河北省保定市清苑区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0608民初2442号 原告：朱芝君，男，1963年3月14日出生，汉族，住浙江省义乌市。 原告：金玉新，男，1959年11月5日出生，汉族，住浙江省东阳市。 以上二被告委托诉讼代理人：石进学，河北宇昊律师事务所律师。 被告：保定创鸿房地产开发有限公司，住所地保定市莲池区北二环999号鑫丰国际4单元2216号，统一社会信用代码：91130606MA08XLU7XF。 法定代表人：马宗智，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙旭，河北心缘律师事务所律师。 原告朱芝君、金玉新与被告保定创鸿房地产开发有限公司（以下简称“创鸿地产公司”）债权转让合同纠纷一案，本院于2020年11月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱芝君、金玉新的委托诉讼代理人石进学、被告保定创鸿房地产开发有限公司的委托诉讼代理人孙旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱芝君、金玉新向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付二原告工程款6549156.02元并退还保证金1650000元共计8199156.02元及利息（自起诉之日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算）；2、判令被告赔偿二原告经济损失3390000元及利息（前述1、2项请求除利息外总计11589156.02元）；3、诉讼费用由被告负担。事实与理由：2017年12月18日被告作为发包人与承包人四川柯印建筑工程有限公司（以下简称柯印公司）签订《建设工程施工合同》，合同约定被告将保定市清苑区“平陵村集中住宅建设项目”工程发包给柯印公司建设施工。合同签订后，柯印公司向被告交纳165万元保证金后按期进场进行了施工。但该项目于2018年8月被政府查封、停止建设。柯印公司已完成工程量经结算总价为6549156.02元，按照合同第19条“本工程项目因发包方手续不全、政府政策因素等原因造成项日暂缓或停工的，发包人则按照已完工程量100%结算给乙方，退还乙方已交的履约保证金，并承担承包人的直接经济损失”之约定，被告应向柯印公司支付工程款及退还保证金并承担经济损失。2018年7月13日柯印公司及该公司法定代表人陈龙与二原告签订“债权债务清算及转让协议”，协议约定柯印公司及陈龙将对被告的前述债权转让于二原告。综上，被告应按《建设工程施工合同》及《债权债务清算及转让协议》的约定给付原告上述款项，为此原告特诉于法院，以维护原告合法财产权益。 被告保定创鸿房地产开发有限公司辩称，1、原告所诉法律关系错误，我公司与二原告不存在任何合同关系。2、原告所诉遗漏了四川柯印公司，被告认为四川柯印公司应作为本案诉讼主体参与诉讼。3、涉案工程至今未进行竣工验收及完成工程量的审计，四川柯印公司与被告所签订的建设工程施工合同涉及的债权债务尚不明确，故请求法院驳回原告诉讼请求。4、鉴于涉案工程一直处于停工状态，四川柯印公司一直未与我方就已完成的工程量进行结算，我方申请对涉案工程已完工的部分进行司法造价鉴定，待鉴定结果出具后我方保留追究四川柯印公司及二原告给我方造成的经济损失进行索赔的权利。 第一次庭审原告朱芝君、金玉新围绕其诉讼请求提交了以下证据，一、施工合同部分：1、四川柯印公司与本案被告签订的《建设工程施工合同》，证明案涉工程为柯印公司承建，同时合同（137页）第三部分19条约定“本工程项目因发包方手续不全、政府政策因素等原因造成项目暂缓或停工的，发包人则按照已完工程量100%结算给乙方，退还乙方已交的履约保证金，并承担承包人的直接经济损失”。2、工程被查封照片，证明该工程于2018年8月已被政府查封，停止施工。