湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂06民终1040号上诉人（原审被告）：天工方圆建设集团有限公司。住所地，江西省新余市中山路316号。法定代表人：张美英，该公司经理。委托诉讼代理人：熊向东，湖北法正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：田道锋，男，1970年9月22日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：张坚，湖北联帮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万顺江，男，1965年1月12日出生，汉族，住枣阳市。被上诉人（原审被告）：王光义，男，1956年5月15日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：王建，男，1965年6月10日出生，汉族，住枣阳市西城经济开发区，系王光义亲属。被上诉人（原审被告）：代国胜，男，1970年9月22日出生，汉族，住枣阳市。上诉人天工方圆建设集团有限公司（以下简称天工方圆建设集团公司）、田道锋因与被上诉人万顺江、王光义、代国胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2020）鄂0683民初3442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天工方圆建设集团公司上诉请求：撤销湖北省枣阳市人民法院（2020）鄂0683民初3442号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审对本案定性不当，适用法律错误，实体处理错误。万顺江的伤害是由有资质的挖掘机操作人造成。施工方将施工任务责任到人、约定结算依据，此管理方式符合规定，也符合承揽法律特征，被上诉人与施工方属于承揽关系，其在从事承揽工作中的事故应自行承担责任。田道锋上诉请求：撤销湖北省枣阳市人民法院（2020）鄂0683民初3442号民事判决，改判驳回万顺江对上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、万顺江在本案中的行为超出了上诉人的授权及指示范围，其是受附近居民之托，告诉挖掘机师傅不要挖到居民水管而受伤，万顺江与附近居民形成无偿帮工关系。二、上诉人与天工方圆建设集团公司、王光义之间属于承揽关系而非工程分包关系，天工方圆建设集团公司选任王光义、王光义选任上诉人都没有审核资质，应当承担按份责任，一审判决承担连带责任明显错误。一审法院在（2020）鄂0683民初631号民事裁定书中认定“万顺江受伤是代国胜驾驶挖掘机直接造成的，代国胜持有合法的操作证，代国胜与天工方圆公司是承揽关系”，该裁定已经发生法律效力，应当作为认定本案事实的依据。三、万顺江在一审法庭辩论终结前申请追加上诉人为被告，一审法院准许追加，程序违法。同时，万顺江请求追加上诉人为被告后，并未明确请求上诉人承担何种责任，也未明确具体数额，一审判决上诉人承担责任明显不当。四、一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人。上诉人与案外人孙之清系合伙关系，孙之清依法也应当参加本案诉讼。万顺江答辩称：服从一审判决。王光义答辩称：王光义与天工建设集团公司不属于承揽关系而是雇佣关系，王光义不应当承担赔偿责任。代国胜答辩称：对一审判决无异议，代国胜是田道锋雇请的，不应当承担责任。万顺江向一审法院起诉请求：判令一审被告赔偿万顺江残疾赔偿金、误工费、后续治疗费等经济损失共计170843.70元；本案的诉讼费用由一审被告承担。一审法院认定事实：2019年，天工方圆建设集团公司承包了枣阳市吴店镇街道道路污水管网工程，该公司工程项目管理人员琚运明于2019年5月25日又与王光义签订接户管网入户施工协议书，将施工工程分包给王光义，王光义又将工程转包给田道锋。田道锋在吴店镇施工中，雇请万顺江自带其所有的三轮车转运渣土，约定每天支付万顺江报酬400元。同时田道锋又雇请代国胜，由代国胜驾驶其所有的挖掘机参与施工，双方约定每小时报酬150元，代国胜持有挖掘机施工作业操作证。2019年5月28日上午，万顺江在拉了一车渣土后，将车停下，因受附近一居民之托，到距其有数米外的挖掘机施工工地，查看挖掘机是否挖到了水管，并准备告诉代国胜不要挖到水管了。当万顺江走到挖掘机附近时，因代国胜没有看到，万顺江被挖掘机轧伤。万顺江受伤后在枣阳开发区医院住院治疗20天，共花费医疗费19303.70元。出院诊断：1.右胫骨内踝开放性骨折；2.右腓骨多段性骨折。一审另查明，2019年11月22日，万顺江自行委托襄阳汇驰司法鉴定中心对其受伤造成的伤残程度、误工、护理、营养时限及后续治疗费进行鉴定，该鉴定中心于2019年11月28日出具鄂襄阳汇驰（2019）临鉴字第1460号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人万顺江伤残等级为十级；2.建议自受伤之日起其误工日180日，护理90日，营养90日；3.后续手术治疗费约需20000元。一审同时查明，事发后，天工方圆建设集团公司向万顺江支付了医疗费20000元，王光义向万顺江支付了赔偿款1500元。