文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝02民终260号上诉人（原审被告）：云阳和泰医院有限责任公司，住所地：重庆市云阳县青龙街道云江大道528号，统一社会信用代码91500235MA605CKB5J。法定代表人：黄万翠，该医院执行董事。委托诉讼代理人：解浩，重庆龙脊律师事务所律师。委托诉讼代理人：周科，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐小兰，女，1976年2月13日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：徐长江，重庆洲同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市金川钢结构有限责任公司，住所地：重庆市云阳县双江街道迎宾大道888号B4217号，统一社会信用代码915002356761251538。法定代表人：倪亮，该公司经理。委托诉讼代理人：赖发令，重庆宁静律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛荣相，重庆宁静律师事务所律师。上诉人云阳和泰医院有限责任公司（以下简称“和泰医院”）因与被上诉人徐小兰、重庆市金川钢结构有限责任公司（以下简称“金川公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初4735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人和泰医院上诉请求：1.撤销原判，改判驳回徐小兰对和泰医院的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。和泰医院与徐小兰之间没有雇佣关系。首先，和泰医院没有“田庄林”这个人，只有“田虎林”作为和泰医院的施工负责人。经询问田虎林本人，田虎林没有与向大兵沟通过雇佣向大兵安装卫生间隔断的事情，因和泰医院已经将工程发包给了金川公司，不可能再雇佣向大兵、蒲昌平、徐小兰去安装卫生间隔断。向大兵在一审出庭的证言显系虚假陈述，不能采信。另外，徐小兰的代理人对向大兵、蒲昌平分别进行调查的笔录中，二人均陈述系金川公司雇佣徐小兰。其次，徐小兰受伤后，和泰医院工作人员霍建明和代理人梁春兰对蒲昌平、徐小兰分别进行了询问，明确蒲昌平系接受金川公司法定代表人倪亮的安排到和泰医院安装卫生间隔断，徐小兰系辅助蒲昌平进行安装。最后，金川公司的法定代表人倪亮在事故发生的第二天即向徐小兰的丈夫蒲昌平微信转账5000元，也能够证明徐小兰是受金川公司的雇佣。2.徐小兰受伤时是为金川公司提供劳务，因为该劳务属于和泰医院发包给金川公司的工程范围。2019年5月23日，和泰医院与金川公司签订了《增加工程承包合同》，徐小兰所从事的工作属于该合同所约定的承包范围。虽然合同书离奇失踪，但从和泰医院与金川公司的结算过程等事实，足以证明和泰医院将案涉工程发包给了金川公司。因此，应由金川公司对徐小兰的损失承担赔偿责任。另外，徐小兰对事故的发生有重大过错，自身应当承担50%的责任。被上诉人徐小兰答辩：1.徐小兰在和泰医院的门诊大楼装修工地，提供劳务的过程中受伤，系双方当事人均已确认的客观事实。2.一审已经查明了徐小兰在提供劳务过程中受伤，因此而产生的经济损失。3.一审认定和泰医院为接受劳务方，体现了司法公正。接受劳务方的确定，关键在于徐小兰提供的劳务是否属于金川公司的承包范围。徐小兰及其丈夫，以及向大兵在该工程的发包和承包关系上，认识都有片面性，与客观事实不一致也有可能。和泰医院一直强调将增加工程发包给了金川公司，但一直没有举示证据。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人金川公司答辩：1.和泰医院的“田总”在签名的时候，写得比较草所以不好区分“庄”字和“虎”字，但各方均明确是和泰医院唯一负责施工的“田总”。2.案涉卫生间的施工，是否承包给金川公司，应当以合同及事实作为根据。和泰医院称与金川公司签订了承包合同，但没有提供证据证明，与事实不符。金川公司只是提供材料，不负责施工。3.徐小兰作为实际干活的人，对于谁是真正的雇主，并不是很清楚。