安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终1060号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司芜湖中心支公司，住所地安徽省芜湖市九华中路。 主要负责人：蔡明祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：查小利，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：孙传祥，男，1978年4月18日出生，汉族，住安徽省芜湖市湾沚区。 委托诉讼代理人：张伟，安徽耕天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程英杰，男，1998年11月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 被上诉人（原审被告）：芜湖市国景家具制造有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区官陡街道。 法定代表人：江丽红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程英杰，男，该公司员工。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司芜湖中心支公司（以下简称太平洋保险公司）与被上诉人孙传祥、程英杰、芜湖市国景家具制造有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初5081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案受理后，依法组成合议庭,因双方均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 太平洋保险公司上诉请求:撤销一审判决，改判其不应承担80080元。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1.残疾赔偿金和精神抚慰金不应支持。孙传祥伤后诊断为胫腓骨骨折，并未伤及关节处。从伤者的银行流水可以反映孙传祥手术后休息约三个月就上班了，作为江森自控日立空调公司的操作工，右踝关节功能丧失50%以上如何工作。太平洋保险公司前期上门复勘伤情时孙传祥伤情恢复的较好。2.本案中，孙传祥自行委托安徽长盛司法鉴定所依照《人体损害致残程度分级》标准附则6.1及附录A比照《人体损害致残程度分级》标准第5.10.6.12评定十级伤残明显无依据。附则6.1明确说明：遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况，依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级。该伤情有明确的列入致残情形不用，而采用附则评残显然无事实和法律依据，也反映孙传祥右踝的活动度不构成伤残。3.太平洋保险公司重新申请鉴定，孙传祥在参与鉴定过程中，安徽广济司法鉴定所仅有吴云一名鉴定人检验测量，认定右踝关节功能丧失50%以上（不足75%），伤残等级评定为十级。太平洋保险公司对此份报告存疑，并向芜湖市司法局投诉。该所受理后，作出回复：鉴定人古平虽没有参与检测，并不违反鉴定程序；无法查实被投诉人严重不负责任和鉴定报告明显造假；鉴定报告附图中没有被鉴定人患侧测量图片的情况属实，经查属遗漏，已责令整改；将依法对司法鉴定人员吴云违反司法鉴定技术规范的行为进行相应处理。故太平洋保险公司认为安徽广济司法鉴定所出具的鉴定报告程序和内容上均存在瑕疵，一审法院以该份鉴定报告认定案涉残疾赔偿金和精神抚慰金不妥。请求二审法院依法改判或准许太平洋保险公司至南京医科大学司法鉴定中心再次鉴定，以确保司法的公正性。 孙传祥辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审中，太平洋保险公司已申请了重新鉴定，且重新鉴定的结果与案涉第一次鉴定结果一致。故太平洋保险公司的上诉请求不符合事实和法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 程英杰、芜湖国景家具制造有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 孙传祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令程英杰、芜湖市国景家具制造有限公司赔付其人身损害赔偿款共160456.8元（医药费27871元，后续治疗费9000元，营养费30元/天×90天=2700元，住院伙食补助费30元/天×11天=330元，护理费150元/天×90天=13500元，误工费5000元/月×180天=30000元，鉴定费2090元，残疾赔偿金37540元×20年×10%=75080元，精神抚慰金8000元，交通费1000元，车辆修理费800元）；2.判令太平洋保险公司承担相应的保险赔偿责任。 