山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终614号 上诉人（原审原告）：李文庆，男，1960年10月8日出生，汉族，农民，住聊城市茌平区。 委托诉讼代理人：张燕飞，山东普新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魏绪刚，男，1962年6月12日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 被上诉人（原审被告）：聊城市鹏飞建筑安装工程有限公司，住所地：聊城市振兴路12号楼。 法定代表人：张兆浩，经理。 委托诉讼代理人：王祥力，山东万航律师事务所律师。 上诉人李文庆因与被上诉人魏绪刚、聊城市鹏飞建筑安装工程有限公司（以下简称鹏飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初6181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人李文庆上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判魏绪刚和鹏飞公司共同支付工程款或者发回重审；2.一、二审诉讼费由魏绪刚和鹏飞公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。原审判决只是简单的认定被上诉人鹏飞公司、魏绪刚与上诉人李文庆之间没有签订任何合同，就认定上诉人与二名被上诉人没有其他权利义务关系于法无据。庭审时，上诉人提交了与被上诉人魏绪刚的微信聊天记录截图及通话录音，能显示二者之间还有未结清的款项。二、原审法院程序违法。被上诉人魏绪刚在本案中属于必须到庭的被告，原审法院应当对其进行二次传票传唤直至拘传到庭，所以存在程序瑕疵，应发回重审。 被上诉人鹏飞公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人与被上诉人之间不存在任何合同关系，上诉人向被上诉人主张工程款没有任何法律依据和合同依据，其也未提供任何证据证明被上诉人有向其付款的义务，其应当承担举证不能的不利后果。二、本案一审程序合法，被上诉人魏绪刚经传票依法传唤未到庭，其放弃了自己的诉讼权利，其并不是必须到庭的被告，上诉人主张其是必须到庭的被告并认为应当进行再次传唤没有任何法律依据，上诉人无法提供证据应承担举证不能的不利后果，并非程序不合法。综上，请依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人魏绪刚未到庭，未提交书面答辩意见。 李文庆向一审法院起诉请求：1.判令魏绪刚和鹏飞公司支付工程款42000元及质保金66513.6元，共计108513.6元及逾期利息（自2016年12月21日起至法院确定支付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由魏绪刚和鹏飞公司承担。 一审法院认定的事实：2009年12月1日，鹏飞公司与案外人鲁西化工集团股份有限公司氯碱化工分公司签订一份鲁西化工合同书，鹏飞公司承建西区罐区外管架工程，工程总价266000元，包工包料，单价一次性包死，钢筋进场支付30%，基础全完支付20%，工程全部完工支付20%，工程验收合格并开具全额发票后支付20%，剩余10%质保金，质保期满后无质量问题半年内付清（质保期壹年）。双方在合同中还对其他权利义务进行了约定。 2010年2月25日，鹏飞公司与案外人鲁西化工集团股份有限公司氯碱化工分公司签订一份鲁西化工合同书，被告鹏飞建安公司承建西区罐装站外管架工程，工程总价229736元，包工包料，单价一次性包死，钢筋进场支付30%，基础全完支付20%，工程全部完工支付20%，工程验收合格并开具全额发票后支付20%，剩余10%质保金，质保期满后无质量问题半年内付清（质保期壹年）。双方在合同中还对其他权利义务进行了约定。 2010年11月26日，鹏飞公司与案外人鲁西化工集团股份有限公司煤化工二分公司签订一份管廊土建施工合同，鹏飞公司承建管廊土建工程，工程总价1097800元，工程质量合格，包工包料，单价一次性包死，不考虑合同签订后材料价格浮动对该合同价格造成的影响，基础钢筋到现场，垫层施工完成支付20%，基础浇筑完成付30%，主体浇筑完成付30%，验收合格发票入账付10%，留10%质量保证金，所有工程无质量问题一年后一个月内付清。工程结算采用一口价结算，工程变更低于工程总价的，或者超出工程总价5%的，按照实际工作量进行核算，另行签订协议。双方在合同中还对其他权利义务进行了约定。 