天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）津民终62号上诉人（原审被告）：上泵（天津）泵业有限公司，住所地天津市武清区河西务镇二纬路4号。法定代表人：孙传林，经理兼执行董事。被上诉人（原审原告）：天津甘泉集团有限公司，住所地天津市津南区葛沽镇三合村。法定代表人：马恩成，董事长兼总经理。上诉人上泵（天津）泵业有限公司（以下简称上泵公司）因与被上诉人天津甘泉集团有限公司（以下简称甘泉公司）不正当竞争纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2020）津01民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上泵公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回甘泉公司全部诉讼请求；2.诉讼费用由甘泉公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清,证据不足。一审判决为甘泉公司作宣传广告,背离了案涉焦点问题，偏袒甘泉公司。用《公证书》中出现在百姓资讯网等网站的文章中出现上泵公司字样,便先入为主推断系上泵公司所为,颠倒事实。一审判决没有就上泵公司主张的证据进行客观评判,违背客观公正；就上泵公司合法抗辩证据未加评判,故意遗漏。二、一审法院对本案关键性证据与第三方沟通,先入为主,草率认定发表文章系上泵公司而为,不仅程序违法,而且违背事实。三、一审运用所谓优势证据规则,进而强调上泵公司承担举证不能的责任是违背民事诉讼法和证据规定的。本案的举证责任应当由甘泉公司承担。上泵公司已经否认了相关文章非上泵公司委托发表,甘泉公司应当举证证明系上泵公司之行为。四、因上泵公司不构成侵权,故一审判决让上泵公司承担停止侵权等责任是错误的。甘泉公司向一审法院起诉请求：1.上泵公司立即停止虚假宣传行为；2.上泵公司在《中国水利报》《天津日报》连续七天发表声明以消除影响（内容须经人民法院审核）；3.上泵公司赔偿甘泉公司经济损失10万元以及调查、制止侵权行为的合理开支5万元，合计15万元。一审法院认定事实：甘泉公司成立于1997年12月25日，经营范围包括：电机、水泵、水处理设备、机电设备等。上泵公司于2008年12月19日注册成立，经营场所为天津市武清区河西务镇二纬路4号，经营范围包括水泵、阀门、水处理设备、电机设备等。甘泉公司网站“关于甘泉”栏目显示，甘泉公司内部设有大型潜水泵实验站、甘泉天大设计院、甘泉合肥大型泵设计院、地热协会天津分部。其中甘泉合肥大型泵设计院板块显示，甘泉公司合肥水泵研究所成立于2007年7月，是甘泉公司实现潜水电泵产品大型化、系列化、高低压等级化采取的重大措施。该研究所由合肥工业大学客座教授、国家级专家、五一劳动奖章获得者、享有国务院特殊津贴的教授级高工邓悌康任所长、总工程师。目前研究所有技术人员11名，其中国家级专家、国际评标库专家评委1名，享受国务院特殊津贴2名，安徽省专家库评委4名，获得国家科技进步三等奖者3名……甘泉公司另提交其组建泵业研发中心实施方案、甘泉公司合肥大型电机泵业研发技术分公司工商信息、邓悌康与甘泉公司劳动合同等证据，用以证明合肥研究所系甘泉公司下设机构。甘泉公司网站“新闻动态”栏目显示有三篇文章，分别为《心系客户勇于超越-产品铸造辉煌》《全贯流泵是甘泉集团为排洪、排灌、排涝、抢险应急专门设计多种泵型之一》《三峡船闸应用甘泉下吸泵》。其中《心系客户勇于超越-产品铸造辉煌》载明：“2012年6月19日，甘泉公司生产的功率为670千瓦、叶轮直径1.4米的全贯流潜水电泵机组在湖南省益阳市××水塘试机成功，甘泉公司派员到现场安装调试。早在5月12日益阳市区遭遇第一场大暴雨袭击前夜，清水塘电排1台250千瓦和3台90千瓦的电机水泵安装完毕，并取得了立竿见影的效果，使清水塘电排首战告捷……清水塘电排总装机8台3200千瓦，其中全贯流潜水电泵4＊670ＫＷ。为了适应城区一般降雨情况下排渍和经污水处理厂处理后的积水排除的需要，还选择安装了1台250千瓦和3台90千瓦的电机。”《全贯流泵是甘泉集团为排洪、排灌、排涝、抢险应急专门设计多种泵型之一》载明：“全贯流泵是我公司（甘泉公司）自主研发的产品，目前生产水泵叶轮直径达到1.4米，为目前国内贯流泵。此产品在2010年应用到广州亚运会工程从北江向珠江调水，满足了亚运会珠江景观河道的引水需要……水质为轻度污水，允许通过颗粒等效直径小于等于1／10。现有库存：功率150千瓦，扬程6.9-8.5米……”《三峡船闸应用甘泉下吸泵》载明：“2018年长江三峡通航管理局采购的甘泉公司两台ＱＪ××××-20-55ＫＷ下吸泵用于船闸现场调水，近期安装运行成功，实现完美出水。”