天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1761号上诉人（原审原告）：林春杰，女，1970年3月1日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：齐军（林春杰之夫），住天津市滨海新区。上诉人（原审被告）：天津金坤喜悦娱乐服务中心，住所地天津市滨海新区塘沽杭州道72号。投资人：赵淑珍，经理。委托诉讼代理人：陈斌，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人林春杰因与上诉人天津金坤喜悦娱乐服务中心（以下简称金坤喜悦）工伤保险待遇纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初31704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。林春杰上诉请求：1.撤销一审判决第四项，加判金坤喜悦向林春杰支付一次性工伤医疗补助金11742元，一次性伤残就业补助金17613元，无用工书面劳动合同赔偿金80434.75元；2.一、二审诉讼费由金坤喜悦负担。事实和理由及针对金坤喜悦的答辩意见：林春杰请求的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金符合法律规定的，林春杰与金坤喜悦口头协议由金坤喜悦提供吃住，并且发工资。8万元左右包括实际工资已经给付了一半，所差的就是金坤喜悦应该付双倍工资，请求的部分接近4万元。林春杰认为一审判决时并没有超过诉讼时效。因林春杰从2018年12月7日到2020年3月14日期间一直向有关部门请求法律救济，后来向金坤喜悦也有请求，属于诉讼时效中断中止。金坤喜悦上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，改判一次性伤残补助金应当按照5607×60%=3364.2元标准计算；停工留薪期的工资应该按照天津市最低工资标准2050×4.5个月；二、本案诉讼费由林春杰承担。事实和理由及针对林春杰的答辩意见：一、应当按照天津市最低工资标准支持林春杰停工留薪期工资。二、金坤喜悦不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，亦不应支付未签订书面劳动合同的双倍赔偿金。截至一审庭审时双方劳动关系仍存续。未签订书面劳动合同双倍赔偿金的请求超过时效。双方存在的争议是关于工伤方面的争议，并不是关于签订书面劳动合同方面的争议，不能因为主张某一项劳动争议而中断或中止全部的涉及劳动争议的诉求。林春杰向一审法院提出诉讼请求：1.判令金坤喜悦向林春杰支付十级工伤伤残各项补助金合计54947.87元（其中一次性伤残补助金25592.87元；一次性工伤医疗补助金11742元；一次性伤残就业补助金17613元）；2.判令金坤喜悦向林春杰支付拖欠的停工留薪期工资4.5个月16497元；3.判令金坤喜悦向林春杰支付与工伤医疗相关各项费用合计8533.9元（其中住院伙食补助金420元；检查拍片810元；医院结账垫付50元；挂号费170元；护理费三个月5283.9元；住宿费三个月1800元）；4.判令金坤喜悦向林春杰支付无用工书面劳动合同赔偿金80434.75元；5.判令金坤喜悦向林春杰支付强行解除劳动关系赔偿金7312.25元；6.判令金坤喜悦承担所有诉讼费。一审法院认定事实：林春杰在金坤喜悦经营的金坤喜悦北海夜总会从事保洁工作，金坤喜悦向林春杰支付报酬，双方未签订书面劳动合同，金坤喜悦亦未为林春杰缴纳社会保险费，但双方已形成事实劳动关系，以上事实已经（2019）津02民终3976号及（2018）津0116民初35406号生效民事判决认定。2018年10月27日，林春杰在工作中因砸伤致右足第一趾远节趾骨多发骨折。2018年10月28日至11月5日，林春杰住院治疗9天。2019年9月13日，天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会作出认定工伤决定书及工伤职工停工留薪期确认通知，将林春杰受到的事故伤害认定为工伤，并确认林春杰的停工留薪期为4.5个月，自2018年10月27日至2019年3月10日。2019年12月6日，该委作出劳动能力鉴定结论书，将林春杰定为伤残十级。林春杰诉称，双方劳动关系存续的期间为2017年6月1日-2018年11月25日，因11月25日金坤喜悦将林春杰赶出单位宿舍，强行让林春杰离开工作岗位，等同于金坤喜悦单方强行解除劳动关系。金坤喜悦辩称，金坤喜悦没有表达过解除劳动关系的意思，双方劳动关系并未终止或解除。林春杰认可金坤喜悦没有明确表示过解除劳动关系，林春杰也没有向金坤喜悦提出过解除劳动关系。2020年4月22日，林春杰向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年10月19日作出津滨劳人仲定字［2020］第738号决定书，因超过45天未作出裁决而决定终止审理，林春杰遂向一审法院起诉。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。《天津市工伤保险若干规定》第三十四条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。金坤喜悦作为用人单位，未依法为林春杰缴纳工伤保险费，应当向林春杰支付工伤保险待遇。关于第一项诉讼请求中的一次性伤残补助金，林春杰被鉴定为十级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，金坤喜悦应当按照7个月林春杰工资的标准向林春杰支付一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。林春杰主张其受伤前12个月平均工资为3544.91元，金坤喜悦认可以现金方式给付林春杰工资，不认可林春杰主张的月均工资数额，但未能提供相应证据予以证实。