江苏省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）苏执复26号 复议申请人（异议人、被执行人）:上海浙商投资有限公司，住所地上海市长宁区延安西路1289弄10号3幢。 法定代表人：严惠芳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：骆勇，该公司员工。 委托诉讼代理人：杜锋，上海市恒业律师事务所律师。 申请执行人：宋小忠，男，汉族，1971年1月7日生，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：张小晶，江苏敏政律师事务所律师。 复议申请人上海浙商投资有限公司（以下简称浙商公司）因其与宋小忠民间借贷纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（以下简称南通中院）（2019）苏06执异92号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 南通中院查明，原告宋小忠与被告浙商公司民间借贷纠纷一案，该院于2014年1月21日作出（2014）通中商初字第0040号民事调解书：一、浙商公司于2014年1月27日前一次性给付宋小忠1000万元。二、案件受理费81880元，减半收取40940元，财产保全费5000元，合计45940元，由宋小忠负担。 该民事调解书生效后，因浙商公司未按生效法律文书自觉履行义务，宋小忠于2015年6月23日向南通中院申请强制执行，该院立（2015）通中执字第0256号案件执行。执行中，该院向被执行人发出执行通知书、财产报告令，召集当事人执行谈话；依法对被执行人浙商公司的资产进行了查询并采取了相应的执行措施；查询了被执行人的银行存款情况，冻结被执行人在中国农业银行上海市分行营业部的银行存款。后申请执行人提交解除冻结银行账户的书面申请，该院扣划本案执行费78400元后解除了对该账户的冻结措施；查封了由被执行人购买、仍登记在案外人名下的上海市古北路1000号A幢2604室房产；该院在车辆管理部门查封了被执行人名下号牌为LG6681的唯雅诺小型普通客车、号牌为L12813的英伦牌小型轿车各一辆，并将被执行人纳入失信被执行人名单。2015年12月15日，申请执行人提出暂缓执行该案的书面申请；2016年12月15日，申请执行人以正与被执行人协商且被执行人名下无其他财产可供执行为由，申请对本案终结本次执行程序。该院遂于2016年12月20日作出（2015）通中执字第0256号之五执行裁定：一、终结本院（2014）通中商初字第0040号民事调解书的本次执行程序。二、待今后发现被执行人其他可供执行财产后，申请执行人可向本院申请恢复执行。 浙商公司提出异议，请求确认（2014）通中商初字第0040号民事调解书已经全部履行完毕，（2015）通中执字第0256号案件作结案处理。事实与理由：一、异议人向申请执行人分别于2013年8月30日、9月6日、10月25日借款人民币700万元、1300万元、1000万元。另宋小忠于2013年10月25日转账支付给其亲戚1000万元，异议人未实际收到款项，双方未形成借款关系。二、2014年的1月13日，申请执行人就上述第一笔借款700万元以及利息300万元，合计1000万元向法院起诉。需要说明的是这个利息不仅仅是第一笔借款的利息，还包括第二笔、第三笔借款的利息。经过法院的调解，双方达成了协议。（2014）通中商初字第0040号民事调解书的主文内容就是被执行人于2014年1月27日前一次性给付申请执行人1000万元，有关的案件受理费、保全费由申请执行人负担。三、（2014）通中商初字第0040号民事调解书生效以后，异议人已经偿还了该调解书项下的全部款项，该调解书已经履行完毕。具体还款明细为：2014年1月30日偿还200万元；2014年4月10日偿还30万元；2014年5月30日偿还200万元；2014年6月6日偿还300万元；2014年7月9日偿还100万元；2014年7月11日偿还100万元；2014年11月18日偿还150万元；2014年11月18日偿还150万元；2014年11月24日偿还150万元；2015年1月30日偿还300万元；2015年2月15日偿还100万元；2015年6月2日偿还150万元，共计偿还了申请执行人1930万元。