河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫民再128号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:王保平,男,1960年2月18日出生,汉族,住河南省杞县。 委托诉讼代理人:刘宏隆,河南仁茂律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审上诉人):新蒲建设集团有限公司，住所地河南省郑州市电厂路3号。 法定代表人:王建峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人:崔汉伟,北京大成(郑州)律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人):开封正源置业有限公司,住所地河南省开封市开发区汉兴路南。 法定代表人:曹佩敏，该公司经理。 委托诉讼代理人:郑建武，河南誉齐临律师事务所律师。 再审申请人王保平因与被申请人新蒲建设集团公司（以下简称新蒲公司）、被申请人开封正源置业有限公司（以下简称正源公司）合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（以下称二审法院）（2019）豫02民终360号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年2月8日作出(2020)豫民申6115号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年4月6日公开开庭审理了本案。再审申请人王保平的委托诉讼代理人刘宏隆，被申请人新蒲公司的委托诉讼代理人崔汉伟，被申请人正源公司的委托诉讼代理人郑建武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王保平申请再审称：二审判决认定事实不清，缺乏证据证明，适用法律错误，导致误判。具体理由是：1、二审认定借款金额错误，没有证据证明。二审认定王保平借款为1425万元错误,其中10万元并非王保平所借，而是另一施工人丁志高所借,该借条上也没有王保平的签字或认可,不应当计入借款金额，借款金额实为1415万元。庭审后王保平放弃该申请理由。2、二审认定正源公司支付给杨修建的40万元应当从王保平的工程款中扣除错误。3、临建房工程款不应当扣除10%管理费。临建房不属于王保平承建“格林公馆项目C2”工程的范围,而是为了施工使用搭建的临时建房，该临建房屋不存在任何的利润,不应当按照工程款的计算方式扣除相关的管理费。4、二审认定扣除税款错误。没有证据证实王保平需负担税金的具体数额，也没有证据证明新蒲公司已缴纳了相关的税款，二审认定需要扣除税款是错误的。5、王保平要求退还的150万元保证金应当计算利息。根据申请人与被申请人在《工程发包协议书》中第九条的约定，被申请人应当在主体工程完成一半返还50%的保证金,验收合格后退还全部质量保证金。而至今为止,被申请人尚未退还申请保证金，占用的申请的人资金,造成了申请人的损失,应当按照同期银行贷款基准利率的四倍向申请人支付利息。6、二审中对地下防水工程款的计算错误。经法院委托鉴定机构鉴定,地下防水工程总造价为579855.75元,如按照2.0厚橡化沥青非固化防水涂料计算造价应增加费用为258987.13元。根据申请人在一审当中提交的鉴定报告及鉴定机构在2017年9月13日做的会议记录，可以证实被申请人新蒲公司及监理部门均同意防水是按照2.0的标准施工的。实际上，申请人也是按照2.0的标准进行施工的。因此，地下防水工程总价款应为579855.75元加上258987.13元，为819804.71元。即使在不认定2.0厚度的情况下,地下防水工程总价款应为579855.75元,而不是二审法院认定的301830.45元。7、二审法院判决按照中国人民银行同期同类贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息存在错误。