文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘04刑终78号原公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）龙佳，男，1989年6月23日出生于湖南省衡阳县，汉族，大学本科，中共党员，原衡阳县衡州农商银行英陂支行职工，户籍所在地为湖南省衡阳县，现住衡阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年8月6日被衡阳县公安局刑事拘留，同年9月10日被衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人杜三元，湖南蒸阳律师事务所律师。湖南省衡阳县人民法院审理湖南省衡阳县人民检察院指控原审被告人龙佳犯诈骗罪一案，于2020年12月24日作出（2020）湘0421刑初292号刑事判决。宣判后，原审被告人龙佳不服，提出上诉。本院于2021年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2021年4月1日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员曾琴出庭履行职务，上诉人龙佳及辩护人杜三元到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2020年2月左右，被告人龙佳在抖音刷视频时看见一则招聘兼职的消息，通过添加对方ＱＱ下载了“星冠”ＡＰＰ，在“星冠”ＡＰＰ内购买地下彩票及贵金属交易，被告人龙佳前期盈利50万左右，认为有利可图便追加投注，后全部亏损。为扳本，被告人龙佳于5月3日向亲朋借款几十万元追加投注，后全部输掉。被告人龙佳因无力偿还欠款，便向父母及前妻李某1坦白此事，其父母帮忙借款偿还了部份债务。5月中下旬，被告人龙佳想继续在“星冠”ＡＰＰ购买地下彩票及贵金属来“扳本”，先后向单位同事蒋某等人借款共计约110余万元，并将借来的款项全部追加投注，后全部输掉。因无力偿还，被告人龙佳将借钱并亏损的事实告诉了其父母及前妻李某1，其父母帮忙借款还了部份债务，李某1因此提出离婚，被告人龙佳与李某1于2020年5月29日协议离婚。2020年6月初，经多次催促，被告人龙佳先后偿还杜某等人共计9万元，再无力偿还。截止此时，被告人龙佳尚有70余万元左右债务未偿还，其名下亦无可支配财产。在2020年6月24日至27日期间，被告人龙佳在明知自己尚欠巨额债务无力偿还的情况下，仍编造需帮忙揽存、“过桥”、贷款周转等虚假理由向彭某借款20万、邓某1借款15万、尹某1借款30万、常某借款20万、周某借款10万、肖某借款20万、尹某2借款14万、陈某借款30万、罗某借款20万，以上共计179万，全部被被告人龙佳用在“星冠”上投注，并全部输掉。后经多次催促，被告人龙佳偿还了彭某10万、陈某9万。继而，被告人龙佳以帮忙揽存、“过桥”、贷款资金周转等理由向多人借款之事在其单位传开，常某等人向单位领导汇报情况，单位领导要求被告人龙佳出面协商，后协商未果，常某等人遂于2020年6月30日向公安机关报案。另查明，陈某于2020年7月3日诉至衡阳县人民法院要求被告人龙佳偿还所欠其款项21万元，陈某的诉请获得了法院支持。再查明，被告人龙佳主动投案，并在侦查机关如实供述了上述事实。在获得值班律师的法律援助并听取法律意见，知悉认罪认罚可能导致的法律后果的前提下，自愿签署认罪认罚具结书，知悉并认可：1、衡阳县人民检察院指控其诈骗彭某10万、邓某115万、尹某130万、常某20万、周某10万、肖某20万、尹某214万、陈某21万、罗某20万，以上共计160万元的犯罪事实；2、衡阳县人民检察院指控其本人构成诈骗罪；3、衡阳县人民检察院提出的判处其本人有期徒刑八年至九年、并处罚金的量刑建议；4、本案适用简易程序。上述事实，被告人龙佳在开庭审理过程中均无异议，且有被告人龙佳的户籍信息、到案经过、聊天记录、银行流水等书证，被害人邓某1、尹某1、常某、罗某、周某、肖某、谭某、尹某2、陈某、彭某的陈述，证人杜某、邓某2、朱某、蒋某、李某1、李某2的证言，被告人龙佳的供述与辩解等证据予以证明，足以认定。原审法院认为，被告人龙佳以非法占有为目的，隐瞒自己尚欠巨额债务己无偿还能力的事实真相，编造需要帮忙完成揽存、“过桥”、贷款资金周转等虚假理由，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为具备诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人龙佳犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但公诉机关指控被告人龙佳诈骗数额为160万有误，应更正为139万元。