山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1970号 上诉人（原审原告）：王明喜，男，1958年9月6日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：王守福，山东海政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王松，山东海政律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东枣建建设集团有限公司，住所地山东省枣庄市，统一社会信用代码91xx51。 法定代表人：刘皓，董事长。 委托诉讼代理人：何京爱，山东建檩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张惠新，山东建檩律师事务所律师。 原审被告：山东枣建建设集团有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市黄岛区，统一社会信用代码91xx22。 负责人：高立国，经理。 委托诉讼代理人：何京爱，山东建檩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张惠新，山东建檩律师事务所律师。 上诉人王明喜因与上诉人山东枣建建设集团有限公司（以下简称枣建集团公司）、山东枣建建设集团有限公司青岛分公司（以下简称枣建青岛分公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初9003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王明喜上诉请求：1.撤销一审判决第二项，变更一审判决第一项为枣建集团公司向王明喜支付劳务费1580000元、鉴定费7000元，合计1587000元（上诉金额1304981.33元）；2.一审和二审诉讼费由枣建集团公司负担。事实和理由：一、孙某签署的工时单依法应当采信，并据以认定事实。1、案外人王启波、周遵志、张春顺、毛新、毕可照、宫成祥等六案的一审和二审判决书已认定陈某是涉案工地的计工人员，陈某在本案中出庭作证，明确证实自己和孙某都是工地计工人员。2、六案的一审和二审判决书认定李某进是涉案工地的管理人员，证人白某签署的欠费明细表中有李某进、白某两人共同签名，还出现了六案之一的王启波的签名，陈某在本案中也证实白某是工地管理人员之一，因此白某是涉案工地管理人员的身份明确。白某出庭作证，明确证实孙某与陈某两人都是涉案工地的计工人员。3、综上，孙某是涉案工地的计工人员毋庸置疑，其在工地上负责统计工时、出具工时单。4、正如前述王启波等六案的生效判决所认定，以及本案原审判决分析认定的那样，陈某、孙某虽然受江某管理，但其统计工时、出具工时单的法律责任由枣建集团公司承担，对外代表的是枣建集团公司和枣建青岛分公司。王明喜提交了孙某签名的工时单，举证责任已经完成，枣建集团公司和枣建青岛分公司予以否认，依法应当提交反证，证实工时单并非孙某签名。这与提交盖有枣建集团公司或枣建青岛分公司印章的工时单一样，王明喜没有义务证实印章属实，枣建集团公司和枣建青岛分公司若不认可，则有提交反证的责任。原判举证责任分配不当，认证证据不合规则，未采信孙某签署的工时单不符合民事诉讼法和证据规则的规定。二、白某签字的欠费明细表复印件依法也应当采信，并据以认定事实。1、如前所述，王启波等六案的生效判决书认定李某进是涉案工地的管理人员，白某签名的欠费明细表中有李某进、白某两人的共同签名，而且欠费明细明表中还出现了王启波的签名，与生效判决书相印证；证人陈某在本案中出庭作证证实白某是工地管理人员之一，因此白某是涉案工地管理人员的身份明确。白某在欠费明细表复印件上签名确实了其真实性，并在出庭作证时证实了欠费明细表复印件的来源，对欠费明细表的有关情况作了详细说明，因此欠费明细表虽为复印件，但其具有真实性、合法性、关联性，依法应当采信并作为判决的依据2、当时涉案工地的交易习惯，就是每次支付劳务费都由工作人员向王明喜等机械设备劳务人收回部分工时单，制作表细表，支付部分款项，注明己付款金额和欠款金额，由收款人签名。交易习惯是认定事实和判决的依据，原判无视双方的交易习惯，未采信欠费明细表复印件，不符合民事诉讼法和证据规则的规定。3、欠费明细表原件只有一份，王明喜是提供劳务一方，明显处于弱势地位，持有由工地负责人之一的白某签名的复印件已属不易，原判的分析说理无视实际情况，过于教条。三、王明喜是机械设备、自缷车等的实际车主。1、证人白某、陈某都证实机械设备、自卸车等属于王明喜，是车主，王伟等是王明喜雇用的驾驶人、操作人。2、驾驶人之一已经出庭证实了王明喜是实际车主的事实。3、若有需要，所有驾驶人都可以在二审诉讼中证实王明喜是实际车主，他们只是雇员。