广东省江门市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤07行终74号上诉人（原审原告）熊大光，男，1957年3月23日出生，住广东省江门市蓬江区。被上诉人（原审被告）江门市社会保险基金管理局。住所地：广东省江门市。法定代表人蒋茜，该局局长。出庭负责人李永亮，该局副局长。委托代理人陈永宗、欧阳敏怡，均系广东华南律师事务所律师。上诉人熊大光因与被上诉人江门市社会保险基金管理局（以下简称“江门市社保局”）基本养老保险资格认定一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704行初486号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人熊大光上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持熊大光的原审诉讼请求；2.江门市社保局承担本案一、二审案件受理费。主要事实与理由：一、原审判决书中有两项查明及认定的事实与客观事实不符。原审判决书第10页第15行括号里“1996年期间参加市直国家行政机关工作人员过渡国家公务员培训学习、考试”的事实与客观事实不符。熊大光在1992年1月被江门市司法局任为公证律师科副科长时已经是国家公务员，并非在1996年期间才过渡到公务员；原审判决书第12页倒数第3行中“同日，江门市司法局向熊大光发出……”的事实也与客观事实不符。事实是广东省江门市人事局向熊大光发出《批准辞职通知》，并非是江门市司法局发出的。二、原审判决书归纳我省内职工在机关事业单位与企业之间流动时社会保险关系分四种情形进行处理，是不全面准确的，其避开了机构改革后分流或流动到企业的原机关工作人员的连续工龄，也可以视同社保缴费年限的情形。根据粤府[2006]96号《关于贯彻国务院完善企业职工基本养老保险制度决定的通知》（以下简称“粤府[2006]96号文”）中相关规定，流动到企业的原机关工作人员以及改制前参照公务员管理的事业单位工作人员，属于特殊群体可以视同缴费记账，并明确将调入企业和机构改革后分流或流动到企业的三种情形可以视同社保缴费年限。又根据《广东省基本养老保险视同缴费账户核定与建账业务准则》中规定的特殊群体中的“机关工作人员含调入企业和机构改革后分流或流动到企业的原机关工作人员，不含到企业前已被开除、除名和判刑的人员。”以及粤机编[2000]3号《广东省人民政府机关人员分流实施办法》（以下简称“粤机编[2000]3号文”）第二条人员分流的途径中第（六）自谋职业的相关规定，辞去公职自谋职业或领办、创办经济实体、服务实体也属于机构改革中机关人员分流的途径之一。所以，在机构改革中原机关工作人员辞去公职自谋职业分流到企业的原工作年限，也可以视同社保缴费年限。至此，可以印证江门市社保局于2007年10月在熊大光提交的《江门市养老保险视同缴费年限审核表》中作出“单位统筹前已离开不用审核（98.7统筹）”的回复意见及口头解释会视同缴费年限的答复是有依据的。况且，原审判决书归纳我省处理社保关系的四种情形所依据的社保文件，也没有明文规定“调入企业”是核定视同缴费年限的唯一标准。广州地区社保部门针对类似熊大光情况的均核定视同社保缴费年限。我市也有江门市社保局同意核定与熊大光情况相同的黄某律师18年的视同社保缴费年限的先例。因此，原审判决书故意遗漏归纳可根据粤府[2006]96号文给予特殊群体人员视同社保缴费年限的两种情形，这显然对熊大光极不公平。三、原审判决书采信江门市社保局提交的《关于深化占编律师所体制改革的请示》和《关于深化占编律师所体制改革请示的复函》并据此作出相关认定，是明显违法的。该证据是江门市社保局在行政诉讼过程中自行向第三人收集的证据，这显然违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条规定，依法不能作为认定案件事实的根据。且该证据仅是机关内部形式上的请示和复函，不是江门市司法局实质上给予江门市商贸律师事务所领取事业单位法人证书，实行独立事业法人形式管理的客观改制事实证据。此外，从熊大光的辞职批复手续也可以证实江门市商贸律师事务所当初并没有改制为独立事业法人单位，否则熊大光是向独立事业法人的律师所申请辞职，而不是向江门市司法局申请辞职。因此，原审判决书单凭该项证据是不能证明熊大光在江门市商贸律师事务所改制后辞去公职另谋职业。四、原审判决书没有审慎查明熊大光辞去公职组建合伙律师所，是否依照省司法厅有关律师体改文件参与体改的事实。