山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2635号上诉人（原审原告）：姜永梅，女，1979年2月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王忠德，山东海蔚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东婴贝儿健康管理顾问有限公司，住所地中国（山东）自由贸易试验区济南片区法定代表人：刘长燕，执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张鲁，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：钟静，国浩律师（济南）事务所律师。原审被告：卢爱平，女，1983年10月8日出生，汉族，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：张鲁，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：钟静，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人姜永梅因与被上诉人山东婴贝儿健康管理顾问有限公司（以下简称婴贝儿公司）及原审被告卢爱平生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服山东省济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初4049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。姜永梅上诉请求：1.请求依法改判支持姜永梅的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由婴贝儿公司承担。事实与理由：姜永梅被动参加婴贝儿公司组织的拓展训练活动，没有选择余地，此次伤害事故中姜永梅无过错，一审判决姜永梅承担30%责任不当。婴贝儿公司组织拓展训练的场所没有工商注册和安全资质。姜永梅伤后CT检查见骨盆粉碎性骨折累及左侧骶髂关节，造成终身残疾和痛苦，影响了姜永梅后半生的幸福安康。误工费应当按照实发工资6006元计算。住院时间就是51天，护理费应该按照实际付出计算。婴贝儿公司辩称，一、关于姜永梅过错责任。姜永梅自身存在一定过错，一审判决其承担30%的责任并无不当，姜永梅作为完成民事行为能力人，对攀爬至3米高的毕业墙进行拓展训练的安全隐患和危险性，应当具有预见能力，一审法院仅判其承担30%的次要责任是合适的。二、关于误工费。工伤待遇已经支付姜永梅误工费，不应再支付，即使支付，姜永梅提供的工资流水有婴贝儿、上海前锦众程公司及没有显示名字的公司为其支付工资，每个月的工资有好几份，按目前的法律规定劳动者只能存在一个劳动关系，因此不能将好几份工资之和作为工资计算基数。三、关于护理费。姜永梅并未证明其受护理的期限，护理人员收入误工情况，一审法院参照护工标准计算护理费并无不当。综上一审事实清楚，适用法律正确，请依法驳回姜永梅的上诉请求。卢爱平述称，同婴贝儿公司的意见。姜永梅向一审法院起诉请求：1.依法判令婴贝儿公司、卢爱平偿付伤残赔偿金84658元(42329元×20年×0.1=84658)，误工费36036元(6006元×180天÷30天=36036)，护理费39960元【2人×51天×240元/天+1人×(180-51)天×120元/天=39960元】，营养费4500元(50元/天×90天=4500元)，后续治疗费15000元，精神抚慰金5000元，住院伙食补助费5100元(100元/天×51天=5100元)，交通费1000元，医疗费18369.91元，护理用品费696.7元，辅助器具费1755.04元，被扶养人生活费53462元(26731元×20年×0.1=53462元)【儿子：26731元×(18-14)年×0.1÷2=5346.2元；父亲：26731元×(80-67)年×0.1=34750.3元；母亲：26731元×(80-65)年×0.1=40096.5元】以上总计265537.65元；2.诉讼费、鉴定费由婴贝儿公司承担。一审法院认定的事实：姜永梅系山东前锦众程华杰人力资源有限公司（以下简称前锦公司）员工，被派遣至卢爱平经营的快乐城堡店从事澳优乳制品促销工作。2019年6月10日，经卢爱平为其报名及交纳拓展费用，姜永梅至济南市长清区兄弟连拓展基地参加拓展训练。上午11时左右，姜永梅在参加拓展项目过程中，从三米高的器材（毕业墙拓展项目）上跌落，身体多处摔伤。同日，姜永梅被送往山东中医药大学附属医院进行救治，入院治疗3天，出院诊断：中医诊断：骨折病；气滞血瘀证；西医诊断：1.