江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终622号上诉人（原审原告、反诉被告）：周万龙，男，1963年5月13日生，住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：陈永良，北京大成（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨楣，北京大成（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州工业园区舜园建筑有限公司，住所地苏州工业园区娄葑镇通园路58号。法定代表人：陈全民，总经理。被上诉人（原审被告）：南通市元泰置业有限公司，住所地如皋市九华镇九华居委会33组（锦绣路8号）法定代表人：邹俊利，执行董事。委托诉讼代理人：祁春华，如皋市高新区法律服务所法律工作者。上诉人周万龙因与被上诉人苏州工业园区舜园建筑有限公司（以下简称舜园公司）、南通市元泰置业有限公司（以下简称元泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初8606号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周万龙上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：一审认定舜园公司向周万龙或代周万龙支付合计15184547.5元认定错误；一审认定周万龙应向舜园公司支付管理费错误；一审认定元泰公司不需要在欠付工程款的范围内承担连带责任错误。周万龙向一审法院起诉请求：1.判令被告舜园公司支付原告工程款4120000元，逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算到实际给付之日止；2.被告元泰公司就被告舜园公司的付款义务在未付款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告周万龙于2018年11月13日变更第一项诉讼请求为：判令被告舜园公司支付原告工程款7990436.33元，利息自2013年10月1日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。原告周万龙于2019年3月26日变更第一项、第二项诉讼请求为：1.判令被告舜园公司支付原告工程款6085457.33元（固定价4300000元、增量部分1785457.33元），逾期付款利息暂计算为672000元（自2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日）；2.被告元泰公司就被告舜园公司的上述4300000元及利息的付款义务（不包含增量工程价款1785457.33元部分）在未付款范围内承担连带责任。鉴定结论作出后，原告于2020年8月4日变更诉讼请求如下：1.判令被告一支付原告工程款人民币4491821.09元，逾期付款利息暂计10万元。实际利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2013年10月1日开始计算至实际支付之日止。2.判令被告二就被告一的上述付款义务在未付款的范围内承担连带责任。3.由被告承担本案的诉讼费用。该金额是由合同总价款1830万元，加上鉴定书确定的增量部分191821.09元，得到18491821.09元，再减去暂计收款1400万元，得到本案的诉讼请求即4491821.09元。舜园公司向一审法院反诉请求：要求反诉被告周万龙开具工程款发票1386万元（税率按照5%，税金为693000元）。一审法院认定事实：2011年10月24日，元泰公司与舜园公司签订《建设工程施工合同》一份，由元泰公司将九华镇锦绣新村濠园1-8#楼工程发包给舜园公司施工，约定：开工日期2011年11月1日，竣工日期2012年9月15日；合同价款采用固定价格合同方式确定，金额为21120000元，同时对风险范围以外合同价款调整方法进行了约定。