重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝04民终378号上诉人（原审被告）：蒋俊，男，汉族，1973年2月28日出生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：许立，北京（德恒）重庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆宏梁建设工程有限公司，住所地重庆市黔江区正阳街道黔洲大道西段50号博宏大厦1幢2-12-11-3，统一社会信用代码91500114711652996Y。法定代表人：梁振文，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭超，重庆光界律师事务所律师。上诉人蒋俊因与被上诉人重庆宏梁建设工程有限公司（以下简称宏梁公司）追偿权纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2020)渝0114民初5017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月6日受理后，依法组成合议庭对上诉人蒋俊及其委托诉讼代理人许立、被上诉人宏梁公司的委托诉讼代理人彭超进行了调查询问。本案现已审理终结。蒋俊向本院上诉请求：撤销一审判决，驳回宏梁公司对蒋俊的诉讼请求；一、二审的案件受理费由宏梁公司负担。事实和理由：一审判决认定宏梁公司与蒋俊签订的《项目施工经济安全责任制协议书》（以下简称《协议书》）无效于法有据，那么相应的依附于《协议书》的附属文件《承诺书》也是无效的。《承诺书》中关于蒋俊承担有关经济损失的约定也是无效的。《承诺书》中关于蒋俊承担经济损失的约定不属于有关解决争议方法的条款，也不属于结算和清理条款。一审法院应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，对于双方都有过错的，判决各自承担相应的责任，而不应判决蒋俊全部承担宏梁公司的损失。宏梁公司对其遭受的损失有重大过错，应当自行承担主要责任。一审法院判令蒋俊承担宏梁公司的利息损失于法无据，也是错误的。宏梁公司答辩认为，双方在《协议书》中关于经济损失承担的约定以及蒋俊在《承诺书》中关于经济损失的承诺，是蒋俊的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、重大误解。依据蒋俊承诺，宏梁公司的损失应当全部由蒋俊承担。宏梁公司在案涉项目中未获取利益，在案涉项目的施工活动中不存在过错。一审判决蒋俊承担利息符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏梁公司向一审法院起诉请求：1、依法判决蒋俊立即向宏梁公司支付1114510元及利息(利息以1114510元为基数，按照年利率6%计算，自2019年4月29日起至实际支付完毕之日止)；2、依法判决蒋俊承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2012年3月30日，宏梁公司与荣昌县土地储备整治中心(现重庆市荣昌区土地储备整治中心，以下简称荣昌土地储备整治中心)签订了《荣昌县仁义镇三星等17个村农村建设用地复垦项目（一标段）施工合同》）（以下《施工合同》），合同约定宏梁公司承建荣昌县仁义镇三星等17个农村建设用地复垦项目(一标段)的建构(筑)物拆除工程、土地平整、农田水利、田间道路等工程项目的施工，合同约定开工日期为2012年4月1日，竣工日期为2012年5月30日。2012年7月31日，就荣昌县仁义镇三星等17个农村建设用地复垦项目(一标段)施工及相关事宜，宏梁公司（甲方）与蒋俊（乙方）签订了《协议书》，协议书约定蒋俊为前述项目承包责任人，与宏梁公司签订书面项目内部承包合同，实行“自主经营、自负盈亏”的承包原则，所创利润由乙方自主分配，发生亏损由乙方全额赔偿。