天津市第一中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2021）津01刑终120号原公诉机关天津市红桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）尚殿钢，男，1958年11月28日出生，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地天津市红桥区）。因涉嫌犯故意伤害罪于2020年5月29日被天津市公安局红桥分局取保候审，同年7月30日被天津市红桥区人民检察院取保候审，同年11月3日被天津市红桥区人民法院取保候审。辩护人郭春明，天津华盛理律师事务所律师，天津市法律援助中心指派。原审附带民事诉讼原告人刘某，男，1962年5月24日出生，汉族，初中肄业，无职业，户籍所在地天津市红桥区。天津市红桥区人民法院审理天津市红桥区人民检察院指控原审被告人尚殿钢犯故意伤害罪一案，于2020年12月23日作出（2020）津0106刑初210号刑事附带民事判决。原审被告人尚殿钢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员陈玲、检察官助理李玉玲出庭履行职务，上诉人尚殿钢及其辩护人郭春明到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。天津市红桥区人民法院经审理查明，2019年9月25日1时35分许，被告人尚殿钢与被害人刘某等人在本市红桥区××号路××道交口的流动餐桌一起吃饭喝酒，刘某因尚殿钢说话难听而与尚殿钢发生言语冲突，后刘某将尚殿钢喊至丁字沽一号路与五爱道交口的变电箱处，刘某掌掴尚殿钢后二人互殴。期间，尚殿钢抱住刘某右小腿并拉拽移动，致刘某倒地受伤。后刘某报警，民警赶至现场将尚殿钢抓获归案。原审庭审中，公诉机关提交了被害人陈述、证人证言及辨认笔录、书证、物证照片、鉴定意见、现场监控视频、被告人供述等证据材料。附带民事诉讼原告人刘某提交了医疗费、鉴定费、交通费票据、住院病案、医学影像学检查诊断报告书等证据材料。原审判决认为，被告人尚殿钢遇事不能冷静处理，故意伤害他人身体，致人轻伤后果，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，予以确认。鉴于被害人对本案发生具有一定过错，对被告人酌情从轻处罚。尚殿钢的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人刘某的损失，依法应当予以赔偿。因刘某对本案发生具有一定过错，应当自行承担损失的20%，即16361.39元。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款，第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款，第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人尚殿钢犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。二、被告人尚殿钢赔偿附带民事诉讼原告人刘某经济损失共计人民币六万五千四百四十五元五角六分，于本判决生效之日起三十日内付清，逾期未给付的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回附带民事诉讼原告人刘某的其他诉讼请求。一审宣判后，原审被告人尚殿钢不服，以其行为属于典型的正当防卫，不应当按故意伤害罪定罪处罚。被害人受伤的结果完全是由被害人自身过错所导致，其不应承担任何赔偿责任为由提出上诉。二审庭审中，上诉人尚殿钢认为对方对其进行殴打在先，其才应当是被害人。尚殿钢的辩护人发表了以下辩护意见：第一，本案不成立故意伤害罪。首先，尚殿钢没有故意伤害的主观故意，事情的起因是刘某将尚殿钢叫至一旁开始实施殴打，这一点从尚殿钢每次的询问笔录中还有证人孙某的证人证言中均可以得知，尚殿钢对刘某突然动手的行为事先并不知情，其也没有要伤害刘某的主观故意。