山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4557号 上诉人(原审原告)：青岛基泰汽车销售有限公司，住所地山东省青岛市市北区。 法定代表人：王守徐，总经理。 委托诉讼代理人：王雪，山东良建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张静，山东良建律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：洪x，男。 上诉人青岛基泰汽车销售有限公司（以下简称基泰汽车销售公司）因与被上诉人洪x劳动争议一案，不服市北区人民法院作出的（2020）鲁0203民初6170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 基泰汽车销售公司上诉请求：1、依法撤销青岛市市北区人民法院(2020)鲁0203民初6170号民事判决，发回重审或依法改判支持基泰汽车销售公司的诉讼请求。2、本案诉讼费用由洪x承担。事实与理由：一、基泰汽车销售公司与洪x解除劳动合同系合法解除，一审法院判决基泰汽车销售公司向洪x支付违法解除劳动合同赔偿金是错误的。洪x在基泰汽车销售公司处工作期间，未经基泰汽车销售公司批准在其亲属设立的与基泰汽车销售公司有竞争关系的青岛红运汽车服务有限公司任监事，并作为唯一股东注册成立青岛鸿运诚财税代理记账咨询有限公司，同时任该公司执行董事、法定代表人、经理，严重违反了公司《员工手册》第十三奖惩制度(二)处罚制度4(9)：未经公司批准在其亲属设立的外部同业竞争公司兼职的规定，基泰汽车销售公司与洪x解除劳动合同。洪x违反公司《试乘试驾车购置和处置管理办法》，在基泰汽车销售公司及基泰汽车销售公司客户的车辆拍卖中，与拍卖平台工作人员协同，设置低于市场行情和车辆情况的保留低价，不按平台拍卖标准设置展示时间，使能看到车辆拍卖信息的平台客户大量减少，影响车辆的销售，且洪x在故意错误设置平台拍卖数据的情况下，多次参与拍卖并以低于市场价5万元的价格通过拍卖平台购得车辆一台，给公司造成严重经济损失。因此，基泰汽车销售公司与洪x解除劳动合同系合法解除，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。二、基泰汽车销售公司不应支付洪x2019年9月1日至2019年10月31日期间的工资。因洪x的行为给基泰汽车销售公司造成5万元以上的重大经济损失，基泰汽车销售公司在调查核实过程中，暂缓发放了洪x的工资，查明事实后，基泰汽车销售公司要求洪x退回其违规竞拍购得车辆低于市场价的差价5万元，以赔偿基泰汽车销售公司此单拍卖的损失，但洪x未退回也未给予合理解释，因此基泰汽车销售公司扣除洪x2019年9月1日至2019年10月31日期间的工资，不足部分基泰汽车销售公司将另行主张。因此基泰汽车销售公司不应支付洪x2019年9月1日至2019年10月31日期间的工资。三、基泰汽车销售公司在仲裁裁决后已办理完毕基泰汽车销售公司的解聘手续和停保手续，无需再办理档案和社会保险转移手续。综上，一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法予以撤销。 洪x辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 基泰汽车销售公司向一审法院起诉请求：1、基泰汽车销售公司不支付洪x2019年9月1日至2019年10月31日期间的工资19525.34元。2、基泰汽车销售公司不支付洪x违法解除劳动合同赔偿金68338.69元。3、本案诉讼费用由洪x承担。 一审法院认定事实：洪x于2016年8月17日入职基泰汽车销售公司处，担任二手车经理。基泰汽车销售公司与洪x签订了书面劳动合同，最后一份劳动合同期限为2018年1月1日至2020年12月31日。基泰汽车销售公司为洪x缴纳了社会保险。2019年10月31日，基泰汽车销售公司向洪x出具了解除劳动合同通知书，以洪x存在下列严重违反基泰汽车销售公司规章制度的行为为由，违反了《员工手册》第十三奖惩制度（二）处罚制度4（9）、（15）条的规定，与洪x解除了劳动合同：未经基泰汽车销售公司批准在其亲属设立的外部同业竞争公司兼职；违反公司《试乘试驾车购置和处置管理办法》，在基泰汽车销售公司及基泰汽车销售公司客户的车辆拍卖中，与拍卖平台工作人员协同，设置低于市场行情和车辆情况的保留低价，不按平台拍卖标准设置展示时间，使能看到车辆拍卖信息的平台客户大量减少，影响车辆的销售，且洪x在故意错误设置平台拍卖数据的情况下，多次参与拍卖并以低于市场价50000元的价格通过拍卖平台购得车辆一台。