广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂07民终333号 上诉人（一审被告）：朱伸基，男，1989年4月3日出生，壮族，住钦州市钦北区。 上诉人（一审被告）：朱开赏，男，1998年5月10日出生，壮族，住钦州市钦北区。 上诉人（一审被告）：朱开港，男，1998年5月29日出生，壮族，住钦州市钦北区。 以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：杜树杰，广西众源律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：黄海娟，女，1968年11月25日出生，汉族，住钦州市钦南区。 一审被告：钦州市整居房地产经纪有限公司，住所地：钦州市银河街82号。统一社会信用代码：91450703MA5MTBDP18。 法定代表人：朱开湖，该公司总经理。 一审被告：朱开湖，男，1993年9月4日出生，壮族，住钦州市钦北区，现在北海监狱服刑。 上诉人朱伸基、朱开赏、朱开港因与被上诉人黄海娟、一审被告钦州市整居房地产经纪有限公司（以下简称整居公司）、朱开湖居间服务合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱伸基、朱开赏、朱开港的共同委托诉讼代理人杜树杰、一审被告朱开湖到庭参加诉讼，被上诉人黄海娟、一审被告整居公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 上诉人朱伸基、朱开赏、朱开港上诉请求：1、撤销钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703民初1025号民事判决，并改判驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为协议书系三上诉人表示债务加入系认定错误，上诉人的意思是整居公司到期不还款，承担督促、追索整居公司还钱给被上诉人的责任，上诉人没有作为担保人、债务加入的意思表示。二、一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任没有法律依据。1、整居公司与被上诉人双方达成居间服务合同，在合同履行过程中，整居公司没有按照合同的约定履行义务属于违约，承担违约责任 的方式为继续履行、支付违约金等。在合同没有解除的情况下，被上诉人请求退还合同约定的各种款项没有法律依据。2、本案被上诉人请求退还的款项生效的刑事判决已经判决一审被告朱开湖退赔，被上诉人另行提起民事诉讼属于重复诉讼，人民法院应当不予受理。3、现有的法律及相关规定没有对债务加入作出明确的表述，债务加入的认定标准、责任形式等没有具体的规定，一审判决引用的法律条文也没有债务加入的法律规定，在无法律明文规定的情形下，一审判决上诉人承担连带赔偿责任没有依据。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 被上诉人黄海娟提交书面答辩状辩称，一、上诉人虽然不是本案居间服务合同的当事人，但是在本案债务发生后，上诉人向被上诉人出具了《协议书》，该协议书表示如过期钱款未到账，上诉人一并承担责任、承受后果，附加不得低于8万还款。该协议书是上诉人自愿出具的，内容具体明确，表明上诉人愿意为本案债务承担不低于8万元的保证责任。至今，整居公司、朱开湖没有还款给被上诉人，故一审法院判决上诉人对本案债务在80000元范围内承担连带赔偿责任，有事实和法律依据。二、本案不属于重复起诉。根据相关法律规定，虽然刑事判决责令朱开湖退赔被上诉人165000元，但是截至目前，朱开湖并没有退赔一分钱，也就是说，本案债务没有消灭，不影响相关债务人承担民事责任。综上，一审判决正确，应予维持。 一审被告朱开湖述称，上诉人的上诉请求合理，虽然本人认为刑事判决认定事实不清，但是刑事案件已经判决本人还钱，而且本人认为一审认定的返还金额不对。 一审被告整居公司未到庭也未提交书面答辩意见。 黄海娟向一审法院起诉请求：1、判决被告整居公司、朱开湖返还原告黄海娟174500元（其中首付款145000元，服务费7000元、定金22500元）及利息（利息计算方法：以33000元为基数，按年利率6%自2019年4月2日起计算至2019年11月20日为6747.33元；自2019年11月21日起以174500元基数，按年利率6%计算至实际清偿之日止）；2、判决被告朱伸基、朱开赏、朱开港对上述第一项请求的145000元及相应利息承担偿还责任（利息的计算方式：以110000元基数，按年利率6%自2018年12月13日起计算至2019年11月20日为6270元，此后以145000元为基数，按年利率6%计算至实际还清之日）。 一审法院认定事实：被告整居公司为房屋中介机构，经营范围包括房地产经纪、策划、营销代理、房屋租赁等业务，被告朱开湖系整居公司的法定代表人。