湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终563号上诉人（原审被告）：衡阳美园装饰设计工程有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区解放路119号永兴阁503室。法定代表人：吴承生，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨昌山，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：全振华，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：谢德军，男，1973年1月19日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：王许福，湖南湘华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢显林，男，1963年4月18日出生，汉族，户籍地湖南省衡南县，现住湖南省衡阳市雁峰区。委托诉讼代理人：王燚伟，湖南天牌律师事务所律师。上诉人衡阳美园装饰设计工程有限公司(以下简称美园装饰公司)、谢德军因与被上诉人谢显林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2020）湘0406民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。美园装饰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决未把美园装饰公司和谢德军先行支付的31000元列入总损失有误，亦没有扣减其已支付的款项，因此计算其承担的费用有误；2、一审判决按城镇标准计算谢显林的相关损失有误。谢德军上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决认定谢德军与美园装饰公司为承揽关系，谢德军与谢显林为雇佣关系有误；2、谢德军与谢显林系工友关系，不存在安全保障义务，对谢显林的损失不承担赔偿义务。美园装饰公司辩称：一审判决认定其与谢德军系承揽关系是正确的。谢德军的上诉没有事实依据，请求驳回上诉。谢德军辩称：其实际支付了4000元医疗费，其不应承担责任。谢显林辩称：1、关于涉案总金额的认定，请求二审法院依法予以认定；2、谢显林与妻子自2018年以来就随在衡阳市城区居住的两个儿子生活，照顾孙子，谢显林同时在城区从事家居装修木工工作，应按城镇标准计算相关损失；3、关于各方责任划分及费用分摊，请求二审法院在核实涉案总金额后再按各方应承担的责任作出相应处理。谢显林向一审法院起诉，请求判令：1、美园装饰讼司、谢德军赔偿损失共计111329元（含护理费6549元、住院期间生活补助费1250元、营养费1800元、误工费15582元、鉴定费1500元、残疾赔偿金79684元、精神抚慰金5000元）；2、由美园装饰讼司、谢德军承担本案诉讼费用。诉讼过程中，谢显林增加诉讼请求为：判决美园装饰讼司、谢德军连带支付谢显林未结算的20天劳务费6000元。一审法院认定事实：美园装饰公司承接了位于衡阳市佳园罗马都市小区××栋××室的家装工程项目，并将其中的木工工程口头承包给谢德军，由谢德军按照图纸施工，装修材料由美园装饰公司提供，双方按照所完成的工程量计算报酬。2019年10月，谢德军联系谢显林与其一起为该装修项目进行木工制作。双方口头约定，在木工制作完成后，谢德军按300元／日向谢显林支付报酬。期间，由谢德军提供作业所需大件工具设备并负责谢显林做工期间的伙食，谢显林自带锤子等小件工具。2020年5月9日，谢显林在进行木工作业时，不慎被电据将左手手指锯伤。受伤后，谢显林被送至南华大学附属南华医院就诊，经诊断为“1、左小指离断伤2、左中指皮肤裂伤”。同日，谢显林住院治疗，并行“左环小指再植术、血管移植术、中指皮肤回植1%”手术。5月17日，谢显林再次行“左小指残端修整术”。5月25日，谢显林经治疗后出院，期间共计住院16天，花费医疗费用30523.85元。2020年8月13日，谢显林委托衡阳市仁济司法鉴定中心对其伤情、伤残等级等事项进行鉴定。次日，该鉴定中心出具衡仁济司鉴中心［2020］临鉴字第355号《司法鉴定意见书》，鉴定认为：“1、谢显林，男，57岁，左手小指离断缺失，左手环指离断再植术后左手环是畸形，近节指间关节活动功能丧失，左中指皮质裂伤术后。2、伤残程度评定为拾级伤残。3、医疗期限陆周，医疗费用凭医疗发票认可。4、伤后损失工作日90天，护理期60天，营养期60天。”另查明，2020年5月9日，美园装饰公司的法定代表人吴承生通过微信转账的方式，将谢德军转来的20000元转账支付给谢显林之子谢明松。5月12日，谢德军通过微信转账的方式向谢显林支付2000元，随后又向谢显林的妻子支付现金2000元。7月3日，美园装饰公司的法定代表人吴承生又通过微信转账的方式向谢明松转账支付7000元。上述款项共计31000元，谢显林均用于支付受伤所用医疗费用。再查明，美园装饰公司为自然人投资或控股的有限责任公司，其营业执照上登记的经营范围为：“装饰设计、装饰工程施工；室内外装修、装潢；建筑材料销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。谢显林与谢德军均是从事个人木工制作工作，二人均不具备从事相关个体装饰装修从业者的上岗资格。