广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂06民终236号 上诉人（原审被告）：南宁紫豪房地产投资管理有限公司。住所：广西南宁市青秀区中泰路9号天健·国际公馆A座905号。统一社会信用代码：914501035640314434。 法定代表人：赵兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄晓燕，广西精一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱恩平，广西精一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马平荣，女，汉族，1969年7月15日出生，住黑龙江省龙江县。 委托诉讼代理人：黄志跃，广西济顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西防城港红树湾房地产开发有限公司。住所：广西防城港港口区迎宾路市政府办公群西侧。统一社会信用代码：9145060067502393XQ。 法定代表人：孔仕才。 上诉人南宁紫豪房地产投资管理有限公司（以下简称紫豪公司）因与被上诉人马平荣、广西防城港红树湾房地产开发有限公司（以下简称红树湾公司）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人紫豪公司的委托诉讼代理人黄晓燕、被上诉人马平荣的委托诉讼代理人黄志跃到庭接受询问。被上诉人红树湾公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人紫豪公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，并改判红树湾公司返还马平荣购房款2万元；二、本案一、二审诉讼费用由马平荣、红树湾公司承担。事实与理由：一、紫豪公司与马平荣是居间合同关系，紫豪公司已经促成合同成立，有权收取居间报酬43555元，不应当承担返还责任。1、涉案《防城港市金海湾二期项目职工市场运作建房意向书》（以下简称《建房意向书》）是马平荣与红树湾公司签订，红树湾公司是合同相对方，为该合同义务人，紫豪公司并非商品房预售或者买卖合同的当事人。紫豪公司是房地产投资管理公司，提供的是房地产投资居间服务并收取居间服务费。经营模式是在全国各地发布房地产信息吸引顾客、组织引导客户到防城港实地查看房产并促成客户与开发商签订商品房买卖合同，但紫豪公司仅作为订约媒介为买受人提供居间服务，与红树湾公司并不存在委托代理销售关系。紫豪公司与马平荣是居间合同关系。马平荣陈述其系经紫豪公司介绍了解涉案房屋并与红树湾公司签订《建房意向书》，可见紫豪公司与马平荣虽未签订书面居间合同，但实际已为马平荣提供订立合同的媒介服务。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条之规定以及居间合同不是以签订书面合同为必要生效要件，马平荣与紫豪公司已经成立事实上的居间合同关系，一审判决仅凭一张收据认定双方关系错误。又依据《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，涉案《建房意向书》已于2011年6月19日成立，紫豪公司完成了促成合同订立的居间服务，有权依据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条之规定获取居间报酬。涉案《建房意向书》第六条明确规定：“待甲方办理预售证后即与乙方签订《商品房买卖合同》”，即马平荣在签约时明知涉案楼盘在建设中，未取得预售许可证，紫豪公司并没有向其提供任何虚假情况或隐瞒事实，在促成订约中并无任何过错。马平荣与红树湾公司之间合同效力以及履行情况与紫豪公司无关，不能以此追溯紫豪公司返还居间报酬。2、关于居间报酬数额问题。目前我国合同法并没有对居间报酬作出具体规定，因此居间报酬属于双方当事人自愿协商一致的结果。紫豪公司为促成客户与开发商签订购房合同在全国各地宣传做广告花费了大量的人力财力，因此紫豪公司定价涉案交易居间报酬43555元合理合法，马平荣当时是知晓并同意的，否则不可能向紫豪公司支付任何款项。马平荣于2011年6月18日向紫豪公司支付63555元，该款项是《建房意向书》第一期意向金2万元和居间报酬43555元的总和，而非购房款。根据《建房意向书》第二期应付房款总额的20%，即298787元×20%=59757.4元（包括诚意金），则第一期和第二期付款总额应为59757.4元。但马平荣却向紫豪公司支付了63555元，由此可认定马平荣显然知道其支付的并不是第一期和第二期的房款，不能仅以收据内容去推定紫豪公司与马平荣的法律关系。二、紫豪公司不应承担退还2万元诚意金的责任。红树湾公司从未委托紫豪公司代理销售商品房。《建房意向书》签订后，马平荣应按约定向红树湾公司支付第一期意向金2万元。马平荣按照交易习惯将该款项与居间报酬43555元一并转入紫豪公司账户，但该诚意金只是代收，之后紫豪公司已经转给红树湾公司，红树湾公司也于2011年6月27日向马平荣开具收据，证明该笔费用与紫豪公司无关，紫豪公司不应当与红树湾公司承担共同返还责任。三、本案已过诉讼时效。马平荣在签订涉案《建房意向书》明知红树湾公司没有取得商品房预售许可证，其在签订该意向书时就知道自己权利可能受到侵害，在长达八年时间内，马平荣并未以红树湾公司未取得预售许可证向红树湾公司主张过权利，其于2019年8月才向人民法院起诉已超过诉讼时效。 被上诉人马平荣辩称，一、坚持一审答辩意见，认可一审判决的论述理由；二、（2017）桂06民终950号生效民事判决已认定紫豪公司与红树湾公司是委托销售代理关系，马平荣和紫豪公司不存在居间合同关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人红树湾公司既未到庭亦未向本院提交书面意见，视为其放弃其享有的举证、质证、辩论等权利。 