广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）桂07民再6号 原监督机关：钦州市钦北区人民检察院。 上诉人（原审被告、被申诉人）：张辉，男，1955年1月29日出生，汉族，居民，住钦州市钦北区。 委托诉讼代理人：温享辉，男，1976年10月4日出生，汉族，住钦州市钦南区。系上诉人的女婿。 被上诉人（原审原告、申诉人）：陆吉谋，男，1961年7月28日出生，汉族，钦州市人，住钦州市钦北区。 委托诉讼代理人：米均龙，广西众厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯世光，广西卓典律师事务所律师。 上诉人张辉与被上诉人陆吉谋物权保护纠纷一案，钦州市钦北区人民法院于2018年3月6日作出（2018）桂0703初309号民事调解书，已经发生法律效力。钦州市钦北区人民检察院以钦北检民（行）监[2019]45070300010号民事再审检察建议书向钦州市钦北区人民法院提出检察建议。经钦州市钦北区人民法院审判委员会讨论决定，于2020年4月3日作出（2020）桂0703民监1号民事裁定。钦州市钦北区人民法院于2020年12月27日作出（2020）桂0703民再1号民事判决，上诉人张辉不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张辉及其委托诉讼代理人温享辉、被上诉人陆吉谋及其委托诉讼代理人米均龙、冯世光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张辉上诉请求：1、撤销钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703民再1号民事判决，维持钦州市中级人民法院作出的（2019）桂07执复31号执行裁定书；2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。陆吉谋代表政府征地并履行安置补偿责任的身份和行为得到了其本人、政府、农民三方的共同认可，政府实质已赋权其与上诉人达成安置补偿协议。陆吉谋在征地安置工作中，代替政府完成了权属调查、协商征地安置、签订合同和落实安置补偿等工作，是政府赋权的主要行政行为，同时拥有了对安置土地的处分权。陆吉谋已部分完成了安置义务。1、2012年7月13日，陆吉谋和农民签订了《征地补偿安置合同》，合同说明土地由小董镇政府进行征收，价格主要由陆吉谋和农民商议，其他工作由政府协调，成交后由陆吉谋向农民支付征地款，补偿安置由陆吉谋负责。明确向村民表示其是代表政府征地并负责安置，农民也相信其得到政府委托后签订了合同。2、2018年2月9日，经小董镇书记苏勇同意，上诉人与陆吉谋在小董镇人大主席冯洪钧的主持下签订了《房地产开发安置宅基地合同书》。合同双方签署了《证明》明确“小董吉祥荣华小区地块内东联村委2队范屋张辉、范信昌、范进昌的土地合计2.942亩，已按相关程序征用且达成补偿协议，张辉、范信昌、范进昌保证不阻止吉祥荣华地产公司开发、销售及使用，吉祥荣华地产公司保证按协议履行相应义务”，小董镇政府在该《证明》上签注“情况属实”并加盖政府公章。在合同附件《合同书签订达成协商条件》中，冯洪钧作为政府代表签名见证。政府主持调解、政府的签章和政府代表的见证是政府对陆吉谋安置行为赋权的重要证据。征地协商的工作是国土资源钦北分局土地征收征用中心委托小董镇政府组织开展的，小董镇政府的认证行为确认了政府通过主持调解和见证同意的方式将安置责任赋予了陆吉谋，确认了陆吉谋有安置地的处分权。3、范屋二队的生产队长范礼荣出具《证明》证明范屋二队位于吉祥荣华小区的安置宅基地是农民单独和陆吉谋个人协商达成，村集体没有和政府协商征地和签订征地安置协议。范屋二队的范礼忠、范明前、范友忠、梁秀花、范信昌、范进昌、张俭、张高铭和范明超是《关于要求批复小董镇吉祥荣华小区征地搬迁补偿实施方案的请示》安置名单中的农民，其本人没有和政府协商征地和签订征地安置协议，是与陆吉谋协商达成。陆吉谋在征地协商中向范明前、梁秀花和范友忠承诺落基础、捣地梁，这三位农民出具《证明》证明陆吉谋已建设完成基础和地梁。综上证明只有陆吉谋和农民单独协商征地，达成的安置方案各有差异，陆吉谋已部分落实了安置义务。根据《钦北区集体土地征收及其他地上房屋等附着物搬迁补偿安置暂行办法》的规定，小董镇政府(国土资源钦北分局土地征收征用中心)向上呈报的征地材料必然包括陆吉谋提供的农民协商同意的材料，因为缺少农民协商同意的材料是无法完成征地审批和土地上市的。