河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终477号 上诉人（原审被告）：朱得所，男，1969年3月28日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。 委托代理人：赵桢，河北拓石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹留刚，男，1959年11月7日出生，汉族，住北京市房山区。 被上诉人（原审被告）：安徽儒尚建设工程有限公司，住所地安徽省芜湖市无为县十里政府办公楼。 法定代表人：何振东，系公司总经理。 上诉人朱得所因与被上诉人曹留刚、安徽儒尚建设工程有限公司（以下简称儒尚公司）劳务合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初7308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱得所上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院以曹留刚单方出具的测量结果作为认定双方工程量的依据没有事实根据。被上诉人曹留刚测量的6个单项的面积以及个别的单价均存在严重错误，虚报工程量与蓝图以及总包单位认定的工程量严重不符。被上诉人完成的工作量应按照行业惯例，以施工蓝图为依据，以实地测量为辅，方能形成切实可靠的工作量结算结论。2.一审判决认为曾叫双方到现场进行测量，但是实际情况是人民法院仅仅让朱得所通知儒尚公司将施工蓝图送到人民法院，没有要求双方对工程量进行实际测量。一审法院在本案的审理过程中，从未召集上诉人和被上诉人共同到施工现场实地测量，同时也没向上诉人释明申请司法鉴定的必要性，因此，认定上诉人不予执行没有任何事实根据。3.根据朱得所与曹留刚签订的5号楼油工结算单，按照预算软件实际测量的油工面积，出具了998024元的结算单，曹留刚在该结算单上明确表示，该工程量作为暂定结算工程量，年后双方以及儒尚公司预算员在另行核实，但没有约定实地测量的结算方式，儒尚公司预算员许贵林按照设计图纸，利用预算软件测得的工程量应当作为双方的实际结算工程量，曹留刚单方夸大施工面积的测量结果，不应当作为依据。4.在一审庭前会议及庭审过程中，各方当事人均认可窗户边框面积是否应当计算在施工面积内存在争议，曹留刚单方测量的面积中将有争议的面积记录了单方的测量结果，导致其计算的工程款过高。5.地下室二层面积曹留刚测量的是13500平方米，儒尚公司预算员实际测量面积为7000多平方米，另外根据设计变更该部分工程仅刮了一遍腻子，没有涂料，刮腻子两遍每平方米单价为15元，一遍腻子按约定应当减半或按照8元计算，另外也没有刷涂料，不应当按照每平方米17元计算单价。6.因儒尚公司及总包单位坚持按照施工蓝图以及预算软件测定的施工面积，给朱得所进行结算，总包单位以及儒尚公司认为面积不存在差异，坚持认为没有必要实地测量，这也是导致双方没有共同测量，曹留刚单方进行测量，并夸大施工面积的原因。一审法院酌定上诉人再给被上诉人15万元劳务费，滥用了人民法院自裁量权，请求二审法院依法予以纠正。 曹留刚答辩称，纠正上诉人补充的第三点并不是最终结算，而且结算单是朱得所自己写的，不是我写的，我只是写了“有争议的2018年5月1日前清算完成曹留刚及日期”。上诉人所称按照蓝图面积计算工程量不符合施工前协商的结款方式，施工前协商的结款方式是展开面积，实测实量。完工之后多次找上诉人进行测量，但始终没有回应，无奈诉至法院，到至今没有测量。针对7000多平米的数不对，我的13500平方米是对的，对于上诉人所说的价格，我方也不认可，我们是按照合同约定进行的施工，实际施工也有好多其他基础工作，并不仅仅是刮腻子和刷涂料。我早就在起诉前就测量好了，给了上诉人很多次。一审法院称找鉴定机构，但是我没有钱，朱得所也没有拿钱，所以就没有鉴定。第一次诉讼的时候说过要一起测量，但是朱得所不配合。 儒尚公司未到庭发表答辩意见。 曹留刚向一审法院起诉请求：1、被告朱得所支付原告劳务费200429元并赔偿因垫付工人工资造成的利息损失210000元，共计410429元；2、被告安徽儒尚建设工程有限公司对上述债务承担连带责任；3、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：被告儒尚公司系涉案富地广场项目的劳务总包方，被告朱得所为该项目5#楼的劳务分包方。被告朱得所于2015年7月16日与原告曹留刚签订承包协议书，将5#楼室内装修油工分包给原告施工，协议对开竣工日期、协议价款覆盖的工作内容、工程价款计算方法、支付期限及最终结算等作出约定。工程价款采用清包固定综合单价的计价方式，刮腻子15元/平方米，刷涂料17元/平方米，面积按实测尺寸计算。原告实际完成了约定的工程内容且验收合格，被告朱得所支付了部分生活费和进度款。根据承包协议书的约定双方应当在确认工程合格后现场结算，但由于双方对工程量计算依据存在分歧而久未达成共同认可的结算总价。直到2018年2月13日在原告强烈要求下，被告朱得所单方提出结算方案，原告不同意其面积算量，双方依旧未达成结算协议。