4、工时单、欠费明细表是劳务费的债权凭证，自然由债权人持有。王明喜持有工时单、欠费明细表，足以说明王明喜是债权人即实际车主。综上所述，原判错误，请求你院依法公断。 枣建集团公司、枣建青岛分公司辩称，一、孙某、白某并非枣建集团公司的工作人员，无论其是否在工程工作、是否实际在工时单、欠费明细复印件上签字，均对枣建集团公司不产生约束力。原审庭审中，白某、陈某在出庭作证时均明确说明其并非枣建集团公司聘用的人员，与枣建集团公司之间未签订任何劳动、劳务合同，其劳动报酬亦非枣建集团公司支付，且枣建集团公司未以任何形式向其出具授权。王明喜提交的王启波六人的判决书中，陈某更是明确说明其系鑫昌润公司的工作人员，可见孙某、白某、陈某等人均非枣建集团公司的工作人员，无论上述人员是否实际参与工程，都不发生代表枣建集团公司的效力，其行为后果亦不应当由枣建集团公司承担。二、王明喜提交证据不具备真实性、关联性，与其提交的其他证据相矛盾，依法不应当予以采信。王明喜提交的工时单无枣建集团公司人员的签字，其提交的欠费明细表本身系复印件，两份证据均不具备真实性、关联性。王明喜的证人白某、陈某在出庭作证过程中明确表示对上述工时单不予认可。欠费明细表复印件上记载“王明喜已经交给枣建集团”，而白某在庭审中却明确对该内容予以否认，其关于“费用应当向实际车主支付”的陈述亦与王明喜的主张相互矛盾，因此王明喜提交的证据不仅欠缺真实性、关联性，且与其提交的其他证据相矛盾，不能成为本案认定事实的依据。三、王明喜未提供权属证明或购置证明，其关于是施工机械设备或车辆的“实际车主”的主张依法不成立，因此，无论上述机械设备及车辆是否实际参与案涉工程的施工，施工的报酬不应当向归属于王明喜。施工机械设备特别是车辆均系应当登记的动产，其归属不应当仅依据证人证言确定，而应当依据实际的登记状况予以确认。王明喜未提供任何权属登记材料证明其系权利人，亦未提供任何购置的材料，明显系怠于履行其举证义务，应当承担举证不能的不利后果。王明喜并非所有权人，无论上述设备是否实际参与工程的施工，王明喜均无权主张报酬。四、王明喜证据不足，依法应当承担举证不能的不利后果，原审法院认定其可以补足证据另行主张，无任何法律依据，依法应当予以纠正。依据民事诉讼法司法解释第九十条之规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原审法院既已认定王明喜的证据不足于证明其主张，依法应当判决驳回王明喜的诉讼请求。而原审中，王明喜并未变更或撤回其诉讼请求，原审法院直接认定“王明喜可以补足证据另行主张权利”，不仅没有任何法律依据，而且给予了王明喜“可以不用承担举证不能的不利后果”的特殊待遇，丧失了中立的立场，适用法律严重错误，侵害了枣建集团公司平等地参与民事审判的合法权益，依法应当予以纠正。综上，王明喜的上诉主张无事实及法律依据，依法应当驳回其上诉请求。 枣建青岛分公司述称，同枣建集团公司答辩意见。 枣建集团公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判驳回王明喜的全部诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费、鉴定费等诉讼费用由王明喜承担。事实与理由：原审法院的判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销并改判或发回重审。一、青岛鑫昌润建筑工程有限公司（下称“鑫昌润公司”）及江某系本案工程的实际施工人，是本案工程所有人、材、机的实际采购人，系直接付款主体，原审判决关于枣建集团公司承揽并施工本案工程的认定系认定事实错误。枣建集团公司承揽本案工程后并未实际施工，而是将工程转包于鑫昌润公司及江某，鑫昌润公司及江某是本案工程的实际施工人，是本案工程所有人材机的实际采购主体，与相应采购主体建立合同关系。上述事实，业经生效的青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初9819号民事判决书依法认定，是生效判决已经查明的事实。生效判决认定的事实具有既判效力及拘束力，法院应当直接予以采信，原审法院未采信上述事实，认定枣建集团公司承揽并施工本案工程，系事实认定错误，依法应当予以纠正。二、江某系代表鑫昌润公司施工本案工程，原审法院认定江某系代表枣建集团公司，系认定事实错误。青岛市市北区（2018）鲁0203民初9819号民事判决书已经查明，江某系鑫昌润公司的法定代表人，并非枣建集团公司的工作人员。且在原审中，陈某等人均在出庭作证过程中明确表示其系鑫昌润公司的工作人员、与枣建集团公司之间不存在劳动关系。上述证据，均已经明确证明江某系在鑫昌润公司承揽本案工程、代表鑫昌润公司参与本案工程的施工，因此，应当认定江某在本案工程中的承包人身份，均系代表鑫昌润公司履行职务，其行为的后果应当鑫昌润公司承担。