文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝03民终230号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵定县红会银杏发展有限公司，住所地贵州省黔南州贵定县云雾镇小普村，统一社会信用代码91522723MA6DK81J2R。法定代表人：吕双，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许公平，男，该公司职工，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：宋兆刚，贵州威驰（遵义）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆沁心源农业科技发展有限公司，住所地重庆市武隆区土地乡沿河村土地坳组，统一社会信用代码：91500232MA606DWU5R。法定代表人：陈厚兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘远均，重庆剑直律师事务所律师。上诉人贵定县红会银杏发展有限公司（以下简称贵定红会银杏公司）与被上诉人重庆沁心源农业科技发展有限公司（以下简称沁心源农业公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院作出的（2019）渝0156民初3347号民事判决书，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人贵定红会银杏公司委托诉讼代理人许公平，被上诉人沁心源农业公司的委托诉讼代理人刘远均，到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人贵定红会银杏公司上诉请求：一、请求维持重庆市武隆区人民法院（2019）渝0156民初3347号判决第一、三项，撤销第二项并改判驳回沁心源农业公司的反诉请求；三、本案一审、二审诉讼费及保全费、鉴定费由被上诉人沁心源农业公司承担。事实和理由：第一，上诉人已经按照《银杏产业基地建设苗木购销合同》约定按期向被上诉人交付苗木，且验收时存活率达95%。一审已查明，合同签订后，贵定红会银杏公司共计向沁心源农业公司供应银杏苗木8414500株，双方共同确认废苗120000株，沁心源农业公司于2019年7月9日验收后出具的验收单载明银杏苗成活率达95%以上，充分证明上诉人已全面履行合同义务。第二，一审已查明贵定红会银杏公司在供苗后曾指派技术人员吕荣到种植现场进行技术指导，从而使被上诉人种植的银杏苗木在验收时的成活率达到了合同约定的95%以上。第三、一审认定“上述合同未约定具体期间，根据合同内容……认定履行期间为种植后至银杏叶回收期间”错误，合同第五条第（三）项已经约定成活率检验期间为“苗木调运结束半年内”。第四、一审判决认定“现种植苗木成活率仅为56.3%，贵定红会银杏公司因提供技术指导等对此负有责任，而沁心源农业公司负责苗木种植、养护、管理，其对苗木成活情况亦负有责任”，酌定由双方各自承担百分之五十的责任错误。首先，西南大学司法鉴定所作出的西大司鉴(2020)鉴字第057号鉴定意见书载明：“鉴定日期为2020年6月10日至6月30日”，成活率56.3%的鉴定结论只能证明鉴定之时的成活率，不能证明鉴定之前的成活率，也不能推翻被上诉人自认成活率达成95%这一客观事实。鉴定意见书中没有说明造成鉴定时苗木成活率56.3%的原因。银杏苗是植物，其成活率受气候环境、施肥杀虫防病等外界环境的影响，是一个动态数值，这不是上诉人的过错，不应让上诉人担责。一审认定银杏苗木成活率达到95%的验收时间为银杏叶回收期间与双方约定相悖。银杏苗木在鉴定时成活率降低系被上诉人管理不到位造成，不应由上诉人承担损失。沁心源农业公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人认为成活率达到了95%，但是本案银杏买卖合同是附条件和期限的合同。合同第三条约定95%成活率是付款条件，并且本案支付条件没有成就。根据合同第三条约定，一方必须确保第二年5月份苗木存活率达到95%。被上诉人2019年7月9日出具了验收单，苗木是2019年购买，所以时间应该是2020年。一审认定合同期限为银杏回收期过短，我们认为至少是5年。