除案涉房屋的木工制作外，在美园装修公司承接的其他装修工程中，谢显林与谢德军亦按相同方式为美园装饰公司提供过两个装修工程项目的木工制作。本案在审理期间,因美园装饰公司对法医鉴定意见书中认定的谢显林构成十级伤残的鉴定结论提出异议，于2020年9月24日申请对谢显林是否构成伤残进行重新鉴定。依法确定由湖南金泰诚司法鉴定中心作为本案鉴定机构，并依法委托该鉴定中心对谢显林的伤残等级情况进行重新鉴定。2020年10月26日，该鉴定中心公司出具湖南金泰诚司鉴中心[2020]临鉴字第427号《司法鉴定意见书》，鉴定认为：“谢显林被电锯锯伤左手致左手功能丧失值达10分，评定为十级伤残。”鉴定后，原被告双方对该份鉴定意见书均予以认可。一审法院认为，归纳当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、谢显林诉请的赔偿项目及金额的认定；二、双方当事人之间的法律关系性质及责任认定。一、谢显林诉请的赔偿项目及金额的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，对谢显林诉请的赔偿项目及金额核定为：1、护理费6549元（谢显林不能举证证明护理人员最近三年的平均收入状况，按湖南省统计部门发布的上一年度居民服务、修理和其他服务业年平均收入计算，为66816元/年÷365天×60天＝10983.45元，谢显林诉请为6549元，予以认可）；2、住院伙食补助费1250元（住院共计16天，16天×100元/天＝1600元，谢显林诉请为1250元，予以认可）；3、营养费1800元（参照法医鉴定意见，60天×30元/天＝1800元）；4、误工费15582元（谢显林不能举证证明其最近三年的收入状况，考虑事发时其是以做木工工作为收入来源，因受伤可能实际减少收入，故酌定参照湖南省统计部门发布的上一年度居民服务、修理和其他服务业年平均收入计算，参照法医鉴定意见为66816元/年÷365天×90天=16475.18元，谢显林诉请为15582元，予以认可）；5、法医鉴定费1500元（凭票核定）；6、伤残赔偿金79684元（谢显林虽系农村居民，但其提供了事故发生时居住地公安机关出具的已在城镇连续居住满一年的书面证明，按湖南省统计部门发布的上一年度城镇居民人均纯收入计算，为39842元/年×20年×10%=79684元）；7、精神损害抚慰金5000元（谢显林已构成拾级伤残，符合精神损害赔偿的适用条件）；上述各项损失合计为111329元。二、双方当事人之间的法律关系性质及责任认定。谢显林主张，其与美园装饰公司之间构成雇佣合同关系，美园装饰公司则认为谢显林与谢德军之间构成雇佣关系，其与谢德军只构成承揽合同关系，与谢显林之间无雇佣合同关系，但双方均未能举证证明。根据本案庭审查明的事实，谢德军从美园装饰公司取得案涉装修项目的木工制作工程后，便自行联络谢显林共同作业，同时约定由其按300元/日的标准向谢显林支付报酬，由此可以看出谢显林是经谢德军的安排参与实际施工，并由谢德军支付劳务报酬，美园装饰公司并不直接参与或决定谢德军的工作时间、工作人员的安排，亦未直接向谢显林支付报酬，故谢显林与美园装饰公司未构成雇佣合同关系。在上述木工制作的过程中，谢显林以自身的木工技能为谢德军提供短暂的木工制作劳务，在提供劳务时具有一定的自主性和独立性，只需在一定时间内完成约定的劳务即可，且双方所约定的劳务内容具有一次性和临时性，即从谢显林开始提供劳务时双方建立用工关系，在完成约定的劳务后双方之间的用工关系自然解除，因此，谢显林与谢德军之间构成劳务合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损失的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”谢德军在接受劳务的过程中未对谢显林采取必要的安全防护措施，未能尽到合理的安全提醒义务，应当承担相应的赔偿责任。谢显林作为完全民事行为能力人又长期从事木工作业，其因操作不当和自身安全防范措施不足造成左手手指受伤，其自身对损害后果的发生亦有较大过错，可以适当减轻谢德军的赔偿责任。美园装饰公司将案涉装修项目工程中的木工制作工程承包给谢德军，双方虽未签订书面协议，但从双方均认可的“谢德军自带工具、按图纸施工、依据所完成的工程量结算”等事实可以看出，谢德军系以自身的技能和经验独立完成工作，其与美园装饰公司之间不存在身份上的支配及从属关系，双方的上述行为特征符合承揽合同法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担赔偿责任。”本案中，美园装饰公司作为定作人，将装修工程部分交给不具备装饰装修从业资格的个人承包和作业，存在选任过失，应对谢显林的损失承担赔偿责任。在综合考量双方的过错程度、行为方式与损害后果之间的因果关系等因素的情况下，依法认定对谢显林因受伤所产生的各项损失111329元，酌定由谢显林自负30%为33398.7元，谢德军承担40%为44531.6元、美园装饰公司承担30%为33398.7元。对于谢显林提出要求二被告支付6000元劳务费的诉讼请求并与本案劳务合同纠纷合并审理，经审查，该诉请属于同一原告对同一被告基于不同民事法律关系提出的复数请求，如征得当事人同意，可以合并审理。但经庭审询问，二被告均不同意合并审理，故谢显林可就该部分另行提起诉讼解决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、衡阳美园装饰设计工程有限公司应在判决生效之日起五日内赔偿谢显林各项损失33398.7元；二、谢德军应在判决生效之日起五日内赔偿谢显林各项损失44531.6元；三、驳回谢显林的其他诉讼请求如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2528元，由谢显林负担764.4元，美园装饰设计工程有限公司负担999.2元，谢德军负担764.4元。