山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2330号 上诉人（原审被告）:海鲜盛宴海产资源有限公司，住所地青岛市即墨区。 法定代表人：周建宁，董事长。 委托诉讼代理人：于翔新，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭海荣，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋长林，男，1980年1月19日出生，汉族，住山东省莘县。 委托诉讼代理人：郭兴涛，山东康丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张倩倩，山东康丰律师事务所实习律师。 上诉人海鲜盛宴海产资源有限公司（以下简称海鲜盛宴公司）因与被上诉人宋长林劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初12414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人海鲜盛宴公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人解除被上诉人劳动合同的行为系合法解除，上诉人的《员工手册》系合法制定，且已经向被上诉人公示，被上诉人作为上诉人的员工，应当遵守《员工手册》的规定。被上诉人连续旷工10个多月，严重违反《员工手册》的规定，上诉人有权单方解除劳动合同且无需支付任何赔偿金。《员工手册》系企业用以规范员工行为的规章制度，《员工手册》应当适用于整个企业的经营管理的过程。上诉人公司《员工手册》第三十三条规定：“员工有下列情形之一的，公司可以解除劳动合同：…(七)员工连续旷工三天以上(含三天)，或者一年内累计旷工五天(含五天)”。上诉人在停产后向被上诉人发送了《停产待岗通知》明确要求“培训时间：每周一到周五上午8：30-12：00，下午13：00-17：00。在培训地考勤打卡。”，上诉人向被上诉人发送的《复岗通知》明确要求“培训时间暂定为：每周一到周五上午8：30-12：00，下午13：00-17：00。在培训地考勤打卡。”，被上诉人未按照要求的时间参加培训及考勤打卡，严重违反上诉人的规章制度，且旷工时间长达10个月之久，情节严重、性质恶劣，上诉人有权与其解除劳动合同，不应当支付赔偿金。一审法院无视本案件的背景为上诉人因无海鲜加工业务停产，上诉人要求被上诉人进行培训以便于转岗，但是在长达10个月的时间里，被上诉人拒不参加培训，一直旷工。为了保障员工的生活，虽然旷工，但是上诉人也一直为其发放工资，希望其能够回到公司培训。而被上诉人10个多月的时间内既未提供劳动，亦未参加培训，一审法院却认为“即使未参加培训也不能视为正常工作状态下出现的职工旷工”，加重了上诉人作为企业的责任。上诉人作为用人单位已经尽到应尽的责任及义务，制定了完善的管理制度、并向员工进行了公示；在停产的情况下组织员工培训以使其能够转岗工作；在员工长期旷工的情况下，为保障其生活一直为其发放工资；在员工未按时参加培训的情况下，多次向其发放复岗培训通知；在多次要求员工进行培训但员工仍不到岗培训的情况下才依据公司制度《员工手册》的规定与员工解除劳动合同，试问有多少用人单位可以做到如此程度？一审法院无视上诉人作为的管理权、自主权、无视被上诉人违反规章制度在先且情节极为严重，竟然认为在此种情况下上诉人被迫解除劳动合同还属于违法解除，剥夺了企业的经营自主权，过分地加重了用人单位的责任，判决结果完全错误。二、一审判决关于将被上诉人在青岛长荣食品有限公司（以下简称长荣公司）工作的年限合并计算至在上诉人处的工作年限错误。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问題的解释(四)第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；(五)其他合理情形。”被上诉人不符合上述关于工作年限合并计算的法律规定。