江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终499号上诉人（原审原告）：扬州大平安全工程有限公司，统一社会信用代码91321003608732920A，住所地扬州市邗江区望月路373号406室。法定代表人：张爱梅。委托诉讼代理人：蒋新华、竺启星，江苏公清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州市荟特酒店管理有限公司，统一社会信用代码9132120233887848Y，住所地泰州市海陵区扬州路588-1号。法定代表人：刘卫东。委托诉讼代理人：沈昕，江苏法德东恒（泰州）律师事务所律师。上诉人扬州大平安全工程有限公司（以下简称大平公司）因与被上诉人泰州市荟特酒店管理有限公司（以下简称荟特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2020）苏1202民初1754号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大平公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持大平公司的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审认定根据荟特公司的陈述结合其他相关证据能够证明大平公司知道招标控制价的存在错误。推定不能作为证据，荟特公司提供的证据不能推定大平公司知道招标控制价的存在。合同的基础是双方意思表示一致，荟特公司陈述的“消防部分的招标控制价3308343.4元”的意思表示没有告知大平公司，不能视为双方达成一致。2.荟特公司的证人宁某2做证时陈述，没有与其谈过消防工程的招标控制价，也不知道消防项目的金额，且根据宁某2的证言，第一份施工合同是4725万元，增加精装修工程后，暂定价1亿元，精装修无招标控制价。荟特公司在庭审中也承认编制的招标控制价中不包含精装修部分，故大平公司出于自身利益考虑暂估合同价为500万元并以此进行结算，符合生活常理。因合同总价增加了一倍多，原招标控制价自然水涨船高，且案涉消防工程合同含有精装修部分，原招标控制价不再适用于本案，对合同双方不具有约束力。一审认定所谓的“招标控制价”是固定的错误。3.双方签订的《建设工程合同》第21.1-21.7条与荟特公司与广东中城建设集团有限公司签订的《施工合同》第21.1-21.7条几乎雷同，也说明该部分条款是复制后修改而成，并非双方真实意思表示，应按照合同上下文、合同目的、交易习惯及诚实信用原则等确定该条款的真实含义。4.荟特公司是按照签约合同价（暂定）500万作为给付进度款的基数，荟特公司已经给付消防工程款350万元，超过荟特公司陈述的应付的招标控制价的总额。根据交易习惯，合同价款结算是按照工程合同总价的百分比按时段付款，该款项的金额在合同中予以明确的，不可能按照承包方未见过的所谓“招标控制价”来确定，即便是按照“招标控制价”来确定，也会写在合同上。被上诉人荟特公司答辩称：一、一审认定事实清楚。1.上诉人以预估的暂定价格主张工程款本身无合同依据和法律依据。2.整个工程自始自终只有荟特公司与大平公司泰州分公司的负责人钱后兵单线联络，钱后兵以分公司方式变相挂靠在大平公司承接工程。钱后兵作为负责人，签订如此大额施工合同不可能对招标控制价不知情。3.荟特公司申请的证人宁某1，其所在公司已经与荟特公司进行仲裁，其证言必然顾及到公司利益，故庭审中一再强调招标控制价的变更，但证人已经陈述整个工程及消防工程存在招标控制价，消防工程原先在总包单位的承包范围内，后给上诉人施工，三方有过沟通协商。另外监理公司孙有定的证言亦能证实消防部分招标控制价大概300多万元。4.消防工程是以面积按区域计算工程量，不因该区域是毛坯还是精装修导致额外增加高额工程量。二、荟特公司从未按照签约合同价（暂定）500万元作为给付进度款的基数。1.已付工程款350万元的付款节点和基数无法与《建设工程施工合同》约定的付款节点对应，无法证明双方以签约合同价500万元作为基数支付工程款。2.前期所有款项均是按照大平公司的书面授权和钱后兵的要求和时间汇入其个人账户。3.2019年2月28日前荟特公司合计向钱后兵支付工程款210万元，2019年2月28日荟特公司向大平公司支付项目工程款300万元，2019年3月5日荟特公司向钱后兵支付50万元，同日，钱后兵向荟特公司退回工程款210万元。双方发生如此银行流水是因荟特公司财务告知支付给钱后兵的210万元无法做账，后与钱后兵协商一致，拟就消防工程进行专项贷款，300万元进入大平公司账户后，由钱后兵以个人名义返还90万元，后贷款发放后，钱后兵拒绝返还，经多次协调，由荟特公司支付50万元后，才退回210万元。大平公司向一审法院起诉请求：1、荟特公司立即给付大平公司工程款人民币50万元，并自2019年11月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际给付之日；2、荟特公司承担本案诉讼费、保全费。一审认定事实如下：2017年4月28日，大平公司（承包人，乙方）与荟特公司（发包人，甲方）签订建设工程施工合同一份，约定乙方承包甲方希尔顿双朋酒店及宴会中心项目整体消防工程，签约合同暂定人民币500万元。合同补充条款约定：工程全部竣工验收合格付至整体项目招标控制价的80%；工程结算总价以审计部门审定的结果下浮25%，认质认价材料不参与最终审计价的下浮。