山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3115号上诉人（原审原告）：余昌红，女，1969年2月21日出生，汉族，住湖北省武汉市。委托诉讼代理人：单思润，山东京堂木律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩宗伟，山东京堂木律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘姗汝，女，1987年9月2日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：齐旗，山东众成清泰律师事务所律师。上诉人余昌红因与被上诉人刘姗汝合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初12134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。余昌红上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持余昌红一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费、财产保全费等均由刘姗汝承担。事实和理由：一审判决对涉案面膜质量问题及20119元预付货款问题认定不当。（一）刘姗汝已经自认新疆方冠杨氏化妆品有限公司（下称方冠公司）法定代表人杨晓红被刑事拘留，新疆食药监局对其进行了行政处罚，但一审法院仍依据方冠公司单方提供的产品检测报告认定刘姗汝提供的面膜不存在质量问题，与事实不符。余昌红多次进货的事实并不能作为推定刘姗汝提供的面膜无质量问题的依据，且目前已查明方冠公司法定代表人因生产、销售伪劣产品罪被新疆昌吉回族自治州中级人民法院判处刑罚，新疆药品监督管理局于2020年6月29日吊销方冠公司《化妆品生产许可证》，于2020年7月10日注销上述《化妆品生产许可证》。刘姗汝提供的质量检测报告均系单方委托，不具有证据效力，不应依据检测报告认定案件事实。方冠公司《化妆品生产许可证》注销后，其已不具备生产面膜的资格，刘姗汝已构成根本违约，余昌红与刘姗汝之间签订的代理合同目的已不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定，余昌红有理由要求与刘姗汝解除代理关系，并有权主张退还40万元代理费用。余昌红虽认可双方系代理合同关系，但双方代理合同并未履行完毕，余昌红支付40万元代理费的目的，是希望取得武汉市蔡甸区方冠杨氏面膜（方冠杨氏为化妆品品牌名称）的独家代理资格，并且通过该代理资格长期获利，但事实是余昌红在代理该面膜后，刘姗汝一直未向余昌红提供相关授权手续，余昌红一直向刘姗汝索要，后刘姗汝为防止余昌红揭发导致事态扩大，将余昌红从武汉各代理微信群中踢出，并声称其与余昌红未签订任何协议，该行为已经明确表示终止代理关系，不履行相关的供货职责，而且后期余昌红也未从刘姗汝处获得任何方冠杨氏面膜。因此，余昌红有理由要求与刘姗汝解除代理关系。（二）余昌红一审时提交了关于东西湖区加盟费转货款的聊天记录，刘姗汝对真实性予以认可，该聊天记录载明刘姗汝回复“这个事我知道了，好的”，证明刘姗汝对6万元加盟费转预付货款一事知晓且同意，此后余昌红与刘姗汝也一直按照货款方式履行，且每次进货均从6万元中扣减，无论从微信聊天记录中的意思表示还是后期余昌红订货未打款而从6万元中扣除的事实，结合刘姗汝同意并发货的行为，均足以表明6万元加盟费转货款的事实，但一审法院仍认定刘姗汝未明确表示6万元转货款，系认定事实错误。刘姗汝辩称，（一）方冠品牌及方冠公司持续经营，至今市场活动正常，余昌红主张合同目的不能实现并要求解除合同的主张不能成立。1.关于杨晓红个人犯罪问题。2020年8月26日，杨晓红被判处生产、销售伪劣产品罪，刘姗汝在一审中对此事也并无隐瞒，但是杨晓红的个人犯罪行为与方冠公司的经营不能混为一谈。方冠公司美容品牌是方冠公司持有和运营的，旗下有上百种多个系列的美容产品。