河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4743号上诉人（原审原告）：郭学旗，男，1973年4月16日出生，汉族，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：付汝彬，河南德冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：马梦鸽，河南德冠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：原发建设集团有限公司，住所地安阳市城乡一体化示范区白壁镇锦泰东大街与金凤路交叉口东南角建工大厦16层1610号。法定代表人：庞洪海，该公司董事长。委托诉讼代理人：张亚娟，女，该公司员工。委托诉讼代理人:巩明明，河南吉展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田和永，男，1970年8月14日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：席乐，上海段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙冰霜，上海段（郑州）律师事务所律师。原审被告：郑州欣可新材料科技有限公司，住所地郑州航空港区相州路锦荣悦汇城3号楼4楼。法定代表人：李佳霖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈星羽，女，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋文超，男，该公司员工。上诉人郭学旗与上诉人原发建设集团有限公司（以下简称原发公司）、被上诉人田和永以及原审被告郑州欣可新材料科技有限公司（以下简称欣可新公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初3471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭学旗上诉请求：1．依法改判增加工程款30万元并自2019年6月29日起计算工程款利息。2．本案一、二审相应诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人因与被上诉人建设工程分包合同纠纷一案，河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院作出（2020）豫0192民初3471号民事判决书，上诉人认为，一审判决大部分事实认定清楚，但部分事实认定不清、适用法律错误，应当依法予以改判，理由如下：一、一审判决多认定已付30万元工程款是错误的，田和永或原发公司并没有实际将30万元支付给上诉人。一审认定田和永在2020年7月8日向上诉人支付30万元工程款是错误的。事实是在2020年6月1日，六个施工班组负责人与上诉人、田和永、欣可新公司达成调解协议书：2020年6月30日上诉人支付该六人劳动报酬30万元，以后每个月付30万元．但一审被告欣可新公司支付了30万元，上诉人给田和永出具了借据，但田和永或原发公司并没有实际付款给上诉人。正因为田和永或原发公司未付该30万元，六个施工班组负责人才起诉上诉人、被上诉人和一审被告欣可新公司。一审判决认为上诉人没有举证证明上诉人未收到该30万元，对消极事实上诉人是无法正面举证证明的。二、一审判决认定从上诉人起诉之日起计算工程款利息是错误的，上诉人认为至少应当从2019年6月29日起计算，因为上诉人与被上诉人之间的工程款已经在2019年6月28日就进行了结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告与被上诉人结算时间在2019年6月28日。根据该规定在上诉人无法提供证据证明实际工程交付日期的情况下，应当根据双方结算时间确定应付工程款利息日期，故一审判决从上诉人起诉之日起支付工程款利息错误。综上所述，原审法院认定部分事实不清，请求贵院改判原审判决第一项，支持上诉人的上诉请求。被上诉人田和永辩称，原审法院依据已生效的（2020）豫0192民初2705号至2710号民事判决认定田和永系原发公司的工作人员，田和永的行为系职务行为。30万元工程款已支付，且有郭学旗签字并按捺指印的借据为凭证。