山西省临县人民法院   行政判决书   （2021）晋1124行初21号   原告甄×，山西省兴县人，身份号码×××。   委托代理人冯×，山西太初律师事务所律师。   被告兴县自然资源局，统一社会信用代码11142325407510774B。   法定代表人贾×，局长。   负责人闫×。   委托代理人韩×。   委托代理人朱×。   第三人白×，住兴县。   原告甄×诉被告兴县自然资源局、第三人白×土地行政登记一案，于2021年2月9日向本院提起诉讼。本院2021年2月22日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知当事人权利义务通知书。本院依法组成合议庭，于2021年4月21日公开开庭审理了本案。原告甄×及其委托代理人冯×，被告兴县自然资源局的负责人闫×及其委托代理人韩×和朱×到庭参加诉讼，第三人白×经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告兴县自然资源局于2001年12月22日作出2502011《集体土地流域治理用地使用证》，确认第三人白×在固坚乡甄家庄村佛唐宇沟的用地面积为262亩。被告于2021年4月1日向本院提供了作出被诉行政行为的证据：1、拍卖四荒（荒山、荒坡、荒沟、荒滩）合同书，证明案涉土地的承包经营权自签订合同时成立。2、拍卖活台雨沟流域的协议书，证明案涉土地的承包经营权自签订合同时成立。3、集体土地农业用地承包（拍卖）使用权审批表，证明被告不是本案适格被告，该审批表是由兴县人民政府最终盖章确认的，虽然按照不动产登记条例的相关规定，不动产登记的相关职责由兴县自然资源局承担，但是按照相关细则在过渡期内应由农业农村部门负责，因此答辩人不是适格的被告。4、兴县固贤乡甄家庄村民委员会证明；5、兴县固贤乡人民政府证明；证据4-5证明兴县自然资源局的前身兴县土地局只是土地的办理机关而并非发证机关；案涉的土地承包合同经过法定程序合法有效。   原告诉称，1987年原告承包了甄家庄村委佛堂宇沟的小流域土地，原告一直在治理使用。2020年11月白×起诉原告排除妨害一案的庭审时，才知道兴县人民政府在2001年12月22日给第三人白×颁发了2502011号集体土地流域治理用地使用证，该证将兴县固贤乡甄家庄村佛唐宇沟的262亩的土地确定由白×使用。原告认为，第三人白×系兴县人民医院的主治医生，不是农民，更不是甄家庄村民，作为非甄家庄村民的医生白×，该土地使用证在登记的时候违反了《土地管理法》、《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知（国办发〔１９９９〕１０２号）》、《山西省人民政府印发关于拍卖农村“四荒”地使用权搞好小流域综合防治的若干规定的通知》晋政发[1997]102号文件的规定，与承包协议约定的条件不相符合，侵犯了原告及甄家庄村民的的合法权益，应当予以撤销。第一、白×的承包协议尚未生效。据《山西省人民政府印发关于拍卖农村“四荒”地使用权搞好小流域综合防治的若干规定的通知》（晋政发[1997]102号）规定和承包协议第九条的约定：承包协议应在主管部门、农经局、土地局、公证处办理完毕手续后才生效。但是白×的承包协议并没有在农经局办理手续，更没有在公证处进行公证，根据规定和约定：白×的承包协议还没有生效，不具备办理使用证的条件。第二、原兴县土地局不具备填发机关的资格，超越职权填发证件。根据《山西省人民政府印发关于拍卖农村“四荒”地使用权搞好小流域综合防治的若干规定的通知》（晋政发[1997]102号）规定：各级水利水保部门是拍卖治理开发“四荒”地的归口管理部门。“四荒”地拍卖后由水利水保部门审核后发给“小流域治理开发使用证”。可见，原兴县土地管理局并不具备给白×填发“小流域治理使用证”的资格。第三、没有公开举行拍卖活动，第三人白×弄虚作假，骗取了使用证。第三人白×在民事案件审理过程中对拍卖四荒地的过程不能详细陈述清楚。事实上在1987年甄×承包佛堂宇沟的土地后，历届村委都没有举行过再次承包或者拍卖佛堂宇沟土地的活动。所谓的“拍卖”是白×与他人串通虚构的。第四，没有其它村民放弃竞拍的声明或签字，侵犯了本村的村民优先购买原则。第五，没有甄家庄村党支部、村委、党员议事会、村民议事会的研究记录，办证是暗箱操作。第六，缺乏缴款收据，无法证明白×是实际出资竞买的，从现有资料看，第三人白×没有缴纳拍卖款项。第七，没有主管部门水利局和农经局、土地局、公证处的相关文书，监管缺失，违反了公开、公平、公正的法定原则。第八、第三人白×办理使用证时加盖的甄家庄村委的公章是变造的。