山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终500号 上诉人（原审原告）：谭志兵，男，1965年11月29日出生，汉族，农民，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：韩芳，北京恒都（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张一雄，江苏丰典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阳谷荣泰置业有限公司，住所地：阳谷县运河东路。 法定代表人：潘永华，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：白伟，山东群创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘征新，男，1965年8月17日出生，汉族，该公司员工，住阳谷县。 上诉人谭志兵因与被上诉人阳谷荣泰置业有限公司（以下简称荣泰置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人谭志兵上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审遗漏必须参加诉讼的当事人，程序严重违法。一审判决中确认王建民与上诉人为合伙关系，并将被上诉人向王建明支付的工程款，列入被上诉人应当支付上诉人的工程款总额之中，并由此认定被上诉人超付工程款而驳回诉讼请求。可见，王建明的工程款已付数额直接关系本案中被上诉人是否欠付工程款的问题。一审荣泰置业公司举证向王建明支付工程款9159140.36元，王建明向法院出具情况说明称“在工地上活给谁干、什么价格、怎样付款均由荣泰置业公司法定代表人潘永华说了算，我给他们所有的单子都签完了，活也干完了，也没有拿到投资款，该签的不该签的我都昧着良心签了。”庭审调查询问中王建明也说明多笔单据没有转账记录且并未实际收款，且序号83之后的单据是被上诉人让王建明后来补签，其对于单据所列事项并未经手也不清楚实际情况（详见2020年10月20日调查询问笔录）。王建明对于被上诉人支付的工程款数额持有异议，许多款项并不属实。一审在未查明工程款准确数额的情况下，对9159140.36元全部予以认定，另外告知款项中如有不应采信部分，王建明可向荣泰置业公司另行主张权利。一审虽确认王建明对于案涉工程款具有独立的请求权，且表明该工程款数额并非真实确切，但却未追加王建明作为独立请求权人参加诉讼，致使王建明无法针对工程款支付事实举证质证、发表辩论意见，程序严重违法。一审将9159140.36元全部计入上诉人已收工程款数额，作出工程款超付的错误判决，损害了上诉人的合法诉求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审”，结合本案的实际情况，当事人对于司法鉴定结果、工程款支付数额多有争议，如二审无法达成调解合意，请求二审法院发回重审。 二、一审事实认定错误。以《补充协议》来作为结算案涉工程价款的依据错误，《补充协议》系对中标合同内容的实质性变更，应当以中标合同作为结算的依据。根据阳谷县建设工程服务中心出具的《建设工程进场交易证明书》，荣泰置业公司建设的翡翠花园小区工程按照《招投标法》国办发[2002]21号文件及《聊城市建设工程招标投标管理规定》等有关规定，在招标管理等部门的监督下，于2014年10月21日至2014年11月28日在阳谷县建设工程服务中心对该工程进行了招标公告的发布、招标报名、发标开标、评标定标等交易活动，预中标公示在交易中心及有关媒体进行公开发布。案涉工程的招标代理机构为阳谷金罡建筑招标咨询有限公司，招标监督单位为阳谷建设工程招标投标管理办公室，招标公告的发布时间为2014年10月30日，招标报名起止时间为2014年10月30日至2014年11月5日，开标时间为2014年11月25日，预中标公示时间为2014年11月25日至2014年11月27日，在公示结束后，阳谷荣泰置业公司与石家庄建设集团有限公司于2014年11月28日在阳谷县建设工程交易服务大厅签订了《建设工程施工合同》，即为本案的“中标合同”。根据该“中标合同”的约定，石家庄建设集团有限公司的中标价为77559488.71元，专用条款第23.2条约定“以中标价加有效签证审计后进行结算，结算办法执行山东省现行建设工程计价标准及相应费率、材料价格按当地造价信息”。在施工过程中双方签订了《补充协议》，对工程价款的结算方式进行了变更，调整为按建筑面积1420元/m2综合包干单价，建筑面积按照现行国家定额规定的建筑面积规则计算，即按实际建筑面积进行结算。一审判决第16页却认为《补充协议》系对中标合同的变更且不违反法律规定，并以此认定以《补充协议》为依据对工程造价进行鉴定属于适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第九条的规定，招标人和中标人另行签订的《补充协议》就工程价款结算方式等实质性内容与中标合同不一致，背离中标合同的实质性内容，应当以中标合同作为结算的依据，一审判决违背《招投标法》及上述司法解释的规定，认为《补充协议》对中标合同的变更不违反法律规定，是对法律、司法解释的公然违背，必将严重破坏建筑市场公平竞争秩序。另外，在认定以哪一份合同为依据时，亦应当探究当事人的真实意思表示，双方签订的《解约协议书》明确的解除事由即是因以1420元/m2单价计价严重低于成本价，该解约事由亦是被上诉人真实的意思表示，如再以1420元/m2单价计价，是违反《解约协议书》的约定和解约的根本目的。根据中标合同所约定的中标价加有效签证审计后进行结算这一工程价款结算方式，案涉工程中标价为77559488.71元，签证部分造价为2960471.27元，合计80519959.98元。 三、一审判决以山东省工程造价咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书》来认定案涉工程的造价错误，该鉴定意见系依据《补充协议》所约定的按建筑面积1420元/m2单价进行鉴定是错误的，在建筑面积的认定上更存在明显错误，不应当作为认定案涉工程价款的依据。1、如上所述，《补充协议》背离中标合同实质性内容，应当以中标合同作为认定案涉工程价款的依据，而山东省工程造价咨询有限公司出具的鲁造咨（鉴）字[2020]第503号造价鉴定意见书，并未按照中标合同进行工程价款的造价鉴定，而是违法按照背离中标合同实质性内容的《补充协议》所约定的按建筑面积1420元/m2单价进行鉴定，所作出的造价鉴定违反法律和司法解释规定，且按照该单价鉴定所依据的图纸却又不是实际施工的图纸，建筑面积的计算明显错误，而一审却违法以该鉴定报告认定案涉工程造价款。