安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖17民终161号 上诉人（原审原告）：涂金钱，男，1970年11月9日生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。 委托诉讼代理人：何振国，安徽九华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何庆，安徽九华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:中湾建设集团有限公司，住所地江西省抚州市金巢经济开发区崇岗镇人民政府大院，统一社会信用代码913610036937103463。 法定代表人:陆强，董事长。 委托诉讼代理人：范陆平，男。 委托诉讼代理人：刘文龙，江西赣硕律师事务所律师。 上诉人涂金钱因与被上诉人中湾建设集团有限公司（以下简称“中湾公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初3647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 涂金钱上诉请求：在原判决基础上，增判245408.13元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在诉状中写明被告应支付原告工程价款（含现场移交材料设施费用、分包配套费用等）为16419899.95元，组成部分：工程价款15855536.78元，现场移交材料设施费用、分包配套费等合计318955.04元，上诉人委托俞传金2018年10月22日和2018年11月16日转账给被上诉人的245408.13元。而原审判决对第三部分的245408.13元未进行审查处理，请求二审予以改正。 中湾公司上诉请求：依法撤销贵池区人法院（2020）皖1702民初3647号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、一审认定被上诉人依约向上诉人送达《建设工程造价书》属认定事实错误。双方于2019年5月8日进行了工程移交接收事项，涂金钱存在未能全部移交技术资料的违约行为，未依约提供主体结构检测资料，上诉人没有办法对涂金钱提供的涉案工程结算报告进行复核，先合同义务尚未履行完毕，出具工程结算报告事项存在违约情形。被上诉人未在工程现场核查确认，寄送了单方面制作的工程结算报告，中湾集团在4月25日进行了复函。一审法院在被上诉人都未按照和解协议约定的时间履行先合同义务情况下，以上诉人未按照合同约定履行期限履行对工程结算报告进行复核的后合同义务为由，认定上诉人对结算报告无异议是错误的。2、一审在未经双方清算的情况下直接判令给付工程款是错误的。到目前为止，明发集团池州房地产公司都尚未进行决算，被上诉人未完成的后续工程量也未进行完毕，应当在明发集团对该三期工程审计完成后才能确定工程量的工程款。 涂金钱向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付原告工程款6786843.7元及利息(自起诉之日起至被告实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：2018年7月12日,原、被告签订《工程项目内部承包协议》,约定被告将明发池州桃源名著项目(三期及三期以后工程)交由原告承包。2019年5月6日，原、被告签订《和解协议书》，约定解除双方签订的《工程项目内部承包协议》等；协议生效次日起，双方办理现场核查确认、工程移交手续；工程现场核查确认、工程移交手续办理完毕后，乙方在十日内将实际施工的工程结算报告送交甲方，甲方在收到该工程结算报告后三十日内将复核意见予以书面告知乙方，甲方逾期未告知的，则视为同意。2019年5月8日,原、被告进行工程移交,并签订了《三期工程移交接收协议》,协议对工程余下材料以及临时设施、分包配套费等费用结算进行了约定。设施及材料价值为100000元,加气块未付款项为40695.04元,临时施工道路费用为105360元,水电分包配套费为72900元。2019年7月26日,原告将《建设工程造价书》邮寄至被告,被告在收到该工程造价书后未书面告知原告复核意见。被告已代原告支付材料款、劳务工资及预交税费共计14162481.8元。未退还保证金2747699.33元。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案原、被告双方签订的《和解协议书》依法成立并生效，双方应当按照约定全面履行义务。原告依约向被告送达《建设工程造价书》后，被告未予书面回复，依约视为被告同意该造价书内容。原告基于《和解协议书》、《三期工程移交接收协议》，要求被告支付的款项，本院予以支持。原告同时诉称的优惠补贴，原告未提供证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告中湾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告涂金钱支付工程款4759709.35元及利息(按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日计算至实际付清之日)；二、驳回涂金钱其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59308元，由中湾建设集团有限公司负担。 二审期间，中湾公司提供了桃源名著三期36#、38-41#楼工程造价咨询报告书（总造价10990731.99元），三期项目财务收支情况报告书。认为涂金钱在管理该项目期间，实际完成工程量相应工程款10990731.99元+保证金400万元+转入资金245408.14元+协议作价10万元+加气块材料款40695.04元，合计15376835.17元+水电分包管理费68850元=涂金钱应得款项为15445685.17元，实际支付18884783.56元，项目结余金额为-3439098.39元。涂金钱认为该工程造价报告书不实，对财务收支报告进行了核对，认可已支付金额为15414782.47元。 本院认为，中湾公司与涂金钱于2018年7月12日签订《工程项目内部承包协议》，工程名称为明发桃源名著项目（三期及三期以后工程），约定将工程交给涂金钱建筑施工。工程管理费按最终结算价的5%，在每次工程款到账时按5%扣除。财务费用按每次到账金额的0.2%按实收取，项目工程总造价的1%作为工程质量安全保证金。因该合同违反法律、法规的强制性规定而无效。涂金钱系涉案工程的实际施工人。2019年5月6日，双方就解除内部承包协议、解决保证金纠纷案件签订《和解协议》，5月8日签订《三期工程移交接收协议》、《三期承包方已完成的工程量确认清单》及施工现场的设施及材料清单，均系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。 