山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终240号 上诉人（原审原告）：东营市东营区黄河路街道南王屋社区居民委员会，住所地山东省东营市东营区西二路627号。 法定代表人：王可亮，主任。 委托诉讼代理人：李学宗、岳茂新，山东领先律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。 法定代表人：杨晓东，董事长。 委托诉讼代理人：杜楠，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周浩，北京市中伦（青岛）律师事务所实习律师。 原审被告：东营宝龙房地产开发有限公司。住所地山东省东营市东营区南王屋新社区(南临黄河路、东临西二路)。 法定代表人：许健康，董事长。 委托诉讼代理人：贾日昌，山东东胜律师事务所律师。 东营市东营区黄河路街道南王屋社区居民委员会（以下简称南王屋居委会）与东营宝龙房地产开发有限公司（以下简称宝龙公司）、江苏南通公司集团有限公司（以下简称南通公司）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年10月25日作出（2016）鲁0502民初79号民事判决，南通公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月20日作出（2017）鲁05民终45号民事判决。南通公司向山东省高级人民法院（以下简称山东高院）申请再审，山东高院于2019年3月21日作出（2019）鲁民再102号民事裁定，撤销（2016）鲁0502民初79号民事判决及（2017）鲁05民终45号民事判决，发回一审法院重审。一审法院作出(2020)鲁0502民初3741号重审民事判决，南王屋居委会不服该判决向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南王屋居委会上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实后依法改判支持南王屋居委会的诉讼请求。2、本案诉讼费等由南通公司承担。事实和理由：一、一审判决以监理公司2015年1月26日、7月29日、9月9日出具的三份《统计表》作为认定降水工程量的定案依据，缺乏事实和法律依据。在降水工程量的统计中，监理公司和宝龙公司只是见证方：降水工程量应当由南王屋居委会与南通公司当场确认。监理单位出具的统计表不应作为认定案件关键事实的依据。(一)2014年4月13日，南王屋居委会、黄河街道办事处、南通公司、宝龙公司签署《会议纪要》，确认南王屋居委会的降水费为100元/天(24小时)。此后根据该《会议纪要》，南王屋居委会作为丙方，与南通公司(乙方)、宝龙公司(甲方)签订《三方协议》。该协议第二条第2款第2.7项约定：“工程量的认可：乙方和丙方双方现场确认，甲方和监理见证”；在该条款的第2.8项，约定：“丙方完成所有的工作内容，须通过甲方、监理单位、乙方、地方质监部门等验收合格”。上述两项的约定，明确了降水工程量的认定方式，是南王屋居委会与南通公司双方现场确认，宝龙公司、监理单位只是见证方；同时明确了南王屋居委会完成的工作内容，须各方验收合格后，方能确认。结合宝龙公司的当庭陈述“工程量的确认及工程款的结算是由南王屋居委会和南通公司直接进行，与我方无关”，足以认定南王屋居委会降水工程量的确认，是南王屋居委会与南通公司相互之间的责任，与其他各方无关，监理公司并没有统计认定降水工程量的职权。在统计确认2014年4月19日-7月31日的降水工程量时，双方即根据《三方协议》的约定，依据双方现场确认的资料进行了综合计算，得出《工程量清单》，监理公司、宝龙公司在工程量清单上见证签字。可见，对南王屋居委会2014年4-7月份的降水工程量计算方式和数量，南通公司并无异议。(二)自从2014年8月份起，南通公司就不再对南王屋居委会的工程量进行确认。在南王屋居委会的强烈要求且在政府部门的主持参与下，各方于2014年10月24日签署了《四方例会纪要》，该《纪要》第三条关于“降水台班问题”明确规定：“1.已发生的降水台班数量由南王屋居委会与南通公司协商据实形成一致意见；2.未经开元监理和宝龙项目公司书面同意不得随意停止降水和封井，否则施工单位负全部责任”。