安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖04民终240号 上诉人（原审被告）：安徽万业房地产开发有限公司,住所地安徽省淮南市谢家集区谢家集街道谢二东村北区北楼（2#)301网点四层，统一社会信用代码91340400584553484K。 法定代表人：张菊贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王晓兵，安徽安铎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淮南市品诚建筑有限公司,住所地安徽省淮南市经济技术开发区朝阳东路北侧力达、明和绿洲3栋118号，统一社会信用代码91340400559201970E（1-1）。 法定代表人：赵多锦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙积良，安徽云君积贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宇航，安徽云君积贤律师事务所实习律师。 原审被告:安徽省四圆建设工程有限公司,住所地安徽省合肥市庐阳区长江路330号7幢102室，统一社会信用代码913401007285150071(1-1)。 法定代表人：张潇雅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张道善，男，汉族，1968年12月15日生，住安徽省合肥市庐阳区长江路330号7幢102室。 上诉人安徽万业房地产开发有限公司（以下简称万业公司）与被上诉人淮南市品诚建筑有限公司（以下简称品诚公司）、原审被告安徽省四圆建设工程有限公司（以下简称四圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市谢家集区人民法院（2020）皖0404民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理后,依法组成合议庭进行了审理。 万业公司上诉请求:1.撤销一审判决,改判驳回品诚公司全部诉请求；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费均由品诚公司承担。事实和理由:一、一审法院查明事实不清,认定工程款数额依据不足。(一)案涉皖中一价鉴征[2020]001号鉴定意见书不能作为定案依据。1.该意见书仅系征求意见稿，并非最终结论,在品诚公司未反馈意见情形下,一审法院直接予以认定失当。2.鉴定意见书并非本案审理程序中所委托。意见书记载的委托日期为2019年11月26日,本案2019年12月4日品诚公司即已经撤诉,撤诉后所有诉讼活动均应当停止。本次品诚公司起诉时间为2020年7月,在上一个已经终止案件中做出的鉴定意见书不能适用于本案。3.鉴定书所依据的材料未经过双方质证，依据《最高人法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条，该鉴定意见不能作为定案依据。4.意见书中所载明的确定性意见中所确认的工程和价款没有事实依据。鉴定机构勘验现场时没有进入现场,没有履行勘验现场的基本义务。确定性意见的5种细分类别,无一项工程确认单包含了建设、总包、分包、监理四部门共同盖章认可。而建设工程确认单必须要经过上述四部门共同认可才能最终确定工程量是否属实,在基础性的工程量四单位未达成一致意见,且鉴定依托资料也未经过质证的情形下,鉴定部门给出确定性的鉴定意见没有事实依据。(二)原审法院对鉴定意见书中供选择性的意见全部认可没有依据。即使意见书可以作为定案依据,其第二部分系供选择性意见。其细分的5个情况中第一种没有建设和监理签字,其余4种情况均直接根据品诚公司报送的金额予以认定，没有其他证据予以佐证。定性的工程款数额也仅为1175937.68元。万业公司已经以借支、预付等方式支付品诚公司1296600元，在冲抵完工程款的情况下尚有余款。(三)一审法院认定案涉工程已经建设完毕不符合事实，万业公司在一审中并未认可工程施工完毕并经验收合格。二、一审判决支付品诚公司未付工程款的利息没有依据。品诚公司于2013年底撤场时工程并未完工,更没有经过验收,其编制的预算书万业公司也未收到。一审法院判决自2014年2月1日起支付品诚公司利息没有依据。三、一审法院审理程序失当。一审法院在上一次诉讼程序中委托鉴定后,品诚公司随即撤诉。在万业公司认为案件已经结束情形下,鉴定程序却正常进行，一审法院未组织万业公司对鉴定所依据的材料进行质证，勘验现场，程序失当。 品诚公司辩称，一、案涉鉴定书是合法有效的鉴定报告，鉴定机构系法院受品诚公司的委托，通过摇号选定，该机构接受委托后，在法院带领下前往现场勘验后所做的意见；二，通过现场勘验，鉴定报告中选择性意见确定品诚公司已施工完毕，一审法院在此基础上判决支持符合法律规定；三、品诚公司在2013年施工完毕，万业公司未依法支付工程款的行为，导致品诚公司损失，一审判决支持利息符合规定；四、鉴定报告具备合法期限，在鉴定报告期限内一审作为判决依据符合规定。 