江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终636号上诉人（原审原告、反诉被告)：仇坤山，男，1957年3月11日生，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：杨建，如皋市白蒲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：如皋市林内家用电器经营部，住所地：江苏省如皋市如城街道丰泽怡园商业B区商铺19号。经营者：周晓文，男，1992年5月18日生，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：水瑞林，北京汉卓（上海）律师事务所律师。上诉人仇坤山因与被上诉人如皋市林内家用电器经营部（以下简称林内经营部）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2020）苏0682民初3961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仇坤山上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.林内经营部计算面积470.9平方米有误。2020年6月23日一审听证笔录中，因本人没有地暖安装方面的专业知识，从而对面积计算错误。听证后，本人咨询了专业人员，地暖面积的计算一般为建筑面积的70%或者是实铺面积。案涉别墅建筑面积为260.7平方米，林内经营部并未能说清470.9平方米如何计算。一审仅以禁止反言的规定对本人提出的异议不予认可，从而作出错误判决。2.根据专业人士现场勘测，案涉别墅一层套内面积149.86平方米，实铺面积84.02平方米；二层套内面积100.8平方米，实铺面积51.55平方米；三层套内面积84.05平方米，实铺面积45.9平方米。无论套内面积还是实铺面积均少于470.9平方米。本人在重大误解的情况下作出了违背事实的错误认知，在咨询后及时更改符合法律规定。请二审亲临现场实地勘测。林内经营部辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。仇坤山向一审法院起诉请求：1.请求判令林内经营部为本人更换原装进口德国乐施耐地暖管或赔偿损失180700.5元(按照地暖管价款60233.5元的三倍计算)。2.案件诉讼费用由林内经营部负担。林内经营部向一审法院反诉请求：1.请求判令仇坤山支付工程款26233.5元以及利息（以26233.5元为本金，按年利率6%计算自2019年3月10日起至实际还款之日止）；2.诉讼费用由仇坤山负担。一审法院认定事实：仇坤山系如皋市城南街道××新村××园龙游湖××幢××室房屋产权所有人。2018年12月9日，在如皋电视台家装博览会上，仇坤山向作为参展商的林内经营部缴纳4000元定金，为其房屋装修订购地暖采暖设备，并收到《2018年如皋电视台家装博览会定金单》一份，载明“客户姓名”为仇坤山，“新房地址”为南××园××-××别墅，收款事由为“林内采暖32K88PLUS×212800×2=25600元115元/平方米20#铝塑管冒永红含所有系流分水器等，壁挂炉另计”，定金单金额为4000元。庭审中，双方均已确认上述记载内容解读为：1.“林内采暖32K88PLUS×212800×2=25600元”是指仇坤山购买两个壁挂炉的价格为25600元；2.“115元/平方米20#铝塑管”是指使用20号铝塑管含所有的系统分水器等单价为115元/平方米；3.“冒永红”系壁挂炉负责人冒永红签字确认壁挂炉的卖出价格。该定金单上的手写填写内容除了“冒永红”的签字，其余均为林内经营部工作人员周建荣书写。2019年3月，林内经营部为仇坤山××园龙游湖××幢××室房屋安装地暖管，安装完毕后，向仇坤山出具《南××园别墅区××-××裘总采暖价目明细表》一份，载明：“一层，面积232㎡，单价115元，26680元；二层，面积128㎡，单价115元，14720元；三层，面积110.9㎡，单价115元，12753.5元；加大管76米，单价80元，6080元，合计60233.5元”，但仇坤山并未在该明细表上“客户确认签字”处签名。仇坤山于2019年3月4日左右向林内经营部支付3万元。庭审中，仇坤山确认除加大管部分6080元以外的款项，即总价款54153.5元，林内经营部认为实际总款项为60233.5元。双方一致确认采暖价目明细表中列明的其余燃气炉安装调试费等因仇坤山不再要求购买和安装，并未实际安装，另双方一致确认，仇坤山已支付款项为34000元。后仇坤山以林内经营部安装的地暖管与样品的LOGO及规格标识存在差异、未能提交德国进口凭证为由与其发生纠纷，并拒绝向其支付剩余款项，后向如皋市市场监督管理局如城分局进行投诉。2020年5月7日，如皋市市场监督管理局如城分局对仇坤山投诉的与周晓文有关地暖管赔偿投诉调处未果，向仇坤山出具《投诉终止调解决定书》一份。2020年5月21日，仇坤山诉至一审法院，要求判如所请。一审审理中，仇坤山陈述案涉房屋的地暖、地板、地砖都已铺好，已经装修完毕并实际入住，并陈述案涉地暖管已投入使用，但其认为虽然能正常使用，但质量无法与进口产品相比，存在使用年限短的可能性。仇坤山在庭审时出示地暖管两根，并陈述印刷及logo精美的一根为其当初在家装展销会时林内经营部向其出具的小样，另一根为从实际安装于其家中的地暖管截取的部分。林内经营部否认向仇坤山提供过地暖管小样。林内经营部向法庭出示国家工商行政管理总局商标局发放的“乐施耐”品牌商标注册证打印件一份，用以证明乐施耐地暖管为国产合法注册商标产品。