3、停工照片四张，证明现场已处于停工状态以及当时施工时候的临建。4、《竣工结算书》证明案涉工程经宁都县建设工程监理有公司进行竣工结算，价款为6549156.02元。5、停工损失表，经核算临建、设备租赁等停工损失为3390000元。6、被告向四川柯印公司出具的收据以及银行转账、微信记录，证明柯印公司根据施工合同（120页）第三部分3.7条约定向被告交纳履约保证金165万。二、债权转让部分：1、债权债务清算及转让协议，证明起诉款项已由柯印公司转让于本案二原告。2、借款合同及借条，证明债权债务清算及转让协议形成原因即案外人金伟忠及浙江鼎泰建设集团有限公司向二原告借款。3、说明，由案外人金伟忠进一步证实债权债务清算及转让协议形成原因。4、债权转让通知书，证明由二原告将债权转让事项通知被告。5、邮政专递退单，证明向被告邮寄债权转让通知被退回。6、债权转让公告，由二原告在中国工业报刊登债权转让通知书，证实债权转让事项已通知本案被告。 被告创鸿地产公司质证，一、对施工合同部分，1、对建设工程施工合同真实性、合法性均无异议。2、对工程被查封照片、停工照片四张真实性无异议，但与本案没有关联性3、对竣工结算书真实性、合法性、关联性均不认可，竣工结算书中并未记载发包方及承建方，竣工结算书委托方不明，我公司对此并不知情，涉案工程尚未完工，宁都县监理公司进行最终验收也不符合建筑法等相关法律规定。4、对停工损失表真实性、合法性、关联性均不认可，系柯印公司单方出具，在柯印公司不参加本案诉讼的情况下，其真实性无法核实。5、被告向四川柯印公司出具的收据以及银行转账微信记录真实性认可，关联性不认可。二、对债权转让部分，对原告出示的债权转让部分的所有证据的真实性、关联性、合法性均不认可。其中公告通知，刊登公告的报纸应该在被告可知悉的报刊刊物中进行刊发，原告需证明中国工业报能够以公开方式使被告知悉公告的相关内容。 本案第一次庭审后，被告创鸿地产公司向本院提出司法鉴定申请，对本案涉案工程即四川柯印建筑工程有限公司已完成工程量进行司法造价鉴定。本院依法委托河北恒辉工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，并组织了四次质证、两次进场勘验。但因原、被告不能确定四川柯印建筑工程有限公司已完成的工程量，未能进行司法鉴定并出具鉴定结果。 原告朱芝君、金玉新在质证中提交证据，提交本案涉案施工图图纸电子版，两个文件其中一个为“打图全套CAD”其中包含母子文件夹23个、共108个文件。另一个为“1、5楼施工图汇总”里面包含母子文件夹8个、共16个文件。 被告创鸿地产公司发表质证意见并陈述，一、关于原告朱芝君、金玉新提交的涉案工程CAD电子图纸的质证意见，我方对原告提交的涉案工程CAD电子图纸的真实性、合法性、关联性均不认可，作为涉案工程工程量鉴定的主要证据，原告应提交由涉案工程发包方、承包方、监理方共同签字确认的施工图纸，原告提交的电子图纸，无法确认是发包方、承包方、监理方共同签字确认的，我方无法确认该施工图纸是否为涉案工程的施工图纸，故对上述图纸的真实性、合法性、关联性均不认可，既然原告取得债权的方式为债权转让，且涉案工程未进行结算，那么，案外人四川柯印建筑工程有限公司有义务将涉案工程的全部工程资料移交原告，且我方相信案外人已将工程资料移交给原告，包括涉案工程经三方确认的施工图纸，故请求贵院依法要求原告提交经三方确认的施工图纸，如原告无法提交，则应承担举证不能的责任。二、原告还应提交的鉴定检材，根据合同约定，案外人四川柯印建筑工程有限公司承包涉案工程的方式为包工包料，并按预算书向我方申请拨付工程款，案外人撤场后，并未向我方移交施工资料，预/结算书、价格证明票据及结算资料，上述均在案外人处保存，原告既然已经取得的涉案债权，上述资料也应由案外人移交给了原告，该资料是进行涉案工程已完工工程量造价的必要鉴定检材，原告作为债权人，理应由原告提交上述资料，如原告无法提供，则应承担举证不能的责任。三、其他质证意见，待鉴定机构出具鉴定检材清单及法院分配举证责任、另行组织开庭质证之日，另行发表质证意见。 