黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终1132号上诉人（一审被告）：曹红霞，女，1976年2月9日出生，汉族，农民，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：张晓楼，黑龙江张晓楼律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：房玉杰，女，1970年12月29日出生，汉族，农民，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：孟繁玉，巴彦县繁荣法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：巴彦县众诚装饰有限公司，住所地黑龙江省巴彦县巴彦镇金泰小区。法定代表人：崔天利，该公司经理。委托诉讼代理人：李景明，黑龙江善行律师事务所律师。一审被告：卢铁军，男，1963年7月6日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：尹哲峰，巴彦县彦盈法律服务所法律工作者。上诉人曹红霞因与被上诉人房玉杰、巴彦县众诚装饰公司（以下简称众诚公司）、一审被告卢铁军生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服黑龙江省巴彦县人民法院（2019）黑0126民初4136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，采用阅卷、调查和询问的方式进行了审理。上诉人曹红霞及其委托诉讼代理人张晓楼、被上诉人房玉杰及其委托诉讼代理人孟繁玉、被上诉人众诚公司的委托诉讼代理人李景明、一审被告卢铁军的委托诉讼代理人尹哲峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹红霞上诉请求：一、撤销（2019）黑0126民初4136号民事判决；二、查清事实，重新公正判决；三、一、二审诉讼费由房玉杰、众诚公司承担。事实和理由：一、基本事实。2019年8月27日，曹红霞接到众诚公司崔天利经理的电话，指令曹红霞28日到巴彦镇文治怡园一号楼18号车库进行室内装修。28日晚，曹红霞通过众诚公司油工微信群发布信息，需要一名油工到该工地做粉刷工作，当时房玉杰打电话给曹红霞，同意来此工地。29日，房玉洁在刮大白工作中从吊铺上摔到地面。二、崔天利与曹红霞根本不存在转包关系。1.该项粉刷工作是众诚公司经理与业户卢铁军协商，具体内容曹红霞不清楚，其只是接到崔天利指令去干活，挣的是日工资150元；2.该工作的结算等一切事宜都是业户卢铁军与崔天利所为；3.装饰的材料、脚手架都是崔天利提供，曹红霞只是组织人干活，其本人也是干活的；4.一审开庭时崔天利的证人都某同声证实是崔天利给介绍活，曹红霞挣的是日工资；5.崔天利和房玉杰的代理人也一致认为本案中崔天利是居间行为。上述可以看出，众诚公司与卢铁军是加工承揽关系，崔天利指令曹红霞干粉刷工作，不是转包关系，曹红霞仅仅挣的是日工资，没有任何利润获取。三、众诚公司与曹红霞、房玉杰存在劳动关系。1.曹红霞举示的微信截图三份，其中第一份是众诚公司的内部工作人员，其中有曹红霞。第三份微信截图是油工组，其中有曹红霞、房玉杰。现在又出现新的微信截图，删去了曹红霞，房玉杰仍在该群，改名为花絮；2.曹红霞举示的众诚公司岗位责任制、绩效考核标准规定，都是通过网络发给曹红霞的，如果不存在劳动关系，曹红霞不会按此规定明确工作人员由小组长组织，且又规定承包工作完工清理好现场等；4.工人工资的支付方式是：干完一个承包活，由小组长暂时垫付工人工资，日工资150元，之后年底报表由崔婷婷核准，王志娟审批后一次支付给曹红霞。该粉刷工作年底付款清单，王志娟在微信群里已付给曹红霞，并在法庭上出示。可见众诚公司与曹红霞的劳动关系成立。以上事实可以证实曹红霞是众诚公司工作人员，且又是油工小组的组织者，一切行为是代表公司而不是个人行为。四、众诚公司的组织是松散群体，一切事项都是通过微信网络传送和发布指令，企业不设职工固定场所，也无需所有员工每天到企业报到，有工作就干活，无工作回家。五、退一步说，房玉杰的诉讼请求部分不合理：1.房玉杰的诉讼时间是2019年10月28日，所以赔偿标准应是2018年标准计算赔偿数额；2.精神赔偿过高；3.伤残赔偿应适用人均消费支出标准。综上，请求二审予以查清事实，综合分析案件的真实性、关联性、合法性，认定曹红霞与众诚公司存在劳动关系，曹红霞的行为是众诚公司的行为。房玉杰辩称，第一，曹红霞在上诉状中自认，房玉杰于2019年8月29日在卢铁军的房屋刮大白施工中从高处摔到地面致伤，应认定是一种雇佣关系。第二，曹红霞与众诚公司并不存在事实上的劳动关系，因为不符合原劳社部发200512号关于确立劳动关系有关事项的通知中的三个同时具备的三种情形，一审没有认定曹红霞与众诚公司形成劳动关系是正确的。