北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终5226号上诉人（原审被告、反诉原告）：周可心，男，1980年2月26日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：付新岭，北京君途律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈铭山，北京君途律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李东莹，男，1986年5月23日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：李术朋，北京市京师律师事务所律师。上诉人周可心因与被上诉人李东莹装饰装修合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初6346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周可心上诉请求：1．撤销北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初6346号民事判决，发回重审，或者改判周可心不退还工程款881000元，且不赔偿房租损失400000元；2．诉讼费、保全费由李东莹负担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。1．关于工程质量问题，无有效证据证明涉案工程存在质量问题，双方当事人未就工程质量是否达标达成合意，李东莹控制工程现场后未就工程质量进行有效的现场勘验，后李冬莹对涉案工程进行单方拆除，致使工程现状灭失、质量无法确定，该待证事实的不利后果应当由李东莹承担；2．李东莹提交的“公证”视频不能证明涉案工程存在质量问题，更不能证明涉案工程达到需要李东莹单方擅自拆除重做之程度，一是该视频不符合法定的证据保全形式，李东莹没有提供盖有公证处印鉴的公证书、没有证据保全的公证笔录及公证员签字，提供缴费发票与公证处和公证行为也没有任何关系，二是该视频拍摄时间较周可心撤场已逾三月，涉案工程由李东莹控制，涉案工程的工程质量状况已经发生变化，因此视频不具证据效力，三是仅凭视频不能反映施工的具体细节，是否达到质量标准。3．房屋租金损失系李东莹自身原因产生，与周可心无关，其损失应当由李东莹自行承担。李东莹之房屋租金系其承租房屋必要开支，涉案工程质量与李东莹支付房屋租金间并无关联，即使认定房租租金损失与涉案工程质量间存在关联，亦应当考虑施工内容，租金损失合理期间，及疫情之不可抗力等相关问题。4．周可心已依合同约定适当履行合同义务，李东莹应当依据合同支付合同尾款及增项款。二、一审判决适用法律错误。1．一审法院于未查明涉案工程质量情形下，强行认定周可心违约，举证责任分配不当，系法律适用错误。2．周可心已依合同适当履行合同义务，一审法院未考虑李东莹未依合同按期支付工程款而周可心享有顺序履行抗辩权，认定李东莹享有解除权，系法律适用错误。3．即便周可心合同履行存在瑕疵，一审法院亦不应当认定李东莹享有解除权，判令周可心返还工程款，原因系李东莹对于损害的产生也有过错，其频繁要求对工程项目进行更改,且未依合同按期支付工程款,存在在先违约行为。4．涉案工程由李东莹控制后房屋租金损失属于间接损失，周可心在合同订立时无法预见工程被整体拆除重做以及疫情之不可抗力的发生,就该项损失一审法院未遵循可预见性规则，系法律适用错误。5．装饰装修合同包含材料价值和服务价值,一审法院判令周可心返还全部工程款，是对合同价值的全面否定。一审法院对法律关系认定错误，判令周可心返还全部工程款,驳回周可心支付工程尾款及增项款请求，系法律适用错误。李东莹辩称，同意一审法院判决，不同意周可心上诉请求。事实和理由：1．周可心存在严重违约行为，李东莹提交的公证光盘等证据足以证明涉案工程存在质量问题。周可心不仅存在交付工程延期的行为，而且存在承揽项目质量不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210）及效果图与施工图纸要求、交付成果未达到设计效果或质量未能达到李东莹预期效果等行为，其严重违约行为最终导致合同解除。2．房屋租金等损失系因周可心履行合同义务不符合约定给李东莹造成的损失，李东莹因周可心的违约行为造成实际损失，有权要求承担赔偿责任。3．周可心承包之工程系包工包料，李东莹已支付全部工程款，不存在工程增项情况。4．李东莹在多次联系周可心无果后才根据合同条款单方面解除合同，李东莹与周可心多次沟通整改未果，本案系周可心的原因导致合同解除。基于周可心之行为导致李东莹无法如期开业，并产生巨额的房租损失、人工成本、另行委托装修的损失等，远远大于一审判决的损失。李东莹向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令周可心向李东莹退还已支付工程款1179078元；2．请求判令周可心向李东莹支付违约金399000元（工程总价款1330000元*30%）；3．