陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）陕04刑终224号 原公诉机关礼泉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张涛，男，1985年5月12日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县，农民，2019年8月24日因涉嫌犯销售有毒，有害食品罪被礼泉县公安局取保候审，2020年9月21日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。 辩护人程杰，陕西乐友律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高达爱，女，1990年12月25日出生于云南省砚山县，壮族，初中文化，微商，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和硕县乌什塔拉乡塔拉东街192号，2018年8月9日因涉嫌犯销售有毒，有害食品罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年9月5日被取保候审，2020年9月21日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。 辩护人白春波，上海锦天城（西安）律师事务所律师。 原审被告人席旗现，男，1968年4月11日出生于河南省渑池县，汉族，初中文化，农民，住河南省渑池县，2019年3月1日因涉嫌犯销售有毒，有害食品罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年4月4日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。 原审被告人陈静，女，1977年11月8日出生于河南省新蔡县，汉族，高中文化，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市乌市沙区，个体户，2018年8月29日因涉嫌犯销售有毒，有害食品罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年9月27日被取保候审，2020年9月21日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所 陕西省礼泉县人民法院审理礼泉县人民检察院起诉指控的原审被告人席旗现犯生产、销售假药罪及原审被告人席旗现、陈静、张涛、高达爱犯销售有毒、有害食品罪一案，于2020年8月14日作出（2020）陕0425刑初47号刑事判决，宣判后，原审被告人张涛、高达爱不服，向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，并听取了检察机关、辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。 原审认定，一、被告人席旗现、陈静、张涛、高达爱销售有害食品罪犯罪事实。1、2016年6月始，被告人席旗现在没有食品销售许可证的情况下，将其从他人处购买的含有西地那非的“三无”保健品“玛卡”向被告人陈静销售68990元。2、2016年6月始，被告人陈静在没有食品销售许可证的情况下，将其从被告人席旗现处购买的含有西地那非的“三无”保健品向被告人张涛销售82575元。3、2017年8月-2018年8月，被告人张涛在无食品销售许可证的情况下，将其从被告人陈静处购买的含有西地那非的“三无”保健品“玛卡”向被告人高达爱、罗某甲分别销售219680元、35259.23元。4、2017年8月-2018年8月，被告人高达爱在没有食品销售许可证的情况下，将其从被告人张涛处购买的含有西地那非的“三无”保健品“玛卡”向王某乙、张某丙、成某某、罗某乙、刘某某分别销售40000元、114700元、18300元、8100元、15000元。综上，被告人席旗现、陈静、张涛、高达爱销售有毒、有害食品销售金额分别为68990元、82575元、254939.23元、196100元。另查明，2018年5月29日，经陕西省食品药品监督检验研究院2018SH0020检测报告检测，被告人席旗现向被告人陈静销售的“玛卡”中每克含有西地那非25.6mg。2018年9月25日，咸阳市食品药品监督管理局关于认定案涉“玛卡”的复函认定，被告人席旗现销售的“玛卡”中因检出《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质西地那非，应按有害食品论处。又查明，2018年8月21日，被告人张涛主动前往礼泉县公安局投案，同年8月29日，被告人陈静主动前往乌鲁木齐市公安局长江路派出所投案，上述二被告人到案后均能如实供述基本案件事实。2018年9月30日，被告人陈静、张涛、高达爱分别向礼泉县公安局缴纳违法所得2.5万元、14.5万元、12万元。2019年3月3日，礼泉县公安局民警在席旗现租赁的房屋内扣押“玛卡”2盒。二、被告人席旗现生产、销售假药罪犯罪事实。