河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终856号 上诉人（原审原告）：永年县耀威玻璃有限公司，住所地邯郸市永年县刘汉乡武庄村北。 法定代表人：宋喜林，该公司经理。 委托诉讼代理人：李琪，河北众意律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李震，河北众意律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：萍乡市中环热能技术有限公司，住所地江西省萍乡市湘东区峡山口街新建居委会三楼。 法定代表人：陈志伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭华，江西博韬律师事务所律师。 上诉人永年县耀威玻璃有限公司（以下简称耀威公司）因与上诉人萍乡市中环热能技术有限公司（以下简称中环公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2018）冀0408民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 耀威公司向本院提起上诉请求：一、请求法院撤销（2018）冀0408民初1994号民事判决第一项、第三项，改判中环公司赔偿上诉人586000元。二、本案的诉讼费用由中环公司负担。事实与理由：2014年2月12日耀威公司与中环公司签订《石油焦粉燃烧设备供货合同》，约定中环公司为耀威公司提供500吨浮法窑六对小炉的石油焦粉燃烧设备。合同签订后，在安装与窑炉不匹配，无法安装，在此情况下，双方协商，让耀威公司先行购买其他公司的燃烧器，由中环公司另行更换成符合要求的燃烧器（因燃烧器是消耗品，公司生产过程中仍然需要使用）。但时至今日，中环公司亦未能提供出符合要求的燃烧器。为此耀威公司诉至法院，要求中环公司赔偿耀威公司另行购买燃烧器所产生的费用586000元。一审法院审理后，判决中环公司赔偿耀威公司410200元，赔偿金额低于耀威公司的实际损失，属于认定事实错误及适用法律不当，理由如下：双方争议的燃烧器经鉴定机构进行鉴定，不符合合同要求，无法使用，因此对耀威公司购买替代燃烧器的费用中环公司应当赔偿。耀威公司购买替代产品支付价款为586000元，一审法院却以耀威公司收到中环公司燃烧器后，未尽到验收义务，到安装时才发现燃烧器存在质量问题，存在一定过错，判决耀威公司承担30%的损失。耀威公司不存在过错，判决耀威公司承担30%的损失没有依据。首先，中环公司应当按照合同约定提供合格产品，其提供的燃烧器不合格，属于中环公司违约，应当承担责任，赔偿因其违约行为给耀威公司造成的损失。中环公司违约行为给耀威公司造成损失586000元，对此事实一审法院也予以认定，应当判令中环公司全额赔偿。其次，耀威公司不存在过错。因中环公司提供的燃烧器不合格，是中环公司的过错，无论耀威公司验收时是否发现该问题，都不是耀威公司的过错。一审法院认定耀威公司验收时未发现质量问题存在过错与事实不符。再次，本案是合同纠纷，不应适用过错责任原则。过错责任原则适用于侵权纠纷之案中，本案的案由是买卖合同纠纷，不适用过错责任原则。在合同纠纷中不考虑合同双方当事人在主观上是否具有过错，只要违反合同约定，就应当承担违约责任，当事人主观上是否具有过错，不是法院审查的范围，因此，一审法院以所谓的耀威公司具有过错为由，判决耀威公司承担部分责任，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院查明事实后，依法予以改判。 中环公司向本院提起上诉请求：请求撤销永年区人民法院（2018）冀0408民初1994号民事判决，改判中环公司不承担任何赔付责任，并请求判决耀威公司承担二审上诉费用及一审中鉴定人员的出庭费用。事实和理由：一、一审判决认定事实方面存在重大偏差。1.中环公司的设备能够满足合同约定的190立方米/吨玻璃（1547.6Kcal/Kg）的能耗要求，耀威公司诉讼过程中的单方面要求，对中环公司并没有约束力；一审判决20页11行，将鉴定书最后一句“适用17支燃烧器时，计算流量与涉及的最大流量之间相差22.4%，21.0%，可能满足窑炉对能耗的要求”漏记，是断章取义的。一审已经查明了（鉴定人员出庭时），鉴定参考的窑炉能耗是耀威公司单方面提供给鉴定机构的（210立方米/吨玻璃），而双方约定的是190立方米/吨玻璃（被告证据5）。2.中环公司的燃烧设备耀威公司一直在使用当中（喷枪除外），中环公司的设备设计是17支喷枪，而非15支，同时，根据双方的约定，并没有预留10%的余额要求。鉴定机构对于耀威公司的单方的书面材料（上诉人质证均未认可同意）作为依据，是对公正性的巨大破坏。二、一审中，耀威公司隐瞒燃烧枪的重要组成部分，不提供三通管件进行鉴定，中环公司多次表明异议，一审法院对此视而不见，损害了中环公司的合法的诉讼权利。1.中环公司通过书面异议的方式，向主审法官提出异议，不同意拿不完整的配件进行鉴定，这样对中环公司是极大的损害。2.能连接两种不同燃料供料管道的三通件是燃烧枪的必不可少的部分，如果没有三通件，就如同水管和水龙头，没有办法连接。中环公司的设备，是通过耀威公司验收的，耀威公司不将三通件拿出来鉴定，结果只能是对中环公司不利。3.中环公司生产的石油焦粉燃烧设备，既能烧石油焦粉，同时也为天然气留下了切换通道（手动球阀、燃料分配器），这在合同中有明确约定，中环公司按照合同约定加工的产品也不违反国家强制性规范，不违反法律法规。