安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终942号 上诉人（原审被告、原审原告）：大娘水饺餐饮集团有限公司,住所地江苏省常州市天宁区。 法定代表人：张燕,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：潘琪，江苏常辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审被告）：张秀荣,女,1978年6月27日出生,汉族,住安徽省芜湖市鸠江区。 委托诉讼代理人：朱孝旭，安徽宇浩律师事务所律师。 上诉人大娘水饺餐饮集团有限公司（以下简称大娘水饺公司）与被上诉人张秀荣劳动争议一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初6190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案受理后，依法组成合议庭,因双方均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 大娘水饺公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判其无需支付张秀荣经济补偿金94736.18元；2.一、二审诉讼费由张秀荣承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清,违反法定程序。1.一审法院认定张秀荣于1998年9月12日入职大娘水饺公司,且至2007年12月31日存在事实劳动关系系认定事实不清。本案中,一审法院认定张秀荣入职时间的依据为其提供的劳勤系统截屏等材料(亦未提供原始载体),而大娘水饺公司在一审庭审质证意见中对前述材料的三性均不予认可,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条、十五条之规定:“当事人以电子数据作为证据的,应当提供原件。”但一审法院却以该材料认定张秀荣入职时间，无任何事实依据。2.大娘水饺公司一审中提交的营业执照显示其成立日期为1998年10月20日，故一审法院认定张秀荣于1998年9月12日入职系认定事实不清。3.大娘水饺公司一审中提供了案涉双方于2008年1月1日签订的劳动合同,张秀荣也予以认可,故案涉双方建立劳动关系的时间为2008年1月1日。4.一审法院认为大娘水饺公司未提供应当掌握的1998年9月12日至2007年12月31日期间的职工工资发放表等材料,进而认定双方在1998年9月12日至2007年12月31日存在事实劳动关完全系认定事实不清,且变相加重大娘水饺公司的举证责任,涉嫌滥用司法权力。根据《中华人民共和国劳动合同法》及《工资支付暂行规定》等相关法律规定,用人单位对已经解除或者终止的劳动合同文本,至少保存二年备查,而一审法院却要求大娘水饺公司提供20年前的相关材料无任何法律依据,且变相加重大娘水饺公司的举证责任。5.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定:“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列争议,适用本法:(一)因确认劳动关系发生的争议”;另该法第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”而本案提起劳动仲裁的时间为2020年7月,故对于1998年9月12日至2007年12月31日期间的所谓劳动关系已经超过了时效。6.一审法院审理1998年9月12日至2007年12月31日期间是否存在劳动关系违反了法定程序。根据法律规定,涉及劳动关系的审理必须先行经过劳动仲裁前置程序,而本案中张秀荣在劳动仲裁时并未就确认劳动关系予以申请仲裁,而一审法院既未在一审庭审中明确该争议焦点,又未在庭审中予以释明,其迳行于判决书中直接判决双方于1998年9月12日至2007年12月31日存在事实劳动关系违反了法定程序。7.一审法院以张秀荣提交的2020年6月录音材料（该录音非为张秀荣本人，且大娘水饺公司对该证据三性均不认可）等认定其与大娘水饺公司就社会保险补缴和补偿等问题进行协商，未超过时效系事实认定不清。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，即使如一审法院认定张秀荣于1998年9月入职，2010年2月开始大娘水饺公司为其依法缴纳社保，但是张秀荣入职20多年，其明知社保缴纳情况，却未在法律规定的一年时效内（2011年2月前）提请仲裁，而是直至2020年7月再以未缴纳社保为由解除劳动关系并要求经济补偿金，其请求已经超过法律规定的诉讼时效。 