河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1491号上诉人（原审原告）：钱长海，男，1961年7月26日出生，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：陈学广，南阳市功能区公信法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：郧次爽，南阳市功能区公信法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：新野县固王水泥制品有限公司，住所地新野县新甸铺镇南王村南王三组。法定代表人：高克庆，任该公司经理。委托诉讼代理人：沈晨永，河南锦明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高克庆，男，1976年10月3日出生，汉族，住新野县。上诉人钱长海、新野县固王水泥制品有限公司（以下简称固王水泥公司）因与被上诉人高克庆建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新野县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1329民初3786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱长海上诉请求：1.撤销一审判决,改判为支持钱长海一审请求固王水泥公司、高克庆赔偿损失110608元；2.一、二审诉讼费，鉴定费、评估费由固王水泥公司、高克庆承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.加水、加水泥是高克庆自己责任且是送混凝土的商砼车司机加的,并不是钱长海之责。2.泵车是由高克庆自己负责组织,因此对泵车故障造成的损失钱长海不承担责任。3.因为钱长海与高克庆约定的是按一立方米370元的价格承揽给高克庆,高克庆应按约定将混凝土料送到房顶所需处,钱长海与泵车没有任何关系。二、一审确认各自承担一半责任错误。高克庆承担责任是因其提供的建议不符合也无技术依据,固王水泥公司承担责任,是公司职责所在。三、一审适用法律不当。应适用《中华人民共和国合同法》第二百五十二条、二百五十三条、二百五十四条、第二百六十三条、第二百六十七条之规定。固王水泥公司、高克庆共同答辩如下：同一审答辩状及上诉理由。泵车和混凝土都是王春龙找的，高克庆不认识，出多少费用与高克庆无关。固王水泥公司上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或依法改判(改判依法驳回钱长海对固王水泥公司的诉讼请求，即不服金额为55000元)；2.一、二审诉讼费用由钱长海负担。事实和理由：一、事实部分认定不清。当出现凝结之后,高克庆根据自己的经验说每车兑十包水泥搅拌,增加强度后可以使用。在一审庭审时,王春龙仅仅承认三车共加了十包水泥，因此导致强度不够,责任在施工方。现浇时,是否按照要求进行了施工没有查清。二、关于责任问题。1.造成混凝土凝结的原因是泵车拖延造成。混凝土和泵车属于不同的经营主体,即泵车不属于固王水泥公司经营。固王水泥公司将混凝土按时送到了指定的施工现场,且第一车上料约三分之一没有发现凝结情况，凝结的原因是泵车拖延造成。2.王春龙作为施工方负责人,擅自按三车一共加了十包水泥,致使强度不够,才造成质量问题，应当承担责任。三、房屋安全鉴定报告不应采信。1.其鉴定机构不是省司法厅备案的合格合法机构。2.固王水泥公司提出鉴定人应当出庭说明,但鉴定人没有出庭。3.不是法院委托,程序不合法。四、本案不应当按房屋全损来支持。因为是房屋安全问题,且钱长海仍然在居住,损失并没有实际发生,只是可能存在安全隐患，该评估损失报告不适用本案，应对本案房屋进行维修。钱长海辩称，一、对承担主体认识错误，根据一审庭审笔录，固王水泥公司称王春龙三车加十包水泥无依据，且王春龙不应当承担责任，加水及水泥是高克庆的运送混凝土的司机所为。且泵车是高克庆提供混凝土的业务组成部分，固王水泥公司无资质，未提供混凝土检验报告。二、高克庆未提交重新鉴定申请，且其陈述前后矛盾。三、如何重修不是其单方决定。高克庆述称，对固王水泥公司的上诉无异议。钱长海向一审法院起诉请求：1.请求固王水泥公司、高克庆赔偿损失110608元；2.诉讼费、鉴定费、评估费由固王水泥公司、高克庆承担。一审法院认定事实：固王水泥公司由高克庆个人独资成立，主要经营水泥制品制售等业务。钱长海建房，由其妻弟王春龙负责招呼施工及联系建房材料。期间，王春龙与固王水泥公司经理高克庆联系使用固王水泥公司的混凝土，2019年10月27日高克庆遂派三辆商砼车于早上6-7点钟到达施工现场，场地工人鲁祖周在送货单上签字。在往房顶浇筑混凝土过程中第一辆泵车出现故障离开。至下午三四点又联系的泵车继续开始往一楼房顶浇筑混凝土，由于商砼车内的混凝土放置时间过长无法卸出，王春龙联系高克庆询问解决办法，高克庆提出每辆商砼车内加十包水泥加水搅拌，保证混凝土的配比标号。钱长海即给第一辆剩下的混凝土料车和其余两辆混凝土料车每辆车内加部分水泥和水进行搅拌后进行房顶浇筑。现房屋一层经新野县永安房屋安全鉴定有限公司鉴定：依据国标《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015的规定，该房屋基础基本牢固，地基沉降尚未稳定，大多数结构构件的安全性评定为au级，综合分析评定，该房屋一层现浇顶安全性评定为cu级。（局部危房），支出鉴定费3000元。2020年9月25日经中衡保险公估股份有限公司鉴定：钱长海房子裂缝损失金额为人民币110608元，支出评估费4000元。一审法院认为，公民的财产权利依法受法律保护。本案中，高克庆、固王水泥公司给钱长海提供混凝土，钱长海支付货款，双方形成建设工程施工合同关系。