文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1737号上诉人（原审被告）：夏雪春，男，1979年12月30日出生，汉族，住重庆市潼南区。被上诉人（原审原告）：陈忠明，男，1965年2月28日出生，汉族，住重庆市垫江县。被上诉人（原审被告）：重庆鑫奥建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区奥体五支路1号7-21号，统一社会信用代码915001077935455366。法定代表人：陈霞，总经理。上诉人夏雪春因与被上诉人陈忠明、被上诉人重庆鑫奥建筑劳务有限公司（以下简称鑫奥公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初25414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人夏雪春，被上诉人陈忠明、被上诉人鑫奥公司的法定代表人陈霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。夏雪春上诉请求：1、请求贵院依法撤销（2020）渝0112民初25414号民事判决书并将本案发回重审;2、本案所涉诉讼费由被上诉人陈忠明承担。事实和理由:1、一审法院审查事实不清，漏列主体，夏雪春不应承担责任。（1）陈忠明不是与鑫奥公司及夏雪春建立合同关系，而是与重庆昌云建设有限公司（以下简称昌云公司）签订的合同，2016年4月26日签订的水电安装合同系为了方便项目上管理而更换的合同，陈忠明在诉状中的陈述为虚假陈述。（2）陈某不是夏雪春的会计员，而是昌云公司的财务人员，案涉的20万元保证金系陈某履行工作职责，代昌云公司收取，当时以昌云公司的名义出具了收据，因此，该款不是夏雪春收取。（3）夏雪春原系昌云公司的法定代表人，其在合同上签字等行为均是履行工作职责，代表公司，而且案涉款项均是公司收取并用于了公司开支，不是夏雪春个人使用，因此，夏雪春不应承担责任。（4）案外人昌云公司才是本案适格的主体，其与陈忠明签订合同建立合同关系并收取了案涉保证金20万元，应当承担退还义务。2、一审法院在送达程序上违反法定程序，剥夺夏雪春的权利。因夏雪春与陈忠明通过电话联系协商，陈忠明明确表示要追加昌云公司作为本案被告，夏雪春认为原定的开庭时间无法正常开通，且原定的开庭时间夏雪春因故无法到庭，因此没有参加当天的庭审，但即使一审法院缺席审理并判决，也应该将书面的判决书送达给夏雪春，以保障夏雪春的合法权利，一审法院在开庭前将起诉状副本、传票及其他法律文书顺利送达给了夏雪春，一审法院应该知道夏雪春接收书面文书的地址，但一审法院至今未将书面判决书送达夏雪春，仅仅在2020年11月11日收到一条短信，其内容也仅仅只有判决结果，没有查明事实和法院认定的相关陈述，致使夏雪春无法了解本案的裁判依据，同时，夏雪春也没有同意一审法院以电子送达的方式送达相关法律文书。因此，一审法院的送达方式明显不妥。终上所述，夏雪春认为一审法院认定事实不清，漏列主体，程序违法致使错误判决夏雪春承担责任，属于发回重审的情形，因此，夏雪春根据相关法律的规定，具文提起上诉，请求如前称。陈忠明辩称，合同是夏雪春代表鑫奥公司与我签订的，是夏雪春让我把保证金交给陈某，所以保证金应当由夏雪春和鑫奥公司共同退给我。因为夏雪春上诉了所以我就没有上诉。鑫奥公司辩称，我方没有与陈忠明签订过合同，也没有委托夏雪春向他收取保证金，2016年7月之前我方都不认识夏雪春。我方与对外建设公司签订的是主体、钢筋、水泥这方面的纯劳务合同，不包括水电部分，而且签订的时间是在2016年的9月。陈忠明向一审法院起诉请求：请求法院判令夏雪春、鑫奥公司共同退还陈忠明工程保证金20万元及其资金占用利息，以20万元为基数，按银行贷款利息计算，从2018年2月1号起计算至付清之日止；本案诉讼费由夏雪春、鑫奥公司承担。事实和理由：陈忠明2016年4月26日与鑫奥公司及其代理人夏雪春签订渝北区空港新城公租房空港佳园水电安装工程合同，按合同约定夏雪春支付鑫奥公司及夏雪春20万元保证金，该笔款项是通过银行转账和现金支付给夏雪春的会计员陈某，并出具了收据，陈忠明多次要求夏雪春、鑫奥公司退还，夏雪春、鑫奥公司以多种理由推脱，为维护合法权益，遂来起诉，请求判如所请。一审法院认定事实如下：2006年4月26日，甲方抬头为鑫奥公司，乙方为陈忠明签订一份《水电班组劳务合同》，合同约定甲方将重庆渝北区空港新城公租房（空港佳园）工程部分水电劳务分包给乙方施工，履约保证金额度：合同签订时，乙方向甲方缴纳履约保证金20万元，由乙方自行到甲方财务以现金形式缴纳。