事发后金川公司法定代表人转给徐小兰之夫蒲昌平5000元，能够作出合理解释。请求驳回和泰医院的上诉请求。徐小兰向一审法院起诉请求：1.判令金川公司、和泰医院共同赔偿徐小兰在提供劳务过程中受伤产生的费用共计326329.21元；2.本案诉讼费用由金川公司、和泰医院共同承担。一审法院认定事实：2019年3月31日，和泰医院与金川公司签订《云阳县和泰脑科医院门厅和钢楼层制安工程（门厅）安装工程承包合同》，约定由金川公司对和泰医院大门门厅、行政楼钢楼板、室外锌合金栏杆、卫生间隔断（六个卫生间）进行安装。金川公司按合同约定进行安装，其中，六个卫生间的隔断由金川公司安排向大兵在2019年5月22日前安装完成。2019年6月3日，和泰医院向金川公司结算并支付了合同工程尾款，还支付了合同外的增加费用76300元。和泰医院在增加费用的“付款签呈”上载明：“付门厅新增材料款、卫生间材料款”。在合同及付款签呈中，田庄林作为和泰医院经办人签名。2019年5月28日，徐小兰、蒲昌平经向大兵介绍到和泰医院安装门诊部卫生间隔断。据向大兵陈述，系和泰医院田庄林联系向大兵进行隔断安装，因向大兵不空，于是介绍蒲昌平、徐小兰去安装，安装费用由和泰医院支付，劳动报酬按照向大兵从事同类劳务的惯例支付。同日，徐小兰在工作中因堆放的隔板垮塌将其砸伤。徐小兰受伤后被送到云阳县人民医院住院治疗，伤情诊断为:双侧耻骨梳及上下支骨折；腰4、5横突骨折；右侧髓右侧骶骨骨折；肺挫伤等。2019年6月27日，徐小兰术后出院。出院医嘱：1.继续卧床休息4-6周……9.注意卧床并发症……注意补钙及均衡营养，促进骨折愈合。2020年7月24日，重庆市渝东司法鉴定中心受徐小兰委托作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.被鉴定人徐小兰的伤残程度系九级伤残。2.被鉴定人徐小兰后期手术取出骨盆内固定物的住院手术医疗费用15000元，住院时间约三周，出院后尚需休息壹月，或以实际为准。3.被鉴定人徐小兰本次外伤出院后的部分护理期综合评定为90日为宜。住院期间，徐小兰支出医疗费用56657.12元，护理费4650元。此外，徐小兰还支出门诊检查和治疗费用1115.09元。2019年5月29日，倪亮（金川公司法定代表人）通过微信转给徐小兰丈夫蒲昌平5000元。2019年6月5日，和泰医院向徐小兰丈夫蒲昌平借支医药费30000元，由蒲昌平出具借条，借条中载明“此款待责任判决后，由金川钢结构公司或者和泰医院承担”。2019年9月24日，徐小兰以和泰医院为用人单位，向云阳人社局申请工伤认定。2019年10月28日，云阳人社局作出云人社伤险驳字〔2019〕34号《驳回工伤认定申请决定书》，该决定书载明：经调查核实，和泰医院已将医院钢门头及钢楼板制作安装工程发包给金川公司，因此，徐小兰受伤时的用人单位不是和泰医院，2019年10月25日徐小兰的代理人提交书面申请，要求撤回与和泰医院的工伤认定申请。根据《重庆市工伤保险实施办法》第十五条规定，驳回徐小兰的工伤认定申请。2019年10月29日，徐小兰以金川公司为用人单位，向云阳人社局申请工伤认定确认。2019年11月17日，云阳人社局作出云人社伤险驳字〔2019〕44号《驳回工伤认定申请决定书》，该决定书载明：经调查核实，徐小兰受伤时不是为金川公司务工，因此，金川公司不是徐小兰受伤时的用人单位。根据《重庆市工伤保险实施办法》第十五条规定，驳回徐小兰的工伤认定申请。徐小兰不服，于2020年1月17日向云阳县人民法院提起行政诉讼。云阳县人民法院于2020年6月28日作出（2020）渝0235行初3号行政判决书，判决书载明：徐小兰的证据难以认定事实劳动关系的存在。故云阳人社局作出的不予认定工伤决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，从而驳回徐小兰的诉讼请求。本案审理过程中，金川公司对徐小兰的伤残等级申请重新鉴定。经一审法院委托重庆市铜梁司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为：徐小兰因重物砸伤骨盆，至双侧耻骨梳及上下支骨折、右侧髋臼骨折、右侧骶骨骨折，经手术治疗后遗骨盆严重畸形愈合，评定人体损伤九级伤残。