四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1423号 上诉人（原审被告）：成都卡莎装饰设计有限公司，住所地：四川省成都高新区天久北巷8号*栋*层*号。 法定代表人：张立昕，职务：执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：潘成东，四川瀛领禾石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯锐，四川瀛领禾石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴旭，女，1995年8月30日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：刘俊清，四川方同律师事务所律师。 上诉人成都卡莎装饰设计有限公司（以下简称卡莎装饰公司）因与被上诉人吴旭劳动争议一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初4865号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 卡莎装饰公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决书中第三、四、五项。2.请求二审人民法院改判：卡莎装饰公司向吴旭支付已汇款部分的提成款21873.62元。驳回吴旭的其他诉讼请求。事实与理由：（一）一审人民法院基本事实认定不清，适用法律错误。关于双方当事人劳动合同解除的真实原因系2020年3月2日后，员工单方自动离职。虽双方均认可劳动合同解除时间为2020年2月29日解除，但卡莎装饰公司主张因疫情原因通知吴旭在内的11名员工到公司开复工复产大会，案涉的员工包括吴旭在内在卡莎装饰公司门口采取过激维权行为，复工复产大会当天在其他员工的鼓动下，11名员工集体离开了卡莎装饰公司，之后未到该公司上班，也未办理交接手续，明显系案涉员工无故缺勤，单方面离职。卡莎装饰公司认可2月29日未解除劳动合同日期系为方便计算一审法院认定为双方经协商一致解除劳动合同认定错误。（二）一审法院以及《劳动合同》中有“工时及加班制度”的约定，以及吴旭提交的钉钉的截图，从而认定加班事实的存在，判决卡莎装饰公司支付加班工资是基本事实认定不清，适用法律错误。（三）对项目提成款，一审法院对于尚未从该公司客户处收取工程款所对应的提成款情形，判令卡莎装饰公司提前发放，不仅于法无据，而且违背基本的客观规律。一审法院忽视了销售人员的提成款，实际上来源于客户的合同款项，客户向卡莎装饰公司支付对应的工程款项，相关销售人员才能领取提成款。卡莎装饰公司明确表示需要等到客户支付完成工程款项后，会将提成款结清，一审法院要求卡莎装饰公司提供相关证据的规章制度是强人所难。综上，请求二审法院依据相关法律规定，做出公正裁决，支持卡莎装饰公司的上诉请求。 吴旭辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求驳回卡莎装饰公司上诉请求。1、双方的劳动合同约定劳动者每周休息一天，并且劳动者提供的考勤记录显示劳动者存在加班的事实，因此应当支付加班工资。2、由用人单位提供的提成统计表显示，用人单位欠发劳动者提成，应当予以补发。3、用人单位要求劳动者离职，应当支付劳动者经济补偿金，欠付2月工资应当补发。 吴旭向一审法院提出诉讼请求：1．卡莎装饰公司支付吴旭2019年6月1日至12月31日剩余工资2362.84元（5000＊7-32637.16）；2．卡莎装饰公司支付吴旭2020年1月1日至2月29日剩余工资7657元（5000＊2-2343）；3．卡莎装饰公司支付吴旭经济补偿金5237元；4．卡莎装饰公司支付吴旭2019年双休日加班工资25041元（5237/21.75＊52＊2）；5．卡莎装饰公司支付吴旭未休年休假工资2407元（5237/21.75＊5＊2）；6．卡莎装饰公司支付吴旭项目提成52043.17元；7．确认双方自2019年3月15日至2020年2月29日存在劳动关系。 一审法院认定事实：（一）合同订立情况：2019年3月15日，吴旭、卡莎装饰公司订立《实习协议》，约定：1．实习岗位为软装主案设计；2．实习期工资为4000元/月；3．实习期限为2个月，从2019年3月15日至2019年5月14日；4．实习期满，吴旭应主动向卡莎装饰公司申请转正，卡莎装饰公司未给吴旭办理书面转正手续的，视为卡莎装饰公司不同意吴旭的转正，即便实际履行的期限超出实习期。2019年5月15日，吴旭、卡莎装饰公司订立了《劳动合同》，约定：1．劳动合同期限为2019年5月15日至2020年5月14日；2．吴旭、卡莎装饰公司双方同意本合同无试用期，试用期由双方另行签署协议，约定双方的权利义务；3．吴旭担任软装主案设计师岗位工作；4．吴旭月工资总额为5000元/月（税前）。 （二）工资构成。2019年6月份至2020年1月份的工资表显示，吴旭的工资构成为基础工资2000元＋绩效/提成2700元＋补贴300元-社保个人缴费部分-个人所得税。非常规性收入项目包括提成、奖金、全勤奖、应补/补发工资、加班补助、其他补助、年会奖金、旅游公司补助，非常规性扣款项目包括其他扣款、罚款、迟到、借款、旅游个人承担部分。 （三）工资实际发放情况。1．工资表载明的实发工资数额与吴旭实际收到的工资数额一致。2.2020年2月份工资表显示，吴旭2020年2月份的工资构成为基本工资1945.89元-社保个人缴费部分293.42元，实发1652.47元，无绩效/提成、补贴等项目。 （四）加班情况及加班补贴发放情况。