贵州省习水县人民法院行 政 判 决 书（2020）黔0330行初327号原告仁怀东城小区业主委员会。地址：贵州省仁怀市盐津街道苗圃社区东城小区。临时负责人吴在仓男，汉族，生于1973年11月19日，贵州省仁怀市人，住仁怀市火石岗乡明光村联丰组018号。公民身份号码5221301973××××××××。特别授权委托代理人随凯欣，北京京云（上海）律师事务所律师。特别授权委托代理人任海峰，北京京云律师事务所律师。被告仁怀市住房和城乡建设局。地址：仁怀市中枢街道办事处甘醇路。统一社会信用代码：11520382551924306E。法定代表人蔡俊峰，该局局长。行政机关出庭负责人刘月昌，该局党组成员、副局长。特别授权委托代理人戴学萍，贵州仁致律师事务所律师。第三人仁怀市和德源房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市仁怀市盐津街道办事处国酒新城一期。统一社会信用代码：915203823220604363。法定代表人李光发，该公司董事长。特别授权委托代理人戴宗诚，贵州止争律师事务所律师。一般授权委托代理人王明，贵州止争律师事务所律师。原告仁怀东城小区业主委员会诉被告仁怀市住房和城乡建设局、第三人仁怀市和德源房地产开发有限公司不履行法定职责一案，本院于2020年11月11日立案受理后，依法向被告及第三人送达了起诉状副本及举证通知书，并依法组成合议庭于2021年3月16日公开开庭进行审理。原告仁怀东城小区业主委员会的委托代理人任海峰，被告仁怀市住房和城乡建设局行政机关负责人刘月昌及委托代理人戴学萍，第三人仁怀市和德源房地产开发有限公司的委托代理人戴宗诚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告仁怀东城小区业主委员会诉称，请求依法判决：1、确认被告不履行法定职责的行为违法；2、被告依法履行法定职责，对原告所申请的查处事项进行查处并将查处结果书面告知原告。事实和理由：2018年10月28日仁怀市东城小区业主通过业主大会以参投票形式成立仁怀市东城小区业主委员会。2019年11月27日仁怀市住房和城乡建设局出具仁物业备[2018]第007号业主委员会备案证明，同意备案，至此原告取得主体资格。原告发现东城小区在建设过程中擅自变更规划，将该小区490套经济适用住房及配套设施（包含居委会用房、物业用房及人防工程）私自出售进行商业用途，在该小区第九至十栋之间违规建设22层的酒店，未经法定程序即对小区同步配套的商业部分及幼儿园进行违规出售用于商业用途，对每幢楼的架空层进行改建、变相出售盈利。原告基于上述事实，根据《城乡规划法》第六十四的规定，于2020年8月31日通过EMS邮寄的方式向被告提出《违法查处申请书》，被告签收，至今未予答复。原告认为，被告未在法定期限内对原告所申请的违法查处申请进行答复的行为违法。现原告依法向贵院提起诉讼，望判如所请。原告为支持其诉讼主张，向本院提供了下列证据：1.查处申请书、邮单、仁怀市东城广场建设项目投资协议、仁怀市保障性住房建设招商引资协议、仁发改函〔2013〕583号批复，证明被告收到申请后没有履行法定职责，未对原告进行答复，以及政府批准所建经济适用房的套数；2.（2020）黔03行初487号行政判决书、（2018）黔0382民初5686号民事判决书、业主大会会议签到册及相关记录、业主委员会签到册及相关记录，证明遵义市中级人民法院和仁怀市人民法院认可原告的诉讼主体资格，且原告提起诉讼经过业主大会会议通过，原告起诉合法。被告仁怀市住房和城乡建设局辩称，一、原告所诉不是事实，答辩人不存在不履行法定职责的违法行为。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。