湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2892号上诉人（原审原告）：长沙拓展文化传播有限公司，住湖南省长沙市天心区芙蓉中路二段168号拓展大厦一楼。法定代表人：丁昊。委托诉讼代理人：乐明光，湖南天扶律师事务所律师。到庭上诉人（原审被告）：曹霞，女，1977年11月13日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：陈耀明，湖南锐杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊茜，湖南锐杰律师事务所实习律师。上诉人长沙拓展文化传播有限公司（以下简称拓展公司）与上诉人曹霞劳动争议纠纷一案，均不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初8635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。拓展公司上诉请求，一、请求撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初8635号民事判决；二、改判拓展公司无需支付曹霞经济补偿金79420元和四个月的工资40143元；三、判令曹霞赔偿拓展公司因本案所造成的差旅费、误工费、律师费等全部费用。四、本案诉讼费由曹霞承担。事实与理由：一、一审判决认定事实缺乏依据。1、一审法院认定曹霞的月平均工资为8025元，认定事实缺乏证据证明。2、拓展公司已支付曹霞2016年1、5、6月工资、加班工资及奖金等，拓展公司已将曹霞2016年2、3、4月工资、加班工资及奖金等冲抵了曹霞的担保债务24075元，一审判决认定曹霞2016年1月至6月的工资中拓展公司仅支付两个月的工资，欠付三个月的工资，认定事实缺乏依据。3、拓展公司仅有2018年6月的工资未支付。4、拓展公司从2012年1月1日起至2018年6月20日止，从未代扣曹霞的社保，故曹霞欠付拓展公司垫付的社保费用。一审法院未认定曹霞存在欠付款，没有将欠付款冲抵应付款，事实不清。5、按照合同的约定，双方劳动关系终止的时间为2018年6月20日，一审法院认定为2018年8月，认定事实缺乏依据。二、一审判决适用法律错误。1、劳动仲裁时效为6个月，曹霞现请求支付2016年的工资，已过仲裁时效，其请求依法不应支持。2、曹霞没有请求支付2018年5月、8月以外的工资，但一审判决拓展公司支付2018年除5月、8月以外的工资，违反不告不理原则，适用法律错误。3、曹霞没有请求支付经济补偿金，一审判决予以支持，违反不告不理原则，适用法律错误。4、拓展公司主张的诉请求因本案造成差旅费、误工费、律师费等损失，依法应以支持。综上，请求二审法院依法改判。曹霞发表答辩意见并上诉请求，一、请求撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初8635号民事判决，并支持天劳仲案字（2018）第247号裁决书；二、本案诉讼费由拓展公司承担。事实与理由：一、曹霞的工作时间应当从2003年2月15日起计算。从社保参保情况来看，曹霞自2005年11月起就在湖南天玺大酒店购买了社保，拓展公司的法定代表人对曹霞在2003年2月15日起就在该酒店工作的情况是明知的，请二审法院予以查明。二、一审法院判决的经济补偿金，本案劳动合同是拓展公司单方解除的，曹霞并无过错，托展公司应当依法支付赔偿金。三、天劳仲案字（2018）第247号裁决书送达程序合法，且已经生效，拓展公司应当依法履行。综上，请求二审法院依法改判。拓展公司辩称，一、关于工作期限。曹霞主张其工作期限应从2003年3月15日起计算，缺乏证据证明。二、关于赔偿金。1、《劳动合同》已于2018年6月20日终止。2、本案不符合支付赔偿金的法定条件。三、关于曹霞主张的事实。曹霞主张拓展公司单方解除合同，无事实依据。综上，请求二审判决依法驳回。拓展公司向一审法院起诉请求，1、判令拓展公司不支付曹霞赔偿金246212.23元，不支付曹霞劳动报酬45689.9元；2、判令曹霞赔偿拓展公司所造成的差旅费、误工费、律师费等全部损失；3、判令本案诉讼费用由曹霞承担。