湖南省岳阳市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2021）湘06行赔终3号上诉人（原审原告）:戴赐玲，男，汉族，1972年8月14日出生，住湘阴县。委托代理人:张婷，湖南金骏律师事务所律师，代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）:湘阴县东塘镇人民政府，住所地：湘阴县东塘镇。法定代表人:郑兵辉，该镇镇长。委托代理人:熊威，湖南昌禹律师事务所律师，代理权限：一般代理。上诉人戴赐玲因与被上诉人湘阴县东塘镇人民政府行政赔偿一案，不服湖南省屈原区人民法院（2020）湘0691行初140号行政赔偿判决书，向本院提出上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。戴赐玲上诉请求：一、撤销湖南省屈原管理区人民法院（2020）湘0691行初140号行政赔偿判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序还存在不当之处，上诉人已充分尽到举证义务，而一审法院在被上诉人未提供证据证实其采取相应措施保护上诉人合法财产的情况下，对上诉人提供的证据不予采信；二、一审法院判决与上诉人一审的诉讼请求不符，违反了法院应当围绕当事人诉讼请求审理并判决的基本原则；被上诉人在一审庭审时提供的公证书、光盘及价格鉴定结论，可以证实对于上诉人的各项合法财产，均是明知的，一审法院无视被上诉人自认，以上诉人未举证证明被上诉人存在野蛮拆除导致可利用的材料受损为由驳回上诉诉请，完全脱离上诉人起诉内容和被上诉人自认事实，违反事实认定规则和证据采信规则；三、一审法院审理案件程序违法，上诉人在法定期限内提交了《重新鉴定申请书》，在等待鉴定评估的过程中，法院突然下判，对于上诉人的评估鉴定申请未作任何处理和使命，剥夺了上诉人申请鉴定评估的法定权利。综上，请求依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。戴赐玲向原审法院起诉称，原告系湘阴县××镇××村××组村民。2015年原告获得了××镇××村××组涉案土地的使用权，后原告在该土地上进行藠头加工厂的开发建设。2019年3月12日，被告湘阴县东塘镇人民政府（以下简称东塘镇政府）以原告擅自搭建钢棚、林棚为由，向原告作出了东政告字2019第002号《责令限期拆除违法建设告知书》，并于2019年3月15日向原告作出了《限期拆除违法建设决定书》，要求原告立即停止建设、并自行拆除违法建设。在该文书尚未生效时，被告便私自拆除了原告的设施设备，给原告造成巨大经济损失。经湘阴县人民政府依法认定，确认东塘镇政府拆除原告设施设备的行为违法，故原告现有权要求被告赔偿其行为所造成原告的全部经济损失。2020年2月14日，原告以邮寄的方式向被告提出赔偿申请，但被告在规定的时限内未作出任何是否补偿的决定，故原告现向贵院提起诉讼，请求判决被告立即向原告赔偿各项经济损失暂计人民币2330832元（详见损失明细）。原告提供了如下证据：证据一：《湘阴县东塘镇人民政府限期拆除违法建设决定书》，证据二：《湘阴县人民政府行政复议决定书》，证明被告湘阴县东塘镇人民政府曾对原告的建设行为作出过具体行政行为，经湘阴县人民政府复议，该决定被依法撤销，且确认被告的拆除行为违法，故原告有权被告对原告的损失予以赔偿；证据三：现场照片，证明被告在《湘阴县东塘镇人民政府限期拆除违法建设决定书》在未生效前，即已经拆除原告的设施设备，程序明显违法；证据四：送货单，证明原告为建筑物配备了相关水电材料等基础设施，共花费9,908元；证据五：订购合同及光盘2张，证明原告购置了环保设施一套，价值23万元，该环保设施放置在建筑物场所内正常使用，现已被被告损坏；证据六：藠头被掩埋照片，证明被告违法填埋了属于原告合法拥有的藠头，给原告造成了损失；证据七：快递查询单，证明原告早已向被告提出赔偿申请，被告在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向法院提起诉讼。东塘镇人民政府辩称，一、原告的行政赔偿起诉违法，依法应当驳回。