四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3919号 上诉人（原审原告）：四川海奥医院管理有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府一街369号7栋1层1号。 法定代表人：王文骋，总经理。 委托诉讼代理人：任欢，四川蓉城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈仔健，四川蓉城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曾臻，女，1977年3月23日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：魏孟，四川盛豪律师事务所律师。 上诉人四川海奥医院管理有限公司（以下简称海奥公司）因与被上诉人曾臻竞业限制纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初9708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 海奥公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持海奥公司的全部诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由曾臻承担。事实和理由：一、一审判决认定双方签订的《员工保密和竞业限制协议》合法有效且对双方有约束力，认定曾臻存在违反竞业限制约定的事实，但判决曾臻无需承担违约金、无需继续履行协议约定有失公平且无法律依据。二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，只有用人单位在长达三个月未支付劳动者经济补偿，且劳动者请求解除竞业限制约定的条件下，劳动者才能无需支付关于竞业限制的违约金。本案中海奥公司依法支付了竞业限制经济补偿，且曾臻未提出解除竞业限制协议，故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，曾臻应当向海奥公司支付相应的违约金，由于竞业限制协议未解除，曾臻应继续履行相应的义务。三、曾臻离职前的平均工资为6500元，虽然海奥公司支付的经济补偿远低于曾臻平均工资的30%，曾臻可以要求海奥公司补足差额或调整支付违约金的比例，但不能以海奥公司支付较少为由拒绝承担违约责任，一审判决也不应当由此得出曾臻可以无需履行相应竞业限制义务的结论。综上，一审判决认定事实正确，但适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法予以改判。 曾臻辩称，海奥公司本就无意履行《员工保密和竞业限制协议》，否则就不会出现海奥公司超期支付经济补偿金及经济补偿的支付标准远低于法律确定的标准的情况。海奥公司是在发现曾臻存在开设同类企业的情况下补充支付的经济补偿且只支付了3个月，若海奥公司本意为继续履行《员工保密和竞业限制协议》，则应当持续向曾臻支付经济补偿，但海澳公司没有按此履行。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 海奥公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令曾臻向海奥公司支付违约金500000元；2.判令曾臻继续履行竞业限制义务；3.案件受理费由曾臻承担。 一审法院认定事实：2018年9月12日，曾臻与海奥公司签订《劳动合同》，载明曾臻自2018年9月12日至2028年9月30日在海奥公司担任中医药研发主管，无试用期，工资为12000元/月，每月10日定期以货币形式支付上月工资。2018年10月，曾臻与海奥公司签订《员工保密和竞业限制协议》，载明曾臻在竞业限制期限内，不得直接或间接地以个人名义或以一个企业的所有者、许可人、被许可人、本人、代理人、雇员、独立承包商、业主、合伙人、出租人、股东或董事或管理人员的身份，或以其他任何名义从事投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其他任何方式参与与海奥公司及关联企业有竞争关系的业务，直接或间接受聘于海奥公司及关联企业具有竞争关系的其他公司或组织参与有关业务，直接或间接地从与海奥公司及关联企业相竞争的企业获取经济利息等；竞业限制的期限包括双方《劳动合同》履行期或服务期以及其《劳动合同》解除或终止后2年；若曾臻违约，应向海奥公司支付违约金500000元；双方协商终止合同的，以协商确定的时间为准，未协商确定时间的，以曾臻按照《劳动合同》约定或海奥公司内部规定履行完毕离职交接手续及其他全部义务之日起计算。《员工保密和竞业限制协议》未约定海奥公司的违约责任，也未约定曾臻的竞业限制期内的经济补偿。 2019年1月22日，海奥公司出具《说明》，对曾臻的月薪构成进行了变更，自2019年1月22日起，曾臻的月薪由固定工资6500元加保底绩效和提成等构成，且有曾臻签字确认。 2019年7月1日，曾臻向海奥公司申请离职，《离职申请表》中载明离职原因为因合作中止，自动解除劳动关系。 