第三，曹红霞主张房玉杰的诉讼时间是2019年10月28日，所以赔偿的标准是2018年标准计算赔偿数额，此项上诉理由缺乏抗辩基础，没有法律依据，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条第2款规定，上一年度是指一审法院辩论终结时的上一个统计年度，一审法院是按照该规定审理的。按照黑龙江省统计局2019年分行业城镇私营单位人员平均工资中城镇居民人均可支配收入30945元/年的标准计算残疾赔偿金，为61890元符合规定。曹红霞认为一审认定精神损害赔偿5000元过高是错误。房玉杰被评定为十级伤残，自受伤至今遭受巨大的痛苦，并且还没有具备二次手术的条件，至今行走不便，不具备劳动能力，给被上诉人房玉杰在精神上受到巨大的伤害，一审法院判决精神损害抚慰金没有不当。曹红霞认为伤残赔偿应适用人均消费性支出，该观点是错误的。侵权赔偿对被抚养人生活费是按照上一年度城镇居民人均消费性支出的标准计算，这是被抚养人的生活费的标准，而不是伤残赔偿金。综上，曹红霞上诉观点缺乏抗诉权利基础，没有法律依据，一审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。众诚公司辩称，众诚公司与曹红霞之间没有形成劳动关系，曹红霞不能规避赔偿责任。双方不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应当认定双方没有成立劳动关系。首先，双方没有签订劳动合同，不存在劳动合同关系。其次，双方没有成立事实劳动关系。曹红霞系自由职业，通过为他人介绍的方式获得工作收取报酬，众诚公司没有向曹红霞支付过固定或非固定工资。众诚公司实际上只是为了方便结算，才为曹红霞代收人工费，对于其他工种也是按照这样的方式代收款，然后一并结算。双方之间没有隶属、管理关系。曹红霞在外接活时不需要向众诚公司报备，不需要将工钱上交给众诚公司，也从未受到过众诚公司的管理。众诚公司没有规定固定工作场所及工作时间，没有以公司的规章制度约束过曹红霞，不存在要求或者指令曹红霞从事工作的情形。本案曹红霞没有向有管辖权的劳动仲裁委申请确认双方存在劳动关系，其上诉是为了将全部责任推给众诚公司而规避个人责任。请求依法驳回其上诉请求，维持原判。卢铁军述称，一审判决对于卢铁军与曹红霞及众诚公司与卢铁军之间的法律关系认定清楚，适用法律正确。基于曹红霞在上诉状中自认卢铁军、众诚公司之间系承揽关系，且其本次上诉的主诉内容，意为其与众诚公司之间存在劳动关系，应由众诚公司承担房玉杰的赔偿责任。对此诉求结合曹红霞没有将卢铁军列为被上诉人的事实，卢铁军对于曹红霞的上诉主张不发表意见。房玉杰向一审法院起诉请求：1.判令曹红霞、卢铁军、众诚公司赔偿医疗费61959.33元、二次手术费12000元、住院伙食补助费3200元、护理费14816.70元、营养费6000元、误工费16327.33元、残疾赔偿金61890元、精神损害抚慰金5000元、交通费780元、鉴定费3330元，合计185267.36元；2.诉讼费由曹红霞等人负担。一审法院认定事实：2019年8月，卢铁军为自家位于巴彦县巴彦镇文治怡园1号楼18号车库装修找到众诚公司，向众诚公司支付装修款38000余元。众诚公司注册成立于2011年7月21日，经营范围为室内外装饰设计施工。对卢铁军车库装修施工开始后，众诚公司将施工分项中油工施工任务分派给曹红霞，曹红霞雇佣房玉杰及刘春华进行室内粉刷涂料刮大白，工钱每天150元。2019年8月29日，房玉杰在该车库内站在吊铺梯子上对墙角处刮大白涂料时，因梯子卡簧锁弹开导致其摔倒在地。房玉杰于当日入住巴彦县人民医院，诊断为：“腰1椎体骨折，双侧胸腔积液。”同年9月16日出院，实际住院18天，支付医疗费9763.53元（其中曹红霞垫付医疗费6400元），另有曹红霞支付的金额合计865元的门诊票据4张。2019年9月13日，房玉杰入住哈医大一院，诊断为：“腰1椎体骨折”，2019年9月30日出院，实际住院17天，支付医疗费53131.83元。以上医疗费合计62760.36元。房玉杰诉讼后，依其申请，一审法院通过哈尔滨市中级人民法院司法技术处委托至黑龙江省普利斯司法鉴定中心对其伤情进行司法医学鉴定，鉴定意见为：“1.房玉杰腰1椎体骨折内固定术后，十级残。2.医疗终结期伤后四个月。3.护理90日，住院期间二人护理，余一人护理。4.营养60日。5.二次手术费12000元或按实际合理支出计算。”房玉杰为此诉讼请求曹红霞赔偿。诉讼中，曹红霞申请追加卢铁军及众诚公司为被告参加诉讼。经查，房玉杰在案涉车库仅工作一日，曹红霞为其支付工资150元。庭审中，曹红霞、卢铁军、众诚公司均以坚持答辩及质证意见的抗辩理由，均不同意房玉杰的诉讼请求。