大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0211民初3794号原告：苏宪福，男，1984年3月7日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：郭寒颖，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被告：瓜子汽车服务（天津）有限公司，统一社会信用代码91120000MA05T0K901，住所地天津市武清区京津电子商务产业园综合办公楼1319室。法定代表人：曹士军，系执行董事。委托诉讼代理人：崔海江，北京问方执象律师事务所律师。原告苏宪福与被告瓜子汽车服务（天津）有限公司劳动争议纠纷一案，2020年12月11日，苏宪福因不服大连市劳动人事争议仲裁委员会大劳人仲裁字〔2020〕第698号仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院受理后，经查，瓜子汽车服务（天津）有限公司因不服同一仲裁裁决，向天津市武清区人民法院提起诉讼，该院于2020年12月25日立案受理。2021年1月19日，该院作出（2020）津0114民初15817号民事裁定，本案移送本院审理，本院于2021年2月8日受理。依照法律及司法解释规定，本院依法对两案合并审理，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告苏宪福的委托诉讼代理人郭寒颖、被告瓜子汽车服务（天津）有限公司的委托诉讼代理人崔海江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2015年7月15日起至被告处工作一直至2020年10月30日，工作岗位评估主管，双方签订了劳动合同，每月工资不定，工作地点约定大连，实际工作地点：大连市甘井子区中华路与华东路交汇处（百思德）。工作期间原告每天工作时间是早9点晚6点，晚上还经常加班，每周工作六天或七天，法定节假日被告也安排原告加班，但从未支付加班费，工作期间被告没有安排原告休年假且没有支付未休年休假工资。2020年10月30日，原告收到被告出具的劳动合同解除通知书。原告认为被告系违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。原告不服大劳人仲裁字〔2020〕第698号仲裁裁决，故诉至法院，请求判令：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金80,883元；2、被告支付2015年7月15日至2020年10月30日未休年休假工资27,378元;3、被告支付2015年7月15日至2020年10月30日工作日加班费169,211元;4、被告支付2015年7月15日至2020年10月30日休息日加班费270,400元;5、被告支付2015年7月15日至2020年10月30日法定节假日加班费44,616元。被告辩称并诉称，不同意原告的诉讼请求，原告已经接受了转岗并到新岗位工作，以其不适应新岗位为由转回原岗位，申请转回原岗位期间，既不汇报工作，且在原岗位不同意接收原告之后，原告没有做任何汇报和请假，属旷工，故被告与原告解除劳动合同，属于合法解除，无需支付赔偿金；根据被告规章制度、员工手册，休年假需要本人申请、领导签字批准后才可以休，原告本人未提出，且因疫情大连地区员工上班比往年晚一个月，此期间被告正常发放工资，2018年之前的年假已超过时效；对于原告主张加班工资的诉请，被告有明确的规章制度，加班员工提出申请、领导签字后才算加班。原、被告劳动合同关系的起始时间是2016年1月1日，劳动仲裁认定的入职时间为2015年7月，系认定事实错误。根据双方签署的劳动合同显示，原告2016年1月1日入职车好多旧机动车经纪（北京）有限公司，签三年劳动合同至2018年12月31日。在评估部门从事评估师工作，工作地点为大连。2017年9月1日签三方“劳动合同变更协议”，将劳动合同关系变更转签至被告瓜子汽车服务（天津）有限公司，原劳动合同约定的内容不变。合同到期后续签，合同时间从2019年1月1日至2021年12月31日，在车源事业部从事评估主管工作，工作地点为大连。不能以原告的社会保险自2015年7月至2020年10月由华厦外包服务（大连）股份有限公司连续缴纳，以及原告银行流水明细显示2015年8月14日至2016年3月15日的工资由“北京外企人力资源***”支付，就推测认定被告与原告劳动关系始于2015年7月。对于社保的缴纳、支付工资也应当核实并明确具体的用工单位这些劳动仲裁均没有核实。在缺少相关证据的情况下，劳动仲裁不以证据而以猜测来认定事实，不符合法律规定，况且猜测的也并非是事实。被告不服大劳人仲裁字〔2020〕第698号仲裁裁决，故诉至法院，请求判令：1、认定原告脱离岗位的旷工行为系违反规章制度，被告解除劳动合同合法有效；2、被告无须支付原告违法解除劳动合同赔偿金80,883元。