湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘31民终206号上诉人（原审原告）：马玉琼，女，回族，住湖南省龙山县。上诉人（原审原告）：晏青苹，女，土家族，住湖南省龙山县。二上诉人的共同委托诉讼代理人：袁礼春，湖南新世纪律师事务所律师。二上诉人的共同委托诉讼代理人：陈科宇，湖南新世纪律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：向成艳，女，土家族，住湖南省龙山县。委托诉讼代理人：邓辉，湖南喳哂呔律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎士钰，湖南喳哂呔律师事务所实习律师。上诉人马玉琼、晏青苹因与被上诉人向成艳建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省龙山县人民法院（2020）湘3130民初1932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马玉琼、晏青苹上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判被上诉人向上诉人支付工程欠款77162元；3.改判被上诉人向上诉人偿还借款17500元、利息2600元；4.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决错误，本案不存在上诉人举证不能的问题。在一审中，根据本案上诉人举证、庭审自述、自认，完全能够证明涉案房屋的单价、面积，印证和支持上诉人的诉讼请求。2.一审判决认定事实不清。案涉工程的装夹层工程没有发包给晏友福，而是向成艳自行修建。3.一审程序违法。一审法院没有答复上诉人于2020年11月17日递交了《调查取证、现场勘察、面积测绘申请书》。4.一审判决认定晏友福生前向被上诉人借款70000元用于平台投资及被上诉人不应再向上诉人就案涉房屋修建工程支付工程款，属于认定事实错误。5.一审偏袒被上诉人。被上诉人向成艳辩称，1.上诉人上诉请求的工程款与一审诉求不同，增加了诉讼请求。答辩人只针对一审上诉人的上诉请求及一审判决进行答辩。2.建设面积1152平方米和单价210元是一审法院认定，并不是上诉人的认定。3.答辩人的工程款已经支付完毕。4.18750元代付的工资是为晏友福施工队代付的工资。5.晏友福借款用于平台投资有相关证人证明相关事实。6.被上诉人2020年1月23日已经通过微信发送给晏友福“修房工程款已结清”。7.答辩人不存在17500元的借款。综上，二审法院应当驳回上诉，维持原判。马玉琼、晏青苹向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告房屋建设工程欠款70000元，以付民工工资，偿还借款17500元及利息2600元，共计90100元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年，被告向成艳将位于龙山县××街道××路××巷××号地块上的建房工程发包给晏友福修建，采用包工不包料的半包方式，双方未签订书面合同。现案涉房屋已经修建完成并交由被告向成艳居住使用。从建房至今，被告向成艳向晏友福支付工程款152000元。另向案外人支付建房所需材料费及工资共计18750元。另查明，2018年8月20日，被告向成艳给晏友福微信转账10000元，其庭审中陈述该笔款为晏友福的投资获益。2020年1月23日，被告向成艳给晏友福微信转账868元并发送消息“修房工资已结清”。还查明，晏友福已经于2020年8月9日病逝，其常住户口于2020年8月14日被注销。晏友福第一顺位继承人为：配偶马玉琼、女儿晏青苹、儿子晏于军、母亲吴金菊。晏于军、吴金菊分别向该院递交了《放弃继承权声明书》，表示放弃对晏友福所有遗产的继承，不参加本案诉讼。审理中，被告向成艳认可案涉房屋面积为1152平方米。原、被告双方对建房单价各执一词。一审法院认为，晏友福与被告向成艳存在建房法律关系，该院予以确认。本案的争议焦点为：一、案涉房屋的单价；二、被告是否还应向二原告支付案涉房屋工程款。关于争议焦点一。二原告主张案涉房屋单价为每平方米220元。被告主张案涉房屋单价为每平方米210元。该院对此认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在本案中，二原告提供的证据不足以证明案涉房屋单价为每平方米220元，应承担举证不能的法律后果。被告认可案涉房屋单价为每平方米210元。故该院认定案涉房屋单价为每平方米210元。关于争议焦点二。二原告主张案涉房屋已经修建完毕，被告只向晏友福支付了152758元工程款，仍应向二原告支付70000元工程款。被告主张晏友福在案涉房屋施工期间向被告借款70000元用于平台投资，该70000元已经由被告代晏友福投入进了平台，且晏友福当时同意用70000元工程款抵扣借款，被告和晏友福工程款已经结清，并未欠晏友福工程款。