陕西省西安市中级人民法院    民 事 判 决 书      （2021）陕01民终6535号      上诉人（原审原告）：西安新纪元装饰工程公司，住所地西安市大明宫遗址区#-1门面。   法定代表人：李国献，该公司总经理。   委托诉讼代理人：毛锋，陕西科莱律师事务所律师。   委托诉讼代理人：沈香粉，女，1963年8月6日出生，汉族，户籍所在地西安市新城区。   被上诉人（原审被告）：西安瑞力中韩体育发展有限公司，住所地西安市雁塔区。   法定代表人：刘爱华， 该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵阳，北京大成（西安）律师事务所律师。   上诉人西安新纪元装饰工程公司（以下简称新纪元公司）与被上诉人西安瑞力中韩体育发展有限公司（以下简称瑞力公司）装饰装修合同纠纷一案，因不服西安市未央区人民法院（2021）陕0112民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员田勤耕独任审理。本案现已审理终结。   新纪元公司向一审法院诉请：1.解除新纪元公司、瑞力公司双方签订的《建筑装饰工程施工合同》；2.瑞力公司承担违约金12.5万元；3.瑞力公司支付设计费4万元；4.瑞力公司承担本案诉讼费。   一审法院查明的事实：2019年5月20日，瑞力公司工作人员毛院军（乙方、承租人）与陕西家世锦商业运营管理有限公司（甲方、出租人，以下简称家世锦公司）签订《商铺租赁协议》，约定：乙方承租甲方位于西安市XX城XX路XX路XX广场XX层XX号商铺；商铺用途：乙方经营瑞力健身品牌（类别：健身房）；租赁期限：10年，2019年8月1日至2029年7月31日。后家世锦公司将该商铺（毛坯房）交付于瑞力公司，瑞力公司带新纪元公司工作人员前往商铺进行现场查看。   2019年7月30日，新纪元公司（承包方）与瑞力公司（发包方）签订《建筑装饰工程施工合同》，就乙方承包甲方中登广场店装修工程事宜达成如下约定：工程名称：瑞力健身中登广场店装修工程；工程地点：西安市未央区凤城四路；承包范围：地面基层找平、墙顶地装饰工程、部分砖砌隔断、强弱电项目、场内所需办公家具、给排水工程、水箱及系统等、效果图、施工图全部内容；承包方式：乙方包工包料、包工期、包质量、包安全、包验收；合同工期：初定自2019年 月 日开工，2019年 月 日竣工；本合同工程总价款：125万元；本合同为平方米综合单价固定合同。每平方米造价817元。施工面积为1530平方米，最终按照实际施工面积进行结算。合同每平方米单价，经甲、乙双方确定后不再作调整；在合同签订前，乙方将本工程施工的方案图、效果图、施工图、材料清单和详细包含内容范围等，一并提交甲方给予审定。甲方对本项目的主要材料给予品牌、型号、图样以及价格范围等提出具体要求，对提出要求的标准乙方进行最终调价，并应在施工期间按照规定材料进行采购用于本项目。本合同确定的单价和总价在最终经甲、乙双方协商确定后，原则上不可变更，详见上条约定；乙方指派沈香粉为乙方项目经理及驻工地代表。负责履行合同内容，甲乙双方现场实际情况的反馈和沟通；违约责任：除本合同另有约定外，因一方原因合同无法继续履行，应书面通知并通过特快专递或公证方式送达对方，经双方协商一致可解除本合同，不做实际经济违约金处罚。协商不一致或未经协商而擅自终止履行合同的，提出解约一方应向对方支付不超过合同总额的10%违约金，该违约金不足以弥补另一方实际产生经济直接损失的，还应补足其损失。2019年8月19日，新纪元公司向瑞力公司交付了涉案装修工程10张装修设计图纸（包括效果图、平面图、施工图）和报价表。   另查，2019年11月4日，瑞力公司向家世锦公司邮寄《中登广场进场事宜的回函》，瑞力公司在回函中称：按照合同约定贵司应于2019年8月1日前根据我司物业交付条件交付场地，但截止8月1日租赁现场无法满足双方交付标准，我司自2019年8月1日至今多次与贵司工作人员现场及会议沟通租赁交付条件，但租赁场地物业条件迟迟达不到我司交付条件，包括不限于水、电、消防、水箱位置、图纸等。