以上偿还的款项当中，包括了偿还本案系争的（2014）通中商初字第0040号民事调解书项下的款项，按时间排列，其中第一笔到第六笔，再加上第七笔中的80万元，总共是1000万元，是偿还（2014）通中商初字第0040号民事调解书项下的债务，其他款项均是偿还双方的其他借款债务。除上述还款外，可能还有其他还款，正在查询中。 宋小忠辩称，被执行人的执行异议理由不能成立。被执行人并未履行（2014）通中商初字第0040号民事调解书约定的给付义务，其要求对本案做结案处理，无事实和法律依据。除了（2014）通中商初字第0040号民事案件，双方还有其他债权债务关系。听证中，被执行人已确认向申请执行人借款3000万元，其阐述的债务偿还情况，不能证明是履行（2014）通中商初字第0040号民事调解书约定的给付义务。对于案涉700万元借款，双方当时约定以被执行人名下位于上海市××古××室房屋作为案涉借款的抵押物，并由申请执行人与被执行人以及销售房屋的开发公司签订三方协议，约定被执行人到期不履行偿还义务，则该房产过户给申请执行人或以该房产抵算协议所述借款本息，实现申请人的债权权利。因被执行人未履行调解书约定的给付义务，申请执行人向法院申请强制执行。法院将被执行人列入失信人员名单后，被执行人找到申请执行人，请求将其从失信名单上删除，这一行为证明被执行人确认其尚未履行应承担的给付义务。如果被执行人已履行全部偿还义务，其可以直接向法院提出结案申请，而无需请求申请执行人同意解除失信名单。况且在2015年11月25日，上海市古北路伦敦广场1000号A幢2604室房屋的开发商上海宝域房地产开发有限公司（以下简称宝域公司）已将购房款的收据转开至申请执行人指定的如皋万泉贸易有限公司名下。从这个角度也能证明被执行人并未履行案涉给付义务。 浙商公司为证明其上述异议主张，提供了下列四组证据材料复印件：一、农行长宁区古北新区支行分别于2019年7月31日、8月5日出具的情况说明两份和中国农业银行上海古北新区支行的银行卡交易明细清单三页，主要内容为骆勇汇入宋小忠账户四笔款项，共计650万元，明细分别为2014年1月30日200万元，2014年11月18日两笔各150万元，2014年11月24日150万元。 二、2014年4月10日浙商公司的财务凭证一份（内容是陈之彦付款30万元，收款人是宋小忠，备注代骆勇还款）；电子银行交易回单三张（内容是浙商公司2014年5月30日、7月9日、7月11日分别付款200万元、100万元、100万元，收款人均是宋小忠，交易用途均为还款，受理渠道均为网上银行）；中国农业银行结算业务申请书和中国农业银行上海市分行补发入账证明申请书各一份（内容是浙商公司2014年6月6日、2015年6月2日分别转款300万元、150万元，收款人均是宋小忠，用途或结算原因为还款）。 三、中国农业银行上海市分行补发入账证明申请书两份，主要内容为浙商公司于2015年1月30日、2月15日分别汇款300万元、100万元，收款人均为江苏亿信贸易有限公司，结算原因均为还款。 四、2013年10月22日加盖浙商公司公章的收条一份，主要内容是收到江苏万城集团宋小忠委托江苏亿信贸易有限公司汇出借给浙商公司2000万元，以证明浙商公司汇给江苏亿信贸易有限公司的款项即为向宋小忠的还款。 宋小忠质证认为：第一组证据的真实性无异议，但汇款人是骆勇，并非被执行人浙商公司，并且2014年11月18日的150万元只收到一笔，交易明细清单上反映两笔转账，不能证明收款人是宋小忠，故该组证据的关联性不予确认。第二组证据中的财务凭证真实性无法确认，也缺乏关联性；电子银行交易回单及中国农业银行结算业务申请书和中国农业银行上海市分行补发入账证明申请书的真实性无异议，但对其关联性有异议，均不能证明异议人的主张。第三组证据因未提供原件无法确认其真实性，而且收款人都是江苏亿信贸易有限公司，与本案无关。 