山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民终625号 上诉人（原审原告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区。 法定代表人：石雨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马月峰，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：江明光，北京市腾中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：威海威高房地产开发有限公司，住所地山东省威海市环翠区。 法定代表人：周淑华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高佩良，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨凯，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。 上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）因与被上诉人威海威高房地产开发有限公司（以下简称威高房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2020）鲁10民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建二局的委托诉讼代理人马月峰、江明光，被上诉人威高房地产公司的委托诉讼代理人高佩良、杨凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建二局上诉请求：1.撤销威海市中级人民法院（2020）鲁10民初172号民事判决；2.改判支持中建二局一审第2、3项诉讼请求，计算至2020年9月1日（该欠款清偿日）止；3.改判威高房地产公司支付所欠工程款118,610元及该款的利息和违约金，自2013年8月30日起至履行完毕之日止；4.改判支持中建二局一审第4项诉讼请求。事实和理由：中建二局提起诉讼后，威高房地产公司于2020年9月1日返还了诉讼请求第1项本金2,033,637元。庭审中双方经对账，确认威高房地产公司尚欠工程款本金118,610元。中建二局是以和威高房地产公司于2011年签订的《威高花园高层部分》和《威高花园E1、E2公寓及人防车库》两份建设工程施工合同提起诉讼的，但一审认为中建二局和威高房地产公司及另案威海市万通置业有限公司（以下简称万通公司）于2016年9月19日共同签订的《工抵房协议书》重新约定了所欠工程款的付款时间和数额，因此不支持中建二局依据两份施工合同提出的逾期利息和违约金的诉讼请求。为此，中建二局认为一审判决既不公正，也违反合同约定和法律规定，严重损害了中建二局利益。1.《工抵房协议书》是威高房地产公司违约的补救措施，不是对原施工合同的变更。一审认定，经庭审对账，至2016年9月19日，威高房地产公司仍欠中建二局工程款30,664,333元，证明其不能按照建设工程施工合同履行支付工程款的义务，由此产生了《工抵房协议书》约定的补救措施。《工抵房协议书》“鉴于”部分2，明确约定“就威高广场项目项下商品房冲抵工程款事宜达成一致”。根据合同法第一百零七条的规定，《工抵房协议书》补充协议的产生，也是同理的。2.《工抵房协议书》不能取代中建二局与威高房地产公司签订的两份原合同，原合同依然有效。如上所述，《工抵房协议书》及其补充协议的约定是增加对原建设工程施工合同债务的一种履行方式，而不是取代建设工程施工合同的债务，特别它是由两个不同合同的债务人共同签订的，不可能取代中建二局和威高房地产公司之间的建设工程施工合同。此外，该协议是一个框架协议，并不能直接产生以物抵债、物权转移的法律效果，必须就每一套房屋向第三方销售、单独签订买卖合同、收到销售款项后，方能产生抵债的法律效果。在最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》[法（2019）254号]第44条有关以物抵债协议的解释中，引用的是（2016）最高法民终字第484号判决书。该判决书中确定：“债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。”因此，无论《工抵房协议书》是否解除，中建二局与威高房地产公司之间的两份施工合同依然有效，中建二局依据该合同的约定，有权要求威高房地产公司承担迟延付款的利息及违约金。