广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终200号上诉人（原审被告）：王天玉，男，汉族，1985年3月27日出生，住广东省英德市×××××××。委托诉讼代理人：刘学柏，男，汉族，1973年4月22日出生，住湖南省新田县××××××××××。被上诉人（原审原告）：李小容，女，汉族，1973年6月28日出生，住广东省英德市××××××××××××××。委托诉讼代理人：游满勤，广东一粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：林天德，广东一粤律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：英德市英红镇食的禄山庄，个体工商户，地址：广东省英德市。经营者：何芳源。委托诉讼代理人：何东源，男，汉族，1978年10月23日出生，住广东省英德市英红镇红旗居委会十二组东区××××，系英德市英红镇食的禄山庄员工。被上诉人（原审被告）：谢绍锋，男，汉族，1962年4月15日出生，住广东省英德市×××××××××××××××。上诉人王天玉与被上诉人李小容、英德市英红镇食的禄山庄、谢绍锋身体权纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王天玉上诉请求：1、撤销一审判决改判或发回重审。2、案件诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审程序违法，被上诉人超过时间未到庭，应按撤诉处理。伤残鉴定的时间超过15日的举证期限，且未经上诉人同意单方委托鉴定机构。2、一审法院未查清案件事实，上诉人没有取得挖机操作证，英德市英红镇食的禄山庄作为定作人，存在选人不当的情形，应承担相应的赔偿责任。3、受害人自身存在过错，没尽到安全注意义务，应承担部分责任。4、上诉人与英德市英红镇食的禄山庄是雇佣关系，受英德市英红镇食的禄山庄的安排与指挥，在作业过程中出现的事故责任由雇主承担。被上诉人英德市英红镇食的禄山庄答辩称：我方当时把工程发包给王天玉和一个包工头谢绍锋去做一个围墙建设的，明确到多少钱一个小时，多少钱一个平方，一审对这些事实已经查明。被上诉人李小容答辩称：1、答辩人认同一审法院计算的各项损失及总额。2、英德市英红镇食的禄山庄存在选任不当，应承担相应的赔偿责任。3、被上诉人不存在任何过错，且一审法院的程序正当。李小容向一审法院起诉请求：1、英德市英红镇食的禄山庄、王天玉赔偿李小容医疗费34332.6元、陪护费9690元、住院期间护理费11250元、住院伙食补助费7500元、误工费50930.75元、伤残鉴定费1956元、伤残补助金费96236元、营养费500元、交通费3500元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金6000元；2、案件全部诉讼费用由英德市英红镇食的禄山庄、王天玉负担。一审法院认定事实，2019年下半年，英德市英红镇食的禄山庄进行酒店建设，将酒店的砌建围墙工程发包给谢绍锋承包。谢绍锋以每天160元雇请李小容在砌建围墙工程中做小工。在砌建围墙的同时，英德市英红镇食的禄山庄以每小时125元的价格让王天玉驾驶挖掘机在砌好的围墙内侧进行填土作业。2019年11月28日上午，王天玉驾驶钩机对砌好围墙内侧的低洼处进行填土作业，李小容在英德市英红镇食的禄山庄的另一边进行围墙建设施工。约在当日11时许，李小容到砌好的围墙边拾多了的砖块时，王天玉驾驶挖掘机填土作业导致之前砌好围墙的有部分向外坍塌，坍塌的围墙直接砸伤李小容。李小容受伤后被送往英德市中医院住院治疗。医院诊断李小容为“1、左胫骨中下段粉碎性骨折并累及关节面；2、轻度贫血；3、二尖瓣、三尖瓣轻度关闭不全。”2019年12月6日，医院为李小容行左胫骨骨折切开复位钢板螺钉内固定手术治疗。李小容在英德市中医院住院治疗至2020年2月11日出院，住院共75天，出院医嘱：1、适当功能锻炼，出院全休5个月，如有不适门诊随诊；2、定期复查出院后1、2、3、6个月来院复查DR；待骨折愈合后来院拆钢板，后续拆除钢板及复查治疗费用约10000元（壹万元）；3、加强营养；4、左下肢避免负重，避免剧烈运动。住院期间陪护壹人。李小容住院花去医疗费34273.8元、陪护费9690元。