江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏10民终410号上诉人（原审原告）：徐顺宏，男，1965年5月28日出生，汉族，住仪征市。委托诉讼代理人：周长民，江苏华旦天左律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖德海，男，1965年6月23日出生，汉族，住仪征市。原审第三人：倪显付，男，1977年10月11日出生，汉族，住仪征市。上诉人徐顺宏因与被上诉人肖德海、原审第三人倪显付民间借贷纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2020）苏1081民初2943号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐顺宏的上诉请求：一、撤销原判,依法改判支持徐顺宏的一审诉讼请求；二、一审和二审诉讼费由肖德海承担。事实和理由：一、一审法院仅依据肖德海提供的“协议”与“补充协议”，就断定双方存在合作关系是错误的。1、协议第5条及补充协议第6条明确约定了生效的条件，协议并未生效，徐顺宏也不认可双方之间存在合作关系。2、8月1日的银行流水15.4万元，是扬州菜花香食品有限公司（以下简称扬州菜花香）转账给徐顺宏的，转账凭据明确注明是还款给徐顺宏，加上徐顺宏存入的2.6万元，共计18万元，该款项是徐顺宏自己的钱，徐顺宏与扬州菜花香之间不存在职务关系，一审法院不应认定徐顺宏是在履行扬州菜花香的合同义务。3、关于80万元的借款。虽肖德海出具收条的时间为2011年12月16日，但一审法院认定该款项用途与协议约定一致是错误的。首先，双方签订协议后，扬州菜花香已支付55万元，而协议约定办理过户时才生效，肖德海并没有按照协议的约定履行过户义务，此时协议并不生效；其次，协议中没有约定徐顺宏要支付80万元帮助肖德海偿还执行款，其没有义务帮助肖德海，也没有证据证明80万元系投资款;再次，证人蔡某,4的证言能证明该笔借款系徐顺宏出借给肖德海的事实。一审法院仅凭肖德海的陈述就认定是投资款，有违客观事实。在协议未生效的前提下，徐顺宏不可能代扬州菜花香给付肖德海80万元作为投资。4、徐顺宏提供的收条、借条、转账凭据能够证明双方之间存在借贷关系，肖德海既没有提供证据证明双方之间存在合作关系，也未在收条和借条上注明是投资款。综上，肖德海对诉争款项的数额予以认可，但没有提供证据证明双方存在合作关系，故不应认定双方存在合作关系。二、一审法院滥用自由裁量权，歪曲事实，一审法院对肖德海自认的事实都不予认定是错误的。（一）关于徐顺宏交付的80万元。1、一审法院认定没有借贷合意，反而将肖德海提供的没有任何人签字的合作协议作为认定依据。肖德海提供两份协议，第一份是两方协议，是买卖关系；第二份是三方协议，是合作关系；两者不是同一法律关系，当事人也不相同，第二份协议没有任何当事人签字确认；第一份买卖协议约定了扬州菜花香与肖德海之间的权利义务，一审也查明扬州菜花香为履行协议已向肖德海支付了定金55万元；退一步讲，即使肖德海提供的合作协议属实，但协议并未约定合作内容包括购买仪征市沿江船舶配件厂（经营人肖德海，以下简称船舶配件厂），而购买船舶配件厂是第一份协议的履行内容；徐顺宏从未认可双方之间存在合作关系。2、2011年12月16日，肖德海为执行案件与交通银行签订和解协议，约定履行时间为2011年12月26日前，一审中肖德海陈述：“我跟交通银行本身有执行案件，经过吴俊他们协调，向交行还了80万，要求我出具一张条据……”。