湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终581号上诉人（原审被告）：雷燕飞，男，1972年10月15日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。委托诉讼代理人：李斌，湖南嘉明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷裕文，男，1957年8月17日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：欧阳海艳（系雷裕文妻子），住湖南省长沙市岳麓区。原审被告：李建飞，男，1972年10月20日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。原审被告：湖南金康建设集团有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区冲口路郴高雅苑7栋2楼。法定代表人：李建珍，该公司董事长。以上两原审被告共同委托诉讼代理人：雷燕飞，男，住湖南省嘉禾县。原审第三人：顾德林，男，1970年10月1日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。上诉人雷燕飞因与被上诉人雷裕文、原审被告湖南金康建设集团有限公司（以下简称金康公司）、李建飞及原审第三人顾德林承揽合同纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院（2020）湘1025民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。雷燕飞上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、本案一审将建设工程合同纠纷定性为承揽合同纠纷错误。二、本案一审追加顾德林为第三人，但漏列罗满华为第三人属于程序违法。三、一审少计算了上诉人支付给被上诉人的工程款50,000元，上诉人实际支付被上诉人324万元，而不是一审的319万元。四、上诉人支付给顾德林等人的款项应该视同支付给被上诉人的工程款。五、上诉人已经不欠被上诉人的工程款。六、一审判决要求李建飞及金康公司承担连带清偿责任缺乏法定理由及法律依据。雷裕文辩称，请求支持答辩人一审的诉讼请求。金康公司、李建飞、顾德林未向本院陈述意见。雷裕文向一审法院起诉请求：1、判决雷燕飞和雷裕文就嘉禾县国税局宿舍楼建筑工程劳动承包合同结算；2、判决雷燕飞、金康公司、李建飞支付欠雷裕文的工程劳务费1,314,069元；3、判决雷燕飞、金康公司、李建飞以1,314,069元为本金按年利率6%向雷裕文支付资金占用费567,677元（从2013年1月1日起至2018年12月31日止，以后另外计算）；4、本案诉讼费用由雷燕飞、金康公司、李建飞承担。一审法院认定事实：2010年9月26日，嘉禾县国家税务局合伙建房委员会（甲方）与资兴市第一建筑安装有限公司（后更名为湖南金康建设集团有限公司）（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，主要内容为：工程的名称为嘉禾县国家税务局合伙建房委员会宿舍工程。建筑面积及层数：14+1（架空层），约26000平方米。合同价款：承包范围内合同包干价位971元/㎡，工程完工后按实际建筑面积计算，甲方代表雷丰林等与乙方代表李建飞等在合同上签了字，并加盖了甲、乙双方单位公章。2010年9月16日，雷燕飞与雷裕文签订《嘉禾县国家税务局宿舍楼包工合同书》，约定将嘉禾县国家税务局宿舍楼建筑工程的劳务承包给雷裕文施工，承包范围包括：1、除已开挖的桩以外的施工图示设计主体，一次装饰工程的所有施工项目（不含土石方开挖、回填工程和水电安装、所有防水工程、避雷、扶手栏杆、外墙钢挂大理石、室内涂料、预制构建、门、窗安装、窗外百叶窗、钢结构及所有外内铁艺、铁件安装和刷漆、消防等项目）；2、楼、地面工程中的砼垫层，室内抹灰，外墙保温只做西面墙（含楼梯间水泥砂浆地面和砂浆踢脚线），电梯前室门瓷砖、三栋楼的门口及周围的管沟及散水沟、室外瓷砖工程（不含消耗材料）；3、砖体、砼的养护；4、地面、楼面及主体内垃圾的清理，但不包括外运（做到工完场清）。