湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1994号上诉人（原审原告）：邓某，男，1979年7月15日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：曹晓明，湖南鸿明律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢湖彪，湖南鸿明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙炎黄文化科技有限公司，住所地湖南省宁乡市夏铎铺镇香山新村。法定代表人：杨立章，董事长。委托诉讼代理人：唐娅信，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜小娟，湖南通程律师事务所律师。上诉人邓某因与被上诉人长沙炎黄文化科技有限公司（以下简称炎黄文化公司）劳动争议一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初7539号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邓某上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于护理费、停工留薪期待遇的判决内容和第二项。2.改判炎黄文化公司向邓某支付一次性伤残补助金42575元、一次性工伤医疗补助金49500元、住院伙食补助费220元、劳动能力鉴定费1811元、护理费2640元、停工留薪期待遇15397.1元、解除劳动合同的经济补偿金8250元。3.本案的二审案件受理费由炎黄文化公司承担。事实与理由：邓某对一审判决的一次性伤残就业补助金、交通费无异议，但认为该判决在一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、护理费、停工留薪期待遇、解除劳动合同的经济补偿金几项内容上认定事实和适用法律错误，依法应当予以纠正。理由如下：一、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费依法应当由炎黄文化公司垫付，工伤保险基金支付部分由邓某配合炎黄文化公司申领，所得款项归炎黄文化公司所有。根据我国《社会保险法》第四十一条、《湖南省实施《工伤保险条例〉办法》第三十七条第二款、第二十一条之规定，用人单位是申报和支付各项工伤保险待遇的责任主体。在本案中，由于炎黄文化公司以2695元/月的标准为邓某缴纳工伤保险，明显低于受伤上年度邓某本人工资3275元/月，以及解除劳动关系上年度湖南省在岗职工月平均工资5500元的60%也即3300元/月，从而导致邓某从工伤保险基金领取一次性伤残补助金、一次性医疗补助金存在差额。一审判决以无法确认炎黄文化公司是否依法足额为邓某缴纳了工伤保险而不予处理明显没有事实依据。另外，为了减少诉累，司法实践和长沙市的通行做法均为用人单位向工伤职工支付工伤保险待遇，工伤保险基金支付的工伤保险待遇由工伤职工配合用人单位申领，所得款项归用人单位所有。因此，邓某要求炎黄文化公司支付一次性伤残补助金42575元（5500元/月×60%×13月）、一次性工伤医疗补助金49500元（5500元/月×60%×15月）、住院伙食补助费220元（22天×10元）、劳动能力鉴定费1811元（含鉴定费和鉴定检查费）有事实和法律依据，请求二审法院依法改判支持邓某的请求。二、护理费、停工留薪期待遇计算标准有误。一审判决以2016年湖南省在岗职工平均工资5013元/月÷30天×50%作为计算邓某每天护理费的方式没有任何事实和法律依据。邓某不知道该50%的计算方式从何而来，如果按照5013元/月÷30天来计算于法有据，该标准也远远高于邓某主张的120元/天，邓某根据长沙市当时雇请护理人员最低标准计算护理费合情合理，依法应当得到支持，因此邓某住院期间的护理费应当为120元/天×22天=2640元。一审判决以交通事故判决认定的工资标准来计算邓某的停工留薪期工资没有事实和法律依据。交通事故和工伤是两个不同的法律关系，审理工伤劳动争议应当以受伤职工本人实际工资为标准。在本案中，邓某已经提交了工资银行流水证明自己受伤前一年的月平均工资为3275元/月，应当以此标准计算邓某的一次性伤残补助金和停工留薪期工资，因此邓某的停工留薪期工资应当为3275元/月×10月-17352.9元=15397.1元。不支持解除劳动合同的经济补偿金于法无据。如前所述，炎黄文化公司存在未依法缴纳社会保险和支付工资的情形，邓某由此要求解除劳动合同并支付经济补偿金，符合《劳动合同法》第三十八条第（二）（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，依法应当予以支持。炎黄文化公司应当向邓某支付解除劳动合同的经济补偿金为5500元/月×60%×2.5月=8250元。综上，一审判决在上述方面认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法改判支持邓某的各项上诉请求。炎黄文化公司答辩称：一审判决既符合法律的规定，并且还作出了保护劳动者的有利判决。我方之所以未就不合理部分提起上诉，也是秉着案结事了，节省司法资源的态度，与邓某达成结案。一审判决中不应当由我方承担的部分，包括2018年9月经邓某个人同意支付的社会保险金1059.2元，一审法院认为该具体金额没有提供充分的证据，没有从我方承担的部分进行核减。