湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终382号 上诉人（原审原告）：肖小明，女，1959年2月7日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。 委托诉讼代理人：陈佑斌，湖南宇能律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢中文，男，1961年8月10日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。 委托诉讼代理人：曾星球，湖南晨晖律师事务所律师。 上诉人肖小明因与被上诉人谢中文民间借贷纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人肖小明的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判谢中文向肖小明支付借款本金1521507元及利息（截止至2018年8月17日欠付利息1322604元，之后的利息按照月息2%计算至清偿之日止）；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定基本事实错误，借条中所载的“50万元”属借款关系，并非委托贷款关系。首先，谢中文于2014年2月21日出具的借条明确备注“在此之前，肖小明在我处还有60万元，其中10万元是入股金，还有50万未打条，如有其它条子作废，均以此条为准”，根据借条的前后内容及字面含义可以确定“未打条”的实际含义是“未打借条”，“如有其它条子作废，均以此条为准”的实际含义为“如有其它借条作废，均以此借条为准”，因此能够确定谢中文在借条中认可50万元是借款。其次，不论是谢中文出具借条之前还是出具之后，谢中文均按照月息2%支付利息，谢中文偿还利息的银行流水足以证明50万元系借款。借条所载的50万元的资金组成为：肖小明在2011年7月4日转账给谢中文17万元、在2011年7月6日转账3万元，谢中文在2011年12月15日又向肖小明借款30万元，合计借款50万元。借款20万元后，谢中文在2011年10月24日、2012年1月11日、2012年4月16日、2012年7月9日、2012年10月24日、2013年1月22日、2013年4月23日、2013年7月21日、2013年10月7日、2014年1月12日，每三个月按照月息2%偿还利息12000元。出具借条之后，谢中文在2014年4月11日仍然按照月息2%支付了三个月的利息12000元，从谢中文支付利息的情况足以证明肖小明所转的20万元系借款，谢中文在2014年5月10日通过工行转账给肖小明203000元系偿还该笔20万元借款，其中20万元系偿还本金、3000元系偿还利息。同理，谢中文在2011年12月15日向肖小明借款30万元后，谢中文于2012年2月27日、2012年5月25日、2012年8月31日、2012年11月24日、2013年2月25日、2013年5月26日、2013年8月25日、2013年11月27日，每三个月按月利率2%有规律的支付利息18000元，且谢中文在出具借条后于2014年3月2日仍按月息2%偿还利息18000元，足以证明此30万元也是借款，并约定了月息2%。再者，谢中文不仅未提供任何证据证明50万元系委托放贷的款项，亦未举证证明资金的去向、系何人所借，肖小明除了向打借条的谢中文主张权利之外，不知还可以向谁主张权利，一审认定50万元系委托借款关系于法无据。2、虽徐勇、彭钊与中欧房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，但是签订房屋买卖合同并不导致原债权消灭的法律后果，因以物抵债不能实现，所对应的不能清偿的债权债务部分并未消灭，谢中文对以物抵债不能清偿的借款本息部分仍应偿还。以物抵债是实现债务内容的给付行为，其目的是为了债务能够实际得到清偿，以物抵债关系性质上属于新债清偿关系。