山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1541号上诉人（原审原告）：张之华，男，1969年11月14日出生，汉族,住济南市，上诉人（原审原告）：刘长琦，男，1950年11月23日出生，汉族，住济南市，两上诉人的共同委托诉讼代理人：贾士钧，济南天桥平民法律服务所法律工作者。两上诉人的共同委托诉讼代理人：毛自立，济南天桥平民法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：牟成强，男，1972年11月22日出生，汉族，住济南市，委托诉讼代理人：彭天志，山东融平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南银河计量科技有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370112568109893G。法定代表人：牟成强,经理。上诉人刘长琦、牟成强、张之华因与被上诉人济南银河计量科技有限公司（以下简称银河公司）合伙合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。张之华、刘长琦上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1、适用法律错误。本案银河公司由牟成强与马秋生两人于2011年2月9日成立。张之华、刘长琦与牟成强于2017年3月1日签订《十字轴生产加工股份协议》，协议明确以银河公司为经营主体，并没再办理营业执照而是挂靠银河公司经营。据此，2017年3月1日签订的《十字轴生产加工股份协议》应由民法通则中个人合伙的规定和最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见调整，一审适用《中华人民共和国合伙企业法》错误。2、认定事实不清。（1）一审（P12）判决第二项“以银河公司名义对群皓公司所享有的合伙债权20万元归牟成强所有，牟成强按照合伙投资比例补偿张之华3.4万元，补偿刘长琦7.8万元”判决错误。上述20万元仅是全部加工费的尾款。而根据群皓公司对银河公司的应付账款《核算项目明细账》，至2017年12月银河公司开票750685.21元，群皓公司付款395000元，至2018年12月银河公司开票299415.62元，群皓公司付款466595.95元，2020年1月群皓公司付款20000元，共计开票金额为1050100.83元，付款金额为881595.95元。（2）牟成强证据（P3）《十字轴车间费用支出明细表》，2017年2月6日付济南源一机床厂CK6153i机床3台定金10万元，当日付尾款19.1万元。2月9日又付CK6153i机床款40万元，2月15日又付CK6153i机床款3.3万元和15万元，合计87.4万元。如以此计算，进项发票抵扣金额为87.4万/1.17*0.17为126991.45万元（财务简称备抵金额）。现实情况是法庭在2020年10月15日庭审中，限五日提交证据（原件）张之华、刘长琦的代理电话与仲宫法庭81905193沟通，被告知牟成强没有提交证据。机床款进项发票及抵扣联原件，才能证实进项业务的真实发生额，当庭答应提交而不提交，属隐藏拒绝交出财务重要证据行为。对隐藏拒绝交出财务重要证据行为民诉法第一百一十一条及司法解释第一百八十九条有明确规定，一审未按规定办理。在此说明一下，增值税专用发票抵扣联的功能，即进项联在实现后来销售时按备抵金额减除税款，这即是合伙的权益。（3）牟成强证据（P16）2018年10月17日转牟成强代开7、8月群皓公司加工费发票14.6554万元，支出费用16414元，单据编号S201610010。此加工费在群皓公司应付账款《核算项目明细表》有记载，凭证号为记-9分别为65495.64元和810581.57元。丈夫公司替妻子公司代开发票，从中套取16414元，侵害合伙人利益。（4）遗漏当事人。牟成强之妻陈秋韵是济南彩石机电设备有限公司（以下简称彩石公司）济南银河公司会计，于2018年1月26日一人成立，注册资本10万元认缴出资额10万元。