山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1882号上诉人（原审被告）：银座集团股份有限公司济南银座济泺路购物广场，住所地山东省济南市。法定代表人：于成圳，总经理。委托诉讼代理人：孙亚男，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟伟，女，系该公司员工。上诉人（原审原告）：朱晨，女，1982年7月28日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：郑康康，山东泉舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵启委，山东泉舜律师事务所律师。上诉人银座集团股份有限公司济南银座济泺路购物广场（以下简称济南银座济泺路购物广场）与上诉人朱晨因劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初5923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。朱晨上诉请求：1.依法撤销济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初5923号民事判决第二、三项内容，并改判支持济南银座济泺路购物广场向朱晨支付2020年带薪年休假工资共计2580元，支付经济补偿金39921元或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由济南银座济泺路购物广场承担。事实和理由：一、一审法院认定朱晨2020年6月工资系当月发放错误。根据朱晨工资发放情况及银行流水发放明细，如果认定朱晨2020年6月当月工资当月发放，那么会出现朱晨2010年5月工资至今未发放的谬误,这也与事实不符。济南银座济泺路购物广场一审庭审中提供的代发工资记录是济南银座济泺路购物广场自行要求银行备注的，系济南银座济泺路购物广场单方意思表示，朱晨对此不予认可。根据劳动合同法规定，济南银座济泺路购物广场主张当月工资当月发放应当负举证责任，提交保存完好的工资发放记录及有关工资发放的财务制度。济南银座济泺路购物广场均未提交的情况下，一审法院径行认定朱晨2020年6月工资当月发放错误。二、一审法院认定济南银座济泺路购物广场支付朱晨经济补偿金的理由不全面。朱晨提交录音光盘，能够证实调整后的物业防损保洁岗岗位工资仅2000元。济南银座济泺路购物广场单方调岗降薪，达到解除劳动合同的目的，不按照《劳动合同》中约定的岗位及对应岗位薪资待遇向劳动者提供劳动条件，在朱晨依据《劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动关系时，也属于济南银座济泺路购物广场应当支付经济补偿金的情形之一。一审法院未采信该事实理由，认定济南银座济泺路购物广场支付朱晨经济补偿金依据的事实内容不全。三、一审法院认定劳动关系解除前十二个月平均工资存在错误。一审法院并未查清朱晨解除前十二个月平均工资。一审法院仅根据朱晨提交的银行流水分别计算2019年度及2020年度月平均工资存在错误。根据劳动合同法的相关规定，月平均工资是指解除劳动合同前十二个月的平均工资。且，该平均工资应当包含济南银座济泺路购物广场扣发的代缴社保及公积金中个人应当缴纳的部分。一审法院计算的月平均工资中并不包含济南银座济泺路购物广场代为扣缴的应发工资部分。四、一审法院不支持朱晨2020年应休未休带薪年休假工资错误。朱晨在庭审中，只是陈述济南银座济泺路购物广场曾提出过因疫情原因，职工上一天休一天，折抵带薪年休假的意见，但是最终并没有实际实施。一审法院在没有调查清楚的情况下，直接认定朱晨认可已休2020年度带薪年休假的事实错误。综上，一审判决认定事实不清，应当撤销原判决或发回重审，支持朱晨的上诉请求。济南银座济泺路购物广场辩称，一、济南银座济泺路购物广场试行的工资发放制度为当月工资当月发放。包括济南银座济泺路购物广场在内的整个银座集团系统发放工资的方式均为当月工资当月发放，济南银座济泺路购物广场不可能单独为朱晨设置不同的工资发放方式。二、济南银座济泺路购物广场不应向朱晨支付经济补偿金。（一）济南银座济泺路购物广场作为国有企业，依法严格按照法律规定，为员工缴纳社会保险，无拖欠缴纳员工社保的必要，虽然朱晨与济南银座济泺路购物广场建立劳动关系的时间为2010年5月，但朱晨自2008年6月至2010年12月均由济南三才人力资源管理咨询服务有限公司为其缴纳社会保险，从而导致济南银座济泺路购物广场无法为其缴纳，济南银座济泺路购物广场对此并无过错，亦不应承担对应的责任。另外，其基于十年前的事由主张经济补偿金，超出了法律规定的仲裁时效及诉讼时效，其主张不应得到支持。（二）朱晨所主张的调岗降薪行为，并无充分证据予以支持，通过朱晨在一审中提交的证据，足以证实不存在降薪的事实。