四川省广安市广安区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1602民初46号 原告：黄建民，男，生于1962年5月4日，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：唐亚玲，四川信和信律师事务所律师,系特别授权。 被告：西南建工集团有限公司，住所地广安经济技术开发区奎阁园区石滨路9号。 法定代表人：沈鑫，董事长。 委托诉讼代理人：石耀，四川爱众律师事务所律师，系特别授权。 委托诉讼代理人：李玲，四川爱众律师事务所律师，系特别授权。 被告：广安鼎力置业有限公司，住所地广安市广安区北辰办事处果酒巷滨江安置房二楼。 法定代表人：黄小荣，执行董事。 委托诉讼代理人：杨先国，四川法雨律师事务所律师，系一般代理。 第三人：张彬，男，生于1969年8月16日，汉族，住四川省广安市广安区。 原告黄建民与被告西南建工集团有限公司（以下简称“西南建工”）、广安鼎力置业有限公司（以下简称“鼎力公司”）及第三人张彬建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月3日立案后，适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告黄建民的委托诉讼代理人唐亚玲、被告西南建工的委托诉讼代理人李玲、被告鼎力公司的委托诉讼代理人杨先国到庭参加诉讼，第三人张彬经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告黄建民向本院提出诉讼请求：1.判令被告西南建工支付原告下欠款项1500万元，并支付资金占用利息，最终金额以实际下欠为准；2.判令原告在第一项诉讼中确认的款项范围内对位于广安市广安区××房项目工程的拍卖或这个款享有建设工程价款优先受偿权；3.判决被告鼎力公司对第一项诉讼请求在欠付的工程款范围内承担支付责任；4.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2013年11月18日，被告鼎力公司和被告西南建工就位于广安市广安区××房签订《建设工程投资协议书》，约定由被告鼎力公司授权被告西南建工作为该项目的投资主体，按照被告鼎力公司的要求进行施工建设并在建设并在建设完成后移交给被告鼎力公司，并对投资回报及工程施工进行了明确的约定。合同签订后，被告西南建工将涉案的工程转包给原告及张彬合作实际施工建设，在实际施工过程中，被告西南建工与原告及张彬于2014年10月20日签订《广安市广安区××房项目转让协议》，约定被告西南建工及案外人将项目的股份转让给原告，由原告自己独立投资并施工建设，并约定了转让的相关事宜。案涉工程竣工后，原告按约定将其交付给被告西南建工实际使用，但被告西南建工、鼎力公司未按照约定支付剩余的款项，原告认为作为涉案项目的实际施工人有权要求被告西南建工支付下欠的款项，同时作为涉案项目的实际业主，根据法律规定应该在欠付的工程范围内承担支付义务，故原告为了维护自身的合法权益，诉讼至法院，请求法院支持其诉讼请求。 被告西南建工辩称，本案黄建民是案涉工程实际施工人，由原告挂靠的我公司，应由原告自己承担相应的款项及资金占用利息。 被告鼎力公司辩称，1.案涉工程项目名称为XXX片区棚户区改造安置房建设项目，该项目是广安区一个民生工程，2013年11月18日由原广安市广安区城市资产经营中心（发包人、招标人、甲方）与被告西南建工（承包人、投资建设人、乙方）签订了《建设工程投资协议书》，该协议约定广安区政府投资偿还的方式分期支付给被告西南建工“投资偿还价款”，从《建设工程投资协议书》内容上看，法律关系符合建设工程施工合同的有关实质要件；2.根据广安区府函[2015]119号《广安市广安区人民政府关于广安市广安区城市资产经营中心改制相关事项的批复》，被告鼎力公司承继了原广安市广安区城市资产经营中心的有关权利义务。为此，根据合同相对性原则，前述《建设工程投资协议书》权利义务合同主体，应是鼎力公司和西南建工；3.案涉工程于2017年3月7日仅仅经“五方”主体验收合格，但案涉工程至今未达到《建设工程投资协议书》中约定的“工程整体竣工验收合格”要件；4.