山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1748号上诉人（原审被告）：核工业烟台同兴实业集团有限公司，住所地山东栖霞经济开发区C区（松山）。法定代表人：高峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘飞，山东经联律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旭峰，山东经联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张志，男，1964年11月25日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人:赵江林，山东崇琳律师事务所律师。委托诉讼代理人:柳丽霞，山东崇琳律师事务所律师。上诉人核工业烟台同兴实业集团有限公司（以下简称同兴公司）因与被上诉人张志劳动争议一案，不服山东省栖霞市人民法院（2020）鲁0686民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回张志的诉请；2.由被上诉人承担一切诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人张志系山东省核工业二七三地质大队员工，身份属于事业编制，后因劳务派遣至上诉人处工作，与上诉人无劳动关系。一审法院认定被上诉人在上诉人处从事销售工作，上诉人以被上诉人为事业编制身份而不向其支付劳动报酬是错误的。上诉人只是认为，被上诉人是劳务派遣到上诉人单位，被上诉人与派遣单位存在劳动关系，与上诉人不存在劳动关系；被上诉人主张其提成工资，不属于劳动仲裁直接受理的范畴，被上诉人应采取起诉劳务派遣单位或直接起诉劳务报酬等其他法律救济手段索取其提成工资，而不能通过劳动仲裁程序请求上诉人给付，这属于程序错误。所以被上诉人的劳动仲裁请求应当被驳回。二、一审法院认定上诉人应支付给被上诉人提成工资43万元没有证据证实。被上诉人提交的录音证据，只能证实被上诉人有提成工资未发放，而不能证明其数额；被上诉人提交的证人证言，虽主张证实提成工资约40万元，首先该证人与被上诉人同为同一单位事业编人员，二人关系密切，证言效力低，其次约40万也不能证明应得提成款的准确数额。所以，根据上述证据认定上诉人应付给被上诉人提成工资43万元是错误的。上诉人在一审第一次庭审后找会计落实被上诉人提成情况，发现被上诉人主张的提成工资只有69529.66元未发放，开庭时因该会计生病，未能提交相关证据，但是上诉人是有证据证明其应发数额的。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回被上诉人诉讼请求。张志辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人没有在法庭规定的期限内完成举证责任，应当承担对其不利的法律后果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张志向一审法院起诉请求：请求依法判令核工业烟台同兴实业集团有限公司支付拖欠的2016年至2018年的提成工资430000元。一审法院认定事实：2000年3月，原告张志到山东省核工业二七三地质大队（简称核工业二七三大队，系被告改制前的前身）从事销售工作。原告张志系核工业二七三大队事业编制。2016年12月1日原告与核工业二七三大队签订《劳务合作协议》，约定原告为继续留在甲方工作的人员，合同执行时间自2016年12月1日起至2019年6月8日终止。2017年9月12日原告张志向被告提出书面辞职申请。2017年9月20日被告同意原告的辞职申请。原告在被告处上班工资执行为底薪加提成，即被告支付原告每月固定底薪900元，再从原告销售业务回款提成支付提成工资。原告主张在2017年离职前与被告核对原告2016年之前的销售业绩及回款情况，被告欠原告提成工资43万元。双方核对无误后被告将应付原告的提成工资计入被告会计账目，因被告资金紧张未能及时将欠付原告的提成工资支付给原告。原告张志为索要提成工资作为申请人以核工业烟台同兴实业集团有限公司为被申请人向栖霞仲裁委提起仲裁，其仲裁请求为：1、被申请人支付申请人2016年度前的提成工资430000元。栖霞仲裁委于2019年9月20日作出栖劳人仲案字[2019]第140号仲裁裁决,以申请人张志系事业编制，与被申请人非劳动关系，不属于劳动仲裁受案范围；申请人张志的请求超过劳动仲裁时效为由，裁决：驳回申请人的仲裁请求。原告张志对该仲裁裁决不服，在法定期间内向一审法院提起诉讼。诉讼中，原告提交了2018年2月7日与被告财务会计李**、财务总监樊柯的通话录音，证明原告在时效期间向被告主张过权利，也证明被告承认欠原告工资没有支付的事实。