白×提供的承包协议上，甄家庄村委的公章是椭圆形的。根据规定：村民委员会的印章为圆形，直径不得大于4.2厘米，中央刊五角星。协议上的公章明显与法定形状不符，可以断定协议上的公章是变造的。第九、承包协议与土地使用证的办理时间仅间隔一天，而填发时间又是在12月31日，从承包协议签订到发证的时间完全不符合客观实际情况，也不符合办证的程序。综上所述，第三人白×办理2502011号集体土地流域治理用地使用证时，承包协议尚未生效，而且小流域拍卖的主管部门水利水保局未参加，公证处没有办理公证，不具备发证的条件，填发机关原兴县土地管理局超越职权，第三人白×提供了虚假材料，欺骗了承办人员；承办人员在审核时违反了法定条件，严重损害了原告及甄家庄村民的的合法权益，依法应予撤销。2020年11月15日，原告向吕梁市人民政府申请复议，12月3日吕梁市人民政府复议机构告知原告：“由于政府职能转变，不动产登记职权已转移到不动产登记中心。”2020年12月8日，原告以兴不动产登记中心为被申请人，向兴县人民政府申请复议，12月27日原告收到兴县不动产登记中心的答复：集体土地流域治理使用证不属于兴县不动产登记中心的职责。后原告在兴县政府网站查找到，兴县自然资源局负责该县不动产统一确权登记工作，12月30日原告变更被申请人为兴县自然资源局，2021年2月7日，申请人收到兴县人民政府不予受理的复议决定书。原告认为，2502011号集体土地流域治理用地使用证是在不具备发证的条件下颁发的，行政行为违法，请求：1、依法撤销第三人白×持有的2502011号集体土地流域治理用地使用权证；2、诉讼费用由被告承担。   原告甄×提交了以下证据：1、2502011号集体土地流域治理用地使用证复印件；2、2502011号《拍卖活台雨沟流域的协议书》复印件；证据1-2证明被告为第三人颁发土地使用证违反法律规定。3、兴县人民法院传票复印件，证明原告知道行政行为的时间。4、吕梁市人民政府不予受理通知书；5、兴县人民政府不予受理通知书；证据4-5证明原告申请复议的情况。6、兴县固贤乡甄家庄村委证明；7、甄×缴费收据复印件；8、高仲生、王玉成、高牛唤、甄支堂证明各一份；9、相片9张。证据6-9证明原告承包和经营佛堂宇沟的时间和经营状况。   被告辩称，一、土地承包经营权证书不具有可诉性。首先，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条的规定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”、“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”这就是说，依法签订的承包合同一经成立，立即产生法律效力，承包方随即取得土地承包经营权，不需要办理其他批准、登记手续而生效。土地承包经营权的取得，不是取决于政府是否颁发土地承包经营权证书的行政登记行为。土地承包经营权证书的发放系县级以上地方人民政府根据法律授权应主动履行的职责，是政府依据土地承包合同进行颁发的，承包人无须提出申请，只要承包合同依法成立，即取得农村集体土地承包经营权。其次，《中华人民共和民法典》第三百三十三条规定，“土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立。登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。该条规定再次说明，土地承包经营权应自土地承包经营合同生效时设立，是否取得政府颁发的土地承包经营权证书并不是合同生效的要件。土地承包经营权的登记，不是物权设立的公示方法，对承包合同的成立、生效和承包经营权的设立并无影响，应属于备案性质。第三，《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条规定，“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证”。根据该规定不难看出土地承包经营权证是基于土地承包合同的依法成立而产生的，其属于国家对承包经营权的一种事后确认，而不是直接赋予承包方土地承包经营权的许可证书，其颁发、变更、作废是完全依附于土地承包合同的，通俗地说就是土地承包经营权证是随着土地承包合同的变动而变动的，不是土地承包合同随着土地承包经营权证变动而变动。退一步讲即便法院受理了这类案件，在承包方持有的生效土地承包合同的这个法律事实不发生变动之前，即使撤销了该土地承包经营权证也不会对该承包方的土地承包经营权构成任何影响的。