山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民终425号 上诉人（原审被告、反诉原告）：生态洁环保科技股份有限公司，住所地山东省济南市莱芜区。 法定代表人：魏隆基，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘海珍，山东康桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李洪杰，国浩律师（济南）事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东正顺建设集团有限公司，住所地山东省济南市莱芜区。 法定代表人：魏晓东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张明，山东圣宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐强，山东圣宏律师事务所实习律师。 上诉人生态洁环保科技股份有限公司（以下简称生态洁公司）因与被上诉人山东正顺建设集团有限公司（以下简称正顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 生态洁公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书；2.改判驳回正顺公司的诉讼请求，并依法支持生态洁公司的反诉请求；3.上诉费用由正顺公司承担。事实和理由：一审法院审判程序存在瑕疵和错认，认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误，应依法予以改正。一、一审法院审判过程中存在程序瑕疵和错误，没有维护生态洁公司正当诉讼权利，造成实体上的偏颇。2019年11月20日，一审法院组织证据交换，由于案涉工程纠纷双方分歧较大提交的证据很多，正顺公司作为施工方提交的证据繁多而杂乱，当庭多次修改证据目录及证据，甚至撕开自己的结算报告临时提交证据，提交的证据复印件也不清楚。一审法院仅让双方陈述并提交复印件，没有组织当庭质证，并让双方当事人在短时间内对照核实原件，限期提交书面的质证意见。因为存在以上许多客观原因，代理人很难核对中发现原件与复印件的差异。证据交换时正顺公司主动提交了工程造价重新鉴定申请书，法院直接进入了鉴定程序。2020年4月，正顺公司又提出申请要求鉴定进度款利息，并提交了“工程进度款审批确认表”9份，生态洁公司经核实发现其中2016年3月25日、2016年4月25日、2016年5月25日的3份确认表上生态洁公司的公章系伪造的，便于2020年5月6日提出鉴定申请，要求鉴定该3份确认表上加盖生态洁公司公章的真伪，一审法院口头驳回，理由是正顺公司撤回该三份确认单不再作为证据提交，该决定程序上不符合法律规定，剥夺了生态洁公司的合法权益。此事发生后，生态洁公司提出合理怀疑，要求对正顺公司所有提交的原件重新进行核实，一审法院没有支持。一审法院的上述做法程序存在错误，没有维护生态洁公司正当的诉讼权利，也造成实体上的偏颇。二、一审法院认定事实存在错误。1.一审判决认定《建设工程意向书》有效，不符合法律规定。首先，从莱芜市雪野管委会与生态洁公司签订的《建设协议书》可以看出：涉案工程系在雪野旅游区大型基础建设范围之内，与雪野旅游区管委会所在办公地址：（软件园1#楼）等系一个整体的设计，其建设涉及公共安全和公共利益，否则，雪野管委会也不会全权控制生态洁公司的建设资金支出、设计、监理和施工各个阶段，按照莱芜市政府规划，涉案项目完全在政府规划的红线之内。莱芜市雪野旅游区管委会经济发展和招商局要求招投标，并核准出具了《项目招标方案市核意见》，涉案项目进行了招投标备案。其次，雪野管委会要求生态洁公司与正顺公司签订《建设工程意向书》，约定正顺公司参与招投标，中标后签订中标合同，涉案项目在招投标之前先让正顺公司开了工，这种“未投先定”的合同，本身违反招投标法的强制性规定，属于无效合同。2.一审判决认定意向书“为双方达成的本约合同”缺乏事实依据，违反了合同意思自治原则，实际履行内容才是本约内容。《意向书》仅为预约合同，该意向书约定的主要内容为：正顺公司参与涉案项目招投标中标后，双方签订中标合同。本意向书因正顺公司违约不配合招投标没有实际履行，造成双方没有签订正式的本约合同。预约与本约系完全不同的合同，预约内容不应直接作为本约内容进行裁判。就是说，当事人即使在预约中明确了主要条款也不能认定法院有权裁判本约合同内容，因为本约合同是以中标为前提的，法院不能替代当事人双方作出商业判断，如果法院替代了当事人的意思合意过程，以法院裁判文书的形式作出本约合同，就有越俎代庖之嫌疑，属强制履行，有违合同意思自治原则。所以，一审法院认定意向书“已经具备本约合同的形式要件和法律要件，为双方达成的本约合同”缺乏事实依据，违反了合同意思自治原则。生态洁公司认为，双方没有签订本约合同，应以双方实际履行的内容认定为本约合同内容。3.鉴定机构出具的工程造价报告书采用的结算办法及费用组成计费标准无依据，对于鉴定数额生态洁公司不予认可，而且涉案工程没有完工，不具备正式结算的条件，一审据此作出判决不当。《建设工程意向书》第二条约定：“工程结算：依据施工期间省、市级造价主管部门规定执行的结算办法及费用组成计费标准据实结算（按照招标文件、投标文件、《中标合同》执行）。”