承包工作范围：16#、17#、18#、19#、20#楼（暂定），其他：因本工程系甲方指派人员，与该项目承建方重庆对外建设集团有限公司以内部承包方式承包该工程......合同还对其他内容进行了约定。合同末尾发包人处盖有鑫奥公司的项目专用章，委托代理人处夏雪春签字，承包方处陈忠明签字。陈忠明自己陈述：夏雪春以鑫奥公司的名义签订的合同，印章是夏雪春加盖上去的，夏雪春没有资质，他说是挂靠鑫奥公司名下。鑫奥公司辩称其没有该项目章，也没有委托夏雪春与陈忠明签订合同。陈忠明举示的客户回单显示：2016年4月28日转账两笔至陈某账户，一笔45000元、一笔20000元，2016年4月30日转账25000元至陈某账户，2016年8月5日转账50000元至陈某账户，2016年9月7日转账40000元至陈某账户，2016年9月8日转账10000元至陈某账户，另外10000元陈忠明陈述系通过现金支付，以上款项共计200000元；陈忠明举示的2017年6月28日的收据显示，收到陈忠明水电（保证金）200000元，收据上盖有鑫奥公司的项目专用章，收款人处陈某签字确认。陈忠明陈述，是转账给夏雪春的财务陈某的个人账户，材料款等都是陈某支出及管理。庭审中，陈忠明陈述，是夏雪春联系的陈忠明，让陈忠明承接工程；工程2016年5月底进场，不知道完工时间，我做到中途夏雪春就不做了，主体安装都是夏雪春承接的，他做到一半不做了，重庆对外建设集团有限公司不承认我与夏雪春签订合同的单价，就不让我做了，我在2018年2月撤场，夏雪春知道我撤场，我做的工程已完工部分是与夏雪春结账，夏雪春付了一部分钱，剩下的是外建公司付的；履约保证金是我与夏雪春约定的18号楼主体做完就退还，18号楼我做到二十几层就没做了撤场了；陈忠明之前与昌云公司签订案涉工程的合同，夏雪春签字了，因为昌云公司没有资质，后来又补签合同，合同内容都一样，只是甲方改了；钱在签订前一个合同时交了一部分。鑫奥公司陈述，我公司与重庆对外建设集团有限公司是2016年12月7日签订空港新城18号楼20号楼基础加主体工程合同，水电不包括的，签合同是为了应外建要求劳务费单独走账，签的合同我公司没有实际履行。一审法院认为：关于合同相对方。案涉工程的《水电班组劳务合同》虽然抬头及尾部印章均显示是鑫奥公司，但加盖的是鑫奥公司的项目专用章而非公司公章或合同专用章，且合同上有夏雪春的签字确认，陈忠明自己陈述是因夏雪春无资质，其以鑫奥公司的名义签订的合同，印章是夏雪春加盖上去的，同时，结合收据、银行回单显示及陈忠明陈述，保证金都是打入夏雪春的财务陈某的个人账户，由陈某收取和管理，陈忠明也并未举示证据证明夏雪春能够代表鑫奥公司或者是接受鑫奥公司的授权委托与陈忠明签订合同，也无证据证明夏雪春收取的保证金系代替鑫奥公司收取或款项进入鑫奥公司账户，一审法院依法认定夏雪春与陈忠明签订合同、收取保证金系其个人行为，不能代表鑫奥公司，故案涉合同的相对方为夏雪春及陈忠明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，陈忠明系自然人，不具备建筑施工企业资质，与夏雪春签订的《水电班组劳务合同》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，陈忠明陈述工程2016年5月底进场，做到中途夏雪春就不做了，陈忠明在2018年2月撤场，履约保证金与夏雪春约定的18号楼主体做完就退还，18号楼陈忠明做到二十几层就没做了撤场了。根据收据及客户回单，陈忠明已缴纳保证金20万元给夏雪春的财务人员陈某，夏雪春作为款项退还义务方，有义务就款项退还事项承担举证责任，现其未举证，一审法院依法认可陈忠明陈述的20万元保证金未退还的陈述，故对于陈忠明请求判令夏雪春退还陈忠明工程保证金20万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于资金占用利息，陈忠明未举示证据证明双方约定的保证金退还时间，一审法院酌情从起诉之日即2020年8月31日起算，故对于陈忠明请求判令夏雪春支付资金占用利息，以20万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，从2020年8月31日起计算至全部款项付清之日止的诉讼请求，一审法院予以支持。超出部分，不予支持。另外，陈忠明是与夏雪春建立的合同关系，保证金也是支付给的夏雪春，陈忠明请求鑫奥公司退还保证金及资金占用利息无事实和法律依据，故对于陈忠明请求判令鑫奥公司退还保证金及资金占用利息的诉讼请求，一审法院不予支持。