重庆市第四中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）渝04行终30号 上诉人（原审原告）重庆市全兴药品连锁有限公司黔江一分店，住所地重庆市黔江区城东街道新华大道中段117号，统一社会信用代码91500114683940607Q。 负责人杨涛，该店店长。 委托代理人杨德全，男，汉族，1951年9月18日出生，住重庆市南岸区，系重庆市全兴药品连锁有限公司董事长。 委托代理人余先萍，女，汉族，1957年10月2日出生，住重庆市南岸区，系重庆市全兴药品连锁有限公司员工。 被上诉人（原审被告）重庆市黔江区卫生健康委员会，住所地重庆市黔江区城西六路24号，统一社会信用代码11500114MB1574604M。 法定代表人冯本学，该委主任。 委托代理人任伟，该委工作人员。 委托代理人李炳森，重庆森平律师事务所律师。 上诉人重庆市全兴药品连锁有限公司黔江一分店（简称全兴公司黔江一分店）因与被上诉人重庆市黔江区卫生健康委员会（简称黔江区卫健委）没收违法所得、罚款一案，不服重庆市黔江区人民法院（简称黔江区法院）（2020）渝0114行初119号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，全兴公司黔江一分店成立于2009年2月12日，并领取了营业执照，其经营范围是零售化学药制剂、抗生素、生化药、中成药、中药饮片、生物制品（口服类）。2020年8月24日，黔江区卫健委接到举报人何素芬的来电，举报称其于2020年5月1日起在全兴公司黔江一分店的医生张兴才处看病，张兴才给其开具的药方中含海藻和甘草，其按照药方喝了两个月中药之后出现小腹胀痛、口苦等症状，体检检查出慢性胃炎。何素芬提供了其在全兴公司黔江一分店购买药物的付款凭证以及2020年5月1日的《全兴药品中药销售拆零记录》（简称《拆零记录》）照片，该《拆零记录》照片载明购货人为何素芬，性别女，年龄37，柴胡15g、当归15g等共计二十余种中药名称及克数，副数，张兴才在记录人处签名。黔江区卫健委接到何素芬的举报来电后，于2020年8月25日对何素芬进行了询问，何素芬在询问时陈述：“其因有乳腺增生疾病，在全兴公司黔江一分店聘请的医生张兴才处看病，其把B超报告单拿给张兴才看，张兴才给其把脉，开具了中药处方。第一次去看病是2020年5月1日，最后一次去看病是2020年7月31日，看了两个月，一共开了19副中药，处方用药一直没变过。其吃了张兴才开具并在全兴公司黔江一分店购买的中药后其感觉不舒服，有反胃、呕吐、嘴巴苦的症状，其曾经把张兴才开具的处方单拿给其他药房和部分执业医生看了说有两味中药是反药，不能混用，所以其怀疑是不是吃了按照张兴才开具的处方在全兴公司黔江一分店购买的中药后出现的这些状况，于是其向黔江区卫健委进行了举报。其在全兴公司黔江一分店购买中药总计花费了1000元左右。”黔江区卫健委于2020年8月25日作为案件受理，并于同日对全兴公司黔江一分店进行了现场监督检查，检查时制作了现场笔录并进行了拍照，现场检查时发现全兴公司黔江一分店店内有一张木桌，张兴才坐在木桌前，在该木桌抽屉内发现31张《拆零记录》，部分有张兴才签名，部分没有其签名，全兴公司黔江一分店未能提供《医疗机构执业许可证》，黔江区卫健委决定对现场检查发现的31张《拆零记录》进行证据登记保存，制作了《证据先行登记保存决定书》并向全兴公司黔江一分店依法进行了送达，后于2020年8月31日制作了《证据先行登记保存处理决定书》，决定对31张《拆零记录》作为物证随案查处。2020年8月25日黔江区卫健委在对全兴公司黔江一分店进行现场监督检查时，对张兴才进行了询问，张兴才在询问时陈述：“其是全兴公司黔江一分店聘请的医生，黔江区卫健委现场检查发现的31张《拆零记录》有其签名的都是其本人开具的处方，没有签字的都是病人拿来的处方，其抄录下来的。其有医师资格证书和医师执业证书，注册的执业机构是彭水宁德中医医院，其对自己的医德医术还是很自信的。”在现场监督检查时，黔江区卫健委对全兴公司黔江一分店营业员彭世莲进行了询问，彭世莲在询问时称：“张兴才是全兴公司黔江一分店聘请的开票员，31张《拆零记录》有部分是张兴才开的，一部分不是张兴才开的。”