实。销售周期届满后，上诉人离场时与答辩人进行过两次对账，时间分别为2016年12月31日和2017年8月31日，上诉人将答辩人工作人员签署的对帐结果作为证据五提交给了一审法院，故不存在答辩人“拒绝对帐”的事实。上诉人因未完成销售任务，于销售周期届满后自行离场，未与答辩人办理资料移交和结算手续，且销毁了电脑中的客户信息资料，又未能举证证明曾向答辩人提出了结算请求，一审判决不支持上诉人的支付滞纳金请求，是正确的。 路桥公司上诉请求:1.撤销原判第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付住宅房销售溢价分成款、委托期间届满后的佣金诉讼请求，确认上诉人应付给被上诉人的佣金及溢价分成款58621.50元，即减少佣金及分成款计983093.56元；2.撤销原判第三项，改判被上诉人向上诉人支付违约金50万元。事实与理由:一、一审判令上诉人支付委托代理期间届满后的销售佣金，无事实依据。上诉人与被上诉人签订的《物业代理销售合同》第二条“销售周期”第1项约定“本合同签订后，自售楼部建设完成、乙方项目组团队进场之日14个月或该项目整体销售率达90%止”、合同第六条第2项约定“乙方承诺在本合同约定的期限内销售率达到:自售楼部建设完成且具备开放接待功能的十日之内乙方进场，乙方项目组团队进场之日起14个月内，住宅完成可销售房源不低于90%、商业完成可销售房源不低于80%”。依据上述合同约定，上诉人委托被上诉人代理销售的期间为14个月，14个月内完成整体销售率不低于90%是工作目标。根据《民法总则》第一百七十三条、《民法通则》第六十九规定，委托期间届满或委托事务完成，委托代理关系终止，不需要另行办理终止合同手续。一审以双方“未立即终止合同”为由，认为仍应参照原代理合同约定给付代理佣金和分成款，是不正确的。效率是商业行为的生命线，限期完成销售、尽快实现销售资金回笼，是开发商关注的核心利益，也是委托被上诉人代理销售的目的，在委托代理期间内完成受托事项，被上诉人才能按合同约定获得相应报酬，委托代理期间届满后继续提供代理服务的，双方应另行协商报酬支付方式和比例，因双方未协商一致，一审法院认定仍按原合同约定的比例支付佣金，是无视合同期限、无视合同约定的不当行为。上诉人委托被上诉人代理销售的期间终止于2016年2月15日。期满后，上诉人的住宅房及商业房销售，被上诉人不再享有“专有销售权”，即使被上诉人参与了销售，上诉人是否应向被上诉人支付报酬、如何支付报酬，应由双方协商确定，双方未确定计酬标准前，被上诉人诉称的获得报酬的权利处于不确定状态，法院不应支持君臣公司要求支付委托期间届满后的佣金及分成款的请求。故一审判决认定的总佣金及溢价分成款中，代理销售期间届满后的佣金及分成款计693943.70元，上诉人不应支付，请二审法院纠正。 二、抵付工程款、投资款和销售佣金的17套房屋，不应计提佣金给被上诉人。委托销售期间，因被上诉人未能有效开展销售活动，项目的整体销售率远低于合同约定和预期，至委托销售期间届满，仍有大量物业未能实现销售，导致上诉人资金不能回笼，不能如期支付建筑工程款。经协商，上诉人将被上诉人未能代理销售的住宅房和商业房中的14套抵偿了工程款10328210元，一套住宅房屋抵付返还的投资款769099元，两套住宅房屋作价1678641元抵付给被上诉人作为佣金。上述17套房屋共抵偿应付款12775950元。因抵偿行为是在委托销售期间届满后实施，且非被上诉人实际销售，被上诉人无权主张销售佣金及溢价分成。一审判决未重视上诉人的主张及证据，未扣除抵付工程款、投资款、销售佣金的17套房屋的佣金及溢价分成，是错误的。 三、一审对住宅房销售底价和溢价的认定，无事实依据。根据合同第三条约定，销售底价由上诉人、被上诉人双方共同确定，溢价销售须经上诉人认可，经上诉人认可高于底价销售的，超出部分即为“溢价”。