一审法院认为，综合分析当事人的诉辩主张、举示的证据和查明的案件事实，本案的焦点问题是：一、如何确认各方当事人的法律关系及责任；二、如何确认房玉杰的具体赔偿项目及标准。关于如何确认各方当事人的法律关系及责任问题。首先，关于卢铁军与众诚公司的法律关系及卢铁军是否承担责任的问题。根据法律规定，承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。本案中，卢铁军为自家车库装修，将装修款共38000余元交付给众诚公司，卢铁军关注的是工作成果，与众诚公司没有身份上的约束，因此，卢铁军与众诚公司之间形成承揽合同关系，卢铁军系定作人，众诚公司系承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，众诚公司系具备室内外装饰设计施工并取得营业执照的注册公司，众诚公司据此抗辩该公司尚未取得装饰设计的资质，因自2018年11月13日起黑龙江省即取消施工劳务企业市场准入，说明卢铁军选任无过错，故本案卢铁军不应承担责任。其次，关于众诚公司与曹红霞的法律关系及责任问题。关于曹红霞与众诚公司是否构成劳动关系的问题。首先，建立劳动关系应当订立劳动合同。其次，劳动关系的认定，依照原劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，一般认为同时具备以下三种情形的，则劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。再次，从曹红霞提供的证据来看，其抗辩系众诚公司的职员或小组负责人，但证据内容无法与劳动关系认定的情形相符，故不能认定曹红霞与众诚公司形成劳动关系，应属劳务分包关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主，没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，众诚公司作为承揽人，将承揽卢铁军车库装修工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的曹红霞，根据上述法律规定，众诚公司与曹红霞应承担连带赔偿责任。再次，关于曹红霞与房玉杰的法律关系及责任问题。房玉杰在曹红霞指定的工作场所是用张红霞提供的劳动工具或设备，在曹红霞限定的时间内从事油工粉刷作业，曹红霞定期给付房玉杰劳动报酬，房玉杰所提供的劳动系曹红霞生产经营活动的组成部分，因此，房玉杰与曹红霞构成雇佣关系。曹红霞为雇主，房玉杰为雇工。房玉杰在雇佣活动中未有故意或重大过失，故房玉杰对损害后果不承担责任，房玉杰的损害后果应由曹红霞即众诚公司承担连带赔偿责任。关于如何确认房玉杰的具体赔偿项目及标准问题。1.关于医疗费。应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，房玉杰医疗费用62824.86元（其中曹红霞垫付现金6400元、曹红霞持有垫付的医疗费票据4张金额865元，合计7265元），与本次事故房玉杰受伤治疗具有关联性，对此予以确认。曹红霞另行举示的处方单两张，金额425.44元，不属于医疗费票据，该金额不予计算在其垫付的医疗费范围内。房玉杰两次入院时间有重合，应以实际住院天数32天进行确认。2.关于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。房玉杰受伤时正在从事建筑业工作，按照黑龙江省统计局《2019年分行业城镇私营单位就业人员平均工资》中“建筑业”年平均工资52767元的标准计算住院期间的误工费，为4626.15元（52767元/年÷365日×32日）。3.关于护理费。应按照黑龙江省统计局《2019年分行行业城镇私营单位就业人员平均工资》中“居民服务和其他服务业”年平均工资65339元的标准，按鉴定结论予以计算。鉴定结论明确“护理90日，住院期间二人护理，余一人护理”。据此计算误工费为21839.34元（65339元/年÷365日×32日×2人+65339元/年÷365日×58日×1人）。房玉杰对于该项仅主张14816.70元，低于本院计算的标准，应以其自认标准作为赔偿数额。4.关于营养费。应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，鉴定结论支持加强营养，应按鉴定结论确定期限给付营养费，为6000元（100元/日×60日）。5.关于残疾赔偿金。应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算，但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。依此规定，经鉴定房玉杰伤残等级为一个十级，应按《2019年黑龙江省人身损害赔偿计算参照表》中城镇居民人均可支配收入30945元/年的标准计算其残疾赔偿金为61890元（30945元/年×20年×10%）。