北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终4147号上诉人（原审原告、原审被告）：北京橙天三六零剧场管理有限公司，住所地北京市朝阳区东直门外小亮马桥安家楼村6号楼2层208室。法定代表人：孔敏茹，总经理。委托诉讼代理人：陈晶晶，北京新儒律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：程宇晴，女，1990年9月27日出生，汉族，无业，户籍所在地哈尔滨市道外区。上诉人北京橙天三六零剧场管理有限公司（以下简称橙天剧场公司）因与上诉人程宇晴劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初52110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。橙天剧场公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判橙天剧场公司无需支付程宇晴违法解除劳动关系赔偿金。事实和理由：橙天剧场公司与程宇晴于2019年4月21日签署《劳动合同书》，合同期限自2019年4月21日至2022年4月20日，程宇晴的工作部门是剧目制作部，工作职务为歌手，职位目的为完成360剧场乐队歌手工作，工资（税前）25051.8元。因程宇晴不能胜任工作，橙天剧场公司发出辞退通知书，双方劳动关系于2020年4月20日解除。因程宇晴不能胜任工作，橙天剧场公司解除劳动合同没有违反法律规定，无需支付违法解除劳动关系赔偿金。程宇晴不同意橙天剧场公司的上诉意见，亦不服从一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判橙天剧场公司支付程宇晴违法解除劳动合同赔偿金316305元；2.一审、二审诉讼费由橙天剧场公司负担。事实和理由：一审判决事实认定错误，二审法院应当依法给予改判。第一，程宇晴的工作年限应当合并计算。首先，根据相关法律规定，非因本人原因从原用人单位安排到新用人单位，工作年限应当合并计算。程宇晴入职北京腾乐投资顾问有限公司（以下简称腾乐公司），签有期限为自2016年12月21日至2018年2月28日的劳动合同，后与腾乐公司续签劳动合同，期限为自2018年3月1日至2019年2月28日，2018年5月1日因腾乐公司告知其公司准备注销，与程宇晴协商将劳动关系转移至闪食代（北京）食品有限公司（以下简称闪食代公司），腾乐公司、闪食代公司与程宇晴三方签订三方协议，约定“乙方（程宇晴）同意在与甲方（腾乐公司）解除原合同的第二天起与丙方（闪食代公司）建立劳动关系”，闪食代公司于2018年5月1日与程宇晴签订劳动合同，期限为自2018年5月1日至2019年2月28日，后闪食代公司、程宇晴与北京橙天华音音乐制作有限公司（以下简称橙天华音公司）三方于2018年11月1日签订三方协议，约定“乙方（程宇晴）同意在与甲方（闪食代公司）解除原合同的第二天起与丙方（橙天华音公司）建立劳动关系”，橙天华音公司于2018年11月1日与程宇晴签订劳动合同，期限为自2018年11月1日至2020年2月28日，程宇晴于2019年4月21日与橙天剧场公司签订期限为自2019年4月21日至2022年4月20日止的劳动合同。从劳动合同签订时间看，各份合同签订的时间是连贯的；从劳动合同签订主体来看，上述各公司均属于橙天娱乐集团公司，系关联公司。因此，从上述情形明显可以看出，程宇晴系非因本人原因从原用人单位到新用人单位进行工作，故年限应当合并计算。其次，三方协议中均明确，程宇晴在前一家公司的工作年限计算在后一家公司的工作年限中，由后一家公司承担因工作年限产生的全部权利义务。再次，程宇晴虽然与橙天剧场公司签订解除协议，但原用人单位并未支付其经济补偿，故原用人单位的工作年限应当合并计算为新用人单位。