该纪要在此明确了两项内容，即确认降水台班的数量，应由南王屋居委会和南通公司双方确认，与其他各方无关；南王屋居委会停止降水和封井，须得到开元监理和宝龙公司两方面的书面通知，否则私自停止降水、封井要承担全部责任。综合以上两个方面，可以得出明确结论：降水工程量的计算、确认，应以南王屋居委会、南通公司当场确认的方式进行，与其他各方无关。一审以监理公司2015年1月26日、7月29日、9月9日出具的三份统计表作为认定南王屋居委会降水工程量的定案依据，缺乏事实和法律依据。二、南王屋居委会与南通公司在降水台班计算上存在根本分歧，是形成本案争议的根本原因。南王屋居委会提交的《10月9日统计表》、南通公司提交的2015年1月26日、7月29日、9月9日三份统计表，在降水工程量上存在较大差距，主要是降水台班认定不一致造成的。一审法院对该事实认定不清，造成判决结果失实。(一)按照施工设计及工艺要求，南王屋居委会在每口降水井安装的是自动潜水泵，24小时通电运行。降水泵工作是有周期性的，当深井的水位降低到一定的水位时，潜水泵将暂时停止工作，水位上升时立即恢复工作，而且随着抽水时间的延长，土层结构也会发生一些变化，土层中渗水量会减少，因此停泵的次数会增加，但这不等于该泵不工作、不正常运行。南王屋居委会是按照自动潜水泵安装后，每运行24小时计算一个台班。南王屋居委会与南通公司共同确认、监理公司和宝龙公司见证的2014年4月19日至7月31日无争议降水工程清单，就是按照该标准计算降水台班数量的，即降水的台班数量等于降水井的数量乘以当月的日历天数。该部分工程款南通公司已经支付，并无争议。而作为本案定案依据的2015年1月26日、7月29日、9月9日三份统计表，监理公司是按照巡检抽查时，是否存在出水而确定降水泵是否运行，从而确定降水台班数量，与事实不符。182口降水井在运行，不可能有上百人24小时蹲守查看，按照巡检抽查时是否出水来确定降水泵的运行，计算台班数量，不符合客观实际。(二)在涉案工程量的统计中，监理单位毫无原则、极其不负责任：监理单位可以根据一个标准，出具1月26日、7月29日、9月9日三份统计表，也可以根据另一个标准，出具《10月9日统计表》。况且，为南王屋居委会、南通公司出具的统计表所依据的标准和统计口径完全不同，也造成降水工程台班数量的混乱和差异。因此，监理单位出具的统计表都不具有证明力，不应作为认定关键案件事实的证据。(三)南通公司提交的1月26日、7月29日、9月9日三份统计表，以及证明分期分批封堵降水井的《工程联系单》，内容相互矛盾，南王屋居委会在一审多次陈述南通公司提交的统计表存在的问题和矛盾，一审法院无视存在的矛盾，依然作为本案定案依据，认定事实不清。三、本案工程款是据实结算，台班数量的计算方式《三方协议》有明确约定、2014年4月19日至7月31日已履行的无争议降水工程清单进一步确认。南王屋居委会严格履行《四方例会纪要》约定，在未得到宝龙公司和监理公司书面通知的情况下，持续不间断降水，中间不存在封井和停止降水情况，直至9月26日各方共同验收合格，全面封井停止降水。(一)2014年5月22日，南王屋居委会与南通公司签订《建设工程施工合同》，后又签订了《四方纪要》、《三方协议》。《三方协议》第二条第2项合同价款以及结算方式2.1降水费：单价每口井100元/天(24小时抽水，含水电费)。2.7工程量的认可：乙方和丙方双方现场确认，甲方和监理见证；2.8丙方完成的所有工作内容，须通过甲方、监理单位、乙方、地方质检部门等验收合格。第二条第3项约定：甲、乙方总体结算以及乙、丙方按照上述各自约定的方式分别进行结算，互不干涉。(二)2014年4月19日至7月31日无争议的《降水工程工程量清单》，降水工程台班数量是南王屋居委会与南通公司确认，宝龙公司和监理公司见证后，据实进行了结算。从该无争议工程量清单可以看出，当时双方确认的降水台班数量的计算方式，就是降水井的数量乘以当月的日历天数。这是因为降水一旦开始不得随意停止，否则会出现质量问题。南通公司对该段时间的降水工程台班数量及计算方式没有异议，且工程款已经支付。(三)第一阶段2014年4月19日至7月31日降水工程结算后，南通公司对南王屋居委会2014年8月1日之后的降水工程量不再确认，双方由此发生争议，南王屋居委会拟停止降水施工。