北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终4019号上诉人(原审被告)：北京争玲商贸有限责任公司，住所地北京市密云区兴盛南路8号院2号楼106室-66。法定代表人：刘某，经理。上诉人(原审被告)：北京塞北风物资贸易中心，住所地北京市密云区西大桥居委会办公楼。法定代表人：曹某，经理。被上诉人(原审原告)：金福东，男，1970年7月2日出生。上诉人北京争玲商贸有限责任公司（以下简称争玲公司）、北京塞北风物资贸易中心（以下简称塞北风中心）因与被上诉人金福东建设工程施工合同纠纷一案，北京市密云区人民法院于2019年5月14日作出（2018）京0118民初12195民事判决书，金福东不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月16日作出(2019)京03民终9992号民事裁定书，发回重审。北京市密云区人民法院依法另行组成合议庭进行审理，并作出（2019）京0118民初13604号民事判决，争玲公司、塞北风中心不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。争玲公司、塞北风中心上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回金福东的一审诉讼请求或者发回重审；2．一、二审诉讼费由金福东承担。主要事实和理由：1．一审法院依据金福东提供的工程量确认单做出的鉴定报告不能作为本案定案依据。曲修亮在另案庭审中明确表示其并非专业的工程造价人员，工程款结算系根据金福东做出的预算书确定，可以说明工程确认单并非曲修亮制作，而是金福东制作，且争玲公司与塞北风中心并未授予曲修亮进行工程款结算的权利，故该工程量确认单应属于金福东的单方陈述；2．金福东所做的预算单明显有多处虚假，上诉人提交的渔阳公证处在涉案工程拆除前所做视频和照片可以看出预算单中包含的2号楼及3号楼抹灰工程等并没有实际施工，该事实在另案中已经确认。金福东提交的结算清单中，2、3号楼地面2．5公分的垫层，现在虽然建筑物已经拆除，但是地面还在，地面一尺左右厚的土清理完就可以看见地面，是否有垫层一目了然，一审法院勘验现场未对其勘验，属于认定事实不清。一审法院应当按照双方认可的工程量即1号楼的开槽工程、2号楼中两个房间的清理、安装断桥铝窗框6个为已完成工程量进行确认并作为鉴定的依据，从而做出裁判。3．金福东提供的两份《建设工程施工合同》及一份《补充协议》中争玲公司的盖章，均是金福东私自盖章，本案涉案工程系塞北风公司承保给金福东，与争玲公司无关。从两份《建设工程施工合同》内容看，第一份施工合同签约合同价位1号楼2400元／平方米，2、3号楼1450元／平方米，第二份合同签约合同价为2400元／平方米，金福东称因保险公司称法定代表人与公章不一致才签订第二份合同，其说法不能成立。对于合同价款变更属于合同重大事项的变更，本案中1号楼涉及土建工程，2、3号楼只涉及装修工程，合同价不可能都是2400元，上述事实可以说明两份合同都是金福东自私盖章，并非争玲公司、塞北风中心的真实意思表示，且刘某签字是金福东伪造。本案涉案工程是塞北风中心承包给金福东，塞北风公司是出资人，后涉案工程涉嫌违法建设，石城镇政府多次找塞北风中心法定代表人曹某沟通，最终给其补偿40万元，塞北风中心将涉案房屋拆除，争玲公司并未领取补偿款，且两公司的法定代表人在签订两份施工合同时已经不是夫妻关系，说明金福东与争玲公司不存在建设工程承包关系，再次说明一审法院认定不清；3．金福东提供的曲修亮签字确认的工程量确认单做出鉴定结论显然错误，又称剔除无法认定金福东施工部分，在完全可以查清事实的情况下，行使自由裁量权不妥。根据举证责任分配原则，金福东应当进一步履行举证义务的情况下，一审法院未将举证责任分配金福东，属于适用法律错误。