陕西省高级人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)陕刑终138号 原公诉机关陕西省西安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）龙尧智，男，1990年11月5日出生于贵州省安顺市，苗族，大学文化，系陕西善合企业管理咨询服务集团有限公司下属陕西善友汇网络科技股份有限公司营销经理，户籍地广西壮族自治区柳州市，暂住陕西省西安市未央区，2019年10月14日因本案被抓获，同月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，现羁押于西安市高陵区看守所 辩护人郭燕云、倪雅婷，陕西恒达律师事务所律师。 原审被告人张**，男，1987年6月13日出生于陕西省咸阳市，汉族，大学文化，系陕西善合企业管理咨询服务集团有限公司下属陕西善友汇网络科技股份有限公司品类事业部总经理，户籍地陕西省咸阳市秦都区，住址同上，2018年6月20日向西安市公安局经开分局投案，同日被取保候审，2019年10月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，2020年12月25日被取保候审。 西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人张**、龙尧智犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月24日作出（2020）陕01刑初144号刑事判决。宣判后，被告人龙尧智不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2015年11月，杨某某（另案处理）成立了陕西善合企业管理咨询服务集团有限公司（以下简称善合集团公司），该公司下设子公司陕西善友汇网络科技股份有限公司（以下简称善友汇公司）、百年汇银财富管理有限公司（以下简称百年汇银公司）、西安班雅装修设计工程有限公司（以下简称班雅公司）等公司。善合集团公司成立以来，杨某某便设计推出了“蜂系列”产品，依据投资金额不同，将“蜂系列”产品分为“小蜜蜂”“大黄蜂”“蜂王”“六合蜂”，客户可选择相应的业务充值（其中“小蜜蜂”产品每枚60元，“大黄蜂”产品每枚1000元，“蜂王”产品每枚10000元，“六合蜂”产品每枚60000元），充值后成为会员注册和登陆善友汇公司在互联网上推出的“善友汇网络技术平台”，即可获三倍于充值金额的虚拟购物券，为了将虚拟购物券变现，会员可以在“善友汇网络科技平台”购买超市购物卡、油卡等商品后变现，也可通过个人在该平台注册为商户或在业务员指定平台商户进行虚假交易消耗虚拟购物券，后由善友汇公司以为商户结货款的形式将现金返还给商户，续而完成以券套现。为了吸引更多的客户购买产品，杨某某与王尚洋（另案处理）等人又在“蜂系列”产品的基础上衍生出“善系列”（包括善行、善居、善装）等产品，以相同的模式进行非法集资活动。2016年5月至2016年11月，被告人张**历任善友汇公司营销经理、事业部总经理，个人及集资团队向社会集资参与人吸收资金29428705.47元，其中个人及亲属名下投资1703224元，其个人领取提成174883.5元。案发后，被告人张**已全额退缴违法所得。2016年5月至2016年10月，被告人龙尧智历任善友汇公司营销专员、营销经理，个人及集资团队向社会集资参与人吸收资金3104316.36元，其中个人名下投资381000元，其个人领取工资、提成109703元。2018年6月20日，被告人张**向公安机关主动投案。2019年10月14日，被告人龙尧智被公安机关抓获归案。上述事实，有证人证言、司法鉴定意见书、被告人的供述与辩解、户籍证明等书证等证据予以证明。据此，原审法院认为，被告人张**、龙尧智违反国家金融管理法律规定，以善友汇公司业务员的身份，通过多种形式对外宣传“蜂系列”及其衍生产品，承诺高额返券，变相向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。西安市人民检察院指控被告人张**、龙尧智犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，应予支持。被告人张**主动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节，到案后退缴了全部违法所得，并缴纳罚金，可适用缓刑。被告人龙尧智到案后如实供述，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一、二、三条之规定，判决：一、被告人张**犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十五万元（已缴纳）；二、被告人龙尧智犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年又三个月，并处罚金六万元；三、扣押在案的赃款174883.5元，按比例发还各集资参与人；四、责令被告人龙尧智退赔赃款109703元，按比例发还各集资参与人。 