固王水泥公司为钱长海提供的混凝土料，没有提供有效证据证明其提供的本次房屋浇筑的混凝土配合比设计检验报告，无法证明此次提供给钱长海的混凝土达到国家规定的合格标准，且在混凝土出现凝结无法卸出时，高克庆未到现场查看，仅根据王春龙的口头讲述便凭经验判断指导王春龙往混凝土车内加水及水泥，增大了混凝土的水灰比，导致混凝土强度较低，其提供的建议不符合操作规程，故高克庆自身存在一定的过错，应当承担相应责任。高克庆作为新野县固王水泥制品有限公司法定代表人，其职务行为代表公司，故由固王水泥公司承担相应的责任。钱长海家建房，由其妻弟王春龙负责招呼工地并联系建房材料，王春龙在接到高克庆的指导性建议后，在己方不懂解决方法的情况下，也不考虑操作规程，且亦未严格按照高克庆的建议即对混凝土车内随意加水泥和水进行搅拌后使用，增大了混凝土的水灰比，导致混凝土强度较低，故钱长海方自身也存在一定的过错，亦对其造成的损失承担相应的责任。另，本案中对于浇筑混凝土所使用的泵车应该由谁负责提供，双方各执一词，但又均未提供证据证明，但是有一点可以认定，不管是哪一方联系泵车，均由钱长海方单独对泵车结算，说明高克庆方并未提供混凝土泵车服务的职责。经一审法院调查，混凝土和泵车属于不同的经营主体，新野县建筑施工市场上对泵车的使用也未统一规定和管理，混凝土供应商、施工单位、房主均可以自行联系泵车进行施工。综合本案实际情况，为了减少双方诉累，不再组织双方对混凝土浇筑后强度降低造成房屋裂缝的详细原因进行反复鉴定评估，对双方对泵车故障、混凝土强度减低、房屋裂缝所造成的损失，酌定各自承担一半责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十二条、第二百七十五条规定，判决：新野县固王水泥制品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿钱长海55000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1255元由新野县固王水泥制品有限公司负担630元，由钱长海负担625元；鉴定费、评估费7000元，由新野县固王水泥制品有限公司负担3500元，由钱长海负担3500元。本院二审期间，钱长海提交泵车司机付某,4的证言，证明混凝土是高克庆提供，是租用付某,4的泵车，款项是高克庆支付。固王水泥公司、高克庆质证意见：不是新证据，证人未到庭接受询问，付某,4与本案无关。本院认为，因固王水泥公司及高克庆对证人证言提出异议，证人付某,4也未出庭接受质询，也无其他证据予以佐证，故该证言不作为有效证据采信。本院对一审认定的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.鉴定报告能否作为有效证据采信；2.一审责任划分是否适当；3.高克庆是否应当承担支付责任；4.一审程序是否违法。关于鉴定报告能否作为有效证据采信的问题，固王水泥公司虽在一审时对该鉴定报告提出异议，但一审已经释明，若其对鉴定结论有异议，应于七日之内提交重新鉴定申请，但固王水泥公司未按时提交，视为对该权利的放弃。现因其也未提交相反的证据以推翻该鉴定结论，故一审采信鉴定报告并无不当。关于一审责任划分是否适当的问题。双方争议集中在案涉泵车由哪方提供，对此双方各执一词，均未提交证据予以证实，且经一审法院调查，混凝土和泵车属于不同的经营主体，混凝土供应商、施工单位、房主均可以自行联系泵车进行施工。固王水泥公司、高克庆作为混凝土提供方，不能证明其提供的混凝土符合国家标准，且在混凝土出现凝结时，高克庆未到现场进行处理，仅根据经验判断进行指导，其提供的建议也不符合操作规程，存在一定的过错，应当承担相应责任。王春龙也未严格按照高克庆的建议进行操作，导致混凝土强度较低，在混凝土出现问题后仍对房屋进行浇筑，钱长海方自身也存在一定的过错，应对造成的损失承担相应的责任。一审法院结合双方过错程度，为了减少双方诉累，酌定各自承担一半责任并无不当。关于高克庆是否应当承担责任问题，固王水泥公司系高克庆设立的一人有限责任公司，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”现高克庆不能证实公司的财产独立于其个人财产，应当对款项的支付承担连带责任，一审认定高克庆系职务行为，未让其承担责任不当。关于一审程序是否违法的问题。经审查，一审文书落款日期存在笔误，一审法院已作出裁定书进行补正，其该项上诉请求本院不予支持。综上所述，钱长海的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持；固王水泥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十一条规定，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省新野县人民法院（2020）豫1329民初3786号民事判决；二、新野县固王水泥制品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿钱长海55000元，高克庆对该笔款项承担连带支付责任；三、驳回钱长海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1255元由新野县固王水泥制品有限公司、高克庆负担630元，由钱长海负担625元；鉴定费、评估费7000元，由新野县固王水泥制品有限公司、高克庆负担3500元，由钱长海负担3500元；二审案件受理费2350元，由新野县固王水泥制品有限公司、高克庆负担1550元，由钱长海负担800元。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  张艳霞二〇二一年四月二十九日法官助理曾双书记员张帅