安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终856号 上诉人（原审原告）：胡桂英，女，1968年3月25日生，汉族,住安徽省安庆市宿松县。 委托诉讼代理人：殷鉴，安徽大雷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民健康保险股份有限公司安庆中心支公司，住所地安徽省安庆市沿江东路观江楼3层1室。 负责人：张桂生，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：汪玲，女，1971年5月14日，汉族，住安徽省安庆市望江县。 委托诉讼代理人：柯先球，安徽大雷律师事务所律师。 上诉人胡桂英因与被上诉人中国人民健康保险股份有限公司安庆中心支公司（以下简称安庆人民健康保险公司）、汪玲委托理财合同纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2020）皖0827民初2225号，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡桂英上诉请求：1、撤销一审判决，改判两被上诉人返还上诉人理财款15万元及利息（自2019年5月9日起至实际返还款之日止的利息，按年利率10％计算）；2、一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定汪玲案涉行为系个人行为，而非履行安庆人民健康保险公司职务行为错误。汪玲十多年来一直在安庆人民健康保险公司处从事保险业务，其向胡桂英推销的是安庆人民健康保险公司一年期存款理财产品，在收取胡桂英款项时向胡桂英出具的也是安庆人民健康保险公司的收据，后汪玲以换取正式发票为由收回了收据，汪玲案涉行为构成表见代理，系职务行为。本案中，汪玲与案外第三方杭州拓协投资管理合伙企业（以下简称拓协投资合伙企业）签订的《投资协议》与胡桂英购买的安庆人民健康保险公司一年期存款理财无关联性。胡桂英是基于对汪玲系安庆人民健康保险公司工作人员身份的信任，才购买安庆人民健康保险公司一年期存款理财产品，汪玲收取了上诉人15万元。安庆人民健康保险公司认为其并未发行过类似的理财产品，其也未收到胡桂英的款项。安庆人民健康保险公司上述陈述即使属实，那也系其公司内部管理混乱的问题，对外也应承担民事责任。即便按一审认为的汪玲案涉行为系其个人行为，并适用《合同法》第四百零六条的规定，汪玲也存在明显过错，其亦应承担相应民事责任。一审判决对上诉人显失公平。 安庆人民健康保险公司、汪玲均未向本院提交答辩状。 胡桂英向一审法院起诉请求：1、两被告返还理财款15万元及利息（自2019年5月9日起至实际返还之日止，按年利率10%计算）;2、案件诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月7日、8日、9日，胡桂英分别三次向汪玲银行账户汇款共计15万元（每次5万元）。2019年5月9日，汪玲向胡桂英出具15万元的收据载明：交款单位、投保人、被保险人均为胡桂英、一年期理财利息10%计165000元、经办人汪玲、盖有安庆人民健康保险公司业务专用章。后汪玲向胡桂英收回上述收据，同时向汪玲出具收条，收条载明“收到胡桂英人民币壹拾伍万元整，投资一年理财利息10%，2019.5.9。”约定的理财到期后，被告未支付利息，亦未返还理财款。 一审另查明：2019年5月7日、8日、9日，汪玲向拓协投资合伙企业分三次汇款15万元（每次5万元）。2019年5月7日、8日、9日，汪玲（甲方）分三次与拓协投资合伙企业（乙方）、上海誉通医药科技有限公司（以下简称誉通公司、丙方）签订《基石一号股权转让协议》均约定：甲方通过股权转让成为乙方股东，丙方作为乙方股东，有意转让持有的乙方股权，认购金额为5万元，业绩比较基准12个月、11%”后中运富通控股集团有限公司（以下简称中运富通公司）出具承诺函，承诺委托人与誉通公司发行的基石一号股权转让协议，如预期收益及到期本金无法兑付，中运富通公司无条件清偿。2019年12月31日中运富通公司涉嫌非法吸收公众存款被立案调查。 一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托理财是委托人将其资金委托给受托人,由受托人将该资金投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。本案中，原、被告双方虽未签订书面合同，但原告给付被告款项，并接受了收条，双方亦对委托理财事项均无异议。