北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4242号上诉人（原审原告）：刘志刚，男，1975年10月11日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：普惠融通科技（北京）有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：赵强，经理。上诉人刘志刚与被上诉人普惠融通科技（北京）有限公司（以下简称普惠公司）劳动争议一案，上诉人不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初16702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案于2021年4月2日公开开庭，上诉人刘志刚到庭参加诉讼，普惠公司经本院依法传唤，并未到庭参加诉讼，视为放弃了上诉和答辩的权利。本案现已审理终结。刘志刚上诉请求称：1.请求改判普惠公司支付刘志刚2019年3月5日至2020年2月4日期间竞业限制补偿金168743.68元；2.请求改判普惠公司支付刘志刚2016年11月1日至2018年12月31日工资差额312.5元；3.请求改判普惠公司支付刘志刚2018年9月1日至2019年3月4日工资差额13280.46元；4.请求改判普惠公司支付刘志刚2015年12月1日至2016年4月30日工作日延时加班75小时加班费44696.98元、2016年5月7日至2018年6月23日休息日加班8小时加班费6763.8元。共计51460.78元。5.请求判令普惠公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、关于上诉请求第1项，刘志刚认为一审法院判令普惠公司应支付刘志刚2019年3月5日至2020年2月4日期间竞业限制补偿金的认定正确，但是认为一审法院对竞业限制补偿金数额的计算标准不符合法律规定。1.关于刘志刚的个人所得税，一审法院是根据（2019）京0112民初26358号民事判决书中对刘志刚个人所得税的认定，计算得出解除劳动合同刘志刚前十二个月的平均工资。（2019）京0112民初26358号案卷宗中，法院从国家税务局获取的个人所得税纳税记录未显示刘志刚2018年3月至2018年12月的个人所得税已缴税额。普惠公司未提交刘志刚的应得工资支付凭证，依据《工资支付暂行规定》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，普惠公司举证不能应当承担不利后果。依据《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第21条，刘志刚主张的应得工资标准应被支持。2.刘志刚的证据19显示普惠公司员工曾在2016年4月29日，将刘志刚的OA系统登录名和密码发送给普惠公司所有员工。此证据可以证明除刘志刚外，其它员工是可以通过刘志刚的登录名和密码登录0A系统并创建请假申请单的。普惠公司提交的公证书中的请假申请单不是由刘志刚本人创建。刘志刚的证据4考勤表显示刘志刚在2016年5月底前对部分加班进行了调休，但是公证书中最早的请假申请单日期为2016年10月8日，2016年5月底前的调休单并未在公证书中出现，足以证明公证书中的请假申请单与事实情况不符，公证书不具有真实性。一审法院计算解除劳动合同刘志刚前十二个月平均工资并未包括刘志刚延长工作时间的加班费，刘志刚2018年3月至2019年2月，延时加班共计34小时，休息日加班共计22小时。经计算，刘志刚竞业限制补偿金标准为15340.33元/月。二、普惠公司提交的“汇中公司员工互助基金会退会电请”（以下简称退会申请），未显示“普惠融通科技（北京）有限公司”单位名称与单位印章，“退会申请”证据不符合形式上的要件，不具有合法性、关联性，其没有证据效力。“退会申请”证据内容不能客观反映待证事实，且未盖章，不能证明刘志刚是出于自愿参加“互助基金会”的。普惠公司也未提供“互助基金会”制度依据，不能证明“互助基金会”的合理合法性，因此普惠公司理应退还2016年11月至2017年6月、2017年8月至2018年10月期间的每月扣款。