四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终741号 上诉人（原审被告）：四川天泽投资有限公司，住所地四川省阆中市友谊路。统一社会信用代码915113815842102626。 法定代表人：王锋，总经理。 委托诉讼代理人：吴伟，陕西渭临律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱奎，男，生于1968年5月1日，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：张小云，四川源正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何林洪，四川华晨（南充）律师事务所律师。 上诉人四川天泽投资有限公司（下称四川天泽公司）因与被上诉人朱奎建设工程合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初2868号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四川天泽公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原判认定事实不清，适用法律错误。（一）被上诉人在本案中的主体不适格。一审认定上诉人与被上诉人之间是借用资质（挂靠）关系以及签订的施工合同、补充协议无效，上诉人无异议，但认定被上诉人朱奎为涉案工程的实际施工人，显属错误。实际施工人只能是在转包和违法分包两种情形下才具有原告的主体资格，本案双方系挂靠关系，所以不能认定被上诉人作为实际施工人具有本案原告的主体资格，故本案的原告只能是广西华南建设集团有限公司（下称华南公司）。（二）关于朱奎所主张的未付工程款及质保金如何认定问题。案涉施工合同及补充协议虽被认定为无效，但并不影响合同中解决争议条款和清算条款的效力，无效合同的当事人仍有权要求支付工程款。补充协议中约定保底价款的计算方法由以下四部分构成：原图纸全部工程价款4,000万元；新增工程量、工程变更实际发生工程量的成本价；安全文明施工费审计后的三分之一；便道费用审计后的全部。一审认定结算时未按照该合同约定，显然不当。虽然新增工程量、工程变更实际发生工程量的成本价在总的审计结论中并未区分和明确，并不等于审计结论中就不包括在内。一审认为上诉人未能举证证明新增工程量、工程实际发生工程量的成本构成，应承担举证不能的责任，显然不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”，一审在未向上诉人释明的情况下直接认定上诉人承担举证不能的责任，违反了法律规定。同时对于2020年11月16日阆中市审计局出具的说明也未让上诉人质证，程序违法。一审关于“审计部门的审定金额并不包括利润在内，实为建安成本”的认定不当，建筑安装工程成本简称建安成本或工程成本，指建筑安装工程在施工过程中耗费的各项生产费用。建筑安装工程成本按其是否直接耗用于工程的施工过程，分为直接费用、间接费用、利润、管理费用、税金（费）和财务费用等。（三）关于朱奎能否享有35%的投资回报以及计算投资回报的基数问题。2014年12月19日召开的协调会和2015年01月19日召开的专题会议，主要是协调上诉人向各施工单位支付工程款，如果四川天泽公司未能按时间节点及拨付比例支付各施工单位工程款，即由各施工单位与天泽公司签订投资协议，享受与四川天泽公司同等优惠政策。同时确定：如四川天泽公司既不按时间节点及拨付比例支付各施工单位工程款，也不与各施工单位签订投资协议，则立即向市委市政府形成专题报告，建议按四川天泽公司现已支付的工程款为基数，将该项目由政府收购。从以上内容可知，上诉人如果未按时拨款，被上诉人必须与上诉人签订投资协议，签订投资协议才是享受同等优惠政策的前提。也就是说要将未付的工程款作为投资（债权转股权）才能享受与上诉人同等的优惠政策。由于该条件未成就，故被上诉人不能享有与上诉人同等的35%的投资回报。会议备忘录确定的原则是，如果上诉人既不按时间节点及拨付比例支付各施工单位工程款，也不与各施工单位签订投资协议，项目将由政府收购。