在现场监督检查时，黔江区卫健委对全兴公司黔江一分店店长张燕进行了询问，张燕在询问时称：“张兴才是全兴公司黔江一分店聘请的开票员，31张《拆零记录》有的是张兴才开具的，有的是顾客拿单子来店里由张兴才誊抄的。”2020年9月16日，黔江区卫健委就何素芬提供的《拆零记录》照片及现场发现的31张《拆零记录》向中医师王洪白、杨**、王谷章、陈永华进行咨询，经中医师王洪白、杨**、王谷章、陈永华认定，张兴才中医师2020年5月1日为何素芬在《拆零记录》上开具的中药具备中医处方的性质和要素，上中下三项齐全。上项有姓名、性别、日期；中项有中药名称组成，有剂量，副数等；下项有医师签名。其中药组成由逍遥散合海藻玉壶汤加减而成。逍遥散出自《太平惠民和剂局方》，具有疏肝解郁，养血健脾之功效；海藻玉壶汤出自《外科正宗》，具有化痰软坚，消瘿散结之功效。该文书是治病的药方，故认定为中医处方，即中药处方。张兴才在店内开具的其他处方具有同样性质。2020年9月21日，黔江区卫健委作出黔江卫医罚告[2020]13号《行政处罚事先告知书》并依法送达，告知全兴公司黔江一分店未取得《医疗机构执业许可证》非法开展医疗执业活动，拟对其作出没收违法所得2109.8元及处罚款50000元-200000元的行政处罚，并告知了全兴公司黔江一分店有陈述和申辩以及听证的权利。2020年9月22日，全兴公司黔江一分店向黔江区卫健委提交了书面陈述意见，认为中药材、中药饮片没有规范的说明书，患者进店购买中药材、中药饮片无法自己确定剂量和服用方法，故在销售中药材、中药饮片时需要有专业知识的员工开票调配和销售，张兴才只是中药调配开票员，没有证据证明全兴公司黔江一分店在开展医疗执业活动，望不予行政处罚。2020年9月24日，全兴公司黔江一分店自愿放弃了听证的权利。2020年9月29日，黔江区卫健委作出黔江卫医罚[2020]13号《行政处罚决定书》（简称13号《处罚决定》），认为全兴公司黔江一分店未取得《医疗机构执业许可证》非法开展医疗执业活动，违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条的规定，依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款的规定，决定予以没收违法所得2109.8元，罚款50000元的行政处罚。2020年9月29日，黔江区卫健委向全兴公司黔江一分店送达了13号《处罚决定》。全兴公司黔江一分店对13号《处罚决定》不服，在法定期限内向黔江区法院提起本案诉讼。 原审法院认为，本案的争议焦点为：一、黔江区卫健委作出的13号《处罚决定》程序是否合法；二、黔江区卫健委作出的13号《处罚决定》认定全兴公司黔江一分店非法开展医疗执业活动的事实是否正确、证据是否充分；三、黔江区卫健委作出的13号《处罚决定》对违法所得的认定以及适用法律是否正确。评述如下： 一、关于黔江区卫健委作出的13号《处罚决定》程序是否合法问题。根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第七条、第九十九条第一款的规定，黔江区卫健委具有统筹协调黔江区内医疗卫生与健康促进工作以及对黔江区内未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为进行查处的职能职责。黔江区卫健委接到何素芬的举报电话后依法受理、调查、作出《行政处罚事先告知书》并依法送达，告知全兴公司黔江一分店未取得《医疗机构执业许可证》非法开展医疗执业活动，违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条的规定，依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款的规定，拟对其作出没收违法所得2109.8元及处罚款50000元-200000元的行政处罚，并告知全兴公司黔江一分店享有陈述申辩和听证的权利。后黔江区卫健委听取了全兴公司黔江一分店的陈述意见，在全兴公司黔江一分店放弃了听证的权利后，黔江区卫健委作出13号《处罚决定》并依法向全兴公司黔江一分店进行了送达，上述程序均符合法律规定。 二、关于黔江区卫健委作出的13号《处罚决定》认定全兴公司黔江一分店非法开展医疗执业活动的事实是否正确、证据是否充分的问题。