贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终521号上诉人（原审原告）：贵阳合纵置业有限公司。住所地：贵州省贵阳市白云区南湖新区云中路米兰春天五期营销中心。法定代表人：余悦瀚。委托诉讼代理人：李筑丹，贵州瀛黔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆鼎豪建设工程有限公司。住所地.四川省重庆市合川区太和镇义让街17号。法定代表人：王中华。委托诉讼代理人：余璐，贵州知合律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉于琪，重庆华问律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐文亮，男，1977年10月20日出生，汉族，住重庆市垫江县。原审第三人：河北建工集团有限公司。住所地：河北省石家庄市友谊北大街146号。法定代表人：李云霄，职务：董事长。上诉人贵阳合纵置业有限公司（以下简称合纵公司）、重庆鼎豪建设工程有限公司（以下简称鼎豪公司）因与被上诉人徐文亮、原审第三人河北建工集团有限公司（以下简称河北建工公司）追偿权纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院(2020)黔0113民初3619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人合纵公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判原判第一项、第二项；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、《关于贵阳米兰春天二期B区工程退场事宜会议纪要》约定退场损益补偿款的支付责任主体系鼎豪公司，系鼎豪公司怠于履行其付款义务才导致合纵公司代其偿还债务及利息，故因此产生的代偿金额及案件受理费、保全费、执行费等，均应由鼎豪公司承担。二、徐文亮作为案涉工程实际施工人在《关于贵阳米兰春天二期B区工程退场事宜会议纪要》上签字，亦应对以上责任承担连带给付责任。上诉人鼎豪公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回合纵公司全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：《关于贵阳米兰春天二期B区工程退场事宜会议纪要》项下的付款责任主体已经生效判决认定为合纵公司，原判推翻石家庄中级人民法院认定的事实，属于重大程序违法。故合纵公司不享有追偿权。二、一审遗漏河北建工与合纵公司存在以房抵顶欠款的基本事实以及合纵公司以房抵债后又能与鼎豪公司完成工程款结算的事实，并忽略以上两事实之间的逻辑联系，作出错误观法律评价。三、一审法院认定合纵公司承担275万元补偿款的性质系承担保证责任，即未支保证方式、保证期间等相关事宜作出认定及判断，而适用《中华人民共和国担保法》第31条认定合纵公司享有追偿权属适用法律错误。若认定合纵公司履行保证责任，则其保证期间已届满，却未提出保证期间届满的抗辩或先诉抗辩，已不再享有追偿权。则合纵公司在已无保证责任的情况下与河北建工协商以房抵债，此时合纵公司才是支付主体，亦与石家庄中级人民法院的生效判决相符。四、徐文亮的行为并非鼎豪公司的职务行为，而是案涉项目的实际施工人，也应承担本案责任。鼎豪公司针对合纵公司的上诉答辩称，首先，本案案情较为清楚，河北石家庄两级法院对对方的承担责任没有明确认定，只是认定275万元是对方支付，也追加了我公司来参加诉讼，但因为两级法院认为我方已经履行了合同义务，故没有判令我方承担支付责任。2、追偿权是法定权利，但不是保证人履行了保证职责之后就有权享有追偿权。保证人是明知诉讼时效已过。