江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终254号上诉人（原审原告）：上海冠景园林股份有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇体育场路20号内530室。法定代表人：屠奇，董事长。委托诉讼代理人：陈燕，江苏圣典（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通德禾置业有限公司，住所地如东县掘港镇县城工业新区黄山路西侧。法定代表人：洪英，董事长。委托诉讼代理人：洪丹，女，该公司员工。上诉人上海冠景园林股份有限公司（以下简称冠景公司）因与被上诉人南通德禾置业有限公司（以下德禾公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2020）苏0623民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冠景公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持冠景公司的诉讼请求或者发回重审；一二审诉讼费用由德禾公司负担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清。合同约定采用固定材料综合单价的方式，按实际完成的工程量结算，材料综合单价见附件一：绿化清单。绿化清单载明暂定总价1332000元，备注：本清单作为《如东德禾御锦绿化工程施工合同》的有效补充，采用固定材料综合单价的方式，按实际完成的工程量汇总并下浮4.6%结算。虽然合同中约定的暂定总价是1006224元，但是绿化清单形成在后，已否定了合同约定的暂定总价。一审法院按照绿化清单中的暂定总价和合同中的暂定总价的比例计算工程款数额，判决结果无法令人信服。被上诉人德禾公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、因德禾公司不认可绿化清单中的暂定总价1332000元，也不认可下浮率4.6%。在充分协商后，将合同总价暂定为1098800元，对绿化清单没有修改。该约定对双方当事人均有约束力。一审法院根据下浮比例（1-4.6%）×82.49%是正确的。二、冠景公司对合同价格的形成及暂定总价的理解是错误的。虽然绿化清单所载计价方式是固定材料综合单价，实际是固定总价合同。如工程量不发生变化，暂定总价就是确定的总价。如果工程量发生变化，就要按照协商的下浮比例计算。上诉人认为绿化清单在合同订立之后形成显然与事实不符，因为没有绿化清单就不会有工程总价。上诉人认为另有一份绿化清单，未能提供证据证明。三、园林绿化利润率高。按照一审法院确定的工程款数额，冠景公司将工程转包给南通腾益园林绿化工程公司，已获利27万元。四、冠景公司擅自种植的广玉兰、小桂花双排、草花等，冠景公司同意按照（1-4.6%）×82.49%的比例下浮。此外，一审法院判决被上诉人承担逾期付款违约金不当。因为冠景公司未开具发票，德禾公司有权拒绝付款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。冠景公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令德禾公司立即给付冠景公司工程款364532元及暂计算至2020年4月25日的逾期付款违约金50668.52元；2.本案诉讼费用由德禾公司承担。一审庭审中，冠景公司将诉讼请求变更为：1.判令德禾公司立即给付冠景公司工程款250706.23元及至实际给付之日止的逾期付款违约金（具体计算方式为：以85635.61元为基数，按照0.03%/天的标准，自2018年7月27日暂计算至2020年9月8日为19884.59元；以165070.62元为基数，按照0.03%/天的标准，自2019年7月27日暂计算至2020年9月8日为20254.17元）；2.本案诉讼费用由德禾公司承担。一审法院查明事实：2016年，德禾公司（发包方）将如东德禾御景绿化工程发包给冠景公司（承包方），双方签订了《如东德禾御景绿化工程施工合同》，合同约定：1.