黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终582号上诉人(原审原告)：谢卫益，男，1982年12月27日生，汉族，农民，住黑龙江省延寿县。委托诉讼代理人：丁环，黑龙江蓝驰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：吴长成，男，1978年12月21日生，满族，无固定职业，住黑龙江省延寿县。委托诉讼代理人：田秀丽，黑龙江明正律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：哈尔滨翰盈房地产开发有限责任公司，住所地哈尔滨经济开发区亚泰商住楼3单元3层1号（住宅）。法定代表人：汪银香，该公司经理。委托诉讼代理人：梁军，延寿县延寿法律服务所法律服务工作者。被上诉人：黑龙江禹泰房地产开发有限责任公司,住所地黑龙江省哈尔滨市平房区友协大街50号1栋。法定代表人：安建波，该公司经理。委托诉讼代理人：梁军，延寿县延寿镇法律服务所法律服务工作者。上诉人谢卫益因与被上诉人吴长成、哈尔滨翰盈房地产开发有限责任公司（以下简称翰盈房地产公司）、黑龙江省禹泰房地产开发有限责任公司（以下简称禹泰房地产公司）返还原物纠纷一案，不服黑龙江省延寿县人民法院（2020）黑0129民初122号民事判决，向本院提起上诉。公开本案现已审理终结。谢卫益上诉请求：一、撤销（2020）黑0129民初122号民事判决;二、将本案发回重审或者依法改判，支持上诉人谢卫益的全部诉讼请求;三、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人吴长成承担。事实和理由：原审程序违法，本案应当发回重审。1、原审严重剥夺了谢卫益的辩论权利在原审法院审理过程中，被上诉人吴长成当庭举示了证据B1以及证据B2，由于被上诉人吴长成当庭举示的这两组证据，与此前即2019年上诉人谢卫益找被上诉人吴长成要求其返还车库时，被上诉人吴长成所出具的票据的收款时间以及票据号完全不一致，被上诉人吴长成极有可能存在与第三人翰盈房地产公司、禹泰房地产公司恶意串通、严重损害上诉人谢卫益合法利益的重大嫌疑，因此，上诉人谢卫益当即要求保存该证据，申请进行司法鉴定（详见《法庭笔录（第一次)》P8)。然而，原审法院却在整个案件审理过程中，始终对上诉人谢卫益这一直接影响到本案关键性事实认定的请求视而不见。上诉人谢卫益认为，依据《民事诉讼法》第七十六条之规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的权利，法院应当给以保障。公正是法院的使命，既然被上诉人吴长成所出具的票据的收款时间以及票据号前后完全不一致，不排除伪造的可能，不安排鉴定，则无法辨别真伪;不安排鉴定，则难以保障本案的公正。一审法院对上诉人谢卫益的当庭鉴定申请不予以支持而逢行作出判决，显然严重剥夺了上诉人吴长成的辩论权利，违反了公平、公正的原则，是错误的，为此，请求二审法院裁定撤销一审判决，对本案依法改判或者发回重审。2、原审程序违法，侵犯了上诉人谢卫益的处分权利，本案应当发回重审。在原审第一次开庭时，当审判长询问上诉人谢卫益的诉讼请求与提起诉讼时有无变更、补充、增加、放弃时，上诉人谢卫益明确回答要:“增加确认被告与第三人签订的协议无效”。然而，原审法官在询问被上诉人吴长成及第三人意见后,居然基于第三人的反对，而向上诉人谢卫益释明:“原告你应该在举证期限内明确诉讼请求”（详见《法庭笔录（第一次)》P6)，显然是违法并且错误的。首先，原审法院并没有给诉讼当事人明确的举证期限，因此，各方当事人基本上都是在开庭时才向法庭举示、提交证据，这一点通过一审卷宗P43、P156等页码中《当事人向法庭提交证据材料清单》可以看出。其次，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第I56条规定:“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”可知，原告增加诉讼请求可以在案件受理后，法庭辩论结束前，因此，原审法官的释明显然是错误的。再次，鉴于本案上诉人谢卫益的第一项诉求为“确认康和雅苑L3-5号车库归原告所有”，上诉人谢卫益的第二项诉求为“判令被告将非法占有的康和雅苑L3-5号车库恢复原状归还原告”，因此，确认被上诉人吴长成与第三人签订的协议无效势在必行，并且是本案诉讼的前提条件，因此，依据《民事诉讼法》第一百四十条:“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”以及前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第156条的规定，上诉人在第一次开庭时所要求增加的诉讼请求应当合并审理。综上所述，原审侵犯了上诉人谢卫益的处分权利，本案应当发回重审。二、原判决认定事实错误。1、案涉争议的L3-5号车库系上诉人谢卫益与第三人协商用所欠借款的利息购买的，因此，此车库并不在抵押房源之内。