合同第四条乙方的义务是必须提供技术人员跟踪指导确保存活率达到95%，这个约定是没有期限的。我们认为司法鉴定意见是正确的。而且鉴定机构是双方协商选择，没有任何证据证明银杏苗木是因为外界原因导致存活率减低。综上，本案付款条件不成就，上诉人的上诉请求不成立。贵定红会银杏公司向一审法院起诉请求：1.判令沁心源农业公司支付货款537120元；2.判令沁心源农业公司支付逾期欠款利息（从2019年7月15日起至履行完毕之日止，以537120元为基数按年利率6%支付，暂计至2019年9月1日为4207.44元）；3.诉讼费用由沁心源农业公司承担。沁心源农业公司向一审法院反诉请求：1.判决贵定红会银杏公司补偿沁心源农业公司银杏苗木（两年苗地径达0.5公分上，顶芽饱满，充分木质化，无病虫害及机械损伤）3120000株；2.判决贵定红会银杏公司赔偿沁心源农业公司人工种植、施肥、浇灌、耕地利用价值损失583500元。庭审中，沁心源农业公司变更第一项反诉请求为：判决贵定红会银杏公司补给沁心源农业公司银杏苗木（两年苗地径达0.5公分上，顶芽饱满，充分木质化，无病虫害及机械损伤）7249394株。一审法院认定事实：贵定红会银杏公司（乙方）与沁心源农业公司（甲方）于2018年12月6日签订《银杏产业基地建设苗木购销合同》，合同约定：“一、购销苗木的品种、规格、数量及价格（见表：苗木名称银杏；规格要求两年苗地径达成0.5公分以上，苗高达到30公分以上，顶芽饱满，充分木质化，无病虫害及机械损伤；数量800万株；含税单价0.2元/株；金额160万元；备注以实际验收苗木数量结算）；二、供苗时间、地点及苗木验收1.供苗时间：2018年12月5日至2019年5月31日……三、付款方式本合同中苗木单价为苗木的包干结算价格，包括苗木起苗、包装、装车、运输等费用（含税）。苗木到甲方指定地点拨付75%苗木款给乙方。乙方必须确保第二年5月份苗木成活率达到95%以上，甲方再支付5%苗木款给乙方。按药典检测银杏叶的黄酮含量达到2%以上，甲方则将另外的20%苗木款在乙方收购银杏叶时冲抵，收购结束若不足部分甲方用现金补付，若达不到则扣取；四、甲乙双方责任和义务（一）甲方的责任和义务1.甲方负责组织人员按照乙方提供的技术要求进行种植、施肥和养护。2.负责按合同预定给予拨付款项。3.甲方必须确保在同等收购价格下将银杏叶优先卖给乙方。（二）乙方的责任和义务1.乙方未按本合同规定标准供苗，造成苗木达不到质量要求的，甲方有权拒收苗木，由此造成的损失，由乙方承担。2.乙方负责提供银杏种植技术标准，并派出技术人员跟踪指导，确保种植成活率95%以上，并将银杏种植技术传授给甲方的技术人员。3.负责派技术人员对所种植的银杏苗木进行技术指导，若按照乙方技术指导要求进行种植，成活率达不到95%以上的，乙方根据所死亡株数按照本合同约定规格及品种的双倍数量进行补给甲方。4.乙方按照每公斤鲜叶按3.5元最低保护价收购，确保每公斤干叶按11.8元最低保护价收购，若市场价高于最低保护价，则按市场价进行回收。5.乙方负责在第五年将甲方截枝下来的银杏枝条按每株0.6元收购……五、违约责任……（二）乙方负责对甲方种植的银杏苗木进行技术指导，若苗木调运结束半年内种植成活率达不到98%的，乙方根据所死亡株数按照本合同约定规格及品种的双倍数量进行补给甲方”。另查明，合同签订后，贵定红会银杏公司共计向沁心源农业公司供应银杏苗木8414500株，双方共同确认废苗120000株，沁心源农业公司向贵定红会银杏公司付款790000元后未继续付款。沁心源农业公司于2019年7月9日出具验收单，载明：经实地抽查，武隆区土地乡于2019年1月10日至2019年3月28日期间从贵定县红会银杏发展有限公司处所购银杏苗成活率达95%以上。贵定红会银杏公司在向沁心源农业公司供苗后曾指派技术人员吕荣到沁心源农业公司的种植现场进行技术指导，吕荣于2019年7月返回贵定红会银杏公司，此后未再至沁心源农业公司处进行技术指导。庭审中，经沁心源农业公司申请，一审法院委托西南大学司法鉴定所对案涉银杏苗木种植项目中死亡部分银杏苗木的损失（死亡苗木量及存活率）进行鉴定，该所于2020年6月18日至6月19日至涉案项目现场采样进行鉴定，于2020年6月30日出具鉴定意见，鉴定意见载明：案涉银杏苗木存活率为56.3%，死亡苗木3624697株，损失为724939元。