广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤20行终257号上诉人（原审原告）：谭康林，男，1962年8月10日出生，汉族，住广东省吴川市××××××××××。委托代理人：董安全，北京贵宾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市应急管理局，住所地广东省中山市石岐区××××××××，统一社会信用代码114××××××××××××905。法定代表人：刘大明，局长。委托代理人：陈锦洁，该局工作人员。委托代理人：黄钰欣，广东孚道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区××××××××××，统一社会信用代码114×××××××××××762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：李栋，中山市司法局工作人员。委托代理人：韦杏珊，广东孚道律师事务所律师。上诉人谭康林因不服被上诉人中山市应急管理局（下称市应急管理局）、中山市人民政府（下称市政府）安全生产责任罚款行政处罚决定及行政复议一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071行初1456号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2019年11月2日，在位于中山市××××××“北界”卢某住宅1工程工地工作的杂工张某1从高处坠落死亡。事故发生后，市政府批准成立了由市应急管理局牵头、中山市总工会、中山市公安局、中山市住房和建设局、市应急管理局三乡分局等有关部门组成的事故调查组，对上述事故展开调查，并邀请中山市人民检察院派员参加。经过调查取证、现场勘查等工作，事故调查组于2020年1月2日形成了《中山市××××××“北界”卢某住宅1工程“11·2”一般生产安全事故调查报告》。该调查报告的“事故发生经过”部分主要载明：2019年11月2日,谭康林（包工头，男，57岁，住广东省吴川市××××××××××，身份证号码：××××××××××××）承接的位于中山市××××××“北界”卢某住宅1工程建筑工地生产过程中发生一起杂工张某1（男，48岁，重庆市合川市人，身份证号码：××××××××××××）高处坠落受伤致死的生产安全事故。经调查取证，原土地使用权持有者卢某于2017年9月21日将该土地转让给黄某1并签订了《土地使用权有偿转让合同书》并进行了公证。2018年7月20日黄某1为取得施工许可证与广东省电白县第四建筑工程公司签订《建筑工程施工合同》，黄某1取得施工许可证后，给予了广东省电白县第四建筑工程公司49500元人民币作为报酬。随后，黄某1在未通知广东省电白县第四建筑工程公司的情况下自行寻找施工队伍包工头谭康林，黄某1以母亲李某名义与谭康林签订了《建筑工程承包合同》。11月2日上午，谭康林安排两名临时工人张某2、张某1到三乡镇前陇村卢某住宅1工程建筑工地做收尾工作。11时30分许，张某1站在该住宅四楼屋面女儿墙的木制简易凳子上将沙袋抛过隔壁的卢某住宅2工程四楼屋面时，因失稳坠下一楼地面受伤致死。”经综合分析，事故调查组认定上述事故是一起责任事故，并认为造成事故的直接原因为张某1违反操作规程，站在工程1四楼屋面女儿墙的木制简易凳子上将沙袋抛过隔壁的卢某住宅2工程四楼屋面时，因失稳坠下一楼地面受伤致死。间接原因为：1.谭康林在不具备安全生产法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件，而从事生产经营活动；2.谭康林未对从业人员张某1进行安全生产教育和培训，保证从业人员张某1具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能；3.业主黄某1将建筑工程发包给没有施工资质的包工头谭康林。一审庭审中，各方当事人对上述调查报告所认定的事故经过以及张某1因此次生产安全事故死亡的事实均无异议。2020年1月2日，市应急管理局向市政府提交上述调查报告，同年1月14日，市政府作出中府事故复[2020]8号《关于对中山市××××××“北界”卢某住宅1工程“11·2”一般生产安全事故调查报告的批复》，同意上述调查报告的调查结果和处理意见。2020年1月20日，市应急管理局就涉案生产安全事故的责任处理问题进行立案调查，并于2020年2月18日经批准办理期限延长至90日。调查期间，市应急管理局对黄某1、李某、黄某2、谭康林等人进行了询问，并制作了询问笔录。其中，谭康林陈述，其对上述事故调查报告所认定的造成事故的3点间接原因第1、3点无异议，对于第2点，其是通过会议形式对从业人员进行安全生产教育培训，可以提供相关的记录资料。