广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终369号上诉人（原审被告）：佛冈县石角镇龙南中心小学。住所地：佛冈县××××××。法定代表人：李某2。委托诉讼代理人：李理活，广东德磊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳山县腾晖建筑工程有限公司。住所地：阳山县××××××××××。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：李英豪，广东历恒律师事务所律师。上诉人佛冈县石角镇龙南中心小学（以下简称龙南小学）因与被上诉人阳山县腾晖建筑工程有限公司（以下简称腾晖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人龙南小学上诉请求：1、撤销一审对利息的支付和鉴定费负担的判决，合计182197.40元；2、依法判决被上诉人履行提供竣工验收的相关手续；3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由：1、依据《佛冈县石角镇龙南中心小学建设杜景成教学大楼项目工程施工合同补充》第四条第1项：“本工程结算时按实际施工如实结算（由审核中心审核价为准）”。被上诉人作为承建人拒不提供建筑施工的材料，致使住建部门无法进行竣工验收，建筑施工的造价无法确定而发生本案纠纷，这完全是被上诉人一方的过错所造成的。本次建筑施工造价的确认是通过鉴定机构进行评定的，也就是说，只有在鉴定机构进行价格评定后，才存在双方结算的问题，才存在拖欠款项事实。因此，一审判决从2017年1月1日起计付利息，没有事实依据，依法应当予以撤销。2、本案由于被上诉人拒不提供建筑施工的材料，致使住建部门无法进行竣工验收，建筑施工的造价无法确定。在上诉人多次向建筑实际施工人胡榕河传达要提供建筑施工的材料，才能办理竣工验收，才能由佛冈县财政局价格审核定后给付工程款，但由于被上诉人提供相关材料可能需支付大量的费用，故其迟迟不肯提供，致使无法进行竣工验收故而发生本案纠纷。因此，本案的鉴定费理应由被上诉人承担。3、众所周知，建筑物的竣工验收，作为建筑施工的管理部门要求提供相关的材料，但只有承建人才能提供的相关技术资料。上诉人作为一个公益性的教学单位，无法提供与建筑相关的技术资料，一审法院无视案件客观实际，对负有义务的被上诉人不作出判决，属认定事实的错误，对上诉人极不公平。上诉人庭审时补充如下意见：第一，根据一审法院对佛冈县财政局财政局投资审核中心工作人员的调查，他们是知道上诉人向被上诉人发出要求其提供办理工程竣工验收手续的相关材料，且因竣工验收相应的建设工程材料只能够由被上诉人提供，被上诉人没有按照佛冈县×××××××××的要求提供相应的建设材料，没有办竣工验收手续，而按照合同的约定，由审核中心审核以后才能够支付工程款的，一审判决上诉人支付相应的利息和负担鉴定费，依据不充分。第二，双方结算支付的前提必须提供竣工验收的材料，但竣工验收的材料上诉人是无法提供的，只能由被上诉人提供。被上诉人腾晖公司口头答辩称：第一，一审判决认定按尚欠的工程款从2017年1月1日计算利息完全正确。一审判决已查明上诉人在2015年9月1日，在工程尚未验收的条件下擅自使用，根据法律的规定，上诉人擅自使用未经验收的工程，应视为涉案工程已经验收合格。而根据双方签订的施工合同的约定，上诉人应在竣工验收一个月之内付清工程款，如不付清工程款，应当在逾期之后按照月息6.5厘计算利息，被上诉人基于对自己权利的处分，仅请求从2017年1月1日起按照月息6.5厘计算利息。第二，本案工程的实际造价没有办法结算，完全是上诉人造成的，所产生鉴定费也应该由上诉人承担。具体理由一审判决书第16页第一段第三行已有详细阐述，且被上诉人对本案工程款的支付及结算，已在2016年10月25日向上诉人提交了工程结算的报告，但上诉人一直以各种理由不予结算，导致本案建设工程的造价无法确定，需启动鉴定才能够确定本案工程的实际造价。第三，关于上诉人要求提供本案工程的相关资料。上诉的该项请求没有事实依据，且本案的建设工程已经法定程序委托有资质的中介机构进行了鉴定，该鉴定意见书完全可以代替相关的资料，在此情形下，上诉人仍请求提交相关的资料纯属继续恶意拖欠本案工程款。