甘泉公司另提交湖南省益阳市××水塘项目购销合同及发票、《三峡升船机下闸首检修排水设施优化项目合同》及发票、《亚运水环境保障项目-芦苞、西南两涌应急调水工程潜水贯流泵采购合同》及采购通知书和发票、中国日报和湖南日报新闻报道截图等，以证明湖南省益阳市××水塘项目、三峡项目、广州亚运会调水项目均为使用甘泉公司产品的项目。上述证据表明，甘泉公司设立了甘泉合肥大型泵设计院，并聘用邓悌康任所长。甘泉公司生产的产品在湖南省益阳市××水塘电排项目、广州亚运会工程从北江向珠江调水工程、长江三峡船闸现场调水工程中得到应用。甘泉公司提交的证据另表明，2003年甘泉公司被国家工商行政管理总局评定为“全国守合同重信用企业”，2015年甘泉公司“大型潜水泵站关键技术研究与应用”获得大禹水利科学技术奖励委员会二等奖。另，2016年甘泉公司第553521号、第4678231号甘泉图文组合商标被认定为天津市著名商标，2015年甘泉公司的甘泉（图形）“井用潜水电泵”被授予“天津市名牌产品”的称号。2020年4月1日，经甘泉公司申请，四川省成都市成都公证处公证员陪同该公司代理人对浏览互联网相关网页的事实和过程进行保全证据公证。四川省成都市成都公证处出具（2020）川成证经字第8253号公证书。公证书记载，在百度搜索栏输入“上泵益阳清水塘”字样，点击页面的“百度一下”并将出现的搜索结果页面截屏，逐次点击搜索页面的链接。点击标题为“二连浩特闸门式贯流泵现货供应厂家”链接，出现了《二连浩特闸门式贯流泵现货供应厂家》的文章。该文章载明：“上泵公司合肥水泵研究所成立于2007年，是上泵公司实现潜水电泵产品大型化、系列化、高低压等级化采取的重大举措……研究所由合肥工业大学客座教授、专家、五一劳动奖章获得者、教授级高工邓悌康任所长、总工程师。研究所目前有技术人员11名，其中专家国际评标库、专家评委1名，享受特殊2名……”该页面同时显示，文章的来源为上泵公司，发布时间为2019年10月15日，页面文章的插图显示了上泵公司的全称及其服务热线4000115108、联系电话135××××7028。该文章登载于贸易谷网站，该网站的网址为×××.ｃｏｍ。点击标题为“西双版纳大型电站泵站用全贯流泵价格多少钱”的链接，出现了《西双版纳大型电站泵站用全贯流泵价格多少钱》的文章。该文章载明：“上泵公司作为潜水轴流泵的龙头生产企业。多年来凭借自身优势一直占据着国内大部分潜水轴流泵市场……早在5月12日，益阳市区遭受大暴雨前夜，清水塘电排1台250千瓦和3台90千瓦的电机水泵安装完毕，并取得了立竿见影的效果，使清水塘电排首战告捷……为了适应城区一般降雨情况下排渍和经污水处理厂处理后的积水排除的需要，还选择安装了1台250千瓦和3台90千瓦的电机。”该文章发布于2019年9月15日，未标示文章来源。页面文章的插图显示上泵公司“真正的ＱＧＷＺ全贯流潜水电泵专业生产厂家”、“ＱＧＷＺ全贯流潜水电泵专业生产厂家服务热线4000115108”、电话135××××7028。该文章登载于百姓资讯网，该网站的网址为×××.ｃｏｍ。点击标题为“防城港潜水贯流泵生产厂家在哪里”的链接，出现了《防城港潜水贯流泵生产厂家在哪里》的文章。该文章的内容与甘泉公司官方网站登载的《心系客户勇于超越-产品铸造辉煌》等文章信息基本一致，但是页面文章的插图则显示了上泵公司的全称、服务热线4000115108及其联系电话135××××7028。该文章亦登载于百姓资讯网。公证书记载，在百度搜索栏输入“上泵三峡”字样，点击页面的“百度一下”并将出现的搜索结果页面截屏。点击标题为“云南闸口式贯流泵现货供应厂家”的链接，出现了《云南闸口式贯流泵现货供应厂家》的文章。该文章载明：“上泵（天津）生产的雪撬式潜水轴流泵是在潜水轴流泵的基础上改造产品，因其安装方面、使用简单、不易损坏等特点，近几年得到了用户的认可。上泵（天津）泵业在该系列泵的研发生产中……长江三峡通航管理局采购两台ＱＪ××××-20-55ＫＶ下吸泵用于船闸现场调水，近期安装运行成功，实现完美出水。甘泉ＱＪＸ系列下吸式污水潜水电泵由潜水电动机和污水泵两大部分组成……”文章的插图显示了上泵公司“真正的ＱＧＷＺ全贯流潜水电泵专业生产厂家”、“ＱＧＷＺ全贯流潜水电泵专业生产厂家服务热线4000115108”、联系电话135××××7028。该文章亦登载于贸易谷网站，文章来源显示为上泵公司，发布时间为2019年9月15日。公证书记载，在百度搜索栏输入“上泵亚运会”字样，点击页面的“百度一下”并将出现的搜索结果页面截屏。点击标题为“云南闸口式贯流泵现货供应厂家”的链接，出现了《迁安自耦式贯流泵价格多少钱》的文章。