山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4076号上诉人（原审原告）：黄召民，女，1988年6月30日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：李雁旭，山东碧晨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南元首纺织有限责任公司，住所地山东省平阴县。法定代表人：张吉洪，董事长。委托诉讼代理人：钱雨，山东金盛阳律师事务所律师。上诉人黄召民因与被上诉人济南元首纺织有限责任公司（以下简称元首公司）劳动争议一案，不服山东省平阴县人民法院（2021）鲁0124民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。上诉人黄召民及其委托诉讼代理人李雁旭，被上诉人元首公司委托诉讼代理人钱雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄召民上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一审法院认定仲裁时效的起算事实错误，混同了停缴社会保险与解除劳动合同的概念与意义。本案黄召民起诉的是元首公司违法解除劳动合同后的赔偿问题。被侵害的也应当是劳动合同解除这一权利，根据相关法律规定，黄召民知道权利被侵害应当是知道解除劳动合同之日。解除劳动合同当然停缴其社会保险，但停缴社会保险并不代表一定解除劳动合同。企业是否为职工缴纳社会保险，缴纳多少、何时缴纳是行政法管辖的范畴，与企业与职工之间是否存在劳动合同没有必然联系。所以一审法院将停缴社会保险视为解除劳动合同的侵权时间是错误的。按照元首公司的举证，元首公司解除与黄召民的劳动合同是2019年7月17日，而停缴社会保险是2019年6月，一审法院认定停缴社会保险即是解除劳动合同的侵权时间，也就是说2019年6月劳动合同就已解除，但是企业解除合同通知是2019年7月作出的，与元首公司实际解除合同时间2019年7月17日明显存在矛盾。同时解除劳动合同通知没有送达黄召民，也就是解除合同通知并没有生效。黄召民有明确的居住地点，并且有电话并非无法送达，所以元首公司怠于行使自己的权利，应当承担过错责任。仲裁时效应当自黄召民知道元首公司下达解除劳动合同之日起计算。元首公司辩称，本案中黄召民申请劳动争议仲裁的时间为2020年9月，其申请时间确已超过劳动争议仲裁时效。首先，黄召民于2019年6月开始已自行缴纳其个人社会保险及医疗保险，从上述事实可以看出，自2019年6月开始黄召民已知悉并以其实际行动表明不再履行与元首公司之间的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，黄召民在2019年6月就已知其与元首公司的劳动关系终止，其要求劳动仲裁的时间应自2019年6月开始起算。而黄召民向劳动仲裁委申请劳动争议仲裁的时间为2020年9月份，明显已超时效。从法律规定上看，黄召民与元首公司之间存在劳动合同关系，应当为其缴纳社会保险费用，元首公司因黄召民严重违反公司规章制度而停缴其社会保险说明从事实上已经认定应当与其解除劳动合同关系，且2019年7月元首公司也向黄召民送达了《终止、解除劳动合同证明书》，决定解除与黄召民之间的劳动合同关系，故此，即使从2019年7月开始起算，黄召民申请仲裁的时间也已超仲裁时效。综上，本案已超过仲裁时效，请求依法驳回上诉，维护元首公司的合法权益。黄召民向一审法院起诉请求：1.确认元首公司解除与黄召民的劳动合同违法；2.要求元首公司补发黄召民2019年5月至2020年8月工资及工资差额44793.83元；3.判令元首公司为黄召民办理失业手续并支付失业金45149.62元；4.判令元首公司支付黄召民经济赔偿金41807.5元；5.判令元首公司支付加班费18514.44元，垫付保险费13026.98元。庭审中黄召民自动放弃第3项请求即元首公司为其办理失业手续并支付失业金45149.62元的诉讼请求。一审法院认定事实：黄召民于2013年7月10日到元首公司工作，后双方签订固定期限劳动合同。2019年5月21日后黄召民未再到元首公司工作。黄召民的工资已发放至2019年5月份，2019年6月份后元首公司未向黄召民发放工资。2019年5月份之前的社会保险和医疗保险一直由元首公司以单位的名义缴纳，2019年6月份至今由黄召民个人缴纳。黄召民于2020年9月10日向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被申请人为元首公司，仲裁请求为：1、因被申请人拖欠工资及未及时足额为申请人缴纳社会保险、违法解除劳动合同等原因，申请人同意解除劳动合同；2、要求被申请人补发申请人2019年5月至2020年8月最低工资及工资差额44793.83元。3、为申请人办理终止和解除劳动合同证明并为申请人办理失业等手续，或责令被申请人依法支付失业损失45149.62元。4、要求被申请人支付申请人经济赔偿金41807.5元。5、要求被申请人支付垫付保险费13026.98元，加班费18514.44元。该委于2020年12月1日作出平劳人仲案字（2020）452号仲裁裁决书，驳回申请人的全部仲裁请求。黄召民不服诉至法院。