一审法院认定，2012年1月1日，拓展公司（甲方）与曹霞（乙方）签订《劳动合同书》，合同期限自2012年1月1日至2013年1月1日止。根据工作需要，甲方安排乙方在康乐部部门工作，担任经理。乙方工资为经理层A级，试用转正后工资标准为5900元/月。除特殊情况外，甲方应于次月20日前以银行转账结算方式存入乙方的个人账户。2013年1月1日,拓展公司（甲方）与曹霞（乙方）签订《劳动合同续订书》，约定经双方协商一致，签订无固定期限劳动合同：从2013年1月1日起至法定的或本合同中约定之解除或终止合同的条件出现时止。2018年7月20日，拓展公司张贴公告告知：“本公司与湖南天玺大酒店因租赁合同纠纷，现法院强制执行，酒店停水停电，无法继续经营，请公司员工在工作时间（周一至周五9：00-17：00）前来财务领取工资，并办理离职手续。依据曹霞提交的银行流水计算，曹霞离职前一年月平均工资为7942元。曹霞向天心区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求：一、裁决拓展公司支付赔偿金264000元；二、裁决拓展公司向曹霞支付2016年2、3、4、5月和2018年5、8月的工资共计52800元。天心区劳动人事争议仲裁委员会作出天劳人仲案字（2018）第247号裁决书，裁决：一、拓展公司向曹霞支付赔偿金246212.23元；二、拓展公司向曹霞支付劳动报酬45689.9元。拓展公司对上述劳动争议仲裁裁决不服，遂诉至一审法院。另查明，2008年7月10日，湖南天玺大酒店（甲方）与曹霞（乙方）签订《劳动合同书》，约定该合同为固定期限劳动合同，自2008年9月1日至2010年9月1日，期限为两年。甲方安排乙方在康乐部门工作，担任KTV经理，工资为管理层6A级，使用转正后工资标准为3350元。2011年8月1日，湖南天玺大酒店有限公司（甲方、出租方）与拓展公司（乙方、承租方）签订租赁合同，约定甲方同意将湖南天玺大酒店五层、六层租予乙方做KTV娱乐服务，承租期限自2011年8月1日至2016年7月31日。曹霞陈述其于2003年2月起至湖南天玺大酒店工作，并提交2018年1月15日的《工作证明》一份，该《工作证明》载明，曹霞2003年2月至2018年1月于本公司任职，担任行政办公室经理一职，近15年，月均收入8800元。本证明仅用于证明我公司员工的工作以及在我公司的工资收入，不作为我公司对该员工任何形式的担保文件。在该《工作证明》落款处，拓展公司加盖了公司印章。拓展公司在对该证据的质证意见为该证明三性均有异议，系曹霞因买车需要要求公司出具的，与事实情况不符，曹霞未提供该证据原件。再查明，曹霞的银行流水显示，2016年1月21日至2016年6月28日，共有两笔工资收入，分别为2016年1月8025元，2016年6月8025元，交易对手分别为“长沙拓展文化传播有限公司912285”及刘鑫，拓展公司认为2016年6月28日支付的8025元系曹霞2016年5月的工资。2018年1月31日至2018年7月18日，曹霞银行账户共有五笔工资收入，分别为2018年1月8037元，2018年3月7907元，2018年4月8043元，2018年6月8043元，2018年7月8043元，交易对手均为刘鑫，拓展公司认为2018年7月18日支付的8043元系曹霞2018年5月的工资。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。曹霞与拓展公司已签订无固定期限劳动合同，一审法院对双方劳动合同关系予以确认。关于双方劳动关系结束的时间。2018年7月20日，曹霞工作的KTV因法院强制执行被关闭后，拓展公司因丧失经营场所而停止经营活动，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定之劳动合同终止的情形，故一审法院认定双方劳动关系于2018年7月20日终止，拓展公司应当向曹霞支付经济补偿金。关于曹霞的工作年限认定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。