广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9727号上诉人（原审被告）：麻丹，身份证住址：被上诉人（原审原告）：李廷刚，身份证住址：委托诉讼代理人：刘继军，广东华商（龙岗）律师事务所律师。上诉人麻丹因与被上诉人李廷刚委托理财合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初6726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。麻丹上诉请求：一、撤销本案一审判决；二、依法改判驳回李廷刚在一审中的诉讼请求并由李廷刚承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决对部分事实没有查清，对部分事实认定不清，进而对作出悖于事实与法律的判决，失之公正。具体理由是：一、一审根据李廷刚不够完整的、部分没有法律效力的证据，对本案作出判决，使本案判决出现根本性错误。首先，李廷刚投入的理财本金只有89万元，而不是250万元，因为根据证据可以断定250万本金没有可靠的依据，并且李廷刚提供的所谓“协议”，含有保本保底的约定、违反我国证券法规关于委托理财不能保底的禁止性规定，应予认定无效，仅此一点，就必然不能让麻丹信服。其次，关于《欠条》，麻丹作出承诺时，出现重大误解。麻丹被对方实施了欺诈手段在麻丹处于手中未能掌握李廷刚完整账户资料进而缺乏判断能力的状态下，错误地仅仅根据银行出入金和效益分成的约定而没有把股票的交易情况考虑进去、在事实不完整的情况下签署的，所以，该《欠条》不应被一审法院采信，且该《欠条》使李廷刚和麻丹的权利义务关系失衡、李廷刚保本受益而麻丹承担全部风险、违背法律的公平原则。第三、基于我国关于委托理财风险共担、利益共享的法律原则，该笔理财业务实际亏损42万元，按李廷刚和麻丹风险和利益共担的约定，麻丹应承担40%的风险（42×40%=16.8万元），所以麻丹已经全额退给了李廷刚96万元分成并已赔偿李廷刚4万元损失，截止目前麻丹仅应当赔偿余下的12.8万损失，而不是一审判决的107万及违约金10万。第四、能够完整证明此案的证据，不是李廷刚提供的银行流水和“欠条”，而是证券公司营业部的账户对账单，因为对账单涵盖了资金和股票所有的信息、能够完整而客观地反映事实的全貌、可以避免李廷刚陈述案情的片面性。请求二审法院支持麻丹的上诉请求。李廷刚辩称，一、本案的基本事实：2016年10月24日，当事人双方补签书面《协议》约定，李廷刚投入其股票账户本金2700000元，委托麻丹操作进行股票交易，委托期满时股票账户本金至少为2500000元，不足部分由麻丹补充，麻丹违约需承担相应的责任并支付10万元违约金及不足部分银行贷款利息等。2018年6月1日委托期满，经双方清算李廷刚股票账户剩余本金467256.83元，麻丹需补充本金2032743.17元。2018年6月15日，麻丹向李廷刚补充（还款）本金100万元。剩余1032743.17元及10万元违约金双方约定由麻丹偿还107万元，2018年8月9日麻丹向李廷刚出具《欠条》，承诺2019年1月17日之前偿还上述款项，逾期未还将支付违约金10万元。出具《欠条》时双方进行了拍照和录像。期限届满麻丹并未还款，经李廷刚多次催要未果。二、麻丹的上诉缺乏事实依据。一审时麻丹称：股票账户入金和出金的差额为亏损额，李廷刚入金2500000元，我方2014年4月24日出金（给李廷刚）70000元，2014年7月24日出金400000元，2017年12月30日出金1000000元，2015年1月30日出金700000元，2018年3月28日出金80000元，2018年6月4日出金461207元，2018年7月4日出金6049元，合计：2817256元。1000000元是我帮李廷刚炒股按6:4分成，我分4成，李廷刚共给我分红892000元，我们没有亏损，当时我没有算出金金额被骗书写了欠条，请求判决欠条作废。李廷刚认为：第一、李廷刚共有两个股票账户，一个是普通股票账户（卡号：xxx），另一个是融资融券户（卡号：xxx)。双方均认可，自2014年2月19日李廷刚委托麻丹操作，该账户至2015年4月20日，李廷刚累计转入本金3221000元委托麻丹进行股票交易，并非麻丹所述入金2500000元。