2、用于担保借款履行，办理了相关登记手续的房源中，并不包括案涉的L3-5号车库。第三人提交的调换房源重新进行网签的记录，是其自行制作的，事先未通知上诉人，事后也没有征得上诉人的同意，上诉人对此并不知情，对上诉人不具有约束力。3、虽然上诉人谢卫益与第三人禹泰房地产公司之间确实存在借贷关系，但是通过鬲泰房地产公司于2015年8月11日给上诉人出具的《承诺书》，以及上诉人与禹泰房地产公司于2016年4月10日签订的《还款协议》等证据均可以看出:首先,第三人同意用抵押的房产折抵所欠上诉人相应的借款利息甚至本金;其次，一旦第三人所承诺的还款期限届满，第三人未履行相应的还款义务，则上诉人就取得了销售相应抵押房源的权利，换言之，从第三人未按照承诺期限还款之日起，这些抵押的房源所有权就归上诉人所有了。4、被上诉人系恶意折抵案涉13-5车库。通过上诉人向法庭提交的被上诉人收取小区业主相关维修费用的票据，以及双方的通话录音等证据，均可以证实被上诉人明知案涉L3-5号车库系上诉人所有，因此，被上诉人折抵案涉L3-5车库不具备善意，是无效的。5、被上诉人与第三人恶意卓通，伪造票据，他们双方之间并非真正的折抵或者买卖关系，这一事实，只要原审法院同意并受理上诉人关于司法鉴定的请求就完全可以证实，因此，原审法院认定第三人以抵账方式将案涉康和雅苑L3-5号车库出售给被上诉人以及案外人李玉梅、邢雪梅是严重错误的。况且，假设按照原审法院所认定的事实，第三人以抵账方式将案涉康和雅苑L3-5号车库出售给被上诉人以及案外人李玉梅、邢雪梅，那么鉴于本案遗漏了诉讼主体，也应该发回重审。因此，无论从哪一个角度而言，案涉L3-5车库都应当归上诉人所有，原审认定事实错误。综上，恳请二审法院在查明本案事实的基础上，将本案发回重审，以切实维护上诉人谢卫益的合法权益吴长成辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确程序合法，一审庭审举示的证据充分证实谢卫益与第三人之间存在借贷关系，案涉房屋是民间借贷的担保，本案案由是返还原物请求权，请求权的基础是谢卫益是房屋所有权人，根据民间借贷司法解释24条谢卫益不享有所有权，无权要求返还原物，请求二审法院驳回谢卫益请求。禹泰房地产公司、翰盈房地产公司答辩称，一审法院判决程序合法认定事实清楚，请求驳回谢卫益的上诉请求。谢卫益向一审法院起诉请求：1．确认延寿县延寿镇康和雅苑小区L3-5车库归谢卫益所有；2吴长成将非法占有的康和雅苑L3-5车库恢复原状并归还谢卫益；3．吴长成承担非法占有期间的物业费和取暖费。一审法院认定事实：2013年-2015年期间，禹泰房地产公司与谢卫益签订多份借款协议。多份借款协议中，谢卫益均为甲方（放款人），禹泰房地产公司均为乙方（借款人），谢卫益向禹泰房地产公司借款，禹泰房地产公司用座落于延寿县延寿镇的财智小区、泓泰康城小区、康和雅苑小区房产作为借款抵押担保，担保形式为甲、乙双方签订商品房买卖合同，乙方为甲方出具收款收据并办理网签手续，乙方还款的同时，甲方与乙方解除商品房买卖合同。经查询延寿县房产住宅局网签备案信息系统，延寿县延寿镇泓泰康城小区登记谢卫益名下有网签备案合同20份，延寿县延寿镇康和雅苑小区登记谢卫益名下有网签备案合同13份，延寿县延寿镇财智小区登记谢卫益名下有网签备案合同2份。延寿县延寿镇康和雅苑小区登记在谢卫益名下有网签备案的13份备案合同中，包括本案争议的于2015年11月25日签订的L3-5号车库商品房买卖合同书，同日，翰盈房地产公司给谢卫益出据了113105元康和雅苑L3-5号车库收款收据。另查明，2018年5月7日禹泰房地产公司、翰盈房地产公司将康和雅苑L3-5车库以13105元以抵账方式出售给吴长成、李玉梅、邢雪梅。吴长成已经将康和雅苑L3-5车库装修并使用至今。禹泰房地产公司、翰盈房地产公司存在关联关系。一审法院认为，本案争议的焦点是争议的诉讼标的康和雅苑L3-5车库是谢卫益用结算利息抵顶全额购房款而购买的房产，还是因借款抵押担保而出据的房屋买卖合同及收款收据。第三人禹泰房地产公司及第三人翰盈房地产公司均不认可谢卫益用结算利息抵顶全额购房款而购买房产的事实，谢卫益应当对达成抵账协议用结算利息款抵顶全额购房款的事实承担举证责任。结合全案证据，现谢卫益仅能出示康和雅苑L3-5车库房屋买卖合同及收款收据，并不能证明双方曾用争议房屋抵账的事实。综上，谢卫益的主张证据不足，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告谢卫益的诉讼请求。案件受理费100元，由原告谢卫益负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。谢卫益向本院提交以下证据。证据A1、黑龙江禹泰房地产开发有限责任公司于2015年8月11日给上诉人谢卫益出具的《承诺书》、2016年4月10日与上诉人谢卫益签订的《还款协议》各一份。