贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）黔01刑终172号抗诉机关（原公诉机关）贵州省贵阳市云岩区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈萧宇，男，1996年3月4日出生于浙江省台州市，汉族，大专文化，无业，户籍地浙江省台州市仙居县，现住贵州省独山县。2020年8月22日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局云岩分局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。辩护人宋静梅，重庆渝潼律师事务所律师。上诉人（原审被告人）毛昌义，男，1993年4月5日出生于贵州省独山县，布依族，初中文化，无业，住贵州省黔南布依族苗族自治州独山县。2020年8月22日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局云岩分局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。指定辩护人晏珠釜，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。贵州省贵阳市云岩区人民法院审理贵州省贵阳市云岩区人民检察院指控被告人陈萧宇、毛昌义犯诈骗罪一案，于2021年2月2日作出（2021）黔0103刑初7号刑事判决。宣判后，贵州省贵阳市云岩区人民检察院依法提出抗诉，原审被告人陈萧宇、毛昌义不服，提出上诉。本院于2021年2月25日受理后，依法组成合议庭，于2021年4月12日、4月23日公开开庭审理了本案，贵阳市人民检察院指派检察员刘蓉出庭履行职务，原审被告人陈萧宇及其辩护人宋静梅、原审被告人毛昌义及其指定辩护人晏珠釜到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2020年8月，被告人陈萧宇、毛昌义共同预谋后通过购买来的微信号（微信名“柳柳群）在香烟交易微信群内发布虚假售烟广告，以向买家微信视频展示虚假营业执照、身份证、烟草证等方式取得被害人的信任，后用作业本、笔记本、纸巾、方便面等物品冒充香烟并使用快递发货给被害人，在被害人获取快递发货单号的信息后，骗取七名被害人的人民币共计201840元。毛昌义分得人民币12000元，陈萧宇将剩下的赃款用于赌博以及二人日常生活开支。具体情况如下：1、2020年8月15日17时许，被告人陈萧宇、毛昌义在贵阳市云岩区中大国际附近通过快递寄送方便面、笔记本冒充香烟向被害人胡某某发货，骗取胡某某转账支付的62200元人民币货款。2、2020年8月14日，被告人陈萧宇、毛昌义通过快递寄送作业本冒充香烟向被害人沈某某发货，骗取被害人沈某某转账支付的14960元人民币货款。3、2020年8月14日，被告人陈萧宇、毛昌义通过快递寄送纸巾冒充香烟向被害人谢某某发货，骗取被害人谢某某转账支付的9100元人民币货款。4、2020年8月15日，被告人陈萧宇、毛昌义通过快递寄送笔记本冒充香烟向被害人熊某某发货，骗取被害人熊某某转账支付的23010元人民币货款。5、2020年8月15日，被告人陈萧宇、毛昌义通过快递寄送笔记本冒充香烟向被害人俞某某发货，骗取被害人俞某某转账支付的8400元人民币货款。6、2020年8月15日，被告人陈萧宇、毛昌义通过快递寄送作业本冒充香烟向被害人程某某发货，骗取被害人程某某转账支付的21200元人民币货款。7、2020年8月16日，被告人陈萧宇、毛昌义通过快递寄送笔记本冒充香烟向被害人姜某某发货，骗取被害人姜某某转账支付的62970元人民币货款。案发后，被告人陈萧宇、毛昌义的家属已积极赔偿七名被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解。被告人毛昌义归案后，协助公安机关抓获同案犯陈萧宇。一审法院根据上述事实和相关证据，认为被告人陈萧宇、毛昌义以非法占有为目的，编造虚假事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。被告人毛昌义归案后配合公安机关抓获陈萧宇的行为，系立功，可以减轻处罚。被告人陈萧宇、毛昌义归案后如实供述其罪行，系坦白，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈萧宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元；二、被告人毛昌义犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币2000元。宣判后，原审被告人陈萧宇以“归案后如实供述，认罪态度好，已赔偿受害人，原判量刑过重，可适用缓刑”为由提出上诉；原审被告人毛昌义以“1、没有参与预谋和购买微信群，是在陈萧宇的指使下帮助其寄送快递，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；2、有自首情节，系在酒店向警方主动投案，原判量刑过重”为由提出上诉。贵州省贵阳市云岩区人民检察院以“被告人陈萧宇、毛昌义在认罪认罚后又不服判决并提出上诉，导致本案适用认罪认罚从宽制度的条件不再具备，重罪轻判，适用刑罚明显不当，该判决确有错误”为由提出抗诉，贵阳市人民检察院决定支持抗诉。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，支持抗诉机关贵阳市人民检察院、上诉人陈萧宇、毛昌义及其辩护人未提供新的证据，本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。