山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1577号上诉人(原审原告）：矫兵，男，1970年6月8日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：高正松，山东绍元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台市莱山区华夏建筑工程有限公司，住所地烟台市莱山区初家办事处西都村。法定代表人：郝琳，董事长。委托诉讼代理人：郭春强，山东德扬律师事务所律师。原审被告：廖小红，男，1978年12月25日出生，汉族，现住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：周骏，北京炜衡（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淇，北京炜衡（烟台）律师事务所实习律师。上诉人矫兵因与被上诉人烟台市莱山区华夏建筑工程有限公司（以下简称华夏公司）及原审被告廖小红买卖合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人矫兵上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判；诉讼费、保全费、担保费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人与开发商山东亨泰绿洲生态旅游开发股份有限公司（以下简称亨泰公司）在姜术高等人的居间下签订了建设工程施工合同，后姜术高等人又联系原审被告廖小红，约定由廖小红为该工程的实际施工人。表面看系廖小红借用被上诉人资质从事建筑施工，但是实际上廖小红与被上诉人并不认识，也未签订任何书面合同，廖小红与开发商之间也未签订任何书面合同。与该工程有关的一切事宜，包括建设工程施工合同的签订、解除以及工程款的结算、支付，都是在被上诉人与开发商之间进行的，涉案工程的实际承建人是被上诉人，上诉人钢材款的结算理应由被上诉人履行。同时，买卖合同虽然是廖小红以被上诉人的名义签订的，但是后期被上诉人支付给上诉人170000元钢材款的时候，其已经知道上诉人为其供应钢材的事实，其付款的行为表明其追认了廖小红代其签订的买卖合同。根据《中华人民共和国民法典》的规定，廖小红签订买卖合同这一行为产生的法律后果应由被上诉人承担。二审中，上诉人补充上诉理由：被上诉人本身没有搞清楚其与原审被告之间系什么关系，一会说是挂靠，一会说分包，且没有证据加以证明，上诉人有理由怀疑被上诉人为逃避付款义务将责任转嫁给原审被告，一审法院认定双方系挂靠关系属于认定事实错误。上诉人在与原审被告签订合同前，原审被告出具了被上诉人与开发商签订的建设工程施工合同及其作为被上诉人委托代理人签订的其他合同，且被上诉人与原审被告一起到工地进行查看，工地悬挂的是被上诉人牌子，在此基础上上诉人才与原审被告签订钢材买卖合同，实际上合同所签订钢材全部用于涉案浩玲湖工地，被上诉人支付给上诉人170000元钢材款，上诉人钢材款应由被上诉人承担。被上诉人华夏公司辩称，一、原审被告不是被上诉人的工地负责人。涉案工程的开发商为亨泰公司，与开发商签订建设工程施工合同的是被上诉人。被上诉人并未实际施工，而是将涉案工程全部转包给了原审被告。建设工程施工合同约定的承包人项目经理为肖传模，并非原审被告或者姜新阳。因此，原审被告并非被上诉人的工地负责人。二、案涉建设工程的实际施工人是原审被告。原审被告一审中认可上诉人所诉的钢材款，并承诺自己支付，即使通过被上诉人支付也是需要经过原审被告的指示才能对外支付。另外，在2019年迟占龙、刘玉明、张波三人追索劳务费案件中，廖小红明确表示自己是案涉建设工程的实际施工人，与三人就劳务费支付事宜达成调解。三、原审被告在买卖合同及钢材款对账单上的签字，没有被上诉人的授权，事后也没得到被上诉人追认。其购买钢材等原材料是自己单方购买行为，同时，原审被告在（2019）鲁0612民初3376号案中，明确陈述欠上诉人的钢材款应当由其个人支付。