重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝02民终416号上诉人（原审原告)：刘守权，男，1974年2月22日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：唐天凌，重庆悦宸律师事务所律师。上诉人（原审原告)：牟省，男，1991年3月18日出生，汉族，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：唐天凌，重庆悦宸律师事务所律师。上诉人（原审被告）：城口县瀚祥农业开发有限公司，住所地重庆市城口县葛城街道商业街16号腾宇中央新城8号楼裙房吊二层商业门面11，统一社会信用代码91500229MA5U48C03E。法定代表人：邱世凤，董事长。委托诉讼代理人：扈力，重庆索通（万州）律师事务所兼职律师。委托诉讼代理人：谭莉，重庆索通（万州）律师事务所律师。上诉人刘守权、牟省因与上诉人城口县瀚祥农业开发有限公司（以下简称瀚祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市城口县人民法院(2019)渝0229民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘守权、牟省上诉请求：支持要求由瀚祥公司支付鉴定费117463.09元的诉讼请求，上诉费用由瀚祥公司承担。事实和理由：一审判决书所载明的鉴定费117463.09元，由于刘守权、牟省的经济原因无力垫付，只好与鉴定机构达成协议，暂付5万元，剩余金额出具欠条，并承诺从出具欠条之日按照LPR支付资金利息。刘守权、牟省举示的证据足以证明鉴定费用的发生。因未足额支付，导致无法开具发票，但该债务已明确，应由瀚祥公司承担。瀚祥公司辩称，一审不予支持刘守权、牟省要求瀚祥公司承担鉴定费的理由是正确的，因为刘守权、牟省虽然主张鉴定费用由瀚祥公司承担，但是没有向法院提交相关证据，因此其上诉请求不应当支持。瀚祥公司上诉请求，1.撤销原判，发回重审或改判驳回刘守权、牟省的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘守权、牟省承担。事实和理由：1.一审法院认定本案系建设工程合同纠纷并启动工程造价司法鉴定是错误的。1）双方之间没有签订书面合同，且刘守权、牟省无施工资质，双方之间形成的事实合同关系属无效合同，所谓工程款应当按照城口县市场劳务价和材料款据实结算；2）涉案工程没招投标，施工人不具有资质，双方之间形成的是承揽关系，应按实际施工总量及相应劳务量进行结算，应按承揽工程完成总量进行价值鉴定，重庆方郡建设工程咨询有限公司所作鉴定与实际情况完全不符。2.一审法院认定涉案工程已由瀚祥公司实际投入使用，视为认可涉案工程合格，该认定与实际不符。实际是除厂区地面硬化是瀚祥公司使用外，公路、围墙、水沟均面向社会使用；瀚祥公司使用厂区硬化路面时发现施工不符合质量要求，导致厂区大面积积水并出现裂缝，多次要求施工方维修却拒不理会。应进行司法鉴定确定工程是否合格。3.支撑一审判决的鉴定意见书明显不合法。1）一审法院在委托鉴定后补交的证据材料（鉴定机构2020年6月9日收到）没经过质证；鉴定意见书载明的鉴定材料“2020年6月9日补充材料（法院转交）：1.询问笔录及笔录问题中所涉图纸（均为复印件）；2.施工现场300涵管预埋照片（复印件）”，从上述图纸的签字来看，属于刘守权2020年5月25日提供，均为复印件；5月27日一审法院对双方进行询问，在法院移交的询问笔录中均没提及提交的图纸，没对该图纸的真实性进行确认；2）鉴定人员到施工现场勘查过程没有瀚祥公司人员在场，勘查结果没经瀚祥公司签字盖章确认；3）鉴定本应确定“工程造价”，但实际鉴定的是“招标控制价”，不能作为结算价；4）鉴定机构对移交的证据材料未核对原件；5）针对鉴定存在的问题，一审法院不同意重新鉴定不当。4.涉案工程支付工程款的条件未成就。1）涉案工程存在巨大质量总理及安全隐患，面临大面积维修甚至重建；2）一审法院虚假设置工程款支付条件。5.一审审理程序违法。不如实记载瀚祥公司诉讼代理人龚善斌出庭参加诉讼情况；将举示的证据予以记录；法官自行修改庭审笔录。刘守权、牟省辩称，1.原审法院启动工程造价符合相关法律规定，也符合双方的约定，因在瀚祥公司向刘守权、牟省的欠条上明确载明最终价格以第三方出具的报告为准。