第二、郭学旗认为结算时间为2019年6月28日，但是没有结算，且该案涉工程尚未竣工验收，付款条件不成立。原发公司辩称，1.30万元借据明确载明今借到30万元款项，是郭学旗拿到款项以后才出具的借到条，因此郭学旗所说30万元未支付没有事实和法律依据,在高达几千万的工程款里面有30万的现金支付也属于正常现象。2.一审法院利息的起算时间也是错误的。该工程尚未竣工验收，而且工程的付款条件尚未成就，郭学旗仅凭田和永的签字主张至2019年6月29日起算利息，没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的利息起算时间，是指建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日，田和永的签字不能作为竣工结算文件，因此，郭学旗的主张没有事实和法律依据。欣可新公司未发表意见。原发公司上诉请求:一、依法撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院(2020)豫0192民初3471号民事判决,依法改判或者发回重审;二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、案涉工程尚未竣工验收,付款条件不成立,原审判令上诉人支付工程款不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定,被上诉人未与上诉人签订施工合同,被上诉人主张工程价款的前提条件是案涉工程经竣工验收合格,但原审中,被上诉人未提交证据证明案涉工程竣工验收、进行结算的依据,因此,案涉工程未达到付款节点。二、原审中被上诉人提交的证据不足以认定案涉工程的工程价款。1、被上诉人未与上诉人结算,被上诉人主张的工程价款没有法律及事实依据。案涉工程正处于审计阶段,发包人欣可新公司尚未进行总结算,案涉工程量也不能准确计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”被上诉人作为施工人,就施工量及对应工程价款应当有法律效力的书面文件予以确认,如签证单、双方的往来函件、验工计价单、退场结算协议等。在未经双方结算确认的情况下,被上诉人提供的证据不足以证明其主张,其诉请不应得到支持。2、原审据以认定工程价款的依据均无上诉人签章,另上诉人并未授权田和永有关结算事宜,田和永的签字行为不能代表上诉人的意思表示。原审中,被上诉人提供的《工程价款汇总表》、《航南创新服务综合体一标段原发建设集团有限公司二次结构工程价款汇总表》,均无上诉人签章,仅有田和永签字。田和永虽系上诉人公司员工,上诉人未授权其与被上诉人进行结算,且事后及本次庭审中也未对此予以追认,故田和永无权代表上诉人进行结算,原审依据汇总表认定工程价款不符合事实及法律规定。3、原审仅以刘星伟出具的《证明》认定移动塔吊费、拆除费用、曲梁模板费、垫层费等费用,明显证据不足。被上诉人的上述主张未提供工程变更签证单等文件,证明其存在拆除等施工行为,也没有经过上诉人确认以上费用,且其中曲梁模板费与案涉工程无关,不应在本案中主张。另,从证据分类来看,刘星伟出具的证明属于证人证言,但刘星伟未经出庭接受法庭质询,该证据不具有证明力,不应作为认定案件事实的依据。4、《航南创新服务综合体劳务用工表》系被上诉人单方制作。被上诉人提供《航南创新服务综合体劳务用工表》,没有工程进度表等予以证明其出工天数,且该劳务用工表中没有上诉人签章,仅有魏金刚、刘星伟签字,但该二人仅是上诉人与欣可新公司约定的文件接收人,对于劳务用工的天数确认并非其职责范围,其签字行为未经上诉人授权,故该劳务用工表不具有法律效力,不能认定被上诉人主张存在752个工的事实。三、依据法律规定,质保期尚未届满,上诉人可扣除质保金。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条之规定,发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款,保留5%左右的质量保证(保修)金,待工程交付使用一年质保期到期后清算。质保期内如有返修,发生费用应在质量保证(保修)金内扣除。因此,依据法律规定,上诉人也可以扣留工程总价款的5%作为质量保证金,待质保期结束后退还。综上,原审认定事实错误,适用法律错误,严重损害上诉人的合法权益,请求二审法院查明事实后依法改判。郭学旗辩称，一、涉案工程已经交付使用，双方也已经进行结算，原发公司应当向郭学旗支付工程款。