依据《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第21条，刘志刚要求普惠公司按应得工资给付扣款的请求应被支持。三、关于上诉请求第3项，刘志刚的证据11显示新版《中华人民共和国个人所得税法》实行2018年10月1日过渡期政策后，工资薪金所得的纳税人可以减税金额说明，以月收入额50000元为例，税改前与税改后，月减税金额为2105元，即纳税人的税改后月收入将比税改前月收入多出2105元。刘志刚2015年入职普惠公司处时的月工资标准为税后48000元，依照2011年版《中华人民共和国个人所得税法》计算税前工资为69131.33元。依照2018年版《中华人民共和国个人所得税法》按税前工资69131.33元推算税后工资为50180元。根据2018版新个人所得税法和《财政部税务总局关于2018年第四季度个人所得税减除费用和税率适用问题的通知》（财税（2018）98号）规定，纳税人2018年10月1日后实际取得的工资薪金所得，适用5000元基本减除费用和新的税率表。纳税人2018年9月份工资在10月份实际取得，可以享受5000元的基本减除费用和新税率表，因此刘志刚自2018年9月1日起，月工资标准应为税后50180元。综上所述，普惠公司应给付刘志刚2018年9月1日至2019年3月4日工资差额。四、关于上诉请求第4项，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”普惠公司在庭审时不认可刘志刚的证据4的真实性，却未提供证据予以推翻，普惠公司应承担举证不能的不利后果。普惠公司的公证书显示刘志刚共计调休407.5小时，普惠公司在（2019）京0112民初26358号案前置的劳动仲裁庭审时所述，其中的334.5小时为刘志刚对2016年5月7日至2018年10月16日加班小时的调休，调休比例为延时加班161小时按照1.5倍调休，法定节假日加班7小时按照2倍调休，休息日加班79小时按照1倍调休。刘志刚的证据4显示，截止2016年4月底，刘志刚仍有75小时（97.5-22.5=75）延时加班未调休。若按普惠公司所述刘志刚已将加班进行调休，按照普惠公司的调休比例，应调休为112.5小时（75*1.5）。112.5小时加上334.5小时为447小时，447小时多于公证书的407.5小时，显然公证书内容不具有真实性，普惠公司应支付刘志刚延时加班和休息日加班工资。综上所述，一审法院的部分判决事实认定不清，适用法律错误，未能依法维护刘志刚的合法权益，请求二审法院依法改判，支持刘志刚的上诉请求。普惠公司未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃答辩的权利。刘志刚向一审法院起诉请求：1．普惠公司支付2019年3月5日至2020年2月4日期间竞业限制补偿金168743.68元；2．普惠公司支付2016年11月1日至2018年12月31日工资差额312.5元；3．普惠公司支付2018年9月1日至2019年3月4日期间工资差额13280.46元；4．普惠公司支付2015年12月1日至2016年4月30日期间75小时工作日延时加班工资44696.98元、2016年5月7日至2018年6月23日期间50小时休息日加班工资39730.65元；5．普惠公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年11月30日，刘志刚入职普惠公司处担任产品总监，双方先后签订期限为2015年11月30日至2018年11月29日、2016年10月14日至2019年10月13日的劳动合同书。2019年2月20日，普惠公司向刘志刚送达解除劳动合同通知书，以刘志刚严重违反规章制度等原因决定自2019年3月5日起解除劳动关系。另查，2016年10月14日，刘志刚与普惠公司签订员工竞业限制协议，约定竞业期限为解除劳动合同之日起的12个月，竞业限制补偿金为离职前十二月平均工资的20%。普惠公司每月为刘志刚代扣代缴公积金个人缴存额840元，2018年3月至2019年2月刘志刚个人所得税累计扣缴176.58元，上述期间刘志刚的社会保险个人缴费8604元。再查，2019年3月14日，刘志刚向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求普惠公司支付2016年5月7日至2018年10月16日期间延时、休息日、法定节假日加班工资，年终奖等。