山东省日照经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁1191民初434号 原告：文继田，男，1980年1月6日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：郑鑫成，男，1988年1月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。系日照昌龙建筑劳务有限公司员工。 被告：日照市蜀川建筑劳务有限公司，住所地日照市岚山区安东卫街道中央路紫云阁小区沿街8-9号。统一社会信用代码91371103MA3NM7CF1U。 法定代表人：伏泽军，经理。 被告：日照市天宁建筑工程有限公司，住所地日照市东港区枣庄路南小庄段。统一社会信用代码91371100792483441G。 法定代表人：肖光志，总经理。 委托诉讼代理人：胡瑞红，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐冲，山东海洋律师事务所律师。 原告文继田与被告日照市蜀川建筑劳务有限公司（从此处起，至判决主文前，简称为“蜀川公司”）、日照市天宁建筑工程有限公司（从此处起，至判决主文前，简称为“天宁建筑公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年2月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告文继田、被告日照市天宁建筑工程有限公司委托诉讼代理人胡瑞红、徐冲到庭参加诉讼，被告日照市蜀川建筑劳务有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 文继田向本院提出诉讼请求：1.依法判令两被告支付剩余工程款420820元及违约金；2.本案诉讼费、保全费等相关费用由被告承担。事实和理由：2020年3月15日，由被告天宁建筑公司承保的日照经济技术开发区长春路C地区城中村改造项目由被告蜀川公司承包的4、5号楼项目分包给原告文继田实施支模板工程，当时约定涉案工程有968000元未支付，后经协商，已有天宁建筑公司支付给工人人工费547180元后，剩余420820元尚未支付给原告。为维护原告自身合法权益，特提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告天宁建筑公司辩称，一、本案系劳务合同纠纷而非建设工程分包合同纠纷，尚未支付的诉争款项系工人工资，文继田与被告蜀川公司之间系劳务关系，并非建设工程施工合同关系，且原告在诉状中也认可了“已有天宁垫付支付给工人人工费547180元，剩余420820元尚未支付”，故本案中诉请支付的系工人工资，贵院将本案案由定为建设工程分包合同纠纷与事实不符，原告与天宁建筑公司没有任何关系。二、虽《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但是该司法解释仅适用于“实际施工人”。鉴于建设工程承包人蜀川公司与其雇佣的农民工（班组）文继田之间系劳务法律关系，文继田作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，故其不具备使用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，文继田以该规定为由请求工程项目发包人天宁建筑公司在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。三、及时文继田作为“实际施工人”，天宁建筑公司已经足额支付蜀川公司劳务全部款项，并未欠付工程款，天宁建筑公司仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故对文继田没有支付义务。 被告蜀川公司未到庭，亦未答辩。 本院经审理认定事实如下：1.2019年2月21日，被告蜀川公司与被告天宁建筑公司签订JZHT2019-003-04劳务分包合同，由被告蜀川公司对被告天宁建筑公司承建的日照经济技术开发区长春路社区C地块的1-6号楼工程进行劳务施工。2020年7月4日，蜀川公司与天宁建筑公司签订《长春路社区C地块劳务施工分包合同补充协议》，约定工程款按实际进度付款，单体工程验收合格后付至单位工程进度价款的85%，本合同工程全部竣工验收合格且结算完成后付至合同结算价款的90%，质保金为合同结算价款的10%，在工程主体验收两年后无质量投诉，且蜀川公司无任何违约行为时一月内无息付清。 2.2019年10月18日，原告文继田与被告蜀川公司签订《劳务班组分项分包协议书》，由原告对长春路社区C地块4、5号楼的主体模板制作安装拆除工程进行施工，承办方式为包人工、小型机械及相关材料，工作内容为使用的成品、半成品材料进出场装卸车，进场材料脚手架搭拆，配置模板，模板内撑安置，螺杆套管安装，螺杆拆除、刷油、安装、守模等，内外墙抹灰前的凿砼，安全文明施工及达不到验收条件的二次维修等全部施工范围内的一切工作。工程款支付虽蜀川公司与总承包方签订的大合同形象进度支付，即正负零完成、一次主体每完成五层、主体封顶按每次完成工程量的70%支付，春节付至已完成工程量的90%，主体验收合格付至已完工总工程量的95%，剩余的为质保金，在2020年底付清。同时，文继田与蜀川公司双方又就兑付农民工工资、安全文明施工等进行了约定。 3.2020年3月15日，原告文继田与被告蜀川公司签订结算单一份，对双方的工程量及工程款进行了计算，被告蜀川公司还应支付给原告文继田工程款968000元，被告蜀川公司在60天内支付给原告文继田650000元，文继田保证用此款项将工人工资全部结清，在此期间工人及工头不得以任何理由到工地闹事及上访，否则一切责任及法律后果由文继田承担。如蜀川公司未能在60天内将此款项支付给文继田，蜀川公司每天给文继田支付5000元违约金。蜀川公司在2020年仲秋节之前将剩余款项结算给文继田，否则每天给文继田5000元违约金。达成该协议后支付给原告文继田547180元后未再支付，尚有420820元未支付。 4.被告天宁建筑公司与被告蜀川公司签订长春路C地块的劳务施工合同后，陆续向被告蜀川公司付款。2020年12月17日，被告蜀川公司向被告天宁建筑公司开发区分公司出具书面承诺书一份，其中内容如下“第一项，我公司承诺，严格按照分包合同“第十四条合同价款、承包价格及结算方式”和“第十五条拨款方式”的约定执行，我公司为履行分包合同增加的人工费、周转材料费等均由我公司承担，自负盈亏，与贵公司无任何关系。截止本承诺书的承诺日前，我公司尚有约人民币1000万元的人工费、周转材料费等未支付，我公司初步测算与贵公司分包合同的结算未付金额约人民币600万元，我公司特别承诺该部分亏损以及整个项目的亏损由我公司自行全部承担，并确认贵公司已足额按约定支付我公司工程款。”