云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终238号上诉人（原审原告）：昆明艺汇工程监理咨询有限公司。住所地：云南省昆明市滇池度假区滇池路1177号艺经新空间五楼。统一社会信用代码：91530100734314105N。法定代表人：徐世珍，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李建军，男，1966年8月1日生，汉族，住云南省昆明市五华区，该公司员工，一般授权代理。委托诉讼代理人：李武宏，云南聚哲律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：龙陵县邦腊掌酒店有限责任公司。住所地：云南省保山市龙陵县龙山镇香柏河村邦腊掌。统一社会信用代码：91530523797202602Y。法定代表人：汤帆，公司董事长。委托诉讼代理人：杨德奇，云南春裕律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明艺汇工程监理咨询有限公司（以下简称“艺汇监理公司”）因与被上诉人龙陵县邦腊掌酒店有限责任公司（以下简称“邦腊掌公司”）建设工程监理合同纠纷一案，不服龙陵县人民法院（2020）云0523民初957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人艺汇监理公司的委托诉讼代理人李建军、李武宏，被上诉人邦腊掌公司的委托诉讼代理人杨德奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艺汇监理公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定基本事实错误。一审认定案涉《龙陵县邦腊掌温泉旅游基础设施建设项目及温泉建设项目后期施工阶段监理服务建设工程委托监理合同》（以下简称《委托监理合同》）由上诉人提供且为格式合同错误。本案《委托监理合同》并非上诉人提供，而是参照中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局制定并发布的《建设工程委托监理合同》并结合工程项目实际情况经双方协商一致签订的，不是格式合同。2.一审认定双方委托监理服务属于“打包”监理错误。我国现行监理相关法律法规尚未有“打包”监理这一说法，如果一审法院认定的“打包”监理所指为“包干”监理也是错误的。双方将监理服务期约定为施工合同的合同工期，证明该项目并非“包干”监理。本案诉讼前，双方一致认可监理服务延期属客观事实，双方于2020年9月30日形成的会议纪要也再次证明延期监理客观存在，且延期时间是由被上诉人提供的统计表确认的。双方同意按国家发改委、建设部《建设工程监理与相关服务收费管理规定》计算方式计算监理服务费，根据该规定第十条，结合本案“监理与相关服务工作量增加”的实际情况，被上诉人除支付上诉人案涉合同约定的正常监理服务费用外还应当另行支付“监理与相关服务工作量增加”部分的费用。3.案涉《委托监理合同》标准条款第二十九条、第四十条约定了违约责任，结合《中华人民共和国合同法》规定，被上诉人从通知上诉人结算监理费用且上诉人结算后送达被上诉人开始，一再拖欠以及找各种理由拒付上诉人监理服务费已构成违约，应支付滞纳金以及上诉人因维权造成的损失。邦腊掌公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。艺汇监理公司向一审法院起诉请求：1.判决邦腊掌公司清偿所欠艺汇监理公司“龙陵县邦腊掌温泉旅游基础设施建设项目及温泉建设项目后期施工阶段”工程监理服务费5781273.62元；2.判决邦腊掌公司支付上述款项自2019年8月9日起至实际清偿时止按银行同期同类贷款利率计算的利息（暂计算至2020年11月9日为343263元）；3.由邦腊掌公司承担艺汇监理公司因本案维权支付的律师费200000元；4.由邦腊掌公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年2月6日艺汇监理公司通过公开投标方式中标邦腊掌公司发包给云南省第三建筑工程公司、中国有色金属工业第十四冶金建设公司承建的龙陵县邦腊掌温泉旅游基础设施建设项目及温泉建设项目后期施工阶段监理服务工作，同年2月29日双方签订《委托监理合同》，该合同由三个部分组成。第一部分建设工程委托监理合同约定：工程规模暂定28100万元，监理服务费暂定3542019元，服务费优惠20%，监理服务期为以业主与施工单位签订的施工合同的竣工时间为准。