山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1884号上诉人（原审原告）：银座集团股份有限公司济南银座济泺路购物广场，住所地山东省济南市。法定代表人：于成圳，总经理。委托诉讼代理人：孙亚男，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟伟，女，系该公司员工。上诉人（原审被告）：高尚歌，男，1987年8月12日出生，汉族，住山东省郓城县。委托诉讼代理人：郑康康，山东泉舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵启委，山东泉舜律师事务所律师。上诉人银座集团股份有限公司济南银座济泺路购物广场（以下简称济南银座济泺路购物广场）与上诉人高尚歌因劳动合同纠纷一案，均不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初5837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。济南银座济泺路购物广场上诉请求：1.依法撤销济南市天桥区人民法院作出的（2020）鲁0105民初5837号民事判决书，依法改判，支持济南银座济泺路购物广场的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由高尚歌承担。事实和理由：通过本案证据可以判断，高尚歌本次提出解除劳动合同主要基于对济南银座济泺路购物广场调整工作岗位不予认可，实质上并非因为10年之前有9个月未为其缴纳社保而提出解除，且济南银座济泺路购物广场不存在未依法为高尚歌缴纳社会保险的故意，未缴纳社保系其本人原因，且在开始为其缴纳社保时，即在2010年11月，高尚歌即已知晓该事实，但并未提出解除劳动合同，却在10年之后以此作为理由之一解除劳动合同，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年：根据《民法总则》188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。高尚歌以未缴纳社保为由解除合同进而要求支付经济补偿金已超过上述时效，为此，其以此主张经济补偿金不应得到支持。但一审法院未对此作出认定，直接以未缴纳社保为由，判决济南银座济泺路购物广场向高尚歌支付经济补偿金，属于适用法律错误。二、一审法院认定事实错误。根据济南银座济泺路购物广场与高尚歌提供的证据，济南银座济泺路购物广场未为高尚歌缴纳社保的时间为2010年2月至2010年10月期间，但一审法院却错误的认定为2010年2月至2011年11月，属于认定事实错误。三、因高尚歌单方提出解除劳动合同，导致银座广场无法为其安排年休假，在此情况下，不应向其支付2020年年休假工资。高尚歌辩称，济南银座济泺路购物广场上诉事实和理由不能成立，高尚歌提出解除劳动合同的原因在于济南银座济泺路购物广场不能够按照劳动合同约定的劳动条件为其提供相应的工作岗位及薪资待遇，并且未为高尚歌缴纳社会保险，也没有支付2019年的带薪年休假工资，该解除的责任在于济南银座济泺路购物广场，并非劳动者个人单方离职发生的劳动争议。济南银座济泺路购物广场应当支付2020年度未能支付的带薪年休假工资，其他意见详见高尚歌上诉状事实及理由。高尚歌上诉请求：1.依法撤销济南市天桥区人民法院(2020)鲁0105民初5837号民事判决第三、四、五项判决内容，并改判支持济南银座济泺路购物广场支付高尚歌经济补偿金39480元或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由济南银座济泺路购物广场承担。庭审中，高尚歌变更上诉请求为：1.撤销一审判决第二项，改判济南银座济泺路购物广场支付高尚歌2020年带薪年休假工资2595元；2.撤销一审判决第三项，改判支持高尚歌经济补偿金39480元；2020年6月份的工资不再主张。事实与理由：一、一审法院认定济南银座济泺路购物广场支付高尚歌经济补偿金的理由不全面。高尚歌提交录音光盘，能够证实调整后的物业防损保洁岗岗位工资仅2000元。济南银座济泺路购物广场单方调岗降薪，达到解除劳动合同的目的，不按照《劳动合同》中约定的岗位及对应岗位薪资待遇向劳动者提供劳动条件，在高尚歌依据《劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动关系时，也属于济南银座济泺路购物广场应当支付经济补偿金的情形之一。一审法院未采信该事实理由，认定济南银座济泺路购物广场支付高尚歌经济补偿金依据的事实内容不全。二、一审法院认定劳动关系解除前十二个月平均工资存在错误。（1）一审法院并未查清高尚歌解除前十二个月平均工资。一审法院仅根据高尚歌提交的银行流水分别计算2019年度及2020年度月平均工资存在错误。根据劳动合同法的相关规定，月平均工资是指解除劳动合同前十二个月的平均工资。且该平均工资应当包含济南银座济泺路购物广场扣发的代缴社保及公积金中个人应当缴纳的部分。一审法院计算的月平均工资中并不包含济南银座济泺路购物广场代为扣缴的应发工资部分。（2）高尚歌对一审法院计算的经济补偿金金额，亦不认可。一审法院计算的经济补偿金为（3195.19元×10.5个月）31951.9元错误。即便按照3195.19元×10.5个月计算也应该是33549.5元，而非31951.9元。综上，一审判决认定事实不清，应当撤销原判决或发回重审，支持高尚歌的上诉请求。济南银座济泺路购物广场辩称，一、济南银座济泺路购物广场试行的工资发放制度为当月工资当月发放。