辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终599号 上诉人（原审原告、并案被告）本溪满族自治县北控水务有限公司，住所地辽宁省本溪满族自治县小市镇镇北植物油厂北侧。 法定代表人王剑哲，该公司经理。 委托诉讼代理人杨海宁，该公司法务。 委托诉讼代理人李昌玉，辽宁华义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、并案原告）冀承斌，男，1973年5月12日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无职业，现住辽宁省本溪满族自治县。 委托诉讼代理人王晖，北京（盈科）沈阳律师事务所律师。 上诉人本溪满族自治县北控水务有限公司（以下简称北控水务公司）因与被上诉人冀承斌劳动争议一案,不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2020）辽0521民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 北控水务公司上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审。其依据的事实及理由：一、作为法定代表人的冀承斌严重失职，疏忽管理，造成严重后果的行为，符合《劳动合同法》第39条规定，符合用人单位可以解除劳动关系的法律规定。二、被处罚的违法行为是在冀承斌任法定代表人主持工作期间产生的，北控水务公司尽管无依据直接证实该违法行为系冀承斌直接所致，但却对违法行为表示了默认，否则不能被多名职工举报。三、一审判决对冀承斌在本溪县小市污水处理厂工作期间延续到与北控水务公司新设立的劳动关系中是错误的。只能计算2017年4月1日新签订劳动合同以后到解除期间的经济补偿金。 冀承斌辩称：一审判决正确，应予维持。 冀承斌向一审法院提出诉讼请求：1.请求从事实上依法确认北控水务公司于2019年12月31日作出的《解除/终止劳动合同证明》严重违法，构成对冀承斌合法劳动权益造成损害；2.判令北控水务公司双倍支付赔偿金289534元、工资及损失赔偿费用51702.5元、2020年1月至4月所断缴的五险一金费用。全部诉讼费用由北控水务公司承担。 一审法院认定事实：冀承斌原系全民所有制企业本溪满族自治县小市污水处理厂职工，自2006年4月起在该厂工作。至2017年4月，因“本溪县小市污水处理厂ppp项目”实施，北控水务公司全面接收原污水处理厂职工，冀承斌又与北控水务公司签订了《劳动合同》，职务为副总经理，劳动期限为至2025年12月31日。此后冀承斌于2018年11月6日担任北控水务公司法定代表人职务。2019年7月，北控水务公司被举报存在非法排污行为。后本溪满族自治县环境保护局于2019年8月23日作出本县环罚（2019）2号行政处罚决定书，对北控水务公司责令停止环境违法行为，罚款70万元。北控水务公司因此于2019年7月停止了冀承斌职务，冀承斌停职听候处理。此后，北控水务公司以冀承斌在担任公司负责人期间管理不当，导致违规排放被处罚，严重损害公司形象，影响公司声誉，同时伪造及挪用劳务人员工资，严重违反公司规章制度为由，于2019年12月10日召开公司全体员工大会宣布与冀承斌解除劳动关系，并于2019年12月31日到本溪满族自治县人力资源和社会保障局进行了备案。冀承斌对此提出异议，曾向本溪满族自治县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确定北控水务公司解除劳动关系无效，给付赔偿金、工资及补缴社会保险等请求。该仲裁委员会于2020年4月29日作出本县劳人仲裁字（2020）第4号仲裁裁决书，裁决北控水务公司对冀承斌单方解除劳动合同无效，双方继续履行原劳动合同，北控水务公司应向冀承斌补发2020年1月至4月工资18912元并补缴五险一金。北控水务公司和冀承斌均不服该仲裁裁决，均向本溪满族自治县人民法院起诉，形成两案。另查明，冀承斌2019年收入标准为年基本工资68571元，季度绩效年度17142.75元，年浮动奖金为薪酬总额的25%（核算得28571.25元），合计薪酬114285元，另有年福利15400元，总计129685元，平均每月工资10807.08元。一审法院认为，劳动合同关系受法律保护，用人单位与劳动者解除劳动合同关系，应依法进行。现北控水务公司以冀承斌在非法排污事件中负有管理责任且符合劳动合同法第39条规定的严重违反规章制度、严重失职，给公司造成重大损害的情形，因此可行使单方解除权，故应着重审查冀承斌是否存在劳动合同法第39条规定的情形。经审查，北控水务公司在2019年12月10日召开公司全体员工大会宣布与冀承斌解除劳动关系时，主要表述为两个原因，一是冀承斌担任公司负责人期间管理不当，导致违规排污被处罚，严重损害公司形象，影响公司声誉，二是冀承斌存在私自伪造及挪用劳务人员工资，严重违反公司规章制度。但经审查，冀承斌于2017年4月与北控水务公司签订的劳动合同中明确约定的职务系副总经理，其担任公司法定代表人系在2018年11月6日，而在此之前公司亦由他人担任过法定代表人。