山东省日照市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）鲁11行终64号上诉人（原审原告）辛志刚，男，1979年2月27日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托代理人李艳龙，山东居高律师事务所律师。上诉人（原审被告）日照市岚山区虎山镇人民政府，住所地日照市岚山区虎山镇政府驻地，统一社会信用代码1137110366196507XB。法定代表人李刚，镇长。行政机关出庭负责人郑宁，党委委员、副镇长。委托代理人王文轩，山东德与法（日照）律师事务所律师。上诉人辛志刚因诉上诉人日照市岚山区虎山镇人民政府（以下简称虎山镇政府）行政赔偿一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，2017年，辛志刚在日照市岚山区虎山镇杨家村其岳父李光学的承包土地上未经审批擅自建设了临时用房两处。山东省国土资源厅卫星云片显示涉案房屋系非法占用农村集体所有的耕地范围内建设的房屋，要求下级人民政府予以立即整改。2019年1月19日，虎山镇党委政府成立了违法用地违法建设自查自改行动工作领导小组，并印发《关于开展违法用地违法建设自查自改的通知》，开展了违法用地违法建设拆除整改活动。2019年3月5日，虎山镇党委政府召开有关工作会议，会议决定对辛志刚擅自违法建设的涉案房屋一处予以拆除。2019年3月10日，虎山镇政府委托日照市岚山区综合行政执法局向辛志刚送达《责令限期改正通知书》，要求辛志刚予以改正，辛志刚在合理期限内未能自行拆除。2019年3月12日，村委会组织人员将涉案房屋实施了强制拆除。辛志刚对强制拆除行为提起行政诉讼，请求确认虎山镇政府及日照市岚山区综合行政执法局的行为违法，原审法院已作出（2019）鲁1103行初17号行政判决，判决确认虎山镇政府于2019年3月12日拆除辛志刚在本村集体承包土地上建设的两处房屋的行政行为违法。2020年1月8日，辛志刚通过EMS向虎山镇政府提出行政赔偿请求，虎山镇政府于2020年1月11日收到该申请，但未予作出赔偿。2020年3月24日，辛志刚向法院提起行政赔偿诉讼。在原审审理中，由原审法院委托评估机构对已被拆除的涉案房屋两处建筑材料赔偿损失价值予以评估。2020年8月13日，山东宸正价格评估有限公司作出评估报告，辛志刚两处房屋建造材料费为123130元。原审法院已将价格评估报告送达给双方当事人，并开庭组织质证，双方当事人对在评估报告真实性、合法性均无异议，但虎山镇政府认为评估报告作出的评估价值，与事实上所用建筑材料价值相比，不符合实际情况，不应直接将评估报告结果作为赔偿的依据，应按实际情况处理。原审认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时具有造成财产损害的违法行为的，应当给予赔偿。涉案房屋因虎山镇政府违反法定程序强制实施拆除行为违法，虎山镇政府作为行政赔偿义务机关，应对辛志刚造成的直接损失给予赔偿。对此，辛志刚可以就所遭受损失的请求提起行政赔偿诉讼。原审对于委托评估机构对房屋损失价值所作出的评估报告，经庭审质证，对其合法性予以确认，可以作为定案根据。鉴于涉案房屋建设未经政府和行政部门批准建设，属于辛志刚擅自在承包地上建设并用于居住的房屋，违反土地管理法的有关规定，且在房屋建成后即被山东省自然资源厅卫星云片抓拍并责令改正，辛志刚应承担相应的责任。即使虎山镇政府没有证人证言，从当事人提供的现场照片来看，也能证实涉案房屋在实施强制行为前已经拆除部分房屋，仅剩余房屋建筑结构，损失并非如同辛志刚诉称的事实，本案涉案房屋，原则上对于违规违法占用农村集体土地建设房屋或者临时用房，所在地人民政府及其行政部门应依法责令其拆除并不予补偿，但因虎山镇政府行政行为违法强制拆除行为造成财产损害，故应当给予适当赔偿。综上所述，辛志刚请求赔偿涉案房屋被强制拆除所造成的有关直接损失的请求事由成立，原审法院予以支持，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款的规定，原审判决：一、虎山镇政府于判决生效后十日内赔偿辛志刚涉案房屋经济损失73878元（123130元×60%）；二、驳回辛志刚的其他诉讼请求。案件受理费50元，由虎山镇政府负担。上诉人辛志刚上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决内容存在漏项。一、一审法院判决上诉人涉案房屋经济损失为评估报告评估价值的60%无事实和法律依据。2014年，上诉人为了响应国家号召，在自家承包土地上建设房舍进行畜牧养殖，并一直领取国家养殖津贴。在此之前，并未有任何单位或者个人通知过上诉人其养殖厂舍属于违法建筑。被上诉人在未对上诉人合理补偿、未经法定程序批准的情况下将上诉人的养殖厂舍强制拆除，导致物品毁损灭失，造成上诉人严重的经济损失。一审法院委托山东宸正价格评估有限公司采用成本法对上诉人的涉案建筑物建筑材料的市场价值进行评估，评估上诉人房屋建筑材料费用共计123130元，价格评估标的是房屋建造材料成本。