湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3579号上诉人（原审原告）：刘柱山，男，汉族，1965年8月4日出生，住湖南省邵阳市双清区。上诉人（原审原告）：徐郡，男，汉族，1964年7月18日出生，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：杨大宏，湖南理曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨剑威，湖南理曜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北金瑞建设工程有限公司湖南分公司（曾用名“湖北金瑞建筑工程有限公司湖南分公司”），住所地湖南省长沙市芙蓉区中山路237号三角花园星城710室。负责人：周继东。委托诉讼代理人：陈勤之，男，1962年7月1日出生，汉族，住长沙市天心区。被上诉人（原审被告）：湖北金瑞建筑工程有限公司（曾用名“湖北金瑞建筑工程有限公司”），住所地湖北省大悟县发展大道东151号。法定代表人：金申方，总经理。委托诉讼代理人：陈勤之，男，1962年7月1日出生，汉族，住长沙市天心区。被上诉人（原审被告）：湖南省德胜房地产开发有限公司，住所地长沙市天心区下碧湘街19号8栋。法定代表人：肖文革，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈熠，湖南云天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢永忠，男，1968年10月9日出生，汉族，住湖南省。上诉人刘柱山、徐郡因与被上诉人湖北金瑞建设工程有限公司湖南分公司（以下简称“金瑞湖南分公司”）、湖南省德胜房地产开发有限公司（以下简称“德胜公司”）、湖北金瑞建设工程有限公司（以下简称“金瑞公司”）、谢永忠建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初6149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘柱山、徐郡提出上诉请求：一、请求二审法院维持（2020）湘0103民初6149号民事判决书第一项关于返还80万元保证金的部分。二、请求依法改判由四被上诉人自2015年10月15日起以80万元为基数按照每月2%的标准向上诉人支付利息；三、请求依法改判四被上诉人赔偿上诉人各项损失合计136306元；四、请求依法改判四被上诉人对上述债务承担连带责任；五、本案一审、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏当事人应当依法予以纠正。（2020）湘0103民初6149号民事判决书遗漏了被上诉人二金瑞公司，该公司在一审中已经追加为当事人并到庭参加诉讼。二、本案谢永忠代表金瑞湖南分公司与上诉人刘柱山、徐郡订立合同的行为构成表见代理，签订合同的主体系金瑞湖南分公司。1.谢勇忠系德胜001项目的项目经理、实际施工人。2.谢勇忠经手与刘柱山、徐郡签订的合同、出具的收据均盖有金瑞公司的项目章。3.上诉人在订立合同的时候善意且无过失，已经尽到了审慎审查的义务。一审法院对上诉人主观状态进行恶意推定不符合法理。在相信谢勇忠能够代表金瑞公司订立合同的前提下，上诉人与三被上诉人签订《外墙装饰工程施工合同》、支付80万保证金的行为并无不当。上诉人在本案中系善意不存在过失的。三、一审法院判决违背了最高人民法院《关于统一适用标准工作机制的意见》原则和精神，存在同案不同判的现象。本案与天心区人民法院（2019）湘0103民初12351号《民事判决书》案件是同一项目工程、相同被告和同一事实情形的类案。一审法院对本案的判决和该案件大相径庭，违反了《意见》的原则和精神。四、上诉人前期为了承包涉案工程、进场施工所支出的费用和窝工的时候安排人员待工、查看复工情形等支出均是涉案工程的实际支出，该窝工损失应予以支持。