由于政府没有启动收购程序，双方才形成了2015年07月03日的《工程款付款协议》，其实质是对会议备忘录确定的情形无法成就的再次补救措施和对会议备忘录确定情形的否定。故原判认为四川天泽公司未按约定付款是被上诉人享受同等优惠政策的条件，显属错误。四川天泽公司“关于兑现市政基础设施建设项目投资返还的函告”中说明的是“由我公司收取的阆中市人民政府支付的投资及回报，按照未付工程款数额直接向阆中市人民政府收取，如果阆中市人民政府在拍卖设定为该项目投资保证的土地使用权时，该三投资人可以直接按照《投资协议》参加土地拍卖，如果设定抵押的土地公开挂牌拍卖后的出让金收益阆中市人民政府也可以直接返还给该三投资人”，原审认为由被上诉人向阆中市人民政府收取投资和回报上诉人是认可的，属断章取义。（四）关于四川天泽公司是否应承担按工程款总价款计算的违约金问题。会议纪要、备忘录、工程款付款协议等，已经改变了施工合同、补充协议对违约金的约定，被上诉人主张已无事实及法律依据。 被上诉人朱奎答辩称，（一）关于诉讼主体问题。朱奎享有诉权，有权收取工程款。朱奎承揽工程的经营方式为自筹资金、自负盈亏。华南公司不参与工程施工、管理、不承担工程技术、质量和经济责任。工程款的支取、签字均是朱奎，朱奎是案涉工程的实际施工人。虽然案涉施工合同无效，但由于该建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。（二）朱奎与四川天泽公司的结算价是5,312万元，政府的审计总价款朱奎不知晓。朱奎代表的华南公司与天泽公司签订的协议，朱奎是案涉工程的实际施工人。（三）根据双方约定和四川天泽公司向阆中市人民政府的函告，上诉人应按照工程投资款的35%给付朱奎投资回报。（四）一审未判决上诉人支付违约金，被上诉人对此有异议，只是因朱奎无力交纳上诉费，故未就此提起上诉。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 朱奎向一审起诉请求：要求四川天泽公司支付工程款4,603,125元；要求四川天泽公司按工程投资款的35%给付投资回报（扣除实际支付现金部分）；要求四川天泽公司支付工程总造价10%的违约金；诉讼费和保全费由天泽公司承担。 一审查明的事实，2011年5月27日，阆中市人民政府与陕西天泽房地产有限公司（下称陕西天泽公司）签订《投资协议书》，建设项目采取BT方式，由陕西天泽公司负责所有项目投资和建设，项目投资总回报率为35%，投资成本核定方法包括：1.工程成本由阆中市审计部门审定的最终建安成本为准；2.工程建设的其他费用，包括据实支付的工程设计、施工图审查、施工、评审以及监理、审计等和工程建设直接相关的前期和期间费用；3.项目涉及的工程量增减费用。同年8月5日，双方又签订了《阆中市火车站周边市政设施建设项目投资补充协议》，协议对履行的时间和实施进行了补充。上述协议签订后，陕西天泽公司于2011年9月28日在阆中市市场监督管理局登记设立了四川天泽投资有限公司具体实施上述项目。2012年11月25日，四川天泽公司与华南公司签订了《阆中市火车站片区道路工程（长公大道北段二期）工程施工合同》，合同约定工程暂估价为4,500万元，同时合同还约定了其他事项；同年12月15日，双方又签订了《阆中市火车站片区道路工程（长公大道北段二期）补充协议》，协议再次对合同暂估价款、承包方式、承包范围、工程期间、质量等级、工程价款确认和计算方法、工程款支付时间及办法、质保金、违约责任、各自的权利义务及其他事项进行了约定。其中工程价款确认和计算方法包括：依据发包人和阆中市人民政府的投资协议的约定，审计部门审计后确定；双方计算工程保底价款的方法为，人工费+材料费+机械费。其中保底价的确定为：原图纸所示全部工程，4,000万元整；新增工程量、工程变更，以实际发生工程量的成本价；安全文明施工费审计后的三分之一；便道费用审计后的全部。工程价款的最后确定方法为，工程竣工后通过审计部门审计后最终确认的总价减保底价，剩余部分甲乙双方各占50%。税费各自支出。