山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终356号上诉人（原审被告）：白×，山西省临县人，现住太原市。委托诉讼代理人：贺×，山西翰儒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西柳林凌志成家庄煤业有限公司。法定代表人：武×。委托诉讼代理人：姜×，山西建志律师事务所律师。上诉人白×因与被上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司（以下简称成家庄煤业）劳动争议纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。白×上诉请求：1.撤销山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初42号民事判决；2.依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，认定证据之间相互矛盾，适用法律错误。一审认定上诉人与被上诉人之间未签订劳动合同，而缴纳工伤保险的前提就是需要劳动合同，一审既然认定二者之间未签订劳动合同，那么建立在劳动合同基础上的工伤保险也就不应认可。被上诉人给上诉人按照月工资4000元缴纳工伤保险，认定上诉人工资为7025.54元，判决要求工伤保险基金支付156861.88元按照认定工资7025.54元标准判决，上诉人去柳林县工伤保险中心查询，其工伤保险已赔付部分到被上诉人账户，按照月工资4000元标准，其中差额工伤保险中心不负责赔付，差额部分应由被上诉人承担。经上诉人到吕梁市工伤保险中心、柳林县工伤保险中心实地询问，工伤保险只针对公司，不针对个人，现已赔付的款项都已打到被上诉人账户，故上诉人认为根据政策及实际，被上诉人应承担上诉人的所有损失费用，工伤保险基金应支付给上诉人的费用因已实际支付给被上诉人，被上诉人返还给上诉人即可。一审判决共计156861.88元由工伤保险基金支付，到底哪个工伤保险基金并未陈述清楚，上诉人在判决生效后无法向明确单位主张执行。上诉人的二倍工资根据《合同法》第八十二条、《合同法实施条例》第七条、《劳动争议调解仲裁法》应得到支持。一审遗漏了上诉人住院期间的陪护费3758.32元，请求予以支持。虽上诉人与被上诉人未签订过书面劳动合同，但上诉人从2017年3月起在被上诉人单位上班开始就形成了事实劳动关系，上诉人自始至终在自己的工作岗位履行着职责，被上诉人也是依照上诉人的工作岗位给付工资和福利待遇，足以认定上诉人与被上诉人的事实劳动关系。既然事实劳动关系存在，诉求应遵循法律法规规定的原则去认定。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。成家庄煤业辩称，工伤保险条例明确规定，伤残补助金、医疗补助金、伙食补助费应由基金赔偿。成家庄煤业向一审法院起诉请求：1.撤销柳劳人仲裁字（2019）第121号仲裁裁决书；2.判决原告不予支付被告柳劳人仲裁字（2019）第121号仲裁裁决书第二项中裁决的一次性伤残补助金49178.78元、一次性工伤医疗补助金105383.1元、未签订书面劳动合同的第二倍工资70312.99元、经济补偿金10061.08元；3.本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月起，被告到原告处工作，双方未签订劳动合同，原告未给被告缴纳除工伤保险外的其他各项社会保险。2018年10月14日凌晨5时许，被告在井下9019运输顺槽掘进工作面锚帮作业时，气动钻机没有抓牢，脱落后掉到了被告的右脚上，随即原告派人送被告进入吕梁市人民医院治疗23天。经诊断右足第4趾远节趾骨开放粉碎性骨折。经柳林县人力资源和社会保障局出具柳人社工伤认【2018】288号工伤认定决定，认定被告于2018年10月14日凌晨5时许受到的伤害为工伤。吕梁市劳动能力鉴定中心以吕劳鉴发[2019]1157号劳动能力初次鉴定结论书认定被告为拾级伤残，同时确认被告的停工留薪期为4.5个月。被告停工留薪期满后，于2019年8月申请仲裁，要求解除劳动关系，要求原告支付各项社会保险待遇。2019年10月20日柳林县劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲裁字（2019）第121号仲裁裁决书，裁决：一、确认原被告于2019年8月12日解除劳动关系。二、原告支付被告各项工伤保险待遇款共计232088.37元。其中：一次性伤残补助金49178.78元、一次性工伤医疗补助金105383.1元、一次性伤残就业补助金42153.24元、停工留薪期工资31614.93元、住院期间陪护费3758.32元。三、原告支付被告未签订书面劳动合同的第二倍工资70312.99元。四、原告支付被告经济补偿金10061.08元。五、驳回被告的其它仲裁请求。原告不服，在法定期限内提起诉讼。一审法院认为，合法的劳动关系依法受《劳动法》和《劳动合同法》的保护，劳动者的合法权益依法应当受到充分保障。被告从2017年3月起到原告处工作，双方未签订劳动合同，原告应当支付被告未签订书面劳动合同的第二倍工资，但是，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效，被告应当在未签订合同的第二个月起一年内申请仲裁，被告在此期间未申请仲裁，已过诉讼时效，故原告不应当支付被告未签订书面劳动合同的第二倍工资。