河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终2009号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司濮阳分公司，住所地:河南省濮阳市黄河路北濮上路东濮上名家商业B段1-2层。负责人：张晓英，经理。委托诉讼代理人：刘印，员工。被上诉人（原审原告）：周利梅，女，1977年6月16日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：刁高杰，河南国豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉世民，男，1975年5月3日出生，汉族，住河南省濮阳县。被上诉人（原审被告）：张现平，男，1973年3月30日出生，汉族，住河南省濮阳县。被上诉人（原审被告）：濮阳市腾辉汽车服务有限公司，住所地：河南省濮阳市范县产业集聚区濮王产业园168号。法定代表人：邢俊振，执行董事兼总经理。原审第三人：中原农业保险股份有限公司河南省分公司，住所地:河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路20号海联大厦9层。负责人：雷廷军，总经理。委托诉讼代理人：李祉衡，员工。上诉人太平财产保险有限公司濮阳分公司(以下简称太平财险濮阳公司)因与被上诉人周利梅、张现平、吉世民、濮阳市腾辉汽车服务有限公司（以下简称腾辉公司）、原审第三人中原农业保险股份有限公司河南省分公司（以下简称中原农业保险河南公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2021）豫0702民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。太平财险濮阳公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定周利梅误工标准与事实不符。根据新乡医学院第三附属医院病案号2026492001的病历内容显示，被上诉人职业为职员，在入院记录页面病史陈述者为患者及家属，该内容已显示被上诉人事发时职业为职员，并非从事农、林、牧、渔行业，且内容均为患者及家属口述确认，所以被上诉人的误工费不应按照农、林、牧、渔行业标准进行计算。二、一审判决未扣除非医保用药。一审在审理认定医药费损失部分过程中未扣除非医保部分用药费用，案涉车辆在太平财险濮阳公司投保商业险，投保过程合规均属双方意愿，保险合同成立应当受到法律保护，在《太平财产保险有限公司机动车综合商业保险条款》第二章第三十六条“保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额”之约定，就医药费部分太平财险濮阳公司承担赔偿金额不应超出“国家基本医疗保险的同类医疗费用”，本案中并未对非医保外用药进行扣减。三、鉴定费不应由太平财险濮阳公司承担。《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（372号文件）备注二中明确“鉴定费对应交强险中的死亡伤残赔偿分项”，应当由交强险公司在交强险死亡伤残项下进行赔偿，本案中案涉车辆在太平财险濮阳公司投保商业险，一审法院判决太平财险濮阳公司承担鉴定费无法律依据。周利梅辩称：一、根据豫高法372号文件，对受害人无法提供规定收入证明的，应按照户口性质确定误工费标准，本案中，周利梅为农村户口，一审按照农、林、牧、渔业标准确定误工费并无不当。二、关于扣除非医保用药费用的问题，保险扣除非医保用药费用属于免责条款，保险公司应证明自己尽到提示说明义务，否则不发生效力，即使保险公司尽到提示说明义务，保险公司也应该证明伤者所用的药费哪些属于非医保用药，不能证明的，应承担举证不利的后果。即使法院认定保险公司免赔非医保用药费用，对于保险公司不能赔偿的部分，肇事司机应承担赔偿责任。三、对于鉴定费，鉴定费是为了查明伤情的必要合理支出，保险公司应当承担赔偿责任。张现平辩称：张现平是司机，不承担责任，应由保险公司承担责任。请法院依法裁判。中原农业保险河南公司述称：请法院依法裁判。吉世民、腾辉公司经本院传票传唤未到庭答辩。周利梅向一审法院起诉请求：1、依法判令吉世民等赔偿周利梅医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、伤残抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等各项费用共计395843.3元；2、诉讼费由吉世民等承担。一审法院认定事实：2019年12月4日5时1分许，在新乡市新延路与新东大道交叉路口，吉世民驾驶豫Ｊ×××××号重型半挂牵引车牵引豫JD854挂号重型罐式半挂车，沿新延路由西向东行驶至事故地点左转弯时，与新延路由东向西行驶周利梅驾驶的皖Ｍ×××××号小型轿车（车载李钊）发生碰撞，造成周利梅受伤，李钊当场死亡，两车不同程度损坏的道路交通事故。该事故经新乡市公安局交通管理支队事故处理大队处理出具道路交通事故认定书，认定吉世民承担事故的主要责任，周利梅承担事故的次要责任，李钊不承担事故责任。事故发生后，周利梅即被送往新乡医学院第三附属医院抢救治疗，在该院住院1天，支出住院费9999.71元；其于当天转至新乡市中心医院住院治疗，在该院共计治疗58天，共计支出住院费250123.41元，支出门诊费372元，外购药支出5122元。综上，周利梅共计住院59天，共计支出医疗费265617.12元。中原农业保险河南公司为其垫付医疗费77886.10元。经周利梅申请，一审法院委托河南国信司法鉴定中心对其人体损伤后伤残等级、出院后的误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定。该鉴定机构于2020年10月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人周利梅：1、1）面部条状瘢痕形成伤残等级为十级；2）腹部损伤后伤残等级为九级；2、出院后的误工期限拟定至定残日（2020年10月28日）前一天；3、第三次出院（2020年1月21日）至第四次住院（2020年6月1日）期间需要营养，第四次出院（2020年6月11日）后的营养期限拟定为60日；4、建议第三次出院（2020年1月21日）至第四次住院（2020年6月1日）期间需要护理，第四次出院（2020年6月11日）后的护理期限拟定为60日。