熊大光提交的证据证明当时辞职组建合伙律师所是参与律师体制改革并遵照相关规定申请辞职，并不是原审判决认定的辞去公职另谋职业。五、熊大光的诉讼请求有粤府[2006]96号文和粤机编[2000]3号文作为依据。粤府[2006]96号文的立法目的是对之前不完善的养老保险制度调整完善，且该文附件二、三中明确机构改革后分流或流动到企业的原机关工作人员的连续工龄，可视同缴费年限。并规定了“三种人员”不能计算连续工龄，但并不包含非“调入企业”人员。粤机编[2000]3号文中也明确规定辞去公职自谋职业也属于机构人员分流。熊大光参与律师体改而辞职组建合伙律师所情形符合上述规定。粤府[2006]96号文和粤机编[2000]3号文作为省府规章，法律效力大于作为部门规范性文件的粤劳社〔2002〕246号《转发劳动和社会保障部等四部门关于职工在机关事业单位与企业之间流动时社会保险关系处理意见的通知》（以下简称“粤劳社〔2002〕246号文”）；且粤府[2006]96号文属于新法，其执行力也优先于粤劳社〔2002〕246号文。六、原审判决书适用粤劳社〔2002〕246号文中有关“调入企业”的规定属于适用法律错误。粤劳社〔2002〕246号文仅是对职工在机关事业单位与企业之间流动时“调入企业”的情形作出处理意见，并不包含对机构改革后分流或流动到企业的两种情形的处理意见。文中也没有规定因体改辞职进入企业之前的工作年限不能视同缴费年限，故熊大光的诉求符合法无明文禁止不为过的原则。该文中“调入企业”的规定，与我国律师体改实际情况不符。当初律师体改时全国只有国办律师所，熊大光无法通过调动方式进入其他体制的律师所，只能遵照律师体改文件的硬性规定辞去公职组建合伙所，才能继续从事律师职业。粤劳社〔2002〕246号文与粤府[2006]96号文的立法宗旨不一致，粤府[2006]96号文已明确将“调入企业”和机构改革后分流或流动到企业的三种情形列为可视同社保缴费年限，但原审判决书却没有适用粤府[2006]96号文新规定，显然是错误。此外，经江门市律师协会协调，江门市社保局于2007年3月同意熊大光补缴了1994年10月至2007年3月的社保费。同年10月，江门市社保局在熊大光申请的《江门市养老保险视同缴费年限审核表》中作出“单位统筹前已离开不用审核”的批复并口头答复会视同缴费年限。前述表明江门市社保局对熊大光对1994年10月之前的工龄无需补缴社保费已作出两次处理结果。被上诉人江门市社保局二审辩称：一、一审判决第10页第15行括号里的内容是对《关于熊大光信访事项的答复》的转述，并无不妥。一审判决中已对《批准辞职通知》的作出主体确认为广东省江门市人事局。二、一审判决将广东省内职工在机关事业单位与企业之间流动时社会保险关系分为四种情形处理是符合法规、政策规定。熊大光辞去公职并不属于调动或分流到企业，不属于特殊群体。熊大光是在律师所改制后一年多才提出辞职，由此可见熊大光的辞职非律师改制分流，而是其自主重新择业的结果。因此，熊大光1973年9月至1994年9月的工作年限视同社保缴费年限没有法规政策依据。熊大光可依照粤人社发〔2011〕91号《关于解决离开机关事业单位人员养老保险有关问题的通知》申请一次性缴纳养老保险费。三、江门市社保局提交的江司字〔1996〕第70号《关于深化占编律师所体制改革的请示》和江府办函[1996]148号《关于深化占编律师所体制改革请示的复函》符合法律规定。该两份文件均是涉案行政行为发生前由政府部门作出的，不是江门市社保局作出涉案具体行政行为的主要依据。江门市社保局提交的目的是为了反映当年律师体制改革的情况，该证据并不违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条的规定。四、熊大光认为其诉请的依据是粤府[2006]96号文附件二、三和粤机编[2000]3号文，但该依据规定的是特殊群体（包括调入企业和机构改革后分流或流动到企业的原机关单位工作人员）的视同缴费账户记账办法，而熊大光的情况不属于分流、调入企业，故熊大光的诉请没有相关法规依据。五、江门市社保局不否认熊大光是遵循当时律师体制改革相关规定辞职去组建合伙律师事务所的事实。当时规定进入合伙律师事务所必须辞去公职，但没有强制规定必须辞去公职去组建合伙律师所。熊大光有选择保留编制担任公职律师或辞去公职组建合伙律师所（或另谋职业）的权利，因此，熊大光不是因体制改革而被动调入企业或被安排、分配到企业，而是因体制改革有了其他职业选择。熊大光向一审法院起诉请求：1.