四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川15民终634号 上诉人（原审被告）：江西风尚电视购物股份有限公司，住所地江西省南昌市高新技术产业开发区京东大道698号。 法定代表人：刘政，董事长。 委托诉讼代理人：胡胜，江西华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴跃明，江西华邦（赣江新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川糖果通讯技术有限公司，住所地四川省宜宾市临港经济技术开发区长江北路西段附三段17号企业服务中心326室附3号。 法定代表人：林震东，董事长。 委托诉讼代理人：周婧，四川舟度律师事务所律师。 上诉人江西风尚电视购物股份有限公司(以下简称风尚购物)因与被上诉人四川糖果通讯技术有限公司（以下简称糖果通讯）广告合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2020)川1502民初4544号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 风尚购物上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初4544号判决，将本案发回重审，或驳回糖果通讯一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由糖果通讯承担。事实和理由：1.本案一审存在严重程序错误，依法应发回重审。由于风尚购物与糖果通讯合作过程中糖果通讯提供的商品宣传内容涉及虚假广告宣传，而反复被消费者举报，风尚购物被江西省工商局、南昌市市场监督管理局等行政部门反复调查并最终遭受行政处罚罚款200000元。本案一审过程中，风尚购物依据合同约定就该等行政处罚罚款以及资金占用费当庭提出反诉,要求糖果通讯承担（反诉提出时间完全符合民事诉讼法以及司法解释的规定），一审法院却违法不予受理，属于严重程序违法，依法应发回重审；2.造成风尚购物与深圳糖果科技签订的《2017-2018年度营销协议》未能执行完毕的主要过错方系糖果通讯，其无权要求退还剩余款项，其诉请应全部被驳回。一方面，糖果通讯提供的内容素材涉及虚假广告宣传，而反复被消费者举报，风尚购物被江西省工商局、南昌市市场监督管理局等行政部门反复调查（并最终遭受行政处罚罚款200000元）。糖果通讯拒不按约定提交商品计划书，拒不提报商品，导致档位使用低于约定档位数。以上两方面原因综合导致无法正常在约定期限内执行完毕档期播放，其责任完全在糖果通讯一方，糖果通讯无权要求返还档期服务费；3.糖果通讯要求返还档期服务费没有合同依据。案涉协议第二条第二款明确约定乙方支付的档期服务费4500000元，甲方给予节目专栏的制作，甲方对此不必退还。相反，由于糖果通讯违约导致风尚购物受有损失，根据协议第四条第二款之约定糖果通讯前期汇入的档期服务费风尚购物有权作为违约金予以没收，其无权要求返还，一审法院判决支持退还系错误的，依法应予改判。4.因为糖果通讯违约，一审判决违约金错误。 糖果通讯辩称，1.一审程序合法，违法事实发生在2017年，与本案争议履行的合同并不在同一区间，故并非基于同一事实，一审法院不予受理符合法律规定；2.关于合同未能够履行完毕的过错问题。一是处罚事实不在争议合同履行期间，二是根据《中华人民共和国广告法》第三十四条第二款的规定，风尚购物作为广告的经营者、发布者对于广告的发布应承担审查义务；3.风尚购物未举证证明糖果通讯未提供商品计划书的书证，且已实际履行部分档期；4.返还档期服务费具有合同依据，根据《2017-2018年度营销协议》第四条第四款，一审认定实际未执行档期服务费具有合同依据，且该违约金没有过分高于实际损失。 糖果通讯向一审法院起诉请求：1.请求判决风尚购物退还未执行的档期服务费2970000元；2.请求判决风尚购物支付违约金538520.55元(以4500000元为本金，按照年利率24%计算逾期播放违约金，自2018年10月1日起算，算至2019年3月31日)；3.请求判决风尚购物支付资金占用费185126.61元(以2970000元为本金，自2019年4月1日起至2019年8月19日按照同期银行贷款利率的150%计算支付利息；自2019年8月20日起至2020年3月23日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%支付利息，要求支付至本案债务完全清偿之日)；以上债权合计3693647.16元；4.