天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终900号上诉人（原审原告）：董相才，男，1962年12月16日出生，汉族，住天津市津**。委托诉讼代理人：冯佳欢，天津大有律师事务所律师。委托诉讼代理人：李坤，天津大有律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津宇达建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区大港街旭日路**。法定代表人：沈元利，经理。委托诉讼代理人：秦嗣文，天津正阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：毛建钧，男，1976年9月23日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：陈多仲，上海中派（天津）律师事务所律师。原审第三人：天津众城建筑工程有限公司，住，住所地天津市滨海新区古林街港塘公路西侧（天津港顺通建材有限公司市场内**）/div>法定代表人：孙凤城，总经理。委托诉讼代理人：陈多仲，上海中派（天津）律师事务所律师。上诉人董相才、天津宇达建筑工程有限公司（以下简称宇达公司）、毛建钧因与原审第三人天津众城建筑工程有限公司（以下简称众城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初80454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。董相才上诉请求：1.撤销天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初80454号民事判决第一项，判令毛建钧、宇达公司连带给付董相才工程款8633077元；2.撤销天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初80454号民事判决第二项,判令毛建钧、宇达公司连带给付董相才以8633077元为基数计算的利息;3.本案一审、二审诉讼费用由毛建钧、宇达公司承担。经本院当庭释明董相才上诉主张金额已经超出其诉讼请求，董相才确认主张金额改为8492477元，后又坚持主张8633077元。事实和理由:一审法院应直接以22699900元作为确定Ｃ1、Ｃ2项目整体建筑（不含桩基部分）工程造价的依据,不应扣除管理费和税金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持,该规定并未区分承包人是个人还是企业的情况,更未规定实际施工人为个人的情况下，应当扣除管理费和税金。董相才作为实际施工人,在工程验收合格的情况下,可以取得其应得工程款，一审法院扣除管理费和税金无任何法律依据。即便之前的付款中存在扣除税金和管理费的情况,也只涉及一笔付款,无法就此认定形成交易习惯。董相才的起诉状以及一审中变更后的诉讼请求主张的工程总价款均包含1470000元的打桩款,并已经提供了买桩合同等相关证据,认可的9518000元的付款中也包含1050000元的打桩款,只是在进行工程造价鉴定时,董相才认为双方对于打桩部分的工程价款为1470000元没有争议,故不要求对打桩部分的工程造价进行鉴定,并未放弃对打桩部分工程价款的主张。一审中最后一次庭审时,董相才申明了诉讼请求,表明自己从未放弃对于打桩款的主张，且主张的已付款中也包含支付的1050000元的打桩款。故涉案工程应付工程款数额,即董相才施工部分的工程造价应为24169900元（22699900元＋1470000元）。关于已付工程款数额，董相才对一审判决认定的双方无争议部分的付款,包括垫付的人工费、材料费没有异议。关于3588000元中是否包含付给李柏林的800000元人工费及1050000元打桩款问题，毛建钧、宇达公司作为主张付款一方,对3588000元构成有举证义务,否则应承担举证不能的后果。一审法院将举证责任完全分配给董相才是错误的。2.董相才认为3588000元中包含800000元李柏林人工费,不应重复计算。董相才在2017年11月30日笔录第四页供述“2012年春节前这800000元经过我同意支付给了李柏林”。毛建钧在2017年12月5日笔录第四页供述“这800000元的证明是我直接支付给李柏林的,原因是当时李柏林给董相才干活,但是董相才一直未付……这个证明也是后补的,开始我认为没有必要补证明,后来董相才被抓，我才找到董某要求补上证明,董某同意并且我们都在证明上签字了”。两人在笔录中均认可这800000元是实际支付给李柏林的。董相才与毛建钧之间其余款项均有收条、借条予以佐证,只有3400000元和800000元是后补的证明,且没有对应的凭证予以证明,800000元的证明是董某2012年11月7日后补的,与3400000元的证明是同一天补的,考虑该两份证明出具的时间和背景,董相才所述证明项下的款项与本案其他付款存在重合、800000元证明也属于重复计算的说法更为可信。一审法院认定,既然董相才认可收到3588000元,并表示打了总条,那对于构成该款项的所有付款,应该将条收回或者销毁。但是该800000元的条并不是董相才本人出具的,董相才出具3588000元的收条时,并不知道董某出具该800000元的证明存在,所以无从谈起要收回这张800000元的证明。一审法院却以800000元和3588000元存在两张凭条为由，认定是两笔付款完全错误。董相才一直主张3588000元中包含支付的1050000元打桩款,毛建钧、宇达公司虽对此不认可,但也无证据证明该3588000元是如何支付给董相才的。在毛建钧、宇达公司对3588000元付款构成不能举证的情况下,一审判决却作出对董相才不利的认定完全错误。