夏雪春无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不质证、举证的法律后果。据此，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告夏雪春在本判决生效后十日内退还原告陈忠明工程保证金200000元，并支付资金占用利息，该利息以200000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，从2020年8月31日起计算至全部款项付清之日止；二、驳回原告陈忠明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告夏雪春负担。”本院二审审理查明：二审中，夏雪春称，《水电班组劳务合同》签订的时间是2016年，不是2006年；对原判查明的其余其余事实无异议。陈忠明称，合同是2016年签订的，其余查明的事实无异议。鑫奥公司称，这些合同和收付款情况我方并不知情。《水电班组劳务合同》落款处，发包人的签约时间是手写的2006年4月26日，承包人的签约时间是手写从2106年4月26日涂改为2016年4月26日。本院对原判查明的其余事实予以确认。根据一审卷内材料，一审法院于2020年9月17日向夏雪春身份证地址邮寄应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票等材料，夏雪春本人签收。一审法院于2020年11月11日向夏雪春身份证地址邮寄判决书，2020年11月13日被退回；同日，通过案件管理系统向夏雪春发送结案短信，短信中包括判决主文、上诉期限等内容。2020年11月23日，夏雪春向一审法院邮寄上诉状。二审中，夏雪春举示证据1、昌云公司的营业执照、法人身份证明、2020年12月20日的情况说明，拟证明案涉的20万不是鑫奥公司收取的，也不是我收的，是昌云公司收取的。证据2、昌云公司财务存档收据，收据上有陈忠明签字，拟证明昌云公司于2016年4月分4次收取了陈忠明20万元的收据；我是提供的昌云公司的存根联，陈忠明自己应当持有客户联。2020年12月20日的情况说明载明：“贵院受理的上诉人夏雪春与被上诉人陈忠明、重庆鑫奥建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷一案，该案涉及的20万元保证金系我公司向被上诉人陈忠明收取，我公司于2016年与陈忠明签订了书面承包合同，陈忠明分4次向我公司交纳了保证金20万元，收款人经办人为我公司财务人员陈某，我公司也向陈忠明分别出具了4张收款收据（共计20万元）。该款不是夏雪春和重庆鑫奥建筑劳务有限公司收取的。以上情况属实。特此说明。”4张收据为，2016年4月28日75000元，有陈忠明签字；2016年5月3日25000元，有陈忠明签字；2016年8月5日50000元；2016年9月8日50000元；收款人均为陈某，收款单位均填写的“重庆昌云建设有限公司”。陈忠明称，认可证据的真实性，但是我的合同是与鑫奥公司签订的，怎么可能把保证金交给昌云公司，夏雪春给我说他是代表鑫奥公司与我签订合同，保证金喊我交给鑫奥公司的财务陈某。鑫奥公司称，认可证据的真实性，当时具体收付款的过程我方没有参与我方不清楚，陈某不是我公司的财务。夏雪春申请证人陈某出庭作证。陈某称，（上：证人，陈忠明交的20万水电费保证金是否是你收取的？）是的，是昌云公司收取的，出具了收据的；（上：证人，你看下这4张收据，是否是你当时向陈忠明出具的？）是的，有2联，给了陈忠明一联，公司保留一联；（上：证人，在2016年你是否是昌云公司的财务人员？）是的；（上：证人，我当时是否是昌云公司的法定代表人？）是的；（审：证人，你说你是昌云公司的财务人员，证据是什么？）没有证据，没有签订劳动合同；（审：证人，刚才上诉人给你看的4张收据是否是你本人进行的填写？）是的；（审：证人，收据上的收款单位重庆昌云建设有限公司是你何时填写上去的？）收钱的时候就填写上的；（审：证人，这个收据上为何没有盖昌云公司的财务章？这四张收据都是黄色，从收据旁边的备注看黄色是记账联，存根、记账、顾客三联，哪一年需要盖章？）给陈忠明的顾客联是盖了章的；（审：证人，为何进账联上要填写收款单位的名称？）是复写下来的；（审：证人，既然给顾客那一联有公司财务章还有什么必要在上面复写收款单位的名称？）我是公司的出纳，可能是我不专业就写上去了；（审：证人，为何有2张收据上面没有陈忠明签字？）时间久了，记不清楚了；（审：证人陈某，刚才4张收据上共20万元都是由陈忠明转账至你个人账户，你有无把这20万元转入昌云公司的账户？）