对于停工留薪期工资，邓某在发生交通事故前十二个月的平均工资在2500-2600元之间，但是一审法院采用了2987元的基数。对于住院护理费和交通费，该两项费用已在交通事故中获得了70%的赔付，根据法律规定，用人单位无须承担此两笔费用，但是一审法院从保护劳动者的权益出发进行了酌情认定。因此，我方认为基于一审法院的判决理念及判决依据，已经超出法律范围，有效地保障了邓某的相关权益。邓某的上诉请求明显缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。邓某向一审法院起诉请求：1.判令炎黄文化公司支付邓某各项工伤保险待遇费用共计216708.54元，含：一次性伤残补助金42575元、一次性工伤医疗补助金49500元、一次性伤残就业补助金49500元、停工留薪期间工资15868.31元、住院伙食补助费1320元、住院护理费2640元、医药费52854.23元、交通费640元、劳动能力鉴定费检查费1811元；2.解除劳动关系的经济补偿8250元；3.炎黄文化公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月1日，邓某（乙方）与炎黄文化公司（甲方）签订《员工劳动合同》。合同约定：邓某在炎黄文化公司处服务岗位工作。合同期从2016年7月1日起至2019年12月31日止。试用期6个月，试用期和转正后的法定标准工作时间工资均为1250元/月。劳动报酬由正常工作时间工资、绩效工资和各种津/补贴组成。有下列情形之一的，甲方有权单方面随时解除本合同：…（11）在任职期内，乙方与其他用人单位建立劳动关系，经甲方提出，拒不改正的。后邓某通过公司入职培训后在炎黄文化公司现场管理部任职。邓某在炎黄文化公司工作期间，炎黄文化公司按照2695元的标准为邓某缴纳了2016年7月至2018年9月的工伤保险。2017年10月31日，邓某在顶替完同事朱宏的工作下班骑助力摩托车回家途中，与案外人陈某驾驶的摩托车碰撞发生交通事故。邓某因此倒地受伤，后被送往宁乡市人民医院、中南大学湘雅医院治疗，共计住院22天，为此支付医药费52854.23元。2018年3月12日，宁乡市人力资源和社会保障局作出宁人社工伤认字［2018］0232号《工伤认定决定书》，认为：邓某同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2018年8月9日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》，认定邓某构成伤残捌级。2018年12月19日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力再次鉴定结论书》认定邓某构成伤残柒级。两次鉴定，邓某为此支付鉴定费共计1811元。邓某受伤后未再到炎黄文化公司工作。炎黄文化公司支付了邓某受伤后2017年11月至2018年8月的工资共计17352.9元。2018年8月6日，邓某进入长沙龙联传动机械有限公司工作。2018年8月31日，邓某与炎黄文化公司办理了离职手续。2019年，邓某向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付一次性伤残补助金42575元，一次性工伤医疗补助金49500元，一次性伤残就业补助金49500元，停工留薪期工资15868.31元，住院伙食补助费1320元，住院期间护理费2640元，交通费640元，劳动能力鉴定检查费1811元，医疗费52854.23元及解除劳动关系经济补偿8250元。宁乡市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月24日作出宁劳人仲案字【2019】381号裁决书，认为，炎黄文化公司应向邓某支付一次性伤残就业补助金15月×5500元/月×60%=49500元。炎黄文化公司依法为邓某缴纳了工伤保险费，邓某要求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和劳动能力鉴定费应当由工伤保险基金支付，故不予处理。邓某要求的医疗费、停工留薪期待遇、住院伙食补助费、住院护理费和交通费，人民法院已经通过（2018）湘0124民初5291号民事判决书判决贺国良、童利玲向邓某支付，故不再支持。邓某受伤后在未与炎黄文化公司解除劳动关系的情况下，入职其他用人单位，炎黄文化公司因此解除了与邓某的劳动关系，邓某要求的经济补偿金不予支持。裁决：炎黄文化公司支付邓某一次性就业补助金49500元，驳回邓某的其他仲裁请求。邓某对该仲裁裁决不服，遂形成本案诉讼。在本案审理过程中，邓某于2020年1月9日赴宁乡市工伤保险服务中心要求在工伤保险基金中报销医疗费57854.23元。宁乡市工伤保险服务中心于同日出具《情况说明》。主要内容为：“经查，2017年10月31日至今，因伤者本人及单位没有向宁乡市工伤保险服务中心提供有效工伤医疗发票，故无法报销相关工伤医疗费。”邓某对此不服，遂将宁乡市工伤保险服务中心列为被告，将炎黄文化公司列为第三人，诉至长沙铁路运输法院。2020年6月22日，长沙铁路运输法院作出（2020）湘8601行初243号行政判决书，认为“宁乡市工伤保险服务中心以邓某未能提供有效工伤医疗发票为由告知邓某无法报销于法有据”。故判决驳回邓某的诉讼请求。邓某不服，上诉至长沙市中级人民法院。