关于毛建钧2016年之后向董相才支付的款项问题，经董相才再三辨认,两张收款单上的签字为董相才所签,对该200000元予以认可,但从未同意打卡转账给梁君,故一审判决认定2017年4月1日毛红森转账梁君20000元、2017年10月24日毛红森转账梁君10000元视为对董相才的付款是错误的。综上,涉案工程已支付给董相才的工程款数额应为15536823元（9598000元＋5738823元＋200000元）。关于鉴定意见未包含部分起诉权利问题，董相才对工程造价鉴定意见书出具鉴定数额22699900元没有异议,该意见书明确载明鉴定数额不含楼梯钢筋部分,一审判决剥夺董相才对该部分造价再次起诉的权利是错误的。综上所述,董相才施工部分的工程造价应为24169900元（22699900元＋1470000元）,扣减毛建钧、宇达公司已付款15456823元（9518000元＋5738823元＋200000元）,欠付工程款应为8633077元（24169900元-15536823元）,并应以此为基数向董相才支付欠付款利息。宇达公司辩称，不同意董相才的上诉请求，请求依法驳回董相才对宇达公司的全部诉讼请求。事实和理由：宇达公司将涉案工程分包给了众城公司并签订了分包合同，支付了全部的工程款。对于众城公司和毛建钧后续的分包施工或者是说转包不负有法律责任。宇达公司将涉案工程的工程款已经向众城公司全部付清。结算单付款明细和付款单据在一审已经提交，并且经过董相才、毛建钧和众城公司质证。众城公司和毛建钧均给予确认。一审法院因为董相才没有证据证明案件的基础事实，以宇达公司提供的投标文件、中标通知书、施工合同和涉案结算的单据，证明其实际施工的事实。在这个情况下，宇达公司撤回了这个证据，但是证据原件没有返还给宇达公司。关于工程款的数额问题，本案工程经过招投标，签订了固定总价的合同。一审法院将董相才施工的两项工程按照天津市定额进行鉴定确定工程价款。鉴定认定的工程价款与原招投标确定的工程价款相比，高于原招投标确定的价款，而且这个工程董相才并没有全部施工完成。所以一审法院根据鉴定意见确定工程价款违反法律规定。董相才实际上取得了招标合同以外的工程款。判令毛建钧和宇达公司承担工程款的连带责任没有法律依据。毛建钧辩称，请求依法驳回董相才的上诉请求。事实和理由：董相才的上诉请求不明确、不具体，没有事实和法律依据。在一审中董相才诉讼请求为13000000多元，在庭审中变更为9000000多元，现在又主张8600000多元，并没有说明这8600000多元的组成，其请求没有事实和法律依据。董相才在上诉状所谈到的打桩款，并没有向法庭提交任何证据来证明打桩施工项目是由其完成的。对此在一审中各方向法庭陈述是一致的。众城公司向董相才支付的所有工程款中并不包括打桩款，董相才一审中对于毛建钧提供的打款明细中也没有指出哪一笔款项是打桩款，因此一审中鉴定以及毛建钧、众城公司向董相才支付的款项均不包括打桩款项。董相才在二审中提出打桩款又是1050000元，又是1470000元，本身就自相矛盾。关于打桩的一切情况和证据都没有，董相才只是陈述，有个天津市青龙建筑有限公司干了这个活。董相才在上诉状中所陈述的已付工程款的数额，有所隐瞒并不真实。董相才刚才认可了两笔付款9518000元和5738823元。其中9518000元由三部分组成，第一部分就是3160000元，第二部分3588000元，第三部分是由2770000元工程款组成。但是在一审中董相才人为地将9518000元中的3160000元提出来不予认可，认为与其后的一笔3400000元的收款是重复支付，一审法院认为两笔款项高度相似认定这两笔款是一笔款。因此毛建钧也提出了上诉。董相才上诉中列的公式是一个董相才虚拟的数额，22416990元这个数字本身没有事实和法律依据。一审判决中不涉及打桩款，谁施工的谁另行主张权利，跟本案本身无关。董相才一直在回避已付款9518000元中有哪些付款构成。还有待付的材料费和工程款5738823元，也没有提供明细。众城公司辩称同意毛建钧意见。宇达建筑上诉请求:1.请求依法撤销一审判决,发回重审或依法改判驳回董相才对宇达公司的全部诉讼请求;2.二审诉讼费用由董相才承担;3.二审诉讼费由董相才承担。事实和理由：宇达公司将涉案工程的部分工程分包给了众城公司，并签订了分包合同，支付了全部的涉案工程款，宇达公司与毛建钧没有委托代理关系。毛建钧是众城公司的委托代理人，代表众城公司与宇达公司进行工程结算。宇达公司与董相才没有分包和发包关系，也没有与董相才就工程项目发生过任何的交集。无论是工程施工、工程结算均没有发生任何经济往来。涉案工程的C1、C2两栋楼的工程款已经全部由宇达公司向众城公司支付，众城公司将涉案工程是否分包或者是转包，宇达公司不应负有法律责任。一审法院认定宇达公司、毛建钧对于涉案工程所欠的工程款承担连带责任没有任何法律依据。董相才辩称，宇达公司应该对董相才承担连带付款责任。通过一审法院查明的事实能够证实工程一共有十一栋楼，宇达公司承包后将其中的七栋楼全部违法分包给毛建钧。一审中宇达公司提交了拨款申请单，每一张拨款申请单上面都非常明确的注明收款方天津华大建筑工程有限公司（毛建钧）。为了配合付款，宇达公司要求天津华大建筑工程有限公司签了一个协议书，协议书只有合同价款工程款，其他内容全部是空白的，就是说天津华大建筑工程有限公司成立的目的，就是为了给宇达公司开票。因为毛建钧承包七栋楼的时候，该公司还没有成立。宇达公司为了规避违法分包行为，并没有和毛建钧签订七栋楼的施工合同，而是每次付款的时候签一个付款的合同。宇达公司与毛建钧的材料商签订了一系列的材料采购合同，但在支付材料采购合同的时候，每个公司都注明了毛建钧为领取款项的收款人。毛建钧分包的七栋楼其中两个最重要厂房全部转包给了董相才。这两个厂房包括打桩全部是由董相才来进行施工的，所以说毛建钧和董相才之间的合同也是无效合同。宇达公司与毛建钧的合同是无效合同，一审法院判决宇达公司与毛建钧承担连带给付责任完全符合法律规定。