在政府部门的协调下，签订了《四方例会纪要》，对工程结算、停止降水做出特别约定。该《例会纪要》第三条第2款“未经开元监理公司和宝龙项目公司书面同意不得随意停止降水和封井，否则施工单位承担全部责任”。该《纪要》强调南王屋居委会停止降水，必须有宝龙公司、开元监理的书面通知。(四)南王屋居委会严格履行《四方例会纪要》约定，在未得到停止降水书面通知的情况下，持续不间断降水。一审法院予以采信的2015年6月30日《东营宝龙城市广场基坑降水程工施工》，对停止降水条件再次进行了明确约定。第3条约定“施工方未书面通知随意过早停泵，降水方仍然按照图纸183口降水泵收取台班费用”；第5条约定“本工程现状由于没有回填夯实不能停降水泵”。之后南王屋居委会始终未得到宝龙公司和监理公司停止降水的书面通知，直至9月26日各方共同验收合格，全面封井停止降水。降水工程结束，根据《三方协议》约定和双方无争议的降水工程台班数量确定的计算方式及降水的实际情况，监理公司出具了《10月9日统计表》，该统计表并不存在伪造，客观反映了南王屋居委会降水工程量的真实情况。四、本案降水工程量无法确定，是南通公司2014年8月1日之后故意不对降水台班数进行确认造成的，过错在南通公司，应当由其承担一切不利的法律后果。南通公司对2014年4月19日至7月31日期间的降水工程量及计算方式没有异议，且工程款已经支付。但其对2014年8月1日之后的降水工程量不再确认，由此双方发生争议，南王屋居委会拟解除合同、停止降水施工。在政府有关部门主持协调下，各方才在2014年10月24日签订了《四方例会纪要》，特别规定“未经开元监理和宝龙项目公司书面同意不得随意停止降水和封井，否则施工单位负全部责任”，为南王屋居委会停止降水、封井设定了限制条款，加强了南王屋居委会的责任。南通公司对2014年8月1日之后的降水工程量不再确认的原因，是其对南王屋居委会此前的降水工程量确认后，发现远远超过其与建设方约定的降水工程量价款所致。但是，在《三方协议》的第二条第1款第(2)项、第二条第2款第3项中，明确了南通公司与宝龙公司的降水价款仍为总价闭口包干价，并且同时约定“甲、乙方总体结算以及乙、丙方按照上述各自约定的方式进行分别结算，互不干涉”。所以，南通公司对南王屋居委会的工程量不予现场确认明显违反《三方协议》约定，是故意不履行合同义务的行为。《四方例会纪要》签署后，虽然南通公司仍不履行约定、对南王屋居委会的工程量不予确认，但是南王屋居委会基于约定的限制条款，基于对停止降水、封井须有书面通知的信赖，仍持续不间断降水。在南王屋居委会履行了合同义务，降水工程验收合格的情况下，现按照无争议工程量清单确定的计算方式，时间计算至验收合格之日即2015年9月26日，降水台班数量按照南王屋居委会统计制作的数量确定，符合合同约定，合情合理。造成目前工程量不能准确认定的情况，过错在南通公司一方，是其不履行合同约定义务和不诚信行为造成的，南通公司应承担因此造成的不利法律后果。五、一审判决认定“本院对南王屋居委会提交的证据1、证据2、证据3予以采信”，南王屋居委会提交的证据3，即《东营南王屋居委会项目部承包施工的宝龙广场一期基坑降水工程量(2014年8月1日一2015年9月26日)》，10月9日《东营宝龙城市广场一期工程降水台班统计表》，该证据统计的南王屋居委会台班数量为72868台班。但一审判决却“认定2014年8月1日一2015年7月25日涉案降水井的降水台班数量为18311”，属于明显错误。南王屋居委会补充上诉意见提出，本案双方在分期分批封井的时间上存在分歧，其已收集涉案工程每栋楼房及地下车库主体结构完工时间等相关证据材料。主张按照实际情况，从公平合理角度，确定停止降水封井时间。同时根据2014年4月19日至7月31日无争议工程量清单确定的台班计算方式，计算降水工程台班数量和降水工程款。 南通公司辩称，原一审判决基于《10月9日统计表》的出具时间晚于南通公司提供的三份统计表，便认定后者不可采信，应当以前者作为涉案降水工程量的结算依据。原二审判决无视南通公司提交的新证据（监理公司针对前述4份工程量统计表的真实性及具体内容出具的《情况说明》及监理白鹤的证人证言），维持了一审法院判决。