四川省营山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1322民初2730号 原告：李亚明，男，生于1974年11月9日，汉族，住四川省营山县。 原告：蒲春平，男，生于1971年1月4日，汉族，住四川省营山县。 二原告共同的委托诉讼代理人:饶磊，四川品贤律师事务所律师。 被告：何平，男，生于1963年12月16日，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：王大勇，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周扬，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被告：广安建新建设工程有限责任公司，住所地广安市广安区正街9号。 法定代表人：唐明君，该公司经理。 委托诉讼代理人：王大勇，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周扬，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被告：营山县老林完全小学校，住所地营山县老林镇兴场街1号。 法定代表人：李伟，系该校校长。 委托诉讼代理人：张俊忠，四川营欣律师事务所律师。 原告李亚明、蒲春平与被告何平、广安建新建设工程有限责任公司（以下简称“建新公司”）、营山县老林完全小学校（以下简称“老林完小”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月8日立案受理后,依法由本院审判员朱秋霞适用简易程序，于2020年9月28日组织各当事人进行对账，后因案情复杂，不宜继续适用简易程序审理，本案转为普通程序，由本院审判员朱秋霞担任审判长，与人民陪审员张隆建、屈仁富组成合议庭，于2021年1月7日、2021年2月2日公开开庭进行了审理。原告李亚明、蒲春平及其共同的委托诉讼代理人饶磊，被告何平及其委托诉讼代理人王大勇、周扬，被告建新公司的委托诉讼代理人王大勇、周扬，被告老林完小的委托诉讼代理人张俊忠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告李亚明、蒲春平向本院提出诉讼请求：1.判令被告何平、建新公司支付原告李亚明、蒲春平工程款3188103元并按照合同约定支付违约金；2.判令被告老林完小在欠付建新公司工程款数额范围内承担支付责任；3.本案诉讼费用及实现债权的相关费用由被告何平、建新公司承担。事实与理由：2016年4月，建新公司中标承建老林完小避险迁建项目工程，并于2016年4月29日与老林完小签订项目工程合同。2016年4月30日，建新公司向老林完小出具授权委托书，授权何平为公司的委托代理人，办理老林完小避险迁建项目工程关系协调事宜。2016年6月12日，何平代表公司将该工程中的教学综合楼、学生宿舍、膳食中心、幼儿园、教师周转房项目以包工包料的方式发包给李亚明、蒲春平进行实际施工建设，双方签订《营山县老林完全小学避险建迁项目建筑工程内部承包合同》（以下简称“内部承包合同”），李亚明、蒲春平按照合同约定完成了全部工程项目建设，现该项目工程已全部实际投入使用。何平、建新公司至今未按合同约定支付全部工程款，现下欠二原告工程款3188103元。原告为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼。 被告何平答辩称，1.其已完成内部承包合同约定的义务，由于原告多报、冒报工程量，致被告何平支付的工程款超出应付的金额；2.二原告要求被告何平承担违约责任没有事实依据，反而是原告有违约行为，如工期违约、没有足额提供税票、使用不符合投标文件要求的材料致工程款被扣减、不按合同约定进行施工、一些工程项目完全不实施致使审计时被扣减工程款；3.老林完小项目存在诸多工程质量问题，二原告拒不履行《内部承包合同》约定的质保义务；4.二原告要求被告承担实现债权的相关费用，没有事实和法律依据。综上，请驳回二原告对何平的全部诉讼请求。 被告建新公司答辩称，1.