山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2335号 上诉人（原审原告）:海鲜盛宴海产资源有限公司，住所地青岛市即墨区。 法定代表人：周建宁，董事长。 委托诉讼代理人：于翔新，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭海荣，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵瑞红，女，1982年12月10日出生，汉族，住黑龙江省尚志市。 委托诉讼代理人：郭兴涛，山东康丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张倩倩，山东康丰律师事务所实习律师。 上诉人海鲜盛宴海产资源有限公司（以下简称海鲜盛宴公司）因与被上诉人赵瑞红劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初12427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人海鲜盛宴公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人解除被上诉人劳动合同的行为系合法解除，上诉人的《员工手册》系合法制定，且已经向被上诉人公示，被上诉人作为上诉人的员工，应当遵守《员工手册》的规定。被上诉人连续旷工10个多月，严重违反《员工手册》的规定，上诉人有权单方解除劳动合同且无需支付任何赔偿金。《员工手册》系企业用以规范员工行为的规章制度，《员工手册》应当适用于整个企业的经营管理的过程。上诉人公司《员工手册》第三十三条规定：“员工有下列情形之一的，公司可以解除劳动合同：…(七)员工连续旷工三天以上(含三天)，或者一年内累计旷工五天(含五天)”。上诉人在停产后向被上诉人发送了《停产待岗通知》明确要求“培训时间：每周一到周五上午8：30-12：00，下午13：00-17：00。在培训地考勤打卡。”，上诉人向被上诉人发送的《复岗通知》明确要求“培训时间暂定为：每周一到周五上午8：30-12：00，下午13：00-17：00。在培训地考勤打卡。”，被上诉人未按照要求的时间参加培训及考勤打卡，严重违反上诉人的规章制度，且旷工时间长达10个月之久，情节严重、性质恶劣，上诉人有权与其解除劳动合同，不应当支付赔偿金。一审法院无视本案件的背景为上诉人因无海鲜加工业务停产，上诉人要求被上诉人进行培训以便于转岗，但是在长达10个月的时间里，被上诉人拒不参加培训，一直旷工。为了保障员工的生活，虽然旷工，但是上诉人也一直为其发放工资，希望其能够回到公司培训。而被上诉人10个多月的时间内既未提供劳动，亦未参加培训，一审法院却认为“即使未参加培训也不能视为正常工作状态下出现的职工旷工”，加重了上诉人作为企业的责任。上诉人作为用人单位已经尽到应尽的责任及义务，制定了完善的管理制度、并向员工进行了公示；在停产的情况下组织员工培训以使其能够转岗工作；在员工长期旷工的情况下，为保障其生活一直为其发放工资；在员工未按时参加培训的情况下，多次向其发放复岗培训通知；在多次要求员工进行培训但员工仍不到岗培训的情况下才依据公司制度《员工手册》的规定与员工解除劳动合同，试问有多少用人单位可以做到如此程度？一审法院无视上诉人作为的管理权、自主权、无视被上诉人违反规章制度在先且情节极为严重，竟然认为在此种情况下上诉人被迫解除劳动合同还属于违法解除，剥夺了企业的经营自主权，过分地加重了用人单位的责任，判决结果完全错误。二、一审判决关于将被上诉人在长荣公司工作的年限合并计算至在上诉人处的工作年限错误。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问題的解释(四)第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；(五)其他合理情形。”被上诉人不符合上述关于工作年限合并计算的法律规定。首先，长荣公司股东为张建荣，住所为青岛即墨市，经营范围：预制水产品(仅限冻鱼片、盐溃鱼片、冻鱼籽、冻鱼糜)，产品100%出口；海鲜盛宴公司股东上海万纬渝供应链有限公司，住所为青岛即墨市，经营范围为生产、批发食品、鲜活水产品(依据食药部门核发的《食品生产许可证》《食品经营许可证》开展经营活动)；自有冷库、厂房对外租赁；货物仓储(不含危险品及违禁品)；货物装卸；集装箱拼装箱、拆箱；自有房屋租赁；物业管理及咨询服务。长荣公司与海鲜盛宴公司在股东、经营范围、住所地均不同；其次，被上诉人提交的证据不能证明其曾在长荣公司工作过及工作的岗位、工作地点，更不能证明其在长荣公司的工作地点、工作岗位及工作内容与其在上诉人处的一致，一审法院凭借一份第三方的《人员调动表》将被上诉人在长荣公司的工作年限合并计算为被上诉人在上诉人处的工作年限属于认定事实错误。