山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1972号 上诉人（原审被告）：牡丹江建工集团有限公司青岛分公司，住所地青岛市崂山区,统一社会信用代码：91xx30。 法定负责人：杨纯，总经理。 委托诉讼代理人：王承刚，男，1968年5月25日生，汉族，系牡丹江建工集团有限公司职工。 委托诉讼代理人：辛京华，男，1973年12月2日生，汉族，系牡丹江建工集团有限公司青岛分公司职工。 被上诉人（原审原告）：杭州赢天下建筑有限公司青岛分公司，住所地青岛市李沧区，统一社会信用代码：91xx02。 法定代表人：赵洪吉，经理。 委托诉讼代理人：马良亮，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪蜀亮，山东琴岛律师事务所律师。 原审被告：牡丹江建工集团有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区,统一社会信用代码:91xx9N。 法定代表人：王胜林，董事长。 上诉人牡丹江建工集团有限公司青岛分公司（以下简称“牡丹江集团青岛分公司”）因与被上诉人杭州赢天下建筑有限公司青岛分公司（以下简称“杭州赢天下公司”）、原审被告牡丹江建工集团有限公司（以下简称“牡丹江建工”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初4994号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人牡丹江集团青岛分公司之委托诉讼代理人王承刚和辛京华、被上诉人杭州赢天下公司之委托诉讼代理人马良亮和洪蜀亮参加了诉讼。本案现已审理终结。 牡丹江集团青岛分公司上诉请求：撤销原判，发回重审或重新结算后按合同约定付款比例改判。事实与理由：一、被上诉人施工质量不合格及有部分未完成工程是事实，上诉人因整改和继续施工而发生的费用应当由被上诉人双倍承担。一审法院以（2018）鲁0212民初2365号和（2020）鲁02民终2837号生效判决驳回被上诉人主张的对质量不合格违约金与工期逾期违约金为由，对上诉人的抗辩不予采纳，但上述法律文书不支持上诉人的主张是因为上诉人没有提供涉案工程系上诉人另行委托其他施工单位进行维修和施工的证据，涉案工程是经过维修和后续建设然后取得建管部门竣工验收，而本案中，上诉人向法庭提交了委托第三方进行维修的合同及现场维修图片等证据，已充分证明涉案工程是由第三方维修和继续施工后通过竣工验收的。一审法院已查明，2018年6月18日，上诉人书面通知被上诉人，称被上诉人未安排工人入场保洁、未安排工人修补腻子，视为不能继续履行合同，停止被上诉人施工，要求被上诉人办理结算事宜，上诉人将安排专业队伍进行后续工作，所产生费用从被上诉人的工程款中双倍扣除。根据以上事实，由此产生的维修费用10万元及后续施工费用26万元应由被上诉人双倍承担，并从工程结算中扣除。（2020）鲁02民终2837号民事判决书明确说明“上诉人可以待具备确实充分证据后另行主张”，一审法院对此不予审理，明显违背上述判决书说明的事项。二、按合同约定，涉案工程款支付没有到95%的节点。根据合同第四条约定，当建设单位付款至整体工程工程款的85%后，甲方给乙方付款至乙方结算额的95%，现建设单位付款210518085.32元，不管是按中标298018704.18元，还是按上诉人提交给建设单位的结算价来算，建设单位支付给上诉人的工程款项都不超过75%，所以本案双方约定的付款条件并未成就，一审法院对此不经评判和论述，严重违反了双方的合同约定。三、天棚未施工的素水泥浆一道是综合清单第29项天棚抹灰中的唯一程序，施工了就全额计取，未施工就全额扣除，一审法院在认定未施工的情况下，扣除三分之一是不应该的。四、2017年5月3日，上诉人向被上诉人发出《罚款单》，对被上诉人处以1000元罚款，此款应从工程结算中扣除。 杭州赢天下公司辩称：一、关于工程质量及维修款，被答辩人在其诉答辩人工程质量一案的二审过程中已经提交过《5#6#19#装饰工程维修合同》、《5#6#19#装饰工程乳胶漆合同》及《工程结算单》，最终未被法院采纳；被答辩人所声称的维修款并不属于索要工程款诉讼的审查范围，对此被答辩人即未“待具备确实充分证据后另行主张”，同时作为本案一审被告，也未在法定期限内提出反诉。1、2018年，被答辩人就涉案工程起诉答辩人（青岛市崂山区人民法院2018鲁0212民初2365号），诉称涉案工程存在质量问题，因此另行委托其他施工单位进行维修施工。