二审法院认为本案争议的协议无效,故协议中的违约条款无效，合同无效各方都存在过错而酌定利率分别按照时间段以中国人民银行同期同类贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。首先，该协议的条款不应当被认定为无效。合同各方已按照合同的约定履行了合同,合同的条款应对合同的合同各方应当具有约束力。其次,在2015年2月18日出具的《承诺》当中被申请人新蒲公司也承诺按照月息3‰计算利息。可见，申请人与新蒲公司对利息有明确的约定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程款之日计付。另外，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”的规定，申请人在本案中主张被申请人按照同期银行贷款基准利率的四倍主张利息，并不超双方约定的利率,也未违反相关法律的规定，应当得到支持。8、一审及二审认定的工程总造价存在错误，法院认定的28095453.7元为工程的中间结算金额,并不是最终决算金额,根据《工程发包协议书》的最终计算金额应为33152228.02元。综上所述，二审法院依的判决缺乏事实和法律依据,根据《民事诉讼法》第200条的规定，故为维护申请人的合法权益，特依法申请再审。 新蒲公司辩称，王保平的申请不符合民诉法的规定，应驳回其再审请求。一、原一审、二审法院对于包括借款1415万在内的已付工程款数认定事实一致，不存在冲突，并没有发生二审改判的情况，因此王保平第一项诉讼请求不具备再审理由。二、关于已付给杨修建的40万元，是否应视为支付给王保平的问题，我方认为首先这笔40万元从支付时间节点上，不符合正源公司与杨修建新签署的施工劳务合同的付款节点。正源公司主张该笔借款该笔款项是支付给王保平，也就是支付给新蒲公司的，并在与新蒲公司的诉讼过程中，作为支付给新蒲公司的已付款。三、关于管理费问题，临建房屋工程款是属于工程价款的一部分，按照发包协议书的约定，管理费为总价的10%，而总价是指结算总价，因此该部分应当计算10%的管理费用。四、关于税费问题，我方在一审已经提交相关的完税证明，并提交了相应的计税依据，新蒲公司与王保平之间签订的工程发包协议书，管理费10%并不包含所谓的税费，税费是额外扣除的。五、关于保证金问题，合同中并未对保证金的退还时间以及违约责任作出约定，且王保平在原一审二审中均主张无息返还。六、关于地下防水的造价问题，地下防水工程经鉴定工程总造价为579855.75元(包括已结算部分+争议部分数额),该部分工程造价重复计算了结算总价28095433.7元中已涵盖的地下防水工程结算金额278025.3元。在原一审判决中，该事实已查清，因此在原一二审判决中均扣除了重复计算的278025.3元。至于申请人王保平所主张的按2.0施工的增项问题，王保平自一审二审到再审，均未提供相应的证据予以证明，其是按照2.0施工的。鉴定意见也表示增项25万多是王保平在鉴定过程中的口头陈述。七、关于利息或违约金的问题，我方认为该承诺及后附的应付账款明细表，仅是在特殊时期、特殊背景下的应急之举，具备阶段性，该承诺仅针对于后付的应付款明细表所显示的欠账金，而并非对所有应付未付款所作出的承诺或者付款期限的认可，且与本案相关联类似案件中，如周学军、何海滨、齐建忠等案的判决书中，均提到该承诺及应付账款明细表，相关的一二审判决均未支持再审申请人所谓的贷款利率四倍的诉讼请求。八、原一、二审法院所认定的工程总造价2809万余元，系基于三方确认的结算单，该结算单签署之时王保平已经退场，王保平所施工的事实部分已经固定，王保平在两份结算单中均签字确认。王保平在本案二审审理过程中，也对此事实予以认可。 正源公司辩称，王保平与正源公司没有任何法律关系，且在整个施工过程中，对于具体的施工和职务情况，正源公司不清楚。关于王保平陈述事实与理由部分，支付给杨修建的40万元是王保平将部分工程转包给杨修建后欠付的应付款项。从时间上看，杨修建从2015年11月23日才与正源公司签订了施工合同，在2015年12月10日，支付给杨修建40万元时，还没有达到正源公司付款节点。