工程款支付时间及办法约定为：支付工程保底价款的时间，K2+660~K4+473.235段挖、填完成，管网施工完成路基施工达到路基顶层标高时支付现金500万元；K2+660~K4+473.235水泥稳定层全部完工时支付现金500万元；K2+660~K4+473.235段油面层竣工后支付现金500万元；工程全部完工支付500万元；审计结束3个月内支付保底价的80%；2014年底前支付总额达到保底价的全部，分成部分的40%；2015年6月30日前除质保金（按工程成本价总额5%计算）外全部付完全部工程投资款；保修期为两年，期满后退给承包方质保金。在上述双方签订的合同及协议上，加盖了两公司印章，宋泽阳以四川天泽公司的法定代表人身份签字，朱奎以华南公司的委托代理人身份签字。 上述协议签订后，2012年12月28日，朱奎组织施工队伍进行了案涉工程的施工，2014年5月，案涉项目通过竣工验收，后由于四川天泽公司未按约定拨付工程款，朱奎及案外人方明友、赵从联以及部分民工等到阆中市人民政府信访，时任阆中市市委书记蒋建平于2014年12月29日召开了信访协调会，要求四川天泽公司按照时间节点及拨付比例向各施工单位拨付工程款，逾期则由各施工单位与天泽公司签订投资协议，享受与天泽公司同等优惠政策。由于天泽公司未按时向各施工单位支付工程款，2015年1月19日，阆中市住房和城乡建设局再次组织各方召开专题会议，形成了会议备忘录，载明：四川天泽公司已支付各施工单位工程款总额为11,288万元，下差工程款约15,000万元，会议通报了市委蒋书记对该项工作的指示精神，听取了四川天泽公司负责人王锋的工作安排及资金筹集方案，形成了如下事项：1.天泽公司应按合同约定履行支付义务；2.天泽公司承诺在2015年1月31日前向各施工单位支付工程款，所支付数额按合同或协议约定竣工后的支付比例；3.如果天泽公司未能按照时间节点及拨付比例支付各施工单位工程款，按蒋书记2014年12月29日在信访协调会上讲话第二点执行。即由各施工单位与天泽公司签订投资协议，享受与天泽公司同等优惠政策；4.如天泽公司既不按时间节点及拨付比例支付各施工单位工程款，也不与各施工单位签订投资协议，我局立即向市委市政府形成专题报告，建议按天泽公司已支付的工程款为基数，将该项目由政府收购。专题会议的参加者在备忘录上签字，其中包括四川天泽公司的负责人王锋、朱奎、案外人（其他施工队的负责人）方明友、李明义等。由于四川天泽公司未按备忘录确定的时间支付各施工单位工程款，各施工单位的实际投资人再次向阆中市委、市府进行信访，并向市委、市府、市人大、市信访局、目标督查办、市住建局、市国土资源局呈送了《关于天泽投资确保各施工队资金的报告》，各职能部门在该报告上签署了处理意见。2015年7月3日，四川天泽公司作为甲方，华南公司（实际投资人朱奎）、四川省阆中天马道桥建设有限公司、渭南市远达建设总公司阆中分公司（实际投资人方明友）作为乙方，签订了《工程款付款协议》，协议载明：1.甲方承诺将应当向阆中市人民政府收取的工程投资回报款由乙方直接向阆中市人民政府收取，甲方负责向阆中市人民政府出具债权转移支付函告，明确由阆中市人民政府从返还给甲方的投资款中直接返还给乙方投资人。2.双方承诺在甲方出具转移支付函告后，甲方协助乙方向阆中市人民政府收取工程款作为回报，协助乙方请求及时拍卖设定担保的土地使用权，一切税费及保证金由甲方承担。3.双方承诺阆中市人民政府在返还投资回报给乙方时，均承诺按照《工程承包合同》办理结算，结算价款为最终工程款结算依据。4.乙方应当按照约定办理工程验收，工程结算，并提交相关文件、资料。5.协议签订后甲方应当配合乙方请求直接拨付工程款或请求拍卖土地，不得怠于履行义务，工程款是否支付应当以乙方收到工程款之日为依据，甲方承诺在乙方书面或电子邮件通知甲方提供相关协助义务或到场签署文件时，甲方必须到场，协助乙方办理，如果在通知的时间内不到场配合的，乙方有权依法行使权利，维护合法权益。6.甲方在此协议履行期间履行义务的，乙方不得以任何理由干涉甲方生产，不得再进行信访、闹事或任由民工聚会影响甲方工作秩序。7.此协议双方签字后生效，签订后双方约定立即履行约定义务，向阆中市人民政府主张工程投资款或拍卖土地。在该协议上，四川天泽公司加盖了印章、其代表人李茂林签名，朱奎、方明友、赵从联签名。同日，四川天泽公司向阆中市人民政府报送了《四川天泽投资有限公司关于兑现市政基础设施建设项目投资返还的函告》，主要内容为：为解决2015年9月1日的秋季开学支付民工工资，我公司与承建长公大道的华南公司（实际投资人朱奎）、承建落下闳大道的渭南市远大建设总公司阆中分公司（实际投资人方明友）、承建市政道路路面工程的四川省天马道桥建设有限公司三个承建出资人达成付款协议。