贵州省兴义市人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)黔2301民初13582号之二 原告：赵福兴，男，1973年10月21日生，汉族，贵州省兴义市人，本科文化，住贵州省兴义市。 被告：张卫洪，男，1973年5月7日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：黄钰森，贵州权衡律师事务所律师，特别授权代理。 被告：黄绍雄，男，1978年7月19日生，布依族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 被告：云南银鹏实业集团有限公司，住所地云南省昆明市滇池路3公里处，统一社会信用代码91530000709708612X。 法定代表人：纪葵，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：何斌，男，1975年10月18日生，汉族，云南省宣威市人，大专文化，住云南省昆明市西山区，特别授权代理。 委托诉讼代理人：张友方，男，1969年6月29日生，汉族，贵州省兴义市人，小学文化，住贵州省兴义市，特别授权代理。 被告：贵州省安龙县新宇资源开发有限责任公司，住所地贵州省安龙县栖凤街道办事处工业园区，统一社会信用代码91522328587279361K。 法定代表人：周国龙，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡清清，女，1997年7月26日生，汉族，贵州省兴义市人，本科文化，住贵州省兴义市，特别授权代理。 原告赵福兴诉被告张卫洪、黄绍雄、云南银鹏实业集团有限公司（以下简称“银鹏公司”）、贵州省安龙县新宇资源开发有限责任公司（以下简称“新宇公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2020年12月31日立案受理后，依法适用普通程序，并于2021年3月10日公开开庭进行了审理。原告赵福兴，到庭参加了诉讼，被告张卫洪的委托诉讼代理人黄钰森，被告银鹏公司委托诉讼代理人何斌、张友方，被告新宇公司委托诉讼代理人蔡清清到庭，被告黄绍雄经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告赵福兴向本院提出诉讼请求：1、判令张卫洪、黄绍雄退还原告出资及分配合伙利润1120万元，并以1120万元为基数，按年利率15.4%从2018年1月26日起支付利息到履行完毕之日止，至起诉时已产生利息500万元；2、判令银鹏公司在欠张卫洪、黄绍雄工程款范围内承担责任；3、判令新宇公司在欠银鹏公司的工程款范围内承担责任；4、本案涉诉费用全部由四被告承担。 事实及理由：新宇公司作为业主建设安龙县龙城大道道路工程项目，银鹏公司中标桩号为K1+980-K11+043段，银鹏公司成立“云南银鹏实业集团有限公司黔西南州分公司”（下简称银鹏黔西南分公司，已注销），由银鹏黔西南分公司施工该工程，主体工程结束后，由于欠工人工资等债务，将标的卖给张卫洪、黄绍雄，约定将1.5亿元（不足1.5亿元买价按比例调减）的未领工程款以6980万元转让给张卫洪、黄绍雄。 由于资金量大，张卫洪、黄绍雄无法单独购买，于是邀约原告合伙，双方于2017年1月26日签订《有限合伙协议》，约定原告出资700万元，不参与管理，保证一年分配利润420万元，即2018年1月25日前返本700万元，分配利润420万元，合计1120万元。如果违约，则从2018年1月26日起，以1120万元为基数，按2%月利率标准支付利息直到付清之日止。 