后瑞力公司又向家世锦公司邮寄《商函》，瑞力公司在商函中称：我司与贵司工作人员于2019年12月3日再次现场验收场地，根据双方签署的租赁合同物业交付条件第二、三、五条约定，租赁场地仍无法满足交付进场条件。现场包括但不限于消防喷淋安装不合规、水电点位及总表和总阀未按照图纸指定点位安装到位、租赁区域漏水点位未修复、租赁区域与交付条件无关的物料未拆除清理等问题。2020年6月8日，瑞力公司工作人员毛院军与家世锦公司签订《解除合同协议书》，约定：双方均同意本协议签订之日解除《商铺租赁协议》，出租人于2020年内退还承租人交纳的72050元商铺保证金至原付款账户。商铺保证金返还后，双方在原《商铺租赁协议》中的权利、义务均终止，互不承担违约责任。双方再无任何经济纠纷。一审庭审中瑞力公司亦称和家世锦公司解除租赁合同的原因在于涉案商铺一直未通水电、未通过消防验收，不符合租赁条件。再查，新纪元公司法定代表人李国献与瑞力公司中登广场店项目负责人、经理孙喜凤之间的微信聊天记录显示：瑞力公司称中登场地一直达不到你们的施工要求，再加疫情影响。我们计划与中登解除合同。我们之间的合同看您是什么想法？早点解决大家都把精力腾出来去做新的项目，您说呢。新纪元公司称我们随时可以进现场施工，一直在等你们给我们开进场通知书。一审庭审中，新纪元公司称经其多次要求但瑞力公司从未通知其进场施工，瑞力公司亦未向法庭提交通知新纪元公司进场施工的证据。   又查，2019年6月20日，新纪元公司（甲方）与张某某（乙方）签订《合作协议》，甲方委托乙方对瑞力健身中登店工程项目进行设计、服务，总设计费和服务费合计4万元。后新纪元公司工作人员沈香粉分别于2019年6月22日、6月28日、8月8日、8月23日通过银行转账方式向张某某支付设计费6600元、3300元、1万元、1.81万元，以上合计3.8万元。   一审庭审中，新纪元公司明确其诉请第二项主张的违约金12.5万元的计算方式为：合同总额125万元×10%，指的是瑞力公司无法履行《建筑装饰工程施工合同》的违约行为产生的违约金，即新纪元公司履行完毕《建筑装饰工程施工合同》的可得利益损失，即新纪元公司的工程利润为40万元左右即工程造价125万元的30%，其主张的12.5万元不到上述利润的三分之一。但未向法庭提交可得利益损失的相关证据。新纪元公司同时明确其诉请第三项主张的设计费4万元指的是实际损失。   一审法院据此认为，《建筑装饰工程施工合同》系新纪元公司、瑞力公司双方自愿签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按照合同约定全面履行各自义务。现新纪元公司要求解除合同，瑞力公司亦同意解除，依法予以准许。合同签订后新纪元公司依约向瑞力公司交付了涉案装修工程的装修设计图纸（包括效果图、平面图、施工图）和报价表，履行了部分合同义务，并要求进场施工，但瑞力公司却一直未通知新纪元公司进场施工，致使合同不能继续履行。另，从瑞力公司向涉案房屋出租方家世锦公司邮寄的《中登广场进场事宜的回函》、《商函》，双方签订的《解除合同协议书》，新纪元公司法定代表人李国献与瑞力公司中登广场店项目负责人、经理孙喜凤之间的微信聊天记录，以及瑞力公司庭审中关于和家世锦公司解除租赁合同原因的陈述，综合可知，对合同相对方新纪元公司、瑞力公司而言，造成二者之间《建筑装饰工程施工合同》不能继续履行的原因在于瑞力公司，即瑞力公司对合同不能继续履行乃至最后解除存在违约行为，应承担相应的违约责任。现新纪元公司要求瑞力公司承担因违约产生的损失，于法有据，予以支持。新纪元公司为履行《建筑装饰工程施工合同》委托他人进行工程设计，并支付了3.8万元设计费，该费用系新纪元公司的实际损失，瑞力公司应予承担。剩余2000元设计费虽目前尚未支付，但亦系设计合同约定的费用，为必然产生的费用，故瑞力公司亦应承担。