山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1632号上诉人（原审原告）：贾某，住山西省太原市。被上诉人（原审被告）：太原市嘉和鑫企业策划咨询有限公司。法定代表人：陈某。委托诉讼代理人：遆某，山西国晋律师事务所律师。上诉人贾某因与被上诉人太原市嘉和鑫企业策划咨询有限公司合同纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2021）晋0110民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贾某，被上诉人太原市嘉和鑫企业策划咨询有限公司的委托诉讼代理人遆某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾某上诉请求：1、依法撤销太原市晋源区人民法院作出的（2021）晋0110民初161号《民事判决书》；2、改判支持上诉人原一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实严重错误，且遗漏重要事实。（一）第一，上诉人自始至终均认可与被上诉人签订了《服务协议》，且协议中甲方处“贾某”的签字是上诉人本人所签，并且在整个服务协议中并没有上诉人的捺印。甚至，上诉人在整个庭审中均是以服务协议中系本人所签，以此来作为认定被上诉人提供的《认购协议书》（复印件）及《商品房买卖合同》（草签）（复印件）中并非上诉人本人所签的依据。第二，上诉人与被上诉人签订的《服务协议》系成立生效的，上诉人已经根据协议的约定向被上诉人支付了3万元的服务费用，但被上诉人在收取了服务费后，并未按照协议的约定协助上诉人与发展商签订《商品房销售合同》，被上诉人的行为已经构成违约，上诉人亦是依据该《服务协议》第三条第三款之约定，要求被上诉人退还服务费的，上诉人没有也不可能会否认与被上诉人签订《服务协议》的事实。（二）一审判决认定上诉人与案外人山西天筑致远置业有限公司（以下简称：“天筑公司”）签订了《商品房买卖合同》（草签）一份，是故意偏袒被上诉人。第一，在一审庭审过程中，被上诉人提供了所谓的上诉人与天筑公司签订的合同，但是该合同是不完整的复印件，且该合同上买受人处的签字肉眼可见并非上诉人本人所签，上诉人对其真实性、合法性与关联性，三性均不予认可。被上诉人应提供证据证明其协助上诉人与发展商签订了商品房销售协议。第二，纵观《服务协议》，没有任何一条、任何一个字写明，只要被上诉人协助上诉人与发展商签订《认购协议书》或者是促成房屋买卖合意并建立房屋买卖合同关系就完成协议约定的义务了。这显然是一审法院自己将服务协议内容进行扩大解释。根据《服务协议》的内容来看，被上诉人的义务是协助上诉人与发展商签订商品房销售协议，而本案中，被上诉人至今未协助上诉人与发展商签订商品房销售协议，被上诉人未全面履行自己的义务，其应向上诉人退还服务费。（三）一审判决认定“原告未提供充分有力的相反证据证明被告的居间服务尚未完成”，实属违背了我国民事诉讼法、民事诉讼法司法解释及证据规则之规定，减轻了被上诉人的举证义务，加重了上诉人的举证责任。一审法院对被上诉人提供的没有原件，且并非系上诉人本人所签的合同予以了采纳，却要求上诉人再提供证据证明被上诉人的居间服务尚未完成，是错误的。实际上，根据被上诉人提供的证据反而能够证明其的居间服务没有完成。（四）一审判决遗漏重要事实，即被上诉人在居间服务过程中，存在向上诉人故意隐瞒发展商天筑公司五证不全的情况。根据一审庭审过程中查明的事实可知，被上诉人与所谓的发展商天筑公司之间存在合作关系，其必然是知晓天筑公司及案涉房屋所涉项目的实际情况，即天筑公司至今未取得《国有土地使用权证》及《商品房预售许可证》等签订商品房买卖合同之前必备的五个证明文件，并且在庭审中被上诉人也认可其知晓没有《商品房预售许可证》这个事实。