四圆公司未提交书面陈述意见。 品诚公司向一审法院提出诉讼请求:1、判令四圆公司支付拖欠的工程款336702元,判令四圆公司赔偿逾期付款利息损失110991.74元(从2014年2月1日至2019年3月27日，计1880日，336702×6.4%÷365×1880=110991.74元),并按年利率6.4%计算至判决生效之日;合计:447693.74元；2、判令万业公司在未支付完毕的工程款内将上述款项优先支付给品诚公司;3、由四圆公司与万业公司承担本案的诉讼费用。庭后品诚公司变更诉讼请求：1、判令四圆公司支付拖欠的工程款125502.64元,赔偿逾期付款利息损失34400.6元,合计159903.24元；2、判令万业公司在未支付完毕的工程款内将上述款项优先支付给品诚公司;3、由万业公司和四圆公司承担本案的诉讼费、鉴定费。 一审法院经审理认定事实如下，2012年7月30日，品诚公司与四圆公司、万业公司签订《万业·唐园项目一期3＃楼土（石）方施工协议》，四圆公司、万业公司将总包的万业·唐园项目的土石方工程发包给品诚公司施工，双方在合同中对工程单价、工程量计算、付款方式、管辖、工程款给付作了详细的约定,并明确约定渣土费不包含在上述费用内。协议内容“万业·唐园项目一期3＃楼土（石）方施工协议【总包单位】：安徽省四圆建设工程有限公司（以下简称甲方）【承包单位】：淮南市品诚建筑有限公司（以下简称乙方）【建设单位】：安徽万业房地产开发有限公司（以下简称丙方）”依照有关法律法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲方同意将万业·唐园项目一期3＃楼土（石）方工程（石方爆破除外，以下同）发包给具有土（石）方工程专业承包资质的乙方施工完成【乙方土石方工程资质为叁级，证号为××】。甲乙丙三方经协商一致，订立本协议。一、工程概况1.1工程名称：万业·唐园项目一期3＃楼土（石）方工程。1.2工程地点：淮南市谢家集区新塘村。1.3工程规模：26层，半地下室，总建筑面积约2万平方米，暂定工程量为5000立方米。二、承包范围及内容场地旧基础及原水泥地坪破碎与外运、基坑及即基槽挖土方及外运、基底平整及边坡修整、弃土运输、土方回填、场内土方转运站等。若涉及石方外运也由乙方负责完成。基槽土方、基底平整及边坡修整，乙方应独立完成。三、协议价款3.1暂定协议价款：暂定协议价款为10万元。此价款为暂定协议价款，具体根据实际完成工作量及下列价格计算。3.2工程单价。3.2.1.挖土外运及弃土：20元／立方米，包括挖土（包含旧基础及原水泥地坪破碎）、外运、弃土、基底平整及边坡修整。石方外运，工作内容及价格同土方，但石料价值属丙方所有。3.2.2.借土回填：14元／立方米，包括购土、运土、基坑回填、平整、碾压等全部工序。以上价格为一次性包死价，价格除包括上述内容外，还包括乙方企业管理费、利润、旧基础及旧地坪破碎费用、场内运输临时施工道路、安全维护、车辆清洗措施费、政府部门收取的各项费用（不含渣土费）、作业人员人身安全、施工、工伤保险赔偿、应承责的交通事故赔偿等所有为完成本协议土方工程的任何全部费用。该价格不因任何其他因素而调整。3.3工程量计算：基坑及基槽工程量按丙方提供的设计图纸尺寸计算。土（石）方工程量按实际开挖深度及开挖面积（必须满足设计及施工方案要求）计算立方米。四、付款方式4.1本期3＃楼土（石）方工程全部挖完且结算完成，十五个工作日内支付该部分工程的80%；回填土工程完成，验收合格后十五个工作日内一次性结算与支付所有工程余款。以上所有完成的工程量须达到丙方、甲方、监理方的确认、经审计后由甲方支付给乙方。五、工期5.1.按甲方书面通知要求进场开工时间起算，挖至基础底板底面（满足设计要求），在10天内完成。若基础石方需要爆破，工期相应顺延。5.2乙方必须配合基坑支护单位的工作，挖土方分层必须满足基坑支护工作的需要。5.3如非乙方原因引起工期延误，乙方必须在延误事件发生后的三个工作日内向甲方书面提出延长工期的要求，甲方在书面延长工期的要求后三个工作日内回复。乙方没有提出或在延误事件发生后的三个工作日内回复。乙方没有提出或在延期事件发生后的三个工作日内没有提出书面要求，甲方不予延长工期。如遇连续下雨三天及三天以上工期顺延。六、质量严格按基坑设计图纸施工，其平面尺寸、标高、坡度等均必须符合设计要求，任一尺寸的误差不得超过±5厘米。每层开挖深度和开挖方法必须无条件满足基坑支护及基础施工的工艺要求。施工质量必须通过甲方、丙方及监理方验收而且满足地基验收规范要求。七、各方责任和义务7.1甲方。7.1.1提供施工图纸，明确现场原土标高（Ｃ10米方格网）及平面尺寸和定位放线工作。7.1.2完成土方施工的其他配合工作。7.1.3督促并落实乙方按基坑开挖方案施工并做好基坑周围安全围护措施。