付款协议主要约定，由我公司收取的阆中市人民政府支付的投资及回报，按照未付工程款数额由三承建人直接向阆中市人民政府收取，如果阆中市人民政府在拍卖设定为该项目投资保证的土地使用权时，该三投资人可直接按照《投资协议》参加土地拍卖，如果设定抵押的土地公开挂牌拍卖后的出让金收益阆中市人民政府也可以直接返还给该三投资人。为此，我公司书面函告阆中市人民政府，请求按照约定及时返还投资及回报。1.将投资款中的2,165万元直接返还给广西华南建设集团有限公司（实际投资人朱奎），将投资返还款中的1,478万元直接返还给四川省天马道桥建设有限公司，将投资返还款中的686万元直接返还给渭南市远达建设总公司阆中分公司（实际投资人方明友）；2.如果阆中市人民政府在挂牌设定担保的土地使用权时，上列三投资人依法参加拍卖后，如果取得挂牌的土地使用权，请求按照约定给予三人在此项目中的招商优惠政策；3.我公司以此函告的形式请求阆中市人民政府尽快落实设定担保的阆国土资告（2014）2号、3号文件公开拍卖的（2013）156号地块、157号地块用于挂牌拍卖事宜，返还投资，化解矛盾，避免长期拖欠工程款形成的损失；4.我公司委托上列三家投资人直接向阆中市人民政府协商衔接收款事宜。2015年12月20日，四川天泽公司召开股东会形成股东会决议，股东会一致同意由公司和朱奎、赵从联、方明友三个自然人组成联合体，共同竞买位于阆中市江南新区昊天大道土地一宗〔编号（2013）157号〕，竞买成功后，公司持有1%土地权属，朱奎、赵从联、方明友联合成立的新公司持有99%，并由其成立的新公司负责运营管理。同年12月18日，四川天泽公司作为甲方与朱奎、赵从联、方明友作为乙方，签署了联合竞买（2013）157号土地的协议，协议约定如竞买成功后，四川天泽公司享有1%的权属，朱奎、赵从联、方明友享有99%的权属。同年12月31日，原阆中市国土资源局作为出让人与四川天泽公司、朱奎、方明友、赵从联共同作为受让人签订了《国有土地使用权出让合同》，合同载明上述受让人以5,360万元的出让价取得（2013）157号地块的国有土地使用权。2016年1月1日，四川天泽公司与朱奎、赵从联、方明友、伏雪华和阆中昊森置业有限公司签署了《债务清偿协议书》，协议书载明：1.四川天泽公司同意将江南镇157号地块产权以偿还债务形式顶账给朱奎、赵从联、方明友、伏雪华等四个自然人。四自然人承诺接受用土地出让金以抵消剩余工程款；2.157号地块实际竞拍价为5,360万元，与四自然人结算工程款共计4,576万元，其中朱奎2,165万元、赵从联1,480万元、方明友686万元、伏雪华245万元。因地块无法分割，经协商，将该地块剩余价值784万元一并转入四自然人及阆中昊森置业有限公司名下，昊森公司取得土地后，天泽公司与四自然人约定的部分工程款就算结清（余款未结算）。3.四自然人取得土地使用权后，多出欠天泽公司的784万元在最终工程款结算完毕后，双方根据工程款结算结果多退少补。双方在工程款最终结算完毕后一个月内履行此条款；4.四自然人取得土地后，对于地块的分配方式与天泽公司无关；5.为确保双方共同利益，拟定总出让金10%为违约金。2016年1月8日，四川天泽公司与朱奎、赵从联、方明友签订了将天泽公司持有的土地使用权转让的协议，协议约定四川天泽公司将其在（2013）157号土地使用权中所有的1%权属按照536,000元的价格转让给朱奎、赵从联、方明友（阆中昊森置业有限公司）。同日，朱奎、赵从联、方明友、伏雪华及四自然人成立阆中昊森置业有限公司向四川天泽公司出具欠条一份，欠条载明欠到四川天泽公司垫付的（2013）157号土地出让金784万元，等工程结算完毕后，根据最终结算结果，多退少补。 原审同时查明，朱奎根据2009《四川省建筑工程清单计价定额》及相应配套规范、施工图纸、竣工图纸、施工合同、现场签证等资料，编制竣工结算金额68,794,751元，阆中市审计局根据《阆中市政府投资建设项目审计暂行办法》的规定，委托四川华慧工程造价咨询有限公司对该项目的竣工结算进行审计，审计核实后结算造价53,122,065元（其文明施工费1,004,700元含税，弃土场便道155,100元含税，上述造价不含项目前期费用及投资回报），审减15,672,686元。 