沁心源农业公司为此垫付鉴定费80000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、沁心源农业公司是否应当向贵定红会银杏公司支付苗木货款及逾期利息；二、贵定红会银杏公司是否应当向沁心源农业公司补给银杏苗木（两年苗地径达0.5公分上，顶芽饱满，充分木质化，无病虫害及机械损伤）7249394株；三、贵定红会银杏公司是否应当向沁心源农业公司赔偿人工种植、施肥、浇灌、耕地利用价值损失583500元。结合审理查明的事实及本院认定的证据，就争议焦点分别论述如下：沁心源农业公司是否应当向贵定红会银杏公司支付苗木货款及逾期利息。一审认为，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条及第六十条之规定，依法成立的合同对双方当事人具有约束力，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，贵定红会银杏公司与沁心源农业公司形成以银杏苗木买卖、银杏叶回收等为主要内容的合同关系，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，具有法律约束力，双方均应按该合同约定全面履行自己义务。合同签订后，贵定红会银杏公司已向沁心源农业发展公司供应了苗木，沁心源农业公司即应按照合同约定支付货款，其辩称接收苗木时已提出质量问题，但根据贵定红会银杏公司提交的确认函显示，双方已对采购的苗木进行验收，且对废苗数量予以剔除，故对沁心源农业公司的该辩称理由本院不予采信，即确认贵定红会银杏公司向沁心源农业公司按约供苗8294500株。根据双方订立的《银杏产业基地建设苗木购销合同》约定，银杏苗木应按0.2元/株的单价进行计算，苗木达到指定地点拨付75%的苗木款，第二年五月份苗木成活率达到95%以上再支付5%的苗木款。根据沁心源农业公司于2019年7月9日出具的验收单可知，贵定红会银杏公司提供的苗木在第二年五月成活率已达95%，故沁心源农业公司应向贵定红会银杏公司付款80%即1327120元，现其仅付款790000元，还应支付537120元。贵定红会银杏公司还主张沁心源农业公司自2019年7月15日起支付逾期利息，一审认为，沁心源农业公司未按期支付货款，贵定红会银杏公司存在资金占用损失，亦应当支持其主张，故沁心源农业公司还应以537120元为基数从2019年7月15日起按年利率6%的标准向贵定红会银杏公司支付逾期利息至其履行完毕时止。贵定红会银杏公司是否应当向沁心源农业公司补给银杏苗木（两年苗地径达0.5公分上，顶芽饱满，充分木质化，无病虫害及机械损伤）7249394株。一审认为，根据双方订立的《银杏产业基地建设苗木购销合同》第四条第二项第三款：“乙方负责派技术人员对所种植的银杏苗木进行技术指导，若按照乙方技术指导要求进行种植，成活率达不到95%以上的，乙方根据所死亡株数按照本合同约定规格及品种的双倍数量进行补给甲方。”之规定，贵定红会银杏公司应当在提供技术支持保障银杏苗木成活率达到95%以上，而上述合同未约定具体期间，一审根据合同内容中苗木种植、回收等事实认定履行期间为种植后至银杏叶回收期间。而根据西南大学司法鉴定所司法鉴定意见书载明，现种植苗木存活率仅为56.3%，贵定红会银杏公司因提供技术指导等对此负有责任，而沁心源农业公司负责苗木种植、养护、管理，其对苗木存活情况亦负有责任，一审酌定由双方各自承担百分之五十的责任，即由贵定红会银杏公司向沁心源农业公司补足银杏苗木（两年苗地径达0.5公分上，顶芽饱满，充分木质化，无病虫害及机械损伤）3209971株（8294500株×（95%－56.3%）×50%×2倍）。贵定红会银杏公司是否应当向沁心源农业公司赔偿人工种植、施肥、浇灌、耕地利用价值损失583500元。一审认为，沁心源农业公司虽因苗木存活率较低导致上述损失实际存在，但双方已约定存活率低于95%时由贵定红会银杏公司双倍补给苗木，该约定具有惩罚性质，已囊括沁心源农业公司的其他损失，且沁心源农业公司未举证证明其实际损失具体数额，法院亦无法参照调整，故此，对其该主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、沁心源农业公司于本判决生效后七日内向贵定红会银杏公司支付银杏苗木货款537120元及逾期利息（以537120元为基数从2019年7月15日起按年利率6%的标准计算，利随本清）；二、贵定红会银杏公司在本判决生效后三十日内向沁心源农业公司交付银杏苗木（规格：两年苗地径达0.5公分上，顶芽饱满，充分木质化，无病虫害及机械损伤）3209971株；三、驳回沁心源农业公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费9213.28元、保全费4606.63元（贵定红会银杏公司已预交），由沁心源农业公司负担。