请求判令周可心向李东莹支付代办公证费10000元；4．请求判令周可心向李东莹支付花费的拆除费用150000元；5．请求判令周可心向李东莹支付花费的继续装修费用300000元；6．请求判令周可心向李东莹支付2019年12月14日至2020年7月1日之间的餐饮场所房租损失533333．33元（80000元/30天*200天）、办公场所的房租损失43835．61元（80000元/365天*200天）；7．请求判令周可心向李东莹赔偿木作等材料损失700000元；8．请求判令周可心向李东莹赔偿2019年12月14日至2020年7月1日员工工资损失294626．67元（四人每月工资共44194元/30天*200天）；9．本案的诉讼费用及保全费用由周可心负担。周可心向一审法院提出反诉请求：1．判令李东莹支付周可心增项款204147元；2．判令李东莹支付周可心拖欠的工程款404383．4元；3．判令李东莹支付周可心拖欠工程款、增项款的延期利息（以608530．4元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率为标准，自2020年1月1日起计算至实际付清之日止）；4．诉讼费由李东莹负担。一审法院认定事实：2019年8月9日，李东莹作为甲方（委托方）与乙方（承包方）周可心签订了《装修工程设计合同》，约定：工程项目的名称：××烧肉店_装修工程设计；工程项目的地点：北京市顺义区仁和地区××号（以下简称涉案房屋）；项目规模：设计面积约为500平方米（详见附件设计平面图面积表）；工程项目的设计内容：平面图、施工图、效果图（室内、室外）等；合同履行期限为65日，自2019年8月10日至2019年10月15日止；乙方应向甲方提交的有关资料及文件：2019年8月27日按照甲方要求版本提交效果图；2019年9月3日双方沟通后乙方提交效果图确认版本；2019年9月7日乙方提交施工图及项目工程推进表，需甲方确认；2019年9月7日乙方提交总工程项目细则报价说明，双方沟通确认后，签订工程合同；设计费用及支付：设计费用总计15万元，设计费为固定单价，不因建筑面积增减变化及其他市场因素的变化而调整；设计费用包括但不限于设计费、提供各设计阶段图纸、相应的电子文件的费用、配合其他专业的费用、安装施工配合期间产生的费用以及交通费、通讯费、住宿费、相关资料费、利润、税金及为完成设计工作而支出的其他必要费用；违约责任：由于乙方自身原因，延误了按本合同约定的设计资料及设计文件的交付时间（2019年10月5日），每延误一日，按应收工程总价款的5%支付违约金，并赔偿因此给甲方造成的后续工程延误或费用增加等全部损失，甲方可在设计费用中直接扣除上述款项，延误超过7日以上，甲方有权单方解除本合同。庭审中，一审法院询问上述设计合同履行程度，李东莹称“2019年8月16日支付了5万元，2019年9月28日支付了8．5万元，一共支付了13．5万元。2019年9月29日周可心通过微信发给李东莹发了立面图、平面图，施工图和效果图都没有交付，所以只支付了13．5万元”；周可心称“确实是付了13．5万元设计费，没有付全，没有付全的原因是当时李东莹承诺施工完毕之后再付那10%，但是最后也没有付。在2019年9月29日通过微信向李东莹发了平面图、施工图，效果图之前就发过，效果图是2019年9月16日通过微信发的，是室内的效果图，我们不做室外，只是答应帮他忙，室外有专门的公司做。室外的效果图是2019年9月29日发的，就是门头的效果图。施工图就包括平面图、立面图，施工图主要指的就是平面图、立面图”。周可心提交其与李东莹微信聊天记录佐证，李东莹认可微信聊天记录的真实性，称“确实有这些图，但是效果图我们要求的是餐厅所有部分的效果图，但是其发的效果图不全，比如卫生间、走廊就没有。给13．5万元是设计费15万元的90%，当时因为工期比较赶，就希望其尽快施工，有些图能施工就施工，后来可以补。施工过程中出现很多问题，图也迟迟出不来”。2019年9月30日，李东莹作为定作人与承揽人周可心签订《北京市承揽合同》，约定：第一条承揽项目：基础清工辅料施工，详见报价单，总价53万，木制作，详见报价单，总价65万。第三条：承揽人使用的材料依照报价单注明的要求提供。材料的检验方法、时间及提出异议的期限：材料到场后由定作人组织相关人员进行进场验收，验收意见2天内予以答复。承揽人保证具备合法合规的工程施工资质和保险。第四条：定作人提供技术资料、图纸等的时间、办法及保密要求：合同签定之日起3日内提供相关图纸资料。承揽人要进行现场的实际勘测。第五条：承揽人发现定作人提供的图纸、技术要求不合理的，应在3日内向定作人提出书面异议。定作人应在收到书面异议后的3日内答复。第八条工作成果交付的期限、方式及地点：开工日期2019年10月1日，竣工时间2019年11月20日。第十一条：定作人应在19年10月1日前向承揽人（预付材料费/交付定金）77．5万元。第十二条结算方式及期限：合同签定后，第一次付款合同总价50%，材料进场经定作人验收合格。