文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝03民终181号上诉人（原审原告）：四川奥菲克斯建设工程有限公司，住所地四川省成都市大邑县青霞街道雪山大道一段199号，统一社会信用代码91510129679676583Q。法定代表人：唐建明，总经理。委托诉讼代理人：邓小东，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：刘明华，重庆森吉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路333号，统一社会信用代码913600006937085883。法定代表人：唐勇，董事长。委托诉讼代理人：刘正权，男，该公司职工。上诉人四川奥菲克斯建设工程有限公司（以下简称奥菲克斯公司）因与上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丰都县人民法院(2020)渝0230民初3654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥菲克斯公司上诉并答辩请求：请求依法判令江西一建公司承担违约金，以未付工程款622286.70元为基数按日万分之五从2016年1月12日起计算至全款付清之日止；由江西一建公司承担诉讼费用。事实和理由：涉案工程于2016年1月12日通过竣工验收，按照合同及补充协议约定，江西一建公司应当付款，同时承担违约责任，支付违约金。江西一建公司上诉并答辩请求：撤销一审判决，依法改判驳回奥菲克斯一审诉讼请求。事实和理由：涉案工程付款条件没有成就，重庆方郡建设工程咨询有限公司（以下简称方郡咨询公司）出具的“结算审核报告”只是初审报告，按照规定还应当进行复审，该项目审计最终结果尚未得出，且目前江西一建公司、业主方重庆名湖房地产开发有限公司（以下简称名湖地产公司）对方郡咨询公司出具的报告有很大争议。同时，方郡咨询公司出具的报告中，奥菲克斯公司的工程量中有部分是江西一建公司完成的，一审法院确认的工程量和价款也不正确。因此，涉案工程量尚不能确定，付款条件没有成就，一审裁判结果错误。奥菲克斯公司向一审法院起诉请求：依法判令江西一建公司立即支付工程款622286.70元(含质保金)，并以此为基数从2016年1月12日起至付清时止按日万分之五的标准计算违约金；本案诉讼费用由江西一建公司承担。一审法院认定事实：2013年9月12日，名湖地产公司与江西一建公司签订《合同协议书》，将丰都县名湖·度假风情房地产开发项目（一标段）发包给江西一建公司施工，工程范围为20#-27#楼所有工程。2014年4月22日，江西一建公司就工地现场临时用房的修建、使用管理及拆除向重庆名湖房地产开发有限公司提交《承诺书》，主要负责人处由余正茂签字。2015年6月11日，江西一建公司与奥菲克斯公司就该项目一标段外墙饰面工程签订《建筑装饰工程承包合同书》，约定：发包单位江西一建公司（甲方）；分包单位奥菲克斯公司（乙方）；外墙彩色质感饰面砂浆施工单价75元/㎡……8.5在甲、乙双方按本合同第十二条约定对工程结算报告认可七日内，甲方一次性金额向乙方支付至工程结算价款的95%；8.6甲方预留工程施工总价的5%作为保修金，保修期为两年；保修期内，若出现质量问题，由乙方负责整改，费用由乙主承担，甲方在保修期满后一个月，向乙方支付预留工程总额5%的保修金；12.1工程竣工验收合格后十日内，乙方向甲方递交竣工结算报告及结算资料……；12.2甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后在国家规定的二十八日内进行核实，给予确认或提出修改意见。如甲方在二十八天内既未给予确认也未提出修改意见的，乙方递交的竣工结算报告及结算资料视为甲方认可；13.1.1甲方未按合同约定支付乙方竣工结算价款的，逾期应向乙方支付应付款项每日万分之五的违约金直至款项付清为止……。该合同书甲方签章处盖有“江西一建公司丰都县名湖.