山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民再14号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：崔周军，男，汉族，居民，1977年7月30日出生，住日照市东港区。委托诉讼代理人：山世乾，山东德衡（日照）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐田东，男，汉族，居民，1975年9月5日出生，住日照市东港区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：代丽莉，女，汉族，居民，1977年4月9日出生，住日照市东港区。上列两被申请人共同委托诉讼代理人：刘成森，山东律苑律师事务所律师。上列两被申请人共同委托诉讼代理人：吴国洋，山东律苑律师事务所律师。再审申请人崔周军不服日照市中级人民法院（2020）鲁11民终2号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月1日作出（2020）鲁11民申76号民事裁定，由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人崔周军及其委托诉讼代理人山世乾，被申请人徐田东、代丽莉的委托诉讼代理人刘成森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔周军申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、再审申请人崔周军与被申请人徐田东之间存在合伙关系。二审法院关于“一审法院认定崔周军和徐田东不存在合伙关系虽有不妥，但并未影响本案实体处理，一审法院判决驳回崔周军的诉讼请求正确”的认定错误。一审法院驳回崔周军诉讼请求的一个重要理由就是无法认定崔周军和徐田东之间存在合伙关系，显然该认定是影响本案实际处理结果的重要因素。既然二审法院已经认定双方存在合伙关系，对一审事实认定错误的问题就应当予以纠正、改判。2、崔周军与徐田东合伙承包土地复垦项目后，并未进行复垦施工。一审法院已经认定，“根据35张照片中的涉案土地荒芜的现状、结合莒南县检察院《不起诉决定书》及与刘庆超签订的协议书，应确认涉案土地尚未进行复垦”，该认定是正确的。崔周军与徐田东承包了土地复垦项目后，因该项目的历史遗留问题，双方并未施工，即将项目转让给了刘庆超。二审法院认为“徐田东的陈述与其一审提交的徐田发等人的证明及一审法院的调查笔录和崔周军二审申请出庭作证的证人陈述相互印证，能够证实徐田东对涉案项目的部分土地确实进行了平整复垦”，该认定错误。首先，二人承包涉案项目后，并未施工，徐田东提供的证据中，徐某云在现场看护、做饭，支付给徐某云部分劳务费是事实，但并非复垦施工的劳务费。其次，徐田东主张的其他费用，均发生在二人合伙之前或项目转让之后，并非合伙支出。第三，崔周军二审时已经提供徐家潘店村原村支部书记徐某翘、现支部书记(原村会计)徐传兵、莒南县国土局的监理人员卢祥玉的联系方式，请求法院核实，以上人员均能证明合伙期间土地未复垦的事实。另外，据崔周军了解，刘庆超确实剩余3-4亩土地未平整，对此二审出庭作证的证人也能够证明。即使是徐田东后期进行的平整，其收取的刘庆超20万元保证金整理剩余土地也绰绰有余，况且刘庆超未平整的原因是徐田东为侵占20万元保证金强行进行平整。二、原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。1、徐田东在一审中主张支付给徐某云2.7万的费用，并提交了徐某云签字的2.7万的费用的收条。