北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3796号上诉人（原审原告）：许天，男，1987年4月11日出生，汉族，北京奇元科技有限公司职员，住北京市丰台区。被上诉人（原审被告）：北京青年旅行社股份有限公司，住所地北京市朝阳区潘家园南里12号潘家园大厦三层北区。法定代表人：张楠，董事长。委托诉讼代理人：苗慧敏，北京易和律师事务所律师。上诉人许天因与被上诉人北京青年旅行社股份有限公司（以下简称青年旅行社）旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初50688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张海洋独任审理，于2021年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人许天，被上诉人青年旅行社之委托诉讼代理人苗慧敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许天上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或依法改判青年旅行社退还许天及张宇二人的旅游费用16462元及赔偿违约金4938．6元，共计人民币21400．6元；2．判令青年旅行社承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1．一审法定程序错误。（1）依据相关法律规定，代理人应在开庭前向人民法院提交相关代理手续，律师作为代理人的，还应向法庭提交律师执业证及执业证的复印件、律师事务所的函。当日一审开庭适用简易程序，但在9月28日开庭时，对方仅有代理律师一人到场，且未向法官提供相关代理手续，许天当即便对对方出庭人员身份提出有异议，但法官未予理睬，依然继续进行了庭审。故上述情况不符合法律规定，依法应认定青年旅行社未到庭进行缺席审理或是另行安排开庭时间。（2）一审书记员庭审记录不完整，对许天提出的重要观点及现场事实，均未记录，尤其不包含上述第（1）条里许天提到的异议。许天在阅读一审庭审笔录时，亦曾表示记录内容不全，但书记员表示电脑当时出现问题，无法补正。故现申请二审法院调取一审开庭录音及录像。2．适用法律错误。一审法官认为根据《旅游法》规定，因不可抗力或者和旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照以下情形处理…（二）合同变更的，因此增加的费用由旅行者承担。而根据《民法通则》第一百五十三条和《合同法》第一百一十七条的描述，“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”而在本案下，有以下五点均可证明被告单方面拒绝履行合同不适用“不可抗力免责”。（1）在1月22日行程出发前国内就已经有疫情发生，许天曾多次询问青年旅行社的销售代表是否可以正常出团，对方表示确认出团，销售代表还曾告知“团内有湖北籍游客，但长期未回鄂且未接触疫区人员”（有双方聊天记录为证）。可见，当时疫情已发生，双方均已了解形势，许天更已对此做出预警提示，不属于“不能预见”。（2）欧洲在2月1日-4日期间并没有爆发疫情，法国政府未限制中国游客入境，其景点正常开放（有中国国家商务部网站上截取的《法国防控新冠疫情举措》为证），上述情况不影响许天的旅游行程，更不需要避免。（3）原定于2月2日夜间由巴黎回国的是中转航班，由巴黎飞往努尔苏丹的前段行程KC922次航班正常进行，仅有后半段2月3日由努尔苏丹飞往北京的KC227次航班被阿斯塔纳航空公司临时暂停，而且其他航空公司的由巴黎直飞或中转回国的航线更是全部正常执飞。许天行程未受到除航班暂停以外其它因素的影响，就算后半段的原定航班停飞算是突发变动，青年旅行社完全可以组织许天等人改乘其他航班正常回国，如2月2至4日三天内由巴黎飞往北京的CA876/CA934次、法兰克福飞往北京的CA966/CA932等航班均正常起飞与抵达（有中国民航-航旅纵横提供的航班行程信息截图为证）。帮助旅行人员解决在旅行过程中的交通问题，是旅行社最常见的工作以及应尽的义务，通过改签或重新购买机票，可以轻松克服原机票取消，青年旅行社却从未对此做出尝试，没有主动寻求克服，尽到合理义务。另外，上述被暂停的KC227次航班于2月10日复飞（有权威媒体“人民网”新闻为证），所有游客完全可以按原计划结束法国巴黎游览，飞抵哈萨克斯坦之后再解决后半段行程，这也完全是许天等一行人可以克服的困难。对于从国内去欧洲旅行的人，相信都知道去一趟法国所付出的精力有多少，况且在目前的形势下，不知还要等待多少时间、再次付出多少费用、承担多少签证及疫情等风险才能再次出国，绝不应该被半程机票的变动而影响原本已经正在进行的旅程。对于许天和同行人，以及几位团内其他旅友，均愿意在努尔苏丹机场等候几天返程航班，也不愿草草结束行程。（4）不可抗力应对履行合同有直接影响，即在实际判断某一合同履行是否适用这一免责事由时，应当考虑其直接因果关系是否存在，履行期间性是否合理。若受本次疫情波及和某地区的防控措施，仅导致了合同履行不便、履行成本增加等，或仅造成其他的间接影响，则应属于情势变更或者商业风险，尤其本案在“许天已提示青年旅行社受疫情影响是否可出行，青年旅行社坚持”的前提下，更不应适用不可抗力这一免责事由。