依据本条规定，劳动者在新旧用人单位的工作年限合并计算需要满足两个条件：一是劳动者非因本人原因被安排至新单位工作；二是原用人单位未支付经济补偿。曹霞与湖南天玺大酒店2008年签订的劳动合同书与拓展公司、曹霞2012年签订劳动合同书中约定的工作地点均为“康乐部”、工作岗位均为“经理”，虽然两份合同之间有十六个月时间双方无书面劳动合同，但原单位湖南天玺大酒店有限公司系新单位拓展公司的全资子公司，在原合同2010年9月1日到期后，拓展公司仍在天玺大酒店五、六楼经营KTV。结合《工作证明》的内容，故可以认定曹霞非因自身原因被安排至新用人单位，且原单位未支付经济补偿，其工作年限应当合并计算，曹霞主张其自2003年起至湖南天玺大酒店工作，应当对其在此期间与天玺大酒店存在劳动关系的事实承担举证责任，曹霞未提交证据证明，故曹霞关于其与湖南天玺大酒店自2003年至2008年8月31日期间存在劳动关系的主张，证据不足，一审法院不予认定。曹霞的工作年限应当计算自2008年9月1日起至2018年7月20日止。关于欠付的工资，曹霞在仲裁申请中主张拓展公司欠付2016年2月、3月、4月、5月和2018年5月、8月的工资共计52800元，经查，2016年1月至6月，拓展公司应向曹霞发放六个月的工资，实际发放工资两次，故拓展公司仍应向曹霞支付欠付四个月的工资，2018年4月至7月，拓展公司应向曹霞发放4个月的工资，实际发放工资三次，故拓展公司仍应向曹霞支付欠付的一个月工资，曹霞主张2016年2月、3月、4月、5月的月平均工资为8025元，2018年5月工资为8043元，与该段时间拓展公司向其发放的月工资金额相符，故拓展公司应当向曹霞支付欠付的工资共计40143元（8025元×4＋8043元），2018年8月因劳动合同关系已终止，曹霞亦未提交证据证明其在此期间为拓展公司提供劳动，故2018年8月工资拓展公司无需支付。拓展公司提交汇款电子回单证明其已支付2016年5月、2018年5月的工资，但依据曹霞的工资流水，拓展公司欠付工资属实，故对其要求不予支付欠付工资的主张，一审法院不予支持。关于拓展公司主张由曹霞赔偿其差旅费、误工费、律师费等全部损失，因未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。综上，拓展公司应当向曹霞支付终止劳动合同的经济补偿金79420元（7942元×10）及欠付的工资共计40143元（8025元×4＋8043元）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定，判决：一、限拓展公司于本判决发生法律效力之日起十日内向曹霞支付经济补偿金79420元；二、限拓展公司于本判决发生法律效力之日起十日内向曹霞支付工资40143元；三、驳回拓展公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由拓展公司。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：拓展公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，一、拓展公司是否应当支付曹霞经济补偿金还是赔偿金及相应标准计算问题。二、拓展公司是否应当补发曹霞拖欠的工资及金额计算问题。关于焦点一，曹霞主张拓展公司违法解除与其劳动关系，故应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。经查明，拓展公司与曹霞于2013年签署了一份无固定期限劳动合同。在双方劳动关系存续期间，拓展公司经营的KTV因产生纠纷而被法院强制关闭，导致无法正常开展经营活动，拓展公司于2018年7月20日通过公告的形式将上述情况告知了员工，并要求员工办理相关离职手续，此后曹霞亦未再前往拓展公司工作。拓展公司与曹霞劳动关系存续期间，劳动关系的履行条件发生重大变化，双方未就变更后的劳动关系如何履行达成一致意见，在拓展公司通知员工办理相关离职手续后，双方未再继续履行劳动合同，应视为双方协议一致解除劳动合同，解除时间为2018年7月20日。