左耻骨支骨折；2.左坐骨支骨折；3.左骼骨骨折。2019年6月13日，姜永梅转至山东省立医院，入院治疗26天。出院诊断：1.骨盆骨折；2.皮肤多发软组织损伤。出院医嘱：1.嘱加强营养，注意休息，加强功能训练；2.术后定期换药，避免感染；3.定期复查，门诊随诊，外院进一步治疗；4.出院带药：中药7付，水冲服，日1剂。2019年8月26日，姜永梅被济南市人力资源和社会保障局认定为工伤，工伤认定书编号为：NO2019080273，用人单位为前锦公司。2019年11月21日，济南市劳动能力鉴定委员会确定姜永梅属于工伤康复对象。2019年12月5日，济南市劳动能力鉴定委员会确认姜永梅需要配置30001防褥疮床垫、30005肘杖、30009普通轮椅。2019年12月27日，济南市劳动能力鉴定委员会鉴定姜永梅为劳动能力障碍程度为九级，无生活自理障碍。2020年6月9日，姜永梅就伤残等级、误工期限、护理人数、营养期限、后续治疗费申请司法鉴定。经一审法院委托，山东交通学院司法鉴定中心于2020年7月15日出具山东交通学院司法鉴定中心[2020]临鉴字第0564号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人姜永梅之损伤构成十级伤残；2.被鉴定人姜永梅伤后误工期限为180日；3.被鉴定人姜永梅伤后住院期间2人护理，出院后1人护理；4.被鉴定人姜永梅伤后营养期间为90日。为此，姜永梅支出鉴定费2860元。2020年4月16日，姜永梅就其与前锦公司之间确认解除劳动关系、支付工伤待遇、住院医疗费、康复辅助器具费、护理用品费、伙食补助费、交通费、护理费、停工留薪期工资、营养费、经济补偿金向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁查明事实部分载明：2019年6月10日至2019年7月31日期间，姜永梅住院治疗共计51天。停工留薪期间，前锦公司向姜永梅支付了2019年6月至11月份工资。社会保险机构已向姜永梅结算了住院伙食补助费、一次性伤残补助金、医疗费。前锦公司向山东省立三院陪护中心支付护理费5280元。姜永梅称已就该仲裁裁决提起诉讼，尚未审结。诉讼中，姜永梅主张，其系婴贝儿公司派驻到婴贝儿公司经营的师范路门店进行产品促销工作，即卢爱平经营的快乐城堡店。婴贝儿公司及卢爱平是涉案拓展活动的组织者和管理者。婴贝儿公司辩称，姜永梅的用人单位是前锦公司，被派驻到卢爱平经营的快乐城堡店，为澳优乳制品进行促销工作，与婴贝儿公司之间没有关系。卢爱平辩称，其仅为姜永梅涉案拓展活动报名并承担拓展费用，具体实施拓展训练的公司为兄弟连公司。另查明，快乐城堡店为个体工商户，经营者为卢爱平。2019年12月11日，快乐城堡店注销。对姜永梅主张的各项损失，一审法院认定如下：一、医疗费。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。姜永梅提交医疗费发票、门诊收费票据证明其个人实际支出医疗费18369.91元。婴贝儿公司、卢爱平认为，姜永梅提交的医疗费发票原件累计的医疗费数额约为3700元，其中两张票据为收据，所对应的医疗费已经通过医保报销；另有，出车出诊费应当计入交通费、病例复印费不属于医疗费范围；秦皇岛市第一医院出具的8张医疗费不属于山东省医疗保险指定医院，该费用应由姜永梅自行承担。一审法院认为，其中，医疗费2097.25元有姜永梅提供的山东省医疗门诊收费票据予以佐证，一审法院予以确认；550元中亦包含出诊费用，应当属于医疗费，一审法院予以确认；医疗费1274.1元，有姜永梅提供的河北省医疗门诊收费票据及秦皇岛市第一医院门诊病历予以佐证与本案受伤事实具有关联性，一审法院予以确认。对于姜永梅主张的门诊病历复印费不属于医疗费；收据并非医院正规发票，故对该两项费用，一审法院不予确认。综上，一审法院认定本案中姜永梅的医疗费为3921.35元。二、护理用品费用696.7元；辅助器具费用1755.04元。婴贝儿公司、卢爱平对护理用品票据不予认可，认为其中定额发票无法看出具体购买的护理用品，且购买的小票载明的海水产品、美容护肤品等均不属于护理用品，一审法院认为，姜永梅未提交其他有效证据证明护理用品的实际支付，对该部分费用，一审法院不予认定；婴贝儿公司、卢爱平对辅助器具费用发票真实性无异议，但认为社会保险部门对辅助器具已经予以认定，姜永梅应当到社会保险部门进行报销。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，姜永梅有权请求用人单位以外的侵权人赔偿，辅助器具费用1755.04元，有姜永梅提交的购买发票及济南市劳动能力鉴定委员会作出的配置辅助器具确认通知书为证，故一审法院对姜永梅的辅助器具费用1755.04元予以认定。三、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。