陕西省岐山县人民法院民 事 判 决 书(2020)陕0323民初1983号原告：何某某，男，汉族。委托诉讼代理人：刘录堂，陕西扶济律师事务所律师。被告：杜某某，男，汉族。被告：陕西某某实业有限公司（以下简称某某公司）。住所地：陕西省宝鸡市岐山县蔡家坡开发区。诉讼代表人：王**勤，陕西某某实业有限公司清算组负责人。委托诉讼代理人：龙妍君，陕西某某实业有限公司清算组成员。原告何某某与被告杜某某加工合同纠纷一案，本院于2019年12月5日作出判决，杜某某不服，提起上诉。宝鸡市中级人民法院于2020年6月15日作出（2020）陕03字民终794号裁定，将本案发回重审。本院受理后，依法追加陕西某某实业有限公司为本案被告，并另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告何某某及其委托诉讼代理人刘录堂、被告杜某某、被告陕西某某实业有限公司委托诉讼代理人龙妍君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告何某某起诉称：原告自2010年开始在本地以家庭作坊形式不定期承揽彩钢屋顶的加工业务并上门施工，但是没有办理工商登记。2012年年初，被告杜某某在原告处购买钢檩条时两人认识，同时知悉，杜某某为某某公司在蔡家坡创业路宿办楼和餐厅工程的承包方，也为该工程的实际施工人。后来在某某公司工作人员的见证下，两人口头约定：原告为被告承揽的工程完成宿舍楼的钢顶棚部分，110元/平方米，工程完工据实际面积计算工程款，工程款按照进度支付，价格为92000元。原告和被告商定后原告为被告进行施工，到2013年年初原告完工。杜某某给付的2000元是定钢檩条的定金。完工后原告为自己的加工费多次找被告杜某某索要，被告因自己的总包费用某某公司没有支付推诿，当时杜某某没有走，过了一段时间就找不到人了，张某某承诺找不到杜某某的话，其公司付款。经多次催要，某某公司代杜某某支付了4万元给原告，尚有5.2万元至今未支付。原告多次为索要剩余加工费奔走于杜某某与某某公司之间，并旁听被告和作为证人参与被告与某某公司之间的工程款在宝鸡市中院及陕西省高院的诉讼，均没有结果。直到2017年上半年某某公司向杜某某依法院判决支付工程款开始至今，杜某某依然没有支付原告剩余加工费，故原告诉至法院，请求依法判决：判令被告支付原告加工费52000元；本案诉讼费由被告承担。被告杜某某辩称，我与某某公司的争议不是因为质量问题，我是张某虎带到原告处的，我与原告、张某虎三人商量了价格，原告有一个笔记本上面记了52000元，我交了2000元定金，但是后面就变成了92000元，我也不知道。我现场有项目经理牟文生，他是现场管理人员，材料进场要经过他，材料员叫刘移培，原告结算单上没有材料员和项目经理的签字。我没走的时候，原告也没有问我要钱，明显不符合规定。某某公司答辩称，宝鸡市中级人民法院作出的（2015）宝中民二初字第00091号民事判决书、陕西省高级人民法院作出的（2016）陕民终第390号民事判决书，认定杜某某为某某公司汽车零部件厂区的建设工程实际施工人，某某公司与杜某某有建设工程施工合同关系。依据宝鸡市中级人民法院作出的（2017）陕03执09号执行裁定书，某某公司与被告杜某某在执行过程中达成和解，某某公司将判决款项向杜某某已全部支付完毕。从原告诉状中主张自认的事实可以看出，原告主张的工程量是上述建设工程施工合同中的一部分，且原告主张的价款，实际施工人杜某某已向某某公司进行了主张，宝鸡中院的判决书中已经包含了本案原告主张的工程量价款5.2万元，该判决书已生效并执行完毕，因此，原告只能向杜某某主张权利，无权向某某公司主张。根据合同的相对性，杜某某为案涉工程的总承包人，原告与杜某某之间建立了合同关系，而与某某公司之间并未建立任何合同关系。发包人欠付转包人建设工程款的，发包人在欠付工程价范围内对实际施工人承担责任，某某公司已全部支付案涉工程款，故某某公司已经无任何付款义务。原告把活干完时杜某某还没有离场，原告称张某某承诺杜某某不给钱，他们给钱，原告没有书面证据证明张某某向其作出过承诺，且张某某无权代理某某公司对外做出任何承诺。当事人各方举证、质证及法庭认证情况：（一）、原告在原一审提供的证据有：①结算单一份；②某某公司证明一份；③民事判决书二份；④证人张某某的当庭证言一份。原一审被告杜某某对证据①的真实性、合法性认可，认为从结算单看，说明原告与某某公司之间形成合同关系，不是与被告杜某某之间形成合同关系，该结算单上某某公司和监理签字相差一年，期间被告还在施工，对关联性不认可，不存在找不到人的情况，本案已超过诉讼时效。对证据②的三性均不认可，认为不符合法律规定，某某公司和杜某某存在利害关系，某某公司把法院判决的剩余工程款还未支付给杜某某，该证据证明杜某某去向不明与事实不符。