四川省汶川县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川3221民初5号 原告:汶川县鑫强机械加工有限公司，住所地汶川县银杏乡沙坪关村罗圈湾组凉水井（工业园区内）。 法定代表人：曾卓，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘学刚，男，系公司股东。 委托诉讼代理人：向梅，四川金迪律师事务所律师。 被告：王宏斌，男，1976年4月13日出生，汉族，住重庆市奉节县。 委托诉讼代理人：张妮，四川都江律师事务所律师。 原告汶川县鑫强机械加工有限公司诉被告王宏斌建设工程施工合同纠纷一案,本院于2021年1月5日立案受理后，依法由审判员邓勇担任审判长与审判员蒲仕军、人民陪审员杨加辉组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告汶川县鑫强机械加工有限公司委托诉讼代理人刘学刚、向梅，被告王宏斌委托诉讼代理人张妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汶川县鑫强机械加工有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告对承建施工的原告位于汶川县××乡××岷江河左岸堤防新建、冲沟加固工程进行返工；2.本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：原告汶川县鑫强机械加工有限公司诉称，2019年1月26日原、被告签订《施工合同》，约定原告将位于汶川县××乡××岷江河左岸堤防新建、冲沟加固工程发包给被告承建，工期为2019年2月12日至2019年5月30日，承建的性质为包工包料，堤防新建和冲沟加固工程中混凝土的抗压设计强度等级均为Ｃ20。合同签订后，被告实际施工至2019年3月。因被告在施工过程中并没有依据合同约定保质保量的完成该工程，双方就被告施工的部分至今没有进行合格验收。经四川省科源建设工程质量检测鉴定有限公司对被告实施的工程鉴定后，于2020年11月13日出具《建筑工程结构实体检测报告》，报告的检测结论为“取新检测混凝土抗压强度结果表”显示有8个部分的芯样抗压强度值低于20ＭＰａ，没有达到约定的设计强度Ｃ20，故被告施工的工程存在严重的质量问题，导致整个工程存在安全隐患。综上，因被告施工的工程存在质量问题，系不合格工程，依据原、被告双方签订的《施工合同》第三条第三款约定及相关法律规定，应对其施工的工程进行返工。原告为维护自身合法权益，特诉至本院。 被告王宏斌辩称，案涉工程不存在任何的质量问题，原告于2019年12月11日在与被告办理工程结算价款支付书且开始支付工程款时就已经确认清楚了，工程不存在质量问题。被告在2020年8月份起诉要求原告支付工程款六百万左右时，双方经调解在调解笔录中原告也确认了案件已经处理完毕，且在调解笔录中认可以后不再对案涉工程提起其他诉讼。后来由于约定的支付工程款时间到了，原告不予支付工程款，被告开始申请执行后，原告才提交了质量鉴定书来对抗支付工程款。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。被告对原告提交的营业执照复印件、准予变更通知书、法定代表人身份证明及被告身份信息表，《阿坝州汶川县××乡××岷江河左岸堤防新建、冲沟加固工程施工合同》无异议。本院对以上证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院作如下认定：被告对原告提交的《建筑工程结构实体检测报告》三性不予认可，认为原告提起检验的时间刚好是被告对原告提起给付工程款执行的时间，该检测报告是在被告完全不知情的情况下做出的，根据规定在实施建筑工程结构实体检验是要由建设监理施工单位事先确定抽检的部位和数量，而本检验报告是被告单独试行的，故对检验对象是否属于被告施工部分不能确定。对该报告关联性不予认可，原告在2020年11月13日才作出此报告，对被告而言没有任何关系，根据双方签订的合同第三条约定所有工程必须由甲方（原告）验收合格后才能办理工程结算手续，就是说办理验收是原告的权利，原告既有验收工程也有支付工程款的义务，根据第七条第三款约定，工程的施工情况是全程有原告参与并监督的，原告按照结算书，分批向被告支付了工程款，故工程质量早在原告支付第一笔工程款时即进行了确认，故对该《检验报告》三性不予认可。本院审查认定为，该《建筑工程结构实体检测报告》系原告单方申请鉴定，未有检测人员资质证书，故对该组证据三性不予认定。被告对原告提交的《告知函》《微信聊天记录》真实性无异议，但不能达到原告证明目的。