山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终645号 上诉人（原审被告）：刘敏，女，1989年4月13日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：冯滨，山东宇慧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汇通达网络股份有限公司，住所地南京市玄武区钟灵街50号汇通达大厦。 法定代表人：徐秀贤，总经理。 委托诉讼代理人：徐金锋，山东鲁法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周志斌，山东鲁法律师事务所律师。 原审第三人:泰安市汇丰达网络科技有限公司，住所地泰安市光彩大市场泰山区1#-26,28号。 法定代表人：王**，执行董事。 委托诉讼代理人：刘霞，女，系该公司经理。 委托诉讼代理人：杨连振，山东民昊律师事务所律师。 上诉人刘敏因与被上诉人汇通达网络股份有限公司（以下简称汇通达公司）及原审第三人泰安市汇丰达网络科技有限公司（以下简称汇丰达公司）追偿权纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初3355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘敏上诉请求：1.依法撤销泰安市泰山区人民法院作出的（2020）鲁0902民初3355号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案上诉费及一审案件受理费等由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律不当，通过一审庭审中提交的第三人汇丰达公司的工行银行流水可以明确证实，2019.7.9上诉人190,000元的贷款发放于第三人工行账户后，被被上诉人（保证人）汇通达公司紧接着全部上收，既然该190,000元的贷款资金在贷款发放的当日全部流向了汇通达公司并由该公司进行具体的支配和使用，那么该190,000元的贷款应当由保证人汇通达公司来进行偿还，且汇通达公司在向网商银行偿还了该贷款后，也不能再向上诉人进行追偿了。一审法院没有查清这一客观事实便基于追偿权判决上诉人对被上诉人承担责任，明显系认定事实不清和适用法律不当，对上诉人而言也有失公允；2、对于刘敏2020.7.15在网商银行的贷款482,000元，从第三人的工行流水可以清晰的发现，该笔贷款资金在2020.7.15发放于第三人工行账户后，在当日紧接着由第三人以货款的形式全部支付给了东平县开心电器有限公司（以下简称东平开心公司），东平开心公司在收到这482,000元后在当日又全部转到了王某的农行账户，而因王某之前已经为第三人汇丰达公司向汇通达公司支付了大量的垫款，所以王某在收到该款项后对其进行了抵扣。也就是说，刘敏的上述两笔贷款资金，在到达第三人汇丰达公司的工行账户后，或以泰安汇丰达公司-东平开心公司-王某-汇通达公司的流向，或由汇通达公司以资金上收的形式上收到了汇通达公司的账户，而刘敏自始至终并未占有、使用该两笔贷款资金。一审法院没有查清这一事实，显然属于认定事实不清。3、一审法院也没有查清对于包括刘敏在内的贷款人向网商银行贷款的目的是为了配合汇通达公司上市做流水，并不是存在真实的交易，所有的这些贷款资金都是全部发放到了第三人汇丰达公司账户，然后最终都是流向了汇通达公司。4、通过第三人的工行流水反映的真实客观情况，能够明确的证实被上诉人和第三人之间系人格混同，且这种混同致使第三人无资金可供用于偿还债权人的债权，应当对第三人的债务承担连带责任，一审中上诉人基于此要求行使抵消权当然是符合法律规定的，因为抵消权可以在本诉中主张，而一审法院认为上诉人这一主张与本案非同一法律关系，显然也属于认定事实不清和适用法律不当。综上，上诉人认为一审法院在事实认定及法律适用上均存在不妥，现提起上述。 被上诉人汇通达公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二、上诉人购买第三人的货物在网商银行贷款，被上诉人提供担保，后被上诉人代上诉人归还贷款，被上诉人行使的是追偿权，至于上诉人与第三人的法律关系与本案没有关系。