北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4353号上诉人（原审原告）：张毅，男，1965年3月16日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：冯伯军，北京市中通策成律师事务所律师。委托诉讼代理人：关忠志，北京市中通策成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南振国，男，1969年2月23日出生，住河北省石家庄市。委托诉讼代理人：王红军，北京统理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京之源企业管理有限公司，住所地北京市通州区新华南路64号2层2111。法定代表人：南振国，执行董事。委托诉讼代理人：王红军，北京统理律师事务所律师。原审第三人：北京天宝之源科技有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇北大化村东（北京五木服装有限责任公司）2幢二层B2373。法定代表人：南振国，执行董事。诉讼代表人:刘兵，男，1975年9月8日出生，住北京市丰台区。上诉人张毅因与被上诉人南振国、北京之源企业管理有限公司（以下简称北京之源公司）、原审第三人北京天宝之源科技有限公司（以下简称北京天宝公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初25258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人张毅及其委托诉讼代理人冯伯军、关忠志，被上诉人南振国，被上诉人南振国、北京之源公司的共同委托诉讼代理人王红军，原审第三人北京天宝公司的诉讼代表人刘兵均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。张毅上诉请求：1.请求二审人民法院裁定撤销原判决，发回重审，或查清事实后改判支持张毅的诉讼请求。2.本案一、二审案件受理费由南振国、北京之源公司负担。事实与理由：本案属于因公司股东、高管抽逃、挪用公司资金而损害公司利益纠纷，因此法庭应以主体是否适格、涉案款项或资金的流向及使用方式和用途、是否对公司造成重大损失等进行举证和质证，在查明事实基础上依法判决。而一审法院偏离审判要旨和方向，存在对本案事实认定混乱不清及至重要事实遗漏、错误认定等情形，同时亦存在适用法律错误，具体如下：（一）一审法院偏离审判要旨和审判方向，未查明涉案款项的流向、使用方式、用途，造成重要事实遗漏，从而导致认定错误。涉案款项的流向是本案关键所在，而一审法院对这一重要事实未予查证。如果流入了南振国个人账户，或被南振国挪作其他私用，而北京之源公司为空壳公司没有任何实质性业务，不具备还款能力，则南振国和北京之源公司行为构成了对北京天宝公司利益的实质性损害。张毅提供的证据高度符合法律规定的典型的挪用资金、抽逃出资的情况下，根据举证规则，南振国、北京之源公司应当就其未挪用、未抽逃出资承担举证责任。南振国、北京之源公司并没有提供有效证据证明有其他股东或公司的授权或同意情况下，一审法院未对涉案款项的进一步流向这一关键性问题进行任何讯问和调查，未进行任何举证质证，造成涉案款项定性不明，属于遗漏重要事实。对于本案涉及的两笔款项，即张毅主张的200万挪用资金和150万抽逃资金的资金性质，一审法院对该事实既未查明，也没有进行认定。（二）一审法院拒绝张毅书面提出的进行查账、调取证据的申请，属于程序违法。本案涉款项的资金流向对资金使用性质及本案审理结果至关重要。（三）一审法院对于本案审理适用法律错误。北京得龙投资有限公司（以下简称得龙公司）于2017年5月24日13时20分，通过银行转账向北京天宝公司支付出资款200万元，5分钟以后，南振国将该笔资金以借款的名义转移到北京之源公司；次日14时23分，北京之源公司向北京天宝公司支付出资款150万元，2分钟以后，南振国将该笔资金又以借款的名义转回北京之源公司。根据《公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得挪用公司资金。张毅、南振国、北京之源公司均认可上述两笔款项性质为北京得龙公司、北京之源公司作为股东对北京天宝公司的入资款，上述入资款在完成入资后即为北京天宝公司的财产。南振国未经任何审批程序，擅自将股东入资款200万元以借款的形式通过北京之源公司的账户转出归其个人使用，属于公司法规定的典型的挪用资金行为，该行为已经完成，已构成侵犯北京天宝公司利益的既成现实。上述行为应属违法行为，属于典型抽逃、挪用资金行为。（四）一审法院认定北京天宝公司确实对涉县国石项目以及内蒙古项目进行了投资属于未查清事实，认定错误。（五）一审法院以北京天宝公司存在资金池运作为由认定涉案款项为合法借款，属于未查清事实，认定错误。（六）一审法院认为350万元为借款，且包含在540万借款中，属于未查清事实，认定错误。（七）一审法院认定刘兵对北京天宝公司向北京之源公司转账120万进行了审批，确定该笔款项为借款，据此推导出涉案两笔款项虽未进行审批，亦应是借款，属于主观臆断，事实认定错误。（八）一审法院在未查清事实的情况下，得出张毅在账册交接后才发现南振国挪用资金和北京之源公司抽逃出资的陈述与常理不符的结论，属于事实不清，认定错误。（九）南振国作为北京之源公司、北京天宝公司、北京得龙公司等涉案关联公司的股东、法定代表人、实际控制人，正是其特殊身份，给其抽逃挪用创造了便利条件，其违法行为给北京天宝公司造成的利益损失应共同承担。一审法院对此事实未予查明和认定。另，张毅认为一审中对于本案主要事实特别是涉案资金流向没有进行查明，在张毅明确提出申请对相关流水调取，一审法院没有进行回应，而是在判决中认为本案事实查账没有必要，很明显存在先判后审的情形，存在明显违反法律程序。综上，对于应属于北京天宝公司的合法财产被南振国、北京之源公司非法转出，至今未予归还，已严重损害了公司利益，作为公司股东依法维护公司利益，应得到法院支持，恳请二审法院查明事实，支持张毅所请。南振国、北京之源公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。张毅的上诉事实和理由不实，请求驳回上诉请求。北京天宝公司述称：同意张毅的上诉请求及理由，北京天宝公司没有上诉。张毅向一审法院起诉请求：1.南振国、北京之源公司共同返还北京天宝公司资金350万元；2.南振国、北京之源公司共同给付北京天宝公司资金占用期间的利息损失（以200万元为基数，自2017年5月24日起以中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际给付之日止；以150万元为基数，自2017年5月25日以中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际给付之日止）；3．本案诉讼费用由南振国、北京之源公司共同负担。一审法院认定事实：2016年12月14日，南振国、刘兵、袁某、曹某、芦某、张毅共同签署发起人协议，约定各方共同投资设立北京之源慧能科技有限公司，发起人为北京之源公司（联系人南振国）、得龙公司（联系人范某）、天津晟华晔机器人有限公司（以下简称晟华晔公司）（联系人袁某）、曹某、北京中电瑞能电气有限公司（以下简称中电瑞能公司）（联系人刘兵）、芦某、杨某、上海典钦电力设备销售中心（联系人张毅）；发起人各方的出资情况为：北京之源公司承诺出资150万元（占股比例12%）、得龙公司承诺出资180万元（占股比例14．4%）、袁某承诺出资150万元（占股比例12%）、曹某承诺出资50万元（占股比例4%）、中电瑞能公司承诺出资150万元（占股比例12%）、芦某承诺出资50万元（占股比例4%）、杨某承诺出资20万元（占股比例1．6%）、张毅承诺出资100万元（占股比例8%），出资方式均为现金，出资时间均为2016年12月8日前；其中杨某股份由得龙公司代为持有，所有权益归杨某所有；另外设立持股平台由北京之源公司代持，后续从校友和社会人士中募集投资，总持股比例为32%，持股平台内的股东为非发起人股东；全体发起人一致同意全权委托刘兵作为负责本公司设立事项的代表，具体负责办理与本公司设立有关的事宜。