由此也证明了小董镇政府(国土资源钦北分局土地征收征用中心)同意并接收了陆吉谋提供的协商材料，认可其实施的征地安置行为。4、征地和安置是一个整体，征地和安置互为因果，是权利和义务的统一。根据《钦北区集体土地征收及其他地上房屋等附着物搬迁补偿安置暂行办法》规定，征地和安置应由同一责任单位所为。原审法院一方面认定“陆吉谋做了相关的征地补偿协商等铺垫工作”，另一方面认定陆吉谋无权处置安置地，这种割裂整体的认定是错误的。陆吉谋在征地安置中，获得了政府赋权，替代政府完成了主要行政行为，有权处置安置地，是征地安置的责任单位，只有将征地和安置的责任归集于陆吉谋才能实现权利和义务的统一。一是陆吉谋有“唯一性”，自始至终只有陆吉谋个人和农民协商征地。二是陆吉谋有“重要性”，陆吉谋在征地过程中做了大量的土地权属调查，协商安置补偿，签订安置补偿合同，落实安置承诺等重要工作。三是陆吉谋有“赋权性”，政府实质赋予了他征地安置的资格。5、根据《钦北区集体土地征收及其他地上房屋等附着物搬迁补偿安置暂行办法》第二章、第三章规定，对被征土地进行权属调查，与村民协商安置补偿，签订征地安置合同，落实安置补偿承诺等是土地征收的主要工作。陆吉谋完成了以上工作，他的行为不是辅助行为，是得到政府赋权的主要行政行为。二、原审法院适用法律错误。原审法院在（2020）桂0703民监1号裁定书中明确“该调解书不违反国家、社会公众利益”。本案的争议焦点是调解书内容是否合法的问题。合同法规定违反“法律和行政法规的强制性规定”的合同无效，“强制性规定”是指效力性强制性规定。本案中，一是原审判决列举的法律条文没有规定违反这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立。二是由于原审法院在（2020）桂0703民监1号裁定书中已明确“该调解书不违反国家、社会公众利益”，可以认定原审判决列举的法律条文虽然没有明确规定违反这些禁止性规定将导致合同无效或者不成立，但是即使违反了这些禁止性规定，也不会损害国家利益和社会公共利益。根据效力性强制性规定的定义，认定原审判决书列举的法律条文不是“效力性强制性规定”，不能用于判定调解书内容的合法性。根据全国法院民商事审判工作会议纪要的规定，调解书条款没有违反金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗、禁止买卖的交易标的、特许经营和交易场所等内容的，也就不违反“效力性强制性规定”。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，应依法予以改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人陆吉谋辩称，调解书达成的调解内容违反法律强制性规定，应当予以撤销。征地安置补偿属于县级以上人民政府的职权，国有土地使用证建设规划用地许可证等证件的办理也属于政府部门的法定职权，被上诉人作为自然人，无权行使属于政府及其部门的法定职权，原调解书的法律程序违法，一审判决撤销调解协议符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陆吉谋向原审法院起诉请求：1.判决被告立即停止对原告所有的坐落于钦州市钦北区面的土地侵权，排除妨碍；2.判令被告不得妨碍、干涉原告对上述土地行使的合法使用权；3.判令被告赔偿因妨害和侵权造成原告的经济损失742078.08元；4.本案的诉讼费、相应的评估费用（按比例）由被告负担。 原审法院在原审审理过程中主持调解，各方当事人自愿达成如下协议：原告在被告张辉位于小××××西面，河堤路东面，原毛巾厂北面的土地（自留地，面积为1.18亩）进行房地产开发。一、原告安置被告张辉宅基地两块，土地使用者为张俭、张高铭。二、宅基地位置：钦北区吉祥荣华小区总平面图安置的张辉两块宅基地（即上述第一项的两块宅基地）。两块地相连，三面见光，面向城西街的第一排（面积为：8×12米＝96ｍ2，位置详见《钦州市钦北区小董镇吉祥荣华小区安置房用地总平面布置图》）。三、宅基地“三证”办理：原告负责宅基地《国有土地使用证》（使用类型：国有划拨土地使用证）、《建设规划用地许可证》和《建设工程规划许可证》的办理及办理费用（报建按政府规划上限层数办理）。被告建房的一切费用由被告自行负责，与原告无关。办证时限为2019年2月9日前。四、原告负责建设张高铭地块宅基地基础。基础建设至本小区规划的±0.00（基础包括桩基础、地梁），基础按国家建设规范标准施工，建设时限为2019年2月9日前。