贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔27民终529号 上诉人（原审被告）：贵州京顺鑫房地产开发有限公司，住所贵州省长顺县长寨镇长征大道。统一社会信用代码915200005963926224。 法定代表人：陈玉新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁述庆，贵州桥城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李永军，男，1969年1月19日生，汉族，从事建筑工程施工，住贵州省都匀市。 上诉人贵州京顺鑫房地产开发有限公司因与被上诉人李永军建设工程施工合同纠纷一案，不服长顺县人民法院（2020）黔2729民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 京顺鑫公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判（一审认定金额为3609819.32元，请二审法院认定上诉人应支付的工程款只有2770000元）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、一审法院对本案事实认定不清，导致作出错误认定。第一、2018年9月29日的贵州“京顺鑫房地产开发有限公司长顺县行政中心工程决算专题会议决议”时间早于2018年10月22日“长顺县行政中心工程决算会议决议”，从常理来看，对同一议题的会议决议应该以后一会议为准；第二、上诉人不认可2018年9月29日贵州“京顺鑫房地产开发有限公司长顺县行政中心工程决算专题会议决议”，因为上诉人法定代表人没有在该决议上签字；第三、被上诉人单方提交的关于税款、民工工资、管理费等，均应以经确认的2770000元为准，不应另外再来结算一次。二、一审法院遗漏当事人，程序违法。被上诉人系挂靠都匀市建筑工程有限公司，尽管挂靠行为无效，但其合同是真实存在的，被挂靠人都匀市建筑工程有限公司也应承担责任。三、按照“京顺鑫房地产开发有限公司长顺县行政中心工程决算专题会议决议”确定的资金来源，是上诉人与被上诉人牵头向长顺县人民政府催要资金，足以构成对付款的限制，是附条件的民事法律行为。 被上诉人李永军二审答辩称：一、上诉人认可2018年10月22日的会议决议，不认可2018年9月29日形成的决议，是错误和自相矛盾的，与事实不符。两份决议都没有上诉人的法定代表人陈玉新的签字，第一决议陈玉新是参与的，后一份决议陈玉新并没有参与，但两份决议都有上诉人公司股东史波和项目负责人周笑奇和实际施工人参与，两份决议都是有效的。二、第二份决议关于工程款项的决算尾款为约277万元，这只是一个大概的估算，不是最终的一个确定数据，因为在第一份决议中对于被上诉人的工程款项决算时还有很多争议款项，在第二份决议中并没有完全解决。上诉人主张被上诉人的全部工程款项为277万元，显然与事实不符。三、被上诉人一审主张的工程款项计算方法正确，是符合逻辑的。被上诉人以两份决议中确定的工程主体的总价3274万元为基数，加上非主体工程款的其他费用和被上诉人代上诉人支付给其他实际施工人的费用，作为上诉人请求的总款项，减去上诉人已实际支付和代被上诉人支付的工程款项，得出的就是上诉人尚欠被上诉人的款项。 原告李永军向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告剩余工程款4455245.12元（具体构成详见清单）；2.判令被告支付原告资金占用费2345345.41元（第一阶段：以6332534元为基数，按银行同期贷款年利率6.37%的3倍计算，计算时间为20l8年2月-2019年1月，总计资金占用费为1210148.96元；第二阶段：以4455245.12元为基数，按银行同期贷款年利率6.37%的3倍计算，暂时计算时间为2019年3月-2020年6月，总计资金占用费为1135196.45元，两个阶段共计：2345345.41元），直至全部工程款付清为止；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司是裕盛华明（北京）投资有限公司的子公司。2012年，长顺县人民政府与裕盛华明（北京）投资有限公司签订《长顺县行政服务中心大楼与老城区办公地块进行捆绑建设的投资协议》，长顺县行政服务中心大楼采取ＢＴ投资模式，按照建筑工程计价定额进行回购。由裕盛华明（北京）投资有限公司与都匀市建筑工程公司签订《施工协议》，实际最终裕盛华明（北京）投资有限公司是以被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司的名义于2013年6月11日与都匀市建筑工程公司签订了《施工合同》，该《施工合同》签订后，都匀市建筑工程公司实际未参与所涉项目即长顺县行政服务中心大楼的建设，实际施工人为原告李永军，原告李永军的建设范围主要是主楼和副楼的主体、1楼的装修、2楼和1-4楼的楼梯间装修、大理石贴砖、卫生间隔断、各会议室木地板、二次结构、1楼房间和地坪。