马平荣向一审法院起诉请求：一、确认马平荣与红树湾公司签订的《建房意向书》（A11-2-805号房）无效；二、紫豪公司、红树湾公司连带返还马平荣购房款63555元及利息（利息计算方法：以本金63555元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2011年6月10日起计算至债务清偿之日止）；三、紫豪公司、红树湾公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2011年6月19日，马平荣（乙方）与红树湾公司（甲方）签订《建房意向书》，约定：乙方购买甲方开发建设的位于防城港市港口区，建筑面积87.11平方米，单价为3430元／平方米，总价款为298787元；第四条付款方式与期限1.第一期付款：在签订本意向书时付诚意金贰万元正2.第二期付款：工程进度到±0时付房款总额的20%（含已付诚意金）3.第三期付款：换签时付清余款或通过采用与银行办妥按揭贷款方式将余款付清；第五条乙方违约责任，1.乙方应按时交纳相应购房款，乙方不能在规定时间七日内交纳第二期购房款的，视为其中途自动退房，已交纳的购房款诚意金作为违约金支付给甲方，意向书自动解除。2.乙方不能在规定的时间七日内交纳第三期购房款的，视为其中途自动退房，扣除诚意金及未交纳的购房款5%作为违约金，将剩余购房款退给该职工起，意向书自动解除。 另查明，2011年6月18日，马平荣向赵峰账户转款63555元。2011年6月19日，紫豪公司出具《收据》载明：今收到马平荣购金海湾二期A11-2-805后期房款43555元。2011年6月27日，红树湾公司出具《收据》载明：兹收到马平荣交来诚意金20000元（赵峰签字）。 再查明，涉案商品房在法庭辩论终结前，尚未取得商品房预售许可证。 一审法院认为，一、关于《建房意向书》的效力及本案诉讼时效的问题。马平荣与红树湾公司签订的《建房意向书》系双方真实意思表示，且双方在合同中对房屋基本情况、单价、总价款、付款方式、违约责任等主要条款进行了约定。即双方签订的《建房意向书》系商品房预售合同。该合同在签订时至法庭辩论终结前尚未取得商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。因此，涉案的《建房意向书》因尚未取得预售许可证而无效。马平荣请求确认该《建房意向书》无效有事实和法律依据，予以支持。对于紫豪公司辩称，马平荣在与红树湾公司签订《建房意向书》时（2011年6月19日）已知晓涉案商品房尚未取得预售许可证，其于2019年8月12日才向法院提起诉讼，诉讼时效已过。首先，对于人民法院受理的民事案件中合同效力问题系法院必须审查的内容，非应马平荣请求确认合同效力才予以审查。其次，合同无效系自始无效，时间不能改变无效合同的违法性，则合同无效不受诉讼时效时间的限制。因此，紫豪公司的上述辩解理由不成立，不予采信。 二、马平荣与紫豪公司之间是否系居间合同关系、紫豪公司与红树湾公司之间是否系委托代理关系。紫豪公司辩称，其与马平荣之间系口头约定的居间合同关系，其向马平荣开具收据的43555元系居间报酬。经查，紫豪公司向马平荣出具的《收据》中载明收到马平荣购金海湾二期A11-2-805后期房款43555元而非居间报酬，且紫豪公司未提供任何证据证实其与马平荣之间系居间合同关系。因此，对紫豪公司的上述辩称，不予采信。另2011年6月18日，马平荣向赵峰账户转款63555元。6月19日，马平荣与红树湾公司签订《建房意向书》。同日，紫豪公司向马平荣开具收款收据。2011年6月27日，红树湾公司向马平荣开具收取20000元诚意金的收据（赵峰签字）。即从马平荣向紫豪公司转款、马平荣与红树湾公司签订《建房意向书》及紫豪公司、红树湾公司分别向马平荣开具《收据》的事实来看，紫豪公司明知红树湾公司开发的金海湾二期项目未取得商品房预售许可证，仍代为其销售，并违规直接向马平荣收取购房款63555元（含2万元诚意金），一审法院认定在涉案商品房中红树湾公司与紫豪公司之间系委托代理关系。 三、马平荣请求紫豪公司、红树湾公司连带返还款及利息的问题。基于马平荣与红树湾公司签订的《建房意向书》无效，则根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还及红树湾公司与紫豪公司系委托代理关系，马平荣请求紫豪公司、红树湾公司连带返还购房款63555元（含2万元诚意金）及利息（计算方法：利息计算方法：以本金63555元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2011年6月10日起计算至债务清偿之日止）的诉请，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决： 一、确认马平荣马平荣与红树湾公司之间签订的《建房意向书》无效；二、紫豪公司于本判决生效之日起十日内返还马平荣购房款63555元并支付利息（利息计算方法：以本金63555元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2011年6月10日起计算至债务清偿之日止)；红树湾公司对上述债务承担连带返还责任。案件受理费2142.65元，由紫豪公司、红树湾公司共同承担2142.65元。 本案二审期间，双方当事人均无新证据提交。 各方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。 依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，马平荣向紫豪公司支付涉案63555元及与红树湾公司签订《建房意向书》等法律事实均形成于《中华人民共和国民法典》施行前，故适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释规定处理本案。 