三、第三人因经营所需也曾向被上诉人申请借款，涉案金额一个多亿，因第三人无法归还，第三人已经没有财产，被上诉人已经以第三人的实际经营人刘霞涉嫌挪用资金罪向泰安市公安局岱岳区分局报案，公安局于2020年10月16日以刘霞涉嫌挪用租金罪刑事立案。四、被上诉人从未要求第三人与其他人通过虚假的方式做虚假的财务流水。五、第三人虽然是被上诉人的子公司，但是人员、财务完全独立，已经对2020鲁09民终4098号民事判决确定为第三人与被上诉人之间不存在人格混同。 原审第三人汇丰达公司述称：1、同意上诉人的上诉请求及事实与理由。2、追偿是建立在资金受损的情况下，通过第三人银行流水以及王某的银行流水可以看出涉案资金已回到被上诉人处，不存在资金受损的情况，其追偿没有事实依据。3、第三人与被上诉人系财务和人格混同，第三人的财务管理和人员管理均受被上诉人的管理和支配，两者系完全的人格混同，因涉案的资金也应由被上诉人自己承担。通过被上诉人提交的审计报告，可以看出第三人从设立至今的全部资金几乎全部来源于被上诉人，由此所产生的公司收益也均通过资金上收的方式回流到被上诉人处，因此对于第三人经营的风险和收益均指向该公司的大股东被上诉人。因此，对于涉案资金也应当由其自行承担。 汇通达网络股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告归还原告为其代偿的借款709,875.44元及违约金（违约金按照日利率0.06%计算，自2019年11月29日至实际归还日）；2.诉讼费、保全费、保险费、律师费等实现债权的各项费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年7月9日，汇通达公司作为推荐人，刘敏作为借款人，由刘敏通过在支付宝（中国）网络技术有限公司处开立的支付宝账户与浙江网商银行（贷款人）签订贷款合同，约定：贷款金额为190,000元，贷款期限为自贷款发放之日起至2019年10月15日，实际日利费率为0.04%，签约账户为133××××2727，收款账户为：中国工商银行，汇丰达公司，16×××62，还款方式为一次性到期还本付息；贷款合同由合同条款、贷款平台各项规则以及与本贷款相关的网络页面信息组成，各组成部分均具有法律效力，借款人与贷款人、推荐人一致同意本合同以数据电文形式订立并认同其效力；本合同项下的贷款用于借款人向推荐人及其分子公司采购；第十条推荐人的服务：二、担保责任：1.连带保证担保：本合同项下借款人对贷款人的所有债务由推荐人向贷款人提供连带保证责任，在借款人出现推荐人与贷款人约定的逾期或违约情形时，推荐人将承担连带还款义务，推荐人保证担保的范围为本合同项下借款人拖欠贷款人至全部款项，如贷款本金、利息、违约金及其他相应费用，担保人的保证期间为本合同项下借款人未履行还款责任之日起两年；4.追偿：借款人同意推荐人承担保证责任后有权立即向借款人追偿，若借款人未及时向推荐人偿还前述债务的，自推荐人履行保证责任之日起，借款人需对推荐人代偿的款项支付违约金，违约金费率为本合同约定的初始日利率水平上加收50%，5.争议、管辖、送达：借款人同意涉及推荐人承担保证责任后对借款人追偿中产生的争议、司法适用、管辖、送达等权利义务遵循本合同贷款人与借款人之间相关条款的约定；第十五条违约及其违约处理：二、违约救济措施：8.以合法手段追偿贷款由此引起的费用（如诉讼费、财产保全费、执行费、仲裁费、律师代理费等）由借款人承担。贷款合同中还对其他事项作了约定。合同签订当日，浙江网商银行股份有限公司向刘敏发放贷款190,000元，并将该款项支付至第三人汇丰达公司在中国工商银行开立的账户为16×××62的账户中。2019年7月15日，刘敏以同一方式与浙江网商银行签订贷款合同一份，贷款金额为482,000元，其他约定内容与190,000元的贷款合同内容一致，原告作为推荐人提供连带担保。合同签订当日，浙江网商银行股份有限公司向刘敏发放贷款482,000元，并将该款项支付至第三人汇丰达公司在中国工商银行开立的账户为16×××62的账户中。以上两笔贷款到期后，刘敏未按约定时间偿还贷款，2019年11月29日，原告就190,000元的贷款代刘敏偿还逾期本金190,000元、利息1475.09元、罚息5130元、罚息利息39.83元，共计196,644.92元，原告就482,000元的贷款代刘敏偿还逾期本金482,000元、利息17,737.60元、罚息13,014元、罚息利息478.92元，共计513,230.52元，以上两笔贷款共计偿还709,875.44元。