山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3374号上诉人(原审被告)：刘某某，女，1998年6月23日出生，汉族，现住山东省菏泽市牡丹区大学路皇家学府1号楼1单元29020室。委托诉讼代理人：田秋林，山东君诚仁和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李守臣，山东君诚仁和律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：济南君源文化传媒有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：孙伟杰，执行董事。委托诉讼代理人：韩毅，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王钰铭，北京市京师（济南）律师事务所实习律师。上诉人刘某某因与被上诉人济南君源文化传媒有限公司（以下简称君源公司）合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初3569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘某某上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审涉案费用由君源公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、刘某某与君源公司签署的《独家合作协议》应认定为无效合同。1.2018年10月5日，在菏泽市帅博文化传媒有限公司（以下简称帅博公司）负责人孙克州的要求下，刘某某在其提供的《独家合作协议书》和《承诺书》模板上签字捺手印，但合同签订时孙克州仅向刘某某提供了协议书第一页、最后一页以及承诺书，并要求刘某某签字捺印，未向刘某某提供完整的合同模板。一审君源公司所提供的协议书第2页的合作期限“自2018年10月5日至2021年10月4日”并非刘某某书写，也没有刘某某的手印，由此也可证实第二页中的合作期限并非刘某某本人所写，君源公司单方填写的合作期限对刘某某不产生效力；2.未约定合作期限的合同应当认定为无固定期限的合作合同，在此前提下，刘某某与君源公司均有权利随时终止合同的履行；3.合同应为刘某某与君源公司的真实意思表示，刘某某在签署合同时，君源公司以及帅博公司并未向刘某某展示除合同第一页及最后一页的其他合同文本，由此一审中君源公司所展示的《独家合作协议》的其他文本部分对刘某某不应产生约束力。该协议所约定的相应违约条款相对刘某某也应认定为无效；4.君源公司所提供的合同文本为事先拟定好的可反复使用的格式文本，刘某某只是在君源公司事先拟好的合同上签了名字。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。君源公司一审所提交的证据不能证明违约条款已经采取合理的方式提请对方注意或向刘某某予以说明，违约条款应当认定为无效条款。二、一审法院酌定刘某某承担违约金过高。1.《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。即便认定刘某某违约，判定刘某某承担违约责任则应当以造成的君源公司实际损失为基础予以判决，刘某某并未造成君源公司的实际损失，一审法院判决刘某某承担的违约金数额过高；2.刘某某现为在校大学生，无稳定收入，一审判决违约金的数额已经远远超过刘某某通过直播所获得的实际收入金额，刘某某无力承担高额的违约金，如果法院仍认定刘某某存在违约情形，则恳请法院再次对违约金数额进行调整。另补充，刘某某一审中已经向法庭提交了解除合同的通知，证明刘某某微信已通知孙克州不再履行合同，从微信聊天记录中证实刘某某与君源公司之间的合同只有一份，同时合同也未给刘某某，刘某某对合同内容并不清楚，根据庭审笔录记载，君源公司对刘某某提交的一审证据材料并未提出异议，应视为对该证据的认可。根据君源公司提交的独家合作协议及承诺书显示，有刘某某签字部分君源公司均要求刘某某按手印，独家合作协议作为君源公司提交的证据，君源公司应当保证合同的真实完整，而该协议未加盖骑缝章，且关键期限处也无刘某某手印，由此可以证明在签署合同时合同期限页面刘某某并未填写。一审庭审笔录中有一处记录错误，庭审笔录第三页记载君源公司提交的证据一独家合作协议，一审套用的为黄欣的庭审笔录，从该笔录可以得知黄欣的合作期限为一年，由此可以证明刘某某与君源公司当时约定的合作期限也是一年。君源公司辩称，1.刘某某与君源公司之间签订的独家合作协议合法真实有效，刘某某的主张没有事实及法律依据。首先，刘某某主张其手中未持有完整的合同，但在一审中并未提交相关证据，证明其主张的真实性。其次，对于合同期限，该合同中明确载明合同期限并非一年，而在现实生活和司法实践中并不以加盖骑缝章为合同有效的必然条件，在刘某某没有其他证据的情况下，其主张不应为法院所采纳。