黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1938号上诉人（一审被告）：杨仁威，男，1972年3月14日出生，汉族，个体业者，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：谢明泽，黑龙江百程律师事务所律师。上诉人（一审被告）：黑龙江省建筑安装集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街**。法定代表人：刘晓山，董事长。委托诉讼代理人：王淑华，黑龙江元辰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈滨，男，1977年11月9日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市呼兰区，现住哈尔滨市利民开发区。委托诉讼代理人：姜英林，黑龙江珍珑律师事务所律师。一审被告：哈药集团制药总厂，，住所地呼兰区哈黑公路**法定代表人：翁艳军，厂长。委托诉讼代理人：黄璐，黑龙江铃兰律师事务所律师。上诉人杨仁威、上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称省建安公司）因与被上诉人陈滨、一审被告哈药集团制药总厂（以下简称哈药总厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初2338号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨仁威及其委托诉讼代理人谢明泽，上诉人省建安公司的委托诉讼代理人王淑华，被上诉人陈滨的委托诉讼代理人姜英林，一审被告哈药总厂的委托诉讼代理人黄璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨仁威上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈滨的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定杨仁威与陈滨签订的合同无效，但却没有对双方的过错进行评价。判决突出论述了对陈滨有利的事实与证据，掩盖了对其不利的事实，回避了对杨仁威提供的陈滨有重大过错的证据。在处理无效合同时，应遵循诚实信用原则，在当事人之间合理分配，不能让不诚信的当事人因合同无效而获益。尽管双方签订的合同从性质上是无效合同，但是关于双方签订的施工合同的条款，依然是双方应当遵守的。施工合同中明确规定了工程范围为哈药总厂311车间锅炉储存、输煤、除灰改造工程的承包合同，工程的开工日期为2014年8月1日，竣工日期为2014年9月29日，工程总天数为60天，工程价款为200万元，发票税金为总价款的6%。但是陈滨并没有按照合同约定的工程范围、质量、工期去履行。根据一审中杨仁威向法庭出示的哈药总厂出具的验收单可以证明，本应在2014年9月29日竣工的工程，直至2015年7月初案涉工程才投入使用，陈滨工程逾期超九个多月。2015年7月10日哈药总厂项目部对工程进行验收，验收中发现未进行的施工的内容有5项，工程质量问题有6项。陈滨没有按照合同约定的工期、施工内容及质量去履行，存在严重违约。对于违约金的计算，可以参照工程审计报告中省建安公司与哈药总厂签订的合同，迟延履行的日违约金为500元进行计算。对于没有施工的工程所对应的价款，可以从报告中补充施工后仍有313517.63元的工程因没有施工而予以扣减进行计算。对于杨仁威因陈滨的施工行为不合格进行修复的费用，因客观原因无法提供票据，但这些费用确属必然发生的费用，法院也应酌情予以考虑。对于以上问题，一审法院全部予以回避。由于陈滨的严重过错，直接导致杨仁威对省建安公司违约，省建安公司又对哈药总厂违约。包括工期迟延、工程质量，没有按照合同约定去施工等方面的一系列违约责任都是由杨仁威来承担。根据杨仁威与省建安公司的约定，采用承兑汇票的方式进行支付。杨仁威得到了价值129万元的承兑汇票，并将其中的102万元全部支付给了陈滨。由于陈滨的违约行为，杨仁威无法向省建安公司主张剩余的全部工程款，最终经多方协商同意将剩余的工程款确定为80多万元。但是支付方式只能以哈药总厂生产的药品做抵账，80多万元的药品，最后只卖了不足20万元。如果陈滨按照合同的约定进行施工，杨仁威完全可以获得足额的工程款，而不是用药品来进行抵账。