北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4254号上诉人（原审原告）：北京掌阔移动传媒科技有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院路116号嘉豪国际中心C3530。法定代表人：郭伟，董事长。委托诉讼代理人：魏凌波，北京凌引律师事务所律师。上诉人（原审被告）：智唐科技（北京）股份有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：朱磊，董事长。委托诉讼代理人：闫文涛，北京市广盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：武昕瑜，女，1991年9月6日出生，北京市广盛律师事务所实习律师。上诉人北京掌阔移动传媒科技有限公司（以下简称掌阔公司）因与上诉人智唐科技（北京）股份有限公司（以下简称智唐公司）广告合同纠纷一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初40376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。掌阔公司上诉请求：1．判令智唐公司支付应被扣除的返点费用40745．85元；2．判令智唐公司自2017年1月1日起，以407458．5元为基数，减按照现一年期LPR的4倍标准（15．4%）向掌阔公司支付违约金至全部付清之日止，截至上诉日暂计算为人民币250995元，以上两项暂合计人民币291740．85元；3．由智唐公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1．一审判决对于本案基本事实均予以认定，但适用法律存在错误，未支持掌阔公司违约金以及根据合同约定扣除智唐公司返点费用的诉求，变相让守约方（掌阔公司）承担了部分违约责任。首先，一审判决书对合同约定的合法性、有效性均予以了确认。其次，判决书对于掌阔公司完全履行了合同义务的事实予以了确认，驳拒了智唐公司关于自身无数据、数据虚假等的抗辩事由。第三，判决书认定开具发票是掌阔公司的附随义务，不影响智唐公司履行付款义务。但在已经认定的事实全部支持掌阔公司诉求前提下，一审判决却急转直下，居然各打五十大板，给出了令人瞠目的“同时由于掌阔公司未开具发票，掌阔公司无权以此扣除智唐公司返点及主张违约金”。该结论与认定的事实以及双方合同约定相矛盾，且无法律依据，与类案检索法院的判决也有较大的出入。该结论等于在没有法律依据情况下，变相让守约方（掌阔公司）承担了部分违约责任。2．掌阔公司未向智唐公司开具发票的原因是智唐公司无合法事由以实际行动拒绝支付款项，掌阔公司为避免扩大的税收损失被迫行使不安抗辩权，不影响付款条件的成立，亦不能成为智唐公司违约的抗辩事由。双方合同对发票有明确约定。合同4．1条款约定“双方确认有效投放数据后，乙方向甲方开具正确、完整并符合国家税务机关要求的发票。甲方在收到乙方发票后，15个工作日内向乙方支付推广服务费”但同时，合同8．1．5约定，“8．1．5甲方（智唐公司）如对网络投放情况存在异议（包括认为存在错播、漏播或任何其他违反本合同规定的发布情况），甲方应在该网络广告发布合同后3个工作日内以书面方式向乙方（掌阔公司）提出，甲方未在上述期限内提出异议的，视为甲方确认乙方已经严格按照本合同约定履行了广告发布义务”。因此，根据上述合同规定，且一审判决亦认定，争议付款的5个项目均已符合“双方确认有效投放数据”。但智唐公司仍无合法事由以实际行动拒绝支付款项，掌阔公司被迫行使不安抗辩权，以避免税收损失扩大。在智唐公司以无法律和合同依据的实际行动表明其不履行合同义务的情况下，智唐公司已经构成根本违约，掌阔公司为避免开票带来的税收损失，被迫行使不安抗辩权，该行为不影响付款条件的成立，亦不能成为智唐公司违约的抗辩事由。3．掌阔公司取消智唐公司返点款项，有合同依据，且仅以逾期不付款为依据，与发票无关。