山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1927号上诉人（原审原告）：孙圣亮，男，1983年3月13日出生，汉族，住山东省济宁市。被上诉人（原审被告）：济南广播电视台，住所地山东省济南市。法定代表人：文东河，台长。委托诉讼代理人：程守法，山东众成清泰(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：景雷，山东众成清泰(济南)律师事务所律师。上诉人孙圣亮因与被上诉人济南广播电视台劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初10949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。孙圣亮上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.判决济南广播电视台向孙圣亮支付违法解除劳动合同赔偿金125805.88元；3.判决济南广播电视台向孙圣亮支付2019年10月份工资7435.54元；4.判决济南广播电视台向孙圣亮支付2019年未休年休假工资5127.96元；5.判决济南广播电视台向孙圣亮支付2019年度年终奖金15000元；6.判决济南广播电视台向孙圣亮支付单方面解除劳动合同至仲裁、诉讼期间的工资损失及生活费89226.48元；7.本案一、二审诉讼费由济南广播电视台承担。事实和理由：一审法院对事实认定缺乏法律依据，存在随意性、片面性，导致事实认定不清、认定错误，适用法律错误。具体表现为：一、关于年终奖金的上诉请求，孙圣亮提交的证据和济南广播电视台提交的证据证明济南广播电视台支付年终奖金具有事实及法律依据，一审法院认定事实错误。二、关于违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，济南广播电视台没有提供证据证明孙圣亮存在不当情形，无事实及法律依据，一审法院对证据的认定错误。三、一审法院没有进行必要的法庭调查，直接、片面地认可了济南广播电视台的主张，认定事实随意，导致事实认定错误。济南广播电视台辩称：一、本案属于劳动者过失性辞退，因孙圣亮连续旷工，济南广播电视台合法解除与孙圣亮的劳动合同，无论实体还是程序均合法合规。在案事实均有证据证实，孙圣亮认为济南广播电视台未提供证据证明其存在不当行为，这显然与事实相悖，其请求应予驳回。孙圣亮于2019年7月31日向济南广播电视台发函（详见证据三），在未与济南广播电视台协商的情况下单方违约，不愿正常上班。其后，孙圣亮又开始连续旷工，并在济南广播电视台分别于2019年9月30日和10月14日两次通知（详见证据五）的情况下仍拒不返岗，连续旷工截止2019年10月22日已超过15个工作日（详见证据四），致使用人单位无法满足正常安保工作需要，造成恶劣影响。上述证据与孙圣亮的旷工行为互相印证，已经形成一个完整的证据链，证明了孙圣亮连续旷工、且两次通知仍拒不返岗的事实。济南广播电视台根据《济南广播电视台职工请休假管理规定》第八条的规定（详见证据六），通知孙圣亮与其解除劳动合同，并履行了工会告知和送达程序（详见证据七、八、九）。本案符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，属于合法解除。一审判决对事实和证据的认定清楚正确，应予维持。二、年终奖不属于合同约定的劳动报酬，孙圣亮不符合年终奖的发放标准，不应向其支付年终奖。至于孙圣亮要求10月份工资、未休年休假、劳动合同解除后的生活费和工资损失的主张，均与事实相悖，也无法律依据，其上诉请求应予驳回。年终奖不属于双方在劳动合同中约定的工资、福利待遇。从性质上年终奖属于一种激励机制，是否发放年终奖是用人单位的一种自主行为，用人单位根据其经营状况和对员工的考核情况决定是否发放年终奖。本案孙圣亮自7月份起就未正常进行工作，其后又开始连续旷工。按照单位的规章制度和孙圣亮在岗履职情况，孙圣亮不符合发放年终奖的标准。因此，济南广播电视台不应向其支付年终奖。