湖南省华容县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘0623民初166号 原告：湖南锦湘房地产开发有限公司，住所地湖南省岳阳市华容县章华镇华容河广场A栋二楼23-26号。统一社会信用代码：91430623MA4PH24X02。 法定代表人：胡亚青，公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘剑，湖南榕城律师事务所律师。 被告：湖南鼎益国泰君安建筑工程有限公司，住所地湖南省邵阳市北塔区高通社区三栋1101号。统一社会信用代码：91430500MA4RGJ657U。 法定代表人：刘海波，公司总经理。 被告：湖南中南国泰君安建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山南路123号华翼府商住楼A座2221-2230房。统一社会信用代码：91430100MA4LBIG838。 法定代表人：谢志华，公司总经理。 委托诉讼代理人：罗德会，男，1966年12月10日出生，汉族，该公司员工及法律顾问，住湖南省长沙市天心区。 原告湖南锦湘房地产开发有限公司（以下简称锦湘公司）与被告湖南鼎益国泰君安建筑工程有限公司（以下简称鼎益公司）、湖南中南国泰君安建筑工程有限公司（以下简称中南公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告锦湘公司的委托诉讼代理人刘剑，被告中南公司的委托诉讼代理人罗德会到庭参加诉讼，被告鼎益公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告锦湘公司向本院提出诉讼请求：1、请依法解除原告与被告鼎益公司签订的《金湖龙湾1号栋交钥匙承建合同》2、被告鼎益公司已建工程量的工程价款折抵违约金赔偿给原告；3、被告鼎益公司向原告支付由原告代偿给实际施工人的保证金40万元、赔偿损失金5万元，工人工资45万元；4、被告已建287万元工程所欠材料款：混凝土79万元，钢材98万元，模板机器租赁40万元（原告已代付）及其他供货商70万元（工棚搭建等其他措施）由被告偿还；5、被告鼎益公司赔偿原告误工损失400万元；6、案件受理费、保全费、担保费、评估费由被告鼎益公司承担；7、被告中南公司对上述支付款项承担连带责任。在审理过程中，原告变更第1项诉讼请求为：请求确认原告2020年12月12日解除合同的行为合法有效。事实和理由：2020年8月26日，原告锦湘公司与被告鼎益公司签订金湖龙湾1号栋交钥匙承建合同，计总面积约25000平米。均价1800元每平米，总合同约为4500万元。签约之前，原告已完成地下工程约300万元。双方有如下约定：1、被告鼎益公司2021年9月中旬交房，所建项目开始预售后，原告以商品房及地下车位折抵支付被告鼎益公司工程款；2、如因被告鼎益公司原因致工程停工10天以上，或者不能交房，已完成建设部分原告无需支付工程款，如推迟到2021年9月15日之后交房，每推迟一天罚款2万元。合同签订后，被告鼎益公司在未告知原告的前提下，以原告与被告鼎益公司签订的承建合同为招揽条件，向建筑、强电、门窗等施工方收取了押金，签订了分承包合同，安排施工队伍进场。也与混凝土、钢材等供应商签订了赊购合同。2020年10月28日被告正式开始施工，2020年11月15日，施工工人首次结算工资，赊购方收取首批供货款时，被告鼎益公司拖延支付后续材料款项，致使工人停工、材料停供、工程全面停工连续达15日左右。原告为减少因停工造成的损失，书面、电话通知被告鼎益公司尽快支付工人工资和材料款，保证工程连续施工。被告鼎益公司作出两次书面承诺，保证近日落实资金，启动复工，但两次都违反承诺，至今分文未付。因被告鼎益公司未遵守承诺继续履行合同，原告授权湖南榕城律师事务所书面通知被告鼎益公司停止履行合同，原告紧急接管工程现场。2021年元旦前后，原告已代被告结算支付全部工人工资，后又代被告退还了之前被告收取的保证金40万元。