山东高院再审在综合考量南通公司与南王屋居委会提交的证据之后认为：从证据形式上，《10月9日统计表》明显与之前出具的三份统计表不同，亦没有附带具体统计数据；从证据内容上，《9月9日统计表》和《10月9日统计表》的出具时间相差仅一月，但统计数据存在较大差别和矛盾，且《10月9日统计表》的计算依据与南王屋居委会提交的南通公司、监理公司和宝龙公司三方盖章的《降水井验收合格证明》中的内容亦相互矛盾。因此，原审法院仅依据《10月9日统计表》认定降水工程量，认定事实证据不足，裁定撤销原一审、二审判决，发回一审法院重审。重审判决综合分析了各方当事人在庭审中提交的证据资料的真实性、关联性和一致性，认为南通公司已举证证明监理公司对《10月9日统计表》不予认可，该证据并非监理单位据实统计做出的结果，因此对该统计表不予采信，南王屋居委会关于2014年8月1日至2015年9月26日涉案降水井均持续未间断降水的主张不成立；监理公司作为第三方机构，其根据每日观测记录的降水台班统计数据真实可靠，有工程联系单反映的施工内容加以印证，对南通公司提交的三份统计表予以采信。该判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。1.合同约定监理公司统计表是确认降水工程量的关键证据。《三方协议》约定，降水费的结算按实际发生的工程量计算，工程量的确认方式为南通公司和南王屋居委会现场确认，宝龙公司和监理公司见证。在本案中，南通公司与南王屋居委会对涉案工程量的确认出现了分歧，且双方仅有单方面确认的工程量，在此情况下，鉴于《三方协议》赋予了监理公司对涉案项目降水工程量见证的权利，监理公司以中立的身份提供的数据是本案的重要证据。2.南王屋居委会的主张违反了禁反言原则。南王屋居委会在此前的诉讼程序中，为证明其主张，均提交了监理公司“出具”的《10月9日统计表》作为其关键证据，并且原一、二审法院也是基于南王屋居委会提交的该份证据，支持了其诉讼请求。在本案的重审一审程序中，南王屋居委会也将该份统计表作为其关键证据进行了提交，并且双方也围绕该份证据展开了充分的质证和辩论。重审一审法院经审理认定，南王屋居委会提交的该统计表并非监理单位据实统计做出的结果，因此对该统计表不予采信。在上诉状中，南王屋居委会一反常态，试图通过主张监理公司出具的统计表不应当作为认定案件关键事实的依据，否认监理公司出具的三份统计表的证明效力，这不仅违背了案件的基本事实，还与其在此前的所有诉讼程序中的主张相矛盾。3.涉案降水工程量应当依据南通公司提交的三份统计表计算。南王屋居委会主张涉案降水工程量应当按照“降水井的数量×当月的日历天数”计算，不应当依据南通公司提交的三份统计表计算不能成立。首先，南王屋居委会在上诉状中主张其在“每口降水井安装的是自动潜水泵”并且所有的降水泵均“24小时通电运行”，但并未提供新证据证明其主张，也未在此前所有的诉讼程序中就该主张提供过相关证据资料。其次，南王屋居委会在上诉状中主张涉案降水工程量应当按照“降水井的数量×当月的日历天数”计算的主张属于偷换概念。南王屋居委会认为南通公司与南王屋居委会共同确认、监理公司和宝龙公司见证的“2014年4月19日至7月31日无争议降水工程清单，就是按照‘降水的台班数量=降水井的数量×当月的日历天数’标准计算降水台班数量的”，因此，认为涉案工程量的计算，也应当适用这一计算方式。然而，南王屋居委会在此处偷换了概念，2014年4月19日至7月31日期间的降水工程量确实无争议，但该段时间内的降水工程量是根据“运行的降水井数×该口井的实际运行天数”计算得到，而非南王屋居委会主张的根据“降水井的数量×当月的日历天数”计算得到。最后，涉案降水工程量应当依据每口降水井的实际运行情况计算。监理公司出具的三份统计表是施工过程当时期形成的原始证据材料，三份证据材料具有连续性和一致性，完整地记载了涉案工程降水井开始降水、停止降水、封井、中断降水的时间以及每口井实际运行台班数等信息，是监理公司根据合同范围内的降水井的成井施工和降水运行进行日常巡视和记录的基础上形成的真实意思表示，并且该三份统计表有监理公司出具的《情况说明》、监理人白鹤的证人证言、工程联系单、监理工程师通知单等证据予以佐证。4.南王屋居委会关于其在争议期间（2014年8月至2015年9月）一直在持续不间断降水、中间不存在封井和停止降水情形、直至2015年9月26日全面封井停止降水的主张不成立。《四方例会纪要》要求经监理公司和宝龙公司书面同意后，南王屋居委会方可停止降水仅仅为合同约定的应然情形，南王屋居委会未举证证明降水的实然情况。