湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终472号 上诉人（原审原告）：刘志平，男,1975年11月1日出生，汉族，住湖南省新化县。 委托诉讼代理人：郭雄伟，湖南金凯华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄**，湖南金凯华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中交路桥建设有限公司，住所地北京市通州区潞城镇通胡大街8号1层001室。 法定代表人：郭主龙。 委托诉讼代理人：欧阳智，湖南迪坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康向阳，湖南迪坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省高速公路集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区三一大道500号。 法定代表人：马捷。 委托诉讼代理人：谭焱嫔，湖南东放明（邵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗志文，男，1983年3月1日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区，系该公司员工。 上诉人刘志平与上诉人中交路桥建设有限公司（简称中交公司）及被上诉人湖南省高速公路集团有限公司（简称高速集团）水污染责任纠纷一案，刘志平于2018年10月17日向湖南省新化县人民法院提起诉讼，该院于2019年9月20日作出（2018）湘1322民初字2908号民事判决书，刘志平、中交公司双方均不服，向本院提起上诉，本院作出（2019）湘13民终2327号民事裁定书，撤销原判、发回重审；新化县人民法院以（2020）湘1322民初277号民事裁定书，将案件移送湖南省安化县人民法院审理。2020年6月24日，湖南省高级人民法院作出（2020）湘民辖98号民事裁定书，指定由湖南省新化县人民法院审理。湖南省新化县人民法院进行审理后，于2020年12月9日作出（2020）湘1322民初3253号民事判决，上诉人刘志平、上诉人中交公司均不服判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘志平的上诉请求：一、依法变更（2020）湘1322民初3253号民事判决书第一项，改判由中交公司赔偿上诉人全部损失共计人民币111万元；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审对网箱养殖鱼类死亡原因的事实认定错误。原判决采信了中交公司所提交的《车田江水库网箱集中死鱼情况汇报》（简称《情况汇报》）对死鱼原因所做出的分析意见，认定上诉人自身因素和自然因素系死鱼的主要原因，被上诉人施工行为系次要原因，该结论是错误的。1、该证据未盖公章、无收文单位，仅个人签字，且签字人员职位、单位不明，且结论不具有权威性、专业性，不能作为认定案件事实的依据。2、原因分析认定没有证据支持，原判决缺乏事实基础。（1）原因分析认为是养殖时间超长，且没有挪动位置所致，但在本次死鱼事件中，挪动了位置的网箱鱼也全部死亡，原审判决所认定的死鱼的主要原因，与事实不符。（2）原因分析认为因网箱超长时间没有挪动位置、底部残饵粪便大量堆积，并将此认定为是一种污染行为是错误的。首先，养殖投放饲料是正常养殖行为，网箱底部存在残饵粪便也是正常现象，而不是污染行为；其次，原审判决认定该事实，但被上诉人对此没有提供任何证据，也无任何具体数据支持，所谓的“大量堆积”只是一种猜测。（3）一审原因分析认为“上层水因突然降温密度加大快速下沉，引起上下水体垂直对流，将底层氨氮、硫化氢等有害气体迅速带到水体表层，导致水体缺氧、氨氮超标鱼中毒死亡”，但实际情况是库区共有84户养殖户，此次死鱼事件中，只有位于施工下游至泄水坝这一水域的鱼全部死亡，只涉及20余户，其他水域养殖户的网箱没有出现同类现象。该分析结论，不符合生活经验和逻辑，也无任何证据证明。3、水体富营养化、冰灾不是此次死鱼的原因，更不是主要原因；县环保局的检测报告反映，网箱所在水域水质严重缺氧、氨氮超标十多倍，而被上诉人就在附近施工，大量使用硝酸铵类炸药，爆破产生了大量的氮氧化物，这与上诉人网箱水域水质缺氧、氨氮超标进而鱼全部死亡存在因果关系。4、中交公司应对上诉人网箱鱼死亡损失承担全部赔偿责任。（1）本案被上诉人施工有大量使用乳化炸药的情况，爆破产生了大量氮氧化物，有排放污染物的行为；（2）相关检测报告显示，当时水体缺氧、氨氮超标严重。这与被上诉人施工爆破产生的氮氧化物具有关联性；（3）中交公司施工行为与死鱼存在直接因果关系。根据我方提交的照片等证据反映，事发现场库湾处有一暗河，白水就是从库湾暗河处流出，流到之处，鱼全部死亡，上诉人的网箱位于库湾，紧临库湾地下暗河出水口，是最先死鱼的，而被上诉人爆破施工地距上诉人网箱实际距离不足100米，是爆破施工产生污染的最严重地方，也是受害最严重的地方。二、原审判决认定被上诉人存在减轻责任情形，并适用了《侵权责任法》第二十六条、第六十七条的规定，这是将环境侵权责任与一般侵权的责任混为一谈，系适用法律错误。1、本案系环境污染行为而引起的侵权损害责任纠纷，依照举证责任规则，污染者应当就法律规定的不承担责任或减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。依据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，本案应优先适用《水污染防治法》的规定；依照《水污染防治法》第九十六条规定，水污染损害是由受害人故意造成的，排污方不承担赔偿责任；水污染损害是由受害人重大过失造成的，可以减轻排污方的赔偿责任。根据该法的规定，只有受害人有重大过失，才可以减轻排污方的赔偿责任，否则，被上诉人应承担全部责任。2、本案上诉人不存在重大过失行为。即便存在上诉人有养殖造成“网箱底部残饵粪便大量堆积”，这也是网箱养殖过程中自身存在的正常状况，不是污染行为，该行为不属于重大过失。3、原审判决适用《侵权责任法》第六十七条规定，即适用两个以上污染者共同污染环境的规定，系适用法律错误。