山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁01刑终161号原公诉机关济南市莱芜区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈旭，男，1987年6月28日出生于山东省济南市，汉族，辩护人张会新，山东鲁盈律师事务所律师。辩护人张祥锋，山东鲁盈律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩嫣茹，女，1994年8月4日出生于山东省济南市，汉族，辩护人高兴振，山东鲁浩律师事务所律师。原审被告人胡红连，男，1985年12月19日出生于辽宁省丹东市，汉族，济南市莱芜区人民法院审理济南市莱芜区人民检察院指控原审被告人陈旭犯诈骗罪、开设赌场罪，原审被告人于华宁犯开设赌场罪、赌博罪（因法定原因中止审理），原审被告人胡红连、韩嫣茹犯开设赌场罪一案，于二○二一年一月十四日作出（2020）鲁0106刑初550号刑事判决，原审被告人陈旭、韩嫣茹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为不属于法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定:一、诈骗事实被告人陈旭因还不上初庆利的钱款，遂于2018年1月9日向被害人李源编造郑希涛（初庆利提供的收款账户是郑希涛的账户）是中信证券（山东）有限公司莱芜营业部的老总，谎称认识郑希涛并可以通过郑希涛购买原始股，该原始股于当日下午13时发行，买上就能赚钱，2018年1月18日前可以提现。陈旭谎称自己已凑了50万元，让李源出资50万元，双方凑够100万元可以通过郑希涛购买原始股。李源按陈旭要求于2018年1月9日向郑希涛的交通银行账户（6222624101688888888）转款50万元，当日郑希涛将该50万元转给初庆利。二、开设赌场事实2016年底，被告人胡红连联系被告人陈旭，称“北京赛车PK拾”项目能赚钱，并鼓动陈旭投资。陈旭通过胡红连在“北京赛车PK拾”充值试玩后认为能赚钱。后陈旭、胡红连、于华宁预谋在莱芜开设赌场拉人参赌牟利。2017年3月以来，陈旭、胡红连、于华宁从微信名为“扈三娘”的上线处获取“北京赛车PK拾”的登录网址、搜索码及账号、初始密码（网址、搜索码不定期更换），为该赌博网站担任代理，先后在济南市莱芜区凤城街道办事处吕花园小区、鲁中五金机电城等多处租赁房屋，购置电脑用于在“北京赛车PK拾”赌博平台上投注参赌。胡红连、陈旭、于华宁负责为“投资人”操盘投注参赌，陈旭利用其是莱芜本地人的优势，打着“正规彩票”的幌子，通过“面谈”、“试玩”、“熟人介绍”并签订协议承诺保本的方式在莱芜发展参赌人员。参赌人员将“投资”资金通过银行、支付宝转账、刷信用卡、现金等方式交给陈旭在“北京赛车PK拾”赌博平台上投注。陈旭、胡红连、于华宁与参赌人员商定平分盈利，“北京赛车PK拾”平台根据陈旭等人每日下注资金量（网上下注交易流水）按比例返利。被告人陈旭等人发展李源、初庆利、王宪林、李超、郑云玲等大量“投资人”在“北京赛车PK拾”平台上“投资”参赌。被告人韩嫣茹于2017年6月至2019年12月在陈旭等人处投资参赌，并跟随陈旭、于华宁等人学习如何操盘、期间接受陈旭领导，充当“操盘手”，使用他人投资资金在“北京赛车PK拾”平台上投注操盘抽头渔利。陈旭开设赌场时间自2017年3月至2019年12月，被告人韩嫣茹开设赌场时间自2017年6月至2018年4月，二人伙同被告人胡红连、于华宁共向平台充入赌资5807302.80元。胡红连开设赌场时间自2017年3月至2017年8月，参与期间伙同陈旭、胡红连、韩嫣茹共向平台充入赌资2021505元。于华宁开设赌场时间自2017年5月至2017年10月，参与期间伙同陈旭、胡红连、韩嫣茹共向平台充入赌资4738716元。被告人陈旭于2019年12月12日到济南市公安局莱芜区分局投案，被告人胡红连于2020年3月27日被抓获归案，被告人韩嫣茹于2020年5月7日到济南市公安局莱芜区分局投案。上述事实，有经原审庭审举证、质证，并予以确认的证人证言、被害人陈述、书证等证据证实。原审法院认为，被告人陈旭以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；被告人陈旭、胡红连、韩嫣茹以营利为目的，利用互联网等设备组织赌博活动，情节严重，三被告人的行为均构成开设赌场罪。被告人陈旭一人犯数罪，应数罪并罚。案发后，公安机关扣押了被告人陈旭的部分赃款和赌资，可酌情对其从轻处罚。胡红连归案后，如实供述犯罪事实，并自愿认罪认罚，对其可从轻处罚并适用缓刑。