竣工结算约定：根据签证调整合同价，调增或调减部分仍按照投标报价时标底与投标报价的优惠幅度进行下浮。2011年11月8日，舜园公司作为甲方，九华镇锦绣新村濠园1-8#楼作为乙方，周万龙作为施工项目部责任人，签订《工程项目成本考核协议书》一份，约定：根据甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中所规定的内容、条款，乙方承建《建设工程施工合同》中所签订的承包内容及有关项目，并遵守公司工程承包细则（附后），特签订本合同。一、工程概况：…工程名称：九华镇锦绣新村濠园1-8#楼（土建）…合同价款：1830万。二、承包方式：1、项目部、项目经理承包制2、项目核算：成本考核、自负盈亏。三、结算方式乙方应上缴甲方的管理费（含营业税）按本工程总造价的11%计算。同时，双方在《工程项目成本考核书附件细则》（以下简称《附件细则》）中约定：“…六、承包方式：包工包料七、工程造价：暂按合同价1830万元，最终按决算审计后结算。八、材料供应：整个工地材料由乙方统一采购至工地，…九、工程付款：建设单位支付的工程款必须进入公司账户，并按合同付款条款及根据建设单位的进账款扣除施工管理费及各项费用后下拨给乙方使用，专款专用，工程垫资由乙方自行负责解决；…”。合同签订后，周万龙按约施工，案涉工程于2013年9月20日完成竣工验收，立具单位工程竣工验收证明书。竣工验收证明书中，施工单位技术负责人签名：高盘根，法人代表：高平。工程竣工后，原告提交了舜园公司向元泰公司报送工程决算汇总表，载明“1、合同价21120000元2、如皋九华镇锦绣新村濠园1-8#楼增减工程量1785457.33元3、如皋九华镇锦绣新村濠园1-8#楼安装增减工程量20094.17元”。舜园公司认为：这是过程性的对账资料，不是双方对结算价的确认，因为我方与元泰公司之间的结算尚未完成，根据我方与原告之间的约定，最终按决算审计后结算，所以我方认为与原告之间的结算及付款条件尚未成就。元泰公司对舜园公司提交的工程决算价未予认可。舜园公司提交了12份案涉项目部与采购材料商签订的合同，用以证明周万龙是舜园公司项目管理人员。会议纪要一份，证明周万龙已不在项目上，也未在会议纪要签到表上签字，签字是由公司法人代表高平参加。原告质证认为：未提交原件，对真实性不予认可。即便合同是真实的，可以更进一步证明原告为案涉工程实际施工人。原告作为实际施工人对外签订的合同，与双方之间分包协议中约定的甲方（元泰公司）工程款项支付至舜园公司，由舜园公司根据原告签订材料商的合同，并由原告签字确认后，由舜园公司支付相应的材料款是一致。对于会议纪要，是工地上的例会，我是在现场的，后来有突发情况，我就没有签字。如果我不参加，不会把我的名字列入进去。周万龙曾于2018年4月20日诉至一审法院，要求舜园公司给付工程欠款，元泰公司在未付工程款范围内承担连带责任。一审法院于2019年5月20日作出(2018)苏0682民初4194号民事判决书，驳回周万龙的诉讼请求。周万龙不服一审判决，上诉至南通市中级人民法院，南通市中级人民法院裁定发回重审。一审法院于2019年9月23日重新立案。审理中，被告舜园公司提起反诉，要求周万龙承担开票义务。周万龙申请诉讼保全，一审法院已裁定采取保全措施。周万龙在原审中申请对案涉工程土建部分工程造价进行鉴定，经一审法院委托，南通市精华建设工程造价咨询有限公司承担本次鉴定工作。该公司于2019年3月27日向一审法院送达司法鉴定终止函，载明“我司于2019年1月18日收到贵单位发出的（2019）苏0682法鉴委字第00020号司法鉴定委托书及有关资料后，便安排人员开始进行了资料查看、整理，并先后于2019年1月19日发出补充资料的函、2019年3月19日发出鉴定费函。至今未收到补充资料及鉴定费。我司现终止此案造价的鉴定工作，并退还相关资料”。本案重审中，周万龙再次申请对增加的工程量进行鉴定，舜园公司申请对减少的工程量进行鉴定。