山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋01刑终349号原公诉机太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭某，出生于山西省太原市，住太原市。2016年2月19日因犯信用卡诈骗罪被太原市小店区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元。2019年8月23日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院指控原审被告人彭某犯诈骗罪一案，于2020年12月15日作出（2020）晋0109刑初141号刑事判决。原审被告人彭卓让不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，2014年间，被告人彭某虚构其负责经营家族企业，能够帮助他人从该企业经营中抵顶车辆等事由，骗取被害人冯某的信任，在本市万柏林区漪汾街民生银行院内，将被害人冯某及其弟媳李殷名下的一辆丰田凯美瑞轿车（无鉴定价格）、一辆宝马小型越野客车（鉴定价格18.2万元）骗走，通过机动车交易市场“二手车”经营人员张美超以40万元的价格出售。出卖车辆后的次日，被告人彭某给付被害人冯某20万元。同时查明，被告人彭某与被害人冯某之间另外还存在债务纠纷，太原市万柏林区人民法院于2020年9月14日作出了民事判决，现该民事案件在二审期间。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：一、被害人陈述1、被害人冯某的报案材料及询问笔录，证实2013年3月到2014年底左右，彭某陆续向我借款380余万元。2014年6月份左右，我和弟弟冯华在我办公室谈换车的事情，彭某听到我们的谈话后，主动提出可以将我们的车顶账给他们厂的客户，顶账价格比市场价格高很多。并说两辆车能顶100万，高出车价的钱算之前的借款利息，我就同意了。过了几天，我把两辆车的手续给了彭某，他带着两个人过来把车开走。开走车的第二天，彭某过来给了我20万现金，说是之前借款的利息，准备找机会把车顶出去。后来好长一段时间我联系不上他，才知道他将我的车转卖了，根本没有顶账一回事，我就报了警。2016年7月份，我通过朋友认识梁会青，梁会青听说彭某欠我钱，就提出要帮我要钱，当时也没有说给他什么好处费。因为彭某一直不还我钱，我就想让梁会青试一试，看能不能要到钱。2017年初的时候，我和梁会青在彭某家楼下堵住他，他才又给了9万余元，当时我给彭某写了一张收据。这次要完钱以后，梁会青说继续帮我要钱，我没有说同意也没有拒绝。后来我问过梁会青几次，梁会青一直说没有要到钱，我就不再和梁会青联系了。二、书证1、受案登记表及立案决定书，证实被害人冯某于2016年5月31日到万柏林区公安局兴华责任刑警队报案，该局于2016年6月14日受理，2016年11月17日立案侦查。2、到案经过，证实2019年8月20日，太原市公安局万柏林分局兴华责任区刑警队民警在太原市营盘司法所将被告人彭某抓获。3、太原市公安局万柏林分局兴华责任区刑警队出具的情况说明及涉案车辆交易信息，证实2014年7月左右，彭某将两辆涉案车辆卖给张美超，后朱颖强委托赵鹏从张美超手中购得涉案的×××丰田轿车，由刘文红办理过户手续，车牌号变更为×××，2014年7月7日，车管所开具二手车交易发票，发票金额为10.2万元。另，张美超委托二手车交易市场经纪人刘霜霜为其办理×××宝马车的过户手续，过户后车牌号变更为×××，2014年7月2日，车管所开具二手车交易发票，发票金额为67.8万元。4、银行账户交易明细，证实被害人冯某于2014年6月11日分两次给被告人彭某转款43万元、7月10日转款32万元、9月10日转款8.5万元、11月28日转款6万元、12月1日转款4万元，共计93.5万元。5、收条及情况说明，证实被告人彭某于2017年以现金方式向被害人冯某还款9.1万元。6、追赃情况说明，证实涉案车辆被卖到二手市场后又经过多次转卖，现未被追回。7、前科材料，证实2015年8月3日，被告人彭某因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留；2016年2月19日，太原市小店区人民法院以被告人彭某犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5万元，并于当日释放。8、户籍信息，证实被告人彭某的身份。三、证人证言1、证人冯华的证言，证实2014年春节前，我哥冯某问我想不想把我妻子李殷名下的宝马X5汽车顶账，并说他认识一个企业老板，可以通过这个老板将汽车顶账。后来我在冯某办公室碰见那个企业老板，那个老板说冯某的丰田凯美瑞车太旧了，直接顶账，我的宝马车可以留给他的副总经理开。2014年5月1日过后，我把车和过户手续交给冯某让他处理。2015年初，我发现车被二手市场转卖，就让冯某联系彭某，冯某联系不上彭某就报了警。2、证人彭毅江的证言，证实我是山西佳昌汽配制造有限公司法定代表人，彭某和我们公司没有任何关系。冯某找彭某抵押车的事我知道，冯某和彭某想让我们公司给抵押，我说公司不能顶账，冯某和彭某就商量把车卖到二手车市场。彭某给我打电话说过，卖了30多万，冯某让他先用着。我还告诉彭某给冯某还款的时候先把车钱还了，后来还了80多万，但他俩好像只是口头约定，没有写清楚，后来的事我就不清楚了。3、证人赵鹏飞的证言，证实2017年左右，我和梁会青在孝义准备投资一个项目时缺少资金，梁会青说认识一个叫冯某的人，看他能不能投资点钱。