文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝04民终520号上诉人（原审被告）：湖北纳杰人力资源有限公司，住所地湖北省武昌市武珞路********，统一社会信用代码914201668544413XY。法定代表人：汤宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍乔乔，女，该公司职工。委托诉讼代理人：邓贵珍，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：涂金山，男，1960年8月2日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：谭程双，重庆弘双律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十一局集团第五工程有限公司，住所地重，住所地重庆市沙坪坝区新桥村**信用代码91500000202805587B。法定代表人：陈永平，该公司总经理。委托诉讼代理人：查炜，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周炜，重庆千品律师事务所律师。上诉人湖北纳杰人力资源有限公司（以下简称纳杰公司）因与被上诉人涂金山、中铁十一局集团第五工程有限公司（以下简称十一局五公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114民初6762号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2021年4月6日对上诉人纳杰公司的委托诉讼代理人伍乔乔、邓贵珍，被上诉人涂金山及其委托诉讼代理人谭程双，被上诉人十一局五公司的委托诉讼代理人周炜进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。纳杰公司上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院(2019)渝0114民初6762号民事判决；二、判令纳杰公司不支付涂金山医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、住宿费等共计50558.41元。三、纳杰公司不承担案件受理费845元。事实与理由：1.涂金山发生意外后，其住院治疗费用已由十一局五公司全额承担，涂金山并未承担任何费用。纳杰公司认为，关于涂金山受伤一事，其退休前一直从事此岗位工作，考虑其具有丰富的岗位经验，在其退休后，纳杰公司即录用其从事此岗位工作。在工作时，涂金山并未按照已宣导过的现场安全注意事项，未佩戴安全帽，未注意自我防护，此次的受伤，涂金山应承担主要责任，涂金山为该岗位的熟练工，对岗位的风险具有提前预知的能力，受伤的结果更多的是其疏忽大意导致，应该由其本人承担主要责任，事故发生后，纳杰公司及第三人已尽到了企业应尽的责任及义务。对于一审判决的比例，应由涂金山承担主要责任，纳杰公司承担次要责任。2.对于护理费。涂金山至今未能提供其是否需要护理或者基于护理产生的损失的证据，出于其伤情考虑，其护理费应按照80元/天的标准进行支付，而非一审判决中的120元/天的标准。3.对于误工费。涂金山于2017年11月24日住院受伤，纳杰公司为其支付误工费用于2019年1月(已超过12个月)，后续涂金山也未提供其需要休假证明，纳杰公司也未收到任何请假申请，纳杰公司与涂金山系劳务返聘合作关系，在未提供劳务期间，纳杰公司可不支付其任何报酬。且涂金山属于退休人员，本身已属于领取退休金人员。3.对于住院伙食补助费。纳杰公司认为其标准过高，应按照黔江区的标准进行认定。4.对于精神损害抚慰金。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。对于一般性精神损害，抚慰金的赔偿数额分为8000元、6000元、4000元和2000元四个等级。而涂金山在此次事故中具有主要责任，因其疏忽大意导致事故发生，因此我公司现主张其赔偿应按照2000元支持。5.对于交通费及住宿费。纳杰公司愿意按照一审判决的金额进行承担。涂金山辩称，1.对于一审认定的责任比例问题。涂金山为纳杰公司提供劳务期间纳杰公司没有尽到足够的安全保障义务，没有就相关安全问题对涂金山进行培训，更没有发放安全保护设施设备，也未提供必要的劳动用品，未创造安全的工作环境。且涂金山在发现存在安全隐患后告知纳杰公司，但纳杰公司并不在意，而是要求继续工作。因此，纳杰公司应承担主要责任。2.关于费用的认定问题，医疗费是涂金山受伤后实际产生的费用，经鉴定应当扣除的部分已经扣除，由公司垫付的部分也已经扣除，故，一审认定的金额无异议。护理费120元每天的标准符合实际情况。误工费属于合理损失范畴，已经支付的部分也进行了扣除。住院伙食补助费一审认定正确。精神抚慰金，纳杰公司承担主要责任。虽然认为一审法院支持的金额较低，但涂金山也认可。综上，请求驳回纳杰公司的全部上诉请求。十一局五公司辩称，1.