原告因向被告主张权利，于2020年2月26日与山东鲁法律师事务所签订委托代理合同一份，委托山东鲁法律师事务所承办本案，为此支付律师代理费20,000元，并提供发票和广发网上银行电子回单予以证实。原告为向被告主张权利，向泰安市岱岳区人民法院申请保全，为此支付保全担保费1600元。刘敏辩称，涉案贷款合同系顶名借款，实际借款人是第三人汇丰达公司，所贷款项全部由第三人使用，被告与第三人之间自然形成债权债务关系，第三人对被告负有债务，债务数额为两笔贷款本金672,000元及以该数额为基数自第三人收到款项之日起按年利率6%计算的利息，并称原告与第三人是母子公司关系，两公司存在人格混同，原告应当对第三人对被告所负的债务承担连带责任，因此，被告主张其对原告所负的债务与原告对被告所负的债务相互抵销。另查，原告系泰安市汇丰达网络科技有限公司的股东，持股60%。 一审法院认为，刘敏与浙江网商银行股份有限公司、汇通达公司订立的《贷款合同》，是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，当事人应当依照约定全面履行自己的义务。浙江网商银行股份有限公司按约向刘敏发放了贷款，因刘敏未能按约偿还浙江网商银行股份有限公司款项，原告作为保证人代替刘敏偿还了浙江网商银行股份有限公司借款本金及利息共计709,875.44元，履行了保证义务，以上事实有放款凭证、代偿证明及当事人陈述等证据证实，一审法院予以确认。原告承担保证责任后，依据合同约定和担保法的规定，有权向刘敏追偿。现原告要求被告偿还其代偿款709,875.44元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。原告主张自代偿之日即2019年11月29日起至被告实际付清之日止按日利率0.06%计算违约金，符合《贷款合同》约定，亦不违反法律规定，一审法院予以支持。原告为本案诉讼已支付的律师费20,000元和因申请财产保全支付的诉讼保全担保的保险费1600元，是原告为实现债权而支出的必要的、合理的费用，按照《贷款合同》约定，此费用应由被告承担。被告主张第三人应当向其返还款项672,000元（190,000元+482,000元）及相应的利息，并称原告作为第三人的股东与第三人存在人格混同应当对第三人的债务承担连带责任，进而主张被告对原告享有的债权与原告本案主张的债权相互抵销，因被告的上述主张与本案不属于同一法律关系，故本案不予处理，对此原、被告及第三人可另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告刘敏于本判决生效之日起十日内支付原告汇通达网络股份有限公司代偿款709,875.44元，并支付违约金（以709,875.44元为基数，自2019年11月29日起至实际给付之日止，按照日利率0.06%计算）；二、被告刘敏于本判决生效之日起十日内支付原告汇通达网络股份有限公司律师代理费20,000元、保险费1600元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5449元，由被告刘敏负担。 本院二审期间，上诉人提交新的证据：证据一，2019.7.15王某482000元的农行网上银行电子回单一份。结合一审庭审中刘敏提交的证据三工商银行流水的第95页证实2019.7.15刘敏贷款的482000元发放于泰安汇丰达公司工商银行账户后，紧接着被泰安汇丰达公司用于支付了东平县开心电器有限公司的482000元的货款，东平县开心公司在收到该482000元后在2019.7.15当日又将该款项全部转到了王某的农行账户；同时上述工商银行流水第95页也很清楚的显示了2019.7.9刘敏的贷款190000元发放于泰安汇丰达公司工商银行账户后，紧接着被汇通达公司全部进行了资金上收。因本案刘敏案件的案情与以下案件的情况是一样的，各当事人的贷款的时间都是发生在2019.7.15这一天，各当事人贷款资金的流向也基本是雷同的，属于关联案件，为了二审法院更好的查明刘敏的贷款资金的流向以及刘敏并没有用贷款资金用于提货或者说刘敏与泰安汇丰达公司之间并不存在真实交易的买卖合同关系，提供如下证据：证据二，泰山区人民法院（2020）鲁0902民初1255号案件庭审笔录一份，2019年2月14日协议书一份，证实该庭审笔录第18-21页证人王某的证言证实王某虽然收到东平开心公司的款项，但与该公司没有任何的业务关系；王某虽然向汇通达公司转款，但与汇通达公司也没有任何的业务关系，王某的收款和转款全部是按照泰安汇丰达公司的要求进行的，且是一点一点转给汇通达公司的，目的是为了汇通达公司上市和给汇通达公司做流水和销售。