广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终647号上诉人（原审被告）：闭何成，男，1974年6月14日出生，汉族，住广西横县×××××××××。公民身份号码：452××××××××××××013。委托诉讼代理人：劳美秀，广东维盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖雨峰，广东维盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴迈，男，1975年3月24日出生，汉族，住湖南省湘阴县***********。公民身份号码：430××××××××××××438。委托诉讼代理人：李俊群，广东格衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李得志，广东格衡律师事务所律师。原审被告：开平市长沙汇鑫旅店，住所地：广东省开平市长沙区××××××××××××××××。经营者：何春松。原审被告：雷营，男，1978年7月27日出生，汉族，住广西横县×××××××××××××。公民身份号码：452××××××××××××337。原审第三人：广东景利空调电器工程有限公司，住所地：广东省东莞市×××××××××××××××。法定代表人：阙凤萍，该公司经理。委托诉讼代理人：梁粹宇，广东金匠律师事务所律师。上诉人闭何成因与被上诉人戴迈，原审被告雷营、开平市长沙汇鑫旅店（以下简称“长沙汇鑫旅店”），原审第三人广东景利空调电器工程有限公司（以下简称“景利空调公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2018）粤0783民初4376号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闭何成上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判决驳回戴迈对闭何成的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由戴迈承担。事实和理由：一审法院认定涉案工程造价为6764884.69元及涉案工程款的利息从2018年11月26日起计算，明显认定事实不清，有失公平，导致闭何成承担不应承担的工程款及其利息。一、闭何成与戴迈就涉案增加工程的造价已约定按固定价结算，一审法院不应就增加工程的造价委托鉴定。1.2017年11月闭何成按维也纳**酒店开平益华广场店装修标准将涉案工程发包给戴迈进行装修，具体的装修工程项目及其造价详见维也纳公司委托深圳匠**建设公司出具的《工程改造评估报告》。同时在该基础上进行了三次的工程项目的增加，并约定增加工程按固定价格结算。增加工程情况如下：第一，2017年11月7日双方签订《总包协议》，约定涉案工程按清单做总价650万元，该总价包括四楼餐厅装饰、厨房所有设备(以店总要求配备)，包括所有功能普通装修，其中6、7、8楼楼间刮白，即第一次增加工程的造价为650万元－544.25万元(《工程改造评估报告》的总造价)＝105.75万元；第二，2017年12月1日双方签订《酒店装修补充协议明细如下：》，约定涉案工程装修总价格为700万元，其中包括增加所有房间全新冷暖空调挂机2匹，包括原中央空调清洗维护(指定空调品牌为格力)，即第二次增加工程造价为700万元－650万元＝50万元，虽然实际上戴迈没有进行原中央空调清洗维护；第三，第三次增加工程造价40万元，该工程款已经支付完毕。第四，也就是说，闭何成与戴迈约定增加工程造价为105.75万元＋50万元＋40万元＝195.75万元，并且双方也没有再就具体增加工程项目进行细化，按《总包协议》和《酒店装修补充协议明细》中约定打包给戴迈施工。对于该增加工程的造价，戴迈在一审期间是认可的，详见其提交的《报价清单目录》。2.就涉案增加工程的造价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。