广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤19刑终265号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）王云华，男，1983年12月17日出生，公民身份号码：430××××××××××××47X，汉族，文化程度初中，户籍所在地为湖南省茶陵县××××××××××，经营东莞市火山精密五金电子科技有限公司。因涉嫌生产伪劣产品罪于2020年3月26日被羁押，同年3月27日被东莞市公安局刑事拘留，同年4月25日被东莞市公安局取保候审，同年8月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。上诉人（原审被告人）曾陵军，男，1981年9月20日出生，公民身份号码：430××××××××××××215，汉族，文化程度小学，户籍所在地为湖南省茶陵县××××××××××××，经营东莞市港雅硅胶制品有限公司。因涉嫌生产伪劣产品罪于2020年3月28日被羁押，同年3月29日被东莞市公安局刑事拘留，同年4月25日被东莞市公安局取保候审，同年8月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人周龙，湖南人和（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）龙昊，男，1995年11月6日出生，公民身份号码：513××××××××××××654，汉族，文化程度高中，户籍所在地为四川省达州市达川区×××××××××，经营东莞市昊鑫玩具有限公司。因涉嫌生产伪劣产品罪于2020年3月28日被羁押，同年3月29日被东莞市公安局刑事拘留，同年4月25日被东莞市公安局取保候审，同年8月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人宦均，广东尚宽律师事务所律师。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人王云华、曾陵军、龙昊犯生产伪劣产品罪一案，于2021年1月17日作出（2020）粤1973刑初3198号刑事判决。原审被告人王云华、曾陵军、龙昊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，听取辩护人意见并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2020年3月3日，李颖琦、林巧（二人均在逃）向被告人王云华出示成都普川生物医用器材股份有限公司相关材料，并与王云华（东莞市火山精密五金电子科技有限公司法定代表人）签订代工合同，委托王云华组装红外额温枪，每组装一支红外额温枪可得12元加工费。2020年3月4日，王云华将该项业务转包给被告人曾陵军（东莞市港雅硅胶有限公司实际经营者），双方约定曾陵军每组装一支额温枪可得6元加工费。之后，曾陵军将该项业务转包给被告人龙昊（东莞市东坑昊鑫玩具厂法定代表人），双方约定龙昊每组装一支额温枪可得4.5元加工费，并且曾陵军将其公司二楼的生产车间租借给龙昊用于生产组装红外额温枪，龙昊招聘工人实际生产组装红外额温枪。龙昊将组装完成的成品交付给王云华，王云华将组装好的额温枪放在其公司办公室，再由林巧和李颖琦销售给他人，并在该公司办公室交付。2020年3月26日，被告人王云华被抓获归案，3月28日，被告人曾陵军、龙昊被抓获归案。经查，王云华、曾陵军和龙昊并无医疗器械生产许可证，也无适合生产红外额温枪的车间环境、工作环境。经对东莞市火山精密五金电子科技有限公司进行搜查，扣押3200支商标为JZIKi、型号为JZK-601的额温枪，经广东省医疗器械质量监督检验所鉴定为不合格产品。经深圳市健之康科技有限公司证实，该批JZIKi额温枪商标为其公司所有，每支价格为220元，货值金额共计704000元。