合同约定乙方按本工程造价的2%向甲方缴纳本项目的工程利润，工程完毕后以实际结算价为准，多退少补。本工程利润在该工程第一次划拨款项时向甲方一次缴纳41070元，超出合同金额的进度款随工程进度款的划拨扣交工程利润；乙方按本工程造价的万分之五向甲方缴纳本项目财务费用，该费用随工程进度款扣交。同时约定项目部发生的一切损失或发生重大质量事故和人员伤亡事故，乃至合同赔偿的全部经济责任和法律责任，均由乙方自行承担。给甲方造成损失的，乙方应无条件赔偿。同日，蒋俊向宏梁公司出具《承诺书》，承诺“将严格履行和执行与贵公司签订的《协议书》的全部内容，否则自愿承担违约责任。1.保证按月支付各工种班组的劳务人工费；2.保证按月支付各种材料供应商的材料价款；3.保证将所有工程款全额划入贵公司指定账户上；4.在本工程施工中发生的一切债权、债务、安全事故由本人承担一切法律责任和经济责任，由此给贵公司带来的经济损失本人自愿以贰倍于应付款额支付给贵单位，以作为给贵单位的补偿费。在办理后期工程款时，如实向贵单位书面呈报该项目关于质量、应付款、安全事故及处理情况等的材料，作为支付后期工程款的附件；5.本人未履行或未完全履行《经济安全责任书》，贵单位有权直接将本工程款支付给材料供应商、劳务班组和用于解决工伤事故等的合法债权人……10.如因本人资金周转困难，凡公司垫资或垫付的一切费用，本人承诺按每垫10000元向贵单位支付息20元/天的融资费用。”双方签订协议书后，由蒋俊组织工人施工。2013年2月7日，蒋俊出具委托书，委托宏梁公司将涉案工程的进度款723128元及保证金96416元支付给刘斌的银行账户，并出具收条。2014年1月28日，蒋俊出具承诺书，承诺蒋俊本人是涉案工程项目内部承包责任人，该项目除以上应支付款外已无其他任何欠款，如遇承诺事项不属实引起的一起责任和损失由本人承担，愿接受公司任何处罚。同时蒋俊出具收条，载明收到该项目进度款508951元。宏梁公司扣除资料费19927元、财务费664元、税费7048元后，剩余481312元，由宏梁公司的分公司经理林刚向材料供应商直接支付材料款164500元、149000元、18600元，直接支付给蒋俊125273元。2017年5月19日，荣昌土地储备整治中心以宏梁公司为被告提起诉讼，请求判决解除双方签订的《施工合同》，赔偿荣昌区土地储备整治中心损失608401.66元，返还超额支付的工程款368646.36元并支付违约金61603.96元。经重庆市荣昌区人民法院认定，涉案工程实际完成金额为863432.64元，合同未完成工程量按合同中标单价计算为1332543.09元，按荣昌区土地储备整治中心起诉时人工材料价格及适用2015《重庆市土地开发整理项目预算定额标准》评估的价款为1940944.75元。重庆市荣昌区人民法院认为宏梁公司承包的涉案工程已施工部分经验收不合格而一直未整改，经荣昌土地储备整治中心多次催告，宏梁公司直至2017年4月5日才复函拒绝继续施工、整改，对于荣昌土地储备整治中心请求解除合同予以支持，遂判决：解除《施工合同》；宏梁公司向荣昌土地储备整治中心赔偿损失608401.66元、返还超额支付工程款368646.36元并支付违约金61603.96元。后宏梁公司提起上诉，2019年3月13日，重庆市第五中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。2019年5月29日，宏梁公司在执行程序中共计支付了案款及诉讼费用1114510元。2019年7月29日，宏梁公司就本案起诉至重庆市荣昌区人民法院，要求蒋俊立即向宏梁公司支付1114510元及利息。在该案审理过程中，蒋俊提出与宏梁公司签订的《协议书》实际是建设工程的挂靠合同，属于无效合同，蒋俊是代表曾飞与宏梁公司签订的该协议书。庭审中，宏梁公司申请出庭证人林刚陈述涉案工程系转包给蒋俊，《承诺书》系蒋俊出具。