毛建钧和众城公司辩称，同意宇达公司的上诉意见。毛建钧上诉请求：1.依法判令撤销天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初80454号民事判决书；2.将本案发回重审或依法改判驳回董相才的诉讼请求。事实和理由：毛建钧不是本案承担付款义务的主体，一审判决认定毛建钧与众城公司系挂靠关系，判决书中也明确论述了众城公司要对毛建钧承担连带责任。毛建钧不可能同时既承担众城公司的连带责任，又承担宇达公司的连带责任。一审判决对众城公司和毛建钧支付给董相才的工程款数额认定有误，少认定了3160000元。一审中，董相才认可了9518000元的收款数额和5738800元的收款明细。一审法院未将9518000元中的3160000元支付情况查明，对已付款少算了3160000元。司法鉴定依据电子版的设计图作出的数据认定，不是根据施工图纸，也没有施工过程中影响工程量变化的设计变更、工程联络单等能够真实反映施工工程具体的资料，并且工程现在没有竣工验收，设计图纸跟实际施工以及工程竣工图纸的工程量是不一致的，该司法鉴定依据电子版设计图作出的数据是不真实的。在鉴定过程中，鉴定单位和几方当事人对现场勘验，对于董相才没有施工部分在鉴定中没有予以明确的陈述，例如董相才施工的C1、C2楼中，外墙实体的涂料施工实际由发包方自行进行涂料和油漆施工，并不是董相才施工。但是在鉴定报告中将其列入了董相才施工的范围内。这一项发包方没有给宇达公司支付这一部分工程款，宇达公司也没有给众城公司也就是原天津华大建筑工程有限公司支付这笔工程款。鉴定报告把该项列入了董相才的施工范围内并且给了价款。董相才辩称，毛建钧同宇达公司违法分包了七栋楼，将其中的Ｃ1、Ｃ2号楼全部转包给了董相才，对于这个事实，毛建钧本人以及宇达公司的项目经理董鑫在公安机关都做了非常清楚的陈述。毛建钧也支付给了董相才相关款项，毛建钧作为违法分包人又对工程进行了转包应该承担工程款的给付责任。关于3160000元的问题，毛建钧在一审中提供了相关付款明细。在董相才入狱之前，董相才给毛建钧出具了一个3160000元的收条。这个收条是3400000元，宇达公司以及毛建钧扣掉相关的税费之后，最后给付董相才是3169000元。这个工程在投标的时候是由董相才垫付的相关招标费用，垫付了9000元，所以在收到3169000元的时候，减掉了9000元，最后出具了3160000元的收条。董相才入狱之后，毛建钧又找到了董相才的工作人员董某，董某又出具了两个证明，一个是证明收到3400000元、一个证明收到800000元。对此在一审中我们提供了充分的论证。毛建钧对于800000元应该提供相关证据予以证实，但是没有提供。董相才有义务来证实诉讼工程最终造价是多少，没有义务来证实已付款多少。已付款的证明义务应该是在毛建钧。另外，董相才所提供的9518000元在一审中已经提供了相关明细，双方只对两笔钱一个3400000元、一个800000有争议，别的没有争议。另外董相才认为3588000元中应该包括1050000元打桩款，应该包括800000元李柏林的人工费，一审中也没有让毛建钧来进行举证。关于鉴定的问题，宇达公司作为工程的总承包人，其手中应该有关于工程竣工的全部施工资料，其拒不提供。在本案庭审过程中，法院一再示明，要求宇达公司配合鉴定机构出示相关证据，但宇达公司一方一直拒不提供，因此董相才在庭审过程中多次向一审法院提交调查取证申请书，一审法院也去了天津市档案馆、滨海新区档案馆、大港轻纺城管委会等多个部门，调取施工竣工图纸，但是均无果。最后在设计院几次查找离职的设计人员之后才找到了电子版的图纸，并且这个图纸已经经过庭审质证，该证据电子图纸可以作为鉴定的依据。鉴定报告出具之后宇达公司以及毛建钧对鉴定结论虽然不予认可，但是也没有提出任何证据予以反驳，因此这个举证不利的后果应当是由宇达公司来承担。宇达公司辩称，毛建钧的上诉意见，比较符合事实。毛建钧属于众城公司在该项目的委托代理人，负责宇达公司和众城公司就该工程项目进行联系、结算以及收款。宇达公司向一审法院提交的拨款申请单当中都注明由毛建钧做众城公司的委托代理人，收款凭证中注明个人，是为了明确其代表众城公司。而且所有的拨款记录和拨款清单上都注明是众城公司，然后是毛建钧。这不意味着宇达公司就知道毛建钧是挂靠众城公司。关于司法鉴定的图纸问题，宇达公司与董相才之间没有法律关系，没有分包关系。所有的图纸是交由众城公司进行施工。图纸虽然是由发包方交付宇达公司的，但具体的实际施工图和实际施工的手续，应该是由实际施工人掌握。董相才一直说自己是实际施工人，但是连施工图纸都提供不出来，董相才不能自圆其说。董相才应向法庭提交鉴定依据。众城公司辩称，同意毛建钧的上诉意见。董相才向一审法院起诉请求：1.判令宇达公司给付董相才工程款8492477元及利息（以8492477元为基数，自2012年12月31日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.毛建钧对上述欠款承担连带给付责任；3.诉讼费用由宇达公司、毛建钧承担。一审法院认定事实：一、关于本案的审理范围和各主体之间的法律关系：庭审中，毛建钧和众城公司称，工程系宇达公司自天津厦翔投资发展有限公司处总承包了所有工程之后分包给众城公司，毛建钧作为众城公司的代理人与董相才达成了口头协议，约定由董相才进行Ｃ1、Ｃ2两栋楼的施工。对此，董相才称Ｃ1、Ｃ2两栋楼整体均由其施工，而毛建钧和众城公司则称打桩是天津市青龙建筑有限公司干的，其他是董相才干的；宇达公司称涉案工程桩基部分工程是天津市青龙建筑有限公司做的，与董相才无关，桩基部分工程款直接支付给天津市青龙建筑有限公司。董相才主张桩基部分也是其施工，借用了天津市青龙建筑有限公司的执照，打桩费已经支付了1050000元，都在已付费用中；对此毛建钧称，桩基部分和毛建钧没有关系，是宇达公司直接分给天津市青龙建筑有限公司的，且毛建钧称其支付给董相才的费用中不包括桩基费用。