山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1754号上诉人（一审原告）：山东东青文化传媒有限公司，住所地济南市。法定代表人：李滨，执行董事。委托诉讼代理人：孙瀚，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：田玲玲，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人（一审被告）：山东丞达文化传媒有限公司，住所地中国（山东）自由贸易试验区济南片区舜海路219号华创观礼中心2-503A。法定代表人：张宁，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：耿瑞婷，山东泉泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：高志康，山东泉泽律师事务所实习律师。上诉人山东东青文化传媒有限公司因与山东丞达文化传媒有限公司租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。山东东青文化传媒有限公司上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8372号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，依法应依予改判。1.一审判决对案涉合同的解除日期、上诉人收回案涉广告位的日期和违约金起算时间的认定均错误，导致案涉租金数额和违约金计算基数的判项错误首先，上诉人向被上诉人发出的《关于青莱高速公路广告发布合同相关事宜的函》并非合同解除通知，不发生合同解除效力。一审法院所作的该文件为合同解除通知，并以此认定案涉合同于2019年12月28日解除的认定错误。《关于青莱高速公路广告发布合同相关事宜的函》中明确记载上诉人要求被上诉人应于2019年12月28日前支付案涉合同次年租金，否则上诉人不得不依法行使合同解除权。该份文件实为要求被上诉人履行付款义务的催费通知，被上诉人未能在2019年12月28日履行付款义务，依照该文件，上诉人将行使合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。结合本策事实，被上诉人未在2019年12月28日前履行付款义务，则产生上诉人行使合同解除权的条件，而行使合同解除权仍应以上诉人向被上诉人发出合同解除通知的方式，但上诉人此后未向被上诉人发出合同解除通知。上诉人于2020年5月向一审法院提起诉讼请求判令解除案涉合同，则视为向被上诉人通知解除，案涉合同的解除日期应为一审案件受理之日。同时，根据上诉人在一审中提交的证据三，被上诉人向上诉人发出的《解除合同通知函》，可以证明被上诉人自认截至2020年3月31日前案涉合同尚未解除。因此，一审法院对以上事实认定错误。其次，一审法院以2019年12月28日作为计算租金的截至日期错误。根据前述，一审法院认定案涉合同于2019年12月28日解除的事实认定错误，因此其对计算租金的截至日期认定错误。同时，案涉合同的解除日期与被上诉人返还案涉广告位的日期不同，二者亦并非同一法律事实，不可混同。根据上诉人在一审中提交的证据三被上诉人向上诉人发出的《解除合同通知函》，截至2020年3月31日，案涉合同并未解除，并且被上诉人仍实际占有和使用案涉广告位。此外，合同解除或租赁期届满的，承租人负有向出租人返还租赁物之义务。在被上诉人仍持续占有使用案涉广告位的情况下，其应以就实际占有和使用案涉广告位的期间向上诉人支付相应租金，其欠付的租金金额以及违约金的计算基数均应计至上诉人主张的日期之日，即2020年3月31日。再有，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人未能举证其已于2020年3月31日前向上诉人返还案涉广告位或已完成拆除案涉广告位广告宣传画面之相关证据的情况下，一审法院应严格调查案件事实，并根据举证责任分配原则作出正确的事实认定。2.一审判决对违约金的起算日期认定错误，致使有关违约金数额的判项错误。案涉合同第四条第2项明确约定，“合同签订之日起交付第一年租金，以后每年10月1日前支付次年租金”。