此外，关于刘某某指出的与黄欣独家合作协议期限一年，并不能推断和判断出与刘某某的协议书的合作期限，其简单的主观推断显然是没有依据的。在君源公司与众多网络直播人员签订的合同中，存在不同的签约期限，就如同在一个单位中不能因为有一名员工的劳动合同为一年，就反推其他劳动者的劳动合同均为一年，显然是错误的；2.对于一审判决认定的违约金额，刘某某完全有能力承担。首先，根据君源公司在一审中提交的证据三可知，刘某某在2019年12月31日至2020年4月30日之间其直播的收入为56万元，仅仅4个月时间其收入就有50余万元，远远超过一审判决的违约金金额。此外，根据最高人民法院出台的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》中同案同判的原则，济南市高新区人民法院于2018年作出的（2017）鲁0191民初2796号民事判决书，判决该案被告承担的违约责任为1000万元，逾期损失100万元。在2020京03民终3603号判决中主播的月收入最多为1.8万元，但一审、二审法院最终判决违约金金额为100万元，上述案例可知一审法院认定的违约金金额并未超过刘某某的承受范围；3.刘某某在签订合同时是完全行为能力人，理应对其签署的合同有完全的认知，尊重双方合同的约定，但其为了更高额的利润分成和视频直播的收益，单方解除合同，理应承担相应的违约责任，综上，请求二审法院依法维持一审判决，驳回刘某某的上诉请求。君源公司一审诉讼请求：1.依法判令刘某某支付违约金964704.96元，（该违约金以刘某某最高月收入53594.72元为基数，按最高月收入的20倍计算）；2.依法判令刘某某支付君源公司律师费4万元；3.依法判令刘某某支付公证费用共计9500元；4.本案诉讼费、保全费、保全保险费等由刘某某承担。一审法院认定事实：2018年10月5日，刘某某通过君源公司在学校周边的广告宣传得知传媒公司招直播，刘某某想挣点生活费，遂到山东省菏泽市步行街六楼帅博公司，与该公司的孙克州联系交流后，签订了《独家合作协议书》和《承诺书》，协议甲方是本案君源公司，帅博公司是君源公司设在菏泽市的分公司，孙克州是公司的负责人，刘某某在独家合作协议书乙方处签名按的手印，其当场填写的地方均摁过手印；合作期限一栏是自2018年10月5日到2021年10月4日，该日期处刘某某没有摁手印，其称当时是空着的，其认为说的期限是一年。君源公司陈述协议期限是三年，因为看刘某某颜值较高想重点培养。《独家合作协议》的主要内容是“本协议的合作方式为独家合作，即乙方在本协议合作期内只能与甲方或甲方指定方就本协议内容进行合作”，第三条约定“合作期限自2018年10月5日至2021年10月4日，合作期内，乙方不得与甲方之外的任何第三方进行类似合作，否则乙方构成根本违约”，第五条第二款约定“乙方只能通过甲方设立或指定的账户进入直播平台，不能自行申请账户或者通过其他任何形式进入该平台从事与该协议所约定的相同或相似的活动；在协议有效期内乙方不得与甲方之外的任何第三人合作，也不得在甲方之外的第三方直播平台从事任何工作或演出，”第六条第二款约定“乙方未经甲方书面同意擅自在非甲方指定平台表演的，乙方应当向甲方承担其最高月收入30倍的违约责任，”等内容。协议签订后刘某某按照公司的要求注册账号在公司指定的平台火山平台进行直播，后又在公司注册抖音号直播。君源公司按照约定给刘某某提成收入，每月几千元到数万余元不等，最高月收入为2019年8月的53594.72元。刘某某陈述2019年12月，向孙克州提出不干了，孙克州没有同意，刘某某遂微信通知退出君源公司的公会直播，刘某某停止直播，孙克州要求其不能退出，否则承担法律责任。刘某某认为合同已经履行到期，且君源公司给的报酬低。君源公司通过公证取证四次：2019年12月31日、2020年4月30日晚上22时10分、2020年5月25日、2020年5月27日，对手机抖音的刘某某网络直播行为进行保全证据公证，证明刘某某的抖音用户名为“叶子PsycheO”，抖音号：yezi52011，刘某某一直在抖音平台通过其私人账号进行直播，该私人账号为2019年7月份注册。此次公证时粉丝数为17.3万人，直播累积收入音浪为567.3万。刘某某对公证书没有异议，其认为合作已经到期，没有违约。君源公司认为，刘某某的行为违法了签订《独家合作协议书》和《承诺书》的约定，应当承担月最高收入18倍的违约金964704.96元。一审法院认为，君源公司与刘某某之间建立独家合作协议的合同关系，是双方当事人之间真实意思表示，符合法律的规定，合法有效，应受法律保护。本案争议的焦点是以下三点：一、关于君源公司是否是适格原告的主体问题。根据君源公司、刘某某的陈述与举证，双方签订独家合作协议时，协议书是君源公司的格式协议书，上面已经载明甲方是本案的君源公司，乙方是刘某某。签订协议的地点只是君源公司在菏泽市设立的代办点，帅博公司代理君源公司，其法律后果由君源公司承担。故君源公司主体适格。