广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终570号上诉人(原审被告)：李伍平，男，1969年5月13日出生，汉族，住湖南省邵阳县××××××××××××。委托诉讼代理人：贝志江，广东志江律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘楚敏，广东志江律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：四会市恒达混凝土有限公司。住所地：广东省四会市×××××××。法定代表人：巫某1。委托诉讼代理人：黄亮，广东君亮律师事务所律师。原审第三人：广东腾越建筑工程有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区××××××××××。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：莫晓桥，系该公司员工。上诉人李伍平因与被上诉人四会市恒达混凝土有限公司（以下简称恒达公司）、原审第三人广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）买卖合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2020）粤1284民初3073号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李伍平的委托诉讼代理人贝志江、刘楚敏、被上诉人恒达公司的委托诉讼代理人黄亮、原审第三人腾越公司的委托诉讼代理人莫晓桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李伍平提出上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审，或者直接改判驳回恒达公司的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由恒达公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.未查明李伍平是案涉劳务工程的实际施工人。李伍平向腾越公司申请按现行B类模式承接四会碧桂园凤凰半岛二期二标段项目，于2017年12月12日提交了《关于承接四会东城碧桂园二期二标段项目总承包工程的请示及承诺》，并签署了《工程承接承诺书》，得到腾越公司批示同意。为了完善相关手续，李伍平代表腾越公司与广州市万方建筑劳务有限公司(以下简称万方公司)签订了《四会东城碧桂园凤凰半岛项目二期二标段劳务工程分包合同》(以下简称《分包合同》)《四会东城碧桂园凤凰半岛项目二期二标段总承包劳务工程补充协议一》，将案涉劳务工程分包给万方公司。随后，万方公司与李伍平签订了《建设工程劳务分包内部协议书》，李伍平承接案涉劳务工程挂靠万方公司。由此可知，李伍平是案涉劳务工程的实际施工人。而且，腾越公司在一审中述称“被告李伍平虽为案涉工程实际施工人，但被告除了参建案涉工程外，不排除还参与其它工程”，即承认李伍平是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，李伍平无需举证证明其是案涉劳务工程的实际施工人。2.未查明腾越公司是违法分包人。如前所述，李伍平是案涉劳务工程的实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”规定，腾越公司将案涉劳务工程分包给不具有相应资质条件的李伍平，属于违法分包，腾越公司是违法分包人。3.未查明案涉预拌砂浆用于案涉工程的建设。恒达公司提供的其与腾越公司签订的《商品混凝土购销合同》以及腾越公司提供的恒达公司于2020年9月28日出具的《证明》，只能证明腾越公司向恒达公司购买了混凝土，并已足额支付了混凝土的货款。众所周知，混凝土与砂浆属于不同的建筑材料，上述证据与本案无关，不应作为认定案件事实的依据。且该《证明》既不能证明案涉预拌砂浆没有用于案涉工程的建设，更不能证明腾越公司与本案处理结果没有法律上的利害关系。根据《分包合同》第二部分合同条款中第19条的约定，成品砂浆是由腾越公司负责提供的，与李伍平无关。虽然由李伍平将案涉工程砂浆的需求量报给恒达公司，但恒达公司确认将案涉预拌砂浆交至四会碧桂园凤凰半岛施工工地，且恒达公司制作的《预拌砂浆应款情况表》列明了需方单位是腾越公司，工程名称是四会碧桂园凤凰半岛李伍平二区。腾越公司没有提供任何证据证明其另行购买了成品砂浆用于案涉工程的建设，其关于“被告李伍平从恒达公司处购买的预拌砂浆可能由被告李伍平购买之后再转卖到其它地方或用于其它工程”的辩解也没有提供任何证据予以佐证。显然，腾越公司是为了逃避案涉预拌砂浆货款的付款责任。以上事实，可以证明案涉预拌砂浆用于案涉工程的建设，而腾越公司作为案涉工程的总承包人，是利益的承受者，应当对案涉预拌砂浆的货款承担付款责任，与本案的处理结果有法律上的利害关系。二、一审法院违反了法定程序。