庭审中，出庭履行职务的检察员提出“被告人陈萧宇、毛昌义签署认罪认罚具结书，并得到一审法院从宽处理后，仅以量刑不当为由提出上诉，系无故推翻其自愿签署的认罪认罚具结内容，致一审判决据此作出的从轻处罚失去依据，本案不应再适用认罪认罚从宽制度”的出庭意见。上诉人陈萧宇提出“原判量刑过重”的辩解，其辩护人提出“1、陈萧宇构成坦白，认罪态度好，依法可予以减轻处罚；2、积极、主动如实供述犯罪事实，并在案发后积极退赃、退赔，可酌情予以减轻处罚；3、对陈萧宇仍可以适用认罪认罚从宽处罚，其自始至终都自愿如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，并不影响其认罪认罚从轻处罚的情形”的辩护意见。上诉人毛昌义提出“系从犯，有自首、立功情节，原判量刑过重”的辩解，其辩护人提出“1、上诉人毛昌义在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚；2、上诉人毛昌义具有立功表现，依法应当从轻、减轻或免除处罚；3、上诉人毛昌义具有自首情节，依法应当从轻、减轻或免除处罚；4、上诉人毛昌义具有坦白情节，积极退赃、退赔，并获得被害人谅解，可从轻处罚”的辩护意见。关于抗诉机关贵州省贵阳市云岩区人民检察院和支抗机关贵州省贵阳市人民检察院提出的抗诉理由；上诉人陈萧宇、毛昌义及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：第一，上诉人陈萧宇、毛昌义签署了认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，并认可贵阳市云岩区人民检察院提出的对上诉人陈萧宇判处有期徒刑三年六个月，并处罚金的量刑建议，对上诉人毛昌义判处有期徒刑三年，并处罚金的量刑建议。一审法院在庭审中也核实了上诉人陈萧宇、毛昌义签署认罪认罚具结书的自愿性和真实性，并在查明犯罪事实的基础上，认定上诉人陈萧宇、毛昌义具有坦白、自愿接受处罚、赔偿被害人等从轻量刑情节，以及上诉人毛昌义具有立功的从轻、减轻处罚的量刑情节，据此对上诉人陈萧宇从轻处罚，对上诉人毛昌义减轻处罚。宣判后，上诉人陈萧宇、毛昌义提出量刑过重的上诉理由，经二审审查，上诉人陈萧宇、毛昌义共谋利用购买的微信号在香烟交易微信群内发布虚假售烟广告，通过虚假营业执照、烟草证等取得被害人信任后，用作业本、笔记本等物品冒充香烟并使用快递发货给被害人，骗取被害人的货款共计人民币201840元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据上诉人陈萧宇、毛昌义的犯罪事实、性质及自愿认罪认罚、立功等量刑情节，对上诉人陈萧宇从轻、对上诉人毛昌义减轻量刑原本适当，但上诉人陈萧宇、毛昌义在没有新的事实和证据的情况下提出上诉，属于认罪不认罚，原判依据其自愿认罪认罚从轻处罚的情节不复存在，据此原判对其量刑偏轻，应予改判。第二，根据上诉人陈萧宇、毛昌义的供述，用于发布虚假香烟的微信群系上诉人毛昌义购买，同时，其还负责车辆的租赁，亲自或指使快递员向被害人寄送笔记本、纸巾等物品冒充香烟；上诉人陈萧宇负责发布虚假信息，与被害人联系，负责收取赃款并进行分配等，可见，二上诉人在共同犯罪中分工合作，共同实施诈骗的犯罪行为，二人所起作用相当，不宜区分主从犯。第三，根据公安机关出具的抓获经过，系公安人员已经掌握上诉人陈萧宇、毛昌义涉嫌诈骗的犯罪线索，并经分析发现两人在独山县活动，后在百泉镇城市之星酒店发现上诉人毛昌义，在向其出示证件表明身份后将其抓获，故上诉人毛昌义的行为不构成自首。综上，抗诉机关提出“本案适用认罪认罚从宽制度的条件不再具备”的抗诉理由及支抗机关提出的抗诉理由成立，予以采纳，但抗诉机关提出“适用刑罚明显不当，该判决确有错误”的抗诉理由不当，原判在上诉人陈萧宇、毛昌义认罪认罚的基础上，结合案件事实、上诉人所具有的从轻、减轻处罚的量刑情节，对其所作刑罚适当，并无错误。一审宣判后，上诉人陈萧宇、毛昌义仅以量刑不当为由提出上诉，系无故推翻其自愿签署的认罪认罚具结内容，本案不应再适用认罪认罚从宽制度，基于此二审应予改判。上诉人陈萧宇、毛昌义及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈萧宇、毛昌义以非法占有为目的，共谋利用购买的微信号在香烟交易微信群内发布虚假售烟广告，通过虚假营业执照、烟草证等取得被害人信任后，用作业本、笔记本等物品冒充香烟并使用快递发货给被害人，骗取被害人的货款共计人民币201840元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑原本适当，但上诉人陈萧宇、毛昌义在签订了认罪认罚具结书，自愿接受处罚的情况下又提出上诉，经审查其上诉理由不能成立，原判根据上诉人陈萧宇、毛昌义具有的自愿认罪认罚而从轻处罚的量刑情节不复存在，故对其量刑偏轻，应予改判。支抗机关提出的抗诉理由成立，予以采纳，上诉人陈萧宇、毛昌义及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2021）黔0103刑初7号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）陈萧宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月22日起至2024年3月21日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）；三、上诉人（原审被告人）毛昌义犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月22日起至2023年7月21日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  戴峥嵘审判员  邹 力审判员  陆 燕二〇二一年四月二十七日法官助理戚雷书记员李广琴书记员聂朝飞