为配合前述鉴定，徐小兰支出交通费736.68元（含一名陪护人员交通费）、住宿费150元。另查明，徐小兰有被抚养人黄德珍与蒲某。其母黄德珍于1939年11月20日出生，黄德珍共生育五个子女，现每月可领取社保费用125元。其子蒲某于2005年1月1日出生。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、徐小兰与金川公司、和泰医院的关系。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。判断雇佣关系是否成立，在双方没有书面协议的情况下，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否为雇主雇佣来完成某项工作的人，其在工作时是否听命于雇主，服从雇主的监督指导。三是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。本案中，徐小兰及其丈夫蒲昌平是由证人向大兵介绍到和泰医院从事卫生间隔断安装劳务，而向大兵当庭明确表示是基于和泰医院项目管理人员田庄林的安排才介绍蒲昌平从事该项劳务，劳动报酬按照向大兵从事同类劳务的惯例确定。虽然向大兵在此前系为金川公司提供劳务安装了六个卫生间隔断，但金川公司与和泰医院的工程安装合同及结算付款签呈均表明金川公司仅承接了六个卫生间的安装劳务，其他卫生间隔断安装劳务和泰医院并未发包给金川公司。现和泰医院辩称其他卫生间隔断安装劳务已发给金川公司没有依据证明，且与结算付款签呈所载明的内容不符，一审法院对此不予采信。加之，向大兵的陈述表明是和泰医院田庄林联系向大兵进行隔断安装，因向大兵不空才介绍蒲昌平前去安装，且在去安装前，也由向大兵直接与和泰医院田庄林联系，由此可以证明徐小兰是向和泰医院提供劳务。另外，徐小兰提供劳务的地点为和泰医院门诊部，所提供劳务的内容、时间均未在金川公司承包的装修业务范围内，在不能排除徐小兰系为他人提供劳务的情形下，按照日常生活经验法则和高度概然性原则，徐小兰提供劳务的对象应该为和泰医院。对于徐小兰受伤后，金川公司法定代表人倪亮向徐小兰支付的5000元，倪亮在庭审中陈述了支付该款的经过，该陈述具有一定的合理性，该证据不能作为金川公司认可与徐小兰有雇佣关系的依据。综上，一审法院确定徐小兰与和泰医院成立雇佣关系。二、徐小兰诉请的各项损失是否合法。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。徐小兰举示的票据证实其共产生医疗费57772.21元。故对此项损失予以认可。经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定，徐小兰需要后续治疗费用15000元。该笔费用系徐小兰取出内固定，进行后期治疗必然会发生的费用，且和泰医院、金川公司未对此项目申请重新鉴定，予以认可。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。徐小兰本次住院期间实际支出护理费4650元，予以确认。经重庆市渝东司法鉴定中心司法鉴定，徐小兰后期取出内固定物需住院21天，住院期间需全部护理，按120元/天计算护理费为2520元。徐小兰出院后护理期评定为90日，但只需部分护理，按60元/天计算护理费为5400元。故徐小兰的护理费共计12570元。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定。徐小兰本次住院治疗30天，后期取出内固定物需住院21天，按住院60元/天标准计算共计3060元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。徐小兰系城镇常住居民，伤残等级为九级，故其残疾赔偿金为151756元（37939元×20年×20%）。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。截至定残时，被扶养人蒲某已年满15岁，有二个抚养义务人，由此计算被扶养人生活费为7735.5元（25785元/年×3年×20%÷2人）；被扶养人黄德珍已年满80岁，有五个抚养义务人，由此计算本案被扶养人生活费为4857元﹝（25785元/年-125元/月×12月）×5年×20%÷5人﹞。