北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终2899号上诉人（原审被告）：王吉方，男，1966年4月20日出生，汉族，住黑龙江省望奎县。委托诉讼代理人：董金伟，北京盛荣鑫佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京合安兴达金属装饰材料有限公司，住所地北京市大兴区滨河街27号17层1711。法定代表人：张富泉，总经理。委托诉讼代理人：段立波，北京市天沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐芳，北京市天沐律师事务所律师。原审被告：北京吉钰盛源贸易有限公司，住所地北京市丰台区长辛店镇太子峪村白草洼302。法定代表人：王吉方，总经理。原审被告：王春来，男，1987年2月7日出生，汉族，住黑龙江省望奎县。上诉人王吉方因与被上诉人北京合安兴达金属装饰材料有限公司（以下简称材料公司），原审被告北京吉钰盛源贸易有限公司（以下简称贸易公司）、王春来建设工程合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2020)京0102民初6036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王吉方上诉请求：撤销一审判决，驳回材料公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清。材料公司不具有专业承包资质，《建设工程专业分包合同》无效。在未经司法鉴定的情况下，一审法院认定工程量具体数额，对工程量认定错误。其中有129余平方米是我方完成的，应当予以扣除。2.一审法院适用法律错误。双方签订的合同无效，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条。3.一审法院程序违法，一方面认定王春来是职务行为，另一方面又认定其承担连带责任，属于前后认定矛盾。材料公司辩称，同意一审判决，不同意王吉方的上诉请求。贸易公司、王春来述称，同意王吉方的意见。材料公司向一审法院起诉请求：1.判令贸易公司支付我公司合同款90567.34元及违约金，违约金按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2018年9月16日计算至款项付清之日止，暂计算至2019年10月31日为4832.33元。2.判令王吉方、王春来对贸易公司的上述给付义务承担连带责任。一审法院认定事实：2018年4月11日，承包人贸易公司与分包人材料公司签订《建设工程专业分包合同》，内容有：“第一条分包工程概况。建设单位中国中医科学院广安门医院；工程名称中国中医科学院广安门医院扩建门诊楼项目门斗扩建铝板工程；工程地点北京市西城区北线阁5号；分包工程内容，中国中医科学院广安门医院扩建门诊楼项目门斗扩建铝板工程，包括但不限于门斗铝板图纸深化设计、铝板（3.0mm国标菲尔斯氟碳铝单板）、20mm×40mm×2mm方钢30mm×30mm×3mm角钢龙骨、岩棉、制作、运输、安装，及钢构件防锈补漆等的施工。（详见中国中医科学院广安门医院扩建门诊楼项目门斗扩建铝板工程施工图纸及变更洽商）。第二条分包合同价款。金额415000元。第三条工期。开工日期，本分包工程定于2018年4月13日开工，竣工日期，本分包工程定于2018年5月8日竣工，合同工期总日历天数为25日历天。第四条工程质量等级。本分包工程质量标准双方约定为合格。第五条组成分包合同的文件包括，1.本合同书；2.中标通知书（如有时）；3.本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件；4.合同履行过程中，承包人和分包人协商一致的其他书面文件。如在合同履约过程中形成的变更洽商文件与本合同基本原则不一致的，以本合同为准。第六条双方一般权利和义务。第七条工期延误。第八条质量与安全。1.质量检查与验收，1.1分包工程质量国标。第九条合同价款与支付。1.合同价款及调整，1.1分包工程合同价款在本合同书内约定后，任何一方不得擅自改变。在下列方式中，双方可在本合同条款内约定采用其中一种（4），（4）双方约定的其它方式，固定综合单价（综合单价不可调整）。2.合同价款的支付，2.1承包人向分包人预付工程款占合同价款总额的比例，合同价款总额的30％，2.2承包人向分包人拨付工程进度款的办法，铝板材料进场后支付至总工程量货款总额的50％；安装完成铝单板工程量的80％时支付至总工程量货款总额的80％；安装完成7日内支付至总工程量货款总额的97％的（扣除图纸设计费8000元）；剩余3％的工程款作为质量保修金，待保修期满二年后30天内一次性付清（不计利息），若逾期未支付，按照合同总款的千分之五每日向分包人支付违约金。第十条工程变更。1.工程变更，1.1分包人应根据以下指令，以更改、增补或省略的方式对分包工程进行变更，（1）监理工程师根据总包合同作出的变更指令。