2016年6月，被告人席旗现在没有药品生产及销售许可证的情况下，将从他人处购进的无合法来源的黑色药丸及西地那非等材料，在其租赁的房屋内按照一定比例加工成型，制成“蟲草鹿鞭丸”、“参茸三肾丸”及“参茸三肾宝”等药品，分别向赵某乙、张某丁、高某某、韩某某、邬某某及张某戊销售13250元、14860元、14080元、25160元、47321元、4260元。2019年2月28日，礼泉县公安局民警在被告人席旗现租赁房屋内扣押“蟲草鹿鞭丸”428盒、“参茸三肾丸”568大盒、120小盒及含有西地那非白色粉末0.95kg。综上，被告人席旗现销售涉案假药违法收入共计118931元。另查明，2019年3月28日，经陕西省食品药品监督检验研究院2019SW0001号、2019SW0002号检验报告检验，被告人席旗现生产、销售的“蟲草鹿鞭丸”、“参茸三肾丸”每克含西地那非分别为0.28毫克、0.52毫克。2019年4月26日，经陕西省食品药品监督检验研究院2019SW00013号检验报告检验，公安机关在被告人席旗现处扣押的白色粉末每克含西地那非202毫克。2019年5月29日、6月19日，咸阳市市场监督管理局咸市监函[2019]144号复函认为涉案“蟲草鹿鞭丸”、“参茸三肾丸”等，生产未经批准，销售未经检验，均应按假药处理。 依据上述事实，原审判决认为，被告人席旗现在无生产、销售药品许可证的情况下，租赁房屋，购买无合法来源的原材料，制作并销售含有西地那非的“参茸三肾丸”、“蟲草鹿鞭丸”等药品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的生产、销售假药罪。被告人席旗现、陈静、张涛、高达爱在无销售许可证的情况下，销售无合法来源且含有西地那非的“玛卡”保健品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的销售有害食品罪，公诉机关指控四被告人所犯罪名成立，依法应予惩处。被告人席旗现一人犯数罪，应予数罪并罚，其到案后能如实供述基本案件事实，可从轻处罚。被告陈静、张涛自动投案，且能如实供述基本案件事实，系自首，均可减轻处罚；二被告人又系初犯、偶犯，被告人陈静能积极上缴部分违法所得，被告人张涛能积极上缴大部分违法所得，表示认罪认罚，均可从轻处罚。被告人高达爱到案后能如实供述基本案件事实，且能积极缴纳大部分违法所得，可从轻处罚。综上，根据被告人席旗现、陈静、张涛、高达爱的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十四条、第三十七条之一、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条之规定，经审判委员会研究决定，遂判决：一、被告人席旗现犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金240000元;犯销售有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金40000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金280000元。二、被告人陈静犯销售有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50000元。三、被告人张涛犯销售有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金130000元。四、被告人高达爱犯销售有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元。五、没收被告人席旗现生产的假药“蟲草鹿鞭丸”9g×18丸421盒，9g×3丸7盒，“参茸三肾丸”6g×16丸568盒，6g×4丸120盒及含有西地那非白色粉末0.95kg，销售的有毒有害食品“玛卡”2盒，由收缴机关礼泉县公安局上缴国库。六、追缴被告人席旗现生产、销售假药违法所得118931元、销售有害食品违法所得68990元。七、继续追缴被告人陈静、张涛、高达爱销售有害食品违法所得57575元、109939.23元、76100元，上缴国库（被告人陈静、张涛、高达爱分别上缴的25000元、145000元、120000元，由代收机关礼泉县公安局上缴国库）。八、禁止被告人席旗现五年内从事销售药品及食品相关经营活动，禁止被告人陈静、张涛、高达爱三年内从事销售食品相关经营活动。 上诉人（原审被告人）张涛上诉提出，一审事实不清，认定上诉人涉案金额有误，微信转账记录中还有其他物品交易；一审法院对上诉人量刑过重，上诉人犯罪情节轻微，危害性较小，且属于主动投案自首，积极退缴违法所得，有诸多法定酌定从轻减轻处罚情节，结合一审对其他被告人的量刑，对上诉人量刑偏重。请求二审法院对上诉人从轻判处并适用缓刑。 上诉人张涛的辩护人提出，一审判决对张涛量刑偏重，违背罪责刑相适应原则，应结合罪名侵犯的法益，对张涛从轻处罚，一审判决对张涛的量刑与销售层级和销售量及其销售额都不存在逻辑关系，量刑不当；张涛不具备充分的违法性认识，主观恶性较小，应从轻处罚为宜；张涛系主动投案，且无严重后果，符合社区矫正条件，家庭负担较重，本着惩罚与教育结合，对其从轻处罚并适用缓刑有利于彰显刑法价值。 