7.1.4甲方将来在该栋楼的决算中，该分包工程部分只计取总包管理费及实际支付给乙方的工程款，不再计取其他任何费用，总包管理费执行甲方与丙方的总包协议。7.2乙方。7.2.1.按本协议的约定按时完成工程。7.2.2.负责办理土方工程的一切手续和证照（除渣土费以外的其他一切费用由乙方自理），及时完整地向甲方和其他部门提供所需要的工程资料。7.2.3负责施工现场及周围的安全管理，做好安全检查、警示及夜间照明的工作，保证人身与财产安全，并对此承担责任。7.2.4负责对施工现场周边居民因基坑挖土引起的纠纷处理及协调政府相关职能部门关系。7.2.5施工时负责对地下管线、其他不明物及文物进行保护，及时上报甲方丙方，否则承担由此引起的一切损失。7.2.6严格按照经审核的《施工组织设计》施工，服从甲方、工程监理及丙方的管理，做好协调配合工作。若需要，也须配合石方爆破等单位工作。7.2.7.施工现场必须配备专职安全管理人员和技术管理人员，及时做好相关工程资料。7.2.8.乙方作为本协议承包工程的主体，是承担工伤保险费用缴纳、工伤赔偿的主体。7.2.9.按本协议的约定配合甲方做好基坑支护方案，按基坑开挖方案施工并做好基坑周围安全管理工作。7.3.丙方。7.3.1.提供地下管线位置图。7.3.2.作为建设单位，按有关约定支付相应工程款。八、违约责任8.1.因乙方未能按本协议约定实际履行的，甲方可以单方解除协议。8.2.在乙方实际履行本协议约定的前提下，甲方应按本协议约定支付工程款。8.3.乙方必须按本协议第5条款的约定按时完工，若因乙方原因未能在约定时间内完工，乙方承担违约责任，每延迟一天向甲方支付违约金贰仟元，延迟超过五天的，加倍支付违约金。8.4.甲方向乙方发出解除协议通知，乙方未能在收到解除协议通知书后的三天内撤出工地，乙方承担违约责任，按每滞留一天一万元支付违约金给甲方。8.5.乙方必须按甲方提供的设计图纸施工，其尺寸不能满足按甲方提供的设计图纸或本协议第6条款的要求，乙方承担违约责任。乙方必须返工至合格标准，因返工引起的其它全部经济损失由乙方承担。若现场条件已不能返工，则按超挖或少挖工程量的2倍协议金额向甲方支付违约金，并承担由造成的其他一切经济损失。九、甲乙双方项目负责人9.1.甲方项目负责人：9.2.乙方项目负责人：尹良伍乙方有关本协议的函件、联系单、工程量计算等涉及经济、质量、进度等方面的文件，必须经甲方项目负责人签名并加盖公章方为有效。十、协议生效10.1.本协议经叁方签字盖章即生效，工程结束、结算完成及违约责任处理完毕后终止。10.2.本协议一式陆份，双方各执贰分。十一、解决争议方法：本协议履行中若发生争议，应协商解决。协议不成致诉讼的，约定向工程所在地有管辖权的人民法院起诉。甲方：安徽省四圆建设工程有限公司（盖章）法定代表人签字：张道善乙方：淮南市品诚建筑有限公司（盖章）法定代表人签字：尹良伍丙方：安徽万业房地产开发有限公司（盖章）法定代表人签字：高峰本协议于2012年7月30日在淮南市签订。” 合同签订后，品诚公司组织工人施工，万业公司又将4#、5#楼的土石方工程及部分零星工程也交给品诚公司施工。2013年年底,品诚公司施工的所有土石方工程及零星工程施工完毕,但四圆公司、万业公司未进行审核，品诚公司编制《工程预算书》审核。该工程已建设完毕,万业公司支付了部分工程款。 另查明：2019年5月6日，品诚公司起诉万业公司、四圆公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年7月26日品诚公司撤回起诉。2019年8月1日，品诚公司起诉万业公司、四圆公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年12月14日撤回起诉。在审理期间，四圆公司二次均系公告送达，万业公司到庭参加对该工程总造价进行评估，品诚公司申请对其从四圆公司、万业公司处分包的万业·唐园项目一期3#、4#、5#土石方工程总造价进行鉴定。经鉴定，工程总造价1422102.64元，鉴定费30000元。万业公司通过转账先后支付品诚公司1296600元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行合同，品诚公司与四圆公司、万业公司签订了合同，按合同约定进行施工。品诚公司按照约定进行了施工并完工，起诉至一审法院后，一审法院委托有资质鉴定机构鉴定，经鉴定工程总造价1422102.64元，合法有效。四圆公司应当支付该笔工程款，万业公司应在四圆公司未能支付所欠工程款范围内承担责任。万业公司先后支付给品诚公司共计1296600元，尚欠125502.64元。四圆公司辩称，签订合同没有实际履行。经审理查明，品诚公司已实际施工且领取大部分工程款，另外对其辩解鉴定报告不知情，因一审法院对其多次送达，拒不到庭，公告送达，故其辩解理由不成立，不予采信。万业公司辩称，其未参与鉴定，经查2019年11月21日，一审法院通知万业公司法人代表张菊贤对工程造价进行鉴定，并签字，故对其辩解不予采信。