协议书证实王某向汇通达公司的转款是按照泰安汇丰达公司的要求进行的（该证据来源于肥城市人民法院（2020）鲁0983民初1169号卷宗）。证据三，泰安市中级人民法院（2020）鲁09民终3796号案件庭审笔录，泰安市中级人民法院（2020）鲁09民终3796号民事判决书，泰山区法院（2020）鲁0902民初1255号民事判决书各一份，王某农行网上银行电子回单（金额分别为62万元，539484元，40000元）三份，该笔录第17-19页证实汇通达公司认可收到了·王某的转款120万元的事实，且汇通达公司没有证据证实120万元当中涉及刘伟贷款的98.2万元是刘伟用于提货，中院以此作出终审判决在判决书第15页最后一段认定：刘伟贷款的实际用款人是泰安汇丰达公司，泰安汇丰达公司并没有支付刘伟对价，汇通达公司收到了该120万元且没有证据证实刘伟的98.2万元借款提取了相关货物系举证不能，维持原判。该判决书判项实际上就是认定了包含刘伟98.2万元贷款在内的120万元资金的流向是网商银行→泰安汇丰达公司→东平县开心公司→王某→汇通达公司→网商银行。中院判决书第6页倒数1-3行至第7页正数1-5行认定了120万元当中实质包含王**的218000元借款的事实，通过中院的判决书该王**的218000元也同时被汇通达公司上收了。三份农行回单对应的就是2019.7.15东平开心公司转给王某的上述120万元。该王**的218000元涉及到肥城法院的（2020）鲁0983民初1169号案件（原告汇通达公司，被告王**，第三人泰安汇丰达公司）。证据四，肥城法院（2020）鲁0983民初1169号询问笔录2份，肥城法院（2020）鲁0983民初1169号判决书一份王**的询问笔录证实王**在网商贷的19笔借款总计109.2万元是顶名借款，实际使用人是泰安汇丰达公司，该109.2万元王**没有提过货也没有使用过，与泰安汇丰达公司不存在真实的交易；王**与泰安汇丰达公司真实交易的货款都是直接转入了泰安汇丰达公司的工行账户或现金支付。泰安汇丰达公司的询问笔录证实王**19笔借款中的54万元和120万元（含刘伟的98.2万元和王**19笔借款中的21.8万元）一样都是为了做流水推动汇通达公司上市，是名义借款，最终还款的是汇通达公司或泰安汇丰达公司，另54万元王某没有全部打入汇通达公司账户的原因是抵充了汇通达公司之前借用王某的资金。判决书第7页最后一段至第8页第一段，第9页第2段第5-7行对王**19笔共计109.2万元借款的流向的事实进行了认定：21.8万元的款项含在120万元当中已经全部流向了汇通达公司账户（上述证据三也进行了说明），33.4万元的款项在发放至泰安汇丰达公司账户后同时被汇通达公司直接全部资金上收，54万元的款项泰安汇丰达公司付至东平开心公司，东平开心公司又付至王某账户后，王某将部分款项付至汇通达公司账户，54万元王某没有全部转给汇通达公司的原因是王某充抵了之前汇通达公司的部分借款；判决书第10页第3段至第11页第1段在本院认为部分认定：王**贷款109.2万元的资金流向是或以泰安汇丰达公司→东平开心公司→王某→汇通达公司，或由汇通达公司以资金上收的名义直接上收至账户，同时也认定汇通达公司无证据证实王**与泰安汇丰达公司就109.2万元存在买卖合同关系，不存在用贷款抵货款的情况。证据五，王某农商行银行账户转账回单一宗及根据该宗回单整理的王某泰安泰山农商行个人账户交易明细一份。证实自2019.4.17-2019.9.17王某共转给汇通达公司5399748.26元，汇通达公司收到的该款项不仅包含上述的120万元（刘伟98.2万元，王**21.8万元），也包括刘敏的48.2万元和王**的54万元。王某在2019.7.15收到东平开心公司转来的该刘敏的贷款资金48.2万元后没有全部转至汇通达公司账户是因为扣除了之前5399748.26元中借给汇通达公司的相应款项，实际是对冲了。另外的刘敏的19万元的贷款资金通过证据一可知在发放的当日被汇通达公司直接全部上收了。被上诉人质证人为，对证据一是复印件，不具备法律效力，王某的2019年7月15日的电子回单与本案刘敏的借款无关，在2018年12月13日第三人在被上诉人处以进货为由借130万元承兑，共计7张，归还的时间是2019年6月13日，也就是6个月的期限，刘敏贷款到第三人账户后，第三人把该19万元支付给被上诉人，用于归还该笔到期承兑。