湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终339号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘永芳。委托诉讼代理人：梁艳阳，北京京益律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘敏，湖南常邦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：王成健。委托诉讼代理人：何淑贞，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许历斌，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。原审被告：汉唐电力建设有限公司，住所地河南省长垣县樊相府前路3号。法定代表人：蔡建堂，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦勇，河南亚太人律师事务所律师。上诉人刘永芳，上诉人王成健因与原审被告汉唐电力建设有限公司（以下简称汉唐公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服湖南省永兴县人民法院（2019）湘1023民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘永芳上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项并改判王成健向刘永芳支付工程价款利息97911.65元（以工程价款725107.4元为基数，按中国人民同期贷款利率，从2017年12月1日暂计至2020年12月1日，此后的利息请求计算至工程价款实际支付之日止）；3.本案诉讼费用、保全费、鉴定费全部由王成健负担。事实和理由：一审法院遗漏了刘永芳对工程价款利息的诉讼请求。刘永芳在一审中请求法院支持王成健按照中国人民银行同期贷款利率从2017年12月1日至工程价款实际支付之日止的工程价款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”刘永芳已于2017年11月10日将涉案工程交付给王成健，并已经退场。综上，请求支持上诉请求。王成健辩称：一、王成健已支付的工程款应为820600元，该工程款均有刘永芳出具的收条予以证明，刘永芳也承认其所出具的收条中大部分付款属实。从证据的高度盖然性来说，刘永芳出具的收条及签名均一致，除非刘永芳出具相应的证据证明其未收到收条上所载明的工程款金额，否则应当认定收到的工程款为820600元。二、王成健并不欠付刘永芳的工程量应付工程款。一审判决根据工程造价鉴定意见对刘永芳的工程量的造价进行了确认，但该鉴定意见书所指的造价包含了该部分工程的所有原材料、税费及利润空间，而王成健与刘永芳签订的是劳务合同，刘永芳提供的仅限于劳务。一审判决将现场签证表所载明的所有工程造价均归于刘永芳有失公平，且一审判决对签证表中造价单价认定过于武断，应当按照王成健及汉唐公司的投标书中劳务单价折价计算，且王成健与刘永芳签订的劳务合同中对刘永芳的工程量有明确的约定，即使劳务合同无效，刘永芳应该做完的工程量并不会因合同无效而发生变化。参照王某出具的现场签证表并对照双方签订的劳务合同附件及清单，应当扣减刘永芳未施工的工程量。三、一审中，王成健在第五组证据中提交了监理方于2017年11月4日下达关于刘永芳所做的工程的整改通知书，该通知书中明确罗列了刘永芳不合格并要求整改的项目，而刘永芳因不配合整改返工，解除了合同，说明刘永芳所做工程存在不合格之处，故刘永芳的工程款应当扣减其施工不合格而返工所造成的损失。关于利息，王成健并不欠付刘永芳的工程款，且双方并未结算，因刘永芳不配合而无法计算，对于利息的起算时间根本无法确定。在不欠付工程款的情况下，无本金作为利息计算的依据。综上，请求驳回刘永芳的上诉请求，依法改判。汉唐公司述称，一审判决第二项及汉唐公司不承担责任正确，因汉唐公司未被刘永芳列为被上诉人，故对刘永芳的上诉请求不发表意见。王成健上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持王成健的反诉请求，驳回刘永芳的诉讼请求；2.