6.关于精神损害抚慰金。房玉杰的残疾与此次纠纷存在直接因果关系，符合“严重精神损害”的法定情形，同时考量侵权人的过错程度、场合、行为方式、造成的后果、侵权人的获利情况及侵权人的经济能力，以及受诉法院所在地平均生活水平等因素，房玉杰主张精神损害抚慰金5000元并无不当，予以支持。7.关于继续治疗费用。鉴定结论明确为12000元或按实际合理支出计算。房玉杰选择主张12000元，应予支持。8.关于住院伙食补助费。可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本地区一般工作人员的出差伙食补助标准为100元/天，可按此标准计算房玉杰住院伙食补助费为3200元（32日×100元）。9.关于交通费780元。应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。根据上述法律规定，房玉杰未有正式票据佐证其交通费的支付情况，但考虑其到上一级医院就诊及其进行鉴定的实际支出需要，酌情保护其交通费600元。据此判决：一、曹红霞于本判决生效之日起10日内赔偿房玉杰医疗费62824.86元、误工费4626.15元、护理费14816.70元、营养费6000元、住院伙食补助费3200元、残疾赔偿金61890元、继续治疗费12000元、交通费600元、精神损害抚慰金5000元，合计170957.71元；二、房玉杰返还曹红霞垫付医疗费7265元；三、众诚公司对判决主文第一项承担连带赔偿责任。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3719元、财产保全费520元、鉴定费3330元，合计7569元，由曹红霞负担，众诚公司承担连带责任，此款于判决书生效时交纳。二审中，双方当事人均未举示新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据曹红霞的上诉主张，本案二审的焦点集中体现在曹红霞与众诚公司之间是否存在劳动关系，以及一审对房玉杰请求赔偿数额认定是否正确上。关于曹红霞与众诚公司是否存在劳动关系的问题。虽然曹红霞主张其系接受众诚公司总经理崔天利指令干活，并且挣日工资，双方系事实劳动关系，但并未举示充分的证据证明其受众诚公司的管理，并定期获取固定劳动报酬。没有证据体现众诚公司向曹红霞发放了工作证、服务证等证明身份的证件，双方之间的微信聊天记录也仅限于事故发生后的争执内容，对于如何接受管理，曹红霞不能提供考勤记录、公司工作安排计划等，结合一审中相关证人证言，以及曹红霞庭审自认众诚公司油工项目的居间费1500元已经向其支付，曹红霞给房玉杰支付1050、给案外人刘春华开300元，存在获利的事实等，可以认定众诚公司将该工程的木工、瓦工、油工等分别向曹红霞等人发包的事实存在。劳社部发[2005]12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因曹红霞诉讼中所举证据不能证明满足上述条件，应当承担举证不能的不利后果。对曹红霞要求确认其与众诚公司存在劳动关系，并由众诚公司承担房玉杰人身损害赔偿责任的主张，本院不予支持。关于各项赔偿数额的认定问题。第一，关于赔偿标准。曹红霞主张房玉杰提起诉讼的时间是2019年，故应当按照2018年标准计算赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条二款规定，“上一年度”是指一审法院辩论终结时的上一个统计年度，本案一审第一次开庭是在2020年6月22日，依据上述规定，一审按照2019年度的赔偿标准认定赔偿数额，并无不当，曹红霞的该项主张法律依据不足，不予支持。第二，关于精神抚慰金。房玉杰因伤经过鉴定已经定残，且与此次纠纷存在直接因果关系，属于“严重精神损害”的法定情形，一审综合考量侵权人的过错程度、场合、行为方式、造成的后果、侵权人的获利情况及侵权人的经济能力，以及受诉法院所在地平均生活水平等因素，支持房玉杰主张精神损害抚慰金5000元并无不当，本院予以维持。第三，关于伤残赔偿金的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉人民法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，一审据此认定伤残赔偿金数额并无不当。曹红霞所称的应采用“人均消费性支出”标准，系针对被抚养人生活费标准的规定，不适用对伤残赔偿金店认定，对该上诉主张，不予支持。综上所述，曹红霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3719元，由曹红霞负担。本判决为终审判决。审判长 赵晓波审判员张宇审判员郑兴华（）二〇二一年四月二十六日法官助理仇长科书记员岳一鸣