河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终2090号 上诉人（原审原告）：郝晓波，男，1973年7月28日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：龚剑，河北金龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任杨杨，河北金龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄市曲寨水泥有限公司，住所地石家庄市鹿泉曲寨工业区。 法定代表人：高建坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李冬冬，河北江源方舟律师事务所律师。 原审第三人：河北华辰预拌混凝土有限公司，住所地石家庄市长安区西兆通镇东庄村育红路**。 法定代表人：曹振龙，该公司经理。 上诉人郝晓波因与被上诉人石家庄市曲寨水泥有限公司（以下简称曲寨水泥公司）、原审第三人河北华辰预拌混凝土有限公司（以下简称华辰公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 郝晓波上诉请求：1.依法撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初1946号民事判决；改判：依法撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110执异115号执行裁定，不得追加上诉人为案件被执行人；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、认定“上诉人实际参与经营，没有转让股权”错误。上诉人在是受曹振龙的邀请，作为河北华辰预拌混凝土有限公司名义股东的，其最初的投资额并非工商登记300万，而是165万，其余份额都是曹振龙投资的，而且该165万股权后转让给了陈红军和曹振龙，从公司成立起，上诉人就未参与经营。一审法院认定上诉人参与经营，有悖常理，属于认定事实错误，二审法院应依法询问曹振龙以确定该事实。既然上诉人未参与经营，后又转让了股权，其后的公司权利义务均与上诉人无关。2、认定“上诉人虚构债权债务、制作虚假财务会计报表抽逃出资”错误。一审法院依据曲寨水泥公司提供的华辰公司向石家庄星飞商贸有限公司的转账支票认定上诉人虚构债权债务、制作虚假财务会计报表属于认定事实错误。3、原告并不存在抽逃资金，损害公司权益的行为。根据华辰公司2012年3月16日公司的《审计报告》，公司权益未受到任何损害。事实上，公司也一直在正常经营，且处于盈利状态。而且目前华辰公司尚有大量的应收账款，但因华辰公司的账目在经侦扣押，无法提供。二、一审判决适用法律错误。上诉人并不存在法定验资之后将出资转出的行为，且根据2012年3月16日公司的《审计报告》，公司权益未受到任何损害。不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；”规定的情形，同时，根据《最高人民法院（2014）民二他字第19号答复》关于“法定验资之后将出资转出的行为只有在损害公司权益的情况下才认定为抽逃出资。”的规定，也不应认定上诉人构成抽逃出资。 曲寨水泥公司辩称，2010年7月28日，曹振龙、杨某士、王某辉、郝晓波将1200万元的注册资金转入华辰公司。2010年7月29日通过转账支票方式将11999970元资金转给石家庄星飞商贸有限公司（该公司成立于2015年9月2日），且华辰公司2010年12月31日的资产负债表并没有单笔11999970元支出。上诉人也未提供相关证据证明该笔业务的真实性，股东明显存在抽逃出资行为。上诉人郝晓波从公司成立之日起一直是华辰公司的股东，并没有转让股权的行为和相关登记。因此，答辩人认为鹿泉区人民法院作出的（2020）冀0110民初1946号民事判决书认定事实清楚、适用法律正确，请求贵院依法维持一审判决。 华辰公司未到庭陈述意见。 郝晓波向一审法院起诉请求：1.依法撤销鹿泉区人民法院 （2019)冀0110执异115号执行裁定；不得追加原告为案件被执行人；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：曲寨水泥公司与华辰公司买卖合同纠纷一案，法院作出的（2012）鹿民初字第00347号民事判决书已经发生法律效力。2013年4月22日申请执行人曲寨水泥公司申请强制执行。在执行过程中，申请执行人曲寨水泥公司申请追加郝晓波为被执行人。法院作出（2019）冀0110执异115号执行裁定书，裁定追加郝晓波为被执行人；被执行人郝晓波在抽逃注册资金300万元的范围内，对申请执行人水泥公司承担连带偿还责任。案外人郝晓波不服该裁定，提起案外人执行异议之诉。2010年7月28日，河北华辰混凝土有限公司成立，曹振龙担任法定代表人。，王某辉担任监事。根据华辰公司章程约定，公司申请登记的注册资本为1200万元，由全体股东于2010年7月28日前缴足，曹振龙出资300万元，占注册资本的25%；杨某士出资300万元，占注册资本的25%；王某辉出资300万元，占注册资本的25%；郝晓波出资300万元，占注册资本的25%，出资方式均为货币。2010年7月28日，石家庄金润利得会计师事务所为华辰公司出具验资报告，截止至2010年7月28日止，华辰公司已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本），合计人民币1200万元，占登记注册资本总额的100%。2011年3月4日河北华辰混凝土有限公司经河北省工商行政管理局批准将其名称变更为河北华辰预拌混凝土有限公司，其他登记事项不变。2011年5月3日，河北华辰预拌混凝土有限公司股东会会议决议，会议形成决议如下：1、股东会决定同意周某锋作为股东加入河北华辰预拌混凝土有限公司股东会。2、股东会决定将股东王某辉所持有公司其中20%的股份（240万元人民币）转让给股东周某锋，转让后股东王某辉持公司5%的股份（60万元人民币），周某锋持有公司20%的股份（240万元人民币），曹振龙持公司25%的股份（300万元人民币），杨某士持公司25%的股份（300万元人民币），郝晓波持公司25%的股份（300万元人民币），其他股东放弃优先购买权。2011年5月3日，王某辉与周某锋签订《股权转让协议》，协议约定周某锋作为新进股东将股权转让费于2011年5月3日前交付给转让方王某辉。2014年5月15日华辰公司被石家庄市工商局吊销营业执照，至今华辰公司未进行清算。庭审中法院对华辰公司资产情况向郝晓波核实，其未提供固定资产的具体存放地点和现状，也未提供应收账款的有效凭证。