云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终361号上诉人（原审原告）：个旧市宝华房地产开发经营有限责任公司。住所地：个旧市人民路304号渝洲花园A座3楼。法定代表人：施伟龙，职务：董事长。委托诉讼代理人：施伟奎，男。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：刘云婷，女。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宋文友，男，1964年10月18日生，汉族，住重庆市。委托诉讼代理人：刘彪，云南经峰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人个旧市宝华房地产开发经营有限责任公司（以下简称宝华地产）因与被上诉人宋文友合同纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2020）云2501民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开调查审理。本案现已审理终结。宝华地产上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，导致作出错误判决。首先，2012年9月7日，上诉人与被上诉人签订了《内部承包协议》，约定由被上诉人承包上诉人开发建设的渝洲府小区的门窗铝合金原材料供货、制作安装项目，具体承包内容为：渝洲府小区铝合金门窗工程所有原材料（型材、五金件、坡璃等）采购、制作、运输、装卸、安装、检测图纸深化设计、安全文明施工、与总包方的配合及售后（质保期）服务等工程有关的工作；承包方式为：包工包料、包工期、包安全文明施工；承包价格为：包干价235元/㎡，工程量按安装完成后的成品实际量取；付款方式为根据工程进度支付。依据《宋文友4分明细》可证实：被上诉人自2012年7月至2014年3月期间分29次向上诉人预支了工程款共计3770000元。2013年8月30日该工程竣工，2016年项目部对该工程进行结算，工程量统计为14236.48㎡。根据合同约定的包工包料、包干价235元/㎡计算，涉案工程价款应为3192173.75元，被上诉人超额领取款项577826.25元，加上上诉人2013年6月至7月期间三次为被上诉人代付的材料款共计135581.20元，被上诉人应返还上诉人的工程款为713407.45元及利息（自2014年3月至款项还清之日，2019年8月20日之前按最高人民同期贷款基准利率计算，之后按贷款市场报价利率计算）。其次，应当以双方签订的《内部承包协议》来作为认定被上诉人所完成工程量价款计算方式的依据。就施工过程中，上诉人要求提高规格的146型幕墙大坡璃、黑色铝合金大方管等变更部分，应当按照335元/㎡来计算，而非被上诉人主张的900元/㎡来计算。为了避免双方当事人不必要的支出，上诉人才在诉讼中明确表示不进行鉴定，因为此项工程根据双方的合同约定的单价就可以计算出实际的造价，没有必要一定要进行鉴定。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致作出错误判决，请求二审法院撤销原审判决，支持一审原告的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。宋文友辩称，1.双方签订协议后，被上诉人已经按照协议完成了工程，并且完成了另外变更增加的项目，施工的项目由上诉人验收签字，只是上诉人对单价有异议，因此双方对单价及变更新增的部分单价都有异议；2.施工项目现在都没有单价及工程量进行结算，上诉人的主张是没有依据的；3.被上诉人在施工过程中陆续收到上诉人支付的工程款，因为没有结算，所以金额暂时还不确认，双方没有结算，上诉人主张超额支付也是没有依据的。宝华地产向一审法院起诉请求：1.判令被告返回原告超额支付的工程款664733.5元，并支付自2014年3月至款项返还之日止的利息（按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月7日，宝华地产作为甲方、宋文友作为乙方，双方签订《内部承包协议》，约定由宋文友承包宝华地产开发的渝州府小区的门窗铝合金原材料供货、制作、安装项目。承包方式为包工包料、包工期、包安全文明施工，价格为包干价235元/㎡，工程量计算方式为按安装完成后的成品实际量取。《内部承包协议》第五条施工质量的第3款约定：“铝合金型材：50系列平开窗，868系列推拉窗……”第七条合同价款约定：“项目采用包干价：235元/㎡……乙方垫付A幢所有铝合金材料款，以后根据进度支付，保修期1年，保修金为合同总价的3%，保修期满一次性支付给乙方……”该协议由宝华地产签字盖章、宋文友签字后确认。