协议签订后，原告在约定期限之内提前完成出资义务，但是时到今日，本金和利润一分钱都没有得，问其原因，新宇公司没有支付工程款，银鹏公司就没有款支付张卫洪、黄绍雄，无法协商，只有起诉。 综上所述，原告与张卫洪、黄绍雄之间形成合伙关系，要求返还本金应该支持，约定了利润的计算方式，是双方真实意思表示，并且与银鹏黔西南分公司的协议上，利润也是超过50%的，与原告约定的才40%应该保护，双方约定了违约利息为2%月利率标准，比照目前的民间借贷利率标准，原告主动降低标准，应该保护和准许，银鹏黔西南分公司不具备法人主体资格，并且已经注销，加上业主拨款必须经过银鹏公司账户，所以要求银鹏公司在欠张卫洪、黄绍雄的款范围内承担责任应该支持。本案的真正原因就是业主没有款才拖到今天，要求新宇公司在欠银鹏公司的工程款范围内承担责任应该支持，为了保护原告的合法权利，原告选择合同的签订地、履行地（原告转款在兴义市区内银行转账）张卫洪、黄绍雄的住所地起诉，望给予受理并依法判决为谢。 被告张卫洪的委托诉讼代理人答辩称：一、张卫洪与赵福兴签订的有限合伙协议违反法律的强制性规定，应当依法认定为无效。二、新宇公司并未认可项目转让张卫洪名下的通达商贸公司，赵福兴要求张卫洪支付1120万元没有事实根据。三、利润的计算方式为除去成本和费用后的余额，但项目并未进行结算及决算，无法核实其利润水平，但有限合伙协议中对项目利润的描述以及张卫洪、黄绍雄对赵福兴的利润的保证，不但违反公平市场规律、共担风险的投资原则，更没有客观依据。四、赵福兴出资不足，赵福兴无权要求张卫洪承担违约责任；同时，合伙协议中的违约责任因合同无效而不具有法律效力，而且也没有实现的可能。 综上，张卫洪认为有限合伙协议无效，其已经违反法律的强制性规定；且张卫洪未实际收到赵福兴700万的出资，故请求法院驳回赵福兴的诉请。 被告银鹏公司答辩称：一、根据合同相对性原则，原告与银鹏公司、新宇公司没有合伙协议，故银鹏公司不是本案适格的被告，不应该在本案中承担责任。二、原告赵福兴诉被告张卫洪、黄绍雄签订的《有限合伙协议》，不应认定为合伙，应认定为借款合同关系，因为上面约定的“乙方（即原告）不参与管理，不承担亏损”与《中华人民共和国民法典》第九百六十七条相悖，完全违背合伙双方共享利益、共担风险的原则。三、本案不是建设工程施工合同纠纷，故本案不适用建设工程施工合同纠纷相关司法解释等法律法规。四、银鹏公司、新宇公司与张卫洪、黄绍雄之间属于工程承包合同债权债务整体转让关系，而原告与张卫洪、黄绍雄之间是合伙关系，是两个不同的法律关系，故不能在同一案件中进行审理。且银鹏公司已于2016年12月2日将“贵州省安龙县龙城大道道路工程项目”的债权债务整体转让，故银鹏公司在本案中不应当承担责任。五、虽然本案有限合伙协议的标的为银鹏公司依法转包的工程，但是从法律关系上来说，赵福兴所诉并非转包关系，而是赵福兴与他人的合伙关系。 综上，银鹏公司作为本案被告主体明显不适格，故请求法院驳回原告对我方的全部诉讼请求。 被告新宇公司答辩：一、赵福兴与张卫洪、黄绍熊虽签订有《有限合伙协议》，但该协议实质上应为“名为合伙、实为借款”的法律关系。理由如下：1、从赵福兴提供的证据看出，张卫洪、黄绍熊投资设立的黔西南州通达商贸有限责任公司（以下简称通达公司）已于2016年12月2日与银鹏公司黔西南分公司签订了《贵州省安龙县龙城大道道路工程项目转让协议》(以下简称：项目转让协议)，明确项目转让价款为6980万元，作为法定代表人的张卫洪和股东黄绍熊在该协议上签字捺印，且该协议自双方签字盖章后即发生法律效力。由此可知，银鹏公司黔西南分公司是将项目转让给通达公司的。