重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终911号上诉人（原审被告）：利宝保险有限公司永川中心支公司，营业场所重庆市永川区人民大道809号1幢3-2，统一社会信用代码91500118MA6016TE9N。负责人：姜想象，总经理。委托诉讼代理人：王成骏，男，1985年12月21日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：吴韵渝，男，1981年5月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈廷红，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：冯静，男，1982年7月19日出生，汉族。上诉人利宝保险有限公司永川中心支公司（以下简称利宝保险公司）因与被上诉人吴韵渝、冯静机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2020)渝0118民初6784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人利宝保险公司的委托诉讼代理人王成骏，被上诉人吴韵渝的委托诉讼代理人陈廷红，被上诉人冯静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利宝保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判；2、不服伤残等级鉴定结论，请求重新鉴定；3、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：重医附一院出具的司法鉴定意见书鉴定程序违反相关规定。鉴定人无法出示检测患肢功能障碍的照片，在庭审笔录中明确答复无功能障碍照片，违反了《法医临床检验规范》关于对体表损伤，肢体畸形、缺损或者功能障碍应当拍摄局部照片的规定。违反了《重庆市司法鉴定条例》第四十二条，鉴定机构应当建立鉴定业务档案，鉴定业务档案包括鉴定委托书、鉴定材料复制品、鉴定记录、鉴定文书副本以及需要留档查备的其他资料。吴韵渝的膝关节、踝关节的功能障碍测量在利宝保险公司不在场的情况下进行，随意填写了活动度。鉴定结论与伤情不符，出院记录与该鉴定书描述的踝关节活动情况相佐，同时在重庆市法医学会司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中未见任何踝关节功能障碍的描述。吴韵渝为胫腓骨中段骨折，未累及踝关节面，也未见疤痕跨越肢体关节，也无周围神经损伤影响踝关节活动。因吴韵渝伤残等级存疑，被抚养人生活费和精神抚慰金亦不应予以支持。吴韵渝辩称，利宝保险公司要求重新进行伤残鉴定不符合法律规定，一审审理中利宝保险公司申请重新进行鉴定且在一审审理过程中申请了鉴定人出庭接受质询，程序合法，鉴定结论应当得到支持，请求驳回上诉，维持原判。冯静辩称，请求法院依法判决。吴韵渝向一审法院起诉请求：要求冯静与利宝保险公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、续医费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费财产损失等等共计153604.80元。一审法院认定的事实：一、事故发生概况及交警部门的责任认定情况：2019年9月12日9时20分，冯静驾驶渝A7XXXU号小轿车沿红河南路从人民大道方向往中山路派出所方向左转弯行驶，行驶至重庆市永川区红河南路金河茗居路段时与沿红河南路从卧龙中学方向往人民大道方向行驶的由吴韵渝驾驶的无牌号两轮电动车相撞，造成吴韵渝受伤、两车受损。2019年9月13日，重庆市永川区公安局交通巡逻警察支队第一勤务大队作出认定，冯静承担全部责任，吴韵渝无责任。二、伤者治疗情况及伤残评定情况：吴韵渝于受伤当日到重庆市永川区中医院住院治疗28天，诊断：中医诊断：骨折，气滞血瘀。西医诊断：1.左侧胫腓骨开放性骨折；2.左侧上眼睑皮肤裂伤；3.头面部软组织挫伤；4.右肩挫伤；5.左腕挫伤；6.右足背皮肤挫裂伤；7.全身多处软组织挫伤；8.轻型闭合性脑伤；9.左侧筛窦炎；10.左上肺斑片状改变；11.左腕舟骨陈旧性骨折；12.2型糖尿病；13.右肩冈上肌肌腱损伤。出院医嘱：1.出院后继续康复治疗，休息壹月，每月复查，壹月后根据康复情况决定何时负重活动；2.指导下功能锻炼；骨折愈合后取出内固定；3.院后，如有不适，须及时门诊随诊。2019年12月26日，吴韵渝就其伤残等级、后续医疗、误工时限、护理时限委托重庆市法医学会司法鉴定所进行鉴定。该所于2019年12月30日作出鉴定意见：1、吴韵渝左膝关节功能丧失25%以上为十级伤残。2、吴韵渝后续医疗内固定取出及康复理疗人民币为12000元。3、吴韵渝误工时限为出院后90天。4、吴韵渝护理时限为出院后60天。利宝保险公司对吴韵渝的伤残等级提出异议，向一审法院申请重新鉴定。