杨晓红担任方冠公司法人和部分产品研发人期间，其经手和负责的部分中药面膜产品添加了中药麻黄，导致面膜含有麻黄碱成分，因该药材未经过主管机关备案而受到刑事处罚（并非是因为麻黄碱有毒害作用），是其个人犯罪行为。根据刑事判决书内容，有一万多盒面膜流入市场，影响有限。生产、销售伪劣产品罪有单位犯罪，但方冠公司并未被定罪，杨晓红的犯罪行为不能强加给方冠公司。实际上，方冠公司一直持续经营，努力克服杨晓红案件给公司带来的影响，不再生产销售添加中药麻黄的面膜，但其他产品的生产销售仍正常进行，不影响案涉合同的正常履行。2.关于方冠公司被吊销《化妆品生产许可证》问题。受杨晓红个人犯罪案件的影响，方冠公司作为杨晓红实施犯罪行为的工具，于2020年6月29日被吊销《化妆品生产许可证》，刘姗汝对此事实也无异议。但方冠公司一直很少有自主生产的产品，大部分产品是委托南方生产厂家生产，方冠公司负责提供配方。方冠公司自主加工生产的化妆品主要是杨晓红主导的几类中药面膜，数量较少，因此被吊销生产许可证只影响了杨晓红主导线的面膜生产，这部分生产也因犯罪行为停止，并不影响方冠公司的整体运营。刘姗汝将举证证明方冠公司美容产品最新备案信息，可以得出方冠产品的委托加工事实，因此有无生产许可证不影响方冠公司产品的生产和供货，余昌红的经营活动也未受到影响，其主张合同目的不能实现没有事实依据。3.余昌红主张未取得授权手续，被移出群聊等情况，刘姗汝在一审中均作出解释并举证，余昌红所述情况均为其主观臆造。余昌红所称的刘姗汝单方终止代理关系、不履行供货义务等均没有证据证明，也不是事实情况。本案实际上是因武汉疫情，自2020年起余昌红无法开门经营，刘姗汝已经在一审中提交了余昌红在前期经营过程中的进货明细，至武汉疫情之前都获利颇丰，自2020年4月后未再进货。余昌红单方中途解约没有法律依据，其主张不应获得支持。4.无论是否解除代理合同，已收取的代理费40万元都没有退还的合同或法律依据。首先，代理费主要用于方冠公司品牌各类运营活动，余昌红均参加了这些培训和推广活动，享受了这些费用带来的利益。方冠公司美容产品的销售利润不高，主要靠代理费支持品牌推广，相关费用均已投入。其次，双方在合同关系确定之前就已谈好代理费是一次性投入，长期有效，不返还，否则该费用就不叫代理费，而是保证金或者押金。余昌红销售方冠公司美容产品已经三年多并且可以继续经营，合同条件保持不变，不受任何影响。如果余昌红单方要求解约，代理费亦不予退还。（二）关于余昌红主张6万元加盟违约金转为货款一事，刘姗汝从未予以认可，余昌红提交的聊天记录不能证明刘姗汝有该意思表示。余昌红向一审法院起诉请求：1.判令解除余昌红、刘姗汝之间关于蔡甸区的区域代理关系；2.判令刘姗汝返还余昌红支付的区域代理费399950元及资金占用期间的利息（以399950元为基数，自2017年6月5日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至上述款项全部清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令刘姗汝返还余昌红货款20119元；4.本案所有诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、公告费、鉴定费等）由刘姗汝承担。一审法院认定事实：2017年6月4日，余昌红向刘姗汝支付40万元代理费取得武汉市蔡甸区方冠杨氏美容产品的代理资格，刘姗汝向余昌红出具了收条。2018年9月5日，双方另就武汉市东西湖区的该品牌代理资格及余昌红支付的该区域代理费在《收条》中约定：“余昌红女士自愿放弃方冠杨氏湖北省武汉市东西湖区代理资格，今决定解除余昌红女士与东西湖区代理关系。扣除余昌红6万元代理费，退回其余代理款项9万元。”后刘姗汝将上述9万元代理费通过转账退给余昌红。余昌红主张刘姗汝承诺上述6万元代理费转为货款，并提交二人的聊天记录，2019年3月余昌红：“不是东西湖6万元加盟费转为货款吗？上次我们达成的口头协议。”刘姗汝：“这个事我知道了，好的，你先要这些货是吧。”另余昌红与方冠市代李戛的微信聊天记录：“李总，上次进货是2019年10月21日，订货余额是23149元，今天是2020年4月14日，我们进定妆水：……23149-3030=20119元，截止2020年4月，方冠杨氏面膜预存订货款还余20119元。”