五、一审法院酌定按照日万分之四计算利息的调整违反了当事人在《外墙装饰工程施工合同》第十五条第八项的约定，在被上诉人未申请调整违约金的情形下，即便法院要调整违约金，也应当按照每月2%的标准支持利息。被上诉人金瑞公司和金瑞湖南分公司辩称：1.上诉人的上诉请求均不成立。2.我方没有收到所谓的80万元。3.上诉人一直没有找过我公司，请求均不存在，请求驳回维持原判。被上诉人德胜公司和谢永忠未参与答辩。刘柱山、徐郡向一审法院提出诉讼请求：1.判令金瑞湖南分公司、德胜公司立即向刘柱山、徐郡返还保证金80万元；2.判令金瑞湖南分公司、德胜公司以80万元为基数，按照3%/月的标准向刘柱山、徐郡支付自2015年10月5日起至实际付清欠款之日止的工程款利息（其中自2015年10月5日至2020年6月4日暂计为134.4万元）；3.判令金瑞湖南分公司、德胜公司赔偿刘柱山、徐郡各项损失合计136306元；4.判令金瑞公司、谢永忠对金瑞湖南分公司、德胜公司上述债务承担连带责任；5.判令金瑞湖南分公司、德胜公司、金瑞公司、谢永忠承担本案诉讼费。一审法院认定事实：德胜001工程项目自2008年由德胜公司开发。2009年9月17日,谢永忠与德胜公司签订德胜001商住楼建设的《劳务承包合同》后组织人员进场施工。德胜公司建立工程部主持施工,直接向谢永忠支付工程款。在德胜001工程建至正负零以下4-6层时,德胜公司以“德胜001商住楼建安工程”名称对0-14层建安工程部分对外招标。以招投标流程于2013年9月确定金瑞公司为中标单位,同年10月备案。2014年6月9日，德胜公司作为发包人与承包人金瑞公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定金瑞公司承包德胜001项目办公楼和公寓楼的七层至屋顶全部建安工程和地下室至地上第六层未完工程；承包人签订合同时向发包人支付工程履约保证金300万元。2014年7月14日，德胜公司（甲方）与金瑞湖南分公司（乙方）签订《德胜001项目盛唐文鼎大厦工程施工合同补充协议》，进一步明确了工程履约保证金、工程款的支付节点、付款方式以及双方的权利义务关系。公开信息显示德胜001（写字楼14-27层、公寓楼15-30层）建安工程由金瑞公司于2014年11月中标备案。该两次招投标后的施工模式仍为谢永忠在德胜公司直接主持下进行001工程项目建设施工。2015年9月1日，谢永忠以金瑞公司德胜001工程项目经理部名义（甲方）与刘柱山、徐郡（乙方）签订《外墙装饰工程施工合同》并加盖“湖北金瑞建筑工程有限公司德胜001工程项目经理部”圆形印章，合同约定乙方承包长沙市天心区劳动西路（劳动广场西北角）德胜001项目盛唐文鼎大厦外墙装饰工程以及外墙装饰工程部分的设计变更工程；乙方依据发包方确认的设计施工蓝图及工程量清单进行施工，所有施工蓝图及图纸甲方交付时间为签订合同后1个月内；合同保证金共计100万元，合同签订当日支付30万元至甲方账户，合同即时生效，剩余70万元在甲方全部交付图纸及电子版3天之内打至甲方账户上，否则合同无效并处罚违约金2万元；进场后15天内返还保证金给乙方，否则甲方按同期银行贷款利息4倍支付乙方违约金，合同还对其他权利义务进行了约定。上述合同签订后，刘柱山委托刘玉梅分别于2015年9月1日、2015年9月2日、2015年9月26日、2015年9月28日向谢永忠之子谢懿转账支付了20万元、10万元、25万元、5万元，刘柱山又于2015年10月16日向谢永忠转账支付20万元，以上共计80万元。谢永忠分别于2015年9月2日、2015年9月26日、2015年10月15日向刘柱山、徐郡出具三张收据确认收款80万元并加盖“湖北金瑞建筑工程有限公司德胜001工程项目经理部”项目部印章。