山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再248号 上诉人（一审原告）：王振东，男，1947年1月13日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 委托诉讼代理人：曹向军，北京市京师（济南）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：北大青岛实验中学，住所地山东省青岛市城阳区夏庄镇丹山村。 法定代表人：于毅祥，职务董事长。 被上诉人（一审被告）：于毅祥，男，1950年10月31日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：郝希新，山东方辰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：青岛北大资源科技发展有限公司，住所地山东省青岛市xx路xx号。 法定代表人：叶丽宁，职务董事长。 一审第三人:青岛即建建设集团有限公司，住所地山东省青岛市即墨区鳌山卫镇驻地。 法定代表人孙学浩，职务总经理。 上诉人王振东因与被上诉人于毅祥、北大青岛实验中学、青岛北大资源科技发展有限公司、一审第三人青岛即建建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院于2019年8月8日作出的(2018)鲁0202民初1201号民事判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人王振东及其委托诉讼代理人曹向军，被上诉人于毅祥及其与北大青岛实验中学的共同委托诉讼代理人郝希新到庭参加诉讼。被上诉人青岛北大资源科技发展有限公司、第三人青岛即建建设集团有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 王振东上诉请求：1.撤销（2018）鲁0202民初1201号民事判决。2.改判被上诉人支付工程款520万元并支付利息（自2002年5月至判决生效之日）。3.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审重审判决认定事实错误，该判决认定案件事实的证据是青岛兰德工程造价咨询有限责任公司做出的青兰咨字（2014）第107号鉴定报告，该鉴定机构没有资质证书，所出具的鉴定结论也与事实不符。因此一审重审判决依据该鉴定报告所做出的判决书认定事实错误，应予纠正。一审法院只按定额计取直接费，不进行调整，不计取费不公平。 北大青岛实验中学辩称，王振东客观上存在冒用他人资质、隐瞒事实、骗取施工项目的行为，青岛兰德工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定合法有效；王振东滥用诉权浪费司法资源，制造诉累，请求驳回上诉，维持原判。 于毅祥辩称，其只是北大青岛实验中学的法定代表人，将其列为被告不符合法律规定。王振东作为无资质的个人冒用他人名义承揽北大青岛实验中学的部分建筑工程属实，其及北大青岛实验中学忽略了资质审查误用王振东施工，多付了200余万元的工程款。兰德公司的造价鉴定报告依据国家及相关部门的规定，按照无资质的个人施工计算取费标准正确，程序及结论合法有效，并无不当。王振东应当返还北大青岛实验中学多付工程款1926199.98元。 王振东向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠工程款5203500元及按银行同期贷款利率支付自2002年5月至判决生效之日的利息；2.诉讼费60892元、保全费5000元、司法鉴定费70000元及差旅费由被告承担。 一审法院重审认定事实：第三人企业名称原为即墨市建筑工程公司，于2004年7月变更为青岛泰康建筑工程有限公司，后又于2008年1月变更为青岛即建建设集团有限公司。 2001年3月1日，第三人与北大青岛实验中学签订《建设工程施工合同》，约定第三人为北大青岛实验中学进行综合教学楼、音体楼、宿舍楼等工程施工；开工日期为2001年3月15日，竣工日期为2001年7月31日；合同总价款约为12000000元；北大青岛实验中学派驻的工程师为宋允新，职权为北大青岛实验中学代表。 