但是一审法院不顾闭何成与戴迈的上述约定，在一审庭审中未对该事实进行调查，直接决定对增加工程进行鉴定，并在一审判决中认定增加工程的造价为2012484.69元，导致闭何成承担额外的工程款2012484.96元－1957500元＝54984.69元。二、一审判决认定戴迈完成《工程改造评估报告》中的下列项目，显失公平。1.《工程改造评估报告》中1.5.3、1.3.3、1.4.11、1.5.4中涉及的保养、修补、抛光和翻新的作业内容，总价4.89万元。对于该部分工程由他人完成，闭何成提供了《租赁合同》证明该四项工程项目所在地不属于闭何成租赁范围，该4项工程中修补、保养、抛光、翻新的作业内容不是闭何成发包工程的范围。因此，该四项工程不是戴迈完成的。但是一审判决却以闭何成没能提供证据证明上述修缮工程是由他人完成而认定属戴迈完成工程范围，明显偏帮戴迈。2.《工程改造评估报告》中2.7.1机房中的5匹空调差价的认定缺乏事实依据，因戴迈就机房的5匹空调与其他设备房互换未提供相关的证据加以核实。3.《工程改造评估报告》中1.9.6卫生间墙面，明确该部分工程装修前的情况，改造方案为“墙面严重渗水，且墙砖空鼓、松脱，铲除现有墙砖，重新做防水，再铺贴维也纳标准墙砖，20平方，共126间房”。现场勘查人员也在勘查现场看到卫生间墙面渗水非常严重，戴迈根本没有按施工要求完成防水工程，该部分的造价为491400元。但一审判决却就该部分未完成工程只字不提，忽略了闭何成的抗辩请求。三、一审法院错误认定导致闭何成承担不应承担的工程款及其利息。综上所述，戴迈未完成工程的造价为应为690100＋48900＋7100＋491400＝1237500元，戴迈已完成工程的造价为5442500－1237500＋1957500＝6162500元。闭何成已支付了5900000元，尚未支付的工程款为262500元。质保期间(即诉讼期间)，涉案工程质量出现了问题，多次通知戴迈前来维修，在诉讼过程中也提交相关的证据证明涉案工程存在质量问题，但是戴迈至今未曾前来维修，闭何成无奈自行维修并支付了相关费用32021元，该费用应从未付工程款中扣减。根据《补充协议》约定，戴迈应于2018年6月22日完成涉案工程交付闭何成使用，如逾期，每天赔偿闭何成损失10000元。实际上戴迈于2018年9月23日在未全部完成涉案工程项目的情况下将涉案工程交付闭何成使用，其应赔偿闭何成损失10000元/天×93天＝930000元。该损失远远超出闭何成尚未支付的工程款，闭何成完全无需支付戴迈工程款，更谈不上支付未付工程款的利息。退一步讲，即使需支付未付工程款，一审判决未付工程款的利息的起算点也不应是2018年11月26日，而是2019年9月22日。《酒店装修补充协议明细》约定付款方式：装修进场付30%，8楼、大堂、招牌、厨房验收合格付20%，6楼和7楼进场付30%，6楼和7楼验收合格付15%，剩余质保金5%在1年后付清。本案中质保金数额应为6162500×5%=308125元，尚未支付的工程款262500属于保证金，涉案工程于2018年9月23日才交付闭何成使用，其质保金按上述合同约定应在交付使用一年后才付清，即质保金支付时间应为2019年9月22日，而不是一审判决的所有未支付的工程款从戴迈起诉之日起(即2018年11月26日起)计算。综上所述，请求二审法院充分考虑闭何成的上诉意见，依法作出判决。戴迈辩称，一、闭何成称已经就增加的工程造价约定按固定价结算，一审法院不应就增加工程的造价委托鉴定是错误的。首先，戴迈在起诉时就主张按照双方约定的固定价700万元（《总包协议》约定为650万元，后2018年12月1日的《补充协议》调整为700万元），加上40万元（增加工程），扣除已经支付的590万元外，尚欠工程款为150万元，但是闭何成不同意该主张，说明闭何成在一审中否定存在约定的固定价格。其次，因闭何成自身否定对涉案工程按固定价格结算，闭何成适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定对增量工程的结算理由理应不成立。