龙尧智上诉提出，原审判决认定其犯罪数额未扣减其以妻子张某甲（张某乙）名义投资的330000元，认定事实不清；其系从犯、初犯、偶犯，具有坦白情节，原审判决对其量刑过重，请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。 龙尧智的辩护人认为，原审判决认定公诉机关指控龙尧智的犯罪数额中已扣减其个人名下投资381000元的事实不清，实际并未扣减；对龙尧智以其妻子名义购买产品的330000元，有认购产品确认单、产品权益确认书、转款凭证、收款收据等书证证明，应认定为其个人投资并从犯罪数额中予以扣减；本案系单位犯罪，龙尧智受善合集团公司蒙骗，主观上不具有违法犯罪的故意，仅有履职行为，起次要作用，系从犯，个人投资多是借款，孩子尚某某，家庭困难，请求对其从轻处罚。 经审理查明，上诉人龙尧智在任善合集团公司下属善友汇公司营销专员、营销经理期间，个人及集资团队向社会集资参与人吸收资金3104316.36元，其中个人名下投资381000元、其妻子张某甲（张某乙）投资330000元，其个人领取工资、提成109703元。原审被告人张**在任善友汇公司营销经理、事业部总经理期间，个人及集资团队向社会集资参与人吸收资金29428705.47元，其中个人及亲属名下投资1703224元，其个人领取工资、提成174883.5元，案发后主动投案并已全额退缴违法所得。 上述事实，有经过一审庭审举证、质证、认证的下列证据证明： 1.受案登记表、立案决定书证明，2016年12月，西安市公安局经开分局接西安市经开区管委会线索，善合集团公司涉嫌非法吸收公众存款。同年12月13日，西安市公安局经开分局对善合集团公司非法吸收公款案立案侦查。 2.抓获经过证明，2018年6月20日，张**主动到经开分局经侦大队投案；2019年10月14日，龙尧智在西安市未央区浐灞新都汇被抓获。 3.证人雷某某证言、辨认笔录及照片证明，他通过张**了解到善合集团公司并购买了该公司的产品。同时，在见证人的见证下，雷某某通过混杂辨认照片，辨认出张**。 4.证人罗某某证言、辨认笔录及照片证明，他通过龙尧智了解到善合集团公司并购买了该公司的产品。同时，在见证人的见证下，罗某某通过混杂辨认照片，辨认出龙尧智。 5.陕西铭建司法会计鉴定所关于张**在善合集团公司任职期间涉及的业绩及提成情况说明（陕铭函字【2019】203号）、业绩情况明细表证明，鉴定机构依据善合集团公司业绩表及工资表的电子版，经过核算，张**2016年5月至2016年11月在善合集团公司任职期间业绩汇总为33597927.67元，个人名下投资750000元，获取提成款157837.50元，领取工资17046元。 6.陕西铭建司法会计鉴定所关于龙尧智在善合集团公司任职期间涉及的业绩及提成情况说明（陕铭函字【2019】369号）、业绩情况明细表证明，鉴定机关依据善合集团公司业绩表及工资表的电子版，经过核算，龙尧智2016年5月至2016年10月在善合集团公司任职期间业绩汇总为3194316.36元，个人名下投资381000元，获取提成款96576元，领取工资13127元。 7.证人李某某证言证明，2016年10月以前，张**和刘贤荣是两个单独的团队，在此之前刘贤荣团队的业绩不属于张**团队，这些业绩张**不拿提成，也不会给张**算业绩。 8.户籍证明证实,张**、龙尧智的身份情况。 9.原审被告人张**供述，他从2016年5月起进入善合集团公司下属的善友汇公司，先后任业务员、经理、总监等职务。该公司的业务人员从低到高分为业务员、经理、总监、事业部经理、分公司总经理、省总经理等，个人及下属团队达到集团公司制定的业绩标准就可以晋升，提成分为个提和总提，经理及以上级别的业务员能拿总提，个人拉来客户能拿客户投资资金10%的提成，上面的经理、总监、事业部经理等都某某拿总提。公司主要做的就是“蜂系列”产品，其中最多的就是六合蜂产品，如果履行完的话，公司要补贴客户投资金额的一倍以上的资金。关于公司的经济收入，他能见到的就是客户买产品给公司交的钱，如果不能套现的话，购买产品的客户就会少很多。他在任职期间，宣传销售公司的产品并领取相应的提成，一共涉及的投资金额大概有六七百万元，其中他自己投资了300多万元，其余都是亲戚朋友投的，共领取了17万多元的提成和工资。关于鉴定意见涉及的具体数字，其中有路萍和刘贤荣挂在他名下的400万元左右。 10.上诉人龙尧智供述，2016年5月，他通过应聘进入善合集团公司下属的善友汇公司，先后任西安分公司蜂巢事业部营销经理、营销总监。