涉案项目因正顺公司不配合招投标，涉案项目没有签订正式的施工合同，没有明确具体的定额、价目表等结算文件及费用组成计费标准，鉴定机构中宇造价公司出具的鉴定报告结算办法及费用组成计费标准无依据，对于鉴定数额生态洁公司不予认可。而且一审判决认定了涉案工程没有完工，没有进行竣工验收，正顺公司也未主张解除，一审判决却据此认定工程款数额不当，生态洁公司认为，该鉴定报告仅能作为进度结算的参考。4.一审法院一方面认定3#楼、5#楼部分内容没有完工，另一方面却认定2017年3月27日的3#楼、5#楼子项验收记录因监理盖章、建设单位工程师签字证据有效，相互矛盾。正顺公司施工的3#楼、5#楼部分设计内容没有完工，根据鉴定机构出具的说明以及正顺公司的自认，能够证明3#楼、5#楼的施工质量不合格，监理单位盖章及建设单位工程师签字有违职责，生态洁公司保留追究其责任的权利，但是工程师签字的行为并不能否定子项质量不合格的事实。涉案项目处于停工状态，3#楼、5#楼系施工中的相对独立的整体和子项需要先进行单独专项验收，整体不合格，一审法院却认定正顺公司已施工部分合格，这种推定错误。5.一审判决针对第二个焦点“是否达到付款条件”认定错误，混淆了进度付款和最终付款的概念。根据法律规定，涉案工程没有完工，没有进行竣工验收和交付，而且双方没有协商解除合同关系，正顺公司也从未主张解除合同关系，本案不可能达到最终付款的条件。三、一审判决适用法律错误。1.一审判决在认定涉案项目没有完工，没有进行竣工验收的情况下，认定涉案项目具备结算条件并判决支持正顺公司已完工部分的工程款没有法律依据。从意向书可以看出，涉案工程包括了旅游区齐鲁软件园3#楼、5#楼及其附属工程，其中的3#楼、5#楼，鉴定机构出具证明、正顺公司也自认一部分图纸范围内的工程项目还没有施工，设备也没有进行系统调试等，没有施工的工程量鉴定机构没有计算进去。一审判决认定涉案工程没有完工、没有进行竣工验收，系正确的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。”第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第十六条第二款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”从双方签订的意向书及实际施工范围，“建设工程”系指3#楼、5#楼及附属工程，“工程质量”指3#楼、5#楼及附属工程的工程质量，正顺公司没有完工也没有主张解除，根据建设工程司法解释的法律规定，正顺公司无权主张最终结算和工程款。2.一审判决支持正顺公司优先受偿权无法律依据。《最高院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第19条规定：“建设工程质量合格，承包人主张其承建工程款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”一审判决既然认定涉案工程没有完工，也没有最终竣工验收，谈何工程质量合格?因此，一审判决认定正顺公司具有优先权，没有事实依据和法律依据，适用法律明显错误。3.一审判决以正顺公司享有先履行抗辩权为由，驳回生态洁公司要求正顺公司继续履行施工义务的反诉请求，直接免除了正顺公司合同义务，适用法律错误。最高人民法院关于建设工程纠纷的21个裁判观点中明确，未完全按照合同约定履行支付工程款导致工程逾期交工的抗辩理由，不能成为违约责任的免责理由。双方当事人虽然没有签订正式的施工合同，但涉案工程正顺公司确实已经开始施工，双方权利义务应当符合合同法、建筑法及国家发布的标准建设工程施工合同等的法定权利义务。正顺公司没有完工、没有提交竣工验收申请，便擅自停工将涉案工程全部锁住的行为，不仅故意扩大了生态洁公司的损失，也造成其自己的损失，应当承担相应的违约责任。但一审判决不仅没有认定正顺公司存在违约责任，而且直接判决驳回生态洁公司要求其继续施工的反诉请求，完全不符合法律规定。涉案工程系一个整体，工程未完工，按照法律规定及标准化建设工程施工合同的普通条款，正顺公司应当继续履行施工义务完成图纸范围内剩余未完工工程量，整改维修至竣工验收合格，并应协助生态洁公司补充和完善各备案所需资料，涉案工程才能进行最终结算。否则工程不具备结算条件，根据最高法院建设工程司法解释规定，竣工验收不合格，承包人主张支付工程价款的，法院不予支持。 正顺公司辩称，生态洁公司的上诉既无事实依据，也无法律依据，应予驳回。一、一审判决不存在程序违法的问题。生态洁公司认为，其在一审中对3份“工程进度确认表”向法院申请鉴定真伪，在我方撤回上述证据后，法院裁定驳回鉴定申请，系程序违法，并侵害了其合法权益，于法无据。理由是：对证据鉴定真伪的根本目的，是为法院审查证据、查明案件事实提供依据，在我方已经撤回上述材料的情况下，上述材料已经不再是我方的证据的组成部分，不属于支持我方主张的证据，不属于法院审查的范围。我方的诉求，已经通过在一审中提交的其他证据，确实充分的证实了案件事实。我方的上述行为，没有侵害生态洁公司的任何合法权益。因此，在上述情况下，司法鉴定已经毫无意义，一审判决驳回其司法鉴定的申请，完全合法。二、关于案件事实问题。1.关于招投标的问题。案涉工程，作为民营企业的自有工程，不属于公共利益，不属于招投标法规定的必须进行招投标的工程。生态洁公司自一审至二审不厌其烦的辩称、诉称工程的性质属于公共利益，但是毫无依据。既然不属于招投标工程，就不存在“未投先定”之说。生态洁公司的错误认识，根源有两点，一是断章取义，一是自相矛盾。