另，董相才庭审中表示其主张的费用中不包含桩基费用，鉴定的范围也不包含打桩。宇达公司认可将厦翔项目分包给众城公司，至于众城公司之后的环节，宇达公司表示不知情。但宇达公司仅提供了其与众城公司签订的关于二次结构和装饰装修的分包协议，对此宇达公司解释为宇达公司和众城公司的结算方式是单项工程结算的，有施工费用也有材料采购费，材料费是见票结算的，双方没有签订其他协议。宇达公司称其与众城公司约定的工程款是21710000元，宇达公司自天津厦翔投资发展有限公司处中标的合同中Ｃ1、Ｃ2两栋楼每个都是11723426元，合计23446582元，在此基础上下浮7.5%，最后金额为21688338元，宇达公司的利润就是这7.5%，其中包括管理费和税费。庭审中宇达公司以及毛建钧和众城公司提供的二次结构和装饰装修的分包协议有四份，合计金额为10934803元，对于21688338元中其余部分，宇达公司称全部都是材料费。对于为何仅签订二次结构和装饰装修工程，宇达公司解释为合同管理上不允许主体进行分包，所以双方订立了二次装修的协议。在宇达公司与众城公司签订的分包协议中，毛建钧为分包项目经理，众城公司亦出具委托书，内容为众城公司委托毛建钧为其代理人，代表众城公司办理Ｃ1、Ｃ2二次结构装饰装修项目的结算、收款等事宜。董相才认为董某、张桂海涉嫌职务侵占，并就此曾向天津市公安局津南分局经侦支队报案，公安部门分别与相关单位和人员进行了调查，并制作了经侦笔录，后该案经公安部门审查认为不属于犯罪行为，决定不予立案。董相才主张毛建钧是以宇达公司的代理人身份与其达成的口头分包协议，但没有相应证据。后董相才表示毛建钧在2017年12月5日的经侦笔录中曾表示“确切地说是天津滨海新区厦翔工程项目是我承揽的”，据此认为毛建钧与宇达公司是挂靠关系。在2017年12月22日的经侦笔录中，毛建钧自述：2011年上半年我接触到滨海新区大港轻纺城有大港轻纺城厦翔物流城工程项目工程，我使用天津华大建筑工程有限公司（即现众城公司）的资质，承揽了该工程的Ｃ1、Ｃ2号楼以及后面的五栋楼总共7栋，总承包方是宇达公司，我和宇达公司没有合同或协议，在最后结算的时候会补充一份合同或协议，就是为了防止发生纠纷。我将Ｃ1、Ｃ2号楼发包给了董相才，双方没有签订合同。董相才当时自己有天津开发区宏立房地产开发有限公司，但是这家公司没有资质，于是董相才承揽该工程，就相当于我公司下面的一个施工队，使用我的资质，即众城公司，这是我挂靠的企业。该工程是2011年上半年发包，开工是在2011年夏天的时候，完工在2013年年初。董相才承包两栋楼，双方结算应支付给董相才20190552元。毛建钧自述其已经支付19636823元，再加上后来董相才出狱后，毛建钧又给了董相才370000元。另查，2017年12月21日，宇达公司工作人员董鑫接受公安部门的调查，经侦笔录中记载董鑫为宇达公司项目部项目经理，其陈述：毛建钧承包过宇达公司大港轻纺城厦翔物流城工程项目，毛建钧使用过众城公司的名义承揽该工程；宇达公司将大港轻纺城厦翔物流城工程项目发包给毛建钧，签过一份ＧＦ-1999-0201的施工合同，该工程中有七个楼交给毛建钧干；该工程的施工是自2011年5月份开始，董鑫知晓毛建钧手下干Ｃ1、Ｃ2楼的负责人被公安局抓了；对于支付工程款的情况，宇达公司未向毛建钧支付全部工程款，大概还差毛建钧10000000元左右；董鑫提供了ＧＦ-1999-0201的施工合同，该合同为天津厦翔投资发展有限公司与宇达公司之间签署的施工合同，还提供了宇达公司预计负债明细账，明细账中所列均为付毛建钧厦翔工程相关款项，在建筑安装工程公司工程结算付款凭证中显示宇达公司支付毛建钧1850000元，开票单位为天津市长城商贸有限公司。在拨款申请单中，收款方为天津市长城商贸有限公司（毛建钧）。又查，董相才提交的证据中包括宇达公司提交的部分付款凭证，庭审中宇达公司对该证据的真实性不持异议，该证据能够显示：2011年11月16日毛建钧以个人名义向宇达公司交纳管理费136000元，此外毛建钧还于2012年1月17日为宇达公司手写欠条一张，内容为今欠宇达公司管理费60000元。二、关于应付工程款数额，董相才主张工程总造价28326900元，董相才提供没有宇达公司、毛建钧签字施工预算书，董相才自行计算工程造价28326900元，其中打桩1470000元，其余部分是26856900元。毛建钧及众城公司对此不予认可。后，关于案涉Ｃ1、Ｃ2两栋楼的工程造价，经董相才申请，一审法院委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所对天津厦翔化工管材物流中心一期工程（三标段）Ｃ1＃和Ｃ2＃项目整栋建筑（不含桩基部分）的工程造价作出鉴定意见，造价鉴定金额为22699900元，其中建筑工程含税总计14313780元，税金为485376元；装饰装修工程含税总计5601032元，税金为189930元；给排水工程含税总计693920元，税金为23530元；采暖工程含税总计943098元，税金为31980元；电气设备安装工程含税总计965912元，税金为32754元；建筑智能化系统设备安装工程含税总计182158元，税金为6176元。因董相才提供的电子版图纸缺少楼梯的结构详图，无法对钢筋进行计算，此项费用鉴定报告中未包括。经核算，造价总金额中税金部分为769746元。经鉴定人员测算，造价总金额中包括管理费583480元。扣除税金及管理费后，工程总造价为21346674元。董相才认可鉴定结论，并要求对于报告中提到的第三条第四项其它说明中对楼梯钢筋未计算的事项保留另案起诉的权利。宇达公司、毛建钧及众城公司不认可鉴定结论，但未能提供相反证据。董相才在庭审中曾认可宇达公司、毛建钧收取四个点的管理费，税金从工程款中扣除。董某到庭作证时陈述：3400000元对应的是3169000元的转账，3160000元的收条也是同一笔钱，3400000元与3160000元之间的差额包括佣金、提成、税金。