湖南省常德市武陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘0702民初689号 原告：常德市鼎力投资开发有限公司，住所湖南省常德市。 法定代表人：杨鹰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邹晓邦，湖南天迪律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：郑虎臣，湖南天迪律师事务所律师，一般代理。 被告：常德市假日大厦开发有限公司，住所湖南省常德市武陵区。 诉讼代表人：周道明，该公司破产管理人负责人。 第三人：沅陵金石金属粉末材料有限公司，住所沅陵县麻溪铺。 法定代表人：黄小玲，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王一夫，湖南吟正律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：粟沙，湖南吟正律师事务所律师，一般代理。 第三人：华融湘江银行股份有限公司常德分行，营业场所湖南省常德市武陵区。 负责人：袁广红。 委托诉讼代理人：王一夫，湖南吟正律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：粟沙，湖南吟正律师事务所律师，一般代理。 原告常德市鼎力投资开发有限公司（以下简称鼎力投资公司）与被告常德市假日大厦开发有限公司（以下简称假日大厦公司）、第三人沅陵金石金属粉末材料有限公司（以下简称沅陵金石公司）、第三人华融湘江银行股份有限公司常德分行（以下简称华融湘江银行常德分行）买卖合同纠纷一案，本院于2021年1月21日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。鼎力投资公司委托诉讼代理人邹晓邦，被告假日大厦公司的诉讼代表人周道明，第三人沅陵金石公司、华融湘江银行常德分行的委托诉讼代理人粟沙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎力投资公司向本院提出诉讼请求：要求被告继续履行合同，为原告办理不动产证。 假日大厦公司答辩：请法院依法裁判，管理人依据生效裁判办证或者不办证。 第三人沅陵金石公司、华融湘江银行常德分行答辩：原告不属于正常的商品房消费者性购买人，其债权不足以对抗第三人的抵押优先权，无权要求被告继续履行合同为其办理案涉房屋的不动产证，原告举证的认购协议书、进账单等不能证明与被告之间形成真实有效的商品房买卖合同关系，案涉房屋于2012.8月起一直处于抵押登记状态，原被告未经抵押权人同意进行，案涉房屋至今未办理预售许可证，其他意见详见第三人申请参加诉讼申请书。第三人的抗辩请求为：请求判决被告不得将假日大厦第20层房屋办理不动产证给原告。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下案件事实： 鼎力投资公司原为常德市鼎城鼎力经济开发投资有限公司，2015年4月23日变更为鼎力投资公司。 1997年5月22日，湖南德宇实业（集团）公司向常德市鼎城区财政局借用周转资金400万元。 2003年12月29日，湖南德宇实业（集团）公司、假日大厦公司、常德市鼎城区财政局签订了《债权转移协议》，将上述债务转移各假日大厦公司承担。 2013年5月31日，鼎力投资公司向常德市鼎城区人民政府报请购买案涉房屋，并用假日大厦公司欠付常德市鼎城区财政局的400万元抵付部分购房款。 2013年6月18日，假日大厦公司与鼎力投资公司签订了《认购协议书》，约定鼎力投资公司认购假日大厦Ⅱ区第20层，建筑面积945.73平方米，销售价格为每平方米5600元，总房款为529.6088万元，其中抵付鼎城区财政局往来款400万元，签订合同当日支付现金1296088元（实收129万元整） 另查明，2013年10月15日，假日大厦公司办理了预售许可证（证号为常房售200xxxx0变号），预售面积为21227.27平方米（性质均为商业），准许预售范围为2层-7层、9层、10层、12层、14-18层、22-28层。 2019年1月21日，本院裁定受理了假日大厦公司的破产清算申请，并于2019年1月31日指定常德道明清算服务有限公司担任假日大厦公司的管理人。 还查明，2012年8月28日，委托人华渝（天津）投资管理合伙企业（有限合伙）、受托人华融湘江银行常德分行及借款人假日大厦公司签订了华银（常）委贷字第（2012年0xxxx号）《委托贷款合同》，贷款本金为6000万元。为确保上述合同履行，上述三方签订了华银（常）第字第（2012年0xxxx号）《抵押合同》。抵押人为假日大厦公司，抵押权人为华融湘江银行常德分行，受益人为华渝（天津）投资管理合伙企业（有限合伙），抵押物为假日大厦总建筑面积29995平方米在建工程。2012年8月31日，常德市房地产管理局对上述在建工程办理抵押登记，抵押权人为华融湘江银行常德分行。 2014年2月28日，沅陵金石作为委托人、华融湘江银行常德分行作为受托人、假日大厦公司作为借款人签订了《委托贷款合同》，约定沅陵金石公司委托华融湘江银行给假日大厦公司贷款2200元。为担保该债务的履行，假日大厦公司将假日大厦在建工程第-1、1、8、11、13、19、20、21、29、30层（面积8768.79平方米）设定抵押，并于2014年3月3日办理抵押登记，抵押权人为华融湘江银行常德分行。假日大厦公司、华融湘江银行常德分行、华渝（天津）投资管理合伙企业（有限合伙）及沅陵金石公司签订了《抵押变更协议》，该协议第三条约定：“协议各方本次抵押变更登记手续办理完毕，假日公司归还编号为华银（常）委贷字第（2012年0xxxx号）《委托贷款合同》项下全部贷款本息后，受益人由华渝（天津）投资管理合伙企业（有限合伙）变更为沅陵金石公司” 以上事实有原被告工商登记信息、《认购协议书》、房屋平面图、进账单、关于请求同意支付公司购买办公楼资金的报告、债务转移协议书、收据、承诺书、往来挂账表、鼎城区财政局证明、（2017）湘07民初154号民事判决书、（2018）湘07执异24号民事裁定书、抵押登记证明以及当事人的陈述等证据在卷佐证。 本院认为，本案争议焦点为鼎力投资公司对假日大厦的债权能否对抗第三人的抵押权？ 首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”。本案中,鼎力投资公司与假日大厦公司签订的《认购协议书》系在涉案房屋未取得商品房预售许可证情形下签订,现在,该房屋仍未取得商品房预售许可证,根据前述法律规定,鼎力投资公司与假日大厦公司签订的《认购协议书》依法应认定无效。 其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人…”。上述关于商品房消费者优先受偿权的规定是针对实践中存在的商品房预售不规范的现象,为保护消费者生存权而作出的例外规定。本案中，鼎力投资公司购买案涉房屋时,假日大厦公司没有获得商品房预售许可证明,且案涉房屋系商业类物业而非住宅类物业，鼎力投资公司购买案涉房屋系用于办公,不是为了满足基本的居住需要,在本案中不宜认定鼎力投资公司为《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定的商品房消费者,其不应享有上述司法解释规定的优先受偿权。 综上，基于《认购协议书》无效,不具有约束力,鼎力投资公司要求继续履行双方合同为其办理不动产证的诉讼请求,本院不予支持。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本案中,假日大厦公司因无效合同取得的财产应返还给鼎力投资公司,现在,假日大厦公司已经法院裁定受理破产并指定破产管理人,鼎力投资公司支付的购房款以及无效合同造成损失,可向破产管理人申报债权。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、一百五十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下： 驳回常德市鼎力投资开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费48873元，由常德市鼎力投资开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，上诉于湖南省常德市中级人民法院，并按对方当事人的人数提出副本。 审 判 长  丁孟礼 人民陪审员  肖胜春 人民陪审员  朱小桃 二〇二一年四月十三日 法官助理贺鸣 书记员曾江燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法典》 第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。