广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤19行终37号上诉人（原审原告）：东莞市正和商业投资管理有限公司。法定代表人：谢敏，执行董事。委托代理人：麦雄锋，广东汉章律师事务所律师。委托代理人：刘宏琴，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市城市管理和综合执法局。法定代表人：郭怀晋，局长。委托代理人：周锡安，该局工作人员。委托代理人：邱新，广东法丞汇俊律师事务所律师。上诉人东莞市正和商业投资管理有限公司（以下简称“正和公司”）诉被上诉人东莞市城市管理和综合执法局（以下简称“东莞城管局”）强制拆除设施案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971行初305号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2020年4月18日，正和公司向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.撤销东莞城管局所作东城综限拆字〔2018〕第3-0278号《限期拆除违法建设决定书》；2.本案诉讼费用由东莞城管局承担。原审法院查明：正和公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，于2014年3月开始在东莞市××××××××××第七、八层内违法建设间隔商铺。东莞城管局于2019年10月21日作出东城综限拆字〔2018〕第3-0278号《限期拆除违法建设决定书》，认为正和公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，于2014年3月开始在东莞市××××××××××第七、八层内违法建设间隔商铺，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且经规划部门认定不能补办规划许可手续，无法采取改正措施消除对规划实施的影响，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条的规定，决定责令正和公司限期自行拆除该违法建设间隔的墙体，恢复原貌原规划车库功能。原审法院认为：本案争议焦点为：东莞城管局所作本案《限期拆除违法建设决定书》是否合法有据。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第五项规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；……”本案中，各方对正和公司在未取得建设工程规划许可证的情况下于2014年3月开始在东莞市××××××××××第七、八层内违法建设间隔商铺的事实不持异议。东莞市××××××××××已于2004年3月17日取得建设工程规划许可证（编号：2004-03-10016），并于2008年7月完成了规划条件核实，该大厦第六、七、八层建筑规划用途为车库，正和公司擅自将该大厦第七、八层停车场地改造或装修为商铺及电商办公场所，改变了原规划用途为车库的功能，应视为一种对原有建筑的改建行为，构成违法建设，不具备补办规划许可等相关手续的条件。东莞市城乡规划局出具的东规函〔2018〕3274号《关于〈关于核查规划报建情况的函〉（东综管函〔2018〕2313号）的复函》中亦明确“……该行为属于违法建设。不具备补办规划许可等相关手续的条件……”东莞城管局依据上述规定责令正和公司限期拆除案涉违法建设间隔商铺，并无不妥。正和公司主张其不属于建设行为，仅是装饰行为，未对建筑物进行改建。原审法院认为，改建，是在原有的基础上改造建设，改变其外形、特点、性质或用途等，如前所述，正和公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，在东莞市××××××××××第七、八层内违法建设商铺及电商办公场所，改变了原规划为停车场地的用途，应属于建设行为中的改建，对其此主张，原审法院不予采纳。正和公司主张该建筑设施已经过消防验收，且可补办规划许可手续，不一定非要选择限期拆除的方式。但是，如前所述，根据东莞市城乡规划局所作函件可知，案涉建筑设施已不具备补办规划许可等相关手续的条件，且是否经过消防验收不影响认定此建筑设施是在未取得建设工程规划许可证情况下所建的违法建筑物，对正和公司此主张，原审法院亦不予采纳。正和公司还主张强行拆除案涉建筑物将影响众多商铺经营者的利益。原审法院认为，正和公司擅自将虎门镇黄金洲天安大厦第七、八层停车场地改造或装修为间隔商铺，改变了原规划用途，产生了片区的停车问题，已对公共利益产生影响，且正和公司违建事实在先，其也在庭审中承认其“将停车场的空地用简易的铝合金装饰为独立空间，用作电商运营的场地”，既然搭建的是简易商铺，电商运营者可更换场地继续经营，与拆除案涉违法建筑物之间不存在矛盾，电商运营者的利益所需保护程度也显然不及群众停车之公共利益。对于正和公司此主张，原审法院不予采纳。综上，正和公司诉请撤销本案限期拆除决定，依据不足、理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回正和公司的全部诉讼请求。本案收取案件受理费50元，由正和公司负担。一审宣判后，正和公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：撤销一审判决，支持正和公司的原审诉讼请求。事实和理由：一、一审适用法律错误。东莞市××××××××××第七、八层涉及的建设工程消防设计是已经得到东莞市公安局消防局的审查检验的，案涉建筑物内的商铺所开展的商业活动也一直依法缴税纳税。同时，自2014年3月开始间隔商铺至2019年10月21日东莞城管局作出案涉《限期拆除违法建设决定书》期间，东莞城管局作为监管部门从未告知正和公司在案涉建筑物内间隔商铺属于违法建设行为，换言之，东莞城管局作为监管部门这么多年来是默许案涉建筑物按现状存在的。