原审判决上诉人承担80%的责任，没有任何检测数据支持，也没有任何法律依据，责任分担不公平。4、在本案中，排污者有污染行为、污染行为与损害结果有因果关系，受害人没有故意、没有重大过失，排污者应承担全部赔偿责任；原审判决中，依据网箱与污染点的远近不同而各案判决承担比例不一，这也是没有任何事实依据的。综上，原审法院认定事实无证据支持，系事实认定错误，适用法律错误，对损失责任分担比例确定不当，应予依法改判。 针对上诉人刘志平的上诉请求，中交路桥建设有限公司答辩称:上诉请求没有事实和法律依据。第一，《车田江水库网箱集中死鱼情况报告》是新化县人民政府在得知养殖户出现死鱼以后，组织湖南省娄底市、新化县相关部门及相关专家进行分析以后形成的结论，应当是比较真实、客观和科学的，该《情况汇报》分析指出鱼类死亡原因是因为天气恶劣、上诉人自身不科学、不规范的养殖导致的。第二，中交公司没有进行涉水作业，虽然进行了爆破作业，爆破不会对水体造成污染残留物，基于爆破产生的高温和炸药的特殊性，氨氮会被充分的还原掉，水中的氨氮超标，与中交公司的爆破没有关系。第三，本案不是环境污染，而是一般的侵权，不存在举证责任倒置，上诉人刘志平没有提供任何相关证据证明其所养殖的鱼类死亡原因以及与爆破施工有任何因果关系。 针对上诉人刘志平的上诉请求，被上诉人高速集团答辩称：因没有针对高速公路提出上诉，对其意见不予答辩；请求依法驳回其上诉，维持一审对高速公路不承担责任的判决。 中交路桥建设有限公司的上诉请求：一、依法撤销（2020）湘1322民初3253号民事判决书第一项，并改判驳回刘志平的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用判由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院关于被上诉人网箱养殖鱼类死亡次要原因的认定是错误的。原审法院认定上诉人与鱼类死亡存在参与度的依据为《车田江水库网箱集中死鱼情况汇报》中的第2点意见；该《情况汇报》系新化县人民政府在车田江水库发生养殖鱼类死亡事情后组织相关职能部门和湖南省水产科学研究所专家对车田江水库集中死鱼原因进行调查分析所得出，其中对死鱼系渔民自身原因及天气因素所致的结论，我方认同；但对第2点意见不认同，《情况汇报》第2点意见提出“高速公路施工爆破时高温高压将石灰岩破碎后形成的石灰随着降雨下雪流进库湾，其主要成分Ca（OH）2溶于水，使水体碱性增强，有可能增强氨氮毒性”，该结论与实际不符。第一，该意见只说明了可能增强氨氮毒性，而非一定；第二，原审法院对于水体PH值的变化对比所采用的参照物为湖南大学环境影响评价中心在高速公路立项时进行的环境影响评价中的水体PH值参数，立项时进行的水体水质检测时间与鱼类死亡时间隔了几年，原审法院用间隔了几年的水质参数作为参照物，并据此认定上诉人爆破施工的参与度和存在因果关系，显然是错误的；第三、根据原审法院确认的双方无争议的事实中第3点：“湖南大学环境影响评价中新进行了环境影响评价……施工期间对地表水环境影响分析：拟建公路施工不可避免地会对水环境产生一定的影响，污染来源主要有建筑材料的运输和堆放，桥梁施工和施工营地的生活污水等地表水体水质的污染影响以及构件预制混凝土搅拌废水”，其中虽然明确了施工影响水环境的因素，但自案涉地工程开工建设到涉案鱼类死亡期间，周边区域只进行了地表的爆破作业，并未涉水作业，不存在评价报告中所述造成水体影响因素的情形，因此，爆破行为并不是被上诉人养殖鱼类死亡的次要原因，亦无因果关系。第四、死鱼与ph值升高没有关系。根据2018年1月10日与1月28日对养鱼区域地表水检测结果看，1月10日死鱼前的ph值为7.60，而死鱼后的1月28日检测的ph值为7.38，ph值不升反降，但前后检测结果水质ph值都符合养鱼的要求，由此可见当时死鱼与ph值升高与否没有任何关系。2、原审法院没有就上诉人爆破施工区域的上、下游均出现死鱼进行任何解释和说明。车田江水库发生大规模死鱼事情后，新化县温塘镇人民政府对于死鱼情况进行了摸底并形成了《温塘镇车田江水库网箱养鱼户冰灾救助表》，根据该救助表可以看出，同期死鱼的养殖户超过73户，死鱼范围几乎涵盖了整个水库，无论是在施工区域的上游还是下游均有死鱼。如果上诉人的非涉水爆破施工系造成水库养鱼死亡的原因的话，那么石灰岩与雪水混合后产生的白水是怎么污染到水流上游去的无法解释。3、原审对损失的认定是错误的。根据被上诉人提供的证据，仅仅提供了一份《2018年1月车田江水库鱼类死亡事件养殖户摸底调查表》，但该调查表没有调查人员的签名，没有具体的调查时间，其数量是养殖户申报与参照附近网箱养殖者的意见确定的，没有具体称量与点数，而且这些养殖户存在边养殖边出售的行为，摸底调查表不能证明真实的损失情况。4、被上诉人在车田江水库网箱养殖的行为系非法行为，其损失不应得到法律的保护。刘志平未办理养殖许可证，养殖行为系非法行为，其损失不应得到法律的保护和支持。二、原审法院将本案定性为环境损害侵权案件不当，错误的定性导致了适用法律的错误。原审法院在审理本案时，错误地将本案定性为环境侵权案件，导致在庭审中将我方是否采取了相应的防止水污染环保防护措施作为争议的事项，并承担了不当的举证责任。首先，在涉案鱼类死亡时，上诉人系非涉水爆破作业，不会对车田江水库进行排污，也不存在环评报告中的对水体产生影响的因素，故不需要采取防止水污染的环保措施，亦不存在过错。其次，被上诉人未提供任何证据证明死鱼的原因。鱼的死亡原因与上诉人对地表的爆破行为是否存在因果关系不得而知。因此，原审法院将本案定性为环境侵权案件以及要求上诉人提供是否采取了防止水污染的环保防范措施是错误的，据此要求上诉人举证证明并排除因果关系是没有法律依据的。 针对上诉人中交公司上诉请求，刘志平答辩称：1.对中交公司上诉所提出的《车田江水库网箱集中死鱼情况报告》（以下简称《情况汇报》）不能证明死鱼是施工所致，不应由中交公司承担责任的主张。我方认为，《情况汇报》这份证据，本来是中交公司自己提交的证据，在该证据内容中，明确了中交公司污染行为可能造成损害后果；中交公司自己的举证已经证明了中交公司应承担责任。至于《情况汇报》当中，把死亡鱼的情况大部分责任归责为我方养殖行为和天气原因，因没有证据支持，我方不认可；2.中交公司利用《环境评估报告书》的内容，为自己辩解，认为自己没有污染行为，但环境报告中，既分析了可能产生污染的主要来源，同时也分析了其他可能的次要原因，本案属于其他可能产生污染的情况，不能因为中交公司自己否认有污染，就认定其没有污染行为。