山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4360号 上诉人（原审原告）：赵印连，女，1963年2月9日生，汉族,住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：李晓华,山东琴安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司青岛分行，住所地山东省青岛市崂山区。 负责人：沈世强，行长。 委托诉讼代理人：蒋黎，山东康辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：佟秀娟，女，1967年3月20日生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 上诉人赵印连因与被上诉人招商银行股份有限公司青岛分行（以下简称招商银行青岛分行）、佟秀娟案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初19706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵印连上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持赵印连的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由招商银行青岛分行、佟秀娟承担。事实和理由：一、赵印连与佟秀娟在青岛市黄岛区不动产登记部门备案的基础法律关系名为借贷，实为房屋买卖的担保。赵印连与佟秀娟按照《房地产买卖合同》约定在不动产登记部门设定了抵押权，虽登记为借贷关系，但实际目的有三：一是因距离约定过户时间较长，防止佟秀娟在此期间将房屋再次转让或增设负担，二是为确保佟秀娟到期能配合办理房屋过户登记，三是一旦佟秀娟违约时，赵印连可就房屋变价行使优先受偿权。因房产交易部门无法以上述目的设立抵押，只能采取签订借贷合同方式设定抵押权。所以登记的基础法律关系不能单独定性，应结合赵印连提交的《房地产买卖合同》以及涉案房屋已经实际由赵印连占有使用的事实综合认定。二、本案关键性的证据即《房地产买卖合同》形成时间以及被赵印连在该合同上面出具收款收条的形成时间，能充分说明涉案房屋在赵印连与佟秀娟之间形成的是房屋买卖合同关系，而非借贷关系。《房地产买卖合同》形成时间是2016年7月23日，在该份合同上第3页被赵印连对收到的每笔房款均出具了收条并注明了款项性质为房款。赵印连在签订合同时是无法预测到2018年涉案房屋会被查封的，所以该《房地产买卖合同》的形成时间在本案中起到关键作用，为证明赵印连的主张，赵印连可以就《房地产买卖合同》以及上面收条的形成时间申请鉴定。鉴定意见足以说明设定抵押担保的主债权是房屋买卖以及房款已全额支付的事实。三、涉案房屋未办理过户并非赵印连消极地不去办理过户，不能归因于赵印连的过错。赵印连与佟秀娟在《房地产买卖合同》约定了房屋办理过户登记的时间，赵印连只能等待约定期限到来，否则就是违约。假设约定期限界至，赵印连不去办理过户或者其他消极行为不履行合同义务导致应过户而不能过户，那么过错在赵印连。本案中，赵印连是完全按照合同约定履行义务，没有过错。虽然涉案房屋在赵印连购买时有五年内限制交易的规定，但是该房屋的《房地产买卖合同》是有效的，基于有效的合同赵印连享有对涉案房屋的物权期待，赵印连主观上享有物权期待，客观上积极履行合同义务，在未能办理过户一事上主客观都不存在过错。综上，一审法院认定事实错误，赵印连的请求构成《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定之情形，请求依法改判。 招商银行青岛分行辩称，1.赵印连与佟秀娟之间的基础法律关系实际为借贷合同，而并非房屋买卖合同关系。且借贷关系已经到不动产登记部门进行了抵押、备案登记，所以双方不仅有借贷合同且又有不动产登记部门的抵押登记公示，且赵印连说可将房屋变价行使优先受偿权，从而相互印证佟秀娟与赵印连之间的借贷关系。2.赵印连与佟秀娟之间的借款抵押的时间是2016年7月28日，是在赵印连提交的7月23日房屋买卖合同之后，从而证明该借款合同才是双方真正的意思表示。3.本案所涉房屋5年内不能上市交易，且赵印连不具有青岛市黄岛区户籍，不具备购房资格，其在明知不能购买黄岛区房屋且该房产不能办理过户的情况下签订的合同，造成查封之前不能过户其存在过错。4.