陈滨的违约给杨仁威造成了重大的损失，在陈滨重大过错严重违约的情况下，杨仁威向其支付了102万元，已经支付了合理的对价款。陈滨无权向杨仁威主张权利。二、即便合同被认定无效，也应当受诉讼时效的约束。2017年10月1日之前法律规定主张权利的诉讼时效为2年，陈滨向杨仁威主张工程款早已超过了2年的诉讼时效，也超过了现行3年的诉讼时效。在一审中杨仁威已经明确提出了诉讼时效抗辩，而陈滨在一审中提供的证人证言，根本无法证明一直在向杨仁威主张工程款。庭审笔录中明确记载了证人的陈述，证人自称不认识杨仁威，既然都不认识杨仁威，又声称去找杨仁威要工程款，这显然是矛盾的。关于诉讼时效没有超期，陈滨没有提供任何证据予以证明。综上，一审判决在对陈滨的重大过错没有评价，对给杨仁威造成的重大损失没有认定以及对诉讼时效抗辩没有认定的情况下，判令杨仁威向陈滨支付工程款1332403.54元及逾期利息是错误的。省建安公司辩称：无异议。哈药总厂辩称：哈药总厂就案涉工程已经全部与省建安公司结算完毕，未提出上诉，也未提出异议。请求维持一审判决。陈滨辩称：一、杨仁威认为一审法院没有认定其提供的有关陈滨存在重大过错的证据，认为因工程延期竣工，陈滨存在严重违约，且认为违约金应当按照其与哈药总厂签订的合同中关于迟延履行的日违约金计算。哈药总厂并没有因此在结算中予以扣减，杨仁威及省建安公司并没有因此遭受损失，杨仁威要求扣减没有依据。事实上工程的延期是因为哈药总厂在施工过程中进行了设计变更，增加了工程量，所以延期并不存在违约。二、针对未完成工程量对应价格扣减的问题，从结算报告中已经明显看出，该工程是按照实际工程量进行的结算，对未完成部分根本未予计算，所以不涉及扣减问题。三、杨仁威认为一审法院应当对其无法提供证据的维修费用予以考虑。杨仁威应对自己的主张提供证据，否则就应当承担不利后果。一审法院对此处理符合法律规定。四、至于杨仁威认为其承担了一系列的违约责任，不能要求省建安公司支付剩余工程款，无奈将工程余款确认为80多万，又接受了哈药总厂80万元的抵账药品问题，其并未提供相关证据。且工程是否延期竣工，并未影响哈药总厂支付全部工程款，其接受何种形式的工程款支付方式与陈滨无关。五、诉讼时效问题。陈滨已经提供合法有效的证据予以证实，该两位证人是在施工期间向陈滨供货的，非常清楚陈滨的施工情况。因杨仁威和省建安公司迟迟不支付剩余工程款，造成陈滨无法向其二人支付货款，陈滨为了证实自己不支付货款是因为杨仁威的原因造成的，所以带着二位证人去找杨仁威要钱。至于二位证人是否认识杨仁威，不影响其证明内容。省建安公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈滨的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决由省建安公司、杨仁威向陈滨支付工程款，由省建安公司对杨仁威欠付陈滨的全部工程款负连带责任，没有法律依据。首先，连带责任是严格的法定责任，必须有法律明确规定承担连带责任的情形，才可以判决承担连带责任。而本案中，省建安公司将案涉工程发包给杨仁威施工，杨仁威又将案涉工程转包给陈滨，陈滨与杨仁威存在合同关系，陈滨可以向杨仁威主张工程款。根据合同相对性原则，陈滨与省建安公司不存在合同关系，陈滨不能要求省建安公司向其支付工程款。其次，省建安公司将案涉工程发包给杨仁威，杨仁威又将案涉工程发包给陈滨，三方的法律关系应为省建安公司为发包人，杨仁威为转包人，陈滨为实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，省建安公司只在欠付杨仁威工程价款范围内对陈滨承担责任。省建安公司仅有291056.68元未支付给杨仁威，一审判决也认定了该事实，如杨仁威需向陈滨支付工程款，省建安公司也仅在欠付范围内承担连带责任，而非与杨仁威承担全部欠付工程款的共同付款责任。在陈滨施工质量不合格的情况下，一审判决支持了陈滨主张工程款的诉讼请求，违反法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。依据该规定，陈滨没有施工资质，陈滨与杨仁威签订的施工合同无效，陈滨主张工程款的前提条件为已经施工的工程质量合格，依据谁主张谁举证的原则，陈滨负有其施工质量合格的举证责任。现陈滨未提供任何证据证明其已经施工的工程质量合格的证据，而且杨仁威在一审中提交的证据四《311车间锅炉输煤、出渣系统建设工程验收存在的质量问题》，已经证实案涉工程在2015年7月10日进行工程验收时存在质量问题，一审判决也采信了该份证据，但依然判决支持陈滨主张工程款的诉讼请求，适用法律错误。