本合同金额为暂定总价人民币1098800元（含税金），承包方提供增值税普通发票。2.本合同采用固定材料综合单价的方式，按实际完成的工程量结算，材料综合单价详见附件一：绿化清单。3.绿化工程竣工验收合格并取得竣工备案后，发包方15日内向承包方支付至暂定总价的80%。承包方养护满1年，发包方10日内向承包方支付至工程结算总价的90%。承包方养护满2年，经物业确认后，发包方10日内向承包方支付至工程结算总价的100%。4.发包方须在收到承包方递交的竣工结算报告及结算资料后30天内安排结算审核并完成审核意见，否则视为认同处理。承包方须及时配合结算审核，60天内须完成结算终稿……5.发包方不按期支付工程款或逾期组织竣工验收，从逾期次日起，每天按照银行有关延期付款的规定向承包方偿付拖欠数额的0.03%违约金。冠景公司在起诉时提交上述合同文本一份，后附绿化清单，绿化清单上罗列了各种苗木的名称及对应规格、数量、综合单价等。该清单载：1.苗木总价款为1258000.4元，下浮4.6%后实收1200000元（暂定总价）；草坪数量6600㎡，计132000元。两项合计1332000元（暂定总价）。2.备注：本清单作为《如东德禾御景绿化工程施工合同》的有效补充，采用固定材料综合单价的方式，按实际完成的工程量汇总并最终下浮4.6%结算。需要说明的是，《如东德禾御景绿化工程施工合同》及后附的绿化清单上均未注明签署日期。合同签订后，冠景公司于2016年12月7日开始施工，2017年6月25日完工。2017年7月16日，经双方当事人及监理单位三方实地测量形成现场签证单一份，签证意见为：因拆建西围墙、修建假山，原已铺植草坪被碾压，需要重新整地、铺植草坪，总面积以250㎡计算。同日，冠景公司向江苏衡源项目管理有限公司（监理单位）就已经完成的工程量进行报审，在报审的苗木清单中，相较于《如东德禾御景绿化工程施工合同》附件苗木清单，新增加了广玉兰（特选）、小桂花双排、草花等苗木。监理单位在工程计量报审表上签署“经现场核实数量属实”；德禾在工程计量报审表上签署“经监理核实，可按此表进行结算（单价原已定）”。另，工程计量报审表后附苗木清单载：混播草坪7950㎡。2019年6月，冠景公司向物业公司移交案涉绿化工程，《移交单》载：如东德禾御景绿化工程，养护期满2年，符合养护要求。一审法院另查明，2017年1月3日德禾公司向冠景公司支付20万元、2017年1月18日支付30万元、2017年3月9日支付20万元、2017年3月13日支付10万元、2017年5月26日支付20万元、2017年8月11日支付20万元、2018年7月23日支付20万元。总计支付140万元。一审法院还查明，1.冠景公司在庭审中提交日期为2017年4月《如东德禾御景绿化工程决算书》一份，其陈述该决算书与2017年7月16日《工程计量报审表》所附苗木清单中所载明的苗木品种、数量相同，其根据原合同约定单价计算出工程款总额为1844373.2元，根据合同约定下浮4.6%后为1759532.03元。双方在庭审中对新增加的三种苗木产生争议，德禾公司认为新增加的苗木单价并未事先进行协商，单价过高，最终双方在庭审中一致确认：新增加的广玉兰（特选）、小桂花双排、草花等三类苗木总价为195500元，最终以下浮4.6%、再乘以82.49%折算后确定该三种苗木总价。2.冠景公司陈述其于2019年12月25日向德禾公司洪丹发送邮件一份（附案涉工程的决算书），结算总金额为1844373.2元，下浮4.6%后为1759532.03元。对此德禾公司陈述在本案诉讼之前并未收到冠景公司送交的决算书。一审法院认为，德禾公司将如东德禾御景绿化工程发包给冠景公司，双方为此签订了《如东德禾御景绿化工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。本案的争议焦点：冠景公司主张的工程款数额及逾期付款违约金如何计算。关于涉案工程款数额。首先，冠景公司本次诉讼主张的工程款中包括了签证单中增加的250㎡草坪所对应的工程款。对此，法院认为，关于草坪的数量，原合同附件绿化清单上约定的是6600㎡，竣工验收时工程计量报审表所附苗木清单与冠景公司制作的决算书上草坪的面积均为7950㎡，相较于合同订立时约定的草坪数量有所增加。