安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终403号 上诉人（原审原告）：北京市骏捷工程咨询有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇康庄路28号，统一社会信用代码91110115696381509C。 法定代表人：赵俊，该公司经理。 委托诉讼代理人：尚刚，男，1978年11月10日昢生，汉族，住天津市武清区。 委托诉讼代理人：池亚军，安徽民之声律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京助奥园林绿化工程有限公司，住所地北京市房山区良乡镇长虹路东口2号，统一社会信用代码91110111735582144M。 法定代表人：徐礼州,该公司经理。 委托诉讼代理人：张广连，安徽烁光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈恒，安徽烁光律师事务所律师。 上诉人北京市骏捷工程咨询有限公司（以下简称北京骏捷咨询公司）因与被上诉人北京助奥园林绿化工程有限公司(以下简称北京助奥公司)合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初3570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京骏捷咨询公司上诉请求，撤销一审判决，改判支持北京俊杰咨询公司的诉讼请求。事实和理由，北京骏捷咨询公司与北京助奥园林绿化工程有限公司系合作关系，北京骏捷咨询公司应得工资款的5%，由北京筑奥园林绿化工程有限公司，2018年3月7日出具给深圳市四季青园林股份有限公司北京园林绿化分公司的回复函及其他确认函，助奥园林绿化工程有限公司盖章的协议以及四季青公司4次会议纪要确定，砀山县人民法院（2019）皖1321民初281号民事判决书一审查明事实，已对上述合作事实进行确认，宿州市中级人民法院（2019）皖13民终1879号民事判决书认为一审查明事实正确。助奥园林绿化工程有限公司付款凭证及在（2019）皖1321民初281号案件中也未否认北京市俊杰工程咨询有限公司系合作方及应当获得工程款5%的事实，一审法院在判决中否认原一审法院生效判决已查明确认的事实显然错误，2，本案争议焦点为砀山县人民政府因逾期支付的利息5789707元，四季青收取的管理费用及税金是否应该扣除，及在四季青主持的会议时，助奥园林绿化工程有限公司提出砀山县人民政府在总工程款中扣除的项目审计费用和苗木损耗死亡费用应否扣除的问题，北京骏捷咨询公司认为上述费用均系助奥园林绿化工程有限公司应当承担的项目成本均不应当在总额中扣除，理由如下：一，北京市俊杰工程咨询有限公司和助奥园林绿化工程有限公司的合作实质上是技术性服务关系，北京骏捷咨询公司为工程类咨询公司提供咨询及工程技术服务，助奥园林绿化工程有限公司获得的工程款系北京骏捷咨询公司提供了发包方满意的工程技术服务获得的，合作技术服务费用的结算分两种，一种为总款总利润的比例提成，一种为总工程款的比例提成，在总工程款比例提成中，所有的成本当然为助奥园林绿化工程有限公司承担，本案中显然为 第二种按总工程款5%的比例提取工程合作服务费用。 2、本案既然不是利润额提成,苗木耗损、审计支出等均系工程必要成本和人工、车辆等成本一样为项目的正常开支,是项目的必要成本,根据上诉人与被上诉人的约定均应由被上诉人承担,被上诉人要求扣除及即不符合双方约定,也不符合交易习惯,更没有任何依据。 3、砺山县人民政府因逾期支付工程款支付了5489707元,因逾期支付工程款上诉人也未获得,上诉人逾期支付的损失也包含在内,利息没有上诉人不符合公平原则。 4、本案被上诉人共计获得工程款为:工程款审计总工程款为90171235.6元、利息5489707元,硋山县人民政府对被上诉人应当承担成本审计等费用进行代扣代缴后,实际划款到账92453407元,从法律意义上95660942.6元的工程款四季青公司均已获得,被上诉人表示认可,在砺山县人民法院(2019)皖1321民初281号案件中对上述事实表示认同。根据约定,被上诉人理应向上诉人支付总款项5%的应付份额。 5、税费、管理费用确系实际支出,上诉人给被上诉人同样要出具税费凭据,对增值税被上诉人可以依法全部抵扣,不应当再让上诉人承担,管理费用系四季青公司的必要费用该部分费用为成本费用也不应当从中扣除。 北京助奥公司。、上诉人与被上诉人非合作关系。砀山市民公园工程施工、生态大道景观设计两个项目,是北京助奥公司与深圳四季青公司等单位签订的合同,由北京助奥公司实际施工、设计。北京骏捷公司与深圳四季青公司没有合同关系,其也没有参与砀山市民公园工程施工、生态大道景观设计。对砀山市民公园工程施工、生态大道景观设计两个项目,北京助奥公司与北京骏捷公司既无书面合同,也无口头协议,这两个项目的款项与北京骏捷公司无关。