河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终915号上诉人(原审原告、反诉被告）：汪国柱，男，1970年4月10日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：刁德飞，河南安昌律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：董天顺，男，1962年4月6日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：杜炳林，河南毅刚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢凤海，河南毅刚律师事务所实习律师。上诉人汪国柱因与上诉人董天顺建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院作出的（2020）豫0502民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪国柱上诉请求:一、改判一审判决第一项为支付上诉人汪国柱工程款369905元及利息、保证金40000元;二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定的已付工程款数额严重错误,与客观事实不符。(一)被上诉人已付工程款数额应为2788495元，原审认定已付工程款数额为3048495元，该事实认定错误，多计算了260000元。一审时，被上诉人提交的已付工程款证据中存在26万元重复计算的情形。分别是2015年2月27日王伟出具的20万证明条、2015年2月16日安军鹏出具的3万收条、2014年12月19日安军鹏出具的3万收条。第一、2015年2月27日王伟出具的证明条证明收到董天顺20万。该20万与2015年2月15日上诉人出具的43万借款汇总单中“二次结构20万”是同一笔款项。不能重复计算为付款。第二、2014年12月19日安军鹏出具的3万收条不能重复计算为已付款数额。因为2014年12月16日王伟出具的5万借款已包含了该款项。第三、2015年2月16日安军鹏出具的3万收条不能重复计算为已付款。该3万元与2015年2月15日上诉人出具的43万借款汇总单中“电梯3万”是同一笔款项。二、一审法院适用法律严重错误。(一)保证金10万元应当全额退还给上诉人，不应扣除4万元的保证金。一审法院以没有做完全部工程为由扣除4万元保证金,即不符合客观事实,又没有法律依据。(二)被上诉人作为付款义务方,在上诉人提供了针对性的反驳意见时,其负有举证义务进一步证明上述款项的确已经支付的责任，一审法院错误的适用举证责任导致重复计算26万工程款,适用法律严重错误。三、一审法院审理程序严重违法。董天顺辩称，汪国柱上诉理由不符合事实，其上诉应驳回。汪国柱起诉超过诉讼时效，未按合同约定完成施工任务，按照合同总额主张工程款没有依据。汪国柱未提供证据证明其退场时已经实际完成的工作量，即无双方签字核对清单，也没有其他现场签证证明，因此，对其主张我方不予认可。汪国柱提出的26万元重复计算情形在一审中已经予以扣除，不存在重复计算的情形。关于保证金的问题，保证金的缴纳是为了保证双方如期按约履行合同义务，汪国柱没有按期履行相应义务，扣除其4万元保证金，我方认为扣除的少，按照工作量应当扣除5万元以上。董天顺上诉请求：上诉请求:1、依法撤销文峰区人民法院(2020)豫0502民初1092号判决书第一项,改判由被上诉人返还上诉人多支付的工程款41885元;2、本案的一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实不清。1、双方约定的承包费用并非单纯的工人工资,而是包含了人工、机械设备、安全文明施工费用等在内的综合费用。案涉建筑工程团体意外保险费12790元应认定为支付汪国柱的款项。双方签订的《建筑劳务大清包合同》第五条第6项“乙方负责购买工人的人身意外保险、职工劳务保险、医疗保险等”明确约定了该费用应由被上诉人承担,上诉人代为先行垫付，应包含在已付款范围内。2、华某涂料款77000元包含在承包费用中，属于合同约定价款范围内。3、被上诉人作为分包人在取得上诉人支付的工程款后不及时向农民工发放,唆使农民工到劳动监察部门上访闹事,给政府施加压力,从而迫使总包方河南瑞恒建筑公司直接向郝利飞、刘涛只、李红只支付工资62000元。