但因缺少资金，作为通达公司法定代表人的张卫洪和股东黄绍熊遂以自己的名义与赵福兴于2017年1月26日签订《有限合伙协议》，其目的是获得700万元用于通达公司向银鹏公司黔西南分公司支付6980万元项目转让款。故从转让协议和有限合伙协议签订的时间顺序上看，赵福兴与张卫洪、黄绍熊之间的法律关系不应当认定为合伙，而应认定为借款合同关系。2、《有限合伙协议》中第2条“乙方（即赵福兴）不参与管理，不承担亏损”的约定，与法律规定相悖。《民法典》第九百六十七条规定“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议”。赵福兴与张卫洪、黄绍熊签订的《有限合伙协议》中仅约定了赵福兴只享有投资收益而不承担任何风险，对风险及债务承担方式均未明确约定，完全违背了合伙双方共享利益、共担风险的原则。综上，赵福兴与张卫洪、黄绍熊之间虽签订有《有限合伙协议》，但从实质上看法律关系应为“名为合伙、实为借款”。 二、《有限合伙协议》、《项目转让协议》均与新宇公司无关，新宇公司对此不应承担任何责任。根据赵福兴提供的证据材料，《有限合伙协议》的签订主体甲方是张卫洪、黄绍熊，乙方是赵福兴;《项目转让协议》中甲方是银鹏公司黔西南分公司，虽合同第一页记载的乙方是张卫洪，但合同签章页在乙方处加盖公章的却是通达公司，法定代表人处有张卫洪、黄绍熊的签字捺印,因此乙方应为通达公司。此二份合同的主体均无新宇公司，合同内容与新宇公司无关，且新宇公司对上述二份协议均不知情，故新宇公司不应对赵福兴承担任何法律责任。 三、安龙龙城大道项目发包人系原新宇公司，但2017年安龙县人民政府对新宇公司进行资产重组及债权债务剥离，新宇公司2017年6月前所产生的工程债务均划转至安龙县园发投资有限责任公司（以下简称：园发公司)，由园发公司予以承担。因此赵福兴诉状中所述的新宇公司在欠银鹏公司工程款范围内承担责任的主张不应得到支持。理由如下：1、2017年12月，安龙县人民政府安府专议[2017]188号、230号专题会议纪要明确，新宇公司截止于2017年6月底前签订的工程合同48份，涉及工程债务合同剩余工程款支付结算问题，由新宇公司、园发公司与施工单位三方签订工程债务划转协议。明确将工程款债务的支付义务转移到园发公司。2、2018年1月3日，新宇公司、园发公司与银鹏公司三方签订了《工程债务划转协议》，明确将截2017年12月31日新宇公司尚欠银鹏公司的工程款及相关债务划转到园发公司，由园发公司进行支付结算。2019年8月5日，三方签订《工程债务划转补充协议书》，对工程债务欠款金额予以明确，并再次明确债务承担主体为园发公司，新宇公司对于所欠工程款债务不再承担支付义务。3、2019年4月30日,安龙县财政局向银鹏公司发送《关于原贵州省安龙县新宇资源开发有限责任公司工程债务剥离划转的告知函》，告知函载明，工程债务剥离后，新宇公司不再对尚欠的工程款债务承担责任。2019年5月10日,银鹏公司黔西南州分公司予以回函，明确表明其同意将因承建安龙县龙城大道道路工程二标段项目形成的对新宇公司的工程款债权，划转由园发公司承担。并保证不再就工程项目形成的债权及其他因该工程项目产生的相关责任向新宇公司主张权利。综上所述，新宇公司已不再是安龙县龙城大道项目的债务承担人，赵福兴主张由新宇公司在欠付工程款限额内承担责任无任何事实及法律依据。 新宇公司确系安龙县龙城大道道路工程项目发包人，但赵福兴与该项目无任何关系，且不是建设工程项目实际施工人，其不能依据建设工程施工合同纠纷司法解释的相关规定，突破合同相对性原理，要求新宇公司承担任何责任。故新宇公司不再是项目的债务承担人，也非赵福兴与张卫洪、黄绍雄签订的相关协议中的合同一方当事人，不应承担任何法律责任。其主张也无任何事实及法律依据。