山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1671号上诉人（原审原告）：陈某，住太原市。委托诉讼代理人：薛某，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：高某，山西华炬（吕梁）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵某，住清徐县。委托诉讼代理人：董某，山西决疑律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱某，山西决疑律师事务所律师。上诉人陈某与上诉人赵某因合同纠纷一案，均不服山西省清徐县人民法院（2020）晋0121民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈某上诉请求：1、依法撤销山西省清徐县人民法院（2020）晋0121民初1581号民事判决书。2、依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决程序违法。被上诉人占有房屋期间给上诉人造成的使用费损失的确定，属于专门性问题，上诉人请求对该损失进行鉴定，人民法院应当准许。原判决对鉴定申请不置可否，对应当通过鉴定意见证明的待证事实，以酌情的方式确定，超出了自由裁量适用的范围，程序违法。二、原判决认定事实错误。原判决将2016年6月21日至太原中院（2018）晋01民终2313号民事判决书生效之日，被上诉人赵某占有涉诉房屋给上诉人造成的使用费损失，酌定为20万元，无证据证实，违背以事实为依据，以法律为准绳的原则，认定事实错误。三、原判决适用法律错误。（一）原判决将上诉人主张的房屋占有使用费损失限定在2016年6月21日至太原中院（2018）晋01民终2313号民事判决书生效之日，将之后的损失推给执行程序解决，适用法律错误。太原中院（2020）晋01民终2269号民事裁定书认定：“陈某请求‘依法判决被告支付原告自2016年6月21日起至实际返还占有房屋之日止的使用费’部分与已生效判决内容并不相同，即使申请执行生效判决也不涉及房屋使用费的问题，可对此进行实体审理。”据此，原判决将上诉人主张的房屋占有使用费损失限定在2016年6月21日至太原中院（2018）晋01民终2313号民事判决书生效之日，将之后的损失推给执行程序解决，不仅违反了上级法院生效的判决，同时违反了上级法院对本案作出的生效裁定，适用法律错误。（二）按过错分配房屋占有使用费、驳回太原中院（2018）晋01民终2313号民事判决书生效后的占有使用费给付请求，适用法律错误。为公平、公正适用法律，《九民纪要》对合同无效的后果，明确规定：“标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。”太原市中院（2018）晋01民终2313号民事判决书生效后，被上诉人在清徐县法院起诉了上诉人，请求返还价款并支付利息，清徐县法院已经作出了一审判决，尽管因上诉人不服该判决提起了上诉，但可以确定的是，该案中，无论被上诉人的诉请，还是清徐法院的一审判决，在被上诉人返还占有使用的标的物之前，不仅判决上诉人返还价款，同时判决上诉人承担了全部利息。据此，上诉人认为，第一、本案与被上诉人起诉请求返还价款的案件，属于一个问题的两个方面，依据《九民纪要》确立的前述裁判规则，既然在另案中被上诉人没有按照合同无效的过错分担利息损失，按照公平原则，本案中上诉人也就不应当按照过错分担使用费；第二、既然另案中判决上诉人承担了标的物返还前的价款利息，按照公平原则，本案也就应当判决被上诉人承担标的物返还前的全部使用费。原判决反其道而行之，适用法律错误。综上，原判决程序违法、认定事实及适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，望贵院依法判决支持上诉人的上诉请求。赵某上诉请求：一、请求依法撤销山西省清徐县人民法院作出（2020）晋0121民初1581号民事判决书。二、请求依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。