上诉人（原审被告人）高达爱上诉提出，一审判决认定上诉人犯罪金额有误，指控数额与证据不符，微信交易记录存在诸多矛盾之处，证据程序存在不合法之处；一审判决对上诉人量刑过重，上诉人主观上不知晓产品为有毒有害食品，上诉人家庭条件不好，微信上卖产品仅是为补贴家用。请求二审查明事实，减轻对上诉人的处罚。 上诉人高达爱的辩护人提出，本案适用法律错误，应定性为销售假药罪，本案涉及的保健品应属于假药，上诉人也没有销售有害食品的犯罪故意；本案中查获的保健品不具有同一性，与鉴定的保健品亦不具有同一性；上诉人涉案金额不清，微信交易中包括其他产品及晒单行为；一审对上诉人量刑过重，上诉人具有自首及立功情节，原审未予认定，且上诉人退缴违法所得一审未予认定，其社会危害性极低；建议二审查清事实，对上诉人高达爱减轻处罚并适用缓刑。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，原审判决认定原审被告人席旗现犯生产、销售假药罪，上诉人（原审被告人）张涛、高达爱、原审被告人席旗现、陈静犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚、正确。 另查明，2018年8月9日上午，被告人高达爱主动前往新疆维吾尔自治区和硕县公安局乌什塔拉派出所投案，并如实供述了其犯罪事实。 认定上述事实的证据有： 1、扣押清单及物证“玛卡”、“蟲草鹿鞭丸”、“参茸三肾丸”；2、书证：受案登记表、立案决定书、抓获经过、归案情况说明、搜查提取笔录等；3、证人王某甲、赵某甲、张某甲、张某乙、罗某甲、王某乙、成某某、张某丙、刘某某、罗某乙、韩某某、张某丁、赵某乙、高某某、邬某某、张某戊证言；4、被告人供述及辩解；5、鉴定意见；6、辨认笔录及照片；7、电子证据。 另外，二审期间新疆维吾尔自治区和硕县公安局提交了《有关高达爱被带回乌什塔拉派出所的情况说明》一份，证明高达爱主动投案并如实供述其犯罪事实等情况。 以上证据，经原审庭审举证、质证，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，原审被告人席旗现违反国家药品管理法律法规，生产、销售含有西地那非的“参茸三肾丸”、“蟲草鹿鞭丸”等假药，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任；上诉人（原审被告人）张涛、高达爱、原审被告人席旗现、陈静明知销售的保健食品“玛卡”无合法来源、无销售许可证且含有国家禁止添加的非食品原料，仍予以销售，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任，原判认定上列四人构成销售有害食品罪系表述不准确，应予以纠正。原审被告人席旗现一人犯数罪，应予以数罪并罚，其到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；上诉人（原审被告人）张涛、原审被告人陈静自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；上列四人均当庭自愿认罪，且系初犯，上诉人张涛、高达爱积极上缴大部分违法所得，原审被告人陈静积极上缴部分违法所得，均可酌情从轻处罚。关于上诉人张涛、高达爱上诉所提原判认定事实不清，涉案金额有误以及二上诉人的辩护人所提二上诉人主观上不明知销售的是有毒、有害食品，应定性销售假药罪的上诉理由和辩护意见，经查，根据在案证人证言、鉴定意见、微信转账记录等证据与被告人的供述及辩解能相互印证上诉人张涛、高达爱为获取非法利益，均明知销售的保健食品“玛卡”系来源不明、含有药品成分，仍予以销售，其行为侵犯了食品安全管理制度及他人的生命健康权，均构成销售有毒、有害食品罪，因此二辩护人辩称二上诉人主观上均不明知销售有毒、有害食品以及构成销售假药罪的意见不能成立，本院不予支持。经查，原判认定二上诉人各自的销售金额中均已扣减非“玛卡”的交易金额，且经各自交易双方签字确认，因此原判关于二上诉人销售金额的认定并无不当，二上诉人上诉所提销售金额有误的意见不能成立，本院不予采信。关于高达爱的辩护人所提“本案中查获的保健品与鉴定的保健品不具有同一性”的辩护意见，经查，本案查获的保健品“玛卡”系在高达爱的下线处查扣的，移送至鉴定机关依法作出鉴定结论，并经各被告人确认，因此辩护人辩护称查获的保健品与鉴定的保健品不具有同一性的意见不能成立，不予采纳。根据新疆维吾尔自治区和硕县公安局提交的《有关高达爱被带回乌什塔拉派出所的情况说明》及办案民警出具的《情况说明》，证实上诉人高达爱是主动投案并如实供述其犯罪事实的，系自首，量刑时可从轻处罚，因此上诉人高达爱的辩护人所提上诉人高达爱“系自动投案且具有自首情节”的辩护意见成立，本院予以采纳。 