山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终1534号 上诉人（原审被告）：泰安泰山城乡建设发展有限公司，住所地泰安市岱岳区灵山大街西首城市发展投资管理中心办公室西侧。 法定代表人：孙启亮，总经理。 委托诉讼代理人：王超，山东望岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于国晶，山东望岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡茂岭，男，1973年6月3日出生，汉族，住泰安市高新区。 委托诉讼代理人：徐勤军，山东东岳泰山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司，住所地泰安市岱岳区新湖绿园11-28号。 负责人：任玉新，经理。 委托诉讼代理人：杜合方，河南鑫兆建筑工程有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：河南鑫兆建筑工程有限公司，住所地河南安阳市城乡一体化示范区高庄镇高庄村146号高庄镇人民政府院内。 法定代表人：王文庆，总经理。 委托诉讼代理人：杜合方，该公司员工。 上诉人泰安泰山城乡建设发展有限公司（以下简称城乡建设公司）因与被上诉人胡茂岭、河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司（以下简称鑫兆建筑泰安分公司）、河南鑫兆建筑工程有限公司（以下简称鑫兆建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初154号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城乡建设公司上诉请求：1.请求泰安市中级人民法院依法撤销泰安市岱岳区人民法院作出的（2021）鲁0911民初154号民事判决书第二项，并依法改判为驳回被上诉人胡茂岭对上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院在未查清欠付数额的情况下，判令上诉人承担还款责任无事实及法律依据；2.被上诉人胡茂岭为劳务分包，索要亦为劳务工资，不具有实际施工人身份，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定被上诉人胡茂岭为实际施工人，无事实及法律依据，属于适用法律错误；3.上诉人有新证据证实已不欠付作为承包人的被上诉人河南鑫兆建筑工程有限公司涉案工程的工程款。 胡茂岭辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决公平，上诉人的上诉请求及事实理由均与事实不符。一审中上诉人已当庭认可尚欠河南鑫兆建筑工程有限公司工程款2000万元左右，其上诉状中的陈述与事实不符。胡茂岭实际参与施工了上诉人发包给河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司的工程，属于实际施工人。请求驳回上诉，维持原判。 鑫兆建筑泰安分公司、鑫兆建筑公司共同辩称，涉案工程实际施工人是刘福岭，欠胡茂岭的工程款需要刘福岭出庭认可。 胡茂岭向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付工程款216000元，支付逾期付款利息3132元（自2020年9月1日至2020年12月31日，以21.6万元为基数按照年息4.35%计算），共计219132元；2.判令三被告支付自2021年1月1日至实际付清工程款之日，以216000元为基数按照年息4.35%计算的利息；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月份，被告城乡建设公司以招标方式发包泰安市崇仁学校工程施工第二标段项目，被告鑫兆建筑公司通过竞标后中标。2020年4月份，被告鑫兆建筑泰安分公司与原告胡茂岭签订建设工程施工合同，约定被告鑫兆建筑泰安分公司将其承包的泰安市崇仁学校工程施工第二标段3、4、5号楼屋面挂瓦工程和天沟抹灰工程分包给原告胡茂岭施工。合同签订后，原告胡茂岭依约进行工程施工。2020年12月15日，被告鑫兆建筑泰安分公司向原告胡茂岭出具《崇仁学校二标段工程款确认单》，载明：胡茂岭班组施工的泰安崇仁学校3、4、5号楼屋面挂瓦工程和天沟抹灰工程,工程款共计386000元(大写:叁拾捌万陆仟元整),已付款170000元(大写:壹拾柒万元整)，余欠工程款216000元(大写:贰拾壹万陆仟元整)。上述下欠工程款216000元，被告鑫兆建筑公司、鑫兆建筑泰安分公司至今未付。