第六条第2项约定，“乙方应按照超期一天以合同价款欠交一部分的5%向甲方支付违约金”。因此，被上诉人未能在2020年10月1日前向上诉人支付第二期租金即已超期，并构成违约，被上诉人违约付款的违约金应自2020年10月1日起算，一审判决违约金自2020年10月16日起算明显错误，贵院应予以纠正改判。二、一审判决调低违约金属于适用法律错误，依法亦应予改判。首先，被上诉人在一审中未主张调低违约金，一审法院主动调低标准，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。据此，只有在被上诉人以违约金过高并请求调整，且合同约定的违约金数额确实过分高于违约行为给上诉人造成损失的情况下，人民法院才能主动介入进行违约金的调整，而在一审中，被上诉人仅就违约金过高提出抗辩，而未主张要求调低违约金标准，因此不符合人民法院主动调低违约金的法定条件，一审法院不应主动调低违约金的计算方式和金额。据此，一审法院径直调低违约金标准属于适用法律错误。其次，一审判决以上诉人未能举证证明违约损失，认定双方约定的违约金过分高于损失，并以约定的违约金计算方式违反法律强制性规定为由调低违约金金额，不符合相关法律法规之要求。《最高人民法院关于适用山东丞达文化传媒有限公司辩称，一审法院认定《关于青莱高速公路广告发布合同相关事宜的函》于2019年12月28日解除的事实清楚。1.山东东青公司多次向山东丞达公司发出不履行义务合同解除的通知，在山东丞达公司未按照通知履行债务时，涉案合同应自通知载明的期限届满之日起解除。山东东青公司于2019年12月12日向山东丞达公司送达《关于催缴广告发布费的通知》，载明“...我公司决定2019年12月16日为贵公司的最后交费期限，逾期不交我公司将终止合同...”；于2019年12月26日向山东丞达公司送达《关于青莱高速公路广告发布合同相关事宜的函》，载明“...我司特函告贵司，请贵司于接到本函后，2019年12月28日前向我司支付广告发布合同项下次年度租金，否则我司将不得不依法行使合同解除权...”。山东东青公司两次向山东丞达公司发出附期限解除通知，山东丞达公司在收到山东东青公司的通知后，在通知载明费期限内未履行，根据《民法典》第565条之规定，涉案合同应自通知载明的期限届满2019年12月16日或2019年12月28日解除。山东东青公司也在2019年12月28日向山东丞达公司明确表示合同已经解除并收回涉案广告牌。山东东青公司在一审诉讼前早已将涉案广告牌收回，山东丞达公司无返还广告牌的义务。山东丞达公司不再占有、控制涉案广告牌，无需也无法返还广告牌。山东东青公司主张2020年3月31日山东丞达公司占有使用广告牌，其应就山东丞达公司在2020年3月31日前占有使用广告牌进行举证，涉案广告牌系被山东东青公司自行收回，山东丞达公司无返还义务。山东东青公司收回广告牌后山东丞达公司不再占有控制广告牌，无需且无法履行广告牌交付义务；因收回广告牌系山东东青公司作出，其应就涉案广告牌收回的时间承担举证证明责任。山东东青公司于2019年12月12日向山东丞达公司送达的《关于催缴广告发布费的通知》，交费期限宽限至2019年12月16日，于2019年12月26日向山东丞达公司送达的《关于青莱高速公路广告发布合同相关事宜的函》，交费期限宽限至2019年12月28日。故如果法院认定山东丞达公司违约，违约金也应自2019年12月28日起计算。二、一审判决调整违约金适用法律正确。1.山东丞达公司提出了不存在违约行为，不应支付违约金的抗辩，其目的是抵消、动摇或者吞并山东东青公司要求支付违约金的请求，法院据此调整违约金，不属于违反法律规定主动减少违约金的情形。2.山东丞达公司已经明确主张涉案合同约定违约金计算标准过高，即使法院认定山东丞达公司构成违约情况，也应当根据山东丞达公司的主张对于过高的违约金予以适当减少。3.从山东东青公司与山东丞达公司签订的涉案合同来看，即使认定山东丞达公司构成违约，山东东青公司主要损失为应收租金的利息损失，山东东青公司也未提供证据证明其损失。在山东丞达公司主张不应支付违约金及违约金过高的情形下，一审法院以实际损失为基础，兼顾考虑合同履行情况等其他因素予以适当减少，符合公平原则和诚实信用原则。综上，请求二审法院依法驳回山东东青文化传媒有限公司的上诉请求。