按双方约定，2500000元是本金亏损最低限额，也是麻丹承担补足责任的起算点，本金少于2500000元由麻丹补足；第二、在股票交易过程中，麻丹所谓的“出金”转给李廷刚的款项实际是股票盈利（除2018年6月4日提出的461207元、2018年7月4日提出的6049元，这两笔款项为股票账户最后剩余本金。2018年3月28日80000元没有转款记录外），李廷刚收到上述盈利即按双方约定的6:4分成（李廷刚6成，麻丹4成）将其中的40%转给了麻丹；第三、股票交易的目的是买卖股票赚取差价，如果李廷刚委托麻丹进行股票交易期间将投入的本金转出，与李廷刚开户进行股票交易赚取差价的目的相悖，也不符合常理以及李廷刚的利益。即使李廷刚转出本金，也不可能将其中的40%分给麻丹。因此，所谓“出金”，出的并非是本金，而是股票交易的收益款；第四、2018年6月4日出金461207元、2018年7月4日出金6049元，2018年6月1日委托期限届满，李廷刚股票账户剩余本金，共计467256.83元。因不再进行股票交易，李廷刚将其全部提出，这也是李廷刚唯一的本金转出，发生于委托期满之后。麻丹提出，2018年3月28日出金转给李廷刚80000元，因李廷刚没有查到转款记录，麻丹也未提交证据予以印证。故，李廷刚对此不予认可。2014年4月24日李廷刚股票账户向李廷刚银行账户转出盈利170000元，而不是麻丹所说的70000元。李廷刚按约将其中的40%，即68000元（实际给付70000元）取现交给麻丹，一审庭审时其对此予以认可。上述分析以及证据均证实，麻丹受托期间由李廷刚股票账户出金转到李廷刚银行账户的款项均为股票交易盈利，并非麻丹一审时辩称的本金，其主张本金没有亏损缺乏事实依据，请求贵院不予采信。三、麻丹理应偿还欠款。1、麻丹受托理财进行股票交易期间，均独立完成委托事项，李廷刚从未对其交易行为进行任何干预和指示，对由此造成的损失麻丹理应承担责任;2、双方协议约定，2018年6月1日之前本金至少为2500000元，不足部分麻丹补充。这项约定并非麻丹所称“保底条款”，因为所谓的“保底条款”是指无论盈亏麻丹都要保本付息，而本案双方虽然约定了李廷刚投入本金2700000元，但李廷刚实际投入本金3221000元，双方协议并未约定本金3221000元（或者说本金2700000元）不得亏损，而是约定本金亏损至2500000元时麻丹应当止损，否则损失超过约定金额麻丹就应当承担赔偿责任并支付违约金，这其中的意思作为长期从事股票交易的麻丹心里非常清楚。2018年6月1日委托期限届满，李廷刚股票账户仅剩本金467256.83元，麻丹需补充本金2032743.17元。麻丹于2018年6月15日向李廷刚支付了1000000元补充款，剩余1032743.17元双方约定由麻丹给付1070000元，李廷刚不再要求其承担100000元违约金。2018年8月9日麻丹出具《欠条》，约定2019年1月17日之前给付，逾期应支付100000元违约金；3、麻丹称：其被骗书写的欠条，当时没有计算出入金差额。李廷刚认为，麻丹所述并不属实。2018年8月2日，双方通话时李廷刚将欠款金额故意错说为1170000元时，麻丹很是惊讶并及时纠正说是1070000元。这说明，1070000元是委托期满经双方清算确认的欠款金额。否则，麻丹不会惊讶并及时纠错。8月9日麻丹写好欠条并手持欠条让李廷刚拍摄视频，是因为麻丹心里清楚他应当承担的赔偿责任远不止这2070000元，这是李廷刚念及曾是同事而做出巨大让步的结果。因此，麻丹所谓没有计算出入金差额而被骗书写欠条的陈述，只是其不愿清偿欠款的狡辩之词。四、本案程序问题。一审开庭时麻丹本人到庭并向法庭出具了《送达地址确认书》。2019年9月26日李廷刚收到南山区人民法院（2019）粤0305民初6726号民事判决书，李廷刚的上诉期限届满后即联系法官助理孙胜利被告知：我方与麻丹的判决书是同一天寄出，因麻丹拒收（注：孙助理前面说麻丹拒收，后又说麻丹地址变更没有人签收被退回），邮政部门退回文书，10月14日麻丹亲自来南山区人民法院签收了判决书。李廷刚认为，最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”因此，本案人民法院应当自“文书退回之日”起计算麻丹的上诉期限，而不是10月14日麻丹在法院签收判决书之日，因为法院判决书不能重复送达，否则，法院是有意延长麻丹的上诉期限。