文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝04民终482号上诉人（原审被告）：安诚财产保险股份有限公司重庆分公司彭水支公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县绍庆街道滨江社区滨江路**香江国际港湾**。统一社会信用代码9150000009566778X1。负责人：王洪伟，该公司经理。委托诉讼代理人：张君君，重庆嘉豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许必兰，女，1963年7月26日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：张卫，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李小川，男，1986年3月6日出生，土家族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。被上诉人（原审被告）：重庆市汽车运输（集团）彭水有限责任公司，住，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道文庙社区**一社会信用代码91500243709371052G。法定代表人：谭国海，该公司总经理。委托诉讼代理人：张超，男，汉族，1971年12月15日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。上诉人安诚财产保险股份有限公司重庆分公司彭水支公司（以下简称安诚保险彭水支公司）因与被上诉人许必兰、李小川、重庆市汽车运输（集团）彭水有限责任公司（以下简称渝运集团彭水有限责任公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2020）渝0243民初2949号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月1日立案受理，于2021年3月15日对上诉人安诚保险彭水支公司的委托诉讼代理人张君君，被上诉人许必兰的委托诉讼代理人张卫、渝运集团彭水有限责任公司的委托诉讼代理人张超进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安诚保险彭水支公司上诉请求：1.撤销重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院(2020)渝0243民初2949号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法。上诉人对渝彭司鉴所[2020]临鉴字第XXX号司法鉴定意见书有异议，上诉人在合法期限内向原审法院申请重新鉴定，在重新鉴定过程中，重庆市法庭科学司法鉴定所委托原审法院向上诉人送达鉴定缴费通知书，原审法院以上诉人未在法定期限内及时缴纳鉴定费为由，按撤回鉴定申请处理。事实上，上诉人未收到原审法院及鉴定机构的任何正式的缴费通知书，客观上无法履行缴费的义务，经查询原审法院快递单回执，显示退回妥投，因此原审法院的该次送达不能视为有效送达。原审法院以未及时缴费为由按撤回鉴定申请处理是错误的，严重侵害了上诉人的诉讼权利，属程序违法。二、原审认定事实错误、适用法律错误。1.许必兰的误工费不应得到支持。许必兰事故发生时已年满56周岁，已达到法定退休年龄，且其在原审中未举示任何证据证明其因本次交通事故所造成的误工损失，原审法院按照100元/天计算许必兰误工费无任何事实及法律依据，属于事实认定错误。2.根据保险合同约定，超出交强险的医疗费应当扣除非医保用药，根据重庆市高院以及辖区内法院的审判实践，一般扣除比例是20%，原审时上诉人已明确提出申请对超出交强险的医疗费应当扣除非医保用药及用药合理性等申请鉴定，原审法院未向上诉人有效送达缴费通知，径直判决上诉人承担赔偿责任，适用法律错误。许必兰辩称，一审法院查明事实清楚，证据充分，适用法律得当，程序合法，应予维持。渝运集团彭水有限责任公司辩称，驳回上诉，维持原判。许必兰向一审法院起诉请求：1.李小川、安诚保险彭水支公司、渝运集团彭水有限责任公司赔偿许必兰受伤的医疗费183377.24元，后续治疗费49100元，误工费9000元，护理费10800元，住院生活补助费3180元，营养费5400元，交通费1000元，鉴定费2090元，残疾赔偿金270085.37元（含被扶养人生活费），精神损害抚慰金15000元，减除垫付的费用，还应支付375515.55元；2.保险公司在保险范围内承担前述金额内的理赔责任，超出保险赔偿范围的费用由渝运集团彭水有限责任公司和李小川承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由李小川、安诚保险彭水支公司、渝运集团彭水有限责任公司承担。