所以一审判决书第21页第14至20行认定：“鉴定人员出庭进行解释称，在双燃料燃烧器设计时，因石油焦粉和天然气的燃烧状态不同，设计时对燃烧器的要求不同。天然气通道应与石油焦粉通道分开，不能共用一个通道，在共用一个通道的情况下，很难同时满足不同燃料燃烧的要求。而中环公司提供燃烧器就是两种燃料同时适用一个管道，即使安装上中环公司所说的‘三通管件’，也是不符合双燃料燃烧器分开管道的设计要求的”是错误的。合同约定的是“即可烧石油焦粉，也可烧天然气，切换时只需开关阀门，不需换枪“，合同并没有约定“在共用一个通道的情况下同时烧两种燃料”，中环公司按照合同约定生产的燃烧器完全能够满足合同关于双燃料切换的设计要求。三、本案已经远远的超过了诉讼时效，从耀威公司验收设备的2015年4月2日至今，中环公司从未收到过耀威公司任何质量方面的通知，也从来没有提出过扣款，仅仅是以财务上没有钱拖延付款。而一审法院却为耀威公司找到了好多没有关联证据，证明诉讼时效未超，一审判决没有法言法语，却又似是而非，判决对2017年4月2日前时效是否超过不予审查，对本案是否存在诉讼时效中断、延长或者重新计算不予审查，却不知从何认定中环公司同意更换，从而诉讼时效没有超过。中环公司如果是同意更换，本案就不会存在了。四、本案与萍乡市安源区人民法院（2017）赣0313民初490号、萍乡市中级人民法院（2018）赣03民终228号、江西省高级人民法院（2018）赣民申1135号的一审、二审、再审案审理内容高度重复。1.本案关于合同履行方面已经萍乡市安源区人民法院（2017）赣0313民初490号、萍乡市中级人民法院（2018）赣03民终228号、江西省高级人民法院（2018）赣民申1135号判决生效。耀威公司又提出了合同履行方面的问题，如关于是否双燃料、使用性的问题。中环公司认为，关于合同履行方面的问题，本案不能再进行审查，耀威公司可以通过申请抗诉，不能滥用诉权。2.本案争议中的三通件，生效判决已经证明合同履行完毕，而耀威公司将缺少三通件的燃烧抢鉴定与生效判决相悖。中环公司想指出的是，没有三通件，是根本不可能连接的。3.本案立案案由买卖合同纠纷，是典型的重复诉讼，如果耀威公司主张产品质量纠纷上诉人认为才有诉权，而本案所有的鉴定都是为了推翻生效判决，质量方面却没有涉及任何一点。4.中环公司在一审中已经提出只能鉴定设备本身是否不合格，而不能用彼设备的标准来证明此设备不合格，更不能对设备的使用再组织一次企业验收，变相的争夺诉权法院管辖权。5.一审判决书第22页对“交钥匙工程”的概念解释没有法理依据，也不符合双方的合同约定。根据合同约定设备的安装调试属于耀威公司负责，耀威公司不安装调试使用采购的中环公司燃烧枪，而是选择安装调试使用其采购的其他公司的高端燃烧枪，这是耀威公司的权利。耀威公司也从未提出要求中环公司更换燃烧枪，中环公司显然无权干涉，也没有权利和义务以合同上的“交钥匙工程”几个字作为理由强行安装调试后要求耀威公司使用，一审判决不应以没有法理依据的“交钥匙工程”概念解释来推翻耀威公司已对中环公司设备（含燃烧枪）验收的事实。五、中环公司的燃烧枪市场价值1000元/支（被告证据4），而一审法院判决中环公司承担比枪贵十多倍的费用，上诉人认为，耀威公司替换高级设备的目的是为了增加效益，燃烧枪在中环公司的设备中的价值仅为设备的不到3%，被上诉人97%的设备都在使用当中。一审判决将被上诉人选购的高端产品费用计算在中环公司身上是没有法律依据的。综上所述，中环公司认为，一审判决对事实方面的认定存在偏差，适用法律方面错误，中环公司请求二审法院撤销原判，保护中环公司的合法权益。 耀威公司向一审法院起诉请求：1、要求中环公司赔偿因其产品质量不合格造成的损失586000元；2、本案的诉讼费用由中环公司负担。 一审法院认定的事实：2014年2月12日，耀威公司与中环公司签订《石油焦粉燃烧设备供货合同》，约定：“甲方为耀威公司，乙方为中环公司。甲、乙双方就石油焦粉燃烧技术应用合作项目签署本合同。1、合作内容。1.1乙方向甲方提供一座500吨浮法窑六对小炉的石油焦粉燃烧主要设备(具体内容见附表中由乙方供货部分)，负责指导安装调试及操作人员的培训工作。1.2甲方承担设备安装基础等基建工程，制作附表中需甲方现场制作的储粉仓、气/固输送管路施工、电线电缆敷设，组织人员在乙方的指导下安装调试设备。1.3甲方提供乙方人员施工期间的食宿。2、价格。乙方提供的石油焦粉燃烧设备总价(不开发票价)为1850000元(大写为壹佰捌拾伍万元整)。3、合同款支付方式。3.1合同款银行电汇，支付方式为：合同签订首付总价的30%作定金，设备提货时支付总价的30%，设备发货到甲方施工现场支付总价的20%，完成安装调试并移交甲方使用后的三个月内付清余款。3.2合同款未付清前，系统产权属乙方；合同款付清后，乙方无条件将系统设备产权移交甲方。4、以上事项除1.2、1.3条由甲方负责事项外，为交钥匙工程。5、设备制作周期为首付款到45天。6、合同执行中产生争议、双方协商解决，协商未果可通过法律解决。7、合同签字盖章生效，一式二份，甲乙双方各执一份，传真件有效。甲、乙双方均在合同上盖章，并由代表人签字。合同并附表《500吨浮法线六对小炉石油焦粉燃烧设备清单》，其中对于设备45支燃烧器中还“备注”了“按甲方提供天然气压力和用量参数设计制作，即可烧石油焦粉，也可烧天然气，切换时只需开关阀门，不需换枪”，该附表中并未约定有燃烧器支架。