二原告不能依据建新公司与老林完小签订的《营山县老林小学校避险迁建工程建筑施工合同》（以下简称“施工合同”）向建新公司主张工程款；2.何平以自己的名义与二原告签订《内部承包合同》的行为不构成委托代理或表见代理，是何平的个人行为，二原告无权依据《内部承包合同》向建新公司主张权利；3.二原告要求被告承担实现债权的相关费用，没有事实和法律依据；4.被告何平借用建新公司的资质承包案涉工程，又将工程转包给二原告，建新公司已将收到的工程款按何平与建新公司的合同全部支付给了何平。综上，请依法驳回二原告对建新公司的全部诉讼请求。 被告老林完小答辩称，1.本案中，二原告将发包人老林完小列为被告，其他被告就应当是第三人，老林完小不是适格被告；2.既然本案原告将老林完小列为被告，老林完小仅应在欠付工程款范围内承担责任；3.老林完小不欠承包人建新公司工程款，截止2020年9月，老林完小向建新公司支付工程款共计12196622元，经审计，建新公司承建的教学楼、学生宿舍、膳食中心、幼儿园及教师周转房以及其他公司承建的运动场及大门的工程款共计12951805元，老林完小已付合同总金额的91.17%，除运动场和大门的工程款及案涉工程质保金外，老林完小已向建新公司超付了应付工程款；4.2016年4月29日，老林完小与建新公司签订《施工合同》，合同中约定了工期、违约金等，案涉工程超期竣工，竣工后工程质量也存在问题，老林完小多次发函，要求建新公司进行修理重做，但至今未解决，在施工过程中，因支付农民工工资不及时致使老林完小垫付工资，故建新公司应向老林完小承担违约责任并继续履行合同义务。综上，请驳回二原告对老林完小的全部诉讼请求，老林完小保留对建新公司的诉权。 原告李亚明、蒲春平为支持自己的主张提供了如下证据： 1.原、被告的身份信息，欲证明原、被告的主体资格。 2.中标通知书、施工合同，欲证明建新公司中标营山县老林完全小学避险迁建项目，并于2016年4月29日签订了《营山县老林小学校避险迁建工程建筑施工合同》。 3.法人授权委托书，欲证明建新公司委托何平为公司的委托代理人，办理营山县老林完全小学避险迁建项目工程事宜。 4.内部承包合同，欲证明何平作为甲方与乙方李亚明、蒲春平于2016年6月12日签订《营山县老林完全小学避险建迁项目建筑工程内部承包合同》，约定：建筑内容为教学综合楼、学生宿舍、膳食中心、幼儿园、教师周转房，承包方式包工包料，合同单价为910元／ｍ2，暂定合同总价为9725170元，工程款的结算方式为综合单价*竣工后的建筑面积+按实结算的增加签证工程款，违约责任为如单方违约，支付守约方违约金为工程款总额的5%，并承担由此给对方造成的损失。 5.工程施工平面图，欲证明原告按图纸等建设工程设计资料完成了约定工程的建设，现该项目工程已实际投入使用。 6.设计变更通知、设计变更增加费用明细，欲证明案涉项目工程在修建过程中因设计变更，导致增加签证工程款共计1186906元。 7.民事裁定书两份，欲证明原告为保障自己的合法权益，申请冻结了何平及建新公司在老林完小欲领取的工程款。 被告何平对二原告提供的证据质证认为：对原、被告的身份信息无异议；对中标通知书、施工合同无异议，但与原告无关；对法人授权委托书，是建新公司出具给老林完小的，与原告无关，也不能达到原告的证明目的；对内部承包合同的三性无异议，但原告未按照该合同履行义务，致使何平代为支付了大量的民工工资和材料款，部分工程另行聘请工人施工；对工程施工平面图的三性无异议，但不能达到原告的证明目的；对设计变更通知无异议；对设计变更增加费用明细有异议，是原告单方制作的；对民事裁定书的三性无异议。 被告建新公司对二原告提供的证据质证认为：对法人授权委托书无异议，但该委托书是建新公司授权何平进行工程协调事宜，并未授权何平与原告签订《内部承包合同》；对《内部承包合同》的三性均不认可，且与建新公司无关；对其他证据的质证意见与何平一致。 被告老林完小对二原告提供的证据质证认为：对原、被告的身份信息无异议；对中标通知书、《施工合同》，与原告无关；对法人授权委托书的三性无异议；对《内部承包合同》的合法性、真实性有异议；对工程施工平面图的三性无异议；对设计变更通知无异议；对设计变更增加费用明细有异议，是原告单方制作的，不具有真实性；对民事裁定书的三性无异议。 