贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2458号 上诉人（原审原告）：谢开琼，女，汉族，1956年9月22日出生，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：黔西南州凯达物业有限责任公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市南环路嘉华城市购物广场1幢1704号。 法定代表人：罗方敏，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨兴荷，男，汉族，1962年10月20日出生，户籍地贵州省安龙县，现住。 上诉人谢开琼因与被上诉人黔西南州凯达物业有限责任公司（以下简称凯达物业公司）劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初5232号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 谢开琼上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持谢开琼一审的诉讼请求；2、判决本案一、二审诉讼费用由凯达物业公司承担。事实和理由：一、一审法院对本案法律关系认定错误，上诉人与被上诉人之间已成立劳务关系。上诉人谢开琼系房管局退休人员，居住在和贵园小区内，其退休后于2013年-2016年期间在和贵园小区管理绿化、2015年6月左右在和贵园小区门卫上了27天班以及2015年7月左右在大佛洞停车场上了39天班均是事实。自2013年6月至2016年10月期间，上诉人一直有在管理和贵园小区的绿化工作。在上诉人接管小区绿化管理工作前，小区里面是没有现在的这些树和绿化的，小区里的树都是上诉人自己亲自掘土，购买了一部分的树苗，一棵一棵地种出来的，后上诉人也是每天给树浇水施肥，精心管理，才有了和贵园小区现在的绿化景貌。2015年6月1日至2015年6月27日，上诉人在和贵园小区门卫上了27天的班，以上事实有证人李某和出庭作证的证言以及小区业主们出具的证明能够加以证实。2015年6月28日至2015年8月7日，上诉人在大佛洞停车场上了39天的班，这期间上诉人和凯达物业是签有劳动合同的，请求法院依法要求被上诉人提供证据以查清事实，该事实有当时和上诉人一同上班的同事代时敏出庭作证的证言加以证实。综上，上诉人在被上诉人公司管理的和贵园小区和大佛洞停车场工作是事实，因此上诉人与被上诉人之间劳务关系是成立的。二、一审法院事实认定错误。被上诉人所称上诉人本身作为和贵园小区业主，在自己居住管理的范围内种树系自主行为，这应是上诉人对业主自行管理范围的曲解，业主能够自行管理范围仅限于其自己居住的房屋内，当然应是黄总（黄杰）叫上诉人在和贵园小区管理绿化，上诉人才会自己去买树苗、拉土到小区内种树。上诉人与被上诉人通过口头约定让上诉人在和贵园小区管理绿化、和贵园小区门卫上班，双方成立劳务关系应系合法有效，虽未签订有劳务合同，未有工资发放清册，但这不应成为判定上诉人与被上诉人未成立劳务关系的理由。三、一审法院适用法律错误。2013年，黔西南州兴义市的最低工资标准为950元，故上诉人提出的与凯达物业公司黄总（黄杰）约定管理和贵园小区绿化每月600元的工资标准，系符合常理的。后2015年上诉人到和贵园小区门卫以及大佛洞停车场上班，上诉人所说的1500元工资也系兴义市保安、清洁工人员等的正常工资标准。故依照《劳动合同法》第三十条之规定，劳动者有取得劳动报酬的权利，用人单位应当及时足额支付劳动报酬。故被上诉人应支付拖欠上诉人在和贵园小区管理绿化、门卫上班、以及在大佛洞停车场上班的工资共计27300元。综上，一审判决本案认定事实和法律关系错误，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。现依法提出上诉，请求贵院支持上诉人的上诉请求。 凯达物业公司辩称，上诉人称其2015年6月在被上诉人公司从事绿化管理工作不属实，公司对招聘员工及分工，有较为细致的管理制度和管理章程，每月对员工有考勤制度和工资发放表册，上诉人在被上诉人公司处没有聘用表册、劳动合同和考勤登记及工资发放记录（没有工资发放清册），故上诉人称与被上诉人存在劳动关系不是事实。 谢开琼向一审法院起诉请求：1、依法确定谢开琼与凯达物业公司之间成立劳务关系；2、请求依法判令凯达物业公司支付谢开琼2013年6月至2016年10月在和贵园小区管理绿化的工资24000元（40个月×600元）；2015年6月1日至6月27日在和贵园小区门卫上班工资1350元（1500元/月÷30天×27天）；2015年6月28日至2015年8月7日在大佛洞停车场上班工资1950元（1500元/月÷30元×39天），共计27300元；3、本案诉讼费用由凯达物业公司承担。 一审法院认定事实：谢开琼系兴义市国土局退休职工，退休后已依法享受养老保险待遇。凯达物业公司系谢开琼原居住小区“和贵园”的物业服务公司。