山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终1623号 上诉人（原审被告）：安玉森，男，1962年1月9日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：王慧慧，山东律尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李劢，山东律尚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王圣彬，男，1962年11月16日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：徐明巧，山东鲁岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙文德，男，1963年5月27日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：王明富，山东衡昌律师事务所律师。 上诉人安玉森因与被上诉人王圣彬、孙文德提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新泰市人民法院(2020)鲁0982民初9359号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安玉森上诉请求：1.要求二审法院依法撤销新泰市人民法院（2020）鲁0982民初9359号民事判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：1.两被上诉人并不是上诉人的雇员，上诉人不应当承担赔偿责任；2.一审法院认定孙文德用铁锤更换油锤过程中蹦出的碎片伤及王圣彬的右眼是错误的；3.关于误工费一审法院认定按照每天120元计算，缺乏事实依据和法律依据，120元是王圣彬打零工的收入，并非固定工资；4.一审未查清两被上诉人属于给挖掘机车主及司机更换油锤，义务帮工的事实，在帮工过程中王圣彬受到伤害，挖掘机车主及司机作为被帮工人理应承担责任；5.一审法院未认定孙文德存在重大过失，系致害人、第一责任人，应当承担责任；6.一审审理程序错误，一审中上诉人申请要求追加挖掘机车主万地及司机孙宝为被告，一审法院未允许，属于程序错误，漏落了当事人；7.一审适用法律条文错误，最高院人身损害司法解释第十三条、十四条都明文规定，被帮工人应当承担责任。二审诉讼中，上诉人补充上诉理由：1.上诉人受泰安市祥慧园林绿化工程有限公司（以下简称祥慧园林公司）法定代表人和树孟的雇佣，负责现场施工工作并兼顾现场施工人员的管理工作,被上诉人王圣彬是通过案外人孙仕伟找来干活的，被上诉人孙文德是通过案外人王建新找来干活的，两上诉人均不是上诉人直接招聘而来,案外人孙仕伟和王建新是受雇于和树孟从事公司管理工作,上诉人只是负责统计被上诉人的出工情况，与两上诉人根本不存在雇佣关系,上诉人与两被上诉人也不存在雇佣关系的可能性;2.一审遗漏了祥慧园林公司和泰安市祥慧建设工程有限公司（以下简称祥慧建设）导致案件事实没有查清,本案应当是由祥慧园林公司与祥慧建设公司共同对被上诉人王圣彬承担赔偿责任;3.本案一审存在恶意串通的情形，严重损害了上诉人以及被上诉人王圣彬的合法权益。 王圣彬辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。在一审中上诉人认可王圣彬是其雇佣的员工，而且每天工资为120元，至于上诉人补充的祥慧园林与祥慧建设公司王圣彬并没有听说过，而且并不知道其中的关系，所以一审中并没有起诉该两个公司。 孙文德辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王圣彬向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医药费4087.56元、误工费14400元、护理费2450元、住院伙食补助费250元、伤残赔偿金338632元、鉴定费2860元、精神赔偿金10000元、交通费2000元、营养费4500元、后续治疗费50000元，共计429179.56元。 一审法院认定事实：王圣彬及孙文德受安玉森雇佣在新泰市宫西村从事排水沟施工，王圣彬日工资为120元。2020年10月23日下午1时左右，安玉森安排王圣彬及孙文德帮助挖掘机更换油锤，孙文德在用铁锤更换油锤过程中崩出碎片，伤及王圣彬右眼。王圣彬受伤当日到泰安市中心医院住院治疗，行右眼眼球摘除术，共住院治疗5天，支出住院费用2961.73元及门诊费用710.4元。后王圣彬于2020年11月6日到泰安市中心医院眼科门诊检查，支出门诊费用150.3元。王圣彬于2020年12月3日到泰安市中心医院眼科门诊检查，支出门诊费用159.3元。原告于2020年12月11日到新泰市卫生院门诊费用无法证实与受伤有关，一审法院不予支持。