山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4744号 上诉人（原审被告）：青岛胶南建筑工程有限公司，住所地青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx1P。 法定代表人：张焕青，董事长。 委托诉讼代理人：樊锡满，山东雅圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王xx，男，1961年5月13日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：张金山，青岛西海岸海西法律服务所法律工作者。 上诉人青岛胶南建筑工程有限公司（以下简称胶南建筑公司）因与被上诉人王xx劳动争议一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初26000号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胶南建筑公司的委托诉讼代理人樊锡满，被上诉人王xx的委托诉讼代理人张金山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胶南建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判胶南建筑公司不承担责任。事实和理由：一、王xx与胶南建筑公司不存在劳动关系。胶南建筑公司承包了青岛益和兴食品有限公司（以下简称益和兴公司）新冷库车间的建设施工工程。2018年2月14日是当年的腊月二十九，胶南建筑公司的施工工地已经停工准备放假，益和兴公司需要改造旧车间，因临近过年找不到工人，让胶南建筑公司介绍几个工人去旧车间干活，益和兴公司支付劳务费。王xx是跟着包工头为益和兴公司旧车间提供劳务时受伤，应该是王xx与益和兴公司之间存在劳动关系。王xx第一次是申请确认与益和兴公司存在劳务关系，因证据不足被驳回。（2018）鲁0211民初16323号案件审理时，胶南建筑公司申请追加益和兴公司为被告，以查明事实，一审法院拒不同意追加，导致认定劳动关系的错误判决。王xx与胶南建筑公司不存在劳动关系，导致后来一系列诉讼程序都错误。二、一审认定自2020年4月20日解除劳动关系错误。首先，双方不存在劳动关系，即便根据（2018）鲁0211民初16323号的错误判决，也是认定2018年2月14日当天存在劳动关系，并非自2018年2月14日开始一直存在劳动关系，判决支付经济补偿金4775元实属错误，自2018年2月14日，王xx从未在胶南建筑公司工作过。三、王xx高达82740.20元的医疗费中仅仅有自费药773.68元不合理，一般自费药比例都在20%左右，胶南建筑公司申请对自费药重新鉴定。综上所述，请求依法改判。 王xx辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王xx向一审法院提出诉讼请求：1.确认王xx与胶南建筑公司自2020年4月20日解除劳动关系，并支付经济补偿9000元；2.胶南建筑公司支付拖欠王xx2018年2月14日至2018年12月14日停工留薪期工资36000元；3.胶南建筑公司支付王xx拖欠工资2018年2月工资480元；4.胶南建筑公司支付王xx一次性伤残补助金39600元、一次性工伤医疗补助金57330元、一次性伤残就业补助金91728元，合计188658元；5.胶南建筑公司支付王xx医疗费85809.80元；6.胶南建筑公司支付王xx交通费1500元；7.胶南建筑公司支付王xx住院伙食补助费4300元；8.胶南建筑公司支付王xx护理费6400元。 胶南建筑公司向一审法院提出诉讼请求：判决胶南建筑公司不支付王xx经济补偿金4775元、就业补助金36691元。 一审法院认定事实：胶南建筑公司于1989年6月12日注册成立，已更名为现名。2018年2月14日下午，王xx在工作中发生事故受伤被送到原胶南市开发区医院门诊治疗，当日又转到青岛大学附属医院西海岸院区住院治疗21天，于2018年3月7日出院，被诊断为“胸椎骨折、胸脊髓损伤”。2019年3月13日，王xx再次到青岛大学附属医院西海岸院区住院治疗22天，于2019年4月4日出院。王xx共支出医疗费82740.20元，胶南建筑公司在王xx受伤后已经支付王xx医疗费20000元。王xx两次住院治疗出院后均在家休养未再上班。 王xx发生事故伤害后，曾与胶南建筑公司因是否存在劳动关系发生争议，先后经过仲裁、诉讼程序。2019年4月19日，一审法院作出（2018）鲁0211民初16323号民事判决书，判决王xx与胶南建筑公司在2018年2月14日存在劳动关系，该判决已生效。2019年11月14日，王xx之伤被青岛市黄岛区人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年2月5日，王xx之伤经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，无生活自理障碍。 2020年4月20日，王xx向胶南建筑公司寄送《解除劳动合同告知书》，以胶南建筑公司“存在拖欠工资、未支付工伤待遇、未签订劳动合同、未缴纳社会保险费等违法行为”为由提出解除劳动关系。胶南建筑公司未为王xx缴纳工伤保险费。 胶南建筑公司对王xx的停工留薪期、医疗费单据和用药明细均有异议，提出鉴定申请。经一审法院委托，青岛市劳动能力鉴定委员会作出《关于胸椎骨折、胸脊髓损伤等工伤部位停工留薪期限的复函》，认定胸椎骨折、胸脊髓损伤等工伤部位停工留薪期限为6个月，内固定取出术停工留薪期限为2个月。青岛市黄岛区社会保障事业管理服务中心作出《关于王xx医疗费确认的委托函》的复函，载明：经审核，王xx医疗费中不属于工伤保险报销目录范围773.68元。 