文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝03民终602号上诉人（原审原告）：涂建常，男，汉族，1975年2月22日出生，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：刘小强，重庆渝强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆贵华建设有限公司，住所地重庆市垫江县太平镇人民政府院内，统一社会信用代码91500231208653975A。法定代表人：李纯清，该公司总经理。委托诉讼代理人：王忠汉，重庆市南川区和谐法律服务所法律工作者。上诉人涂建常因与被上诉人重庆贵华建设有限公司（以下简称贵华建设公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院(2020)渝0119民初5779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。涂建常上诉请求：撤销原判，改判贵华建设公司支付起其一次性伤残补助金9个月×6814元/月、一次性医疗补助金4个月×7155元/月、一次性就业补助金9个月×7155元/月、停工留薪期待遇6个月×6814元/月、生活津贴6个月×6814元/月、护理费5000元、住院伙食补助费3000元、医疗费4532.62元。事实和理由：我于2019年受伤，故我的工资标准应按2018年重庆社平工资6814元/月计算；一次工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按最新标准7155元/月计算；护理费应按120元/天计算，且应将第二次手术取钢板时住院6天加上；住院伙食补助费应按60元/天计算；我第二次手术取钢板时花费医疗费4532.62元，公司应予支付。贵华建设公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求依法驳回涂建常的上诉请求，维持原判。涂建常向一审法院起诉请求：一、判决贵华建设公司支付其工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金9个月×7500元/月=67500元，2.一次性医疗补助金4个月×7500元/月=30000元，3.一次性就业补助金9个月×7500元/月=67500元，4.停工留薪期待遇6个月×7500元/月=45000元，5.生活津贴6个月×7500元/月=45000元，6.交通费1000元，7.护理费5000元，8.住院伙食补助费3000元，9.医疗费10000元，10.鉴定费400元。合计274400元。二、诉讼费用由贵华建设公司承担。一审法院认定事实：贵华建设公司承建了位于重庆市南川区西城街道办事处龙济桥居委的师大·桐栖学府一期（二标段）项目，并将部分劳务发包给自然人郭川，涂建常在郭川承包的上述工程处从事泥水工工作。2019年6月24日上午涂建常在上述工程8号楼7层砌砖时不慎从自制木质脚手架上跌落导致左上肢受伤。伤后即被送往重庆市南川区中医院住院治疗，后于2019年7月23日出院，实际住院29天。出院诊断为左尺骨茎突骨折伴桡骨远端骨折。2019年8月14日，涂建常向重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与贵华建设公司自2019年4月25日至2019年8月14日存在事实劳动关系。重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会经审理查明，涂建常于2019年4月进入贵华建设公司承建的南川区隆化大道16号的师大桐栖学府项目从事泥水工工作，该项目由郭川承包，涂建常是由郭川招聘和负责管理，工资由郭川制工资表，由贵华建设公司代发。并于2019年9月23日以南川劳人仲案字〔2019〕第354号仲裁裁决书裁决驳回了涂建常的仲裁申请。庭审中，双方均陈述该仲裁裁决书已生效。2020年1月6日，重庆市垫江县人力资源和社会保障局就涂建常所受伤害认定为工伤。2020年7月8日，重庆市垫江县劳动能力鉴定委员会就涂建常的伤情作出初次鉴定结论书，认定涂建常构成伤残玖级，无生活自理障碍，涂建常为此花费鉴定费400元。后涂建常就其工伤保险待遇向重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同年9月25日作出如下仲裁裁决：一、重庆贵华建设有限公司支付涂建常一次性伤残补助金45000元；一次性工伤医疗补助金27256元；一次性伤残就业补助金61326元；停工留薪期待遇30000元；住院期间伙食补助费232元；住院期间护理费2900元；劳动能力鉴定费400元；交通费500元。二、驳回涂建常的其他仲裁申请。涂建常收到该仲裁裁决后不服，遂向该院提起诉讼。