浪潮郑州计算机科技有限公司已经在该涉案工程2号楼房屋成立公司，涉案工程房屋1号楼也已经装修投入使用，郑州锦荣信息产业园管理有限公司也已经在1号楼楼顶设立广告牌。二、郭学旗与原发公司的代表人田和永、魏金刚签订结算单，双方就涉案工程已经进行结算，原发公司应当向郭学旗支付工程款。原审中认定涉案工程中的工程款证据确实充分，认定工程款的总额是正确的，但多认定30万元已付工程款。首先，田和永系原发公司的工作人员已经由生效判决所确认。原发公司与欣可新公司签订的合同中也证明魏金刚和刘兴伟系原发公司在该项目的工作人员，故该3人在相关结算单证明当中签字可代表原发公司。其次，一审法院根据田和永、魏金刚、刘星伟签字确认的工程款结算相关单据认定工程量和工程款符合法律规定。按原发公司的逻辑，其一直不盖章或追认过郭学旗就永远无法主张其到他的工程款，这显然是不成立的。三、郭学旗施工的案涉工程主体和二次结构部分已经于2018年年底全部完工，2019年6月28日魏金刚在结算单上签字确认了工程量和工程款，郭学旗起诉时已经超过了一年质保期，不存在扣除质保金的事宜。综上所述，一审认定大部分事实认定清楚，请求二审法院驳回原发公司的上诉请求。田和永述称，经法院认定，田和永是原发公司的员工，田和永可以代表原发公司对工程事宜进行确认。欣可新公司述称，该公司合法将工程发包给原发公司，且已按照施工合同约定的节点按时支付款项，并不存在拖欠工程款的情形。郭学旗向一审法院起诉请求：1．被告田和永支付原告工程款1832206.32元及利息（以1832206.32元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2018年12月31日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日暂计算至2020年10月15日，实际计算至清偿之日）；2．被告田和永赔偿原告因其逾期支付工程款造成的支付购买方木、模板利息的实际损失823702.33元（计算至2020年9月18日）；3．被告原发公司对被告田和永的上述欠付工程款、利息、损失承担连带清偿责任；4．被告欣可新公司在欠付工程款范围内对原告承担清偿责任；5．本案诉讼费用由三被告共同负担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：被告田和永支付原告工程款3682206.32元及利息（以3682206.32元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2018年12月31日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日暂计算至2020年10月15日，实际计算至清偿之日）。一审法院认定事实：2017年7月4日，被告欣可新公司与被告原发公司签订《航南创新服务综合体项目I标段建设工程施工合同补充协议》，约定被告欣可新公司将位于郑州航空港区新港大道与凤翔路交叉口西南角的航南创新服务综合体项目I标段1#、2#、3#、4#的工程发包给被告原发公司，该协议约定承包人的文件接收人为刘星伟、监理人的文件接收人为吴现伟，该协议的附件7项目管理机构组成表中显示魏金刚为质量员。2019年4月19日，魏金刚在《航南创新服务综合体劳务用工表》下方签字，并标明752个工日。2019年6月28日，原告与魏金刚共同出具《工程造价汇总表》，载明1#、2#、3#、4#厂房主体工程人工费、辅材、管理费、利润等共计16499896.32元；同日，原告与魏金刚共同出具《航南创新服务综合体一标段原发建设集团有限公司二次结构工程造价汇总表》，载明1#、2#、3#、4#加气块、砼共计1436370元，被告田和永于2020年4月14日在上述两份表格上方签字。2020年4月30日，刘星伟出具《证明》，载明“航南创新综合体一标段，移塔吊“3台（1.1万／台）共计3.3万。（钢筋棚1个，木工棚2个）共计2.6万。1号楼外架共计2.2万，回填土人工配合100个工。曲梁用模板1380张＊20=27600元。4#楼垫层5000元，情况属实”。2020年8月19日，原告班组的张小中、张永信、张志安、贺小修、李红生、郭文选因原告欠付劳动报酬，而将原告、被告田和永、原发公司、欣可新公司诉至我院，主张原告与三被告对拖欠的劳务费承担连带支付责任；2020年10月12日，原审法院作出（2020）豫0192民初2705-2710号民事判决，认定被告原发公司承包案涉工程后，将工程的主体及二次结构的劳务工程分包给原告，被告田和永系被告原发公司的员工，是被告原发公司在案涉项目的具体负责人，被告欣可新公司按照工程节点已经向被告原发公司支付80％的工程款，剩余工程款尚未达到付款节点，并判令原告向张小中、张永信、张志安、贺小修、李红生、郭文选支付劳动报酬及利息；目前，上述民事判决书已经生效。