重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）渝05刑终95号原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈兴强，男，1976年12月7日出生，户籍地四川省成都市金牛区。2017年9月20日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年10月27日被监视居住，2018年4月26日经重庆市公安局南岸区分局决定被取保候审。2019年4月27日经重庆市南岸区人民检察院决定被取保候审，同年9月20日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人王剑虹，北京大成（重庆）律师事务所律师。原审被告人陈敏敏，男，1985年8月23日出生，户籍地四川省成都市温江区。2017年9月20日归案，次日被刑事拘留，同年10月27日被监视居住，2018年4月26日经重庆市公安局南岸区分局决定被取保候审。2019年4月27日经重庆市南岸区人民检察院决定被取保候审，同年9月20日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人陈兴强、陈敏敏犯诈骗罪一案，于2020年12月22日作出(2019)渝0108刑初943号刑事判决。原审被告人陈兴强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。原审被告人陈敏敏未提出上诉，本院认为没有必要到庭，未传唤到庭。重庆市人民检察院第五分院指派检察员范江**、检察官助理游著出庭履行职务，上诉人陈兴强及其辩护人王剑虹到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市南岸区人民法院认定，自2016年5月开始，陈兴铧（已判决）等人在四川省成都市“仁和春天”大厦设立办公地点，在租赁的服务器上先后非法搭建“二元期权”、“配资系统”境外外汇指数交易平台，并将从数据公司购买的未与国际金融市场接轨和同步的境外金融指数行情数据导入其搭建的交易平台，形成炒作伦敦金、恒生指数、美元指数、德国股指期货等金融指数涨跌的虚假交易系统。陈兴铧等人在虚假交易系统中设置高额交易手续费、与国际金融市场无关联的“点差”，搭建与客户交易平台内容一致的用虚拟资金交易的“模拟交易平台（模拟盘）”供各职场人员内部使用。陈兴铧等人在重庆市、四川省成都市以公司的名义开设多处职场。各职场培训并组织业务员使用虚假身份通过社交软件引诱客户进入上述虚假交易平台注册、充值、交易。各职场人员还将客户拉入“微信交流群”。职场经理或者业务主管（组长）在微信群内假扮“指导老师（大神）”随意“喊单（特定时间点买涨或买跌）”；部分业务员则充当“托儿”，假扮客户在“模拟交易平台（模拟盘）”操作并将对应盈利截图展示于微信群内，衬托“指导老师（大神）”的权威，进行虚假宣传，骗取客户信任，进而诱骗客户以买涨买跌的方式频繁交易，客户交易的手续费以及亏损均被陈兴铧等人占有。一、2016年7、8月份，吴亭樾（已判决）要求陈兴铧偿还欠款，被告人陈兴强和陈兴铧遂共同承诺先归还吴亭樾部分款项，让吴亭樾加入前述虚假交易平台，并要求吴亭樾将归还的部分款项用于职场的运行，待职场赚钱后，再继续还款给吴亭樾。陈兴强提供了吴亭樾职场的启动资金。陈兴强、陈兴铧安排吴敬再（另案处理）将钱交给吴亭樾并监督吴亭樾将部分启动资金用于开设职场。吴亭樾等人在重庆以重庆中易荟商务咨询有限公司的名义诱骗客户进入前述虚假交易平台进行交易。吴亭樾职场正常运转后，陈兴强让吴某1回到成都市。经核实，吴亭樾等人诱骗客户进入前述虚假交易平台进行交易，共计诈骗被害人资金522.04万余元。上述事实，有下列证据证实：证人陈兴铧、吴亭樾、吴某1等人的证言；被告人陈兴强的供述等。二、2016年10月，陈兴铧等人欲在重庆再开设职场（公司），从事虚假交易平台诈骗活动。陈兴强和陈兴铧共谋后，安排被告人陈敏敏担任该职场的法定代表人。之后，陈兴铧、罗小军（已判决）等人遂在重庆市渝中区新华路201号63-21号（联合国际大厦63楼）成立重庆互金电子商务有限公司。陈敏敏以法定代表人的身份参与职场的部分管理，分得该职场利润的3%。经核实，罗小军等人诱骗客户进入前述虚假交易平台进行交易，共计诈骗被害人资金1437.44万余元。上述事实，有下列证据证实：重庆互金电子商务有限公司营业执照；被害人充值、转账记录；陈敏敏、张明明手机勘验报告；证人罗小军、陈兴铧等人的证言；被告人陈兴强、陈敏敏的供述等。三、2017年5月底，陈兴铧因本案被成都市公安机关刑事拘留。陈兴强遂开始亲自管理“二元期权”诈骗平台：以提高技术人员杨江待遇等方式，维持“二元期权”诈骗平台运转；安排罗小军等重庆的职场继续实施诈骗活动；安排吴某2监管“二元期权”诈骗平台的账目等。上述事实，有下列证据证实：证人陈兴铧、吴少敏、杨江、罗小军等人的证言；被告人陈兴强、陈敏敏的供述等。