即使按违法的背离中标合同实质性内容的建筑面积1420元/m²进行鉴定，该造价鉴定意见书亦存在明显错误。商业办公楼实际施工的图纸面积为13490m²，备案图纸面积为8900m²，鉴定面积却为8303.87m²，在鉴定所依据的图纸认定上存在事实认定错误。根据2015年7月20日及2015年7月27日的监理会议纪要、上诉人提交的《工程设计变更单》及被上诉人指派的驻工地代表刘征新签字确认的按有夹层图纸施工的建施图纸，均能证明上诉人一开始谈判及进场施工时所依据的图纸即是含有夹层的图纸，单价1420元/m²所对应的图纸即为上诉人提供的实际施工有含有夹层的图纸，应当以上诉人提交的实际施工图纸来认定建筑面积，一审判决第16页却认为添加夹层对建筑工程面积不构成实质影响是错误的，1420元/m²的单价正是基于含有夹层的施工面积测算的，并非一审所认为的不构成实质影响。同时，在鉴定机构出庭接受质询时，鉴定机构明确现场施工的实际面积与鉴定所依据的图纸不一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条和《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第7条的规定，在双方对工程量存在明显争议的情况下，上诉人已经提交了施工前后的大量现场施工资料，工程量的认定应当以实际施工的图纸为准，而鉴定机构在笔录中亦明确承认鉴定所依据的图纸明显与现场实际施工的图纸及施工情况不符，对该鉴定意见应不予采纳。一审判决第16页又以夹层非上诉人施工为由不计入建筑面积，亦是错误的，建筑面积的计算与是否上诉人施工无关，一审以夹层非上诉人施工为由否定将夹层计入建筑面积没有事实和法律依据。另外，《补充协议》改变了本案工程价款的计价方式，因而作为双方真实意思表示的约价图纸（即实际施工含有夹层的图纸）是唯一计取工程总价的证据。如果按备案图纸结算，一方面备案图纸不作为上诉人实际施工图纸，以此计算工程款于法不符；另一方面若以备案图纸计量，商业办公楼按每平方米1420元计算将远远低于成本价，依据合同公平原则，该结算结果将显失公平，也不合常理和逻辑。2、2号楼住宅楼实际施工的图纸面积为21100.84平方米，鉴定面积为20236.67平方米，与实际施工的图纸面积不符，应当以实际施工的图纸面积为准。3、消防水池不应计入地下车库面积，该部分并未涵盖在约价图纸范围内，若不按照经过招投标备案的合同确定全部工程款，则应单独按实际施工的图纸面积依据定额计算。4、设计变更签证总价应为2724907.09元，鉴定报告所认定的设计变更鉴证为1338439.65元，但未明确审减所依据的设计变更文件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条的规定，上诉人提交了施工过程中形成的签证相关文件足以证明系在荣泰置业公司的指令下进行的施工，鉴定机构却未依据该证据确认实际发生的工程量，明显错误。5、高压防护未在施工图纸内，上诉人亦提供证据证明该工程量实际发生，应按实际定额计价。6、护坡工程未在施工图纸内，上诉人亦提供证据证明该工程量实际发生，应按实际定额计价。7、鉴定所依据的材料未将上诉人提交的证据（2020.8.10）包括监理会议纪要、实际施工图、有刘征新签字的商业办公楼夹层施工图等证据材料纳入鉴定的范围，自然导致意见是错误的。综上，该造价鉴定意见未按照约价的实际施工的图纸进行鉴定，违反法律和司法解释规定，鉴定机构亦明确承认该鉴定意见计算的鉴定面积与实际施工现场不符，不是实际建筑面积，实属鉴定依据错误。 四、一审已付款的事实认定错误，被上诉人所计算的支付给上诉人和王建明的款项存在重复计算、错误计算等，应当予以纠正。借款与工程款属于两个不同的法律关系，一审判决在未查清借款是否属实、有无真实转账记录的情况下，即将借款法律关系项目的借款本金和利息计入上诉人的工程款，混淆了不同的法律关系。在被上诉人未提供转账记录且上诉人持有异议的情况下，该借款应当另案处理，而非在未查明的情况下即列入已付款。在被上诉人提供的工程已付款明细表中序号7对应借给案外人王建明的200000及该笔款对应的利息36000元（序号48）并无证据证明款项实际发生，一审在无证据支撑的情形下认定该笔款已支付显然错误。退一步讲，即使真实发生了，也属于被上诉人与案外人之间因民间借贷发生的往来款，与工程款无关，更不应计入已付工程款。在被上诉人提供的工程已付款明细表中序号73对应借给上诉人706000元、序号80借给上诉人的1060000元、序号81借给上诉人的2300000元皆系因民间借贷发生的往来款，与本案对应工程款无关，属于另一法律关系，不应计入工程已付款。在被上诉人所提供的支付给王建明的付款中，因消防设备属于甲供材，非上诉人购买，该622080元消防设备款项（详见序号15、33、82、132、137、144、145、151、152、155、159、160、161）不应当计入工程已付款。按照《补充协议》，其第1.3条亦明确消防工程设备为甲供，王建明签字仅是表明对甲供材消防设备发生额的知悉，并非确认该款项由上诉人承担。另外，商品混凝土也属于甲供材（序号90对应的7587726元），非上诉人购买，属于被上诉人与案外人之间的合同关系，与上诉人无关，相应的款项不应计入工程款范围，更不存在利息一说。序号74对应的320000元，除了王凤飞与刘征新的92000元，剩余228000元未经过上诉人同意，被上诉人擅自将其支付给第三方，故不应计入已付工程款。支付给王建明的序号50、81（合计7万）与191（61388元）系重复计算；序号196（10000元）、192（232200元）与支付给上诉人的序号86是重复计算，序号198（445330元）对前述农民工工资款的总确认，并非是单独的一笔款项，同时序号198未列明具体明细，属于重复计算。同时，对于序号46（251572元）、序号83（133639.6元）、序号91（28600元），被上诉人主张系其代被上诉人支付给案外人李贵团，但李贵团并不认可已收到该三笔款项且在另案起诉要求支付，业已得到法院支持，故本案将该三笔款项认定为已付工程款与生效判决相悖。 五、上诉人已支付的100万保证金应从被上诉人已支付工程款总额中扣除。被上诉人与石家庄建设集团有限公司解除建设工程施工合同关系后，由上诉人支付被上诉人100万元作为承接案涉工程的保证金，被上诉人至今尚未退还该款项，在本工程已由被上诉人投入使用并销售的情形下，应当视为竣工验收合格，故被上诉人对上诉人的所有工程款的支付已届清偿期，在确认被上诉人所支付的工程款数额后应扣除该100万保证金。 六、一审鉴定程序违法，违法的鉴定程序下作出的鉴定意见不应当被采纳。