断章取义在于：生态洁公司认为双方的合同曾约定所谓的招投标问题，并据此认为不经过招投标，合同就是无效的，但是，其无视合同签约和履行的全部工程，无视自己放弃招投标的事实，无视按照合同的约定实际履行的关键事实，静止地看待合同的约定，属于典型的断章取义。自相矛盾在于：在并非法定的招投标工程的前提下，是否进行招投标，决定权在发包方即生态洁公司，我方无权干涉、也无法干涉。生态洁公司要求招投标，就要组织招投标，生态洁公司不要求招投标，就无需组织招投标。本案中，生态洁公司并未组织招投标。生态洁公司不组织，又有何理由再谈招投标问题？又有何理由将不组织招投标的行为界定为违法？事实上，我方在履行合同过程中，因为生态洁公司严重违约，拒付进度款，我方曾提出严正交涉并要求停工，而不是向生态洁公司所讲的我方饥不择食，生态洁公司也确认了这一事实。是生态洁公司不组织招投标，不是我方饥不择食的施工。因此，案涉工程没有进行招投标，是法律允许的生态洁公司的意思自治行为。如此，再不厌其烦的抗辩合同效力，生态洁公司不实施招投标，又以此认为必须招投标，显然自相矛盾。其错误的根源，是将法定的招投标行为与意思自治的招投标行为混为一谈。2.生态洁公司认为双方的“意向书”是预约合同而非本约合同，理由是没有组织招投标。该观点不能成立。（1）是否组织招投标，不是区分预约与本约的标准。（2）双方没有再签订新的合同，生态洁公司也没有组织招投标。（3）意向书具备了合同的基本条款，双方也是按照意向书实际履行。因此，不能对意向书进行形而上学的曲解，应结合自身的内容、本案的案情、法律规定综合考虑，为此一审认定意向书即为双方的本约合同，毫无错误。3.工程鉴定报告书，程序合法、内容合法。（1）结算办法及费用组成计费标准，有据可依。生态洁公司认为无据可依的理由，仍然是在重复预约、本约的问题，不能成立，理由同前述。而双方的合同中明确约定了上述标准，司法鉴定也是据此鉴定的。（2）本案工程早已完工并竣工验收，不存在未完工之说。合同约定的工程范围是3#、5#和附属工程。3#楼、5#楼主楼的工程，不仅早已完工，且均通过了竣工验收，所有单位工程及分部工程都有验收手续且有生态洁公司签字确认。附属工程的范围是什么，存在约定不明。但是，庭审调查中，生态洁公司在回答法庭的询问时，其回答：附属工程不明确，是根据现场签证确定的。事实也确实如此，附属工程施工中，均是按照生态洁公司的指令实施，对方指令什么工程，正顺公司就施工什么，不存在附属工程未完工的问题。有正顺公司的竣工验收申请及监理的签字为准。此外，本案历经原一审、二审；发回重审的一审，尤其是在原一审、二审中，生态洁公司从未辩称未完工的问题，而是在辩称工程价款的问题，这一上述行为也证实工程已经完工的事实，否则不是工程价款多少的问题，而是是否完工及合格工程的问题。至于生态洁公司诉称的工程质量问题，与竣工验收相矛盾，更是子虚乌有。4.本案中，生态洁公司的义务是支付竣工结算的工程款，而不是进度款。三、一审判决的适用法律问题。1.生态洁公司引用最高法“关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释”第三条、第十条不当。上述解释是关于合同无效及合同解除的相关规定，本案并不具备上述前提。同时，生态洁公司引用上述依据自相矛盾，合同无效就不存在合同解除之说。2.建设工程优先受偿权于法有据，生态洁公司认为无法不享有优先权，不能成立。对此我方在一审中已经详细阐述，不再赘述。3.合同约定的工程我方已经完工，我方没有继续履行其他工程的义务。生态洁公司在一审的反诉没有事实及法律依据。综上所述，生态洁公司的上诉纯属恶意拖延履行支付工程款义务，请二审法院依法驳回生态洁公司上诉请求、维持原判。补充：第一，生态洁公司诉称，旋转楼梯等两部分未完工，该观点违背事实。因为上述两项内容属于合同工程的甩项，即合同内容在实际履行中的变更，旋转楼梯变更的原因是因为生态洁公司认为要将原设计中的铁制的换成木制的，只是双方没有进行过实际变更的书面文件确认，但是该变更在先，竣工验收在后，结合生态洁公司整个诉讼过程的答辩意见可以证实：该部分不能定性为未完工，我方已经完成了双方约定的全部工程。对此，一审的认定也是不当的。第二，关于工程合格与否的问题。我们认为施工质量完全合格，证据确实充分，有相关的验收资料为证，但需要说明的是：生态洁公司一直在偷换概念，给合议庭造成模糊认识，即双方案涉的整个工程项目包括我们双方合同涉及的项目，还包括有其他人承包的比如消防等若干工程，共同组成了一个完整的工程项目。之所以生态洁公司的整个工程至今未被办理竣工验收手续，责任在于其发包给其他承包人的消防等工程，有的不合格，有的未完毕，导致无法竣工验收，不是因为我方的原因导致整个工程无法验收。相反，合同内容属于我方的工程项目已经得到了包括生态洁公司、监理方等各方的验收认可，是合格工程。第三，生态洁公司一再诉称涉案工程属于招投标工程以及我方强行施工等，该观点也是其一直以来的观点，但是一方面违背事实不能成立，另一方面是不诚信。生态洁公司给我方出具的开工令是我方强制生态洁公司开的还是生态洁公司主动给我方开的？事实胜于雄辩。第四，一审在司法鉴定过程中，多次组织举证、质证，并不存在生态洁公司所讲的没有组织质证的问题。所有的交给鉴定机构的证据都进行了举证和质证。 正顺公司向一审法院起诉请求：1.判令生态洁公司立即支付拖欠工程款46,826,045.71元（不含1.5%质保金）、承担进度款逾期利息3,307,115.33元（工程款及利息均以司法鉴定为准）；2.支付工程结算款利息（以工程竣工结算款为基数，自2017年12月7日起至付清之日止，按照合同约定利率计算）；3.支持正顺公司的建设工程优先受偿权；4.