合同签订后，2014年4月24日，耀威公司员工李亮民在中环公司提供的《设备发货清单》、《阀门配件清单》、《燃烧器快接头、金属软管清单》、《加工件清单》上签字及加盖公章。但上述设备清单中未有“三通管件”。2015年初，中环公司派技术人员指导耀威公司对设备进行安装。在安装过程中，中环公司提供的燃烧器大小、长短和炉窑不匹配，并且没有燃烧器支架，无法使用。中环公司技术人员发现这个情况后，就反馈给中环公司，让中环公司更换一批能使用的燃烧器。但中环公司不能及时更换，而耀威公司点火时间2015年2月27日在即，经耀威公司与中环公司协商，中环公司同意耀威公司先行购买能使用的燃烧器，并答应随后给予更换燃烧器。2015年2月6日，耀威公司与航天公司签订《产品购销合同》，耀威公司从航天公司购买燃烧器及支架，并安装使用。其中燃烧器45支，单价10200元，金额459000元；支架34台，单价2800元，金额95200元；金属软管及快速接头34套，单价1000元，金额34000元，共计588200元，优惠586000元。在此情况下，2015年4月2日，耀威公司在《大型设备安装调试移交使用证书》落款处“使用单位”栏签字并加盖公章。该《大型设备安装调试移交使用证书》内容只有一个移交使用时间即2015年4月2日，安装调试完成时间空白，其他没有内容。期间，耀威公司按约支付货款共计1365000元,耀威公司也通过电话督促更换燃烧器，因中环公司一直未能给耀威公司更换燃烧器，耀威公司也没有向中环公司支付剩余货款485000元。 2017年6月15日，中环公司作为原告以耀威公司为被告向萍乡市湘东区人民法院提起诉讼，案由为买卖合同纠纷，其诉讼请求耀威公司支付货款485000元及逾期付款利息。萍乡市湘东区人民法院于2017年12月19日作出（2017）赣0313民初490号民事判决书。该判决认为，……耀威公司提出耀威公司与中环公司签订的《供货合同》系交钥匙工程，中环公司虽按约提供设备中45支燃烧枪，但未提供燃烧枪的支架，且该燃烧枪亦不能使用，系未按约完成合同义务，故耀威公司有权拒绝支付尾款；况且耀威公司是在与中环公司协商一致后，才由耀威公司另向航天公司购买45支燃烧枪及支架，共计花费586000元，该款应予冲抵，故耀威公司实际多付中环公司142800元设备款。根据庭审中耀威公司提供的实物(中环公司生产的燃烧枪与航天公司生产的燃烧枪、支架)对比，航天公司生产的燃烧枪及支架外观确实简练美观，在此情况下，耀威公司在石油焦粉燃烧设备安装过程中未使用中环公司提供的燃烧枪，而是另行购买航天公司的燃烧枪及支架，因耀威公司既未提供证据证明中环公司提供的燃烧枪不符合约定，又未提供证据证明该行为系基于中环公司提供的设备不能使用后经耀威公司与中环公司协商一致的结果，故在中环公司未违约的情况下，耀威公司的上述行为系其对自身权利的处分，且在石油焦粉燃烧设备安装后，耀威公司与中环公司双方亦于2015年4月2日对该套设备安装调试后进行了移交，并共同出具《大型设备安装调试移交使用证书》，可证明耀威公司对中环提供的设备予以验收确认，合法有效。另外根据中环公司、耀威公司签订的《石油焦粉燃烧设备供货合同》的约定，燃烧枪支架不属于中环公司的供货范围，中环公司没有提供支架的法定及合同义务。故耀威公司的上述抗辩意见，证据不足，依法不予采纳。判决耀威公司支付中环公司货款485000元及截至2017年7月1日止逾期付款利息58200元,合计543200元;后期利息以485000元为基数,自2017年7月2日起按年利率6%计算至实际付清之日止。耀威公司不服该判决，依法提起上诉。江西省萍乡市中级人民法院于2018年5月23日作出（2018）赣03民终228号民事判决书，该判决认为，耀威公司于2014年4月就接收了中环公司交付的全套石油焦粉燃烧设备，并在中环公司提交的设备配件清单上签字确认且加盖公章；2015年4月又向中环公司出具了《大型设备安装调试移交使用证书》，确认中环公司交付的石油焦粉燃烧设备经安装调试符合合同约定，并正式移交耀威公司生产使用。而根据中环公司与耀威公司签订的《石油焦粉燃烧设备供货合同》约定，设备完成安装调试并移交耀威公司使用后三个月内付清余款，中环公司要求耀威公司出具《大型设备安装调试移交使用证书》，实际上就是要求耀威公司证明其认可应按供货合同的约定在2015年7月1日前付清余款。虽然耀威公司对中环公司交付的燃烧枪没有安装使用，但耀威公司并没有提交充分证据证实中环公司交付的燃烧枪不符合合同约定，亦没有提交充分证据证明更换燃烧枪系因该设备存在相关问题而由双方当事人协商所形成的一致意思表示。耀威公司在更换燃烧枪后，不仅没有证据证实其对没有安装使用的燃烧枪向中环公司提出了相关异议，反而出具了《大型设备安装调试移交使用证书》证实中环公司履行了合同义务。涉案燃烧枪没有安装使用并不足以证实该设备存在相关质量问题，不能排除耀威公司在安装过程中自行向航天公司购买更换更高档次燃烧枪的可能。另外，耀威公司从接收全套设备至中环公司就本案起诉已近三年时间，耀威公司并无充分证据证实其对燃烧枪不符合合同约定在合理期间内通知了中环公司，同时亦未将其单方认为不符合合同约定的燃烧枪退货给中环公司。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”，本案应视为中环公司交付的全套石油焦粉燃烧设备的数量或质量符合合同约定，一审法院据此判决耀威公司支付中环公司所欠货款及逾期付款利息并无不当。