2020年4月21日，王xx向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认王xx与胶南建筑公司自2020年4月20日解除劳动关系，并支付王xx经济补偿9000元；2.胶南建筑公司支付王xx2018年2月14日至2018年12月14日期间的停工留薪期工资36000元；3.胶南建筑公司支付王xx2018年2月拖欠的工资480元；4.胶南建筑公司支付王xx一次性伤残补助金39600元、一次性工伤医疗补助金57330元、一次性伤残就业补助金91728元；5.胶南建筑公司支付王xx医疗费85809.80元；6.胶南建筑公司支付王xx交通费1500元；7.胶南建筑公司支付王xx住院伙食补助费4300元；8.胶南建筑公司支付王xx护理费6400元。在本案庭审中，王xx将第二项仲裁请求变更为2018年2月14日的工资120元；将第八项仲裁请求护理费6400元变更为8600元。 2020年6月22日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2020]第1013号仲裁裁决书，裁决：一、胶南建筑公司支付王xx住院伙食补助费860元、2018年2月14日至2018年8月13日期间的停工留薪期工资19239.60元、一次性伤残补助金35272.60元、一次性工伤医疗补助金57330元、一次性伤残就业补助金36691.20元及经济补偿金4775元；二、驳回王xx的其他仲裁请求。双方对该裁决书均不服，分别诉至一审法院。 一审法院认为，王xx因工受伤，胶南建筑公司应按照《工伤保险条例》的规定，为王xx落实各项工伤待遇。王xx提出于2020年4月20日解除与胶南建筑公司之间的劳动关系，胶南建筑公司对此无异议，故一审认定双方之间的劳动关系于2020年4月20日解除。 一、关于王xx受伤前12个月的月平均工资问题。根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，王xx所受事故伤害被认定为工伤且经鉴定为伤残八级，因胶南建筑公司未为王xx缴纳工伤保险费，故胶南建筑公司应当按照《工伤保险条例》的有关规定支付王xx相应工伤待遇。根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，因王xx入职当日即发生事故伤害，并未有实际发放工资的记录，故在计发王xx有关工伤待遇时，可以其发生事故伤害前12个月青岛市在岗职工月平均工资的60%为计算基数，即3206.60元[（5309元/月×60%×11个月＋5733元/月×60%×1个月）÷12个月]。 二、关于王xx停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，王xx于2018年2月14日下午在工作中发生事故受到伤害，应享有停工留薪期。因胶南建筑公司对王xx的停工留薪期限有异议，经一审法院委托，青岛市劳动能力鉴定委员会作出的《关于胸椎骨折、胸脊髓损伤等工伤部位停工留薪期限的复函》认定胸椎骨折、胸脊髓损伤等工伤部位停工留薪期限为6个月，内固定取出术停工留薪期限为2个月，王xx所受伤害部位对应的停工留薪期限为8个月，故王xx的停工留薪期限应至2018年10月13日期满，胶南建筑公司应支付王xx2018年2月14日至2018年10月13日期间的停工留薪期工资25652.80元（3206.60元/月×8个月）。因王xx于2018年2月14日下午发生事故伤害时工作不满1日，且其主张的2018年2月14日当日工资与当日停工留薪期工资属重复申诉，故王xx主张的2018年2月14日当日工资，一审法院不再支持。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》（鲁劳社〔2006〕15号）第七条“工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期”之规定，王xx未能提交证据证明其于2018年8月13日停工留薪期满后提出申请延长停工留薪期，故其主张的2018年10月14日至2018年12月14日期间的停工留薪期工资，证据不足，一审法院不予支持。 三、关于王xx主张的住院伙食补助费、护理费、交通费问题。根据《青岛市人民政府办公厅关于工伤保险有关问题的通知》（青政办字〔2011〕143号）第十条“自2011年1月1日起，职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，按住院自然天数，每人每天20元的标准核定”之规定，王xx因工受伤两次住院治疗共计43天，因胶南建筑公司未能提交证据证明已支付其住院伙食补助费，故胶南建筑公司应支付王xx住院伙食补助费860元（20元/天×43天），对王xx主张的数额过高部分，一审法院不予支持。王xx住院43天，胶南建筑公司未派人护理，应向王xx支付护理费4300元，对王xx主张的过高部分，一审法院不予支持。王xx未向一审法院提交交通费单据，且其未到青岛市以外的地方就医，故，对王xx主张交通费的请求，一审法院不予支持。 四、关于王xx主张的医疗费问题。根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十条“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付……”之规定，因王xx所支付的医疗费是否符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准需经有关经办机构予以核算。