董某认为收到的3169000元相当于3400000元的工程款，董相才当时挂账就是3400000元。另，宇达公司、毛建钧及众城公司提交宇达公司人员董鑫和毛建钧于2014年1月29日手写签署工程款确认单，该证据显示双方确认Ｃ1、Ｃ2两栋楼实际结算工程款为21688335.96元。三、关于已付工程款数额的审核认定，董相才曾表示2011年封顶时毛建钧给了3169000元，到了2012年中期给了3580000元左右。而毛建钧庭审中表示总工程款是20190552元，已付董相才19636823元，包括垫付的材料及人工费以及董相才的个人借款。对此，众城公司称已付款19826823元，至于该款项的构成众城公司称以董相才诉状中列明其已收9518000元＋5738823元＋4570000元。董相才对此不予认可。2020年11月2日的庭审中，董相才当庭将诉讼请求从原来的13070077元，调整为8492477元及利息，并表示在诉状中明确已付工程款包括打桩款1050000元，鉴于董相才不主张打桩款了，所以把1050000元扣除，扣除后已付工程款为84686000元。董相才在经侦处笔录中曾经陈述，工程总价款为20000000多元，我陆续投资9000000多元。2012年8月陆续从毛建钧处回款约7000000元。据至2017年，我直接找到毛建钧追问工程款情况，被告知剩余12000000元的工程款早已被董某、张桂海以人工费材料费等为由结算走，只剩下尾款几十万元。我找到董某、张桂海2人，询问2人说工程赔钱了，拒不交出账目。董相才自称承揽该工程使用的是天津开发区宏立房地产开发有限公司的营业执照，该公司法定代表人为董相才。董某在2017年12月26日的经侦笔录中曾经陈述，董相才承揽的大港轻纺城厦翔物流城Ｃ1、Ｃ2两栋楼刨去税金，宇达公司的管理费和给毛建钧介绍工程的费用等相关费用后，大概是19000000多元，实际总费用应该是21000000多元左右，毛建钧还欠我们工程款6000000元。对于3400000元的收款证明和3169000元的转账凭证，毛建钧在经侦笔录中陈述与董某一致，对于编号为0004108的3160000元的往来收据，毛建钧称该笔款项与3169000元不是一笔钱。3160000元是2012年6月11日支付的，两笔钱金额也不同。对于3160000元是以什么方式支付给董相才的问题，毛建钧回答就是若干笔钱加在一起计算的，不是一次性支付，但由于时间太久，没有支付的凭证了。结合上述当事人的陈述意见，一审法院认为关于已付款金额的查明，经过当事人核对，董相才人员所打的众多收条中有的载明了现金，有的未载明现金。董相才还曾以借条的形式自毛建钧处取得多笔款项。双方无争议的款项为垫付材料费及人工费5738823元，以及支付工程款2770000元，包括：2012年6月13日董相才打的100000元借条、100000元的收条，还有400000元的借条；2012年6月21日董相才打的200000元的借条；2012年7月13日董相才打的200000元的收条；2012年7月29日董相才打的60000元借条；2012年8月4日张桂海打的现金收条10000元；2012年8月7日董红霞打的现金收条20000元；2012年8月23日郭和成、张学利打的200000元的借据；2012年8月24日张桂海打的现金收条40000元；2012年8月27日董某打的30000元收条；2012年9月10日张桂海打的现金收条10000元；2012年9月20日张桂海、董某打的200000元收条；2012年9月26日董某打的50000元收条；2012年9月29日张桂海打的350000元收条；2012年9月30日张桂海打的500000元收条；2012年10月19日董某打的现金收条300000元。双方有争议的付款共有五项，分别为：一、2012年11月7日，董某为毛建钧出具证明，内容为2011年11月13日，付轻纺城Ｃ1号楼工程款3400000元，收款人天津开发区宏立房地产开发有限公司，账号尾号为8753，付款人为毛建钧，经手人为董某。2011年11月21日，众城公司向天津开发区宏立房地产开发有限公司网银转账3169000元，交易用途为货款。毛建钧称该3400000元对应的付款凭证是2011年11月21日的网银转账3169000元，二者之间的差额为管理费和税费。同时董相才申请到庭作证的证人董某亦认可毛建钧扣除管理费和税费的事实，并表示其收到的3169000元应视为销账3400000元。对此一审法院认为，就此笔费用董相才在经侦笔录中的陈述与董某和毛建钧的陈述相符，故一审法院认定毛建钧此笔费用，共计向董相才支付工程款3400000元。二、2012年6月11日，董相才在往来收据上签字收到毛建钧工程款3160000元。该证据为董相才提供旨在说明3400000元、3169000元和3160000元是同一笔款，而毛建钧和众城公司在庭审中未提供过此份证据，但主张3160000元是另外的付款与3169000元无关。对此一审法院认为因3400000元和3169000元是同一笔款项，而3400000元的证明是董某在董相才因刑事犯罪被羁押期间向毛建钧出具的证明，确认3169000元的转账对应的工程款3400000元的事实，且出具证明的时间在后，毛建钧付款在前，说明双方就工程款支付事宜是先付款再确认的模式，且经过多次庭审和法庭的询问，毛建钧和众城公司仍不能就另外存在3160000元的付款提供充分证据，应承担举证责任带来的不利后果，结合案涉工程付款笔数众多，而金额3160000元和3169000元高度相似，且对此董相才解释为其收到的网银转账3169000元中有9000元是其代毛建钧垫付的招投标费用，扣除后其视为毛建钧支付工程款3160000元，故董相才在收据上签字确认，该解释具有合理性，故一审法院对此予以采信。