该变更指令由监理工程师作出并经承包人确认后通知分包人；（2）除上述（1）项以外的承包人作出的变更指令。第十一条竣工验收及结算。1.竣工验收，1.1分包工程具备竣工验收条件的，分包人应向承包人提供竣工资料及竣工验收报告。1.2承包人应在收到分包人提供的竣工验收报告之日起3日内通知发包人进行验收，分包人应配合承包人进行验收。1.3.分包工程竣工验收未能通过的，分包人负责修复相应缺陷并承担相应的质量责任。2.质量保修。2.1在包括分包工程的总包工程竣工交付使用后，分包人应按照国家有关规定对分包工程出现的缺陷进行保修并承担保修费用。保修期限为（以总包工程项目竣工日期算起）二年。2.2如分包人接到保修通知后7日内不予以维修的，或维修后仍存在质量问题的，承包人可以自行维修，也可以委托他人维修，其费用由承包人从分包人的保修费用中扣除。2.3本分包项目的保修费为分包工程结算总价的3％，应在工程结算时从结算款中预留，待保修期满后30天内退还保修金（不计利息），如保修期内发生维修费用，从保修金中扣除。第十二条违约、争议。1.违约，1.1当发生下列情况之一时，视为承包人违约，（1）承包人不按分包合同的约定支付工程预付款、工程进度款，导致施工无法进行；（2）承包人无正当理由不按分包合同的约定支付工程竣工结算价款。1.2当发生下列情况之一时，视为分包人违约。第十三条保险及担保。第十四条其他。6.补充条款，……6.本合同为固定综合单价合同，综合单价为415元/平方米，工程量暂按1000平方米计入，如实际工程量超出合同约定的5％时，双方需当天签订补充合同，增项合同各条款按本合同执行（单价保护2个月，2个月后参照长江铝锭有色金属网的价格，4月11日长江铝锭价格收盘价14330元/吨，价格波动500元/吨，铝单板相应涨跌6元/平米），若未及时签订补充合同分包人有权拒绝安装超出部分，结算时根据本工程施工图纸并结合现场实际施工情况计算，铝板面积计算为，单件展开面积计算（结算工程量不计损耗，损耗已包括在综合单价中，不再单独计算），结算价=合同综合单价×结算工程量，结算单价不含税。7.工期可随承包人进度顺延，但只是工期顺延，工期顺延2个月内不增加其他费用。”上述合同签订后，材料公司进场开始施工，双方于2018年4月26日确认上述分包工程中的铝单板样板颜色。一审诉讼中，就进场日期，材料公司主张2018年4月27日工人进场进行安全培训，贸易公司主张2018年5月28日进场。材料公司出示的“山东菲尓斯铝业有限公司铝单板送货清单”上没有贸易公司人员签字，贸易公司对该清单不认可。就工程款支付，材料公司承认2018年1月4日收到贸易公司支付的设计费8000元，2018年4月17日收到贸易公司支付的预付款12万元，2018年8月27日收到贸易公司支付的进度款20万元，金额合计328000元。就竣工日期，诉讼中，材料公司主张2018年9月8日；贸易公司主张2018年9月13日。双方均未出示竣工资料。就工程使用日期，诉讼中，材料公司、贸易公司确认案涉工程于2018年10月25日使用。就工程量，材料公司主张铝单板施工面积为1008.63平方米，贸易公司不认可材料公司主张的工程量，并称“以甲方确认面积结算”。材料公司出示的证据为2018年9月6日《广安门中医院铝单板尾款协议》（以下简称尾款协议），贸易公司没有出示证据。材料公司出示的尾款协议内容为：“甲方贸易公司，乙方材料公司，项目名称，中国中医科学院广安门医院扩建门诊项目门斗扩建铝板工程。乙方安装完毕剩余铝单板5-7天内甲方向乙方结清剩余全部货款。3％质保金除外。质保期为两年，满质保期之后30天内付清全部质保金。甲方个人王春来担保此协议以及以上各项款项。”贸易公司、王吉方称“王春来是贸易公司在工地现场的管理人员，在工地负责管生产，尾款协议上王春来的签名无法确定。王春来签尾款协议的这件事，王春来跟王吉方请示过，有这回事。”诉讼中，法院释明当事人进行工程量鉴定，材料公司、贸易公司均不提出申请。贸易公司经登记机关核发的《营业执照》显示，类型为有限责任公司（自然人独资）。一审法院认为，贸易公司与材料公司签订的《建设工程专业分包合同》（以下简称分包合同），是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。王春来作为贸易公司的工程管理人员，与材料公司签订尾款协议，属职务行为，应由贸易公司承担法律后果，该尾款协议属结算协议，对双方具有约束力，但尾款协议中并未载明工程量数据以及工程款金额，因此对材料公司主张的工程量不具有证明效力。就工程量，材料公司就其主张超出部分，未出示经贸易公司确认的证据，贸易公司亦未出示实际工程量的证据，且经法院释明，双方均不申请鉴定，故对双方的主张，法院均不予确认。通过价款中包括设计费一节判断，双方在分包合同中约定的工程量1000平方米，属双方签订合同时经设计测算结果，故存在一定客观性，应作为双方结算工程款的依据。在双方签订的尾款协议中已明确材料公司安装完毕剩余铝单板5-7天内贸易公司结清剩余全部货款，双方就交付工程时间的陈述虽不一致，但时间差距不大，且现工程已经实际使用，鉴于材料公司未出示交付工程的证据，就完工日期，法院以贸易公司的陈述确定，贸易公司应于2018年9月20日前付清剩余工程款，现分包合同约定的质保金的支付期限已经满足。