辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽民申3921号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：谢可义，男，1971年7月10日出生，汉族，住辽宁省沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：冯永，辽宁成功金盟律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赵万坡，男，1960年11月14日出生，汉族，住辽宁省建昌县。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：沈阳市苏家屯区燊红日石材经销处。住所地：辽宁省沈阳市苏家屯区丁香街180号A4区22号。经营者：陈德俊，男，1971年12月15日出生，汉族，住辽宁省沈阳市苏家屯区。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：辽宁新海建设有限公司。住所地：辽宁省沈阳市和平区昆明北街24号。法定代表人：顾金山，该公司总经理。委托诉讼代理人：王光，该公司副经理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：盘锦红海湿地酒店管理有限公司。住所地：辽宁省盘锦市大洼区田家镇田新南路。法定代表人：安良，该公司经理。委托诉讼代理人：刘殿双，该公司法律顾问。再审申请人谢可义、赵万坡、沈阳市苏家屯区燊红日石材经销处（以下简称燊红日经销处）、辽宁新海建设有限公司（以下简称新海公司）因与被申请人盘锦红海湿地酒店管理有限公司（以下简称红海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省盘锦市中级人民法院（2020）辽11民终449号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。谢可义申请再审称，请求依法撤销（2017）辽1104民初3676号判决的第三项内容及(2020)辽11民终449号民事判决，并依法改判。理由：一、原判决适用法律错误。首先，《建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，可见“建筑工程总承包”和“施工总承包”是两个不同的法律概念。其次，在《建筑法》的第六章建筑工程质量管理中，分别对建筑工程的勘察、设计、施工等环节作出了具体的规定，由此可知建筑工程包括勘察、设计和施工，该法所定义的“建筑工程总承包”是包括了勘察、设计和施工的总承包，而并非“施工总承包”。本案的基础法律关系是建设工程施工合同纠纷，不能适用《建筑法》第五十五条的关于建筑工程总承包的规定。第三，《建筑法》第四十五条和第五十五条分别规定了施工总承包和建筑工程总承包的情形下，分包单位不同的责任承担形式。第四十五条规定，实行施工总承包的，分包单位仅需向总承包单位负责，没有承担连带责任的规定，这应区别于第五十五条实施建筑工程总承包的情形。第四，《建筑法》第五十五条规定的，应承担连带责任的是分包单位而不是自然人。谢可义与新海公司签订的是《劳务分包协议》，是以个人名义签署的，谢可义名下既没有公司企业，也没有个体工商户等非法人组织，不符合“分包单位”的法律概念，判决由其个人承担连带责任，系适用法律错误。第五，依据《建筑法》第五十五条，分包单位仅需对分包工程的质量承担连带责任，谢可义2014年3月15日进场时铝单板钢骨架已经安装完成，该工作不是谢可义的分包工程。按照当时的市场价，包括铝单板钢骨架安装的人工费为130元每平方米，而谢可义承担的分包工程仅是对铝单板的安装和玻璃幕墙的安装，人工费为90元每平方米，这一点在谢可义与新海公司签订的《劳务分包合同》中可以得到证实。因此即使认为谢可义符合“单位”的主体规定，对于铝单板钢骨架的质量，由于不是其分包内容，也不应承担连带责任。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决中确认，当事人各方在二审中均没有提交新的证据材料，但二审中却认定了新的事实：“2014年12月19日，红海公司项目部牵头，总承包人新海建设公司盘锦公司王海龙和分包人陈德俊、谢可义参加，对工程酒店幕墙工程施工造成的质量问题及玻璃幕墙下班灼伤问题进行协调，确认各方责任，王海龙、陈德俊和谢可义在《会议纪要》上签字确认”。该新的事实缺乏证据予以证明，由于《会议纪要》是各方当事人为寻求解决纠纷而做出的承诺和让步，法庭没有释明，不能作为对谢可义不利的事实认定。查明铝单板钢骨架是否由谢可义施工和玻璃灼伤是否由谢可义造成，对于判定谢可义的责任至关重要，原判决缺乏证据予以证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求再审本案。赵万坡申请再审称，请求贵院依法提审并撤销一、二审判决，驳回被申请人的起诉和全部诉讼请求。理由：一、幕墙工程自2014年6月底工程完工后，至今没有进行工程验收，但是被申请人在2015年5月即擅自对外营业使用，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条的规定，原审法院本应驳回被申请人的诉讼请求，但是却故意错误适用法律，违法下达一、二审判决。二、赵万坡是按照被申请人的要求接替王海利完成后续的工程，玻璃灼伤无法认定是赵万坡所为，二审法院把被申请人和王海利排除在外，把玻璃灼伤和石材质量的赔偿责任强加于赵万坡身上违背事实。三、被申请人在发回重审中才出具委托鞍山思奇公司完成的维修证据，鞍山思奇公司完成的维修内容与本案事实严重不符，鞍山思奇公司也没有提供石材厂家的采购合同、货款支付凭证及发货运单等项。原审法院没有查明上述事实和证据的关联性，却以鞍山思奇公司发生的所谓第三方维修费用判决赵万坡承担赔偿责任。赵万坡合理怀疑被申请人与鞍山思奇公司做伪证和以抵赖工程款为目的进行虚假诉讼。四、原审判决缺乏第三方鉴定机构的鉴定报告支持，并以不真实的证据为依据判决赵万坡承担赔偿责任，无法律依据和事实证据的支持。