一审判决的责任比例有问题，涂金山长期从事该工作岗位，熟悉工作流程，其过错程度应该高于20%。2.涂金山在一审中作为原告，应该对其一审提出的主张提供证据，但是其并没有提交，所以，一审认定的一些事实是有问题的。3.误工费不应支持，涂金山作为退休人员，其在领取养老保险，其不需要工作，并没有实际损失。3.对其他无异议。涂金山向一审法院请求：1.判令纳杰公司支付涂金山医疗费、护理费、误工费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计263373元；2.本案诉讼费用由纳杰公司承担。涂金山当庭将第一项诉讼请求变更为：请求判令纳杰公司、十一局五公司支付涂金山医疗费、误工费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金、护理费、鉴定费共计131345.80元。一审法院经审理查明：纳杰公司是一家从事人力资源招聘、猎头、代招、外包、劳务派遣、人才培训和测评、劳务分包等业务的有限责任公司，其与十一局五公司就劳务派遣业务于2016年签订劳务外包协议，协议约定合同期限自2016年12月1日至2021年12月31日，纳杰公司根据十一局五公司所承包业务的需求选派符合十一局五公司业务或者事务要求的人员到十一局五公司指定的地点开展工作，十一局五公司对纳杰公司选派的工作人员提供符合国家法律法规规定的工作场所和各项安全生产条件、进行安全和操作规程方面的培训、提供必要的劳保用品、提供食宿等生活上的帮助、发生工伤及时送医并在必要时垫付医疗费用等。涂金山于2015年8月退休，退休前系十一局五公司的员工，退休后其依法领取退休金，并经十一局五公司返聘继续在原岗位从事二衬台车指导安装及焊工工作，双方当庭陈述在此期间签订了劳务合同。2017年1月8日，纳杰公司与涂金山签订临时用工协议，协议约定由纳杰公司聘用涂金山到十一局五公司担任焊工岗位工作，报酬按照基本工资标准1750元/月和绩效方式计算，十一局五公司当庭确认涂金山系经纳杰公司派遣至十一局五公司承建的涪秀项目部从事二衬台车指导安装及焊工工作。2017年11月24日，涂金山在十一局五公司承建的涪秀项目位于黔江区贺家湾隧道指导安装二衬台车时坠落受伤。事故发生当日，涂金山被送入黔江区民族医院住院治疗，入院诊断为：高处坠落致多发伤：1.颅脑损伤（头皮裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血）；2.胸部损伤（右侧多发肋骨骨折、右侧创伤性血气胸、双肺挫伤）；3.肝挫伤；4.右肩胛骨骨折；5.右锁骨骨折；6.全身多处软组织损伤。涂金山住院治疗32天后于2017年12月26日出院。出院医嘱载明：1.建议休息半年，避免重体力活；2.出院后定期复查胸部CT、头颅CT、肩关节X片（1月、6月、1年）；3.出院后1年根据病情可取出内固定装置；4.院外继续口服药物巩固治疗；5.如有不适，门诊随访。本次住院共产生住院医疗费153076.36元，由十一局五公司垫付。出院后，十一局五公司于2017年12月5日向涂金山垫付生活费1000元。涂金山于2018年1月8日至2018年12月4日期间到沙坪坝区新桥社区卫生服务中心等医院门诊复查，扣除医保统筹支付及医保基金支付的39元，合计花费门诊医疗费2069.01元。涂金山于2018年12月17日到黔江区民族医院行内固定取出手术，入院诊断为：1.右侧多发肋骨固定术后（4-9）；2.右侧锁骨内固定术后；3.右侧肩胛骨内固定术后。经住院治疗24天后于2019年1月10日出院。出院医嘱载明：建议休息2月，注意保护手术切口，出院后2周复查胸腔彩超，必要时行穿刺抽液，如有不适，门诊随访。本次住院共产生住院医疗费15781.66元，由十一局五公司垫付。出院后，涂金山于2019年1月21日至2019年6月21日期间到沙坪坝区新桥社区卫生服务中心等医院进行门诊复查，扣除医保统筹支付的48元，合计花费门诊医疗费1245.37元。在审理过程中涂金山向重庆市黔江区人民法院申请司法鉴定，申请对涂金山因此事故造成损害的伤残等级进行鉴定，十一局五公司申请司法鉴定，申请对涂金山住院期间医疗费和门诊产生的医疗费是否系受伤必然产生的医疗费进行鉴定，并对非必然用药产生的医疗费用进行剔除。经委托西南政法大学司法鉴定所进行鉴定，西南政法大学司法鉴定所于2020年10月29日出具司法鉴定意见书，鉴定：1.涂金山右侧多发肋骨骨折的伤残等级属于十级，右肩关节功能障碍的伤残等级属于十级；2.涂金山第二次住院期间左侧胸壁神经纤维瘤的诊治费属非此次外伤必然费用，大致为133元，目前提供的2018年4月11日以及2018年6月20日门诊资料，诊察治疗费用均为此次外伤必然费用，其他门诊收费票据无法对非必然费用进行评定。涂金山为此花费鉴定费700元，十一局五公司为此花费鉴定费600元。另查明，涂金山于2017年11月24日受伤，其受伤前一年即从2016年12月至2017年11月的月工资均已由纳杰公司发放，总计金额为60905.82元，故涂金山受伤前一年的月平均工资为5075.49元（60905.82元/年÷12个月）。再查明，涂金山受伤后，纳杰公司向涂金山支付误工费共计61658元；十一局五公司另行垫付涂金山生活费1000元及交通费180元，共计1180元。