三、济南银座济泺路购物广场不应向朱晨支付带薪年休假工资，一审法院认定事实清楚。在一审庭审过程中，朱晨已认可在疫情期间上一天休一天折抵年休假的事实，为此，其主张2020年年休假无事实及法律依据。综上，请求法院依法改判，驳回朱晨的诉讼请求。济南银座济泺路购物广场上诉请求：1.依法撤销济南市天桥区人民法院作出的（2020）鲁0105民初5923号民事判决书，依法改判，判决济南银座济泺路购物广场无需向朱晨支付经济补偿金；2.本案诉讼费用由朱晨承担。事实和理由：通过本案的证据可以判断，朱晨本次提出解除劳动合同主要基于对济南银座济泺路购物广场调整工作岗位不予认可，实质上并非因为10年之前有8个月未为其缴纳社保而提出解除，且济南银座济泺路购物广场不存在未依法为朱晨缴纳社会保险的故意，未缴纳社保系其本人原因，是朱晨自行要求由济南三才人力资源管理咨询服务有限公司，且未转移社保关系，导致济南银座济泺路购物广场无法为其缴纳社会保险，朱晨对此明知且认可，在此后10年的时间内，其并未提出解除劳动合同，却在10年之后以此作为理由之一解除劳动合同，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年：根据《民法总则》188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。朱晨以未缴纳社保为由解除含同进而要求支付经济补偿金已超过上述时效，为此，其以此主张经济补偿金不应得到支持。一审法院对非济南银座济泺路购物广场的原因导致无法激纳社保的事实及超过时效的事实未予认定，直接以未数纳社保为由，判决济南银座济泺路购物广场向朱晨支付经济补偿金属于认定事实错误及适用法律错误。综上，请求人民法院依法审理，判如所请。朱晨辩称，济南银座济泺路购物广场上诉理由不能成立，其应当向朱晨支付带薪年休假工资2580元，支付经济补偿金39981元，具体事实和理由详见朱晨上诉状。朱晨向一审法院起诉请求：1.确认2010年5月13日至2020年6月3日期间朱晨、济南银座济泺路购物广场存在劳动关系；2.判令济南银座济泺路购物广场支付朱晨2020年5月及6月工资共计4327元；3.判令济南银座济泺路购物广场补足朱晨2012年6-7月最低工资差额1208元；4.判令济南银座济泺路购物广场支付朱晨2019年、2020年带薪年休假工资共计5250元；5.判令济南银座济泺路购物广场支付朱晨经济补偿金39921元；6.本案诉讼费全部由济南银座济泺路购物广场承担。诉讼中，朱晨自愿放弃第三项诉讼请求。一审法院认定事实：2010年5月13日，朱晨入职济南银座济泺路购物广场，双方于2011年1月1日签订《劳动合同》，约定：朱晨担任技能岗位工作，济南银座济泺路购物广场每月15日左右通过银行代发的方式向朱晨支付工资，济南银座济泺路购物广场为朱晨缴纳社会保险等。合同还约定了双方的其他权利和义务。同日，朱晨签署《员工承诺书》，载明：“2.乙方承诺在与甲方签订劳动合同时，已经清楚的知道甲方各项规章制度的公示方式，并自愿在劳动合同履行的过程中定期的予以学习，且受其约束。3.乙方承诺，本人愿意服从山东省商业集团总公司范围内规定的有关人事调动安排，并自觉配合公司做好与原单位和调入单位的相关离、接手续工作”。社会保险个人权益记录单显示：2008年6月至2010年12月，朱晨的参保单位为济南三才人力资源管理咨询服务有限公司，2011年1月至2020年5月朱晨的参保单位为银座集团股份有限公司。2020年5月，济南银座济泺路购物广场按照集团和公司相关要求，为推行“责、权、利”对等，绩优薪高的管理改革，结合实际工作需要，面向公司范围内公开竞选各部门专员及课长助理、各岗位员工，并制订了《银座济泺路店专员、助理岗竞聘方案》、《银座济泺路店员工岗竞聘方案》，朱晨参加了生鲜日配课助理岗位的竞聘，竞聘未成功。后济南银座济泺路购物广场根据《银座济泺路店员工岗竞聘方案》载明的“选聘未成功员工可按照公司岗位要求统一调配或转为联营员工”规定，按照公司相关要求和竞聘结果，于2020年5月29日出具了《人员调岗通知单》，载明：“请朱晨等11名同志于5月30日下午三点前至营运部领取《员工调岗交接单》，并立即到物业部报到，具体工作由物业部根据工作需要统一安排。”2020年6月17日，济南银座济泺路购物广场出具《员工到岗通知单》，载明：“姓名：朱晨，岗位：防损保洁因工作需要，员工该于2020年6月4日到防损保洁岗位工作，但是员工自2020年6月4日起至今，没办理任何手续情况下，无故不到岗、不上班，已实际旷工14天，使该岗位工作滞后，影响了门店正常经营，请员工务必于2020年6月19日到达工作岗位，否则，银座济泺路店将按照相关规定进行处理。”朱晨收到《员工到岗通知单》后，于2020年6月19日，向济南银座济泺路购物广场出具了《终止解除劳动关系通知》，载明：“鉴于2020年5月29日，贵单位未经本人同意单方将本人岗位调至物业保洁岗。贵单位物业保洁岗位薪资待遇平均每月不足2000元，远低于本人调岗前近4000元的工资水平，无法满足本人正常生活需要。