广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终4698号上诉人（原审被告）：佛山市高明区利建华五金工程部，住所地广东省佛山市高明区荷城街道西安河江开发区跃华路南边彩平巷**之二铺，营业执照92440608MA4WENKMX9。经营者：利建华，男，1972年10月11日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：梁满开，广东共明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢宗强，男，1970年7月15日出生，汉族，住重庆市合川市。法定监护人：王乾梅，女，1973年1月8日出生，汉族，系卢宗强的配偶。委托诉讼代理人：谭文娟，广东金石行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东顺德雨至涵纺织印染有限公司，，住所地广东省佛山市顺德区杏坛镇齐杏居委会杏坛工业区科技二路**之三统一社会信用代码91440606068482640F。法定代表人：张瑞，总经理。委托诉讼代理人：徐春光，广东凯行律师事务所律师。上诉人佛山市高明区利建华五金工程部（以下简称利建华五金工程部）因与被上诉人卢宗强、广东顺德雨至涵纺织印染有限公司（以下简称雨至涵公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初15415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。利建华五金工程部上诉请求：1.改判一审判决第一项为：利建华五金工程部于判决发生法律效力之日起十五日内，向卢宗强赔偿本次事故中的各项损失合计365467.6元;2.改判一审判决第二项为：雨至涵公司于判决发生法律效力之日起十五日内，向卢宗强赔偿本次事故中的各项损失合计255660.99元;3.本案所有诉讼费用由卢宗强、雨至涵公司承担。事实与理由：一、本案基本事实：2019年2月起，利建华五金工程部经人介绍认识了卢宗强，并三次将其承接的工程交由卢宗强承揽。2019年9月，利建华五金工程部承接雨至涵公司发包的板间房工程后，将该工程以包工的形式交由卢宗强承揽，双方明确约定，工程材料由利建华五金工程部提供，工具由卢宗强自备，工作人员的调配及工作时间等由卢宗强自行安排，待工程验收合格后，利建华五金工程部根据所搭建的板间房的墙面实际面积进行结算，按每平方米28元的价格向卢宗强支付报酬。二、一审认定利建华五金工程部与卢宗强形成劳务关系属于认定事实错误。首先，利建华五金工程部与卢宗强之间虽未签订书面承揽合同，但依据双方的约定、事故发生后卢宗强的妻子王乾梅向佛山市顺德区安全生产监督管理局杏坛分局陈述“涉事工程是从利建华处承接”“施工用的材料都是利建华提供的，施工工具是由我老公卢宗强提供的”以及王乾梅在一审中确认施工所需的电钻、焊机等工具均由卢宗强自备，卢宗强是以自己的工具、技术、劳动力，自主地完成特定工作，并不受利建华五金工程部的安排、指挥。一审认定卢宗强的工作受利建华五金工程部的安排和指挥无事实依据。其次，利建华五金工程部承接案涉工程的同时，也承接了雨至涵公司发包的其他工程。因此，利建华五金工程部才会安排其员工在现场对其他工程进行管理以及运输、跟踪物料。但含卢宗强在内的所有施工人员均是以自有工具、技术及方法自主地完成工作，并不受利建华五金工程部的监督或指挥。因此，一审认定卢宗强的工作受利建华五金工程部的安排、指挥和监督无事实依据。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，卢宗强以自有工具、技术及劳动力按利建华五金工程部的要求完成工作，向利建华五金工程部交付工作成果并根据工作成果获取报酬，双方虽未签订书面承揽合同，但约定的内容符合承揽合同的法律特征。双方若为劳务关系，则无需卢宗强自备工作工具，也不会按照搭建的板间房的墙面实际面积进行结算并支付报酬。因此，利建华五金工程部与卢宗强之间形成承揽合同关系而非劳务关系。综上，一审漠视本案重要事实，认为利建华五金工程部、卢宗强形成劳务关系属于认定事实错误。三、利建华五金工程部依法仅应承担选任不当的过错责任，一审确定利建华五金工程部承担案涉事故70%的责任，卢宗强承担30%的责任属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，利建华五金工程部作为定作人，将案涉工程交由不具备相应资质的卢宗强承揽，对选任存在过失，应当承担选任不当的过错责任。然而，案涉事故发生的主要原因是卢宗强未佩戴安全头盔、安全带等防护用品即进行高处作业。卢宗强长期从事钢结构工程的相关工作，对作业的危险性应有足够的认识，其因侥幸心理、麻痹大意所导致的后果不应由利建华五金工程部承担。结合以往的案例及日常生活经验法则，利建华五金工程部最多只承担20%的赔偿责任即382660.99元，扣减该工程部在事故后已支付的77193.39元后，该工程部仍需向卢宗强赔偿305467.6元及精神损害抚慰金6万元，共计365467.6元。