第二次付款按照工程完成进度支付工程进度款20%，第三次付款再根据工程完成进度再支付工程进度款20%，工程竣工验收合格后付合同总价的8%，留置合同价款的2%将作为工程质量维修保修金，由定作人在对承揽人的结算付款中扣留，待本工程3年质保期满后15个工作日内一次性无息支付给承揽人。第十四条本合同解除的条件：因承揽人工期延误或无法达到定作人要求的，定作人可以随时解除合同，同时承揽人应在合同解除三日内退还定作人已支付的全部工程款。第十五条：承揽人原因造成工期延误，每延误一天支付给定作人总工程款5‰。第十七条其他约定事项：本合同第一条承揽项目价款为承揽人已确认的固定综合总价，包括材料费、加工制作安装费、运输费、运杂费、风险金、成品保护费、自有人员保险、现场保管及现场清理等全部费用，不再另行计费。承揽项目做法必须满足定作人要求。2019年10月11日，李东莹作为甲方与乙方周可心关于一层顶板问题签订《补充协议》，约定：由于乙方在施工过程中，未按甲方及设计要求施工，导致一层顶板施工完毕后，顶板有抖颤现象，现甲方要求乙方进行二次加固，加固所产生的费用由乙方自行承担，并且乙方须严格按照甲方及设计的要求进行施工，如若加固完毕后，仍然达不到甲方及设计的要求，后续所造成的使用后果以及产生的维修费用均由乙方自行承担，施工加固过程不能影响原合同中双方约定的竣工时间，倘若造成工期延误，导致开业延期，期间所产生的所有损失均由乙方承担。关于上述《补充协议》签订原因，李东莹称“就是刚开始进场先进行完拆除工程，拆除后做二次结构的时候发现有抖颤，就说签订协议要加固，那时候木制作还没有制作和安装呢。该补充协议就是在涉案工程所在地签的，我也在场，周可心也在场”，周可心称“双方签订的合同不包括二次结构这一项，土建的部分跟我们没有关系，但李东莹说如果不给加固，后期的工程款也不给了，所以就签了。当时喝完酒后签的，不是在涉案工程所在地签的”。2019年12月6日，李东莹作为甲方与乙方周可心签订《装修工程设计合同补充协议》，约定：甲乙双方约定工程交付日期为2019年12月13日，乙方保证所交付工程项目具备开业条件，如因乙方原因延误导致未能按时交付工程，每延误一日，按应收工程总价款的5%支付违约金，并赔偿因此给甲方造成的后续工程延误或费用增加等全部损失，延误超过3日（含）以上，甲方有权单方面解除本合同；工程交付日双方共同到现场验收，工程验收结果由甲方参照设计效果进行审核验收，未能达到设计效果及质量或未能达到甲方预期效果的，甲方有权单方面解除合同；因乙方原因导致合同解除，乙方需要承担甲方自行调整（如门头等）部分工程的费用，并退还所有甲方已支付价款壹佰壹拾柒万玖仟零柒拾捌元整，并赔偿一个月营业预估营业额。关于上述《装修工程设计合同补充协议》签订原因，李东莹陈述“因为周可心工期总拖延，基于朋友介绍我就容忍了好多次，但我也着急营业，我又找他说这样不行，他说给我写个东西，该《装修工程设计合同补充协议》是在我另一个店办公室签的，就是在顺义宾馆旁边铁板烧那个店。2019年12月6日的时候清工辅料基本上完工了，木制作也进场安装了，但安装了一半发现有问题，就是榻榻米放脚的地方太小放不下脚、桌子柜门打不开等，我方提交的视频里有相关的问题说明，这种情况下我要求周可心修改，所以才签订了这个协议”，周可心称“2019年12月6日所有的工程已经基本完工了，木制作也制作完毕了正在安装，但是李东莹还欠我30%的施工款、20%木作款，当时签合同时说木制作到现场开始安装时就付清木制作剩余的20%，李东莹也没有付，但我也给安装了。当时我一直催款，但李东莹说签了《装修工程设计合同补充协议》才能给钱，我就签了”。关于涉案工程实际施工情况，李东莹称“2019年9月中旬左右开始施工的，一直施工到2019年10月11日，因为二次结构加固，签了一个补充协议。后续施工至2019年12月6日，因为工期拖延，又签了一个补充协议，约定2019年12月13日完工。2019年12月初周可心方就没什么人了，2019年12月16日去施工现场的时候，当时一个人都没有，灯也亮着，门也敞开着，之后也是一个人都没有。且报价单上项目也没有完成，关于完成情况我们做了一个公证的表格。2019年12月初发现问题的时候就联系过周可心，说让周可心换个施工团队再重新设计施工，周可心也认可也同意，第二天他也确实找了新的施工团队来，也谈了，后来就再也找不着人了。这期间我多次找过周可心，都没有联系上他，后来就发了律师函，律师还建议找公证处做现场公证，因为每天都有房租，餐厅也不能一直这么放着。2020年3月5日我找公证处录制了现场视频，2020年3月17日解除了合同。2020年4月份我就找别的团队重新设计装修”，李东莹还称，通过周可心妻子的堂哥苏海征也联系过周可心，但也未联系到，李东莹提交2019年12月31日律师函及邮寄查询单、解除合同通知函及邮寄单、其与周可心微信及短信聊天记录、委托代理协议、发票及光盘、拆除工程合同及收据、房屋租赁合同及收据、办公租赁协议及收据、家具采购供货合同及银座银行网上银行交易凭证、公司实际控制人证明、北京市装饰装修工程施工合同及收据、网上银行交易凭证及发票、工程完工证明、劳动合同、考勤表、工资表及视频光盘、2019年12月16日及2019年12月17日拍摄的涉案施工现场录像光盘及部分截图以及丁一航、王雨、李万红、朱明杰、余金胜证人证言等证据欲证明涉案工程未完工且存在质量问题，其另找其他公司进行拆除并继续装修遭受损失，因涉案工程延期导致其产生员工工资等损失。