请求判决风尚购物承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：深圳糖果通讯科技有限公司成立于2013年3月21日，系经营GSM手机、CDMA手机、PHS手机等业务的其他有限责任公司。2018年5月9日，经宜宾市工商行政管理局批准，深圳糖果通讯科技有限公司名称变更为四川糖果通讯技术有限公司。风尚购物成立于2009年9月18日，系经营汽车及其零配件的销售、广告设计、制作、发布、代理等业务的其他股份有限公司（非上市）。 风尚购物和糖果通讯素有合作。就此，糖果通讯（乙方）与风尚购物（甲方）签订了《2017-2018年度营销协议》，约定：一、甲方义务：1.甲方为乙方代销的SUGAR手机产品，在自己拥有的购物频道以甲方的销售模式、在甲方的销售范围内，提供专业的电视购物销售平台，为乙方销售商品。其中晚间档（19:00-23:00）单品销售合同中约定支付给甲方的扣点为2.5%，赠送档（00:00-18:00）单品销售合同中约定支付给甲方扣点为10%（扣点均不予返还）。2.合同期间内协商一致播出档期定于2018年1月1日至2018年12月31日，乙方向甲方交纳4500000元的档期服务费用，甲方为乙方销售的商品提供优惠的购物频道播放档数，时间安排原则如下：A、00:00-18:00点（赠送档40档），B、19:00-23:00（晚间档100档），以上档期时长为50分钟，具体时间在框架内由甲、乙双方协商安排。二、乙方义务：2.本协议期间，乙方须向甲方支付档期服务费4500000元。甲方给予节目专栏制作，甲方承诺档期服务费总计4500000元，甲方对此不必退还。3.乙方承诺于2017年12月20日前向甲方支付4500000元。7.因乙方提报商品低于要求、备货不足、厂代缺席、质量问题等单方面导致档位使用低于向甲方承诺的档位数，责任由乙方承担。8.乙方需要提供商品计划书，保证销售无虑。12.如甲方发现乙方产品有违法违规（包括但不限于夸大其词的宣传等），甲方有权要求乙方改正，乙方拒绝改正的，甲方有权暂停、缓播乙方产品的销售或解除本合同且不承担任何责任，甲方解除合同应退还乙方未执行档期对应的费用。若由此产生的损失（包括但不限于被投诉、赔偿或工商物价部门处罚等）由乙方承担完全责任。四、合同解除及违约责任：2.乙方未按本协议约定履行本协议约定的，甲方享有单方解除权，并有权要求乙方承担违约责任。因乙方违约行为致甲方遭受损失的，须承担甲方所受损失的损害赔偿责任，乙方如前期已汇入的款项甲方有权作为违约金予以没收。本条款双方同样适用，因甲方未按约定履行本协议约定的，乙方享有同样追责权利，甲方需将未播出档期费用予以退还，并将追究甲方责任。4.甲方未按照双方约定时间播放节目或完成服务的，每延期一天，应按照本合同总金额的千分之五向乙方支付违约金，延期超过20天的，乙方有权解除本合同，未执行的档期退还相应费用，并支付合同总金额的10%作为违约金。合同签订后，糖果通讯按约定于2017年12月20日向风尚购物支付了档期服务费4500000元。合作有效期自2018年1月1日至2018年12月31日止。 合同履行过程中，糖果通讯（乙方）、风尚购物（甲方）双方又签订了《2018年度营销协议》，约定：甲乙双方同意将《2017-2018年度营销协议》中2018年7、8、9三月暂缓执行，原协议的合同期限延长至2019年3月31日。原协议暂缓执行的2018年7、8、9三个月甲、乙双方重新签订营销协议，即《2018年度营销协议》。该协议还对合作形式、营销费用、双方权利义务、保密条款、合同解除及违约责任等事项进行了约定。双方对2018年度营销协议的履行未提出异议。 2019年12月26日，糖果通讯向广东省深圳市深圳公证处申请对案涉证据进行保全，该公证处于2020年1月2日作出（2019）深证字第176453号公证书，载明：糖果通讯、风尚购物在履行《2017-2018年度营销协议》过程中，截止2019年3月31日，风尚购物共计履行赠送档28档，晚间档34档。 因风尚购物在《2017-2018年度营销协议》约定期限内，未履行完约定的播放档期数，糖果通讯遂诉至一审法院，请求判如所请。 庭审时，1.糖果通讯、风尚购物双方认可的播放档数及（2019）深证字第176453号公证书载明的情况，即截止2019年3月31日，风尚购物共计履行赠送档28档，晚间档34档。其中2018年10月至2019年1月25日期间的10档，风尚购物系委托其他公司代为履行。《2017-2018年度营销协议》系主要宣传糖果通讯的SUGARY9手机，但也包括其他型号手机。2.