首先，长荣公司股东为张建荣，住所为青岛即墨市，经营范围：预制水产品(仅限冻鱼片、盐溃鱼片、冻鱼籽、冻鱼糜)，产品100%出口；海鲜盛宴公司股东上海万纬渝供应链有限公司，住所为青岛即墨市，经营范围为生产、批发食品、鲜活水产品(依据食药部门核发的《食品生产许可证》《食品经营许可证》开展经营活动)；自有冷库、厂房对外租赁；货物仓储(不含危险品及违禁品)；货物装卸；集装箱拼装箱、拆箱；自有房屋租赁；物业管理及咨询服务。长荣公司与海鲜盛宴公司在股东、经营范围、住所地均不同；其次，被上诉人提交的证据不能证明其曾在长荣公司工作过及工作的岗位、工作地点，更不能证明其在长荣公司的工作地点、工作岗位及工作内容与其在上诉人处的一致，一审法院凭借一份第三方的《人员调动表》将被上诉人在长荣公司的工作年限合并计算为被上诉人在上诉人处的工作年限属于认定事实错误。三、一审法院对举证责任的分配严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，错误地分配举证责任，违反谁主张谁举证的原则，并导致判决结果错误。(一)被上诉人应当对其主张或反驳意见提供证据予以证明，如不能举证则应当承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条、九十六条规定，本案审理过程中，上诉人已经提交了充分的证据证明上诉人在停产之后积极组织员工进行培训，并且提供了培训场地及大量的培训资料，如被上诉人认为上诉人陈述与事实不符，其应当提交反驳证据以证明，但被上诉人并未提交任何证据，其应当承担举证不能的后果。(二)一审法官未经被调查人签字确认的“调查笔录”违反法律规定，且内容与事实严重不符，不能作为裁判依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条规定，首先，该证据不属于法院调查收集的范围；其次，一审法院在勘验前并未将勘验的时间和地点通知上诉人，剥夺了上诉人说明的权利；第三，根据上述法律规定，人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。而一审法院在庭审中向上诉人出示的两份调查笔录均不符合上述形式，既无勘验人、在场人的签字，也无勘验经过及结果，甚至其中一份笔录仅有“调查人员”签字；第四、在场人身份不明。关于培训现场的笔录中没有在场人员身份信息和签名，无法确定该笔录何时、何地、如何形成。在不能确定该人员身份的情况下，其陈述不能够作为本案件中的关键证据使用。第五，涉案培训发生在2019年5月-2020年3月，2020年12月该培训房屋的租赁期限已经到期且已经返还给房东另行使用，其现状不能代表培训时现场。一审法院在2020年12月的勘验已经与培训时候的情况发生重大变化，并且调查人员并未进入涉案房屋内进行调查，根本没有看到房屋内具体情况，一审法院却据此认定该房屋不符合培训条件，属于认定事实错误；第六，上诉人因停产已经无任何经营收入，且待岗培训职工仅有几人，上诉人租赁的办公场所已经足够培训使用。综上，一审的调查取证，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》规定的应当由法院调查取证的证据，且该证据的形式及内容均违反法律规定，不能作为证据使用，更不能作为裁判依据。综上，被上诉人在长荣公司的工作年限不应当计算未其在上诉人处的工作年限，上诉人合法解除与被上诉人劳动合同，无需向被上诉人支付赔偿金，一审法院认定事实错误，判决结果错误，恳请贵院依法撤销民事判决书第一项，并依法改判为上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金。 被上诉人宋长林答辩称：被上诉人宋长林在长荣公司工作的证据，被上诉人在一审中已提交。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 宋长林向一审法院起诉请求：1.判令海鲜盛宴公司支付违法解除劳动合同赔偿金169635元（5,849.5元/月×14.5个月×2倍）；2.2019年防暑降温费560元；3.2019年-2020年带薪年休假工资5,916元（5,849.5元/月÷21.75天×11天×2年）；4.诉讼费由海鲜盛宴公司承担。 在海鲜盛宴公司诉宋长林（2020）鲁0282民初12421号劳动争议纠纷案件中，海鲜盛宴公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法确认海鲜盛宴公司不应当支付宋长林带薪年休假工资1,946元；2.