内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终530号上诉人（原审原告）：包头市五鑫混凝土有限责任公司。法定代表人：李志杰。委托诉讼代理人：吴海林。委托诉讼代理人：赵国威，内蒙古河洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马晓鸣，男，1971年12月19日出生，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：张凡宾，内蒙古承达律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏枫，内蒙古承达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司。法定代表人：刘伯尧，该公司董事长。委托诉讼代理人：李德金。委托诉讼代理人：王照宇。上诉人包头市五鑫混凝土有限责任公司（以下简称五鑫公司）、马晓鸣因与被上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称辰宇公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2020）内0207民初2379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。五鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持五鑫公司的全部诉讼请求。其上诉主张的事实和理由为：双方当事人对于存在《商品混凝土买卖合同》以及供应混凝土总量为:1877770元没有异议，只是对《商品混凝土买卖合同》的责任承担方、已给付的金额以及欠款总额有分歧。一、辰宇公司应当承担责任。原审查明，施工总承包方为辰宇公司，所有实际施工方均由辰宇公司与实际施工方签订分包协议或内部承包协议。实际施工方对外都称是辰宇公司的项目部，并启用辰宇公司的项目章，辰宇公司在施工过程中对此没有任何形式的反对，并收取管理费从中收益。至于辰宇公司与发包方签订的其他免责协议，先不管合不合法，对外是不起作用的，与五鑫公司无关。按照相关法律法规司法解释的规定以及权利义务对等的原则，辰宇公司在此项目有合同有收益，当然不能逃避责任。原审判决其不承担责任于法无据。二、关于欠款数额。首先，诉讼依据的是证据，五鑫公司出示了各方没有异议的供货总量证据，自认了已收到的货款数额。如果马晓鸣不认可该数额，应当出示超过此数额的付款证据。原审判决没有任何这方面的证据，仅凭马晓鸣的口头说明及案外人的电话就支持马晓鸣的口头意见，完全违背诉讼原则。其次，五鑫公司从没有委托案外人代办过本单位结算和收款业务，事前没有授权，事后也没有任何追认。双方无论结算、对账，还是出收据，都是对方签字或盖章，并没有所谓案外人参与签字。而且原审判决也写明五鑫公司、马晓鸣以及案外人之间均有不同的生意往来。按照合同相对性原则，本案的权利义务只在本案当事人之间存在，与案外人的往来才是应当另案处理的事项。三、关于利息。双方当事人之间约定的利息违约金非常高，五鑫公司主动核减到民间借贷合法利息的水平，按照最高院指导性案例的规定是合法的，应当得到支持。马晓鸣答辩称，一审法院认定事实清楚，马晓鸣与五鑫公司的代理人杨某之间已经针对欠付款项的金额进行了对账，针对付款期限进行了约定，双方应当按照该约定履行。一、杨某为五鑫公司的代理人，其行为对五鑫公司发生法律效力。根据一审认定事实“杨某作为双方业务的介绍人收取货款、给被告马晓鸣提供收据，让被告马晓鸣认为杨某足以处理该项业务…原告五鑫公司通过杨某收到了被告马晓鸣给付的部分货款...”