安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终353号 上诉人（原审原告）：何根友，男，1962年11月20日出生，汉族，住安徽省泾县。 委托诉讼代理人:沈新星，安徽皖盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王敏，安徽皖盛律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：黄竟文，男，1968年9月23日出生，汉族，住安徽省泾县。 委托诉讼代理人：刘美富，安徽宣辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈朝路，男，1971年12月16日出生，汉族，住安徽省泾县。 被上诉人（原审被告）：刘光跃，男，1969年8月12日出生，汉族，住安徽省泾县。 委托诉讼代理人：余华华，安徽桃潭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许俊，男，1984年11月1日出生，汉族，住安徽省泾县。 上诉人何根友、黄竟文因与被上诉人沈朝路、刘光跃、许俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省泾县人民法院(2020)皖1823民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 何根友上诉请求：一、撤销一审判决，依法将何根友的误工费由26644.8元改判为41600元;二、改判由刘光跃、沈朝路与黄竟文承担80％的连带赔偿责任;由许俊承担20％的侵权责任;何根友不承担责任。事实和理由：原审法院判决确认的误工费以及责任承担比例不符合案件的客观事实，应当依法予以撤销。一、关于责任划分。（一）接受劳务方在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是接受劳务方的责任。本案中无论是雇主黄竟文或是工程施工方刘光跃都未尽到对何根友的安全保障义务，且案涉工程施工方刘光跃为何根友提供的脚手架的宽度不够，不符合建筑施工脚手架安全技术统一标准的规定的国家标准。何根友在脚手架上移动是正常的工作现象，借力大梁上的植筋也是正常现象;何根友因在刘光跃提供的不符合国家标准的脚手架上工作致使摔落地面，黄竟文、刘光跃、沈朝路应当承担事故的全部责任，何根友无任何的过错与过失，不应承担责任。（二）刘光跃作为案涉工程的实际施工方，沈朝路作为分包介绍人，将工程中的瓦工和钢筋工等部分工程分包给黄竟文，根据相关法律规定，分包必须是分包给具有相应资质条件的单位，而黄竟文事实上并不具备相应的资质。故实际施工方刘光跃、介绍人沈朝路因选人不当导致本次事故的发生，应当与黄竟文承担连带责任。（三）许俊应承担植筋不牢的侵权责任。何根友在脚手架上移动时借力大梁上的植筋，但按照行业规定本可承重400千牛力的植筋被何根友轻轻用力就崩塌而导致其失去支撑力后，摔落地面。根据原审庭审情况及证人证言，可知该植筋不合格，存在重大安全隐患，故该植筋的施工方许俊是本次事故的直接侵权人，应当承担相应的侵权责任。二、何根友已举证证明其在工地上做钢筋工每天260元，庭审中证人证言也可以证明其工资水平及工作情况，原审判决中认定从事钢筋工工作不是长期固定，按照行业标准计算166.53元/天，明显不符合法律规定。黄竟文经常雇佣何根友在工地上做钢筋工，即使何根友不是每天都跟随黄竟文做事，但其作为有一技之长的钢筋工人，也会受雇于他人，在别的工地上工作。故何根友是有固定收入的，应当按照实际减少收入260元/天×160天＝41600元来计算误工费。 黄竟文辩称，一审判决无误，其非何根友的雇主，其报酬也系按天计算，均受沈朝路的雇佣来工地做事，本案不存在承包情况，其不应承担责任。 沈朝路辩称，案涉工程系刘光跃承包，黄竟文负责做事，其只系介绍人，误工费与其无关。其他事由请法院处理。 刘光跃辩称，何根友并非长期固定从事钢筋工工作，且非每天都会从事类似的钢筋工工作，一审按照行业标准计算其误工费合理合法。一审未判决其承担责任故未上诉。