湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民终548号上诉人（原审原告）：肖怀道，男，1980年1月10日出生，汉族，住湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：谭新权，男，1970年12月28日出生，汉族，住湖南省涟源市蓝田办事处光明山居委会市。原审第三人：蒋结云，男，1992年11月12日出生，瑶族，住湖南省江**瑶族自治县。原审第三人：中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路17号。负责人：孙艳辉，该行行长。上诉人肖怀道因与被上诉人谭新权，原审第三人蒋结云、中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行执行分配方案异议之诉一案，不服湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初3745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖怀道上诉请求：一、依法撤销（2020）湘1382民初3745号民事判决书，并依法改判支持上诉人在原审中的全部诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决遗漏了上诉人的诉讼请求。一审判决书中对上诉人“请求依法判令撤销（2020）湘1382执恢380号恢复执行通知书”的诉讼请求没有任何提及。一审法院收到上诉人的书面执行异议申请书后，就上诉人书面申请撤销（2020）湘1382执恢380号之二执行财产分配方案的事宜于2020年10月21日向上诉人口头告知救济途径（上诉人于2020年10月22日收到涟源市人民法院向上诉人邮寄的告知权利义务通知书），该通知书要求上诉人在收到通知书的15日内向涟源市人民法院就撤销上述执行财产分配方案的事宜提起诉讼；且涟源市人民法院于2020年10月26日口头通知上诉人就撤销（2020）湘1382执恢380号恢复执行通知书的事宜向涟源市人民法院一并提起诉讼。上诉人依法向一审法院提起了诉讼，以维护自身的合法权益，但一审法院在判决书中遗漏了上诉人的该项诉讼请求。2、一审判决认定事实不清，适用法律错误，一审法院在判决书中遗漏的诉讼请求恰恰是本案的关键，是否应当按原《执行和解协议》执行，取决于涉案执行财产分配方案是否符合法律规定，是否侵害上诉人权益；而涉案执行财产分配方案的合法基础又取决于涉案恢复执行通知书的合法性；现在一审判决对（2020）湘1382执恢380号恢复执行通知书未予审理，甚至一审法院认为“对《执行和解协议》的理解尚有争议，不属于本案的审理范围。”明显属于认定事实不清，适用法律错误。3、一审法院径行作出涉案恢复执行通知书及执行财产分配方案，系明显错误的，特别是涉案恢复执行通知书，剥夺了上诉人的合法权益；上诉人认为即使有不经意的违约行为，该违约行为也不应当作为恢复执行的直接理由，该违约行为的后果也应当依照双方的约定处理，应由当事人双方进行举证和质证并提供相应的救济途径，但一审法院在执行阶段径行裁定恢复执行且未告知救济途径，直接导致上诉人无法对自身权益进行申诉和救济。2020年10月10日，涟源市人民法院作出（2020）湘1382执恢380号恢复执行通知书（上诉人实际收到邮件时间为：2020年10月16日），同日，涟源市人民法院作出（2020）湘1382执恢380号之二号执行财产分配方案（上诉人2020年10月12日从第三人蒋结云处得知该执行财产分配方案；上诉人实际收到邮件时间为：2020年10月16日）。上诉人肖怀道依法于2020年10月14日、2020年10月21日分别向涟源市人民法院提出书面的执行异议申请书，上诉人认为涟源市人民法院发出的恢复执行通知书（2020）湘1382执恢380号和（2020）湘1382执恢380号之二号执行财产分配方案系错误，上诉人没有违反执行和解协议约定，本案不应当恢复执行，一审法院在执行过程中分配给谭新权的执行款项超出实际应支付的款项，属于执行错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。谭新权未予答辩。蒋结云未予陈述。中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行未予陈述。肖怀道向一审法院起诉请求：1、撤销涟源市人民法院（2020）湘1382执恢380号之二执行财产分配方案；2、按照原告肖怀道与被告谭新权于2020年9月10日在法院执行局法官办公室达成的和解协议中的内容进行执行财产分配；3、由被告承担本案受理费。