一审法院委托江苏爱德信工程项目管理有限公司于2020年7月10日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：（一）九华镇锦绣新村濠园1-8#楼土建工程量增减已认定造价191821.09元。（二）待定工程造价共三项：1、原被告双方对1-8号楼甲、乙、丙防火门共计294.32平方米的施工单位有争议。该部分工程造价-121207.12元列入待定造价中（被告主张扣除项目）；2、原被告双方对1-6号楼车库木门共计42.84平方米是否施工有争议，由于车库木门位于户内，现场未能勘验，该部分工程造价-18965.81元，列入待定工程造价中（被告主张扣除项目）；3、原、被告双方对1-6号楼屋面干铺油毡防潮层共计1383.12平方米是否施工有争议，屋面干铺油毡防潮层属隐蔽项目，现场未能勘验，该部分工程造价-5427.94元列入待定工程造价中（被告主张扣除项目）。（三）无法鉴定工程量及工程造价，明细见下表，该部分的分部分项工程费分别按原被告主张的金额列示，合计174308.98元。相关说明：1、水电费未扣除；2、已认定工程造价中涉及的甲供材已扣除；3、鉴定造价已下浮，根据施工合同第31条约定，下浮比例按合同价2112万元与2282.501203万元的投标报价的比例下浮7.47%。周万龙发表质证意见：三性没有异议，增量的部分为191821.09元。我方认可对于待定的工程造价及无法鉴定的工程量和工程造价，我方不认可扣减我方的部分，请法院依法认定。舜园公司质证认为：真实性合法性无异议，对待定工程款进行依法判决。元泰公司质证认为：对增加的工程量不认可，我公司之前委托机构进行审计，审计结果为舜园公司在合同内应当扣减368642.91元。周万龙预交鉴定费50000元，舜园公司预交鉴定费8000元。舜园公司提交了“工程结算单”一份，用以证明舜园公司已与周万龙结算，系2016年5月17日由倪金泉与周万龙对九华濠园新村1-8号楼进行的项目内部核算决算，由高盘根签署：上述结算单已结清，如果甲方有补贴给公司的话，公司按原签订的项目经理协议各自分摊。舜园公司仅提供了复印件。原告质证认为：2016年5月17日我在昆山工地上干活，舜园公司把我强押到公司，还打了我，逼我签了多份借款协议及这份结账单，这份结账单是不真实的。该份结算单是原审被告舜园公司的代理人娄培贞律师经手的，在2016年5月17日形成的多笔借款协议以及包含工程结算单都是同一天形成的。在虎丘法院（2017）苏0505民初1368号判决书中对该日形成的多笔借款协议均没有认定。娄培贞律师在本案中并没有提交该份证据，他是清楚的，该份证据是虚假的，有可能产生虚假诉讼。在2019年10月28日听证笔录第六页，舜园公司的代理人明确：我方认为这是过程性对账资料，不是双方对之前价格的确认，因为我方与元泰公司之间的结算尚未完成。根据我方与原告之间的约定，需最终审计后结算，所以我方认为与原告之间的结算及付款条件尚未成就。从该份陈述可以看出舜园公司一直认为与原告之间没有进行结算，同时也否定这份对账单的真实性，达不到其证明目的。元泰公司提交了2016年1月10日的工作联系单，证明经委托第三方审计结果为-368642.91元，已经多付给舜园公司1588673.01元。2018年3月28日的工作联系单，证明舜园公司的施工质量不符合要求，未履行维修义务。舜园公司质证认为：对该证据不予认可。2018年3月28日的工作联系单，我公司专门派人去维修。不存在没有履行维修义务的情况。2016年的工作联系单，因为没有签收到。周万龙质证认为：对该两份证据的三性均不认可，首先没有原件，其次该两份证据均为元泰公司单方制作，不能反映真实情况。关于已付款，舜园公司在2018年9月28日提交了一份汇总表及支付明细等证据，主张已付款金额为15384747.5元。原告认可实际支付金额为15384747.5-3152497.5＝12232250元。一审法院组织双方进行听证，逐项核对发表意见。高盘根参与听证。