北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终4620号上诉人(原审被告)：兰州新区新广旅游文化传媒有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区黄河大道瑞岭国际商业广场4#楼11层。法定代表人：贺张巍，总经理。委托诉讼代理人：邱剑明，甘肃诺典律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：誉都思建筑咨询（北京）有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：梶原文生，经理。委托诉讼代理人：韩骁，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑜，北京市康达律师事务所实习律师。上诉人兰州新区新广旅游文化传媒有限公司（以下简称新广传媒公司）因与被上诉人誉都思建筑咨询（北京）有限公司（以下简称誉都思公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初80769号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新广传媒公司上诉请求：1.依法撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初80769号民事判决书，依法改判不支付咨询服务费以及违约金，改判支持新广传媒公司在一审中的反诉请求，或指定有管辖权法院对该案重审；2.本案诉讼费用全部由誉都思公司承担。事实和理由：一、一审法院审理本案违反了《民事诉讼法》关于立案管辖的规定。誉都思公司的注册登记地在北京市东城区，故一审法院受理本案明显违反了法律规定。二、一审法院认定事实有误。誉都思公司未能按照合同约定履行义务，新广传媒公司至今未收到誉都思公司提供的符合合同要求的咨询资料。按照合同约定，在誉都思公司完成咨询工作后应当提供电子版本一套和纸质一套，但绝非新广传媒公司工作人员签收的装修施工图纸。对于新广传媒公司在一审反诉证据中提交的上海飞视装饰设计工程有限公司的建筑物室内装饰设计图，誉都思公司认为不属于其设计咨询的范围，也能证明誉都思公司未完成设计咨询工作。根据合同附件约定，誉都思公司的服务内容包括体验场馆各场馆室内深化审计咨询业务，但一审期间誉都思公司并未提交证据证明其完成了灯光部分的设计咨询工作。三、誉都思公司违反合同关于转包分包的约定，应当按照合同承担违约责任。双方签订的《合同》附加第四条约定深化咨询中设计弱电、强电、暖通、给排水、消防专业的点位布置内容及相关专业深化设计图纸，均应符合国家现行有关设计文件深度要求的规定。同时，一审中誉都思公司提交的相关文件签收单中涉及的图纸上，设计单位为北京华咨工程设计公司。誉都思公司在未经新广传媒公司同意的情况下，将部分设计工作交给第三方完成，构成违约，应当支付合同总价20%的违约金。退一步讲，即便誉都思公司完成了全部咨询工作，但是其向新广传媒公司提交的图纸中有装饰、排水、电气、暖通等内容，该部分因誉都思公司违反行政法强制性规定导致该部分设计无效，应返还新广传媒公司咨询费用。誉都思公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律争取，同意一审判决，不同意新广传媒公司的上诉请求，请求维持原判。誉都思公司向一审法院起诉请求：1.判令新广传媒公司向誉都思公司支付咨询费125000元及迟延付款的违约金，以125000元为基数，按日万分之三的标准，自2017年6月14日起计算至实际给付之日止；2.判令新广传媒公司向誉都思公司支付律师费13250.5元。新广传媒公司向一审法院提出反诉请求：1.判决解除新广传媒公司与誉都思公司于2016年7月7日签订的《服务合同书》；2.判令誉都思公司返还新广传媒公司已收取的服务费2375000元，并支付违约金500000元。一审法院认定事实：2016年7月7日，誉都思公司（设计咨询方、乙方）与新广传媒公司（委托方、甲方）签订《服务合同书》，约定内容包括：甲方委托乙方承担北京蓝天城职业体验教育中心兰州新区项目的策划设计咨询，内装设计咨询业务，业务对象为位于甘肃省兰州市兰州新区绿地智慧金融城的蓝天城儿童职业体验馆项目。建筑层二层5347㎡，三层1628㎡；业务内容包括儿童职业体验区域的策划设计咨询、平面视觉设计咨询、方案设计咨询、灯光专业设计咨询、深化设计咨询、施工现场的设计效果监理。