江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终753号上诉人（原审被告）：江苏高兴建设工程有限公司，企业信用代码91320723139248692X，住所地连云港市花果山大道**科技创业城**楼****。法定代表人：高庆军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈爱宁，江苏连众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王国豹（曾用名王国豹），男，汉族，住江苏省灌云县东王集镇法科村王庄**。委托诉讼代理人：门建武，江苏润国律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈柱，江苏润国律师事务所律师。原审被告：江苏润通置业有限公司，企业信用代码91320723693336534X，住所地江，住所地江苏省灌云县经济开发区纬二路**v>法定代表人：周时民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆咸江，该公司员工。委托诉讼代理人：王磊，该公司员工。原审第三人：席宇流，男，汉族，，住连云港市海州区委托诉讼代理人：高能，上海创远律师事务所律师。上诉人江苏高兴建设工程有限公司（以下简称高兴公司）因与被上诉人王国豹、原审被告江苏润通置业有限公司（以下简称润通公司）、原审第三人席宇流建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院(2019)苏0723民初6978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年02月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人高兴公司上诉请求：1.请求二审法院查明事实，发回重审或依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不应当承担付款责任，应由席宇流承担。1.根据合同相对性及一审庭审中查明的事实，席宇流挂靠上诉人施工，被上诉人与席宇流达成施工合意，即使有关合同中存在上诉人的项目部印章，那也是席宇流私刻，与上诉人无关。上诉人也向法庭提出应移交公安机关立案侦查申请。2.通过施工过程中各合同的履行情况，涉案工程所有款项的收支均由席宇流掌控，上诉人在收到润通公司拨付的工程款后，在扣除管理费及税收后全额向席宇流支付，由席宇流统筹，再由席宇流向被上诉人等人支付。本案一审中各方所举证据显示，相关的对账单、会议纪要等证据均指向了涉案工程是被上诉人在席宇流处承包的，而非从上诉人承包。款项的往来也是由第三人与被上诉人确定，并不是上诉人的真实意思表示。上诉人认为，即使判决第一、二、四项是真实、合法的，也是应当由席宇流承担责任。根据有关法律规定应当由实际施工人席宇流承担全部责任。3.席宇流通过中院其他庭审类似案件中已确认不是职务行为。被上诉人王国豹答辩称：上诉人称席宇流不是职务行为，是挂靠施工，其不应该承担责任的理由不能成立。第三人席宇流代表上诉人与答辩人签订的内部协议，涉及答辩人施工的5栋楼是2015年4月21日，经开发商方同意签订，合同第十二条明确注明2013年8月6日合同作废。合同第十条明确约定第三人席宇流是答辩人施工的担保人，同时合同第二条明确约定席宇流为上诉人聘用工程项目总负责人。所盖的项目部印章也在工程结束由上诉人收回作废，一起收回的还有资料章，而资料章上诉人是认可的，对于项目部章虽不认可，但从施工实际中足以证明第三人是上诉人的表见代理人，对第三人将上诉人承包的工程分包给答辩人，上诉人是认可答辩人实际施工人身份的。至于，上诉人认为涉案工程开支均由席宇流掌控来否认自己是发包人地位不能成立。涉案工程是上诉人通过公开招标承包，合同有效，上诉人不能否定其承包人地位，席宇流的所谓挂靠是不受法律保护的，仍然应由上诉人承担责任，开发商也是只认可上诉人的承包主体资格，工程款也是支付给上诉人，出现的工地工伤赔偿也必须以上诉人身份赔偿，足以证明上诉人作为本案赔偿主体是正确的。综上，答辩人作为涉案1、4、5、8、9号楼实际施工人，虽合同无效，但已经验收合格，且已经结算完毕，上诉人预扣的款项已经达到返还条件，应予以返还，上诉人上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。被上诉人润通公司答辩称：1.原审针对润通公司欠付高兴公司工程价款范围内对王国豹承担责任的判决符合法律规定；2.