2012年7月至2014年3月期间，宋文友向宝华地产多次预支工程款。宝华地产自认工程于2013年8月30日竣工。2015年7月14日，宝华地产将其制作盖章的《宋文友4分明细》交给宋文友确认签字，该明细表载明宝华地产支付与宋文友有关的各项费用累计3770000元，发票代垫3笔合计135581.20元。庭审过程中，双方确认以下7项工程的工程总量为14236.48㎡：1.包工包料A、B座外墙铝窗制作安装；2.A、B座住户门窗及其他制作安装；3.A、B座基裙楼背面黑色大玻璃；4.中堂背面红木改铝窗；5.单包工、零星安装部分；6.车库值班亭2个；7.空调铝栏杆、B座阳台玻璃栏板及安装。另查明，红河州中级人民法院在审理（2020）云25民终173号案件过程中，于2020年3月27日组织双方到庭调解，宝华地产委托诉讼代理人刘云婷认可本案所涉工程发生过变更，变更内容没有写入合同当中。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。宝华地产主张其超额支付工程款，应就实际需支付的工程款及存在超额支付的事实提供证据。因双方未对涉案工程进行结算，宋文友认为除双方确认的工程量14236.48㎡外尚有统计遗漏的部分，而宝华地产在另案调解时认可工程内容发生过变更，故涉案工程量无法确定；虽然双方签订的合同中约定了单价，但是实际施工过程中工程内容及材料规格发生过变更，宝华地产自行制作的两份结算汇总表也未全部统一按照235元/㎡的单价计算工程价款，故涉案工程造价无法确定。鉴于工程量及工程造价尚不明确、双方无法协商达成一致意见，一审法院向宝华地产释明本案待证事实可以通过鉴定意见进行证明，但宝华地产明确表示不申请鉴定。现宝华地产无法举证证明其向宋文友超额支付了工程款，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，对宝华地产的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，判决：驳回原告个旧市宝华房地产开发经营有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10934元，适用简易程序减半收取5467元，由原告个旧市宝华房地产开发经营有限责任公司负担。二审中，上诉人未向本院提交新的证据材料；被上诉人向本院提交了其单方制作的预结算书一份，认为，其一审提交预结算书没有包含135581元的材料费，其认可135581元的材料费是上诉人帮其垫付的，故在其一审提交的工程款预结算时，就没有将该费用计算在内；现在一审认定了这个事实，上诉人要求其返还这135581元三份发票的金额，故二审中其就要把三笔款项加入到预结算中，现在重新提交一份加入三笔金额后的预结算书给法庭参考。经质证，上诉人认为此预结算系被上诉人单方制作，未经其认可，且认为被上诉人在做一审提交的预结算时是包含了135581元的款项的。经审核，双方均认可该项目未经结算，该预结算书系被上诉人单方制作，上诉人也不认可，本院不予采纳。二审审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，上诉人主张其就案涉工程项目超额向被上诉人支付了工程款664733.50元，要求被上诉人对该超额支付部分予以返还，并承担该部分工程款的利息，但双方当事人却未对案涉工程项目进行结算。虽然双方当事人签订了《内部承包协议》，但上诉人认可该协议签订后，在实际施工过程中对案涉工程项目部分施工内容发生过变更，且该变更内容未载入合同中，而上诉人单方制作的两份结算汇总表也未全部统一按照《内部承包协议》约定的235元/㎡单价计算工程价款，由此可以确定，案涉施工项目部分施工内容确实发生了变更，且变更内容未计入书面合同。现双方对案涉工程未进行结算，对该部分变更的施工内容单价及方量双方也无法协商一致，上诉人对该部分内容也不申请鉴定，故本案没有证据证明上诉人是否对被上诉人超额支付了工程款，上诉人对此应该承担举证不能的法律后果，其上诉理由依法不能成立，本院不予支持。一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人宝华地产的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10934元，由个旧市宝华房地产开发经营有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇二一年四月二十二日书记员  黄雪银