以及一审庭审笔录中“被告向原告发问部分”，五鑫公司认可其从辰宇公司收到的款项实际上是杨某收到马晓鸣支付的款项，辰宇公司并未实际付款。以上事实均可以明确，在本案的混疑土买卖过程中，杨某是作为五鑫公司的代理人与马晓鸣进行交易的，其代理行为符合我国民法上关于表见代理的相关规定。况且五鑫公司也自认通过杨某收到了混凝土款。因此，杨某作为其代理人，其行为系五鑫公司的意思表示，对五鑫公司有效。二、本案中，杨某作为五鑫公司的代理人与马晓鸣对账后明确:马晓鸣尚欠五鑫公司的混凝土款项为38万元，其余款项均已付清。且马晓鸣已经提供了证据证明向杨某付款、抵顶车辆的事实，一审法院对此也予以了确认。因此，本案中争议的未付款金额应确定为38万元，并非五鑫公司所称的989770元。三、五鑫公司在上诉状中称其与马晓鸣、杨某均有其他生意往来应当提供证据予以证明。事实上，五鑫公司与马晓鸣、马晓鸣与杨某之间均无其他生意往来，至于五鑫公司与杨某之间的争议与本案无关。四、马晓鸣不存在违约行为，因此不应当支付任何利息或违约金。杨某作为五鑫公司的代理人，在五鑫公司和马晓鸣签订了《还款协议书》之后，多次向马晓鸣表示，马晓鸣可以根据建设方包头市闽南置业有限责任公司的回款情况支付五鑫公司混凝土款，上述行为实际上变更了《还款协议书》的约定。而事实上，包头市闽南置业有限责任公司尚欠马晓鸣工程款是本案各方均认可的事实。工程款中不仅包括了人工费用，还包括了材料费，如本案中的混凝土款。因此，马晓鸣在包头市闽南置业有限责任公司拖欠工程款的情况下不存在任何违约行为，反而在2014年之后，马晓鸣还陆续向杨某付款。据此，五鑫公司要求马晓鸣向其支付违约金没有依据。辰宇公司答辩称，同一审答辩意见。辰宇公司不负责案涉工程材料的采购，应由发包方采购，事实上，辰宇公司什么都没有买过，更没有与任何单位签订过采购合同。五鑫公司对辰宇公司提起上诉，都是基于五鑫公司的自认，五鑫公司由于自身原因造成的损失与辰宇公司无关。因为五鑫公司的举证存在重大瑕疵，这也是一审未予采信的原因。一审中五鑫公司自认是其公司负责人与发包方负责人签订的采购合同，因此，本案与辰宇公司无关。马晓鸣上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判驳回五鑫公司要求马晓鸣支付违约金的诉讼请求；2、二审案件受理费由五鑫公司承担。其上诉主张的事实和理由为：一、案外人杨某与五鑫公司之间形成表见代理。杨某与马晓鸣之间只有本案涉及的业务往来，马晓鸣支付给杨某的款项，全部是五鑫公司的混凝土款。因建设方包头市闽南置业有限责任公司未付清马晓鸣工程款，故杨某口头同意马晓鸣逐步支付混凝土款，待包头市闽南置业有限责任公司结清马晓鸣工程款后，马晓鸣再全部结清与五鑫公司的混凝土款。故马晓鸣不存在违约情形，不应支付五鑫公司违约金。二、五鑫公司提供的2013年11月19日《还款协议书》约定的还款时间为2013年底。该《还款协议书》系杨某与马晓鸣所签。因建设方包头市闽南置业有限责任公司未能结清马晓鸣工程款，故杨某同意马晓鸣根据回款情况支付五鑫公司混凝土。所以，在2014年之后，马晓鸣还陆续给杨某打款。五鑫公司的代理人杨某以实际行动否定了《还款协议书》。因此，五鑫公司要求马晓鸣支付违约金没有依据。三、如果五鑫公司否认杨某表见代理人的身份，那么双方所签《还款协议书》早已超出诉讼时效。五鑫公司答辩称，首先，五鑫公司事前并未授权杨某，事后也没有进行追认，杨某的行为不符合法律规定的代理行为的构成要件。代理是代理人以被代理人的名义，对外为维护被代理人的利益而从事的行为，本案一审中，杨某在电话中回答，其和五鑫公司有生意往来，因五鑫公司未与其进行结算，所以不让马晓鸣向五鑫公司付款。杨某的行为是为了维护自身利益，不是维护五鑫公司利益的代理行为，因此，杨某的行为是个人行为，不构成表见代理。