合同第9条第4款约定：“甲方（智唐公司）在本协议项下享受的所有返点或其他优惠（如有）以甲方在合同约定的期限内实际支付的金额为准，若甲方逾期付款超过15日，乙方（掌阔公司）有权决定减少或取消甲方享受的返点及其他优惠政策，且不视为乙方违约”。在智唐公司无任何理由拒绝付款前提下，掌阔公司有权按照合同约定取消其返点优惠，即智唐公司应按照广告推广费全额支付费用。智唐公司辩称，不同意掌阔公司上诉请求。智唐公司亦上诉请求：1．撤销一审判决，驳回掌阔公司全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由掌阔公司承担。事实和理由：1．一审判决推定智唐公司存在独立后上数据，以掌阔公司单方面统计的网易游戏IOS投放数据作为结算依据，对掌阔公司真实的、有效的投放数据未作调查，属于认定事实不清。首先双方在合同中约定的后台与实际情况不符，智唐公司并无独立的统计后台，最终都是以广告主的后台数据为准。其次，双方从未对真实的广告投放数据达成一致并进行结算。最后掌阔公司单方面统计的投放数据并不等于是有效投放数据。2．一审判决未对网易公司邮件发送的结算数据、以及掌阔公司的广告投放存在作弊、刷量行为作出认定，属于认定事实不清。本案中网易公司、完美世界公司作为游戏广告投放的最终广告主，智唐公司一直都是最终广告主后台统计确认的有效投放数据作为结算依据。3．一审法院以掌阔公司单方面统计的游戏IOS投放数据作为结算依据，不同意智唐公司在庭审中提出的向网易公司、完美世界公司调取后台数据的申请，属于违反法定程序。掌阔公司辩称，1．双方合同及智唐公司与其上游合同均明确以智唐公司数据为准，与第三方无关。双方之间邮件亦证明智唐公司有自身数据，且该数据与掌阔公司数据基本相同。2．合同返点是附条件合同义务，智唐公司是否享有合同返点，与智唐公司在约定期限内能否及时回款高度相关。在因智唐公司根本违约造成广告款分文未付后果情况下，智唐公司不能享受返点优惠。3．开具发票仅为掌阔公司附属义务，不构成阻碍智唐公司支付合同款项。但反过来，智唐公司在先根本违约拒绝支付合同款项，如继续要求掌阔公司必须履行开票的附属义务，才能在形式上满足掌阔公司不违约，才能要求智唐公司承担违约责任，属于强人所难，有违公平。掌阔公司向一审法院起诉请求：1．要求智唐公司支付推广费407458．5元；2．要求智唐公司支付违约金（以407458．5元为基数，自2017年1月1日至实际支付之日止，按照年24%的标准计算）；3．要求智唐公司承担诉讼费。一审法院认定事实：甲方智唐公司与乙方掌阔公司签订《Adwo（安沃传媒）移动广告发布框架合同》，约定：甲方利用乙方经营的安沃广告技术展示系统软件和安沃智能移动广告平台软件投放广告，具体广告内容以合同期内每次广告排期单为准；合作期限自2016年9月1日至2016年12月31日；双方按自然月结算本协议项下产生的推广服务的费用，每月10日前根据甲方提供的后台确认上月数据，双方确认有效数据后，乙方向甲方开具正确、完整并符合国家税务机关要求的发票，甲方在收到乙方发票后，15个工作日内向乙方支付推广服务费；甲方如对网络广告的投放情况存在异议（包括认为存在错播、漏播或任何其他违法本合同规定的发布情况），甲方应在该网络广告发布后3个工作日内以书面方式向乙方提出，甲方未在上述期限内提出异议的，视为甲方确认乙方已经严格按照本合同的约定履行了广告发布义务；甲方应按合同规定的时间和金额向乙方支付广告费用，若未按规定日期付款，则每逾期一日，甲方应向乙方支付相当于逾期未付款项千分之五的滞纳金，同时乙方有权停止发布甲方广告，因此带来的一切后果由甲方自负；甲方在本协议项下享受的所有返点或其他优惠（如有）以甲方在合同约定的期限内实际支付的金额为准，若甲方逾期付款超过15日，乙方有权决定减少或取消甲方享受的返点及其他优惠政策，且不视为乙方违约。《安沃传媒（APP推广）广告代理商合作办法》中关于返点政策约定年度有效金额小于500万元的，年度返点比例为10%。2016年9月5日至9日，智唐公司陈冉向掌阔公司冯岚发送五封电子邮件，分别就大话西游、倩女幽魂、梦幻西游、大唐游仙记、青云志的推广进行下单。