吉林省四平市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉03民终246号   上诉人（原审被告）：孙丽霞，女，1965年9月9日出生，汉族，现住吉林省梨树县。   委托诉讼代理人：王萌，吉林睿志律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵桐，吉林睿志律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：曲某，女，2006年12月10日出生，汉族，现住吉林省梨树县。   法定监护人：曲洪亮，男，1981年7月20日生，汉族，农民，住吉林省梨树县，系曲某父亲。   上诉人孙丽霞因与被上诉人曲某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服梨树县人民法院（2020）吉0322民初3484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙丽霞及其委托诉讼代理人王萌、赵桐到庭参加诉讼。被上诉人曲某经本院传票依法传唤未到庭亦未提交书面答辩意见，本案现已审理终结。   孙丽霞上诉请求：一、依法撤销梨树县人民法院作出的（2020）吉0322民初3484号民事判决书。二、依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决仅依据梨树县公安局作出的行政处罚决定书和梨树县公安局榆树台派出所对被上诉人、孟珈羽、孙一雯、韩依佟的询问笔录，就认定上诉人殴打被上诉人，属于事实认定错误。1、根据上诉人在原审时提交的事发时视频显示：被上诉人在离开上诉人家时，头部、左肘部根本没有任何外伤，左手臂灵活自如。而且根据榆树台派出所对上诉人和证人李旭、李明和王玉芬的询问笔录可知，上诉人并没有与被上诉人发生肢体接触，上诉人并没有殴打被上诉人。2、根据被上诉人的住院病历和出院诊断书显示，住院小结入院情况是“左颞顶部局部肿胀，触痛明显，左肘关节局部肿胀，触痛明显，活动受限”，住院诊断为“头皮挫伤、左肘部挫伤”，这与梨树县公安局行政处罚决定书认定的上诉人殴打被上诉人头部明显不相符。而且，被上诉人与上诉人发生口角是2020年7月14日,被上诉人住院日期为2020年7月15日22时，距离事发已经超过24小时，结合其左肘部受伤的事实，能够认定被上诉人受伤住院并非上诉人殴打所致。3、梨树县公安局榆树台派出所于2020年7月14日在阎家村村委会对被上诉人、孙一雯、孟珈羽、韩依佟都进行了第一次询问，四人的班主任姜军作为孙一雯监护人在场。根据姜军老师出具的情况说明,证明梨树县公安局榆树台派出所对被上诉人做笔录时,被上诉人并未说明自己受伤，只是为孟珈羽作证。而且，梨树县公安局榆树台派出所对被上诉人、孙一雯、孟珈羽、韩依佟每一个人做笔录时,其他人都在旁边听。梨树县公安局榆树台派出所对四人第一次询问时就已经串供,所有的询问笔录都已经不具备客观性、真实性，根本不能作为证明上诉人殴打被上诉人的证据。4、梨树县公安局所作的行政处罚决定书只是依据第一次询问时已经串供的被上诉人、孙一雯、孟珈羽、韩依佟的询问笔录和根本不是上诉人殴打住院的被上诉人的住院病历作出，行政处罚无事实与法律依据，不能作为认定上诉人殴打被上诉人的证据。因此，上诉人根本没有殴打被上诉人，原审判决认定上诉人殴打被上诉人，属于事实认定错误。二、原审判决上诉人赔偿被上诉人医药费3088.43元、护理费809.65元、伙食补助费500元、交通费200元,共计4598.08元的70%，即3218.66元,无事实与法律依据,属于适用法律错误。1、上诉人没有殴打被上诉人，而且被上诉人根本没有提供确实充分的证据证明其受伤是上诉人殴打所致。原审判决依据《侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定,判决上诉人赔偿被上诉人医药费、护理费、伙食补助费、交通费，无事实与法律依据，属于适用法律错误。2、原审判决上诉人赔偿被上诉人的护理费没有医嘱和相关司法鉴定，没有事实与法律依据。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”但原审判决在被上诉人没有提供一分钱交通费的证据情况下,判决上诉人酌情赔偿被上诉人交通费200元，明显违反法律规定。三、原审法院严重违反法定审判程序，本案应依法发回重审。原审法院在本案开庭审理时，并未按照《民事诉讼法》第一百三十八条和一百四十一条的规定，组织双方进行举证质证、法庭调查和法庭辩论，而仅是向上诉人和被上诉人询问了几个问题就结束了庭审。原审法院对本案的审理严重违反法定审判程序，依据《民事诉讼法》第一百七十条，依法应当发回重审。综上，上诉人认为，原审判决认定事实错误，适用法律错误，且严重违反法定程序，按照《民事诉讼法》第一百七十条的规定，应依法撤销，并将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。   曲某未到庭亦未提交书面答辩意见。   曲某向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、打字复印费等共计人民币12000元。2.被告承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：2020年7月14日，原告放学后在闫家村二社路边乘凉时，因用手折路边柳树枝条玩耍与被告发生口角，撕扯，致原告头皮挫伤、肘挫伤，入住梨树县第一人民医院住院治疗5天。