三、一审判决没有查清陈滨实际施工的工程量，事实不清。陈滨主张自己是实际施工人，陈滨应举证证明实际施工的工程量，以及按照陈滨与杨仁威签订的施工合同约定计算的已完工工程的工程造价。但陈滨在一审时并未提供关于实际完成工程量的证据，而且杨仁威在一审中提交的证据四已经证明在2015年7月10日进行工程验收时，案涉工程存在五项未完工程内容。陈滨对此份证据的真实性没有异议，一审判决也对该证据的真实性予以采信。一审判决在没有任何证据证实陈滨实际施工工程量的情况下，直接认定陈滨已经完成了合同范围内的全部施工，没有依据，事实不清。四、一审判决以省建安公司与哈药总厂结算的工程款2502556.96元作为陈滨施工的工程款没有依据。首先，陈滨与杨仁威签订的工程承包合同，约定了工程价款为固定总价200万元，变更签证部分另计算，陈滨主张工程款应当参照该约定计算工程款。陈滨在一审中未按该约定主张工程款，而是按照省建安公司与哈药总厂的合同约定的价款主张工程款，没有事实和法律依据。一审判决按照省建安公司与哈药总厂结算的工程款2502556.96元，作为陈滨施工的工程款，适用法律错误。其次，省建安公司与哈药总厂的建设工程施工合同与陈滨无关，也与陈滨及杨仁威的工程承包合同约定的计价方式不同，陈滨无权依据省建安公司与哈药总厂的建设工程施工合同约定的计价方式及结算价款主张工程款。陈滨与杨仁威的工程承包合同约定的合同价款200万元为固定总价，变更签证部分另算，而省建安公司与哈药总厂的建设工程施工合同约定的合同价格形式为单价合同即清单计价，两个合同的计价方式不同。陈滨与杨仁威的工程承包合同约定的工程价款200万元为固定总价，在陈滨未按合同约定完成全部施工内容时，应从200万元中扣除未完工部分的工程款，在陈滨没有证据证实已完工程量及工程造价，陈滨应当申请工程量及工程造价鉴定。陈滨没有申请鉴定，一审判决则没有依据。五、一审判决未查清哈药总厂向省建安公司支付工程款的情况，一审开庭时省建安公司不能当庭对哈药总厂提交的证据一、二、三进行质证，庭后及时向法庭提交了书面的质证意见，一审判决却认定省建安公司未提供书面的质证意见，而直接认定了哈药总厂的付款事实，导致该付款事实不清，哈药总厂提交的证据一、二、三，分别为50万元、10万元、43633.20元的承兑汇票，是由杨仁威直接从哈药总厂取走的，应为哈药总厂代省建安公司向杨仁威支付的工程款。综上所述，一审判决事实不清，适用法律错误，应当依法予以撤销并改判。杨仁威辩称：对于省建安公司的上诉请求没有异议，但是对事实和理由当中，省建安公司声称尚欠杨仁威291056.68元的金额有异议，双方还没有进行对账。哈药总厂辩称：与杨仁威意见一致。陈滨辩称：一、省建安公司是否应当与杨仁威承担连带责任的问题。一审法院适用法律正确，省建安公司应当与杨仁威承担连带责任。省建安公司与杨仁威实际是挂靠关系，且双方约定了管理费用。省建安公司并不是涉案工程的发包人，其是转包人。根据司法解释的相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程款欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。二、关于工程质量不合格的举证责任问题。省建安公司认为陈滨应就其施工合格提供证据，否则就认为存在质量问题，明显是逻辑混乱。涉案工程现已实际交付使用，且哈药总厂并未因工程质量问题提出任何主张，工程款也已实际支付，省建安公司提出质量不合格的观点，没有依据。三、关于陈滨实际施工工程量及是否可以哈药总厂与省建安公司结算报告作为付款依据的问题。一审已经查明涉案工程无论合同内还是合同外增加工程量，均由陈滨完成。省建安公司及杨仁威未参与实际施工，也未实际投入。同时哈药总厂与省建安公司的结算报告，也是依据实际施工情况，按照实际工程量进行的结算，也就是陈滨实际的工程量。根据司法解释的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。建设施工合同被确认无效后，如果合同已经履行完毕，承包人的劳动及投入已经化作建设工程中无法返还的财产。无效合同的结算规则也是基于建设工程的特殊性考虑，采取折价补偿的方式进行。实际施工人因为没有相应施工资质，其与承包人签订的涉案合同无效，但哈药总厂与省建安公司结算报告已经加盖公章，并实际支付了工程款，表明双方认可陈滨施工工程质量及工程价款。