对此，徐某云已经出庭作证，证明其仅收到5000元。被上诉人徐田东提供的证据是虚假的。2、徐田东一审提交了徐田发的费用的收条。崔周军也提供了徐田发的电话录音，证明该费用虚假。3、徐田东主张的支付给王传宁的复垦费。徐田东提交的证明中列举的复垦土地的亩数、使用挖掘机台数及天数均是虚假的。二审出庭作证的证人徐某云、徐某臻证明徐田东只复垦3-4亩地，对此法庭也可到村委调查。另外，即使存在一定复垦费用，该费用也是发生在2018年4月合伙事项结束之后，与合伙无关。同时，从徐田东与王传宁签订的协议看，徐田东是受村里的委托与王传宁签订的协议，并非基于合伙事宜。徐田东对剩余土地复垦的目的也是为侵占刘庆超20万元保证金。崔周军提交的证据已经足以证明徐田东提交证据系虚假，但法院未对徐田东的违法行为予以处罚，仍以徐田东提供的虚假证据认定徐田东对土地进行平整，产生的费用属于合伙支出。三、原判决适用法律确有错误。1、一二审法院认为，“崔周军未提供充分有效证据证明与徐田东利润分配比例、对崔周军关于按照出资比例进行利润分配的相应请求不予支持”，系适用法律错误。本案中，法院已经查明崔周军与徐田东系合伙关系，出资份额为崔周军57万、徐田东43万。崔周军与徐田东虽然未约定利润分配份额，但根据最高人民法院印发《关于贯彻执行周军对其主张合伙债权没有法律依据”，系适用法律错误。本案中，代丽莉与徐田东是夫妻，徐田东以家庭共有财产出资，所得的利益也属于夫妻共同财产，同时，崔周军提供的与代丽莉手机通话录音也能证明，代丽莉一直参与利润分配的协商。因此，代丽莉有义务向崔周军支付多占有的合伙利益。代丽莉不是合伙协议的当事人，并不等同于其不承担相应责任。徐田东、代丽莉辩称：1、申请人未提供证据证明与被申请人徐田东之间存在合伙关系，在投资管理经营乃至利润分配等方面均无具体的明确的约定。2、二审认定双方之间系合伙关系，即便双方存在合伙关系，也由于2017年4月转让协议复垦等原因，双方之间合伙的项目也未进入清算状态，司法权力不应对尚未终了的经营状态进行干预和裁决，尤其是在对于20万元复垦保证金和被申请人复垦活动的事实存在的情况下，依据民事诉讼法第119条、123条的规定，本案应裁定不予受理。3、申请人无证据证明其与被申请人之间又按照出资比例利润分配的约定，综合本案一二审已经查明的事实申请人没有参与合伙的具体事宜，包括项目的审批、事物的协调、现场的管理等都是被申请人徐田东独立完成的，徐田东是本村人，申请人是外地人，双方从未约定按照57:43的比例，对合伙的经营或者亏损进行分配或者分担债务，更何况2017年4月，徐田东将该项目转让给他人而产生的100万元以上的80万元部分，也不能径直被认定为合伙利润，因为在2017年4月28日之后还发生了被申请人复垦的事实，至于该复垦产生了多少费用以及被申请人徐田东与案外人刘庆超之间是否还存在，就该转让项目产生的其他债务是否存在等问题都要影响了这80万元是否成为合伙利润的问题。《最高法院关于贯彻执行民事法通则若干问题的意见》第50条虽然规定了合伙关系的特殊情形，但并未明确在无书面合伙协议的情况下，就一定按照出资比例进行清算和分配。因此申请人主张按照57%的比例分配80万元的诉讼请求，没有事实和法律依据。4、被申请人代丽莉不是本案适格的被告，其身份充其量是家事代理，代理的事项仅限于在2017年5月8日代其夫徐田东给申请人转账80万元，申请人主张代丽莉应承担法律责任没有法律依据。崔周军向一审法院起诉请求：请求判令徐田东、代丽莉给付崔周军合伙收益22.6万元及利息。一审法院认定事实：2016年8月14日，徐田东与莒南县文疃镇滕家河社区村委会签订了《协议书》一份，约定徐田东以100万元中标徐家潘店村民委员会关山沟尾矿砂水洗、外运、土地复垦项目。