之所以支付这40万元，是由于王保平拖欠杨修建的款项，导致工人无法正常施工，杨修建委托新蒲公司和正源公司将40万元分别支付给具体的施工班组。对其他的事实和理由不发表意见。请求维持二审判决。 王保平于2016年9月9日向开封市金民区人民法院（以下称一审法院）起诉请求：1、判令新蒲公司支付工程款人民币14202886.02元，并按中国人民银行同期银行贷款基准利率的四倍为标准，支付自2014年9月26日起至余款清偿之日的利息；2、判令新蒲公司赔偿各项经济损失2910443元，并返还150万元的工程保证金，另外给付地下防水工程款858936元，临建房工程款168000元，以上1、2项共计损失和本金为19640265.02元；3、判令正源公司承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用等全部费用由新蒲公司和正源公司共同承担；5、新蒲公司和正源公司承担未付工程款的违约金（按照未付工程款16000000元为本金，按照每日千分之三计算违约金，自2014年9月26日开始计算至被告实际给付之日止）。该院于2017年11月27日作出（2016）豫0211民初2488号民事判决，王保平、新蒲公司、正源公司均不服，提起上诉。二审法院于2018年4月3日作出（2018）豫02民终307号民事裁定，撤销该民事判决，将本案发回重审。 一审法院审理查明,开封市格林公馆小区的开发商为正源公司,2013年9月25日,正源公司与新蒲公司签订了协议书一份,约定正源公司将格林公馆小区一期C1-C3、A11、A12号楼及地下车库工程发包给新蒲公司建设,约定合同价款为10136.006225万元。新蒲公司将上述工程中的C2号楼工程与王保平签订了工程发包协议书,将C2号楼工程及相邻车库工程转包给王保平建设,上述协议中发包方的印章为“新浦建设集团有限公司合同专用章”,协议约定工程发包价格为“开发商最终核定总价+设计变更及签证-管理费(总价的10%)及税金”,并约定新蒲公司在收到王保平工程款申请报告15个工作日内完成审核支付工作,超出15个工作日的新蒲公司每天按照应付款的3‰的现金补偿给王保平,为误工、误料费用。上述合同签订后,王保平向新蒲公司缴纳了150万元的工程保证金,并对C2号楼进行了施工建设。2014年9月25日,C2号楼主体工程封顶,王保平认为新蒲公司未及时按照合同约定支付工程款,故停止施工。后新蒲公司与正源公司协商一致,C2号楼主体结构封顶后,不再由新蒲公司进行施工,由正源公司另找实际施工人,但仍以新蒲公司的名义进行施工,施工费用由实际施工人与正源公司结算。王保平针对格林公馆C2号楼施工至主体结构封顶,并建设了地下车库、地下防水工程,在建设工程过程中搭建了临建房。王保平不再施工后,新蒲公司未就王保平所建工程进行结算,但于2015年2月18日出具了承诺书一份,承诺在2015年3月5日前完成结算,并承诺于2015年3月31日前付清全部工程款项,逾期按照月息3‰计算违约金,并附应付账款明细表一份,该份表中显示王保平的应付金额为23414600元。后新蒲公司并未按照上述承诺履行给付工程款的义务,并于2015年8月21日出具授权委托书,委托王保平与正源公司针对格林公馆C2号楼王保平已经完成的工程量的工程造价进行决算。2016年3月31日,王保平与新蒲公司、正源公司共同签订了两份结算汇总表,其中一份显示:1、格林公馆C2、主体+安装预埋23762794.42元;2、地下车库、主体+安装预埋4332659.28元;合计主体+安装预埋28095453.7元;另一份汇总表除显示上述数额外,另显示地下室防水仍有争议(6607.2m),经审理后该院综合各方证据依法认定新蒲公司已经支付王保平的工程款项为:借款1415万元、商砼款4929342元、借款27万元、工程罚款10000元、水电费46060.55元,上述款项共计19405402.6元。在本案的审理过程中,王保平申请对格林公馆小区C2号楼地下防水工程的总造价进行鉴定,该院依法对外进行了委托鉴定,2017年9月19日河南建兴工程造价咨询有限公司出具了建筑工程造价司法鉴定意见书,认定格林公馆小区C2号楼的地下防水工程总造价为579855.75元,按2.0厚橡化沥青非固化防水涂料计算造价应增加费用为258987.13元。