因此，以案涉结算报告为结算依据，符合法律规定。四、关于陈滨与杨仁威之间是否是固定价款问题。首先，涉及固定价款的该部分工程因为变化已经按照实际工程量进行结算，结算金额为1931159.71元，该金额少于固定价格200万元，陈滨对此部分是按照1931159.71元计算的，是对省建安公司有利的。如果省建安公司认为按照200万元支付此部分，陈滨也没有异议。其次，总价款2502556.96元是合同内工程1931159.71元，加上合同外增加工程571397.25元计算得出，在省建安公司的上诉状中也称变更签证部分另算增加了工程量，理应支付工程款，并不存在无依据。五、省建安公司既然主张三笔款是杨仁威从哈药总厂处取走，是哈药总厂代其向杨仁威的付款行为，该部分与陈滨无关，不影响其应当连带给付陈滨工程款的责任。同时该种付款形式说明省建安公司与陈滨之间内部管理混乱，其并未尽到管理责任，理应承担相应责任。陈滨向一审法院提出诉讼请求：1.判令杨仁威、省建安公司给付拖欠工程款1482566.96元及利息（自2016年3月24日即双方确定工程造价次日起，按人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止），杨仁威、省建安公司承担共同给付责任；2.判令哈药总厂在欠付工程款范围内承担责任。一审法院查明：2015年12月17日黑龙江省安装工程公司将名称变更为黑龙江省建筑安装有限公司，于2015年12月28日再次将名称变更为省建安公司。2014年7月25日，哈药总厂与省建安公司签订《建设工程施工合同》，省建安公司承建311车间锅炉储存、输煤、除灰改造项目工程，合同预估价格为2400000元。省建安公司将涉案工程转包给杨仁威，杨仁威将涉案工程转包给陈滨，杨仁威与陈滨签订《工程承包合同》，工程范围为哈尔滨集团制药总厂311车间锅炉储存、输煤、除灰改造项目工程，开工日期为2014年8月1日，竣工日期2014年9月29日，合同金额为2000000元，并注明“变更签证部分另算”，含开具正规建安发票税金，税款金额为总价款的6%。付款方式为合同签订后以电汇方式付合同总额30%的预付款；工程验收合格且竣工结算审核完成后，开具正规建安发票，付合同总金额的60%；其余10%作为质保金，质保期（一年）后无息支付。2014年12月30日，省建安公司向哈药总厂做出承诺，因天气季节等原因，工程尚有部分附属工程未完善，并向哈药总厂承诺了具体的完成时间。2015年1月29日，哈药总厂对涉案工程召开验收会议，并形成会议纪要，纪要载明了一系列工程质量问题及处理意见，但未记载关于质量问题修复所需金额。2015年该项目投入使用。2016年3月23日哈药总厂与省建安公司结算，结算金额为2034375.24元。2016年3月29日，黑龙江**腾工程造价咨询有限责任公司对该工程进行工程结算审核，分别出具黑腾审建字（2016）141号关于哈药集团制药总厂311车间锅炉储存、输煤、除灰改造项目（清单内）审核报告，合同及补充协议价3240000元，送审工程结算金额2034375.24元，审核核定后工程结算金额1931159.71元；黑腾审建字（2016）142号关于哈药集团制药总厂311车间锅炉储存、输煤、除灰改造项目（清单外及变更）审核报告，合同及补充协议价3240000元，送审工程结算金额781699.35元，审核核定后工程结算金额571397.25元，两项审计合计2502556.96元。哈药总厂分别于2014年9月19日向省建安公司支付500000元、2014年9月19日支付100000元、2014年9月19日支付43663.2元、2014年11月25日支付50000元、2014年11月15日支付200000元、2015年2月12日支付400000元、2017年7月3日支付288000元、2018年1月15日支付202929.17元、2018年5月18日支付315000元、2019年1月23日支付402964.95元，合计共向省建安公司支付工程款2502557.32元。省建安公司于2014年11月7日向杨仁威付款250000元，于2015年2月15日向杨仁威付款400000元，于2017年7月3日向杨仁威抵顶工程款805928.17元，杨仁威自认合计收到工程款2099592.37元，扣除杨仁威应承担税费253066.34元，另杨仁威已经支付税费141158.43元，省建安公司现尚欠杨仁威工程款291056.68元（2390649.05-2099592.37）。