江苏省连云港市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏07刑终105号原公诉机关江苏省灌南县人民检察院。上诉人（原审被告人）唐韬，女，1991年1月15日出生于江苏省阜宁县，汉族，大专文化，个体户。因本案于2016年6月21日、2018年3月26日被取保候审，2020年12月25日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。辩护人程忠保，江苏瀛之志律师事务所律师。辩护人许锐，江苏瀛之志律师事务所实习律师。原审被告人左扣扣，男，1989年11月3日出生于江苏省灌南县，汉族，大专文化，无业，。因本案于2016年3月28日被刑事拘留，同年4月12日、2018年3月26日被取保候审，2020年12月25日被逮捕。现羁押于灌南县看守所。原审被告人惠云，女，1987年8月15日出生于江苏省灌南县，汉族，本科文化，无业。因本案于2016年4月1日、2018年3月26日被取保候审。原审被告人王月霞，女，1973年8月19日出生于江苏省灌南县，汉族，初中文化，无业。因本案于2016年3月29日被刑事拘留，同年4月8日、2018年3月26日被取保候审。原审被告人王海玲，女，1989年10月9日出生于江苏省灌南县，汉族，高中文化，无业。因本案于2016年3月29日被刑事拘留，同年4月12日、2018年3月26日被取保候审。原审被告人叶小琪，女，1993年6月1日出生于甘肃省兰州市，汉族，本科文化，无业。因本案于2016年4月14日、2018年3月26日被取保候审。原审被告人孙开云，女，1988年7月26日出生于江苏省灌南县，汉族，初中文化，无业。因本案于2016年7月7日、2018年3月26日被取保候审。原审被告人嵇曼曼，女，1990年5月20日出生于江苏省灌南县，汉族，本科文化，无业。因本案于2016年8月2日、2018年3月26日被取保候审。原审被告人王**，女，1985年3月22日出生于江苏省常州市，汉族，大专文化。因本案于2016年7月22日、2018年3月26日被取保候审。原审被告人李骏，男，1972年7月13日出生于江苏省灌南县，汉族，高中文化，无业。曾因犯危险驾驶罪，于2013年7月4日被江苏省灌南县人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币三千元。因本案于2016年7月20日、2018年3月26日被取保候审，2020年12月25日被逮捕，2021年4月24日被取保候审。原审被告人魏善红，女，1989年12月21日出生于江苏省灌云县，汉族，初中文化，务工。因本案于2016年7月14日、2018年3月26日被取保候审。原审被告人李云，女，1984年11月11日出生于江苏省灌云县，汉族，中专文化，无业。因本案于2016年8月6日、2018年3月26日被取保候审。江苏省灌南县人民法院审理江苏省灌南县人民检察院指控被告人唐韬、惠云、左扣扣、王月霞、王海玲、叶小琪、孙开云、嵇曼曼、王**、李骏、魏善红、李云犯销售假药罪一案，于2020年12月28日作出(2018)苏0724刑初374号刑事判决，原审被告人唐韬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人唐韬、听取连云港市人民检察院及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）销售有毒有害食品罪2010年6月至2015年5月，被告人唐韬在江苏某市某县某镇住处，向他人购买无批准文号和生产厂家的含有对身体有害成分的减肥胶囊，并通过网络以邮寄的方式向无生产、销售资质的李某、徐某乙（均己判刑）进行销售。同时将自己印制的带有“服药方法、服药感受、服药期间注意事项，禁用人群、停药巩固方法”等字样的宣传小册子与减肥胶囊一同寄出，销售金额共计人民币340000元。李某购买该散装减肥胶囊后，又从淘宝网购入包装盒、塑料瓶、商标等，将该减肥胶囊起名为“某瘦”，分为基础款、升级款、S款，每款搭配去抗体胶囊，通过网络向叶小琪、左扣扣、惠云等人进行销售。经检测，公安机关在李某、徐某乙处查扣的减肥胶囊中均含有某成份，某成分属于国家禁止在食品中添加的物质。（二）销售假药罪1.被告人惠云于2015年4月至2016年3月间，明知自己无销售药品资质，仍从李某、孙开云处购进无生产厂家、批准文号及检验合格报告的“某瘦”减肥胶囊，并通过网络将“某瘦”减肥胶囊以药品形式进行宣传销售，销售金额共计人民币348921元。2.被告人左扣扣、王海玲于2014年7月至2016年7月间，明知自己无销售药品资质，仍从李某、王月霞处购进无生产厂家、批准文号、检验合格报告的“某瘦”减肥胶囊，并通过点妆日化店和网络将“某瘦”减肥胶囊以药品形式进行宣传销售，销售金额共计人民币245166元。3.被告人王月霞于2014年7月至2016年3月间，明知李某购进的是无生产批号的散装胶囊，仍然帮助李某进行罐装、销售某瘦减肥胶囊，被告人王月霞帮助李某销售某瘦减肥胶囊共计人民币725295元。4.被告人叶小琪于2015年3月至2016年4月间，明知自己无销售药品资质，仍从李某处购进无生产厂家、批准文号、检验合格报告的“某瘦”减肥胶囊，并通过网络将“某瘦”减肥胶囊以药品形式宣传销售，销售金额共计人民币106686元。5.被告人孙开云于2015年，明知自己无销售药品资质，仍从李骏处购进无生产厂家、批准文号、检验合格报告的“某瘦”减肥胶囊，并通过网络将“某瘦”减肥胶囊以药品形式宣传销售，销售金额共计人民币54945元。6.被告人嵇曼曼于2015年9月份至2016年2月份间，明知自己无销售药品资质，仍从李某、王海玲处购进无生产厂家、批准文号、检验合格报告的“某瘦”减肥胶囊，并通过网络将“某瘦”减肥胶囊以药品形式宣传销售，销售金额共计人民币41320元。7.被告人王**于2015年初至2015年4月间，明知自己无销售药品资质，仍从李某处购进无生产厂家、批准文号、检验合格报告的“某瘦”减肥胶囊，并通过网络将“某瘦”减肥胶囊以药品形式宣传销售，销售金额共计人民币26835元。8.