三、江某代表鑫昌润公司与王明喜建立合同关系、采购关系，鑫昌润公司是案涉工程的实际采购主体，系王明喜真正的合同相对方。本案已发生新的法律事实证实鑫昌润公司及江某是案涉工程的施工主体，应当对案涉工程涉及的欠付工程款承担偿还责任。1、生效判决已确认鑫昌润公司、江某施工了案涉工程的全部工程，系案外人案件的直接付款主体，枣建集团公司仅是代付，应当由鑫昌润公司、江某直接承担。案外人王启波、周遵志等人的判决形成时法院尚未查明鑫昌润公司、江某系案涉工程实际施工人的身份，未对该事实进行认定，法律适用存在错误。在青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初9819号民事判决书中对上述案外人的诉讼情况予以查明，并判决由鑫昌润公司、江某承担付款责任，即鑫昌润公司及江某系案外人案件的直接付款主体，枣建集团公司仅为代付，不负有付款责任。2、本案审理过程中，已发生新的法律事实，即鑫昌润公司、江某系案涉工程的实际施工人，实际完成案涉工程的全部施工，应当由鑫昌润公司、江某承担直接付款责任。本案应当依据新的法律事实查明法律关系，依法适用法律。原审中，枣建集团公司已经充分举证证明枣建集团公司已经将本案工程转包于鑫昌润公司施工，江某系鑫昌润公司的法定代表人，该事实系王启波、周遵志等人的判决中未查明的事实，系真实、客观存在的事实，原审法院应依法采信并认定江某系代表鑫昌润公司实施施工行为，鑫昌润公司与王明喜成立合同关系、系王明喜的合同相对方。原审法院机械地引用其他的判决裁判本案，错误地认定枣建集团公司应承担江某采购行为的后果，系认定事实不清，裁判结果严重错误。四、枣建集团公司与鑫昌润公司已结算，证实枣建集团公司对其已超付工程款，且生效判决已申请强制执行，枣建集团公司除对鑫昌润公司、江某不再负有付款责任，对王明喜亦不承担付款责任，原审法院判决违反了合同相对性原则，适用法律错误。王明喜系基于江某的雇佣而参与案涉工程，仅与江某及其代表的鑫昌润公司存在合同关系，依据基本的合同相对性原则，王明喜应当向其合同相对方鑫昌润公司主张权利。枣建集团公司与王明喜之间不存在任何合同关系，原审法院判决枣建集团公司向王明喜承担责任，明显违反了基本的合同相对性原则。即便适用建设工程司法解释的相关规定，枣建集团公司也仅在“欠付工程款的范围内”承担付款责任。依据青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初9819号民事判决书认定的事实，枣建集团公司与鑫昌润公司之间已经结算，枣建集团公司已经超额地向鑫昌润公司及江某支付本案工程的工程款，依法不应当再承担付款责任。五、鑫昌润公司及江某实际施工本案工程，系本案的必要共同被告，原审法院未依法追加其为本案当事人，系严重程序违法。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”枣建集团公司将本案工程发包于鑫昌润公司施工，就本案工程而言，具有相对发包人的地位。鑫昌润公司将本案工程违法分包于无施工资质的王明喜，系上述规定中的违法分包人。王明喜以枣建集团公司为被告主张权利，法院依法应当追加鑫昌润公司及江某为被告。原审中，枣建集团公司书面向法院申请追加鑫昌润公司及江某，原审法院未予审查，系严重程序违法，以致认定事实不清、裁判结果错误，依法应当予以纠正。综上，枣建集团公司对王明喜无付款义务，应当就王明喜的全部诉讼请求予以驳回。原审判决程序严重违法，认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销，发回重审或依法改判。 王明喜答辩称，1、枣建集团公司与鑫昌润公司之前的联营协议只能约束合同双方，不能约束第三方，对王明喜等第三方没有约束力。涉及第三方时不能根据该协议来确定第三方的权利义务，更不能根据该协议来确定第三方合同关系的相对人。从联营协议的内容看，协议双方的关系也并非枣建集团公司主张的工程分包关系，协议明确约定鑫昌润公司以枣建集团公司的名义承接工程，以枣建集团公司的名义履行建设工程施工合同。因此，履行合同产生的法律责任依法应由枣建集团公司承担，枣建集团公司承担后可以根据他们双方之间的约定向鑫昌润公司追偿。诉讼双方在原审提交的建设工程机械施工合同，均明确江某为枣建集团公司的经理。综上，枣建集团公司的第1条上诉理由不成立。2、枣建集团公司与中铁十局青岛分公司的施工合同明确枣建集团公司为施工人，江某为经理。因此，枣建集团公司的第2条上诉理由也不成立。3、枣建集团公司提交的其与鑫昌润公司的判决书只能证实是鑫昌润公司与枣建集团公司之间的联营关系，并未支持枣建集团公司有关分包或转包合同关系的主张。也就是该判决书不能证实枣建集团公司的第3条上诉理由，所以该上诉理由也不能成立。4、归根到底，枣建集团公司与鑫昌润公司之间的有关结算还是他们的内部问题，不能及于对抗第三方。