一审庭审中，谭康林确认上述陈述内容，并明确一直没有向市应急管理局提供上述相关会议记录资料。2020年3月12日，市应急管理局向谭康林送达了（中二）应急听告[2020]14号行政处罚听证告知书和（中二）应急罚告[2020]14号行政处罚告知书，告知谭康林拟将对其作出的行政处罚、处罚的事实依据和法律依据以及其享有陈述、申辩、听证等权利。谭康林收到上述文书后申请听证。同年4月14日，市应急管理局举行了听证会，听取了谭康林的陈述和申辩。2020年4月26日，市应急管理局作出（中二）应急罚[2020]28号行政处罚决定，认定谭康林在不具备安全生产法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件，而从事生产经营活动，同时未对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识、熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程以及掌握本岗位的安全操作技能，导致发生生产安全事故，致使杂工张某1死亡，对事故的发生负有责任，违反了《中华人民共和国安全生产法》第十七条、第二十五条的规定，依据《中华人民共和国安全生产法》第一百零九条第（一）项和《中山市〈中华人民共和国安全生产法〉行政处罚自由裁量标准相关规定实施标准》第（三十七）条的“实施标准”第1条第（1）项的规定，决定对谭康林作出处以罚款21万元的行政处罚。同日，市应急管理局向谭康林送达上述行政处罚决定书。谭康林不服，申请行政复议，市政府于同年9月10日作出中府行复[2020]848号行政复议决定，维持上述行政处罚决定。谭康林仍不服，诉至原审法院，请求判令：1.撤销市应急管理局作出的（中二）应急罚[2020]28号行政处罚决定书和市政府作出的中府行复[2020]848号行政复议决定书；2.由市应急管理局和市政府承担本案诉讼费。原审法院另查明，事故调查组在调查期间，对陈某、黄某1、张某2、谭康林、李某、黄某2、杨某、卢某等人进行询问并制作了询问笔录。其中，张某2陈述，谭康林是包工头，其与张某1在卢某住宅1工程工地做事时认识，谭康林安排二人工作，其中张某1负责托沙袋、收集剩余沙袋；事故发生时谭康林没有提供安全绳和安全帽等劳动用品，也没有进行安全生产教育和培训，亦没有建立健全生产安全事故隐患排查治理制度。谭康林陈述，其不具备建筑从业资质；2018年11月份，其以包工不包料的方式和屋主签订合同，屋主通过现金或微信转账的方式分阶段合计向其支付了20万元；张某2和张某1均是其雇请的工人，二人日常的工作都由其安排，事发当天也是其安排二人到卢某住宅1工程工地工作；张某2的工资每天300元，张某1每天260元，工程完成后由其通过现金方式支付；其有为工人提供手套、安全帽和提升机安全带，但没有对工人进行安全生产教育和培训，也没有建立健全的生产安全事故隐患排查治理制度。李某陈述，其与丈夫黄某3于2017年向卢某购买了位于中山市×××××××界的两块土地，准备建两栋出租房，找到电白县第四建筑公司报建后，找到包工头谭康林实际施工，并由他负责找工人；张某2、张某1都是谭康林干活的工人，工资由谭康林支付。原审法院另查明，2018年9月13日，谭康林与李某签订一份建筑工程承包合同，约定李某将卢某住宅2幢以包工形式发包给谭康林承建，付款方式按工程进度支付。一审庭审中，谭康林确认事发当天，张某1的工作由其安排，并明确其与张某1只是工友关系，是其通知张某1、张某2到卢某住宅1工程工地工作，二人的工资由李某通过现金或微信转账给其后，其再按约定分别以每天300元、260元的标准向张某2、张某1支付。原审法院认为，根据《中华人民共和国安全生产法》第九条第一款“县级以上地方各级人民政府安全生产监督管理部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理”和第一百零九条“发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款……”的规定，市应急管理局作为中山市人民政府安全生产监督管理部门，具有对本行政区域内安全生产工作进行综合监督管理的法定职权与职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，市政府具有对市应急管理局作出的行政行为进行行政复议的职权与职责。《广东省安全生产条例》第五十二条规定：“本条例下列用语的含义：（一）生产经营单位包括从事生产或者经营活动的企业法人、不具备企业法人资格的合伙组织、个体工商户和自然人等生产经营主体……”，本案中，从双方当事人的诉辩意见以及一审庭审中双方当事人举证、质证情况来看，结合谭康林、张某2、李某所作的询问笔录以及谭康林与李某于2018年9月13日签订的建筑工程承包合同，可予认定谭康林承包卢某住宅工程，后雇请张某1到该工程所在工地工作的事实，谭康林属于上述规定的生产经营单位。