其中，律师函主要内容为：周可心：2019年8月至12月，你与李东莹分别签订了《装修工程设计合同》、《北京市承揽合同》、《装修工程设计合同补充协议》，协议约定由你对李东莹所有的位于北京市顺义区××房屋进行装修设计并施工。合同签订至今，你并未按照《装修工程设计合同》约定向李东莹交付双方确认的装修效果图，也并未按照约定向李东莹交付施工图及项目工程推进表，依据合同约定，你已严重违约。另外，你在未向李东莹提供装修效果图、施工图以及项目工程推进表的情况下，即自行施工，现导致工程多项细节与你方的承诺以及与李东莹提供的效果图差距较大，具体细节如下……你承诺于2019年12月13日交工，保证房屋具备开业条件，但是时至今日，你均未能交工，且工程存在前述种种问题，你甚至已将工人全部撤离，经核算，李东莹向你支付的合同款已远超合同约定的应付款，你现在的行为已构成严重违约。请你在2020年1月1日前将前述问题予以解决，并将该房屋的所有装饰装修部分完工，使其具备开业条件，否则视为你单方拒绝履行合同，李东莹将依据合同约定行使单方解除权……邮寄查询单显示律师函于2019年12月31日寄出，于2020年1月1日由周可心本人签收。解除合同通知函主要内容为：北京市京师律师事务所受李东莹先生（以下简称委托人）的委托，根据委托人与周可心先生（以下称贵方）之间的合同纠纷事宜，出具函件如下……基于贵方存在的交付工程延期、承揽项目质量不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210）及效果图与施工图纸要求、交付成果未能达到设计效果或质量未能达到委托人预期效果等严重违约行为，委托人与贵方签订的《装修工程设计合同》、《北京市承揽合同》、《补充协议》、《装修工程设计合同》补充协议于2020年3月17日解除……李东莹与周可心微信聊天记录、短信记录显示：2020年3月17日李东莹将解除合同通知函主要内容发送给周可心。委托代理协议及发票显示：2020年3月3日，李东莹与北京华佳律师事务所就诉前取证及保全证据公证一事签订委托代理协议，李东莹支付1万元代理费。拆除工程合同及收据显示：2020年4月15日，李东莹作为发包人与承包人徐华平就位于北京市顺义区仁和地区仓上小区37号楼01号拆除工程签订合同，拆除约定区域内拆除顶面、地面、二次结构到原始结构层，建筑面积约530平米，开工日期2020年4月15日，竣工日期2020年4月30日，包工包料，工程价款15万元；收据显示：徐华平于2020年4月17日收到拆除预付款2万元，于2020年5月3日收到拆除工程余款13万元。房屋租赁合同及收据显示：李东莹作为承租方与出租方王雪莲就位于北京市顺义区××号及宿舍区××的房屋签订租赁合同，租赁期间为2019年8月1日至2034年7月31日，租赁期前15年的房屋租金为80000元/月；2019年8月2日李东莹支付房屋订金4万元，2019年8月15日李东莹支付房屋季度2019年8月1日至2019年10月31日租金扣除订金4万元后为20万元。办公租赁协议及收据显示：李东莹作为承租方与出租方李永孝就位于北京市顺义区××房屋签订租赁协议，租赁期限为2019年11月15日至2020年12月14日，租金为8万元；2019年11月11日李东莹支付2019年11月15日至2020年12月14日租金为8万元。2020年4月28日签订的家具采购供货合同显示：甲方李东莹、乙方北京柏聚优工程技术有限公司；合同金额70万元，第一期付款：合同签订后三日内支付工程预付款105000元，第二期付款：工程进度过半，支付工程款84000元，第三期付款：工程竣工验收通过后三日内付款511000元；交付地点北京市顺义区××号；银座银行网上银行交易凭证显示：北京雅和风尚餐饮有限责任公司分别于2020年4月29日、2020年5月26日支付北京柏聚优工程技术有限公司木作款105000元、84000元；公司实际控制人证明显示：李东莹为北京雅和风尚餐饮有限责任公司实际控制人，实际支配、控制公司一切事务。2020年5月1日签订的北京市装饰装修工程施工合同及收据显示：发包人李东莹，承包人徐华平；工程名称花肴日式烧肉店装修装饰工程；工程地点北京市顺义区××号；包工包料，施工面积530平方米；开工日期2020年5月1日，竣工日期2020年7月31日；工程价款30万元；2020年5月3日支付装修预付款6万元，2020年6月15日支付装修款9万元。网上银行交易凭证显示：北京雅和风尚餐饮有限责任公司分别于2020年4月17日、2020年7月15日支付北京华丽洁装饰装潢有限公司装修款2万元、工程款43万元。工程完工证明显示：由北京华丽洁装饰装潢有限公司施工的北京市顺义区××号的拆除及装修装饰工程，接手时首次工程未完成，质量差，存在工程安全隐患，现已经按照合同约定内容施工完成，工程款已结清。