北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3870号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司北京分公司，营业场所北京市东城区安外西滨河路18号院首府大厦3号楼。负责人：聂尚君，总经理。委托诉讼代理人：牛钰，北京市大都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：强中法，男，1968年6月8日出生，汉族，住山东省定陶县。委托诉讼代理人：强建，男，1992年7月12日出生，汉族，住山东省定陶县。被上诉人（原审被告）：刘建忠，男，1981年5月11日出生，满族，住河北省承德市隆化县。被上诉人（原审被告）：北京百川汇通商贸有限公司，住所地北京市密云区巨各庄镇东白岩村村西600米。法定代表人：王海斌。委托诉讼代理人：王宝旭，男，北京百川汇通商贸有限公司员工。上诉人中华联合财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称中华联合财险北京公司）因与被上诉人强中法、刘建忠、北京百川汇通商贸有限公司（以下简称百川汇通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员郑吉喆对本案进行独任审理,公开开庭审理本案。上诉人中华联合财险北京公司的委托诉讼代理人牛钰,被上诉人百川汇通公司的委托诉讼代理人王宝旭到庭参加诉讼,被上诉人强中法、刘建忠未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中华联合财险北京公司上诉请求：撤销一审判决，改判中华联合财险北京公司在商业三者险责任限额内对强中法的损失绝对免赔10%，本案上诉费由强中法、刘建忠、百川汇通公司承担。事实与理由：本案交通事故认定书载明刘建忠驾驶超载的车辆上路行驶，严重违反道路交通安全法，一审法院判决中华联合财险北京公司赔付数额时未加扣10%的绝对免赔额，属于事实认定不清，适用法律错误。根据交通事故认定书载明内容，刘建忠驾驶车辆存在超载情况，且超载是事故发生的主要原因。根据《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二章第二十七条约定，“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：（二）违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔额”。据此，本案中刘建忠驾驶的肇事车辆存在超载情形，属于条款约定的需实行10%的绝对免赔率的情况。一审法院庭审时，中华联合财险北京公司通过邮寄方式提供了加盖投保人公章的投保单及保险合同条款，用以证明中华联合财险北京公司已经对保险条款尽到了提示和告知义务。但因快递失误原因一审法院没有接到中华联合财险北京公司提交的相关证据，故在判决时未能支持中华联合财险北京公司主张的在商业三者险限额内实行10%的绝对免赔额。强中法提交答辩意见称，针对中华联合财险北京公司提出的在商业三者险责任限额内绝对免赔10%的问题，如若成立，则该免赔部分应由百川汇通公司及刘建忠予以赔偿；请求维持一审判决，强中法不承担本次诉讼费。刘建忠提交答辩意见称，对一审判决没有意见。百川汇通公司辩称，同意一审判决，不同意中华联合财险北京公司的上诉请求。强中法向一审法院起诉请求：1.判令刘建忠、百川汇通公司、中华联合财险北京公司赔偿强中法医疗费124405.15元、鉴定费4050元、住院伙食补助费4000元、误工费42488.46元、护理费18209元、营养费6120元、交通费2410元、住宿费534元、伤残赔偿金295396元、精神损害抚慰金30000元，共计527612.61元，分责后主张446090元；2.案件受理费由刘建忠、百川汇通公司、中华联合财险北京公司承担。一审法院认定事实：2019年8月21日19时13分，在北京市密云区巨各庄镇霍各庄村路段，刘建忠驾驶“陕汽”牌重型半挂牵引车（×××）牵引“华劲”牌重型自卸半挂车（×××）由东向西行驶，适有杨德草驾驶“宗申”牌三轮摩托车（无号牌）内乘强中法由东向南行驶，重型半挂牵引车前部与三轮摩托车左侧接触，造成杨德草、强中法受伤，两车损坏。经北京市公安局密云分局交通大队出具道路交通事故认定书认定，刘建忠驾驶机件不合格且超载的机动车上道路行驶未按规定超车的违法行为，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的主要原因；杨德草未取得机动车驾驶证驾驶无号牌且机件不合格的机动车上道路行驶的违法行为，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的次要原因；本次事故，刘建忠为主要责任，杨德草为次要责任，强中法无责任。事故发生后，强中法被送往北京市密云区医院治疗，自2019年8月21日至2019年9月30日住院治疗，实际住院40天，被诊断为：闭合性颅脑损伤重型、右额顶硬膜外血肿、多发性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜下血肿、颅骨骨折、头皮血肿、头皮挫伤、胸部损伤、肋骨骨折、肺挫伤、创伤性血气胸、吸入性肺炎、下肢静脉血栓形成、心房颤动（心房纤颤）、低钠血症。