江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终445号上诉人（原审原告）：祝敏，女，1983年5月14日出生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：潘吉东，江苏浦辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏天仁人力资源管理有限公司，统一社会信用代码91321291581058680T，住所地泰州市吴陵南路1033号泰州经济开发区人力资源产业园1楼。法定代表人：刘威林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李汝山,该公司员工。委托诉讼代理人：沈霞，该公司员工。被上诉人（原审被告）：泰州华轩酒店管理有限公司，统一社会信用代码91321291MA1MGMPM5B，住所地泰州市口泰路1号13层。法定代表人：徐红明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李普生，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。上诉人祝敏因与被上诉人江苏天仁人力资源管理有限公司（以下简称天仁公司）、泰州华轩酒店管理有限公司（以下简称华轩酒店）劳动争议纠纷一案，不服泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2020）苏1291民初1963号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人祝敏上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.确认天仁公司解除劳动合同违法；3.判决天仁公司补发祝敏2020年2月至4月工资13173.66元；4.判决天仁公司支付经济补偿金35129.76元；5.判决天仁公司为祝敏配合办理社会保险的转移手续；6.华轩酒店对第三项和第四项请求承担共同清偿责任。事实与理由：一、无论是天仁公司还是华轩酒店，均不属于城市运行、疫情防控和群众生活必需及涉及重大国计民生行业。华轩酒店仅提供其单方出具的情况说明证明其疫情期间正常营业，缺乏事实依据，也违反了疫情防控规定。二、用人单位以劳动者违反规章制度为由解除劳动合同的，应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定，规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理。《被派遣员工管理制度》未经民主程序制定且向全体职工公示，天仁公司也未提交解除劳动关系告知函通知工会的证据。即便制度是通过合法程序制定，但“当月迟到或早退达5次，或当年旷工达3天的”属于严重违反本公司规章制度，体现出不公平。天仁公司也未据此规定视事件性质和严重程度给予批评教育后另行派遣或追究赔偿责任，直接解除劳动合同，严重侵害上诉人的合法权益。三、结合华轩酒店提交的证据，可以确认2月1日至9日期间7人上班，接待客人不超过10人，未超出接待能力，祝敏与其他14名员工是独立个体，不能以整体缺岗衡量每个人行为的正当性和合法性。被上诉人天仁公司辩称，华轩酒店在做好自身安全防护的前提下，接受了政府参与重大公共安全卫生防疫指令，但遭到上诉人的抵制、拒绝，酒店运转最终由三个人二十四小时值守，导致酒店工作被动。天仁公司依法解除劳动关系并无不妥，也符合社会伦理和疫情防控要求。请求维持一审判决。华轩酒店答辩称，同意天仁公司答辩意见。祝敏的上诉请求没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。