表明徐顺宏用80万元偿还了肖德海的交行执行款，当时也要求肖德海出具条据，肖德海并没有认为该款是合作款。（二）关于18万元的事实。一审中肖德海陈述：这笔钱实际拿到手是18万元，2万元是一个月的利息，属于短期借款，倪显付要徐顺宏作担保，肖德海已向倪显付支付13万，并已向仪征市扫黑办举报倪显付涉及高利贷。说明肖德海也认可该笔钱属于借款，而不是投资款。（三）关于5万元的事实。肖德海一审陈述：吴俊借给我的5万元，他是认徐顺宏要，我向徐顺宏出具了一张5万元的借条。这是肖德海自认的事实，无需徐顺宏举证。综上，一审法院将上述三笔借款认定为投资款，不符合事实。肖德海答辩称，关于80万元，是徐顺宏以及吴俊与交行达成的协议，他们支付了80万，当时我都不知道，因为当时双方之间存在资产重组和合作关系，徐顺宏和吴俊说交行的事情由他们去协调，他们所投入的钱都应在投资款总额中扣除，所以我打的是收条。关于18万元，既然双方合作，徐顺宏就应当投资，2011年9月30日，徐顺宏给了55万元定金，就派人（姓糜，徐顺宏的舅爷）参与了合作管理。管理一段时间后，徐顺宏要求装修，当时需要钱，但其投资款迟迟不到，徐顺宏说合作后将相应资产过户就可以省一大笔钱，但过户前必须将交行的债务还掉，后来因徐顺宏、吴俊和银行就债务清偿问题没有完全达成协议，徐顺宏就不能用房产过户后再办理贷款。此时装修没有钱，徐顺宏说他来想办法，就找到倪显付，向倪显付借20万元，当时我不肯打条子，因徐顺宏说他不适合打条子，利息他和我各半，并当面跟倪显付说钱如果肖德海不给就由徐顺宏来还（在这期间还采取这种方式向其他人借了20万，我打条子，他担保，但这笔钱我还清了）。后来借款期限到了，因没能向倪显付还款，徐顺宏把我喊到他的办公室，要我从吴俊处借钱来解决倪显付的问题，因吴俊银行卡掉了，没拿到钱。这时候倪显付带了十几个人来，在徐顺宏办公室把我打了一顿，并要罚款4万元，再加上2万元的利息，合计6万元，后来向吴俊借了5万元，吴俊说这钱不认我，认徐顺宏，我就向徐顺宏打了张借条。因此，上述款项都是徐顺宏基于合作关系的投资款项而不是民间借贷，我不应当还钱。因徐顺宏投资款没到账，给我造成了很大损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。徐顺宏向一审法院提出诉讼请求：1、判令肖德海偿还借款本金109.15万元及利息暂计1500元（其中本金109.15万元为基数自起诉之日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、肖德海承担诉讼费。一审法院认定的事实：扬州菜花香与船舶配件厂签订协议一份，约定：扬州菜花香购买船舶配件厂名下十二圩办事处街道中兴巷的房地产，该房产抵押权人为交通银行仪征支行、郭宝，该房屋正在被仪征市人民法院执行拍卖。扬州菜花香落款签字日期为2011年9月29日，船舶配件厂落款签字日期为2011年10月20日。2011年12月16日肖德海向徐顺宏出具收条一份，金额为80万元。2012年1月5日肖德海向徐顺宏出具借条一份，金额为5万元。2012年8月1日徐顺宏向第三人倪显付转账18万元，备注“徐顺宏支付肖德海借倪显付的担保款”。另查明，2013年11月25日仪征市人民法院作出（2013）仪刑初字第0399号刑事判决书，认定徐顺宏是扬州菜花香实际负责人。徐顺宏利用扬州菜花香伪造财务报表等手段骗取贷款，判处有期徒刑5年，并处罚金30万元。本案一审的争议焦点为：1、徐顺宏要求肖德海归还80万元借款及利息的请求有无事实和法律依据？2、徐顺宏要求肖德海给付代偿借款20万元及利息4万元的请求有无事实和法律依据？