合众置业仍然以房抵款承担保证责任，实际上是主债务过了诉讼时效之后，合众公司自愿承担保证责任。那么其就依法失去对我方公司的追偿权。3、根据会议纪要的内容来看，并非关于追偿权的约定而是抵消权的约定，因为约定的是合众公司支付过后从我方公司的工程款中予以扣除。但是在抵房之后合众公司与我方公司已经完成了结算。尽管结算协议书中没有包含275万元，但在结算书明确，除了本协议明确的债务外，双方再无其他未结或争议事项，而且在结算协议书第一条明确我方公司同意不再就原合同向合众公司主张任何形式的违约金、赔偿金等。也就是说并不是合众公司以房抵款之后就放弃了275万元的扣除，而是在双方结算中我方公司对于会议纪要中所载明的24/25号楼所涉徐文亮的损失及其他相关停工损失都不再提及，合众公司也未就河北建工的275万元提及和主张。双方是本着互惠互让，一揽子解决纠纷的精神才签的的协议书。4、合众公司对于我方公司是否履行义务的事实是知晓的，否则不可能在超出诉讼时效而且保证期间已经届满的情况下还愿意承担以房抵款的事实。合纵公司针对鼎豪公司的上诉答辩称，首先，河北建工公司起诉的案件中虽然认定我公司对退场损失承担支付责任，但并未认定我公司是支付主体，只是认定该补偿款在鼎豪公司不予支付的情况下由我方支付。符合会议纪要约定。实际上还是认定我公司承担的是保证责任，会议纪要明确约定在鼎豪公司不支付的情况下，我公司支付后可以在应付工程款中予以扣除。也能明确鼎豪公司才是该笔费用的支付主体。其次，关于鼎豪公司所提以房抵款的事实，我方公司与河北建工并未签订任何以房抵款协议，通过原审鼎豪公司的举证也可以看出，我公司与河北建工一直在就工程款的事宜进行协商。但从未就涉案款项275万元进行协商。我方公司从未主动提出承担275万元的退场损失，鼎豪公司及徐文亮也无法举证证明我方公司与河北建工曾就该275万元，协商处理。因此我方公司并非275万元的支付主体。关于诉讼时效的问题，我方公司在审理中提出保证期间已过的抗辩，那么对于我方公司而言，并非该款项的支付主体，所以对于河北建工与鼎豪公司及徐文亮如何就275万云进行协商，我方并不知晓。也不清楚是否存在诉讼时效中断的相应事宜。故我方公司在审理中提出保证期间已过并无不当。同时需明确的是，我方公司并非是自愿承担保证责任，而是在提出抗辩未得到支持后，经法院判决并申请强制执行而被迫支付该款项。追偿权系法定权利，会议纪要并未约定合众公司在承担了保证责任后不享有追偿的权利，不属于担保法三十一条约定的除外情形。因此，我方依法享有对涉案退场损失及应支付该费用而产生的相应损失进行追偿的权利。关于鼎豪公司及徐文亮提出抵消权的问题，首先，我方公司对于鼎豪公司未支付275万元的事宜并不知晓。是否于2018年2月8日进行了正常结算并签订协议书，协议书中明确双方再无其他未结或争议事项，而河北建工就275万元事宜起诉至法院，系在2018年9月，此时我方公司及鼎豪公司和徐文亮已就涉案工程结算完毕。我公司经过诉讼后在2020年5月25日被强制执行相应款项。不存在鼎豪公司所诉该款项能够相互抵消的情形。工程款及退房损失系两个不同的法律关系，鼎豪公司一直将两项费用混淆且根据会议纪要的约定关于24/25号楼的损失也并非是支付275万元的前提条件。因此，我方公司与鼎豪公司结算在前，河北建工起诉我方承担275万元责任在后，我方基于相关法律规定向鼎豪公司及徐文亮主张追偿权有事实及法律依据。关于275万元的利息，诉讼费、保全费及执行费。应退场损失未支付并非我公司怠于履行义务，我公司并无过错，根据担保法二十一条也就是现在民法典的六百九十一条规定上述费用均系因河北建工实现债权而产生的费用。该费用包含在担保费用内。依法应当由被上诉人徐文亮和鼎豪公司承担。被上诉人徐文亮针对合纵公司、鼎豪公司的的上诉答辩称，本案从开始到结束我都参与了，会议纪要的形成是基于河北建工退场将我留下来继续施工，退场费275万元合众无法处理。就要求我留下来，我的损失及275万元，合众公司后期用工程款项来弥补这部分损失，在这个过程中合众公司也未处理这件事情。