从冀承斌职务调整上看，其担任公司法定代表人系北控水务公司的股东通过股东会决议程序聘任产生，此举并非北控水务公司作为主体的公司行为，故冀承斌担任法定代表人履职应向股东会负责，冀承斌在该职务中履行职责与在劳动合同中履行劳动者义务二者虽存有一定关联，但并不完全等同，承担后果亦不相同。经审查环保部门在查处排污案件过程中对北控水务公司相关参与人员制作的询问笔录，参与人员认可公司排污行为发生于2018年6、7月份，但未明确指出该排污行为系经冀承斌指使所为。可见北控水务公司的非法排污行为早在冀承斌担任法定代表人之前就已经存在。冀承斌对非法排污事件是否存在领导、指示、默认等不当行为目前尚不明确，仅可表明冀承斌在担任法定代表人之后确实存在疏于管理、责任心不强的情形，以致公司非法排污行为持续存在并最终受罚，但该情形也仅是其作为法定代表人的失职表现而已。而北控水务公司还主张冀承斌存在伪造及挪用劳务人员工资，严重违反公司规章制度一节，亦无相关证据予以证明。此外，北控水务公司此次非法排污受罚事件参与者有数人，但北控水务公司仅与冀承斌解除了劳动合同，而对其他参与者未予任何处理，亦有失偏颇。故北控水务公司以劳动合同法第39条为依据单方与冀承斌解除劳动合同不符合法律规定的实质条件，属违法解除，应承担相应责任。现冀承斌明确表示不再履行劳动合同并提出赔偿请求，因此北控水务公司应向冀承斌承担因违法解除劳动合同而产生的赔偿金。因冀承斌2019年平均月工资为10807.08元，高于2019年本溪市全市职工月平均工资3528元的3倍标准10584元，故赔偿金应该以10584元为基数。又因冀承斌与北控水务公司建立劳动合同关系属于小市污水处理厂ppp项目实施中的具体人员安置范畴，在此过程中，小市污水处理厂并未向冀承斌进行经济补偿，故赔偿金计算年限应按冀承斌在小市污水处理厂及北控水务公司连续任职时间计算，即自2006年4月至2019年12月31日已满13年，因该期间高于12年，故赔偿年限按12年计算。依此计算，北控水务公司应向冀承斌承担的赔偿金总额应为10584×12×2=254016元。关于冀承斌主张补发工资、补缴社会保险一节，因冀承斌已经接受了北控水务公司于2019年12月31日向其作出的解除劳动合同决定，且此后再未向北控水务公司提供劳动，双方已不存在劳动合同关系，进而亦不存在工资及补缴社会保险的问题。判决：1.北控水务公司于2019年12月31日对冀承斌单方解除劳动合同违法；2.北控水务公司于判决发生法律效力后10日内给付冀承斌因违法解除劳动合同而产生的赔偿款人民币254016元；3.驳回冀承斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由北控水务公司负担15元，由冀承斌负担5元 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。本案中，北控水务公司以冀承斌作为主持公司全面工作的法定代表人严重不负责或者忽视管理、严重失职造成该公司损失为由，解除与冀承斌劳动合同，但北控水务公司并未提供证据证明该公司的违法排污行为系因冀承斌直接造成以及该公司的规章制度中对冀承斌的行为应承担什么样的责任、该责任有何处罚方式？因北控水务公司提供的证据不足以证明冀承斌作为法定代表人存在严重失职行为，所以，北控水务公司以冀承斌严重失职为由解除与冀承斌的劳动合同属违法解除劳动关系，应向冀承斌给付违法解除劳动合同赔偿金。关于上诉人北控水务公司提出作为法定代表人的冀承斌严重失职及对违法排污行为默认的上诉意见，因无证据予以证明，本院不予支持。故一审判决正确，应予维持。 关于上诉人北控水务公司提出一审判决对冀承斌在本溪县小市污水处理厂工作期间延续到与北控水务公司新设立的劳动关系中是错误的，只能计算2017年4月1日新签订劳动合同以后到解除期间的经济补偿金的上诉意见，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（一）项规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案中，在本溪县政府和北控水务公司签订PPP合作协议中北控水务公司将原小市污水处理厂的职工接收，因此，在计算冀承斌经济赔偿金的工作年限时，把冀承斌在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，符合该司法解释规定，故对于上诉人北控水务公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。 综上所述，上诉人北控水务公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费十元，由上诉人本溪满族自治县北控水务有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  高广明 审判员  朱 飞 审判员  高 伟 二〇二一年四月三十日 法官助理王晓雪 书记员回娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。