其次，还款协议并非杨某所签，不存在表见代理的法律关系。再次，关于诉讼时效，一审马晓鸣没有提出诉讼时效，不是二审审理范围。辰宇公司答辩称，同一审答辩意见。五鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令辰宇公司、马晓鸣支付混凝土欠款989770元，并支付违约金及利息1306496元（从2014年7月起开始计算，按每年24%计算，暂时计算至2019年底，今后计算给付清之日止），暂时合计：2296266元；2.案件受理费由辰宇公司、马晓鸣承担。一审法院认定的事实：2013年7月10日，辰宇公司与包头市闽南置业有限责任公司签订了《付款协议书》，载明：“沈阳辰宇建设集团有限责任公司（总承包单位）已中标包头市闽南建材城工程项目。建设单位即包头市闽南置业有限责任公司直接施工单位项目部（建设单位选定的施工人）付款，付款方式为付工程款前必须三方会签即建设单位、总承包单位现场负责人张向民或书面授权人、施工单位项目部（建设单位选定的施工人）同时签字后方可支付工程款，同时建设单位把该次所付本工程营业税等、企业所得税（2%），以及工程所在地所属税务机关对税费调整所增加的各项税费均由建设单位承担，并将1%管理费拨付总承包单位账户，总承包单位开具工程款发票。建设单位选定的施工人所发生的一切纠纷、安全生产、工程质量等问题，均由建设单位选定的施工人承担责任，建设单位予以监督并承担连带责任，总承包单位不承担任何经济、法律责任。由上述问题给总承包单位造成的一切损失建设单位负责赔偿责任。”。2013年9月6日，包头市闽南置业有限责任公司（甲方）与辰宇公司（乙方）签订了《协议书》，约定：一、甲方为该工程的建设单位，乙方为工程的总承包单位。甲方对项目建设有绝对领导权，同时，严格按国家、省、市法规有关规定组织相关施工队伍负责具体施工，乙方负责总承包的验收、办理手续、转款、交税等沟通与协调，并派代表常驻工地监督施工的日常质量、安全工作，与甲方配合办理相关手续。二、甲方积极配合乙方，要求甲方选定的施工人（项目部可无资质）与乙方签订企业内部承包协议或分包合同及安全合同。甲方须选定施工人与乙方签订分包合同。甲方保证队伍稳定，杜绝因工程款发生上访及聚众滋事等现象。三、该工程项目的施工人由甲方选定，施工人必须配备齐全项目管理班子成员，必须无条件配合乙方相关部门的检查工作，对安全生产、工程质量等方面有严重问题的，乙方有权勒令停工。四、甲方选定的施工人所发生的一切经济、安全生产、工程质量等问题，均由本人承担责任，甲方予以监督并承担连带责任，乙方不承担任何经济、法律责任。由上述问题给乙方造成的一切损失甲方负责赔偿责任。五、结算工作依据甲方与施工人签订的协议书进行审核结算，结算定案造价确定后，乙方予以确认，并将甲方与施工人所签订的协议书及结算书存档备查，并以此决算价收取1%总包管理费。六、乙方应甲方要求安排一名管理人员，负责协助甲方现场安全生产管理，及协调关系，指导验收各施工人编制工程档案及组织相关人员收集归档合格交档案馆。……。五鑫公司提供了2013年7月2日、2013年9月2日就包头市闽南置业闽南石材城项目与辰宇公司、马晓鸣签订的两份《商品混凝土买卖合同书》，约定五鑫公司向辰宇公司、马晓鸣供混凝土，辰宇公司、马晓鸣付款，如未按约定付款，辰宇公司、马晓鸣应向五鑫公司支付违约金，违约金按所欠砼款总价每日2%进行计算，并应按银行同期利率向乙方支付所欠款项的利息，尾页有五鑫公司法定代表人签字及公司盖章、有沈阳辰宇建设集团有限责任公司包头闽南建材城项目部盖章、有马晓鸣姓名章盖章。辰宇公司称由包头市闽南置业有限责任公司负责现场全部施工，其公司收取1%管理费，并不负责任何材料的采购，故未与任何主体签订过买卖合同，也未刻闽南建材城项目部章，材料上加盖的全部是公司公章。