河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终806号 上诉人（原审被告）：刘道堂，男，1974年5月15日出生，汉族，户籍所在地湖北省阳新县，现住北京市大兴区。 委托诉讼代理人：成明霞，系上诉人之妻。 委托诉讼代理人：吴菲璠，北京仰昊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：三河市蓝天粮贸有限公司，住所地河北省三河市新集镇任家庄村。 统一社会信用代码91131082792668673L。 法定代表人：蓝景春，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：蓝景春，男，1962年6月7日出生，汉族，现住河北省三河市。 被上诉人（原审原告）：柯于胜，男，1988年9月24日出生，汉族，现住湖北省阳新县。 上诉人刘道堂因与被上诉人三河市蓝天粮贸有限公司、蓝景春、柯于胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2020）冀1082民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 刘道堂上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人一审期间明确自己是与他人合伙，一审遗漏审查，事实认定不清。一审法院没有询问上诉人是否要追加被告，也未向原告核实，没有传唤二合伙人到庭调查，导致案件基本事实认定不清。2、被上诉人柯于胜受伤，是基于吊车司机的操作失误所致，三河市蓝天粮贸有限公司作为吊车司机的雇主，应承担连带清偿责任，一审法院在有证词证明吊车司机操作失误的基础上没有对此部分事实进行确认，属于事实认定不清。3、上诉人患有精神疾病长达十几年，不应承担赔偿责任。一审法院遗漏了对此部分的审理。二、一审法院适用法律错误，依法应判决三河市蓝天粮贸有限公司、蓝景春承担连带赔偿责任。1、被上诉人三河市蓝天粮贸有限公司、蓝景春作为发包方应承担连带赔偿责任。根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。2、一审法院认定涉案施工是否需要相应的建筑资质并没有明确的法律规定属于适用法律错误，应认定三河市蓝天粮贸有限公司、蓝景春作为发包方应承担连带赔偿责任。建筑法第81条规定，本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，不适用本法。第83条规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建住宅的建筑活动，不适用本法。据此，建筑法对不属于该法调整的情形作出了特别规定，不属于以上情形的，均应适用建筑法规定。本案涉案建筑发包方为三河市蓝天粮贸有限公司，其注册资本1000万元，并非本地农民创办的乡镇企业，在农村修建房屋是公司为营业目的建立的办公场所、销售场所，属于商业用途，显然不属于农民自建低层住宅，应适用建筑法的有关规定。3、侵权责任法规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因操作失误造成伤害事故的吊车司机作为被上诉人的一员，理应由三河市蓝天粮贸有限公司承担侵权责任。一审法院适用法律错误。另，上诉人现患有精神疾病，可能不具有民事行为能力，其民事行为能力的鉴定正在湖北省阳新县法院进行审查，因此请法院酌定是否中止审理。由于上诉人与陈敬强、陈老伍二人系合伙关系，一审判决中遗漏了必要的当事人，应当发回重审或依法改判。 柯于胜辩称：我不知道刘道堂与陈敬强、陈老伍是否有合伙关系存在，对上诉人是否患有精神疾病不清楚。二次手术费应包括在内，蓝景春应承担责任。 蓝景春辩称：上诉人起诉蓝天粮贸公司不具有主体资格，起诉蓝景春认可，我与刘道堂签订过协议。我不认可刘道堂有××，虽然刘道堂说有三个人，但是出面签订协议、与我算账、提供工程材料、结算都是刘道堂出面与我讲的。出事后吊车司机给刘道堂赔偿了9000元，是其二人协商的，与我无关。 柯于胜向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告医疗费130000元（含今后的二次手术费）、住院伙食补助费2400元、营养费9000元、护理费18000元、误工费63000元、残疾赔偿金142952元、鉴定费4350元、被扶养人生活费97454.45元、交通费10000元、精神损害抚慰金10000元，共计487156.45元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告刘道堂与被告蓝天公司、蓝景春系承包关系，由于被告蓝天公司和被告蓝景春建二层厂房，被告刘道堂自2019年7月20日开始承包了该二层厂房的钢结构。