山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4997号 上诉人（原审被告）：于永浩，男，1951年10月10日出生，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：陈德良，莱西昌诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李磊，男，1978年4月15日出生，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：金善明，莱西鸿泰法律服务所法律工作者。 原审被告：于乃光，男，1957年8月24日出生，汉族，住莱西市经济开发区。 原审被告：王京玉，女，1968年9月27日出生，汉族，住莱西市经济开发区。 原审被告：仉国栋，男，1963年9月13日出生，汉族，住莱西市。 上诉人于永浩与被上诉人李磊、原审被告于乃光、王京玉、仉国栋民间借贷纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 于永浩上诉请求：1.依法改判于永浩已付的178000元在应还款项中扣除；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2017年5月份,于乃光办理借款，结果于乃光于2017年8月份就跑了不知去向。被上诉人就找上诉人还本金及利息，并且每次找上诉人基本都是李磊和汤新砚两人，由仉国栋亲见汤新砚出具的收到条。此后，同李磊一起的汤新砚就说不用打收条了，自己记账，最后记账就行了，之后也就没有再出具收到条。无论从时间上及逻辑上均符合正常的交易习惯，如果上诉人从未给付自己所记录的款项，被上诉人李磊因于乃光的出走早就应该起诉，况且就是因为上诉人于2019年3月10日出国后，无人还款，被上诉人才提起了诉讼。一审庭审中，能够确定被上诉人李磊对上诉人还款的事实的认可的，并且也明确表示认识汤新砚，因此，上诉人的还款应当认定是属实的，二审法院应在该案中扣除。 李磊辩称，上诉请求没有事实依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李磊向一审法院起诉请求：1.于乃光、王京玉、仉国栋、于永浩支付李磊借款200000元及利息；2.诉讼费、律师费等由于乃光、王京玉、仉国栋、于永浩负担。 一审法院认定事实：2017年5月10日，于乃光、王京玉向李磊借款200000元。李磊将200000元转到王京玉账户（账号：62×××65）。于乃光、王京玉、仉国栋、于永浩出具借条、收到条各一张，借条载明“借条今借到李磊现金人民币贰拾万元正（200000.00）借款期限从2017年5月10日至2017年6月9日借款用途：购农资担保人承担连带还款责任担保的期限：借款到期日后二年如逾期不还，将单日按借款额的千分之五加收违约金如借款人未按时还款引起诉讼的，债权人为实现债权而产生的所有费用（律师费、评估费、保全费、拍卖费等）由借款人和担保人承担借款人：于乃光王京玉担保人：仉国栋于永浩2017年5月10日”收到条载明“收到条今收到李磊现金人民币贰拾万元正￥200000.00元收到人：于乃光王京玉担保人：仉国栋于永浩2017年5月10日本人自愿将此款转入王京玉农行卡中卡号：62×××65于乃光”借款到期后，于乃光、王京玉、仉国栋、于永浩未还款，李磊诉至一审法院。庭审中，于永浩提交：1、记账单一份，由于永浩单方书写记录，证明自2017年8月15日起至2019年3月6日止，于永浩共还款12笔，合计还款178000元；2、收到条2张，证明汤新砚于2017年8月15日收到18000元，于2017年9月9日收到21400元，出具收到条，每笔还款的时间都有单独记账单；3、还款说明10张，该说明由于永浩单方书写记录，证明于永浩每次还款的金额、日期，有的说明记录了地点。4、欠条3张，证明还款时于永浩与仉国栋每人偿还一半，每月轮流还，仉国栋没钱向于永浩借钱还，并出具欠条，金额为29500元。5.存有录音的优盘一个及录音书面整理材料一份，系于永浩与汤新砚的谈话录音，证明于永浩作为担保人还款事实清楚，借款尚欠本息220000元，李磊虽然以个人名义起诉，但是实际上是一个公司，不是个人。