被告创鸿地产公司在质证中提交证据并陈述，一、工程部分，工程电子图册及纸质图册。二、代付费用部分，我方代为支付劳务清包人劳务费证据，关于金卫国处理工程款结算事宜证明、关于劳务队退场事宜证明、劳务队负责人李友良出具的领取工资承诺书、公司劳务作业人员工资表、劳务人员身份证复印件、关于工程履约保证金问题的解决办法、建筑工程大清包施工协议（总包方为柯印建设工程有限公司，承包方为天津昌泰建筑安装工程有限公司）、上述证据证明在建筑方四川柯印建设工程有限公司撤场后由我方代为清偿了劳务费160万元。建设工程施工合同一份，涉案合同价格形式为以审定完成工程结算为准，提请法庭注意合同22页1.6.4约定承包人应按照专用合同条款的约定提供由其编制的与工程施工有关的文件并按照专用合同条款约定的期限、数量和形式提交监理人并由监理人报送发包人；合同50页7.1施工组织设计7.1.1施工方案所约定的内容应由原告提交鉴定机构；鉴于四川柯印建筑工程有限公司未向我公司移交涉案工程，按照合同37页3.6工程照管与成品半成品保护的约定涉案工程形象进度应由四川柯印建筑工程有限公司承担保护义务原告以债权转让的形式受让该工程，上述义务应一并转移至原告方。如原告无法提供合同50页7.1施工组织设计7.1.1施工方案所约定的内容，造成本次鉴定无法进行则应视为原告方举证不能，应由原告方承担举证风险。三、提交11号楼、18号楼建筑图、结构图、电气图一套，按照鉴定机构要求双方补充提交的证据，我方可提供多层1号楼、5号楼及高层19号楼的相关图纸我方认为工程现有形象进度、施工方案及工程量清单、材料价格清单均应由原告提供，四川柯印建筑工程有限公司自撤场之日至今尚未向我方移交涉案工程及工程相关资料，上述资料原告应从四川柯印公司已经接手，如原告不能提供与其主张施工内容一致的证据材料，造成鉴定无法进行原告应承担举证不能的责任，并支付相应的鉴定费。四、提交19号楼施工图一套，1号楼、5号楼图纸暂缺，原四川柯印建筑工程有限公司施工的是1号楼、5号楼、18号楼、19号楼。1号楼、5号楼是多层，18号楼、19号楼是高层，多层户型一致，高层户型一致。要求原告提供与其主张的工程量一致（与甲方确认或与监理机构确认的）的工程量清单、材料价格清单、施工方案等必要鉴定检材，如原告无法提供则无法证实四川柯印公司实际完成了上述工程量。 原告朱芝君、金玉新发表质证意见并陈述，一、对工程电子图册及纸质图册经鉴定机构鉴定选用与本案有关联我方即认可，对被告提供的其他证据的证明目的不予认可，因其没有提供四川柯印建设工程有限公司的盖章确认，对其所提交的证据均不认可。对建设工程施工合同第10页第4条第1项约定，可说明本案施工合同约定的施工款工程是固定价，根据2018年河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南第12条的规定确定完成工程价款。二、原四川柯印建筑工程有限公司施工的是1号楼、5号楼、18号楼、19号楼，1号楼、5号楼是多层，18号楼、19号楼是高层，多层户型一致，高层户型一致。我方完成的工程情况如下：1#砖混施工到五层半，5#砖混施工到四层半，多层都是绑筋加砌砖，18#筏板基础钢筋绑扎基础底板已浇筑完成，19#地下一、二层完工，夹层墙柱绑筋扎完成未浇筑混凝土，土方工程全部由原柯印公司完成。安装完成主体预留、预埋。临时设施完备，保留在事故现场，塔吊三台，施工现场留有钢筋100吨左右，黄砂、石子、水泥等。三、对原告提交的18号楼施工图纸、19号楼施工图纸无异议，我方只有相关的电子版图纸没有其他的纸质图纸，无法提供相关的纸质图纸。三、该《竣工结算书》是相关机构到施工现场后，根据相关的行业标准作出的，具体鉴定机构如何作出的我方不太清楚。 本院在司法鉴定过程中询问鉴定机构鉴定人员所需检材及鉴定条件，鉴定人员答复，进行本案司法鉴定需要确定双方工程量、双方共同确认施工时间节点、施工方案（施工方提交给发包方确认，后经监理确认）。本院在组织的第二次现场勘验中，原被告双方均不能确定具体的已经完成工程量。 