五、宅基地“三通”，原告负责宅基地通电、通水、通路，“三通”时限为政府、小区居民对“三通”要求完成的时限内。六、原告、被告之前约定与本协议内容冲突的，以本协议内容为准。原告方严格落实本协议，被告方保证不干涉，不影响原告开发，如有一方违反上述协议内容，则赔偿另一方违约金200000元。七、原告放弃其他诉讼请求，被告放弃其他主张。八、本案诉讼费用11222元，减半收取5611元，由原告陆吉谋负担。 陆吉谋向钦北区检察院提出民事抗诉申请请求：撤销钦州市钦北区法院作出的(2018）桂0703民初309号民事调解书，重新审理本案。 钦州市钦北区人民检察院提出再审检察建议，调解协议书的内容违反法律规定，程序违法，遗漏政府作为安置主体，确认政府安置给被征地农民不同的补偿标准，损害了国家利益和社会公共利益。 原审法院再审认定事实：2015年5月8日，原审原告陆吉谋通过挂牌方式竞得编号为桂北网挂2015-19号地块的国有土地使用权，钦州市人民政府于2015年8月20日向陆吉谋颁发上述地块的国有土地使用证，证号为钦国用（2015）第C0203号，土地座落小董镇城西西面、河堤路东面，使用权面积7602.91㎡。陆吉谋竞拍得上述土地后经规划审批进行建设、开发、利用、分块销售。期间，张辉等人因对宅基地安置补偿不满，与陆吉谋产生纠纷，陆吉谋认为张辉等人到上述工程地即吉祥荣华小区阻挠施工。2018年1月26日，陆吉谋诉至该院，提出原审诉讼请求。在原审审理过程中，双方达成调解协议，原审法院对双方达成的协议依法予以确认。此后，张辉等人不再干涉、影响陆吉谋开发使用上述土地。 另查明，陆吉谋在取得上述土地使用权之前，于2012年7月13日与钦北区小董镇范屋村二队张辉等人征地补偿、安置签订《征地补偿安置合同书》，约定一亩地只能安置一间96平方米的宅基地。2014年10月15日，钦北区小董镇政府在向钦北区政府请示吉祥荣华小区征地搬迁安置补偿实施方案的请示文件中，拟定每亩安置一间96㎡的国有划拨证宅基地，0.5亩以上不足一亩的安置48平方米。同时说明有7位村民（含张辉等人）征地面积超过0.9亩以上的要求安置96平方米的宅基地，为加快城镇建设的步伐，镇政府同意被征地农户要求。具体名单及安置规格认定张辉征地面积1.18亩，安置的宅基地分别座落小区总平面图14号、15号，面积均为96㎡。2014年11月，该方案经钦北区人民政府相关部门领导批示，根据批示文件处理笺批示，该实施方案已召开协调会通过，同意按专题会意见实施。但至今仍无该专题协调会的会议记录内容，亦无钦北区人民政府的正式发文批复。 再查明，陆吉谋就原审调解书曾于2018年向钦州市中级人民法院申请再审，后钦州市中级人民法院作出（2018）桂07民申31号民事裁定书，裁定驳回陆吉谋的再审申请。 原审法院再审认为，一、原审调解书内容是否合法的问题。首先，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条“为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收：……（五）在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的；……”的规定以及第四十七条第一款、第二款“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估，并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见”的规定，在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，成片开发建设需要国家征收土地时，补偿标准、安置方式等工作由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施，据此，征地、安置、补偿应属县级以上地方人民政府的行政行为。本案中，原审原告陆吉谋通过招拍挂出让的方式取得钦北区小董镇吉祥荣华小区7602.91平方米土地使用权，该项目的安置补偿工作应由县级以上政府负责组织实施。虽然原审原告陆吉谋为了促成建设用地开发，与小董镇东联村委范屋村二队的村民做了相关的征地补偿协商等铺垫工作，但此辅助行为并不能替代政府作为征地、安置、补偿主体所组织实施的行政行为。钦北区小董镇政府针对安置补偿方案向钦北区政府作了请示后，钦北区政府对该安置补偿方案作何批复，双方均未提供证据证实。