三人在该项目做砌墙、内外墙粉刷工作,是孙素风雇佣的工人,工资理应包含在合同价款中,现该款瑞恒建筑公司已从上诉人应得工程款中扣除。综上,上诉人合计共支付工程款3200285元,参照合同约定总价3158400元,实际多支付被上诉人41885元。4、竣工验收前清理现场对部分质量问题进行维修,是建筑工程施工中的常见情况,被上诉人未及时履行保修义务,上诉人为避免损失扩大支付的零工费用,被上诉人应依法予以赔偿。二、一审判决适用法律错误。被上诉人在没有按合同约定完成全部施工任务并竣工验收的情况下,无权参照合同约定要求支付工程款。汪国柱辩称，1、董天顺在一审中提交的工程量及其他事项清单共计15页，其中第15页上的内容是董天顺一方书写的，董天顺核算并认可汪国柱工程借款为2890494元（含履约保证金60000元）。其上诉又称已付工程款为3200285元，严重不属实，也没有证据印证，故董天顺上诉称实际多支付工程款41885元，既没有证据支持，也不符合正常交易习惯以及正常的思维逻辑。2、董天顺上诉认为建工险、华某涂料工资、郝利飞、刘涛只、李红只劳务费应从支付的工程款中扣除，没有事实和法律依据。汪国柱系清包工。劳动报酬中不包含建工险，董天顺要求汪国柱承担建工险没有事实和法律依据。关于华某涂料款、郝利飞、刘涛只、李红只劳务费，与汪国柱没有任何关联性，汪国柱也不应承担。汪国柱就属于自己施工的部分已经全部施工完毕。上诉人汪国柱向一审法院起诉请求:1、判令被告向原告支付劳务费372847元及利息72713.45元（以372847元为基数自2016年11月1日起按同期银行贷款利率暂计算至2019年11月18日，利息主张至欠款偿清之日止）；2、判令被告返还原告交纳的履约保证金10万元及逾期退还期间利息19502.22元（以10万元为基数自2016年11月1日起按同期银行贷款利率暂计算至2019年11月18日，利息主张至欠款偿清之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。董天顺一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔付反诉原告造成的损失230708元；2、判令反诉被告退还多支付的费用18234元；3.案件受理费由反诉被告承担。一审法院认定事实：1.2013年3月7日，安阳市房屋住宅开发公司（甲方、发包方）与瑞恒公司（乙方、承包方）签订《建筑工程施工合同补充协议》，甲方将东方名苑12#楼发包给乙方，董天顺作为乙方代表在该合同上签名。2.2013年4月1日，董天顺（工程承包单位、甲方）与汪国柱（劳务分包单位、乙方）签订《建筑工程劳务大清包合同》，将瑞恒公司承包的上述工程以劳务大清包的方式分包给汪国柱，工程分包范围为依据本工程施工图纸、变更及有关职能部门的要求（除门窗、玻璃、水电、消防、油漆和外墙涂料、粘贴、装饰、栏杆、内外保温、钢构、防水、土方机械开挖、运输）外的所有土建施工工序及操作内容；分包工程及材料设备：毛墙毛地面：[1]人工配合机械清土、基础、主体结构、砌体工程、内外墙粉刷、楼梯间和地下室涂料（材料归甲方、人工归乙方）室内外地面、屋面（除防水）、台阶、坡道、散水，工程完工，现场清理干净；[2]工程所需的所有二级配电以下的电缆、电线、分支电箱及所有机械设备（塔吊、施工电梯、龙门架、砼和砂浆搅拌机、砼输送泵、木工、钢筋机械、砼振捣设备等）及所有设备的安、拆机材料费用由乙方负责；[3]周转材料（钢管、扣件、模板、方木、外架用型钢等）和使用工具，辅材、耗材（扎丝、铁丝、铁钉、海绵胶带、塑料薄膜、对拉螺栓等小型材料）；[4]外架防护、楼顶防护临边四口防护、现场材料装卸、文明施工；[5]临建的搭设（彩钢房材料甲方负责50%）；[6]钢筋的机械连接。承包费用：建筑面积按照国家现行《建筑工程建筑面积计算规范》计算，工程总单价350元/平方米（不含税），其中主体结构单价为220元/平方米，二次结构单价为60元/平方米，装饰装修工程单价为70元/平方米。合同约定：1.大清包方式劳务报酬（含自身管理费、人工费、周转材料费、设备租赁费、低值易损耗材料费、劳务人员的医疗、人身伤害、养老保险等保险及劳动手续等相关费用）；2.