若不能实际履行以物抵债行为，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭，而是旧债务与新债务并存的关系，债权人既可以要求按照以物抵债协议履行，也可以要求债务人按照原有的债务履行。并且在以物抵债协议不能履行，导致以物抵债目的不能实现的情况下，债权人有权要求债务人履行旧债务。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条第二款“当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理”之规定，对于以物抵债不能及时履行的，仍然应按照原债权债务关系进行审理。本案中，徐勇与中欧房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》经过了仲裁，但以徐勇名义所抵债的株山华府（华剑首郡）5栋1508号房屋已经被查封且已经拍卖，以物抵债根本无法实现，加之，抵押物上设有抵押权，未经抵押权人同意，以物抵债的行为无效，因此不能达到债务消灭的法律后果，不能免除徐勇房款部分的借款本息。株山华府（华剑首郡）5栋1708号房屋也同样设有抵押权无法履行，经债务会和帮扶组多次催促，彭钊与娄底市中欧房地产开发有限公司于2020年9月14日达成了债务清偿协议，根据债务清偿最多也只能清偿70%的房款（暂未履行到位），对于不能实际清偿的借款本息部分，谢中文仍负有偿还义务。综上，借条中备注的“50万元”系借款关系，谢中文应偿还该50万元借款本金及利息，以物抵债不能实现，肖小明有权要求谢中文按照借款关系偿还尚未清偿的借款本息，一审认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。 被上诉人谢中文辩称：1、借条中所载50万元明显不属于借款。首先，谢中文与肖小明系多年好友，两家来往比较频繁，肖小明主动委托谢中文放款赚钱，从2010年起，肖小明共计委托谢中文放款五笔共160万元。第一笔50万元是从2010年12月1日至2014年6月8日，收回本息1027496元;第二笔是2011年7月6日放款20万元，收回利息13.2万元，本金未收回;第三笔是2011年11月25日放款30万元，收回利息16.2万元，本金未收回;第四笔20万元从2012年7月20日至2013年9月20日，收回本息25.6万元;第五笔40万元从2012年10月25日至2013年9月25日，收回本息48.8万元，以上五笔放款160万元共计收回本息2065496元，尚有50万元委托放款未收回。故在2014年2月21日条据中写明，肖小明在谢中文处还60万元,其中10万元是入股,还有50万元未打条，该50万元是属于委托放款，而不是借款。其次，谢中文自身没有借款需求，不需要向肖小明借款，也没有向其他亲友借款，谢中文将肖小明委托放款的110万元均是通过好友王志品对外出借，收取月利率2%固定收益，谢中文收到收益后及时转给了肖小明，谢中文没有赚取差价。2011年11月25日，肖小明向谢中文银行账户转35万元,但是谢中文实际只委托放款30万元，将多出的5万元在当天退回给了肖小明。如谢中文与肖小明之间是借款关系，谢中文不可能退回5万元。另外，2019年11月24日，肖小明向谢中文发送微信内容反映，肖小明不是向谢中文催讨前面的借款，而是打听委托放款有点消息子吗，能否回来,谢中文明确回答周向鲁已被逮捕,等待公司破产清算,从双方对话可以证明该50万元不是借款。2、徐勇、彭钊与娄底市中欧房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同不是以物抵债。徐勇、彭钊向娄底市中欧房地产开发有限公司购买商品房，是一种买卖关系，因付胜强在娄底中欧房地产开发有限公司持有债权，谢中文要求付胜以债权的方式为徐勇、彭钊支付商品房房款，这已被生效的仲裁裁决书所确认，房屋不是谢中文所有，何来以物抵债。综上,肖小明上诉的事实与理由不成立,请求依法驳回上诉，维持原判。 肖小明向一审法院诉讼请求：1、判令被告支付原告借款本金190万元、利息233.58万元（利息暂计算至2019年11月22日止），并自2019年11月23日起以190万元为基数按月利率2％计算利息至清偿之日止；2、本案诉讼费用、诉前财产保全费用、财产保全保险费用由被告承担。 