劳动合同书显示：甲方为北京雅和风尚餐饮有限责任公司、法定代表人为余金胜，乙方为黄惠慧、余金胜、王雨、陈冬立、潘学杰、易宏琴，工资标准分别为10000元/月、20000元/月、10000元/月、8000元/月、8000元/月、10000元/月，劳动合同书结尾甲方盖章处加盖北京新兴鱼洋餐饮有限公司印章；工资表显示2019年8月至2020年5月上述人员工资发放情况；考勤表显示2019年8月至2020年5月上述人员出勤情况。李东莹称，提交王雨、李万红书面证人证言，朱明杰、余金胜出庭作证，均证明涉案工程存在质量问题没有达到交工标准，王雨是店长、李万红是其聘请的监理。朱明杰当庭陈述“涉案工程位于五里仓小区的花肴日式烧肉店二次改造工程，这是我做的，改造前存在很多质量问题，主要有装修、木作、电力都有很多安全隐患，二次改造就是把能用的尽量保留，不能用的就拆了。装修、木作、电力都有很多安全隐患主要是用的材料不合格、以次充好、违规作业。二次改造基本改造完了”；余金胜当庭陈述“我是雅和风尚的法人，我和李东莹是这家公司合伙人，我和李东莹合伙开这家××烧肉店。证明周可心工程质量不合格，工程位于××号一层底商。我负责××烧肉店品牌运营的，从最开始装修我就在涉案工程现场，工程质量有问题是肉眼可见的，比如说装修的包间人都进不去，正常的椅子都坐不下去人，比如厨房我们还没进场就有漏水，其工程进行了一半就开始漏水，把人家地下物业的机房给泡了，卫生间的蹲便没法正常使用，正常人蹲都蹲不下去，洗手池没法洗手，水龙头是安在墙上的距离比较远，包间的门没有任何固定就用双面胶粘上的，炉具没法放上去。木作是成型直接进来安装的，还没安装完就发现问题了。发现问题之后我给李东莹说了，也给周可心说了。具体周可心什么时候离场的记不太清了，大概从2019年11月中旬开始人就陆续减少了，到12月份就一个人也没有了。涉案工程水、电、气都有安全隐患，线都是乱的。我们也拍了照片。之后我们找了公证人员来看现场，还不断跟周可心联系，但一直都联系不上。从2020年4月份开始二次改造，工程是徐工，叫徐华平，木作是丁一航做，现在已经完工了”。一审庭审中，周可心对于2019年12月31日律师函及邮寄查询单、解除合同通知函及邮寄单、其与周可心微信及短信聊天记录、委托代理协议、发票及光盘的真实性认可，不认可拆除工程合同及收据、房屋租赁合同及收据、办公租赁协议及收据、家具采购供货合同及银座银行网上银行交易凭证、公司实际控制人证明、北京市装饰装修工程施工合同及收据、网上银行交易凭证及发票、工程完工证明、劳动合同、考勤表、工资表及视频光盘、2019年12月16日及2019年12月17日拍摄的涉案施工现场录像光盘及部分截图以及丁一航、王雨、李万红、朱明杰、余金胜证人证言的真实性、关联性，不认可所有证据的证明目的。周可心称“2019年10月1日我开始正式进场施工，之前收的土建费是我代收的，李东莹与其他公司签有合同，土建工程不是我负责的，我是负责装修室内。2019年10月11日，关于二次结构加固签了一个补充协议。后续施工至2019年12月6日又签了一个补充协议，约定2019年12月13日完工。2019年12月13日就施工完毕了，我通知过李东莹要求验收，但李东莹不验收，要求修改，他要求修改的原因是，之前李东莹订的炉子是下排风，木制品我们是按照下排风定制的，但后来李东莹想改成上排风且炉灶要加大，但木制品当时已经生产出来了，他要我们调整、重新做，而当时他还欠我们20%的尾款，我们没法重新做。2019年12月13日我问他要中期款和尾款，他都不给，我们2019年12月16日录完视频就撤场了，把灯关好、门关好，本来门就是没有锁子的。我是按照我提供的施工图进行施工的。效果图就是给人一个直观的观感，施工还是要按照施工图施工”，“苏海征是我妻子的堂哥，李东莹确实通过苏海征找过我，我也告诉过他为什么不联系李东莹的原因，是因为他欠我工程款我问他要他也不给”。一审法院询问周可心如何联系李东莹要求其验收，周可心称“我通过电话口头通知他的，因为验收的时候他要给钱，他就不想给钱，所以不去。工程就差收尾一点点没管了，就是保洁、清理垃圾、垃圾外运、安装线条等”，李东莹不认可周可心所述，称“我没有接到周可心通知我去验收，实际情况是根本就没有完工周可心就撤离了，我还找过中间人去找他，微信、打电话都联系不上他，还给他发过律师函”；一审法院询问周可心既然主张系李东莹欠付工程款为什么其不跟李东莹联系？周可心称“是因为李东莹要修改，要修改炉具排风，修改还要产生费用，但我施工的质量没有问题，而且本身他就欠我工程款，所以我不同意修改”。关于工程款支付情况，李东莹称，2019年8月21日支付的土建费26400元和2019年9月8日支付的土建费52800元，系签订合同之前支付的，不属于涉案工程的工程款。2019年9月30日支付了初期费77．5万元，2019年10月1日支付了工程款17．5万元，2019年10月12日支付了石材费5万元，2019年10月23日支付了卫生间材料费17306元，2019年11月6日支付了中期款及基础照明款149661元，2019年11月14日支付了石材费22911元；其中，2019年9月30日支付的77．