基泰汽车销售公司未支付洪x2019年9月1日至2019年10月31日期间的工资。 基泰汽车销售公司作出的解除劳动合同通知书载明：“洪x先生（身份证号）：依据《劳动合同法》相关规定及集团《员工手册》第十三、奖惩制度（二）处罚制度4（9）（15）规定，青岛基泰汽车销售有限公司依法解除此前您与青岛基泰汽车销售有限公司订立的劳动合同（合同期限：2016年8月17日至2020年12月31日）。解除您的理由是：1、未经批准在亲属设立的外部同业竞争公司兼职，违反集团《员工手册》第十三、奖惩制度（二）处罚制度4（9）条；2、营私舞弊，利用工作之便谋取私利，给公司造成严重经济损失，违反集团《员工手册》第十三、奖惩制度（二）处罚制度4（15）条。您与公司的劳动关系于2019年10月31日解除。依据员工手册相关规定，公司不支付经济补偿金。特此通知！青岛基泰汽车销售有限公司2019年10月31日（基泰汽车销售公司公章）”。基泰汽车销售公司制定的《员工手册》第十三奖惩制度（二）处罚制度载明：“……4.有下列情况之一者，属于特别严重过失，公司有权给予解除劳动合同处分，由公司发文通报批评，办理解除劳动合同（劳务合同）手续。其处分资料存入个人档案。如造成经济损失的按实赔偿。如触犯国家法律的，将依法追究有关人员的法律责任，并移交司法机关处理。……（9）未经批准在外兼职者；……（15）营私舞弊，挪用公款，利用工作之便收受贿赂、回扣或谋取私利，情节严重者；……”。 另查明，洪x认可其在青岛红运汽车服务有限公司（以下简称红运公司）从事监事职务，认可在青岛鸿运诚财税代理记账咨询有限公司（以下简称鸿运诚公司）担任执行董事、法定代表人、经理职务，且是该公司的唯一股东。基泰汽车销售公司的经营范围为：机动车整车修理、总成修理、整车维修、小修、维修救援、专项修理（汽车维修技术合格证书有效期限以许可证为准）。东风本田品牌汽车销售；车辆事务代理服务（不含保险代理）；批发、零售：五金交电、建筑材料、服装鞋帽、日用百货、钢材、木材、建筑机械、汽车（不含小轿车）、汽车配件；经济信息咨询；二手车经销。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。红运公司的经营范围为：车辆事务代理；汽车信息咨询服务，汽车销售；批发零售；汽车配件，汽车装饰用品；汽车修理与维护（依据交通管理部门核发许可证开展经营活动）。 2019年10月31日，洪x以基泰汽车销售公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、基泰汽车销售公司为洪x办理解除劳动合同手续。2、基泰汽车销售公司支付洪x2019年9月1日至2019年10月31日期间工资25841元。3、基泰汽车销售公司支付洪x违法解除劳动合同赔偿金70982元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字[2020]第29号仲裁裁决书，裁决：一、基泰汽车销售公司于本裁决生效之日起十日内为洪x办理档案和社会保险关系转移手续。二、基泰汽车销售公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付洪x2019年9月1日至2019年10月31日期间的工资19525.34元。三、基泰汽车销售公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付洪x违法解除劳动合同赔偿金68338.69元。四、驳回洪x的其他仲裁请求。基泰汽车销售公司不服裁决诉至本院。 本案基泰汽车销售公司、洪x争议焦点1，基泰汽车销售公司是否应当支付洪x违法解除劳动合同赔偿金。基泰汽车销售公司主张1、洪x未经基泰汽车销售公司批准在其亲属设立的外部同业竞争公司兼职；2、违反公司《试乘试驾车购置和处置管理办法》，在基泰汽车销售公司及基泰汽车销售公司客户的车辆拍卖中，与拍卖平台工作人员协同，设置低于市场行情和车辆情况的保留低价，不按平台拍卖标准设置展示时间，使能看到车辆拍卖信息的平台客户大量减少，影响车辆的销售，且洪x在故意错误设置平台拍卖数据的情况下，多次参与拍卖并以低于市场价50000元的价格通过拍卖平台购得车辆一台。洪x的上述行为严重违反基泰汽车销售公司集团规章制度，基泰汽车销售公司不应当支付洪x违法解除劳动合同赔偿金。洪x主张其虽在红运公司和鸿运诚公司任职，但该两公司未实际开展业务，洪x不认可其存在基泰汽车销售公司所述的第2项严重违反公司规章制度的行为，主张基泰汽车销售公司的处理决定未经过民主程序。 针对该争议焦点，基泰汽车销售公司提交证据一、关于对山东区域二手车经理洪x严重违规事项处罚决定的通知，证明2019年10月14日基泰汽车销售公司所属集团因洪x在外兼职以及违规处置试乘试驾车给公司造成严重经济损失，依据相关管理制度与洪x解除劳动合同，该解除行为合法。