河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终835号 上诉人（原审被告）：余立峰，男，汉族，1966年11月29日生，住四川省仁寿县。 上诉人（原审被告）：钟建彬，男，汉族，1968年10月21日生，住四川省仁寿县富加区。 以上二上诉人委托诉讼代理人：曹鑫锋，河北东方伟业（泊头）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沧州澳园房地产开发有限公司，统一社会信用代码91130902579570108J，住所地沧州市新华区千童商业广场5#楼1层122铺。 法定代表人：常国新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：武林，河北衡泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张植礼（曾用名张鹏程），男，汉族，1980年5月15日生，住河北省沧州市运河区。 委托诉讼代理人：张微，河北浮阳律师事务所律师。 原审被告：季茂洪，男，汉族，1972年8月8日生，住河北省沧州市沧县。 委托诉讼代理人：石晓艳，河北三和时代（沧州）律师事务所律师。 原审被告：沧州市现代劳务承包有限公司，住所地沧州市运河区解放西路万泰阳光花园17号111号。统一社会信用代码91130903673206281W。 法定代表人：陈秀廷。 原审被告：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。 统一社会信用代码913606811601131007。 法定代表人：林铁生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程青元，男，1973年4月5日出生，汉族，住江西省九江市星子县，系该公司员工。 上诉人沧州澳园房地产开发有限公司、余立峰、钟建彬因与被上诉人张植礼、原审被告沧州市现代劳务承包有限公司、中国第四冶金建设有限责任公司、季茂洪劳务合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初2123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余立峰、钟建彬上诉请求：撤销沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初2123号民事判决书第一项，依法改判驳回对上诉人及一审被告的全部诉讼请求；2、上诉费用及一审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判令给付被上诉人199739元的劳务费无事实和法律依据。被上诉人一审中未提供证据原件，应承担举证不能的不利法律后果，其提供的与福增劳务公司签订的《千童商业广场钢筋合同》与上诉人余立峰提交的一致。被上诉人与一审被告季茂洪之间一直履行的是该协议，协议约定为包干价为56元/平方米，不存在其他费用。而其提供的2018年9月9日的对账单中有附条件才能生效的行为，条件未具备（张植礼未与余立峰、钟建彬达成书面协议，余立峰、钟建彬二人也予以否认）不发生对外效力。余立峰、季茂洪认可10层以上按58元/平方米无结算是放弃己方权利，但对其他均不认可。被上诉人是以暴力、隐瞒、欺骗及组织人员上访等手段多支取的款项，现代劳务公司、余立峰、季茂洪保留追要的权利，故上诉人不存在拖欠原告任何款项。二、一审判令各被告共同承担责任无任何事实及法律依据。首先，被上诉人是涉案工程钢筋班组三号楼的总负责人，并非实际施工人，其是与福增劳务公司签订的《千童商业广场钢筋合同》合同的相对方，不属于《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的实际施工人，不能突破合同的相对性，要求一审各被告承担连带责任无法律依据。其次，本案主体应依据合同相对性来确定，钟建彬只是余立峰指派与季茂洪合作项目的人员，不应承担任何责任，余立峰、季茂洪二人共同挂靠在沧州市现代劳务承包有限公司名下，因不存在拖欠上诉人的款项各被告均不应当承担任何责任。