所以，程序合法，也有相关事实依据。2.关于一审鉴定程序及举证质证，一审法院在鉴定过程中，均要求双方按要求向法庭提交证据及参加现场勘查，所递交给鉴定机构的证据均经过了双方的举证质证，现场勘查时瀚祥公司人员到现场后，无正当理由擅自离开，一审法院也是做了相关视频记录的。3.关于工程质量，瀚祥公司认为公路、围墙、水沟等面向社会使用不属实，该项目所涉及的公路其目的就是为了屠宰厂生产运输使用，围墙、水沟等也属于该项目的附属工程，一审中，刘守权、牟省提供的证据显示2018年9月涉案工程已正式投入使用，所以一审法院认定的事实正确。4.关于鉴定报告的结论，瀚祥公司认为是招标控制价，但该鉴定报告明确说明，鉴定报告系基于一审法院委托做出的工程造价鉴定，并非瀚祥公司所称招标控制价，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。刘守权、牟省向一审法院起诉请求：1.判令瀚祥公司支付欠付工程款3100000元，并从2019年5月1日起按年利率6%计付资金占用利息至本金清偿之日；2.判令瀚祥公司承担工程造价咨询服务费9250元；3.本案诉讼费由瀚祥公司承担。诉讼过程中，变更诉讼请求为：1.判令瀚祥公司支付欠付工程款3156375.93元，并从2019年5月1日起按年利率6%计付资金占用利息至本金清偿之日；2.判令瀚祥公司承担因本案产生的鉴定费117463.09元；3.本案诉讼费由瀚祥公司承担。一审法院认定事实：2018年1月，瀚祥公司将城口县生猪定点屠宰厂公路扩建、排洪沟、厂区场平和硬化、护坡等相关工程发包给刘守权、牟省施工。2018年8月底，刘守权、牟省施工完毕。2018年9月，瀚祥公司将涉案工程投入使用。2019年1月31日，瀚祥公司向刘守权、牟省出具《欠条》，载明：“我公司城口县瀚祥农业开发有限公司今欠到刘守权、牟省建设瀚祥农业开发有限公司公路、水沟、场平、围墙、消防监控、场区硬化、管网以及其他附属设施工程款。具体总工程款以双方共同确认的第三方核算总价为准。我司承诺于2019年4月30日前归还剩余工程款。”2019年5月9日，城口县建筑工程公司受刘守权、牟省的委托就涉案工程向刘守权、牟省出具《竣工结算书》，结算总价为687万余元。后因刘守权、牟省与瀚祥公司之间对工程款总额及支付事宜发生纠纷，刘守权、牟省于2019年8月26日诉至一审法院。诉讼过程中，因瀚祥公司对城口县建筑工程公司出具的《竣工结算书》不予认可，刘守权、牟省向一审法院提出申请，要求对涉案工程造价进行司法鉴定，一审法院予以准许，并委托重庆方郡建设工程咨询有限公司进行鉴定。重庆方郡建设工程咨询有限公司于2020年6月20日作出《城口县生猪定点屠宰厂改扩建工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：涉案工程总造价为7881776.35元，其中安全文明施工费242928.97元，税金765180.42元，税前造价为7116595.93元。2020年6月28日，重庆方郡建设工程咨询有限公司向刘守权、牟省出具《城口县生猪定点屠宰厂改扩建工程工程造价鉴定相关费用计算明细》，随同鉴定意见书一并邮寄至一审法院司法鉴定室。该《费用计算明细》载明涉案工程鉴定服务费为117463.09元。2020年8月5日至2020年8月11日期间，牟省与鉴定机构工作人员进行QQ聊天，其聊天内容主要为鉴定费的计算方法、鉴定费金额以及鉴定机构工作人员催交鉴定费事宜。2018年至2019年期间，瀚祥公司向刘守权、牟省支付了部分工程款。根据瀚祥公司提交的《2018年给付刘守权工程支付额度》表显示，2018年至2019年期间，瀚祥公司共计支付款项4230220元。庭审中，刘守权、牟省认可收到其中的4120220元，对额度表中2018年9月6日龚善斌经手现金10000元，2018年9月22日、12月24日杨德强经手40000元，2019年4月21日银行转账给庞先平40000元不予认可。对2018年9月1日孙艳现金支付给王宏的20000元双方一致认可该笔款项不计入涉案工程款之列。此外，2018年7月2日，刘守权应瀚祥公司要求分别向龚善斌、龚德国转款64000元、96000元。2018年7月17日，牟省应瀚祥公司要求向谢帮平转款100000元，庭审中，瀚祥公司认可刘守权、牟省向上述人员转款260000元，但称牟省向谢帮平转款的100000元已归还刘守权。