重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终488号上诉人（原审原告）：王娜，女，1991年9月7日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：陈德均，重庆贞枰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆百货大楼股份有限公司新世纪百货奉节商都，住所地重庆市奉节县鱼复街道海成路78号，统一社会信用代码91500236MA5UKM8N1E。负责人：魏光明。委托诉讼代理人：贾贝，重庆中世律师事务所律师。上诉人王娜因与被上诉人重庆百货大楼股份有限公司新世纪百货奉节商都（以下简称新世纪奉节商都）劳动争议一案，不服重庆市奉节县人民法院（2020）渝0236民初4281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王娜上诉请求：1.撤销一审判决，改判新世纪奉节商都支付王娜违法解除劳动合同赔偿金、延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假工资、年终奖等合计199377.50元，或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由新世纪奉节商都负担。事实和理由：1.一审判决认定主体关系错误。重庆重百商社电器有限公司（以下简称重百电器公司）系重庆百货大楼股份有限公司（以下简称重百公司）设立的全资子公司，重庆重百商社电器有限公司奉节商都家电馆（以下简称重百电器奉节家电馆）系重百电器公司设立的分公司，即新世纪奉节商都与重百电器奉节家电馆系不同公司设立的分公司，二者之间不存在总分公司或者母子公司关系。故，一审判决认定新世纪奉节商都原家电部全部整合至其全资设立的子公司重百电器公司设立的分公司重百电器奉节家电馆错误。2.一审判决将新世纪奉节商都逾期提交且未经民主公示程序的内部资料作为定案依据错误。根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位制定、修改或者决定有关劳动报酬、休息休假等直接涉及劳动者的切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，并将规章制度进行公示或者告知劳动者。新世纪奉节商都在一审中举示的《重庆百货大楼股份有限公司薪酬管理办法》、《关于加（值）班日工资标准调整的通知》制定程序不合法，也未进行公示或者告知王娜，故一审法院采信该证据错误。3.新世纪奉节商都与王娜所签劳动合同约定劳动期限为2017年6月1日至2020年11月30日，2020年7月25日新世纪奉节商都要求将用人单位变更为重百电器奉节家电馆，王娜未予同意，新世纪奉节商都遂单方解除劳动关系，并将王娜的档案资料转移至重百电器奉节家电馆，王娜在一审中举示的《劳动合同变更协议书》、《催促上班通知书》、工资明细、参保证明等证据能够证明其工作岗位发生变化，其工资、福利待遇被无故扣减，故新世纪奉节商都属于违法解除劳动关系，应向王娜支付赔偿金。4.一审判决认定双方劳动合同实行的是综合计算工时工作制错误。其一，根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）第二条、第七条第二款以及重庆市人力资源和社会保障局《关于加强特殊工时制度审批管理的通知》第一条规定，地方企业实行综合计算工时工作制的审批办法由审省级政府劳动行政部门制定；重庆市辖区内的该行政审批需按属地原则由工商登记注册地的区县人社局审批。因此，新世纪奉节商都实行综合计算工时工作制的审批单位应为奉节县人社局，未经批准，则不得实行综合计算工时工作制。其二，虽然王娜与新世纪奉节商都在双方劳动合同中约定实行综合计算工时工作制，但根据一审查明的事实，王娜实际负责后勤工作，执行标准工时工作制。故，无论是从行政审批还是合同实际履行情况来看，双方均未执行综合计算工时工作制，而一审法院却将重百公司取得重庆市渝中区人社局的同意审批类推适用于新世纪奉节商都，其理由不能让人信服，恳请二审法院依法纠正。5.承前所述，王娜与新世纪奉节商都不能实行综合计算工时工作制，王娜在一审中举示的考勤记录、钉钉签到记录、微信聊天记录、会议记录等证据都能证明王娜存在加班的事实，新世纪奉节商都依法应向王娜支付加班工资。6.新世纪奉节商都未安排王娜休满应休年休假，应向王娜支付未休年休假工资。王娜2017年6月1日入职，连续工作满一年后依法享受带薪年休假，但新世纪奉节商未安排王娜休满年休假，其中2017年未休2天、2019年未休3天、2020年未休3天，根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定，新世纪奉节商都应向王娜支付未休年休假工资。7.新世纪奉节商都承诺2020年年终奖提前发放，该年终奖实际是按一定比例扣除的王娜绩效工资，新世纪奉节商都应向王娜支付2020年年终奖。