原审还查明，双方认可向朱奎支付的工程款现金为1,835万元，以土地抵偿2,165万元，欠条载明的784万元用于抵偿工程款，上述款项总额为4,784万元。 原审认为，（一）关于朱奎在本案中是否系适格主体。朱奎承建的由四川天泽公司投资的阆中市火车站片区道路工程（长公大道北段二期）工程，对外以华南公司的名义与四川天泽公司签订了施工合同，其自主经营、自负盈亏，其实质是朱奎借用华南公司资质与四川天泽公司签订了建设工程施工合同，朱奎与华南公司之间是借用资质关系。理由为，1.朱奎承揽工程的经营方式为自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏。华南公司不参与工程施工、管理、不承担工程技术、质量和经济责任；2.从工程款支取来看，四川天泽公司多次与朱奎等自然人签订的支付协议及债务清偿协议中也明确载明了朱奎的实际投资人身份，并且其向阆中市人民政府的函告中也明确表示对华南公司工程款的支付对象为朱奎，说明其对朱奎借用资质承建案涉工程是知晓的，朱奎为案涉工程的实际施工人。综上，认定朱奎与华南公司之间系借用资质（挂靠）关系，其借用华南公司资质与四川天泽公司所签订的施工合同及补充协议无效。虽朱奎借用华南公司的资质与四川天泽公司签订的施工合同被本院认定为无效，但由于该建设工程经竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，朱奎有权请求按照合同约定支付工程价款。 （二）关于朱奎所主张的未付工程款及质保金如何认定。双方均认可审计后的结算价53,122,065元、已收取工程款数额为4,784万元，予以确认。对于四川天泽公司应向朱奎支付的工程总价款，四川天泽公司主张上述经审计的结算价款中扣减保底价款后，剩余的部分应当按各自50%进行计算，其除了举证合同条款中的约定外，未举证其余各项的具体组成数额，对于该项主张，不予支持。理由为：1.双方在合同中约定保底价款的计算方法由以下四部分构成：原图纸全部工程价款4,000万元；新增工程量、工程变更实际发生工程量的成本价；安全文明施工费审计后的三分之一；便道费用审计后的全部。而根据审计报告对审计核实后结算造价53,122,065元（上述造价不含项目前期费用及投资回报，审减15,672,686元）的说明，可以看出上述审计价格是按照政府与天泽公司约定的计价标准进行审计的结果，除阆中市审计局以其于2020年11月16日出具的说明明确审计价款中包含安全文明施工费为1,004,700元（含税）、弃土场便道155,400元（含税）外，新增工程量、工程变更实际发生工程量的成本价在总的审计结论中并未区分和明确，四川天泽公司也未能举证证明新增工程量、工程变更实际发生工程量的成本构成，导致不能确认该部分的价款，其应当承担举证不能的责任。2.从阆中市人民政府与陕西天泽公司签订《投资协议书》中载明的对投资成本核定方法“工程成本由阆中市审计部门审定的最终建安成本为准”来看，审计部门的审定金额并不包括利润在内，实为建安成本。参照合同关于工程价款可确定部分的约定，即确定的审计价款、安全文明施工费、便道费用来计算，因朱奎仅能获得安全文明施工费的三分之一，故四川天泽公司应向朱奎支付的工程总计款为：审计部门审计确定的金额减去安全文明施工费的三分之二，即52,452,265元（53,122,065元-669,800元）。结合四川天泽公司已付工程款为4,784万元，还应向朱奎支付工程款4,612,265元。而朱奎仅主张了4,603,125元，系其对诉权的处分，不违反法律规定，予以支持。至于质保金问题，因合同约定质保金按工程成本价总额5%计算，两年保修期满退给承包方所余质保金，因案涉工程已于2014年5月通过竣工验收，保修期从该时间起算两年，至今保修期早已届满，故质保金应当予以退还。综上，四川天泽公司应向朱奎支付的工程款为4,603,125元。需说明的是，朱奎、案外人伏雪华、方明友、赵从联、阆中昊森置业有限公司出具的784万元的欠条，已在本案中抵偿四川天泽公司应付朱奎的工程款。 （三）关于朱奎能否享有35%的投资回报以及计算投资回报的基数。