2019年7月摇号选择鉴定机构后，一审法院一直未组织双方对鉴定材料进行质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第15条、16条的规定，法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。直至2020年7月16日，在《工程鉴定意见书》已然作出的情况下，仍未组织对鉴定材料进行质证，后在上诉人的强烈要求下，一审才于2020年8月10日组织双方对鉴定材料进行质证，于2020年9月11日鉴定机构出具了《鉴定意见书》但仍未将质证的证据纳入鉴定的依据。另外，上诉人从未收到一审法院于判决书第8页所述的（2019）鲁1521技284号终止委托意见书。 被上诉人荣泰置业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决无误，上诉人上诉理由不成立。一、上诉人谭志兵作为实际施工人，不是中标合同的主体，其主张以中标合同作为结算依据没有事实和法律依据，而《补充协议》内容明确具体，是上诉人谭志兵实际履行的协议，是作为结算工程价款的唯一明确的依据。荣泰置业公司与石家庄建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》，虽系经过招投标签订，但后来双方签订了《解约协议书》，也被法院认定为合同解除，且上诉人谭志兵并非合同的主体一方，其依据解除的合同，主张作为中标合同的结算依据无事实和法律依据。《补充协议》在签订当时是对总包内容中的部分分项进行明确约定由发包方进行单独发包，进而对合同范围和价款进行具体详细地约定，是符合法律规定的，而非在其他条件不变情况下，大幅降低合同价款或缩短工期等背离中标合同实质性内容，既不违背法律规定，也没有对公共安全造成危害。《解约协议书》是荣泰置业公司与石家庄建设集团有限公司之间签订，而作为实际施工人的谭志兵在该协议签订前后都在负责施工，上诉人谭志兵将《解约协议书》的签订归于价格低的理由明显与事实不符。而且是签署《解约协议书》同时，又和阳谷建筑总公司签订了和2015年1月6日一模一样的补充协议，谭志兵并写下办理阳谷建筑总公司建设局备案的承诺书。只是谭志兵没有履行承诺，没有把建设局施工备案石家庄建设集团替换掉，导致了现在没有施工企业只有施工人的情况，施工进度付款完全按照补充协议执行。荣泰置业公司在一审中已提交谭志兵按照《补充协议》进行履行的证据，且谭志兵也予以认可，并提供了谭志兵签字盖章的2015年9月29号《工程款拨付申请表》和2017年1月10日《阳谷翡翠花园已完成工程量结算通知单》，应依据真实意思表示和实际履行的《补充协议》作为结算依据，一审认定事实正确。二、通过法院委托的山东省工程造价咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书》在面积和单价及工程价款的认定正确。三、一审法院对于付款事实认定正确，对支付给上诉人谭志兵和王建明的款项经过逐笔质证，而且谭志兵和王建明签有《翡翠花园工地合伙，各自施工内容分割情况说明》，王凤飞证明人能证明施工分割情况，不存在重复计算、错误计算的情形。四、上诉人已支付的保证金与本案无关，且在一审时也未作为诉求，荣泰置业公司已将100万保证金分五次付清，2014年12月3日付10万，2014年12月10日付7万，2014年12月16日付7万，2015年2月9日付50万，2016年11月17日付26万。五、上诉人作为提起鉴定申请和主张权利的一方负有举证义务，但未能提交鉴定所需材料，造成案件拖延，给被上诉人造成重大损害，一审法院还是对上诉人延迟提交的证据组织了质证，一审鉴定程序合法，《鉴定意见书》能作为认定案件事实的证据。补充：王建明非必须参加诉讼的当事人，一审程序合法，王建明与上诉人系合伙关系，对于工程款属于共同债权、共有人之一，依法可以请求全部债权，所以王建明并非必须参加诉讼的当事人。上诉人在本案中所主张的也是全部工程价款，王建明作为合伙人没有单独的独立请求权，其也不是享有独立请求权的第三人，仅是共同债权的所有人。王建明在一审中已参与调查质证，王建明未主动申请作为诉讼当事人参与庭审，没有法院主动追加王建明参与庭审的法律规定。在一审庭审时，王建明对其经手签字的款项均发表了意见，其权利得到了保护，一审法院在判决中另行概括释明王建明的权利是再次对权益给予保护，并非说明工程款数额不真实不确切。 谭志兵向一审法院起诉请求：1.依法判令荣泰置业公司支付欠付工程款15935088.71元；2.请求确认谭志兵依法对涉案工程享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由荣泰置业公司承担。 一审法院认定的事实：2014年10月16日荣泰置业公司与石家庄建设集团签订了《合作意向书》，指定石家庄建设集团为总承包方承建阳谷翡翠花园小区项目，约定单价每平方米建筑面积1420元包干。2014年10月19日，谭志兵在《合作意向书》上备注：“2014年10月21日资金（合同保证金）不到账合同作废”并本人签名。2014年11月28日，荣泰置业公司与石家庄建设集团签订建设施工合同，约定由石家庄建设集团承建翡翠花园小区，工程地点：阳谷县运河路南侧、黄山路东。工程内容：“商业办公楼：框架一剪力结构、地下二层、地上十二层、建筑面积8890.23㎡、1#商住楼剪力墙结构、地下二层、地上十八层、建筑面积约为14521.32㎡，2#住宅楼剪力墙结构、地下二层、地上十八层、建筑面积约为20236.67㎡、地下车库框架结构、一层、建筑面积约2605㎡，物业用房：框架结构、一层、建筑面积171.980㎡。以上建筑面积总计46425.2㎡”。 2015年1月6日，荣泰置业公司与石家庄建设集团签订补充协议，将翡翠花园项目工程概况修改为：“阳谷翡翠花园小区项目商业办公楼框架结构、地下二层、地上十二层建筑面积约8579.67㎡、1#商住楼剪力墙结构、地下二层、地上十八层、建筑面积约为14615.62㎡、2#住宅楼剪力墙结构、地下二层、地上十八层、建筑面积约为20236.67㎡、地下车库框架结构、地下一层、建筑面积约3000㎡；按建筑面积每平方米1420元，综合包干单价包含人工费、材料费、机械费、管理费、安全文明施工措施费、利润、规费、税金等全部一切费用。合同价格1420元/㎡不包含甲方分包工程。建筑面积按现行国家定额规定的建筑面积计算规则计算；本工程商品砼由荣泰置业公司提供，按图结算的砼量和合同单价C30每立方320元/m³为基础结算，在承包总价1420元中扣除。 2015年10月1日，荣泰置业公司与石家庄建设集团签订解约协议，后荣泰置业公司作为甲方、石家庄建设集团作为乙方、谭志兵、王建明作为实际投资人签订了“三方协议”，协议约定：一、解除甲、乙双方签订的建筑施工合同及补充协议；二、甲、乙合同解除后，实际投资方接替乙方承担上述项目原总承包施工单位的一切权利义务，待新中标总包单位落实后，由实际投资方与新中标总承包单位对接施工。