安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终3704号 上诉人（原审原告）：安徽台发建设有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区芙蓉路与翠微路交口葛洲坝国际中心中能大厦2205-2206室。 法定代表人:左磊,该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱士玉，安徽汇思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马长宏，安徽汇思律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑国发，男，1964年10月29日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：王莉，北京京师（合肥）律师事务所律师。 上诉人安徽台发建设有限公司（以下简称安徽台发公司）与被上诉人郑国发劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初4593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 安徽台发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持安徽台发公司的一审诉请。事实与理由：一、郑国发于2018年10月2日经彭立水、彭克朝介绍到安徽台发公司承建的合郢花园二期一标段项目工地上打零工，并且直至其下班途中受伤也仅仅上了两天班。安徽台发公司与郑国发并不存在劳动关系,安徽台发公司不应对郑国发的工伤承担赔偿责任。二、退一步讲，即使双方存在劳动关系，关于郑国发的工伤保险待遇赔偿应当按照外用普工工资标准150元/天来计算。本案中，安徽台发公司将位于新站区合郢花园二期临时设施工程转包给董思良，双方约定包工包料，并且确定外用普工按150元/天计算工资。而郑国发是经人介绍到工地上打零工，只能按照外用普工来计算薪资。 郑国发辩称，一、安徽台发公司主张不承担工伤赔偿责任，无事实和法律依据。1.郑国发工伤的事实已经合肥市新站区人力资源和社会保障局依法认定，安徽台发公司作为用人单位应承担工伤赔偿责任。2.安徽台发公司诉称，合郢花园项目工程系分包给案外人董思良。对于分包协议是否真实，郑国发无从可知。即使分包是事实，依据劳社部发【2005】12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、人社部发（2013）34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，安徽台发公司作为项目的承包单位，应当承担用工主体责任，即应对郑国发的工伤事故承担工伤赔偿责任。二、关于郑国发的工资标准。安徽台发公司主张郑国发的工资为150元/天，并无证据证明。事实上，郑国发在案涉工地从事瓦工工种，且为大工，根据行情，日工资应在230-250元左右。因安徽台发公司未能提供有力的证据，一审法院按照统筹地区上年度职工的月平均工资5921.17元为标准计算，符合法律规定，合情合理且合法，依法应予确认。 安徽台发公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决安徽台发公司不支付郑国发一次性伤残就业补助金57897元、一次性工伤医疗补助金38598元、一次性伤残补助金53290.53元、停工留薪期工资17763.51元、护理费3699.89元、住院伙食补助费460元、鉴定费280元,合计171988.93元；2.本案诉讼费由郑国发承担。 一审法院认定事实：2018年10月2日,郑国发经彭立水、彭克朝介绍到安徽台发公司承建的合肥市新站区合郢花园二期项目工地上班.2018年10月4日上午10时50分左右，郑国发驾驶皖ＡＨ××××号普通二轮摩托车从上述项目工地下班途中，与殷本山驾驶正三轮轻便摩托车沿浍水路由西向东行驶至蔡伦路交叉口东侧时，两车发生碰撞，致郑国发受伤，事故发生后郑国发被送往安徽省××人民医院住院治疗，经该医院诊断为左肱骨开放性骨折、全身多处皮肤软组织擦伤，郑国发于2018年10月4日至2018年10月22日、2020年4月25日至2020年4月30日在该医院共住院治疗23天。2019年4月4日，合肥新站高新技术产业开发区人力资源和社会保障局作出新站工认【2019】0124号《认定工伤决定书》，认定郑国发受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定（或视同）工伤。2020年6月30日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴Ｇ（2020）2070号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，鉴定郑国发劳动功能障碍程度为九级。之后，郑国发以安徽台发公司为被申请人向合肥市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.解除安徽台发公司与郑国发之间劳动关系；2.安徽台发公司支付郑国发一次性伤残补助金64800元，一次性工伤医疗补助金38598元，一次性伤残就业补助金64330元，停工留薪期工资64800元，住院护理费3946元，住院伙食补助费460元，鉴定费280元，交通费500元。合肥市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月15日作出［2020］合劳人仲案字第1452号《仲裁裁决书》，裁决：一、安徽台发公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付郑国发一次性伤残就业补助金57897元、一次性伤残医疗补金38598元、一次性伤残补助金53290.53元、停工留薪期工资17763.51元、住院护理费3699.89元、住院伙食补助费460元,鉴定费280元,合计171988.93元;二、驳回安徽台发公司的其他仲裁请求。安徽台发公司不服上述仲裁结果，于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。 一审另查明，安徽台发公司与董思良签订《合肥市新站区合郢花园二期临时设施工程承包协议书》将其承建的合肥市新站区合郢花园二期临时设施工程分包给董思良，双方约定承包方式：包工人、包施工机械设备、包辅材等，同时约定承发包工程单价按实际发生工作量计算，定额（或合同）外用普工按150元/工作日，技工220元/工作日。 