风尚购物陈述其分别于2019年4月12日、2019年5月5日、2019年8月5日执行晚间档1挡，共3挡，2019年8月25日执行赠送档为1挡，实际未履行的档期为晚间档63挡，赠送档29挡；糖果通讯称其知晓前述情况，但不认可其继续履行的行为。3.糖果通讯表示因经营决策方向发生变化，不同意履行案涉合同。 另查明，1.2019年8月1日，南昌市市场监督管理局做出（洪）市监（广）罚决字[2019]5号行政处罚决定书，载明：风尚购物为代销糖果通讯生产的“SUGAR手机”，于2017年7月1日至2017年8月1日间在江西电视台《风尚购物频道》进行广告宣传。南昌市市场监督管理局认为，风尚购物的广告宣传行为违反了《广告法》第二十八条第二款第（二）项，构成虚假广告宣传行为，并责令风尚购物立即停止发布违法广告，决定对当事人的违法行为处以200000元人民币罚款，上缴国库。2019年8月19日，风尚购物缴纳罚没款200000元。风尚购物随即于2019年8月7日向糖果通讯发出《告知函》，称因系糖果通讯提供商品资料虚假，要求糖果通讯承担相应罚款处罚。次日，糖果通讯向风尚购物发出《关于的回复意见》称，糖果通讯未提供任何虚假商品资料给风尚购物，故无需承担相应处罚责任。 在案件审理过程中，风尚购物提出管辖权异议，经(2020)川15民辖终32号民事裁定，裁定本案由宜宾市翠屏区人民法院管辖。 诉讼中，糖果通讯向一审法院申请诉讼保全，并为此支付保全费5000元。 一审法院认为，合同是当事人双方之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护。糖果通讯与风尚购物签订的《2017-2018年度营销协议》《2018年度营销协议》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。 根据当事人的诉辩意见，一审法院归纳本案争议焦点为：1.风尚购物未完成合同约定的播放档期是否构成违约。2.糖果通讯的诉请应否得到支持。 1.风尚购物未完成合同约定的播放档期是否构成违约。 根据糖果通讯、风尚购物双方签订的《2017-2018年度营销协议》以及《2018年度营销协议》，风尚购物为糖果通讯销售的商品提供优惠的购物频道播放的档期数量为赠送档40档、晚间档100档，合同履行期间为2018年1月1日至2019年3月31日。截止2019年3月31日，风尚购物履行的档期播放数为晚间档34档、赠送档28档，未履行的晚间档为66档、赠送档12档；之后风尚购物分别于2019年4月12日、2019年5月5日、2019年8月5日播放晚间档1挡，共3挡，2019年8月25日播放赠送档1挡，此后未再进行档期服务。 风尚购物提出《2017-2018年度营销协议》以及《2018年度营销协议》约定的2019年3月31日系履行期限，而非终止期限，履约期限届满的后果是继续履行，而非终止履行的辩解意见。对此，糖果通讯认为案涉合同约定的期限届满，合同自行终止。一审法院审查认为，案涉合同名为《2017-2018年度营销协议》，且其第五条第一项约定了该合同有效期自2018年1月1日至2018年12月31日止，后糖果通讯、风尚购物双方经由《2018年度营销协议》将该合同有效期变更延长至2019年3月31日。故《2017-2018年度营销协议》于2019年3月31日到期后，合同终止。 同时，风尚购物提出其未完全履行播放档期服务原因系糖果通讯提供虚假宣传资料导致被举报而遭受行政处罚所致的辩解意见。第一，根据（洪）市监（广）罚决字[2019]5号行政处罚决定书“风尚购物公司为代销糖果公司生产的“SUGAR手机”，于2017年7月1日至2017年8月1日间在江西电视台《风尚购物频道》进行广告宣传。”的内容，该行政处罚的事实系2017年7月1日至2017年8月1日期间的虚假宣传行为，而案涉合同履行期间为2018年1月1日至2019年3月31日，并非案涉协议的履行期间。第二，根据《中华人民共和国广告法》第三十四条第二款“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”的规定及《2017-2018年度营销协议》中“如甲方发现乙方产品有违法违规（包括但不限于夸大其词的宣传等），甲方有权要求乙方改正，乙方拒绝改正的，甲方有权暂停、缓播乙方产品的销售或解除本合同且不承担任何责任”的约定，风尚购物作为广告的经营者、发布者对于广告的发布应承担审查的义务，风尚购物如发现糖果通讯涉嫌有虚假广告的内容，应要求糖果通讯进行改正等，但风尚购物并未提供任何证据证明其尽到了广告审核义务及向糖果通讯提出改正的行为。