一审法院依法委托重庆医科大学附属第一医院对吴韵渝的伤残等级进行重新鉴定。该院于2020年7月20日作出鉴定意见：吴韵渝伤残等级属十级伤残。利宝保险公司对重新鉴定意见提出异议，申请鉴定人出庭。一审法院依法通知鉴定人出庭接受质询。该重新鉴定意见合法有效。三、肇事方及肇事车辆的基本情况：冯静系渝A7XXXU号小轿车驾驶员，该车在利宝保险公司投保有交强险和商业三者险（保额为100万元，含不计免赔）。四、损害后果：1、医疗费：1522.60元（系吴韵渝自行支付的门诊检查治疗费用，已扣除统筹支付10元）。2、住院伙食补助费：60元/天×28天=1680元。3、续医费：12000元。4、护理费：120元/天×28天+60元/天×60天=6960元。5、误工费：酌情主张120元/天×118天=14160元。6、残疾赔偿金：37939元/年×20年×10%+被扶养人吴诗阅（2009年7月14日出生）生活费25785元/年×8年×10%÷2+被扶养人吴诗璐（2016年5月2日出生）生活费25785元/年×15年×10%÷2=105531元。7、交通费：酌情主张500元。8、鉴定费：3200元。五、精神损害抚慰金：酌定为2000元。一审法院认为，肇事车辆同时投保交强险和商业险的，保险公司应在交强险限额内进行赔偿，不足部分再根据保险合同在商业险范围内进行赔偿。再有不足部分，按当事人各自的过程进行承担。赔偿费用的计算。吴韵渝在上述第四条、第五条中的损失及费用合计147553.60元，由利宝保险公司进行赔偿（交强险范围内120000元，商业三者险范围内27553.60元）。据此，判决：“一、由被告利宝保险有限公司永川中心支公司赔偿原告吴韵渝各项损失147553.60元，限于本判决生效后15日内付清；二、驳回原告吴韵渝的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1685元，由被告冯静负担。”本院二审审理过程中，利宝保险公司举示了重庆市渝中区司法局关于王成骏投诉重庆医科大学附属第一医院的回复，拟证明重庆医科大学附属第一医院作出的《司法鉴定意见书》违反了鉴定的相关规定，鉴定结果与实际情况不符，该鉴定意见不应被采信。吴韵渝认可该证据的真实性，但不认可其关联性，不能达到利宝保险公司的证明目的，该回复函并未否认重庆医科大学附属第一医院作出的司法鉴定意见，该鉴定意见并未被撤销。冯静同意利宝保险公司的举证意见。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案一审审理过程中，利宝保险公司对吴韵渝在诉讼之前单方委托鉴定作出的鉴定意见有异议，申请重新鉴定。一审法院依法委托重庆医科大学附属第一医院作出司法鉴定意见书，利宝保险公司认为该司法鉴定意见程序违法，民事诉讼证据规定中关于鉴定程序严重违法是指鉴定人未严格遵循回避的有关规定，鉴定材料未经法定程序经过当事人质证和认证的情形，但重庆医科大学附属第一医院在鉴定过程中并不存在上述情形，利宝保险公司认为重庆医科大学附属第一医院的鉴定违反了《法医临床检验规范》和《重庆市司法鉴定条例》中关于对功能障碍照片的规定，但利宝保险公司所举示的重庆市渝中区司法局的回复亦载明，在被鉴定人及其陪同人员以及利宝保险公司工作人员均在场的情况下对吴韵渝进行了相关检查，无法认定重庆医科大学附属第一医院存在未对吴韵渝进行膝关节、踝关节功能障碍测量的行为，且在利宝保险公司工作人员在场的情况下，若重庆医科大学附属第一医院未进行相关的测量，利宝保险公司的工作人员完全可以现场即予以指出，而非在鉴定意见作出过后提出异议，此举有违常理。虽然重庆医科大学附属第一医院未对吴韵渝膝关节、踝关节功能障碍情况拍摄局部照片违反了《法医临床检验规范》的相关规定，但该程序瑕疵并非民事诉讼证据规定所规定的鉴定程序严重违法的情形。利宝保险公司认为鉴定结论与吴韵渝的伤情不符，重庆医科大学附属第一医院所作出的司法鉴定意见是在吴韵渝行左侧胫腓骨开放性骨折切开复位内固定术治疗，术后长期制动的情况下所作出，该情形已与吴韵渝在重庆市永川区中医院住院治疗以及其单方委托鉴定时的情形不同，且利宝保险公司所举示的重庆市渝中区司法局的回复亦载明，产生踝关节活动受限是可以存在的，故重庆医科大学附属第一医院所作出的鉴定意见亦不存在鉴定意见依据明显不足的情形。利宝保险公司否认该鉴定意见，并申请重新鉴定的理由本院不予采信。重庆医科大学附属第一医院所作出的司法鉴定意见程序虽有瑕疵，但并不影响鉴定结论，本院对该鉴定意见予以采信。因吴韵渝经过司法鉴定构成伤残，其所主张的被扶养人生活费与精神损害抚慰金亦应予以支持。综上所述，利宝保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3370元，由上诉人利宝保险股份有限公司永川中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  芦明玉审判员  夏兴芸审判员  倪洪杰二〇二一年四月八日（院印）书记员  王丽丽