被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司也自行施工了部分项目。2016年10月16日，案涉工程经施工单位、监理单位、设计单位、建设单位及质量监督单位共同验收合格，都匀市建筑工程公司参与涉案工程质量验收的人员为原告李永军及王国宏（系《施工合同》载明的项目经理）。2017年3月20日，长顺县审计局委托重庆金算工程造价咨询有限公司对涉案项目进行结算审核，该公司接受委托后于2018年1月24日出具编号为金算黔咨〔2018〕35号《结算审核报告》确认涉案项目最终审定结算金额为53777837.56元，原告李永军作为施工单位都匀市建筑工程公司的负责人在结算审核验证定案表签字“同意”，并签名加盖都匀市建筑工程公司的公章予以确认上述审定结算金额。 被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司共两个股东，法定代表人陈玉新系股东之一，占股份60%，另一股东为史波，占股份40%。史波于2019年3月22日以陈玉新涉嫌职务侵占、挪用资金犯罪向长顺县公安局经侦大队报案，长顺县公安局已受理。 2018年9月29日，史波、陈玉新、周笑奇、原告李永军、刘政策、赵怡、陈飞廷召开的“贵州京顺鑫房地产开发有限公司长顺县行政中心工程决算专题会议决议”，该会议决议明确：1.李永军施工范围：主体工程、部分装饰工程。2.款项决算：（1）工程结算合计约32740000元（含与周笑奇共同完成的部分），签证中消防工程造价由原告李永军和案外人刘政策结算。(2)原告李永军代被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司付款金额约4310000元。其中杨世华工程款中的18000元、彭安辉工程款中的48995元、陈忠工程款169400元以及墙地砖铺贴款84870元，合计240000元列为争议项。另外玻璃幕墙清洗款22750元列为共同款项。（3）原告李永军垫付税款约1150000元；（4）陈玉新代原告李永军支付金额2910000元，其中人工费330000元、砂石款19130元以及胶合板款60000元，合计410000元列为争议项。（4）已收工程款合计29060000元（不含陈玉新代付款和用于缴纳的税金），其中利息750000元、进度款差额50000元合计800000元等款项列为争议项。（5）被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司垫付税款3280000元。（6）本议题所涉及的争议项目在尊重事实的基础上继续核对，以最终结果为准，并在付款前针对相应金额开设共管账户进行管控，争议消除后办理款项结算。（7）应缴税收根据国家税收条例和工程结算收入由各参建单位或个人承担（案外人刘政策部分由被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司承担），《施工合同》有特别约定的按合同办理。（8）结算审计造价中的临时设施费原告李永军分配30000元，其余划转至贵州京顺鑫房地产开发有限公司，在计算原告李永军税收费时临时设施费也只以30000元参与计算。（9）已发生的维修费由负责主体和装饰装修的施工方分摊（案外人刘政策部分由被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司承担）。（10）已发生的卫生费、值班费由所有参建单位按实际结算收入进行分配（案外人刘政策部分由被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司承担）。 2018年10月22日，史波、周笑奇、原告李永军、刘政策、赵怡、陈飞廷召开的“长顺县行政中心工程决算会议决议”，该会议决议明确：1.原告李永军施工范围：主体工程、部分装饰工程。2.款项决算：（1）工程结算合计约32740000元（含与案外人周笑奇共同完成的部分，签证中消防工程部分造价由原告李永军和案外人刘政策结算）；原告李永军代被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司付款金额约5460000元（含代垫付分包方税款1150000元）。已收工程款合计35250000元（含陈玉新代付的2910000元及被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司付税款约3280000元），尾款约2770000元。 庭审中，经询问原告李永军，其称其诉请金额由工程价款32740000元、临时设施费30000元、为被告代付210000元的管理费、为被告代付班组工程款4421995元及保证金500000元合计为37901995元，扣除被告已付款33446749.88元（行政中心主体工程价款28140000元、被告为原告代付款2441857元、2019年1月被告付款400000元、被告代原告付税款987604元、原告获得被告退税款1477288.88元）后所余部分。 庭审中，被告对原告主张的工程价款为32740000元无异议。 对于被告为原告代付金额，除了原告在庭审中提交“行政中心大楼代李永军付款一览表”（含相关付款凭证），被告自身未提交任何证据予以证实。