具体如下：1、周万龙主张：钱琦付款20万元不认可，被告制作的证据并不是银行转账流水凭证，而是一张银行承兑汇票，该汇票也没有原告的签字确认，无法证明与本案的关联性。且这笔付款的流程不符合双方一直以来的付款习惯，一般在付款时都需要填写用款申请单。舜园公司认为：钱琦是与原告签订混凝土的供应商，在原告离开工地找不到原告的情况下，公司代为支付，有付款凭证。备用金和材料款是从公司预付，银行承兑汇票与银行本票一致。高盘根发表意见：向钱琪付款肯定是为九华工地。2、周万龙主张：2012年4月份备用金、材料款56万元，原告认可16万元，另有40万元原告不认可，因为没有付款凭证。2018年10月15日听证时已提出，被告后来也没有提交证据。舜园公司认为：备用金40万元，在证据21-26页。3、周万龙主张：原听证时第七组证据，认可金额为195.23万元，不认可61万元，三张分别为1万元、50万元、10万元的存根不予认可。认可三份存根上由周万龙本人签字，但与本案没有关联。4、周万龙主张：原听证时第八组证据，认可金额为367.49万元，第132页借条中的174万元，其中20万元原告不认可。盛小荣不是案涉工程的施工人，与本案无关联性。高盘根意见：原告欠另外工地的钱付不出民工工资，后来就向舜园公司借的钱来付工资的。其中一部分是用在九华工地，另一部分是用在思源特工地，都是周万龙从我公司借过去付款的，周万龙总共借了公司174万元，至于其用在哪里，我具体不清楚，我只清楚思源特工地也是原告做的，无论原告是用在哪个工地，盛小荣是帮原告施工的，所以领款的最终是盛小荣。思源特工程结算时没有将该20万元结算在内，盛小荣起诉了原告，已经有了调解书。舜园公司意见：周万龙总借款174万元是事实，不管他支付九华工程或其他的工程，我方不清楚，周万龙同意将涉案工程款中的20万元借支用于他自己另外施工的思源特项目。5、周万龙主张：原听证时第十五组证据，在199页-202页，我的工程已经结束了，这是后补的工程，与我无关。舜园公司意见：由于当时周万龙欠钱经常不在工地，公司派倪金泉、金国明、陈卫东现场代其支付、验收等费用。高盘根意见：我在上面有审批意见。6、周万龙主张：原听证时第十八组证据，在第211页、212页，73.7万元都没有原告签字。如果被告主张以上付款系本工程的付款，应提供原始凭据，如合同等，以达到与支付金额相一致，没有超付或应当支付的依据。这里有的人已经付过钱了，公司又在向他们付钱，我不认可。高盘根意见：工商银行对账单中影印部分的这些人都是九华工地上的工人及材料供应商，原告应当都认识。都是2015年付的，当时找不到原告。工程结束是在2012年，工地上专门有一份单子，单子上写明了欠哪些人多少钱，是嵇友平签字的，嵇友平是原告的管理人员。周万龙认为：嵇友平是我的现场施工管理人员，但我没有委托其帮我结账，他结账时也没有和我说过欠谁多少钱，我不认可嵇友平的相关结算。高盘根：我公司是根据现场结算单作为付款依据的，提交2013年5月31日九华工程汇总表，上面有周万龙的签字。7、周万龙主张：原听证时第十九组证据，在第213页，银行卡取款业务回单的真实性予以认可，但与本案没有关联性，是原告与高盘根个人之间的往来（借款）。高盘根意见：和原告之间的往来有时候是以公司的名义，有时候是以我个人的名义，但这一笔是否在与我的个人往来中计算过，需要核实一下。但从我的记忆中，这一笔应该不是个人之间的往来。记账时用的是原件。舜园公司：我方可以把计在账本中的原件提交给法庭核实。8、周万龙主张：原听证时第二十组证据，在第214-217页，舜园公司提供的供货合同，并不是结算款项的证据，不能证明这笔付款是应当支付本工程款项。高盘根：214页借条上写的清楚，上述款项付南通工程欠砖款（陈德泉）。舜园公司：提交供货合同，是周万龙与陈德泉签字的。周万龙：是我签的。9、周万龙主张：原听证时第二十一组证据，在第218、219页，邹海兵以房抵款10万元，该部分原告不知情，不清楚房产证是否办到对方的名下。高盘根：邹海兵是九华工地上做不锈钢扶手，我方提供不锈钢扶手楼梯制作安装合同，合同上有周万龙、嵇友平的签字，还有邹海兵的签字，是以房抵款的10万元。