重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)渝04刑终51号原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。上诉人（原审被告人）文波，男，土家族，1991年1月9日出生于重庆市黔江区，初中文化，住重庆市黔江区。因犯介绍卖淫罪，于2014年6月16日被重庆市第四中级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年7月21日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于重庆市黔江区看守所。辩护人吴胜堂，重庆金讼律师事务所律师。原审被告人文卫，男，土家族，1996年5月12日出生于重庆市黔江区，中专文化，住重庆市黔江区。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年7月21日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于重庆市黔江区看守所。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人文波、文卫犯盗窃罪一案，于2021年1月22日作出（2020)渝0114刑初396号刑事判决。原审被告人文波不服，提出上诉。本院于2021年2月5日受理后，依法组成合议庭，于2021年4月8日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派检察官罗敏、检察官助理陶云峰出庭履行职务。上诉人文波及其辩护人吴胜堂均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市黔江区人民法院判决认定，被害人李某某因咨询贷款事宜，于2020年2月6日与被告人文波、文卫在重庆市黔江区城东街道必胜客餐厅见面。文波、文卫使用李某某的身份证、手机、银行卡查询其征信情况，发现李某某征信数据记录不好，文卫便在网上联系进行洗码。洗码过程中，文卫发现李某某重庆农商行卡内余额较多且李某某的农业银行信用卡有10000元的信用币。文卫便将上述信息告知文波，文波得知后提议在李某某卡中转点钱出来用，文卫表示同意。后文波以帮李某某办理贷款为由，操作李某某的手机，通过支付宝扫描二维码的方式将李某某重庆农商行银行卡中的10000元转到文波掌握的支付宝账户中，然后删掉手机转账短信及支付宝转账记录。之后，文波以李某某征信不好贷款为由，让李某某等待一段时间。约一周后，李某某发现自己卡中的10000元被转走，便电话联系被告人文波，文波便让李某某到重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）找他。2月15日，李某某到秀山找到文波、文卫。二被告人以帮忙查钱丢失原因为由，再次拿到李某某的身份证、银行卡、手机进行操作。期间，文卫将李某某的农行卡中的信用币转（实际转出9990元）到文波支付宝账户后删除转账记录，并将手机交给文波。文波再将李某某的支付宝绑定的手机号码予以更改并删除操作记录，同时设置了短信拦截。之后，文波称钱已经找回，向李某某收取手续费1000元，李某某遂通过微信扫码转款1000元给文波。文波收到后，通过支付宝将10010元转账到李某某的账户。2月20日左右，李某某发现自己农行的信用币被文波转走9990元，便质问文波钱的去向。文波谎称是在洗码过程中丢失的，遂在黔江区城东街道石城广场附近将之前收取的1000元手续费以现金的方式退还给李某某，并谎称要去找洗码的人解决问题。2月22日，被告人文波、文卫使用更改后的李某某的支付宝绑定的手机号码登录李某某的支付宝账号，再次通过支付宝转账的方式将李某某建行卡内的49600元分两次转出到黄某某支付宝账户。李某某发现自己的钱再次被转走后，便找到文波、文卫要求把钱追回来。文波谎称上述款项在洗码过程中被支付宝公司扣走，需要向支付宝公司申诉。4月25日，文波与文卫来到李某某位于黔江区濯水镇的家中，将现金10000元交付给李某某，谎称是支付宝先行赔付的20%，剩余80%的款项将在三个月内到账。2020年6月22日，李某某到黔江区公安局报警。被告人文波、文卫共计盗走李某某账户金额49580元。同时查明，被告人文波所使用的手机号码（包含其父母及刘某某名下号码）170XXXXX555、131XXXXX399、157XXXXX655、180XXXXX599、132XXXXX225、134XXXXX301、177XXXXX217、188XXXXX066。被告人文卫所使用的手机号码为173XXXXX362、170XXXXXX55。上述事实，有受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、文波前科材料、办案说明、扣押决定书及扣押清单、李某某银行交易明细、李某某微信转账明细、李某某、黄某某支付宝交易明细、刘某某银行账户交易明细、文卫银行账户交易明细，被害人李某某的陈述、证人刘某某、魏某某的证言，被告人文波、文卫的供述和辩解等证据证实，足以认定。重庆市黔江区人民法院认为，被告人文波、文卫以非法占有为目的，秘密窃取他人财物达49580元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，文波起主要作用，系主犯；文卫起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。