以上垫付费用在计算赔偿总额时予以一并抵扣。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、本案的责任主体及责任承担比例；二、涂金山主张的各项损失赔偿标准。对此，评述如下：一、关于本案的责任主体及责任承担比例问题。其一，涂金山系达到法定退休年龄后于2017年1月与纳杰公司签订的临时用工协议，且涂金山在受伤前已经开始依法领取退休金，故与纳杰公司之间形成了雇佣关系，根据纳杰公司与十一局五公司之间订立的劳务外包协议，纳杰公司雇佣涂金山后，涂金山从事劳务的地方及工作内容即为在十一局五公司处从事二衬台车的指导安装工作及焊工工作，该工作地点及工作内容在涂金山与纳杰公司签订的临时用工协议中予以了明确，故纳杰公司与涂金山系雇主与雇员的关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案应由雇主即纳杰公司承担赔偿责任。十一局五公司不是雇主，涂金山的损失不应由其承担赔偿责任，涂金山诉称其雇主为十一局五公司，无证据佐证，不予支持。其二，涂金山与纳杰公司签订临时用工协议后，被派遣至十一局五公司从事退休前从事的二衬台车指导安装工作及焊工工作，涂金山当庭陈述其退休前和退休后直至受伤之前均在十一局五公司处从事二衬台车的指导安装工作及焊工工作，因此涂金山对二衬台车的指导安装工作是十分有经验的，而涂金山在无安全防护措施的情形下仍然进行操作，且在操作过程中未注意安全致其受伤，故涂金山自身未尽到安全注意义务，存在一定过错，应自行承担部分过错责任。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”结合本案的实际情况，酌情认定涂金山的损失由纳杰公司承担80%的赔偿责任，由涂金山自行承担20%的责任。二、关于涂金山主张的各项损失赔偿标准问题。1.医疗费，其一，住院医疗费，涂金山两次在黔江民族医院住院期间产生医疗费共计168858.02元，经鉴定，其中有133元系治疗与本次外伤无关的费用，故该133元应当由涂金山自行承担，因此，住院医疗费应为168725.02元；其二，门诊费用，出院后涂金山在陆军医院等门诊复查产生各项费用合计3314.38元；以上医疗费合计172039.40元。2.护理费，涂金山两次住院治疗共计56天，故予以支持的护理费为6720元（120元/天×56天）。3.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”本案中，涂金山于2015年退休，但其退休后至受伤之前仍然一直从事工作，每个月均有稳定的固定收入，其提交了银行流水予以佐证，因此其主张误工费应予以支持。涂金山于2017年11月24日受伤住院治疗，于2017年12月26日好转出院，出院医嘱载明出院后1年根据病情可取出内固定装置；涂金山于2018年12月17日二次住院后于2019年1月10日好转出院，出院医嘱载明建议休息2个月，因此涂金山在此期间因伤持续误工，其主张2017年12月至2019年3月合计16个月的误工费，符合法律规定，予以支持。涂金山主张按5441元/月计算，其提供的银行流水能证明其受伤前一年的月平均工资标准为5075.49元，故支持误工费共计81207.84元（5075.49元/月×16个月）。4.住院伙食补助费，涂金山主张3360元（60元/天×56天），涂金山主张的计算标准符合法律规定，予以支持。5.交通费，涂金山主张1000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”因涂金山就医确需一定的交通费，本院酌情支持交通费800元。6.住宿费，涂金山主张976元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”涂金山因伤住院，其住院期间不会产生住宿费；涂金山因本次受伤第一次住院治疗出院后返回重庆，于2018年7月17日返回黔江到民族医院复查，经民族医院医生会诊后，涂金山不符合行内固定取出手术的条件，故涂金山再次返回重庆继续修养，后于2018年12月17日再次返回黔江到民族医院行内固定取出手术，涂金山长期居住重庆，其于2018年7月17日往返黔江复查确实需要产生住宿费用，故结合实际情况，酌情支持住宿费300元；其主张的涂金山住院期间其亲属看望涂金山产生的住宿费不是涂金山因此次事故产生的直接损失，且涂金山在住院期间医院也提供了必要的陪护床，故对其主张，不予支持。7.营养费，涂金山主张2000元，但涂金山提供的两次住院病历的医嘱中均未有加强营养的医嘱，故营养费不予支持。8.残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”涂金山提供的常住人口登记卡能证明涂金山系居住在城镇，且涂金山受伤前一直在城镇务工，故其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算，其残疾等级为两个十级伤残，故残疾赔偿金为83465.80元（37939元/年×20年×11%）。