以上事实，有到案经过、人口信息、在逃人员信息表及户籍证明、接受证据清单、转账记录、送货单、额温枪鉴定书及鉴定报告、价格销售证明、银行流水、扣押决定书、扣押清单、电子代工合同、营业执照、委托加工协议、医疗器械经营许可证、操作指示图等书证，胥灵芝等证人的证言，被告人王云华、曾陵军、龙昊的供述与辩解，《检验报告》、现场勘查笔录、现场图、现场照片、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品、物证/书证复印件辨认说明，审讯录像等证据予以证实。据此，原审法院认为,被告人王云华、曾陵军、龙昊无视国法，在明知额温枪属于医用物资，其无医疗器械生产许可证，无适合生产红外额温枪的车间环境、工作环境，也没有生产红外额温枪的相应专业技术知识和专业技术人员，根本上不具备生产红外额温枪的条件和能力，甚至无法辨别额温枪配件、原料质量是否合格，根本无法保障产品质量的情况下，大量生产不合格产品，且生产尚未销售的产品货值金额巨大，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款“伪劣产品尚未销售，货值金额达到规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”的规定，应当以生产伪劣产品罪（未遂）进行定罪处罚。被告人王云华、曾陵军、龙昊在国家预防、控制新冠病毒肺炎疫情期间，生产伪劣的防治、防护产品、物资，依法应从重处罚。被告人王云华、曾陵军、龙昊生产的伪劣产品尚未被销售，未给社会造成实际危害，构成犯罪未遂。被告人王云华、龙昊能自认其罪，且被告人王云华、曾陵军、龙昊在归案后如实供述基本犯罪事实，依法可以酌情从轻处罚。根据被告人王云华、曾陵军、龙昊的犯罪情节、悔罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十二条、第六十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人王云华犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金120000元。二、被告人曾陵军犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金50000元。三、被告人龙昊犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币30000元。四、暂扣于东莞市公安局常平分局松柏塘派出所的额温枪（型号JZK-601）成品3200支，JZK-601额温枪产品英文说明书16800份，中文说明书（普川生材商标红外额温计使用说明书）2400份，JZK-601额温枪包装盒150个，扳机配件1箱（紫色，约4000个），额温枪外壳6箱（白色略带紫色，约760个），返修的额温枪1箱（白色+紫色机身，内有电路板，约100个），额温枪外壳2箱（约400个），额温枪屏幕盖1箱（蓝色，约300个），额温枪按键配件1箱（蓝色，约200个），额温枪按键和屏幕盖配件1箱（蓝色，约200个），黑铁炉2个，操作示意图（红外额温枪组装示意图）5张，由暂扣机关予以没收、销毁；随案移送的送货单4本，电子代工合同4份，应予以没收、销毁。王云华上诉提出：1.其与李颖琦、林巧相签订的合同中，对方承诺“此代工产品不违反国家法律，如有违反由好艾友一方承担相关法律责任”，其主观上没有生产伪劣产品的故意，是受到李颖琦、林巧的蒙骗，原审量刑过重。2.本案中李颖琦、林巧才是主犯，其与另外两名被告是从犯。3.原审认定涉案产品的价值过高。曾陵军上诉提出：1.其与王云华签订合同时，王云华曾口头对其说过是产品是有授权的，其不知道是伪劣产品。2.龙昊的加工场地和员工并不是其提供，龙昊是直接与王云华对接，不应认定其构成共同犯罪。3.原审认定价格过高，不应以合格产品的价格来计算。龙昊上诉提出：本案中负责产品技术指导和生产管理的是由王云华委派的“李工”。