庭审中正源公司认为与新蒲公司所签订的建设工程合同应决算总工程款为113559007.7元,已经支付或代替新蒲公司承担的债务为104524461.37元、应扣除的税金及管理费为8925738.01元,下余108808.32元未给付,对此新蒲公司不予认可,认为双方并未最终结算,正源公司提供的证据中有一部分是丁高林结算的,因丁高林另实际施工有正源公司发包的其他工程,丁高林结算的工程款项并非全部是与新蒲公司之间的工程款,仅对其中有新蒲公司盖章的部分予以认可,经计算,新蒲公司盖章的已付部分款项为3831903.2元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：王保平提供的工程转包合同中印章并非新蒲公司的公章,是否可以认定上述合同的一方当事人为新蒲公司。上述合同中公章虽不为新蒲公司的备案印章,但上述合同签订后王保平已经对涉案工程进行了实际施工,且新蒲公司在其后的各项手续中均认可了王保平为工程转包人的身份,亦就涉案工程与王保平进行了相应的结算,故可以认定上述合同的一方当事人应为新蒲公司。王保平作为自然人,无建设工程分包的资质,王保平与新蒲公司签订的上述建设工程施工合同应为无效合同,王保平确实已经按照双方的合同约定进行了实际施工,工程价款的确定依法可以依照双方的合同约定予以确定,按三方确认中间计算总价确认表,证明新蒲公司应付给王保平的工程款项共计为28095453.7元,按照双方的合同应付款应扣除10%的管理费,应为2839728.42元,经王保平与新蒲公司、正源公司进行结算,结算单中注明“地下室防水仍有争议”,经鉴定,地下防水工程款项应为579855.75元,按2.0厚橡化沥青非固化防水涂料计算造价应增加费用为258987.13元。加上新蒲公司应予退还的工程质量保证金1500000元,新蒲公司应支付王保平剩余的工程款计算方式为:“按三方确认中间结算总价确认表,证明新蒲公司应付给王保平的工程款项共计28095453.7元,减去已支付的19405402.6元,剩余8690051.1元,减去应当扣除10%的管理费2809545.37元为5880505.73元,加上地下防水款560817.58元(5779855.75元+258987.13元-278025.3元)和临建房工程款168000元,再加上保证金1500000元,共计新蒲公司应当支付给王保平的工程款项是8109323.31元”。王保平认为工程款项应按照其提供的工程预算书显示的数额确定工程总价款,但其已经与新蒲公司、正源公司就所建工程签订了结算表,应按照三方签订的结算表中确定的数额计算工程价款,王保平的诉求不超出该院认定的部分予以支持,超出部分不予支持。王保平要求新蒲公司支付利息的诉求,本案中三方签订过结算单后才确定了应付工程款项,故未付工程款的利息应自三方协议签订之日开始计算,即自2016年3月31日以6609322.68元为本金开始计算至新蒲公司实际给付之日止,因双方合同约定的违约金及之后新蒲公司承诺的违约金均高于法律的强制性规定,对此应按照年利率24%予以计算。新蒲公司认为应扣除相应的税金,但提供的证据无法证明王保平应负的税金的具体数额,故对新蒲公司的此项辩称理由不予采纳。新蒲公司辩称已经支付或者王保平应负担的税金、应分摊的费用等理由,因王保平不予认可,新蒲公司提供的证据不足以证明其上述辩称理由,不予采纳。正源公司提供的证据不足以证明已经与新蒲公司结算了全部工程款项,现仅剩余108808.32元工程款未付,故对正源公司的辩称理由,不予采纳,正源公司应当在与新蒲公司未结算工程款为限向王保平承担给付责任。该院经审判委员会讨论,于2018年10月17日作出（2018）豫0211民初1706号民事判决:一、新蒲公司于判决书生效之日起十日内给付王保平建设工程工程款6609322.68元及利息(利息按照年利率24%予以计算,从2016年3月31日计算至新蒲公司实际给付之日止),并退还王保平工程保证金1500000元;二、正源公司以与新蒲公司未结清的工程款为限向王保平支付工程款;三、驳回王保平的其他诉讼请求。