本案原判没有违反合同相对性的原则，枣建集团公司的第4条上诉理由依法也不应支持。5、枣建集团公司与鑫昌润公司之间的关系并非转包或分包关系，而是联营关系。因此，并不适用《最高人民法院关于适用建设工程司法解释（二）》的相关规定。鑫昌润公司不是必要的共同诉讼当事人，原审程序合法，枣建集团公司的第5条上诉理由也不成立。综上，请求驳回枣建集团公司的上诉，支持王明喜的上诉请求。 王明喜向一审法院提出诉讼请求：1.判决枣建青岛分公司给付劳务（机械）费1580000元，鉴定费7000元，枣建集团公司承担连带清偿责任；2.诉讼费由枣建集团公司、枣建青岛分公司负担。 一审法院认定事实：1.2010年6月21日，枣建青岛分公司（合同乙方），与案外人中铁十局集团有限公司青岛工程分公司（合同甲方）签订《建设工程施工机械施工合同》，该合同记载，工程名称为站场拆除及路基土石方工程，工程地点在站场，工程范围为拆除砼路面及圬工外运、路基土方，工程内容为机械破碎砼、装车、外运、路基土方挖装运等，工程开始日期为2010年6月23日；乙方委派的担任驻工地代表为江某，职务为经理，负责该合同工作内容组织实施，处理施工中的相关事宜；款项支付约定为，所有款项支付，甲方应与乙方委托的代理人或乙方驻工地代表签字确认付款对象、方式和金额后7天内，向乙方支付。合同还约定了其他事项。 2.上述工程施工期间，王明喜有335挖掘机（斗子／钩子）、50型铲车以及前四后八型自卸车若干在该工地从事劳务，该宗设备完成相应工作后，由陈某在工时单或运输凭证单上签字。其中，挖掘机与铲车的工时单均由陈某签字确认，具体为：2011年3月1日的工时单载明335挖掘机在2月13日至2月28日期间，钩子工作时间为103小时，斗子工作时间为8小时。2011年12月15日的工时单中载明50型铲车在8月1日至12月14日的工作时间为652小时40分。同时，有陈某签字的自卸车工作凭证载明，现场倒运黄沙、石头等发生148车次，至傍海路运输发生50车次，运输碱泥、生活垃圾等425方、运输垃圾土等1787方。 3.本案审理过程中，经一审法院委托，青岛海德资产评估事务所对涉案工程机械的劳务单价予以鉴定，结论为：以火车站作为装点，车型为前四后八豪沃牌自卸车的垃圾土外运（卸点为青岛高新区）单价为16元／立方米、生活垃圾及碱土外运（卸点为青岛高新区）单价为20元／立方米、倒运黄沙石头（卸点为傍海路）单价为260元／车、现场500米倒运单价为180元／车、现场100米倒运单价为120元／车。车型为335型挖掘机斗子的单价为400元／小时、335型挖掘机勾子的单价为500元／小时。车型为50型铲车的单价为220元／小时。王明喜为此支出鉴定费7000元。 4.本案审理过程中，王明喜另提供签字落款为“孙某”的运输凭证单一宗以及欠付费用明细表复印件一宗。其中该宗欠付费用明细表复印件上有白某书写的“本复印件与原件一致，原件已交枣建集团。本表结算时，原开给挖掘机等设备方的工时单已被收回交给枣建集团”，该明细表上包括项目名称、数量、单价、应付金额、实付金额、收款人以及欠付款备注等，其中2011年4月8日的明细单记载的“还款”项目中分别有“应付30500元，实付10000元，欠20500元”、“应付24000元，实付20000元，欠4000元”、“应付31600元，实付20000元，欠11600元”，对应的收款人处签字分别为于福民、王明喜、宋显峰。2011年8月19日的明细单记载的“335挖掘机钩子与斗子”、“330挖掘机破碎锤”、“50型铲车”等项目中分别有“应付93000元，实付20000元，欠73000元”、“应付96200元，实付50000元，欠50500元”、“应付182100元，实付150000元，欠32100元”，收款人处签字的分别为王胜利、刘帅、王伟。2011年10月10日的明细单记载的“还款”等项目中，分别有“应付65800元，实付50000元，欠73000元”、“应付684100元，实付250000元，欠434100元”、“应付376500元，实付20000元，欠356500元”，收款人处签字的分别为王伟、魏海龙、李刚，以上记载的欠款总额共计998100元，王明喜称上述人员实际系其驾驶员，该宗款项均是欠其的机械款。枣建集团公司、枣建青岛分公司对该宗证据的真实性不予认可。 5.本案审理过程中，经王明喜申请，陈某与白某出庭作证。陈某对王明喜曾在涉案工地提供机械劳务的事实以及王明喜所提交的有其签字的机械工时单与运输凭证单的真实性予以确认。同时，认可涉案工地该时另有孙某也从事机械设备等计工时工作，但不确定王明喜所提交的有孙某签字的单据是否为孙某所为。另外，其亦证实白某系涉案工地的管理人员之一。白某作证称其系受江某雇佣至涉案工地从事管理工作，王明喜提交的欠付费用明细表原件实际是交给了江某的工作人员，之所以在复印件上书写交给了枣建集团公司是江某告诉他的。 