三、本案的上诉费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。赵某未占有房产，特别是本案房产因山西恒实房地产开发有限公司存在众多纠纷，房屋状态并不能完全使用。涉诉后，赵某更未使用该房产，陈某也未提供任何证据证明赵某使用该房产，陈某的诉讼请求没有事实及法律依据。涉案房产于2017年被李桂梅向小店法院申请查封。2018年7月24日赵某申请清徐法院查封。约在2019年，有一名叫武瑞生的人员向法院申请查封了该房产。约在2018年，吕梁或晋中法院也对房屋进行了查封。除此以外，可能还存在他人查封的情况。鉴于本案涉案房屋如此众多的查封状态，也不可能继续使用。陈某在（2017）晋0105民初3684号民事判决书、（2018）晋01民终2313号民事判决书生效后一直未申请强制执行，陈某起诉要求支付损失也没有依据，如果陈某过20年再申请强制执行是否意味着非但不用偿还欠付赵某的欠款，赵某还应当向其还款？并且太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初3684号民事判决书在本院认为部分说明该房屋属于李桂梅与陈某在夫妻关系存续期间购置的财产，应属夫妻共同财产，陈某与李桂梅已经离婚，涉案房屋的权属究竟属于谁所有尚未确定，陈某对赵某提起诉讼没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。（2017）晋0105民初3684号民事判决书、（2018）晋01民终2313号民事判决书判决陈某、赵某、山西恒实房地产开发有限公司将商铺变更到陈某名下。太原市中级人民法院（2020）晋01民终2269号《民事裁定书》认定陈某的部分请求与太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初3684号民事判决书存在重叠，属于重复诉讼。结合本案陈某撤回的第一项诉讼请求依法判决“被告返还原告位于太原市××区第15幢1-2区域1012号商铺”可知，陈某应当通过执行程序解决房屋问题。陈某一直未执行，反而提起“使用费”之诉，明显恶意。且该房屋是在赵某向陈某出借340万元本金，2016年4月8日，因陈某迟迟未归还本息，赵某经多方寻找找到陈某，双方将陈某在2016年6月7日前应当偿还的借款本金约定为480万元。2016年6月7日，因陈某没钱还款，陈某主动找到井元仁，让井元仁给赵某说，想用涉案房屋抵债，并且当时陈某在山西恒实房地产开发有限公司（以下简称恒实）有两套房屋，欠付恒实37万元的欠款，因此恒实所有手续都不给陈某办理。在此背景下，2016年6月17日，赵某与陈某签订房屋买卖，并由赵某为陈某垫付了37万元，随后恒实变更了商品房买卖合同。在上述过程中，陈某完全是主动、自愿要将房屋转让给赵某以抵顶欠款。本案涉案房屋是陈某在欠付赵某欠款的又不归还情况下，主动将房屋过户至赵某以抵顶欠款的，在这个过程中，陈某系主动自愿做出的行为，陈某无权向赵某主张使用费。而本案是由于陈某将房屋抵债后又反悔要房所衍生出来的案件，即便是现在过户行为被判决撤销，从民法公平和诚实信用原则来解释，也是陈某违反约定在先，陈某对自身的违约行为应承担全部后果，无权向赵某主张使用费。综上所述，陈某提起的诉讼没有事实及法律依据，且明显违背诚实信用原则，请求人民法院依法改判驳回其全部诉讼请求，以维护社会公平正义。陈某针对赵某上诉，辩称，1.涉诉房屋查封与能否使用之间没有丝毫关系，事实上，该房屋一直在使用，一审时我方提供了正在使用的视频资料。2.赵某观点前后自相矛盾，表明涉诉房屋由赵某一方占有使用，表现在一方面否认自己占有，另一方面又说是陈某主动将房屋交给他，既然交给赵某，原因被法院确认无效就应当返还，没有返还给陈天平造成的损失就应当承担。3.赵某提出霸道的逻辑，认为陈某申请执行判决作为赵某返还房屋的前提，到底申请执行对陈某来讲是权利还是义务。所以，由于生效判决中赵某一方自认占有房屋，占有原因被否定应当返还未返还，应承担损失。赵某针对陈某的上诉，辩称，1.法不强人所难，本案的背景是陈某欠付赵某本金及相应利息，主动抵房，而后背信弃义将房屋通过诉讼方式索要，并且在此过程中，赵某又为其垫付了37万元，请问陈某是否主动将37万元及340万元的本金及利息归还给赵某，自身不履行义务，反而要求赵某主动上门将房屋归还给被上诉人，这才是最大的强人所难，完全违背公序良俗原则。