此外，发起人协议还约定了其他内容。2017年1月20日，发起人协议约定的公司登记设立，名称为北京天宝公司，公司章程载明的股东名称和认缴出资额为：晟华晔公司（认缴出资额150万元）、中电瑞能公司（认缴出资额150万元）、得龙公司（认缴出资额200万元）、北京之源公司（认缴出资额550万元）、芦某（认缴出资额50万元）、张毅（认缴出资额100万元）、曹某（认缴出资额50万元），出资方式均为货币，出资时间为2047年1月1日。公司章程约定公司不设董事会，设执行董事一名，公司不设监事会，设监事一名，执行董事为公司的法定代表人，股东认为有必要时有权更换经理为公司法定代表人。工商登记显示北京天宝公司的执行董事、法定代表人为南振国，经理为刘兵，监事为芦某。2017年4月1日，北京天宝公司作出人事任命通知，任命刘兵为总经理，任命许某一为副总工程师，任命韩某一为副总经理（兼职），任命刘某为副总经理（兼职），任命赵某为财务负责人，任命李某为采购综管部负责人。2017年10月11日，北京天宝公司召开股东会并形成股东会决议（以下简称股东会决议一），内容为：1．鉴于北京之源公司已向北京天宝公司借款540万元，河北天宝之源供热服务有限公司（以下简称河北天宝公司）已向北京天宝公司借款16万元，河北天宝公司应归还北京天宝公司股权投资14万元。本次会议结束后7日内北京之源公司、河北天宝公司都应与北京天宝公司签订借款协议或退股协议，借款须在2017年10月31日前带息归还。北京之源公司的借款300万元应由北京之源公司与山东天宝空气热能泵技术有限公司（以下简称山东天宝公司）签订投资运营合同或借款协议，山东天宝公司将300万元还给北京之源公司3日内归还给北京天宝公司。河北天宝公司的退股款应在签订退股协议后三日内归还北京天宝公司。2．会议结束后7日内由北京天宝公司财务人员将公司自成立以来的所有支出作出详细报表发送给每个股东。3．经股东会表决同意，北京天宝公司的财务要独立，不参与资金池管理，配备自有的财务人员，由董事会成员张毅兼做财务总监。4．经股东会众股东选举南振国、张毅、袁某、刘兵组成公司董事会，推荐张毅为董事长，推荐曹某为公司监事。5．会议结束后5日内责成刘兵起草公司财务管理制度，经董事会批准后实施。6．股权变更按照2017年8月3日股东决议进行股权变更，应在两个月内完成。7．河北天宝公司应向北京天宝公司支付涉县井更地区集中供热项目转让费500万元，本转让费不包含河北天宝公司购买韩某一、刘某股权的股权转让费。支付时间：河北天宝公司须在2018年1月30日前向北京天宝公司支付200万元，在2018年3月30日前向北京天宝公司支付300万元。如北京天宝公司有资金需求，须在资金需求提出后10日内提前支付所需金额的资金，上述支付没有前置条件。8．南振国全权代表河北天宝公司签订本协议。9．北京天宝公司按照实际入资比例进行当年分红。10．本股东决议内容自签订日起实施。2017年10月29日，北京天宝公司召开临时股东会并形成股东会决议（以下简称决议二），内容为：1．2017年11月4日前由南振国负责完成2017年10月11日股东决议中所涉及的所有借款协议，借款协议在盖北京天宝公司印章之前，必须经过董事长张毅、董事会所有成员确认同意。2．山东天宝公司还给北京之源公司300万货款后，北京之源公司须专款专用3日内归还北京天宝公司。3．南振国负责安排原北京天宝公司财务人员与张毅安排的财务人员进行财务交接，交接工作必须在2017年11月8日前完成，交接后所有财务工作由张毅负责安排人员代管。4．北京天宝公司的公章、合同章、法定代表人人名章、营业执照、财务审核U盾由南振国保管，其他所有证章包括财务章、发票章、发票、收据、银行U盾等等所有材料由张毅代为保管。5．经北京天宝公司全体股东同意，北京天宝公司将于10月31日停业，在10月31日前由刘兵通知每个员工公司将于10月31日与所有人解除劳动关系，并依法对每个员工发放一个月的补偿。11月工作由南振国安排。6．自本次股东会议之后，所有支出、报销均由董事长张毅书面确认。7．由南振国安排人员对济南天宝之源热力有限公司进行售卖或注销处理，并将处理结果向全体股东回报。8．自2017年10月29日起所有用章行为都需要董事长张毅书面同意确认。9．本股东决议内容自签订日起实施。2018年1月5日，北京天宝公司原财务人员赵某将财务资料、账册等移交给张毅指定的财务人员乐某，张毅、乐某、赵某在北京天宝公司交接明细表中签字确认。北京天宝公司自2017年10月31日开始停业，至今未恢复正常经营。2020年9月21日，张毅向北京天宝公司的监事曹某发出关于要求监事履行职责提起诉讼维护公司合法权益的函，称张毅发现南振国于2017年5月24日从北京天宝公司账户转账给南振国控制的北京之源公司200元并于次日从北京天宝公司账户转账给北京之源公司150万元至今未返还，严重损害了北京天宝公司的利益，要求曹某以北京天宝公司的名义对南振国、北京之源公司提起诉讼。曹某于2020年9月22日收到上述函件后于2020年9月25日复函表示因个人原因拒绝以北京天宝公司的名义对南振国和北京之源公司提起诉讼，请张毅按照法律赋予的权利以股东名义提起诉讼。后张毅于2020年10月10日向法院提起诉讼，认为南振国与北京之源公司存在损害北京天宝公司利益的行为，具体理由为：1．2017年5月24日北京天宝公司向北京之源公司转账的200万元，该款项系得龙公司的入资款，进入到北京天宝公司账户5分钟之内即由南振国转账至北京之源公司账户，该笔款项系南振国作为天宝之源公司的高级管理人员和实际控制人挪用了北京天宝公司的资金，该笔款项挪用至北京之源公司账户，北京之源公司为南振国提供了便利条件，且南振国为北京之源公司的实际控制人、经理、法定代表人、董事及大股东，南振国与北京之源公司存在人格混同，故该笔款项属于南振国与北京之源公司共同挪用，应当共同承担返还责任；2．2017年5月25日北京天宝公司向北京之源公司转账的150万元，该款项为北京之源公司的入资款，进入到北京天宝公司账户2分钟后即由南振国转回到北京之源公司账户，系北京之源公司抽逃出资，南振国作为北京之源公司的实际控制人、经理、法定代表人、董事及大股东直接实施了抽逃出资的行为，应与北京之源公司共同承担返还责任。经法院询问，张毅明确表示其并未针对南振国、北京之源公司挪用资金和抽逃出资的行为进行报警。南振国、北京之源公司对张毅主张的事实和理由不予认可。现各方当事人对于以下事实存在争议：一、北京天宝公司经营状况和股东出资情况（一）北京天宝公司的经营状况各方均认可南振国担任北京天宝公司的法定代表人和执行董事，刘兵担任北京天宝公司经理，股东会决议一作出之前芦某担任监事，其他股东未在北京天宝公司任职。南振国称其在股东会决议一作出之前作为北京天宝公司的执行董事负责召开股东会，只负责股东层面的工作，不负责北京天宝公司的具体业务，不负责对外签订合同，对外签订的合同南振国作为法定代表人不签字，赵某系北京天宝公司的财务人员，同时系北京之源公司的财务人员；刘兵系北京天宝公司的筹建负责人和对外付款的最高审批人。刘兵称其作为北京天宝公司的经理负责公司日常经营管理，北京天宝公司的重大决策由刘兵与南振国商量决定；北京天宝公司的其他款项支出均有刘兵的审批记录，但本案诉争两笔款项并无刘兵的审批记录；股东会决议一作出之前北京天宝公司的印章由北京之源公司综合管理部管理，刘兵并不持有北京天宝公司的任何证照。（二）北京天宝公司各股东实缴出资情况刘兵代表北京天宝公司陈述了各股东实缴出资的情况：北京之源公司于2017年5月25日入资150万元，得龙公司于2017年5月24日入资200万元，中电瑞能公司入资150万元，晟华晔公司以电子承兑汇票形式入资70万元并背书给北京之源公司，但北京之源公司并未将该笔入资款转账至北京天宝公司账户，张毅入资100万元，曹某入资50万元，芦某入资20万元，部分股东完成了全部出资义务，部分股东完成了部分出资义务。张毅的出资款100万元其中60万元转账给了南振国，余款40万元在北京天宝公司设立之后陆续转账至北京天宝公司账户，南振国收到张毅转账的60万元之后陆续转账至北京天宝公司账户35万元。曹某将入资款50万元转账给南振国，南振国只向北京天宝公司转账5万元。