重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）渝02刑终15号原公诉机关重庆市云阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈精奋，男，1988年8月25日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，无业，住福建省大田县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月30日被云阳县公安局刑事侦查大队民警抓获，同年7月2日被云阳县公安局刑事拘留，2020年8月7日被执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。辩护人程永昌，重庆百安律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈汝樟，男，1991年12月2日出生于福建省大田县，汉族，本科文化，无业，住福建省大田县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月30日被云阳县公安局刑事侦查大队民警抓获，同年7月2日被云阳县公安局刑事拘留，2020年8月7日被执行逮捕。2021年3月29日被取保候审。原审被告人陈华洪，男，1989年4月1日出生于福建省大田县，汉族，小学文化，无业，住福建省大田县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月9日主动到福建省大田县公安局城关派出所投案，2020年7月10日至2020年7月15日寄押于明溪县看守所，同年7月16日被云阳县公安局刑事拘留，2020年8月7日被执行逮捕。现羁押于云阳县看守所。原审被告人陈华森，男，1992年9月7日出生于福建省大田县，汉族，小学文化，无业，住福建省大田县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月30日被云阳县公安局刑事侦查大队民警抓获，同年7月2日被云阳县公安局刑事拘留，2020年8月7日被取保候审。原审被告人连某甲，女，1994年11月3日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，无业，住福建省大田县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月30日被云阳县公安局刑事侦查大队民警抓获，同年7月2日被云阳县公安局刑事拘留，2020年8月7日被取保候审。重庆市云阳县人民法院审理重庆市云阳县人民检察院指控被告人陈华洪、陈精奋、陈华森、陈汝樟、连某甲犯诈骗罪一案，于2020年12月2日作出（2020）渝0235刑初425号刑事判决。宣判后，原审被告人陈精奋、陈汝樟提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈精奋、陈汝樟，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经重庆市人民检察院第二分院建议，本案延期审理一次。现已审理终结。重庆市云阳县人民法院认定，被告人陈华洪为骗取财物，于2019年9月成立某信息科技有限公司，租用福建省厦门市某地409、410室作为办公地点。被告人陈精奋为公司法人，陈华洪为公司执行董事（其中陈华洪占股45%、范某甲占股35%、杨某甲占股20%。后杨某甲退出，其股份由陈华洪接受后，陈华洪口头承诺将公司股份给刘某甲20%、陈精奋10%、陈华森5%，范某甲占股30%、陈华洪占股35%。）2020年3月，被告人陈华洪为扩展公司业务，成立了厦门某文化传媒有限公司，租用厦门集美区某地1403室作为办公地点。陈华洪为公司法人，陈精奋为股东，任公司监事，陈华森为股东。2019年9月至2020年5月期间，被告人陈华洪以某信息科技有限公司和厦门某文化传媒有限公司的名义与厦门某网络科技有限公司合作，利用该公司的“美岁”网络直播平台，组织被告人陈精奋、陈华森、陈汝樟、连某甲与范某甲、刘某甲、黄某甲等人实施电信网络诈骗。该诈骗团伙招聘的女主播连某甲、连某乙、李某甲等人在“美岁”网络直播平台直播；范某甲、陈华森等人负责给女主播拍摄一些比较好看的生活照、视频，并将这些视频和照片上传到“抖音”、“探探”、“快手”等社交软件上，吸引社交平台上的男性，林某甲、梅某甲、孙某甲等业务员在业务组长刘某甲、陈汝樟、黄某甲等人的指导下，统一利用女主播的身份信息及照片，以女主播的名义在“陌陌”、“探探”、“抖音”等社交平台注册账号，冒充女主播添加男性被害人为微信好友，并按照“自己系单身、有正当职业、和对方可能发展成为男女朋友关系、因家庭条件不好等原因在做兼职主播”等既定“话术”与男性被害人聊天进行引流，将有意向的男性被害人引导进入女主播的直播间观看直播。