四川省泸州市龙马潭区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川0504民初300号 原告：泸州中广房地产开发有限公司，住所地四川省叙永县县城环城大道西侧水洞子B片区。统一社会信用代码9151052405412480X5。 法定代表人：黄春奎，公司董事长。 委托诉讼代理人：李静超，四川正当律师事务所律师。 被告：浙江智通科技工程有限公司泸州分公司，住所地四川省泸州市龙马潭区香林路二段****负****。统一社会信用代码9151050058422165581。 负责人：丁景辉。 委托诉讼代理人：张英，四川明炬（泸州）律师事务所律师。 原告泸州中广房地产开发有限公司(以下简称中广公司)与被告浙江智通科技工程有限公司泸州分公司(以下简称智通泸州分公司)不当得利纠纷一案，经叙永县人民法院受理后，以（2020）川0504民初2163号民事裁定书移送本院管辖。本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告中广公司的委托诉讼代理人李静超，被告智通泸州分公司的委托诉讼代理人张英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告取得的不当利益439715元；2.本案诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：2015年10月28日，原告与被告签订中广·壹品城（一期）消防工程施工承包合同，《承包合同》对工程概况、开竣工日期、工程造价、工程款支付、结算等事项作了约定。其中，《承包合同》第四条第5项约定：“乙方（被告方）承担支付给总承包方本工程项目总价2%的配合费”。合同签订后，被告进场施工。被告施工完毕后，双方经结算，工程总价款为21985773元。根据《承包合同》第四条第五项约定，被告应承担配合费（21985773元*2%）439715.46元。但双方在结算过程中及被告诉原告的建设工程施工合同纠纷一案中，均未将前述被告应承担的439715.46元配合费纳入结算，故未从被告应得工程款中扣减该配合费。2020年3月31日，四川省叙永县人民法院对被告诉原告建设工程施工合同纠纷一案进行调解时，仍未提及前述被告应承担的配合费，仅对原告欠付被告的工程款所涉相关事宜及付款期限进行调解，达成调解一致后以（2019）川0524民初3471号民事调解书予以确认。调解书作出后，原告对前期应付300万元在履行期限内支付了被告250万元，其余50万元，因按前述《承包合同》的约定被告应承担439715.46元，故原告未在履行期限内支付被告。其后，被告向叙永县人民法院申请强制执行原告，被告应承担配合费，故原告于2020年6月11日向被告发出《债务抵销通知书》，通知被告互抵到期债务，但被告对此表示不认可。为此诉至本院，请求判如所请。 被告智通泸州分公司辩称，原告诉请无事实和法律依据，请求依法驳回，对虚假诉讼行为训诫罚款。1.被告常年在外做工程，项目从未单独要求配合费。即使有配合费已经在工程结算中品迭；2.本案配合费已经在叙永县法院2019年民初3471号案件中全额抵扣，原告是虚假诉讼；3.原、被告在2020年3月31日签订和解协议，第三条载明协议是一次性彻底解决双方纠纷的协议，协议签订后，双方不能再以协议以外任何事由主张；4.在原、被告建设合同纠纷一案中，被告在冻结原告帐户4107618元的情况下，作出180万元本金及利息让步，同意给原告解封并达成分期还款协议，原告在解除查封后，公然毁约，不履行义务并就配合费再提起诉讼，冻结被告帐户中的农民工工资款，导致被告拖欠农民工工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告出具的一份载明日期为2020年6月11日的《债务抵销通知书》，其主要内容为“根据四川省叙永县人民法院作出的（2019)川0524民初3471号民事调解书确定的给付内容，我公司应在2020年4月30日前支付贵公司300万元工程款，就该300万元工程款，我公司已支付贵公司250万元，尚欠50万元。我公司之所以未支付贵公司前述50万元，是因为按照我公司与贵公司签订的中广.壹品城（一期）《消防工程施工承包合同》第五条第5项乙方承担支付给总承包方本工程项目总价2%的配合费的约定，贵公司应承担本工程项目总价2%的配合费即为（21985773元*2%)439715.46元。