卢宗强的行为是导致案涉事故发生的主要原因，一审未判令其承担主要责任不合理。一审认定利建华五金工程部承担案涉事故70%的责任属于适用法律错误。同时，利建华五金工程部与雨至涵公司存在承揽合同关系。由于利建华五金工程部未取得相关建筑装饰装修工程资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，雨至涵公司也应承担选任不当的过错责任。因此，结合以往案例及日常生活经验法则，雨至涵公司也应承担20%的赔偿责任，扣除其已支付的187000元，其仍需向卢宗强赔偿195660.99元及精神损害抚慰金6万元，共计255660.99元。四、如果卢宗强只是利建华五金工程部雇请的工人，则其一，卢宗强不可能再雇请其他工人，如需雇请也应由利建华五金工程部雇请，而卢宗强的配偶王乾梅陈述卢宗强雇请了另外两位工人施工；其二，利建华五金工程部不可能发送施工图给卢宗强，而是发给管工的人或监工而非工人。五、利建华五金工程部垫付的费用为14万元，该笔费用已由政府事故调查报告中予以确认。该笔费用包含了雨至涵公司应支付给利建华五金工程部的工程款和以前的欠款，当时确认是雨至涵公司直接支付给卢宗强，但是计在利建华五金工程部名下，以利建华五金工程部的名义支付。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审依法改判。卢宗强辩称：一、一审判决认定事实清楚。一审认定了由利建华五金工程部安排开工、收工时间及工人、材料的运送。卢宗强一审提交的微信记录可证实，案涉工程的面积尺寸、样式模型等均由利建华五金工程部制作和要求，即工程的实施和具体进度均由利建华五金工程部决定。卢宗强自带了小型方便的施工工具，但大型的铝梯、钢材切割机等均由利建华五金工程部提供。其次，利建华五金工程部所称的三次将工程给卢宗强承揽、工作人员的调配及工作时间由卢宗强自行安排均不属实。第一，利建华五金工程部、卢宗强的微信记录可证实此前工程的报酬为按日计算，并非利建华五金工程部所述的承揽。第二，卢宗强的工作时间由利建华五金工程部安排。利建华五金工程部决定开工时间即安排车辆将工人接送至顺德区，卢宗强根本不知道工程地点。至于利建华五金工程部依据王乾梅的陈述即片面认定王乾梅确认承揽属于强意歪曲。第一，“承接”意为承受、接受，不能与法律意义上的承揽混同。第二，王乾梅作询问笔录时，询问人已使用“承接”一词，王乾梅只是就其提问进行回答，未联想到会被曲解为承揽的意思。第三，卢宗强始终确认施工工具里的手持电钻和电焊是自带的，这也符合绝大多数散工的工作模式，但铝梯和大型钢材切割机不是卢宗强持有和提供的。二、一审适用法律正确。（一）关于卢宗强与利建华五金工程部的法律关系。基于前述事实，双方属于雇佣劳务关系。卢宗强作为雇员，按照雇主的指示、安排并接受雇主的监督，卢宗强对工作时间、安排均无自主选择权，其与利建华五金工程部存在明显的隶属关系和人身依附关系。这也是区分雇佣关系与承揽关系的关键。虽然卢宗强本人目前仍无法亲口陈述案涉工程的劳务报酬计算方式，但从以往交易习惯看，也是按日计算报酬。即使实践中确有部分劳务者按照平分方式计算报酬，但该包工形式也是提供劳务性质的，仅仅是计算方式不同，不影响事实上的劳务关系。（二）关于责任承担问题。卢宗强作为提供劳务的一方，因提供劳务而受伤。利建华五金工程部作为接受劳务的一方，其未提供足够的安全防护和安全施工条件，无施工资质即承接案涉工程，对工程的危险性预估不足，一审判令其承担70%的责任正确。雨至涵公司作为发包方，将案涉工程发包给没有资质的利建华五金工程部，未提供安全的生产条件和环境，也未对利建华五金工程部的安全生产进行统一协调管理和监督，存在选任过错和未提供安全生产环境和条件的过错。综上，一审判令雨至涵公司、利建华五金工程部承担70%的赔偿责任合理，且雨至涵公司也未对一审判决提起上诉，故其对一审判决无异议。雨至涵公司辩称：雨至涵公司与卢宗强无直接合同关系，与利建华五金工程部则存在承揽合同关系。利建华五金工程部承接工程后又另外发包给卢宗强，雨至涵公司不清楚利建华五金工程部、卢宗强两者之间是什么关系，是事故发生后才知道的。雨至涵公司作为发包人，案涉工程是很小的一个工程，依法无需取得资质，常规五金加工店都可以操作，故一审判决适用法律错误。卢宗强向一审法院起诉请求：雨至涵公司、利建华五金工程部连带赔偿卢宗强各项损失共计2015352.56元。一审诉讼中，卢宗强将上述诉讼请求的标的额减少为1989278.81元。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《建设工程安全生产管理条例》第二十条之规定，判决：一、利建华五金工程部于判决发生法律效力之日起十五日内，向卢宗强赔偿本次事故中的各项损失合共1322120.08元；二、雨至涵公司对利建华五金工程部上述赔偿款项中的1135120.08元承担连带赔偿责任；三、驳回卢宗强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5288.38元(卢宗强已预交)，由卢宗强负担1288.38元，由雨至涵公司、利建华五金工程部共同负担4000元；鉴定费8300元，由雨至涵公司、利建华五金工程部共同负担。