北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4592号上诉人（原审被告）：李慧芹，女，1985年8月12日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：彭少华，北京市京银律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洁，北京市京银律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：宋现磊，女，1991年2月8日出生，住山东省曹县。被上诉人（原审第三人）：北京麦田房产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区望京东园三区16号楼3层301号。法定代表人：缪寿建，总经理。委托诉讼代理人：李春燕，女，1991年3月27日出生，北京麦田房产经纪有限公司职员，住北京市朝阳区。上诉人李慧芹因与被上诉人宋现磊、北京麦田房产经纪有限公司（以下简称麦田公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初83085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李慧芹上诉请求：1.撤销一审判决第二项，将本案发回重审或者改判支持李慧芹的一审抗辩意见，驳回宋现磊的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由宋现磊承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。一、一审法院没有查清事实。一审判决一方面认定“原告与被告、第三人签订的《北京市房屋租赁合同》系双方真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，故合法有效，双方当事人均应当严格履行。”对于《北京市房屋租赁合同》附件《房屋交接清单》仅在判决中被告辩称部分进行了描述，在认定事实部分却没有任何的提及，不知道是一审法院对重要案件事实的遗漏还是缺乏查明案件事实。二、一审法院错误适用酌定裁量权。合同类纠纷，按照法律规定“有约定适用约定，无约定适用法定，既无法定又无约定按照公序良俗采取公平原则”。本案中李慧芹的抗辩均在既有约定又有法定的框架内，且合同约定十分明确，无需采用酌定裁量。一审法院未按照已认定的合法有效的合同进行处理，而直接适用酌定裁量明显错误。宋现磊未发表答辩意见。麦田公司辩称：对上诉不发表意见，以法院最终判决为准。宋现磊向一审法院起诉请求：1.要求确认宋现磊、李慧芹、麦田公司签署的《北京市房屋租赁合同》于2019年8月16日解除；2.要求李慧芹向宋现磊退还押金1.47万元。一审法院认定事实：2019年5月9日，宋现磊作为乙方（承租人）与李慧芹作为甲方（出租人）、麦田公司作为丙方（居间人）签署《北京市房屋租赁合同》，约定李慧芹将位于×（以下简称×号）出租给宋现磊使用，甲方向丙方支付佣金7350元；租赁期限自2019年5月11日至2020年5月10日，月租金1.47万元，支付方式为押一付三；支付时间为2019年5月11日、2019年8月6日、2019年11月6日、2020年2月6日。甲方有下列情形的乙方有权单方解除合同：1.延迟交付房屋达10日，2.交付的房屋严重不符合合同约定或者影响乙方健康、安全，3.不承担约定的维修义务，致使乙方无法正常使用房屋；乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除而合同，收回房屋：1.不按约定支付租金达10日，欠缴各项费用达2000元、擅自改变房屋用途……。甲方有约定的情形之一导致合同解除，应按月租金100%向乙方支付违约金；乙方有约定的导致合同解除的情形的，应按月租金的100%支付违约金；乙方提前退租或者甲方提前收回房屋的，应当提前30日通知对方，并支付月租金100%的违约金。宋现磊于2019年5月9日、5月11日委托案外人王某向李慧芹支付1.47万元、4.41万元。宋现磊于2019年8月16日搬出×号房屋；李慧芹认可2019年8月18日收回×号房屋。宋现磊提交与李慧芹的微信聊天记录、短信，宋现磊最早提出房屋有异味的时间为2019年5月17日，后多次联系李慧芹要求解决房屋内异味问题；李慧芹称需要宋现磊提交第三方机构出具的鉴定报告；2019年8月16日，李慧芹向宋现磊发送解除合同通知书，以宋现磊未按时交纳租金为由要求宋现磊2019年8月17日搬出。李慧芹认可原来在×号房屋内养过狗，但是宋现磊在租赁前并未询问过是否养过狗；签合同后没有核实过是否有异味，为宋现磊买过炭包和香薰。宋现磊称在租赁前问过李慧芹是否养过狗，李慧芹称并未养过狗；签完合同之后问过中介公司的人员是否养过狗。促成本次租赁合同的麦田公司工作人员张某称其出租前李慧芹并未告知中介是否养过狗；张某称自己没有闻到异味，带同事过去，在次卧的墙角有点闻到，但是不强烈。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。麦田公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。当事人对自己主张的事实应当提供相应的证据，不能证明者应当承担相应的法律后果。宋现磊与李慧芹、麦田公司签订的《北京市房屋租赁合同》系双方真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，故合法有效，双方当事人均应当严格履行。现宋现磊主张合同于2019年8月16日解除，李慧芹认可，法院不持异议。关于宋现磊提出的有异味问题，根据宋现磊与李慧芹的微信记录、张某陈述、李慧芹承认养过狗的事实、为宋现磊购买过炭包、香薰等情形，可以认定×房屋内确实存在异味；但对于异味的程度，宋现磊并未提交证据，并未证明超过一般人的耐受程度，达到了严重影响其健康、安全的程度。另，考虑到对于宠物的异味耐受度，因人而异，包含相当的主观因素；宋现磊无证据证明在租赁前询问过是否养过宠物，李慧芹亦未证据证明其已经告知过宋现磊之前曾经养过宠物；故双方对于签约后不能继续履行合同均存在一定的过错，另考虑到李慧芹收回房屋后不能立即出租房屋、支付中介费等，存在一定损失及宋现磊实际腾退房屋的时间等因素，法院酌情判令李慧芹退还部分押金。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、宋现磊与李慧芹、北京麦田房产经纪有限公司二〇一九年五月九日签署的《北京市房屋租赁合同》于二〇一九年八月十六日解除；二、李慧芹于判决生效后十日内向宋现磊退还押金七千三百五十元；三、驳回宋现磊其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。宋现磊作为承租人与李慧芹作为出租人、麦田公司作为居间人签订的《北京市房屋租赁合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应按照约定履行各自的权利义务。本案中，宋现磊起诉要求确认各方当事人签订的《北京市房屋租赁合同》于2019年8月16日解除，李慧芹予以认可，一审法院确认《北京市房屋租赁合同》于2019年8月16日解除，于法有据。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《北京市房屋租赁合同》约定，月租金1.47万元，支付方式为押一付三。根据查明的事实，宋现磊于2019年5月9日委托案外人王某向李慧芹支付1.47万元押金，李慧芹认可收到上述押金。关于宋现磊起诉要求李慧芹退还押金一节，根据宋现磊与李慧芹的微信记录、张某陈述等证据，能够据以认定李慧芹曾养过狗，亦为宋现磊购买过炭包、香薰，涉案房屋内存在异味。诉讼中，宋现磊并未提交充分证据证明异味达到了严重影响其健康、安全的程度，且宋现磊未提交证据证明其在租赁前询问过李慧芹是否养过宠物，李慧芹亦未提交证据证明其告知过宋现磊曾经养过宠物，一审法院综合考虑双方合同签订及履行情况、产生争议情形并结合在案证据，认定双方对于涉案合同不能履行均存在一定过错，鉴于李慧芹收回房屋后不能立即出租房屋、支付中介费等情况，酌情确定李慧芹退还宋现磊押金，并无不当。李慧芹上诉主张一审法院没有查清事实，错误适用酌定，应驳回宋现磊的诉讼请求，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，李慧芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84元，由李慧芹负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马立红审 判 员 何灵灵审 判 员 周艳雯二〇二一年四月三十日法官助理 卫孚嘉书 记 员 卢园园