重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终677号上诉人（原审原告）：肖仕涛，男，1987年9月6日出生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：余朝河，四川天府风律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩代玉，四川天府风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨文正，男，1969年2月15日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：杨漫（系杨文正之女），住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司重庆市分公司，住所地重庆市渝中区筷子街2号第二十一层，统一社会信用代码91500103573437066C。负责人：杨峥嵘，总经理。委托诉讼代理人：段卜元，男，该公司员工。上诉人肖仕涛因与被上诉人杨文正、中国人寿财产保险股份有限公司重庆市分公司（以下简称人寿财产保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2020)渝0107民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖仕涛及其委托诉讼代理人余朝河，被上诉人杨文正及其委托诉讼代理人杨漫、人寿财产保险公司的委托诉讼代理人段卜元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖仕涛的上诉请求：撤销原判第一项，改判被上诉人人寿财产保险公司赔偿上诉人肖仕涛本次交通事故各项损失共计186691.98元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人一审时未举示重庆市法庭科学司法鉴定所（以下简称法庭鉴定所）出具的鉴定意见，亦未主张上诉人自行委托重庆市法医学会司法鉴定所（以下简称法医学会鉴定所）出具的鉴定报告不具有合法性和合理性，一审法院依职权调取第一次诉讼中法庭鉴定所出具的鉴定意见，违反民诉法相关规定；法庭鉴定所作出鉴定结论后，上诉人有新证据证明伤情发生了重大变化，手术部位愈合不好，这与上诉人自行委托的鉴定机构出具的鉴定结论一致，因此应该采纳法医学会鉴定所出具的鉴定结论；上诉人在城镇居住并长期从事家庭装修工作，误工费应当按照2019年度居民服务、修理和其他服务行业年收入标准45587元计算，最低也应该按照农、林、牧、渔行业年收入标准40825元计算。上诉人出院后并按照医嘱载明的休息期休息完毕后，伤情一直持续不间断地进行治疗，上诉人在一审庭审中也举示了医院疾病诊断书予以证实，法院应当依法认定上诉人持续误工时间；因伤情变化，上诉人在西南医院进行取内固定手术，已经实际产生医疗费用为18419.98元，较上诉人自行委托的鉴定机构认定的取内固定费用13000元也差距较大，根据医嘱取剩下的内固定还需要续医费10000元。人寿财产保险公司辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。法庭鉴定所出具的鉴定意见系我司书面申请一审法院调取，一审法院调取该鉴定意见符合法律规定。上诉人在伤情稳定后向一审法院起诉并申请鉴定，一审法院组织双方共同选定法庭鉴定所进行鉴定，上诉人本人也签字确认，符合法定程序。该鉴定机构出具的鉴定意见离上诉人受伤日、治疗终结日更近，更能反映出上诉人的真实伤情。上诉人对该鉴定意见存在异议，但未提出重新鉴定或申请鉴定人员出庭，而是选择撤诉，后又自行委托鉴定机构进行鉴定，故本案应该采纳法庭鉴定所作的鉴定意见。病人受伤后，伤情只会越来越好，上诉人称其伤情发生变化，但在一审庭审过程中，并未提交任何的证据加以佐证。误工费标准问题，上诉人一审中并未提供任何证据佐证其从事家庭装修工作，故一审法院按照重庆市最低标准100元计算符合法律规定。一审法院根据法庭鉴定所鉴定结论即200日认定误工时间，符合法律规定。续医费也应当参照第一次鉴定意见中的结论进行主张。杨文正辩称，同意人寿财产保险公司的答辩意见。肖仕涛向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费等交通事故各项损失共计249502.48元，其中精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月13日18时05分，被告杨文正驾驶其所有的渝ＡXXXXX小型客车行驶至重庆市九龙坡区××镇××道××纵线桥下路段左转弯时，与原告驾驶无号牌摩托车碰撞，发生原告受伤及原告摩托车、手机受损的交通事故。经交警部门认定，被告杨文正负事故主要责任，原告负次要责任。另事故发生时，原告未取得机动车驾驶证。