2019年7月20日原告通过他人介绍到被告刘道堂处从事电焊工作。2019年8月11日，原告坐在主梁上进行次梁和主梁拴接过程中，吊车司机不看指挥（该吊车司机系被告蓝天公司的员工），一边操作一边玩手机，本应向下落绳，但其却突然向上升钩，幅度较大，将原告摔下。原告受伤后被被告刘道堂送往三河市医院救治并报警，派出所也为被告方做了询问笔录。原告到三河市医院救治过程中，被告刘道堂想隐瞒事实让原告回家治疗；原告住院期间，被告刘道堂并没有让原告看检验结果，本来原告的伤情为腰椎爆裂骨折，被告刘道堂却告知原告休养一下就好，要求原告回家。2019年8月16日，三河市医院强烈要求原告转院做手术，2019年8月19日原告从三河市医院转入北京市积水潭医院，该院要求原告立即做手术，但被告方均拒绝支付医药费，故所有费用均由原告自己支付。现原告已出院，但被告方拒绝赔偿。原告认为，建筑公司将建筑施工项目工程分包给没有建筑施工资质的承包人，因承包人不具有用工主体资格，根据相关法律规定，应认定承包人为完成建筑项目工程施工而雇佣的施工人员与发包方建筑公司之间构成劳动关系，建筑公司应依法承担用工责任。承包人的雇员受伤，发包人应承担用工责任，故三被告应对原告的合理损失承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：庭审中，关于被告刘道堂与被告蓝景春的关系，被告蓝景春提交2019年7月20日以蓝景春为甲方、刘道堂为乙方，双方签订的《施工承包合同》一份，主要内容为：甲乙双方经友好协商，就乙方承包甲方所有的建筑施工事宜达成一致：乙方包干承包的全部施工工作即实行“包工不包料”，甲方自备建筑材料，乙方只负责施工；包干承包费用按实际建筑面积每平方米40元计算；乙方自行准备工具聘请人员，自行负责施工安全，在施工过程中如出现工伤亡事故甲方概不负责，由乙方自行承担。被告蓝景春另提交被告刘道堂于2019年8月14日出具的借条一张，内容为：“今借蓝景春现金壹万伍仟元整”；提交被告刘道堂于2019年8月16日出具的支款条一张，内容为：“今支蓝天工费壹万元”；提交余荣禄于2019年9月3日出具的支款条一张，内容为：“干活2个人支工钱壹仟元”；提交姓杨的一个人出具的收条一张，内容为：“脚手架14天4付，收贰佰元整”。原告表示：对被告蓝景春提交的《施工承包合同》的真实性没有异议。2019年7月19日，被告刘道堂找其去位于三河市新集镇任家庄村的蓝天公司做电焊工，该工程是被告刘道堂承包的，原告与被告刘道堂系雇佣关系，原告的工资由被告刘道堂支付，每天350元。2019年7月20日原告干了一天活，当天被告刘道堂为原告支付了300元；2019年7月底其再次去为被告刘道堂干活，一直到发生事故前被告刘道堂没有再给付过原告工资。被告刘道堂表示：《施工承包合同》是发生事故后双方补签的，施工前没有签订过书面合同。由于原告同意回家养病，被告之间才补签了上述《施工承包合同》，书面合同的内容与施工前双方达成的口头协议的内容一致；但实际承包人除了被告刘道堂之外还有陈老五、陈敬强二人，是三人合伙承包的工程，其只是作为代表在《施工承包合同》上签了字。当时原告从老家过来问其有没有活干，其就让原告来施工现场干活。原告的工资是由合伙的三人共同发放的，每天工资为350元；对被告蓝景春提交的借条、收条和支款条的真实性均没有异议，工程款已全部付清。被告蓝景春表示：其只是和被告刘道堂签订的《施工承包合同》，不清楚是否系被告刘道堂与另外二人合伙承包，其也不认识另外二人。其已向被告刘道堂付清全部的工程款，就是其提交的借条、收条和支款条中的款项及另外微信支付给被告刘道堂的部分款项。 关于原告受伤的经过，原告表示：2019年8月11日早晨6点半左右，原告坐在主梁上、吊车的外侧，在做次梁和主梁的栓结过程中，吊车司机也就是本案被告蓝天公司的雇员艾贵强在操作吊车时，应该是下落绳，他却突然向上升钩，幅度较大，将原告摔下。当时在场的人员看到吊车司机一边操作一边玩手机。原告并没有相关的从业资格证，雇主直接让原告去干活，也没有为原告购买安全绳等防护措施。被告蓝景春表示：事发时其没有在场，但对原告陈述的事发经过有异议，吊车司机操作的时候不可能玩手机；吊车司机是被告刘道堂雇佣的，是其为被告刘道堂找的。据在场的工人说原告上了主梁后，按照正常的操作应该坐在主梁的西侧即吊车的外侧，实际上其坐在了吊车的内侧，并没有面向吊车司机，而且并不知道指挥吊车司机的手势，如果坐在吊车的外侧，即便是上升脱钩了也不至于把原告摔下来。被告刘道堂没有向工人提供安全防护措施，原告也没有高空作业证。