北京骏捷公司提供的中标通知书、建设工程施工合同、验收结论、工程结算审计定案表、深圳四季青公司与北京助奥公司专业发包合同以及宿州市中院(2019)皖13民终1879号民事判决书,仅能证明涉案工程系北京助奥公司垫资施工完成了全部工程,以及涉案工程款总额、深圳四季青公司欠北京助奥公司3054587.88元及利息,不能证明北京骏捷公司系北京助奥公司承建涉案工程的合作方。 北京骏捷公司提供的回复函、情况说明、催款函、确认函,北京助奥公司不认可。退一步讲,即使就涉案工程双方存在合作,但从上述证据显示的内容看,双方对涉案工程如何分成并没有达成一致意见,因而,不能据此认定涉案工程合作分成北京助奥公司为95%,北京骏捷公司为5%。 2018年3月7日北京助奥公司给深圳四季青园林股份有限公司北京园林绿化分公司出具的回复函中,北京助奥公司没有同意涉案工程合作分成北京骏捷公司为5%。该回复函是针对第四次协调会存在的问题而回复,第四次协调会是2018年3月5日召开,此会议纪要列有北京助奥公司法定代表人徐礼州,但徐礼州没有签字,即北京助奥公司不同意将涉案工程款支付给北京骏捷公司。 二、北京骏捷公司上诉称其与北京助奥公司合作码山市民公园工程施工、生态大道景观设计两个项目,已经硋山县人民法院(2019)皖1321民初281号生效民事判决予以确认,同时认为本案争议焦点为硋山县政府逾期支付的利息、四季青公司收取的管理费及税金、该工程的项目审计费、苗木死亡费应否扣除,北京助奥公司认为这些理由均不能成立。 北京助奥公司诉深圳四季青公司建设工程施工合同纠纷一案,研山法院作出(2019)v，皖1321民初281号民事判决书后,北京助奥公司、深圳四季青公司均不服该判决上诉。深圳四季青公司上诉理由:1、北京骏捷公司(尚钢)亦是案涉工程的合作单位,其已将部分涉案工程款支付给北京骏捷公司(尚钢);2、其公司提供的会议纪要能够证明北京助奥公司同意将部分工程款支付北京验捷公司(尚钢);.......宿州市中院经审理认为,1、涉案《建设工程施工专业分包合同》,双方当事人为北京助奥公司和北京四季青公司,北京助奥公司也是依据该合同提起本案诉求。无论北京验捷公司(尚钢)是否参与了涉案工程建设,均与本案不是同一法律关系;2、深圳四季青公司提供的会议纪要,不能明确反映北京助奥公司同意将其工程款支付给北京骏捷公司(尚钢),且其提供的2018年3月5日的会议纪要列有北京助奥公司法定代表人徐礼州,但却无徐礼州签字;……故对深圳四季青公司该节辩称,不能提供充分证据,本院不予采信。制发了(2019)皖13民终1879号民事判决书(P.7第二段),现该判决书已送达生效,履行完毕。由此看来,宿州市中院判决书没有认定北京骏捷公司与北京助奥公司是合作单位,北京助奥公司没有同意深圳四季青公司将其部分工程款支付给北京骏捷公司(尚钢)。北京骏捷公司不是北京助奥公司承建涉案工程的合作方,故对涉案工程硋山县政府逾期支付的利息、四季青公司收取的管理费及税金、该工程的项目审计费、苗木死亡费等应否扣除问题,均与北京骏捷公司无关。 北京骏捷咨询公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令北京助奥公司立即支付款项2082500元及至清偿之日止的银行贷款利息；2、本案的诉讼费用由北京助奥公司承担。 一审法院认定事实：北京骏捷咨询公司系有限责任公司，经营范围为工程技术咨询、图文设计、景观设计、物业管理费、种植苗木。北京助奥公司系有限责任公司，经营范围为园林绿化工程设计、施工；销售花卉、建筑材料、装饰材料、五金交电。2014年1月10日，深圳市四季青园林花卉有限公司将其承包的砀山县市民公园广场工程项目转包给北京助奥公司，总发包方为砀山县城市管理行政执法局。深圳市四季青园林花卉有限公司（甲方承包方）与北京助奥公司（乙方分包方）签订《建设工程施工专业分包合同》。合同签订后，北京助奥公司垫资施工完成了全部工程，涉案工程已经发包方验收合格。涉案工程经审计工程款为90171235.6元，砀山县人民政府给付工程款逾期利息5789707元。自2014年12月份至2017年10月份，发包方共计支付涉案工程款项92453407元（其中包含工程款的利息5489707元）。深圳四季青公司收到上述工程款项后，已经支付给北京助奥公司工程款项86045151元。按照涉案合同补充条款的约定，涉案工程款项92453407元，扣除利息5489707元后为86963700元，该工程款的税费为3121996.83元（86963700元×3.59%）。扣除利息和税费后，深圳四季青公司应收取的管理费为3353668.12元（83841703.17元×4%）。深圳四季青公司至今尚欠北京助奥公司涉案工程款项为3054587.88元（92453407-3353668.12-86045151）。