北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)京03民终6106号 上诉人（原审原告）：北京精检检验科技有限公司，住所地北京市海淀区知春路113号0706-196。 法定代表人：智新玉，总经理。 委托诉讼代理人：焦阳，北京瀛和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：史达德药业（北京）有限公司，住所地北京市密云区。 法定代表人：加里亚历山大克拉克，董事长。 委托诉讼代理人：袁媛，女，史达德药业（北京）有限公司法律顾问。 委托诉讼代理人：张梅，北京瀚江律师事务所律师。 上诉人北京精检检验科技有限公司（以下简称北京精检公司）因与被上诉人史达德药业（北京）有限公司（以下简称史达德公司）合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初5541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京精检公司之委托诉讼代理人焦阳，被上诉人史达德公司之委托诉讼代理人袁媛、张梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京精检公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持北京精检公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.请求判令史达德公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院判决适用法律错误，未查清事实。一、一审法院认为《项目合作协议》中关于北京精检公司独家代理销售的约定是意向性、框架性的约定，是错误适用《合同法》第12条、第13条、第61条、第62条，导致事实认定错误。《项目合作协议》对于北京精检公司独家代理销售权的约定是真实、有效、可执行的具体合同条款，史达德公司应当积极依法依约的履行投产发货义务，未另行约定销售指标并不影响史达德公司投产发货。1.《项目合作协议》中约定的技术服务和独家代理销售权的约定不能完全分离来看。因此，通过《项目合作协议》的合同目的来看，技术服务和独家代理销售的内容均是具体约定，而非意向性约定。2.根据北京精检公司与史达德公司双方此前的多年合作及交易习惯，《项目合作协议》中关于北京精检公司独家代理的约定无论是依据合同约定，还是根据法律规定，均是可执行的、真实有效的合同条款，史达德公司应当依合同约定及合同法的规定履行。二、一审法院未尊重双方签署《项目合作协议》时的真实意思表示，错误认定销售指标为合同的必要条款、核心条款。北京精检公司认为，销售指标并非合同必备条款，不应当成为合同主要条款履行的阻碍，史达德公司不能因此拒绝履行投产发货义务，应当根据北京精检公司的投产发货函要求发货。销售指标未确定不能成为《项目合作协议》履行的阻碍，也不能成为史达德公司拒绝履行投产发货义务的借口。史达德公司怠于为自己行使“取消北京精检公司代理权的权利”创造条件，该责任史达德公司应当自行承担。三、×糖浆150ml和180ml规格药品药监局批准备案的时间为2019年5月30日，其中150ml规格药品是另一家独家代理销售，在备案完成后史达德公司就开始安排投产，且在2019年8月就给代理方安排发货，一直销售至今，足以证明史达德公司客观上可以履行生产、发货的义务，但史达德公司主观上拒绝履行与北京精检公司签署的《项目合作协议》，其严重违约行为给北京精检公司造成巨大损失，北京精检公司保留向史达德公司追索赔偿的权利。 史达德公司辩称，同意一审判决，请求驳回北京精检公司的上诉请求。事实和理由：1.北京精检公司认为只要完成了技术协议就理所当然取得了独家代理权而没有销售指标的限制，属于主观臆断。《项目合作协议》中第6条、第7条明确约定，对于销售指标应友好签订补充协议，如北京精检公司完成销售指标，史达德公司不能取消北京精检公司的独家代理协议。可见，销售指标是必备核心的。2.关于独家代理，双方对于销售指标、报酬支付数额和方式等必备核心条款没有约定，属于框架性意向性的约定，不具有可执行性。3.北京精检公司认为自己具有五年独家代理权，而对于销售指标没有限制，所以关于销售指标的问题，拒绝与史达德公司协商，销售双方没有协商达成一致意见，直接要求发货，缺乏事实和法律依据。 北京精检公司向一审法院起诉请求：1.判令史达德公司向北京精检公司履行13万瓶×糖浆180ml规格药品的发货义务，发货至北京精检公司位于北京市大兴经济技术开发区×号（北京九州通医药有限公司库房）；2.