据此认定争议的第二笔款项3160000元的收据和争议第一笔款项3400000元的证明是同一笔款项，故核销工程款账目应为含税费、管理费3400000元，扣除后董相才收到3160000元。三、2012年11月7日，董某为毛建钧出具证明，内容为2012年1月19日由毛建钧代付轻纺城Ｃ1、Ｃ2号楼李柏林施工队部分人工费800000元，以上款项当时无手续，特此证明。收款人李柏林，收款账号尾号为0887和7932，付款人毛建钧。四、2012年7月9日董相才手写收条一张，内容为今收毛建钧工程款3588000元。对此三、四两笔争议款项，董相才认可收到3588000元工程款，但认为此800000元款项，应计入3588000元范围内，单列800000元属于重复计算。董相才认为3588000元中，包括800000元和1050000元打桩款，但庭审中董相才陈述所有毛建钧经手的款董相才都打了条，当时给董某1050000元的支票和800000元的直接付款，董相才都打在3588000元的条里了。但当法庭询问，既然你每一笔单笔付款都打过条，为何还要打3588000元的条，董相才解释为把相应的款项打了个总条，包括800000元、1050000元等，至于具体的构成记不清了。对此，一审法院认为，既然董相才认可收到3588000元，并表示打了总条，那对于构成该款项的所有付款，应该将条收回或者销毁，且董相才主张3588000元中含有1050000元的打桩款，但其不能提供证据，毛建钧也坚持认为已付款项中不含打桩款，加之2018年8月24日的庭审中，董相才表示对于2011年封顶时毛建钧给了其3169000元，到了2012年中期给了3580000元左右的陈述，故董相才的主张缺乏合理性亦没有充分证据，一审法院不予采信。所以800000元款项不应计入3588000元范围内，毛建钧已付款3588000元也不含打桩费，故此节视为毛建钧已付款800000元和3588000元。综上，有争议的四笔款项，应核算为毛建钧向董相才支付了工程款含税费管理费7788000元，扣除税费管理费后为7548000元。扣除税费管理费后金额与无争议的垫付材料费及人工费5738823元，以及工程款2770000元合计，应为16056823元。五、庭审中众城公司称2016年之后毛建钧还向董相才付款370000元，而庭审结束后众城公司提交的付款说明称2016至2017年董相才收工程款350000元。而董相才则认为仅收到了200000元，其他不予认可。对此，众城公司提供了如下证据：2016年12月9日12:03:24毛红森向梁君转账50000元，备注为付董相才工程款；2016年12月9日12:05:14毛红森向梁君转账10000元，备注为付董相才工程款；2016年12月9日董相才在付款单上收款人处签字，收到工程款100000元，包括现金40000元以及打卡转账60000元（梁君）；此节应视为董相才收到工程款100000元。2017年2月4日天津房友建筑劳务有限公司向李维彬付款100000元，用途为人工费；2017年1月26日董相才在付款单上收款人处签字，收到工程款100000元，转付李维彬尾号9475的账户。此节视为董相才收到工程款100000元。2016年11月16日董相才手写收条，收到工程款80000元；2016年11月17日10：07:59毛红森向梁君转账50000元，备注为付董相才工程款；2016年11月17日14:16:31毛红森向梁君转账30000元；此节应视为董相才收到工程款80000元。2017年4月1日15:12:31毛红森向梁君转账20000元，备注为支付董相才款；2017年5月2日毛建钧向郭和成付款10000元；2017年10月20日毛红森向董洪德支付50000元，备注付董相才款；2017年10月24日毛红森向梁君付款10000元，备注董相才款。此节，一审法院认为，因此前的付款中有董相才确认梁君代收款项的情形，且此节中对梁君的付款亦备注了款项用途即董相才款，故对于梁君转账的30000元视为对董相才的付款，纳入已付款范畴。至于向郭和成以及董洪德的付款，缺乏相关依据，该两笔付款不能纳入董相才的收款范畴。综上，2016-2017年度毛建钧共向董相才付款310000元。综上所述，一审法院认定毛建钧共计向董相才付款（扣除税费和管理费）16366823元。至于宇达公司向毛建钧付款的数额，宇达公司拒绝提供证据，应承担举证责任带来的不利后果。一审法院认为，本案争议焦点主要存在三个方面，其一为各方当事人之间的法律关系以及案涉工程争议范围；其二为案涉工程的造价金额和已付款金额。现分述认定意见如下：一、各方当事人之间的法律关系以及案涉工程争议范围，结合庭审查明的事实，能够确认毛建钧借用众城公司的资质自宇达公司处承包了案涉工程，毛建钧与众城公司是挂靠关系，众城公司出借资质和账户，而宇达公司对于毛建钧挂靠众城公司的事实亦是明知的，理由有三：1.通过毛建钧的自述和宇达公司的董鑫在经侦调查时的陈述，均认可毛建钧借用资质挂靠众城公司承包宇达公司大港轻纺城厦翔物流城项目的事实；2.宇达公司的有关拨付款凭证中显示宇达公司直接向毛建钧收取管理费，拨付款手续均直接指向毛建钧，就毛建钧承包的工程款支付时，不只涉及挂靠的众城公司，还涉及其他公司名称，宇达公司记账凭证中也记载的是毛建钧厦翔化工管材工程挂账款；3.庭审中宇达公司自述其赚取的即是7.5%的利润，包括管理费和税费，由此能够判断宇达公司对其违法分包的行为是明知的，宇达公司与众城公司之间就双方的分包行为仅签署了二次结构和装饰装修工程合同，没有主体的合同，合同金额也远低于总工程款，其余额度其采用材料费见票结算的方式冲抵，由此可见其目的是规避有关部门的管理。根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款的规定，本条例所称违法分包是指下列行为：1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位施工，总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。