中交公司在爆破作业时，没有按环评报告的要求去做好环保措施，实际造成了对水体的直接污染；对方说没有涉水作业，就不存在污染，这种理解是错误的，涉水作业不只是在水中作业，爆破作业就在车田江水库的上面，爆破施工产生的污染物随着自然雨水、雪水会流到水库当中，必然会产生水体污染。3.对于对方上诉中提到的《冰灾救助表》的证明效力问题，中交公司据此认为在施工的上下游渔民都获得了救助，说明上下游都有死鱼现象，同时认为渔民已获得救助，中交公司不应再承担责任，但实际情况是政府发放的是冰灾救助，主要是因冰灾造成养鱼饲料涨价、生产成本提高、销售受阻等损失，而不是死鱼补偿。该表不能证明上下游都有死鱼的情况，也不能证明中交公司可不承担责任。事实上是只有爆破地点的下游才存在死鱼情况，上游没有出现死鱼情况。4.关于损失认定的问题。中交公司认为，《摸底调查表》所记载的损失数量是由养殖户自己申报的，村里没有对死鱼称量和点数，不能证明死鱼损失。刘志平认为，由于当时死鱼数量巨大，政府为防止环境污染扩大，要求尽快处理，故客观上难以短时间进行具体称量和点数，但所记载的数据是接近真实损失的数据。事实上，当时养殖户因死鱼损失惨重有情绪，向政府反映，当地基层组织、政府部门对养殖户的死鱼情况进行了摸底核实，调查表完全能达到损失的大概数值；正是因为如此，我方也认可一审法院按摸底表的七折认定实际损失。5.我方的养鱼是合法行为。从事养鱼的都是当地的农民，发展网箱养鱼是当初政府支持的项目，也是政府允许和支持的合法行为，当然，随着经济和社会发展，政府后来要求停止了网箱养鱼，但不能据此就认定农民的行为违法，即使是违法行为，也并不等于我的财产得不到保护。6.环境侵权案件的性质不是由人民法院直接确定的，而是基于当事人的起诉和案件事实。我方是以环境污染损害起诉的，事实上，也是中交公司污染行为所致，本案确定为环境侵权案件，就应适用侵权责任法有关环境损害的规定，一审法院在案由确定上是正确的，但在处理上没有依法。 针对上诉人中交公司上诉请求，被上诉人高速集团辩称，因为中交公司没有针对我方上诉，我方不提出具体答辩意见，但是我方同意中交公司的上诉理由和意见。 刘志平向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告斑点叉尾鮰、鸭嘴鱼、青鱼等死鱼损失共计111万元；二、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告系新化县车田江水库网箱鱼养殖户。车田江水库位于新化县油溪河上游，枢纽地处新化县温塘镇境内，跨温塘镇和涟源市古塘镇两地。水库总库容1.275亿立方米，纵深40多公里，是一座以灌溉为主，结合发电、防洪、养殖等综合效益的大(二）型水库。由于车田江水库水源来自库边岩溶水，水质清亮，养出的鱼绿色环保美味，深受消费者喜爱。水库中除常见的四大家鱼外，还养殖了大量的斑点叉尾鮰，为近年来引进的一种新的养殖品种。但是在2018年1月25日晚到26日，包括原告在内的车田江水库30余养殖户网箱鱼突发全部死亡。原告经调查发现，死鱼所在水域紧靠正在修建的龙琅高速，死鱼发生时，修路施工处的水库边有浑浊白水流出，白水流经的地方鱼全部死亡，不论网箱鱼，还是野生的虾米、泥鳅均都死亡。而在同一水域环境，同一气温下离修路较远的水域以及水库上游，没有白水流经的地方均没有出现死鱼现象。龙琅高速施工方系被告中交公司。原告认为，依据《涟源龙塘至新化琅塘公路环境影响报告书》，被告修路施工、放炮等行为应当严格施工管理，清洁文明施工，保证项目所有外排污染物达标排放，但原告发现被告施工现场对环境污染没有采取任何防护措施。在发生死鱼事件的前几个月，被告天天爆破，声响极大，地动山摇，原本水库边二座大山现已被炸平，爆破对地表水、地下水影响极大，爆破振动又松动了周边土层，同时爆破还存在大量炸药残留物，但是对此，被告也没有任何防护措施。因被告施工无环保措施，致使施工产生的污染物长期沉积并渗入、流入车田江水库，从而导致此次重大死鱼事件，养殖户十余年的养殖心血一夜间化为零，损失惨重。关于原告鱼损失：由于死鱼是突发的，死鱼量特大又腐臭，有关部门要求原告对死鱼尽快进行掩埋处置，当时没有对死鱼进行分类称重，但村委组织了人员对村民的死鱼损失进行了摸底（详见证据3),该数据均是村干部经过与村民核实，并询问相邻网箱养殖户所确定的数据，也得到了各养殖户签字确认。经统计，根据当时价格，原告的损失共计111万元。 一审法院认定事实： 一、双方当事人无争议的事实 1、湖南省龙琅高速公路是湖南省“十二五”高速公路规划建设项目，是长韶娄高速公路的西延长线，也是娄底市“十二五”重点建设的高速公路之一。湖南省龙琅高速公路的建设分标段进行发包和承包，第二标段发包方为被告湖南高速集团公司，承包方为被告中交公司。第二标段起点于新化县××镇××村××道的出口附近Ｋ17＋200处,与一标段终点相接，路线往西两跨车田江水库，设置车田江大桥和曾家坪大桥，在两跨车田江水库之间的路段设车田江服务区，路线一直往西至易家坪大桥，同时设置车田江互通，终点为吉庆镇新联村Ｋ44＋100，路线全长26.846022千米。 2、湖南省龙琅高速公路建设前，由湖南大学环境影响评价中心进行了环境影响评价，并出具了《涟源龙塘至新化琅塘公路环境影响报告书》。该《环境影响报告书》3.4.3载明了地表水水质现状调查与评价：本次环评委托娄底市环境监测站对评价区域的水环境进行了现状监测，共布设4个检测断面，2#断面位于跨车田江水库拟建桥位处（温塘镇），地表水水质监测结果：6月22日，pH值6.40，氨氮0.248，总氮0.81；6月23日，pH值6.87，氨氮0.262，总氮0.86；6月24日，pH值6.76，氨氮0.250，总氮0.86。该《环境影响报告书》4.3.1载明了地表水环境影响分析：拟建公路施工不可避免地会对水环境产生一定影响，污染来源主要有建筑材料运输和堆放，桥梁施工和施工营地的生活污水等对地表水体水质的污染影响以及构建预制场混凝土搅拌废水。4.3.1.1载明了建筑材料运输与堆放对水环境的影响：施工期所需物料、油料等若堆置在河流、地表水体附近，由于管理不当、遮盖不严，遇降雨或暴雨期受雨水冲刷进入水体；另外粉状物料如水泥等若遮挡不严或没有进行遮盖也会导致扬尘进而影响附近水体；若物料堆放地点选择不合理，堆放位置高度小于河流丰水期水位，也会由于降雨导致河流水位上升引起冲刷，污染水质。 