杨仁威向陈滨支付工程款1020000元后，陈滨于2017、2018年多次向杨仁威和黑龙江省安装公司主张权利未果。一审法院认为，本案主要争议焦点为陈滨起诉的哈药总厂、省建安公司、杨仁威的责任承担问题以及陈滨起诉的工程款金额问题。一、关于哈药总厂、省建安公司、杨仁威的责任承担问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据哈药总厂和省建安公司当庭自认，其将工程分包给不具有施工资质的杨仁威，杨仁威将涉案工程转包给不具有施工资质的陈滨，陈滨是实际施工人，双方签订的合同无效。但该工程已竣工验收合格并投入使用，故杨仁威和省建安公司应当向陈滨支付工程价款，一审法院对陈滨要求杨仁威与省建安公司承担责任的诉讼请求予以支持。哈药总厂系案涉工程的建设单位，省建安公司是承包人，庭审中该二公司均自认已经结算完毕，哈药总厂与省建安公司存在多项工程，哈药总厂已经举证证明其在本案案涉工程中不欠付省建安公司工程款，陈滨亦未举示证据证明哈药总厂欠付工程款的具体数额，按照谁主张、谁举证的原则，应由陈滨承担举证不能的不利后果，故对陈滨请求哈药总厂在本案中承担责任的诉讼请求不予支持。二、关于陈滨起诉的工程款金额问题。省建安公司将案涉工程以2400000元转包给杨仁威，省建安公司自认合同结算总价为2502556.96元，应扣除税费253066.34元，杨仁威已支付税费141158.43元，现已付杨仁威工程款2099592.37元，尚欠杨仁威291056.68元（2390649.05元-2099592.37元）。省建安公司与杨仁威抗辩陈滨在施工过程中存在质量问题，但其提交的证据不足以证明其对工程进行了修复及发生了多少修复费用，故一审法院对其抗辩不予采纳。杨仁威将涉案工程以2000000元价款转包给陈滨（含税6%），双方约定“变更签证部分另算”。根据黑腾审建字（2016）141号关于哈药集团制药总厂311车间锅炉储存、输煤、除灰改造项目（清单内）审核报告，金额为1931159.71元，黑腾审建字（2016）142号关于哈药集团制药总厂311车间锅炉储存、输煤、除灰改造项目（清单外及变更）审核报告，金额为571397.25元，两项合计工程款金额2502556.96元。按照双方约定扣除税金，陈滨施工范围的工程款合计2352403.54元。陈滨自认杨仁威在结算后累计支付工程款1020000元，故杨仁威尚欠陈滨1332403.54元。综上，杨仁威与陈滨的结算金额为2352403.54元，扣除已付1020000元，欠付款为1332403.54元，对以上款项一审法院予以支持，多余部分不予支持。三、关于陈滨主张的逾期给付工程款利息问题。因陈滨施工的工程已竣工并投入使用，2016年3月23日审核报告具有结算性质，故陈滨主张从2016年3月24日起按照同期人民银行人民币贷款利率标准计算逾期付款利息至工程款付清时止，符合法律规定，一审法院予以支持。但陈滨主张的计算基数有误，应当以欠付款1332403.54元为基数计算，故一审法院对陈滨此项诉讼请求予以部分支持。综上，一审法院对陈滨要求杨仁威和省建安公司给付工程款和利息的诉讼请求部分支持，对陈滨要求哈药总厂在本案中承担责任的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、省建安公司、杨仁威于判决生效之日起七日内给付陈滨工程款1332403.54元，省建安公司、杨仁威对此款负连带责任；二、省建安公司、杨仁威于判决生效之日起七日内给付陈滨逾期支付工程款利息（以1332403.54元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年3月24日计算至2019年8月19日止，按照全国银行建同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至付清之日止），省建安公司、杨仁威对此款负连带责任；三、驳回陈滨的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均无新证据向法庭举示。本院二审查明：哈药总厂与省建安公司签订《建设工程施工合同》，约定合同预估价为240万元。合同关于结算补充条款中约定，采用固定单价方式确定合同价款。执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定。工程结算的工程量按发、承包双方认可的实际完成的工程量确定。