另查明，被告人陈兴强于2017年9月20日被抓获归案。被告人陈敏敏于2017年9月20日经公安机关通知后到案。公安机关冻结陈兴强资金1.76万余元、陈敏敏资金7.03万余元。审理过程中，陈敏敏退出赃款1万元。上述事实，有归案经过、冻结财产通知书、公安部反诈平台冻结反馈截图等证据证实。重庆市南岸区人民法院认为，被告人陈兴强、陈敏敏以非法占有为目的，利用虚假平台，采用欺诈手段非法获取被害人资金，其行为均已构成诈骗罪。陈兴强在以陈兴铧为首要分子的犯罪集团中，积极参与罗小军、吴亭樾职场的建立、管理，且在陈兴铧被公安机关抓捕后亲自管理诈骗平台，行为积极、主动，地位、作用突出，系该犯罪集团的主要成员，是主犯；陈敏敏未参与罗小军职场的具体诈骗活动，其实施的部分管理行为仅对罗小军职场实施诈骗起帮助作用，故陈敏敏系该犯罪集团的次要成员，是从犯。陈兴强积极参与罗小军职场、吴亭樾职场的建立、管理工作，故罗小军职场、吴亭樾职场的诈骗金额共计1959.48万余元均应计入陈兴强的诈骗金额。陈敏敏系罗小军职场的法定代表人且参与部分管理，还参与该职场诈骗所得的分配，故罗小军职场的诈骗金额1437.44万余元均应计入其诈骗金额。陈敏敏经民警电话通知后自动到案，并在侦查阶段如实供述了主要犯罪事实，庭审中虽翻供，但在一审判决前又能如实供述，可认定其有自首情节，且陈敏敏归案后有退赃表现。结合本案各被告人的犯罪金额、地位作用、主观恶性及悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈兴强犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金二百三十万元。二、被告人陈敏敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。三、责令被告人陈兴强、陈敏敏在其犯罪金额内共同赔偿被害人的经济损失。上诉人陈兴强及其辩护人提出，陈兴强的行为不构成诈骗罪。理由如下：1.陈兴强主观上并不明知陈兴铧等人从事的“二元期权”、“配资系统”系诈骗。2.陈兴强未参与吴亭樾职场及罗小军职场的投资、经营、管理，未提供吴亭樾职场的启动资金，未安排吴某1监督管理该资金的使用情况、未与陈兴铧共谋安排陈敏敏担任重庆互金电子商务有限公司（即罗小军职场）的法定代表人。3.2017年陈兴铧被成都市公安机关刑事拘留期间，陈兴强只是应成都警方要求关闭成都平台并处理善后事宜，并非亲自管理“二元期权”诈骗平台并继续实施诈骗活动。重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定上诉人陈兴强犯诈骗罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中，上诉人陈兴强及其辩护人未提交新的证据。本院对一审判决所列证据予以确认。本院认为，上诉人陈兴强、原审被告人陈敏敏伙同陈兴铧以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方式引诱被害人进入其虚假的“二元期权”、“配资系统”交易平台进行外汇指数交易；在交易过程中，通过设置“点差”造成被害人下单的点位或交割的点位与实际点位不一致，从而控制盈亏，被害人的亏损和交易手续费由陈兴铧与职场的实际控制人分配。陈兴强参与诈骗被害人财物数额达1959.48万余元，陈敏敏参与诈骗被害人财物数额达1437.44万余元，其行为均已构成诈骗罪，且均属于数额特别巨大。陈兴强在以陈兴铧为首要分子的犯罪集团中，积极参与罗小军、吴亭樾职场的建立、管理，且在陈兴铧被公安机关抓捕后亲自管理诈骗平台，系陈兴铧犯罪集团的主要成员，是主犯；陈敏敏未参与罗小军职场的具体诈骗活动，仅对罗小军职场实施诈骗起帮助作用，是从犯，依法可减轻处罚。陈敏敏经电话通知到案后，能如实供述主要犯罪事实，可以自首论，依法可从轻处罚；陈敏敏归案后积极退出赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于上诉人陈兴强及辩护人提出陈兴强不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证明，陈兴强知道陈兴铧利用虚假的“二元期权”、“配资系统”交易平台，骗取被害人资金，并在成都、重庆以公司名义开设多处职场，实施诈骗，吴亭樾职场、罗小军职场即是陈兴铧为诈骗犯罪开设的职场，陈兴强为吴亭樾职场提供启动资金，安排吴某1监督管理；安排陈敏敏到罗小军职场担任法定代表人并参与管理职场；在陈兴铧被公安机关调查期间，亲自管理诈骗平台继续实施诈骗活动，陈兴强的上述行为，应以诈骗犯罪的共犯处罚。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院第五分院的出庭意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 卢俊莲审 判 员 余 勇审 判 员 尹 华二〇二一年四月六日法官助理 伍平尧书 记 员 曾琬婷