3、被告中交公司承包的湖南省龙琅高速公路第二标段需进行大量爆破施工，该标段的爆破设计施工单位为新化县新程爆破服务有限公司，并由安全评估单位湖南金能爆破工程有限公司作出了《龙琅高速公司第二标段设计施工方案爆破安全评估报告》，该《安全评估报告》中载明：第二标段沿线有特大桥一座，大桥10座，中桥一座，涵洞通道72道，短隧道一座。沿线总石方量约为400万m3。本工程对环境影响的有害效应主要有：爆破振动、爆破飞石、空气冲击波等。该工程等级定为C级岩土爆破。该报告中没有载明爆破施工对水环境是否会对水环境造成影响。 4、湖南省龙琅高速公路第二标段中车田江服务区的建设地点位于高速公路主线与车田江水库“天鹅岛”“珍珠岛游泳池”之间，经现场查看，确认如下情况：车田江服务区施工地主要为石灰页岩，被告中交公司对高速公路及服务区的施工范围大，挖山炸石，削高填低，总面积在8万平方米以上，其开挖填埋的土石方量巨大。其施工的服务区左幅边缘距车田江水库边缘山坡约10余米，现该地建了两栋房屋，其至水面的垂直高度约50米左右，左幅施工炸平了一座山，所炸的石料及附近修路所炸的石料均用于填充靠近高速正线低矮的地方，左幅服务区的面积目测在3万平方米以上（要求被告方提供有关数据，被告未提供），其右幅服务区当时填充量较左幅少，现右幅服务区平面比左幅服务区平面要低一些，两幅服务区相距约200-300米。被告中交公司没有进行涉水作业。 5、湖南省龙琅高速公路第二标段爆破工程使用的炸药9是湖南神斧集团一六九化工有限责任公司生产的2号岩石乳化炸药，该炸药分别于2015年、2018年通过了国家民用爆破器材质量监督检验中心、南京理工大学化学材料测试中心的检验，结论均为合格。从在爆破公司提取的爆破记录来看，其路基二队在2017年10月至2018年12月的炸药使用量达60多吨。 6、新化县车田江水库修建于1975年，是一座集灌溉、发电、防洪等功能于一体的大ＩＩ型水库，总库容量为1.275亿立方米，水库周边有车田、邱住、袁家溪、眼花、易家、永溪、枫树、永红等村，新化县移民局为发展库区产业，2007年开始在水库发展网箱养鱼，2007年4月，车田江水库库区共有84户养殖户，4173口网箱，养殖水域153549平方米。原告刘志平系车田江水库内的网箱养殖户，在新化县畜牧水产局登记的养殖户主姓名为：刘志平。网箱数量80口，网箱面积2160平方米。养殖网箱位于车田江左幅服务区××侧的水库偏下游往车田江水库大坝方向。未办理养殖许可手续。2018年1月25日至26日，原告刘志平等网箱所养殖的鱼类出现了大量死亡现象，但因事发突然、死鱼量大且恐造成其他不良影响，故由新化县温塘镇人民政府组织人力和挖机对死鱼进行了打捞掩埋，未对死鱼进行详细的分类称量。 7、2018年1月27日，新化县人民政府组织畜牧、环保、水利、卫计、移民局等部门及新化县温塘镇召开紧急会议，针对大面积死鱼的情况成立了调查处理小组。各职能部门的相关工作人员于28日赴现场调查，形成了调查报告，调查报告记载：2018年1月25日至26日，新化县境内遭受了寒潮袭击，气温剧降，全县出现了低温冰冻雨雪天气，车田江水库的邱住村××村××村等地网箱养鱼出现集中死亡现象，同时这些区域库湾中水体呈现乳白色，并有强烈的刺激气味，野杂鱼同样出现死亡。新化县畜牧水产局的现场调查情况：发现网箱养鱼及大库野生鱼均有死鱼漂浮（包括虾类）。 8、2018年1月，受新化县环境保护局委托，新化县环境保护监测站对新化县车田江水库罗建博渔场、刘卫华渔场、刘富民渔场、刘惠民渔场、拟建龙塘高速车田江大桥下、珍珠岛游泳池的地表水进行检测，样品送检日期为2018年1月10日、2018年1月28日。2018年1月10日的地表水检测结果：新化县车田江罗建博渔场：溶解氧：1.89，ＰＨ值：7.52，总磷：0.21，氨氮：1.695。新化县车田江刘卫华渔场：溶解氧：0.86，ＰＨ值：7.60，总磷：0.15，氨氮：1.534。2018年1月28日的地表水检测结果：刘富民渔场1#:溶解氧：0.46，ＰＨ值：7.38，总磷：0.08，氨氮：2.667。珍珠岛游泳池2#:溶解氧：0.64，ＰＨ值：7.32，总磷：0.21，氨氮：2.446。拟建龙塘高速车田江大桥下3#:溶解氧：0.55，ＰＨ值：7.34，总磷：0.16，氨氮：2.173。刘惠民渔场4#（对照点刘惠民渔场没有发现死鱼现象）:溶解氧：0.95，ＰＨ值：7.27，总磷：0.14，氨氮：1.751。比较2018年1月10日和2018年1月28日可确认，两个日期的渔场PH值变化不大，但氨氮及溶解氧的变化较大，1月28日的氨氮含量增高，溶解氧降低，而没有死鱼的刘惠民渔场的氨氮和溶解氧变化较小。 9、新化县温塘镇民政所的《温塘镇车田江水库网箱养鱼户冰灾救助表》记载：原告刘志平等73人分别领取了救助款，73人分别分布于邱住村××村××村××村××村等地。 10、被告中交公司成立于2012年2月23日，类型为有限责任公司（法人独资），经营范围：建设工程项目管理；工程勘察设计；承包与公司实力、规模、业绩相适应的国外工程项目，对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员；施工总承包；专业承包；城市园林绿化；开发、销售机械设备、计算机软件；设备租赁；项目投资；投资管理；资产管理；技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；经济信息咨询；公路管理、养护；货物进出口；代理进出口；技术进出口；水污染治理。 11、被告湖南高速集团公司成立于1993年4月9日，企业类型为有限责任公司（国有独资），曾用名有湖南省高速公路建设开发总公司，经营范围：从事高速公路的投融资、建设、收费、养护和经营开发以及沿线资源开发等。 二、双方当事人有争议的事实 1、原告于2018年1月25日至2018年1月26日死鱼的损失合理价值为多少？ 原告刘志平认为，其网箱养殖的鱼类共死亡斑点叉尾鮰20000公斤（每公斤价格25元）、鸭嘴鱼15000公斤（每公斤价格33元）、青鱼5000公斤（每公斤价格23元），价值达111万元，并提交了以下证据予以证明：新化县温塘镇车田江村民委员会出具的《2018年1月车田江水库鱼类死亡事件养殖户损失摸底调查表》、新化县温塘镇车田江村民委员会《请求上级领导对2018年1月车田江水库死鱼事件进行调查并对受灾农户予以补偿的紧急报告》、死鱼现场照片等。 