2002年5月28日，宋允新出具《工程项目承揽证明》，内容为：北大青岛实验中学的公寓楼、艺体楼、餐厅（接建部分）、汽车库、田径场、篮球场、排球场、教学楼厕所接建、校园北面平房、挡土墙、室外排水沟、暖气沟（除综合楼附近部分）、化粪池（除综合楼部分）、道路（除综合楼附近部分）、锅炉房改扩建、油罐池等建筑安装工程由济南项目部王振东同志于2001年2月至2002年5月组织施工的，现工程已验收合格交付使用。 2014年9月12日，第三人出具《证明》，内容为：我公司于2001年5月与北大青岛实验中学签订建设工程施工合同，约定工程范围是综合楼、艺体楼和公寓楼；但我公司只施工了综合楼工程并已结算完毕；艺体楼和公寓楼我公司未施工也未结算，实际由王振东施工并直接结算。 王振东曾于青岛市中级人民法院（2012）青民一终字第1589号案件2012年8月23日调查笔录中认可已经收到6783000元，2012年10月12日调查笔录中承认甲供材金额为210000元。 经申请，一审法院曾委托青岛兰德工程造价咨询有限责任公司对王振东承建工程造价进行鉴定，青岛兰德工程造价咨询有限责任公司于2014年7月20日出具青兰咨字[2014]第107号鉴定报告书，结论为：未扣除甲供材，双方施工范围认可部分造价值为2673078.71元，双方施工范围有争议部分造价值为4142569.59元，合计造价值为6815648.3元。 王振东于庭审中对上述鉴定报告书提出异议，主张青岛兰德工程造价咨询有限责任公司没有在省司法厅登记备案，不具备司法鉴定资格；第一次征询意见的工程造价鉴定值和最终鉴定结论差距较大，认为应以签证和施工图纸为鉴定依据。 青岛兰德工程造价咨询有限责任公司工作人员任峰出庭接受质询并陈述：青岛兰德工程造价咨询有限责任公司具有司法鉴定资质，且已在青岛市中级人民法院鉴定机构入库多年；其公司在出具正式鉴定报告前都会向双方发送征询意见稿，如果双方提出问题或其公司自己发现问题，会及时修改，最终以正式出具的鉴定报告为准；涉案鉴定报告初稿和终稿差异主要原因在无有资质造成的取费差额及工程量上的差额。 王振东于庭审中对鉴定报告书中签证确定的费用部分无异议，对图纸工程量的部分有异议，但无法就图纸工程量的异议部分进行说明。 青岛兰德工程造价咨询有限责任公司曾于2014年9月24日在法院（2013）南民重字第70004号案件中向法院出具对鉴定报告异议的答复函，该函载明：针对鉴定报告造价值计取间接费问题，经认真复核，答复如下：在本次鉴定过程中，因当事人一直未提供出本工程王振东与被告签订的施工合同（应包括工程结算取费的相关约定），我公司执行“有约定按约定，无约定按规定”的计价原则，对本工程造价计费按国家、省市关于工程计价的相关规定进行鉴定。因本工程施工时段的工程计价按规定执行山东省“96年建筑工程综合定额”的结算体系，该体系相应结算取费执行青岛市当期的工程结算资料汇编的标准。结算汇编规定：“根据省建委鲁建标字（1996）23号文，省建委、省计委、省财政厅鲁建标字（1998）20号的精神，凡在山东省境内承揽建筑安装工程的施工企业，必须向省或市建设行政主管部门申请办理《山东省施工企业工程取费许可证》，方能按规定计取有关费用。没有取得工程取费许可证或没有取得工程取费标准等级的施工企业，不得计取定额直接费以外的费用”。因在鉴定过程中，当事人未提供出按照规定所必须的施工企业取费许可证明资料，所以按规定本次鉴定造价未予计取除定额直接费以外的其他费用。 一审法院重审认为，本案的争议焦点为：青岛兰德工程造价咨询有限责任公司出具的青兰咨字[2014]第107号鉴定报告书是否应予采信。 经王振东申请，一审法院委托青岛兰德工程造价咨询有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定，原、被告双方在鉴定过程中并未对该鉴定机构的资质提出异议；青岛兰德工程造价咨询有限责任公司作为工程造价评估公司，营业执照登记经营范围有工程造价鉴定事项，且系青岛市中级人民法院鉴定机构入册单位；根据《最高人民法院关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围，故对王振东主张青岛兰德工程造价咨询有限责任公司没有在省司法厅登记备案，不具备司法鉴定资格的主张，法院不予采纳。 