一审诉讼期间，被上诉主张住宅房销售的“溢价分成款”，但始终未能提交上诉人认可“溢价销售”的证据，且被上诉人实际销售的住宅房售价与双方确认的底价相近，无溢价，被上诉人主张计提住宅房的溢价分成款，没有事实依据，一审判决判令上诉人向被上诉人支付住宅房销售溢价分成款316586.40元，是错误的，应予撤销。 四、一审判决认定车库、车位不在委托销售范围内，不符合合同约定。双方签订的《物业代理销售合同》第一条“合作内容”第1项明确约定:“甲方同意于签署本合同次日起正式委托乙方独家代理销售锦绣潜阳项目。”，即:上诉人委托被上诉人代理销售“锦绣潜阳”项目所有物业。合同第一条第2项“代理项目概况”描述了本项目的基本情况和主要业态，其中委托销售的产权住宅套数约282套、产权商铺约为62套(以商品房预售许可证批准的建筑套数为准，不含还迁套)，没有排除不需要预售许可的车库、车位属于代理销售范围。车库、车位是本项目规划建设内容的组成部分，是高层住宅建筑必备的配套设施，是住宅项下的物业形态，虽非主要业态，亦属于必须进行销售的内容。鉴于合同已经明确约定被上诉人独家代理“潜水河畔项目”，禁止上诉人自行销售或委托第三方销售，该项目规划建设的所有物业均应属其代理销售范围，车位、车库应属于委托销售范围。合同履行期间，被上诉人开展了车位、车库的销售活动，于委托销售期间内销售了10个车位，被上诉人也向法院主张车位的代理销售佣金。一审判决在“争议焦点一”中认为合同未涉及车库车位的代理销售约定，却又于“争议焦点三”中确认车位、车库“是产权住宅的配套设施”，应参照住宅房的佣金标准给付佣金，一审对委托代理销售范围的认定，前后矛盾。上诉人认为，车位、车库作为可单独销售的物业形态，应当作为计算整体销售率的组成部分，属于委托销售的范围。 五、反诉请求应予支持。依据双方签订的《物业代理销售合同》约定，被上诉人应于14个月内完成“锦绣潜阳”项目90%可售物业销售任务。该合同第七条第1项约定:本合同履行期间，任何一方不履行本合同约定的义务或履行义务不符合合同约定的，均视为违约，违约方应向守约方支付违约金人民币伍拾万元，因违约行为给对方造成的损失超过违约金的，应另行赔偿损失。鉴于委托销售期间届满日，“锦绣潜阳”项目可售物业的整体销售率仅为36.05%，君臣公司未能完成销售义务，己构成违约。一审判决“争议焦点三”亦确认:2016年2月15日前(合同期内)，被上诉人完成产权商铺房销售12套，销售率19.35%;车位销售率60%以下。依据上述确认，被上诉未完成委托销售任务、构成违约的事实成立，上诉人要求被上诉人承担合同约定的五十万元违约金之反诉请求的事实依据充分，一审认定违约事实却又以“依据不足”为由驳回反诉请求，是错误的。 六、君臣公司的起诉己超过诉讼时效，一审未对诉讼时效抗辩理由进行审理，程序违法。《物业代理销售合同》第四条第4、5项规定，支付佣金的时间为实现销售后的次月第五个工作日，支付溢价分成款的时间为次季度首月第五个工作日。委托销售期间内，经由被上诉人代理销售的住宅房主体部分预订于2015年1月，正式签约于2015年3月至11月；车位签约于2015年7月至2016年2月，上诉人最后一次向被上诉人支付佣金款的时间是2016年10月，此后被上诉人未再以任何形式向上诉人主张代理销售佣金或溢价分成款。依据合同约定的支付佣金、分成款的时间约定，应付款之次日起计算诉讼时效期间，被上诉人主张佣金、溢价分成款的诉讼时效期间起始于2015年12月31日前，被上诉人于2020年1月才向人民法院提起诉讼主张该权利，其诉讼请求已经超过诉讼时效期间。上诉人于答辩时提出了诉讼时效抗辩理由，被上诉人未能向一审法院提交诉讼时效中止或中断的证据，上诉人的抗辩理由应依法成立，但一审对该抗辩事由却未进行审理，判决中未提及诉讼时效问题，一审判决程序违法。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。 君臣公司辩称，1.路桥公司上诉关于销售周期的上诉理由没有事实及法律依据。