拟证明：1、黑龙江禹泰房地产开发有限责任公司自愿用相关房产抵付所欠谢卫益借款的本金及利息；2、《承诺书》及《还款协议》中所约定的还款期限届满后，因黑龙江禹泰房地产开发有限责任公司并未依约履行清偿义务，故，抵押房源的所有权即应当归谢卫益所有；3、案涉车库即为以房抵付利息的房源之一，所有权应归谢卫益所有。证据A2、《财智时代应付利息款明细》表一份。拟证明：2018年9月15日，经谢卫益与黑龙江禹泰房地产开发有限责任公司对账，截止2016年，黑龙江禹泰房地产开发有限责任公司以房抵付给利息1,286,883元，以现金的方式向谢卫益支付利息50,000元，以房抵付给谢卫益借款本金400,000元，总计1,736,883元，其中，案涉车库即为用于抵付利息的房产之一，一审判决认定事实错误。证据A3、黑龙江禹泰房地产开发有限责任公司用于向谢卫益抵付利息、本金的部分房源合同及收据。拟证明：1、黑龙江禹泰房地产开发有限责任公司自愿用相关房产抵付所欠谢卫益借款的本金及利息。证据A4、康和雅苑小区业主微信群聊天截图5张。拟证明：吴长成是该小区业主，明知谢卫益系案涉诉争车库的所有权人，主观上存在恶意。证据A5、最高人民法院指导案例72号案件《汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》。拟证明：借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。吴长成质证意见，对真实性有异议。其不清楚。吴长成认为谢卫益提供的证据不是新证据，不符合新证据的特点，在承诺书中并没有件案涉房屋明确规定作为利息进行补偿，一审法院已经查明第三人以买卖合同形式网签25套房产在谢卫益名下，所以其举示的实际上一种担保，截止到今日谢卫益与第三人之间没有将本金和利息进行最后清算，谢卫益主张自己对房屋有所有权没有法律依据，案涉房屋一直由吴长成占有，谢卫益主张吴长成返还无事实和法律依据。翰盈房地产公司、禹泰房地产公司质证意见为：对真实性有异议，不算是新证据，第一、承诺书和还款协议书，承诺书的时间是2015.8.11日用房屋抵押，2015.11.17日上诉人与原经理汪金华再次达成条换房源情况说明，将案涉车库解封，说明该承诺书已失效。第三人将谢卫益解封的车库有偿抵让给吴长成，还款协议书是双方用来结算借贷关系与本案无关。利息明细表也是双方结算不涉及到还款。三份商品房买卖合同没有案涉的车库，与本案无关。本院对谢卫益提交的证据质证意见，谢卫益所提交的证据均不是二审中的新证据，本院对谢卫益提交的证据据不予采信。翰盈房地产公司、禹泰房地产公司、吴长成未提交新的证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，以借贷为目的签订房屋买卖合同作为借贷的担保，是一种让与担保的模式。物权法规定抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，即通常所说的“禁止流押条款”，故出借人因借款人到期未还款诉至法院要求借款人履行买卖合同、办理房屋过户手续的，原则上应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定进行处理。依据《中华人民共和国物权法》规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。行使返还原物请求权，首先，应由权利人就其所享有的合法物权进行举证；如果其无法证明该物的合法权属，尤其是无法证明自己对该物享有的物权，则其请求不能成立。其次，权利人应当证明其合法享有的物权遭受了相对人的妨害或侵夺。具体到本案，谢卫益向禹泰房地产公司借款，禹泰房地产公司用座落于延寿县延寿镇的财智小区、泓泰康城小区、康和雅苑小区房产作为借款抵押担保（包括案涉车库）。综前所述，谢卫益对案涉房屋不享有所有权。谢卫益请求确认案涉车库归其所有的诉讼请求，本院不予支持。谢卫益请求吴长成返还案涉车库，其应就案涉车库享有所有权承担举证责任。谢卫益仅能出示康和雅苑L3-5车库房屋买卖合同及收款收据，且禹泰房地产公司至今未实际将案涉房产交付给谢卫益占有、使用，案涉房屋仅合同登记备案尚未有房屋所有权登记。因此，谢卫益在尚未取得房屋所有权的情况下，请求吴长成恢复原状、返还原物的诉讼请求，本院不予支持。谢卫益上诉认为，一审法院审判程序违法剥夺其请求鉴定、增加诉讼请求的权利。对案涉有关文件是否进行鉴定，应对案涉文件是否影响本案关键性事实认定，谢卫益主张对收据进行鉴定与本案关键性事实认定无关，一审法院未启动鉴定程序正确；增加或变更诉讼请求应在举证期限届满前提出，而谢卫益在庭审中提出，且期增加的诉讼请求与本案不属同一法律关系，一审法院对其请求未予准许并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对谢卫益的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人谢卫益负担。本判决为终审判决。审判长  李庆军审判员  贾晋璇审判员  石 磊（）二〇二一年四月七日书记员  李 贺