马晓鸣认可姓名章系其所盖，但陈述在杨某供三个月混凝土后由杨某提供合同让其加盖姓名章。2013年8月30日，五鑫公司与马晓鸣签订了《商品混凝土买卖协议》，约定石材城所有C40混凝土单价均为330元/立方米（含泵送费20元/立方米），该协议在马晓鸣签字上方加盖了沈阳辰宇建设集团有限责任公司包头闽南建材城项目部章。2013年11月19日，五鑫公司（甲方）与马晓鸣签（乙方）订了《还款协议书》，约定：一、乙方将所欠甲方商砼款分步还清：1、2013年11月20日前乙方付甲方壹拾贰万元（人民币120000元）；2、2013年12月10日前乙方付甲方贰拾万元（人民币200000元）；3、2013年底前乙方将所有供应的混凝土货款按合同约定的60%付清。二、本协议中乙方如未按规定的数额和时间还款给甲方，乙方将按所欠款额的3%计息，支付给甲方以弥补给甲方带来的各种损失。五鑫公司提供了2013年8月20日至2014年11月5日在闽南石材城的《砼量结算单》原件22张，共计货款为1877770元，上面均有李晓林签字。马晓鸣认可李晓林为其雇佣的工长。五鑫公司称该笔业务确实是通过杨某介绍的，但是未给杨某授权委托书让其收款，认可包括抵顶车辆26.8万元在内收到货款88.8万元。马晓鸣称所有的货款都是通过银行转账给杨某的，但现仅能提供2014年一部分给杨某32.5万元的银行流水，后包头市闽南置业有限责任公司抵顶给原告五鑫公司一辆价值26.8万元的车，让其补办了手续，其与杨某算过账，确实还欠混凝土款38万元。2020年12月7日开庭当时,承办法官电话联系杨某，杨某称该笔业务确实是其给介绍的，因为其给五鑫公司提供水泥和砂石料，所以其收取了马晓鸣的混凝土款，现尚欠38万元，该笔38万元虽然是欠五鑫公司的，但因为五鑫公司欠其货款，所以其不让马晓鸣向五鑫公司付款，否则其还得和五鑫公司诉讼解决，其负责给马晓鸣由五鑫公司出具的货款收据，现仍有部分货款收据由其持有。一审法院认为，五鑫公司与马晓鸣签订的《商品混凝土买卖合同书》，系双方真实意思表示，且不违反相关的法律法规，合法有效，双方均应按照合同约定履行。五鑫公司提供了1877770元的混凝土，杨某作为双方业务的介绍人收取货款、给马晓鸣提供收据，让马晓鸣认为杨某足以处理该项业务，现马晓鸣与杨某一致确认尚欠混凝土款38万元，故马晓鸣应付五鑫公司货款38万元。五鑫公司通过杨某收到了马晓鸣给付的部分货款，故对其称未向杨某授权收款的主张不予采信，如杨某收款后未足额向五鑫公司交付，五鑫公司应另行向杨某主张。五鑫公司主张违约金及利息1306496元（从2014年7月起开始计算，按每年24%计算，暂时计算至2019年底，今后计算给付清之日止），约定的违约金及利息过高，该院依法调整为11.4万元（38万元×30%）。至于五鑫公司主张辰宇公司共同承担责任，辰宇公司称项目章并非其公司所刻并使用，根据辰宇公司提供的与包头市闽南置业有限责任公司签订的《付款协议书》及《协议书》，可知辰宇公司并不负责采购材料等实际施工，其公司在材料买卖合同上加盖项目章不符合常理，故无法确定项目章的来源、合法性及使用人，故对于五鑫公司主张辰宇公司承担责任不予支持。至于马晓鸣称与五鑫公司没有买卖关系、未与五鑫公司有款项往来、系欠杨某混凝土款38万元，因五鑫公司与其签订买卖合同且供货，对其辩称理由不予采纳，杨某与五鑫公司如另有其他经济往来，应另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、被告马晓鸣给付原告包头市五鑫混凝土有限责任公司所欠混凝土款38万元；二、被告马晓鸣给付原告包头市五鑫混凝土有限责任公司违约金11.4万元；三、驳回原告包头市五鑫混凝土有限责任公司其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后十日内付清。