广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂09民终678号 上诉人(原审被告)：博白县安顺机动车安全技术检验有限公司，住所地博白县城人民中路083号，统一社会信用代码：91450923791311330Y。 法定代表人：黄祖焕，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈翠萍，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：庞秋萍，广西杜坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廖晓春，女，1970年2月21日出生，汉族，住博白县。 委托诉讼代理人：谢新学、江仿，广西中园律师事务所律师。 上诉人博白县安顺机动车安全技术检验有限公司（以下简称安顺公司）因与被上诉人廖晓春劳动争议一案，不服博白县人民法院（2020）桂0923民初2880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 安顺公司上诉请求：一、撤销（2020)桂0923民初2880号民事判决书的第一、二、三项判决；二、本案诉讼费由廖晓春负担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人与被上诉人的劳动关系于2020年8月24日解除是没有事实依据的，适用政策法律错误。主要理由如下:一是根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一）缴纳各项社会保险费的记录”的相关规定，上诉人安顺公司已为被上诉人申报缴纳基本养老金，医疗保险、失业保险至2021年1月30日，上诉人与被上诉人双方劳动关系至2021年1月30 -2- 日还存续。以上事实有社会保险缴费凭证等证据佐证。二是上诉人安顺公司虽然转换生产经营机制，实行承包经营，并非是整体改制，与公司全体职工解除劳动关系，只要被上诉人愿意继续在安顺公司上班的都安排上班，不存在公司因承包经营原因造成被上诉人被迫解除劳动合同。上诉人也没有单方解除被上诉人的劳动关系的情形。三是根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条“当事人对自己的主张有责任提供证据。”和《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定。本案被上诉人未能就上诉人单方解除其劳动合同行为的合法性提供证据予以证实，亦未能提供证据证明双方劳动关系已解除。四是劳动合同的解除应由其中一方主体向另一方传达明确的意思表示，仲裁机构仅能对双方是否行使了解除权、解除劳动合同的事实是否存在进行确认，并处理基于解除劳动合同这事实而产生的具体诉求争议，一审法院不能判决解除尚在履行中的劳动合同。综上，一审法院认定上诉人与被上诉人2020年8月24日劳动关系解除，是认定与事实不符，导致其作出第一项判决。上诉人安顺公司与被上诉人的劳动关系于2020年8月24日解除是错误。二、一审法院判决上诉人支付2019年5月至2020年8月期间的最低生活保障金19500元给被上诉人是认定事实不清，适用政策法律错误。被上诉人廖晓春于1994年12月调入上诉人安顺公司工作，1994年12月至2019年5月期间提供正常劳动，2019年6月至2021年2月8日期间被上诉人未经请假批准，也未办理停薪留职手续，擅自离开工作岗位。该期间经公司多次通知被上诉人返回上班，但其从未返回公司上班，已连续旷工619天，严重违反公司规章制度，被上诉人属个人原因构成无故旷工以上事实有安顺公司考勤表、群发微信截图通知等证据证实上诉人安顺公司从来没有歇业、停产的情形，非因安顺公司歇业、停产的原因造成廖晓春旷工，这点一审法院也是认可。上诉人认为:一是一审法院对被上诉人请求补发2019年5月至2020年6月工资的主张不予以支持是正确的。根据《劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”和《关于贯彻执行く中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十三条“劳动法中的“工资”是指用人单位依据国 -3- 家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬”、第五十四条“劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。”及《劳动部关于印发＜工资支付暂行规定＞的通知》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”的规定，所称工资即是劳动者在法定劳动时间，履行了正常劳动义务前提的劳动报酬，本案被上诉人2019年5月至2020年8月期间不上班，未履行正常劳动义务，即未为安顺公司提供劳动，应属无故旷工，非因安顺公司造成其旷工，于情于理于法被上诉人都不应享受劳动报酬。上诉人不计发其2019年5月至2020年8月期间的工资是完全符合上述法律法规的规定，不存在违法违规行为，因此，一审法院审理认为被上诉人主张支付其上述期间工资不予支持是正确的。二是一审判决第二项属超范围审理，程序违法。