以上查明有梨树县公安局行政处罚决定书、公安机关讯问笔录、医院住院病历、庭审笔录在卷佐证。   一审法院认为，被告的侵权行为发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定。被告孙丽霞与原告曲某因原告折路边柳树条发生口角，进而发生撕扯，致使原告曲某住院治疗5天，可以证明原告曲某的伤系被告所致。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”依据法律上述规定，侵权人应当承担赔偿责任。由于发生冲突是原告首先辱骂被告引起撕扯导致原告受伤住院，原告负有一定责任，根据本案具体案情，原告亦应承担一定责任，应自行承担损失的30％为宜，被告承担原告损失70％。原告住院费3088.43元，护理费5天×161.93元／天=809.65元，伙食补助费5天×100元／天=500元，交通费酌情保护200元，原告系未满十四周岁学生，原告请求误工费的诉讼请求，不予支持。综上原告各自费用共计4598.08元。判决：一、被告孙丽霞赔偿原告曲某医药费3088.43元，护理费5天×161.93元／天=809.65元，伙食补助费5天×100元／天=500元，交通费酌情保护200元，共计4598.08的70％，即3218.66元，于判决生效后10日内给付。原告曲某自负损失4598.08元的30％，即1379.42元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费250元，由被告负担175元，原告负担75元。   二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。   本院认为，关于上诉人是否殴打被上诉人致伤的问题，梨树县公安局于2020年8月26日作出的梨公（榆）行罚决字[2020]185号行政处罚决定书载明：“违法行为人孙丽霞……现查明……孙丽霞用手殴打曲某头部，致使曲某受伤住院……决定给予孙丽霞行政拘留十三日，并处罚款柒佰元的行政处罚……”，孙丽霞不服该行政处罚决定书，提起行政诉讼。梨树县人民法院于2020年11月25日作出（2020）吉0322行初23号行政判决书，判决驳回孙丽霞的诉讼请求。孙丽霞不服上诉至本院，本院于2021年1月26日作出（2020）吉03行终116号行政判决书，判决驳回孙丽霞的上诉，维持原判，该判决已经发生法律效力。该行政处罚决定书能够认定孙丽霞殴打曲某的事实，原审判决认定孙丽霞承担赔偿责任正确，孙丽霞提出的其未殴打曲某，不应承担赔偿责任的上诉请求不能成立，不予采纳。关于曲某护理费的问题，经查，在梨树县第一人民医院长期医嘱记录单中载明二级护理五天，孙丽霞在一审时亦未对曲某诉请的各项赔偿费用申请鉴定，故一审法院保护曲某护理费并无不妥，对孙丽霞提出的一审法院保护护理费没有医嘱和相关司法鉴定的上诉理由，不予采纳。但关于护理费的计算问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算”，本案一审庭审时间为2021年2月3日，护理费的计算标准应按照《吉林省高级人民法院关于二〇二〇年度人身损害赔偿执行标准的通知的规定》居民服务业工资标准应为154.39元/天，故曲某的护理费应为154.39元/天×5天=771.95元，一审计算护理费标准有误，本院予以纠正。曲某在一审主张的交通费未提供相关证据证明，一审法院保护200元交通费有误，孙丽霞上诉提出的不应保护交通费的请求成立，本院予以支持。关于孙丽霞所称原审程序违法的主张，经查，一审庭审笔录记载，开庭审理时按照法定程序进行了法庭调查、举证质证及法庭辩论阶段，孙丽霞的代理律师亦在庭审笔录上签字且未提出任何异议，故对该上诉理由，不予采纳。   综上所述，孙丽霞的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销梨树县人民法院（2020）吉0322民初3484号民事判决第二项，即：“二、驳回原告的其他诉讼请求”；   二、变更梨树县人民法院（2020）吉0322民初3484号民事判决第一项，即：“一、被告孙丽霞赔偿原告曲某医药费3088.43元，护理费5天×161.93元/天=809.65元，伙食补助费5天×100元/天=500元，交通费酌情保护200元，共计4598.08的70%，即3218.66元，于判决生效后10日内给付。原告曲某自负损失4598.08元的30%，即1379.42元”为：“一、被告孙丽霞赔偿原告曲某医药费3088.43元，护理费5天×154.39元/天=771.95元，伙食补助费5天×100元/天=500元，共计4360.38的70%，即3052.27元，于判决生效后10日内给付。原告曲某自负损失4360.38元的30%，即1308.11元；   三、驳回孙丽霞、曲某的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费100元，减半收取50元，由孙丽霞负担13元，曲某负担37元，由一审法院退还给曲某200元；二审案件受理费50元，由孙丽霞负担47元，曲某负担3元，由本院退还给孙丽霞450元。   本判决为终审判决。   审判长 王 勇   审判员 王月光   审判员 崔巍巍      二〇二一年四月二十五日   书记员 刘 畅