综上，瑞力公司应向新纪元公司支付设计费损失4万元。关于新纪元公司主张的违约金12.5万元一节，新纪元公司称该违约金指的是新纪元公司履行完毕《建筑装饰工程施工合同》的可得利益损失，即新纪元公司的工程利润的三分之一，但新纪元公司未向法庭提交可得利益损失的相关证据，故新纪元公司该项诉请，证据不足，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除西安新纪元装饰工程公司与西安瑞力中韩体育发展有限公司2019年7月30日签订的《建筑装饰工程施工合同》；二、西安瑞力中韩体育发展有限公司于本判决生效后十日内支付西安新纪元装饰工程公司设计费4万元；三、驳回新纪元公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元、保全费1345元（新纪元公司已预交），由新纪元公司负担2000元，瑞力公司负担2945元，瑞力公司负担部分于上述付款时间一并支付新纪元公司。   新纪元公司上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2021）陕0112民初744号民事判决第三项；2、判令瑞力公司向新纪元公司支付违约金12.5万元；3、一、二审诉讼费由瑞力公司承担。事实和理由：1、新纪元公司主张的12.5万元违约金的可得利益损失具有合同根据和法律依据，一审判决认为该违约金的可得利益损失没有证据支持，属于事实认定不清；2、一审判决一方面认为瑞力公司存在违约导致涉案合同无法履行，另一方面对新纪元公司按照合同法规定和涉案合同约定计算的12.5万元违约金的可得利益损失不予支持，其论述存在矛盾，属于适用法律错误。综上，请求法庭依法判处。   瑞力公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。新纪元公司同时主张违约金和实际损失，且双方合同约定的违约金过高，加之导致合同未能履行并非瑞力公司所致，一审判决根据公平原则予以衡量作出裁判按4万元作为其损失并无不当；2、新纪元公司主张12.5万元违约金于法无据。根据合同法相关规定，合同一方不履行义务给对方造成损失的赔偿额应当相当于违约所造成的损失，且本案中新纪元公司并未实际施工，故其主张的按建设工程行业惯例合同标的30%的利润计算预期可得利益也与市场经济规律相悖。综上，请求法庭维持原判。   本院二审期间，各当事人未提交新的证据材料，且各当事人对原审判决查明的事实均无异议。经本院审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。   另查明，双方签订的《建筑装饰工程施工合同》第六条第4款约定：非因甲方（瑞力公司）原因造成的合同不能履行及停工、窝工的情形（包括但不限于甲方的出租方、停水、停电、电梯停运等第三方原因、政府政令、雾霾期停工令等），甲方不承担任何责任，工期顺延。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：一审判决是否适当。本案中，双方签订的装饰装修合同合法有效，其中合同第六条第4款约定了瑞力公司的免责条款，而涉案合同未能继续履行的原因，系第三方家世锦公司与瑞力公司解除租赁合同导致，符合瑞力公司在涉案合同中的免责条款之情形。故新纪元公司提出的要求瑞力公司支付其可得利益损失违约金12.5万元的上诉理由与双方合同约定不符，本院不予采纳。   综上所述，新纪元公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3600元（西安新纪元装饰工程公司已预交），由西安新纪元装饰工程公司负担。   本判决为终审判决。      审 判 员  田 勤 耕       二○二一年四月十四日     书 记 员  张 蒙 蒙             1