孙圣亮自9月份已经开始连续旷工，10月份也未上班、未提供任何劳动，因此孙圣亮要求10月份工资的主张无任何事实和法律依据。孙圣亮在未提供诊断证明和病假条的情况下以发热为由连休病假8天，其2019年度的年休假实际已经完全休完。因此仲裁裁决给予孙圣亮4天的年休假工资已经是对于劳动者的倾斜性照顾，孙圣亮再要求额外的工资显然于法于理不合。至于孙圣亮要求劳动合同解除后的生活费和工资损失，更是无任何事实和法律依据，其请求应予驳回。三、孙圣亮认为一审法院未进行法庭调查，这恰恰与事实相悖。一审法院为了查明事实，于庭审结束后，又专门就单位向孙圣亮两次通知其上班的情况进行了法庭调查，孙圣亮也到庭进行了质证。孙圣亮否认法庭调查的客观存在，其请求应予驳回。一审时，为了进一步查清单位两次通知孙圣亮返岗工作而孙圣亮仍拒不返岗的事实，在一审庭审结束的次日，又专门组织法庭调查，孙圣亮和济南广播电视台均到庭参加了法庭调查。济南广播电视台通过手机短信通知孙圣亮回单位上班，孙圣亮承认该手机号码（尾号为0192）为其本人所有。质证时，孙圣亮主张虽然单位发送短信至其手机但没有证据证明其阅读了该短信，这显然属于狡辩，也与民事诉讼中意思表示的生效规则相悖。进行法庭调查后的一审判决认定事实清楚准确，孙圣亮的主张应予驳回。作为一名劳动者，勤勉工作、按时上班是其应当恪守的基本职业准则和工作常识。单方连续旷工从根本上违反了劳动者应尽的勤勉义务，使得劳动合同无法实际履行，是对劳动合同的根本违约，单位因此与孙圣亮解除劳动合同合法合理。孙圣亮在同一个基本事实的情况下至今已提起了三次劳动仲裁及诉讼，并非善意地解决与单位之间的纠纷，对这种涉嫌浪费司法资源的行为应予以否定性评价。综上所述，本案属于劳动者过失性辞退，孙圣亮严重违反规章制度，不正常上班且连续旷工超过15个工作日，济南广播电视台合法解除与孙圣亮的劳动关系，不应支付经济赔偿金。孙圣亮要求年终奖、十月份工资、未休年休假工资、生活费和工资损失的主张没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。孙圣亮向一审法院起诉请求：1.判决济南广播电视台向孙圣亮支付违法解除劳动合同的赔偿金125805.88元；2.判决济南广播电视台向孙圣亮支付2019年10月份的工资7435.54元；3.判决济南广播电视台向孙圣亮支付2019年未休年休假工资5127.96元；4.判决济南广播电视台向孙圣亮支付2019年度年终奖金15000元；5.判决济南广播电视台向孙圣亮支付单方面解除劳动合同至仲裁，诉讼期间的工资损失及生活费89226.48元；6.本案诉讼费用由济南广播电视台承担。一审法院认定事实：孙圣亮原系济南广播电视台员工，从事保安工作。双方先后签订了两次书面劳动合同，第一次合同起始时间为2012年7月1日至2015年6月30日；第二次合同起止时间为2015年7月1日至2021年6月30日。2019年7月5日孙圣亮以持续发热为由向济南广播电视台填写职工休假审批备案表，请假时间为2019年7月6日至7月14日，计8天。济南广播电视台已审批通过。2019年7月31日孙圣亮向济南广播电视台提交的提请履行劳动合同通知书载明：本人自2011年8月来到单位工作以来，每天超额超长时间的劳动工作，让我神疲力乏，身心健康受到了极大损害；今年入夏以来，超过两个多月的超高温天气，在外值班执勤让我疲惫不堪，中暑住院一次，至今没有休养好，无精打采，夜间失眠，身体实在吃不消了，为本人身体健康，特通知单位履行劳动合同，提供给本人合理的、必要的劳动条件和劳动保护，本人即日起不再进行超过正常工作时间的夜班加班（白天正常值班备勤的工作时间也已经超过好几个小时）。2019年9月30日济南广播电视台安全保障部消防科的科长闫某华给孙圣亮的手机（手机号尾号为0192）发送短信的内容为：通知：孙圣亮同志，你已经停止两个月时间，在这段时间内没有主动向安全保障部领导及治安科汇报自己思想和打算，期间治安科主动找你谈话，提出如继续上班，请写出书面申请，明确遵守济南广播电视台规定，遵守卫队正常轮值班制度；如不能遵守本规定，也可以自己提出书面辞职申请，主动辞职；孙圣亮同志，你于2019年9月24日晚21点35分左右离开台院，截止2019年9月30日17点，已有六天时间未向任何人请假，私自外出；请接到通知后于2019年10月1日12时前回单位报到。