综上，耀威公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回上诉，维持原判。耀威公司仍不服，向江西省高级人民法院申请再审，该院经审查认为，2014年2月12日中环公司与耀威公司签订《石油焦粉燃烧设备供货合同》附表6燃烧器备注：按甲方提供天然气压力和用量参数设计制作，即可烧石油领焦粉，也可烧天然气，切换时只需天关阀门，不需换枪。根据上述约定，中环公司提供的燃烧器只要符合备注中的约定即可，而耀威公司接收中环公司的全部设备后，于2015年4月2日安装调试并正式接收移交。按双方合同约定，余款在2015年4月2日完成安装调试并移交耀威公司使用后三个月内付清，即耀威公司应在2015年7月2日前支付余款。在耀威公司应支付余款的时间内，没有证据证明耀威公司向中环公司提出了燃烧器不符合合同约定或产品质量存在问题，因此，耀威公司应在2015年7月2日向中环公司支付合同余款。耀威公司不得因向航天公司另行购买燃烧器而拒付中环公司合同余款。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥。综上，耀威公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。裁定：驳回耀威公司的再审申请。 2018年7月18日，耀威公司向一审法院提出诉讼，在审理过程中，耀威公司提出鉴定申请，对石油焦粉燃烧设备中燃烧器是否符合合同约定及是否存在质量问题予以鉴定，具体鉴定项目：（1）燃烧器是否属于双燃料燃烧器（即可燃烧石油焦粉，又可燃烧天然气，切换时只需开关阀门，不需要换枪）予以鉴定；（2）燃烧器是否达到500吨炉窑天然气压力和用量参数予以鉴定；（3）燃烧器的长短、大小是否与炉窑匹配予以鉴定。一审法院委托中国检验认证集团北京有限公司（以下称鉴定机构）进行鉴定。2020年7月30日，鉴定机构出具《鉴定意见书》（编号：110218090015），鉴定意见如下：1、标的物燃烧器不属于双燃料燃烧器(既可燃烧石油焦粉，又可燃烧天然气，切换时只需要开关阀门，不需要换枪)。2、燃烧器枪前压力，玻璃窑炉一般控制在0.03MPa左右，当事双方对于设计时的枪前压力存在异议。对于实际控制的压力，还需要依据燃烧器的设计及工艺需求来判断，现有资料无法进行进一步确认。3、在现有窑炉能耗下，燃烧器流量不能满足窑炉的需求。4、燃烧器长短应与窑炉的生产工艺及安装空间匹配，现有资料下我司无法确认其是否与窑炉相匹配。耀威公司支付鉴定费48000元。 中环公司在规定期限内对鉴定结果提出书面异议（质证异议意见），该意见称：一、该《鉴定意见书》以“在委托人提交的配件明细单中并未发现三通管件，在没有三通管件的情况下，无法满足操作说明中提及的三个连接口，无法实现双燃料燃烧”作为理由，得出“标的物燃烧器不属于双燃料燃烧器”的鉴定结论，中环公司对此完全不予认同，理由如下:1、“三通管件”是“燃烧器”的组成部分，耀威公司将不完整的燃烧器(三通管件被拆除)进行鉴定，中环公司在本案和原萍乡案件审理中均提出异议，耀威公司有虚假诉讼的嫌疑，隐瞒事实，人为拆分“燃烧器”进行鉴定，是严重的恶意诉讼，虚假诉讼。2、生效判决已经对设备和相关配件是否交付和是否验收合格(含三通管件)的问题，进行重点审查并作出认定，鉴定机构对案件的完整证据链没有了解，作出与生效判决相反的结论涉嫌以鉴代审，违反法律规定。3、《大型设备安装调试移交使用证书》证明中环公司于2015年4月2日已经交付符合合同约定(含双燃料切换配件)的设备配件，《验收清单》办理了45支“燃烧器”和45套燃烧器快接头、软管等的交接，而燃烧器的尾部(三通管件)和燃烧器快接头、软管相连共同形成双燃料切换功能，耀威公司予以认可并验收，如耀威公司无相反证据证明，只能认定耀威公司隐瞒事实。4、在本案诉讼过程中，中环公司曾反映耀威公司提供鉴定的燃烧器上缺少“三通管件”，要求对方提供，为防止万一，中环公司携带了一个到现场示范。在耀威公司不提供完整的燃烧器用于鉴定的情况下，中环公司提供“三通管件”，但并不意味着鉴定机构可以作出与人民法院的生效判决不一致的认定，耀威公司可以任意对不完整的检材申请鉴定。5、如《鉴定意见书》图1所示，任何燃烧器都有连接件，耀威公司提供的航天公司燃烧器也包括连接件，而耀威公司提供鉴定的燃烧器故意不提供连接件是不能接受的。否则，在没有连接件的情况下，如何实现与燃烧器快接头、软管、阀门的连接。二、鉴定机构根据国家标准GB21340-2008中的现有窑炉能耗指标得出“在现有窑炉能耗下，燃烧器流量不能满足窑炉的需求”是错误的。1、根据我国《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容的定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定:质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行:没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案中，耀威公司2014年2月15日11时44分就500浮法线的具体参数提出具体参数要求(见证据耀威公司法定代表人传真件)。不存在约定不明，而鉴定机构参照国家标准的问题存在重大法律适用重大问题。2、经查询，GB21340-2008与GB21340-2013标准均属于为了节能环保而设的窑炉限高标准，与本案的设备质量标准根本不存在任何关系。