根据李小容的申请，一审法院于2020年5月21日委托广东华生司法鉴定中心对李小容的残疾等级进行鉴定。2020年7月30日，广东华生司法鉴定中心作出粤华生司鉴中心[2002]临鉴字第560号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人李小容评定为十级伤残。”鉴定费1956元由李小容预交。一审法院认为，李小容最后是选择了要求英德市英红镇食的禄山庄、王天玉承担责任，故一审法院在本案中只处理李小容与英德市英红镇食的禄山庄、王天玉之间因本次事故产生的权利义务，不处理李小容与谢绍锋之间因本次事故产生的权利义务。要处理李小容与英德市英红镇食的禄山庄、王天玉之间因本次事故产生的权利义务，首先应理清英德市英红镇食的禄山庄与王天玉之间是承揽关系还是雇佣关系。承揽关系与雇佣关系的本质区别即是否直接以提供劳务为标的，通过考察该因素，并结合当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是否是接受劳务一方生产经营活动的组成部分等情节综合予以判断。本案中，首先，英德市英红镇食的禄山庄以王天玉将围墙内侧地面填平为目的，而王天玉驾驶挖掘机进行填土仅仅是完成工作成果的手段，并非如雇佣合同中雇员以提供劳务为标的、只要提供劳务即可获得报酬。其次，王天玉在完成工作的过程中具有独立性，如何完成工作，英德市英红镇食的禄山庄在所不问，只要能将围墙内侧地面填平即可，虽然施工期间，王天玉不可避免的也受英德市英红镇食的禄山庄现场协调指挥之影响，但仅是为了按照承揽合同完成某项工作，双方所在意的均为工作的结果，双方之间并不存在支配与服从的人身依附关系。再次，雇佣合同中，雇员的工作对雇主而言是不可或缺的，是雇主所从事业务整体的一部分。承揽合同中，承揽人的工作通常不属定作人所从事的工作内容，或是定作人工作的附属部分。本案中，王天玉填平围墙内侧地面的工作并非英德市英红镇食的禄山庄从事的工作范围，反之恰恰是王天玉经营挖掘机的业务范围。最后，雇佣关系一般具有长期固定的特点，领取报酬的时间数额固定，而非一次性支付，就本案而言，英德市英红镇食的禄山庄与王天玉之间就围墙内侧地面填平仅合作一次，完成了围墙内侧地面填平、支付了工程对价后双方就不存在合同关系。在承揽关系中，虽然一般情况下，定作人往往因承揽人完成某项工作或做完某件事才支付报酬，但在处理一些难以量化的劳动成果时，双方亦可以选择约定按时间计算报酬，而按时间计算报酬也是经营挖掘机行业的惯例，但并不因此就否定其承揽关系的特征。王天玉以其自带设备、技术和劳力完成英德市英红镇食的禄山庄要求的工作并向其交付工作成果，从双方之间的约定及实际履行情况来看，他们之间更符合承揽合同的法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”故本案中李小容的损失应由王天玉承担赔偿责任，在现有证据不足以证明英德市英红镇食的禄山庄作为定作人在施工过程中存在过失的情况下，不应由其承担赔偿责任。根据李小容的诉讼请求和一审法院查明认定的事实，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》计算，李小容在本次事件中受到的损失有：1、李小容主张医疗费34332.6元（李小容提交发票予以佐证，一审法院予以确认。）；2、住院期间护理费12390元（李小容住院75天，医院医嘱李小容住院期间一人陪护，李小容提交发票证明其住院期间有57天请人陪护花费了9690元，其余18天，一审法院根据当地护工的工资情况酌情以150元/天计算为2700元。）；3、住院伙食补助费7500元（李小容住院75天，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100/天予以确定）；4、误工费李小容主张38540.34元（由于李小容住院75天，英德市中医院的诊断证明书证实李小容出院后需要全休五个月，因此误工时间应为住院天数和全休天数合计即225天。至于误工费计算标准，李小容的户籍所在地虽然是农村，但李小容已搬到乡镇街道居住多年，发生事故前李小容先是在英德市英红镇食的禄山庄任服务员，后又做建筑小工，故误工费应以2019年广东省城镇私营单位就业人员年均工资62521元/年的标准计算）；5、伤残鉴定费1956元（李小容提交发票予以佐证，一审法院予以认定）；6、残疾赔偿金96236元（李小容因本次事故造成十级伤残，李小容的户籍所在地虽然是农村，但李小容已搬到乡镇街道居住多年，故伤残应以2019年广东省城镇居民人均可支配收入48118元/年的标准计算。