被告何平为支持其主张提供了如下证据： 1.内部承包合同，欲证明案涉承包工程的概况、工期、工程单价、双方权利义务等。 2.何平制作的案涉工程竣工结算总价，欲证明根据《内部承包合同》约定，计算出何平应付原告工程款总额为8178049.17元。 3.领条、借条，欲证明何平直接向原告付款7584060元。 4.收条、领条、借条、送货单、收条及情况说明，欲证明何平代付工程款1028244元。 5.真石漆施工合同、老林完小（新校）关于灯具供货安装协议、收条，欲证明原告不按《内部承包合同》约定进行施工，致使被告何平不得不另行高价聘请其他施工方完成案涉工程，已支付171600元，尚欠防盗门款158000元，灯具、真石漆尚未结算。 二原告对被告何平出具的证据进行质证认为：对内部承包合同无异议；对工程竣工结算总价，系由被告何平单方制作，原告方不予认可；原告对收到工程款7584060元无异议；对于被告何平代支款项，原告只认可管文东20000元、李小伟50000元、廖元奎20000元、罗建辉107000元；关于施工员和资料员的工资，不应由二原告负担；对外墙真石漆的面积和单价都有异议，面积应为5030.13ｍ2，单价是26元／ｍ2；门和灯，当时约定的是按中标清单单价进行扣减；关于电线款，认可65397元。 被告建新公司对被告何平提供的证据质证认为：对《内部承包合同》不予认可，建新公司未授权何平与原告签订合同；对于其他证据，与建新公司无关，建新公司无法核实其真实性。 被告老林完小对被告何平提供的证据质证认为：对《内部承包合同》的三性有异议；对工程竣工结算总价的真实性、合法性有异议，应以审计结论为准；对原告收到多少钱，与老林完小无关，不予质证；对收条、灯具安装等，与老林完小无关。 被告建新公司为支持其主张提供了如下证据： 1.营山县老林完全小学避险迁建项目内部项目管理合同书，欲证明何平借用建新公司资质承建案涉工程，向建新公司交纳1.5%的管理费，所有工程由何平自负盈亏，原告无权突破合同相对性原则，要求建新公司承担责任。 2.竣工验收报告。 二原告对被告建新公司提供的证据质证认为：对该合同的真实性无异议，但该合同与本案原告无关，建新公司不管是出借资质还是允许被告何平挂靠，都是违法行为，应与被告何平共同承担连带支付责任；对竣工验收报告无异议。 被告何平对被告建新公司提供的证据质证认为：对该合同的三性均无异议，建新公司已按照合同约定向何平支付了全部工程款；对竣工验收报告无异议，从该证据中可以看出案涉工程项目总面积为10687.2ｍ2。 被告老林完小对被告建新公司提供的证据质证认为：对该合同的三性均有异议，案涉工程发包给建新公司，内部管理约定对第三方不具有约束力；对竣工验收报告无异议。 被告老林完小为支持其主张提供了如下证据： 1.《施工合同》及附件，欲证明2016年4月29日，老林完小与建新公司就案涉项目签订《施工合同》，合同约定了工期、违约金等条款。 2.案涉工程的照片，欲证明案涉工程的质量严重不符合约定，二原告及被告何平、建新公司在质保期内都不采取修理、更换、重做等补救措施。 3.整改通知书、法人授权委托书，欲证明老林完小多次书面通知建新公司履行质保义务，未果。 4.营山县劳动保障监察大队关于先行支付工资保证金垫付建新公司拖欠农民工工资的函及9个班组的承诺书，欲证明建新公司拖欠农民工工资。 5.工程款支付的发票信息及金额统计，欲证明截至2020年9月1日，老林完小向建新公司拨付工程款12196622元（含在2020年9月1日开了票但未到账的40000元）。 6.审计报告，欲证明经审计，案涉工程加上运动场和学校大门的总工程款为12951805元。 二原告对被告老林完小提供的证据质证认为：对《施工合同》无异议；对照片的真实性不予认可；对整改通知，原告方不清楚；对工人的承诺书，表明被告未按约定向原告支付工程款，导致工人讨要工资的情况；对支付工程款的情况，无异议；对审计报告的三性无异议，审计报告中载明案涉工程项目的面积之和为10937.53ｍ2，被告与原告的结算应按该面积计算。 被告何平对被告老林完小提供的证据质证认为：对《施工合同》无异议；对照片及整改通知书，应由原告方承担质量质保义务；对承诺书，何平不清楚；对审计报告的三性无异议，但与原告进行结算的面积应以竣工验收面积为准。 