炉限高标准即数值均不得超过最高值的为合格产品，超过最高限值的为不合格，而鉴定报告却将最高值引用作为需要达到的最低值是明显错误的。3、GB21340-2008规定新建窑炉热耗限定值≤6500KJ/kg。耀威公司窑炉于2013年年初开始建设，属于新建窑炉，鉴定机构报告中将新建窑炉标准引用现有岔炉标准500t/d窑炉热耗限定值≤7500KJ/kg计算是错误的。4、窑炉设计使用燃烧器为17支，《鉴定意见书》认为“燃烧器可能满足新建窑炉对能耗的要求”，而《鉴定意见书》又仅仅计算15支的工作量，对另2支燃烧器不工作所出具相反的鉴定意见是错误的，没有法律依据和客观依据。5、产品质量司法鉴定是指依法取得有关产品质量司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，依据产品质量法律法规和有关国家、部门、行业标准以及相关科学技术知识对某一特定产品的质量进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。中环公司从未听说过以所谓“行业经验”可以作为鉴定的依据，甚至凭经验加上1.1的系数，而所谓“行业经验”是否存在谁都无法得知。鉴定机构对本案最高限额所加1.1系数，没有任何法律依据，突破了鉴定行业的底线，与司法鉴定的严肃、规范工作相左，是随意、任性的行为。 2020年9月7日，鉴定机构对中环公司异议意见作出了异议回复函。主要内容为：对中环公司异议意见第一条，回复如下：鉴定意见是在现有资料基础之上得出的。在现场查勘时，鉴定机构看到的燃烧器并没有三通管件，查勘时由中环公司人员带来了一个三通管件进行了安装。在鉴定机构收到的材料中，也未见三通管件。在双燃料燃烧器设计时，因石油焦粉和天然气的燃烧状态不用，设计时对燃烧器的要求不同。天然气通道应与石油焦粉通道分开,不能共用一个通道，在共用一个通道的情况下，很难同时满足不同燃料燃烧的要求。综上，鉴定机构作出标的物燃烧器不属于双燃料燃烧器的鉴定结论。对中环公司异议意见第二条，回复如下：1、依据委托人提供的资料，现有窑炉能耗为210立方米/吨玻璃液，在设计燃烧器时应考虑炉龄中后期能耗的增加、窑炉中燃烧器流量非均匀分配的工艺要求及设计余量。综合分析后，鉴定机构作出鉴定结论“在现有窑炉能耗下，燃烧器流量不能满足密炉需求。”是正确的。鉴定机构得出的鉴定结论建立在委托人提供的现有资料基础上，不存在参照国家标准的问题存在重大法律适用重大问题。2、GB21340-2008为国家强制性标准，在当事双方对设计时的流量存在异议时，在遵守国家强制性法规前提下，考虑到实际生产情况，鉴定机构依据GB21340-2008标准中新建平板玻璃企业能耗准入值和窑炉能耗先进值的最大值来进行计算，若窑炉能耗为标准要求最大值，则当能耗设计小于标准要求能耗最大值时，燃烧器流量都可以满足要求。中环公司设计的窑炉能耗为190m³/t，天然气低位发热值按照8500Kcal/Nm³来进行计算，玻璃窑炉能耗为1615Kcal/kg，较国家标准规定的新建窑炉能耗标准最大值(1547.6Kcal/kg)还要高，燃烧器设计流量应大于鉴定意见书中计算的流量。3、鉴定机构对新建窑炉标准引用500t/d窑炉热耗限定值为≤6500KJ/kg(1547.6Kcal/kg)，并非≤7500KJ/kg。4、2019年11月15日，鉴定机构发出《质证材料说明函》，在函件中表示需要明确在燃烧器设计时，设计使用的实际燃烧器使用数量；燃烧器设计时的能耗标准，当事双方未能提供能够确定以上信息的相关资料。鉴定机构只能依据现有材料，按照中环公司提供的使用17支燃烧器和耀威公司提供的使用15支燃烧器(末对小炉基本不用，只通入助燃风)，分别进行了计算，依据计算结果综合分析后，鉴定机构作出的鉴定意见为:“在现有窑炉能耗下，燃烧器流量不能满足窑炉的需求”的鉴定结论，即在窑炉现有能耗(1785Kcal/Kg(210m³/t))基础上，使用15支或者17支燃烧器时，设计的燃烧器流量不能满足窑炉的需求。5、GB21340-2008《平板玻璃单位产品能源消耗限额》标准对窑炉在不同作业期间的能耗给出了修正系数(设计窑龄的2/3以后，窑龄系数为1.10)。不同的玻璃生产厂家因窑炉设计工艺不同，窑炉中各小炉燃气量的分配也就不同。依据委托人提供的《具体生产情况》，每对小炉平均所需燃气量为2.78万立方米，2号小炉分配3万立方米，两者相差7.9%，即在设计燃烧器的流量时需要考虑燃气量在不同小炉之间的分配，需达到小炉所需燃气量的最大值。窑炉能耗为1785Kcal/Kg(210m³/t)时，17支燃烧器使用天然气和石油焦粉流量与中环公司设计的燃烧器最大流量300m³/h(300kg/h)，相差只有6.0%和4.9%，小于7.9%，17支燃烧器不能满足窑炉对能耗需求。窑炉能耗为1547.6Kcal/Kg，使用15支燃烧器时，天然气和石油焦粉燃烧器流量与设计最大流量相差7.9%，6.8%，考虑到实际设计能耗为190m³/t(1615Kcal/kg)，使用15支燃烧器不能满足窑炉能耗的需求。通过以上计算可以得出：在仅考虑燃气在不同小炉之间的分配，不考虑行业设计燃烧器时的流量设计余量，窑炉能耗210m³/t时，使用17支燃烧器不能满足窑炉对能耗的需求；窑炉能耗190m³/t时，使用15支燃烧器不能满足窑炉对能耗的需求。 中环公司对鉴定机构的异议回复仍持有异议，并申请鉴定人员出庭。鉴定机构派鉴定人员吴俊、庞在刚出庭，再次对相关问题进行了解释、说明和答复。