被告中交公司、湖南高速集团公司认为原告所提交的证据中，《2018年1月车田江水库鱼类死亡事件养殖户损失摸底调查表》是事后出具的，是村委会人员根据已死鱼村民的自述与参照附近网箱者的意见确定的，也就是说该调查表出具前既没有看到实物，也没有称量，仅凭村民自述就确定了死鱼的重量，调查人员是谁不知道，没有具体的调查日期，不能作为定案依据。且原告刘志平未办理养殖许可手续，其养鱼系违法行为，不能受到法律的保护。 一审法院审查认为，（1）双方当事人对原告在车田江水库的网箱于2018年1月25日至2018年1月26日存在大量死鱼的现象没有争议，只是对原告死亡鱼的种类和数量有争议，原告亦认可没有进行分类称重，其数据只是大体准确。（2）对死鱼的种类和数量，因为当时有很多网箱养殖户的鱼均出现了大量死亡，事发突然、影响面广，为避免出现其他不良影响，在新化县温塘镇人民政府的组织下，将原告等养殖户的死鱼在事发后尽快进行了打捞掩埋，没有进行精细分类称重，属于合理性的应急处置，不能由此认定原告完全不存在损失。（3）截至本案到法院诉讼时止，死鱼早已无实物留存，法院也无法调查核实，故在确认原告存在大量死鱼的基础上，综合原告提交的《2018年1月车田江水库鱼类死亡事件养殖户损失摸底调查表》、网箱养殖的合理密度、被告方的意见及案发同期同类鱼的市场价格，酌情认定原告于2018年1月25日至2018年1月26日死鱼的损失合理价值为777000元。（4）死鱼事件发生时原告刘志平已在车田江水库养鱼多年，其是否办理养殖许可手续系相关渔业行政主管部门行政管理范畴，并不能因此而得出其养殖的鱼可随意受到其他不当行为的侵害，故法院对被告方主张原告未办理养殖证，其利益非法，不应得到法律保护的理由不予采纳。 2、被告中交公司的施工行为是否会导致水污染？原告认为，依据《涟源龙塘至新化琅塘公路环境影响报告书》，被告中交公司在实施修路施工、爆破等行为时应当严格施工管理，清洁文明施工，保证项目所有外排污染物达标排放，但原告发现被告施工现场对环境污染没有任何防护措施。被告天天爆破，声响极大，地动山摇，原本水库边二座大山现已被炸平，爆破对地表水、地下水影响极大，爆破振动又松动了周边土层，同时爆破还存在大量炸药残留物。对此，被告没有任何防护措施。因被告施工无环保措施，致使施工产生的污染物长期沉积并渗入、流入车田江水库。从死鱼后的航拍照片也可以看出，车田江水库死鱼的天鹅岛下游的库湾中流出的水呈乳白色，并散发大量刺激性气味。新化县环境保护监测站的检验报告、《涟源龙塘至新化琅塘公路环境影响报告书》、照片等证据也证明了被告中交公司在施工过程中的爆破等施工行为，对环境、地表水等存在影响，造成了水污染。原告提交了以下证据予以证明：新化县环境保护检测站作出的《检测报告》、《涟源龙塘至新化琅塘公路环境影响报告书》、施工现场照片、死鱼发生时的水库照片、卫星地图截图等。 被告中交公司、被告湖南高速集团公司认为，原告提交的证据不能证明被告中交公司排放了污染物。被告中交公司爆破施工前做了施工方案与安全评估，其震动波最远传播距离为50米，而施工地点距最近的网箱有283米。被告中交公司的爆破施工使用的炸药是新型环保炸药——2号乳化炸药，爆炸后的残留物仅有微量硝酸钠盐，其余全部化为气体挥发，不会产生氨和氮，而且此前天气基本上是阴天和晴天，不存在有残留物积压而影响水质中的氨氮含量。被告中交公司爆炸施工后，即将所有的土石方全部转运，不存在还有其他物质残留，且被告中交公司未进行涉水作业。爆破对环境影响的有害效应主要有：爆破振动、爆破飞石、空气冲击波等，没有水污染的有害效应。故被告中交公司的施工行为不会造成水污染。被告中交公司提交了以下证据予以证明：《龙琅高速公司第二标段爆破工程设计施工方案及爆破安全评估报告》、工业炸药爆炸后有毒气体含量测定国家标准及2号岩石乳化炸药检验报告、《关于车田江区域未进行涉水施工的证明》等。 一审法院审查认为，（1）从现场情况看，在车田江水库天鹅岛附近，被告中交公司对高速公路服务区的施工范围大，挖山炸石、削高填低，总面积在8万平方米以上，其开挖填埋的土石方量大。其施工的服务区左幅边缘距车田江水库边缘山坡约10余米，距水面的垂直高度也只有50米左右。（2）《涟源龙塘至新化琅塘公路环境影响报告书》4.3.1部分说明了施工期对地表水环境的影响：拟建公路施工不可避免地会对水环境产生一定影响，污染来源主要有建筑材料运输和堆放，桥梁施工和施工营地的生活污水等对地表水体水质的污染影响以及构建预制场混凝土搅拌废水。4.3.1.1载明了建筑材料运输与堆放对水环境的影响：施工期所需材料、油料等若堆置在河流、地表水体附近，由于管理不当、遮盖不严，遇降雨或暴雨期受雨水冲刷进入水体；另外粉状物料如水泥等若遮挡不严或没有进行遮盖也会导致扬尘进而影响附近水体；若物料堆放地点选择不合理，堆放位置高度小于河流丰水期水位，也会由于降雨导致河流水位上升引起冲刷，污染水质。（3）从施工前后的水质检测数据对比分析，根据《涟源龙塘至新化琅塘公路环境影响报告书》作出时检测到的水质数据到集中死鱼事件发生前2018年1月10日的水质数据和集中死鱼事件发生后两天2018年1月28日的数据对比也可以看出，随着施工的进行，车田江水库的地表水碱性整体增强了、氨氮含量增高了、溶解氧降低了，说明被告中交公司施工后，实际上对水库的地表水亦产生了影响和污染。（4）被告中交公司提交的《车田江水库网箱集中死鱼情况汇报》中也说明了，水库周边为石灰岩地质，高速公路施工爆破时高温高压，使碳酸钙形成石灰（Ca(OH）2)溶于水，使水质碱性增强，可能增强氨氮毒性。从爆破公司的爆破记录来看，被告在2017年10月至2018年12月的炸药使用量达60多吨，炸药的主要成分也是氨氮成分，被告中交公司答辩中认为也会有微量硝酸钠盐残留。恰逢雨雪低温天气，含有氨氮石灰成分的雨水渗流入水库，不可避免的会对水环境造成一定影响。（5）被告中交公司虽然没有进行涉水作业，但是不能由此推定出其在距离水面较近的陆地上施工亦不会产生水污染。综上，根据《涟源龙塘至新化琅塘公路环境影响报告书》中4.3.1施工期对地表水环境影响分析中4.3.1.1、施工前后的水质检测值对比和被告提交的《车田江水库网箱集中死鱼情况汇报》中的分析，可以确认被告中交公司在施工期内爆破石灰岩，高温高压下，破碎的石灰岩表层形成石灰及粉尘，在服务区范围内堆放，由于管理不当、没有采取遮盖、防溶防渗等措施，遇降雨雪产生渗流进入车田江水库，对水质产生了污染。而且炸药使用量大，炸药也有残留，会产生硝酸钠盐等污染物，又是随意连续性排放，也会影响地表水环境，故此，可以认定被告中交公司的施工行为会造成车田江水库的水污染。 