原告对于被告之诉请辩称，不同意被告的诉讼请求，被告将原告从二手车部门调到新车业务部门并没有与原告协商，更没有采用书面形式，于2020年10月9日擅自将原告调岗，原告经了解明确表示不同意新岗位的工作，自2020年10月15日起等待被告将原告调回原岗位，且一直与被告保持沟通，直到2020年10月23日被告才告知原告无法调回原岗位。自10月15日至10月23日期间，双方一直处于沟通洽谈阶段，被告将其认定旷工没有事实和法律依据；被告认定原告严重违纪的规章制度不合法，其制定主体是“车好多”，不能直接适用于原告，作为对原告管理的依据；原告的工作年限应当自2015年7月15日计算，在原告并未提及、银行流水也未显示的情况下，被告在仲裁委开庭审理本案中主动认可发薪主体是北京外企人力资源服务有限公司，且发薪时间范围与被告提供的第一份劳动合同也有三个月是重叠的，2017年9月1日用工主体由车好多旧机动车经纪（北京）有限公司变更为被告，该公司成立于2015年7月13日，结合原告工资发放记录及社会保险缴纳记录，可以认定原告入职时间是2015年7月15日。经庭审质证本院认定以下事实：1、原告与案外人车好多旧机动车经纪（北京）有限公司于2016年1月1日起签订书面劳动合同，合同期限自2016年1月1日至2018年12月31日，约定案外人安排原告在评估部门从事评估师工作，工作地点为大连。2、2017年9月1日，案外人车好多旧机动车经纪（北京）有限公司及原、被告签订《劳动合同变更协议》，约定原告原与案外人签订的劳动合同中用人单位变更为被告，变更后由被告承担用人单位的相关责任，负责办理原告的社会保险缴纳、代发工资等手续，被告认可原告于案外人已经履行的劳动关系期限，原劳动合同约定的其他内容不变。3、2018年12月10日，原、被告签订书面劳动合同，合同期限自2019年1月1日至2021年12月31日，合同约定被告安排原告在车源事业部从事评估主管工作，原告所在岗位实行“特殊工时工作制”。合同亦约定经双方协商一致，可以对合同有关条款进行变更，但应采用书面形式，原告承诺在合同中有效期间不作为、不参与“不服从甲方（被告）管理和工作安排、调整”。4、根据原告社会保险缴费证明，原告于2007年7月起参加社会保险，自2015年7月至2020年10月，原告的社会保险费用均由华厦外包服务（大连）股份有限公司缴纳。5、根据原告银行账户交易明细，自2015年8月14日至2016年3月15日期间，由名称为“北京外企人力资源服***”的账户向原告支付工资待遇，自2016年4月11日至2017年9月8日，由“车好多旧机动***”的账户向原告支付工资待遇；2017年10月10日至2020年10月10日期间，由被告账户向原告支付工资待遇。6、2020年9月底，被告提出将原告从劳动合同约定的评估主管岗位调整为新车销售。同年10月11日至10月12日，被告为原告进行了新岗位培训，但此后原告未在新岗位上正式开展工作。10月15日，原告通过电子邮件向被告申请转回原工作岗位，被告表示不同意原告的申请，双方对此协商未成。7、原告为证明被告存在安排其于工作日延时加班、休息日及法定节假日加班，提供一组微信聊天记录的打印件，从其内容看，主要为在若干微信群当中发布、报告个人及部门业绩的数据。8、2020年10月28日，被告向原告邮寄劳动合同解除通知书，该通知书上载明的解除理由为：“1、未经领导批准，自行脱离工作岗位，自2020年10月15日起旷工至今；2、经公司书面通知后未按期返回工作岗位工作且未对旷工的行为作出解释”，薪资结算至2020年10月15日，并要求原告于10月30日前到被告处办理离职手续，原告于2020年11月1日签收该邮件。9、双方当事人均认可解除劳动合同前12个月原告平均应发工资为7,353元/月。10、原告因与被告就追索经济赔偿金、加班工资、未休带薪年休假工资发生争议，于2020年11月9日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2020年12月10日，该委做出大劳人仲裁字〔2020〕第698号仲裁裁决：被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金80,883元；驳回原告的其他仲裁请求。原、被告对此均不服，先后诉至法院。本院所确认的上述事实，有劳动合同书、劳动合同变更协议、社会保险缴费证明、银行账户交易明细、电子邮件、劳动合同解除通知书、仲裁裁决书及庭审笔录等在案为凭。这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，本案双方当事人争议焦点在于：第一，原告的工作年限；第二，被告解除劳动合同是否符合法律规定，是否需支付赔偿金；第三，原告是否存在加班的事实；第四，被告是否需支付未休带薪年休假工资。第一，关于原告的工作年限，对此原告主张其于2015年7月15日与案外人车好多旧机动车经纪（北京）有限公司建立劳动关系，其工作年限从此开始计算；被告则认为原告与案外人于2016年1月1日签订书面劳动合同，其工作年限从此开始计算。