湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1077号上诉人(原审被告)：长沙市百利房地产开发有限公司，住所地长沙市新建东路84号（宏轩花苑商业2区108号）。法定代表人：李建行。委托诉讼代理人：周璐庆，湖南湘鲲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李勇军，男，1982年10月4日出生，汉族，住湖南省新宁县。被上诉人(原审被告)：中国银行股份有限公司长沙市赤岗支行，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段76号。负责人：易广志，行长。委托诉讼代理人：罗文珺，湖南淡远律师事务所律师委托诉讼代理人：厉平春，湖南淡远律师事务所律师。上诉人长沙市百利房地产开发有限公司（以下简称百利公司）与被上诉人李勇军、中国银行股份有限公司长沙市赤岗支行(以下简称中国银行赤岗支行)金融借款合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。百利公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由李勇军、中国银行赤岗支行承担。事实和理由：一、中国银行赤岗支行隐瞒且未提交关键证据导致一审判决认定的案件事实错误。1、中国银行赤岗支行与百利公司签订了按揭贷款合作协议，该份协议约定，百利公司为按揭客户（即购房者）提供阶段性连带责任保证，即自按揭客户借款之日起至中国银行赤岗支行办理房屋抵押登记手续且收到他项权证之日起。同时，在按揭客户出现逾期偿还借款本息的情况下，中国银行赤岗支行需第一时间通知百利公司履行代偿义务进行赎楼，代偿后再由百利公司向购房者追究违约责任，不能在没有向百利公司发出代偿通知或明确表示不予代偿的情况下，直接向法院起诉。百利公司在签订按揭贷款合作协议盖章后，就送交中国银行赤岗支行盖章，但中国银行赤岗支行一直未将按揭贷款合作协议交给百利公司。2、因为签订了上述按揭贷款合作协议，百利公司在购房者与中国银行赤岗支行签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》中加盖的是合同专用章，而不是行政公章，且对合同第十三页担保信息栏中两种担保期间选项。3、百利公司是依据按揭贷款合作协议履行担保责任，不是依据《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》的担保条款来承担担保责任，百利公司不会为每一个购房者单独提供担保。4、中国银行赤岗支行未按按揭贷款合作协议发出代偿通知，又隐瞒按揭贷款合作协议，致使一审法院认定事实错误，也导致百利公司征信受损，加重百利公司的负担。二、百利公司认为中国银行赤岗支行在可以与百利公司工作人员取得联系的情况下，不向一审法院提供百利公司正确的联系方式，并不属于法律规定可以公告送达法律文书的情况，一审法院通过公告送达方式送达开庭传票和民事判决书，侵犯了百利公司合法权利和权益，属于程序违法。中国银行赤岗支行辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审判决符合百利公司与中国银行赤岗支行签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》的约定，认定本案百利公司承担的连带清偿责任；二、一审法院根据法律规定，依法进行了送达，在送达不到的情况下，采取了公告送达的方式，因此一审程序正确。百利公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，请求法庭驳回百利公司的上诉请求。中国银行赤岗支行向一审法院起诉请求：1、立即解除中国银行赤岗支行与李勇军签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》中未履行部分的借贷关系，未到期的贷款本金提前到期；2、李勇军立即偿还中国银行赤岗支行未到期借款本金450408.85元，逾期本金4629元，利息5280.33元，罚息107.68元，本息合计460425.86元（利息及罚息暂计至2020年2月25日止，此后利息及罚息按合同约定的计算方式计算至清偿日止）；3、李勇军承担中国银行赤岗支行为实现上述债权所支付的按欠款总额5%计提的律师费23021元，以上二、三项合计483446.86元；4、中国银行赤岗支行对李勇军提供抵押的位于长沙市雨花区××路××号友阿百利大厦（友谊公寓）1117号房的房产在上述借款本息及实现债权的费用范围内享有优先受偿权；5、百利公司在上述借款本息及实现债权的费用范围内承担连带清偿责任；6、以上李勇军、百利公司承担本案的全部诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实：2015年12月28日，中国银行赤岗支行（贷款人）与李勇军（借款人）、百利公司（保证人、开发商）签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，合同约定贷款金额为520000元，贷款期限为240个月，贷款用途为购买友谊公寓住房，按月等额本息还款，贷款月利率为4.0833‰，每月的10日为结息日和付息日。