3、被告中交公司的施工所造成的水污染与原告的网箱养殖鱼死亡是否存在因果关系？如存在，关联度的大小为多少？ 原告认为，2018年1月25日-26日，造成其养殖的鱼类死亡的原因系被告方的施工行为造成的水污染，死鱼的区域，水质呈现乳白色，并有强烈的刺激气味，污染的水质系从被告的施工区域地下流出，流经的区域均发生了严重的死鱼事件，包括野生鱼、泥鳅、虾米等。原告提交了死鱼当时水面的照片等证据。 被告中交公司、被告湖南高速集团公司认为，造成原告网箱养殖鱼类死亡的原因系因低温雨雪的自然因素和原告不规范的养殖行为所造成，并非被告中交公司的施工行为所引起。被告中交公司的施工行为不会造成水污染，且即使造成水污染，其影响也是非常微弱的，不会造成鱼的死亡。本案属普通的侵权责任纠纷，不属于环境污染责任纠纷。根据起诉的情况来看，死鱼的情况出现在了不同的水域，包括被告没有施工的区域甚至是施工区的上游也出现了鱼的死亡。且当时因天气原因，被告没有施工。原告刘志平在《温塘镇车田江水库网箱养鱼户冰灾救助表》上领取了政府发放的救助款，说明原告认可其死鱼的原因为天灾而非人祸。被告中交公司提交了《温塘镇车田江水库网箱养鱼户冰灾救助表》、《车田江水库网箱集中死鱼情况汇报》等证据。 一审法院审查认为，（1）根据庭审查明的情况，可以确认导致原告网箱鱼死亡的原因没有暴力捕杀等非法侵害情况，而是属于因水体环境改变而导致的大面积死亡，属于水污染责任纠纷。（2）水污染责任纠纷属于环境污染责任纠纷范畴，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”之规定，受害人只要举证证明了受害人存在损失及侵权人实施了污染环境的行为，即完成了举证责任，不需要证明污染行为与损害之间存在因果关系以及污染行为存在过错，就可以要求侵权人承担侵权责任。本案中，原告已经证明了自己存在网箱养殖鱼死亡的损失和被告中交公司的施工行为会导致一定的水污染的事实，基此，被告中交公司就应承担侵权责任。被告中交公司认为其即使造成了水污染，污染的影响也是非常小的，不足以导致不适合鱼类生存乃至死亡的后果。法院认为，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“因污染环境造成损害，不论污染者有无过错，污染者应当承担侵权责任。污染者以排污符合国家或者地方污染物排放标准为由主张不承担责任的，人民法院不予支持......”，故对被告中交公司的该项主张不予采纳。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定，“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”、第六十七条规定“两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。”、第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，故被告中交公司如认为其施工行为与原告的损害结果不存在因果关系不应承担侵权责任或者应减轻其侵权责任，其应承担举证责任。（3）被告中交公司提交了一份《车田江水库网箱集中死鱼情况汇报》，该报告中载明由新化县人民政府及县畜牧水产局工作人员与车田江水库网箱养殖户代表同往省水产科学研究所咨询死鱼原因，省水产科学研究所专家对死鱼原因进行了如下分析：①该水库养鱼网箱养殖时间超长（10年以上）且基本没有挪动位置，网箱底部残饵粪便大量堆积，使得水体呈富营养化，水体中生物需氧量和化学需氧量增高。水底残留物因水底缺氧只能进行厌氧分解，分解速度较慢，分解产生氨气、硫化氢、甲烷等气体，在水体稳定分层时缓慢逸散，遇到突然降温等强对流天气，上层水因突然降温密度加大快速下沉，引起上下水体垂直对流，将底层氨氮、硫化氢等有害气体迅速带至水体表层，导致水表氧气含量迅速降低。大量的残饵粪便遇到恶劣天气导致水体缺氧与氨氮中毒是死鱼的主要原因。②车田江水库周边是石灰岩地区，平时石灰岩的主要成分碳酸钙性状稳定，不会对水体造成影响。高速公路施工爆破时高温高压将石灰岩破碎后形成的石灰随着降雨下雪流进库湾。其主要成分Ca(0H)2溶于水，使水体碱性增强，有可能增强氨氮毒性。法院经审查认为，该报告虽没有相关职能部门加盖公章，也没有收文单位，但该报告中的调查人员均签了名且均系相关部门的工作人员。同时，在形成报告之前，网箱养殖户刘志平、刘满敖等人参与了向省水产科学研究所咨询和在新化县畜牧水产局听取省水产科学研究所专家的现场答复意见等，故法院认为，该报告应系新化县人民政府会议决定成立工作组后，各职能部门现场进行相关调查并咨询专家意见后所形成，虽不是严格意义上的专家论证意见，但也真实、客观地反映了死鱼时的情况，可以作为有效证据予以采信。由此可以确认，导致网箱养殖鱼死亡的主要原因系原告养殖时间超长未挪动位置及突然降温等自然原因，次要原因是被告中交公司的施工污染原因，属于多个因素导致了一个损害结果的情形。原告领取冰灾救助款的行为，并不代表原告认可了冰灾是导致其养殖鱼死亡的唯一原因，法院对被告的该项抗辩主张不予采纳。 4、被告湖南高速集团公司在本案中是否应共同承担赔偿责任。原告认为，被告湖南高速集团公司是湖南省龙琅高速公路第二标段的发包方，是整个高速公路的业主，应该对承包方的施工进行监督，应该对承包方所造成的环境污染共同承担赔偿责任。 被告中交公司没有对被告湖南高速集团公司是否应共同承担赔偿责任发表意见。 被告湖南高速集团公司认为，被告湖南高速集团公司作为发包方，发包行为合法合规，且其不是龙琅高速项目建设行为的具体实施者，对原告没有侵权行为，原告受到的损害与被告湖南高速集团公司的发包行为没有任何因果关系，不应承担任何损害赔偿责任。 一审法院审查认为，被告湖南高速集团公司作为发包方，依法将湖南省龙琅高速公路第二标段的建设施工发包给被告中交公司，被告中交公司系有施工资质的主体，被告湖南高速集团公司在发包过程中不存在选任过错和指示过错等情形，被告湖南高速集团公司也不是侵权行为的实施者，原告要求被告湖南高速集团公司共同承担赔偿责任无事实和法律依据，法院不予支持。 一审法院认为，本案属水污染责任纠纷。原告刘志平在车田江水库的网箱养殖鱼于2018年1月25日至2018年1月26日出现了大面积死亡。