2.本案被上诉人已经在一审过程中将第一项上诉请求撤回，意味着收回房屋可以通过执行程序一并解决，但其不申请强制执行原因在于陈某债务众多，知道一旦转回将被法院查封，是恶意不申请强制执行，而提起使用费之诉，是明显恶意。3.赵某没有占有房屋，至今也不再赵某控制下，在本案开庭前，赵某提交了房屋照片，房屋多次被查封，不具备使用条件。4.如果陈某认为双方均应当履行义务，首先请陈某将欠付赵某的340万元本金及利息以及为其垫付的37万元主动返还给赵某，其后陈某仍然可以通过执行程序将房屋拿回去，赵某此时没有占有房屋。赵某至今都没有占有，陈某想要房屋现在就可以自己去取。陈某在一审的诉讼请求：依法判决赵某支付陈某自2016年6月21日起至实际返还占有房屋之日止的使用费（暂定为150万，最终以鉴定为准）；2、诉讼费、鉴定费等费用由赵某承担。一审查明，陈某与赵某之间存在借贷关系，2016年6月21日陈某与赵某签订协议书，协议内容为因陈某借款4，800，000元未按2016年6月7日约定偿还，达成如下协议：陈某自愿将其购买的山西恒实平阳房地产开发有限公司位于大原市××区第15幢1-2区域1020号一套商铺转让过户给赵某折抵借款；陈某于2016年6月23日向山西恒实平阳房地产开发有限公司申请撤回商品房买卖合同，赵某与开发公司签订合同，由赵某代陈某归还其所欠房款370，000，如陈某于2016年12月31日前付清赵某借款4，800，000元及垫付房款370，000元共5，170，000元，赵某同意将该房再过户给陈某，产生的费用由陈某承担，逾期商铺归赵某所有等内容。同日赵某与山西恒实平阳房地产开发有限公司签订了上述商铺的买卖合同。2017年7月4日李桂梅（陈某前妻）将陈某、赵某、第三人山西恒实平阳房地产有限公司诉到太原市小店区人民法院，李桂梅请求判令依法确认陈某与赵某签订的协议无效，并判令赵某位于太原市××区第15幢1-2区域1020号商铺的《商品房买卖合同》更名到李桂梅、陈某名下。该案审理期间，小店区人民法院查明所涉商铺现变更为1012号，并依李桂梅申请将涉案商铺进行了保全查封。2018年2月2日太原市小店区人民法院作出（2017）晋0105民初3684号民事判决书，判决：一、被告陈某与被告赵某于2016年6月21日签订的协议书无效。二、被告陈某、赵某及第三人山西恒实平阳房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内将太原市长风街北、平阳路西B区第15幢1-2域1020号（已变为1012号）商铺变更至被告陈某名下，对被告陈某享有部分被告赵某享有优先受偿权。三、被告陈某应于本判决生效后十日内返还被告赵某垫付的370，000元并给付被告赵某从2016年6月21日起至本判决确定给付日止以370，000元为基数按同期银行贷款利率计算的利息。被告赵某不服该判决，上诉到太原市中级人民法院。2018年5月25日太原市中级人民法院作出（2018）晋01民终2313号二审民事判决，认为2016年6月21日陈某与赵某签订协议时因双方存在借贷关系将该房产转让于赵某，并约定在一定期限内还款退房，该协议的真实目的是为民间借贷提供担保，双方之间真实的法律关系是民间借贷而非房屋买卖。因双方协议中涉及将抵押物在抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移的条款，故陈某与赵某基于双方协议将平阳路西平阳景苑B区第15幢1-2域1020号（现为1012）商铺转让给赵某的协议无效，赵某依协议取得的该房产应退还给陈某，故判决驳回上诉，维持原判。2019年10月10日陈某以合同纠纷将赵某诉至本院，请求“1、依法判决赵某返还陈某位于太原市××区第15幢1-2区域1012号商铺（预估价800万元）；2、依法判决赵某支付陈某自2016年6月21日起至实际返还占有房屋之日止的使用费。（暂定为150万元，最终以鉴定为准）”。本院于2019年12月31日作出（2019）晋0121民初2259号民事裁定，认为系重复起诉，裁定驳回陈某的起诉。陈某不服提起上诉。