宋小忠为证明其抗辩主张，提供了下列两份证据材料复印件： 一、2014年1月3日浙商公司作为甲方与乙方宋小忠、丙方宝域公司所签订的协议一份。以证明被执行人未能履行案涉偿还义务，三方协商同意以被执行人在宝域公司购买的一处房产古北路伦敦广场1000号A幢2604室作为借款的抵押保证，被执行人承诺于2014年元月15日前归还所借700万元本息，若到期不能偿还，则自愿以该处房产抵算本协议所述借款本息。若被执行人以该房产作为对申请人上述债务的清偿，被执行人承诺无需再向房产公司出具任何手续，同意其与房产公司的购房合同解除，要求房产公司与申请执行人或申请执行人指定的单位或个人另行签订古北路伦敦广场1000号A幢2604室房产的买卖合同，房产公司承诺知晓双方关于房产所有约定，同意办理被执行人与其退房手续，并将上述房屋直接出让给申请人与申请人指定的单位或者个人签订买卖合同，被执行人全额支付的1000万元购房款转至申请执行人名下，视同申请人已全额缴纳购房款并开具1000万元的不动产销售发票给申请人协助申请人办理房屋产权登记手续。 二、2015年11月25日宝域公司盖章出具的收据，主要内容是收到如皋万泉贸易有限公司1000万元，收款事由是伦敦广场A幢2604室房款（根据2015.11.25的告知函，原浙商公司的房款转入如皋万泉贸易有限公司名下），以证明房地产公司已开具收据给申请执行人，进一步证明浙商公司并未履行给付义务。 针对宋小忠的举证材料，浙商公司质证认为：第一份证据的真实性无异议，但形成于本案调解书之前，不能证明协议中约定房屋是担保物。第二份证据因未提供原件，真实性无法确认，也缺乏关联性，且系单方行为，对浙商公司没有约束力。 另查明，本案执行依据（2014）通中商初字第0040号民事调解书制作前，案件审判人员于2014年1月21日组织双方调解过程中，审判员询问原告的诉讼请求内容时，宋小忠陈述其前后共借给浙商公司4000万元，起诉的借款本金为700万元，1000万中包括了4000万元的出借利息300万元。对此，浙商公司表示确认，并愿意将另外3300万借款中产生的利息一并处理。 还查明，本案执行中，南通中院于2015年7月14日向浙商公司邮寄送达了执行通知书、财产报告令。2015年9月14日，浙商公司向本院出具委托书，委托王**办理执行事项。同日，该院召集双方谈话，王**确认浙商公司的送达地址为上海市静安区延安中路1111号延安饭店南楼，王**陈述“我们向宋小忠借款3000万元，已经归还2500万元，还剩500万元，今年九月底之前归还，这些钱包括本案执行标的。”对此陈述，宋小忠的委托代理人吴乔未予确认。2016年12月30日，王**签收了该院邮寄的将浙商公司纳入失信被执行人名单的执行决定书。 南通中院认为，发生法律效力的民事判决、裁定，以及调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。本案的争议焦点为:本案生效调解书是否已履行完毕，应否继续执行。本案中,该院（2014）通中商初字第0040号民事调解书明确载明了浙商公司于2014年1月27日前一次性给付宋小忠1000万元。调解书生效后,浙商公司虽提供了相关证据材料，以证明其与宋小忠之间发生了1930万元的还款往来，并主张其中第一笔到第六笔以及第七笔中的80万元共1000万元系偿还本案债务。对此，宋小忠不予确认，并抗辩主张浙商公司未履行本案债务，该事实争议应由浙商公司承担举证责任，并承担举证不能的法律后果。分析如下：一、浙商公司提供了部分汇款凭据，从形式上看，该汇款凭据至多注明用途系还款，但未注明是履行本案执行依据项下的还款，且出现部分汇款主体、部分收款主体与本案债权债务主体不一致的情形，故无法认定该部分还款与本案的关联性。二、本案当事人在异议审查中均确认双方之间存在除本案债务以外的债权债务关系，且尚未清结。由此导致浙商公司与宋小忠之间的经济往来性质存疑。该实体争议，难以在执行程序中处理，应当另行通过审判程序进行实体判断。三、浙商公司主张本案调解书生效后，其与宋小忠之间发生的还款数额达1930万元，甚至更多。其自身都不能直接确定履行本案还款义务的具体时间和款项数额，而是采取按时间排列认为先发生的七笔还款中的部分即为本案债务的履行内容，该推定无法律依据。