综上所述，中建二局提起上诉，请求贵院依法公正判决，保护国有资产不被侵害，依法保护外地在山东企业的合法权益。 威高房地产公司辩称，中建二局的上诉请求及理由不能成立，依法应当予以驳回。同时威高房地产公司对一审判决亦存在异议，具体理由如下：1.中建二局的上诉请求没有事实和法律依据。（1）中建二局要求自2013年6月5日起算利息和违约金，但双方之间于2016年9月19日签订《工抵房协议书》，就工程款的支付时间、方式等事宜进行了重新约定，对原施工合同进行了变更。2019年5月5日又签订《补充协议》，就《工抵房协议书》的继续履行予以补充。据此，中建二局主张自2013年6月5日起的利息和违约金毫无依据。而且对于中建二局主张的该起算日期，威高房地产公司一审中亦提出了诉讼时效抗辩。（2）中建二局主张承兑汇票的财务费用损失没有事实和法律依据。现金、转账、承兑汇票、以物抵债等均是属于工程价款的支付方式，本案中，双方没有约定威高房地产公司以承兑汇票的方式向中建二局付款应当承担相应的汇兑损失，威高房地产公司以承兑汇票的方式支付工程款，中建二局均已经实际接收，中建二局在收取承兑汇票时并没有提出任何异议，并已经就承兑汇票方式支付的款项出具了收款收据和发票，应当视为中建二局在实际履行中认可了威高房地产公司以该种付款形式支付工程款。中建二局在收款后又要求威高房地产公司赔偿其票据贴现损失，完全没有理由。2.一审判决认定《工抵房协议书》系对案涉工程款的支付时间、支付方式等予以重新约定，该事实认定正确。但据此事实认定，一审法院判令威高房地产公司依据《工抵房协议书》的约定向中建二局支付利息损失，不应当再判令威高房地产公司按原施工合同支付违约金。中建二局与威高房地产公司于2016年9月19日签订的《工抵房协议书》系对中建二局施工的“威高花园”、“威高广场”两个项目放在一起一揽子解决而签订的协议。协议中双方在原债权债务关系基础上对工程款的支付方式以及时间进行了重新约定，但是对于未按期付款应当承担何种责任没有进行约定。这份协议是双方对于原施工合同工程款结算的整体变更，是各方真实意思的表示，2019年5月5日又签订《补充协议》，足以证明各方仍在继续履行《工抵房协议书》。因此如威高房地产公司未能按《工抵房协议书》的付款期限支付工程款，应当按《工抵房协议书》来界定违约责任，不应当再去适用原施工合同中的违约条款。在《工抵房协议书》对于未按期付款应当承担何种责任没有进行约定的情况下，威高房地产公司承担的违约责任应当以逾期付款所导致的中建二局的损失为限，也就是逾期付款的利息损失。因此一审法院既已认定《工抵房协议书》系相关内容的重新约定，判令威高房地产公司支付中建二局利息损失，在违约责任已经变更，且威高房地产公司的实际损失已经得到支持的前提下，不应当再依据原施工合同判令威高房地产公司支付日万分之三的违约金。3.需要说明一点事实，在一审判决前，威高房地产公司已向中建二局支付了全部的工程款。 中建二局向一审法院起诉请求：1.判令威高房地产公司支付工程欠款本金2,033,637元；2.判令威高房地产公司按年利率4.35%支付延期支付工程款利息4,807,675元（自2013年6月5日计算至2020年7月15日），计算至工程欠款付清为止；3.判令威高房地产公司按每日万分之三计算并承担违约金12,102,078元（自2013年6月5日计算至2020年7月15日），计算至工程欠款付清为止；4.判令威高房地产公司承担使用半年期银票支付的61,025,985元工程款的财务费用1,327,315元（按年利率4.35%计算）；5.由威高房地产公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：威高房地产公司与中建二局于2011年3月28日签订《威高花园高层部分合同书》，约定由中建二局承包威高花园高层部分C11-1、11-2、11-3、C13、C14、B11、B12,人防车库工程。合同通用条款第33.1条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程结算。第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款23.2约定，本合同价款采用可调价合同方式确定，执行1996年《山东省建筑工程综合定额》及费用定额及其有关规定和《山东三省建筑工程综合定额威海市单位估价表》、《山东省安装工程综合定额威海市单位估价表》及省市有关造价文件；本工程按丙级取费，工程类别按实际，人工单价土建、安装及装饰均按34元/定额工日。