主体结构部分按进度付款，第一次为正负零完成，以后为每完成四层，每次付已完成工程量价款的70%，主体结构封顶后15日内付到主体结构总价的90%，二次结构完成后15日内再付主体结构总价的5%，二次结构部分按进度共分两次付清，每次付已完成工程量70%的工程款，主体验收合格后15日内付到二次结构总价的90%，整体工程具备初验条件后15日内再付二次结构总价的5%，装饰装修工程部分按进度分两次付款，每次付已完成工程量70%的工程款，具备初验条件后15日内付到装修装饰工程总价的90%，工程竣工验收合格后付至工程款总价的98%，其余作质量保修金，保修期满15日内一次性付清；乙方向甲方交纳的履约保证金10万元，承包人在正负零封顶退乙方3万元，12层封顶退还乙方3万元，主体验收合格后退还乙方2万元，竣工验收合格后余款退还乙方，履约保证金无息；甲方如不能按约定全额退还乙方履约保证金，应承担相应的同期利息。工程具备竣工验收条件，乙方向甲方送交验收报告，并协同甲方通知五方及质监站进行验收，工程竣工验收必须一次验收为合格工程，因乙方原因及每验收一次不合格，向甲方交纳验收费1万元的违约金，验收中出现的质量问题，乙方按照要求进行维修，并承担由自身原因造成的维修费用。工程竣工验收后，应按照施工合同签订的承包方式及约定进行结算工程款；由于甲方不能按期支付工程款，超期支付部分应付所欠工程款的利息（按银行同期利息）；保修期内如无任何质量问题，保修期满后，甲方应在15日全额付清保修金。该合同工程承包单位（甲方）处有“董天顺”签名并加盖有“河南瑞恒建筑工程有限公司（26）资料专用章”，劳务分包单位（乙方）处有汪国柱签名。3.2013年3月29日，汪国柱向董天顺交纳东方名苑12号楼保证金10万元。安阳市基本建设审计中心出具的东方名苑12#住宅楼土建工程结算审核报告显示案涉工程实际建筑面积约9173.08平方米，原告认可其未施工完成的面积为149.08平方米。该工程于2016年10月竣工。案涉工程款共计3158400元[（9173.08平方米－149.08平方米）×350元/平方米]。4.2013年8月21日至2017年12月12日期间，董天顺共向汪国柱支付共计2272748元，其中工程款2212748元（含支付汪国柱雇佣的木工工人赵国只2.8万元）、保证金6万元。2014年10月15日至2015年2月27日期间，董天顺共向汪国柱的舅舅王国进（又名王伟，系汪国柱聘请的现场管理人员）支付61.2万元。2015年2月6日至2015年6月10日期间，董天顺共向汪国柱在案涉项目安排的王超支付23747元。董天顺替汪国柱支付电梯租赁费共计6万元。2016年2月6日、4月8日、6月9日，董天顺共向孙素风支付14万元。以上董天顺共支付汪国柱工程款共计3048495元，退还保证金6万元。一审法院认为，债务应当清偿。瑞恒公司在承包案涉工程后，董天顺在实际施工中又以劳务大清包的方式分包给汪国柱，董天顺将案涉工程劳务违法分包给不具有相应资质的汪国柱，其双方签订的《建筑工程劳务大清包合同》无效；汪国柱组织工人进行部分实际施工，董天顺应当向汪国柱支付其实际施工部分的工程款。关于汪国柱在庭审中称其和王国进（王伟）书写的部分借支工程款凭据存在一笔款项重复出具借据的情形，仅有其个人陈述及与其有利害关系的王国进证言，无其他证据予以印证，其相应意见证据不足，本院不予采纳。关于董天顺提交的2014年1月24日瑞恒公司向安阳市房屋住宅开发公司交纳的12号楼农民工工资保证金41230元、建工险12790元，董天顺辩称该款项应由汪国柱承担，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于董天顺提交的郝利飞、刘涛只、李红只直接领取的6.2万元，汪国柱不予认可，董天顺未提交其他证据予以印证，该部分证据不足，其相应意见本院不予采纳。关于董天顺提交的零星支出费用，但未提交证据证明该费用应由汪国柱负担，其相应意见本院不予采纳。关于董天顺提交的华某书写的涂料工程款，汪国柱不予认可，因合同约定涂料由董天顺提供，故其相应意见证据不足，本院不予采纳。故董天顺应支付汪国柱工程款109905元（3158400元－3048495元）。关于汪国柱的利息请求，因案涉工程已于2016年10月竣工，董天顺未按照约定向原告支付工程款，故应向原告支付逾期付款利息，利息以109905元为基数，自2016年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于汪国柱主张退还的履约保证金的诉讼请求，因双方在合同中约定有退还保证金的时间节点，董天顺提交的证据显示，在2013年8月21日退还的16万元中3万元是保证金，2013年10月29日的借据上显示有保证金3万元，因汪国柱未完成全部施工，故其要求退还剩余的4万元保证金，本院不予支持。