综上，对材料公司要求贸易公司给付剩余工程款的主张，法院予以支持，但对材料公司超出分包合同约定工程量相应工程款的诉讼请求，法院不予支持。材料公司要求贸易公司按照贷款利息偿付违约金的诉讼请求，存在合同及法律依据，且未超出合同约定标准，法院予以支持。尾款协议中载明“王春来担保此协议以及以上各项款项”，属保证条款，不违反法律规定，鉴于该担保对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任，故对材料公司要求王春来承担连带责任的主张，法院予以支持。贸易公司为依法设立的一人有限责任公司，王吉方作为公司唯一股东，不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。对材料公司要求王吉方对贸易公司债务承担连带责任的主张，法院予以支持。贸易公司就质量异议未提出明确的反诉请求，法院不予处理。王吉方虽为贸易公司的法定代表人，但其非合同相对人，应以贸易公司名义向材料公司提出主张。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、判决生效之日起五日内，北京吉钰盛源贸易有限公司给付北京合安兴达金属装饰材料有限公司工程款87000元；二、判决生效之日起五日内，北京吉钰盛源贸易有限公司偿付北京合安兴达金属装饰材料有限公司违约金（自二○一八年九月二十一日起，至二○一九年八月十九日止，以74550元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算；自二○一九年八月二十日起，至判决生效之日止，以87000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、王春来、王吉方承担连带责任；四、驳回北京合安兴达金属装饰材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、分包合同是否无效；二、涉案工程的工程款数额；三、王春来是否应当承担连带责任。首先，关于双方签订的分包合同效力问题。王吉方主张该分包项目属于需要专业资质的项目，材料公司不具备建筑幕墙施工的资质，因此合同无效。经查，本案合同约定的施工内容为“中国中医科学院广安门医院扩建门诊楼项目门斗扩建铝板工程，包括但不限于门斗铝板图纸深化设计、铝板（3.0mm国标菲尔斯氟碳铝单板）、20mm×40mm×2mm方钢30mm×30mm×3mm角钢龙骨、岩棉、制作、运输、安装，及钢构件防锈补漆等的施工。”，属于建筑幕墙施工范围，根据我国现行的《建筑业企业资质标准》，应符合相应资质要求，故王吉方关于分包合同无效的主张，本院予以支持。建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。诉讼中，材料公司、贸易公司确认案涉工程于2018年10月25日使用，故贸易公司应当参照合同给付工程价款。其次，关于涉案工程的工程款数额认定问题。双方签订的分包合同中约定：第十四条其他。6.补充条款，……6.本合同为固定综合单价合同，综合单价为415元/平方米，工程量暂按1000平方米计入，如实际工程量超出合同约定的5％时，双方需当天签订补充合同，增项合同各条款按本合同执行。因此，本案的固定综合单价为415元/平方米，那么确定工程量为确定工程款数额的关键。关于工程量，本院根据谁主张谁举证的原则分配举证责任。材料公司起诉主张工程款，其应对工程量负初步举证责任，根据材料公司提交的分包合同，该合同签订于贸易公司向材料公司支付设计费8000元之后，此时双方应当已经对工程量有了初步的测量。结合合同中约定的工程量暂估为1000平方米，以及双方实际履行中未因实际工程量超出合同约定5%签订补充合同，对于材料公司主张的超出合同约定的面积不予支持，对于合同约定范围内的面积予以支持。贸易公司上诉的主要理由认为有129平方米系其自己施工的，应当予以扣除，但其提交的证据无法证明该事实的存在，本院不予采信。综上，一审法院在双方均不申请鉴定的情况下，根据证据规则，以合同约定的1000平方米计算工程量具有一定依据，本院予以确认。贸易公司应向材料公司支付工程款87000元及相应利息。最后，关于王春来是否应当承担连带责任。王春来认可其在尾款协议上的签字，该尾款协议系在请示贸易公司法定代表人王吉方之后签订，应属于职务行为。但同时王春来在尾款协议中表示以个人名义担保该款项，该意思表示有效，保证方式约定不明的视为连带保证，故王春来应承担连带责任。综上所述，王吉方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2134.99元，由王吉方负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  霍翠玲审 判 员  周梦峰二〇二一年四月二十二日法官助理  刘 佳书 记 员  孙辰姝