三、一审法院直接受理不当且无管辖权，违反了合同约定及法律的规定。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，要求一审各被告承担连带责任无事实和法律依据，因此请求撤销判决，依法改判驳回对上诉人及一审被告的全部诉讼请求。 沧州澳园房地产开发有限公司的上诉请求：依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初2123号民事判决中第一项判决认定事实不清，证据不足。第一，上诉人与被上诉人实际上不存在任何法律关系。被上诉人于庭审中提交的证据无一加盖有上诉人的公章，且上诉人自始至终没有授权任何人参与给付欠款事宜的协商处理工作。因此被上诉人要求上诉人与五原审被告共同承担给付欠款义务的诉请得到支持，缺乏事实与法律依据，有违合同相对性原则。第二，上诉人与第二原审被告（中国第四冶金建设有限责任公司）就工程款项己全部结算完毕。现己生效并进入执行程序的沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初492号民事判决书中明确载明:上诉人与第二原审被告就与本案相同的案由不存在索赔事项。但本案中，新华区人民法院于庭后向第二原审被告核实上述内容时，第二原审被告却表明与上诉人没有完成最终结算。上诉人有理由怀疑第二原审被告有企图减轻自身责任的嫌疑，与事实不符。综上，沧州市新华区人民法院以（2019）冀0902民初2123号民事判决认定上诉人与五原审被告共同承担给付被上诉人欠付劳务费的责任，有失公允。故上诉人依法请求贵院撤销原判，发回重审或充分查清事实后改判。 张植礼答辩称，1、原审判决查明事实清楚，认定证据客观真实合法有效，适用法律正确，程序合法。原审判令上诉人及原审各个被告承担责任分析说理清晰，适用法律进行了释明，故而判决正确。2、上诉人的上诉没有事实和合法依据，故请求二审法院驳回上诉人的上诉维持原审判决。 中国第四冶金建设有限责任公司答辩称，我方与张植礼没有任何合同关系，我方对张植礼这个人是否在项目上施工有异议。对沧州澳园房地产开发有限公司，上诉人陈述工程款全部结算完毕是不合理的，双方没有最终盖章形成结算文书，故工程款没有结算完毕。 季茂洪答辩称，我方认为原审法院的审理事实已经很清楚了，为此我方坚持原审法院在开庭审理过程中我方的相关意见。对于上诉人的上诉理由和请求，要求二审法院依法裁判。 沧州市现代劳务承包有限公司未到庭发表答辩意见。 张植礼向一审法院起诉请求：1、依法判令各被告共同支付所欠原告的劳务费等暂定3620319.08元（具体待各被告履行完毕止）。2、诉讼费等由各被告承担。 一审法院认定事实：案涉千童商业广场A标段工程的建设单位为澳园房地产公司，承包方为四冶建设公司。四冶建设公司（甲方）、福增劳务公司（乙方）、现代劳务公司（丙方）签订有《协议》一份，主要内容为：“根据甲、乙双方签订《建筑业劳务分包》补充协议经甲、乙、丙三方协商一致后立订（应为订立）如下协议：1、甲、乙双方2014年10月8日签订《建筑业劳务分包》协议，由于乙方无劳务施工资质变更为丙方。2、变更前乙方与甲方已发生的工程量劳务费（民工工资）等由甲方与丙方结算，与乙方无关。3、本协议经甲、乙、丙三方盖章签名后生效的同时起甲方与乙方签订《建筑业劳务分包》协议作废，由甲方与丙方另行签订《建筑业劳务分包》协议。4、本协议一式五份，乙方、丙方各持一份，甲方持二份。”该协议加盖有四冶建设公司千童广场项目部章、福增劳务公司公章、现代劳务公司公章，甲方由刘建华签名、乙方加盖皮福增私章、丙方由潘艳明签名；该协议未填写签订日期。现代劳务公司出具的《授权委托书》的主要内容为：“本人潘艳明系现代劳务公司法定代表人，现委托季茂洪同志为我方代表人，以我方名义对四冶建设公司千童商业广场一期A标项目劳务分包结算、工作洽商等事宜签署的文件有效，其法律后果由我方承担。代表人无权转让委托权。”该授权委托书加盖有现代劳务公司公章及潘艳明私章，签订时间填写为2014年9月30日。