工程按建筑面积259元/㎡的价格结付工程款；所有工程完工后，付清工程总款的90%，验收合格后付98%，质保金2%一年内付清。2010年10月7日，雷裕文与顾德林签订《嘉禾县国家税务局宿舍楼包工合同书》，雷裕文将上述工程以225元/㎡的价格转包给顾德林施工。现工程已完工并交付使用。经郴州华建工程造价事务所有限公司嘉禾分公司测算，嘉禾县国家税务局宿舍楼建筑工程面积为36255.76㎡。工程施工期间，雷裕文支付了3,141,000元工程款给顾德林；雷燕飞一共支付了9,050,958元工程款，其中支付给雷裕文3,190,000元，支付给顾德林等人5,860,958元。工程完工后，雷燕飞与雷裕文一直未就工程款进行结算。一审法院认为，本案应为承揽合同纠纷。建设工程施工包括建筑和安装两个方面的活动，建筑是指对工程进行营造的行为,安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。雷裕文与雷燕飞签订的《嘉禾县国家税务局宿舍楼包工合同书》，约定工程施工范围主要为房屋的装饰、垃圾清理等活动，不包括房屋的建筑及与其配套的线路、管道、设备等设施的安装活动，该合同不符合建设工程施工合同的构成要件。合同约定由雷裕文完成相关工程的施工，雷燕飞按一定标准支付报酬，符合承揽合同的构成要件。因此，本案案由应定为承揽合同纠纷，立案时将案由定为建设工程合同纠纷系案由选择错误，现予以纠正。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。雷裕文与雷燕飞签订承揽合同，系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，双方均应按合同约定履行各自的义务。雷裕文应当按照约定完成工程施工，雷燕飞应当按照约定的期限支付报酬。按照合同约定，雷燕飞应当向雷裕文支付工程款的总额为9,390,241.84元（36255.76㎡×259元/㎡），已经支付3,190,000元；雷裕文应当向顾德林支付的工程款总额为8,157,546元（36255.76㎡×225元/㎡），已经支付3,141,000元。根据合同相对性原则，雷燕飞本还需支付6,200,241.84元（9,390,241.84元﹣3,190,000元）工程给款雷裕文，雷裕文则需支付5,016,546元（8,157,546元-3,141,000元）工程款给顾德林。为减少当事人诉累，对雷燕飞直接支付5,860,958元工程款给顾德林的行为，在雷裕文需支付给顾德林工程款5,016,546元的范围内认定为雷燕飞代雷裕文向顾德林支付工程款，即雷燕飞已经向雷裕文支付工程款8,206,546元（3,190,000元﹢5,016,546元），还需支付1,183,695.84元（9,390,241.84元-8,206,546元）。雷燕飞多支付给顾德林的工程款，双方可另行处理。雷燕飞迟延支付工程款，雷裕文可以要求其承担赔偿损失等违约责任。但是合同未就工程完工后迟延付款的违约责任作出约定，雷裕文亦未就其所受损失提供证据证明，因此，对雷裕文要求雷燕飞按年利率6%支付资金占用费的诉讼请求不予支持。金康公司、李建飞系嘉禾县国税局职工宿舍承包人，而将该宿舍楼的附属工程发包给雷裕文，所欠付的工程款金康公司、李建飞应承担责任。为此，对雷裕文要求金康公司、李建飞承担连带付款责任的诉讼请求予以支持。承揽人可以将其承揽的主要工作交由第三人完成，定作人不同意的，可以解除合同。雷裕文将其从雷燕飞处承包的工程转包给顾德林，直至工程完工，雷燕飞均未提出解除合同，且其在施工期间向顾德林支付工程款，应认定为以行为表示同意雷裕文将工程转包给顾德林。