根据强中法申请，一审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所对强中法因本次事故所受损伤进行鉴定，2020年10月24日，法大法庭科学技术鉴定研究所出具鉴定意见：“被鉴定人强中法的颅脑损伤后遗额叶脑软化灶形成并伴有神经系统症状的伤残等级为十级，其开颅术后的伤残等级为十级，其左侧多发肋骨骨折的伤残等级为十级；被鉴定人强中法的伤后护理期考虑以60日～90日、营养期90日～120日，护理人数为1人，具体请结合本案实际发生情况使用”。为此，强中法支付鉴定费3150元。强中法认为，根据相关司法解释，强中法的误工期应计算至定残前一日，刘建忠、百川汇通公司、中华联合财险北京公司均不予认可，百川汇通公司认为强中法未申请误工期鉴定，应视为其放弃相关权利，误工费不同意赔偿。经一审法院充分释明后，强中法申请由法大法庭科学技术鉴定研究所对强中法的误工期进行补充鉴定，经一审法院委托，法大法庭科学技术鉴定研究所出具鉴定意见：被鉴定人强中法的伤后误工期考虑以180日～210日为宜，具体请结合本案实际发生情况使用。为此，强中法支付鉴定费900元。刘建忠驾驶的事故车辆“陕汽”牌重型半挂牵引车（×××）登记在百川汇通公司名下，“华劲”牌重型自卸半挂车（×××）登记在张家口鑫航泰机动车服务有限公司，实际所有人均为百川汇通公司，“陕汽”牌重型半挂牵引车（×××）在中华联合财产保险股份有限公司北京分公司投保有交强险及100万元不计免赔商业三者险，“华劲”牌重型自卸半挂车（×××）在中华联合财产保险股份有限公司北京分公司投保有20万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间内。百川汇通公司自认刘建忠系其雇佣的司机，事故发生时刘建忠的行为为职务行为，本次事故基于杨德草无证驾驶无号牌且机件不合格的机动车上道路行驶过错较大，故要求杨德草按照40%的比例承担赔偿责任。强中法则认为杨德草应承担20%的赔偿责任。中华联合财险北京公司认可百川汇通公司的意见，同时主张刘建忠驾驶的机动车存在超载情况，依据保险条款第27条的规定，应在保险范围内按照60%的比例分责后再免除10%的赔偿责任，百川汇通公司认为中华联合财险北京公司未向其说明免赔事项，因此不予认可。一审法院要求中华联合财险北京公司提供证据证明其就加重被保险人责任、减轻或免除保险人赔偿义务条款向投保人履行了提示、说明义务，中华联合财险北京公司未提交相关证据。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，仍有不足部分，由当事人按照过错比例承担。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。强中法、刘建忠、百川汇通公司、中华联合财险北京公司对于事故经过、交通事故认定书认定的责任均无异议，一审法院依法予以确认。因刘建忠发生本次事故时是百川汇通公司雇佣的司机，属职务行为，故百川汇通公司应对强中法因本次事故造成的损失承担赔偿责任。本次事故经交管部门认定，刘建忠为主要责任，杨德草为次要责任，强中法无责任。对于责任的承担，结合事故发生原因及过错比例大小，一审法院确定百川汇通公司承担70%的赔偿责任，杨德草承担30%的赔偿责任，中华联合财险北京公司作为刘建忠驾驶的机动车的交强险及商业三者险承保公司，应在交强险限额内先行承担赔偿责任，对超出交强险的赔偿部分由其在商业三者险限额内负担70%的赔偿责任，仍有不足部分，由百川汇通公司承担赔偿责任。刘建忠、百川汇通公司、中华联合财险北京公司均对法大法庭科学技术鉴定研究所出具的司法鉴定意见予以认可，故一审法院对该鉴定意见予以采信。伤残赔偿指数根据《北京市高级人民法院、北京市司法局关于伤残评定问题研讨会会议纪要》（京高法发[2018]522号）的意见，“受伤人员符合两处以上伤残等级者，需综合计算累计伤残赔偿指数，具体计算方法如下：累计伤残赔偿指数=伤残等级最高处的伤残赔偿指数+伤残赔偿附加指数。伤残赔偿附加指数的确定：六～十级伤残，每增加一处，增加5%；二～五级伤残，直接增加10%”，本案强中法伤情构成三处十级伤残，累计伤残赔偿指数应为20%。对于强中法的各项诉讼请求认定如下：医疗费，中华联合财险北京公司认为应当扣除非医保用药及自费药部分，但其未能提出证据证明其就该免责条款尽到了提示和说明义务，故对中华联合财险北京公司的该项辩解意见，一审法院不予采纳，强中法主张医疗费124405.15元，一审法院予以支持；住院伙食补助费，强中法的主张符合法律规定，一审法院予以认定；营养费，营养期依据鉴定意见酌定105日，每日50元，认定为5250元；护理费，护理期依据鉴定意见酌定75日，按照家庭护理酌定每日120元，认定为9000元；误工费，误工期依据鉴定意见酌定195日，强中法未提交其收入情况的相关证据，一审法院考虑其劳动能力，酌定日工资150元，认定为29250元；残疾赔偿金，强中法户别为农业家庭户，一审法院依照北京市农村居民标准计算，认定为115712元；交通费，强中法就医、鉴定时必然支出一定的交通费用，一审法院根据强中法的伤情、就医、鉴定次数及路程，酌定为2400元；精神损害抚慰金，强中法主张的数额过高，一审法院根据强中法的伤残等级及其过错程度予以酌定；鉴定费，系为确定伤情支出的必要合理支出，一审法院凭票据予以支持，由百川汇通公司按照过错程度负担70%的比例；住宿费，强中法主张的住宿费并非法律规定的赔偿项目，一审法院不予支持。