原告系案涉工程3号楼钢筋班组组长，原告与被告余立峰均持有福增劳务公司与原告签订的《千童商业广场钢筋合同》，签订时间填写为2014年11月13日；原告与被告季茂洪均持有加盖有现代劳务公司公章的《班组工资包干承包协议》，签订时间填写为2014年9月30日。原告提交其与胡洪江于2018年2月8日微信聊天记录一部，主要内容为：“胡：鹏程，在谈你的事情，不好给你做主呀，我感觉最多谈到40万元。原告：我真损失了一百多万，要不大哥你就强拍吧，反正你也看出兄弟是嘛人，……。胡：四十万行不行。原告：忒少了，他们想了七十万，实实在在的。胡：说过吗，谁说的70万。原告：老于（应为老余，见下文胡洪江所述）说的，拿出东西来七十该给就给。胡：那不是真心处理事的话。五十万，就这样吧。原告：六十吧，哥哥呀，你想想法吧。胡：不管高兴不高兴，也别让我做难了，已经到极限了，老余是买卖人。原告：我亏的太多了，哥哥你在聊点（应为再撩点）吧。胡：这哪是你们谈，是我在和你俩谈条件。就这样，别争了，皮筋不能抻断。原告：好吧。胡：拿到钱才是好帐（应为好账）。原告：听你的，哥。胡：好”。2018年9月4日，四冶建设公司作为总包单位与作为劳务分包单位的现代劳务公司就千童商业广场一期一标段工程签订《千童商业广场一期一标段工程劳务分包结算协议》一份，其中约定：“4.②本结算协议结算金额总额44036737不包括双方工期顺延补偿。经双方商定总包补偿现代劳务公司工期顺延费用571万元。以上补偿费用中，现代劳务公司承担30万元张华商砼班组误工费用，由总包单位协调处理。”2018年9月9日，原告与季茂洪签订《对账单》一份，主要内容为：“十层以下工程量为3万平方米，单价为人民币56元，合计价人民币168万元；十层以上含十层及屋面工程量为5910平方米，单价为人民币58元，合计价为人民币342780元；以上合计2022780元；另加余立峰、张鹏程洽商（见附表）合计价人民币50万元，备注为该条由余立峰、钟建彬委托胡洪江协调办理；合计价人民币2522780元；预支2153200元；另有余立峰、钟建彬自2016年3月份与张鹏程以书面形式承诺，在主体地上十层封顶后付款，如不能付款余立峰自愿担负应付班组工程款垫资产生的所有费用。该对账单有张鹏程签名按手印，季茂洪加盖有“沧州市千童商业广场劳务结算章”。2019年2月，原告张植礼在《民工工资发放记录表》上签字按手印确认领取159260.92元，并承诺保证发放民工手中。2019年4月12日，沧州市清欠办制作的《千童商业广场工资余款》中记载：“姓名为张鹏程，劳务班组为钢筋，金额为359000元，本次实际付款为159261元，拖欠工资为199739元。”上述事实，有原、被告当庭陈述；原告提交的其与胡洪江的微信聊天记录一部，《对账单》一份，四冶建设公司、福增劳务公司、现代劳务公司签订的《协议》一份，现代劳务公司出具的《授权委托书》一份；被告季茂洪庭前提交的、原告方当庭提交的四冶建设公司与现代劳务公司签订的《千童商业广场一期一标段工程劳务分包结算协议》一份；被告季茂洪庭前提交的《对账单》一份、2019年2月《民工工资发放记录表》一份，2019年4月12日沧州市清欠办制作的《千童商业广场工资余款》一份等证据予以证实。 一审法院认为：本案的第一个焦点问题是，本院是否能够审理本案。本案被告余立峰当庭提出：“原告提交的现代劳务公司与原告签订的《班组工资包干承包协议》第15条明确约定，争议处理为沧州市劳动人事仲裁委员会仲裁，该条款独立于合同存在，因此沧州市新华区人民法院直接受理于法无据”。最高人民法院《关于适用的解释》第二百一十六条第一款规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。”被告余立峰提出异议的时间为首次开庭后，我院应当对本案继续审理。本案的第二个焦点问题是，原告提交的2018年9月9日《对账单》是否作为定案依据。被告余立峰关于“我方对原告提交的2018年9月9日其与被告澳园房地产公司的项目负责人胡洪江以及被告现代劳务公司的负责人余立峰、钟建彬、季茂洪《对账单》的真实性不予认可。该对账单只有劳动结算章，无钟建彬或余立峰的签字，我方不予认可，因余立峰是经季茂洪介绍进行的劳务承包，后来又经季茂洪介绍先挂靠福增劳务公司，后变为现代劳务公司，因余立峰是外地人，为制约季茂洪的权力过大，安排了钟建彬在现场负责，所有无钟建彬或余立峰签字的我方均不认可。