被告人龙佳的辩护人提出，被告人龙佳向彭某、常某二人借款时出具了借条，该二笔借款系民间借贷纠纷，不应计入其犯罪金额。经审查认为，被告人龙佳明知自己尚负巨额债务己无偿还能力的情况下，还编造虚假理由向被害人彭某、常某借款，其主观上具有非法占有的目的，出具借条是为了骗取被害人的信任，用借条的形式掩盖其非法占有的目的，故该二笔借款应计入被告人龙佳的犯罪金额，对辩护人提出的此项辩护意见不予采纳。被告人龙佳的辩护人提出，被告人龙佳向陈某借的款项应从起诉指控的犯罪金额中予以核减。经审查认为，陈某已就该笔借款向衡阳县人民法院提起民事诉讼并获得胜诉判决，故该笔借款不应计入被告人龙佳的犯罪金额，对辩护人提出的此项辩护意见予以采纳。被告人龙佳的辩护人提出，被告人龙佳所借款项中有部分借款是用于投资贵金属交易，并非用于违法活动，该部分借款不应计入被告人龙佳的犯罪金额。经审查，“星冠”APP平台利用互联网销售福利彩票、体育彩票的行为违反了《彩票管理条例实施细则》第七条第（五）项之规定，属于非法彩票；“星冠”APP平台现货交易贵金属，根据中国互联网金融协会发布的《关于防范通过网络平台从事非法金融交易活动的风险提示》的规定，目前从事外汇、贵金属等杠杆交易的网络平台（含跨境）在我国无合法设立依据，金融监管部门从未批准，开展上述交易业务的网络平台属于非法设立。故被告人龙佳投资贵金属及地下彩票的行为属违法行为，对辩护人提出的此项辩护意见不予采纳。被告人龙佳多次实施诈骗、为赌博等违法活动而实施诈骗，均应酌情对其从重处罚。被告人龙佳主动投案并如实供述了自己的罪行，愿意接受处罚，自愿签署认罪认罚具结书，依法可以对其从宽处理。但被告人龙佳没有退赔赃款，湖南省衡阳县人民法院认为湖南省衡阳县人民检察院提出判处被告人龙佳有期徒刑八年至九年、并处罚金的量刑建议偏轻，予以部份采纳。对被告人龙佳的违法所得，依法予以追缴，返还给各被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人龙佳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元；二、对被告人龙佳骗取的139万元，依法予以追缴，返还给各被害人（其中：彭某10万、邓某115万、尹某130万、常某20万、周某10万、肖某20万、尹某214万、罗某20万）。上诉人龙佳上诉称：在上诉期间，退了2万元给彭某，彭某出具了谅解书，上诉人一直想积极偿还债务；上诉人系自首，认罪认罚，一审不应认定本案属于数额特别巨大，而是数额较大，应在三年以下量刑，请求二审法院从轻处罚。龙佳的辩护人辩护称：上诉期间，龙佳的家属积极偿还受害人的经济损失，得到了部分受害人的谅解，且承诺五年内偿还受害人款项；上诉人在案发后具有自首、坦白、无犯罪前科，对上诉人量刑时应予以从轻处罚。湖南省衡阳市人民检察院认为，上诉人龙佳为买地下彩票等违法行为，在本已负债累累无力偿还的情况下，仍多次以过桥、需短时周转资金等虚假理由向身边同事、朋友大额“借款”共计139万元，数额特别巨大。其对一审判决认定的犯罪事实无异议，但考虑其有自首、认罪认罚情节，且也在积极筹措资金偿还被害人。建议二审法院对上诉人酌情从轻处罚，较为适当。对龙佳辩护人提交的龙佳亲属在上诉期间退赔被害人彭某二万元经济损失并取得其谅解的证据无异议。经审理查明，本案上诉期间，上诉人龙佳的亲属代其向被害人彭某退赔人民币二万元，并取得了彭某的谅解。证明上述事实的证据有收款收据、谅解书等材料。一审判决认定的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人龙佳以非法占有为目的，隐瞒真相，编造虚假理由，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人龙佳及辩护人提出龙佳在二审期间偿还二万元给被害人彭某，取得了彭某谅解，可从轻处罚，经查，上诉人龙佳的家属在二审期间偿还彭某二万元，彭某出具了谅解书的情况属实，但本案被害人较多，犯罪数额特别巨大，社会危害性大，上述酌情情节尚不足以对其减轻处罚，一审法院已对其从轻处罚，判处相应量刑幅度的最低刑。故对其请求在一审量刑基础上从宽处罚的辩解、辩护理由，本院不予采纳。但对已退还给被害人彭某的二万元，可在本案执行阶段从退赔数额中减除。原审法院已综合考量龙佳具有的量刑情节，对其的量刑符合法律规定，故对龙佳及其辩护人提出有自首等情节，请求二审法院从宽处罚的辩解、辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张华清审 判 员 梁晓亮审 判 员 王若中二〇二一年四月十二日法官助理 曾丽丽书 记 员 龙 丹            校对责任人  曾丽丽                  打印责任人  龙丹       附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。