金福东辩称，同意一审法院判决，不同意争玲公司、塞北风中心的上诉意见。金福东向一审法院起诉请求：1、请求判令争玲公司、塞北风中心支付金福东工程款1453035．44元；2、诉讼费、鉴定费由争玲公司、塞北风中心负担。一审法院认定事实：金福东向一审法院提供两份《建设工程施工合同》及一份《补充协议》，第一份系争玲公司（发包人）与金福东（承包人）签订，工程名称为密云石城供销社旧址改造工程1、2、3号楼，工程地点位于密云区石城镇水堡子村，工程内容为土建工程、水电安装工程、装修工程，计划开工日期为2017年5月5日，计划竣工时间为2017年9月25日，签约合同价为1号楼2400元/平方米，2、3号楼1450元/平方米，合同价格形式为一次性包死。该份合同争玲公司在发包人处盖章，曹某在法定代表人处签字，金福东在承包人处签字。第二份合同发包人为争玲公司，承包人为金福东，工程名称为密云石城老供销社旧址改造工程，工程地点密云区石城镇水堡子村，工程内容为土建工程、水电安装工程、装修工程，计划开工日期2017年5月5日，计划竣工日期2017年11月25日，签约合同价为2400元/平方米x600平方米=144万元，合同价格形式为一次性包死。发包人处存在争玲公司及塞北风中心的盖章和刘某的签字字样，金福东在承包人处签字。金福东称之所以签订两份合同，是因为金福东要为工人上保险，但保险公司说法定代表人与公章不一致，所以才签订了第二份合同。争玲公司及塞北风中心对上述两份合同真实性认可。补充协议系2017年4月22日签订，内容为：1、2号楼和3号楼包含的工程内容：屋面工程：保温焦渣找坡，水泥砂浆找平层、防水层；小型钢结构安装、彩钢板安装；外墙装饰工程：保温、涂料；室外散水、台阶；门窗工程：外窗为塑钢，四放门、室内木门；室内装修工程：室内抹灰，地面垫层，楼梯扶手安装、卫生间防水工程；室外肥槽回填土工程；室内给水、排水管道安装工程，地采暖管道安装工程；室内电气安装工程；2、1号楼按照图纸内容全部包含在施工项目内；3、建筑面积：按实际图纸发生面积计算；4、拨款方式：第一楼房销售款全部支付工程款开始，双方协商办理；5、室外污水、给水、雨水管道及小区内道路、绿化工程不在本工程合同内，如有运行另行计算。北京争玲商贸有限责任公司及曹某在甲方处盖章签字，金福东在乙方处签字。争玲公司、塞北风中心对该补充协议真实性认可。《建设工程施工合同》及《补充协议》签订后，金福东进场施工。金福东、争玲公司、塞北风中心均认可金福东进行了1号楼的挖槽工作，金福东称其还进行了2号楼及3号楼的装修改造工作，而争玲公司及塞北风中心称金福东根本没有进行2号楼及3三号楼的装修改造工作。金福东为证明自己完工的工程造价为1453035．44元，向一审法院提交了如下证据：1、塞北风中心出具的委托书一份，内容为：兹有塞北风贸易中心授权曲修亮为塞北风贸易中心在石城镇旧供销社改造工程的项目经理。曹某亦在该委托书上面签字。争玲公司、塞北风中心对该委托书真实性认可，曹某称系通过曲修亮认识的金福东。争玲公司称其并未委托曲修亮担任项目经理，且该委托书的日期为倒签，系2018年7月中旬金福东为了做假预算而让曹某委托曲修亮做项目经理。2、曲修亮签字确认的三份工程量确认单及结算单一份。争玲公司、塞北风中心对该工程量确认单及结算单均不认可，争玲公司称并未委托曲修亮进行工程款的结算。3、保险单，金福东欲证明其为工地工人上了保险，施工的天数不是对方所说的只有三天。争玲公司、塞北风中心对保险单的证明目的不认可，认为不是为了涉案工地所上的保险。4、信访答复单，金福东欲证明其曾经信访过。争玲公司、塞北风中心对金福东曾经信访的事实认可。5、工人人工费清单，金福东欲证明清单上面的工人系其工人。争玲公司、塞北风中心对该证据真实性不认可。6、金福东、曹某及石城镇彭书记三人的谈话录音，金福东欲证明其施工的工程造价为1453035．