陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕09民终197号上诉人（原审原告）:西安尚忠建筑工程劳务有限公司。住所地：陕西省西安市。法定代表人：邵尚忠，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘顗，陕西惠民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:陕西明丰建设有限公司。住所地：陕西省西安市。法定代表人：陈盼盼，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贾小琪，陕西博硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杜永昌，男，1969年11月5日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：刘柯夫，北京德和衡（西安）律师事务所律师。上诉人西安尚忠建筑工程劳务有限公司（以下简称尚忠公司）因与被上诉人陕西明丰建设有限公司（以下简称明丰公司）、杜永昌建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省石泉县人民法院（2019）陕0922民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人尚忠公司委托诉讼代理人刘顗，被上诉人明丰公司委托诉讼代理人贾小琪，被上诉人杜永昌委托诉讼代理人刘柯夫到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。尚忠公司上诉请求：1.依法改判原审判决第一项为杜永昌向上诉人偿还履约保证金350万元，明丰公司承担连带清偿责任；2.依法改判原审判决第二项为杜永昌向上诉人承担履约保证金350万元以月息2%计算自2017年10月23日至清偿之日止期间的利息，明丰公司对上述债务利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费、担保费由被上诉人共同承担。事实与理由：1.原审认定事实错误。⑴欠付履约保证金的本金认定错误。原审认定案涉《施工合同》《补充合同》均合法有效，并查实明丰公司于2015年5月7日收到授权代表人杜永昌从上诉人处收取的400万元履约保证金。根据《补充合同》约定，因被上诉人违约致使《补充合同》未实际履行，杜永昌继续以代理人身份与上诉人签订《解除协议》。被上诉人因违约应以未退还的履约保证金为本金按照月息3%计息，即400万元×3%×违约月数，违约天数自2015年5月7日至2016年9月30日，共计16个月零23天，利息为201.2万元。⑵原审对杜永昌签订《解除协议》出具《借条》的法律关系认定错误。原审中明丰公司明确表示其授权杜永昌与上诉人签订合同收取款项后一直未终止该授权行为。2016年9月30日，杜永昌和上诉人签订《解除协议》，不仅代表明丰公司，而且该《解除协议》未生效、未实际履行，故《施工合同》《补充合同》继续对被上诉人发生效力。杜永昌出具借条的行为构成表见代理，借条内容未扩大明丰公司的责任。根据《补充合同》约定，截止2017年5月16日，被上诉人依约向上诉人承担履约保证金的违约金数额为291.6万元，本息合计691.6万元。从借条内容及实际履行情况看，扣除杜永昌已退还的50万元后，尚有本金350万元未退还，其余225万元为400万元履约保证金按照约定计算至2017年5月期间的利息。⑶原审对杜永昌已还款项扣减履约保证金本金错误，导致对明丰公司向上诉人退还履约保证金承担连带责任的数额认定错误。根据借条内容及履行情况，直至2017年10月23日，明丰公司仅向上诉人及其指定的收款人返还265万元，双方未明确约定已还265万元是利息还是本金，依法应当认定为利息。截止2017年10月23日，被上诉人尚欠上诉人履约保证金本金仍为350万元，利息依据《补充合同》约定则更高，而上诉人在一审诉请中仅依据月息2分主张利息。2.原审适用法律错误。本案首先应当适用《合同法》第49条、50条的规定，认定案涉《施工合同》、《补充合同》的效力，结合明丰公司给杜永昌特别授权代表身份及所从事的相关行为，认定杜永昌的行为符合表见代理的法律特征，再根据《民法总则》中代理关系的具体规定来确定明丰公司的连带责任。3.原审审理程序严重违法。上诉人在原审中提出查封、冻结被上诉人名下600万元的财产，原审法院查封了600万元的财产，后被上诉人申请解除查封、冻结，原审法院在未征得上诉人同意的情况下裁定解除查封，与《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十二条“财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意”的规定相悖。