证据二、员工手册及员工签署页，证明洪x于2019年4月12日学习了员工手册，并在员工签署页上签字。证据三、红运公司工商档案复印件、鸿运诚公司工商档案，证明洪x之妻贾允丽为红运公司唯一股东，其于2019年4月23日注册成立红运公司，经营范围为车辆事务代理，汽车信息咨询服务，汽车销售，批发零售，汽车配件，汽车装饰用品，汽车修理与维护。红运公司经营范围与基泰汽车销售公司的经营范围部分重合。洪x于2019年9月16日注册成立鸿运诚公司，洪x为鸿运诚公司唯一股东，并兼任执行董事、法定代表人、经理。证据四、润东汽车集团试乘试驾车购置和处置管理办法（2017年版）、绿地润东汽车集团二手车业务流程标准复印件、拍卖明细表复印件、收款回单复印件，证明基泰汽车销售公司所属集团对试乘试驾车处置规定在润东汽车集团试乘试驾车购置和处置管理办法第17条第（三）款、第十八条，绿地润东汽车集团二手车业务流程标准第六项第9小项中，而洪x仅经过区域销售总监王磊、区域副总经理彭雪松、集团运营副总裁审批后即对车牌号为鲁Ａ×××××等9辆试乘试驾车进行拍卖处置，系违规处置。1、鲁Ａ×××××等9辆试乘试驾车由洪x负责在2019年7月15日及2019年7月23日在汽车街进行拍卖，9辆车的参拍人仅有洪x、朱助理、刘全，其中朱助理拍得7辆车，刘全拍得1辆车，洪x拍得1辆车。2、9辆车拍卖时长最长仅2.6分钟，其中2辆车拍卖时长为0秒，而正常车辆的拍卖时长最短为30分钟，该9辆车的拍卖明显系违规操作。3、9辆车的拍卖最高价均低于保留价，却未依据《绿地润东汽车集团二手车业务流程标准》流拍，而是直接以保留价与出价最高者成交，明显系与拍卖平台人员协同违规操作，谋取私利。4、洪x拍得的鲁Ｑ×××××车辆的车款550000元由朱助理以其尾号为0784的华夏银行银行卡支付。基泰汽车销售公司对9辆车进行复核评估，复核评估价总价高于成交价205000元，证明洪x低估保留价，其中洪x拍得的鲁Ｑ×××××车辆就给基泰汽车销售公司造成了50000元损失。提交证据五、汽车街平台鲍兴亮和基泰汽车销售公司工作人员许锋微信聊天截图打印件、洪x与验车师（具体名字基泰汽车销售公司不知道）微信聊天截图打印件，证明汽车街负责人员告知基泰汽车销售公司工作人员9辆车在汽车拍卖街相关事宜系洪x经办对接，洪x要求评估师将车辆配置改成低配，要求不验车仅凭洪x口述进行评估车辆。 洪x对基泰汽车销售公司提交的证据一真实性不认可，主张没收到该处置决定，不认可存在严重违反公司规章制度的行为。认可证据二中员工签署页签字的真实性，主张基泰汽车销售公司只是让包括洪x在内的员工在员工签署页上签字，并未实际组织员工培训和学习员工手册。对证据三无异议。对证据四的润东汽车集团试乘试驾车购置和处置管理办法、绿地润东汽车集团二手车业务流程的真实性无异议，对证据四中的其他证据真实性无法确认。洪x在拍卖过程中只是按照公司的规定参与顶价，其他的洪x没参与其中，这9辆车也不是洪x负责的，车辆的最终处置权在店里，关于流程，洪x只负责提报给洪x的上级王磊，其他流程洪x不负责参与。对证据五真实性不认可，主张上面没有当事人名字和日期。 针对该争议焦点，洪x提交证据一、解除劳动合同通知书，证明基泰汽车销售公司解除与洪x之间劳动合同的事实。证据二、邮箱邮件截图打印件，证明洪x当时处理该批车时，已经上报给领导和经销店，程序没有问题。 基泰汽车销售公司对证据一无异议。对证据二需庭后落实。基泰汽车销售公司庭后在法庭规定的期限内未提交书面落实意见。 基泰汽车销售公司、洪x争议焦点2，基泰汽车销售公司是否应当支付洪x2019年9月1日至2019年10月31日期间的工资19525.34元。基泰汽车销售公司主张洪x违规以低于市场价50000元的价格购得基泰汽车销售公司车辆一台，且洪x违规处置试乘试驾车9辆（含违规以低于市场价50000元的价格购得的基泰汽车销售公司车辆），共计给基泰汽车销售公司造成经济损失205000元，故基泰汽车销售公司应当扣除洪x该两月工资。洪x主张基泰汽车销售公司应当支付其该两月工资。 针对该争议焦点，基泰汽车销售公司未提交证据，洪x庭后在法庭规定的期限内提交2016年9月至2019年9月中国银行交易流水，证明其工资支付情况，认可劳动仲裁认定的洪x解除劳动合同前12个月的平均工资9762.67元。基泰汽车销售公司对洪x提交证据的真实性无异议，主张基泰汽车销售公司转账给洪x的款项中大部分系工资和绩效奖金，另有一部分是报销款，认可劳动仲裁裁决认定的洪x解除劳动合同前12个月平均工资为9762.67元。 