在查明上述事实的情况下，腾越公司应对案涉预拌砂浆的货款承担付款责任，与恒达公司主张的事实不一致。根据《规定》第五十三条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”的规定，一审法院应当向恒达公司释明腾越公司的责任问题，告知其变更诉讼请求向腾越公司主张支付案涉预拌砂浆的货款。但是一审法院既未查明上述事实，又未向恒达公司履行释明义务，严重违反了法定程序。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，违反了法定程序，请二审法院依法撤销原判决，发回重审，或者直接改判驳回恒达公司的诉讼请求。恒达公司辩称，对一审判决查明事实及判项部分没有意见。1.李伍平和腾越公司之间是否存在劳务关系、分包关系，恒达公司确实不知道，由法院根据其双方提交的合法、有效的证据予以认定。若法院认定因李伍平与腾越公司之间的关系，腾越公司依法应当对李伍平的买卖行为承担付款义务，恒达公司没有异议。2.案涉预拌砂浆确是按李伍平的指令交付至四会市×××凤凰半岛项目工地。3.一审不存在违反法定程序的情形。腾越公司述称，1.一审判决认定事实清楚、适用法律正确。2.我司虽然是总包单位但并非案涉项目所有纠纷都与我司有关。恒达公司向一审法院提出诉讼请求：1.李伍平向恒达公司清偿预拌砂浆款2760512元及利息(按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至清还之日止)；2.本案的诉讼费用由李伍平承担。一审法院经审理查明：2019年8月20日，李伍平在恒达公司制作的《预拌砂浆应付款情况表》的“欠款人签名”项后签名，该表列明，需方单位是广东腾越建筑工程有限公司，工程名称是四会碧桂园凤凰半岛李伍平二区，统计日期是2018年6月1日至2019年8月17日，应收总款是2760512元。恒达公司诉称，李伍平向恒达公司购买预拌砂浆时有说是挂靠腾越公司，李伍平也曾经提出款项是由腾越公司承担，上述《预拌砂浆应付款情况表》的抬头写腾越公司是按照李伍平的要求写的，但恒达公司有向李伍平表明，除非腾越公司明确盖章确认，否则，本案的预拌砂浆买方债务人就是李伍平，李伍平具有偿还的义务，预拌砂浆是按照李伍平的要求交到四会碧桂园凤凰半岛施工工地，直到起诉前，李伍平也没有提供腾越公司对案涉预拌砂浆款予以确认的证明，故恒达公司认为案涉预拌砂浆的买方是李伍平。李伍平确认收到恒达公司代理律师发出的催款律师函。李伍平辩称案涉预拌砂浆是用于四会碧桂园凤凰半岛二期二标工程，并提供了《关于承接四会东城碧桂园二期二标段项目总承包工程的请示及承诺》《工程承接承诺书》的复印件，拟证明李伍平向腾越公司申请承接四会碧桂园凤凰半岛二期二标段项目，得到腾越公司批示同意。恒达公司和腾越公司对李伍平提交的该两份证据的真实性不予认可。腾越公司述称，对于预拌砂浆的购买，其公司都会有下单通知、订单、送货单、收货单等通知和台账，其公司会对这些通知或者台账单据盖公章确认，现恒达公司与李伍平的买卖合同关系中并无腾越公司任何盖章确认，因此，此行为与腾越公司无关联。根据恒达公司提供的证据显示，腾越公司（需方）和恒达公司（供方）在2017年12月1日签订了《商品混凝土购销合同》，双方对工程名称（四会东城碧桂园凤凰半岛二期二标2区）、工程地点、预计工程量、合同金额、产品名称、级别、塌落度、单价、供货数量及质量的验收确认、双方责任与义务、付款与结算、供料方式等内容进行了约定。恒达公司于2020年9月28日出具证明，证实腾越公司已足额支付恒达公司所有货款，恒达公司与腾越公司不存在任何债权债务关系，腾越公司与本案处理结果没有利害关系，本案债务人是李伍平，与腾越公司无关。李伍平确认没有参与腾越公司和恒达公司的上述混凝土买卖。李伍平确认由李伍平的施工班组联系恒达公司，将砂浆的需求量报给恒达公司，恒达公司送货到施工现场，由李伍平的施工班组签收。另，李伍平于2020年8月4日收到本案的起诉材料。一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。李伍平提交了《关于承接四会东城碧桂园二期二标段项目总承包工程的请示及承诺》《工程承接承诺书》的复印件，拟证明李伍平向腾越公司申请承接四会碧桂园凤凰半岛二期二标段项目，得到腾越公司批示同意。恒达公司和腾越公司对李伍平提交的该两份证据的真实性不予认可。因李伍平未能出示相应的证据原件予以核对，一审法院无法查明这两份证据的真实性，故不将李伍平提交的《关于承接四会东城碧桂园二期二标段项目总承包工程的请示及承诺》《工程承接承诺书》的复印件作为认定案件事实的依据。关于案涉预拌砂浆的买方是否李伍平的问题。一审法院认为案涉预拌砂浆的买方是李伍平，理由如下：1.虽然恒达公司确认李伍平曾向其提及案涉预拌砂浆款由腾越公司承担，但恒达公司也明确表示，李伍平没有提供腾越公司对案涉预拌砂浆款予以确认的证明，恒达公司认定案涉预拌砂浆的买方是李伍平，恒达公司的代理律师也曾向李伍平发出催款律师函。2.李伍平辩称案涉预拌砂浆是用于四会碧桂园凤凰半岛二期二标工程。