不支付解除劳动合同赔偿金29,248元；3.诉讼费由宋长林承担。 一审法院认定事实如下：长荣公司成立于2002年11月7日，由股东张建荣一人投资，法定代表人为张建荣，登记住所地为山东省青岛市即墨区大信镇大金家村。海鲜盛宴公司系由张氏（青岛）海产公司于2016年8月15日变更名称而来，其成立于2005年8月31日，原股东及法定代表人均为张建荣，住所地为山东省青岛市即墨区xx镇xx路xx号，2018年11月8日法定代表人由张建荣变更为周建宁，股东由张建荣变更为上海万纬渝供应链有限公司。 宋长林在海鲜盛宴公司从事品质管理工作，海鲜盛宴公司自2012年7月至2020年5月为宋长林缴纳社会保险。宋长林在海鲜盛宴公司工作至2019年4月30日，海鲜盛宴公司于当日向宋长林送达《停产待岗通知书》，内容为：“员工宋长林：因公司已无海产品加工订单，本公司的海产品加工业务全部停产、停工，原从事海产品加工相关业务的员工全部停工待岗，待岗期限暂定为六个月。待岗期间公司根据具体情况对员工进行转岗培训，转岗培训时间从2019年05月04日起，由公司以面谈、电话、短信、邮件、微信或者信函等方式通知。公司培训地点为即墨区xx路xx村xx号。员工后续报到、培训均在以上地址。培训时间：每周一到周五上午8：30-12：00，下午13：00-17：00、在培训地考勤打卡。请宋长林于2019年05月04日起到以上地址报到参加转岗培训。特此通知！”宋长林收到该通知书后开始待岗。 2020年5月28日，海鲜盛宴公司向宋长林邮寄送达《解除劳动合同通知书》，内容为：“致宋长林：因你自2019年5月5日连续旷工至今，已经旷工一年以上，已经严重违反公司规章制度，严重违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，决定于2020年5月31日解除与你的劳动合同。请你在2020年6月5日之前到公司办理劳动合同解除手续、失业手续。如果你不按期办理以上手续，因此所造成的损失由你本人自行承担。特此通知！”宋长林拒收邮件。 2020年6月12日，海鲜盛宴公司网上为宋长林办理解聘手续，解除合同日期为2020年6月12日，解除合同事由为企业解除劳动合同。海鲜盛宴公司自2019年5月至2020年5月31日为宋长林发放待岗工资，宋长林解除劳动合同前十二个月的月平均应发工资为1,828元。 根据当事人的陈述和一审法院调取的青即劳人仲案字[2020]第742号仲裁卷宗，对双方有争议的证据和事实，一审法院分析认定如下：1.宋长林提交2013年3月16日即墨市地方税务局出具的《个人所得税完税证明》1份，证明海鲜盛宴公司为其缴纳2012年4月至12月的个人所得税，其2012年4月在海鲜盛宴公司处工作。海鲜盛宴公司质证称对该证据真实性无法确认，非海鲜盛宴公司出具，即便是真实的，仅能证明代缴个税情况，不能证明宋长林2012年4月在海鲜盛宴公司处工作。 2.宋长林提交2009年1月17日长荣公司颁发的《荣誉证书》1张，证明其在2008年因招工工作表现突出被表彰，2008年在海鲜盛宴公司关联公司长荣公司工作。海鲜盛宴公司质证称，真实性不予认可，看不清章，员工名字为填写并非打印，不能证明宋长林主张事项。 3.宋长林提交张氏（青岛）海产加工有限公司出具的《劳动合同》1份，证明海鲜盛宴公司安排张氏（青岛）海产加工有限公司与宋长林签订劳动合同，宋长林不同意，未在合同上签字，该劳动合同第二十九条约定：宋长林在长荣公司、张氏（青岛）海产有限公司、海鲜盛宴公司的工作年限合并计算，宋长林自2006年3月23日加入上述公司。海鲜盛宴公司质证称，对真实性不予认可，该合同并未签署，且无海鲜盛宴公司盖章，合同内容为第三方拟定，乙方处无宋长林姓名。 4.宋长林提交（2019）鲁0282民初8588号民事判决书、（2020）鲁02民终3812号民事裁定书各一份，证明海鲜盛宴公司与李东月之间的劳动关系情况与本案相似，结合康银凤、吕学超与海鲜盛宴公司劳动争议案件中海鲜盛宴公司提交的人事资料登记表记载的单位为长荣公司，8588号民事判决书（第五页）认定海鲜盛宴公司与长荣公司存在关联关系。