多年来，包括正和公司在内的各行政部门的作为以及不作为令正和公司以及案涉建筑物内众多商铺经营者均相信案涉建筑物内的间隔商铺的存在是合理的，进而对案涉建筑物以及案涉建筑物内的间隔商铺投入大量人力物力进行经营，已产生信赖利益。因此，正和公司认为应当适用信赖利益保护原则，判决撤销案涉决定书，以保护正和公司以及案涉建筑物内众多商铺经营者的信赖利益。二、原审认定事实不清。正和公司认为，原审法院认定正和公司将案涉建筑物间隔为商铺进而导致产生了片区的停车问题缺乏证据支撑。尚不论案涉建筑物所在片区是否已产生了停车问题，即使已产生停车问题也没有证据指向该问题是正和公司的原因导致，不存在案涉建筑物内的电商运营者的利益所需保护程度显然不及群众停车之公共利益的说法，属于对案件事实认定不清。再者，案涉建筑物内经营者及雇佣的员工众多，该众多经营者以及员工依托案涉建筑物内商铺的经营维持生计，涉及其根本利益，事关其生存权，即使案涉建筑物片区范围内真的存在停车问题，案涉建筑物内经营者以及员工的生存权所需受保护程度也比公众的停车利益迫切。被上诉人东莞城管局答辩称：一、正和公司违法建设行为事实清楚，东莞城管局作出案涉限拆决定正确，原审判决事实认定清楚，法律适用正确。1.正和公司违法建设行为证据确凿，原审判决事实认定清楚。2018年4月19日，经群众举报，东莞城管局对正和公司擅自改建案涉建筑第七、八层的行为进行立案查处。经现场勘查、询问调查及函询规划部门，东莞城管局依法确认正和公司在未取得建设工程规划许可证的情况下于2014年3月开始在东莞市××××××××××第七、八层内违法建设间隔商铺以及电商办公场所，改变了原规划用途为车库的功能，构成违法建设。经向规划部门核实，案涉违建亦不具备补办规划许可等相关手续的条件。可见，正和公司违法建设行为事实清楚，证据确凿。2.东莞城管局依法作出案涉决定，法律适用正确。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款明确规定在城市规划区内进行各类工程建设需申请办理建设工程规划许可证。正和公司未经规划许可，在案涉建筑第七、八层内违法建设间隔商铺，明显违反了上述规定。《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项规定，“擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的”属于无法采取改正措施消除影响的情形，规划部门也已明确回函认定案涉违建商铺不具备补办规划许可手续的条件，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。因此，东莞城管局根据《城乡规划法》第六十四条的规定作出案涉限拆决定，适用法律、法规正确。可见，东莞城管局作出案涉限拆决定事实认定清楚，证据确凿充分，适用依据正确，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定驳回正和公司的诉讼请求应当依法予以维持。二、正和公司认为拆除案涉违建将影响众多商铺经营者利益等理由不能掩盖其建设行为的违法性。正和公司在未取得建设工程规划许可的情况下擅自在案涉建筑第七、八层内违法建设间隔商铺，将原规划用途为车库的停车场地改建为商铺，并出租给诸多租户进行非法牟利，损害社会公共利益和承租人利益，更是给诸多租户带来严重的安全隐患。正是由于正和公司无视国家城乡规划法等法律法规的规定，不顾租户生命财产安全，案涉商铺经营者以及员工的经济利益损失完全是由正和公司的违法建设造成的，东莞城管局作出案涉限拆决定是依法行政和严格执法的必然要求。换言之，是正和公司的违法建设行为而非东莞城管局的行政行为致使商铺经营蒙受损失，正和公司理应为此承担相应的民事法律责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。经审查，本院对原审查明的事实予以认可。本院认为：本案争议的焦点为:东莞城管局作出的案涉《限期拆除违法建设决定书》是否合法有据。本案中，虎门镇黄金洲天安大厦于2004年3月17日取得建设工程规划许可证，于2008年7月完成了规划条件核实。正和公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，于2014年3月开始将虎门镇黄金洲天安大厦第七、八层停车场地改建为间隔商铺，改变了原规划用途为车库的功能，是对原有建筑的改建行为；且东莞市城乡规划局出具的东规函〔2018〕3274号《关于〈关于核查规划报建情况的函〉（东综管函〔2018〕2313号）的复函》明确该行为属于违法建设，不具备补办规划许可等相关手续的条件。故案涉违法建设属于擅自在建筑物配建的停车场地进行建设，应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。东莞城管局根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条及《广东省城乡规划条例》第八十条的规定，责令正和公司限期拆除案涉违法建设间隔的墙体，恢复原貌原规划车库功能，并无不当。正和公司清楚未取得建设工程规划许可证进行建设的行为违法，其通过将案涉建筑物违法改建为数百间商铺以收取租金，其目的在于谋取不正当利益，且已实际收取不正当利益多年，该公司未经合法程序进行商铺建设才是导致众多商铺经营者的利益受损的根本原因，因此，该公司所提因东莞市公安消防局所出具的建设工程消防验收意见、税务机关收取案涉建筑物内商铺缴纳的税款，导致其产生信赖利益，拆除案涉违法建筑会导致包括正和公司在内的众多商铺经营者生存权受损的主张，与事实不符，于法无据，不属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《广东省城乡规划条例》第八十条所规定的“无法采取改正措施消除影响且不能拆除”的情形，本院不予采纳。综上所述，正和公司的上诉请求理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由东莞市正和商业投资管理有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  韦艳芹审判员  陈彩玲审判员  林冰洁二〇二一年四月八日书记员  姚慧君