在招商银行青岛分行与佟秀娟金融借款合同纠纷诉讼过程中，青岛市崂山区人民法院和青岛市中级人民法院多次将涉案文书邮寄到涉案地址，但赵印连和佟秀娟均未向青岛市崂山区人民法院和青岛市中级人民法院提出异议，从而也引证了双方房屋买卖是假，借贷关系是真的事实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回赵印连的上诉请求。 佟秀娟辩称，一审判决正确，请求维持一审判决。 赵印连向一审法院起诉请求：1.请求停止对山东省青岛市黄岛区xx户房屋的执行，并解除查封；2.本案诉讼费由招商银行青岛分行、佟秀娟承担。一审法院认定事实：一、业已生效的（2018）鲁0212民初188号民事判决书认定：“一、被告佟秀娟于本判决生效后十日内给付原告招商银行股份有限公司青岛分行借款本金199380元及利息、罚息、复息19839.93元（该利息、罚息、复息截止到2018年7月10日，自2018年7月11日起至被告实际清偿之日止利息、罚息、复息按双方的合同约定的利率标准计算）。二、被告佟秀娟于本判决生效后十日内赔偿原告招商银行股份有限公司青岛分行律师代理费损失17300元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行本判决上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4617元，保全费1770元，公告费600元，由被告负担。”因佟秀娟未履行生效法律文书确定的给付义务，招商银行青岛分行向本院申请执行，一审法院于2018年1月23日作出（2018）鲁0212民初188号民事裁定书，裁定“查封、冻结被告佟秀娟的银行存款人民币25万元或其他同等价值的财产。”一审法院于2018年3月6日作出（2018）鲁0212民初188号协助执行通知书“查封被告佟秀娟名下位于青岛市黄岛区xx号xx栋xx单元xx户房屋壹处”。上述（2018）鲁0212民初188号民事裁定书及协助执行通知书于2018年3月6日送达青岛市黄岛区房产。案外人即赵印连向一审法院提出执行异议，请求撤销该案涉案房屋的执行。一审法院于2020年9月2日作出（2020）鲁0212执异62号执行裁定书中认定：第一、不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力。本案中，被执行人佟秀娟系涉案房屋的权利所有人，一审法院依据房产管理部门对外具有公示力的登记对涉案房屋进行查封并无不当。第二、针对赵印连认为其系合法买卖取得涉案房屋的权利，一审法院认为该主张属于实体纠纷，赵印连应当通过诉讼程序处理解决。综上，赵印连所提异议证据不足，不符合法律规定，应当予以驳回。该裁定书裁定驳回赵印连的执行异议。后赵印连向一审法院提起诉讼。庭审中，赵印连提交《房地产买卖合同》、《青房地权市字第××号》房地产权证、《鲁（2016）青岛市黄岛区不动产证明第xxxx号》不动产登记证明各一份，工商银行账户明细五张。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。人民法院应当全面客观的审核证据，对于证据有无证明力及证明力的大小综合判断。本案争议的焦点在于赵印连是否构成《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定之情形，一审法院具体做如下分析：首先，赵印连提交的《鲁（2016）青岛市黄岛区不动产证明第xxxx号》登记为抵押权，庭审中赵印连自认涉案房屋备案登记的基础法律关系为借贷关系，其举证的《房地产买卖合同》之证明效力不及上述证据；其次，赵印连提交的《青房地权市字第××号》房地产权证载明该房屋自房地产登记之日起5年内不得上市交易等内容。结合赵印连提交的落款日期为2016年7月23日的《房地产买卖合同》，其在交易时应知晓该房屋五年内无法办理房屋所有权转移手续，因此其不能证明该房屋未办理过户登记非因赵印连自身原因；最后，赵印连提交的银行转账明细无法证明其支付了全部房款。综上，赵印连未能完成相应的举证责任，故对其诉讼主张一审法院不予支持。佟秀娟经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决：驳回赵印连的诉讼请求。案件受理费100元，由赵印连负担。 本院二审期间，赵印连提交以下证据：证据一：（2020）鲁0211民初15391号民事判决书。证明事项：1.