重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝05民终1160号上诉人（原审被告）：南岸区枇杷园食为鲜火锅店，住所地重庆市南岸区南山街道金竹村龙井榜社，统一社会信用代码92500108MA5UKADY0N。经营者：邱松，男，1974年10月1日出生，汉族，身份证住址重庆市南岸区。委托诉讼代理人：敖东，男，1970年3月22日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审原告）：陈绍飞，女，1977年9月10日出生，汉族，住云南省镇雄县。委托诉讼代理人：陈昆，重庆肃鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴云霞，重庆肃鼎律师事务所律师。上诉人南岸区枇杷园食为鲜火锅店（以下简称：南岸枇杷园）因与被上诉人陈绍飞劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2020)渝0108民初9295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。南岸枇杷园二审提出上诉请求，撤销一审判决第一项、第二项、第四项、第五项的判决。其主要诉称理由：一、南岸枇杷园不是本案的适格主体，与被上诉人没有任何书面或事实上的劳动合同关系。被上诉人接受江北区枇杷园火锅店的管理工作和工作安排。二、一审法院因上诉人代江北区枇杷园火锅店代发工资，因此认定上诉人与江北区枇杷园火锅店具有经营上的关联关系，构成混同用工的认定不准确。二、依据劳动争议调解法27条规定，被上诉人主张二倍工资差额请求已超过仲裁时效。同时依据重庆市高院等六部门关于审理劳动争议会议纪要三的第三条，确定二倍工资的仲裁时效的起算时间是2019年1月13日，故已超过仲裁时效。三、关于未休年休假工资。依据国务院制定的职工带薪年休假条例第三条，员工要工作一年以上才可以休年假5天。即被上诉人可以从2019年12月13日以后开始计算年休假时间。但因2020年2-3月份因疫情原告并未上班，不能计算工作时间。同时，原告于2020年4月1日离职，因此2020年度的年休假不足一天，不予支付。四、关于诉请拖欠工资不是事实，江北区枇杷园火锅店依据工资支付暂行规定第12条规定，单位停工超过一个工作支付周期，劳动者提供正常劳动的，则支付劳动报酬。但若劳动者没有劳动的，企业无需支付工资。因此，被上诉人不能要求2020年3月份的工资。多支付的工资请法院予以其他项目抵扣。被上诉人陈绍飞辩称，1.对方也承认向我方发放的工资；2.发放工资属于管理的方式，所以双方存在管理和被管理和劳动的关系；3.二倍工资差额、经济补偿金、工资差额应当由对方举证。所以一审法院认定事实正确清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，保护我方合法权益。陈绍飞向一审法院提出诉讼请求：1、确认被告与原告在2018年12月13日至2020年4月22日期间存在劳动合同关系；2、被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额45380元（按照未签劳动合同11个月工资差额计算）；3、被告向原告支付未购买社保的经济补偿金5682.99元（按照月平均工资计算）；4、被告向原告支付2018年12月至2020年4月22日期间未休年休假劳动报酬2702元；5、被告向原告支付拖欠工资差额4277.92元（按照月平均工资计算）；6、本案诉讼费由被告承担。一审查明：被告系注册于2004年4月5日的个体工商户，经营者邱松，经营场所为重庆市南岸区南山街道金竹村龙井榜社，经营范围为火锅类服务。案外人江北区枇杷園火锅店（以下简称“江北枇杷園”）系注册于2018年9月27日的个体工商户，经营者卢娟，经营场所为重庆市江北区观音桥组团I分区I04-2/02地块B宗S2-1号楼5-11至5-15号（龙湖新壹街S2-1-0611至0615），经营范围为餐饮服务。2020年4月24日，原告因本案争议以被告为被申请人，向江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2020年5月6日出具《逾期未作出决定证明书》，原告遂向一审法院提起诉讼。