被告建新公司对被告老林完小提供的证据质证认为：对《施工合同》的三性无异议；对照片及整改通知书，即使存在质量问题，应由实际施工人即本案的原告对质量承担责任；对承诺书，说明李亚明等拖欠民工工资；对工程款拨付情况统计，无异议；对审计报告无异议。 本院组织当事人进行了证据质证，对双方无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月，建新公司中标承建老林完小避险建迁项目工程，并于2016年4月29日与老林完小签订《施工合同》，约定工程内容为教学楼5612ｍ2、学生宿舍1397ｍ2、膳食中心1075ｍ2、幼儿园1883ｍ2、教师周转房720ｍ2以及校门、运动场。2016年4月30日，建新公司向老林完小出具法人授权委托书，授权何平为建新公司的委托代理人，办理老林完小避险迁建项目工程关系协调事宜。2016年6月8日，建新公司作为甲方与何平作为乙方，签订《营山县老林完全小学避险迁建项目内部项目管理合同书》，约定以老林完小避险迁建项目（下称《主合同》）为基础，乙方承担《主合同》中应由甲方承担的责任，乙方向甲方交纳保证金，工程竣工结算后，乙方自愿按项目结算总金额的1.5%向甲方缴纳管理费。2016年6月12日，何平作为甲方，与李亚明、蒲春平作为乙方，签订《内部承包合同》，约定：工程名称为营山县老林完全小学避险迁建项目建筑工程；工程内容为教学综合楼5612ｍ2、学生宿舍1397ｍ2、膳食中心1075ｍ2、幼儿园1883ｍ2、教师周转房720ｍ2；工期总日历天数720天；本工程实行包工包料，综合单价包干的形式承包给乙方，综合单价包括材料费、机械费、人工费和质检费，不含税金，提供材料税票；本工程合同单价为910元／ｍ2，综合单价不包含税金；建筑面积确认为按竣工后实际面积结算；工程款的结算为综合单价*竣工后的建筑面积+按实结算的增加签证工程款；工程款的支付：按进度拨付工程款，当工程结算完成后，根据结算的工程款在扣除15%的质保金后，甲方应足额拨付，工程结算完成后，满一年无质量问题，拨付计算工程款5%的质保金，满两年仍无质量问题，拨付剩余质量保证金；违约责任为如单方违约，支付守约方违约金为工程款总额的5%，并承担由此给对方造成的损失。后李亚明、蒲春平组织人员对案涉工程项目进行了施工，但有部分项目未完成。 2018年12月31日，老林完小避险迁建项目教学综合楼、学生宿舍、膳食中心、幼儿园、教师周转房经验收合格，竣工验收报告显示，教学综合楼的面积为5612ｍ2、学生宿舍的面积为1397.2ｍ2、膳食中心的面积为1075ｍ2、幼儿园的面积为1883ｍ2、教师周转房的面积为720ｍ2，共计10687.2ｍ2。 庭审中，原告李亚明、蒲春平和被告何平均认可原告未做的项目有灯、门、外墙砖（基础已做，因设计改变，将墙砖改为真石漆，而未购买墙砖及进行张贴）；对于灯和门，原告方与被告何平均同意按中标清单单价进行扣减，原告同意扣减工程款253417元；被告何平对灯和门扣减的金额核实，但休庭后被告何平一直未反馈对灯和门扣减金额的核实情况；对未购买和张贴外墙砖，原告同意按26元／ｍ2扣减工程款。被告何平称原告方还有不锈钢防护栏工程未做，对未购买和张贴外墙砖，要求按83.27元／ｍ2进行扣减。 从原告李亚明与被告何平在营山县老林完全小学校避险迁建劳务、总包增减工程表中可以看出双方均认可块料外墙面面积为6103.68ｍ2。 原告李亚明、蒲春平自认截止2020年1月24日，收到工程款7594060元；认可何平代支的管文东20000元（涂料）、李小伟50000元（水磨石）、廖元奎20000元（门窗）、罗建辉107000元（贴砖），共计197000元；认可何平代支的电线款65397元。 另查明，从审计报告显示，老林完小避险迁建项目（建设内容：教学楼、学生宿舍、膳食中心、幼儿园、教师周转房、运动场及大门）的工程结算造价为12951805元。老林完小从2017年4月18日至2020年9月1日，向建新公司支付工程款共计12196622元。 同时查明，原告李亚明、蒲春平先后两次申请对老林完小应支付给何平、建新公司的老林完小避险迁建项目的工程款予以冻结，本院于2020年7月6日作出（2020）川1322财保78号民事裁定书、于2020年9月17日作出（2020）川1322民初2730号民事裁定书，裁定冻结老林完小应支付给何平、建新公司的老林完小避险迁建项目的工程款。