案涉工程于2020年7月10日经广安市广安区审计局审计，并作出“广区审基报[2020]608号《审计报告》”、“广区审计决[2020]609号《审计决定书》”，其后经被告西南建工、鼎力公司及监理单位成都XXX建设监理有限公司、广安市广安区住房和城乡建设局、广安市广安区财政局、广安市广安区发展和改革局及广安区政府有关领导签字（最后签字时间为2020年11月20日）的《广安区XXX棚户区改造安置BT建设项目工程款拨付审批表》确认：审计结算金额（不含投资回报）7805.446231万元，已拨付工程款6916.4万元，本次申请拨付金额（实质就是下欠到期工程款）498.77万元；5.目前，下欠到期工程价款为498.77万元，此欠款属被告西南建工的债权，被告鼎力公司应该支付给被告西南建工，被告鼎力公司有支付能力，之所以未支付是因为被告西南建工涉诉众多，导致账号被冻结，故要求鼎力公司暂时不要支付，等待被告西南建工通知后予以办理；6.被告鼎力公司与原告无任何合同关系，且被告鼎力公司并不知晓原告是否是实际施工人，被告鼎力公司认为原告向被告鼎力公司追讨工程款，其主体不适格；7.原告系借用西南建工的名义签订合同，故该合同行为系无效，故原告第一项诉讼请求的费用具体金额应当重新确认；8.年投资回报率22%，该约定实质就是垫资利息的约定，该约定明显过高，请求调整为按照年利率3.85%计算；9.原告主张建设工程价款优先受偿不予支持，因为案涉工程系棚户区改造安置房，其性质不宜折价、拍卖，且该请求已经超过6个月，已过法律规定的期限，因合同无效，实际施工人亦无权主张此权利；10.被告鼎力公司在未付工程款范围内承担支付责任，此支付责任不应该超过498.77万元；11.被告鼎力公司并无违约行为，与原告亦无合同关系，也没有其他过错，不应该承担诉讼费。 第三人张彬未作辩称。 当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据材料，原告提交了中标通知书、广安区XXX片区棚户区改造安置房项目内部合作投资协议书、广安市广安区××房项目转让协议、法人授权委托书、预拌商品混凝土买卖合同、水电安装承包合同、消防工程安装承包合同、建设工程施工劳务协议、原告实际对外支付工程库的转账凭证、审计取证单、广安市广安区审计局的审计报告；被告鼎力公司提交了鼎力公司营业执照、119号文件、建设工程投资协议书、审计报告、审计决议、广安棚户区改造ＢＴ项目拨付申请表、暂停拨款的函件，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，并佐证在卷。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告鼎力公司系由广安市广安区城市资产经营中心（以下简称“区资产中心”）更名而来。2013年1月31日，被告西南建工向区资产中心递交广安市广安区××房建设项目的投标文件。2013年2月20日，区资产中心通知被告西南建工被确定为中标人。2013年11月18日，区资产中心（发包人、招标人、甲方）与被告西南建工（承包人、投资建设人、乙方）签订《建设工程投资协议书》，主要约定：甲方授权乙方作为XXX片区棚户区改造安置房建设项目的投资主体，乙方按照甲方的要求建设，并在建成后移交给甲方，甲方以政府投资偿还的方式分期支付乙方“投资偿还价款”；投资协议金额90000000元，最终以审计为准，投资回报按年投资回报22%，最终以审计结果为依据计算；工程实施完成30%时起算第一次投资回报，以后以每月末起算一次投资回报，起算投资回报的投资额按每次完成工程造价的70%计算，工程整体竣工验收合格之日为剩余工程造价投资回报的起算起始时间，剩余工程造价为审计工程价款减去已起算投资回报的工程造价，投资回报额＝分期偿还资金＊投资年回报率／365＊分期偿还时间与核定的投资回报起算时间之间的实际天数；地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，路面、电器管线、给排水管道、设备安装工程为2年，道路、绿化、园林景观工程为1年，屋面及室内防漏保修期限5年；质保金未审计金额的5%，甲方在质量保修期满后的14天内结清（无息）；全部竣工验收合格后，招标人投资偿还期限最长不超过2年；项目投资偿还分期进行分比例偿还投资额及相应的投资回报，总期数不超过4期，全部项目竣工验收合格之日起每6个月为一个偿还期，第一期项目总投资的40%，以后每期按项目总投资20%，招标人也可以提前偿还；甲方授权乙方为本项目的投资主体，本授权为不可撤销的独家授权，乙方不得将投资协议书转让他人或另找合作者；项目建设完成并经竣工验收之日起，经甲方确定即进入项目使用期，乙方进入保修期等。 