祝敏向一审法院起诉请求：1、确认天仁公司解除劳动合同违法；2、判决天仁公司立即补发祝敏2020年2月至4月工资13173.66元；3、天仁公司立即支付祝敏经济赔偿金35129.76元；4、判决天仁公司为祝敏配合办理失业保险金的领取手续，并办理社会保险和档案的转移手续；5、判决华轩酒店对上述第三项和第四项请求承担共同清偿责任。庭后，祝敏将第4项诉讼请求变更为：天仁公司为祝敏办理社会保险的转移手续；撤回对办理失业保险金的领取及档案的转移手续的请求。一审认定事实如下：2016年，祝敏(乙方）与天仁公司（甲方）签订劳动合同一份，约定:一、劳动合同期限自2016年7月1日至2018年6月30日止；二、合同履行地为泰州医药城；七、规章制度和劳动纪律甲方依法建立并完善各项规章制度，乙方应严格遵守甲方的各项规章制度；且乙方在签订本合同前对已有的规章制度已仔细阅读，完全明白理解，认为完全能够遵守其要求；合同签订后甲方将制定的各项规章制度以公示或文件下发的方式在公司公告栏或各部门固定地点进行公示；一经公示，视为告知；若乙方违反规章制度和劳动纪律，甲方可以单方面立即与乙方解除劳动关系，并不向乙方支付任何赔偿或补偿金；因此而导致甲方遭受损失或第三方责任追究时，乙方应承担甲方因此遭受的一切损失……合同签订后，祝敏被派至华轩酒店工作。2017年3月23日，祝敏签订天仁公司《被派遣员工管理制度》，该《员工管理制度》第六条规定：“员工严重违反本公司或用工单位规章制度的，包括但不限于下列情形,经核实确认，员工凡有下列情形之一的，用工单位可随时退工；退回后，公司将视事件性质及严重程度，或给予批评教育后另行派遣，或追究赔偿责任，或解除其劳动合同：当月迟到或早退达5次，或当年旷工达3天的……”;同时员工承诺：本人愿意作为派遣员工被派往有关用工单位工作，本人已认真阅读了本制度，承认全部条款并愿意严格遵守；如由于本人原因违反了公司及用工单位的规章制度，自愿承担相应责任并接受相关处理。天仁公司提交了工会会议通知、工会会议签到单、工会会议记录等证据，该《员工管理制度》经过民主程序制定，并进行了公示。2018年合同期满后祝敏与天仁公司续签劳动合同，期限为2018年7月1日至2020年6月30日。祝敏陈述其认为2020年2月1日至9日为江苏省人民政府规定的企业停工期间，故提供劳动至2020年1月底后未上班。天仁公司支付祝敏工资至2020年1月底。另查明，2019年5月，天仁公司（乙方承包方）与华轩酒店的母公司泰州华欣商务管理有限公司（甲方）签订服务外包合同，约定合同期限壹年，自2019年5月1日起至2020年4月30日止，乙方根据甲方委托，为甲方提供外包服务，主要服务事项另见乙方的《承诺书》；乙方为甲方提供的外包服务事项，应当符合国家相关法律法规和政策规定……外包服务主要事项承诺书载明：1、负责员工招聘；2、负责基础人事业务办理；3、负责员工工伤事故等意外事件处理；4、其他相关服务，负责为华欣公司拟定员工薪酬方案，提供参考；负责定期组织员工进行规章制度、服务规范、职业道德等基础培训，并督促检查执行情况等。又查明，祝敏等十几名员工与华轩酒店有一个微信群名为“锦江泰州医药城店”的工作群，潘宪华系华轩酒店的负责人。2020年1月31日下午，华轩酒店工作人员潘宪华在微信群里通知：“鉴于国内新型冠状病毒感染的××疫情，为了大家的自身安全及家人的安全，建议上班的同事申请住酒店，各部门保证各岗位有人值；”随后张芹、邱小鹏等人在微信群里发微信@潘宪华，回复：“前台人员邱小鹏、张芹、帅慧、张云、李进、赵厚主从今晚开始全部休假，何时能上班等这批客人全部走了，消毒好了，统一安排”；张宜琴亦发微信@潘宪华回复：“潘总客房部赵燕、林风珍、张宜琴、吉阿兰、谢兰、唐书珍、栾健萍，从明天开始就不去上班了，等全部消毒完成再回去；”潘宪华回复：“疫情期间，为照顾在店客人，各部门各岗位按排班表正常上班；为家人及个人安全，如需住店可申请免费住店；如遇特殊情况，如生病建议看医生，请假按规定执行；未经同意，违者按公司规章制度执行”；当天晚上，潘宪华又在微信群里通知各部门正常上班：“刚接上级部门通知，园区、政府和企业的外地客商只能入住医药城锦江之星品尚酒店，入住要求:1.