故一审法院认为风尚购物的该辩解意见依法不能成立，对其进而提出的其支付的行政处罚款200000元在本案中进行品迭的辩解意见，依法不予采纳。 综上，现双方就《2017-2018年度营销协议》约定的协议期间已经届满，风尚购物并未按约履行完约定的档期数的情形，已经构成违约。 2.糖果通讯的诉请应否得到支持 （1）糖果通讯提出的未执行的档期服务费2970000元的诉讼请求。根据糖果通讯、风尚购物双方签订的《2017-2018年度营销协议》以及《2018年度营销协议》，风尚购物为糖果通讯销售提供购物频道播放档期服务为赠送档40档、晚间档100档，档期服务费4500000元。合同期限内，风尚购物履行赠送档28档、晚间档34档。合同期限届满后，风尚购物实际又履行了赠送档1档、晚间档3档。糖果通讯虽对合同期限届满后风尚购物的履行不予认可，但风尚购物系客观履行了档期，同时也为减少诉累，一审法院认为应予合并计算风尚购物实际履行的档期数，即截止目前风尚购物共履行晚间档37档（34档+3档）、赠送档29档（28档+1档）。 现《2017-2018年度营销协议》已终止，但风尚购物并未实际履行完毕合同约定的档期数，致使该合同目的已经无法实现，糖果通讯有权要求风尚购物退还未执行的档期服务费，其诉请理由成立。 关于未执行的档期服务费，风尚购物共履行晚间档37档、赠送档29档，未履行的晚间档期确定为63档，赠送档为11档，因赠送档系赠送性质，故一审法院按晚间档期数支持未执行档期服务费2835000元（4500000元÷100档×63档）。 （2）糖果通讯提出的要求风尚购物支付违约金538520.55元及资金占用费185126.61元。因一审法院认定风尚购物未完全履行档期播放行为已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，风尚购物应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定及《2017-2018年度营销协议》中第四条“4.甲方未按照双方约定时间播放节目或完成服务的，每延期一天，应按照本合同总金额的千分之五向乙方支付违约金，延期超过20天的，乙方有权解除本合同，未执行的档期退还相应费用，并支付合同总金额的10%作为违约金。”的约定，糖果通讯违约金的主张于法于约定均有据，故一审法院核定支持违约金450000元（4500000元×10%=450000元）。对糖果通讯诉请的资金占用费，因糖果通讯、风尚购物双方合同中并无约定，且一审法院已支持糖果通讯违约金，故对资金占用费依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国广告法》第三十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、江西风尚电视购物股份有限公司于本判决生效之日起十日内向四川糖果通讯技术有限公司退还未执行档期服务费2835000元；二、江西风尚电视购物股份有限公司于本判决生效之日起十日内向四川糖果通讯技术有限公司支付违约金450000元；三、驳回四川糖果通讯技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18174.5元，由江西风尚电视购物股份有限公司负担16540元，由四川糖果通讯技术有限公司负担1634.5元。 二审期间，风尚购物提交了《企业询证函》，拟证明：风尚购物与糖果通讯在起诉前对案涉纠纷协商，就款项扣除即违约金达成一致，考虑到一是糖果通讯没有按照约定提报商品等违约行为，所以双方同意扣减部分未执行完毕的档期服务费；二是风尚购物被南昌市市场监管局处罚的200000元由糖果通讯承担；三是糖果通讯无须向风尚购物支付任何违约金。经过核算，将前述款项扣除后，风尚购物只欠糖果通讯62194.82元。糖果通讯一审诉请的金额及所阐述的事实均与客观事实不符，进而导致一审法院作出错误判决。 糖果通讯质证意见：该份证据上的金额仅是风尚购物尚欠糖果通讯的销售款而非双方对所有款项的结算。 糖果通讯提交如下证据：第一组：五份单品代销合同、两份补充合同。拟证明：糖果通讯与风尚购物相继签订商品代销合同，糖果通讯委托风尚购物代为销售手机产品。根据销售的情况进行结算，询证函属于另一个关系，而非是就案涉合同达成协议。 第二组：对账单。拟证明：风尚购物代糖果通讯销售手机货款进行的结算。通过品迭后尚余货款为62194.82元。 第三组：会计师事务所出具的说明。拟证明：截至2020年12月31日，风尚购物欠应收账款62194.82元，该款项是应收账款，并非调解金额。 