工程质量保修书中约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为3年；装修工程为1年。哈药总厂与省建安公司签订《补充协议书》，约定工程内容为上述施工合同内容所对应的工程量清单外的工作内容。因工艺变更引起施工图变更，详见变更后的施工图纸。工程工期：2014年10月25日至2014年11月30日。协议价款59万元，工程价款以甲乙双方最终审定的结算为准。工程造价的确定采取清单计价方式。哈药总厂与省建安公司又签订《补充协议（2）》，约定工程内容为因设计图纸完善及现场施工需要，输煤廊建设清单外工程量增加，包括岩棉保温板安装，钢结构工程量增加等。协议价款25万元。工程造价采取清单计价方式。杨仁威与陈滨签订《工程承包合同》，工程名称：哈药总厂311车间锅炉储存、输煤、除灰改造项目工程；工程范围：哈药总厂311车间锅炉储存、输煤、除灰改造项目工程。合同第四条合同价款中约定“承包金额为：贰佰万元整，变更签证部分另算，含：开具正规建安发票税金、总价款的6%。”另查明：杨仁威在一审举示了哈药总厂项目管理部盖章的《311车间锅炉输煤、出渣系统建设工程验收存在的质量问题》，该证据体现整体项目未进行施工内容为：1.室内排水、地面、地面工程室外排水、台阶、散水坡及消防给水管线；3.煤棚防风板和室内除尘设施；4.花纹钢板地面挡水板与斜廊挡水板；5.配套渣仓间运输道路。杨仁威主张该部分工程款为哈药总厂与省建安公司之间结算报告中体现的审减金额，即清单内审减103215.53元+清单外审减210302.10元，共计313517.63元。陈滨在一审中对该问题陈述“5项未施工的部分是甲方要求不干了，总结算不参加这里，5项未施工部分根本没有做到审计报告中”。二审中陈滨又自认，该5项工程对应工程款为12万元。本院经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，一、关于哈药总厂与省建安公司之间的结算审核报告能否作为陈滨主张案涉工程价款依据的问题。根据一审查明的事实及各方当事人的陈述，案涉工程系由哈药总厂发包给省建安公司，省建安公司将工程转包给杨仁威，杨仁威又转包给陈滨。其中哈药总厂与省建安公司签订的《建设工程施工合同》中约定合同预估价240万元，结算方式是固定单价方式确定合同价款，以发、承包双方认可的实际完成的工程量确定。杨仁威与陈滨签订的《工程承包合同》中约定合同价款200万元，变更签证部分另算。哈药总厂与省建安公司就案涉工程进行了结算，但因陈滨与哈药总厂及省建安公司之间并无合同关系，且各自合同的价款金额、结算方式不同，根据合同相对性原则，实际施工人请求给付工程价款结算的依据仍应参照其与前手转包人之间的合同约定。即陈滨应围绕其与杨仁威签订的合同来主张权利，在陈滨与杨仁威对此问题有约定的情况下，其主张以哈药总厂与省建安公司之间结算审核报告中的工程造价作为陈滨与杨仁威之间的工程款结算金额，依据不足。二、关于陈滨要求杨仁威给付工程款及利息的依据是否充分，数额应如何确定的问题。杨仁威与陈滨签订的《工程承包合同》约定固定价200万元以及变更签证部分另算，针这两部分，分述如下：（一）固定价200万元部分1.关于质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”各方均认可陈滨施工了合同内的案涉工程，该工程已交付使用并验收，针对固定价200万元的工程杨仁威并未举示证据证明系由陈滨以外的主体施工。杨仁威虽主张案涉工程存在质量问题，但该工程已交付使用并过质保期，且杨仁威并未举示证据证明存在地基基础和主体结构方面的质量问题。杨仁威亦未举示证据证明曾要求陈滨维修、返工，关于质量问题所对应的费用、金额等又不明确，杨仁威未就此提出反诉，故不能以此为由拒绝给付剩余工程款。2.关于工期问题。陈滨与杨仁威约定了竣工日期，但未就逾期竣工违约金计算标准予以约定。哈药总厂与省建安公司虽对逾期竣工违约金的计算方法有约定，但该约定不能约束陈滨，且哈药总厂与省建安公司也未就该部分在结算中予以审减。杨仁威未就工期问题所对应的实际损失举示证据予以充分证明，故其主张参照哈药总厂与省建安公司约定的计算方法，在陈滨主张的工程款中扣除逾期竣工对应的损失，依据不足。3.关于部分工程是否未施工的问题。杨仁威在一审中举示了哈药总厂出具的案涉工程验收单，该证据体现整体项目未进行施工的内容有5项。陈滨在一审中对此问题自认“5项未施工的部分是甲方要求不干了，总结算不参加这里。”