此外，解除劳动合同协议书系格式条款，对程宇晴不具有约束力。且橙天华音公司已于2019年7月16日注销，故程宇晴的工作年限应当合并计算。第二，程宇晴月工资标准为37051.8元，其中25051.8元由橙天剧场公司于每月月底通过银行转账方式发放，另外12000元系以报销形式，于每月10日前或由腾乐公司发放，或由橙天华音公司发放。根据程宇晴提交的银行交易明细可以清晰看出，程宇晴与橙天剧场公司劳动关系存续期间，12000元款项每月均在银行交易明细中有所体现，发放时间均为10日左右，且均由橙天剧场公司关联公司进行支付，符合工资的支付特征。程宇晴提交的微信聊天记录相关证据可以印证工资由两部分构成，其中12000元以报销形式发放。橙天剧场公司不同意程宇晴的上诉意见，称不清楚案外人向程宇晴给付款项的情况，该事实与橙天剧场公司无关。橙天剧场公司向一审法院起诉请求：不支付程宇晴违法解除劳动合同赔偿金63552元。程宇晴向一审法院起诉请求：橙天剧场公司支付违法解除劳动合同赔偿金316305元。一审法院认定事实：一、入职时间及劳动合同签订情况：程宇晴主张：2016年12月21日入职腾乐公司，签有期限为自2016年12月21日至2018年2月28日的劳动合同，后与腾乐公司续签劳动合同，期限为自2018年3月1日至2019年2月28日，2018年5月1日因腾乐公司告知其公司准备注销，与程宇晴协商将劳动关系转移至闪食代公司，腾乐公司、闪食代公司与程宇晴三方签订三方协议，约定“乙方（程宇晴）同意在与甲方（腾乐公司）解除原合同的第二天起与丙方（闪食代公司）建立劳动关系”，闪食代公司于2018年5月1日与程宇晴签订劳动合同，期限为自2018年5月1日至2019年2月28日，后闪食代公司、程宇晴与橙天华音公司三方于2018年11月1日签订三方协议，约定“乙方（程宇晴）同意在与甲方（闪食代公司）解除原合同的第二天起与丙方（橙天华音公司）建立劳动关系”，橙天华音公司于2018年11月1日与程宇晴签订劳动合同，期限为自2018年11月1日至2020年2月28日，程宇晴于2019年4月21日与橙天剧场公司签订期限为自2019年4月21日至2022年4月20日止的劳动合同，上述各公司均属于橙天娱乐集团公司，系关联公司，工龄应连续计算。程宇晴就其主张提交其分别与腾乐公司、闪食代公司、橙天华音公司、橙天剧场公司之间签订的劳动合同，腾乐公司、闪食代公司与程宇晴签订的三方协议，闪食代公司、程宇晴与橙天华音公司签订的三方协议，其中腾乐公司、闪食代公司与程宇晴签订的三方协议约定“…2、甲方（腾乐公司）与丙方（闪食代公司）同属橙天娱乐集团旗下子公司。3、现因甲方业务调整至丙方，甲方不再设立乙方所在岗位，经甲、乙（程宇晴）双方协商，就解除原合同达成一致意见。…二、甲、乙双方自原合同解除之日起，乙方确认已经获得了由此所产生的全部收益，双方就劳动关系存续期间的权利义务关系及原合同解除事宜不存在或将发生任何纠纷和争议”，闪食代公司、程宇晴与橙天华音公司签订的三方协议约定“…2、甲方（闪食代公司）与丙方（橙天华音公司）同属橙天娱乐集团旗下子公司。3、现因甲方业务调整至丙方，甲方不再设立乙方所在岗位，经甲、乙（程宇晴）双方协商，就解除原合同达成一致意见。…二、甲、乙双方自原合同解除之日起，乙方确认已经获得了由此所产生的全部收益，双方就劳动关系存续期间的权利义务关系及原合同解除事宜不存在或将发生任何纠纷和争议”。橙天剧场公司对上述证据的真实性均予以认可，证明目的均不予认可，主张程宇晴与腾乐公司之间劳动合同的签订日期是2018年4月10日，与程宇晴主张2016年12月21日入职相矛盾，认可程宇晴与橙天剧场公司于2019年4月21日签订期限为自2019年4月21日至2022年4月20日止的劳动合同，与其他单位签订的劳动合同和三方协议均与其无关，程宇晴每一次变更劳动合同主体均签有三方协议，之前的劳动关系均是相衔接的，但与其未签订三方协议，且合同内容也不一样，岗位、报酬和工作地点均发生变更，故工作年限不应合并计算。