山东省济南市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2021）鲁01行赔终17号 上诉人（一审原告）赵善芝，女，1957年6月1日出生，汉族，居民，住济南市。 委托代理人韩景稳，山东垠鹏律师事务所律师。 上诉人（一审被告）济南市市中区人民政府白马山街道办事处，住所地济南市。 法定代表人李富河，主任。 出庭负责人高立刚，副主任。 委托代理人梁成，该办事处工作人员。 委托代理人刘宗奎，山东泽鲁律师事务所律师。 上诉人赵善芝、上诉人济南市市中区人民政府白马山街道办事处（以下简称白马山街道办）因行政赔偿纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104行赔初12号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 一审法院查明，赵善芝系白马山街道办西红庙村村民，与案外人孙宪滨系夫妻关系。1984年济南市郊区红庙乡人民政府为赵善芝的婆婆韩永兰（已去世）家庭户发放《济南市郊区土地承包管理使用证》。赵善芝夫妻二人于2003年左右在上述承包土地范围内进行地上附着物建设，一直未取得合法的建筑审批手续及建设用地手续，白马山街道办于2019年9月1日将赵善芝上述地上附着物强制拆除。赵善芝于2019年10月28日向市中区政府申请行政复议，市中区政府于2019年12月26日作出济市中政复决字[2019]122号行政复议决定，确认白马山街道办拆除赵善芝地上附着物的行为违法。后赵善芝向白马山街道办申请行政赔偿，白马山街道办于2020年6月10日作出[2020]005号不予行政赔偿决定书。赵善芝不服，遂向一审法院提起行政赔偿诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》（2012修正）第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，白马山街道办依据济厅字[2017]5号《关于全面拆除违法建设的通知》实施的是拆违拆临行为，案涉地上附着物由赵善芝夫妻建设，白马山街道办强制拆除赵善芝地上附着物的行为，已经由济市中政复决字[2019]122号行政复议决定确认违法，在行政复议过程中，白马山街道办并未对赵善芝作为申请人的主体资格提出异议，并以赵善芝为赔偿请求人作出了不予行政赔偿决定书。案涉地上附着物虽未取得合法的建设审批手续，但案涉地上附着物仍具有一定的经济价值，白马山街道办未履行法定程序实施强制拆除行为，赵善芝的上述权益已经受到侵害，故赵善芝作为白马山街道办强制拆除行为的相对人，具备本案原告主体资格。 《中华人民共和国国家赔偿法》（2012修正）第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》（2017修正）第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，赵善芝主张赔偿的涉案地上附着物无合法的建筑审批手续及建设用地手续，其要求参照济南市征地地上附着物和青苗补偿标准（中心城区）进行赔偿，无充分的事实证据和相应的法律依据，本院不予支持。被拆地上附着物虽未办理过相关建设审批手续，但其具备正常的使用价值和一定的经济价值，相应的建筑材料属赵善芝个人合法财产，且白马山街道办的涉案强拆行为未按正当法律程序进行，已经扩大了赵善芝财产损失，基于公平原则，其应当对赵善芝涉案建筑的成本进行适当赔偿。赵善芝未提交案涉建筑被拆除时的现场照片或其他证据，白马山街道办提交的证据能够证明案涉建筑被拆除前，赵善芝所诉41.99㎡的棚房及钢结构房屋已不存在，故一审法院综合考虑案情及举证责任分配的规则，确定赵善芝被拆除的砖木结构房屋面积为48.58㎡，简易房面积77.11㎡。根据本案中赵善芝涉案房屋建造时间、使用年限、构造、拆除前的实际情况等因素，酌定砖木结构房屋赔偿标准为270元∕㎡，简易房赔偿标准为200元∕㎡，故上述赔偿总额为28538.6元。