文波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，系累犯，依法予以从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人文波犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金8000元；二、被告人文卫犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；三、被害人李某某的损失由被告人文波、文卫继续予以退赔；四、在案扣押的苹果手机发还被告人文波。上诉人文波及其辩护人提出：1.2020年2月6日，李某某农村商业银行明细证实10000元支付到了李某某的支付宝账户，没有进入文波的相关账户。而且这笔钱是李某某为了跑分刷单而投入的钱，不是文波盗窃的钱。2.2020年2月15日李某某农业银行转入文波支付宝账户的9990元是李某某找文波进行的套现。3.对于2020年2月22日的49600元，在案证据不能证明李某某、黄某某支付宝交易明细与黄某某账户转入刘某某、文卫账户的钱是同一笔钱。一审判决认定的事实不清，证据不足。出庭检察官认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。二审中，出庭检察官举示了以下证据：1.证人刘某某的证言。证实她和文波是男女朋友关系。文波平时开的宝马轿车是她和文波一起买的，车主是她。2019年，她、文波跟朋友经营过洗车场，叫棒棒糖洗车场，位于秀山县中和街道朝阳路，只经营了一年。有个叫黄某某的人喜欢在洗车场来耍，不知道是不是正式员工。2.证人陈某某的证言。证实她是黄某某的母亲。黄某某之前在一个洗车店上班。黄某某不会用微信、支付宝。黄某某的身份证是在黄某某自己身上。3.证人黄某某的证言。证实他没有支付宝，以前有手机，但只会接打电话。他以前在秀山县城的洗车场打工的时候，男老板找他借过身份证。他不知道老板叫什么名字，老板一天开个宝马车。老板比他矮些，胖胖的，短头发。4.黄某某的身份证及残疾人证。证实黄某某的身份情况。5.黄某某的辨认笔录及照片。证实黄某某辨认出借其身份证的洗车场老板是文波。6.130XXXXX537手机号的开户信息。证实该号码归属地为浙江台州。7.李某某的自书材料。证实李某某对案件经过进行了补充说明。8.李某某与文波的微信聊天截图、农村商业银行业务凭证。证实2020年2月13日下午，李某某将在重庆农村商业银行打印的2020年2月6日的转款1万元的业务凭证通过微信发给了文波。9.支付宝反馈的短信截图。证实支付宝公司对于李某某反映的账户异常问题进行答复的情况。文波及其辩护人对上述证据均不认可。本院经审查认为，李某某的自书材料没有签字及时间落款，不符合证据法定形式，不予采信。出庭检察官举示的其他证据客观真实，与本案具有关联性，予以采信。二审查明的其他事实和证据与原审相同。本院认为，上诉人文波、原审被告人文卫以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。一审判决认定各被告人的量刑情节正确，本院不再赘述。关于上诉人文波及其辩护人提出2020年2月6日的1万元没有进入文波的相关账户，且这笔钱是李某某为了跑分刷单而投入的钱，不是文波盗窃的钱的上诉意见。经查，李某某的该1万元从李某某重庆农村商业银行卡转出后，经李某某187XXXXX302的支付宝账户进入130XXXXX537的支付宝账户，由130XXXXX537的支付宝账户最后进入到实名认证为黄某某的167XXXXX787的支付宝账户。文波供称，其上家“徐飞”将李某某支付宝绑定的手机号由187XXXXX302改为130XXXXX537。但经查证，文波供称的上家2020年尚在监狱服刑，不可能进行上述操作。证人黄某某证实，自己没有使用过支付宝，文波曾借用过其身份证。结合同案犯文卫的供述，可以确认130XXXXX537以及167XXXXX787的支付宝账户实际是由文波、文卫掌控。由此，李某某上述1万元实际由文波、文卫获得。文波辩称该1万元是李某某为跑分刷单而投入的钱，与被害人李某某的陈述、同案犯文卫的供述不符，也没有其他证据予以佐证。故上诉人文波及其辩护人的该上诉意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人文波及其辩护人提出2020年2月15日的9990元是李某某找文波套现的钱的上诉意见。经查，被害人李某某以及同案犯文卫均没有证实过李某某曾找文波进行套现，都只证实李某某为了解决2020年2月6日其重庆农村商业银行卡被转走1万元的事情而到秀山县找文波。故上诉人文波及其辩护人的该上诉意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人文波及其辩护人提出一审判决认定2020年2月22日的49600元为盗窃金额的事实不清，证据不足的上诉意见。经查，文波对于将李某某的支付宝账号绑定的手机号改为130XXXXX537，以及让文卫登录李某某改为130XXXXX537的支付宝账户分两次共计转了49600元到167XXXXX787的支付宝账户进行过供认，只是辩称更改李某某支付宝绑定的手机号以及转账到167XXXXX787的支付宝账户都是由其上家“徐飞”操作和指定，但如前所述，130XXXXX537、167XXXXX787的支付宝账户实际均由文波、文卫掌控。而且该49600元经167XXXXX787的支付宝账户最后分别进入到文卫的支付宝账户和文波女朋友刘某某的支付宝账户。故一审判决认定该笔事实并无不当，上诉人文波及其辩护人的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于出庭检察官建议维持原判的意见，经查成立，本院予以采纳。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯 迅审判员 万永福审判员 段成一二〇二一年四月二十六日书记员 陈桂华