江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终241号上诉人（原审被告）：江苏江分电分析仪器有限公司，统一社会信用代码91321204141310010T,住所地泰州市姜堰区姜堰大道66号。法定代表人：王景,该公司董事长。委托诉讼代理人：窦志龙，男，该公司员工。委托诉讼代理人：芦斌，南京知识（泰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁忠，男，1968年10月26日出生，汉族，住泰州市姜堰区。上诉人江苏江分电分析仪器有限公司（以下除判决主文外简称江分公司）因与被上诉人丁忠劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初2276号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江分公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决主文第一项和第二项，并依法改判驳回丁忠的全部诉讼请求或发回重审，本案诉讼费用由丁忠承担。事实和理由：一、关于上诉人公布实施的裁员方案是否合法，其据此向丁忠发出的解除劳动合同是否应予撤销。另案包某某提交的所谓60元股东分红证据与事实不符，上诉人多年没有分红，该60元是生活费补贴。裁员方案完全符合程序及实体规定，上诉人因经营严重困难，加上新冠肺炎疫情影响，经过详细研究决定裁员，即使程序和实体上存在一定瑕疵，主要方向也是没有问题的。一审认定裁员方案合法性时应当综合考虑各方面因素，更多要考虑认定的经济效益和社会效益。二、关于双方于2013年12月13日签订的“内部离岗代管审批表”是否有效，是否应继续履行。由于企业发生严重经营困难，企业与职工之间签订内部退养协议时所伴随的客观经济情况已经发生了重大变化，继续履行企业员工之间的内部退养协议势必增加企业的负担。根据劳动合同法第四十条的规定，企业可以单方面与员工解除劳动合同。因此，解除内部退养协议并给予一定经济补偿或者重新安排岗位是更加合理的选择，一审要求继续履行内部退养协议，未考虑企业实际经营情况。三、上诉人是否应当按照离岗代管审批表的约定继续给付生活费义务。内部离岗代管审批表第5条明确约定“离岗代管期间不得从事与本公司产品相关的第二职业，一经发现停止一切待遇。”丁忠承认其在另一家电分析仪器厂工作，违反了上述约定。虽然丁忠从事领料工作，但该行业属于高技术行业，其知晓上诉人很多技术秘密，从事了与上诉人相关的职业必然会损害上诉人利益，上诉人有权停发生活费。丁忠答辩称：上诉人的上诉理由没有事实依据。一、关于争议焦点一，首先，包某某一审提供了其投股的收据，收据由上诉人出具，有出资人包某某的姓名、3000元出资额，出资日期为2001年10月24日，60元正好是3000元投股2%的收益。如果60元是包某某生活补贴费，那么生活费补贴发放的标准是什么，为何丁忠和另案沈某某没有生活补贴费。包某某案中，上诉人当庭陈述60元是包某某3000元集资款的利息收益。其次，裁员方案不符合程序，未在法定期限内向当地人力资源和社会保障局备案，而且上诉人还与该局相关人员勾结造假备案材料。裁员方案所称的经营严重困难与事实不符，2019年上诉人共分红3次，当年上诉人还获得当地政府发放的企业维稳岗返还金，而且上诉人对外有投资和股权收益。二、关于争议焦点二，首先，内部离岗代管审批表是双方对劳动合同的变更，根据劳动合同法第三十五条规定，上诉人应当履行变更后的劳动合同。其次，双方协议内退是合法的，丁忠内退时确实不满55岁，但相关规定对于年龄的限制是针对国有企业及其职工，丁忠不是国有企业职工，故双方变更劳动合同内容为内退不违反行政法规的规定。三、关于争议焦点三，首先，丁忠内退后每月生活费扣除社保医保等费用，实际每月只有436元。如果上诉人解除合同生效，丁忠生活将毫无保障。其次，领料员工作就是生产班组将领料单交给丁忠，其再将领料单交给仓库保管员，由保管员将领料单上的物品的数量交给丁忠，再转交给班组人员。从事普通领料员工作不需要专业培训，丁忠非上诉人的高管、高级技术人员或者负有保密义务的人员，也没有在相关企业担任高管或者持股，其在相关企业工作未损害上诉人的经济利益。丁忠向一审法院起诉请求：判决撤销江分公司于2019年3月16日作出的《解除合同通知书》；江分公司按每月550元的标准补发丁忠自2019年4月起至判决之日的内部退养人员生活费，并按照迟延发放生活费总额的25%赔偿经济损失。一审经审查认定如下事实：一、丁忠于1987年进入江分公司处工作。2013年12月，丁忠与江分公司签订离岗代管审批表一份，约定丁忠离岗代管；离岗代管期间，江分公司每月发放丁忠生活费550元。后双方一直按照该约定履行。该审批表第5条载明“离岗代管期间不得从事与本公司产品相关的第二职业，一经发现停止一切待遇”。二、2019年3月15日，江分公司以公司亏损为由公布裁员方案，拟裁减职工总人数的10%。