牟成强证据(P13)，2018年5月9日办理彩石公司税务登记差旅费277元，单据编号S201805008。同日，彩石公司办理银行基本户开户费200元，单据编号S201805010。牟成强证据（P17），2018年5月18日用合伙资金转入彩石公司4万元作注册资金。而根据群皓公司对彩石公司应付账款《核算项目明细账》，2018年7月彩石公司开票341303.68元，群皓公司付款325000元，彩石公司2018年7月1日开给群皓公司发票四张，票号10521936、10521937、10521938、10521939，（附清单五张）金额341303.68元，与群皓公司《核算项目明细账》完全一致。该款即在张之华、刘长琦不知情情况下，使用合伙人资金开办彩石公司，从而使十字轴加工费自银河公司“分流”到济南彩石公司（附清单五张）。即生产成本留给合伙人，利润却流到牟成强之妻陈秋韵一人手里。这也是张之华、刘长琦申请追加济南彩石公司和陈秋韵的原因，但是一审不同意追加彩石公司和陈秋韵为被告，属遗漏当事人。（5）（2020）第002号鉴定意见书（P4）材料分析4，共列出13项争议事项，由合议庭审查处理。一审认为：（P9）鉴于张之华、刘长琦与牟成强、银河公司双方对鉴定结论均不予认可并提出异议，合伙人对合伙项目的收入支出、剩余财产、债权债务均存在争议，合伙人未将合伙经营期间的所有财务原始资料（包括嘉瑞公司对账的原始单据）移交法院，且不断出现新的争议事项，对于双方经营项目与交易无法查证属实无法证实，合伙项目是盈利还是亏损，是否存在利润，因此，鉴定结论所依据的鉴定材料不足，本院对于鉴定意见不予采信。（6）2020年9月15开庭，限双方五日提交证据。张之华、刘长琦于9月20日在法院指定的期间通过EMS向仲宫法庭邮寄。9月25日改退批条以拒收为由退回。9月29日与仲宫法庭81905193联系，助理（女）称，混合（指银河公司与彩石公司）我们其实已经认可这个事情了。代理人问拒收的原因，回答是你提供的不是原始凭证，代理人问，你都没拆开看怎么知道不是原始的呢？回答是，原始凭证不止一沓吧，另外几个问题：1、合伙出资购机机床的发票呢？2、进项发票的抵扣为何拒不提交；3、彩石公司用三人合伙资金注册公司影响合伙人的利益；4、彩石公司虚开增值税发票，即逃税又影响合伙人的利益；5、证明彩石公司与股东陈秋韵混同见张之华、刘长琦证据7；6、主审不懂企业财务管理。张之华、刘长琦认为：1、鉴定机构是一审法院委托，鉴定机构列出争议事项恰恰是法院应该查明的事实，当事人隐藏、拒不提供财务资料，在民诉法和司法解释中对妨害民事诉讼的强制措施均有规定，包括罚款、拘留，构成刑事犯罪的，依法追究刑事责任。2、对鉴定意见不予采信，而一审判决却对鉴定费19802元作出判决，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条，且自相矛盾。3、诉讼中，张之华、刘长琦申请调取证据，并寄信给主审法官，如法官工作太忙可出具调查函由张之华、刘长琦代理人查找涉案材料，未果。4、审散伙清算，不能仅以群皓公司欠银河公司20万尾款分配，前期不查了。就本案而言，涉及到出资、购机床、进项抵扣、生产费用、管理费用、加工销售、废铁屑销售、机床折旧、机床处理，每个环节接环环相扣才能把合伙到散伙的全部情况捋清。牟成强、陈秋韵夫妻知道张之华、刘长琦不懂财务才通过多种手段捞钱，没干过企业财务的学上二十年也难成为注册会计师，财务审计这活非专业人士都不知从何下手为此，不服一审判决，提出上诉。牟成强上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项判决内容；2.一、二审诉讼费及鉴定费、保全费由张之华、刘长琦承担。事实与理由：一、一审判决合伙项目对群皓公司所享有的合伙债权20万元由牟成强个人按比例补偿张之华、刘长琦，认定事实不清，判决内容显失公平。1、张之华、刘长琦怠于行使对群皓公司所享有的合伙债权20万元，特别是张之华作为群皓公司总经理，恶意拖欠合伙项目货款。牟成强为合伙利益，以银河公司名义向群皓公司主张债权。该20万元目前群皓公司仅归还2万元。