一审法院认为，关于劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者为用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，双方之间存在管理与被管理、指挥与服从的内部关系是劳动关系的根本特征。本案中，郑国发经彭立水、彭克朝介绍到安徽台发公司承建的合郢花园二期一标段项目工地上班，安徽台发建设有限公司与董思良签订《合肥市新站区合郢花园二期临时设施工程承包协议书》将其承建的合肥市新站区合郢花园二期项目工程分包给董思良，由董思良负责招用工人进行施工，郑国发与安徽台发公司之间不具备劳动关系的实质特征，没有订立劳动合同的合意，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于确认劳动关系成立的三种应当具备的情形，故郑国发与安徽台发公司之间不存在劳动关系。但双方不存在劳动关系并不意味着安徽台发公司不用承担用工主体责任。依据劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”,人社部发（2013）34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”等规定，安徽台发公司将案涉项目的劳务分包给不具备用工主体资格的自然人董思良，郑国发经人介绍至董思良实际施工的案涉项目工地工作，安徽台发公司作为该项目的承包单位，应当对郑国发的工伤事故承担工伤保险责任。郑国发可就工伤保险责任赔偿事项向安徽台发公司主张权利。安徽台发公司主张不承担工伤保险责任，无事实和法律依据，该院不予支持。 关于工资标准，郑国发主张其在工地系从事瓦工工种，日工资为230元，安徽台发公司提出其与董思良签订《合肥市新站区合郢花园二期临时设施工程承包协议书》中约定承发包工程单价按照定额（或合同）外用普工按150元/工作日，技工220元/工作日的标准计算，郑国发事故发生前两天经人介绍在工地从事临时工，应当按照150元/工作日的标准予以认定，但双方均未能充分举证证明各自的主张，合肥市劳动人事争议仲裁委员会酌定郑国发受伤前工资标准按照统筹地区上年度职工的月平均工资为标准计算为5921.17元/月，数额合理，该院予以同样认定。 关于停工留薪期工资。郑国发因工伤致左肱骨开放性骨折、全身多处皮肤软组织擦伤，依据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S42.3项的规定,该院确认郑国发的停工留薪期为3个月,安徽台发公司应支付郑国发停工留薪期工资17763.51元(5921.17元/月×3个月)。 关于一次性伤残就业补助金，郑国发于2020年7月21日申请劳动仲裁时离退休年龄不足五年,经鉴定，郑国发劳动功能障碍程度为九级，根据《安徽省实施办法》第二十五条的规定，安徽台发公司应支付郑国发一次性伤残就业补助金57897元(6433元/月×10个月×90%)、一次性工伤医疗补助金38598元(6433元/月×6个月)、一次性伤残补助金53290.53元(5921.17元/月×9个月)，并支付郑国发垫付的鉴定费280元。 关于护理费、住院伙食补助费，根据《安徽省实施办法》第二十九条的规定，工伤职工在停工留薪期或工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。郑国发分别于2018年10月4日至2018年10月22日、2020年4月25日至2020年4月30日在安徽省××人民医院住院治疗工伤，护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%,故安徽台发公司应支付郑国发住院护理费3699.89元（5921.17元／月×80%÷30天×18天＋6433元／月×80%÷30天×5天）。另，安徽台发公司应支付郑国发住院伙食补助费460元（20元／天×23天）。 一审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、安徽台发公司于判决生效之日起十日内支付郑国发停工留薪期工资17763.51元、鉴定费280元、一次性伤残就业补助金57897元、一次性伤残医疗补助金38598元、一次性伤残补助金53290.53元、护理费3699.89元、住院伙食补助费460元，以上合计171988.93元。二、驳回安徽台发公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由安徽台发公司负担。 本院二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定而双方无异议的事实予以确认。 本院认为，虽安徽台发公司与郑国发不存在劳动关系，但《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发。对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形下，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。且新站工认[2019]0124号《认定工伤决定书》系属行政行为，因行政行为具有公定力、拘束力，安徽台发公司并未提供证据证明该决定书已经法定程序变更或撤销，安徽台发公司作为《认定工伤决定书》中的用人单位，该决定书对其产生法律上的拘束力。因此，安徽台发公司应当对郑国发的受伤承担工伤保险赔偿责任。安徽台发公司以双方不存在劳动关系为由主张不承担工伤保险赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于郑国发的工资标准，安徽台发公司主张应按照其与董思良就案涉工程签订的承包协议中约定的普工工资标准计算工伤赔偿待遇。本院认为，该协议为安徽台发公司与董思良之间的内部约定，且董思良系本案的利害关系人，故对该协议的真实性，本院不予认可。因双方都没有提供相应的证据证明郑国发的工资标准。依据《安徽省工资支付规定》第四十四条之规定，“劳动者前12个月平均工资无法计算的，按用人单位所在地政府公布的上年度职工平均工资计算”，一审法院按郑国发受伤上年度统筹地区职工月平均工资为其工资标准，本院予以认同。 综上，安徽台发建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽台发建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 王二辉 二〇二一年四月二十九日 法官助理 王 瑾 书 记 员 姚 静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。