判令生态洁公司承担诉讼费用（包括案件受理费、保全费、财产保全担保费、鉴定费等）。 生态洁公司向一审法院提出反诉请求：1.判令正顺公司继续履行施工义务将剩余未完工工程量全部施工完毕直至竣工验收合格，并协助生态洁公司办理各备案手续；2.判令正顺公司赔偿因擅自停工故意锁门至今给生态洁公司造成的经济损失约600万元（暂按照涉案3#楼、5#楼的建筑面积参照同地段办公楼租金从2017年11月计算到2020年4月，要求以实际鉴定金额为准计算到工程交付之日）；3.判令正顺公司承担涉案工程造价10%的让利金额约439万元（暂参照原一审鉴定的工程造价金额计算，应以完工后总的工程造价金额计算并扣减）；4.本案所有反诉费用由正顺公司承担。 一审法院认定事实：正顺公司与生态洁公司针对雪野旅游区软件研发中心3#、5#楼建设签订建设工程意向书，约定：一、工程概况：1.工程名称：雪野旅游区软件研发中心3#、5#楼；2.工程地点：莱芜市雪野旅游区雪野镇邢家峪村北五峰山前；3.意向内容：生态洁公司对软件研发中心进行邀请招投标建设，正顺公司同意参与投标。二、建设内容和要求：3#、5#楼建设项目及附属工程，项目总建筑面积约为12000㎡。（一）开工前生态洁公司负责完成建设手续办理，施工图纸设计和图纸审查，负责派往工地代表现场管理，确认完成工程量及价款的现场签证、工程管理、组织工程分段和竣工验收，负责环保、规划、节能、避雷、消防等专项验收，并按计价规定承担验收费用。负责按合同约定向正顺公司支付工程款。工程结算：依据施工期间省、市级造价主管部门规定执行的结算办法及费用组成计费标准据实结算。（按招标文件、投标文件、《中标合同》执行）。（二）如正顺公司中标，按中标施工合同的约定完成工程建设、施工管理及工程质量保修。四、工程价款：以生态洁公司委托的审计单位审定价为工程结算价款。六、工程移交：全部工程（约12000㎡）自开工之日起180天竣工完成竣工验收并移交使用。建设项目自竣工验收合格之日起，即进入项目的使用及保修期。七：工程款支付方式：进度款支付：每月25日正顺公司提报本月进度结算，经生态洁公司、监理工程师审定后，下月5日前拨付上月完成工程款的70%，工程竣工验收一周内拨至完成工程款的80%，审计完成一周内付至审定值的95%，剩余5%作为质保金自竣工验收之日起二年内付质保金的70%，余款自竣工验收之日起满五年在一月内付清。八、双方承诺及违约责任：（一）双方承诺：1.生态洁公司承诺相关施工手续办理、竣工专项验收及竣工备案工作，按照合同约定的期限和方式支付给正顺公司工程建设价款。2.正顺公司承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。（九）双方违约责任：生态洁公司违约责任具体如下：1.工程款支付时间到期，生态洁公司拖期支付超过一周的，自到期之日起，按同期中国人民银行1-3年贷款基准利率计算。拖期支付超过56天自到期之日起，按同期中国人民银行1-3年贷款基准利率双倍计息。2.生态洁公司负责前期项目建设手续办理，必须及时、齐全、合法，因手续办理不及时、不齐全或不合法带来的一切责任由生态洁公司承担，并承担因此给正顺公司带来的经济损失。3.生态洁公司负责竣工专项验收时间：自竣工验收后30天内完成，因生态洁公司竣工专项验收影响施工备案，超过30天的，视为工程已完成竣工备案、不影响工程交付使用、工程结算审计、工程款拨付、保修期限的界定（生态洁公司承担相应责任）。正顺公司的违约责任具体如下：1.因正顺公司原因不能按时竣工的，工期每拖延一天，罚合同价款的万分之二，罚款最高限额为合同价款的百分之三，由生态洁公司直接从应支付正顺公司的合同价款中扣抵，非正顺公司原因除外。因设计变更、工期延误、工程量增加、项目增加和不可抗力、不可预见事件发生，工期相应顺延。2.工程验收不合格，正顺公司应赔偿生态洁公司损失，并视问题大小，按工程合同价款的0.1%-2%罚款，整改后达到合格标准的，不再处罚。罚款由生态洁公司直接从应支付的正顺公司合同价款中扣抵，非正顺公司原因引起的除外。十、本意向书未尽事宜以招标文件、投标文件、中标合同为准。双方签订意向书的具体时间不详，日期一栏为空白。双方均认可签订时间为2016年年初。意向书签订后，生态洁公司未进行招标，在未办理施工许可证的情况下向正顺公司下达开工令，涉案3#楼、5#楼由正顺公司分别于2016年3月5日、2016年3月20日开工建设，2016年9月27日主体结构验收均合格。2016年11月8日，生态洁公司为正顺公司出具证明，对正顺公司的质量、安全及施工进度各方面表示非常满意。2017年3月27日，3#、5#楼单位（子单位）工程质量竣工验收记录均记载：综合验收结论为合格，通过验收；监理单位、施工单位均加盖公章并由总监理工程师、负责人签字；建设单位由项目负责人孟昭先签字，未加盖生态洁公司公章；设计单位未盖章签字。涉案工程未进行结算，正顺公司多次向生态洁公司申请支付工程款，生态洁公司至今未向正顺公司支付过工程款。2017年5月5日，正顺公司向生态洁公司移交工作联系单一份，记载：研发生产基地3#、5#楼工程项目已于2017年3月27日顺利通过竣工验收，为保证工程顺利交工，敬请贵方尽快组织以下工作：1.组织各专项验收工作：消防专项验收、节能专项验收、避雷专项验收、规划专项验收、环保专项验收。2.催告监理单位竣工资料等盖章（因贵方未支付监理费原因，监理单位不予盖章）。3.请贵方尽快审查相关资料并予以盖章（多次去贵单位，以领导不批为由不给盖章），以便去设计单位签字盖章，否则无法进行。4.