第二部分标准条款第二十五条约定：监理人的责任期即委托监理合同有效期，在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期；第三十一条约定：由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人，完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬；第三十二条约定：在委托监理合同签订后，实际情况发生变化，使得监理人不能全部或部分执行监理业务时，监理人应当立即通知委托人，该监理业务的完成时间应予延长，当恢复执行监理业务时，应当增加不超过42日的时间用于恢复执行监理业务，并按双方约定的数量支付监理报酬；第三十九条约定：正常监理工作按照监理合同专用条款中的第四十条的方法计算，并按约定的时间和数额支付。第三部分合同专用条款缺失条款达38条，无标准条款中25条对应的40条内容；第三十九条约定：以委托人最终所委托项目结算金额为基数计算监理费和工程项目完成结算、相关监理资料整理交付备案完毕支付90%监理费，扣留10%作为工程保修期间的监理服务款，待保修期满后一个月一次性付清（不计利息）；附加协议条款第1条约定：监理人在履约过程中应严格按照招标文件要求和投标文件承诺执行，优质、高效地完成所承担的工程监理任务，若出现转包、分包此类问题，监理人向委托人支付违约金10万元，并承担法律责任，同时委托人有权立即中止合同。《委托监理合同》签订后艺汇监理公司即进场履行监理职责。2012年3月20日、4月8日昆明大森装饰工程有限公司和深圳新鹏都装饰工程有限公司分别分包了中国有色金属工业第十四冶金建设公司承建的部分室内装修工程，2013年9月23日深圳市卓艺装饰设计有限公司和安徽义银建筑装饰装修有限公司分别分包了云南省第三建筑工程公司承建的部分室内装饰装修工程。2015年2月10日上述项目工程全部进行竣工验收备案，期间，邦腊掌公司向艺汇监理公司支付监理费3536900元。2019年8月6日邦腊掌公司向艺汇监理公司发出关于报送监理合同和造价咨询合同结算的通知，同年8月9日艺汇监理公司编制监理费结算书，以项目竣工结算总价42941.97万元计算正常监理费和超期监理费合计1082.1376万元，邦腊掌公司对此结算不予认可；同年9月29日艺汇监理公司再次编制监理费结算书，按20%下浮计算正常监理费为4008586元和超期监理费6012879元，两项合计10021465元，邦腊掌公司对此不予认可；2020年9月30日双方达成会议纪要，邦腊掌公司认可正常监理费为3727269.45元，对延期监理费则不予认可。双方对监理费结算产生纠纷，艺汇监理公司向一审法院起诉，请求如诉称。一审法院认为，艺汇监理公司和邦腊掌公司的委托监理关系成立，邦腊掌公司应当按照《委托监理合同》约定向艺汇监理公司支付监理服务费。由于艺汇监理公司提供的《委托监理合同》约定监理项目工程和监理费均是暂定，该合同是艺汇监理公司从国家监理合同范本中下载提供，且合同中专用条款内容缺失条款过多，应视为所提供的合同为格式合同，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：理解发生争议的，应当按通常理解解释，对格式条款有两种以上解释，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。从监理工程规模和监理费暂定来看，该委托监理服务应属于“打包”监理，且在监理过程中未有延长监理补充协议，也没有附加工作报酬具体多少的约定，艺汇监理公司提出监理服务期为以业主与施工单位签订的施工合同的竣工时间而不是项目竣工验收时间的解释不成立，一审法院对其主张延期监理服务费的请求不予支持。虽然双方对正常监理服务费达成一致意见，但鉴于合同对监理报酬是按工期还是工程造价结算约定不明确，在计算监理费时应按照发改价格【2007】670号文件政府指导价进行，即以双方认可的298302325.53元为监理费计算基数，根据案情以300000000元为基数为妥并按约定下浮20%计算监理费，按照政府指导价的《监理费直线内插入法计算表》，计算得监理费4406400元，减去已支付监理费3536900元，邦腊掌公司应再给付艺汇监理公司监理费869500元。艺汇监理公司与邦腊掌公司在《委托监理合同》中未约定实现债权的违约责任及利息，只是在监理服务是否存在延期监理费的理解发生争议未达成结算意见，艺汇监理公司提供的证据不足以证实邦腊掌公司怠于履行逾期债务的法律事实，对艺汇监理公司提出由邦腊掌公司承担维权支付律师费及利息的请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、三十九条、第四十一条、第六十二条第一款第二项、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由邦腊掌公司于判决生效后三十日内给付艺汇监理公司监理服务费人民币869500元；二、驳回艺汇监理公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人艺汇监理公司提交以下证据：第一组：《建设工程委托监理合同》两份。