依据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项之规定，拓展公司作为用人单位应向曹霞支付经济补偿金。曹霞主张拓展公司系违法解除并要求拓展公司支付赔偿金，无事实依据，本院不予支持。关于经济补偿金的计算问题。2008年7月10日至2011年12月31日，曹霞与湖南天玺大酒店建立了劳动关系。2012年1月1日，曹霞与拓展公司签订首份劳动合同，自此双方建立劳动关系。在曹霞与拓展公司建立劳动关系前，曹霞一直在湖南天玺大酒店经营的KTV担任经理。后拓展公司从湖南天玺大酒店处接手上述KTV用于经营，曹霞仍继续在该KTV担任经理一职，其工作性质、地点未发生变化。结合上述事实及《工作证明》的内容，可以认定曹霞非因本人愿意被安排至新用人单位，且原用人单位未支付经济补偿的，其工作年限应当合并计算。一审法院据此认定曹霞的经济补偿金的计算年限应当从2008年7月10日计算至2018年7月20日，并无不当，本院予以维持。曹霞主张其2003年起即在湖南天玺大酒店工作，但其提交的证据存在不规范之处，不能证明曹霞在2003年至2008年7月10日前与湖南天玺大酒店存在劳动关系，曹霞的主张缺乏事实依据，本院不予采信。另，经济补偿金的计算依据为劳动关系解除前一年度劳动者的月平均工资，且为应得收入。一审法院根据曹霞的工资流水及明细确认，双方劳动关系解除前一年度曹霞的月平均工资为7942元，并无不当，本院予以采信。据此，一审法院根据曹霞的工作年限及工资标准，判决拓展公司应支付曹霞经济补偿金79420元，事实清楚，于法依据，本院予以维持。拓展公司称曹霞主张的是违法解除劳动合同的赔偿金而非经济补偿金，一审法院的上述判决违反法律规定。本院认为，无论是赔偿金还是经济补偿金，都是劳动者基于劳动合同解除这一事实提出的主张，只要劳动者的诉请依照前述特定事实符合享有经济补偿金情形的，人民法院可以依法判令用人单位支付经济补偿金。与此同时，用人单位承担支付经济补偿金的责任要小于支付赔偿金的责任，人民法院判令用人单位支付经济补偿金不会增加用人单位义务或损害其利益。因此，拓展公司的该项上述理由，无事实和法律依据，本院不予采信。关于焦点二，曹霞的银行流水显示，2016年1月至6月，拓展公司实际向曹霞支付两个的月，尚欠四个月工资未支付。2018年1月31至7月18日，拓展公司实际向曹霞支付五个的月，尚欠一个月工资未支付。曹霞主张2016年2月、3月、4月、5月的月平均工资为8025元，2018年5月工资为8043元，与银行流水显示的该段时间拓展公司向其发放的月工资金额基本相符，故一审法院根据曹霞的主张及银行流水，判决拓展公司应当向曹霞支付欠付的工资共计40143元（8025元×4＋8043元），事实清楚，于法有据，本院予以维持。如前所述，拓展公司与曹霞的劳动关系于2018年7月20日已实际解除，现无证据证实曹霞在该段时期为拓展公司提供劳动，故曹霞要求拓展公司支付2018年8月的工资，缺乏事实依据，本院不予支持。拓展公司称曹霞主张的2016年2、3、4、5月的工资已过仲裁时效，其请求不应支持。本院认为，曹霞的该项请求事项属于工资报酬，其仲裁时效为双方劳动关系解除之日起一年内。本案中，拓展公司与曹霞劳动关系解除的时间为2018年7月20日，其仲裁时效应计算至2019年7月20日。长沙市天心区劳动人事争议仲裁委员会在2018年12月7日就曹霞的上述请求作出了裁决，说明曹霞在2019年7月19日前就拓展公司拖欠工资一事已向仲裁部门提出请求，故曹霞的该项主张并未超过仲裁时效。拓展公司的该项上诉理由无事实依据，不应采信。另，拓展公司要求曹霞赔偿因本案所造成的差旅费、误工费、律师费用等损失，因未经过仲裁前置程序，且该请求与曹霞主张的请求不属于不可分割的请求，一审法院据此未予处理，并无不当，本院予以维持。综上所述，曹霞、拓展公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曹霞、长沙拓展文化传播有限公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年四月二十日书记员  邓宁星附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。