法院调取华辰公司在工商银行账户的银行流水及转账用途，显示2010年7月29日华辰公司通过转账支票的方式将其账户上11999970元转给石家庄星飞商贸有限公司，转账用途为还款。另查明，石家庄星飞商贸有限公司成立于2015年9月2日。郝晓波亦认可石家庄星飞商贸有限公司在2015年才成立，对于华辰公司向石家庄星飞商贸有限公司转款11999970元称不清楚，也未提交该笔转款不存在、不真实的证据。另查明，华辰公司的股东曹振龙、王某辉、杨某士连同本案郝晓波均向法院提出案外人执行异议之诉，庭审中郝晓波和另案的曹振龙、王某辉、杨某士的委托代理人均陈述公司成立后，没有在公司担任任何职务，也没有参与公司的实际经营，其他股东的情况代理人不清楚。 一审法院认为，《公司法》第三十五条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。《公司法》若干问题的规定（三）规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：通过虚构债权债务关系将其出资转出；制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；利用关联交易将出资转出；其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，被执行人华辰公司在注册资本1200万元验资后，次日将其账户上的11999970元转给石家庄星飞商贸有限公司，至此，足以让人对郝晓波及其他股东的出资义务产生合理怀疑。郝晓波作为华辰公司的股东应当就该笔转款的性质、用途、其已履行出资义务承担举证责任，提供相应的证据对未抽逃出资进行反驳，举证不能的视为抽逃出资。郝晓波和华辰公司设立之初的另三名股东曹振龙、王某辉、杨某士当庭均陈述自己在华辰公司不负责任何事物，不参与公司的实际经营，对其他股东是否参与经营均表示不清楚。郝晓波的证明目的是其不参与经营，对11999970元的转款不知晓。华辰公司成立于2010年，四个股东各投资300万元，公司成立后股东即对公司的经营不闻不问，这一说法显然与常理相悸，郝晓波的说法及做法系怠于履行义务，不予采信。郝晓波、华辰公司未提交证据证实华辰公司与石家庄星飞商贸有限公司存在合法的债权债务关系，亦未证实该资金用于华辰公司正常生产经营，同时也未提交证据证明郝晓波在转出资金后又补足出资，故郝晓波行为应认定为抽逃出资的行为。关于郝晓波主张其已将股权转让给其他人，不应承担责任。有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股份，公司债权人主张股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。故该主张不予支持。庭审中虽郝晓波主张华辰公司仍有资产可供执行，但没有提供证据证明华辰公司的资产情况，故对于其主张的华辰公司仍有资产可供执行，不予采信。因此，法院在执行过程中，据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条的规定，裁定追加郝晓波为被执行人，符合法律规定，对郝晓波的诉讼请求不予支持。综上，法院做出的执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，郝晓波理由不成立，应驳回诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条、第十八条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条、第三十三条的规定，判决：驳回原告郝晓波的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郝晓波提交银行转账凭条，欲证实上诉人实际持有公司股权的出资为165万元，未实际参与经营，上诉人通过银行转账的方式向华辰公司及财务人员投入了其他资金，不存在抽逃出资的情形。被上诉人质证称，该份证据不能推翻华辰公司的工商登记，法律规定股东的出资比例应当以工商登记为准。对当事人二审争议的事实，经查同原审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人郝晓波是否存在抽逃注册资金的行为，其应否对华辰公司不能清偿的债务承担民事责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，截至2010年7月28日包括上诉人郝晓波在内的四名股东将1200万元注册资金转入华辰公司账户，同日，石家庄金润利得会计师事务所出具验资报告，次日华辰公司账户中11999970元资金即通过转账支票的方式转入石家庄星飞商贸有限公司。首先，该笔大额资金作为公司的主要运营资金，按照一般的运营常识，公司应极为谨慎，上诉人虽主张其未实际参与经营，但上诉人作为公司设立之初的四名股东之一，认缴了公司25%的股份，却对公司的运营不闻不问，有悖常理，上诉人不能做出合理、正常的说明，该辩解本院不予采信。其次，银行转账记录显示该笔大额转款用途为还款，但上诉人未有证据证明华辰公司与石家庄星飞商贸有限公司之间存在真实的债权债务关系，且上诉人亦认可石家庄星飞商贸有限公司在2015年才成立，对该笔资金的转出不能做出合理陈述，应由上诉人承担举证不能的法律责任。因此，在上诉人未有充足证据证实其后又补足了出资的情况下，原审认定上诉人的行为构成抽逃出资并无不当。 关于上诉人主张其股份已经转让给其他人，不承担责任的问题，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股份的，其应当在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，上诉人该上诉理由不成立。关于上诉人主张华辰公司还在盈利有财产可提供执行的问题，上诉人不能提供证据证实华辰公司具体的资产情况，对此本院不予采信。 综上，上诉人所举证据不能证实该笔大额资金的转移反映的是公司之间正常的债权债务关系，该抽逃出资行为损害了公司的权益，法院追加其为被执行人依法有据，其应当在抽逃出资范围内承担责任。关于一审程序问题，一审的审判组织系由审判员和陪审员组成，符合法律规定，上诉人主张一审程序违法没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，郝晓波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人郝晓波负担。 本判决为终审判决。 审判长  史兆宏 审判员  刘云峰 审判员  王 婷 二〇二一年四月十六日 书记员  李 兴