一审法院认定事实：2019年12月28日21时50分许，程英杰驾驶皖ＢＡ××××号小型普通客车沿芜湖市北京东路由东向西行驶至北京中路，与赭山东路交叉口一人横行道时,因疏于观察，其车左侧部位与同向人行横道上由孙传祥骑行的电动自行车尾部发生碰撞，造成孙传祥受伤及两车受损的道路交通事故。经芜湖市公安局交警支队鸠江交警大队认定：程英杰负主要责任、孙传祥负次要责任。事发当日，孙传祥被送往皖南医学院矶山医院住院治疗。入院时主要症状及体征：孙传祥，男，42岁，1、主诉：外伤致右下肢疼痛伴活动受限2小时；2、因（系）：患者于2小时前不慎被车撞伤致右下肢疼痛伴活动受限，遂急诊前来我院，于我院摄片显示：右胫腓骨下段骨折。患者及家属为求进一步诊治，特来我科就诊，我科诊查后拟右胫腓骨下段骨折收治入院。病程中患者无头痛头晕，无恶心呕吐，无昏迷，无恶心、呕吐。饮食睡眠良好，二便无殊，近期体重未见明显减轻。孙传祥于2020年1月8日出院，出院诊断为：右胫腓骨骨折。出院医嘱：1、注意休息，休息半年，3个月内拄拐，逐渐负重；2、加强创口护理，定期换药，保持伤口清洁干燥，术后12天拆线，若有炎症发生积极到医院就诊；3、避免再次外伤及剧烈运动致内固定物断裂；4、骨折内固定物需二次取出，具体情况根据一年后复查情况；5、术后1，3，6，9，12个月复查（每周一王强主任专家门诊）；6、不适随诊。 2020年9月7日，孙传祥的伤情经安徽长盛司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人孙传祥因交通事故致右胫腓骨骨折，行右胫骨骨折闭合复位内固定术后，其伤残等级评定为十级。2、评定被鉴定人孙传祥后续取出骨折内固定治疗费用约玖仟元整或以实际诊疗支出的费用为准。3、评定被鉴定人孙传祥本次损伤的误工期180日，护理期90日，营养期90日。 另查明：程英杰驾驶的皖ＢＡ××××号小型普通客车,系芜湖市国景家具制造有限公司所有，且在太平洋保险公司处投保了交强险和100万商业第三者责任险，并附加不计免赔，事故发生在保险期限内。程英杰系芜湖市国景家具制造有限公司的雇员。事故发生后，芜湖市国景家具制造有限公司为孙传祥垫付医疗费15618.53元，不包含在孙传祥诉请范围内，以及5天的护理费750元，包含在孙传祥诉请范围内。 一审法院认为，一、公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人身体的，应当承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由承保交强险的保险公司在交强险的限额内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。经交警部门认定，程英杰负事故的主要责任。因此，孙传祥的相关损失由太平洋保险公司在交强险范围内优先赔付，不足部分在商业三者险范围内按照80%的比例进行赔付，仍有不足的部分按照责任比例由案涉肇事车辆雇主芜湖市国景家具制造有限公司进行赔付。 二、孙传祥的损失范围和标准应按照有关法律和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定： 1、医疗费据票据核实为43635.53元，其中芜湖市国景家具制造有限公司垫付的医疗费票据为15618.53元，因保险公司同意芜湖市国景家具制造有限公司垫付的费用在本案中一并处理，一审法院将上述费用在本案中一并进行处理。太平洋保险公司辩称扣除10%非医保用药，未提供相关证据予以佐证，不予采信。 2、后续治疗费9000元,系后期内固定取出所必然发生的费用，依法予以支持。 3、营养费标准为30元/天，营养期为90天，营养费应当计算为2700元（30元/天×90天）。 4、住院伙食补助费标准为30元/天，住院天数为11天，住院伙食补助费应计算为330元（30元/天×11天）。 5、护理费标准为住院期间为120元/天，出院后为80元/天，护理期为90天，其中芜湖市国景家具制造有限公司垫付了5天的护理费750元。因此，护理费计算为7790元【120元/天×（11天-5天）+750元+80元/天×（90天-11天）】。 6、孙传祥误工期为180天，孙传祥从事两份工作，在江森自控日立空调公司工作，事故发生前半年2019年7月至2019年12月的平均工资为5508.82元【（7279.08+1891.18+5654.93+3835.39 +3248.68+5351.17+5792.46）÷6】，而根据工资流水显示，实际是3个月工资减少，即3月工资5.21元，4月工资3409.88元，5月工资38.89元，因此孙传祥在江森自控日立空调公司误工减少的损失为13072.48元（5508.82元×3-5.21元-3409.88元-38.89元）。孙传祥于2019年8月在每客美餐工作，事故发生前2019年9月至2020年1月工资为2423元【（2176.4+2422+2125.2+2190 +3200.8）÷5】。最后一笔工资发放时间为2020年1月13日，事故发生在2019年12月28日，根据实际情况，该笔工资应该是12月的工资。事故发生后，每客美餐的工资停发，因此孙传祥在每客美餐误工减少的损失为14538元【2423元×（180天÷30天）】。综上，误工费应计算为27610.48元（13072.48元+14538元）。 7、鉴定费2090元，系查明孙传祥伤情所必然发生的费用，依法予以支持。 