该文章载明：“上泵（天津）生产的雪撬式潜水轴流泵是在潜水轴流泵的基础上改造产品，因其安装方面、使用简单、不易损坏等特点，近几年得到了用户的认可。上泵（天津）泵业在该系列泵的研发生产中……全贯流泵是我公司自主研发的产品，目前生产水泵叶轮直径达到1.4米，为目前国内贯流泵。此产品在2010年应用到广州亚运会工程从北江向珠江调水，满足了亚运会珠江景观河道的引水需要……水质为轻度污水，允许通过颗粒等效直径小于等于1／10。现有库存：功率150千瓦，扬程6.9-8.5米。”文章的插图显示了上泵公司全称及联系电话135××××7028。该文章亦登载于贸易谷网站，文章来源显示为上泵公司，发布时间为2019年9月16日。上泵公司提交了其与一名称为“发布猫小胡189××××6351”的微信聊天截图、中国制造网内贸站服务合同、中国供应商推广通服务合同、百度爱采购服务合同，用以证明涉案网络信息并非其发布。经一审法院与“发布猫小胡189××××6351”电话沟通，“发布猫小胡189××××6351”称上泵公司确实与其进行过沟通，但是上泵公司与其沟通的目的系寻求在发布猫上发布信息。同时，“发布猫小胡189××××6351”称，根据行业惯例，涉案虚假信息的发布者系虚假信息指向的主体。甘泉公司为（2020）川成证经字第8253号公证书支付公证费1200元、为本案支出诉讼财产保全责任保险费1000元。甘泉公司另主张律师费20000元，并提交四川省增值税专用发票用以支持该主张。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.上泵公司是否实施了针对甘泉公司的虚假宣传不正当竞争行为；2.上泵公司是否应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的责任。一、上泵公司是否实施了针对甘泉公司的虚假宣传不正当竞争行为。上泵公司辩称其未实施针对甘泉公司的虚假宣传不正当竞争行为，甘泉公司不能举证证明第三方网站上的信息系上泵公司投放。对此一审法院认为，涉案虚假宣传信息登载于百姓资讯网、贸易谷网站，且均为对甘泉公司网站公布信息的改编、攀附和修改，改编修改的内容均是将甘泉公司的工程业绩、产品信息等与上泵公司产生关联，譬如“上泵（天津）泵业在该系列泵的研发生产中……全贯流泵是我公司自主研发的产品……此产品在2010年应用到广州亚运会工程从北江向珠江调水”等。诸如此类信息，将甘泉公司产品应用的工程改编成上泵公司产品应用的工程，显然系虚假的、引人误解的商业宣传，具有欺骗、误导消费者的效果。虽然上泵公司抗辩称其并非虚假宣传不正当竞争行为的实施者，甘泉公司证据不足以证明第三方网站信息系上泵公司投放，但是（2020）川成证经字第8253号公证书显示，随上述虚假信息一并发布的还有上泵公司的全称、上泵公司的热线电话4000115108，另有数篇文章的来源显示为上泵公司等。上述热线电话及发布来源均指向上泵公司，与涉案文章相互印证足以证明被诉侵权内容系上泵公司发布。且上泵公司亦未能举证证明其公司信息存在被他人冒用的情形，根据优势证据规则，上泵公司应承担举证不能的责任，一审法院依法认定涉案虚假信息的发布者为上泵公司。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。（2020）川成证经字第8253号公证书显示，甘泉公司分别在百度搜索栏目输入“上泵益阳清水塘”、“上泵亚运会”、“上泵三峡”字样，搜索结果显示数条信息。其中《二连浩特闸门式贯流泵现货供应厂家》载明，上泵公司合肥水泵研究所成立于2007年……研究所由合肥工业大学客座教授、专家、五一劳动奖章获得者、享有特殊的教授级高工邓悌康任所长、总工程师。《西双版纳大型电站泵站用全贯流泵价格多少钱》载明，上泵公司作为潜水轴流泵的龙头生产企业……早在5月12日，益阳市区遭受大暴雨前夜，清水塘电排1台250千瓦和3台90千瓦的电机水泵安装完毕，并取得了立竿见影的效果。《云南闸口式贯流泵现货供应厂家》载明，上泵（天津）生产的雪撬式潜水轴流泵是在潜水轴流泵的基础上改造产品……长江三峡通航管理局采购两台ＱＪ××××-20-55ＫＶ下吸泵用于船闸现场调水，近期安装运行成功，实现完美出水。《迁安自耦式贯流泵价格多少钱》载明，上泵（天津）生产的雪撬式潜水轴流泵是在潜水轴流泵的基础上改造产品……全贯流泵是我公司自主研发的产品，目前生产水泵叶轮直径达到1.4米，为目前国内贯流泵。此产品在2010年应用到广州亚运会工程从北江向珠江调水，满足了亚运会珠江景观河道的引水需要。