判决认为：涉案工程已经竣工验收，被答辩人未提供证据证明其委托其他单位施工，对其主张不予支持；2、被答辩人随后提出上诉；3、2020年，被答辩人在二审案件（青岛市中级人民法院2020鲁02民终2837号）审理过程中提交了《5#6#19#装饰工程维修合同》以及《5#6#19#装饰工程乳胶漆合同》及《工程结算单》，二审判决未予以采纳（被答辩人声称在该案中未提交上述证据与事实不符，详见开庭笔录）；4、2019年，答辩人就涉案工程起诉被答辩人（青岛市崂山区人民法院2019鲁0212民初4994号），诉求支付工程款，被答辩人再次提交《5#6#19#装饰工程维修合同》以及《5#6#19#装饰工程乳胶漆合同》及《工程结算单》，法院依然没有采纳。基于上述事实过程，被答辩人所主张的工程质量问题已经过两审判决驳回，其所主张的维修款问题并不属于本诉索要工程款诉讼的审查范围，且未在法定期限内提出反诉，二审再提该问题违反法定程序，依法不应得到支持。二、关于付款时间节点，虽然合同约定建设单位付款至整体工程款的85%后，甲方（被答辩人）给乙方（答辩人）付款至乙方结算额的95%，但被答辩人未提交证据证明整体工程款价格及建设单位付款情况；被答辩人未提交证据证明其向建设单位积极索要过赔偿款；合同解除后，有关付款时间的约定不再有约束力。1、被答辩人未提交证据证明整体工程款价格及建设单位付款情况，所声称的中标价及已付款价格为其单方陈述，不能作为认定事实的依据；2、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》［京高法（2012）245号］第22条规定：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付未付工程款的，应予支持，总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。本案中，被答辩人未提交证据证明其向建设单位积极索要赔偿款，也未就其与建设单位欠款问题向法院提起诉讼，由此表明其怠于行使权利，即便建设单位未付款，也不能作为其拒绝向答辩人支付工程款的理由；3、被答辩人在一审中明确其通知答辩人解除合同，既然合同已经解除，有关付款时间的约定也不再有约束力，被答辩人对答辩人已完工且质量合格的工程部分负有付款义务。基于上述情况，被答辩人未提供证据证明工程款总价格、建设单位付款情况，以及其有积极追索工程款的行为，合同已经解除，其单纯以合同约定主张付款时间节点未到缺乏事实和法律依据，依法不应得到支持。三、关于扣除合同综合清单第29项中天棚未施工的素水泥浆一道的费用，不属于司法审查的范畴，被答辩人对鉴定结果有异议但并未重新提出鉴定申请。1、合同综合清单第29项为：天棚抹灰；素水泥浆一道，当局部板底不平时，聚合物水泥砂浆找补；两项总体工程量为31832.29㎡；单价为9.95元；2、《工程造价鉴定意见书》结果为：认定素水泥浆一道工程量为14118.74㎡；因没有组价明细，经市场询价认定单价为2元；总扣款为28237.48元；3、一审判决认为：素水泥浆一道单独施工成本比天棚抹灰与素水泥浆同时施工成本要高，合同约定单价为9.95元，素水泥砂浆一道费用以三分之一3.3元/平方米为宜，该部分应扣除46592元。基于上述事实，鉴定结果已经明确素水泥浆的工程量，只是单价交由法庭调整，被答辩人如果对鉴定结果有异议应重新提出鉴定申请，单方主张全部扣除不应得到支持。四、被答辩人所声称的因工程存在质量问题向答辩人罚款1000元，已经由生效判决认定不存在质量问题而驳回被答辩人起诉，再以此为由索要1000元于法无据；所谓罚款也不属于索要工程款本诉的审查范围，被答辩人作为本案一审被告，也未在法定期限内提出反诉。1、被答辩人在一审中提交《罚款单》一份，用以证明涉案工程存在质量问题，但有关被答辩人质量不合格的诉求已经由两审法院判决驳回，具体理由同本答辩状第一项；2、被答辩人所主张的罚款并不属于本诉索要工程款诉讼的审查范围，且在法定期限内提出反诉，二审再提该问题违反法定程序。基于上述理由，被答辩人主张1000元罚款缺乏事实基础和法律依据，依法不应得到支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回被答辩人全部上诉请求。 杭州赢天下公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告工程款1084405.27元；2、判令二被告支付原告预期利益损失3万元；3、判令二被告支付原告窝工损失14万元；4、判令二被告返还投标保证金5万元；5、诉讼费、保全费、鉴定费等由二被告承担。 一审法院经审理查明，2017年3月29日，原告（乙方）与被告牡丹江集团青岛分公司（甲方）签订建设工程装饰工程施工合同，甲方将中韩片区整村改造东韩社区安置区项目一标段项目的5＃、6＃楼（包括临近网点）地上室内装饰工程（地上、地下以一层结构楼板面分界）及甲方根据施工需要认为需乙方施工的其他部位和分项工程承包给乙方施工，工程概况及承包范围和内容：1、工程名称：中韩片区整村改造东韩社区安置区项目一标段项目；2、工程地点：青岛崂山区科菀纬二路以南、深圳路以西、规划中学以东、长沙路以北；3、承包范围和内容：主要为腻子涂料工程、地砖墙砖工程、石材、吊顶。