由于被告鼎益公司的违约行为，已经致使原告失去了2021年元旦及春节节假期的商品房黄金销售期，造成了无法评估的经济损失，应当承担违约责任并赔偿原告的经济损失。被告中南公司系被告鼎益公司的全资股东，其设立被告鼎益公司时的认缴出资为6.8亿元，但迄今实缴金额为零，致使被告鼎益公司无力履行建设工程合同，被告中南公司应当以认缴出资为限，对被告鼎益公司的法律责任承担连带责任。因此，原告特向人民法院提起诉讼，愿判如所请。 被告鼎益公司未予答辩。 被告中南公司辩称：1、中南公司对原告锦湘公司与被告鼎益公司签订的建设工程合同及约定内容根本不知情，也根本没有参与该涉案工程；2、鼎益公司是中南公司的子公司，2020年4月10日签订了《湖南中南国泰君安建筑工程有限公司加盟子公司项目合作内部协议》，且约定“总公司占子公司5%的股份，子公司自主经营，自负盈亏”和“乙方独立核算合法经营，自负盈亏，乙方对经营的后果承担全部责任”等内容。因此，请求法院驳回原告对被告中南公司的全部诉讼请求。 原告为支持其诉求，提交了七组证据：1、原告与二被告的机构证明，拟证明原告与二被告的主体资格；2、《金湖龙湾1号栋交钥匙承建合同》，拟证明原告与被告鼎益公司签订了承建金湖龙湾1号栋的书面合同；3、项目施工责任承包合同，拟证明交钥匙承建合同中1350合同的内容，佐证第二份证据；4、停工后原告的两次催告和被告鼎益公司的两次承诺，拟证明被告鼎益公司经催告仍不能复工的事实，及原告履行了合同解除权的事实；5、被告鼎益公司停工时已完成工程照片和原告代付工人的工资明细，拟证明被告鼎益公司的施工量和原告代付工人工资的事实；6、被告鼎益公司的公司章程，拟证明被告中南公司是被告鼎益公司的唯一股东，认缴金额为6.8亿，出资时间为2030年3月22日，目前没有实际出缴资金的事实。7、经原告申请，法院委托湖南锦鑫国际工程咨询有限公司对金湖龙湾1号楼已完成工程量造价进行鉴定后，出具的锦鑫国际【审】字（2021）第002号金湖龙湾1#楼已建工程量造价鉴定报告，拟证明被告鼎益公司已建工程量造价鉴定金额为2835162.11元的事实。 被告鼎益公司未提交证据，亦未进行质证。 被告中南公司为支持其答辩，提交了两组证据：1、中南公司加盟子公司项目合作内部协议复印件一份，拟证明被告中南公司与刘海波有内部协议，但是没有与被告鼎益公司签订该内部协议，对子公司没有出一分钱资金，被告中南公司仅仅占5%的干股；2、原告的工作联系工作函一份，拟证明原告至今未能办妥相关资料致使被告中南公司不能如期开工的事实。 根据原告申请，本院依职权调取被告鼎益公司基本账户银行流水账，拟证明中南公司未注入资金的事实。 被告中南公司就原告提交的证据发表如下质证意见：1、对证据一无异议；2、对证据二合法性和关联性有意义，合同盖章不严谨，留的电话号码打不通，该合同与被告中南公司无关；3、对证据三、四、五合法性、真实性和关联性均有异议，被告中南公司不知情；4、对证据六关联性有异议，不能证明被告中南公司是被告鼎益公司的全额公司。被告中南公司对本院调取的证据予以确认。 原告就被告中南公司提交的证据发表如下质证意见：1、证据一真实性有异议，证据一的落款日期为2020年4月10日，在被告鼎益公司注册之前，且协议内容与注册登记内容不一致，内部协议不能对抗行政登记，应该以时间在后的注册登记为准；2、证据二不能达到证明目的，原告与被告鼎益公司签订合同后，施工是从地下层开始的，因此工程前期无需使用塔吊，并不影响施工方的施工。原告对本院调取的证据予以确认。 经当事人举证质证，本院对双方没有异议的证据予以采信，对有异议的证据认定如下：1、原告提交的与被告鼎益公司签订的《金湖龙湾1号栋交钥匙承建合同》，有双方当事人公章盖章及法定代表人签字，且被告鼎益公司在签订后履行合同进场施工，因此本院认为《金湖龙湾1号栋交钥匙承建合同》符合证据的合法性、真实性和关联性原则，能够证明原告与被告签订合同的事实，本院予以确认；2、原告提交的两次书面催告与被告鼎益公司两次书面承诺，有双方当事人的盖章确认，在落款时间上能够相互印证，能够证明被告鼎益公司经原告催告仍不能复工、原告通知被告鼎益公司解除合