橙天剧场公司就其主张提交橙天华音公司与程宇晴之间的解除劳动合同协议书，载明“…经双方平等协商一致，同意自2019年4月21日起解除双方自2018年11月1日签订的期限自2018年11月1日至2020年2月28日止的劳动合同…自本协议生效之日起，乙方（程宇晴）放弃与甲方（橙天华音公司）签订的劳动合同有关的和基于该劳动合同的一切权利，并保证不通过任何方式或途径实现或主张这些权利”，落款处有程宇晴签字，落款日期为2019年4月20日。程宇晴对上述证据的真实性予以认可，证明目的不予认可，主张橙天华音公司与橙天剧场公司之间系关联公司，其与橙天华音公司解除劳动关系后，橙天华音公司亦未按照约定支付解除劳动关系经济补偿，解除劳动关系次日即与橙天剧场公司签订劳动合同，工作地址、工作内容等均未发生改变，故其认为工龄应连续计算。另查，橙天剧场公司曾用名为北京橙得意广告有限公司，橙天华音公司于2019年7月16日注销，闪食代公司于2019年3月19日注销。二、合同期满时间：2022年4月20日。三、劳动者工作岗位：歌手。四、工时制度、每月工资数及工资构成：程宇晴主张：具体上班时间听从公司安排，不打卡、不记考勤；月工资数为37051.8元；工资构成包括税前工资25051.8元和固定工资12000元，其中12000元系以报销形式发放，每月均需凭票报销，报销款每月10日或由腾乐公司、或由闪食代公司、或由橙天华音公司、或由北京橙天影院投资管理有限公司发放，2019年5月起工资由橙天剧场公司发放。程宇晴就其主张提交银行交易明细。橙天剧场公司认可上述证据的真实性，不认可证明目的，主张程宇晴适用标准工时，不打卡，具体上下班时间不清楚；税前月工资数为25051.8元，不存在12000元的工资，其他公司与程宇晴的往来与其无关。橙天剧场公司就其主张提交劳动合同、薪资确认单和工资发放明细，其中薪资确认单载明转正后薪资税前25051.8元/月。程宇晴均认可上述证据的真实性，不认可证明目的，主张每月有12000元的工资以报销款的形式打到工资卡上，但薪资确认单上没有体现该笔钱。另查明，另案当事人郭艺与程宇晴系同一乐队，郭艺亦以相同事由起诉橙天剧场公司至一审法院，郭艺以薪酬确认单上所载明的薪资为其月工资标准，其银行交易明细中亦有报销款项。五、解除劳动关系的原因：2020年4月17日橙天剧场公司人事通过电子邮件和邮寄的形式向程宇晴发送辞退通知书，载明“鉴于您不能胜任本职工作，公司决定于2020年4月20日终止与您的劳动关系”。程宇晴主张：不认可解除理由，公司是违法解除，如果是不胜任工作，应当先进行调岗。橙天剧场公司主张：工作不存在考核，没有不能胜任工作的证据提交，也没有调岗和培训。六、申请仲裁时间：2020年4月17日。七、仲裁请求：程宇晴主张：1.橙天剧场公司支付违法解除劳动合同赔偿金333458元；2.橙天剧场公司支付2016年12月21日至2019年5月21日期间住房公积金174348元；3.橙天剧场公司支付2017年2月工资差额345元；4.橙天剧场公司支付2017年3月工资差额665.43元；5.橙天剧场公司支付2017年4月至7月期间4个月工资差额1281.72元；6.橙天剧场公司支付2017年8月至2018年5月期间10个月的工资差额3482元。八、仲裁结果：2020年6月11日，北京市劳动人事争议仲裁委员会作出京劳人仲字[2020]第953号裁决书，裁决：1.橙天剧场公司支付程宇晴违法解除劳动合同赔偿金63552元；2.驳回程宇晴的其他仲裁请求。以上事项中，双方有争议的事项为第一项、第四项、第五项，其他事项双方无争议。一审法院认为：本案争议焦点系橙天剧场公司解除与程宇晴之间的劳动关系是否合法及程宇晴的工龄能否延续计算。