徐田东施工必须服从甲方的管理。徐田东使用沙场时，负责复垦没整好的土地。同日，徐田东将100万元现金交给莒南县文疃镇滕家河社区村委会。合同签订后，崔周军、徐田东未进行正式水洗砂、外运业务。2017年4月28日，在莒南县文疃镇法律服务所见证下，徐田东与案外人刘庆超签订了《转让协议书》，约定：徐田东将剩余部分土地复垦任务转让给刘庆超，转让费为180万元；并约定刘庆超须按照国土局时间要求、规划设计要求、图纸进行复垦，保证验收合格。在保证土地复垦方量的前提下，将多余的尾矿砂水洗外运，创造经济效益。根据双方提交的证据，应确认徐田东依据该合同收到了刘庆超转让费180万元、复垦保证金20万元。之后，2017年5月8日，代丽莉通过农业银行账户转给崔周军现金80万元。崔周军主张与徐田东系合伙关系，二人共出资100万元。其出资57万元。2017年5月8日，收到代丽莉现金80万元中，包含其出资57万元和分红23万元。但未提交双方存在合伙协议，以及合伙协议的详细内容。徐田东予以否认，主张不存在合伙关系，即使存在合伙关系，也因土地平整复垦未完成、刘庆超后期撤离，复垦义务仍由徐田东继续履行而未验收等，加之需要追究刘庆超违约责任，后续费用无法确定，从而无法满足清算条件等原因，不能支持崔周军的请求。庭审中，崔周军提交的短信、录音等证据中，有合伙意向的部分内容，是属于要约邀请还是要约，尚不能确认。其中，崔周军提交的2017年5月12日与代丽莉录音中，有如下内容：代丽莉：“不分了，就这样了，我算了算，你23万元的本，我也23万元的本，另外，我要了34万元的赔偿。崔：要了什么34万的赔偿？那是23万的利，不是23万的本。代：啊，你要23万的利，俺要23万的利，另外我要了34万的赔偿。崔：你要什么赔偿？代：我这来回跑的误工费不算啊？……崔：不是我撤出，您不是要噶胡袁志强干嘛？代：你不赖啊？”崔周军提交的2017年5月20日与徐田东录音中，有如下内容：“徐：你去折腾吧，折腾完了…老卢这边5万8，这个有单子，付款那个。崔：把账列出来，到现在为止，你也没有列出来。……徐：奥，除了老卢费用，还有开的17%的税啊。崔：税肯定有税票，有发票。……徐：你记好了，老卢这边是5万8，有单子，大队有单子……崔：你把账列出来。徐：这不跟你说了么。崔：还有什么？徐：公证费，3%公证费。崔：多钱？徐：6000。……徐：你这人我很难跟你交流，我说句实在话，我就挣了不到10万块钱，你算吧，我挣了不到10万块钱，我多挣了一分我超过10万，我是狗娘养的。崔：最起码你这10万怎么挣的？”……“徐：给淑云做饭钱5000，这个你过去调查了，给了田法3000，这个你都可以去调查，这个我确实给了。崔：这个我知道，因为淑云给做个饭，田法恁找活干的，这个我承认的。徐：两个人去了8千。”……“崔：啊，11万，5万8打6万，17万，加8千，打18万。徐：嗯。”……以上为崔周军提交录音的部分账务谈话的内容。崔周军在庭审中只认可合伙关系，对于徐田东单方出具的账务都不认可。但根据崔周军提交的双方多次录音谈话的内容看，双方应存在账务可能，但双方均未提交证据证明双方进行了合伙清算。另外，崔周军提交的证据10徐田东的短信中，有如下内容：“……分红的话，你只能分三分之一。就是说，卖了沙，先把你我的本钱分下去。剩下的我们分三份，我得二，你得一。我现在去买设备了。”徐田东不认可合伙关系。但提交了孟庆慧、徐田发、徐某三等多人证言及其他证据，证明其支出了费用。同时其提交了35张照片显示：涉案土地沟壑纵横，杂草丛生，尚未复垦，存在荒芜现象。一审法院判决：一、驳回崔周军要求徐田东给付合伙收益226000元及利息的诉讼请求；二、驳回崔周军要代丽莉给付合伙收益226000元及利息的诉讼请求。