关于中华联合财险北京公司提出因事故发生时刘建忠驾驶的事故车辆超载应当适用10%绝对免赔率的辩解意见，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”，本案中，关于违反装载规定免赔10%的条款属于保险公司提供的免责条款，中华联合财险北京公司应当就上述条款向投保人尽到足够的提示说明义务承担举证证明责任，其未向一审法院提交证据证明其履行了提示说明义务，故一审法院对中华联合财险北京公司提出的该辩解意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司北京分公司于判决生效之日起二十日内在交强险限额范围内给付强中法医疗费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金，共计120000元；二、中华联合财产保险股份有限公司北京分公司于判决生效之日起二十日内在商业三者险限额范围内给付强中法医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费，共计124437元（其中，包含北京百川汇通商贸有限公司垫付的医疗费40000元，扣除北京百川汇通商贸有限公司应承担的鉴定费及案件受理费后计34560元，由中华联合财产保险股份有限公司北京分公司直接给付北京百川汇通商贸有限公司）；三、驳回强中法其他的诉讼请求。二审中，中华联合财险北京公司提交北京八方安达物流有限公司在投保时的提示告知材料，用以证明在投保时尽到了提示说明义务。百川汇通公司对此不予认可，表示没有见过上述材料，不认可真实性及证明目的。二审经查，中华联合财险北京公司提交的机动车交通事故责任强制保险/机动车综合商业保险示范条款投保单显示：投保人北京八方安达物流有限公司，被保险人百川汇通公司，投保车辆号牌号码×××，投保人声明内容：保险人已向本人详细介绍并交付了所投保险合同的条款，并对保险合同和特别约定中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果向本人做了明确说明，本人对保险人的说明完全理解、同意，特此确认。投保人签名处加盖北京八方安达物流有限公司公章。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为中华联合财险北京公司应否对强中法的损失免除10%的赔偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不成为合同内容的，人民法院不予支持。”根据上述规定，只要保险公司对于禁止性规定情形作出提示后，该免责条款即产生法律效力，保险公司可在商业第三者责任险范围内免除赔偿责任。根据在案证据，中华联合财险北京公司在投保人北京八方安达物流有限公司投保时已就保险条款向其作出提示，故相应保险免责条款应当具有法律效力。根据查明事实，交管部门认定刘建忠驾驶涉案车辆存在超载行为，中华联合财险北京公司据此主张免除10%的赔偿责任，具有事实及法律依据，本院予以支持。因刘建忠系百川汇通公司雇佣的司机，事发时刘建忠的行为系履行职务行为，故对于中华联合财险北京公司免赔部分，应由刘建忠的雇主百川汇通公司承担。综上所述，中华联合财险北京公司的上诉请求成立，应予支持；对于一审判决，本院依据二审补充查明的事实依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市密云区人民法院（2020）京0118民初2360号民事判决第一项；二、撤销北京市密云区人民法院（2020）京0118民初2360号民事判决第二项、第三项；三、中华联合财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效之日起二十日内在商业三者险限额范围内给付强中法医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费，共计111993.3元（其中，包含北京百川汇通商贸有限公司垫付的医疗费40000元，扣除北京百川汇通商贸有限公司应承担的本判决第四项确定的各项赔偿、本案鉴定费及一审案件受理费后计22116.3元，由中华联合财产保险股份有限公司北京分公司直接给付北京百川汇通商贸有限公司）；四、北京百川汇通商贸有限公司于本判决生效之日起二十日内给付强中法医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费，共计12443.7元（已从北京百川汇通商贸有限公司垫付的医疗费40000元中予以折抵）；五、驳回强中法的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费4050元，由强中法负担1215元（已交纳），由北京百川汇通商贸有限公司负担2835元（已从北京百川汇通商贸有限公司垫付的医疗费40000元中予以折抵）。一审案件受理费3996元，由强中法负担1391元（已交纳），由北京百川汇通商贸有限公司负担2605元（已从北京百川汇通商贸有限公司垫付的医疗费40000元中予以折抵）。二审案件受理费111元，由北京百川汇通商贸有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 郑吉喆二〇二一年四月三十日法官助理 汤和云书 记 员 马梦蕾