另查明，豫建标定﹝2017﹞31号《河南省建筑工程标准定额站发布2017年7～12月人工价格指数、各工种信息价、实物工程量人工成本信息价的通知》载明普工人工单价为91元／天；豫建标定﹝2018﹞18号《河南省建筑工程标准定额站发布2018年1～6月人工价格指数、各工种信息价、实物工程量人工成本信息价的通知》载明普工人工单价为92元／天；豫建标定﹝2018﹞40号《河南省建筑工程标准定额站发布2018年7～12月人工价格指数、各工种信息价、实物工程量人工成本信息价的通知》载明普工人工单价为95元／天。庭审中，原告认可已收到案涉工程款14553100元，并提交郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初21201号民事判决书，证明因三被告逾期支付工程款致使原告逾期支付材料款，而造成原告的损失，三被告均认为判决书与本案无关；被告田和永提交《借据》，证明被告田和永于2020年7月8日向原告支付劳务费300000元，原告对该证据的真实性无异议，但认为其在《借据》上签字后未收到上述款项；被告原发公司提交工程进出账明细及转账记录、授权委托书，证明被告田和永系案涉工程的承包人，被告田和永认为工程进出账明细及转账记录系被告原发公司与欣可新公司之间的账务往来，不予质证，授权委托书真实性和证明目的均不予认可，不能证明被告原发公司将案涉工程分包给被告田和永。庭审后，原告在其提交的代理词中对被告田和永与被告原发公司之间的关系，认为原告系案涉工程的实际施工人，根据已生效的（2020）豫0192民初2705-2710号民事判决，被告田和永系被告原发公司的工作人员，其行为代表被告原发公司。一审法院认为，关于合同相对方问题。原告和被告原发公司虽在庭审中均认为原告的合同相对方为被告田和永，由于二者在庭审中提交的证据均不能推翻（2020）豫0192民初2705-2710号民事判决书确认的被告田和永系被告原发公司员工的事实，且结合原审法院查明的原告在庭审后提交的代理词又认可其合同相对方为被告原发公司的情况，原审法院认为原告的合同相对方应为被告原发公司。关于应付工程款的数额问题。关于总工程款的数额，从被告欣可新公司与被告原发公司签订的《航南创新服务综合体项目I标段建设工程施工合同补充协议》，可以认定魏金刚、刘星伟均系被告原发公司的工作人员，故魏金刚、刘星伟向原告出具的《航南创新服务综合体劳务用工表》、《工程造价汇总表》、《航南创新服务综合体一标段原发建设集团有限公司二次结构工程造价汇总表》、《证明》中载明的工程款及劳务费数额，原审法院予以确认，即总工程款为18049866.32元（16499896.32元＋1436370元＋33000元＋26000元＋22000元＋27600元＋5000元），另有零星劳务用工752个工日、回填土人工配合100个工，因各方未能举证证明零星劳务用工、回填土用工的时间及标准，结合原审法院查明原告的施工期间，参考河南省建筑工程标准定额站发布的人工价格指数、各工种信息价、实物工程量人工成本信息价的通知，按照2017年7月至2018年12月普工平均人工单价92.67元﹝（91元＋92元＋95元）÷3﹞的标准，上述用工的劳务费为78954.84元﹝（752工＋100工）×92.67元﹞，因此总工程款为18128821.16元（18049866.32元＋78954.84元）；关于已付款数额，原告认可已付款数额为14553100元，但否认收到被告田和永另支付的300000元，因庭审中原告认可签名的真实性，其又未提供证据就其主张的事实加以证明，故原审法院不予采信，结合原审法院查明被告田和永系被告原发公司员工的事实，该款项应从工程款总额中予以扣减，故被告原发公司应支付原告工程款3275721.16元（18128821.16元-14553100元-300000元）。关于原告主张的利息损失，原告与被告原发公司未签订书面合同，原告在庭审中又未提交证据证明案涉工程已经交付使用，原告提交的证据也不能证明案涉工程整体已经进行了结算，故原审法院酌定原告主张的利息损失，应以3275721.16元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款报价利率的标准，自2020年9月23日计算至实际清偿之日。