湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘12刑终118号原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。上诉人（原审被告人）欧小年（别名“小年”，化名“欧某1”、“欧阳”，绰号“胖子”），女，1991年2月8日出生于湖南省韶山市，汉族，中专文化，无固定职业，住湖南省韶山市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月12日被刑事拘留，2019年2月18日变更强制措施为监视居住，2019年8月15日被逮捕。现押于怀化市看守所。辩护人苏艳清，湖南宏峰律师事务所律师。湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人欧小年犯诈骗罪一案，于2021年1月8日作出（2020）湘1202刑初43号刑事判决。原审被告人欧小年不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。根据刑事案件律师辩护全覆盖的相关规定，本院依法通知怀化市法律援助中心指派律师为原审被告人欧小年提供辩护，怀化市法律援助中心指派湖南宏峰律师事务所律师苏艳清为欧小年提供辩护。现已审理终结。湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：2017年下半年期间，被告人欧小年经朋友介绍认识被害人成某后，化名“欧某1”与成某交往并骗取成某的信任后，采取虚构事实、隐瞒真相手段先后在湖南省怀化市鹤城区、湖南省芷江侗族自治县××骗取成某、杨某钧共计人民币277500元，具体事实如下：1.2018年7月3日至同年9月9日期间，被告人欧小年虚构需购买机票等事实多次骗取被害人成某转账共计人民币5万元，并以“欧某1”的名义向成某出具借条。2.2018年9月份的一天，被告人欧小年以介绍工程的名义将成某、杨某钧骗至芷江侗族自治县大龙乡，谎称其可以承包到一乡道建设项目骗取杨某钧的信任。2018年9月29日，被告人欧小年再次以商量承包项目为由将杨某钧骗至芷江侗族自治县一餐馆，谎称其所做项目开具税票需要资金为名骗取杨某钧人民币2万元，并以“欧某1”名义向杨某钧出具借条。3.2018年9、10月份，被告人欧小年向成某虚构所谓的“宇梦通讯科技有限公司”负责承接芷江侗族自治县学校采购电子产品项目的事实，使用伪造的《学校采购合同》骗取成某作为供应方给“宇梦通讯科技有限公司”供应需采购的电子产品，其后又于2018年11月安排付某冒充“宇梦通讯科技有限公司”的财务人员“刘姐”，以需要项目活动资金、开具项目发票需要交税费为名多次骗取成某现金、转账共计人民币20.75万元。另查明，被告人欧小年将上述骗取的赃款全部用于购买地下“六合彩”、赌博等违法活动及偿还债务、生活开支使用。上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、搜查、提取、辨认笔录、被告人欧小年的供述和辩解等证据予以证明。湖南省怀化市鹤城区人民法院认为，被告人欧小年以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人欧小年诈骗赃款尚未追回，依法应当责令被告人向相关被害人退赔违法所得。据此，判决：一、被告人欧小年犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元；二、责令被告人欧小年向被害人成某退赔违法所得人民币二十五万七千五百元，退赔被害人杨某钧人民币二万元。原审被告人欧小年上诉及其辩护人辩护提出：1.第一笔5万元是成某借给欧小年的，不应当认定为诈骗；2.欧小年悔过、认罪，系初犯、偶犯。原判量刑过重，请求二审从轻处罚。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院均予以确认。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证且查证属实的证据予以证明：1.被害人成某的陈述，证明2017年下半年，成某通过朋友介绍认识欧小年（化名欧某1）。2018年6月左右，欧小年邀约成某一起做工程项目被成某拒绝后，便以买飞机票没钱、钱包遗失等各种理由陆陆续续向成某借钱，共计向成某借了5万元，成某通过微信转账给了欧小年借款，在成某要求下欧小年给成某出具了一张借款人署名为“欧某1”的借条。