同时，贵单位至今未给本人缴纳2010年5月13日至2010年12月期间的社会保险。2011年6月至7月，贵单位低于济南市最低工资标准发放工资，至今未能补足。贵单位2019年带薪年休假未休工资亦未向本人发放。基于上述情况，本人郑重通知于2020年6月4日解除与贵单位之间的劳动关系。”2020年5月26日、2020年6月22日，济南银座济泺路购物广场通过交通银行向朱晨代发2020年5月份工资2828.95元、2020年6月份工资2678.95元。劳动关系解除前朱晨的月平均工资为3075.81元。诉讼中，朱晨认可2019年带薪年休假已休完。2020年受疫情影响，济南银座济泺路购物广场实行上班一天休班一天的工作制度，休班视为休带薪年休假，具体怎么折算其不清楚，其工资构成为基本工资+业绩工资。济南银座济泺路购物广场称，2020年受疫情影响，济南银座济泺路购物广场自2020年2月至2020年5月实行职工上班一天休班一天的工作制度，休班视为休带薪年休假，休班期间工资正常发放。朱晨的工资构成为基本工资+业绩工资，因受疫情影响，业绩工资减少，故朱晨发放的工资数额低于疫情前工资数额。2020年6月17日，朱晨作为申请人，以济南银座济泺路购物广场为被申请人，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.依法确认2010年5月13日至2020年6月3日期间被申请人与申请人存在劳动关系；2.依法裁决被申请人与申请人于2020年6月4日解除劳动关系；3.依法裁决被申请人支付申请人2020年5月及6月工资共计4327元；4依法裁决被申请人补足申请人2011年6-7月最低工资差额1208元；5.依法裁决被申请人支付申请人2019年、2020年未休年休假工资共计5250元；6.依法裁决被申请人支付申请人经济补偿金39,921元。2020年9月17日，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字（2020）第403号仲裁裁决书，裁决：“一、确认申请人与被申请人自2010年5月13日至2020年6月3日存在劳动关系；二、被申请人自本裁决生效之日起十五日内一次性向申请人支付带薪年休假工资1180元；三、被申请人自本裁决生效之日起十五日内一次性向申请人支付经济补偿金37810.5元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。”朱晨、济南银座济泺路购物广场对仲裁裁决不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，因朱晨、济南银座济泺路购物广场均认可双方劳动关系的存续期间自2010年5月13日起至2020年6月3日止，故一审法院认定自2010年5月13日起至2020年6月3日止朱晨与济南银座济泺路购物广场存在劳动关系。关于朱晨要求济南银座济泺路购物广场支付2020年5月-6月工资的请求，济南银座济泺路购物广场辩称2020年5月、6月工资已发放，并提交了交通银行回单、个人明细予以证实，因朱晨对交通银行回单、个人明细真实性予以认可，且交通银行回单显示2020年5月26日、6月22日代发济泺路店5月份、6月份工资，结合2011年1月1日、朱晨、济南银座济泺路购物广场签订的《劳动合同》约定济南银座济泺路购物广场每月十五日左右通过银行代发的方式向朱晨发放工资及朱晨提交的劳动关系存续期间济南银座济泺路购物广场向朱晨发放工资明细情况，一审法院认为济南银座济泺路购物广场的抗辩意见成立，对朱晨的该请求不予支持。对于朱晨主张的2019年、2020年未休年休假工资的请求，因朱晨认可2019年带薪年休假已休完，故对朱晨要求济南银座济泺路购物广场支付2019年未休年休假工资的请求不予支持。对于朱晨主张的2020年未休年休假工资，因朱晨、济南银座济泺路购物广场均认可2020年2月至5月，因疫情原因，职工上一天休一天，折抵带薪年休假，且济南银座济泺路购物广场称2020年2月至5月期间工资全额发放，朱晨提交的银行卡交易显示2020年2月至5月工资数额与2020年1月、6月工资数额基本相当，故朱晨要求济南银座济泺路购物广场支付2020年未休年休假工资的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于朱晨主张的经济补偿金，朱晨主张解除劳动关系理由为济南银座济泺路购物广场未为朱晨缴纳2010年5月至2010年12月期间的社保，济南银座济泺路购物广场辩称因朱晨的社保由济南三才人力资源管理咨询服务有限公司缴纳，故其无法为朱晨缴纳，因双方于2010年5月13日建立劳动关系，济南银座济泺路购物广场自2011年1月开始为朱晨缴纳社保，故朱晨基于上述理由解除劳动关系并主张经济补偿金的请求一审法院予以支持，济南银座济泺路购物广场应当向朱晨支付经济补偿金32296元（3075.81元×10.5个月），对于朱晨主张的过高部分不予支持。