在本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审判决认定美园装饰公司与谢德军系承揽关系、谢德军与谢显林系雇佣关系是否正确；2、一审判决按城镇标准计算谢显林的残疾赔偿金是否正确；3、一审判决认定的涉案总金额、赔偿责任以及各赔偿主体承担的赔偿数额是否正确。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于一审判决认定美园装饰公司与谢德军系承揽关系、谢德军与谢显林系雇佣关系是否正确的问题。根据一审查明的事实和证据可以认定，美园装饰公司将衡阳市佳园罗马都市小区××栋××室的家装工程项目中的木工工程以包工不包料的形式口头承包给谢德军，双方按照工程量计算报酬。谢显林受谢德军的安排从事木工制作，由谢德军按300元／日向谢显林支付报酬，并提供作业所需大件工具设备和做工期间的伙食。上述事实足以证实谢德军以独立完成美园装饰公司的工作成果为目的，美园装饰公司一次性向谢德军结算劳动报酬，因此符合承揽关系的法律特征，双方形成承揽关系。谢显林为谢德军提供劳务工作，谢德军按天数向谢显林发放工资，双方存在支配与被支配的关系，因此谢德军与谢显林之间系雇佣关系。谢德军上诉主张其与谢显林不存在雇佣关系与事实不符，本院不予支持。二、关于一审判决按城镇标准计算谢显林的残疾赔偿金是否正确的问题。谢显林在一审中提供了湖南省居住证、衡阳市公安局雁峰分局湘江派出所的居住登记凭证，上述证据可以证实谢显林的经常居住地为城镇，参照最高人民法院民一庭(2005)民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，综合本案案情、谢显林的居住、生活情况，应以城镇标准计算谢显林的残疾赔偿金。故美园装饰公司上诉主张应按农村标准计算残疾赔偿金于法相悖，本院不予支持。三、关于一审判决认定的涉案总金额、赔偿责任以及各赔偿主体承担的赔偿数额是否正确的问题。根据一审的证据和各方当事人在庭审中的陈述，一审法院已经查明美园装饰公司、谢德军已分别先行向谢显林支付医疗费用27000元和4000元。虽然美园装饰公司上诉主张其已先行支付29000元，但依据不足，故本院对一审查明的上述事实予以确认。综合一审认定且各方当事人均没有异议的部分，谢显林的损失重新核定如下：1、医疗费用31000元；2、护理费6549元；3、住院伙食补助费1250元；4、营养费1800元；5、误工费15582元；6、法医鉴定费1500元；7、残疾赔偿金79684元；8、精神损害抚慰金5000元，以上合计142365元。鉴于前述确定的法律关系，美园装饰公司作为定作人，将装修工程部分交给不具备装饰装修从业资格的个人承包和作业，存在选任过失，应对谢显林的损失承担赔偿责任。谢德军作为接受劳务一方，未对谢显林采取必要的安全防护措施，未能尽到合理的安全提醒义务，应当承担相应的赔偿责任。谢显林作为完全民事行为能力人又长期从事木工作业，其因操作不当和自身安全防范措施不足造成左手手指受伤，其自身对损害后果的发生亦有过错，应自负一定的责任。一审判决综合本案案情、各方过错大小及原因力大小，认定美园装饰公司承担30%的赔偿责任，谢德军承担40%的赔偿责任，谢显林自负30%的责任并无不当。本院予以确认。按照一审划分的责任比例，美园装饰公司应承担的赔偿数额为42709.5元(142365元×30%)，谢德军应承担的赔偿数额为56946元(142365元×40%)；扣除美园装饰公司、谢德军已分别先行向谢显林支付的医疗费用27000元和4000元，美园装饰公司还应赔偿谢显林损失15709.5元，谢德军还应赔偿谢显林损失52946元。一审判决未将先行支付的医疗费用列入总损失不当，本院予以纠正。故美园装饰公司关于一审判决认定总损失及费用分担有误的上诉主张成立，本院予以支持。综上，美园装饰公司的上诉请求部分成立；谢德军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院(2020)湘0406民初1038号民事判决第三项；二、变更湖南省衡阳市雁峰区人民法院(2020)湘0406民初1038号民事判决第一项为：上诉人衡阳美园装饰设计工程有限公司应在本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人谢显林各项损失15709.5元；三、变更湖南省衡阳市雁峰区人民法院(2020)湘0406民初1038号民事判决第二项为：上诉人谢德军应在本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人谢显林各项损失52946元；四、驳回被上诉人谢显林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2528元，由被上诉人谢显林负担764.4元，上诉人美园装饰设计工程有限公司负担999.2元，上诉人谢德军负担764.4元；二审案件受理费2528元，由上诉人美园装饰设计工程有限公司负担1792元，上诉人谢德军负担736元。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  文 芳审判员  王海华二〇二一年四月十二日法官助理周隽斓书记员陈俐烨