文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝04民终594号上诉人（原审被告）：重庆柏深园林绿化工程有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县善感乡石盘村**。统一社会信用代码91500243MA5U7FPP60。法定代表人：龚健，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓新宝，男，汉族，1986年1月12日出生，住湖南省桃江县。委托诉讼代理人：邹启川，重庆欣渝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田玉成，男，1951年3月20日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：徐敏，重庆渝东律师事务所律师。上诉人重庆柏深园林绿化工程有限公司（以下简称柏深公司）因与被上诉人田玉成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2020)渝0243民初4885号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月20日立案后，于2021年4月12日对上诉人柏深公司委托的诉讼代理人邓新宝、邹启川，被上诉人田玉成委托的诉讼代理人徐敏进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柏深公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定上诉人承担本案损害后果的70%过高，扣除被上诉人腰3椎体既往伤残赔偿金的20%过低。以上两种比例的划分虽均是法官的自由裁量，但不公平、不公正。本案责任的划分应当以被上诉人的年龄、工作性质、受伤的原因等因素考虑，被上诉人作为完全民事行为能力人，应当尽到自己合理的安全注意义务，且其并不是在工作时受伤，不应当借此让被上诉人承担70%的责任。对于被上诉人的陈旧伤，即使计算残疾赔偿金，也应当扣除40%-60%。因此，上诉人在本案中不应当承担赔偿责任，即使要承担，也应当在10%-20%范围内承担。2.重庆市明正司法鉴定所作出的鉴定结论，不能作为本案认定事实的依据。被上诉人的本次受伤存在多因一果，既有本次外伤的原因，也有既往受伤和自身情况的因素，该鉴定结论未对伤残部位重叠部分、新鲜骨折原因力大小、介入因素高低等进行鉴定。因此，该鉴定结论不应当作为判决的依据。综上所述，一审判决的结果严重损害了上诉人的合法权益，为此，望二审法院依法改判，支持上诉人的合法权益。田玉成辩称，1.一审判决柏深公司承担70%的赔偿责任适当。该比例虽然是法官自由裁量，法官也是根据柏深公司与田玉成的法律关系、受伤经过等作出裁判。田玉成按天计发工资，双方系雇佣法律关系，田玉成是在给上诉人提供劳务过程中受伤，且受伤并非田玉成自身原因造成。一审法院以田玉成未尽到谨慎义务承担损害后果的30%的责任已经较高，而非上诉人所述的责任承担低。2.田玉成腰椎既往伤残扣除残疾赔偿金的20%符合鉴定结论。根据鉴定结论，田玉成系老年男性，既往存在腰2-4椎体压缩性骨折，本次因摔倒致腰1、3椎体压缩性骨折，该伤情发生存在多因一果，既有本次外伤的因素，也有既往受伤和自身情况的因素，但本次外伤为腰1、3椎新鲜压缩性骨折的主要因素，既往伤及自身情况应在本次伤情中占次要因素，故人民法院结合田玉成实际受伤部位及鉴定结论扣除残疾赔偿的20%符合事实根据。田玉成向一审法院提出诉讼请求：1.柏深公司向田玉成赔偿医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通食宿费、精神损害抚慰金共计118728.07元；2.诉讼费由柏深公司承担。。一审法院认定事实：2018年12月间，柏深公司承包了彭水县善感乡人民政府的国土绿化工程，并组织当地群众栽种树苗，劳务工资为75元/人/天。2019年1月21日下午，田玉成在栽种树苗过程中，随数人跨越一小水沟栽树时，不慎跌倒滑落于小水沟内石滩处，导致其当场无法站立。经在场其他劳务者搀扶起身，无明显外伤，未报告现场管理人员及柏深公司，后随其他劳务者一同回家。田玉成回家后倍感身体不适，于2019年1月22日赴彭水县人民医院，行MRI门诊检查。诊断意见主要为：1.