山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2278号上诉人（原审原告）：青岛恒威建设工程有限公司。住所地青岛市四方区四流南路9号7号楼1单元102户。法定代表人：张艳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刁玉芬，山东青大泽汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鲁梅，山东青大泽汇律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：建华建材（莱阳）有限公司。住所地莱阳市沐浴店镇大明村。法定代表人：徐伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李红卫，该公司职工。委托诉讼代理人：孙日金，山东乾元律师事务所律师。上诉人青岛恒威建设工程有限公司（以下简称青岛恒威公司）因与被上诉人建华建材（莱阳）有限公司（以下简称建华公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。青岛恒威公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、一审判决对合同实际履行方式认定错误。一审判决认定双方间的实际交易方式为上诉人先行向被上诉人支付货款，被上诉人准备相应数量的路基块并将路基块运送至工地，一审判决对合同实际履行方式认定错误。因被上诉人迟延履行交货义务，合同实际履行方式发生变更。《产品购销合同》中明确约定“首次供货日期为2019年10月25日，且应于2019年11月25日前完成供货。”被上诉人明知合同履行期限，但在上诉人已支付定金的情况下，直至2019年11月26日才首次供货，且最多仅能供应200块路基块。因为被上诉人生产不及时、不能保证每天的送货数量，因此交货方式已变更为被上诉人准备好交货产品后通知上诉人交货数量及付款金额，待上诉人付款后发货。该事实有上诉人工作人员李小贝、牛亚州与被上诉人工作人员史烟威聊天记录等证据予以证明。一审判决并未认定上诉人支付货款的前提条件为根据被上诉人备货数量付款，否则，即使上诉人支付货款，被上诉人也无法交付足量的路基块。正是因为被上诉人未按合同约定时间交付约定型号的货物，构成迟延履行，导致上诉人额外使用476块路基块，并造成工期延误，损失重大。二、一审判决对额外使用476块预制路基块事实认定不清。一审判决认定，根据实际施工使用情况，上诉人与被上诉人就476块预制路基块形成事实上的买卖合同关系，故对上诉人要求被上诉人返还货款95200元的主张不予支持。一审判决忽略了上诉人额外使用476块预制路基块的原因，并据此作出错误判决。《产品购销合同》明确约定上诉人从被上诉人处购买规格型号为1*1*0.3的预制路基块4500块，单价200元/块，合同金额900000元。被上诉人在迟延履行交货义务的情况下，所交付的产品规格型号还与合同约定不符，单块路基块的面积比合同约定的少约10%，导致实际所铺道路面积比合同约定型号所铺少约10%，在工程总面积未发生变化的前提下，不得不额外使用476块预制路基块，而非一审法院认定的双方就事实合同达成合意。上诉人之所以继续支付货款购买路基块，是受工程进度影响，为减少因工期延误造成的损失，不得不先使用与合同约定不符的产品，此举是为止损采取的权宜之策，不代表上诉人放弃行使追究被上诉人违约责任的权利。被上诉人未按照合同约定的规格型号履行其合同主要义务，已自认该事实。被上诉人辩解称其提供的路基块投影面积符合合同约定，但因《产品购销合同》为格式合同，双方对合同条款的解释产生争议时，应作不利于格式条款提供方即被上诉人的解释，故被上诉人的主张应不予采纳。上诉人与被上诉人之间就产品规格型号争议较大，但一审法院对此关键事实却未予认定，并在此基础上作出有失公允的判决。被上诉人交付产品规格型号与合同约定不符，致使合同目的未完全实现，上诉人不得不额外使用476块路基块，被上诉人对此应承担违约责任。