2.分包单位将其承包的建设工程再分包的。故宇达公司作为总承包人将工程分包给不具有资质的毛建钧的行为属于违法分包的情形。根据《中华人民共和国建筑法》第66条规定，建筑施工企业转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得并处罚款。可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的吊销资质证书。毛建钧将其承包的项目中C1、C2两栋楼的建筑工程（不含桩基部分）分包给了董相才。对于董相才是实际施工人的身份，毛建钧、众城公司不持异议，宇达公司庭审中虽不予认可，但董鑫的笔录能够说明宇达公司对于董相才是C1、C2的实际施工人亦是明知的。故一审法院确认案涉C1、C2工程（不含桩基部分）的实际施工人为董相才。毛建钧借用资质承包工程并分包给董相才，双方之间没有签订书面的合同，但能够认定双方形成了口头施工协议，因毛建钧借用资质后又将工程分包给无资质的董相才，双方之间的建设工程施工合同关系当属无效，但董相才作为实际施工人完成了案涉工程的施工，根据相关法律规定，既然工程已经完工，已具备结算条件，仍应据实结算。故，董相才作为实际施工人有权要求毛建钧据实结算工程款，毛建钧应当向董相才承担支付工程款的义务。众城公司应当对挂靠人所负的合同义务承担连带责任，但董相才在本案中对众城公司并无诉请，故一审法院不予处理，至于宇达公司与毛建钧和被挂靠人众城公司之间的关系，三方可另行解决。庭审中，众城公司和毛建钧多次就付款事项以主体问题为由闪烁其词，结合上述分析，案涉工程涉及的付款，无论是以毛建钧经手还是众城公司转账，均视为实际违法分包人毛建钧的付款。至于宇达公司的责任问题，一审法院认为，综合考虑宇达公司将案涉工程违法分包给毛建钧，毛建钧又将案涉工程违法分包给董相才的事实，以及董鑫在经侦调查时关于宇达公司对于毛建钧还有未付清的工程款10000000元左右的陈述，同时宇达公司亦拒绝就其向毛建钧和众城公司的付款情况出示证据，应承担举证责任的不利后果。故，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和第二十五条的相关规定，宇达公司应当对挂靠人所付的合同义务承担连带责任。因此宇达公司、毛建钧应对董相才承担连带付款之责任。关于董相才抗辩的打桩款一节，董相才自述打桩是借天津市青龙建筑有限公司执照，宇达公司、毛建钧和众城公司亦称打桩是天津市青龙建筑有限公司施工，与董相才无关。董相才庭审中表示其主张的费用中不包含桩基费用，鉴定的范围也不包含打桩。且毛建钧在庭审中自认其支付给董相才的费用中不包括桩基费用，如此则上述查明事实部分中涉及的全部已付款项自然也均不涉及桩基费用。综上，有关桩基工程从主体法律关系上与本案不是同一法律关系，不属于本案的审理范围，一审法院不予处理。董相才对于其提及的桩基费用，可另行解决。二、工程款数额，案涉工程依法经过司法鉴定程序确认了工程造价，鉴定结论经过当事人质证，一审法院予以确认。参照毛建钧与董相才以往的付款均扣除了税金及管理费的事实，故一审法院认为，应延续交易习惯，以扣除税金及管理费后的数额，认定工程总造价，计为21346674元。至于董相才要求保留对未计算的楼梯钢筋对应的款项保留另案起诉的权利，一审法院认为，董相才承担就工程造价的举证责任，其已就C1、C2号楼（桩基工程除外）的鉴定事项进行了举证，在举证不完整的情况下，业已取得鉴定结论，其应就未完整的举证承担不利后果。故一审法院对于董相才要求保留楼梯钢筋对应款项另案起诉的权利，不予准许。至于毛建钧与董相才之间的工程造价含税费管理费后金额，高于前手宇达与毛建钧之间合同金额的情形，在建设工程纠纷案件中并不鲜见，究其缘由是双方在缔约过程中的处理不当所致，由此导致的损失应由宇达公司、毛建钧自行承担。结合庭审认定的事实，毛建钧共计向董相才付款16366823元。应付款金额21346674元扣减已付款金额16366823元后，毛建钧和宇达公司应连带给付董相才工程款4979851元。董相才超出此范围的工程款主张缺乏依据，一审法院不予支持。至于利息问题，综合考虑案涉工程的工程价款，董相才与毛建钧并未进行过结算，且董相才因其涉及刑事案件被羁押至2016年10月，2016年至2017年期间毛建钧仍有多笔付款，合同亦没有约定付款时间，故一审法院认为按相关法律规定，毛建钧承担利息的起算时间应自董相才起诉之日起为宜，董相才超出此范围的主张缺乏依据，一审法院不予支持。关于鉴定费的分担，鉴定费属于诉讼费范畴应按照董相才诉请金额与判决得到支持的数额的比例分摊。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和第二十五条之规定，判决：一、毛建钧与天津宇达建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内连带给付董相才工程款4979851元；二、毛建钧与天津宇达建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内连带给付董相才以4979851元为基数，自2018年1月26日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率为标准计算的利息，以及以4979851元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准计算的利息；三、驳回董相才其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94286元，保全费5000元,鉴定费500000元，共计599286元，由董相才负担320618元，由毛建钧、宇达公司负担278668元，负担的部分于判决生效之日起十日内迳行给付董相才。