河北建工就跟合众公司达成以房抵款的合意，在后面我们办理结算的时候，因为实地收购就将之前确认的事情全部推翻了，结算书同时也约定所有的事项都解决了，但因为办理不了相关房屋的手续，河北建工才起诉的。石家庄法院也判令相关的款项应当有合众公司支付。不该由我支付。原审第三人河北建工集团有限公司经本院通知后以河北属于高风险疫情区为由未参加诉讼，但在庭审后邮寄了书面答辩状称：1.本案与河北建工公司无关，我司不应承担责任。2.损益补偿款应由合纵公司承担，且已有生效判决确定。因为合纵公司作为发包解除与我司之间的合同，理应承担损失补偿。我司退场后一直要求合纵公司支付实偿款及所欠工程款，并曾双方达成以房抵款的《商品房买卖合同》，但合纵公司未能办理房屋过户，我司才在石家庄的人民法院起诉。3.我司对鼎豪公司与合纵公司的结算情况未参与，也不知情。贵阳合纵置业有限公司向一审法院起诉请求：一、请依法院依法判令二被告立即向原告支付补偿款人民币2750000元及利息（利息以人民币2750000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年2月14日计算至2019年8月19日的利息为人民币860689元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至该款实际付清之日止）；二、本案案件受理费、保全费等诉讼费用由二被告承担；三、合纵公司因该补偿款而支付的一审受理费27192.16元、二审受理费27192.16元，保全费3818.27元，执行费37445.74元共计95649.33元全部由二被告承担。以上三项合计3706338.33元。一审法院认定事实，2011年8月20日，原告合纵公司与第三人河北建工签订《贵阳米兰春天项目二期B区一、二标段工程施工总承包工程合同》，约定由河北建工公司承建原告合纵置业公司开发的贵阳米兰春天二期B区一、二标段工程施工。合同履行过程中，双方经协商一致解除合同，并达成《合同解除协议书》。同时约定后续工程由被告重庆鼎豪公司承建。2013年12月15日，原告合纵置业公司、被告重庆鼎豪公司以及第三人河北建工形成《关于贵阳米兰春天二期B区工程退场事宜会议纪要》，约定第三人河北建工公司退场的损益人民币2,750,000元由被告重庆鼎豪公司承担。被告重庆鼎豪公司保证在第三人河北建工公司与原告合纵置业公司签订《合同解除协议书》后60日内分批支付，若在60日内没有按约定支付的，由原告合纵置业公司予以支付并从原告合纵置业公司对被告重庆鼎豪公司的应付工程款中扣除。后重庆鼎豪公司未能按照《合同解除协议书》的约定向第三人河北建工支付上述补偿款。2018年9月，第三人河北建工将原告合纵置业公司诉至石家庄市新华区人民法院，要求原告合纵置业公司支付其补偿款2,750,000元，该案经一审、二审，最终判令原告合纵置业公司向河北建工支付补偿款2,750,000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2014年2月14日计算至付清之日）。现原告认为，根据《关于贵阳米兰春天二期B区工程退场事宜会议纪要》的约定，承担河北建工2,750,000元补偿款的义务主体应为被告重庆鼎豪公司，如被告重庆鼎豪公司未按约支付，且已由原告合纵置业公司代为履行的，原告合纵置业公司有权向被告重庆鼎豪公司进行追偿；另外，被告徐文亮作为被告重庆鼎豪公司就承建原告合纵置业公司开发的贵阳利海米兰春天项目二期B区一组团工程的实际施工人，亦在《关于贵阳米兰春天二期B区工程退场事宜会议纪要》签字确认，故其应就前述补偿款2,750,000元及利息与被告重庆鼎豪公司承担共同还款责任。故原告诉至一审法院，诉请如前。