根据双方签订的合同第二条第一款约定，销售周期为自售楼部建设完成，乙方项目组团队进场之日起14个月或该项目整体销售率达90%止，路桥公司从一审到上诉，均曲解该项合同的约定，片面的认为是14个月，根据合同第五条，双方的权利义务中，甲方的权利义务第二条第二款的约定，也就是路桥公司应当提供政府有关部门对开发建设本项目批准的有关证照，包括土地使用权证书、建设用地批准证书和规划许可证、建设工程规划许可证以及销售本项目的商品房预售许可证。在合同的履行过程中，可以看到路桥公司的销售许可证的下发时间，有些远远超过了销售周期，路桥公司所述的14个月，根据双方合同第13款的约定，甲方（路桥公司）应当确保在开盘前给予乙方（君臣公司）充足的三个月的许可期，同时合同的第三条销售价格上面明确约定在项目开盘前一个月确定每套房屋的销售价格，在本案当中，君臣公司进场的时间为2014年的12月，路桥公司在2016年的3月20日才对商业部分的销售价格予以确认。根据合同的上述约定以及行业的惯例，只有在达到合同第五条第一项第二款的情况下，才能够完全按照第二条关于14个月的期限的约定计算销售周期，否则就应当是按照90%的销售率进行计算。本案的实际履行情况，应当是到君臣公司交接离场时，也就是2018年2月18日止，君臣公司离场时整体的销售率远远超过了90%，君臣公司不存在任何的违约情形。2.关于抵付工程款的房产，应当计提佣金，路桥公司认为不应当计提不符合合同约定。根据合同第五条的规定，双方的权利义务第六条明确约定，甲方（路桥公司）不得自行销售房屋或者委托第三方对本项目进行销售工作，而且在第四条第六款约定，君臣公司提取佣金和溢价结算的依据是甲方财务开具的收据或者是发票为准，君臣公司根据该条计算佣金是符合合同约定以及事实情况的。3.君臣公司从未低于底价进行销售，一审法院根据合同第五条对销售底价及溢价的认定是正确的。4.双方签订物业代理销售合同中并不包括车位，明确委托销售的内容为是具有商品房预售许可证的房产，车位并不在本案合同的范围内，不能计算销售率。君臣公司代理路桥公司与业主签订的系车位使用权转让合同，其实质是用益物权的让渡，合同本质是租赁，并非是所有权的转移合同，不论是在一审还是上诉的过程当中，路桥公司均认为车位应当计算销售与实际情况、与代理销售的惯例是完全不符合的，而且是根据双方签订的合同以及行业惯例，对于销售率的计算，应当是一个分类，分类分别进行计算，路桥公司将所有的包括车位在内的物业作为计算销售率的总数据，明显与事实不符的，与行业惯例也不符。5.君臣公司按照双方的合同约定，全面地履行了合同义务，路桥公司要求君臣公司承担违约责任，没有任何事实及法律依据。根据君臣公司提供的费用结算申请，锦绣潜阳订房统计表可以看出，其实早就已经达到了合同约定的销售率。根据第六条第三款第二项第四小项的约定，乙方（君臣公司）就应当按照实际销售额的1.6%提取销售佣金，君臣公司要求路桥公司按此比例支付佣金，是既有事实也有合同依据。路桥公司截止到今天开庭也没有提出任何的证据证明君臣公司违约，所以，路桥公司要求君臣公司承担所谓的违约责任是没有任何事实及法律依据。6.君臣公司实际上是在2018年2月8日与路桥公司办理了移交手续，君臣公司一直持续地履行自己的合同义务，君臣公司的起诉完全是没有超过诉讼时效的。 君臣公司向一审法院起诉请求：1.判令路桥公司向君臣公司支付代理销售佣金及溢价分成1516205元及滞纳金959000元，合计2475205元（滞纳金暂计算至2019年12月18日，之后的滞纳金以1516205元为基数按日万分之五计算至款项付清之日止）；2.本案的诉讼费、保全费由路桥公司负担。 路桥公司向一审法院反诉请求：依法判令君臣公司向路桥公司支付违约金500000元。 一审法院认定事实：2014年10月21日，路桥公司与君臣公司签订一份《物业代理销售合同》，约定：甲方（路桥公司）同意委托乙方（君臣公司）独家代理销售锦绣潜阳项目，该项目位于潜山县××道××路交汇处。委托销售产权住宅套数约为282套，产权商铺套数约为62套（以商品房预售许可证批准的建筑套数为准，不含还迁房）。