4.本案因被上诉人屡次违约造成上诉人重大经济损失，且经多次追要，在协商无果的情况下才提起诉讼，因此产生的诉讼费、保全费、担保费理应由被上诉人承担，原审判决上诉人承担33054元的费用，显失公平。明丰公司辩称，上诉人未向其支付保证金，要求明丰公司返还没有依据，不能将杜永昌支付的款项任意解释为尚忠公司的款项，加重明丰公司的义务。即使判决在100万元的范围内承担责任，上诉人主张的违约金也无合同依据和法律依据。案涉《施工合同》明确约定，退还保证金在任何时候均不计算利息，且保证金并非借款，而是上诉人为其自身承包工程支付的担保，上诉人将保证金单方转变为民间借款，进而主张高额利息，对明丰公司不公平。杜永昌签订《补充合同》、《解除协议》并出具借条的行为，均为无权代理，应由其承担全部责任。明丰公司向法院提供了担保公司的担保函，且杜永昌向法院转入50万元现金用作担保，一审法院以本案未涉及具体的争议标的财产，解除保全无需经尚忠公司同意为由，解除对明丰公司账户查封的程序合法。综上，请求二审驳回尚忠公司对明丰公司的诉请。杜永昌辩称，因发包人违约导致案涉项目未开工建设，其损失惨重，上诉人主张按照月息2%计算损失不公平。上诉人在一审中仅主张350万元保证金及利息，二审却以400万元保证金为本金计算利息，与其一审诉请不符。保证金是为其自身承包工程支付的款项，性质不是借款，上诉人单方将其转变为民间借款，与事实不符。双方应当依据《施工合同》《补充合同》约定的顺序清偿保证金，原审对于已还款项的计算方法符合合同约定和法律规定。被上诉人向一审法院提供50万元现金作为担保，一审法院解除保全符合法律规定。综上，一审认定保证金本金数额正确，但对违约金的计算标准过高，请求二审改判按银行同期贷款标准支付违约金。尚忠公司向一审法院起诉请求：1.判令明丰公司、杜永昌连带返还工程履约保证金350万元，并承担以该款项为基数，按照月2%计算自2017年10月23日至实际还款日期间的利息，暂计算至2019年9月23日，利息共计156万元，本息共计506万元;2.本案诉讼费、保全费、担保费由明丰公司、杜永昌连带承担。一审法院认定事实：2015年4月23日，明丰公司（管理者、甲方）与杜永昌（承包经营负责人、乙方）签订《工程项目内部承包经营合同》，该合同相关条款约定：一、工程内容及概况：1.业主单位广东省韶关市第二建筑工程公司石泉分公司；2.工程项目名称韶雨•恒沣广场；3.工程项目地址安康市石泉县；建筑面积约110000平方米；4.工期2015年7月11日开工。二、承包形式：在甲方管理下，本工程项目采取“独立核算、自负盈亏、违约违规追究责任”的形式承包给乙方。三、承包基数及相关指标（其中第2）甲方向乙方（承包经营负责人）收取本工程项目管理费450万元，该管理费为包干价。五、双方权利义务（其中第4）乙方在本项目工程施工中需使用的有关印章，按约定的《项目部印章管理规定》执行。本工程项目完工，与本工程项目有关的印章应交回甲方统一处理。如未经甲方认可，乙方私刻甲方或与本项目工程有关的印章使用的，一经查实，甲方将移送司法机关处理，追究乙方的法律责任。同时，甲方有权单方终止本合同，在本项目工程施工中所产生的一切债务及由此给甲方造成的一切损失由乙方承担。2015年5月5日，明丰公司韶雨•恒沣广场项目部（甲方）与尚忠公司（乙方）签订《施工合同》，将石泉县韶雨•恒沣广场工程交由尚忠公司施工。《施工合同》第十五条约定：1.本工程无预付款；2.本合同履约保证金人民币100万元，在2015年5月5日前支付甲方，逾期不交甲方有权单方面解除合同；3.履约保证金返还：2016年3月底返还履约保证金100万元，任何情况下甲方返还保证金时均不计利息。《施工合同》尾部载明：甲方陕西明丰公司韶雨•恒沣广场项目部盖章，委托代表人杜永昌签名，乙方尚忠公司盖章，法定代表人邵尚忠签名。2015年5月7日，尚忠公司法定代表人邵尚忠向杜永昌转账400万元，当日杜永昌将400万元转入明丰公司账户。同年5月15日，杜永昌（发包人）与邵尚忠(承包人)签订《补充合同》载明：一、结合本工程具体情况，经双方商定，本工程合同履约保证金人民币300万元，在2015年5月5日前承包人支付给发包人300万元，发包人承诺承包人为本合同项目唯一施工主体。二、履约保证金返还：工程施工至主体砼结构20层楼板后三日内退还100万元或2016年3月底前退还100万元，二者以符合其中一个指标为准；主体砼结构封顶完成后三日内退还200万元或2016年6月底前退还200万元二者以符合其中一个指标为准；履约保证金按上述退还不计利息，如到期（任何一期）不按时退还履约保证金，则发包人应承担资金占用费按实际未退还履约保证金金额每月3%计算利息，支付给承包人，资金占用费与履约保证金同步支付，此补充协议双方签字生效。