1．《劳动合同》对工时及加班制度有以下约定：（1）执行标准工时制度，每天工作时间不超过8小时，每周不超过48小时；（2）吴旭需于上述时间内完成本职工作任务，除有证据表明卡莎装饰公司安排的工作明显超出工作负荷，吴旭不能在上述时间内完成工作的，应自行采取措施解决；（3）吴旭服从卡莎装饰公司因业务需要作出的临时加班安排，未经卡莎装饰公司安排和批准，吴旭自行加班的，卡莎装饰公司可不支付加班费；（4）每周上班六天休一天，且明确载明吴旭同意卡莎装饰公司以下列方式安排休假：“A．每周周一休息一天；B．每周周日休息一天；C．每周六、日休假两天（财务）”；2．钉钉APP显示吴旭的考勤规则为周一至周六上班，周日休息，钉钉的考勤记录也显示吴旭每周六均有考勤记录，吴旭提交且卡莎装饰公司批准的加班申请均为工作日延时加班，无休息日加班申请；3.2019年12月份支付加班补助60元、2019年10月份支付加班补贴420元。 （五）未休年休假。《成都市社会保险个人参保缴费证明》显示吴旭2018年4月份至入职卡莎装饰公司公司前无社保缴费记录。卡莎装饰公司认可未安排吴旭休年休假，但主张未安排原因是吴旭入职未满一年。 （六）项目提成。2020年1月24日，卡莎装饰公司支付吴旭项目提成款16875元。2020年3月6日，吴旭、卡莎装饰公司共同确认的提成发放表载明，2019年已回款总提成额为38748.11元，已发放提成金额16874.49元，已回款未发放的提成金额为21873.62元，2019年未回款未发放的提成额为30169.55元。 （七）劳动合同解除的时间和事由吴旭、卡莎装饰公司对劳动合同已于2020年2月29日解除均无异议，对解除方式陈述不一致。吴旭陈述是卡莎装饰公司单方解除，卡莎装饰公司陈述为吴旭自动离职，但双方均未对此提交证据。 （八）劳动仲裁过程。2020年3月，吴旭向成都高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，于2020年6月撤回仲裁申请。2020年6月8日，吴旭向成都高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与诉讼请求一致。2020年6月15日，成都高新区劳动人事争议仲裁委员会出具《收件回执》和《逾期未受理证明》。吴旭向一审法院提起诉讼，诉请如前。一审法院认定以上事实有吴旭、卡莎装饰公司的陈述及《实习协议》《劳动合同》、工资表、钉钉APP、《成都市社会保险个人参保缴费证明》、提成发放表、《收件回执》《逾期未受理证明》等证据。 一审法院认为，吴旭、卡莎装饰公司对建立劳动关系无异议，对于双方订立的《实习协议》的性质，一审法院评判如下：第一，《实习协议》约定岗位、薪酬标准及合同期限，且约定实习期满后，吴旭应主动向卡莎装饰公司申请转正，从一般生活常识而言，试用期满方能转正；第二，吴旭在实习协议约定的期限届满后，与卡莎装饰公司订立了书面劳动合同，《劳动合同》也明确载明该劳动合同不约定试用期，试用期由双方另行签署协议。故《实习协议》名为实习，实为试用，系约定试用期的劳动合同，吴旭的入职时间为实习期限开始之日即2019年3月15日。双方劳动合同解除时间为2020年2月29日，故一审法院确认吴旭、卡莎装饰公司双方自2019年3月15日至2020年2月29日存在劳动关系，对吴旭确认劳动关系的诉讼请求予以支持。对于2020年2月份工资的诉讼请求，首先，《劳动合同》约定吴旭的应发工资标准为5000元/月，且2019年6月份至2020年1月份的工资表显示，吴旭的工资构成为基础工资2000元＋绩效/提成2700元＋补贴300元-社保个人缴费部分，本案无其他证据显示工资表中的“绩效/提成”一项属于需绩效考核后确定发放金额，故基础工资、绩效/提成、补贴等三项均为固定发放的，与劳动合同的约定一致，一审法院确定吴旭应发工资数额为5000元/月； 其次，按照原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条和人社函［2020］46号第十一条的规定，延长2020年春节假期结束后，自2020年2月3日起一个工资支付周期内（于本案中为一个月）用人单位因疫情防控停工、停产的，劳动者主张用人单位按劳动合同约定标准支付工资的，应予支持。吴旭主张的2020年2月份工资在疫情停工后一个工资支付周期以内，卡莎装饰公司未经协商一致单方调低工资标准于法无据，一审法院不予支持，故卡莎装饰公司应按照5000元/月的标准支付工资，其仅按照应发工资1945.89元的标准发放，故卡莎装饰公司还应当补发3054.11元。对于经济补偿金的诉讼请求，因吴旭、卡莎装饰公司对劳动合同解除事由陈述不一致，但双方均无证据证明劳动合同解除事由，视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，卡莎装饰公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向吴旭支付经济补偿。吴旭入职时间超过11个月不满一年，吴旭离职前十二个月的应发工资标准为5000元/月，卡莎装饰公司应支付经济补偿金5000元。对于2019年双休日加班工资的诉讼请求，吴旭主张入职后每周休息日加班一天，从劳动合同约定及钉钉考勤组分类等证据显示卡莎装饰公司每周工作48小时，吴旭所在的岗位实行周末单休，卡莎装饰公司未提交考勤记录的证据，吴旭提交的考勤记录显示，2019年9月份休息日加班2天，10月份休息日加班2天，11月份休息日加班6天，12月份休息日加班4天，可见双方实际执行了每周工作48小时的工时制度，吴旭的证据足以证明存在加班的基本事实，卡莎装饰公司未提交上述期间完整的考勤记录，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”卡莎装饰公司应当对2019年3月至8月期间的加班天数承担举证不力的不利后果，一审法院对吴旭主张的加班天数为37天予以采信。