本院审查认定为，对该组证据的真实性予以认定，对其关联性、合法性本院结合其他证据予以综合认定。原告对被告提交的《阿坝州汶川县××乡××岷江河左岸堤防新建、冲沟加固工程施工合同》《汶川县鑫强机械加工有限公司工程结算价款支付书》真实性和合法性无异议，对证明目的和关联性有异议，认为被告并未提交双方工程验收合格的依据，仅是从原告同意向被告支付货款推定案涉工程质量合格，对于建设工程法律规定有合理的使用年限，在合理的使用年限内，有法定的质保义务，即使按照被告的推定双方在工程完后有竣工验收的事实，但只是案涉工程的初步证明，不是唯一证明也不是最后证明，案涉工程是长期性使用工程，不是一年两年使用就能确定其质量是否合格，原告方在使用工程中发现问题是符合在合理期限提起质量问题规定，所以该组证据被告证明目的不能达到。本院审查认定为，对《汶川县鑫强机械加工有限公司工程结算价款支付书》三性予以确认，对《阿坝州汶川县××乡××岷江河左岸堤防新建、冲沟加固工程施工合同》的三性，本院将结合其他证据予以综合认定。原告对被告提交的《（2020）川3221民初303号民事调解书》真实性、合法性无异议，对该组证据证明目的和关联性有异议，认为达成该调解笔录时间为2020年8月26日，原告检测出案涉工程存在质量问题是在2020年11月13日，在达成调解时质量问题并未发现，时间点存在差距，故原告在调解后主张质量问题是符合的，从被告的诉讼请求可以确认被告主张的是工程款及利息没有涉及工程质量及其他诉求，该案的诉讼标的仅为工程款，如果用该案诉求来制约本案诉请不符合法律规定，并且对于建设工程的质保期，法律有强制性规定，不能以约定来抗衡法律规定，调解笔录中的不再提起诉讼是指对工程款的价款不再提起诉讼，也符合被告代理人的授权范围，并且被告代理人在没有书面授权的情况下不可能达成违反法律强制性规定的意思表示。本院审查认定为，对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2019年1月28日，原、被告签订《阿坝州汶川县××乡××岷江河左岸堤防新建、冲沟加固工程施工合同》，约定“一、工程地点：银杏乡罗圈湾岷江左岸；承包性质和范围：本工程性质为包工包料（完工之前无预付款、进度款）；工程范围：1.堤防新建工程涉及甲方确认的图纸，主要工程量为Ｃ20毛石砼约为10000立方米，堤防长度约为1000米，实施形成的干砌石堤防地段堤防断面积为10平方米，详见甲方确认的堤防断面图。2.冲沟加固工程，待乙方进场后确定施工图，原则上与堤防工程单价一致，即Ｃ20毛石砼单价为500元／立方米，开挖、回填不予计价。若开挖、回填工程量大于2000立方米时，甲乙双方友好协商单价，以补充协议内容为准。……。三、质量条款：1.严格按照设计图纸和现场商定、技术交底、施工规范进行施工（采用挖掘机、装载机进行拌料）……。3.所有工程必须由甲方验收合格后，方能办理支付工程进度款手续。验收不合要求，必须返工，直至验收合格。对造成重大质量事故的，甲方可采取勒令返工、索赔、追究其法律责任等手段”。该合同未约定工程质保期，原告在签该合同时知道被告未取得建筑业企业资质,原告在案涉工程施工过程中未聘请监理单位对工程质量进行监督，而是自己负责工程质量的监督。 2.该工程被告只施工了一部分，于2019年3月份退场。2019年12月11日，原、被告就工程量进行了结算，双方签订了《汶川县鑫强机械加工有限公司工程结算价款支付书》约定:“现甲乙双方经友好协商，就主合同工程价款支付时间和相关事宜达成如下意见：一、项目开工日期为2019年2月10日，项目完工日期为2019年3月26日，完成11885.59立方米毛石砼浇筑（详见2019年3月29日甲乙双方现场收方记录），其综合单价为500元/立方米，即11885.29立方米×500元/立方米=5942645.00元。……。四、工程价款支付时间、柴油费用支付时间、挖掘机租赁费用扣除时间：1.2020年1月10日前一次性支付工程结算价款10万元于乙方；2.2020年3月10日前一次性支付工程结算价款20万元于乙方；3.2020年5月10日前一次性支付工程结算价款5942645.00元-300000.00元=5642645.00元×13%=733544.00元于乙方；4.2020年6月10日前一次性支付工程结算价款5942645.00元-300000.00元=5642645.00元×13%=733544.00元于乙方；5.2020年7月10日前一次性支付工程结算价款5942645.00元-300000.00元=5642645.00元×13%=733544.00元于乙方；6.2020年8月10日前一次性支付工程结算价款5942645.00元-300000.00元=5642645.00元×13%=733544