重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终1269号上诉人（原审被告）：吴元亮，男，1987年5月1日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：蔡东风，重庆升正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈光涛，男，1969年7月8日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：袁婷，重庆嘉豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄伟，男，1972年7月16日出生，汉族，住重庆市巴南区。被上诉人（原审被告）：重庆征途物流有限公司，住所地重庆市潼南区潼梓街道办事处创意大道68号66幢1-13，统一社会信用代码91500223MA5UQ38DOU。法定代表人：张文街，经理。委托诉讼代理人：周文兵，重庆市永川区来苏法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：安诚财产保险股份有限公司重庆分公司潼南支公司，住所地重庆市潼南区桂林街道办事处金佛大道192号，统一社会信用代码91500223327771157B。负责人：易向东，经理。委托诉讼代理人：孙航，男，该公司员工。原审第三人：重庆长城医院有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区渝州路79号后工.星座商业综合楼B座-1层、B座1层Ａ号、Ｂ座２层、Ｂ座3-6层，统一社会信用代码91500107065697179Ｂ。法定代表人：陈捷，院长。委托诉讼代理人：徐勇，重庆博凯律师事务所律师。上诉人吴元亮因与被上诉人陈光涛、黄伟、重庆征途物流有限公司（以下简称征途物流公司）、安诚财产保险股份有限公司重庆分公司潼南支公司（以下简称安诚财保潼南支公司）、原审第三人重庆长城医院有限责任公司（以下简称长城医院）健康权纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴元亮的委托诉讼代理人蔡东风、被上诉人陈光涛的委托诉讼代理人袁婷，被上诉人黄伟，被上诉人征途物流公司的委托诉讼代理人周文兵，被上诉人安诚财保潼南支公司的委托诉讼代理人孙航，原审第三人长城医院的委托诉讼代理人徐勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴元亮上诉请求：撤销原判第一项，依法改判保险公司在商业险范围内承担赔偿责任后，剩余赔偿款74813.95元由被上诉人征途公司向被上诉人陈光涛支付。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.吴元亮不具备用工主体资格，一审认定黄伟是在为吴元亮履行职务，进而认定吴元亮与征途物流公司承担连带赔偿责任错误。2.原判认定剩余赔偿款为142347.95元错误。吴元亮先后向被上诉人陈光涛的亲姐夫高先贵支付现金6000元、向长城医院支付现金45000元、向陈光涛支付现金17800元，用于垫付陈光涛的医疗费和生活费，上述费用应在赔偿款中予以抵扣。陈光涛辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人称向陈光涛的姐夫支付6000元并未举示证据，其也未授权姐夫收取任何款项，若他真的收了上述费用，上诉人应找其返还，与本案无关。本案解决的纠纷是长城医院的医疗费问题，上诉人主张的垫付费用应由其举示证据，证明其支付的时间、方式、用途，若其不能举示相应的证据，由其承担相应的举证不能的法律后果。征途物流公司辩称，一审判决超出保险赔付部分，由吴元亮与征途物流公司承担连带责任正确，应予维持。吴元亮系车主，黄伟系其雇请的雇员，相应的责任应由雇主承担；黄伟具有重大过错，应与吴元亮承担共同责任。一审依据鉴定结论，直接将伤者治疗产生的自费药120385.78元及乙类药65862.19元按10%标准剔除，并加扣10%的超载绝对免赔额，加重了吴元亮与征途物流公司的责任承担，没有事实和法律依据。医疗费垫付问题一审已经举示了视频资料，一审对此未查清。据了解，车主确实垫付了68800元，请求二审法院依法查明。黄伟辩称，我只是一个雇员，应该由雇主承担责任。安诚财保潼南支公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，我司已于2021年1月7日向陈光涛支付了一审判决金额137117.69元。请求驳回上诉人对我司的上诉请求。长城医院述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人称向医院支付现金4.5万元，经查，没有此事，费用是由被上诉人陈光涛支付的。陈光涛向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告医疗费280731.64元，并以280731.64元为基数，从2018年6月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止(暂计算至起诉之日,约7768.36元)；2.以上费用由被告安诚财保潼南支公司首先在交强险限额内予以赔偿,不足部分,由被告安诚财保潼南支公司在商业险范围内赔偿;仍有不足的,由其余承担赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月28日，重庆市公安局南岸区分局南坪镇派出所出具接报回执，经核实，2018年6月17日14时28分许,黄伟驾驶车牌号为渝ＤXXXXX红色东风自卸货车到广黔路建筑垃圾中转站渣场倾倒建筑垃圾（该渣场对外营业,私人及公司车辆均可经由中转站道路进入渣场）,其在倒车过程中，伤者陈光涛处于其右侧盲区,黄伟未看到该人,故其驾驶的货车不慎将陈光涛带倒并轧伤陈光涛腿部,现陈光涛已被120送至医院医治，经调查，驾驶员黄伟在倒车过程中观察不当,造成行人陈光涛左腿受伤。