故请求人民法院在依法查清案件事实的基础上，驳回赵福兴对新宇公司的诉讼请求。 被告黄绍雄经依法传唤未到庭，依法应承担相应的法律后果，但其在庭前向本院提交了《股东退股协议书》复印件一份。 双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，对原告所举的原告的身份证复印件一份、《有限合伙协议》原件一份、银行转款凭证原件三份、《贵州省安龙县龙城大道道路工程项目转让协议》复印件一份、《安龙县龙城大道工程建设（框架）协议》复印件一份，经对方质证，本院对真实性予以认定。对被告张卫洪所举的赵福兴与其配偶张国素的户籍信息复印件，赵福兴、张国素的银行流水（申请人民法院调取），张卫洪的银行流水，宋廷勇、王长万的银行流水复印件共6页，经对方质证，本院对真实性予以认定。对新宇公司所举的新宇公司营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，黔西南州通达商贸有限责任公司企业信用信息公示报告复印件一份，安龙县人民政府安府专议[2017]188号、230号专题会议纪要复印件，《工程债务划转协议》复印件一份，《工程债务划转补充协议书》复印件一份，安龙县财政局《关于原贵州省安龙县新宇资源开发有限责任公司工程债务剥离划转的告知函》复印件一份，云南银鹏实业集团有限公司黔西南州分公司《关于的回函》复印件一份，经对方质证，本院对其三性予以认定。对于原告所举的工程验收表盖公章的尾页复印件一份，盖章证据模糊不清晰，且并不能表明被验收项目的具体情况，本院不予认定。对于赵福兴自拟的债务统计表一份（提供手机核实，庭后提交打印件），其请并未提供相关的证据材料佐证债务的真实性，故本院不予认定。 对于赵福兴庭后补充提交的证据即2017年1月25日的借条一张（借款3000000元，出借人张国素，借款人张卫洪、黄绍雄），2016年2月21日的借条复印件一份（借款金额3000000元，出借人，赵福兴，借款人张卫洪、黄绍雄，梁艳，田维霞，黄某英），2016年6月10日的借条一份（借款金额500000元，出借人赵福兴，借款人张卫洪、黄绍雄），2016年12月28日借条一份（借款金额500000元，出借人赵福兴，借款人张卫洪、黄绍雄），经质证，黄绍雄及银鹏公司未发表质证意见，新宇公司认可真实性，但被告黄绍雄以赵福兴未提交相关的转账凭据佐证，对真实性及证明目的不予认可，对于大额借贷未提供相关交付记录等材料佐证，本院无法核实借贷的真实性以及证明目的，故对该组证据的真实性在本案中不予认定。对于原告庭后申请调取的（2020）黔2301民初3410号民事调解书及该案中的借款金额为298000元借条，虽然被告张卫洪不认可关联性，但该证据已经生效法律文书予以认定，本院对真实性及证明目的予以认定。 对于被告黄绍雄所举的《股东退股协议》复印件一份，被告张卫洪以原告未提交原件予以核实，不予认可，同时根据新宇公司提交的企业信用信息公示报告载明黔西南州通达商贸有限责任公司的股东有王万长、黄绍雄、田维霞、张卫洪，而退股协议亦未有其他股东签字确认，且被告黄绍雄未向本院提交原件予以核实，本院对该证据的真实性不予认定。 本院经审理认定事实如下：2014年10月14日，新宇公司与银鹏公司就安龙县龙城大道工程签订《安龙县龙城大道工程建设（框架）协议》，项目全长月11.048km，总投资约6亿元，安龙县人民政府作为担保单位在协议上签字盖章。 2016年12月2日，银鹏公司黔西南分公司与黔西南州通达商贸有限责任公司签订《贵州省安龙县龙城大道道路工程项目转让协议》，协议约定：第二条、合作方式。1、业主单位前期拨付给甲方的工程款为人民币伍仟零伍拾万元整（￥50500000.00），现余一亿伍仟万元整（￥150000000.00）未拨付。