其次，尚殿钢也不存在实行行为，从在现场的视频中可以看出当刘某用脚踹时，尚殿钢蹲下随后用手抱住了刘某的小腿，然后刘某左移几步后倒地。尚殿钢蹲下躲避及抱住刘某小腿的动作完全是一种制止别人伤害的行为，而不是攻击对方的行为，并不能算作是刑法意义上的侵害行为。最后，刘某的伤害结果与尚殿钢的行为之间没有因果关系。现有证据无法证明刘某的倒地行为是尚殿钢导致的。关于左移几步导致刘某倒地受伤的真实原因，通过视频是无法看出来的，到底是尚殿钢的拖拉行为导致左移，还是说刘某因年龄问题身体无法单腿保持平衡，还是因为酒醉之后导致身体失去平衡摔倒。根据现有证据是无法确定刘某轻伤跟尚殿钢的这种抱腿行为之间存在刑法上的因果关系，所以关于刘某倒地的原因处于事实不清，证据不足的情况，根据刑法无罪推定的原则，并不能将刘某倒地的危害结果归责于尚殿钢。第二，尚殿钢的行为应当评价为正当防卫行为。首先，刘某的侵害行为是不法侵害，最开始是刘某将尚殿钢叫至一旁，从现场的视频录像中可以看出也是刘某动手先打尚殿钢，尚殿钢并没有还手，之后刘某再次用脚踹尚殿钢，此时尚殿钢才开始躲避。刘某在每次笔录中均有交代，其承认是自己看不上尚殿钢，所以将其叫至一旁进行殴打，因此该事件是因刘某的故意伤害行为所引发的。其次，结合案件整体情况可以看出尚殿钢实施行为的目的仅是出于维护自己的身体不受伤害，是为了维护自己的合法权益。因为尚殿钢腹部做过手术，为了防止刘某对其进行的侵害，在刘某对其进行第二次脚踹的时候，作出了抱着他的脚制止不法侵害的动作。最后，尚殿钢的行为也没有超过必要限度。在评价正当防卫的必要限度时，必须反对客观归罪的后果责任论。也就是说只要造成严重后果就已经超出正当防卫的必要限度了。法律规定正当防卫的意义就在于鼓励公民及时制止不法侵害，同不法侵害行为进行积极有效的斗争，这是法律赋予公民正当防卫权的宗旨，也是我们民法典在这次编纂之后的一个立法的精神。对正当防卫的条件要求不能过于苛刻，如果过分苛刻的话就会在一定程度上限制防卫权，也助长不法侵害分子的嚣张气焰。从本案的视频中能够看到，在刘某两次动手后，尚殿钢所实施的行为仅仅是躲避，而且抱住刘某的腿并没有对他进行殴打，而且在刘某倒地之后，尚殿钢便停止了自己的防卫行为，不再动手，所以其行为也没有超过防卫的必要限度。恳请二审法院将尚殿钢的行为正确评价为正当防卫行为，不承担刑事责任。出庭检察员发表了以下意见：一、本案法律文书齐备，诉讼程序合法。二、关于本案的事实，（一）关于起因，结合尚殿钢供述及刘某陈述，证人孙某、杨某证言证实2019年9月25日凌晨前后，被害人刘某与孙某、杨某等人在红桥区丁字沽与五爱道交口的流动煎饼摊处吃夜宵，并将在另一桌吃夜宵的尚殿钢叫至同一桌共同进餐、饮酒，尚殿钢与刘某之前相互认识，刘某陈述及孙某证言可以证实在一块喝酒时刘某因对尚殿钢说话不满而言语数落尚殿钢，尚殿钢时不时回嘴。（二）关于前往事发地点，证人孙某证实刘某叫尚殿钢出去，尚殿钢供述刘某叫其出去说几句话，供证内容一致，可以认定刘某在对尚殿钢不满的情况下，主动叫尚殿钢出去。刘某在侦查前期陈述的尚殿钢自己跟过去的内容与现有证据矛盾，且没有其他证据佐证，不予采信。（三）关于打架经过，根据刘某陈述，尚殿钢供述以及监控视频证实刘某先打尚殿钢一个耳光，接着踹尚殿钢一脚。后尚殿钢踹刘某一脚，接着刘某又踹尚殿钢一脚，尚殿钢随即抱住刘某的脚，移动数秒钟后，刘某倒地尚殿钢随之倒地。后尚殿钢起身，刘某在倒地过程中受伤。一审判决认定的二人上述行为属于互殴，尚殿钢抱住刘某腿后进行了拉拽，并无证据支持。（四）关于行为后果，鉴定意见证实刘某外伤致其左锁骨中段骨折，评定为轻伤二级，左冈上肌腱全层撕裂评定为轻伤二级，左锁骨处皮肤疤痕10.4厘米，评定为轻伤二级，右环指远节指骨基底骨折，评定为轻微伤。刘某左锁骨骨折在倒地过程中可以形成，刘某左侧锁骨粉碎性骨折、新鲜性。（五）发破案情况，案件来源、到案经过及被害人陈述，证实刘某倒地受伤后随即拨打电话报警，民警立即赶往现场，将刘某、尚殿钢带回至公安机关进行调查。（六）当事人的身份情况，人口信息表等证实案发时尚殿钢60岁，刘某57岁，系成年人。