2019年10月14日，济南广播电视台安全保障部消防科的科长闫某华再次给孙圣亮的手机（手机号尾号为0192）发送上述短信的内容为，后面报到时间改为：请接到通知后于2019年10月15日12时前回单位报到，如不能按时归队，将按规定中止合同。到期后，孙圣亮未返岗报到。2019年10月23日济南广播电视台认为孙圣亮已构成严重违纪，决定与其解除劳动合同，并向其工会发函告知。2019年10月25日济南广播电视台工会回复：关于治安科员工孙圣亮的《解除劳动合同通知工会函》已收悉，台工会同意台里的决定。2019年11月1日济南广播电视台出具解除劳动合同通知书，载明：孙圣亮：鉴于你自2019年9月24日在未履行任何请假手续，未经批准的情况下，持续旷工至今，本单位治安科负责人分别于2019年9月30日、10月14日已发送短信的方式通知你限期返岗，你仍不返岗工作，至今已旷工超过15个工作日，构成严重违纪，根据《济南广播电视台职工请休假管理规定（试行）》济广台发（2014）6号第八条之规定，“职工未办理任何请假手续或未经批准而擅自离岗离职的，请休假超过时间、事先不请示又无正当理由的，均作旷工处理，旷工连续超过15个工作日，或者1年内累计超过30个工作日的予以辞退”。及《中华人民共和国劳动合同法》第39条之规定，我单位决定与你解除劳动合同，请你在3个工作日内到我单位人力资源部办理劳动合同解除的相关手续，逾期不办理手续后果自负。当日，孙圣亮收到该解除劳动合同通知书。之后孙圣亮向济南市历下区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求1.裁决济南广播电视台向其支付违法解除劳动合同的赔偿金125805.88元；2.裁决济南广播电视台向其支付2019年10月份的工资7435.54元；3.裁决济南广播电视台向其支付2019年未休年休假工资5127.96元；4.裁决济南广播电视台向其支付2019年度年终奖金15000元；5.裁决济南广播电视台向其支付单方面解除劳动合同至仲裁、诉讼期间的工资损失及生活费89226.48元。2020年8月3日济南市历下区劳动人事争议仲裁委作出济历下劳人仲案（2020）第1123号裁决书，裁决如下：一、济南广播电视台支付申请人孙圣亮2019年度未休年休假工资金报酬（4天）1815元；二、驳回申请人孙圣亮的其他仲裁请求。裁决后，孙圣亮不服，在法定期限内向一审法院起诉。济南广播电视台未提起诉讼。另查明，孙圣亮分别于2019年6月19日和9月12日向济南市历下区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求确认劳动关系及二倍工资金等和2019年8月克扣的工资金、6、7月份的加班费及高温费等。一审法院认为，孙圣亮于2019年7月31日向济南广播电视台发函，不愿正常上班，不服从用人单位管理，且在济南广播电视台于2019年9月30日和10月14日两次短信通知其回单位报到的情况下，孙圣亮均未按单位要求时限返岗，也未提供请假的有关证据，济南广播电视台以孙圣亮违反用人单位规章制度为由，解除与孙圣亮的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的支付赔偿金的情形。因此，孙圣亮要求济南广播电视台支付赔偿金，理由欠当，证据不充分，一审法院不予支持。劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按月及时支付劳动者劳动报酬，不得无故克扣或者拖欠。