2019年2月1日，刘守权、龚善斌出具《欠条》，载明：“城口县生猪定点屠宰厂公路挡墙总方量1823m3，总金额470435.00元整，借支80000.00元整，挖掘机费用已付54900.00元整，下欠135535.00元整，其中200000.00元整已支付。余款2019年4月10日结清，双方同意签字。”刘守权、龚善斌在欠款人处签字捺印，高建丰在收款人处签字。庭审中，瀚祥公司称除其提交的额度表载明的款项外，还向案外人高建丰支付了200000余元，刘守权、牟省认可其中向高建丰支付100000元。庭审中，瀚祥公司和刘守权、牟省均认可涉案工程系刘守权、牟省全承包施工。一审法院认为，瀚祥公司将涉案工程发包给无建设工程施工资质的自然人刘守权、牟省进行施工，违反了法律法规的禁止性规定，双方之间的建设工程施工合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程虽未经竣工验收，但该工程竣工后瀚祥公司已实际投入使用，且瀚祥公司向刘守权和牟省出具了《欠条》，认可欠付刘守权和牟省工程款，仅对工程款数额产生争议，并未对工程质量提出异议，应视为瀚祥公司认可涉案工程合格，刘守权和牟省可以请求参照合同约定计算工程价款。由于双方并未签订建设工程施工合同，无法参照合同约定计算工程价款，根据刘守权和牟省的申请，依法委托重庆方郡建设工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，其工程总造价为7881776.35元，扣除税金后税前造价为7116595.93元。现刘守权、牟省主张以税前造价7116595.93元作为涉案工程总价款的结算依据，符合法律规定，予以支持。瀚祥公司虽对鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，但并无证据证明涉案鉴定意见符合重新鉴定的法定情形，且系在法庭调查终结后才提出重新鉴定申请，其要求重新鉴定的申请不予准许。关于欠付工程款金额，根据双方提交的证据及双方在庭审中的陈述，可以确认瀚祥公司已支付刘守权、牟省工程款3960220元（4120220元-260000元＋100000元），以鉴定意见确认的税前造价7116595.93元计算，确认瀚祥公司还下欠刘守权、牟省工程款3156375.93元(7116595.93元-3960220元)。刘守权、牟省要求瀚祥公司支付下欠工程款3156375.93元的诉讼请求，有事实依据，予以支持。瀚祥公司称其已向刘守权、牟省支付工程款440余万元，未提交充分证据证实，应由其承担举证不能的法律后果。关于资金占用利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”刘守权、牟省与瀚祥公司虽未签订书面建设工程施工合同就工程款利息及应付工程款时间作出明确约定，但瀚祥公司于2019年1月31日出具的《欠条》明确承诺于2019年4月30日前支付剩余工程款，可以瀚祥公司承诺的该付款时间作为计算欠付工程款资金占用利息的起算时间点。休庭后，刘守权、牟省表示愿意自起诉之日起计算资金占用利息，予以确认。故涉案工程款资金占用利息可从起诉之日即2019年8月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。刘守权、牟省主张按年利率6%计算资金占用利息，缺乏法律依据，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”瀚祥公司辩称涉案工程存在严重质量问题，但未提交充分证据证实，且涉案工程已投入使用两年有余，现刘守权、牟省提起工程款给付之诉后才以工程质量不合格为由进行抗辩，缺乏事实和法律依据，不予采纳。刘守权、牟省主张的鉴定费117463.09元，因其提交的证据不足以证明其实际支付了该笔费用，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，国务院《建设工程质量管理条例》第七条第一款、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、瀚祥公司于本判决生效之日起十日内支付刘守权、牟省工程款3156375.93元及资金占用利息（以3156375.93元为基数，自2019年8月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；二、驳回刘守权、牟省的其他诉讼请求。