在行政调查过程中，谭康林已确认其不具有建筑从业资质，因此不具备安全生产法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件，在此情况下，其承包涉案卢某住宅工程的部分项目具体施工，显然属于从事生产经营活动，而其未对其所雇请的杂工张某1进行安全生产教育和培训，以保证张某1具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能，因此，谭康林的上述行为已经违反《中华人民共和国安全生产法》第十七条、第二十五条的规定，谭康林对涉案安全责任事故的发生负有责任。现市应急管理局经立案调查，查明事实后，在作出行政处罚决定前履行了相关告知义务，最后根据《中华人民共和国安全生产法》第一百零九条第（一）项的规定，作出（中二）应急罚[2020]28号行政处罚决定，对谭康林处以罚款21万元，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚适当。市政府经受理、审查后，于2020年9月10日作出中府行复[2020]848号行政复议决定，维持市应急管理局作出的涉案行政处罚决定，程序合法，结果正确。关于谭康林本案一审庭审中主张其与张某1仅是工友关系的意见，与其在事故调查组及市应急管理局对其所作的调查笔录中的陈述不符，因后者发生时间更早，受干扰因素更少，可信度更高，故原审法院对其一审庭审中与后者存在矛盾的陈述不予采信；对于其主张市应急管理局、市政府错误适用《广东省安全生产条例》第五十二条的规定认定自然人谭康林为生产经营单位，并认为目前没有法律明确规定有关安全责任事故可以对自然人进行行政处罚，因《广东省安全生产条例》第五十二条对生产经营单位的范围已作出明确的规定，故原审法院认为市应急管理局据此认为谭康林属于上述规定的生产经营单位并对其进行涉案行政处罚，适用法律正确。《广东省安全生产条例》作为地方性行政法规，系经法定程序制定，与行政法规具有同等效力，在目前并未修改或废止的情况下，相关行政部门在行政管理过程中可以具体适用，至于该条例的条款有否违反上位法的问题，并非本案审查范围，原审法院对此不作评价。因此，对于谭康林的上述主张，依据不足，原审法院不予支持。综上所述，谭康林要求撤销市应急管理局作出的（中二）应急罚[2020]28号行政处罚决定书以及市政府作出的中府行复[2020]848号行政复议决定书的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回谭康林的诉讼请求。案件受理费50元，由谭康林负担。上诉人谭康林不服原审判决，向本院提起上诉称，一审法院事实认定错误。一审法院认定上诉人属于“生产经营单位”属于事实认定错误，《广东省安全生产条例》的确将个人纳入“生产单位”，但是该条例并没有规定对个人可以实施罚款。由此，不能因该条例将个人纳入“生产单位”的范畴，即可以适用《中华人民共和国安全生产法》的规定对个人进行罚款。涉案房屋建设实际是由有资质的法人单位企业进行承包建设施工的，上诉人仅仅是施工方的被雇佣方，仅仅是一个农民工，法律地位并不是“承包单位”。涉案复议决定书存在以下违法方面，第一，适用法律错误，《广东省安全生产条例》明确表示其解释只适用于本条例，但是市政府却认为省级条例可以对国家法律作出解释。第二，市应急管理局和市政府滥用职权。《广东省安全生产条例》将自然人解释为单位，其处罚均为自然人可以接受的范围，而《中华人民共和国安全生产法》将罚款规定为二十万起价至两千万，显然不是针对自然人的。市应急管理局和市政府偷梁换柱、移花接木，认为省条例的规定能够对国家立法产生约束力。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审提出的诉讼请求或者将本案发回重审，并判令两被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人市应急管理局答辩称，坚持一审诉讼期间的答辩意见。谭康林的上诉意见没有事实和法律依据。（一）谭康林在本案中从事的是生产经营活动，依法属于生产经营单位。谭康林以包工不包料的方式承建了涉案工程，并雇请张某1等人到工地工作，收取相关工程款，属于从事生产经营活动。《中华人民共和国安全生产法》所称的生产经营单位，既包括企业法人，也包括不具有企业法人资格的经营单位、个人合伙组织、个体工商户和自然人等其他生产经营主体。因此，谭康林依法构成生产经营单位，为本案生产安全事故的责任单位。