孙圣亮称其在单位的考勤请为值班日志，济南广播电视台提供的2019年9月27至10月22日期间的值班日志中，未有孙圣亮的考勤记录，故孙圣亮要求济南广播电视台支付其2019年10月份工资的请求，证据不充分，一审法院不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天；第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案孙圣亮工作未满10年，其每年应休年休假5天，2019年7月5日孙圣亮已填写职工休假审批备案表，休假时间为2019年7月6日至7月14日，已满5天。但因济南广播电视台对仲裁裁决未提起诉讼，视为其对仲裁裁决的默认。因此，济南广播电视台应支付孙圣亮2019年度未休年休假工资金报酬（4天）1815元；孙圣亮的该项请求，超出的部分，一审法院不予支持。年终奖从性质上年终奖属于一种激励机制，是否发放年终奖是用人单位的一种自主行为，根据其经营状况和对员工的考核情况决定是否发放年终奖，济南广播电视台因孙圣亮违反单位的规章制度而不同意发放。因此，孙圣亮要求济南广播电视台支付2019年度年终奖金15000元，于法无据，一审法院不予支持。孙圣亮要求济南广播电视台支付解除劳动合同后至仲裁、诉讼期间的工资损失及生活费89226.48元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南广播电视台支付孙圣亮2019年度未休年休假工资金报酬（4天）1815元，于判决生效之日起十日内执行；二、驳回孙圣亮的诉讼请求。案件受理费人民币5元，由孙圣亮负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年8月2日，济南广播电视台作出关于暂停孙圣亮工作的通知，通知内容为：“卫队全体人员，卫队队员孙圣亮于2019年7月31日下午提出不上夜班，在队长做其思想工作后，当日孙圣亮正常轮值的夜班未上，缺岗一人，8月1日下午在科长找本人谈话后，其表示仍不能参加正常轮班值班。该同志严重影响了卫队值班秩序，违反卫队管理规定，造成不良影响。为维护正常值班秩序和各项管理规定，现决定停止孙圣亮工作。希望孙圣亮在停止工作期间认真反思。以观后效。”因孙圣亮直接领导阴某成于2019年7月底参加“第一书记下乡”活动，由消防科科长宗某华代管，并向孙圣亮发送9月30日和10月14日的短信。2019年10月22日，济南广电安全保障部微信工作群，下发《2019职工体检通知》，宗某华在该微信群中。（2020）鲁0102民初2122号民事判决（已生效），认定：“孙圣亮于2019年7月31日给广播电视台安全保障部送达的《提请履行劳动合同通知书》的行为属于孙圣亮维护法律赋予劳动者享有的权利，不属于拒绝提供劳动、不服从队长排班及管理以及严重影响广播电视台处的值班秩序的行为。”在该案中，孙圣亮主张工作日延时加班工资及休息日加班工资，一审法院以孙圣亮所从事的工作为保安，保安工作具有其职业的特殊性，其夜间值班期间可以休息，休息日值班期间所从事的工作与正常工作期间从事的工作基本相同，且有轮休的事实，应当视为其正常工作，其值班行为不构成加班，故对孙圣亮要求支付工作日延时加班、休息日加班工资的诉讼请求依法不予支持。在（2019）鲁0102民初8637号民事案件中，孙圣亮亦主张工作日延时加班工资及休息日加班工资亦未获支持。在上述两民事判决中，均认定孙圣亮月平均工资为4935元，且（2020）鲁0102民初2122号民事判决据此判令济南广播电视台向孙圣亮支付2019年8月份工资差额3646.4元。济南广播电视台职工请休假审批备案表载明，孙圣亮于2019年7月6日至7月14日休病假8天，并经济南广播电视台审批同意。在（2020）鲁01民终7238号民事案件的调查笔录中（2020年7月29日），就双方劳动关系的解除，孙圣亮主张系2019年11月1日济南广播电视台单方与其解除劳动关系，济南广播电视台主张因孙圣亮旷工，违反济南广播电视台的规章制度，所以济南广播电视台8月底通知解除。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议焦点为：一、济南广播电视台是否应向孙圣亮支付违法解除劳动合同赔偿金；二、济南广播电视台是否应向孙圣亮支付2019年10月份工资；三、济南广播电视台是否应向孙圣亮支付2019年未休年休假工资5127.96元；四、济南广播电视台是否应向孙圣亮支付2019年度年终奖金15000元；五、济南广播电视台是否应向孙圣亮支付单方面解除劳动合同至仲裁、诉讼期间的工资损失及生活费89226.48元。