江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终416号上诉人（原审被告）：谢国华，女，1982年11月24日生，汉族，户籍地江苏省建湖县，住江苏省常熟市东南经济开发区。上诉人（原审被告）：徐新国，男，1981年12月28日生，汉族，户籍地江苏省建湖县，住江苏省常熟市东南经济开发区。两上诉人委托诉讼代理人：余慧，江苏言子律师事务所律师。两上诉人委托诉讼代理人：翁顺，江苏言子律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏龙启房建置业有限公司，统一社会信用代码9132029355024072XU，住所地江苏省靖江市江阴－靖江工业园区人民南路东侧城南大院售楼处二楼。法定代表人：周璐，该公司董事长。委托诉讼代理人：周章明，江苏百川通律师事务所律师。上诉人谢国华、徐新国因与被上诉人江苏龙启房建置业有限公司（以下简称龙启公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢国华、徐新国上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院程序违法。1.一审认定案由错误且无管辖权。本案应为债权转让合同而非民间借贷纠纷，且被上诉人作为债权受让人，并非货币接收一方，故应当向上诉人户籍地或经常居住地人民法院起诉。2.上诉人对存款凭证上“周某代徐新国”为证人周某所写存在异议，一审法院并未进行司法鉴定而是凭肉眼即判断为周某本人所写，程序违法。3.本案诉讼过程中，上诉人对购房、借贷经过进行陈述，被上诉人对借贷事实作出相反陈述，一审法院应当根据法律规定和审理需要，追加出借人为第三人。上诉人一审中申请追加第三人，但一审法院未依法裁定并告知，且未依职权追加，程序违法。二、一审法院认定事实不清。1.被上诉人主张出借人支付借款单未提交支付的相关证据，且借贷过程未经审理认定。一审中被上诉人声称是现金支付15万元，后改口为转账，但上诉人并未收到15万元借款。根据银行回单显示，该15万元并非现金支付而是第三人存款，且存款方并非出借人。故根据被上诉人一审提交的证据并不能证明借款事实的发生，也无法证明借贷发生的原因、时间、地点、来源、交付方式等。一审中周某作为证人证明存款一事，但周某并非出借方员工且未当庭说明钱款来源，不能认定是出借人的借款。证人并不认识上诉人，且对汇款情况一无所知，对借条、被上诉人关于借贷的陈述存在矛盾。2.上诉人提交了购房交易记录，证明首付款资金充足，无须借款的事实，上诉人并无借贷合意。被上诉人出具的借贷凭证系被上诉人在购买房屋过程中由工作人员以减税为由催促和诱骗上诉人进行签署的，上诉人基于购房现场在售楼处且付款行为均由被上诉人工作人员操作，相关文件均由被上诉人提供，导致上诉人产生了基本的信任，从而签署了文件，整个刷卡经过由被上诉人工作人员操控，对刷卡去向和收款方式也由其操控。3.债权转让未通知债务人，对债务人不发生法律效力。4.一审对违约金的认定超过法律规定上限。三、出借人违反法律规定，在未依法取得放贷人资格的情况下，多次向社会不特定对象提供借款并进行牟利，应当认定为职业放贷人。四、被上诉人与出借人存在欺诈诈骗等套路贷行为，且涉嫌刑事犯罪。请求二审联系关联案件合并审查，驳回起诉将本案移送公安。龙启公司二审答辩称，一、一审不存在程序违法问题。1.关于案由，根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》第70项内容，本案并非债权转让方江阴市兴建建筑劳务有限公司（以下简称兴建公司）与受让方即被上诉人发生纠纷，故应按照原合同《借款协议书》的性质确定案由，从而确定管辖权。2.关于银行存款凭证上“周某代徐新国”字样真伪问题，该银行存款凭证是上诉人提交，意在证明存入其银行卡的15万元为周某代存而非兴建公司出借。周某本人到庭确认该笔迹，15万元是其代表兴建公司存入徐新国银行卡，无需鉴定。即便上诉人对签名有异议，应当提起鉴定申请，但上诉人一审并未申请。3.兴建公司并非必要诉讼当事人，且兴建公司已经派出经办人对借款经过详细陈述，无需追加兴建公司为第三人。