同时由于疫情在不同地区、不同时期轻重有所不同，并非完全不可防治。对于疫情并未在客观上致使合同无法履行，当事人仅因害怕传染新冠肺炎而拒绝履行合同或迟延履行合同的情况，则不能构成不可抗力的抗辩事由。（5）根据1月24日文化和旅游部办公厅下发的《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》（文旅发电［2020］29号文件）中第二点：“已出行的旅游团队，可按合同约定继续完成行程”。效仿之前同类案件的审判指导与要求，2003年6月11日最高人民法院发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法［2003］72号）第三项第3条中，“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”可见其重点在“直接导致”和“根本不能”八个字，而本案中疫情并未“直接导致”该行程被取消，青年旅行社也并非“根本不能”解决机票交通问题，故青年旅行社不可使用免责。3．认定事实不清。（1）青年旅行社在突发情况发生后，所处行为不妥，存在严重过错。根据《合同法》第一百一十八条，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”本案青年旅行社在履行合同时，既然单方认为自己遇到了“不可抗力”影响，便应当及时通知合同其他当事人以减轻可能对其造成的损失。截止许天从法国离开前，青年旅行社从未作任何沟通，仅在到达德国机场后青年旅行社销售代表才微信告知原定行程有变，并未提供任何直接证据证明遭遇不可抗力。合同变更双方没有进行沟通，更谈不上两方同意。青年旅行社所合作的实际承接旅程的飞扬国际旅行社，在全团人未知晓的前提下，拿着全团人的护照便提前改签了回国机票，勒令全部回国，可见这是单方面违约并采取了强制性措施。旅行社而未与旅客进行平等沟通，未遵从许天真实意愿，这也违反了民法及合同法中提及的公平原则，未履行应尽义务，可见青年旅行社应承担相应的赔偿责任。对此重要事实，一审法官却予以忽略，并在一审判决中认为青年旅行社做法并无不妥。（2）青年旅行社强制回国的背后意图，并不是如其所说的规避疫情。因为法国在1月31日时仅有6例新冠疫情（可见官方新闻的全国疫情实时通报），而当时国内尤其北京已属疫情高危地区。在此期间，专家学者建议全国人民在家隔离不要出行，青年旅行社却在2月2日把许天等多位游客由没有爆发疫情的地区带回国内，这不仅没有响应国家的号召，反倒增加全团游客的风险。可见青年旅行社并不是为许天等人的安危考虑，而是以疫情作为借口，缩减行程从中克扣费用。根据《旅游法》第十六条“出境旅游者不得在境外非法滞留，随团出境的旅游者不得擅自分团、脱团。入境旅游者不得在境内非法滞留，随团入境的旅游者不得擅自分团、脱团。”在青年旅行社拒绝履行合同后，许天即便再强烈反对，也只能本着“以大局为重”，遵从法律条款与合同内容。而旅游团领队张某曾对团内旅客表示回国后该退的会退，该赔的会赔，（有旅游团友群-全团客人微信对话记录为证），只需联系合同签约团即可，许天也才相信对方承诺，无奈随团回国。就此，许天主张赔偿，法官也未予采纳。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，令人难以信服。为了依法维护法律尊严，维护许天的合法权益，请二审法院查明事实，依法主持正义，支持许天的上诉请求。青年旅行社辩称，同意一审结果，不同意许天的上诉意见。本案因不可抗力原因导致合同变更，已经将变更中未发生的费用退还许天，所以不同意许天的上诉请求。希望二审予以驳回。许天向一审法院起诉请求：1．判令青年旅行社退还许天服务费16462元；2．判令青年旅行社赔偿许天违约金4938．6元。一审法院认定事实：2019年12月20日，许天作为旅游者代表、青年旅行社作为旅行社签订《团队出境旅游合同》（以下简称涉案合同）。与本案有关的约定如下：旅游者为许天、张宇；线路名称为欧洲六国14天，出发时间为2020年1月22日，结束时间为2020年2月4日，共14天，住宿10夜；旅游费用及支付：3466元/人，旅游费用合计6932元。行程单载明该旅游团于2020年1月22日出发，先后在法兰克福、慕尼黑等地旅游，并于1月30日中午自德国滴滴湖至法国小镇、巴黎，最后于2月2日下午开始返程，于2月3日前往哈萨克斯坦搭乘飞机回京。“出团通知”载明，集合时间为2020年1月22日晚上10：30，司机导游服务费2800元/人，城市税为50欧/人及行程等内容。涉案合同签订后，双方均依约履行。受疫情影响，哈萨克斯坦阿斯塔纳航空公司取消2020年2月3日至2020年2月29日中哈直飞航班。许天所在旅游团原计划搭乘的飞机亦在取消航班之列。2020年1月30日，许天在参观德国滴滴湖后，青年旅行社即组织许天所在旅游团返京。双方均确认旅程共计14天（含路途时间），许天旅行12天，未旅游行程剩余2月1日一晚、2月2日半天。当日，飞扬德法意瑞加圣马力诺旅行团制作“证明”一份，载明：今有飞扬德法意瑞加圣马力诺旅行团因航空公司和冠状病毒原因取消巴黎行程，因此巴黎所有自费项目费按原价退还客人。“证明”下部有许天、张宇签名。许天表示上述证明仅能证明该旅行团向其退款自费项目费用200元，并不代表其同意变更涉案合同所涉行程。经询，许天表示涉案合同签订后，其向青年旅行社支付6932元，另向旅行团支付司机导游服务费、城市税等费用共计6400元及自费项目2930元。许天认可青年旅行社支付的酒店费用未能退还。