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。徐小兰主张其误工费按200元/天计算，但其对此未举示工资收入，亦未能证明其所从事的行业，考虑到徐小兰未达到法定退休年龄，具有劳动能力，酌定徐小兰的误工标准为100元/天。同时，徐小兰的伤残等级在二次鉴定中一致，故徐小兰的误工天数应从受伤之日起计算至第一次鉴定结论作出之日的前一天，徐小兰的误工天数为423天（2019年5月28日至2020年7月24日），由此计算徐小兰的误工费为42300元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。徐小兰对此仅提交了第二次鉴定时支出的交通费736.68元，综合考虑其居住地与就医地实际交通状况、就医次数及本地生活水平等因素，酌定徐小兰的交通费为1500元。徐小兰进行司法鉴定支出的鉴定费2100元，为完成二次鉴定产生的住宿费150元，有正式票据，予以确认。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条的规定，徐小兰主张精神损害抚慰金的请求符合法律规定，应予支持，考虑到本案事故发生原因、损害的后果等因素，酌定支持其精神抚慰金3000元。对于徐小兰主张的营养费，出院医嘱载明为均衡营养，故对此不予支持。综上所述,徐小兰系和泰医院雇佣为其提供卫生间隔断安装劳务时受伤。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。但雇员对于损害的发生存有重大过失的,可以适当减轻雇主的责任。本案中，徐小兰既无从事装饰装修的专业技能，也未尽到合理的安全注意义务，具有重大过失，故徐小兰自身应承担损失的20%。本次受伤的损失有医疗费57772.21元、后续治疗费15000元、护理费12570元、住院伙食补助费3060元、残疾赔偿金为151756元、被抚养人生活费12592.5元、误工费42300元、交通费1500元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2100元、住宿费150元，共计301800.71元。和泰医院应当赔偿徐小兰损失241440.57元。由于和泰医院已借支给徐小兰30000元，和泰医院尚应支付徐小兰损失211440.57元。至于金川公司在本案中支出的鉴定费用，因再次鉴定结论与原鉴定一致，属于金川公司自身认识有误而扩大的损失，应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、云阳和泰医院有限责任公司于本判决生效后十日内支付徐小兰各项赔偿损失共计211440.57元；二、驳回徐小兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1016元，由徐小兰负担281元，云阳和泰医院有限责任公司负担732元。二审中，双方当事人均确认，和泰医院施工负责人的姓名为“田虎林”，而非“田庄林”。金川公司陈述系未认清楚和泰医院施工负责人的签名，所以在一审中陈述和泰医院的施工负责人为“田庄林”。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。除和泰医院的施工负责人的姓名为“田虎林”外，本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、徐小兰是为和泰医院还是金川公司提供劳务；二、一审责任划分是否适当。一、关于徐小兰是为和泰医院还是金川公司提供劳务。徐小兰在提供劳务的过程中受伤，依法应当由接受劳务者承担相应的赔偿责任。对于徐小兰在和泰医院安装卫生间隔断的过程中受伤的基本事实，本案各方当事人均未异议，即和泰医院为徐小兰所提供劳务的业主方。和泰医院主张，其已经将该工程发包给了金川公司。对于该事实，和泰医院负有举证证明的责任。1.徐小兰提供劳务所涉及的安装工程不在《云阳县和泰脑科医院门厅和钢楼层制安工程（门厅）安装工程承包合同》所约定的承包范围内，和泰医院和金川公司对于该事实均未异议。2.