山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终431号上诉人（原审原告）：杨×，山西省岚县人。委托诉讼代理人：穆×，男，系岚县梁家庄乡芦苇塔村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：李×，汉族，住山西省太原市。上诉人杨×因与被上诉人李×股权转让合同纠纷一案，不服山西省岚县人民法院（2020）晋1127民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。杨×上诉请求：1.依法在山西省岚县人民法院（2020）晋1127民初236号民事判决书增加一项，判决“由岚县天宏石料厂与李×一起承担垫付款的返还责任，向杨×返还本判决第一项的垫付款1367062元”；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，岚县天宏石料厂是该笔垫付款的实际使用人，应承担与李×相同的还款责任。一审通过法庭调查查明，案涉垫付款实际使用人是岚县天宏石料厂和李×。经传唤二人均未到庭参加诉讼，也未向法庭提交任何证据和反驳意见。上诉人提交了加盖有岚县天宏石料厂字样印章的收据证明自己的主张，应得到认可。故一审在判决中仅仅只判决李×一人承担还款责任，客观上免去了岚县天宏石料厂的还款责任，加大了上诉人债权实现的风险，该判决内容与案件查明的客观事实不符。2.一审适用法律错误，驳回上诉人的诉讼请求无法律依据。上诉人在一审起诉状中明确提出要求对岚县天宏石料厂的股份进行分割，并在庭审中也提出对岚县天宏石料厂的账目进行核对。在李×未到庭，也未对上诉人提出的主张进行反驳，应视为同意上诉人要求对岚县天宏石料厂的账目进行核对并对股份、利润进行分割的情况下，一审驳回上诉人请求的依据仅为“该垫付款不因……结算的影响”，并未对上诉人提出的请求进行审核和判决，违反了民事诉讼法不告不理的法律原则，属适用法律错误。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。二审公开询问时，上诉人补充称，岚县天宏石料厂登记的是个人独资企业，但实际上是合伙企业。李×经本院传票合法传唤，未到庭参加二审询问，亦未提交书面答辩状。杨×向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告签订的“股份转让协议”、“合作协议”，判令被告立即退还原告入股资金500000元，垫资款1759062元，共计2259062元；2.判令被告给付原告（2016年9月20日至2019年12月30日）合伙期间分红款（具体数额待清算后确定）；3.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：岚县天宏石料厂成立于2009年4月14日，系个人独资企业，经营期限：2009年4月14日-2021年4月13日，2015年10月16日变更法定代表人为梁林珍。2013年4月21日，以梁利斌（梁林珍之子）为甲方，李×为乙方签订“合作协议”，双方合作经营岚县天宏石料厂，该协议第二条约定，（一）乙方出资4000000元，并对石料厂进行设备改造，取得岚县天宏石料厂75%的股权，甲方留有25%的股权。甲乙双方的股权始终不变。第四条约定，合作经营期限：长期。…，2016年9月20日，以被告李×为甲方，以原告杨×为乙方。双方签订了“股份转让协议”。该协议的内容为：第一条、乙方自愿入股甲方，共同经营天宏石料厂。第二条、乙方以现金出资500000元人民币，占甲方原有总股份100%注册资金的10%。第三条、岚县天宏石料厂为个人独资企业，乙方入股后，各方应遵照企业的法律法规保证各方权利义务，第四条、乙方本次出资与甲方合作，甲方的原合作人有知情权，应在本合作协议上签字表示同意。第五条、乙方本次出资与甲方合作，不属于公司法中规定的增资扩股，只是在甲方出资额中认购13.34%的股份。第六条、乙方所购股份特别约定1、乙方所购股份不按股分红，2、乙方所购股份只有在企业清算转让时方可按所持比例分享甲方的转让所得。同日，以被告李×为甲方，以原告杨×卫乙方。签订了“合作协议”。载明：一、甲乙双方共同经营天宏石料厂。二、乙方承诺除甲方新投资500000元外，乙方再投资1000000元作为流动资金，用以维持石料厂的正常运行。三、乙方保证在管理石料场期间，石料场如能正常运行，市场稳定，三年内每年平均创利4000000元。如不能完成创利承诺。甲方有权按原价收回乙方的股份。四、投资各方一致同意，石料厂每月按比例分红。五、乙方享受利润分成。享受石料厂利润总额减去甲方合作伙伴梁利斌固定分红1200000元（购产品）的固定分红后的余额。甲方应得利润的10%。原告称：协议签订当日，以现金200000元、承兑汇票300000的方式给付被告500000元，开始参与岚县天宏石料厂生产经营工作到2017年7-8月停止。合作期间被告因资金困难，经常以各种理由要求原告为岚县天宏石料厂垫付资金，以便石料厂正常生产，为此，原告于2016年垫资14次，共计1224062元，2017年又垫资11次，共计535000元，两年共计垫资1759062元。在此期间，原告数次请求被告按照协议约定对石料厂每年生产经营情况进行清算，退还原告垫资款并支付原告利润分红，但被告均以各种理由推托。2019年3月份，被告未经原告同意，私自将其在岚县天宏石料厂80%的股份转让他人。原告多次找被告协商解决履行协议事宜，被告一拖再拖。故原告提起诉讼，提出前列请求。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定：民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。第一百三十六条规定：民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案系原被告间系以股份转让形式构成的合作关系，双方既有股份转让行为，又存在合作关系。