但认为何根友承担20%的责任偏少，因为从事钢筋工工作很多年应当尽到注意义务。请求驳回上诉，维持原判。 许俊辩称,其系普通工人，植筋需要24小时才能凝固。胶水未凝固致事故发生与其无关。 黄竟文上诉请求：撤销原审判决，改判驳回何根友对其的诉讼请求。一、原审未能查清全部案件事实，案发新二小工地工程系安徽中裕建筑安装工程有限公司承接，实际施工人为沈朝路与刘光跃，其亦系通过沈朝路的招募才来到工地的。黄竟文也在工地干活，报酬与其他工友一样都是每天260元。故其并非实际雇主，不应承担赔偿责任。根据最高院工伤保险相关司法解释的规定，安徽中裕建筑安装工程有限公司是承担何根友工伤保险责任的单位，应按照工伤程序维护其合法权益。此外，根据最高院的相关司法解释，本案若按雇佣关系处理，则发包人、分包人、雇主均应承担连带责任。一审法院以何根友在庭审中表示损失由黄竟文承担从而判决由其承担责任无法律依据。 何根友辩称，其一审时只起诉了黄竟文，如果经过法庭调查或者询问查清了其他的法律关系和法律事实，不影响何根友的利益诉求。本案不符合工伤认定标准，其与安徽中裕建筑安装工程有限公司之间没有劳动关系，故不能按照工伤程序进行处理。同意黄竟文关于连带责任承担有关的表述。本案审理至今为止其不同意追加安徽中裕建筑安装工程有限公司为被告并非对安徽中裕建筑安装工程有限公司的责任承担的放弃，为了维护受害人何根友的利益、减少诉累，二审应当根据询问，查明的事实，径直作出判决。若安徽中裕建筑安装工程有限公司应当承担责任，请雇主和承包人、分包人等再另行主张。 沈朝路辩称,其只是起到了介绍的作用，其他由法院处理。 刘光跃辩称，其与黄竟文系承揽关系，所有的工程价款系刘光跃支付给黄竟文，至于黄竟文支付包括何根友在内的雇请工人的工资，刘光跃并不参与。而且黄竟文在一审中自认承包钢筋工工作多年，何根友也跟随黄竟文从事相关工作多年，因此何根友系受黄竟文管理由其发放工资，其系当然的实际雇主。关于本案责任的承担问题，若属工伤，何根友事发当日起一年内向工伤部门申请，工伤部门认定则属于行政管理范畴。若按雇佣关系处理，何根友方在一审追加完刘光跃为被告后，明确表述追加他们只是为了查清事实，只要求黄竟文承担责任，系其本人对权利的处分。请求驳回上诉请求，维持原判。 许俊辩称,请法院公正处理。 何根友向一审法院起诉请求：判令黄竟文赔偿何根友各项经济损失计67837元（1、医疗费312元，其余医疗费由黄竟文垫付；2、住院伙食补助费30元/天×7天=210元；3、营养费30元/天×90天=2700元；4、护理费123.5元/天×90天=11115元;5、精神损害抚慰金5000元；6、误工费260元/天×180天=46800元；7、鉴定费1200元；8、交通费500元）。 一审法院认定事实：何根友与黄竟文系朋友关系，黄竟文常年在外承包工程，其经常雇佣何根友在工地上做钢筋工。事发前，何根友受雇黄竟文在新二小工地工作。2018年7月16日，何根友在1.7米高的活动脚手架上和工友董康松迎面相遇，何根友用右手拉着大梁上的植筋让董康松过去，但植筋经不住何根友轻轻用力就崩塌了，何根友失去支撑力后从脚手架上掉下。随即被送往泾县中医院抢救，后转入泾县医院住院治疗，出院诊断为左跟骨骨皮质断裂，在何根友住院期间，黄竟文支付医疗费3000元，何根友支付了医疗费312元。何根友的伤势经鉴定，“三期”为：误工期180日，护理期和营养期各为90日。何根友认为其在提供劳务期间受伤，黄竟文负有赔偿义务，但黄竟文只支付了部分医疗费，其余损失经多次协商无果。另查明，新二小工程系刘光跃为实际施工人，黄竟文系沈朝路介绍为该工程中的瓦工和钢筋工承包施工人。 一审法院认为，公民享有生命健康权,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。本案争执的焦点问题是黄竟文是否是何根友的雇主。本案查明的事实为何根友受黄竟文雇用从事多年的钢筋工工作，由黄竟文安排工作，接受黄竟文管理，并从黄竟文手中领取劳动报酬。故何根友与黄竟文之间事实上存在雇用关系。因何根友从事钢筋工工作多年，在脚手架上作业存在安全隐患，其应当注意安全义务而没有注意，是造成事故发生的次要原因，故其自身应承担相应的责任。