协议第五项约定：甲方按照与乙方所签订的原施工合同承包合同及补充协议内容与实际投资人签订翡翠花园项目施工协议。同意按照甲乙双方原合同的条件取代乙方的合同地位，待新中标单位落实后，实际投资方与新中标单位对接，由新中标单位同甲方签订施工总承包合同。协议第六条约定：“本协议签订后，甲乙双方就翡翠花园项目施工合同解除，翡翠花园项目中所有涉及的相关供应商、机具租赁单位及施工分包单位及个人等相关业务及人员的合同、协议、纠纷等，原本（自始至终）并继续由实际投资方独立设施及承担责任，并与新中标单位解决，与乙方无关，并不得对乙方造成不利影响。”三方协议签订后，三方签订了“交接确认书”。 自2017年开始，荣泰置业公司与谭志兵因工程款拨付发生纠纷，翡翠花园项目出现拖欠农民工工资问题，县政府组成联合工作组，于2017年底督促荣泰置业公司与谭志兵达成按照《补充协议》对翡翠花园项目审计的意向，2017年12月28日，荣泰置业公司与谭志兵签署委托山东弘润天成建设咨询有限公司聊城分公司对实际施工人谭志兵承建的翡翠花园项目进行审计计算的委托协议。2018年2月9日，荣泰置业公司与谭志兵签署关于翡翠花园审计问题的意向，约定：“一、双方同意完全按补充协议审计；二、甲方必须提供所有变更增项图纸（无图纸变更内容，由乙方提供，现场据实勘测）。如有假漏提供，由甲方承担一切责任；三、王建明、谭志兵之间的分割协议，按分割协议提供审计结果；四、签订的审计协议补充上审计方应承担的法律条款（如果审计单位同意，继续由审计公司审计，否则双方另行委托审计公司）；五、原双方委托审计协议无效，以此意向为准。”2018年7月12日，山东弘润天成建设咨询有限公司出具鲁弘建审字（2018）LC-III-034号工程造价咨询报告书，审核结果为：“依据工程施工合同及甲方提供的现阶段材料，本工程审定工程造价为67440897.58元，并经建设单位确认”。 另查明，2019年4月10日，谭志兵诉至法院，并提起对其在阳谷县翡翠花园项目完成的全部工程造价鉴定申请。谭志兵对涉案工程的鉴定意见为：本案涉案工程应当按照定额进行审计，即按照备案合同关于工程造价的约定进行鉴定，理由如下：（1）双方之间没有涉案工程以1420元/每平方米进行价格结算的合意；（2）双方于2017年12月28日达成的《委托协议》已约定“按2012年定额对涉案工程进行审计”（注双方提交的委托协议内容不一致，谭志兵提交的有手写“应按2012定额审计”荣泰置业公司不予认可）；3、（2017）鲁1521民初4182号民事判决书及（2019）鲁15民终606号民事判决书，确认谭志兵将涉案工程的1、2号楼办公楼内垫层以单价45元/㎡，2号楼消防工程以单价40元/㎡分包给李贵团，故荣泰置业公司陈述以1420元/㎡为单价付清谭志兵所有的工程款项，无事实依据；若本案以1420元/㎡单价进行鉴定则无鉴定之必要，生效判决确定的单价已远远超过当地定额单价。 荣泰置业公司鉴定的意见为：谭志兵要求进行鉴定，首先应明确谭志兵所施工有什么内容，根据荣泰置业公司现有的证据材料能够显示荣泰置业公司对于向谭志兵支付款项已经付超，本案没有鉴定的基础和必要，谭志兵属于恶意诉讼。从谭志兵向荣泰置业公司提供的工程款拨付审批表、阳谷翡翠花园已完成工程量结算通知单、王建明出具的证明一份及在原商议审计时向审计机构提交的王建明与谭志兵分割协议，明确能够证明谭志兵所施工内容及谭志兵所单方计算的工程价款。对于谭志兵所计算的已完工部分工程价款48995926元，（对于其计算的面积荣泰置业公司有异议），即使如此结合谭志兵的起诉状，谭志兵已收到工程款56514386元，对于谭志兵施工的工程，工程款已支超。不需要鉴定，如法院需要鉴定，我方也会配合。 2019年5月16日，法院组织双方对提交的证据进行了庭前质证并于2019年6月27日对涉案工程作出工程造价鉴定委托，2019年10月22日，因双方均未提交经双方质证认可的图纸合同，致使鉴定无法进行，2019年12月27日，法院作出（2019）鲁1521技284号终止委托意见书，终止本案委托。后谭志兵多次向法院邮寄了新的鉴定证据，法院于2020年3月24日，再次进行了委托，并根据谭志兵提交的证据进行了证据质证，2020年9月11日，山东省工程造价咨询有限公司出具了鲁造咨（鉴）字（2020）第503号翡翠花园鉴定意见书，鉴定意见为：一、确定性意见：经鉴定，翡翠花园工程，鉴定造价为：66880186.85元，其中税金2205409.89元；二、选择性意见：经鉴定，翡翠花园工程，鉴定造价为：469752.48元，1、高压防护19752.48元，《高压防护方案》因证据资料不明确，无法认定合同综合单价1420元/㎡中是否包含此项目的造价，故列为选择性鉴定意见，供委托人选用。2、未完成工程450000元，由于荣泰置业公司提供的证据“翡翠花园未完工或需要整改清单”资料质证情况不明，出具选择性鉴定意见，供合议庭判定使用。经对鉴定人电话询问，选择性意见不包含在确定性意见价格范围内。庭审中，荣泰置业公司对该鉴定意见不持异议，谭志兵则认为本次鉴定报告依据的图纸与现场不符，应以实际发生的工程量为依据，故不应采信。 查明，谭志兵与王建明系合伙关系。诉讼中，荣泰置业公司提交了向谭志兵支付工程款93笔（序号1-序号93），拟证明，荣泰置业公司共计向谭志兵支付工程款60962065元，经质证，谭志兵对收到工程款质证意见如下： 一、对单据序号一、序号二、序号三、序号四、序号五、序号六、序号七、序号八、序号九、序号十、序号十一、序号十二、序号十三、序号十四、序号十五、序号十六、序号十七、序号十八、序号十九、序号二十、序号二十一、序号二十二、序号二十三、序号二十四、序号二十五、序号二十七、序号二十八、序号三十、序号三十一、序号三十三、序号三十四、序号三十五、序号三十六、序号三十七、序号三十八、序号三十九、序号四十、序号四十二、序号四十三、序号四十四、序号四十五、序号四十七、序号四十八、序号四十九、序号五十、序号五十一、序号五十二、序号五十三、序号五十四、序号五十五、序号五十六、序号五十七、序号五十八、序号五十九、序号六十、序号六十一、序号六十三、序号六十四、序号六十五、序号六十六、序号六十七、序号六十九、序号七十、序号七十一、序号七十二、序号七十五、序号七十六、序号七十七、序号七十九、序号八十三、序号八十四，共计34271313元无异议。 二、单据序号二十六，2015年12月14号30万元，该单据为收到条，事由为“今收到阳谷荣泰置业工程款叁拾万元整（其中贰拾伍万元汇阳建公司、伍万付材料费）”经手人谭志兵。经质证谭志兵认可其中的5万元，认为另外25万是荣泰置业公司转给他人的开票费，不应该计入。 三、经质证，谭志兵认可日期2015年12月31日单据序号二十九，工程款70万元。 