本院二审期间，董相才提交：2011年10月8日马成打给张鹏的银行流水明细，载明转账金额是984900元，该笔款项是天津市青龙建筑有限公司经理马成支付给董相才的会计张鹏的打桩款，1050000元扣除税费和管理费之后剩余984900元，证实打桩系董相才施工的。宇达公司认为收款人和付款人均不是本案当事人，即使证据属实也证明不了打桩为董相才施工。毛建钧与众城公司认为，证据上没有反映出名字，也无法证明董相才的主张。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：董相才提交的证据不能证明其与天津市青龙建筑有限公司分公司的关系，不能证明打桩工程由其完成。另，毛建钧和众城公司提交已付款明细及凭证，证实其已付款项。该证据其一审中已经提交，再次提交，本院不予质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：1.董相才实际施工范围,本案鉴定是否应当予以采信；2.董相才已获得的工程款金额；3.宇达公司、毛建钧是否应连带给付董相才工程款。关于施工范围问题，结合各方陈述可见，毛建钧与众城公司认可董相才实际施工涉案C1、C2楼，宇达公司虽对此持异议，但其曾陈述宇达公司不了解工程转包给众城公司后的情况。一审法院认定董相才为C1、C2楼的实际施工人并无不当。关于外墙是否由董相才施工问题，外墙已经施工完毕，毛建钧、众城公司、宇达公司主张此部分在董相才施工范围之外，未提供任何证据，鉴定中将该工程列为董相才施工范围并无不当。关于打桩问题，根据在案证据及当事人主张，确实存在一个“天津市青龙建筑有限公司”完成打桩工程，董相才虽主张其通过借用“天津市青龙建筑有限公司”执照实际施工，但不能予以证明，其他各方否认董相才进行打桩施工，并主张已付工程款中不包含打桩款，一审法院确定董相才施工范围不包括打桩，本案鉴定及工程款均不包括打桩并无不当。关于图纸缺失问题，本案中一审法院已经竭力寻找当事人无法提供的证据以查明本案争议事实，各方均不能提供施工图纸，亦不能证明工程存在增减项的情况下，一审法院为确定工程造价，以设计图作为鉴定依据并无不当。董相才主张其施工范围，不能证明楼梯施工情况，应承担举证不能的不利后果。一审法院对于鉴定意见予以采信并无不当。同时，董相才个人承包工程，曾认可扣除税金及管理费的情况下支付款项，故对于工程总造价应在扣除税金及管理费的情况下认定为21346674元。该造价是否高于毛建钧与宇达公司合同约定工程价款不影响其应对董相才结算款项。关于已付工程款问题，毛建钧、众城公司作为付款义务方，有义务证明其已经支付的款项，对于其已经提供充分证据证明的款项以及董相才已经自认部分，一审法院予以确认并无不当。对于双方有争议部分，毛建钧与众城公司应进一步证明款项实际给付的事实，否则应当承担不利的法律后果。当事人无争议的已付款项为：垫付材料费及人工费5738823元，支付工程款2770000元，对此本院亦予以确认。结合在案证据与笔录中各方陈述，关于争议的3169000元问题，该款有支付凭证，结合证人证言与各方在公安机关的陈述，该款与董相才认可接收的3160000元、董某证明的3400000元款项应系同一款项，应认定实际接收工程款3160000元。至于毛建钧主张还另付过一笔3160000元，其曾陈述该款系多笔款项支付的总和，且时间久远不能提供付款凭证，经一审法院多次询问，其均不能进一步提供证据予以证实，故一审法院认定只支付过一笔3160000元是正确的。关于支付给案外人李柏林800000元是否与董某认可支付的3588000元重复计算问题，该800000元系直接支付给案外人，董相才认可算作其收到的工程款，该款应视为支付给董相才的工程款。董相才自认已付款3588000元出具了收条，但对于该款的构成不能提供相应证明。而根据董相才在工程接洽方面的代表即董某的证言，董某陈述该800000元作为民工工资，由管委会要求支付给案外人，没有通过董相才一方，故该800000元系在3588000元以外支付更符合常理，应认定在董相才收到工程款3588000元之外，毛建钧向案外人李柏林支付的800000元亦应视为向董相才支付的工程款项。关于众城公司、毛建钧2016年至2017年间向他人付款的性质问题，其中部分付款有董相才的确认或者系董相才确认过属于其管理下的人员接收款项，一审法院认定其中310000元为支付给董相才的工程款项，符合常理，本院予以确认。综上毛建钧、众城公司共计向董相才付款应为16366823（5738823＋2770000＋3160000＋800000＋3588000＋310000）元。毛建钧与董相才并未签订合同，未约定付款条件及时间，一审法院以董相才一审起诉之日作为利息起算时间，符合法律规定，应予维持。关于毛建钧与宇达公司责任问题，毛建钧借用众城公司资质，与宇达公司订立承包合同后，毛建钧又将部分工程分包给董相才，董相才作为实际施工人完成了涉案工程的施工。毛建钧与董相才之间的施工合同关系无效，毛建钧仍应当向董相才支付相应工程款。宇达公司知晓毛建钧借用资质承包工程，并未提供其与毛建钧、众城公司结算及付款的证据，同时宇达公司曾在公安机关调查时，陈述对于毛建钧还有未付清的款项10000000余元，该款高于本案中认定的毛建钧欠付董相才款项，故宇达公司对于毛建钧欠付董相才的工程款及相应利息承担连带给付义务。综上所述，董相才、宇达公司、毛建钧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费133246元，由上诉人董相才负担36026元，由毛建钧负担48610元，由天津宇达建筑工程有限公司负担48610元。本判决为终审判决。审判长 王 晶审判员 阎 涛审判员 李兴明二〇二一年四月十九日法官助理姜玉姝书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……