南通公司在重审一审中提交的证据证明实际降水施工中“存在中断降水、分批分期封井”的情形。《10月9日统计表》是南王屋居委会伪造的证据，不能客观反映降水工程量的实际情况。其计算方式与合同约定按实确定工程量矛盾，不能客观反映降水工程量的实际情况。南王屋居委会主张所有降水井停止降水的时间都是2015年9月26日，与技术要求、施工常识相违背。 宝龙公司辩称，在南王屋居委会与南通公司就涉案工程量未进行确认的情况，宝龙公司根据三方协议不得向南王屋居委会付款，截至2021年3月3日前，宝龙公司欠付南通公司工程款总额为5354063.37元，如南通公司需对南王屋居委会承担付款义务，宝龙公司仅就在欠付南通公司工程款范围内对南王屋居委会承担付款义务。 南王屋居委会向一审法院起诉请求：1.依法判令南通公司、宝龙公司向南王屋居委会支付工程款6873420元，并支付自2015年9月26日起至2016年1月4日止的利息68432元及自2016年1月5日起至实际付款完毕之日止的利息（利息计算方式：以6873420元为基数，利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.诉讼费、保全费等费用由南通公司、宝龙公司负担。 一审法院认定事实：2014年5月22日，南王屋居委会（乙方）、南通公司（甲方）及宝龙公司（建设方）签订《建筑工程施工合同》，约定南通公司总承包的东营宝龙城市广场一期工程中的降水、土方、支护工程承包给南王屋居委会施工；承包方式为包工、包料、包机械设备、水电费等所有内容；降水工程具体内容为井点降水方案编制、施工，井点设置、打井、降水机械设备安装、调试，降水机械全过程跟踪、控制、检测、管理、维修，保证设备24小时运行确保降水效果，降水接电（自行解决施工电源接入点）并承担施工水电费，降水自前期准备到降水完成所需的所有材料费、人工费、机械费、辅助费用等等所有费用以及因此施工所产生的所有内外问题的协调均为南王屋居委会负责；根据宝龙公司此前与南王屋居委会的约定，按照宝龙公司要求，南通公司将承包范围内的降水、土方、支护工程价款按照双方关于该项内容的合同价款扣除总承包管理费2%后结算，降水费确定每口井100元/天（24小时，含水电费），降水打井费用120元/米结算；依据南王屋居委会完成内容情况，扣除上一项约定相关费用后剩余款额由宝龙公司直接支付南王屋居委会，南通公司收取南王屋居委会2%管理费外和南王屋居委会无任何经济往来；工程款按照月实际完成工程量支付80%，支付时间根据宝龙公司工程款下拨时间同期支付；南王屋居委会完成所有的工作内容，须通过南通公司、监理单位、宝龙公司、地方质监部门等验收合格。上述合同签订后，南王屋居委会（施工单位）、宝龙公司（发包人）及南通公司（承包人）签订《三方协议》，协议约定，宝龙公司与南通公司分别签订东营宝龙城市广场一期工程（高层住宅、代建住宅地块）建设施工合同以及（高层住宅、不含代建住宅地块）合同和东营宝龙城市广场一期工程（商业街、酒店地块）建设施工合同（以下简称主合同），按照合同约定，由宝龙公司见证，南通公司将土方、基坑围护以及降水、止水帷幕内容分包给南王屋居委会，南王屋居委会作为南通公司承包范围内的土方、围护、降水、止水帷幕的专业分包单位，对南通公司负责，按照主合同的约定，南通公司就承包范围内的工程内容对宝龙公司履行全部责任。宝龙公司与南通公司约定合同工程价为14578536.17元，其中，土方暂定总价为8471220.6元，结算方式按照主合同的约定，待标后核对后按照核对金额进行总价闭口包干；基坑围护以及降水、止水帷幕总价闭口包干价为6107315.57元，结算方式按照主合同约定为工程总价闭口包干，南通公司不因任何理由向宝龙公司索赔。南王屋居委会与南通公司的结算方式及价款按签订的四方纪要中相关条款执行。关于降水费的结算方式及价款，每口井100元/天（24小时抽水，含水电费），降水打井费用按120元/米，按实际发生的工程量结算，工程量的认可方式为南通公司和南王屋居委会双方现场确认，宝龙公司和监理见证；南王屋居委会完成的所有工作内容，须通过宝龙公司、监理单位、南通公司、地方质检部门等验收合格。以上单价为闭口综合单价，南王屋居委会不得以任何理由向南通公司要求变更结算方式及追加款项。