二、关于刘某某主张双方是劳动合同的问题，根据中华人民共和国劳动法的规定，认定劳动关系应当考察双方是否签订劳动合同或口头劳动合同并建立劳动关系，双方是否形成领导与被领导的劳动关系，包括遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的管理；劳动者是否按照规定的劳动时间，遵守考勤规定，正常上下班等。本案中，双方虽然签订了独家合作协议，但没有建立劳动关系，没有底薪，刘某某上班无考勤、无时间限制，多干多得，不干不得，没有人身依附性，所以不是劳动合同关系。三、关于刘某某违约的问题；双方签订了独家合作协议，明确约定了合作的期限，以及在合作期限内的限制性规定。刘某某认为没有违约，理由是认为合作期限届满，退出直播是通知过经办人的；合同三年期限自己并不知情，认为自己没有违约。君源公司认为刘某某在三年合作期限内违反规定擅自在抖音平台私人又注册账号直播，违反了合作协议和承诺书的规定，应当承担18倍的违约金，但君源公司没有提交受到损失的证据。综合考量本案的实际，双方在签约时，刘某某陈述公司口头讲的是一年，日期处当时是空白；君源公司陈述因看到刘某某有颜值有培养前途，签的是三年；从当庭提交的证据原件看日期是三年。一审法院认为对此条款签订和履行情况分析，虽然刘某某认为是一年，但在届满一年时刘某某没有提出过合同到期的问题，双方仍在正常履行合同，刘某某作为完全民事行为能力人应当全面阅读合作协议的所有内容，应当尽到谨慎注意义务。故其主张的合同期限是一年的意见不予采信。刘某某在2019年7月份就私自注册了抖音私人账号，2019年12月份不顾公司的劝告，在没有协商解除合同的前提下，因提成低退出公司，并继续从事抖音直播以挣取收入，构成违约。就本案的违约金合理性判断，应当立足于行业健康发展，结合涉案合作协议的履行期间刘某某的收益情况以及过错程度以及属于在校生的实际情况，鉴于君源公司没有提供其具体的损失证据，根据公平合理的原则和合同法的规定，酌定刘某某支付君源公司最高月收入三个月的违约金160784.16元的损失。对于其辩解调整违约金数额的意见予以采纳。对于君源公司提出的赔偿律师费和公证费的请求，鉴于上述赔偿已经涵盖该损失，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、刘某某于判决生效之日起十日内，赔偿君源公司违约金160784.16元。二、驳回君源公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6964元，由君源公司负担5870元，由刘某某负担1094元；诉讼保全费5000元，由君源公司负担4215元，由刘某某负担785元。二审中，刘某某提交一审庭审录像；拟证明刘某某与君源公司之间签订的合同，与君源公司起诉他人的合同模板相一致，同时证明君源公司未将合同交付给刘某某，可以证明合同期限为一年。因君源公司提供的合同为格式合同，君源公司未将违约条款明确告知或解释说明违约条款是不产生法律效力的。该视频证明在2019年10月20日刘某某向孙克州通过微信聊天的方式索要过合作合同，在2019年9月20日也向孙克州索要过此合作协议合同，2019年4月3日的聊天记录问孙克州合同签订是一年对吗，对方说都是一样的。合同签订日期为2018年10月5日，该内容显示在一审庭审笔录第7页。经质证，君源公司称1.在该庭审视频中并没有画面显示刘某某所陈述的内容，不能通过简单的几句断章取义庭审过程中的语言就推测聊天记录的内容及内容的全部；2.从刘某某提交的庭审录像可以看出当时刘某某的律师是在场并完整的看完了相应的聊天记录的，如有相关的像刘某某陈述的内容，其也是在一审过程中代理律师要求提交的，而非简单的几句进行演绎的推测，该聊天内容在一审时已经提交相关一审法院，并经刘某某及其代理人的质证。此外，君源公司已经陈述存在同一版本的多种年限的相关合同，而并非刘某某所指出的完全一致的合同。经审查，本院认为，刘某某提交的证据不能否定双方合同的约定，故本院依法不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为1.案涉《独家合作协议》的期限问题；2.违约金的认定问题。关于焦点1，君源公司提交的合同中载明的协议期限为三年，刘某某虽主张君源公司口头告知其签署的合同与其他主播系同样的一年期合同，但其并未提交有效证据予以证实，且双方直播合同实际履行期限亦超过一年。故刘某某关于案涉协议履行期限为一年的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。一审判决认定刘某某在合同履行期间自行终止合同构成违约并无不当。关于焦点2，因刘某某存在违约行为，一审法院根据本案查明事实情况，结合刘某某收益及过错酌情判令刘某某承担160784.16元违约金并无不当。刘某某主张该违约金金额过高，理由不足，本院不予采信。综上，刘某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13928元，由上诉人刘某某负担。本判决为终审判决。审判员  宋海东二〇二一年四月二十八日书记员  张希静