南振国称发起人协议约定北京天宝公司对公账户开立之前各股东将入资款转账至南振国的个人银行账户，因为北京天宝公司有两个项目即涉县国石项目和内蒙古项目时间较紧，这两个项目的首要负责人和经营管理人为刘兵，南振国与刘兵共同监管北京天宝公司的资金账户并任命赵某为财务总监，故晟华晔公司以电子承兑汇票形式入资的70万元提前通过北京之源公司背书至山东天宝公司账户；曹某出资的未转到北京天宝公司账户的45万元以及张毅出资的未转到北京天宝公司账户的25万元在北京天宝公司的财务报表以及财务交接单上均如实记载了股本金已经出资完毕，并由财务总监和张毅签字；上述两笔款项没有入资到北京天宝公司对公账户是因为晟华晔公司的资金账本以及刘兵在涉县国石项目的现金支出要完成对账；刘兵实际挪用了北京天宝公司现金卡资金60万元用于给刘兵的团队支付奖金。二、本案诉争两笔款项的性质（一）本案诉争两笔款项在银行交易凭证和账册中的记载张毅向法院提交的中国工商银行网上银行电子回单以及北京天宝公司记账凭证显示：2017年5月24日13:20:29，得龙公司通过其尾号为516×的工商银行账户向北京天宝公司尾号为386×的工商银行账户转账200万元，摘要为“入资款”，2017年5月31日的记账凭证显示摘要为“借款”，科目名称为“1002001银行存款-工行3862”，贷方金额为200万元；2017年5月24日13:25:13，北京天宝公司通过其尾号386×的工商银行账户向北京之源公司尾号为018×的工商银行账户转账200万元，摘要为“借款”，2017年5月31日的记账凭证显示摘要为“借款”，科目名称为“1133004其他应收款-北京之源”，借方金额为200万元；2017年5月25日14:25:36，北京之源公司通过其尾号为018×的工商银行账户向天宝之源公司尾号为386×的工商银行账户转账150万元，摘要为“投资款”，2017年5月31日的记账凭证显示摘要为“借款2017．5．25”，科目名称为“1002001银行存款-工行3862”，贷方金额为150万元；2017年5月25日14:25:04，北京天宝公司通过其尾号386×的工商银行账户向北京之源公司尾号为018×的工商银行账户转账150万元，摘要为“借款”，2017年5月31日的记账凭证显示摘要为“借款2017．5．25”，科目名称为“1133004其他应收款-北京之源”，借方金额为150万元．两张记账凭证载明的记账和制证人员为系统管理员，审核人为南振国。（二）双方认定的两笔款项的性质张毅认为，2017年5月24日的200万元从北京天宝公司账户转账至北京之源公司账户系南振国利用其北京天宝公司实际控制人和高级管理人员的身份挪用北京天宝公司的资金；2017年5月25日的150万元系北京之源公司作为北京天宝公司的股东抽逃出资。南振国与北京之源公司对此不予认可，称在上述两笔款项发生之前北京之源公司代北京天宝公司向山东天宝公司支付内蒙古项目的投资款200万元，2017年5月24日的200万元系北京天宝公司返还北京之源公司为其垫付的款项；2017年5月25日的150万元为北京天宝公司转账至北京之源公司用于投资涉县国石项目，后来因为北京天宝公司不愿意将该款项作为投资款，故在股东会决议一中将该笔款项确定为北京之源公司向北京天宝公司的借款；之所以将北京天宝公司返还北京之源公司的款项200万元在股东会决议一中确认为540万元借款的一部分是因为股东会决议一对于山东天宝公司欠付的300万元亦进行了确认，确认由北京之源公司与山东天宝公司签订合同由山东天宝公司向北京之源公司返还300万元，北京之源公司在收到山东天宝公司的还款300万元之后应专款专用返还北京天宝公司。三、北京天宝公司投资项目情况以及股东会决议一的情况（一）北京天宝公司投资项目情况1．南振国提交的北京天宝公司投资项目的证据南振国与北京之源公司称北京天宝公司投资了涉县国石项目和内蒙古项目，在北京天宝公司设立之前各股东已经协商决定投资内蒙古项目，北京之源公司代北京天宝公司向合作方山东天宝公司支付了款项。南振国向法院提交《武川大元山（小井）50MW风电供热项目合作合同书》一份，系北京之源公司（甲方）与山东天宝公司（乙方）于2016年12月4日签订，载明甲方暂代“内蒙古天宝之源热力有限公司（筹）（以下简称内蒙古天宝公司）”执行，约定：鉴于乙方与武川县蒙天风能有限公司（河北建投新能源有限公司全资子公司）于2016年10月28日签订了《武川大元山（小井）50MW风电供热项目供热工程空气源热泵供暖系统投资运营管理合作协议书》，双方共同合作该项目，工程总价款的699．7万元，投资运营期限为10年，自2016年12月25日起，到期以BOT形式无偿移交给项目方；根据乙方与项目方签订的合作协议书项目方必须每年向乙方支付34．6万元补偿款，在新公司成立之前由乙方收取后直接转付给甲方，新公司成立之后乙方办理由项目方直接支付给新公司的全部手续。甲方负责“内蒙古天宝之源供热有限公司（筹）”（以下简称新公司）的注册成立、团队建设和全权经营管理；乙方保证在甲方配合申办呼和浩特辖区范围内供热资质（供热特许经营许可）的情况下，第二个采暖季前会办理成功，非甲方原因不能办理成功的，则视为乙方违约，造成的财务成本以及管理费的增加由乙方负责；甲方负责自筹乙方应投入资金部分之外剩余全部资金（包括注册资金和项目运营资金），甲乙双方商定新公司注册资金为1000万元；甲方负责甲乙双方约定支付工程款。乙方负责根据甲乙双方协商确定资金投入约定按时投入资金；全面承担并保证设备生产、安装、调试以及售后服务，全面保证正常运行，达到预期运营效果；负责积极协助甲方注册新公司、申办资质、团队建设；负责为新公司员工技术培训，保证供暖投运合法性；保证以其技术、服务等手段保证新公司实现预期运行成本和投资回收期，争取实现提前完成投资回收目标；保证免费保修5年，以后年份根据甲乙双方商定的保修协定有偿保修。十年内热泵本身维护成本应不超出项目设备总额的5%，超出部分由乙方承担。甲乙双方商定本工程总造价按640万元结算。甲方按照如下约定向乙方支付工程款：本协议签订之日起3日内支付一期工程款的50%即270．5万元；本工程送电并通过供热验收之日起一周内支付剩余25%即135．25万元；2016-2017年度供暖季结束后一周内办理完毕全部移交手续，且运行成本（仅指电费）在预期范围内，支付总价25%质量指标验收款即135．25万元，如果运行成本达不到预期范围双方协商补偿措施，否则视为乙方违约。二期建设之前另行协商二期工程款支付办法。该合同落款甲方处加盖北京之源公司公章，授权代表处有南振国的签字，乙方处加盖山东天宝公司公章，授权代表处有法定代表人朱某的签字。南振国提交的北京天宝公司钉钉付款审批记录显示：基于170816-GS-CG-××的合同涉县国石公司向北京首钢国际工程技术有限公司付款30万元；2017年10月8日，白某申请使用涉县国石公司的公章、法人章、营业执照副本原件用于签署“邯郸武安市40万平学校供热项目合作协议”，显示刘兵已同意并表示“明天用完后带回涉县，后天用”。同时，南振国向法院提交北京天宝公司20170806股东会议纪要一份，内容为：一、股东会确定了选择南振国、刘兵、曹某、杨某、张毅为北京天宝公司董事会成员，南振国任董事长。二、股东的股权处理建议。方案一：由于袁某、芦某原认缴的股本中分别有80万、30万的股本金未缴齐且确定不再追缴。因此对其未追缴的部分公开以原价招股，北京天宝公司和北京之源公司的股东优先。方案二：所有股东均以芦某实缴与认缴的百分比为准（40%，50万认缴额中实缴了20万），实缴百分比超过40%的股东将高于40%部分的股本金入股至北京之源公司，资金定投至涉县天铁项目，由北京之源公司代持股份，享受分红权。三、公司重大事项审批：北京天宝公司的项目投资，注册认缴总资本500万以上报董事会会议决定是否投资，董事长有一票否决权；500万以下（含500万）由董事长签字决定。四、公司投资原则：董事会原则上确定北京天宝公司不对省级公司或中间公司投资，直接对项目公司投资。五、关于股权处理建议的说明：第二项方案一的选择，在完成认缴股份转让协议后一个月内，相关股东需无条件配合工商变更和公司章程修订。