周利梅为此支出鉴定费2600元。周利梅之父周现堂出生于1952年5月2日，母亲赵玉芹出生于1952年12月28日，周现堂与赵玉芹共有子女四人。周利梅之子王某甲出生于2004年5月10日。另查明，豫Ｊ×××××号重型半挂车实际车主系张现平，张现平与吉世民系雇佣关系，该车挂靠在腾辉公司。豫Ｊ×××××号重型半挂车在阳光财产保险股份有限公司濮阳中心支公司投保有交强险，在太平财险濮阳公司投保有商业三者险（保险金额150万元），并不计免赔，事故发生在保险期间。阳光财产保险股份有限公司濮阳中心支公司已在交强险医疗费用赔偿限额范围内为周利梅垫付10000元。在因本次事故提起的（2020）豫0702民初2057号案件（上诉经本院审理后维持原判，现已生效）中：交强险范围的死亡伤残赔偿限额及财产损失赔偿限额均使用完毕；商业三者险限额已使用585965.45元，下余914034.55元尚未使用。一审法院确认周利梅的各项合理损失为：1、医疗费为265617.12元；2、住院伙食补助费以其住院59天每天50元计算为2950元；3、结合住院天数、鉴定意见及其主张，一审法院认定营养期为249天，按每天20元计算，营养费共计为4980元；4、以2019年河南省居民服务业在岗职工平均工资46858元／年为标准，结合住院天数、鉴定意见及其主张，一审法院认定护理期为249天，护理费共计为46858÷365×249=31966.14元；5、以2019年河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资47272元／年为标准，参照鉴定意见及其主张，一审法院认定误工期为324天，误工费为47272÷365×324=41961.99元；6、以2020年河南省城镇居民人均可支配收入34750.34元／年为标准，其一处十级伤残、一处九级伤残，残疾赔偿金为34751.34×20×21％=145951.43元；7、以2020年河南省城镇居民人均消费性支出20644.91元为标准，自定残之日起计算被扶养人生活费共计为20644.91×21％÷4×12×2＋20644.91×2×21％÷2=30348.02元；8、结合本案案情，一审法院酌定其精神损害抚慰金为8500元；9、交通费为1180元；10、鉴定费为2600元。以上共计536054.7元。一审法院认为，公民享有生命健康权，公民或者其他组织由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。本案交通事故经交警部门处理，认定吉世民承担事故的主要责任，周利梅承担事故的次要责任。吉世民系张现平雇佣的司机，其驾驶的案涉车辆挂靠在腾辉公司，故应由张现平按照事故责任向周利梅承担70％的赔偿责任，腾辉公司承担连带责任。案涉车辆在阳光财产保险股份有限公司濮阳中心支公司投保有交强险，结合一审法院查明的事实可知，该公司已先行将应由其承担的交强险医疗赔偿限额的10000元支付给周利梅，故其无需再行赔偿；案涉车辆在太平财险濮阳公司投保有商业三者险，该公司应在下余商业三者险范围内按照70％承担赔偿责任；仍有不足的，由张现平和腾辉公司连带承担70％的责任。另，在本次事故发生后，中原农业保险河南公司根据《河南省道路交通事故社会救助基金管理办法》的规定使用救助基金为周利梅垫付抢救费用77886.10元，现中原农业保险河南公司作为第三人参加诉讼，并依照该管理办法的规定及相关法律规定向本次交通事故责任人追偿其垫付的抢救费用，一审法院予以支持。综上所述，扣除阳光财产保险股份有限公司濮阳中心支公司垫付的10000元，周利梅下余损失526054.7元的70％即368238.29元由太平财险濮阳公司在下余商业三者险限额内予以赔偿。因中原农业保险河南公司已先行为周利梅垫付抢救费用77886.10元，太平财险濮阳公司应将该部分费用返还中原农业保险河南公司。扣除该部分费用后，太平财险濮阳公司还应赔偿周利梅290352.19元。对于周利梅其他过高的诉讼请求，因依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一千二百零八条、第一千二百一十一条、第一千二百一十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审缺席判决：一、太平财产保险有限公司濮阳分公司于判决生效之日起十日内赔偿周利梅290352.19元；二、太平财产保险有限公司濮阳分公司于判决生效之日起十日内返还第三人中原农业保险股份有限公司河南省分公司77886.10元；三、驳回周利梅的其他诉讼请求。如赔偿义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7238元，减半收取3619元，由张现平、濮阳市腾辉汽车服务有限公司负担3367元，于判决生效之日起七日内向一审法院交纳，如不按期交纳，一审法院将予以强制执行；由周利梅负担252元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”现有证据不足以证明周利梅有固定收入，其也未提交证据证明其最近三年平均收入状况，周利梅系农村居民，根据上述司法解释及《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，一审按照农、林、牧、渔业标准计算其误工费并无不当。关于医疗费。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”太平财险濮阳公司未提交证据证明其就免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，故免责条款不产生效力；且其并未明确非医保用药数额，一审认定周利梅医疗费数额并无不当。关于鉴定费。因本案交强险死亡伤残赔偿限额已使用完毕，一审判令太平财险濮阳公司承担鉴定费并无不当。综上所述，太平财险濮阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费869.15元，由太平财产保险有限公司濮阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二一年四月二十一日书记员 孙成明