北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3986号上诉人（原审被告）：山东照东服饰有限公司，住所地山东省临沂市兰山区红旗路103号1号楼。法定代表人：张宝军。委托诉讼代理人：高喜武，男，山东照东服饰有限公司总经理。被上诉人（原审原告）：卓欧美（北京）服装有限公司，住所地北京市怀柔区北房镇幸福西街1号301室。法定代表人：段英梅，经理。委托诉讼代理人：白延和，男，卓欧美（北京）服装有限公司员工。委托诉讼代理人：胡江雷，北京子实律师事务所律师。上诉人山东照东服饰有限公司（以下简称照东公司）因与被上诉人卓欧美（北京）服装有限公司（以下简称卓欧美公司）加工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初4188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。照东公司上诉请求：1．请求依法撤销一审判决；2．请求依法改判或者发回重审；3．本案一、二审诉讼费由卓欧美公司承担。事实与理由：一审判决认定照东公司违约是歪曲事实。一审判决已经认定卓欧美公司没有付清尾款，却又判决照东公司违约，是受外界严重干扰。一审法院明明知道10万元是预付款多退少补，而且清楚知道卓欧美公司欠照东公司尾款才造成没有出货，却判令照东公司返还6万多元，存在错误。一审判决认定有合同1和合同2之事实且混淆黑白，合同1签的是十万套，一审判决却强调上衣3050件和裤子4800条，同时又认定合同1的1270件上衣，判定照东公司赔偿550件合同1的上衣，而且把价格都给确定了。一审判决对于2018年3月7日出货3050件给予肯定，一会儿说是合同1的，一会说合同1的上衣是1270件，一会又说550件不持异议，认定事实不清，请求二审法院予以纠正。一审判决照东公司返还4800条裤子面辅料且也定完价款，照东公司己经在庭审中说明收到的是裤子裁片，缺少的物料太多，做不了成品，于2018年5月27日将7920件上衣成品加上7920件半成品、所有辅料全部装到车上，而一审判决却判令返还，且除去3350公斤面料外的所有面辅料折价赔偿592399元，一审法院作出该项判决没有依据。一审判决对监狱里面7920件上衣和7920件半成品等所有辅料也只字未提，事实上，对监狱里面所有物料一审法院是清楚的，卓欧美公司也是全部见证过的，是因为卓欧美公司拒不支付货款才没有出货。请求二审法院判令卓欧美公司付清尾款79521元和保管费仓储费，按每日200元×850天，共计170000元（按一审判决定价，货款的万分之五计算违约金127500元），赔偿损失费200000元，提走全部货物。卓欧美公司辩称，同意一审判决，不同意照东公司的上诉请求。卓欧美公司向一审法院起诉请求：1．判令照东公司返还卓欧美公司已支付的服装加工费10万元；2．判令照东公司支付代垫的运费32500元；3．判令照东公司返还加工衣服的面辅料（裤子4800条，上衣24310件）；4．判令照东公司支付违约金（以合同金额为基数，按日万分之五为比率，计算给付自2018年3月23日起至加工费返还之日止，暂计算至2019年4月22日的违约金为58000元）。一审法院认定事实：2017年12月23日，卓欧美公司（甲方，需方）与照东公司（乙方，供方）签订《加工合同》（以下简称合同1）。双方约定，需方同意购买，供方同意销售如下货物：产品名称为外贸作训服，款号为786，数量为10万套，单价为19元每套（含增值税、服装剪裁、加工费、单程运费上海港口／所有缝制裁剪），总金额为190万元。合同约定，供方按合同要求交货并提供全额增值税发票后30日内，需方应向供方付款。落款处由卓欧美公司和照东公司签字盖章。在合同1签订之前，通过卓欧美公司白延和与照东公司总经理高喜武之间的微信聊天记录显示，双方协商春节前加工完成3万套。双方在合同1签订后，卓欧美公司向照东公司提供4800件裤子裁片及上衣裁片若干。2018年1月17日，卓欧美公司（甲方，供应方）与照东公司（乙方，加工方）签订《卓欧美（北京）服装有限公司服装发外加工合同》（以下简称合同2），约定甲方委托乙方加工生产如下款式的服装：全开胸脱帽靓仔装（款号：EP7394、7395、7401）12240件、全开胸脱帽靓仔装（款号：XP7394X、7395X、7401X）10800件，每件加工费均为13元，并备注包裁、运费三方负责、包线、含增值税。