腰1椎体轻度压缩性骨折、腰3椎体陈旧性压缩性骨折并新鲜骨折，周围软组织稍显肿胀；2.腰椎退行性改变；……4.腰2椎体陈旧性压缩性骨折……。随访。田玉成自付诊疗费650元。2019年1月24日，田玉成主诉摔伤致腰背疼痛，并入住彭水县人民医院住院治疗，入院主要诊断为：腰1椎体压缩性骨折；腰3椎体陈旧性压缩性骨折并新鲜骨折；胸11、12腰2椎体陈旧性压缩性骨折等。田玉成共计住院22天至2月15日，伤情好转出院。出院医嘱主要为：卧床休息2-3周后戴腰围、扶拐杖下床活动，骨折愈合前禁止腰部负重；暂休息1月。田玉成自付医疗费共计4420.47元。2020年4月13日，田玉成伤情经重庆市彭水县司法鉴定所作出渝彭司鉴所[2020]临鉴字第067号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.田玉成受伤的伤残等级评定为九级；2.田玉成的后续医疗费共约需9100元；3.田玉成受伤的误工150日，护理60日，营养60日计算为宜。田玉成自付鉴定费2090元。2020年7月22日，田玉成伤情经柏深公司申请重新鉴定，重庆市明正司法鉴定所作出明正司法鉴定所[2020]伤鉴字第642号《司法鉴定意见书》。鉴定分析说明主要为，被鉴定人田玉成的本次外伤，直接导致了腰1、腰3椎体新鲜压缩性骨折，为主要因素，陈旧性损伤及退行性改变起到了次要作用，田玉成腰1、腰3椎体压缩性骨折属九级伤残。鉴定结论为：1.田玉成腰椎损伤属九级伤残；2.田玉成目前无需特殊后续治疗费。柏深公司自付重新鉴定费2300元。2020年12月7日，田玉成在本案中腰椎损伤属九级伤残的鉴定结论，经重庆市人民医院作出市人院[2020]司鉴字第080号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定分析说明为，田玉成系老年男性，既往存在腰2-4椎体压缩性骨折，本次因摔倒致腰1、腰3椎体压缩性骨折，该伤情的发生存在多因一果，既有本次外伤的因素存在，也有既往受伤和自身情况的因素，但本次外伤为腰1、腰3新鲜压缩性骨折的主要因素，既往伤情及其自身情况应在本次伤情中占次要因素。鉴定结论为：被鉴定人田玉成既往伤情及自身情况在本次伤情中占次要因素。柏深公司自付鉴定费1000元。另查明：2012年间，田玉成在务工过程中摔伤，伤情经重庆市科证司法鉴定所作出重庆科证[2013]法临鉴字第136号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：田玉成L2、L3、L4椎体压缩性骨折的伤残等级评定为八级。彭水苗族土家族自治县人民法院于2013年11月14日作出（2013）彭法民初字第919号民事判决，对田玉成在该次劳务过程中受伤的损失判决了适格主体赔偿。也即，田玉成在本案事故中腰部受损的伤残部位与2012年腰部受损的事故中存在部分部位重叠情形。以上事实，有田玉成门诊、住院病历及医疗费发票**；有司法鉴定意见书两份；有田玉成户籍信息；有国土绿化工程承包合同及重庆柏深园林劳务考勤、工资发放表一套；有（2013）彭法民初字第919号案件卷宗材料一套；有证人李玖碧、田贵成、王万春、张洪富、田贵德、李久华出庭作证证言，以及双方当庭陈述在卷佐证，足以认定。一审法院认为，本案系一起健康权纠纷案件，争议的焦点在于：1.证据规则下田玉成受伤事实的认定；2.田玉成合理损失的责任承担主体及方式。现分别评述如下。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，人民法院所能认定的案件事实，是根据当事人举证证明所能确认的事实。本案中田玉成提交的2019年1月22日MRI检查报告、彭水县人民医院住院病历以及李玖碧、田贵成、王万香、张洪富、田贵德五名出庭证人的证言。以上证据，一是五名证人对田玉成受伤的地点、事由、时间以及事发经过的陈述能够互相印证；二是田玉成受伤时情形与受伤部位检查、住院治疗项目能够互相印证；三是数名证人作为田玉成同日参加劳务的工友身份，在柏深公司提交的证据中可以佐证。而柏深公司反驳田玉成受伤事实所提交的证据，一是考勤表系由柏深公司单方制作，并无田玉成或中立第三方确认其制作的客观性；二是工资发放表并未经田玉成签字确认领取；三是柏深公司申请出庭作证的证人李久华称，每天的出工记录的草稿不见了。也即工天记录的原始凭证并非柏深公司当庭提交的工天记录表，当庭提交的记录表只是柏深公司于事发后另行单方制作而成。