二、一审查明事实清楚。1.关于15万元是否交付，从借款协议、周某存入15万元的事实、徐新国收到借款支付购房款的事实、上诉人在另案中当庭认可15万元是兴建公司存入的事实、《优惠协议书》以及上诉人自身提交的刷卡凭证等已经形成完整的证据链，证明兴建公司实际交付15万元借款并用于支付购房款；2.上诉人资金不足以支付首付款，其提交的另外5笔刷卡单收款单位均为苏州中唐房地产经纪有限公司（以下简称中唐公司），此与上诉人与中唐公司约定的10万元信息费相吻合，与龙启公司没有关联。3.关于债权转让的通知义务，《借款协议》已经明确约定无需通知，且在诉讼前，龙启公司向上诉人寄送《告知书》、《催款通知》以及律师函，实际已经履行通知义务。即便前期未通知，现被上诉人提起诉讼，也视为通知行为。4.案涉协议约定利率为日万分之八，被上诉人诉讼时主动降至年利率24%，未超过当时司法解释规定的上限。三、关于兴建公司是否为职业放贷人的问题。本案及其他同类型借贷中，兴建公司均是向特定的购房户提供借款且约定借期内无利息，不以营利为目的。且在还款到期前兴建公司或龙启公司均多次以函件催告借款人还款及善意提醒可能会产生的法律后果，可见出借资金是为方便资金短缺的购房户购买房产，促进销售，不存在非法获益的故意。龙启公司向一审法院起诉请求：1、请求判令徐新国、谢国华立即归还龙启公司借款150000元、承担律师费损失12000元；承担自2019年4月1日至还清之日止，按年利率24%计算的违约金。2、本案受理费、保全费由徐新国、谢国华承担。一审法院认定事实：2018年6月13日，谢国华因购买龙启公司房屋与中唐公司签订优惠协议书，约定：谢国华自愿接受中唐公司提供的房源及优惠信息，并同意向中唐公司缴纳人民币10万元信息服务费。当日16时42分，谢国华用其邮政储蓄银行尾号为3527的银行卡刷卡向龙启公司交纳20000元。2018年6月22日16时20分，谢国华用该卡刷卡向中唐公司支付60000元。2018年6月29日，徐新国、谢国华与兴建公司签订借款协议书，约定向兴建公司借款15万元，用于支付购买龙启城南大院B－15幢306室商品房房款，归还日期为2019年3月31日，借期内不计息，逾期归还按日万分之八的标准支付违约金，且需承担龙启公司为清收债权发生的诉讼、律师代理费用。该借款的归还指定龙启公司收取，兴建公司可随时将债权转让给龙启公司，且无需通知徐新国、谢国华。协议签订后，兴建公司委派工作人员周某通过存款的方式将15万元存入徐新国的建设银行卡（卡号6217…1405）。收款后，徐新国、谢国华向兴建公司出具了15万元的借条，当即又用该银行卡刷卡的方式向龙启公司支付了15万元购房款。徐新国、谢国华未按约归还15万元借款，兴建公司于2019年4月2日将债权转让给龙启公司，后龙启公司多次催告徐新国、谢国华还款，徐新国、谢国华未予理睬。2020年6月11日，龙启公司与江苏百川通律师事务所签订委托代理协议，约定，龙启公司因与徐新国、谢国华的诉讼事务委托该所代理，该所指派周章明律师为龙启公司代理人，代理费为12000元。一审法院另查明：2018年6月29日15时08分，谢国华用其尾号为3527的银行卡刷卡向龙启公司支付10000元。同日15时10分，徐新国用其6217…1405银行卡刷卡向龙启公司支付69418元。同日，15时01分、14时59分，徐新国、谢国华用刷卡支付的方式分别向中唐公司支付4600元、10000元。15时05分，徐新国、谢国华用徐新国6217…1405银行卡刷卡向中唐公司支付6400元。15时04分，徐新国、谢国华用谢国华的平安银行卡（卡号：6225…3373）刷卡向中唐公司支付19000元。至此，2018年6月22日、29日，徐新国、谢国华向中唐公司支付五笔计10万信息服务费。2018年6月13日、6月29日，徐新国、谢国华向龙启公司支付房款四笔（含借款）计249418元。一审法院认为：关于徐新国、谢国华与兴建公司的借款。徐新国、谢国华因首付款不足向兴建公司借款15万元，并自愿与兴建公司签订了借款协议、兴建公司委派工作人员向徐新国帐户存款15万元后，徐新国、谢国华向兴建公司出具了金额为15万元的借条。从徐新国、谢国华提交的建设银行活期存款凭证可以看出兴建公司确实交付了15万元借款。