湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘06民终187号 上诉人（原审原告）：刘新中，男，汉族，1973年8月10日出生，住湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：张石强（特别授权），湘阴县南湖法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：王灿义，男，汉族，1975年4月19日出生，住湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：胡立新（特别授权），湘阴县新潮法律服务所法律工作者。 上诉人刘新中与上诉人王灿义合伙协议纠纷一案，不服湘阴县人民法院作出（2020）湘0624民初1834号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人刘新中上诉请求：撤销湘阴县人民法院作出（2020）湘0624民初1834号民事判决第三项，改判清算并分割涉案合伙金店的共同财产，并由被上诉人王灿义承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院在判决解除合伙协议时，应当对合伙财产进行清算和分割，而一审法院并未对上诉人要求分割财产的请求进行处理是错误的，这给上诉人造成了巨大的损失，事实上案涉店铺经过四年的时间创造了不少于400万元的盈利。 上诉人王灿义上诉请求：撤销湘阴县人民法院作出（2020）湘0624民初1834号民事判决，改判驳回被上诉人刘新中的一审诉讼请求，并由被上诉人王灿义承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人刘新中于2016年12月20日签订合伙协议，共同经营店铺，但从2018年2月10日双方经口头协商一致决定解除合伙协议，并按刘新中投资的80万元每月支付借款利息，并连续支付了27个月，共计27万元，因此双方之间已经从2018年2月10日已转换为借款关系；二、一审法院认定的“上诉人采用欺骗、做假账的行为损害对方利益”是错误的，刘新中并未举证证明上诉人采用了欺骗、做假账的行为。 原审法院认定的事实：原、被告系好友，2015年被告在原告处借款50万元，2016年12月20日，双方商定合伙经营黄金首饰店，原告将出借给被告的50万元及产生的利息5.5万元作为投资款，另投入24.5万元凑成80万元入股，被告则投入160万元。双方（被告王灿义作为甲方、原告刘新中作为乙方）签订了一份《合伙经营协议》，主要约定：双方合伙经营中国黄金珠宝店，合伙期限为五年，自2016年12月20日起至2021年12月20日止；甲方出资160万元，占投资总额的三分之二，乙方出资80万元，占投资总额的三分之一，合作期间合作人的出资为共有财物，不得随意请求分割，合作终止后各合作人的出资仍为个人所有，届时予以返还；合作各方共同经营、共担风险（除经营品牌外）、共负盈亏；甲方全责承担经营品牌的风险、负责经营管理和财务出纳，乙方负责财务会计，全体合作人决定委托甲方为合作负责人；甲乙双方友好协商散伙，双方可解除合同；甲方或乙方采用欺骗、做假账等行为损害对方利益的前提下，受害方可提出解除合同并要求对方承担当年度店内一切开支的前提下一次性支付合同所出金额的百分之一百五十，合同解除时店面由过错方所有。签订上述协议后，双方在湘阴县左宗棠广场附近开办了一家名为中国黄金珠宝的首饰店，原告在店内工作十来天之后即去了深圳工作，店铺由被告经营管理。在最初经营的三四个月，被告均向原告发送了每月账单及一些顾客成交单据，之后被告未再向原告发送账单及成交情况。2017年8月左右，案涉店铺进行了扩大，由原来的一缝半门面增加到两缝半门面，并就扩大部分进行了装饰装潢，门面招牌也新增了“人民金行”的字样。2018年2月左右（2017年农历年底时），被告将店面的经营情况告知原告，称店铺出现了亏损无利润分配，双方遂未分配利润，但谈妥从2018年2月起由被告每月支付1万元给原告。当月，被告支付了1万元给原告，之后，被告仍独自对案涉店铺进行经营管理，原告则仍在外地工作。2018年5月左右，案涉店铺的门面招牌更换成了“人民金行”，原“中国黄金珠宝”的招牌被拆除了。2019年6月，原告到被告与案外人合伙经营的另一家首饰店工作，7月该店原合伙人陈金龙退出，原告受让了陈金龙的股份与被告再次成为合伙人，2020年4月份原告退伙，双方已经就该店的合伙资产分配完毕。从该店退伙后，双方就案涉店铺的经营产生了争议，原告主张对案涉店铺仍有合伙份额，被告则认为原告已于2018年1月退股双方已由合伙关系转为了借款关系。在争议的过程中，被告于2020年5月8日将案涉店铺以55万元的价格转让给了被告的外甥女杨沙，原告多次到店内主张权利无果，遂诉至本院。 