文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝03民终180号上诉人（原审原告）：四川奥菲克斯建设工程有限公司，住所地四川省成都市大邑县青霞街道雪山大道一段199号，统一社会信用代码91510129679676583Q。法定代表人：唐建明，总经理。委托诉讼代理人：邓小东，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：刘明华，重庆森吉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广西桂川建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市陆川县温泉中路65号，统一社会信用代码91450922200551122W。法定代表人：戚世锋，总经理。委托诉讼代理人：刘正权，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邓明万，男，该公司员工。上诉人四川奥菲克斯建设工程有限公司（以下简称奥菲克斯公司）因与上诉人广西桂川建设集团有限公司（以下简称桂川建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丰都县人民法院(2020)渝0230民初3655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥菲克斯公司上诉并答辩请求：请求依法判令桂川建设公司承担违约金，以未付工程款392640.52元为基数按日万分之五从2016年1月12日起计算至全款付清之日止；由桂川建设公司承担诉讼费用。事实和理由：涉案工程于2016年1月12日通过竣工验收，按照合同及补充协议约定，桂川建设公司应当付款，同时承担违约责任，支付违约金。桂川建设公司上诉并答辩请求：撤销一审判决，依法改判驳回奥菲克斯一审诉讼请求。事实和理由：涉案工程付款条件没有成就，重庆方郡建设工程咨询有限公司（以下简称方郡咨询公司）出具的“结算审核报告”只是初审报告，按照规定还应当进行复审，该项目审计最终结果尚未得出，且目前桂川建设公司、业主方重庆名湖房地产开发有限公司（以下简称名湖地产公司）对方郡咨询公司出具的报告有很大争议。同时，方郡咨询公司出具的报告中，奥菲克斯公司的工程量中有部分是桂川建设公司完成的，一审法院确认的工程量和价款也不正确。因此，涉案工程量尚不能确定，付款条件没有成就，一审裁判结果错误。奥菲克斯公司辩称同其上诉请求。奥菲克斯公司向一审法院起诉请求：判令桂川建设公司支付工程款392641.27元，并从2016年1月12日起至清偿之日止按日万分之五计算违约金，案件受理费由桂川建设公司负担。一审法院认定事实：2013年9月12日，名湖地产公司与桂川建设公司签订建设工程施工合同，合同约定的主要内容为，1.合同价款为31489613.92元；2.工程承包范围为31＃、32＃、28＃、37＃、38＃、39＃楼施工图范围内的基础工程，主体工程，装饰工程等；3.工程质量为合格；4.合同包括专用条款与通用条款。桂川建设公司在施工过程中，邓明万以桂川建设公司的名义与奥菲克斯公司签订建设工程分包合同，合同约定的主要内容为：1.工程名称为丰都县名湖·度假风情开发项目三标段外墙装饰工程；2.工程内容为丰都县名湖·度假风情开发项目所需饰面的材料供应及施工服务；3.质量标准为，按照国家《工程建设标准强制性条文》2002年版GB50300-2001等标准中的有关规定验收并符合设计、图纸和有关国家及地方、行业标准执行；4.合同价款为，外墙彩色质感饰面砂浆施工综合单价75/㎡（不含税及施工配合费等）；5.奥菲克斯公司指派李**程为施工代表；6.付款方式为，合同签订后奥菲克斯公司进场3日内桂川建设公司支付工程备料款164391元，后，桂川建设公司按单栋工程作为一个结算批次支付进度款，即完成单栋工程的施工前3日内申报工程进度款，7日内桂川建设公司核定，向奥菲克斯公司支付工程产值的80%，其余每栋以此类推，支付到85%时暂停支付，工程竣工后，桂川建设公司3日内组织验收，验收合格后7日内支付工程总产值的90%，在双方对工程结算报告认可后支付至工程结算价款的95%，预留5%为保修金，保修期2年，如出现质量问题，由奥菲克斯公司负责整改并承担费用，保修期满后1个月内支付工程总额5%保修金；7.工程验收，隐蔽工程由双方组织验收，如桂川建设公司拖延，奥菲克斯公司自行组织验收，验收合格如桂川建设公司未在验收记录签字，视为认可验收记录。合同约定工程完工后，须提交竣工验收报告并通知发包方，经验收合格后办理移交手续，经验收合格后双方在验收报告上签字认可，工程未经验收不得擅自使用，否则视为合格；8.工程价款调整，如发生设计变更由双方协商；9.