蒋俊陈述自己并非承包人，涉案工程是自己在全面负责，该工程在施工过程中确实出现了质量问题，且中途有停工，造成工期延误的原因是因为设计有问题造成施工费用不足，施工班组与公司之间产生矛盾。对于设计问题仅仅向业主方口头反映过，没有出具书面材料。一审法院认为，本案为追偿权纠纷，根据双方诉争的意见，本案争议的焦点在于：一、宏梁公司与蒋俊之间的法律关系及签订协议的效力问题；二、宏梁公司可追偿的范围及金额。关于争议焦点一。双方确认蒋俊并非宏梁公司的员工，故双方并非真正的内部承包法律关系。通过宏梁公司举示的庭审笔录显示，蒋俊自认与宏梁公司签订了《协议书》，并全面负责该工程项目，其也并未举证证明存在其他合同相对方，故宏梁公司的合同相对方应为蒋俊。蒋俊抗辩其没有签署《协议书》、《承诺书》的意见，并无事实依据，该院不予采纳。蒋俊自认与宏梁公司系转包关系，鉴于蒋俊不具备施工资质,其与宏梁公司之间的《协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》的规定,应为无效合同。但蒋俊于2012年7月31日出具的《承诺书》中就经济损失的承担进行约定,并未违反法律及行政法规的强制性规定,亦不符合合同无效的其他情形,该《承诺书》合法有效，蒋俊应当按照《承诺书》的约定履行义务，鉴于宏梁公司将工程转包给蒋俊后,没有实际参加工程建设的管理,蒋俊系案涉工程相关权利义务的实际承受主体,在其承包的工程出现质量等问题后，造成宏梁公司损失的，应当承担赔偿损失的责任，故宏梁公司就涉案工程产生的损失向蒋俊追偿，有合同依据，该院予以支持。关于争议焦点二。蒋俊在组织涉案工程施工过程中，产生了质量问题，并发生了停工，根据生效判决书显示，宏梁公司应向荣昌土地储备整治中心赔偿损失608401.66元、支付违约金61603.96元并承担诉讼费73165.74元，均系因蒋俊组织涉案工程施工所产生的损失，按照《承诺书》的约定，蒋俊承诺在工程施工中发生的一切债权、债务、安全事故由蒋俊承担一切法律责任和经济责任，该部分损失应由蒋俊承担。对于宏梁公司返还超额支付的工程款368646.36元，涉案工程款由宏梁公司经过蒋俊委托支付的金额为1204440元，支付均有蒋俊的授权委托书，故对于超额支付的工程款，蒋俊应当承担返还责任。鉴于宏梁公司收取了27639元费用，按照实际完成工程的比例，合理收取的金额为19369元，其余8270元应由宏梁公司自行承担返还责任，故蒋俊应当返还宏梁公司的金额为360376.36元。蒋俊返还后可另行向案外人主张权利。对于执行费2692.28元，系宏梁公司未主动履行生效判决所产生,故该费用应由其自行承担。综上，宏梁公司可向蒋俊追偿的总金额为1103547.72元。同时鉴于宏梁公司代为支付的行为使自身遭受了利息损失，故对于宏梁公司主张蒋俊承担利息的请求予以支持，但利息应以同期贷款市场报价利率为标准计算。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十七条、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、蒋俊于判决生效之日起十日内支付宏梁公司代付的赔偿款、违约金、工程款、诉讼费共计1103547.72元及利息（利息以1103547.72元为基数从2019年5月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至前述款项支付完毕之日止）；二、驳回宏梁公司的其他诉讼请求。案件受理费14830元，减半收取计7415元，由宏梁公司负担73元，由蒋俊负担7342元。本院二审查明:1.蒋俊于2016年5月9日向重庆五桥建筑工程有限公司出具《承诺书》，该《承诺书》中载明有“蒋俊为荣昌县仁义镇三星等17个农村建设用地复垦项目一标段（宏梁公司承建）的项目内部承包责任人”的内容。2.