其一，全兴公司黔江一分店的经营范围是零售化学药制剂、抗生素、生化药、中成药、中药饮片、生物制品（口服类），即对药物进行零售，其并未取得《医疗机构执业许可证》，不具备开展医疗执业活动的资格，对此双方无争议，予以确认。其二，黔江区卫健委在全兴公司黔江一分店处现场检查时在张兴才面前的木桌抽屉内发现了31张《拆零记录》，经黔江区卫健委询问张兴才，该31张《拆零记录》均系患者到店购买中药时张兴才开具的，31张《拆零记录》中有张兴才签名的都是其本人开具的处方，没有签字的都是患者拿来的处方，张兴才誊抄下来的。经庭审查明，有张兴才签名的《拆零记录》依次载明了姓名、性别、日期，中药名称及剂量，副数，以及张兴才的签名，根据黔江区卫健委咨询的中医师专家意见，《拆零记录》具备中医处方的性质和要素，上中下三项齐全，上项有姓名、性别、日期，中项有中药名称组成，有剂量，副数，下项有医师签名，《拆零记录》应认定为中医处方，即中药处方。张兴才在接受黔江区卫健委询问时对此也陈述《拆零记录》是其开的处方，对何素芬开具的《拆零记录》明确说明是治疗乳腺增生疾病，且对自己的医德医术十分有自信。故张兴才开具《拆零记录》的行为实质就是针对患者病情进行的对症治疗行为。其三，全兴公司黔江一分店所销售的中药材均需依照张兴才开具或誊抄的《拆零记录》进行销售抓药，患者按照《拆零记录》载明的药品种类及克数进行购买，并不会再由张兴才以外的其他店员对该《拆零记录》上的药品种类及克数进行增加或减少，说明其店内只有张兴才具备开具《拆零记录》的资格。张兴才在接受黔江区卫健委询问时陈述其是全兴公司黔江一分店聘请的医生。以上说明张兴才作为医生在全兴公司黔江一分店处开展医疗执业活动，为患者病情进行对症治疗开具治病处方。全兴公司黔江一分店诉称张兴才在接受黔江区卫健委询问时陈述的内容与记录的内容不一致，张兴才在询问笔录上签名是因为黔江区卫健委对张兴才进行威胁、恐吓，全兴公司黔江一分店对此无证据佐证，且黔江区卫健委在对张兴才询问时制作的询问笔录中有张兴才本人的签名及捺印，询问笔录中张兴才书写了“以上情况属实”，说明张兴才对询问的内容均是了解且清楚的，故全兴公司黔江一分店的上述诉称无依据，不予支持。因此，张兴才虽具有执业医师资格，但其服务的机构即全兴公司黔江一分店未取得《医疗机构执业许可证》，不具备开展医疗执业活动的资格，而聘请张兴才作为医生针对患者的病情进行对症治疗并开具处方，销售中药，开展医疗执业活动，其行为违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条的规定，属于未取得《医疗机构执业许可证》开展医疗执业活动的行为，黔江区卫健委对此认定事实清楚，证据充分。 三、关于黔江区卫健委作出的13号《处罚决定》对违法所得的认定以及适用法律是否正确的问题。其一，黔江区卫健委认定本案的违法所得为举报人何素芬在全兴公司黔江一分店内消费的5笔金额共计899元，以及黔江区卫健委在现场发现的31张《拆零记录》中有张兴才签名并载明了金额的8张《拆零记录》金额共计1210.8元，以上共计2109.8元。经查，张兴才针对来店患者的病情对症治疗开具或誊抄《拆零记录》，患者凭《拆零记录》到收银台支付费用后购买中药，患者购药后收银员将《拆零记录》交给张兴才，张兴才依据《拆零记录》按销售成功的提成领取其报酬。因此，张兴才开具的《拆零记录》就是全兴公司黔江一分店最终收取患者购买中药并应支付的费用，故黔江区卫健委依据何素芬在全兴公司黔江一分店店内消费的金额以及有张兴才签名的8张《拆零记录》计算出违法所得2109.8元的认定正确。其二，根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款规定：“违反本法规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”因全兴公司黔江一分店存在未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为，黔江区卫健委根据以上法律规定决定处以全兴公司黔江一分店没收违法所得2109.8元，且因全兴公司黔江一分店的违法所得不足10000元，黔江区卫健委按照10000元计算处以最低五倍的罚款即50000元，其作出的处罚决定适当，适用法律正确。 