再次，一审法院在对涉案工程量进行调查核实时，由于闭何成与戴迈对工程量产生的分歧较大，无法达成一致的情况下，一审法院有权根据戴迈的申请委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，以确定实际完成的工程量及造价。二、一审判定戴迈完成《工程改造评估报告》中的下列项目是正确的：1.闭何成根据《租赁合同》主张《工程改造评估报告》中1.5.3、1.3.3、1.4.11、1.5.4四项工程项目所在地不属于闭何成租赁范围，故4项工程涉及的保养、修补、抛光和翻新的作业内容也不属于其发包工程的范围不是戴迈完成的，是不成立的。首先，一审期间闭何成也提出该主张，但是没有提供任何有效证据证明上述修缮工程由他人完成，戴迈提供的7份工人证言对上述事实予以证明，故一审法院判定闭何成因举证不能从而承担不利后果的做法是正确的。其次，结合日常生活经验可知，上述4项工程分别为：楼层电梯墙面、门楼地面、首层电梯地面、楼层电梯门地面，虽属于公共空间，在《租赁合同》中未列入闭何成的租赁范围，但上述4项工程是涉案酒店的门面，由闭何成修缮、维护是合理的。2.一审认定《工程改造评估报告》中2.7.1机房中的五匹空调差价的认定，是正确的。根据日常生活习惯可知，大部分酒店的空调都是统一采购的，本案《工程改造评估报告》明确约定机房需要增设一台5匹的空调，戴迈也按照《工程改造评估报告》的约定在施工过程中增加了一台5匹空调，因后续戴迈在施工过程中被要求将机房的新5匹空调与店长办公室旧1.5匹的空调进行对换，故而出现机房空调的功率为1.5匹，而店长办公室的空调功率为5匹。对上述事实，戴迈已作出合理解释，且根据现场情况，亦能明确戴迈所述真实，故在闭何成未能提供证据对该事实予以反驳的情况下，一审法院对戴迈主张上述空调的差额请求予以确认，是正确的。三、涉案工程并不存在质量问题，根据一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定后，并未显示戴迈施工的工程存在质量问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，闭何成自戴迈起诉之日起从未通知戴迈所做涉案工程有质量问题，且未经验收的情况下，擅自投入使用，故应视为涉案工程验收合格。四、因涉案工程存在额外的临时增加项，且双方未确定完工时间，闭何成主张的工程延误不能成立。该事实在闭何成提起的另案（2020）粤0783民初3068号诉讼中，一审法院已经做出一审判决认定闭何成的理由不成立。五、一审判决涉案未付工程款的利息起算时间从2018年11月26日计算是合理的。因为闭何成从2018年9月22日起就已经将涉案工程投入使用，后来在法庭调查中查明实际的使用时间是2018年7月份，所以一审判决认定从戴迈的起诉之日开始计算利息是正确的。景利空调公司述称，一审判决认定事实不清，程序错误，请二审法院发回重审。闭何成与戴迈均确认有关的空调工程由景利空调公司进行施工。根据法律规定，实际施工人是可以参加本案诉讼的，但是戴迈称景利空调公司与戴某1存在合同关系，与戴迈不存在合同关系，戴迈已经将相关工程转包给戴某1，但是其并未提供相应的转包合同和自付工程款的相关证据。因为该些证据只有戴迈有，景利空调公司没有，所以戴迈应对此承担举证责任。一审法院仅仅根据戴迈的陈述，认为戴迈已经将工程转包给戴某1是不正确的。实际上，戴某1是戴迈的员工，景利空调公司也是同时向戴某1和戴迈追讨工程款。综上，一审判决认定事实不清，本案应发回重审。长沙汇鑫旅店、雷营均未作陈述。戴迈向一审法院起诉请求：1.判令长沙汇鑫旅店支付戴迈工程款150万元及利息(利息从2018年11月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日)；2.诉讼费用由长沙汇鑫旅店承担；3.判令闭何成、雷营对长沙汇鑫旅店的上述付款义务承担连带责任。