山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁02民终2735号 上诉人（原审被告）：青岛黄海源市政工程有限公司（已注销）。 原法定代表人：王健，总经理。 委托诉讼代理人：沈涌，山东昌圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雯月，山东昌圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛鑫固基基础工程有限公司，住所地：青岛市黄岛区。 法定代表人：杨艳艳，总经理。 委托诉讼代理人：张成昆，男，经理。 上诉人青岛黄海源市政工程有限公司（以下简称黄海源公司）因与被上诉人青岛鑫固基基础工程有限公司（以下简称青岛鑫固基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄海源公司的委托诉讼代理人沈涌、张雯月，被上诉人青岛鑫固基公司的法定代表人杨艳艳及委托诉讼代理人张成昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄海源公司向本院提出上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回青岛鑫固基公司的全部诉讼请求或依法发回重审；2.一、二审诉讼费由青岛鑫固基公司承担。事实和理由：一、针对涉案工程量问题，一审法院认定事实不清。本案的涉案工程系隐蔽工程，鉴定机构系未实地考察、测量，以青岛鑫固基公司提交的《保利海上罗兰四期地下车库基坑支护工程设计》（以下简称“设计图”）施工图纸为依据计算工程量，但设计图上未见我公司的签字印章，无法证明该证据系经过我公司认可的最终施工图；其次，该证据仅为施工前的设计图纸，没有证据证明实际施工过程是完全依照本份设计图进行的，即设计图中的施工量并非等同于项目实际工程量；再次，本案的涉案工程为基层工程，竣工后未经验收无法进行下一步施工，而青岛鑫固基公司却没有提交出签单等任何可以证明工程量及设计图中载明的全部工程量都系其施工完成的证据。综上，设计图不能作为本案涉案工程量的鉴定及定案的主要依据。一审现有证据在工程量问题上并未形成完整的证据链，不能证明我公司仍有部分工程款未结清。二、针对诉讼时效问题，一审法院认定事实不清、适用法律错误。本案的涉案工程于2013年完工，距离青岛鑫固基公司起诉时已经过近6年时间，故本案是否已过诉讼时效是一审焦点问题之一。一审判决认为青岛鑫固基公司“多次向被告主张欠款，并曾到青岛市市北区法院立案，但因本案为专属管辖未被受理，根据《中国人民共和国民法通则》第一百四十条…，本案未超过诉讼时效。”但青岛鑫固基公司在一审中除了提交一张落款时间为2013年4月27日且未有我公司签收痕迹的《拨款申请单》外，未再提交任何证据证明其曾向我公司主张过权利。事实上自2013年4月27日后至收到本案的一审起诉状前，我公司从未收到过青岛鑫固基公司的口头或书面的工程款催告，因此并不存在青岛鑫固基公司向我公司多次主张欠款的情况。青岛鑫固基公司曾向市北法院立案的情况也仅为其单方口头陈述未有任何证据材料佐证，且未说明首次立案的时间。若真如青岛鑫固基公司所称其系因专属管辖问题未能在市北区立案成功，则在初次“立案”时人民法院就应当已经告知立案失败原因，青岛鑫固基公司应当及时向黄岛区人民法院立案，青岛鑫固基公司住所地就在黄岛区，与市北区相较在黄岛区立案更为方便，但其却在立案失败的数年后才首次向黄岛区法院立案，极其不符合常理。退一步讲，即使青岛鑫固基公司确系在2016年11月至2017年3月24日之间向市北区人民法院起诉，但因该案未被受理，案件便仍处于未起诉状态，我公司亦仍处于未收到任何通知的状态，故本案并不能适用《中国人民共和国民法通则》第一百四十条，即本案的诉讼时效并未中断而是已过，我公司不应当再对青岛鑫固基公司承担任何支付工程款及利息的义务。一审判决于法无据、与事实不符，严重损害了青岛鑫固基公司的合法权益。综上所述，请求二审法院发回重审或依法改判。 青岛鑫固基公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉维持原判。 