我和梁会青在太原见到冯某，冯某说彭某欠他500万和两辆车，他是公职人员不方便出面要钱，让我和梁会青找其要钱，要回来的钱可以投资到孝义的项目上。我们第一次找彭某要钱是在一个小区门口，我、梁会青和冯某一起见的彭某，彭某给了冯某一张银行卡，说里面有9万元，先还了车钱，冯某让我去银行取现后给了他。后来我和梁会青陆续又找冯某要过几次钱，具体金额记不清了，加上第一次的9万，大约有20多万。每次彭某都是通过微信或银行转账给的，我和梁会青取现后交给冯某，冯某觉得要回来的钱太少了，就不让我和梁会青去要了。4、证人刘文红的证言，证实我是柴村旧机动车交易市场的经纪人。2014年7月7日，×××丰田车从冯某名下过户到朱颖强名下是我帮忙办理的，记不清当时是谁找的我。二手车交易发票是过户当天开的，上面的价格是系统给车辆的评估价格，大部分都比实际交易价格高。5、证人张美超的证言，证实我在柴村鸿升机动车交易市场经营二手车，以前在九丰路二手车交易市场。2014年，彭某给我打电话说别人给他顶账回来两辆车，让我过去看看。我当时就去了华宇购物中心民生银行一个院内看了车，给他报了价。过了几天，彭某给我打电话说急用钱，问我能不能加价。我们经过商量两辆车给了彭某40多万，并当场和彭某签了卖车协议。丰田车直接卖给别人了，宝马车我通过刘霜霜过户到我名下了。二手车市场的交易发票价格是随便写的，可能是刘霜霜为了以后卖车的时候能多卖点钱。6、证人李岗的证言，证实2013年6月份左右，冯某介绍我帮他朋友彭某代还信用卡，我就答应了。一共5张信用卡，每个月还款大约70万元，给其还款一直持续至2017年左右，产生费用共计20万元，但他一分钱没给我，后来联系不上彭某，我就把卡给了冯某。2018年3月，我让彭某给我打了20万元的欠条，但直到现在他都没给过我钱。7、证人李晓英的证言，证实×××宝马车的车主是我小姑子李慧学，该车辆是2015年10月份在万国二手车市场花了33万元购买的。8、证人李殷出具的情况说明，证实我于2013年12月购买了×××宝马X5轿车，2014年6月将该车交由冯某代为处理，我未参与过该车的过户。（四）、辨认笔录，证实证人冯华对被告人彭某进行了辨认。（五）、价格认定结论书及情况说明，证实2020年2月5日，太原市万柏林区价格认证中心认定涉案的宝马轿车目前市场价格为18.2万元。（六）、被告人彭某的供述证实:我家里经营着一个铁厂（山西省佳昌汽配制造公司），冯某是民生银行的一个部门高管，帮我在民生银行贷款，他本人也在我的铁厂放款收利息。2013年初，冯某和我聊天时提到，能否用他和他弟弟的汽车在我企业顶账，我说得找机会。到了2014年中旬，冯某还在问我能否处理车辆顶账的事，我想着他帮了我不少忙，以后我还得靠他在银行贷款，就答应给他办理。冯某将两辆车的手续给了我，我将车开到二手市场卖了40万。因为冯某说两辆车想顶100万，我想着以后还能用到他在银行的关系，就告诉他车处理了80万，先给了他25万元的现金，剩余的钱算放款给我，我给他3分利息。过了几个月后，我告诉冯某两辆车在二手市场卖了40万元的事，并说不管如何我都给他80万元，他就同意了。给了一年左右的利息后，因公司经营困难，就停止了支付利息。处理车的事是我们两厢情愿的，我没有骗他。我给冯某处理汽车顶账的事，我拿上车的当天就在二手市场卖了30多万元，给了冯某20万元，这几年我已经陆陆续续把车钱都给他了，这件事我没有骗他。二、辩护人提供的证据：1、转账凭证、汇款电子回单及收据，用以证明彭某于2017年9月归还冯某款项9.1万元；2018年1月8日至9月14日通过梁会青归还冯某款项26.98万元；2020年1月23日通过其父亲的朋友邸尧归还冯某款项5万元，共计41.08万元。2、[2020]晋0109民初2881号民事判决书，证实被告人彭某与被害人冯某之间存在民事债务关系，太原市万柏林区人民法院于2020年9月14日作出了一审判决，现该案在二审中。原审法院认为，被告人被告人彭某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。彭某如实供述部分犯罪事实，酌情从轻处罚。彭某在缓刑考验期内又犯新罪，应依法撤销缓刑，数罪并罚。据此，原审判决：一、撤销太原市小店区人民法院（2016）晋0105刑初90号判决书对被告人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元的缓刑部分；二、被告人彭某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10万元（已缴纳5万元）；三、继续追缴涉案被害人冯某所有的丰田牌轿车一辆、李殷所有的宝马小型越野车一辆，发还二被害人；四、依法继续追缴被告人彭某犯罪所得20万元。一审判决后，上诉人彭某以“本案系民事纠纷，其行为不构成犯罪，且原审判决认定犯罪数额有误，应予以改判”为由，提出上诉。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。本院认为，上诉人彭某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。对于彭某所提“本案系民事纠纷，其行为不构成犯罪，且原审判决认定犯罪数额有误，应予以改判”的上诉理由，经查，彭某隐瞒其个人经济实力，以可以将汽车高价顶账为由，将被害人车辆骗走，私自转卖，并将转卖款项中的部分非法占有，该行为符合诈骗罪的法律构成要件；依据在案证据以及银行流水清单，足以证实彭某的犯罪事实和犯罪金额，故其所提上诉理由，予本院查明的事实不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 鹏审判员 孙 鹏审判员 董超格二O二一年四月十二日书记员 慕婷婷