本案一审本诉、反诉及二审全部诉讼费用由刘永芳负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。刘永芳未全部完成合同约定的工程量，造成王成健已支付给刘永芳的工程款远远超过应当支付的工程款，超出部分，刘永芳应予以返还王成健。1.根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”及建设部《建筑业企业资质管理规定》第六条第三款“取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业企业分包的劳务作业”的规定，王成健与刘永芳于2017年4月30日签订的《110KV碧康、永朝台柏等线路维护改造工程劳务分包合同》应为无效合同。2.根据司法解释，合同无效，且刘永芳未完成全部工程量的情况下，刘永芳的工程款应当按照刘永芳实际完成的工程量，并经工程验收合格、结算后方可支付。但刘永芳在本诉主张的工程款毫无事实和法律依据。实际上，经工程业主方、监理方及施工员验收结果表明，刘永芳实际完成的工程量只有464900元，尚未完成或因不合格返工的工程量达110余万元。但王成健已实际支付给刘永芳的工程款达820600元，明显超过刘永芳实际完成的工程量价款达355700元。一审判决认定王成健已支付给刘永芳的工程款的数额错误，应予查清后重新认定。3.一审判决完全根据《工程造价鉴定征求意见书》的造价判决，但在一审中，王成健不仅在意见书出具之前向法院提交了书面的《关于对的书面意见》，还在意见书出具后书面申请法院对涉案工程造价重新鉴定，因为意见书得出的结论没有扣减刘永芳施工队所做的工程量中部分质量不合格导致返工的工程量，不能客观反映刘永芳施工队实际完成并按照劳务合同约定可结算的工程量及工程款。当意见书所得出的造价未全面考虑到涉案工程的全部事实时，所得出的造价必然是不够正确、客观。因此，应重新鉴定刘永芳完成的工程量。二、刘永芳应对自己的违约行为承担相应的违约责任。刘永芳自知其近期不能完成工程量已构成严重违约，就采取罢工、聚众到业主单位（湖南郴电国际发展股份有限公司永兴分公司）堵门堵路，到劳动仲裁等手段，最终导致合同无法正常履行，双方于2017年11月10日签订了一份《补充协议》。刘永芳与王成健终止合同后，王成健花费了大量资金对刘永芳做的不合格工程进行返工及未完成的工程量进行施工才得以通过业主单位工程验收，但至今仍未审计结算，根据建设工程合同约定还有30%（其中10%为一年质量保证期）的工程款尚未得到结算。综上，请求支持上诉请求。刘永芳辩称：一、涉案工程于2017年10月份已交付并投入使用，王成健在长达两年的时间内未向刘永芳提出任何质量异议，应视为工程合格。王成健上诉主张未完成或不合格工程量达1100000元没有事实依据，故根据双方确认的《分包工程现场签证表》所载明的工程量进行核算，得出《工程造价鉴定意见书》中鉴定结论公正客观。1.2017年10月30日，刘永芳向王成健指派的现场工程项目部签收人王某提交了《分包工程现场签证表》一份，载明了已经完工的工程内容，王某在签证表多处批注：“工程量属实，但业主没有验收，已供电”可见，此时工程虽未验收，但已交付业主投入使用。2.至2019年10月，刘永芳起诉王成健建设工程分包合同纠纷之时，已经时隔两年之久，期间王成健从未向刘永芳提出质量异议。刘永芳起诉之后，王成健没有任何证据证明返工损失实际发生，而仅以与其具有非法利益往来的人员王某、刘二林、曾某制作的书面说明为依据，企图证明刘永芳未完成或者不合格工程量达1100000元。但刘永芳在庭审中进行质证时，证人王某承认其提供的书面说明中关于返工损失是其自行估算的金额，并非实际发生。因此，在没有任何证据佐证的情况下，主张刘永芳未完工和返工的工程量价款达1100000元系其主观编造，没有客观事实依据。二、刘永芳未完工的主要原因在于王成健未按时支付工程进度，致使工人拿不到工资而停工。其次在于本应由王成健提供的材料未按时到位，导致工程延期，最终刘永芳施工被迫提前终止，故应当由王成健承担相应的法律后果。按照《劳务分包合同》第七条约定，施工人员进场后7日内支付工程预付款100000元，作为前期工程费用，之后的进度款按月支付。刘永芳于2017年5月2日进场施工，王成健于2017年7月份才开始付款，且此后一直未按照工程进度付款。