舜园公司：邹海兵的债权已经实现了，不可能再主张权利了。10、周万龙主张：原听证时第二十二组证据，在第220-234页，对真实性无法确认，即使付款是真实的，也是被告的自行行为，与原告无关，原告从未确认过以上付款。舜园公司：戴春华是黄沙供应商，提供黄沙供货合同。周万龙：合同是我签的，就是戴春华把我关在宾馆里的，我当时已经付了20万元给戴春华，我是现金付的。我和戴春华没有结算过。舜园公司：我公司就是按照汇总表来付款的，我方也不清楚原告已经付了20万元。舜园公司提交了公司“2017年2月5日后支付明细表”，系案外人起诉舜元公司，由如皋法院审理，舜园公司支付的款项。具体如下：1、代宇翔的调解书（2019）苏0682民初2378号、付款凭证，证明已经付款71800元（交通银行）。2、李世标的调解书（2019）苏0682民初10223号，交通银行电子回单，证明我公司已向李世标支付18000元，李世标也向我公司开具了相应的发票，诉讼费185元，已现金支付给李世标。3、瓦工班：朱志勇调解书（2016）苏0682民初2017号，总付款218000元，我公司付了13.8万元，账上没钱了，由元泰公司给的；如皋市顺利建筑工程机械租赁站（刘培来）调解书（2018）苏0682民初10153号，确认租赁费为220000元，违约金7万元，该案舜园公司、周万龙均为被告，确认付款26.5万元加利息诉讼费；涂料：陈真，确认给了65000元（不是法院处理的）。周万龙发表质证意见如下：1、对调解书的真实性认可，交通银行电子回单看不清楚，从调解书的内容看，不能证明与本案有关联，钢筋是甲供材料，不存在材料款，实际上发生的只有人工费，按照面积计算人工费也只有48000元。2、真实性认可，但与本案没有关联。李世标是水电部分工程所发生的款项，与土建无关。3、这三人我认识，应该欠他们的钱，欠多少不清楚，因为没有结过账。高盘根意见：1、代宇翔我是后来知道的，该工程是包给原告做的，都是原告与这些人签的合同，后来出了事情，他们找不到原告，才到我公司来要钱，我公司只能付钱。2、李世标是做落水管，属于土建的部分，不是水电。元泰公司主张为案涉工程垫付款项，提交了如下证据：如皋市人民法院的和解协议，申请人刘朝高（木工）、刘国全（土方）、朱志勇（瓦工），于2018年4月与元泰公司达成和解协议；元泰公司向如皋市人民法院缴纳诉讼费收据三份，金额分别为772元、112元、1374元；建设银行电子回执6份，金额分别为60000元、0.8元、40000元、0.8元、10000元、1元。根据和解协议，元泰公司支付了三申请人共11万元。因为三申请人曾经起诉舜园公司和元泰公司，元泰公司承担连带责任。原告质证认为：原告作为实际施工人没有参与，且不是法院判决认定，是被告单方面与当事人达成和解协议，不予认可。但这3人是工地上的人。舜园公司质证认为：当时通知了原告，他不出现，公司账目被冻结了，委托元泰公司进行支付，这3笔是本案所涉工程的款项。关于利息，周万龙认为，所涉工程竣工验收合格是2013年9月20日，并认为从竣工验收合格就应当支付工程款，主张利息从2013年10月1日起算。舜园公司认为：对该主张不认可，工程竣工验收不等于马上付工程款，应当按照建设单位支付工程款后才支付到项目上。原告只是工地负责人，无权要求支付利息。元泰公司认为：对该请求不认可，原告与舜园公司之间的转包关系非法，两被告之间未结算，双方之间未形成债权债务关系。周万龙主张其与舜园公司之间是分包关系，两被告之间的合同总价是2112万元，工程内容是锦绣新村豪园1-8号楼，在签订了案涉合同之后，被告一将本案的土建工程分包给周万龙。工程项目成本考核协议书和实施细则附件，其中土建分包给周万龙的金额是1830万元。被告一后又将案涉1-8号楼的水电部分分包给张洪元，金额是282万元，两者相加就是本案的总工程款2112万元。舜园公司主张：原告系工程项目管理人员，公司有内部项目考核，况且原告没多久即离开工地找不到人。