海南省三亚市中级人民法院   刑事裁定书   （2021）琼02刑终46号   原公诉机关海南省三亚市城郊人民检察院。   上诉人（原审被告人）廖华辉，男，1987年6月6日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，户籍地住址福建省厦门市湖里区，捕前住原籍，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月20日被抓获，同年10月21日被刑事拘留，2019年11月9日被逮捕。现押于三亚市第二看守所。   辩护人陈帅，海南琼亚律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）王永杰，男，2000年9月1日出生于福建省厦门市，汉族，初中文化，户籍地住址福建省厦门市翔安区，捕前住原籍，无业。因本案于2019年10月3日被抓获，同年10月4日被刑事拘留，2019年11月9日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。   上诉人（原审被告人）陈金墩，男，1987年1月5日出生于福建省安溪县，汉族，大学文化，户籍地住址福建省泉州市安溪县，捕前住福建省厦门市思明区梧桐埕横巷6号，个体户。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月21日被抓获，同年10月23日被刑事拘留，2019年11月9日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。   辩护人苏晓勇，海南同玺律师事务所律师。   辩护人林淑钰，海南同玺律师事务所实习律师。   原审被告人田伟，男，1976年1月29日出生于湖北省荆州市松滋市，汉族，高中文化，户籍地住址湖北省松滋市，捕前住福建省厦门市翔安区欧厝西里61栋1404房，个体户。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月22日被抓获，同年10月23日被刑事拘留，2019年11月9日被逮捕。现押于三亚市第二看守所。   三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人廖华辉、陈金墩、田伟犯诈骗罪、原审被告人王永杰犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年12月28日作出（2020）琼0271刑初651号刑事判决。宣判后，原审被告人廖华辉、陈金墩、王永杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人、原审被告人，听取三亚市人民检察院、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定：2018年8月左右，李根木（在逃）与被告人廖华辉、陈金墩找到被告人田伟，商谈搭建第四方支付平台的事情。李根木让田伟搭建第四方支付平台用于连接境外的虚假投资网站或赌博网站等，用于接收该类违法犯罪网站的违法所得。2018年10月起，陈金墩将其租用的办公场所福建省厦门市胡里区钟岭路68号3梯773房的其中一个房间提供给李根木、廖华辉等人作为工作室使用，李根木、廖华辉等人将田伟搭设的支付端口、电脑等设备搭建在该工作室。李根木到菲律宾、马来西亚开设虚假的投资网站、赌博网站，这些网站诈骗被害人的钱款后，廖华辉等人在国内通过被告人王永杰等人提供支付宝和银行卡账户接收诈骗得来的赃款，之后便将收到的钱款分流到李根木和廖华辉等人的账户内。本案被告人参与的犯罪行为如下：   （一）2019年1月2日1时许，被害人范某在家里用电脑浏览网页时，网页上跳出来一个澳门新葡京以小搏大的广告，其点击进入页面后就显示这个网站是以百家乐的形式赌博。范某通过自己的支付宝扫描网站上的二维码，分五次共计充值人民币17999.70元（以下币种均为人民币），每次充值的钱款均流入王永杰的支付宝账户（账户名宝贝玲玲）。充值完成后，范某发现自己在网站上不能投注也不能提现，当其关闭网页准备重新登录时，发现网页已进不去。   （二）2019年1月2日0时许，被害人陈某在使用手机时，手机页面弹出一个赌博网页，网页上面宣传充值多少钱就可以返现多少。陈某便通过自己的支付宝扫描网站上的二维码分五次共计充值12999.78元，每次充值的钱款均流入王永杰的支付宝账户（账户名宝贝玲玲）。充值完成后，陈某发现自己在网站上充值的钱不能返现也不能提现，当其关闭网页准备重新登录时，发现网页已进不去。   （三）2019年1月3日0时许，被害人张某在上网时，看到一个关于投资理财的链接，其打开链接后看到网页上都是关于投资收益的宣传。张某看完网页上的内容后，觉得可以投资，便通过网页上的收款银行卡号或收款二维码进行投资转账，先后投入了81300.19元，这些钱款分别进入王永杰的支付宝账户和户名为董育妮、文碧、罗文会、顾云翔的银行账户内。第二天，张某发现该投资网站已打不开，才发觉被骗。   2019年1月1日至2019年1月4日，“小邓”找来王永杰提供支付宝给李根木、廖华辉等人用于网络平台收款，期间共计收款1330992.02元，上述钱款进入王永杰支付宝后，分别转入李根木和廖华辉等人的账户内。   2019年10月3日至2019年10月22日，被告人王永杰、廖华辉、陈金墩、田伟先后被公安人员抓获。被告人王永杰、田伟到案后如实供述本案犯罪事实。   另查明，被告人田伟非法获利4000元（已退缴），被告人王永杰非法获利5200元（已退缴）。案发后，被告人廖华辉家属退赔被害人范某17999.7元，被害人范某对被告人廖华辉表示谅解。2020年11月17日，被告人廖华辉家属退缴涉案赃款94300元。   原判认为：被告人廖华辉、田伟、陈金墩无视国家法律，以非法占有为目的，结伙利用电信网络手段，骗取他人钱款，涉案金额共计人民币112299.67元，数额巨大，其共同行为已构成诈骗罪；被告人王永杰明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供账户帮助他人进行资金走账，涉案金额1330992.02元，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，应依法惩处。在诈骗共同犯罪中，被告人廖华辉起主要作用，是主犯，但作用相对较轻，可以酌情从轻处罚；被告人田伟、陈金墩起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人田伟、王永杰到案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，系坦白，可以从轻处罚。