另查明，2013年2月23日，原告黄建民（丙方）与被告西南建工（甲方）及第三人张彬（乙方）签订了广安区XXX片区棚户区改造安置房建设项目《内部合作投资协议》，主要约定：甲方于2013年2月20日通过竞标方式取得的广安市广安区××房建设项目吸纳乙方和丙方共同投资建设，甲乙丙方各占项目份额暂定比例为2:3:5。 合同签订后，由被告西南建工与黄建民及张彬合伙进行施工。 2014年10月20日，原告黄建民（丙方）与被告西南建工（甲方）及第三人张彬（乙方）签订了广安区XXX片区棚户区改造安置房建设项目《转让协议》，约定甲乙两方将广安区XXX片区棚户区改造安置房建设项目已建设部分作价1800万元及履约保证金1500万元共计3300万元，转让给丙方，该3300万元由丙方支付给乙方，甲方不收取转让费。 再查明，案涉工程于2017年3月，由被告鼎力公司组织区发改、财政、住建、质监、地勘单位、设计单位、施工单位、监理单位对案涉工程进行了竣工验收，经验案涉工程系合格工程。于2017年5月交付使用。2020年7月10日，案涉工程经广安市广安区审计局审定工程造价为78054462.31元，已经拨付的工程款为69164000元。2020年10月13日，被告西南建工向被告鼎力公司请款4987700元，2020年11月22日，原告黄建民向被告鼎力公司发函，载明：其作为案涉工程的实际施工人，西南建工向鼎力公司的请款实际上代其请款，现由于被告西南建工在广安区法院被执行的案件多达20余件，一旦该款进入西南建工账户，可能被执行法院予以冻结、查封并予以分配，故请求鼎力公司暂缓直接向西南建工直接支付，或直接支付给原告本人。 再查明，第一次投资回报资金利息起算时间为2014年12月15日，完成金额为2800万元，按合同第一次投资回报计息金额为1960万元；第二次投资回报资金利息起算时间为2015年1月12日，完成金额为4191.42万元，按合同第二次投资回报计息金额为500万元；第三次投资回报资金利息起算时间为2015年2月11日，完成金额为4191.42万元，按合同第三次投资回报计息金额为440万元；第四次投资回报资金利息起算时间为2015年3月16日，完成金额为4448.10万元，按合同第四次投资回报计息金额为179万元；第五次投资回报资金利息起算时间为2015年4月23日，完成金额为4191.42万元，按合同第五次投资回报计息金额为297万元；第六次投资回报资金利息起算时间为2015年5月18日，完成金额为5314.32万元，按合同第六次投资回报计息金额为309万元；第七次投资回报资金利息起算时间为2015年7月1日，完成金额为5743.39万元，按合同第七次投资回报计息金额为300万元；第八次投资回报资金利息起算时间为2015年7月20日，完成金额为6160.28万元，按合同第八次投资回报计息金额为290万元；第九次投资回报资金利息起算时间为2015年8月17日，完成金额为6358.27万元，按合同第八次投资回报计息金额为138万元；第十次投资回报资金利息起算时间为2015年9月15日，完成金额为6613.93万元，按合同第十次投资回报计息金额为179万元；第十一次投资回报资金利息起算时间为2015年10月24日，完成金额为6856.20万元，按合同第十一次投资回报计息金额为170万元；第十二次投资回报资金利息起算时间为2015年12月9日，完成金额为7242.87万元，按合同第十二次投资回报计息金额为270万元；第十三次投资回报资金利息起算时间为2015年12月11日，完成金额为7585.99万元，按合同第十三次投资回报计息金额为240万元；第十四次投资回报资金利息起算时间为2016年2月22日，完成金额为8039.57万元，按合同第十四次投资回报计息金额为317万元；第十五次投资回报资金利息起算时间为2016年3月8日，完成金额为8402.87万元，按合同第十五次投资回报计息金额为254万元；第十六次投资回报资金利息起算时间为2016年6月11日，完成金额为8694.2万元，按合同第十六次投资回报计息金额为204万元。 原被告均认可，被告在2015年5月11日由代原告扣缴96.0796万元，在2015年2月12日向原告偿还金额1507.9204万元，在2015年12月23日代原告扣缴税款300.39万元，在2015年12月29日向原告支付金额3367.61万元，在2016年2月4日向原告支付金额317万元，在2016年3月14日向原告支付金额254万元，2016年6月29日向原告支付金额204万元，2018年1月17日向原告支付金额434.7万元，2018年2月13日支付434.7万元。