四、上诉人明知钢材购买方是原审被告，而非被上诉人。在2018年5月28日，上诉人与原审被告就钢材款进行对账之前，上诉人主张被上诉人已经向其进行过付款，此时上诉人就应当已经知道被上诉人与原审被告之间存在转包关系，上诉人应当找被上诉人确认债务。但上诉人仍然与原审被告进行对账，足以证明上诉人也自认钢材购买方是原审被告，而非被上诉人华夏公司，涉案钢材款的付款主体应当是原审被告。综上，一审判决所认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告廖小红述称，上诉人提出的一审法院判决认定事实错误，适用法律错误的理由正确。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条规定，原审被告有证据证明其代表被上诉人履行了职务行为，就应该认定为表见代理，被上诉人与发包方在签订承包合同中约定总包方承担包工包料，由此可见对外被上诉人以总包方身份向社会进行公示，被上诉人没有证据证明上诉人签订钢材合同时存在明知，本案不论是总包还是挂靠关系还是原审被告的个人行为，在对外关系上均不影响上诉人主张的由总包方依据总包合同承担给付钢材款的责任，本案焦点不是总包或挂靠关系，而是原审被告的行为是否构成表见代理。矫兵向一审法院起诉请求：1、依法判令被告华夏公司立即付清欠原告钢材款622882.67元，被告廖小红承担连带还款责任。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求被告支付违约金464596.29元，后未在法院限定期限内预交增加诉请部分的案件受理费，法院未予合并审理；2、本案诉讼费、保全费、保全担保费1300元均由被告承担。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年8月18日，廖小红与姜术高签订了一份《居间合同协议书》，内容为：“甲方（分包单位、委托方）：红华建筑工程有限公司（实际名称为烟台红华建筑安装工程有限公司）（以下简称红华公司）乙方（居间人）：姜术高一、委托事项乙方接受甲方委托，负责就浩岭湖温泉养生度假中心E1#、E2#（E3#同本居间合同执行）工程项目，引荐该项目的建设单位（亨泰公司）、总包单位（华夏公司）进行洽谈，向甲方提供关于该工程项目的重要信息，并最终促成建设单位与总包单位签订该工程项目的专业承包施工合同。总包单位与分包单位（红华公司）签订该工程项目的劳务专业承包施工合同。三、甲方义务1、居间成功，则由甲方履行建设单位与总承包所签订的专业施工合同；2、居间成功，则甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬。四、居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式1、……。2、第1项中的居间费由华夏公司代扣或由红华公司直接支付，具体由乙方选择。”廖小红在合同甲方落款处签名同时加盖有红华公司的公章，姜术高在乙方落款处签名。2017年8月20日，亨泰公司（发包人）与华夏公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》（合同编号GF－2017－0820），内容为：“双方就浩岭湖温泉养生度假中心E1#、E2#楼工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况工程内容为施工土地中的土建、安装等工程，工程承包范围为施工总承包，包括施工图纸中的土建、给排水、强弱电、采暖等工程、室内天然气、门窗、装饰及智能化工程。二、合同工期……三、质量标准……四、签约合同价与合同价格形式……五、项目经理承包人项目经理：肖传模。”其他略。红华公司成立于2013年4月1日，股东有廖小红、王安徽，注册资金2500万元，法定代表人是廖小红，工商注册地址为烟台市芝罘区只楚路付99号4楼。