但里面的内容10层以下56元／平方米的结算价款我方予以认可，10层及以上按58元／平方米结算上涨2元我方也予以认可，结算的价款2022780元我方也予以认可。该上涨的2元就是给予原告方所谓的延期、误工等一切损失。关于对账单第三项我方不予认可，因为上面明确注明该50万元需由余立峰、原告进行洽商并见附表，我方从来没有与原告达成任何书面文件”的辩论意见，经查，首先《对账单》第3项内容为：“另加余立峰、张鹏程洽商（见附表）合计价人民币50万元，备注：第3条由余立峰、钟建彬委托胡洪江协调办理”。其次，余立峰当庭另陈述：“50万元的由来是当时胡洪江为了工程的竣工验收，需要劳务公司盖章，和我说要给原告方两项补偿（误工和变更签证），一开始我方只同意给20万元，是我和季茂洪商量的，但是胡洪江协调到了50万元”。第三，原告提交的其与胡洪江的微信聊天记录记载：“胡：那不是真心处理事的话。五十万，就这样吧。原告：六十吧，哥哥呀，你想想法吧。胡：不管高兴不高兴，也别让我做难了，已经到极限了，老余是买卖人。原告：我亏的太多了，哥哥你在聊点（应为再撩点）吧。胡：这哪是你们谈，是我在和你俩谈条件。就这样，别争了，皮筋不能抻断。原告：好吧。胡：拿到钱才是好帐（应为好账）。原告：听你的，哥。胡：好”。第四，现代劳务公司出具的《授权委托书》表述：“本人潘艳明系现代劳务公司法定代表人，现委托季茂洪同志为我方代表人，以我方名义对四冶建设公司千童商业广场一期Ａ标项目劳务分包结算、工作洽商等事宜签署的文件有效，其法律后果由我方承担。代表人无权转让委托权”。第五，余立峰一方出庭证人钟某陈述：“我和现代劳务公司没有合同，也没有后补。现代劳务公司还欠我们30多万元工程款，我们之间有结算单，是和季茂洪结算的。钢筋班组工作流程包括制作和绑扎。平时3号楼的钢筋班组有两个带班的人在工地上住，其他的工人因为都是在生活区统一住，生活区没有他们的工人。按照图纸结算工程量，是按照进度进行结算，我们自己没有单独的结算单，由季茂洪制作总的一个结算单。平时是估算的生活费，以现金方式发放，由小班组的负责人领取负责发放，我没有总的花名册。我和季茂洪之间进行结算是按照图纸计算平方米数，然后按照和季茂洪签订的关于单价的协议进行结算。结算单仅包含平方米数和单价，其他没有了。”第六，季茂洪一方提交的2019年4月12日沧州市清欠办制作的《千童商业广场工资余款》一份记载，原告钢筋班组金额为359000元，本次实际交付159261元，拖欠工资199739元。第七，季茂洪当庭就法庭关于：“现代劳务和四冶签订的千童商业广场一期一标段工程劳务分包结算协议，其中第五项其他事项第4小条经双方商定总包补偿劳务公司工期顺延费用571万元，为什么双方未按补充协议第5条计算工期延时的费用”的询问陈述：“未按前述补充协议结算工期延时损失，是按照工程施工的具体情况双方协商的，包括现场的机械费用、管理人员费用、材料损耗费用、垫付款利息、还有我给四冶建设公司实际承包人刘建华贷款的利息，各分项具体数额没有算过，笼统的说一下。”最后，现代劳务公司当庭陈述：“每个月我公司都向四冶建设公司报工资表，四冶建设公司审核后开资。实际施工人的工资有两种计算方式，计时和计件。计时是由季茂洪进行，到月汇总为表；计件也是由季茂洪进行，到月汇总为表，都需要我公司盖章后交给四冶建设公司去审核，四冶建设公司拨款进入我公司指定的潘艳明的账户，我公司再给季茂洪按工资表、结算单给他回款，工资表一般是针对计时，结算单是针对计件班组，工资表和结算单我公司不留底，由季茂洪自己掌握，公司对此情况不太了解。”前述当事人的陈述、证人证言、书证等能够形成一个有效证据链条，证实，首先，只有季茂洪能够代表现代劳务公司签署劳务分包结算文件，其无权转让委托权，则余立峰、钟建彬无权代表现代劳务公司签署劳务分包结算文件，其二人的名字没有出现在结算文件上不能作为抗辩结算文书真实性的理据。