因此，雷裕文将工程转包给顾德林施工，不违反法律规定，雷燕飞认为雷裕文不是工程的实际施工人，不具备诉讼主体资格的答辩意见，不予采纳。雷燕飞认为工期延迟以及工程质量不合格，雷裕文应承担相应的违约责任及赔偿维修费用，但未在本案中提起反诉，不予处理，其可就该部分主张另行起诉。综上所述，对雷裕文要求雷燕飞支付工程款1,314,069元的诉讼请求，对其中1,183,695.84元部分予以支持；对雷裕文的其他诉讼请求不予支持。雷裕文要求雷燕飞支付工程款，实质就是要求雷燕飞与其就嘉禾县国家税务局宿舍楼建筑工程承包合同进行结算，因此雷裕文的第一项、第二项诉讼请求属于重复主张，就第一项诉讼请求不再单独裁判。金康公司、李建飞经传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、限被告雷燕飞于本判决生效之日起向原告雷裕文支付工程款1,183,695.84元，被告湖南金康建设集团有限公司、李建飞承担连带清偿责任；二、驳回原告雷裕文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,627元，由原告雷裕文负担1174元，由被告雷燕飞负担15,453元。”二审中，雷燕飞提交了两份新证据：一、国税局宿舍楼工程劳务工程支付清单，拟证明少计算了雷燕飞支付的工程款50,000元（2011年7月23日雷裕文领取）；二、领款凭条，拟证明2011年7月23日雷裕文从雷燕飞处领取工程款50,000元。雷裕文对上述证据的真实性不予认可。本院认证认为，支付清单中没有计算2011年7月23日的领款，而雷燕飞提供的当日的领款凭条有雷裕文签名，雷裕文无相反证据否认该领款凭条的真实性，故本院对该证据予以采信。本院二审查明：一、关于合同签订的事实：2010年9月26日，嘉禾县国家税务局合伙建房委员会（甲方）与资兴市第一建筑安装有限公司（后更名为湖南金康建设集团有限公司）（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，主要内容为：工程的名称为嘉禾县国家税务局合伙建房委员会宿舍工程。建筑面积及层数：14+1（架空层），约26000平方米。合同价款：承包范围内合同包干价位971元/㎡，工程完工后按实际建筑面积计算，甲方代表雷丰林等与乙方代表李建飞等在合同上签了字，并加盖了甲、乙双方单位公章。2010年9月16日，雷燕飞与雷裕文签订《嘉禾县国家税务局宿舍楼包工合同书》，约定将嘉禾县国家税务局宿舍楼建筑工程的劳务承包给雷裕文施工，承包范围包括：1、除已开挖的桩以外的施工图示设计主体，一次装饰工程的所有施工项目（不含土石方开挖、回填工程和水电安装、所有防水工程、避雷、扶手栏杆、外墙钢挂大理石、室内涂料、预制构建、门、窗安装、窗外百叶窗、钢结构及所有外内铁艺、铁件安装和刷漆、消防等项目）；2、楼、地面工程中的砼垫层，室内抹灰，外墙保温只做西面墙（含楼梯间水泥砂浆地面和砂浆踢脚线），电梯前室门瓷砖、三栋楼的门口及周围的管沟及散水沟、室外瓷砖工程（不含消耗材料）；3、砖体、砼的养护；4、地面、楼面及主体内垃圾的清理，但不包括外运（做到工完场清）。工程按建筑面积259元/㎡的价格结付工程款；所有工程完工后，付清工程总款的90%，验收合格后付98%，质保金2%一年内付清。2010年10月7日，雷裕文与顾德林签订《嘉禾县国家税务局宿舍楼包工合同书》，雷裕文将上述工程以225元/m2的价格转包给顾德林施工。现工程已完工并交付使用。经郴州华建工程造价事务所有限公司嘉禾分公司测算，嘉禾县国家税务局宿舍楼建筑工程面积为36255.76m2。二、关于已领款事实：工程施工期间：2011年7月23日雷裕文从雷燕飞处领取工程款50,000元，加上一审查实的319万元，雷裕文共从雷燕飞处领取工程款324万元。顾德林从雷燕飞处领取工程款561.3万元。三、关于顾德林领款权限的事实：1.