关于工龄能否延续计算，程宇晴虽主张其与腾乐公司、闪食代公司、橙天华音公司、橙天剧场公司之间的工龄应连续计算，但根据其所提交的腾乐公司、闪食代公司与程宇晴签订的三方协议及闪食代公司、程宇晴与橙天华音公司签订的三方协议均显示自原合同解除之日起，程宇晴确认已经获得了由此所产生的全部收益，双方就劳动关系存续期间的权利义务关系及原合同解除事宜不存在或将发生任何纠纷和争议，且程宇晴与橙天华音公司之间所签订的解除劳动合同协议书亦明确程宇晴放弃与橙天华音公司签订的劳动合同有关的和基于该劳动合同的一切权利，并保证不通过任何方式或途径实现或主张这些权利，程宇晴所提交的证据均未显示工龄连续计算，而显示其与橙天华音公司之间的劳动关系已经协商解除，程宇晴虽主张公司人事告知其工龄可连续计算，但就其主张未提交相应证据，故一审法院对其主张不予采信。程宇晴可就其与橙天华音公司之间的劳动争议事项另行诉讼。关于劳动关系解除情况，橙天剧场公司虽主张程宇晴不能胜任工作，但就其主张未提交相应证据，其以此为由解除劳动关系无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。关于工资标准，程宇晴虽主张固定工资12000元系其工资构成部分，但结合本案证据及双方陈述情况，其未能举证证明其他公司向其发放的该笔款项与橙天剧场公司有关，亦无法证明该笔款项系工资构成部分，故一审法院对其主张不予采信，橙天剧场公司应支付程宇晴违法解除劳动合同赔偿金50103.6元（25051.8*1*2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、橙天剧场公司自判决生效之日起7日内支付程宇晴违法解除劳动合同赔偿金50103.6元；二、驳回橙天剧场公司的其他诉讼请求；三、驳回程宇晴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新的证据。本院二审期间补充查明以下事实：程宇晴主张，其自2018年起其工资中的12000元以发票抵充的报销方式发放。程宇晴一审期间提交的其名下交通银行账户交易流水显示，对方户名“北京腾乐投资顾问有限公司”向程宇晴历次款项支付的交易类型均为“报销”；对方户名“北京橙天华音音乐制作有限公司”向程宇晴历次款项支付交易类型均为“其他款项”。橙天剧场公司对交易流水证据真实性认可，不认可证明目的。程宇晴于2019年4月21日与橙天剧场公司签订劳动合同。上述交易流水显示：北京橙天华音音乐制作有限公司于2019年5月10日向程宇晴支付12000元，交易类型为“其他款项”；北京腾乐投资顾问有限公司于2019年6月6日、2019年7月4日、2019年8月7日、2019年9月6日、2019年10月9日、2019年11月6日、2019年12月6日、2020年1月8日、2020年2月7日、2020年3月9日、2020年4月9日、2020年5月7日分别向程宇晴各支付12000元，交易类型为“报销”。关于橙天剧场公司与腾乐公司、闪食代公司、橙天华音公司的关系。橙天剧场公司主张，腾乐公司、闪食代公司、华音公司与橙天剧场公司均是橙天娱乐集团公司旗下的子公司，橙天剧场公司系独立法人，与其他几家公司之间并非关联公司。程宇晴主张上述公司之间系关联公司，并在一审期间提交了劳动合同、企业信息截图等证据佐证。程宇晴与腾乐公司、橙天剧场公司签订的《劳动合同》显示，腾乐公司、橙天剧场公司法定代表人均为伍克燕；企业工商信息显示，伍克燕系腾乐公司、闪食代公司、橙天华音公司自然人股东。本院对一审法院已查明的其他事实予以确认本院认为，当事人应对自己的主张提交充分证据佐证，未能提交或者提交的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的法律后果。结合当事人诉辩意见及本院查明事实，本案二审争议焦点为：1.程宇晴的工龄是否应当连续计算；2.橙天剧场公司是否存在违法解除与程宇晴劳动关系的情形；3.程宇晴工资标准如何认定。本院对此分别论述如下。