其没有实际参与生产或技术指导，其只是负责招聘工人，不构成犯罪，即使构成犯罪也是其辅助作用，是从犯。曾陵军的辩护人提出：1.上诉人龙昊代工的产品与“健之康”JZIKI产品的模具完全不同，代工零部件完全不同，·内部结构、外观从侦查机关的图片物证来看，完全属于不同的模具，本案不应当以生产伪劣产品定罪。2.上诉人曾陵军没有生产伪劣产品的故意，虽然签订了代工合同，表面上是代工程序，从事实上和王云华、龙吴的供述来看，上诉入曾陵军只是居间人，没有生产伪劣产品的故意。3.上诉人曾陵军只是作为牵线人、居间人转手给下家龙昊，真实的交易是龙昊和王云华之间的交易。伪劣产品还未进入市场销售，没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合法权益，没有严重的刑事违法性。4.对于货值704000元的认定依据不足。既然公诉机关按照伪劣产品定罪，对于这批货物的价格鉴定应该按照《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构。按照健之康提供的市场正品销售价格来确定伪劣产品价格对被告人不利，产品价格存疑，货值存疑，不符合法律规定。5.曾陵军不是主犯，曾陵军违法获利4500元，事实上符合居间人的特征，如果真是上诉人曾陵军代工，肯定不止获利4500元，建议人民法院从轻、从宽处罚上诉人曾陵军。龙昊的辩护人提出：1.上诉人龙昊一向表现良好，有正当的职业，上诉人龙昊没有犯罪的主观故意，根本就不知道，也想不到组装的额温枪不合格。双方签有代工合同，组装每把额温枪加工费4.5元，属于《合同法》上的加工承揽合同关系。龙昊只是为其提供劳务进行组装，且王云华提供的配件上没有任何标志，龙昊并不明知是假冒了他人的注册商标，没有犯罪的主观故意。2.上诉人龙昊没有生产伪劣产品罪的客观外在表现，缺少犯罪构成的客观行为。龙昊的行为就是将王云华提供的配件进行组装，龙昊完全是按照承揽定作方曾陵军、王云华规定的步骤进行组装的，没有偷工减料减少工序的行为，也没有任何证据显示存在焊接不合格、螺丝松紧不适当、包装不合格的现象。龙昊也并不明知配件有质量问题，现今产品的质量问题并不是在龙昊组装包装阶段产生的。3.现今鉴定的“不合格”，不是刑法意义上的“不合格”。本案鉴定是将额温枪分解后鉴定了部份部件的部份项目上但没有鉴定使用性能，没有鉴定是否能准确测量体温。工业生产中产品存在不合格现象是难以避免的，并非所有的不合格产品都要上升到用刑罚打击的高度。产品瑕疵的“不合格”属于民事纠纷的处理范畴。4.案涉产品没有价格鉴定，健之康公司没有鉴定价格的资格，其在本案提供的220元/支的销售证明不能作为本案认定案涉产品价值金额的证据，本案涉产品价格不超过144000元。5.龙昊对额温枪没有所有权，没有处置权，没有销售权，只是组装收取加工费，案涉加工费只是14400元。6.假设涉嫌犯罪，其状态也只是未遂状态，涉案金额也未达到15万元的定罪起点，不构成犯罪。7.假设构成犯罪，龙昊也只是从犯，不应与主犯相提并论，应从轻、减轻或者免除处罚。经审理查明，2020年3月3日，李颖琦、林巧（二人均在逃）向上诉人王云华出示成都普川生物医用器材股份有限公司相关材料，并与王云华（东莞市火山精密五金电子科技有限公司法定代表人）签订代工合同，委托王云华组装红外额温枪，每组装一支红外额温枪可得12元加工费。2020年3月4日，王云华将该项业务转包给上诉人曾陵军（东莞市港雅硅胶有限公司实际经营者），双方约定曾陵军每组装一支额温枪可得6元加工费。之后，曾陵军将该项业务转包给上诉人龙昊（东莞市东坑昊鑫玩具厂法定代表人），双方约定龙昊每组装一支额温枪可得4.5元加工费，并且曾陵军将其公司二楼的生产车间租借给龙昊用于生产组装红外额温枪，龙昊招聘工人实际生产组装红外额温枪。龙昊将组装完成的成品交付给王云华，王云华将组装好的额温枪放在其公司办公室，再由林巧和李颖琦销售给他人，并在该公司办公室交付。2020年3月26日，上诉人王云华被抓获归案，3月28日，上诉人曾陵军、龙昊被抓获归案。