湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2202号上诉人(原审原告、反诉被告)：衡阳市顺隆房地产开发有限公司，住所地湖南省祁东县原洪桥镇城东路47号。法定代表人：肖柏桥，该公司总经理。委托诉讼代理人：申雅生，湖南恒诚律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：衡阳衡塑塑业有限公司（原衡阳市志诚塑料制品有限公司），住所地湖南省衡阳市珠晖区茶山坳镇金甲岭社区。法定代表人：邓志诚，该公司经理。委托诉讼代理人：刘增勇，湖南君杰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：衡阳蓝欣玻璃制品有限责任公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区松木经济开发区江霞大道6号。法定代表人：易祝良，该公司总经理。上诉人衡阳市顺隆房地产开发有限公司（以下简称顺隆公司）、上诉人衡阳衡塑塑业有限公司（以下简称衡塑公司）因与被上诉人衡阳蓝欣玻璃制品有限责任公司（以下简称蓝欣公司）定作合同纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。顺隆公司上诉请求：1、依法撤销湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426民初111号民事判决第二项，依法改判支持上诉人顺隆公司要求返还货款55696元的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定顺隆公司向蓝欣公司预付的玻璃款性质实为向衡塑公司支付的工程款系事实认定错误。顺隆公司与衡塑公司签订《塑钢窗制作安装合同》后，双方口头约定，顺隆公司制作塑钢窗所需玻璃制品由蓝欣公司提供，购买玻璃的货款由顺隆公司直接支付给蓝欣公司，该货款是专款专用的，根据交易习惯，未用完的货款应当退回顺隆公司。二、2017年4月3日，被上诉人衡塑公司单方面终止合同，但事实上衡塑公司在2017年3月初就将工地上的工作人员全部撤回，停止塑钢窗安装制作，而顺隆公司于2017年3月29日向蓝欣公司支付的5万元货款是在衡塑公司撤回人员后，可见该5万元与衡塑公司并无关联，且衡塑公司一审庭审时亦认可该5万元货款与其无关。2018年7月顺隆公司与蓝欣公司经结算，顺隆公司尚余55696元货款在蓝欣公司处，蓝欣公司应当该55696元货款返还给顺隆公司。衡塑公司辩称，一审法院认定蓝欣公司预收玻璃定制款应该返还衡塑公司并无不当，应予维持。衡塑公司上诉请求：1、依法撤销湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426民初111号民事判决第一项、第三项；2、依法改判被上诉人顺隆公司向上诉人衡塑公司支付违约金20万元；3、依法改判被上诉人顺隆公司向上诉人衡塑公司支付定制款253550元；4、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、顺隆公司根本违约在先，一审法院认定衡塑公司构成违约，并判决衡塑公司支付20万元违约金系事实认定错误。顺隆公司未按合同约定支付定作安装进度款，亦未按合同约定组织制定《安装进度计划表》，造成各施工工种间不协调，工期超长拖延，从合同约定的90天延长至300天仍未完工，致使定作材料价格明显上涨，应当认定顺隆公司已构成根本违约；衡塑公司于2017年4月5日发出的《工作函》提出合同加价的请求合理合法，属于合同过程中情势变更情形，但该《工作函》只是衡塑公司向顺隆公司提出商讨、解决材料上涨、附条件（结算）终止合同的请求，不能据此认定衡塑公司已停工、已终止合同。二、顺隆公司还应支付衡塑公司工程款253550元。首先，工程款结算是双方的责任义务，衡塑公司在《工作函》中已向顺隆公司提出结算，但顺隆公司不配合结算，并另行安排施工队进场施工，擅自单方解除合同，应当认定工程量未结算的责任在顺隆公司；其次，衡塑公司是按合同从外框、内框、玻璃依次按顺序进行安装施工，窗扇玻璃定制款已支付了部分，按合同约定此时应支付60%的合同款项，计93万元，加上衡塑公司已全部安装完工窗户及已安装完工阳台玻璃，应加计工程款18038.7元，顺隆公司至今仅支付69万元，按合同约定还应支付253550元。