在钦北区政府尚未明确本案涉案土地的安置补偿方案的情况下，原审原告与原审被告在原审中达成安置补偿调解协议，一方面，原审原告作为自然人，并无实施安置补偿行为的职权，其以安置主体的身份与原审被告达成安置补偿协议，违反了上述法律的规定；另一方面，原审原告陆吉谋并不享有小董镇吉祥荣华小区安置房用地之土地使用权，其无权将涉案安置地的土地使用权处分给原审被告，该处分至今未得到钦北区政府的追认，该调解协议应为无权处分协议。原审被告辩称原审原告陆吉谋的征地和安置是政府授权的行为，因无证据证实，不予以采信。其次，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第五条“单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权”的规定，土地使用权证系由土地使用者提出登记申请，县级以上人民政府核发；同时，根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条第一款“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证”的规定，第三十八条第二款“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”的规定，第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的办证主体均为城乡规划主管部门，由建设单位或者个人向城乡规划主管部门申领。本案申诉人陆吉谋既非安置房用地之土地使用权人，又非安置房用地之建设者，亦不具有核发土地使用权、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证的职责和权限，申诉人陆吉谋在原审调解协议中作为办证主体，显然不符合法律的规定。再次，做好“三通一平”属于政府出让土地的附随义务，对安置地的“三通一平”建设，应属于政府行为，而非原审原告陆吉谋的义务和职责。据此，申诉人与被申诉人在原审的调解协议“原告在被告张辉位于小××××西面，河堤路东面，原毛巾厂北面的土地（自留地，面积为1.18亩）进行房地产开发。一、原告安置被告张辉宅基地两块，土地使用者为张俭、张高铭。二、宅基地位置：钦北区吉祥荣华小区总平面图安置的张辉两块宅基地（即上述第一项的两块宅基地）。两块地相连，三面见光，面向城西街的第一排（面积为：8×12米＝96㎡，位置详见《钦州市钦北区小董镇吉祥荣华小区安置房用地总平面布置图》）。三、宅基地“三证”办理：原告负责宅基地《国有土地使用证》（使用类型：国有划拨土地使用证）、《建设规划用地许可证》和《建设工程规划许可证》的办理及办理费用（报建按政府规划上限层数办理）。被告建房的一切费用由被告自行负责，与原告无关。办证时限为2019年2月9日前”不符合法律的规定，应予以撤销。同时，基于申诉人陆吉谋作为安置责任主体而作的宅基地建设基础、违约金的附随约定，均应与其他条款作为整体，一并予以撤销。 二、原审原告陆吉谋要求原审被告张辉排除妨碍、赔偿损失742078.08元应否支持的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原审原告陆吉谋提交的证据未能充分证明原审被告的行为对其荣华小区土地使用权的转让造成了妨害或者有可能妨害，亦未能证明其借款利息损失与原审被告的行为有直接的因果关系，原审被告的行为并不必然、直接地导致原审原告涉案土地使用权转让之否定结果，实际上，经实地勘察，原审原告已经将荣华小区的土地使用权基本转让，因此，原审原告请求原审被告立即停止对原审原告所有的坐落于钦州市钦北区面的土地侵权，不得妨碍、干涉原审原告对上述土地行使的合法使用权，赔偿因妨害和侵权造成原审原告的经济损失742078.08元，因证据不足，不予以支持。 原审法院经该院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销该院于2018年3月6日作出的（2018）桂0703民初309号民事调解书；二、驳回原审原告陆吉谋的诉讼请求。案件受理费11222元，由原审原告陆吉谋负担。 经本院审理查明，与原审法院再审审理查明的事实一致，对原审法院再审查明的事实，本院予以确认。 本案争议焦点为：涉案调解书内容是否违反法律规定，是否损害国家利益、社会公共利益。 本院对本案综合评判如下： 本院认为，涉案的调解书内容没有违反法律强制性规定，没有损害国家利益、社会公共利益。理由如下：第一，钦州市钦北区小董镇政府对于陆吉谋安置涉案农户的行为是认可的。