对证据③判决书不符合证据的形式要件，不认可，与本案没有关联性，不能证实被告拖欠原告加工费。对证据④证言不认可，因为某某公司和本案有利害关系，结算单系某某公司及其聘用的监理公司所签，按照一般的惯例，结算单谁签字，谁认可。所以该费用应由某某公司承担。杜某某在重审中的质证意见为：对证人张某某的证言不认可，结算单与其没有关系，对判决书的真实性、合法性认可，对证明目的不认可，因为这个项目本是半拉子工程，主体都没有完工，这个款是某某公司应该向其支付的，并不能证明原告主张的加工费包含在其工程款中。被告某某公司对证据①的真实性认可，对证明目的不认可。对证据②真实性认可，证明目的不认可。对证据③真实性认可，正好证明某某公司支付的款已经包含了原告的。对证据④不认可，证人没有某某公司的授权，无权代某某公司发言。2、原告在重审中提供新证据为：证人张某虎证言一份。被告杜某某对上述证据的质证意见为：对张某虎的证言不认可，结算单和其没有关系。某某公司的质证意见为：对此证据不认可，证人没有某某公司的书面授权，无权代某某公司发言。（二）、被告某某公司提供的证据有：①陕西省岐山县人民法院（2020）陕0323强清1号决定书、指定清算组的公告各一份；②宝鸡市中级人民法院（2015）宝中民二初字第00091号判决书一份、陕西省高级人民法院（2016）陕民终第390号民事判决书一份，网上银行电子回单一份、收条一组、执行裁定书二份、结案通知书一份；③陕西大可工程咨询监理有限公司做出的陕西某某实业有限公司职工宿舍楼、职工餐厅及变更签证及杜某某已完工程造价鉴定报告一份；④情况说明一份。原告对上述证据质证意见为：对上述证据的关联性、真实性无异议，对部分证明目的有异议，某某公司应承担担保责任。被告杜某某对上述证据的质证意见为：对证据没有异议，但对说钱支付给自己有异议。原告干活时自己已退场，某某公司不是担保，而是应承担责任。鉴定报告是依据某某公司总的结算清单做的，不包含自己未干完的工程；对情况说明及鉴定报告不发表质证意见。法院调取的证据有：陕西大可工程咨询监理有限公司做出的陕西某某实业有限公司职工宿舍楼、职工餐厅及变更签证杜某某已完工程造价鉴定报告一份。原告对此证据无异议。被告杜某某对此不发表质证意见，被告某某公司对此证据无异议。本院经审查认为，原告所提供的证据中张某虎证言各被告均不认可，且证人未出庭作证，故对此证据不予认定；原告提供的其他证据可相互印证，证明原告给某某公司宿办楼制作彩钢瓦屋面的事实及制作的彩钢瓦屋面的具体面积，予以认定，作为本案的定案依据。对被告某某公司所提供的证据中情况说明属当事人自述，不予认定；原告及被告杜某某对某某公司提供的其他证据真实性均无异议，予以认定。对法院调查的鉴定结论，因此证据系杜某某在宝鸡中级人民审理其与某某公司建设工程施工合同一案中申请法院委托所做，客观真实，予以认定。本院查明：2012年年初，原告何某某与被告杜某某在某某公司聘请的监理人员张某虎的见证下达成口头协议，由何某某给杜某某承包的某某公司宿办楼工程加工安装钢顶棚，约定价格为110元/平方米。2013年初，原告完工后，被告杜某某未与原告进行结算，也未向原告支付加工费。2014年7月13日，某某公司给原告出具结算单一份，结算结果为原告的加工费共计134891.41元，工程监理张某虎，某某公司张某某均在此结算单上进行了签名。后某某公司代杜某某向原告支付了加工费4万元。另查，1、2013年，杜某某（另案原告）与某某公司（另案被告）就支付工程款产生纠纷诉至宝鸡市中级人民法院，经杜某某申请，宝鸡市中级人民法院司法技术室委托，陕西大可工程咨询监理有限公司于2013年12月30日作出工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1、双方认可工程部分造价为：5313919.81元（含养老保险174294.50元，含被告单方提供的未完工程部分造价）；2、被告单方提供的未完工程部分造价：1936973.95元。该鉴定结论所附的被告单方所述宿办楼未完工程表中“分部分项工程量清单计价表”；第3项为：钢檩条总价24930.30元；第4项为：夹层彩钢瓦屋面工程总价为132708.70元，其中彩钢瓦屋面工程数量为830平方米，综合单价为159.89元。上述两项工程系本案原告所加工完成的工程。2、2015年12月23日，宝鸡市中级人民法院作出的（2015）宝中民二初字第00091号判决书第6页第19-23行载明“宿办楼、职工食堂的分部分项工程量清单上有被告陕西某某实业有限公司工作人员签字，应视为被告陕西某某实业有限公司认可原告完成宿办楼、职工食堂的工程量，故被告陕西某某实业有限公司应按鉴定单位的鉴定向原告承担宿办楼、职工食堂1936973.95元工程款的偿还”。