亦认可从2014年12月15日至2016年6月29日期间的投资回报为5388274元。 庭审中，原告自愿表示2016年6月29日之后的回报起算时间从2017年5月4日起算至2020年7月10日，其基数及标准以合同为准，其后自愿放弃，在本案不主张，并同意诉讼费由原告自己承担。 本院认为，《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起施行，但引起本案的法律事实发生于民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定”之规定，本案应适用民法典施行前的相关法律规定。 本案的争议焦点为：1.广安市广安区城市资产经营中心与西南建工集团有限公司签订的《建设工程投资协议书》以及原告黄建民与被告西南建工签订的广安区XXX片区棚户区改造安置房建设项目《内部合作投资协议》及《转让协议》的效力如何认定；2.原告黄建民是否能够享受年投资回报22%的利润；3.年投资回报如何计算；4.原告对位于广安市广安区××房项目工程的拍卖或折价款是否享有优先受偿权；5.被告鼎力公司是否应该在欠付的工程款范围内承担支付责任；6.原告主张的利息问题。 1、对于广安市广安区城市资产经营中心与西南建工集团有限公司签订的《建设工程投资协议书》以及原告黄建民与被告西南建工签订的广安区XXX片区棚户区改造安置房建设项目《内部合作投资协议》及《转让协议》的效力如何认定问题。 案涉工程系市政工程，广安市广安区城市资产经营中心通过招标方式将案涉工程发包给西南建工集团有限公司，且西南建工集团有限公司具有承建建设工程施工的资质，故广安市广安区城市资产经营中心与西南建工集团有限公司签订的《建设工程投资协议书》系合法有效的合同。 原告黄建民与被告西南建工签订的广安区XXX片区棚户区改造安置房建设项目《内部合作投资协议》及《转让协议》，名义上虽是合伙协议及转让协议，其实质是西南建设工程将其承建的案涉工程转包给原告黄建民施工，原告黄建民作为自然人并不具有承建建设工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，黄建民与被告西南建工签订的广安区XXX片区棚户区改造安置房建设项目《内部合作投资协议》及《转让协议》系无效合同。 2、对于原告黄建民是否能够享受年投资回报22%的利润的问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告与被告西南建工及第三人张彬签订的《内部合作投资协议》及《转让协议》并未明确约定工程价款的结算方式，仅约定黄建民需按照广安市广安区城市资产经营中心与西南建工集团有限公司签订的《建设工程投资协议书》享有权利履行义务，故工程款的结算亦是参照广安市广安区城市资产经营中心与西南建工集团有限公司签订的《建设工程投资协议书》中约定的方式进行结算，投资回报率只是双方约定的工程款结算方式，且案涉工程现经竣工验收为合格工程，故原告享有向被告主张投资回报率的权利。 3.对于年投资回报的如何计算的问题。 根据广安市广安区城市资产经营中心与西南建工集团有限公司签订的《建设工程投资协议书》中约定“工程实施完成30%时起算第一次投资回报，以后以每月末起算一次投资回报，起算回报的投资额按每次完成工程造价的70%计算，工程整体竣工验收合格之日为剩余工程造价投资回报的起算起始时间，剩余工程造价为审计工程价款减去已起算投资回报的工程造价，投资回报额=分期偿还资金*投资回报率/365天*分期偿还时间与核定的投资回报起算时间之间的实际天数”计算方式计算投资回报率。双方已经确认的2016年6月29日之前的投资回报为5388274元，计算投资回报的工程价款已经达到总价款的70%，剩余工程造价投资回报的起算起始时间应为工程整体竣工验收合格之日即2017年3月31日，但原告自愿同意投资回报从2017年5月4日起算，原告的起算时间的变更属于放弃自身部分权利，不损害被告的利益，对此本院予以采信。在2017年5月4日前，被告鼎力公司已支付的工程款金额为60470000元，案涉工程经审定金额为78054462.31元，其中3902723.12元系质保金，应在质保期满后（2022年3月）才支付。