山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4093号 上诉人（原审被告）：青岛亿科表面材料有限公司，住所地平度市。统一社会信用代码91xx4D。 法定代表人：盖江花，执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：青岛市平度永兴制粉有限公司，住所地平度市。 法定代表人：孙枫华，执行董事兼总经理。 上诉（原审被告）：孙枫华，男，1968年8月16日出生，汉族，住平度市。公民身份号码37xx14。 上诉人（原审被告）：杜淑燕，女，1968年1月25日出生，汉族，住平度市。 上诉人（原审被告）：田杰，男，1970年1月6日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人（原审被告）：盖江花，女，1971年7月14日出生，汉族，住平度市。 共同委托诉讼代理人：刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛同辉包装印刷有限公司，住所地平度市。统一社会信用代码91xx8P。 法定代表人：孙瑞夏，经理。 原审被告：青岛冠龙精密铸造有限公司，住所地平度市。统一社会信用代码91xx46。 法定代表人：孙枫华，执行董事兼总经理。 上诉人青岛亿科表面材料有限公司（以下简称亿科公司）、青岛市平度永兴制粉有限公司（以下简称永兴公司）、孙枫华、杜淑燕、田杰、盖江花与被上诉人青岛同辉包装印刷有限公司（以下简称同辉公司）、原审被告青岛冠龙精密铸造有限公司（以下简称冠龙公司）追偿权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初3952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 亿科公司、永兴公司、孙枫华、杜淑燕、田杰、盖江花上诉请求：1、依法撤销（2020）鲁0283民初3952号民事判决书并将该案发回一审法院重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决作出的依据是(2017)鲁0283民初7182号民事判决书。(2017)鲁0283民初7182号民事判决书中认定的事实为，一审被告冠龙公司向青岛银行股份有限公司平度支行申请借款100万元，双方于2015年2月16日签订借款合同一份，被上诉人同辉公司和亿科公司、永兴公司、孙枫华、杜淑燕、田杰、盖江花、孙书山、李国美、为一审被告冠龙铸造公司的上述借款提供连带保证责任。该金融借款合同中上诉人盖江花的没有签字。故一审判决无事实依据，属于认定事实错误。2、上诉人永兴公司已于2007年11月20日吊销营业执照，永兴公司被吊销营业执照以后，只能进行与企业清算有关的行为。所以2015年2月16日永兴公司给冠龙公司向青岛银行股份有限公司平度支行签订金融借款合同时是不具备担保主体资格的，不应该承担保证责任，一审判决其承担保证责任是错误的。3、根据全国法院民商事审判工作会议纪要第56条的规定，被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于"担保法与本法的规定不一致的，适用本法"的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。根据上诉规定，本案被上诉人同辉公司无权向上诉人亿科公司、永兴公司、孙枫华、杜淑燕、田杰、盖江花追偿。二、一审判决程序错误。被上诉人同辉公司和亿科公司、永兴公司、孙枫华、杜淑燕、田杰、盖江花、孙书山、李国美均为一审被告冠龙公司的借款提供连带保证责任。作为连带担保人，被上诉人仅起诉了亿科公司、永兴公司、孙枫华、杜淑燕、田杰、盖江花部分担保人，遗漏了孙书山、李国美二人，一审法院应当以职权追加孙书山、李国美为一审被告。一审法院未依职权追加该二人，遗漏必要共同诉讼人，属于程序违法。综上，一审法院认定事实不清且程序违法，请求二审法院依法审查将该案发回重审。 同辉公司提交书面答辩意见辩称，一审判决正确，请求维持原判。 同辉公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还同辉公司1368198.53元及利息；2.本案一切诉讼费用均由被告承担。 一审法院认定事实：一、2015年2月16日，冠龙公司向青岛银行平度支行申请借款100万元，并与银行签订《借款合同》。同日，同辉公司及亿科公司、永兴公司、孙枫华、田杰及案外人孙书山与青岛银行平度支行签订《最高额保证合同》，合同第一条约定，保证人自愿为冠龙公司借款提供担保，担保的债权最高余额为100万元，同时载明“该担保的债权最高余额为本金余额最高限额，具有以下含义：本金余额最高限额仅为主债权本金的最高限额，在本金不超过上述限额的前提下，由此产生的本合同第二条约定范围内除本金外的所有应付款项，保证人均同意承担担保责任”；合同第二条约定“保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用。”