安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终770号 上诉人（原审被告）：淮南东华劳务有限公司，住所地安徽省淮南市洞山迎宾路，统一社会信用代码9134040079013298XC。 法定代表人：孙志军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王强，男，系该公司法务。 委托诉讼代理人：潘龙敏，安徽从法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶磊，男，1963年10月20日生，汉族，住安徽省凤台县。 原审被告：淮南矿业（集团）有限责任公司矿业工程分公司，营业场所安徽省淮南市洞山西路82号，统一社会信用代码91340400850221432X。 负责人：黄新，该公司经理。 委托诉讼代理人：金保安，男，该公司法律顾问。 原审被告：淮沪煤电有限公司丁集煤矿，营业场所安徽省淮南市凤台县关店乡，统一社会信用代码913404217935516022。 负责人：陈永斌，该矿矿长。 委托诉讼代理人：孔维钊，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李靖，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。 上诉人淮南东华劳务有限公司（以下简称东华劳务公司）因与被上诉人叶磊、原审被告淮南矿业（集团）有限责任公司矿业工程分公司（以下简称矿业工程分公司）、原审被告淮沪煤电有限公司丁集煤矿（以下简称丁集煤矿）劳动争议纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 东华劳务公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回叶磊的全部诉讼请求。事实和理由：一、叶磊故意隐瞒事实。自2007年12月转入东华劳务公司工作至退休期间,东华劳务公司将叶磊分别派遣至用工单位矿业工程分公司和丁集矿从事井下掘进工作长达11年。叶磊在用工单位工作期间,用工单位按照规定对其每年均进行“职业健康检查”。一审庭后,其向法庭提交了2014年以后在丁集矿工作期间的“职业健康检查表”,却隐瞒了2014年前在矿业工程分公司每年的职业健康检查情况。庭审后东华劳务公司向矿业工程分公司了解，叶磊自2010年职业健康检查过程中就被列入“疑似职业病观察对象”。二、东华劳务公司系合法解除与叶磊的劳动关系。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、《职业健康监护技术规范》、卫生部《尘肺病诊断标准》的规定,叶磊2018年已满55周岁,从事井下掘进工作累计超过九年,且经过每年职业病健康检查“疑似职业病”观察期也已超过五年,东华劳务公司在其符合上述退休条件的前提下,依法向其送达《终止劳动合同书》,并为其办理了相关手续,符合法律规定。综上，请求驳回叶磊的全部诉讼请求,维护东华劳务公司合法权益。 被上诉人叶磊未答辩。 原审被告矿业工程分公司、丁集煤矿未陈述意见。 叶磊向一审法院起诉请求：1.要求确认东华劳务公司单方面解除劳动合同违法;2.要求东华劳务公司支付经济赔偿金180000元(5000×18个月2=180000元)；3.要求东华劳务公司支付一次性工伤医疗补助金23484元(5871×4=23484元);4.要求东华劳务公司支付一次性伤残就业补助金29355元(5871×5=29355元);5.要求矿业工程分公司赔偿叶磊2001年至2007年五险一金损失30000元,工龄连续计算(存在事实劳动关系)。叶磊一审当庭增加一项诉讼请求：确认叶磊与矿业工程分公司存在事实劳动关系。 一审法院审理认定如下事实：叶磊，男，1963年10月20日生，其于2001年进入淮南国能矿业工程公司（后更名为“淮南矿业集团矿业工程分公司”）上班，从事掘进工作。叶磊在该公司上班期间，矿业工程分公司未为其购买五险一金。2006年8月28日，叶磊因工受伤，受伤部位为右食指皮肤裂伤伴血管神经损伤，劳动功能障碍程度为十级。 2007年12月1日，叶磊被转入东华劳务公司，双方签订一份《劳动合同书》，约定：合同期限36个月即从2007年12月1日至2010年11月30日，试用期6个月。东华劳务公司根据生产需要，派遣叶磊在用工单位工作，工作岗位为井下掘进。合同到期后即2010年12月1日，东华劳务公司与叶磊续签一份《劳务派遣劳动合同书》，约定合同期限自2010年12月1日至2016年11月30日，用工单位为矿业公司，从事井下工作。东华劳务公司认可叶磊2007年至2016年派遣至矿业工程分公司从事井下工作。上述合同到期后，东华劳务公司与叶磊续签《劳务派遣劳动合同书》，合同期限自2016年12月1日至2020年11月30日止，用工单位丁集矿，从事井下工作。