2018年10月，原告通过整居公司的业务员看房后，相中了钦州市年年丰广场小区的一套二手房，之后支付了定金10000元给整居公司。2018年11月25日，原告黄海娟作为买方，案外人陈俊兵、阴雅璇为卖方，被告整居公司作为经纪方，三方签订一份《房屋合同》，约定陈俊兵、阴雅璇将其所有的位于钦州市钦州湾大道36号年年丰广场Ａ区房屋销售给原告黄海娟，交易总价格为455000元，首付款210000元，245000元采用银行按揭贷款方式支付。其中首付款210000元（含定金）分两期支付，签订合同当天支付50000元，余下首付款160000元在过户当天结清。合同签订当日，黄海娟再次向整居公司支付了定金40000元，另支付了服务费7000元，同时，整居公司将一期首付款50000元支付给了卖方阴雅璇的父亲阴举文。2018年11月20日，整居公司业务员让黄海娟将首付款165000元转账到朱开湖账户，朱开湖收到钱后，未办理过户，也未将购房款支付给出卖方。原告黄海娟多次催促整居公司办理过户未果，之后又发现通过整居公司买房的多名客户有类似遭遇，遂产生怀疑，并于同年11月底向公安机关报案。报案后几天，原告到整居公司的门店协商退款事宜，整居公司退还了原告20000元，对于未退还的款项，整居公司的员工黄冬梅、朱伸基、朱开赏、朱开港根据朱开湖的指示，向原告出具了一份《协议书》，内容为：“整居地产经纪有限公司欠客户黄海娟购房首付款16.5万元整，已还2万元整数，余14.5万元整承诺2018年12月7日至2018年12月12日还款9-11万，钱款转入户主曾露农行卡号62×××73。如过期钱款未到账我们一并承担责任，承受后果，附加不得低于8万还款。”2019年1月26日，被告朱开湖向原告出具一份《还款承诺书》，载明：“因本人在黄海娟购买年年丰自住房的过程中挪用了共计金额为175500元，现承诺还款计划如下：2019年1月26日起至2019年4月1日前还第一笔数额，还款金额33000元，剩余数额于第一期还款后再商议。” 另查明，由于原告黄海娟等受害人的报案，朱开湖于2018年12月21日因涉嫌犯罪被刑事拘留，于2020年9月24日经钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703刑初415号刑事判决，认定朱开湖因无法偿还赌债，以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人（包括本案原告黄海娟）购买二手房的首付款、垫资款等构成诈骗罪，被判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元，同时退赔受害人黄海娟人民币165000元。一审判决后，朱开湖不服提出上诉，钦州市中级人民法院作出（2020）桂07刑终198号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。 再查明，本案发生后，房屋出卖方将已收取的定金50000元退还27500元给原告，余款22500元未予退还。案件审理过程中，原告因无法提供黄冬梅的身份信息申请撤回对黄冬梅的起诉，一审法院另行作出民事裁定书裁定准予原告撤回对黄冬梅的起诉。 一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。本案中，被告整居公司在为原告向陈俊兵、阴雅璇购买二手房提供中介服务的过程中，其公司法定代表人朱开湖隐瞒真相，骗取原告的购房首付款165000元占为己有，并用于非法赌博，损害了原告黄海娟的合法权益，对此，整居公司应当承担相应的损害赔偿责任。原告在交易过程中向卖方支付了购房定金50000元，因整居公司的原因导致原告交付的定金仅退回27500元，未退回的定金22500元为原告的损失，整居公司对此应当予以赔偿。整居公司在居间服务过程中违反了合同义务，无权收取服务费，因此，整居公司收取的中介服务费7000元应当退还给原告。虽然整居公司为有限责任公司，朱开湖为整居公司的股东，但整居公司实际上由朱开湖个人控制经营，公司财产未与股东个人财产相独立，因此，朱开湖应对原告的损失22500元以及应当退还的7000元服务费承担连带责任。对于购房首付款145000元，虽然生效的刑事判决书已经判决朱开湖构成诈骗罪，并责令朱开湖退赔165000元给原告，但是朱开湖犯诈骗罪受刑事处罚，是国家司法机关行使公权力的结果，而本案诉讼，是当事人行使私法权利的行为，两者性质并不相同，因此，整居公司应当对上述145000元承担连带返还责任。由于生效的刑事判决书已经判决责令朱开湖退赔165000元给原告，故原告在本案中再要求朱开湖赔偿145000元，属于重复诉讼，没有事实与法律依据，不予支持。关于原告请求的利息，因双方没有约定利息，因此，原告请求按年利率6%计算利息，不予支持。 关于被告朱伸基、朱开赏、朱开港是否承担责任以及承担责任范围的问题。