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或将本案发回重审。新世纪奉节商都辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王娜的上诉请求。王娜向一审法院起诉请求：1.判令新世纪奉节商都支付王娜违法解除劳动合同赔偿金38185元；2.判令新世纪奉节商都支付王娜延时加班工资35739元、休息日加班工资88395元、法定节假日加班工资26146元；3.判令新世纪奉节商都支付王娜未休年假工资3912.5元；4.判令新世纪奉节商都支付王娜2020年年终奖7000元；5.诉讼费由新世纪奉节商都承担。一审中，王娜明确表示在本案中主张2020年7月25日新世纪奉节商都违法解除劳动合同的赔偿金、2020年7月31日之前加班工资、未休年休假的工资、年终奖，对2020年8月1日之后应享有的权利，在本案中不主张。一审法院认定事实：新世纪奉节商都是合法用工主体单位，王娜是法定劳动年龄阶段的劳动者。2017年6月1日，新世纪奉节商都与王娜签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2017年6月1日起至2020年11月30日止；工作岗位为生产销售操作员；新世纪奉节商都以货币形式按月支付王娜工资；实行综合计算工时工作制；新世纪奉节商都安排王娜在休息、休假日或平时加班、加点的，要安排王娜相等时间的补休，不能安排补休的，其加班、加点工资按《重庆百货大楼股份有限公司薪酬管理办法》执行。2018年7月23日重百公司印发《关于加（值）班费日工资标准调整的通知》，加（值）班日工资标准调整为70元。后王娜在公司负责后勤。2020年7月7日，重百电器奉节家电馆成立。重百电器公司系重百公司全资子公司。重百电器奉节家电馆系重百电器公司的分公司。2020年7月25日，新世纪奉节商都要求变更劳动合同用人单位为重百电器公司，拟定《劳动合同变更协议书》，王娜未在该协议书上签字。王娜工作内容划入重百电器奉节家电馆范围。2020年7月30日，新世纪奉节商都向王娜发出了《催促上班通知书》，表明王娜的岗位职级、待遇不变。2020年8月王娜继续在原工作岗位上班，重百电器奉节家电馆发放工资并缴纳了社保。王娜于2018年3月13日、2019年2月26日、2020年3月23日签署《员工工资发放确认单》，确认2017年至2019年度加值班费是按时发放。2020年8月7日王娜向奉节县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年9月14日，奉节县劳动人事争议仲裁委员会作出奉节劳人仲案字〔2020〕第194号仲裁裁决书，裁决驳回王娜的全部仲裁申请。王娜不服该裁决，于2020年9月29日诉至一审法院。另查明，重百公司部分工作岗位实行特殊工时制度(含营业员、行政人员实行以月为周期的综合计算工时工作制)，重庆市渝中区人力资源和社会保障局予以同意。再查明，2017年9月26日，重百公司出具情况说明“我司自2012年10月开始整合，成立百货、超市、电器三个事业部，并逐步梳理了各事业部及所属各商场、门店员工的劳动合同及社会参保关系。电器事业部所属各门店员工的社会保险在整合前由辖区各百货商场代管，整合后全部调整到电器事业部在渝中区社保局开设账户进行参保。”一审法院认为，王娜于2017年6月1日与新世纪奉节商都签订《劳动合同书》，合同期限自2017年6月1日起至2020年11月30日止，因新世纪奉节商都原家电部全部整合至其全资设立的子公司重百电器公司设立的分公司重百电器奉节家电馆，2020年7月25日新世纪奉节商都安排王娜至重百电器奉节家电馆工作，工作岗位、待遇、地点不变，王娜2020年8月到原工作岗位工作，并签到接受重百电器奉节家电馆管理安排，虽王娜未在《劳动合同变更协议书》上签字，但王娜在明知工作内容归属于重百电器奉节家电馆仍然继续上班的行为应视为同意劳动合同用人单位的变更。故王娜主张新世纪奉节商都违法解除劳动合同，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于双方当事人之间适用的是何种工时制度。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”本案中，王娜与新世纪奉节商都签订的《劳动合同书》中第三章第六条约定:“实行综合计算工时工作制。”故根据《劳动合同书》中的约定，可以认定双方之间实行的是综合计算工时工作制。且该工作制度重百公司得到重庆市渝中区人力资源和社会保障局审批同意。王娜提出该用工制度应获地方劳动行政部门审批，一审法院认为，即便应获得地方劳动行政部门审批，新世纪奉节商都审批文件不全或未经审批的行为，应由劳动行政部门处理，但不能否认双方当事人之间实行综合计算工时工作制的事实。综上，双方当事人之间的劳动合同实行的是综合计算工时工作制。关于延时加班、休息日加班、法定节假日加班工资问题。