上述事实，有原、被告庭审陈述及提供的《关于贵阳米兰春天二期B区工程退场事宜会议纪要》、（2019）冀01民终10739号民事判决书、执行通知书、网上银行电子回单、《工程结算协议书》、河北建工律师函、合纵公司回函、购房合同（3套）、认购书等证据在卷佐证，来源合法，与待证事实具有关联性，并经庭审质证，可以作为认定本案基本事实的依据。一审法院认为，本案争议焦点为：1、谁是275万元退场损益的补偿责任主体；2、原告主张追偿权是否成立及追偿范围的认定；3、被告徐文亮是否承担责任。关于谁是275万元退场损益的补偿主体的问题。2013年12月15日原告合纵置业公司、被告重庆鼎豪公司以及第三人河北建工形成的《关于贵阳米兰春天二期B区工程退场事宜会议纪要》经（2019）冀01民终10739号民事判决书确认合法有效，一审法院予以确认，该纪要约定：案涉工程河北建工退场，后续工程由被告重庆鼎豪公司承建，被告重庆鼎豪公司承担第三人河北建工275万元退场一次性包干损益补偿；被告重庆鼎豪公司保证在签订《合同解除协议书》后60日内分批支付给河北建工275万元，若在60日内没有按约定支付的，由原告合纵置业公司予以支付并从原告合纵置业公司对被告重庆鼎豪公司的应付工程款中扣除；如被告重庆鼎豪公司未按期支付上述275万元款项且原告合纵置业公司在超出三方约定的期限外仍未支付给河北建工，自超出之日起承按照同期银行贷款利息的费用。根据该纪要约定，一审法院认为，被告重庆鼎豪公司系承担第三人河北建工275万元退场一次性包干损益补偿主体，且被告重庆鼎豪公司承诺在合同解除协议书签订后60日分批支付，原告合纵置业公司因系工程发包方，只有在被告未支付的情况下，代被告重庆鼎豪公司支付且支付后从应付给被告的工程款中扣除，故本案中原告实际系对被告重庆鼎豪公司向第三人河北建工支付退场损益承担保证责任。2、原告主张追偿权是否成立及追偿范围的认定。一审法院认为，因该费用未给付，河北建工诉至石家庄市新华区人民法院，该院作出（2018）冀0105民初3064号民事判决，支持合纵置业公司支付河北建工275万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年2月14日至付清之日止），（2019）冀01民终10739号民事判决维持原判，现已执行完毕。原告按照纪要约定承担支付义务后，依法有权向被告追偿，故原告主张被告支付其代偿275万元退场损益，于法有据，一审法院予以支持。关于原告主张的利息及因该补偿款而支付的一审受理费27192.16元、二审受理费27192.16元，保全费3818.27元，执行费37445.74元共计95649.33元的请求，一审法院认为，该纪要系三方签订，被告虽然系退场损益的补偿主体，但原告负有按约定履行相应的义务，致使产生前述费用系原告未按约定及时履行支付义务，且原告现行使的系追偿权纠纷，故原告该主张于法无据，一审法院不予以支持。3、被告徐文亮是否承担责任。一审法院认为，本案系追偿权纠纷，承担退场损益补偿的主体系被告重庆鼎豪公司，被告徐文亮系代表被告重庆鼎豪公司履行职务的行为，原告主张其承担支付义务，于法无据，一审法院不予支持。另，至于被告与原告之间是否存在工程款纠纷，系其他法律关系，双方可另案处理，对被告的其他抗辩一审法院不予采信。综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、被告重庆鼎豪建设工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告贵阳合纵置业有限公司人民币275万元；二、驳回原告原告贵阳合纵置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18225元（原告已预交），由原告原告贵阳合纵置业有限公司负担4703元，由被告重庆鼎豪建设工程有限公司负担13522元。二审期间，鼎豪公司提交以下证据：第一份证据：贵阳合纵置业公司企业信用信息公示报告；证明目的：拟证明2017年12月15日合纵公司的投资方发生变更，由原有的贵州利海房地产开发有限公司变更为深圳永实建设有限公司。