本案反诉案件受理费9635元、鉴定费80000元（沁心源农业公司已预交），由贵定红会银杏公司负担44817.5元，沁心源农业公司自行负担44817.5元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人在二审中的本案争议焦点是贵定红会银杏公司是否应当向沁心源农业公司承担违约责任。双方签订的《银杏产业基地建设苗木购销合同》第四条第二项第三款明确约定：“乙方负责派技术人员对所种植的银杏苗木进行技术指导，若按照乙方技术指导要求进行种植，成活率达不到95%以上的，乙方根据所死亡株数按照本合同约定规格及品种的双倍数量进行补给甲方。”因此，贵定红会银杏公司只有对因按照其技术指导要求种植苗木导致成活率未达到95%才应当承担双倍赔偿银杏苗木的责任，对于其他原因导致苗木存活率达不到95%的，贵定红会银杏公司不承担该合同条款所约定的违约责任。一审中，沁心源农业公司申请法院委托西南大学司法鉴定所作出的《鉴定意见书》（西大司鉴（2020）鉴字第057号）仅表明鉴定时苗木存活率为56.3%，该鉴定报告并未说明银杏苗木的死亡原因。沁心源农业公司也未提交其他证据证明苗木存活率未达到95%是因贵定红会银杏公司提供的种植技术导致。沁心源农业公司主张银杏苗木质量不符合要求亦是导致苗木存活率只有56.3%的原因之一，经查，苗木调运于2019年3月28日结束，双方于2019年7月9日验收，于7月15日结算并签订《确认函》。《确认函》虽确认了不达标的废苗有120000株，但双方结算时已将该部分废苗从供货数量中扣除，故计算苗木存活率时不应将该部分废苗纳入。银杏苗木属于植物，其存活率受到多方面因素影响。沁心源农业公司提交的证据只能证明案涉银杏苗木存活率不足95%的客观事实。但该事实是什么原因所致以及是不是贵定红会银杏公司的种植技术和苗木质量导致，沁心源农业公司未提供相应证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2020]20号）第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。沁心源农业公司主张系贵定红会银杏公司的种植技术和苗木质量原因导致案涉银杏苗木存活率不足95%,应当提供证据加以证明。当该事实处于真伪不明时，沁心源农业公司应承担举证不能的不利后果。一审在无证据证明系因贵定红会银杏公司提供的种植技术导致银杏苗木存活率不足95%的情形下，判令贵定红会银杏公司承担案涉购销合同第四条第二项第三款约定的双倍补偿违约责任有误，应予纠正。沁心源农业公司在二审中辩称，案涉银杏苗木的成活率未达到95%，按照《银杏产业基地建设苗木购销合同》第三条约定，本案苗木货款的支付条件尚未成就。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”沁心源农业公司在法定期间内未提起上诉，视为对一审判决的认可，本院对沁心源农业提出的货款支付条件不成就的辩解主张，不予审理。综上，上诉人贵定红会银杏公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2020]20号）第九十条规定，判决如下：一、维持重庆市武隆区人民法院（2019）渝0156民初3347号民事判决第一项；二、撤销重庆市武隆区人民法院（2019）渝0156民初3347号民事判决第二、三项；三、驳回贵定县红会银杏发展有限公司其他诉讼请求；四、驳回重庆沁心源农业科技发展有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费9213.28元、财产保全费4606.63元，反诉案件受理费9635元、鉴定费80000元，由重庆沁心源农业科技发展有限公司负担。二审案件受理费9213.27元（上诉人贵定县红会银杏发展有限公司已预交），由重庆沁心源农业科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 项江陵审 判 员 郭玉梅二〇二一年四月十七日法官助理 张 籍书 记 员 吴 悠