剩余18万元尚未归还，且张之华、刘长琦起诉时，已申请法院将该债权采取保全措施。2、一审法院仅考虑了以银河公司名义对群皓公司所享有的合伙债权20万元，未考虑以济南市历城区南顺汽车配件经营部（刘长琦为该经营部负责人和控制人）名义对群皓公司所享有的合伙债权84522.62元。如按一审法院的第二项判决，刘长琦亦应以济南市历城区南顺汽车配件经营部名义对群皓公司所享有的合伙债权84522.62元，按比例补偿牟成强与张之华。3、一审第二项判决也没有考虑合伙期间，合伙项目所欠牟成强及银河公司为合伙项目垫付的41万元。综上几点，在合伙项目债权债务不清楚的情况下，仅仅对以银河公司名义对群皓公司所享有的合伙债权20万元做出处理明显不妥。且其中18万元群皓公司尚未归还，判决由牟成强向张之华、刘长琦按投资比例补偿，显失公平。二、合伙项目停产前，刘长琦长期负责合伙项目的经营管理。因合伙项目欠牟成强及银河公司为合伙项目垫付的41万元，牟成强多次与刘长琦、张之华交涉垫付款解决事宜。合伙项目停产后，刘长琦联系并组织济南嘉瑞公司对合伙项目进行核算，发现合伙项目无盈利后便不了了之。刘长琦控制下的南顺汽车配件经营也不主张对群皓公司的债权，而张之华作为群皓公司总经理，故意拖欠合伙项目欠款不还。张之华、刘长琦的行为，严重损害了合伙项目权益。在不清算合伙债权债务的情况下，也不与牟成强协商沟通，直接向人民法院提起合伙协议纠纷诉讼，还申请人民法院对群皓公司应归还的债权采取保全措施，直接帮助群皓公司延迟付款义务。张之华、刘长琦的无理诉讼，浪费了司法资源，并给牟成强造成不必要的经济损失。诉讼费、保全费、鉴定费应由张之华、刘长琦承担。第三方债权人群皓公司在张之华、刘长琦冻结20万元债权后在2021年1月因不履行生效判决已被相关债权人申请法院强制执行，金额达30658120元，一审判决第二项中20万元债权已无实现的可能。因此，一审判决第二项有失公平，判决结果不当。第三方债权人群皓公司在张之华、刘长琦冻结20万元债权后在2021年1月因不履行生效判决已被相关债权人申请法院强制执行，金额达30658120元，一审判决第二项中20万元债权已无实现的可能。因此，一审判决第二项有失公平，判决结果不当。综上，一审判决书认定事实错误，适用法律错误，损害了牟成强的合法权益。银河公司未作答辩。张之华、刘长琦向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除《十字轴生产加工股份协议》并依法清算；2.案件受理费、审计费依法分担。一审法院认定事实：2017年3月1日，刘长琦、张之华与牟成强签订《十字轴生产加工股份协议》。约定1.共同出资总额为壹佰壹拾伍万元，其中牟成强出资五十万；刘长琦出资45万，张之华出资20万。2.以银河公司为经营主体（加工十字轴产品），单独设置一个一般账户（对公账户）和一个银行现金账户（现金往来）。账目对三方公开，会计由银河公司兼任或另外单独聘请。经营过程的共同费用包括：本车间定员工人工资、固定资产和生产过程中需要的工装、刀具、消耗品等以及其他共同出资人都认可的费用。投资利润为税后加工费减去上述所有共同费用之后的余额。3.共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损或者民事责任。共同投资人的出资形成的股份及其孳生物为共同投资人的共有财产，由共同投资人按照其出资比例共有。4.由牟成强和刘长琦负责日常事务的执行，各投资人有权检查日常事务的执行情况。合伙期间，当事人以牟成强开办的银河公司为经营主体，为群皓公司提供十字轴来料加工。2020年4月14日，刘长琦、张之华申请对合伙期间的经营收入、收支情况及机械设备进行合伙清算、核查进行司法鉴定。提交的鉴定材料主要为刘长琦从群皓公司调取的银河公司开具的增值税专用发票7页、《嘉瑞公司对账明细表》显示合伙期间为2017年至2018年10月31日、2018年12月6日牟成强在张之华、刘长琦、牟成强合伙微信群通知的十字轴合伙项目后续问题处理情况等20项资料。鲁泉会法鉴字（2020）第002号《鉴定意见书》中鉴定认为：1.因《嘉瑞公司对账明细表》为流水账，需按照会计制度重新建账。