2016年11月30日，陕西省高级人民法院作出（2016）陕民终第390号民事判决书驳回了某某公司的上诉，维持原判。该判决书第11页记载“关于施工过程中拖欠的材料款及相关施工费用是否应当在杜某某工程款中扣除的问题。由于施工过程中拖欠的材料款及相关施工费用，某某公司代杜某某垫付的，原判已在杜某某工程款中予以扣除。某某公司承诺代杜某某垫付的款项，因垫付事实尚未实际发生，故不应在杜某某工程款中扣除”。2017年3月7日，杜某某与某某公司达成执行和解，宝鸡市中级人民法院作出（2017）陕03执09号执行裁定书终结了杜某某与某某公司一案的执行。杜某某当庭认可其已收到宝鸡市中级人民法院(2015）宝中民二初字第00091号判决书所判决的全部案款。3、原告何某某认可被告杜某某曾给付其定金2000元，其在原一审起诉时未将这2000元扣除，其加工的彩钢瓦为830平方米，钢檩条不另算钱，故按照其双方约定的每平方米110元的价格，其在原一审时将诉讼请求变更为49300元，现也要求被告按上述金额给付其加工费。本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及提供证据的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：（一）关于案涉加工合同关系形成于原告与被告杜某某之间还是形成于原告与被告某某公司之间的问题；（二）关于被告某某公司依据鉴定结论及法院生效判决向被告杜某某所支付的工程款中是否包含原告所主张的合同价款的问题；（三）关于原告与被告杜某某所约定的合同价款具体是多少，双方是否进行了结算，原告的主张是否应予支持的问题；（四）关于被告某某公司是否应向原告承担付款义务的问题。本院认为，第一，关于案涉加工合同关系形成于原告与被告杜某某之间还是形成于原告与被告某某公司之间的问题，本院认为，原告与杜某某均陈述其双方在张某虎的见证下订立了口头协议，商定了合同价格，双方协议当日，杜某某也向原告支付了定金，杜某某答辩时也自认原告完工时其还未撤出，故应认定案涉加工合同形成于原告与被告杜某某之间。第二，关于被告某某公司依据鉴定结论及法院生效判决向被告杜某某所支付的工程款中是否包含原告所主张的合同价款的问题。本院认为，首先，陕西某某实业有限公司职工宿舍楼、职工餐厅及变更签证杜某某已完工程造价鉴定报告结论为：杜某某与某某公司认可的工程部分造价为5313919.81元，其中包括某某公司单方提供的未完工程部分造价1936973.95元，该鉴定结论中“被告单方所述未完工程”计价表中包含了原告加工安装的钢檩条及彩钢瓦屋面；其次宝鸡市中级人民法院所作出的民事判决书判决“被告陕西某某实业有限公司应按鉴定单位的鉴定向原告承担宿办楼、职工食堂1936973.95元工程款的偿还”，陕西高院维持了此判决，据此可见，原告所主张的合同价款包含在某某公司应向杜某某支付的工程款内。第三，关于原告与被告杜某某所约定的合同价款具体是多少，双方是否进行了结算，原告的主张是否应予支持的问题。本院认为，原告与被告杜某某并未签订书面合同，原告完工后也未与被告杜某某就合同价款进行结算，但杜某某与某某公司一案的鉴定结论中对原告所加工完成的工程量进行了认定，只是综合单价高于原告所述的其与被告杜某某所约定的综合单价，以原告与杜某某约定的价格与原告完成的工作量进行计算，案涉合同价款应为：830㎡×110元/㎡=91300元。因杜某某曾给原告给付2000元定金，某某公司代杜某某支付原告4万元，故在原告所主张的加工费中扣除某某公司代付的40000元及定金后应为：91300元-40000元-2000元=49300元，对原告请求中超出上述金额的部分，依法不予支持。被告杜某某关于其与原告商议的合同总价为52000元的辩驳意见，证据不足，对其意见不予采纳。第四，关于被告某某公司是否应向原告承担付款义务的问题。本院认为，首先，案涉加工合同产生于原告与被告杜某某之间，被告某某公司并非合同主体，无合意基础上的付款义务；其次，原告虽称被告某某公司口头承诺如果杜某某不付款，其公司承担付款义务，但未向本院提供相关证据，故对原告关于要求某某公司向其承担付款责任的主张，依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九之规定，判决如下：一、被告杜某某于本判决书生效后十日内支付原告何某某加工费49300元；二、驳回原告何某某的其他诉讼请求。如果被告杜某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，由原告何某某承担50元，由被告杜某某承担1050元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。审判长 雒 滢审判员 李维斌审判员 李**波二〇二一年四月十六日书记员 李 雪