被上诉人在仲裁申请、一审诉讼请求均是主张补发2019年5月至2020年6月期间的工资，并非主张最低生活保障金，按现行有关法律规定，民不诉，官不究，而一审法院错误的判决上诉人支付最低生活保障金给被上诉人，该判决属超范围审理，程序违法。三是一审法院判决上诉人支付被上诉人最低生活保险金没有法律规定。没有任何法律法规规定劳动者与用人单位存在劳动关系期间未为用人单位提供劳动，没有履行法定上班时间履行劳动义务，因个人原因旷工，用人单位需要支付劳动者的生活保障金，且不能低于当地最低工资标准的规定，一审法院作出的判决没有法律法规支撑判决是错误的。综上，一审法院判决上诉人支付被上诉人2019年5月至2020年8月旷工期间最低生活保障金19500元是没有政策法律依据的。三、一审判决上诉人安顺公司支付失业保险损失64512元给被上诉人无事实依据，用政策法律错误。一审法院认定与事实不符，错误的适用《社会保险法》第四十五条和《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条，导致其作出判决上诉人支付失业保险损失64512元也是错误的。《中华人民共和国 -4- 社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人単位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;（二）非因本人意愿中断就业的;（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案上诉人未作出过解除被上诉人劳动关系的书面决定，并且一直为被上诉人缴纳社会保险费，该社会保险费是基于双方存在劳动关系才缴纳的，表明上诉人也没有与被上诉人解除劳动关系的意思表示，同时被上诉人亦从未向上诉人传达解除劳动关系的意思表示，因此，双方均没有行使解除劳动关系的决定，即没有被上诉人非因其本人意愿中断就业的情形。上诉人已为被上诉人缴纳养老保险费15年以上，至2021年1月仍为其缴纳费，按照被上诉人的身份证信息，其出生日期1970年2月21日年，但被上诉人的招工档案记载其出生日期为1971年2月21日，依照档案管理有关规定，被上诉人于2021年2月21日才达到法定退休年龄。根据《社会保险法》第十六条第一款规定，被上诉人在2021年2月21日达到法定退休年龄时，即可办理退休手续，按月领取基本养老金。综上，被上诉人的情形不满足《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的劳动者享受失业保险金的条件，一审判决上诉人支付失业保险损失给被上诉人是毫无事实和法律依据的。四、一审法院审理本案存在违法行为。主要体现如下几方面:1.申请人在仲裁申请和起诉的诉求都均是主张上诉人支付其2019年5月至2020年6月30日期间的工资，而一审法院审理判决上诉人支付被上诉人2019年5月至2020年8月期间的最低生活保障金，从时间上超出2个月，从判决结果看并非在被上诉人主张范围之内，该判决与被上诉人的主张不符，超范围扩大审理严重违反《民事诉讼法》的有关规定。2.被上诉人在一审庭审时已经同意放弃要求赔偿失业保险损失的诉求，按现行法律法规规定，民不诉，官不究，但一审法院对该项作出审理判决，属于人民法院主动审理。综上所述，上诉人认为一审法院作出一审判决的第判决是认定事实不清，适用法律条文错误，请求二审法院依法应予撤销 廖晓春辩称，安顺公司上诉称廖晓春于1994年12月调入安顺公司从事机动车检测工作，之后一直在安顺公司上班至2019年4月，从2019年5月至2020年8月10日未经请假批准，也未办理任何手续，擅自离开工作岗位。连续旷工。这 -5- 一诉称不是事实。事实上是，至2018年10月，月平均工资为2475.08元(前一年)。但从2018年11月起，安顺公司不再给廖晓春发放工资至廖晓春申请仲裁。且仲裁前廖晓春去要求上班，安顺公司不再安排工作，且从2019年12月起，不再给廖晓春缴纳养老保险金，2020年6月廖晓春申请劳动仲裁后，安顺公司为应付仲裁于7月补发了2018年11月至2019年4月的工资，补缴了2020年1月-6月的养老保险金。廖晓春要求去上班，安顺公司一直不予安排工作，2020年4月廖晓春以安顺公司不发工资、不缴纳社会保险、不安排工作为由向博白县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除劳动合同，安顺公司于2020年5月同意解除劳动合同，并制定了解除劳动合同名单，但仲裁开庭时又反悔认为双方没有解除劳动合同关系，并一直未予以补偿。仲裁委员会认为双方未解除劳动关系(廖晓春当庭增加诉请不被准许)，对廖晓春的诉请不支持。二、在廖晓春要求上班期间，安顺公司没有安排廖晓春工作，其应发给廖晓春最低生活保障是有法律依据的。廖晓春在起诉时主张补发在没有安排工作期间的工资，一审改为最低生活补助，有事实和法律依据。三、关于失业保险的问题。由于安顺公司在2020年6月之前一直没有为廖晓春购买社会保险，在廖晓春申请仲裁之后才购买，在没有购买期间廖晓春的保险损失安顺公司理应承担。四、关于一审存在违法行为的问题。由于安顺公司一直称解除劳动合同关系是必须仲裁前置。认为一审违反规定，这一诉称完全是不能成立的。因为安顺公司此前直称双方没有解除劳动关系，但其又称2020年8月10日对廖晓春作出了《关于解除廖晓春同志劳动合同通知》，很明显双方均认为己经事实上解除了劳动合同关系。又怎能还需仲裁呢?