关于董天顺提交的关于东方名苑施工时替汪国柱干零活记录、维修费用，因该记录上无汪国柱签字确认，董天顺亦未提交其他证据予以印证，故董天顺主张的该部分费用及损失的证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告董天顺于本判决生效之日起十日内支付原告汪国柱工程款109905元及利息，利息以109905元为基数，自2016年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告汪国柱的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告董天顺的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9450.62元，由原告汪国柱负担6952.62元，由被告董天顺负担2498元；反诉案件受理费2605.04元，由反诉原告董天顺负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。汪国柱提交：1、银行流水复印件一份，用于证明董天顺向汪国柱支付工程款均是转账，一审法院重复扣除26万元。2、工程量及其他清单复印件15页，用于证明董天顺核算并认可汪国柱工程量借款为2890494元包含保证金6万元，但是一审法院确认定董天顺已经支付工程款3048495元，属于对已付工程款认定数额错误。董天顺认为，是否重复扣除举证责任在汪国柱，不再我方，证据一仅能说明汪国柱收款的事实，与重复扣除没有任何关联。证据二是我方一审提交的证据，说明在当时技术员对合同履行整体情况的总结时，因双方存在分歧没有进行确认。另该证明是工程量未完成时的清单，不代表最终的实际付款金额，不能证明最终董天顺付给汪国柱的工程款项数额，具体数额应当以双方转账及收据为准。董天顺提交，1、证人证言一份，用于证明华某在案涉项目进行涂料施工，其所收到的人工费包含在合同总价中，应予扣除。2、河南瑞恒建筑工程有限公司情况说明一份，中原银行电子回单6份，李红只、郝立飞、刘涛只收据六份，孙树峰证明三份，用于证明上述三人收到的62000元工资属于清包合同包含的费用，应当从总价中扣除。3、申请证人华某出庭作证，用于证明汪国柱未按照合同约定施工完毕，董天顺另找人施工，支付的费用应当从汪国柱的工程款中扣除。汪国柱认为，对证据均有异议，案涉工程未施工面积为149.08平方米，其他属于合同部分我方已经全部施工完毕；对证据二不认可，不应扣除；证人没有证明具体的施工时间，不能证明其施工的真实性，不能证明与案涉工程有关。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于汪国柱提出的已付工程款多计算260000元的意见，其中，2015年2月27日王伟出具的证明条中的20万元与2015年2月15日汪国柱出具借款汇总单中“二次结构20万”是同一笔项；2014年12月16日王伟出具的5万元借款中已包含2014年12月19日安军鹏出具的3万元收条；2015年2月16日安军鹏出具的收条中的3万元与2015年2月15日汪国柱出具借款汇总单中“电梯3万”是同一笔项，一审法院多计算已付工程款260000元，因仅有证人证言及其本人陈述，没有其他证据予以佐证，且书证的证明力大于证人证言的证明力，故本院不予支持。关于保证金的退还问题，因汪国柱未按约定完成全部施工，构成违约，故其提出的退还剩余的4万元保证金的意见，本院不予支持。关于董天顺提出的应当从工程款中扣除团体意外保险费12790元的意见，因缺乏法律依据，故本院不予支持。关于董天顺提出的应当从工程款中扣除华某涂料款77000元的意见，因合同约定涂料由董天顺提供，故本院不予支持。关于董天顺提出的应当从工程款中扣除郝利飞、刘涛只、李红只工资款62000元及零工费用的意见，因汪国柱不予认可，董天顺也未提交充分证据予以证实，故本院不予支持。综上所述，上诉人汪国柱、董天顺的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8298元，由上诉人汪国柱负担5800元，董天顺负担2498元。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年四月七日书记员  张 朋