3、徐顺宏要求肖德海归还借款5万元及利息的请求有无事实和法律依据？关于争议焦点一，一审法院在2020年6月17日向徐顺宏进行了诉前调查，徐顺宏陈述80万元款项中，50多万元是向案外人倪显付所借，80万元是以蔡某,4的名字开具现金支票直接转入肖德海交行卡，用于肖德海交付交行执行款。该陈述与徐顺宏提供的银行流水与蔡某,4的陈述相互印证，对此应予认可。借贷关系的成立除了款项的实际交付还要有借贷合意。徐顺宏向案外人倪显付借款50多万元，凑齐80万元借给肖德海，但未要求肖德海出具借条、也未约定利息，明显不符合常理。肖德海提供的合作协议，能够证明在2011年10、11月份，双方存在合作，合作内容之一就是徐顺宏购买肖德海十二圩办事处街道中兴巷的房地产，该房产抵押权人之一就是交通银行仪征支行，肖德海的协议与款项的用途相互印证，能够证明肖德海收到80万元系徐顺宏投资款的事实。徐顺宏关于80万元借款的诉求无事实和法律依据，对此不予支持。关于争议焦点二，徐顺宏向倪显付汇款18万元是事实，经一审法院向倪显付了解，倪显付称其与徐顺宏存在多笔借贷，不是徐顺宏说还哪笔就是哪笔，徐顺宏归还借款后既没有让倪显付出具收条、也没有收回借条，与常理不符。徐顺宏备注担保款的行为系其个人行为，无法证明就是为肖德海归还借款。根据徐顺宏提供的银行流水（账号：62×××99），徐顺宏2012年8月1日存现3.6万元、收到扬州菜花香汇款15.4万元，备注：还款。当天将18万元转账给倪显付，18万元中绝大部分是扬州菜花香的钱，实际用于扬州菜花香归还借款，有理由相信即使徐顺宏为肖德海向倪显付归还了借款，该借款也是扬州菜花香和肖德海的合作款，徐顺宏归还借款行为是其代表公司履行合同义务，不能向肖德海进行追偿，故对徐顺宏要求肖德海给付18万元的请求，亦不予支持。徐顺宏陈述为肖德海向倪显付偿还现金2万元、利息4万元，但未能提供倪显付的收条或者其他证据予以证明，对此不予采信，故不予支持。关于争议焦点三：肖德海自认向案外人吴俊借款5万元用于交付倪显付借款利息和罚息，其中借款本金18万元，一个月利息2万元，罚息4万元。徐顺宏辩称不知道肖德海借钱做什么，5万元是徐顺宏向案外人李有明爱人所借，徐顺宏出具了5万元借条给李有明爱人，利息1500元，当时说好一个月归还，至今这笔钱尚未归还。2020年8月11日一审法院向徐顺宏调查，徐顺宏称因扬州菜花香和圣海源合作，才和肖德海认识交往，之前并不认识。徐顺宏向案外人借款再转借肖德海，不问原因、不约期限，明显不符合常理，对此不予采信，有理由怀疑该笔5万元借款实际是18万元借款的利息，实质也是扬州菜花香和肖德海的合作款。故对徐顺宏要求肖德海归还借款5万元及利息的请求，不予支持。肖德海陈述，在向倪显付借款中，倪显付收取高利，并在肖德海无法还息的情况下带人在徐顺宏办公室对肖德海进行殴打，有套路贷、高利贷的事实。对此具有合理怀疑，就徐顺宏、倪显付可能涉及高利贷、套路贷、暴力要债的违法行为已经依职权移送扫黑办处理。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，遂判决：驳回徐顺宏的全部诉讼请求。案件受理费14624元，依法减半收取7312元，由徐顺宏负担。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实无出入，本院予以确认。徐顺宏在一审法院向其所作的调查笔录中陈述：肖德海是2011年9月通过仪化工行吴俊认识的，肖德海在十二圩开设圣海源酒店，当时要介绍我和他一起合作酒店。我介绍扬州菜花香和肖德海合作后，扬州菜花香和肖德海签订了合作协议，扬州菜花香支付了合作款50万元。