第二项方案二的选择，在涉县天铁供热项目经过一个采暖季指标考核后，在天铁公司供热项目的之源系投资人表决同意的情况下，由北京天宝公司董事会通过，稀释之源系投资人的项目股份，完成涉县天铁供热项目的定向投资。方案二的详细说明：北京天宝公司股东将自己实缴超过40%的部分转移至北京之源公司，北京之源公司将该部分权益（可能没有实际资金）结合自己的投资一同投入到涉县天铁项目中（不溢价），一同享受涉县项目分红权，相当于北京之源公司原本在涉县项目中的投资（510万元）被稀释，部分权益分红给予了北京天宝公司的股东。方案二仅为建议预案，不为最终具法律约束力的约定。六、呼和浩特风电供热项目的处理：原北京天宝公司呼和浩特风电供热项目委托转交北京之源公司全权处理。该会议纪要落款处加盖北京天宝公司公章。张毅对于南振国提交的《武川大元山（小井）50MW风电供热项目合作合同书》以及北京天宝公司钉钉财务审批记录真实性认可，但南振国提交的该份合同书与本案无关，合同书并未载明与北京天宝公司的关联性，没有北京之源公司代北京天宝公司付款的意思表示。张毅对于南振国提交的20170806股东会议纪要的真实性、关联性及证明目的均不认可，认为该会议纪要并无股东签字亦未事后形成股东会决议，不具备任何证明力，该会议纪要设计的涉县项目与呼和浩特项目并非北京天宝公司投资的项目，与北京天宝公司无关。刘兵对于南振国提交的上述证据的质证意见同张毅，并表示北京天宝公司设立之后投资的项目包括参股河北天宝公司、投资设立济南天宝之源，除此之外并无其他投资；北京天宝公司设立之前并无涉县国石项目，设立之后北京天宝公司开发了涉县国石项目，但只是与政府签订了合同，之后的投资建设由河北天宝公司完成；内蒙古项目原本也是要求北京天宝公司投资，但实际与北京天宝公司无关，内蒙古项目在北京天宝公司设立之前南振国已经签订了相关合同并支付了两笔款项。2．南振国提交的北京天宝公司投资项目支付款项的证据南振国为了证明北京天宝公司投资了涉县国石项目以及内蒙古项目，存在北京之源公司先期垫付项目资金的情况，且北京天宝公司股东对此均知情，向法院提交了微信聊天记录，其中“北京天宝之源热力·股东群”内容为：2016年12月9日刘兵：“各位师兄、师弟，因为之源热力注册要收集各股东证照资料，时间较慢，为加快内蒙项目进度，请大家先把首次出资尽快打入南师兄个人账户，中国民生银行北京西单支行，南振国，622618018058××××，之源热力开户后，款项转入之源热力，同时出三方证明，用于法人入股公司做账使用，以个人入股的用个人账户打款，以法人入股的用公司账户打款”，赵某：“尊敬的各位股东，为了加快公司的注册进度，现需要征集几个公司名称。希望各位股东集思广益，积极提供”；2017年1月19日刘兵：“＠袁某＠张毅＠芦某内蒙项目目前已经安装完成，按照合同，我方应在签约后支付50%，考虑到项目很快送电运行，还需支付25%。公司账户需要到年后才能下来。需要您把投资款先打到南师兄个人账户。中国民生银行北京西单支行，南振国，62261801805××××”，芦某：“收到，师兄。承兑可以吗”，刘兵：“可以交北京之源，你拍个照片我让财务看一下”，芦某：“这两天就能拿到。拿到就拍照片给你”，刘兵：“OK”。2017年1月20日刘兵：“＠阿南·得龙-投资·能源工程＠袁某＠张毅＠芦某内蒙项目目前已经安装完成，按照合同，我方应该在签约后支付50%，考虑到项目很快送电运行，还需支付南师兄个人账户。中国民生银行北京西单支行，南振国，622618018058××××”，张毅：“请确认账户。＠阿南·得龙-投资·能源工程”，南振国：“＠张毅是的，账户没错”，芦某发送一张承兑汇票的照片并表示：“承兑可以吗”，南振国：“入股资金，最好是现金，贴现了再缴纳”，芦某：“好”，张毅：“＠阿南·得龙-投资·能源工程，已打入60万”；2017年1月23日南振国发送承兑汇票照片一张并表示：“70万的电子承兑已经到北京之源工行账户”“＠袁某袁师弟的吧？奇瑞汽车”，袁某：“是我的”；2017年5月15日南振国：“各位股东，未缴清股本金的请速缴一下，可打入对公账户。原因：1．有的股东早已缴清认购款，本月起将需要提供财务报表给大家。2．公司已支付内蒙古项目货款370多万（由北京之源账户代付的）、天宝之源员工开支半年、河北天宝之源公司已租赁办公室。3．涉县天铁、河北清洁供热县调研、河南安阳……许多的成绩都伴随着开支。4．公司债权融资之前，先期认缴的股本金应该到位，以方便总经理开展工作。5．股东会议将在本月27、28日召开，今天吴某师弟将发出邀请信”；2017年6月5日南振国：“北京天宝之源科技有限公司您好：张毅于2017-06-05向您尾数为3862的中国工商银行股份有限公司北京珠市口支行账户发起人民币400000汇款，请核实资金是否入账。本短信不作为入账凭证（张毅留言：天宝之源股东入资款）[中国银行]”，赵某发送银行电子回单照片一张并表示：“已收到张总的入资”，张毅：“＠阿南·得龙-投资·能源工程，股东入股余款已付清”；2017年8月1日南振国：“＠所有人各位股东。这个周末希望召开北京天宝之源股东会。我们去天津曹师兄处或张毅师兄办公室召开。讨论并决策：1．北京天宝之源投资涉县天铁供热项目的问题（120万平方米）。2．各省级区域性综合业务公司（光伏、新能源、供热项目开发、开发的目的有三：1．转让，2．承接工程建设或服务，3．投资运营）。3．北京天宝之源的工作近况汇报。4．未来发展的规划、工作授权问题、总经理责权利问题。不能参加的请反馈，我们协调”，袁某：“师兄，我脚崴了。要休息静养，不好意思”，曹某：“好的”，袁某：“我的权限由曹师兄代为行使吧，师兄辛苦了”，南振国：“好，＠袁某好好休息”；2017年8月4日南振国：“周日开会地址改在：北京市朝阳区三元桥第三置业大厦A座1803（地铁10号线D出口，中国中冶大厦西侧）”“因为张毅师兄所在大楼为节能大厦，周日无空调”，曹某：“几点”，刘兵：“OK”，南振国：“9:30吧＠曹某”，杨某：“我会参加”；2019年8月5日南振国发送了名称为“项目建议书：涉县井更20170715”的word文件并表示：“大家有空可以先预览一下。刘兵师弟明天详细介绍该项目情况”，袁某：“项目3年回本后，到2020年，如果采暖率低于百分之六十就会赔钱。是这样的吧，师兄”“三年后即使达到百分之八十，年盈利200万，没有看到股份分成方式”“粗略看的，看的不是很明白，预祝会议圆满成功”“正好赶上有事，各位师兄辛苦了”，南振国：“会议上刘兵解释。看出的问题或顾虑，可以写一个问题清单给曹师兄＠袁某”；2017年10月24日吴某发送了名称为“北京天宝之源科目余额表（20171024）”的EXCEL文件并表示：“＠阿南·得龙-投资·能源工程＠曹某＠Amir．Yang＠刘兵＠芦某＠袁某＠张毅以上是本公司支出明细”，南振国：“告诉大家，北京天宝之源自己花了的90万的分类费用即可。＠吴某你跟Lily说一下。重新弄一下”；2017年10月25日吴某发送了名称为“北京天宝之源科目余额表（20171024）”的PDF格式文件并表示：“上面的PDF文件是本年3月到10月的费用详细，请参考”，杨某：“＠all，财务方面的费用账目很清楚，但我建议公司应该有个非常贴近现实的年度预算（包括费用和收入），这样我们能整体评判公司财务状况和费用的合理性”，张毅：“各位股东：经征求董事会成员及监事的同意做如下安排-考虑到公司目前经营状况、财务状况及检查落实上次股东会议决议执行情况，建议本周末29日在北京召开一次全体股东会，会议内容暂定如下：1．财务收支状况说明（主要是具体费用支出）-由公司原财务主管；2．现阶段进行的市场拓展开发项目汇报-刘兵；3．公司停业安排及后续事项处理，如人员补偿、财务管理、收支处理；4．其他相关事宜。建议下午二点开始，借用549会议室。请其他股东成员按时参加会议”；2017年10月31日刘兵：“本次股东决议第5条，关于辞退员工及补偿已经基本处理完成。汇报如下：1．员工韩某二选择到之源系其他企业工作。工资发放到10．31日，无补偿。1．许某二、白某、冯某、张某一工作到10．31日，11．1之后不再上班，工资发放到10．31，并多发一个月工资作为辞退补偿”“我个人自即日起辞去总经理职务，从11．1不再领取工资。不领取任何补偿。并保证会完全服从张毅师兄指挥，直至处理好所有后续事情”；2018年1月24日张毅发送了北京天宝公司的资产负债表、利润表、交接明细表以及张毅等人签字的交接明细表，南振国：“＠所有人之源所有校友股本金：1．