刘姗汝称李戛是其发货人，但对6万元转为货款的事实不予认可。余昌红支付代理费后，刘姗汝开始向余昌红提供方冠杨氏化妆产品，余昌红亦开展经营。余昌红提交2017年《武汉市公安局洪山分局调解协议书》，主张因其顾客使用了方冠杨氏面膜产品造成面部红肿；另提交新疆维吾尔自治区食品药品监督管理局于2018年5月21日对方冠公司作出的《行政处罚决定书》，要求该公司停业整顿，查找化妆品方冠杨氏祛痘面膜“铅超标”的原因，在查明原因并整改合格后，方可进行生产销售；还提交长沙市天心区人民法院民事判决书一份，认定方冠杨氏祛痘面膜存在质量问题，改案原告主张因产品存在质量问题导致合同目的无法实现。2020年5月13日，刘姗汝将余昌红从“方冠武汉”微信聊天群中移除，余昌红称刘姗汝构成单方解除合同的意思表示。刘姗汝为证明涉案产品质量合格，提交了其各系列产品在国家食品药品监督总局网站化妆品备案查询结果及部分方冠公司美容产品2020年检测报告。一审法院认为，余昌红向刘姗汝支付代理费40万元，刘姗汝向余昌红提供代理服务，双方之间意思表示真实，虽未签订书面代理合同，但已形成合法有效的事实代理合同关系，双方均已依约履行了合同，余昌红也因此获得了收益。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。余昌红主张涉案产品存在质量问题，但其提交的证明不足以证明其主张的事实，且2017年武汉市公安局洪山分局出具《调解协议书》及2018年5月21日新疆维吾尔自治区食品药品监督管理局对新疆方冠杨氏化妆品有限公司作出《行政处罚决定书》后，余昌红仍在2019年、2020年多次向刘姗汝进货销售，足以证明其主张的质量问题并未导致合同目的无法实现。同时，刘姗汝也提交了相反的证据证明涉案产品是经相关部门检测并备案的合格产品。余昌红以此为由要求解除其与刘姗汝之间的区域代理合同，退还代理费，无事实与法律依据，一审法院不予支持。余昌红主张的刘姗汝将其移除微信群是解除代理合同的意思表示亦不能成立，不能证明刘姗汝拒不履行合同义务。对于余昌红主张的退还预存的货款20119元的主张，一审法院认为，关于6万元预付款，刘姗汝主张是扣留余昌红东西湖区代理的违约金，并非预付的货款。余昌红提交的微信聊天记录，仅是余昌红与刘姗汝协商转为货款的意思表示，刘姗汝并未明确同意6万元转为货款。故对于余昌红该项请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回余昌红的诉讼请求。案件受理费7602元，减半收取3801元，保全费3020元，均由余昌红负担。本案二审过程中，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。余昌红提交以下证据：证据一，（2020）新23刑终54号刑事判决书，拟证明经新疆公安厅物证鉴定中心认定方冠公司2016-2018年生产的65款面膜存在禁用成分，因此刘姗汝一审时提交的鉴定报告系伪造，应当不予认可并追究刘姗汝作伪证的刑事和民事责任。证据二，新药监妆〔2020〕2号自治区药品监督管理局《行政处罚决定书》及关于注销《化妆品生产许可证》的公告(2020年第31号)：新疆药品监督管理局针对新疆方冠化妆品有限公司产品质量问题作出《行政处罚决定书》，吊销、注销《化妆品生产许可证》（新妆20160005），拟证明依据《化妆品卫生监督条例》第五条、第二十四条，方冠公司无法继续生产余昌红所代理的面膜，余昌红的合同目的已经不能实现。依据上述条例第十三条第一项，销售未取得《化妆品生产许可证》的企业所生产的化妆品将受到行政处罚。证据三，方冠公司所有产品的备案信息汇总表，拟证明因《化妆品生产许可证》被吊销，直接导致其中54款产品无法生产和销售，因此双方代理合同目的无法实现。刘姗汝质证称，对证据一真实性无异议，对其证明目的不予认可，杨晓红的个人犯罪行为与方冠公司的经营不能混为一谈。方冠杨氏美容品牌是方冠公司持有和运营的，旗下有上百种多个系列的美容产品，杨晓红是个人犯罪行为，但方冠公司并未被定罪，根据刑事判决书内容，有一万多盒面膜流入市场，影响有限。