经青岛市黄岛区人民法院查明，2016年7月23日赵印连与佟秀娟签订房屋买卖合同，2016年7月赵印连接收涉案房屋并居住至今，2016年8月1日双方就涉案房产办理抵押登记手续（鲁20**青岛市黄岛区不动产证明第xxxx号），2016年12月24日前赵印连已将全部房款交付给佟秀娟。2.赵印连与佟秀娟于2016年7月23日签订《房屋买卖合同》，经青岛市黄岛区人民法院判决确认为合法有效，其二人之间系房屋买卖合同关系。证据二：案例检索报告。证明事项：赵印连虽明知房屋存在权利瑕疵仍签订房屋买卖合同的并不当然构成因买受人自身原因未办理过户登记。证据三：不动产交易登记信息查询结果证明，查询时间为2021年4月8日。证明事项：赵印连在青岛地区名下无住房，案涉房屋是其唯一住房。招商银行青岛分行质证称，对证据一的真实性无异议，但对其证明的事项有异议。本案是案涉房屋在执行过程的异议之诉的问题，并不是佟秀娟与赵印连之间的《房屋买卖合同》是否有效的问题，所以该判决与本案无关。在该判决中中，非常清楚地写明了所涉房屋现在是不能实际履行过户，而本案确认的佟秀娟与赵印连之间的借款合同关系也是合法有效的，且经过不动产登记部门的抵押公示登记，也是合法有效的，效力要远高于赵印连向法庭提交的《房屋买卖合同》。所以《房屋买卖合同》是否有效，并不是本案审查的焦点，本案应当按照《最高院关于办理执行异议和复议若干问题的相关规定》的第28条的相关内容予以驳回。对证据二的真实性不予确认，且其提交的是登记在开发商名下的房屋，与本案无关，对关联性不认可。对证据三的真实性无异议，但赵印连是否有房子，与本案无关。佟秀娟质证称，同招商银行的质证意见。 本院经审查认为，证据一，系已经生效的法律文书，本院对其真实性予以确认，（2020）鲁0211民初15391号民事判决书确认赵印连与佟秀娟于2016年7月23日签订的房地产买卖合同合法有效，本院对此予以确认。证据二，该份案例检索报告系赵印连对于（2019）最高法民再255号案件的个人意见，且（2019）最高法民再255号案件适用的法律是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，与本案具体情况不相同，本院对证据二的证明事项不予认可。证据三，本院对其真实性和证明事项予以确认。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持；（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”青岛市黄岛区人民法院作出的（2020）鲁0211民初15391号民事判决书已经生效，该判决书中确认赵印连与佟秀娟于2016年7月23日签订的房地产买卖合同合法有效，本院对此予以确认。案涉房屋即山东省青岛市黄岛区于2018年3月6日被青岛市崂山区人民法院查封。二审中，赵印连与佟秀娟均认可案涉房屋价款支付情况及房屋交付使用情况，结合赵印连提交的银行转账记录、佟秀娟书写的收款条、物业费等费用支付记录可以认定，赵印连于2016年7月23日即在人民法院查封之前已经与佟秀娟签订合法有效的房屋买卖合同，赵印连按照约定向佟秀娟支付了58万元房屋价款，且佟秀娟于2016年7月23日收到购房款后即将案涉房屋交付给赵印连，并由赵印连占有使用至今。赵印连与佟秀娟于2016年8月1日签订了借款合同并就案涉房屋办理了抵押权登记，但该份借款合同签订时间和办理抵押权登记时间明显晚于房地产买卖合同签订时间、款项转账时间及案涉房屋交付使用时间，因此，赵印连向佟秀娟支付的58万元款项应当认定为购房价款，而非借款。本案中，案涉房屋的性质为经济适用房，房产凭证附记明确记载：“该房屋自房地产登记之日起5年内不得上市交易”。赵印连明知该房屋存在上述限制交易条件依然购买，应当承担5年内案涉房屋被采取查封等强制执行措施的风险，因此，赵印连对于案涉房屋未办理过户登记存在过错，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的能够排除执行的情形。赵印连的上诉请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，赵印连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人赵印连负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 琰 审 判 员  孙秀强 审 判 员  徐镜圆 二〇二一年四月二十八日 法官助理  阚玉龙 书 记 员  李春雨