案件受理费4690元，由崔周军负担。崔周军不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。本院二审认定事实：二审中，崔周军申请徐某修、徐某臻、徐某云到庭作证，欲证实涉案的沙场系崔周军与徐田东合伙经营，徐田东与崔周军之间属于合伙关系。徐某修陈述：徐田东父亲在党员会上说徐田东从日照招商引资干沙场，2018年徐田东雇佣一台挖掘机对村里的地进行了平整，平整的大约四五亩。徐某臻陈述：听说崔周军和徐田东合伙开沙场，2018年徐田东平整了四五亩地。徐某云陈述：她一直在沙场做饭，崔周军是徐田东招商引资去的，两人合伙开沙场，他俩商议合伙事情时，她听到了；徐田东一共给了她5000元；徐田东平整了四五亩，其余是刘庆超整的。徐田东质证认为证人徐某修证言与本案没有关联性，其他两位证人证言系听说的，且不能证实上诉人的诉求。徐田东二审中陈述，他交给村委100万元包括了崔周军的57万元，但该款项是其应急向村委交款参与竞标，找崔周军借的。一审诉讼中，一审法院向孟庆慧及徐田发调查核实有关情况，并形成调查笔录。孟庆慧陈述她和一个同村的嫂子看护徐田东承包的沙场，徐田东每月给她们每人3000元，她们看了九个月多月，按九个月给了54000元。徐田发陈述他在徐田东承包的沙场搞管理，他找挖掘机、找人，给人发工资，都是徐田东把钱给他，他再对外支付，国土局等部门来人，都是他招待。二审查明的其他事实与一审一致。本院二审认为，综合崔周军的陈述、徐田东与崔周军之间短信交往内容和徐田东没有提供证据证实其向村委交纳100万元承包费所含崔周军的57万元系向崔周军的借款以及徐田东向崔周军转款80万元等情况分析，能够认定徐田东与莒南县文疃镇滕家河社区村委会签订的《协议书》所涉关山沟尾矿砂水洗、外运、土地复垦项目中崔周军和徐田东存在合伙关系。本案双方之间虽没有书面合伙协议，徐田东否认双方之间存在合伙关系，但徐田东的主张与其对除了支付崔周军57万元出资外另外多支付23万元的事实不能做出合理解释相矛盾。是否存在书面合伙协议并不是认定合伙关系的必要条件。崔周军作为合伙人，诉讼请求按照出资比例分配合伙利润，应当提供证据证明其主张，否则，应当承担对其不利后果。本案中，崔周军并未提供充分有效证据证实其与徐田东约定按照出资比例进行利润分配，故崔周军关于按出资比例进行利润分配的相应请求不应支持。且，两人合伙事务不仅包括尾矿砂水洗、外运，还包括土地复垦。虽然徐田东与滕家河社区村委会签订协议书后没有进行正式尾矿砂水洗、外运，于2017年4月将合伙项目转让给案外人刘庆超，但徐田东的陈述与其一审提交的徐田发等人的证明以及一审法院的调查笔录和崔周军二审申请的证人徐某修、徐某臻、徐某云的陈述等相互印证，能够证实徐田东对涉案项目的部分土地确实进行了平整复垦，徐田东的上述行为以及徐田东雇人看护沙场等应当属于徐田东和崔周军的合伙事项范围，必然支出相关费用，且一审法院亦对孟庆慧等人进行了核实确认。对于徐田东主张的合伙事务支出的费用，崔周军予以否认，但未提出充分反驳证据予以推翻。在此情况下，崔周军关于按照57%的比例分配80万元的诉讼请求不能成立。代丽莉并非本案合伙关系当事人，崔周军向代丽莉提出本案诉请无事实和法律依据。综上，一审法院认定崔周军和徐田东不存在合伙关系虽有不妥，但并未影响本案实体处理，一审法院判决驳回崔周军的诉讼请求正确。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4690元，由上诉人崔周军负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中，再审申请人崔周军提交了刘庆超的书面证明一份，以及刘庆超与徐家潘店村委签订的协议书照片打印件两份，协议书中有国土局工作人员卢祥玉的签字。