对证据二真实性无异议，对证明内容不予认可。方冠公司一直很少有自主生产的产品，大部分产品都是委托其他生产厂家生产。方冠公司自主加工生产的化妆品主要是杨晓红主导的几类中药面膜，数量较少，因此被吊销生产许可证只影响了杨晓红主导线的面膜生产，这部分生产也因犯罪行为而停止，但并不影响方冠公司的整体运营。对证据三的真实性及证明内容均不予认可，该表格存在与事实不符的情况。刘姗汝提供以下证据：证据一，方冠公司工商登记信息，拟证明方冠公司及方冠杨氏品牌合法存续的状态。证据二，71款方冠杨氏品牌产品在国家药品监督管理局的备案信息，其他产品正在陆续备案过程中，拟证明方冠杨氏品牌产品可以合法生产和销售。证据三，方冠杨氏品牌代理经销商微信群截图14页，内容截取时间为2021年1月之后，拟证明方冠杨氏品牌市场活动正常，一审已提交多项市场活动证明材料，此次补充为一审后新的大型活动截图。证据四，网页截图3页及微信群聊截图3页，拟证明方冠公司投资拍摄电影《玛纳斯人》将于2021年4月30日在全国影院上映，投巨资开展品牌市场推广活动，帮扶加盟店做线下引流和宣传。其中凡购买电影票的顾客凭票可去全国任意一家方冠实体店免费领取价值58元的产品和500元现金消费券，方冠公司持续良好经营。证据五，方冠公司总部办公大楼及厂房升级建设实景照片2张，拟证明方冠公司厂区的现状，经营情况良好。证据六，微信聊天记录截图50页，系方冠公司产品武汉区域2020年以来部分工作开展情况、2021年38节活动部分订货情况、刘姗汝本人2021年3月5日至11日去武汉线下店督导相关内容，拟证明方冠公司产品武汉市场运营情况正常，市场活动活跃。余昌红质证称，对证据一真实性认可，但对关联性不认可，方冠公司的生产许可证已被注销，其公司是否存续与余昌红已不能正常代理无关联。对证据二真实性不认可，刘姗汝提交的备案信息并非方冠杨氏产品的备案信息，而是其他公司所备案信息，且在该网站上无法查询所列化妆品的委托生产企业，并不能证明方冠公司能够正常生产经营，余昌红实际代理的是方冠公司的草本植物面膜，由方冠公司实际生产，且现已被吊销生产许可证的产品均为草本植物面膜，依据化妆品卫生监督条例第十三条第一项，余昌红如果继续销售该公司产品将面临行政或刑事处罚，余昌红的合同目的现已无法实现。对证据三真实性、关联性不认可，该证据并未看出方冠公司能够正常经营、销售。对证据四真实性、关联性不认可，该证据与本案余昌红的诉讼请求无关。对证据五真实性、关联性不认可，该证据一审已提交，不再进行质证。对证据六真实性、关联性不认可，据了解，刘姗汝所代理的方冠公司产品均为注册的使用方冠杨氏品牌的其他公司所生产的产品。从聊天记录不能看出方冠公司产品的武汉市场活跃，大部分聊天内容为销售方工作人员单方所作的陈述。本院二审查明事实如下：刘姗汝向余昌红出具《【方冠杨氏】草本植物面膜湖北品鉴会签单确认书》载明“现场代理40万元”。刘姗汝向余昌红交付加盖有方冠公司印章的《方冠杨氏面膜区代价格表》，其中载明有28个面膜品种的代理价和零售价。新疆维吾尔自治区食品药品监督管理局于2018年5月21日作出（新）食药监妆罚【2018】5号《行政处罚决定书》，载明方冠公司生产的批号为20170306的“方冠杨氏祛痘面膜”的铅含量243mg/kg（标准≦40mg/kg）不符合规定；国家药品监督管理局于2018年6月25日发布《27批次面膜不合格（2018）年第45号》通告，其中方冠公司生产的“玉颜面膜一号”和“玉颜面膜二号”经贵州省食品药品检验所检验为霉菌和酵母菌及菌落总数的指标不合格。另“法宣网”、“中国法制时报”等多家媒体报道方冠公司的法定代表人杨晓红因涉嫌在产品中加入麻黄草和铅汞等行为于2018年12月15日被刑事拘留。新23刑终54号刑事判决书认定：2016年10月至2018年3月，杨晓红作为方冠公司公司的法定代表人和产品研发人，在生产面膜过程中添加禁用植物组分麻黄，所生产的中草药面膜通过产品代理和加盟店模式向全国各地进行销售。经自治区公安厅物证鉴定中心对151个中草药面膜产品进行鉴定，共有65个中草药面膜产品中含有麻黄碱成分。经昌吉回族自治州食品药品监督管理局认定，含有禁用成分麻黄碱的面膜属不符合国家强制性标准的化妆品。