第二次庭审被告创鸿地产公司陈述，一、原告所诉本案为建筑工程施工合同纠纷，但被告并未与二原告签订相关合同，原告主体不适格。二、案外人四川柯印建筑工程有限公司自2018年撤场后至今未与原告究其施工已完成工程量及工程价款进行过结算，原告所诉金额我方不予认可三、我方曾依法申请对四川柯印已完工的工程量进行司法造价，在鉴定过程中因原告无法提供由四川柯印公司施工完成工程量，致使司法鉴定未能进行。在原告3月8日质证时所称平陵村集中住宅建设项目中1号楼、5号楼、18、19号楼为四川柯印公司施工，但我方经查询原始合同，其中1、5号楼施工人为张希超。18、19号楼施工人为李宗进。因此我方认为原告应提交证据证实其所完工的工程量及工程价款结算方式金额。三、如原告当庭所述，其取得债权方式为债权转让协议，而我方认为本案的案由应为债权转让纠纷更为适宜。故原告不具有建设工程施工合同纠纷案由的主体资格。四、四川柯印公司自2018年撤场后至今未与我方就其已完成的工程量进行过结算，四川柯印公司与我方债权债务关系尚未明确金额。原告起诉的诉求金额是否为实际债权金额尚无法确定，原告并不具有向我公司追偿的请求权。 被告创鸿地产公司提交证据：一、我方与李宗进签订的建设工程施工合同，合同内承包范围为18号、19号楼图纸工程量内容。二、我方与张希超签订的建设工程施工合同，合同内承包范围为1、2、3、5、6、7号楼图纸工程量内容。证明原告在司法鉴定过程中主张1、5、18、19号楼为四川柯印公司施工，而我方上述两份证据则证实1、5、18、19号楼均不是四川柯印公司施工的。我方认为原告应提交与其主张相一致的工程量内容及结算方式金额，如原告无法提供相关证据，请求法院依法驳回原告诉求。 原告朱芝君、金玉新质证，对其真实性、合法性均不认可，理由：一、该施工合同根本不具有合法性，根据相关法律法规规定，作为开发房地产项目，不应该发包给没有建筑施工资格的个人，该两份施工合同均是发包给个人。原告建议法院向相关主管部门发出司法建议，对被告擅自发包进行处罚。二、该两份施工合同不符合真实性，被告已经和四川柯印公司签订建设工程施工合同，该施工合同在第一次庭审中被告予以认可，该合同是合法有效的，且被告在第一次庭审之中，根本未提出本案组织勘验的相关已完成的工程量不属于原告施工。并且根本没提交本案被告本次庭审提交的两份合同，所以其现在提交根本不符合常理，不具备真实性。 原告朱芝君、金玉新陈述，《建筑工程施工合同》里面约定的是当时的施工图纸，也约定了总建筑面积是18.6万平方米，承包范围是第一条第六项，主要是以施工图纸为主，约定了建筑施工总面积。根据合同显示包含从平陵村集中住宅建筑项目全部工程，并且根据约定的合同价款为三亿八千万元，根据此价款也应指的是本工程全部施工项目，施工项目没有全部完工，具体完成量为3月8日质证笔录中原告叙述的相关工程量。 本院经审理认定事实如下：被告创鸿地产公司作为发包方与案外人四川柯印建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告将保定市清苑区“平陵村集中住宅建设项目”工程发包给四川柯印建设工程有限公司建设施工，后该项目于2018年8月被政府查封、停止建设。2018年7月13日四川柯印建设工程有限公司及该公司法定代表人陈龙与原告朱芝君、金玉新签订《债权债务清算及转让协议》，协议约定四川柯印建设工程有限公司及陈龙将对被告的建设施工中的债权转让于原告朱芝君、金玉新。 本院认为，原告朱芝君、金玉新诉至本院的案由为建设工程施工合同纠纷，但是原告系自然人并非建设工程施工合同的签订主体，原告应为案外人四川柯印建设工程有限公司也就是原建设工程施工合同的承包方的债权受让方，其受让的是对被告创鸿地产公司作为发包方的债权。故本案案由应为债权转让合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。被告创鸿地产公司与案外人四川柯印建设工程有限公司（以下简称“四川柯印公司”）签订《建设工程施工合同》，为有效的合同，双方就建设工程施工形成了债权债务关系。