被告刘道堂表示：事发时其不在现场，之后听一起干活的陈老五说原告坐的方向不对，带班的陈老五本来不让原告上高，原告非要上去，具体如何掉下来的不清楚，吊车司机不是其找的，工资也不是由其发放。其提供了安全带，但不知道事发时原告有没有使用。 为查清本案事实，一审法院根据原告的申请，依法调取了三河市应急管理局对被告蓝景春所做的询问笔录，蓝景春在笔录中陈述：被告刘道堂承包了其工地的施工工程，后于2019年8月15日停工，停工的原因是其到施工现场后发现安全防护不到位，就将这批工人赶走了。一审法院还依法调取了三河市新集镇政府工作人员向柯瑞归了解情况的调查笔录，柯瑞归表示：柯于胜于2019年8月11日早晨6时在李庄村东、蓝天公司施工，上钢梁作业时被吊车牵引的钢梁扫落，从4.9米高的梁架掉下来摔伤；据柯于胜工友李**说，吊车司机艾贵强手上一直拿着手机，疑似操作吊车时玩手机；工程承包人刘道堂始终未给柯于胜和其他工人提供安全带、安全绳等防护工具，也未签合同，未上保险。 事发后，原告于事发当日被送往三河市医院住院治疗8天（自2019年8月11日至8月19日），经诊断其伤情为：1、腰椎骨折L4；2、腰椎骨折L1；3、肋骨骨折（右侧第7、8、9）；4、肋骨骨折（左第7陈旧性）；5、浅表损伤（全身多处）。由于伤情严重，原告于2019年8月19日转入北京朝阳急诊抢救中心住院治疗16天（至2019年9月4日），经诊断其伤情为：1、腰4椎体爆裂骨折；2、双侧肺挫伤；3、双侧胸腔积液。住院期间该院为原告行腰椎骨折后路切开复位椎弓根钉棒系统内固定、置管引流术，出院时医嘱：1、建议全休壹个月，壹个月后门诊复查；2、继续佩戴腰背部支具3个月；3、卧床期间加强双下肢肌肉等长收缩锻炼，预防下肢静脉血栓；4、加强营养；5、出院后需壹人陪护；6、定期复查胸部CT，明确胸部情况，不适随诊。出院后原告到湖北省阳新县人民医院复查一次。在本案审理过程中，原告申请对其伤残等级及营养期、护理期、误工期进行鉴定。经北京博大司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为人体损伤致残程度九级伤残，人体致残率为20%；其误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。 一审法院结合原告提交的相关证据，核实确认其各项合理损失如下：1、医疗费75213.38元。原告提交了三河市医院、北京朝阳急诊抢救中心及阳新县人民医院出具的诊断书、住院病历、用药清单、检查报告单、出院证及医疗费票据，予以确认。2、住院伙食补助费2400元。原告两次共计住院24天，此项按每天100元计算。3、营养费1800元。经鉴定原告的营养期为90天，此项按每天20元计算。4、护理费11180元。经鉴定原告的护理期为90天，此项按每天120元计算；另医院的护工护理2天，护工费合计380元。5、误工费36000元。经鉴定原告的误工期为180天，原告主张此项按每天200元计算，参照双方陈述的原告事发时的收入状况，维护原告主张的此项误工费标准。6、残疾赔偿金65564元。经鉴定原告为九级伤残，人体致残率即伤残赔偿指数为20%；原告系湖北省农业家庭户口，根据相关法律规定，此项应按湖北省2020年度农村居民年人均纯收入标准16391元计算，应为65564元（16391元∕年×20年×20%）。7、鉴定费4350元。原告提交鉴定费票据一张，予以确认。8、被扶养人生活费51195.52元。原告之父柯美林于1952年9月20日出生，原告之母李丰锦于1954年7月9日出生，二人共生育五个子女；原告之子柯善创于2012年9月11日出生，原告之女柯雅涵于2015年7月4日出生，由原告及其妻二人抚养。上述被扶养人均系湖北省农业家庭户口，此项按湖北省2020年度农村居民年人均消费性支出标准15328元计算，故柯美林的生活费为7357.44元（15328元∕年×12年×20%÷5人），李丰锦的生活费为8583.68元（15328元∕年×14年×20%÷5人），柯善创的生活费为15328元（15328元∕年×10年×20%÷2人），柯雅涵的生活费为19926.40元（15328元∕年×13年×20%÷2人），以上共计51195.52元。9、交通费4000元。根据原告入院、出院、做伤残鉴定及回原籍复查休养的实际情况，酌定此数额（包括原告住院期间支付的救护车费1200元）。10、支具费用2800元。此费用系原告住院期间为治疗伤情而支付的必要的、合理的支出，且有收据为证，予以维护。11、医护用品及租床费145元。此费用系原告为治疗需要及陪护人员陪护时租床的合理支出，本院亦予以维护。12、精神损害抚慰金10000元。根据原告的伤残程度，维护原告主张的此数额。原告的以上合理损失共计264647.90元。