王振东主张涉案工程应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，由被告根据合同约定支付工程价款。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条适用的前提是承包人与发包人签订了书面的建设工程施工合同，但本案中王振东与北大青岛实验中学并未就涉案工程签订书面的建设工程施工合同，实际系由第三人青岛即建建设集团有限公司与北大青岛实验中学签订了涉案《建设工程施工合同》，王振东并非合同相对方，故王振东主张应参照青岛即建建设集团有限公司与北大青岛实验中学签订的合同约定支付工程价款，于法无据。王振东主张其系借用青岛即建建设集团有限公司的资质，请求参照合同约定按青岛即建建设集团有限公司的资质进行取费结算工程价款。对此，一审法院认为，建筑工程关涉一个国家的经济发展和社会公共利益，为保障建设工程的质量和安全，我国对建筑业企业实行资质管理，建筑业企业未取得相应资质的不允许进入建筑市场；根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条之相关规定，从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；王振东作为个人，并不具备从事建筑活动的主体资格，我国法律严禁在建筑市场中借用资质承揽工程的行为，同时，青岛即建建设集团有限公司于庭审中亦否认王振东借用其公司资质进行涉案工程施工活动，因此，王振东主张应按青岛即建建设集团有限公司的资质进行取费，于法相悖，不予支持。青岛兰德工程造价咨询有限责任公司作为鉴定部门，对本工程造价计费按国家、省市关于工程计价的相关规定进行鉴定，涉案工程施工时段的工程计价按规定执行山东省“96年建筑工程综合定额”的结算体系，该体系相应结算取费执行青岛市当期的工程结算资料汇编的标准，该结算汇编规定：“凡在山东省境内承揽建筑安装工程的施工企业，必须向省或市建设行政主管部门申请办理《山东省施工企业工程取费许可证》，方能按规定计取有关费用。没有取得工程取费许可证或没有取得工程取费标准等级的施工企业，不得计取定额直接费以外的费用”；鉴于王振东作为个人无施工资质，未提供按照规定所必须的施工企业取费许可证明资料，鉴定部门对本次鉴定造价未予计取除定额直接费以外的费用，符合法律规定，故鉴定结论应予采信。 王振东虽无工程施工资质，但鉴于王振东实际施工了涉案工程，北大青岛实验中学亦已将涉案工程投入使用，也未对质量提出异议，故北大青岛实验中学应通过支付工程款的方式对王振东在建设工程施工中物化在建筑物中的人工和建筑材料费用予以折价补偿。根据青岛兰德工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定报告，涉案工程总价值为6815648.3元，王振东自认的已付款数额及王振东自认的甲供材金额合计已超过鉴定报告认定的涉案工程款总额，故王振东请求北大青岛实验中学支付工程款5203500元及利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于鉴定费，鉴于本案系由王振东申请鉴定并预交鉴定费，而鉴定费依法应由败诉方承担，因王振东的请求未予支持，故鉴定费依法应由王振东负担。 本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决驳回王振东的诉讼请求。案件受理费45892元，保全费5000元，由王振东负担。 本院二审审理查明的事实与一审重审一致。 本院二审认为，本案争议的焦点是：王振东的上诉请求应否支持。二审期间，经王振东申请，本院启动重新鉴定程序，委托其他机构重新对涉案工程价款进行鉴定。在重新鉴定过程中，因王振东未能按期缴纳鉴定费用，导致无法重新鉴定，视为其放弃对涉案工程价款进行重新鉴定，其应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人王振东的上诉请求不成立，应予驳回。一审重审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45892元，由上诉人王振东负担。 本判决为终审判决。 审判长   王婧华 审判员   蒲娜娜 审判员   刘述明 二〇二一年四月十三日 法官助理 杜 凤 书记员 高嘉慧