请贵方提供热工计算书复印件并加盖公章（致电设计单位，设计单位说已提供给建设单位，此资料节能验收资料中需要，节能验收时要有）。监理方代表郭孟、建设方代表孟昭先分别在签收单位监理方代表、建设方代表处签字。本案审理期间，正顺公司申请对涉案工程进行造价鉴定，一审法院委托中宇造价公司对雪野旅游区软件研发中心3#、5#楼及附属工程造价进行鉴定。2020年7月10日中宇造价公司出具鲁中宇价鉴（2020）第008号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：雪野旅游区软件研发中心3#、5#及附属工程（室外道路、管网、路沿石、停车场、泵房等配套工程）总价43,102,119.93元。正顺公司、生态洁公司分别对中宇造价公司出具的上述鉴定意见书提出书面异议，正顺公司的主要异议为：1.鉴定报告采用的社会保障费费率错误，涉案工程应采用2.6%费率，但鉴定报告采用1.3%费率错误。根据山东省工程建设标准定额文件鲁标字（2016）33号关于调整社会保障费率的通知、莱芜市工程建设标准造价管理处莱标价发（2016）8号关于执行调整社会保障费费率的通知，2016年5月1日起新开工的工程执行新标准，即1.3%，根据开工报告记载，涉案工程于2016年5月1日前开工，社会保障费费率应按2.6%计取。2.鉴定报告采用的工程排污费不计取错误，根据莱芜市住房和城乡建设局莱建发（2015）38号文件，工程排污费应按0.562%的法定标准计取，而非按实际排污花费计取。中宇造价公司对正顺公司提出的异议进行了书面回复：1.鲁标定字（2016）33号文规定：一、建筑企业养老保障金增值税简易计税法由2.3%调整为1.3%；二、2016年5月1日起新开工的工程项目执行本费率标准。莱建发（2015）38号文规定：在开工前由建设单位向市、区级建筑劳保管理机构预缴社会保障费，因此2016年5月1日前已开工的项目社会保障费按正常规定已由建设单位预缴，费率执行原费率2.6%；本项目未按正常程序于开工前预缴社会保障费，虽开工报告中记载开工时间为2016年3月5日、3月20日，但按照提供的工程签证单内容，2016年5月1日前主要是土方开挖、基础等项目的施工，主体及装饰等部分均在5月1日后施工，本案鉴定按社会保障费实际发生的时间，按新费率1.3%计入。2.莱建发（2015）38号文规定：工程排污费是指施工现场按照规定交纳的工程排污费，正顺公司未提供环保部门的缴款凭证，本次鉴定未计入。生态洁公司的主要异议为：1.住房公积金问题，根据莱建发（2015）38号、莱建发（2013）11号文规定，安装工程中的住房公积金计取错误，应当扣减242,644.83元。2.安全文明施工费问题，根据莱建发（2016）23号文的规定不应计取。3.社会保障费问题，施工单位未提供劳保事业处核定的计取标准，不能全额计取给施工单位。4.观摩会系管委会组织，与生态洁公司无关，相关费用不应由生态洁公司承担，应扣除346,863.76元、20,000元。中宇造价公司对生态洁公司提出的异议进行了书面回复：1.住房公积金问题，根据《关于对莱芜市建设工程住房公积金计取标准实行动态管理的通知》第六条规定：施工企业竣工结算时须向建设单位或工程造价咨询企业出示《莱芜市建设工程住房公积金年度计取标准》后，方可计取有关工程费用。本次鉴定正顺公司未提供相关资料，本次对住房公积金进行调整。2.安全文明施工费问题，根据2018年5月8日莱芜市工程建设标准造价管理处出具的关于“生物环保产品研发生产基地3#、5#楼安全文明施工费计取标准的答复”计入。3.社会保障费问题，2020年4月8日现场勘验时正顺公司明确未缴纳此费用，本次鉴定按1.3%计入。4.此部分费用按签证金额计入。中宇造价公司于2020年8月5日出具《关于的修正说明》，将涉案工程总造价修改为42,822,842.09元。中宇造价公司于2020年8月25日向一审法院出具关于《雪野旅游区软件研发中心3#、5#及附属工程造价鉴定意见书（鲁中宇价鉴（2020）第008号）》的说明，具体内容为：1.建筑装饰专业均以现场已实际施工内容为准，未施工部分未进入造价，包括：3#楼消防水池及泵房内墙面抹灰未完成、踢脚未完成、顶棚未完成；5#楼四层新风机房顶棚装饰未施工；2.安装专业结合现场情况因未进行竣工验收调试，各专业系统调试费用未计入鉴定造价，包括消防自动报警调试、送配电装置系统调试、微型电机调试、通风空调系统调试、避雷接地网调试；3.卫生间洗手盆已安装，但水龙头目前尚未安装，水龙头主材及安装费用未计入造价；4.室外附属工程均按签证计入。正顺公司认可旋转楼梯未施工，对旋转楼梯及中宇造价公司说明中所列第一项工程不同意继续施工。生态洁公司认可涉案工程尚不具备竣工验收条件，何时需要备案亦无法确定，并明确其反诉请求中要求正顺公司协助生态洁公司办理各备案手续，具体系指根据城建部门的要求提交相关资料。另查明，正顺公司建筑业企业资质为建筑工程施工总承包壹级。正顺公司因本次诉讼共支出保全担保费62,500元、鉴定费257,305元。生态洁公司申请对正顺公司提交的工程进度款审批确认表中加盖“生态洁环保科技股份有限公司”公章真伪进行鉴定，庭审中正顺公司明确表示不再作为证据提交，对生态洁公司的该鉴定申请，一审法院不予准许。一审法院认为，本案本诉部分双方当事人争议的焦点问题是：一是建设工程意向书的效力应如何认定；二是涉案工程是否达到付款条件；三是工程价款及利息应如何认定；四是正顺公司对涉案工程是否享有优先受偿权。 