销售周期为乙方项目组团队进场之日14个月或该项目整体销售率达90%止。销售价格在项目开盘前一个月确定每套房屋销售底价，乙方根据项目销售或市场状况并经甲方认可，可以高出销售底价的价格进行销售，高出部分即溢价。代理销售佣金及结算方式为甲方同意按乙方代理销售项目住宅以合同总价的1.4%提取作为乙方的代理佣金，佣金计算公式：销售底价的总房价×1.4%；商铺以合同总价的2.0%提取作为乙方的代理佣金，佣金计算公式：销售底价的总房价×2.0%；住宅、商铺的溢价部分，按甲方80%、乙方20%比例进行分成，乙方所得溢价计算公式：（合同总价-底价总价）×20%（溢价部分乙方不再提取佣金）。销售率考核标准以购房户签订认购协议、完成支付定金（依照财务出具的收据），视为乙方完成的销售业绩，计算佣金。自售楼部建设完成且具备开发接待功能的十日之内乙方进场，乙方项目团队进场之日起14个月内，住宅完成可销售房源不低于90%，商业完成可销售房源不低于80%。乙方销售产权住宅房提成佣金情况，合同期限内，乙方完成销售率60%以下，按实际销售额的1.3%提取销售佣金；完成销售率60%以上、不到80%的，按实际销售额的1.1.35%提取销售佣金；完成销售率85%以上、不到90%的，按实际销售额的1.4%提取销售佣金；完成销售率90%以上，按实际销售额的1.6%提取销售佣金；乙方销售产权商铺房提出佣金情况，在合同期限内，完成销售率60%以下，按实际销售额的1.4%提取销售佣金；完成销售率,60%以上、不到70%的，按实际销售额的1.6%提取销售佣金；完成销售率,70%以上、不到80%的，按实际销售额的1.7%提取销售佣金；完成销售率80%以上、不到85%的，按实际销售额的1.8%提取销售佣金；完成销售率85%以上、不到90%的，按实际销售额的1.9%提取销售佣金；完成销售率90%以上，按实际销售额的2.3%提取销售佣金。在本合同履行期间，甲方不得自行销售房屋或委托第三方对本项目进行销售工作，即使甲方自行销售或委托任何第三方销售的仍计入乙方业绩，并按照实际销售额给乙方提取佣金及分成（乙方违约或不能按期完成销售任务的除外）。同时，又约定：本合同履行期间，任何一方不履行本合同约定的义务或履行义务不符合合同约定的，均视为违约，违约方应向守约方支付违约金人民币500000元，因违约给对方造成的损失超过违约金的，应当另行赔偿损失；如甲方没有按本合同约定的时间支付代理费，在7个工作日内协商未果的前提下，乙方有权终止服务，并向甲方追索应付费用，甲方应按欠款数额的日万分之五向乙方支付滞纳金，且欠款拖欠不得超过三个月。合同签订后，君臣公司于2014年12月15日进入锦绣潜阳项目部，开始筹备开放、入场蓄客，该项目于2015年1月24日开盘。锦绣潜阳项目的产权住宅房268套，2016年2月15日前，君臣公司已销售218套住宅房，路桥公司已销售31套住宅房，共计249套，销售率达93%。该住宅房销售金额142567729元，该住房销售底价140984797元，溢价1582932元。下剩19套住宅房，君臣公司于2017年3月29日前销售结束，该19套住宅房销售金额14891173元，该住房销售底价14641751元，溢价249422元。产权住宅房销售总价款157458902元（249套销售价款142567729元＋19套销售价款14891173元），总销售底价155626548元（249套销售底价款140984797元＋19套销售底价款14641751元），总溢价1832354元（249套溢价1582932元＋19套溢价249422元）。2015年9月30日，路桥公司确定了锦绣潜阳项目的商业用房62套的销售价和销售底价，君臣公司对该商业用房进行销售。2016年2月15日前，君臣公司销售商业用房12套，其销售金额4967016元，销售底价4816328元，溢价150688元,销售率达20%。