吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉07民终186号上诉人（原审被告）：中国核工业二三建设有限公司，住所地北京市顺义区。法定代表人：张金涛，董事长。委托诉讼代理人：李志新，吉林睿旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：松原华福金属有限公司，住所地吉林省松原市宁江区。法定代表人：孙殿权，经理。委托诉讼代理人：贾景国，吉林东镇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：松原金建房地产开发有限公司，住所地吉林省松原经济技术开发区。法定代表人：孙伟，经理。委托诉讼代理人：高志富，吉林车宏伟律师事务所律师。上诉人中国核工业二三建设有限公司（简称核工业建设公司）因与被上诉人松原华福金属有限公司（简称华福公司）、松原金建房地产开发有限公司（简称金建公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院于2020年12月29日作出的（2020）吉0702民初6249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人核工业建设公司委托诉讼代理人李志新，被上诉人华福公司法定代表人孙殿权及其委托诉讼代理人贾景国，被上诉人金建公司委托诉讼代理人高志富等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人核工业建设公司上诉称，1、原审审理程序违法。上诉人虽未参加庭审，但是原审原告当庭变更诉讼请求，上诉人并未收到变更的起诉书，原审未按照法定程序通知上诉人对变更后的诉求进行答辩，剥夺了上诉人的辩论权，送达程序违法，应予纠错。2、原审遗漏共同担保人王晓民，导致上诉人承担债务责任加重。依据2019年4月24日签订的钢材采购合同，担保人方有“王晓民”以个人名义签字，理应对该合同承担保证义务，承担保证责任，显然被上诉人有选择的选择共同担保人为被告起诉，于法不公，原审未予追加，程序违法。3、被上诉人没有及时开具发票，存在违约行为。被上诉人没有按照合同8.1约定，4300吨钢材未按约定运抵现场，延迟履行合同约定的义务，导致工期延长，已经违约在先；同时被上诉人未按照合同8.3的约定，及时为采购方开具13%的增值税发票，导致上诉人不能及时向业主请款，才导致上诉人不能如期付款，被上诉人具有不可推卸的违约责任。被上诉人钢材款计算方法错误，按照钢材市场交易习惯，被上诉人没有及时开具13%的增值税发票，扣除税金153万余元，上诉人尚欠被上诉人228万元，而非381万余元。4、本案约定的103万元违约金过高，依法应酌定调低违约金数额。从诉状可以看出，被上诉人自认从2019年8月21日至2019年9月28日期间，上诉人陆续偿还上诉人钢材款7976772.28元钢材款或者等值钢材，偿还率高达67%，而非一分钱不还，不存在根本违约行为，依据合同法114条第2款、合同法解释二28、29条及民法典第585条第2款，请求依法调低违约金数额，该130万元违约金过高，占尚未钢材款228万元的45%，显然高于最高违约金的规定，同时被上诉人也有违约行为，请求酌定减少，酌定10万元为违约金为宜。综上，原审存在程序违法，剥夺上诉人答辩权利、遗漏必要被告、钢材款计算错误、违约金保护过高等程序及实体问题。请二审依法纠错。华福公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、原审中上诉人派遣其工作人员出庭应诉，原审要求其三日内补交相应的授权委托书，上诉人出庭人员明确回复同意后，才继续开庭。虽然被上诉人当庭变更了关于违约金的诉讼请求，但原审法院当庭询问了上诉人的出庭人员，在得到明确回复不需要答辩期后，才继续开庭。被上诉人变更违约金的诉讼请求低于起诉状违约金的请求，原审保护违约金也是三方协议中的数额，其数额低于被上诉人变更前的诉讼请求。原审程序违法。2、关于钢材买卖合同，是由金建公司向上诉人提供担保，并非王晓民个人，王晓民是金建公司的代表人。买受人是上诉人应支付钢材款，不存在加重合同债务的问题。3、上诉人未按照合同8.1条约定的时间及时给付货款，上诉人违约在先。关于钢材款数额及开具发票问题。上诉人与被上诉人及担保人金建公司在还款协议中明确赊欠钢材款及违约金数额，不存在扣减税金问题。并不是被上诉人不为上诉人开具发票，而是至今上诉人也没有提供开具发票的税号，被上诉人无法开具，并且合同8.1条明确约定先付款，后开具发票。4、对于违约金在协议中，上诉人是认可的，违约金的计算是按照自2019年5月28日应当给付总货款10701303.78元为基数逐笔扣除给付部分分段计算的，且按照欠付金额的中国人民银行当期贷款利率4倍计算，不存在违约金明显过高实际损失的情形。