亨泰公司与红华公司、廖小红之间就涉案工程没有签订任何书面合同。华夏公司与红华公司、廖小红之间就涉案工程也没有签订任何书面合同。2017年11月29日，原告与廖小红签订了一份《买卖合同》，合同题头列明出卖人为原告矫兵（甲方），买受人为被告华夏公司（乙方），约定乙方在甲方处购买各种规格的螺纹钢，价格为含税价（备注：开具“山东子禾（实为子和）物流有限公司”的发票），钢材交货地点为乙方指定的工地浩岭湖项目E1-E2工程，甲方在提前接到乙方的钢材计划并备好货源时会提前和乙方报备。甲方的钢材送至乙方的工地后，由乙方指定专人姜新阳或刘明志来收货，并在收货单上签名。合同第七条是对结算方式的约定，为：1、双方的买卖交易是以对公网银转账的方式交易；2、甲方每月所供钢材，双方在次月1日对账，次月8日前结清上月所欠钢材款（每1日至30日为一个结算周期），数量以当月实际供货为准；3、如乙方不能按上述约定结清货款，甲方有权停止供货，并不承担任何法律责任。如乙方未能按合同约定时间付款，超出合同约定付款时间所欠甲方的钢材款每吨每天加4元作为双方最终的结算价格向甲方支付货款。每次付款结算时先结清前期所欠每天每吨4元的价差后再按收货时间顺序结算所欠钢材款。原告在“出卖人”落款处签名捺印，廖小红在“买受人法人代表或代理人”落款处签名捺印。《买卖合同》签订后，原告依约进行了供货。因钢材款未付清，原告根据供货情况制作了一份《浩岭湖E1、E2项目钢筋供货对账明细表》（以下简称《对账明细表》），该表分项记载供货时间、材料、型号、单位、吨数、单价、金额、备注事项，表上列明自2017年12月1日至2018年5月15日期间，供货总金额（含运费）合计为792882.67元。姜新阳（被告廖小红雇佣的工地材料员）于2018年5月23日在该表“工地收货人”处签名并书写“供货数属实”，廖小红在“工地负责人”处签名书写时间2018年5月28日，矫兵在供货人落款处签名捺印。在对账之前，原告委托山东子和物流有限公司（以下简称子和物流）向华夏公司开具了两张总金额为165904元的山东增值税专用发票，被告华夏公司按照票面记载的开票人信息向子和物流转账支付了17万元，子和物流的法定代表人李志强于2018年5月11日将该17万元转账支付至原告妻子赵伟莉个人账户上。对账后，华夏公司和廖小红个人未向原告支付过任何钢材款。原告就本案主张的钢材款于2019年10月10日在法院同时起诉廖小红和被告华夏公司（案号为：（2019）鲁0612民初3376号，原告于2019年12月9日向法院提出撤诉，法院依法裁定予以准许），要求二人连带支付钢材款。廖小红在该案中辩称，欠原告钢材款属实，数额也正确，欠原告的钢材款应该由我支付，甲方（开发商，下同）如果给我支付了我就会支付给原告，当然甲方如果给我支付款项也要经过被告华夏公司，即使我个人向原告支付款项，也要按照甲方将款项支付给被告华夏公司，华夏公司再按照我的指示对外支付。2020年5月20日，亨泰公司在法院起诉要求解除与华夏公司签订的上述《建设工程施工合同》（案号为：（2020）鲁0612民初1143号），在法院主持下，双方达成调解。华夏公司又在法院起诉亨泰公司主张欠付的工程款，双方在诉前调程序中达成调解。华夏公司和廖小红之间至今未结算。关于对外付款情况。被告华夏公司陈述，农民工工资直接由甲方发放到廖小红指定的农民工账户上，钢材款等其他剩余费用是按照廖小红指定对外支付的。甲方支付到我方名下的款项除了扣除开具发票应纳税款和2018年1月16日支付了姜术高居间费105526元外，其他款项全部打到了廖小红账户中。我方没有截留任何甲方的费用，也没有从中收取管理费。被告廖小红陈述，打给农民工的工资由甲方直接支付，其他的比如加气块、混凝土、钢材款都是我代表华夏公司和甲方沟通，由甲方直接打到华夏公司账上，再由华夏公司支付。华夏公司每次拨款的时候已经按照《居间合同协议书》中约定的居间报酬计算方式即2%的比例扣除，再扣除发票应当缴纳的税费，其他剩余款项在开发商和华夏公司监管的情况下支付。