2016年2月15日至2016年11月30日，君臣公司销售商业用房48套，其销售金额19988464元，销售底价19421674元，溢价566790元。2016年11月30日至2017年3月9日，君臣公司又销售商业用房2套，其销售金额954485元，销售底价894447元，溢价60038元。产权商业房销售总价款25909965元（12套销售价款4967016元＋48套销售底价款19988464元＋2套销售价款954485元），总销售底价25132449元（12套销售底价款4816328元＋48套销售底价款19421674元＋2套销售底价款894447元），总溢价777516元（12套溢价150688元＋48套溢价566790元＋2套溢价60038元）。锦绣潜阳项目车位为98个，君臣公司共销售车位17个，销售率18%；按照底价销售，总销售金额1012000元，无溢价。在结算时，路桥公司以君臣公司在整体销售中未达到预期效果，双方发生争议，君臣公司遂具状诉讼。又查，2015年1月8日、5月15日和8月12日，路桥公司分别支付君臣公司销售服务费用80000元、100000元和220000元，共计400000元。2016年2月6日和6月8日，路桥公司分别支付君臣公司销售服务费用100000元和100000元，共计200000元。2016年3月11日，路桥公司将其锦绣潜阳项目的住宅房9幢1单元1801室房地产以874443元抵付君臣公司销售服务费用874443元。2016年11月3日，君臣公司将其销售服务费用37942元抵付了路桥公司办证费用37942元。2017年1月20日，路桥公司将其锦绣潜阳项目的住宅房2幢2单元601室房地产以802099元抵付君臣公司销售服务费用802099元。2017年1月22日，君臣公司将其销售服务费用20810元抵付了路桥公司办证费用20810元。现路桥公司已支付君臣公司销售服务费用2335294元。 一审法院认为，路桥公司与君臣公司签订的《物业代理销售合同》是双方真实意思的表示，并符合法律规定，应当合法有效。本案争议焦点有三个方面：1.《物业代理销售合同》中约定委托君臣公司代理销售锦绣潜阳项目具体事项范围；2.该委托合同何时终止；3.君臣公司在销售锦绣潜阳项目的产权住宅房、产权商铺房及车位的销售佣金提成比例如何确定。1.《物业代理销售合同》中约定委托君臣公司代理销售锦绣潜阳项目具体事项范围。该合同对合作内容作出约定，路桥公司委托君臣公司独家代理销售锦绣潜阳项目，该代理项目位于潜山县××道××路交汇处。委托销售产权住宅套数约为282套，产权商铺套数约为62套。合同中，均未涉及对车位等其他事宜代理行为的约定，故该合同的内容仅是委托销售产权住宅房和产权商铺房。2.该委托合同何时终止。《物业代理销售合同》中对销售周期作出约定，本合同签订后，自售楼部建设完成，君臣公司进场之日14个月或该项目整体销售率达90%止即自售楼部建设完成且具备开发接待功能的十日之内乙方进场，乙方项目团队进场之日起14个月内，住宅完成可销售房源不低于90%，商业完成可销售房源不低于80%。君臣公司于2014年12月15日进场，到2016年2月15日，销售周期14个月已满，路桥公司与君臣公司未立即终止合同，但又未进行重新订立新委托销售合同。君臣公司仍继续销售产权住宅房和商业用房，路桥公司对君臣公司销售行为也接受，双方应当参照《物业代理销售合同》履行委托代理销售合同，直至该项目产权住宅房和商业用房销售结束。3.君臣公司在销售锦绣潜阳项目的产权住宅房、产权商铺房及车位的销售佣金提成比例如何确定。君臣公司自2014年12月15日进场，到2016年2月15日完成产权住宅房销售218套，路桥公司销售产权住宅房31套。按照合同约定，路桥公司不得自行销售房屋或委托第三方对本项目进行销售工作，即使路桥公司自行销售或委托任何第三方销售的仍计入君臣公司业绩，并按照实际销售额给君臣公司提取佣金及分成，故君臣公司销售产权住宅房249套（218套＋31套），销售率达到90%以上，君臣公司应当按照实际销售额的1.6%提取佣金。