综上两点，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，田玉成诉称的受伤事实，能够在其提交的证据中互相佐证，对田玉成诉称在为柏深公司提供劳务过程中受伤的事实，予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第一条、第十七条之规定，对田玉成诉请赔偿的各项损失，依法确认如下：1.医疗费5720.47元。对田玉成提交的住院医疗发票4420.47元、门诊检查收据查询说明650元予以确认，共计5070.47元；2.残疾赔偿金91053.6元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十五条之规定，田玉成在本次劳务活动中导致腰1、腰3椎体受伤，经鉴定评定为九级伤残。其中腰3椎体的骨折，系多因一果所致，与田玉成既往腰2-4椎体陈旧性伤残存在部分重叠，且经鉴定田玉成既往伤情及自身情况在本次伤情中占次要因素。故，田玉成既往腰3椎体陈旧性伤残在本案的伤残评定中占次要因素，该因素不是田玉成在本案劳务活动中受伤所致，不是本案诉请赔偿的合理范围。结合田玉成两份伤残等级鉴定报告中的分析说明理由，酌情扣除田玉成伤残赔偿金的20%，作为田玉成腰3椎体既往伤残在本次伤残评定中的次要因素。确认田玉成的残疾赔偿金为72842.88元（37939元×12年×20%×80%）；3.误工费5200元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条之规定，田玉成受伤时虽已年满六十周岁，但确有零星提供劳务作为其收入来源的事实，其因在本案劳务活动中受伤，势必导致其误工损失，对田玉成合理的误工损失，予以支持。田玉成诉请赔偿的误工天数52天，结合田玉成住院时长及出院医嘱，符合法律规定，予以支持；田玉成误工费标准，结合田玉成事发前提供劳务的劳务费标准酌情确认为75元/天为宜。故，对田玉成误工费确认为3900元（52天×75元/天）；4.护理费5160元。根据田玉成实际住院22天以及出院医嘱中继续卧床休息2-3周的医嘱，田玉成该项诉请，符合法律规定，予以确认；5.住院伙食补助费1320元。田玉成该项诉请符合法律规定，予以确认；6.营养费2000元。田玉成出院医嘱中，并无加强营养建议，不予支持；7.交通费462元。田玉成未提交证据佐证，但结合田玉成实际居住地、就医地的客观距离，其因伤就医产生交通费具有客观性，故酌情确认为200元为宜；8.食宿费722元。田玉成未提交证据佐证该项费用发生的时间、地点、事由、金额等，碍难支持；9.精神抚慰金5000元。结合田玉成伤残等级鉴定意见，该项诉请符合法律规定，予以确认。综上，对田玉成诉请赔偿的各项费用确认为，医疗费5070.47元、残疾赔偿金72842.88元、误工费3900元、护理费5160元、住院伙食补助费1320元、交通费200元、精神损害抚慰金5000元，共计93493.35元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条之规定，田玉成以给柏深公司提供临时性劳务，并按天计发劳务费的形式获得劳务报酬，形成雇佣关系。田玉成受伤时，系因从事雇佣活动受伤，应当由柏深公司承担赔偿责任。同时，田玉成在提供劳务过程中，未尽到谨慎小心的注意义务，亦对损害后果的发生存有过错，应当自担与其过错相适应的责任。综合全案事实，酌情确认柏深公司承担田玉成本案损害后果70%责任为宜，即65445.3元（93493.35元×70%）；田玉成自担本案损害后果30%为宜。另：田玉成请求柏深公司给付已垫付的五名出庭证人误工、交通、伙食补助费共计950元（190元×5人）的请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十八条第一款之规定，本案双方对案件基本事实争议较大，且因田玉成受伤后就医时间不具有及时性，导致事实认定难度加大。田玉成申请出庭作证的五名证人所作的当庭证言，有力的佐证了事发经过，是本案事实认定的关键证据，并经人民法院综合审查认定。田玉成该项诉请符合法律规定，予以支持。田玉成提交的在第二次鉴定过程中，产生的检查、住宿、交通费。根据第二次鉴定报告第三页第7项的阅片说明，田玉成于2020年7月7日所作的MRI片，系鉴定所需的检查项目，对该项检查费用，予以确认；田玉成提交的2020年7月7日公共交通费77元，与田玉成前往鉴定机构的时间、地点相符，予以确认。