如果新蒲公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费139642元,由新蒲公司负担76169元,王保平负担63473元;保全费5000元,由新蒲公司负担2727元,王保平负担2273元。 新蒲公司不服，上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。 二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 二审法院认为,虽然工程发包协议书中新蒲公司公章并非新蒲公司备案印章,但协议中约定的工程王保平已经实际施工,且新蒲公司也与王保平进行了相应的结算,故可以认定工程发包协议书相对方是新蒲公司;本案争议的工程发包协议书因王保平无建设工程分包资质为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照约定支付工程价款的,应予支持。根据一审法院委托的鉴定关于地下防水部分工程款增加的数额258987.13元,鉴定机构系按照王保平在鉴定机构口述所做,至庭审结束王保平未向该院和鉴定机构提交工程变更签证单,来证明存在增加的工程量,故对于增加部分防水工程款,不予支持;虽然临建费包含在安全文明施工费里,但王保平并未全部施工,其退场后临建设施在后期施工中新蒲公司仍在继续使用,故临建费168000元不应当扣除;根据双方所签订的合同中第六条约定,税费包含在工程总价款内,故应在支付工程款时予以扣除;根据相关规定营业税及附加3.36%、所得税2%、印花税0.03%所计算出的相应税费金额超出新蒲公司主张的1246688元,超出部分视为新蒲公司放弃,故对新蒲公司要求扣除王保平工程款税费1246688元的上诉请求,予以支持;关于正源公司代支付杨修建400000元,杨修建系王保平施工人员,王保平2015年7月25日退场,正源公司2015年12月10日支付给杨修建400000元,杨修建在王保平退场后于2015年11月23日与正源公司签订劳务合同继续施工,根据上述时间节点正源公司代为支付的400000元应为王保平退场之前应支付给杨修建的工程款,故应从本案王保平应得工程款中扣除;关于新蒲公司代王保平支付给开封徐重起重设备租赁有限公司塔吊租赁款10万元,因该款项并未支付给王保平,王保平不予认可,故该上诉请求不予支持;关于新蒲公司代王保平支付给杨修建租赁费987322元,新蒲公司提供的证据是其与正源公司、刘颜玲所签协议,且各方均认可在王保平退场后杨修建继续在格林公馆工地施工,本案中杨修建未到庭说明情况,王保平也不予认可,故无法区分该部分是否为王保平退场之前应当支付给杨修建租赁费,新蒲公司可待证据补强后另行诉讼;关于新蒲公司主张的应当扣除王保平施工不合格整改费、农民工工资保障金、招投标代理服务费、工程保险金,噪声排污费、规费及基金、工程担保保证金、工程交易费、安全备案培训费、保安服务费,保洁费用的上诉请求,因新蒲公司已经收取10%的管理费,上述费用已经包含在10%的管理费内,对此不予支持。综上,根据王保平与新蒲公司、正源公司三方结算认可应支付王保平工程款28095453.7元;加上防水工程款为579855.75元-278025.3元=301830.45元,上述两项费用共计28397284.15元,加上临建费168000元,新蒲公司应当支付王保平工程款为28565284.15元,按照合同约定扣除10%管理费,2856528.42元以及税费1246688元,新蒲公司应当支付王保平工程款为24462067.73元,扣除正源公司代新蒲公司支付给杨修建的400000元,以及新蒲公司已经支付的工程款19405402.6元,剩余应付工程款为4656665.13元;关于利息,协议中约定,超出15个工作日新蒲公司每天按照应付款的3‰的现金补偿给王保平,因本案争议协议无效,故协议中的违约条款无效。