可见，委托理财系双方真实意思表示，双方之间依法成立委托合同关系。依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，违反合同或者不履行其他义务应当承担民事责任。被告收到原告汇付的款项后，当即汇付至第三人拓协投资合伙企业，并以其自己名义与该公司签订了《投资协议》，可见被告已积极履行了委托义务。现由于第三人的原因导致被告无法返还原告款项，被告可向原告披露该第三人。汪玲应积极协助原告追回相应款项。根据《合同法》第四百零六条规定，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。故受托人承担损失要以其存在过错为前提，原告未能证明被告存在过错的情况下，被告不承担赔偿责任。汪玲的行为为个人行为，安庆人民健康保险公司不应承担责任，故对原告的诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、四百零二条、四百零三条、四百零六条规定，判决：驳回原告胡桂英的诉讼请求。本案诉讼费1800元，由原告胡桂英负担。 本案二审期间,当事人均未向本院提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院二审另查明：2020年4月6日，汪玲通过微信转账2万元给胡桂英的委托诉讼代理人殷鉴。 本院认为，综合当事人上诉请求及诉辩理由，本案二审争议焦点问题为:1、汪玲案涉行为是否系履行安庆人民健康保险公司的职务行为；2、胡桂英案涉损失赔偿责任主体及返还金额的问题。 关于争议焦点一。本案中，胡桂英上诉称，其有理由相信汪玲案涉行为系履行安庆人民健康保险公司职务行为，汪玲行为构成表见代理，胡桂英案涉损失应由安庆人民健康保险公司赔偿。对此，本院认为，胡桂英该节上诉理由，不能成立，不应得到支持。理由如下：首先，安庆人民健康保险公司未发行过案涉年利率10%的理财产品。其次，胡桂英提交的安庆人民健康保险公司的收据，系照片打印件，并未提交原件供核对。安庆人民健康保险公司对证据的三性均不予认可，在此情况，胡桂英应承担举证不能的不利后果。再次，胡桂英案涉15万元理财款项，系汇入汪玲个人银行账户，而非汇入安庆人民健康保险公司的银行账户。 关于争议焦点二。从汪玲向胡桂英出具收条所载的“收到胡桂英人民币壹拾伍万元整，投资一年理财利息10%。”内容看，应当认定汪玲对案涉理财产品进行了保本保收益的承诺。汪玲在本院二审中虽抗辩称，我虽在收条中书写了10%利息，但我当时和胡桂英说的是，等下家向我还本付息时，我才能给她还本付息。上述抗辩理由，在上述收条记载的内容中并未有相应的体现，胡桂英对此又不予认可，在此情况下，汪玲应承担举证不能的不利后果。故对汪玲该节抗辩理由，本院不予采纳。依据上述收条的约定，汪玲应承担返还胡桂英15万元款项，并支付相应利息责任。但在返还本金金额中，应当扣除前期汪玲通过胡桂英的委托诉讼代理人所支付的2万元。胡桂英对汪玲向其委托诉讼代理人殷鉴付款2万元的事实不持异议，但认为只有1万元是付给胡桂英的，另1万元是付案外人胡红娥的。对此，本院认为，经查询人民法院综合信息管理平台查明：已发生法律效力的安徽省望江县人民法院（2020）皖0827民初2226号民事判决，判决：驳回原告胡红娥对被告汪玲的诉讼请求。本案中，汪玲坚持认为该2万元只是付给胡桂英的，并没有付给胡红娥的，在此情况下，胡桂英主张该2万元中的1万元系付给胡红娥的依据不足，应承担举证不能的不利后果，故应当认定该2万元系支付给胡桂英的赔偿款。 综上所述，胡桂英上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定部分错误，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省望江县人民法院（2020）皖0827民初2225号民事判决； 二、被上诉人汪玲于本判决生效之日起十日内返还上诉人胡桂英13万元并支付利息（以13万元为基数，自2019年5月9日起至实际付清之日止，按年利率10%计算）； 三、驳回上诉人胡桂英其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3300元，由上诉人胡桂英承担300元，被上诉人汪玲负担3000元；二审案件受理费3300元，由上诉人胡桂英承担300元，被上诉人汪玲负担3000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨再松 审 判 员 查世庆 审 判 员 侯永言 二〇二一年四月二十三日 法官助理 章长春 书 记 员 张普成