上诉人作为一名普通的消费者，愿意向被上诉人支付高昂的服务费，必然是希望被上诉人作为一名居间人，通过其专业的知识与技能，为上诉人提供有能力、有资质的发展商信息，并协助上诉人与该发展商签订正式的商品房买卖合同。而被上诉人作为一名居间人，其在收取了上诉人的服务费后，未就有关订立合同的事项向委托人即上诉人如实报告，且在明知天筑公司未就案涉房屋项目取得五证的情况下，向上诉人故意隐瞒了与订立合同有关的重要事实（根据交易习惯、诚实信用原则等，可以确定上诉人与发展商是否签订商品房买卖合同，必然取决于该房屋是否具备五证，是否能够办理《不动产权登记证书》），损害了原告的合法权益，且甚至存在被上诉人嘉和鑫公司与天筑公司故意串通、损害消费者权益的可能，对此上诉人保留追诉的权利。故根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条之规定，上诉人有权要求被上诉人返还服务费，并赔偿相应的利息损失。二、一审判决错误理解上诉人的诉讼主张。本案系上诉人依据《服务协议》第三条第三款之约定主张要求退还服务费，而第三条第三款明确约定的内容为：“如因发展商原因甲方未能签订商品房销售（预售/现售）协议的，则在甲方提出申请之日后起10个工作日内，将甲方未成交的服务费按原支付路径退还甲方”。因此，本案最关键的就是，是否是由于发展商的原因上诉人未能签订商品房销售协议，而并非是“是否形成了房屋买卖合同关系”，而根据一审判决认定的事实可知，本案确实是由于发展商五证不全的原因，导致上诉人未能与发展商签订商品房销售协议，而被上诉人提供的并非上诉人签字的商品房销售合同恰恰能够证明此点。因此被上诉人在上诉人向其提出申请后，应将未成交的服务费退还上诉人。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。太原市嘉和鑫企业策划咨询有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，上诉人称一审法院认定事实有误没有任何依据。（一）上诉人与被上诉人签订的《服务协议》成立并生效，且被上诉人已经按照协议履行了全部的合同义务，故居间合同已履行完毕。（二）上诉人主张“上诉人与案外人天筑公司签订的《商品房买卖合同》（草签）并非上诉人本人签字”同客观事实不符。（三）一审法院认定“上诉人未提供充分有力的相反证据证明被上诉人的居间服务尚未完成”符合法律规定，并未加重上诉人的举证责任。（四）被上诉人提前告知过上诉人发展商天筑公司五证不全的情况，上诉人是在已知天筑公司五证不全的情况下，与之签订的《商品房买卖合同》。二、一审法院逻辑清晰，认定事实准确，并没有错误理解上诉人的诉讼请求。《服务协议》系有效合同，被上诉人作为居间人已根据协议约定履行完相应义务。上诉人对案涉房屋的情况是知悉的，其在知情的状态下与发展商签订合同，并给付相应房款，上诉人后期与发展商解除合同不影响被上诉人居间服务义务的成立。综上，依法驳回上诉人全部诉求。贾某向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告服务费3万元；2、判令被告赔偿原告损失368.96元（暂计算至2020年11月26日）；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2019年9月29日，原、被告双方签订《服务协议》一份，约定原告欲购买新建商品房，特委托被告提供发展商的信息，为原告与发展商签订商品房销售（预售/现售）协议提供服务；本合同签订时，原告在第三方支付平台开立的原告预存账户预付3万元/套，共计3万元作为现售的服务费；原告与被告介绍的发展商签订商品房销售（预售/现售）协议或签署《结算确认书》后，原告同意按实际成交套数向被告支付服务费，被告给原告开具服务费收据。2019年10月5日，原告与案外人发展商山西天筑致远置业有限公司签订了《认购协议书》，约定原告向发展商山西天筑致远置业有限公司认购时代MALL1幢2107房屋，该商品房屋建筑面积37.19m；按建筑面积计算，该商品房单价为16869.76元/m，房屋总价为627386元；建筑面积仅供现阶段参考，实际面积以草签合同（网签后以网签合同）为准。