48118元/年×20年×10%）；7、营养费500元，结合李小容的残疾等级，一审法院予以确认；8、交通费2000元（李小容要求住院期间交通费1500元在合理范围，但李小容要求鉴定的交通费2000元超出了合理范围，一审法院不予支持，一审法院综合考虑，酌情支持交通费2000元）；9、后续治疗费10000元（参考医嘱，一审法院予以支持）；10、精神损害抚慰金5000元（结合李小容的残疾等级，一审法院酌情支持5000元），以上合计：208454.94元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、限王天玉于判决书生效之日起十日内赔偿李小容医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费合计208454.94元。二、驳回李小容的其他诉讼请求。案件受理费2213.41元，由王天玉负担。二审中，王天玉提供新证据“挖掘机操作证”，拟证明案发当天，王天玉没有取得挖掘机操作证。李小容质证称对该证据的三性无异议，足以证明王天玉在案发操作时候是不具备资格证的。英德市英红镇食的禄山庄在选人方面存在过错，根据民法典的规定，食的禄山庄对在选人方面有过错的话，是需要对本案王天玉对李小容造成的损害承担连带赔偿责任。英德市英红镇食的禄山庄质证称认可该证据，其一般去雇请或者发包小工程都是要求对方能够把挖机开得好，至于对方有没有证件，一般都不会去查验。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系身体权纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为：1.英德市英红镇食的禄山庄与王天玉之间的法律关系；2.本案事故的责任承担问题。3、鉴定问题。李小容在本案最后是选择了要求英德市英红镇食的禄山庄、王天玉承担责任，故一审法院在本案中只处理李小容与英德市英红镇食的禄山庄、王天玉之间因本次事故产生的权利义务，不处理李小容与谢绍锋之间因本次事故产生的权利义务，并无不当。关于英德市英红镇食的禄山庄与王天玉的法律关系问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，王天玉以其自带设备、技术和劳力完成英德市英红镇食的禄山庄要求的工作并向其交付工作成果，从双方之间的约定及实际履行情况来看，英德市英红镇食的禄山庄与王天玉之间符合承揽合同的法律关系。一审判决已对英德市英红镇食的禄山庄与王天玉之间的法律关系进行了充分阐述，有理有据，现二审期间王天玉并未提供新的证据证明他们之间系属于雇佣关系，故本院对一审法院关于英德市英红镇食的禄山庄与王天玉之间法律关系的说理予以确认，在此不再赘述。关于本案事故的责任承担问题。依照相关法律规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中，王天玉驾驶挖掘机填土作业导致之前砌好围墙的有部分向外坍塌，坍塌的围墙直接砸伤李小容，故对于李小容的受伤，应由王天玉承担赔偿责任。虽二审期间，王天玉提供了“挖掘机操作证”，拟证明案发当天王天玉没有取得挖掘机操作证。但该证据并不足以证明定作人英德市英红镇食的禄山庄对定作、指示或者选任有过失的，故不应由其承担相应的赔偿责任。关于本案的鉴定问题。根据李小容的申请，一审法院委托广东华生司法鉴定中心对李小容的残疾等级进行鉴定。随后，广东华生司法鉴定中心作出粤华生司鉴中心[2002]临鉴字第560号司法鉴定意见书，该司法鉴定鉴定程序合法、鉴定方式科学、鉴定结论明确，一审法院对此鉴定予以采信，并无不当。综上所述，上诉人王天玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4426.82元，由上诉人王天玉负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二一年四月十二日法官助理 周嘉俊书 记 员 林月敏附相关法律及司法解释条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。