关于争议焦点一，建设工程意向书的效力应如何认定的问题 意向书并不属于专业法律术语，从法律性质上来讲，可能是磋商性文件、预约合同或者本约合同，对其性质和效力的界定，应当根据约定形式、内容条款、是否有约束力的意思表示等方面综合考虑。本案中，涉案建设工程意向书系正顺公司、生态洁公司为订立建设工程施工合同经合意而实施的先合同民事法律行为，意向书中虽记载“生态洁公司对软件研发中心进行邀请招投标建设，正顺公司同意参与投标如正顺公司中标，按中标合同的约定完成工程建设、施工管理及工程质量保修本意向书未尽事宜以招标文件、投标文件、中标合同为准”，但意向书同时对涉案工程的施工范围、建设工期、工程质量、工程价款结算、进度款的支付、质保金、违约责任等建设工程施工合同的主要内容进行了详细明确的约定，已经具备本约合同的形式要件和法律要件；此后，生态洁公司未就涉案工程启动招投标程序，自生态洁公司向正顺公司下达开工令至正顺公司退场，双方亦未另行达成其他书面合同，一审法院依法认定涉案建设工程意向书的法律性质为双方达成的本约合同，生态洁公司关于意向书系预约合同，正顺公司无权依据预约合同主张支付工程款的抗辩，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”本案工程系生态洁公司建设的雪野旅游区软件研发中心项目，不在上述规定的项目范围内，属非必须招标工程，且是否启动招投标程序系发包方生态洁公司的自主权利，正顺公司作为潜在投标方是否积极配合对于启动招投标程序并无决定性作用，现生态洁公司以涉案工程系政府规划设计，属于大型基础设施、公共事业项目，且正顺公司不配合招投标为由，主张涉案工程未经招投标程序导致建设工程意向书无效，无法律依据，一审法院不予支持。 本案中，正顺公司建筑业企业资质为建筑工程施工总承包壹级，其与生态洁公司于2016年签订的《建设工程意向书》加盖法人公章，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院依法认定该意向书合法有效，相关约定对双方当事人均有法律约束力。 关于争议焦点二，涉案工程是否达到付款条件，生态洁公司应否支付工程款的问题。 意向书签订后，双方当事人应恪守诚信，全面履行合同义务，在工程质量合格的前提下，正顺公司有权要求生态洁公司依约支付工程价款。正顺公司主张工程全部完工并验收合格，与其自认旋转楼梯未施工、中宇造价公司2020年8月25日出具的说明内容不符，一审法院不予采信。根据查明的事实，正顺公司确已完成施工范围内的绝大部分工程，对于已施工部分的工程质量，生态洁公司项目负责人孟昭先于2017年3月27日分别在3#、5#单位（子单位）工程质量竣工验收记录中签字，应当视为生态洁公司对已完工部分工程质量合格的确认。正顺公司虽有部分墙面抹灰、踢脚线等未施工，但其有权要求生态洁公司就已完工质量合格部分支付工程价款，生态洁公司主张涉案工程未完工、未交付、未竣工验收，未达到结算和付款条件，其不应支付工程价款的抗辩，一审法院不予支持。 关于争议焦点三，工程价款及利息应如何认定的问题。 因双方未就涉案工程进行结算，一审法院根据正顺公司的申请依法委托中宇造价公司就涉案工程价款进行鉴定，中宇造价公司于2020年7月10日出具鲁中宇价鉴（2020）第008号工程造价鉴定意见书，于2020年8月5日出具《关于的修正说明》，鉴定意见：雪野旅游区软件研发中心3#、5#楼及附属工程（室外道路、管网等配套工程）合计鉴定金额为42,822,842.09元。该鉴定意见系一审法院依法委托，双方当事人各自提出异议后，鉴定机构进行了答复，依法可以作为定案依据，据此，一审法院认定涉案工程造价为42,822,842.09元。 关于质保金，双方意向书约定工程价款的5%作为质保金，自竣工验收之日起二年内付质保金的70%，余款自竣工验收之日起满五年在一月内付清。根据查明的事实，涉案工程尚未竣工验收，正顺公司主张整体工程于2017年10月15日竣工验收，证据不足；对其主张至2019年10月15日已满两年质保期，要求生态洁公司返还质保金70%的诉讼请求，一审法院不予支持。故，生态洁公司应当支付正顺公司的工程款数额为40,681,699.99元（42,822,842.09元×95%）。 关于工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”正顺公司主张涉案工程于2017年11月交付，生态洁公司不予认可，正顺公司亦未提交有效证据证实实际交付；依据正顺公司现有证据，尚不足以确定其是否提交竣工结算文件及提交的具体时间，对欠付工程款利息，一审法院依法认定自正顺公司起诉之日即2018年2月2日起计算。关于利息标准，双方意向书中明确约定，工程款拖期支付超过56天，按同期中国人民银行1-3年贷款基准利率双倍计息，因生态洁公司至今未支付工程款，故应当以40,681,699.99元为基数，自2018年2月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算。 关于进度款逾期利息，双方意向书中明确约定“每月25日正顺公司提报本月进度结算，经生态洁公司、监理工程师审定后，下月5日前拨付上月完成工程款的70%”。正顺公司提交的工程款支付审查记录、工程款支付证书仅有监理方工程师签字，未经生态洁公司审定确认；加盖生态洁公司公章的九份工程进度款审批确认表，在生态洁公司申请对公章真伪进行鉴定后，正顺公司撤回该宗证据，庭审中亦明确陈述不再作为证据提交，其应承担举证不能的法律后果。