经查，王云华、曾陵军和龙昊并无医疗器械生产许可证，也无适合生产红外额温枪的车间环境、工作环境。经对东莞市火山精密五金电子科技有限公司进行搜查，扣押3200支商标为JZIKi、型号为JZK-601的额温枪，经广东省医疗器械质量监督检验所鉴定为不合格产品。经深圳市健之康科技有限公司证实，该批JZIKi额温枪商标为其公司所有，每支价格为220元，货值金额共计704000元。以上事实，有经一审庭审质证、认证的到案经过、人口信息、在逃人员信息表及户籍证明、接受证据清单、转账记录、送货单、额温枪鉴定书及鉴定报告、价格销售证明、银行流水、扣押决定书、扣押清单、电子代工合同、营业执照、委托加工协议、医疗器械经营许可证、操作指示图等书证，胥灵芝等证人的证言，上诉人王云华、曾陵军、龙昊的供述与辩解，《检验报告》、现场勘查笔录、现场图、现场照片、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品、物证/书证复印件辨认说明，审讯录像等证据予以证实。关于上诉人龙昊否认其有参与案涉红外额温枪生产的意见，经查，同案人王云华、曾陵军均证实二人在接受案涉红外额温枪加工业务后，因其二人都不具备加工条件，最终转包给上诉人龙昊进行组装。上诉人龙昊归案后稳定供认其接受曾陵军的委托，对案涉红外额温枪进行组装加工，并详细供述了其加工流程。上述事实，还有转账记录、送货单等证据，足以证实上诉人龙昊生产加工案涉红外额温枪的犯罪事实，上诉人龙昊辩称其只是负责招聘员工的意见，与事实不符，本院不予采信。关于本案的定性，其一，红外额温枪属于医疗器械，上诉人王云华、曾陵军、龙昊在明知自己并未取得医疗器械生产许可证的情况下，仍接受他人委托进行组装加工，三人的犯罪故意明显。其二，《检验报告》证明，案涉红外额温枪经检测，各项质量参考指标不达标，系不合格产品，其鉴定程序符合法律规定，本院予以确认。其三，上诉人曾陵军在明知同案人王云华、龙昊均不具备医疗器械生产资质的情况下，接受王云华委托并再次转包给龙昊进行组装，同时还未其行为应当认定为生产伪劣产品罪的共犯。综上，本案三名上诉人的行为均已构成生产伪劣产品罪。关于案涉红外线额温枪的价值，辩护人提出JZK-601型号额温枪在2019年的价格是每支30多元，2020年11月采购价是45元，辩护人提出原审认定价格过高。经查，本案三名上诉人的犯罪行为发生于2020年3月，即疫情尚未得到全面控制之前，该时期由于医疗物资紧缺导致价格暴涨，辩护人以疫情爆发前及疫情得到控制，医疗物资供应充足后的价格来计算本案的犯罪数额，明显于法无据，于理不合。健之康公司出具的销售价格证明是对其公司相同型号产品的销售价格进行说明，并非是价格鉴定，且在案多名证人也证实其购买案涉额温枪的价格远高于220元/支。据此，原审法院采用健之康公司的证明来认定本案的涉案金额符合法律规定，本院予以认可。本院认为，上诉人王云华、曾陵军、龙昊无视国法，在明知额温枪属于医用物资，其无医疗器械生产许可证，无适合生产红外额温枪的车间环境、工作环境，也没有生产红外额温枪的相应专业技术知识和专业技术人员，根本上不具备生产红外额温枪的条件和能力，甚至无法辨别额温枪配件、原料质量是否合格，根本无法保障产品质量的情况下，大量生产不合格产品，且生产尚未销售的产品货值金额巨大，其行为均已构成生产伪劣产品罪。上诉人王云华、曾陵军、龙昊在国家预防、控制新冠病毒肺炎疫情期间，生产伪劣的防治、防护产品、物资，依法应从重处罚。上诉人王云华、曾陵军、龙昊生产的伪劣产品尚未被销售，未给社会造成实际危害，构成犯罪未遂，原审已据此对三名上诉人从轻处罚，量刑适当。上诉人及其辩护人所提上诉意见，经查不成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄运祎审判员  黎梓材审判员  郑寒草二〇二一年四月二十八日书记员  方彩凤本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。