2019年9月27日，曾臻与曾亚奇共同出资成立成都武侯济川丽园诊所有限公司；同年10月12日，曾臻与曾亚同出资成立成都武侯茁恩诊所有限公司。 2019年11月13日，海奥公司向曾臻转款1500元，转款摘要为：“2019年7、8、9月竞业限制补偿款”。 就本案所涉劳动争议事项，2019年12月19日，海奥公司向成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.裁决曾臻向海奥公司支付违约金500000元；2.裁决曾臻继续履行竞业限制义务。该仲裁委于2020年5月26日作出成高劳人仲委裁字（2019）第02744号仲裁裁决书，裁决驳回海奥公司的全部仲裁请求。海奥公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，诉请如前。 一审法院认定上述事实主要采信了《劳动合同》《员工保密和竞业限制协议》《说明》《离职申请表》《仲裁裁决书》、送达证明、转账凭证、企业信用信息公示报告及当事人的当庭陈述等证据。 一审法院认为，曾臻与海奥公司签订的《员工保密和竞业限制协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，其中关于曾臻在任职期间及离职后两年需遵守的竞业限制约定对双方均有约束力。本案的争议焦点为海奥公司主张曾臻向其支付竞业限制违约金是否能得到支持。根据查明的事实，曾臻确于2019年7月1日离职，分别于2019年9月27日、10月12日与案外人共同设立了成都武侯济川丽园诊所有限公司、成都武侯茁恩诊所有限公司。经对比以上两家公司与海奥公司在经营范围上有重合，曾臻在两公司担任股东的行为的确违反了《员工保密和竞业限制协议》。但，从合同权利义务对等的角度来看，之所以劳动者在违反竞业限制约定时需要向用人单位支付违约金，是因为劳动者于协议中获得了用人单位支付的竞业限制补偿金，并据此承担遵守竞业限制的约定。也即，因为用人单位支付了竞业限制补偿金，才能对应的要求劳动者承担违约责任。而本案中，曾臻于2019年7月1日离职，在曾臻设立公司后，海奥公司于2019年11月13日才向曾臻支付了三个月的竞业限制补偿金，且该金额远远低于曾臻在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%。故一审法院对于海奥公司要求曾臻支付竞业限制违约金的主张以及要求曾臻继续履行竞业限制义务的诉请，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回海奥公司的全部诉讼请求。案件受理费5元，由海奥公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院补充查明以下事实：1.海奥公司的关联公司大部分为营利性医疗机构。海奥公司的经营范围为企业管理咨询、健康咨询（不含医疗卫生活动）、商务咨询（不含投资咨询）、市场营销策划、企业形象策划、创业指导服务、教育咨询（不含任何教育及培训活动）、软件开发、家庭远程健康管理服务、社区远程健康管理服务。2.《员工保密和竞业限制协议》第一条“本协议所涉及的定义”约定“关联企业”是指海奥公司及其合资、投资或被投资的任何公司、法人或经营实体。 本院认为，本案争议的事实发生在民法典施行前，因此本案应适用当时的法律、司法解释。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。竞业限制条款是指约定负有竞业限制义务的劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争力关系的其他用人单位，或者自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务的合同条款。竞业限制条款是以保护用人单位合法权益为目的而限制劳动者的就业自由，竞业限制的范围是有限的，应以用人单位自身经营活动为限。本案中，海奥公司的经营范围不包括医疗卫生活动，而海奥公司的大部分关联公司从事医疗卫生活动，且曾臻与他人共同出资成立的成都武侯济川丽园诊所有限公司、成都武侯茁恩诊所有限公司均是从事医疗卫生活动。海奥公司限制曾臻投资、参股或受聘于与海澳公司的关联企业有竞争关系的公司，实际是禁止曾臻从事非海澳公司经营范围的活动，超出了竞业限制的范围。因此《员工保密和竞业限制协议》中关于曾臻在竞业限制期限内不得从事投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其他任何方式参与与海奥公司及关联企业有竞争关系的业务，直接或间接受聘于海奥公司及关联企业具有竞争关系的其他公司或组织参与有关业务的条款不发生效力，故海奥公司依据该条款主张曾臻违反竞业限制约定进而要求曾臻支付违约金及继续履行竞业限制义务的理由不成立，本院不予支持。 综上，海奥公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律略有瑕疵，本院予以纠正，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川海奥医院管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二一年四月二十七日 书记员  雷月