湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终419号上诉人（原审被告）：谭珍燕，女，1975年12月28日出生，汉族。委托诉讼代理人：朱正新，湖南为全律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱某，男，2017年12月31日出生，汉族。法定代理人：朱海明（朱某之父），男，1990年3月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：邓彰科，湖南邓彰科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司。负责人：钟慧，该公司总经理。原审被告：汝城县大坪镇南村村谭珍燕卫生室。法定代表人：谭付康，该村村主任。上诉人谭珍燕因与被上诉人朱某、中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司（以下简称平安财保郴州支公司）及原审被告汝城县大坪镇南村村谭珍燕卫生室（以下简称谭珍燕卫生室）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2020）湘1026民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。上诉人谭珍燕及其委托诉讼代理人朱正新，被上诉人朱某的法定代理人朱海明及其委托诉讼代理人邓彰科参加了本院组织的调查询问。被上诉人平安财保郴州支公司、原审被告谭珍燕卫生室经传唤未参加本院组织的调查询问。本案现已审理终结。谭珍燕上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项，改判为谭珍燕应承担朱某一审核定损失的5%即6215.67元。该赔偿款由平安财保郴州支公司在人身责任保险范围内赔付。2、由被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：谭珍燕的诊疗过程与朱某患上“病毒性脑炎”没有任何因果关系，也没有任何过错，朱某的疾病属于遗传的可能性非常大，谭珍燕对朱某用药是不可能导致其病毒性脑炎的，朱某最初是以牙龈五处红肿到谭珍燕处诊疗，谭珍燕根据其病情用了消炎药，即使用药有失规范，也不会对朱某的病毒性脑炎施加不利影响，鉴定结论所述谭珍燕用药是否规范，与朱某所患病毒性脑炎没有因果关系。鉴定结论认为谭珍燕有一点延误诊疗，进而认为有轻微原因力，谭珍燕对此不予认可，谭珍燕早就建议朱某家长转上级医院治疗，但朱某自行转回来，谭珍燕对此也不可能拒绝治疗。根据“轻微原因”认定谭珍燕承担25%责任属适用法律错误，根据相关法律规定，结合司法实践对“轻微原因”应10%以下责任。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，本案诉讼费应由平安财保郴州支公司承担。朱某辩称，驳回谭珍燕要求减少赔偿的上诉请求，该案是维持原判还是发回重审由二审法院对本案情况作出综合判断。一审判决谭珍燕承担25%的责任少了，责任是轻了而不是重了，只是因为朱某想上诉的时候委托一审的代理律师没有及时作出安排。谭珍燕上诉的事实不客观，想当然的认为朱某遗传性疾病可能非常大，没有提供相关依据。医疗事故鉴定书与司法鉴定书已经指向了谭珍燕有过错，谭珍燕的诊疗行为与朱某的疾病有因果关系。鉴定结论可以看出，当事人说鉴定过程中谭珍燕作为医者，谭珍燕的丈夫是医药代表，通过相关人员走了相关路子，导致鉴定不准确，因为结论是倾向于谭珍燕的。鉴定书第三点最后两句话，属轻微原因的表达既不规范也不准确，有因果关系就要承担责任，没有因果关系就不会导致今后的残疾。有一定的因果关系不能判断能承担何种责任。鉴定书第二点的意见，用词也不规范。次要责任是40%-10%，25%责任并不多。本案如果发回重审一定会加重谭珍燕的责任。朱某是吃亏的一方，谭珍燕的上诉理由没有事实基础和法律依据。平安财保郴州支公司未作答辩。谭珍燕卫生室未作陈述。朱某向一审法院起诉请求：1、判令谭珍燕、谭珍燕卫生室连带赔偿朱某因医疗事故所造成的损失合计363，223.8元；2、谭珍燕、谭珍燕卫生室承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2019年6月27日，朱某因牙龈红肿发热，到谭珍燕卫生室就诊。谭珍燕给予药物治疗三天。6月30日朱某病情加重，到大坪镇医院检查血常规提示：“炎症”，后返回谭珍燕卫生室继续予以药物治疗。7月3日晚朱某病情进一步加重，出现口吐白沫、四肢抽搐等症状，即于当晚1时4分到汝城县人民医院治疗，该院病历记载发热4天，抽搐40分钟。入院后立即予以告病重、吸氧，心电监护等相关检查及治疗。考虑朱某病情严重，汝城县人民医院建议转上级医院治疗。朱某于7月3日出院先后到郴州市第一人民医院、中南大学湘雅医院进行检查治疗，共住院66天，花去医疗费为88,771.84元（其中自负部分汝城县人民医院259.36元，郴州市第一人民医院50,971.61元，湘雅医院32,033.52元，其他药费5507.35元）。朱某出院后，就此事向郴州市医学会申请医疗事故鉴定，2020年4月2日郴州市医学会作出郴州医鉴（2019）89号医疗事故技术鉴定书，结论：无法做出客观的鉴定结论。在审理过程中，朱某于2020年10月15日提出司法鉴定申请：“大坪镇南村村谭珍燕卫生室对朱某的诊疗行为是否存在过错，该过程与损害后果有无因果关系及参与度”进行司法鉴定，2020年10月27日湖南省文成司法鉴定中心作出湘文成司鉴中心（2020）临鉴字第1079号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、患者朱某因牙龈红肿、发热到医方就诊，医方的诊疗行为存在过错；该过错与患者遗留的症状的体征存在一定因果关系；系轻微原因；患者自身患有严重疾病系主要原因。2、患者年幼，暂不宜进行伤残等级鉴定。