北京之源股本金合计706万（406万+300万）。2．北京天宝之源合计募集590万（200万（南）+390万），其中朱师兄项目至今占用了300万，目前已签归还协议，但还未归还”；2018年7月5日张毅：“提议：各位股东，因为历史原因，由我们北京天宝之源公司借给山东天宝的300万的借款，由北京之源与山东天宝代为签订借款协议，该笔款项视为北京天宝的各位股东的股本金，在山东天宝具备还款条件下应该直接还给北京天宝。所以建议北京之源、北京天宝、山东天宝三方达成借款协议，由山东天宝直接还给北京天宝。请各位股东在群里对本提议进行表决。谢谢”，芦某：“同意张师兄的提议”，袁某：“同意张师兄的提议”，曹某：“同意张总的意见”。南振国与曹某的微信聊天记录显示：2017年8月7日南振国：“曹师兄在资金上是否近期可以支持”，曹某：“最近不到半年时间，我们的项目非常多，超出预期，造成流动资金暂时困难，手头上的钱已全部投入公司，还要从银行贷些款。目前没有能力再投资了。抱歉”，南振国：“好的。我再去做计划”。南振国与张毅的微信聊天记录显示：2017年7月28日南振国：“我们打算8月4号涉县用公章，你上海典钦的公章最好在北京”；2017年8月7日南振国：“张师兄在资金上是否近期可以支持”，张毅：“不好意思，最近资金太紧张了，都压在客户的货款上了”。南振国：“好的，我再做计划”；2017年8月7日南振国：“周四我们去涉县，你带上你上海公司公章可以吗？股权变更”；2017年10月9日张毅：“振国，北京天宝之源已经成立了快一年了，我与各位主要股东都沟通了一下，大家都建议最近在北京召开一次股东大会，仅限北京天宝之源的股东。因为时间紧张，本次会议不涉及北京之源的内容。主要议题是就是北京天宝之源股东会，管理层向股东介绍公司成立后的市场营销经营、公司管理、财务收支状况等。因为公司成立后，业务主要由你和刘兵师弟负责，所以你们二人都必须参加！我正与各位师兄师弟协调具体的会议时间”。张毅对于南振国提交的微信聊天记录及交接明细表真实认可，但认为与本案无关，无法反驳张毅主张诉争两笔款项系挪用资金和抽逃出资的事实。法院询问既然涉县国石项目、内蒙古项目与北京天宝公司无关为何各股东在微信群中讨论这两个项目，刘兵表示南振国就上述两个项目签订协议之后想让北京天宝公司投资这两个项目，但在北京天宝公司设立之前南振国已经支付款项，北京天宝公司成立后南振国并未表示北京之源公司代北京天宝公司支付款项亦未表示将两个项目变更至北京天宝公司名下。（二）股东会决议一的相关情况1．2017年10月11日股东会召开的背景南振国表示：河北天宝公司由北京天宝公司、得龙公司以及北京之源公司共同投资设立，用于经营涉县国石项目，刘兵为涉县项目的法定代表人、执行董事及总经理。张毅在两天之前在股东微信群中发出召开股东会的通知，在通知内容中并未涉及河北天宝之源公司，但在股东会决议第7款提及到了河北天宝公司及涉县项目，要求河北天宝公司给付北京天宝公司项目转让费500万元。就涉县国石项目签署投资人增资扩股协议后刘兵拒不交接手续以及协助办理法定代表人的变更事宜，并以供热项目的成败对投资人实施要挟，刘兵在涉县国石项目上对南振国有胁迫行为。因为涉县国石项目存在很大争议，所以才导致股东会决议一中540万元扣除山东天宝公司应偿还的300万元之后余款240万元归还的定性至今未达成。张毅表示：股东会决议一共涉及两项内容，一项是河北天宝公司应给付北京天宝公司的转让费500万元，另一项是北京天宝公司的经营管理问题。经营管理一直由南振国掌控，故股东会决议多条内容涉及财务管理。刘兵表示：北京天宝公司开发涉县国石项目将项目转让给河北天宝公司之后南振国拒不签署项目转让协议，刘兵向其他股东进行了汇报，故召开了本次股东会，由张毅召集。2．股东会决议一涉及的内容（1）关于股东会决议一第6条股权变更按照2017年8月3日的股东决议进行变更，南振国与北京之源公司表示应该系刘兵记载有误，实际并未变更股权。刘兵表示该条内容并非约定变更北京天宝公司的股份，而是北京天宝公司要退出河北天宝公司需要办理股权工商变更登记。（2）关于股东会决议一第9条北京天宝公司按照实际入资比例进行当年分红，南振国与北京之源公司称股东会决议一要求将投资款转化为山东天宝公司向北京之源公司的借款，北京之源公司收到300万元之后偿还北京天宝公司，余款240万元北京之源公司以借款形式偿还北京天宝公司；涉县项目与中能联合公司签订了增资扩股协议，如果该协议如期执行则能够归还北京天宝公司240万元借款，如不能按期执行则涉县项目无力支付240万元金额款，故各方约定在此种情况下北京天宝公司按照投资比例获得河北天宝公司的分红。刘兵表示该条内容指的是北京天宝公司向各股东进行分红，与涉县项目无关，北京天宝公司开发涉县项目并转让给河北天宝公司，河北天宝公司需给付北京天宝公司转让费500万元，北京天宝公司的各位股东针对转让费500万元进行分红。（三）关于股东会决议一涉及的540万元借款的相关情况1．各方当事人对于股东会决议一的540万元的陈述南振国与北京之源公司表示：北京天宝公司与山东天宝公司合作内蒙古项目，北京之源公司垫付了相关投资款项，2017年5月24日北京天宝公司向北京之源公司转账的200万元系偿还北京之源公司代天宝之源公司垫付的内蒙古项目的投资款，因2017年10月11日股东会上各股东不同意继续向内蒙古项目投资，故约定向山东天宝公司支付的投资款转为借款，由北京之源公司与山东天宝公司签订借款协议，山东天宝公司偿还北京之源公司300万元借款之后应当专款专用，北京之源公司应将还款用于偿还北京天宝公司的借款540万元。刘兵表示：2017年10月11日股东会上，股东询问北京天宝公司资金的去向，询问刘兵开发涉县国石项目支出的款项金额，刘兵表示开发项目支出一百余万元，其他股东询问其他款项的支出，南振国提供了财务报表载明540万元出借给了北京之源公司，所以就有了股东会决议一中的第1项内容；至于决议中涉及到了山东天宝公司应给付北京之源公司的300万元，是因为540万元包括该笔300万元，南振国表示收回300万元之后还给北京天宝公司。张毅表示：之所以股东会决议一确认540万元为北京之源公司向北京天宝公司的借款，是因为各股东实际入资北京天宝公司740万元，扣除刘兵开发涉县国石项目八、九十万元、北京天宝公司账户余额不足100万元以及入资河北天宝公司的14万元等款项之后，数额基本上为540万元。2．540万元借款的构成南振国称：股东会决议一涉及的540万元借款包含4笔款项：2017年1月23日晟华晔公司以电子承兑汇票的形式向北京天宝公司的入资款70万元，直接背书给了北京之源公司；2017年5月24日北京天宝公司向北京之源公司转账的200万元；2017年5月25日北京天宝公司向北京之源公司转账的150万元；2017年8月28日北京天宝公司向北京之源公司转账的120万元。张毅称：其并不清楚股东会决议一涉及的540万元借款具体包括哪些款项以及是否包括本案诉争两笔款项，南振国作为北京天宝公司与北京之源公司的实际控制人及法定代表人向股东们谎称存在北京之源公司向北京天宝公司的借款540万元，由于北京天宝公司控制权以及财务均由南振国控制，南振国隐瞒真实情况欺骗其他股东作出了该份决议，此时其他股东并不知晓两笔款项的真实性质为挪用资金和抽逃出资；南振国在股东会决议一中向股东表述540万元系借款，在本案中又陈述两笔款项为北京之源公司为北京天宝公司垫付的工程款，二者之间存在矛盾之处；即使按照南振国与北京之源公司所述540万元为借款，但无人提供担保、并未签订借款协议、并未约定利息和还款期限，诉争款项至今未回到北京天宝公司账户，故张毅认为借款的事实不存在。经法院询问，张毅表示对于北京天宝公司向北京之源公司转账的款项具体金额不清楚，并没有具体统计，账册虽然移交给了张毅但系南振国制作并不真实；之所以在账册不真实的情况下依据账册中的两笔款项提起本案诉讼，是因为诉争两笔款项有银行交易凭证；账册中的其他款项有一部分有银行交易凭证，但据此计算不出540万元。刘兵称2017年8月28日北京天宝公司向北京之源公司转账的120万元刘兵进行了审批，该款项系北京之源公司向北京天宝公司的借款，在审批之前刘兵并未见到书面的借款协议。3．