工程量的确认，工程量以实际作业面丈量尺寸面积（扣除门窗面积，洞口小于0.6平方米除外），工程完工后奥菲克斯公司应向桂川建设公司代表提交共同确认工程量的报告，经其在审定的时间14日内进行审定，逾期视为确认；10.竣工结算，工程竣工验收合格后10日内，奥菲克斯公司提交结算报告及结算资料，桂川建设公司收到后28日内进行核实，未提出修改意见的视为认可；11.违约责任，逾期支付工程竣工结算价款的按未付金额每日万分之五支付违约金，未按时进场施工按合同价款每日万分之五支付违约金。合同签名为邓明万（桂川建设公司未加盖印章），奥菲克斯公司加盖印章并由其代表签字。2015年8月26日奥菲克斯公司委托邓小东等负责工程施工并收取工程款。2017年1月12日邓明万以桂川建设公司名义（甲方）与奥菲克斯公司（乙方）达成补充协议，约定，1.甲方向乙方发包的质感砂浆黄色仿砖包干单价为75元/㎡，白色平涂包干价为51元/㎡；2.甲乙双方以国家审计部门审定的为准，无论审定工程量增减，民工工资均由乙方承担与甲方及重庆名湖房地产有限公司无关；3.尾款支付，在国家审计部门审定后，且在与建设单位无争议的前提下3个月内按主合同约定的比例支付完毕，若无争议建设单位有权代付无需授权委托书；4.涉及保修事宜，由乙方按主合同及国家相关规定办理。合同签订后，奥菲克斯公司进行了施工，工程完工后，2018年5月28日奥菲克斯公司做了结算表，计算的条砖纹类彩色饰面工程量9162.59㎡，以单价为75元/㎡计为687194.25元，白色平涂类彩色饰面工程量17557.78㎡，以51元/㎡计为895446.78元，报审金额1503509.18元，2020年5月11日，签字人署名“杨益”等3人。2017年3月29日，丰都县城乡建设委员会备案登记证载明，丰都县名湖度假风情房地产开发三标段为“符合要求，予以备案”。名湖地产公司与桂川建设公司共同将丰都县名湖度假风情房地产开发三标段整体工程报方郡咨询公司审定，工程价款的“建设工程结算审核案表”中载明的桂川建设公司负责人（经办人）为邓明万。2015年5月12日，丰都县审计局委托方郡咨询公司对丰都县名湖·度假风情开发项目三标段工程进行审定，2019年12月20日该公司作出审定报告，报告载明，外墙质感砂浆（白色）审定的工程量合计为17557.77㎡，外墙质感砂浆（仿砖）审定的工程量合计为9162.61㎡。施工过程中，邓明万支付给奥菲克斯公司工程款89万元，名湖地产公司代桂川建设公司支付工程款30万元。一审法院认为，本案双方争议的焦点问题是：一、合同的主体问题；二、未付工程款的确定等问题。合同的主体问题。从桂川建设公司与奥菲克斯公司签订的合同要件看，系邓明万在没有桂川建设公司明确授权的情况下以桂川建设公司名义签订，属于效力待定合同；从合同履行的情况看，奥菲克斯公司实际已进行了施工，完成了工程，并经竣工验收为符合要求，后桂川建设公司将该部分工程作为整个工程的部分上报给发包方——名湖地产公司，并共同报审计局委托方郡咨询公司进行工程量审定，桂川建设公司上述行为表明，是对奥菲克斯公司合同履行结果的接受，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，合同依法成立。为此，桂川建设公司与奥菲克斯公司系合同的相对人，属于合同主体，依法应当承担合同责任。由此桂川建设公司辩称不承担合同责任的理由依法不能成立。未付工程款的确定等问题。桂川建设公司与奥菲克斯公司从原合同到补充协议，从补充协议内容看，系对原合同主要内容的变更，依法应当以补充协议为准确定工程价款并确定其他事项。从补充协议的内容看，以审定的工程量并以补充协议确定的价格计算工程价款，但奥菲克斯公司请求时少于该审定的工程量的，依法以请求为限计算，为此奥菲克斯公司完成的工程价款计算为，外墙质感砂浆（白色）部分计为，17557.77㎡×51元/㎡=895446.27元，外墙质感砂浆（仿砖）计为9162.59㎡×75元/㎡=687194.25元，合计工程款为1582640.52元。未付工程款计算为，工程价款-已付工程款=1582640.52元-1190000元=392640.52元（邓明万支付给奥菲克斯公司的工程款及名湖地产公司代付的工程款应认定为桂川建设公司支付的工程款。工程余款包含已到期的保修金）。未付工程余款付款条件已成就，桂川建设公司应当支付。关于违约金问题，工程余款逾期未付不是桂川建设公司拖延所致，而属审计部门委托审定的咨询机构审定时长所致，桂川建设公司未付余款不构成违约，为此请求奥菲克斯公司承担违约金责任的该项诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十七条、一百零七条之规定，判决：一、广西桂川建设集团有限公司在本判决发生法律效力后10日内支付四川奥菲克斯建设工程有限公司工程余款392640.52元；二、驳回原告四川奥菲克斯建设工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费7190元，减半收取3595元，由四川奥菲克斯建设工程有限公司负担595元，广西桂川建设集团有限公司负担3000元。