9月12日，陈冉向冯岚发送邮件称，倩女幽魂广告排期为2016年9月8日至9月13日，9月13日前请暂停投放，自2016年9月8日至9月12日投放区间产生的消耗，以实际生成的点击为准，结算将在账期（2016年10月13日）前，以具体结算确认邮件为准。2016年9月13日，陈冉向冯岚发送邮件，主题为网易梦幻西游9月15日至21日下单确认信息，内容为投放日期2016年9月15日至21日，预算180000元整，返点为下单金额的10%，实际付款金额162000元，付款日期2016年10月21日，如无问题，请予回复确认。2016年9月20日，掌阔公司xxx．com向智唐公司xxx．com发送电子邮件，邮件主题为：大话西游、梦幻西游、倩女幽魂、大唐游仙记IOS_xxx投放数据（安沃）adwo，附件显示大话西游9月6日至11日总费用为26899．65元，梦幻西游9月8日至19日总费用为305689．95元，倩女幽魂9月8日至12日总费用为22074．75元，大唐游仙记9月12日至14日总费用为28794．15元。2016年9月21日，掌阔公司xxx．com再次向智唐公司xxx．com发送电子邮件，邮件内容为青云志_IOS_xxx投放数据（安沃），附件显示青云志总费用为24001．2元。2016年11月8日，冯岚向陈冉发送邮件称，9月份青云志共消费24000元，项目返点为10%，开票金额21600元，回款金额21600元，并附有安沃执行单。同日，陈冉回复确认金额，并称待客户回款后，即刻结算。2017年6月6日，冯岚向智唐公司xxx．com发送电子邮件称：关于网易项目的结算问题，目前我司与其他各代理商协商联合诉讼，若贵司选择与我司联合诉讼，请提供与客户下单及来往的相关资料，并附大话西游、梦幻西游、倩女幽魂、大唐游仙记的投放金额表。8月24日，智唐公司王宁向掌阔公司卫红发送邮件称：关于网易游戏项目，我司与睿晟互动协调如下，图1标红数据为我司后台反馈的实际消耗数据，但甲方睿晟反馈网易单方面认为此执行数据包含虚假数据，因此不予我方100%结算，图1后方备注为网易确认的结算比例。图2为客户认同实际结算金额19463元。8月25日，掌阔公司回复称：我们核对了一下，从贵司投放到我们的共有4个项目，3个项目数据无问题，其中梦幻西游项目数据有误差，辛苦看下什么情况。智唐公司提交网易公司结算邮件，以证明智唐公司向掌阔公司结算提供的后台数据为网易公司后台统计数据，网易公司通过邮件确认掌阔公司的广告投放存在作弊/刷量行为，智唐公司据此判定掌阔公司广告投放不合格不予结算。另查，2016年7月1日，睿晟广告（北京）有限公司（以下简称睿晟公司）与智唐公司签订《信息推广服务框架合同》，约定本合同项下有效点击量以智唐公司平台统计数据为准。掌阔公司在一审诉讼中表示，因智唐公司迟延付款，掌阔公司依据合同约定，取消对智唐公司的返点优惠10%，掌阔公司亦未开具发票。一审法院认为，智唐公司与掌阔公司签订《Adwo（安沃传媒）移动广告发布框架合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。关于合同的履行情况，合同约定智唐公司如对投放情况存在异议，应在该网络广告发布后3个工作日内以书面方式向掌阔公司提出，现无证据表明智唐公司在合同约定期限内曾提出异议，应视为智唐公司对于上述四项目的广告投放情况予以确认。合同约定双方按自然月结算本协议项下产生的推广服务的费用，每月10日前根据智唐公司提供的后台确认上月数据。但合同实际履行中，掌阔公司冯岚于2016年11月8日向陈冉发送青云志项目9月投放数据及金额，智唐公司陈冉予以确认，可知在实际交易中，除合同约定的方式之外，也存在掌阔公司提供数据，智唐公司再予以确认的情况。对于其他四个项目，除了青云志项目的消费金额24000元已得到确认外，智唐公司未及时对智唐公司于2016年9月20日发送的大话西游、梦幻西游、倩女幽魂、大唐游仙记四项目的数据及金额进行确认，直至2017年8月24日，智唐公司才回复邮件，但其中并未就掌阔公司统计的数据量提出异议，仅反馈网易单方认为数据存在虚假。