青岛鑫固基公司向一审法院起诉请求：1.依法判令黄海源公司支付工程款1179814.40元，利息466026.68元（2014年至2020年7月，共计算6年7个月，按照年息6%计算）；2.本案诉讼费、鉴定费由黄海源公司承担。 一审法院认定的事实：一、2012年11月2日，青岛鑫固基公司与黄海源公司签订《基础工程施工合同》（以下简称合同），约定由青岛鑫固基公司负责保利海上罗兰四期基坑支护工程。施工内容包括：高压旋喷桩止水帷幕、灌注桩施工，工程量约定高压旋喷桩桩长约11m,桩径1200mm。工程量暂定11000m，灌注桩约1100m，桩径800mm，据实结算。合同第二条约定工程单价：高压旋喷桩100元/m，灌注桩160元/m（冲击钻）。工程总造价：预计工程总造价1276000元，最终结算以实际完成工作量为准。合同第五条付款方式及期限约定：1.施工工程量至一半，甲方向乙方拨付工程总造价的30％为进度款。压旋喷桩止水帷幕、灌注桩施工完成后，甲方支付乙方至工程总造价的60％，待建设单位验收合格，乙方工程资料移交完整后支付工程总造价的90％。3.基坑回填后7日内，甲方支付乙方剩余10％工程款在约定拨付时间7天后，甲方仍不能按要求拨付工程款，乙方可停止施工，甲方从应付之日起向乙方支付应付款的利息，并承担违约责任，同时按规定支付乙方机械停滞费、人工误工费。合同详细约定了其他权利义务。二、青岛鑫固基公司提交《保利海上罗兰四期地下车库基坑支护工程设计》施工图纸、《35KW变电站基坑支护工程施工方案》《监理工程师通知单》、工程量及费用清单一宗，其中工程量及费用清单上有康猛、白钢签字，黄海源公司认可康猛系其工作人员，但已离职。青岛鑫固基公司通过上述证据用以证明为青岛鑫固基公司施工了基坑支护工程。黄海源公司对《保利海上罗兰四期地下车库基坑支护工程设计》施工图纸、《35KW变电站基坑支护工程施工方案》真实性无异议，但认为与本案无关，对工程量及费用清单真实性不认可。一审法院认为，工程量清单上有黄海源公司工作人员的签字，对其真实性，一审法院予以采信。三、黄海源公司提交xxxx#支票存根及xxxx号收据，证明黄海源公司于2012年12月13日向青岛鑫固基公司支付工程款30万元；提交xxxx#支票存根及xxxx号收据，证明黄海源公司于2013年2月7日向青岛鑫固基公司支付工程款20万元；提交xxxx#支票存根及xxxx号收据，证明黄海源公司于2014年3月24日向青岛鑫固基公司支付工程款10万元，证明黄海源公司共计向青岛鑫固基公司支付工程款60万元。青岛鑫固基公司认为xxxx#、xxxx#支票存根备注用途为水泥款，该60万元均系支付水泥款而非工程款。根据青岛鑫固基公司提交自行制作的《拨款申请单》，其上载明：……工程总价为1376140元，按照合同规定，扣除已拨付的50万元工程款外，应再拨付我公司1376140×60%-50万-10万=225684元。共计1376140-以付60万元=786040元，结合青岛鑫固基公司在第一次庭审中自认黄海源公司已付60万元。根据禁止反言原则，一审法院对于该60万元为支付的工程款予以确认。四、双方就涉案工程的工程造价无法达成一致，经青岛鑫固基公司申请，一审法院依法委托中恒信工程造价咨询有限公司进行鉴定，其出具的[（2020）黄鉴字第135号]司法鉴定报告，鉴定结论为：本项目鉴定造价为1179814.40元，另鉴定事项说明载明：1.本次鉴定范围内的内容均属于隐蔽工程，经再三与双方落实，除已提供资料（后附）以外，无现场施工资料或隐蔽验收资料等其他资料，故本项目工程量计算依据为《保利海上罗兰四期地下车库基坑支护工程设计施工图》。2.《保利海上罗兰四期地下车库基坑支护工程设计施工图》中部分页缺失，经落实双方，缺失的图纸均无法提供。因缺少《xx-xx单元剖面、立面图》，本次鉴定过程中xx-xx单元旋喷桩做法按相邻单元做法考虑，桩长按相邻单元平均桩长考虑。青岛鑫固基公司为此支出鉴定费19140元。青岛鑫固基公司对鉴定报告内容认可。黄海源公司认为鉴定报告违反鉴定程序，不予认可。