根据2014年12月29日时任阆中市市委书记蒋建平召开的信访协调会确定的内容“要求四川天泽公司按照时间节点及拨付比例向各施工单位拨付工程款，逾期则由各施工单位与天泽公司签订投资协议，享受与天泽公司同等优惠政策”及2015年1月19日，阆中市住房和城乡建设局再次组织各方召开专题会议，形成的会议备忘录的内容“天泽公司承诺在2015年1月31日前向各施工单位支付工程款，所支付数额按合同或协议约定竣工后的支付比例；如果天泽公司未能按照时间节点及拨付比例支付各施工单位工程款，由各施工单位与天泽公司签订投资协议，享受与天泽公司同等优惠政策”可知，若四川天泽公司在2015年1月31日前未按照约定的时间节点和支付比例支付工程款，朱奎得以享受与天泽公司同等优惠的政策。纵观本案，四川天泽公司在2015年7月3日才与朱奎等达成《工程款付款协议》，而后才逐渐以土地偿债的形式支付了工程款2,165万元，故四川天泽公司未在2015年1月31日前按照支付比例向朱奎支付工程款的事实客观存在，虽四川天泽公司未与朱奎签订投资协议，但按照市委书记召开的协调会及阆中市住房和城乡建设局召开专题会议确定的内容的本义来看，签订投资协议并非朱奎得以与天泽公司享受同等优惠政策的前提条件，天泽公司未按约定付款才是朱奎享受同等优惠政策的条件，而天泽公司未按约定付款，应当按上述协议内容履行；同时，四川天泽公司向阆中市人民政府报送的《四川天泽投资有限公司关于兑现市政基础设施建设项目投资返还的函告》载明“我公司与承建长公大道的广西华南建设公司（实际投资人朱奎）、承建落下闳大道的渭南市远大建设总公司阆中分公司（实际投资人方明友）、承建市政道路路面工程的四川省天马道桥建设有限公司三个承建出资人达成付款协议。付款协议主要约定，由我公司收取的阆中市人民政府支付的投资及回报，按照未付工程款数额由三承建人直接向阆中市人民政府收取”，从该函内容也可以看出，天泽公司对由承建投资人向阆中市人民政府收取投资及回报是认可的。故朱奎能够享受和天泽公司同等投资回报。至于朱奎应得的投资回报款的计算基数，朱奎主张按照四川天泽公司应付工程总价款扣减其应付而未付工程款的时间节点2015年1月31日前已付的工程款1,835万元为基数计算投资回报。原审认为，在双方所签订的《施工合同补充协议》中，约定了工程款的支付节点，其中约定了在2014年底前支付总额达到保底价的全部，分成部分的40%，2015年6月30日前除质保金外的全部工程款付完，上述支付节点四川天泽公司均未按约定执行；同时，四川天泽公司给政府的报告（天泽字2015第2号文件）和双方于2016年1月1日所签订《债务清偿协议书》的内容，也说明四川天泽公司未按工程款支付节点支付工程款。计算朱奎应付的工程总价款为52,452,265元，朱奎主张为52,443,125元，系其对诉权的处分，其中质保金应为2,600,156元，故应当计算投资回报的基数31,492,969元（52,443,125元-1,835万元-2,600,156元），朱奎应当得到的投资回报额为11,022,539.15元（31,492,969元×35%）。 （四）关于四川天泽公司是否应当承担按工程总价款10%计算的违约金。双方签署的《施工合同补充协议》第十九条第一款对违约责任进行了约定，约定违反协议内容的任何条款，均承担工程总价款10%的违约金，而违约责任设定是为了弥补损失，虽四川天泽公司拖欠工程投资款给朱奎造成了资金垫资损失，但在四川天泽公司拖欠工程款后，通过政府组织协调，四川天泽公司对支付工程款的时间重新作出了承诺，且对超出支付时间未支付便将其在政府享有的投资回报收益权益转移给各施工队伍，各施工队伍以四川天泽公司未支付工程款为基数，按天泽公司所享有的投资回报率35%计算垫付工程投资部分的回报金额，并形成了会议备忘录。该备忘录的形成，已经改变了《施工合同补充协议》对违约责任的约定；同时已支持朱奎获得其未得到按期支付的工程款部分35%的投资回报，已足以弥补其的损失，朱奎在此基础上再主张工程总价款10%的违约金，有悖公平原则，不予支持。 （五）关于双方争议的税金问题，据双方提供的现有证据不能查明应缴纳税金、已缴纳税金的情况，若朱奎未缴纳相应税金或提供相应发票，四川天泽公司可向朱奎主张。同时在四川天泽公司向朱奎支付案涉应付款项时，朱奎应提供相应税务发票。