被告中交公司承包了湖南省龙琅高速公路第二标段的建设，其建设的车田江水库服务区施工地点在车田江水库附近，施工面积广，在2017年10月至2018年12月期间进行了大量的爆破施工，施工地均为石灰页岩，在爆破的高温高压下，破碎的石灰岩表层形成石灰及粉尘，在服务区范围内填充堆放，由于管理不当、没有采取遮盖、防溶防渗等防污染措施，遇降雨雪产生渗流进入车田江水库，对水质产生了一定程度的污染。而且炸药使用量大，炸药也有残留，会产生硝基等难以降解的污染物，又是随意连续性排放，也影响了地表水环境。原告刘志平等网箱养殖户养殖的水域均在被告中交公司施工地所靠近的水域的中下游，其流经的水域均存在大量的养殖鱼包括野生鱼、虾类的死亡，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”之规定，受害人只要举证证明了受害人存在损失及侵权人实施了污染环境的行为，即完成了举证责任，不需要证明污染行为与损害之间存在因果关系以及污染行为存在过错，就可以要求侵权人承担侵权责任。本案中，原告已经证明了自己存在网箱养殖鱼死亡的损失和被告中交公司的施工行为会导致一定的水污染的事实，被告中交公司没有提交两者间不存在因果关系其不应承担责任的证据，故被告中交公司应承担侵权责任。但是，被告中交公司提交了一份《车田江水库网箱集中死鱼情况汇报》，证明了导致网箱养殖鱼死亡的主要原因系原告自身原因和自然原因，被告中交公司的施工行为所导致的水污染系次要原因，属于多个因素导致了一个损害结果的情形。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”、第六十七条“两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，可以减轻被告中交公司的侵权责任。综合考量被告中交公司施工所导致的水污染的种类和排放量，以及原告刘志平网箱养殖水域与施工区距离相对较近的因素，酌情认定由被告中交公司对原告刘志平死鱼的合理经济损失承担20%的赔偿责任。综上，被告中交公司应赔偿原告刘志平合理经济损失777000元×20%=155400元。原告要求被告湖南高速集团公司共同承担赔偿责任，法院认为，被告湖南高速集团公司作为发包方，将湖南省龙琅高速公路第二标段的建设发包给被告中交公司，被告中交公司系有施工资质的主体，被告湖南高速集团公司在发包过程中不存在选任过错和指示过错等情形，其也没有实际实施侵权行为，故原告要求被告湖南高速集团公司共同承担赔偿责任无事实和法律依据，法院不予支持。基此，依照《中华人民共和国环境保护法》第四十一条、第四十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十九条、第六十五条、第六十六条、第六十七条，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经法院审判委员会研究决定，判决如下： 一、由被告中交路桥建设有限公司赔偿原告刘志平合理经济损失155400元； 二、驳回原告刘志平的其他诉讼请求。 上述款项限本判决书生效之日起10日内付清。款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号8001××××0017。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案上诉争议的焦点是：第一，对鱼类死亡原因及因果关系的分析认定，即中交公司的爆破施工行为是否与刘志平的网箱养鱼死亡存在关联及因果关系；第二，对刘志平的损失能否确定；第三，一审程序和法律适用是否正确；第四，刘志平的养殖行为是否合法，其权益应否受法律保护；第五，双方的责任分担比例是否恰当。 对焦点一，刘志平认为，中交公司在养鱼地段进行了大规模、长时间的爆破施工作业，产生了大量污染源，尽管中交公司没有涉水作业，但施工所产生的残留物和炸药中的氨氮物质，必然会随雨水流入水库中，且中交公司未按设计时的环评要求，做好相关环保措施；中交公司自己提交的证据《车田江水库网箱集中死鱼情况汇报》也作出了分析，认为“高速公路施工爆破时高温高压将石灰岩破碎后随着雨水流进库湾，使水体碱性增强，有可能增强氨氮毒性”。刘志平同时认为，施工污染对环境的损害是复杂多样的，其已举证证明，中交公司存在污染行为，施工排污与死鱼存在关联，并且是死鱼的全部原因；中交公司没有提交证据证明相互不存在因果关系。中交公司认为，其施工行为没有进行涉水作业，使用的炸药是合格的环保产品，炸药中的物质成分经爆炸产生的高温高压而自然分解，不会流入水中；同时，其已提交证据《车田江水库网箱集中死鱼情况汇报》，该《情况汇报》内容证明，死鱼是渔民自己长期养殖产生的水底残饵粪便遇到恶劣天气导致水体缺氧与氨氮中毒原因造成；对于《情况汇报》所做出的次要原因的分析结论即“高速公路施工爆破时高温高压将石灰岩破碎后随着雨水流进库湾，使水体碱性增强，有可能增强氨氮毒性”，中交公司认为，从新化县环境监测部门的现场监测水质报告ph值说明，死鱼时的水质ph值与死鱼前比是下降的，由此说明《汇报》中所作出的“水体碱性增强”分析是不实的，故其认为，死鱼现象与ph值及其施工没有关联，也无内在因果关系。本院审理认为，根据双方提交的相关证据所作出的水体情况分析，死鱼现象是因水体氨氮值超标和溶解氧低所致，中交公司在事发地进行了较大范围、较长时间爆破施工，产生一定的污染是事实，而污染物会随雨水流动，施工时并未做防渗处理；从中交公司提交的、由当地政府调查并咨询专业人员后形成的《情况汇报》确认了施工可能产生的环境影响，尽管该《汇报》中所分析的“水体碱性增强”的结论与刘志平提交的环境监测部门出具的《检测报告》所反映的事前事后ph值的变化不完全一致，但环境污染是一种复合行为，可能包含多种因素共同影响，从湖南大学环境影响评价中心出具的《环境报告书》对施工可能产生的环境影响分析及开工前该地的水体监测数据反映，均不能排除施工对环境的影响因素。依照举证责任原则，刘志平已完成初步的举证，可证明污染行为的存在以及行为和损害之间的外在关联。中交公司虽然否认相互间不存关联，同时否认相互存在因果关系，但其提交的证据尚不足以排除其排放的污染物造成环境损害的可能性，依法应推定施工与死鱼之间具有一定因果关系，故本院对中交公司主张相互不存在关联亦不存在因果关系的上诉意见，不予采信。对于刘志平所提出的中交公司的施工行为系鱼类死亡的全部原因的主张，因与现有证据证明的情况不符，本院亦不予支持。 