顺隆公司辩称，一、一审法院认定衡塑公司构成为违约，判决衡塑公司支付违约金20万元是正确的。案涉《塑钢窗制安合同》、《阳台玻璃制安合同》于2016年5月26日签订后，衡塑公司于2016年5月28日才将账户告诉顺隆公司，顺隆公司在2016年6月1日、6月2日预付金额达到了310000元，此后顺隆公司按进度付款达到了69万元，已经按合同履行了相应的付款义务，衡塑公司在合同约定的90天工期内完成的工程量不到工程的五分之一，且无故中止履行，给顺隆公司造成了严重的损失。二、衡塑公司中途提出加价并终止合同并非是不可抗力原因引起的，而是市场经济条件下的正常的商业风险，不属于情势变更。三、顺隆公司与衡塑公司并未就案涉工程进行结算，衡塑公司完成了多少工程量不清楚，其请求顺隆公司支付253550元无事实依据。蓝欣公司未应诉答辩。顺隆公司向一审法院起诉请求：1、判令衡塑公司向顺隆公司支付违约金200000元；2、判令衡塑公司、蓝欣公司共同返还顺隆公司货款55696元。衡塑公司向一审法院反诉请求：1、依法驳回顺隆公司的诉讼请求，并判令顺隆公司支付衡塑公司违约金200000元及工程款253550元；2、本诉与反诉的诉讼费用均由顺隆公司负担。一审法院认定事实：衡塑公司原名衡阳市志诚塑料制品有限公司，于2017年4月13日进行了公司名称变更登记。2016年5月26日，顺隆公司（甲方）与衡塑公司（乙方）签订了《塑钢窗制安合同》，双方约定：乙方以218／平方米的价格承包甲方祁东县东城国际1#2#楼塑钢窗制作安装工程，合同总价款为1550000元，竣工后按实结算，甲方按照乙方开具相等款项金额的收款收据支付到乙方指定账户；合同签订后三天内支付合同总价20％作为预付款，外框装完甲方须付给乙方总货款的35％，内框定料时甲方再付乙方总货款的20％，窗扇玻璃定制时甲方付给乙方总货款的5％，每十层玻璃安装完成付清十层玻璃款，所有窗扇、玻璃安装完成，甲方付给乙方总工程款应达到85％；乙方完工后30个工作日内甲方组织验收工程，验收合格后，除3％的质保金以外，甲方付清全部工程款，乙方须在90天内安装完工，甲方应保证乙方实际有90天安装时间；如任何一方违约处以人民币贰拾万元整的违约金。同日，顺隆公司（甲方）与衡塑公司（乙方）还签订了《阳台玻璃制安合同》，衡塑公司以80元／平方米的价格承包了顺隆公司祁东县东城国际1#2#楼阳台玻璃制作安装，除合同名称、项目、单价外，该合同的其他内容同前述《塑钢窗制安合同》。2016年10月16日，衡塑公司（需方）与蓝欣公司（供方）签订了《玻璃供销合同》，顺隆公司依衡塑公司指示向蓝欣公司支付玻璃预付款100000元（2016年12月26日、2017年3月29日各支付50000元）。蓝欣公司每次在收到衡塑公司的供货需求单后，将玻璃直接供应于案涉工程项目，货款从顺隆公司预付的货款中扣除。上述合同签订后，顺隆公司共向衡塑公司支付工程款计690000元（含向蓝欣公司预付的玻璃货款100000元），具体支付时间和金额分别为：2016年6月1日支付250000元、2016年6月2日支付60000元、2016年8月11日支付140000元、2016年12月16日支付50000元（蓝欣公司）、2016年12月25日支付20000元、2017年1月6日支付20000元、2017年1月21日支付50000元、2017年1月24日支付50000元、2017年3月29日支付50000元（蓝欣公司）。2017年3月底，衡塑公司在完成部分工程量后停工，并于同年4月3日向顺隆公司发出《工作函》称：因我公司承包贵公司开发的祁东县东城国际项目楼盘1、2栋5至22楼的塑钢窗及阳台玻璃制作安装工程，根据合同及合同执行实际情况和贵方不同意承担材料上涨的责任要求，现双方愿进行工程结算，并结算后终止合同。因衡塑公司未再施工，双方结算意见不一致，顺隆公司在未与衡塑公司进行结算的情况下于2017年5月将未完成的工程量再次发包给他人继续完成。2017年6月12日，因案涉工程项目未能正常进行，衡塑公司与蓝欣公司进行了结算并终止了原玻璃购销合同，衡塑公司尚余55696元货款在蓝欣公司处。