三、一审法院对举证责任的分配严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，错误地分配举证责任，违反谁主张谁举证的原则，并导致判决结果错误。(一)被上诉人应当对其主张或反驳意见提供证据予以证明，如不能举证则应当承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条、九十六条规定，本案审理过程中，上诉人已经提交了充分的证据证明上诉人在停产之后积极组织员工进行培训，并且提供了培训场地及大量的培训资料，如被上诉人认为上诉人陈述与事实不符，其应当提交反驳证据以证明，但被上诉人并未提交任何证据，其应当承担举证不能的后果。(二)一审未经被调查人签字确认的“调查笔录”违反法律规定，且内容与事实严重不符，不能作为裁判依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条规定，首先，该证据不属于法院调查收集的范围；其次，一审法院在勘验前并未将勘验的时间和地点通知上诉人，剥夺了上诉人说明的权利；第三，根据上述法律规定，人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。而一审法院在庭审中向上诉人出示的两份调查笔录均不符合上述形式，既无勘验人、在场人的签字，也无勘验经过及结果，甚至其中一份笔录仅有“调查人员”签字；第四、在场人身份不明。关于培训现场的笔录中没有在场人员身份信息和签名，无法确定该笔录何时、何地、如何形成。在不能确定该人员身份的情况下，其陈述不能够作为本案件中的关键证据使用。第五，涉案培训发生在2019年5月-2020年3月，2020年12月该培训房屋的租赁期限已经到期且已经返还给房东另行使用，其现状不能代表培训时现场。一审法院在2020年12月的勘验已经与培训时候的情况发生重大变化，并且调查人员并未进入涉案房屋内进行调查，根本没有看到房屋内具体情况，一审法院却据此认定该房屋不符合培训条件，属于认定事实错误；第六，上诉人因停产已经无任何经营收入，且待岗培训职工仅有几人，上诉人租赁的办公场所已经足够培训使用。综上，一审的调查取证，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》规定的应当由法院调查取证的证据，且该证据的形式及内容均违反法律规定，不能作为证据使用，更不能作为裁判依据。综上，被上诉人在长荣公司的工作年限不应当计算未其在上诉人处的工作年限，上诉人合法解除与被上诉人劳动合同，无需向被上诉人支付赔偿金，一审法院认定事实错误，判决结果错误，恳请贵院依法撤销民事判决书第一项，并依法改判为上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金。 被上诉人赵瑞红答辩称：被上诉人赵瑞红未在长荣公司工作过，与上诉人的上诉理由不相符。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 海鲜盛宴公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认海鲜盛宴公司不支付赵瑞红带薪年休假工资2153元；2.请求依法确认海鲜盛宴公司不支付赵瑞红解除劳动合同赔偿金35302.5元；3.诉讼费由赵瑞红承担。 一审法院认定事实如下：赵瑞红于2013年1月22日入职海鲜盛宴公司从事质检工作，实际工作至2019年4月30日，海鲜盛宴公司于当日向赵瑞红送达《停产待岗通知书》，内容为：“员工赵瑞红：因公司已无海产品加工订单，本公司的海产品加工业务全部停产、停工，原从事海产品加工相关业务的员工全部停工待岗，待岗期限暂定为六个月。待岗期间公司根据具体情况对员工进行转岗培训，转岗培训时间从2019年05月04日起，由公司以面谈、电话、短信、邮件、微信或者信函等方式通知。公司培训地点为即墨区xx路。员工后续报到、培训均在以上地址。培训时间：每周一到周五上午8：30-12：00，下午13：00-17：00。在培训地考勤打卡。请赵瑞红于2019年05月04日起到以上地址报到参加转岗培训。特此通知！”赵瑞红收到该通知书后开始待岗。 2020年3月28日，海鲜盛宴公司向赵瑞红邮寄送达《复岗通知函》，内容为：“赵瑞红：你好!海鲜盛宴公司对于停工待岗职工的培训于2020年2月10日正式恢复进行培训地点为即墨区xx路。员工后续报到、培训均在以上地址。培训时间暂定为：每周一到周五上午8：30-12：00，下午13：00-17：00。在培训地考勤打卡。如果培训时间调整，由公司以面谈、电话、短信、邮件、微信或者信函等方式另行通知。特此通知！”赵瑞红收到该通知函。赵瑞红称收到《复岗通知函》后，根据通知函指示到达，发现该地点为村民居，只有一个保安，没有培训人员。赵瑞红又去海鲜盛宴公司xx路xx号，门口保安拒绝赵瑞红进入。 