判令史达德公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月1日，史达德公司（甲方）与康乾颐丰公司（乙方）签订《项目合作协议》，协议约定史达德公司委托康乾颐丰公司就×糖浆和××糖浆增加包装规格项目开展工作，甲方支付乙方相应的技术服务报酬。协议约定：第一条甲方委托乙方进行技术服务的内容如下1．技术服务的目标：按照现有质量标准进行加速稳定性和常温稳定性研究。2．推广销售技术服务的内容：×糖浆增加150ml和180ml两个规格，××糖浆增加150ml一个规格。第二条技术服务地点为北京，技术服务期限为2017年9月至2020年8月，自乙方拿到样品之日起计算。技术服务进度：本协议签订生效后，甲方提供相应包材、样品和现有技术资料后，乙方7个月内完成加速稳定性研究工作；25个月内完成常温稳定性研究及全部资料整理工作。技术服务质量要求：在样品稳定、现有药政法规下，相关研究内容通过注册部门的技术审评……第四条技术服务费总额为*万元。技术服务费以现金形式分三次支付：第一次，由甲方在本协议签订后，待甲方定制的模板到达后五个工作日支付*万元；第二次，自乙方拿到北京市药监局增加×糖浆150ml和180ml两个规格，××糖浆增加150ml一个规格受理申请之日起5日内，支付*万元；第三次，自拿到北京市药监局增加上述两种药品规格批准文件之日起5日内，支付*万元……第六条×糖浆增加的180ml规格，自北京市药监局增加规格批复之日起，乙方独家代理此产品除甲方负责的区域以外的市场的全国范围内的销售，甲乙双方具体负责区域作为本合同的附件一。乙方同甲方的结算底价为人民币*元／瓶，乙方负责区域的销售指标甲乙双方将友好协商签订补充协议。第七条销售代理期限为5年（自北京市药监局增加规格批复日起计算）。如在代理期限内，乙方完成负责区域的销售指标，甲方不能以任何理由取消乙方的区域独家代理权……协议还约定了其他内容。 2018年1月17日，史达德公司通过中国建设银行向康乾颐丰公司转入30万元，附加信息及用途为服务费。 2018年10月15日，史达德公司（甲方）、康乾颐丰公司（乙方）与北京敬影茗艺商贸有限公司（丙方，以下简称为敬影茗艺公司）签订《三方协议书》，协议约定：自2018年5月1日起，甲乙双方在2017年9月1日签订的×糖浆和××糖浆的《项目合作协议》（以下简称以往协议），乙方将自身所有权利、义务与责任都转让给丙方，以往协议涉及的所有事宜，与乙方不再有任何关联。丙方接受以往协议中涉及乙方的全部权利、义务与责任，完全代替乙方与甲方的协议与合同。甲方同意乙方向丙方的转让工作。该协议有史达德公司在甲方处盖章，康乾颐丰公司在乙方处盖章，敬影茗艺公司在丙方处盖章。 2019年7月4日，史达德公司通过汇丰银行向敬影茗艺公司转入15万元。 2019年5月31日，史达德公司（甲方）与敬影茗艺公司（乙方）签订《项目合作补充协议》，协议约定撤销××糖浆增加包装规格的稳定性试验以及申报相关工作的协议事项，增加对×糖浆增加包装规格所需的开启试验。技术服务费总金额*万元及付款方式维持不变，原合同其余部分完全继续有效。 2019年5月30日，北京市药品监督管理局审查同意×糖浆增加150ml和180ml包装规格，备案日期为2019年5月30日。 2020年4月14日，敬影茗艺公司向史达德公司发出《投产发货申请函》，申请史达德公司生产×糖浆1万瓶，2020年5月13日前安排发货。2020年4月29日，敬影茗艺公司向史达德公司发出《投产发货申请函》，申请史达德公司生产×糖浆2万瓶，2020年5月29日前安排发货至：北京市大兴经济技术开发区广平大街9号（北京九州通医药有限公司库房）。2020年5月20日，敬影茗艺公司名称变更为北京精检公司。2020年6月1日，北京精检公司向史达德公司发送《投产发货申请函》，要求史达德公司生产×糖浆2万瓶，并于2020年7月1日安排发货。 因史达德公司未按照申请函发货，北京精检公司诉至一审法院，即本案。 2020年6月22日、2020年7月13日、2020年7月27日、2020年9月2日，北京精检公司向史达德公司共发出4份《投产发货申请函》，合计申请史达德公司生产8万瓶规格为180ml的×糖浆，并要求分别于2020年7月23日、2020年8月13日、2020年8月28日、2020年10月9日前将相应数量的药品发货至指定仓库。 本案审理过程中，史达德公司提出2017年9月1日双方签订的《项目合作协议》对于北京精检公司的区域性独家代理的约定是意向性、框架性的，因缺乏必要的合同价格条款及销售指标等条款而不具备可执行性，且双方明确约定应就销售指标签订补充协议，同时依据史达德公司与北京精检公司之前的交易模式，必须对销售指标及价款进行约定，现因北京精检公司拒绝就销售指标进行磋商，北京精检公司要求史达德公司直接投产并发货没有合同依据。