一审审理过程中，原、被告就双方之间是否存在劳动关系的问题存在争议。原告称其于2018年12月8日于通过重庆市人才市场被告搭建的展台，由被告的大堂经理唐闻剑招聘入职，入职后由唐闻剑安排在位于江北区新壹街的“江北枇杷園”从事后厨工作；双方口头约定底薪为4200元，未签订书面劳动合同，每月工资均由被告以银行转账的方式发放，每月20日左右发放上月工资，平时由唐闻剑对其进行管理；2020年4月1日唐闻剑要求其不用来上班了，其遂于当日离开，后其于2020年4月22日向被告邮寄了解除劳动合同通知书；其在被告处实际工作至2020年4月1日，工资支付至2020年3月。原告并认为，被告与案外人“江北枇杷園”在经营管理和财务上存在混同情况，其系由被告指派到“江北枇杷園”工作的，被告和“江北枇杷園”均对其进行过了用工，被告是其用人单位。为证明其上述主张，原告向一审法院提交了工作牌、工作服、工作服押金收据、门店照片、门店名片、银行账户明细清单、重庆市公安局报警回执、《解除劳动合同通知书》及签收记录等证据，其中：1.上述工作牌、工作服中显示有“枇杷圜食为鲜火锅”或“枇杷园”的字样，门店照片和名片中显示有“枇杷园食为鲜火锅”的字样；2.上述报警回执反映，2020年4月1日原告在“江北枇杷園”处报警，称因与雇佣方没谈好签订劳动合同的条件，被雇佣方解除劳动关系等情况；3.解除劳动合同通知书系原告于2020年4月22日向被告作出，显示有因被告拒绝签订劳动合同且未为原告购买社保，原告被迫于2020年4月1日起解除与被告的劳动关系等内容；4.上述银行账户明细清单反映，在2019年1月21日至2020年4月20日期间，被告每月20日左右向原告转账支付工资，根据原告主张的工资发放周期统计的工资情况如下：2019年1月2334元，2019年2月3950元，2019年3月3980元，2019年4月3985元，2019年5月4210元，2019年6月4200元，2019年7月4200元，2019年8月4150元，2019年9月4210元，2019年10月4160元，2019年11月4180元，2019年12月4155元，2020年1月4425元，2020年2月4000元，2020年3月1200元,2020年4月2100元。被告对上述银行账户明细清单和报警回执的真实予以认可，对其他证据不予确认。被告否认与原告存在劳动关系，并陈述：原告的工作单位应为案外人“江北枇杷園”；被告定期向原告转账支付工资，系因与案外人“江北枇杷園”同属重庆市火锅协会的会员单位，有一定的互相经济支持的情况，其系应“江北枇杷園”的要求代为向原告支付工资；案外人“江北枇杷園”在名称、门店招牌及员工工作服上确使用了与其相近似的名称和商标，其并未拒绝该案外人使用上述名称或商标。被告并向一审法院提交了案外人“江北枇杷園”营业执照复印件等证据。原告对上述证据的真实性均不持异议，但提出被告能够直接提交上述证据，表明被告与“江北枇杷園”存在经营上的关联性等意见。一审法院综合双方的诉辩意见，归纳双方争议的焦点系原、被告之间是否存在劳动关系的问题。双方对原告的工作地点系位于重庆市江北区的“江北枇杷園”门店的事实均不持异议，但每月向原告转账支付工资的主体为被告，而被告就其关于与案外人“江北枇杷園”同为火锅协会的会员单位、互有经济支持，故为该案外人代发工资的相关主张，未能提供任何证据予以证明，明显不符合独立经营主体的正常运营、管理及财务核算的要求和习惯，故被告上述意见缺乏依据且与常理不符，一审不予采信。因此，尽管原告的工作地点在案外人“江北枇杷園”的经营场所而并非在被告的经营场所，但被告每月向原告支付工资，结合原告提供的劳动亦同为被告经营范围内的业务，被告亦确认案外人“江北枇杷園”使用了与其近似的名称和标识等实际情况，一审对原告关于被告与案外人“江北枇杷園”存在经营、管理及财务混同的意见予以采纳，被告和案外人“江北枇杷園”亦对原告构成了混同用工，一审对原告关于与被告存在劳动关系的主张予以支持。关于劳动关系存续的期间。原告就其主张的入职时间提供了工作服押金收据予以证明，被告虽然对该证据不予确认，但未能提供证据证明原告的入职时间，本院对原告关于其于2018年12月13日入职的主张予以支持。原告确认其在被告处实际工作至2020年4月1日，且在其向被告发出的《解除劳动合同通知书》中亦载明其被迫于2020年4月1日与被告解除劳动关系的情况，一审对原告请求确认在2018年12月13日至2020年4月1日的期间内与被告存在劳动关系的诉求，予以支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。