一审法院认定事实：谭新权与肖怀道民间借贷纠纷一案，谭新权诉至法院后，法院依谭新权申请冻结了原告91900元的银行存款及查封了原告所有位于长沙市××段××号××号××栋××的房屋（已抵押）。2019年5月22日，法院作出（2018）湘1382民初2949号民事判决，判决肖怀道在该判决生效后十日内向谭新权偿还借款本金40万元，并支付以40万为基数按月利率2％计算从2014年2月25日至借款全部清偿之日止的利息（已支付利息12.2万元）。如未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费11164元，减半收取5582元，财产保全费4270元，共计9852元，由肖怀道负担。肖怀道不服该判决，上诉至娄底市中级人民法院，娄底市中级人民法院作出（2019）湘13民终1405号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后肖怀道未履行该法定义务，谭新权向法院申请强制执行。法院于2019年11月28日将冻结的91900元银行存款支付给了谭新权，后又对查封的肖怀道房产启动评估拍卖程序，于2020年8月14日以1414908.00元的价格拍卖成交了被查封的房屋。在执行案涉房屋价款过程中，谭新权（甲方）与肖怀道（乙方）于2020年9月10日就（2018）湘1382民初2949号案件自愿达成《执行和解协议》，主要内容为：“……一、甲方同意本案以528382元结案，其余部分甲方自愿放弃；二、付款方式：由涟源市人民法院在拍卖乙方位于长沙房产中的价款中支付给甲方；三、申请执行费5900元，由乙方承担；四、乙方按上述约定的按期足额履行完义务，即（2018）湘1382民初2949号民事判决书全部执行完毕。如乙方未按上述所约定的按期足额履行义务，甲方有权向执行法院申请本协议作废，恢复按（2018）湘1382民初2949号民事判决书执行或就本协议向涟源市人民法院提起诉讼；五、本协议签订之日乙方必须在三日内将位于长沙市××段××号××号××栋××室房产内的个人物品清空搬离（该房产评估报告以外所涉及的物品）。逾期，将依法追究乙方拒不履行的法律责任；六、本协议由甲、乙方签字后生效共一式三份，甲、乙各方及涟源市人民法院各执一份……。”《执行和解协议》签订后，肖怀道于2020年9月15日完成清理物品并搬离。2020年10月10日，谭新权以肖怀道违反2020年9月10日签订的执行和解协议所约定的款项向法院申请恢复执行（2018）湘1382民初2949号民事判决，法院于同日作出（2020）湘1382执恢380号恢复执行通知书，决定恢复按（2018）湘1382民初2949号民事判决执行，并于同日作出（2020）湘1382执恢380号之二执行财产分配方案，主要内容为：“……债权人受偿如下：处置被执行人肖怀道财产所得价款共计1414908元，扣除债权人谭新权预缴评估、拍卖费用18530元、偿还中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行优先受偿399852.63元、案件受理费、财产保全费13502元（债权人谭新权9852元、债权人蒋结云3650元）、案件申请执行费11800元，剩余971223.37元各债权人受偿金额如下：一、债权人谭新权受偿金额为571223.37元。二、债权人蒋结云受偿金额为400000元。债权人、被执行人对分配方案有异议的，应当自收到本分配方案之日起十五日内向法院提出书面异议……。”原告对该执行分配方案中谭新权受偿金额为571223.37元有异议，认为应按执行和解方案支付谭新权金额（包括91900元），遂向法院提出书面异议，法院于2020年10月19日作出通知书通知原告肖怀道，被告谭新权对原告的异议提出反对意见，通知原告自收到本通知之日起15日向法院提起诉讼。逾期未提起诉讼的，法院将依照原分配方案进行分配。2020年11月11日，原告向法院提起本案诉讼。诉讼中，原告仅对被告谭新权受偿金额为571223.37元提出异议，主张应按《执行和解协议书》中的528382元（包含银行存款91900元）进行偿还，对第三人中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行及蒋结云的分配数额无异议。另查明，第三人中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行、蒋结云对肖怀道享有的债权：1．优先债权：抵押权人中国农业银行股份有限公司长沙雨花区支行对被执行人肖怀道位于长沙市××段××号××号××栋××的房屋一套享有抵押债权399852.63元；2．普通债权：被执行人肖怀道偿还蒋结云借款本金40万元及负担案件受理费3650元。再查明，法院在执行过程中，债权人谭新权预缴评估、拍卖费用合计18530元。