一审法院认为，顺隆公司与衡塑公司在平等自愿的基础上签订《塑钢窗制安合同》、《阳台玻璃制安合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容合法，合同自签订时成立并生效，双方当事人应依约全面履行合同义务。该院依据查明的事实，将本案的争议焦点概括为以下三个方面：1、顺隆公司与衡塑公司是否违约。衡塑公司在市场材料价格上涨时要求提高合同单价，在未与顺隆公司达成共识遂停止施工并提出结算后终止合同的请求，其行为已构成违约。故对顺隆公司要求衡塑公司的按约支付违约金200000元的诉讼请求，该院依法予以支持。衡塑公司以顺隆公司未及时支付工程款为由要求顺隆公司支付违约金200000元，但双方在合同中约定的付款时间是基于工程进度决定的，衡塑公司提供的证据不能证明案涉工程的具体进度情况，顺隆公司预付款的付款时间虽晚于合同约定时间3天，但并不构成根本违约，故对衡塑公司的该反诉请求该院依法不予支持。2、蓝欣公司剩余货款55696元是否应退还顺隆公司。顺隆公司虽向蓝欣公司预付了100000元玻璃款，但该款项的性质实为向衡塑公司支付的工程款，根据合同效力范围仅限于合同当事人之间的原则，货款结算退补应在衡塑公司与蓝欣公司间进行，故对顺隆公司要求蓝欣公司退还55696元货款的诉讼请求，该院依法不予支持。3、顺隆公司是否应支付衡塑公司工程款253550元。经查，衡塑公司与顺隆公司在合同履行过程中，因原材料上涨等外在因素衡塑公司于2017年3月底停工，尔后直至顺隆公司将案涉剩余工程再发包给他人时双方均未对前期已完成的工程量进行结算，衡塑公司提供的证据亦不足以证明其在2017年3月底停工时已完成的工程量，衡塑公司依法应承担举证不能的不利后果。故对衡塑公司反诉要求顺隆公司支付工程款的诉讼请求，该院依法不予支持。综上，对于顺隆公司的本诉请求该院依法部分予以支持，对于衡塑公司的反诉请求该院依法不予支持。蓝欣公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：一、衡阳衡塑塑业有限公司在判决生效后十日内向衡阳市顺隆房地产开发有限公司支付违约金200000元；二、驳回衡阳市顺隆房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回衡阳衡塑塑业有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5135元，反诉案件受理费4051.5元，共计9186.5元，由衡阳市顺隆房地产开发有限公司负担1135.5元，衡阳衡塑塑业有限公司负担8051元。本院二审期间，衡塑公司在本院指定的举证期内提交了一份《湖南中财化学建材有限公司祁东工地塑钢型材出货情况》，拟证明顺隆公司付款的时间以及购货进货数量，通过在湖南中财化学建材有限公司（以下简称中财公司）购买的材料，可以计算出衡塑公司已完成的工作量以及认定顺隆公司构成根本违约。本院组织当事人进行了证据交换和质证（下称第一次质证）。顺隆公司认为该份证据系衡塑公司单方面提供，且顺隆公司的付款时间一审已经查明，顺隆公司与衡塑公司约定的是包工包料，故顺隆公司无需核实衡塑公司的已付款项。本院经审查认为，该份证据系由衡塑公司单方面制作，且该份证据的内容无法直接证明衡塑公司已完成的工程量，故对该份证据，本院不予采信。顺隆公司与衡塑公司于二审询问调查结束后，分别向本院补充提交了证据。本院于2020年10月30日组织当事人进行了证据交换和质证（下称第二次质证）。顺隆公司提交了新进场继续完成案涉塑钢窗安装工程的张某、周铁桥的相应结算资料，拟证明衡塑公司只完成外框制作的一部分，其余部分是采用顺隆公司包料请人包工的方式完成的。衡塑公司对该份证据的真实性有异议，认为该份证据系复印件，且该两人除了接替衡塑公司完成剩余工程量外，还为顺隆公司做了其他事情，而该结算资料中并不仅仅只包含衡塑公司未完成的工程，结算资料混杂在一起难以区分开来，故该结算资料不能作为本案结算的依据。衡塑公司提交了一份计算表，拟证明已经完成的工程量以及应支付的款项数额。