证据二是复印件，没有盖章，不具备证据的法律效力，另外被上诉人没有要求第三人与其他人恶意串通虚假做财务流水，发生这样流水的主要原因是第三人的实际控制人刘霞利用被上诉人支付给第三人的货款进行倒账，来实现挪用资金，该事实泰安市公安局岱岳区分局已经查证落实。证据三也是复印件，也不具备证据的效力，其他的观点同证据二。证据四，该证据也是复印件，不具备法律效力，并且该询问是违法的，因为王**是案件的当事人，应当当庭陈述，便于当时案件的审查，而肥城市人民法院庭后在被上诉人不知道的情况下找王**做了该笔录，并且肥城法院的该案已经上诉至泰安市中级人民法院。对证据五，也与本案无关，因为王某与刘敏之间没有什么法律关系。原审第三人质证认为，以上的证据的真实性与证明目的无异议，但需要说明的是，19万元的资金进入第三人账户后，并未转账进入被上诉人处，而是被上诉人直接主动不经第三人操作和同意的前提下所进行的直接上收，而王某所进入被上诉人的500多万元双方之间也没有任何的买卖交易和其他法律关系。被上诉人提交泰安市中级人民法院2020鲁09民终4096号民事判决及第三人从被上诉人处借的190张承兑，共计110654000元，证实被上诉人与第三人不存在人格混同，第三人是以承兑的方式在被上诉人处借款，借款期限6个月，到期后第三人通过账户进行归还，借款没有约定利息。上诉人质证人为，对判决书的真实性无异议，但是该判决书确定的事项不能证实与本案刘敏的贷款资金有关系，190张承兑应当提供原件，同时也与本案无关，本案刘敏贷款资金的流向应当根据第三人的工商银行流水加以确定，需要说明的是，工商银行账户是第三人唯一的银行账户，该账户自第三人公司成立至今一直由被上诉人进行控制，这足以说明两个公司之间财务混同。原审第三人质证认为，对判决书真实性无异议，但该判决书所认定的双方存在借贷关系我方不予认可，并准备进行审判监督处理，另外根据被上诉人刚才陈述的190张承兑的金额以及第三人工行流水所涉及的下拨金额的总和来看，再结合一审被上诉人提交的审计报告中对于第三人从成立至今的营业收入总和来看，可以确定第三人经营的所有收入和资金来源全部为被上诉人，因此双方之间并非母子公司关系，而是人格混同。 本院审理查明，被上诉人称上诉人贷款是为了购进原审第三人的家用电器，但被上诉人没有提供证据证明。第三人称，19万元贷款下来打到原审第三人账户后不到一秒钟接着回到了被上诉人账户，剩余的款项通过王某的账户到被上诉人的账户。由上诉人一审提交的工商银行打款流水及二审提交的新的证据--2019.7.15王某482000元的农行网上银行电子回单，证实上诉人并不是实际借款人，涉案19万元借款打到了被上诉人子公司原审第三人的账户后，接着转入被上诉人账户；涉案482000元借款也是打到原审第三人账户后，又通过王某的账户转到被上诉人的账户。 还查明，本案被上诉人与原审第三人是母公司，涉及多起类似担保贷款诉讼，已经有很多法院作出判决。其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案贷款合同约定了涉案借款收款账户为原审第三人汇丰达公司，借款也实际转入了原审第三人账户。原审第三人称，涉案借款实际用款人为本公司，与上诉人刘敏所主张其没有收到任何借款相吻合。被上诉人汇通达公司主张上诉人进电器借款，但没有提交证据予以证实。上诉人一审提交的工商银行打款流水及二审提交的新的证据能够证实上诉人并不是实际借款人，涉案借款其中19万元借款打到原审第三人帐户后直接转入被上诉人账户，另外482000元借款也是打到原审第三人账户后又通过王某的账户转到被上诉人的账户。被上诉人作为原审第三人的控股股东，提交的证据不能充分证明其主张，被上诉人的诉讼请求不应得到支持，一审判决上诉人偿还被上诉人欠款错误，本院予以纠正。上诉人刘敏的上诉请求成立，本院予以支持。被上诉人与原审第三人之间就本案资金所涉事宜，双方可另行解决。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初3355号民事判决； 二、驳回被上诉人汇通达网络股份有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费5449元，由被上诉人汇通达网络股份有限公司负担；二审案件受理费10898元，由被上诉人汇通达网络股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  朱 峰 二〇二一年四月十三日 书记员  苏 倩