对于济南银座济泺路购物广场对朱晨调岗问题，因朱晨参加了2020年5月生鲜日配课助理岗位的竞聘，竞聘未成功的情况下，济南银座济泺路购物广场根据公司相关要求和竞聘结果对员工的岗位进行调整。因朱晨提交的证据无法证实调整后的岗位工资与调整前岗位工资的差距，亦未提交证据证实调整岗位对其具有侮辱性和惩罚性，故认定济南银座济泺路购物广场作为市场经济主体，根据生产经营的需要单方调整劳动者工作岗位是其合法合理行使劳动用工自主权，朱晨以济南银座济泺路购物广场单方调整岗位、降低工资标准为由解除劳动关系并要求支付经济补偿金的请求无事实和法律依据。诉讼中，朱晨自愿放弃要求济南银座济泺路购物广场补足2012年6-7月最低工资差额1208元的诉讼请求，是其对自身权利的处分，一审法院予以准允。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告朱晨与被告银座集团股份有限公司济南银座济泺路购物广场自2020年5月13日起至2020年6月3日止存在劳动关系；二、被告银座集团股份有限公司济南银座济泺路购物广场于判决生效之日起10日内向原告朱晨支付经济补偿金32296元；三、驳回原告朱晨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取计5元，由被告银座集团股份有限公司济南银座济泺路购物广场负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于经济补偿金，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的;第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。平均工资包括计时工资、计件工资、以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。实践中，劳动者应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，应得工资包括个人应当承担的社会保险费、税费等。对于社会保险金、税费，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险费缴纳由社会保险机构负责，因此，该条规定的平均工资应按照劳动者应得工资确定。本案中，朱晨以济南银座济泺路购物广场未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金。济南银座济泺路购物广场称朱晨2010年12月之前的社会保险费是其自行要求由济南三才人力资源管理咨询服务有限公司缴纳，且未转移社保关系，济南银座济泺路购物广场不存在未依法为朱晨缴纳社会保险的故意，不应支付朱晨经济补偿金。本院认为，依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，朱晨2010年5月13日至济南银座济泺路购物广场工作，济南银座济泺路购物广场应及时为朱晨办理社会保险增员，依法缴纳社会保险。济南银座济泺路购物广场并未提交充分有效证据证实其已及时通知朱晨办理原单位社保减员手续，并积极履行为朱晨办理社保增员义务，故济南银座济泺路购物广场主张为未朱晨缴纳社会保险系朱晨自身原因导致，理由不能成立，朱晨以此为由解除劳动合同，济南银座济泺路购物广场应当支付朱晨经济补偿金。关于经济补偿金数额，济南银座济泺路购物广场未提交朱晨离职前12个月的应发工资数额，根据朱晨提交的交通银行个人客户交易清单、社会保险个人权益记录单、职工养老保险打印单、济南公积金账户打印单，本院对朱晨主张的离职前12个月平均工资3738元予以采信，经计算，济南银座济泺路购物广场应支付朱晨经济补偿金39249元，一审判决不当，本院予以纠正。关于2020年未休年休假工资，朱晨一审庭审中自认2020年因疫情原因，职工上一天休一天，折抵带薪年休假，且对其2020年2月份至5月份工资已足额发放的事实并无异议。因此，一审法院对朱晨2020年未休年休假工资的请求，不予支持并无不当。关于朱晨2020年6月工资的请求，朱晨二审中已当庭撤回，本院不再予以处理。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初5923号民事判决第一项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初5923号民事判决第二、三项；三、上诉人银座集团股份有限公司济南银座济路购物广场于本判决生效之日起10日内向上诉人朱晨支付经济补偿金39249元；四、驳回上诉人朱晨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，均由上诉人银座集团股份有限公司济南银座济泺路购物广场负担。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二一年四月二十三日书记员  马 晴