9.鉴定费，涂金山申请对其伤残等级重新鉴定花费鉴定费700元，有鉴定费发票佐证，予以支持；十一局五公司申请对涂金山住院期间的非必然费用进行鉴定花费鉴定费600元，该笔费用也应当纳入本案一并处理。10.精神损害抚慰金，涂金山主张10000元，结合实际情况，涂金山在提供劳务过程中遭受伤害，对其精神也造成一定的痛苦，根据涂金山的受伤情况以及过错等因素，综合全案考虑，酌情支持3500元。因精神损害抚慰金已考虑了各方当事人的过错程度，故不再按比例承担。以上1-9项损失合计349193.04元（172039.40元＋6720元＋81207.84元＋3360元＋800元＋300元＋83465.80元＋1300元）。对于涂金山的损失，应由纳杰公司赔偿282854.43元（349193.04元×80%＋3500元），其余损失由涂金山自行承担。因纳杰公司、十一局五公司已垫付各项费用共计232296.02元（168858.02元+61658元+1000元+180元+600元），故本案中纳杰公司还应赔偿涂金山各项损失合计50558.41元（282854.43元-232296.02元）。对于十一局五公司垫付的费用，其陈述与纳杰公司之间自行结算，予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、湖北纳杰人力资源有限公司于本判决生效后十日内赔偿涂金山医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计50558.41元；二、驳回涂金山的其他诉讼请求。案件受理费1057元，由涂金山负担212元，湖北纳杰人力资源有限公司负担845元。二审中，各方当事人均未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案属于该司法解释规定的情形，应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案二审的争议焦点为：一、一审判决的责任比例划分是否得当；二、一审法院认定的误工费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金是否得当。现逐一分析评述如下：关于焦点一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月26日[2003]20号）第十一条规定，雇员在雇员活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。该《解释》第二条规定，受害人对同意损害的发生或者扩大有故意或过失的，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务的赔偿责任。本案中，涂金山对其自身损害仅有未尽到安全注意义务的一般过失，纳杰公司并未举示充分证据证明其对涂金山进行了安全教育和培训，涂金山对自身损害并不存在存在故意或重大过失，一审判决减轻纳杰公司20%的赔偿责任较为恰当。纳杰公司主张由涂金山承担主要责任于法无据，本院不予支持。关于焦点二。1.对于误工费问题。虽然涂金山系领取退休金退休人员，但其退休后仍然在从事有稳定收入的劳动，其受伤后除退休金之外的收入确有减少。一审法院支持其误工费并无不当。对于误工费的标准问题。因涂金山退休后至受伤前一直在十一局五公司、纳杰公司连续从事有固定收入的劳动，一审法院参照其在一局五公司、纳杰公司工作期间的平均工资确定其误工费标准也是适当的。对于误工费的期限问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月26日[2003]20号）第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故，因纳杰公司未举示证据证明定残日前涂金山有务工事实，其是否向纳杰公司请假不影响其持续误工事实的认定。故，一审法院确定误工终止日期为定残前一日于法有据。2.对于护理费问题。因涂金山未举示证据证明其护理人员的收入标准。一审参照本院辖区无固定收入护理人员的通行工资标准按120元每天计算护理费并无不当。纳杰公司主张按80元每天计算无相应依据，本院不予支持。3.对于住院伙食补助费问题。一审法院参照本院辖区通行标准确定60元每天并无不当。纳杰公司主张按黔江当地标准确定，但并未举示证据证明黔江当地标准的具体数额，其该请求本院亦不予支持。4.对于精神抚慰金问题。涂金山因伤致残，应当支持一定数额的精神损害抚慰金。对于数额问题，属于一审法院的自由裁量权范畴，且一审法院确定的金额并不偏高。纳杰公司主张精神抚慰金偏高的理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。上诉人纳杰公司的上诉请求及理由依法不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由湖北纳杰人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二一年四月十九日法官助理 刘原菲书 记 员 石 莹