故从2017年5月4日起算投资回报的基数为13681739.19元（78054462.31元-60470000元-3902723.12元），2017年5月4日至2018年1月17日期间的投资回报为2135851元（13681739.19元×22%÷365天×259）；2018年1月18日至2018年2月13日期间的投资回报为151913元[（13681739.19元-4347000元）×22%÷365天×27天]，从2018年2月14日至2020年7月10日止的投资回报为2636533元[（13681739.19元-4347000元-4347000元）×22%÷365天×877天]”。因2020年11月4日，被告鼎力公司批准拨款后，原告方以被告西南公司账户被法院冻结为由函告被告鼎力公司暂停拨款，故2020年11月4日以后不再计算回报，因原告自愿同意投资回报率计算至2020年7月10日，对于原告自愿放弃部分的诉讼请求，本院予以支持。故整个案涉工程的投资回报金额为10312570元（5388274元+2135850元+151913元+2636533元）。故被告鼎力公司应该向被告西南建工支付工程款及投资回报共计19203033.31元（78054462.31元-69164000元+10312571元），其中质保金3902723.12元现在尚未达到支付条件，故现在已达到支付条件的工程款及投资回报共计15300310.19元。西南建工现在下欠原告黄建民工程款及投资回报共计19303033.31元，其中质保金3902723.12元现在尚未达到支付条件，故现在已达到支付条件的工程款及投资回报共计15300309.19元。 4.原告对位于广安市广安区××房项目工程的拍卖或折价款是否享有优先受偿权； 因案涉工程已经于2017年3月已经验收合格并交付使用，被告最迟应该于2017年3月向原告支付工程款，而原告于2021年1月3日才提起诉讼，已经超过了6个月的期限，故原告对案涉工程折价、拍卖后的价款并不享有优先受偿权。 5.被告鼎力公司是否应该在欠付的工程款范围内承担支付责任的问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，本案案涉工程发包人鼎力公司与承包人西南建工之间已经查明鼎力公司现在仍欠西南建工支付工程款及投资回报共计19303033.31元，其中质保金3902723.12元现在尚未达到支付条件，故鼎力公司对西南建工应当给付原告的工程款本金及投资回报款15300309.19元在欠付西南建工工程价款范围内向原告承担支付责任。 6.对原告主张的利息问题。案涉工程款已经按照年利率22%计算了投资回报率，故对其主张的利息，本院酌情不予支持。 据此，本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十七条、第二十二条、第二十四条之规定，判决如下： 一、被告西南建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告黄建民支付工程款及回报额共计15300309.19元； 二、被告广安鼎力置业有限公司对西南建工集团应向黄建民给付的15300309.19元债务在欠付西南建工集团有限公司工程款及回报额范围内向原告黄建民承担支付责任； 三、驳回原告黄建民本案其他诉讼请求。 义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 案件受理费117364元，减半收取58682元，保全费5000元，共计63682元，由原告黄建民负担，并向广安市广安区人民法院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于广安市中级人民法院。同时预交上诉案件诉讼费，逾期未预交又提不出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  陈洪宁 二〇二一年四月一日 书记员  李 欢 附相关法律条文： 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…… 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号） 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十二条承包人形式建设工程价款优先受偿的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。