一审法院查明：2017年11月7日，戴迈与闭何成签订一份《总包协议》，协议约定，闭何成委托戴迈将坐落于开平市××××××××江门市开平市威***酒店改造为维也纳**酒店，按清单做总价款6500000元，如没按照清单做的按清单扣除，本总包价格包括四楼餐厅装饰、厨房所有设备(以店总要求配备)、所有功能普通装修，其中6、7、8楼楼梯间刮白。2017年12月1日，受闭何成委托，雷营与戴迈签订一份《酒店装修补充协议明细》，协议约定了酒店大厅、房间、水电、招牌、房间、餐厅、布草、智能化系统的装修要求。所有酒店有关装修以维也纳验收为准，除消防和店总采购一次性物资，其他由装修方负责。酒店装修总价格定为7000000元，装修进场付30%，8楼、大堂、招牌、厨房验收合格付20%，6楼和7楼进场付30%，6楼和7楼验收合格付15%，剩余质保金5%在1年后付清。2017年11月11日，戴迈进驻案涉酒店进行装修改造工程。2018年5月，戴迈与雷营通过微信商议，增加空调工程、办公室墙面乳胶漆等44个项目，双方确认结算价款为40万元。截至2018年5月31日，闭何成共支付工程款590万元给戴迈。2018年9月，案涉酒店装修改造工程完工，长沙汇鑫旅店即以维也纳**酒店开平益华广场店的名称进行营业。2018年9月2日，深圳匠**建设公司对案涉维也纳**酒店进行工程检查，并作出《工程检查确认函》，其前称为“致何春松业主”，检查综合评述：“本次巡检现场，部分问题前期巡检多次提醒至今未完成整改，存在问题详见前述部分及工程巡检确认函内容，请业主根据本次巡查问题清单，在申请竣工验收前完成相关问题的整改及相关特批文件的落实，否则无法进行竣工验收。”因戴迈与闭何成对案涉工程款无法达成一致意见，遂引起诉讼。另查，何春松为长沙汇鑫旅店的经营者。诉讼中，景利空调公司申请参加诉讼，景利空调公司提供与案外人戴某1签订的《项目购销合同》，要求戴迈支付工程款。经一审法院释明，因景利空调公司提供的上述合同相对方为戴某1，要求景利空调公司提供案外人戴某1身份信息资料，以追加戴某1为本案第三人查明事实，但景利空调公司在举证期内没能向一审法院提供案外人戴某1身份信息。诉讼中，因戴迈与闭何成对案涉装修工程无法达成一致意见，一审法院于2019年6月28日委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对涉案装修工程进行工程造价评估。深圳市合创建设工程顾问有限公司于2019年10月30日作出【(2019)深合创价鉴(2019)051号】工程造价鉴定意见书，评定戴迈已完成的涉案装修工程量为：6832884.69元。其中：(1)《工程改造评估报告》造价：5386500元，(2)双方确认未施工项目造价：-690100元，(3)争议项目造价：266800元，(4)《维也纳酒店签证单》增加工程造价：1869684.69元。并在最后的鉴定意见中说明：本鉴定意见书终稿出具后不再接收任何补充资料。(具体工程造价评估数目参见《建设工程造价成果文件》)。一审法院认为，本案是装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点是戴迈已完成涉案工程量的问题。关于长沙汇鑫旅店、闭何成、雷营是否承担责任的问题，雷营提供证据证明其是维也纳**酒店开平益华广场店的总经理，闭何成也认为雷营是酒店员工，受闭何成的委托签订其中一份合同，对于雷营认为其是案涉酒店员工身份，一审法院予以确认。雷营作为酒店的员工，受闭何成的委托签订《酒店装修补充协议明细》，故雷营对于案涉装饰装修工程无需承担还款责任。长沙汇鑫旅店是维也纳**酒店开平益华广场店的经营者，虽然闭何成认为长沙汇鑫旅店与闭何成存在借贷关系，闭何成以完成的涉案工程价款转化为借贷给长沙汇鑫旅店经营者何春松，但没能提供证据证明，对其答辩事由，一审法院不予确认。故长沙汇鑫旅店与闭何成对于戴迈的装饰装修工程应承担共同还款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”经查，戴迈不具备相应的装饰装修工程作业资质，戴迈与闭何成、雷营分别签订的《总包协议》《酒店装修补充协议明细》，违反法律强制性规定，属无效合同。