5万元系现金支付，周可心出具了收条，其他均系转账支付，并称2019年11月6日支付的中期款及基础照明款149661元，无法区分中期款及基础照明款的具体数额，因为合同约定包工包料，其支付的所有款项均是工程款。李东莹提交2019年9月30日收据、网上银行交易凭证、手机银行转账记录截屏佐证。周可心认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，称土建费确实不包含在涉案工程款范围内，其2019年9月30日收到现金支付的工程款60万元、2019年10月1日收到工程款17．5万元，系合同中约定的初期费77．5万元，其为李东莹出具了收据，收据是后补的，2019年10月12日收到了瓷砖款5万元，2019年10月23日收到了洁具款17306元，2019年11月6日收到了工程款106000元及灯具款43661元共计149661元，2019年11月14日收到了石材款22911元，称李东莹共计支付工程款881000元，瓷砖款、洁具款、灯具款、石材款均系代付，并非双方签订的合同约定的工程款，李东莹尚欠工程款339383．4元及设计款15000元未支付，其离场时涉案工程基本完成、木作部分均已安装完毕，涉案工程存在增项，增项工程款为204147元，周可心提交基础清工辅料报价单、木制品报价单、仓上烧肉后期装修工程增项报价单、其与李东莹微信聊天记录、情况说明（瓷砖、灯具、洁具、石材）、转账回单、2019年12月17日-19日离场时录制涉案工程现场视频等证据佐证。其中，基础清工辅料报价单显示，项目名称、工程量、单价，共计55万元，有周可心签字、无李东莹签字；木制品报价单显示，产品名称、规格、材质、数量、单价，共计670383．4元，有周可心签字、无李东莹签字；仓上烧肉后期装修工程增项报价单显示，项目名称、数量、单价，共计204147元，有周可心签字、无李东莹签字。周可心与李东莹微信聊天记录显示：李东莹“报价”、“你不给我报价我怎么往下继续啊”，周可心向李东莹发送顺义日式烧肉工程报价单、顺义日式烤肉9月13日木作报价；2019年9月26日，周可心向李东莹发送日料店瓷砖报价、室内景观设计报价明细、餐厅灯装饰花灯报价、日式餐厅基础照明报价清单，周可心“洁具1万、大理石预估4万、窗户电动门你朋友报价”、“洁具坐便器跟小便斗如图”；2019年9月27日，周可心向李东莹发送顺义日式烧肉工程报价单、顺义日式烤肉9月27日木作报价；2019年9月30日，周可心“别忘了把剩下的钱给我转过来，我要给厂家付账”、李东莹“大哥忘不了”、“我还没下班呢”、“今天最后一天月会”；2019年10月1日，李东莹“给我个卡号啊，我打哪儿给你”、周可心“××××××工行，开户行化信支行，周可心”、“给我个农行的”、“给你转过去了”；2019年10月1日李东莹向周可心发送的截图显示“付款账户尾号为5979向周可心中国农业银行尾号为8677账户转账支付175000元”。2020年7月3日北京华夏北方商贸有限公司出具的情况说明显示：我司北京华夏北方商贸有限公司于2019年10月14日收到周可心交来顺义烤肉店（李东莹）支付的瓷砖款50000元整。梵光（北京）照明工程有限公司出具的情况说明显示：我公司张荣芳收到周可心交来业主李东莹顺义烧肉店应支付的灯具款43661元，我司已收到，特此说明；中国工商银行汇款电子回单显示，2019年11月7日周可心向张荣芳转账支付34900元。2020年7月3日佳晟建材（北京）有限公司出具的情况说明显示：我司于2019年10月23日收到周可心交来顺义烧肉店（李东莹）支付的洁具款，计17306元。2020年7月3日香河容其大石材有限公司出具的情况说明显示：我公司收到周可心交来业主李东莹顺义烧肉店应支付石材材料款22911元。李东莹不认可基础清工辅料报价单、木制品报价单、仓上烤肉后期装修工程增项报价单该报价单的真实性，称报价单均无李东莹签字确认，基础清工辅料报价单、木制品报价单仅为合同签订前双方协商方案，并未得到双方确认，最终双方协商一致由周可心包工包料，并确定最终结算以合同签订的价格为准，不做相应调整，施工大概是这些项目，但是当时说好的是包死价；增项报价单中费用明显不合理，另根据合同约定，涉案工程系包工包料的大包工程，所有费用都应在合同之内，不应有任何额外费用产生；认可其与周可心微信聊天记录的真实性，不认可情况说明及转账回单的真实性，不认可证明目的，称涉案工程系包工包料的大包工程，所有费用都应在合同之内，不应有任何额外费用产生，灯具款、洁具款、石材款等均包含在双方签订的承揽合同约定的工程款范围内；不认可离场视频记录的真实性及证明目的，称录音录像易伪造变造，如有相关记录，应以第三方公证确认的录像为准，涉案工程远远未达到竣工要求，存在严重质量问题及安全隐患。关于周可心提交的微信聊天记录欲证明李东莹支付的17．5万元系包含在77．5万元之内，李东莹当庭陈述“我记不清微信聊天记录中剩下的钱指的是什么钱了，剩下的钱不是指的这17．5万元，因为周可心要钱我就给他打，以至于打超了我都不知道”、“收条是后补的，具体什么时候补的记不清了，当时我不在”。一审庭审中，一审法院询问《装修工程设计合同补充协议》约定退还已支付价款1179078元，双方如何确定的数额？