一审庭审中，智唐公司辩称其不存在独立后台数据，应以最终客户网易收据为准，但该主张既与合同约定明显不符，又与智唐公司在2017年8月24日的邮件中的自述及《信息推广服务框架合同》中所列情况相悖，故其该项抗辩意见，一审法院不予采信。综上，掌阔公司于2016年9月20日发送项目推广费用数据，符合既往的交易方式，智唐公司在合理期限内未提出异议，亦无合理理由未按约定按自然月结算推广服务的费用，故一审法院对掌阔公司主张的数据予以采信。虽然掌阔公司未开具发票，但开具发票仅为附随义务，不影响掌阔公司要求智唐公司支付合同价款的权利，同时由于掌阔公司未开具发票，掌阔公司无权以此扣除智唐公司的返点及主张违约金。综上，掌阔公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、智唐科技（北京）股份有限公司于判决生效之日起七日内向北京掌阔移动传媒科技有限公司支付推广费366712．65元；二、驳回北京掌阔移动传媒科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均无新证据提交。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，智唐公司与掌阔公司签订《Adwo（安沃传媒）移动广告发布框架合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应当按照合同约定履行各自的义务。本案中掌阔公司上诉主张因智唐公司违反合同约定不按期支付价款，故其构成根本违约，应当扣除智唐公司返点；智唐公司亦应当支付违约金。而智唐公司亦上诉主张掌阔公司投放的数据存在虚假，双方未经确认结算，不应支付推广费。对此，本院认为，首先，关于智唐公司是否应当支付推广费一节，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”双方在合同中亦明确约定：“甲方如对网络广告的投放情况存在异议（包括认为存在错播、漏播或任何其他违法本合同规定的发布情况），甲方应在该网络广告发布后3个工作日内以书面方式向乙方提出，甲方未在上述期限内提出异议的，视为甲方确认乙方已经严格按照本合同的约定履行了广告发布义务。”本案中在掌阔公司按照合同约定投放网络广告后，现无证据证明智唐公司在合同约定的异议期内提出过异议，故应视为智唐公司确认掌阔公司已经按照合同约定履行了广告发布的义务。智唐公司虽主张掌阔公司投放数据存在虚假不真实的情况，应以最终客户网易、完美世界公司数据为准，但是合同中并未约定对于投放数据的确认标准系按照上述第三方的认定标准，其上诉主张明显与合同不符，本院不予采纳。一审法院认定智唐公司应支付掌阔公司推广费366712．65元，并无不当，本院予以支持。其次，关于扣除返点和违约金一节，双方合同中明确约定了“双方确认有效数据后，乙方向甲方开具正确、完整并符合国家税务机关要求的发票，甲方在收到乙方发票后，15个工作日内向乙方支付推广服务费……甲方在本协议项下享受的所有返点或其他优惠（如有）以甲方在合同约定的期限内实际支付的金额为准，若甲方逾期付款超过15日，乙方有权决定减少或取消甲方享受的返点及其他优惠政策，且不视为乙方违约”。现掌阔公司认可其并未按照合同约定先开具发票，其亦存在违约行为，故其主张扣除智唐公司的返点缺乏依据，本院不予采纳。关于违约金，双方在合同中并未约定违约金，故掌阔公司上诉请求亦缺乏依据，本院不予采纳。关于智唐公司向本院申请向案外人网易（杭州）网络有限公司调取DSP广告反作弊系统后台实际有效投放数据，因智唐公司与掌阔公司在合同中对于投放数据的确认标准并非以案外人认定为准，故该申请与认定本案关键事实并无必要，本院不予准许。综上所述，掌阔公司和智唐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13088元，由北京掌阔移动传媒科技有限公司负担5677元（已交纳）；由智唐科技（北京）股份有限公司负担7411元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 张清波审 判 员 高 贵二〇二一年四月二十八日法官助理 张 清书 记 员 屈赛男-12--1-