关于装饰装修成本如何确定的问题，由于装饰装修合同性质的特殊性，决定了在合同无效后不可能实现相互返还，而只能是折价补偿，只能由发包方折价返还施工方对建筑物的直接投入即装饰装修成本。故戴迈在其负责的工程已经使用的情况下有权请求长沙汇鑫旅店、闭何成返还其投入的装饰装修成本。对于戴迈已完成的工程量，根据深圳市合创建设工程顾问有限公司作出的评估报告，戴迈已完成的工程总价为6832884.69元。其中，《工程改造评估报告》造价5386500元，双方确认未施工项目造价：－690100元，争议项目造价266800元。《维也纳酒店签订单》增加工程造价：1869684.69元。关于争议项目造价266800元。1.鉴定机构认为，《维也纳酒店签证单》中第14项：“电路改造”单位为“间”，但无电路改造包含的工作内容切改项属于隐蔽工程，现场无法勘验，双方亦未提供与电路相关的“维也纳标准”资料，无相应计算依据，该项金额为90720元。戴迈认为，因涉案酒店的电路系统需要按照维也纳的标准进行改造，但是闭何成、长沙汇鑫旅店、雷营并未提供任何关于电路的图纸，戴迈是根据闭何成、雷营的指令及当时维也纳排除的质检人员的要求进行了电路改造，戴迈提交自行绘制的图纸复印件一份予以证明。闭何成、雷营认为没有闭何成、雷营的签名，不予确认。对于戴迈的主张，一审法院予以确认，《维也纳酒店签证单》中第14项电路改造工程款为90720元。2.《维也纳酒店签证单》中第42项：“客房空调增加配件”单位为“项”，鉴定机构认为无相关配件清单资料，我司无法鉴定相应费用。该项金额为：42000元。戴迈认为，在补充提交的签证单41-45项，包含了更换控制面板、更换风轮、更换风机、电机、更换二通阀详细的配件清单，并提交增加项目清单复印件一张予以证明。景利空调公司则认为该空调配件是由景利空调公司进行安装，据此，一审法院对于戴迈主张客房空调增加配件金额42000元，一审法院予以确认。3.鉴定机构认为《工程改造评估报告》中2.5(二次生活供水系统)中的2.5.3供冷水设备(水泵、变频器、稳压管、配电箱)25000.00元及2.5.5楼层管井供冷水管道43000元，两项合计68000元，但该评估报告2.5(二次生活供水系统)分项项目汇总金额中并没包含2.5.3及2.5.5该两项工程的费用，无法确认该费用。因闭何成、雷营予以否认，戴迈亦无证据证明其进行上述工程的改造，对于戴迈主张供冷水设备及楼层管井供冷水管道68000元，一审法院不予确认。4.《工程改造评估报告》中1.5.3(楼层电梯厅墙面)、1.3.3(门楼地面)、1.4.11(首层电梯厅地面)、1.5.4(楼层电梯厅地面)共4项中，均为修补、保养、抛光、翻新的作业内容，戴迈主张已完成上述内容，但闭何成、雷营认为非戴迈施工，双方主张意见不一致，上述4项内容合计金额为：48900元，鉴定机构认为无法确认上述争议金额。戴迈认为已完成上述内容，闭何成、雷营没能提供证据证明上述修缮工程是由他人完成，对于戴迈主张的1.5.3(楼层电梯厅墙面)、1.3.3(门楼地面)、1.4.11(首层电梯厅地面)、1.5.4(楼层电梯厅地面)共4项修缮费用48900元，一审法院予以确认。5.《工程改造评估报告》中2.7.1机房(防尘、降温)项目，现场安装的空调功率为1.5匹，评估报告中要求空调功率为5匹，戴迈主张原因是机房的5匹空调与其他设备房互换，现因双方主张意见不一致，鉴定机构认为无法确认争议金额7100元。戴迈认为，在施工过程中增加了一台5匹的空调，施工过程中，闭何成、雷营要求将该新空调安装在店长办公室，将店长办公室的旧空调安装在机房，因此鉴定机构看到机房的空调是原店长办公室1.5匹的空调。对于戴迈主张的空调差额7100元，一审法院予以确认。6.《维也纳酒店签证单》中第23项客房家具电视柜，鉴定机构认为无收到客房电视柜维也纳标准的相关资料，无法计算电视柜改造的造价10080元。