中环公司对鉴定人员出庭解释、说明和答复认为：1、关于双燃料切换的问题，是因为耀威公司没有将三通件提供鉴定机构进行鉴定，中环公司交给鉴定机构鉴定的三通件没有用上。如果鉴定机构将三通件用上就是双燃料器。2、涉案合同履行已经过生效判决认定，不存在任何配件缺失，且耀威公司出具了《大型设备安装调试移交使用证书》，证明中环公司燃烧器符合合同约定。3、鉴定人员称燃烧器能够满足１９０立方米能耗需求，鉴定书上所指的现有窑龄能耗是耀威公司单方主张的能耗，鉴定意见3“在现有窑炉能耗下，燃烧器流量不能满足窑炉的需求”结论没有依据。 上述事实有当事人陈述、《石油焦粉燃烧设备供货合同》、《鉴定意见书》、证人证言等证据在卷为证。 一审法院认为，耀威公司与被告中环公司签订的《石油焦粉燃烧设备供货合同》是双方真实意思表示,合法有效,对双方均有法律约束力。本案争议问题是中环公司履行合同是否符合合同约定，且耀威公司诉讼请求是中环公司赔偿因提供设备质量不符合合同约定而造成的损失，故本案系买卖合同纠纷并非产品质量纠纷。 一、关于中环公司履行合同是否符合约定问题。 首先，经中国检验认证集团北京有限公司对燃烧器进行鉴定，中环公司提供的燃烧器不符合合同约定。《鉴定意见书》鉴定结论1“标的物燃烧器不属于双燃料燃烧器(既可燃烧石油焦粉，又可燃烧天然气，切换时只需要开关阀门，不需要换枪)。”鉴定人员并出庭进行解释称，在双燃料燃烧器设计时，因石油焦粉和天然气的燃烧状态不同，设计时对燃烧器的要求不同。天然气通道应与石油焦粉通道分开,不能共用一个通道，在共用一个通道的情况下，很难同时满足不同燃料燃烧的要求。而中环公司提供燃烧器就是两种燃料同时使用一个管道，即使安装上中环公司所说的“三通管件”，也是不符合双燃料燃烧器分开管道的设计要求的。《鉴定意见书》鉴定结论3“在现有窑炉能耗下，燃烧器流量不能满足窑炉的需求。”因此，即使抛开中环公司提供的燃烧器流量是否符合需求暂且不论（中环公司主张耀威公司要求设计的窑炉能耗为190m³/t，国家标准最低窑炉能耗为245m³/t）。但经鉴定中环公司提供燃烧器已经确定不是双燃料的燃烧器，故中环公司提供的燃烧器不符合合同约定。 其次，《石油焦粉燃烧设备供货合同》第1条约定：中环公司负责指导安装调试及操作人员的培训工作，并指导安装调试设备。第4条约定：除耀威公司负责事项外，为中环公司交钥匙工程。所谓交钥匙工程是指项目承包方负责项目的设计、供货及施工直至试运行合格后，将项目移交业主方，也就是最终是交给一把插入项目就能够运行的钥匙，业主接手后就能够直接进行正常生产。根据合同约定，无论是否有燃烧器支架，就合同约定中环公司应当按照合同约定将其设备完全安装完毕并调试能够使用，将工程“钥匙”交付给耀威公司使用，而事实上中环公司并没有完全按合同约定完成设备安装任务并调试能够使用。虽然，2015年4月2日耀威公司在《大型设备安装调试移交使用证书》落款处“使用单位”栏签字并加盖公章，其前提是在中环公司同意耀威公司先购买燃烧器使用，随后给其更换燃烧器，以及耀威公司从航天公司购买燃烧器并安装使用，而《大型设备安装调试移交使用证书》内容只有一个移交使用时间即2015年4月2日，安装调试完成时间空白，再无其他相关内容。且设备所使用的燃烧器非中环公司所提供的燃烧器，故耀威公司在《大型设备安装调试移交使用证书》签字盖章，不能证明中环公司按合同约定完成设备安装调试使用，向耀威公司交付了“交钥匙工程”。 第三，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，如有证据可以推翻的，在后裁判不受在先裁判的影响，人民法院可以根据当事人举证情况作出独立的认定。虽然中环公司诉耀威公司买卖合同纠纷一案中，涉案合同履行问题经一、二审及再审，均以耀威公司没有证据证明中环公司提供的燃烧器不符合合同约定或产品质量存在问题为由，认定中环公司履行合同符合约定。但本案通过中国检验认证集团北京有限公司对中环公司所提供的燃烧器进行鉴定，中环公司所提供的燃烧器不属于双燃料燃烧器，显然不符合双方合同约定。耀威公司提供的证人也证明了在安装燃烧器时，因中环公司提供的燃烧器短，没有支架无法安装的事实。中环公司提供的《大型设备安装调试移交使用证书》也是在中环公司同意耀威公司购买安装使用其他燃烧器后签字盖章，且没有记载中环公司安装调试完成的具体时间、内容，未能真实反映客观事实，耀威公司的签字盖章并不等于中环公司的履约真正合格。因此，耀威公司提供的证据足以推翻生效判决认定中环公司履行合同符合约定的事实，且中环公司在本次诉讼中也没有提供能够证明履行合同符合约定的证据。故对耀威公司主张中环公司履行合同不符合约定，一审法院予以支持。 二、关于耀威公司主张是否超过时效问题。中环公司在设备安装中，耀威公司就燃烧器质量问题提出了质量异议，并与中环公司达成更换燃烧器意见，因此，耀威公司提出质量异议并没有超过法律规定的质量异议期限。耀威公司对中环公司负有给付余款义务，中环公司负有给耀威公司更换燃烧器义务，期间一直互相催告履行，且在中环公司诉耀威公司买卖合同纠纷一案时，耀威公司就设备质量问题也提出抗辩主张，因此，耀威公司因一直主张中环公司履行义务而导致诉讼时效中断，故耀威公司提起本次诉讼并未超过诉讼时效。中环公司辩称耀威公司提起本次诉讼已超过时效辩称主张，一审法院不予支持。 三、关于耀威公司主张中环公司应承担赔偿损失数额问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。