度假风情房地产开发项目一标段项目部资料专用章”，并有余正茂的签名捺印；乙方由授权代表人唐旭签名。合同签订后，奥菲克斯公司对合同约定工程进行了施工。2017年1月3日，丰都县名湖·度假风情房地产开发项目（一标段）整体工程进行了竣工验收，后江西一建公司将修建的房屋交付业主方名湖地产公司。2017年1月12日，江西一建公司（甲方）与奥菲克斯公司（乙方）达成《补充协议》，约定：1、甲、乙双方商定，甲方向乙方发包的质感砂浆黄色仿砖包干单价为75元/㎡，白色平涂包干单价为51元/㎡；2、甲、乙双方结算工程量以国家审计部门审定的为准……；3、尾款支付在国家审计部门审定后且在甲方与建设单位名湖地产公司无争议的前提下三个月内按主合同约定比例支付完毕；若在无争议的前提下，甲方三个月内未支付乙方，建设单位有权代为甲方支付乙方，甲方同意无需再向建设单位出具代为支付的付款委托书；4、涉及质量保修事宜，由乙方按主合同及国家相关规定办理。该《补充协议》甲方处由余正茂签名捺印，乙方处由邓小东、唐旭签名捺印。一审法院另查明，2015年5月12日，丰都县审计局（甲方）、方郡咨询公司（乙方）、名湖地产公司（丙方）签订《跟踪审计业务约定书》，约定甲方委托乙方就丙方实施的房地产开发项目（第一、二、三标段）施工阶段全过程跟踪审计（含结算审核）。方郡咨询公司于2019年12月20日作出丰都县名湖·度假风情房地产开发项目（一标段）结算审核报告（重方咨基字[2019]1-10-36号），载明该项目（一标段）送审的造价为39671698.50元，审定的工程造价为36103812.19元，审减3567886.31元；外墙质感砂浆（白色）综合单价为65.44元/㎡，外墙质感砂浆（仿砖）综合单价为76.2元/㎡。在建设工程结算审核定案表中，建设单位名湖地产公司、施工单位江西一建公司、审核单位方郡咨询公司对上述审核结果均盖章予以认可，其中江西一建公司签注有“同意审计结果”的意见。在结算审核表中，外墙质感砂浆（白色）工程量总计20913.95㎡，外墙质感砂浆（仿砖）工程量总计9795.67㎡。2020年3月13日，《丰都县委财经领导小组2020年第1次全体会议纪要》载明，关于政府投（融）资项目结算审核事宜，工程项目预算审核、结算审核工作由县财政局负责。丰都县财政局2020年5月8日《关于政府投（融）资项目结算审核相关事宜的通知》（[2020]41号）载明，行政事业单位、国有企业（含国有控股）投资额度在400万元（含）以上的项目，其结算审核由县财政局负责，项目主管部门和建设单位配合，县财评中心具体承办。本案诉讼中，名湖地产公司于2020年9月8日出具《证明》载明：由江西一建公司承建的“丰都县名湖房地产开发项目一标段”工程，该项目由县审计局负责，于2016年6月委托中介进行跟踪审计。其后，由于政策变化，审计工作的职能职责由原县审计局转移到县财政局财评中心实施。因此，目前该项目的审计最终结果尚未得出。按照国家有关规定和项目工程合同约定，该工程必须经过国家审计认可的工程量、工程款才能作为工程结算的依据。而且，现我公司与施工方对第三方审计单位的工程量还存在争议。因此，工程不能结算，余款不应支付。一审法院还查明，奥菲克斯公司已领取上述项目（一标段）外墙饰面工程款1179000元（其中余正茂转账支付53万元、银行承兑汇票47万元、名湖地产公司代支179000元）。本案中，江西一建公司及余正茂均陈述余正茂系江西一建公司委派到上述项目的现场负责人；奥菲克斯公司在诉讼过程中（2020年9月11日）向一审法院提交申请书，请求追加余正茂为一审被告，一审法院追加余正茂为一审被告后，奥菲克斯公司于2020年10月8日提交申请书，请求撤回追加余正茂为一审被告的申请，一审法院裁定准许撤回。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.江西一建公司是否应成为支付奥菲克斯公司工程款的主体？2.支付工程款的条件是否成就？3.欠付工程款的具体数额及违约金问题。第一个争议焦点。