湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终1062号 上诉人(原审原告)：唐新球，男，1973年2月24日出生，汉族。 被上诉人(原审被告)：耒阳市蔡子池建筑工程有限公司。 法定代表人：胡利君。 委托诉讼代理人：罗志峰，湖南业达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向涛，湖南业达律师事务所律师。 上诉人唐新球因与被上诉人耒阳市蔡子池建筑工程有限公司（以下简称蔡子池建筑公司）劳动争议一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2021）湘0481民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐新球上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人唐新球的仲裁申请请求和诉讼请求。事实和理由：原审认定事实和适用法律错误。原审计算停工留薪期间计算错误，上诉人唐新球2017年8月11日受伤，2020年6月16日经衡阳市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残，至评定伤残时止，时间已经长达两年，根据工伤保险条例停工留薪期计算至评残日一般不得超过12个的规定，上诉人唐新球的停工留薪期应计算为12个月。根据上诉人唐新球右侧髂骨粉碎性骨折（不稳定型）的情形，上诉人唐新球停工留薪期应计算为6个月，故劳动争议仲裁将停工留薪期确定为6个月也是适当的，但原审判决参照《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》规定的髂骨骨折为1个月的规定，认定上诉人唐新球的停工留薪期为2个月是错误的。住院伙食补助费为100元一天，原审按照10元一天计算明显错误。劳动争议只是规定评残需要劳动能力鉴定委员会评定，并没有规定营养期需要劳动能力鉴定委员会评定，故衡阳市经纬司法鉴定所鉴定营养期为80日应予采纳，原审法院不支持营养费明显错误。上诉人唐新球为右侧髂骨骨折并实施了内固定手术，住院14天只是完成了内固定手术，由于用工单位拒不支持医疗费，上诉人被迫出院，但出院后因无法坐立，需要护理，故衡阳市经纬司法鉴定所鉴定上诉人的护理期为80日是正确的，原审法院按照上诉人住院天数计算护理期错误。拆除内固定手术是粉碎性骨折实施内固定手术必然发生的二次手术，故上诉人唐新球的后续治疗费是必然发生的，衡阳市经纬司法鉴定书鉴定的后续治疗费为8000元是合法的，应当予以采纳，原审法院不予支持后续治疗费8000元错误。 蔡子池建筑公司辩称，停工留薪期是确保职工的福利政策，应当按照上诉人的住院时间来确定停工留薪期，上诉人住院时间只要9天，停工留薪期间只有1个月。工伤保险待遇有别于其他人身损害，上诉人主张按照司法鉴定的内容来计算工伤保险待遇没有法律依据。上诉人只是工地上的临时工，是按天计算工资，其工资水平并未达到社会平均工资，原审法院按照社会平均工资计算上诉人的工资实际上是对他的照顾。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 唐新球向一审法院起诉请求：1．解除与蔡子池建筑公司的用工主体关系；2．蔡子池建筑公司支付后续治疗费8000元、护理费42000元（7000元×6个月）、住院伙食补助费900元（100元×9天）、营养费9000元（50元×180天）、停工留薪期工资168000元（7000元×24个月）、一次性伤残补助金63000元（7000元×9个月）、一次性就业补助金56000元（7000元×8个月）、一次性工伤医疗补助金56000元（7000元×8个月）、交通费1000元、鉴定费1000元，共计404900元。诉讼过程中，唐新球撤回第1项诉讼请求。 蔡子池建筑公司向一审法院提出诉讼请求：无需支付唐新球工伤保险待遇：后续治疗费8000元、护理费42000元、住院伙食补助费900元、营养费9000元、停工留薪期工资168000元、一次性伤残补助金63000元、一次性就业补助金56000元、一次性工伤医疗补助金56000元、交通费1000元、鉴定费1000元。 一审法院认定事实：1.2017年4月，蔡子池建筑公司承建陈旺禄、曾兰英的商住楼工程后，将其中木工装模工程整体分包给没有施工资质的自然人李某，李某又将装模工程承包给没有施工资质的贺洪全，贺洪全安排徐白芳组织人员施工，徐白芳叫唐新球至工地装模工作。唐新球的月工资为4231元。2017年8月11日下午，唐新球在装模工作中受伤。2017年8月16日，唐新球到中华人民解放军第一六九医院住院治疗，诊断为：右侧髂骨粉碎性骨折，于2017年8月24日出院。2．一审法院于2018年9月22日作出（2018）湘0481民初1970号民事判决，判决：蔡子池建筑公司对唐新球的受伤承担用工主体责任。蔡子池建筑公司不服，向衡阳市中级人民法院提起上诉。衡阳市中级人民法院于2019年4月1日作出（2019）湘04民终97号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。