一审法院认定事实：肖小明与谢中文系多年的朋友关系。2014年1月20日，肖小明通过银行转账向谢中文支付借款100万元，次日，又通过银行转账分两笔共向谢中文支付借款60万元，谢中文于2014年2月21日向肖小明出具了一张借条：“借到肖小明人民币壹佰陆拾万（其中元月20号转来100万，21号转来60万）月息2%，时间暂定3个月。备注：在此之前，肖小明在我处还有60万元，其中10万元是入股金，还有50万未打条，如有其它条子作废，均以此条为准。谢中文2014年2月21日”。出具上述借据后:1、谢中文就上述借据中所记载的160万元借款，谢中文于2014年4月26日转账支付肖小明利息96000元（利息清结至2014年4月20日）；于2014年5月10日偿还本金200000元、支付利息3000元；于2014年7月19日转账支付肖小明100000元（该款肖小明主张系支付利息，谢中文主张系偿还本金）；于2014年11月11日转账支付肖小明50000元（该款肖小明主张系支付利息，谢中文主张系偿还本金）；于2018年7月17日转账支付肖小明70000元（该款肖小明主张系支付利息，谢中文主张系退还上述借条中备注中所载明的10万元入股本金）。2、谢中文为清偿上述借款债务，提出其在娄底市中欧房地产开发有限公司有债权，可以用中欧房地产开发有限公司的房屋偿还原告的借款本息。2014年7月7日，肖小明以其侄女婿徐勇、女婿彭钊的名义，分别与中欧房地产开发有限公司签订两份《商品房买卖合同》，合同约定：徐勇购买中欧房地产开发有限公司开发的“株山华府（华剑首郡）”住房一套，总价款560515元；彭钊购买中欧房地产开发有限公司开发的“朱山华府（华剑首郡）”住房一套，总价款568234元。付胜强按谢中文的意思以其在中欧房地产开发有限公司享有的债权抵付了上述购房款合计1128749元，中欧房地产开发有限公司于上述购房合同签订日分别向徐勇、彭钊开具了购房款收款收据。后因上述购房合同在履行过程中发生争议，徐勇、彭钊分别向娄底仲裁委员会申请仲裁。娄底仲裁委员会于2017年6月19日分别做出娄仲裁字[2016]118号裁决、娄仲裁字[2016]119号裁决。娄仲裁字[2016]118号裁决书裁决：一、被申请人娄底市中欧房地产开发有限公司在2017年7月31日前将竣工验收合格的株山华府（华剑首郡）5栋1508号房屋交付给申请人（徐勇）；被申请人娄底市中欧房地产开发有限公司自收到本裁决书之日起30日内向申请人（徐勇）支付违约金50782.7元；驳回申请人的其他仲裁请求。娄底仲裁委员会娄仲裁字[2016]119号裁决书裁决：一、被申请人娄底市中欧房地产开发有限公司在2017年7月31日前将竣工验收合格的株山华府（华剑首郡）5栋1708号房屋交付给申请人（彭钊）；被申请人娄底市中欧房地产开发有限公司自收到本裁决书之日起30日内向申请人（彭钊）支付违约金51482元；驳回申请人的其他仲裁请求。后，案外人中国华融资产管理股份有限公司湖南分公司以对相关房屋享有抵押权为由，分别向娄底市中级人民法院申请不予执行娄底仲裁委员会做出的娄仲裁字[2016]118号裁决和娄仲裁字[2016]119号裁决。娄底市中级人民法院分别做出（2018）13执异97号、（2018）湘13执异95号执行裁定书，分别裁定不予执行娄底仲裁委员会娄仲裁字[2016]118号仲裁裁决和娄仲裁字[2016]119号仲裁裁决。徐勇、彭钊不服，分别向湖南省高级人民法院申请复议，湖南省高级人民法院经审查后，分别做出（2018）湘执复129号、（2018）湘执复127号执行裁定，分别裁定驳回了徐勇、彭钊的复议申请，维持娄底市中级人民法院（2018）13执异97号、（2018）湘13执异95号执行裁定书。就余欠借款本息，经原告催讨未果，遂诉诸一审法院。 一审法院经审理认为：2014年1月21日谢中文向肖小明借款160万元之事实客观真实，双方之间的借贷关系合法有效，且双方约定的利率在法律规定受保护的利率范围内，借款人谢中文应如约依法向出借人肖小明还本付息。