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。金坤喜悦未能提供至少两年的工资台账，应当承担举证不利的后果，因此对于林春杰关于工伤前12个月平均工资的主张，一审法院予以采信。金坤喜悦应当向林春杰支付一次性伤残补助金24814.37元（3544.91×7），对于林春杰诉请的超过部分，一审法院不予支持。关于第一项诉请中的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，林春杰未能充分举证证明其满足《工伤保险条例》第三十七条第二项规定的支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提条件，即“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的”，应当承担举证不利的后果，因此对于该项诉请一审法院不予支持。关于第二项诉讼请求，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此金坤喜悦应当向林春杰支付停工留薪期工资15952.1元（3544.91×4.5），对于林春杰诉请的超过部分，一审法院不予支持。关于第三项诉讼请求，因金坤喜悦未依法为林春杰缴纳工伤保险费，所以应当向林春杰支付工伤医疗费及住院伙食补助费。关于工伤医疗费，林春杰通过举证证实垫付住院费50元、门诊收费675元、挂号费170元，共895元，对林春杰诉请的未能举证证明的超过部分，一审法院不予支持。关于住院伙食补助费，《天津市人民政府办公厅关于工伤职工住院伙食补助费等待遇标准的通知》规定工伤职工住院伙食补助费每人每天30元，因此金坤喜悦应当向林春杰支付住院伙食补助费270元（30×9），对于林春杰诉请的超过部分，一审法院不予支持。关于林春杰诉请的自2018年11月25日起3个月的护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。林春杰因大脚趾多发骨折，认为其在住、行动、大小便下蹲等方面均受到影响，生活方面受到限制，部分不能自理，而向用人单位主张停工留薪期内的护理费，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于护理费的数额，一审法院酌情参照天津市2018年及2019年居民服务、修理和其他服务行业在岗职工年平均工资进行折算认定。根据林春杰当庭陈述的计算方式可得其主张的护理费实为4253.9元（3544.91×40%×3），林春杰诉请的数额不超过一审法院酌情认定的数额，一审法院予以支持。关于林春杰诉请的住宿费，无法律依据，一审法院不予支持。关于第四项诉讼请求，林春杰主张2017年7月1日至2018年5月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资，金坤喜悦以林春杰的该项诉请已经超过仲裁时效进行抗辩。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。林春杰于2020年4月22日申请仲裁，已经超过一年的仲裁时效，林春杰亦未举证证明时效存在中止或中断的情形，因此对于林春杰的该项诉请，一审法院不予支持。关于第五项诉讼请求，因未经仲裁前置程序，本案不予审理。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：“一、被告天津金坤喜悦娱乐服务中心于本判决发生法律效力之日起十日内向原告林春杰支付一次性伤残补助金24814.37元；二、被告天津金坤喜悦娱乐服务中心于本判决发生法律效力之日起十日内向原告林春杰支付停工留薪期工资15952.1元；三、被告天津金坤喜悦娱乐服务中心于本判决发生法律效力之日起十日内向原告林春杰支付工伤医疗费895元、住院伙食补助费270元、护理费4,253.9元；四、驳回原告林春杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告天津金坤喜悦娱乐服务中心负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于金坤喜悦是否应当向林春杰支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，林春杰未举证证明双方符合上述规定的给付条件，一审判决未予支持林春杰的该项主张有事实和法律依据，本院予以维持。关于金坤喜悦是否应当向林春杰支付无用工书面劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”林春杰于2020年4月22日申请仲裁，已经超过一年的仲裁时效，林春杰亦未举证证明时效存在中止或中断的情形，因此对于林春杰的该项诉请，一审判决未予支持符合法律规定。关于金坤喜悦向林春杰支付一次性伤残补助金和停工留薪期工资的计算标准问题。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，林春杰主张其受伤前12个月平均工资为3544.91元，金坤喜悦虽不认可林春杰主张的月均工资数额，但其未能提供至少两年的工资台账，应当承担举证不利的后果。一审判决以林春杰主张的其受工伤前12个月平均工资作为计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资符合法律规定。金坤喜悦对该上诉主张并未提交充分证据予以证明，故本院不予支持。综上，林春杰、金坤喜悦上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人林春杰负担10元，由上诉人天津金坤喜悦娱乐服务中心负担10元。本判决为终审判决。审判长  田雷审判员  闫萍审判员  李浩二〇二一年四月二十六日书记员  马冉