综上所述，廖晓春认为根据《劳动合同法》第38、46、47条、《广西失业保险条例》等相关法律规定，要求安顺公司补发工资支付相应的经济补偿金和失业保险损失，有事实及法律依据，安顺公司上诉理由不能成立，廖晓春在上诉中陈述的事实及理由有依据。应依法驳回安顺公司的上诉，支持廖晓春在上诉中提出的诉请。 廖晓春向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告之间的劳动合同关系；2.被告支付原告的经济补偿金61877元（应补偿25年，每年按月平均工资2475. -6- 08元计）；3.被告补发原告2019年5月至2020年6月工资34651.12元（应补偿14月，每年按月平均工资2475.08元计）；4.被告赔偿原告失业保险损失78192元（应补偿48月，按2019年最低工资1810元90％计）；5.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告博白县安顺机动车检验公司是经依法登记具备用工主体资格的有限公司，经营范围：汽车检测、机动车综合性能检测、代缴交通违法罚款服务、车辆清洗、检验服务等。原告廖晓春于1994年12月调入被告博白县安顺机动车检验公司，从事收费员岗位工作。双方未签订劳动合同。2018年11月至2019年5月期间，被告因经济困难无法按时发放职工工资，经双方确认，被告共拖欠工资17640元（1720元×7个月＋考勤奖、废弃费5600元），扣除个人应缴部分20个月的养老保险、医疗保险和失业保险费7647.4元后，被告实欠原告工资9992.6元。2020年7月13日被告通过银行转账的方式支付拖欠工资给原告。2019年6月至原告申请仲裁的2020年6月，原告未到岗上班，被告未计发原告工资。2020年因经营改制，实行承包经营，被告于2020年4月20日召开全体职工会议通过公司业务承包经营方案，博白县公证处对会议活动工程进行公证，并作出（2020）桂博证字第276号公证书。2020年6月10日被告与广西祥程公司签订《承包经营合同》，约定广西祥程公司接手经营需要先垫付自2018年11月起至2020年6月被告拖欠职工工资和未缴纳职工养老保险、医疗保险等费用；承包经营后，公司职工可以选择继续留下工作，但需要与广西祥程公司签订劳动合同。2020年7月28日、30日，被告为原告等职工缴纳了养老保险和失业保险。另查明，原告于2020年6月向博白县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人支付申请人经济补偿金61877元（2475.08元/月×25个月）；2、被申请人补发2018年11月至2020年6月工资49501.6元（2475.08元/月×20个月）；3、被申请人赔偿实业保险损失50400元（1500元/月×70％×48个月）给申请人。2020年8月6日，博白县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案字［2020］第56号仲裁裁决书，裁决如下： -7- 对申请人的各项仲裁请求，不予支持。该裁决书于2020年8月10日送达申请人。申请不服该裁决，于2020年8月24日诉至该院请求处理。 一审法院认为，一、关于原、被告之间的劳动合同是否解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案原告廖晓春于1994年12月调入被告博白县安顺机动车检验公司，从事收费员岗位工作至2018年10月份，2018年11月至2019年4月期间，被告因经营改制，实行承包经营，于2020年4月20日召开全体职工会议通过公司业务承包经营方案。2020年6月10日被告与广西祥程公司签订《承包经营合同》，约定被告将公司有关业务转包给广西祥程公司，原博白县安顺机动车检验公司职工可以选择继续留下工作，但需要与广西祥程公司签订劳动合同。《承包经营合同》签订后，原告与被告没有解除原劳动合同，也没有与新的用人单位广西祥程公司签订新的劳动合同，因此原、被告原签订的劳动合同所依据的客观情况已经发生重大变化，致使劳动合同无法履行，符合劳动合同解除的条件。原告在申请仲裁时提出请求被告支付经济补偿金，适用经济补偿金条款是以解除劳动合同为前提条件，本案原告虽然在申请仲裁时未提出解除劳动合同，但其该项请求具有解除劳动合同的意思表示。因此在尊重原、被告意愿的基础上，结合本案实际情况，该院确认原、被告的劳动合同于2020年8月24日解除。二、关于原告请求被告支付经济补偿金61877元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，被告应对其解除与被告的劳动合同的合法性进行举证。如前所述，适用经济补偿经以非法解除劳动合同为前提条件，被告因经济困难实行经营改制，于2020年6月10日与广西祥程公司签订《承包经营合同》，约定被告将公司有关业务转包给广西祥程公司，原博白县安顺机动车检验公司职工可以选择继续留下工作，但需要与广西祥程公司签订劳动合同。因原告与被告原签订的劳动合同已经发生重大变化，原劳动合同已经无法履行，且原告与新的用人 -8- 单位广西祥程公司未能就变更劳动合同内容达成协议的，原告亦具有解除劳动合同的意思表示，有原告提供的仲裁裁决书及被告提供的《承包经营合同》予以证实，本案被告并未存在非法解除劳动合同的情形，无需承担非法解除劳动合同的法律责任。原告请求被告支付经济补偿金缺乏事实依据和法律依据，该院依法不予支持。三、关于原告请求被告补发2019年5月至2020年6月工资34651.12元（应补偿14月，每年按月平均工资2475.08元计）的问题。