若按照合同约定的单价200元/块计算，上诉人额外使用的预制路基块费用为95200元，被上诉人应予以偿还；若按照产品面积缩小比例进行价格调减，被上诉人交付产品比合同约定面积缩小约10%，则支付数额不应超过合同价款的90%。无论采用哪一种结算方式，被上诉人均应将上诉人额外支付的费用予以返还，上诉人一审诉讼请求应予以支持。三、一审判决对被上诉人损失赔偿责任认定不清。因被上诉人未完全履行合同，导致上诉人延误工期，给上诉人造成重大损失，其应承担赔偿损失等违约责任，赔偿额应当相当于因违约给上诉人造成的全部损失。一审判决认定上诉人在本案中主张的损失尚未实际发生，上诉人要求被上诉人赔偿损失的证据不足，对上诉人一审诉讼请求未予支持。但上诉人为支持己方的主张，已提供《合作协议书》、罚款通知单、上诉人工作人员窦怀威与被上诉人工作人员韩英才、史烟威电话录音等相关证据，足以证明违约金290088.57元为上诉人确定会发生的损失，为节约司法资源，上诉人于一审中一并提起诉讼。根据上诉人与青岛第一市政工程有限公司签订的《合作协议书》第十五条违约责任第四款，因上诉人原因未按合同约定的工期完工，上诉人按工程总造价的5%承担违约责任。合同价款暂定为5801771.32元，违约金则为5801771.32元*5%=290088.57元。并且，因被上诉人迟迟未供货，无相关材料进场，导致上诉人一直无法进行施工作业，严重影响后续工序的实施进度，青岛第一市政工程有限公司项目经理部于2019年11月20日下达罚款通知单，对上诉人进行10000元的处罚，每拖延一日罚款10000元，罚款自工程进度款中扣除，上诉人无需另行交纳罚款，故一审判决认定上诉人并未提交证据证明已向青岛市政工程处交纳罚款，认定事实错误。青岛第一市政工程有限公司既已于合同中明确约定违约金数额，并再次下发罚款通知单进一步明确其将追究上诉人的违约贵任，故该违约责任上诉人必然要承担。并且自工期延误以来，青岛第一市政工程有限公司至今未付应付的工程进度款，按照合同约定、行业习惯，违约金及罚款自工程款中直接抵销、扣除，再次佐证违约金及罚款已实际扣除这一事实。并且，窦怀威与韩英才、史烟威之间的电话录音已证实，被上诉人已认可其违约行为给上诉人造成损失，双方仅就赔偿数额未达成一致意见。上述证据在证明损失赔偿相关问题上可相互印证，已达到民事审判中高度盖然性的证明标准。被上诉人建华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。请求驳回上诉，维持原判。原审原告青岛恒威公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告额外使用的预制路基块费用95200元；2.判令被告向原告支付损失费用240328.57元(已扣除尾款49760元)；3.判令被告向原告支付以335528.57元为基数、自2019年12月27日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；4.案件受理费、保全费、公告费等诉讼费用由被告承担。原告向一审法院提交了以下证据：1.产品购销合同一份，证明2019年10月13日，原被告签订合同约定原告从被告处购买规格型号为1×1×0.3的预制路基块4500块，单价为200元，总合同金额为900000元，首次供货日期为2019年10月25日，2019年11月25日前完成供货；2.合作协议书一份、施工进度通知单两份、罚款通知单一份，证明原告从被告处采购预制路基块用于承建新机场高速连接线工程，因被告延期供货，原告承建工期延误，承担相应违约责任，发包方从工程款中扣除290088.57元。3.原告工作人员窦怀威与被告工作人员史烟威聊天记录打印件一宗、原告工作人员李小贝与史烟威聊天记录打印件一宗、原告工作人员牛亚洲与史烟威聊天记录打印件一宗，证明原被告工作人员自2019年10月上旬即商谈过业务，10月13日后，原告工作人员李小贝催促史烟威确定合同盖章问题，10月15日史烟威答复“李主管，合同的事您不用着急，公司已经采购模具了，现有的模具少，也已经开始做了。