四、经质证，谭志兵认可日期2016年1月24日，单据序号三十二，工程款200万元。 五、序号四十一，2016年7月14日，5.5万元单据，该单据有谭志兵签字的“收到条”并附“关于商品砼的双方约定”及李长营签名的工资收到条，经质证谭志兵以荣泰置业公司转账他人为由不予认可。 六、经质证，谭志兵对2016年8月5日，序号四十六号单据3075503.8元，予以认可。 七、2016年12月16日，序号六十二号单据200万元，该证据为谭志兵出具的收到条，事由为“荣泰置业公司工程款贰佰万元（用于开票）”并附荣泰置业公司向石家庄建设集团的转账凭证，经质证，谭志兵以系荣泰置业公司转账给他人的开票费用，谭志兵对未收到为由不予认可。 八、2016年12月29日，序号六十八号单据25万元，该证据为谭志兵出具的收到条，事由为：“原告荣泰置业有限公司工程款贰拾伍万元（用途开票）”并附荣泰置业公司向石家庄建设集团的转账凭证。经质证，谭志兵对以系荣泰置业公司转账给他人的开票费用，谭志兵未收到为由不予认可。 九、2017年1月19日，序号七十三号单据70.6万元，该证据为谭志兵签名的费用报销单，事由为：“谭的工程款低朱的借款购房”并附谭志兵书写的借条两张共计70.6万元、经质证，谭志兵以未收到该房屋为由不予认可。 十、2017年1月21日，序号七十四号单据32万元，该证据为谭志兵签名的收到条，内容为：“阳谷县荣泰置业有限公司工程款叁拾贰万元”并附荣泰置业公司向朱建标、王凤飞、徐秀荣、国彩霞、刘征新、阳谷荣泰置业有限公司银行转账凭证六份共计32万元。经质证，谭志兵对认可其中王凤飞的5万元、刘征新的4.2万元，对剩余部分以未收到款项为由不予认可。 十一、经质证，谭志兵对2017年3月6日，序号七十八单据30200元，谭志兵对其中29000元以系售楼处电费应由荣泰置业公司缴纳为由不予认可，对其中1200元以系人情费为由不予认可。 十二、2017年3月17日，序号八十单据106万元，该证据为谭志兵签名的费用报销单，事由为：“谭工程款抵潘永华房款848000元，刘征新房款212000元金额1060000元”并附谭志兵签字的收到条及承诺书，经质证，谭志兵对认可出具单据的事实但称没有收到该笔款项，该款项用途是荣泰置业公司添加的。 十三、2017年3月29日，序号八十一单据230万元，该证据为谭志兵签名的报销单，事由为：“谭工程款”并附谭志兵出具的230万元收据及承诺书，经质证，谭志兵对质证意见同序号八十单据。 十四、经质证，谭志兵对2017年11月29日，序号八十二单据20万元（办公楼水电暖安装费），以未收到钱为由不予认可。 十五、经质证，谭志兵认可2017年11月3号，序号八十五单据54万元。 十六、序号八十六单据3098490元，荣泰置业公司代付农民工工资，该证据有谭志兵签字的报销单并附谭志兵出具的事由为：“翡翠花园工地发工资借阳谷荣泰置业3093690元及4800元”借据二张、劳务工资保证金托管协议、发放农民工工资明细及付款凭证一宗，经质证，谭志兵对荣泰置业公司代谭志兵支付的农民工工资事实认可，但认为要具体核实。 十七、经质证，谭志兵对2018年11月12日，序号八十七单据30万元；2018年11月12日，序号八十八27万元、八十九13万元予以认可。 十八、经质证，谭志兵对序号九十单据7587726元商混砼明细，事实部分认可，但称具体金额应按照合同依据图纸计算后的具体放量为准。 十九、经质证，谭志兵对2016年9月27日，序号九十一单据467915元，不持异议。 二十、经质证，谭志兵对序号九十二（2019）鲁1521民终606号民事判决书中荣泰置业公司对谭志兵承担连带责任的欠款金额1119918元，以未见履行证明为由不予认可。 二十一、经质证，谭志兵对序号九十三（2019）鲁1521民终606号民事判决书中关于质保金18万元，以李贵团工程未完工为由不予认可。 查明，诉讼中，荣泰置业公司提交了向王建明支付工程款216笔（序号1-序号216），拟证明，荣泰置业公司共计向王建明支付工程款9159140.36元，对此，王建明向法院出具了情况说明，称2017年3月份谭志兵因身体不适离开工地，其受到潘永华的欺骗，在工地上活给谁干、什么价格、怎样付款均由荣泰置业公司法人潘永华说了算，我给他们所有的单子都签完了，活也干完了，也没有拿到投资款，该签的不该签的我都昧着良心签了。2020年10月20日，法院对王建明进行调查询问，并组织双方对向王建明支付工程款项发表了质证意见。 查明，诉讼中，荣泰置业公司提交了银行明细及目录一组，拟证明，荣泰置业公司经核对通过银行转账向谭志兵支付工程款3168505元，应在原计算基础上增加作为支付工程款的范围。经质证，谭志兵认为荣泰置业公司负有提交证据证明项下每一笔转账系履行支付工程款义务的举证责任，仅凭双方之间的流水，荣泰置业公司无法证明其已履行支付工程款的义务。 一审法院认为，本案的焦点问题为：一、本案中，双方作为本案诉讼主体是否适格；二、鲁造咨（鉴）字（2020）第503号翡翠花园鉴定意见书能否作为认定涉案工程价款的依据；三、荣泰置业公司向谭志兵支付的工程款项如何认定；四、荣泰置业公司向王建明支付的工程款项如何认定。五、诉讼中，荣泰置业公司提交的银行明细及目录，拟证明，荣泰置业公司经核对通过银行转账向谭志兵支付工程款3168505元，能否认定。 关于第一个焦点问题：《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，谭志兵无相应建筑资质，其与王建明依据“三方协议”实际承建了涉案工程，谭志兵作为实际施工人以荣泰置业公司提起诉讼，符合法律规定，故法院对荣泰置业公司辩称，谭志兵起诉荣泰置业公司错误的辩解意见，不予采信。 关于第二个焦点问题：首先，从“三方协议”内容来看，荣泰置业公司与石家庄建设集团签订建设施工合同及补充协议已解除，谭志兵、王建明作为实际投资人接替石家庄建设集团在涉案工程中的一切权利义务，谭志兵、王建明虽未和荣泰置业有限公司直接签订涉案工程建设施工合同，但根据“三方协议”，应当认定谭志兵、王建明与荣泰置业公司依据《翡翠花园小区建设工程施工合同》及补充协议形成了事实上的合同关系。因补充协议系对原合同的变更且不违反法律规定，故本案以补充协议为依据对工程造价进行鉴定并出具结论符合法律规定。其次，商业办公楼虽存在加层，但该加层并非谭志兵施工且添加加层对建筑工程面积不构成实质影响，鉴定机构对加层不予考量并无不当。故法院谭志兵诉称本次鉴定报告依据的图纸与现场不符的诉求不予支持，鲁造咨（鉴）字（2020）第503号翡翠花园鉴定意见书鉴定程序合法，适用依据恰当，法院予以采信。 关于第三个焦点问题：首先，双方对支付工程款34271313元的事实不持异议，法院予以确认。