江西一建公司委派余正茂为涉案项目负责人，且余正茂也以“主要负责人”身份签字就相关事宜向业主方名湖地产公司提交《承诺书》。《建筑装饰工程承包合同书》及《补充协议》虽没有江西一建公司的签章（合同书有江西一建公司丰都县名湖·度假风情房地产开发项目一标段项目部资料专用章），但余正茂作为公司委派的项目负责人在该合同书上签名捺印，鉴于余正茂的身份并具体负责涉案项目，奥菲克斯公司有理由相信且合理信赖余正茂能够代表江西一建公司签订上述协议。奥菲克斯公司施工完成后，江西一建公司也接受了施工劳务成果，并将其劳务内容报送结算审核，且工程整体项目早在2017年1月3日经过竣工验收，也已交付业主方，因此说明江西一建公司对奥菲克斯公司的施工是知情且认可的，并以其实际行为追认了《建筑装饰工程承包合同书》及《补充协议》。故余正茂签署合同的行为符合“表见代理”之特征，且江西一建公司事后也以实际行为予以追认，江西一建公司应承担向奥菲克斯公司支付尚欠工程款的民事责任。第二个争议焦点。江西一建公司与奥菲克斯公司成立的建设工程分包合同关系合法、有效，双方均应按合同约定履行义务。双方在《补充协议》中约定，结算工程量以国家审计部门审定的为准，尾款支付在国家审计部门审定后且在江西一建公司与建设单位名湖地产公司无争议的前提下三个月内按主合同约定比例支付完毕。本案中，2015年5月12日，丰都县审计局已依法委托方郡咨询公司就涉案项目进行跟踪审计（含结算审核），方郡咨询公司于2019年12月20日作出结算审核报告，虽审计部门现因职能调整未出具报告，但在结算审核中，业主方及施工方（江西一建公司）对审定的工程款及工程量均无异议并盖章确认，且审核认定的外墙质感砂浆单价亦高于本案中奥菲克斯公司主张的单价。综合本案具体情况，一审法院认为可以以审计部门依法委托第三方机构作出的，且业主方及施工方均无异议的结算审核报告中确定的工程量作为本案结算的依据。故奥菲克斯公司主张江西一建公司支付尚欠工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。第三个争议焦点。根据方郡咨询公司作出的结算审核报告及《补充协议》中双方约定的单价，工程款应计算为外墙质感砂浆（白色平涂）20913.95㎡×51元/㎡=1066611.45元，外墙质感砂浆（仿砖）9795.67㎡×75元/㎡=734675.25元，以上共计1801286.70元，扣除已经支付的1179000元，现尚欠622286.70元工程款。另按双方协议及国家有关规定，质保期已届满，江西一建公司不应再扣留质保金，上述欠付工程款应全额予以支付。关于违约金问题，因审计部门职能调整致双方对工程款支付条件理解不一致，因而产生分歧，并非江西一建公司违约逾期支付，故奥菲克斯公司主张江西一建公司按合同约定承担违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。对于江西一建公司第二次庭审中提出的涉案工程有一部分不是奥菲克斯公司完成的辩称事实，因其第一次庭审中已自认奥克公司完成涉案工程，第二次庭审中反驳自认事实但未提供任何证据予以证实，因此对江西一建公司提出的上述辩称事实，一审法院不予认可。综上，江西一建公司应支付奥菲克斯公司尚欠的工程款622286.70元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，判决：一、江西建工第一建筑有限责任公司在本判决生效后三十日内支付四川奥菲克斯建设工程有限公司尚欠的工程款622286.70元；二、驳回四川奥菲克斯建设工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10023元，减半收取计5011.50元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担。本院对一审法院查明的事实予以认可。本院认为，本案中，江西一建公司提出方郡咨询公司出具的“结算审核报告”属初审报告，还需要进行复审，才能审定工程量、确认工程款，同时，业主方与江西一建公司对方郡咨询公司审计的工程量还存在争议，故付款条件不成立。