山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终357号 上诉人（原审原告）：孙秀平，女，1960年6月15日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：李阳阳，山东联森律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：董学超，男，1980年6月16日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：张海燕，聊城东昌东昌湖法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东聊建第八建设有限公司，住所地：聊城市开发区东昌路53号。 法定代表人：张圣山，董事长。 委托诉讼代理人：王会民，男，1982年8月7日出生，汉族，该公司员工，住聊城开发区。 委托诉讼代理人：侯龙明，男，1983年10月18日出生，汉族，该公司员工，住聊城开发区。 上诉人孙秀平和上诉人董学超因与被上诉人山东聊建第八建设有限公司（以下简称聊建八公司）劳务合同纠纷一案，均不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初8774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人孙秀平上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判董学超、聊建八公司偿还上诉人劳务费用；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审未审查董学超是否具有相关资质，认定其与聊建八公司的施工协议有效属于认定错误。一审法院认为董学超与聊建八公司签订的施工协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，确认为有效合同，但一审却未查明董学超并不具有相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，聊建八公司将其承建的鼎阳滨河苑工程违法发包给董学超所签订的协议应为无效协议。二、一审认定聊建八公司不承担责任适用法律错误。一审认为聊建八公司已经将工程款支付给董学超，孙秀平要求其承担无法律依据。一审中董学超并未出庭，聊建八公司与董学超之间是否进行结算并不能确定。另外，聊建八公司作为劳务分包企业将劳务违法分包给董学超，允许董学超对外进行招工，最终导致拖欠所招用农民工工资的行为，违反了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人”的规定，且聊建八公司的违规行为与孙秀平未获得劳务费存在因果关系，应当承担责任。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是法定突破合同相对性的情形，立法本意即是为保护农民工的劳动报酬，而《保障农民工工资支付条例》第十八条规定“用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可以依法进行追偿”以及三十六条规定“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿”，上述条例与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法本意相一致，按此规定应由聊建八公司承担责任。 上诉人董学超上诉请求：依法撤销一审判决，将该案发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审违反法定程序。一审审理过程中，违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的法律规定，未通过任何方式向上诉人送达开庭传票，缺席作出不公平判决，让上诉人承担不利的后果，侵犯了上诉人的合法权益。二、一审认定事实错误，证据不充分，判决显失公平。上诉人与聊建八公司之间系雇佣关系而非发包关系。孙秀平是为该公司工作，与该公司存在劳动关系。董学超为孙秀平出具证明的行为系职务行为，聊建八公司对该款应依法负担偿还义务，董学超不应承担给付义务。聊建八公司一审中所提交的证据均存在明显瑕疵。一审未依法对相关证据严格审核，在董学超未到庭的情况下作出显失公平的判决，根据民诉法及相关规定，应依法撤销该判决，将该案发回重审。 被上诉人聊建八公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。二、上诉人认为“一审法院未审查董学超是否具有相关资质，属于认定错误，应依法予以驳回”错误。根据相关法律规定，住建部2017年11月7日发布《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见征求意见稿》，提出取消建筑施工劳务资质审批，2018年1月1日，山东省正式取消劳务资质，所以上诉人提出的董学超不具有相关资质，施工协议是否有效属于认定错误，没有事实和法律依据的。三、依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，建设施工总承包公司只在所欠的工程款范围内承担责任。本案中我公司的工程款已付清，我公司不应承担责任。孙秀平与董学超是劳务关系，孙秀平是提供劳务一方，董学超是接受劳务一方，所欠的工资实际上是劳务费，应属于民法和合同法调整的范畴，不适用劳动合同法。按合同的相对性原理，应由雇主董学超承担。四、本案董学超已经构成拒不支付劳动报酬罪，董学超个人有房产车辆且有收入，属于法律规定的有能力支付而拒绝支付的情形，已经构成拒不支付劳动报酬罪，应当按照相关法律程序依法予以追究。 孙秀平向一审法院起诉请求：判令董学超、聊建八公司支付劳务费33000元及利息（以33000元为基数自2019年6月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。 一审法院认定的事实：2017年6月27日，董学超与聊建八公司签订施工协议，聊建八公司作为发包人，将其所承建的鼎阳滨河苑住宅商务综合楼工程发包给董学超。2016年，董学超雇佣孙秀平为其提供劳务，至2019年2月3日，董学超为孙秀平出具保证，载明“2019年6月份结清孙秀平工人工资，共计约三万三千元”。聊建八公司称董学超实际完成工程量525710元，公司支付董学超工程款548290元，已经付超22580元。 一审法院认为，董学超与聊建八公司签订施工协议，聊建八公司作为发包人，将其所承建的鼎阳滨河苑住宅商务综合楼工程发包给董学超，所签订施工协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，确认为有效合同，双方均应按合同约定履行合同义务。