元泰公司主张：原告是工地的现场管理人员，不是实际施工人，根据原告之前提供的会议纪要显示，原告系工地的现场管理人员。以上事实，有当事人陈述，原、被告提交的相关证据在卷佐证。一审法院认为：一、原告周万龙系案涉工程土建部分的实际施工人。建设工程内部承包是指建筑企业作为承包人承接工程后，将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设的行为。本案中，舜园公司承接元泰公司九华镇锦绣新村豪园1-8号楼工程后，将土建部分施工分包给周万龙。被告舜园公司与周万龙之前虽然形式上签订的是《工程项目成本考核协议书》，但从协议内容及工程实际施工过程可以看出：第一，周万龙并非被告舜园公司员工，被告代理人陈述“在舜园公司承接涉案工程后，周万龙主动向公司提出要求承包该工程，被告看在与原告多年交情及合作的基础上，才将涉案工程交由原告施工”，舜园公司在答辩中亦两次表述原告为实际施工人；第二，协议约定舜园公司向周万龙收取管理费，将工程施工交由周万龙完成，舜园公司不参与施工，对所需的人、财、物等均由周万龙完成，舜园公司根据周万龙申请（或事后确认）代为支付给劳务承包人或材料供应商工程款；第三，原告周万龙对案涉工程的土建工程实际投入了资金、人力和物力等，案涉工程最终盈亏由周万龙承担，附件细则约定：工程垫资由乙方自行负责解决，符合分包的特征。舜园公司虽提交了与材料商的合同及会议纪要等证据，用以证明周万龙不是实际施工人并早已离开工地，但与材料商签订的合同中均有周万龙签字并加盖项目部公章，可见购买材料由周万龙完成，会议纪要中有周万龙的名字，不能以未签字即否认其实际施工人的身份，对其所辩不予支持。综上，应当认定原告周万龙为案涉工程实际施工人。二、案涉工程舜园公司应付款如何认定？从元泰公司与舜园公司签订的合同看，明确约定案涉工程款为固定总价，这是后来分包合同定价的依据。原告与舜园公司在《工程项目成本考核协议书》约定合同价款为1830万元，与大合同一致。周万龙与舜园公司结算应当以此为依据，如果重新鉴定工程造价，会产生一个新的价格，无论是超出还是低于固定价，都不应突破固定价，且重新鉴定会增加鉴定费用，鉴定结果又不能使用。从舜园公司向元泰公司报送的价格看，对固定价没有改变，仅对增加工程量报送了价格。《附件细则》中对工程造价作出的补充约定“暂按合同价1830万，最终按决算审计后结算”，该约定表述的不是对固定价调整，而是对增减部分审计。故本案无需对全部土建造价进行鉴定，对固定价无需鉴定，仅需对增减部分进行鉴定。关于原告提出的舜园公司报送给元泰公司的增加工程量部分，未得到元泰公司确认，不能作为定案依据，故本案中委托鉴定是审理所需。周万龙申请对增加工程量进行鉴定，舜园公司申请对减少工程量进行鉴定，一审法院委托具备鉴定资质的机构进行鉴定，结论为土建工程量增减已认定工程造价191821.09元，并对下浮率进行鉴定，鉴定结论已考虑下浮率。对该金额双方无争议，一审法院认定。对于鉴定意见中列入争议部分的项目，因双方均未能进一步举证，一审法院难以认定。故案涉工程舜园公司应付工程款为18300000元+191821.09元=18491821.09元。舜园公司辩称与周万龙之间已经结算并形成结账单，但舜园公司仅提交了复印件，对真实性未能确认。在原审中，舜园公司陈述系过程性对账资料，并未作为最终结算的依据。本次审理中，舜园公司对减少工程量申请鉴定，表明在结算时并未对增加和减少的工程量作出认定。故对舜园公司主张将该结算单作为最终结算依据，一审法院难以支持。本案仍应按建设工程合同纠纷案件的正常审理要求审查处理。三、关于管理费是否支持？从竣工验收证明施工单位签名看，未有周万龙签名，而是高盘根、高平签名，会议纪要中施工单位参与人员基本是舜园公司人员。原告陈述其于开工后一年离开，派人在工地上负责。可以认定案涉工程后期工作基本由舜园公司完成，舜园公司参与了工程后期管理。另外，工程款由公司收取，由原告确认发放，舜园公司对周万龙的财务方面进行了管理。故公司有权收取11%的管理费。该管理费中还包含税金，该管理费标准与实际基本相符。