借款人未按期归还贷款本息，贷款人有权宣布贷款本息全部或部分提前到期，终止或解除本合同；因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用、公告费用等）由借款人承担。若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日或者自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋预告登记手续之日起（具体见本合同附件1第五款），保证人在本合同项下不再承担新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或／及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或／及保证责任。本合同附件1第五款约定保证人（开发商）提供阶段性担保。李勇军以其所购买的位于长沙市雨花区××路××号友阿百利大厦（友谊公寓）1117号房屋为上述贷款提供抵押担保，并办理了抵押预告登记手续，预告登记权利人为中国银行赤岗支行。合同签订后，中国银行赤岗支行向李勇军发放贷款520000元。截止2020年2月25日，李勇军拖欠中国银行赤岗支行逾期本金4629元，利息5280.33元，罚息107.68元，未到期借款本金450408.85元。在本案审理过程中，李勇军偿还逾期本金4629元，利息5280.33元，罚息107.68元。截至2020年3月30日，李勇军未到期本金余额为448853.23元。另查明，2020年2月25日，中国银行赤岗支行委托湖南淡远律师事务所对借款人违约贷款本息诉讼代理工作，并支付律师费23021元。一审法院认为，中国银行赤岗支行与李勇军、百利公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》系各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应按合同约定履行各自义务。中国银行赤岗支行依约向百利公司放款后，李勇军未能按期偿还借款本金及利息，根据合同约定，李勇军未按期偿还借款本息时，中国银行赤岗支行有权解除合同，故一审法院对中国银行赤岗支行请求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除后，未到期借款本金提前到期，李勇军应偿还中国银行赤岗支行未到期借款本金448853.23元。因李勇军在本案审理过程中已偿还逾期本金4629元，利息5280.33元，罚息107.68元，故对于中国银行赤岗支行请求李勇军清偿逾期本金、利息及罚息的诉讼请求，一审法院不予支持。关于律师费23021元，有双方借款合同的约定及律师费发票，一审法院予以支持。中国银行赤岗支行诉请百利公司对李勇军的上述债务承担连带清偿责任，根据合同约定，百利公司作为保证人，为李勇军的借款提供阶段性担保责任。其中，有办妥抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起／办妥预告抵押登记之日起两种担保期间。而百利公司在担保信息栏未在两种担保期间选项前勾选，应承担其未尽审慎义务的后果，故一审法院确认担保期间为不利于李勇军的选项即办妥抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起。本案中，李勇军于2016年2月1日将其购买的位于长沙市雨花区××路××号××大厦××号房屋仅设定了抵押预告登记，保证人百利公司不能免除保证责任，故对中国银行赤岗支行的该诉讼请求，一审法院予以支持。如百利公司承担了连带清偿责任，则其可向李勇军追偿。因李勇军所购上述房屋仅办理了抵押权预告登记，未办理正式的抵押登记。我国法律规定物权法定原则，物权的种类和内容由《物权法》明确规定。优先受偿权是物权的内容，必须由法律明确规定，而《物权法》并未规定预告登记享有优先受偿权。如果一审法院确定中国银行赤岗支行基于预告登记行为就享有优先受偿权，则违背了物权法定原则。故对中国银行赤岗支行有关优先受偿权的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第九十三条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、解除中国银行赤岗支行与李勇军签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》；二、限李勇军于判决生效之日起十日内向中国银行赤岗支行偿还借款本金448853.23元，另按合同约定利息计算标准承担从2020年4月1日起至实际清偿之日止的利息；三、限李勇军于判决书生效之日起十日内向中国银行赤岗支行支付律师费23021元；四、百利公司在上述第二、三项债务范围内承担连带清偿责任；五、驳回中国银行赤岗支行的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8552元，减半收取4276元，由李勇军负担。