工人因拿不到工资而停工，王成健按约定提供的施工材料未提供，工程延误，其行为不仅造成窝工损失，还引发的民工矛盾，致使施工无法正常进行，合同被迫提前终止，王成健应为自己失信行为承担法律后果。综上，请求驳回王成健的上诉请求，依法改判。汉唐公司述称，本案中，王成健系汉唐公司的职工，由其负责涉案工程的建设问题，汉唐公司并未授权王成健与他人签订劳务分包合同。王成健与刘永芳签订劳务分包合同时，刘永芳明知王成健没有相应的授权手续，仍然与王成健签订合同，说明该劳务分包合同仅在王成健与刘永芳之间发生效力。根据合同相对性原则，汉唐公司不承担本合同所约定的任何义务，汉唐公司与刘永芳之间没有任何关系，故汉唐公司不承担连带责任。刘永芳向一审法院起诉请求：1.判令王成健向刘永芳支付劳务费用848240元及利息（利息从2017年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日）；2.判决汉唐公司对上诉第一项债务承担连带责任；3.判决王成健、汉唐公司共同承担本案诉讼费用。王成健向一审法院反诉请求：1.判决刘永芳返还王成健多支付的工程价款355700元，并依约向王成健支付违约金80000元，共计435700元；2.判决由刘永芳承担本案诉讼费、反诉费、财产保全费等费用。一审法院认定事实：2017年2月16日，汉唐公司中标后与湖南郴电国际发展股份有限公司永兴分公司（以下简称郴电国际）签订《110ＫＶ碧康、永朝太柏等线路维护改造工程施工合同》，郴电国际以包工包料的方式将110ＫＶ碧康、永朝太柏等线路维护改造土建、安装施工工程发包给汉唐公司。2017年4月30日，汉唐公司110ＫＶ碧康、永朝太柏等线路项目负责人即本案王成健（甲方）与刘永芳（乙方）《签订110ＫＶ碧康、永朝太柏等线路维护改造工程劳务分包合同》，约定：一、分包工程名称：110ＫＶ碧康、永朝太柏等线路维护改造工程。二、分包工程地点：永兴县。三、分包工程承包范围及工程量：1.基础（包括土方、砼浇灌，钢筋（笼），地网埋设（地网、地角螺丝等钢材由甲方提供））170ｍ3；2.包立塔、放线及ＯＰＧＷ展放；3.修砌排水沟（含材料）、更?绝绝缘子、更换拉线、接地改造、检修通道等施工内容。工程量施工内容以招标工程清单为准。（后附：招标工程量清单）。四、承包方式：包工、部分包料，包安全文明生产，质量，工期，施工机械，材料保管，铺网但不包跨越架打设，基础施工不包括炸药等危险物品。五、计划开工日期：2017年4月30日，如实际开工日期不同则以甲方书面通知为准；竣工日期：2017年7月30日，因甲方或恶劣天气等原因造成合同工期的延误，工期相应顺延。工期：90天。六、工程价款及结算方式：本工程合同暂定价为，经甲方双方共同确认的工程施工预算价，总金额为￥1600000.00元。采用固定合同价，增加部分工程量另外单价方式结算。超出招标工程量清单部分单价按组塔1800元每吨，放线5万元每公里，ＯＰＧＷ展放10000元／公里，地线5000元／公里。七、工程款支付方式：1.签订工程合同后，工程施工人员及设备工器具进场后7日内支付工程预付款100000元，作为前期工程费用。2.进度款根据甲方审核确认的工程进度款按月支付，第一次进度款扣除预付款，支付至80%后停止支付。3.工程结束并经双方确认工程竣工验收合格，扣除5%的工程质保金后，甲方在30个工作日内向乙方支付剩余工程款。保修期6个月期满，认为无质量遗留问题结清余款。……十、双方的责任和义务：1.甲方的责任和义务……（5）甲方拖欠工程款15个工作日按银行2%利息补偿乙方。……2.甲方未履行前款各项义务，导致工期延误，顺延延误的工期，应当赔偿误工费及调遣费，累计超过30个工日后，补偿技工按300元每天，民工按160元每天计算，现场以实际为准。3.乙方的责任和义务（1）乙方应当按照分包合同的约定，对分包工程进行施工、竣工和保修，并承担由上述工作产生的包括与甲方或其他分包单位配合在内的所有费用，……（11）乙方不能发生有自身责任的拖欠工资情况，若因乙方原因发生任何劳资纠纷，严重时甲方有权终止合同，甲方有权根据实际情况在安全文明保证金中处扣除罚款1-5万元。……十四、违约及争议的处理：……2.因乙方原因造成工期延误，每延误一天，则乙方向甲方按合同造价1‰支付违约金，违约金上限为合同造价5%，违约金在工程款中扣除，……4.解决争议向合同签订地的人民法院起诉。