案涉崇仁学校二标段工程总价款为8000余万元，除去被告城乡建设公司供材费用，被告城乡建设公司应付被告鑫兆建筑公司、鑫兆建筑泰安分公司人工费4600余万元，已经支付2600余万元，尚欠2000余万元；该工程已竣工验收合格并已交付使用。以上事实有2020年12月15日被告鑫兆建筑泰安分公司出具的《崇仁学校二标段工程款确认单》一份，泰安市崇仁学校工程施工二标段中标结果公告一份及当事人陈述等证据在案证实。 一审法院认为，被告鑫兆建筑泰安分公司与原告胡茂岭于2020年4月签订建设工程施工合同，将其承包的泰安市崇仁学校工程施工第二标段3、4、5号楼屋面挂瓦工程和天沟抹灰工程分包给原告胡茂岭施工，经双方于2020年12月15日结算，被告鑫兆建筑泰安分公司应付原告工程款共计386000元,已付170000元，尚欠工程款216000元至今未付，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。被告鑫兆建筑泰安分公司将其承包的建设工程分包给不具有劳务作业法定资质的原告胡茂岭个人施工，双方签订的建设工程施工合同为无效合同，但原告胡茂岭已将涉案工程交付被告鑫兆建筑泰安分公司，且双方已经结算，被告鑫兆建筑泰安分公司向原告胡茂岭出具了工程款确认单，故对于原告胡茂岭要求被告鑫兆建筑泰安分公司按工程款确认单支付下欠工程款216000元及逾期付款利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但该逾期付款利息应当自2020年12月15日出具结算单之日起按照当时一年期贷款市场报价利率计算。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”被告鑫兆建筑泰安分公司系被告鑫兆建筑公司因案涉泰安市崇仁学校工程项目施工在泰安市依法登记成立的分支机构，被告鑫兆建筑泰安分公司以自己的名义将其承包的建设工程分包给原告胡茂岭施工，产生的民事责任应由其法人即被告鑫兆建筑公司承担；也可以先以被告鑫兆建筑泰安分公司管理的财产承担，不足以承担的，由被告鑫兆建筑公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，案涉案涉崇仁学校二标段工程总价款为8000余万元，除去被告城乡建设公司供材费用，被告城乡建设公司应付被告鑫兆建筑公司、鑫兆建筑泰安分公司人工费4600余万元，已经支付2600余万元，尚欠2000余万元，该工程已竣工验收合格并已交付使用，故被告城乡建设公司在欠付工程价款范围内对原告胡茂岭应当承担责任，原告胡茂岭要求被告城乡建设公司在欠付工程款的范围内承担付款责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，判决：一、被告河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司、河南鑫兆建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告胡茂岭支付工程款216000元及逾期付款利息损失，利息损失额以所欠工程款216000元为基数，自2020年12月15日起按照当时一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；二、对上述第一项规定的债务，被告泰安泰山城乡建设发展有限公司在欠付工程价款2000余万元的范围内承担还款责任；三、驳回原告胡茂岭的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2293元，财产保全申请费1720元，以上共计4013元，由被告河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司、河南鑫兆建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 城乡建设公司提交如下证据： 1.支付申请表原件一份、投资评审报告原件一份、第十四次中期支付审核报告原件一份、银行付款回单电子打印件一宗、农民工工资缴存信息截图打印件一宗。证实：城乡建设公司于2020年9月之前支付河南鑫兆公司共计2536万元。 2.光大银行电子回单截图打印件一份、资金会签表复印件一份、关于保证农民工资支付协议书原件一份、授权委托书原件两份、农民工工资支付资料原件三页及银行电子回单打印件两份、交易流水打印件。证实：城乡建设公司于2020年9月22日支付河南鑫兆171520元、按照河南鑫兆委托分两次支付农民工工资537640元、97130元，并且根据河南鑫兆公司授权已表明，不欠付工程款。 3.泰安市岱岳区人民法院协助执行裁定及通知书复印件两份、付款回单电子打印件两张。