从原告提交的“行政中心大楼代李永军付款一览表”（共计82项，含相关付款凭证来看），除2014年9月25日（第2-7项）支付的330000元（主体混凝土工资、木工班一工资、木工班二工资、粉刷工工资、外架工工资）、2014年12月3日（第56项）支付程杨平砂石款19130元及2014年12月22日（第64项）支付程德立材料款（胶合板）60000元外，其余部分共74项，原告均无异议，一审法院予以确认，金额合计为2441857.80元。原告不认可的部分在2018年9月29日会议决议中列为争议项。 另2014年1月6日的付款500元、2014年12月2日的付款150元、2014年10月23日的付款410元、2014年6月25日的付款140元、2015年1月7日的付款210元，原告未计算在被告代付款额中，金额合计1410元，经一审法院于2020年11月15日微信询问原告，其认可此部分也属于被告代原告付的款。 对于原告代被告支付的款项中，有1000000元是2017年1月18日支付给被告的股东史波（进入史波指定的徐婷姗账户，产生手续费50元），有700000元是分三次（2016年7月2日转账200000元、2017年2月24日转账450000元、2017年7月23日现金支付50000元）支付给被告的法定代表人陈玉新的。含此两部分在内金额合计4421995元。其中代为支付杨世华的工程款中的18000元、彭安辉工程款中的48995元、陈忠工程款169400元、墙地砖铺贴款84870元在2018年9月29日会议决议中列为争议项，同时在该会议决议玻璃幕墙清洗款22750元被列为共同费用。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.涉案合同的效力；2.两份会议决议如何采用进而原告请求被告支付工程价款4455245.12元及资金占用费能否成立？ （一）关于合同的效力。原告挂靠都匀市建筑工程公司的名义与被告签订《施工合同》，所有合同权利义务都是原告与被告根据《施工合同》的约定执行，都匀市建筑工程公司未参与任何工程建设，故该施工合同因违反了法律的禁止性规定，应属于无效合同，合同虽然无效，但原告作为实际施工人，其承建的工程已经验收合格，其有权参照合同约定请求被告支付工程价款。 （二）2018年9月29日及2018年10月22日的两份会议决议如何采用进而原告请求被告支付工程价款4455245.12元及资金占用费能否成立的问题。原告请求工程款4455245.12元的计算方式是工程价款32740000元、临时设施费30000元、为被告代付的管理费210000元、为被告代付班组工程款4421995元及保证金500000元，合计为37901995元，扣除被告已付款33446749.88元（行政中心主体工程价款28140000元、被告为原告代付款2441857元、2019年1月被告付款400000元、被告代原告付税款987604元、原告获得被告退税款1477288.88元）得出的结果，对于被告已付款金额（含被告代原告支付部分）和原告代被告付款金额，因被告未提交任何证据予以证实或反驳，一审法院只能就原告提交的证据结合两份会议决议予以明确上述应付款总计金额和已付款总计金额。关于原、被告各自提交的会议决议如何采用的问题。从两份会议决议内容及庭审中双方当事人认可的事实来看，双方对原告李永军所建工程的价款共计为32740000元无异议，一审法院予以确认。 （1）对于被告代原告支付的款项，2014年9月25日（第2-7项）支付的330000元（主体混凝土工资、木工班一工资、木工班二工资、粉刷工工资、外架工工资）、2014年12月23日（第56项）支付程杨平砂石款19130元及2014年12月22日（第64项）支付程德立材料款（胶合板）60000元等在2018年9月29日，史波、陈玉新、周笑奇、原告李永军、刘政策、赵怡、陈飞廷召开了“贵州京顺鑫房地产开发有限公司长顺县行政中心工程决算专题会议决议”已明确为争议款项，且在2018年10月22日史波、周笑奇、原告李永军、刘政策、赵怡、陈飞廷再次召开的“长顺县行政中心工程决算会议决议”中对此仍未明确，可见双方对上述争议内容尚未协商一致，故一审法院对此不予确认，由原、被告另行核对确认，其余部分结合上述会议决议可以确认，金额合计为2443267.80元。 （2）对于原告代被告支付款项4421995元，因其中代为支付杨世华的工程款中的18000元、彭安辉工程款中的48995元、陈忠工程款169400元、墙地砖铺贴款84870元等在2018年9月29日，史波、陈玉新、周笑奇、原告李永军、刘政策、赵怡、陈飞廷召开了“贵州京顺鑫房地产开发有限公司长顺县行政中心工程决算专题会议决议”也已明确为争议款项，且在2018年10月22日史波、周笑奇、原告李永军、刘政策、赵怡、陈飞廷再次召开的“长顺县行政中心工程决算会议决议”中对此也未明确，对尚存争议的321,265元一审法院不予认定。对于玻璃幕墙清洗款22750元在上述会议决议中也已明确为共同费用，但原告自行应承担的部分也未明确，对此一审法院也不予认定。上述存在争议部分由原、被告另行核对确认。