山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终1250号上诉人（原审原告）：丁元东，男，1962年12月19日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：胡祥祥，山东兆利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪照利，男，1964年11月14日出生，汉族，住日照经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：日照日出基础工程有限公司，住所地日照市东港区后村镇上海西路777号，统一社会信用代码91371102493269963W。法定代表人：郑朋，总经理。被上诉人（原审被告）：日照天泰建筑安装工程有限公司，住所地日照市东港区北京路211号（兴业王府大街南端），统一社会信用代码9137110075917441XY。法定代表人：丁兆良，总经理。委托诉讼代理人：马晓敏，女，该公司职工。被上诉人（原审被告）：日照市人民防空办公室，住所地日照市东港区济宁路369号，统一社会信用代码11371100004526579E。法定代表人：胡尊良，主任。上诉人丁元东因与被上诉人汪照利、日照日出基础工程有限公司（以下简称日出基础公司）、日照天泰建筑安装工程有限公司（以下简称天泰建筑公司）、日照市人民防空办公室（以下简称日照人防办）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初6597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。丁元东上诉请求：撤销原判，查明事实后改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清，丁元东受雇于汪照利。丁元东系由汪照利安排在涉案工地从事装载机驾驶员工作，丁元东在从事劳务过程中受汪照利支配，现场亦由汪照利安排工作，丁元东在工作过程中不具有独立性，按照汪照利的意思丁元东技术好、手艺好，丁元东的劳务义务不能转移，只能由丁元东亲自履行，故丁元东与汪照利之间存在人身隶属关系。丁元东与汪照利的微信聊天记录亦能证明双方之间系雇佣关系。汪照利联络丁元东时并未向丁元东披露过其系履行职务行为，代表日出基础公司雇佣丁元东，汪照利辩称其系日出基础公司职工但未提供证据证明。丁元东的报酬系按工作时间计算，并非以完成一定工作量为标准，丁元东仅提供劳务本身，而非交付劳动成果，不符合承揽合同的构成要件。二、一审法院认定丁元东承担主要责任显失公平，丁元东应当承担次要责任或者不承担责任。本案系由丁元东在提供劳务过程中遭受的人身损害，丁元东的损失应当由雇主承担赔偿责任。因进入施工区域的通道（人防通道大门口）高度低，丁元东所驾驶的装卸机无法自由出入，存在巨大生产安全隐患，汪照利明知丁元东的机器型号，仍雇佣丁元东进入施工工地，应当承担事故主要责任或者全部责任。三、一审法院认定天泰建筑公司将承包的日照人防办基础工程发包给日照东泰建筑工程有限公司（以下简称东泰建筑公司），东泰建筑公司又将该基础工程交由日出基础公司施工的行为未违反法律规定系适用法律不当。《中华人民共和国建筑法》第二十八条及相关司法解释明确禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定禁止分包单位将其承包的工程再分包。涉案工程的分包、转包行为均违反法律规定。日出基础公司将其承包的工程分包给没有施工等相关资质的汪照利个人，属于违法转包。天泰建筑公司辩称，丁元东与天泰建筑公司之间不存在劳动关系，丁元东不是天泰建筑公司雇佣的员工，也不受天泰建筑公司管理，工资也不由天泰建筑公司发放，双方不存在雇佣或者劳务合同关系。天泰建筑公司已经通过合法分包的形式将涉案劳务工程发包给具备合法资质的东泰建筑公司，因此丁元东要求天泰建筑公司承担赔偿责任的请求无事实和法律依据。汪照利、日出基础公司、日照人防办均未答辩。丁元东向一审法院起诉请求：1.判令汪照利、日出基础公司、天泰建筑公司、日照人防办赔偿其医疗费、后续治疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等损失共计人民币160000元；2.本案诉讼费由汪照利、日出基础公司、天泰建筑公司、日照人防办负担。一审法院认定事实：天泰建筑公司承建日照人防办涉案主体工程，天泰建筑公司将该工地的土石方基础工程发包给东泰建筑公司，东泰建筑公司又将该基础工程交由日出基础公司施工，在施工过程中因施工路段狭窄，日出基础公司原来所租用的装载机进不到地下室工地，日出基础公司让汪照利联系丁元东对于地下室土方工程进行施工，5月15日丁元东驾驶自己所有装载机（型号为山工30）进入施工工地，由于地下室层高高度原因，丁元东摘掉驾驶室棚子进行施工。丁元东驾驶自己的车辆进行施工，自己加油，日出基础公司记载施工日志，最后按照装载机施工时长计算款项。根据施工日志记载的时长，日出基础公司向丁元东支付了55000元的工程款项。2019年6月16日下午3时，丁元东在施工过程中往外出车库的时候，由于高度不够，其装载机是摘掉棚子的，丁元东侧着身子往外开，其胳膊被车库顶和方向盘挤伤，胸部也受伤。后丁元东到日照市人民医院住院治疗25天，经诊断为左桡骨骨折和胸部损伤。丁元东伤情经日照方正法医司法鉴定所出具鉴定意见书（日方司法鉴定所2020临鉴字第75号），鉴定意见为丁元东右肋骨骨折构成十级伤残，左桡骨内固定物取出费用以6700元为宜。一审法院认为，天泰建筑公司承建日照人防办涉案主体工程，天泰建筑公司将该工地的基础工程发包给东泰建筑公司，东泰建筑公司又将该基础工程交由日出基础公司施工，上述工程的发、分包均未违反法律相应的强制性规定。