同年7月26日，仲裁委作出京通劳人仲字[2019]第2882号裁决书，其中裁决普惠公司支付刘志刚2016年5月7日至2018年10月10日期间延时加班工资68689.65元、休息日加班工资13947.59元、法定节假日加班工资5793.1元。刘志刚、普惠公司均不服该裁决，分别向一审法院提起诉讼。2020年6月8日，一审法院经审理作出（2019）京0112民初26358号民事判决书，其中判决普惠公司支付刘志刚2016年5月7日至2018年10月16日期间法定节假日加班工资5793.1元、普惠公司无需支付刘志刚2016年5月7日至2018年10月16日期间延时加班工资、休息日加班工资、普惠公司支付刘志刚2015年11月30日至2019年3月4日期间年终奖172575元。刘志刚、普惠公司均不服该判决书，分别提起上诉。2020年10月22日，北京市第三中级人民法院作出（2020）京03民终8417号民事判决书，认定刘志刚2016年5月7日至2018年10月16日期间延时加班157小时、休息日加班84小时（刘志刚主张76小时）、法定节假日加班7小时，但刘志刚共调休407.5小时，故判决普惠公司支付刘志刚2016年5月7日至2018年10月16日期间法定节假日加班工资6516.85元，同时维持一审关于普惠公司无需支付刘志刚2016年5月7日至2018年10月16日期间延时加班工资、休息日加班工资，普惠公司支付刘志刚2015年11月30日至2019年3月4日期间年终奖172575元的判项。2020年2月12日，刘志刚再次申请劳动争议仲裁；同年5月29日，仲裁委出具证明称该案审限内无法审结。刘志刚遂向一审法院提起诉讼。庭审中，刘志刚、普惠公司认可双方劳动关系于2019年3月4日解除，刘志刚月工资税后48000元。刘志刚、普惠公司认可2016年11月至2017年6月、2017年8月至2018年10月期间每月扣款5元，普惠公司主张此系员工互助基金，为证明其主张，普惠公司提交了员工互助基金退会申请（记载每月固定缴费5元，刘志刚于2018年11月14日自愿申请退出）。刘志刚认可该证据的真实性，否认普惠公司的证明目的。同时，刘志刚、普惠公司认可扣发2018年12月工资97元，普惠公司主张此为迟到扣款，但其未能举证证实。刘志刚主张2015年12月1日至2016年4月30日期间存在75小时延时加班，为证明其主张，刘志刚提交了2016年6月电子邮件（附件为2016年5月考勤表，记载刘志刚累计余假97.5小时，当月调休22.5小时）。普惠公司对此不予认可。同时，刘志刚明确其2016年5月7日至2018年10月16日期间休息日加班84小时，上次诉讼仅主张76小时，本次诉讼要求剩余8小时休息日加班工资。一审法院认为，对于2016年11月至2018年12月期间工资差额一节。庭审中，双方确认2016年11月至2017年6月、2017年8月至2018年10月期间每月扣款5元，一审法院对此不持异议。现普惠公司提交的员工互助基金退会申请记载每月固定缴费5元，与上述扣款事实相符，对刘志刚要求普惠公司支付该部分工资差额的诉请，无事实与法律依据，一审法院不予支持。刘志刚、普惠公司认可2018年12月扣款97元，一审法院对此不持异议，现普惠公司未能提交进行扣款的事实及制度依据，应承担举证不能的后果，普惠公司应支付刘志刚该笔扣款，对刘志刚要求普惠公司按税前工资支付扣款的过高请求，于法无据，一审法院不予支持。对于2018年10月至2019年3月4日期间工资差额一节。双方认可刘志刚月工资为税后48000元，刘志刚主张的个税起征点变更不影响其税后工资，对其要求普惠公司支付由此产生应发工资差额的诉请，无事实与法律依据，一审法院不予支持。对于加班工资一节。对于延时加班工资，刘志刚存在加班倒休情形，其提交的电子邮件为2016年5月考勤表，该单独证据不能证明此后月份是否存在倒休；同时，依照（2020）京03民终8417号民事判决书认定，刘志刚2016年5月7日至2018年10月16日期间延时加班157小时、休息日加班84小时，但刘志刚共调休407.5小时，即使刘志刚存在75小时延时加班，亦以倒休完毕。故对刘志刚该项诉请，一审法院不予支持。