从双方提交的证据来看，无法确定白马山街道办在案涉拆除时有附属物化粪池的存在，赵善芝主张附属物化粪池的损失缺乏依据，不予支持。赵善芝主张的其他损失，缺少事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告济白马山街道办于本判决生效之日起三十日内赔偿原告赵善芝财产损失28538.6元；二、驳回原告赵善芝的其他诉讼请求。 上诉人赵善芝不服一审判决上诉称，一、一审法院认定案涉房屋钢结构部分以及部分其他房屋系上诉人自行拆除，没有事实和法律依据，白马山街道办应当举证证明，上述房屋系上诉人自行拆除，白马山街道办未提交上诉人自行拆除的证据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定:“人民法院审理国家赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定:“在行政赔、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损失提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案因白马山街道办强制拆除行为而引起，强拆行为已经被认定违法，认定的是白马山街道办强拆的上诉人全部房屋的违法行为，白马山街道办未提交合法有效的证据证明其主张，属于举证不能，其主张不能成立，应当按照全部面积全面赔偿。一审中被上诉人提供的照片一组，不能证明涉案房屋钢结构部分系上诉人自行拆除，在一审质证时上诉人对证据的合法性、真实性、关联性均提出异议，该组照片系复印件无法与原始载体核对，无拍摄时间，无第三方也无上诉人在场。照片只是钢结构拆除后白马山街道办自行拍摄的，照片中没有看到钢结构拆除的场景，不能排除白马山街道办拆除完钢结构故意捏造歪曲事实而拍摄，白马山街道办在整个强制拆除上诉人房屋的过程中没有录像，照片不能证实上诉人自行拆除钢结构以及部分其他房屋的事实。一审法院仅凭钢结构拆除后的摆放状况推定上诉人自行拆除钢结构以及部分其他房屋无事实依据，属于主观臆断。二、一审法院酌定的房屋赔偿标椎过低，没有法律依据，应当参照济南市征地地附着上物和青苗补偿标准(中心城区)以及近年来济南市拆迁补偿标准进行赔偿。一审法院以案涉房屋没有办理先关审批手续为由，无任何可参照之处，也无法律依据，涉案房屋没有办理相关审批手续是历史原因所造成的，是政府管理的缺位，案涉房屋建成20余年，上诉人一直正常使用;在建设和使用过程中没有任何政府主管部门干涉，应当视为合法建筑。不能把所有房屋无审批手续的房屋都“一刀切”的认定为违章建筑或按违章建筑处理。就拿济南市为例，济南周边以及城中村改造过程中，绝大多数拆迁房屋没有建设审批手续，补偿时是按照和办理过审批手续的房屋获得同样的补偿待遇。另外，案涉房屋建设时相关法律不完善、不健全，房屋建成后颁布的有关法律不能对之前的建设行为约束，根据法不溯既往原则，案涉房屋应当按照合法房屋的补偿标准进行合理、合法、公平的全面赔偿而不是适当赔偿。况且，案涉房屋截至目前没有任何政府部门认定为“违章、违法建筑”，应当认定为合法建筑。近几年，济南市在拆迁过程中房屋拆迁的补偿政策是在《济南市征地地附着上物和青苗补偿标准(中心城区)》的基础上适当提高补偿标椎，总体政策是按照被拆房屋周边价格适当提高。这也符合公平与合理的原则。就拿济南市西客站片区拆迁来说，钢结构、砖木、砖混结构房屋最低的补偿标椎是1350元每平方米，还有更高的补偿标准，具体项目补偿价格都不同。案涉房屋位于济南市市中区西红庙村，典型的城中村，周边房屋价格比槐荫区要高很多，上诉人要求按照《济南市征地地附着上物和青苗补偿标准(中心城区)》的基础上适当提高赔偿价格并不过份，赔偿要求合情、合理、合法。一审法院所酌定的价格严重偏低，远远不够建设成本。综上，上诉人请求二审人民法院在查清事实的基础上，依法改判。 