通过上述证据及陈述可以认定，陈滨未施工案涉验收单中体现的5项工程。陈滨在二审中自认，该5项工程对应价款为12万元。本院将该部分在固定价200万元的基础上予以扣减，扣减金额以陈滨自认的12万为准。杨仁威主张该部分价款为31万元，来源于哈药总厂与省建安公司之间的两份结算审核报告中的审减内容。因该结算报告不能作为杨仁威与陈滨之间的结算依据，报告中的相关数据不能约束陈滨，且第二份结算报告为清单外及变更部分的审核报告，不属于陈滨200万元固定价合同范围，杨仁威主张扣减31万元并无其他证据佐证，本院不予支持。4.关于利息起算点的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”陈滨与杨仁威之间系固定价合同，双方未在固定价之外进行结算。案涉工程实际交付时间为2015年，陈滨主张从2016年3月24日给付工程款对应的利息，该时间点晚于工程实际交付的时间，是对其诉讼权利的处分。一审法院将工程款利息的起算点确定为2016年3月24日，不违反法律规定，该结论并无不当。（二）变更签证部分杨仁威、陈滨针对该部分内容未明确约定，也未签订补充协议，不属于双方合同约定的200万元工程范围内的施工内容。陈滨负有进一步举证其实际施工了固定价合同以外工程的证明责任。陈滨未举示证据证明杨仁威或省建安公司指示、要求其增加、变更工程量，亦未举示证据证明在固定价合同外陈滨实际施工的工程签证、图纸、内业资料、结算单等证据，不足以证明陈滨施工了200万元固定价款以外的工程。本院对其该部分诉请不予支持。三、关于省建安公司是否应对杨仁威欠付的全部工程款承担连带给付责任的问题（一）连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，省建安公司与陈滨之间未就工程施工签订合同，双方之间并无合同关系。省建安公司系案涉工程的承包方、转包方，并非发包方，不属于上述司法解释规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。省建安公司也未与杨仁威或陈滨就案涉工程款承担连带责任问题进行约定。一审法院判决省建安公司承担连带责任，依据不足，本院予以纠正。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2018〕20号第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”但该条并未规定被挂靠人应对工程款支付承担连带责任。在当事人未明确约定的前提下，实际施工人要求被挂靠人应就工程款支付承担连带责任的，不应予以支持。陈滨主张杨仁威与省建安公司系挂靠关系，故省建安公司应承担连带责任。承如前述，省建安公司将案涉工程转包给杨仁威，并无证据证明双方系挂靠关系。且即使存在挂靠关系，也不能据此要求省建安公司对案涉工程款承担连带责任。四、关于本案是否超过诉讼时效期间的问题。杨仁威与陈滨未结算工程款，且陈滨举示的证人证言能够证明从工程交付后，陈滨曾多次、连续地向杨仁威主张过工程款，一审认定杨仁威的诉请未超过诉讼时效期间，并无不当。综上，在固定价200万元的基础上，扣除杨仁威已付陈滨的102万元，未施工部分12万元，以及合同约定的税款金额200万元*6%=12万元。杨仁威应给付陈滨200万元-102万元-12万元-12万元=74万元。杨仁威、省建安公司的上诉请求部分成立，对有证据佐证及合理的部分本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初2338号民事判决；二、杨仁威于本判决生效之日起十日内给付陈滨工程款74万元及利息（利息以74万元为基数，自2016年3月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回陈滨的其他诉讼请求；四、驳回杨仁威、黑龙江省建筑安装集团有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费18143元（陈滨预交18143元），由陈滨负担9087元，由杨仁威负担9056元。二审案件受理费18143元（杨仁威预交18143元，黑龙江省建筑安装集团有限公司预交18143元），由陈滨负担9087元，由杨仁威负担9056元，退还黑龙江省建筑安装集团有限公司18143元。本判决为终审判决。审判长  孟朋卓审判员  万 迎审判员  李妮娜（）二〇二一年四月九日书记员  周小倩