领货日期为2018年1月18日，交货日期为：2018年2月26日交总数量的三分之一，陆续至2018年3月22日全部交清。结算及付款方式为：按实际出货数量结算，如有次品按成本价扣回，每批付款百分之八十后马上发货。甲方以下达生产加工制单方式委托加工，明确委托加工服装的款式、数量、货期及提供ok样板、工艺制作要求和质量标准，即为合同的组成部分，具有与合同同等法律效力。如在生产中途需要改版或存在其他特别需求等，必须有书面通知。甲方提供每款布料、辅料、按制单总数规定物料损耗计算，乙方在甲方仓库领取生产面、辅料时务必当面清点，并签出库单，开出厂条。日后如补料则按所补材料的数量及费用扣款。乙方需根据合同要求保质保量生产并如期交货，由于乙方责任造成不能出货，则按此数量的零售价赔偿，并承担延误客人合同期的违约金，如超期一天按该货品总价的1％扣款，如超期两天按该货品总价的2％扣款，以此类推，如因甲方原因（物料不齐或其它）造成不能按期交货，双方另行定货期，并需签字生效。乙方交货成品数量缺失，以每件为单位，三件以下按货品的成品价予以赔偿，三件以上按货品的市场零售价的两倍予以赔偿（在加工费中扣除）。乙方交完货后必须上交甲方提供的一切剩余面、辅材料及样衣、制单、纸板。合同落款处由卓欧美公司和照东公司加盖公章。合同2签订后，照东公司委托第三方南台监狱进行加工。2018年1月18日和2018年1月30日，卓欧美公司分两次将合同2的面辅料交付照东公司，面辅料价值共计667774．16元，其中上衣面料每公斤22．5元。照东公司认可收到合同2所需的全部面辅料。2018年2月，高喜武通过微信告知白延和，已经完成上衣8500件（加工费111800元）、裤子4698件（加工费28188元），共计加工费139988元，2月6日发货，要求卓欧美公司2月5日付款。2018年3月6日，卓欧美公司向照东公司支付服装加工费10万元。当日，照东公司将合同1中加工完成的3050件上衣交付给卓欧美公司。3月7日，高喜武出具收条载明：今收到卓欧美（北京）服装有限公司的服装加工费预付款十万元整（27360件上衣×每件13元=355680元，4800件裤子×每件6元=28800元，总计384480元），分批出货，分批结算，多退少补。2018年3月9日，高喜武在聊天记录中表示“今天和监区定每天只能出240件，下星期再上一个组也只能出500件”。白延和回复“抓点紧吧，工期快到期了，这月22号”。之后双方继续通过微信就加工进度进行沟通，高喜武在聊天记录中曾表示“裤子4698条、上衣15120件，总件数27360件”，白延和表示“这批货3月20日之前必须全部发走交清”。在2019年3月14日的聊天记录中，高喜武表示“每天只能240件，再上一个组出500件，预计在4月20日前出完”，白延和表示“肯定不行，都几个月过去了，这会说这个，客户肯定不行”。之后，卓欧美公司多次要求照东公司按照合同约定的工期履行。2018年3月27日，高喜武向卓欧美公司出具《情况说明》一份，上载明：“山东照东服装有限公司（高喜武）收卓欧美（北京）服装有限公司、福建恒源服装有限公司，已收部分货款加工费10万元，交货3050件上衣，还差上衣24310件没有交，裤子4800件没交，全部面辅料都收齐。山东照东服饰有限公司（高喜武）保证完成剩下没有交的衣服，保质保量经过卓欧美（北京）服装有限公司、福建恒源服装有限公司检验合格发货，付款交货，卓欧美（北京）服装有限公司已垫付运费32500元”。2018年5月26日，卓欧美公司和福建恒源公司前往南台监狱清点成衣数量并进行验货，照东公司未到现场。经清点，照东公司完成加工数量为上衣7920件，照东公司坚持要求卓欧美公司先结清7920件上衣的尾款42610元和半成品加工费、线款、包装物及短运费36911元后才能将货物拉走，卓欧美公司对货款数额有异议，要求照东公司到场解决并当场付款，双方为此发生争议，7920件成衣未能从南台监狱拉走。