二、原告所诉根本不存在，现答辩人根据原告提出的东城小区经济适用房建设中存在的违规行为一一进行答复如下：1、第三人所作该项目经仁怀市人民政府及相关部门批准的设计方案为2510套经济适用房，容积率5，每套建筑面积约80平方米，该项目每套住宅面积81-84平方米，修建2510套，现容积率4.97，第三人严格依照相关批准文件修建，没有多建和少建行为。2、第三人没有借修经适房而补交土地出让金变相修建商品房行为。仁府专议（2013）136号明确：“经适房属国家指导性计划安居工程，考虑投资方回报，同意在整体规划设计时，由投资方统筹安排、合理布局15%的商业用房和相应数量的停车位，建成后产权属于投资方，其商业用房和车位土地出让金按地价评估结果依法足额缴纳”。设计方案经城规委审查批准，住宅2510套，商业不超过15%，第三人修建过程中，严格按批准图纸修建，没有任何超容积率的违建行为（容积率5），更没有变相开发行为。3、根据黔府办法（2013）39号文件，136号纪要明确投资方可建设15%商业和相应数量停车位，产权归投资方，15%商业用房投资方缴纳4626万土地出让金，该项目没有变相开发商品房行为。整个项目没有将490套住房改商铺行为。4、第三人没有将人防工程改酒楼行为，贤丰玖号位置属幼儿园楼下，原设计功能是仓储，当时国家有关规范：不能在幼儿园下面修建车库。所有原设计和修建都是不能进入停车，且现状可以查看，车不能进入。该幼儿园根据政府（2018）221号批复，已经收回公办，该部分补交土地出让金后可改为商业用途。5、酒店。东城小区项目实施过程中，靠人民银行和司法局位置的局部用地不属于东城小区项目用地范围，为节约用地，增加仁怀旅游产业设施，2015年城规委对9号、10号楼布局进行调整，在司法局东面增加一栋建筑面积20000余平方米的酒店，会议明确只能修建酒店，该酒店占地3555平方米，该用地原就不属于项目用地范围，经国土部门对土地进行评估挂牌出让，经评估，土地出让金2000余万，“同久富酒店管理有限公司”于2018年摘牌并缴纳土地出让金及相关税费，该酒店和第三人公司及经适房项目没有实质性联系。9-10号楼及酒店修建都是按市人民政府批准的方案建设，所以第三人没有修建酒店挤占经济适用房房源的行为。6、停车位及停车费价格。2018年底，东城小区业委会成立之后，2018年12月7日，市住建局、小区业委会成员、杨堡坝社区、盐津街道办事处、开发企业在市住建局6楼会议室就地下车位收费事宜进行商谈，会上住建局对车位权属按国家有关规定进行了解释：小区地下车位属于仁怀市和德源公司所有。并对住宅2250元/平方米的定价等其他问题也进行了说明。之后又几次在住建局商谈收费标准，几次会议大家对车位权属都不存在争议，只是每个车位租赁收费标准达不成共识。2019年1月初，在住建局、小区业委会、盐津街道办事处、杨堡坝社区参与下再次开会商谈收费标准，依然无法达成共识，在会议上几方同意：根据有关规定，按程序请第三方对车位收费标准进行评估，东城小区业委会和开发企业也出具书面委托材料，大家同意小区地下车位收费按评估结果执行。2019年1月10日，住建局和盐津街道办事处商议，由社区按规定进行委托评估，最后评估之后执行300元/个租金，40元/个管理费，共计340元/个。根据住建部108号令，投资方有权自己经营、转让和租赁。7、住宅定价。东城小区住宅定价2250元/平方米，是2015年1月20日、4月9日根据市政府工作安排，分别召集审计、国土、发改、财政、民政、统计、扶贫办、城投公司等相关部门负责人，对我市保障性住房以及由市城投公司承建的2012年度经济适用住房和2014年招商引资建设的经济适用住房预售等相关事宜进行会商，仁怀市和德源公司实施的经济适用房建筑成本价参考仁怀市2012年经济适用住房价格，根据东城小区项目实际情况，考虑该项目实际成本，确定东城小区住宅按2250元/m”进行销售，后期工程同价执行，并报请市人民政府批准后实施的。但小区少数几人说增加100元是业主地下空间部分开挖费用没有依据，保障房销售价格这样重要的事项，须经各职能部门会议研究确定并报市人民政府批准，东城小区2014年动工修建，定价2250元/平方米是充分考虑该项目原材料、人工费相比2012经适房上涨以及项目修建的难易程度而确定的，不可能是谁可以随便定价。