发包人杜永昌签名，承包人邵尚忠签名。因所涉工程项目明丰公司未取得承建权，2016年9月30日，杜永昌（甲方）与尚忠公司法定代表人邵尚忠签订《解除协议书》，载明：由于甲方违约（广东省韶关第二建设公司）的原因，使原合同无法继续履行，根据双方协商，现作如下处理意见：一、1.退还保证金400万元；2.补偿劳务前期费用及利息200万元，其中前期费用约20万元，利息180万元；3.合计甲方欠乙方人民币600万元。二、还款时间如下：1.在2016年11月底前退还本金200万元；2.在2016年春节前退还本金200万元；3.余款在2017年5月底全部付清。三、违约责任：若甲方不能按约定还款，愿承担月息2.5%计算，并承担一切责任。四、全部款付清后，双方自动解除劳务合同。甲方杜永昌签名，乙方邵尚忠签名。此后杜永昌退还（邵尚忠合伙人）履约保证金50万元。2017年5月16日，杜永昌向尚忠公司出具借条一张，载明：今与尚忠劳务公司借现金叁佰伍拾万元整，结算至2017年5月份利息贰佰贰拾伍万元，合计伍佰柒拾伍万元整（5750000元），此款分三次还，计划约定如下：一、2017年9月份还款贰佰万元（2000000元）；二、2017年11月份还款贰佰万元（2000000元）；三、2018年春节前十天全部付清（壹佰柒拾伍万元）；四、此款如不能还款，从六月一日重新计算月利息2.5%。注：此借款用于石泉韶雨恒沣广场劳务保证金。借条出具后，杜永昌于2017年6月27日向邵尚忠支付20万元、2017年10月2日支付5万元、2017年10月23日支付175万元、2018年2月14日向邵尚忠指定的周某某账户支付10万元、2019年2月1日支付50万元、2019年2月13日向邵尚忠指定的周某某账户支付5万元，以上合计支付265万元。尚忠公司以多次索要履约保证金及利息未果，遂于2019年10月14日起诉。答辩期内，杜永昌提出管辖异议，一审法院审查后于2020年1月2日作出裁定，驳回杜永昌提出的管辖异议，杜永昌不服提起上诉，2020年5月20日，安康市中级人民法院二审裁定，驳回上诉，维持原裁定。2020年7月2日，尚忠公司申请财产保全，一审法院作出（2019）陕0922民初1451号之一民事裁定书，查封、冻结被申请人明丰公司、杜永昌名下600万元的等值财产。2020年9月7日，明丰公司、杜永昌申请解除财产查封，并提交陕西中律诉讼保全担保有限公司的2020081901号、2020081902号保函作为担保，同时杜永昌缴纳50万元保证金，一审法院审查后，于2020年9月16日作出（2019）陕0922民初1451号之二民事裁定，解除对明丰公司、杜永昌名下600万元等值财产的保全查封。一审法院另查明：因案涉韶雨•恒沣广场项目一直未开工建设，自2015年5月尚忠公司签订《施工合同》后，明丰公司韶雨•恒沣广场项目部公章一直由明丰公司保管，未交付杜永昌本人。一审法院认为：明丰公司因承建韶雨•恒沣广场项目成立了陕西明丰公司韶雨•恒沣广场项目部（以下简称工程项目部），工程项目部与尚忠公司签订的《施工合同》未违反法律规定，内容真实有效。杜永昌为韶雨•恒沣广场项目承包经营负责人，《施工合同》签订后，2015年5月7日尚忠公司按照杜永昌的要求转账支付履约保证金400万元，杜永昌与尚忠公司法定代表人邵尚忠签订的《施工合同》《补充合同》亦系双方真实意思表示，应属有效，虽《补充合同》未加盖工程项目部印章，但尚忠公司作为合同的善意相对方，有理由相信杜永昌签订《补充合同》的行为系明丰公司的意思表示，故该《补充合同》对明丰公司具有合同效力。《施工合同》的排头及落款均载明甲方为陕西明丰公司承建韶雨•恒沣广场项目部而非明丰公司，《施工合同》及《补充合同》也未明确约定接受履约保证金的指定银行账户，尚忠公司按照《施工合同》及《补充合同》约定将履约保证金400万元支付到杜永昌的账户，符合交易习惯，杜永昌当日将该款汇入明丰公司的账户，为杜永昌提供的银行交易记录所证实，明丰公司辩称其未见过《补充合同》也未收到尚忠公司交纳的履约保证金与案件事实不符，明丰公司认为2015年5月7日收到杜永昌的400万元汇款，系杜永昌应付明丰公司与本案无关联的其他款项，未提供证据证实，依法不予采信，明丰公司要求驳回对其公司诉讼请求的理由不能成立。双方签订的《施工合同》《补充合同》对履约保证金的返还进行了明确约定，其中《施工合同》约定：2016年3月底返还履约保证金100万元，任何情况下甲方返还保证金时均不计利息，《补充合同》约定：工程施工至主体砼结构20层楼板后三日内退还100万元或2016年3月底前退还100万元，二者以符合其中一个指标为准；主体砼结构封顶完成后三日内退还200万元或2016年6月底前退还200万元二者以符合其中一个指标为准；履约保证金按上述退还不计利息，如到期（任何一期）不按时退还履约保证金，则发包人应承担资金占用费按实际未退还履约保证金金额每月3%计算利息。