山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3497号上诉人（原审被告）：孟建伟，女，1963年9月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张新颖，山东漫森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘瑞忠，男，1954年4月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：崔蒙蒙，山东昶灏律师事务所律师。原审被告：刘英平，男，1984年5月5日出生，汉族，住济南市。上诉人孟建伟因与被上诉人刘瑞忠及原审被告刘英平物权保护纠纷一案，不服山东省济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。孟建伟上诉请求：一、请求依法撤销(2020)鲁0104民初7号民事判决书，直接改判或者发回重审。二、一审、二审诉讼费用由刘瑞忠承担。事实及理由：一、一审程序违法，适用审判程序错误，并且严重超越审限。本案2020年1月2日立案，一审法院适用简易诉讼程序进行审理，因本案审理中刘瑞忠申请鉴定，一审法院应该变更本案为普通程序进行审理，但一审法院明知本案案情复杂而拒不更改审判程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”，但本案2020年1月2日立案，2020年12月15日结案，审理时间长达近12个月，严重违反法定程序。程序是一切正义的前提，一审法院违法裁判，该判决理应撤销。二、一审剥夺了孟建伟的诉讼权利，导致孟建伟的合法权益受到侵犯。刘瑞忠诉孟建伟、刘英平物权保护纠纷一案，济南市槐荫区法院受理后，因刘瑞忠申请鉴定，多次中止审理，期间并未通知孟建伟，剥夺了孟建伟参与鉴定及对鉴定机构选择的权利。鉴定机构作出裁定意见后，一审法院未将鉴定报告发送给孟建伟，而是直接通知孟建伟2019年11月10日开庭审理。因糖尿病并发症导致孟建伟无法行走活动，孟建伟于2019年11月1日在济南齐鲁医院住院治疗，2019年11月15日出院。期间，孟建伟将住院病历及医院证明提交给了承办法官，要求案件延期审理，承办法官收到申请后同意研究后再通知孟建伟，但孟建伟一直未收到一审法院的任何书面答复，在未另行通知孟建伟的情况下，一审法院片面认定孟建伟无正当理由拒不到庭，显然与事实真相不符。因一审法院的程序违法，未保障孟建伟的出庭举证、辩论权利，其作出的(2020)鲁0104民初7号民事判决依法应予撤销。三、一审法院未保障孟建伟的诉讼权利，导致孟建伟未充分举证，导致事实认定不清，裁判错误。本案所涉济南市槐荫区发祥巷小区二区6号楼2-1101室内房屋，系本案案外人赵秀英租赁给刘英平，而不是孟建伟租赁给的刘英平。孟建伟与刘瑞忠原系夫妻关系，刘瑞忠2010年7月10日私自携带夫妻两人开设的家具公司的客户53万元货款离家出走，导致孟建伟的生活陷入了困境。为偿还刘瑞忠带走的货款，孟建伟向案外人赵秀英借款215200元。因到期无法归还借款，2014年4月11日孟建伟与赵秀英达成了还款协议，孟建伟将夫妻两人所有的济南市槐荫区发祥巷小区二区6号楼2-1101室内房屋租赁给赵秀英，租赁期限20年，该租赁费折抵借款，上述事实经济南市市中区人民法院(2020)鲁0103民初3239号民事判决所认定。即使济南市槐荫区人民法院对孟建伟、刘瑞忠的离婚后财产进行分割，判定济南市槐荫区发祥巷小区二区6号楼2-1101室内房屋归刘瑞忠所有，但根据“买卖不破租赁原则”，刘瑞忠也无权要求租赁人进行腾房。综上，一审法院对本案事实认定不清，导致适用法律错误，故请求二审法院查清本案事实，撤销一审判决或者发回重审。另外补充如下，上诉状第2页2019年都应是2020年。一审法院没有查清刘英平租赁案涉房屋的事实，并且遗漏当事人应当追加赵秀英作为当事人参加诉讼。一审法院法官明显偏袒刘瑞忠，和刘瑞忠共同伪造证据，（2018）民初4854号案件中，刘瑞忠当庭承认拿着离婚证调取我的银行流水，7月31日判决之后法院又给刘瑞忠补开了调查令。