山东丞达文化传媒有限公司上诉请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院作出的（2020）鲁0102民初8372号民事判决，依法改判驳回被上诉人山东东青文化传媒有限公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实错误。因涉案合同项下广告牌未取得合法建设手续系违法建筑，被青岛市城市管理委员会办公室责令限期拆除(具体见上诉人一审提交证据二、三、四)。自2019年9月29日起，山东丞达公司不断接到青岛市城市管理委员会电话通知，因涉案合同项下广告牌未取得合法建设手续系违法建筑将被责令限期拆除，涉案合同项下的广告牌已经无法合法正常使用。一审法院未对上诉人提交的证据进行调查核实，直接认定上诉人提交的证据不足以证明涉案广告牌系违法建筑的主张系事实认定错误。二、上诉人未违反合同约定，不应承担支付违约金等违约责任。山东丞达公司未违反合同约定，山东丞达公司接到涉案广告牌因未取得合法建设手续被责令限期拆除的通知，山东丞达公司向有关部门核实，山东东青公司在明知涉案合同项下广告牌无合法建设手续且在被拆除范围之列，仍隐瞒广告牌将被拆除的事实坚持要求山东丞达公司支付相关费用。在山东东青公司已经明显具有不能按合同约定向山东丞达公司履行合同义务的情况下，山东丞达公司有权行使不安抗辩权，在山东东青公司履行交付合法、正常使用的广告牌义务之前暂不支付广告发布费。综上，一审法院基本事实认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销济南市历下区人民法院作出的（2020）鲁0102民初8372号民事判决，改判驳回被上诉人山东东青文化传媒有限公司的诉讼请求。山东东青文化传媒有限公司辩称，一、一审法院关于丞达公司无故欠付租金，违反合同约定并判令其承担违约责任的认定正确，但一审法院关于租金的计算起始点和违约金的计算基数、标准认定错误，上诉人已就此提出上诉并已在上诉状中详述。二、案涉合同已就将来出现广告位拆除的解决方式进行了约定。案涉合同第七条第1项约定，“若遇国家或地方政府的政策性要求、相关行政主管部门的决定及高速公路拓宽等需拆除该广告位的情况，如在合同期限内，甲方退还已收但未履约的租金”。即丞达公司应按照其实际占有和使用的广告位的期间与东青传媒公司据实结算租金，多收的予以退还。因此，丞达公司无权以将来不确定的事由拒付租金，丞达公司拒付租金构成违约。三、丞达公司作为后履行义务当事人，其无权主张不安抗辩权。根据案涉合同的约定以及合同履行情况，案涉合同签订后，东青传媒公司已在2018年向被上诉人交付了案涉广告位，东青传媒公司的合同义务已履行完毕。在第二年合同期时，丞达公司继续占有和使用广告位，因此，案涉合同义务仅为丞达公司按期支付租金，即丞达公司为后履行义务当事人，所以丞达公司以行使不安抗辩权进行抗辩无事实和法律依据。四、丞达公司的违约行为与新冠疫情没有因果关系，新冠疫情防控措施亦不构成其免除违约责任的理由。根据案涉合同约定，丞达公司未在2019年10月1日前支付租金即构成违约，而新冠疫情发生于2019年12月份，两者没有因果关系。虽然此后政府出台了相应的防控措施，但案涉广告位所属的高速公路并未封闭，亦未对丞达公司继续使用和占有案涉广告位产生影响，因此其欠付的租金应计算至2020年3月31日，同时其也应承担上诉人所主张的违约责任。综上，丞达公司的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。山东东青文化传媒有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告双方签订的《青莱高速公路广告发布合同》（编号：东青传媒广告青字【2018】015号）；2.判令被告向原告支付欠付的自2019年10月1日至2020年3月31日的广告位租金376027.40元；3.判令被告向原告支付违约金686250元（以欠付的广告位年租金75万元为基数，按照每日千分之五标准，自2019年10月1日暂计算至2020年3月31日）及自2020年4月1日起至被告实际给付欠付租金之日止的相应违约金；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月3日，原、被告签订了《青莱高速公路广告发布合同》（东青传媒广告青字【2018】015号），约定：广告位位置：青莱高速公路K183+150等7处，编号、形式、规格均见附表。