除上述约定外，双方就工程保修期、技术要求和质量标准，具体结算方式，工程建设标准的条款进行了约定。协议签订后，刘永芳于2017年5月2日即组织工人进场开工，至2017年11月1日，刘永芳向汉唐公司现场施工员王某提交分包工程现场签证表，该签证表的内容为：1.永朝线起自110ＫＶ永兴一级电站，止于110ＫＶ朝阳站，架设ＬＧＪ-240／30型钢芯铝绞线，单回全长3.6ｋｍ。2.组立铁塔合计65吨；全线杆塔11基（耐张4基、直线7基）。3.基础浇制混凝土方量173ｍ3。4.撤除并清理5基为水泥双杆。撤除本旧线路导线型号：1＃-6＃为ＬＧＪ-185／25型钢芯铝绞线6.9ｋｍ，撤除地线型号为ＧＪ-35型镀锌钢绞线。5.更换110ＫＶ朝太线光缆、地线，起自朝阳站止于太和站，线路全长26.7公里。水泥双杆60基焊接口、横担金具防腐；水泥双杆20基拉线更换80根；接地引下线安装40条；更换绝缘子20基；接地改造50基；变电站敷设ＡＤＳＳ光缆150米。6.更换110ＫＶ太柏线光缆、地线起自太和站止于柏林站，线路全长8.6公里。水泥双杆23基焊接口、横担金具防腐；水泥双杆1基拉线更换8根；接地引下线安装46条；变电站敷设ＡＤＳＳ光缆300米。7.更换110ＫＶ碧康线左右地线为220ＫＶ碧塘变电站至110ＫＶ康绪变电站送电线路。本工程线路全长5.182公里；水泥双杆3基焊接口、横担金具防腐；水泥双杆3基拉线更换12根；接地引下线安装6条；避雷器安装9组。8.110ＫＶ朝太线Ｐ50、Ｐ82光缆耐张档距设计搞错，两个档距，架设耽误2天，误工合计60人（其中技工26人、民工30人、货车4个台班）。王成健安排的现场施工员王某收到签证表后，就刘永芳所完成的工程量进行审核，批注了如下内容：针对第1条批注：1.8ｋｍ＋1.8ｋｍ、Ｐ1-Ｐ6换线、Ｐ7-Ｐ15换线；对2.3.5.6.7项批注：工程量属实，但业主没有验收，已供电；对4项批注、Ｐ1-Ｐ6、Ｐ7-Ｐ15换导线为ＬＧＪ-185／25型钢芯铝绞线3.6ｋｍ；增加第9项，从碧康线改造后，施工队不派人员进场永朝太柏线施工、误工60天，每天业主罚款6000元／天＝360000元，因为9月30日不完成施工，从10月1日开始每天罚款6000元；对第8项的批注为：我不能确认。业主单位工程师刘二林签署了：五大员未到位考核多天，按合同以3000元的处罚。工期按合同考核。2017年11月10日，因工程款拨付及民工工资问题，刘永芳与王成健发生纠纷，后经永兴县劳动监察大队调解，刘永芳与王成健签订了《补充协议》，约定：1.甲方王成健与乙方刘永芳2017年4月30日签订的110ＫＶ碧康、永朝太柏等线路维护改造工程劳务分包合同现已终止，合同终止前的工程量以结算为准。2.乙方刘永芳保证所有民工拿到工资后，不再到该工程项目部及有关部门闹事、上访。3.甲方王成健为乙方刘永芳垫付18名民工工资136400元。其他未支付工资的民工工资由刘永芳全权支付，与甲方王成健无关（附民工工资发放表）。4.甲乙双方如有违反以上协议，违约方承担相应法律责任。5.以上协议一式三份，甲乙双方、建设单位各执一份。6.此协议自签订之日起生效。刘永芳进场开工后，王成健于2017年7月2日支付刘永芳20000元，7月11日支付80000元，8月25日支付60000元，9月18日支付10000元、9月25日支付2000元和10000元，9月30日支付200000元，10月10日支付100000元、10月17日支付100000元，在协议签订后，支付民工工资136400元。以上共计718400元。2017年11月7日，刘永芳所属民工戴洁清等5人从王成健处支付生活费3000元。刘永芳与王成健解除合同后，刘永芳即要求王成健就工程款进行结算，未获答复后，刘永芳遂向一审法院提起诉讼。在一审审理过程中，刘永芳向一审法院提出鉴定申请，要求对其完成的工程量造价进行鉴定，经一审法院委托，湖南睿哲工程项目管理有限公司于2020年8月10日对110KV碧康、永朝太柏等线路维护改造工程造价作出鉴定意见，其结论为：根据《分包工程现场签证表》上签证内容，经鉴定本涉案工程造价金额为1446507.40元（大写壹佰肆拾肆万陆仟伍佰零柒元肆角整）；其中不包含争议金额和延误工期扣减金额，具体说明如下：一、延误工期扣减金额说明：1.