其余部分结合相关付款凭证可以确认，金额合计为4077980元。 （3）庭审中，原告认可被告代其支付税款987604元及2019年1月，被告向原告付款400000元，一审法院对此予以确认，如经双方核对，确有遗漏或新增，双方另行处理。 （4）对于被告理应获得的退税1477288.88元，在2019年4月29日退至都匀市建筑工程公司，原告作为实际施工人，将此款折抵工程款，也较为合理，且为了减少诉累，一审法院对此予以确认。 （5）对于原告以对账单主张被告付工程价款28140000元的问题。从两份会议决议对已付款的表述金额来看是存在差异的，故一审法院不宜以会议决议上记载的金额予以确定，对于已付款金额，因被告也未提交证据予以证实，结合对账单所表述的内容，可见原、被告双方对已付款金额实际进行了对账，故一审法院只能以原告在对账单上确认的金额28140000元计。因对账单上1323409元及224700元所对应的备注项无相应凭证，原告不予认可，一审法院无法核实，此部分双方可另行核实。 （6）关于保证金500000元的问题，因原告未提交证据予以证实，应自行承担举证不能的法律后果。如将来原、被告协商确定交款事实，原告可另行主张。 （7）关于临时设施费，双方在会议决议中已经明确原告享有的份额，被告也未提出异议，一审法院对此予以确认。 （8）原告代被告向都匀市建筑工程公司支付的管理费210000元，有都匀市建筑工程公司向原告出具的收条为凭，一审法院对此予以确认。 上述被告理应付款总额为37057980元（32740000元+ 30000元+210000元+4077980元）。 上述被告已付款金额合计33448160.68元（28140000元+2443267.80元+400000元+987604元+1477288.88元）。 尚需支付金额为3609819.32元（37057980元-33448160.68元）。 （三）关于资金占用费的问题。因涉案的《施工合同》属于无效合同，本案原、被告对此均存在过错，故对原告提出由被告支付资金占用费的诉讼请求，一审法院不予支持。 另需指出的是涉案工程价款32740000元，从会议决议内容来看，包含了案外人周笑奇施工的部分及消防工程部分，因在本案中无法具体区分剔除，待原告与案外人周笑奇、刘政策结算后，由原告直接向周笑奇履行给付义务。签证中的消防工程部分造价也由原告与案外人刘政策结算。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及第二十六条第一款的规定，判决：一、被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告李永军工程价款等3609819.32元；二、驳回原告李永军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59404元，由被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司承担50000元，原告李永军承担9404元。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合双方当事人诉辩主张，归纳本案争议焦点为：上诉人主张按照2018年10月22日《长顺县行政中心工程决算会议决议》中载明277万元作为本案欠付工程金额是否成立。本案中，双方当事人对李永军（包括案外人部分）所做工程价款32740000元无异议，本院予以确认。2018年10月22日的《长顺县行政中心工程决算会议决议》所述“尾款约277万元”，从决议内容表述上看，只是对被上诉人所做工程价款的一个初步的决算，并非最终结算金额。一审法院在审理过程中，根据当事人的举证情况，对于双方当事人各自为对方代付款项均作了相应的扣减，对于会议决议中有争议的部分已告知双方当事人另行核对。上诉人主张2018年10月22日的会议决议中载明的277万元即为工程欠款数额，因未提交充分的证据加以证明，本院不予支持。 关于上诉人提出被挂靠人都匀市建筑工程有限公司应承担责任，一审法院未追加参加诉讼，程序违法问题。本院认为，在工程质量存在问题的情况下，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。但本案不属于此类情况，该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于上诉人提出在长顺县人民政府未支付工程款项的情况下，本案付款条件未成就的上诉主张。本院认为，本案工程系采用BT模式建设，长顺县人民政府并非案涉工程的发包方，上诉人以上述理由主张工程款支付条件尚未成就，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，贵州京顺鑫房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12198元，由上诉人贵州京顺鑫房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  彭浩 审判员  王军 审判员  王锦 二〇二一年四月二十六日 法官助理向朝珊 书记员易甜甜