为此，北京助奥公司提起诉讼，安徽省宿州市中级人民法院于2019年10月18日作出（2019）皖13皖民终1879号民事判决，判决深圳市四季青园林花卉有限公司给付北京助奥公司工程款3054587.88元及利息,该款及利息123279.1元（1107元+122172.1元）已履行完毕。但该判决并未认定北京骏捷咨询公司系北京助奥公司承建涉案工程的合作方。北京骏捷咨询公司向法庭提交会议纪要，不能明确反映北京助奥公司同意将工程款支付给北京骏捷咨询公司（尚钢），且其提供的2018年3月5日的会议纪要列有北京助奥公司法定代表人徐礼州，但无徐礼州签字。北京骏捷咨询公司提供法庭的回复函、情况说明、催款函、确认函，不能证明涉案工程款合作分成按照北京骏捷咨询公司所称的北京助奥公司95%，北京骏捷咨询公司5%。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，北京骏捷咨询公司为证明其主张提供了中标通知书、建设工程施工合同、验收结论、工程结算审计定案表、深圳四季青公司与北京助奥公司专业发包合同以及宿州市中级人民法院（2019）皖13皖民终1879号民事判决书，上述证据仅能证明涉案工程系北京助奥公司垫资施工完成了全部工程，以及涉案工程款总额、深圳四季青公司欠北京助奥公司3054587.88元及利息，但不能证明北京骏捷咨询公司系北京助奥公司承建涉案工程的合作方。北京骏捷咨询公司提供法庭的回复函、情况说明、催款函、确认函，北京助奥公司不予认可。退一步讲，即使就涉案工程双方存在合作，但从上述证据显示的内容看，双方对涉案工程如何分成并没有达成一致意见，因而不能据此认定涉案工程款合作分成北京助奥公司为95%，北京骏捷咨询公司5%。因此，北京骏捷咨询公司仍应就涉案工程双方存在合作的事实以及如果存在合作关系但对工程款如何进行分成承担举证责任，但该公司的举证不足以证明其主张，故，北京骏捷咨询公司主张北京助奥公司立即支付其款项2082500元及至清偿之日止的银行贷款利息无事实及法律依据，不予支持。 综上所述，北京骏捷咨询公司的诉讼请求不能成立，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回北京市骏捷工程咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费11730元，由北京市骏捷工程咨询有限公司负担。 二审中，北京骏捷咨询公司举证证据一、砀山县人民法院（2019）皖1321民初281号民事案件庭审笔录一份，证明1、笔录中第8页四季青公司举证第四项砀山市民广场合作协议和上诉人一审提供的合作协议复印件系北京助奥公司提供四季青备案和北京骏捷咨询公司分配的合同，北京助奥公司质证意见认可章是北京助奥公司加盖的公章，能证明尚刚代表的北京骏捷咨询公司获得工程款的5%。证据二、公证书2份，工资单，证明四季青四次协调会的召集者为四季青北京分公司的常务副总经理、法务总监张某的身份，一审中提供的北京骏捷咨询公司的回复函、确认函、情况说明均系四季青公司提供并且加盖了四季青公司的印章。证人张某证明：张某在四季青公司北京分公司担任副总期间，经审查原来所有的发包合同及技术工程款情况，原来公司承揽的砀山县市民广场项目与助奥公司、骏捷公司作为我们的下包方支付款中有异议，砀山执法局付的最后一笔款项500多万元，及财物成本利息打到我们账上，但是他们意见不统一，为了保护我司利息，我组织四次会议，以及承诺函，工资承诺函，确认函基本一致后，我履职期间我收到助奥公司给我司出具的确认函，回函后，我批示财务将余款发放。北京助奥公司质证意见：北京骏捷咨询公司举证的二份证据与本案没有关系。证人证言大部分与本案没有关联，对代理人发问问题，证人答非所问。本院认证意见：北京骏捷咨询公司所举证据，不能达到其证明目的，本院不予确认。一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，北京骏捷咨询公司与北京助奥公司没有签订合同，尚刚作为北京骏捷咨询公司的代理人，其认可是其个人与徐礼州合作，因工程款不能汇到其个人账户上，汇款需对公账户，其才以北京骏捷咨询公司的名义与北京助奥公司合作，显然北京骏捷咨询公司并不是与北京助奥公司合作实际的合作单位，因此，北京骏捷咨询公司没有足够证据证明其与北京助奥公司系合作关系，其要求北京助奥公司给付工程款的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，北京骏捷咨询公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1987元，由上诉人北京市骏捷工程咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 强 审 判 员  王 磊 审 判 员  姚 强 二〇二一年四月六日 法官助理  崔玉凤 书 记 员  王思嫚 附：适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。