一审法院认为，黄召民于2013年7月10日到元首公司工作，2019年5月21日后未再到该公司工作，工资已支付至2019年5月份，以上事实清楚，且双方对此无异议，一审法院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。黄召民于2019年5月21日后未再到元首公司工作，黄召民主张系因调整工作岗位元首公司未通知其到岗，对此黄召民未提交证据证实，也未能举证证明其已履行了请假手续。元首公司主张其于2019年7月17日以黄召民连续旷工五天以上为由作出《终止、解除劳动合同证明书》，并于2019年7月25日在报纸上进行了公告，但主张黄召民申请仲裁时已超过法律规定的仲裁时效。关于元首公司作出的《终止、解除劳动合同证明书》，其应当向黄召民本人进行送达，在未有证据证明通过正当途径向黄召民本人送达不能的情况下，其直接在报纸进行公告，不符合法律规定，其行为构成违法解除劳动合同，元首公司对此也无异议。关于仲裁时效问题，一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”根据黄召民的社会保险和医疗保险个人权益记录单显示，元首公司于2019年6月份对黄召民采取了社保减员处理，2019年6月份之后的社会保险和医疗保险黄召民以灵活就业人员的身份由其个人进行了缴纳，该事实证明黄召民对元首公司对其已作出社保减员的情况明知，此时黄召民应当知道其权利已受到了侵害，故仲裁时效应自其个人缴纳社保时起算，其于2020年9月10日向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过法律规定的仲裁时效。综上，黄召民主张的2019年5月至2020年8月工资及工资差额44,793.83元、经济赔偿金41,807.5元、加班费18,514.44元、垫付保险费13,026.98元，因已超过仲裁时效，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告济南元首纺织有限责任公司解除与原告黄召民的劳动合同系违法解除；二、被告济南元首纺织有限责任公司不负有向原告黄召民支付2019年5月至2020年8月工资及工资差额44,793.83元的义务；三、被告济南元首纺织有限责任公司不负有向原告黄召民支付经济赔偿金41,807.5元的义务；四、被告济南元首纺织有限责任公司不负有向原告黄召民支付加班费18,514.44元和保险费13,026.98元的义务。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告黄召民负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，黄召民于2019年5月21日后未再到元首公司工作，黄召民认可自己向元首公司提出调整工作岗位书面请求后即休病假，休病假回公司后没有了工作岗位。黄召民称元首公司让其回家待岗，至申请仲裁时亦未通知其到岗，对此黄召民未提交证据证实，也未能举证证明其已履行了请假手续，违反了元首公司的规章制度。元首公司依照公司规章制度解除劳动合同符合法律规定。元首公司在作出《终止、解除劳动合同证明书》后，应当向黄召民本人进行送达，在未有证据证明通过正当途径向黄召民本人送达不能的情况下，其直接在报纸进行公告，不符合法律规定，应视为该《终止、解除劳动合同证明书》尚未送达和生效。黄召民在仲裁时提起的仲裁请求为确认双方解除劳动合同违法，此时，黄召民已经知悉解除劳动合同的事实，视为该《终止、解除劳动合同证明书》已经送达给黄召民，该《终止、解除劳动合同证明书》已生效。一审法院认为元首公司公告送达行为不符合法律规定，构成违法解除劳动合同错误。既然元首公司解除与黄召民的劳动合同不存在违法解除问题，因此，黄召民要求元首公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。2019年5月后至2020年8月黄召民未向元首公司提供劳动，其要求元首公司支付其工资及工资差额，本院不予支持。对于黄召民要求元首公司支付加班费问题，根据原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定,劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据上述规定，对于劳动者主张加班事实的存在应当提供如下证据：一是用人单位安排劳动者加班的证据，如用人单位向劳动者发出的通知书、任务安排单、单位工作人员向劳动者发出的短信、微信通知。二是劳动者出勤从事加班工作任务时的证据。如劳动者在工作记录上的签名、交接班记录等。三是加班完成后的证据。黄召民要求元首公司支付超时加班费的诉讼请求，仅是根据上班时间与下班时间自己计算得出的结论，并不能证明黄召民实际每次工作的时长，也不能证明每日上班情况、每月上班次数，不能证明黄召民每月存在超时工作的事实。因此，其应承担举证不能的法律后果。关于社会保险费问题，系黄召民以个人名义缴纳，不属于法院受理范围。综上，黄召民的各项诉讼请求，本院无法支持，一审判决“被告济南元首纺织有限责任公司解除与原告黄召民的劳动合同系违法解除”的判项，因元首公司未对该项提起上诉，且不影响实体判决。因此，本院不再调整。综上所述，黄召民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄召民负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年四月二十六日书记员  张 强