2020年5月28日，海鲜盛宴公司向赵瑞红邮寄送达《解除劳动合同通知书》，内容为：“致赵瑞红：因你自2019年5月5日连续旷工至今，已经旷工一年以上，已经严重违反公司规章制度，严重违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，决定于2020年5月31日解除与你的劳动合同。请你在2020年6月5日之前到公司办理劳动合同解除手续、失业手续。如果你不按期办理以上手续，因此所造成的损失由你本人自行承担。特此通知!”。赵瑞红拒收邮件。 2020年6月12日，海鲜盛宴公司网上为赵瑞红办理解聘手续，解除合同日期为2020年6月12日，解除合同事由为企业解除劳动合同。 海鲜盛宴公司为赵瑞红发放待岗工资至2020年5月31日，缴纳社会保险至2020年5月。解除劳动合同前十二个月工资发放情况为：2019年7月1日发放3961.5元、7月31日发放1389.5元、9月2日发放1389.5元、9月27日发放1389.5元、11月1日发放1389.5元、11月29日发放1389.5元、2020年1月2日发放1389.5元、2月13日发放1389.5元、3月10日发放1381.1元、4月9日发放1381.1元、4月30日发放1381.1元、6月4日发放1381.1元。2019年6月至2019年12月期间社会保险和公积金个人承担部分为535.12元/月+120元/月；2020年1月至5月期间社会保险和公积金个人承担部分为500元/月+120元/月。 庭审过程中，当事人双方明确2019年1月至4月30日期间的未休年休假工资情况已在青即劳人仲案字[2019]第523号仲裁案件中处理完毕且裁决书已生效。海鲜盛宴公司提交《员工手册》，证明系按照该手册第三十三条第七款的规定合法解除与赵瑞红的劳动关系。赵瑞红主张解除劳动合同前十二个月的月平均应发工资为2353.5元，海鲜盛宴公司主张为1828元。 另，一审法院现场调查查明海鲜盛宴公司所称的培训地点系夏堤河村中的一处普通的农村居民房屋，该房屋正房由他人租住，海鲜盛宴公司租用的为东厢房。 2020年7月14日，赵瑞红向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求：海鲜盛宴公司支付违法解除劳动合同赔偿金85387.5元；2019年防暑降温费560元；2019年-2020年带薪年休假工资3926元；2020年5月6月工资8538元。仲裁委员会经审查，于2020年9月2日作出青即劳人仲案字[2020]第740号裁决书，裁决：一、海鲜盛宴公司自裁决书生效之日起十五日内一次性支付赵瑞红2019年度至2020年5月31日期间带薪年休假工资2153元；二、海鲜盛宴公司自裁决书生效之日起十五日内一次性赵瑞红违法解除劳动合同赔偿金35302.5元；三、驳回赵瑞红的其他仲裁请求。海鲜盛宴公司对该仲裁裁决书不服，起诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：本案的争议焦点为：一、海鲜盛宴公司以旷工为由解除与赵瑞红的劳动合同关系是否属于违法解除；二、解除劳动合同前十二个月的月平均工资数额；三、未休年休假工资应否支持。 关于争议焦点一，海鲜盛宴公司于2019年4月30日发布停工待岗通知，称因海产品加工业务全部停产安排赵瑞红等职工停工待岗，2019年5月4日起会通过面谈、电话、短信、邮件、微信或者信函等方式通知职工转岗培训。培训地点为即墨区天山三路。自2019年4月30日之后，海鲜盛宴公司一直为赵瑞红发放待岗生活费并缴纳社会保险。直至2020年3月28日，海鲜盛宴公司通知赵瑞红到进行培训。赵瑞红称收到该通知后，于3月30日到达该培训地点，发现该地点为村民居，没有培训人员，只有一个保安，其又去公司原地址xx路xx号，但门口保安拒绝进入。海鲜盛宴公司称，其租用了，该地为实际经营地，通知培训时是有办公设备的，对于该地点的现状不清楚。2020年5月31日，海鲜盛宴公司以赵瑞红旷工一年以上为由解除双方劳动关系。一审法院认为，一方面，根据现场调查，是村中居民房屋，海鲜盛宴公司租用的仅为一间不大的东厢房，该地点的环境与条件均不符合实际办公和培训需求，一审法院对海鲜盛宴公司对该地为企业实际经营地及提供了充分的培训设备和培训条件的主张不予采信；另一方面，海鲜盛宴公司自2019年4月30日开始安排赵瑞红停工待岗，至双方劳动关系解除时未恢复正常工作，停工待岗期间又安排所谓的待岗培训。即使未参加培训也不能视为正常工作状态下出现的职工旷工。海鲜盛宴公司的《员工手册》中第三章规定的合同解除以及第五章规定的工作时间、考勤及加班等规章制度均是企业正常经营的情况下的规定，并未对停工停产待岗培训的考勤情况进行规定。综上，海鲜盛宴公司处的《员工手册》不能作为用人单位单方解除劳动关系的依据，海鲜盛宴公司以赵瑞红未到指定地点参加待岗培训为由认定旷工，并以此为由解除与赵瑞红之间的劳动关系，不符合法律规定，系违法解除劳动合同。 关于争议焦点二，就解除劳动合同前十二个月的月平均工资数额，赵瑞红认可为2353.5元，海鲜盛宴公司主张为1828元。