，第二项“。。我公司的分包合同结算款不足以抵销的，我公司同意贵公司可以以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿”。 本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 本案案由问题。被告天宁建筑公司认为本案应系劳务合同纠纷而非建设工程分包合同纠纷，因诉争款项系工人工资，文继田与被告蜀川公司之间系劳务关系，并非建设工程施工合同关系，且原告诉状中诉请的系支付工人工资，因此认为本案不应为建设工程分包合同纠纷，本案与被告天宁建筑公司并无任何关系。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第五条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”的规定，施工劳务分包合同已经纳入《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的调整范围，建设工程合同中的施工劳务分包合同应为建设工程分包合同纠纷的一种，故本案案由定为建设工程分包合同纠纷并无不妥。 关于原告文继田是否属于实际施工人。实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。本案建设工程总承包人为被告天宁建筑公司，天宁建筑公司将其承包的工程部分项目分包给被告蜀川公司，被告蜀川公司又将其分包的工程部分项目再次分包给文继田，即涉案的日照市经济技术开发区长春路社区C地块的城中村改造项目的4、5号楼，依据文继田与被告蜀川公司签订的书面结算单、劳务人员工资提报台账以及农民工工资结清承诺书综合比照来看，可以认定原告文继田对上述工程的4、5号楼的主体模板制作、安装、拆除等工程实际投入资金、设备、材料、人工等事实，因此原告文继田应为本案涉案工程项目的实际施工人。 原告文继田在与被告蜀川公司签订《劳务班组分项分包协议书》后，按约履行了自己的义务，且被告蜀川公司向原告出具了书面结算单，原告文继田要求被告蜀川公司支付剩余工程款420820元，有事实依据和证据予以证实，被告蜀川公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利，故对于原告文继田要求被告蜀川公司支付剩余工程款420820元的诉讼请求，本院予以支持。 关于被告天宁建筑公司是否在本案应承担相应的付款责任问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定来看，关键在于被告天宁建筑公司是否欠付被告蜀川公司的工程款。庭审期间被告天宁建筑公司提交了涉案工程项目的工程款审批单、被告蜀川公司的承诺书以及向被告蜀川公司付款的票据等欲证实其并不欠付被告蜀川公司涉案工程项目的工程款，从被告蜀川公司提供的书面承诺书内容来看，“我公司初步测算与贵公司分包合同的结算未付金额约人民币600万元”的表述内容、被告天宁建筑公司提交的付款审批单、盖有被告蜀川公司财务公章的数据结合被告天宁建筑公司与被告蜀川公司签订的《长春路社区C地块劳务施工分包合同补充协议》中对于付款金额及时间的约定，被告天宁建筑公司提交的证据能够互相印证，能够形成完整的证据链条，能够证明自己按照约定足额支付了工程款。需要说明的一点是，依据原、被告的庭审陈述，被告蜀川公司承包的是天宁建筑公司长春路社区C地块城中村改造项目的1-6号楼的劳务施工项目，而本案原告文继田依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条有权要求被告天宁建筑公司欠付的工程款仅为其实际施工的4、5号楼的主体模板制作、安装、拆卸工程，并非被告蜀川公司承包被告天宁建筑公司长春路社区C地块的整个工程的欠款。原告文继田并未提供充分、有效的证据证实被告天宁建筑公司对于长春路社区C地块4、5号楼主体模板制作、安装、拆除工程尚欠被告蜀川公司工程款，在被告天宁建筑公司提供证据证实自己已按约完成付款义务的情况下，原告文继田应承担举证不能的责任，故对于原告文继田要求被告天宁建筑公司在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求，本院不予支持。 关于违约金问题。本案原告文继田与被告蜀川公司签订的结算单中明确约定过了逾期未支付剩余工程款的违约金，即被告蜀川公司自2020年3月15日（签订之日）的60天内未支付给文继田650000元，应每天向原告支付违约金5000元；被告蜀川公司自2020年仲秋节前未将剩余款项结算给原告，每天亦应给原告违约金5000元。本院认为，当事人双方约定了违约金，一方未按约定履行义务，应向守约方支付违约金。建设工程施工合同纠纷中的违约金数额，应综合考量违约金的性质、合同履行情况、当事人的实际损失及过错程度等因素，并结合建筑行业是微利行业的特点，对比违约金总计达工程计算总造价的比例，以及人民法院保护的民间借贷法定利率等情形，确定违约金数额，结合原告文继田并未提交相应证据证实其损失情况，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情对上述违约金数额予以调整，被告蜀川公司自2020年3月15日起的60日内未足额支付工程款65000元，故本院酌定被告蜀川公司应以本金420820元为基数，自2020年5月16日起至实际给付之日止，利率参照全国银行间同行业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率四倍计算。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告日照市蜀川建筑劳务有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告文继田支付欠付的工程款420820元及违约金（以本金420820元为基数，自2020年5月16日起至实际给付之日止，利率参照全国银行间同行业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率四倍计算）； 二、驳回原告文继田对被告日照市天宁建筑工程有限公司本案的诉讼请求。 如果被告日照市蜀川建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3806元（已减半收取），由被告日照市蜀川建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判员  王宁 二〇二一年四月二十六日 法官助理王大鹏 书记员杨森