综上所述，黔江区卫健委作出的13号《处罚决定》，程序合法，认定事实正确，证据充分，适用法律正确，处罚适当。对全兴公司黔江一分店主张撤销13号《处罚决定》的请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回全兴公司黔江一分店的诉讼请求。案件受理费50元，由全兴公司黔江一分店负担。 上诉人全兴公司黔江一分店上诉称，一、黔江区卫健委未事先告知全兴公司黔江一分店处罚的违法事实，不符合法律规定的处罚条件，不能成立。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十一条规定，本案中，黔江区卫健委既未事先告知违法事实，也未听取陈述申辩，其处罚不能成立。1.黔江区卫健委2020年9月21日作出的《行政处罚事先告知书》，只告知了行为违法结论，没有对违法行为的表现、内容等事实进行描述，该告知内容缺乏行政处罚法规定的必要组成部分，其告知不符合法定形式。此后，黔江区卫健委作出的本案行政处罚决定，仍未指明所处罚的具体行为内容等事实，直到原审开庭时黔江区卫健委在庭审中陈述其处罚的行为事实是全兴公司黔江一分店聘请张兴才为医生，由其开具中药处方31张。此时，距黔江区卫健委应当事先告知的时点已经过去近两个月。故其行为违反《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定，黔江区卫健委作出的本诉处罚决定不成立。2.黔江区卫健委未充分听取全兴公司黔江一分店的陈述申辩，导致处罚构成要件缺失。根据《中华人民共和国中医药法》《中医诊所备案管理暂行办法》规定，中医诊所仅需办理《中医诊所备案证》，不是《医疗机构执业许可证》，黔江区卫健委明知《医疗机构执业许可证》与《中医诊所备案证》系不同法律法规规定的完全不同的证照，不能混为一谈，便却既不充分听取全兴公司黔江一分店的陈述申辩，又不对其提出的事实理由进行复核，将其无关的管理要求强加于黔江一分店，导致处罚错误。二、原审对全兴公司黔江一分店的行为定性认定错误，适用法律错误。根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条规定，举办医疗机构应取得《医疗机构执业许可证》。但《中华人民共和国中医药法》第十四条规定，举办中医诊所应取得《中医诊所备案证》。根据《处方管理办法》规定，处方分为西药和中成药处方及中药饮片处方。西药处方实行许可管理，中药饮片处方实行备案制管理。原审认定黔江一分店销售中药，开展医疗执业活动的行为违反《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条规定，属于未取得《医疗机构执业许可证》开展医疗执业活动的行为。但《中华人民共和国中医药法》规定，无证举办中医诊所不属于未取得《医疗机构执业许可证》，应属于未取得《中医诊所备案证》，原审前述定性错误，适用法律错误。三、黔江区卫健委隐匿、伪造处罚证据，原审也未严格审查证据，未正确分配举证责任，导致其认定的事实没有证据支撑。1.原审认定张兴才是全兴公司黔江一分店聘请的医生错误。张兴才的《劳务合同书》证明张兴才是黔江一分店的员工，其职责是中药销售，不是其聘请的医生。执法人员在8月25日询问张兴才时对其威胁、恐吓，迫使张兴才在笔录上签字，这一取证过程有当时执法人员佩戴的执法记录仪拍摄的影像资料佐证，但黔江区卫健委拒不提供，原审明知该影像资料存在而不坚持要求黔江区卫健委提供该影像资料，偏袒了黔江区卫健委。2.黔江区卫健委涉嫌伪造何素芬询问笔录。黔江区卫健委的执法人员陈显蒨、李盘对何素芬、张兴才、彭世莲3人8月25日的询问笔录地点不同、时间相隔短，根本不可能完成。执法人员在其执法支队408室询问何素芬于10时22分结束，其又在药店询问张兴才于同日10时40分开始，两者相差18分钟。执法人员从执法支队4楼到药店至少需要20分钟，到药店后还进行了对药店进行检查搜证，对拆零记录单登记后，才对张兴才进行询问笔录，期间耗时应超1小时，但执法人员不可能在18分钟做完前述事情，故何素芬的询问笔录实属伪造。且黔江区卫健委庭审认可执法人员没有在办公室，何素芬的陈述与张兴才的陈述内容不一致，也印证何素芬询问笔录属伪造。3.原审将《拆零记录》认定为中药处方，无法律依据，认定错误。