北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4385号上诉人（原审被告）：王哲，男，1971年3月10日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：周慧丽，北京市汉华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张元斌，北京市汉华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京华彩天地科技发展股份有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街22号（赛特大厦）1号楼705室。法定代表人：王哲。委托诉讼代理人：乐彤，北京市泽文律师事务所律师。上诉人王哲与被上诉人北京华彩天地科技发展股份有限公司（以下简称华彩公司）因劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初66449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。王哲上诉请求：一、撤销（2019）京0105民初66449号判决第一项，并依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金50万元；二、本案二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、被上诉人提供的立案告知书、报警录像、民事裁定书无法认定上诉人存在违纪，据此判决被上诉人无需支付赔偿金是错误的。关于刑事立案通知书，仅表明上诉人涉嫌职务侵占，是否存在职务侵占等行为尚未确定，目前该案只是处于侦查阶段，并未最终定性，不能作为认定上诉人违纪的证据；关于报警录像，真实性认可，但录像本身并不完整，仅展现了部分事实，而且录像也至多表明报警时王哲在场，仅是向办案民警陈述了事情经过事实，配合民警的工作，不能认定王哲存在违纪；关于民事裁定书，不能作为认定上诉人违纪的证据。裁定书记载的内容也仅是以立案通知书记载的因涉嫌刑事犯罪，以先刑后民的原则暂缓处理，先由公安机关处理，并未定性，不能证明上诉人违纪。二、本案是因公司变更管理层引发，在并未安排上诉人工作的情况下直接解除劳动关系，而非因上诉人违纪解除。被上诉人与上诉人解除劳动关系是因2019年1月21日董事会决议免除上诉人副总经理职位而发生的劳动关系终止。被上诉人解除劳动关系的事由并非以上诉人违纪，而是基于董事会决议直接单方通知违法解除；而且从立案通知书记载的时间上看，当时上诉人尚未被立案调查，并非被上诉人仲裁、一审主张的因上诉人违纪解除。被上诉人单方解除行为违法，应支付赔偿。三、被上诉人解除劳动合同时，未履行通知工会的程序性义务。按照《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，被上诉人并未履行上述程序。避免用人单位随意解除劳动合同、保障职工劳动权利和生存权利的立法意旨来看，即使用人单位尚未建立基层工会，也可通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织征求意见等变通方式来履行告知义务，否则就会助长用人单位抵制成立工会之风，直接导致劳动合同法第四十三条的被架空，劳动者的权利无法保障。华彩公司辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。坚持一审起诉状和代理意见。针对上诉状关于刑事案件的问题，王哲涉及职务侵占，上诉人知晓了朝阳分局已经立案，但其签证到期后至今滞留不归，非法滞留美国，逃避刑事处罚。上诉人徇私舞弊，超越权限，转移公司财产，涉嫌职务侵占行为，侵害了被上诉人的合法权益，属于合法解除劳动合同。上诉人称解除劳动合同是因为公司变更管理层导致的，不是事实，上诉人对此并没有提交任何证据。??因劳动者营私舞弊，给用人单位造成巨大损失，合同是不需要通知履行工会手续的。华彩公司向一审法院起诉请求：1．不支付2018年12月1日至2019年1月21日工资50000元；2．不支付违法解除劳动关系赔偿金50万元；3．不出具解除劳动合同的证明。一审法院认定事实：2012年11月1日，王哲入职华彩公司。双方于2012年11月1日签订三年期限的劳动合同，约定王哲严重失职、营私舞弊，给华彩公司造成重大损害（3000元以上）的，华彩公司可随时通知王哲解除合同。2015年11月，双方续签无固定期限的劳动合同。王哲的工资标准为25000元，华彩公司发放王哲工资至2018年11月30日，王哲正常工作至2019年1月21日，此前正常出勤。2019年1月21日，华彩公司解除与王哲的劳动关系。华彩公司主张因王哲伪造公章、低价转移公司资产、损害公司利益、营私舞弊及签订虚假合同为由解除与王哲的劳动关系；华彩公司就其所述提交1．立案告知书，显示北京市公安局朝阳分局告知徐培忠、王哲等人涉嫌职务侵占，认为符合刑事立案条件，已依法立为刑事案件侦查；王哲对立案告知书的真实性认可；王哲主张其系因疫情及护照问题无法回国；2．