其次，季茂洪、四冶建设公司应当存有季茂洪向四冶建设公司报送的所有的文件（包括但不限于报表），因此现代劳务公司和四冶建设公司在签订《千童商业广场一期一标段工程劳务分包结算协议》时，能够依据相应文件具体、详实、明晰的进行工期顺延费用的结算，其却不然，导致工期顺延费用571万元具体由哪些班组、哪些人员、哪些顺延工作所产生不明，其应当承担举证不能的不利后果，故本院认定案涉工程出现了工期顺延，且不能排除原告班组存在工期顺延情形、不能排除《千童商业广场一期一标段工程劳务分包结算协议》工期顺延费用571万元中也包含原告班组产生的损失。第三，胡洪江是接受余立峰、钟建彬的委托出面与原告洽商损失赔偿款项，该款项独立于《对账单》第2项所述十层以上含十层及屋面单价人民币58元／平方米，是针对此外的原告所主张的100多万元的损失的洽商价格，且既不是原告的出价也不是被告的还价，是胡洪江作为中间人拍板的。第四，案涉《对账单》是和其他班组的《对账单》一样，由季茂洪代表现代劳务公司制作的，且加盖有现代劳务公司关于沧州市千童商业广场劳务结算章。第五，被告向沧州市清欠办提供的农民工工资数据与案涉《对账单》相符。故被告的辩论意见本院不予采纳，案涉《对账单》本院予以采信，作为定案依据。本案的第三个焦点问题是，原告提交的现有证据是否已足以认定其存在误工损失341万元。原告提交2016年6月8日《千童商业广场临时工签证单》一张，记载施工部位车库坡道底板钢筋调直、焊接，施工内容焊接、调直钢筋，工日17.5个，备注5月22日1.5个工、5月23日2个工、5月24日2个工、5月27日2个工、5月28日2个工、5月29人2个工、5月31日2个工、6月3日2个工，6月4日2个工；比对原告提交的5月份、6月份考勤表，其中5月22日原告记录出勤人员为16人、5月23日原告记录出勤人员为17人、5月24日原告记录出勤人员为16人、5月27日原告记录出勤人员为16人、5月28日原告记录出勤人员为15人、5月29日原告记录出勤人员为17人、5月31日原告记录出勤人员为16人、6月3日原告记录出勤人员为18人、6月4日原告记录出勤人员为18人。原告提交2016年7月19日《工作签证单》一张，记录2016年7月1日，工作内容拆坡道原来绑的梁，用工量3个，日工工资每天240元，合计720元；比对原告提交的2016年7月考勤表，7月1日原告记录出勤人员为17人；2016年7月2日，工作内容修坡道东面墙壁，用工量2个，日工工资每天240元，合计480元；比对原告提交的2016年7月考勤表，7月2日原告记录出勤人员为18人；2016年7月5日，工作内容焊坡道梁底筋，用工量1.5个，日工工资每天240元，合计360元；比对原告提交的2016年7月考勤表，7月5日原告记录出勤人员为18人；2016年7月12日，工作内容修坡道顶梁和板筋，用工量4个，日工工资每天240元，合计960元；比对原告提交的2016年7月考勤表，7月12日原告记录出勤人员为18人；2016年7月13日，工作内容拆坡道北面底板而绑梁，用工量1个，日工工资每天240元，合计240元；比对原告提交的2016年7月考勤表，7月13日原告记录出勤人员为16人。原告提交实际支付工人工资的支出表中记载2015年3月26日，票号160261，工资1550元，姓名刘朋；票号160337，工资1150元，姓名李令强；票号160338，工资1150元，姓名郭东；票号160339，工资1150元，姓名高德峰。比对原告提交的考勤表中，2015年3月26日出勤人员24人，刘朋、李令强、郭东、高德峰的名字均未出现在考勤表中。原告提交其名下沧州银行股份有限公司道东支行账号尾号为13的《活期账户交易明细》一部，该交易明细与原告提交的实际交付工人工资的支出表记载的时间、金额、收款人无对应。原告提交我院作出的沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初492号民事判决及被告四冶建设公司与被告现代劳务公司达成的《千童商业广场一期一标段工程劳务分包结算协议》，拟证明本案所涉工程确实存在着停工、窝工的事实进而造成工期顺延，前述二被告之间形成协议，由被告四冶建设公司向被告现代劳务公司支付571万元（这其中包含着本案原告的该项费用），且该协议经人民法院依法判决认定，现该判决已经进入执行阶段。经查，首先，2019年4月12日沧州市清欠办制作的《千童商业广场工资余款》中记载，千童商业广场拖欠工资余款的至少有包含本案原告在内的劳务班组15个，另有专业班组9个。