二、一审法院适用法律错误。1.本案中,一审法院认定大娘水饺公司于1998年9月至2010年2月期间未为张秀荣缴纳社会保险费,故其以《中华人民共和国劳动合同法》第38条第3款解除劳动合同并支持其经济补偿金系适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第97条第3款规定:“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。”第98条规定:“本法自2008年1月1日起施行”。而本案中即使如一审法院认定大娘水饺公司在1998年9月至2007年12月前未缴纳社保,依照原劳动部劳部发(1994)481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定,本案中的未依法为劳动者缴纳社会保险费不属于应当向劳动者支付经济补偿的情形,故大娘水饺公司不应当支付经济补偿金。2.根据《最高人民法院关于企业为职工补缴养老保险费引发纠纷问题的答复》：“对用人单位欠缴社会保险费或因缴费年限、缴费数额等发生争议的，应向相关部门申请解决。”故对于2008年1月至2010年2月期间的社保缴纳应由张秀荣向相关部门申请解决，该争议属于行政管理的范畴。3.根据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第26条第1款规定:“用人单位与劳动者约定无需办理社会手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者,劳动者事后反悔并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费,如用人单位未在社保机构指定期限内办理,劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的,人民法院应予支持。”本案中张秀荣自入职大娘水饺公司工作后,大娘水饺公司即为张秀荣办理了社保,且张秀荣在入职后的十多年中未曾提出异议也未向社保机构进行任何反映,这视为双方对于社保缴纳无任何争议且张秀荣明知。直至本案的仲裁及一审程序结束，大娘水饺公司也未收到何社保机构要求大娘水饺公司在指定期限内办理张秀荣社保缴费的通知，现张秀荣反悔并以大娘水饺公司未及时为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同与该条规定不符,故大娘水饺公司不应当支付经济补偿金。4.《中华人民共和国社会保险法》于2011年7月1日施行,之前未有任何法律规定要求强制缴纳社保,即使如一审法院认定大娘水饺公司未为张秀荣按年限缴纳社保(1998年9月至2010年2月期间),而《中华人民共和国劳动合同法》的施行日期为2008年1月1日，故对于之前的行为不具有溯及力。因此,一审法院适用法律错误。5.张秀荣自2008年1月至2020年7月期间，双方对于社保缴纳一直未有任何异议，其也未向任何相关部门就社保缴纳问题进行投诉，表明张秀荣对于其社保缴纳情况是知晓的。而《中华人共和国社会保险法》于2011年7月1日施行，大娘水饺公司也在该法律施行后为张秀荣依法缴纳了社保。故一审法院适用“未依法为劳动者缴纳社会保险费”判决大娘水饺公司支付经济补偿金系适用法律错误。6.一审法院认定大娘水饺公司违法变更劳动合同履行地，张秀荣解除劳动合同无过错，但一审法院认定的此项理由不属于《中华人民共和国劳动合同法》第38条约定的劳动者可以解除合同的情形，判决不当。 三、本案中,双方之间劳动关系存续长达十余年,此前未发生任何争议,但却在大娘水饺公司因疫情导致企业经营困难时,以十年前未缴纳社保为由解除劳动合同,如果劳动者可以通过此种不诚信的手段获取额外的利益,实体企业将雪上加霜。大娘水饺公司系注册于江苏的企业,结合用人单位所在地的相关裁判意见及类似案例,张秀荣的该项诉请不应得到法院支持。 张秀荣辩称，一审判决适用法律正确，事实认定清楚，请求二审法院依法驳回大娘水饺公司的各项上诉请求，维持原判。 张秀荣向一审法院提出诉讼请求：判决大娘水饺公司支付其经济补偿金94736.18元(4236.88元×22)。 大娘水饺公司向一审法院提出诉讼请求:判决其无须支付张秀荣经济补偿金55079.44元。 一审法院认定事实：张秀荣于1998年9月12日入职大娘水饺公司。2008年1月1日，双方签订《劳动合同书》，期限为2008年1月1日至2008年12月31日。期满后,双方又签订了无固定期限劳动合同,起始时间为2009年1月1日。 