重庆市第四中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）渝04刑终53号抗诉机关重庆市黔江区人民检察院。原审被告人向尚均，男，1973年4月18日出生于重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县），初中文化，务工，住重庆市彭水县。因涉嫌犯危害国家重点保护植物罪，于2019年9月18日被取保候审，2020年9月22日被变更为监视居住，于2020年12月7日被逮捕，现押于彭水县看守所。辩护人邓显兵，重庆渝东律师事务所律师。原审被告人余大才，男，1976年10月15日出生于重庆市彭水县，小学文化，务工，住重庆市彭水县。因涉嫌犯危害国家重点保护植物罪，于2019年9月18日被取保候审，2020年9月22日被变更为监视居住，于2020年12月4日被逮捕，现押于彭水县看守所。辩护人聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人向尚均、余大才犯危害国家重点保护植物罪一案，于2020年12月10日作出(2020)渝0114刑初394号刑事判决。重庆市黔江区人民检察院不服，提起抗诉。本院于2021年2月6日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月30日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派检察官罗敏、检察官助理陶云峰出庭履行职务。原审被告人向尚均及其辩护人邓显兵，原审被告人余大才及其辩护人聂洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市黔江区人民法院判决认定，谭燕有一张阴沉木制作的茶几，想物色较为珍贵的木材制作凳子搭配该茶几。谭燕在明知楠木为国家重点保护植物的情况下，两次找被告人向尚均帮忙寻找楠木，向尚均又找到被告人余大才寻找楠木。后余大才多次找楠木树所有人杨某某协商，均因价格原因未能达成一致而购树未果。2019年上半年，向尚均、余大才再次找到杨某某商量买树，最终由向尚均出资以1000元的价格将位于重庆市彭水县太原镇麒麟村小地名“大坟堂”杨某某山林中的4株楠木予以购得。2019年8月23日，向尚均雇请工人将树木砍伐后，于同年8月26日伙同余大才驾驶余大才的货车将木材运输至谭燕指定的石柱森隆木材加工厂交付给谭燕，当晚，谭燕通过微信转账方式给向尚均转账6500元木材款，后向尚均通过微信转给余大才2500元。经重庆市南川林业司法鉴定所对谭燕收购的木材进行司法鉴定，向尚均等人砍伐后出售给谭燕的4株树木为国家二级保护植物润楠，属于天然生长的野生植物，活立木蓄积共计4.2371立方米，市场价值为36583.56元。经办案民警电话通知，2019年9月17日办案民警在未告知被告人向尚均具体事由的情况下电话通知其到案了解情况，办案民警对其作询问时，其供述了自己砍伐本案楠木的事实，同日余大才主动到彭水县公安局太原派出所投案并如实供述自己的犯罪事实，后向尚均如实供述了自己的全部犯罪事实。同年9月27日，向尚均、余大才、谭燕主动将已加工后的楠木运到办案民警指定地点，办案民警对涉案木材予以扣押。案发后，被告人向尚均、余大才及谭燕三人共同缴纳生态修复费用36583.56元。同时查明，被告人余大才归案后，检举他人犯罪并经查证属实。认定上述事实，有经当庭举证、质证，并经庭审确认的下列证据在案予以证明：受案登记表、立案决定书，户籍信息，到案经过，检举材料，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，情况说明，现场勘验笔录及照片，辨认笔录，提取笔录及照片，鉴定委托书，重庆市南川林业司法鉴定所司法鉴定意见书，视频光盘2张及制作说明，交款凭证，证人杨某某、易某某、杨某某、冉某某、冉某1、杨某1的证言，被告人向尚均、余大才及同案关系人谭燕的供述和辩解。重庆市黔江区人民法院认为，被告人向尚均、余大才违反国家规定，非法采伐国家二级保护植物润楠，二人的行为均已构成危害国家重点保护植物罪。在共同犯罪过程中，二被告人均积极实施犯罪，不分主从。向尚均、余大才，有自首情节，依法予以减轻处罚；余大才具有立功情节，依法予以从轻处罚；向尚均自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚；向尚均、余大才已主动退缴涉案木材，并主动缴纳生态修复费用，对二人酌情予以从轻处罚。综上，二被告人符合缓刑适用条件，可对二人适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，一审判决：一、被告人向尚均犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人余大才犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。三、对在案扣押的木材由扣押机关依法予以处理。重庆市黔江区人民检察院抗诉提出：1.谭燕通过微信转账给向尚均转账6500元木材款，后向尚均通过微信给余大才2500元，以上财物系向尚均、余大才贩卖润楠所得。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当予以追缴，一审未判决追缴，适用法律错误。2.向尚均用油锯砍伐润楠，该油锯应当认定为供犯罪所用的本人财物，系作案工具。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当没收，一审未判决没收，适用法律错误。3.向尚均、余大才砍伐4株国家重点保护植物，转卖牟利，经鉴定活立木蓄积为4.2371立方米。根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，属于“情节严重”，从犯罪目的、手段、危害后果来看，均不属于犯罪情节较轻的情况，不符合缓刑适用条件，一审对判处尚均、余大才缓刑不当。