原告交纳保全费3020元。 本院认为，原告李亚明、蒲春平与被告何平签订《内部承包合同》后，并实际施工承建老林完小避险迁建项目中的教学楼、学生宿舍、膳食中心、幼儿园、教师周转房项目工程，二原告不具有相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）[法释(2004）14号]第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，《内部承包合同》系无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）[法释(2004）14号]第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，二原告可与被告何平参照《内部承包合同》结算条款的约定进行结算。二原告与被告何平约定的综合单价为910元／ｍ2，建筑面积认定竣工报告中载明的面积即10687.2ｍ2，案涉工程价款为9725352元（910元／ｍ2*10687.2ｍ2=9725352元）。关于增减工程的工程价款，因二原告未能按约定提供增减工程签证工程款依据，仅凭设计变更通知及原告方单方制作的变更增加项目明细，不能证明有增加签证工程款。即案涉工程总价款为9725352元。被告何平已支付7594060元，二原告认可何平代为支付262397元。关于被告何平主张的其支付的施工员工资应抵减工程款的答辩意见，经查施工员由被告何平聘请，施工员的工资已由何平支付，因二原告与被告何平对是否聘请施工员及施工员工资的承担未作约定，且无法确定工资标准是否合理，何平要求将其支付的施工员工资抵减工程款的答辩理由不能成立，对该答辩意见，本院不予采纳；关于被告何平主张的其他代支款项应抵减工程款，因其提供的证据不足以证实其系为二原告代支款项，且涉及案外人，不宜在本案中一并处理，但何平若确为案涉工程代支了款项，各方可自行协商，若协商不成，可另案主张权利。被告何平未能举证证明不锈钢防护栏工程应由原告负责，故未做工程中不计不锈钢防护栏工程。关于二原告未做灯和门工程，扣减工程款253417元；关于二原告未购买外墙砖及进行张贴，被告何平提出的单价过高，二原告提出的单价较为合理，故本院酌定按26元／ｍ2的单价进行扣减，即158695.68元（26元／ｍ2*6103.68ｍ2=158695.68元）。综上，下余工程款为1456782.32元（9725352-7594060-262397-253417-158695.68=1456782.32）未支付。因《内部承包合同》无效，二原告无权依据《内部承包合同》要求被告何平承担违约责任，故对二原告要求被告何平承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。二原告与被告何平签订《内部承包合同》，二原告明知合同相对方为何平，二原告请求被告建新公司对下欠工程款承担支付责任，理由不成立，故对二原告的该诉讼请求，本院不予支持。关于二原告要求被告老林完小在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释(2004）14号]第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告何平于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告李亚明、蒲春平工程款1456782.32元； 二、驳回原告李亚明、蒲春平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费32304元、保全费3020元，合计35324元，由原告李亚明、蒲春平负担17662元，被告何平负担17662元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  朱秋霞 人民陪审员  张隆建 人民陪审员  屈仁富 二〇二一年四月三十日 书 记 员  文 韬