一审法院认为，挂靠就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为，允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人（个体工商户和其他有经营行为的自然人）为挂靠人。最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。原告提交的《买卖合同》、《对账明细表》，被告提交的《建设工程施工合同》、《居间合同协议书》，经审查与本案具有关联性，法院对上述证据予以认定。《居间合同协议书》约定，居间成功后由红华公司履行建设单位与总承包所签订的专业施工合同。按照上述约定，应当由红华公司进行实际施工。但是事实上，红华公司以及廖小红个人均未与华夏公司签订相应的施工合同，故无法认定华夏公司与红华公司、廖小红之间系分包关系。按照涉案《建设工程施工合同》的约定，应当由被告华夏公司承建甲方的浩岭湖温泉养生度假中心E-1#、E-2#楼，工程内容为施工土地中的土建、安装等工程，范围为施工总承包。但实际上是由廖小红个人组织施工队伍对由被告华夏公司承包的工程内容进行了实际施工。总承包的工程内容就是廖小红实际施工的内容。故法院认定，二被告之间并非转包关系，而是廖小红借用华夏公司的资质负责华夏公司承建的涉案工程的具体施工。本案争议焦点在于认定涉案钢材款的付款主体。法院认为，1、首先，涉案工程的开发商为亨泰公司，与开发商签订建设工程施工合同的是被告华夏公司。华夏公司并未实际施工，而是违法将涉案工程全部转包了廖小红。亨泰公司与华夏公司签订的《建设工程施工合同》中约定的承包人项目经理为肖传模，并非廖小红或者姜新阳。故廖小红并非华夏公司的工地负责人。2、其次，华夏公司既未在《买卖合同》上加盖印章，也未在《对账明细表》上加盖印章，华夏公司否认授权给廖小红以华夏公司名义对外签订合同，也不予以追认。廖小红在（2019）鲁0612民初3376案中，明确陈述欠原告的钢材款应当由其个人支付。根据华夏公司和廖小红的陈述，华夏公司在收到甲方支付的工程款后，除扣收廖小红应当缴纳的管理费用或者应当支付的税费外，并不截留剩余工程款。原告主张被告华夏公司曾通过子和物流向其进行过付款，可以证实双方之间存在买卖关系。法院认为，华夏公司向子和物流付款是履行华夏公司与廖小红之间的约定按照开发商的要求和财务规定进行的走账行为，而且在2018年5月28日对账前，原告主张华夏公司已经向其进行过付款，此时原告已经获悉华夏公司与廖小红之间存在挂靠或转（分）包关系，原告应当找被告华夏公司确认债务，而原告仍然与廖小红进行对账，足以证明原告也认为钢材购买方为被告廖小红。故法院认定买卖合同的相对方为原告与廖小红，根据合同相对性原则，应当由廖小红支付货款。综上所述，原告要求被告华夏公司承担付款责任，理由不当，法院不予支持。被告廖小红与原告对账确认了欠款数额为792882.67元，原告自认被告已付款17万元，剩余款项622882.67元，被告廖小红理应予以付清。原告主张的保全担保费，因该费用非诉讼过程中产生的必要损失，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告廖小红于判决生效之日起十日内给付原告矫兵钢材款622882.67元。二、驳回原告矫兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10028元减半收取计5014元、财产保全费3770元，均由被告廖小红负担。二审中，原审被告廖小红提交证据一亨泰公司向被上诉人出具的工作函及被上诉人的回复函，证据二工程款支付证书，证实涉案工程一直由被上诉人进行管理，原审被告系被上诉人的代表。证据三其与被上诉人法人通话录音一份，证实被上诉人一直与上诉人协商想通过涉案工程房屋抵顶上诉人钢材款，不想用现金支付给上诉人钢材款。上诉人质证意见：1、对工作函、回复函及工程款支付证书真实性无异议，三份证据上盖有发包方及被上诉人公司公章，能看出本案被上诉人具体负责浩岭湖工地施工，是该工程施工人，原审被告是被上诉人施工单位代表，其有权作为被上诉人的代理人对外签署买卖合同；2、对录音证据真实性无异议。