原告主张工程量按实测实量面积计算，被告主张以与发包方儒尚公司的竣工结算为依据，对此争议点法院认定如下：首先，承包协议第3.1条明确约定了工程量计算规则，即按实际测量尺寸计算面积，原告的主张具有合同依据，应予采信，但其主张的工程量是否真实合理亦是必须考量的项目之一，为此在诉讼过程中法院数次要求原被告共同到现场进行实地测量，但被告不予执行。双方均未提出鉴定申请，致使原告的工程量无法确认。被告朱得所提供了儒尚公司预算员许贵林签字确认的工程量明细单并主张其与发包方儒尚公司结算即以此为据，法院要求被告朱得所提供与发包方儒尚公司签订的承包合同及最终结算结果，用于与许贵林签字认可的工程量相对照，目的是审查两方各自认可的工程量存有多大差距，但被告拒绝提供该证据。法院要求被告儒尚公司提供上述证据，儒尚公司亦不提供。根据民事诉讼法关于当事人对自己提出的主张有责任提供证据的规定，并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款第五项“控制书证的当事人应当提交书证”的规定，二被告系控制上述证据的当事人，其应当向法院提交。虽法院向二被告释明了拒不提交的法律后果，二被告仍不提交，其应承担举证不能的责任。故此被告主张以与发包方儒尚公司的结算结果为依据理由及证据均不充分，不予支持。 原告主张的工程量是地上户内腻子面积44340平方米加公用过道涂料面积15959平方米，加管井腻子面积3562.88平方米，加楼顶涂料面积493平方米，加地下一层腻子面积2468平方米，再加地下二层涂料面积13500平方米，有些面积算量已无法考证，如：原告称地下室的柱子系完工后又改建，然后重新刮腻子刷涂料，改建之前刷多大面积的涂料已不能确定；又如一些洞口的侧壁亦计算不清。目前富地广场已投入使用，查清原告主张的工程量与真实情况有多大出入没有可行的办法。故此法院根据民事诉讼证明中的盖然性规则对原告主张的工程量予以适当调整。 对被告朱得所已付款的金额，双方均认可在2018年2月13日之前已付84万元，对此后的付款金额存有1万元之差。二被告共同主张该1万元是被告儒尚公司代被告朱得所支付的，于2019年2月2日给原告转账6万元的同时付了1万元现金，原告否认收取1万元现金。被告儒尚公司提供了一张为记账凭证，注有原告签名的支出凭单为证，原告不认可该支出凭单的证明效力，其主张向被告领款的程序均是先签字再付款，仅有支出凭单不能证明有实际给付行为。法院认定原告主张成立，被告主张证据不足，被告朱得所已付款的金额为97万元。 一审法院认为，原告曹留刚系富地广场5#楼室内装修油工的实际施工人，已实际提供了劳务，被告朱得所系接受劳务者，二人之间形成了劳务关系，原告依法享有请求被告朱得所支付相应劳务费的权利。对劳务费金额的认定上文已做论述，法院酌定调整为15万元。关于被告儒尚公司承担责任的范围，原告曹留刚给被告儒尚公司出具的承诺书表明曹留刚要求儒尚公司承担责任止于10万元，对该承诺书的效力，原告未曾主张过无效或属于可变更、可撤销情形，则承诺书对原告具有法律约束力。现有证据证明儒尚公司已支付了其中的9万元，尚有1万元未付，被告儒尚公司应当在1万元的范围内承担责任。原告请求被告儒尚公司对朱得所的全部债务承担责任有违双方事前的约定，法院不予支持。原告请求二被告赔偿因垫付工人工资造成的利息损失，因双方对此没有明确约定，且原告未提供遭受利息损失的证据，法院不予维护。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款第五项的规定，判决如下：一、被告朱得所于判决生效后三日内支付原告曹留刚劳务费15万元；二、对上述债务被告安徽儒尚建设工程有限公司在1万元范围内承担连带责任。三、驳回原告曹留刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7456元，由原告曹留刚负担4728元（已预交），由被告朱得所负担2728元（判决生效后五日内缴纳）。 二审期间，双方当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《集体承包协议书》约定工程价款计算规则按实际测量尺寸计算面积。被上诉人按约定完成工作，上诉人应按约定与被上诉人一并对涉案工程面积进行测量并进行结算。上诉人主张被上诉人的工作量应按照行业惯例，以施工蓝图为依据，以实地测量为辅，进行工作量的结算，与双方约定不符合，对其主张无法支持。因涉案工程已完工，如一审法院所述，被上诉人所称“地下室的柱子系完工后又改建，然后重新刮腻子刷涂料”等等，被上诉人自行测量的面积中部分面积无法考证，结合一审法院未能成功组织双方进行实地测量，一审法院根据民事诉讼证明中的盖然性规则对原告主张的工程量予以适当调整，并不违反法律规定，上诉人认为一审法院滥用自由裁量权的主张，本院不予支持。综上所述，朱得所的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由朱得所负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  李成佳 审 判 员  史纪红 二〇二一年四月七日 法官助理  丁宗发 书 记 员  孙 帅