李廷刚已经就此问题多次向南山区人民法院信访部门提出异议。而且，李廷刚的上诉状落款日为10月28日，也就是说此日上诉状才拟好，而其到法院提交上诉状的时间必然晚于落款日期，而按照一审法院10月14日麻丹现场签收判决书，其上诉期满日应当是10月29日，所以李廷刚请求二审人民法院在审理本案时对麻丹的上诉是否已超过上诉期限进行认真细致的核查。综上所述，本案欠款事实清楚、证据确实充分，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。李廷刚向一审法院起诉请求：1、麻丹偿还欠款107万元；2、麻丹支付违约金10万元；3、麻丹承担诉讼费用。一审法院认定事实：李廷刚和麻丹曾为同事关系。2014年2月开始，李廷刚以自己名义开立股票账户，并将该账户交给麻丹进行炒股。2016年10月24日，李廷刚和麻丹补充签订《协议》，约定李廷刚委托麻丹操作股票账户，麻丹承诺于2018年6月1日前本金至少为250万元，不足部分麻丹补充，双方协议到期违约麻丹需承担违约责任并支付10万元违约金，并支付不足部分的银行贷款利息及滞纳金。2014年2月至2018年6月1日期间，李廷刚共计向自己的股票账户转款合计3221001元。麻丹自李廷刚的股票账户向关联的银行账户转账合计227万元，具体时间、金额为：2014年4月24日17万元、2014年7月24日40万元、2014年12月30日100万元、2015年1月30日70万元。李廷刚称上述227万元系股票账户盈利转出，李廷刚收到上述盈利后已按约定的分成比例通过银行分别转给了麻丹。麻丹共计收到分成962000元。2018年6月1日，李廷刚证券账户中资金余额为467256.83元。李廷刚于2018年6月4日、7月4日从其股票账户中分两次将上述资金转到自己的银行账户中。2018年6月15日，麻丹应李廷刚要求向李廷刚返还100万元。2018年8月9日，麻丹向李廷刚出具《欠条》，载明：今欠李廷刚107万元，本人保证于2019年1月17日前还清全部欠款，如逾期不换，本人将支付违约金10万元并承担法律责任。麻丹对该欠条的真实性予以认可，但称双方没有清算，其一直认为是亏损的。李廷刚提交了2018年8月2日和麻丹的电话通话录音以及麻丹出具欠条的录像，证明双方就麻丹出具欠条事宜进行了沟通。一审法院认为，本案为民间委托理财合同纠纷。李廷刚委托麻丹进行股票投资理财，双方签订了书面的委托理财协议，并在理财结束后由麻丹自愿向李廷刚出具了清算文书《欠条》，该委托理财协议及欠条是双方当事人真实意思表示，没有违反法律规定，当事人应当遵照履行，麻丹应当立即向李廷刚支付107万元及违约金10万元。一审法院判决：麻丹于本判决生效之日起十日内向李廷刚支付欠款1070000元并支付违约金100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7665元（李廷刚已预交），由麻丹负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点为：麻丹是否应当向李廷刚支付款项107万元及违约金10万元。本案纠纷因双方之间的委托理财关系而产生，双方对委托理财事宜最终形成涉案2018年8月9日《欠条》，该《欠条》系麻丹自愿向李廷刚出具，麻丹作为具有完全民事行为能力的民事主体，应当清楚在《欠条》上签字认可的行为所要承担的法律责任，其出具《欠条》应视为对双方债权债务关系予以确认。麻丹未按照该《欠条》中承诺的期限向李廷刚足额支付款项，已构成违约，应承担相应的违约责任。一审法院据此判令麻丹向李廷刚支付款项107万元及违约金10万元，并无不当。综上，麻丹的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7665元，由上诉人麻丹负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  春  泷审判员 邓    媛二〇二一年四月二十二日书记员 罗愉婷(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。