其次，被告提交的2018年9月8日被告现代劳务公司出具的确认石桂庭班组（外架班组）工程款的清单，其中记载2015误工补偿2340个工，单价人民币280元、甲方补偿40万元；2016误工补偿甲方补偿1万元。以上证据说明，571万元补偿款对应班组不仅仅是原告的钢筋班组，还有其他可能存在误工损失的班组。因此虽然我院作出的前述判决可以证实案涉工程存在停工、窝工的情形，但是尚不足以确认原告误工损失的金额。在焦点问题二中，本院已说明原告与胡洪江的微信聊天记录与2018年9月9日原告与现代劳务公司签署的《对账单》可以相互印证，原告与胡洪江微信聊天时间为2018年2月8日，且胡洪江是受余立峰、钟建彬委托出面与原告协商工程款问题，聊天记录中显示原告自称损失为100余万元，后由胡洪江拍板为50万元，原告在《对账单》上签名的行为应认定其对该协商价格的认可。对比前述被告提交的2018年9月8日被告现代劳务公司出具的确认石桂庭班组（外架班组）工程款的清单，该清单列明2015误工补偿2340个工、单价人民币280元，总额应为65.52万元，但补偿确认为40万元，该40万元也应为现代劳务公司与石桂庭班组就误工损失的协商价格。综上所述，原告提交的现有证据尚不足以认定其存在341万元误工损失，原告可待有补强证据后，另案主张权利。本案的第四个焦点问题是，原告要求判令六被告共同承担给付其欠付劳务费的主张是否应予支持。四冶建设公司（甲方）、福增劳务公司（乙方）、现代劳务公司（丙方）签订的《协议》主要内容为：“根据甲、乙双方签订《建筑业劳务分包》补充协议经甲、乙、丙三方协商一致后立订（应为订立）如下协议：1、甲、乙双方2014年10月8日签订《建筑业劳务分包》协议，由于乙方无劳务施工资质变更为丙方。2、变更前乙方与甲方已发生的工程量劳务费（民工工资）等由甲方与丙方结算，与乙方无关。3、本协议经甲、乙、丙三方盖章签名后生效的同时起甲方与乙方签订《建筑业劳务分包》协议作废，由甲方与丙方另行签订《建筑业劳务分包》协议。”被告余立峰当庭陈述：“澳园房地产公司发包了涉案的1、2、3号楼由四冶建设公司中标，经季茂洪介绍余立峰欲为涉案的1、2、3号楼进行劳务分包，在与四冶建设公司沟通过程中，经季茂洪介绍找到福增劳务公司进行挂靠，其中季茂洪、余立峰将1、2、3号楼的钢筋班组分包给了河南的王保国班组，王保国班组所用人员均是河南的工人，在工地上吃住，后来由于福增劳务公司没有相应资质，经协商变更为现代劳务公司，该现代劳务公司也是由季茂洪进行的介绍而进行的挂靠。季茂洪持有该公司公章，因余立峰是外地人，为了制约季茂洪，余立峰指派钟建彬在现场负责，如无钟建彬的签字仅加盖印章对我方不产生任何效力。”上述证据可以证明，被告季茂洪为名义挂靠人，余立峰、钟建彬为实际挂靠人，三人先是挂靠于福增劳务公司，后又挂靠于现代劳务公司，并先后以福增劳务公司、现代劳务公司的名义与四冶建设公司签订了《建筑业劳务分包》协议。被告余立峰当庭陈述：“我方和原告之间就是在2014年11月13日才确定了合作，福增劳务公司变更为现代劳务公司是我方与季茂洪对外的名义进行变更，但是内部从没有就钢筋班组重新达成协议，一直履行的是原告提交的福增劳务公司的协议。其在正常履行中也多次出现福增劳务公司的名称，原告也一直认可，至于后期的结算因有三方协议，是现代劳务依据福增劳务公司的协议56元／平方米包干与原告进行的结算。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”季茂洪、余立峰、钟建彬与现代劳务公司之间的挂靠合同无效，挂靠人与被挂靠人对外的责任份额因合同无效而无法明确，则季茂洪、余立峰、钟建彬与现代劳务公司应对欠付原告的工程款承担共同清偿责任。 现代劳务公司当庭陈述：“我方向季茂洪出具授权委托以及签订三方协议时是四冶建设公司要求将时间提前，能够确定的是福增劳务公司的手续都是在我们公司之前。我公司对季茂洪代表福增劳务公司所签订的分包合同的情况不清楚，因此也未就实际施工人与福增劳务公司签订的合同再另行补签。至于原告方提交的2014年9月30日的协议是如何签订的我不清楚。