所以，车位不是由业主出资开挖。综上，第三人不存在东城小区经济适用房违法建设行为，答辩人也不存在未履行法定职责，有违法违规行为的情形。8、被答辩人的诉讼主体资格不适格，应驳回起诉，根据答辩人调查得知，2020年6月，被答辩人工作人员向业主委员会负责人赵永勇借出公章未归还，且经过多次催还也未交还，导致被答辩人在业主委员会不知情的情况下进行起诉，本案中，被答辩人提起的诉讼未经业主大会召开表决，且业主委员会对此也并不知情，故请求对被答辩人的诉请予以驳回。据此，敬请习水县人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告仁怀市住房和城乡建设局为证明被诉行政行为合法，在举证期限内，向本院提交了下列证据（复印件）：1.仁府专议〔2013〕136号《仁怀市人民政府关于招商引资开展2014年度经济适用房建设的专题会议纪要》，2.规划图，3.仁怀市人民政府办公室电子公文处理笺，4.仁住建呈〔2015〕37号请示，5.仁城规〔2013〕06号会议纪要，6.仁怀市住房和城乡建设局关于东城小区地下停车场有关事宜的回复，7.仁城规〔2015〕4号会议纪要,8.遵义市经济适用住房管理暂行规定，8.照片，9.同久富酒店公司取得的建筑工程施工许可证，10.仁怀市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让竞买资格审查通知书，11.仁怀市国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书，缴费票据，12.建设用地批准书，13.建设工程规划许可证，14.建设用地规划许可证。第三人仁怀市和德源房地产开发有限公司述称，一、原告关于地下空间开挖费问题，东城小区经济适用房项目没有批准有人防工程建设，仅批准建地下车库，原告诉称地下空间由其出资开挖没有依据。地下停车位的建设，是第三人自己出资建成，依法不属于原告。原告购买经济适用房的价格，是仁怀市政府及有关部门审定的建筑成本价出卖给原告，其诉称出资开挖地下空间没有依据。二、东城小区经济适用房立项计划是3000套经济适用房和15%的商业用房和车位建设，由于供地数量和容积率的控制，只能修建2510套经济适用房，建设方案经仁怀市规划委员会审定，第三人按规划建设2510套经济适用房，因此，第三人没有多修490套住房用于出卖。三、第三人没有将配套设施及物业用房改作地用。东城小区的配套用房，是按规划建成的物业用房，现正在使用位置，其它也并未置于他用，原告的诉称是没有依据的。四、第三人将地下工程改建为“贤丰玖号”大酒店并不违规。东城小区的经济适用房，批准建设的时候，就没有人防工程的建设要求，因此没有负一层、负二层的人防工程。“贤丰玖号”的建园规范要求，幼儿园不能在地下室，该园地下部分受地形影响，无法修建车库，所以设计修建就是按仓储修建，建成后，其上部是幼儿园，地下是仓储功能，后经仁怀市人民政府作出仁府函（2018）221号文件批准改为商业用房，原告认为第三人将地下工程改为酒店，是其自己的主观猜想，经仁怀市政府批准为商业用房，“贤丰玖号”酒店使用商业用房并不违规，原告的诉称与事实不符，没有事实依据。五、第三人将配套幼儿园出售给他人经营收取高费与事实不符。配套建成的幼儿园已根据仁怀市政府（2018）221号批文要求，由仁怀市教育局收回管理，原告的诉称不是事实。六、九栋至十栋的酒店建设问题，并非是第三人所有，也非东城小区经济适用房的用地范围所建，该地是仁怀市人民政府依据法定程序单独出让的土地，由仁怀市同久富酒店管理有限责任公司竞价获得，并没有违反建设酒店的规划用途，且非第三人所有，原告的诉称无依据。第三人为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据：1.