金建公司辩称，关于上诉人提出的第一点原审程序违法问题，同意华福公司的意见。第二点认为王晓民是否参加诉讼并不影响案件审理，也不会加重上诉人的合同责任。关于上诉人提出的第三点与第四点，均系上诉人与华福公司在合同履行过程中的具体事宜，何种原因没开发票，金建公司不知情，未开发票不能成为上诉人不支付货款的理由。华福公司原审诉称：松原市温泉城小区项目系金建公司开发建设，核工业建设公司为施工单位。施工过程中因需要使用钢材，经金建公司介绍，华福公司与核工业建设公司于2019年4月24日签订钢材采购合同，约定：“自第一车货物送到工地之日起30日内结清全部货款，延期付款供应方有权停止供货，采购方应按逾期回款每天每吨2元加价，直至货款全部结清。如采购方没有按照约定如期付款，采购方应按照中国人民银行当期贷款利率的4倍向供应方支付违约金。”金建公司对核工业建设公司如期履行钢材款及违约金提供保证担保。2019年8月21日，三方对账明确核工业建设公司采购钢材共计2764.25吨，金额11795267.28元。三方签订了还款协议，剩余款项及违约金于2019年9月28日给付，如到期未付，金建公司须全额承担此款并赔偿由此造成的损失。后核工业建设公司依该协议陆续还款，剩余3818495.83元及违约金未付。2019年12月17日，华福公司委托吉林卓行律师事务所向金建公司发出律师函，此款经多次催要未果，故诉至法院，请求判令：1.核工业建设公司给付钢材款3818495.83元；2.核工业建设公司自2019年5月18日起至给付之日止按照逾期回款每天每吨2元加价标准计算给付违约金；3.金建公司对上述款项承担连带保证责任；4.诉讼费、保全费、保函费由核工业建设公司、金建公司承担。核工业建设公司原审未出庭、未答辩。金建公司原审辩称：华福公司与核工业建设工程的买卖关系客观存在，金建公司为此次交易提供保证担保，华福公司主张的违约金应具体核算确定是否超过法定的给付标准，金建公司认为过高应予调整。原审经审理查明：华福公司提交的2019年4月24日钢材采购合同首部打印体记载：“采购方：核工业建设公司供应方：华福公司”，合同约定由华福公司供应钢材，合同量为4300吨，每2300吨为一个结点，12天之内送完，即自第一车货物送到工地之日起30天内结清全部货款，供应方开具发票，如到期未能结算，停止下一批供货，延期付款供应方有权停止供货，采购方应按逾期回款每天每吨2月加价，直至货款全部结清。违约责任约定如采购方没有按照约定日期付款，采购方应按照中国人民银行当期贷款利率的四倍向供应方支付违约金，直至货款全部结清。另约定担保方监管双方履行，如到期不能结清，由担保方偿还购货方所欠的全部货款及违约金。合同尾部供应方处有华福公司公章及其法定代表人名章，采购方处有“付振宇”签字捺印，未加盖公司公章，金建公司在担保方处盖章确认。合同签订后，华福公司开始供应钢材，华福公司提交的39枚入库单均有“单力军”签字，显示自2019年4月28日至2019年6月28日期间，华福公司共计供应钢材2764.25吨，地点为中核二三温泉城物资部。金建公司认可单力军系核工业建设公司工作人员。华福公司提交的2019年8月21日钢筋采购还款协议首部打印体记载：“甲方：核工业建设公司乙方：华福公司丙方：金建公司”，合同记载甲方在乙方采购钢筋2764.425吨，共计11795267.28元，各方就此款及违约金约定如下：一、400万元钢材款，由甲方按照相应标准向乙方提供相应的钢筋。二、剩余款项7795267.28元还款日期为2019年9月28日，如延期支付仍按照钢筋采购协议计算支付违约金并承担造成的损失。三、如甲方到期不能支付，担保方全额承担并赔偿损失。该合同尾部乙方处有加盖华福公司公章并有孙殿权签字，甲方处有“付振宇”签字捺印，未加盖公司公章，金建公司在丙方处盖章确认。该份协议签订后，华福公司认可收到核工业建设公司提供的价值3977131.45元的钢材，并提交出库单11枚。2020年9月16日还款协议首部打印体载明签订主体仍为前述三方，该协议约定核工业建设公司截至2020年10月31日赊欠金额3818135.83元及违约金1030000元，共计4848135.83元，三方本着合作态度，在“原合同”基础上对于欠款及违约金条款另行约定，不影响“原合同”中其他条款的法律效力，并就前述欠款、违约金及发生的律师费、保全费、诉讼费一并约定给付期限，同时约定如核工业建设公司再次违约，承担双倍银行当期贷款利率的违约金。该份协议甲方代理人处有“付振宇”签字捺印，华福公司、金建公司分别在乙、丙方处加盖公章。金建公司对于前述三份协议、入库单、出库单均无异议，认可协议均为三公司之间签订。金建公司另提交金建公司与核工业建设公司就松原市温泉城项目联系单一份，该联系单记载核工业建设公司方的收件人负责人为付振宇，下方收件人处加盖核工业建设公司温泉城小区项目部公章并有付振宇签字。