己2、现甲方将该工程以陆仟玖佰捌拾万元整（￥69800000.00）转卖给乙方，剩余工程款由乙方自行与业主结算，甲方所完成的工程产值需缴纳的相关税金由乙方负责，与甲方无关。……。第三条、付款方式：1、甲乙双方签订合同后；乙方在安龙县龙城大道及荷都大道工程项目所完成的工程量产值全部转让给甲方，主要包括乙方在龙城大道完成的共沟盖板工程量产值、龙城大道雨污水管道工程量产值、龙城大道路缘石安装工程量产值、荷都大道共沟砌体及盖板工程量产值、荷都大道雨污水管道工程量产值及荷都大道路缘石安装工程产值丕方在荷都大道完成的亮化工程产值不包含在本协议转让范围内。乙方在龙城大道、荷都大道完成的工程量产值计算依据为荷都大道已中标工程量清单中规定的各项工程项目单价及乙方在龙城大道、荷都大道办理的有效工程量结算单，乙方在上述工程项目完成的工程量产值必须经过甲乙方当事人签字认可。2、乙方在安龙县龙城大道及荷都大道工程项目所完成的工程量产值不足陆仟玖佰捌拾万元整（￥69800000.00）的差值金额部分，由乙方在2017年6月30日前一次性支付给甲方，如龙城大道工程项目业主单位安龙县新宇资源开发有限责任公司在2017年春节前拨付乙方龙城大道工程进度款，乙方必须将所拨付的工程进度款支付给甲方，不足陆仟万元的，在2017年3月30日前补足陆仟万元，余额玖佰捌拾万元在2017年6月30日前付清给甲方。3、如甲方在龙城大道完成的工程量产值审计价不足贰亿元，用审计价除贰亿元获得的百分比，再用该百分比乘陆仟玖佰捌拾万元整（￥69800000.00）为乙方实际支付的价款，超出贰亿元部分，全部归乙方所有，不再支付差价给甲方。……。黔西南州通达商贸有限责任公司在乙方处盖章，张卫洪、黄绍雄在法定代表人处签字捺印。 2017年1月26日，张卫洪、黄绍雄作为甲方，赵福兴作为乙方，签订《有限合伙协议》一份，协议约定：甲方2016年12月2日与云南银鹏实业集团有限公司黔西南州分公司签订《贵州省安龙县龙城大道道路工程项目转让协议》，花69800000元转让1亿5千万元的工程款，利润率超过100%，但是甲方缺少资金，要约乙方作为有限合伙人，双方自愿达成如下协议：一、乙方投资700万元，打到张卫洪工商银行卡号为：62××××的账户上；二、乙方不参与管理，不承担亏损；三、投资期限一年，即从2017年1月26日至2018年1月25日止；四、甲方保证乙方年利润率为60%，即2018年1月25日甲方返还乙方股本700万元、利润420万元，共计1120万元；五、如果甲方提前收回工程款，从收到工程款之次日起7日内就需要支付乙方1120万元；六、付款方式：2017年1月27日前付600万元，余款100万元在2017年2月10日前付清；七、违约责任：甲方违约，如果提前收到工程款，从收到工程款的第八日起，如果没有收到工程款，那么就从一年届满之次日起，未支付乙方1120万元视为违约，那么甲方承担返还乙方1120万元，并以1120万元为基数，从违约之日起按2%的月利息支付直到付清之日止，如果乙方违约，未打足合伙款，则解除本协议，无息退还已经支付的款项，如果甲方未收到工程款时乙方就要求提前收回合伙款，无息退还合伙款。双方共同确认《贵州省安龙县龙城大道道路工程项目转让协议》作为《有限合伙协议》的附件。 2017年1月25日，张卫洪向赵福兴银行转账一笔24万元；2017年1月26日，张卫洪向赵福兴银行转账六笔，分别为：29万元、142万元、12万元、3万元、20万元、237万元，共计443万元；2017年1月26日，赵福兴向张卫洪转账两笔，分别为350万元、300万余，共计650万余。2017年2月10，赵福兴向张卫洪银行转账50万元。