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项规定“应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金”；第（四）项规定“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”以及第（八）项规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”在国家赔偿中，财产不能恢复原状或者灭失，国家通过支付赔偿金的方式购买给相对人造成的损害。《侵权责任法》第十九条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，在无规范性文件规定的情形，赔偿的计算标准就应参照市场价格。作出价格评估报告的评估公司由人民法院指定，其证明力、公信力要高于其他证据。在没有证据证明的情况下，一审法院擅自认定上诉人自行拆除了部分房屋，扣除上诉人建筑成本价格的40%，无法律及事实依据，严重侵害了上诉人的财产权益。二、一审判决存在漏项。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”上诉人申请一审法院委托价格评估机构对涉案建筑物建筑成本进行鉴定，是因为被上诉人的违法行政行为造成的财产损失，应该由被上诉人承担鉴定费用6157元，一审判决对鉴定费用由谁承担未确认；对于建设房屋所需的人工费、烟酒饭费用及安装水电等费用，属于上诉人建设房屋的合理支出，应当计算在建设房屋的成本中。行政赔偿性质上属于行政法律责任，更应该体现公平、公正原则。国家赔偿是国家对行政机关及其工作人员违法行使职权的行为承担的法律责任，具有否定和谴责的意义。一审判决确认补偿数额远远低于建筑成本的价格对违法强拆进行赔偿，实质是鼓励行政机关违法强制拆除。请求依法撤销日照市岚山区人民法院作出的(2020)鲁1103行初29号行政判决；依法改判或者发回重审，支持上诉人在一审中的诉讼请求。上诉人虎山镇政府辩称，一审在庭审中已经查明并作出认定，上诉人房屋为违反法律、法规，非法占用农村集体土地建设的房屋，即临时建筑，原则上不应当补偿。关于鉴定费的问题，上诉人在原审时并未明确主张和提交相关证据。上诉人虎山镇政府上诉称，一、原审以山东宸正价格评估有限责任公司评估结论作为赔偿依据错误。从评估报告的内容来看，是对涉案房屋价值的评估。该房屋是由被上诉人拆除，并且房屋是被上诉人违法占用农村集体土地建设的房屋，依法不应予以赔偿。假设涉案房屋部分建筑是由上诉人拆除，被上诉人房屋可以再次利用的材料门窗部分已经由被上诉人拆除，其他没有拆除剩余部分属于被上诉人自愿放弃。二、一审判令上诉人承担房屋价值的60%，没有法律依据。原审适用《国家赔偿法》第四条、第七条，判令上诉人承担责任错误。该两条规定是行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。被上诉人房屋为违法建设，不属于合法权益，依法不需要赔偿。原审认定事实不清、适用法律、法规错误，请求依法撤销(2020)鲁1103行初29号行政判决；改判虎山镇政府不承担赔偿责任。一、二审诉讼费用由辛志刚承担。上诉人辛志刚辩称，原审生效判决已经确认了虎山镇政府强制拆除房屋行为违法，而并非由辛志刚自行拆除，虎山镇政府理应对其强制拆除上诉人房屋行为承担赔偿责任，即使原审法院认为涉案房屋属于违法建设，但是建设材料也属于上诉人的合法财产，评估公司所评估的标的正是建筑材料损失，理应根据评估的结果全额进行赔偿，不应由上诉人承担40%的责任。二审经审理查明，根据辛志刚提交的房屋价值评估费用单据，原审中涉案房屋价值评估费用为6157元。本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案审理的焦点问题为虎山镇政府强制拆除的行为被确认违法后，对辛志刚被强拆的涉案建筑是否应予赔偿及赔偿数额如何确定的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，原审法院认定虎山镇政府为行政赔偿义务机关，应对涉案被强拆建筑的直接损失给予赔偿正确，事实清楚，证据充分，本院予以确认。在赔偿数额认定方面，要综合被强拆建筑的搭建、占有、使用、收益、拆除等因素，按照谁主张谁举证的原则，《最高人民法院关于的解释》第四十七条第二款规定，对于双方主张损失价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定。但法律、法规、规章规定，行政机关在作出行政行为时，依法应当评估或者鉴定的除外。对于虎山镇政府违法强制拆除行为造成建筑材料及其他财产损害，应给予赔偿，且在拆除时应当对涉案房屋的建筑材料损失进行评估，因此涉案的鉴定费用应当由虎山镇政府负担。对上诉人主张的鉴定费用之外的其他费用损失，于法无据，本院不予支持。按照《诉讼费用交纳办法》第八条规定，行政赔偿案件不交纳案件受理费。原审法院收取案件受理费50元，应予以纠正。原审依据委托评估机构对房屋损失价值所作出的评估报告在合理确定赔偿数额时，在全面考量各方过错、因果关系、作用力大小等因素情况下，酌定虎山镇政府赔偿辛志刚房屋经济损失73878元（123130元×60%），该赔偿数额合理得当，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件评估费用6157元，由上诉人日照市岚山区虎山镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 阳 城审判员 高月玉审判员 王 田二〇二一年四月二十九日法官助理管珈琪书记员庄金