全兴公司黔江一分店销售的中药饮片即散装中药，与普通西药和中成药制剂有区别，中药饮片销售必须拆零销售。黔江一分店依据《药品管理法》《GSP认证》等规定制作《拆零记录》，是合法的中药销售拆零记录。该拆零记录与中药饮片处方有相同表述之处，是中药饮片的药品特殊性所致，也是国家和行业所认可的。黔江一分店经营范围内，十几年来通过了多次《GSP认证》，每年接受各监督部门的检查，从来没有任何管理部门提出过异议或整改意见。全兴公司在重庆市近百家零售药店均是按要求出具《拆零记录》销售中药饮片，均没有被行政机关处罚，也不会处罚。《中药处方管理办法》第九条明确规定了中药处方的构成要件和内容，黔江区卫健委可以依据该规定直接辨别出其销售形成的拆零记录明显不构成中药处方，但却在没有组织依据和法定程序规定的情况下，自行组织所谓专家组出具专家意见的方式，非法认定《拆零记录》具备中医处方的性质和要素。原审据此认定《拆零记录》为中医处方违反了前述规定，属适用法律错误。四、原审回避本案重要事实、法律规定及全兴公司黔江一分店的意见，偏袒黔江区卫健委。黔江一分店在多环节准确清晰的陈述了相关案件事实，表达了前述观点，说明了相应的法律依据。但原审对不利于黔江区卫健委的事实、证据、法律均不在判决中记载，更没有进行评判，回避前述关键事实和法律规定，没有坚持中立审判的基本原则，导致其裁判错误。综上，本诉行政处罚决定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求撤销（2020）渝0114行初119号行政判决，改判支持其一审诉讼请求。一、二审案件受理费由黔江区卫健委承担。 被上诉人黔江区卫健委辩称，1.全兴公司黔江一分店主张未事先告知处罚的违法事实没有事实依据，该观点不能成立。本案从立案、调查、询问以及作出听证通知书等一系列程序，是公开透明的，黔江一分店在收到听证告知书后，专门向黔江区卫健委注明不申请听证，黔江区卫健委才作出了本案行政处罚决定，故其提出的该项理由不符合客观事实，不能成立。2.全兴公司黔江一分店认为原审对其行为定性错误，适用法律错误的上诉理由不成立。黔江一分店认为本案不应当适用《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》的有关规定，认为黔江一分店的执业行为不需要取得执业医疗许可，仅只需要办理中医诊所备案证，该观点没有体现基本的行业知识。黔江一分店作为在全市开办的药品连锁公司，对于哪些需要行业许可，怎么向行业主管机关申请办理行业许可，以及哪些行为是属于执业医疗行为，是熟知的，不应当提出该观点和理由。根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》规定，凡是开展医疗活动的行为，均需要得到行业主管机关批准，颁发医疗执业许可证。黔江一分店聘请医生给病人把脉下药开具处方，属于医疗执业活动。如果假定这样的行为不属于医疗执业行为，也不需要得到行政许可，将导致整个国家医疗行业无规范管理的状态。3.全兴公司黔江一分店主张黔江区卫健委隐匿伪造证据的理由不成立。黔江区一分店聘请医生张兴才既有其相关的聘用合同，也有在药店开诊把脉的事实，没有证据证明张兴才不属于其聘请的医生。4.全兴公司黔江一分店主张原审故意回避本案事实的理由不成立。在原审庭审中，黔江一分店陈述事实和发表代理意见时长超1小时，充分发表了自己的意见，同时依据法律的规定，对于黔江一分店医疗执业行为可以罚款五万至二十万，而本案系按照最低数额五万元给予处罚。故全兴公司黔江一分店的上诉理由不能成立，该店应依法守规经营，维护医疗市场健康的合法的规范的良好秩序，建议其撤回上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审时，全兴公司黔江一分店向原审法院举示了如下证据： 1.2020年4月1日重庆市全兴药品连锁有限公司与张兴才签订的《劳务合同书》；2.电脑系统拷贝销售记录截屏；3.销售小票单1张；4.张兴才的中医医师资格证书；5.《中华人民共和国药典》2015年版一部的封面及第18页。 经原审质证，黔江区卫健委对全兴公司黔江一分店提交的证据的质证意见为，证据1的真实性无异议，但事实上张兴才就是全兴公司黔江一分店聘请的坐堂医生。