前述439715.46元，既未在贵公司应得工程款中扣减，贵公司也未支付给我公司。基于上述情况，现我公司依据合同法第九十九条之规定，对我公司欠付贵公司50万元中的439715.46元与贵公司应付给我公司的439715.46元予以相互抵销，以销除我公司与贵公司之间互负的到期债务”。庭审中，被告对该份通知书的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，根据法律规定，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。因此，抵销权的行使前提是双方互负债务，而被告对于本案争议的配合费并不认可，且原告也未能提交相应证据证明其向被告进行了有效通知，故对于原告的该份债务抵销通知书以及原告关于债务抵销的主张，本院不予支持。 本院经审理认定事实如下： 2015年10月28日，原告中广公司作为发包人（甲方）与被告智通泸州分公司作为承包人（乙方）签订一份《中广壹品城（一期）消防工程施工承包合同》，载明主要内容：一、工程概况：1、工程名称中广壹品城（一期）12幢楼及独立地下车库。2、工程内容按甲方提供的设计施工图和设计变更图纸及双方确定的工程范围施工，建筑面积29.2万平方米,含所有属于消防设计的包含在合同内的全部内容……3、工程范围（1）中广壹品城一期1-12号楼及地下车库，小区内地面消防综合管网……三、工程造价本工程的承包单价为63.00元/平方米（含建审、检测、验收、罚款及所有业务费用），承包单价包干……最后以房监所测绘的面积为准，按实结算。四、工程价款的支付、结算……质保维修金扣留3%，一年后退还1.5%，两年后退完；五、双方责任……乙方责任……5、乙方承担支付给总承包方本工程项目总价2%的配合费……。合同还对开竣工日期、工程款支付、结算等其他事项进行约定。合同签订后，被告组织人员进场施工。 2017年12月8日，原告中广公司（甲方）与被告智通泸州分公司（乙方）签订一份《中广壹品城（一期）13#、14#楼消防工程承包合同》，载明主要内容：一、工程名称：中广壹品城（一期）13#、14#楼消防安装工程。按甲方提供的设计施工图（14#楼医院含二次装修消防设计）和按双方商议的变更图纸施工，建筑面积4万平方米,含所有属于消防设计的包含在合同内的全部内容……六、合同价款及支付6.1本工程按照合同包干价355万元总价承包……6.2合同价款支付……质保金3%为10.65万元在13#验收合格之日起壹年后支付（质保金不计息）。合同还对开竣工日期、工程款支付、结算等其他事项进行约定。 2019年11月13日，经原、被告双方决算并签订《中广壹品城消防安装工程决算清单》，确认中广壹品城一期1-14#楼及地下车库的消防工程总价款为21985773元。 2019年末，智通泸州分公司向叙永县人民法院起诉中广公司建设工程施工合同纠纷一案，智通泸州分公司要求中广公司支付应付工程款4107666.78元及利息1500000元、以及支付原告律师费。智通泸州分公司并申请了对中广公司的财产保全。根据（2019）川0524执保417号民事裁定书显示，叙永县人民法院实际保全中广公司银行存款4107666.78元。2020年3月31日，经叙永县人民法院组织双方调解后达成调解协议，并制作了（2019）川0524民初3471号民事调解书，载明主要内容为：一、扣除中广公司已经支付智通泸州分公司的工程款外，中广公司尚应支付智通泸州分公司含质保金在内的工程款4135773元，于2020年4月30日前支付原告3000000元，余款1135773元于2020年9月30日前支付；如中广公司未按前述约定支付相应款项，应从逾期之日起以当期未付款为基数，按月利率1.5%计付利息至付清款项时止；二、案件受理费减半收取为25527元、保全费5000元，共计30527元；原告智通泸州分公司自愿负担；三、原告智通泸州分公司自愿放弃主张工程款利息、律师费的请求。之后，因中广公司并未履行调解书确定的支付义务，智通泸州分公司向叙永县人民法院申请执行中广公司建设工程施工合同纠纷一案，申请执行金额为工程款4135773元及利息。 2020年3月31日，原、被告签订一份《和解协议》，载明主要内容为：一、尚应付工程款金额。双方一致确认中广公司（乙方）尚欠智通泸州分公司（甲方）工程尾款4135773元（含乙方预留质保金）。二、支付条件及支付方式：（一）支付条件。1、本协议签订之日，甲方向叙永县人民法院申请解除对乙方银行帐户及存款的冻结，且叙永县人民法院已全部解除对乙方银行帐户及存款的冻结。