非本地人，2.非主要疫区人员，3.园区或镇街的书面确认（企业客商还需要提供企业申请），4.入住人员每天配合健康观测；园区指定入住单位，是对我们工作的认可，工作环境更安全，欢迎大家回来正常上岗。”后潘宪华又在微信群多次发送前述信息通知祝敏等员工上班，并发送关于新型冠状病毒感染的××预防控制指引、新型冠状病毒感染不同风险人群防护指南和预防新型冠状病毒感染的××口罩使用指南、××防控知识手册等相关防护知识的文件。2020年2月1日潘宪华又在微信中通知：“今天酒店疫情期间出勤员工栾健萍、董祥芬、赵郭女；酒店客房部在家隔离员工王琴，体温正常，身体无异常；前台接待帅慧、张云、张芹身体原因休假中；上班员工可在测体温领取口罩”；天仁公司工作人员沈霞于当日加入微信群，并通知:“各部门按排班表正常上班，如遇特殊情况，如生病建议告知部门领导后看医生，身体重要；特殊时期大家戴口罩、勤洗手，锦江之星属于政府牵头园区指定入住单位；另外酒店已做好消毒等安全措施，请大家注意自身安全的同时来单位按排班表正常上下班；”2月1日晚上七点左右，潘宪华在微信群里告知：“所有员工只接受书面申请，微信请假无效；”2月2日，潘宪华在微信群里发送酒店现场消毒的照片及信息，并告知：“集团公司已统一开工，除报备隔离外……”。祝敏等员工仍未上班，亦未履行书面请假手续。直至2020年2月11日祝敏等多名员工要求回酒店上班，华轩酒店未同意。华轩酒店后将祝敏等员工退返至天仁公司，2020年3月16日天仁公司通过复函同意接受祝敏等15名劳务派遣人员的退返。2020年4月1日，天仁公司以祝敏自2020年2月1日起无故旷工三天以上，严重违反公司规章制度为由，经征求工会意见后，向祝敏出具解除劳动合同通知书，告知祝敏与其解除劳动关系，并且于2020年4月停发社保。根据泰州市医药高新区新冠××疫情防控领导小组的决定，华轩酒店从2020年1月30日起承担疫情期间医药园区政府和企业的外地客商接待住宿任务，一直处于营业状态。在疫情防控期间，华轩酒店作为医药高新区新冠××疫情防控领导小组指定的营业酒店，属于承担政府疫情防控任务的企业，不属于“不早于2月9日前复工”的企业。祝敏因双方之间的劳动争议申请劳动仲裁，请求裁决：1、天仁公司补发祝敏2020年2月至4月工资13173.66元及支付违法解除劳动合同赔偿金35129.76元；2、华轩酒店对工资及赔偿金承担共同清偿责任。2020年6月24日，泰州市劳动人事争议仲裁委员会作出泰劳人仲案字【2020】第128号仲裁裁决书，裁决不予支持祝敏的各项仲裁请求。一审法院认为：本案的三方当事人系劳动意义上的适格主体，通过签订劳动合同确立了劳务派遣关系，三方当事人的劳动权利、义务应当受法律、法规的调整与规范。用人单位依法可以制定规章制度，并在符合法律规定的情形下与严重违反规章制度的劳动者解除劳动合同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。第一、关于天仁公司解除劳动合同是否违法及天仁公司、华轩酒店是否应支付赔偿金。根据本案劳动合同签订及实际用工情况，可以认定天仁公司为祝敏的用人单位，华轩酒店为用工单位。祝敏与天仁公司建立劳动关系，被实际安排至华轩酒店（锦江之星）工作。祝敏作为用人单位的员工，应当服从天仁公司和华轩酒店的管理，按时出勤，遵循忠实勤勉、诚实信用的基本原则，遵守劳动纪律及职业道德。天仁公司于2017年经工会代表大会讨论平等协商制定了员工管理制度，并已告知祝敏，该员工管理制度合法有效，对祝敏具有约束力。在新冠××疫情防控特殊时期，特别是江苏省启动突发公共卫生事件一级响应期间，全社会都应当共同承担疫情防控的责任。在企业承担疫情防控和保障正常经营工作主体责任的同时，员工也要与企业同舟共济，攻坚克难。