随后，业务员在女主播语音、视频聊天的配合下，谎称可以与女主播见面、约会等维系虚假暧昧关系来骗取被害人信任，并编造“主播过生日、直播任务、平台PK”等虚假理由诱使被害人在直播平台上充值购买礼物送给女主播，从而获取平台打赏分成。骗得的钱款由直播公司提成23%后，剩余的77%返还到该团伙里负责财务的廖彩霞（另案处理）银行卡里，廖彩霞按照刘某甲统计的业绩提成表和陈精奋统计的考勤底薪表进行汇总制作工资表，经过范某甲审核后，给公司人员发放工资。主播、组长和业务员通过在公司每月领取底薪和一定比例的业绩提成获取非法利益。陈精奋、陈华森每月领取3000元或4000元的固定工资获取非法利益。该诈骗团伙通过上述方式先后骗得被害人刘某甲7216元、陈某甲3916元、曹某甲6915元、蔡某甲2903元等人共计727866元。具体事实如下：1.被告人陈华洪为某信息科技有限公司执行董事、厦门某文化传媒有限公司法人，系该诈骗团伙的组织管理者，负责提供诈骗工具和场所，联系网络直播平台，收取、支配诈骗钱款，诈骗金额为727866元。2.被告人陈精奋于2019年9月加入该团伙，系某信息科技有限公司法人、厦门某文化传媒有限公司监事，在该团伙负责人员招聘、后勤以及考勤管理，参与诈骗金额为727866元，获利21000元。3.被告人陈华森于2019年9月加入该团伙，负责硬件管理和维护，提供电话卡、流量卡，利用“抖音”平台帮助业务员添加被害人，参与诈骗金额为727866元，获利20000元。4.被告人陈汝樟于2019年9月加入该团伙，系业务组长，骗取被害人刘某甲、陈某甲、曹某甲、蔡某甲等人钱财215607元。其中，作为业务员实施诈骗19898元，作为组长管理、指导小组成员实施诈骗195709元。共获利20000元。5.被告人连某甲于2020年3月加入该团伙，系主播，配合业务员骗取被害人刘某甲、陈某甲、曹某甲、蔡某甲、蓝某甲钱财22980元，共获利17000元。2020年6月30日，云阳县公安局民警在福建省厦门市将被告人陈精奋、陈华森抓获，查获并扣押涉案手机63部；陈华洪工作手机7部、电脑1台；陈华森工作手机17部、电脑硬盘3个、U盘2个；陈精奋文件7份、电脑1台、工作手机2部、U盘2个。同日，云阳县公安局民警在福建省厦门市将被告人陈汝樟、连某甲抓获，查获并扣押涉案手机9部、笔记本电脑12台、电脑硬盘4个、陈汝樟工作电脑硬盘2个；连某甲工作电脑1台。被告人陈华洪于2020年7月9日主动到福建省大田县公安局城关派出所投案。五名被告人到案后均如实供述了其犯罪事实。案发后，陈华洪缴纳罚金40000元；陈精奋退出赃款21000元，缴纳罚金30000元；陈华森退出赃款20000元，缴纳罚金30000元；陈汝樟退赃20000元、缴纳罚金10000元；连某甲退出赃款17000元，缴纳罚金5000元。认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、拘捕等程序性法律文书、抓获经过、临时羁押证明、常住人口信息、调取证据清单、直播推广合作协议、公司注册相关资料、工商营业执照、房屋租赁合同、银行卡交易明细、接受证据清单、被害人提供的转账记录和微信聊天截图、被告人相关直播平台后台数据统计表、扣押决定书、重庆市行政事业单位资金往来结算票据、扣押清单、扣押照片、退赃及罚金缴款凭证、勘查检验笔录、搜查笔录及照片、扣押笔录微信、支付宝交易明细等电子证据以及随案移送存储介质、电子勘验检查工作记录、视听资料、电子数据；证人杨某甲、范某甲、刘某甲、廖彩霞、连某乙、李某甲等人的证言；被害人刘某甲、陈某甲、曹某甲、蔡某甲、蓝某甲等人的陈述；被告人陈华洪、陈精奋、陈华森、陈汝樟、连某甲的供述与辩解。重庆市云阳县人民法院认为，被告人陈华洪、陈精奋、陈华森、陈汝樟、连某甲以非法占有为目的，结伙利用网络通讯工具以及互联网等技术，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，实施电信网络诈骗，被告人陈华洪、陈精奋、陈华森的犯罪数额特别巨大，被告人陈汝樟的犯罪数额巨大，被告人连某甲的数额较大，其行为均构成诈骗罪。被告人陈华洪在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人陈精奋、陈华森、陈汝樟、连某甲在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人陈华洪自动到案并如实供述自己的罪行，系自首；被告人陈精奋、陈华森、陈汝樟、连某甲案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻或减轻处罚。