和泰医院举示的微信聊天记录、《云阳和泰医院公厕隔断及门厅增加工程承包合同》文本（无当事人签字或者盖章）等证据，能够证明，在徐小兰受伤前，和泰医院有将增加工程发包给金川公司之意。3.和泰医院是否与金川公司订立了增加工程承包合同。和泰医院主张，其于2019年5月23日与金川公司签订了《云阳和泰医院公厕隔断及门厅增加工程承包合同》，但在本案一审、二审过程中，均未举示由双方当事人签字或者盖章的合同文本。即和泰医院没有直接证据证明，其和金川公司签订了增加工程承包合同。4.2019年6月3日，金川公司申请和泰医院付款76300元，在用途及说明栏填写“付门厅新增材料款、卫生间材料款”，和泰公司施工负责人田虎林在“部门负责人”栏填写“请按合同约定付款”，并签名、注明时间，和泰医院的财务人员、副总、总经理分别签署意见后，和泰医院向金川公司转账支付了该76300元，转账凭证上“用途”栏记载“工程款预支”。5.在金川公司手写的一份结算材料中，金川公司法定代表人倪亮当庭确认，该材料中“门厅新增工程及隔断材料款10900元×70%=76300元”的内容系倪亮所写。根据前述4、5项事实，在和泰医院向金川公司支付76300元的过程中，和泰医院认为是支付的工程款，金川公司认为是支付的材料款。6.另外，本院注意到，关于《云阳县和泰脑科医院门厅和钢楼层制安工程（门厅）安装工程承包合同》范围外的相关款项，金川公司主张系收取的材料款而非工程款，有诸多不符常理之处。例如，徐小兰受伤后，倪亮向徐小兰支付5000元的原因，倪亮的解释虽不能说不合理，但比较牵强；本案一审、二审过程中，金川公司均未举示和泰医院向其订购材料的数量、单价、总价等直接证据；倪亮在结算材料中所写的“门厅新增工程及隔断材料款10900元×70%=76300元”，金川公司解释系按照工程总价的70%计算材料款，与通常的材料款计算方式不符；在录音中，倪亮说过“合同丢失了”之类的话，但本案中，除了《云阳县和泰脑科医院门厅和钢楼层制安工程（门厅）安装工程承包合同》外，并无双方当事人签字或者盖章的第二份合同。7.同时，和泰医院主张于2019年5月23日与金川公司签订合同，但其举示的经专业人员审核过的合同文本亦有不符常理之处。例如，合同文本显示订立时间为2019年3月31日，与和泰医院所主张的订立时间明显不符；合同文本显示开工时间2019年5月18日，早于和泰医院主张的签订合同时间，而又不存在提前开工补签合同的情形；合同文本显示竣工时间2019年5月28日，但在2019年5月28日之前，除本案争议事实之外，并无金川公司就“合同”约定的增加工程进行施工的证据；合同文本显示增加工程的工程款合计80200元，而和泰医院主张增加工程款共计109000元，即在合同约定的增加工程之外，还有其他增加工程，与通常的工程管理不符。综合分析前述证据和事实，和泰医院没有直接证据证明其与金川公司订立了增加工程施工合同。和泰医院在本案中所举示的证据，能够证明其所主张的将增加工程发包给金川公司的事实，有一定可能性；金川公司在本案中有诸多不符常理且不能作出合理解释的地方，使待证事实存在的可能性有所增加，但仍不能达到具有高度可能性的证明标准；且和泰医院亦存在诸多不符常理且不能作出合理解释之处。因此，和泰医院所举示的证据，不能证明其已经将案涉工程发包给金川公司，应承担举证不能的法律后果。和泰医院上诉认为，和泰医院已经将案涉工程发包给金川公司，和泰医院不承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审责任划分是否适当。徐小兰在提供劳务工程中，因堆放的材料垮塌而被砸伤。徐小兰本人未尽到充分的注意义务，有一定的过错，应当自行承担相应的责任，一审认定徐小兰本人承担20%的责任，与其过错程度相符。和泰医院上诉认为，徐小兰本人有重大过错，应当自行承担50%的责任，明显与事实不符，超过了徐小兰的过错程度。和泰医院上诉认为一审责任划分不当的理由不能成立，本院不应支持。综上，和泰医院的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1507元，由上诉人云阳和泰医院有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李遇贵审 判 员 冯 波审 判 员 幸川杰二〇二一年四月九日法官助理 李临风书 记 员 姜 霞