因此，请二审查明本案事实，驳回上诉人的请求。腾晖公司向一审法院起诉请求：1、判决龙南小学支付工程款本金760231.01元及利息10000元（实际利息按年利率7.8%从2017年1月1日起计至清偿日止）合计770231.01元；2、本案诉讼费用由龙南小学承担。案件发回重审后，在第二次庭审时，腾晖公司将其上述第1项诉讼请求变更为：判决龙南小学支付工程款本金475990.64元及利息10000元（实际利息从2017年1月1日起按年利率7.8%计至清偿工程款之日止）合计485990.64元。一审法院认定事实：腾晖公司（承包人）与龙南小学（发包人）于2013年9月22日签订了合同编号为FGLNJXL2013/02的《广东省建设工程标准施工合同》，在合同第一部分协议书中约定“一、工程概况：工程名称为佛冈县石角镇龙南中心小学建设杜景成教学大楼项目工程，工程地点在佛冈县石角镇龙南中心小学内，工程内容为建筑、装饰、安装工程等，工程规模为主要建设教学大楼，采用框架结构，建设四层，底层面积480平方米，总建筑面积1920平方米，框架结构形式，财政及自筹资金来源；二、工程承包范围：按施工图纸及工程量清单范围承包；三、合同工期：建筑、装饰工程合同工期总日历天数为240天（如遇春节、雨天除外），拟从2013年9月25日开始施工，至2014年5月25日竣工完成。（具体开工日期以发包人和监理单位联合发出的开工报告载明的开工日期为准）四、工程质量标准为合格；五、合同价款：合同总价为2298084.81元，增减工程按实际发生双方确定，如实结算；……”在合同第二部分通用条款第58.12条约定“合同工程未经竣工验收或竣工验收不合格的，发包人不得使用。发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”、第78.2条约定“如果发包人延迟支付款项，则承包人有权按照专用条款约定的利率计算和得到利息。计息时间从应支付之日算起直到该笔延迟款额支付之日止。专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”同时，在合同第三部分专用条款第81.1中约定“支付期间以形象进度为准，具体为：签订合同承包方自进场后15天内，发包方预付工程款20%给承包方作为工程备料款之用，工程完成至2层阶段时付总工程总造价的20%，待工程转入封顶阶段再付工程总造价的30%，在工程完成后付至工程总造价的85%，工程竣工验收（甲乙双方资料齐全，甲方在一个星期内申请验收，如果甲方在一个星期内未申请验收则视为同意竣工验收）之日起一个月内付清工程尾款，竣工验收之日起一个月内未付清工程款给乙方，则按利息（月息6.5厘）计付给乙方，利息每季度结算一次，直至付清为止。”此外，合同还对工程内容、质量、工期等方面进行了约定。合同签订后，腾晖公司依合同约定于2013年9月底组织相关施工人员进场施工，在履行过程中，由于增加了佛冈县石角镇龙南中心小学建设杜景成教学大楼周围地坪、广场砖装修工程和消防土建及机电设备工程的建设项目，腾晖公司与龙南小学又签订了两份《佛冈县石角镇龙南中心小学建设杜景成教学大楼项目工程施工合同补充协议》，协议约定的工程名称分别为佛冈县石角镇龙南中心小学建设杜景成教学大楼周围地坪、广场砖装修工程和佛冈县石角镇龙南中心小学建设杜景成教学大楼消防土建及机电设备工程，合同价款分别为264816.7元、350730.85元，两份补充协议均约定工程结算时按实际施工如实结算（由审核中心审核价为准），如果在施工过程中遇到图纸没有或预算漏项及少计工程量、增加或变更工程，须经甲、乙双方确认核实，按实际工程量结算。在双方签订本补充协议5天内，甲方预付工程款20%给乙方作为工程备料款之用，待工程进度到一半时付50%的工程款给乙方，剩余工程款待工程验收合格并结算审核后15天内付清。两份补充协议还约定补充协议是原合同《佛冈县石角镇龙南中心小学建设杜景成教学大楼项目工程施工承包合同》（合同编号为FGLNJXL201*/0**）不可分割的一部分，与其有同等法律效力。腾晖公司完成所有工程项目后，龙南小学未征得腾晖公司同意，在没有办理工程竣工验收手续情形下，于2015年9月1日开始使用涉案工程。截至2016年3月，龙南小学向腾晖公司支付工程款共2014087.4元。