贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2020号上诉人（原审原告）：卢刚，男，1968年05月10日出生，汉族，住贵州省绥阳县。上诉人（原审原告）：欧邦友，男，1969年12月26日出生，汉族，住重庆市大足县。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：张兵，贵州珉谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵桂元，男，1967年02月09日出生，汉族，住贵州省修文县。被上诉人（原审被告）：何敏，女，1968年07月23日出生，汉族，住贵州省修文县。原审第三人：张新忠，男，1968年10月08日出生，苗族，住贵州省贵阳市白云区。原审第三人：王菊，女，1967年03月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。原审第三人：修文县建筑公司，住所地贵州省修文县龙场镇潮水路城北村二楼。法定代表人：徐光华，该公司经理。原审第三人：尹坤，男，1960年01月12日出生，汉族，住贵州省修文县，现羁押于贵州省白云监狱。原审第三人：王**，女，1968年03月28日出生，汉族，住贵州省修文县。上诉人卢刚、欧邦友因与被上诉人赵桂元、何敏及原审第三人王菊、张新忠、修文县建筑公司、王**、尹坤建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。卢刚、欧邦友上诉请求：1.撤销原判，改判支持卢刚、欧邦友的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由赵桂元、何敏承担。事实和理由：1.一审法院以双方未对保修期间质量保修金使用情况进行结算，案涉工程质量存在争议为由，未支持我方关于质保金27万元的诉请错误。根据一审法院作出的（2018）0123民初2019号案件，对案涉工程的工程款进行了结算，对案涉工程的质量问题也进行了充分的论述，且该判决书已生效。该生效判决认定的事实应当作为本案的定案依据，除非赵桂元、何敏有新的证据推翻生效判决书认定的事实；2.涉案房屋本身不存在任何质量问题，赵桂元、何敏抗辩的理由也仅是房屋地下室部分渗水，我方认为赵桂元、何敏的目的就是想拖延支付工程款。赵桂元、何敏对房屋的质量问题也未提出鉴定，仅凭其的一口空话，一审法院以此为由驳回上诉人卢刚、欧邦友的部分请求事实不当。赵桂元、何敏辩称，案涉房屋的确已经交付，但是地下车库长期渗水。我方在收房的半年就已经通知对方来整改，对方随便整改了下，但是还是一样的渗水。保修书上明确约定保修期是5年，应该在5年内整改，但是至今没有整改好。并且地下车库至今没有交付给我方使用，车库堆放了很多杂物，且被对方锁住，无法使用。卢刚、欧邦友向一审法院起诉请求：1.判决赵桂元、何敏支付卢刚、欧邦友工程款1,041,888.00元；并从欠款之日2015年10月22日起按年利率6%计算利息直至还清工程款为止。（起诉时暂定利息286,519.18元）；2.诉讼费由赵桂元、何敏承担。一审法院查明：赵桂元与何敏原系夫妻关系。2013年08月03日，第三人王菊作为甲方与赵桂元作为乙方，签订《联合建房协议书》，协议书约定甲方将位于扎佐镇××大道的土地用于与乙方联合修建商住综合楼（即扎佐商住楼）。事后，赵桂元将上述扎佐商住楼工程承包给二卢刚、欧邦友施工修建。卢刚、欧邦友无施工资质，2013年08月26日，卢刚、欧邦友与赵桂元等人前往第三人修文县建筑公司，以赵桂元作为发包人、第三人修文县建筑公司作为承包人，签订《建筑工程承包协议书》，约定赵桂元将涉案扎佐商住楼工程承包给第三人修文县建筑公司承建，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担质量保修责任。同时，双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，质量保修期为5年；属于保修范围、内容的项目承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。质量保修完成后，由发包人组织验收。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。工程质量保修金为27万元；发包人在质量保修期满后30天内，将剩余保修金和利息返还承包人。本工程质量保修书作为施工合同附件。协议签订后，第三人修文县建筑公司明确案涉工程由卢刚、欧邦友实际施工（注：卢刚、欧邦友无施工资质），并明确权利义务由卢刚、欧邦友享有及履行。2014年11月08日，案涉工程完工，商住楼修建完毕。同年12月07日，双方及修文县建筑公司对案涉商住楼工程进行验收，质量验收评定为合格，并出具《贵州省贵阳市修文县扎佐镇襄阳南路商住楼竣工报告》（即竣工报告），赵桂元在该报告中“甲方（建设单位）”处签名确认。之后，双方对案涉工程款进行结算，双方无异议后，赵桂元于2014年12月18日出具《襄阳商住楼工程完工决算单》（以下称“决算单”）给卢刚、欧邦友，明确案涉工程款为8675644.00元。于2015年12月05日赵桂元（甲方）与卢刚（乙方）签订《房屋抵偿协议》，该协议载明：“……甲方差欠乙方工程款人民币叁佰万元左右（￥3000000.00元），现用住房15套及地下室（车库）做抵偿……。日期限于2016年6月1日前，甲方可付钱收回此房，在此期间乙方不得私自处理抵偿的房屋。超过2016年6月1日，甲方未付清乙方工程款，乙方有权自行处理抵偿的房屋，甲方无权干涉，且无偿给乙方办理一切房产手续。……甲方：赵桂元乙方：卢刚见证人：刘谦文刘谦辉王菊……2015年12月5日”。