合同第六条第8款第（3）项约定劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。 2018年10月底，叶磊年满55周岁，丁集煤矿告知叶磊已到退休年龄，让叶磊停止上班。2018年11月5日，丁集煤矿为其安排了离岗体检，叶磊的职业健康检查表（该表格是淮南矿业集团职防院印制）上方手写“疑似职业病”，该表第1页显示叶磊总工龄17,接毒接害工龄17,毒害种类和名称(接触的打√):煤尘(√)。职业史中有害因素填写的是矽尘，烟酒史填写的是烟5支/天，累计20年，酒20ml/天、累计20年。受检者叶磊签字，用人单位加盖“淮沪煤电有限公司丁集煤矿安全监察处”印章，检查表第2、3页填写了既往史、症状、化验及其他检查。检查表第4页显示检查结论及建议：其他疾病或异常。血压升高162/97，混合性通气障碍，窦性心律不齐。临床进一步检查。该体检结果已告知叶磊本人并经签字确认。淮南矿业集团职业病防治院加盖了职业健康体检专用章确认。 体检后，丁集煤矿于2018年11月9日将叶磊退回至东华劳务公司，叶磊按照东华劳务公司要求递交了辞职报告及退休申请，其中辞职报告写到：本人叶磊（身份证号340421196310××××），今因本年龄已到法定退休年龄，本人社保交费不满15年，特向东华劳务公司提出离岗，请批准。叶磊签字（未写日期）。退休申请内容如下：本人叶磊身份证号340421196310××××系东华劳务公司派遣工，派遣到丁集矿从事井下掘进工作（从2007年12月开始至今）本人因达到法定退休年龄（特殊工种）申请退休，请批准为感。申请人：叶磊（按手印）2019年5月27日。 东华劳务公司为叶磊共缴纳11年社保，因叶磊社保缴费年限不足15年，无法办理退休手续领取退休工资，需自行补交4年社保费用，为弥补叶磊损失，东华劳务公司于2019年1月19日为其出具《劳动合同终止（解除）证明书》，写明叶磊于2007年12月1日经批准来我单位工作，系因在职人员解除劳动合同（单位辞退）终止（解除）劳动合同，叶磊据此办理了失业金领取手续，每月领取失业金。 2019年12月20日，叶磊向淮南市田家庵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认叶磊与矿业工程分公司2001年-2007年存在劳动关系；2、确认东华劳务公司单方面解除劳动合同违法；3、要求东华劳务公司支付经济赔偿金180000元（5000×18个月×2=180000元）；4、要求东华劳务公司支付一次性工伤医疗补助金23484元（5871×4=23484元）；5、要求东华劳务公司支付一次性伤残就业补助金29355元（5871×5=29355元）；以上合计232839元；6、要求矿业工程分公司赔偿叶磊2001年至2007年五险一金损失30000元，工龄连续计算。仲裁委收到仲裁申请书后，经审查认为不符合受理条件，决定不予受理。叶磊在规定时间内向本院提起诉讼。 另查明：叶磊2014年8月20日的职业健康检查表检查结论及建议一栏：疑似职业病（观察对象），建议到有资质医疗机构复查一年一次。2014年11月4日，丁集煤矿安全监察处向叶磊出具了《观察对象告知单》，具体内容如下：叶磊：你在职业健康检查中被诊断出观察对象，需每年复查一次。在观察期间如个人联系方式变动请及时告知职业卫生管理办公室。因矿安排参加年度复查无法联系到本人的，一切后果由本人自负，此告知单一式两份，本人与职业卫生管理办公室各一份。本人签字：叶磊。 2017年12月29日、2018年12月29日丁集煤矿的职业健康检查职业病诊断总结报告均显示叶磊仍为观察对象，诊断结论为“无尘肺”，处理意见为每年检查。审理过程中，东华劳务公司同意为叶磊再做一次健康检查，检查结论与以前一致，为疑似职业病（观察对象），每年需检查一次。 再查明：叶磊提交的银行流水明细显示2018年1月至2018年11月工资合计53982.4元，月平均工资为4907.5元。 一审法院认为，关于叶磊主张2001年至2007年与矿业工程分公司存在事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，叶磊提交了工资表、工伤证在卷佐证，且矿业工程分公司认可叶磊2001年至2007年在国能公司即矿业工程分公司干活的事实，能够证明叶磊2001年至2007年在矿业工程分公司工作。关于建立劳动关系起始时间，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，矿业工程分公司作为用人单位未提交叶磊的报名表、登记表等职工档案，应当承担举证不能的不利后果，叶磊主张其从2001年1月份进入矿业工程分公司上班，本院予以确认。关于劳动关系终止时间，矿业工程分公司庭审中称原告叶磊直接与东华劳务公司签订的合同，与我公司是自动解除劳动关系，不清楚与原告有无解除劳动关系手续。经审理查明，叶磊系2007年12月1日与东华劳务公司签订的劳动合同，故叶磊与东华劳务公司于2007年12月1日建立劳动合同关系，其与矿业工程分公司的劳动关系应当于2007年11月30日终止。