关于原告主张的方木、模板损失问题。原告与被告原发公司未签订书面合同对此进行约定，且原告提交的《工程造价汇总表》中已对辅材、管理费、利润等进行结算，故对原告的该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于被告欣可新公司是否承担责任的问题。由于（2020）豫0192民初2705-2710号民事判决书中已经认定被告欣可新公司按照工程节点向被告原发公司支付了80％的工程款，且原告也未举证证明被告欣可新公司存在欠付工程款的情况，故对原告的该项诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，被告原发公司应支付原告工程款3275721.16元及利息（以3275721.16元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款报价利率的标准，自2020年9月23日计算至实际清偿之日）。原告诉请超出部分，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十三条规定，判决：一、被告原发建设集团有限公司于判决生效之日起10日内支付原告郭学旗工程款3275721.16元及利息（以3275721.16元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款报价利率的标准，自2020年9月23日计算至实际清偿之日）；二、驳回原告郭学旗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42847元，由原告郭学旗负担11698元，被告原发建设集团有限公司负担31149元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明的事实与一审查明的相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据欣可新公司与原发公司签订的《航南创新服务综合体项目I标段建设工程施工合同补充协议》，可以认定魏金刚、刘星伟均系原发公司的工作人员，依据魏金刚、刘星伟向郭学旗出具的《航南创新服务综合体劳务用工表》、《工程造价汇总表》、《航南创新服务综合体一标段原发建设集团有限公司二次结构工程造价汇总表》、《证明》中载明的工程款及劳务费数额，结合当事人陈述、庭审笔录在案佐证，可以认定郭学旗进行了施工，原发公司应将郭学旗应得的工程款支付给郭学旗，原审法院判决上诉人原发公司支付郭学旗工程款3275721.16元及利息损失，并无不当。上诉人原发公司认为案涉工程尚未竣工验收,付款条件不成立,郭学旗提交的证据不足以认定案涉工程的工程价款，并且依据法律规定,质保期尚未届满,原发公司可扣除质保金，均不符合案涉合同履行与付款的实际情况，本院不予支持。田和永提交《借据》证明田和永于2020年7月8日向郭学旗支付劳务费30万元，郭学旗上诉称该款系欣可新公司支付，田和永或原发公司并没有实际付款，在郭学旗对该借据的真实性无异议的情况下，结合欣可新公司将工程发包给原发公司，田和永系原发公司员工的事实，欣可新公司作为合同发包方支付劳务费30万元，应当视为田和永或原发公司付款，原审法院认定该款项应从工程款总额中予以扣减，并无不当。关于郭学旗主张的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据该规定，二审中，郭学旗主张案涉工程楼顶支起广告牌，工程已经投入使用，但无法提供工程实际交付日期，而且仅仅依据楼顶广告牌也无法直接认定工程已经投入使用。郭学旗主张的应当从6月29日起计算利息，但根据其提交的证据显示2020年4月30日，对方的刘星伟还出具《证明》，载明“移塔吊和钢筋棚，木工棚以及回填土人工数量”等，说明双方尚在陆续结算中。在没有足够证据能证明案涉工程整体已经进行了结算的情况下，原审法院判决从郭学旗起诉之日起支付工程款利息，并无不当。综上所述，郭学旗、原发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33005元，由郭学旗负担5800元、原发建设集团有限公司负担27205元。本判决为终审判决。审判长 丁 亮审判员 周 金审判员 张晶晶二〇二一年四月三十日书记员 赵紫曦