一审法院经审理查明：2019年12月11日7时10分许，李小川持A1E驾驶证驾驶渝AG2X**号中型普通客车沿313国道棣棠方向行驶至龙射镇钟山村32公里200米处时，碰撞横过公路的行人许必兰，造成许必兰受伤及渝AG2X**号中型普通客车受损的交通事故。事故发生后李小川驾驶涉案车辆将许必兰送到龙射镇卫生院救治，门诊花费1500.94元（含救护车费），后转入彭水苗族土家族自治县人民医院住院治疗。入院诊断为：一、多发伤：1.闭合性腹部损伤：脾脏损伤并包膜下血肿、腹腔积血、胰腺损伤?2.闭合性胸部损伤：双侧肋骨骨折、创伤性湿肺、左侧液气胸、胸4、5椎体骨折；3.颅脑损伤：脑挫伤、蛛网膜下腔出血；4.左侧额骨、颞骨骨折；5.下颌骨骨折；6.左侧耻骨骨折；7.骶骨右侧块骨折。2020年2月2日出院，出院诊断为：1.闭合性胸部损伤：双侧肋骨骨折、创伤性湿肺、左侧液气胸、肩胛骨骨折、胸4、5椎体骨折；2.闭合性腹部损伤：脾脏损伤并包膜下血肿、腹腔积血、胰尾挫伤；3.颅脑损伤：脑挫伤、蛛网膜下腔出血；4.左侧额骨、颞骨骨折；5.下颌骨骨折；6.左侧耻骨骨折；7.骶骨右侧块骨折；8.创伤性休克；9.失血性贫血；10.凝血功能异常；11.低蛋白血症；12.肝功能异常；13.心肌损害；14.电解质代谢紊乱；15.双下肢小腿肌间静脉血栓形成。出院医嘱：1.院外注意休息，建议暂休息3个月，加强营养，注意肢体功能锻炼及恢复；2.胸外科及耳鼻喉科随访，体内内固定物根据胸外科及耳鼻喉科医师意见决定是否取出及何时取出内固定物；3.不适门诊随访。住院花费183377.24元。重庆市道路交通事故社会救助基金管理中心垫付113700元，李小川垫付56500.94元医疗费及门诊费（其中50000元为渝运集团彭水有限责任公司借支给李小川）。2019年11月11日，彭水苗族土家族自治县公安局交通巡逻警察大队高谷中队作出第50024312019000XXXX号道路交通事故认定书，认定李小川承担此次事故的主要责任，许必兰承担此次事故的次要责任。渝AG2X**号中型普通客车在中国平安财产保险股份有限公司彭水支公司投保有交强险，该公司已经在交强险限额内赔付120000元。该车在安诚保险彭水支公司投保了商业第三者责任险，商业第三者责任险的限额为100万元，且购买了不计免赔险，事故发生在保险期间内。2020年3月11日，许必兰到重庆市彭水司法鉴定所进行司法鉴定，2020年3月12日，该所作出渝彭司鉴所[2020]临鉴字第XXX号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人许必兰的伤残等级分别评定为八级、九级、十级、十级、十级，胸4、5椎体骨折、肩胛骨骨折、下颌骨骨折达不到伤残评定标准；2.被鉴定人许必兰的后续医疗费共约需人民币49100元；3.被鉴定人许必兰受伤的误工期、护理期、营养期以受伤当日至鉴定前一日计算适宜。此次鉴定花费2090元。安诚保险彭水支公司不服该鉴定，于2020年7月7日申请对许必兰伤残等级、后续治疗费及用药合理性进行重新鉴定。该院按安诚保险彭水支公司委托诉讼代理人周霞填写的送达地址确认书邮寄（2020）渝彭水法委鉴字第59号《鉴定交费通知书》，该公司未按期缴纳鉴定费，该院按撤回鉴定申请处理。另查明，许必兰与冉隆华共同生育冉启术、冉启艳二子女，冉启术现已成年，冉启艳出生于2002年4月14日，事故时年满17周岁。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。李小川持A1E驾照驾驶渝AG2X**号中型普通客车与横过马路的行人许必兰碰撞，致许必兰受伤、车辆部分受损的交通事故。彭水苗族土家族自治县公安局交通巡逻警察大队高谷中队作出第50024312019000XXXX号道路交通事故认定书，认定李小川承担此次事故的主要责任，许必兰承担此次事故的次要责任，各方均认可该事故认定书的责任划分，予以确认。根据双方的过错程度，认定由李小川承担90%的责任，由许必兰自行承担10%的责任。李小川驾驶的渝AG2X**号中型普通客车在中国平安财产保险股份有限公司彭水支公司投保有交强险，该公司已经在交强险限额内赔付120000元。该车在安诚保险彭水支公司投保了商业第三者责任险车辆，对交强险赔付后不足部分，由安诚保险彭水支公司在商业三者险限额内赔偿。许必兰的合理损失，认定如下：1.医疗费，根据双方提供的医疗费票据，医疗费共184878.18元（183377.24元+1500.94元）；2.护理费，许必兰主张12600元（90天×120元/天），许必兰住院53天，根据鉴定意见，护理期以受伤当日至鉴定前一日计算适宜，许必兰于2019年12月11日受伤住院，鉴定结论时间为2020年3月12日，许必兰主张护理期为90天符合法律规定，因未鉴定许必兰出院后护理依赖程度，出院后酌情按照60元/天计算，故护理费应为8580元（53天×120元/天+37天×60元/天）；3.误工费，许必兰主张9000元（90天×100元/天），符合法律规定，予以支持；4.营养费，出院医嘱加强营养，其多处伤残，酌情支持2000元；5.住院伙食补助费许必兰主张3180元（53天×60元/天），符合法律规定，予以支持；6.