四、浙商公司主张已全部履行本案还款义务的内容均发生在本案执行立案前（2015年6月23日），但本案执行中，该院向浙商公司发出了执行通知书，并先后采取了一系列执行措施，也将被执行人纳入失信被执行人名单。对此，浙商公司均未提出异议，直到2019年6月才提出本案债务已履行完毕的异议，明显不符合常理，且与浙商公司委托代理人在执行中的具体陈述明显矛盾，碍难采信。 综上，南通中院认为浙商公司主张本案执行债权已消灭，缺乏充分有效的证据证实，不予支持。本案继续执行，于法有据。2019年12月27日，南通中院作出（2019）苏06执异92号执行裁定，驳回浙商公司的异议请求。 浙商公司不服上述异议裁定，向本院申请复议，请求：撤销（2019）苏06执异92号执行裁定，确认（2014）通中商初字第0040号民事调解书已经全部履行完毕，（2015）通中执字第0256号案件作结案处理。事实与理由：第一，浙商公司已经提供充分的证据证明还款的付款人是被执行人及其代理人（骆勇在双方签订的借款协议中是被执行人的代理人），还款的收款人是申请执行人及其指定方，根本不存在付款、收款主体与本案债权债务主体不一致的情形。第二，浙商公司还款时没有注明归还的是哪一笔债务，但根据每笔借款、还款时间的先后顺序，足以认定本案债务清偿完毕，双方其他债权债务是否结清不影响对本案债务已经清偿完毕的认定。第三，浙商公司提出执行异议时，执行案件尚在执行程序中，原审裁定以异议人提出异议时间晚于执行立案时间为由驳回异议没有事实和法律依据。 宋小忠答辩认为，复议申请人未履行调解书约定的给付义务，本案应继续执行，南通中院（2019）苏06执异92号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一，浙商公司虽提供部分汇款凭据，但汇款主体、收款主体与双方当事人不一致，骆勇在借款协议中作为浙商公司的一方签字只能证明其代表浙商公司签订借款协议，不能推断出骆勇的付款是代浙商公司偿还借款，更不能得出浙商公司履行本案还款义务的结论。第二，对于双方当事人一致认可处理涉案债务纠纷之外还有其他债权债务未结清，该实体争议不应在执行程序中处理。第三，涉案债权债务通过三方协议约定浙商公司为该债务提供房产抵押担保，而双方之间的其他借款没有担保，因此浙商公司的付款行为并不是用于偿还本案债务。浙商公司根据付款时间的先后顺序推定偿还先发生的债务，既不符合客观事实，也无法律依据。第四，在2015年法院强制执行后浙商公司被列入失信人员名单，浙商公司与答辩人及宝域公司沟通，要求将其从失信人员名单中删除，也签订了相关三方协议为涉案债务提供担保。如果其已履行了涉案债务，则应当及时向法院提供还款凭证，而不是与答辩人协商解决失信名单解除及提供担保事宜。浙商公司直至2019年6月才提出已履行完毕调解书义务，明显有违常理，不符合客观事实。 本院查明，双方当事人均认可的债权债务关系有三笔，分别为：2013年8月30日，浙商公司向宋小忠借款700万元；2013年9月6日，浙商公司向宋小忠借款1300万元；2013年10月25日，浙商公司向宋小忠借款2000万元（浙商公司主张仅收到1000万）。 2013年8月30日，浙商公司向宋小忠借款700万元。2014年1月3日，浙商公司、宋小忠、宝域公司签订协议约定：三方协商同意以浙商公司在宝域公司购买的一处房产古北路伦敦广场1000号A幢2604室作为借款的抵押保证，浙商公司承诺于2014年1月15日前归还所借700万元本息，若到期不能偿还，则自愿以该处房产抵算本协议所述借款本息。若浙商公司以该房产作为对宋小忠上述债务的清偿，浙商公司承诺无需再向宝域公司出具任何手续，同意其与宝域公司的购房合同解除，要求宝域公司与宋小忠或其指定的单位或个人另行签订涉案房产买卖合同，宝域公司承诺知晓双方关于房产所有约定，同意办理浙商公司与其退房手续，并将上述房屋直接出让给宋小忠或其指定的单位或者个人，并签订买卖合同，浙商公司全额支付的1000万元购房款转至宋小忠名下，视同宋小忠已全额缴纳购房款并开具1000万元的不动产销售发票给宋小忠协助其办理房屋产权登记手续。 