（二）谭康林在本案中从事的是违法违规的生产经营活动，依法也受《中华人民共和国安全生产法》的规制。谭康林明知自身无施工资质，却仍以自身名义承包涉案工程，属于违法违规的承包。违法违规的承包也受《安全生产法》的规制。因此，谭康林关于没有承包资质而不应承担责任的主张没有法律依据。（三）市应急管理局依据《广东省安全生产条例》认定谭康林属于生产经营单位，适用法律正确。综上，请求二审法院依法驳回谭康林的上诉，维持一审判决。被上诉人市政府答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。二、上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。涉案工程的实际承包人和施工人均是上诉人谭康林，谭康林以其系农民工为由排除其责任理据不足。生产经营单位的内涵包括作为生产经营主体的自然人，上诉人的理据不能成立。二、市政府援引《广东省安全生产条例》的规定合法有据。综上请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。本院查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为不服安全生产责任罚款行政处罚及行政复议案。因市人民政府批复的涉案《事故调查报告》为单独的行政行为，不属于本案诉讼标的，该批复报告已就“谭康林……承接的位于中山市××××××‘北界’卢某住宅1工程建筑工地生产过程中发生一起杂工张某1高处坠落受伤致死的生产安全事故”的事实及相关责任作出认定，本院在本案中对此仅作形式审查。市应急管理局收集的相关证据亦显示，谭康林不具备建筑从业资质，通过与李某签订建筑工程承包合同的方式承建涉案卢某住宅工程，张某1受谭康林雇请，故谭康林主张“涉案房屋建设实际是由有资质的法人单位企业进行承包建设施工，谭康林仅仅是施工方的被雇佣方，仅仅是一个农民工”，本院不予采信。审查涉案行政处罚决定的合法性，在于审查市应急管理局将自然人谭康林作为《中华人民共和国安全生产法》规范的生产经营单位予以处罚理据是否充分。对于自然人是否构成生产经营单位，本院认为，“生产经营单位”系“不确定法律概念”，且属于基础法律概念，依照《中华人民共和国安全生产法》第一条：“为了加强安全生产工作，防止和减少生产安全事故，保障人民群众生命和财产安全，促进经济社会持续健康发展，制定本法”之规定，在将“生产经营单位”用于具体之事实关系时，判断某一主体是否属于“生产经营单位”，应充分考虑立法目的，暨充分考虑该主体是否实际从事了相关的生产经营活动，该活动是否关涉到相关从业人员的安全生产的权利和义务，是否会发生生产安全事故，威胁国家或者人民群众的生命财产安全。虽然，自然人生产经营主体从合法性上看大都不属于符合我国相关法律所确立的市场准入标准的商事主体的范畴，欠缺相关的形式要件，但是这并不能阻碍其成为生产经营的基本单元，形式的合法性不是被认定为生产经营单位的必要条件。其是否能被认定为生产经营单位的关键在于该基本单元是否从事着事实上的生产经营活动，相关形式要件的欠缺并不能否定其实质生产经营事实的存在。特别是那些生产经营活动主体形式具有法定要求的行业，自然人等不具备合法形式的生产经营主体，非法、违法从事生产经营活动，亦会发生造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，威胁人民群众生命和财产安全，其导致的事故亦属于生产安全事故，是《安全生产法》适用的重点。具体到本案，依照《广东省安全生产条例》第五十二条：“本条例下列用语的含义：（一）生产经营单位包括…不具备企业法人资格的合伙组织、个体工商户和自然人等生产经营主体…”之规定,参照《安全生产违法行为行政处罚办法》第二条：“县级以上人民政府安全生产监督管理部门对生产经营单位及其有关人员在生产经营活动中违反有关安全生产的法律、行政法规、部门规章、国家标准、行业标准和规程的违法行为（以下统称安全生产违法行为）实施行政处罚，适用本办法”、第六十八条：“本办法所称的生产经营单位，是指合法和非法从事生产或者经营活动的基本单元，包括…个体工商户和自然人等生产经营主体”之规定，市应急管理局根据已经查明事实，认定谭康林属于生产经营单位并要求其对于涉案安全生产责任事故承担责任，并无不当。上诉人谭康林的上诉请求理据不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人谭康林上诉理据不充分，本院不予支持。原审判决查证清楚，判决处理并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由谭康林负担。本判决为终审判决。审判长 陈 薇审判员 高 琳审判员 王 昕二〇二一年四月二十一日书记员 林泊旭