该判决书认定杨晓红的行为构成生产、销售伪劣产品罪，并予以定罪量刑。根据刘姗汝交付余昌红的《方冠杨氏面膜区代价格表》可知，余昌红交付40万元代理费对应的代理产品主要为该表中载明的面膜。根据其中载明的面膜品种可知，余昌红代理的面膜中含有“祛痘面膜”、“玉颜一号”、“玉颜二号”；另，余昌红代理的面膜中大部分品种与上述刑事判决书中认定的含有禁用成分麻黄碱的面膜存在重合。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，余昌红与刘姗汝之间虽无书面的代理合同，但余昌红已从刘姗汝处进货、销售，双方成立事实代理合同关系。余昌红向刘姗汝支付方冠杨氏草本植物面膜代理费40万元及进货货款，刘姗汝亦应提供符合产品质量安全标准的面膜产品供其代理、经销。现“方冠杨氏祛痘面膜”、“玉颜面膜一号”和“玉颜面膜二号”批次产品经相关质检部门检测存在汞、铅、砷、镉含量超标、霉菌和酵母菌及菌落总数的指标不合格等产品质量问题，并由新疆维吾尔自治区食品药品监督管理局及国家药品监督管理局分别对相关产品作出通报，其生产厂家的法定代表人杨晓红被刑事拘留一事亦被多家媒体报道。此时，余昌红有理由对刘姗汝提供的方冠杨氏化妆品产品质量产生合理的怀疑并停止对外销售。现生效刑事判决书已经认定方冠杨氏65款面膜含有禁用成分麻黄碱，属不符合国家强制性标准的化妆品，同时认定杨晓红的行为构成生产、销售伪劣产品罪，并予以定罪量刑。事实上，余昌红代理的面膜中含有“祛痘面膜”、“玉颜一号”、“玉颜二号”；另，余昌红代理的面膜中大部分品种与上述刑事判决书中认定的含有禁用成分麻黄碱的面膜存在重合。以上事实足以认定刘姗汝提供的方冠杨氏产品已不能使余昌红的合同目的得以实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定，余昌红请求解除合同，于法有据，应予支持。关于余昌红要求返还代理费399950元及相应利息的诉讼请求。合同解除后，尚未履行的，终止履行。因余昌红的合同目的已不能实现，故刘姗汝应将余昌红支付的相应对价的代理费予以退回。鉴于双方均认可40万元代理费对应永久代理权，均认可余昌红存在进货、销售的事实，余昌红亦自认前期代理中存在盈利事实，又鉴于刘姗汝在余昌红代理销售期间提供了指导服务，本院酌定扣除10万元代理费，扣除后刘珊汝向余昌红返还299950元代理费。对于余昌红要求刘珊汝支付自代理费交付之日起的占用期间的利息的诉求。因余昌红自认代理销售方冠杨氏面膜后在一定范围内进行了销售并部分获利，且本案中代理费的返还系以合同解除为前提，故本院支持自起诉之日即2020年9月18日起计收的代理费占用期间的利息损失，以299950元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于余昌红要求退还的货款20119元。根据余昌红与刘姗汝之间的2019年3月微信聊天记录以及余昌红与李戛的微信聊天记录，足以认定刘姗汝已经作出了同意将6万元代理费转为预存货款的意思表示。现该部分款项仅余20119元，双方合同解除后，刘珊汝应予退还。综上，对余昌红上诉请求中成立的部分，本院予以支持；一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初12134号民事判决；被上诉人刘姗汝于本判决生效之日起十日内返还上诉人余昌红代理费299950元，并支付资金占用期间的利息损失（以299950元为基数，自2020年9月18日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；被上诉人刘姗汝于本判决生效之日起十日内退还上诉人余昌红货款20119元；驳回上诉人余昌红其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3801元、诉讼保全费3020元，共计6821元，由被上诉人刘姗汝负担4843元，由上诉人余昌红负担1978元；二审案件受理费7602元，由被上诉人负担5397元，由上诉人余昌红负担2205元。本判决为终审判决。审判员  杨晓辉二〇二一年四月二十七日书记员  魏洪婧