根据赵瑞红提交的工资交易明细清单，可以确认赵瑞红解除劳动合同前十二个月的月平均实发工资数额为1601.03元[（3961.5元+1389.5元×7个月+1381.1元×4个月）÷12个月]，结合双方确认的社会保险和公积金个人承担部分，2019年6月至2020年5月期间赵瑞红社会保险和公积金个人承担部分共计7685.84元[（535.12元/月+120元/月）×7个月+（500元/月+120元/月）×5个月]，故赵瑞红解除劳动合同前十二个月的月平均应发工资数额为2241.52元（1601.03元+7685.84元÷12个月）。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，赵瑞红2013年1月22日入职海鲜盛宴公司，至2020年6月12日解除劳动合同，工作年限共计7年4个月20天，双方解除劳动合同前十二个月的月平均应发工资为2241.52元，故海鲜盛宴公司应支付赵瑞红违法解除劳动合同赔偿金33622.8元（2241.52元/月×7.5个月×2倍）。 关于争议焦点二，未休年休假工资系正常工作期间的待遇，2019年4月30日至2020年6月12日系停工待岗期间，赵瑞红未正常参加工作，其要求该期间的未休年休假工资无事实依据及法律依据，一审法院不予支持。庭审过程中，双方确认2019年1月至4月30日期间的未休年休假工资已在青即劳人仲案字[2019]第523号仲裁案件中处理完毕且裁决书已生效，故海鲜盛宴公司无需支付赵瑞红2019年、2020年未休年休假工资，一审法院对海鲜盛宴公司要求不支付赵瑞红带薪年休假工资2153元的诉讼请求予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、海鲜盛宴公司于判决生效后十日内支付赵瑞红违法解除劳动合同赔偿金33622.8元；二、海鲜盛宴公司无需支付赵瑞红2019年－2020年期间的带薪年休假工资；三、驳回海鲜盛宴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由海鲜盛宴公司负担。 二审中，上诉人海鲜盛宴公司提交证据一：2019年5月3日待岗培训通知快递一份，2019年7月27日快递一份。证据二：青即劳人仲案字2019第523号（另案仲裁的案件），仲裁申请书一份，庭审笔录一份，裁决书一份，证明：上诉人在2019年4月30日向被上诉人送达待岗培训通知书之后于2019年5月3日再次通过快递的方式向被上诉人送达待岗培训通知要求其培训。且被上诉人在青即劳人仲案字2019第520号自认上诉人已经向其送达停产待岗通知，要求其转岗培训，但是被上诉人拒绝参加，且一直旷工，严重违反上诉人的规章制度。被上诉人赵瑞红质证称：真实性无异议，证明事项不认可。赵瑞红虽签收了快递，但是快递的发件人拒绝其进入上诉人公司厂区，且到通知中指定的培训地点发现其为民居，不具备正常培训条件，一审法官已现场调查查明。关于仲裁裁决书，真实性无异议，证明事项不认可。该证据中上诉人提出让被上诉人待岗，被上诉人认为是解除合同，结合上诉人在仲裁中要求继续履行，并未反映证明事项。关于员工手册签收表，真实性无异议，证明事项不认可。根据上诉人提交的员工手册内容旷工的规定均为上诉人正常经营中脱离岗位的情况，不适用待岗及待岗培训。上诉人以旷工为由解除劳动关系缺乏事实及法律依据。综上，上述证据上诉人完全可以在一审中提交，一审中未提交该证据不能作为新证据使用，请法庭不予采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：海鲜盛宴公司应否支付赵瑞红违法解除劳动合同赔偿金。海鲜盛宴公司以赵瑞红未参加待岗期间的公司培训行为构成旷工为由单方解除与赵瑞红之间的劳动合同，赵瑞红称其并未旷工，其在收到通知的次日至海鲜盛宴公司所称的培训地点，并未发现培训人员。本案中，海鲜盛宴公司于2019年4月30日发布停工待岗通知，称因海产品加工业务全部停产安排赵瑞红等职工停工待岗，至双方解除劳动合同未恢复正常工作。对此，本院认为，海鲜盛宴公司提供的证据不能证明其安排的待岗培训的地点和环境符合培训需要，也不能证明确实开展所谓的待岗培训，因此海鲜盛宴公司主张赵瑞红旷工不能成立；其次，海鲜盛宴公司《员工手册》中第三章及第五章均是对企业正常经营状态下的规定，该《员工手册》未对停工待岗期间对考勤情况进行规定，因此该《员工手册》手册不能作为海鲜盛宴公司解除劳动合同的依据。综上。海鲜盛宴公司主张赵瑞红旷工不成立，其单方解除劳动合同的行为违法，其应支付赵瑞红违法解除劳动合同赔偿金。 综上所述，上诉人海鲜盛宴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人海鲜盛宴海产资源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二一年四月二十二日 书记员  翟国媛