另查明，涂建常住院期间的医疗费用贵华建设公司已全部支付，涂建常伤后未再到涉案工地上班，贵华建设公司未为涂建常参加工伤保险。涂建常自述其在案涉工地上班期间的工资由两部分组成，一部分就是贵华建设公司打卡打的5000元，另外一部分是每月先拿1500元生活费，工程做完后，由郭川根据涂建常兄弟班的方量发给兄弟班班头，再由班头根据兄弟班内每个人上班的时间进行平摊，全部为现金；目前涂建常在案涉工地上班期间的工资已全部发放完毕。贵华建设公司表示其对涂建常有关工资情况的陈述是否属实不清楚，因为涂建常并非贵华建设公司雇请，贵华建设公司只是根据班组提交的工资表为涂建常发放月工资5000元，并提交了一份师大桐栖学府一期项目2019年6月民工工资发放明细表复印件和一份贵华建设公司建设银行代收付汇总清单复印件。明细表显示涂建常2019年6月应发工资和实发工资均为5000元，银行代收付汇总清单显示贵华建设公司于2019年7月9日为涂建常转账发放了5000元，涂建常质证认可收到5000元，但否认在明细表中签名，认为该工资表系贵华建设公司伪造。一审法院认为，涂建常在贵华建设公司工地工作时受到事故伤害并被认定为工伤，其依法享受工伤保险待遇。由于贵华建设公司未为涂建常参加工伤保险，且涂建常与贵华建设公司之间不存在劳动关系，贵华建设公司对涂建常的工伤保险待遇依法应当承担用工主体责任。涂建常诉请的医疗费，因其庭审中明确表示该费用为后续医疗费且尚未产生，故不予支持。涂建常住院治疗29天，但其并未提交护理人员的收入状况证明，该院酌情确定其护理费计算为2900元（100元/天×29天）、住院伙食补助费计算为232元（8元/天×29天）。涂建常系南川区人，其到贵华建设公司所在地进行工伤认定及劳动能力鉴定必然产生一定的交通费，该院对此酌定500元。在涂建常自认其在案涉工地上班期间的工资已全部发放，且认可南川劳人仲案字〔2019〕第354号仲裁裁决书认定的事实及贵华建设公司向其发放5000元的事实的情况下，涂建常应对其主张的月工资还包括每月发放的生活费1500元及根据工程计量据实结算部分的主张承担举证责任，现涂建常并未举证证明，应由其自行承担举证不能的不利后果，故该院依法确认涂建常本人月工资标准为5000元。涂建常受伤后的劳动能力鉴定结论为伤残玖级，其依法应当享受的一次性伤残补助金为45000元（5000元/月×9个月）。对涂建常进行劳动能力鉴定产生的鉴定费400元，涂建常举示了相关收据，该院予以确认。涂建常在贵华建设公司工地工作时受伤，伤后未继续上班，因此其依法应当享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以劳动能力鉴定作出之日（2020年7月8日）的上一年度即2019年重庆市职工月平均工资作为计算基数，但由于目前在工伤保险待遇中对2019年重庆市职工月平均工资标准尚未执行，因此该院参照2018年重庆市职工月平均工资6814元作为计算基数；根据涂建常受伤后的劳动能力鉴定结论伤残玖级，其依法应当享受的一次性工伤医疗补助金为27256元（6814元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金为61326（6814元/月×9个月）。涂建常因工伤导致左尺骨茎突骨折伴桡骨远端骨折，其停工留薪期为6个月，故其停工留薪期工资计算为30000元（5000元/月×6个月）。涂建常未举示证据证明其停工留薪期满后至劳动能力鉴定期间因工伤无法从事工作，故对其主张的鉴定期间生活津贴不予支持。综上所述，贵华建设公司应支付涂建常一次性伤残补助金为45000元、一次性工伤医疗补助金为27256元、一次性伤残就业补助金为61326元、停工留薪期工资30000元、住院伙食补助费232元、护理费2900元、鉴定费400元、交通费500元，以上合计167614元。贵华建设公司称其已向涂建常支付了183.6元，涂建常不予认可，贵华建设公司也未提交证据予以证明，故对贵华建设公司的该项辩解意见不予采信。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十四条第一款、第三十一条、第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由贵华建设公司于判决生效后立即向涂建常支付工伤保险待遇167614元。二、驳回涂建常的其他诉讼请求。案件受理费减半交纳5元，由贵华建设公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院应综合全案予以认定。本院二审查明：2020年12月25日，重庆市人力资源和社会保障局印发《关于做好2020年度全市职工养老保险、工伤保险待遇计发有关工作的通知》，要求：“2020年内计算一次性丧葬补助金、一次性工伤医疗补助金、生活护理费、一次性伤残就业补助金，计发基数为85860元/年（7155元/月）”。