关于涉案工程造价问题。和解协议约定，“工程现场核查确认、工程移交手续办理完毕后，乙方在十日内将实际施工的工程结算报告移交甲方，甲方在收到该工程结算报告后三十日内将复核意见予以书面告知乙方，甲方逾期未告知的，则视为同意乙方的工程结算报告”，涂金钱提供的建设工程造价书工程造价为15855536.78元，中湾公司未在约定时间内复核告知，该工程造价书可以作为本案工程款的定案依据。中湾公司提供的工程造价报告书不予采纳。 关于管理费及质保金问题。虽然双方签订的承包合同无效，但中湾公司对项目进行了管理，应收取相应管理费。鉴于工程未全部完工涂金钱提前解约退场，本院酌定按总工程款3%计取475666.10元（15855536.78×3%），财务管理费按到账金额计算为31229.56【（15414782.47元+200000元）×0.2%】。和解协议约定，“工程价款定案后，甲乙双方就案涉工程所设计的全部债权债务（包括保证金）等进行最终清算，清算完毕后扣除预留的保修金，余款（包括保证金）由甲方在三十日内支付乙方”，“甲乙双方合同的解除不免除乙方对所施工工程的质量保证责任，工程款结算后，乙方按照所施工工程总造价的1%预留保修金，两年后，扣除乙方施工工程的维修资金后无息返还”，工程保修金为158555.37元（15855536.78元×1%），涂金钱对此认可。 关于其他费用。根据双方签订的《三期工程移交接收协议》约定，施工现场的临时设施及剩余材料按双方签字确认的清单计算（附件），总计10万元；临时施工道路宽4米、长170米、厚20公分，钢筋料场混凝土浇筑396平方米、厚10公分，涂金钱测算费用为105360元，中湾公司对此无异议，可以认定；水电分包费用管理费率9%,价款按40-45元/㎡预估，施工面积18000㎡,一审认定为18000㎡×45元/㎡×9%=72900元，中湾公司认为应该暂按中间价42.5元/㎡计算金额为68850元，因协议未确定具体价格，取中间值更为公平合理，应采纳中湾公司的意见；加气块未付款40695.04元，以上合计314905.04元。和解协议签订之前的支出账目，涂金钱不认可的有：2018年12月21日456475元还借中湾公司建设款，涂金钱认为中湾公司没有提供凭证，对此中湾公司如有证据佐证可另行协商处理或主张权利；对中湾公司2019年1月28日暂扣管理费320896.93元不予认可；对预留的保修金109907.32元认为有误，应按约定工程造价1%计算为158555.37元，对于涂金钱扣留保修金1%计取的观点予以采纳。和解协议之后的材料款、人货梯租赁款、脚手架工程款等合计1863628.10元，中湾公司称已经支付，涂金钱金对其中柯象灵的赔偿款等费用121005.60元认可66975.63元，对其中安徽省建筑工程第二检测站三期主体检测费2万元予以认可。中湾公司账目载明的三期应付未付材料款19478元+人货梯租赁款+17760元脚手架工程款+85587.60元=122825.60元，涂金钱亦不予认可。因中湾公司未提供其他证据佐证上述已付、未付款系涉案工程支出费用，中湾公司待有其他证据可另行主张权利。柯象灵系案涉工地劳务人员，施工过程中受伤经过诉讼，中湾公司赔偿等共支出121005.60元。涂金钱系实际施工人，施工中的劳务人员受伤，该费用虽然由中湾公司支付，理应由涂金钱承担，中湾公司的该请求予以采纳。涂金钱认为柯象灵受伤已投保意外伤害险予以理赔，对此涂金钱如有证据证据佐证可协商处理或主张权利。 关于保证金问题。涂金钱通过俞传金转给中湾公司400万元工程保证金，双方对此无异议。涂金钱称已经退还1252300.67元，经核实，中湾公司提供账目载明：2018年10月19日转452300.67元、2018年12月25日转30万元、2019年5月10日转30万元、另根据涂金钱提供的转账记录，2018年11月12日转5万元、11月23日转15万元，均转入俞传金账户，尚有4000000-1252300.67=2747699.33元保证金未退还，足以认定。 关于涂金钱上诉提出的增判金额问题。2018年10月22日、11月16日，俞传金分别转入中湾公司230930元、14478.13元，两项合计245408.13元，中湾公司予以认可，且账目均有记载，一审未予查实，涂金钱上诉理由成立，该请求应予支持。中湾公司上诉认为涂金钱存在违约行为，有先合同义务未履行，无充分证据证实，不予采信。另称其与发包方尚未进行决算不应当判决给付工程款，因涂金钱提前解约退场，发包方与建筑方是否最终决算不影响实际施工人主张工程款的权利，该理由亦不予采纳。 综上所述，涂金钱应得款项为： 15855536.78元（工程款）+4000000元（保证金）+245408.13元（转入款）+100000元（材料作价）+40695.04元（加气块材料款）+68850元（水电分包管理费）+105360元（临时道路）=20415849.95元-15468812.44【含保修金158555.37元、保证金退款1052300.67元（452300.67元+300000元+300000元公账转俞传金）、柯像灵赔偿款121005.60元、主体检测费20000元】-200000元（保证金转俞传金）-475666.10元（管理费）-31229.56元（财务管理费）=4294171.82元。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初3647号民事判决第二项，即“驳回涂金钱其他诉讼请求”； 二、变更安徽省池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初3647号民事判决第一项为“被告中湾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告涂金钱支付工程款4759709.35元及利息(按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日计算至实际付清之日)”为；中湾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向涂金钱支付工程款4240141.85元及利息(按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日计算至实际付清之日)。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费59308元，二审案件受理费49859（4981元+44878元）元，合计109167元，由上诉人涂金钱负担11981元，由中湾建设集团有限公司负担97186元。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  王 珺 二〇二一年四月十九日 书记员  刘 铮