2019年6月4日，谢开琼作为原告，以凯达物业公司作为被告，以物业服务合同纠纷为案由提起诉讼，案号为：（2019）黔2301民初6071号，要求人民法院判决凯达物业公司赔偿在谢开琼小区内因管理不善，造成谢开琼的经济损失20000元，并称其与凯达物业公司达成口头合同后凯达物业公司尚欠其的工资，该案经贵州省兴义市人民法院审理后作出判决：驳回了谢开琼的诉讼请求，经二审维持原判，该判决已生效。凯达物业公司于2019年2月27日向贵州省兴义市人民法院提起诉讼，请求判决谢开琼支付拖欠的物业管理费，该案经一审、二审发回重审后再二审，黔西南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2020）黔23民终1241号民事判决：维持一审判决即由谢开琼支付凯达业公司物业管理服务费10414元。 另查明，谢开琼申请出庭证人能够证实谢开琼曾经在其原居住小区进行植树等活动，也出现在“大佛洞”进行“守花秆”等活动，凯达物业公司每月按时向证人发放工资，但证人不清楚谢开琼的工资如何发放，也不清楚是否是“黄杰”喊谢开琼来“大佛洞”上班的。 再查明，谢开琼以请求确认与凯达物业公司之间存在劳动关系为由向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，该委作出案涉裁决，驳回谢开琼申请，谢开琼向法院起诉称其与凯达物业公司存在劳务关系，并称原凯达物业公司老板“黄总”已经死亡。 一审法院认为，据谢开琼诉请理由，本案谢开琼所称事实即其主张的与凯达物业公司存在劳务关系、与凯达物业公司原法定代表人“黄总”存在口头约定等，均无有效证据证实，经过其申请证人所作证言和其提交的书面证人证言，虽能够确定其存在一些诸如植树、守花秆等活动，但是，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，谢开琼应就其主张的存在双方约定的事实，特别是就劳务报酬、以劳务报酬折抵物业服务费用、如何折抵等进行举证，但显然，本案谢开琼能够提供的仅有目测其从事相应活动的证人证言，在其所称与之存在相关约定的“黄总”死亡后，退一步说，即使从表象即谢开琼从事相关活动，结合本案的证据，也难以查实双方劳务关系的存在，更遑论双方存在就报酬标准、报酬折抵物管费用等进行约定。人皆有趋利避害之本能。本案中，经详细询问，谢开琼尚且不能确认“黄总”的真实姓名，而其称在与“黄总”就双方劳务事项的进一步协商过程中，“黄总”则以谢开琼系退休干部等理由让其不要声张，但是，劳动光荣，多劳多得的原则，应该为每个个人和社会所尊重，也应成为社会和个人所彰显、推崇的劳动价值观念，谢开琼作为退休干部，应更具有“通过自己劳动获取报酬光荣”的正确认识，而在“黄总”让其不要声张的反常举动中，谢开琼就应对双方的约定和“黄总”的真实意图有所警觉甚至有所怀疑，并应采取一定的防范措施、注意收集于己有利的证据，但是很遗憾，正是谢开琼自身存在的对有关自我保护、风险防范意识的淡漠，导致其与凯达物业公司的数次诉讼均未能取得让其满意的结果，可以预见，本案的裁判结果亦难让其满意，但谢开琼亦应借此正确面对生活中的各种困难，树立正确的风险防范意识。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回谢开琼的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由谢开琼承担。 二审中，谢开琼提交证据材料如下：1、申请证人赵某出庭作证。2、《特此证明》一份及王顺贵等每人出具的《证明》各一份共计十四份。以上两组证据，拟证明：谢开琼在凯达物业公司处上班，谢开琼与凯达公司之间存在劳动关系的事实。凯达物业公司质证：认可赵某曾看到谢开琼曾在小区浇水浇花的证言，但证人同时陈述其不清楚谢开琼是否是为凯达物业公司浇花，小区有很多业主自行种花，该证人证言不能证明谢开琼在小区内浇树、浇花就是凯达物业公司员工；不认可证据二，因为业主有私自在小区栽种花、树的情况，业主自己浇花、浇树正常，业主也会到小区门卫沟通小区问题提建议的情况，不能证明谢开琼在小区门卫就是凯达物业公司员工。本院认证：谢开琼所举上述两组证据，并不能与其一审提交的其他证据形成证据链，证明其与凯达物业公司存在劳动或劳务关系，故对谢开琼提交的上述两组证据，本院不予认定。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：凯达物业公司是否应当向谢开琼支付劳动报酬。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证明不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据本案查明情况，谢开琼主张其与凯达物业公司存在劳动关系，但结合其一、二审的举证情况看，其所举证据，并不能形成完整的证据锁链证明其与凯达物业公司存在劳动或劳务关系，理应承担举证不能的不利后果。一审对驳回谢开琼诉讼请求的说理，本院予以认同，不再赘述。 综上所述，谢开琼的上诉理由不能成立，对其上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由谢开琼负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾婷婷 审 判 员 罗 倩 审 判 员 陈映桃 二〇二一年四月九日 法官助理 陈玉萍 书 记 员 莫 瑜