44元。争玲公司、塞北风中心对该录音的证明目的不认可。7、涉案工程使用的材料明细单（包括证明、合同及收据等材料）、金福东进入场地施工时的现场照片、预算总价书。争玲公司、塞北风中心对该证据的真实性均不认可。争玲公司提交了如下证据：1、金福东施工后的照片。2、曲修亮与曹某劳动仲裁案件的审理材料。3、刘某与曹某的离婚证。4、在金福东装修之前2号楼和3号楼的工程预算书。5、涉案工程的建设工程施工合同及补充协议，该建设工程施工合同与金福东提交的第一份合同一致。金福东对于上述证据的质证意见：对于证据1的真实性认可，但认为不是其完工的照片；对于证据2的真实性认可，但认为与其没有关系。对于证据3，金福东称不清楚曹某与刘某离婚之事；不认可证据4；认可证据5的真实性。塞北风中心对于争玲公司提交的证据均认可。争玲公司、塞北风中心共同提交了如下证据：1、涉案工程被拆除之前公证处的清点现场物品清单。2、专家辅助人出庭意见及证人证言，金福东称对公证的事情不知道，专家辅助人出庭意见及证人证言均不认可。一审法院向石城镇政府调取如下证据：1、涉案工程被拆除之前的外部照片。2、涉案工程的相关行政处罚材料、金福东的信访材料等。3、一审与镇政府工作人员的了解情况笔录。4、北京市渔阳公证处的公证书及拆除涉案工程之前的现场照片及录像。通过一审法院调取的证据显示，涉案工程的1号楼进行了挖槽工作，2号楼和3号楼的建筑模板等建筑材料进行了拆除和整理及部分装修，但相关证据显示2号楼和3号楼的室内并没有抹灰。经一审法院现场勘查，涉案工程已被拆除，所有建筑材料垃圾均堆放在一起，1号楼所挖槽亦被填埋。在一审审理过程中，因涉案建筑已拆除，经一审法院释明双方同意金福东实际施工工程量以一审法院查证认定的工程量为依据对工程款数额进行鉴定，依据金福东的申请，一审法院委托北京求实工程管理有限公司对金福东建设工程造价进行了鉴定，其鉴定意见为：本案件鉴定造价574035．56元。金福东认可鉴定造价数额，提出鉴定造价遗漏了材料损失部分，包括配电箱押金3万元，窗框押金及损失6万元，烟道2000元，未计入总价内；争玲公司、塞北风中心认为委托鉴定工程量内容与工程概预算书存在重复，并向一审法院提供了密云区石城镇人民政府存档的密云石城老供销社旧址改造工程工程概预算书，2020年10月16日，北京求实工程管理有限公司通过对概预算书与鉴定报告工程量对比，根据鉴定报告与概预算书中相同工作名称部分，出具补充说明列出鉴定报告中涉及鉴定造价为29911．33元，鉴定单位表明无法判定该造价到底由谁施工，此数额供法院参考，金福东、争玲公司、塞北风中心对鉴定单位的补充说明均提出异议。在一审审理过程中，争玲公司、塞北风中心申请专家辅助人员张鹏程（具有土建施工员资格证书）出庭，认为法院依职权确定的工程量，并非全部由金福东施工，存在工程量虚高等问题，专家辅助人员张鹏程从一审法院依职权确定的工程量中剔除所谓金福东未施工项目及不合理工程部分，依据北京求实工程管理有限公司鉴定报告中的取费标准，逐项计算金额为436704元。对金福东诉称配电箱押金3万元，窗框押金及损失6万元，烟道2000元等材料损失未计入总造价内，争玲公司、塞北风中心对此不予认可，尽管金福东向一审法院提供了相关证据，但该证据经质证后，不能成为定案的依据。另查，2017年11月7日，因涉案工程系违法建筑，曹某与密云区石城镇人民政府签订拆除违法建设协议，2017年11月9日，曹某将涉案工程自行拆除，2017年11月27日，密云区石城镇人民政府给付曹某拆除费用40万元。一审法院认为，合同是确立双方当事人权利义务关系的协议，经合法成立的合同具有法律约束力。本案中，双方签订的《建设施工合同》及补充协议是双方真实意思表示，合同内容亦不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。