截止至2017年07月17日，赵桂元、何敏及第三人王菊共计支付卢刚、欧邦友方工程款645万元。另查明，欧邦友与卢刚将《房屋抵偿协议》中约定“抵偿”的房屋在没有办理产权变更手续就转卖给他人，并由他人实际占用。赵桂元与何敏就《房屋抵偿协议》中约定“抵偿”的房屋出售给另外的人并已办理了产权变更手续。由于上述房屋无法办理产权变更手续，卢刚、欧邦友遂要求赵桂元、何敏支付房屋抵偿的款项。再查明，2019年04月01日一审法院作出（2018）黔0123民初2019号生效判决，认定案涉《建筑工程承包协议书》是卢刚、欧邦友借用第三人修文县建筑公司的名义与赵桂元签订，认定为无效合同。但是工程经竣工验收合格，卢刚、欧邦友享有请求赵桂元、何敏支付工程款的权利。案涉工程总价款8,675,644.00元，扣除已支付的645万元，尚余工程款2,225,644.00元，对于因房屋抵偿问题部分的771,888.00元,卢刚、欧邦友不要求在该案中处理，剩余工程款2,225,644.00元-771,888.00元=1,453,756.00元。由于工程质量的保修期5年未满，27万元的保修金尚不能支付，1，453，756.00元-270,000.00元=1,183,756.00元。同时认定双方签订的《房屋抵偿协议》实为抵押合同。故该案判决：一、赵桂元、何敏给付卢刚、欧邦友工程款1,183,756.00元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年10月22日起至该款付清之日止的利息。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，赵桂元与第三人修文县建筑公司签订《建筑工程承包协议书》。事前，卢刚、欧邦友及赵桂元、何敏等人就案涉工程的承包事宜已进行权利及义务的约定，在签订过程中，卢刚、欧邦友等人也参与签订，且卢刚、欧邦友系实际施工人并按第三人修文县建筑公司的明确，享有《建筑工程承包协议书》中约定的权利、履行该协议中约定的义务。卢刚、欧邦友无施工资质，该《建筑工程承包协议书》实为卢刚、欧邦友借用第三人修文县建筑公司的名义与赵桂元所签订，故应当认定为无效。《建筑工程承包协议书》签订后，卢刚、欧邦友已按照该协议约定履行工程施工义务，且竣工后经验收合格。卢刚、欧邦友享有请求赵桂元、何敏给付工程款的权利。何敏虽不系建筑承包合同的相对方，但在涉案房屋修建及工程款形成过程中，其与赵桂元系夫妻关系，并参与该过程中，且获得一定收益，故何敏应与赵桂元共同履行给付卢刚、欧邦友工程款的义务。故此，一审法院明确的工程款依法由赵桂元、何敏承担给付义务。对于在赵桂元、何敏尚欠工程款的确定。卢刚、欧邦友起诉要求赵桂元、何敏支付工程款1,041,888.00元，由（2018）黔0123民初2019号案件中因房屋抵偿协议卢刚、欧邦友未要求处理的工程款771,888.00元及退还保修金270,000.00元组成。对于（2018）黔0123民初2019号案件中因房屋抵偿协议未要求处理的工程款771,888.00元。由于房屋抵偿合同未办理抵押登记，且赵桂元、何敏已将房屋出售他人并且办理了过户手续，房屋抵偿协议已无法履行，故卢刚、欧邦友要求赵桂元、何敏继续履行支付工程款771,888.00元，于法有据，一审法院予以支持。对于赵桂元、何敏辩称该房屋总价应当按照建设局制作的《房屋测绘报告》计算，方赵桂元、何敏除了口头陈述外并未提供证据证明双方约定按照建设局的《房屋测绘报告》进行结算，并且该主张不符合《建筑工程承包协议书》中对工程量及工程款确认的约定，一审法院不予采信。对于卢刚、欧邦友要求退还质量保修金270,000.00元的诉请。质量保修金是为了确保工程在合理使用期限内正常使用，在出现保修范围、内容项目时，能够得到保修和质量维护，并且双方约定质量保修期届满后，将剩余保修金和利息返还。本案中，虽然双方约定的保修期5年已经届满，但是双方并未对保修期间的质量保修金使用情况进行结算，且赵桂元、何敏对工程质量保修问题仍存在争议，无法确定返还金额，故对于卢刚、欧邦友要求返还质量保修金的诉请，待双方对剩余保修金结算后再另行主张。对于卢刚、欧邦友主张利息请求，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；…”之规定，本案中，当事人双方对欠付工程款的利息计付没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，由于2019年08月20日贷款利率改革后，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日公布贷款市场报价利率，卢刚、欧邦友要求利息计付起算时间（即2015年10月22日）系在案涉工程交付及竣工结算时间之后，故一审法院对卢刚、欧邦友要求赵桂元、何敏计付利息的请求，支持如下：自2015年10月22日起至2019年08月19日，以771,888.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年08月20日起至全部款项付清之日止，以实际尚欠本金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算。对于赵桂元、何敏辩称卢刚、欧邦友自2015年以来强制占用并卖出收取了卖房款，至今还一直被卢刚、欧邦友占有，不应当支付利息的抗辩意见，无事实及法律依据，一审法院不予采纳。双方因《房屋抵偿协议》发生房屋占用的纠纷，属于另一法律关系，赵桂元、何敏可另行主张权利。对于赵桂元、何敏辩称卢刚、欧邦友的起诉已经超过了诉讼时效的抗辩意见，卢刚、欧邦友曾于2018年11月05日就案涉工程向一审法院提起诉讼主张权利，一审法院于2019年04月01日作出判决，并未超过三年诉讼时效，故对于赵桂元、何敏的该项辩解，一审法院不予采纳。