合同无效双方均存在过错,应当各自承担责任,新蒲公司明知王保平不具有相应的资质而将工程分包,王保平明知自己不具备施工资质而进行施工,双方均有过错,故对于王保平主张的利息酌定从2016年3月31日起至2019年8月19日利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述,新蒲公司的上诉请求部分成立,应予以支持。一审判决认定事实清楚,判决结果有误。该院于2020年6月2日作出（2019）豫02民终360号民事判决:一、撤销开封市金明区人民法院(2018)豫0211民初1706号民事判决书;二、新蒲公司于判决书生效之日起十日内给付王保平建设工程工程款4656665.13元及利息(利息从2016年3月31日起至2019年8月19日,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算),并退还王保平工程保证金1500000元;三、正源公司在与新蒲公司未结清的工程款范围内对上述第二项工程款承担连带责任;四、驳回王保平的其他诉讼请求。如果新蒲公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审承担,二审案件受理费68565元,由新蒲公司负担。 本院再审查明，1.2015年12月10日杨修建出具委托支付证明一份，主要内容是：全权委托正源公司和新蒲公司将应支付的格林公馆C2#楼的劳务款项40万元直接支付给陈会鹏11.4万元、杨世振15万元、梁振波10万元、史振星3.6万元。2015年12月10日和11日正源公司通过银行转账给陈会鹏，杨世振、梁振波和史振星。2.王保平一审时提供2014年1月19日技术核定单复印件一份，载明内容是：主楼地下室挡土墙外防水图纸设计为2.0厚橡化沥青非固化防水涂料粘接1.5厚自粘聚合物改性沥青防水卷材，为抢工期采用工地现有2.0厚橡化沥青非固化防水涂料粘接0.7厚聚乙烯丙纶防水卷，可满足设计要求。拟证明案涉地下室防水是正源公司要求按照2.0厚的标准进行施工。新蒲公司和正源公司对此不予认可。在原审对案涉地下室防水工程进行鉴定期间，2017年9月13日，鉴定人组织王保平、张鹏、于福胜、李幼林、钱方形成会议记录一份，主要内容是：关于河南建兴工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见征求意见稿，王保平认为防水材料应按2014年1月19日技术核定单计算，技术核定单上有正源公司委托的监理单位河南建工盖章及监理员陈玉君签字，应以技术核定单为准。正源公司、新蒲公司认为该核定单无建设单位盖章，不予认可。3.2015年新浦公司出具的承诺书，原审时，新蒲公司和正源公司均称该承诺书是在2015年春节期间施工工人上访的情况下作出的。王保平在本院再审开庭时也称该承诺书中的应付账款明细表是在2015年春节，施工工人闹事的时候签的，当时是周宏伟做了一个表，然后交给于福胜（音），不管上边写多少钱，是什么表，先签了，然后把钱给他们，让他们春节过年不生气、不闹。4.本案二审期间，2019年12月16日王保平向二审法院提交“关于新浦建设集团有限公司上诉王保平一案的答辩补充理由情况说明”一份，称关于案涉150万元保证金，人民法院在决定返还时，应当计算利息，利息自2013年8月7日起至还清该款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍月息2分计付。其他事实与二审查明事实一致。 本院再审认为，关于二审判决认定的借款金额是否正确的问题。一审判决认定的王保平借款金额为1415万元，新蒲公司共计支付给王保平的款项总额为19405402.6元，二审判决并未改变该认定事实，新蒲公司已经支付给王保平的工程款数额未发生改变，故王保平称二审认定其借款数额为1425万元的主张没有事实根据，本院不予支持。 关于正源公司支付给杨修建的40万元款项应否从欠付王保平的工程款中扣除的问题。根据已查明事实，案涉工程封顶后，因新蒲公司未及时按照约定向其支付工程款，王保平于2015年7月25日退出案涉工程施工。后新蒲公司同正源公司协商，由正源公司另找实际施工人进行施工。正源公司同杨修建于2015年11月23日签订劳务合同继续施工。