风尚购物质证意见：第一组，年度营销协议系复印件，有约定明确双方就单品签订单品营销合同，属于同一法律关系，并非不同法律关系。 第二组，对账单是糖果通讯单方制作的电子台账，不属于对账单性质，风尚购物不予质证。 第三组，会计事务所说明载明属于应收账款，并没有说是货款，糖果通讯的代理人在混淆应收账款、往来款等上位概念与货款的区别。 本院对风尚购物提交的证据的认证意见：因为风尚购物在第二次开庭时陈述该询证函并未经双方协商，只是糖果通讯向其发函后，其单方认为这就是双方合同中所有款项的结算。因为糖果通讯并不认可风尚购物的理解，故本院认为风尚购物的证明目的不能达到。 本院对糖果通讯提交的证据的认证意见：第一组因为糖果通讯提交的系复印件，无法与原件核实，合同相对方风尚购物又不认可，故本院对第一组证据不予采信。第二组证据系糖果通讯单方制作，相对方风尚购物不认可，故本院不予采信。第三组证据四川万禾润沣会计事务所有限公司提交的《说明》也没有明确“应收账款”是否是“货款”，故本院对该份证据不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：一是一审是否存在程序错误的问题；二是造成本案合同未履行完毕的主要过错方是否是糖果通讯；三是糖果通讯要求返还档期服务费是否有合同依据。 针对争议焦点一即一审是否存在程序错误的问题。风尚购物认为其在一审庭审中提出了反诉请求，而一审法院未受理，不当。本院认为，本案是糖果通讯根据双方签订的《2017-2018年度营销协议》及《2018年度营销协议》而提起的诉讼，风尚购物主张的处罚发生时间是2019年8月1日，处罚的行为发生的时间是2017年7月1日至2017年8月1日，该处罚并未发生在本案诉争合同的履行期间，也非因为本案合同的履行而发生的处罚，故风尚购物对200000元行政处罚可另行起诉处理。 针对争议焦点二即造成本案合同未履行完毕的主要过错方是否是糖果通讯。风尚购物提出糖果通讯存在两个违约行为，一是提供内容的素材涉及虚假广告宣传；二是糖果通讯不按约定提交商品计划书，导致档位数低于约定的档位数。本院认为，针对风尚购物提出的第一个问题。一审已查明，双方约定的本案合同的履行时间是2018年1月1日至2019年3月31日，南昌市市场监督管理局进行处罚的时间是2019年8月1日，是在双方约定的合同履行期限届满后，而南昌市市场监督管理局处罚的行为发生的时间是2017年7月1日至2017年8月1日，是在案涉合同履行时间之前。故南昌市市场监督管理局的处罚均与本案合同的履行没有关系。该份行政处罚决定书的内容记载，2019年4月12日南昌市市场监督管理局才收到江西省市场监督管理局转来涉嫌虚假广告的材料，收到材料的时间也是在案涉合同履行期限届满后，从现有证据看不出风尚购物因为虚假宣传被江西省工商局、南昌市市场监督管理局等行政部门反复调查导致上述合同不能继续履行。针对风尚购物提出的第二个问题，本院认为，风尚购物未提供证据证明糖果通讯拒不提交商品计划书，导致档位使用低于约定档位数。故风尚购物认为本案是由于糖果通讯违约导致合同无法履行的上诉理由不能成立，本院不予支持。 针对争议焦点三即糖果通讯要求返还档期服务费是否有合同依据的问题。本院认为，虽《2017-2018年度营销协议》第二条有约定“甲方给予节目专栏制作，甲方承诺档期服务费用总计人民币肆佰伍拾万元整，甲方对此不必退还”，但该条应结合第三条及第四条第二款的规定综合理解，第三条约定“由于甲方对于节目播出事先的安排，除了甲方的原因造成协议约定不能履行外，在任何情况下，本协议约定的肆佰伍拾万整档期服务费用，乙方必须一次性全额支付”。第四条第二款约定甲方风尚购物违约，风尚购物应将未播出的档期费用予以退还。结合该两个条款，双方约定“甲方对此不必退还”的原因是节目是甲方事先安排的，故若因乙方原因解除合同，则“甲方对此不必退还”，但若因甲方原因解除合同，则不应适用“不必退还”的约定。上述本院已经论述，本案的违约方是风尚购物而非糖果通讯，故风尚购物认为糖果通讯支付的费用作为违约金应没收的上述理由不能成立，本院不予支持。风尚购物同样以上述理由认为其不应支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，风尚购物的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33080元，由江西风尚电视购物股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈西苓 审判员  郭美宏 审判员  罗 润 二〇二一年四月二十七日 书记员  徐 莲 书记员  李馨茹