经黄海源公司申请，鉴定人李云出庭接受询问，其当庭陈述：涉案工程根据常规属于隐蔽工程，鉴定的依据是经黄海源公司质证认可的施工合同和施工图纸。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人争议的焦点是：1.黄海源公司是否尚欠青岛鑫固基公司工程款及数额？2.青岛鑫固基公司主张的利息应否支持，金额如何计算？3.本案是否已过诉讼时效？综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，一审法院作出如下分析判定：一、青岛鑫固基公司与黄海源公司在平等自愿基础上签订的《基础工程施工合同》，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法成立且生效，依法受法律保护，双方均应依据合同全面履行自己的义务。青岛鑫固基公司提供的证据能够证明其进行了基坑支护工程施工，黄海源公司应按约支付工程款。经司法鉴定，涉案工程造价为1179814.40元，黄海源公司虽对鉴定报告不认可，但未提供相反的证据足以推翻，一审法院认为，鉴定程序合法，鉴定依据无明显不足，故，对黄海源公司的抗辩意见，不予采纳；对鉴定报告所鉴定的金额1179814.40元，一审法院予以确认。黄海源公司已向青岛鑫固基公司支付60万元，故黄海源公司还应支付青岛鑫固基公司579814.40元。二、关于青岛鑫固基公司主张的利息的问题。双方在合同中约定了明确的付款时间，黄海源公司逾期未付，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据本案实际，涉案项目为隐蔽工程，黄海源公司自认于2014年前完成施工，青岛鑫固基公司主张自2014年起算利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故，逾期付款利息应按以下方式计算：以579814.40元为基数，自2014年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。三、关于诉讼时效问题。青岛鑫固基公司多次向黄海源公司主张欠款，并曾到青岛市市北区法院立案，但因本案为专属管辖未被受理，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”故，本案并未超过诉讼时效。对黄海源公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、黄海源公司于判决生效之日起10日内支付青岛鑫固基公司欠付工程款579814.40元；二、黄海源公司于判决生效之日起10日内支付青岛鑫固基公司欠付工程款的利息（以579814.40元为基数，自2014年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；三、驳回青岛鑫固基公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11660元、鉴定费19140元，共计30800元，由黄海源公司负担。 经本院审查，黄海源公司已于2020年7月28日注销。本案一审判决于2020年9月21日作出。 本院认为，黄海源公司于一审判决之前即2020年7月28日已注销，双方当事人在一、二审中均未提黄海源公司注销的具体情况，黄海源公司不具有一、二审诉讼主体资格，本案已无明确的被告，故鑫固基公司对黄海源公司的起诉应予以驳回。因本案未做实体处理，青岛鑫固基公司在一审中所支付的鉴定费本案不予处理，其可与工程款等一并另行主张。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初496号民事判决； 二、驳回青岛鑫固基基础工程有限公司的起诉。 一审案件受理费11660元，由一审法院退还青岛鑫固基基础工程有限公司；二审案件受理费11660元，退还青岛黄海源市政工程有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 楷 审判员 潘红燕 审判员 李 丽 二〇二一年四月二十三日 书记员 孔 怡 书记员 庞连捷