该40万元工程款是2015年12月10日由杨修建出具委托支付证明，指示正源公司和新蒲公司将应支付格林公馆C2#楼的劳务款项直接支付给陈会鹏11.4万元、杨世振15万元、梁波10万元和史振星3.6万元，正源公司将上述40万元分别于2015年12月10日和11日通过银行转账给了上述四人。杨修建在委托付款时，已经声明委托支付的款项是正源公司和新蒲公司应支付的劳务款项，不能证明是王保平应支付给杨修建的劳务款项。所以，原审判决该40万元从应给付王保平的款项中扣减没有事实根据，正源公司支付的该款项不应从新蒲公司应给付王保平的案涉款项中扣减。 关于临建房工程款是否应当按照工程款的计算方式扣除10%的管理费的问题。根据2013年7月1日施行的原建设部、财政部《关于印发的通知》规定，建筑安装工程费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税费。该通知附件2关于建筑安装工程费用项目组成的措施项目费部分，明确规定了临时设施费，指施工企业为进行建设工程所必需搭建的生活和生产用的临时建筑、构筑物和其他临时设施费用，是构成工程款的组成部分。所以，王保平所称的临建房工程款是其施工工程总款的组成部分，原审判决将临建房工程款按照双方约定的工程款的计算方式扣减10%的管理费有事实根据，王保平申请再审称不应扣减的理由不能成立。 关于二审认定的扣除税费款是否适当的问题。根据王保平和新蒲公司于2013年7月19日签订的工程发包协议书，该协议书第六条规定，“工程发包价格：工程总价=开发商最终核定总价+设计变更签证-管理费（总价的10%）及税金。该约定明确王保平应承担其施工工程的税金。王保平称其已经向新蒲公司承担10%的管理费，应该包含税金，不应在支付管理费的情形下再承担税金。但是上述约定的内容很清晰，管理费并不包含税金，二者不存在包含关系。王保平称由于双方签订的协议书被确定为无效合同，故该协议书中的上述约定也应无效。新蒲公司和正源公司认为应按照双方之间的上述约定履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。所以，双方之间的上述约定属于对工程价款的结算条款，对新蒲公司和王保平具有法律约束力，王保平称其不应承担案涉工程税金的理由不能成立。因为王保平施工的案涉工程属于新蒲公司总承包工程的一部分，所以，作为王保平施工的工程不可能存在单独的纳税凭证，而是包含在新蒲公司全部的承建工程之中。原审确定的税金是按法定税率计算的，王保平也未提供证据证明该税金数额有误，所以，二审判决王保平应承担的税费数额适当，本院再审予以确认。 关于二审对案涉地下室防水工程款确定是否错误的问题。该部分款项，在原审鉴定的期间，王保平已经提出异议，要求按照2.0厚的防水材料鉴定工程款，但正源公司和新蒲公司均不认可。从原审中王保平提供的技术核定单及鉴定人召集的会议记录可以看出，鉴定人在鉴定过程中也注意到了该问题。2017年9月13日会议之后，鉴定人于2017年9月19日作出了鉴定意见，在该意见的第四部分“分析说明”中对该争议进行了说明：图纸设计地下室底板为1.0厚橡化沥青非固化防水涂料，王保平口头阐述地下室底板实际施工为2.0厚橡化沥青非固化防水涂料，如按2.0标准计算造价应增加费用为258987.13元。分析王保平提供的技术核定单内容，该核定单记载地下室防水图纸设计为2.0厚橡化沥青非固化防水涂料，与鉴定意见中图纸设计为1.0厚的标准不一致，所以王保平原审提供的技术核定单并不能证明其施工的地下室使用防水涂料是2.0厚。鉴定意见已经表明2.0厚的标准是按照王保平口头阐述的。王保平并无其他证据证明其施工的地下室是按2.0厚的防水涂料进行施工的。所以，王保平申请再审要求新蒲公司按照2.0厚的标准来计算地下室防水工程价款，证据不足，本院不予支持。本案一审判决认定新蒲公司应付给王保平的工程款项共计28095453.7元，同时还查明该款项中包含有地下室防水工程款2780225.3元。判决作出后，王保平未提出上诉，应视为王保平对该款项数额无异议。