一审法院认为，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第六十二条规定：“实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日时，要依照劳动法第四十四条第(三)项的规定支付职工的工资报酬。”《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第七条规定:“实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日(或周、或月、或季)超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据法律规定，在综合计算工时工作制劳动关系中，劳动者在周休日上班或单日、单周工作时长超过法定标准工作时间，不能直接认定为加班。劳动者向用人单位主张加班工资的前提是劳动者的实际工作时间总数超过双方约定的工作周期的法定标准工作时间总数，在整个综合计算周期内实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日(或周、或月、或季)超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。本案中，双方当事人实行的是综合计算工时工作制。王娜并未举证证明其实际工作时间总数超过其与被告约定工作周期的法定标准工作时间总数。且王娜于2018年3月13日、2019年2月26日、2020年3月23日签署《员工工资发放确认单》，确认2017-2019年度加值班费是按时发放。王娜主张2017年6月1日至2019年12月31日期间延时加班、休息日加班、法定节假日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。对2020年1月至2020年7月延时加班及休息日加班工资问题，从双方提交的出勤签到表看，6月王娜全月上班已在下月安排补休，综合看王娜也未证明2020年1月至2020年7月实际工作时间总数超过其与新世纪奉节商都约定工作周期的法定标准工作时间总数，故王娜请求2020年1月至2020年7月期间延时加班及休息日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于法定节假日加班工资问题。双方当事人签订的《劳动合同书》约定休假日加班、加点工资按《重庆百货大楼股份有限公司薪酬管理办法》执行。2018年7月23日重百公司印发《关于加（值）班费日工资标准调整的通知》，加（值）班日工资标准调整为70元。从新世纪奉节商都提交工资条及签到表看，新世纪奉节商都按约定足额发放了法定节假日的加班工资，故对王娜要求支付法定节假日加班工资，一审法院不予支持。关于未休年休假工资问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。王娜于2017年6月1日参加工作，王娜应休天数如下：2018年6月1日至2018年12月31日，已过日历天数共计214天，年休假天数为2.93天（214天÷365天×5天），不足1整天部分不予计算，故2018年年休假为2天。2019年年休假为5天。王娜已于2019年8月7日至11日，2020年4月21日至22日休假7天，已休完2018年度至2019年度的年休假7天。用工单位对其职工在相应年度中的带薪年休假享有自主安排的权利，对于2020年的年休假，重百电器奉节家电馆已安排王娜于2020年8月31日至2020年9月5日休公休假。即便王娜有上班，王娜明确表示2020年8月1日之后的权利在本案中不主张，故对王娜请求支付未休年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于年终奖的问题，年终奖是用人单位自主决定，且王娜明确表示2020年8月1日之后的权利在本案中不主张，王娜要求支付年终奖的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第六十二条，《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回王娜的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由王娜负担。二审期间，王娜向本院提交了户名为王娜的中国工商银行借记账户历史明细（电子版）、参保人为王娜的重庆市社会保险参保证明（个人），证明：王娜2020年8月至2020年11月工资由重百电器公司发放，2020年8月至2020年12月社会保险费由重百电器奉节家电馆缴纳，新世纪奉节商都违法解除劳动关系的事实成立。新世纪奉节商都质证认为，对王娜所提交证据的真实性无异议，但不能达到证明目的，王娜在变更后的工作岗位连续签到并工作超过一个月，其工作岗位、工作地点、工资报酬没有改变，且王娜明知新世纪奉节商都原家电部变更为重百电器奉节家电馆并参与了具体变更手续，故新世纪奉节商都没有违法解除劳动关系。