合同盖好章后给您送过去”。10月16日，史烟威回复李小贝“合同盖好章了，您可以安排打款了”，10月16日，原告付定金10000元给被告。10月21日，李小贝发送“关于保证预制路基准时到货的函”给被告，联系函中对第一笔交货时间再次确认，要求被告准时送达第一批路基块，但被告在11月26日才第一次交货，于11月29日将4500块预制路基块生产完毕；4、窦怀威与韩英才电话录音、窦怀威与史烟威电话录音，证明被告两名工作人员与原告工作人员窦怀威就被告延期供货、型号不符问题，曾谈过赔偿事宜。被告对证据的质证意见是：1.对产品购销合同的真实性无异议，但对证明目的有异议，合同约定了双方的基本义务，但原告并未依照合同约定履行书面通知发货义务及付款义务；2.对合作协议的真实性无异议，但施工进度通知单、罚款通知单真实性无法确认，无签收人、签收时间，该两份证据证明原告怠于履行合同义务，由于原告陈述工程款尚未结算，损失尚未实际发生，即使发生，责任也不在被告；3.对窦怀威与史烟威的聊天记录、电话录音真实性予以认可，从聊天记录可以看出被告为履行合同采购模具，可以按照合同生产路基块；结合电话录音可知，原告已经收到承建单位设计院的路基块图纸，被告按照原告提供的图纸进行生产，被告生产的路基块尺寸不存在问题；原告所谓延误工期是因为天冷，发包方不让铺了，原因不在被告。被告向一审法院提交证据为：1.新机场高速连接线设计图纸一套、路基块实物照片4张，证明设计图对路基块的尺寸和安装形状做了明确设计，被告提供的路基块符合合同约定的1×1×0.3要求，投影面积符合合同约定；2.被告采购模具账目交易明细、发货清单，证明被告与原告签订合同后就开始定制相应模具；3.原告向被告的转款明细，证明原告第一笔货款于2019年11月25日支付，被告于11月26日送货；4.扬州国路塑业有限公司给被告的模具发货清单一份、运输单一份、验收单一份，证明被告于2019年10月22日收到模具，组织生产，完全具备10月25日前供货的能力。原告提出的质证意见是：1.被告主张其按照设计图要求施工，恰恰证明其提供的实物与合同不一致，与被告主张的地方标准的型号也不一致，原告未在施工图纸及标准中找到1×1×0.3型号，按照合同一块路基块平铺面积为1平方米，被告提供的路基块一块的平铺面积不到0.9平方米，导致在施工面积不变的情况下，原告需要多使用路基块；2.被告购买模具账目、发货清单的真实性无法确认，证明不了被告主张，被告未提交购买模具合同，无法确定模具的供货时间、数量等问题；3.结合供货时间，证明在被告具备供货的前提下，原告及时付款，不存在被告主张原告不付款导致不供货的情况；4.对模具发货清单、运输单、验收单的真实性有异议，发货单、运输单无对应合同及转账记录，无相关人员联系方式，验收单系被告单方制作，不予认可。一审法院审理认定事实，2019年10月10日，原告青岛恒威公司（乙方）与案外人青岛第一市政工程有限公司（甲方，以下称青岛市政公司）签订合作协议书一份，合同约定由青岛恒威公司承建新机场高速连接线工程先期实施工程，工程定于2019年8月28日开工，2019年12月27日竣工，合同价款暂定价税合计5801771.32元。合同对违约责任的约定为：因乙方原因未按合同约定的工期完工，乙方按工程总造价的5%承担违约责任，甲方可在支付工程款时予以相应扣减。2019年10月13日，原告青岛恒威公司与被告建华公司签订产品购销合同一份，合同约定：需方青岛恒威公司从供方建华公司处购买规格型号为1×1×0.3的预制路基块4500块，单价200元/块，金额900000元。在接到需方书面通知并得到供方书面确认后三天内发货；首次发货日期为2019年10月25日，且应于2019年11月25日前完成供货。本合同实际供货总量应在签约总数量的±10%以内。本合同签订后，需方在七天内开始履行则有效，超过此期限供方有权终止合同。付款方式：合同签订后2日内，需方支付1万元定金，在供方每批次发货前，需方支付该次发货总金额的95%，剩余5%最迟供货完毕45日内付清。需方青岛恒威公司保证人：窦怀威，保证期间：主债务履行期届满之日起两年。