乙方同意为甲方提供本项目业务对象内的装饰设计的前期咨询配合服务。在甲方提供建筑及各专业设计方案图纸后，结合项目策划，内装设计以及运营的要求，对设计范围内的建筑平面布局，设备位置和配置提出调整建议和意见，并对建筑设计方调整后的图纸资料进行检查和确认；以上业务内容不包含提供消防报批等各种政府报批所用的图纸制作业务以及报批所需的设计资格图签的相关费用。甲方与第三方发生业务关系时，如需乙方协助，乙方应积极配合。乙方提供的设计咨询资料必须符合国家相关设计规范，并不得影响现有建筑的结构安全。业务总费用为2500000元，分五笔支付，最后一笔为项目竣工且甲方及政府相关部门验收通过或开始对外运营后10个工作日内，甲方向乙方支付业务总费用的5%为125000元。甲方应按合同规定的金额及时间向乙方支付设计咨询费，未征得乙方同意，甲方与其支付涉及咨询费，应按所涉金额支付每日万分之三的逾期付款违约金。未经甲方同意，乙方不得将本合同项下的设计咨询工作部分或全部转由他方完成，否则，甲方有权解除本合同，乙方应退回已经收取的费用，并承担合同总价20%的违约金。在《服务合同书》履行过程中，双方通过邮件、函件等多次就给水引入点、飞机平台定位、装修位置建议、消火栓调整、场馆立体面装饰、公共区域机电图纸、项目设计事宜、工程造价问题等进行图纸确认、咨询答疑、洽商及部分咨询服务成果的交付。2016年10月25日，誉都思公司向新广传媒公司交付咨询费发票、请款书、装饰施工图（未盖章）、电气施工图（未盖章）、暖通施工图（未盖章）、给排水施工图（未盖章）。2016年11月14日，誉都思公司再次向新广传媒公司交付了盖章的装饰施工图、电气施工图、暖通施工图、给排水施工图各8套。双方均认可涉案项目已于2017年5月27日开始营业，经营方也通过甘肃日报、携程网、大众点评等对涉案项目进行经营宣传。誉都思公司认可已收到新广传媒公司支付的咨询服务费共2375000元，并主张多次向新广传媒公司催收尾款。查，新广传媒公司曾就尾款支付问题函复誉都思公司，称由于公司所有合同进行财务决算审计，项目未做竣工验收，项目处在内部试运营阶段等原因，无法支付剩余款项。一审庭审中，誉都思公司、新广传媒公司就部分图纸的相关设计资质及转包分包问题存在争议。新广传媒公司主张，誉都思公司不具备工程设计资质，其交付的装饰施工图、电气施工图、暖通施工图、给排水施工图系北京华咨设计咨询公司设计的，誉都思公司违反约定转包，构成违约，其有权解除《服务合同书》。誉都思公司对该意见提出异议，主张合同义务均系其独立制作完成，不存在转包。誉都思公司另提交了《委托代理合同》及律师费发票，证明因本案诉讼支出了律师费13250.5元，新广传媒公司应赔偿。新广传媒公司认可上述证据的真实性，但主张与其无关。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，新广传媒公司不同意支付咨询服务费，主张解除《服务合同书》，并要求誉都思公司返还已付款、支付违约金的理由，系誉都思公司未经其同意，将《服务合同书》的部分内容转包，构成违约。对此，一审法院认为，新广传媒公司上述异议指向的系加盖第三方公司的图纸，根据查明事实及证据，誉都思公司在2016年10月25日、2016年11月14日分别向新广传媒公司交付了未盖章版、盖章版的图纸。即使誉都思公司就该部分事项存在转包，现无证据显示新广传媒公司在2016年收到图纸后至此次诉讼期间，就转包问题提出异议；且涉案项目已施工完毕开始经营，新广传媒公司亦未举证证明未使用相关图纸的设计进行施工，故应视为其知晓并同意。因此，新广传媒公司提出的解除《服务合同书》，要求誉都思公司返还已付款并支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。新广传媒公司虽称项目未竣工验收，但该项目已早在2017年5月27日即开始经营，也无证据显示项目未竣工验收的责任方系誉都思公司，故誉都思公司根据《服务合同书》约定，要求新广传媒公司支付剩余咨询服务费，于法有据，一审法院予以支持。新广传媒公司逾期付款，构成违约金，誉都思公司主张违约金，有事实依据及合同依据，一审法院结合当事人陈述、实际损失及案件情况，酌情予以支持。