奥菲克斯公司提出，涉案工程已于2016年1月12日通过工程竣工验收，江西一建公司应当以未付款金额为基数按日万分之五给付违约金。对此，本院认为，本案争议焦点为付款条件是否成就，以及应付工程款金额和违约金的问题。对于付款条件是否成就的问题。本院认为，付款条件已成就。理由：1.2015年5月12日，丰都县审计局、方郡咨询公司、名湖地产公司签订《跟踪审计业务约定书》，丰都县审计局委托方郡咨询公司对丰都县名湖·度假风情房地产开发项目（含涉案工程）施工阶段进行全过程跟踪审计（含结算审核），委托范围包含“审查工程施工阶段全过程中工程量、价的真实性、合法性，向甲方（指丰都县审计局）提交真实、准确的审核结算报告”。因此，方郡咨询公司的审计是受丰都县审计局的委托，属于“补充协议”约定的“国家审计”。2.2019年12月20日方郡咨询公司出具“结算审核报告”，报告中“建设工程结算审核定案表”上涉案工程项目建设单位意见栏名湖地产公司加盖印章、施工单位意见栏江西一建公司加盖公司印章及法定代表人唐勇印章，并签署“同意审计结果”意见，由此可以看出，名湖地产公司、江西一建公司认可该“结算审核报告”，并对工程项目审定金额进行了确认。对于江西一建公司提出其公司与业主方对工程量存在争议的问题，本院认为，江西一建公司并未提供充分的证据足以否定“结算审核报告”，对其主张本院不予支持。3.本案中，双方在“补充协议”中约定以审计结论作为结算依据，应当尊重当事人在合同中的真实意思表示。4.江西一建公司提出，2000年5月8日丰都县财政局印发关于政府投（融）资项目结算审核相关事实的通知（丰都财政发〔2020〕41号文件），涉案项目结算审核应当由丰都县财政局负责，对此，本院认为，方郡咨询公司于2015年受丰都县审计局委托进行全过程跟踪审计并已于2019年出具“结算审核报告”，结算审核职能职责于2000年由丰都县审计局调整到丰都县财政局并不影响“结算审核报告”的效力。综上，虽然本案双方当事人约定以审计结果作为竣工结算依据，但涉案工程项目已于2017年1月进行了竣工验收，至今已长达4年之久，且自2019年12月“结算审核报告”出具至本案二审审结也已逾一年，江西一建公司仍未提交审计机关的审核确认，导致涉案工程量、价迟迟不能得到确认。本院认为，继续等待审计审核结果再进行结算明显对奥菲克斯公司不利，本案可以以业主方名湖地产公司及施工方江西一建公司认可的“结算审核报告”作为本案涉案工程量、价的计算依据。一审法院据此认为付款条件已成就并无不当，本院予以认可。江西一建公司认为付款条件不成就的上诉理由不成立，本院不予支持。对于未付款金额和违约责任的问题。未付工程款金额一审法院已有详细论述，本院不再赘述，对一审法院确认的未付金额622286.70元，本院予以认可。对于违约责任问题，《建筑装饰工程承包合同书》约定了进度款的付款方式，但对未按合同约定按时支付进度款的违约责任没有约定，仅约定“未按合同约定支付工程竣工结算价款的，逾期应向乙方（指奥菲克斯公司）支付应付款项每日万分之五的违约金直至款项付清之日止”，结合“补充协议”约定“尾款支付在国家审计部门审定后且在甲方与建设单位名湖地产公司无争议的前提下三个月内按主合同约定比例支付完毕”内容，本院认为，双方当事人只对竣工结算价款的支付约定了违约责任，而依据“结算审核报告”进行结算是本院综合考量的结果，并非本案完全达到了工程余款的支付条件，故对奥菲克斯公司主张江西一建公司支付违约金的上诉请求，本院不予支持。一审法院不予支持奥菲克斯公司违约金诉讼请求的裁判并无不当，本院予认可。综上所述，四川奥菲克斯建设工程有限公司、江西建工第一建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10023元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余云中审 判 员 蒋家富审 判 员 王 利二〇二一年四月二日（院印）法官助理 张现委书 记 员 曾 洪