故本院认定叶磊与矿业工程分公司自2001年1月至2007年11月存在劳动关系。 关于叶磊要求确认东华劳务公司单方面解除劳动合同违法。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条规定“医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。……”本案中，东华劳务公司与叶磊于2007年12月1日签订劳动合同，确立劳动关系。劳动关系存续期间，叶磊进行了数次健康检查，其中2014年8月20日的职业健康检查表显示叶磊为疑似职业病（观察对象），丁集煤矿出具了《观察对象告知单》，将叶磊列为观察对象，2017年、2018年丁集煤矿的职业健康检查职业病诊断总结报告显示叶磊仍为观察对象，诊断结论为“无尘肺”，处理意见为每年检查。诉讼中，叶磊再次做了健康检查，结论与以前一样，为疑似职业病（观察对象），需每年检查一次。故2019年1月19日东华劳务公司向叶磊出具《劳动合同终止（解除）证明书》时，叶磊属于疑似职业病医学观察期间（《职业健康监护技术规范》规定，观察对象最长可观察5年），东华劳务公司与叶磊解除劳动合同的行为违反上述法律规定，系违法解除，故该项诉请有事实和法律依据，本院予以支持。 关于叶磊诉请东华劳务公司支付经济赔偿金180000元（5000×18个月×2=180000元），依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条及第四十八条规定，叶磊系疑似职业病病人在医学观察期间，东华劳务公司作为用人单位解除劳动合同系违法的，应当支付经济赔偿金。关于经济赔偿金计算年限，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”另《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，叶磊2001年1月进入矿业工程分公司工作，2007年12月从矿业工程分公司被调入东华劳务公司，由东华劳务公司派遣至矿业工程分公司下属的各矿井工作，符合上述法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，且矿业工程分公司未提供证据证明已支付叶磊经济补偿金，叶磊主张合并计算工作年限计算18个月的经济赔偿金符合上述法律规定。叶磊提交的银行流水明细显示其2018年1月至11月的月平均工资4907.5元，叶磊按照月工资5000元计算没有事实依据，故本院按照月平均工资4907.5元予以核算。经计算，东华劳务公司应当支付经济赔偿金数额为176670元（4907.5元×18个月×2）。 关于叶磊诉请东华劳务公司支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，经审查，叶磊2006年8月28日因工受伤，劳动功能障碍程度为十级，叶磊因工受伤时的用人单位是矿业工程分公司，不是东华劳务公司，故叶磊请求东华劳务公司支付上述两笔补助金没有事实和法律依据，不予以支持。 关于叶磊诉请矿业工程分公司赔偿2001年至2007年五险一金损失30000元，工龄连续计算（存在事实劳动关系）。矿业工程分公司辩称该项诉请已超过诉讼及仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，叶磊自2001年1月至2007年11月期间与矿业工程分公司存在劳动关系，矿业工程分公司每月向其发放工资，叶磊应当知晓其实际取得的工资是否已由矿业工程分公司代扣代缴社会保险费用及矿业工程分公司是否为其缴纳社保，故其主张的2001年至2007年社会保险损失至仲裁时早已超过一年仲裁时效，劳动争议案件仲裁前置，超过仲裁时效即超过诉讼时效，叶磊因此丧失胜诉权，故本院对该项损失不予以支持。关于住房公积金损失，根据国务院《住房公积金管理条例》第三十八条“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”的规定，劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，应当由住房公积金管理中心负责处理。因此，原告主张的住房公积金不属于民事案件的受案范围，本院不予以支持。关于工龄连续计算（存在事实劳动关系）与第一项诉讼请求系重复的，本院已经予以评判，在此不再处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，国务院《住房公积金管理条例》第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、确认叶磊与矿业工程分公司自2001年1月至2007年11月期间存在劳动关系；二、确认东华劳务公司于2019年1月19日解除与叶磊的劳动合同关系违法；三、东华劳务公司于一审判决生效之日起十五日内支付叶磊经济赔偿金176670元；四、驳回叶磊的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由东华劳务公司负担。 