原审部分判决依法应予维持，上诉人在上诉状中没有涉及润通公司的相关权利义务，综上请求二审法院依法维持一审涉及润通公司的判决内容。原审第三人席宇流未到庭答辩，但提交书面答辩状称：一、原审认定事实、适用法律错误。1.涉案工程未审计，且未达到付款条件。本案涉及的工程为位于灌云县××××路×××三里××××××小区，该小区虽然已经施工完毕，但是施工工程并未进行相应的最终结算及付款，本案中的当事人席宇流、高兴公司、润通公司因涉案小区的建设工程施工合同正在一审法院诉讼，案号为（2020）苏0723民初5789号，该案尚在审理中，相应的工程造价已经申请鉴定，并且已经缴纳了相关造价鉴定费用。造价审计鉴定内容包含本案王国豹的施工内容。本案一审在没有工程价格的情况下，直接认定王国豹的施工金额，明显违背客观事实。现提供灌云县人民法院案号为（2020）苏0723民初5789号案件的庭审笔录、鉴定费催交通知、交费凭证，证明包括王国豹施工的工程内容，已经进入鉴定程序。2.王国豹与高兴公司直接签署合同，双方系合同当事人与席宇流个人无关。王国豹与高兴公司内部转包关系，王国豹基于承建商和发包商关系，要求高兴公司与润通公司承担连带责任，有法律依据，一审证据会议纪要的签字也证明卢怀扬代表高兴公司将涉案工程内部发包给王国豹，实际施工人也是王国豹。但高兴公司与润通公司就整个工程并未进行审计，润通公司应付工程款没有支付给高兴公司，故高兴公司也未与王国豹对涉案款项进行审计结算，王国豹主张的款项尚未到应该给付时间。二、一审认定金额错误。涉案项目正在审计鉴定中，相关审计结果并未完成。一审确定金额明显错误。王国豹系实际施工人，其与高兴公司对接，王国豹与高兴公司之间的经济往来答辩人席宇流不清楚，相关费用也不应当由席宇流承担。三、本案应当发回重审。根据《民事诉讼法》第一百七十第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；本案一审认定事实不清，依法应当发回重审。王国豹向一审法院起诉请求：1.判令高兴公司给付王国豹工程款1002173.97元（后变更为957949元），润通公司在未付高兴公司工程款限额内承担连带责任。2.案件受理费等由高兴公司、润通公司承担。一审法院认定事实：一、2013年6月6日，席宇流挂靠高兴公司（乙方、承包人）与润通公司（甲方、发包人）签订《建设工程施工合同》，约定高兴公司承建灌云县县城西环路西侧、三里沟南侧生态嘉缘小区1-24号楼土建、水电安装、消防及附属项目等，约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。又约定，承包人向发包人支付工程质量保修金金额为竣工结算总价的5%，质量保修金不计息，经验收合格，工程保修期满一年后15个工作日内付保修金的70%，余下保修金在质量保修期期满三年后15个工作日内一次付清。合同另约定其他条款。二、2015年4月21日，席宇流以高兴公司灌云生态嘉缘项目部（甲方）名义与王国豹（乙方）签订《工程项目内部承包协议》，主要内容有：根据有关法律、行政法规的规定，在乙方认可甲方与发包方签订的灌云县生态嘉缘住宅楼小区工程施工合同（含补充协议及设计本工程的相关资料）基础上，按照甲方有关项目管理办法的要求，经双方协商，同意签订本协议。第一条工程概况：1.工程名称：灌云县生态嘉缘住宅楼小区工程1、4、5、6、8号楼。2.工程地点：灌云县西环路西侧。3.工程内容：土建、水电安装。4.承包范围：施工图范围内。5.承包方式：包工包料。6.工程造价：约2000万元人民币，最终以审计部门审核决算价为准。7.开、竣工时间：以建设单位施工合同为准（以开工报告为准）。8.工程质量等级：合格。第二条：原则与方式：1.实行项目负责人负责制：甲方聘任席宇流为该工程项目总负责人，乙方派驻（空白）为现场代表，在工程施工管理实施过程中，代表乙方全面履行《施工合同》，负有第一任项目的经营管理全面负责。2.乙方缴纳工程履约保证金50万；达不到甲方可直接从保证金中扣除，数额不足的，甲方有权从工程款中扣除。3.实行确保上交，自负盈亏的原则。乙方独立核算，甲方审核，工程成本单独建立台账。甲方委派专人监控。4.乙方按照“动态管理、优化组合”的原则，配备精干的项目管理班子（乙方所配备的项目管理班子成员及分工责任落实情况必须在开工前报甲方审核备案），以满足工程质量、安全、工期、文明施工等要求。第三条：工程承包范围及合同工作：以2013年6月6日甲方同发包方签订的施工合同全部内容为准。第四条：指标：1.工程承包上交系数：乙方按工程结算总造价（含甲供材）的2.3%向甲方上交管理费；项目工程发生的营业税、所得税、地方或行、地方或行业规定规费切费用全部由乙方承担，承担公司委派的项目部项目负责人一名、建造师一名、安全员三名工资费用，每人每月5000元，按月发放。