胶南建筑公司对王xx提交的医疗费单据有异议，经一审法院委托，青岛市黄岛区社会保障事业管理服务中心经审核，王xx的医疗费中有773.68元不属于工伤保险报销目录范围，该773.68元应从王xx的医疗费中扣除，胶南建筑公司已支付王xx住院治疗期间的医疗费20000元，也应从中扣除，胶南建筑公司还应付给王xx医疗费61966.52元（82740.20元-773.68元-20000元），对王xx主张医疗费数额过高部分，一审法院不予支持。 五、关于王xx主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……八级伤残为11个月的本人工资”之规定，故胶南建筑公司应支付王xx一次性伤残补助金35272.60元（3206.60元/月×11个月），对王xx主张数额过高部分，一审法院不予支持。根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为……八级10个月……一次性伤残就业补助金的具体标准为……八级16个月……工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%”之规定，因王xx提出解除劳动关系时已年满58周岁，距法定退休年龄已减少3年，故一次性伤残就业补助金应当递减60%。王xx于2020年4月20日提出解除劳动关系，其主张以青岛市2018年度在岗职工月平均工资5733元为计算基数，一审法院予以准许，故胶南建筑公司应支付王xx一次性工伤医疗补助金57330元（5733元/月×10个月）及一次性伤残就业补助金36691.20元（5733元/月×16个月×40%）。对王xx主张一次性伤残就业补助金的数额过高部分，一审法院不予支持。 六、关于王xx主张的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，因胶南建筑公司未依法为王xx缴纳社会保险费，故王xx以此为由提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，王xx提出解除劳动关系时在胶南建筑公司的工作年限不满两年半，且其提出解除劳动关系前12个月没有提供劳动，亦无实际发放工资的记录，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算”之规定，故胶南建筑公司应以青岛市最低工资标准1910元为基数支付王xx2.5个月的经济补偿金4775元（1910元/月×2.5个月）。对王xx主张过高部分，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条，《青岛市人民政府办公厅关于工伤保险有关问题的通知》（青政办字〔2011〕143号）第十条之规定，一审判决：一、确认王xx与青岛胶南建筑工程有限公司之间的劳动关系于2020年4月20日解除；二、青岛胶南建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付王xx停工留薪期工资25652.80元；三、青岛胶南建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付王xx医疗费61966.52元；四、青岛胶南建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付王xx住院伙食补助费860元；五、青岛胶南建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付王xx护理费4300元；六、青岛胶南建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付王xx一次性伤残补助金35272.60元、一次性工伤医疗补助金57330元及一次性伤残就业补助金36691.20元；七、青岛胶南建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付王xx经济补偿金4775元；八、驳回王xx和青岛胶南建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由青岛胶南建筑工程有限公司负担。（2020）鲁0211民初26009号案件受理费5元，由青岛胶南建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，生效判决认定胶南建筑公司与王xx之间在2018年2月14日存在劳动关系，生效判决具有既判力，胶南建筑公司之后未提交双方已经解除劳动关系的相关证据，故双方劳动关系存续至2020年4月20日王xx提出解除劳动关系之日解除，一审对此认定正确。胶南建筑公司主张一审认定2018年2月14日之后双方不存在劳动关系，证据不足，本院不予采纳。王xx在工作中所受伤害已被当地劳动行政部门认定为工伤，且进行了劳动能力鉴定，王xx应依法享受的工伤待遇。因胶南建筑公司未依法为王xx缴纳工伤保险费，违反了工伤保险条例、社会保险法、劳动合同法的相关规定，王xx有权解除劳动关系并主张工伤待遇，且王xx住院期间产生的医疗费已经社保部门予以核定，应由胶南建筑公司承担王xx相关工伤待遇，一审据此判令胶南建筑公司支付王xx相应的工伤待遇及解除劳动关系的经济补偿金，并无不当，本院予以确认。胶南建筑公司主张双方之间不存在劳动关系，与生效判决认定事实相悖，且未提交充分、有效的证据予以证明，本院不予支持。胶南建筑公司主张王xx住院产生的医疗费中仅有自费药773.68元不合理，要求对自费药重新鉴定，缺乏法律依据，本院不予采纳及准许。 综上所述，上诉人胶南建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛胶南建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年四月三十日 法官助理 于遨洋 书记员  贾 立 书记员 于国英