本院二审审理期间，百利公司向本院提交：湘（2020）长沙市不动产权第0××3号的他项权证资料，拟证明：涉案房屋产权证已经出来了，中国银行赤岗支行对涉案房屋享有优先受偿权，银行不能追究百利公司的连带责任。中国银行赤岗支行质证称：对证据的三性无异议，对证明目的有异议。根据中国银行与百利公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》附件二第四条第二项约定，该不动产登记证明抵押登记日期在一审开庭日期之后，且李勇军自2019年12月开始逾期。根据合同约定，自李勇军逾期之日起，中国银行赤岗支行有权宣布贷款全部到期，并按照借款合同第三条第二项第十点，可以要求保证人承担保证责任。二、如果二审认定抵押房产已办理抵押登记属实，那么依据民法典及借款合同的约定，中国银行赤岗支行依法对本案涉案房产享有优先受偿权。经本院审理查明，本院对上述证据真实性予以认可，可以证明案件相关事实。二审审理查明，李勇军名下涉案房屋位于长沙市雨花区××路××号××大厦栋××，不动产权证书号为20200061463。该房屋已经于2020年4月15日办理湘（2020）长沙市不动产证明第0××5号不动产登记证明，登记类型为预抵押转现房抵押（一般抵押权）。另查明，《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》附件2第二款约定：如借款人以本合同项下贷款所购房屋提供抵押则：1、借款人应按约定及时与贷款人办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记或预告抵押登记手续，并将证明抵押权属的相关权利凭证及他项权证书交贷款人执管；2、本担保项下担保范围为本合同项下借款人全部债务，包括本金、利息（包括利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）、因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用。二审期间，中国银行赤岗支行认可百利公司已经办妥涉案房屋所有权证及房屋抵押登记手续等事宜，百利公司无需承担阶段性保证责任。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及当事人发表的辩诉意见，本案的争议焦点是：中国银行赤岗支行对涉案房产是否享有优先受偿权。经审查，根据《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》附件2第二款第2点约定：如借款人以本合同项下贷款所购房屋提供抵押则：……2、本担保项下担保范围为本合同项下借款人全部债务，包括本金、利息（包括利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）、因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用。本案涉案房屋已于2020年4月15日办理湘（2020）长沙市不动产证明第0××5号不动产登记证明，登记类型为预抵押转现房抵押（一般抵押权）。因此，中国银行赤岗支行对李勇军提供抵押的房屋的折价或拍卖、变卖所得价款在借款本息及实现债权费用的范围以内享有优先受偿权。中国银行赤岗支行庭审中已认可百利公司无需承担保证责任，故百利公司对李勇军的债务不承担连带偿还责任。综上所述，百利公司上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第二百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初1675号民事判决第一项、第二项、第三项：解除中国银行股份有限公司长沙市赤岗支行与李勇军签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》；限李勇军于本判决书生效之日起十日内向中国银行股份有限公司长沙市赤岗支行偿还借款本金448853.23元；限李勇军于本判决书生效之日起十日内向中国银行股份有限公司长沙市赤岗支行支付律师费23021元；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初1675号民事判决第四项、第五项；三、李勇军名下位于长沙市雨花区××路××号××大厦栋××［不动产权证书号为20200061463，他项权证号为湘（2020）长沙市不动产证明第0××5号］，中国银行股份有限公司长沙市赤岗支行对以上李勇军提供抵押的房屋的折价或拍卖、变卖所得价款在上述借款本息及实现债权费用的范围以内享有优先受偿权；四、驳回中国银行股份有限公司长沙市赤岗支行其他的诉讼请求。一审案件受理费8552元，减半收取4276元，由李勇军负担；二审案件受理费8552元，由李勇军负担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇二一年四月十四日法官助理谢莉莎书记员唐静