540万元借款的认定关于股东会决议一将540万元认定为北京之源公司向北京天宝公司的借款，刘兵表示因为北京天宝公司的股东均为校友关系，基于信任在南振国将540万元表述为借款的情况下各股东作出了股东会决议一。法院询问张毅，既然股东会决议一认定540万元为北京之源公司的借款，你方是否以借款合同纠纷针对北京之源公司提起过诉讼，张毅表示并未提起诉讼，因为北京天宝公司的公章由南振国控制，如果公章由张毅等人控制可以以借款合同纠纷提起诉讼；股东会决议一中对于540万元款项的认定与事实不符，北京天宝公司其他股东不认可540万元为北京之源公司的借款，在形成股东会决议一时其他股东对于该款项的性质均不知情；之所以在不知情的情况下将540万元认定为借款，是因为北京天宝公司的股东都是校友关系对南振国非常信任。法院询问，张毅陈述召开2017年10月11日股东会的背景是对于南振国掌控北京天宝公司财务有意见，都已经产生了意见为何还信任南振国的陈述，张毅表示当时并未考虑，就基于对南振国的信任。张毅称2018年1月5日进行财务交接后其并未查阅账册，2020年春节过后南振国发送邮件拒绝承认股东会决议一和股东会决议二，并表示欲推翻股东会决议并解散董事会，北京天宝公司其他股东认为有必要通过法律途径维护权利。后张毅查阅北京天宝公司账册发现了诉争两笔款项非常可疑，咨询律师之后认为系抽逃出资和挪用资金。四、540万元签订借款协议的情况（一）股东会决议一中山东天宝公司与北京之源公司就300万元签订协议的情况南振国称“北京天宝之源热力·股东群”微信聊天记录中南振国于2018年1月24日提到的“朱师兄项目至今占用了300万”指的就是山东天宝公司欠付的300万元，“朱师兄”为山东天宝公司的法定代表人朱某。2017年11月9日，北京之源公司（甲方）与山东天宝公司（乙方）签订了《合同变更协议》，约定：甲乙双方于2016年12月4日签订了《武川大元山（小井）50MW风电供热项目合作合同书》，乙方未达到承诺甲方之目标致使原合同无法执行，双方一致决定原合作合同书自2017年9月29日解除，原合同约定的双方权利义务终止，由乙方直接和河北建投洽谈，协商处理投资运营和机电工程事项。甲方本着诚实信用原则已按照合同约定支付了部分款项，鉴于合同解除后乙方已不具备履行基础，双方协商一致决定甲方已付货款转为乙方对甲方的借款，年化利息12%，借期自2017年1月24日起至2017年12月30日止（可提前还款，不可延迟还款）。经确认双方对如下三笔原支付往来款明细不持异议：2016年12月2日北京之源公司向山东天宝公司电汇支付100万元；2016年12月8日北京之源公司向山东天宝公司电汇支付170．5万元；2017年1月23日北京之源公司向山东天宝公司电汇支付30万元。以上三笔款共计300．5万元，按照协商后的结算标准，乙方对甲方的借款本金总额为300．5万元，乙方截止到2017年12月30日借款时间为11个月零7天，到期应还本金及利息合计3005000+337562=3342562元。如乙方提前还款可按照本协议借款利率另行计算实际发生利息。如到期乙方不能按时还款则逾期部分按照年化利息18%。山东天宝公司并未按照约定期限还本付息，北京之源公司于2019年将山东天宝公司诉至法院，在法院主持下，双方达成调解协议，约定山东天宝公司偿还北京之源公司借款本金300．5万元及利息（以300．5万元为基数，自2017年1月24日起至2017年12月30日止按照年利率12%的标准计算，自2018年1月1日起至2019年5月21日止按照年利率18%计算），自2019年8月起至2020年2月止分7个月每月20日前偿还50万元，余款69万元于2020年3月20日前还清；若山东天宝公司未按期给付上述任一期欠款，则北京之源公司有权就本调解书第一条约定的借款本息申请强制执行，且山东天宝公司需另行给付北京之源公司违约金（以逾期本息为基数，按照月利率1%标准计算）。法院据此于2019年5月23日制作（2019）京0112民初11703号民事调解书。张毅对上述《合同变更协议》及民事调解书的真实性认可，但认为与本案无关，300．5万元系北京之源公司的债权，股东会决议一只是对该笔债权的使用作出约定，与本案诉争的两笔款项无关。（二）股东会决议一540万元借款的合同签订情况关于股东会决议一涉及的北京之源公司向北京天宝公司借款的540万元，北京之源公司与北京天宝公司至今未签订书面的借款协议。股东会决议一第一项约定本次会议结束后7日内北京之源公司应与北京天宝公司签订借款协议，股东会决议二第一项约定2017年11月4日前由南振国负责完成股东会决议一所涉及的所有借款协议，南振国称之所以至今没有签订借款协议，是因为北京天宝公司的印章使用之前需要经过张毅和北京天宝公司董事会成员同意，但张毅和董事会成员不同意；2017年11月4日之前南振国安排员工起草协议，在2017年11月底与2017年12月即安排人员完成起草协议的工作并将借款协议发送给张毅，南振国与张毅在北京当面商谈借款协议事宜，但南振国没有给张毅书面的借款协议，直到2020年6月份通过电子邮件将借款协议发送给张毅。南振国提交的电子邮件显示，2020年6月20日南振国向张毅发送电子邮件，标的为“转发：北京之源-北京天宝540万款项往来结算文件提请董事会审批”，内容为：“张总好，根据北京天宝之源科技有限公司2017年10月11日股东会会议决议要求，北京之源企业管理有限公司需向北京天宝之源科技有限公司签订540万的借款合同，部分款项合同未能补上。关于540万借款用途，北京天宝各股东也清楚主要通过北京之源投资到了山东天宝空气热能泵技术有限公司《武川大元山供热项目》合同及邯郸涉县天铁集中供热项目。现就该笔款项，提请补签如附件的《资金往来及还款协议》，由其用于涉县天铁项目的23．9万元，是算北京之源对北京天宝的欠款还是算北京天宝对涉县项目的投资款，还请张总及张总代表的董事会审批。望抓紧回复”。该邮件的附件为《资金往来及还款协议》，甲方、出借人为北京天宝公司，乙方、借款人为北京之源公司，内容为：“乙方为满足生产经营需要，曾经向甲方借款，也曾帮助甲方向第三方垫付过款项。现甲乙双方在平等、自愿、等价有偿的基础上，对之前所有的借款和资金往来进行确认，并对于之后的还款进行约定，经过协商，达成如下一致意见，供双方共同信守。一、借款金额：甲方向乙方共支付款项金额540万元。二、资金划拨时间及款项用途说明：甲方分四次支付给乙方五百四十万元整，转款日起如下：1．2017年1月23日甲方以承兑汇票形式转给乙方柒拾万元（￥700000），该笔资金甲方用于公司日常经营，有偿使用；2．2017年5月24日甲方向乙方账户电汇贰佰万元整（￥2000000），该笔资金为归还甲方代乙方垫付的山东天宝空气热能泵技术有限公司《武川大元山供热项目》合同进度款；3．2017年5月24日甲方向乙方账户电汇壹佰万元整（￥1000000），该笔资金甲方用于公司日常经营，有偿使用；4．2017年8月28日甲方向乙方账户电汇壹佰贰拾万元整（￥1200000），其中100．5万元为归还甲方代乙方垫付的山东天宝空气热能泵技术有限公司《武川大元山供热项目》合同进度款，另外19．5万为借款，用于公司日常经营，有偿使用。说明：第2笔及第4笔款项中甲方用于归还乙方项目垫付资金合计300．5万的部分，因山东天宝空气热能泵技术有限公司迟迟未归还给乙方，经甲方公司2017年10月11日股东会会议决议通过：山东天宝将300．5万元还给北京之源3日内归还给北京天宝之源公司。故乙方不对该笔款项承担还款责任。540万扣除300．5万之后，乙方应该及时归还甲方239．5万元。三、借款期限及利息结算方式：借款期限自借款之日起一年，借款期内年利为4．5%；如超过一年未能偿还，超出时间部分利率上浮10%，即按照年利4．95%。利息部分含税。四、还款方式：借款期限届满或双方协商还款到期本息一次结清。五、合同争议的解决方式：本合同履行过程中发生的争议，由当事人双方友好协商解决，也可由第三人调解，协商或调解不成的，任何一方有权向乙方所在地人民法院起诉。六、本合同双方法人代表签字或盖章之日起生效。本合同一式二份，双方各持一份。每份均具有同等法律效力。七、本合同项下的一切形式的通知、催告均采用书面形式向本合同各方预留的地址发送，如有地址变更，应及时通知对方”。