同的事实，该证据符合证据的合法性、真实性和关联性，能够达到证明目的，本院予以确认；3、原告提交的代被告鼎益公司支付工人工资的明细表及领据，明细表和领据上有工人签字确认，且有银行转账电子回单、支付工资的现场照片，承包金湖龙湾1号楼施工的钢筋班组、木工班组、杂工班组、项目部板房地砖班组对原告出具的工资结算承诺书等证据相互印证，能够证明原告代被告鼎益公司支付工人工资的事实，且该证据符合合法性、真实性和关联性原则，因此本院予以确认；4、原告提交的代被告鼎益公司支付工程材料款的票据、原告与蒋四方、蒋春芳签订的代被告鼎益公司返还保证金和赔偿损失的结算协议、蒋四方收到40万元保证金的领据。本院认为，原告虽然提供了支付工程材料款的原始票据，但所有票据相加的金额与原告诉求中所称的287万元并不一致；代为返还的40万元保证金虽然有领据，但没有转账记录或其他支付上述款项的证据予以佐证，证明力不足；代为赔偿的5万元除了在结算协议中有所体现，并没有实际证据证明原告支付了5万元赔偿的事实，因此本院对上述证据均不予认定；5、原告提交的被告鼎益公司的公司章程与被告中南公司提交的中南公司加盟子公司项目合作内部协议，本院认为两组证据均符合证据的合法性、真实性和关联性，但被告鼎益公司的公司章程签订时间在被告中南公司加盟子公司的内部协议之后，且内部协议的效力不能对抗行政登记备案的效力，因此本院认为被告中南公司提交的内部协议不能达到其证明目的，对该证据不予认定；原告提交的被告鼎益公司的公司章程能够达到其证明目的，对该证据予以认定；6、对被告中南公司提价的工作联系函，根据施工情况，被告鼎益公司进场施工并不需要使用塔吊，与实施情况不符，本院不予采信。 根据本院认定的证据，结合当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：2020年8月26日，原告与被告鼎益公司签订了《金湖龙湾1号栋交钥匙承建合同》，双方约定“本合同一经签订，保证金到位后，乙方需10天内进场施工，甲方同期办理招投标和施工许可证，乙方需保证资金到位，在确保工程质量的前提下科学施工，确保施工进度，确保1号栋2021年9月中旬交房并配合办理相关验收手续。在乙方承建过程中，乙方需全面配合甲方其他配套施工工程同时进行。确保整体交房为2021年国庆节前后一个月。”并约定“如因甲方资金、工程质量及施工进度等导致本栋停工或影响整体项目验收交房，所有责任归乙方承担。因资金原因停工10天乙方无条件退场，已完成部分甲方无需支付任何费用给乙方，如工程质量和工程进度造成2021年9月15日（因甲方原因延误工期，交房时间可延期）不能交房，每推迟一天罚款2万元。”被告鼎益公司于2020年10月28日进场开工，后因资金问题，缺乏施工主材料，不能支付工人工资，2020年11月15日停工。2020年11月21日，原告以被告鼎益公司未按照合同约定缴纳保证金、被告鼎益公司推迟进场施工时间、已停工8天等为由，向被告鼎益公司发出要求终止合同，保留追究被告鼎益公司违约责任及赔偿责任权利的书面通知。被告鼎益公司随后于2020年11月25日作出书面承诺，保证被告鼎益公司2020年11月26日下午6时前，有效解决民工工资及误工费问题；保证2020年11月27日到场钢材100吨及地下室后续工程正常施工；保证被告鼎益公司法定代表人刘海波在2020年11月30日前亲自与原告见面商谈工程后续资金安排、工程进度等情况。后被告鼎益公司没有履行上述承诺，原告又进行多次电话催告要求解除合同，被告鼎益公司于2020年12月7日再次做出书面承诺，保证不出现任何劳务停工和纠纷问题，一旦出现纠纷和停工所有责任由被告鼎益公司承担；保证工地钢材、混凝土供应及时到位，不得因出现材料出现任何工程问题；并承诺于2020年12月20日来华容与原告商量原合同兑现保证金、工程进度及后期资金计划安排等问题。被告鼎益公司做出承诺后依然没有兑现，原告于2020年12月12日最后一次向被告鼎益公司发出书面解约通知。因被告鼎益公司一直没有支付工人工资及材料款，原告于2021年元旦节前后代被告鼎益公司支付了承包金湖龙湾1号楼施工的钢筋班组、木工班组、杂工班组、项目部板房地砖班组等工人工资共计457948元。