事故发生后，原告被送入重庆市九龙坡区人民医院治疗，2018年12月18日出院，共住院治疗35天，出院诊断载明有牙齿损伤等情况，出院医嘱载明：门诊随访，继续口腔科治疗牙齿损伤，逐渐加强患肢康复训练，患肢逐渐扶拐部分负重，出院后每月摄片复查，根据复查骨折愈合情况决定患肢完全负重活动时间，如有不适，随时复诊，骨折愈合后取出内固定物。被告杨文正垫付医疗费13079.14元，被告人寿财产保险公司在交强险医疗费用限额垫付1万元、在商业三者险限额内垫付15000元。另原告出院后，产生门诊医疗费1973.66元。一审庭审中，对于原告产生的医疗费1973.66元，二被告认可132.6元，认为剩余部分应包含在后续医疗费中。被告杨文正已实际支出原告住院期间的护理费4320元，一审庭审中，被告杨文正与被告人寿财产保险公司一致认可该住院期间护理费按4200元处理。另被告杨文正配偶邓开玲支付原告生活费1800元。2019年11月13日，受原告委托，法医学会鉴定所出具鉴定意见书，载明：原告左膝关节功能丧失属十级伤残，后期医疗费约需18000元，牙齿修复需900元，使用年限8-10年，误工300日，护理120日，营养90日。原告为此垫付鉴定费，其中后续医疗费评定费622.64元、会诊费283.02元、扫描存档费47.17元，共计952.83元。一审另认定，2019年1月2日，就同一起交通事故，一审法院立案受理原告诉被告杨文正、人寿财产保险公司机动车交通事故责任纠纷一案。在该案中，原告向一审法院申请对其伤残等级、续医费、护理时限、误工时限进行鉴定。一审法院准许后，原告及其当时委托诉讼代理人、被告杨文正、人寿财产保险公司协商一致，选择法庭鉴定所为鉴定机构，并对鉴定材料进行了质证。2019年3月6日，法庭鉴定所出具鉴定意见书，载明：1、原告目前损伤未达伤残等级；2、原告后续医疗费需11000元（原告左股骨干骨折内固定后，目前内固定在位，后期需行内固定取出术，参照重庆市相关医院收费标准，其后续医疗费需8000元左右；原告面部瘢痕，后期可行瘢痕修复治疗，参照重庆市相关医院收费标准，需3000元左右）；3、护理时限评定为90日；4、误工时限评定为200日。原告垫付鉴定费。之后，原告自愿撤回该案对被告杨文正、人寿财产保险公司的起诉，一审法院作出民事裁定予以准许。同年7月18日，原告再次起诉被告杨文正、人寿财产保险公司，后又撤回起诉，一审法院裁定予以准许。一审庭审中，被告杨文正与被告人寿财产保险公司协商一致，医疗费超出交强险部分，按20%扣除非医保用药。一审庭审中，原告称因其伤情发生重大变化导致肌肉萎缩及骨折内固定后愈合不佳，之前的鉴定发生新的情况，遂自行委托法医学会鉴定所鉴定，应当以法医学会鉴定所鉴定意见为准；二被告认为，原告并未举证证明上述主张，同时因对之前的鉴定意见不满，任意撤诉，属于浪费司法资源，之前的鉴定系原告在其伤情稳定后自己主动申请的，在法院的主持下，原被告双方均参与鉴定机构的选择及鉴定材料的质证，故应当以之前的鉴定意见为准。一审法院认为，公民合法的民事权利应当受到法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据《重庆市道路交通安全条例》第六十七条相关规定，综合考虑本次交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用及各自过错程度，酌情认定超出交强险部分，由原告承担30%责任，由被告杨文正承担70%责任。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，因被告杨文正车辆在被告保险公司投保有交强险和商业三者险（限额50万元，并投保不计免赔），故原告合理损失首先由被告保险公司按上述规定承担保险责任，不足部分，由被告杨文正承担赔偿责任。另外，法庭鉴定所与法医学会鉴定所，就原告损伤是否构成伤残、护理期限、误工期限、后续医疗费（内固定术费用及瘢痕修复治疗费用），所出具的鉴定意见不一致，同时法医学会鉴定所还就原告牙齿修复费用、营养期出具了鉴定意见。就如何认定该两份鉴定意见书，首先就两份鉴定意见书中不一致的地方，第一，法庭鉴定所鉴定意见书系原被告双方在诉讼中，协商一致选择出的鉴定机构所作的鉴定意见，且双方在鉴定之前，对鉴定材料发表了意见，即对于该次鉴定，双方均实际参与并行使了各自权利，而法医学会鉴定所鉴定系原告单方委托，现亦无证据证明二被告在鉴定之前对鉴定材料进行了质证或者实际参与该次鉴定；第二，原告于2018年12月18日出院，其治疗终结，法庭鉴定所在2019年3月6日出具的鉴定意见书较法医学会鉴定所在2019年11月13日出具的鉴定意见书，更接近原告治疗终结的时间，也更能反映原告治疗、伤情愈合的客观情况。原告称系因伤情发生变化，并未举示充足有效证据予以证明；第三，原告并无证据证明法庭鉴定所出具的鉴定意见书，鉴定结论明显错误或者鉴定程序违法或者鉴定人员不具备资质。综上，对法庭鉴定所出具的鉴定意见书，予以采纳，认定原告损伤未构成伤残等级，对原告举示的法医学会鉴定所鉴定意见书，不予采纳。