后欧小年又以芷江学校采购项目需要成某帮助为由联系成某，并给成某看了采购合同、宇梦科技公司资金申请表等材料，告诉成某该项目利润可分成某一半利润，邀约成某与其合伙，欧小年还安排付某假扮宇梦科技公司财务“刘姐”与成某联系。欧小年以芷江学校采购项目结账需要开税票等事项为由，共计从成某处骗走20余万元。除此以外，欧小年还以搞工程项目为由骗走了成某朋友刘华的表弟2万元。2.被害人杨某钧的陈述，证明杨某钧被叫欧阳的女子以在芷江搞项目做税票需要钱为由借走2万元。3.上诉人欧小年与被害人成某的微信聊天截图，证明成某将欧小年微信备注为“Ｂ雪儿”，2018年11月至2019年1月9月期间，欧小年以芷江学校采购项目结账需要开税票等事项要求成某打钱，成某按欧小年要求打钱后，因欧小年给成某承诺的收益迟迟无法到位，成某一直要求见“刘姐”、刘严，要求到“刘姐”办公室去谈项目报账，但欧小年以各种借口推搪。4.上诉人欧小年与付某的微信聊天记录，证明2018年11月4日欧小年联系付某，要求付某假扮财务“刘姐”，并表示事成后会重重感谢。付某按照欧小年的安排将欧小年发给其的微信消息，以“芷江宇梦公司”的财务“刘姐”的口吻再回发给欧小年，信息的主要内容是芷江学校采购项目需要先开发票，开发票很紧急，开发票需要钱，开到发票就能结算项目款等内容，后欧小年通过微信给付某转了888元表示感谢。5.被害人成某的微信转账明细单、银行客户回单、转账明细统计单，证明2018年7月至2018年12月期间，被害人成某通过微信、银行转账等方式向欧小年转款情况。6.上诉人欧小年微信流水截图、微信流水分析报告，证明上诉人欧小年收到被害人成某、杨某转账情况与成某、杨某钧的微信转账记录能相互印证；另还证明欧小年向付某、欧小年的母亲、弟弟、前夫及平时一起赌博、购买地下“六合彩”的人员转款的情况，其中欧小年向付某转的一笔888元备注了“这是办事红包”。7.上诉人欧小年与被害人杨某钧的微信转账记录及微信聊天截图，证明杨某钧于2018年9月29日给欧小年微信转账2万元，后杨某钧向欧小年追要，欧小年始终推诿还款。8.上诉人欧小年与其前夫刘某的微信聊天截图，证明欧小年告诉其前夫“好像成某报警了”、“假如我出事你就一个人好好过”、“我一个人会把所有事情处理了，大不了一条命”。9.上诉人欧小年与其母亲的微信聊天截图，证明上诉人欧小年放了25000元钱在其母亲处，并告诉其母亲这笔钱先不要动，过几天再说，并表示其要放手一搏，怕回不来就要开始真正逃亡，再也不得回来了。10.上诉人欧小年与其弟弟的微信聊天截图，证明欧小年给其弟弟转钱用于打牌赌博，以及欧小年告诉其弟弟“我可能回不了家了，也可能一辈子不知道会不会要到监狱里度过”、“你要给我一个紧急联系你的方式，不能是你的手机号码”。11.上诉人欧小年与欧某4、钟某、昵称“仅此、而已”、“风再起时1”、“刘星”等人微信聊天截图，证明欧小年联系购买地下“六合彩”的相关情况。12.上诉人欧小年征信报告，证明上诉人欧小年自2017年6月开始有多次银行贷款、房贷、银行信用卡均逾期未还。13.情况说明，证明经调查核实，芷江侗族自治县没有一名叫做刘严的干部。14.采购协议、个人授权委托书、宇梦通讯有限公司项目资金申请表、学校采购合同、学校采购清单、借条，证明：（1）欧小年化名“欧某1”给被害人成某出具借条、采购协议,在采购协议上的身份证号码与欧小年真实身份证号码不一致；成某授权委托书上被委托人为欧某1。（2）欧小年提交给成某的宇梦公司项目资金申请表、采购合同及清单等均未体现具体项目或学校名称、通讯方式、银行账号等信息。15.营业执照，证明湖南宇梦建筑装饰有限公司芷江分公司负责人为田薪军及该公司类型、营业场所、成立日期、经营范围等基本情况。16.证人田某的证言，证明田某是湖南宇梦建筑装饰有限公司芷江分公司的负责人，同时也是该公司的会计财务，该公司没有办理芷江采购的项目，采购清单上的公章也不是该公司的，其也不认识叫欧某1的女子。17.证人付某的证言，证明：（1）2018年下半年的时候，欧小年联系付某，要付某帮忙假扮一公司财务会计“刘姐”，帮助其迟一点与成某结算芷江政府采购项目。付某答应帮忙后，欧小年告诉付某不会亏待她，并且告诉她如果成某问起税票的事，就告诉成某需要开具120万的税票，然后再提出税票搞错了，其实是260万的税票，还剩下140万需要开税票。（2）付某与欧小年的微信聊天记录均是欧小年编好后发给付某，付某再回发给欧小年的。