2020年4月25日太原市中级人民法院作出（2020）晋01民终2269号民事裁定，认为陈某的部分请求与太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初3684号民事判决书存在重叠，属于重复诉讼，但陈某请求“依法判决被告支付原告自2016年6月21日起至实际返还占有房屋之日止的使用费”部分与已生效判决内容并不相同，可对此进行实体审理。至于是非责任可在查明事实的基础上依法处理，裁定撤销了本院（2019）晋0121民初2259号民事裁定，指令本院进行审理。本院于2020年8月12日重新立案审理。庭审中，陈某放弃了原请求判令赵某返还陈某位于太原市××区第15幢1-2区域1012号商铺（预估价800万元）的诉讼请求。上述事实有（2017）晋0105民初3684号民事判决书、（2018）晋01民终2313号民事判决书、（2019）晋0121民初2259号民事裁定书、（2020）晋01民终2269号民事裁定书及庭审笔录在卷佐证。一审判决认为，经太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初3684号案件、太原市中级人民法院（2018）晋01民终2313号案件审理，判决认定2016年6月21日陈某与赵某签订的协议无效。协议无效则陈某与赵某双方负有对等的返还义务。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定：在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。本案陈某诉请要求赵某支付房产使用费，实系不当利益返还之请求。鉴于赵某在上诉到太原市中级人民法院的（2018）晋01民终2313号民事案件中认可占有涉案房产，陈某亦未能提供证据证明赵某对涉案商铺进行经营使用的具体情况，本院综合考虑当事人双方过错程度及涉案商铺的状况，酌定从2016年6月21日至（2018）晋01民终2313号民事判决生效之日，由赵某支付陈某的涉案商铺使用费200，000元。（2018）晋01民终2313号民事判决已生效，陈某的其他诉请应通过执行程序去主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下：一、赵某于本判决生效后十日内支付陈某太原市长风街北平阳路西B区第15幢1-2区域1012号商铺使用费200，000元。二、驳回陈某的其他诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，李桂梅起诉赵某、陈某确认合同效力一案，经太原市小店区人民法院作出（2017）晋0105民初3684号民事判决，太原市中级人民法院作出（2018）晋01民终2313号民事判决，认定2016年6月21日陈某与赵某签订的协议无效。因协议无效，陈某与赵某双方负有对等的返还义务。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定：在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。本案陈某诉请要求赵某支付房产使用费，实系不当利益返还之请求。赵某也认可占有涉案房产，一审法院综合考虑当事人双方过错程度及涉案商铺所在商场的整体经营状况，酌定从2016年6月21日至（2018）晋01民终2313号民事判决生效之日，由赵某支付陈某的涉案商铺使用费200000元，并无不当。陈某要求依据鉴定结果确定商铺使用费的请求不予支持。对本院（2018）晋01民终2313号民事判决生效后赵某未退还商铺钥匙，应视为商铺由赵某占有，本院曾在指令实体审理时当庭向赵某释明过，将房屋钥匙交给一审法院执行部门或陈某，避免损失进一步扩大，但赵某未主动采取措施，致使损失扩大，应承担相应的责任。一审法院让陈某的其他诉请通过执行程序去主张并无不妥。双方的上诉理由均不能成立，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费18300元，由陈某14000元，赵某负担4300元。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 米青山审判员 李 哲二O二一年四月二十日法官助理 赵梓余书记员 李欣妍