首先，早在2012年7月13日，陆吉谋便与钦北区小董镇东联村委范屋村二队签订了《征地补偿安置合同书》，约定安置补偿相关内容，陆吉谋将该《征地补偿安置合同书》交给小董镇政府后，小董镇政府没有提出异议。小董镇政府没有另外再与小董镇东联村委范屋村二队村民签订其他征地补偿安置协议。钦北区政府也没有另行与小董镇东联村委范屋村二队村民签订其他征地补偿安置协议。其次，小董镇政府根据陆吉谋与小董镇东联村委范屋村二队签订的《征地补偿安置合同书》内容，于2014年10月15日向钦北区政府提交《关于要求批复小董镇吉祥荣华小区征地搬迁安置补偿实施方案的请示》，并制作了《钦北区小董镇吉祥荣华小区要求安置宅基地的21户农户名单、征地面积及安置情况一览表》。该一览表中列明了范信昌、范进昌、张高铭、张俭（表内笔误写为张剑）等农户宅基地坐落、规格、面积等内容。对于小董镇政府该请示，钦北区政府办公室2014年11月5日的文件处理笺（编号2014H893B）记载钦北区政府曾召开专题会议商定宅基地安置问题。再次，陆吉谋与张辉于2018年2月9日签订《房地产开发安置宅基地合同书》时，同时签订《合同书签订达成的协商条件》，时任小董镇人大主席冯洪钧（现任小董镇镇长）在该《合同书签订达成的协商条件》上签字确认。该《房地产开发安置宅基地合同书》和涉案调解书内容，除了违约责任约定不同,其余条款内容基本一致。陆吉谋主张其行为没有得到小董镇政府授权和认可，本院不予支持。第二，涉案调解书约定的安置地与小董镇政府制定的小董镇吉祥荣华小区征地搬迁安置补偿实施方案拟定的安置地的位置、面积一致，没有损害国家利益、社会公共利益。2020年5月27日，一审法院到现场进行勘验，明确涉案的农户范进昌、范信昌、张辉除了本案争议的土地使用权外没有另外的安置宅基地。第三，从公平公正、诚实信用的角度分析。从涉案土地协商征地补偿安置问题开始，一直是陆吉谋与被征地的农村集体经济组织和农民协商、签订《征地补偿安置合同书》，陆吉谋取得了涉案土地(编号为钦北网挂2015-19号）国有建设用地使用权后进行房地产开发，陆吉谋与范进昌、范信昌、张辉发生纠纷后又分别签订了《房地产开发安置宅基地合同书》、《合同书签订达成的协商条件》等协议，涉案的调解书内容实质上是陆吉谋对被征地的农户范进昌、范信昌、张辉的承诺，没有替代政府实施行政行为而是承诺协助、帮助被征地农民达到约定条款的内容。民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺。涉案调解书前五项内容均是陆吉谋对上诉人的承诺，第六项则是约定了违约责任。涉案调解书第一项、第二项是安置宅基地内容，该两项条款内容没有否定钦北区政府是安置宅基地主体，也没有否定政府职权，陆吉谋承诺负责与政府协调、处理相关宅基地安置问题，如果陆吉谋承诺安置给张辉的宅基地与钦北区政府安置的宅基地不一致，那么陆吉谋承担的是违约责任，而不是陆吉谋的承诺全部无效。涉案调解书第三、第四、第五项是约定宅基地办证、宅基地基础建设、“三通”的时限、要求等内容，该三项内容也没有否定政府职权，陆吉谋承诺负责与相关部门对接，协调、协助办理约定的宅基地“三证”、“三通”。如果在承诺的时限内，政府相关部门没有核发涉案宅基地的“三证”，没有处理好宅基地“三通”等问题，那么陆吉谋承担的是违约责任，没有损害国家利益、社会公共利益。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零九条规定：“人民法院对调解书裁定再审后，按照下列情形分别处理：（一）当事人提出的调解违反自愿原则的事由不成立，且调解书的内容不违反法律强制性规定的，裁定驳回再审申请；（二）人民检察院抗诉或者再审检察建议所主张的损害国家利益、社会公共利益的理由不成立的，裁定终结再审程序。前款规定情形，人民法院裁定中止执行的调解书需要继续执行的，自动恢复执行。”因此，现有证据不能证明涉案的调解书违反自愿原则或者内容违反法律强制性规定，也不能证明该调解书损害国家利益、社会公共利益，应当终结再审程序。一审法院撤销涉案的（2018）桂0703民初309号民事调解书，存在不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零九条之规定，裁定如下： 一、撤销钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703民再1号民事判决； 二、终结本案再审程序。 审 判 长 黄国彪 审 判 员 李夏冰 审 判 员 阮 真 二〇二一年四月二十七日 法官助理 杨雯民 书 记 员 班智晓