在本案审理过程中，2021年1月21日，原告向本院申请鉴定被告鼎益公司在金湖龙湾1号楼的已完成工程量造价，本院受理后委托湖南锦鑫国际工程咨询有限公司进行鉴定，根据锦鑫国际【审】字（2021）第002号金湖龙湾1#楼已建工程量造价鉴定报告的鉴定结论，金湖龙湾1#楼已建工程量的造价鉴定金额为2835162.11元，花费咨询费38000元。为不耽误工程进度，如期交房，原告将后续工程交付给华容县城西公司于2021年农历正月十六（即2021年2月27日）进场施工，负责金湖龙湾1号楼的建设工程。另认定，被告中南公司系被告鼎益公司母公司、唯一股东，被告中南公司未对被告鼎益公司注入资金。 本院认为，本案的诉讼争议焦点有四个：一是原告与被告鼎益公司签订的《金湖龙湾1号栋交钥匙承建合同》是否有效；合同能否解除；二是原告代被告鼎益公司支付的工人工资、材料款、代为偿还的保证金及损失赔偿能否要求被告鼎益公司偿还；三是已建工程量的工程价款折抵为违约金赔偿给原告是否合法且合理；主张的误工损失是否合理；四是被告中南公司是否对被告鼎益公司承担连带责任。现分述如下：关于焦点一，原告与被告鼎益公司于2020年8月26日签订了《金湖龙湾1号楼交钥匙承建合同》，合同对项目承建内容及面积、项目承建单价和付款方式、进场时间和交房时间、违约责任等内容做了约定，并有双方公司公章盖章、公司法定代表人签字确认。双方在自愿、平等的基础上签订《金湖龙湾1号楼交钥匙承建合同》，没有出现《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，且约定内容不违反公序良俗，因此认定《金湖龙湾1号楼交钥匙承建合同》有效。被告鼎益公司进场施工18天后，由于资金问题停工。经原告两次书面通知并多次口头催告，被告鼎益公司虽承诺恢复施工并支付工人工资及材料款，但最终并未履行。原告最后于2020年12月12日向被告鼎益公司发出解除合同的通知。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”之规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的”之规定，被告鼎益公司的行为符合法定的解除合同情形，因此对原告要求确认解除《金湖龙湾1号楼交钥匙承建合同》行为有效的诉求予以支持。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《中华人民共和国保障农民工工资支付条例》第二十九条第一款“建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督”及第二款“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资”之规定，实际施工人可以在发包人欠付工程价款范围内向发包人主张支付工资，即建设单位具有在未结算的工程价款限额内先行垫付农民工工资的义务。在本案中，原告与被告鼎益公司约定，该工程建设完成后，原告以商品房及地下车位折抵工程款。虽然原告尚未支付工程款是被告鼎益公司未能完成工程建设导致的，但原告积极履行了代为支付农民工工资的法定义务，维护了农民工依法获得劳动报酬的权利。且原告代付的457948元工人工资有详细的工资结算表、工人领款领据、领取工资的现场照片、银行转账电子回单等证据予以证明。由于原告只请求被告鼎益公司偿还其代付的工人工资45万元，属于对自身民事权利的处分，不违反法律规定。因此，对于原告主张被告鼎益公司偿还其代付的45万元工人工资的诉求，本院予以支持。至于原告主张代被告鼎益公司支付的工程材料款287万元、代为返还的保证金40万元及代为赔偿的损失5万元，法律没有规定且双方没有约定由发包人或者建设单位（即锦湘公司）承担连带责任，且原告没有提供支付上述款项的充分证明依据。因此，原告主张被告鼎益公司偿还其代为支付的工程材料款287万元、代为返还的保证金40万元及代为赔偿损失5万元的诉求，本院不予支持。