当延误工期事件成立时，按合同条款“因乙方原因造成工期延误，每延误一天，则乙方向甲方按合同造价1‰支付违约金，违约金上限为合同造价5%，该违约金在工程款中扣除”。违约金为72325.37元；2.当延误工期事件成立时，按《分包工程现场签证表》上第9条签证内容，违约金为360000元。以上延误工期扣减金额数据，当事人应举证答辩，由法院判断裁决。二、争议金额产生的原因：《分包工程现场签证表》中第8条“光缆设计错误误工损失”、因此项内容，故原征求意见书中未计算。本次正式意见书中将此项金额列为争议金额，当事人进行举证辩论，由法院最终裁决。三、其他需说明的问题：1.《分包工程现场签证表》通过手写文字注明“五大员未到位考核多天按合同以5000元每天的处罚。工期按合同考核。”，此项因未注明实际天数，我公司无法计算。此项需当事人进行举证辩论，由法院最终裁决。2.根据《分包工程现场签证表》无法判断本签证表中工程内容是合同中的还是增加工程量内容；其次《分包工程现场签证表》签证内容无法达到《投标报价书》中所需求的计算详细程度；最后《投标报价书》中的清单描述、数量单位、人工工资单价模糊不清。故本公司无法根据现有鉴定资料按《投标报价书》中的单价进行鉴定，只能按照合同中有单价约定的工程量按合同约定执行，合同中没有约定单价的工程量按原《投标报价书》中执行的定额参照执行，即“电网拆除工程预算定额估价表（2015年版）、电网技术改造工程预算定额估价表（2015年版）、2017年上半年价格水平调整（28号文）”。四、工程量变化的说明：1.在原征求意见书的基础上“地线敷设”的工程量增加《分包工程现场签证表》中第5.6.7条所注明的地线敷设工程量。2.套定额拆除部分在原征求意见书的基础之上“地线拆除”的工程量增加《分包工程现场签证表》中第5.6.7条所注明的地线拆除工程量。2017年7月21日，中通服项目管理咨询有限公司项目监理部向汉唐电力建设有限公司（第二包）110KV碧康、永朝太柏等线路维护改造工程施工项目部发出监理整改通知，内容为：贵部承建的110KV碧康、永朝太柏等线路维护改造工程施工进度严重滞后，且倒排工期目标为9月30日，已超过永兴分公司要求的8月30日一个月。究其原因，主要是管理人员缺乏工期意识，对工期要求认识不足，施工人员投入严重不足和材料订购到货日期严重滞后所致。现该工程的工作面充足，线路停电可满足施工需求，因此特要求贵部严格按业主方要求的工期目标，…确保主要工程能在8月30日前按期竣工。一审法院认为，1.关于合同效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案刘永芳作为自然人个体，不是建筑企业，也不具有专业建筑劳务承包资质，以其个人名义与王成健签订劳务分包合同应当归于无效。因合同无效，双方约定的违约责任也应当无效。2.汉唐公司是否为本案适格被告，是否应当承担责任。庭审中，汉唐公司辩称，王成健是汉唐公司在涉案项目中的负责人，汉唐公司授权其负责涉案项目施工的有关事宜。其对外签订合同应以公司名义且经公司盖章确认后才能发生法律效力。刘永芳与王成健个人签订劳务分包合同时清楚知道该合同并未得到汉唐公司盖章认可，与汉唐公司无关，其合同相对人只是王成健，形成的权利义务关系仅在二人之间有效，故汉唐公司不是本案适格被告，不应当承担责任。为此，汉唐公司提交了其于2016年3月1日与王成健签订的劳动合同书和2017年5月8日授权王成健为110ＫＶ碧康、永朝太柏等线路维护改造工程施工项目负责人的委托书予以证明。但是，从王成健提交的110ＫＶ碧康、永朝太柏等线路维护改造工程施工项目工程总支出明细支出来看，工程大部分费用由王成健个人账户支付，汉唐公司没有支付工程费用；在汉唐公司与郴电国际所签工程施工合同中，约定的项目经理是马春红，不是王成健。该时王成健仍为湖南省蓝山县输变电工程安装有限公司的负责人，又汉唐公司在2017年5月8日才授权王成健为项目负责人，但王成健在2017年4月30日就与刘永芳签订了劳务分包合同，从上述一系列事实可以看出，110ＫＶ碧康、永朝太柏等线路项目从头至尾由王成健负责运作，由王成健做主决定工程项目事项，故对汉唐公司的理由不予采信，在汉唐公司不能证明110ＫＶ碧康、永朝太柏等线路项目由其公司实际建设施工时，可以认定王成健为完善工程承包程序和形式而借用了汉唐公司的建筑资质，王成健与汉唐公司形成挂靠关系。虽然汉唐公司为110ＫＶ碧康、永朝太柏等线路项目中标方，就汉唐公司与王成健而言，事实上王成健为实际施工人，汉唐公司为建筑资质提供方。