徐新国、谢国华辩称借款协议、借条系夹在购房手续内被骗签订、借款虚假、无实际交付等说法，龙启公司予以否认，徐新国、谢国华未提供相关证据证实，无事实依据，不予采信。2018年6月13日，谢国华与房屋中介公司即中唐公司自愿签订优惠协议书，约定徐新国、谢国华需向中唐公司支付信息服务费10万元。2018年6月22日，谢国华通过刷卡的方式向中唐公司支付信息服务费6万元。2018年6月29日，徐新国、谢国华向中唐公司共支付四笔计4万元。向龙启公司支付两笔（不含借款）计79418元，两项合计119418元。徐新国、谢国华在2018年6月29日支付的款项的总和119418元（不含借款），仍不足以付清剩余的首付229418元，故徐新国、谢国华辩称无需借款，与实际情况不符。徐新国、谢国华称其在2018年6月29日向龙启公司财务人员交付了5万元现金，龙启公司予以否认，徐新国、谢国华未提交相关证据，另徐新国、谢国华事后未向任何部门反映，明显与常情不符，徐新国、谢国华的辩称无事实依据，难以支持。关于徐新国、谢国华认为兴建公司与徐新国、谢国华之间借贷无效的意见，现有证据尚不能认定兴建公司反复性、经常性放贷或以放贷为业，从本案案涉借款及徐新国、谢国华提交的兴建公司其他借款证据来看，兴建公司出借的款项是无息借款，并不以营利为目的，据此，兴建公司与徐新国、谢国华签订的借款协议依法应认定有效。关于债务转让，兴建公司与徐新国、谢国华在借款协议中约定债权转让无需通知徐新国、谢国华，该约定违反了《中华人民共和国合同法》的相关规定，应属无效。虽然债权转让未通知徐新国、谢国华，但一审法院邮寄给徐新国、谢国华的诉状副本兼具有通知的功能，故兴建公司与龙启公司就案涉债权转让成立，龙启公司取得兴建公司对徐新国、谢国华的案涉债权及相应的从权利，现龙启公司向两徐新国、谢国华主张案涉债权符合相关法律规定。徐新国、谢国华依法应当向龙启公司返还借款15万元并承担逾期付款的违约责任，原借款协议中约定按日万分之八的标准计付违约金，超出相关司法解释的规定，现龙启公司诉请要求徐新国、谢国华从2019年4月1日起按年利率24%计算违约金，符合相关规定，依法应予支持。因兴建公司与徐新国、谢国华在借款协议书中还约定，借款人违约需承担兴建公司或债权受让人为清收债权发生的费用（含诉讼、律师代理费等），该约定不违反相关法律的强制性规定，应为有效，故龙启公司要求徐新国、谢国华承担龙启公司为清收债权发生的律师费损失符合法律规定，依法应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十条、八十一条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第三十条的规定，判决：徐新国、谢国华谢国华、徐新国于判决发生法律效力之日起十日内归还龙启公司借款150000元及违约金（以150000元为基数，自2019年4月1日至实际给付之日止，按年利率24%计算），并承担律师费损失12000元。案件受理费2130元、保全费1570元，合计3700元，由徐新国、谢国华谢国华、徐新国负担3700元（龙启公司预交的案件受理费2130元、保全费1570元由一审法院退回，徐新国、谢国华于判决生效之日起10日内直接向一审法院交纳案件受理费2130元、保全费1570元，合计3700元）。二审中上诉人向本院提交以下证据：一、姜某谈话笔录、身份证复印件、姜某与中唐公司（2020）苏0508民初5926号案件庭审笔录复印件及姜某与龙启公司（2019）苏12民终3676号案件庭审笔录、证人证言及证人付款凭证复印件；二、李某谈话笔录、身份证复印件、李某与龙启公司签订的购买合同复印件、李某与龙启公司部分交易流水复印件、《借款协议书》以及龙启公司向李某催款通知复印件、律师事务所向李某催款律师函复印件，证据一、二共同证明：1.姜某、李某与本案存在关联性；2.龙启公司诱导上诉人签约的事实；3.龙启公司多次采用相同手段，诱骗众多买房者签订《借款协议书》；4.龙启公司在另案关于销售模式的陈述是自行销售，没有对外委托；三、（2020）苏0508民初3750号民事判决书复印件以及该判决书中涉及的龙启公司与中唐公司签订的《销售代理合同》及《销售代理补充合同》复印件，证明：1.