6.自2014年1月22日起，案外人王启波、周遵志、张春顺、毛新、毕可照、宫成祥等人因案涉工程劳务费纠纷陆续向法院提起诉讼，并分别就其各自在涉案工程中进行机械施工产生的劳务费、工程款要求枣建集团公司、枣建青岛分公司支付。一审法院、青岛市市北区人民法院、青岛市中级人民法院分别作出判决，确认枣建集团公司应承担责任支付劳务费、工程款等。该宗生效判决已认定江某系枣建青岛分公司的代表人，陈某系江某委派在工地的计工人员，其所出具的工时单等被认定为上述案外人主张机械费、劳务费的直接依据。 7.2018年9月25日，枣建集团公司在青岛市市北区人民法院对江某等人提起诉讼，请求判令江某等向其返还就涉案工程而发生的已超付工程款1310098.89元及利息。青岛市市北区人民法院经审理后作出（2018）鲁0203民初9819号民事判决书，支持了枣建集团公司的诉讼请求。 一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。为他人提供劳务，依法应取得相应的劳务费用。本案的争议焦点为王明喜所提交的有孙某签字的单据以及有白某签字的欠款明细复议件能否作为认定其劳务费的依据以及枣建集团公司、枣建青岛分公司是否应承担支付劳务费的责任？根据已生效判决确认的事实，江某系枣建青岛分公司委派到涉案工地的代表，其所从事的与涉案合同有关的行为即代表了枣建青岛分公司，应由枣建青岛分公司承担相应法律后果，而陈某系江某的工作人员，枣建青岛分公司应对陈某从事的与该施工合同有关的行为承担相应法律后果。故对枣建集团公司、枣建青岛分公司提出的本案应由江某等承担责任的辩解，一审法院不予支持。枣建集团公司、枣建青岛分公司承担责任后，可另行主张权利。综上，现根据王明喜提供的证据、陈述并经司法鉴定，由陈某签字确定的王明喜工时单中，机械劳务费应为198286.67元［（103小时×500元）＋（8小时×400元）＋（652小时40分钟×220元）］、运输劳务费应为76732元［（148车次×180元）＋（50车次×260元）＋（425方×20元）＋（1787方×16元）］，以上共计275018.67元。 至于王明喜主张的其他劳务费，直接依据为孙某出具的工时单及白某签字的欠费明细表复印件，枣建集团公司、枣建青岛分公司对该两项证据的真实性均不予认可。虽然，根据陈某的证言，能够确认孙某与白某均曾在涉案工地工作，但现有证据不能证实该二人是直接受聘或接受了枣建集团公司、枣建青岛分公司的委托在涉案工地从事劳务。首先，关于王明喜提交的孙某签字的单据，该宗单据既没有孙某本人的作证认可，又无陈某等人证言及其他证据的佐证，且枣建集团公司、枣建青岛分公司亦持否定态度，故该宗单据是否为孙某亲书的真实性无法确认，其作为结算依据的证据不足，一审法院不予支持。其次，关于白某签字的欠费明细表复印件。根据白某当庭证言，其在复印件中所写的原件归属与当庭证言相矛盾，有关明细表中各个收款人即系实际车主，且欠付款项系支付给实际车主的陈述亦与王明喜将记载为其他收款人的款项亦列入本案诉请并作为唯一诉讼原告以及王明喜陈述的其他收款人系其驾驶员的情况相左。另，再结合该宗证据系复印件的事实，其真实性无法确认，故该宗证据亦不能认定为结算依据。王明喜对该两部分劳务费的主张系证据不足，应承担举证不能的法律后果，其可待补强证据后另行主张权利。枣建青岛分公司非独立法人，其责任应由枣建集团公司承担。综上，枣建集团公司应向王明喜支付劳务费275018.67元。 关于王明喜主张的鉴定费7000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、枣建集团公司于判决生效后十日内向王明喜支付劳务费275018.67元、鉴定费7000元，以上共计282018.67元；二、驳回王明喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19020元（王明喜已预交），由王明喜负担15640元，由枣建集团公司负担3380元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 王明喜申请证人孙某、李某进出庭作证。孙某出庭作证称，2010年或者2011年时我在李某进的委托下，去火车站工程那边开票，拉一车土开一张票，开票除我之外还有陈某。现场的负责人是李某进和白某。王明喜出示有孙某签字的工时单，是我本人签的。我与枣建集团公司之间没有签过任何的合同，也没有听说枣建集团公司；我的工资由李某进发，我只是跟他干活的，没有问过李某进为谁干活；刚才辨认的材料是复印件，给拉货的开的，工时单有给司机开的，我开完工时单就被李某进和白某收上去了。 李某进出庭作证称，2011年鑫昌润公司安排我在火车站当负责人，具体负责工程的进度、质量还有人员管理。同时现场负责人还有白某。