对双方存有争议的付款事项，认定如下： 一、2015年12月14号30万元（单据序号二十六），根据补充协议、规费、税金等全部一切费用应由谭志兵承担，诉讼中，谭志兵认可5万元材料费，对剩余25万元工程税款双方不持异议，故应予认定，但对税款应在谭志兵应承担的税款总额中扣除。 二、2015年12月31日（序号二十九）工程款70万元，谭志兵认可，法院予以确认。 三、2016年1月24号（序号三十二）工程款200万元谭志兵认可，法院予以确认。 四、2016年7月14日（序号四十一）工程款5.5万元，2015年3月29日，抬头为“关于商品砼的双方约定”协议中，第一条约定乙方另贴损耗叁佰六拾立方砼，另补贴一人，每月工资五千元整。该证据附有李长营出具的收据，具有关联性，法院予以确认。 五、2016年8月5日（序号四十六）3075503.8元，经质证谭志兵认可，法院予以确认。 六、2016年12月16日（序号六十二）200万元，根据补充协议，谭志兵负有承担税款的义务，该笔款项荣泰置业公司转账至石家庄建设集团，与本案具有关联性，法院予以确认。 七、2016年12月29日（序号六十八）25万元，认定意见同（序号六十二） 八、2017年1月19日（序号七十三）706000元，该证据明确注明“谭的工程款抵朱的借款”，且附有谭志兵书写的借条两张（计706000元），上述事实能够相互印证，具有关联性，荣泰置业公司虽以“抵朱的借款是朱建标后添加的，没有收到房屋，报销单是朱建标后添加的”为由不予认可，但未提交相应证据佐证，法院予以确认。 九、2017年7月21日（序号七十四）32万元，该证据附转账单据六张，谭志兵认可其中还欠王凤飞的5万元、刘征新的4.2万元，对剩余部分不予认可，但未提交相反的证据证明，且谭志兵出具的收到条能够与转账凭证相互印证，法院予以确认。 十、2017年3月17日（序号七十八）30200元，该证据费用报销单中，显示系售楼处电费、荣泰置业公司送花圈人情费，属荣泰置业公司应承担的合理费用，法院不予采信。 十一、2017年3月17日（序号八十）106万元，该证据附有谭志兵签名的报销单据、收到条及谭志兵出具的保证书证明，谭志兵虽以潘永华、朱建标利用是公司负责人的便利，私自把应付的工程款抵做他们的高利贷为由，不予认可，但未提交相反的证据证明，故法院予以采信。 十二、2017年3月29日（序号八十一）230万元，认定意见同（序号十一），法院予以确认。 十三、2017年11月19日（序号八十二）20万元，（2019）鲁1521民终606号民事判决以对该款项进行了认定，法院予以确认。 十四、2017年11月3日（序号八十五）54万元，谭志兵认可，法院予以采信。 十五、2018年1月12日（序号八十六）3098490元，农民工工资，该证据附有谭志兵签字的报销单、借据及农民工工资发放明细、付款凭证、保证金托管协议等证据证明，谭志兵虽不予认可，但未提交相反的证据证明，法院予以确认。 十六、2018年11月12日（序号八十七）30万元、（序号八十八）27万元、（序号八十九）13万元，共计70万元，谭志兵认可，法院予以确认。 十七、（序号九十）7587726元，谭志兵对该事实认可但认为具体金额应按照合同依据图纸计算后的放量为准。经审查2016年1月24日，双方已对商混砼金额进行了结算，结算总计价格为7534726元，谭志兵虽认为应依据图纸进行计算但未提交证据证明，故法院对商混砼7534726元予以采信。 十八、2016年9月27日（序号九十一）467915元，该证据收到条中以房抵工程款意思表示明确，收到条及报销单均有谭志兵签名，谭志兵不持异议，法院予以确认。 十九、（序号九十二）1119918元，聊城市中级人民法院（2019）鲁15民终606号民事判决书，判决荣泰置业公司对谭志兵欠李贵团的工程款1119918元承担连带责任，该判决执行阶段查封荣泰置业公司房产两套，现在拍卖中，因执行标的未实际到位，故法院暂不予认定，双方可待执行标的实际到位后，依据法律规定另行主张权利。 二十、（序号九十三）质保金18万元，聊城市中级人民法院（2019）鲁15民终606号民事判决书认定，荣泰置业公司实际控制涉案工程，如果有未完工或其他人实际施工，荣泰置业公司可与谭志兵协商对相应的工程款在工程质量保证金中扣除，如协商不成荣泰置业公司可另行主张权利，本案中，涉及该保证金部分工程系他人施工，诉讼中，双方对该保证金是否应当支付不能形成一致意见，故，法院暂不予认定，对此，荣泰置业公司可另行主张权利。 关于第四个焦点问题：首先，王建明作为谭志兵的合伙人，接受荣泰置业公司支付的工程款并对工程款进行处分符合相关的法律规定。其次，荣泰置业公司向王建明支付工程款项中，均有王建明本人的签名。第三，王建明未作为本案原告参加诉讼。第四，王建明系具有完全民事权利义务主体，应对自己的行为有清楚的认识。综合以上事实，法院以暂对荣泰置业公司对王建明支付工程款9159140.36元予以认定，对此，王建明如有证据证明，该款项中有不应采信部分，王建明可向荣泰置业公司另行主张权利，在法院认定工程款数额中扣减。 关于第五个焦点问题：从本案来看双方支付工程款的形式均是由谭志兵在相关单据上签名，后附转账凭证及抵款手续等方式进行，本案中，荣泰置业公司向谭志兵转账的银行凭证未符合以上形式不能证明与本案的关联性，故法院不予采信，对此，谭志兵可另行主张权利。 综上，荣泰置业公司向谭志兵支付工程款的数额为：59578947.8元，向王建明支付工程款数额为：9159140.36元，共计68738088.16元。谭志兵支付工程款项已超过山东省工程造价咨询有限公司出具的鲁造咨（鉴）字（2020）第503号翡翠花园鉴定意见书66880186.85元，谭志兵再行主张荣泰置业公司支付工程款项于法无据，法院不予支持。 鲁造咨（鉴）字（2020）第503号翡翠花园鉴定意见书选择性意见鉴定造价为：469752.48元，不包含在确定性意见工程造价内，现有证据法院亦对该事实不能认定，故对谭志兵主张高压防护19752.48元，荣泰置业公司主张扣除未完成工程450000元的诉讼主张，双方均可待证据充分后，另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回谭志兵的其他诉讼请求。案件受理费117411元、保全费5000元，由谭志兵承担。 本院二审期间，上诉人谭志兵提交证据一组，即商业办公楼实际施工图纸，拟证明实际施工图纸中商业办公楼工程总建筑面积为13490.05平方米，该施工图纸含有夹层，与现场勘验工程情况相符，上诉人依据该图纸所列建筑面积与被上诉人确定承包价格即实际施工图纸为上诉人的约价图纸。一审司法鉴定意见书依据备案图纸，该图纸不含夹层面积，与现场施工情况不符，不应作为司法鉴定依据。