报警录像，显示华彩公司报警，警察从王哲的办公桌里扣了两袋公章；王哲对报警录像的真实性认可，称其不清楚为什么其办公室有这些公章，具体是什么公章其也不清楚；3．（2020）京03民终303号民事裁定书，显示北京红鲤鱼数字电影院线有限公司（以下简称红鲤鱼公司）起诉华彩公司合同纠纷，一审判决解除华彩公司与红鲤鱼公司签订的合作协议，华彩公司退还红鲤鱼公司160万元，华彩公司向红鲤鱼公司支付双倍定金80万元；华彩公司不服一审判决，提起上诉，本院认为华彩公司已向公安机关报案称华彩公司当时的控制人王哲、徐培忠等涉嫌职务侵占，公安机关已经立案侦查，故本案应先由公安机关处理，裁定撤销一审判决，驳回红鲤鱼公司的起诉；4．（2019）京0105民初67149号民事裁定书，显示林铭泉起诉华彩公司民间借贷纠纷，北京市朝阳区人民法院认为华彩公司已向公安机关报案称华彩公司当时的控制人王哲、徐培忠等涉嫌职务侵占，公安机关已经立案侦查，故本案应先由公安机关处理，裁定驳回林铭泉的起诉；5．（2019）京0106民初35933号民事裁定书，显示董亮起诉华彩公司借款合同纠纷，北京市丰台区人民法院认为华彩公司已向公安机关报案称华彩公司当时的控制人王哲、徐培忠等涉嫌职务侵占，公安机关已经立案侦查，故本案应先由公安机关处理，裁定驳回董亮的起诉。王哲主张华彩公司以需要更换管理层为由解除与其的劳动合同。王哲就其所述未举证。仲裁期间，王哲与华彩公司认可王哲的工作年限从2009年7月1日起合并计算。王哲向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华彩公司支付违法解除劳动关系赔偿金等。仲裁委员会以京朝劳人仲字（2019）第13966号裁决书裁决：1．华彩公司支付王哲2018年12月1日至2019年1月21日工资42241．38元；2．华彩公司支付王哲违法解除劳动关系赔偿金50万元；3．华彩公司向王哲出具解除劳动合同证明；4．驳回王哲的其他仲裁请求。华彩公司不服该裁决，故诉至法院。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。华彩公司提交的王哲签订的劳动合同显示王哲知晓其有违纪行为，华彩公司可解除劳动关系。华彩公司提交的立案告知书、报警录像、民事裁定书显示王哲确有违纪情形；华彩公司解除与王哲的劳动关系有事实及合同依据，系合法解除；王哲要求华彩公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，缺乏依据，法院不予支持。关于王哲的工资，因王哲提供了劳动，华彩公司有支付劳动报酬的义务，王哲的相关请求，本院予以支持。王哲已离职，华彩公司应为王哲出具解除劳动合同证明。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：一、北京华彩天地科技发展股份有限公司无需给付王哲违法解除劳动关系赔偿金500000元。二、北京华彩天地科技发展股份有限公司于判决生效后七日内给付被告王哲二○一八年十二月一日至二○一九年一月二十一日期间工资42241．38元。三、北京华彩天地科技发展股份有限公司于判决生效后七日内为王哲出具解除劳动合同证明。四、驳回北京华彩天地科技发展股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京华彩天地科技发展股份有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审中，各方均未提交新证据。经询，华彩公司称因为陆续出现几个民事案件，发现有人伪造公章跟第三方签订合同，第三方有的是起诉到法院的，还有的是直接找华彩公司要钱的，华彩公司发现以后发了征询函询问，发现没有这些合同，合同都是假的，于是就报警了。报警后警察在王哲的办公室查到了40多个公章，也就是一审中提交的报警录像中反映的内容。目前王哲涉嫌职务侵占的刑事案件已经立案侦查了，王哲为逃避责任已经去了美国，签证期满后也滞留未归。王哲的代理人称目前王哲仍在美国，是因为疫情原因才不能回国，华彩公司解除王哲是为了逃避债务，恶意调整公司管理层，与公章的事情无关。华彩公司称其公司没有成立工会。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王哲主张华彩公司与其解除劳动合同为了逃避债务，恶意调整公司管理层，与公章的事情无关，但王哲对此主张并未提交相应证据。华彩公司主张是因为王哲存在伪造、私刻公章，签订虚假合同，伪造虚假交易，侵占公司财产等行为而解除劳动合同，为此华彩公司提交了劳动合同、立案告知书、报警录像、数份民事裁定书等证据能够相互印证，且王哲对于公安机关在其办公室缴获的40余枚公章又不能做出合理解释，王哲应承担举证不能的不利后果，本院采信华彩公司的主张，认定华彩公司解除与王哲的劳动关系有事实和合同依据，属于合法解除，王哲无权要求华彩公司支付违法解除劳动关系赔偿金。综上所述，王哲的上诉请求及理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王哲负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 邓青菁审 判 员 高 贵二〇二一年四月二十七日法官助理 王 菲书 记 员 高明晓书 记 员 张旭燃