关于电子送达，我到法院书记员让我签字，电子送达我不会，我也不会弄，书记员说找别人帮忙就行，导致我没有及时到庭举证和陈述。刘瑞忠辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院办理本案程序合法不存在影响当事人诉讼权利的情况。鉴定程序不占据一审审限，当事人住院也可以委托律师或者亲属代为出庭。三、济南市槐荫区人民法院于2019年7月30日作出的（2018）鲁0104民初4854号（以下简称4854号判决）民事判决书该判决书于2019年8月24日生效，因此刘瑞忠基于所有权请求孟建伟将涉案房屋腾空并交付于法有据。综上，请求法院驳回孟建伟的上诉请求并维持原判。刘英平陈述，一审法院判决事实不清，严重损害了刘英平的合法权益，请求二审法院查明事实，撤销一审错误判决，依法改判。涉案的位于济南市槐荫区发祥巷小区二区6号楼2-1101室的房屋是刘英平于2018年7月25日与赵秀英签订的租赁合同租赁的房屋。租赁合同约定，房屋租金为每月1000元，租期二十年。签订的租赁合同后刘英平就搬进该房居住，每年刘英平向赵秀英支付租金，并有赵秀英向刘英平出具的收到条。一审法院在明知该房由我实际租赁居住的情况下，直接判决让我腾房并支付房屋占有使用费及鉴定费，明显不公平，严重损害了刘英平的合法权益。该房是刘英平合法租赁，且刘英平一直在缴纳租赁费，现在反而再让我腾房并支付房屋占用费，那刘英平的损失谁来承担？一审法院判决明显不公平、不公正，请求二审法院查明事实，维护刘英平的合法权益，撤销一审错误判决，并依法改判。刘瑞忠向一审法院起诉请求：1.依法判令孟建伟、刘英平腾空位于济南市槐荫区发祥巷小区二区6号楼2-1101室房屋，返还；2.孟建伟、刘英平支付刘瑞忠自2018年8月8日起至房屋腾空之日止房屋占用期间的占用费（按每月1500元计算）；3.判令孟建伟、刘英平将破坏房门恢复原状并将占用期间的物业、水、电、煤气费全部结清；4.本案诉讼费由孟建伟、刘英平承担。后变更第二项诉讼请求为：请求依法判令孟建伟、刘英平支付刘瑞忠自2018年8月8日至房屋腾空之日止房屋占用期间的占用费31,900元；2020年5月13日起至房屋腾空之日止的占用费[以众合评（鉴）字（2020）第777号房地产估价报告的鉴定结果为依据，按照每天49.61元（31,900元÷643天）计算]。后增加诉讼请求为鉴定费9000元由孟建伟、刘英平承担。一审法院认定事实：孟建伟、刘英平未出庭陈述和质证，对刘瑞忠陈述及提交的济南市国土资源局（鲁2018）济南市不动产权第0135558号不动产权证书、一审法院（2018）鲁0104民初4854号民事判决书、一审法院判决生效证明、济南市公安局槐荫区分局五里沟派出所接处警登记表，一审法院予以采信。刘瑞忠与孟建伟原系夫妻关系，2014年11月18日经济南市历下区民政局协议离婚，离婚协议中载明：“无共同财产分割”。2018年8月8日，本案孟建伟以离婚后财产纠纷为由起诉要求分割双方婚后取得的位于济南市槐荫区发祥巷小区二区6号楼2-1101房产一套，经一审法院（2018）鲁0104民初4854号民事判决书判决，上述房屋归本案刘瑞忠所有。该判决已于2019年8月24日生效，判决后该房屋由孟建伟占有使用，后其又将该房屋出租给刘英平使用至今。现刘瑞忠起诉要求处理。一审法院认为，刘瑞忠、孟建伟、刘英平争议房屋坐落本市槐荫区发祥巷小区二区6号楼2-1101室，经一审法院判决归刘瑞忠所有，孟建伟占有使用并将该房出租刘英平，事实清楚，证据充分，刘瑞忠要求孟建伟、刘英平腾交房屋，合法有据，一审法院予以支持。刘瑞忠要求孟建伟、刘英平支付自2018年年8月8日至房屋腾空之日止房屋占用费31,900元。经刘瑞忠申请，并由山东众合土地房地产评估有限公司出具房地产估价报告，因双方（2018）鲁0104民初4854号民事判决书于2018年8月24日生效，自该判决生效后孟建伟、刘英平占有该房屋没有法律依据，故自2018年8月24日至2020年5月12日的房屋占用费为31,106元，符合法律规定，一审法院予以支持；其要求孟建伟、刘英平支付自2020年年5月13日起至房屋腾空之日止的占用费以上述评估报告为依据，按照每天49.61元计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。