李磊质证称：对证据1真实性及证明事项不认可，李磊没收到过记录中的款项；证据2不是李磊出具的，不予认可，李磊并没有委托汤新砚代为收取款项；证据3系担保人自己书写的，不予认可；证据4系担保人之间的欠条，与本案无关。证据5录音不是我的录音，我从来没有和于永浩谈。我认识汤新砚，与我没关系，我也没委托汤新砚收取本案的款项。仉国栋质证称：对证据1无异议；对证据2无异议，当时汤新砚当着我的面打的收到条；对证据3无异议；对证据4无异议，是我借的钱；对证据5无异议。 庭审中，仉国栋称其先后支付69500元给汤新砚，汤新砚未出具收到条。关于还款情况，李磊称“于乃光分文未还，王京玉也没有还过，于永浩还过钱，具体金额记不清了，但是我都给他打条了，仉国栋是否还过款记不清了。”关于借款账目，李磊称“没有账目”、“因为还钱很少，还了钱我都打了条。” 一审法院认为，李磊与于乃光、王京玉之间的借款关系事实清楚，证据确凿，于乃光、王京玉借款不还，形成纠纷应承担全部责任。李磊要求于乃光、王京玉立即支付借款200000元之请求于法有据，一审法院予以支持。关于利息，经一审法院审查，借条中并无利息的约定，但约定了违约金，李磊所主张的利息实际系违约金，借条约定的违约金利率为每日千分之五，系年利率182.5%（5‰×365天），该违约金利率约定过高，一审法院调整为以200000元为基数，自逾期还款之日（2017年6月10日）起按年利率24%计算。仉国栋、于永浩承诺对借款提供担保，应负连带责任，其在承担保证责任后，有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定向于乃光、王京玉追偿。仉国栋、于永浩均称曾还款，李磊予以否认，亦否认其曾委托汤新砚收取仉国栋、于永浩支付的款项，仉国栋、于永浩应举证证明其向李磊本人支付过款项或汤新砚曾代表李磊收取仉国栋、于永浩支付的款项，仉国栋未能提交相关证据，于永浩提交的证据不足以证实其主张，仉国栋、于永浩应承担举证不能的不利后果，对其所称的还款一审法院不予采信。如汤新砚确曾以代表李磊收款的名义收取仉国栋、于永浩的相关款项，仉国栋、于永浩可持相关证据另行起诉主张权利，亦可向公安机关报案。李磊在庭审中自认“于永浩还过钱，具体金额记不清了，但是我都给他打条了，仉国栋是否还过款记不清了”，因仉国栋、于永浩未提交相关证据，对李磊自认的数额不详的还款一审法院不予处理，仉国栋、于永浩可持证据另行起诉，要求李磊予以返还。李磊主张律师费，但未说明律师费数额，亦未提交相关证据证明律师费支出情况，对其关于律师费的主张一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、于乃光、王京玉给付李磊200000元。二、于乃光、王京玉给付李磊违约金，该违约金以200000元为基数，自2017年6月10日起至实际给付之日止按年利率24%计算。三、仉国栋、于永浩对上述款项承担连带责任。上述一、二、三项于判决生效之日起十日内履行。四、仉国栋、于永浩承担连带保证责任后，有权向于乃光、王京玉追偿。五、驳回李磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元、诉讼保全费2020元，由于乃光、王京玉、仉国栋、于永浩负担。公告费600元，由于乃光、王京玉负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，李磊持有借款人为于乃光、王京玉，担保人为仉国栋、于永浩的借条及向王京玉的银行转账记录，主张于乃光、王京玉，仉国栋、于永浩向其还款。于永浩认可涉案担保属实，但主张已还款178000元，并提交记账单及案外人汤新砚出具的收到条予以证明。李磊对于永浩主张的还款予以否认。本院认为，于永浩提交的记账单系其自行制作，无李磊的签字确认，且无其他证据证明李磊已收到所记录的还款，故本院对该证据不予采信。另外，汤新砚虽为于永浩出具了收到条，但于永浩无证据证明向汤新砚的付款系受李磊的指示，如于永浩与案外人汤新砚之间存在债权债务纠纷，于永浩可另行主张。 综上，于永浩的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3860元，由于永浩负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二一年四月二十八日 法官助理 冯耀辉 书记员 姜青秀