陈光涛受伤后，被送往重庆长城医院住院治疗5天，主要诊断下肢损伤，水平未特指。在长城医院产生住院费280731.64元，在本案的审理过程中，长城医院认可陈光涛已经支付了该笔医疗费，并向陈光涛出具了住院费发票。在一审庭审过程中，被告安诚财保潼南支公司申请了对陈光涛在长城医院住院治疗所用医疗费用非医保范围鉴定，一审法院委托了重庆市明正司法鉴定所对该事项进行司法鉴定，重庆市明正司法鉴定所于2020年6月24日出具鉴定报告，结论为：陈光涛在长城医院住院期间治疗所用医疗费用中，自费费用共计120385.78元，乙类费用共计65862.19元，乙类部分因医院级别、社保种类和档次不同，其报销比例不同，无法准确计算。2019年4月30日原告与被告黄伟、安诚财产保险股份有限公司重庆分公司签订了《赔偿协议书》，协议约定原告在事故中不承担责任，同时约定原告在长城医院住院治疗期间产生的相关费用没有结账，但原告不承担重庆长城医院的任何费用。另外该协议还确认了涉案车辆有超载情况，在西南医院和红楼医院产生的医疗费在商业险部分扣减10%。一审另查明，渝ＤXXXXX红色东风自卸货车在安诚财保潼南支公司投保了交强险商业第三者险100万元，含不计免赔。根据商业险保险条例，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。渝ＤXXXXX红色东风自卸货车的实际车主为被告吴元亮，该车登记在被告征途物流公司名下，征途物流公司与吴元亮签订了《汽车挂靠合同》，吴元亮聘请黄伟为驾驶员。另查明，事故发生后安诚财保潼南支公司已经对除本案医疗费以外的费用予以赔付，其交强险限额120000元已全部支付完毕、商业险已经赔付306071.5元。本案产生鉴定费2800元，由安诚财保潼南支公司垫付。一审法院认为，本次事故系黄伟的过错导致。黄伟在倒车过程中，未审慎观察周边情况，撞到陈光涛，侵犯了陈光涛的身体健康权，且负此事故的全部责任，由此给陈光涛造成的经济损失，安诚财保潼南支公司应在保险限额内承担赔偿责任。征途物流公司作为渝ＤXXXXX号车的被挂靠人，对挂靠车辆的运行进行控制、支配，并收取了挂靠人支付的相应费用，获取运行利益，在本案中应承担责任。渝ＤXXXXX号车的实际车主为被告吴元亮，黄伟事发时在履行职务，故超出保险限额的金额，由吴元亮与征途物流公司承担连带赔偿责任。关于本案争议的医疗费280731.64元，有长城医院的医疗费清单、发票，予以确认。根据鉴定报告，其中120385.78元为自费药，根据保险合同，保险公司不承担。对于乙类药65862.19元，虽然鉴定机构认为因医院级别、社保种类和档次不同，其报销比例不同，无法准确计算，但是根据鉴定机构对乙类药品的表述，应当有一分部属于医保不报销的范围，被告安诚财保潼南支公司提出扣除10%，结合审判经验，酌情扣除10%。对于10%的绝对免赔率，在商业险条款中对于超载行为约定了10%的绝对免赔率，且在双方之前签订的《赔偿协议》中，对超载的事实予以了确认，且对超载行为要扣除10%的绝对免赔率也予以了确认。故安诚财保潼南支公司在商业险范围内应赔偿138383.69元[280731.64元-120385.78元-(65862.19元×0.1)]×（1-0.1）。剩余142347.95元，由被告吴元亮与被告征途物流公司承担连带责任。鉴定费2800元，根据鉴定结果[即医保类用药126972元（120385.78元+6586.22元）]与非医保类用药153759.64（280731.64元-126972元）的比例，由安诚财保潼南支公司自行承担1534元，由被告吴元亮与征途物流公司连带承担1266元。在品迭之后，由安诚财保潼南支公司在商业险范围内向原告陈光涛支付137117.69元（138383.69元-1266元），由被告吴元亮与被告征途物流公司连带向原告陈光涛支付143613.95元（142347.95元+1266元）。对于原告主张的以280731.64元为基数，从2018年6月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止的诉讼请求，因本案系侵权之诉，被告仅赔偿原告直接损失，原告再行主张资金占用利息于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、被告安诚财产保险股份有限公司重庆分公司潼南支公司在商业险范围内向原告陈光涛支付137117.69元，被告吴元亮与被告重庆征途物流有限公司连带向原告陈光涛支付143613.95元（上述费用于本判决生效之日起十日内支付）；二、驳回原告陈光涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2865元，由被告吴元亮、重庆征途物流有限公司承担（此款陈光涛已缴纳，被告吴元亮、重庆征途物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告）。”本院二审审理时，当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。二审争议焦点：一、吴元亮是否是本案责任主体；二、吴元亮是否垫付陈光涛在长城医院治疗时的部分医疗费。本院认为，黄伟受吴元亮雇请在驾驶车辆倒车时发生致陈光涛受伤的事故，吴元亮作为接受劳务一方应承担侵权责任。吴元亮以其是个人不具备用工主体资格为由，主张对雇员黄伟的侵权行为不承担侵权责任，不符合法律规定，本院不予采纳。吴元亮主张其垫付陈光涛在长城医院治疗时的医疗费及生活费共计68800元，但其在一审时并未提出垫付费用的事实主张，也未提出应抵扣该费用的抗辩意见。长城医院和陈光涛二审庭审中均否认吴元亮主张的事实，吴元亮在二审庭审结束之前也未提交垫付费用的充分事实依据，应承担举证不能的不利后果。综上所述，吴元亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5730元，由上诉人吴元亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 倪洪杰审 判 员 夏兴芸审 判 员 芦明玉二〇二一年四月一日法官助理 万前程书 记 员 黄献丽