现场对机械和车辆计工时的还有陈某和孙某两个人，我是江某安排在火车站负责。我不是枣建集团公司的员工，是江某安排的我，他是鑫昌润公司的法人，我也是该公司员工。枣建集团公司没有给过我授权，江某有没有授权我不清楚。江某安排我时我问他是谁的活，他说是和枣建集团公司联营的，他安排我去的，具体怎么联营我也不清楚。项目的负责人是江某，王明喜原审提交的结算表10页的真实性属实。 枣建集团公司质证认为，1、关于孙某进行辨认的基础和程序是不合法的。王明喜单方出示的材料，未经过法庭或者是我方的认可，并且系复印件，没有法律效力。2、关于李某进已经确认了江某是鑫昌润公司的法定代表人，他也是鑫昌润公司的员工，代表着鑫昌润公司进行现场管理这个事实。关于枣建集团公司与鑫昌润公司到底是何种法律关系即证人所陈述的是联营还是转包，市**人民法院已经确认鑫昌润公司及江某是涉案工程的实际施工人，即对涉案工程的权利义务均由鑫昌润公司和江某行使。也即生效判决的效力高于证人证言，包括其他证据。3、王明喜出具的证据来源我们不清楚，与本案关联性无法证明。且其系复印件，所以其辨认和出示的法律基础不合法，因此所引发的证人证言无效，且证人无法以复印件来辨认或者是证实与本案的关联性或者真实性。 王明喜质证认为，工时单和结算表在原审都已经提交，工时单是原件，结算表是白某签字确认的复印件。今天当庭出示复印件都和原审提交的一致，枣建集团公司对今天辩论的复印件提出异议，有必要的话我们可以把复印件提交法庭和原审卷宗当中的工时单、结算表核对。 枣建集团公司提交如下证据：证据一：青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初9819号（下称“9819号案件”）案件卷宗一份，复印件加盖法院档案室公章。证明事项：1.9819号案件卷宗与本案具有直接的关联性，且该案件的判决书已经生效，其依法认定的事实应当成为本案认定事实的依据。2.枣建集团公司已将工程转包于鑫昌润公司，鑫昌润公司及江某系施工工程的实际施工人、付款责任主体。依据9819号卷宗第19页至第30页的《建设工程施工机械施工合同》《联营合作协议书》，枣建集团公司承揽工程后，与鑫昌润公司签订《联营合作协议书》，约定鑫昌润公司负责工程的全部生产经营并向枣建集团公司缴纳承包管理费，枣建集团公司收取工程款后，扣除管理费及税金，将余款支付给鑫昌润公司。依据9819号卷宗第66页至第67页的《山东枣建集团青岛分公司付款表》《鑫昌润公司收款收据》《青岛银行转账支票存根》，工程施工期间，枣建集团公司每次收到工程的工程款后，严格依据《联营合作协议书》的约定，扣除管理费及税金后将余款支付给了鑫昌润公司及其指定的收款账户。3.江某系代表鑫昌润公司施工本案工程，原审法院认定江某系代表枣建集团公司，系认定事实错误。4.枣建集团公司与鑫昌润公司已结算，且已经超额向鑫昌润公司支付工程款，枣建集团公司对鑫昌润公司、江某不再负有付款责任，亦不应对王明喜承担付款责任。5.9819号案件中已经查明鑫昌润公司及江某系工程的实际施工人，该事实系新查明的、客观存在的事实，本案应当在该事实的基础上全面认定法律关系并适用法律。原审中王明喜提交案外人王启波、周遵志等人的判决书，该判决书形成时法院尚未查明鑫昌润公司、江某系工程实际施工人的身份，其判决依据的事实均系法律推定的事实，并非客观的事实。 证据二，《强制执行申请书》一份、网上立案信息截图一份、法院发放案款转账凭证复印件一份。证明事项：1.9819号案件的判决已经生效，枣建集团公司于2020年申请强制执行，法院依法予以受理。执行期间，法院已经依据9819号的判决执行回款12万元并向枣建集团公司发放。2.江某作为被执行人，在执行期间并未提出执行异议，在法定期限内亦未申请再审，说明江某对于9819号判决的内容予以认可，9819号案件查明的事实为客观存在的事实，鑫昌润公司及江某系施工工程的实际施工人和付款责任主体。 王明喜书面质证称，1.对枣建集团公司诉江某、朱超玉案的民事起诉状、青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初9819号民事判决书、执行申请书的真实性无异议，但从枣建集团公司提交的全部证据材料看，青岛市市北区人民法院的判决与王启波、周遵志、张春顺、毛新、毕可照、宫成祥、王凯等七人诉枣建集团公司劳务费七案的判决并不矛盾，青岛市市北区人民法院并未认定王启波等七人提供劳务的相对人为鑫昌润公司，因此枣建集团公司的该证据不能证实其主张的待证事实。2.相反，王启波、周遵志、张春顺、毛新、毕可照、宫成祥、王凯等七人诉枣建集团公司劳务费七案的生效判决书，均认定王启波等七人提供劳务的合同相对人为枣建集团公司，劳务费债务人是枣建集团公司，枣建集团公司主张的待证事实与生效判决书相悖。本案王明喜与王启波等七人的情况完全相同，枣建集团公司应偿付王明喜劳务费。3.