在高喜武与白延和的微信聊天记录有如下内容：2018年5月21日，高喜武通过微信向白延和通报已经完成的货物数量，白延和表示“收到，客户明天到了你领他们验下，把数量都对好了，我带公司优盾过去当场付款给你公司，你公司把发票开好了带上，一次把客户那都解决清楚了也都心静了”；5月22日，白延和微信表示“高总，对好数量要结账的总额发票开了带过来，运费多少钱除3，该付你一分不差当场公对公优盾结清，该给我的发票你公司开出来带上当场给我，你跟监狱的事是你公司的事，跟我公司没有关系，我只对你公司”；2018年5月25日，白延和微信显示“数量是加上第一次3050件，一共这么多对吧”，高喜武表示“对”，“那就是这次15520件加上3050件，你对好数量就行。那就这样吧，开出来发顺丰快递最迟明天要收到”（白延和），“开出来让他拍照片，还有快递单号拍照片先发给你，对公给你公司付款要看到照片”（高喜武）；“那就是这次要走的货是15520件，数量你对好了，发票顺丰快递单发我”（白延和）；2018年5月26日，高喜武通过微信将顺丰快递单发给白延和，白延和询问“高总，几点到监狱”，高喜武回复“九点”，白延和称“好，九点监狱门口见，数量你安排他们在里边对还是拉院里对，你先安排好了”之后白延和给高喜武发微信称“高总，你一会儿说出了一万五千多，一会说一万四骗我，我问田军了，他说你该他们14万多，对的数是7920件。你跟监狱的事跟我没有任何关系，目前你的性质已经变了，定性就是诈骗”。2018年5月27日，高喜武回复“货款7920＋3050=142610元，2586轴＊3．5=9051元，编织袋300＊2=600元，临沂到海城运费3500元，计裁剪7920＊3=23760元，总计179521元，已付10万元，欠79521元，速汇款不要耽误出货”，白延和回复“按合同一共142610元，运费加上这次的5万多除3，线袋子都是你自己的费用，付了10万，还差你2万多点”、“你跟监狱的事跟我没任何关系，该给你的你过来当场跟监狱咱们三方一起付你公司，我们走货，今天走不了耽误的人工、车费都是你造成的，你公司负责”、“你赶紧过来看合同，三方在场当场付款，给你付了监狱也不放货，我跟监狱没有任何关系，你赶紧过来”；高喜武回复“你这大骗子收完钱不付货钱就想出货，差一分钱也出不了货”；“对数付款，监狱你欠别人的钱，我们三方当面结清”（白延和）；“对公账户吗，我以公户收到钱为准”（高喜武）；“监狱说了三方在一起你付了监狱，监狱才能让走货”（白延和）；“监狱是我们的事情，你既然要和监狱算，那你直接给监狱钱”（高喜武）；“付了款我要能走货才行，当面付，别说了无赖没用的事，你赶紧过来”、“你不来当场把监狱款结了，监狱不放货，两辆货车一天要三千，损失你造成的由你承担”（白延和）。关于两份合同的履行情况。照东公司目前尚有4800件裤子未加工，照东公司主张未及时加工是因为材料不全。照东公司认可还应交付给卓欧美公司上衣总计24310件，合同2中款号XP7394X、7395X、7401X的10800件未进行加工，EP7394、7395、7401的12240件进行了11400件的剪裁，完成了7920件成衣的加工制作并存放于南台监狱，剩余3480件裁片未加工。卓欧美公司认可照东公司加工制作成衣7920件，但其表示因为已经过了客户要货的时间点，合同目的已经无法实现，其不再向照东公司主张该部分上衣的交付义务，不再承担该部分的付款义务。庭审中，双方表示同意将合同1与合同2在本案中一起处理。案件审理中，照东公司表示除成衣和裁片外，全部面辅料已经返还给了福建恒源公司，但具体返回多少面辅料无法提供明细。为证明其已经将合同2中的10800件上衣的面辅料退回至福建恒源公司，照东公司提举“来宝物流有限公司托运凭证”一张，该凭证上载明起点为临沂市，终点为晋江市，受理日期为2018年5月31日，收货人为张厂长，件数为134件。卓欧美公司认可照东公司已经返还福建恒源公司合计约3100公斤的上衣面料。卓欧美公司认可3100公斤的面料可以折合成3100件上衣，由于照东公司已经将3100公斤的面料返还至福建恒源公司，故在本案中放弃要求照东公司退还3100件上衣面料的主张。照东公司则表示退还给福建厂商的面料有10800件，其余均已经裁剪为裁片。庭后，卓欧美公司再次确认退回面料133匹，3325公斤。案件审理中，双方认可合同1中的3050件上衣的加工单价为每件13元。