后四川柯印建设工程有限公司及该公司法定代表人陈龙与原告朱芝君、金玉新签订《债权债务清算及转让协议》，不违反法律禁止性规定，且履行了有效通知义务，将对被告的建设施工中的债权转让于原告朱芝君、金玉新，应为合法有效，本院予以认定，被告创鸿地产公司应向原告清偿债务。根据《建设工程施工合同》“第137页19.其他约定：本工程如因发包方手续不全、政府政策因素等原因造成项目暂缓或停工的，发包人则按照实际已完成工程量100%结算给乙方，退还乙方已交的履约保证金，并承担承包人的直接经济损失，因为此风险为未知因素，发包人为责任人，双方由此产生的法律风险由发包人承担。”的约定，被告应承担相应的债务。本案的基础法律关系仍为建设工程施工合同法律关系，确定案外人四川柯印公司所完成工程的工程量为确定本案债权具体数额的基础。本案中为确定案外人四川柯印公司所完成工程的工程造价，经被告申请本院依法委托河北恒辉工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，本院组织了四次质证、两次现场勘验、本院依法委托的河北恒辉工程造价咨询有限公司两次函告本院补充鉴定所需证据，历经两次庭审，原告均不能提交充分的证据证明四川柯印公司已经完成的工程量，致使司法鉴定不能进行，故本院不能确定四川柯印公司的所建设工程的价格。河北恒辉工程造价咨询有限公司向本院提交《收费说明》本次鉴定共花费鉴定费用2.09万（20900）元，该费用系确定本案基础事实即案外人四川柯印公司所完成工程的工程造价的花费，原告既然向被告主张债权，该举证责任应在原告方，原告应提交相关证据确定本案涉案工程已经完成的完工量进而确定所完成工程量的造价，从而证明其诉讼主张，故该司法鉴定申请虽然系被告提出，但应由原告承担举证不能的不利责任，本案所花费的鉴定费用2.09万元也应由原告承担。原告向本院虽然提交了《竣工结算书》，但系原告单方作出，而且在原告不能确定本案涉案工程已经完成的工程量的情况下该《竣工结算书》的作出缺乏所依据的事实基础，本院不予认定，故对于原告要求被告给付工程款6549156.02元及相应利息的主张，本院不予支持。原告主张被告退还履约保证金1650000元及相应利息，其中的1000000元有智慧柜员机业务回执以及被告出具的收据为证，本院予以认定，被告创鸿地产公司应退还原告履约保证金1000000元，其余的数额原告仅提交微信聊天记录截图，未提交其他证据予以佐证，本院不予认定。原告主张被告赔偿经济损失3390000元及利息，仅提供四川柯印公司单方出具的“根据合同规定工程中途停工退场损失费”清单，该证据未经其他任何相关方的确认，且未有其他证据予以佐证，本院不予认定。原告的其他诉讼请求，证据不足，本院予以驳回，可在证据充分后另行起诉。被告在质证过程中主张原告清偿被告为四川柯印公司支付的垫付款项，系原、被告双方互负债权债务，但在四川柯印公司所完成工程量不能确定，即其所完成工程造价不能确定时，被告该主张债权不能与未确定的债权相抵消，故本院不予处理，被告可在原、被告双方的债权债务明确后另案起诉。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告保定创鸿房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告朱芝君、金玉新履约保证金1000000元。 二、驳回原告朱芝君、金玉新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费91334元，减半收取计45667元，由原告朱芝君、原告金玉新负担41727元，由被告保定创鸿房地产开发有限公司负担3940元，鉴定费20900元，由原告朱芝君、原告金玉新负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审 判 员 陈彦任 二〇二一年四月二十三日 法官助理 郭宇轩 书 记 员 杨 明