2015年9月24日，金瑞公司向德胜公司发送《停工申请报告》，载明德胜001工程公寓、办公楼主体全部封顶，砌体工程公寓楼完成至24层，办公楼完成至22层，因德胜公司不能及时下拨工程进度款，导致金瑞公司资金运转困难不能支付劳务工资、管理工资及材料款，现劳务工人集体罢工、材料商催要材料进度款，已无法进行下续施工被迫停工，故拟定于2015年9月24日德胜001项目全面停工。德胜001项目于2015年9月27日正式停工。2017年11月13日，刘柱山、徐郡与谢永忠签订了《补充协议书》，协议书首部“甲方”打印为金瑞公司，尾部“甲方”打印为湖南金瑞建筑工程有限公司，但未加盖金瑞公司任何印章，协议约定：甲乙双方签订《外墙装饰工程施工合同》约定甲方将其承包的“德胜001项目盛唐文鼎大厦”项目的外墙幕墙装饰工程专业分包给乙方，该合同已经生效，乙方已向甲方指定的账户支付80万元保证金，由于该项目至今未交付施工图纸且未开工，现自愿达成如下协议，鉴于截至本协议签订之日，甲方仍未向乙方交付施工图纸，甲方已构成违约，作为补偿，甲方同意免去乙方在原合同第七条第1项第（5）子项约定的支付8%的管理费的义务；乙方累计向甲方支付80万元保证金，甲方应在本协议签订之日退还，逾期不退还的按每月3%支付违约金，自最后一次缴纳保证金之日起计算（原合同第八条第1项已约定应退还保证金）……甲方应将任命谢永忠为项目经理的书面文件复印件给乙方，谢永忠作为经手人及项目经理，自愿对本合同承担连带责任。”协议书签订后，刘柱山、徐郡未收到退还的80万元款项，遂于2020年7月1日向一审法院提起诉讼。在诉讼过程中，其向一审法院提交了《德胜001项目盛唐文鼎大厦幕墙制作安装劳务清包合同》、工资清单、相关收据、送货单等用以证明其各项损失136306元，包括中介费2万元，进场窝工损失105500元，工人食宿、办公用品开支9000元，会议、接待费用1806元。另查明：2018年2月7日，金瑞公司向长沙市中级人民法院提起诉讼，要求解除与德胜公司之间的《湖南省建设工程施工合同》和《德胜001项目盛唐文鼎大厦工程施工合同补充协议》，并要求德胜公司支付工程款和赔偿损失等。该院2019年6月12日作出（2018）湘01民初613号民事判决书，认定涉案项目尚未达到工程款的付款条件，判决解除德胜公司与金瑞公司之间的《湖南省建设工程施工合同》和《德胜001项目盛唐文鼎大厦工程施工合同补充协议》，并驳回了金瑞公司要求德胜公司支付工程款的诉讼请求。金瑞公司、德胜公司不服该判决后向湖南省高级人民法院上诉，湖南省高级人民法院于2019年12月24日作出（2019）湘民终234号民事裁定书，按金瑞公司、德胜公司自动撤诉处理。一审法院认为，谢永忠使用“湖北金瑞建筑工程有限公司德胜001工程项目经理部”印章签订《外墙装饰工程施工合同》并收取了刘柱山、徐郡支付的保证金80万元，但现金瑞公司对谢永忠的行为不予认可，谢永忠亦未能提交确实有效证据证明金瑞公司授权其签订《外墙装饰工程施工合同》及收取保证金，本案的争议焦点为谢永忠使用“湖北金瑞建筑工程有限公司德胜001工程项目经理部”印章签订《外墙装饰工程施工合同》并收取保证金的行为是否构成表见代理。《最高人民法院印发的通知》第十三条规定，“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。谢永忠系涉案001工程的实际施工人，金瑞公司系中标单位，谢永忠使用“湖北金瑞建筑工程有限公司德胜001工程项目经理部”印章确具有表见代理的客观表象形式要素，但刘柱山、徐郡还应举证证明其善意且无过失地相信谢永忠有代理权。本案《外墙装饰工程施工合同》在001工程项目全面停工前夕才签订，签订后不久001工程项目即全面停工，刘柱山、徐郡未实际进场施工，亦未直接将保证金付至金瑞公司而是付至谢永忠及其子谢懿账号，甚至在001工程项目全面停工后仍向谢永忠及其子谢懿账号多次分笔支付保证金，与正常交易习惯不符，亦别于材料款和劳务款等直接用于工程建设的款项，在无证据证明该保证金确系由金瑞公司收取的情况下，本案仅凭谢永忠签订的《外墙装饰工程施工合同》及出具的收据上加盖“湖北金瑞建筑工程有限公司德胜001工程项目经理部”印章尚不足以认定金瑞公司系该合同的责任主体，相应的法律责任应由实际的合同签订和款项收取人谢永忠承担。