舜园公司有权在元泰公司向其支付的工程款中扣取，无需通过诉讼途径向实际施工人主张，不属于建设工程案件中所规定的总承包单位向实际施工人诉讼主张管理费法院不予支持的情形。为减少讼累，可从其应付工程款中直接扣减。故舜园公司可以从周万龙应得工程款中扣减的管理费计算为18491821.09元*11%=2034100.32元。对于舜园公司认可已开票444万元+李世标已开票18000元=4458000元，按舜园公司主张的税率5%抵算税收为222900元。故舜园公司管理费应为1811200.32元。四、关于周万龙的已付款如何认定？舜园公司在原审中提交的已付款清单，原告认可的金额为12232250元，一审法院无异。有异议的部分逐项分析认定如下：1、该笔付款应当认定为已付款，理由如下：从时间看是在九华镇锦绣新村濠园工程施工期间，付款对象为混凝土供应商，舜园公司补充提交了周万龙签字的用款申请单及钱琦的收条，周万龙予以确认，舜园公司原法定代表人高盘根作证证明该事实。2、从被告提交的证据中有原告主张的16万元的付款凭证组成，但没有40万元的组成，且舜园公司一直未举证，对该40万元不应认定为已付款。3、周万龙本人已认可在存根上签字，是否有关联应由周万龙举证，其未举证，一审法院对其主张不予采信，该款认定为已付款。4、该款应当认定为已付款，理由如下：思源特工地是原告承包，盛小荣是原告的分包施工人，应由原告向其付款。盛小荣付款20万元事实存在，在付款凭证上有原告签字，虽然原告主张思源特工地与九华工地无关，但均为原告承包，至于付款后用在哪个工地，是原告决定。对盛小荣的付款20万元应由原告举证证明其与舜园公司在结算思源特工程时存在重复计算。5、该款应当认定为已付款，理由如下：高盘根审批内容清楚，列明了所支出的内容，是原告离开九华工地后，舜园公司为完成工程而支付的费用，应由原告承担。6、该款应当认定为已付款，理由如下：舜园公司提交了工商银行查询明细，付款事实存在。付款时间为2015年，原告已离开工地，有原告的管理人员嵇友平签字，有现场结算单（2013年5月31日汇总表）。同时有高盘根的意见佐证。7、该款应当认定为已付款，理由如下：舜园公司作为记账的依据是凭证原件，原告主张是与高盘根的个人往来，但原告未举证证明该款已计入与高盘根的借贷纠纷或其他往来中。8、该款应当认定为已付款，理由如下：周万龙签字的15万元借条中已注明是付陈德泉砖款，另30万元系银行承兑汇票，有周万龙与陈德泉签字的供货合同，附陈德泉的情况说明等证据佐证。9、该款应当认定为已付款，理由如下：邹海兵在案涉工程中做不锈钢扶手，有制作安装合同，合同上有周万龙、嵇友平、邹海兵的签字，以房抵款10万元，舜园公司表示邹海兵的债权已经实现，不可能再主张权利。10、该款应当认定为已付款，理由如下：戴春华是黄沙供应商，有供货合同，周万龙在合同上签字。舜园公司已向其付款，有付款凭证。原告虽称已向戴付款20万元，但没有举证，也未告知舜园公司，舜园公司根据汇总表付款应认可。综上，一审法院对舜园公司向周万龙或代周万龙已付款认定金额为15384747.5-400000＝14984747.5元。关于舜园公司在原审统计表之后代为支付的费用，包括经法院审理确认的及未经审理确认的金额，分别认定如下：1、代宇翔付款71800元，有法院调解书、交通银行凭证，证明舜园公司已代为支付，应认定为已付款；2、李世标付款18000元，有调解书、交通银行凭证，高盘根证明李世标施工的落水管属于土建部分，不属水电安装，应认定为已付款；3、朱志勇一案，舜园公司称付款13.8万元，但未提交付款凭证，一审法院难以认定；如皋市顺利建筑工程机械租赁站（刘培来）一案，舜园公司称已付款26.5万元，但至法庭辩论终结前仍未提交证据，一审法院难以认定；关于舜园公司主张已向陈真给付65000元，未经法院审理，且未提交支付凭证，一审法院不予支持。该项可以支持舜园公司在原审统计后代原告支付工程款为71800+18000=89800元。关于元泰公司主张的垫付款项，认定如下：元泰公司提交了和解协议，法院缴款收据，银行电子回执等证据，其中缴纳至法院的系执行费，缴款人为元泰公司，系由元泰公司承担。