戴迈认为，关于电视柜，因闭何成、雷营要求将电视柜上面部分去掉，因此就产生了改造成本，每个电视柜改造成本是80元，126个电视柜，共计10080元，这一事实从维也纳酒店陈放的电视柜可以直观看出，且闭何成、雷营也没有证据证明是找他人改造的。电视柜不是戴迈采购的，是原来就已经有的，需要戴迈在原有的基础上进行改造，改造工程包括锯掉上面部分，在桌面加上大理石。闭何成没能提供证明是由他人改造客房家具电视柜，对于戴迈主张改造客房家具电视柜工程款为10080元，一审法院予以确认。7.鉴定机构按照《工程改造评估报告》中1.8.10计算客房地面更换地毯，鉴定机构认为双方当事人应对其提交的评估报告内容真实性、准确性负责，且鉴定机构未收到补足390000元的相关证据资料，故鉴定机构按《工程改造评估报告》确认的价格计算，不予确认差额351000元。一审法院认为，戴迈应于鉴定过程中提出异议，戴迈于鉴定机构指定的举证期后才提供相关的补充证据，导致鉴定机构无法评估、鉴定上述款项，戴迈应承担举证不能的法律后果，对于戴迈请求地毯应按390000元计算，主张补回差额351000元，一审法院不予确认，戴迈可与闭何成协商或另案诉讼解决。故一审法院确认案涉维也纳**酒店装修工程总造价为6764884.69元。(其中《工程改造评估报告》造价5386500元，双方确认未施工项目造价：－690100元，争议项目最终确认造价198800元。《维也纳酒店签订单》增加工程造价：1869684.69元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，戴迈已依约完成涉案装修工程，且长沙汇鑫旅店亦已使用，故闭何成、长沙汇鑫旅店应向戴迈履行支付尚欠工程款的义务。减除闭何成已支付的工程款5900000元，闭何成、长沙汇鑫旅店仍应支付工程款864884.69元给戴迈。对于戴迈主张工程款超出部分理据不足，一审法院不予支持。关于戴迈主张的利息问题，利息可从其起诉之日即2018年11月26日起计算。关于景利空调公司要求戴迈支付工程款的问题，景利空调公司与案外人戴某1签订的《项目购销合同》，合同相对方为戴某1，并非本案的戴迈，戴迈也否认其与景利空调公司有合同关系，景利空调公司应向戴某1主张权利。且景利空调公司与戴某1在合同中约定“未能解决的，可向当地最高法院起诉”，双方约定管辖权的当地法院是指合同签订地点法院还是合同履行地法院，是否违反级别管辖，需戴某1与景利空调公司进行陈述举证。由于景利空调公司无法提供戴某1的身份信息，一审法院无法通知戴某1作为本案的第三人参加诉讼，景利空调公司可通过另案诉讼。关于造价咨询服务费79200元的问题，综合整个案情，一审法院酌情认为戴迈应承担鉴定费30000元，长沙汇鑫旅店、闭何成应承担鉴定费49200元。此外，长沙汇鑫旅店经一审法院合法传唤无正当理由不到庭，依法可以缺席判决。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、长沙汇鑫旅店、闭何成应在判决生效后10日内支付工程款864884.69元(并自2018年11月26日起至付清款日止以欠款额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息)给戴迈；二、驳回戴迈其他诉讼请求；三、驳回景利空调公司的全部诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费18300元、工程造价评估费79200元(均已由戴迈预交)，由戴迈负担一审受理费2000元、工程造价评估费30000元；长沙汇鑫旅店、闭何成负担一审受理费16300元、工程造价评估费49200元。由一审法院退回一审受理费16300元给戴迈。长沙汇鑫旅店、闭何成应向一审法院补缴一审受理费16300元，长沙汇鑫旅店、闭何成于判决生效后十日内支付戴迈工程造价评估费49200元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对闭何成的上诉请求范围进行审查，对于当事人未提出上诉的问题不予审查。第一，关于涉案合同的效力问题。