申请人用以证明：刘庆超与2017年4月28日受让的涉案项目，价格为180万元。涉案土地由刘庆超进行了复垦，与徐田东无关。徐田东在一审中提交其与王传宁所谓的土地复垦协议是伪造的，另外该组证据也能与二审时出庭作证的三位证人证言相互印证，证实了徐田东为侵占刘庆超二十万，故意占据了其中三亩土地，导致刘庆超无法复垦。被申请人质证称：刘庆超的证明实际属于证人证言性质，其不出庭作证不符合民事诉讼法的证据规范，对该证明不应该作为定案的依据使用。对于申请人提供的协议书系复印件或者是影印件，也不能作为定案使用。但从这两份证据内容来看，印证了被申请人徐田东确实在2017年4月项目转让以后对涉案土地进行了部分复垦的事实。本院对上述证据审核认为，刘庆超的书面证明属于证人证言，其无正当理由未出庭作证，又因被申请人不予认可，不予采信。对于刘庆超与村委会签订的协议书，因系复印件，被申请人不予认可，本院不予采信。再审查明的其他案件事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案再审争议的焦点问题：一是崔周军与徐田东之间是否形成合伙关系；二是当事人合伙事务是否终止并进行清算，再审申请人能否主张分配合伙利润。一、崔周军与徐田东之间是否形成合伙关系。本案中，崔周军与徐田东之间没有书面的合伙协议，但原审综合崔周军的陈述、徐田东与崔周军之间短信交往内容，徐田东没有提供证据证实其向村委交纳100万元承包费所含崔周军的57万元系向崔周军借款，以及徐田东向崔周军转款80万元等情况，认定徐田东与莒南县文疃镇滕家河社区村委会签订的《协议书》所涉关山沟尾矿砂水洗、外运、土地复垦项目中崔周军和徐田东存在合伙关系。徐田东虽然主张向崔周军借款57万元用于交纳承包费，但没有证据证实，其主张不能成立。此外，在崔周军提交的徐田东短信中，有徐田东“分红的话，你只能分三分之一”的陈述。在两个自然人经济交往中存在分红的事实，也说明两个人合伙具有高度盖然性。故，原审认定崔周军与徐田东存在合伙关系正确。二、当事人合伙事务是否终止并进行清算，再审申请人能否主张分配合伙利润。本案中，崔周军与徐田东的合伙事务不仅包括尾矿砂水洗、外运，还包括土地复垦。虽然徐田东与滕家河社区村委会签订协议书后，于2017年4月将合伙项目转让给案外人刘庆超，但据徐田东的陈述、其提供的证人证言以及一审法院调查笔录能够相互印证，证实徐田东对涉案项目的部分土地进行了平整复垦，徐田东的上述行为以及合伙过程中支出的费用等，应当属于徐田东和崔周军的合伙事务范围。而对于徐田东主张的合伙支出费用，崔周军仅承认部分，并未全部认可，至于崔周军于再审中提出徐田东主张的合伙费用虚假问题，属于合伙债务清算事务，原审并未就此进行审理。因此，崔周军主张的本案合伙利润并不是确定的，只有双方对合伙债务、合伙项目全部理清之后，合伙利润才能够最终确定。此外，涉案土地复垦项目转包后，对于合伙人与发包人之间、与转承包人之间的发包、转承包关系是否终结并无充分证据证明。因此，原审认定双方合伙事务并未终止、账目并未清算正确。再审申请人主张本案中盈利数额是确定的再审事由不成立。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律适当，判决正确。再审申请人的再审事由无充分证据证实，其再审请求本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2020）鲁11民终2号民事判决。本判决为终审判决。审判长 胡 建审判员 申法奎审判员 姚 艳二〇二一年四月二十日书记员 郑丽丽