谢永忠与刘柱山、徐郡均系无建筑施工资质的个人，双方之间签订的《外墙装饰工程施工合同》违反法律强制性规定，应属无效。因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。谢永忠基于该合同收取刘柱山、徐郡的保证金80万元应予返还。谢永忠与刘柱山、徐郡签订的《补充协议书》系双方对退还80万元保证金作出的真实意思表示，现刘柱山、徐郡主张按照《补充协议书》的约定自最后一次缴纳保证金之日即2015年10月15日起计算资金占用利息，具有合同依据，但对于资金占用费的计算标准，按照《补充协议书》约定以月利率3%计算的标准明显过高，考虑到刘柱山、徐郡的实际资金占用损失和双方过错程度，一审法院根据公平和诚实信用原则，酌情调整为按照日利率万分之四计算。对于刘柱山、徐郡主张的经济损失136306元（中介费2万元，进场窝工损失105500元，工人食宿、办公用品开支9000元，会议、接待费用1806元）。进场窝工损失105500元，其中李成勇、陈志平等人出具情况说明表示分别收到7000元和1万元的工资，但均未作为证人出庭作证，情况说明亦为事先打印仅由李成勇、陈志平签字，真实性一审法院不予确认；刘立新虽作为证人出庭，但并无确实有效证据证明其收到劳务工资61500元，且其当庭陈述工作内容为不定期去工地查看是否开工及谢永忠是否出现，可见与施工内容实际并无直接关联，即使有相应开支亦属于刘柱山、徐郡自行承担的费用；刘柱山、徐郡提交了与李大湘签订的《德胜001项目盛唐文鼎大厦幕墙制作安装劳务清包合同》及与李大湘手写收条并由李大湘出庭作证，但涉案项目于2015年9月27日已全面停工，刘柱山、徐郡在项目已全面停工的情况下且一直未收到施工图纸的情况下又于2015年10月8日与李大湘签订《德胜001项目盛唐文鼎大厦幕墙制作安装劳务清包合同》，即使确有劳务工资支出亦属于扩大的损失，应自行承担。中介费2万元及工人食宿、办公用品费用9000元，刘柱山、徐郡未提交证据证明已经实际发生，一审法院不予确认。会议接待费用1806元，刘柱山、徐郡均未提交证据证明系用于涉案项目建设开支，故对于其相应诉讼请求，一审法院不予支持。刘柱山、徐郡与金瑞湖南分公司、德胜公司均无任何合同关系，本案保证金亦非涉案项目直接产生的工程款，其要求德胜公司、金瑞湖南分公司承担责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十九条、第五十二条、第五十八条、第一百一十四条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、谢永忠于本判决生效后十日内向刘柱山、徐郡返还保证金80万元，并自2015年10月15日起以80万元为基数按照日利率万分之四的标准支付利息至实际清偿日止；二、驳回刘柱山、徐郡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费25042元,由谢永忠负担14138元，刘柱山、徐郡负担10904元。二审中，上诉人提交两份新证据：1、长沙市天心区法院作出的（2019）湘01民初12351号判决书、长沙市中级人民法院（2019）湘01民终13421判决书。拟证明谢勇忠是项目的实际施工人。本案与提交的另外两个案件案情一模一样的，判决结果却有巨大差异。一审法院适用法律明显错误。应当参照之前的生效判决作出同案同判的结果。被上诉人金瑞公司和金瑞湖南分公司质证认为：上述两证据的真实性和合法性无异议，关联性有异议，该证据与本案无关。对上诉人提交的新证据，本院认为与本案有关联性，能够达到上诉人的证明目的，本院予以采信。被上诉人金瑞公司和金瑞湖南分公司提交了两份证据，1、架子工程劳务承包合同；2、盛唐文鼎大厦土建工程劳务分包合同，两份证据共同证明谢忠勇2012年就开始用我公司的印章，我公司还没有进入该项目。