2021年1月18日，涂建常前往重庆市南川区中医院进行“左桡骨远端骨骨折术后取钢板”手术，后于2021年1月24日出院，实际住院6天，共计花费医疗费4532.62元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于涂建常本人工资的问题。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，涂建常虽然认为其本人工资应按重庆市2018年职工平均工资6814元/月计算，但根据查明的事实，贵华建设公司举证证明已向涂建常发放工资5000元/月，涂建常亦认可实际收到，其认为另有工资收入，并未提交充分证据予以证明。故一审法院确认涂建常本人月工资为5000元，并以此计算涂建常的一次性伤残补助金、停工留薪期并无不当，符合法律规定。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条“一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数”和第四十条“以本市上年度职工月平均工资和全国上年度城镇居民人均可支配收入为基数核定工伤保险待遇时，若上年度标准尚未公布，可暂按上上年度标准核算，待上年度标准公布后再重新结算”的规定，涂建常的劳动能力鉴定结论于2020年7月8日作出，故涂建常的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按最新公布的7155元/月标准计算。故一次性工伤医疗补助金为28620元（7155元/月×4个月）。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定：“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。”劳动能力鉴定结论作出之时，涂建常年满45周岁，距法定退休年龄10年以上，故涂建常的一次性伤残就业补助金应为64395元（7155元/月×9个月）。关于后续医疗费的问题。涂建常提交的《南川区中医院病案（第二次住院、病案号21000411）》、重庆市南川区中医医院住院结算单等证据，证实了涂建常为拆除左桡骨内固定物花费4532.62元。该费用系涂建常治疗工伤必须花费的后续医疗费用。因贵华建设公司未为涂建常缴纳工伤保险，故贵华建设公司应支付涂建常后续医疗费4532.62元。关于护理费和住院伙食补助费的问题。一审按照100元/天的标准计算涂建常的护理费并无不当，本院予以支持。《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定：“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。”涂建常上诉主张住院伙食补助费按照60元/天计算，不予支持。涂建常在重庆市南川区中医医院住院6天进行取内固定术，确需护理，其请求支付该期间的护理费和住院伙食补助费，应予支持。涂建常因工伤实际住院治疗35天（第一次住院29天＋第二次住院6天），其护理费为3500元（35天×100元/天）、住院伙食补助费为280元（8元/天×35天）。关于生活津贴的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定:“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇;如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”涂建常在停工留薪期满后未回单位上班，且未提供充分证据证明其因工伤不能从事工作，一审对其主张的生活津贴不予支持，符合法律规定。综上，贵华建设公司应支付涂建常一次性伤残补助金为45000元、一次性工伤医疗补助金为28620元、一次性伤残就业补助金为64395元、停工留薪期工资30000元、后续医疗费4532.62元、护理费3500元、住院伙食补助费280元、鉴定费400元、交通费500元，以上合计177227.62元。综上所述，涂建常的上诉请求部分成立。因二审出现新的事实，本院依法予以改判。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市南川区人民法院(2020)渝0119民初5779号民事判决；二、重庆贵华建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付涂建常工伤保险待遇177227.62元；三、驳回涂建常的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆贵华建设有限公司负担。二审案件受理费10元，由重庆贵华建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 川审 判 员  李 勇审 判 员  蔡 伟二〇二一年四月二十九日法官助理  周建峰（院印书记员梅玮