根据恒达公司提供的证据显示，恒达公司和腾越公司对该工地所需的混凝土购销签订了书面的合同。在卖方同为恒达公司的情况下，没有证据显示恒达公司和腾越公司对该工地所需的预拌砂浆签订了书面的买卖合同，且李伍平确认是由李伍平的施工班组将案涉预拌砂浆的需求量报给恒达公司，并由李伍平的施工班组签收砂浆，而同一工地所需的混凝土购销过程，李伍平并没有参与。综上所述，在购买案涉预拌砂浆的过程中，下单、签收均是由李伍平一方负责，李伍平也向恒达公司签名确认了案涉预拌砂浆应付款的金额。李伍平辩称是代表腾越公司确认、签收《预拌砂浆应付款情况表》，是职务行为，但未能提供充分有效的证据证明其受腾越公司委托或是因履行职务行为而购买案涉预拌砂浆，恒达公司也明确表示案涉砂浆的买方是李伍平，诉请李伍平承担买方责任。故根据合同的相对性原则，一审法院确认案涉预拌砂浆的买方是李伍平。李伍平向恒达公司购买预拌砂浆，双方虽然没有签订书面的合同，但李伍平已收取恒达公司交付的货物，双方构成事实上的买卖合同关系，应受法律保护。恒达公司主张李伍平尚欠货款2760512元，有李伍平签名确认的应付款情况表予以佐证，一审法院对李伍平尚欠恒达公司2760512元预拌砂浆款的事实予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，李伍平收取恒达公司货物后未在合理期限内支付货款，已构成违约，应负违约责任，故恒达公司要求李伍平支付尚欠2760512元预拌砂浆款的诉求，于法有据，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，李伍平逾期付款的行为已构成违约，恒达公司主张李伍平按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算逾期付款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。李伍平于2020年8月4日收到本案的起诉材料，一审法院酌定李伍平从该日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向恒达公司支付逾期付款利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十二条第四项、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：李伍平应于该判决生效之日起十日内向恒达公司支付2760512元货款及利息（利息以尚欠的货款为基数，从2020年8月4日起至付清货款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14442元（恒达公司已预交），由李伍平负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的基本事实无误，本院予以确认。另查明，腾越公司与万方公司签订《四会东城碧桂园凤凰半岛项目二期二标段劳务工程分包合同》及《四会东城碧桂园凤凰半岛项目二期二标段总承包劳务工程补充协议》，将四会东城碧桂园凤凰半岛项目二期二标段劳务工程分包给万方公司。万方公司与李伍平签订了《建设工程劳务分包内部协议书》，李伍平挂靠万方公司承接上述工程。本院认为，本案系买卖合同纠纷。虽然李伍平与恒达公司没有签订书面的买卖合同，但恒达公司已向李伍平提供预拌砂浆，其后李伍平与恒达公司进行对账结算，并在欠款人处签名确认，双方构成事实上的买卖合同关系。对于李伍平称其是履行职务行为，代表腾越公司购买预拌砂浆的辩解意见，本院评析如下：首先，由已查明的事实可知，李伍平挂靠万方公司，由万方公司与腾业公司签订分包合同，李伍平是案涉工程的实际施工人而并非腾越公司的员工。李伍平未能提供证据证实腾越公司授权其购买案涉预拌砂浆或对其购买行为进行追认。其次，李伍平确认是由其施工班组将案涉预拌砂浆的需求量报给恒达公司，并由李伍平的施工班组签收砂浆。故恒达公司并没有参与预拌砂浆的交易过程。再者，根据恒达公司提供的证据材料反映，腾越公司与恒达公司存在其他的混凝土买卖均有签订正式的《商品混凝土购销合同》，双方已经确认所有货款已结清，不存在任何债权债务关系。至于李伍平认为购买的预拌砂浆实际用于腾越公司承包的工程项目中，腾越公司是利益的承受者，这是李伍平与腾越公司之间的另一个法律关系，不在本案的处理范围。综上，李伍平辩称是履行职务行为代表腾越公司购买预拌砂浆，但未能提供充分有效的证据证明，且李伍平在案涉《预拌砂浆应付款情况表》欠款人处签名确认应付款的金额，其作为案涉预拌砂浆的购买方，应对拖欠的货款承担清偿责任。一审判决李伍平应向恒达公司支付2760512元货款及利息并无不当，本院予以维持。综上所述，李伍平的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费28884元（李伍平已预交），由李伍平负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二一年四月二十九日法官助理  张铭华书 记 员  魏珍珍