若违约，乙方按工程结算总造价增加3%(含甲供材)向甲方上交管理费。2.施工工期以甲方同发包人签订的合同工期和开工日期为准，乙方确保按《施工合同》规定的工期完成。若乙方造成工期延误罚总造价2%。3.工程质量严格执行国家建筑工程师施工质量验收规范，确保工程质量符合国家验收合格等级标准要求，并达到优质结构标准……第五条：……4.项目部印章必须由甲方提供，甲方提供的项目部印章仅限于乙方与发包方该工程范围内工程资料报验、工程报量、报价和工程函件往来等相关的活动用，不得用于签订合同、担保等。未经甲方批准，项目部不得私制项目部行政、财务、合同章，否则将依法报司法机关追究乙方刑事责任并要求赔偿损失。对于涉及到本工程物资采购、合同签订等必须使用合同专用章或行政公章，必须经甲方审核批准备案后才可使用。否则一切后果均由乙方承担。5.甲方委派专人对工程资金进行实时监控，为防止出现挪用资金、滥用资金等现象，工程款要及时入账……第六条：乙方的权利和义务：……10.按《施工合同》和《协议书》的约定及时向发包方收回工程进度款，甲方予以配合，并按专款专用的原则及时划拨。未经甲方许可，不得私自从建设单位结算或收取工程款，如有违反，处以违规金额2%的罚款。工程结算审核后，乙方必须配合甲方催收工程尾款。……保修金规定：按《施工合同》的规定执行，工程验收合格后，待甲方收到保修金，相应支付给乙方。上述合同签订后经双方调整，王国豹实际承建灌云县生态嘉缘住宅楼小区1、4、5、8、9号楼相关工程。上述工程均已竣工。其中1、4、5、9号楼已完成决算。2016年11月30日，案涉小区1-11、24号楼工程经过施工、监理、建设、设计四方验收合格。三、2017年11月6日，高兴公司、润通公司签署《会议纪要》一份，该纪要载明：“关于灌云生态嘉缘小区1、2、3、4、5、6、7、9、10、11、24号楼共计11栋决算问题。参加人员：建设单位：周总、卢总、王工。施工单位：席宇流、王国豹、陆工。1.1、2、3、4、5、6、7、9、10、11、24号楼决算价格总额为33382965.36元，具体明细已报给高兴公司及施工队。2.经双方协商达成共识，该11栋楼33207平方米决算总额为3350万元整，不做任何调整。3.经席宇流、王国豹及高兴公司同意该项目施工期间停工补贴为20万元整，不做任何调整。润通公司称，上述20万元停工补贴已向高兴公司支付。四、2017年12月14日，王国豹与席宇流签订《工程结账单》一份，主要内容有：灌云县生态嘉缘1、4、5、8、9号楼王国豹项目部工程款合计：（一）总工程款合计：1号楼：998.8元∕平方米×3428平方米=342.387万元；4号楼：968.72元∕平方米×2756平方米=266.979万元；5号楼：968.72元∕平方米×2756平方米=266.979万元；9号楼：944.9元∕平方米×2971平方米=280.729万元；8号楼未审计约：968.72元∕平方米×2468平方米=240.823万元。暂定金额：1397.897+6（补）=1403.897万元。注：以后以合同及审计价格为准。（二）扣款合计：1.领用总款：993.82万元+15.757万元（房款）=1009.577万元；……10.保修金：按总价5%，计70.1949元；11.法院诉讼费用（暂扣）：58万元。……合计扣款：1274.506万元。以上合计余款：129.391万元。王国豹、席宇流在该结账单上签名。席宇流另载明：“此账情况属实”。王国豹陈述，签订上述结账单后，该结账单所载明余款129.391万元已付清。五、2017年9月3日，王国豹为案涉小区1-7、9、10、11、24号楼土建工程竣工结算支出编制费用44000元。2018年7月5日，王国豹因案涉工程施工中发生事故所引发纠纷，与生效判决申请执行人贾东勤达成执行和解协议，王国豹实际向贾东勤支付了赔偿420000元。该笔赔偿款系高兴公司从预扣王国豹580000元赔偿款中支付。一审法院认为，席宇流挂靠高兴公司与润通公司签订的《建设工程施工合同》，以及席宇流以高兴公司灌云生态嘉缘项目部名义与王国豹签订的《工程项目内部承包协议》，违反法律、行政法规的强制性规定，均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程完工后高兴公司、席宇流应按相关约定结算工程价款。王国豹与席宇流于2017年12月14日签订《工程结账单》，王国豹诉称该结账单所结算的129.391万元款项已结清，现要求润通公司、高兴公司就该《工程结账单》中相关预扣项目以及其他结算事项进行清结有事实依据。一、关于王国豹代付审计费用4.4万元。