3.2019年7月29日，衡阳市人力资源和社会保障局作出（2019）衡工伤认字80236号认定工伤决定书，认定唐新球受到的事故伤害为工伤。2020年6月26日，衡阳市劳动能力鉴定委员会作出衡劳鉴20200515009号劳动能力鉴定结论书，认定唐新球的伤情等级为9级。4.2020年9月，申请人唐新球向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称耒阳市仲裁委）申请仲裁，请求：一、解除与被申请人蔡子池建筑公司的用工主体关系；二、被申请人蔡子池建筑公司支付后续治疗费8000元、护理费42000元、住院伙食补助费900元、营养费9000元、停工留薪期工资168000元、一次性伤残补助金63000元、一次性就业补助金56000元、一次性工伤医疗补助金56000元、交通费1000元、鉴定费1000元，共计404900元。2020年11月24日，耒阳市仲裁委作出耒劳人仲案字（2020）第52号仲裁裁决，裁决：一、被申请人蔡子池建筑公司向申请人唐新球支付工伤保险待遇132651元；二、驳回唐新球其他的仲裁请求。2020年12月1日，申请人唐新球收到仲裁裁决后，向一审法院提起诉讼。2020年12月16日，被申请人蔡子池建筑公司收到仲裁裁决后，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，唐新球受到的事故伤害为工伤，伤残等级为9级，蔡子池建筑公司对唐新球的受伤承担用工主体责任，唐新球的工伤保险待遇应由蔡子池建筑公司承担。蔡子池建筑公司应支付唐新球的工伤保险待遇为：1．医疗费，贺洪全已支付；2．住院伙食补助费，共计住院9天，按10元／天计算，数额为90元；3．护理费，自受伤开始至出院共计14天，因唐新球未提供护理人员的工资证据，一审法院以其受伤的上一年度2016年度衡阳市城镇在岗职工月平均工资4231元为计算依据，数额为1974.47元（14天×4231元÷30天）；4．交通费，法院酌情认定为500元；5．停薪留工期工资，参照《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》，髂骨骨折为1个月计算，唐新球自受伤开始至出院共计14天，法院酌情确定停薪留工期为2个月，唐新球的月工资为4231元，数额为8462元（4231元×2个月）；6．一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，唐新球的伤残等级为9级，月工资为4231元，其中一次性伤残补助金为38079元（4231元＊9个月），一次性工伤医疗补助金33848元（4231元＊8个月），一次性伤残就业补助金为33848元（4231元＊8个月）；7．劳动能力鉴定费，因唐新球未提供证据证明，法院不予支持。以上合计116801.47元。唐新球超过部分的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。唐新球请求蔡子池建筑公司支付后续治疗费，可待实际发生以后另行主张，本案不作处理。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第二款之规定，判决如下：一、耒阳市蔡子池建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付唐新球住院伙食补助费90元、护理费1974.47元、交通费500元、停薪留工期工资8462元、一次性伤残补助金为38079元、一次性工伤医疗补助金33848元、一次性伤残就业补助金为33848元，共计116801.47元；二、驳回唐新球其他的诉讼请求和仲裁请求。三、驳回耒阳市蔡子池建筑工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，予以免交。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争执的焦点：一、关于唐新球的停工留薪期间计算是否正确的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。上诉人经鉴定为九级伤残，住院9天，一审酌情认定上诉人工伤停工留薪期为2个月，有事实与法律依据，本院予以支持。 二、关于蔡子池建筑公司应否向唐新球支付住院伙食补助费、营养费、护理费、后期治疗费的问题。参照《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放，故一审按10元/天计算上诉人住院期间伙食补助费并无不妥，本院予以支持。上诉人以享受工伤保险待遇为由提起本案诉讼，工伤保险待遇的内容是由法律明确规定的，故上诉人主张要求公司支付营养费、按80天计算护理费及后续治疗费8000元，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，唐新球的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴雪峰 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 周文慧 二〇二一年四月二十三日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 常家荣