上述三份合同上施工单位处均加盖的鹏飞公司合同专用章，李文庆均在代表人处签署“李文清”。2019年12月10日，鹏飞公司为李文庆出具委托书，载明的主要内容：“今全权委托聊城市鹏飞建筑安装工程有限公司项目经理李文清，前去结算项目变更增加款。工程名称，西区甲烷氯化西侧R轴外管架工程。工程范围R22轴至R37轴（标段三）。合同编号LXHG-GYGC-GCJS-20091027-128”。 李文庆与魏绪刚、鹏飞公司没有签订书面合同，庭审中李文庆自称系鹏飞公司的项目经理。鹏飞公司自称涉案三份合同的实际施工人为鹏飞公司，工程款项结算到公司。 一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案李文庆主张的工程款中的施工项目均系鹏飞公司与案外人签订，鹏飞公司自认系涉案三份合同的实际施工人，工程款项结算到该公司。而李文庆与魏绪刚、鹏飞公司没有签订任何书面合同，李文庆自认系鹏飞公司的项目经理。李文庆无任何证据佐证其与魏绪刚、鹏飞公司之间存在合同关系或者权利义务关系，无证据证明魏绪刚、鹏飞公司拖欠其工程款项，李文庆主张魏绪刚、鹏飞公司支付其工程款42000元、质保金66513.6元、逾期利息，无事实依据和法律依据，故应驳回李文庆的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回李文庆的诉讼请求。案件受理费2370元，减半收取1185元，由李文庆负担。 本院二审期间，上诉人李文庆提交两组证据。证据一，2012年2月17日被上诉人鹏飞公司通过中国农业银行聊城开发区支行向上诉人李文庆农业银行账户转账135948元的进账单及取款凭条各一张，拟证明鹏飞公司向李文庆转账的事实及二者之间存在权利义务关系。证据二，上诉人李文庆农业银行账户查询业务凭证一份，拟证明被上诉人鹏飞公司向上诉人转账的收款账户是上诉人李文庆的账户。被上诉人鹏飞公司的质证意见是：对证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该证据中并没有显示该笔转账款的性质，仅仅能证明双方存在经济往来，并不能证明双方存在合同关系，更不能证明被上诉人欠上诉人任何款项及欠款数额。本案一审审理过程中，被上诉人提交了一份东阿县人民法院向上诉人作的调查笔录，在笔录中上诉人称本案涉案项目中其是被上诉人的员工，其行为是职务行为，而且其称被上诉人曾经给上诉人款项，委托其支付一部分材料款。 上诉人李文庆在庭审后向本院补充提交了以下证据，证据三、通过输入魏绪刚手机号添加微信好友的收集截图；证据四、中国移动公司手机交费单据。证实微信聊天记录是魏绪刚本人。证据五、与魏绪刚微信聊天记录两张。证明魏绪刚认可鹏飞公司拖欠上诉人工程款及质保金。被上诉人鹏飞公司质证认为，对以上三份证据的真实性、关联性均不认可。即使是魏绪刚的聊天记录，也与鹏飞公司无关。 本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。 本案中，上诉人李文庆主张和被上诉人魏绪刚共同合伙承揽工程，并注册成立鹏飞公司，魏绪刚和鹏飞公司尚欠上诉人工程款42000元及质保金66513.6元。上诉人的主张只有上诉人自己的陈述，没有提供书面的合伙协议，没有提供书面的欠条，没有充分的证据予以证实。在魏绪刚不到庭，鹏飞公司不予认可的情况下，上诉人应当提供证据证实和魏绪刚是如何合伙，如何分成，上诉人主张的工程款及质保金是如何计算的。而上诉人在一审、二审期间均未能提供相关的证据，应当承担举证不能的后果。 魏绪刚作为当事人之一，在一审、二审期间不到庭应诉，是对自己诉讼权利的放弃。即使魏绪刚到庭，其也有不认可上诉人陈述的事实的权利。魏绪刚不属于必须到庭的当事人，是否到庭是其自己的权利，上诉人主张应当拘传魏绪刚到庭，不符合法律规定，本院不予支持。 上诉人提交的转账凭证、电话录音、微信聊天记录等证据，仅能证明上诉人和魏绪刚及鹏飞公司之间存在经济往来，但是不能清楚地证明魏绪刚及鹏飞公司是否尚欠上诉人工程款及质保金，也不能证明所欠款项的具体数额。在上诉人和魏绪刚的微信聊天记录中，上诉人单方陈述了欠款数额，魏绪刚在接下来的回复中并没有认可该数额的意思表示，不能仅凭上诉人的陈述就认定欠款的数额。上诉人所提供的上述证据，不足以证实上诉人主张的欠款事实。 综上所述，上诉人李文庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2370元，由上诉人李文庆承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 进 审 判 员  石 鑫 审 判 员  孙久强 二〇二一年四月三十日 法官助理  崔欣欣 书 记 员  郑银银