关于第一个争议焦点，程宇晴上诉主张，其属于非因本人原因从原用人单位安排到新用人单位的情形，根据相关法律规定以及三方协议约定，程宇晴在前一家公司的工作年限计算在后一家公司的工作年限中，协议书中关于放弃权利的内容属于格式条款对程宇晴不具有约束力。对此本院认为，根据一审期间程宇晴提交的三份《三方协议》，其中均明确程宇晴已获得因劳动关系履行所产生的全部收益或其自愿放弃劳动合同相关的一切权利，其与橙天剧场公司劳动合同中亦未显示工龄连续计算的相关约定，故程宇晴关于将在与腾乐公司、闪食代公司、橙天华音公司的工作年限应当计入到橙天剧场公司的主张不能成立，一审法院对此未予采信并无不当，本院依法予以确认。程宇晴关于《三方协议》中相关表述属于格式条款的上诉意见亦缺乏法律依据，本院对此不予采信。关于第二个争议焦点，即橙天剧场公司是否存在违法解除劳动关系的情形。橙天剧场公司主张，程宇晴存在不能胜任工作岗位的情形，橙天剧场公司解除与其劳动关系符合法律规定，无需支付违法解除劳动关系赔偿金。对此本院认为，橙天剧场公司虽上诉主张程宇晴存在不能胜任工作岗位的情形，但其并未对所主张的解除事由及制度依据提交充分有效证据佐证，故其该上诉意见不能成立，本院不予采信。一审法院认定橙天剧场公司构成违法解除，并应当给付程宇晴违法解除劳动关系赔偿金并无不当，本院予以确认。关于第三个争议焦点，即程宇晴离职前工资标准应如何认定。程宇晴上诉称，其月工资标准为37051.8元，其中25051.8元由橙天剧场公司发放，剩余12000元系以报销形式由腾乐公司或橙天华音公司发放。橙天剧场公司对此不予认可，主张程宇晴月工资金额为25051.8元，不存在12000元工资，其他公司向程宇晴发放款项与橙天剧场公司无关。对此本院认为，首先，根据本案已查明事实，橙天剧场公司与腾乐公司、橙天华音公司在法定代表人、股东持股等事项上存在交叉情形，橙天剧场公司亦认可其与案外公司同属于某集团公司下属子公司。其次，诉争12000元款项在银行流水中每月均有所体现，且在发放时间、金额、交易类型等方面均与存在一定规律性，符合工资发放特征的事实。结合上述事实，因橙天剧场公司未能提交证据证明腾乐公司、橙天华音公司向程宇晴每月给付固定12000元存在其他法律事由，故诉争12000元系程宇晴工资构成部分具备高度盖然性，本院对程宇晴关于其月工资标准的主张予以采信。因程宇晴月平均工资已超过2018年北京市法人单位从业人员月平均工资三倍，故应当以31776元为基数计算橙天剧场公司需向程宇晴支付的违法解除劳动关系赔偿金。一审法院法院对此认定有误，本院依法予以纠正。程宇晴关于12000元款项系其工资构成部分的上诉意见能够成立，本院依法予以支持。综上所述，北京橙天三六零剧场管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；程宇晴的上诉请求部分成立，本院对其合理部分依法予以支持。一审判决认定事实有误，本院在查明事实的基础上依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初52110号民事判决第二项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初52110号民事判决第一项、第三项；三、北京橙天三六零剧场管理有限公司自本判决生效之日起7日内支付程宇晴违法解除劳动合同赔偿金63552元；四、驳回程宇晴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京橙天三六零剧场管理有限公司负担5元（已交纳），由程宇晴负担5元；二审案件受理费10元，由北京橙天三六零剧场管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  侯 军审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二一年四月三十日法官助理  郭欣欣书 记 员  崔浩然