金福东与争玲公司、塞北风中心达成了施工协议，金福东亦组织工人对涉案工程进行了施工，争玲公司、塞北风中心应当给付金福东相应的工程款，本案争议焦点在于工程款数额的认定。金福东提供的曲修亮签字的结算单系曲修亮根据金福东单方所作的预算签字确认，曲修亮虽然被塞北风中心任命为涉案工程的项目经理，但争玲公司、塞北风中心并没有授予曲修亮行使工程款结算的权力，为此，曲修亮签字的结算单不应成为金福东与争玲公司、塞北风中心索要工程款的依据。鉴于涉案工程已拆除，一审法院参考金福东提供的曲修亮签字确认的工程量确认单，剔除无法认定金福东施工部分所形成的工程造价鉴定意见书及补充说明认定争玲公司、塞北风中心给付金福东工程款数额。争玲公司、塞北风中心专家辅助人员张鹏程从一审法院依职权确定的工程量中剔除金福东未施工项目核算的金额为436704元，认为此款应从鉴定意见确定的工程款内扣除，依据一审法院查明的事实及双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的施工内容，一审法院对此意见不予采纳。金福东诉称要求争玲公司、塞北风中心给付配电箱押金、窗框损失、烟道等材料费用，因金福东向一审法院提供的证据，经质证后不能成为定案的依据，故一审法院对此不予支持。据此，一审法院于2020年12月23日判决：一、北京争玲商贸有限责任公司、北京塞北风物资贸易中心于判决生效之日起七日内给付金福东工程款五十一万七千一百二十四元。二、驳回金福东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：（2018）京0118民初12195号案件2019年2月19日谈话笔录中，争玲公司与塞北风中心撤回对《建设施工合同》公章的鉴定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为争玲公司、塞北风中心是否应向金福东支付工程款及工程款具体数额。争玲公司、塞北风中心与金福东《建设工程施工合同》及《补充协议》、争玲公司与金福东签订的《建设工程施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。争玲公司、塞北风公司主张两份《建设工程施工合同》上公章系金福东私自加盖，并非其真实意思表示，但对此并未举证证明，且未对公章真实性申请鉴定，本院对该上诉意见不予采信。根据庭审查明的事实可以认定金福东对涉案工程进行了施工，争玲公司、塞北风公司应当支付工程款。根据塞北风中心出具的委托书载明，曲修亮被塞北风中心任命为涉案工程的项目经理，曲修亮对于金福东提供的三份工程量确认清单及《结算单》签字确认，虽然曲修亮确认的工程量清单有部分与实际情况不符，鉴于涉案工程已被拆除，该工程量清单具有一定参考性，一审法院以该清单作为参考予以核查并扣减，最终根据工程造价鉴定意见书及补充说明认定争玲公司、塞北风中心给付金福东工程款并无不当。争玲公司、塞北风中心虽仍不认可鉴定意见，但其未能证明鉴定意见存在法定不应予以采信的情形，故一审法院依据鉴定意见作为认定案件事实的基础，并无不当。关于争玲公司主张其法定代表人刘某与塞北风中心法定代表人曹某在签订涉案合同时已经解除婚姻关系的意见，该事实与本案待证事实并无必然关联，亦不影响争玲公司作为合同主体的认定，故本院对其该项上诉意见不予采信。综上所述，争玲公司、塞北风中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8971元，由北京争玲商贸有限责任公司、北京塞北风物资贸易中心负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  沈 放审 判 员  万丽丽审 判 员  玄明虎二〇二一年四月二十八日法官助理  向 玗书 记 员  王 艳-2--1-