根据现场签证单与工程计量报审表记载的施工单位（即冠景公司）签章时间看，现场签证单上的时间早于工程计量报审表上的时间，即报审时间在后，按照常理来讲，工程计量报审表所附苗木清单上的草坪量应当包含了签证单中的250㎡草坪。另外，据冠景公司陈述，其曾于2019年12月25日向德禾公司洪丹发送邮件一份，内附案涉工程的决算书，其陈述该决算书与工程计量报审表中所载明的工程量相同，即草坪数量为7950㎡，冠景公司并未另外主张250㎡草坪的工程款。而在本次诉讼中又认为除主张决算书中结算的工程款外，还另外主张该250㎡草坪的工程款，也于常理不符。综上理由，法院对于冠景公司的该项主张不予支持。其次，关于工程款是否应当按照82.49%的比例再行折算的问题。（一）冠景公司认为，根据工程计量报审表确定的工程量计算工程款后再下浮4.6%确定总价；德禾公司认为，通过双方洽谈，最终合同签约暂定总价为1098800元，合同后附清单暂定总价为1332000元，该附件系合同组成部分，1098800元系由1332000元按照82.49%的比例折算后确定的暂定总价，故冠景公司提交的决算书中工程款也要按照该比例进行折算。冠景公司另陈述，在双方洽谈签约时另有一份绿化清单，该清单上载明的暂定价为1098800元，与合同第2.1条的约定正好一致。但是经法院释明后，冠景公司始终未能提供该份清单，而德禾公司对于尚存在另一份绿化清单的说法不予认可，其认为有且仅有一份清单，即冠景公司起诉时提交的该份暂定总价为1332000元的清单。对此，法院认为，合同中关于苗木的种类、数量、单价等均系通过附件绿化清单予以体现的，绿化清单系合同的有效补充。冠景公司陈述还存在一份清单，但未能提交，对此应当承担举证不能的不利后果。由于附件绿化清单及合同上均未签署日期，法院亦无法通过形成时间予以判断，故而认定冠景公司起诉时提交的该份绿化清单系《如东德禾御景绿化工程施工合同》的组成部分，最终合同2.1条1098800元的暂定总价系通过双方洽谈协商从1332000元折算而来，折算的比例为82.49%，冠景公司在本案中主张的工程款亦要按照此比例进行折算。（二）关于冠景公司主张在其递交结算报告后30日内德禾公司未安排结算审核则视为同意决算报告的问题。法院认为，虽然合同约定发包方须在收到承包方递交的竣工结算报告及结算资料后30天内安排结算审核并完成审核意见，否则视为认同处理。但适用该条款的前提是发包方收到该竣工结算报告。首先，合同中并未约定双方在施工现场的工程负责人以及结算资料签收人，在现场签证单、工程计量报审表上建设单位（即德禾公司）一栏签署意见的均为季雪林，但冠景公司却将邮件发送给洪丹，况且德禾公司陈述洪丹并未收到该邮件，故冠景公司送达结算资料的方式以及送达的对象均欠妥，在未有其他证据予以佐证的情况下，法院认为冠景公司通过向德禾公司洪丹发邮件的方式送达决算资料并不构成对结算资料的有效送达，不能适用上述30日异议期的约定。法院对于冠景公司的该主张不予采纳。关于双方有争议的三类苗木,双方已经就其结算达成一致意见,法院对此予以确认。据此，法院认定案涉绿化工程的工程款为：1844373.2元×（1-4.6%）×82.49%=1451437.97元，扣除已经支付的1400000元，尚有51437.97元未支付。二、关于逾期付款违约金。考虑到德禾公司前期已经支付的140万元系按约支付，因双方未对工程款结算达成一致意见，系导致德禾公司未能按约支付尾款的原因，故法院酌定自冠景公司起诉之日即2020年4月30日起，以51437.97元为基数，德禾公司按合同所约定的日万分之三的标准向冠景公司支付逾期付款违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：南通德禾置业有限公司于判决生效后十日内向上海冠景园林股份有限公司支付工程款51437.97元，并以51437.97元为基数，自2020年4月30日起至实际履行之日止按日万分之三支付逾期付款违约金。案件受理费7528元，保全费2647元，合计10175元，由上海冠景园林股份有限公司负担6228元，南通德禾置业有限公司负担3947元。