天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1716号上诉人（原审被告）：天津市滨海新区大港医院,住所地天津市滨海新区大港南环路1200号。法定代表人：朱思伟，院长。委托诉讼代理人：何学忠，男，该院职工。委托诉讼代理人：秦淑筠，女，该院职工。上诉人（原审被告）：天津大港德源诊所,住所地天津市滨海新区大港港星里5-12底商。经营者：杨富海，男，1974年10月27日出生，汉族，住天津市滨海新区。被上诉人（原审原告）：朱纯普，男，1979年1月1日出生，汉族，住天津市滨海新区。被上诉人（原审原告）：徐桂芬，女，1953年4月9日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：朱纯普（系徐桂芬之子），住天津市滨海新区。原审被告：中国人民武装警察部队特色医学中心，住所地天津市东丽区成林道220号。法定代表人：戴卫民，主任。委托诉讼代理人：徐桐，男，该中心法律顾问。上诉人天津市滨海新区大港医院（以下简称大港医院）、天津大港德源诊所（以下简称德源诊所）因与被上诉人朱纯普、徐桂芬、原审被告中国人民武装警察部队特色医学中心（以下简称武警特色医学中心）医疗损害责任纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初3242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法进行了审理。本案现已审理终结。大港医院上诉请求：1.撤销一审判决，改判大港医院不承担赔偿责任或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由朱纯普、徐桂芬承担。事实和理由：2019年1月2日,朱殿举因头疼发热到大港医院就诊,当时查体双肺未闻及干湿啰音,建议行血常规及头、胸CT检查,患者拒绝查胸CT,经血常规及头CT检查后,子头孢西丁、丙帕他莫、氨溴索静点,莲花清瘟口服,并留观察,后患者症状缓解,要求离院,嘱其随诊。此后,患者并未遵医嘱随诊,而是自行前往他处治疗。直至1月7日因呼吸困难被家人送至华兴医院检查后转来大港医院,大港医院下达了病危通知书,并转往上级医院即武警特色医学中心后,又经过一周的检查治疗后才确诊为甲流。朱殿举首次在大港医院就诊的过程,其症状尚不严重,在其拒绝胸部CT检查的情况下,仅依据其他检查结果并未发现有异于普通感冒的其他情况,大港医院针对检查结果,对症治疗,并无过错。甲流并非医学常见病,否则也不会在症状加重到胸部CT显示双肺大片状致密影,呼吸困难,口唇、四肢末梢紫绀,已下病危的情况下转到武警特色医学中心后又经过一周的检查治疗才确诊,而且当时大港医院也并不具备甲流的病原学检查能力。大港医院诊疗行为不存在过错,更不可能与朱殿举的死亡有任何因果关系。天津市天通司法鉴定中心出具《天津市天通司法鉴定中心司法鉴定意见书》存在严重问题,大港医院根据鉴定机构出庭质证的情况,向河北区司法局递交《对天通司法鉴定中心鉴定程序错误的投诉意见书》,一审法院在司法行政机关未作出结论的情况下，采用了该鉴定意见对大港医院极不公平。德源诊所上诉请求：1.撤销一审判决，改判德源诊所不承担赔偿责任或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由朱纯普、徐桂芬承担。事实和理由：朱殿举于2019年1月2日上午因发热来德源诊所,查体,双肺呼吸间粗,未闻干湿啰音,给予丁胺卡那0.2肌注,口服消炎及退热药对乙酰氨基酚,晚上发热39.7度再次来诊所就诊,因体温较高未做治疗,嘱咐患者到上级医院诊治。2019年1月3日早晨，患者及家属携带大港医院检查结果和病历再次来德源诊所，诉发热,咳嗽查体温38.5度,听诊,心律齐无杂音,双肺呼吸音粗，未闻干湿啰音,医院血常规白细胞5.21×10L中性粒细胞80.8%反应蛋白40.9,初步诊断上呼吸道感染,给予:来比林,左氧氟沙星,氨溴索治疗,体温降低患者回家。2019年1月4日,早晨患者再次来诊所,体温37.5度，给予左氧氟沙星,氨溴索治疗。体温未见明显上升,建议患者体温上升,口服退烧药,变化随诊。2019年1月5日,早晨患者来诊所,体温38.7度,仍咳嗽。听诊心律齐,无杂音,双肺呼吸音粗,未闻于湿啰音,病情未见明显好转建议,患者转上级医院诊治。患者及家属仍坚持要求在德源诊所治疗。考虑患者刚做检查3天给予来比林,头孢哌酮钠舒巴坦钠,氨溴索,输液治疗。2019年1月6日,早晨患者及家属来诊所体温38.5度,咳嗽无痰,考虑患者换抗炎药物一天,给予来比林,头孢哌酮钠舒巴坦钠,氨溴索输液治疗。