2.银河公司开具的增值税专用发票7页发票金额为240948.98元，其中十字轴加工费86034元，因群皓公司用银行承兑汇票支付银河公司加工费，与发票金额不是一一对应关系，无法确定该7页发票是否包含在明细账中。3.南顺汽车配件经营部开具给群皓公司的增值税专用发票3页84522.62元，因《嘉瑞公司对账明细表》未显示该收入，故按照《嘉瑞公司对账明细表》税金计取方法，扣除税金，计入鉴定明细账。4.以下争议事项单独列出，由合议庭审查处理：（1）济南彩石机电设备有限公司开票含税收入341303.68元，故按照《嘉瑞公司对账明细表》税金计取方法，扣除税金5063.77元，营业收入336239.91元，是否列入合伙收入……（13）每台设备具体的购置、使用时间。并在鉴定意见中说明：1.本次鉴定是在《嘉瑞公司对账明细表》真实无误的前提下进行的。2.《嘉瑞公司对账明细表》仅记录内容、金额，未注明支付方式，没有原始单据和记账凭证，银行存款和现金余额应合并使用。3.《嘉瑞公司对账明细表》中，牟成强投资承兑汇票50万，鉴定明细账将50万元全额计入实收资本和货币资金，未考虑贴现人和贴现费用。4.因合伙项目的设备购置时间、使用时间不清，还有从其他车间调入的设备，故未提取折旧……银河公司与群皓公司于2017年2月8日就加工齿轮、十字轴产品签订了《协作配套件供货协议》，银河公司按约定为群皓公司提供来料加工供货。银河公司曾于2019年5月30日起诉群皓公司支付加工费，后由济南市历城区人民法院出具(2019)鲁0112民初4735号民事调解书，其主要内容为：1.银河公司与群皓公司自愿解除双方签订的协作配套件供货协议。2.群皓公司同意向银河公司分期支付共计20万元，分别于2020年1月6日前向银河公司支付2万元；2020年6月30日前向银河公司支付9万元；2020年12月31日前向银河公司支付9万元。3.如群皓公司未能按照上述协议约定的任一还款期限履行还款义务，则银河公司可有权就全部债权一次性向法院申请执行，并以实际欠款数额为基数自逾期还款之日起至实际支付之日止，按年利率12%向支付资金占用费。4.案件受理费2820元，由银河公司负担。一审法院认为，2017年3月1日，刘长琦、张之华，牟成强签订《十字轴生产加工股份协议》，系其真实意思表示，合伙协议合法有效。现合伙项目已不再经营，且双方在庭审中已明确表示同意解散，符合《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条规定：合伙企业有下列情形之一，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（三）全体合伙人决定解散；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或无法实现……因此，张之华、刘长琦主张解除《十字轴生产加工股份协议》，一审法院予以支持。鉴于双方对鉴定结论均不予认可并提出异议，合伙人对合伙项目的收入支出、剩余财产、债权债务均存在争议，合伙人未将合伙经营期间的所有财务原始资料（包括嘉瑞公司对账的原始单据）移交法院，且不断出现新的争议事项，对于双方经营项目与交易无法查证属实，无法证实合伙项目是盈利还是亏损，是否存在利润。因此，鉴定结论所依据的鉴定材料不足，一审法院对于鉴定意见不予采信。关于张之华、刘长琦所陈述的原始资料，财务原始凭证未核实审查及漏项，法庭主持二次质证，双方均未提供原始凭证，包括牟成强掌握的原始凭证，清算报告不能完整准确的体现出合伙项目是盈利还是亏损，有没有合伙利润分配，其合伙期间所购置的财产如何掌握和分配。对合伙的收入和支出都存有异议，因双方无法提供经营期间的原始凭证，合伙期间的财务账目并不清楚无法判定双方主张的真实性，因此，对于双方主张的合伙期间的财产分配，一审法院不予认可。一审法院作出(2019)鲁0112民初4735号民事调解书，群皓公司向银河公司分期支付共计20万元加工款属于合伙期间合伙人对外享有债权，一审法院予以确认。合伙人同意以银河公司为合伙项目经营主体对外承接项目。鉴于牟成强为银河公司的执行董事，该债权归牟成强所有，牟成强按照投资比例给张之华、刘长琦补偿。