本院对一审法院查明的事实予以认可。本院二审查明：名湖地产公司于2020年10月13日出具《情况说明》载明：关于我公司与承建单位三个标段（一标段：江西建工第一建筑工程有限公司、三标段：广西桂川建设集团有限公司、四标段：贵州建工集团第五建筑有限责任公司）的审计问题说明如下：原我公司签订的跟踪审计三方合同，由于相关文件规定，县审计局职能发生变化。根据县人民政府规定，该项目的国家审计执行丰都财发（2020）41号文件，由县财政局财评中心审计结果为国家审计。本院认为，本案中，桂川建设公司提出方郡咨询公司出具的“结算审核报告”属初审报告，还需要进行复审，才能审定工程量、确认工程款，同时，业主方名湖地产公司与桂川建设公司对方郡咨询公司审定的工程量还存在争议，故付款条件不成立。而奥菲克斯公司提出，涉案工程已于2016年1月12日通过工程竣工验收，桂川建设公司应当自2016年1月12日起以未付款金额为基数按日万分之五计算违约金至付清之日止。对此，本院认为，本案争议焦点为付款条件是否成就，以及应付工程款金额和违约金的问题。对于付款条件是否成就的问题。本院认为，付款条件已成就。理由：1.2015年5月12日，丰都县审计局、方郡咨询公司、名湖地产公司签订《跟踪审计业务约定书》，丰都县审计局委托方郡咨询公司对丰都县名湖·度假风情房地产开发项目（含涉案工程）施工阶段进行全过程跟踪审计（含结算审核），委托范围包含“审查工程施工阶段全过程中工程量、价的真实性、合法性，向甲方（指丰都县审计局）提交真实、准确的审核结算报告”。因此，方郡咨询公司的审计是受丰都县审计局的委托，属于“补充协议”约定的“国家审计”。2.2019年12月20日方郡咨询公司出具“结算审核报告”，报告中“建设工程结算审核定案表”上涉案工程项目建设单位意见栏名湖地产公司加盖印章、施工单位意见栏桂川建设公司加盖公章且经办人邓明万签署“同意审计结果”意见，由此可以看出，名湖地产公司、桂川建设公司认可该“结算审核报告”，并对工程项目审定金额进行了确认。对于桂川建设公司提出其公司与业主方对工程量存在争议的问题，本院认为，桂川建设公司并未提供充分的证据足以否定“结算审核报告”，对其主张本院不予支持。3.本案中，双方在“补充协议”中约定以审计结论作为结算依据，应当尊重当事人在合同中的真实意思表示。4.桂川建设公司提出，2000年5月8日丰都县财政局印发《关于政府投（融）资项目结算审核相关事实的通知》（丰都财政发〔2020〕41号文件），涉案项目结算审核应当由丰都县财政局负责，对此，本院认为，方郡咨询公司于2015年受丰都县审计局委托进行全过程跟踪审计并已于2019年出具“结算审核报告”，结算审核职能职责于2000年由丰都县审计局调整到丰都县财政局并不影响“结算审核报告”的效力。综上，虽然本案双方当事人约定以审计结果作为竣工结算依据，但涉案工程项目已于2017年3月进行竣工验收备案登记，至今已长达4年之久，且自2019年12月“结算审核报告”出具至本案二审审结也已逾一年，桂川建设公司仍未提交审计机关的审核确认，导致涉案工程量、价迟迟不能得到确认。本院认为，继续等待审计审核结果再进行结算明显对奥菲克斯公司不利，本案可以以业主方名湖地产公司及施工方桂川建设公司认可的“结算审核报告”作为本案涉案工程量、价的计算依据。一审法院据此认为付款条件已成就并无不当，本院予以认可。桂川建设公司认为付款条件不成就的上诉理由不成立，本院不予支持。对于未付款金额和违约责任的问题。未付工程款金额一审法院已有详细论述，本院不再赘述，对一审法院确认的未付金额392640.52元，本院予以认可。对于违约责任问题，《建筑装饰工程承包合同书》约定了进度款的付款方式，但对未按合同约定按时支付进度款的违约责任没有约定，仅约定“未按合同约定支付工程竣工结算价款的，逾期应向乙方（指奥菲克斯公司）支付应付款项每日万分之五的违约金直至款项付清之日止”，结合“补充协议”约定“尾款支付，在国家审计部门审定后，且在与建设单位无争议的前提下3个月内按主合同约定的比例支付完毕”内容，本院认为，双方当事人只对竣工结算价款的支付约定了违约责任，而依据“结算审核报告”进行结算是本院综合考量的结果，并非本案完全达到了工程余款的支付条件，故对奥菲克斯公司主张桂川建设公司支付违约金的上诉请求，本院不予支持。一审法院不予支持奥菲克斯公司违约金诉讼请求的裁判并无不当，本院予认可。综上所述，四川奥菲克斯建设工程有限公司、广西桂川建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7190元，由广西桂川建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余云中审 判 员 蒋家富审 判 员 王 利二〇二一年四月二日（院印）法官助理 张现委书 记 员 曾 洪