日出基础公司在对地下室的土方回填工程施工时，让汪照利找丁元东到涉案工地施工。丁元东驾驶自己的车辆到日出基础公司所承包涉案工地施工，自己加油，并在日出基础公司验收其所完成的施工日志所记载的工时后，支付约定的报酬的民事法律行为，结合丁元东所得的工程款项的支付形式，丁元东和日出基础公司之间形成承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。日出基础公司对于丁元东及丁元东施工的装载机有选任是否适应涉案工地施工的责任，日出基础公司未能建议丁元东驾驶适应地下室施工的装载机进行施工，对于丁元东因伤受到的损失有选任过错的责任，丁元东驾驶自己的装载机致使自己受伤，应承担主要的过错责任。结合本案的实际情况，对于丁元东因伤所受损失由丁元东承担70%的责任，日出基础公司承担30%的赔偿责任。丁元东未能提供证据证明其与汪照利及天泰建筑公司、日照人防办有雇佣关系的相关证据，故汪照利、天泰建筑公司、日照人防办对于丁元东的受伤不承担赔偿责任。关于丁元东因伤受到的损失总额，分析认定如下：1.医疗费43336.5元；2.后续治疗费6700元；3.误工费，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌定丁元东误工期为90天，其系无固定收入人员，其未提交证明其最近三年的平均收入状况，根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，误工费标准应按照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元计算，即10582元（42329元/360天×90天）；4.护理费，参照《人身损害误期、护理期、营养期评定规范》，酌定护理期同住院时间25天，标准按120元/天计算为3000元（120元/天×25天）；5.住院伙食补助费1250元（50元/天×25天）；6.交通费酌定300元；7.残疾赔偿金84658元（42329元×10%×20年）；8.司法鉴定费1600元；9.营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿，丁元东未提交证据证明其因就医治疗支出必要营养费，故丁元东关于营养费的主张，一审法院不予采纳；10.精神损害抚慰金，丁元东要求支付精神损害抚慰金1000元的主张不符合精神损害赔偿的条件，一审法院不予采纳。上述金额共计151426.5元，日出基础公司按照30%责任应赔偿丁元东因伤所受损失45427.95元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条之规定，判决：一、日出基础公司于判决生效后十日内赔偿丁元东因伤所受医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计45427.95元；二、驳回丁元东本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由丁元东负担2564元，日出基础公司负担936元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，天泰建筑公司承建日照人防办涉案主体工程，其将土石方基础工程发包给东泰建筑公司，东泰建筑公司又将该基础工程交由日出基础公司施工，因施工路段狭窄，日出基础公司原来所租用的装载机进不到地下室工地，日出基础公司让汪照利联系丁元东对于地下室土方工程进行施工。汪照利主张其系日出基础公司职工，且日出基础公司予以认可，丁元东未提供有效证据证明汪照利与日出基础公司存在其他法律关系，故其主张系受汪照利雇佣、汪照利与日出基础公司之间存在违法转包关系不能成立，应认定汪照利联系丁元东施工系履行职务行为。关于日出基础公司与丁元东之间是雇佣关系还是承揽关系的问题。雇佣合同是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的合同，在雇佣关系中的雇员要受到雇主的指挥和监督。承揽是指当事人一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同，承揽关系中的承揽人在完成工作中具有相对的独立性。丁元东以其自有装载机为日出基础公司承包的涉案工地提供机械作业,日出基础公司按照丁元东的工作时间支付报酬，并非发放固定工资，上述事实表明日出基础公司之所以选择丁元东为其提供服务，最基本的前提是丁元东拥有装载机和驾驶技术，可以按照日出基础公司的要求工作并交付工作成果，而非出卖劳动力的一般性劳务活动。故双方之间符合承揽关系的特征，日出基础公司是定作人，丁元东是承揽人，本案应定性为承揽合同纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”日出基础公司将涉案工程交由无相应安全生产条件的丁元东，致其受伤，日出基础公司存在选任过失。一审法院认定日出基础公司对丁元东的涉案损失承担30%的赔偿责任，丁元东自行承担70%的责任并无不当。天泰建筑公司、东泰建筑公司、日出基础公司之间关于涉案工程的合同效力问题，并不影响丁元东作为承揽人自行承担相应责任，也不影响日出基础公司基于定作人的选任过失承担相应的赔偿责任。综上所述，丁元东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人丁元东负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二一年四月二十三日法官助理汤阳书记员杨晓昀