被告人李骏明知李某购进的是无生产批号的散装胶囊，仍然帮助李某销售某瘦减肥胶囊，被告人李骏帮助李某销售某瘦减肥胶囊共计人民币39800元。9.被告人魏善红于2015年至2016年3月间，明知自己无销售药品资质，仍从李某处购进无生产厂家、批准文号、检验合格报告的“某瘦”减肥胶囊，并通过网络将“某瘦”减肥胶囊以药品形式宣传销售，销售金额共计人民币21620元。10.被告人李云于2014年底至2016年3月间，明知自己无销售药品资质，仍从王月霞处购进无生产厂家、批准文号、检验合格报告的“某瘦”减肥胶囊，并通过网络将“某瘦”减肥胶囊以药品形式宣传销售，销售金额共计人民币14895元。公安机关从李某住处扣押瓶装基础款减肥胶囊568瓶、升级款减肥胶囊170瓶、去抗体减肥胶囊861瓶、S款减肥胶囊113瓶，散装基础款减肥胶囊19万粒、升级款减肥胶囊10万粒、去抗体减肥胶囊5万粒、S款减肥胶囊1.47万粒、某瘦标签、包装盒、白色空瓶等。经连云港市药品检验所检测，以上减肥胶囊中均含有某成分。经连云港市市场监督管理局认定，某成分属于国家禁止在食品中添加的物质，含有该成份的送检减肥胶囊应认定为有毒有害食品。同时，将该样品宣称药品并对外销售，属于以非药品冒充药品。与《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款第（二）项规定的假药情形一致。案发后，被告人王月霞、李骏与其女儿李某共同退出违法所得人民币1536000元；惠云退出违法所得人民币348921元；左扣扣、王海玲退出违法所得人民币254000元；叶小琪退出违法所得人民币140000元。孙开云退出违法所得人民币54000元；王**退出违法所得人民币40000元；嵇曼曼退出违法所得人民币41000元；魏善红退出违法所得人民币21000元；李云退出违法所得人民币60000元；上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：被告人唐韬、左扣扣、惠云、王月霞、王海玲、叶小琪、孙开云、嵇曼曼、王**、李骏、魏善红、李云等人的供述与辩解，证人李某、徐某乙、封某、罗某、惠某、张某甲、黄某、温某、夏某、王某甲、朱某、张某乙、马某、阮某、金某、王某乙、刘某、姜某等人的证言，电子物证检验报告、某检验所检验报告书、函、某食品药品监督管理局认定意见、手机取证分析报告，书证发破案经过、抓获经过、情况说明、搜查证、扣押决定书、扣押清单、发还清单、现场照片、药品抽样记录、支付宝交易记录、微信转账记录、聊天记录截图、淘宝购买记录、减肥药宣传册、腾讯QQ说说记录、缴款收据、刑事判决书、户籍信息等。原审法院认为，被告人唐韬明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品仍予以销售，销售金额达人民币340000元，属有严重情节，其行为己构成销售有毒有害食品罪。被告人王月霞、李骏、李云、王**、孙开云、叶小琪、左扣扣、王海玲、惠云、魏善红、嵇曼曼违反国家药品管理法规，销售假药，其中，被告人王月霞、李骏与李某（己判刑）系共同犯罪，被告人王月霞参与销售假药金额达人民币725295元，属有特别严重情节，被告人李骏参与销售假药金额达人民币39800元；被告人左扣扣、王海玲系共同犯罪，销售假药金额达人民币245166元，属有严重情节；被告人惠云销售假药金额达人民币348921元，属有严重情节；被告人叶小琪销售假药金额达人民币106686元、被告人孙开云销售假药金额达人民币54945元、被告人嵇曼曼销售假药金额达人民币41320元、被告人王**销售假药金额达人民币26835元、被告人魏善红销售假药金额达人民币21620元、被告人李云销售假药金额达人民币14859元；其行为均构成销售假药罪。在共同犯罪中，被告人左扣扣起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪事实处罚；被告人王月霞、王海玲起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人李骏起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人惠云、叶小琪、魏善红能主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人王月霞、李骏、左扣扣、王海玲、孙开云、嵇曼曼、王**、李云归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人左扣扣、王海玲、惠云、孙开云、嵇曼曼、王**、李云、叶小琪、魏善红退出全部违法所得，被告人王月霞、李骏退出部分违法所得，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第一百四十一条，第二十五条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项，第十七条，第二十条第(一)、(二)项；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项，第四条第（六）项，第十二条；《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一第第一款第二项、第二款的规定，作出如下判决：1.被告人唐韬犯销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六十八万元。2.被告人左扣扣犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十五万元。3.被告人惠云犯销售假药罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币七十万元（己缴纳）。4.被告人王月霞犯销售假药罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币八万元（己缴纳）。5.被告人王海玲犯销售假药罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币五万元（己缴纳）。