包括济南银座济泺路购物广场在内的整个银座集团系统发放工资的方式均为当月工资当月发放，济南银座济泺路购物广场不可能单独为高尚歌设置不同的工资发放方式。二、济南银座济泺路购物广场不应向高尚歌支付经济补偿金。（一）高尚歌基于十年前的事由主张经济补偿金，超出了法律规定的仲裁时效及诉讼时效，其主张不应得到支持。（二）高尚歌所主张的调岗降薪行为，并无充分证据予以支持，通过高尚歌在一审中提交的证据，足以证实不存在降薪的事实。三、济南银座济泺路购物广场不应向高尚歌支付带薪年休假工资。因高尚歌单方提出解除劳动合同，导致济南银座济泺路购物广场无法为其安排年休假，在此情况下，不应向其支付2020年年休假工资。综上，请求法院依法改判，驳回高尚歌的诉讼请求。济南银座济泺路购物广场向一审法院起诉请求：1.依法判令济南银座济泺路购物广场无需向高尚歌支付经济补偿金39480元；2.依法判令济南银座济泺路购物广场无需向高尚歌支付2020年未休年休假工资1383元；3.本案诉讼费用由高尚歌承担。一审法院认定事实：2010年2月20日，高尚歌入职济南银座济泺路购物广场，双方于2010年11月1日签订《劳动合同》，约定：高尚歌担任技能岗位工作，济南银座济泺路购物广场每月15日左右通过银行代发的方式向高尚歌支付工资，济南银座济泺路购物广场为高尚歌缴纳社会保险等。合同还约定了双方的其他权利和义务。社会保险个人权益记录单显示：2010年11月至2020年5月，高尚歌的参保单位为银座集团股份有限公司。2020年5月，济南银座济泺路购物广场按照集团和公司相关要求，为推行“责、权、利”对等，绩优薪高的管理改革，结合实际工作需要，面向公司范围内公开竞选各部门专员及课长助理、各岗位员工，并制订了《银座济泺路店专员、助理岗竞聘方案》、《银座济泺路路店员工岗竞聘方案》，高尚歌未参加竞聘，后济南银座济泺路购物广场为高尚歌进行了调岗，于2020年5月29日出具了《人员调岗通知单》，载明：“...请高尚歌等11名同志于5月30日下午三点前至营运部领取《员工调岗交接单》，并立即到物业部报到，具体工作由物业部根据工作需要统一安排。”2020年6月17日，济南银座济泺路购物广场出具《员工到岗通知单》，载明：“姓名：高尚歌，岗位：防损保洁因工作需要，员工该于2020年6月4日到防损保洁岗位工作，但是员工自2020年6月4日起至今，没办理任何手续情况下，无故不到岗、不上班，已实际旷工14天，使该岗位工作滞后，影响了门店正常经营，请员工务必于2020年6月19日到达工作岗位，否则，银座济泺路店将按照相关规定进行处理。”高尚歌收到《员工到岗通知单》后，于2020年6月19日，向济南银座济泺路购物广场出具了《终止解除劳动关系通知》，载明：“...鉴于2020年5月29日，贵单位未经本人同意单方将本人岗位调至物业保洁岗。贵单位物业保洁岗位薪资待遇平均每月不足2000元，远低于本人调岗前近4000元的工资水平，无法满足本人正常生活需要。同时，贵单位至今未给本人缴纳2010年2月20日至2011年10月期间的社会保险。2011年6月至7月，贵单位低于济南市最低工资标准发放工资，至今未能补足。贵单位2019年带薪年休假未休工资亦未向本人发放。基于上述情况，本人郑重通知于2020年6月4日解除与贵单位之间的劳动关系。”2020年5月26日、2020年6月22日，济南银座济泺路购物广场通过交通银行向高尚歌代发2020年5月份工资3052.29元、2020年6月份整月工资2817.29元。劳动关系解除前高尚歌的月平均工资为3195.19元。诉讼中，高尚歌认可2019年带薪年休假已休完。2020年6月18日，高尚歌作为申请人，以济南银座济泺路购物广场为被申请人，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认2010年2月20日至2020年6月3日期间申请人与被申请人存在劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人2020年6月工资共计519元；3、裁决被申请人支付申请人2019年、2020年带薪年休假工资共计5109元；4、裁决被申请人支付申请人经济补偿金39480元。2020年9月3日，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字（2020）第402号仲裁裁决书，裁决：“一、确认被申请人银座集团有限公司济南银座济泺路购物广场与申请人高尚歌自2020年2月20日至2020年6月3日期间存在劳动关系；二、银座集团股份有限公司济南银座济泺路购物广场于本裁决生效之日起十五日内向申请人高尚歌支付经济补偿金39480元；三、银座集团股份有限公司济南银座济泺路购物广场自本裁决生效之日起十五日内向申请人高尚歌支付2020年未休年休假工资1383元；四、驳回申请人高尚歌的其他仲裁请求。”济南银座济泺路购物广场对仲裁裁决不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于济南银座济泺路购物广场、高尚歌劳动关系的存续期间，因仲裁裁决认定自2010年2月20日起至2020年6月3日止，济南银座济泺路购物广场、高尚歌双方存在劳动关系，济南银座济泺路购物广场、高尚歌对此均未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，一审法院不再予以处理。