贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔05民终152号上诉人（原审原告）:伍仁发，男，1956年3月13日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：彭芸，贵州辰胜思速律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍从能,男，1970年2月18日出生,汉族,住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：罗腾，贵州磷源律师事务所律师。上诉人伍仁发因与被上诉人伍从能排除妨害纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初3445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人伍仁发上诉请求：一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初3445号，改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对本案法律关系认定错误。根据本案事实，双方之间应属相邻权纠纷。上诉人从第一轮土地承包时就经由案涉路段到承包地中，一审判决也认定该事实，被上诉人也认可其修建房屋后上诉人仍然是从案涉路段通往上诉人承包地，因此，本案应属相邻权纠纷而非排除妨害纠纷，而在相互毗邻的不动产所有人或者使用人之间，任何一方为了合理行驶其所有权或使用权，享有要求其他相邻方提供便利或者接受一定限制的权利；二、一审程序错误，遗漏了必须参加诉讼的当事人。一审中，被上诉人只认可其修建了铁门，不认可修建围墙，称围墙是案外人伍从俊修建，因此，伍从俊与本案的审理有直接利害关系，而一审法院未向上诉人释明应当追加案外人伍从俊参加诉讼，也未依职权追加，属于遗漏必须参加诉讼的当事人，根据法律规定，本案应当发回重审；三、原判决认定事实不清。首先，一审法院人定案涉道路并非公共道路而驳回上诉人诉讼请求，但经由该路段的只有上诉人一家，该道路虽非公共道路，但是上诉人到自己承包地的必经之路，被上诉人通过修建围墙和铁门的方式不允许上诉人由该道路通行，已经损害了上诉人权益；其次，一审法院认为需要上诉人证明其对土地享有特定物权的事实认定错误。案涉地块在修建房屋之前属于耕地，但是不是耕地，是不是公共道路，不影响上诉人须经过该道路才能去到承包地的事实；再次，一审法院认定离被上诉人家30米左右的1米宽的道路可以通行，但该道路经过伍仁虎家、丁某家的地才能通往上诉人承包地，并不能直接到达上诉人的承包地中，上诉人无法从该道路进入自己承包地，丁某也明确表示不允许上诉人经由其土地经过，因此，一审认为上诉人可以通行的这条路实际上并不能通行；四、一审法院对本案定性错误，导致适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，对法律关系认定错误，程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。被上诉人伍从能二审答辩称：一、一审法院适用法律正确。首先，上诉人一审诉讼请求就是排除妨害，这是上诉人对自己权利的处分，一审根据其诉讼请求确定案由并无不当；二、一审法院程序正确。本案中的铁门虽是答辩人所修，但是修建铁门是为了财产安全及卫生状况，答辩人修建铁门并不影响被答辩人通过其他地方去往其土地，一审法院认定2.97米的围墙是答辩人兄长修建，如果被答辩人认为围墙对其造成了影响，其可以另案主张权利，而不是在本案中追加伍从俊参加诉讼，因为本案与伍从俊之间并无任何法律关系，本案不具备发回重审的条件；三、一审法院认定事实清楚。首先，修建铁门是答辩人及其兄长伍从俊房屋相邻并且靠近公路，因为公路旁边人群混杂、车多，为了交通安全、财产安全和卫生状况，才在门前修建了铁门，方便管理；其次，在被答辩人没有修建房屋之前，被答辩人未经答辩人允许，经常从答辩人田坎上和地里通过，但实际这个地方是一直都没有路的，因为答辩人及伍从俊常年在外打工，被答辩人便肆无忌惮的从答辩人的土地里面经过，后来伍从俊回家后，在家养猪养鸡，猪和鸡经常跑到被答辩人家地里，被答辩人家经常打骂伍从俊，伍从俊才将过道堵住，并不是答辩人有意为之，并且答辩人和伍从俊在宅基地范围内修建房屋居住，合理合法，并未侵犯被答辩人任何权益；第三，根据一审法院向村主任的调查笔录可以证实，伍从俊和伍从能修建房屋所占土地在修建房屋前并非历史公共通道，且相邻伍从能家房屋30米左右有一条道路，被答辩人完全可以经由该道路通往其土地。综上，原判决认定事实请，判决正确，请求二审予以维持。原审原告伍仁发向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告伍从能立即拆除被告伍从能房屋与伍从俊房屋之间通道上的大门及围墙，恢复道路的通行；2、判决被告赔偿原告因不能通行耕种“门口田”地块产生的损失费用1.5万元（2014年-2020年，共计6年，每年按2500元计算）；3、诉讼费由被告负担。一审法院经审理查明的事实：原、被告均系纳雍县雍熙镇永丰村马路边组的村民。1998年，被告伍从能在纳雍县雍熙镇永丰村马路边组修建了砖混结构平房1栋，并办理了集体土地建设用地使用证，该房所占用的土地与原告的承包地“门口田”地块相邻。2020年1月13日，原告以被告在涉案地块修建围墙，堵塞历史公共道路，致使原告不能通行，与被告产生纠纷，经燎原社区及雍熙镇综治办调解无果后，原告诉至法院。另查明：伍从俊与被告伍从能修建房屋所占土地在修建房屋前，未形成历史公共道路，伍从能与伍从俊修建房屋后，在两房屋之间留有宽约1米的过道，由被告伍从能与伍从俊管理使用。