重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）渝05刑终182号原公诉机关重庆市綦江区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨宁伟，男，1993年8月10日出生于重庆市沙坪坝区，住重庆市沙坪坝区。2019年11月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于重庆市万盛经济技术开发区看守所。辩护人周**、殷红兵，重庆中钦国彦律师事务所律师。原审被告人蒋佳余，男，1994年3月11日出生于重庆市沙坪坝区，住重庆市沙坪坝区。2019年11月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月27日被逮捕，2020年6月12日被取保候审。重庆市綦江区人民法院审理重庆市綦江区人民检察院指控原审被告人杨宁伟、蒋佳余犯诈骗罪一案，于2020年12月11日作出（2020）渝0110刑初570号刑事判决，杨宁伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第五分院指派检察员肖颖、检察官助理杨彦出庭履行职务，上诉人杨宁伟及其辩护人周**、殷红兵到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。重庆市綦江区人民法院认定：一、2014年9月，被害人梁某花钱在某科技有限公司注册了“重庆医院”、“旅游专线”关键词。2016年5月至6月，被告人杨宁伟诱骗梁某以关键词“携程旅行网”、“重庆医院”作价抵扣170万元，杨宁伟出资30万元，共计200万元投资阿拉神灯科技有限公司（以下简称：阿拉神灯公司）云阳岐龙旅游开发项目，并签订虚假的投资协议。后杨宁伟又谎称自己卖车只卖了24万元，还差6万元，让梁某再出资6万元。梁某按杨宁伟的要求转账共计2.8349万元。二、2018年初，被告人杨宁伟、蒋佳余在重庆艾斯特科技有限公司（以下简称：艾斯特公司）工作期间，杨宁伟让蒋佳余冒充凯雷科技有限公司（以下简称:凯雷公司)员工联系梁某，谎称该公司是专门从事关键词买卖的中介公司，有公司老板愿意以950万元收购梁某的“携程旅行网”和“旅游专线”关键词，梁某对此大感兴趣，并向杨宁伟咨询相关事宜。杨宁伟让蒋佳余给梁某说要对两个关键词做点击量和全网直达才能收购。杨宁伟为了让梁某相信此事，同蒋佳余一起到刘某(杨宁伟、蒋佳余的同学）复印店里将一张转账回执单P成一张几百万元的回执单，并出示给梁某看，说是凯雷公司向对方公司转的定金。2018年1月11日，杨宁伟、蒋佳余、梁某到艾斯特公司做点击量，杨宁伟事先让赵某向梁某隐瞒他和蒋佳余在艾斯特公司上班的事实。梁某同赵某签订了金额20万元，做“携程旅行网”和“旅游专线”关键词点击量合同，梁某当场刷卡支付5万元，杨宁伟谎称剩下的15万元由其帮梁某垫付。杨宁伟在未向艾斯特公司支付15万元的情况下找赵某开了一张艾斯特公司已收到15万元款项的虚假收据，然后虚构已垫付15万元为由向梁某索要15万元垫付款。后杨宁伟催促梁某对“携程旅行网”和“旅游专线”2个关键词做全网直达，并诱导梁某让其操作做“携程旅行网”和“旅游专线”全网直达的认证，称要花费60万元。梁某资金不足，提出找人来投资，杨宁伟谎称投资人龙某愿出资35万元投资。2018年1月30日、31日，梁某分两次转账共计25万元给杨宁伟，作为杨宁伟做全网直达认证的款项。2018年2月2日，杨宁伟伪造了一份互联网关键词转让预付款提取申请协议（凯雷公司愿意以950万元收购梁某的携程旅行网和旅游专线的合同）让蒋佳余以凯雷公司的名义与梁某签订，谎称950万元的收购款马上能兑现。后杨宁伟谎称龙某撤资，要求梁某归还龙某的35万元投资款及杨宁伟向艾斯特公司垫付的15万元，以此让梁某于2018年2月2日写下15万元和35万元的欠条各一张。杨宁伟要求梁某还欠条载明款项，梁某于2018年5月25日向杨宁伟转账10万元，2018年6月19日转账4.7万元，共计14.7万元，梁某收回15万元的欠条。后杨宁伟向梁某追索35万元的欠条所载明款项：2018年8月26日梁某向杨宁伟转账8万元；2018年10月15日，梁某向杨宁伟转账7万元；2019年1月2日梁某向杨宁伟转账6万元、7万元。被告人蒋佳余获得被告人杨宁伟转账的赃款3万余元。2019年11月21日12时许，被告人杨宁伟在重庆市龙湖时代天街被抓获；2019年11月21日23时许，被告人蒋佳余在重庆市沙坪坝区被抓获。被告人蒋佳余已退赔梁某10万元，取得了梁某谅解。上述事实，有下列证据予以证实：《投资人服务协议》、《亿企宝合作协议》、转账记录、阿拉神灯公司、凯雷公司工商资料、《欠条》、《借条》等书证；证人张某、龙某、刘某等人的证言；被告人杨宁伟、蒋佳余的供述等。重庆市綦江区人民法院认为，被告人杨宁伟、蒋佳余以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，杨宁伟单独诈骗人民币2.8349万元，杨宁伟、蒋佳余共同诈骗67.7万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中杨宁伟起主要作用系主犯；蒋佳余起次要作用系从犯，依法减轻处罚。蒋佳余到案后如实供述，依法从轻处罚。蒋佳余退赔被害人10万元，并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。蒋佳余认罪认罚，依法从宽处理。根据蒋佳余的犯罪情节和悔罪表现，依法宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人杨宁伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人蒋佳余犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币1万元。