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是工程款的计价方式，争议发生的原因是合同约定的暂定总价与附件一绿化清单约定的暂定总价不一致。合同2.2条约定采用固定材料综合单价的方式，按实际完成的工程量结算，材料综合单价见附件一：绿化清单。绿化清单上载明“附件一”及“本清单作为《如东德禾御景绿化工程施工合同的有效补充”等内容。从绿化清单的形式和内容看，绿化清单作为附件及合同的补充，应当是与合同同时或者在后形成，而不应在签订合同之前形成。绿化清单上约定的暂定总价与合同约定的总价不一致，说明绿化清单是在合同签订后再签订。如果绿化清单与合同同时签订，不应存在两者不一致的情况。因此，虽然冠景公司未能提供此前存在的绿化清单，但其主张此前存在一份绿化清单，现在的绿化清单进行调整，该主张符合实际情况。而德禾公司主张先有绿化清单，在清单的基础上再协商下浮率后，得到合同约定的暂定总价。该主张难以成立，主要理由是：一、绿化清单作为合同附件，不应当在合同签订之前签订；二、德禾公司不同意绿化清单的约定，重新商定再次下浮，不应当只对合同的暂定造价进行约定，而应同时调整作为附件的绿化清单；三、因为双方约定的计价方式是规定材料综合单价的方式，暂定总价是在预估工程量的基础上计算而来。在合同中通过约定暂定总价的方式下浮工程款不具有意义。双方应该明确约定下浮率，而非通过约定暂定总价的数额方式，在施工完成计算工程款时倒推计算下浮率，况且倒推的下浮率并非整数。德禾公司称没有绿化清单就没有暂定总价，绿化清单应当在合同签订之前形成。该主张混淆了合同与合同附件之间的关系。冠景公司在一审诉讼中同意对增加的三种苗木按照德禾公司主张的（1-4.6%）×82.49%比例下浮的价格计算，不能倒推当事人签订合同及附件时的本意。因此，德禾公司的主张不符常理，本院不予采纳。本案的工程款计价方式应为按照绿化清单的记载在固定单价基础上下浮4.6%的计算。一审法院再下浮82.49%，认定事实不当，本院予以纠正。本案的工程款数额为1726874.80元［（1844373.2-195500）×（1-4.6%）+153849.76］。扣除已经支付的1400000元，尚余326874.80元。冠景公司仅主张250706.23元，放弃76168.57元，系对自身权利的处分，本院无异议。关于利息的计算问题，冠景公司从2018年7月27日开始主张利息损失，该时间点为绿化养护满一年时间，按照合同约定德禾公司应当支付工程总价的90%，即1554187.30元。德禾公司支付140万元，尚余154187.3元，因冠景公司放弃76168.57元，故应以78018.73元从2018年7月27日开始计算利息损失。2019年7月27日，绿化养护满两年，德禾公司应全额支付工程款，故应以250706.23元为基数计算利息损失。一审法院以双方存在争议为由否定合同约定的违约金计算条款，适用法律错误，本院予以纠正。据此，冠景公司的上诉理由成立，一审法院认定事实不当，本院予以改判。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销如东县人民法院（2020）苏0623民初1714号民事判决。二、南通德禾置业有限公司于本判决生效后十日内向上海冠景园林股份有限公司支付工程款250706.23元。三、南通德禾置业有限公司向上海冠景园林股份有限公司支付上述工程款的逾期付款违约金（自2018年7月27日以78018.73元为基数按照日万分之三计算至2019年7月26日；自2019年7月27日以250706.23元为基数按照日万分之三计算至实际给付之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7528元，保全费2647元，合计10175元，由上海冠景园林股份有限公司负担4070元，南通德禾置业有限公司负担6105元。二审案件受理费4285元由南通德禾置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  季建波审判员  吕 敏审判员  胡 皓二〇二一年四月二十九日书记员  汤婷婷