该院对此认为：结合在案证据及证人彭青卫、晏春芳的证言，可以认定晏友福生前向被告向成艳借款70000元用于平台投资，双方同意以案涉工程款抵扣。加之被告提供的证据显示，其与晏友福在微信聊天过程中，晏友福曾向被告发送过平台注册成功的二维码，对于投资平台事项被告也与晏友福进行过联系。且晏友福于2020年1月23日收到被告微信转账868元后，并未对被告向其微信发送的消息“修房工资已结清”予以反驳，与常理不符。故被告的抗辩理由该院予以采纳，被告不应再向二原告就案涉房屋修建工程支付工程款。关于二原告要求被告偿还17500元借款及利息2600元的诉讼请求，因其主张与本案不是同一法律关系，本案不作处理，二原告可另行主张权利。综上，二原告的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告马玉琼、晏青苹的诉讼请求。案件受理费2052元，减半收取1026元，由原告马玉琼、晏青苹负担。在二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理另查明，被上诉人向成艳的房屋为四层半，其中规划审批的第一层实际修成了两层，加上又为框架结构，当时约定按两层计价。但将该第一层隔为两层另行计价，不包括在晏友福承包价款之内，由向成艳直接支付给工人。向成艳向案外人夏小燕支付模板费、木方费共计3350元、向晏友林支付木匠费5310元、向孙乾周支付水磨石工钱7200元、向彭春云支付工钱4200元。其他案件事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人向成艳将其修建的四层半楼房以包工不包料的形式发包给晏友福，双方形成了建设工程施工合同关系，由于上诉人晏友福没有施工资质，故该合同无效。但是晏友福将该工程施工完毕，被上诉人向成艳已经实际居住使用，虽然合同无效，被上诉人向成艳也应向晏友福支付工程款。又因为晏友福已经因病死亡，晏青苹、马玉琼作为晏友福的第一顺序继承人，可以要求向成艳支付工程款。本案中，双方均认可对案涉工程的施工面积为1152平方米，本院予以确认。对于单价，二上诉人认为是220元/平方米，被人认向成艳认可210元/平方米。本院认为，由于晏友福与向成艳没有签订书面合同，再结合一审出庭证人所陈述当地市场行情，本院对向成艳认可的单价予以确认。故本案的总工程价款为241920元（210元/平方米×1152平方米）。对于向成艳已经支付的152000元，应予以抵减。2020年1月23日向成艳微信转账给晏友福的868元，双方认可是工程款，应予抵减。关于向成艳向夏小燕支付模板费、木方费共计3350元的问题，由于第一层楼的装隔断没有证据证明系晏友福施工，也没有证据证明向成艳与夏小燕所购买的模板木方系用于晏友福施工的楼层，因此该费用应由向成艳自行承担。关于向成艳向晏友林支付木匠费5310元的问题，由于晏友林在一审出庭作证时陈述该笔款项系向成艳支付其装隔断和装模的工资，与晏友福没有关系，故该笔款项应由向成艳自行承担。关于孙乾周的水磨石工钱7200元，虽然晏友福没有委托向成艳向孙乾周代付该工钱，但是向成艳的发包形式是包工不包料，水磨石的工作不是包料的范围，应属于包工的范围，故该笔工钱应计入工程款以内予以抵扣。关于彭春云的4200元工钱，由于彭春云的工作是打板，其理由与孙乾周的相同，不再赘述，应予以抵减。被上诉人向成艳主张晏友福生前向其借款70000元用于投资平台应予以抵减工程款，以及2018年8月20日向成艳微信转账给晏友福的10000元，向成艳认为该10000元是给晏友福平台投资的收益，二上诉人认为该10000元是向成艳支付的工程款。本院认为，向成艳该主张的借款70000元以及2018年8月20日微信转账给晏友福的10000元，是另外一个法律关系，本案不予处理，向成艳可另行主张权利。二上诉人要求被上诉人偿还17500元借款及利息2600元的诉讼请求，因其系另外一个法律关系，本案不作处理，二上诉人可另行主张权利。被上诉人向成艳所欠上诉人晏青苹、马玉琼的工程款为77652元（241920元－152000元－868元－7200元－4200元），由于上诉人马玉琼、晏青苹在一审诉请被上诉人向成艳支付70000元，本院予以支持70000元。综上所述，马玉琼、晏青苹的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、撤销湖南省龙山县人民法院（2020）湘3130民初1932号民事判决；二、被上诉人向成艳于本判决送达后十五日内支付上诉人马玉琼、晏青苹工程款70000元；三、驳回上诉人马玉琼、晏青苹的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2052元，减半收取1026元，由上诉人马玉琼、晏青苹共同承担800元，由被上诉人向成艳承担226元；二审案件受理费2052元，由上诉人马玉琼、晏青苹共同承担1600元，由被上诉人向成艳承担452元。本判决为终审判决。审判长  陈春亮审判员  彭 俊审判员  龙少松二〇二一年四月十三日法官助理张李艳书记员杜娟附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。