宝龙公司、南通公司总体结算以及南通公司、南王屋居委会按照上述各自约定的方式分别进行结算，互不干涉。协议还约定，付款比例及付款时间均参照主合同，按宝龙公司、南通公司、南王屋居委会三方约定，宝龙公司付款给南王屋居委会（按照南通公司确认的工程量），由南王屋居委会直接开发票给宝龙公司（南王屋居委会提供收款人和账户），宝龙公司根据南通公司确认的工作量作为宝龙公司工程款的支付依据，南通公司由刘勇、秦忠对南王屋居委会完成的工作量同时进行签字确认，未经南通公司书面认可，宝龙公司不得付款。2014年4月13日，黄河街道办事处、南王屋居委会、宝龙公司及南通公司召开会议并形成会议纪要，根据建设单位此前与南王屋居委会的约定，经过建设单位协调，南通公司同意将承包范围内的降水、土方、支护、止水帷幕一次性分包给南王屋居委会，土方、支护、止水帷幕工程价款按照南通公司与宝龙公司关于该项内容的合同价款扣除总承包管理费2%，降水经过宝龙公司协调，降水费确定100元/天（24小时），由南通公司承担，水电费由南王屋居委会自理，降水打井费用按120元/m/结算，以上费用经与会人员一致协商，为避免重复税费，建议由宝龙公司直接支付给南王屋居委会为宜。南王屋居委会承诺2014年4月13日下午降水队伍进场开始施工，4月18日开始13#-18#楼挖土，4月30日前挖土清槽完成，达到地基验槽条件，交由南通公司垫层施工。南王屋居委会于2014年4月19日开始实施降水工程。涉案工程打井185口，其中降水井182口，观测井3口，总计井深2874米。其中分布于13#-17#楼的降水井有65口，分布于18#-21#楼的降水井有60口，分布于商业街的降水井有57口。 2014年8月19日，南王屋居委会的代表王景峰与南通公司的代表王裕忠共同签署《降水工程（4月19日-7月31日）工程量清单》，确认2014年4月19日至2014年7月31日，南王屋居委会实际完成降水工程量7637台班，按每台班100元计算，共计降水款763700元，轻型降水工程量42台班，按每台班700元计算，共计降水款29400元，以上共计降水工程款793100元，让除100台班10000元，共计降水款783100元。2014年10月24日，黄河路街道办、天华建安、南王屋居委会、宝龙公司及南通公司召开会议并形成《四方例会会议纪要》，关于降水台班问题，该会议纪要载明：已发生的降水台班数量由南王屋居委会与南通公司协商据实形成一致意见；未经开元监理和宝龙项目公司书面同意不得随意停止降水和封井，否则施工单位负全部责任。2015年9月26日，宝龙公司作为建设单位、南通公司作为施工单位及东营开元建设监理有限责任公司作为监理单位共同出具《降水井验收合格证明》，载明：由东营南王屋居委会项目部承包施工的东营宝龙城市广场一期基坑降水工程，降水井由南通公司已分期分批封堵完成，经验收井点降水合格。南王屋居委会无涉案降水工程施工资质。宝龙公司已支付南王屋居委会降水工程款1188960元。南王屋居委会打井工程款344880元，已收到工程款176800元。截止2020年9月7日，宝龙公司尚欠南通公司工程款5467166.32元。上述事实，双方当事人无争议。南王屋居委会与南通公司对2014年8月至2015年9月期间的降水工程量存在争议。一审法院认为结合南王屋居委会的证据2，降水井于何时封堵应结合施工需要，涉案的183口降水井分散分布于13#-17#楼、18#-21#楼、商业街A1-A6，各个区域施工进度不同，不可能存在同时停止降水进行封堵的情况，南王屋居委会自2014年8月1日至2015年9月26日涉案降水井均持续未间断降水的主张不成立。监理公司作为第三方机构，其根据每日观测记录的降水台班统计数据真实可靠，有工程联系单反映的施工内容以印证，认定自2014年8月1日至2015年7月25日涉案降水井的降水台班数量为18311个。 一审法院认为，南通公司将自宝龙公司处总承包的降水工程转包给不具有建设工程施工资质的南王屋居委会，属于违法转包行为，所签订的涉案建筑工程施工合同为无效合同。但涉案工程已验收合格，南王屋居委会作为实际施工人，仍可按照合同约定的结算方式主张工程款。