三、责令被告人杨宁伟与被告人蒋佳余共同退赔被害人梁某人民币57.7万元，另被告人杨宁伟单独退赔被害人梁某人民币2.8349万元。上诉人杨宁伟上诉提出，其行为应以合同诈骗罪处罚。愿意委托亲属退赔被害人损失并缴纳法院所处罚金，请求从轻处罚。杨宁伟的辩护人提出，杨宁伟以为梁某的“携程旅行网”、“旅游专线”等关键词认证可全网直达认证，通过虚构事实或者隐瞒真相的方式与梁某签订协议或合同，让梁某在签订、履行合同过程中被骗取财物，其行为构成合同诈骗罪；杨宁伟依据《亿企宝服务合同》收取梁某的15万元的行为是受艾斯特公司授权，梁某付款和杨宁伟收款都是履行合同的行为，杨宁伟的收款行为不具有刑事可罚性，即使认定为犯罪也应定职务侵占罪；杨宁伟在二审庭审中，表示愿意认罪认罚，退赔被害人梁某的经济损失，请求二审法院对杨宁伟以合同诈骗罪、职务侵占罪从轻处罚。重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定上诉人杨宁伟犯诈骗罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人杨宁伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。如果杨宁伟在二审期间退赔被害人经济损失，请法院依法判决。经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中，上诉人杨宁伟及辩护人均未提交新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。本院认为，上诉人杨宁伟、原审被告人蒋佳余以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计70余万元，其行为均已构成诈骗罪，数额特别巨大。其中，杨宁伟单独诈骗他人财物2.8万余元，杨宁伟、蒋佳余共同诈骗他人财物67.7万元。在共同诈骗犯罪中，杨宁伟起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。蒋佳余起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。蒋佳余到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，并积极退赔被害人经济损失10万元，取得被害人谅解，依法可从轻处罚。根据蒋佳余的犯罪情节和悔罪表现，可对其适用缓刑。对于杨宁伟及其辩护人提出杨宁伟构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，按照刑法规定，合同诈骗罪是指：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，数额较大的行为：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃逸的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。按照犯罪分类，刑法将合同诈骗罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪一章的扰乱市场秩序罪一节，从法律规定看，合同诈骗罪侵犯的客体不仅是财产所有权，还破坏社会主义市场经济秩序，侵犯国家的合同监管制度；合同诈骗罪的客观方面与合同有关，行为人实施诈骗行为必须发生在签订、履行合同的过程中。在本案中，杨宁伟骗取梁某2.8万余元是杨宁伟虚构自己差投资款的事实，让梁某信以为真，按杨宁伟的要求将款转给杨宁伟指定的银行卡，诈骗行为并不是发生在签订、履行合同过程中；杨宁伟伙同蒋佳余骗取梁某67万余元，也是杨宁伟和蒋佳余向梁某虚构有老板愿以950万元收购梁某的“携程旅行网”、“旅游专线”关键词、收购两个关键词的前提是要对两个关键词做点击量和全网直达的事实，杨宁伟骗梁某支付的做点击量和全网直达的相关费用以及支付所谓“欠款”也不是发生在签订、履行合同过程中。综上，杨宁伟的行为，不符合合同诈骗罪的相关法律规定，不应以合同诈骗罪处罚。杨宁伟单独或伙同蒋佳余，采取虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取梁某财物，符合诈骗罪的构成要件，依法应以诈骗罪处罚。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对于杨宁伟的辩护人提出杨宁伟依据《亿企宝服务合同》收取梁某的15万元的行为是受艾斯特公司授权，梁某付款和杨宁伟收款都是履行合同的行为，杨宁伟的收款行为不具有刑事可罚性，即使认定为犯罪也应定职务侵占罪的辩护意见，经查，梁某同艾斯特公司签订的20万元《亿企宝服务合同》是杨宁伟和蒋佳余为了骗取梁某的财物，虚构有人要购买梁某的关键词、需要做点击量的事实，杨宁伟并未支付15万元，而让赵某为其出具虚假的15万元收据，杨宁伟以该收据骗梁某向其支付15万元。杨宁伟的该行为属于虚构事实行为，而不是履行合同行为。杨宁伟的行为具有社会危害性和刑事应受处罚性。杨宁伟虽当时是艾斯特公司员工，但现无证据证明艾斯特公司授权杨宁伟向梁某收取该15万元，也无证据证明杨宁伟有管理艾斯特公司财物的职务便利。故杨宁伟的该行为依法不应认定为职务侵占罪。该项辩护意见，本院不予采纳。对于杨宁伟及其辩护人提出杨宁伟愿意退赔被害人梁某的经济损失，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，在本院审理期间，杨宁伟及其亲属并无退赔被害人经济损失的实际表现，该上诉理由及辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，重庆市人民检察院第五分院的出庭意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 卢俊莲审 判 员 余 勇审 判 员 尹 华二〇二一年四月二十六日法官助理 田 丹书 记 员 曾琬婷