龙启公司与中唐公司之间存在独家代理销售合作的关系；2.中唐公司与龙启公司骗取业主签约、制造借款骗局。同时证明中唐公司负责售楼处的销售和接待工作，通过龙启公司提供的资料销售房源，并通过自己的渠道拉来客户且与龙启公司共同负责财务款项收取。上诉人二审中申请证人姜某、李某作为证人到庭作证，证明其他购房者遭遇与上诉人同样的情形，在同一付款时间段内被密集安排刷卡，将首付款刷到不同账户，在证人支付的15万元款项中将其中的7.5万元制作成借款，再出借给证人，制作了借款假象，并事后向证人进行催讨，收取超额违约金和利息的事实。被上诉人质证认为，首先，上诉人提交的证据均不属于新证据，应在一审中提交。其次，对姜某证据谈话笔录真实性、合法性不予认可，与本案没有关联；对庭审笔录真实性无异议，包括上诉人在内确实向第三方支付了10万左右的服务费，且均与中唐公司签订了协议书。无论是上诉人还是购房人都不应当将支付的信息服务费视为向被上诉人支付的购房款，所以审理法院没有支持其诉讼请求。姜某对房款支付没有提出异议，证明了上诉人主张支付的10万元服务费其实是向被上诉人支付错误；对李某谈话笔录三性均不认可，性质上属于证人证言，需要证人当庭作证作为证据使用，对内容不予认可，只是单方所作的陈述；对购房合同、部分交易流水复印件、《借款协议书》真实性无异议，不认可其证明目的，因为李某有无向我方借款需要核实。对于借款协议需要说明的是，李某与龙启公司不存在借贷关系，是由于李某当时房款没有付足，作为欠款凭证，是工作人员疏忽弄错；对律师函真实性无异议，无论是被上诉人还是兴建公司，在借款人没有按期支付借款前，都经过多次提醒，不存在非法获取借款人利益的故意，在经过催告不归还的情况下才进行诉讼；对（2020）苏0508民初3750号民事判决书，该案件对方败诉，证明法律对购房人与第三方签订合同的合法性是确认的。对销售代理合同、销售补充合同真实性予以确认，中唐公司向上诉人收取的服务费也是该公司的独立行为，被上诉人没有委托实施该行为也没有串通骗取客户的情况存在，且中唐公司或购房人都有优惠协议书，在付款时也是中唐公司独立收取该款项，支付过服务费的购房户是明知的，证明了上诉人是故意将10万元误导为向被上诉人支付的购房款。对证人证言真实性不予认可。经核实，姜某是通过上海福人居房地产经纪公司组团来看房并与中唐公司签订优惠协议书。2018年4月18日在中唐公司临时办公室支付共计7.5万元信息服务费，中唐公司开具7.5万元收据，结合优惠协议书第三条约定以及中唐公司另案中关于福人居公司为其公司下线的陈述，证明姜某对接受福人居公司提供的信息、接受其服务支付信息费且不计入购房款是明知的，对借款用于支付首付款也是明知的。其关于借款是为了避税、走流程的说法无法解释其在借款7万元后又于8个月后归还借款的行为。李某虽没有陈述与中唐公司签订优惠协议及支付信息费的过程，但其陈述由中介带领看房子并于2018年3月7日支付2万元定金给龙启公司、2018年4月2日共计支付137565元的过程可知，李某同样需要支付中唐公司信息服务费，其对支付给中唐公司8万元明知。从其与龙启公司签订并持有借款协议，后又分期偿还欠款的行为可知其对支付信息费及清偿首付款欠款是认可的。根据姑苏区人民法院生效判决可以看出对中唐公司与购房户签订优惠协议并收取信息服务费的合法性予以确认，也确认了中唐公司收取信息服务费不构成放款的一部分，与龙启公司无关。被上诉人二审中向本院提交以下证据：一、徐新国与龙启公司签订的《龙启城南大院签约流转单》，证明签约前销售人员与徐新国明确约定首付款15万元到2019年3月31日前还清，与借款协议书约定一致，且是徐新国一人签字，并非与购房合同一起签字，进一步表明徐兴国对需支付信息费及借款支付首付款的事实的认可；二、姜某签订的借款协议书，证明姜某对借款事实的认可，其否定借款及关于“避税、走流程”的说法不实；三、姜某签订的优惠协议书，证明姜某对支付信息费以及首付款不足是明知的；四、工商银行刷卡单、中唐公司收据，证明姜某2018年4月18日前仅向龙启公司支付7.5万元首付款，所欠7万元与兴建公司签订借款协议取得借款后支付给龙启公司；五、姜某房屋交付确认书，证明姜某仅对房屋户型有争议，未对7万元提出过异议。