因正顺公司未提交每期付款节点已完工工程量及进度款的计算依据，对其要求生态洁公司支付进度款逾期利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于争议焦点四，正顺公司对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”因双方当事人未就涉案工程价款进行结算，工程价款系依据一审法院委托鉴定机构经鉴定后得以确认，故应付款之日应为正顺公司提起诉讼之日，即正顺公司行使建设工程价款优先受偿权的起算时间为2018年2月2日，对其该项诉讼请求，一审法院依法予以支持。 正顺公司支出的保全保险费62,500元、鉴定费257,305元，系因生态洁公司未按约定履行支付工程款的合同义务，导致正顺公司为实现债权而支出的合理、必要费用，应当由生态洁公司承担，对正顺公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。 生态洁公司对正顺公司的起诉提出反诉请求，一审法院认为，反诉部分双方当事人的争议焦点问题为：一是正顺公司是否依约施工完毕涉案工程，应否继续施工并协助生态洁公司办理备案手续；二是正顺公司应否赔偿生态洁公司经济损失，数额如何确定；三是正顺公司应否承担让利金额439万元。 关于反诉争议焦点一，正顺公司是否依约施工完毕涉案工程，应否继续施工并协助生态洁公司办理备案手续的问题。 根据正顺公司关于旋转楼梯未施工的自认及中宇造价公司2020年8月25日出具的说明，能够证实正顺公司确有部分工程未进行施工，其主张未施工部分系经过生态洁公司的同意，未提交证据证实；对其工程已全部完工的抗辩，一审法院不予支持。正顺公司主张未施工部分因图纸中无明确的施工做法，明确表示不同意继续施工；涉案工程停工至今已近三年时间，在正顺公司全额垫资完成绝大部分施工项目的情况下，生态洁公司未按意向书的约定向正顺公司支付工程款，构成违约。在生态洁公司未能支付相应工程价款之前，正顺公司依法享有先履行抗辩权，现其要求正顺公司继续施工，于法无据，一审法院不予支持。 生态洁公司明确认可涉案工程尚不具备竣工验收条件，何时备案亦无法确定，故对生态洁公司要求正顺公司协助其办理备案手续的反诉请求，一审法院不予支持。 关于反诉争议焦点二，正顺公司应否赔偿生态洁公司经济损失，数额如何确定的问题。 生态洁公司主张2017年3月27日3#、5#楼单位（子单位）工程质量竣工验收记录单中未包含对旋转楼梯等正顺公司未施工部分的验收，但其项目负责人孟昭先签字确认验收合格，监理单位、施工单位亦加盖公章，设计单位虽未盖章确认，但就生态洁公司一方来讲，孟昭先的签字行为应当视为对工程质量合格的认可，正顺公司已依约完成其主要合同义务。双方签订的建设工程意向书中明确约定了生态洁公司支付工程进度款的义务及付款期限，但截至目前，生态洁公司并未支付正顺公司任何工程款，违约在先，且其亦未提交要求正顺公司交付工程但正顺公司予以拒绝的有效证据，现其主张因正顺公司擅自停工、故意锁门造成的经济损失，证据不足，一审法院不予支持，对其要求按照3#、5#楼建筑面积参照同地段办公楼租金进行鉴定的申请，一审法院不予准许。 关于反诉争议焦点三，正顺公司应否承担让利金额439万元的问题。 双方签订的意向书中未约定正顺公司根据工程总造价进行10%让利，生态洁公司主张正顺公司曾作出过口头承诺，亦未提交有效证据证实，对生态洁公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：一、生态洁环保科技股份有限公司于本判决生效后十日内支付山东正顺建设集团有限公司工程款40,681,699.99元及利息（以40,681,699.99元为基数，自2018年2月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）；二、山东正顺建设集团有限公司对其施工的雪野旅游区软件研发中心3#、5#楼及附属工程的折价或拍卖价款在本判决第一项确定的工程价款40,681,699.99元范围内优先受偿；三、驳回山东正顺建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回生态洁环保科技股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费291,010.45元，由山东正顺建设集团有限公司负担45,802.45元，由生态洁环保科技股份有限公司负担245,208元；保全担保费62,500元，鉴定费257,305元，财产保全费5000元，共计324,805元，由生态洁环保科技股份有限公司负担。反诉案件受理费42,070元，由生态洁环保科技股份有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，正顺公司陈述案涉工程整个项目中有其他人承包的项目比如消防等若干工程，未办理竣工验收的责任在于发包给其他承包人的消防等工程。后将该部分内容在庭审笔录中删去。根据现有证据，不足以证实正顺公司已经全面完成了案涉工程的施工。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1.一审审判程序是否严重违法；2.一审判决认定事实是否错误，案涉《建设工程意向书》是否有效、是否属于本约、工程是否达到结算条件、工程款利息计算是否正确等；3.一审判决适用法律是否错误，是否达到了应付工程款的条件、建设工程价款优先权是否有法律依据、驳回继续施工的反诉请求是否正确。 