张毅于2020年6月29日回复南振国的邮件表示：“振国好，该邮件我已经转发给有关股东进行讨论处理。有股东反映该邮件所附的附件三没有盖章没有纸质文件，很难说清楚来源，因为从我处发出去的，我也需要担责任。请提供附件三盖章的纸质文件，按照邮件下面的地址邮寄给我，多谢”。张毅称股东会决议一、股东会决议二作出后其通过电话联系方式催促过南振国起草并签订借款协议，但因为北京天宝公司和北京之源公司的公章均由南振国持有，南振国拒绝签订借款协议；南振国于2020年6月20日向张毅发送了电子版的《资金往来及还款协议》，但芦某已于2020年5月份在北京市东城区人民法院（以下简称东城区法院）对南振国、北京之源公司提起诉讼，电子邮件不能证明南振国、北京之源公司积极沟通还款事宜。五、本案其他相关事实（一）相关公司的工商信用信息北京之源公司的企业信用信息显示：北京之源公司于2016年5月4日注册成立，注册资本为1000万元，股东严某、南振国、曹某、张某二、袁某，南振国担任执行董事、经理，袁某担任监事；2020年3月19日股东变更为南振国、王某、罗某，监事变更为罗某。河北天宝公司的企业信用信息显示：河北天宝公司于2017年4月27日注册成立，注册资本为8000万元，股东为得龙公司、北京天宝公司、北京之源公司，法定代表人为刘兵；2019年5月16日法定代表人变更为南振国；2020年5月13日股东变更为北京之源公司，法定代表人变更为张某三，注册资本变更为861万元。涉县国石之源热力有限公司的企业信用信息显示：该公司于2016年10月17日注册成立，注册资本为300万元，股东为北京之源公司、上海典钦电力设备销售中心、河北国石节能科技有限公司，法定代表人为刘兵；2017年8月14日股东变更为刘某、韩某一、河北天宝公司；2017年10月23日法定代表人变更为南振国。济南天宝之源热力有限公司的企业信用信息显示：该公司于2017年8月31日注册成立，注册资本为3000万元，股东为北京天宝公司，南振国担任法定代表人和执行董事，刘兵担任监事，韩某二担任经理。该公司于2018年12月17日办理注销登记。（二）南振国及北京之源公司被起诉的情况2020年5月份，芦某作为北京天宝公司登记的监事以北京天宝公司的名义将南振国作为南振国、北京之源公司、将北京之源公司作为第三人诉至东城区法院，要求南振国赔偿北京天宝公司资金损失320万元并支付资金占用利息损失，320万元的款项来源为2017年5月24日北京天宝公司向北京之源公司转账的200万元和2017年8月28日北京天宝公司向北京之源公司转账的120万元，理由为南振国作为北京天宝公司的执行董事挪用北京天宝公司的资金320万元，北京之源公司作为接收款项的主体应承担连带责任。东城区法院于2020年9月3日作出（2020）京0101民初6701号民事裁定书，认为股东会决议一已经载明各股东选举曹某为监事，芦某经北京天宝公司内部决议已不具备监事身份，不具备提起本案监事代表诉讼的主体资格，故裁定驳回北京天宝公司的起诉。北京天宝公司不服上述判决，上诉至北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）。二中院经审理后作出（2020）京02民终9371号民事裁定书，裁定驳回北京天宝公司的上诉，维持原裁定，理由同东城区法院作出的（2020）京0101民初6701号民事裁定书。（三）张毅在本案中申请财产保全的情况在本案审理过程中，张毅向法院提交财产保全申请，申请查封、冻结南振国银行存款350万元或其他同等价值的财产。法院经审查后作出（2020）京0112民初25258号民事裁定书，对于南振国的财产采取了保全措施。张毅为此预先交纳保全费5000元。（四）张毅申请调取证据的情况本案庭审结束后，张毅向法院提交调查取证申请书，申请法院调取如下证据：1．北京之源公司尾号为018×的工商银行账户（开户行为中国工商银行股份有限公司××××）自2016年12月8日至2020年12月21日期间与本案有关的交易明细（包括但不限于南振国、北京之源公司、山东天宝公司、河北天宝公司、得龙公司及相关个人、单位的交易信息）；2．北京之源公司自2016年12月8日至2020年12月21日期间的财务收支信息；3．南振国尾号为888×的中国民生银行账户（开户行为中国民生银行××××）自2016年12月8日至2020年12月21日期间与本案有关的交易明细。同时，张毅向法院提交通知证人出庭申请书，申请财务人员赵某到庭对于本案诉争350万元转账情况进行说明。一审法院认为：公司法第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司监事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。根据本案查明的事实，张毅为北京天宝公司的股东，北京天宝公司股东会决议一已经确定曹某为监事，张毅书面请求曹某对南振国、北京之源公司提起诉讼，曹某明确表示不提起诉讼，张毅以自己的名义提起诉讼符合公司法相关规定，张毅是本案的适格原告。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张毅以自己的名义提起股东代表诉讼，以南振国挪用北京天宝公司资金、北京之源公司抽逃对北京天宝公司的出资为由要求南振国、北京之源公司共同返还北京天宝公司资金540万元并支付资金占用期间的利息损失，张毅应提交充分证据证明南振国实施了挪用资金的行为以及北京之源公司实施了抽逃出资的行为并损害了北京天宝公司的利益。2017年5月24日得龙公司向北京天宝公司转账的200万元、2017年5月25日北京之源公司向北京天宝公司转账的150万元，各方均认可上述两笔款项系德龙公司、北京之源公司作为股东对北京天宝公司的入资款，法院对此不持异议；各方对于2017年5月24日北京天宝公司向北京之源公司转账的200万元、2017年5月25日北京天宝公司向北京之源公司转账的150万元的性质各方存在异议。法院认为首先，根据南振国提交的合同、微信群及微信聊天记录、北京天宝公司经理刘兵的陈述以及相关公司的企业信用信息，可以看出北京天宝公司确实对涉县国石项目以及内蒙古项目进行了投资。其次，股东会决议一第3项内容为经股东会表决同意北京天宝公司财务要独立，不参与资金池管理，配备自有的财务人员，由董事会成员张毅兼做财务总监。从上述内容来看，北京天宝公司在此次股东会决议作出之前存在资金池运作的事实。再次，股东会决议一第1项的内容已经确认北京之源公司向北京天宝公司借款540万元，北京之源公司表示上述540万元包括2017年1月23日晟华晔公司以承兑汇票形式背书给北京之源公司的70万元、2017年5月24日北京天宝公司向北京之源公司转账的200万元、2017年5月25日北京天宝公司向北京之源公司转账的150万元以及2017年8月28日北京天宝公司向北京之源公司转账的120万元。张毅与刘兵虽然表示不清楚股东会决议一中540万元借款的组成，但经法院询问张毅表示根据各股东实缴的入资款以及北京天宝公司对外投资项目的支出、北京天宝公司账户余额计算得出股东会决议一中的540万元借款。从张毅的上述陈述来看，张毅对于540万元借款的来源为北京天宝公司股东入资款并无异议。最后，刘兵表示对于本案诉争两笔款项其作为经理并未进行审批，但其认可2017年8月28日北京天宝公司向北京之源公司转账的120万元其进行了审批，该款项为北京天宝公司出借给北京之源公司的款项。结合上述几点，法院认为本案诉争两笔款项从北京天宝公司账户转账至北京之源公司账户时间在先，股东会决议一认定540万元为北京之源公司向北京天宝公司的借款时间在后；张毅、刘兵关于北京天宝公司投资项目的陈述前后不一致，且与各方质证无异议的证据存在矛盾之处；张毅庭审中关于账册交接后发现南振国挪用资金和北京之源公司抽逃出资的陈述与常理不符。在北京之源公司、北京天宝公司存在关联关系、北京天宝公司存在资金池运作的事实、且各股东经过决议一致认可540万元系北京之源公司向北京天宝公司借款的情况下，张毅现以南振国挪用资金和北京之源公司抽逃出资为由认为南振国、北京之源公司损害了北京天宝公司的利益无事实和法律依据，其据此要求南振国、北京之源公司共同返还350万元并支付资金占用期间的利息损失于法无据，法院对此不予支持。