关于律师费，系誉都思公司的合理维权成本，非法定赔偿项目，且一审法院已酌情支持了誉都思公司的违约金主张，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、新广传媒公司于判决生效后7日内支付誉都思公司咨询服务费125000元及迟延付款的违约金，违约金以125000元为基数，按日万分之一的标准，自2017年6月14日起计算至实际给付之日止；二、驳回誉都思公司的其他诉讼请求；三、驳回新广传媒公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均没有向本院提交新证据。二审期间，本院依法补充查明以下事实：根据一审法院2020年1月16日谈话笔录记载，新广传媒公司曾向一审法院提交管辖权异议申请书，后一审法院告知新广传媒公司提起管辖权异议的申请已经超过法定期限，新广传媒公司表示其撤回管辖权异议申请，并同意正常开庭。同日，新广传媒公司向一审法院递交民事反诉状，并交纳了反诉案件受理费。本院对一审法院已查明的其他事实予以确认。本院认为，新广传媒公司与誉都思公司之间签订的《服务合同书》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应确认其合法有效。双方均应按照合同约定各自的合同义务。二审期间，双方争议的焦点问题是：一、誉都思公司是否存在违约行为，新广传媒公司上诉要求解除诉争《服务合同书》，并要求誉都思公司返还已付款，支付违约金的请求能否成立；二、新广传媒公司是否应当向誉都思公司支付剩余咨询服务费及违约金；三、一审法院受理本案是否违反立案管辖约定，是否违反法定程序。对此，本院分别论述如下：关于第一个争议焦点，新广传媒公司主张因誉都思公司未能按照合同约定履行全部设计咨询服务，且存在转包分包行为，故新广传媒公司有权要求解除诉争合同，并要求誉都思公司返还已付款，并支付违约金一节。本院认为，当事人应当对自己提出的主张提交充分证据佐证，未能提交或者提交的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的法律后果。本案中，根据查明的事实，誉都思公司分别在2016年10月25日、2016年11月14日向新广传媒公司交付了未盖章版、盖章版的图纸，新广传媒公司均进行了签收；也未有证明表明新广传媒公司在收到上述图纸至本案诉讼时，曾向誉都思公司提出过异议，涉案项目工程目前已经施工完毕并投入经营使用；结合誉都思公司向新广传媒公司催要款项时，新广传媒公司的回复内容看，其亦只是主张项目未做竣工验收、处在内容试运行阶段等，并未就誉都思公司的设计咨询服务提出过异议。故在新广传媒公司未提交其他充分有效证件的情况下，其现以誉都思公司未能完成全部设计咨询服务，且存在转包分包行为为由，要求解除诉争合同，并要求誉都思公司返还已付货款、支付违约金的请求均缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，如前所述，因本案中新广传媒公司并未能提交证据证明誉都思公司存在相应违约行为，同时本案中涉案工程虽未竣工验收，但双方认可项目已实际投入经营，且新广传媒公司并未提交证据证明涉案工程未能竣工验收系誉都思公司原因所致，故一审法院据此判令新广传媒公司应支付誉都思公司剩余咨询服务费并无不当，本院予以确认。新广传媒公司未按照约定支付上述费用，誉都思公司有权主张迟延付款的违约金，一审法院根据合同约定的标准，结合双方履行情况、誉都思公司实际损失等因素，确定的违约金标准不高于法律规定，本院亦予以确认。新广传媒公司上诉关于其不应支付剩余咨询服务费及违约金的请求不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，经审查，一审期间新广传媒公司未能在法定期限内提出管辖权异议，后新广传媒公司明确表示其同意一审法庭开庭审理，并向一审法院提出反诉请求，在庭审期间亦出庭应诉，应视为其认可一审法院对本案的管辖权。新广传媒公司现上诉关于一审法院审理本案违反立案管辖规定，构成程序违法的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，兰州新区新广旅游文化传媒有限公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16808元，由兰州新区新广旅游文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  田 璐审 判 员  刘 茵审 判 员  李 淼二〇二一年四月二十二日法官助理  郭欣欣书 记 员  崔浩然