新世纪奉节商都向本院提交了中国建设银行单位客户专用回单，证明：新世纪奉节商都已于2021年2月19日向王娜支付了经济补偿金18150元。王娜质证认为，对该证据真实性无异议，但银行回单未载明“经济补偿金”字样，不能证明王娜所收取的款项系何种性质。即便该款是经济补偿金，王娜的经济补偿金也应为19407.50元（5545元/月×3.5个月）。本院经审查认为，双方当事人对对方所提交证据的真实性均无异议，本院对中国工商银行借记账户历史明细（电子版）、重庆市社会保险参保证明（个人）、中国建设银行单位客户专用回单的真实性予以确认。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、新世纪奉节商都是否系违法解除劳动关系；二、新世纪奉节商都与王娜之间实行的是何种工时制度；三、新世纪奉节商都应否支付王娜加班工资、未休年休假工资以及年终奖。现围绕争议焦点，根据审理查明的事实及相关法律规定，本院分析评判如下：关于争议焦点一。因公司业务整合，新世纪奉节商都在劳动合同履行过程中向王娜发出《劳动合同变更协议书》，要求对王娜的工作内容及岗位进行调整，劳动合同其他条款按原约定继续执行。王娜虽未在该《劳动合同变更协议书》上签字，但其在明知新世纪奉节商都原家电部业务整合至重百电器奉节家电馆的情况下，到新的工作岗位实际工作超过一个月，应视为双方对原劳动合同内容进行了变更，现王娜主张新世纪奉节商都违法解除劳动关系并按经济补偿金标准的二倍主张赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。新世纪奉节商都与王娜签订的《劳动合同书》第六条约定双方实行综合计算工时工作制，具体工作时间由新世纪奉节商都根据生产经营需要安排。王娜在该劳动合同签订及履行过程中均未提出异议。本案中，虽然新世纪奉节商都没有取得重庆市奉节县人力社保局的特殊工时制度行政审批，但其总公司重百公司取得了重庆市渝中区人力社保局的特殊工时制度行政审批，而重百公司属于新世纪奉节商都的上级单位，重百公司关于特殊工时制度的审批手续的效力及于新世纪奉节商都，故王娜主张双方并非实行综合计算工时制的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三。第一，对于加班工资。王娜系劳动者，应当就其加班的事实承担举证证明责任。承前所述，王娜与新世纪奉节商都之间实行的是综合计算工时工作制，而王娜提供的证据不足以证明其在工作日、法定休假日的实际工作时间综述超过了该工作周期的法定标准工作时间总数。根据查明的事实，王娜分别于2018年3月13日、2019年2月26日、2020年3月23日签订的三份工资发放确认单均载明加值班费已经按时足额发放，且王娜在仲裁庭审中陈述新世纪奉节商都对其加班安排了补休，故王娜主张新世纪奉节商都向其支付加班工资的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第二，对于未休年休假工资。王娜签字的员工请假申请表载明，2019年8月7日至8月11日休假五天，事由为年假，2020年4月21日至4月22日休假两天，事由为年假。仲裁庭审中，王娜认可新世纪奉节商都每年对其充分安排了年休假。据此，王娜在2018年应享受的2天年休假、在2019年应享受的5天年休假已经休满。王娜在2020年应享受的年休假已经安排为2020年8月31日至9月5日，且王娜在一审中明确2020年8月1日之后的权利不在本案中主张，故王娜主张新世纪奉节商都向其支付未休年休假工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。第三，对于年终奖。王娜与新世纪奉节商都签订的《劳动合同书》第十条约定，王娜工资标准按《重庆百货大楼股份有限公司薪酬管理办法》及相关规章制度执行，《重庆百货大楼股份有限公司薪酬管理办法》第五条第（五）项规定“年终奖为薪酬中浮动部分，发放对象为清算发放时在岗员工。依据公司各考核单位及个人年度经营业绩完成情况、部门考核结果、个人年度考核结果等确定标准发放。”从前述合同约定及薪酬办法规定的内容上看，王娜与新世纪奉节商都约定的年终奖的发放对象是在岗员工，且是以年度考核情况、考核结果为发放依据，现王娜已经从新世纪奉节商都离职，新世界奉节商都也未对王娜进行相关考核，故王娜主张的年终奖发放条件并不成就。二审中，王娜主张新世纪奉节商都承诺提前发放年终奖，且年终奖系其被提留的劳动报酬，但该事实主张缺乏证据证明，本院不予采纳。另，王娜上诉主张一审判决裁判说理部分的重百电器公司系新世纪奉节商都全资设立的子公司错误，该事实认定明显系笔误，本院予以纠正，但该事实认定并不影响本案裁判结果。综上所述，王娜的上诉理由均不能成立，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王娜负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 洪审 判 员  刘丽苹审 判 员  李迪云二〇二一年四月八日法官助理  刘 松书 记 员  陈永亮