根据姜永梅提交的银行流水中为工资收入的款项数额计算，姜永梅受伤前12个月月平均收入为5102.3元。其于2019年6月10日受伤，按月平均收入5102.3元计算其受伤前收入为1700.77元。姜永梅于2019年7月收到6月份工资3102.87元（3042.97元+77.9元），扣除受伤前10天的收入1700.77元，其伤后发放6月份工资1402.1元；加上后期发放的工资收入3096.97元、1892.61元、3814.79元、1830.79元、230元，姜永梅伤后收入12267.26元。姜永梅伤后误工时间为180天，5102.3元*6个月-12267.26元=18346.54元，一审法院确定姜永梅因伤造成的误工费为18346.54元。四、护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理费劳务报酬标准计算。姜永梅主张护理费为39960元【2人×51天×240元/天+1人×(180-51)天×120元/天=39960元】，但其提交的证据不足以证实其护理人员的收入及误工情况，亦无法体现护理期限，故一审法院参照当地护工从事同等级别护理费劳务报酬标准计算。司法鉴定意见书认定姜永梅住院期间需2人护理，出院后1人护理，但并未对护理期限进行确定，且姜永梅亦未提交证据证实其护理期限，鉴于鉴定结论中确定姜永梅需有人员护理，故一审法院参照鉴定结论中所依据的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）第9.5.2之规定，护理期间为60-90日，一审法院按最低标准酌定为60天，计算姜永梅的护理费为13320元【2人×51天×120元/天+1人×9天×120元/天】，结合双方庭审陈述，双方均认可前锦公司已向姜永梅支付了22天的护理费5280元，因护理费属于直接费用，姜永梅不能向用人单位或侵权人重复主张，故一审法院认定姜永梅本案的护理费为8040元。五、住院伙食补助费。本案中，姜永梅的住院伙食补助费已经由社会保险机构进行处理，因住院伙食补助费属于直接费用，姜永梅不能向用人单位或侵权人重复主张，其再次主张住院伙食补助费5100元，一审法院不予支持。六、营养费。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。依据司法鉴定意见书，姜永梅的营养期限可确定为90天。姜永梅主张营养费按照50元/天计算。婴贝儿公司、卢爱平认为过高，应按30元/天计算，一审法院认为，参照相关行业标准，营养费应按30元/天计算为宜，故一审法院认定姜永梅的营养费为2700元（30元×90天）。七、后续治疗费。后续治疗费应根据鉴定机构出具的鉴定意见书等相关证据确定，司法鉴定意见书确定姜永梅的后续治疗费为15000元，一审法院予以确定。八、伤残赔偿金。依据鉴定意见，本次事故造成姜永梅十级伤残，残疾系数确定为10%，姜永梅主张84658元(42329元×20年×0.1)，婴贝儿公司、姜永梅对计算方式无异议，故一审法院确定本案中姜永梅的伤残赔偿金为84658元。被扶养人生活费。被扶养人是指受害人依法应承担扶养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。姜永梅仅提供户口本复印件，无法确定姜凤明、韩淑芳与其系何关系，亦无法确定该两人的扶养义务人情况，故对其主张的其父母的被扶养人生活费，一审法院不予支持。其子聂福宇在姜永梅定残时为14岁，且有残疾，扶养人为二人，故根据2019年城镇居民人均消费性支出26731元计算生活费为26731元*4年*10%/2人=5346.2元。根据相关法律规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金内，故姜永梅的残疾赔偿金总额为90004.2元（84658元+5346.2元）。九、交通费。姜永梅主张其支出交通费1000元。考虑到姜永梅往返医院的距离、住院及就诊情况，以及多次往返医院必然产生交通费用的实际情况，一审法院确定其交通费为600元。十、精神损害抚慰金。本案事故造成姜永梅十级伤残，其遭受了一定程度的精神痛苦。根据姜永梅的伤残程度、有关标准及侵权人的过错程度、侵权后果、姜永梅的精神损害程度，一审法院酌定姜永梅的精神损害抚慰金为1000元。十一、鉴定费。姜永梅委托山东交通学院司法鉴定中心进行鉴定，支出鉴定费2860元。该费用系为查清事故损失所支出的必要费用，且已实际支出，故一审法院认定鉴定费2860元。对各方当事人之间法律责任如何承担，一审法院认定如下：姜永梅提交的微信聊天记录、调查表、收据及婴贝儿公司组织姜永梅参加拓展活动的通知可以相互佐证，庭审中婴贝儿公司亦认可卢爱平在经营过程中受婴贝儿公司指导，可以认定婴贝儿公司系本次拓展活动的组织者，并通过向各门店发送通知的形式通知各门店派员参加。