该裁员方案上加盖了泰州市姜堰区人力资源和社会保障局印章，同时有“备案时间：2019.3.15，钟某”的字样。次日，江分公司向丁忠发出解除劳动合同通知书。2019年4月起，江分公司停止向丁忠发放生活费。三、2019年江分公司公布裁员方案后，共裁员8人，当时江分公司共有员工约110人。四、庭审中，丁忠陈述其从江分公司处离岗代管后，于2016年2月份起在江苏国创分析仪器有限公司从事领料保管工作。一审法院认为，本案主要争议焦点为：1.江分公司公布实施的裁员方案是否合法，其依据裁员方案向丁忠发出的解除劳动合同书是否有效；2.双方于2013年12月13日签订的离岗代管审批表是否有效；3.江分公司是否应当按照离岗代管审批表的约定继续履行给付丁忠生活费义务。关于焦点1，江分公司以经营发生困难为由制定裁员方案，其性质属于经济性裁员。劳动合同法对用人单位实施经济性裁员规定了严格的条件，首先裁员人数需达到二十人以上或者不足二十人但占企业职工总人数的10%以上，同时要求用人单位必须符合该法第四十一条规定的四种情形之一。江分公司裁员人数为8人且不足企业职工总人数的10%，江分公司亦未能提供充分的证据证明其确系生产经营发生困难，并达到严重程度，故江分公司的该次裁员不符合法律规定的经济性裁员的条件。从程序上来讲，裁员要求用人单位实施裁员必须按顺序全面履行法定义务：一是要提前三十日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工意见；二是要提前向劳动行政部门报告；三是与裁减人员解除劳动合同。但江分公司未能提供有效的证据证明裁员方案公布前三十日向工会或全体职工说明情况、听取职工代表意见；其加盖社保部门印章和工作人员签署的“备案时间2019年3月15日”的裁员方案亦不足以证明江分公司就裁员方案提前向劳动行政机关报告。综上，江分公司制定并实施的裁员方案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，其据此向丁忠发出的解除劳动合同书违法，应予撤销。关于焦点2，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。双方当事人于2013年12月13日签订的离岗代管审批表约定：双方继续保持劳动关系，丁忠退出原工作岗位，工资待遇变更为发放生活费，其性质属于对原劳动合同中的工资待遇、工作岗位等内容的变更。该审批表所约定的内容系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规等强制性规定。本案丁忠内退时距离法定退休年龄虽超过五年，提前内退，但现行法律法规对企业自主放宽内退政策并无限制性规定。因此，该离岗代管审批表应认定为合法有效合同。关于争议焦点3，江分公司认为丁忠违反了离岗代管审批表第5项规定，即丁忠从事了与江分公司相关的职业，故江分公司有权停发丁忠生活费。离岗代管审批表第5项是对劳动者竞业限制的规定，竞业限制本质上是为了保护用人单位经济利益或商业秘密，而在一定程度上限制劳动者的自由劳动权及工作权，适用竞业限制时应当综合考虑劳动者在用人单位的职位以及掌握商业秘密情况，在用人单位的利益与劳动者的自由劳动权之间寻找平衡，保护双方的合法利益。本案中，丁忠是一名从事领料工作的普通员工，而非公司高管、高级技术人员或负有保密义务的人员，其在与江分公司相关的企业工作未损害江分公司的经济利益。且丁忠内退后，江分公司每月仅发放丁忠生活费550元，该收入远低于当地最低工资标准。此情况下，若限制丁忠的工作权有悖公平正义原则，故对江分公司主张依照该离岗代管审批表第5项规定停发丁忠生活费的辩称意见，不予采纳。关于丁忠主张迟延发放经济损失的诉讼请求，因其未举证证明劳动行政部门已责令江分公司限期支付，而江分公司逾期未支付的证据，故对丁忠的该项诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第四十一条、第四十八条，第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、撤销江苏江分电分析仪器有限公司于2019年3月16日向丁忠发出的《解除合同通知书》；二、江苏江分电分析仪器有限公司于该判决生效后十日内补发丁忠自2019年4月起至2020年11月每月生活费550元计11000元。三、驳回丁忠的其他诉讼请求。案件受理费10元，由江分公司负担。本院审理期间，丁忠委托其哥哥丁某担任其诉讼代理人。2021年2月4日，丁忠以“丁某原在泰州市中级人民法院工作，与本案合议庭成员系同事关系，可能让对方当事人对案件是否公正审理产生疑虑”为由，提出要求本案合议庭成员全体回避申请。江分公司认为，其不知道丁忠的诉讼代理人原是泰州市中级人民法院法官，由二审法院决定该案是否继续审理。2021年2月11日，丁忠提交撤销委托诉讼代理申请，撤销丁某作为其诉讼代理人，且对之前诉讼代理人所作的陈述均应予以认可。2021年2月12日，丁忠撤回要求本案合议庭成员回避的申请。