2017年12月,大娘水饺公司安排张秀荣在芜湖大娘水饺餐饮有限公司星立方分店工作,任餐厅副理(副经理)。2020年受新冠疫情等影响,大娘水饺公司芜湖星立方大娘水饺门店关闭。2020年6月29日,大娘水饺公司向张秀荣送达通知函,通知函载明芜湖伟星星立方门店决定关闭,安排张秀荣到合肥马鞍山路万达店工作。2020年7月2日，张秀荣委托安徽宇浩律师事务所律师向大娘水饺公司发送律师函，上载“2020年6月29日，贵方在芜湖地区尚有大娘水饺店铺继续运营且未与委托人协商一致的情况下，发函告知委托人，将委托人调至合肥市马鞍山路万达店。……贵方在与委托人建立劳动关系后，未能及时为委托人购买社保、欠缴社保费用长达12年之久，同时，贵方在未与劳动者协商一致的情况下，变更劳动关系履行地。上述两个行为，贵方没有合理理由且明显违反了国家法律法规规定，损害了委托人的合法权益。……因贵方未能及时为委托人交纳社会保险费用，委托人即日起解除与贵方的劳动关系。” 2020年7月,张秀荣就大娘水饺公司应支付经济补偿金、加班工资等事由向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2020年10月12日,芜湖市劳动人事争议仲裁委员会作出[2020]芜劳人仲第XXX-1、XXX-2两份裁决书。其中，[2020]芜劳人仲第XXX-2号民事裁决书裁决：一、双方已达成合意,劳动关系解除时间为2020年7月1日,该委予以确认;二、大娘水饺公司自裁决生效之日起十五日内一次性支付张秀荣经济补偿55079.44元;三、驳回张秀荣其他仲裁请求。双方对该份仲裁裁决均不服，遂成讼。 另查明，1.大娘水饺公司自2010年3月起为张秀荣缴纳社会保险。2.张秀荣2019年7月至2020年6月应发工资(含个人缴纳的社会保险)为6260元、4700元、4806.15元、6249.67元、4700元、4433.63元、2473.67元、1761.12元（实发1205.48元）、3750元、3856.15元、3852.22元、4000.04元,即解除劳动合同前十二个月月平均工资为4236.88元。3.2020年6月28日，张秀荣与大娘水饺公司就社会保险补缴和补偿等问题进行协商。 一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护，劳动关系一经建立，任何一方非经法定事由均不得随意解除劳动合同。用人单位与劳动者均应按照相关法律法规的规定及劳动合同的约定，依法享受劳动权利，全面履行劳动义务。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：双方当事人在1998年9月12日至2007年12月31日期间是否存在事实劳动关系，张秀荣与大娘水饺公司所提出的相关诉讼请求是否具有事实和法律依据。 关于双方当事人之间是否存在事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，张秀荣提供的劳勤系统截图显示其入职时间为1998年9月12日，大娘水饺公司对此予以否认，但未提供应当掌握管理的此期间的企业职工花名册、职工工资发放表、考勤制度和考勤记录等材料，应承担不利后果。故认定大娘水饺公司与张秀荣在1998年9月12日至2007年12月31日期间存在事实劳动关系。 关于大娘水饺公司应否支付张秀荣经济补偿金的问题，首先要认定张秀荣以大娘水饺公司未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动关系是否符合法律规定。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”本案中，大娘水饺公司未于1998年9月至2010年2月期间为张秀荣缴纳社会保险费，故张秀荣可以解除劳动合同。其次，本案双方签订了劳动合同，受新冠肺炎疫情等因素的影响，大娘水饺公司星立方店出现经营困难致闭店，张秀荣原本的工作岗位不复存在，此非张秀荣的原因导致的劳动合同履行不能。大娘水饺公司在芜湖仍有其他门店继续经营的情况下，未与张秀荣进行协商且未对其就近安排，直接将其调往合肥任职，增加了张秀荣劳动合同履行的负担，张秀荣提出解除劳动合同，并无过错。从这一角度而言，大娘水饺公司也应支付经济补偿。尽管张秀荣委托的律师向大娘水饺公司发送的律师函中，以大娘水饺公司未及时缴纳社保为由提出解除劳动关系，但律师函也明确提出了大娘水饺公司违法变更劳动合同履行地的问题，且认为该行为侵犯了张秀荣的合法权益，这也是导致张秀荣最终决定解除劳动关系的重要原因。本案中，根据张秀荣的工作年限（1998年9月12日至2020年7月2日）和解除劳动合同前十二个月月平均工资为4236.88元的客观事实，一审法院认定大娘水饺公司应支付张秀荣经济补偿金94736.18元(4236.88元/年×22年)。