欲证明上诉人同一年度签订的合同，无论该两份合同还是案涉《委托监理合同》，均不具备格式合同特征，均不属于格式合同。第二组：会议录音光盘。欲证明2020年9月30日双方就监理费用结算进行会议协商，被上诉人法定代表人汤帆认可上诉人为被上诉人提供延期服务属于客观事实，只是双方没有书面约定延期监理服务费用具体如何计算，建议上诉人请第三方介入解决，并表示愿意积极配合上诉人。被上诉人邦腊掌公司认为上述证据不属于二审新证据。对上诉人提交的《建设工程委托监理合同》认为与本案《委托监理合同》版本不一致，不能证明上诉人观点；会议录音光盘与上诉人一审提交的会议纪要不一致，应以上诉人一审提交的会议纪要载明内容为准，对其真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，上诉人提交的《建设工程委托监理合同》与本案无关联性，本院不予采纳；一审中上诉人就2020年9月30日会议提交了会议纪要，相关内容应以会议纪要载明内容为准，上诉人提交的会议录音光盘不能证明案件争议事实，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人、被上诉人签订的《委托监理合同》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按约全面履行各自义务。本案《委托监理合同》是当事人根据合同示范文本结合案涉工程情况签订的，并非一方当事人利用优势或垄断地位为了重复使用预先拟定，不与对方进行任何协商、不允许修改的合同，故不符合格式合同特征。此外，无证据证明案涉委托监理服务属于“打包”监理。一审对此认定不当，本院予以纠正。本案双方当事人争议的实质问题是：邦腊掌公司是否应支付艺汇监理公司延期监理费？艺汇监理公司一审主张的其他费用是否成立？关于艺汇监理公司主张的延期监理费问题。双方签订的《委托监理合同》约定的监理服务期为“以业主与施工单位签订的施工合同的竣工时间为准”。本案业主与施工单位签订有多份施工合同，双方对“施工合同”范围、“竣工时间”乃至监理服务期间存有较大争议，故双方《委托监理合同》对监理服务期约定并不明确。双方签订的《委托监理合同》没有对延期监理费或“附加工作报酬”“额外工作报酬”的计算和支付方式进行约定，双方亦未就延期监理服务签订补充协议。因工程建设进度推迟或延误而超过书面约定的监理责任期的，双方《委托监理合同》标准条款第二十五条的约定是“进一步约定相应延长的合同期”，而双方对“延长的合同期”并未进一步约定；同时，双方对延期监理报酬计算方法亦未约定。艺汇监理公司主张经统计所有施工合同实际工期均为约定工期的0.5倍至3.5倍，从而按正常监理服务费的1.5倍计算延期监理服务费缺乏事实依据。《委托监理合同》标准条款第三十一条约定：“由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬。”标准条款第一条中载明：“‘工程监理的附加工作’是指：（1）委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作内容；（2）由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。”本案艺汇监理公司主张的延期监理费，并非经双方书面协议后另外增加的内容，故不适用“委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作内容”这一约定，而标准条款第一条中“工程监理的附加工作”第（2）项内容，须在监理工作受到阻碍或延误的情况下才能构成，且以“增加工作”为要件。本案是否具备“附加工作”的上述要件，艺汇监理公司并未举证证明。《委托监理合同》对正常监理服务期约定不明确，上诉人、被上诉人亦未就正常监理工作之外的延期监理期间、应支付的报酬进行约定，现上诉人艺汇监理公司主张延期监理费证据不足，本院不予支持。关于艺汇监理公司主张的违约责任，双方因监理费结算产生纠纷，对结算结果未达成一致意见，未最终确定监理服务费，故不具备合同约定的支付滞纳金的情形，其主张监理费利息不能成立。艺汇监理公司主张的律师费，因双方合同对此未约定，本院不予采纳。综上，上诉人艺汇监理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49985元，由上诉人昆明艺汇工程监理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何延武审判员古颖审判员 施      红二〇二一年四月二十日书记员 邱   建   军