2016年，原告违法占用集体土地，并违反《城乡规划法》的规定，未经过答辩人批准，擅自在××镇××村××组建设藠头加工厂，其违法行为一直处于持续状态。2019年3月，答辩人发现原告的违法建设行为后，向原告下达“东镇字2019第002号”《责令限期拆除违法建设决定书》，之后对原告的违法建筑物进行了部分拆除。原告对答辩人的处罚决定不服，向县人民政府申请行政复议，县政府认为答辩人未充分调查取证，程序存在问题，撤销答辩人作出的处罚决定，并责令答辩人重新作出具体行政行为（湘阴县人民政府“湘阴复决字（2019）05号”《行政复议决定书》）。收悉湘阴复决字（2019）05号，答辩人积极主动组织重新依法作出行政行为。在此期间，答辩人先后多次找原告、当地组织和群众以及湘阴县有关部门调查取证，取得了一定进展，比如答辩人致函湘阴县资源局核实该宗用地性质是否违法，湘阴县资源局于2019年10月26日回函核实该宗用地为违法用地;比如答辩人找当地村、组知情人员核实原告未依法办理相关报建手续擅自动工建设等违法事实。在这个过程中，因原告一直在外打工，家属也未住在本地，答辩人多次联系原告对其依法重新调查取证，因牵涉到个人切身利用，原告对重新调查取证一事拒不配合，加之从2020年元月下旬先后进入新冠肺炎疫情防控和防汛抗灾一级响应期间（出现不可抗力），故未能及时重新作出行政行为。答辩人从第一次作出具体行政行为到被撤销后，责令重新作出具体行政行为这一过程是一个整体，在答辩人未能依据县人民政府的复议决定责令答辩人重新作出具体行政行为的情况下，因答辩人的行政行为并未终结，有待于被认定是否违法。那么原告直接就行政赔偿部分单独向法院起诉，违反《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条（4）的规定，因此依法应当驳回。只有在答辩人重新作出具体行政行为后，如果再被复议机关或人民法院确认违法时，才能提起行政赔偿诉讼。据此，应依法驳回原告的起诉。二、原告的赔偿请求无依据。答辩人在拆除原告违章建筑时，一是对原告提出的藠头腌制池中藠头，答辩人在2019年3月12日作出《责令限期拆除违法建设告知书》（东塘拆违告字（2019）第002号）之前，已经尽到提醒义务，当面询问藠头腌制池中的藠头还要多久才能加工完毕，答辩人当面回答还要几天才能加工完毕。基于此，答辩人在送达（东塘拆违告字（2019）第002号）文书时，答辩人要求原告尽快加工完毕或转移藠头腌制池中的藠头，并不得再向藠头腌制池中增加投放新鲜藠头。从2019年3月12日至2019年3月28日的半个月内，答辩人又多次当面提醒和催告，原告也组织人员加班加点加工藠头腌制池中的藠头，至2019年3月28日拆除时，藠头腌制池中的藠头已经全部加工或转移。二是被拆除的建筑物、构筑物都拍摄了照片，进行了登记，并请县公证处的公证员在现场见证。同时对被拆除物品进行了价格评估。原告提出的赔偿物品绝大部分是无中生有，既没有计量依据，也无价格标准，纯属白纸条证据，依法不能认定为合法证据。据此，依法应驳回原告的诉讼请求。被告向本院提供了如下证据：一、《限期拆除违法建设决定书》，证明事实:证明答辩人认定原告戴赐玲的建设项目属于违法建筑，责令依法限期拆除。二、《行政复议决定书》，证明事实:1、证明原告对答辩人作出的《限期拆除违法建设决定书》不服，向县人民政府申请复议，县政府撤销答辩人的这一行政行为，并责令答辩人重新作出具体行政行为。2、证明县政府责令答辩人重新作出具体行政行为后，答辩人的涉案行政行为还没有终止。只有在重新作出具体行政行为后，如果原告不服，再申请复议或提起行政诉讼，复议机关或法院对答辩人重新作出的具体行政行为是否合法的认定后，答辩人的涉案行政行为才终结，原告才能依据复议机关或法院的复议决定和判决确定是否要提起行政赔偿诉讼。三、公证书和光盘，证明事实:证明答辩人在拆除原告违法建筑物时，请了公证处现场公正，拍摄了现场照片，对被拆建筑物进行了清点登记等事实。四、询问笔录，证明事实:答辩人在接到县政府的《行政复议决定书》后，按县政府责令内容，重新取证，对原告村、组负责人以及其他知情人进行了调查取证。五、湘阴县人民政府《关于东塘镇总休规划和镇村庄布局规划的批复》，证明事实:证明东塘镇的镇总体规圳和村庄布周规划已获县人民政府批准实施。六、《湘阴县东塘镇镇城村庄布局规划及镇区总体规划(2014-2030)》，证明事实:证明东塘镇制定了镇区规划和村庄布局规划，本案原告戴赐玲所驻村组均应按村庄布局规划进行建设。