“承包期内，承包方采取转包、出租、入股方式流转土地承包经营权的，不须办理农村土地承包经营权证变更。采取转让、互换方式流转土地承包经营权的，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记。因转让、互换以外的其他方式导致农村土地承包经营权分立、合并的，应当办理农村土地承包经营权证变更”。从该条中可以看出土地承包经营权证在土地承包合同发生变动时，非出现法定情形是不具有变更必然性的，这也就会有土地承包经营权证与土地承包合同内容不一致的现象，因土地承包经营权证对土地承包合同的依附性、从属性的特征决定了土地承包经营权证是无法对抗土地承包合同的效力的。第四，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据”。该条规定可以看出土地承包经营权证属于对抗主义登记的性质，对抗主义登记可产生“公信力”，这种“公信力”即可对抗他方因而被认定获得土地承包经营权，但这种效力只是法律上的推定，并非绝对的真正不可推翻。事实上，在当事人有相反的证据证明时，是可以推翻这种推定的，从而维护事实上的真正，故对抗主义的登记行为的“公信力”是可以通过“证据证明”推翻的。也就是说对于对抗主义下的物权登记，当事人在民事诉讼中可以举证推翻，法院也可依证据认定物权的真正归属，登记机关最终应当按照人民法院的生效裁判文书更正登记。第五、答辩人不是本案适格被告。《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》（2004年）第四条第（三）项规定：“县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责农村土地承包经营权证的备案、登记、发放等具体工作”。中央农村工作领导小组办公室、国家农业部、财政部、国土资源部、国务院法制办、国家档案局《关于认真做好农村土地承包经营权确权登记颁证工作的意见》（2015年）中明确规定：“各地要按照中央要求，在稳步扩大试点的基础上，用5年左右时间基本完成土地承包经营权确权登记颁证工作”、“由县级人民政府农村经营管理机构建立健全统一规范的土地承包经营权登记簿，作为今后不动产统一登记的基础依据”、“农业部门承担牵头职责，负责综合协调、组织实施和工作指导；……国土资源部门负责免费提供最新的全国土地调查和农村集体土地所有权确权登记等成果，并配合做好土地承包经营权确权登记颁证与不动产登记工作的有效衔接”。《不动产登记暂行条例实施细则》（2016年）第一百零五条第二款规定：“不动产登记过渡期内，农业部会同国土资源部等部门负责指导农村土地承包经营权的统一登记工作，按照农业部有关规定办理耕地的土地承包经营权登记。不动产登记过渡期后，由国土资源部门负责指导农村土地承包经营权登记工作”。本案所涉的土地承包经营权确权登记颁证工作尚处于不动产统一登记过渡期内，兴县自然资源局没有实际承担该项职能，依法不是本案的适格被告。综上所述，恳请人民法院裁定驳回原告的起诉。   第三人白×未提供书面材料。   经审理查明，原告甄×于1987年承包了本村佛堂宇沟（地名：又称活台雨沟或佛堂宇沟）的治理，三十几年来该地一直由其经营。2020年11月第三人白×起诉原告排除妨害后，原告才知道兴县人民政府在2001年12月22日给第三人白×颁发了2502011号《集体土地流域治理用地使用证》，该证将兴县固贤乡甄家庄村佛唐宇沟的262亩的土地确定由白×使用。   同时查明，被告未提供在给第三人颁发2502011号《集体土地流域治理用地使用证》时的土地登记申请、地籍调查。   本院认为，《国家土地管理局土地登记规则》第六条规定：“土地登记依照下列程序进行：（一）土地登记申请；（二）地籍调查；（三）权属审核；（四）注册登记；（五）颁发或者更换土地证书。”被告在没有土地登记申请及地籍调查的情况下，于2001年12月22日给第三人白×颁发了2502011号《集体土地流域治理用地使用证》显属违反法定程序，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：   撤销第三人白×持有的2502011号《集体土地流域治理用地使用证》。   诉讼费50元，由被告兴县自然资源局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。   审判长 高向东   人民陪审员 武晓琴   人民陪审员 张翠娥      二〇二一年四月二十二日   书记员 刘小艳