史达德公司提出如北京精检公司愿意就销售指标进行磋商，同意与北京精检公司协商解决。史达德公司提交其与北京精检公司（原名为敬影茗艺公司）于2019年1月1日签订的《推广服务协议》，用以证明北京精检公司在特定区域独家代理×糖浆120ml约定了销售指标。 北京精检公司认可双方在《推广服务协议》中约定了规格为120ml的×糖浆的销售指标，但其认为本案与×糖浆120ml的合作前提不一样，对于120ml的药品其公司只负责推广服务，故约定了销售指标，本案所涉《项目合作协议》的前提为北京精检公司为史达德公司争取增加规格的审批，*万元的技术服务费只够做一个药品的技术服务，其余两个技术服务是免费为史达德公司做的，故史达德承诺北京精检公司5年独家代理销售权，双方不对销售指标进行约定，而是北京精检公司依据自己的销售计划，给史达德公司发送投产发货函，史达德公司依据发货函进行生产。 一审法院认为，史达德公司、康乾颐丰公司与北京精检公司签订的《三方协议》，系康乾颐丰公司将其在《项目合作协议》中的权利和义务一并转移给北京精检公司，北京精检公司通过转让获得了《项目合作协议》项下的合同权利。本案的争议焦点在于北京精检公司能否直接依据《项目合作协议》要求史达德公司履行发货的义务？对此一审法院作如下分析：一、从《项目合作协议》的内容来看，该协议主要约定了两项合作内容，一是技术服务，二是独家代理销售权。关于技术服务的部分已经履行完毕，双方对此没有争议。关于独家代理销售权部分，《项目合作协议》第六条明确约定了双方应当就北京精检公司负责区域的销售指标进一步磋商并签订补充协议，第七条约定北京精检公司在代理期限内完成负责区域的销售指标，史达德公司不能以任何理由取消北京精检公司的区域独家代理权，可以看出完成销售指标是北京精检公司独家代理的主要义务，未完成销售指标史达德公司有权取消北京精检公司的独家代理权，故销售指标从合同的性质上来讲应属于必备条款、核心条款。二、依据双方的交易习惯，双方在×糖浆120ml的《推广服务协议》中亦明确约定了销售指标。综合以上，一审法院认为，双方在《项目合作协议》中关于北京精检公司的独家代理仅为框架性、意向性的约定，销售指标是双方约定独家代理的必备条款，现北京精检公司在未与史达德公司对销售指标等进行进一步磋商的情况下，直接要求史达德公司投产发货，缺乏事实和法律依据，对于北京精检公司要求史达德公司向北京精检公司履行13万瓶×糖浆180ml规格药品的发货义务的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院于2021年1月作出判决：驳回北京精检公司的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审经审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的二审争议焦点为：史达德公司应否按照《项目合作协议》进行发货。 首先，《项目合作协议》明确约定双方应当就北京精检公司负责区域的销售指标进行进一步磋商并签订补充协议，北京精检公司在代理期限内完成负责区域的销售指标，史达德公司不能以任何理由取消北京精检公司的区域独家代理权。从上述约定可以看出，北京精检公司作为区域独家代理商完成销售指标是其主要义务，而其未完成销售指标，史达德公司则有权取消北京精检公司的区域独家代理权。因此销售指标属于双方履行区域独家代理合同的必备、核心条款。 其次，北京精检公司为史达德公司提供技术服务，史达德公司为此付报酬，和北京精检公司取得区域独家代理销售权销售史达德公司的药品，是两项独立的合作内容。虽然两项合作内容有一定关联，但从两项合作内容约定、双方权利义务分析，史达德公司并不因北京精检公司提供了技术服务而丧失了就区域独家代理合作项下对北京精检公司需完成的销售指标事项进行磋商的权利。 最后，依据双方交易习惯，双方在×糖浆120ML的《推广服务协议》中亦明确约定了销售指标，故史达德公司主张双方需进一步约定销售指标才具备履行区域独家代理之条件，符合商业习惯及公平原则，本院予以采信。 综上，《项目合作协议》中关于北京精检公司的区域独家代理的约定仅为框架性、意向性的约定，北京精检公司在未与史达德公司对销售指标等进行进一步磋商的情况下，仅依据《项目合作协议》要求史达德公司投产发货，缺乏事实与法律依据。一审法院对此认定正确，本院予以维持。 综上所述，精检公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15330元，由北京精检检验科技有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  鲁 南 审 判 员  贾 旭 审 判 员  姜 君 二〇二一年四月二十八日 法官助理  王慧君 法官助理  李晓晴