工程材料款和保证金支付方可以合同当事人身份，另行向被告鼎益公司主张权利。关于焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，原告与被告鼎益公司约定了“因乙方资金原因停工10天乙方无条件退场，已完成部分甲方无需支付任何费用给乙方”的违约责任。经过鉴定，被告鼎益公司已完成的金湖龙湾1#楼工程量的造价鉴定金额为2835162.11元，按照法律规定和双方约定，原告对这部分已完成工程无需支付任何费用。对于原告主张以被告鼎益公司已建工程量的工程价款2835162.11元折抵违约金的诉求，本院予以支持。因此，对于原告要求被告鼎益公司负担原告已支付38000元造价咨询费的诉讼请求，本院一并予以支持。至于原告主张的400万元误工损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人“一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，原告可以依法向被告鼎益公司主张损失赔偿。涉案工程自2020年11月15日开始停工，至2021年2月27日工程恢复，停工时间达三个月之久，固然给原告造成了较大损失，但原告主张的400万元误工损失没有计算依据，且前述作为违约金抵偿给原告的已完成工程量工程价款2835162.11元兼具违约惩罚性与补偿性。因此，原告主张被告鼎益公司赔偿400万元误工损失的诉求，本院不予支持。关于焦点四，根据被告鼎益公司在邵阳市市场监督管理局备案的《湖南鼎益国泰君安建筑工程有限公司章程》，章程签订时间为2020年7月8日，有被告中南公司盖章确认。被告中南公司虽然与被告鼎益公司的法定代表人刘海波签订了加盟子公司的内部协议，但公司章程的签订时间的内部协议之后，且内部协议的效力不能对抗已在邵阳市市场监督管理局登记备案的行政效力，因此认定被告中南公司是鼎益公司唯一股东。但是被告鼎益公司至今依法存续，系有限责任公司，具有独立法人资格，未进入破产程序或宣告破产，且原告不能提供证据证明被告鼎益公司无可供执行的财产自行清偿债务。因此，原告主张被告中南公司对被告鼎益公司的赔偿、返还义务承担连带责任的诉求，本院不予支持。另原告请求被告鼎益公司支付原告申请财产保全时购买财产保险花费的10000元，由于该笔费用不是原告主张权利的必要支出，因此对原告主张由被告承担担保费的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款、第二十六条第二款，《中华人民共和国保障农民工工资支付条例》第二十九条；《中华人民共和国公司法》第三条、第十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认湖南锦湘房地产开发有限公司解除与湖南鼎益国泰君安建筑工程有限公司签订的《金湖龙湾1号栋交钥匙承建合同》的行为合法有效； 二、湖南鼎益国泰君安建筑工程有限公司已建工程价款2835162.11元作为违约金折抵给湖南锦湘房地产开发有限公司； 三、湖南鼎益国泰君安建筑工程有限公司支付湖南锦湘房地产开发有限公司代其垫付的工人工资450000元； 四、湖南鼎益国泰君安建筑工程有限公司支付湖南锦湘房地产开发有限公司其已负担的造价咨询费38000元； 五、驳回湖南锦湘房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 上述第三项、第四项给付义务限本判决生效后十日之内支付完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费66190元，减半收取33095元，财产保全费5000元，合计38095元。由被告湖南鼎益国泰君安建筑工程有限责任公司负担15200元，原告湖南锦湘房地产开发有限公司负担22895元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审判员  黄永清 二〇二一年四月二十六日 法官助理刘甜 书记员刘杰