综上，原审判决认定原审被告人席旗现犯生产、销售假药罪，上诉人（原审被告人）张涛、高达爱、原审被告人席旗现、陈静犯销售有毒、有害食品罪的犯罪事实、情节清楚、正确，证据确实充分，审判程序合法，唯根据上诉人张涛、高达爱的犯罪事实情节、认罪态度以及高达爱具有的自首情节，对二上诉人可酌情从轻处罚，予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十四条、第六十九条、第三十七条之一、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下： 一、维持礼泉县人民法院（2020）陕0425刑初47号刑事判决第五项、第六项、第七项、第八项，即没收被告人席旗现生产的假药“蟲草鹿鞭丸”9g×18丸421盒，9g×3丸7盒，“参茸三肾丸”6g×16丸568盒，6g×4丸120盒及含有西地那非白色粉末0.95kg，销售的有毒有害食品“玛卡”2盒，由收缴机关礼泉县公安局上缴国库；追缴被告人席旗现生产、销售假药违法所得118931元、销售有害食品违法所得68990元；继续追缴被告人陈静、张涛、高达爱销售有害食品违法所得57575元、109939.23元、76100元，上缴国库（被告人陈静、张涛、高达爱分别上缴的25000元、145000元、120000元，由代收机关礼泉县公安局上缴国库）；禁止被告人席旗现五年内从事销售药品及食品相关经营活动，禁止被告人陈静、张涛、高达爱三年内从事销售食品相关经营活动。 二、撤销礼泉县人民法院（2020）陕0425刑初47号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项。 三、原审被告人席旗现犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金240000元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金40000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金280000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年3月1日起至2022年2月28日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。 四、原审被告人陈静犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年9月21日起至2021年8月21日止，其2018年8月29日至2018年9月27日被羁押的30天已扣减。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。 五、上诉人（原审被告人）张涛犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金130000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年9月21日起至2022年3月20日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。 六、上诉人（原审被告人）高达爱犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年9月21日起至2021年8月22日止，其中2018年8月9日至2018年9月5日被羁押的28天已扣减。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 昕 审 判 员  陈波翠 审 判 员  张亚鹏 二〇二一年四月十四日 法官助理  葛建宏 书 记 员  裴博通 所附法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条【生产、销售、提供假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。法律关联法条引用统计 第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第三十七条之一【禁业规定】因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。 被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。 其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”： （一）造成较大突发公共卫生事件的； （二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的； （三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的； （四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”： （一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的； （二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的； （三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的； （四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的； （五）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的； （六）其他情节严重的情形。 1