另查明，林内经营部为个体工商户，经营者为周晓文，经营范围为家用电器、采暖设备、装饰材料销售等。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，案涉纠纷双方虽然没有签订正式的书面合同，但从仇坤山提交的定金单、采暖价目明细表以及双方陈述及一致确认的内容中能够认定林内经营部为仇坤山所有的××园龙游湖××幢××室房屋安装地暖管，且双方对地暖管规格、尺寸、单价等均有约定，且已实际履行安装完毕，上述内容符合定作合同的法律关系特征，故应认定双方之间实为定作合同纠纷。关于仇坤山主张的要求判令林内经营部为其更换原装进口德国乐施耐地暖管或赔偿损失180700.5元(按照地暖管价款60233.5元的三倍计算)的诉讼请求，不予支持。理由如下：首先，根据定金单的记载，仇坤山向林内经营部订购的地暖管并未有明确的品牌约定，仅表述为铝塑管，后在实际的履行及安装过程中，仇坤山作为定作方，其未能举证就所使用的地暖管品牌作出过明确的指示，且接受了林内经营部的实际履行并未在合理期限内提出异议，故仇坤山主张“欺诈”并无依据，不予采纳。其次，根据双方的举证情况，林内经营部举证了国家工商行政管理总局商标局发放的“乐施耐”品牌商标注册证书证明地暖管为国产品牌，仇坤山主张林内经营部应为其提供“乐施耐”德国产的进口品牌产品未能提交充分证据予以证明，其主张要求林内经营部为其更换原装进口德国乐施耐地暖管的诉讼请求客观上无法履行。第三、仇坤山作为定作合同的定作人，亦负有在合理期限内对承揽人提供的材料进行及时检验的义务，但其实际上已接收了林内经营部的安装并未在合理期限内对安装使用的地暖管进行检验并提出异议。第四、林内经营部为仇坤山房屋按照地暖管属于隐蔽装潢项目，且仇坤山已陈述案涉房屋的包含地暖管、地板、地砖铺设的装修全部完工，其已实际入住并且能正常使用，其未能提交充分证据证明林内经营部作为承揽人交付的工作成果不符合质量要求。综上，对仇坤山提出的要求林内经营部更换或三倍赔偿的诉讼请求均不予支持。关于林内经营部提出要求仇坤山支付剩余款项26233.5元并支付利息的诉讼请求，支持由仇坤山支付20153.5元。理由如下:定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不能明确的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付。双方对案涉安装地暖管的定作任务总价款并未达成一致意见。仇坤山并未在林内经营部出具的《南××园别墅区××-××裘总采暖价目明细表》上签名确认金额，林内经营部经营部也未能提交证据证明对仇坤山要求更换加大管的支出，仇坤山对该项支出亦予以否认。结合仇坤山在审理中自认的案涉定作任务的总价款为54153.5元，扣减其已经支付34000元，仇坤山仍需给付20153.5元。双方对完成定作任务的款项支付时间未有明确约定，现林内经营部已经实际完成定作任务，将地暖管安装完毕并交付仇坤山实际使用，仇坤山支付期限已至，支持于判决生效后由仇坤山立即履行。关于林内经营部主张的利息损失，双方对此未有明确约定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，判决：一、驳回仇坤山诉讼请求。二、仇坤山于判决生效后立即给付林内经营部款项20153.5元。三、驳回林内经营部的其他诉讼请求。案件受理费3920元，由仇坤山负担。反诉案件受理费508元，由仇坤山负担300元，由林内经营部负担208元（此款林内经营部已预交，仇坤山于判决生效后一并向林内经营部履行）。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。二审中，仇坤山提供以下证据：1.不动产产权证书及如皋市城市管理行政执法局出具的行政处罚决定书。产权证书载明建筑面积为260.7平方米。行政处罚决定书证明违章建筑128.5平方米，本人房屋面积一共389.2平方米。2.照片及如皋舒科合同书，证明林内经营部施工过程中缺少电热执行器21只，采暖温控器12只，合计3900元。3.定金单，证明每平方115元，含所有系统分水器等。林内经营部未提供电热执行器和采暖温控器，价值为3900元，应当在工程款中予以扣除。4.如皋市锦诚装饰工程有限公司出具的图纸，证明本人房屋套内面积为334.71平方米，实铺面积为181.47平方米。5.林内经营部所画的实铺示意图及照片，证明地暖靠墙最少有60公分未铺。林内经营部质证认为：1.产权证与一审起诉状中的编号不一致，该证据也不是新证据，不予质证。行政处罚单不属于新证据，不予质证。2.照片不属于新证据。3.定金单的质证意见同一审中意见。4.图纸不是新证据。5.示意图和照片不是新的证据，也不能达到仇坤山的证明目的。二审中，仇坤山申请对案涉别墅套内面积及实铺面积进行勘测鉴定。本院认为,仇坤山与林内经营部虽然没有签订书面合同，但林内经营部为仇坤山所有的别墅进行安装地暖管施工并已完工，仇坤山已实际使用，双方存在承揽关系。林内经营部有权要求仇坤山支付工程款。但双方没有签订书面合同，并未明确约定工程款的计算方式，一审听证中，林内经营部提供了明细表，仇坤山认为加大管的费用6080元应当包含在115元/平方米中，总额应该是54153.5元，可见仇坤山应当对工程款进行了确认。一审据此认定工程款并无不当。仇坤山二审申请鉴定的请求不予准许。综上，仇坤山的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费508元，由上诉人仇坤山负担。本判决为终审判决。审判长  季建波审判员  吕 敏审判员  胡 皓二〇二一年四月二十五日书记员  汤婷婷