戴迈作为个人，并不具备建筑企业施工资质，故根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，戴迈与闭何成签订的《总包协议》、与雷营签订的《酒店装修补充协议明细》，均因违反法律强制性规定，属无效合同。第二，关于委托造价鉴定必要性的问题。本院认为，双方虽于涉案《总包协议》《酒店装修补充协议明细》以及后续增加过程中对涉案工程先后约定了相应的固定总价，但鉴于双方在施工过程中对工程进行了多次增加，且戴迈并未完成约定施工范围内的所有工程，且在案证据也不能足以证实戴迈未完成的工程完全是原约定的工程范围，即在案证据不足以证实戴迈对所有增加工程完成了施工，故实行固定总价计价的基础已经发生了变化，戴迈请求参照合同约定价款计算未付工程款，闭何成上诉主张按双方约定的固定总价计算新增工程价款，均依据不足，一审法院委托对涉案工程进行造价鉴定，以查明戴迈实际施工范围内的工程造价，并无不当，本院予以确认。第三，关于闭何成上诉主张的三项争议项目的认定问题。首先，对于《工程改造评估报告》中1.5.3(楼层电梯厅墙面)、1.3.3(门楼地面)、1.4.11(首层电梯厅地面)、1.5.4(楼层电梯厅地面)共4项内容，闭何成主张该四项工程项目所在地不属于其租赁范围，故不属于其发包范围，戴迈未对该4项工程进行施工，鉴于该四项工程项目所在范围属于长沙汇鑫旅店经营使用的必经通道，又涉及其经营门面的问题，故闭何成所提交的租赁合同载明的租赁范围虽未写明以上四项工程所在区域，但戴迈主张其对相应范围进行了施工，可予采信，一审法院据此认定戴迈对上述四项工程进行了施工，并无不当，应予维持；闭何成该项上诉主张，依据不足，应不予支持。其次，对于《工程改造评估报告》中2.7.1机房(防尘、降温)项目中空调差价的问题，虽然评估报告中要求空调功率为5匹，但鉴定人员看到机房的空调却为原店长办公室1.5匹的空调，故戴迈主张系因施工过程中应要求将新空调安装在店长办公室，将店长办公室的旧空调安装在机房，可予采信，一审法院据此支持戴迈主张的空调差价7100元，并无不当，应予维持；闭何成上诉主张戴迈未对机房的空调被调换的事实进行举证，应不予支持其差价请求，依据不足，应不予支持。对于《工程改造评估报告》中的1.9.6卫生间墙面是否已由戴迈施工的问题，鉴于在一审法院委托造价鉴定期间，双方对涉案工程未完工项目进行了确认，鉴定机构对双方存在争议的工程项目也做出了列示，但在“双方确认的未完工项目”以及“双方存在争议的项目”中均未列明该项目，故闭何成现上诉主张戴迈未对该项目进行施工，故不应认定该部分造价为491400元的事实，依据不足，应不予支持。第四，关于闭何成应否向戴迈支付剩余工程款及利息的问题。首先，如前所述，涉案合同无效，但闭何成已接收涉案工程并投入使用，又鉴于双方对涉案工程进行过多次协商增加，故双方在合同中关于工程交付期限以及逾期交付违约责任的约定均不能构成不支付欠付工程款的抗辩事由，故闭何成上诉主张根据补充协议约定，戴迈逾期完工给其造成的损失已远超出其所欠付的工程款，其无需再支付工程款，依据不足，应不予支持。其次，闭何成上诉主张涉案工程存在质量问题，其自行维修所支付的维修费用应予扣减，鉴于闭何成所举证据并不能足以证实戴迈所施工工程存在质量问题且已经其自行修复的事实，故其该项主张依据不足，应不予支持。再次，经查，长沙汇鑫旅店于2018年9月对涉案酒店进行营业使用，视为已交付，一审法院判令闭何成与长沙汇鑫旅店于戴迈起诉之日即2018年11月26日起支付欠付工程款的利息，戴迈并未对此提起上诉，闭何成仅以双方关于质保金支付期限的约定上诉主张利息起算时间不应按此计，依据不足，应不予支持。综上所述，闭何成的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16300元（闭何成已预交），由闭何成负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年四月二十三日法官助理 玄月玲书 记 员 钟慧姗