合同签订后，原告于2019年10月17日向被告支付定金10000元，并于11月、12月期间分9次向被告支付货款。被告向原告供货的期间为2019年11月26日至2019年12月23日，实际供应路基块4976块，货款总额995200元（4976块×200元/块），原告已向被告支付货款合计945440元，尚余尾款49760元未支付。审理中，原告青岛恒威公司主张因其承建的工程延期竣工，案外人青岛市政公司要求青岛恒威公司承担违约金290088.57元（5801771.32元×5%），并提交了青岛市政工程处的罚款通知书，但本案审理过程中，原告并未提交证据证明已向青岛市政工程处交纳了罚款，青岛市政公司也未与原告完全结清工程款。原告认为其承担的工程违约金系因被告逾期交货所致，该款项是被告给原告造成的损失，扣除原告尚未支付的尾款49760元，被告应赔偿原告损失为240328.57元（290088.57元-49760元）。一审法院认为，原告青岛恒威公司与被告建华公司签订产品购销合同系当事人之间真实意思表示，合同合法有效，双方间的买卖合同关系成立并生效，双方均应按照合同约定严格履行各自的合同义务。合同中对发货方式的约定为：原告书面通知被告发货，被告接到通知进行书面确认后三天内发货。通过原、被告双方工作人员的微信联系记录可知，双方间的实际交易方式为：原告先行向被告支付货款，被告准备相应数量的路基块并将路基块运送至工地。双方间的实际交易方式更改了合同中对付款、发货方式的约定。合同中约定路基块供货数量为4500块，且实际供货总量应在签约总数量的±10%以内，但根据实际施工使用情况，被告共计供货数量为4976块。原告针对超过的476块，已向被告支付部分货款5440元，尚有49760元未支付，原告的该付款行为，视为对向被告采购476块路基块事实的确认，双方间达成原告付款、被告供货的合意，形成事实上的买卖合同关系，故对原告要求被告返还货款95200元（476块×200元/块）的主张，法院不予支持。因原告与青岛市政公司之间的工程款尚未结算完毕，且原告未提交证据证明青岛市政公司已扣减原告工程款，故原告在本案中主张的损失尚未实际发生，目前原告要求被告赔偿损失证据不足，法院不予支持。综上所述，原告要求被告偿还额外使用的预制路基块费用并支付损失的诉讼请求证据不足，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年11月19日判决：驳回原告青岛恒威建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6333元，减半收取计3167元，由原告负担。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人青岛恒威公司与被上诉人建华公司签订的产品购销合同合法有效，双方均应按约履行。但根据上诉人青岛恒威公司的实际付款情况和被上诉人建华公司的供货情况可知，双方当事人在履行过程中改变了合同的相关约定。关于被上诉人建华公司实际供货超过约定的476块预制路基块问题，上诉人青岛恒威公司主张系因被上诉人建华公司供货的规格型号与合同约定不符，被上诉人建华公司应偿还额外使用预制路基块的费用。本院认为，上诉人青岛恒威公司主张被上诉人建华公司交付的预制路基块规格型号不符，可以提供直接的实物证据予以证实，但上诉人青岛恒威公司并未提供，且上诉人青岛恒威公司作为收货方在收货时也未提出异议，并向被上诉人建华公司支付了部分货款，故一审法院认定双方实际发生了4976块预制路基块的买卖关系，并无不当。根据查明的事实，不足以认定上诉人青岛恒威公司主张的损失已实际发生且与本案存在关联性，故上诉人青岛恒威公司主张的损失，本院不予支持。综上，上诉人青岛恒威建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6333元，由上诉人青岛恒威建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二一年四月二十六日书记员  赵广娜