李东莹称，1179078元不包含设计费、土建费，当时没有根据转账记录进行细算；周可心向一审法院提交的明细表中记载，其收到设计费135000元、工程款881000元、代付材料费213078元。一审法院另查，李东莹于2020年4月1日向一审法院提出诉前财产保全申请，要求对周可心名下价值148．0578万元的财产予以查封或冻结，并交纳保全费5000元。一审法院于2020年4月13日作出（2020）京0113财保41号民事裁定书，裁定对周可心名下价值148．0578万元的财产予以查封或冻结。一审法院于2020年4月20日查封周可心名下位于北京市顺义区××楼202房屋，查封期限三年，自2020年4月20日至2023年4月19日止。后，李东莹于2020年4月29日将周可心诉至一审法院，即本案。一审法院认为，关于涉案工程设计费、施工款支付情况。因李东莹与周可心均认可实际支付设计费135000元，一审法院亦不持异议。李东莹与周可心就涉案工程签订的《北京市承揽合同》中明确约定工程款包括基础清工辅料施工53万元及木制作施工65万元两部分，且合同明确约定详见报价单，周可心提交的报价单工程款数额与《北京市承揽合同》相差不大，且李东莹认可大致是按照报价单项目施工的，从报价单内容来看，双方约定的基础清工辅料施工53万元及木制作施工65万元不包括瓷砖、洁具、灯具、石材等款项，故李东莹向周可心支付的材料费、照明等款项均不应包含在双方约定的施工款中。此外，双方签订的《北京市承揽合同》中明确约定2019年10月1日之前支付初期款77．5万元，现周可心与李东莹均认可2019年9月30日出具的收据系后补的，并非当日形成的，从周可心提交的微信聊天记录来看，其于2019年9月30日催促李东莹支付“剩下的钱”，李东莹于2019年10月1日向周可心转款17．5万元，虽李东莹当庭陈述“我记不清微信聊天记录中剩下的钱指的是什么钱了，剩下的钱不是指的这17．5万元，因为周可心要钱我就给他打，以至于打超了我都不知道”，但结合双方签订合同的约定及上述聊天记录内容，再加上2019年9月30日出具的收据系后补的事实，一审法院认为2019年10月1日李东莹向周可心转账支付的17．5万元应包含在2019年9月30日出具的收据记载的工程初期款77．5万元中。故经一审法院核算，李东莹已支付周可心涉案工程施工款881000元。关于涉案工程是否存在延期及质量问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，周可心与李东莹2019年12月6日签订的《装修工程设计合同补充协议》约定，涉案工程交付日期为2019年12月13日，且周可心保证所交付工程项目具备开业条件，工程交付日双方共同到现场验收，工程验收结果由李东莹参照设计效果进行审核验收。现周可心主张涉案工程于2019年12月13日完工，通知李东莹验收但李东莹不验收并要求其修改，但其并未提交证据证明，若真如周可心所述，涉案工程按期竣工且不存在质量问题，在李东莹未支付剩余工程款的情况下，其不可能在不通知李东莹的情况下自行撤离施工现场，亦不可能不与李东莹联系索要剩余工程款，更不可能在李东莹给其发送律师函及解除劳动合同通知函并且通过他人联系其时，均不予回复，故周可心所述亦不符合一般生活常理，而李东莹提交的经过公证处公证的录像光盘中确实显示涉案工程存在一定质量问题。一审法院认为，李东莹所述涉案工程存在延期及质量问题且周可心在未完工情况下自行撤离具有高度盖然性，一审法院予以采信。周可心在涉案工程存在延期及质量问题且未完工情况下自行撤离，其主张李东莹支付剩余工程款及利息，一审法院不予支持。周可心主张涉案工程存在增项，但其提交的增项清单中并未由李东莹签字确认，且双方签订的《装修工程设计合同》明确约定系固定综合总价，其主张的增项亦非因购买材料等产生的，故一审法院不予支持。关于李东莹主张的退还工程款、支付违约金、公证费、拆除费用、继续装修费用、餐饮场所及办公场所房租损失、木制作损失费用、工人工资等问题。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。本案中，周可心在涉案工程存在延期及质量问题且未完工情况下自行撤离，确实存在一定违约行为，根据双方签订的《装修工程设计合同补充协议》约定，李东莹有权解除合同。因双方签订的《装修工程设计合同补充协议》约定周可心方原因解除合同需要退还李东莹已支付价款1179078元，李东莹自述1179078元不包含设计费、土建费，从双方提交的证据来看，双方约定的1179078元中包含材料费，因周可心已经实际购买材料且用于涉案工程，且双方签订的合同中约定的工程款不含材料费，故周可心不应退还该部分款项。李东莹要求退还工程款并无不当，但退还工程款的具体数额应扣除材料款，经一审法院核算，应退还881000元。李东莹主张的公证费系其保全己方证据所花费，双方签订的合同并未约定该费用由周可心支付，故一审法院不予支持。因涉案工程2019年12月14日至2020年7月1日期间并未实际营业，李东莹主张的办公场所房租损失、工人工资无事实及法律依据，一审法院不予支持。