发布期限：该广告位的产权归原告所有，被告发布期限为贰年，自2018年10月1日起至2020年9月30日止。发布费的支付时间及支付方式：租金为每年75万元，合同总价为150万元。支付方式为合同签订之日起交付第一年租金，以后每年的10月1日前支付次年租金。违约责任：在合同期内，被告必须向原告按期支付发布费。如迟延缴费超过15日，原告有权解除本合同，被告应支付所欠租金并按超期一天以合同价款欠交部分的5‰向原告支付违约金。原告提交的《关于催缴广告发布费的通知》载明：山东丞达文化传媒有限公司：贵公司在青莱高速公路租赁的7处跨线桥广告媒体（东青传媒广告青字【2018】015号），应于2019年10月1日前交纳次年租金75万元，我公司曾多次电话催要，贵公司至今未付。……鉴于此，我公司决定2019年12月16日为贵公司的最后交费期限，逾期不交我公司将终止合同，由此造成的一切后果由贵公司承担。该通知落款时间为2019年12月12日。庭审中，原告称上述通知已于2019年12月12日通过快递寄送给被告，并提交顺丰速运快递单一份，被告认可于2019年12月12日收到上述催缴通知。被告提交的《关于青莱高速公路广告发布合同相关事宜的函》载明：山东丞达文化传媒有限公司：2018年9月3日，贵司与我司签署《青莱高速公路广告发布合同》（东青传媒广告青字【2018】015号），贵司应于2019年10月1日前支付次年租金，但迟至今日，贵公司仍未支付。就广告发布合同履行的相关事宜，我司特向贵司函告如下：……，请贵司于接到本函后，2019年12月28日前向我司支付广告发布合同项下次年度租金，否则我司不得不依法行使合同解除权，并向贵司主张包括支付拖欠租金和逾期付款违约金等在内的相关权利。该函尾部加盖有原告公章，落款时间为2019年12月26日。原告对该函的真实性无异议。一审法院认为，原、被告于2018年9月3日签订的《青莱高速公路广告发布合同》（东青传媒广告青字【2018】015号）系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。关于原告请求解除《青莱高速公路广告发布合同》（东青传媒广告青字【2018】015号）的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除权人可以解除合同。本案中，依据涉案合同的约定，被告迟延缴费超过15日，原告有权解除合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。由原告向被告发出的《关于青莱高速公路广告发布合同相关事宜的函》中明确载明被告应于2019年12月28日前向原告支付广告发布合同项下次年度租金，否则原告不得不依法行使合同解除权。被告已收到上述函告，且未按上述函告中载明的最后交费期限，即2019年12月28日前履行付款义务，故原、被告签订的《青莱高速公路广告发布合同》（东青传媒广告青字【2018】015号）于2019年12月28日解除。关于原告要求被告支付欠付租金的诉讼请求，被告辩称涉案合同项下广告牌因未取得合法建设手续被责令限期拆除而无法使用，但被告提交的证据不足以证明其上述主张。被告应按时、足额支付欠付租金。关于租金的截止日期，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（二）合同解除。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。故涉案欠付租金应计算至涉案合同解除之日。被告主张涉案合同的解除日期为2019年12月28日，并提交《关于青莱高速公路广告发布合同相关事宜的函》予以佐证，原告未能提交相反证据予以反驳，原告将被告欠付租金的截止日期计算至2020年3月31日的主张，一审法院不予支持。故被告欠付租金的起止日期应为2019年10月1日起至2019年12月28日止，租金为180821.92元（75万元÷365天×88天）。对超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，原、被告双方在《青莱高速公路广告发布合同》（东青传媒广告青字【2018】015号）中约定“……如迟延缴费超过15日，被告应支付所欠租金并按超期一天以合同价款欠交部分的5‰向原告支付违约金”，但该合同中约定的违约金计算方式过高，已违反法律的强制性规定，原告亦未能举证证明其因被告违约所遭受的具体损失数额。