经赵万坡与陈德俊现场察看，被申请人并没有更换玻璃及石材的痕迹，幕墙选用的石材至今仍被被申请人使用。2013年11月30日被申请人又指定与赵万坡等签定《劳务分包补充协议》后，现场有甲方代表和监理直接负责质量和监工，直到干完活才说石材质量有色差玻璃有灼伤，被申请人以诉讼方式抵赖工程款的给付。综上，原审判决事实认定不清，对相关证据怠于审理查明，判决缺乏证据支持且适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求再审本案。燊红日经销处申请再审称，请求贵院依法提审并撤销一、二审判决，并驳回被申请人的起诉和全部诉讼请求。理由：一、本案涉及的幕墙工程自2014年6月底工程完工后，至今没有进行工程验收，但被申请人在2015年5月即擅自对外营业使用，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条的规定，原审法院本应驳回被申请人的诉讼请求，但是，却故意错误适用法律，还把实际承包人及施工人王海利排除在外，违法下达一、二审判决。鞍山思奇公司所谓完成的维修事项与本案事实严重不符，经现场察看并没有更换石材的痕迹，鞍山思奇公司也没有提供石材厂家的采购合同、货款支付凭证及发货运单等项。庭审中，原审法院没有查明上述事实和证据的关联性，却以被申请人及鞍山思奇公司发生的所谓第三方维修费用判决燊红日经销处承担赔偿责任。燊红日经销处合理怀疑被申请人与鞍山思奇公司做伪证和以抵赖工程款为目的的进行虚假诉讼。三、燊红日经销处负责人在《会议纪要》上签字是被逼无奈之举，不是其真实意思表示，且与本案无关，本案涉及的幕墙选用的石材至今仍被被申请人使用。同时，原判决认定石材存在质量问题缺乏第三方鉴定机构的鉴定报告支持。四、2013年11月30日被申请人就此工程又指定与燊红日经销处等签定《劳务分包补充协议》，且现场安装石材时有甲方代表和监理对石材的色差进行挑选直接负责质量和监工，直到工程完工后又说石材质量有问题存在较大色差，以此拖延工程款的给付。综上，原审判决事实认定不清，对相关证据怠于审理查明，判决缺乏证据支持且适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求再审本案。新海公司申请再审称，请求贵院对本案进行提审，依法撤销一、二审判决，驳回被申请人的起诉及全部诉讼请求。理由：1、原审判决适用法律错误，原告的起诉及诉讼请求不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条的规定。2、《天沐温泉城玻璃幕墙施工合同》为无效合同。3、二审判决漏列重要当事人王海利。4、原告应承担工程延期的违约责任。5、原告出示的委托第三方维修的证据不真实。6、王海利在2013年12月31日签署的《承诺书》上加盖的新海公司公章系伪造，且《承诺书》的内容违反交易惯例。7、原审判决存在下列违反法律规定的情节及事实：第一，怠于查明原告的起诉及诉讼请求违反法律规定的事实。第二，怠于查明《施工合同》为无效合同的事实。第三，二审判决漏列重要当事人王海利。第四，原审怠于就原告委托第三方维修的证据的真实性予以审理查明，怠于就涉及施工质量的专门性问题向原告释明相关权利。第五，怠于查明原告应承担造成工期延误的违约事实。8、由于原告拖延确定石材种类、颜色及加工尺寸，拖延给付石材预付款是导致幕墙施工工期延误的主要原因。因此，原告应承担造成工期延误的全部责任。同时新海公司对王海利私刻新海公司公章签署的《承诺书》不予承认，王海利违反《合同法》第四十八条规定应承担相应责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求再审本案。红海公司提交意见称，原审认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人无权向法院提出再审申请。在原审中被申请人已经向法院提交了相关证明，如整改通知、会议纪要、情况说明等均能够证明再审申请人方在施工过程中存在质量问题，故应对质量问题承担相应的法律责任。特别需要说明的是，新海公司因一审判决后并未提出上诉，应视为其对一审判决的认可，且在二审中并未增加新海公司的义务，根据最高法院（2018）最高法民申868号判决案例，应对新海公司的再审申请不予审查。本院经审查认为，一、二审判决存在如下问题：一、关于案涉维修工程如何认定的问题。案涉《盘锦天沐国际温泉城温泉酒店幕墙工程施工合同》在基本施工完成后，被申请人即对案涉工程投入使用。案涉各方没有对工程存在的质量问题进行准确确认，没有对需要维修的部位、需要更换的设备材料数量等进行工程量及所需款额的核算，且没有第三方进行确认或鉴定报告、评估报告；被申请人红海公司虽称对案涉工程进行了维修，但其仅提供了维修合同、付款凭证，并未提供相应的施工单、施工单位的采购明细等证据。故一、二审法院认定案涉工程进行了维修且依被申请人提供的付款凭证认定维修款额的依据并不充分，应予再审查明。二、关于再审申请人谢可义是否应对再审申请人新海公司对被申请人的赔偿中的545,136元承担连带责任的问题。首先，被申请人主张维修的项目中包括更换铝单板，而谢可义在一、二审中均抗辩在其入场之前铝单板已经安装完毕，但一、二审法院对其主张的事实是否成立一节未予查明。经本院听证，被申请人称谢可义属实是后进入到工地，但具体时间确认不了。故应对此予以再审查明，在此基础上确认谢可义是否应承担安装铝单板的质量责任及承担更换的义务。其次，被申请人在一、二审中未提供其曾要求施工单位对铝单板进行维修相应证据。再次，各方当事人签署的《会议纪要》中记载“外墙铝单板及玻璃幕墙劳务承包人谢可义提出承担30,000.00元整、大写叁万元整”，而二审法院论述为“外墙铝单板及玻璃幕墙劳务承包人谢可义提出承担30万元”，该论述与事实不符。综上，一、二审法院判令谢可义对新海公司对被申请人的赔偿中的545,136元承担连带责任一节依据并不充分，应予再审查明。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令辽宁省盘锦市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 程 敏审判员 高山丹审判员 马 凯二〇二一年四月十二日法官助理宋宇书记员孙天利