经原告申请，一审法院委托莱芜弘正司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期限、护理期限及护理人数、营养期及更换义眼的费用和周期进行鉴定，该所于2020年12月11日出具司法鉴定意见书，认定王圣彬伤残评定为七级，误工时间界定为120日，护理期限45日（住院期间需二人护理，出院后一人护理），营养时限45日，义眼更换费用约需8000-10000元，约5年左右更换一次。另查明，2019年山东省城镇居民人均可支配收入为42329元，2019年山东省农村居民人均可支配收入为17775元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案中原告及孙文德均为安玉森的雇员，故本案中原告的损失应由安玉森承担，孙文德在工作中依据雇主指派工作，对原告的伤情无故意或重大过失，不应承担责任。原告作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中未尽到合理的安全防护注意义务，一审法院认定原告对自己的损失自行承担10%的责任。关于原告的损失，认定如下：1.伤残赔偿金，原告受伤时不满60周岁，应按20年计算，原告系七级伤残，伤残赔偿金共计338632元。2.医疗费3981.63元，一审法院予以支持。3.住院伙食补助费住院5天每天30元，共计150元。4.鉴定费2860元。5.交通费，根据原告住院地点、检查次数，一审法院酌情认定600元。6.营养费，根据原告伤情及伤残情况，结合鉴定报告，45天每天30元，共计1450元，超出部分一审法院不予支持。7.误工费，误工期120天，原告受伤时日工资120元，应按照该标准计算误工费共计14400元。8.护理费，护理期45日，住院5天两人护理，院外一人护理，按照农村居民标准计算，共计2435元。9.后治疗费，参照鉴定意见，每次更换义眼需8000-10000元，每5年更换一次，一审法院认定每次更换费用为8000元，根据原告年龄一审法院对原告主张更换五次的请求予以支持，共计40000元。以上1-9项损失共计404508.63元，原告自行承担10%的责任，安玉森承担90%的责任即364057.77元。精神损害赔偿金，结合原告摘除右眼球及七级伤残的事实，一审法院认定为3000元。判决：一、被告安玉森自本判决生效之日起十日内，赔偿原告王圣彬各项损失共计364057.77元及精神损害赔偿金3000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3869元，由原告负担560元，被告安玉森负担3309元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 除“崩出碎片”这一表述外，本院二审与一审查明的其他事实一致。另查明，二审中，各方当事人均认可系铁锤砸大钎子的时候，大钎子出来之后擦伤了王圣彬的眼。本院对该事实予以确认。 本院认为：第一，关于雇佣关系。一审中安玉森本人明确称“对原告和孙文德是我佣的干活的（注：一审笔录原文如此）”；一审中当王圣彬代理人询问“你雇佣原告的时候，工资每天是多少元”时，安玉森本人回答“120元”。以上足以认定安玉森与王圣彬之间存在雇佣关系。现二审中安玉森又举证欲证实双方不存在雇佣关系，显系自我反言，本院对其该主张不予支持。第二，关于本案中挖掘机车主、挖掘机司机及孙文德应否承担责任。本案中当事人以何种法律关系主张权利，选择权在于原告王圣彬而非在于被告安玉森。一审中安玉森亦称“当时是我安排他们两个去帮挖掘机司机修理油锤”。在王圣彬明确主张本案为提供劳务者受害责任纠纷的情况下，一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，认定本案应由作为雇主的安玉森承担有关责任，具有相应法律依据和事实依据。第三，关于安玉森所称的一审遗漏泰安市祥慧园林绿化工程有限公司和泰安市祥慧建设工程有限公司。如前所述，本案系提供劳务者受害责任纠纷。在足以证实安玉森与王圣彬之间存在雇佣关系的情况下，一审认定由安玉森承担相应责任并无不当。至于前述两公司是否还应对安玉森的责任承担连带责任或其他责任，不属于本案审理范围。第四，关于误工费。一审中安玉森认可其雇佣王圣彬的时候每天工资为120元，并称“从疫情结束到出事，一共干了100多天”。根据以上情况，一审认定误工费标准为120元/天，符合本案实际，本院予以维持。第五，关于安玉森所称的恶意串通。安玉森二审中虽主张其一审代理人与泰安市祥慧园林绿化工程有限公司法定代表人和树孟之间存在恶意串通，但并未举证证实，对安玉森的前述主张本院不予支持。综上所述，安玉森的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6806元，由安玉森负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毕经纶 审 判 员 李 莹 审 判 员 邢友峰 二〇二一年四月二十九日 法官助理 王乐文 书 记 员 王 琳