祝敏作为酒店工作人员，在酒店承担园区疫情防控保障任务正常营业期间，拒不服从单位合理工作安排，不配合单位做好疫情防控保障工作；其在2020年2月1日至2月10日期间，因担心自身安全而未上班；在酒店提供口罩并对场所进行消毒、营运负责人多次告知疫情防护知识、通知祝敏正常出勤且告知不上班可能产生后果的情况下；祝敏仍未按时到岗，且未履行书面请假手续；此行为违反了天仁公司制定的员工管理制度的规定，更给华轩酒店的正常运转及当地疫情防控工作造成了恶劣影响。华轩酒店在此情况下将祝敏退至天仁公司，天仁公司认定祝敏旷工，并依据规章制度，经征求工会意见后，与祝敏解除劳动合同，实体上、程序上均合法；祝敏在签订劳动合同时已确认已阅读相关规章制度，并在员工管理制度上签字；祝敏诉称天仁公司解除劳动合同程序不合法、其对规章制度不知情，于法无据，不予采纳；故对祝敏要求确认天仁公司与其解除劳动合同违法及要求天仁公司、华轩酒店支付赔偿金之诉请，不予支持。第二、关于天仁公司是否欠付工资问题。双方一致确认祝敏实际工作至2020年1月底，其后未提供劳动；天仁公司在2020年2月1日之后以旷工处理祝敏的缺勤情况合法合理；根据《工资支付条例》第二十六条第（二）项的规定，对祝敏2020年2月至4月的工资请求，不予支持。第三、关于办理社会保险的转移手续。祝敏要求天仁公司配合办理社会保险的转移手续，天仁公司亦予以同意，此符合法律规定，予以支持。综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一)》第十九条之规定，判决:一、江苏天仁人力资源管理有限公司应于判决生效之日起十五日内为祝敏配合办理社会保险的转移手续；二、驳回祝敏的其他诉讼请求。案件受理费5元，由江苏天仁人力资源管理有限公司负担（此款祝敏已预交，江苏天仁人力资源管理有限公司应于上述判决主文确定的给付义务履行期限内一并给付祝敏）。二审中，各方当事人均未提交新证据，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，首先，天仁公司已经提供证据证明《被派遣员工管理制度》经民主程序制定，且祝敏作为与天仁公司建立劳动关系的员工亦在《被派遣员工管理制度》上签字，承认全部条款并严格遵守，该管理制度对劳动者具有约束力。其次，祝敏与天仁公司建立劳动关系后，被派遣至华轩酒店工作，其应自觉遵守天仁公司及华轩酒店的各项规章制度，服从单位管理。根据原审双方所举证据及查明的事实，华轩酒店提供了泰州医药高新技术产业开发区卫生局出具的情况说明及入住申请书等，证明其从2020年1月30日起承担了园区政府和企业外地客商接待住宿酒店的任务，华轩酒店在疫情期间正常营业。祝敏主张华轩酒店不属于疫情防控期间必须经营的企业，显然与事实不符。在企业承担疫情防控责任需正常营业，且企业已采取向劳动者告知疫情防控知识、提供口罩并对工作场所进行消毒等保障措施的情况下，祝敏理应服从防控要求及单位合理工作安排，但祝敏未能按照要求上班，其辩称已经请假，但未能履行书面请假手续，在华轩酒店管理人员在微信群中明确不接受口头请假的情况下仍拒绝上班，导致被华轩酒店退回天仁公司，天仁公司认定其行为构成旷工并与其解除劳动合同，有事实依据。最后，天仁公司已经举证证明其就解除劳动合同已经征求工会意见，解除程序合法。祝敏主张解除劳动合同未经工会同意的上诉理由，不能成立。综上，天仁公司解除与祝敏的劳动合同合法，祝敏诉请天仁公司、华轩酒店支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。关于祝敏主张的2020年2月至4月的工资，因在此期间祝敏并未提供劳动，且其行为构成旷工，祝敏主张支付工资，无事实和法律依据，原审不予支持，并无不当。综上，祝敏的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由祝敏负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  缪翠玲审判员  顾春旺二〇二一年四月十四日书记员  刘 非