嘱患者如无好转到上级医院诊治。2019年1月7日,早晨患者来德源诊所体温38.7度。听诊心律齐,无杂音,双肺呼吸音粗,间断闻及湿啰音。嘱患者病情可能有变化,建议患者到上级医院诊治。患者及家属坚持要求再治疗一天。如无好转再转到上级医院治疗。考虑近期流感高发,给予来比林退热,头孢哌酮钠舒巴坦钠,氨溴索,病毒唑,地塞米松输液治疗。嘱患者尽快到上级医院诊治。德源诊所根据患者检查结果给予针对性治疗,用药无过错,患者来诊所就诊,有门诊日志登记,用药处方,医嘱用药由执行护士完成治疗。患者死亡主要原因系重症甲型流感进展所致。德源诊所诊疗行为不存在过错,与朱殿举的死亡无任何因果关系。天津市天通司法鉴定中心出具《天津市天通司法鉴定中心司法鉴定意见书》存在严重问题,德源诊所根据鉴定机构出庭质证的情况,向河北区司法局递交《对天通司法鉴定中心鉴定程序错误的投诉意见书》,一审法院在司法行政机关未作出结论的情况下，采用了该鉴定意见对德源诊所极不公平。朱纯普、徐桂芬辩称，同意一审判决，要求驳回大港医院、德源诊所的上诉，维持原判。武警特色医学中心述称，同意一审判决，对大港医院、德源诊所的上诉不发表意见。朱纯普、徐桂芬向一审法院起诉请求：1.判令大港医院、德源诊所、武警特色医学中心向朱纯普、徐桂芬赔偿死亡赔偿金295161.6元，丧葬费15175.2元,医疗费83153.44元,护理费3444.44元，交通费1412元、住院伙食补助费800元,精神损害抚慰金人民币10万元;2.判令大港医院、德源诊所、武警特色医学中心向朱纯普、徐桂芬赔偿被扶养人生活费人民币69622元;3.本案的鉴定费用由大港医院、德源诊所、武警特色医学中心承担;4.本案的诉讼费由大港医院、德源诊所、武警特色医学中心承担。一审法院认定事实：徐桂芬与患者朱殿举（已故）为夫妻关系，朱纯普、朱喜红为二人子女。2019年1月2日，朱殿举因病到大港医院就诊，经检查后，按照普通感冒进行输液治疗，朱殿举经医生许可后离开。2019年1月3日至2019年1月7日上午，朱殿举在离家较近的德源诊所进行就诊，仍按照普通感冒进行治疗。期间病情一直未见好转，并有所加重。2019年1月7日下午，朱殿举病情加重，被家人送至天津华兴医院诊治，后在天津华兴医院建议下，转院至大港医院。大港医院接诊后，向家属发出《病危通知书》，并称ICU病房无空床位，将朱殿举转院至武警特色医学中心。在武警特色医学中心诊治期间，被确诊为感染甲型流感病毒，2019年1月26日，朱殿举因病死亡，死亡原因为甲型流感病毒肺炎。2019年1月30日，天津市医疗纠纷人民调解委员会出具医疗纠纷调解受理通知书，受理德源诊所与朱殿举的医疗纠纷，对该纠纷进行调解。2019年7月23日，朱纯普、徐桂芬申请就大港医院、德源诊所、武警特色医学中心在朱殿举死亡中的过错责任及其过错与朱殿举死亡是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。2020年2月19日，天津市天通司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定医方的诊疗行为存在过错，其与患者朱殿举的死亡有一定的因果关系，参与度为次要原因（其中大港医院应负轻微责任，德源诊所应负主要原因），武警特色医学中心无过错诊疗行为，与患者朱殿举死亡无因果关系。2020年9月23日，朱殿举与徐桂芬的女儿朱喜红明确表示对于涉诉获得的赔偿款项全部放弃。2020年11月13日，天津市河北区司法局受理大港医院、杨富海对天津市天通司法鉴定中心的投诉。另查，2020年8月起，徐桂芬每月领取基本养老金1504.08元。诉讼中，大港医院和德源诊所不认可鉴定报告中的过错责任和原因力认定。一审法院认为，根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据天津市天通司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的结论，医方的诊疗行为存在过错，与朱殿举的死亡有一定因果关系，参与度为次要原因（其中大港医院负轻微责任，德源诊所负主要责任），该鉴定机关具有合法的鉴定资质，具备鉴定相关的技术能力，该鉴定程序合法，内容真实，而且具备客观性、科学性。故一审法院酌定大港医院对朱纯普、徐桂芬主张的损失承担5%的赔偿责任，德源诊所对朱纯普、徐桂芬主张的损失承担25%的赔偿责任较为适宜，武警特色医学中心不承担责任。