原、被告对双方未签订书面劳动合同的事实均不持异议，本院对原告关于被告应自双方建立劳动关系的次月起向其支付未签订劳动合同二倍工资的主张予以支持。原告于2020年4月24日申请仲裁就未签订劳动合同二倍工资等事项主张权利，故其关于2019年1月13日至2019年12月12日期间合共11个月未签订劳动合同二倍工资的主张未超出仲裁时效，一审对被告的相关抗辩意见不予采纳。根据双方确认真实性的银行账户明细清单中显示的原告的实发工资情况进行核算，被告应向原告支付上述期间内未签订劳动合同的二倍工资差额为：3950÷31×18+37275+4155÷31×13=41340.97元，一审认为应当对原告要求被告支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉求在上述合理范围内予以支持。关于解除劳动关系的经济补偿金。原告主张因被告未为其参加社会保险等原因，其被迫与被告解除劳动关系，该意见与原告提交的《解除劳动合同通知书》中载明的解除劳动关系的理由一致，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，故被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金。原告确认在2020年2月及3月期间因疫情停工，且对比原告的历史工资发放记录，该期间内的工资情况也明显不符合原告正常的工资水平，故本院不将上述期间的工资纳入原告离职前十二个月平均工资的统计范畴，经查，原告在2019年1月至2019年12月期间的工资情况核算出其离职前的平均工资为3976.16元。结合原告的在职期间，原告要求被告向其支付解除劳动关系的经济补偿金5682.99元合理有据，亦视为对其自身权利的自行处分，一审对此予以确认。关于未休年休假工资。原告自2018年12月13日与被告建立劳动关系，自2019年12月8日起累计工作已满1年，可享受年休假5天。但原告于2020年4月1日离职，故其在职期间可享受的年休假应计为1天。被告未能提供证据证实已安排原告休年休假或已支付未休年休假工资，结合前文查明的原告的平均工资核算，一审对原告要求被告向其支付未休年休假工资的诉求，在3976.16÷21.75×1×200%=365.62元的合理范围内予以支持。关于工资差额。如前文所述，原告确认在2020年2月及3月期间因疫情停工，该期间内属于非因劳动者原因造成用人单位停工、停产的情形，参照《工资支付暂行规定》第十二条的规定，结合双方未签订劳动合同的情况，一审对原告要求被告按照其平均工资标准向其支付2020年2月期间工资的相关主张予以支持；2020年3月仍处于停工期间且已超过一个工资支付周期，一审法院对原告要求被告向其支付该月工资的主张，在不低于本地最低工资标准80%的生活费范围内予以支持。结合前文查明的平均工资标准以及2020年2月、3月期间的已发工资情况进行核算，被告应向原告补足上述期间内的工资差额为（3976.16×80%-1200）=1980.93元，一审对原告要求被告向其支付工资差额的诉求在上述合理范围内予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工资支付暂行规定》第十二条，《职工带薪休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条等规定，判决：一、确认原告陈绍飞与被告南岸区枇杷园食为鲜火锅店在2018年12月13日至2020年4月1日的期间内存在劳动关系。二、被告南岸区枇杷园食为鲜火锅店应于本判决生效之日起十日内向原告陈绍飞支付未签订劳动合同的二倍工资差额41340.97元。三、被告南岸区枇杷园食为鲜火锅店应于本判决生效之日起十日内向原告陈绍飞支付解除劳动关系的经济补偿金5682.99元。四、被告南岸区枇杷园食为鲜火锅店应于本判决生效之日起十日内向原告陈绍飞支付未休年休假工资365.62元。五、被告南岸区枇杷园食为鲜火锅店应于本判决生效之日起十日内向原告陈绍飞支付工资差额1980.93元。六、驳回原告陈绍飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取10元，由被告南岸区枇杷园食为鲜火锅店承担（一审法院已予以免缴）。