另查明，谭珍燕卫生室登记号为PDY00111943102617D6001，有效期限为2017年7月1日至2020年6月30日，所有制形式为集体非营利性医疗机构，法定代表人系该村主任谭群祥，主要负责人为谭珍燕。该卫生室系谭珍燕独立经营，自负盈亏，大坪镇南村村不参与该卫生室的经营管理等事务，由谭珍燕负责经营。谭珍燕有汝城县卫生和计划生育委员会颁发的乡村医生执业证书。再查明，汝城县卫生和计划生育局为汝城县125家村卫生室在平安财保郴州支公司投保了人身责任保险，每次事故每位患者赔偿限额5万元，保险期间自2019年1月30日0时起至2020年1月29日24时止。一审法院认为，朱某于2019年6月27日因“牙龈红肿、发热”到汝城县大坪镇南村村谭珍燕卫生室治疗，双方已形成医患关系。根据双方诉争的法律关系的性质，本案属于医疗损害责任纠纷。本案当事人的主要争议焦点为：一、谭珍燕对朱某的诊疗过程中是否存在过错，该过错与损害后果有无因果关系及参与度；二、汝城县谭珍燕卫生室是否承担本案的赔偿责任；三、朱某主张损失的确定及当事人承担责任的比例划分。一、关于谭珍燕对朱某的诊疗过程中是否存在过错，该过错与损害后果有无因果关系及参与度。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”确定医疗机构的赔偿责任应以诊疗活动存在过错，且该过错与损害结果之间有因果关系为前提。本案中，湖南省文成司法鉴定中心认定谭珍燕在朱某的诊疗行为中存在过错，其过错与朱某遗留的症状的体征存在一定因果关系，系轻微原因；朱某自身患有严重疾病系主要原因；且朱某年幼，暂不宜进行伤残等级鉴定。朱某虽对鉴定意见的“轻微原因”有异议，但该鉴定是由其申请，且未提供能够推翻该鉴定意见的有效证据，可以认定其证明力，对该份鉴定意见予以采信。因此，谭珍燕的医疗行为给朱某造成损失应承担赔偿责任。二、关于谭珍燕卫生室是否承担本案的赔偿责任。谭珍燕卫生室虽系集体性质的非营利性机构，但该卫生室是由谭珍燕独立经营、自负盈亏，大坪镇南村村对该卫生室没有参与管理、经营；大坪镇南村村是按上级相关部门要求设立的村卫生室，其目的是方便辖区内群众就近看病，而且该村卫生室是由谭珍燕负责经营的。故朱某要求谭珍燕卫生室承担责任的诉讼请求，不予支持。三、关于朱某主张损失的确认及当事人承担责任的比例划分。1、医疗费为93,171.84元（其中自负部分汝城县人民医院259.36元，郴州市第一人民医院50,971.61元，湘雅医院36,433.52元，其他药费5507.35元）；2、朱某住院66天，住院伙食补助费为6600元（100元/天×66天=6600元）；3、护理费，住院66天确定为9813.56元（朱某未举证护理人员收入，参照农、林、牧、渔业平均工资计算54,272元／年÷365天×66天×1人=9813.56元）；4、营养费，根据医疗机构的医嘱酌情确认为1500元；5、交通费根据实际发生的费用，酌情确定为2128元；6、鉴定费11，100元。上述损失合计为124，313.4元。鉴于湖南省文成司法鉴定中心认定谭珍燕在朱某的诊疗行为存在过错，其过错与朱某遗留的症状的体征存在一定因果关系，系轻微原因，故酌情确定谭珍燕责任比例为25%，即谭珍燕应承担的赔偿损失为31,078.35元［124,313.4元×25%］。由于汝城县卫生和计划生育局为汝城县125家村卫生室（包括谭珍燕卫生室）在平安财保郴州支公司投保了人身责任保险，每次事故每位患者赔偿限额5万元，在责任限额范围内的赔偿款可由平安财保郴州支公司直接赔付给朱某。关于朱某主张伤残赔偿金、精神损害赔偿金，因朱某年幼，暂不宜进行伤残等级鉴定，待作出伤残等级鉴定后，朱某可另行向谭珍燕、谭珍燕卫生室主张权利。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国保险法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司于本判决生效之日起十日内在人身责任保险范围内赔付原告朱某医药费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等共计31,078.35元；二、驳回原告朱某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6799元，原告朱某承担5399元，被告谭珍燕承担1400元。”二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。当事人二审争议的焦点为：谭珍燕应如何赔偿朱某的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《湖南省文成司法鉴定中心司法鉴定意见书》湘文成司鉴中心[2020]临鉴字第1079号鉴定意见：“1、……医方的诊疗行为存在过错；该过错与患者遗留的症状的体征存在一定因果关系；系轻微原因……”。根据上述鉴定意见，依照上述法律规定，谭珍燕作为村卫生室的独立经营者，对朱某的损失应承担相应的赔偿责任。赔偿责任依据过错对损害后果的参与度确定。谭珍燕的过错对朱某的损害系轻微原因，所以应按轻微原因确定赔偿比例。轻微原因承担损失赔偿的比例一般在10%以下，但不是绝对的，还应结合具体情况综合考量确定。一审法院据本案的实际情况，确定由谭珍燕承担朱某损失的25%的赔偿责任并无不当。应当指出的是，此责任承担比例是根据本案具体情况确定，不能作为双方今后产生纠纷损失赔偿的依据。综上所述，上诉人谭珍燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费577元，由上诉人谭珍燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖志刚审 判 员 李惠铭审 判 员 邓 群二〇二一年四月十二日法官助理 邝玲娟书 记 员 李东雪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。