二、合同工期：1、计划正式开工日期2017年4月1日，计划完工达到交付条件日期2017年6月30日，实际施工工期三个月并满足甲方及甲方项目部要求。乙方确保4月1日起正式上人，开始进入正式施工状态。2、由于乙方原因造成工程停工乙方应承担相应的责任。如乙方不能按以上约定时间进场、开始施工和乙方原因使进度滞后于项目部下达的施工进度计划，每滞后一天赔偿延期违约款2000元，滞后超过两天按一般违约责任进行处理，若乙方在合同工期内将延误工期赶回并且质量符合要求则取消一般违约责任处理…。三、承包单价及方式：包工半包料方式，按综合价包干，劳务费、乙供材料费实行超支不补原则。各分布分项工程综合单价执行附表中分包单位中标综合单价；执行零星用工，普工110元/工日，技工150元/工日；综合单价为全费用综合单价，在合同执行期内固定不变，不存在任何点工，工程量结算以有效施工竣工图结合现场实际施工工程量按实结算。四、工程付款及结算：本工程无预付款，乙方正式进场施工当月无进度款，从乙方正式进场施工第二个月起甲方将按乙方实际已完成工作量的60％支付形象进度款即乙方当月20日前报送已完成工作量，甲方在当月30日审定工作量结束，下月10日前支付上月形象进度款（如乙方出现被扣款，甲方全额扣除乙方被扣款）；工程全部完成并经验收合格后，进行工程结算，结算后甲方付款至乙方结算额的70％（如乙方出现被扣款，甲方全额扣除乙方被扣款），春节前甲方付款至乙方结算额的80％（如乙方出现被扣款，甲方全额扣除乙方被扣款），当建设单位付款至整体工程款的85％后，甲方给乙方付款至乙方结算额的95％（如乙方出现被扣款，甲方全额扣除乙方被扣款），甲方留结算额的5％作为质保金，质保期满后一个月内，甲方扣除乙方被扣款后，余款无息返还。乙方在施工过程中不得因资金问题影响施工进度、不履行合同或恶意拖欠、拒发工人工资等造成不良后果。五、工程质量及验收管理：1、质量要求：以优质工程为目标进行管理和操作；2、质量标准：……（2）工程质量最终以质检、业主等相关部门验收结果为准。合同另对其他事项做了约定。2017年3月29日，原告支付被告牡丹江集团青岛分公司保证金5万元。2017年8月28日，原告回复被告牡丹江集团青岛分公司，称收到被告厨房卫生间吊顶主材乙供通知，经考察市场主材费用较高，原告不能按照变更后价位完成吊顶工作，请被告另行发包。原被告签订合同后，原告进行了施工，2018年6月18日，被告牡丹江集团青岛分公司书面通知原告，称原告未安排工人入场保洁、未安排工人修补腻子，视为不能继续履行合同，停止原告施工，要求原告办理结算事宜，被告将安排专业队伍进行后续工作，所产生费用从原告的工程款中双倍扣除。被告牡丹江集团青岛分公司已支付原告工程款90万元，付款时间及金额分别为2017年8月14日付款30万元，2017年9月份付款20万元，2017年10月17日付款20万元，2018年2月份付款20万元。原告施工的两个楼座水电费共12000元，原告同意从结算值中扣除。被告垫付乳胶漆复检试验费1240元。中韩片区整村改造东韩社区安置区项目一标段工程于2018年9月14竣工验收合格，青岛市城乡建设委员会于2018年10月23日收到竣工验收备案文件。原告申请对其施工的工程造价进行鉴定，原审委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司（以下简称佳恒公司）进行鉴定。佳恒公司于2020年6月3日出具《工程造价鉴定意见书》（青佳鉴字2020第53号），鉴定结论为中韩片区整村改造东韩社区安置区项目一标段（5、6号楼及19号网点）房屋装修工程造价为2077811.9元，不包含甲供材。根据要求，佳恒公司于2020年6月28日作出甲供材超欠供分析表，结论为计退甲供料58501.52元。原告预付鉴定费47300元。原告对该鉴定意见没有异议。被告提出书面异议，主要有：1、内墙第三遍乳胶漆扣减工程量错误，素水泥砂浆扣减合项错误；2、天棚素水泥砂浆一道计价过低，第三遍乳胶漆计价过低；3、未对超供料进行分析。佳恒公司进行了书面答复，1、内墙第三遍乳胶漆扣减工程量涉及扣款应为-34905.11元，进行更正；素水泥砂浆扣减合项没有错误；2、天棚素水泥砂浆一道计价和第三遍乳胶漆，按市场询价；3、超欠供分析按法院要求进行补充。牡丹江集团青岛分公司就与本案同一涉案工程于2018年6月向提起诉讼，诉请杭州赢天下公司、杭州赢天下青岛分公司向牡丹江集团青岛分公司支付质量不合格违约金与工期逾期违约金，（2018）鲁0212第2365号判决驳回牡丹江集团青岛分公司全部诉讼请求。牡丹江集团青岛分公司提起上诉，青岛市中级人民法院于2020年5月10作出（2020）鲁02民终2837号判决，驳回上诉，维持原判。 