又查明，《执行和解协议》签订后，原告与被告谭新权就《执行和解协议》中的528382元是否包含了银行冻结的91900元发生争议，《执行和解协议》至今尚未履行完毕。一审法院认为，本案当事人争议焦点：（2020）湘1382执恢380号执行分配方案是否合法，是否应当被撤销，是否应当按原《执行和解协议》执行。原告认为，其未违反执行和解协议。其对房子拍卖款支付被告谭新权528382元无异议，但执行和解协议中的528382元包含了91900元，法院在拍卖房款中划拨528382元给被告谭新权时，应解除对其银行存款91900元的冻结。其未有逾期腾房，其在签订执行和解协议的次日便主动联系了买主，因买主系河北保定人，不在长沙，钥匙在买主那，其等到2020年9月12日才去腾房，其腾房至2020年9月14日，买主于2020年9月15日打了收条给其。其无主观故意违反执行和解中的腾房要求，且逾期腾房未约定直接恢复执行，其未根本违约，未达到恢复执行的条件，故其不应当按照执行分配方案支付被告谭新权571223.37元。被告谭新权认为，《执行和解协议》中的528382元未包含91900元，且原告亦未按执行和解协议约定腾房，原告违反了《执行和解协议》，其申请恢复执行（2018）湘1382民初2949号民事判决，合情合理合法，法院因此作出（2020）湘1382执恢380号执行财产分配方案符合法律规定。法院认为，执行分配方案异议之诉是针对执行过程中债权人或被执行人不服被执行财产分配方案而提起的诉讼。在执行过程中，法院执行部门对据以执行的裁判文书中所确定的多个债权进行审查，并按照一定顺序和比例制定执行分配方案。本案中，执行部门作出的执行财产分配方案无违背法律规定，应予支持。对《执行和解协议》的理解尚有争议，不属于本案的审理范围。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告肖怀道的诉讼请求。案件受理费80元，由原告肖怀道负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：关于涉案执行分配方案是否应予撤销，以及是否应当按涉案《执行和解协议》执行的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议,对方当事人申请执行原生效法律文书的,人民法院应当恢复执行,但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的,人民法院不予恢复执行。”本案中，双方于2020年9月10日签订的涉案《执行和解协议》第五条明确约定：本协议签订之日乙方（肖怀道）必须在三日内将位于长沙市××段××号××号××栋××室房产内的个人物品清空搬离。但根据一审查明的事实肖怀道并未在上述协议约定的期限内对涉案房产内物品完成清理并搬离工作，涉案和解协议未履行完毕，故一审法院根据谭新权申请，作出（2020）湘1382执恢380号恢复执行通知书恢复对原生效法律文书的执行，并作出（2020）湘1382执恢380号执行分配方案符合上述法律规定。上诉人提出其没有违反执行和解协议中的约定，本案不应当恢复对生效判决文书的执行，一审法院在执行过程中分配给谭新权的执行款项超出实际应支付的款项，属于执行错误，但根据上诉人提供的现有证据不足以证明其该主张成立。关于上诉人主张对《执行和解协议》的理解尚有争议的问题。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。本案中，谭新权并未就履行涉案《执行和解协议》向法院提起诉讼，且在执行程序中,双方当事人自愿达成和解协议,属于当事人自主处分权利的行为,故一审判决认为对《执行和解协议》的理解尚有争议，不属于本案审理范围并无不当。至于上诉人主张一审遗漏了其诉讼请求的问题。因本案属于执行分配方案异议之诉，虽一审法院未在判决书中明确列明上诉人主张撤销对（2020）湘1382执恢380号恢复执行通知书的诉请存在瑕疵，但上诉人在执行异议申请书中仅提出撤销涟源市人民法院（2020）湘1382执恢380号之二执行财产分配方案和按照肖怀道与谭新权于2020年9月10日在法院执行局法官办公室达成的和解协议中的内容进行执行财产分配两项申请，且上诉人提出撤销对（2020）湘1382执恢380号恢复执行通知书的主张也不能成立，一审判决对本案的处理结果并无不当，故本院对一审判决予以维持。综上所述，肖怀道的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人肖怀道负担。本判决为终审判决。审判长  刘黎平审判员  俞永清审判员  谭 芳二〇二一年四月一日法官助理曾艳国书记员周昂附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。