关于赔偿责任的主体问题，因何根友在庭审中明确表示其损失应由黄竟文承担赔偿责任，故对何根友该诉请依法予以支持。黄竟文关于何根友部分诉请过高的抗辩，因何根友从事钢筋工工作并非长期固定的，有事做才有每天260元，故按上年度建筑行业标准即每天166.53元计算为宜。何根友的伤势未构成伤残，其精神损害抚慰金酌定为2000元，“三期”重新鉴定只是误工期由原来180天变为160天，其余未改变，应按新的鉴定意见书来计算。结合何根友的诉讼请求，确认其经济损失为：1、医疗费3312元，其中黄竟文垫付3000元；2、住院伙食补助费30元／天×7天＝210元；3、营养费30元／天×90天＝2700元；4、护理费135.5元／天×90天＝12195元;5、精神损害抚慰金2000元；6、误工费166.53元／天×160天＝26644.8元；7、鉴定费1200元；8、交通费酌定400元，合计48661.8元；由黄竟文承担80%为38929.44元，扣除黄竟文已垫付的医疗费3000元，尚需赔偿何根友各项经济损失35929.44元，其余损失由何根友自身承担。综合上述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条之规定，判决：一、黄竟文赔偿何根友各项经济损失35929.44元，该款于判决生效后十五日内支付，汇入何根友在泾县农村商业银行泾县支行账号为6217××××5496的账户中。二、驳回何根友其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1496元，减半收取为748元（原告已预交），重新鉴定费660元（由黄竟文、刘光跃各预交330元），合计1078元，由何根友承担400元，黄竟文承担678元。 本院二审中，当事人未向本院提举新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于本案争议焦点之一，本案是否应追加其他当事人作为共同被告并承担连带责任。经查，因何根友在一审时起诉了黄竟文，后经黄竟文申请原审法院通知了其他当事人为共同被告。何根友在原审中明确表示不同意追加安徽中裕建筑安装工程有限公司作为共同被告，其行为系对其自身诉权的自愿处分，且不违反法律规定，黄竟文认为本案应当追加当事人的上诉理由不能成立，对此，本院不予采纳。 关于本案争议焦点之二，何根友的各项经济损失应按何种比例及应由谁予以承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据本案查明的案件事实，何根友从事钢筋工工作多年，何根友的具体工作由黄竟文安排，接受黄竟文的管理并从黄竟文处领取劳动报酬，何根友系向黄竟文提供劳务。何根友因劳务自己受到损害应考虑双方的过错。原审考虑何根友从事钢筋工工作多年，其应当注意在脚手架上作业的安全隐患而未能合理注意，是造成事故发生的次要原因，并判决由其自身承担20％的责任，黄竟文承担80％的责任，并无不当。何根友上诉认为其他被上诉人亦应承担相应赔偿责任的上诉理由，缺乏事实依据，对此上诉理由，本院不予采纳。 关于本案争议焦点之三，原审对何根友误工费的计算是否正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因何根友从事钢筋工工作并非拥有固定的收入，一审判决按上年度建筑行业标准即每天166.53元计算符合法律规定。另，在无证据证实本案属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的情况下，一审受理本案并制判符合法律规定。故何根友、黄竟文的上诉理由均不能成立，其请求本院均不予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1984元，由上诉人何根友负担492元，由上诉人黄竟文负担1496元。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 红 审 判 员  谢 振 审 判 员  曹 沂 二〇二一年四月二十六日 法官助理  刘莉荣 书 记 员  马 翩 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……