根据查明的事实，南王屋居委会的降水工程量共计26142台班（7831+18311），应得降水工程款2614200元，应得打井工程款344880元，已收工程款1365760元（1188960元+176800元），南通公司在扣除2%管理费后尚欠南王屋居委会工程款1561453.60元，对南王屋居委会要求南通公司支付工程款的请求予以支持1561453.60元，南王屋居委会要求自验收合格之日即2015年9月26日起支付逾期付款利息符合法律规定，予以支持。宝龙公司至今尚欠南通公司工程款5467166.32元，应在所欠工程款范围内承担连带付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、南通公司于判决生效之日起十日内支付南王屋居委会工程款1561453.60元及2015年9月26日至2016年1月4日的利息24046.39元，并自2016年1月5日至实际付款之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；二、宝龙公司对上述第一项在欠付南通公司工程款5467166.32元范围内承担连带清偿责任；三、驳回南王屋居委会的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60393元，由南王屋居委会负担46600元，由南通公司、宝龙公司负担13793元。财产保全费5000元，由南通公司负担。 二审期间，南王屋居委会提交证据一、东营宝龙城市广场平面图、《东营宝龙城市广场项目基坑支护设计说明》打印件各1份。以证明从东营宝龙城市广场平面图看，该项目共分为Ａ区、Ｂ区、Ｃ区、Ｄ区四个区域，Ａ区即为涉案商业街区域，该区域分南北两排，有6栋三层楼房，编号为Ａ1＃至Ａ6＃，两栋八层楼房，编号Ｂ＃、Ｃ＃；Ｃ区是涉案的13＃—17＃楼、18＃—21＃楼；Ｃ区之所以在统计中分成13＃—17＃楼、18＃—21＃楼，是因为13＃—17＃楼是一个降水基坑，18＃—21＃楼与Ｄ1车库是一个降水基坑；Ｄ区尚未建设；Ｂ区是南王屋居委会回迁房区域，由东营天华工程有限公司总承建。该《说明》第七条第（三）款管井抽水。第1项无论稳定流还是非稳定流抽水都必须具有连续性，抽水应以地下水源源不断流至管井，使管井滤网不致堵死为原则。第4项采用深井潜水泵，应有备用发电机设备，确保降水不中断。第6项每口活井必须配有一台抽水泵，施工单位严禁任意调换配备。第（四）款封井措施。第1项降水井封井前期条件为：（1）基坑内稳定水位位于基坑面以下1.0ｍ，土建作业面无突涌现象。（2）满足主体结构的抗浮要求。第2项降水井封井步骤：第（1）至第（3）做了详细说明。第3项降水井封井要求：第（1）至第（4）做了详细说明。第十一条备注：第1款本次设计图纸暂定基坑开挖深度进行，如地下室平面、开挖深度及其他设计前提条件发生变化，基坑支护图纸需作相应调整。证据二、宝龙城市广场高层建筑《结构设计总说明》图片打印件1份。以证明人工降水时，地下水水位应降至基坑最深处以下不少于500ｍｍ，降水时间除满足施工要求外，尚应满足设计对抗浮及抗水压的要求，停止降水应经设计单位同意。后浇带浇筑时间，伸缩后浇带应在两侧混凝土静期达到60天后，且在气温较低时（或低于原浇筑时的温度）时浇筑。沉降后浇带，则应在沉降相对稳定后浇筑，并得到设计人员认可。在东营地区，高层建筑通行的规范是主体结构封顶完工，后浇带浇筑完成，停止降水,基坑回填、封井。南通公司在一审中提交证据十一编号为ＮＴＥＪ／ＢＬＣＳＧＳ／ＧＣＬＸＤ2015-42、证据十二编号为ＮＴＥＪ／ＢＬＣＳＧＣ／ＧＣＬＸＤ2015-110的《工程联系单》，也标明结构封顶，达到抗浮要求，设计单位同意应停止降水。证据三、在东营市，Ｄ1地库、Ｄ3地库《东营市东营区建设工程质量监测站混凝土时间抗压强度试验报告》图片打印件1份共51页及附表1页。以证明东营宝龙城市广场商业街Ａ1＃、Ａ2＃、Ａ3＃、Ａ4＃、Ａ5＃、Ａ6＃、Ｂ＃楼、Ｃ＃楼、13＃—17＃楼、18＃—21＃楼主体结构完成时间。根据以上证据材料，结合《东营宝龙城市广场项目基坑支护设计说明》、一审南通公司提交的编号为ＮＴＥＪ／ＢＬＣＳＧＳ／ＧＣＬＸＤ2015-42《工程联系单》，主张按照商业街建筑主体结构封顶完工、高层建筑主体结构封顶完工且后浇带浇筑完成（包括伸缩后浇带和沉降后浇带,按60天计算），来确定停止降水封井时间，根据2014年4月19日至7月31日确定的台班计算方式，计算涉案降水工程台班数量和降水工程款，共计62672台班，降水工程款6267200元。 