因中环公司提供的燃烧器不符合合同约定要求，并同意耀威公司先购买使用，随后给予更换。但中环公司至今没有给耀威公司更换燃烧器，视为中环公司已经不再履行为耀威公司更换燃烧器义务，对此，中环公司应承担违约责任，对耀威公司另行购买燃烧器所支付价款而造成的损失应当予以赔偿。因造成耀威公司重新购买燃烧器，主要责任在于中环公司提供的燃烧器不符合合同约定，而耀威公司在2014年4月接收中环公司石油焦粉燃烧设备，未尽到验收义务，至2015年初安装时才发现燃烧器存在质量问题，对此也存在一定过错，耀威公司应当承担次要责任。中环公司辩称燃烧器每支价值1000元，耀威公司重新购买燃烧器价值高，也未提供证据。对于耀威公司重新购买燃烧器损失数额认定，一审法院根据双方过错责任程度，耀威公司重新购买燃烧器价值586000元，酌情认定中环公司向耀威公司承担赔偿损失数额70%，即586000元×70%=410200元，中环公司应向耀威公司支付赔偿损失410200元。耀威公司因鉴定燃烧器支付的鉴定费48000元，也应由中环公司给付耀威公司。 综上所述，中环公司提供的设备质量不符合约定的要求，未按合同约定完全履行义务，已经构成违约，中环公司应承担违约责任，并赔偿给耀威公司造成的损失。中环公司辩称主张与事实不符，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百五十三条、第一百五十五条规定，判决如下： 一、萍乡市中环热能技术有限公司赔付永年县耀威玻璃有限公司经济损失410200元； 二、萍乡市中环热能技术有限公司给付永年县耀威玻璃有限公司鉴定费48000元； 三、驳回永年县耀威玻璃有限公司其他诉讼请求。 上述判决第一、二项于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9660元、保全费3520元共计13180元，由永年县耀威玻璃有限公司负担4000元，萍乡市中环热能技术有限公司负担9180元。 二审期间，中环公司提交一审时鉴定人员出庭费用5936元的发票，证明中环公司支付鉴定人员一审出庭费用5936元，该费用应由耀威公司承担。 耀威公司质证称：对该证据真实性无异议。因鉴定结论为产品质量有问题，故该费用应由中环公司承担。 对该证据的真实性本院予以认定，该证据证明一审时，中环公司支付鉴定人员出庭费用5936元。 根据双方提交证据以及双方陈述，本院查明事实如下：2014年2月12日，耀威公司与中环公司签订《石油焦粉燃烧设备供货合同》，约定：“甲方为耀威公司，乙方为中环公司。甲、乙双方就石油焦粉燃烧技术应用合作项目签署本合同。1、合作内容。1.1乙方向甲方提供一座500吨浮法窑六对小炉的石油焦粉燃烧主要设备(具体内容见附表中由乙方供货部分)，负责指导安装调试及操作人员的培训工作。1.2甲方承担设备安装基础等基建工程，制作附表中需甲方现场制作的储粉仓、气/固输送管路施工、电线电缆敷设，组织人员在乙方的指导下安装调试设备。1.3甲方提供乙方人员施工期间的食宿。2、价格。乙方提供的石油焦粉燃烧设备总价(不开发票价)为1850000元(大写为壹佰捌拾伍万元整)。3、合同款支付方式。3.1合同款银行电汇，支付方式为：合同签订首付总价的30%作定金，设备提货时支付总价的30%，设备发货到甲方施工现场支付总价的20%，完成安装调试并移交甲方使用后的三个月内付清余款。3.2合同款未付清前，系统产权属乙方；合同款付清后，乙方无条件将系统设备产权移交甲方。4、以上事项除1.2、1.3条由甲方负责事项外，为交钥匙工程。5、设备制作周期为首付款到45天。6、合同执行中产生争议、双方协商解决，协商未果可通过法律解决。7、合同签字盖章生效，一式二份，甲乙双方各执一份，传真件有效。甲、乙双方均在合同上盖章，并由代表人签字。合同并附表《500吨浮法线六对小炉石油焦粉燃烧设备清单》，其中对于设备45支燃烧器中还“备注”了“按甲方提供天然气压力和用量参数设计制作，即可烧石油焦粉，也可烧天然气，切换时只需开关阀门，不需换枪”，该附表中并未约定有燃烧器支架。合同签订后，2014年4月24日，耀威公司员工李亮民在中环公司提供的《设备发货清单》、《阀门配件清单》、《燃烧器快接头、金属软管清单》、《加工件清单》上签字及加盖公章。2015年2月6日，耀威公司与航天公司签订《产品购销合同》，耀威公司从航天公司购买燃烧器及支架，并安装使用。其中燃烧器45支，单价10200元，金额459000元；支架34台，单价2800元，金额95200元；金属软管及快速接头34套，单价1000元，金额34000元，共计588200元，优惠586000元。在此情况下，2015年4月2日，耀威公司在《大型设备安装调试移交使用证书》落款处“使用单位”栏签字并加盖公章。 2017年6月15日，中环公司作为原告以耀威公司为被告向萍乡市湘东区人民法院提起诉讼，请求耀威公司支付货款485000元及逾期付款利息。萍乡市湘东区人民法院于2017年12月19日作出（2017）赣0313民初490号民事判决书。该判决认为，……根据庭审中耀威公司提供的实物(中环公司生产的燃烧枪与航天公司生产的燃烧枪、支架)对比，航天公司生产的燃烧枪及支架外观确实简练美观，在此情况下，耀威公司在石油焦粉燃烧设备安装过程中未使用中环公司提供的燃烧枪，而是另行购买航天公司的燃烧枪及支架，因耀威公司既未提供证据证明中环公司提供的燃烧枪不符合约定，又未提供证据证明该行为系基于中环公司提供的设备不能使用后经耀威公司与中环公司协商一致的结果，故在中环公司未违约的情况下，耀威公司的上述行为系其对自身权利的处分，且在石油焦粉燃烧设备安装后，耀威公司与中环公司双方亦于2015年4月2日对该套设备安装调试后进行了移交，并共同出具《大型设备安装调试移交使用证书》，可证明耀威公司对中环提供的设备予以验收确认，合法有效。