谢中文就该笔借款向肖小明出具的借条上备注有“在此之前，肖小明在我处还有60万元，其中10万元是入股金，还有50万未打条，如有其它条子作废，均以此条为准”的内容，原告肖小明就该借条上备注的其在谢中文那里未打条的50万元在本案中一并以借款主张权利，但未能提交证据证明该笔款项属于借款性质，且被告谢中文辩称该款系属肖小明委托其放贷之款项，故一审法院在本案中就原告肖小明以该50万元属借款进而提出的诉讼请求不予支持，原告可就该款依法另行主张权利。就上述160万元借款的还本付息情况，双方就谢中文清偿的相关款项是还本还是付息的问题上存在争议的，应按“先息后本”予以认定；就2018年7月17日谢中文支付给肖小明的7万元，在双方均未提交证据证明该款的属性的情况下，应按被告谢中文的主张认定该款系归还上述借条中所注明的肖小明的10万元入股金；原告肖小明以徐勇、彭钊的名义分别与中欧房地产开发有限公司签订购房合同，付胜强按谢中文的意思以其在中欧房地产开发有限公司享有的债权抵付了徐勇、彭钊的购房款1128749元，原告肖小明和被告谢中文之间相应地1128749元的债权债务消灭。基于上述，谢中文于2014年1月21日所借肖小明160万元，应认定谢中文于2014年4月26日支付利息96000元，于2014年5月10日偿还本金200000元、支付利息3000元，于2014年7月7日（截止当日已发生利息96000元+21333元+28000元+25199元＝170532元，欠付利息71532元）支付利息71532元、偿还本金1057217（1128749-71532）元，于2014年7月19日（截止当日已欠利息2742元）支付利息2742元、偿还本金97258（100000-2742）元，于2014年11月11日支付（截止当日已欠利息18332元）支付利息18332元，偿还本金31668（50000-18332）元。综上，清结至2014年11月11日的利息，谢中文尚欠肖小明借款本金213858元应予偿还，并应自2014年11月12日起，以余欠本金213857元为基数，按月利率2%计付利息至本金实际偿还之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、被告谢中文在本判决生效后十日内偿还原告肖小明借款本金213857元，并以213857元借款本金为基数，自2014年11月12日起按月利率2%计付利息至本金实际偿还之日止；二、驳回原告肖小明的其他诉讼请求。案件受理费20343元，财产保全费5000元，由原告肖小明负担15000元，由被告谢中文负担10343元。 二审期间，上诉人肖小明向本院提交了以下证据：证据1：拍卖公告及阿里司法拍卖信息截图，拟证明其以徐勇名义购买的5栋1508号房屋已经被法院法拍；证据2：债务清偿协议，拟证明其以彭钊名义购买的5栋1708号房屋，只清偿了70%的房款为397763.8元；证据3：银行交易记录，拟证明谢中文于2014年3月2日就30万元借款支付了3个月的利息18000元，谢中文于2014年4月11日就20万元支付了3个月的利息12000元，证明借条中所载的50万元是借款。被上诉人谢中文经质证认为：证据1与本案没有关联性，娄底市中欧房地产开发有限公司应当向徐勇承担未能按期交房的违约责任；证据2与本案没有关联性，彭钊与娄底市中欧房地产开发有限公司签订的债务清偿协议，是彭钊对自己的权利进行了处置，与谢中文没有关系；证据3谢中文将案涉的50万元通过王志品对外放贷，王志品每个月向谢中文支付回报，谢中文又将钱支付给了肖小明，这笔钱不能证明谢中文是向肖小明借款50万元，实际上该50万元是肖小明委托谢中文放款，以上三份证据均不能达到上诉人的证明目的。被上诉人谢中文向本院提交了以下证据：证据1：调查笔录1份，拟证明谢中文与王志品对外收款，每月收取2%固定回报，并共同承担放贷风险，其中肖小明委托谢中文的款项亦委托王志品放贷；证据2：微信聊天记录截图，拟证明肖小明发微信称“最前面的那些钱也有点消息子吗”说明案涉50万元为委托放款，而不是借款；证据3：银行业务回单，拟证明李俏（彭钊之妻）收到商品房处置款397763元。