该时间节点刚好是合纵公司与河北建工商量以房抵款的时间点，正是因为合纵公司投资人以及公司高层均发生变更，所以才不认可之前以房抵款的事宜。合纵公司质证意见为：对该份证据的三性均予以认可，但不能达到其证明目的，因为公司在日常经营中，投资人及公司高层变更系正常情况。徐文亮质证意见为：对该份证据的三性均予以认可。同时刚好证明以前在公司高层没有发生变化之前所作出的抵房事宜是有法律保障的。不能因为公司高层发生变化就不认了。对以上证据，本院认为，公司投资股东的变化，并不直接影响公司对外债权债务的享有与承担，故二审不予认定新的事实。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1合纵置业是否享有对鼎豪公司的追偿权以及诉请如何支持。2.徐文亮是否应当承担本案债务。关于焦点一，因合纵公司与河北建工公司就河北建工公司承包的贵阳米兰春天二期B区施工提前解约，并由鼎豪公司承建后续工程，合纵公司与河北建工公司解除了原施工承包合同。2013年12月25日，合纵公司作为甲方、鼎豪公司作为丙方及河北建工公司作为乙方，三方签订《关于贵阳米兰春天二期B区工程退场事宜会议纪要》（以下简称《会议纪要》）。约定：“除原合同《解除协议书》中约定的结算金额465万元外，乙方退场的损益以补偿275万元一次性包干（24#、25#楼徐文亮损失不包含在内，由丙方与甲方协商处理）。……由丙方承担上述275元退场一次性包干损益补偿。”“丙方保证在乙方与甲方《合同解除协议书》签订后60日内分批支付给乙方275万元。若丙方在60日之内没有按照约定支付给乙方，由甲方予以支付并从甲方对丙方的应付工程款中扣除。如丙方未按期支付上述275万元款项且甲方在超出三方约定的期限外仍未支付给乙方，自超出之日起承担按照同期银行贷款利息的费用”。可知，因鼎豪公司中途承接案涉项目，而三方约定由鼎豪公司向原承建人河北公司补偿275万元，并由合纵公司提供保证担保，因未明确约定保证方式，则依签约时的法律规定，应认定合纵公司是连带保证责任。因此，对于该275万元补偿债务，鼎豪公司是主债务人，合纵公司是连带保证担保人。此后，因鼎豪公司未依约向河北建工公司支付该275万元款项，河北建工遂以合纵公司为被告、鼎豪公司为第三人向河北省石家庄新华区人民法院提起诉讼，河北省石家庄新华区人民法院判决：合纵公司向河北建工公司支付工程款及补偿款6301111元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，其中851111元自2013年2月15日起计算至付清之日止；2750000元自2014年2月14日起计算至付清之日止。）案件受理费35608元，保全费5000元，由合纵公司负担。河北省石家庄中级人民法院作出（2019）冀01民终10739号民事判决维持了判决。石家庄两级法院的上述判决中，虽未明确合纵公司承担该275万元支付责任的依据究竟是主债务责任还是保证责任，但已明确各方当事人应按照《会议纪要》履行合同义务，即其判决并未改变《会议纪要》中各方当事人的法律地位，其作出判决的依据仍然是《会议纪要》以约定的各方主体的权利义务。正如本院前文分析，合纵公司依《会议纪要》的约定对本案诉争的275万元补偿款只是承担连带保证责任。其承担担保责任后，有权依法向主债务人鼎豪公司进行追偿。鼎豪公司辩称合纵公司未依担保法的规定作出免责抗辩和诉讼时效提抗辩，一则当事人抗辩并没有得到石家庄两级人民法院的支持，二则鼎豪公司已经作为第三人参加石家庄两级法院诉讼，合纵公司是否承担责任、承担何种性质的责任以及能否免责，依据《会议纪要》的约定，必定会对鼎豪公司的权利义务产生重要影响，鼎豪公司同样可以提出相应的抗辩或申诉，而鼎豪公司在上述判决生效后，也未以相应理由申请再审，石家庄中级人民法院的判决已经发生法律效力。