张毅申请调取证据以及申请通知赵某到庭说明情况，法院认为并无调取和通知之必要，故对于张毅的上述申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条规定，判决驳回张毅的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张毅提交了四组证据：第一组证据：内蒙古天宝公司项目介绍及融资计划书。证明内蒙古项目并非为北京天宝公司项目。一审中对于内蒙古项目的合同已经提交了，甲方是北京之源，暂代内蒙古天宝公司，实际在注册过程中项目目标公司是内蒙古天宝公司，企业信用信息该公司唯一股东是得龙公司，南振国占得龙公司股份是90%。证明整个过程中内蒙古公司并没有北京天宝公司的相关信息，与北京天宝公司也没有任何关系，一审认定事实明显错误。第二组证据：北京天宝公司小股东群的微信聊天记录及邮件往来。证明北京天宝公司查账的起因，2017年10月11日决议之前南振国向股东们发出的财务报表中已经显示了北京之源的540万，列为了借款。2020年2月股东们才发现涉案的两笔款项并非股东会决议时南振国向大家介绍的为北京之源的借款。第三组证据：财务报表第九期、交接明细表、银行对账单。证明：1.在股东决议作出时各股东对账户余额究竟是多少根本不清楚，更不知道540万的构成及性质。2.证明是南振国任意支配公司财务，更证明在财务交接时张毅对540万的构成及性质不清楚。3.财务报表显示是9月份，也就是说在开股东会之前540万的债务已经在报表中列明为借款。但在一审答辩中南振国称是通过股东会决议确定的540万借款。全体股东基于对南振国的信任在决议时没有查明借款情况，因此540万与实际情况是否一致，其中的是否包含涉案金额350万需要通过银行流水进一步查明。第四组证据：《执行担保保证书》及北京天宝公司声明与通告。证明2021年3月2日得知南振国2020年10月19日私自使用公章，且未经股东会同意，以北京天宝公司对外担保，损害公司利益。第五组证据：微信截屏、北京之源2018-2019经营简报。证明在简报中涉案150万元用途为北京天宝公司2017年-2018年的日常费用开支。2017年5月31日这个时间写错了，应该是2017年5月25日。南振国庭审中介绍这笔钱是垫付，后来提出是借款，与简报反映的用途不一致。南振国在一审庭审中均是在做虚假陈述。南振国、北京之源公司对第一组证据的真实性认可，关联性、证明目的均不予认可，主张因为张毅的证明目的是内蒙古项目与北京天宝公司无关，这个与张毅及北京天宝公司股东会的聊天记录记载明显相违背，该聊天记录中明确有刘兵作为项目负责人催收大家内蒙古项目款项的事实。关于内蒙古项目名称问题，做项目的时候没有公司，提前做的项目，只是先起了这个公司名字，实际上款项是通过北京天宝公司来实际运作的这个项目。一审法官已经通过所有证据，包括书面微信的各种记录核实清楚。南振国、北京之源公司对第二组证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可，主张第二组证据不是新证据，但因为该证据有助于法庭查明事实，故进行质证。在一审中，张毅诉称在对南振国不信任后开股东会要求收财务报表，查账后发现有些款项他不知情，但是在二审中张毅又说在2020年2月24日才查账，作为正常股东投资人应该对公司经营知情，公司成立之初到现在从未因为实际控制人或者财务人员不让股东查账发生纠纷，公司账目一直是公开的，两年多的时间里账目一直在张毅手中，张毅的陈述不属实。微信聊天记录完整性不认可，现在能看到的这个的真实性也许是真的，但是不是所有聊天记录内容、有没有倾向性删除，南振国、北京之源公司不知情。南振国、北京之源公司对第三组证据的真实性认可，关联性、证明目的均不予认可，主张张毅所说的存在60多万记账差额，原因是天宝之源还有现金账户。财务交接的时候出现现金账和对公账户的表述，差这六十多万是记账问题，与南振国没有任何直接关系。南振国、北京之源公司对第四组证据的真实性认可，关联性、证明目的均不予认可，主张第四组证据就是第二组证据的延伸。南振国、北京之源公司对第五组证据的真实性认可，关联性、证明目的均不予认可，主张该证据是本案北京之源公司的经营情况，是北京之源公司经营简报所述的内容并不能证明是南振国在一审做虚假陈述。针对上述证据，本院将结合本案的其他事实综合予以认定。张毅二审提出申请调取北京之源公司中国工商银行自2017年5月24日至6月24日期间的交易明细，本院认为该证据与本案无直接关联性，故对于张毅的上述申请不予准许。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有张毅向一审法院提交的北京天宝公司工商信用信息打印件、章程、股东会决议一、《关于书面要求监事履行职责提起诉讼的函》、《关于要求监事履行职责提起诉讼维护公司合法权益的复函》、中国工商银行网上银行电子回单、北京天宝公司记账凭证，南振国向本院提交的《北京之源慧能科技有限公司（筹）发起人协议书》、《武川大元山（小井）50MW风电供热项目合作合同书》、北京天宝公司人事任命通知、北京天宝公司财务付款钉钉审批记录、北京天宝公司聘书、股东会决议一、股东会决议二、微信及微信群聊天记录、《合同变更协议》、（2019）京0112民初11703号民事调解书、通州区法院调解书生效确认书、北京天宝公司交接明细表、电子邮件、（2020）京0101民初6701号民事裁定书、（2020）京02民终9371号民事裁定书以及各方当事人庭审陈述等证据在案佐证。本院认为：根据《公司法》第一百四十九条、第一百五十一条规定，张毅为北京天宝公司的股东，北京天宝公司股东会决议已经确定曹某为监事，张毅书面请求曹某对南振国、北京之源公司提起诉讼，曹某明确表示不提起诉讼，张毅以自己的名义提起诉讼符合公司法相关规定，张毅是本案的适格原告。对于张毅的主体身份，各方均未对此提起上诉，本院亦不持异议。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据查明的事实，各方当事人均认可2017年5月24日得龙公司向北京天宝公司转账的200万元、2017年5月25日北京之源公司向北京天宝公司转账的150万元系德龙公司、北京之源公司作为股东对北京天宝公司的入资款，本院亦不持异议。张毅提交的中国工商银行网上银行电子回单显示，2017年5月24日北京天宝公司向北京之源公司转账的200万元、2017年5月25日北京天宝公司向北京之源公司转账的150万元，摘要一栏记载均为“借款”。南振国提交的2017年10月11日股东会决议一第1项内容亦记载，“北京之源公司已向北京天宝公司借款540万元”。该决议各方股东均进行了签字确认。北京之源公司在庭审中陈述上述540万元包括2017年1月23日晟华晔公司以承兑汇票形式背书给北京之源公司的70万元、2017年5月24日北京天宝公司向北京之源公司转账的200万元、2017年5月25日北京天宝公司向北京之源公司转账的150万元以及2017年8月28日北京天宝公司向北京之源公司转账的120万元。张毅与刘兵虽表示不清楚股东会决议一中540万元借款的组成，但亦未举证证明决议中的540万元不包含诉争的两笔款项。在股东经过决议确认北京之源公司已向北京天宝公司借款540万元的情况下，结合南振国提交的合同、微信群及微信聊天记录、北京天宝公司经理刘兵的陈述以及相关公司的企业信用信息，一审法院对张毅主张南振国挪用资金和北京之源公司抽逃出资损害了北京天宝公司的利益未予以支持并无不当。张毅上诉主张南振国挪用资金和北京之源公司抽逃出资损害了北京天宝公司的利益并据此要求南振国、北京之源公司共同返还350万元并支付资金占用期间的利息损失，证据不足，故本院不予支持。张毅上诉主张一审法院未调取证据存在程序违法，依据不足，本院亦不予采纳。综上，张毅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由张毅负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 全奕颖二〇二一年四月三十日法官助理 赵 纳法官助理 张日广法官助理 岳 萌书 记 员 刘 欣书 记 员 田亚男