后双方签订补充协议，约定：宴会大厅确保2017年11月18日前检测合格并交付使用，宾馆部分确保2018年9月1日前检测合格并完成消防验收后交付使用；因乙方原因导致期满未能检测合格并交付使用的，每迟延交付一天，乙方应当按招标控制价的万分之二向甲方支付违约金，乙方同意甲方有权自行在应付工程款中扣减。后大平公司完成施工，并经竣工验收，荟特公司已付进度款人民币350万元。现因大平公司以签约合同暂定价人民币500万元为基数要求荟特公司给付80%的进度款未果，致大平公司涉讼。一审法院归纳争议焦点为：签约合同暂定价人民币500万元能否作为给付80%进度款的计算基数。双方合同约定：工程全部竣工验收合格付至整体项目招标控制价的80%。该约定采用了“招标控制价”的表述，且在双方此后的补充协议中，亦采用了“招标控制价”的表述。招标控制价与合同约定价款概念并不相同，事实上荟特公司在与总承包方签订合同前确实委托第三方编制了招标控制价，且案涉《建设工程施工合同》及补充协议均非由荟特公司提供的格式合同。综合上述情形，应当认定双方在签订《建设工程施工合同》时对招标控制价是明知的。现大平公司否认其知晓招标控制价，并以合同约定的签约合同暂定价作为主张进度款的计算基数，没有事实和法律依据，不予采纳。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：驳回扬州大平安全工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元、保全费3020元，合计人民币11820元，由扬州大平安全工程有限公司负担（大平公司已预交）。二审中，上诉人大平公司提供泰州荟特酒店消防工程明细表，证明案涉工程送审决算价为7199258.94元，远大于暂定签约合同价500万元，可见双方是以签约合同价500万作为给付进度款的依据。荟特公司认为明细表是大平公司自行制作，对其三性不予认可，达不到大平公司的证明目的。被上诉人荟特公司提供：1.钱后兵于2019年3月5日出具的收条，证明其在2019年3月5日代大平公司收到荟特公司给付工程款50万，证明泰州分公司实际就是钱后兵以大平公司资质设立的，整个工程都是钱后兵与荟特公司进行沟通协调。2.泰州市仲裁委员会通知书、仲裁申请书，证明一审证人宁某2的公司是总包单位广东中城建设集团有限公司，2020年6月28日准备申请与被上诉人之间的商事仲裁，因此证人宁某2在2020年7月9日提供的关于招标控制价问题的证言有一定的偏向性，因为荟特公司与广东中城建设集团有限公司之间的付款也是基于招标控制价按节点给付。大平公司质证：1.对收条无异议，但对证明目的有异议，该收条明确写明钱后兵是代大平公司收取工程款，而且收条也写明荟特公司共计向大平公司支付工程款350万，且其中300万直接汇入大平公司账户，钱后兵作为公司员工，有权利根据公司授权从事经营管理。2.对仲裁申请书等真实性无异议，但是与本案无关。本院认为，大平公司提供的消防工程明细表系其单方制作的送审价，未经荟特公司确认，且难以以该送审价确定合同签订时双方进度款的付款依据，故对其真实性、证明力本院不予确认。收条涉及案涉工程款给付情况，双方均无异议，一审对支付50万的事实亦已确认，本院对收条予以确认。仲裁申请书及泰州市仲裁委员会通知书所涉及的双方当事人是荟特公司及广东中城建设集团有限公司，而证人宁某1系由荟特公司申请，仅凭双方之间的仲裁纠纷难以认定宁某1证言存在偏向性，对该证据的证明目的本院不予采信。二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，大平公司与荟特公司于2017年4月28日就希尔顿欢朋酒店及宴会中心项目整体消防工程签订建设工程施工合同，合同约定签订合同价（暂定）为500万元，而合同补充条款约定付款进度是以招标控制价作为付款节点的计算基数，上述约定的不一致之处导致双方就进度款付款计算基数是应该按照签约合同暂定价500万元还是应该按照招标控制价计算产生争议，需结合案件其他事实和证据予以确定。首先，大平公司作为专业施工单位理应知晓签约合同暂定价和招标控制价系不同的概念，双方在施工合同补充条款中明确约定工程进度款支付节点按照招标控制价作为计算基数。其次，双方另行签订的补充协议中又再次约定“因乙方（大平公司）原因导致期满未能检测合格并交付使用的，每延期交付一天，乙方应当按照招标控制价的万分之二向甲方（荟特公司）支付违约金”。上述建设工程补充条款约定的进度款支付节点及补充协议对大平公司违约责任的约定，涉及大平公司的主要权利和义务，其作为合同签订主体必然会尽到审查注意义务。大平公司主张该条款是其复制荟特公司与广东中城建设集团有限公司之间的合同条款，并非双方真实意思表示，该上诉主张与合同约定不符，亦不符合常理，本院不予支持。原审基于《建设工程施工合同》及补充协议的内容，认定大平公司对招标控制价明知，有事实依据。最后，从荟特公司提供的双方的银行流水往来看，亦难以认定双方是按照签约合同价作为支付进度款的计算基数。综上，大平公司主张以签约合同价500万作为支付工程进度款的计算基数，依据不足，原审判决驳回其诉请，并无不当。综上，上诉人大平公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人扬州大平安全工程有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  缪翠玲审判员  顾春旺二〇二一年四月二十五日书记员  刘 非