专用条款第35.1条约定，对于工程完工后的尾款，发包人应按合同约定及时支付给承包人，每拖延一天，发包人按欠付工程款的万分之三支付给承包人作为违约金。 威高房地产公司与中建二局另于2012年1月11日签订《建设工程施工合同（GF—1999--0201）》，约定由中建二局承包威高花园E1、E2公寓及人防车库工程。合同通用条款关于竣工结算条款的33.1、33.2、33.3条约定内容同上述《威高花园高层部分合同书》相应条款的约定内容；专用条款第23.2条约定，合同价款采用可调价格合同方式确定，执行2003版《山东省建筑工程消耗量定额威海市价目表》、2003版《山东省建筑工程费用及计算规则》、2011版《山东省建筑工程消耗量定额威海市价目表》、2003版《山东省安装工程消耗量定额》、2006版《山东省安装工程费用及计算规则》、2011版《山东省安装工程消耗量定额威海市价目表》及本合同签订时省市有关造价文件编制。工程类别按实确定，实际人工单价土建、安装、装饰均按46.00元/工日计取；模板如采用木胶板（以现场签证为准），周转次数按4次摊销，价格须经发包人确认。专用条款第35.1条关于发包方违约责任的约定同上述《威高花园高层部分合同书》相应条款的约定内容。 合同签订后，中建二局进行了施工，威高花园高层部分C11-1、C11-2、C11-3、C13、C14、B11、B12及人防车库工程于2013年5月31日完成竣工验收，威高花园E1、E2公寓及人防车库工程于2014年4月21日完成竣工验收。威海和信投资咨询有限公司于2015年9月12日就威高花园高层部分（C11-1、会所、C13、C14、B12）工程出具工程造价审价报告及工程结算审查定案书，中建二局与威高房地产公司在该审价报告和工程结算审查定案书上加盖印章，该部分工程审定工程造价为46,192,446.21元；威海科成建设项目管理有限公司于2015年5月18日就威高花园高层部分（B11、C11-2、C11-3、人防车库）工程及威高花园E1建筑安装工程出具了两份工程造价审价报告和工程造价审核定案表，中建二局与威高房地产公司在该审核定案表加盖印章，该部分工程审定工程造价分别为38,073,747.25元、42,480,050.17元；威海和信投资咨询有限公司于2015年5月20日就威高花园E2建筑安装工程出具工程造价审价报告及工程结算审查定案书，中建二局与威高房地产公司在该审价报告和工程结算审查定案书上加盖印章，该部分工程审定工程造价为41,555,361.22元。上述案涉工程总造价为168,301,604.85元。经双方对账，该工程造价款扣除甲供材后，威高房地产公司就案涉工程应向中建二局支付的工程款总额为128,860,299.67元。 2016年9月19日，万通公司、威高房地产公司作为甲方与中建二局作为乙方签订了《工抵房协议书》，约定，万通公司与中建二局于2011年3月4日就威高广场工程事宜签订了工程施工合同，威高房地产公司与中建二局于2011年3月28日就威高花园工程事宜签订了工程施工合同，以下称“两项目工程合同”，万通公司、威高房地产公司以威高广场项目项下的商品房冲抵万通公司、威高房地产公司应付中建二局的工程款，共抵顶商品房47套，总房款为79,317,707元，具体详见房屋销售清单，中建二局应在本协议签署时在本项目售楼处与万通公司签订该批房屋的购房合同，中建二局应支付购房款共计79,317,707元，全部以万通公司、威高房地产公司在工程合同项下应付给中建二局的工程款中的79,137,707元予以等金额冲抵；在双方全部付款手续齐全的情况下，威高房地产公司、万通公司于2016年10月31日前支付3,000万元，在2016年11月30日前支付3,000万元，在2016年12月31日前支付全部结算尾款（扣除在质保期内由于中建二局原因造成的由威高房地产公司、万通公司代为支付的维保费用）。若威高房地产公司、万通公司不能按约定的时间和金额足额支付工程款，则本协议自动解除，中建二局不再用工程款抵顶威高房地产公司、万通公司的房屋，双方的权利义务全部按两项目工程合同执行。 截至上述《工抵房协议书》签订时，结合双方庭审中对账结果的确认，威高房地产公司仍欠付中建二局工程款30,664,333元。此后，威高房地产公司未以该《工抵房协议书》约定的商品房抵顶所欠工程款，而是以现金方式分期支付欠付工程款，分别于2016年10月24日付款15,000,000元，于2017年1月12日付款9,000,000元，于2017年1月22日付款400,000元，于2018年2月5日付款2,600,000元，于2018年2月6日付款509,529元，于2019年12月24日付款1,000,000元。