诉争工程由王成健以自己名义分包给刘永芳，相对应王成健而言，刘永芳为合同实际施工人，刘永芳在与王成健签订劳务分包合同时，其所信赖的合同主体为王成健个人，解除劳务合同关系也是刘永芳与王成健俩人的个人行为，基于此原因，汉唐公司与刘永芳之间没有合同关系，汉唐公司未实际参与工程建设。未享受工程利益，刘永芳要求汉唐公司与王成健承担连带责任的理由不能成立。3.关于工程价款的确认，2017年11月1日，刘永芳就其所施工的工程量向王成健安排的现场施工员王某提交《分包工程现场签证表》，要求王某对工程量进行签证，对此，王某在签证表上签字确认并进行批注，随后，刘永芳以该签证表确认的工程量进行结算，被拒绝后，由一审法院委托湖南睿哲工程项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，2020年8月10日，湖南睿哲工程项目管理有限公司对刘永芳完成的工程造价作出鉴定意见，工程造价金额为1446507.40元。针对该鉴定意见，王成健认为，鉴定结论没有扣减刘永芳施工质量不合格的工程量部分，也不能按照劳务合同的工程量造价标准确定工程量和工程款，应当按照合同总价计算工程款并要求重新鉴定。针对该要求，鉴定机构认为，1.《分包工程现场签证表》是经建设各方签字确认实际施工的工程量，且在对《分包工程现场签证表的情况说明》中描述清楚。2.合同中有单独约定单价的工程量按合同约定执行；3.《分包工程现场签证表》无法判断表中工程内容是合同中还是增加的工程量，《投标报价书》中的清单描述、数量单位、人工工资、单价模糊，其内容无法达到《投标报价书》中所要求的计算详细程度，故合同中没有约定单价的工程量参照原《投标报价书》中的定额确定。就此，一审法院认为，鉴定机构已就工程造价的合理性进行了详细说明，该鉴定结论科学、客观，予以采信，至于工程未经验收合格的问题，刘永芳向现场施工员王某提交《分包工程现场签证表》后，王某对签证表对内容进行批注时，均注明工作量属实，但业主未验收，已供电的意见，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。按该规定，在工程项目未验收的情况下，发包单位已经使用了刘永芳施工的工程，其所产生的质量问题应当由发包单位负责，王成健以此为由要求刘永芳承担质量责任没有法律依据，其诉请要求重新鉴定的意见不予采信。按照湖南睿哲工程项目管理有限公司对刘永芳完成的工程造价作出鉴定意见，刘永芳施工所完成的工程造价金额为1446507.40元，王成健实际支付721400元，相减后，王成健应当再支付刘永芳725107.4元；在王成健还应向刘永芳支付工程款的情况下，其反诉要求刘永芳返还多支付的工程款355700元没有了事实依据，其反诉请求应当驳回。4.关于违约责任问题，刘永芳与王成健在劳务分包合同中约定了违约责任，从监理单位出具的监理意见可以看出，违约既有刘永芳施工人员不足，也有王成健原材料供应不及时的原因，双方都存在违约行为，因双方所签合同违反法律规定无效，其违约条款的约定也应归于无效，故违约责任由各自承担，对双方要求对方承担违约责任的请求均应予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十九、第二十六条规定判决：“一、限被告王成健于判决生效后一个月内支付原告刘永芳工程款725107.4元；二、驳回原告刘永芳其他诉讼请求；三、驳回被告王成健的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费12282元，反诉费3918元，由被告王成健承担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。王成健还申请了证人王某、曾某出庭作证，并申请本院调查取证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：（一）刘永芳提交的鉴定费发票、保全费发票，具有真实性，本院予以采信。（二）王成健申请的证人王某的证人证言，无其他证据佐证，不足以推翻其签字确认的工程签证表的内容，不能证明刘永芳完成的工程量不到总工程量的40%，本院不予采信；对于证人曾某的证人证言，无其他证据佐证，本院不予采信。