由于王保平对地下室防水工程价款有争议，原审法院委托对该工程价款进行了司法鉴定，认定王保平施工的地下室防水工程总价款为579855.75元，为避免对防水工程价款的重复计算，应该冲减上述2780225.3元的地下室防水工程款。所以，二审认定从司法鉴定确定的地下室防水工程总款中减去2780225.3元适当，本院再审予以确认。 关于案涉保证金是否应当计息的问题。王保平一审针对保证金提起的请求是主张新蒲公司返还150万元工程保证金，未请求支付该保证金的利息。王保平在二审法院审理期间，于2019年12月16日向二审法院提交补充答辩状时提出对保证金主张利息，该请求是王保平二审增加的诉讼请求，不属二审法院审理范围。王保平对此可以另行起诉主张该利息损失。所以，二审未支持案涉保证金的利息适当，王保平再审主张案涉保证金应当计息的理由不能成立，本院不予采信。 关于案涉工程款应如何计息问题。根据查明事实，王保平同新蒲公司签订协议第七条付款方式中约定，新蒲公司收到王保平工程款申请报告15个工作日内完成审核支付工作，超出15个工作日，新蒲公司应以每天按应付款的3‰的现金（利息）补偿给王保平，做为误工、误料费用补给王保平。该约定是在按期完工的情形下，在各个节点付款过程中，为督促对新蒲公司按节点及时付款而约定的，并非对总工程款项计息的约定。实际施工中，王保平未完成全部施工项目，中途退出了施工。正源公司另行同杨修建签订了施工合同，完成剩余工程项目。2015年2月18日的承诺，从查明事实看，是2015年春节期间为了解决劳务工人工资问题而进行的临时措施，是为了解决专门事项而进行特别事务，王保平也称不管写多少钱，是什么表，签了让施工工人不生气不闹事，这才是当时出具并形成承诺书的真实情况。再者，根据承诺书的内容，欠付王保平的工程款按照应付账款明细表记载，为988750元，与与王保平的主张以及本案事实不相符。所以，该承诺书并非王保平、新蒲公司和正源公司的真实意思表示，本院对该承诺书的效力不予确认。所以，王保平称对于工程款应按照月息3‰计算利息的主张不成立。二审判决根据案涉工程发包协议无效、当事人各自的过错等情形酌定按照中国人民银行同期同类贷款利率计算工程款利息，符合案件事实，本院予以确认。 关于王保平称原审认定的28095453.7元款项为中间结算金额，并非最终决算金额的问题。该数额是王保平、新蒲公司和正源公司三方签字确认的数额，一审认定该数额并作出判决后，王保平并未提起上诉，证明其认可一审判决认定的该事实。二审判决未改变一审该认定事实，王保平也无充分证据推翻三方确认工程款数额的事实，所以，王保平申请再审称最终结算工程款应为33152228.02元的理由不成立，本院不予采信。 综上所述，王保平申请再审的部分理由成立。原审判决查明事实清楚，适用法律有误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款、第二款之规定，判决如下： 一、维持河南省开封市中级人民法院（2019）豫02民终360号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、变更河南省开封市中级人民法院（2019）豫02民终360号民事判决第二项为：新蒲建设集团有限公司于判决生效后十日内给付王保平工程款5056665.13元及利息（利息从2016年3月31日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至判决确定的偿还之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算),并退还王保平工程保证金1500000元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费139642元，由王保平负担63473元，新蒲建设集团有限公司负担76169元；财产保全费5000元，由新蒲建设集团有限公司负担。二审案件受理费68565元，由王保平负担6857元，由新蒲建设集团有限公司负担61708元。 本判决为终审判决。 审判长  刘太键 审判员  邵 炜 审判员  段励刚 二〇二一年四月二十七日 书记员  范浩杰