上诉人质证认为，对证据一真实性不予认可，该流转单中的买受人确是徐兴国所签，但除此之外的所有文字都不是徐兴国或谢国华所写。在徐兴国签字时该文件是夹在其他资料一起拿给徐兴国，签字时其他内容是空白，因此该流转单实际是被上诉人联合中唐公司自行制作。结合上诉人提供的中唐公司与被上诉人的协议可以看出被上诉人和中唐公司在销售房屋过程中是独家代理关系，对相应事务是完全联合处理的。对证据2-5被上诉人没有提供原件予以核对，无法确认其真实性。虽然姜某和被上诉人存在借款纠纷，但被上诉人处的所有业主几乎都出现同一类情况，都是由被上诉人伪造借款相关证据并向业主主张归还借款引发纠纷，所以上述文件不能证明姜某的陈述不实。结合另一名证人证言及相关案件情况看，相关业主均对于中唐公司所谓的信息服务费完全不知晓，被上诉人所谓借款也都由售楼处通过向不同账号刷卡分流业主首付款，制作了借款假象和虚假流水，证据指向具有高度一致性。对双方所举证据，本院认定如下：对上诉人所举证据中谈话笔录、庭审笔录、购房合同、部分交易流水复印件、《借款协议书》、（2020）苏0508民初3750号民事判决书、销售代理合同、销售补充合同真实性予以确认。对证人证言的真实性将结合其他证据予以综合认定。对被上诉人所举证据一真实性予以认定。本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。本案争议焦点为：1.案涉双方之间有无实际发生民间借贷法律关系；2.如实际发生，案涉债权转让对上诉人是否生效；3.如实际发生，案涉民间借贷合同的效力应当如何认定；4.被上诉人主张的违约金有无超过法律规定的上限。本院认为，首先，被上诉人向上诉人主张偿还借款，并有借条、借款协议、存款凭证等予以佐证，应当认定双方之间存在民间借贷合意且款项实际交付。上诉人上诉认为借条、借款协议签署存在夹带、欺诈等行为，其并无实际借款的意思表示，但所举证据不足以证明其该主张。同时上诉人除去案涉借款外支付给被上诉人的数额并不足以支付首付款，故上诉人上诉认为其资金充足的理由，本院亦不予采信。上诉人辩称支付给中唐公司的10万元实为支付给被上诉人的首付款，但根据上诉人与中唐公司签订的优惠协议看，其确与中唐公司之间存在其他法律关系，且上诉人支付10万元的刷卡单上明确载明收款方为中唐公司，上诉人称签订优惠协议存在夹带、其彼时未注意刷卡单抬头，既未提交证据予以证明，也与日常经验不符，故其辩称与中唐公司之间并无联系，本院不予采信。综上，上诉人应当按约向被上诉人偿还借款，并支付逾期付款违约金。关于违约金标准，鉴于本案受理时间为2020年6月17日，故被上诉人主张按年利率24%计算，并未超过合同约定及彼时法律规定，应予支持。其次，债权转让并不加重债务人的负担，通知形式亦可多样。债权人向人民法院提起诉讼，通过人民法院向债务人以邮寄法律文书的形式进行告知，亦可认为债权人履行了通知义务。另外根据现有证据不足以认定被上诉人及兴建公司存在以放贷为业的事实，同时案涉借款约定为无息贷款，在债务人按期履行的情况下，不会产生额外损失，故亦无营利行为，案涉借贷合同应为合法有效。最后，关于本案案由及程序问题，本案当事人之间的纠纷是关于原债权债务的履行，故应当依据原债权债务法律关系确定案由。关于管辖问题，上诉人未在一审答辩期间内提出管辖权异议，现二审再行提出，本院不予审查。关于追加第三人及鉴定问题，本案法律关系发生于上诉人与被上诉人之间，与兴建公司并无利害关系，故一审法院未予追加并无不当。同时关于鉴定问题，根据查明事实，上诉人借款当时签订借款合同，与兴建公司之间存在借贷合意，且其银行卡在借款当天确存入15万元，故鉴定与否并不影响案涉15万实际到账的事实。综上，上诉人该部分上诉理由，无事实和法律依据，本院亦不予采信。综上，谢国华、徐新国的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费2130元，由谢国华、徐新国负担。本判决为终审判决。审判长  严卫东审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二一年四月二十九日书记员  蒋思恬