2、甲方应于2020年4月20日前向乙方提供应开具的发票。（二）支付方式。1、当完全具备上述（一）支付条件时，乙方于2020年4月30日前通过银行转帐支付给甲方300万元……。2、余款1135773元，由乙方以其叙永中广壹品城中庭投影下的B型标准车位所值价值作抵余款……三、本协议是一次性彻底解决双方之间纠纷的协议，本协议签订后，双方均不得以本协议之外的其他任何事项向对方主张任何权利。庭审中，原告中广公司自认已经向被告智通泸州分公司支付了250万元工程款，后未履行和解协议的其他剩余内容。 2020年6月10日，经叙永县人民法院（2020）川0504执533号执行裁定书作出裁定，载明主要内容为：本院在执行中查明被执行人中广公司有相应的财产，因被执行人中广公司至今未履行生效法律文书确定的义务，为了保障申请执行人智通泸州分公司的合法权益，依法应对被执行人中广公司的财产采取相应的强制执行措施。据此，该院裁定冻结（划拨）中广公司的银行存款50万元。 本院认为，本案争议焦点是原告诉称的439715元是否构成不当得利的问题。现作如下评议： 原告主张被告应返还其取得的不当利益即配合费439715元;被告则认为双方工程项目中不存在配合费，即使有配合费也在叙永县人民法院调解协议中品迭处理完毕，且双方约定了调解协议是一次性彻底解决双方纠纷的协议。本院认为，不当得利是指没有法律根据，取得不当利益，并造成他人损失。不当得利之债的基本要件包括：一方获得利益，一方受到损失，获利与受损之间具有因果关系，获得利益无法律依据。现原告主张其享有不当得利请求权，应当对本案是否符合不当得利的构成要件负举证责任。 首先，根据法律规定，“没有法律根据”是不当得利的前提条件。而在案查明，原告提供的《中广壹品城（一期）消防工程施工承包合同》中明确约定“乙方（被告智通泸州分公司）承担支付给总承包方本工程项目总价2%的配合费”。本案被告和原告之间事先存在合同关系，现双方合同依据并未被认定无效或被撤销，合同涉及的消防工程项目也已实际履行完毕，原告系基于建设工程合同而取得配合费，原告取得上述款项具有合法依据，因此，本案不符合不当得利构成要求中“没有合法依据”的实质性条件。 其次，对于案涉的配合费，双方均无证据证明所争议款项属于何种性质用途。结合本案，是因原告作为建设工程款给付人的给付行为而产生的争议。而对于能否构成给付型不当得利而言，给付人的行为是造成财产利益变动的原因，因此原告作为实施给付行为一方，应当对因自己的给付行为造成了自己的实际损失，且相对方取得不当利益作出举证。原告与被告在叙永县人民法院办理的建设工程施工合同纠纷诉讼中，原告分别于该案件诉讼调解、执行过程中向被告作出承诺分期支付工程款和以物抵债，并在执行阶段实际履行了250万元的部分债务，说明原告的给付对象和给付金额非常明确，原告是基于其真实意思控制财产的变动。原告实施给付行为时尽到了合理谨慎的注意义务，故本案不存在给付意思欠缺或意思错误的情形，原告应该预见和承担相应的后果并对自己的行为负责。同时，根据原告提交的证据和其庭审陈述，截止本案庭审时，原告自认只向被告支付了250万元工程款，并未全部履行完其应付的4135773元工程款的义务，因此原告也不能证明被告已经实际占有了原告给付的439715.46元不当利益的事实，原告的损失无从谈起。被告对此也不予认可。根据法律规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告诉称本案所涉纠纷未于建设工程施工合同纠纷一案中得到解决，原告现在又以不当得利之债主张返还诉争款项，经本院审查原告主张的法律关系性质与本院根据案件事实作出的认定不一致，庭审中业已向原告作出释明，原告坚持不作变更诉讼请求，系其对自身诉讼权利的处分。但不当得利作为一种独立的法律制度，并非作为当事人在其他具体民事法律关系中缺少证据时的诉讼捷径。综上，原告自始至终认为其返还配合费的主张是基于原、被告双方之间的建设工程合同关系，现原告以不当得利请求权要求返还案涉款项，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告泸州中广房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费7896元，本院减半收取3948元，由原告泸州中广房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判员  刘焱彬 二〇二一年四月十二日 书记员  刘小义