二审诉讼中，上诉人与被上诉人分别举示以下证据：一、上诉人举示本院于2020年12月28日作出的（2020）渝05民终8576号民事判决书（已生效）。拟证明：该判决书中的被上诉人王君浩与本案的被上诉人陈绍飞二人系夫妻；生效判决已确认系江北枇杷园火锅店招录王君浩为员工；此判决书载明：劳动关系内在特征即管理与被管理关系是认定劳资双方是否建立劳动关系的关键，王君浩在江北枇杷园火锅店工作一年有余，江北枇杷园火锅店对其进行管理符合常理且有证据证明，而王君浩并未能证明其接受南岸枇杷园火锅店管理的主张；至于发放劳动报酬系劳动关系的外部特征，仅凭报酬发放并不能证明双方之间就存在劳动关系，而南岸枇杷园火锅店关于因双方单位有合作关系，对江北枇杷园火锅店进行资助并直将报酬发放给江北枇杷园火锅店员工解释并非不合理。综上本案中，王君浩不能证明其与南岸枇杷园火锅店之间存在劳动关系，故对其关于确认与南岸枇杷园火锅店在2018年12月8日至2020年4月22日间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持；生效判决书中发生的法律事实与本案的事实一致，其法院处理后果也应参照；综上，一审认定上诉人与被上诉人形成劳动关系错误，应予改判。被上诉人质证认为：1.对该份判决的真实性无异议，但关联性和证明目的有异议，未表明我方与江北枇杷园存在劳动关系；2.应当由上诉人举证证明一审判决认定我方工资由其发放的事实确认的劳动关系。二、被上诉人提交重庆如流商贸公司的工商登记信息显示：公司成立时间是2008年5月21日；股东为邱松和卢娟二人，其中邱松持股90%，卢娟持股10%。拟证明：卢娟（江北枇杷园火锅店的经营者）和上诉人总经理邱松共同经营重庆如流商贸公司；重庆如流商贸有限公司的注册登记地与上诉人登记注册地一致；江北枇杷园火锅店与上诉人之间存在经济往来、管理人员混同的合作行为；上诉人与我方是存在劳动合同关系。上诉人质证认为，对证据的真实性无异议，对关联性合法性有异议。1.关于重庆如流商贸有限公司，该司与本案无关联关系，也不是本案劳动纠纷的当事单位；2.重庆如流商贸有限公司的股东均为2自然人，2自然人的身份均不是本案劳动纠纷的当事单位；3.对方提供的重庆如流商贸有限公司与我方及案外人均没有关联关系，仅与我方在重庆如流商贸有限公司有一定职务影响，且也说明我方和案外人双方因该司成立有合作关系，该合作关系即我方授权江北枇杷园商标合作事宜，也才有我方代为案外人支付成立初期的工资事宜。同时，对方一直在案外人处工作接受其管理，其真实的用工单位系江北枇杷园火锅店，且案外人从未否认过被上诉人的劳动合同关系。因此，本案我方不是被上诉人劳动纠纷的适格主体，请求贵院撤销一审判决。二审查明的其他事实与一审相同。本院予以确认。本院认为，二审中上诉人与被上诉人的讼争焦点：上诉人是否系被上诉人要求确认劳动关系中的适格用工主体的问题。被上诉人虽然就其主张与上诉人建立劳动关系，向法院举示其入职时的工作服押金收据，及由上诉人向其发放工资的流水账目。但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第十条规定，下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本院于2020年12月28日作出的（2020）渝05民终8576号民事判决书（已生效），该判决所确定的事实与本案的事实存在相关性，对本案产生预决效力，即因为该事实已为法院裁判所认定，该裁判具有法律约定力，此约束力包括对该事实认定上的不可更改性。因此，被上诉人主张其与上诉人建立劳动关系的证据不充分，对其诉讼请求本院不予采信。由于上诉人与被上诉人之间无劳动关系，其要求上诉人支付未签书面劳动合同二倍工资差额、经济补偿金、未休年休假工资及工资差额的诉讼请求，也应予驳回。因二审新出现证据，对一审法院的判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院(2020)渝0108民初9295号民事判决；二、驳回陈绍飞诉讼请求。二审案件受理费10元，由南岸区枇杷园食为鲜火锅店承担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 蒋 科审判员 肖 琴审判员 黎 明二〇二一年四月十三日书记员 李彦莹