本案起诉之后威高房地产公司又于2020年8月19日付款2,000,000元，于2020年9月1日付款36,194元，至此，威高房地产公司尚欠付中建二局工程款118,610元。在威高房地产公司已支付给中建二局的工程款中的55,525,986元系以六个月银行承兑汇票方式支付给中建二局，威高房地产公司主张系与中建二局协商一致变更了支付方式，中建二局对此不予认可，表示威高房地产公司拖延付款，中建二局迫于无奈接收了其支付的承兑汇票。 2019年5月5日，万通公司、威高房地产公司作为甲方与中建二局作为乙方签订了《工抵房协议书补充协议》，对上述《工抵房协议书》约定内容，就乙方向第三方转让上述抵顶商品房如何办理手续、支付购房款及开具发票等事宜予以详细约定。 2020年3月18日，中建二局委托北京大成（上海）律师事务所向万通公司、威高房地产公司出具了律师函，主张因万通公司、威高房地产公司未按《工抵房协议书》的约定足额支付工程款，《工抵房协议书》已自动解除，中建二局不再以工程款抵购房屋，要求万通公司、威高房地产公司支付工程款70,536,270.18元，并支付逾期付款违约金2,055万元（计算至2020年3月15日），其中威高广场项目1,584万元，威高花园项目471万元。万通公司、威高房地产公司于2020年4月1日向北京大成（上海）律师事务所出具了回复函，不同意解除《工抵房协议书》，认为双方另行签订了《工抵房协议书补充协议》，表示继续履行《工抵房协议书》，且威高房地产公司仅欠付尾款203万余元，不足《工抵房协议书》约定的全部付款义务的1.2%，不构成根本性违约，中建二局要求解除《工抵房协议书》没有合理事由。 一审法院认为，威高房地产公司与中建二局就案涉工程签订的建设施工合同，系双方真实意思表示，亦不违反法律及行政法规的相关规定，合法有效，双方均应按合同约定条款履行相关义务，中建二局已完成案涉项目施工并已竣工验收，威高房地产公司应按合同约定支付工程款。现经双方对账，双方对威高房地产公司目前尚欠付中建二局案涉工程款118,610元均无异议，一审法院依法予以认定。 对中建二局以威高房地产公司延误支付工程款为由主张的逾期利息及违约金，中建二局主张威高房地产公司应根据案涉建设施工合同通用条款第33.3条及专用条款35.1条约定自案涉工程竣工之日起支付拖欠工程款的逾期利息及违约金；而威高房地产公司辩称，案涉《工抵房协议书》系对案涉工程款的支付时间、支付方式等予以重新约定，其对威高房地产公司逾期付款应当承担的责任未作任何约定，故中建二局上述关于逾期利息及违约金的主张缺乏依据，应不予支持。对此一审法院认为，根据已查明的事实，威高房地产公司未按《工抵房协议书》约定的期限支付工程款，其逾期付款给中建二局造成的利息损失，威高房地产公司应当予以支付。中建二局要求威高房地产公司按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息，并按日万分之三支付相应违约金，该诉请符合双方建设工程施工合同的约定，亦未超过法律规定的标准，一审法院予以支持。威高房地产公司关于中建二局既已要求支付逾期利息则无权主张违约金的主张，与法相悖，一审法院不予支持。鉴于案涉《工抵房协议书》系威高房地产公司就案涉工程所欠付的工程款的付款时间及数额予以重新约定，故中建二局要求威高房地产公司自案涉工程竣工之日起就其逾期支付的工程款支付逾期利息及违约金的主张，缺乏事实与法律依据，依法不予支持。由于《工抵房协议书》约定的付款义务包括威高广场、威高花园两个项目，其约定的前两期各3,000万元的付款并未区分具体为哪个项目的付款，一审法院结合本案实际，从公平原则出发，结合两个项目欠款的数额酌定案涉威高花园项目应于2016年10月31日前支付1,000万元，于2016年11月30日前支付1,000万元，该两期付款中的其他款项应由威高广场项目支付。综上，根据已查明的威高房地产公司自《工抵房协议书》协议签订后的付款明细，按上述付款时间及数额的约定，对威高房地产公司的逾期付款利息按中国人民银行同期贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算、违约金按日万分之三予以逐笔分段计算。 关于中建二局主张的威高房地产公司以银行承兑汇票方式付款而发生的财务费用损失，威高房地产公司支付给中建二局的部分工程款系以承兑汇票的方式支付，中建二局主张该种支付方式致其在承兑期内贴现发生财务费用损失，并主张该部分损失应由威高房地产公司承担。