另外根据中环公司、耀威公司签订的《石油焦粉燃烧设备供货合同》的约定，燃烧枪支架不属于中环公司的供货范围，中环公司没有提供支架的法定及合同义务。故耀威公司的抗辩意见，证据不足，依法不予采纳，判决耀威公司支付中环公司货款485000元及利息。耀威公司不服该判决，依法提起上诉。江西省萍乡市中级人民法院于2018年5月23日作出（2018）赣03民终228号民事判决书，该判决认为，耀威公司于2014年4月就接收了中环公司交付的全套石油焦粉燃烧设备，并在中环公司提交的设备配件清单上签字确认且加盖公章；2015年4月又向中环公司出具了《大型设备安装调试移交使用证书》，确认中环公司交付的石油焦粉燃烧设备经安装调试符合合同约定，并正式移交耀威公司生产使用。而根据中环公司与耀威公司签订的《石油焦粉燃烧设备供货合同》约定，设备完成安装调试并移交耀威公司使用后三个月内付清余款，中环公司要求耀威公司出具《大型设备安装调试移交使用证书》，实际上就是要求耀威公司证明其认可应按供货合同的约定在2015年7月1日前付清余款。虽然耀威公司对中环公司交付的燃烧枪没有安装使用，但耀威公司并没有提交充分证据证实中环公司交付的燃烧枪不符合合同约定，亦没有提交充分证据证明更换燃烧枪系因该设备存在相关问题而由双方当事人协商所形成的一致意思表示。耀威公司在更换燃烧枪后，不仅没有证据证实其对没有安装使用的燃烧枪向中环公司提出了相关异议，反而出具了《大型设备安装调试移交使用证书》证实中环公司履行了合同义务。涉案燃烧枪没有安装使用并不足以证实该设备存在相关质量问题，不能排除耀威公司在安装过程中自行向航天公司购买更换更高档次燃烧枪的可能。另外，耀威公司从接收全套设备至中环公司就本案起诉已近三年时间，耀威公司并无充分证据证实其对燃烧枪不符合合同约定在合理期间内通知了中环公司，同时亦未将其单方认为不符合合同约定的燃烧枪退货给中环公司。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定，本案应视为中环公司交付的全套石油焦粉燃烧设备的数量或质量符合合同约定，遂判决驳回上诉，维持原判。耀威公司仍不服，向江西省高级人民法院申请再审，江西省高级人民法院裁定驳回耀威公司的再审申请。 在本案一审审理过程中，耀威公司提出鉴定申请，对石油焦粉燃烧设备中燃烧器是否符合合同约定及是否存在质量问题予以鉴定。一审法院委托中国检验认证集团北京有限公司（以下称鉴定机构）进行鉴定，鉴定意见为：1、标的物燃烧器不属于双燃料燃烧器(既可燃烧石油焦粉，又可燃烧天然气，切换时只需要开关阀门，不需要换枪)。2、燃烧器枪前压力，玻璃窑炉一般控制在0.03MPa左右，当事双方对于设计时的枪前压力存在异议。对于实际控制的压力，还需要依据燃烧器的设计及工艺需求来判断，现有资料无法进行进一步确认。3、在现有窑炉能耗下，燃烧器流量不能满足窑炉的需求。4、燃烧器长短应与窑炉的生产工艺及安装空间匹配，现有资料下我司无法确认其是否与窑炉相匹配。耀威公司支付鉴定费48000元。 本案一审审理期间，中环公司支付鉴定人员出庭费用5936元。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两项规定的通知时间的限制”。本案中，耀威公司提交的证据不足以证明在2017年6月15日中环公司向萍乡市湘东区人民法院提起诉讼之前，曾向中环公司提出过质量问题。耀威公司对案涉设备质量提出异议是在（2017）赣0313民初490号民事案件审理期间，自耀威公司出具《大型设备安装调试移交使用证书》起至耀威公司提出质量问题，时间已超过两年。根据上述法律规定，中环公司交付的设备视为符合合同约定，因此，耀威公司以案涉产品质量不合格要求赔偿其损失，本院不予支持。同时，在案涉设备安装过程中，耀威公司另行采购燃烧枪等部件，该采购费用耀威公司在本案中诉称为损失，该费用发生时间在2015年4月2日之前，至耀威公司提出案涉产品存在质量问题的抗辩，已超过两年时间，即使按该抗辩时间算，也已超过诉讼时效，故本案中，耀威公司于2018年7月9日提起诉讼，已超过诉讼时效。综上所述，耀威公司的诉讼请求，于法无据，应予驳回，由此诉讼而发生的费用亦应由其承担；中环公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审法院认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省邯郸市永年区人民法院（2018）冀0408民初1994号民事判决； 二、驳回永年县耀威玻璃有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费9660元、保全费3520元、二审案件受理费9660元、3816元、鉴定费48000元、鉴定人员出庭费用5936元，均由永年县耀威玻璃有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  曹金荷 审判员  李忠军 审判员  梁国华 二〇二一年四月二十八日 书记员  侯 煜