上诉人一审中提交的监理会议纪要、工程设计变更单、被上诉人指派驻工地代表刘征新签字确认的含有夹层图纸施工的建施图纸以及2017年10月16日承诺书中写明“2018年3月1号开始夹层施工”，均能证明上诉人所施工的图纸均是含有夹层的施工图纸，在2015年3月27日设计变更中可以确认商业办公楼从四层以上含有夹层，层高2.7米。2015年7月27日监理会议纪要第6条写明“1#办公楼因图纸问题未确定层高，导致1#楼进度过慢，现通知1#办公楼标准层层高5.4米，夹层有梁无板”，2015年7月20日监理会议纪要第1条中“1#办公楼计划七月二十七日完成四层夹层模板搭设”，被上诉人指派的驻工地代表刘征新签字确认的含有夹层图纸的建施图纸，商业办公楼约价时层高为2.7米，随后2015年7月27日变更层高为5.4米，夹层确定在主体完工后再另行施工，上诉人正是基于实际施工图纸（含有夹层）中商业办公楼面积为13940平方米，被上诉人将2.7米层高变更为5.4米，大大减少了建筑面积。另外，被上诉人原本承诺由上诉人承建夹层，但是违反合同约定，在2018年6月将夹层另行发包他人施工，导致原本合同约定的单价1420元所对应的建筑面积大幅减少，导致1420元单价按照备案图纸计算，则工程价款比中标价款低1000多万元，承建单价低于成本价格，完全不符合常理，明显有违公允。因此上诉人违反合同规定将原本上诉人施工的夹层工程分包他人，并且按照备案图纸计算案涉工程面积，工程量发生巨大变更，而建筑面积是影响固定单价定价方式的决定性因素，合同主要内容已经变更，1420元单价不能代表真实意思表示，亦不能作为工程造价的鉴定依据。 被上诉人荣泰置业公司的质证意见是：上诉人所述与事实不符，上诉人所提供的图纸与鉴定时上诉人提供的并没有不一致，该证据在一审中已提交并质证，二审中不属于新证据。上诉人没有施工夹层事实明确，也有证据证明，鉴定机构也是根据上诉人在一审时明确陈述没有对夹层进行施工进行的鉴定，而鉴定机构对于因层高高、施工难度大需要对梁柱加固，属于上诉人经过签证确定的内容，鉴定机构对该部分变更已计取了费用。如按照上诉人所说减少建筑面积，上诉人应要求签证进行变更，在一、二审中上诉人均没有该方面的证据，也说明约价图纸就是备案的图纸。对于按照补充协议计算的单价，上诉人在2015年9月29日签字的工程款拨付审批表及1号商住楼主体结构十层以下工程款支付明细、2017年1月10日阳谷翡翠花园已完成工程量结算通知单、2015年10月2日的工作联系函、2018年2月9日阳谷县政府工作组处理农民工工资上访事宜协商上诉人与被上诉人签订了关于翡翠花园审计问题的意向等证据，上诉人均是按照1420元的单价作为计算工程价款的依据。在层高问题中，首先是按国家法定的设计标准商业层高最高可以不超过5.5米，最低不低于4.5米，设计院的图纸是符合安全要求的，被上诉人与石家庄建设集团有限公司签订的补充协议也是按照层高5.4米签署的面积款，根本不存在13490平方米的合同。上诉人称2018年阳谷县政府工作组因为上诉人2017年3月份以前负责阳谷翡翠花园工地，2017年3月份以后由王建明负责工地现场并负责结算，因上诉人迟迟未能验收致使房屋迟迟未能交付业主使用，由住建局、王建明、阳谷荣泰置业还有业主签署了承诺施工夹层的承诺书。在上诉人分包商办楼的合同中，其中有两份合同，一份是李贵团施工的商办楼水电暖，另一份合同是王凤飞施工的消防通风工程，谭志兵所签署的以上两份合同均是按照补充协议签订的合同，根本不存在13490平方米的合同。 被上诉人荣泰置业司提交五组证据（因一审时谭志兵未作为诉求和主张的事实理由，一审也未作为审理内容，为查明事实，被上诉人提交证据说明），拟证明共分五次已将100万元保证金返还给上诉人谭志兵。证据一，2014年12月3日谭志兵出具收到条和荣泰置业公司转账凭证各一张，拟证明2014年12月3日谭志兵收到荣泰置业公司支付的10万元，由谭志兵用于支付其应承担的招标代理费，该款项抵顶应返还的保证金。证据二，2014年12月10日谭志兵出具收到条和荣泰置业公司转账凭证各一张，拟证明2014年12月10日谭志兵收到阳谷荣泰置业有限公司支付的7万元，由谭志兵用于支付其应承担的招标代理费，该款项抵顶应返还的保证金。证据三，2014年12月16日谭志兵出具收到条和荣泰置业公司转账凭证各一张，拟证明2014年12月16日谭志兵收到阳谷荣泰置业有限公司支付的7万元，由谭志兵用于支付其应承担的招标代理费，该款项抵顶应返还的保证金。证据四，2015年2月9日谭志兵出具收到条、费用报销单和荣泰置业公司转账凭证各一张，拟证明2015年2月9日谭志兵收到荣泰置业公司退还的保证金50万元，其中代付电费31491.49元和支付现金468508.51元。证据五，2016年11月17日的转账凭证一张，拟证明荣泰置业公司以现金转账方式返还谭志兵保证金26万元。 上诉人谭志兵的质证意见是：对于证据一至证据三，三份证据的真实性、合法性没有异议，关联性、证明目的均有异议。上述三份《收条》所指向的内容是招投标代理费非工程保证金，出具的背景是2014年底荣泰置业公司对外招投标，招标代理机构是阳谷金罡建筑招标咨询有限公司，荣泰置业公司与谭志兵商议支付给招标代理机构的代理费由双方各自承担一半，由谭志兵先行全部支付给阳谷金罡建筑招标咨询有限公司，再由荣泰置业公司将自身应该承担的一半代理费支付给谭志兵。上述《收条》都显示招标费等字样，该三笔款项与工程保证金并无关系。对证据四，该证据真实性、合法性、关联性、证明目的均无异议。根据案涉2015年1月6日签订的《补充协议》第七点规定“工程保证金100万元，年前退50万元，工程完成10层退50万元”，该证据中的50万元是荣泰置业公司按照《补充协议》约定在2015年过年前退还的50万元工程保证金，但却未在工程完成10层时退还另外50万元，即截止目前仍有50万元的工程保证金未退还，应当在已付工程款中扣除。对证据五，真实性、合法性没有异议，关联性、证明目的均有异议。该证据转账记录中的银行流水账号为“15×××89”与荣泰置业公司在一审中提交的工程款支付单据58号“账户交易明细单”中的银行流水账号一致，支付时间都为2016年11月17日、金额26万元，该26万元款项为双方在一审中共同认可的工程款，非工程保证金退款，已经计算在荣泰置业公司已支付工程款之中。综上所述，根据《补充协议》第七点约定并结合证据四，可以证明荣泰置业公司提交的证据一至证据三、证据五均与工程保证金无任何关联性，是荣泰置业公司为了凑出50万金额而虚假提交的证据，因此不予认可，荣泰置业公司尚欠上诉人工程款保证金50万元，应当在已付工程款中扣除。 上诉人第一次调查后补充提交证据1、五方责任主体项目负责人工程质量终身责任信息档案并附建设工程设计合同复印件一份，可以佐证华鲁设计院对于翡翠花园项目商业办公楼确实设计两套图纸，一份仅作为备案使用，一份作为实际施工使用。上诉人与被上诉人对于案涉项目商业办公楼的约定单价1420元所对应图纸确为实际施工图纸，建筑面积为13490.05㎡，项目总面积51342.34㎡，并非备案图纸的46156.16㎡。 