山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2622号上诉人（原审原告）：蓬莱宏顺达建材有限公司，住所地蓬莱市经济开发区哈尔滨路1号。法定代表人：刘宏夔，总经理。委托诉讼代理人：任海涛，山东照岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：高顺刚，山东照岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕鹏，男，1996年4月10日出生，汉族，住烟台市蓬莱区。委托诉讼代理人：徐学春，山东和谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：由忠田，山东和谦律师事务所律师。上诉人蓬莱宏顺达建材有限公司（以下简称宏顺达公司）因与被上诉人吕鹏劳动争议一案，不服烟台市蓬莱区人民法院(2020)鲁0684民初3299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。宏顺达公司上诉请求：1.确认宏顺达公司与吕鹏之间不存在劳动关系；2.判令宏顺达公司无需向吕鹏支付双倍工资和防暑降温费；3.本案诉讼费由吕鹏承担。事实与理由：宏顺达公司的经营性质决定宏顺达公司与吕鹏之间系劳务合同关系。宏顺达公司主要在蓬莱经营水泥销售业务，宏顺达公司租赁蓬莱港货场，采购水泥后通过船舶运输到蓬莱港，将水泥卸船后储存在港口货场逐步销售，为此宏顺达公司雇佣劳务人员将水泥卸船。宏顺达公司同时从事水泥仓储业务，其他水泥销售商需要通过蓬莱港转运水泥时，宏顺达公司收取仓储费用为其提供水泥仓储服务，也会帮助其结算水泥装卸劳务费。吕鹏在蓬莱港为宏顺达公司提供装卸船劳务，劳务报酬按照装卸工作量计算，期间工资已全部结清。宏顺达公司卸船没有固定的周期，吕鹏并非固定向宏顺达公司提供劳务，不接受宏顺达公司的日常管理，与宏顺达公司之间没有形成稳定的劳动关系，宏顺达公司与吕鹏之间是劳务关系。按照行业惯例，吕鹏的工种属于劳务工种，双方之间是劳务合同关系，宏顺达公司按照劳务合同关系雇佣吕鹏从事装卸工作符合行业惯例及法律规定。吕鹏辩称，吕鹏按照宏顺达公司的工作安排从事劳动，工作内容系宏顺达公司业务的组成部分，双方均符合法律、法规规定的主体资格，吕鹏在宏顺达公司工作时宏顺达公司向吕鹏支付了劳动报酬，工作期间亦受宏顺达公司的管理。双方之间形成劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。宏顺达公司向一审法院起诉请求：1、确认宏顺达公司与吕鹏之间不存在劳动关系。2、判令宏顺达公司无需向吕鹏支付双倍工资和防暑降温费。3、本案诉讼费由吕鹏承担。一审法院认定事实：宏顺达公司、吕鹏劳动争议一案，吕鹏向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认2018年12月3日至2020年3月14日与宏顺达公司存在劳动关系。2、请求宏顺达公司支付2018年12月3日至2019年12月3日期间未签订劳动合同双倍工资50160元。3、请求宏顺达公司支付违法解除赔偿金13680元。4、支付双休日每个月8天加班工资34048元。5、支付防暑降温费800元。该仲裁委对吕鹏请求于2020年6月16日作出蓬劳人仲案字（2020）第206号裁决书，裁决：一、宏顺达公司与吕鹏2018年12月3日至2020年3月14日期间存在劳动关系。二、宏顺达公司支付吕鹏2019年1月3日至2019年11月3日未签订劳动合同双倍工资42834.06元。三、宏顺达公司支付吕鹏防暑降温费800元。四、驳回吕鹏其他申诉请求。宏顺达公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。宏顺达公司、吕鹏双方对仲裁审理查明的事实确认的有：吕鹏自述其于2018年12月3日与窦陆鹏一起到宏顺达公司工作，窦陆鹏现在还在单位工作，工作地点在蓬莱港，工种为装卸船操作工，双方未签订劳动合同，平时工作由张政伟负责安排，工资通过银行打卡发放，工资构成为基本工资2500元加提成工资，2019年12月基本工资调整为2700元，基本工资指工作满30(31)天。吕鹏从事室外工作。宏顺达公司对吕鹏的工作地点及工作岗位均无异议，但宏顺达公司认为双方系劳务关系，工资发放按照工作量结算，宏顺达公司认可张政伟系公司职工，窦陆鹏自2020年3月与宏顺达公司签订了劳动合同，以前与宏顺达公司系劳务关系。李传禧原系宏顺达公司法定代表人，从吕鹏提交的中国农业银行个人明细对账单看出，自2019年1月18日至2020年1月3日李传禧向吕鹏的中国农业银行卡转账十一笔，分别为2416元、2500元、7497.6元、4556.83元、4522.05元、7822.35元、3096.22元、2820元、3320元、3205.43元、3493.58元，2020年1月13日、3月17日宏顺达公司向吕鹏的中国农业银行卡转账两笔，分别为4771.72元、7116.94元。宏顺达公司认可吕鹏自2019年1月3日至2020年3月14日的工资数额为42834.06元，宏顺达公司指出通过宏顺达公司账户发放的是宏顺达公司应付的工资，之前通过法定代表人李传禧发放的工资里面包含一些其他公司装卸业务的费用，但宏顺达公司未提交证据予以证明。宏顺达公司、吕鹏争议焦点是双方是否形成劳动关系，吕鹏向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会提交2019年11月至2020年2月单位考勤及特殊时期外来人员登记表、招用职工登记表、电话录音及文字材料。宏顺达公司向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会提交2018年11月至2020年3月考勤表、宏顺达公司发放工资记账凭证、劳务费记账凭证。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于宏顺达公司、吕鹏之间确认劳动关系问题。