由于龙南小学没有付清工程款，腾晖公司于2016年10月25日单方对涉案所有的工程项目制作了《佛冈县石角镇龙南中心小学建设杜景成教学大楼项目工程结算书》，认定工程款合计2774318.41元，扣减龙南小学已支付的工程款，要求龙南小学向其支付拖欠的工程款760231.01元，但龙南小学一直未能支付，腾晖公司为此诉至一审法院。庭审中，龙南小学对该《佛冈县石角镇龙南中心小学建设杜景成教学大楼项目工程结算书》不认可，认为该结算书系腾晖公司单方制作，并未征得龙南小学同意，也未送达给龙南小学，且合同已明确约定工程结算按实际施工如实结算。2019年7月23日，腾晖公司向一审法院提交司法鉴定申请，请求一审法院委托具有鉴定资质的机构对案涉的佛冈县石角镇龙南中心小学建设杜景成教学大楼项目工程及工程周围地坪、广场砖装修工程和消防土建及机电设备工程的工程造价金额进行评估鉴定，以证明涉案工程造价为2774318.41元。经一审法院委托，清远市华林工程造价咨询服务有限公司对涉案工程进行了现场勘查，评估过程中，根据腾晖公司、龙南小学对相互提交的证据进行质证，由于涉案的佛冈县石角镇龙南中心小学建设杜景成教学大楼项目工程周围地坪、广场砖装修工程不是腾晖公司实际施工的，腾晖公司于2020年6月24日向一审法院表明放弃对佛冈县石角镇龙南中心小学建设杜景成教学大楼项目工程周围地坪、广场砖装修工程的工程造价评估申请。2020年8月14日，清远市华林工程造价咨询服务有限公司作出（2019）粤1821委鉴67号《佛冈县石角镇龙南中心小学建设杜景成教学大楼项目工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为佛冈县石角镇龙南中心小学建设杜景成教学大楼项目工程及消防土建机电设备工程的工程造价金额为2490078.04元。腾晖公司为此向清远市华林工程造价咨询服务有限公司支付鉴定费40000元另查明：龙南小学在与腾晖公司签订上述合同前，向佛冈县财政局投资审核中心递交了工程预算相关材料，该中心当时对该工程预算价为2521567.91元。该中心对工程价款的结算必须是建设工程已办理了竣工验收手续，且建筑施工的相关材料必须完备，中心对未办理竣工验收手续的工程无法继续审核结算。一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。腾晖公司与龙南小学签订的合同编号为FGLNJXL2013/02的《广东省建设工程标准施工合同》和工程名称为佛冈县石角镇龙南中心小学建设杜景成教学大楼消防土建及机电设备工程的《佛冈县石角镇龙南中心小学建设杜景成教学大楼项目工程施工合同补充协议》，是双方的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方应当按照合同约定履行，腾晖公司已按合同约定完成涉案工程，龙南小学在没有对工程办理竣工验收手续下提前使用涉案工程，又未对工程款及时进行结算，且没有付清工程款，显属违约，应承担违约责任。鉴于庭审中腾晖公司、龙南小学对清远市华林工程造价咨询服务有限公司作出的《佛冈县石角镇龙南中心小学建设杜景成教学大楼项目工程工程造价鉴定意见书》和龙南小学已支付给腾晖公司的工程款2014087.4元没有异议，因此，龙南小学实际尚欠腾晖公司工程款为475990.64元，腾晖公司诉请龙南小学支付工程款475990.64元，一审法院予以支持。结合庭审腾晖公司、龙南小学的诉辩主张，本案的争议焦点为腾晖公司主张龙南小学从2017年1月1日起按年利率7.8%计付利息至清偿工程款之日止的诉请应否予以支持；腾晖公司申请鉴定所产生的鉴定费40000元，由哪一方承担的问题。关于腾晖公司主张龙南小学从2017年1月1日起按年利率7.8%计付利息至清偿工程款之日止的诉请应否予以支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，由于涉案工程未经竣工验收，龙南小学就于2015年9月1日擅自使用，因此，以2015年9月1日龙南小学占有使用该建设工程之日为工程竣工之日，而根据腾晖公司与龙南小学在合同中作出竣工验收之日起一个月内未付清工程款的，则按利息（月息6.5厘）计付给对方的约定，龙南小学应从2015年9月1日起按月息6.5厘对拖欠的工程款计付利息给腾晖公司。