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、四川天泽投资有限公司在判决生效之日起十日内向朱奎支付工程款4,603,125元；二、四川天泽投资有限公司在判决生效之日起十日内向朱奎支付投资回报款11,022,539.15元；三、驳回朱奎的其他诉讼请求。案件受理费113,800元，由四川天泽投资有限公司负担。 二审中，四川天泽公司表示，原则同意四川天泽公司欠付朱奎的工程款为380万元，朱奎同意按此金额确认。双方对于朱奎是否应享有投资回报款权益存在分歧。本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，朱奎借用华南公司资质与四川天泽公司签订施工合同，四川天泽公司明知朱奎系借用资质与之缔约并实际进行了工程施工，四川天泽公司亦与朱奎签订支付工程款协议，对朱奎享有的相关工程款权利并不持异议，故朱奎有权向四川天泽公司主张工程款债权。对上诉人关于“朱奎不是适格的诉讼主体”的上诉意见，不予采纳。 四川天泽公司上诉称原审认定其欠付朱奎工程款4,603,125元不当，其仅欠付朱奎工程款2,645,501.59元，但其提交的证据并不足以证明该事实，且朱奎对此不予认可。二审中，经本院主持调解，四川天泽公司原则同意欠付朱奎工程款金额确定为380万元，朱奎对此无异议。故本院对四川天泽公司欠付朱奎工程款380万元的事实予以确认。 因四川天泽公司欠付相关施工单位工程款，阆中市人民政府及相关职能部门多次组织召开了相关协调会、专题会，并达成了“如果天泽公司逾期未向各施工单位拨付工程款，则由各施工单位与天泽公司签订投资协议，享受与天泽公司同等优惠政策”的意见，且此后四川天泽公司承诺“在2015年1月31日前向各施工单位支付工程款，如果未能按时支付，由各施工单位与天泽公司签订投资协议，享受与天泽公司同等优惠政策”，同时，四川天泽公司向阆中市人民政府明确函告“已与华南公司（实际投资人朱奎）等达成付款协议。由天泽公司收取的投资及回报，按照未付工程款数额由华南公司（实际投资人朱奎）等直接向阆中市人民政府收取”。四川天泽公司与朱奎在政府及相关职能部门的协调下达成的上述合意系其真实意思表示，且四川天泽公司明确承诺其对政府享有的投资回报由朱奎等实际施工者享有。同时，根据相关协调会、专题会形成的意见及四川天泽公司的承诺内容，华南公司（实际投资人朱奎）等实际施工单位参照享有投资回报的前提条件是四川天泽公司未按约定支付工程款，朱奎享有投资回报系因四川天泽公司的逾期付款违约行为而因此获取的损失补偿。至于天泽公司与各施工单位签订投资协议并非系各实际施工单位享受同等优惠政策的成就条件，且如果以此为成就条件，则可能导致四川天泽公司与各施工单位不予缔结投资协议而对朱奎等实际施工方的权益造成损害，对朱奎等施工方明显不公。故对四川天泽公司关于“朱奎不应享有35％的投资回报”的上诉意见，不予采纳。 综上，原判认定基本事实清楚，因双方在二审中对欠付工程款金额进行了确认，故对此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初2868号民事判决第二、三项，即“四川天泽投资有限公司在判决生效之日起十日内向朱奎支付投资回报款11,022,539.15元；驳回朱奎的其他诉讼请求”； 二、变更四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初2868号民事判决第一项，即“四川天泽投资有限公司在判决生效之日起十日内向朱奎支付工程款4,603,125元”变更为“四川天泽投资有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向朱奎支付工程款380万元”。 如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费113,800元，由四川天泽投资有限公司负担102,000元，朱奎负担11,800元；一审案件受理费113,800元，由四川天泽投资有限公司负担102,000元，朱奎负担11,800元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二一年四月十四日 书记员  廖志宏