鉴于被告人廖华辉已退赔被害人范某经济损失，且退缴全部涉案赃款，并取得被害人范某的谅解，被告人田伟、王永杰已退缴违法所得，被告人廖华辉、田伟、陈金墩具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人廖华辉、田伟、王永杰自愿认罪认罚，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。综合本案的具体情节，决定对被告人田伟、陈金墩减轻处罚。   根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十七条之二第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人廖华辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人田伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。三、被告人王永杰犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人陈金墩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人廖华辉退缴的涉案赃款人民币94300元分别退赔被害人陈某人民币13000元、退赔被害人张某人民币81300元；被告人田伟退缴的违法所得人民币4000元、被告人王永杰退缴的违法所得人民币5200元予以没收，上缴国库。六、随案移送的iPhone手机二部、三星手机一部、华为手机一部、三星笔记本电脑一台、笔记本一个、手机收款宝一个予以没收，其中iPhone手机二部、三星手机一部、华为手机一部、三星笔记本电脑一台、手机收款宝一个上缴国库。   宣判后，原审被告人廖华辉、陈金墩、王永杰不服，提出上诉。本院审理过程中，上诉人王永杰申请撤回上诉。   上诉人廖华辉的上诉理由为：其仅是出借本人支付宝从王永杰处收款并转给李根木，应认定为从犯。其辩护人辩护意见为：认定廖华辉为主犯不当，应认定为从犯，且其退赔数额最多，取得被害人谅解，并退缴全部赃款，原判量刑过重，建议改判两年有期徒刑。   上诉人陈金墩的上诉理由为：上诉人仅转租房子给李根木、廖华辉等人用于办公，并不知道其等人的犯罪事实，也没有参与犯罪，也未获得违法所得，请求二审法院改判无罪。其辩护人辩护意见为：现有证据无法证明陈金墩明知他人实施诈骗而以帮助为目的分租房屋，指控陈金墩犯罪事实不清、证据不足，请求改判无罪。   本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，并有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能相互印证，经本院审查予以确认。   关于上诉人陈金墩的上诉理由及辩护人辩护意见。经审查，《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第二款的规定，被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。上诉人陈金墩在原判庭审时当庭翻供，称其对廖华辉等人的事情毫不知情，侦查阶段的供述其没有仔细看就签字，不属实。1.陈金墩作为一名具有大学本科学历和多年从商经历的成年人，理应对其在法律文书上签字按手印的法律后果有所认识。2.根据王永杰、田伟、廖华辉等人供述，廖华辉等人的房间有多台电脑、大量银行卡与U盾，并经常有陌生人过来，陈金墩作为淘宝网店主，对支付宝等支付平台十分熟悉，也应对廖华辉等人所称支付平台系违法犯罪有所认识。3.陈金墩庭前供述涉及到案外人不可能知情的廖华辉、李根木等人合伙实施诈骗及买卡走账等犯罪细节，且其在供述中称一开始不知情，后来知道廖华辉等人系诈骗但碍于同学情面不好意思将其等人赶走。故其翻供理由并不符合常理，其庭前供述亦能够与田伟关于陈金墩知情的供述相印证，可以证实陈金墩对于廖华辉等人实施诈骗是知情的，其仍实施为廖华辉等人提供犯罪场所的帮助行为，原判认定其与廖华辉、田伟等人共同构成诈骗罪并无不妥。   关于上诉人廖华辉的上诉理由及辩护人辩护意见。经查，1.根据王永杰、田伟、陈金墩的供述及银行、支付宝转账记录，廖华辉与李根木共同出资建立支付平台，并具体负责找人在国内收取王永杰等人的银行卡通过平台转账收钱，并对钱款进行管理；李根木到菲律宾、马来西亚开设虚假的投资网站、赌博网站，接入平台。廖华辉不仅是搭建支付平台的出资人，也是在国内具体操作收钱走账的实施者，在共同犯罪中所起作用较大，但较李根木为小，原判认定其为所起作用相对较轻的主犯并无不妥。2.廖华辉伙同他人电信网络手段，骗取他人钱款，涉案金额共计人民币112299.67元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判综合考虑其系作用相对较轻的主犯、退赔被害人经济损失并取得谅解、退缴全部涉案赃款及自愿认罪认罚等情节，判处其有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元并无不当。   本院认为，原判认定上诉人廖华辉、陈金墩、原审被告人田伟犯诈骗罪、上诉人王永杰犯帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人王永杰提出撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。上诉人廖华辉、陈金墩的上诉理由及辩护人辩护意见均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条第二款的规定，裁定如下：   一、准许上诉人王永杰撤回上诉。   二、驳回上诉人廖华辉、陈金墩的上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 李 力   审判员 张卫平   审判员 邹俊杰      二〇二一年四月十二日   法官助理 彭 磊   书记员 赖小晶   附相关法律条文:   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》   第三百八十三条上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，人民法院应当准许。   上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许；认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。   被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。