上诉人白马山街道办不服一审判决上诉称，一、一审判决认为，“原告主张赔偿涉及的有关建筑物无合法建筑审批手续及建设用地手续，但具备正常的使用价值和一定的经济价值，被告违法强制行为未按正当程序进行，已经扩大原告的财产损失，应当对原告涉案建筑的成本进行适当的赔偿”。这一观点是错误的，属于一审判决认定事实不清。1、国家赔偿的前提是合法权益受到损害。一审法院已经查明涉案房屋是被上诉人在西红庙村菜园地上进行的建设，建设时没有任何规划以及报批手续，明显属于违法建筑，不属于合法权益。同时我国法律明确规定，对违法建筑进行拆除时不予赔偿。因此不论拆除行为是否违法，该房屋的拆除依法不应得到赔偿。一审法院在明知该房屋没有批准手续、属于违法建筑的情况下判决赔偿显然是对非法利益的保护。2、本案涉案建筑在办事处限期自行拆除通知送达后，被上诉人已经将该建筑上的钢结构、大门、门窗以及其他可回收利用的附属设施拆除完毕，剩下的仅仅是没有回收利用价值或价值不大的部分。该建筑剩余部分如由被上诉人自行拆除，回收利用价值不超过500元，而拆除清运费用在1万元以上，因其拆除费用要大大超出回收价值，所以被上诉人才没有自行拆除，故拆除由办事处进行，所以不存在扩大被上诉人财产损失的事实，相反还减少了被上诉人的损失。因此，一审判决在不考虑拆除成本以及回收利用价值的情况下按照建筑面积确实赔偿数额属认定事实不清。二、本案涉案建筑是被上诉人未经批准、非法占用土地私自建设的，这种建设不仅是侵占社会利益和集体利益，而且严重违法。按照《土地管理法》第七十七条、第七十八条和《城乡规划法》第六十四条、第六十五条之规定，对该建筑物应予以拆除，并处以罚款。一审判决不考虑涉案建筑是违法建筑的事实情况，判决赔偿被上诉人建筑物损失是变相支持、鼓励违法行为，甚至有可能因此滋长违法犯罪行为的产生，对国家开展拆违拆临工作造成极大的阻碍。因此这一判决不仅不利于我国城市建设的发展进程，也不利于社会稳定大局。综上，一审法院认定事实不清，判决缺乏法律依据，依法应予以撤销。请求二审法院依法查明事实后改判。 本院查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是涉案地上物的性质认定及赔偿数额确定问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，当事人取得国家赔偿的前提是行政机关行使职权的行为造成其合法权益受到损害。本案中，涉案地上物没有合法的建设手续，且该地上物的成因没有正当的合理理由，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的合法权益，不应予以赔偿。一审法院以“该地上物具备正常的使用价值和一定的经济价值，上诉人违法强制行为未按正当程序进行，已经扩大被上诉人财产损失”为由，判决对涉案建筑的成本进行适当的赔偿，适用法律不当，本院予以纠正。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，在行政赔偿、补偿的案件中，当事人应当对行政行为造成的损害提供证据。因行政机关的原因导致当事人无法举证的，由行政机关承担举证责任。上诉人白马山街道办向一审法院提交了照片资料等证据，主要内容为上诉人白马山街道办拆除前对涉案建筑内外进行拍摄的情况。一审法院对上述证据分析后认为：上诉人赵善芝主张的钢结构房屋在上诉人白马山街道办实施拆除前已经不存在。本院对一审法院上述证据分析及结论予以认可。因此，上诉人赵善芝不存在二次可利用建筑材料的损失，上诉人赵善芝提出的关于附属设施化粪池的赔偿请求亦缺乏事实依据。 综上，上诉人赵善芝提出的赔偿请求不具有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决适用法律不当，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104行赔初12号行政赔偿判决； 二、驳回上诉人赵善芝的诉讼请求。 本判决为终审判决。 审判长  孙继发 审判员  张正升 审判员  魏吉锋 二〇二一年四月六日 书记员  李雪珂