关于高尚歌要求济南银座济泺路购物广场支付2020年6月工资的请求，高尚歌主张2020年6月22日发放的工资为上月的工资，济南银座济泺路购物广场称2020年6月工资系发放的当月工资，并提交交通银行回单、个人明细予以证实，因高尚歌对交通银行回单、个人明细真实性予以认可，且交通银行回单显示2020年6月22日代发济泺路店6月份工资，结合2010年11月1日、济南银座济泺路购物广场、高尚歌签订的《劳动合同》约定高尚歌每月十五日左右通过银行代发的方式向高尚歌发放工资及济南银座济泺路购物广场向高尚歌发放工资的实际情况，一审法院认为济南银座济泺路购物广场已向高尚歌支付了2020年6月工资，故济南银座济泺路购物广场不负有向高尚歌支付2020年6月工资的义务。关于2019年、2020年带薪年休假工资，因高尚歌认可2019年带薪年休假已休完，故济南银座济泺路购物广场不负有向高尚歌支付2019年带薪年休假工资的义务。关于高尚歌仲裁时主张的2020年未休年休假工资，其称2020年未休年休假，且济南银座济泺路购物广场亦未提交证据证实其已安排高尚歌休年休假，故济南银座济路购物广场应向高尚歌支付未休年休假工资1388.33元（2020年月平均工资3019.62元×21.75×5天×200%）。关于高尚歌仲裁时主张的经济补偿金，其主张解除劳动关系是因济南银座济泺路购物广场未为其缴纳2010年2月至2011年10月期间的社保，因济南银座济泺路购物广场、高尚歌于2010年2月建立劳动关系，济南银座济泺路购物广场却自2011年11月才开始为高尚歌缴纳社保，故济南银座济泺路购物广场应当向高尚歌支付经济补偿金31951.9元（劳动关系解除前月平均工资3195.19元×10.5个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告银座集团股份有限公司济南银座济泺路购物广场与被告高尚歌自2010年2月20日起至2020年6月3日止存在劳动关系；二、原告银座集团股份有限公司济南银座济泺路购物广场于判决生效之日起10日内向被告高尚歌支付2020年未休年休假工资1388.33元；三、原告银座集团股份有限公司济南银座济路购物广场于判决生效之日起10日内向被告高尚歌支付经济补偿金31951.9元；四、原告银座集团股份有限公司济南银座济泺路购物广场不负有向被告高尚歌支付2020年6月工资的义务；五、原告银座集团股份有限公司济南银座济泺路购物广场不负有向被告高尚歌支付2019年带薪年休假工资的义务。如果未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取计5元，由原告银座集团股份有限公司济南银座济泺路购物广场负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的;第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。平均工资包括计时工资、计件工资、以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。实践中，劳动者应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，应得工资包括个人应当承担的社会保险费、税费等。对于社会保险金、税费，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险费缴纳由社会保险机构负责，因此，该条规定的平均工资应按照劳动者应得工资确定。本案中，济南银座济泺路购物广场未依法为高尚歌缴纳2010年2月至10月的社会保险费，高尚歌以此为由提出解除劳动关系，符合上述法律规定，济南银座济泺路购物广场应当支付高尚歌经济补偿金。济南银座济泺路购物广场主张系高尚歌本人原因导致未缴纳上述期间的社会保险费，并未提交证据证实，本院不予采信。高尚歌提出解除劳动关系后，在一年内提起本案仲裁，并未超过仲裁时效，济南银座济泺路购物广场的上诉理由不能成立。关于经济补偿金数额，济南银座济泺路购物广场未提交高尚歌离职前12个月的应发工资数额，根据高尚歌提交的交通银行个人客户交易清单、社会保险个人权益记录单、职工养老保险打印单、济南公积金账户打印单，本院对高尚歌主张的离职前12个月平均工资3760元予以采信，经计算，济南银座济泺路购物广场应支付高尚歌经济补偿金39480元，一审判决不当，本院予以纠正。关于2020年未休年休假工资，高尚歌2020年未休带薪年休假事实清楚，济南银座济泺路购物广场应当依法支付高尚歌2020年未休年休假工资。因本案高尚歌并未提起诉讼，视为对本案仲裁裁决表示认可，故济南银座济泺路购物广场应当支付高尚歌2020年未休年休假工资1383元，一审判决济南银座济泺路购物广场支付高尚歌2020年未休年休假工资1388.33元不当，本院予以纠正。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初5837号民事判决第一、四、五项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初5837号民事判决第二、三项；三、上诉人银座集团股份有限公司济南银座济路购物广场于本判决生效之日起10日内向上诉人高尚歌支付2020年未休年休假工资1383元；四、上诉人银座集团股份有限公司济南银座济路购物广场于本判决生效之日起10日内向上诉人高尚歌支付经济补偿金39480元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，均由上诉人银座集团股份有限公司济南银座济泺路购物广场负担。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二一年四月二十一日书记员  马 晴