另外，检察院一审中未建议适用缓刑，一审在未建议检察院改变量刑建议的情况下，直接不予采纳，违反了法定诉讼程序。重庆市人民检察院第四分院支持上述抗诉意见。向尚均及其辩护人提出：1.向尚均已退还谭燕6500元，如果法院认为还需要追缴，愿意缴纳。2.砍树用的油锯已由森林公安没收，一审之前就上交了的。3.《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的“情节严重”，不是适用缓刑的判定标准。是否适用缓刑，应当根据被告人是否有再犯的可能、社会危害程度、是否认罪悔罪等方面综合考虑，一审判处向尚均缓刑正确。另外，人民法院可以调整人民检察院的量刑建议，一审法院根据查明的事实作出客观的判决，没有违反法定诉讼程序。余大才及其辩护人提出：1.余大才在案发后已退还向尚均2500元，如果法院认为还需要追缴，愿意缴纳。2.砍树用的油锯已由森林公安没收，一审无需再判决收缴。3.缓刑是刑罚的执行方式，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条是关于危害国家重点保护植物罪法定刑量刑情节的规定，该规定不应作为是否适用缓刑的标准，一审判处余大才缓刑正确。另外，人民法院不采纳人民检察院的量刑建议的，法律并没有规定人民法院一定要向人民检察院建议调整，一审法院没有违反法定诉讼程序。二审中，出席二审法庭的检察官提交了油锯一把。向尚均、余大才质证认为，对是本案砍伐所用的油锯没有异议。本院经审查认为，控辩双方对案涉油锯系用于本案砍伐润楠所用无异议，予以确认。二审查明：向尚均、余大才二审中主动向重庆市黔江区人民法院缴纳了6500元违法所得。出庭检察官向本院提交了本案砍伐润楠所用的油锯一把。本院二审查明的其他事实和证据与一审相同。对出庭检察官以及被告人向尚均、余大才提出的抗诉及辩护意见，具体评述如下：关于出庭检察官提出一审未追缴违法所得以及未没收作案工具的抗诉理由。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”根据查明的事实，向尚均雇请工人持油锯砍伐润楠4株并断筒，余大才用车辆搬运润楠并与向尚均一起运到石柱卖给谭燕，谭燕通过微信转账给向尚均6500元，后向尚均通过微信给余大才2500元。以上事实证据充分，向尚均、余大才亦无异议。由此，向尚均、余大才贩卖润楠共计得款6500元，属于犯罪违法所得，应当予以追缴；向尚均确用案涉油锯一把用于砍伐润楠，属于犯罪工具，应当予以没收。检察机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。关于出庭检察官提出不应对向尚均、余大才适用缓刑的抗诉理由。首先，向尚均、余大才构成危害国家重点保护植物罪的共同犯罪，不分主从，一审已详细阐述，本院予以确认，不予赘述。《中华人民共和国刑法》第三百四十四条规定，违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一、二项规定，非法采伐珍贵树木二株以上或者非法采伐珍贵树木二立方米以上的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为“情节严重”。本案中，向尚均、余大才在共同犯罪中，砍伐润楠4株，活立木蓄积达4.2371立方米，根据上述规定，已构成危害国家重点保护植物罪“情节严重”的法定情节，法定刑期为“三年以上七年以下有期徒刑”。其次，关于量刑情节的考量。向尚均、余大才均有自首情节，依法应对二人从轻或减轻处罚；均主动缴纳生态修复费用，应对二人酌情从轻处罚。另外，向尚均自愿认罪认罚，依法应予从宽处罚；余大才有立功情节，依法予以从轻处罚。由此，一审对向尚均、余大才在法定刑期以下判处刑期，并不不当。但综合考虑犯罪案情，向尚均、余大才向他人购买润楠转卖牟利，砍伐润楠4株且断筒，活立木蓄积达4.2371平方米，情节恶劣，主观恶性较大。向尚均直接联系的润楠买家谭燕，且雇请工人砍伐润楠，犯罪情节较重于余大才，量刑上应较重，不应适用缓刑，一审对向尚均适用缓刑不妥；余大才比向尚均多立功情节，且在共同犯罪中犯罪情节比向尚均轻，一审对余大才适用缓刑并无不妥。考虑到向尚均、余大才在二审中有主动上缴违法所得的情节，应对二人酌情从轻处罚，本院在一审认定的刑期上再酌情调减，对被告人向尚均判处有期徒刑一年六个月，不适用缓刑；对被告人余大才判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。另外，根据《中华人民共和国刑法修正案十一》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于执行确定罪名的补充规定(七)》的规定，刑法第三百四十四条规定的犯罪行为罪名，由“非法采伐国家重点保护植物罪”变更为“危害国家重点保护植物罪”，本案按新罪名予以判处。综上，本院认为，原审被告人向尚均、余大才违反国家规定，非法采伐国家二级保护植物润楠，二人的行为均已构成危害国家重点保护植物罪。原判认定主要事实和定罪正确，审判程序合法。但因二审检察机关提交新证据油锯一把，且出现向尚均、余大才上缴违法所得的新事实，导致一审量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：撤销重庆市黔江区人民法院（2020）渝0114刑初394号刑事判决。原审被告人向尚均犯危害国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）原审被告人余大才犯危害国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）对在案扣押的木材由扣押机关依法予以处理。对向尚均、余大才的违法所得6500元予以追缴，并上缴国库。对在案扣押的作案工具油锯一把予以没收。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 刘文玉审 判 员 万永福二〇二一年四月二十九日法官助理 谭昕怡书 记 员 聂 潇