同日，原告与发展商山西天筑致远置业有限公司签订《商品房买卖合同》（草签）一份，约定原告须于2019年10月5日前支付首付房款169503元。同目，发展商山西天筑致远置业有限公司向原告出具收据一份，载明收到原告支付的案涉房款169503元。后原告以所购房屋五证不全为由，与发展商山西天筑致远置业有限公司终止买卖合同关系，且发展商将原告已支付的169503元房款退还原告，并将《时代MALL>认购书》原件、《商品房买卖合同》（草签）原件收回。原告曾于2020年8月3日、10月30日向被告邮寄律师函申请退还服务费一事，被告拒收。一审法院认为，第一，原、被告双方签订的《服务协议》成立并生效。原、被告双方于2019年9月29日签订的《服务协议》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，双方亦认可，故该协议成立并生效。后原告向被告转账服务费3万元，被告确已收取。虽然原告称《服务协议》中的签字非其本人所签，但其认可其本人捺印，并不能否定双方之间的居间服务合同已实际履行。第二，2019年10月5日，原告与发展商山西天筑致远置业有限公司分别签订《认购协议书》和《商品房屋买卖合同》（草签）；同日，原告依约向发展商交付首付购房款169503元，发展商亦向其出具相应收据。原告后因五证不全与发展商终止房屋买卖合同关系后，原告已收到发展商退还的上述购房款。虽然原告称《认购协议书》、《商品房买卖合同》（草签）、收据中的签字非其本人签字，但该三份证据中所载明内容之间关键信息高度一致，且与原、被告所述高度一致，可达到认定原告与发展商之间形成房屋买卖合同关系的高度盖然性，故是否原告本人签字不影响双方房屋买卖合同关系的成立。第三，原、被告双方签订的《服务协议》中明确约定被告的主要居间服务义务是协助原告与发展商签署商品房销售（预售/现售）协议。从行业惯例和合同本义来说，该“商品房销售（预售/现售）协议”不宜作狭义理解，应包括认购协议书在内，且“居间服务”实质指的是在原告与发展商之间促成房屋买卖合意并建立房屋买卖合同关系，并非直至签订正式的《商品房屋买卖合同》才可认定完成居间服务。本案中，认购协议书的签订即可说明并视为被告已促成原告与发展商之间形成房屋买卖合意并建立房屋买卖合同关系，居间服务已完成；同时，原告未提交充分有力的相反证据证明被告的居间服务尚未完成。判决：驳回原告贾某的全部诉讼请求。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《服务协议》系双方真实意思表示，合法、有效，双方均应依约履行义务。《服务协议》第2条约定“服务期限自本合同签订起至甲方与发展商签订商品房销售协议（预售/现售）之日结束”及第3条第（3）项约定“如因发展商原因甲方未能签订商品房销售（预售/现售）协议的，则在甲方提出申请之后起10个工作日内，将甲方未成交的服务费按原支付路径退还给甲方”，本案中上诉人与开发商已签订完毕商品房屋买卖合同,被上诉人作为居间人已按协议约定在服务期限内履行完毕居间义务，被上诉人收取中介费有据可依。买卖双方后期合同是否履行与解除与居间服务不再有法律上的关系，故上诉人因购房合同解除而要求退还居间费的主张不能成立。上诉人虽否认《商品房屋买卖合同（草签）》中“贾某”处签字非本人所签，但其在法庭指定期间未提交笔迹鉴定申请书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请”之规定，视为上诉人放弃笔迹鉴定的申请。综上所述，贾某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费559元，由上诉人贾某负担。本判决为终审判决。审判长 武 涛审判员 李翠萍审判员 吕 斌二〇二一年四月十五日法官助理 尹 娟书记员 惠 曈