因为该协议上没有我公司法定代表人的签章，三方协议上我都签字加盖了公章。”季茂洪当庭陈述：“四冶建设公司尚欠我方工程款84万元左右，这笔款项不包括工程质保金和误工延期赔偿。”从以上陈述可以认定，四冶建设公司和现代劳务公司对案涉现代劳务公司对季茂洪的授权委托书出具时间不是2014年9月30日是明知的；四冶建设公司对福增劳务公司无建筑业劳务承包资质是明知的；四冶建设公司对季茂洪先代表福增劳务公司后代表现代劳务公司是明知的，则四冶建设公司作为总承包人，其向外分包工程时，对分包公司外借资质给无资质的个人应当明知，且其尚欠现代劳务公司款项，其应在欠付工程价款的范围内对原告承担共同清偿义务，被告季茂洪称四冶建设公司尚欠其工程款84万元左右，被告四冶建设公司未提交足以抗辩的证据另行确认仍欠付的工程款金额，应承担举证不能的不利后果。我院作出的（2019）冀0902民初492号民事判决书在“本院认为”部分中确认：“关于原告（指现代劳务公司）主张工期顺延费用571万元及相应利息（按照同期人民银行贷款利率自2018年9月4日起至实际付清之日止）。《千童商业广场一期一标段工程劳务分包结算协议》中约定‘4.②本结算协议结算金额总额44036737不包括双方工期顺延补偿。经双方商定总包补偿劳务公司工期顺延费用571万元。’该协议四冶公司对真实性予以认可，其辩称该协议中约定‘此款总包单位收到建设单位的索赔款后，同步支付给劳务公司。’给付条件尚未达到。至开庭审理中，四冶建设公司与澳园房地产公司称还没有索赔事项产生，故该项内容并没有明确约定给付的具体条件与时间，被告四冶建设公司仅以该条件尚未成就而不予给付工期顺延费用，理据不足，本院不予采信。故四冶建设公司应当按照约定的金额给付原告工期顺延费用571万元，自原告起诉之日2019年3月4日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿完毕之日止。根据合同相对性，原告与四冶建设公司应按照双方签订的合同履行给付义务，原告主张被告澳园公司承担连带责任，本院不予支持。四冶建设公司与澳园房地产公司的工程款给付问题，不属于本案的审理范围。”可以认定，本院在该判决中未支持现代劳务公司关于判令四冶建设公司与澳园房地产公司对案涉工期顺延费用571万元承担连带责任的诉求，是基于合同相对性原则，且该判决明确否定了四冶建设公司仅以条件尚未成就而不向现代劳务公司给付工期顺延费用的辩论意见，庭后经本院向四冶建设公司短信核实，该公司回复：“四冶建设公司与澳园房地产公司最终结算没有完成，双方始终未能达成一致。四冶建设公司没有委托个人进行结算签字手续，也没有在任何结算书上盖过公章。”澳园房地产公司拟以本院（2019）冀0902民初492号民事判决书证实其在本案中不应再承担给付义务的理据不足，本院不予采纳。《最高人民法院》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中原告作为实际施工人，要求澳园房地产公司在欠付工程价款范围内承担清偿责任本院予以支持，澳园房地产公司未向本院提交其与四冶建设公司的结算文件及支付凭证排除其在本案中的支付义务，应承担举证不能的不利后果。本案的第五个焦点问题是，季茂洪与案外人王保国的通话录音是否应予采信。被告季茂洪拟提交其与案外人王保国的电话录音一份，经法庭询问，季茂洪未向案外人王保国说明已对该通话进行录音，且未询问过王保国是否同意其将录音作为证据向法庭提交，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”因至一审判决前，被告季茂洪未提交王保国对该份录音的书面确认，且被告季茂洪也没有申请王保国作为证人出庭作证，致使无法核实被录音人的身份，故对该份证据本院不予采信。遂判决如下：一、被告沧州市现代劳务承包有限公司、沧州澳园房地产开发有限公司、中国第四冶金建设有限责任公司、季茂洪、余立峰、钟建彬在本判决生效后十日内给付原告张植礼欠付的劳务费199739元。二、驳回原告张植礼的其他诉讼请求。案件受理费17881.28元，由原告张植礼负担15733.89元；由被告沧州市现代劳务承包有限公司、沧州澳园房地产开发有限公司、中国第四冶金建设有限责任公司、季茂洪、余立峰、钟建彬负担2147.39元。 