对于休息日加班工资，刘志刚在（2020）京03民终8417号案件中已要求同期间的休息日加班工资，其对于休息日加班小时数的认知错误不构成重复诉讼的理由，同上所述，即使存在8小时休息日加班，亦足以倒休完毕，对其该项诉请，一审法院亦不予以支持。对于竞业限制补偿金一节。刘志刚与普惠公司签订的竞业限制协议系双方真实意思表示，双方均应恪守。现无证据表明刘志刚存在违反竞业限制的行为，普惠公司应依约支付刘志刚2019年3月5日至2020年2月4日期间竞业限制补偿金，具体数额由一审法院核定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、普惠公司支付刘志刚2018年12月工资差额97元，于一审判决生效之日起七日内执行清；二、普惠公司支付刘志刚2019年3月5日至2020年2月4日期间竞业限制补偿金118793元，于一审判决生效之日起七日内执行清；三、驳回刘志刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，刘志刚向本院提交如下证据：证据1，（2019）京0112民初26358号案前置的劳动仲裁庭审笔录，证明刘志刚的调休情况；证据2，《基金会管理条例》，证明普惠公司建立互助基金会不符合相关规定。鉴于普惠公司并未出庭，视为其放弃质证的权利。经审查本院认为，针对证据一，该份仲裁庭笔录上未加盖有通州区劳动人事争议仲裁委员会公章，本院对该份证据的真实性难以采信；针对证据二，本院对其真实性不持异议，证明目的是否采信，本院将综合全案事实予以认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：普惠公司应否支付刘志刚工资差额、加班工资及竞业限制补偿金。本院具体分析如下：关于2018年9月1日至2019年3月4日期间工资差额的问题，刘志刚主张根据2018年版《中华人民共和国人民所得税法》的相关规定，其上述期间工资的个税应起征点应变更为5000元，刘志刚的应纳税额相应降低，实发工资应较变更前有所增加，但其实发工资于变更前后并无变化，故刘志刚主张普惠公司应向其支付由此产生的工资差额。本院认为刘志刚的该项上诉意见缺乏依据，一审法院认定并无不当，本院予以维持。关于2016年11月1日至2018年12月31日工资差额，刘志刚主张其并非自愿参加普惠公司的员工互助基金会，因此普惠公司应退还相应期间的会费。对此本院认为，刘志刚知晓每月扣除5元会费的事宜，但在职期间并未对此提出异议，且普惠公司一审时提交了员工互助基金退会申请予以佐证，刘志刚对其上述主张未提供证据证明，故刘志刚要求退还2016年11月1日至2018年12月31日工资差额的请求，本院不予支持。关于加班工资，刘志刚主张截止2016年4月其仍有75小时的延时加班未调休，且2016年5月7日至2018年10月16日期间仍有休息日加班8小时未调休，并提交仲裁庭审笔录予以证明普惠公司的调休比例。本院认为，刘志刚二审提交的仲裁庭庭审笔录未显示有通州区劳动人事争议仲裁委员会的公章，本院对该份证据的真实性难以采信。现刘志刚未提交充分的证据推翻一审中公证书及生效判决书的认定，故本院认为刘志刚的延时加班及休息日加班的情况均已倒休完毕，对其要求加班费的主张，本院不予支持。关于竞业限制补偿金，本院认为根据刘志刚与普惠公司签订员工竞业限制协议，约定竞业期限为解除劳动合同之日起的12个月，竞业限制补偿金为离职前十二月平均工资的20%。刘志刚并未违反竞业限制规定，普惠公司理应依约支付刘志刚2019年3月5日至2020年2月4日期间竞业限制补偿金。关于补偿金的具体金额问题，刘志刚主张其竞业限制补偿金标准为15340.33元/月，而根据生效判决对相关数额的认定及刘志刚的工资情况，一审法院核算的普惠公司应支付刘志刚2019年3月5日至2020年2月4日期间竞业限制补偿金为118793元，并无不当，本院予以支持。综上，刘志刚的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘志刚负担10元（已交纳）；由普惠融通科技（北京）有限公司10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  刘 茵审 判 员  田 璐二〇二一年四月三十日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