韩嫣茹在共同犯罪中，起次要和辅助作用，系从犯，有坦白情节，依法减轻处罚，并适用缓刑。依照相关法律规定，1.被告人陈旭犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十二年十个月，并处罚金人民币十五万元。被告人胡红连犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。被告人韩嫣茹犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。2.扣押于公安机关的涉案款项1706720.80元中的50万元由扣押机关返还给被害人李源，剩余款项作为赌资由扣押机关依法予以没收。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人胡红连服判不上诉，原审被告人陈旭、韩嫣茹不服判决，分别提出上诉。原审被告人陈旭提出以下上诉理由：1.其没有虚构事实，骗取李源50万元，且该款其已返还给李源，其没有非法占有李源50万元的目的，原审判决认定其构成诈骗罪错误；2.原审判决对涉案款项及扣押款项的性质认定错误。其辩护人提出的辩护意见与其上诉理由相同。原审被告人韩嫣茹提出以下上诉理由：其系个人参赌，不是开设赌场罪的共犯，不构成开设赌场罪。其辩护人除提出与其上诉理由相同的辩护意见外，还提出韩嫣茹具有自首情节，应从轻、减轻处罚的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人陈旭及其辩护人提出的陈旭没有虚构事实，骗取李源50万元，且该款其已返还给李源，其没有非法占有李源50万元的目的，原审判决认定其构成诈骗罪错误的问题。经查，被害人李源及证人初庆利、刘璐、白光振、郑希涛的证言，足以证实陈旭编造郑希涛系中信证券（山东）有限公司莱芜营业部的负责人，可以通过郑希涛购买原始股获利的事实，骗取李源50万元，并最终支付给初庆利偿还债务的事实。陈旭虚构事实，骗取被害人李源的财产，陈旭与李源之间并非借款关系，且陈旭所称其已偿还涉案诈骗款项的辩解无证据证实，原审判决认定陈旭的行为构成诈骗罪事实清楚，证据确实充分。上诉人陈旭及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人陈旭及其辩护人提出的原审判决对涉案款项及扣押款项的性质认定错误问题。经查，自2016年底开始，陈旭、胡红连、于华宁即预谋在莱芜开设赌场拉人参赌牟利，陈旭在此期间并无其他合法经济来源，原审判决将扣押并存入涉案资金专用账户的陈旭资金1706720.81元中的50万元返还给被害人李源，并将剩余款项作为赌资予以没收，并无不当。上诉人陈旭及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人韩嫣茹及其辩护人提出的韩嫣茹系个人参赌，不是开设赌场罪的共犯，不构成开设赌场罪的问题。经查，证人李源、邹笃兰、王阳的证言及同案犯于华宁的供述，足以证明韩嫣茹作为操盘手在陈旭处利用互联网等设备组织赌博活动的事实，原审判决认定其构成开设赌场罪是正确的。上诉人韩嫣茹及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈旭以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，原审法院认定其行为构成诈骗罪是正确的。上诉人陈旭、韩嫣茹、原审被告人胡红连以营利为目的，利用互联网等设备组织赌博活动，情节严重，原审法院认定其行为均构成开设赌场罪是正确的。上诉人韩嫣茹虽有投案情节，但其归案后并未如实供述侦查机关已掌握的其开设赌场的犯罪事实，不符合自首的构成要件。韩嫣茹的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决根据三被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及各被告人的认罪悔罪情况，在法定量刑幅度内对三人处以相应的刑罚并无不当。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人陈旭依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款，对上诉人韩嫣茹、原审被告人胡红连依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，对本案依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李洪川审判员  陈 静审判员  孙 勇二〇二一年四月二十六日书记员  朱 爽