聊建八公司提交证据证明其已将工程款支付于董学超，董学超应诉后未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。董学超与孙秀平系雇佣关系，孙秀平为董学超提供劳务，董学超出具欠条，双方形成债权债务关系，董学超应予偿还。孙秀平与聊建八公司之间无合同关系，也无证据证明聊建八公司欠付董学超工程款，故根据合同相对性原则，要求聊建八公司承担责任于法无据。董学超出具欠条时即为应支付劳务费的时间，孙秀平以此时为起点主张利息应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，判决：一、董学超于本判决生效之日起十日内支付孙秀平劳务费33000元及利息（以33000元为基数，自2019年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日期起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、驳回孙秀平其他诉讼请求。案件受理费313元由董学超负担。 本院二审期间，上诉人董学超提交证据四组。证据一，东昌府区法院送达回证一份，该证据来源于（2020）鲁1502民初8827号卷宗，拟证明2020年8月29日东昌府区法院通过邮政专递向董学超送达包含本案在内的受理起诉状、传票等文书。证据二，（2020）鲁1502民初8774号开庭传票一份，拟证明该案开庭时间为2020年9月1日8：30，应到处所是第五审判庭，不是本案一审民事审判笔录中记载的2020年9月11日9点30分第八审判庭，本案卷宗中也无相关送达回证。一审在延迟开庭后未通过任何方式向上诉人送达开庭相关文书，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、八十五条的规定。证据三，在一审法院调取的（2020）鲁1502民初8778号卷宗中聊建八公司提交的证据一宗（因该案与孙秀平案在内的5个同类型案件同时处理，该组证据同样作用于本案，且该公司提交该组证据证明目的均相同），其中该卷宗中第23、24页与本案一审卷宗中第21、22页完全相同，该卷宗第50、51页与本案一审卷宗第23、24页完全相同。拟证明问题：1、卷宗第43页聊建八公司工资表可以看出董学超2019年1月1日至2019年1月31日工资为5000元，由此证明董学超与聊建八公司系雇佣关系，非一审认定的劳务发包关系，孙秀平是直接受雇于该公司，董学超为孙秀平等人出具欠工程款证明是职务行为，应由聊建八公司偿还案涉款项，一审未查明基本事实。2、卷宗第24页聊建八公司单方制作的“滨河董学超班组支付工程款明细表”，该明细表的依据即卷宗第25页至49页，但是两者间明显与事实不符，相互矛盾，且相关证据与本案都不具备关联性，一审未核实相关证据。卷宗第25、26页中的8000元钱是超出案涉工程范围的人工费，因在干工程基础时聊建八公司设计失误，造成重新翻工，而多产生的8000元。卷宗第27、40、42页仅为付款通知单，董学超没收到该款。卷宗第41页为董学超个人借款，与本案无关。卷宗第44页至49页是他人之间的事宜，与本案无关联性。上述无关联证据涉款数额高达93290元，一审未核实相关证据的“三性”便作出判决，以此认定聊建八公司超付工程款显失公平。3、卷宗第23页，该证据是聊建八公司制作，董学超只是对自己名字上方的工程量认可，并不认可收到548290元工程款，董学超为此专门注明“工程量属实”。通过该证明可以明显看出该证据内容分两次形成，对于董学超名字下面所写内容董学超不知情。另外通过被上诉人记载的扣除砌墙马国锋630130.4元，也可以明显看出聊建八公司将案涉工程实际上是发包给了马国峰，否则怎会向马国峰支付六十多万工程款，其做法不符合常理。该证据也充分证明了聊建八公司未如实陈述相关事实，其说法自相矛盾。4、卷宗第50、51页，该施工协议首页中董学超姓名及其他全部签字均非其本人所写，董学超根本不知情，该协议也从未履行。证据四，董学超与案涉工程的承包人马国峰之间的通话录音整理材料一份，录音时间是2020年10月21日17时54分，时长为1分56秒，拟证明聊建八公司将案涉工程发包给了马国峰，双方并签订了合同，由此也证明董学超与聊建八公司不存在劳务发包关系，双方系雇佣关系。聊建八公司的质证意见是：对证据一及证据二无异议，更改开庭时间是法院电话通知。证据三第一页为一审我方向法院提交，为了证明董学超完成的工程量及收款情况，该证据为一体形成且当天在场人员在上面签字，另一案件（2020）鲁1502民初8827号的原告季朝兴也在现场，并在开庭审理过程中对该证据予以认可，证据三中的其他证据是为了证明我公司与董学超合同履行及付款情况，与董学超所说及证明问题无关。证据四的通话录音没有原始载体，且录音涉及的内容与我公司无任何关联，不能作为该案证据使用。孙秀平的质证意见是：对证据一及证据二的真实性无异议。对证据三，孙秀平是受董学超联系为滨河苑项目提供了劳务，无论董学超与聊建八公司之间是分包关系或职务行为，均不影响聊建八公司的责任承担。对证据四的真实性无异议。 本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：一、关于上诉人孙秀平的上诉请求。上诉人孙秀平提起诉讼的主要证据是2019年2月3日董学超为其出具的保证书，在该保证书中董学超承诺2019年6月份前结清孙秀平的工人工资。该保证书未载明是哪个工地的欠款，未载明工资的计算方式，未载明聊建八公司系欠款主体，仅凭该证据不能认定聊建八公司有支付欠款的义务。上诉人孙秀平在一审陈述欠款是滨河苑项目所欠工资，其中有孙秀平个人的1万元，剩余23000元是其带的其他工人的工资。被上诉人聊建八公司对此并不认可。上诉人孙秀平也不能提供证据证明其提供劳务具体时间，工资是如何计算的。上诉人孙秀平主张聊建八公司应承担付款责任，证据不足，本院不予支持。 二、关于上诉人董学超的上诉请求。上诉人董学超主张和被上诉人聊建八公司之间系雇佣关系，其出具证明的行为是职务行为。上诉人董学超仅提供了2019年1月份的工资表，没有提供其他月份的工资表。不能证明双方何时开始存在雇佣关系，雇佣关系存在的时间。被上诉人聊建八公司提供的与董学超结算工程款的证明，向董学超拨付工程款的证明，不符合雇佣关系的特征。上诉人董学超主张与被上诉人聊建八公司存在雇佣关系，证据不足，本院不予支持。上诉人董学超如认为被上诉人聊建八公司尚欠其工程款，可以另案向聊建八公司主张权利。 综上所述，上诉人孙秀平和上诉人董学超的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费625元，由上诉人孙秀平负担312.5元；上诉人董学超负担312.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 进 审 判 员  石 鑫 审 判 员  孙久强 二〇二一年四月十九日 法官助理  崔欣欣 书 记 员  郑银银