2018年5月25日，照东公司向卓欧美公司开具两张共计150410元的增值税专用发票。高喜武所出具的《情况说明》中的24310件上衣，卓欧美公司解释为包括合同1中的上衣1270件和合同2应交付给卓欧美公司的上衣23040件；照东公司在开庭中先是对此表示认可，但在之后的庭审中又以该数字为卓欧美公司出具为由不予认可。双方一致认可，卓欧美公司垫付的32500元的运费是为履行涉案合同2所支付。一审庭后，卓欧美公司主张合同1中要求返还的上衣面辅料为550件。一审法院认为，卓欧美公司与照东公司签订的合同1和合同2系当事人真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方形成承揽合同关系，均应按合同约定履行各自义务。关于卓欧美公司的第一项诉讼请求。卓欧美公司主张照东公司未按合同约定履行交付货物的义务，因此要求退还已经支付的10万元。本案涉及合同1和合同2两项内容的履行，按照合同1约定，在照东公司履行交货义务后卓欧美公司给付货款，鉴于合同1项下照东公司已经交付3050件上衣，卓欧美公司应当履行给付这笔款项的义务，双方一致认可加工单价为每件13元，因此加工费为39650元。卓欧美公司在交货当日给付10万元，因此该笔款项已经付清，双方无争议；合同2约定的付款条件为：按实际出货数量结算，每批付款百分之八十后马上发货。合同2项下照东公司加工7920件上衣，该批次加工费为102960元，照东公司发货的条件为卓欧美公司付款达到82368元。目前卓欧美公司已经支付60350元，尚差22018元达到合同约定的发货标准。但通过卓欧美公司白延和与照东公司高喜武在2018年5月21日至2018年5月29日期间的微信聊天记录可以认定，在清点货物的当日，双方因为付款金额发生争议，白延和要求高喜武到现场解决其与南台监狱的纠纷并承诺当时付款，但高喜武并未前往解决。由此可见，卓欧美公司虽然客观上未付至合同约定的金额，但其具备履约的意愿，在照东公司未能到场处理纠纷的情况下，卓欧美公司拒绝付款属于行使不安抗辩权。鉴于照东公司未能按照合同约定履行交货义务，存在违约，卓欧美公司有权行使合同解除权，加之2018年5月31日照东公司已经通过物流将部分面料退还给了卓欧美公司的合同相对方福建恒源公司，可见双方在事实上已经终止了合同的履行。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，照东公司未按合同约定的时间履行交货义务存在违约，应承担违约责任。卓欧美公司以照东公司延期交货为由主张不再接收照东公司的货物，并要求返还已付款项于法有据，一审法院予以支持，照东公司应向卓欧美公司返还货款60350元。关于卓欧美公司要求照东公司支付垫付运费的问题，在《情况说明》中，照东公司的总经理高喜武对于卓欧美公司因履行合同2垫付的运费共计32500元予以确认。根据合同2的约定，运费由三方负担，照东公司应该承担运费的三分之一即10833元，故照东公司应向卓欧美公司返还运费10833元。卓欧美公司以照东公司违约导致其发生运费损失为由主张照东公司承担全部运费缺乏依据。关于卓欧美公司根据合同2主张的违约金数额。根据合同2的约定，乙方需根据合同要求保质保量生产并如期交货，由于乙方责任造成不能出货，则按此数量的零售价赔偿，并承担延误客人合同期的违约金，如超期一天按该货品总价的1％扣款，如超期两天按该货品总价的2％扣款，以此类推。如因甲方原因造成不能按期交货，双方另行定货期，并需签字生效。合同2约定全部货物交清的最后时间为2018年3月22日，但照东公司未在合同约定的期限内将货物全部交清，因此存在违约行为，应该自2018年3月23日起承担违约责任。庭审中卓欧美公司表示，由于合同2约定的违约金数额过高，其主动调整降低违约金数额，对此一审法院不持异议。综合考虑案件实际，卓欧美公司主张以合同金额299520元为基数，以日万分之五为比率计算给付卓欧美公司自2018年3月23日起至照东公司将已付货款返还之日止的违约金的诉讼请求合理，一审法院予以支持。关于卓欧美公司主张面辅料的返还问题。在合同终止履行后，卓欧美公司作为承揽人有权要求返还面辅料。因本案涉及合同1及合同2两个合同，照东公司在《情况说明》中认可面辅料已经全部收齐，涉及合同1中4800条裤子、1270件上衣及合同2中的23040件上衣。