一审法院认为，本案吴店镇街道道路污水管网工程系天工方圆建设集团公司所承包，其项目部管理人员琚运明为完成该工程项目的施工任务，将其中涉及吴店镇的工程分包给王光义，系履行自身职务的行为，其法律后果依法应由天工方圆建设集团公司承担。王光义又将该分包工程以每米46元转包给田道锋，田道锋与代国胜口头约定，由代国胜自带挖机参与施工，报酬按每小时150元计算，代国胜在工地上的所有劳务活动受田道锋支配，双方形成雇佣法律关系。代国胜在从事劳务过程中，因未注意到万顺江接近挖机，致使万顺江被挖掘机轧伤。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，田道锋作为代国胜、万顺江的雇主，对因代国胜操作挖机不当致万顺江受伤应承担赔偿责任，代国胜在施工中存在重大过失，其行为直接导致万顺江的损害，应与田道锋承担连带赔偿责任。万顺江接近正在作业的挖机应预见有一定危险因素存在，其自身未尽合理注意义务且未采取安全防护措施，对损害后果的发生也有一定过错，可以减轻田道锋、代国胜的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。天工方圆建设集团公司将所承包的工程违法分包给不具有相应资质的王光义，王光义又将工程违法转包给田道锋，天工方圆建设集团公司及王光义应当与田道锋承担连带赔偿责任。田道锋疏于施工现场安全生产管理，未能尽到安全教育、警示等义务，同时也未能在本案中举证证实已尽到有效的防控措施预防安全事故的发生，导致代国胜在从事雇佣活动中致万顺江受伤，应当承担主要赔偿责任；万顺江作为受雇施工人员，缺乏安全防范意识，疏忽大意，在未保证自身安全的情况下接近挖掘现场，对损害后果的发生具有过错，亦应承担部分责任，一审法院根据实际情况酌定双方的责任比例为7：3，即田道锋承担70%的赔偿责任，万顺江自担30%的责任。对万顺江诉请中的各赔偿项目，一审法院结合其诉请及被告辩称意见，依据相关法律规定依法予以审核确定。经核实，万顺江的损失如下：1.医疗费19303.70元；2.护理费9591元（38897元∕年÷365天×90天）；3.营养费，一审法院酌定为1800元；4.误工费26504元（53746元∕年÷365天×180天）；5.住院伙食补助费1600元（80元∕天×20天）；6.后续治疗费20000元；7.残疾赔偿金75202元﹙37601元／年×20年×10%）；8.精神损害抚慰金，一审法院酌定为3000元；9.交通费，一审法院酌定为1000元；10.鉴定费2200元。综上，万顺江的各项损失合计160200.7元，由田道锋赔偿其中的70%即112140.49元，扣减万顺江已获赔偿的21500元，田道锋还应支付90640.49元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条之规定，判决如下：一、田道锋赔偿万顺江因受伤造成的各项经济损失共计90640.49元，于判决生效后十日内付清；二、天工方圆建设集团有限公司、王光义、代国胜对上述田道锋应赔偿的金额承担连带清偿责任；三、驳回万顺江的其他诉讼请求。案件受理费577元，由天工方圆建设集团公司、王光义、田道锋共同负担，于判决生效后十日内交纳。经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。针对上诉人天工方圆建设集团公司、田道锋的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：一、万顺江与田道锋、天工方圆建设集团公司之间法律关系的认定；二、一审程序是否合法。关于焦点一，本院认为，从一、二审查明的事实看，天工方圆建设集团公司与王光义签订书面协议，将承包的道路污水管网工程分包给王光义，天工方圆建设集团公司与王光义之间属于承揽关系。王光义将工程按46元/米的价格转包给田道锋，由田道锋具体组织施工。代国胜驾驶挖掘机在现场施工，万顺江驾驶三轮车转运渣土，工作内容均受田道锋安排指示，报酬均由田道锋支付。一审判决认定万顺江、代国胜与田道锋均属于劳务关系，符合法律规定。田道锋主张万顺江、代国胜均与天工方圆建设集团公司属于承揽关系，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。王光义、田道锋均不具备施工安全条件和相关资质，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决王光义、天工方圆建设集团公司与田道锋承担连带赔偿责任符合法律规定。天工方圆建设集团公司上诉主张不承担赔偿责任、田道锋主张应承担按份责任的上诉理由均无法律依据，本院不予采纳。关于焦点二，万顺江在一审第一次开庭后，书面申请追加田道锋为被告，并明确主张天工方圆建设集团公司承担赔偿责任，王光义、代国胜、田道锋承担连带赔偿责任。一审通知田道锋参加诉讼后，田道锋参加了法庭调查和法庭辩论，一审在此基础上判决田道锋承担责任，不违反程序规定。上诉人田道锋主张与案外人存在合伙关系，未提供相关证据，且其主张的合伙关系人不属于本案必须参加诉讼的当事人，也非本案审理范畴，本院不予处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1154元，由上诉人天工方圆建设集团公司和田道锋各承担577元。本判决为终审判决。审判长  曹勇审判员  柳莉审判员  江涛二〇二一年四月十九日书记员  李琳