综合各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案是否过诉讼时效；二、紫豪公司与马平荣是否成立居间合同关系；三、一审认定紫豪公司与红树湾公司成立委托代理销售关系有无事实和法律依据；四、一审判决紫豪公司与红树湾公司连带返还马平荣购房款63555元及利息有无事实和法律依据。 本院认为，一、关于本案是否过诉讼时效的问题。涉案《建房意向书》在一审辩论终结前，红树湾公司并未取得涉及涉案楼盘的商品房预售许可证，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条认定合同无效的情形，一审判决认定该意向书为无效合同正确，本院予以维持。虽然马平荣与红树湾公司签订涉案《建房意向书》时间为2011年6月19日，马平荣也没有提供证据证明其在起诉前向红树湾公司或者紫豪公司主张过权利，但合同效力问题是人民法院审理合同纠纷必须审查的内容，本案中涉案《建房意向书》自始无效，一审判决据此认定合同无效不受诉讼时间限制，本案没有过诉讼时效并无不当，本院予以确认。 二、关于紫豪公司与马平荣是否成立居间合同关系的问题。紫豪公司上诉认为其虽未与马平荣签订书面的居间合同关系，但马平荣与红树湾公司签订涉案《建房意向书》是由其促成，其与马平荣已经成立事实上的居间合同关系。经审理查明，马平荣将63555元支付给紫豪公司，紫豪公司将其中2万元转交给红树湾公司，红树湾公司出具收据给马平荣表示收到马平荣的诚意金2万元；剩余的43555元紫豪公司出具收据给马平荣表示收到马平荣购房款43555元，从紫豪公司收取马平荣的钱款及给马平荣出具的收据内容来看，其收取的43555元没有明确为因向马平荣提供服务而收取的费用，故本院认定紫豪公司与马平荣之间并未成立事实上的居间合同关系。此外，紫豪公司上诉主张马平荣支付的45333元由于与涉案《建房意向书》约定的第一期、第二期房款总数不相符，不应当认定为房款而应当认定为马平荣支付给其的居间报酬，因马平荣对此不予认可，且紫豪公司的该项主张系其自行推断，与其开具给马平荣的收据内容、性质均不相符，本院不予采信。 三、关于一审认定紫豪公司与红树湾公司成立委托代理销售关系有无事实和法律依据的问题。从紫豪公司向马平荣收取63555元并向马平荣出具购房款为43555元的收据及将2万元交付给红树湾公司，即红树湾公司通过紫豪公司收取马平荣2万元诚意金并出具收据来看，紫豪公司的行为符合委托代理销售的特征，因此一审法院认定红树湾公司与紫豪公司之间存在委托代理销售关系正确，本院予以确认。 四、关于一审判决紫豪公司返还马平荣购房款63555元及利息有无事实和法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”因紫豪公司在明知红树湾公司开发的金海湾二期商品房尚未取得商品房预售许可证、不符合预售条件的情况下，仍代红树湾公司进行销售，并收取了马平荣购房款，涉案《建房意向书》被确认无效后其应当与被代理人红树湾公司连带偿还马平荣购房款及利息。一审判决紫豪公司向马平荣返还购房款并赔偿利息正确，本院予以维持。紫豪公司上诉主张其不承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。此外，一审虽判决红树湾公司与紫豪公司连带返还马平荣购房款和支付利息正确，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经被取消，一审判决从2011年6月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息没有事实依据。同时，马平荣支付63555元给紫豪公司的时间为2011年6月18日，签订涉案《建房意向书》的时间为2011年6月19日，一审判决计付利息时间为2011年6月10日亦无事实依据，本院予以纠正。故本案利息应分段计算，即利息以63555元为基数，从2011年6月18日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。 综上所述，上诉人紫豪公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对利息计算方式和时间错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初1804号民事判决第一项； 二、变更防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初1804号民事判决第二项为上诉人南宁紫豪房地产投资管理有限公司、被上诉人广西防城港红树湾房地产开发有限公司连带返还被上诉人马平荣购房款63555元并支付利息（利息计算方法：以63555元为基数，从2011年6月18日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）； 三、驳回被上诉人马平荣的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费2142.65元，由上诉人南宁紫豪房地产投资管理有限公司、被上诉人广西防城港红树湾房地产开发有限公司共同负担；二审案件受理费2142.65元（上诉人南宁紫豪房地产投资管理有限公司已预交），由上诉人南宁紫豪房地产投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘云燕 审 判 员 禤汉奇 审 判 员 李丽莉 二〇二一年四月二十日 法官助理 王景山 书 记 员 廖 兰 附本案判决所依据的相关法律条文： 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。