依照《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除张之华、刘长琦与牟成强三方签订的《十字轴生产加工股份协议》。二、以银河公司名义对群皓公司所享有的合伙债权20万元归牟成强所有，牟成强按照合伙投资比例补偿张之华34000元，补偿刘长琦78000元。三、驳回张之华、刘长琦的其他诉讼请求。上述第二项给付由牟成强于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费5800元，由张之华、刘长琦负担1933元，牟成强负担3867元。鉴定费19802元，由张之华、刘长琦负担9901元，由牟成强负担9901元。保全费用2020元，由牟成强负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张之华、刘长琦提交一下证据1.彩石公司企业档案一宗共31页，证明彩石公司是牟成强其妻租赁丈夫牟成强的房子开办的公司，为了加大成本；2.宋明湖与牟成强的电话录音及光盘一张，证明宋明湖与牟成强通电话，询问18年7月转27000元是一个进项发票，是一个税点，假如开30万元，9%的点就是27000元，是为了加大合伙企业的生产成本，将利润转到了彩石公司，达到侵害合伙人利益的目的；3.关于弹性体加工图纸、废工件各一张（复印件和打印件），证明刘长琦的个体经营商户接的活委托给银河公司加工，有剩余的原材料10根原钢未退回，银河公司应将未使用的原料退回。时间是2018年10月21日，银河公司的车间负责人给银河公司出具的统计表。牟成强质证称，对证据1真实性没有异议，但是看不出彩石公司是牟成强其妻租赁牟成强的房子开办的公司，三人的合伙项目没有单独成立公司，在前期为便于业务往来主要是借用银河公司，后来随着业务的发展合伙人又成立了以陈秋韵为股东的彩石公司，该公司成立的费用都是合伙项目支出的一部分，彩石公司成立以来并没有实际经营活动，只是同群皓公司就合伙项目开具发票，该部分收入已经包含在一审判决第二项中的20万元债权中，并不存在所谓加大合伙企业成本的说法。对证据2的真实性、关联性、证明目的均有异议，牟成强与宋明湖的通话录音不知道对方是有何渠道得来，双方当时通话的前后语境、相关事项是否和合伙项目有关系无法证实。对证据3的真实性、关联性、证明目的均有异议，对方仅凭一张照片、图纸复印件无法证实其预证明的目的。经审查本院认为，仅通过证据1不能证明其证明目的，本院不予采信。证据2、3均为复印件，且牟成强不予认可，不符合证据的形式要件，本院不予采信。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于张之华、刘长琦主张一审法院未同意其追加彩石公司、陈秋韵为被告的请求，遗漏当事人的问题。本案系合伙合同纠纷，案外人不是合同签订方，张之华、刘长琦要求追加彩石公司、陈秋韵为被告，无事实依据，一审未予准许，并无不当。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案虽然三方在合伙时签订合伙协议，但未对退伙、合伙终止明确约定，张之华、刘长琦要求解除协议，进行清算，必须提供账册等相关资料。但本案中，各方实际分工不明确、手续不健全、无查核依据，从未建立财务账册，合伙期间的财务账目及凭证不全，致使鉴定机构无法对合伙账目及盈亏进行审核鉴定，无明确财产可分配。张之华、刘长琦对自己的主张不能提供相应的证据加以证明，一审依据现有证据双方财产进行分配，并无不当。牟成强系银河公司的法定代表人，一审判决据此将群皓公司所欠以银河公司名义对群皓公司所享有的合伙债权20万元归牟成强所有，并由牟成强向其他合伙人付款，并无不当。综上，张之华、刘长琦、牟成强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由上诉人刘长琦、张之华负担5800元，上诉人牟成强负担5800元。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  高静审判员  张伟二〇二一年四月十六日书记员  杜淼