2020年4月，伍从能在该过道上修建了高约1.2米的围墙，2020年5月，伍从能在该过道上修建了铁大门，2020年8月，伍从俊在该过道上修建了宽约1米、高约2.97米的围墙。相邻伍从能家房屋30米左右有1条道路，该道路经过伍仁虎家、丁某家的土地可通行至原告承包的“门口田”地块。一审法院认为：权利人请求排除妨害的前提，需要证明其享有特定的物权被他人妨害。本案中，原告伍仁发主张位于涉案地块的历史公共道路在被被告伍从能修建房屋占用后，双方协商将伍从能与伍从俊的房屋之间的过道作为新的公共道路使用，被告对此予以否认。经查，该地块在修建房屋前系耕地，没有公共道路，房屋修建后，两房之间的过道由被告伍从能与伍从俊管理使用，亦未形成公共道路。原告对其主张未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对原告主张伍从能与伍从俊的房屋之间的过道系公共道路的意见，本院不予采纳。被告伍从能与伍从俊房屋之间的过道并非原告通行“门口田”承包地的唯一道路，原告可通过相邻被告伍从能家房屋30米左右的另外一条道路通行。综上，原告要求被告排除妨害的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第八十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告伍仁发的诉讼请求。案件受理费176元，减半收取计88元，由原告伍仁发负担。二审中，上诉人提交以下证据：1、土地承包证。拟证明原告承包的“门口田”的事实。被上诉人对该证据真实性合法性予以认可，但认为与本案无关；2、照片、视频。拟证明现在的实际情况是上诉人家没有道路可通往其承包地“门口田”的事实。被上诉人质证认为，该照片不能完整反映现场情况，现场的情况应当依据法院现场勘验的为准；3、笔录、建议书。拟证明纳雍县雍熙政府2020年现场查看后因确实没有道路通往上诉人承包地，对此事进行过调解并出具了调解建议。被上诉人认为，处理建议书是调解委员会作出的，但不能反映真实情况，被上诉人并未同意，达不到上诉人证明目的；4、申请证人丁某出庭作证，用以证明上诉人家通往其承包地“门口田”的历史道路是从被上诉人家田埂过，被上诉人家修房后中间留有一条供上诉人通行的道路，除此之外，上诉人无其他道路可通行至“门口田”。证人陈述：案涉通道是历史通道，伍仁发家是从伍从能家的巷道通往土地。伍从能家房子边上的路是我的，我不允许伍仁发家从那里通行。被上诉人质证认为，证人与被上诉人兄长伍成俊有纠纷，与被上诉人也多次发生口角，且本案审理结果与其有利害关系，证人的陈述可能带有偏向性，同时，证人自己的土地紧邻伍仁发土地，证人都是从伍从能家旁边这条路通行，那么，伍仁发也可以从这条路通行，另外，伍仁发原来从案涉巷道通行，并不代表其只能从该处通行。因此，对该证人证言不予认可。经本院审查，对上诉人所提证据作如下认定：1、上诉人所提证书能够证明其对“门口田”地块享有土地承包经营权的事实，被上诉人对该事实并无异议，本院予以确认；2、上诉人所提照片、视频与一审法院现场查看的情形一致，可以证明伍仁发“门口田”地块的相关情况，对其真实性，本院予以采信。但不能证明无其他道路可供伍仁发通行至该地块，故，该证据不能达到上诉人证明目的；3、对笔录、建议书的真实性，被上诉人并未否认，但建议书是人民调解委员会制作的调解意见，双方并未签字确认，不能证明双方达成了一致意见，也不能证明本案待证事实，故，对该证据，本院不予采信；4、证人丁某与伍从能存在矛盾纠纷，且其所述部分内容与一审法院对社区书记张祥云所述内容相悖，并无其他证据对证人所述内容予以佐证，故，对丁某证言，本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，根据伍仁发的诉讼请求，其主张的是经由他人巷道通往自己承包地的权利，该权利应属通行权，本案应属相邻纠纷，一审法院将本案定性为排除妨害不当，本院予以纠正。关于一审法院认定事实是否错误的问题。经查，根据双方当事人的陈述以及村支书的询问笔录得知，在案涉墙体修砌之前，伍仁发确系从伍从能、伍从俊两家房屋中间的巷道通往其名为“门口田”的承包地，但该巷道仅上诉人家去往该土地时通行，并非公共通道。同时，经勘验，伍仁发可以通过伍从能房屋30米左右处的道路通行，二审中，丁某虽出庭表示该道路系其所有，但并无其他证据佐证，且使用该道路通行的还有丁昌文、伍仁虎等户，村支书也在询问笔录中陈述，伍仁发可以从该道路通行，因此，伍仁发称其无其他道路可通行至“门口田”地块的上诉理由不能成立，本院不予采纳。结合本案实情，伍仁发从案涉巷道通往其土地虽较为便捷，但须经过伍从能和伍从俊家房前院坝，再从两家房屋中间的巷道通行，而从伍从能房屋旁边30米的小路通往其土地，则更符合处理相邻纠纷应遵循的原则。关于一审法院是否存在程序违法的问题，经查，伍仁发要求拆除的是伍从能与其兄长伍从俊房屋中间的巷道处一道高2.97米的墙体及大门，伍从能虽称墙体系其兄伍从俊修建，但从现场情况来看，伍从能和伍从俊两家房屋是从同一扇铁门进入，院坝也未作区分，难以明确该墙体系伍从能还是伍从俊修建，且如须认定拆除墙体责任人并非伍从能的情况下，伍仁发尚可另案向伍从俊主张权利。因此，一审法院未追加伍从俊参加诉讼非属程序违法之情形，上诉人该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人伍仁发的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由伍仁发负担。本判决为终审判决。审判长  舒平审判员  代珊审判员  吴丹二〇二一年四月二日书记员  钟帝