因案涉工程一直未开工建设，项目部公章一直由明丰公司保管。2016年9月30日，杜永昌以个人名义与尚忠公司法定代表人签订《解除协议》并未得到明丰公司的授权、追认，所签订的《解除协议》对明丰公司不发生法律效力。《解除协议》关于履约保证金的返还及利息计算，与《施工合同》及《补充合同》约定不符，明显扩大了明丰公司的责任，损害了明丰公司的权益，尚忠公司认为杜永昌签订《解除协议》构成了表见代理，《解除协议》对明丰公司具有合同效力的理由不能成立。《合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就失效。本案双方签订的《解除协议》并未实际履行，按照《解除协议》第四条关于“全部款付清后，双方自动解除劳务合同”的约定，双方解除所签订的《施工合同》及《补充合同》条件未成就，所签订的《解除协议》未生效。履约保证金的返还，仍应按照《施工合同》及《补充合同》约定执行。2017年5月16日，杜永昌偿还了尚忠公司部分履约保证金后，向尚忠公司出具一张本金为350万元、利息225万元的借条实际为尚忠公司与杜永昌之间就履约保证金的结算协议，协议中关于利息的结算与双方签订的《施工合同》及《补充合同》的计息方式不符，依法不予确认。对于借条中的本金350万元，尚忠公司及杜永昌均无异议，依法予以确认。双方在签订《施工合同》及《补充合同》后，并未履行，构成违约，应当返还履约保证金并承担违约责任。本案中，明丰公司与韶雨•恒沣广场项目部之间形式上表现为法人与其下设非法人机构关系，实际上应为有资质的建筑企业与杜永昌个人之间出借资质关系，故项目部对外形成的债务应由工程承包人杜永昌作为主债务人首先承担，明丰公司负担连带责任。针对《施工合同》及《补充合同》约定，对于尚忠公司主张的履约保证金及违约利息认定如下：1.审理中，双方均认可，杜永昌已付（邵尚忠合伙人）50万元履约保证金本金，按照《施工合同》约定，100万元履约保证金不计算利息，故应认定明丰公司、杜永昌已偿还《施工合同》约定项下履约保证金50万元，下欠50万元，如认定为《补充合同》项下履约保证金，明显对尚忠公司不公，也不符合双方签订《补充合同》的本意。2.本案所涉标的为工程履约保证金，双方《补充合同》约定300万元履约保证金，逾期返还按照月3%（即年息36%）计算，实质上是按照当时民间借贷的利息标准进行约定的，该约定超出了中国人民银行同类同期贷款基准利率或国有商业银行同类贷款利率的30%以上，属于违约金约定过高的情形，杜永昌请求对违约金降低调整，应予准许。杜永昌认为该违约金约定过高，请求以中国人民银行同期贷款利率调整，但未提供证据证明尚忠公司因违约造成的损失仅为中国人民银行同期贷款利息，尚忠公司作为民营建筑施工企业，本案400万元的垫资必然涉及融资成本，此为双方订立《施工合同》的背景和基础，如本案违约金按中国人民银行同期贷款利率调整不足以弥补尚忠公司的违约损失，也起不到违约金的惩罚作用，对于杜永昌请求按照中国人民银行同期贷款利率调整违约金的主张，不予采纳。但双方毕竟不是民间借贷关系，尚忠公司也未就其违约造成的实际损失提供证据证明，因此尚忠公司请求2017年10月23日之前的违约金按月息3%计算，此后按年息24%计算的主张，均不予采纳。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定了违约金调减的考量因素，即以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量。根据现行《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限”第三十二条第二款“借贷关系发生在2019年8月20日之前的，可参照尚忠公司起诉时一年借款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”，当前现行法律规定，民间融资的成本上限为借款市场报价利率（LPR)四倍，结合本案实际，考虑到尚忠公司的融资成本等，其违约金可按2019年借款市场报价利率四倍即年利率15.4%进行调整。