对焦点二，刘志平认为，因污染已造成渔民网箱鱼类大量死亡是客观事实，但由于当时时间紧、死鱼量大，当地政府要求尽快处理，以减少环境污染，在此情况下，没有进行具体的清点和称重也是事实，但相关损失数据是经过了村里的核实，作为基层组织负责处理突发事件是其职责范围，其出具的证明具有证明效力，正因为统计数据不是十分精准，其认可一审对损失的认定。中交公司认为，村里出具的《养殖户损失摸底调查表》，相关数据是渔民自己随意申报的，没有具体数目，也没有具体工作人员的签名，不能作为有效证据，也不能反映真实的损失情况。本院认为，作为村级基层组织，负有管理村级事务、处理一般矛盾纠纷的职责，当村民出现财产损失的情况下，基于上级政府的要求，对损失进行摸底登记，并加盖了公章确认，符合基层实际；《摸底表》没有对死亡鱼类的种类、数量、重量进行分类清点、称重，也没有相关工作人员签名，该证据在形式上确实存在瑕疵，但刘志平对当时客观情况的陈述和存在瑕疵的解释，具有合理性，且已提供死鱼照片和证人证言等证据予以佐证损失的存在，在不具有进一步查明损失的情况下，一审酌情认定，符合本案实际。故中交公司的该上诉主张，本院不予支持。 对焦点三，刘志平认为，案件的法律关系，是基于原告的起诉主张，并结合案件事实来确定，他的损失与中交公司的施工污染行为有关，故提起了水污染损害赔偿，一审将案由确定为水污染责任纠纷是合法的。刘志平同时认为，一审仅适用《侵权责任法》的规定，处理本案不当，系适用法律错误，应按照特别法优于普通法的原则，优先适用《中华人民共和国水污染防治法》的规定。中交公司认为，在法律关系和案由上，本案属于普通侵权纠纷，不属于环境损害纠纷，不能适用因果关系举证责任倒置的原则。本院认为，关于本案的案由即法律关系的问题，因刘志平是以水污染导致其鱼类损失提起的赔偿诉讼，案件事实亦涉及到环境影响相关事实，故本案确定为水污染责任纠纷，符合法律规定；对中交公司的该上诉意见，因无法律依据，本院不予支持。对于具体法律适用问题。按照法律适用的原则，在特别法与普通法规定不一致时，应优先适用特别法，《中华人民共和国水污染防治法》相对于《中华人民共和国侵权责任法》属于特别法，在案件处理上应优先适用，但本案中《水污染防治法》与《侵权责任法》对于因污染造成损害的相关规定没有根本区别，一审适用侵权责任法并无不当。对刘志平的该上诉意见，本院不予支持。 对焦点四，中交公司认为，刘志平的养殖未获得许可，其行为是违法的，其相关利益诉求不应予以保护。刘志平认为，渔民为了生存，开展养殖经营，符合就近生存的实际，也符合当时的政策；2009年左右，当地政府为了村民脱贫致富，引导鼓励开展网箱养殖，随着环保要求的提高，后来撤除了网箱养鱼，但不能就此认定，渔民的养殖行为违法；即使违法，也应由行政部门处理，并不能因此免除中交公司的责任。本院认为，刘志平的网箱养殖行为，当时是符合当地政策规定的；即使养殖行为违法，也仅是违反行政管理性规定，应由具有职权的行政部门处理，但并不能以此免除侵权行为人的民事侵权责任。中交公司的该上诉意见，于法无据，本院不予支持。 对焦点五，双方的责任分担比例是否恰当。刘志平上诉认为，网箱的死鱼损失完全是因中交公司的污染行为所致，中交公司既没有提交证据证明渔民的养殖过程中没有移动网箱、也没有证据证明水底存在残饵粪便，即使是没有移动网箱，产生了残饵粪便，也不能把正常养殖行为视为污染行为，更不能适用多个污染行为共同侵权的法律规定而减轻侵权行为人的责任；在中交公司没有举证证明施工行为与死鱼不存在因果关系、也不能证明渔民存在故意或严重过错的情况下，应对其损失承担全部赔偿责任。中交公司上诉认为，刘志平没有举证证明，中交公司存在排放污染的行为，也不能证明施工行为与死鱼现象有关联；现有证据证明，死鱼是因天气原因与渔民自身的养殖行为所致，且同时期，其他不在施工影响区域的养殖户也出现了死鱼，故中交公司不是死鱼的责任主体，不应承担赔偿责任。本院认为，经审理查明，中交公司在网箱养殖区域进行了爆破施工，虽然使用的炸药等产品是合格产品，也没有直接的涉水作业，但施工所产生的污染物，对当地环境有可能产生负面影响，同时对附近水域会形成污染；中交公司在施工时并未采取雨水防渗措施，且施工前后附近水域发生了环境变化；中交公司不能举证证明其行为与损害不存在因果关系或存在法律规定的免责情形；中交公司也未提交确切证据证明与施工无关的区域也存在死鱼现象，即使存在，但因不同区域死鱼的严重程度不同，亦不能据此排除其施工对死鱼所产生的部分损害作用，故中交公司应承担相应的责任。在具体分析污染行为的影响程度及各因素的参与度时，应结合污染行为人排放污染物的种类、浓度、危害性以及对水体破坏的方式、范围、程度以及相互距离等综合因素确定。本案中，根据现有证据分析，死鱼系多方面综合因素导致水体氨氮升高和含氧量低的结论，具有高度盖然性；当地政府部门经过调查并在咨询专业机构后所作出的结论，虽然不是专业性的鉴定结论，但在没有相反证据的情况下，该结论具有可信度。据该调查结论反映的情况，在出现死鱼的时间段，遭受了寒潮袭击、气温剧降，出现了低温冰冻雨雪天气，当地存在不同程度的死鱼现象，综合各方面情况，可确定天气变化是造成死鱼的客观因素；其次，养殖户长期在相对固定区域大面积养殖，水底沉积了大量富营养物质和有害物质，导致水体含氧量低、氨氮含量升高，这是鱼类死亡的直接原因；中交公司的施工行为所产生的直接或间接影响，催化了附近水环境的进一步恶化。在上述各因素中，刘志平作为具有多年养殖经验的渔民，应当知道长期在相对固定区域养殖可能产生的水体负面作用，本应加以防范，但实际未采取措施；同时，从死鱼行为的多因性角度分析，因天气原因等不可抗力及受害人自身原因所致的部分损失，不管从过错角度或原因力分析，该部分责任均不应归责于相对行为人。一审根据本案实际，同时考虑到环境损害责任原因构成的复杂性，结合施工地与养殖地的距离远近，酌情确定责任分担比例，并无明显不当。对刘志平提出的应由中交公司承担全部责任的上诉主张和中交公司所持的不应承担责任的上诉主张，因与在案证据所证明的事实不符，本院均不应支持。 综上所述，刘志平及中交路桥建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计16754元，由上诉人刘志平负担13346元，中交路桥建设有限公司负担3408元。 本判决为终审判决。 审判长  谢建军 审判员  胡春贤 审判员  李 琛   二○二一年四月二十八日 代理书记员 张海玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。