6.被告人叶小琪犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，并处罚金人民币二十二万元（己缴纳）。7.被告人孙开云犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月缓刑一年，并处罚金人民币十一万元（己缴纳）。8.被告人嵇曼曼犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金人民币八万五千元（己缴纳）。9.被告人王**犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币五万五千元（己缴纳）。10.被告人李骏犯销售假药罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元。11.被告人魏善红犯销售假药罪，判处拘役四个月缓刑六个月，并处罚金人民币四万五千元（己缴纳）。12.被告人李云犯销售假药罪，判处拘役四个月缓刑六个月，并处罚金人民币三万元（己缴纳）。13.禁止被告人王月霞、惠云、李云、王**、孙开云、叶小琪、王海玲、魏善红、嵇曼曼在缓刑考验期内从事药品生产、销售等相关活动。14.对被告人王月霞、李骏、李云、王**、孙开云、叶小琪、左扣扣、王海玲、惠云、魏善红、嵇曼曼己退出的违法所得予以追缴，继续追缴被告人唐韬违法所得人民币三十四万元，均上缴国库。15.本案扣押的药品、包装等均予以没收并销毁。上诉人唐韬及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：1.李某、徐某乙可能有其它货源，原审判决认定唐韬销售减肥胶囊金额的证据不足，应当扣除10.5万元；2.即使认定唐韬的行为构成犯罪，也应认定构成销售假药罪，原审判决对唐韬的定性错误；3.请求二审对唐韬改判并适用缓刑。江苏省连云港市人民检察院的书面意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相同，原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院依法予以确认。关于上诉人唐韬及其辩护人提出“李某、徐某乙可能有其它货源，原审判决认定唐韬销售减肥胶囊金额的证据不足，应当扣除10.5万元”的上诉理由、辩护意见，经查，原审判决认定唐韬销售减肥胶囊金额的证据，不仅有上诉人唐韬在侦查阶段的多次供述和辩解，证人李某、徐某乙、刘某等人证言，还有唐韬与李某、徐某乙、刘某等人的聊天记录、转账记录、扣押物品清单、现场照片、电子物证检验报告等证据，且原审已经剔除含有退款、运输险、刷单、冲账、重复计算等部分，认定唐韬销售减肥胶囊金额为34万元的事实清楚，证据确实充分，请求再扣除10.5万元没有事实依据。李某、徐某乙是否还有其它货源，不影响对唐韬销售金额的认定。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人唐韬及其辩护人提出“即使认定唐韬的行为构成犯罪，也应认定构成销售假药罪，原审判决对唐韬的定性错误”的上诉理由、辩护意见，经查，唐韬购进无批准文号和生产厂家的散装减肥胶囊并通过网络进行销售，经检测含有国家禁止在食品中添加的某成分，且某市场监督管理局认定该胶囊为有毒有害食品，唐韬的行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的法律规定，原审判决对其定性准确。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人唐韬及其辩护人提出“请求二审对唐韬改判并适用缓刑”的上诉理由、辩护意见，经查，原审判决根据唐韬的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，对其量刑并无不当；请求二审对唐韬改判并适用缓刑没有事实和法律依据。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人唐韬明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品仍予以销售，情节严重，其行为己构成销售有毒有害食品罪。原审被告人王月霞、李骏、李云、王**、孙开云、叶小琪、左扣扣、王海玲、惠云、魏善红、嵇曼曼违反国家药品管理法规，销售假药，其中原审被告人王月霞情节特别严重，原审被告人左扣扣、王海玲、惠云情节严重，且部分系共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人左扣扣起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪事实处罚；原审被告人王月霞、王海玲起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚；原审被告人李骏起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人惠云、叶小琪、魏善红主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。原审被告人王月霞、李骏、左扣扣、王海玲、孙开云、嵇曼曼、王**、李云归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。原审被告人左扣扣、王海玲、惠云、孙开云、嵇曼曼、王**、李云、叶小琪、魏善红退出全部违法所得，原审被告人王月霞、李骏退出部分违法所得，可以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张清磊审 判 员 葛 进审 判 员 倪 洁二〇二一年四月二十六日法官助理 刘艳萍书 记 员 焦瑶洁附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院不服第一审判决的上诉抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院审判。