顺隆公司认为该计算表系衡塑公司单方面制作，且该计算方式不科学，衡塑公司以进货的材料数额来计算工程量，但并非所有的进货材料均用于案涉工程，故该计算方式不能作为认定案涉工程量的依据。双方于第二次质证后又再次向本院补充提交了证据，本院于2020年11月6日组织当事人进行证据交换和质证（下称第三次质证）。顺隆公司向本院提交了四份证据，证据一衡塑公司实际完成工程量的计算表，拟证明衡塑公司实际完成的工程量占总工程量的29%；证据二祁东东城国际A、B栋塑窗工程面积汇总表及各楼层的细数，拟证明衡塑公司实际完成塑钢窗面积为5836平方；证据三衡塑公司制作外窗材料重量及总金额（注：不含损耗），拟证明衡塑公司实际用中财公司的材料款为276766.46元；证据四衡塑公司在顺隆该公司领取69万元的用途明细表，拟证明衡塑公司在顺隆公司领取材料款及工程劳务款。衡塑公司经质证，对证据一、二、三的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为该三份证据的面积、单价都是顺隆公司单方面计算的，不能达到顺隆公司的证明目的；对证据四关于领款69万元认可，但是除顺隆公司支付材料款外衡塑公司也支付了材料款，且衡塑公司对顺隆公司发放的工资不知情。衡塑公司向本院提交了案涉工程所使用材料款项的凭据，拟证明辅料款90300元、机械款89350元、工资167000元、材料474842元、玻璃款100000元，合计921492元（不含搬迁、差旅及其他运费）。顺隆公司认为衡塑公司提交的上述证据中的交易明细表与本案无关，提供的价格统计表格也不客观真实。顺隆公司于第三次质证后又申请证人张某作为证人作证，拟证明顺隆公司提交的案涉工程结算款中有张某签字的领款凭单属实以及相关施工情况。本院于2020年11月13日组织当事人对证人张某进行当面质询。衡塑公司对证人张某的证言有异议，认为必须提供其与顺隆公司之间所签订的合同才能印证其陈述的真实性。本院经审查认为，顺隆公司提交的其与案外人张某、周铁桥之间的结算资料以及张某的证言，均不足以证实衡塑公司已完成的案涉工程量的，本院不予采信。衡塑公司于第二次质证提交的证据以及顺隆公司第三次质证提交的证据一、二、三，均系单方制作，不能证明衡塑公司已完成的工程量，本院亦不予采信。顺隆公司第三次质证提交的证据四与一审查明的付款时间及金额一致，可以证明顺隆公司共计向衡塑公司支付69万元工程款的事实。衡塑公司于第三次质证提交的证据与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。因根据现有证据，无法查明衡塑公司已完成的工程量，衡塑公司向本院申请依据其与顺隆公司2016年5月26日签订的塑钢窗制安合同对其已完成的塑钢窗工程款结算，委托有资质的评估机构进行评估。本院委托衡阳旭源工程管理有限公司就本案进行鉴定，衡阳旭源工程管理有限公司于2021年2月10日作出《祁东县东城国际1#、2#楼工程项目塑钢窗制安造价司法鉴定意见书》（编号：衡旭［2021］基鉴字第001号），鉴定案涉工程造价935547.17元。本院将上述鉴定意见书送达给双方当事人后，顺隆公司提出了书面异议，本院于2021年3月5日组织当事人对衡阳旭源工程管理有限公司委派的专家进行当面质询。顺隆公司认为衡塑公司已收到的69万元工程款中并不包含其于2017年3月16日付给中财公司的94000元，该笔材料款并非用于衡塑公司所做的工程，该部分应予扣除。根据鉴定机构的答复意见，本院经审查认为，该96000元材料款并未折算工程量，但包括在工程款中，故该96000元材料款应当在工程总造价中予以核减。对于顺隆公司提出的其他异议，因未能提供双方认可的更精确的计算标准等证据，故对顺隆公司的其他异议本院不予采纳。上述鉴定意见书可以作为认定本案事实的依据，本院认定衡塑公司已完成的工程造价为839547.17元（935547.17元-96000元）。一审查明的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、顺隆公司是否应承担向衡塑公司补付工程款253550元的责任；2、顺隆公司付给蓝欣公司的55696元是否应退回顺隆公司；3、案涉合同终止的违约责任应由谁承担。