贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终2423号上诉人（原审被告）：中天城投集团城市建设有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区渔安安井片区温泉旅游城“未来方舟”项目**团负****楼。法定代表人：王昌忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘莎莎，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行，，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路**负责人：王皓杰，该支行行长。委托诉讼代理人：曾坤，贵州慧纳税律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭牛虎，贵州慧纳税律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈贵才，男，1963年2月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人中天城投集团城市建设有限公司因与被上诉人中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行（以下简称工行云岩支行）、陈贵才金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初7865号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天城投集团城市建设有限公司上诉请求：1.请求依法改判贵阳市云岩区人民法院作出的（2020）黔0103民初7865号民事判决书第二项判决内容，即判决被上诉人中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行对涉案房屋进行拍卖，如拍卖款不足以清偿债务的，上诉人在不足部分清偿的部分承担连带清偿责任。2.本案一审和二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人金融借款合同纠纷一案，在贵阳市云岩区人民法院审理。上诉人收到一审判决后，认为一审判决中第二项判决错误，故上诉人依照民事诉讼法的相关规定提起诉讼。上诉人已经涉案房屋办理预告抵押登记，被上诉人工行云岩支行依法对涉案房屋享有抵押权。根据《担保法》第二十八条规定；“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”故在该笔借款有物保和人保的前提下，被上诉人工行云岩支行应优先实现物的担保。所以，如果被上诉人陈贵才未及时偿还贷款，被上诉人工行云岩支行有权对涉案房屋的拍卖款优先受偿。故一审法院判决第二项应改为：被上诉人工行云岩支行对涉案房屋进行拍卖，如拍卖款不足以清偿债务的，上诉人在不足部分清偿的部分承担连带清偿责任。被上诉人辩称，根据双方签订的担保合同第十条第二款的约定，上诉人承担是阶段性担保责任，只有办理正式的抵押登记手续，且被上诉人收到真实的房屋他项权证书后才能免除上诉人的连带责任。预告抵押登记不发生物权效力，本案不存在既有物保又有人保的情形，所以一审认定事实清楚，判决正确。一审法院认定事实：2016年10月14日，工行云岩支行作为贷款人（抵押权人），陈贵才作为借款人，中天城投集团城市建设有限公司作为保证人，各方共同签订《个人购房借款/担保合同》，约定，1、陈贵才向工行云岩支行贷款153000元用于购买位于贵阳市云岩区安井片区白岩脚公租房6号地块4-8，10号（6）1单元20楼7号房屋，贷款期限为15年；2、贷款利率为中国人民银行公布的同期同档次人民币贷款基准利率，据此确定的利率以借款凭证记载为准；3、还款方式：按月等额本息还款。借款人未按合同约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在执行利率水平上加收30%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；4、借款人不能按期归还贷款本息，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、公告费等所有费用均由借款人负担；5、借款人连续三个月或累计六次未按时还本付息，贷款人有权宣布合同提前到期，提前收回贷款本息并要求支付费用；6、保证人自愿向贷款人提供阶段性连带责任保证。上述合同签订后，工行云岩支行向陈贵才发放借款153000元。陈贵才向工行云岩支行出具的借款借据约定，期限自2016年10月14日起至2031年10月14日止，年利率4.9%，并委托工行云岩支行从其账户内将该笔贷款转入中天城投集团城市建设有限公司名下账户。陈贵才用其所购买的位于贵阳市云岩区安井片区白岩脚公租房6号地块4-8，10号（6）1单元20楼7号房屋为上述借款作抵押担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记。合同履行过程中，陈贵才未能按时足额履行还款义务，至2020年5月合计逾期十余次，庭审中核实，截止2020年5月10日，陈贵才尚欠原告借款本金131330.17元，利息4367.15元（包括罚息、复利）。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护，债务应受清偿。涉案《个人购房借款/担保合同》，其内容不违反法律规定，合同合法有效，合同双方当事人均应恪守履行。本案工行云岩支行按照合同约定履行了发放借款的义务，陈贵才未按照合同约定偿还借款本息，构成违约，现工行云岩支行要求陈贵才偿还拖欠的借款本息于法有据，一审法院予以支持。中天城投集团城市建设有限公司自愿为涉案借款提供连带保证责任担保，保证人应当按约定承担保证责任。工行云岩支行要求中天城投集团城市建设有限公司对本案债务承担连带保证责任的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。工行云岩支行要求陈贵才负担律师费，但未提交律师费票据予以证明该费用已实际支出，对该主张贵阳市云岩区人民法院不予支持。陈贵才未到庭参加诉讼，不影响法院在查明案件事实的基础上依法作出判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈贵才于本判决生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行借款本金131330.17元，利息4367.15元（包括罚息、复利），利息暂计算至2020年5月10日，之后利息、罚息、复利按《个人购房借款/担保合同》约定标准继续计算至借款本息还清之日止；二、被告中天城投集团城市建设有限公司对陈贵才的上述债务承担连带保证责任；三、驳回原告中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3094元，减半收取1547元，由原告中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行负担25元，被告陈贵才、中天城投集团城市建设有限公司负担1522元（此款原告中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行已预交，被告陈贵才、中天城投集团城市建设有限公司在履行上述判决内容时将其应负担的部分一并支付给原告中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行）。本院二审期间，当事人双方无新证据提交。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院依法仅对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。本案中，上诉人中天城投集团城市建设有限公司上诉主张工行云岩支行应先对涉案房屋进行拍卖，如拍卖款不足以清偿债务的，在不足清偿部分承担连带清偿责任。对此，案涉《个人购房借款/担保合同》第十条约定上诉人承担阶段性连带责任保证，在本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书之日后到期的借款人债务免除保证责任。合同第20.2条约定抵押物尚未取得产权的房屋，应在合同签订之日起30日内办妥抵押权预告登记手续，抵押人获得房屋所有权证书后，应在30日或合理期限内办妥正式抵押登记手续。而本案案涉房屋仅办理了预告登记，预告登记不是抵押登记，案涉房屋的抵押权并未设立，故不存在优先受偿之情形，中天城投集团城市建设有限公司的保证责任并未达到免除条件，工行云岩支行有权要求中天城投集团城市建设有限公司承担保证责任。因此，本院对中天城投集团城市建设有限公司的上诉理由不予采信。综上所述，上诉人中天城投集团城市建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3094元，由上诉人中天城投集团城市建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 汤 萍审判员 谌致华二〇二一年四月二十九日法官助理王一多书记员曹艳