李东莹主张的餐饮场所房租损失确实实际发生，一审法院将根据双方合同履行、工程延期情况、合同解除原因以及李东莹后续装修情况，并依据公平原则和诚实信用原则予以酌定。李东莹要求按照工程款的30%支付违约金，但双方签订的协议中并未有此约定，且违约金系为了弥补损失，在一审法院已经支持其退还工程款、赔偿餐饮场所房租损失的情况下，一审法院不再重复支持。虽李东莹提交的证据显示涉案工程存在一定质量问题，并主张拆除费用、继续装修费用、木制作损失费用，但因涉案工程已被拆除，一审法院无法确定涉案工程是否达到无法修补需要拆除并重新装修的程度，且上述费用亦属于李东莹损失的范围，在一审法院已经支持其退还工程款、赔偿餐饮场所房租损失的情况下，不再重复支持。综上，一审法院于2021年1月15日判决：一、周可心退还李东莹工程款881000元，于判决生效之日起七日内履行；二、周可心赔偿李东莹房租损失400000元，于判决生效之日起七日内履行；三、驳回李东莹其他诉讼请求；四、驳回周可心全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：一是涉案工程质量问题的认定，二是合同解除的问题，三是租金损失赔偿问题。关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李东莹主张涉案工程存在质量问题，并对此进行了举证，周可心应当对李东莹证据发表质证意见，并为支持其反诉请求进行举证。一审法院在举证责任分配上并无不当，周可心的该项上诉主张缺乏法律依据，本院不予采纳。李东莹与周可心签订的《装修工程设计合同补充协议》中约定了工程交付的日期，以及工程验收合格的方式即工程交付日双方共同到现场验收。周可心称其通知李东莹进行验收而被拒绝，应当视为工程已达约定质量，但未能对其发出通知进行举证，而周可心亦认可其收到了李东莹邮寄的律师函，此后并未主动联系李东莹，该行为与其所述的李东莹尚欠其工程款并拒绝验收交付的内容无法相互印证。故周可心关于涉案工程未能如期交付和现场验收的责任归于李东莹的上诉意见，本院不予支持。李东莹提交的经公证处公证的视频光盘，符合电子证据的法定形式，一审法院对该证据的认定，并无不当，周可心对该光盘证据的真实性、合法性的质疑，没有法律依据，本院不予采信。一审法院根据现有证据和双方陈述，认定涉案工程存在延期及质量问题且周可心在未完工情况下自行撤离具有高度盖然性，本院应予维持，周可心提出的没有有效证据证明涉案工程存在质量问题的上诉主张，本院不予采信。关于争议焦点二。首先，关于合同解除权。根据2019年12月6日，李东莹与周可心签订的《装修工程设计合同补充协议》的约定，工程交付日双方共同到现场验收，未能达到设计效果及质量或未能达到李东莹预期效果的，李东莹有权单方面解除合同。可见双方在合同中赋予了李东莹单方解除权，后因工程质量存在问题，合同约定的解除事由发生，李东莹可以行使解除权。其次，合同解除是否需要法院确认。解除权人向合同对方当事人发出解除合同的意思表示并且到达对方当事人时，合同效力归于消灭。解除通知可以由解除权人直接发送对方，符合解除通知的条件，即产生合同解除的法律效果。李东莹通过邮件向周可心送达了律师函、解除合同通知函，同时以微信和短信的方式将解除合同通知函的主要内容发送给周可心，合同解除的效力已经发生，无需法院另行裁判。周可心关于李东莹未按期支付工程款且反复变更、增加工程项目，存在在先违约而不享有单方解除权，故周可心未依约交付工程是行使先履行抗辩权，应当适用过错相抵原则的上诉主张，李东莹根据《北京市承揽合同》第十一条约定，于2019年10月1日前完成了向周可心支付77．5万元的付款义务，周可心亦认可收到李东莹工程款88．1万元，至于李东莹反复变更、增加工程项目周可心未能提交证据予以证明，故对周可心的该项上诉意见本院不予采纳。关于争议焦点三。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。双方签订的《装修工程设计合同补充协议》约定，因周可心方原因解除合同，周可心需要退还李东莹已支付价款1179078元。一审法院根据双方陈述及证据确定周可心退还李东莹工程款881000元，并无不当，周可心的该项上诉请求缺乏合同和法律依据，本院不予支持。涉案工程因质量问题导致未能如期交付，李东莹进行拆除及重新装修，从而产生了餐饮场所自2019年12月14日至2020年7月1日期间未实际营业的房租损失，一审法院将根据双方合同履行、工程延期情况、合同解除原因以及李东莹后续装修情况，并依据公平原则和诚实信用原则酌定周可心赔偿李东莹房租损失400000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，周可心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16329元，由周可心负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 沈 放审 判 员 万丽丽审 判 员 玄明虎二〇二一年四月三十日法官助理 向 玗