故鼎豪公司以合纵公司未提出保证责任的抗辩为由在本案中抗辩合纵公司的追偿权，无法律上的依据，本院不予支持。鼎豪公司又称合纵公司已经以以房抵债的方式实际改变了《会议纪要》所确定的主债务人，但（2019）冀01民终10739号民事判决已经确认合纵公司与鼎豪公司签订的是商品房买卖合同，而非以物抵债合同。而且鼎豪公司并未提供证据证实合纵公司作出了愿意作为主债务人承担该275万元支付责任的意思表示，故鼎豪公司是此项辩由亦不成立，不予支持。鼎豪公司还称其与合纵公司已完成结算且在结算协议中双方已确认再无其他债权债务，故无需再承担该275万元补偿责任。经查，合纵公司与鼎豪公司的结算协议中的确明确双方再无其他未结或争议事项，但该结算于2018年2月28日结算完毕，而河北建工于2018年9月才向合纵公司诉请275万元被偿款的支付，基于该275万元补偿款的直接支付责任主体是鼎豪公司，在合纵公司尚未承担保证责任时，确认其与鼎豪公司之间结算完不再存在其他争议与未结事项，与合纵公司承担保证责任后进行本案追偿，并不矛盾。尤为关键的是，鼎豪公司并不能提供证据证实其与合纵公司的结算中已经将案涉275万元在工程结算款中作了相应扣除以充抵其在《会议纪要中》应负的补偿款支付债务，故对此项辩由，本院亦不予支持。而《会议纪要》中明确约定：如丙方未按期支付上述275万元款项且甲方在超出三方约定的期限外仍未支付给乙方，自超出之日起承担按照同期银行贷款利息的费用”，因鼎豪未依约付款，导致河北省石家庄市中级人民法院作出的（2019）冀01民终10739号民事判决判令合纵公司为此承担按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的2750000元的自2014年2月14日起计算至付清日止的利息损失，鼎豪公司亦应承担。至于合纵公司在石家庄两级人民法院诉讼中所产生的各种诉讼费用、执行费用系其未依法履行保证责任而产生的费用，应自行负担，无权向鼎豪公司追偿。关于徐文亮是否应当承担本案责任的问题，因《会议纪要》中列明的丙方主体是鼎豪公司并在丙方处签名，且约定的内容亦是鼎豪公司而非徐文亮向河北建工公司补偿退场损益275万元，且河北建工退场后亦是由鼎豪公司与合纵公司签订结算协议（此与《会议纪要》中约定由鼎豪公司承建后续工程一致），亦应视为鼎豪公司认可徐文亮代其签订《会议纪要》的行为，故徐文亮仅是代表鼎豪公司签订《会议纪要》，内容上亦明确约定该275万元补偿款的责任主体是鼎豪公司而非徐文亮，故徐文亮不是本案责任主体，无须承担本案追偿权的支付责任。综上所述，鼎豪公司的上诉请求与理由均不成立，不予支持。合纵公司的部分上诉请求与理由成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院(2020)黔0113民初3619号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院(2020)黔0113民初3619号民事判决第二项；三、重庆鼎豪建设工程有限公司于本判决生效后十日内向贵阳合纵置业有限公司支付代偿款的利息损失（利息损失以人民币2750000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年2月14日计算至2019年8月19日的利息为人民币860689元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至该款实际付清之日止）；四、驳回贵阳合纵置业有限公司的其余诉求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18225元，二审案件受理费收取18225元，二审保全费5000元，均由重庆鼎豪建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 颜 云审判员 李云鹤二〇二一年四月十五日法官助理钟钦书记员李雪然