蒋俊于2014年1月28日出具另一份《承诺书》给宏梁公司，该《承诺书》载明：“本人是荣昌县仁义镇等17个农村用地复垦（一标段）内部承包内部项目责任人，在此承诺:该项目除以上应付款外已无其他任何欠款，如因承诺事项不属实所引起的一切责任和损失由本人承担，愿接公司任何处罚。”蒋俊在（2019）渝0153民初4654号民事案件庭审过程中，认可该《承诺书》的真实性。3.重庆市第五中级人民法院在(2019)渝05民终685号民事判决书中认定，荣昌土地储备整治中心与宏梁公司一致认可，荣昌土地储备整治中心分两次共计支付给宏梁公司工程款1232079.03元。4.宏梁公司在本案二审过程中，称荣昌土地储备整治中心支付给宏梁公司的案涉工程款项是1328495元，蒋俊表示认可。5.申请执行人荣昌土地储备整治中心申请执行被执行人宏梁公司建设工程施工合同纠纷一案，重庆市荣昌区人民法院于2019年5月29日作出（2019）渝0153执2050号结案通知书。宏梁公司主张已经向蒋俊支付或者受蒋俊委托向他人支付的款项共计1276917元，另有宏梁公司扣除的资料费、财务费、税费未包括在内，蒋俊除对其中宏梁公司向张志义支付的18600元不予认可外，对于其他款项均予以认可。对于宏梁公司支付给蒋俊的款项金额，双方当事人存有争议，本院认定如下：蒋俊向宏梁公司出具有收条，载明收到案涉项目工程进度款508951元。蒋俊出具收条载明的款项，除包含有宏梁公司扣除的资料费19927元、财务费664元、税费7048元，以及支付给陈雨石的164500元、支付给蒋勇的149000元、支付给蒋俊本人的125273元外，另还有42539元的余额。宏梁公司向张志义支付的款项与宏梁公司支付的其余多笔款项一样，都是通过林刚的银行账户进行转张，转账时间均在2014年1月28日，蒋俊向宏梁公司出具收条的时间也是在2014年1月28日，张志义出具的收条载明收到的是荣昌县仁义复垦项目一标段河沙款，可以认定蒋俊向宏梁公司出具的收条所载款项金额包含有宏梁公司向张志义支付的款项金额18600元在内。对于蒋俊出具的收条载明款项，有其他证据予以佐证的部分，本院予以认定。蒋俊向宏梁公司出具有委托书，委托宏梁公司向刘俊转账819544元。加上宏梁公司受蒋俊委托支付刘俊的款项，宏梁公司向蒋俊或受蒋俊委托支付的款项为1276917元（819544＋164500＋149000＋18600＋125273），与宏梁公司主张的实际支付给蒋俊款项的金额一致。本院对一审法院查明的与本院二审查明、认定不悖的事实予以确认。本院认为，落款时间为2012年7月31日的《协议书》和《承诺书》，宏梁公司不能举示原件，蒋俊对其真实性不予认可，但蒋俊认可与宏梁公司签订有项目施工安全责任制协议。蒋俊对其于2014年1月28日、2016年5月9日分别出具的两份《承诺书》均予以认可，两份《承诺书》中均载明有蒋俊是荣昌县仁义镇等17个农村用地复垦（一标段）内部承包项目责任人的内容，而该工程项目是宏梁公司从荣昌土地储备整治中心处承包，两份《承诺书》加之蒋俊认可与宏梁公司签订有项目施工安全责任制协议的事实，可以证实宏梁公司举示的《协议书》内容的真实性。宏梁公司、蒋俊均认可蒋俊并非宏梁公司工作人员，故无论是单从蒋俊2014年1月28日出具给宏梁公司的《承诺书》，还是结合《协议书》的内容来看，应当认定宏梁公司与蒋俊之间系转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，宏梁公司将从发包人荣昌土地储备整治中心处承包的工程项目转包给自然人蒋俊，宏梁公司与蒋俊之间的转包合同关系无效，《协议书》属无效协议。宏梁公司举示的落款时间为2012年7月31日的《承诺书》即使为真，但该《承诺书》系基于宏梁公司与蒋俊之间存在有转包关系蒋俊所出具，并且从该《承诺书》的页眉来看，该《承诺书》也系《协议书》的组成部分，故该份《承诺书》的效力也应当认定为无效。宏梁公司不能依据无效的《协议书》中的“乙方应无条件承担造成的一切损失”的约定，以及蒋俊所作承诺来主张蒋俊承担全部责任。