2014年1月13日，宋小忠以浙商公司在上述三方协议签订后无任何履约准备为由，向南通中院起诉要求其偿还欠款1000万元。同日，南通中院立（2014）通中商初字第0040号案件审理。 2013年10月25日，宋小忠、浙商公司、上海兴力浦房地产开发有限公司（以下简称兴力浦公司）、周正明签订《借款协议》，约定：浙商公司向宋小忠借款2000万元，利息按日万分之四利率计取，浙商公司承诺于2013年11月20日前归还，兴力浦公司、周正明自愿为浙商公司本次借款行为提供连带清偿责任担保。 双方当事人在执行异议听证程序中，对浙商公司提供的第一组证据及第二组证据的电子银行交易回单、中国农业银行结算业务申请书和中国农业银行上海市分行补发入账证明申请书的真实性均予以认可。据此，本院认定以下事实：2014年1月30日、11月18日、11月24日，浙商公司员工骆勇向宋小忠分别还款200万、150万、150万；2014年5月30日、6月6日、7月9日、7月11日，浙商公司向宋小忠分别还款200万、300万、100万、100万。即截至2014年11月24日，骆勇、浙商公司至少向宋小忠还款1200万（对于当事人之间产生争议的2014年4月10日陈之彦代骆勇向宋小忠还款30万及2014年11月18日骆勇另外向宋小忠还款的150万，暂未计算在内）。 在本案审查期间，宋小忠主张其与骆勇之间存在借贷关系。本院要求宋小忠限期提供其与骆勇之间存在借贷等款项往来的相关证据，宋小忠逾期未提供。 本案的争议焦点为：浙商公司是否已经履行完毕南通中院（2014）通中商初字第0040号民事调解书确认的义务。 本院认为，本案系因当事人之间存在多笔债权债务关系，其中1000万的债权债务已经生效法律文书确认，此后浙商公司向宋小忠的还款行为是否视为履行生效法律文书确定的债务，认定该争议问题的关键在于如何适用债的清偿抵充规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”根据上述规定，对于债的清偿抵充应当遵循“当事人约定优先，没有约定则优先抵充已到期债务，数笔债务均已到期则优先抵充没有担保或担保较少的债务”的规则。 本案中，浙商公司与宋小忠均认可的债权债务关系有三笔。对于第一笔借款，双方当事人于2014年1月3日通过签订三方协议的方式约定于2014年1月15日之前归还700万本息。对于第二笔借款，双方当事人均未提供约定还款期限的书面证据。第三笔借款于2013年11月20日到期，兴力浦公司、周正明为该笔借款提供了连带责任保证。虽然宋小忠主张浙商公司对第一笔债务以转让房款收据及不动产销售发票的方式提供以房抵债的担保，但该担保并非物权法规定的典型担保，也未在相关职能部门以登记等方式进行公示，不产生法律意义上的担保效力。由于浙商公司、宋小忠并未对债务清偿的抵充顺序作出约定，在第一笔与第三笔债务均已到期，第三笔债权存在连带责任保证的情形下，浙商公司的履行行为应当优先抵充已到期且无担保的第一笔债务。因宋小忠没有提供其与骆勇之间存在债权债务关系的证据，加之骆勇作为浙商公司员工及涉案借款具体经办人，本院认可骆勇向宋小忠的还款行为系代浙商公司还款。根据已查明事实，在执行依据作出后至2014年11月24日，骆勇、浙商公司至少向宋小忠还款1200万元，已经履行完毕南通中院（2014）通中商初字第0040号民事调解书确认1000万元的义务。 综上，浙商公司对南通中院（2014）通中商初字第0040号民事调解书确认的义务已经履行完毕，复议申请人的复议请求及理由成立，本院予以支持。南通中院（2019）苏06执异92号执行裁定认定事实和适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项规定，裁定如下： 一、撤销江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06执异92号执行裁定； 二、驳回宋小忠的执行申请。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 唐志容 审 判 员 赵建华 审 判 员 李 晶 二〇二一年四月二十八日 法官助理 杜 涛 书 记 员 杨 浩