君臣公司后期销售产权住宅房19套，仍按该标准提取销售佣金。对于产权商铺房的销售，路桥公司于2015年9月30日确定销售价格，2016年2月15日完成产权商铺房的销售12套，销售率19.35%。按照《物业代理销售合同》的规定，在合同期限内，完成销售率60%以下，按实际销售额的1.4%提取销售佣金。君臣公司应当按照实际销售额的1.4%提取佣金。后君臣公司又继续销售产权商铺房50套，仍应按该实际销售额的1.4%提取销售佣金。对于车位的销售佣金的提取，君臣公司与路桥公司在《物业代理销售合同》未作约定，因车位系产权住宅房配套辅助设施，可以参照《物业代理销售合同》中的产权住宅销售率，提取销售佣金。合同期限内，乙方完成销售率60%以下，按实际销售额的1.3%提取销售佣金，车位销售佣金按实际销售额的1.3%提取。君臣公司主张产权商铺房按1.9%和车位按1.6%的实际销售额提取销售佣金的诉求，不予采纳。综上所述，君臣公司在锦绣潜阳项目中产权住宅房总销售底价155626548元，君臣公司应当得到销售提成佣金款2490024.77元（155626548元×1.6%）；该产权住宅房总溢价1832354元，君臣公司应分得到溢价款366470.80元（1832354元×20%）；产权商业房销售总销售底价25132449元，君臣公司应当得到销售提成佣金款351854.29元（25132449元×1.4%）；总溢价777516元，君臣公司应分得到产权商业房溢价款155503.20元（777516元×20%）；君臣公司车位销售总底价销售额1012000元，无溢价，应当得到车位销售提成佣金款13156元（1012000元×1.3%）；君臣公司分得佣金和溢价款共计3377009.06元（产权住宅房佣金2490024.77元＋产权住宅房溢价款366470.80元＋产权商业房佣金351854.29元＋产权商业房溢价款155503.20元＋13156元）；路桥公司已支付君臣公司销售服务费用2335294元应当从中扣除，下剩为1041715.06元。君臣公司与路桥公司对佣金和溢价款均未进行结算，君臣公司主张要求路桥公司支付滞纳金的诉求，不予支持；路桥公司主张君臣公司支付违约金的诉求，依据不足，也不予认定。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）安徽省潜山路桥房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性给付原告（反诉被告）合肥君臣房地产投资顾问有限责任公司佣金和溢价款1041715.06元；二、驳回原告（反诉被告）合肥君臣房地产投资顾问有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）安徽省潜山路桥房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费26602元，反诉受理费8800元，保全费5000元，共计40402元，原告合肥君臣房地产投资顾问有限责任公司负担17002元，被告安徽省潜山路桥房地产开发有限公司负担23400元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据，对一审证据亦未提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审认定销售周期、计算销售率是否正确；2.违约金、滞纳金能否予以支持；3.原判是否存在程序违法情形。 关于焦点一。当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，1.合同第六条第2项销售任务明确约定乙方承诺其项目组团队进场之日起14个月内，住宅完成可销售房源不低于90%、商业完成可销售房源不低于80%；第3项奖惩办法约定的销售佣金也是按销售期限（首次开售签约之日起30天内、合同期限内等）和相应销售率提取；且销售周期是从委托销售到完成销售的期限时间，销售率是完成销售与委托销售的比值，二者不是同一概念。