二审查明事实同一审判决书认定事实一致。 本案二审争议焦点：一、一审判决确认叶磊与矿业工程分公司自2001年1月至2007年11月期间存在劳动关系，是否正确；二、东华劳务公司2019年1月19日向叶磊出具《劳动合同终止（解除）证明书》，解除与叶磊的劳动合同关系是否合法；三、一审判决东华劳务公司支付叶磊经济赔偿金176670元，是否有事实和法律根据？ 对争议焦点一，本院认为，首先，关于叶磊与矿业工程分公司是否存在劳动关系的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动和社会保障部2005年5月25日作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一项规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，按劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该《通知》中明确：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”依照前述规定，结合本案，叶磊在诉讼期间，依法提交了在矿业工程分公司工作时的工资表、工伤证等证据，矿业工程分公司认可叶磊是在该公司工作，接受劳动管理、从事有报酬劳动的劳动者，据此，能够证明叶磊与矿业工程分公司存在劳动关系。其次，关于建立劳动关系时间的问题，矿业工程分公司作为用人单位，未提交叶磊的报名表、登记表等职工档案，根据前述《通知》规定，应承担举证不能的不利后果。同时，矿业工程分公司认可叶磊2001年至2007年在国能公司即该公司干活，能够与叶磊关于其从2001年1月到矿业工程分公司上班的主张相互印证。结合叶磊于2007年12月1日与东华劳务公司签订劳动合同的事实，一审认定其与矿业工程分公司自2001年1月至2007年11月存在劳动关系，事实认定清楚。因此，东华劳务公司的该项上诉主张，依法不能成立。 对争议焦点二，本院认为，用人单位解除或者终止劳动合同，均应当依照法律规定进行。《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条规定：医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同……。本案中，东华劳务公司与叶磊于2007年12月1日签订劳动合同，确立劳动关系后，叶磊进行了数次健康检查。2014年8月20日的职业健康检查表显示叶磊为疑似职业病（观察对象），丁集煤矿出具了《观察对象告知单》，将叶磊列为观察对象，2017年、2018年丁集煤矿的职业健康检查职业病诊断总结报告显示叶磊仍为观察对象，诊断结论为“无尘肺”，处理意见为每年检查。本案诉讼中，叶磊再次做了健康检查，结论与以前一样，为疑似职业病（观察对象），需每年检查一次。故东华劳务公司于2019年1月19日向叶磊出具《劳动合同终止（解除）证明书》时，叶磊属于疑似职业病医学观察期间（《职业健康监护技术规范》规定，观察对象最长可观察5年）。故东华劳务公司解除其与叶磊劳动关系的行为，违反前述规定。关于东华劳务公司认为叶磊故意隐瞒事实的主张，系一审庭审辩论后提出，且未提供证据证实，本院依法不予采信。 对争议焦点三，本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条及第四十八条规定，叶磊系疑似职业病病人在医学观察期间，东华劳务公司作为用人单位解除劳动合同违法，应按照规定向劳动者叶磊支付经济赔偿金。该法第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”同时，原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，叶磊2001年1月进入矿业工程分公司工作，至东华劳务公司2019年1月19日向其出具《劳动合同终止（解除）证明书》时，合并计算的工作年限为18年，故其据此主张支付18个月的经济赔偿金，符合前述规定。对于经济赔偿金的支付标准，叶磊提交的银行流水明细显示其2018年1月至11月的月平均工资4907.5元，一审法院据此计算东华劳务公司应支付经济赔偿金的数额，并无不当。 综上，东华劳务公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由淮南东华劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 植 审 判 员  代 奇 审 判 员  刘富丰 二〇二一年四月二十九日 法官助理  王泉慧 书 记 员  王雨婷