本院二审期间，江分公司向本院提交以下材料：1.2020年12月30日《员工手册》、2020年12月29日江分公司《第三届职工代表大会决议》，证明经公司职工代表大会决议，形成员工手册。该手册奖惩管理制度部分第二条第五项规定，公司内退员工不得从事与公司同业竞争的相关工作。丁忠一审时自认在另一家电分析仪器公司从事相关岗位的工作，上诉人有权与其解除劳动关系并停发其工资等待遇。2.2016-2019年年度财务报表、销售总额情况表，证明上诉人经营困难。丁忠质证认为，对于员工手册和职工代表大会决议，是上诉人解除与丁忠劳动合同后召开的职工代表大会，与本案解除劳动合同无关；对于资产负债表的材料，因为数据较多无法当庭核实质证，且庭后上诉人未在指定期限内提交副本，对其真实性无法质证。本院认证认为，该员工手册在案涉争议发生时还未形成，与本案无关，不予采纳；财务报表及销售总额情况表系江分公司自行制作且未按照指定期限交由丁忠质证，丁忠亦不予认可，本院不予采纳。丁忠未有新的证据向本院提交。本院查明的其他事实与一审判决查明的事实一致，予以确认。根据各方当事人的陈述，本案的争议焦点为：一、江分公司解除与丁忠的劳动合同是否合法有效；二、丁忠是否违反了双方签订的内部离岗代管协议，江分公司应否补发丁忠主张的生活费。关于争议焦点一，本院认为，江分公司依据劳动合同法第四十条和案涉裁员方案，通知丁忠解除劳动合同。根据江分公司解除其与丁忠劳动合同的理由，本案解除劳动合同是否合法有效，需要从是否存在无过失性辞退和经济性裁员两种情形综合分析。一方面，关于无过失性辞退问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。本案中，江分公司上诉称其发生严重经营困难，与丁忠签订内部退养协议时伴随的客观经济情况已经发生了重大变化，其有权解除合同。实际上，根据原劳动部办公厅《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的规定，“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，且排除用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难的情形。本案中，江分公司未提供相关证据证明其存在上述法律规定确定的客观情形，其上诉所称的严重经营困难并非法定的客观情形；且其亦未按照相关规定提前三十日告知丁忠或者额外支付丁忠一个月的生活费，故其基于此主张可以解除劳动合同并无事实和法律依据，本院不予采信。另一方面，关于经济性裁员问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第二项规定，用人单位生产经营发生严重困难，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。因此，用人单位以经济性裁员为由解除劳动合同的，应当满足上述法律规定的条件和程序要求。本案中，江分公司一审陈述案涉裁员是经济性裁员，上诉称系经营严重困难所致，但实际裁减人员仅为8人且不足企业职工总人数的10%，亦未能提供充分证据证明其确系生产经营发生困难并达到严重程度，故不满足经济性裁员的基本条件。从经济性裁员的程序要求来看，江分公司未能提供充分有效证据证明裁员方案公布前三十日向工会或全体职工说明了情况、听取了工会或者职工的意见，即使其就裁员方案向劳动行政机关报告备案，其制定并实施的裁员方案也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定。故江分公司主张其裁员符合法律程序，无事实和法律依据，本院亦不予采信。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容；双方应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，江分公司和丁忠签订了“内部离岗代管审批表”，约定双方继续保持劳动关系，丁忠退出原工作岗位，工资待遇变更为发放生活费。该约定系双方当事人对原劳动合同内容的变更，系真实意思表示，且不违反法律、法规等强制性规定，应为合法有效。江分公司上诉称丁忠违反了“内部离岗代管审批表”第5项约定，其有权停发生活费。对此，一审法院作了详细阐述，认定丁忠在与江分公司相关的企业工作未损害其经济利益，并无不当，本院予以确认。因江分公司解除其与丁忠之间的劳动关系违法，其作出的解除劳动合同通知应予撤销，故其应按照内部离岗代管的约定履行给付生活费的义务。综上所述，江分公司的上诉请求没有法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏江分电分析仪器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘艳生审 判 员 潘贻杰审 判 员 鲁兵兵二〇二一年四月十二日法官助理 方明航书 记 员 季 萍