根据杜永昌已偿还履约保证金金额、时间对《补充合同》项下300万元履约保证金的本息计算如下：本金（元）起止时间年利率下欠本金（元）利息（下欠本金x15.4%÷365天x间隔天数）应还金额（元）偿还金额（元）下欠余额（元）10000002016.3.31-6.31（92天）15.4%100000038816.41038816.401038816.430000002016.7.1-2017.6.27(362天)15.4%3000000458202.73497079.1(38816.4+458202.7+3000000)2000003297019.130000002017.6.28-10.2(94天)15.4%3000000118980.83415989.9(3297019.1+118980.8)500003365999.930000002017.10.3-23(20天)15.4%3000000253153391314.9(33659999.9+25315)17500001641314.91641314.92017.10.24-2018.2.14(144天)15.4%1641314.9997201741034.9(1641314.9+99720)1000001641034.91641034.92018.2.15-2019.2.1(361天)15.4%1641034.92499501890984.9(1641034.9+249950)5000001390984.91390984.92019.2.2-2.13（12天）15.4%1390984.97042.61398027.5(1390984.9+7042.6)500001348027.51348027.52019.2.14-9.23（222天）15.4%1348027.51262641474291.5(1348027.5+126264)01474291.5综上，截止2019年2月23日下欠尚忠公司《施工合同》项下履约保证金本金50万元，下欠《补充合同》项下履约保证金本金及利息1474291.50元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第四十九条、第六十条第一款、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、杜永昌于本判决生效后三十日内偿还西安尚忠建筑工程劳务有限公司履约保证金500000元，陕西明丰建设有限公司承担连带责任；二、杜永昌于本判决生效后三十日内偿还西安尚忠建筑工程劳务有限公司履约保证金及利息1474291.50元；并自2019年9月24日起按年息15.4%支付履约保证金1348027.50元的利息至本息付清之日止，陕西明丰建设有限公司承担连带责任；三、驳回西安尚忠建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：杜永昌、明丰公司应当返还尚忠公司剩余履约保证金的本金及利息如何认定。经审查，案涉韶雨•恒沣广场项目工程系杜永昌借用明丰公司的施工资质从广东省韶关第二建设公司承包，再以明丰公司韶雨•恒沣广场项目部的名义与尚忠公司签订案涉《施工合同》、《补充合同》，后因广东省韶关第二建设公司的原因，导致明丰公司未取得案涉工程的承建权，尚忠公司无法施工。原审已查明尚忠公司交纳400万元履约保证金、杜永昌已返还315万元。关于剩余履约保证金的本金及利息认定和计算问题，虽然杜永昌与尚忠公司法定代表人邵尚忠签订《解除协议书》以及杜永昌出具借条（实为欠条）真实，但因本案系建设工程施工合同纠纷，案涉款项为因承包工程而支付的履约保证金，并非民间借贷纠纷，原审综合考虑全部案件事实、违约原因、损失大小等因素，对于剩余履约保证金的本金及利息认定和计算按照案涉《施工合同》以及《补充合同》的约定执行，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定对违约金的标准进行调整并分段计算，并无不当。尚忠公司上诉另提出一审法院解除财产保全程序违法的问题，经审查，明丰公司、杜永昌申请解除财产查封，有陕西中律诉讼保全担保有限公司出具的保函以及杜永昌缴纳的50万元保证金为担保，一审法院审查认为，保全的600万元资产系为保证今后生效法律文书的执行，并非案涉争议的标的财产，在未征询申请人尚忠公司意见的情况下解除财产保全，符合法律规定。此外，尚忠公司上诉认为案件受理费、保全申请费、保全担保费应由被上诉人承担，因案件受理费、保全申请费属于诉讼费用的范畴，原审根据《诉讼费用交纳办法》的规定，按照双方当事人的胜诉、败诉比例进行分担，并无不当。保全担保费，因尚忠公司未提交保全担保费的支付证据，故不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，虽判决论理矛盾虽判决论理部分不当，但裁判结果正确，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47220元，由上诉人西安尚忠建筑工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 丹审判员 王 佩审判员 张代亮二〇二一年四月二十九日书记员 刘彩艳1