案件受理费25171元，由原告包头市五鑫混凝土有限责任公司负担19756元，被告马晓鸣负担5415元。二审中，五鑫公司向本院提交《顶车协议》以及收据三张，用以证明2014年12月18日，包头市闽南置业有限责任公司与五鑫公司签订《顶车协议》，一台车抵顶给了三个人（马晓鸣、任志强、邵金萧），与杨某无关。马晓鸣质证称，协议真实性无法核实，但确实抵顶了26.8万的款项。辰宇公司质证称，对于该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。如果该证据属实，可以证明案涉混凝土合同的相对方为五鑫公司和包头市闽南置业有限责任公司，与辰宇公司无关。经本院审查认为，该组证据内容真实，来源合法，本院依法予以采信。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、辰宇公司是否应当对欠付货款承担给付责任；二、欠付货款的金额；三、辰宇公司、马晓鸣是否应当支付利息。关于辰宇公司是否对欠付货款承担给付责任的问题。首先，案涉《商品混凝土买卖合同书》中虽然加盖了沈阳辰宇建设集团有限责任公司包头闽南建材城项目部公章，但辰宇公司不认可该公章，马晓鸣在二审中亦陈述该项目部公章系发包方包头市闽南置业有限责任公司所刻，与辰宇公司无关，且五鑫公司二审中认可签订买卖合同时其并未要求马晓鸣提交辰宇公司授权其签订合同的委托手续，因此，五鑫公司并不构成善意无过失。其次，从合同履行过程来看，马晓鸣认可是其向五鑫公司购买了案涉混凝土，五鑫公司在二审中亦陈述“其自始没有与辰宇公司接触过”，且五鑫公司提交的证据亦不足以证明辰宇公司向其支付过混凝土款。综上，五鑫公司的该上诉主张依据不足，本院不予支持。关于欠付货款的金额问题。五鑫公司上诉称其并未授权杨某收取案涉货款，故马晓鸣将案涉款项支付给杨某不发生支付案涉款项的法律效果。马晓鸣不认可，主张其将案涉款项支付给了杨某，仅欠付38万元。对此，本院认为，二审中，五鑫公司认可其与杨某于2013年7月4日签订过《水泥买卖合同》一份，根据该份合同第7条付款方式“水泥款抵顶闽南石材城项目工程70%的商砼款，付30%现金”的内容表明，五鑫公司在案涉项目上所取得的商砼款可以用于抵顶该合同中的水泥款，一审中，案外人杨某明确马晓鸣尚欠案涉混凝土款38万，因此，马晓鸣提出的其将案涉款项支付给杨某并尚欠38万元的主张成立，本院予以支持。关于辰宇公司、马晓鸣是否应当支付利息的问题。因辰宇公司并非支付案涉混凝土款的责任主体，故五鑫公司要求其支付利息的主张缺乏依据，本院不予支持。关于马晓鸣是否应当支付利息的问题，五鑫公司主张马晓鸣应当按照民间借贷利息不超过年利率24%的标准向其支付利息，该利息性质实质是逾期付款的违约金，因本案为买卖合同纠纷，马晓鸣违约行为给五鑫公司造成的损失现有证据来看仅限于利息损失，因此，一审法院综合进行考量判决马晓鸣按照欠付款项38万的30%支付违约金11.4万元并无不当。另，关于诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，因马晓鸣一审中并未提出诉讼时效的抗辩，二审提出，本院依法不予支持。综上，五鑫公司、马晓鸣的上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50342元，上诉人包头市五鑫混凝土有限责任公司负担25171元；上诉人马晓鸣负担25171元。本判决为终审判决。审判长 魏晓燕审判员 杨 娜审判员 董婷婷二○二一年四月二十三日法官助理 常慧青书记员 王 彩附：本判决所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。