被上诉人质证认为，对该宗证据的真实性无异议，对证据来源合法性、关联性和证明目的均有异议，被上诉人因后续夹层需要而进行委托设计，且建设工程设计合同第二条对于设计费用进行的约定仅是预估，合同中明确载明最终按实际建筑面积结算，对于含夹层的图纸仅是被上诉人便于后续夹层所委托设计的图纸，与本案实际施工所使用的图纸为备案图纸并没有任何关联性，本案商谈价格和实际履行的均是依据的备案图纸，被上诉人在一审已提供大量证据进行证明。 上诉人第一次调查后补充提交证据2、启东市人民法院开庭传票和诉状，一审被上诉人提交的收到条两份，证明由支付给上诉人的工程款中扣除75万元，用3套房抵顶赵文刚钢材款。但是在实际被上诉人只抵顶两套房屋，共计价格50万元，仍有25万元即一套房屋没有抵顶给赵文刚，一审判决的单据序号83号当时双方无争议是因为被上诉人隐瞒事实。 被上诉人质证认为，因被上诉人属于案外人，对该证据的真实性、合法性及关联性不予认可。另外，从该材料本身来看该案件已进行了开庭，且并未经过法院判决，上述内容及上诉人的主张均没有相关证据予以证实。被上诉人与上诉人实际进行抵顶了3套房屋并实际履行，这3套房屋给赵文刚的女婿出具了收款条共计75万元。 被上诉人第一次调查后补充提交证据：房地产开发项目合同、工程项目监理合同、技术服务合同（建设工程竣工规划测量）、山东省建设工程质量监督登记证书、建设工程施工图设计文件审查合格证书、建设工程施工中标通知书、建设工程监理中标通知书及设计院证明等，上述证据证明在建设工程施工合同价格商谈及后续施工履行中均是以备案的图纸作为依据，不存在上诉人主张的以夹层图纸作为依据。 上诉人质证认为，第一、上述证据不管其真实性如何，均是被上诉人在房屋开发过程中履行的手续性文件，与备案图纸相一致是肯定的，但是上诉人与被上诉人之间所形成的建设工程施工合同关系是另外的法律关系，与上述证据之间无关联性。第二、上诉人提交的设计合同显示的签订时间是2014年4月，备案图纸与实际施工图是同时形成且同时出具的，且上诉人在一审中提交的2015年由被上诉人项目代表刘征新签字确认的夹层图纸是相符的，足以认定夹层图纸自出具以后就交由上诉人进行实际施工。第三、上述证据所显示的备案图纸均不含有夹层的设计，根据备案图纸的承载是不可以进行夹层施工的，否则会影响工程主体安全，所以被上诉人才会同时设计一套夹层图纸用于实际施工。第四、设计院的证明说明的内容不是事实，如果按备案图纸是没办法进行夹层施工的，不符合夹层施工的设计要求，承载力和安全性达不到，因此，备案图纸只是用于备案，并不是我们实际施工的，并且在第一时间施工时筏板基础进行了加大、梁进行了加大、柱子进行了加大、墙体进行了加厚，均与备案图纸不符，因此，我们实际施工的是设计院设计并出具的含有夹层的施工图纸，与现场项目情况相符。 本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：一、关于一审是否漏列当事人的问题。案外人王建明和上诉人谭志兵系合伙关系，对涉案工程款有独立的请求权，但是王建明并未主动申请参加诉讼。根据法律规定，合伙人之一享有合伙债权的请求权，但是并未规定全部合伙人必须同时参加诉讼。王建明不属于必须参加诉讼的当事人，一审未追加王建明为当事人，程序并无不当。 二、关于上诉人与被上诉人之间的合同及结算依据。本案工程的中标合同系被上诉人荣泰置业公司与石家庄建设集团签订的，后荣泰置业公司与石家庄建设集团解除了该合同。因该中标合同不是上诉人与被上诉人签订的，所以上诉人主张按中标合同进行结算，本院不予支持。 上诉人谭志兵作为不具备施工资质的个人，与荣泰置业公司签订协议承揽涉案工程，违反了法律的强制性规定，双方之间的合同为无效合同。虽然合同无效，但是上诉人已经施工完毕并经过验收，可以依据双方协议中约定的结算依据进行结算。2018年2月9日，上诉人和被上诉人签订协议，双方同意按照补充协议进行审计。因此，一审按照补充协议的约定的单价进行委托鉴定符合双方的约定，并无不当。 关于施工面积的计算，被上诉人主张工程是按备案图纸施工，上诉人主张是按包含夹层的图纸施工。双方均无充分的证据证实实际施工过程中依据的是哪份图纸。上诉人主张和被上诉人约价时，是按照包含夹层的图纸的面积乘以单价，被上诉人不予认可，双方并没有把约价的建筑面积写入书面合同，上诉人也没有证据证明自己的主张。实际施工过程中，上诉人并没有施工夹层部分，上诉人要求按照包含夹层部分的面积计算工程款，不能予以支持。而备案图纸设计的层高就是5.4米，上诉人实际施工的层高也是5.4米。且在施工过程中因层高过高，对筏板基础进行了加大、梁进行了加大、柱子进行了加大、墙体进行了加厚，上诉人也针对上述项目提出了变更增加的签证。如按上诉人主张的，上述加大、加厚本身属于图纸设计中的内容，不应当另行签证增加。 三、关于鉴定程序及鉴定意见。一审委托的鉴定机构具备鉴定资质，且鉴定程序合法。一审法院对于鉴定材料也进行了质证。上诉人主张鉴定意见不应当采信不能成立，本院不予支持。 四、关于一审认定的已付工程款数额。关于施工过程中的借款，上诉人和被上诉人之间不存在民间借贷的基础，在施工过程中的借款实质上是预支部分工程款，一审将其计入工程款并无不当。对于王建明签字的款项，因王建明系合伙人之一，其收款即代表了合伙人收款，且一审对于王建明收款给了王建明如有证据另行主张的权利。上诉人主张王建明签字的收款不实，不能支持。对于序号74对应的32万元，有上诉人出具的收到条，上诉人只认可部分转给案外人的款项，不认可其他的。但是上诉人不能解释为什么出具32万元的收条，而没有收款。被上诉人转给其他人的数额和上诉人所出具的收条一致，应当认定是双方协商的结果。对于代付李贵团的款项，因涉及案外人，可以另案解决。 五、关于保证金。上诉人对于100万元的保证金，在一审诉讼中并未提出返还的请求，二审中被上诉人提交了100万元的5笔付款凭证，上诉人只认可其中50万元系保证金，对于剩余50万元的付款是否属于保证金双方存在争议。因一审上诉人并未主张，双方可就剩余保证金是否支付另案解决。 六、关于抵顶给赵文刚的房屋问题。因双方当时对于序号83的单据并无异议，一审判决予以认定并无不当。因用房屋抵顶工程款涉及上诉人、被上诉人、赵文刚三方权利义务，赵文刚按50万元起诉并不代表一定是确定的事实，如对于房屋抵顶的数量和价款有异议，可以另案解决。 综上所述，上诉人谭志兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费117411元，由上诉人谭志兵承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 进 审 判 员  石 鑫 审 判 员  孙久强 二〇二一年四月二十六日 法官助理  崔欣欣 书 记 员  郑银银