另查明，在2018年2月至2020年4月间，被告按月向原告支付了1万元，共计支付了27个月，支付金额总计27万元。 本案争议的焦点为：一、原、被告之间签订的《合伙经营协议》是否已于2018年2月左右解除，双方是否已转为了借款关系；二、如果《合伙经营协议》尚未解除，原告诉请解除是否应予支持；三、原告要求支付违约金并分割合伙财产是否应予支持。 原审法院认为：一、《合伙经营协议》是原、被告自主协商签订的，内容合法有效。被告辩称双方已于2018年2月左右解除了该协议，并将合伙关系转为了借款关系。但被告并未提供解除协议或约定成立借款关系的证据，且在原告无法掌握店铺经营状况以确保自身收益的情况下，原告所收取的1万元不应当然推定为是利息，原告陈述是固定红利有一定合理性。因此，本院认定双方签订的《合伙经营协议》尚未解除，协议对双方仍具有约束力。二、《合伙经营协议》已约定：“甲方或乙方采用欺骗、做假账等行为损害对方利益的前提下，受害方可提出解除合同”。而被告在未经得原告同意的情况下擅自将案涉店铺转让给他人，严重损害了原告利益，原告诉请解除协议符合双方约定和《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，故本院对该项诉请予以支持。三、关于原告主张的违约金及财产分割款。因《合伙经营协议》已载明：“甲方或乙方采用欺骗、做假账等行为损害对方利益的前提下，受害方可提出解除合同并要求对方承担当年度店内一切开支的前提下一次性支付合同所出金额的百分之一百五十，合同解除时店面由过错方所有。”依据该项约定，在解除协议的同时，原告可要求被告一次性支付入股金额的150%即120万元，该120万元既包含了合伙资金的退还，也包含了损害赔偿及合伙财产分割，在被告支付120万元的情况下，案涉店铺的财产由被告所有。故，本院对原告诉请支付120万元的主张予以支持，但对原告诉请再分割合伙财产的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、解除刘新中与王灿义签订的《合伙经营协议》；二、限王灿义在本判决生效后十五日内支付1200000元给刘新中；三、驳回刘新中的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，双方当事人没有提供新的证据，原审认定的事实本院予以确认。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共负盈亏。本案中，上诉人刘新中与上诉人王灿义双方虽然签订了《合伙经营协议》，约定合伙经营黄金首饰店，对各自出资比例和合伙期限进行了约定，也对各自的权利和义务进行了约定，但在实际合伙经营中，上诉人刘新中既没有按约定负责财务会计工作，也没有参与共同管理，不符合个人合伙共同经营、共负盈亏的法律特征。结合2018年2月起双方约定由上诉人王灿义每月支付1万元给上诉人刘新中，特别是在新冠疫情严重期间，所有店面都关门停止营业的情况下还每月支付1万元的实际，上诉人刘新中的投入应认定实际是对上诉人王灿义经营黄金首饰店的投资，双方关于每月支付1万元的约定应认定为是对上诉人刘新中的投资回报约定。刘新中上诉提出应当清算并分割涉案合伙金店的共同财产，因其不符合个人合伙的法律特征，上诉理由不能成立，本院不予支持。王灿义上诉提出从2018年2月10日与刘新中已口头协议一致决定解除合伙协议并已转为借款，没有证据证实，本院不予支持。原审法院认定王灿义采用欺骗、做假账等行为损害对方利益，没有证据证实，认定不当，并据此根据《合伙经营协议》约定，判决王灿义一次性支付入股金额的150%即120万元，处理不当，应予纠正。上诉人王灿义于2020年5月8日已将案涉店铺转让他人，以实际行为终止了双方的投资合伙经营，刘新中请求解除双方签订的《合伙经营协议》应予支持。《合伙经营协议》解除后，上诉人刘新中对黄金首饰店的投资款应予返还。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湘阴县人民法院（2020）湘0624民初1834号民事判决； 二、解除刘新中与王灿义签订的《合伙经营协议》； 三、限王灿义在本判决生效后十五日内支付800000元给刘新中。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回刘新中的其他诉讼请求。 一审案件受理费11400元，二审案件受理费45600元，共计57000元，由刘新中负担34200元，由王灿义负担22800元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 丰 审判员 万久恩 审判员 王延红 二〇二一年四月九日 法官助理石雷 书记员邢慧