南通公司质证对证据一的真实性不认可，从图中可以看出很不清晰，证据来源不明，没有加盖任何单位的公章，对其证明目的不认可。南王屋居委会的证明目的与本案争议事实和争议焦点没有关系，不能证明本案的实际降水量到底如何确定，与本案实际降水量无关。对证据二的真实性不认可，该证据来源不明，没有加盖任何单位的公章，证据记载内容不清晰，与本案争议的实际降水工程量无关。对证据三的真实性不认可，该证据为照片打印件，没有加盖任何单位的公章，该证据内容与本案争议实际降水工程量的认定无关。三组证据均没有出示证据原件，也没有任何单位公章证明其真实性，不应作为本案定案依据。 宝龙公司质证认为三组证据的真实性均无法确认，即使三组证据真实，也不能证明涉案工程降水量的真实情况，宝龙公司只是按照三方协议向南王屋居委会代付款项，在没有得到南通公司书面认可支付工程款的情况下，没有付款义务。 本院认为，南王屋居委会所提交的上述证据为打印件，南通公司与宝龙公司对其真实性不认可，且与本案争议焦点不具有关联性，与本案实际降水量无关，对本案争议事实不具有证明力。 南通公司、宝龙公司在二审审理期间未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审双方当事人争议焦点是一审判决南通公司支付南王屋居委会工程款1561453.60元及相应利息是否正确。 经审查，山东高院于2019年3月21日以（2019）鲁民再102号再审民事裁定确认，根据南通公司与南王屋居委会签订的《建筑工程施工合同》约定，降水井降水工程量应由南通公司与南王屋居委会双方现场确认，并由宝龙公司和监理单位见证；南王屋居委会完成所有工作内容，须通过宝龙公司、监理单位、南通公司、地方质检部门等验收合格。本案中，南通公司与南王屋居委会对涉案工程的降水工程量发生争议，双方当事人均未提交符合合同约定的降水台班工程量统计数据。双方当事人各自主张降水台班工程量的证据均为监理单位一方盖章的不同统计表，从证据形式上，监理单位于2015年10月9日出具的降水台班统计表明显与其之前出具的三份统计表不同，亦没有附带具体统计数据；从证据内容上，监理单位的2015年9月9日和2015年10月9日的统计表，出具时间相差仅一月，但统计数据存在较大差别和矛盾，且《10月9日统计表》计算依据与一审提交的南通公司、监理单位及宝龙公司三方盖章的《降水井验收合格证明》中的内容亦相互矛盾。据此，原审法院仅依据2015年10月9日的统计表认定降水台班工程量，认定事实证据不足。本院认为，南王屋居委会提交的《10月9日统计表》与南通公司提交的监理公司在2015年1月26日、7月29日、9月9日出具的三份统计表从证据形式和内容上明显不同，且无具体统计数据，计算依据也与南王屋居委会提交的《降水井验收合格证明》中的内容相互矛盾。南通公司已举证证明监理公司对《10月9日统计表》不予认可，该证据并非监理单位据实统计做出的结果。《三方协议》赋予了监理公司对涉案项目降水工程量见证的权利，监理公司作为第三方机构，根据观测记录的降水台班统计数据，并有工程联系单反映的施工内容加以印证，对南通公司提交的上述三份统计表应予采信。南王屋居委会主张2014年8月1日至2015年9月26日涉案降水井均持续未间断降水不能成立。一审法院根据已查明的事实，确认南王屋居委会应得降水工程款2614200元，应得打井工程款344880元，已收工程款1365760元，并在扣除2%管理费后，对南王屋居委会请求南通公司支付工程款1561453.60元及相应逾期利息予以支持符合法律规定，应予维持。二审调查结束后，南王屋居委会申请本院到东营市城市建设档案馆调取涉案工程竣工图及相关资料，以根据每栋楼房的主体结构封顶时间，确定停止降水时间，从而计算和确定降水工程台班数及工程款。本院认为，该申请与本案争议事实和焦点不具有关联性，且本案证据已能够认定涉案降水工程台班数，对该申请不予准许。 综上，南王屋居委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60393元，由东营市东营区黄河路街道南王屋社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年四月二十日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