元泰公司根据和解协议向三位申请人支付的款项，属于其代为垫付，应作为周万龙的已付款。该项计110000元。关于舜园公司主张质保期内工程质保责任，因所举证据不充分，无法确认质保费用，本案不予支持。五、反诉请求是否支持？反诉原告舜园公司在反诉请求中所主张的税金已包含在管理费11%中，在双方签订的《工程项目成本考核协议书》已有明确约定。在上述第三项中，一审法院已支持管理费，故反诉税金不应再支持。综上，本案欠付工程款计算如下：应付工程款18491821.09元-舜园公司扣取管理费1811200.32元-原审时舜园公司向周万龙付款14984747.5元-重审时舜园公司向周万龙付款89800元-元泰公司为周万龙垫付款110000元=1496073.27元。关于利息损失，原告主张自2013年10月1日开始计算至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算。因双方对舜园公司应付工程款存在争议，周万龙未积极主张权利，故一审法院支持从周万龙向一审法院起诉之日起，按同期银行贷款利率计算利息。六、关于本诉原告周万龙要求被告元泰公司在欠付工程款范围内承担连带责任的请求。首先，周万龙不是元泰公司的合同相对方；其次，周万龙未举证证明元泰公司已与舜园公司就案涉工程进行结算，且元泰公司欠付舜园公司工程款。故对周万龙的该项请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院》第十六条、第十七条，《最高人民法院（二）》第二十四条之规定，判决：一、本诉被告苏州工业园区舜园建筑有限公司于本判决生效后十日内给付原告周万龙工程欠款1496073.27元及利息（以1496073.27元为本金，自2018年4月20日起至2019年8月19日止，按照同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回本诉原告周万龙的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告苏州工业园区舜园建筑有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费59105元，由周万龙负担39419元，由舜园公司负担19686元。保全费5000元，由周万龙负担3335元，由舜园公司负担1665元。反诉案件受理费5365元，由舜园公司负担。周万龙预交鉴定费50000元，由周万龙负担35000元，由舜园公司负担15000元。舜园公司预交鉴定费8000元，由周万龙负担2400元，由舜园公司负担5600元。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出的已经支付的工程款的数额问题，对于双方有争议的部分，一审已经逐项说理，虽然二审中上诉人对于有争议的部分概括否认，但没有提供充分证据予以反证并且充分说理。二审中，上诉人提出支付工程款数额错误的理由为元泰公司付现金才1680万元左右，故一审认定的付款数额不符合惯例，但二审中元泰公司对此予以否认，元泰公司认为在2016年时其已经付了1900多万。目前元泰公司与舜园公司建设工程施工合同纠纷案件尚在南通仲裁委员会仲裁过程中，故上诉人凭此理由主张支付款项不符合惯例缺乏充分依据。至于管理费的问题，一审已经充分说理，本院二审不再赘述。至于上诉人提出的元泰公司是否承担责任的问题，如前所述元泰公司与舜园公司建设工程施工合同纠纷案件尚在南通仲裁委员会仲裁过程中，因此，上诉人认为元泰公司欠付舜园公司工程款尚没有充分证据证实，故对该上诉理由，本院不予支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39419元，由上诉人周万龙负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 季建波审判员 吕 敏二〇二一年四月二十七日书记员 陈 宁