但承兑汇票作为一种通行的合法的支付方式，中建二局在收到承兑汇票时并未提出异议，并已就承兑汇票方式支付的款项给威高房地产公司出具了收款收据及发票，应当认定中建二局在合同实际履行过程中认可了该种支付方式。中建二局现要求威高房地产公司赔偿以银行承兑汇票方式支付工程款而发生财务费用损失，于法无据，一审法院不予支持。 综上，中建二局的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条规定，一审法院判决：一、威海威高房地产开发有限公司支付中国建筑第二工程局有限公司工程款118,610元及利息、违约金（其中以118,610元为本金，自2020年9月2日起至履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息；以118,610元为本金，自2020年9月2日起至履行完毕之日止，按每日0.3‰支付违约金）；二、威海威高房地产开发有限公司支付中国建筑第二工程局有限公司逾期付款利息（以5,000,000元为本金，自2016年12月1日起至2016年12月31日止；以15,664,333元为本金，自2017年1月1日起至2017年1月12日止；以6,664,333元为本金，自2017年1月13日起至2017年1月22日止；以6,264,333元为本金，自2017年1月23日起至2018年2月5日止；以3,664,333元为本金，自2018年2月6日起至2018年2月6日止；以3,154,804元为本金，自2018年2月6日起至2019年12月24日止；以2,154,804元为本金，自2019年12月25日起至2020年8月19日止，以上均按中国人民银行同期贷款基准利率计算；以154,804元为本金，自2020年8月20日起至2020年9月1日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、威海威高房地产开发有限公司支付中国建筑第二工程局有限公司违约金（以15,664,333元为本金，自2016年12月1日起至2017年1月12日；以6,664,333元为本金，自2017年1月13日起至2017年1月22日止；以6,264,333元为本金，自2017年1月23日起至2018年2月5日止；以3,664,333元为本金，自2018年2月6日起至2018年2月6日止；以3,154,804元为本金，自2018年2月6日起至2019年12月24日止；以2,154,804元为本金，自2019年12月25日起至2020年8月19日止；以154,804元为本金，自2020年8月20日起至2020年9月1日止，以上均按每日0.3‰计算）；四、驳回中国建筑第二工程局有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费143,154元，由中国建筑第二工程局有限公司负担125,232元，威海威高房地产开发有限公司负担17,922元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审争议焦点是：一、一审对工程款利息及违约金处理是否正确；二、中建二局主张的财务费用损失应否支持。 一、一审对工程款利息及违约金处理是否正确 《工抵房协议书》及补充协议系中建二局与威高房地产公司就工程款支付问题作出的具体安排，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，本案应当尊重当事人的一致意思表示。上述协议可以作为确定威高房地产公司支付工程款时间和数额的依据，一审法院按照协议内容及实际付款时间计算威高房地产公司的逾期付款利息及违约金，并无不当。中建二局主张自案涉工程竣工之日起计算逾期付款利息及违约金，依据不足，本院不予支持。 二、中建二局主张的财务费用损失应否支持。 中建二局与威高房地产公司签订的系列合同中并未排除以银行承兑汇票方式支付工程款，亦未就以银行承兑汇票方式支付工程款产生的损失问题作出明确约定。威高房地产公司以承兑汇票方式向中建二局支付部分工程款，中建二局为威高房地产公司出具了相应金额的收款收据及发票，且未明确提出异议。因此，中建二局要求威高房地产公司赔偿以银行承兑汇票方式支付工程款造成的财务费用损失，依据不充分，本院不予支持。 综上所述，中建二局的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费125,232元，由中国建筑第二工程局有限公负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 磊 审判员 娄勇军 审判员 陈 浩 二〇二一年四月十六日 书记员 李 倩