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，腾晖公司要求龙南小学从2017年1月1日开始计付拖欠工程款475990.64元的利息，是其自行处分民事权利的行为。腾晖公司主张龙南小学从2017年1月1日起按年利率7.8%计付利息至清偿工程款之日止的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。龙南小学辩称没有事实依据，一审法院不予采纳。关于腾晖公司申请鉴定所产生的鉴定费，由哪一方承担的问题。根据一审法院对佛冈县财政局投资审核中心的调查可知，龙南小学向该中心递交工程预算相关材料，在该中心作出工程预算价后，龙南小学再没有向该中心递交过涉案工程的其他相关材料，且龙南小学在工程未办理竣工验收手续下擅自使用涉案工程，该中心亦无法对没有办理竣工验收手续的工程进行工程款审核认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”的规定，由于龙南小学未经验收擅自使用涉案工程，又不认可腾晖公司单方制作的《佛冈县石角镇龙南中心小学建设杜景成教学大楼项目工程结算书》，且没有证据证明系因腾晖公司的过错造成双方无法结算涉案实际工程的工程价款，腾晖公司为证明其实际施工项目的工程价款由此而产生的鉴定费40000元，应由龙南小学承担。据此，一审法院于2020年9月30日作出如下判决：佛冈县石角镇龙南中心小学自判决生效之日起十五日内付清工程款475990.64元及利息（利息以工程款475990.64元为基数，从2017年1月1日起按年利率7.8%计付至清偿工程款之日止）给阳山县腾晖建筑工程有限公司。案件受理费8590元、鉴定费40000元，合计48590元，由佛冈县石角镇龙南中心小学负担。佛冈县石角镇龙南中心小学应于判决确定的义务履行期届满前向一审法院缴纳受理费8590元，逾期未缴，一审法院将依法强制执行；佛冈县石角镇龙南中心小学应于判决确定的义务履行期届满前迳付鉴定费40000元给阳山县腾晖建筑工程有限公司。阳山县腾晖建筑工程有限公司向一审法院预交的受理费8590元，可在判决生效后向一审法院申请退回。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，二审庭审中，上诉人承认其没有证据证明已递交材料给县财政局。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案主要围绕上诉人龙南小学上诉请求的范围进行审理。关于上诉人认为被上诉人怠于行使权利，导致本案需要鉴定工程造价，故不应计付利息及上诉人不应负担鉴定费的问题。本院经审查认为，双方订立的补充合同中明确约定涉案工程结算是由审核中心审核，一审法院为此向佛冈县财政局投资审核中心进行了调查，该中心证实上诉人在递交工程预算相关材料后再也没有递交涉案工程的其他材料，并表示建设工程只有办理了竣工验收手续才可以进行审核结算。诉讼中，上诉人表示其已要求被上诉人提交竣工验收资料，但其对此仅有单方陈述，并未提供充分有效的证据证实其主张，且二审庭审中，上诉人承认其没有证据证实已递交材料给县财政局。因此，上诉人主张涉案工程不能审核结算的原因在于被上诉人，依据不足。在上诉人不予认可被上诉人制作的《佛冈县石角镇龙南中心小学建设杜景成教学大楼项目工程结算书》的情形下，被上诉人通过申请鉴定来确定涉案工程造价并无不当，其为此支出的鉴定费应由上诉人承担。另外，一审判决上诉人向被上诉人支付相应利息，符合法律的规定，本院予以照准。关于上诉人要求被上诉人履行提供竣工验收的相关手续的问题。经审查，上诉人此项请求属于民事诉讼中一个新的诉讼请求，因其在一审中并没有提出，本院二审对此不宜处理，上诉人可另循途径解决。综上所述，上诉人龙南小学的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3944元，由上诉人佛冈县石角镇龙南中心小学负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二一年四月二十一日书记员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。