对此，虽然自2015年7月开始原告的社会保险费用即一直由同一公司缴纳，且自2015年8月至2016年3月期间原告的工资一直由同一账户发放，但仅凭前述事实并不足以认定原告于2015年7月起即与案外人车好多旧机动车经纪（北京）有限公司建立了劳动关系，原告为证明其与案外人建立劳动关系的事实，仍需提供证据证明原告与案外人达成了建立劳动关系的合意，或事实上为案外人提供劳动的事实。因此，对于原告的工作年限，仅应自2016年1月1日起计算。第二，关于被告是否系违法解除劳动合同。根据已查明的事实，被告于2020年9月底向原告提出变更其工作岗位，现被告虽主张其接受了转岗并到新岗位工作，但其亦认可双方仅系口头协商一致，并未采取书面方式变更劳动合同。对此，根据现有事实证据，仅显示被告对原告进行了上岗前的培训，并不能证明原告已在新岗位上实际开展工作，而且自被告变更原告工作岗位至被告与原告解除劳动关系亦不满一个月，故被告主张原告已接受调岗，缺乏必要的事实依据。因被告变更劳动合同既未采取书面形式，且变更的劳动合同实际并未履行，即使已经履行，其履行期限亦不满一个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、《最高人民费用关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，被告变更劳动合同、变更原告工作岗位的行为应属无效。原告作为劳动者，有权要求被告按照劳动合同的约定为其安排工作岗位；在原告明确提出申请返回原工作岗位的情况下，被告应当安排原告返回原工作岗位，或者与原告就调整岗位另行协商，其未经协商，强行要求原告到新岗位工作，在原告拒绝后又将其行为定性为旷工，实属不当，其解除行为不符合法律规定，系违法解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，被告应支付原告按照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍计算的赔偿金。对于赔偿金的计算方式，如前所述，原告工作期限自2016年1月1日起计算至2020年11月1日，前述期限满四年半不满五年，解除劳动合同前12个月原告平均应发工资为7,353元/月，故被告需支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金7,353元/月*5个月*2倍，即73,530元。第三，关于原告主张的加班工资，原告为证明其在职期间存在被告安排的加班工作的事实，提供的微信聊天记录并非原始载体，既无法核实其真实性，也无法体现该聊天记录中对话人员的身份，且从其内容看，大多属于劳动者向用人单位汇报工作进展，并非严格意义上的超出法定工作时间从事的劳动。因此，对于原告主张其存在加班工作的事实，本院不予认定，对其该项诉请，不予支持。第四，关于原告主张的未休带薪年休假工资，对此被告辩称原告该项主张已超过仲裁时效，且已安排原告2020年的年休假。根据已查明的事实，原告于2020年11月9日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，而原告亦未提供证据证明其在职期间曾向被告提出过安排带薪年休假或支付未休带薪年休假工资，故原告2019年及此前关于未休带薪年休假工资的诉请已超过仲裁时效。对于原告2020年未休带薪年休假工资，虽被告主张已安排原告带薪年休假，但其并未提供考勤记录等证据予以证明，《关于做好新型冠状病毒感染××防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）仅指出“鼓励协商解决复工前的用工问题……与职工协商优先使用带薪年休假等各类假”，被告是否在2020年年初的疫情期间与原告就优先使用带薪年休假进行了协商并作出相应安排，仍应由被告负担举证责任。在未提供相应证据的情况下，被告仍需支付原告此项待遇。根据已查明的事实，原告于2007年参加社会保险，其2020年累计在被告处工作10个月，故其享有带薪年休假天数为10天*10个月/12个月，即8天。被告需支付原告2020年未休带薪年休假工资的计算方式为：7,353元/月/21.75天*8天*200%，即5,409.1元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、第四十三条、第四十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，判决如下：一、被告瓜子汽车服务（天津）有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告苏宪福违法解除劳动合同赔偿金73,530元。二、被告瓜子汽车服务（天津）有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告苏宪福2020年未休带薪年休假工资5,409.1元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告苏宪福的其他诉讼请求。四、驳回被告瓜子汽车服务（天津）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审判员  李子林二〇二一年四月二十八日书记员  刘炜炜