证实：因河南鑫兆拖欠农民工工资，岱岳区法院执行工程款10845382元。综合证据1至证据3，城乡建设公司已付款37011672元。 4.甩项工程统计表一份（单方统计）。证实：河南鑫兆未施工工程量合同价6102099.486元，本项目为固定单价合同，根据河南鑫兆已完成工程量据实结算，故该价款应扣减。 5.第三方审计报告原件一本、合同原件一份。证实：根据河南鑫兆中标合同价82420828.2元，扣除甲方供材暂估价36145848.61元后为46274979.59元，减去未施工工程价款为40172880.11元。根据第三方审计，工程结算审核报告载明河南鑫兆建筑工程有限公司提报值为41114429.27元，最终审定值为34871108.51元。鑫兆公司正在对接结算。合同约定竣工结算后付至85%，但根据上述约定上诉人已付至合同价的92%。根据审计结果，上诉人已依约超额支付，不欠付河南鑫兆公司应付工程款。 胡茂岭经质证后认为，对证据1、2真实性无异议，两组证据能证实上诉人在一审过程中认可已付2600万元，尚欠2000万元左右的事实，河南鑫兆建筑工程有限公司授权书不能证实不欠付工程款。对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，本案判决日期是2021年1月26日，上诉人向法院转款600多万元是在2021年1月28日，转款440万元是在2021年2月7日，均是在本案判决后。上诉人应当在向法院转付执行款时扣除本案已判决的款项。对证据4真实性和证明目的均有异议，该证据系上诉人单方制作，没有经过承包人河南鑫兆建筑工程有限公司的认可，不能作为证据使用，不能从工程量总价款中扣除600余万元。对证据5真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证实上诉人已不欠付河南鑫兆建筑工程有限公司工程款。从上诉人主张看，上诉人应付河南鑫兆建筑工程有限公司工程款4620余万元，即便是扣除前三组证据中已付款3701万元，上诉人仍欠河南鑫兆建筑工程有限公司900余万元，一审中河南鑫兆建筑工程有限公司也主张上诉人也认可尚有工程施工保证金300余万元由上诉人收取，上诉人应当在未付款范围内承担向胡茂岭付款的责任。 鑫兆建筑公司、鑫兆建筑泰安公司经质证后认为，对证据1、2、3均无异议。对证据4、5付款的总数额和审核值都有异议，甲乙双方会计未对账签字认可，上诉人的证据为单方证据，需会计对账核实。因双方正在做结算审计，还没有确定双方认可的审定值，也不能确定欠河南鑫兆建筑工程有限公司工程款的数额。 本院经审查后认为，因各被上诉人对证据1、2、3的真实性均无异议，本院对以上证据的真实性予以确认。对证据4，因系城乡建设公司单方制作，故本院在本案中对该证据不予采信。对证据5中的审计报告，因城乡公司及鑫兆建筑公司、鑫兆建筑泰安公司均称正在进行结算，故该报告载明的审定值并非各方认可的最终工程款定案值，对该证据在本案中本院不予采信。对证据5中的《建设工程施工合同》，因城乡建设公司提交了原件，本院对该证据的真实性予以确认。 除“案涉崇仁学校二标段工程总价款为8000余万元，除去被告城乡建设公司供材费用，被告城乡建设公司应付被告鑫兆建筑公司、鑫兆建筑泰安分公司人工费4600万元，已经支付2600万元，尚欠2000余万元”这一表述外，本院二审对一审查明的其他事实予以确认。还查明，二审中，城乡建设公司自认目前欠付工程价款24万元，亦认可应在该24万元范围内对胡茂岭承担责任。 本院认为，基于城乡建设公司二审中新提交的证据以及有关主体间正在进行结算这一事实，目前而言无法准确认定城乡建设公司欠付工程款的具体数额。但基于城乡建设公司二审中的自认且该自认目前足以保障胡茂岭的合法权益，故可在城乡建设公司自认范围内由其对胡茂岭承担相应责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初154号民事判决第一项、第三项； 二、变更泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初154号民事判决第二项为：对上述第一项确定的债务，泰安泰山城乡建设发展有限公司在欠付工程价款24万元的范围内对胡茂岭承担责任。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2293元，保全申请费1720元，以上共计4013元，由河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司、河南鑫兆建筑工程有限公司负担；二审案件受理费4586元，由泰安泰山城乡建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年四月二十二日 法官助理王乐文 书记员梁壮