关于利息，2014年2月1日至2014年11月22日（合计292日）利息按5.6%计算，125502.64×5.6%÷360×292=5700.6元；2014年11月23日至2015年3月1日（合计68日）利息按5.35%计算，125502.64×5.35%÷360×68=1268.2元；2015年3月2日至2015年5月11日（合计69日）利息按5.1%计算，125502.64×5.1%÷360×69=1226.7元；2015年5月12日至2015年6月28日（合计46日），利息按4.85%计算，125502.64×4.85%÷360×46=777.7元；2015年6月29日至2015年8月26日（合计56日），利息按4.6%计算，125502.64×4.6%÷360×56=898元；2015年8月27日至2015年10月24日（合计54日），利息按4.35%计算，125502.64×4.35%÷360×54=818.9元；2015年10月25日至2019年8月20日（合计1375日），利息按4.35%计算，125502.64×4.35%÷360×1375=20851.7元；2019年8月20日实施LPR利率3.85%，则2019年8月21日至2020年7月23日（合计213日），利息按LPR3.85%计算，125502.64×3.85%÷360×213=2858.8元；合计34400.6元。 综上所述，品诚公司诉讼请求符合法律规定，予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、四圆公司于本判决生效之日起十日内一次性偿还品诚公司工程款125502.64元，利息34400.6元，合计159903.24元；二、万业公司对上述不能偿还工程款范围内承担清偿责任。案件受理费3498元，鉴定费30000元,由四圆公司、万业公司负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：一、皖中一价鉴[2020]001号鉴定意见书能否作为定案依据，一审程序是否合法；二、品诚公司要求支付利息的请求应否支付。 关于焦点一，经查，皖中一价鉴征[2020]001号鉴定意见书，是经法院委托由安徽中一建设工程技术咨询有限公司作出，该鉴定虽然是品诚公司在另一案件审理过程中申请，在鉴定程序未完成的情况下撤回了起诉，但随后品诚公司又提起了诉讼，一审法院在鉴定过程中通知了当事人。本次诉讼中，品诚公司将鉴定意见作为证据提交，万业公司虽提出异议，但无证据证明鉴定程序违法。该鉴定报告可以作为本案的定案依据，一审程序并无明显不当，万业公司的该上诉理由不能成立，不予支持。 关于焦点二，品诚公司要求支付利息的请求应否支持问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。经查，品诚公司按合同施工后，双方未进行验收和结算，在此情形下，一审判决从2014年2月1日起支付品诚公司未付工程款的利息至2020年7月23日不当，本院予以变更，确定从品诚公司向法院提起诉讼时即2019年5月6日开始计算利息即至2020年7月23日，其中，2019年5月6日至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算为1577.14元，2019年8月21日至2020年7月23日按LPR3.85%计算为2858.8元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省淮南市谢家集区人民法院（2020）皖0404民初1981号民事判决第二项,即“安徽万业房地产开发有限公司对上述不能偿还工程款范围内承担清偿责任”； 二、变更安徽省淮南市谢家集区人民法院（2020）皖0404民初1981号民事判决一项为“安徽省四圆建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付淮南市品诚建筑有限公司工程款125502.64元，利息4435.94元”。 三、驳回淮南市品诚建筑有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3498元，由安徽省四圆建设工程有限公司、安徽万业房地产开发有限公司负担2843元，淮南市品诚建筑有限公司负担655元，鉴定费30000元由安徽省四圆建设工程有限公司、安徽万业房地产开发有限公司负担；二审案件受理费3498元，由安徽省四圆建设工程有限公司、安徽万业房地产开发有限公司负担2843元，淮南市品诚建筑有限公司负担655元。 本判决为终审判决。 审 判 长 江志珍 审 判 员 代 奇 审 判 员 刘富丰 二〇二一年四月二十八日 法官助理 张钰媛 书 记 员 张慧玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。