七、东塘镇人民政府《关于实施东塘镇镇域村庄布局规划和镇总体规划的通知》，证明事实:证明答辩人已向镇区各村组发布实施镇区和村庄规划的通知，要求辖区内进行建设活动必须办理报批手续。八、自然资源局的回复函，证明事实:证明原告涉案违法建设项目已由县自然资源局对其进行了行政处罚，原告戴赐玲不服，向屈原区人民法院提起行政诉讼，法院驳回戴赐玲的诉讼请求，确认了原告建设行为违法。九、拆除合同，证明在拆除时聘请了专业队伍进行拆除；十、证明两份，证明拆除房屋后把材料堆放原地交付给戴赐玲。经审理查明，湘阴县人民政府于2015年11月4日作出湘阴政函[2015]128号《关于东塘镇总体规划和镇域村庄布局规划的批复》，内容如下：东塘镇人民政府：你镇《关于批准湘阴县东塘镇总体规划和镇域村庄布局规划的请示》收悉。经县人民政府研究，现将有关事项批复如下：一、原则同意《湘阴县东塘镇总体规划(2014-2030年)》(以下简称《总体规划》)和《湘阴县东塘镇镇城村庄布局规划(2014-2030年)》(以下简称《布局规划》)。二、你镇要严格按照经批准的《总体规划》和《布局规划》，认真组织实施，不断完善集镇公共服务设施和相关配套功能，实现镇域经济、社会、人口、环境和资源的协调持续发展。三、你镇要切实加强规划宣传，努力提高镇域村(居)民遵守规划的意识，积极引导村民规范建房、按图建房，确保镇域规划区范围内的一切建设活动符合规划要求。四、你镇要切实强化规划执行，加强日常监督和管理，加大控建拆违力度，严厉打击违法违规建设行为。2015年12月1日，湘阴东塘镇人民政府下发《关于实施东塘镇镇域村庄布局规划和镇总体规划的通知》，内容如下：各村(社区)、各部门单位：东塘镇已编制《湘阴县东塘镇镇域村庄布局规划和镇总体规划(2014-2030)》，2015年11月4日，县人民政府作出《湘阴县东塘镇镇域村庄布局规划和镇总体规划的批复》，镇政府研究决定，自2015年12月1日起组织实施《湘阴县东塘镇镇域村庄布局规划和镇总体规划(2014-2030)》，由镇国土所兼并管理规划工作，所里由副所长夏千里担任规划站长，对全镇镇区和村庄规划实施进行监察，办理报批手续，发现违反规划的建设及时调查处理。原告戴赐玲于2016年在××镇××村××组建设藠头加工厂的厂棚，没有经过被告的批准。被告湘阴县东塘镇人民政府于2019年3月12日对原告作出了东政告字2019第002号《责令限期拆除违法建设告知书》，于2019年3月15日对原告戴赐玲作出《限期拆除违法建设决定书》后，被告于2019年3月27日将拆除原告的东塘镇藠头厂的项目发包给湘阴县罗城建筑工程有限责任公司拆除项目部，于2019年3月28日对戴赐玲的藠头厂的厂棚进行了拆除。拆除后的材料全部堆放在原告的厂区内，被告没有带走任何东西。拆除前原告在现场，中途原告离开，拆除后原告到了现场。在拆除时被告请湘阴县公证处进行了现场公证，进行了现场录音录像。被告于2019年5月21日还请湘阴县价格认证中心进行了价格认定，湘阴县价格认证中心于2019年6月20日作出了湘价认定［2019］154号《关于对“拆除戴赐玲藠头厂违章建筑事项”中藠头腌制池等标的物在当地市场合理价格水平的价格认定结论书》，认定1、钢结构大棚的市场价格为187920元，泥土掩埋的藠头腌制池市场价格56500元，砖混水泥围墙市场价格31680元；合计276100元。原告戴赐玲于2019年5月14日向湘阴县人民政府申请行政复议，湘阴县人民政府于2019年8月13日作出复议决定：“认为被申请人在本案中未就戴赐玲违规建设厂棚提供相关认定依据，且无询问笔录，无法认定其违规建设事实，故被申请人作出的《责令限期拆除违法建设决定书》认定事实不清楚，适用法律不准确，依法应予撤销。其拆除行为应认定为违法，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1.2目之规定，撤销东塘镇人民政府作出的《责令限期拆除违法建设决定书》，确认其拆除行为违法，并责令其在法定期限内重新作出具体行政行为”。原告戴赐玲于2020年2月14日向被告东塘镇人民政府邮寄送达了赔偿申请书，被告东塘镇人民政府于2020年2月16日收到了该赔偿申请书后没有作出决定，原告戴赐玲于2020年6月19日向本院起诉，请求被告东塘镇人民政府赔偿损失暂计2,330,832元。