被告人陈华洪、陈精奋、陈华森、陈汝樟、连某甲自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人陈华洪、陈精奋、陈华森、陈汝樟、连某甲各自积极退缴部分案款和预缴罚金，认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人陈华洪、陈精奋、陈华森、陈汝樟、连某甲的违法所得,应当予以追缴、责令退赔。扣押在案的作案工具，应当予以没收。根据各被告人的犯罪情节、地位、作用、社会危害性、认罪态度、悔罪表现等，决定对被告人陈华洪、陈精奋、陈华森、陈汝樟减轻处罚、对被告人连某甲从轻处罚，并对被告人陈华森、连某甲适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人陈华洪犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。二、被告人陈精奋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。三、被告人陈汝樟犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。四、被告人陈华森犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。五、被告人连某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。六、已追缴的赃款发还被害人。不足部分，责令各被告人继续退赔（其他同案犯基于同一犯罪事实已退赔的款项，应从各被告人退赔款中予以扣除）。七、扣押在案的电脑、硬盘、手机等作案工具由扣押机关云阳县公安局予以没收，上缴国库。上诉人陈精奋及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1、陈精奋检举他人犯罪，有立功表现。2、与范某甲、刘某甲等人相比较，陈精奋的犯罪情节更轻微，所起作用小，系从犯；陈精奋系初犯，认罪悔罪，积极退赃和缴纳罚金，其子女年幼，无生活来源，一审量刑过重，请求二审对陈精奋适用缓刑。上诉人陈汝樟在二审期间，自愿申请撤回上诉。经二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的一致。在二审期间，上诉人陈精奋及其辩护人、上诉人陈汝樟没有提交新证据。一审判决所列证据经当庭举示并质证，合法有效，本院对一审判决认定的事实及据以定案的证据予以确认。本院认为，上诉人陈精奋、陈汝樟及原审被告人陈华洪、陈华森、连某甲以非法占有为目的，结伙利用网络通讯工具以及互联网等技术，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，实施电信网络诈骗，其行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪，其中陈华洪、陈精奋、陈华森的犯罪数额特别巨大，陈汝樟的犯罪数额巨大，连某甲的数额较大。陈华洪在共同犯罪中起主要作用，是主犯；陈精奋、陈华森、陈汝樟、连某甲在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，应当从轻或减轻处罚。陈华洪自动到案并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚；陈精奋、陈华森、陈汝樟、连某甲到案后如实供述罪行，依法予以从轻处罚。关于上诉人陈精奋及辩护人提出陈精奋检举他人犯罪，有立功表现的上诉、辩护意见。经查，云阳县公安局对陈精奋检举他人涉嫌犯罪的线索未能查证属实，不能认定立功。该上诉、辩护意见本院不予采纳。关于上诉人陈精奋及辩护人提出陈精奋与范某甲、刘某甲等人相比较，其犯罪情节更轻微，所起作用小，系从犯；陈精奋系初犯，认罪悔罪，积极退赃和缴纳罚金，其子女年幼，无生活来源，一审量刑过重，请求二审对陈精奋适用缓刑的上诉、辩护意见。经查，范某甲、刘某甲、陈精奋等人受陈华洪组织、安排结伙实施电信网络诈骗，在共同犯罪中各负其责、各有分工，并无明显的作用大小之别。一审认定陈精奋系从犯并减轻处罚，认定陈精奋自愿认罪认罚、退缴部分案款、预缴罚金并从轻处罚，根据陈精奋的犯罪事实、性质、情节对其量刑适当。陈精奋的家庭状况不属于缓刑适用条件。该上诉、辩护意见本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈汝樟自愿申请撤回上诉的请求，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条第二款的规定，裁定如下：一、准许上诉人陈汝樟撤回上诉。二、驳回上诉人陈精奋的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谭卫华审判员  余 华审判员  薛 梅二〇二一年四月八日书记员  牟其凤