案件受理费32153元，由瀚祥公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据材料。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘守权、牟省没有提交其已实际支付117463.09元鉴定费的证据，一审法院不予支持其要求瀚祥公司支付117463.09元鉴定费的请求并无不当，本院对刘守权、牟省的上诉请求不予支持。瀚祥公司认可刘守权、牟省承包的工程项目为公路硬化、水沟、场平、围墙、消防监控、场区硬化、管网及其他附属设施，承包内容系对涉案建设工程各项目进行施工，一审法院认定本案系建设工程下施工合同纠纷恰当。瀚祥公司与刘守权、牟省没有签订书面合同，也没有证据证明双方就结算取费口头达成一致，相反，瀚祥公司给刘守权、牟省出具欠条载明“具体总工程款以双方共同确认的第三方核算总价为准。”在瀚祥公司不认可双方口头共同确认的城口县建筑工程公司核算的687万元总工程价款后，刘守权、牟省提起本案诉讼并申请司法鉴定，重庆方郡建设工程咨询有限公司接受一审法院委托对涉案工程进行造价鉴定，符合瀚祥公司欠条载明的第三方核算总价的承诺。没有证据证明鉴定机构在计价方式及定额执行，人工单价及材料单价参考，措施费、安全文明施工费、规费、税金取费标准及执行标准不符合相关文件的规定，鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，一审法院采信其鉴定结论恰当。瀚祥公司上诉要求按照城口县市场劳务价和材料款据实结算没有事实和法律依据，也不符合公平原则，本院不予支持。涉案工程系为瀚祥公司生产经营所需，工程完工后瀚祥公司投入生产并自认使用了厂区硬化地面，虽然公路、水沟、厂区外场平具有一定社会属性不为瀚祥公司专用，但涉案工程已为瀚祥公司使用情况属实。现没有证据证明涉案工程质量不合格，一审法院以瀚祥公司实际使用刘守权、牟省完成工程成果推定工程质量合格符合法律规定。同时瀚祥公司给刘守权、牟省出具结算性质的欠条（遗憾没有具体明确金额）并承诺“于2019年4月30日前归还剩余工程款”的事实，也能表现出瀚祥公司作为业主对施工人完成工程内容的认可。一审法院于2020年5月26日组织当事人双方质证，瀚祥公司的委托诉讼代理人刘朝阳、龚善斌参加，对刘守权、牟省提交的图纸进行了质证，未对所提交图纸提出异议，一审法院将当事人无异议的图纸、相关质证笔录提交鉴定机构作为鉴定依据符合法律规定。瀚祥公司上诉称鉴定人员现场勘查过程中瀚祥公司没有人员在场的事实不属实。经核实，现场勘查时瀚祥公司指定的龚善斌共同参与，一审法院同时还派出了纪检监察人员参加，瀚祥公司及其参加人员不配合签字、盖章，不能否定现场勘查的公正、合法性。瀚祥公司上诉称鉴定机构以“招标控制价”作为工程造价的问题亦不属实。鉴定结论明确为工程造价而非“招标控制价”，虽然在鉴定附表中有多个子项目的标题显示为“招标控制价”，但经与鉴定人员核实，此系鉴定软件自带标准模板标题，操作时未作特别处理，其鉴定忠实于《建设工程造价鉴定规范》，不影响鉴定结论的准确、合法性。瀚祥公司称一审法院移交的证据材料未与原件核对的情况经查同样不属实。故瀚祥公司上诉主张一审鉴定程序不公、不合法的理由本院不予采纳。瀚祥公司以完成工程内容存在质量问题为由，上诉主张工程款支付条件不成就的理由不成立，没有事实依据或法律依据。若涉案工程确实存在质量问题，其可依法要求整改或另案予以主张，不能作为拒付工程款的理由。瀚祥公司上诉称一审法院不如实记载诉讼代理人龚善斌出庭参加诉讼活动的情况，经查不属实，龚善斌无论复印、领取证据材料，还是选择鉴定机构参与鉴定相关事实及出庭参加诉讼活动，一审法院相关程序中均有相应记载。瀚祥公司还指称一审法院法官自行修改庭审笔录的问题，经与瀚祥公司核实，修改庭审笔录是在其签字之前，此符合法律规定，并无不当。故本院对瀚祥公司上诉称一审判决审判程序违法的理由亦不予支持。综上所述，刘守权、牟省及瀚祥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。刘守权、牟省预交二审案件受理费2649元，城口县瀚祥农业开发有限公司预交二审案件受理费33383元，由预交当事人自行承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李迪云审 判 员  刘丽苹二〇二一年四月十六日法官助理  刘 松书 记 员  陈永亮