另外，2017年1月26日，赵福兴之妻张国素向张卫洪转账一笔300万元，张卫洪向赵福兴之妻张国素一笔300万元。 2018年1月3日，新宇公司作为甲方，园发公司作为乙方，银鹏公司作为丙方签订《工程债务划转协议》，协议约定：截止2017年12月31日新宇公司尚欠银鹏公司的工程款及相关的债务划转到园发公司，有园发公司承担支付结算。工程款中标价400456476.09元（以竣工结算审计为准），安龙县人民政府在担保单位处盖章签字。2019年8月5日，新宇公司作为甲方，园发公司作为乙方，银鹏公司作为丙方签订《工程债务划转补充协议书》，协议书约定：银鹏公司同同意新宇公司将其与银鹏公司2014年10月14日签订的安龙县龙城大道工程建设项目确定的新宇公司对银鹏公司债务转让给园发公司承担，依据黔西南仁信会计师事务所仁会专审字（2019）第001号专项审计报告，工程款共计42938.07万元，截止2019年4月30日前，新宇公司已经支付15210.68万元（其中包含园发公司支付的3821.5812万元），尚欠27727.39万元（金额以合同和最终工程审计结算数据为准）；经新宇公司、园发公司、银鹏公司三方协商一致同意，新宇公司将前述应付银鹏公司的工程款27727.39万元债务整体转移给园发公司，由园发公司对银鹏公司承担支付义务，银鹏公司对此表示认可，本协议签署后，银鹏公司不在就前述债务向新宇公司主张任何权利。2019年4月30日，安龙县财政局向银鹏公司送达《关于原贵州省安龙县新宇资源开发有限责任公司工程债务剥离划转的告知函》，函告银鹏公司限期核实相关工程合同金额，办理相关债务划转手续。2019年5月10日，银鹏公司黔西南分公司回函安龙县财政局，确认截止回函之日，新宇公司已支付工程款15210.6812万元，剩余工程款约27727.39万元（若该部分债权金额结算时与实际结算金额不一致的，以最终审计结算金额为准，划转债权金额的变化不影响债权债务划转的法律效力），银鹏公司回函后，银鹏公司保证不再就前述工程向新宇公司主张权利。 2019年3月26日，张卫洪、黄绍雄向赵福兴借款298000元并出借条一份，后因张卫洪、黄绍雄未履行还款义务，赵福兴起诉至人民法院，经人民法院调解达成调解协议，人民法院据此制作（2020）黔2301民初3410号民事调解书，对双方债权债务进行明确。 2021年1月26日，原告赵福兴向本院申请保全，本院经审查符合条件后作出（2020）黔2301民初13582号民事裁定，裁定：冻结贵州省安龙县新宇资源开发有限责任公司名下1620万元的银行存款。被告新宇公司不服裁定提起复议，本院另行组成合议庭并审查后作出（2020）黔2301民初13582号之一民事裁定，裁定：驳回复议申请人贵州省安龙县新宇资源开发有限责任公司的复议申请。 2021年4月13日，本院经开庭审理后认为本案“名为合伙，实为借贷”，经本院向原告赵福兴进行释明法律关系后，要求原告于2021年4月21日前变更诉讼请求申请和提交个人信用报告。2021年4月21日，原告赵福兴向本院提交撤回诉讼申请及解除保全申请。 本院认为，原告在赵福兴本院审理查明案件事实后并释明法律关系后，向本院提出撤回诉讼的请求，是对其民事权利的处分，不违反法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款、第一百五十四条第一款第（五）项之规定，裁定如下： 准许原告赵福兴撤回起诉。 诉讼费64500元（其中案件受理费119000元，减半收取59500元，保全费5000元），由赵福兴承担。 审 判 长  王成武 人民陪审员  王 飞 人民陪审员  胡安秀 二〇二一年四月二十一日 法官 助理  陈 雄 书 记 员  韦能笑