朱伸基、朱开赏、朱开港自愿出具一份协议书给原告，协议书载明：整居公司欠原告的购房款165000元，已还2万元，余14.5万元整承诺2018年12月7日至2018年12月12日还款9至11万，过期未到账一并承担责任，承受后果：附加不得低于8万还款。上述协议表明朱伸基、朱开赏、朱开港同意对整居公司欠黄海娟的债务承担相应的还款责任，其意思表示属于债务加入，因此，原告请求被告朱伸基、朱开赏、朱开港承担相应的民事责任，予以支持。由于协议书没有明确约定承诺人的还款数额，根据协议书载明的承受后果不得低于8万还款的约定，该院酌定被告朱伸基、朱开赏、朱开港在80000元范围内承担连带偿还责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十五条之规定，判决：一、被告钦州市整居房地产经纪有限公司退还原告黄海娟中介服务费7000元；二、被告钦州市整居房地产经纪有限公司赔偿原告黄海娟定金损失22500元；三、被告钦州市整居房地产经纪有限公司返还原告黄海娟购房首付款145000元；四、被告朱开湖对上述第一项、第二项债务承担连带赔偿责任。五、被告朱伸基、朱开赏、朱开港对上述第三项债务在80000元范围内承担连带赔偿责任；六、驳回原告黄海娟的其他诉讼请求。案件受理费3924元，由被告钦州市整居房地产经纪有限公司、朱开湖负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一、一审法院受理本案是否有法律依据；二、上诉人应否承担连带赔偿责任。 本院对本案综合评判如下： 一、关于一审法院受理本案是否有法律依据的问题。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料，移送有关公安机关或检察机关查处。经济纠纷案件继续审理。”本案中，一审被告整居公司作为经纪方，与被上诉人签订《房屋合同》，收取被上诉人定金、服务费及首付款后，一审被告朱开湖作为整居公司法定代表人，未将收到的购房款支付给出卖方，经人民法院判决，认定朱开湖构成诈骗罪，判处有期徒刑并处罚金、退赔黄海娟人民币165000元。因本案与朱开湖诈骗案有牵连，但与本案不是同一法律关系，因此，一审法院立案审理该案有相应的法律依据。 二、关于上诉人应否承担连带责任的问题。本院认为，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。本案中，上诉人朱伸基、朱开赏、朱开港向被上诉人出具《协议书》，上诉人作为承诺人，承诺一审被告整居公司不按协议还款，承担不低于8万的还款责任。该协议书应认定为第三人单方以书面形式向被上诉人作出的还款保证合同，被上诉人接受且未提出异议，保证合同成立。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条第一款的规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”第十二条的规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”本案中，上诉人朱伸基、朱开赏、朱开港出具的《协议书》承诺一审被告整居公司不按时还款，上诉人一并承担责任，并承诺承担不得低于80000元款项的还款责任。至被上诉人起诉时，已超过约定的还款时间，被上诉人未收到涉案款项，因此，一审法院判决三上诉人在80000元范围内承担连带赔偿责任，并无不当，本院予以支持。 关于一审判决整居公司返还被上诉人黄海娟购房首付款145000元是否与刑事判决重合的问题。因朱开湖诈骗案件中，已生效的刑事判决判决一审被告朱开湖退赔被上诉人黄海娟165000元，但是一审被告至今尚未退赔涉案款项给被上诉人黄海娟，而一审被告整居公司出具《协议书》承诺返还被上诉人黄海娟首付款145000元，因此，对于一审被告朱开湖退赔给被上诉人黄海娟165000元，一审被告整居公司应在145000元范围内承担连带赔偿责任。一审判决一审被告整居公司返还被上诉人黄海娟购房首付款145000元不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703民初1025号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项； 二、变更钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703民初1025号民事判决第三项为：一审被告钦州市整居房地产经纪有限公司对被上诉人黄海娟购房首付款在145000元范围内承担连带赔偿责任。 二审案件受理费1800元，由上诉人朱伸基、朱开赏、朱开港负担。 上述应付款项，义务人应在本案判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 李夏冰 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二一年四月二十九日 法官助理 杨雯民 书 记 员 陆瑞丽