海鲜盛宴公司质证称，对真实性无异议，对证明事项有异议，本案与判决书中事实不一致且案件事实认定应当以双方提交的证据为准，宋长林并未提交证据证明其在长荣公司工作及工作时间，该证据不能适用于本案，并且在青即劳人仲案字[2019]第520号仲裁案件中已经对事实作出认定，宋长林并未就事实提起诉讼，其认可该裁决书认定的事实。 5.宋长林提交青岛农村商业银行股份有限公司2020年9月15日出具的《个人活期存款账户交易明细》1份，证明2007年5月22日开始海鲜盛宴公司关联公司长荣公司为宋长林发放工资，2007年4月宋长林就在长荣公司工作。海鲜盛宴公司质证称，对真实性无异议，证明事项不认可，交易明细未体现交易对方信息，无法证明交易内容，且未备注资金用途，与本案无关。 6.宋长林提交2013年12月4日海鲜盛宴公司出具的《人事调动表》1份（来源于海鲜盛宴公司处）、张学颖2013年1月至2014年12月参保单位为长荣公司的社保参保证明1份、梅源本2013年1月至2014年12月参保单位为海鲜盛宴公司的社保参保证明1份，《人事调动表》有张学颖、徐瑞玲、梅源本、王其东等人签字，张学颖、梅源本2013年、2014年为海鲜盛宴公司处职工，证明2013年12月4日海鲜盛宴公司将宋长林的岗位由质检部跟班质检调整为生产部车间主任，宋长林入职时间为2006年3月1日。海鲜盛宴公司质证称，对真实性不认可，来源不合法，且无公司印章，不能证明调动单位及内容及宋长林主张。人事调动表并没有任何海鲜盛宴公司的信息，宋长林对其主张应承担举证责任并承担举证不能的后果。而且宋长林主张的是其与长荣公司在此期间存在劳动关系，海鲜盛宴公司对此并不清楚，海鲜盛宴公司与长荣公司作为两个独立法人，海鲜盛宴公司无权对涉及长荣公司的相关材料发表意见。 7.海鲜盛宴公司仲裁时提交复岗通知书、邮件交寄单、邮件投递信息，证明宋长林收到复岗通知书但未按复岗通知书内容参加转岗培训，属于旷工。宋长林质证称未收到该快递。 一审法院经审查认为，个人所得税完税证明系由税务部门出具；《荣誉证书》盖有长荣公司的印章；（2019）鲁0282民初8588号民事判决书和（2020）鲁02民终3812号民事裁定书系生效法律文书；青岛农村商业银行股份有限公司个人活期存款账户交易明细来源于银行；《人事调动表》中有张学颖、梅源本等人的签字，而其又与该两人的社会参保证明可以相互印证，故一审法院对上述证据真实性予以采信。《复岗通知书》快递签收人为刘书芳，海鲜盛宴公司未提交刘书芳系宋长林同住近亲属的证据，且宋长林对刘书芳的身份不予认可，海鲜盛宴公司亦未提交其他证据证明已将复岗通知送达宋长林，故一审法院对复岗通知书及相关投递记录不予采信。对其他证据部分采信。 填发日期为2013年3月16日的《中华人民共和国个人所得税完税证明》显示：张氏（青岛）海产有限公司自2012年4月至2012年12月为宋长林代缴工资薪金所得个人所得税。海鲜盛宴公司即为张氏（青岛）海产有限公司，其未就该纳税情况作出合理解释，亦未就宋长林的入职时间提交证据证明，故一审法院认定宋长林2012年4月至12月在海鲜盛宴处工作。《荣誉证书》为长荣公司2009年1月17日颁发，奖励内容为“2008年招工工作中表现突出”，可以确认宋长林2008年即在长荣公司工作。张学颖的社会参保证明显示其2013年、2014年由长荣公司缴纳社保；梅源本的社会参保证明显示其2013年、2014年由海鲜盛宴公司缴纳社保。其二人分别作为现部门负责人及人事行政部门就宋长林工作调动签字，该《人事调动表》载明宋长林的入职日期为2006年3月1日，海鲜盛宴公司未提交证据予以推翻，综合上述证据，一审法院对宋长林自2006年3月1日入职长荣公司的主张予以采信。 庭审过程中，当事人双方明确2019年1月至4月30日期间的未休年休假工资情况已在青即劳人仲案字[2019]第520号仲裁案件中处理完毕且裁决书已生效。海鲜盛宴公司提交《员工手册》，证明系按照该手册第三十三条第七款的规定合法解除与宋长林的劳动关系。 另，一审法院现场调查查明，长荣公司的住所地山东省青岛市即墨区大信镇大金家村与海鲜盛宴公司住所地山东省青岛市即墨区xx镇xx路xx号系同一地点，即两公司的经营地点相同。海鲜盛宴公司所称的培训地点xx村xx号系夏堤河村中的一处普通的农村居民房屋，该房屋正房由他人租住，海鲜盛宴公司租用的为东厢房。 