.00元于乙方；7.2020年9月10日前一次性支付工程结算价款5942645.00元-300000.00元=5642645.00元×13%=733544.00元于乙方;8.2020年10月10日前一次性支付工程结算价款5942645.00元-300000.00元=5642645.00元×13%=733544.00元于乙方;9.2020年11月10日前一次性支付工程结算价款5942645.00元-300000.00元=5642645.00元×13%=733544.00元于乙方;10.2020年12月10日前一次性支付工程结算价款5942645.00元-300000.00元=5642645.00元×13%=733544.00元-挖掘机租赁费109937.00元+柴油退费40068.55元=663675.55元”。该《结算价款支付书》签订后，原告先后向被告支付了一部分工程款。被告为了要求原告支付所欠工程款，于2020年8月向本院提起诉讼，经本院调解双方达成了《（2020）川3221民初303号调解书》，在调解笔录中记载“……，审：被告，对原告提出的调解方案有无异议？被代：没有异议，我们会按照调解协议内容按期支付的。审：原告，你的意见如何？原代：同意，没有意见。但是这个协议达成后，被告不得再对本案涉工程提出其他诉讼。审：被告，有无意见？被代：该案今天已经处理完结了，以后不再对该案涉工程提起诉讼”原、被告在工程结算过程中及要求原告支付工程款的法院调解过程中，原告未提出被告承建的工程存在质量问题。 3.2020年11月10日原告在未告知被告的情况下，单方向四川省科源建设工程质量检测鉴定有限公司申请对罗圈湾岷江河左岸堤防新建冲沟加固工程的厂区河堤混泥土抗压强度进行检测。该检测鉴定公司出具了《检测情况和报告说明》，该报告中记载取检测芯样15个，具体检测位置为原告指定部位，检测取样混泥土抗压强度值有8处抗压强度值（MPa）低于20，分别为16.8、17.5、19.0、14.4、14.1、17.0、18.1、16.8。该《检测情况和报告说明》明确记载“如报告无批准、审核、检测签字无效；报告无单位检测专用章、计量认证章和资质专用章无效。”该《建筑工程结构实体检测报告》无资质专用章，该报告不能确定所取的芯样样本是从被告所承建的工程处采取。 上述事实有双方当事人陈述，原、被告提交的证据，法庭调查等证据在案佐证。 本案争议焦点：被告所承建的原告发包的工程是否存在质量问题，如存在质量问题，被告是否应该承担返工的义务。 本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。”之规定，本案中原告汶川县鑫强机械加工有限公司明知被告王宏斌不具有施工资质，仍把案涉工程发包给被告，违反相关法律强制性规定，故，原告汶川县鑫强机械加工有限公司作为发包人与被告王宏斌作为承包人签订的《阿坝州汶川县××乡××岷江河左岸堤防新建、冲沟加固工程施工合同》无效。经过庭审查明，本案原告作为业主，在案涉工程施工过程中未聘请监理单位对工程质量进行监督，而是自己负责工程质量的监督，约定被告承建的工程必须由原告验收合格后，才能办理支付工程进度款手续。2019年12月11日原告与被告对工程量进行了结算，向被告出具了《汶川县鑫强机械加工有限公司工程结算价款支付书》，这就证明原告对被告承建的工程质量予以认可。另外，被告与原告就案涉工程所欠工程款于2020年8月向本院提起诉讼，原告也未对被告承建的工程提出质量问题，在调解过程中，原告也同意不会对案涉工程提起其他诉讼。在被告申请执行原告所欠工程款时，原告才提出被告承建的工程存在质量问题，有违背诚实信用原则。虽原告单方申请对罗圈湾岷江河左岸堤防新建冲沟加固工程的厂区河堤混泥土抗压强度进行了检测，由鉴定机构作出了《建筑工程结构实体检测报告》，但该报告不符合证据的真实性、合法性、关联性，本院对该检测报告不予采信。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告所举示的证据不能充分证明被告所施工的工程存在质量问题，应当承担举证不能的责任，故对原告要求被告对其承建的工程进行返工的诉请，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告汶川县鑫强机械加工有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费100.00元，由原告汶川县鑫强机械加工有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。 审 判 长  邓 勇 审 判 员  蒲仕军 人民陪审员  杨加辉 二〇二一年四月二十九日 书 记 员  彭梓玲