证据2-3来源于张兴才自己开具的处方笺，全兴公司黔江一分店非法行医的违法事实成立。证据4的真实性、合法性无异议，但张兴才持有的医师资格证书是中医执业医师而不是中药执业医师，中医执业医师只具备开具中药处方的资格而不具备抓中药的资格，且张兴才的执业地点在彭水宁德中医医院，而不是在黔江一分店处。证据5的真实性无异议，关联性有异议，该书籍只是介绍了土茯苓的用法和用量，但具体应该如何搭配、用量多少均需要具有医学专业知识的人才能够鉴别，全兴公司黔江一分店没有取得《医疗机构执业许可证》，张兴才在黔江一分店处为病人开药的行为是不合法的，不能达到其证明目的。 原审时，黔江区卫健委向原审法院举示了如下证据和法律依据： 1.2020年8月24日的重庆市卫生健康执法监督投诉举报处理表；2.举报人何素芬提供的《拆零记录》的照片、手机支付账单截屏、短信截屏；3.2020年8月25日的案件受理记录；4.2020年8月25日的现场笔录；5.卫生行政执法事项审批表；6.2020年8月25日对张燕的询问笔录；7.2020年8月25日对彭世莲的询问笔录；8.2020年8月25日对张兴才的询问笔录；9.2020年8月25日对何素芬的询问笔录；10.2020年8月25日的卫生监督意见书；11.2020年8月25日的证据先行登记保存决定书；12.2020年8月31日的证据先行登记保存处理决定书；13.全兴公司黔江一分店的营业执照；14.全兴公司黔江一分店的药品经营许可证；15.杨涛的居民身份证复印件；16.张燕的居民身份证复印件；17.彭世莲的居民身份证复印件；18.何素芬的居民身份证复印件；19.张兴才的居民身份证复印件；20.张兴才的中医医师资格证书；21.2020年8月25日的执法现场照片，《拆零记录》31张，电脑系统订单截屏；22.2020年8月25日的立案报告；23.全兴公司黔江一分店出具的授权委托书；24.黔江中会发[2020]9号《重庆市黔江区中医药学会关于第四届理事会、监事会组成人员的通知》，2020年9月16日《关于重庆市全兴药品连锁有限公司黔江一分店中药销售拆零记录的认定意见》，王谷章、杨**、王洪白、陈永华的资质证书；25.2020年9月17日《关于重庆市全兴药品连锁有限公司黔江一分店未取得擅自执业案中涉及没收违法所得认定的问题》；26.2020年9月17日的案件调查终结报告；27.2020年9月17日的合议记录；28.2020年9月18日的卫生行政执法事项审批表；29.2020年9月21日的《行政处罚事先告知书》；30.2020年9月22日全兴公司黔江一分店出具的对黔江卫医罚告[2020]13号《行政处罚事先告知书》的陈述，2020年9月23日的陈述和申辩笔录；31.2020年9月24日的《行政处罚听证通知书》及2020年8月31日张燕出具的更改证明；32.2020年9月29日作出的黔江卫医罚[2020]13号《行政处罚决定书》；33.送达回证；34.《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》法条摘抄，卫法监法发[2000]第45号《卫生部法监司关于对中非法所得含义解释的答复》，国中医药政函[2009]42号《关于有关举报案件中涉及中医诊疗行为判定事宜的函》，卫政法发[2005]81号《卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》，食药监办药化监[2014]156号《关于加强药品经营企业药品销售监督管理工作的通知》，国卫监督发[2016]25号《关于印发无证行医查处工作规范的通知》；35.执法人员执法证复印件；36.2020年10月30日张兴才的询问笔录（补强证据）；37.2020年11月3日作出的黔江卫医罚[2020]15号《行政处罚决定书》。 经原审质证，全兴公司黔江一分店对黔江区卫健委举示的证据质证意见如下： 证据1的真实性、合法性、关联性不认可，何素芬提供的《拆零记录》不是张兴才开具的，举报不属实。证据2的真实性无异议，关联性有异议，何素芬在全兴公司黔江一分店买药是事实，但是不能证明是何素芬来黔江一分店处开具处方，《拆零记录》是黔江一分店的内部管理行为，因为中药具有特殊性，中药营业员需要具有中专以上药品专业知识，张兴才具备药品专业知识，故其具备销售药品的资格，何素芬提交的《拆零记录》是其拿了一张单子由张兴才誊抄的，并不是张兴才出具的中药配伍处方，张兴才在销售中药时会根据专业知识给购药人员进行建议加入药材，如果购药人员同意加药才会加药，不同意就不加。