卢爱平仅为姜永梅报名并交纳了本次拓展训练的拓展费，无法认定其系活动的组织者。婴贝儿公司、卢爱平虽辩称兄弟连公司为活动组织者，但未提交证据予以佐证，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。姜永梅在本次拓展训练中受伤，婴贝儿公司未尽安全保障义务，应当承担侵权责任。卢爱平并非该活动的组织者，亦非活动现场管理者或安全防护人员，姜永梅要求卢爱平作为组织者、管理者承担侵权责任，一审法院不予支持。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身损害的，应依法承担赔偿责任。本案中，婴贝儿公司组织促销人员进行拓展训练，姜永梅在拓展训练中受伤，婴贝儿公司作为活动的组织者，未尽到安全保障义务，应当承担相应的过错责任。姜永梅作为拓展活动的参加者，其在庭审中陈述，攀爬至三米高的毕业墙进行拓展训练，具有一定的危险性，姜永梅作为完全民事行为能力人，应对安全隐患和危险具有预见能力，并采取合理的安全措施避免意外，其自身亦存在一定的过错。结合本案的具体情况，一审法院酌情认定婴贝儿公司应承担70%的赔偿责任。姜永梅的损失为医疗费3921.35元、辅助器具费用1755.04元、误工费18346.54元、护理费8040元、营养费2700元、后续治疗费15000元、伤残赔偿金90004.2元、交通费600元、鉴定费2860元。婴贝儿公司应承担70%。故婴贝儿公司、卢爱平应赔偿姜永梅医疗费（3921.35元×70%）=2744.95元、辅助器具费用（1755.04元×70%）=1228.53元、误工费（18346.54元×70%）=12842.58元、护理费（8040元×70%）=5628元、营养费（2700元×70%）=1890元、后续治疗费（15000×70%）=10500元、伤残赔偿金（90004.2元×70%）=63002.94元、交通费（600元×70%）=420元、鉴定费（2860元×70%）=2002元。另外，婴贝儿公司应赔偿姜永梅精神损害抚慰金1000元，上述共计101259元。姜永梅主张的各项费用超出部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、婴贝儿公司于判决生效之日起十日内赔偿姜永梅医疗费2744.95元；二、婴贝儿公司于判决生效之日起十日内赔偿姜永梅辅助器具费用1228.53元；三、婴贝儿公司于判决生效之日起十日内赔偿姜永梅误工费12842.58元；四、婴贝儿公司于判决生效之日起十日内赔偿姜永梅护理费5628元；五、婴贝儿公司于判决生效之日起十日内赔偿姜永梅营养费1890元；六、婴贝儿公司于判决生效之日起十日内赔偿姜永梅后续治疗费10500元；七、婴贝儿公司于判决生效之日起十日内赔偿姜永梅伤残赔偿金63002.94元；八、婴贝儿公司于判决生效之日起十日内赔偿姜永梅交通费420元；九、婴贝儿公司于判决生效之日起十日内赔偿姜永梅鉴定费2002元；十、婴贝儿公司于判决生效之日起十日内赔偿姜永梅精神损害抚慰金1000元；十一、驳回姜永梅对卢爱平的诉讼请求；十二、驳回姜永梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2642元，由姜永梅负担1607元，婴贝儿公司负担1035元。二审中，姜永提交亲子关系证明一份，证明姜永梅的父母姜凤明和韩淑芳有六个子女，姜永梅应承担其父母被扶养人生活费总和的六分之一。婴贝儿公司对上述证明的真实性不认可，认为即便真实姜永梅也应当提交其父母丧失劳动能力及生活来源的证据，且三个被扶养人生活费相加之和超过了当年人均消费性支付的总和。姜永梅申请对其护理期限进行鉴定，婴贝儿公司认为一审时已经对护理期限进行了鉴定，不应再重复鉴定。经审理，一审认定事实符合法律规定，本院对其予以确认。本院认为，姜永梅主张其每月实发平均工资为6006元，但未提交相应的证据，一审法院按照其受伤前12个月的平均收入计算其误工费，未超出其自由裁量范围。鉴定机构虽未明确姜永梅的护理期限，但一审法院根据姜永梅的受伤情况，参照鉴定结论所依据的护理期限评定规范，综合确定其护理期限，亦无不当，对姜永梅请求再次进行护理期限鉴定的主张，本院不予支持。被扶养人是指受害人依法应承担扶养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。姜永梅主张姜凤明和韩淑芳系其被扶养人，仅提交了身份关系证明及户口本，不能证明姜凤明和韩淑芳丧失劳动能力且无其他生活来源，一审法院对其该部分主张未予支持，并未超出其自由裁量范围，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5283元，由上诉人姜永梅负担。本判决为终审判决。审判员  赵雯二〇二一年四月二十九日书记员  韩雪