上述信息均是将甘泉公司发布在其网站上的涉及其内设机构及产品应用的信息改头换面，将相关机构的设置主体及产品生产主体嫁接到上泵公司名下，让相关消费者误认为上述机构的设置主体为上泵公司，上述产品的生产者为上泵公司，故上述信息为虚假的、引人误解的虚假信息。且上述信息的发布会让相关领域的消费者产生误认，认为上述机构的设置主体及产品的生产主体均为上泵公司，产生欺骗、误导消费者的效果，故上述行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。二、上泵公司是否应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，侵权行为人侵害他人民事权益，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等侵权责任。甘泉公司设立了甘泉合肥大型泵设计院，并将其产品应用于益阳市清水塘电排等工程。而上泵公司作为同业经营者，故意改编了甘泉公司网站上的信息，欺骗、误导了消费者，其应当立即停止虚假宣传的不正当竞争行为，即立即删除百姓资讯网、贸易谷等网站上发布的虚假的、引人误解的商业宣传。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。因甘泉公司未能提交证据证明其因侵权行为导致的损失以及上泵公司因侵权行为的获利，综合本案虚假宣传不正当竞争行为的持续时间、侵权人主观故意、侵权行为影响范围等因素，一审法院酌情确定赔偿数额。另，甘泉公司因本案维权支出了合理开支，但其提供的交通费、住宿费等票据金额不足以证实其主张的数额，且其主张的律师费未出具支付凭证，故一审法院依据在案证据酌情确定甘泉公司的维权合理开支。综上，一审法院对甘泉公司要求上泵公司停止侵权并赔偿因侵权行为造成的经济损失的诉讼请求予以支持，酌情确定经济损失及维权合理开支80000元。关于甘泉公司诉请的被告消除影响的诉讼请求，因甘泉公司未提交证据证明其名誉等受到影响，且上泵公司虚假宣传的行为只是意在攀附甘泉公司在业内的声誉及产品应用项目，并未贬低毁损甘泉公司及其产品的声誉，未造成相关消费者对甘泉公司及其产品的贬损评价，故对甘泉公司消除影响的诉讼请求，一审法院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决“一、被告上泵（天津）泵业有限公司于本判决生效之日起立即停止虚假宣传的不正当竞争行为，即立即删除其在互联网上发布的虚假的、引人误解的商业宣传；二、被告上泵（天津）泵业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告天津甘泉集团有限公司经济损失及维权合理开支共计80000元；三、驳回原告天津甘泉集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费3300元，保全费1270元，以上两项合计4570元，由天津甘泉集团有限公司负担1500元，上泵（天津）泵业有限公司负担3070元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.上泵公司的被诉行为是否构成不正当竞争；2.如构成侵权，如何承担民事责任。一、关于上泵公司的被诉行为是否构成不正当竞争问题根据在案公证书等证据显示，涉案信息系对甘泉公司网站公布的文章等加以改编、修改等，将甘泉公司的工程业绩、产品信息等与上泵公司产生联系，产生欺骗、误导相关消费者的效果，发布上述信息行为属于虚假的、引人误解的商业宣传，构成不正当竞争。随同涉案虚假信息一并发布有上泵公司的名称、热线电话，另有部分文章来源显示为上泵公司等。一审法院综合在案证据，认定涉案虚假信息的发布者为上泵公司并无不当，故上泵公司关于其并非涉案信息的发布者，其不构成侵权的主张，本院不予支持。二、民事责任承担问题因上泵公司的被诉行为构成不正当竞争，故应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿损失的数额，因甘泉公司并未提供充分证据证明其因侵权行为遭受的损失或上泵公司因侵权行为的获利情况，一审法院综合考虑涉案不正当竞争行为的持续时间、侵权人主观故意、侵权行为影响范围以及甘泉公司合理维权支出等因素，酌情确定的赔偿数额并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上泵公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上泵（天津）泵业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄砚丽审判员  王 倩审判员  董声洋二〇二一年四月十四日法官助理张昌裕书记员王丹