上诉人肖小明经质证认为：对证据1的真实性、关联性、合法性与证明目的不予认可，调查笔录就是一份证人证言，证人应当出庭作证，调查笔录的内容都是口头陈述，没有任何的书证，每个月的交易及还本付息情况没有证据佐证；对证据2的真实性认可，微信聊天记录仅仅是双方部分截取的片段，在外面还有其他的钱是否还能收回来，而不是被上诉人所说委托放款的这些钱；对证据3真实性没有异议，彭钊在肖小明提起上诉时收到了该款项。本院认为上述证据不能作为单独认定事实的依据，本院将结合本案其他证据进行综合认定。 二审经审查，本院确认原审法院所查明的案件事实。另查明，肖小明分别于2011年7月4日、2011年7月6日转账给谢中文17万元、3万元，共计20万元，2011年11月25日，肖小明通过其侄子肖器宇转账35万元给谢中文，谢中文于当日退还5万元给肖小明，以上合计50万元。 本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题主要有：1、涉案借条中所载明的50万元是借贷法律关系还是委托贷款关系的问题；2、徐勇、彭钊与娄底市中欧房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》所涉购房款能否认定谢中文偿还本案借款的问题。 第一，涉案借条中所载明的50万元是借贷法律关系还是委托贷款关系的问题。肖小明与谢中文系多年的朋友关系。肖小明先后分两次通过银行转账向谢中文支付借款160万元，谢中文于2014年2月21日向肖小明出具一张借款金额为160万元的借条，约定月息2%，该借条中备注：“在此之前，肖小明在我处还有60万元，其中10万元是入股金，还有50万未打条，如有其它条子作废，均以此条为准”。现肖小明以该借条为依据要求谢中文偿还借款本息，并将备注载明的50万元一并以借款向谢中文主张权利，谢中文虽对50万款项的构成予以认可，但主张该50万元系肖小明委托其放贷的款项，不是借款。经查，涉案借条明确载明借款金额是160万元并约定利息，上述50万元转账系发生在借条出具之前，如该50万元是借款，理应将该50万元一并结算至借款金额中，或对该50万元明确载明为借款并约定利息。现对50万元是否属于借款，当事人有责任进行进一步举证，一审以证据不足为由，要求当事人另行主张权利并无不当。 第二，徐勇、彭钊与娄底市中欧房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》所涉购房款能否认定谢中文偿还本案借款的问题。现肖小明主张以徐勇名义购买的房屋已经法院拍卖，以物抵债的目的无法实现，以彭钊名义购买的房屋仅受领70%的购房款，本案不能清偿部分的债权债务并未消灭，谢中文仍应偿还不能清偿部分的借款本息。经查，本案债务到期后，谢中文提出用娄底市中欧房地产开发有限公司的房屋偿还肖小明的借款本息，2014年7月7日，肖小明以其侄女婿徐勇、女婿彭钊的名义，分别与娄底市中欧房地产开发有限公司签订两份《商品房买卖合同》，合同约定徐勇购买娄底市××房××（华剑首郡）住房一套，总价款560515元，彭钊购买娄底市××房××（华剑首郡）住房一套，总价款568234元。付胜强按照谢中文的要求以其在娄底市中欧房地产开发有限公司享有的债权抵付了上述购房款合计1128749元，娄底市中欧房地产开发有限公司于上述购房合同签订当日分别向徐勇、彭钊开具了购房款收款收据，本案双方当事人对上述合同的真实性及合同项下已付购房款系由本案借款本息转来的情况均予以认可，谢中文的该部分债务已经发生了转移，肖小明和谢中文之间相应地1128749元的债权债务消灭。徐勇、彭钊系《商品房买卖合同》的当事人，谢中文无权就合同主张相关权利，该合同项下的权利应由合同一方当事人徐勇、彭钊另寻合法途径解决，故本院对肖小明的上述主张不予支持。 综上所述，上诉人肖小明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32160元，由上诉人肖小明负担。 本判决为终审判决。 审判长  王旺山 审判员  蒋国保 审判员  王芝芝 二〇二一年四月十九日 法官助理 罗博航 书 记 员 邓凤禧 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。