各方当事人二审均未向本院提交新证据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，综合各方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为利建华五金工程部与卢宗强之间法律关系如何认定、法律责任如何承担及利建华五金工程部垫付赔偿款如何确定。围绕上述争议焦点，本院分析如下：一、利建华五金工程部与卢宗强之间法律关系的认定。由于利建华五金工程部、卢宗强关于案涉工程并未签订书面合同，而卢宗强本人亦因案涉事故受重伤而未能亲自作出陈述，故对双方之间所形成的法律关系，应综合各方当事人的陈述、此前的交易习惯等情况作综合判断。利建华五金工程部上诉主张其与卢宗强合作工程多次，包括案涉工程在内，均是利建华五金工程部承接工程后转包给卢宗强，报酬计算方式为按工程面积计算。但从卢宗强提交的微信聊天记录可知，卢宗强与利建华五金工程部协商报酬时是按一天300元或350元的标准进行协商，利建华五金工程部在微信中也称“我一般都是300块，中午吃一顿”，未有按照工程面积计酬的记录，说明利建华五金工程部此前是按每日300元支付报酬的交易习惯，此与利建华五金工程部所述的计酬方式不一致。根据交易习惯，案涉工程按时计酬的方式可能性更大。其次，从事发过程来看，卢宗强施工前由利建华五金工程部提供图纸对施工作出具体指示；施工当日，是利建华五金工程部安排车辆将卢宗强等人带至其指定的施工地点；在施工现场，利建华五金工程部亦安排员工对施工现场物料实施管理。虽然卢宗强的配偶称卢宗强自带了部分施工工具，但综合案涉工程的整体情况，卢宗强的工作要求和工作地点均是由利建华五金工程部指定，施工用料受利建华五金工程部监督管理，可见卢宗强在案涉工程中施工的独立性较低，总体上受利建华五金工程部的安排、指挥与监督。再者，从卢宗强的工作内容来看，其付出的主要是劳动力，技术含量和智力成果相对较低，亦无证据证实卢宗强从其他提供劳务者处赚取了差额利润，故符合劳务关系的特征。综上，一审认定利建华五金工程部、卢宗强之间形成劳务关系正确，本院予以维持。二、关于法律责任的承担。利建华五金工程部在无相应施工资质的情况下，从雨至涵公司承接案涉工程后雇佣卢宗强等人进行施工，但其未为卢宗强等人提供安全生产条件并实施有效的安全生产指挥和监督管理，导致卢宗强在未做好安全防护的情况下进行作业并受伤，其对案涉事故的发生负主要责任。卢宗强作为具有一定从业资历的人员，理应具备一定的安全生产意识，其在作业时对自身安全未尽谨慎注意义务，对案涉事故的发生负有次要责任。一审法院根据双方之间的关系及过错大小，判令利建华五金工程部对卢宗强的受伤承担70%的赔偿责任，公平合理，本院予以维持。至于雨至涵公司，其将案涉工程发包给不具备施工资质的利建华五金工程部，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，一审判决判定其与利建华五金工程承担连带赔偿责任正确，且雨至涵公司未依法提起上诉，故对一审判决关于雨至涵公司法律责任的认定，本院亦予以维持。三、关于利建华五金工程部垫付赔偿款情况。利建华五金工程部上诉主张其为卢宗强已垫付14万元，此有相关政府部门的事故调查报告为证。对此，本院认为，虽然相关的调查报告对利建华五金工程部向卢宗强的赔偿情况作出了说明，但该调查报告并非发生法律效力的裁判文书，不能直接作为认定事实的依据。在本案审理过程中，卢宗强确认的赔偿情况为，利建华五金工程部支付了77193.39元、雨至涵公司支付了187000元，与调查报告所称的利建华五金工程部支付14万元、雨至涵公司支付13万元并不一致。诉讼中，利建华五金工程部称其所垫付的14万元的构成，包括卢宗强确认的77193.39元、利建华五金工程部通过微信转款方式由其工人支付给医院的1万元及利建华五金工程部通过雨至涵公司将其应收的工程款以该工程部的名义支付给卢宗强。但是，雨至涵公司、卢宗强对此均不予确认，利建华五金工程部既未申请代为付款的工人出庭作证并提交向医院付款的证据，亦未提交其与雨至涵公司关于工程款结算的凭证并指示雨至涵公司直接向卢宗强支付工程款以其名义垫付赔偿款的证据，故本院对利建华五金工程部的上述主张不予采信。至于一审判决的其他部分，因各方当事人未依法提起上诉，本院一并予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，本院予以维持。利建华五金工程部的上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费9680.55元，由佛山市高明区利建华五金工程部负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟学彬审 判 员 蔡成中审 判 员 周 芹二〇二一年四月十二日法官助理 吴奎霖书 记 员 麦换弟