后续治疗费49100元，有鉴定意见证明，予以支持；7.残疾赔偿金,许必兰定残时年满57周岁，其伤残等级为一个八级、一个九级，三个十级，许必兰居住于龙射镇胜利居委十组，户口性质为城镇居民，其残疾赔偿金应为265573元（37939元/年×20年×35%）。被扶养人生活费，冉启艳事故时年满17周岁，其被扶养人生活费为4512.37元（25785元/年×1年×35%÷2），以上费用共计270085.37元；8.精神损害抚慰金，许必兰多处伤残，酌情支持8000元；9.鉴定检查费，许必兰在彭水司法鉴定所支付2090元；10.交通费，许必兰主张1000元，无任何证据证明，根据具体情况，交通费酌情支持100元。以上费用共计537013.55元。以上损失，扣除中国平安财产保险股份有限公司彭水支公司在交强险限额内支付的120000元（含精神损害抚慰金），还余417013.55元，扣除鉴定费2090元还余414923.55元，另重庆市道路交通事故社会救助基金管理中心垫付113700元，因重庆市道路交通事故社会救助基金管理中心已另案主张，故该费用在本案中予以扣除，扣除还余301223.55元，由李小川承担90%即271101元；李小川垫付56501元医疗费及门诊费，安诚保险彭水支公司在商业三者险限额内赔偿许必兰214600元（271101元-56501元）。李小川应当支付本案鉴定费1881元（2090元×90%）、案件受理费530元。综上，安诚保险彭水支公司在商业三者险限额内向许必兰赔付217011元（214600元＋1881元＋530元），另安诚保险彭水支公司直接向李小川支付54090元（56501元-1881元-530元）。关于安诚保险彭水支公司提出非医保应当扣减20%的辩称意见，因安诚保险彭水支公司并未举示扣减非医保用药的证据，故对于该辩称意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、安诚财产保险股份有限公司重庆分公司彭水支公司于判决生效之日起十日内赔偿许必兰医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、后续治疗费共计217011元；二、驳回许必兰的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、安诚保险彭水支公司主张按照医疗费金额的20%扣除非医保用药费用，该费用由侵权人承担该项请求是否成立；二、许必兰主张的误工费应否得到支持；三、一审法院以安诚保险彭水支公司未在法定期限内缴纳鉴定费为由按撤回鉴定处理并直接采信许必兰举示的司法鉴定意见是否属于程序违法。本案争议的事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，应当适用争议发生时的法律规定。关于焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。保险人应当举证证明受害人的医疗费中“超过基本医疗保险范围外的医疗项目的医疗费数额与如用基本医疗保险范围内医疗项目替代所需医疗费之间的费用差额”。二审中经本院释明，安诚保险彭水支公司没有在指定时间内就超过基本医疗保险范围外的医疗项目的医疗费数额与如用基本医疗保险范围内医疗项目替代所需医疗费之间的费用差额申请鉴定，视为其举示的证据不足以认定超过基本医疗保险范围外的医疗项目的医疗费数额与如用基本医疗保险范围内医疗项目替代所需医疗费之间的费用差额，其主张一部分使用非医保用药的医疗费由侵权人负担的理由不能成立。关于焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据重庆市彭水司法鉴定所作出的鉴定意见，许必兰受伤的误工期、护理期、营养期以受伤当日至鉴定前一日计算适宜。从许必兰受伤之日至鉴定前一日为三个月，许必兰不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院支持许必兰的误工费9000元（90天×100元/天）并无不当。关于焦点三。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年10月14日最高人民法院审判委员会第1777次会议修正）第三十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。”一审法院按安诚保险彭水支公司的委托诉讼代理人周霞填写的送达地址确认书邮寄（2020）渝彭水法委鉴字第59号《鉴定交费通知书》，该公司未按期缴纳鉴定费，该院按撤回鉴定申请处理并直接采信许必兰举示的司法鉴定意见并无不当。综上，安诚保险彭水支公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3146元，由上诉人安诚财产保险股份有限公司重庆分公司彭水支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二一年四月二日法官助理 陶善春书 记 员 董天嘉