对枣建集团公司提交证据中的《建设工程施工机械施工合同》有异议，枣建集团公司在本案一审中就隐匿该证据的关键部分欺骗法庭，二审又采取同样欺骗法庭。枣建集团公司故意隐去了合同第8．4至第9．1条，其提交的合同复印件在复印完第5页后，直接在纸张背面复印第7页，故意隐去了第6页，且特意将第7页的页码覆盖，意欲令审判人员疏忽缺页的情况。隐去的第6页中的第8．4条对枣建集团公司非常不利，我方在一审提交了完整版《建设工程施工机械施工合同》，证实第6页上的第8．4条内容为：乙方（枣建集团公司）不得将本合同项下的作业内容转包或再分包给他人否则甲方（中铁十局）有权解除合同，并由乙方赔偿甲方因更换队伍造成的经济损失。车站工程的发包人（建设单位）为铁路公司，承包人（施工单位）为中铁十局，而中铁十局与枣建集团公司间的《建设工程施工机械施工合同》开头就写明工程承包方为中铁十局，劳务分包方为枣建集团公司，即枣建集团公司根本不是工程承包人，其仅仅是劳务分包人。枣建集团公司故意缺页、遮盖页码的手段意欲偷换概念，将自己劳务分包人的身份谎作工程承包人，从而误导法庭适用最高院有关建设工程施工合同中违法分包、转包的规定。4.对枣建集团公司提交证据中的《联营合作协议书》的真实性和证明事项均有异议。该证据为复印件，而且最后一页即第三页虽有鑫昌润公司盖章，但骑缝章却仅有枣建青岛分公司的印章，并无鑫昌润公司印章，这根本不符合订立合同的惯例，无法证实前两页的真实性，也证实不了枣建集团公司主张的待证事实。5.枣建集团公司提交证据中的收付款凭证均为复印件，不具有真实性，通过天眼查和企查查询的企业信息只有与市场监督管理局的企业登记信息一致，才能作为认定事实的依据。6.其他证据请法庭依法认证。 枣建集团公司申请证人江某出庭作证称，鑫昌润公司之前的法人是我，鑫昌润公司和枣建集团公司签订过关于中铁十局青岛分公司工程铁路项目《联营合作协议》，涉案工程实际是由李某进与李作民施工。我与李作民是合作关系，同时我与李作民与牟金格三人合作，该工程由李作民与牟金格负责，合作的范围是土石方的施工，枣建集团公司没有施工。我与枣建集团公司有合作项目，资金方面全部打在张巧的账户上，打到他账户上后，他负责付工程机械费。枣建集团公司已经支付了机械费。白某是李作民的工作人员，李某进、陈某是我的工作人员。我与李某进、陈某、白某与枣建集团公司没有劳动关系或者员工关系。李某进、陈某对外进行的相应的签字或其他行为，第一笔钱是代表我，后来李作民要求把钱打到他的账户，那个时间这个工地我就不管了，全是由李作民安排。我们三人合作的范围与枣建集团公司的《联营协议》一致。分工原来没说明白，后来工程刚干开以后，牟金格与李作民就要求他们来负责机械费结算这一块，我就安排李某进协助他们与中铁十局青岛分公司结算。对《建设工程施工机械施工合同》复印件，这么多年了，看也没有办法看，谁能记住当年合同怎么签的，签字是我签的。对枣建集团公司的授权代理人处的签字，看着像我签的。我干的活，必须用枣建集团公司有资质的公司来那做。机械作业的工人包括机械李作民找了一部分，最早我找了一家，工程量及价款由李某进与白某统计结算。统计完后的工程量价款的单子交给李作民了，这些单子，我没见过，没有交给我。整个涉案项目的工程款是基本付清，应该还有点尾款。款项是中铁十局青岛分公司支付给枣建集团，再支付给我，办理的过程是李某进办理的。我没有告诉白某付款明细是交给枣建集团，我不清楚，应该是李作民那边的。 王明喜质证称，证人证言有的不是客观事实，但是白某、李某进是工地上的管理人员甚至负责人属实。另外据我方所知，证人在涉案工程中有涉嫌犯罪行为，当时是网上通缉了，现在不清楚。证人作证明显具有倾向性。 枣建集团公司质证称1.鑫昌润公司与枣建集团公司签订《联营协议》之后，根据证人证言联营协议范围内的全部施工内容由鑫昌润公司或江某进行相应的施工，对于施工过程中相关的施工管理确认等，均是由鑫昌润公司或江某等人进行，枣建集团公司没有任何参与。且证人证言已经明确了系用枣建集团公司的资质来进行全部的施工，从而也可以解释在施工活动过程中由江某作为项目人员进行了合理的解释。2.本案中关于结算、付款等事项，均是由江某及鑫昌润公司办理，枣建集团公司也仅仅是配合，并无实际参与，且相关的款项，证人证言陈述其已全部支付完毕。3.关于本案中涉及的相关人员即李某进、陈某等人，系鑫昌润公司或江某等人雇佣的相关人员，其相关的行为也代表着上述主体，与枣建集团公司没有任何关系。4.关于王明喜在原审以及在二审中提交的相关工程量的相关证据，以及该相关证据上相关人员可以显示与枣建集团公司无任何的关联关系。并且通过证人证言可以证实，王明喜并非是枣建集团公司进行了相应的聘用，也不属于江某聘用，而王明喜在本案中到底与谁建立了合同关系，王明喜也没有进行充分的举证，但可以证实与枣建集团公司无关，对证人证言的真实性认可。 本院查明的事实与一审查明一致。 本院认为，本案的焦点问题：一、涉案劳务费的付款主体是谁；二、王明喜主张的劳务费是否全部支持。 