欧小年通过微信给付某转过888元表示感谢。（3）付某一开始出于好心帮助欧小年，但后来付某感觉欧小年这个事情不靠谱，就将真实情况告诉了成某，付某在与成某交流后才知道成某被欧小年骗了。18.证人欧某2的证言，证明欧某2是欧小年的母亲，欧小年很少回家，欧某2不清楚欧小年收入情况，没有听欧小年提过叫刘严的男子，也没有听欧小年提过其在外面承包工程的情况。欧小年不会给家里生活费，每年还要向家里借钱或者要钱。19.证人刘某的证言，证明刘某是欧小年的前夫，二人于2018年3月离婚，欧小年使用的手机号码及2张银行卡都是以刘某的身份信息开的户；刘某没有听欧小年说过其在外面搞工程项目，也没有听欧小年提过刘严这个人；欧小年没有固定的工作和收入来源，平时喜欢和打牌，一场输赢有上千至几千元，有时欧小年也花几千块钱买“马”。20.证人龚某1的证言，证明龚某1与欧小年认识了十多年，从来没听说过其有欧某1的名字，也没有听过刘严这个人，另外欧小年编造各种理由从其处借了3.16万元长期敷衍拖延，拒不归还。2018年12月份左右，欧小年干妈付姐联系龚某1、成总一起见面，见面时欧小年干妈付姐告诉龚某1她冒充公司财务人员帮助欧小年骗了成总，欧小年给了她888元的好处费。21.证人龚某2、李某1、李某2、欧某3、周某、尹某、钟某、欧某4的证言，证明欧小年经常打牌，喜欢购买地下“六合彩”，龚某2、李某1、李某2等人没有听欧小年提过一个叫刘严的男子。22.搜查笔录，证明公安机关于2019年1月12日对上诉人欧小年人身进行搜查时，发现其随身携带一部玫瑰金苹果手机。23.扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单，证明公安机关于2019年1月12日、16日分别扣押上诉人欧小年、同案人付某苹果手机1台，后于2019年2月25日将上述扣押物品发还给欧小年、付某。24.提取笔录，证明公安机关对上诉人欧小年手机内微信聊天记录、转账记录、通讯录内容、微信好友信息，对被害人成某手机微信资料，对杨某钧手机微信聊天记录及转账记录予以提取。25.辨认笔录，证明经混杂照片辨认，上诉人欧小年辨认出付某，被害人成某辨认出付某、欧小年，被害人杨某钧辨认出欧小年，证人欧某5、彭某、龚某2、李某1、李某2、欧某3等人分别辨认出欧小年。26.户籍资料、到案经过，证明上诉人欧小年出生日期、户籍地址等基本身份信息及被扭送到案的情况。27.上诉人欧小年的供述和辩解：（1）2017年下半年欧小年经朋友介绍认识成某，欧小年认识成某后陆陆续续以资金紧张为由，共计向成某借款5万元，欧小年以欧某1的名义给成某出具了一张5万元的借条。（2）2018年刘严给欧小年介绍一个芷江学习采购项目，欧小年邀约成某一起合伙；欧小年为了使成某确信采购项目能办成，邀约付某假扮宇梦科技公司财务总监与成某对接。在成某答应合伙后，欧小年以投资学校采购项目将发票开出可以预付工程款，开发票需要交税为由收取成某20多万元投资款；欧小年为了答谢付某的帮忙，通过微信给付某转了888元好处费。刘严只用固定电话单向与欧小年联系，欧小年没有刘严的联系方式和微信。（3）欧小年有负债，平时喜欢打牌和买马。欧小年还向杨某钧借过2万元钱，以“欧某1”的名义出具了借条。本院认为，上诉人欧小年以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。欧小年诈骗所得赃款，应依法责令其退赔。欧小年及其辩护人提出“第一笔5万元是成某借给欧小年的，不应当认定为诈骗”的上诉理由、辩护意见，经查，综合考虑欧小年化名欧某1与被害人接触，平时有打牌、购买地下六合彩的习惯，在向被害人借钱时有多次银行贷款、房贷、银行信用卡均逾期未还，且以化名“欧某1”的名义向被害人出具借条等情况，欧小年的行为符合诈骗罪的构成特征，故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。欧小年及其辩护人提出“欧小年悔过、认罪，系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求二审从轻处罚”的上诉理由、辩护意见，经查，一审法院在量刑时已充分考虑欧小年的犯罪性质、情节及案发后的悔罪表现，原判对欧小年量刑并无不当，故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  许云生审判员  刘哲艺审判员  孙小平二〇二一年四月二十二日法官助理冯桂彬书记员徐娟娟