其次，关于法医学会鉴定所出具的牙齿修复费用的鉴定意见，出院诊断清楚载明本次交通事故导致原告牙齿损伤，故原告牙齿修复费用属合理损失，应当由被告予以赔偿，对法医学会鉴定所鉴定意见书中关于牙齿修复费用的鉴定意见予以采纳。最后，关于法医学会鉴定所出具的营养期的鉴定意见。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，如上所述，原告未构成伤残等级，且医院出具的出院医嘱也未载明原告需加强营养，故原告主张营养费，无事实及法律依据，故关于营养期的鉴定意见，不予采纳。对原告主张的各项费用，认定如下：1、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，据此认定医疗费40052.8元(25000元+13079.14元+1973.66元)。对二被告抗辩称部分医疗费应包含在后续医疗费，虽该部分医疗费产生于鉴定之后，但用于检查、治疗支出，不同于鉴定意见中取内固定术费用，故对该部分医疗费予以认定。2、住院伙食补助费。原告主张2100元，二被告无异议，予以确认。3、营养费。原告主张2700元，二被告不予认可，理由如前文所述，不予支持。4、后续医疗费。原告主张18000元，二被告认可11000元，根据法庭鉴定所鉴定意见，认定取内固定费用8000元、面部瘢痕修复费用3000元，共计11000元。5、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，原告护理时限为伤后90日，其中原告35天住院期间护理费由被告杨文正实际垫付，二被告确认为4200元，符合法律规定，予以确认；出院后护理时限为55天，护理费酌情主张为3300元（55天×120元/天×50%），护理费共计7500元。6、交通费。原告主张2000元，被告认可500元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。因原告未举示证据证明原告产生了交通费及具体金额，考虑到原告因伤就医必然会产生一定的交通费，酌情主张500元。7、误工费。原告主张6000元/月，计算300天，主张6万元，被告不予认可，原告未提供充分有效证据证明其有固定收入来源，亦不能证明自己所从事的行业，故酌情按100元/天主张；关于误工时限，根据重庆市法庭科学司法鉴定意见，认定200日，误工费确定为2万元。8、残疾辅助器具费。原告举示收条两份，主张因伤需要购买拐杖、护理垫、水垫，产生125元，被告对该两份收条真实性不认可，原告举示的上述两份收条，无法核实收款人身份及原告是否实际支付该上述费用，故对该两份收条，不予采纳，但考虑到原告受伤，依日常生活一般常理，购买上述物品应属合理需要，酌情主张100元。另外，牙齿修复费用被告应予赔偿，采纳法医学会鉴定所鉴定意见，认定一次牙齿修复费用为900元，需修复2次，费用为1800元，残疾辅助器具费认定1900元。9、精神损害抚慰金。原告主张5000元，二被告不予认可，因原告现有证据不能证明其因本次事故造成严重精神损害，不予支持。10、财产损失。原告主张手机损失5099元、摩托车损失1330元，二被告认可摩托车损失1330元，认可手机损失1000元，双方对摩托车损失1330元无异议，予以确认；对于手机损失，原告现有证据不能证明实际损失情况，酌情主张1000元。11、鉴定费。原告主张鉴定费2440元，因一审法院对该鉴定意见书中关于牙齿修复费用的鉴定意见予以采纳，故该鉴定费用属于原告合理损失，被告应当按责任承担比例予以赔偿；其他部分鉴定费用属原告自行扩大损失，应当由原告自行承担。取内固定、面部瘢痕修复费用及牙齿修复费用所需评定费用、会诊费、扫描费共计952.83元，现双方均未举证各部分费用分别为多少，酌情主张各部分所需鉴定费用为317.61元（952.83元/3）。上述费用中，鉴定费317.61元，由被告杨文正负担222.33元（311.32元×70%）。医疗费40052.8元中，因被告人寿财产保险公司已经在交强险医疗费用赔偿限额垫付1万，故交强险医疗费用赔偿限额内赔偿义务完毕；由被告人寿财产保险公司在死亡伤残费用赔偿限额内赔偿原告护理费7500元、交通费500元、误工费2万元、残疾辅助器具费1900元，共计29900元；由被告人寿财产保险公司在交强险财产损失损失限额内赔偿原告财产损失2000元，剩余部分330元由被告承担70%，金额为231元纳入商业三者险赔偿范围。医疗费剩余部分30052.8元（40052.8元-1万元），由被告承担21036.96元（28211.74元×70%），其中由被告杨文正负担4207.39元（21036.96元×20%），其余部分由被告人寿财产保险公司纳入商业三者险赔偿范围，金额为16829.57元（21036.96元-4207.39元）。住院伙食补助费2100元、后续医疗费11000元，共计13100元，由被告负担70%，金额为9170元纳入商业三者险赔偿范围。