证据3的合法性、真实性无异议，但关联性有异议，全兴公司黔江一分店没有非法行医。证据4、6-7、11-21、23、32、35无异议。证据5有异议，对该审批表中记载的全兴公司黔江一分店是非法行医有异议。证据8有异议，询问笔录上记载的内容与张兴才回答的内容不一致，张兴才当时陈述的是其原先是医生，有医师资格证书，也当过院长，现在不是医生，但执法人员在笔录上记录的是张兴才是黔江一分店聘请的医生。证据9不属实，是何素芬自己拿的中药配伍处方来全兴公司黔江一分店买药。证据10的合法性、真实性无异议，关联性有异议，黔江区卫健委认定全兴公司黔江一分店有诊疗活动不合法。证据22的真实性有异议，立案报告中记载的全兴公司黔江一分店聘请医生不属实，黔江一分店没有聘请医生。证据24有异议，专家认定《拆零记录》是中药处方没有法律依据，黔江区卫健委没有举证证明张兴才有诊疗诊断的行为。证据25有异议，全兴公司黔江一分店没有违法所得。证据26的真实性、关联性不予认可。证据27的真实性、关联性不予认可，合法性予以认可。证据28的真实性有异议，全兴公司黔江一分店不存在有中药配伍的行为。证据29的真实性、合法性无异议。证据30的真实性有异议。证据31中的《行政处罚听证通知书》有异议，全兴公司黔江一分店没有提出过听证，也没有要求听证，对更改证明无异议。证据33无异议，全兴公司黔江一分店已经收到了13号《处罚决定》。证据34有异议，黔江区卫健委适用法律错误。证据36-37有异议，张兴才的询问笔录是打印出来签的字，张兴才会不会被吊销资格证书与全兴公司黔江一分店无关。 经原审举证质证，原审对全兴公司黔江一分店、黔江区卫健委提交的证据作如下认证： 1.全兴公司黔江一分店提交的证据1-5，其中证据1能证明重庆市全兴药品连锁有限公司与张兴才签订了劳务合同，对其真实性予以确认，对证明目的不予采信。证据2，黔江一分店拟证明张兴才的身份是销售人员，对销售记录的真实性予以确认，对其证明目的不予采信。证据3，黔江一分店拟证明其是按照销售单收取价款，对其真实性予以确认，对其证明目的不予采信。证据4，能证明张兴才具有中医执业医师资格证书，真实性予以确认，对其证明目的不予采信。证据5，与本案无关联，不予采信。 2.黔江区卫健委提交的证据1-37，其中证据1-3、9、18能证明黔江区卫健委接到何素芬的举报后受案处理，对何素芬进行了询问且收取了其提交的《拆零记录》照片及支付账单，程序合法，予以采信。证据4-8、10-17、19-23、35能证明黔江区卫健委接到举报受案处理后到现场进行了调查并对相关人员进行了询问，进行了依法取证，予以采信。证据24-25能证明黔江区卫健委就《拆零记录》是否是中药配伍处方向中医医师进行了咨询，予以采信。证据26-33能证明黔江区卫健委对案件进行了合议、制作并送达了《行政处罚事先告知书》，告知了全兴公司黔江一分店有陈述申辩、听证的权利，其程序合法，予以采信。证据34系黔江区卫健委拟证明其作出行政行为的相关依据，予以确认。证据36虽然在该询问笔录中张兴才陈述说其就是全兴公司黔江一分店聘请的医生、工资如何计算等问题，但该证据系在13号《处罚决定》作出后形成，不予采信。证据37系对张兴才的行政处罚，与本案无关，不予采信。 以上罗列的全兴公司黔江一分店、黔江区卫健委提交的证据，原审法院已随案移送至本院。经审查，原审对全兴公司黔江一分店、黔江区卫健委提交的证据评判理由充分，符合证据规定，予以确认。 本院二审查明事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案是全兴公司黔江一分店不服黔江区卫健委没收违法所得、罚款行政处罚引起的二审行政案件。本案争议的焦点为黔江区卫健委作出的13号《处罚决定》是否合法。 根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条、第九十九条第一款规定，医疗机构执业，应当依法取得医疗机构执业许可证。任何单位未取得医疗机构执业许可证擅自从事诊疗等执业活动，由县级以上卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。