照片七张、设计图一张，证明贤丰玖号位置原来的设计属于仓储功能、车辆不能进入；2.仁府函（2018）221号文件、幼儿园移交协议书，证明幼儿园已经移交仁怀市教育行政部门，第三人不存在违规经营；3.仁府专议（2013）136号文件、仁城规06号会议纪要、2014年经济适用房总平面图、仁住建呈[2015]37号文件，证明第三人建设合法；4.住建局2018年7月9日的回复、仁府函[2016]84号文件，证明第三人所建的车位所有权属于第三人，第三人可以转让和出租，第三人缴纳了土地出让金；5.仁城规（2015）4号会议纪要、照片、总平面图、同久富酒店建设取得的建设用地使用权出让合同、建设用地批准书、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、仁怀市国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书、建设工程施工许可证、土地出让金缴款依据，证明同久富酒店的建设行为与第三人无关。经审理查明，经查询仁怀市综合行政执法局网站公开信息以及该局在本院的多起行政诉讼案件，根据黔府函〔2016〕35号《省人民政府关于仁怀市开展综合行政执法体制改革事先工作的批复》的规定，贵州省人民政府批复同意仁怀市开展综合行政执法体制改革试点工作，原则同意仁怀市综合行政执法局依法集中行使下列行政处罚权“…（十六）国土资源、城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的，对违反国土资源、城乡规划管理规定的行为实施行政处罚。…”。2018年10月28日仁怀市东城小区业主通过业主大会以参投票形式成立仁怀市东城小区业主委员会。2019年11月27日仁怀市住房和城乡建设局出具仁物业备[2018]第007号业主委员会备案证明，同意备案。2020年8月31日，原告认为仁怀市东城小区经济适用房的建设存在违反《城乡规划法》第六十四条的行为，通过EMS邮寄的方式，向被告邮寄《违法查处申请书》，要求被告对“东城小区项目建设过程中，有关当事人擅自变更规划，将该小区490套经济适用住房及配套设施（包含居委会用房、物业用房及人防工程）私自出售进行商业用途，在该小区第九至十栋之间违规建设22层的酒店，未经法定程序即对小区同步配套的商业部分及幼儿园进行违规出售用于商业用途，对每幢楼的架空层进行改建、变相出售盈利。”进行查处并书面告知原告查处结果。以上事实，有原、被告及第三人提交的经庭审质证的在卷证据佐证，本院予以确认。本院认为，遵义市中级人民法院作出的（2020）黔03行初487号行政判决书，对于原告诉讼主体资格及负责人的问题已经予以认可。原告认为仁怀市东城小区经济适用房的建设存在违法、违规行为，违反了《城乡规划法》第六十四条的规定，作为业主委员会，代表该小区业主的共同利益，通过EMS向被告邮寄《违法查处申请书》，要求查处，但根据黔府函〔2016〕35号《省人民政府关于仁怀市开展综合行政执法体制改革事先工作的批复》的规定，贵州省人民政府批复同意仁怀市开展综合行政执法体制改革试点工作，原则同意仁怀市综合行政执法局依法集中行使下列行政处罚权“…（十六）国土资源、城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的，对违反国土资源、城乡规划管理规定的行为实施行政处罚。…”。故，针对原告请求查处的事项，被告无查处的职权。对于原告的诉讼请求“1、确认被告不履行法定职责的行为违法；2、被告依法履行法定职责，对原告所申请的查处事项进行查处并将查处结果书面告知原告。”，本院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告仁怀东城小区业主委员会的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长  丁旺轩人民陪审员  李小兰人民陪审员  赵 鸿二〇二一年四月十二日书 记 员  万 林