2020年7月14日，宋长林向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求：海鲜盛宴公司支付违法解除劳动合同赔偿金169,635元；2019年防暑降温费560元；2019年-2020年带薪年休假工资5,916元。仲裁委员会经审查，于2020年9月2日作出青即劳人仲案字[2020]第742号裁决书，裁决：一、海鲜盛宴支付宋长林2019年度至2020年5月31日期间带薪年休假工资1,946元；二、海鲜盛宴支付宋长林违法解除劳动合同赔偿金29,248元；三、驳回宋长林的其他仲裁请求。宋长林与海鲜盛宴公司均对该仲裁裁决书不服，起诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、海鲜盛宴公司以旷工为由解除与宋长林的劳动合同关系是否属于违法解除；二、在计算支付赔偿金的工作年限时，是否应将宋长林在长荣公司的工作年限合并计算至海鲜盛宴公司的工作年限；三、待岗期间的防暑降温费、未休年休假工资应否支持。 关于争议焦点一，海鲜盛宴公司于2019年4月30日发布停工待岗通知，称因海产品加工业务全部停产安排宋长林等职工停工待岗，2019年5月4日起会通过面谈、电话、短信、邮件、微信或者信函等方式通知职工转岗培训。培训地点为即墨区xx路xx村xx号。自2019年4月30日之后，海鲜盛宴公司一直为宋长林发放待岗生活费并缴纳社会保险。直至2020年5月31日，海鲜盛宴公司以宋长林旷工一年以上为由解除双方劳动关系。一审法院认为，首先，根据现场调查，xx村xx号是村中居民房屋，海鲜盛宴公司租用的仅为一间十平米左右的东厢房，该地点的环境与条件均不符合实际办公和培训需求，一审法院对海鲜盛宴公司对该地为企业实际经营地及提供了充分的培训设备和培训条件的主张不予采信；其次，海鲜盛宴公司在未将复岗通知有效送达给宋长林的情况下，就以宋长林自2019年5月5日连续旷工为由解除与其的劳动关系，缺乏事实依据；再次，海鲜盛宴公司的《员工手册》中第三章规定的合同解除以及第五章规定的工作时间、考勤及加班等规章制度均是企业正常经营的情况下的规定，并未对停工停产待岗的考勤情况进行规定。海鲜盛宴公司自2019年4月30日开始安排宋长林停工待岗，至双方劳动关系解除时未恢复正常工作，停工待岗期间的待岗培训并非企业正常经营下员工的正常工作，该期间未参加培训的行为不能等同于正常工作状态下出现的旷工行为。综上，海鲜盛宴公司处的《员工手册》不能作为用人单位单方合法解除劳动关系的依据，故海鲜盛宴公司单方解除与宋长林的劳动合同关系，系违法解除。 关于争议焦点二，2018年11月8日前，海鲜盛宴公司与长荣公司的股东及法定代表人均为张建荣，两公司的实际经营地系同一地点，属于关联公司，海鲜盛宴公司无法提交宋长林入职的相关证据，宋长林的情形符合“劳动者非因本人原因被安排到新用人单位工作”的情形，海鲜盛宴公司与宋长林解除劳动关系时，宋长林要求将长荣公司的工作年限合并计算为海鲜盛宴公司的工作年限，符合法律规定。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，宋长林自2006年3月1日入职长荣公司，至2020年6月12日海鲜盛宴公司与其解除劳动合同，工作年限合并计算共计14年2个月，双方解除劳动合同前十二个月的月平均应发工资为1,828元，故海鲜盛宴公司应支付宋长林违法解除劳动合同赔偿金53,012元（1,828元×14.5个月×2倍）。 关于争议焦点三，防暑降温费和未休年休假工资系正常工作期间的待遇，2019年4月30日至2020年6月12日系停工待岗期间，宋长林未正常参加工作，其要求2019年的防暑降温费和2019年5月至2020年6月12日的未休年休假工资无事实依据及法律依据，一审法院不予支持。庭审过程中，双方确认2019年1月至4月30日期间的未休年休假工资已在青即劳人仲案字[2019]第520号仲裁案件中处理完毕且裁决书已生效，故海鲜盛宴公司无需支付宋长林2019年、2020年未休年休假工资以及2019年的防暑降温费。