8、残疾赔偿金，太平洋保险公司对孙传祥伤残登记提出重新鉴定申请，其辩称该鉴定系孙传祥单方委托，以及鉴定所未对被鉴定人踝关节的活动度进行测量，直接得出踝关节活动度丧失50%。但是该份鉴定系依照太平洋保险公司申请作出，且鉴定意见书表明其因孙传祥右胫腓骨下端粉碎性骨折,入院后行右胫骨骨折闭合复位内固定术,目前遗有右下肢行走困难伴疼痛、右踝关节活动受限等情。因胫骨和腓骨是人体支承体重和负重的主要的骨骼,胫骨和腓骨骨折后会造成该下肢的承重作用明显减弱,对该下肢的整体活动均有明显的影响,且经阅片提示其胫骨骨折处尚存在延迟愈合,腓骨骨折处存在畸形愈合的情形，据此评定为10级，并无不当。孙传祥构成十级伤残，其主张75080元（37540元/年×20年×10%），符合法律规定，予以支持。 9、精神抚慰金，结合孙传祥伤情，酌定为5000元。 10、交通费，结合孙传祥治疗的情况，酌定为300元。 11、车辆修理费800元，有维修费发票予以佐证，予以支持。 上述医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费合计55665.53元，由太平洋保险公司在交强险限额内赔付10000元，在商业三者责任险险内按比例赔付36532.4元【（55665.53元-10000元）×80%】。上述护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、车辆修理费合计117870.5元，由太平洋保险公司在交强险伤残赔偿限额内赔付110000元（优先赔付精神损害抚慰金），余款7870.5元，由太平洋保险公司在商业险范围内按责任比例赔付6296.4元【7870.5元×80%】。上述车辆修理费800元由太平洋保险公司在交强险财产损失限额内足额赔付。综上，太平洋保险公司应当赔付孙传祥163628.8元（10000元+36532.4元+110000元+6296.4元+800元），因太平洋保险公司对孙传祥的损失足额赔付，芜湖市国景家具制造有限公司无须再支付赔付款。其中，芜湖市国景家具制造有限公司垫付的16368.53元（15618.53元+750元），为了减少当事人的诉累，由太平洋保险公司直接返还给该公司，即太平洋保险公司需赔付孙传祥147260.27元、返还芜湖市国景家具制造有限公司16368.53元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、太平洋保险公司于判决生效后十日内支付孙传祥赔偿款147260.27元；二、驳回孙传祥的其他诉讼请求。 二审中，太平洋保险公司提交一份芜湖市司法局出具的《司法鉴定执业活动投诉处理答复书》芜司鉴投字［2020］xx号（以下简称《答复书》），证明安徽广济司法鉴定所出具的鉴定报告存在瑕疵，不能作为本案证据使用，并依法申请对孙传祥的伤残等级重新鉴定。 孙传祥发表质证意见，对该份证据的真实性予以认可，但《答复书》中已明确回复，安徽广济司法鉴定所的鉴定程序并不违法。根据相关司法解释的规定，司法鉴定意见程序合法，可以作为证据适用。本案已经过两次鉴定，不应再次鉴定。 程英杰、芜湖市国家家具制造有限公司发表质证意见，对证据真实性无异议，但不认可其证明目的。 本院审查认为，对该份证据的真实性予以确认，但对其证明目的不予采信。 经查阅原审卷宗及询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，太平洋保险公司二审中提交一份芜湖市司法所出具的《答复书》，以此主张安徽广济司法鉴定所出具的鉴定报告存在鉴定程序不合法、内容有瑕疵等问题，该份鉴定报告不能作为定案依据，并申请对孙传祥的伤残等级进行重新鉴定。但该《答复书》明确载明，司法鉴定人吴云在有关工作人员协助下完成检验测量，未违反《司法鉴定程序通则》和《法医临床检验规范》的有关规定；针对投诉人（太平洋保险公司）投诉称的被投诉人（司法鉴定人员）严重不负责任且该鉴定报告明显造假、属于故意作虚假鉴定的事实理由，从投诉人提供的证据材料和投诉案件调查的情况来看，未有证据证明上述事实理由存在，故上述投诉事项无法查实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，安徽广济司法鉴定所系由一审法院委托，相关鉴定人员具备相应鉴定资质，虽鉴定过程中存在鉴定报告附图中没有被鉴定人患侧测量图片等瑕疵，但不属于鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足的情形，故一审法院依据安徽广济司法鉴定所出具的鉴定报告认定孙传祥的伤残等级，并无不当。太平洋保险公司申请重新鉴定的主张无事实与法律依据，不予支持。另，太平洋保险公司未提交充分证据证明一审法院酌定的精神抚慰金数额明显不当，其该项上诉理由亦不能成立。综上，太平洋保险公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1802元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁必勇 审 判 员 钱 晨 审 判 员 宋喜萍 二〇二一年四月十九日 法官助理 鲁晨辉 书 记 员 王凤婷 附：本案适用法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。