合同1中的4800条裤子双方无争议，卓欧美公司主张上衣按照550件计算，属于其自行处分权利，一审法院不持异议。关于合同2，卓欧美公司认可照东公司已经返还133匹共计3325公斤面料，照东公司则主张已经返还10800件上衣面料，结合其提供的物流单据以及卓欧美公司的自认，一审法院认定照东公司已经返还面料134匹，酌定3350公斤。卓欧美公司主张每公斤面料可以加工1件上衣，而照东公司则主张1件上衣需耗费1斤面料，在双方无法达成一致的情况下，卓欧美公司按照上衣件数主张返还不妥，一审法院确定照东公司应向卓欧美公司返还除去3350公斤面料外的剩余面辅料。鉴于照东公司表示，这部分面料已经加工，如不能返还应折价赔偿。如合同1中550件上衣的面辅料不能返还，一审法院参考合同2确定折价标准；至于4800条裤子面辅料，如不能返还，一审法院参考市场价格酌情予以确定。据此，一审法院于2020年11月判决：一、照东公司于判决生效后七日内返还卓欧美公司货款60350元；二、照东公司于判决生效后七日内给付卓欧美公司运费10833元；三、照东司于判决生效后七日内给付卓欧美公司违约金（以299520元为计算，以日万分之五为比率，计算给付自2018年3月23日起至上述第一项款项给付之日止的违约金）；四、照东公司于判决生效后七日内返还卓欧美公司4800条裤子面辅料（如不能返还，则折价赔偿100800元）、550件上衣面辅料（如不能返还，则折价赔偿15940元）以及《卓欧美（北京）服装有限公司服装发外加工合同》中除去已经返还的3350公斤面料外的所有面辅料（如不能返还，则折价赔偿592399元）；五、驳回卓欧美公司的其他诉讼请求。如果照东公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。所谓不安抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。本案中，根据卓欧美公司与照东公司签订的合同2约定的卓欧美公司付款条件为“按实际出货数量结算，每批付款百分之八十后马上发货”，南台监狱现场清点合同2项下照东公司加工上衣为7920件，该批次加工费为102960元，照东公司发货的条件为卓欧美公司付款达到82368元。卓欧美公司已经支付60350元，尚差22018元达到合同约定的发货标准，卓欧美公司属于先履行付款义务的一方。通过卓欧美公司员工白延和与照东公司员工高喜武在2018年5月21日至5月29日之间的聊天内容可知，双方对付款的具体金额产生争议，且因为照东公司与南台监狱之间并未结算付款导致卓欧美公司不能将7920件上衣从南台监狱处拉走，而此时照东公司的员工高喜武在卓欧美公司要求到现场解决的情况下，高喜武并未到南台监狱清点现场解决争议，故上述情况导致作为先履行付款义务的卓欧美公司有理由相信照东公司可能丧失履行债务交付货物的能力，卓欧美公司享有不安抗辩权，不构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，照东公司未按合同约定的时间履行交货义务，已构成违约，应承担相应的违约责任，照东公司以实际退还面料的行为终止了双方的合同，根据照东公司的违约行为，一审法院判决照东公司支付违约金并返还面料、面辅料的处理结果并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百二十八条第一款之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，照东公司于二审中主张卓欧美公司应支付其尾款及保管费、仓储费，但因其作为原审被告并未提出反诉请求，本案二审中卓欧美公司不同意调解，故本案中不予处理照东公司的该项请求。综上所述，照东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2777元，由山东照东服饰有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张玉娜审 判 员  张丽新审 判 员  张 慧二〇二一年四月三十日法官助理  单海涛法官助理  童家瑶