关于焦点问题一，生态洁公司认为一审法院让双方当事人在短时间内对照核实原件，没有组织当庭质证，导致生态洁公司短时间无法核实原件和复印件区别，要求对正顺公司所有提交的原件重新进行核实，一审法院没有准许，对其要求3份工程进度确认表上的公章真实性进行鉴定亦没有准许，是否存在程序错误。本院认为，一审法院已经组织双方对原件、复印件进行了核实，生态洁公司当时并未提出异议，在双方已经质证后，生态洁公司再次要求重新核实，缺乏依据。另外，对于一审中生态洁公司要求对正顺公司提交的3份工程进度确认表上的公章进行鉴定，在正顺公司撤回了上述3份表格作为证据提交的情况下，生态洁公司再申请对证据上的公章进行鉴定已经没有现实意义，一审法院对生态洁公司的鉴定申请不予准许，并无不当。 关于焦点问题二，本案工程系生态洁公司建设的雪野旅游区软件研发中心项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招投标的项目范围。生态洁公司也未自主完成招投标程序，现生态洁公司主张案涉工程未经招投标程序导致建设工程意向书无效，缺乏法律依据。因本案不属于必须招投标的工程，案涉《建设工程意向书》的内容并不存在提前磋商、恶意磋商及未投先定等问题，意向书属于双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当合法有效。意向书具备了合同的基本条款，双方在实际履行中也是按照意向书的约定履行，结合本案实际情况，双方后续并未就签订正式合同进行过磋商，因此一审法院将意向书认定为本约合同，而非预约合同，并无不当。案涉工程虽然至今尚未竣工验收，但历经三年，正顺公司已经完成了大部分工程，案涉工程已经具备结算条件，生态洁公司应当支付正顺公司工程款。生态洁公司抗辩3号楼、5号楼施工质量不合格，施工项目还有部分没有完成的问题，不足以构成对已完工部分工程款支付的抗辩理由。工程造价鉴定报告书系一审法院依法委托中宇造价公司对案涉工程进行的造价鉴定，程序合法，生态洁公司认为该工程造价报告书采用的结算方法及费用做成计费标准无依据，但未提供证据足以推翻鉴定报告的内容，因此，本院对一审法院认定工程款造价数额予以确认。 关于工程款利息，因案涉工程尚未全部完工，完工部分未履行交接手续。生态洁公司主张正顺公司应继续履行合同，但因案涉工程事实上双方已经终止履行，生态洁公司也未支付工程进度款，其不享有请求正顺公司继续履行的合同权利。但是正顺公司未提交证据证明竣工结算文件及提交的具体时间，案涉工程生态洁公司一直也未实际占有使用。对此正顺公司存在违约行为，对于工程的竣工迟延应当承担相应责任。因案涉建设工程施工合同双方当事人已经终止履行，案涉工程尚未完工，工程款应当支付的时间，应认定为本案判决生效之日。双方工程款利息应从本案判决生效之日起按照计算同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率更符合本案实际。本院对一审法院关于工程款利息的计算部分，依法予以纠正。 关于焦点问题三，根据一审查明的事实，正顺公司确已完成施工范围内的绝大部分工程。生态洁公司项目负责人孟昭先于2017年3月27日分别在3#、5#单位（子单位）工程质量竣工验收记录中签字，应当视为生态洁公司对已完工部分工程质量合格的确认。正顺公司虽有部分工程未施工，但其有权要求生态洁公司就已完工质量合格部分支付工程价款。正顺公司作为承包方，依法享有建设工程价款优先受偿权。生态洁公司认为正顺公司不享有建设工程价款优先受偿权，缺乏法律依据，对其抗辩理由，本院依法不予支持。对于未施工部分，正顺公司明确表示不同意继续施工，在正顺公司全额垫资完成绝大部分施工项目的情况下，生态洁公司要求正顺公司继续施工，缺乏法律依据，一审法院不予支持并无不当。截至目前，在生态洁公司并未支付正顺公司任何工程款的情况下，其主张因正顺公司擅自停工、故意锁门造成的经济损失，证据不足，一审法院不予支持，并无不当。双方签订的意向书中未约定正顺公司根据工程总造价进行10%让利，对生态洁公司的该项反诉请求，一审法院不予支持，并无不当。 综上所述，原审认定事实清楚，但对于工程款利息部分的计算不当，本院依法予以纠正。生态洁公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3260号民事判决第二项、第四项，即：二、山东正顺建设集团有限公司对其施工的雪野旅游区软件研发中心3#、5#楼及附属工程的折价或拍卖价款在本判决第一项确定的工程价款40,681,699.99元范围内优先受偿；四、驳回生态洁环保科技股份有限公司的反诉请求。 二、变更山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3260号民事判决第一项为：生态洁环保科技股份有限公司于本判决生效后十日内支付山东正顺建设集团有限公司工程款40,681,699.99元及利息（以40,681,699.99元为基数，自判决生效之日起至实际付清之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回山东正顺建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费291，010.45元，由生态洁环保科技股份有限公司负担209,164.45元，山东正顺建设集团有限公司负担81,846元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈东强 审 判 员 李永生 审 判 员 丁国红 二〇二一年四月十二日 法官助理 李明明 书 记 员 李 倩