原告提交2018年8月19日到被告处讨要工资被挡在门外的照片和视频，证明原告在时效期间内向被告主张权利的事实。庭审中，原告提供证人陈某出庭作证，证人陈某证明其原为被告副总经理、过滤机部经理，证人证明2017年3月证人离职时张志在被告单位的工资账上大约有40万提成款没有支付。原告提供证人钟某出庭作证，证人钟某证明其在被告单位从事销售工作，与原告张志在同一部门工作，张志是被告的大区销售经理，业务量大，回款较慢，在证人2016年底离职时张志有提成款没有支付。原告当庭提交一张照片打印件，原告称该照片为被告单位2016年第4季度销售台账，系原告代理人在仲裁期间拍摄，该照片打印件上有陈某等三人签名，陈某当庭辨认认可其签名的真实性。在本案审理期间，一审法院通知被告于下次庭审时提交张志的业务提成的财务账目，被告在第二次庭审中以会计请病假不能上班为由不予提交。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。2017年9月原、被告解除劳动关系后，原告应当在一年内提出仲裁，但原告提交的证据证明原告在仲裁时效期间内向被告索要提成工资的事实，应当认定本案存在申请仲裁期间中断的事实，原告的请求未超过仲裁时效期间。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者足额支付劳动报酬。原告在被告单位从事销售工作，为被告提供劳动，被告应当依法及时、足额向原告支付劳动报酬，被告以原告为事业编制身份而不向其支付劳动报酬的理由不当，一审法院不予支持。原、被告对原告的工资构成为每月的固定底薪加销售业务提成没有异议，故一审法院认定销售业务提成是原告工资的组成部分，是对原告所提供的劳动支付相应的劳动报酬，被告应根据与原告约定的提成方案及比例足额支付提成。原告主张被告欠其2016年12月份之前的提成工资430000元，应承担相应的举证责任。据原告提交的手机录音、证人证言等证据证明原告2016年12月之前的提成工资40余万元已与被告核对并记入单位财务账目，被告作为用人单位掌握着单位提成制度、原告业务回款数额、提成工资的提成表、提成工资账目等资料，经一审法院通知被告提交财务账目证据，被告持有证据而拒不提交，视为放弃举证权利，应承担举证不能的后果，一审法院对原告的诉讼主张予以采信。《工资支付暂行条例》第九条规定了劳动关系解除或终止时应同时一次性支付劳动者工资，一审法院对原告的诉讼请求予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：被告核工业烟台同兴实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张志提成收入430000元。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告核工业烟台同兴实业集团有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、财务发放明细表，拟证明被上诉人未发提成总额为69529.66元；证据二、被上诉人2016年至2018年应提成的业务明细表，拟证实被上诉人2016年至2018年应提成185836.82元。以上两组证据拟综合证实被上诉人未发放的提成总额是69529.66元。被上诉人质证称：对上述证据的真实性不认可。上诉人提交的并非会计账簿，而是销售内勤控制的统计台账。其中，2016年第四季度提成工资上诉人已在仲裁时提交，但在被上诉人发现该证据存在造假嫌疑申请司法鉴定时，上诉人将该证据撤回。而其他证据均非完整的销售统计台账，均没有相关负责人的签字，有涂改痕迹且未装订成册，不符合销售管理规范及台账的相关要求。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提交的证据及陈述，可以确认被上诉人在上诉人处从事销售工作，被上诉人的工资构成为底薪加提成，直至被上诉人离职后，上诉人仍欠付被上诉人提成工资。关于提成工资数额，被上诉人提交了录音以及证人证言，证明被上诉人有40余万提成工资在上诉人账上未支付，被上诉人作为劳动者已完成了初步的举证责任。上诉人作为用人单位在一审法院通知其提交相应财务账目后仍未提交，其二审中提交的证据不是完整的财务会计账簿，且未装订成册，部分明细亦没有负责人签字，被上诉人亦不予认可其真实性，对此本院不予采信。一审法院判令上诉人支付被上诉人提成收入430000元，并无不当。上诉人主张一审程序违法，提成工资数额认定错误，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人同兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人核工业烟台同兴实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年四月十二日法官助理张素素书记员车丽翠