一审法院认为，洪x于2016年8月17日入职基泰汽车销售公司处，最后一份劳动合同期限为2018年1月1日至2020年12月31日，该劳动合同合法有效，双方均应遵守。本案争议焦点是基泰汽车销售公司解除与洪x的劳动合同是否合法。2019年10月31日，基泰汽车销售公司向洪x出具了解除劳动合同通知书，以洪x存在严重违反基泰汽车销售公司规章制度的行为为由，解除了双方之间的劳动合同。基泰汽车销售公司对洪x存在违纪事实负有举证责任，基泰汽车销售公司提交的拍卖明细表、收款回单均系复印件，提交的汽车街平台鲍兴亮和基泰汽车销售公司工作人员许锋微信聊天截图、洪x与验车师微信聊天截图均系打印件，洪x不认可真实性，基泰汽车销售公司提交的证据不符合证据的有效形式，一审法院不予认定。洪x主张基泰汽车销售公司的处理决定没有经过民主程序，基泰汽车销售公司未能就此举证，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，基泰汽车销售公司对洪x做出的处理决定不符合法律规定，基泰汽车销售公司应当支付洪x违法解除劳动合同赔偿金68338.69元（9762.67元×3.5个月×2倍）。 关于基泰汽车销售公司是否应当支付洪x2019年9月1日至2019年10月31日期间的工资19525.34元。基泰汽车销售公司认可未支付洪x该段期间的工资,应予以扣除的主张于法无据，基泰汽车销售公司作为用人单位，对洪x的工资数额负有举证责任，基泰汽车销售公司未举证，应当承担举证不能的法律责任，一审法院采纳洪x主张的基泰汽车销售公司应支付该段期间的工资19525.34元的诉讼请求。劳动仲裁裁决基泰汽车销售公司为洪x办理档案和社会保险关系转移手续，基泰汽车销售公司未就此起诉，视为认可仲裁的该项裁决。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院判决：一、基泰汽车销售公司于判决生效之日起十日内支付洪x违法解除劳动合同赔偿金68338.69元。二、基泰汽车销售公司于判决生效之日起十日内支付洪x2019年9月1日至2019年10月31日期间工资19525.34元。三、基泰汽车销售公司于判决生效之日起十日内为洪x办理档案和社会保险关系转移手续。如果基泰汽车销售公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由基泰汽车销售公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”基泰汽车销售公司主张因洪x违反规章制度与其解除劳动合同，作为用人单位，基泰汽车销售公司应对解除劳动合同的合法性承担举证责任。基泰汽车销售公司主张洪x在外部同业竞争公司兼职，但并未提交有效证据证明洪x的兼职行为对其完成本单位工作任务造成严重影响，也未证明洪x存在经单位提出拒不改正的情形，亦未提交有效证据证明其据以解除劳动合同的《员工手册》经民主程序制定，应承担举证不能的不利后果，其据此解除与洪x的劳动合同，缺乏合法性及合理性。基泰汽车销售公司主张洪x在从事二手车拍卖过程中存在营私舞弊等情形，给公司造成了严重经济损失，但其提交的相关证据并非有效证据，无法证明洪x存在基泰汽车销售公司所主张的违纪行为，就其该项主张，本院亦不予支持。综上，基泰汽车销售公司既未提交有效证据证明其据以解除劳动合同的《员工手册》经民主程序制定，亦未提交有效证据证明洪x存在其主张的相关违纪行为，应承担举证不能的不利后果，基泰汽车销售公司系违法解除与洪x之间的劳动合同，应向洪x支付违法解除劳动合同赔偿金。双方对于洪x解除劳动合同前12个月平均工资数额均无异议，本院予以确认，一审法院据此判决基泰汽车销售公司向洪x支付违法解除劳动合同赔偿金68338.69元并无不当，本院予以维持。基泰汽车销售公司认可未向洪x支付2019年9月1日至2019年10月31日期间工资，但其主张系因洪x在工作期间给基泰汽车销售公司造成重大损失所以扣除上述工资，本院认为，用人单位在劳动关系存续期间，应及时足额向劳动者支付劳动报酬，不得克扣或无故拖欠劳动者工资，基泰汽车销售公司上述主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，一审判决其支付洪x上述期间工资并无不当，本院予以维持。双方均认可基泰汽车销售公司已经为洪x办理了档案和社保转移手续，本院对此予以确认。 综上所述，上诉人基泰汽车销售公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛基泰汽车销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年四月二十九日 法官助理 吴 迪 书记员 王冉冉 书记员 于国英