2020年10月22日，长沙市中级人民法院作出（2020）湘01行终652号行政判决书，认为宁乡市工伤保险服务中心以邓某没有原始票据为由在未告知替代方法的情形下拒绝先行支付没有法律依据，会损害邓某依法申领相关工伤医疗费用的实体权利。判决：撤销长沙铁路运输法院（2020）湘8601行初243号行政判决；撤销宁乡市工伤保险服务中心对邓某作出的不予在工伤保险基金中报销医疗费的决定；责令宁乡市工伤保险服务中心自判决生效之日六十日内对邓某提出的在工伤保险基金中报销医疗费的申请重新予以处理。另查，一审法院于2018年8月16日受理（2018）湘0124民初5291号邓某诉案外人贺超、贺国良、童利玲机动车交通事故责任纠纷一案。邓某就2017年10月31日发生的交通事故提出诉讼请求：要求贺超、贺国良、童利玲赔偿邓某因交通事故发生的医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、财产损失费等各项损失共计323399.2元并承担诉讼费。一审法院于2018年11月8日作出（2018）湘0124民初5291号民事判决书，查明：邓某的月平均工资为2987元/月。邓某因交通事故受伤所产生的损失有：1.医药费52854.23元；2.后续治疗费15000元；3.住院伙食补助费1320元；4.营养费2250元；5.误工费9246.88元；6.护理费11971元；7.交通费600元；8.残疾赔偿金156160.8元；9.被抚养人生活费79912.35元；10.精神抚慰金7000元；11.鉴定费2575元；以上合计338890.26元。判决：贺国良、童利玲向邓某赔偿因交通事故所产生的经济损失计人民币273223.18元。民事判决书生效后，邓某向一审法院申请执行，因未发现贺国良、童利玲有可供执行的财产，一审法院现裁定终结本次执行程序。邓某除在保险公司获得交强险赔付的10000元之外，尚未获得其他赔付。一审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。邓某所受伤害经认定构成工伤，伤残等级为柒级，依法可享受工伤保险待遇，用工单位炎黄文化公司应当对邓某的本次工伤承担责任。现邓某与炎黄文化公司的劳动关系已终止，根据国务院公布的《工伤保险条例》和《湖南省实施办法》的规定，邓某可享受13个月按本人工资计算的一次性伤残补助金、15个月按本人工资计算的一次性工伤医疗补助金、15个月按本人工资计算的一次性伤残就业补助金、治疗期间原工资福利待遇不变的停工留薪待遇、住院治疗期间的护理费、住院治疗期间的伙食补助费、劳动能力鉴定费等费用。炎黄文化公司已为邓某缴纳了工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”的规定，邓某所主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定检查费均属于工伤保险基金支付的范围，邓某可向工伤保险基金主张权利。目前邓某尚未就上述主张向工伤保险基金主张权利，一审法院现无法确认炎黄文化公司是否依法足额为邓某缴纳了工伤保险费用，更无法确定是否存在邓某所主张的差额，故对邓某主张的上述费用，一审法院不予处理。1.关于停工留薪期待遇。邓某主张按照3275元/月的工资标准计算。炎黄文化公司则主张邓某的加班工资不应计算在内，应当按照缴纳工伤保险时确定的缴费基数2695元/月的标准计算。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”的规定，邓某的工资标准应当结合受伤前12个月的实际工资情况进行计算。一审法院已发生法律效力的（2018）湘0124民初5291号民事判决书中已查明的邓某的月平均工资为2987元/月，邓某并未提起上诉表示异议，故一审法院据此按照2987元/月的标准计算邓某的停工留薪期待遇。邓某享有不超过12个月的停工留薪期待遇，现邓某已于2018年8月底与炎黄文化公司解除劳动关系并入职长沙龙联传动机械有限公司工作。一审法院酌情认定邓某停工留薪期为2017年11月至2018年8月。故邓某的停工留薪期待遇为29870元（2987元/月×10月）。炎黄文化公司主张除已支付给邓某工资17352.9元外，还代邓某支付了2018年9月应由邓某个人支付的社会保险金1059.2元，但炎黄文化公司未提供充分的证据证明邓某2018年9月个人需缴纳社会保险金的具体数额，故对该1059.2元一审法院不予确认。炎黄文化公司还需支付邓某停工留薪期待遇12517.1元（29870元-17352.9元）。2.关于邓某主张的一次性伤残就业补助金。根据《湖南省实施办法》第二十六条第四款的规定：“终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”的规定，邓某的月平均工资低于湖南省2017年职工平均工资的60%（3300元），故应按照3300元/月的标准计算。炎黄文化公司应支付给邓某的一次性伤残就业补助金为49500元（3300元/月×15月）。3.关于邓某主张的医疗费、住院伙食补助费。该两项费用系工伤保险基金支付的内容，虽然邓某已向宁乡市工伤服务中心申报，但因未提供有效工伤医疗发票而暂未能报销。邓某可提供有效工伤医疗发票或由宁乡市工伤保险服务中心告知替代方法后再向工伤保险基金申报，故一审法院不予处理。4.关于住院护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，邓某所主张的住院护理费应当由炎黄文化公司负责。