宏顺达公司主张之前通过原法定代表人李传禧发放的工资里面包含一些其他公司装卸业务的费用，但宏顺达公司未提交证据予以证明，故对宏顺达公司的上述主张不予认可，宏顺达公司提交的职工工资记账凭证和劳务费记账凭证均非宏顺达公司原始财务凭证，无法证明其主张。通过吕鹏提供的银行明细可以证明宏顺达公司对吕鹏有支付工资的行为。吕鹏提交的考勤表有宏顺达公司盖章，证实了宏顺达公司对其进行考勤，存在管理行为。吕鹏提供的录音中宏顺达公司人员提到吕鹏及另案其他被告在公司最长有一年多，短的有去年来的，因企业成立时间不长管理不规范，之前公司有打算给职工签合同缴保险，现在希望按照工作时间给予一定补偿等内容，但双方对补偿数额协商未果。吕鹏提供的证据相互印证，一审法院予以认定。故应予认定吕鹏从事装卸船操作工作接受宏顺达公司的工作安排，宏顺达公司、吕鹏之间存在从属性，有管理与被管理的权利和义务，宏顺达公司对吕鹏进行考勤，向吕鹏发放工资，吕鹏提供的劳动是宏顺达公司业务的组成部分，双方也符合法律、法规规定的主体资格，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条之规定，能够认定双方存在劳动关系，故一审法院确认双方2018年12月3日至2020年3月14日期间存在劳动关系。关于未签订劳动合同二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，宏顺达公司未与吕鹏签订劳动合同，吕鹏请求宏顺达公司支付未签订劳动合同二倍工资，一审法院予以支持，宏顺达公司应依照上述规定支付吕鹏2019年1月3日至2019年11月3日未签订劳动合同二倍工资42834.06元。关于防暑降温费，吕鹏工作岗位是装卸工，系室外工作，工作期间宏顺达公司未支付防暑降温费。参照《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁人社发[2015]45号)第一条“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元，全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用”之规定，宏顺达公司应支付吕鹏2019年6月至9月期间的防暑降温费800元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条规定，判决：一、蓬莱宏顺达建材有限公司与吕鹏2018年12月3日至2020年3月14日期间存在劳动关系。二、蓬莱宏顺达建材有限公司支付吕鹏2019年1月3日至2019年11月3日未签订劳动合同双倍工资42834.06元，限于判决生效后十日内付清。三、蓬莱宏顺达建材有限公司支付吕鹏防暑降温费800元，限于判决生效后十日内付清。四、驳回吕鹏其他申诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由蓬莱宏顺达建材有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。本院经审理查明，双方当事人一审中均认可吕鹏自2019年1月3日至2019年11月3日期间的工资数额为42834.06元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，吕鹏为宏顺达公司工作的事实清楚，宏顺达公司上诉主张其与吕鹏之间系劳务合同关系，对此并未提供证据证明，宏顺达公司的该主张没有事实依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，因此一审认定吕鹏与宏顺达公司之间存在劳动关系，并无不当。本案中，宏顺达公司与吕鹏于2018年12月3日建立劳动关系后未依法与吕鹏订立书面劳动合同，宏顺达公司应自2019年1月3日至2019年12月3日期间向吕鹏每月支付二倍的工资。双方当事人一审中确认吕鹏2019年1月3日至2019年11月3日期间的工资数额为42834.06元，一审认定宏顺达公司支付吕鹏2019年1月3日至2019年11月3日未签订劳动合同二倍工资42834.06元实际上是指的宏顺达公司支付吕鹏2019年1月3日至2019年11月3日未签订劳动合同二倍工资差额42834.06元。一审将未签订劳动合同二倍工资与未签订书面劳动合同二倍工资差额混淆，直接判决宏顺达公司支付吕鹏2019年1月3日至2019年11月3日未签订劳动合同二倍工资42834.06元，没有依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，吕鹏仲裁请求宏顺达公司支付2018年12月3日至2019年12月3日期间未签订劳动合同二倍工资50160元，根据上述规定宏顺达公司应自2019年1月3日至2019年12月3日期间向吕鹏每月支付二倍的工资。而仲裁裁决宏顺达公司支付吕鹏2019年1月3日至2019年11月3日未签订劳动合同二倍工资差额42834.06元，一审判决宏顺达公司支付吕鹏2019年1月3日至2019年11月3日未签订劳动合同二倍工资差额42834.06元。吕鹏未针对仲裁裁决提起诉讼，亦未针对一审判决提出上诉且在二审中请求维持一审判决，系其对自身权利的处分。一审判决第二项判令宏顺达公司支付吕鹏未签订书面劳动合同二倍工资虽无事实依据但最终确认的支付数额为未签订书面劳动合同二倍工资差额正确，故本院对此不再予以变动。宏顺达公司未提供证据证明已经支付吕鹏2019年防暑降温费，一审判令宏顺达公司支付吕鹏防暑降温费并无不当。综上所述，宏顺达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蓬莱宏顺达建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张跃华审判员  衣振国审判员  李 安二〇二一年四月三十日法官助理马红书记员徐颖欣