但田玉成提交的出租车费22元，未能说明必须乘坐出租车抵达的必要性，碍难支持；田玉成提交的2020年7月8日住宿费发票512元，该票据显示数量为2，即两间房，田玉成未提交证据说明需要两间住房的必要性，故认定为一间256元为宜。故，对田玉成以上费用确认为检查费650元、交通费77元、住宿费256元，共计983元。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第一条、第十一条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、第一百一十八条第一款规定，判决：一、重庆柏深园林绿化工程有限公司一次性赔偿田玉成医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金，共计65445.35元，限判决生效后十五日内付清；二、驳回田玉成其余诉讼请求。案件受理费减半收取为693元（田玉成已预交693元），由田玉成负担213元，由重庆柏深园林绿化工程有限公司负担480元。第一次鉴定费2090（田玉成已预交），因部分鉴定结论被改变，故由田玉成负担1500元，由重庆柏深园林绿化工程有限公司负担590元。第二次鉴定费2300元（重庆柏深园林绿化工程有限公司已预交），因部分鉴定结论被维持，故由田玉成负担800元，由重庆柏深园林绿化工程有限公司负担1500元。第二次鉴定交通、住宿、检查费共计983元，由重庆柏深园林绿化工程有限公司负担650元，由田玉成负担333元。第三次鉴定费1000元（重庆柏深园林绿化工程有限公司已预交），该鉴定结论是认定案件事实的主要依据，故由田玉成负担300元，由重庆柏深园林绿化工程有限公司负担700元。证人出庭作证费用共计950元，已由田玉成垫付950元。由重庆柏深园林绿化工程有限公司径付田玉成950元。二审中双方当事人均未举示新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、田玉成是否因柏深公司雇请而受伤以及是否应当承担田玉成的损害赔偿责任；二、一审采信司法鉴定意见并判决相应责任比例是否适当。现评述如下。本案争议的事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，应当适用争议发生时的法律规定。焦点一。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，根据一审中证人李玖碧、田贵成、王万香、张洪富、田贵德出庭的证言，以及田玉成受伤后的治疗情况，能够互相印证田玉成受伤的时间、地点、事由，也即田玉成受雇于柏深公司栽树并在栽树过程中受伤的事实能够予以认定。柏深公司提交的考勤表上虽无田玉成受伤之日的考勤，但该证据系柏深公司单方制作，其上并无田玉成签字确认，也无李久华记录的草稿予以佐证，故该考勤表真实性存疑，不能证明事发当日田玉成未出工的待证事实，柏深公司应当承担举证不力的不利后果。柏深公司雇佣田玉成栽树，田玉成在雇佣活动中受伤，依法应根据各自的过错承担损害赔偿责任。焦点二。本案，田玉成于诉前申请鉴定并作出鉴定意见一次，柏深公司于案件审理中申请司法鉴定二次，柏深公司申请的鉴定分别为重庆市明正司法鉴定所作出的明正司法鉴定所[2020]伤鉴字第642号《司法鉴定意见书》、重庆市人民医院作出的市人院[2020]司鉴字第080号《法医临床司法鉴定意见书》，该二次鉴定意见均为田玉成的本次外伤直接导致其腰1、3椎体新鲜压缩性骨折，为主要因素；陈旧性损伤及退行性改变系次要作用。经审查，两次司法鉴定程序合法，鉴定意见已组织双方当事人质证；柏深公司并未举示足以推翻两次司法鉴定的证据，应当承担不利的相应后果。一审法院根据司法鉴定意见，在考量损害赔偿时酌情扣除20%作为田玉成自身陈旧性伤残的损害因素后，再按照柏深公司70%、田玉成30%的责任分担比例确定赔偿金额并无不当，本院予以确认。故，柏深公司此项上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定处理本案，原判未适用该条规定不当，本院予以纠正。综上，柏深公司的上诉理由不能成立，对其上诉主张本院不予支持；原审判决认定事实清楚，虽适用法律部分不当，但本院已予纠正，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1386元，由上诉人重庆柏深园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二一年四月二十六日法官助理 陶善春书 记 员 董天嘉