邓某住院治疗22天，按照邓某受伤时湖南省在岗职工上年度平均工资5013元/月的标准计算住院期间护理费为1838.1元（5013元/月÷30天/月×50%×22天）。5.关于邓某主张的交通费640元，邓某提交了部分票据证明就医支付交通费的情况，且结合其工伤后住院期间有产生交通费的客观事实，一审法院酌情支持400元。6.关于邓某主张的解除劳动关系的经济补偿。经审查，邓某认为炎黄文化公司未依法为邓某缴纳社会保险和支付停工留薪期间的工资的理由无事实和法律依据且不属于支付经济补偿的法定事由。故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条之规定，判决：一、长沙炎黄文化科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付邓某一次性伤残就业补助金49500元、住院护理费1838.1元、交通费400元、停工留薪期待遇12517.1元，共计64255.2元；二、驳回邓某的其他诉讼请求。如果炎黄文化公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由长沙炎黄文化科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为一审法院认定邓某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、护理费、停工留薪期待遇、解除劳动合同的经济补偿金是否恰当。本案中，邓某的受伤已被认定为工伤和伤残等级七级，其依法享受工伤保险待遇。因另案机动车交通事故责任纠纷一案在查明事实中认定了邓某的月平均工资为2987元/月，邓某并未提起上诉表示异议，该案亦已生效。故一审法院认定该月工资标准并无不当，本院予以认可。经查，炎黄文化公司为邓某缴纳工伤保险的缴费基数为2695元，低于邓某受伤前平均工资，炎黄文化公司存在未足额为邓某缴纳工伤保险情形，故依据《湖南省实施办法》第三十七条第二款之规定，应由用人单位承担补足差额的责任。但因一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费用等工伤保险待遇邓某还未实际从工伤保险基金领取，且领取该费用需用人单位和劳动者双方予以配合，为便于劳动者获得补偿，应由炎黄文化公司向邓某先行支付前述费用为宜。邓某应配合办理向工伤保险基金申领工伤保险待遇的手续，且工伤保险基金支付的已由炎黄文化公司先行支付给邓某的工伤保险待遇归炎黄文化公司所有。关于各项工伤保险待遇的具体数额问题。关于一次性伤残补助金。本案邓某系于2017年10月31日受伤，因其工资标准低于其受伤时上一年度即2016年湖南省在岗职工月平均工资的60%，故本院以邓某受伤时上一年度即2016年湖南省在岗职工月平均工资（5013元/月）的60%即3007.8元为基数并结合其伤残等级，认定炎黄文化公司支付邓某一次性伤残补助金为39101.4元。关于一次性工伤医疗补助金。因邓某、炎黄文化公司之间系于2018年8月解除双方劳动关系，且其工资标准低于双方劳动关系解除时上一年度即2017年湖南省在岗职工月平均工资的60%，故本院以2017年度湖南省在岗职工月平均工资（5500元/月）的60%即3300元为基数并结合其伤残等级，认定炎黄文化公司支付邓某一次性工伤医疗补助金为49500元。关于住院伙食补助费、劳动能力鉴定费用、护理费。邓某受伤住院22天，本院结合其住院天数和相应标准认定炎黄公司支付住院伙食补助费220元，住院护理费2640元。邓某支付了劳动能力鉴定费共计1811元，该费用应由炎黄文化公司承担。一审法院对前述各项费用认定不当，本院予以纠正。关于停工留薪期待遇。一审法院按照2987元/月工资标准并结合其入职长沙龙联传动机械有限公司工作时间、伤残等级、炎黄公司已发放工资等，认定炎黄文化公司还需支付邓某停工留薪期待遇12517.1元并无不当，本院予以认可。关于解除劳动关系经济补偿金。本案中，邓某受伤后在未与炎黄文化公司解除劳动关系的情况下即入职其他用人单位，其再向炎黄文化公司主张解除劳动关系的经济补偿金缺乏依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以认可。综上所述，邓某的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初7539号民事判决；二、长沙炎黄文化科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付邓某一次性伤残补助金39101.4元、一次工伤医疗补助金49500元、一次性伤残就业补助金49500元、护理费2640元、交通费400元、劳动能力鉴定费1811元、住院伙食补助费220元、停工留薪期待遇12517.1元，共计155689.5元；三、驳回邓某的其他诉讼请求。如果长沙炎黄文化科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由长沙炎黄文化科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由长沙炎黄文化科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二一年四月二十日书记员 蒋 懿附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。