“股份转让协议”与“合作协议”的签订，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据原告的陈述及举证，对原告是否出资500000元与被告李×合作经营岚县天宏石料厂，其虽未提供书面证据，但其提供的与郭海燕的通话录音一份、原审向王国礼的调查笔录，可反映出原告已出资500000元与被告李×合作经营岚县天宏石料厂的事实存在。且原审于2020年6月15日向被告李×送达开庭传票时，其对此也予以认可，故原告的出资数额确认为500000元。原被告双方签订的“股份转让协议”，不存在《合同法》第五十二条规定的情形，应当认定该合同有效。股东出资与股东资格之间并非一种对应或等同关系。无实际出资并非不能取得股东资格，反之，已实际出资亦不必然取得股东资格。应根据当事人具体实施民事行为真实意思，结合股东应具有的实质要件进行审查，包括是否有成为股东真实意思表示，是否出资，是否获得公司其他股东过半数同意，是否实际享受资产收益、参与重大决策和选择管理者等股东权利。本案中，杨×虽具有成为岚县天宏石料厂股东的真实意思，亦已实际向李×出资，但无证据证明其作为出资人实际享有了岚县天宏石料厂股东权利。根据举证规则，出资人支付了投资款，据此要求返还投资款，其已完成举证责任。被告李×在收取投资款后，是否有告知其他股东，得到其他股东同意，达成入股合意，以及出资人是否曾作为公司股东享受权利即履行其他义务，这些事实均应由被告李×承担相应举证责任。因被告李×未举证，应认定杨×与岚县天宏石料厂之间投资合意亦未达成，故原告该出资行为，仅在原被告之间具有约束力，对岚县天宏石料厂原个人独资企业出资人无约束力。杨×虽已实际出资，其仅享有被告李×从岚县天宏石料厂取得的75%的出资额中认购13.34%的份额，故其有权要求被告李×返还投资款。原被告以入股的形式达成合作协议共同经营岚县天宏石料厂，双方形成个人合伙关系，属于个人之间的合伙，虽不属于《中华人民共和国合伙企业法》的调整范围。但可参照《中华人民共和国合伙企业法》的相关条款予以处理，该法第四十六条规定：合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但是，应当提前30日通知其他合伙人。因原被告签订的“合作协议”中，未约定合伙期限，原告可以退伙。《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定：合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。依据原被告签订的“股份转让协议”第六条、乙方所购股份特别约定2、乙方所购股份只有在企业清算转让时方可按所持比例分享甲方的转让所得。因双方至今对合伙期间的生产经营和财产状况进行必要的结算，合伙期间盈余情况无法查清，有未了结的合伙事务，待了结进行结算后，另行主张权利。故原告要求解除原、被告签订的“股份转让协议”、“合作协议”，判令被告退还原告入股资金500000元及给付原告（2016年9月20日至2019年12月30日）合伙期间分红款（具体数额待清算后确定）的请求，原审依法不予支持。关于原告要求被告退还合伙期间的垫资款的请求，根据双方签订的合作协议第二条，乙方承诺除甲方新投资500000元外，乙方再投资1000000元作为流动资金，用以维持石料厂的正常运行。原告合作期间为岚县天宏石料厂垫付资金，符合协议约定，被告三次传票传唤无正当理由拒不应诉，也不委托诉讼代理人代为诉讼，也不提出答辩意见，也不提供证据，结合原告提供的由被告指派的负责岚县天宏石料厂生产管理人员郭海燕、刘太生、王国礼出具的收据25支，以及收据中载明的收款事由，其中收款事由为石料款的4支，共款39元，应认定为原告向石料厂购买石料所付，不能认定为垫资款。其余收款事由为工地用油、工地用款、支付工队款、现金付水泥厂运费、预付款等事项的21支，共款1367062元，应认定为原告为岚县天宏石料厂正常运行垫付的资金。该垫付款不因双方对合伙期间的生产经营和财产状况进行必要的结算的影响，应由被告退还原告。参加诉讼是公民的一项权利，也是一种义务，被告李×在原审立案受理本案后，通过邮寄送达方式向其送达本案法律文书及开庭传票，但其拒接电话，拒不接收本案法律文书，且在原审对其直接送达本案法律文书及开庭传票后，三次传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，也不委托诉讼代理人代为诉讼，也不提出答辩意见，也不提供证据，其行为视为对其诉讼权利的处分，由此产生的法律后果应由其自行承担，原审根据本案事实并依据原告提供的现有证据依法予以判决。依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）被告李×于判决生效后十日内退还原告杨×合伙期间的垫付款1367062元；（二）驳回原告杨×的其他诉讼请求。案件受理费24873元，由原告由杨×负担9821元，由被告李×负担15052元。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是岚县天宏石料厂应否承担责任及应否对该石料厂的股份进行分割。上诉人杨×起诉状中未将岚县天宏石料厂列为本案被告，也未另行书面申请追加该石料厂为被告，其二审提出追加被告的申请，不予支持。上诉人杨×与被上诉人李×签订的协议中第五条约定“乙方本次出资与甲方合作，不属于公司法中规定的增资扩股，只是在甲方出资额中认购13.34%的股份。”及第六条约定“乙方所购股份特别约定1、乙方所购股份不按股分红，2、乙方所购股份只有在企业清算转让时方可按所持比例分享甲方的转让所得。”可见，上诉人的此次出资行为，仅对协议双方发生效力，对石料厂资金、分红比例均不产生法律效力，杨×未实际成为石料厂股东，故其上诉请求追加岚县天宏石料厂为被告并承担责任的理由不能成立。关于该石料厂股份应否分割，基于前述杨×不具备股东资格，其无权要求对该石料厂股份进行分割，且原审时其未提出此请求，故对该项请求本院亦不予支持。综上所述，上诉人杨×的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17104元，由上诉人杨×负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇二一年四月十六日书记员 张亚楠