2019年5月至原告申请仲裁的2020年6月，原告未能提供充分的证据证明被告安排其待岗，被告亦没有歇业、停产的情况，被告在原告未到岗上班，未向被告提供劳动服务的情况下，未向原告计发工资合法有据，对原告提出的该项主张，本院依法不予支持。2019年5月至2020年8月24日，由于被告实行经营改制，原告虽然没有到岗上班，但双方并没有解除劳动合同，原告仍然是被告的职工，为了保障职工的合法权益，结合博白县最低月工资标准，被告应依法支付最低生活保障金19500元（1300元×15个月）给原告。四、关于原告请求被告赔偿原告失业保险损失78192元的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。在国家或自治区规定实行单位缴纳失业保险费制度前，失业人员按国家规定计算的工龄视同缴费时间。在确定失业人员缴费时间时，其视同缴费时间与实际缴费时间合并计算。”、第三十六条：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”以及《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、 -9- 广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》第一条第二项：“累计缴费时间超过15年以上的，在按我区最低工资标准一类的80%的基础上，每超过1年增加一个百分点发放，但最高发放标准应当低于我区最低工资标准一类。”的规定，原告于1994年12月调入被告处工作，至本院确认解除劳动合同的2020年8月24日，原告在被告处工作年限为25年8个月，期间被告为原告缴纳职工养老保险至2018年10月，2018年11月起至2020年6月的职工养老保险被告没有为原告缴纳，期间因被告经营改制，原告处于失业状态，被告亦未为原告办理失业档案转移手续，直到2020年7月28日、30日，被告才为原告缴纳了职工养老保险和失业保险，因被告缴纳职工养老保险未满一年，导致原告在失业后无法享受失业保险待遇。被告应支付原告失业保险金损失64512元（1680元/月×80％×24个月×2倍），原告请求被告支付失业保险金损失78192元以事实不符，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《失业保险条例》第十七条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认原告廖晓春与被告博白县安顺机动车安全技术检验有限公司的劳动关系于2020年8月24日解除；二、被告博白县安顺机动车安全技术检验有限公司支付2019年5月至2020年8月期间的最低生活保障金19500元原告廖晓春；三、被告博白县安顺机动车安全技术检验有限公司支付失业保险金损失64512元原告廖晓春；四、驳回原告廖晓春提出的其他诉讼请求。本案受理费10元（原告已预交），由被告博白县安顺机动车安全技术检验有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于安顺公司是否应当支付廖晓春2019年5月至2020年 -10- 8月期间最低生活保障金19500元的问题。在此期间，安顺公司和廖晓春没有正式解除劳动合同，但是双方已经互不履行劳动合同主要内容，廖晓春没有向安顺公司提供劳动，安顺公司也不再给廖晓春支付劳动报酬，可以认定双方的劳动合同处于中止履行状态。中止履行期间，双方不承有和承担劳动法上的权益义务，廖晓春没有提供劳动，安顺公司没有向其支付工资、福利和社会保障等劳动报酬的对等义务。故对廖晓春要求安顺公司补发2019年5月至2020年6月工资的诉讼请求，不应予支持。一审判决安顺公司向廖晓春支付最低生活保障金19500元，无事实和法律依据，应予纠正。 二、关于在本案中是否应当判定廖晓春与安顺公司之间劳动合同解除的问题。劳动合同关系解除权系形成权，必须由解除权人向对方做出解除劳动关系的意思表示，当事人一旦依照法律规定作出解除劳动关系的意思表示，无论对方是否同意，均会发生劳动关系解除的法律后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”劳动争议案件适用仲裁前置程序。廖晓春提出解除劳动合同要求，由此引发的劳动争议应当先由劳动争议仲裁委员会仲裁。在未经劳动争议仲裁委员会仲裁的情形下，一审法院在本案中确认双方的劳动合同于2020年8月24日解除，违反上述法律规定，应予以纠正。 三、关于安顺公司是否应当向廖晓春赔偿失业保险损失的问题。支付经济补偿金以及赔偿失业保险损失是基于劳动合同已解除所产生的诉求。由于本案对廖晓春和安顺公司之间劳动合同已解除的事实不予确认，故对廖晓春要求安顺公司赔偿失业保险损失的诉讼请求，不予支持。 综上所述，安顺公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销博白县人民法院（2020）桂0923民初2880号民事判决； 二、驳回廖晓春的诉讼请求。 -11- 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由廖晓春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 蒋绍德 审 判 员 邹丽娟 二〇二一年四月二十三日 法官助理 张秀云 书 记 员 葛 雁