广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂07民终332号 上诉人（一审被告）：广西东宝建设工程有限公司，住所地玉林市福绵区福绵镇福锦圩1号。统一社会信用代码914500005718303073。 法定代表人：李小玲，董事长。 委托诉讼代理人：毛青松，广西冠益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周勇，广西冠益律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陈斯亮，男，1966年5月10日出生，住钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：陈凯文，男，汉族，1992年12月28日出生，住钦州市钦南区。系被上诉人陈斯亮的儿子。 一审被告：钦州市交通运输局，住所地钦州市永福东大街6号。 法定代表人：邹满丽，局长。 委托诉讼代理人：凌健新，该局员工。 委托诉讼代理人：潘健，该局员工。 一审第三人：邓明和，男，1961年9月29日出生，住钦州市钦南区。 上诉人广西东宝建设工程有限公司（以下简称为东宝公司）因与被上诉人陈斯亮、一审被告钦州市交通运输局（以下简称为钦州市交通局）、一审第三人邓明和建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年4月1日召集各方当事人进行了询问。上诉人东宝公司的委托诉讼代理人周勇、被上诉人陈斯亮的委托诉讼代理人陈凯文、一审被告钦州市交通局的委托诉讼代理人凌健新、潘健到庭参加诉讼。一审第三人邓明和经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法决定缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人东宝公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项判决;2、依法改判上诉人东宝公司支付给被上诉人陈斯亮共计753491.46元;3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误，适用法律错误。一审判决查明工程款787900.28元(包括暂扣税款55179.68元)错误，上诉人实际未付工程款仅为732720.6元，实际暂扣税款仅50079.68元，错判的5100元暂扣税款上诉人于6月13日已退回。根据《企业内部工程承包责任合同》第七条以及合同补充条款约定及双方间交易习惯，上诉人在工程款内应扣除1%的管理费，暂扣除材料发票税金、企业所得税金等各类税费，再将工程余款支付给被上诉人。其中，税金如由被上诉人凭票据向税务部门核销，在3个月后税务部门核验票据无误，上诉人会将预收取的发票税金退还给陈斯亮。如被上诉人不能提供相关发票的，上诉人在代扣、代缴之后就会从预扣的税金中划扣。本案中，上诉人在双方结算中，暂扣缴了材料票税金38176和17003.68元，总计55179.68元。上诉人于2019年6月13日转账退回5100元，经计算，实际暂扣税款为55179.68-5100=50079.68元，实际未付工程款为732720.6元，暂扣的税款为50079.68元。二、一审判决适用法律错误，上诉人就案涉工程尾款已向一审被告钦州市交通局申领，但其至今未拨付，支付工程款的条件未成就，不应当支付。根据上诉人双方签订的《内部工程承包责任合同》第二条，《钦州市自然村水泥混凝土路面工程合同》第十二条之约定，一审被告钦州市交通局在结算后，应将工程款转至上诉人名下账户内，上诉人在收取1%的工程管理费用、被上诉人缴清税款后，即将结余工程款转支被上诉人。一审被告钦州市交通局当庭认可且同意支付上述工程款。因此，因客观原因一审至今未能支付工程款，上诉人向被上诉人支付工程款的条件不成就，上诉人已履行合同主要义务。三、一审法院判决上诉人扣除税费的计算方式有误，实际发生的税款金额应以当地税务部门核算的税金为准。《承包责任合同》补充条款已经对双方的税费承担做了约定，被上诉人应纳税由上诉人代扣、代缴，税率按项目地规定的税率确定。税金缴纳的方式为应纳税额×适用税率，根据建设工程一般交易习惯和上诉人双方的交易习惯，不同税种适用税率不尽相同，上诉人提供被上诉人开具的税票记载的税率仅为增值税单项税率，而其他应纳税项的税率不尽相同，且亦是由被上诉人承担，因此一审判决按3%的增值税税率计算全部税种是错误的。并且在实际交易中，被上诉人应当将支出的材料等成本开具正规发票，抵扣应纳税额后，综合计算税金，最终由双方向税务部门申报税率的据实核算为准。综上，请求人民法院依法查明本案事实，正确适用法律，维护上诉人合法权益，依法判决。 被上诉人陈斯亮答辩称，同意上诉人的意见，确实已经收到涉案工程税款的退款5100元，应当从中予以扣减。 一审被告钦州市交通局发表意见称，与一审被告钦州市交通局无关。 一审第三人邓明和未到庭也未提交书面答辩意见。 陈斯亮向一审法院起诉请求：1、请求判决被告东宝公司支付工程款787900.28元给原告；2、请求判决被告钦州市交通运输局在尚欠被告东宝公司工程款732720.60元范围内负清偿责任；3、请求判决被告钦州市交通运输局支付逾期付款利息127493.38元给原告（利息从交付竣工验收合格之日2016年10月29日起暂计至起诉之日止，732720.60元X4.35%X4年，以后另计；利率按2016年10月人民银行公布一年贷款基准利率年利率4.35%计算）；4、受理费、保全费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告东宝公司作为合同乙方中标承包被告交通局作为合同甲方建设的钦州市自然村水泥混凝土路面工程№34标段，双方于2014年1月6日签订《钦州市自然村水泥混凝土路面工程合同》，主要约定：工程合同总价为10014287元，工程竣工委托钦州市公共投资审计中心审结算，并以审计确定的总价为最终结算价。甲方承诺在通过验收合格的项目全部内容，分期支付工程款给乙方，工程交付竣工验收合格之日起未能支付的工程款余额按中国人民银行公布的1年期同期贷款基准利率计算利息，每一年计息一次，质保期为一年。被告东宝公司作为合同甲方与原告及第三人作为合同乙方于2014年3月18日签订《企业内部工程承包责任合同》，东宝公司将承包的34标段工程交由原告和第三人共同施工管理，由乙方自主经营、自负盈亏、独立核算，甲方按建设项目结算价1%收取管理费，税金按当地税费收取。原告和第三人在施工过程中，于2015年10月24日签订《退伙协议书》，约定原告与第三人于2015年9月24日散伙，第三人退出34标段施工。