湖南省临武县人民法院第一次审理本案（2019）湘1025民初1426号庭审中，雷裕文特别授权代理人在质证时陈述：“对邓春和的领款有异议，罗满华的领款我们也不认可，当时双方说好了只能有顾德林去领取工程款……对于被告提交的顾德林领款单要提交已付款凭证，否则不予认可。”2.雷裕文对该案上诉时，在上诉状中称：“上诉人领取的工程款分二部分：一部分是上诉人直接领取的工程款……另一部分是工程后期上诉人指定民工队顾德林领取的民工工资。”3.湖南省临武县人民法院第二次审理本案（2020）湘1025民初322号庭审中，雷裕文方坚持原来的质证意见。4.本案二审中，雷裕文妻子以特别授权代理人身份出庭陈述：“罗满华、顾德林和我丈夫是合伙的，雷裕文一直没有退出来”、“我们知道（雷燕飞付款给顾德林），也向对方提出了异议，但是对方没有同意”、“（诉状中所称雷燕飞先后支付约820万元）包括了支付给顾德林和罗满华的，但是不包括廖石星的”、“雷燕飞支付给顾德林的钱没有经过我方同意，我方不认可。”本院认为，雷燕飞上诉称本案应为建设工程合同纠纷，但建设工程合同亦属承揽合同，且案涉合同的内容为装饰、垃圾清理等活动，一审将本案定性为承揽合同纠纷并无不当。本案二审的争议焦点是：雷燕飞支付给顾德林等人的款项是否应视为雷燕飞已付工程款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。本案中，雷裕文特别授权代理人在一审法院两次审理中均陈述，顾德林有权领取工程款，雷裕文上诉时亦认可了该事实。现雷裕文方二审陈述不一，欲推翻之前的自认，但没有提供相应证据。结合雷裕文诉状自认已付款约820万元包括顾德林已领取款项，以及顾德林实际施工的事实，雷燕飞关于顾德林有领款权限的主张更符合证据规则，本院对该主张予以支持。因此，雷燕飞向顾德林付款符合双方约定，该部分款项应视为雷燕飞已支付款项。经查，雷燕飞应当向雷裕文支付9,390,241.84元（36255.76m2×259元/m2），雷裕文共从雷燕飞处领取工程款324万元（319＋5万元），顾德林从雷燕飞处领取工程款561.3万元。雷燕飞实际还应支付给雷裕文工程款537,241.84元（9,390,241.84元－324万元－561.3万元）。至于雷燕飞支付给案外人的款项，因雷裕文不予认可，雷燕飞亦未提交证据证实已经得到雷裕文的授权同意，本院不予认定为已支付给雷裕文的款项。另，雷燕飞上诉称本案遗漏当事人罗满华。因本案要解决的是雷燕飞与雷裕文之间的合同纠纷，而罗满华不是案涉合同当事人，罗满华与雷裕文之间的关系不影响本案纠纷的审理，罗满华不属于必要共同诉讼参与人。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于雷燕飞提出的李建飞及金康公司不应承担连带清偿责任的上诉请求，因李建飞及金康公司两方未提起上诉，本院对该上诉请求不予审理。综上所述，雷燕飞的上诉请求部分成立；一审判决部分事实认定不清，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，判决如下：一、撤销湖南省临武县人民法院（2020）湘1025民初322号民事判决；二、限上诉人雷燕飞于本判决生效之日起向被上诉人雷裕文支付工程款537,241.84元，原审被告湖南金康建设集团有限公司、李建飞承担连带清偿责任；三、驳回被上诉人雷裕文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16,627元，由雷裕文负担11,880元，由雷燕飞、湖南金康建设集团有限公司、李建飞负担4747元。二审案件受理费15,453元，由雷裕文负担11,040元，由雷燕飞、湖南金康建设集团有限公司、李建飞负担4413元。本判决为终审判决。审判长  许斌海审判员  张九香审判员  廖 军二〇二一年四月九日法官助理龙旭力书记员谷琼附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。