本院二审期间，上诉人沧州澳园房地产开发有限公司提交了其与中国第四冶金建设有限责任公司涉案工程的结算文件，结算文件中有项目负责人签名但没有加盖公司印章。证明目的为：证明涉案工程双方已经结算完毕，我方足额支付了工程款不存在拖欠的情况。该结算文件有中国第四冶金建设有限责任公司的相关项目负责人刘建华、程青元的签字。中国第四冶金建设有限责任公司发表的质证意见为：对沧州澳园房地产开发有限公司提交的证据，结算文件的签字我没有异议，但是我只是负责前期项目的预结算，公司没有给我授权，案涉项目是中国第四冶金建设有限责任公司和沧州澳园房地产开发有限公司存在的合同关系，公司没有授权任何人对结算进行签字，结算应当有公司盖章和签字，所以我方对该结算不认可。沧州澳园房地产开发有限公司另提交了澳园房地产向中国第四冶金建设有限责任公司支付涉案工程款的转账凭证及相应的发票收据。证明澳园公司已经就涉案工程款结算文件支付了全部涉案工程款不存在拖欠的情况。原审被告中国第四冶金建设有限责任公司质证意见为：我公司对此不予认可，提交我公司财务核算证明一份，证实我公司仅收到了9800多万元工程款。澳园公司对中国第四冶金建设有限责任公司提交的收款说明发表质证意见如下：该说明系中国第四冶金建设有限责任公司单方自述，没有事实根据。根据我公司提交的上述付款凭证，仅仅由中国第四冶金建设有限责任公司开具发票的工程款数额就达1.3亿元左右。剩余2600万元工程款也均由中国第四冶金建设有限责任公司盖章的收据予以证实。所以该《说明》其真实性不应当予以采纳。补充一点，涉案工程于2018年9月份完工至今，中国第四冶金建设有限责任公司未就工程款的拖欠问题向沧州澳园房地产开发有限公司主张过任何权利。从侧面可以说明，该结算文件的真实性及效力问题。 本院认为，关于上诉人余立峰、钟建彬的上诉意见，一审法院进行了详细的分析说理，对各方当事人的证据情况进行了深入浅出的论述，本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认，不再赘述。关于沧州澳园房地产开发有限公司是否应当承担给付责任的问题，根据《最高人民法院》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由此可见，上诉人澳园公司应否承担给付责任的关键在于其是否足额支付了工程款，即澳园公司是否拖欠承包方中国第四冶金建设有限责任公司工程款的问题。本案中，上诉人就其足额支付了工程款向本院提交了结算文件、支付工程款的票据，中国第四冶金建设有限责任公司虽主张结算文件没有公司印章，且公司不认可双方已经结算完毕的事实，但是就澳园公司拖欠其工程款并未提交足够的证据；中国第四冶金建设有限责任公司在欠付工程款的纠纷中，作为主张权利的一方，应负有举证责任，亦应承担举证不能的法律后果，据此，一审法院在未查清双方欠款情况的前提下判决澳园公司承担责任不当，本院予以纠正。如中国第四冶金建设有限责任公司认为沧州澳园房地产开发有限公司拖欠其工程款，可待证据充足后，另行主张权利。综上所述，余立峰、钟建彬的上诉请求不能成立，沧州澳园房地产开发有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初2123号民事判决书第二项； 二、改判河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初2123号民事判决书第一项为沧州市现代劳务承包有限公司、中国第四冶金建设有限责任公司、季茂洪、余立峰、钟建彬在本判决生效后十日内给付张植礼欠付的劳务费199739元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17881.28元，由张植礼负担15733.89元；由沧州市现代劳务承包有限公司、中国第四冶金建设有限责任公司、季茂洪、余立峰、钟建彬负担2147.39元。二审案件受理费8595元，由余立峰、钟建彬负担4300元；由张植礼负担4295元。 本判决为终审判决。 审判长  赵文甲 审判员  葛淑红 审判员  程玉玉 二〇二一年四月二日 书记员  米 兰