一审法院对宋长林要求海鲜盛宴公司支付2019年防暑降温费560元和2019年至2020年未休年休假工资5,916元的诉讼请求不予支持，对海鲜盛宴公司要求不支付宋长林带薪年休假工资1,946元的诉讼请求予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，山东省人力资源和社会保障厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）第一条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、海鲜盛宴公司于判决生效后十日内支付宋长林违法解除劳动合同赔偿金53,012元；二、驳回宋长林的其他诉讼请求；三、驳回海鲜盛宴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取共计10元，宋长林与海鲜盛宴公司各预交5元，由宋长林自愿负担5元，海鲜盛宴公司负担5元。 二审中，上诉人海鲜盛宴公司提交证据一：2019年5月3日快递一份，内容为待岗培训通知。证据二：青即劳人仲案字2019第520号（另案仲裁的案件），仲裁申请书一份，庭审笔录一份，裁决书一份，证明：上诉人在2019年4月30日向被上诉人送达待岗培训通知书之后于2019年5月3日再次通过快递的方式向被上诉人送达待岗培训通知要求其培训。且被上诉人在青即劳人仲案字2019第520号自认上诉人已经向其送达停产待岗通知，要求其转岗培训，但是被上诉人拒绝参加，且一直旷工，严重违反上诉人的规章制度。被上诉人宋长林质证称：证据一真实性无异议，证明事项不认可。宋长林并未签收该快递。关于仲裁裁决书，真实性无异议，证明事项不认可。该证据中上诉人提出让被上诉人待岗，被上诉人认为是解除合同，结合上诉人在仲裁中要求继续履行，并未反映证明事项。关于员工手册签收表，真实性无异议，证明事项不认可。根据上诉人提交的员工手册内容旷工的规定均为上诉人正常经营中脱离岗位的情况，不适用待岗及待岗培训。上诉人以旷工为由解除劳动关系缺乏事实及法律依据。综上，上述证据上诉人完全可以在一审中提交，一审中未提交该证据不能作为新证据使用，请法庭不予采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：海鲜盛宴公司应否支付宋长林违法解除劳动合同赔偿金。海鲜盛宴公司以宋长林未参加待岗期间的公司培训行为构成旷工为由单方解除与宋长林之间的劳动合同，宋长林称其并未旷工，其在收到通知的次日至海鲜盛宴公司所称的培训地点，并未发现培训人员。本案中，海鲜盛宴公司于2019年4月30日发布停工待岗通知，称因海产品加工业务全部停产安排宋长林等职工停工待岗，至双方解除劳动合同未恢复正常工作。对此，本院认为，海鲜盛宴公司提供的证据不能证明其安排的待岗培训的地点和环境符合培训需要，也不能证明确实开展所谓的待岗培训，因此海鲜盛宴公司主张宋长林旷工不能成立；其次，海鲜盛宴公司《员工手册》中第三章及第五章均是对企业正常经营状态下的规定，该《员工手册》未对停工待岗期间对考勤情况进行规定，因此该《员工手册》手册不能作为海鲜盛宴公司解除劳动合同的依据。综上。海鲜盛宴公司主张宋长林旷工不成立，其单方解除劳动合同的行为违法，其应支付宋长林违法解除劳动合同赔偿金。 关于计算赔偿金的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，宋长林主张其先在海鲜盛宴公司的关联企业长荣公司工作，后被安排至海鲜盛宴公司工作，故工作年限应连续计算。本院认为，根据本案查明事实，在2018年11月8日之前，长荣公司与海鲜盛宴公司的法定代表人及股东均为张建荣，两公司为关联企业。2012年7月宋长林在长荣公司的社会保险关系被转移到海鲜盛宴公司,但海鲜盛宴公司未能提供宋长林入职的相关证据，应承担举证不能的责任，宋长林的情形应当认定为“劳动者非因本人原因被安排到新用人单位工作”的情形。故一审法院认定宋长林系非因本人原因从长荣公司被安排至海鲜盛宴公司工作并无不当，本院予以确认。海鲜盛宴公司未提交证据证明长荣公司已向宋长林支付经济补偿，故一审将宋长林在长荣公司的工作年限合并计算为赔偿金的工作年限，处理正确，本院不予变更。 综上所述，上诉人海鲜盛宴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人海鲜盛宴海产资源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二一年四月二十二日 书记员  翟国媛