本案中，全兴公司黔江一分店在没有取得《医疗机构执业许可证》的情况下，聘请执业地点在彭水宁德中医医院的中医医师张兴才在其经营的药店中为何素芬等人开具中药处方，并为何素芬供药，让其服用治疗疾病。全兴公司黔江一分店无证从事前述中医诊疗执业活动，其行为触犯了前述规定，应当受到行政处罚。黔江区卫健委通过调查取证，履行拟处罚告知义务，充分满足全兴公司黔江一分店陈述申辩、听证权利，在法定期限内对全兴公司黔江一分店作出没收违法所得2109.8元，罚款50000元的行政处罚，事实清楚，程序合法，适用法律正确，处罚适当。原审驳回全兴公司黔江一分店的诉讼请求，并无不当。 关于全兴公司黔江一分店称黔江区卫健委没有事先告知处罚的违法事实，未听取陈述申辩，其处罚不成立的意见。经查，黔江区卫健委在作出本诉处罚前，向全兴公司黔江一分店送达了《行政处罚事先告知书》，告知了其无证开展医疗执业活动的事实，以其行为违反《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条为由，依据该法第九十九条规定告知其拟没收违法所得的数额及处罚款的幅度，该告知书载明了处罚的事实、理由及依据等，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定。全兴公司黔江一分店收到前述告知书后，提交了陈述意见，同时黔江区卫健委在其执法支队408室听取了该店的陈述申辩，而后作出本诉处罚决定，并不违反程序规定。故其提出的前述意见不成立，不予采纳。 关于全兴公司黔江一分店称原审定性错误，适用法律错误的意见。经查，全兴公司黔江一分店未经许可或备案开展中医诊疗活动，其行为既触犯了《中华人民共和国中医药法》的规定，也触犯了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》的规定，黔江区卫健委适用罚款幅度高的基本医疗卫生与健康促进法的规定，给予其处罚，不违反行政处罚适用原则，原审定性和适用法律正确，其提出的意见不成立，不予采纳。 关于全兴公司黔江一分店称黔江区卫健委隐匿2020年8月25日询问张兴才时的同步录音录像，伪造何素芬询问笔录，原审对此未严格审查并未正确分配举证责任的意见。经查，在原审时黔江区卫健委已答复没有询问张兴才时的同步录音录像，全兴公司黔江一分店也未提出该同步录音录像存在的线索，故提出黔江区卫健委有隐匿证据行为无证据证明。全兴公司黔江一分店利用执法人员对何素芬、张兴才、彭世莲取证地点不同、时间相隔短来推定黔江区卫健委伪造何素芬的询问笔录，无事实依据，也未提交证据证明黔江区卫健委有伪造证据的行为存在，故其提出原审对此未严格审查并未正确分配举证责任的意见不成立，不予采纳。 关于全兴公司黔江一分店称原审认定《拆零记录》为中医处方错误的意见。经查，黔江区卫健委在全兴公司黔江一分店查获的张兴才开具的《拆零记录》和何素芬提供的《拆零记录》，经黔江区卫健委组织重庆市黔江区中医药学会具有专业知识和实践经验的中医药专家评定，前述《拆零记录》符合中药处方的基本要素，并非是单纯的销售拆零记录，而是中药处方（中医处方），具有治病功能。该评定意见具有客观性和科学性，原审据此认定并无不当，其提出的意见不成立，不予采纳。 关于全兴公司黔江一分店称原审回避本案重要事实、法律规定及全兴公司黔江一分店的意见，偏袒黔江区卫健委的意见。经查，原审根据行政证据规则认定双方提交的证据并查明本案事实，充分听取全兴公司黔江一分店、黔江区卫健委的陈述意见，运用行政诉讼裁判规则作出本诉裁判，其审判程序合法，并无偏袒黔江区卫健委之嫌，故其提出的意见不成立，不予采纳。 综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。全兴公司黔江一分店的上诉理由不成立，其请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人重庆市全兴药品连锁有限公司黔江一分店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张红梅 审 判 员 蒲开明 审 判 员 黄 瑶 二〇二一年四月二十七日 法官助理 刘原菲 书 记 员 王丽君