现朱殿举之女朱喜红放弃继承权利，符合法律规定，故朱纯普、徐桂芬作为朱殿举的第一顺位继承人有权利向大港医院、德源诊所主张权利，大港医院、德源诊所应向朱纯普、徐桂芬承担赔偿责任。关于朱纯普、徐桂芬主张的各项费用的金额认定。1.医疗费金额。依据朱纯普、徐桂芬提交的相关票据，一审法院认定朱殿举生病、住院期间实际支付医药费207883.59元。2.丧葬费金额。按照天津市2019年度职工月平均工资标准以六个月总额计算为6323元×6月=37938元。3.关于死亡赔偿金。按照天津市2019年度城镇居民人均可支配收入46119元的标准计算，朱殿举死亡时64岁，按16年计算，为46119元×16年=737904元。4.关于护理费。根据朱纯普提交的在职收入证明计算，155000元÷12月÷30天×20天=8611元。5.关于住院伙食补助。按照每天100元伙食补助标准计算，100元×20天=2000元。6.关于被扶养人生活费。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。徐桂芬于1953年4月9日出生，且有固定的退休收入，另有两个成年子女可对其进行扶养照顾，故对此项主张，一审法院不予支持。7.关于交通费用。朱殿举通过救护车转院花费1530元，朱纯普花费交通费，一审法院酌定为300元，两项合计1830元。8.关于鉴定费。朱纯普、徐桂芬因申请鉴定支出的鉴定费10000元，是为了查明事实，确定责任和原因力所必需支出的合理费用，对此项主张，一审法院予以支持。9.关于精神抚慰金。根据被告的过错程度及当地的平均生活水平，一审法院酌情确定为30000元。以上各项费用合计1036166.59元，大港医院承担5%的赔偿责任，即51808.33元，德源诊所承担25%的赔偿责任，即259041.65元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，一审法院判决：“一、被告天津市滨海新区大港医院在本判决生效之日起十日内赔偿原告朱纯普、徐桂芬医疗费、丧葬费、护理费、死亡赔偿金、交通费、被扶养人生活费、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金，共计51808.33元；二、被告天津大港德源诊所在本判决生效之日起十日内赔偿原告朱纯普、徐桂芬医疗费、丧葬费、护理费、死亡赔偿金、交通费、被扶养人生活费、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金，共计259041.65元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告朱纯普、徐桂芬的其他诉讼请求。案件受理费3016元，由原告朱纯普、徐桂芬负担821元，被告天津市滨海新区大港医院负担366元，被告天津大港德源诊所1829元”。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。大港医院、德源诊所分别提交一份，天津市河北区司法局的答复书，证明鉴定是违规的。朱纯普、徐桂芬不认可该证据的证明目的。武警特色医学中心不发表意见。本院认为，上述证据不足以证实鉴定程序违法，本院对证明目的不予采信。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：天津市天通司法鉴定中心作出的司法鉴定意见是否能够作为认定大港医院以及德源诊所承担民事责任的依据。大港医院、德源诊所不认可该鉴定意见，应当围绕鉴定机构的鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据的真实性、合法性、科学性及公正性来提供证据。但大港医院、德源诊所未能提供足以反驳该鉴定意见的证据，故天津市天通司法鉴定中心作为专业的鉴定机构作出的鉴定意见具备证明大港医院、德源诊所诊疗行为与朱殿举的死亡存在因果关系的证明力。大港医院、德源诊所的主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，大港医院、德源诊所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6032元，由上诉人天津市滨海新区大港医院负担3016元，天津大港德源诊所负担3016元。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二一年四月二十七日法官助理姜玉姝书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……