被告刘道堂表示在医院给付过原告现金10000元，但原告不予认可，被告刘道堂也未提交相应的证据予以证明，故不予采纳。 一审法院认为，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据原被告陈述及被告蓝景春提交的《施工承包合同》看，被告蓝景春将两层楼房的建筑施工发包给被告刘道堂，被告刘道堂雇佣原告进行施工并为其发放劳动报酬，故其与原告柯于胜之间形成雇佣关系。原告在从事雇佣活动中受伤，被告刘道堂作为雇主应当承担赔偿责任。根据被告蓝景春和被告刘道堂的陈述，原告在施工过程中没有听从带班人员的指挥，自身也未尽到安全注意义务，故也应对其损害后果承担一定的责任。综合考虑双方的过错程度，酌定被告刘道堂对原告的合理损失承担80%的赔偿责任，原告承担自身20%的责任。被告刘道堂表示与其他二人系合伙关系，三人共同雇佣原告及其他工人施工，但其未提交相应的证据予以证明；如被告刘道堂今后能提交三人合伙的证据或其他二人认可，其也可在履行对原告的赔偿义务后予以追偿。原告主张的二次手术费及其他相关费用，因现在尚未实际发生，其可待实际发生后再另行主张。关于原告主张的被告蓝天公司、蓝景春是否对被告刘道堂的赔偿义务承担连带责任问题，因被告蓝景春发包给被告刘道堂施工的为农村的二层楼房，对上述楼房的建造施工需不需要相应的建筑资质并没有明确的法律规定，且在被告刘道堂与被告蓝景春签订的《施工承包合同》中双方明确约定被告刘道堂自行准备工具聘请人员，自行负责施工安全，在施工过程中如出现工伤亡事故被告蓝景春概不负责，由被告刘道堂自行承担。故对原告要求被告蓝天公司、蓝景春对被告刘道堂的赔偿义务承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定作出判决，一、原告柯于胜的合理损失共计人民币264647.90元，由被告刘道堂赔偿其中的80%即211718.32元，于本判决生效后三日内履行；原告的其余损失由其自行承担；二、驳回原告柯于胜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4304元，由原告承担2000元，被告刘道堂承担2304元（于本判决生效后三日内交纳）。 二审中，上诉人提交三段通话录音，称是其分别与陈敬强、陈老五的通话，与陈敬强的通话是2019年8月19日，与陈老伍通话是2019年8月19日、2019年8月23日，证明上诉人与陈敬强、陈老伍系工程承包合同的合伙人关系，在柯于胜受伤后曾与二人对受伤赔偿情况进行过协商。被上诉人柯于胜表示其不知上诉人与他人合伙的事实；被上诉人蓝景春表示与其接洽的只有上诉人刘道堂一人。 二审查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，上诉人刘道堂作为被上诉人柯于胜的雇主，柯于胜在从事雇佣活动中受伤，上诉人依法应承担赔偿责任，同时，一审法院根据被上诉人柯于胜本身存在的过错程度，酌定其自担一定比例的责任，作出的评价比较妥当。上诉人关于其与他人合伙的主张，一审中并未申请追加当事人，二审中提交的证据被上诉人未予确认，且因是通话录音，本院无法确认通话双方的身份，通话录音的文字版中未出现“合伙”的字眼，与上诉人通话的对方亦未明确表示与上诉人存在合伙关系，对上诉人二审提交的上述证据本院尚无法采信。如上诉人有确凿证据证实确实存在合伙关系，一审法院已明确可行使追偿权。上诉人主张本次事故系吊车司机操作失误所致，理据尚欠有效充分。本案的《施工承包合同》系上诉人刘道堂和被上诉人蓝景春签订，未见三河市蓝天粮贸有限公司盖章，故与公司无涉，施工承包合同中明确施工过程中出现工伤亡事故被上诉人蓝景春概不负责，此应系双方真实意思表示，合同中亦明确了甲方即蓝景春自备建筑材料，乙方即刘道堂包干承包全部施工工作。结合一审查明的涉案工程为二层楼房，上诉人刘道堂主张被上诉人三河市蓝天粮贸有限公司及蓝景春负连带赔偿责任，缺乏理据。上诉人主张吊车司机系三河市蓝天粮贸有限公司的雇员，未提供证据证明，被上诉人蓝景春亦不予认可，本院无法支持。上诉人主张患有精神疾病十几年，未提供确凿证据证明，被上诉人亦不认可，且上诉人刘道堂自行与他人签订施工合同带人施工，自行出庭参与一审诉讼活动，本院对其上述主张不能认定。上诉人以已提起申请宣告无民事行为能力之诉要求中止审理，缺乏理据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4476元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 盖秀红 审 判 员 李成佳 审 判 员 韩静威 二〇二一年四月二十九日 法官助理 杨学军 书 记 员 郝镜颖