原告向被告东宝公司提出申请，要求之后的工程款改由原告领取。工程于2016年7月完工，同年10月进行验收，2019年1月钦州市公共投资审计中心对涉案工程审计作出《工程项目审计核对表》，审计造价为9867793.02元。被告东宝公司与原告均对审计造价结果无异议，同意按此造价结算双方的工程款。至2019年4月30日被告交通局已分期支付给被告东宝公司工程款9135072.42元，尚欠732720.6元未付。被告东宝公司收到交通局支付的工程款后，在扣除管理费和暂扣税费后支付给原告9079892.74元，尚欠工程款787900.28元（包括交通局未付的732720.6元和东宝公司暂计的税费55179.68元）未付。原告开具部分税票给被告，税率为3%。经原告催收无果后，原告遂诉至该院要求解决。 一审法院认为，被告钦州市交通局将工程发包给被告东宝公司属于合法的承包工程行为，但被告东宝公司将其承包建设的工程在未经发包人的许可下以内部承包的形式转包给原告承包建设，其之间签订的企业内部承包合同因违反法律禁止性规定，属于无效合同。虽然原告与被告东宝公司之间的合同无效，但原告完成的工程已通过竣工验收并交付被告交通局投入使用，双方并对所完成的工程量进行了相应结算，故被告东宝公司应按结算的付款金额履行付款义务。由于合同约定原告承担管理费和税费，故在扣除两项费用之后，为原告实际所得工程款。根据被告东宝公司提供原告所开具的税票上记载的3%税率来看，被告东宝应扣除款项为732720.6元×（1%+3%）=29308.82元，即被告东宝公司实际应支付给原告的工程款为758591.46元（787900.28-29308.82）。故原告要求被告东宝公司支付尚欠工程款，合法有理，该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。也就是说，根据上述规定，被告交通局作为发包人应在欠付工程价款内对原告承担责任。现各方当事人对欠款数额均无异议，故原告要求被告交通局在欠付被告东宝公司的工程价款732720.6元内承担连带责任，合法有理，该院予以支持。对于原告主张交通局承担逾期付款利息的问题，在本案中，被告交通局与原告之间不存在合同上的债权债务关系，应是被告东宝公司与原告之间转包人与实际施工人之间的债权债务关系，现原告没有向被告东宝公司主张逾期付款利息是其诉求上的选择，该院予以尊重。故其要求交通局承担逾期利息责任，于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告广西东宝建设工程有限公司支付给原告陈斯亮工程款758591.46元；二、被告钦州市交通运输局在欠付被告广西东宝建设工程有限公司工程款732720.6元范围内对被告广西东宝建设工程有限公司上述第一项债务承担连带偿还责任；三、驳回原告陈斯亮的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6477元，由被告广西东宝建设工程有限公司承担（原告预付，被告在履行义务时一并支付还给原告）。 在本院二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，除“被告东宝公司收到交通局支付的工程款后，在扣除管理费和暂扣税费后支付给原告9079892.74元，尚欠工程款787900.28元（包括交通局未付的732720.6元和东宝公司暂计的税费55179.68元）未付”不予确认外，其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 另查明，上诉人东宝公司于2019年5月13日退回2019年3月7日的工程暂扣税金5100元。上诉人东宝公司收到交通局支付的工程款后，在扣除管理费和暂扣税费后支付给被上诉人陈斯亮9084992.74元，尚欠工程款782800.28元（包括交通局未付的732720.6元和东宝公司暂计的税费50079.68元）未付。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：已退回的5100元是否应当予以扣减。 本院对本案综合评判如下： 本院认为，上诉人的上诉请求是撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人陈斯亮共计753491.46元。上诉人请求改判的数额与一审判决相差5100元。经二审庭审调查，上诉人在一审中提交的工程借款单可以证明上诉人东宝公司已于2019年5月13日将2019年3月7日的工程暂扣税金退还给被上诉人陈斯亮，并且被上诉人陈斯亮在二审庭审中也承认收到该5100元，同意在一审判决认定的应支付的款项的基础上予以扣减。一审法院漏查的已退回5100元的导致一审在计算上诉人东宝公司实际应支付给被上诉人陈斯亮的工程款的数额存在错误，本院予以纠正。故经本院重新核算，上诉人东宝公司收到交通局支付的工程款后，在扣除管理费和暂扣税费后支付给被上诉人陈斯亮9084992.74元，尚欠工程款782800.28元（包括交通局未付的732720.6元和东宝公司暂计的税费50079.68元）未付。根据上诉人东宝公司提供被上诉人陈斯亮所开具的税票上记载的3%税率来看，上诉人东宝应扣除款项为732720.6元×（1%+3%）=29308.82元，即上诉人东宝公司实际应支付给被上诉人陈斯亮的工程款为753491.46元（782800.28-29308.82）。一审在计算工程暂扣税费过程中存在错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人东宝公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但是计算存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初3469号民事判决第二项、第三项； 二、变更钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初3469号民事判决第一项为：上诉人广西东宝建设工程有限公司支付给被上诉人陈斯亮工程款753491.46元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费6477元，由上诉人广西东宝建设工程有限公司负担；二审案件受理费12954元，由上诉人广西东宝建设工程有限公司负担12904元，被上诉人陈斯亮负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李夏冰 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二一年四月三十日 法官助理 覃彦凤 书 记 员 班智晓