青年旅行社表示，因行程变更，游客自德国到法国产生的相关费用为每人62．5欧元，该项费用应由游客自行负担。经一审法院释明，青年旅行社不在本案中就此提起反诉。一审法院认为，许天与青年旅行社签订的《团队旅游合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法、有效的，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，受疫情影响，为保障旅客尽快、安全回国，青年旅行社变更行程并无不妥，因此该行程变更应视为双方变更了旅游合同。《中华人民共和国旅游法》规定，因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：…（二）合同变更的，因此增加的费用由旅行者承担，减少的费用退还旅游者。根据本案查明的事实，涉案合同虽变更行程，但并未因此减少费用，许天亦未就减少费用充分举证，故青年旅行社不应退还许天向其支付的相关费用。另外，许天并未向青年旅行社支付司机导游服务费和城市税，且以上费用均已消费完毕，故青年旅行社无需退还。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国旅游法》第六十七条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回许天的全部诉讼请求。二审中，许天提交以下证据：微信聊天记录2张，证明双方在出发前都可以预见疫情的发生，既然可以预见，则不属于不可抗力。青年旅行社未提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证，青年旅行社发表质证意见为：不属于二审新证据，真实性不予认可，证明目的不认可，该证据仅可以证明武汉的人是否可以出境，但不能证明本案不属于不可抗力的原因。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：青年旅行社应否退还许天相关费用并承担违约金。许天上诉主张疫情并未在客观上导致合同无法履行，青年旅行社以疫情为借口，从中克扣费用，其应当承担退还费用的责任。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中双方签订了《团队旅游合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。依法成立的合同对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应遵照履行。首先，本案中双方均确认按照涉案《团队旅游合同》原定旅游行程因疫情原因并未履行完毕，未旅游行程剩余2月1日一晚和2月2日半天。而因疫情原因，飞扬德法意瑞加圣马力诺旅行团制作“证明”一份，载明：今有飞扬德法意瑞加圣马力诺旅行团因航空公司和冠状病毒原因取消巴黎行程，因此巴黎所有自费项目费按原价退还客人。“证明”下部有许天、张宇签名。故剩余未旅游行程取消应视为双方变更了旅游合同的约定。许天对此虽不予认可，并主张其仅同意该旅行团向其退还自费项目费用200元，并不代表其同意变更涉案合同所涉行程，但其就此未能提交相关证据予以证明，且对于取消未旅游行程安排并返回国内，现无证据证明其明确提出过异议，青年旅行社变更行程亦是为了保障旅客尽快安全回国，也无证据显示其以疫情为借口克扣费用，故许天的该项上诉理由，缺乏证据佐证，本院不予采纳。其次，关于许天要求退还合同约定的全部费用及违约金一节，如上所述，按照原定旅游行程安排，除了2月1日一晚和2月2日半天外其他行程均已经游览完毕，旅行社按照合同约定履行了相应的义务，许天亦享受了合同权利，许天应支付相应的费用，许天要求退还全部费用，缺乏依据且显失公平。最后，关于双方变更行程安排后，是否存在减少的费用予以退还。《中华人民共和国旅游法》第六十七条规定：“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：（一）合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。（二）合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。”根据本案查明的事实，涉案合同虽变更行程，但并未因此减少费用，许天亦未就减少费用充分举证。许天认可青年旅行社向酒店预付的费用是不予退还的，另外双方在合同中明确约定了司机导游服务费和城市税机场现付给领队，一审庭审中许天亦认可其并未向青年旅行社支付司机导游服务费和城市税，故青年旅行社无需退还。在许天未能进一步提交证据证明其因合同变更而减少了费用的情况下，其应当承担举证不能的不利后果，本院对其上诉请求，难以支持。另外，经审查，本案一审并不存在违反法定程序需要发回重审的情形，许天的此项上诉请求，本院不予支持。本院另需说明的是，新冠疫情爆发期间，全国乃至全球人民均处于危险及困难之时，各方当事人本着生命至上原则，应互相帮助、互相理解、互相扶持，共同度过难关。综上所述，许天的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费335元，由许天负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张海洋二〇二一年四月二十八日法官助理 张 清书 记 员 屈赛男