庭审中，华福公司申请变更第二项关于违约金的诉讼请求，变更后的请求为以未给付数额为本金自2019年5月28日起至给付之日止按照中国人民银行当期贷款利率的4倍标准计算违约金，其他项诉讼请求不变。另查明：华福公司申请了诉前财产保全，保全费5000元。上述事实有：原、被告陈述、钢筋采购合同、补充协议、钢筋采购还款协议、还款协议、入库单、出库单、律师函、对外联系单等在卷为凭，予以证实。原审认为：核工业建设公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩及质证权利，金建公司对于华福公司提交的证据均无异议，故本院对于华福公司提交的协议书、入库单、出库单均予以采信。上述协议虽未加盖核工业建设公司公章，但结合金建公司提交的对外联系单，能够认定在协议中签字的付振宇能够代表核工业建设公司履行职务行为，另结合案涉钢材均已送到核工业建设公司温泉城项目工地的事实，能够认定双方之间买卖关系存在，买卖合同合法有效，应受法律保护。因三方于2020年9月16日签订还款协议再次对欠款数额及违约金数额进行了确认，故核工业建设公司应给付的钢材款数额应以该协议记载为准，即3818135.83元。关于华福公司主张的违约金，因三方在签订买卖合同时即约定了以中国人民银行同期贷款利率的四倍标准计算违约金，2020年9月16日，三方在还款协议中最后确定的违约金数额为1030000元，经计算，该数额少于华福公司主张的以欠款本金为基数按照协议约定的以中国人民银行同期贷款利率四倍标准计算的数额，金建公司抗辩违约金过高，但未提交证据证明，故本院对于金建公司的抗辩不予采纳，核工业建设公司未按约定期限还款，违约在先，应当给付华福公司违约金1030000元为宜。金建公司认可对核工业建设公司的上述债务承担担保责任，因三方未约定保证方式，故金建公司应按照连带责任保证方式承担保证责任。华福公司主张的保函费，因其未举证证明，故本院不予保护。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告中国核工业二三建设有限公司于本判决生效后立即给付原告松原华福金属有限公司钢材款3818135.83元；二、被告中国核工业二三建设有限公司于本判决生效后立即给付原告松原华福金属有限公司违约金1030000元；三、被告松原金建房地产开发有限公司对被告中国核工业二三建设有限公司的上述欠款及违约金承担连带保证责任；四、被告松原金建房地产开发有限公司承担保证责任后，可依据本判决向被告中国核工业二三建设有限公司进行追偿。五、驳回原告松原华福金属有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22318元、保全费5000元，由被告中国核工业二三建设有限公司、被告松原金建房地产开发有限公司负担。本院二审认定的事实与原审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人提出的原审程序违法问题。经查，原审中上诉人收到了开庭传票，且指派公司职工曹军参加庭审，并在庭审笔录中签字，还当庭承诺庭后补交委托手续，后并未补交委托代理手续，所以，上诉人称原审程序违法的理由不能成立，原审按上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼予以认定，审判程序并无不当。关于上诉人提出违约金过高，调低违约金数额的问题。从上诉人核工业建设公司与被上诉人华福公司、金建公司三方于2020年9月16日签订的还款协议中确定的违约金数额为1030000元的约定看，原审判决确定的该违约金数额系三方的真实意思表示，且该数额少于华福公司主张的以欠款本金为基数按照协议约定的以中国人民银行同期贷款利率四倍标准计算的数额，上诉人二审中提出违约金明显过高，请求调低的理由不成立，该上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出华福公司违约在先的问题。因上诉人未提供上诉人按照合同约定应当在三日前通知华福公司供货的证据，所以，无法认定华福公司存在未及时供货的违约行为，上诉人的该项理由也不成立，本院不予采纳。关于上诉人提出的尚欠钢材款的数额问题。本院认为，因三方签订的还款协议明确给付数额为3818135.83元，上诉人主张尚欠款数额为228万元，无事实依据，该上诉请求本院不予采信。对于上诉人提出的王晓民应为被告及华福公司没有及时开具发票存在违约行为的上诉理由，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44636元，由中国核工业二三建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翟会青审判员  徐 芳审判员  于 航二〇二一年四月十五日书记员  于耀天