大娘水饺公司辩称张秀荣怠于行使权利，超过了诉讼时效。但张秀荣提交的录音材料等显示2020年6月28日，张秀荣仍与大娘水饺公司就社会保险补缴和补偿等问题进行协商，不应认定张秀荣怠于主张权利，张秀荣于2020年7月提起仲裁未超过时效，故大娘水饺公司相关答辩意见，不应采纳。 综上，张秀荣诉请大娘水饺公司支付94736.18元，予以支持；大娘水饺公司诉请无须支付张秀荣解除劳动关系经济补偿金55079.44元，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、大娘水饺公司于判决生效后十日内支付张秀荣经济补偿金94736.18元；二、驳回大娘水饺公司的诉讼请求。减半收取的案件受理费10元，由大娘水饺公司承担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 经查阅原审卷宗及询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：一审法院认定张秀荣入职大娘水饺公司的时间是否正确；张秀荣诉请确认劳动关系是否超过诉讼时效；大娘水饺公司是否应当支付张秀荣相应经济补偿金。 关于焦点一，大娘水饺公司以其营业执照上载明的成立日期为1998年10月20日，且其与张秀荣于2008年1月1日签订劳动合同为由，主张一审法院认定张秀荣于1998年9月12日即入职大娘水饺公司，系认定事实不清。但张秀荣提交了大娘水饺公司劳勤系统截屏、考勤明细报表等材料，上述证据能够相互印证，可以证明张秀荣入职大娘水饺公司的时间为1998年。虽大娘水饺公司营业执照登记时间为1998年10月20日，但此前张秀荣已接受大娘水饺公司的管理，大娘水饺公司虽未经工商登记注册，但处于筹备期间，在此期间所产生的权利和义务应由设立后的企业承担。因此，张秀荣入职时，虽大娘水饺公司未在工商登记注册成立，但并不影响双方之间事实劳动关系成立。另，大娘水饺公司主张张秀荣未提供劳勤系统截屏材料原始载体，但劳勤系统属于大娘水饺公司内部系统，系由大娘水饺公司管理使用，若由张秀荣提交原始载体，明显加重了张秀荣的举证义务。故大娘水饺公司上述上诉理由均不能成立。 关于焦点二，一审法院归纳本案争议焦点为双方当事人之间在1998年9月12日至2007年12月31日是否存在事实劳动关系，该事实的认定是大娘水饺公司是否应向张秀荣支付经济补偿金的基础，故一审对该争议焦点进行审理，并未违反关于劳动仲裁前置的法定程序。大娘水饺公司二审中提出关于确认双方当事人之间于1998年9月12日至2007年12月31日是否存在事实劳动关系已经超过诉讼时效，但大娘水饺公司并未在一审中对该部分超过诉讼时效提出抗辩。 关于焦点三，张秀荣在一审中提出大娘水饺公司存在两个违反《中华人民共和国劳动合同法》的行为，并非仅因大娘水饺公司欠缴社保而提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的诉请。在张秀荣向大娘水饺公司发出的《律师函》中也明确，大娘水饺公司在与张秀荣建立劳动关系后，未能及时为委托人购买社保，欠缴社保费用长达12年之久；同时，在未与劳动者协商一致的情况下，变更劳动关系履行地。张秀荣原系芜湖伟星星立方店餐厅副经理，大娘水饺公司于2020年6月29日发出《通知函》，将张秀荣调离芜湖地区，调整至合肥马鞍山路万达店任餐厅，原薪资福利待遇不变，公司提供住宿。但张秀荣与大娘水饺公司未就该调岗达成一致意见，且大娘水饺公司也未对该调岗合理性作出充分说明，故不能视为大娘水饺公司该调岗行为具有合理性。故张秀荣诉请解除劳动合同并要求大娘水饺公司支付经济补偿金，有事实和法律依据。至于大娘水饺公司欠缴社保费用问题。大娘水饺公司主张秀荣入职后十多年未曾提出异议也未向社保机构进行任何反映，应当视为双方对于社保缴纳无任何争议且张秀荣明知。但用人单位为劳动者缴纳社会保险是其必须履行的法定义务，并不因劳动者未提出异议而免除责任，且大娘水饺公司并未提交证据证明张秀荣对未缴纳社会保险系明知的。故，大娘水饺公司上述主张本院不予采信。综上，大娘水饺公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人大娘水饺餐饮集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁必勇 审 判 员 钱 晨 审 判 员 宋喜萍 二〇二一年四月五日 法官助理 鲁晨辉 书 记 员 王凤婷 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。