那个时候没有公司账户，所以就用我的私人账户作为公司的账户；（审：这20万元是否仍然在你的账户上？）我从公司大概走了3年了，我离职的时候我的账户上就没有钱了；（审：证人，一直到你离职公司都没有一个公账？）没有。夏雪春称，证人证言客观真实，与陈忠明一审判决第4页上的陈述也相符，他是昌云公司签订的合同，款项是交给昌云公司的。陈忠明称，我开始是跟昌云公司签订的合同，当时昌云公司没有包这个工地，是鑫奥公司包的这个工地，我与鑫奥公司签订的合同，钱就是交给鑫奥公司的，所以这个钱我要找鑫奥公司要。鑫奥公司称，我方不认识陈忠明，更没有收到他的钱，也没有与陈忠明签订合同，合同上的项目章也不是我们公司的章。本院问陈忠明是否持有收据的顾客联。陈忠明称，没有。本院问夏雪春，自称在2016年的时候是昌云公司的法定代表人，证据是什么？夏雪春称，昌云公司是三个股东，我们三个人在公司章程约定的轮流担任法定代表人，三年一轮；在网上查询变更记录给法庭查看，2019年9月就变更成夏春国。陈忠明、鑫奥公司均表示不清楚。本院问夏雪春，跟鑫奥公司是什么关系？夏雪春称，重庆对外建设集团有限公司要求有个劳务公司走账，所以所有的劳务款都是从鑫奥公司走账，那个时候是我在做总包，收钱是昌云公司收取的；我与重庆对外建设集团有限公司没有签订合同；总包是包工包料做整个工程，所以外建就要求我找劳务公司和材料公司来走账；（审：为何保证金要以昌云公司的名义收取？）就是我总包了要拿一部分给昌云公司对外去分包；陈忠明是杨建华引荐给我谈的这个事情，交了20万给昌云公司，也与昌云公司签订了合同，因为后来外建公司要求走劳务款，杨建华就引荐了鑫奥公司的陈霞总经理就借鑫奥公司来走账，鑫奥实际上并没有施工也没有承接这个工程；昌云公司与陈忠明签订合同的时间是2016年4月，后来因为昌云公司没有资质，杨建华就拿了鑫奥公司的项目章来在2016年9月的时候重新跟陈忠明签订了现在这个合同，除了把甲方的名称换了之外，其余的内容都跟昌云公司的合同内容一致；（审：原来昌云公司的合同你方还能否提供？）有，只是没有找到；（审：上诉人，你为何要在现在这份合同上作为甲方的委托人签字？）因为那个时候是我在管理这个工地。陈忠明称，夏雪春说的经过是属实的，但是昌云公司没有承包这个工程，所以我要找鑫奥公司要保证金。鑫奥公司称，杨建华给我们说外建要求人工费要从我们公司过个账，我们就是过了个账，当时是答应要给我们一点管理费，结果最后也没有给，最后工地就停工在扯皮了。陈忠明称，已经完工的工程是与与夏雪春个人结算的；已付的工程款是陈某的账户付了一部分，外建公司付了一部分。本院问夏雪春，对于一审判决第一项除了认为不应当由你本人来退之外，你还有无其他意见？夏雪春称，没有。本院问夏雪春，昌云公司是否愿意按照一审判决向陈忠明履行支付义务？夏雪春称，如果陈忠明愿意我可以跟公司沟通。陈忠明称，不愿意。本院认为，对于夏雪春上诉提出的程序问题。夏雪春在签收一审法院送达的起诉状副本、传票等材料后，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理，并向其身份证地址邮寄传票和向其本人电话发送结案短信，一审程序并不违法。对于夏雪春提出自己不是陈忠明的合同相对方，昌云公司才是陈忠明的合同相对方的上诉理由。首先、从陈忠明、夏雪春对双方签订合同过程的陈述来看，从一开始就是夏雪春把工程包给陈忠明做，只是夏雪春开始是以昌云公司的名义与陈忠明签订合同，后来因资质问题，夏雪春以鑫奥公司的名义重新与陈忠明签了一份与前份合同内容完全相同的合同。其次、从保证金的收取情况来看，陈忠明从未向鑫奥公司或昌云公司的公账上支付过保证金。陈忠明是向夏雪春指定的陈某个人账户上支付的保证金。夏雪春提供的自己上诉后昌云公司出具的情况说明上并无法定代表人或经办人签名或盖章，也无昌云公司的人出庭作证，本院依法不予采信。证人陈某虽然出庭作证，但是，陈某对自述的是昌云公司出纳这点并无证据证明，收取的款项也从未支付到昌云公司的账户中。且夏雪春举示的4张收据均为记账联，却不是已装订在2016年的账册中进行的举示，全部都是散页。因此，本院认为，就陈忠明本案起诉的工程内容，夏雪春是陈忠明的合同相对方。一审法院判决夏雪春向陈忠明退还保证金并支付资金占用利息，是正确的。综上，夏雪春的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由夏雪春负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二一年四月十三日书记员 李 娜