故一审法院将违约金的计算方式调整为：以欠付租金180821.92元为基数，自2019年10月16日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。对超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上判决：一、原告山东东青文化传媒有限公司与被告山东丞达文化传媒有限公司于2018年9月3日签订的《青莱高速公路广告发布合同》（东青传媒广告青字【2018】015号）于2019年12月28日解除；二、被告山东丞达文化传媒有限公司支付原告山东东青文化传媒有限公司租金180821.92元，于本判决生效之日起十日内履行；三、被告山东丞达文化传媒有限公司支付原告山东东青文化传媒有限公司违约金（以180821.92元为基数，自2019年10月16日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算），于本判决生效之日起十日内履行；四、驳回原告山东东青文化传媒有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14360元，减半收取计7180元，由山东东青文化传媒有限公司负担2100元，被告山东丞达文化传媒有限公司负担5080元。二审中，双方当事人没有提交新证据。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系租赁合同纠纷。上诉人山东东青文化传媒有限公司与上诉人山东丞达文化传媒有限公司签订的《青莱高速公路广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，当事人应当遵约履行。合同第六条第二款约定：“在合同期内，乙方必须向甲方按期支付发布费。如迟延缴费超过15日，甲方有权解除本合同......”山东丞达文化传媒有限公司自2019年10月1日起，一直未缴纳次年度租金，已达到合同解除的条件。关于合同解除的时间，山东东青文化传媒有限公司向山东丞达文化传媒有限公司发出《关于青莱高速公路广告发布合同相关事宜的函》中载明：“2019年12月28日前向我司支付广告发布合同项下次年度租金，否则我司将不得不依法行使合同解除权......”山东丞达文化传媒有限公司收到上述函之后，并未于2019年12月28日前按时履行租金支付义务，根据上述函内容，涉案合同应当于2019年12月28日解除。山东东青文化传媒有限公司上述主张涉案合同解除之日系一审案件受理之日，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于违约金计算标准及起算时间的问题。根据双方签订的《青莱高速公路广告发布合同》，双方约定的以欠付租金千分之五支付违约金，标准过高，一审期间山东丞达文化传媒有限公司亦答辩主张违约金过高问题，一审法院对违约金标准予以调整，并无不当。涉案合同约定，如迟延缴费超过15日，甲方有权解除本合同。山东丞达文化传媒有限公司自2019年10月1日起未缴纳次年度租金，一审法院以2019年10月16日确定其违约金计算时间起点，亦无不当，本院予以维持。关于涉案广告牌是否被青岛市城市管理委员会办公室责令限期拆除的问题。根据山东丞达文化传媒有限公司一审提交的《重点督办事项办理通知单》、桥体广告图片及通话录音，不足以证明在涉案合同次年度履行期限内，涉案广告牌业已拆除，山东丞达文化传媒有限公司提交的上述证据，不能成为其违约的事由，山东丞达文化传媒有限公司应当继续履行合同，支付租金。山东丞达文化传媒有限公司上诉主张其并未违反合同约定，主张其未支付租金的行为系行使不安抗辩权，证据不足，本院不予支持。一审法院判决山东丞达文化传媒有限公司违约并支付相应租金及违约金，并无不当，本院予以维持。综上所述，山东东青文化传媒有限公司、山东丞达文化传媒有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14360元，由上诉人山东东青文化传媒有限公司负担7180元，上诉人山东丞达文化传媒有限公司负担7180元。本判决为终审判决。审判员 杨 莉二〇二一年四月十四日书记员 陈明瑞