上诉人质证认为：这两份证据的三性均有问题，均没有证据原件核验证据真伪，其所举的证据上面的印章与我方举证印章不具有同一性。即使金瑞公司提交的合同真实存在，也不代表该份合同在2012年9月15日签订。该份合同的签订日期存在倒签可能。被上诉人谢勇忠在接受一审法院法官询问的时候承认项目章、技术章都是金瑞公司刻好的，交给谢勇忠并任命其为项目经理。对被上诉人提交的证据，该证据证明内容一审法院业已查清，该证据不能达到其证明目的。本院认为，参照《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条规定，主张构成表见代理的合同相对人应当证明如下两方面内容：其一，存在外表授权，即存在由代理权授予的外观，代理行为外观在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。其二，相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。本案中，涉案《外墙装饰工程施工合同》由谢永忠以金瑞、公司德胜001项目部的名义与刘柱山、徐郡签订。且刘柱山、徐郡提交了相应证据证明谢永忠系金瑞湖南分公司的授权代表，该合同加盖金瑞湖南分公司印章，且谢永忠在另案中承认项目章技术章都是金瑞公司刻好的，交给谢勇忠并任命其为项目经理。故金瑞公司虽就此提出异议，但未提供证据就印章的真实性提出否认，亦未就印章申请鉴定，故而并无证据表明上述印章系伪造。同时，金瑞公司主张谢永忠是先进场施工而金瑞公司是后与德胜房产签订合同，其与谢永忠并无法律上的关系。然经生效判决认定，湖北金瑞公司确系涉案项目的中标单位，谢永忠亦确系涉案项目实际施工人，且该项目明确经过金瑞公司湖南分公司的授权，因此谢永忠拥有金瑞公司代理权的外观，上诉人具有理由信赖谢永忠具有代理权的依据。鉴于金瑞公司及金瑞湖南公司的确曾参与涉案项目的建设，且在上诉人交纳保证金后由金瑞公司德胜001工程项目部出具了收款收据，上诉人按照合同约定支付了保证金，故两上诉人善意且无过失。综上，本案构成对金瑞公司与金瑞湖南公司的表见代理，对于资金占有费的计算标准，按照《补充协议书》约定以月利率3%计算的标准明显过高，上诉人要求按照主张按照月利率2%计算，但是刘柱山、徐郡并未向本院提交证据证明资金占用产生的实际损失，该要求亦明显过高。考虑到刘柱山、徐郡的实际资金占用损失一审法院按照日利率万分之四计算并无不当，关于刘柱山、徐郡主张经济损失136306元，因刘柱山、徐郡并未实际进场施工，且提交证据不足以证明该损失已经实际发生，故对上诉人的此项上诉请求不予支持。另上诉人要求德盛公司承担连带责任，经查上诉人并未实际进场施工，其要求德盛公司对损失及保证金承担连带责任无事实与法律依据,故对上诉人的此项上诉请求不予以支持。综上所述，徐郡、刘柱山的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初6149号民事判决；二、湖北金瑞建设工程有限公司、湖北金瑞建设工程有限公司湖南分公司于本判决生效后十日内向刘柱山、徐郡返还保证金80万元，并自2015年10月15日起以80万元为基数按照日利率万分之四的标准支付利息至实际清偿日止；三、谢永忠对上述湖北金瑞建设工程有限公司、湖北金瑞建设工程有限公司湖南分公司所负债务承担连带清偿责任；四、驳回刘柱山、徐郡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25042元,由湖北金瑞建设工程有限公司、湖北金瑞建设工程有限公司、谢永忠负担20000元，刘柱山、徐郡负担5042元。二审案件受理费案件受理费25042元,由湖北金瑞建设工程有限公司、湖北金瑞建设工程有限公司、谢永忠负担20000元，刘柱山、徐郡负担5042元。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  姚贤辅审判员  符建华二〇二一年四月二十九日书记员  孙 娇