江门市社保局核定熊大光1973年9月至1994年9月的工作年限为视同养老保险缴费年限并作出相关建账及给予退休养老保险待遇；2.江门市社保局承担案件诉讼费。一审法院判决：驳回熊大光的诉讼请求。一审案件受理费50元（已由熊大光预交），由熊大光负担。二审中，熊大光向本院提交如下证据材料：1.《批准辞职通知》，证明1998年2月26日由广东省江门市人事局批准熊大光辞职申请，不是由江门市司法局批准。2.《转干审批表》，证明熊大光在1983年8月9日经审批已转正为国家干部，并非在1996年期间才过渡到公务员。3.《干部任免呈报表》，证明熊大光在1995年2月仍然是公务员编制，至辞职前没有转为事业编制。4.《干部档案目录》，证明熊大光的人事档案中没有熊大光由公务员编制转为事业编制的材料记录。5.《工资变动登记表》，证明熊大光在江门市商贸律师事务所任专职律师后至体改辞职前的工资标准为公务员的职务工资标准，没有变动为事业编制的独立核算，自负盈亏，自收自支的工资记录。6.《江门市专业技术人员和管理人员辞职审批表》，证明熊大光参与律师体改而辞职组建合伙律师所，是继续从事律师职业，不是辞去公职另谋其他职业。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案案由为基本养老保险资格认定。关于江门市社保局的执法主体问题，一审法院已正确阐述，本院予以确认。本案的争议焦点为熊大光请求江门市社保局核定其1973年9月至1994年9月的工作年限为视同养老保险缴费年限是否具有事实和法律依据。粤府[2006]96号文附件3《视同缴费账户建账和管理办法》中规定：“一、视同缴费账户建账对象：为所有按规定享受视同缴费权益的人员建立视同缴费账户……特殊群体指参加基本养老保险前按国家规定计算的连续工龄可视同缴费年限的，由我省安置到企业的复员转业军人、流动到企业的原机关工作人员、以及改制前参照（依照）公务员管理的事业单位工作人员……3.机关单位工作人员（到企业前已被开除、除名和判刑，原机关工作时间不计算连续工龄的不在此列）。调入企业和机构改革后分流或流动到企业的，……”粤社保函[2008]362号《关于印发广东省基本养老保险视同缴费账户建账准则及规程的通知》第二条规定：“视同缴费年限的核定……（二）机关单位工作人员和依照、参照公务员管理的事业单位工作人员调入企业或机构改革、单位改制流动到企业的，按国家规定计算的原机关事业单位连续工龄视缴费年限。”从广东省的上述文件政策可见，原机关单位工作人员调入企业或者在机构改革中分流、流动到企业的，可以作为特殊群体予以核定是否满足视同缴费年限的条件。从上述规定的文义理解，“调入企业”或者“分流、流动到企业”，应该指原机关单位或参照公务员管理的事业单位工作人员因为机构改革或者其他工作原因从原机关单位调整至企业工作，且该工作单位的调整得到相关组织人事部门的认可。具体到本案中，熊大光于1998年2月经人事部门同意辞职，广东江杰律师事务所于1998年4月成立，即可证明熊大光进入广东江杰律师事务所工作非由组织人事部门的调动或者分流所产生的。因此，熊大光不符合上述规定的“调入企业”或者“分流、流动到企业”的情形，即不符合上述规定的视同缴费年限的情形。同时，本院需指出，由上述规定结合我国的基本养老保险制度的发展可知，“视同缴费年限”是我国基本养老保险制度框架内的一项特别政策，区别于一般的缴纳社保费享受相应待遇的情形，对于符合视同缴费年限核定情形的，以其符合相关规定的工龄视同基本养老保险中的缴费年限，而无需被保险人另行交纳社保费。因此，能否符合视同缴费年限要以相关法律法规、地方社会保险政策等规定为依据。对熊大光主张其基于律师体制改革而辞职导致原工作年限未能视同缴费年限的现状，应有相应的法律规定或者地方政策方能支持其主张。熊大光在本案中所依据的法律法规、政策文件未规定其主张的1973年9月至1994年9月的工作年限可作视同缴费年限处理。因此，熊大光请求其1973年9月至1994年9月的工作年限视同缴费年限，法律及政策依据不够充分，江门市社保局以涉案答复对熊大光的上述申请不予支持，亦无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（已由上诉人熊大光预交），由上诉人熊大光负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 健审 判 员  陈汉锡审 判 员  陈敏婷二〇二一年四月二十六日法官助理  林金玲书 记 员  黄咏仪