综上，被告人寿财产保险公司商业三者险赔偿金额为26230.57元（231元+16829.57元+9170元）、交强险限额赔偿金额为31900元（2000元+29900元），共计58130.57元，扣除被告人寿财产保险公司已经支付的医疗费15000元，被告人寿财产保险公司还应赔偿43130.57元。被告杨文正应赔偿原告4429.72元（222.33元+4207.39元），但因被告杨文正已实际垫付19079.14元（1800元+13079.14元+4200元），其垫付的金额已经超过其应承担金额，故被告杨文正不再承担赔偿责任，其多垫付部分14649.42元（19079.14元-4429.72元），从被告人寿财产保险公司应赔偿部分扣除，由被告人寿财产保险公司向被告杨文正理赔，故被告人寿财产保险公司还应赔偿原告28481.15元（43130.57元-14649.42元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、被告中国人寿财产保险股份有限公司重庆市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告肖仕涛本次交通事故各项损失共计28481.15元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司重庆市分公司于本判决生效之日起十日内向被告杨文正理赔14649.42元；三、驳回原告肖仕涛其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取2525元，由原告肖仕涛负担2269元，由被告杨文正负担256元；鉴定费2440元，由原告负担2217.67元，由被告杨文正负担222.33元（已冲抵）。”二审中，上诉人举示了陆军军医大学第一附属医院（西南医院）的门诊病历6份、门诊诊断证明书4份、处方1份、住院病历一套、门诊收据7份、门诊挂号费凭证3份、住院收费收据1份、护理费发票1份。拟证明一审判决后，上诉人受伤部位伤情持续恶化，骨折迟延愈合。上诉人于2020年10月12日至10月19日到西南医院行手术取其中一颗内固定，手术及医药费等已花去18629.98元，根据医嘱手术取出剩余一颗内固定费用约为10000元，共计28629.98元。上诉人第一次手术后医院建议全休一个月，上诉人分别于2020年11月19日、2020年12月20日，2021年1月21日到医院复诊，医院每次均建议全休一个月。截止2021年1月21日，经医院检查确定上诉人骨折处仍未见明显的骨痂生长，骨折线仍较清晰。人寿财产保险公司、杨文正对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，也不认可上诉人治疗花费的具体金额，认为应该按照法庭鉴定所出具鉴定意见主张续医费。对上诉人举示的证据，本院在评述部分予以综合认定。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本次机动车交通事故是否造成上诉人肖仕涛十级伤残；二、一审法院计算上诉人的误工费、续医费是否得当。针对上述争议焦点，本院作如下评析：对争议焦点一，本院认为，一审法院第一次庭审中，被上诉人人寿财产保险公司申请调取法庭鉴定所出具的鉴定意见，庭审后亦提交了书面调取证据申请书。为了节约司法资源和减轻当事人的诉讼负担，一审法院根据当事人的申请调取法庭鉴定所作出的鉴定意见，符合法律规定。法庭鉴定所系双方选定并经法院委托的鉴定机构，鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序符合法律规定，且双方在鉴定之前，对鉴定材料发表了意见，双方均实际参与并行使了各自权利，而法医学会鉴定所鉴定意见系上诉人单方委托作出，二被上诉人鉴定前并未对鉴定材料进行质证或者实际参与该次鉴定。故一审法院采纳法庭鉴定所出具的鉴定结论认定上诉人不构成伤残等级，并无不当。对争议焦点二，本案上诉人一审以其自行委托的法医学会鉴定所的鉴定意见作为其主张相关赔偿费用的主要依据，二审又提交一审判决后实际治疗产生的费用作为其相关赔偿费用的依据。上诉人以一审尚未出现的事实和证据作为其在二审提出相关请求的基础，有违两审终审的诉讼原则，本案二审只能以上诉人在一审中的诉求及诉求基础进行审查。在未采纳上诉人自行委托所得鉴定意见的情况下，一审法院酌情确定误工费按100元/天计算，并根据法庭鉴定所鉴定意见，认定误工天数为200天，并无不当。关于续医费问题，一审法院参照法庭鉴定所鉴定意见认定后续医疗费11000元，符合法律规定。综上所述，肖仕涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3815元，由上诉人肖仕涛自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 倪洪杰审 判 员 夏兴芸审 判 员 芦明玉二〇二一年四月七日法官助理 万前程书 记 员 黄献丽