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”吴旭的月平均工资标准5000元/月，吴旭于休息日共加班为37天，且无证据显示用人单位安排过调休，故卡莎装饰公司应支付吴旭休息日的加班工资17011.49元（计算方式：5000元/月÷21.75天×37天×200%）。对于部分月份发放的加班补助，因卡莎装饰公司公司实行加班审批制度，只有经卡莎装饰公司审批同意的加班，才发放加班费，按吴旭的工时制度，休息日上班不算作加班，也无法进行加班审批，且卡莎装饰公司发放加班补贴也非每月固定发放，故卡莎装饰公司在部分月份发放加班补贴并非休息日加班工资，卡莎装饰公司应按上述金额支付吴旭2019年3月15日至2019年12月31日期间的休息日加班工资。对于未休年休假工资的诉讼请求，依据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”结合上述规定与本案查明的事实，吴旭无证据显示其入职卡莎装饰公司公司前有工作经历，吴旭入职不满一年，其主张未休年休假工资于法无据，一审法院不予支持。对于项目提成的诉讼请求，参照《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”吴旭、卡莎装饰公司双方无证据显示另行约定提成的发放条件，卡莎装饰公司主张未回款项目的提成应待回款后发放的意见于法无据，卡莎装饰公司应支付全部未付的提成。吴旭、卡莎装饰公司双方已确认2019年已回款总提成额为38748.11元及2019年未回款未发放的提成额为30169.55元共计68917.66元，扣除已实际发放的提成金额16875元，还应当补发52042.66元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，参照原劳动部《工资支付暂行规定》第九条、第十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决：一、确认吴旭与卡莎装饰公司自2019年3月15日至2020年2月29日期间存在劳动关系；二、卡莎装饰公司于本判决生效之日起十日内一次性向吴旭补发2020年2月份工资3054.11元；三、卡莎装饰公司于本判决生效之日起十日内一次性向吴旭支付经济补偿金5000元；四、卡莎装饰公司于本判决生效之日起十日内一次性向吴旭支付2019年3月15日至2019年12月31日期间的休息日加班工资17011.49元；五、卡莎装饰公司于本判决生效之日起十日内一次性向吴旭补发提成52042.66元；六、驳回吴旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元、保全费943元，由卡莎装饰公司负担（吴旭已预交）。 二审查明的事实与一审法院认定的事实的一致。 本院认为，本案争议焦点为：卡莎装饰公司是否应当向吴旭支付经济补偿金及加班工资、提成工资的计算标准。据此，本院认为，卡莎装饰公司及吴旭对双方的劳动关系于2020年2月29日解除均无异议，但对于解除成因各执一词，且均无有效证据予以证明。故应视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，故一审法院认定双方的劳动合同于2020年3月29日解除，具有法律和事实依据，本院予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定，一审法院支持吴旭要求卡莎装饰公司向其支付经济补偿金的诉求合法有据，本院予以确认。 关于卡莎装饰公司应向吴旭支付多少加班工资问题。依据双方签订的《劳动合同》约定，吴旭每周休息一天，结合吴旭向一审法院提交的工资统计表、银行流水及钉钉考勤记录显示，吴旭确实存在加班事实，而卡莎公司否认存在安排劳动者加班的事实，但未提交证据予以证明。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”卡莎装饰公司应当对2019年3月至8月期间的加班天数承担举证不力的不利后果，一审法院确认吴旭主张的加班天数为37天合法有据，本院予以确认。 关于提成工资的问题。依据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第六条：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”提成工资性质为计件工资，且属于劳动者工资的组成部分。《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”双方均无证据证明提成工资具体支付条件，鉴于卡莎装饰公司在2020年3月6日对吴旭提成工资发放情况予以确认，且双方均无证据证明提成工资发放条件，故一审法院参照《工资支付暂行规定》第九条之规定判决卡莎装饰公司一次性向吴旭支付提成款项合法有据，本院予以确认。 综上所述，成都卡莎装饰设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人成都卡莎装饰设计有限公司负担。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行，逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  罗健文 二〇二一年四月二十二日 书记员  程 兰