为此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、赵桂元、何敏于本判决生效之日起十日内给付卢刚、欧邦友工程款771,888.00元并支付利息（自2015年10月22日起至2019年08月19日，以771,888.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年08月20日起至全部款项付清之日止，以实际尚欠工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回卢刚、欧邦友的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,846.00元，减半收取计8,423.00元，由卢刚、欧邦友负担2，183.00元，赵桂元、何敏负担6,240.00元。二审中，赵桂元、何敏补充提交如下证据：拍摄于2021年3月28日的地下室照片8张。拟证明：停车位没有交付使用，而且墙面还在渗水，至今没有整改。卢刚、欧邦友质证认为，对于真实性认可，但是时间不能确定，而且质量问题在照片上不能看出。质量保证期是五年，在2019年的12月份已经过期，在这个期间内被上诉人应该提出诉讼和鉴定，墙面脱落保质期应该是一年不是五年。经审查，赵桂元、何敏提交的8张照片，看不出拍摄的时间，若如赵桂元、何敏所述该照片拍摄于2021年3月28日，则不在《房屋建设工程质量保修书》约定的五年质保期内，故本院对于该证据不予采信。卢刚、欧邦友未提交新证据。本院对原审认定的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：270000元质保金的退还条件是否成就。赵桂元、何敏认为案涉工程停车场渗水存在质量问题，不应退还保修金。一审法院（2018）黔0123民初2019号案件判决书中载明，“审理中，赵桂元、何敏主张地下停车场排水设施不完善，存在渗水现象，提出抗辩，因赵桂元、何敏未能提供证据证实，且经本院释明后，其明确不申请鉴定，故本院对赵桂元、何敏的上述主张不予确认”。该生效判决并未认可赵桂元、何敏关于停车场渗水的主张。本案一审时，赵桂元、何敏同样抗辩地下停车场存在渗水现象，虽然其在一审时提供了贵州水投水务集团修文公司扎佐服务中心的整改通知佐证，但是该通知只载明，“地下室长年被水淹”，结合该通知的出具时间2020年7月22日，无法判断“地下室长年被水淹”发生的具体时间，亦无法得出“地下室长年被水淹”时间在合同约定的5年质保期内的结论。赵桂元、何敏在二审时表示曾在质保期内口头通知卢刚、欧邦友就停车场渗水问题进行整改，在卢刚、欧邦友明确否认的情况下，未提供证据佐证其主张。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，赵桂元、何敏未能提交案涉工程地下停车场在保修期存在质量问题提供证据佐证，因此，应由其承担举证不能的不利后果，现有证据无法得出工程地下停车场的漏水现象系卢刚、欧邦友施工质量问题导致。如今后赵桂元、何敏有收新证据能够证明案涉工程地下停车场的漏水问题系卢刚、欧邦友施工导致，可以另行主张权利。《房屋建设工程质量保修书》第二条第2款约定，“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的渗漏为5年”。第五条约定，“发包人在质量保修期满后30天内，将剩余保修金和利息返还承包人”。一审查明，案涉工程竣工验收时间是2014年12月7日，从彼时起计算防水工程保修期，至2019年12月7日届满。30天内即2020年1月7日赵桂元、何敏就应当退还质保金27万元,本案的起诉时间是2020年6月，质保金27万元的退还条件已经成就。赵桂元、何敏还应当从2020年1月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率支付未退还质保金的逾期利息。一审法院未判决退还质保金不当，本院予以纠正。综上所述，一审判决部分认定不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初1590号民事判决第一项，即:赵桂元、何敏于本判决生效之日起十日内给付卢刚、欧邦友工程款771888元并支付利息（自2015年10月22日起至2019年08月19日，以771888元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年08月20日起至全部款项付清之日止，以实际尚欠工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）;二、撤销贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初1590号民事判决第二项；三、赵桂元、何敏于本判决生效之日起十日内退还卢刚、欧邦友质量保修金270000元，并从2020年1月8日起至全部款项付清之日止，以实际尚欠质保金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算逾期利息。四、驳回卢刚、欧邦友其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理16816元，减半收取8423元，由赵桂元、何敏负担；二审案件受理费5350元，由赵桂元、何敏负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判员  余 鑫二〇二一年四月二十五日书记员  张 雪