公司的业务人员从低到高分为业务员、经理、总监、事业部经理、分公司总经理、省公司总经理等，个人及下属团队达到集团制定的业绩标准就可以晋升，提成分为个提和总提，经理及以上级别的业务员能拿总提，个人拉来客户能拿客户投资资金的10%提成，上面的经理、总监、事业部经理等都某某拿总提。善合集团公司的业务主要就是销售“蜂系列”产品，客户给公司交钱，公司按照一定的周期给客户返3倍的券，客户投资的钱公司只能拿到80%多，还要给客户补贴，补贴的钱应该就是客户交的钱。公司的返券有些是买油卡、购物卡变卖后变现的，还有就是在商户消费购物券，但不实际发生交易，等公司跟商户结算以后，商户再按照比例给客户返钱，大概比例是70-80%，公司管理人员都知道销售产品套现的情况。公司的宣传方式是由业务人员挨家挨户去宣传，还通过峰会、朋友圈等方式宣传。关于鉴定意见中他的业绩情况，以公司的数据为准，但是其中有他以妻子名义投资的数额以及挂单的数额。 对于龙尧智的辩护人提出原审判决认定公诉机关指控龙尧智的犯罪数额中已扣减其个人名下投资381000元的事实不清，实际并未扣减的意见，经查，公诉机关起诉书以及原审判决均对龙尧智个人投资的381000元予以认定，该部分事实清楚，原审判决在论理中表述公诉机关指控已扣减不当。 对于龙尧智及其辩护人提出龙尧智以其妻子张某甲名义以330000元购买了公司产品，并提交了认购产品确认单、产品权益确认书、转款凭证、收款收据等书证予以证明，应认定为其个人投资并从犯罪数额中予以扣减的上诉理由和辩护意见，经查，龙尧智提交的二份“六合蜂”产品权益确认书上的乙方（购买人）均为张某甲，联系电话也是张某甲的电话号码，购买时间为2016年10月31日、11月1日，认购金额合计330000元与龙尧智业绩明细表中“张某乙”的三笔投资金额吻合，二份认购产品确认单、收款收据中的客户姓名原为张某乙，其中的“娟”字被划掉后改为“莉”字，结合二审提交的转款凭证显示的转款时间均为2016年10月31日，综合分析名为“张某乙”的三笔合计330000元投资应系龙尧智妻子张某甲所购买，故予以认定。一审阶段龙尧智虽提出了上述辩解，但并未提交证据证明，故原审判决未予认定并无不当。 本院认为，上诉人龙尧智、原审被告人张**违反国家金融管理法律规定，以善合集团公司下属公司业务员、管理人员的身份，对外公开宣传、销售公司推出的“蜂系列”、“善系列”产品，承诺高额返券，变相向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。上诉人龙尧智具有坦白情节，依法可酌情从轻处罚。原审被告人张**具有自首情节，到案后退缴了全部违法所得，依法可从轻处罚。对于龙尧智的辩护人提出本案系单位犯罪，龙尧智主观上不具有违法犯罪的故意，仅有履职行为，系从犯的辩护意见，经查，本案虽是以善合集团公司及其相关公司名义非法集资，但龙尧智在善友汇公司先后任营销经理、营销总监，在非法集资过程中其个人和团队积极主动向社会公开宣传，推销该公司的高额返券产品，诱使不特定公众予以认购，变相向社会公众吸收资金，个人从中领取工资和提成，其应当承担参与部分的相应责任，原审判决未认定其系从犯并无不当，故对此辩护意见不予采纳。对于龙尧智及其辩护人提出龙尧智系初犯、偶犯，具有坦白情节，原审判决对其量刑过重的上诉理由，经查，龙尧智及其团队吸收公众资金数额巨大，且未退缴违法所得，鉴于其系初犯、偶犯，参与非法集资时间较短，归案后有坦白情节，真诚认罪悔罪，故可酌情从轻处罚，对其上诉理由和辩护人的意见予以采纳。综上，原审判决定性准确，对被告人张**量刑适当。审判程序合法。唯对上诉人龙尧智量刑有重，予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一、二、三条之规定，判决如下： 一、维持西安市中级人民法院（2020）陕01刑初144号刑事判决第一、三、四项及第二项中对被告人龙尧智的定罪部分，即被告人张**犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十五万元（已缴纳）；扣押在案的赃款174883.5元，按比例发还各集资参与人；责令被告人龙尧智退赔赃款109703元，按比例发还各集资参与人；被告人龙尧智犯非法吸收公众存款罪。 二、撤销西安市中级人民法院（2020）陕01刑初144号刑事判决第二项中对被告人龙尧智的量刑部分，即以被告人龙尧智犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年又三个月，并处罚金六万元。 三、上诉人（原审被告人）龙尧智犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月14日起至2022年10月13日止），并处罚金五万元（限本判决生效后一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  薛志强 审判员  董锐莹 审判员  杨 阳 二〇二一年四月二十一日 书记员  张宏莉 1