2.合同第五条“乙方的权利和义务”约定乙方(君臣公司)负责对该项目的销售进行总体策划，包括对市场定位、销售对象、时间、价格、付款方式及各种宣传渠道等提供专业意见；第三条第1项约定双方协商一致确定销售底价。由此可见，君臣公司的代理销售工作包括营销宣传、价格定位、开盘销售等。3.限期完成销售，有利于实现委托人尽快资金回笼和受托人佣金及分成款增加的合同目的。因此，君臣公司主张路桥公司向提供商品房预售许可证、销售价格才开始计算销售周期及销售周期为达到90%销售率止的理由不能成立。君臣公司未提供充分证据证明路桥公司存在合同第七条第三款约定的情形，故其主张产权商铺房按合同第四条约定的比例全额结算，销售指标考核延长的理由不能成立。合同约定路桥公司委托君臣公司销售的物业为产权住宅和产权商铺，且第十条第2项约定的销售率、整体销售率计算公式中路桥公司委托君臣公司销售的物业应为可预售的，路桥公司未提供车库、车位的预售许可证，故其主张车库、车位应当作为计算整体销售率的组成部分之上诉理由不能成立。没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的代理行为，经过被代理人追认，该代理行为的法律后果由被代理人承担。路桥公司对君臣公司销售周期届满后销售的产权住宅房和商业用房予以接受，视为对君臣公司的代理行为予以追认，一审参照约定的销售率计算佣金和溢价款，并无不当。路桥公司提交的锦绣潜阳建筑工程款抵房款明细表、佣金及投资款抵房款明细表未经君臣公司盖章或签字确认，也无证据证明抵偿行为在委托销售期满后实施，自行销售及优惠统计表上亦无任何盖章或签字，因此，一审结合合同约定君臣公司独家代理销售，路桥公司不得自行销售房屋或委托第三方对本项目进行销售工作的约定，对路桥公司关于抵付工程款、投资款和销售佣金的17套房屋不应计提佣金的辩称意见不予采信，并无不当。君臣公司为证明住宅销售的溢价，提供了路桥公司盖章确认的锦绣潜阳价格表及销售优惠政策说明、收款明细表、收款和回款一览表等证据，路桥公司未提供足以反驳的相应证据，且其主张无溢价销售与接受君臣公司销售行为的事实相悖，故一审认定产权住宅销售溢价分成款316586.40元有事实依据。如前所述，一审认定销售周期、计算销售率，并无不当。 关于焦点二。路桥公司对君臣公司在合同约定的销售周期届满后销售的产权住宅房、车位等予以接受，应视为同意参照《物业代理销售合同》履行；君臣公司既未提供证据证明《合同》第七条第2项约定的代理费的性质及数额，也未提供充分证据证明完全依照合同第四条第4、5款的约定向路桥公司递交了结算申请，一审结合君臣公司与路桥公司对佣金和溢价款未进行结算等案件实际，对君臣公司主张支付滞纳金、路桥公司主张支付违约金的诉求均不予支持，并无不当。 关于焦点三。权利人向义务人提出履行请求，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。路桥公司答辩称双方进行过两次对账，时间分别为2016年12月31日和2017年8月31日，君臣公司于2020年1月提起诉讼，因此其一审辩称君臣公司起诉主张权利已超过诉讼时效的理由不能成立，一审判决对是否超过诉讼时效未作表述，虽存在瑕疵，但结合案件审理实际已经支持君臣公司的部分诉讼请求，故路桥公司主张程序违法的理由不能成立。综上所述，君臣公司、路桥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35402元，由合肥君臣房地产投资顾问有限责任公司负担26602元，安徽省潜山路桥房地产开发有限公司负担8800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈铜林 审 判 员 胡 毅 审 判 员 潘 红 二〇二一年四月二十七日 法官助理 许德智 书 记 员 王益嫡