诉讼中原告代理人于2020年8月28日申请本院调取被告拆除原告建筑物及设施设备时所保全的证据材料，因在诉讼中被告已经提供了上述材料，故本院不再依据原告的申请进行调取。诉讼中，原告于2020年10月9日申请对相关建筑物及建筑材料进行鉴定，对原告所提出的鉴定材料因被告不予认可，同时庭审中原、被告均认可被告拆除后的材料都堆放在原地，被告没有带走任何材料。对原告的申请，本院不组织进行鉴定，理由在本院认为部分进行论述。原判认为，一、被告编制的《湘阴县东塘镇镇域村庄布局规划和镇总体规划（2014—2030）》已于2015年11月4日经湘阴县人民政府批准，2015年12月1日被告下发了《关于实施东塘镇镇域村庄布局规划和镇总体规划的通知》，因此，在规划区内进行建设，必须按照规划进行。庭审中原、被告也均认可在案涉建筑物所在地方进行建设必须办理规划手续和用地手续。而本案中原告建设时没有办理规划手续和用地手续，因此，原告的建筑物属于违法建筑物。二、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。该条规定只有对原告的合法权益造成损害时被告才承担赔偿责任。具体到本案而言，虽然湘阴县人民政府复议决定确认被告的拆除行为违法，但案涉的建筑物不属于合法建筑物，故原告要求被告赔偿合法建筑物的损失的事实没有依据。同时拆除行为也是被告聘请专业的建筑公司实施的，原告也没有提供证据证明被告存在野蛮拆除的行为；还有拆除违法建筑物时，对钢筋、水泥、砖瓦等建筑垃圾，不具有可回收利用的价值，不应予以行政赔偿。只有存在可回收利用的钢结构等特殊材料，因未妥善保管造成无法回收利用的，方可予以行政赔偿。在本案中，拆除原告的违法建筑物后将拆除下来的建筑材料堆放在现场，被告没有带走，拆除后原告也到了现场，如果还存在可以利用的建筑材料和设施设备，原告应当自行保管和利用。三、关于原告申请鉴定的问题，因为拆除后的材料堆放在现场，原告在拆除后到了现场，被告没有带走拆除后的材料，原告没有举证证明被告存在野蛮拆除导致可以利用的材料受损，故本院不组织进行鉴定。据此，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：驳回原告戴赐玲的诉讼请求。二审期间，双方当事人没有提供新的证据，原审认定的事实本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿的前提条件是，公民、法人或者其他组织的合法权益受到国家公权力的侵害，如果合法权益没有受到损害，或者损害并非国家公权力行为造成的，则不符合国家赔偿的前提条件。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案中，上诉人戴赐玲未经批准在××镇××村××组建设藠头加工厂并搭建厂棚，属违章建筑，违章建筑不是合法财产，依法不予赔偿。同时，被上诉人湘阴县东塘镇人民政府拆除上诉人戴赐玲藠头加工厂及厂棚的行为虽然被确认违法，但违法行为并不必然导致赔偿结果的发生，只有对违章建筑拆除后的残值材料造成了损失的才予赔偿，本案案涉建筑物的残值材料没有遭到损失，原判据此判决驳回其诉讼请求正确。戴赐玲上诉称湘阴县东塘镇人民政府未采取相应措施保护上诉人合法财产，经查，案涉的建筑物是由骋请的专业建筑公司拆除，上诉人也自认拆除后的材料都堆放在原地，被上诉人湘阴县东塘镇人民政府没有带走任何材料。其上诉理由与事实不符，本院不予支持；戴赐玲上诉提出判决与诉讼请求不符，违反了法院应当围绕当事人诉讼请求审理并判决的基本原则。经查，戴赐玲的诉求是因被上诉人违法拆除请求判决赔偿损失233万余元，原判都是围绕案涉的建筑物是否合法、拆除行为是否合法、是否应该赔偿进行审理，其上诉理由不能成立，本院不予支持；戴赐玲上诉还提出原判对于上诉人的评估鉴定申请未作任何处理，剥夺了上诉人申请鉴定评估的法定权利，审理程序违法。案涉的建筑物属违章建筑，违章建筑不予赔偿，因此无需评估鉴定，其上诉理由也不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 杨 丰审判员 万久恩审判员 王延红二〇二一年四月二十七日书记员 邢 慧