刘瑞忠要求孟建伟、刘英平将破坏房门恢复原状并将占用期间的物业、水、电、煤气费全部结清，未提交相关证据，不符合法院规定，一审法院予以支持。刘瑞忠要求支付鉴定费9000元，该项费用属实际产生的损失，一审法院予以支持。综上所述，刘瑞忠要求孟建伟、刘英平将坐落于济南市槐荫区发祥巷小区二区6号楼2-1101室房屋腾交刘瑞忠，支付刘瑞忠自2018年8月24日至2020年5月12日止的房屋占用费31,106元、2020年5月13日至房屋腾交之日止的占用费，每天按照49.61元计算；鉴定费9000元，符合法律规定，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第（四）、（六）项、《中华人民共和国物权法》第二十七条、第三十二条、第三十四条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条之规定，判决：一、孟建伟、刘英平于判决生效后三十日内将坐落本市槐荫区发祥巷小区二区6号楼2-1101室房屋腾交给刘瑞忠；二、孟建伟、刘英平与判决生效后10日内支付刘瑞忠自2018年8月24日起至2020年5月12日止的房屋占用费3106元；三、孟建伟、刘英平于上述期限内支付刘瑞忠自2020年5月13日起至腾交房屋之日止的房屋占用费（每日按49.61元计算）；四、孟建伟、刘英平于上述期限内支付刘瑞忠鉴定费9000元；五、驳回刘瑞忠其他诉讼请求。案件受理费1072元，减半收取536元，由孟建伟、刘英平负担。二审中，孟建伟提交（2020）鲁0103民初3239号民事判决书，以证明在该判决书中认定的事实是2011年5月25日孟建伟向赵秀英借款215200元，2014年4月11日赵秀英与孟建伟签订协议书，因孟建伟无法偿还借款，将案涉房屋租赁给赵秀英使用，租赁期限20年折抵债务，签订协议后该房屋由赵秀英管理使用。之后赵秀英将案涉房屋出租给本案的刘英平居住，并且房屋租金是由赵秀英收取。现在案涉房屋仍然是由刘英平租赁并居住，一审法院并没有查清案涉房屋租赁的事实，也没有追加赵秀英作为当事人参加诉讼。认定事实不清。刘瑞忠对该份判决书真实性无异议，对该文书已经生效无异议，但认为孟建伟与案外人赵秀英签订还款协议是以涉案房屋出租的方式抵债，双方签订的房屋租赁协议的基础法律关系仍为民间借贷，并非单纯的房屋租赁合同关系，因此并不适用买卖不破租赁的原则。本案是物权保护纠纷，和案外人基于民间借贷法律关系签订的以房租抵债的还款协议并非同一法律关系，因此该份证据与本案无关联。对上述证据的真实性本院予以确认。经审查，一审认定的事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，（2018）鲁0104民初4854号生效文书已确认涉案房产属刘瑞忠所有，因此一审法院判决涉案房产归还刘瑞忠符合法律规定。该确权不属于买卖，因此不适用“买卖不破租赁”的规则。刘英平并未对一审判决上诉，对其二审要求，本院维持一审判决。本案中鉴定报告系通过短信送达给孟建伟，孟建伟于2020年10月12日12:08:29查看。在孟建伟出院后一审法院于2020年12月8日再次进行开庭，孟建伟经合法传唤未到庭，一审法院已充分保障了孟建伟的诉讼权利。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十四条规定，鉴定时间、管辖异议不应计算在民事诉讼中的审限内。本案一审因刘瑞忠申请鉴定、孟建伟提出管辖异议而中止扣除审限，并无不当。本案一审由简易程序未变更未普通程序，并未影响案件正确裁判，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1072元，由上诉人孟建伟负担。本判决为终审判决。审判员  赵雯二〇二一年四月十四日书记员  韩雪