高兴公司表示不知情，席宇流未在限期内作出具体回复，一审法院认为王国豹请求按其承建的楼号比例由高兴公司负担其中的2.8万元，具有事实依据应予支持。二、关于润通公司应付20万元停工补贴。润通公司称已付高兴公司，王国豹予以认可，高兴公司表示不清楚，席宇流称与润通公司、高兴公司正进行相关诉讼。一审法院认为，上述停工补贴的约定合法有效，应按约履行。鉴于各方当事人均未提出该笔款项的约定的分配方式，王国豹请求按其实际承建的楼栋比例计提属于自己的停工补贴8万元合乎民事活动的公平原则，一审法院予以支持。三、关于《工程结账单》预扣保修金70.1949万元。润通公司辩称该款项已付清高兴公司，高兴公司辩称不知道具体情形，席宇流称润通公司还没有给付席宇流且8号楼、16号楼至今还没有审计。根据润通公司、高兴公司签订的《建设工程施工合同》以及高兴公司与王国豹签订的《工程项目内部承包协议》所涉保修金条款的约定，在润通公司、高兴公司、席宇流审理期间均未提出存在未到期保修金的具体项目和数额，一审法院对王国豹要求高兴公司返还上述保修金70.1949万元予以支持。又根据案涉8号楼等尚未完成决算，润通公司、高兴公司及其他主体之间相关诉讼仍在审理之中，润通公司是否欠付高兴公司工程款尚不能最终确定，故润通公司依法应在未付高兴公司工程款范围内承担责任。四、关于《工程结账单》预扣赔偿款58万元。王国豹陈述案涉赔偿款在案件执行过程中经调解实际赔付了42万元，高兴公司、席宇流对此未表示异议，且该陈述有一审法院调取的《执行和解协议》相印证，故王国豹诉请高兴公司退还多扣款项16万元，有事实依据应予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：一、高兴公司于判决生效后十日内给付王国豹支出的审计费用人民币28000元。二、高兴公司于判决生效后十日内支付王国豹停工补贴人民币80000元。三、高兴公司于判决生效后十日内返还王国豹保修金人民币701949元。润通公司在欠付高兴公司工程价款范围内对王国豹承担责任。四、高兴公司于本判决生效后十日内返还王国豹预付赔偿款人民币160000元。五、驳回王国豹其他诉讼请求。一审案件受理费13499元，由高兴公司负担。二审期间，上诉人高兴公司向本院提交：（2020）苏0723民初5789号民事起诉状，证明：席宇流是挂靠上诉人的事实以及席宇流领取工程款的事实，同时证明席宇流一审中虚假陈述，逃避责任，将自身应承担的付款责任全部推脱给上诉人，其在本案发生过程中并不是上诉人的职工，实际上是挂靠人。被上诉人王国豹质证称：该证据不能作为定案依据，只是席宇流与上诉人之间的合同关系，该诉状没有经过生效判决确认。原审被告润通公司质证称：该证据是席宇流的单方陈述，对涉及润通公司的部分我方不予认可。原审第三人席宇流未到庭质证。本院结合各方当事人质证意见，对上诉人高兴公司提供的证据的真实性予以认可。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：高兴公司是否应承担付款责任，席宇流是否应承担付款责任。本院认为，关于该项争议焦点，上诉人主张高兴公司与席宇流之间系挂靠关系，应由席宇流承担付款责任。本院经审查后认为，首先，依据《工程项目内部承包协议》，一审法院认定高兴公司承担本案的付款责任并无不当。其次，即使如高兴公司所述，挂靠人与被挂靠人对外应连带承担付款责任。本案中，王国豹仅要求高兴公司承担付款责任，系其对自身权利的处分，高兴公司可以另案向席宇流主张。一审法院对此认定并无不当，应予以维持。对于上诉人高兴公司认为因8号楼未结算，故质保金不予全额退还的问题。本院经审查后认为，王国豹与席宇流签订《工程结账单》已对王国豹的工程款结算完毕，且余款已付清。同时，8号楼虽未结算完毕，但王国豹与席宇流已协商一致将质保金予以退还，系双方当事人的意思自治，本院对此不予干涉。质保金虽已退还，但不影响王国豹按照合同约定承担保修责任。据此，本院对上诉人高兴公司的该项上诉请求不予支持。对于高兴公司主张王国豹的诉讼代理人门建武、陈柱不具备代理资格的问题，本院经审查后认为，门建武、陈柱在本案中作为王国豹的委托诉讼代理人并不违反法律规定，故本院认为，门建武、陈柱的代理行为并不违法。综上所述，上诉人高兴公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13499元（江苏高兴建设工程有限公司已预交），由江苏高兴建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年四月十三日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。