宏梁公司作为承包人与荣昌土地储备整治中心签订施工合同后，自应严格按照合同约定履行己方义务，积极组织施工，保证按时交付合格工程给发包人，但宏梁公司却将承包的案涉工程项目又发包给自然人蒋俊，蒋俊作为实际施工人开展案涉工程项目的具体施工，最终未能通过竣工验收。依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”，宏梁公司与蒋俊应当对容昌土地整治中心的损失承担连带赔偿责任。荣昌土地储备整治中心已经就其损失向宏梁公司主张赔偿，并得到人民法院支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”，宏梁公司就荣昌土地储备整治中心所遭受到的损失承担赔偿责任后，可以就超过自己份额的赔偿部分向作为其他连带责任人的蒋俊追偿。由于宏梁公司将案涉工程项目转包给蒋俊的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，且宏梁公司在将案涉工程转包给蒋俊后，其作为承包人也未见有积极的对工程项目的施工进行监督、管理，最终对荣昌土地储备整治中心构成违约，宏梁公司自身具有过错，应当承担其相应责任。蒋俊作为实际施工人，其施工行为本身导致案涉工程项目不能通过竣工验收，其应当承担主要责任。对于荣昌土地储备整治中心所遭受的损失，宏梁公司应当承担30%的责任，蒋俊应当承担70%的责任。荣昌土地储备整治中心遭受损失的金额为670005.62元（608401.66＋61603.96），对于其中的70%即469003.93元，宏梁公司向荣昌土地储备整治中心赔偿后有权向蒋俊追偿。重庆市第五中级人民法院判决宏梁公司应返还荣昌土地储备整治中心多支付的工程款是368646.33元。宏梁公司与蒋俊在本案认可的荣昌土地储备整治中心支付给宏梁公司的案涉工程款项是1328495元。宏梁公司实际支付给蒋俊的案涉工程款项是1276917元。宏梁公司并未将收取的案涉工程款全额转支付给蒋俊。对于未转支部分，即51578元（1328495-1276917），宏梁公司无权要求蒋俊返还，宏梁公司可以要求蒋俊返还的工程款金额是317068.33元(368646.33-51578)。从本案现有证据，宏梁公司至迟在2019年5月29日向荣昌土地储备整治中心赔偿损失、返还多付工程款完毕。宏梁公司遭受有资金利息损失，故自2019年5月30日起，宏梁公司对超出自己责任份额赔偿荣昌土地储备整治中心的款项以及多支付蒋俊的工程款，可以要求蒋俊支付利息。宏梁公司因其与荣昌土地储备整治中心建设工程施工合同纠纷一案所负担的一、二审诉讼费，司法鉴定费，是由生效判决确定由宏梁公司负担，执行费也是宏梁公司作为被执行人所应负担，宏梁公司就前述费用向蒋俊追偿无法律依据，碍难支持。综上，蒋俊的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，本院判决如下：一、撤销重庆市黔江区人民法院（2020）渝0114民初5017号民事判决；二、上诉人蒋俊于本判决生效后十五日内支付被上诉人重庆宏梁建设工程有限公司786072.26元及利息（以786072.26元为基数，自2019年5月30日起至2019年8月19日，按照年利率6%计算；自2019年8月20日起至支付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回被上诉人重庆宏梁建设工程有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14830元，减半收取7415元，由上诉人蒋俊负担4784元，由被上诉人重庆宏梁建设工程有限公司负担2601元；二审案件受理费14830元，由上诉人蒋俊负担9568元，由被上诉人重庆宏梁建设工程有限公司负担5202元。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 徐婷婷审 判 员 王军峰二〇二一年四月十六日法官助理 秦清华书 记 员 程方坪