关于焦点一。在已生效的判决中已认定“孙圣亮于2019年7月31日给广播电视台安全保障部送达的《提请履行劳动合同通知书》的行为属于孙圣亮维护法律赋予劳动者享有的权利，不属于拒绝提供劳动、不服从队长排班及管理以及严重影响广播电视台处的值班秩序的行为”，故原审法院将孙圣亮于2019年7月31日发函的行为认定为“不愿正常上班，不服从用人单位管理”应属不当，本院予以纠正。故在济南广播电视台作出《关于暂停孙圣亮工作的通知》后，孙圣亮停止工作不应视为旷工。但济南广播电视台的相关负责人员于2019年9月30日、2019年10月14日连续两次向孙圣亮发送短信，通知其回单位报到后，孙圣亮应按照单位的要求到单位报到。本案中，孙圣亮虽以短信有可能被拦截，被当做垃圾短信、骚扰短信，导致其未收到进行抗辩，但未提交相应证据予以证实，故在济南广播电视台已通过合理方式对其进行通知的情况下，本院对孙圣亮的主张不予支持。另，在双方的劳动合同中并未约定相关的文书送达地址，故孙圣亮主张济南广播电视台应向其劳动合同载明的户籍地进行送达，本院不予支持。综上所述，济南广播电视台于2019年11月1日向孙圣亮送达解除劳动关系通知书，解除双方之间的劳动关系符合法律规定，孙圣亮主张济南广播电视台违法解除与其的劳动关系不能成立，本院依法不予支持。此外，济南广播电视台虽在（2020）鲁01民终7238号民事案件中陈述于2020年8月底与孙圣亮解除劳动关系，但未提交相应证据，孙圣亮在该案中亦不予认可，且与该单位于2019年10月向孙圣亮发放2019年9月工资相矛盾，故并不能因此认定双方于2020年8月底解除劳动关系，孙圣亮本次主张的违法解除亦系针对2019年11月1日济南广播电视台向其送达解除劳动关系通知书的行为。另，济南广电安全保障部微信工作群下发《2019职工体检通知》系在2019年10月22日，在济南广播电视台作出《解除劳动合同通知工会函》之前，因此并不相矛盾。故孙圣亮主张济南广播电视台蓄意变相与其解除劳动关系依据不足，本院不予支持。关于焦点二。承前所述，孙圣亮在2019年10月份并未向济南广播电视台提供劳动，故其主张济南广播电视台应向其支付2019年10月份工资于法无据，本院不予支持。关于焦点三。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，孙圣亮于2019年7月系休病假8天，故一审认定孙圣亮已休满当年5天年休假不当，本院予以纠正。但经折算孙圣亮应休未休年休假天数应为4天，故济南广播电视台应向其支付未休年休假工资天数为4天。孙圣亮2019年8月份之前的平均工资，已被生效判决所确认，相关事实并未发生变化，且2019年9月孙圣亮并未正常提供劳动，故按照月平均工资4935元的标准，一审法院判令济南广播电视台向孙圣亮支付2019年度未休年休假工资1815元结果正确，应予维持。关于焦点四。《关于工资总额组成的规定》第七条规定，奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。但本案中孙圣亮系因严重违纪被济南广播电视台解除劳动关系，且孙圣亮亦未举证证实在此情况下，其仍应享受2019年年终奖，故对于其该项诉讼请求，本院不予支持。关于焦点五。用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。本案中，济南广播电视台与孙圣亮解除劳动关系不属于上述情形，故对于孙圣亮的该项诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，孙圣亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙圣亮负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年四月三十日书记员  徐 睿