被上诉人质证意见：1、证据一工作函及回复函落款时间是2018年6月12日及2018年6月13日，本案中钢材买卖合同签订日期写的是2017年11月29日，从文件时间上不能证实本案买卖合同签订时存在原审被告及上诉人当庭所述的授权事宜，因此钢材买卖合同相对人应当是上诉人与原审被告；工作联系函与回复函间有一页未加盖印章，右下角编号9-1的回复函，该回复函是原审被告在收到开发商出具的工作函后所草拟的回复内容，原审被告将回复函发给被上诉人，希望被上诉人予以盖章并送达给开发商，这是回复函及工作函形成过程。该回复函所写内容均是由于混凝土涨价问题，与本案所诉钢材无任何关联性；2、对证据二工程款支付证书真实性无异议，该工程款支付证书仅提供了一页，编号为2018-01-001，该工程款支付证书在开发商处支付工程款，原审被告作为实际施工人必须要将支付证书支付至开发商处，被上诉人作为工程总承包单位在上面盖章是因开发商结算工程款时的必须要求，该工程款支付证书在（2020）鲁0612民初1143号案件中有一套完整的工程支付资料，该支付证书后备资料有农民工人员明细及应支付款项，该支付证书目的是开发商要确保要拨付的工程款用于原审被告支付的农民工工资名下，并不涉及到原审被告是被上诉人代理人，也不是允许其对外签订合同，更不构成表见代理，结合两证据可看出原审被告作为涉案工程的实际施工人，其身份是确定的；3、对录音的真实性无法确认，从录音内容看，是原审被告与上诉人就钢材款抵顶事宜所做的协商，也就是他们双方之间是钢材买卖合同及诉款主体，录音内容可看出被上诉人与上诉人2020年6月28日前是不认识的也不熟悉的，更不存在上诉人当庭所述钢材合同签订及对账单签字时多次联系被上诉人法人协商付款及盖章事宜。从通话录音时间看是本案一审庭审主审法官进行调解时关于协商用房屋抵顶钢材款事宜，因原审被告是实际施工人，因此在与上诉人结算钢材款时，被上诉人也必须尊重原审被告的意思，经原审被告指示才能办理相关款项处理问题，该录音无法证实上诉人与原审被告的主张。本院查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点问题是涉案买卖合同的相对方是谁。上诉人举证涉案买卖合同及对账明细表证实被上诉人向其购买螺纹钢，尚欠货款622882.67元未支付的事实。被上诉人辩称其并非涉案买卖合同的相对方，并提交亨泰公司与被上诉人之间签订的建设工程施工合同、红华建筑工程有限公司与姜术高之间签订的居间合同协议书，证实涉案钢材购买主体系原审被告廖小红，应由廖小红承担付款责任。根据庭审查明事实，涉案买卖合同的甲、乙双方虽写明系上诉人与被上诉人，但并未加盖被上诉人公司公章，买卖合同由廖小红签字捺印，被上诉人所签涉案建设工程施工合同约定的项目经理人肖传模未参与其中，上诉人或廖小红均未提交充足证据证实涉案买卖关系发生时廖小红有被上诉人的授权或事后得到被上诉人的追认，故不足以证实廖小红系履行被上诉人的职务行为。涉案工程由廖小红负责实际施工，涉案货物由廖小红雇员姜新阳收货确认，被上诉人虽向子和物流付款170000元，后由子和物流转账支付给上诉人，但被上诉人系根据增值税发票的开票信息进行的走账行为，该付款方式符合被上诉人与廖小红的约定，并不能以此认定被上诉人系买卖合同的相对方。且付款行为发生在涉案对账明细表形成之前，上诉人此时应知晓被上诉人与廖小红之间的关系，但其在工程供货结束后仍与廖小红个人就涉案款项进行核对确认，对账明细表亦未加盖被上诉人公司印章，可以认定上诉人对于货物的实际购买人系廖小红是明知应知的，结合另案庭审中廖小红自认应由其支付涉案钢材款的事实，一审法院认定廖小红系涉案买卖合同的相对方，由廖小红承担付款义务，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10029元，由上诉人矫兵负担。本判决为终审判决。审判长 于 青审判员 曹红岩审判员 栾建伟二〇二一年四月九日书记员 王雪燕