杜淑燕、盖江花、李国美作为个人保证人的配偶分别向青岛银行平度支行作出书面保证人声明，同意为冠龙公司向银行申请的授信提供连带责任保证，保证范围为授信合同项下的借款本金、垫款、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金以及青岛银行实现债权的所有费用，保证期间为合同约定的授信期限届满之日起两年。2015年2月17日，青岛银行平度支行向被告冠龙公司发放借款100万元，到期日为2016年2月17日。 二、上述借款到期后，冠龙公司未完全清偿借款本息，各保证人亦未履行担保责任。2017年7月27日，青岛银行平度支行起诉要求处理，一审法院经审理作出（2017）鲁0283民初7182号民事判决书，判决冠龙公司偿还银行借款本金969927.19元及利息（利息计算方式为：至2017年7月21日利息124858.90元；2017年7月22日起至借款清偿之日止的利息按照合同约定计算)，同辉公司、亿科公司、永兴公司、孙枫华、杜淑燕、孙书山、李国美、田杰、盖江花对上述款项承担连带还款责任。判决生效后进入执行程序，案号为(2018)鲁0283执808号，执行过程中被执行人同辉公司、孙书山、李国美共缴纳案款1368198.53元。 三、同辉公司诉来一审法院，要求被告支付代偿款1368198.53元。对此，孙书山到庭陈述，对于自己所缴纳的部分案款同意由同辉公司向被告主张。李国美到庭陈述，以上案款都是从同辉公司、孙书山处收取的，也同意由同辉公司向被告主张。 一审法院认为，冠龙公司与青岛银行平度支行签订《借款合同》借款100万元，并由同辉公司及亿科公司、永兴公司、孙枫华、杜淑燕、田杰、盖江花及孙书山、李国美作为保证人，事实清楚，证据确凿，对此一审法院也已作出（2017）鲁0283民初7182号民事判决书，确定由冠龙公司偿还青岛银行平度支行借款本金969927.19元及利息，同辉公司、亿科公司、永兴公司、孙枫华、杜淑燕、孙书山、李国美、田杰、盖江花对上述款项承担连带还款责任。《中华人民共和国担保法》第十二条规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”同辉公司作为保证人在承担保证责任后，有权向借款人即冠龙公司追偿，也可以要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。原告据此要求冠龙公司支付代偿款1368198.53元，并自最后一次交款之日（2019年12月27日）起计算利息，不违反法律规定，予以支持，利息应以1368198.53元为基数，自2019年12月27日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。因各保证人提供的是共同的连带责任保证，而且对保证份额没有约定，故应当平均承担冠龙公司的债务，即9个保证人应各承担1/9，而同辉公司向亿科公司、永兴公司、孙枫华、杜淑燕、田杰、盖江花追偿时也不能超过各被告原应承担的份额。同辉公司未起诉孙书山、李国美，不能因此加重其他保证人的责任。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、冠龙公司于判决生效后十日内支付同辉公司代偿款1368198.53元及利息（利息的计算：以1368198.53元为基数，自2019年12月27日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)；二、亿科公司、永兴公司、孙枫华、杜淑燕、田杰、盖江花就冠龙公司不能清偿部分各承担1/9的清偿责任；三、驳回同辉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17114元，保全费5000元，共计22114元，由冠龙公司、亿科公司、永兴公司、孙枫华、杜淑燕、田杰、盖江花负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人同辉公司是否对上诉人亿科公司、永兴公司、孙枫华、杜淑燕、田杰、盖江花享有追偿权。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，一审法院以（2017）鲁0283民初7182号民事判决书认定的事实作为依据，认定被上诉人同辉公司对上诉人享有追偿权，符合法律规定。上诉人主张金融借款合同中盖江花没有签字，但没有证据证明，其主张亦不能对抗生效判决，对其抗辩不予采纳。另外，各上诉人主张被上诉人同辉公司无权向上诉人亿科公司、永兴公司、孙枫华、杜淑燕、田杰、盖江花追偿，也无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，亿科公司、永兴公司、孙枫华、杜淑燕、田杰、盖江花的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17114元，由上诉人青岛亿科表面材料有限公司、青岛市平度永兴制粉有限公司、孙枫华、杜淑燕、田杰、盖江花负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜 涛 审判员  汪青松 审判员  张馨月 二〇二一年四月二十六日 法官助理 冯耀辉 书记员 姜青秀