关于被告的本人工资，原告未提供工资表，应按被告发生事故受伤前12个月平均工资计算，根据被告提供的其银行工资流水综合判断，从2769元开始倒推12个月，计算所得平均工资为7025.54元。据此，原审依法认定被告应享有工伤保险待遇具体计算如下：1、一次性伤残补助金：7025.54元X7月=49178.78元；2、一次性工伤医疗补助金：7025.54元X15月=105383.1元；3、一次性伤残就业补助金：7025.54元X6月=42153.24元；4、停工留期工资：7025.54元X4.5月=31614.93元；5、住院伙食补助费：100元X23天=2300元。其中，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。原告未依法给被告缴纳社会保险费，依法应当支付经济补偿金。被告从2017年3月起在原告处工作至2018年10月14日工伤，停工留薪期4.5个月后自行再未上班，其工作年限为2年，经济补偿金计算为7025.54元X2月=14051.08元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（三）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：（一）原告山西柳林凌志成家庄煤业有限公司与被告白×解除劳动关系；（二）判决生效后十五日内，原告山西柳林凌志成家庄煤业有限公司向被告白×支付经济补偿金14051.08元、停工留薪期工资31614.93元、一次性伤残就业补助金42153.24元，共计87819.25元；其他工伤保险待遇包括一次性伤残补助金49178.78元、一次性工伤医疗补助金105383.1元、住院伙食补助费2300元，共计156861.88元由工伤保险基金支付。（三）驳回原告山西柳林凌志成家庄煤业有限公司的其他诉讼请求；案件受理费10元，由原告山西柳林凌志成家庄煤业有限公司承担。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.被上诉人应否支付上诉人未签订劳动合同的二倍工资；2.上诉人的工伤保险待遇款应由谁支付；3.上诉人住院期间的陪护费应否得到支持。首先，被上诉人并未提供双方签订的合同等证据来证明确与上诉人签订了劳动合同，应当认定双方并未签订劳动合同。同时，上诉人申请仲裁并未超过仲裁时效。一方面，在劳动关系存续期间，上诉人在经济上对被上诉人具有很强的依赖性，要求上诉人在劳动关系存续期间向被上诉人主张二倍工资具有明显的现实困难；另一方面，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受仲裁时效的限制；但是，劳动关系终止之日起一年内提出。上诉人要求支付双倍工资数属于追索劳动报酬，且是在劳动关系终止一年内提出，因此并未超过仲裁时效。因此，被上诉人应当按照仲裁裁决的内容向上诉人支付二倍工资。其次，被上诉人提供的证据不足以证明其已为上诉人缴纳工伤保险，因此一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应由被上诉人支付。另外，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定、《山西省实施办法》第二十一条的规定，被上诉人应当支付上诉人陪护费共计3758.32元。据此，被上诉人应当支付的金额为：1、上诉人未签订劳动合同的第二倍工资共计70312.99元；2、工伤保险待遇：一次性伤残补助金：7025.54元X7月=49178.78元；一次性工伤医疗补助金：7025.54元X15月=105383.1元；一次性伤残就业补助金：7025.54元X6月=42153.24元；停工留期工资：7025.54元X4.5月=31614.93元；住院伙食补助费：100元X23天=2300元；陪护费：3758.32元；3、经济补偿金共计14051.08元。以上合计318752.44元。综上所述，上诉人白×的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初42号民事判决第一项，即原告山西柳林凌志成家庄煤业有限公司与被告白×解除劳动关系；二、维持山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初42号民事判决第三项，即驳回原告山西柳林凌志成家庄煤业有限公司的其他诉讼请求；三、变更山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初42号民事判决第二项为，被上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人白×支付未签订劳动合同的第二倍工资共计70312.99元；工伤保险待遇包括一次性伤残补助金49178.78元、一次性工伤医疗补助金105383.1元、住院伙食补助费2300元、陪护费3758.32元共计160620.2元；经济补偿金14051.08元、停工留薪期工资31614.93元、一次性伤残就业补助金42153.24元，共计87819.25。以上共计318752.44元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二一年四月二十八日书记员 刘艳侬