另陈述：当时因为肖德海和扬州菜花香有一个合作协议，吴俊也是这个协议的参与者，吴俊带我去圣海源大酒店现场去考察，圣海源大酒店实际上是肖德海投资的。吴俊安排我去拿这个5万元实际上跟吴俊参与的扬州菜花香与肖德海合作协议是有关系的，当时吴俊碍于自己是工行工作人员的身份不便于出面，所以请我到外面去拿钱。二审中，徐顺宏陈述：“肖德海出具借条的5万元是我跟黑马快餐老板娘借的，现金给的肖德海。跟吴俊的5万元没有关系，吴俊的5万元我也没有还”。本案二审的争议焦点为：徐顺宏与肖德海之间是否存在民间借贷法律关系？如存在，相关的本金和利息如何认定？本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。出借人应举证证明双方之间存在借贷合意以及款项交付的事实。一、关于80万元的款项不能认定为借款。其理由：1、徐顺宏虽提交了肖德海出具的收条，但收条仅证明肖德海收到了80万元，不足以证明双方之间存在借贷的合意。2、肖德海虽认可徐顺宏用80万元代其偿还了交行的欠款，但认为该80万元是徐顺宏为履行扬州菜花香与肖德海之间合作协议的义务，而非借款，故其出具的是收条。肖德海提交了扬州菜花香与船舶配件厂（经营人肖德海）签订的《协议》，证明扬州菜花香要购买船舶配件厂的房地产，肖德海和徐顺宏均认可扬州菜花香为履行该协议支付了定金55万元。虽肖德海提交的《补充协议》没有三方当事人的签字，但从《补充协议》的内容可以看出与前述《协议》的内容存在关联性，况且徐顺宏在一审中也陈述肖德海和扬州菜花香有一个合作协议，吴俊也是这个协议的参与者，从而印证三方存在合作关系的事实；（2013）仪刑初字第0399号刑事判决书认定徐顺宏是扬州菜花香的实际负责人。故肖德海认为80万元款项系徐顺宏履行合作协议义务的意见具有合理性。3、徐顺宏陈述2011年9月通过吴俊介绍才认识肖德海，其与肖德海刚认识不久，感情不深，徐顺宏称向肖德海出借80万元，肖德海仅出具收条，其未要求肖德海出具借条，也未约定利息和还款期限，该观点显然不符合常理。二、关于徐顺宏向倪显付给付的18万元不能认定是代肖德海还款。其理由：1、徐顺宏提交的汇款凭证虽注明用途为“徐顺宏支付肖德海借倪显付款的担保款”，但这只是徐顺宏的个人行为，肖德海对此并不认可。2、据一审法院向倪显付了解，倪显付称其与徐顺宏之间存在多笔借贷，倪显付并不认可该18万元是徐顺宏代肖德海的还款，徐顺宏也未向倪显付收回借条或要求倪显付出具注明还款用途的条据。3、肖德海陈述因存在合作关系，圣海源大酒店装修需要钱，徐顺宏没钱投资，要求肖德海向倪显付借款20万元（实际到手18万元），其向倪显付出具了借条并偿还了部分款项，如前所述，肖德海的解释具有合理性；另表明肖德海与倪显付之间可能存在经济往来，但徐顺宏不能证明该18万元是代肖德海还款。三、关于5万元的借条。肖德海陈述其向吴俊借款5万元用于偿还倪显付的借款利息，因吴俊认徐顺宏要，肖德海才向徐顺宏出具了5万元的借条，但徐顺宏明确其没有代肖德海向吴俊偿还该5万元。徐顺宏认为该借条的5万元是其他借款，肖德海对此不予认可，徐顺宏也未能提交证据证明其向肖德海交付了该5万元的事实，故徐顺宏要求肖德海偿还该5万元的主张，本院亦不予支持。综上所述，不能认定徐顺宏与肖德海之间存在民间借贷法律关系。综上，徐顺宏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14624元，由上诉人徐顺宏负担。本判决为终审判决。审判长 杨 松审判员 刘莉莉审判员 朱恩松二〇二一年四月二十八日书记员 许 林