关于焦点一，二审中枣建集团公司提交已生效的青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初9819号民事判决书，拟证实枣建集团公司在承揽案涉工程后与鑫昌润公司签订《联营合作协议书》，无论是合同的约定还是合同的实际履行情况，该合同系名为联营实为转包，鑫昌润公司作为案涉工程的实际施工人，但是涉案《建设工程施工机械施工合同》及附件1《新建青岛北客站及相关工程路基单价表》、附件2《安全生产协议书》、附件3《廉政建设协议书》，乙方签章处盖有“山东枣建建设集团有限公司青岛分公司”印鉴，并由江某在授权代理人处签字。且《建设工程施工机械施工合同》明确载明江某系山东枣建建设集团有限公司青岛分公司的委托代理人，再结合已生效的判决书，一审认定江某系枣建青岛分公司委派到涉案工地的代表，其所从事的与涉案合同有关的行为即代表了枣建青岛分公司，江某系履行职务行为并无不当，该合同的乙方主体就是枣建青岛分公司。虽然江某出庭作证称，涉案工程是其与他人合伙干的，后期退出了，但与枣建集团公司在与中铁十局集团有限公司签订的合同及与鑫昌润公司签订《联营合作协议书》约定的内容不一致，其证人证言不能推翻枣建青岛分公司作为合同主体的事实及应由枣建集团公司承担相应的法律后果。因此，对枣建集团公司的该项上诉主张本院不予支持。 关于焦点二，王明喜在一审提交的欠费明细表复印件和由孙某签字的工时单，一审法院未予认定。二审中，王明喜申请证人孙某和李某进出庭作证，以证实王明喜在一审提交的结算明细表复印件和工时单是真实的。通过证人出庭作证，可以认定李某进是受江某委托对工地进行管理，孙某受李某进委派对施工车辆计算工时，王明喜提交的工时单系孙某出具，结合王明喜在一审提交的由陈某签字确认工时单一审法院予以认定和王明喜在一审提交的由孙某签字的工时单，经孙某在二审出庭作证时确认是其出具的事实，本院对孙某签字确认的王明喜工时单予以认定。现根据王明喜提供的证据、陈述并经一审司法鉴定，由孙某签字确定的王明喜工时单中，运输劳务费应为312348元［（84车次×260元）＋（182车次×180元）＋（337车次×120元）＋（4427方×20元）＋（8048方×16元）］。综合一审认定由陈某签字确定的王明喜工时单中，机械劳务费、运输劳务费为275018.67元，枣建集团公司应支付王明喜劳务费为587366.67元（312348元＋275018.67元）。 关于王明喜提交的欠费明细表，白某在一审作证称其系受江某雇佣至涉案工地从事管理工作，王明喜提交的欠付费用明细表原件实际是交给了江某的工作人员，但江某出庭作证称，李某进、陈某是其工作人员，工程后期江某已退出，白某并未将结算明细表交给江某，其不清楚此事。本院认为，虽然李某进承认其系江某雇佣，但多个证人证言相互矛盾，结合白某原审中的证言，有关明细表中各个收款人即系实际车主，欠付款项系支付给实际车主的陈述亦与王明喜将记载为其他收款人的款项亦列入本案诉请并作为唯一诉讼原告以及王明喜陈述的其他收款人系其驾驶员的情况相左，该欠费明细表为复印件，涉案工程发生于2010年，白某在欠费明细表复印件签字确认的时间系多起诉讼发生后的2017年，且江某和枣建集团公司对此予以否认，故王明喜主张的欠费明细表载明的劳务费证据不足，本院不予采信。对王明喜的该项上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。 另外，枣建集团公司在一审时没有申请追加鑫昌润公司及江某为本案的当事人，因此其称一审法院遗漏重要当事人，违反法定程序，因无法律依据，本院不予采纳。 综上所述，王明喜的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；山东枣建建设集团有限公司的上诉请求不成立本院不予支持；依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初9003号民事判决； 二、山东枣建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向王明喜支付劳务费587366.67元、鉴定费7000元，以上共计594366.67元； 三、驳回王明喜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19020元，由王明喜负担11950元，由山东枣建建设集团有限公司负担7070元；二审案件受理费19924元，由上诉人王明喜负担12584元，山东枣建建设集团有限公司负担7340元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 琰 审 判 员  孙秀强 审 判 员  徐镜圆 二〇二一年四月二十九日 法官助理  阚玉龙 书 记 员  李春雨