一审认为：原告与被告牡丹江集团青岛分公司签订的建设工程装饰工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应履行。原告已施工部分工程，被告牡丹江集团青岛分公司应当向原告支付工程款。被告牡丹江集团青岛分公司抗辩原告施工质量不合格、工期延误问题，已经生效判决驳回被告主张的质量不合格违约金与工期逾期违约金，对被告的抗辩不予采纳。对于工程造价，佳恒公司鉴定结论为中韩片区整村改造东韩社区安置区项目一标段（5、6号楼及19号网点）房屋装修工程造价为2077811.9元，不包含甲供材；甲供材超欠供分析结论为计退甲供料58501.52元，以上部分，予以确认。对于争议部分，1、佳恒公司回复称内墙第三遍乳胶漆扣减工程量涉及扣款应为-34905.11元，进行更正，被告没有异议，予以确认；2、对于扣减天棚未施工的素水泥浆一道、天棚及内墙面未施工的第三遍乳胶漆的计价，该两部分原告未施工，被告需另找他人单独施工，会造成施工成本比原告同时施工增加，因此扣减计价应予以体现，不应仅以单独一道工序的市场询价计算。天棚未施工的素水泥浆一道，综合清单第14项天棚抹灰单价为9.95元/平方米，素水泥砂浆一道费用以三分之一3.3元/平方米为宜；第三遍乳胶漆系交付前遮盖瑕疵的最后一道工序，计价应参照合同约定价格的三分之一3.5元/平方米较为合理；因此应分别扣除46592元、73905元，鉴定结论相应调整为2023614.9元。再扣除计退甲供料58501.52元、内墙第三遍乳胶漆扣减工程量涉及扣款34905.11元、水电费12000元、乳胶漆复检试验费1240元，最终工程造价应为1916968.27元。因涉案工程于2018年9月14竣工验收，尚未满二年的质保期，因此被告牡丹江集团青岛分公司应支付原告除5%质保金之外的工程款，数额应为1821120元，被告已支付原告工程款90万元，还欠原告921120元，应于判决生效之日起十日内支付原告。原告主张的预期利益损失3万元、窝工损失14万元，原告提交的证据不足以证明其主张，不予支持；原告主张被告返还投标保证金5万元，因原告已于2017年3月29日支付被告牡丹江集团青岛分公司保证金5万元，被告应当返还原告，于判决生效之日起十日内履行。被告牡丹江建工为被告牡丹江集团青岛分公司的总公司，应与被告牡丹江集团青岛分公司共同承担法律责任。据此判决：一、被告牡丹江建工集团有限公司、被告牡丹江建工集团有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内给付原告杭州赢天下建筑有限公司青岛分公司工程款921120元；二、被告牡丹江建工集团有限公司、被告牡丹江建工集团有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内返还原告杭州赢天下建筑有限公司青岛分公司保证金50000元；三、驳回原告杭州赢天下建筑有限公司青岛分公司的其他诉讼请求。案件受理费16540元，鉴定费47300元，共计63840元，由原告负担13252元，被告牡丹江建工集团有限公司、牡丹江建工集团有限公司青岛分公司负担47488元。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，生效判决就上诉人牡丹江集团青岛分公司主张的案涉工程施工质量问题已经做出过评判，本案中其就案涉工程施工质量不合格及有部分未完成工程的主张没有提出反诉，也没有提出确实充分的证据予以证明，故原判没有采纳其该抗辩意见正确。关于付款时间节点问题，上诉人未提交证据证明整体工程款价格及建设单位付款情况，其出示的中标价及已付款价格仅为单方陈述，故其关于双方约定的付款条件并未成就的上诉理由证据不充分，本院不予采信。原判认为，天棚未施工的素水泥浆一道，综合清单第14项天棚抹灰单价为9.95元/平方米，素水泥砂浆一道费用以三分之一3.3元/平方米为宜正确。上诉人要求将所谓的1000元罚款从工程结算中扣除，事实依据不足。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明......当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人的上诉理由事实和法律依据均不足，故，依照上述法律规定，其上诉请求本院不予支持。 综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16540元，由上诉人牡丹江建工集团有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   高中日 审判员   王化宿 审判员   盛新国 二〇二一年四月八日 法官助理 宋 甜 书记员 王庆光