（三）王成健申请本院调取汉唐公司的投标书，本院认为，一审法院已委托鉴定机构对刘永芳所完成的涉案工程量工程造价进行鉴定，投标书的项目预算与实际施工的工程量工程造价不能等同，亦不能作为本案认定实际工程造价的依据，故对王成健的该调查取证申请，本院不予准许。（四）王成健又向本院提交了汉唐公司的《投标文件》以及刘永芳实际工程量结算单汇总，本院认为，《投标文件》不足以推翻本案一审工程造价鉴定的鉴定结论，工程量结算单汇总系王成健单方计算结果，汇总表计算所依据的工程量和工程价款未经刘永芳认可，本院不予采信。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：（一）刘永芳一审时申请鉴定，向鉴定机构缴纳鉴定费20000元；刘永芳因申请财产保全，向一审法院缴纳保全费5000元。（二）王成健二审中认可，2017年11月10日王成健支付农民工工资136400元包含了刘永芳2017年11月10日出具收条的100000元工程款。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。二审争议焦点为：一、一审判决采信湖南睿哲工程项目管理有限公司对涉案工程造价作出的鉴定意见认定本案工程款是否妥当；二、王成健是否应向刘永芳支付工程款利息，刘永芳是否应向王成健承担违约责任；三、本案鉴定费、财产保全费应如何承担。关于争议焦点一。王成健上诉认为刘永芳未全部完成合同约定的工程量，实际完成的工程量只有464900元，王成健已支付刘永芳的工程款已超过应当支付的工程款。但王成健提交的证据不足以证明其上述主张，且刘永芳在一审提交了双方签字认可的现场签证表，可证明刘永芳实际完成的工程量，刘永芳在一审时申请对其完成的工程量工程造价进行鉴定，一审法院依法委托了湖南睿哲工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行了鉴定并出具了鉴定意见。一审中，王成健对鉴定意见提出了异议，并要求重新鉴定，对此鉴定机构已对其鉴定意见作出了合理的说明，一审判决采信湖南睿哲工程项目管理有限公司的鉴定意见作为本案工程款的认定依据，并无不当。关于已付工程款数额，根据双方一审提交的银行转账记录及刘永芳的收据和王成健二审的陈述，一审判决认定王成健已付工程款数额为721400元正确，本院予以确认。关于王成健提出的工程质量不合格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。本案刘永芳向现场施工员王某提交《分包工程现场签证表》后，王某对签证表对内容进行批注时，均注明工作量属实，但业主未验收，已供电的意见。根据上述规定，在工程项目未验收的情况下，发包单位已经使用了刘永芳施工的工程，其所产生的质量问题应当由发包单位负责。王成健上诉要求刘永芳承担工程质量不合格的责任，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案刘永芳作为自然人个体，不具有专业建筑劳务承包资质，以其个人名义与王成健签订劳务分包合同应当归于无效。因合同无效，双方约定的违约责任也应当无效。导致双方合同无效，双方均存在过错，一审判决认定由各自承担违约责任，并无不当。故对刘永芳上诉要求王成健支付逾期付款利息以及王成健上诉要求刘永芳承担违约责任，本院均不予支持。关于争议焦点三。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。……。”本案中，刘永芳因申请鉴定而向鉴定机构缴纳的鉴定费，根据上述规定，由刘永芳自行负担。关于保全费的负担，本院根据本案的情况，在诉讼费承担部分作出处理。综上，刘永芳、王成健的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费12282元，反诉费3918元，由上诉人王成健负担；保全费5000元，由上诉人刘永芳负担；上诉人刘永芳预交的二审案件受理费2412元，由上诉人刘永芳负担；上诉人王成健预交的二审案件受理费12282元，由上诉人王成健负担。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇二一年四月十九日法官助理雷彬书记员陈峰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。