具体评析如下：一、关于顺隆公司是否应承担向衡塑公司补付工程款253550元的责任的问题。顺隆公司与衡塑公司签订的案涉《塑钢窗制安合同》、《阳台玻璃制安合同》合法有效，衡塑公司按照合同约定完成了部分工程，其有权请求顺隆公司根据其已完成的工程量支付工程款。顺隆公司与衡塑公司双方对顺隆公司已向衡塑公司支付690000元的事实不持异议，而根据本院二审认定的事实可知，衡塑公司已完成的工程量的工程造价为839547.17元，故顺隆公司还应向衡塑公司支付工程款为149547.17元（839547.17元-690000元）。二、关于顺隆公司付给蓝欣公司的55696元是否应退回顺隆公司的问题。顺隆公司主张其付给蓝欣公司的55696元是专款专用的，根据交易习惯，未用完的货款应当退回顺隆公司。本院认为，顺隆公司与衡塑公司在案涉《塑钢窗制安合同》、《阳台玻璃制安合同》中约定由衡塑公司采取包工包料的方式完成案涉工程，上述合同显示衡塑公司应当承担的产品材料中已包含玻璃，实际上与蓝欣公司订立《玻璃供销合同》的亦是衡塑公司。顺隆公司不是采购玻璃制品的义务人，亦非订立案涉《玻璃供销合同》的合同相对方，其请求蓝欣公司返还55696元货款无事实和法律依据，且顺隆公司支付给蓝欣公司的10万元玻璃款已计入其向衡塑公司支付的69万元工程款内，故对顺隆公司的该项上诉请求，本院不予支持。三、关于案涉合同终止的违约责任应由谁承担的问题。衡塑公司主张造成案涉工程工期超长拖延的责任在顺隆公司，因工期延长从而导致材料价格上涨，衡塑公司向顺隆公司提出加价请求并无不当，顺隆公司任意解除合同存在违约。本院认为，案涉工程所需材料因工期延长造成的价格上涨可能超出衡塑公司的预见，但仍属于正常的商业风险，故衡塑公司以材料价格上涨为由提出加价请求，在未与顺隆公司达成一致的情形下停止施工并提出结算后终止合同，其行为已构成违约，衡塑公司应当向顺隆公司承担违约责任。衡塑公司虽主张顺隆公司已构成根本违约，但未提供充分的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。顺隆公司基于衡塑公司的违约行为要求解除合同，不违反法律规定，其无需向衡塑公司承担违约责任。对案涉违约金的数额，根据二审鉴定意见的结论可知，衡塑公司已完成的工程造价为839547.17元，而案涉工程的总价款为155万元，结合案涉工程的履行情况，本院酌情认定衡塑公司应当向顺隆公司支付的违约金为9万元。综上所述，衡阳市顺隆房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，依法不予支持；衡阳衡塑塑业有限公司的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、七十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426民初111号民事判决第二、三项；二、变更湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426民初111号民事判决第一项为衡阳衡塑塑业有限公司向衡阳市顺隆房地产开发有限公司支付违约金90000元；三、衡阳市顺隆房地产开发有限公司向衡阳衡塑塑业有限公司支付工程款149547.17元；以上二、三项相抵后，衡阳市顺隆房地产开发有限公司还应向衡阳衡塑塑业有限公司支付工程款59547.17元，该款限本判决生效后十日内支付；四、驳回衡阳市顺隆房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回衡阳衡塑塑业有限公司的其他反诉请求。一审案件本诉受理费5135元，反诉案件受理费4051.5元，共计9186.5元，由衡阳市顺隆房地产开发有限公司负担5240.7元，衡阳衡塑塑业有限公司负担3945.8元；二审案件受理费8892元，由衡阳市顺隆房地产开发有限公司负担5240.7元，衡阳衡塑塑业有限公司负担3651.3元；鉴定费40000元，由衡阳市顺隆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 齐国安审 判 员 罗 源审 判 员 陈 慧二〇二一年四月七日法官助理 邓 薇书 记 员 周慧娟