三、关于本案的定性及上诉理由，（一）尚殿钢的行为属于防卫行为，第一阶段吃饭时刘某先看不上尚殿钢言语上先数落尚殿钢，尚殿钢时不时还嘴，在事件起因上，刘某过错明显。第二阶段刘某主动将尚殿钢叫出去，尚殿钢跟着过去，此行为不属于约架。首先尚殿钢供述刘某喊其去旁边说几句话，杨某证言证实俩人去旁边聊天，孙某证言证实刘某喊尚殿钢过去，根据上述证据情况，刘某叫尚殿钢去旁边的理由是去说话，没有证据指向约架打架，在这种情况下尚殿钢认识不到刘某找其出去是要打架。证人孙某证言“我们当时认为这俩打不起来也就谁也没去管。”这是案发后提取的证言，也从一般人角度证实了在当时的情况下是认识不到二人出去是要打架的。因此依据目前的证据情况，不能认定二人约架也就排除了有预谋的互殴。第三阶段出去后双方对是否发生争执各执一词。但是基于前两阶段的事实以及刘某的陈述“刚走两步我就跟老尚说，你别这个那个的你干嘛的”可以判定刘某仍处于强势一方，主动数落尚殿钢，后刘某生气先打了尚殿钢一耳光，监控显示时间在一时三十五分11秒后双方对峙了约4秒，没有肢体冲突。在这4秒期间，面对刘某极具侮辱性的打耳光，尚殿钢有时间可以还击，但是尚殿钢没有，说明尚殿钢在保持克制，并没有互殴的故意。三十五分15秒，刘某紧接着又踹尚殿钢一脚，从监控看，刘某抬腿时身体后仰抬腿高度较高，大概踢的尚殿钢上身位置，足以对尚殿钢的人身造成实质性危险，且刘某没有放弃攻击的意思表示，存在继续攻击的可能性。刘某挑起事端又接连打人，其行为已经属于正在进行的不法侵害。面对不法侵害，法律允许被侵害人实施积极的防卫行为，这样也更符合刑法规定和两高一部倡导的“法不能向不法让步”的精神。所以接下来的一时三十五分20秒尚殿钢踹刘某一脚的行为具有防卫性质，不应认定为互殴。第四阶段，尚殿钢在前一阶段一时三十五分20秒踹刘某一脚后立即后退，刘某却依旧向前在一时三十五分34秒左右，刘某又继续攻击，抬腿踹尚殿钢身体中间部位形成新的不法侵害。尚殿钢顺势抱住刘某的脚移动数步后在一时三十五分37秒刘某倒地，尚殿钢随之扑倒地。倒地过程中，刘某肩部及右手环指远端受伤。面对刘某的踢踹，形成新的不法侵害。尚殿钢抱住腿，保护自己是本能的反应，具有防卫性质。一审判决认为抱住腿后尚殿钢没有立即松手，移动了几步才松手，属于有意识地拉拽，属于故意伤害行为，该理由不能成立。第一，一审认定尚殿钢主动拉拽没有证据支持。尚殿钢供述、刘某陈述都没有提到尚殿钢抱腿后进行了拉拽这一情节。从监控上看只是显示尚殿钢抱住刘某腿后有一个位置的移动只有几步距离，持续时间约三秒。直接证据中没有任何证据指向这是一个拉拽行为。相反确有证据证实这个位移属于踉跄。被害人刘某2020年5月27日陈述“这时老尚就往后一躲，顺势蹲下，把我的右脚抱住了，然后踉跄了一下就站了起来，一松手直接把我摔在地上”。尚殿钢当庭供述其抱住刘某腿后踉跄了几步，尚殿钢在案发时已经60岁，且为酒后面对他人的突然踢踹攻击，尚殿钢重心不稳，出现踉跄具有合理性。第二，抱腿是尚殿钢面对不法侵害的本能反应，持续时间只有三秒左右，这是在一个防卫意识支配下的整体行为，不宜区分防卫和伤害两个行为。按照一审判决的逻辑，其将抱腿行为区分为防卫和拉拽两部分是不适当的，不能够强求防卫人抱腿后立刻平稳放下，以防给对方造成伤害。第三，防卫意识与伤害故意并不相互排斥，二者可以同时并存，所以即便尚殿钢想通过拉拽的方式进行防卫，也不影响正当防卫的成立。（二）尚殿钢的行为没有明显超过必要限度，造成重大损害。根据两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。造成重大损害，是指造成不法侵害人重伤、死亡，造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。刘某的伤情不属于重大损害，尚殿钢的行为不属于防卫过当。综上尚殿钢的行为具有防卫性质且没有超过必要限度，并未造成重大损害，属于正当防卫，依法不负刑事责任。尚殿钢的上诉理由成立，应予支持。建议二审法院依法改判尚殿钢无罪。刘某对二审庭审及一审判决所认定的事实，均没有意见。经审理查明，2019年9月24日晚22时许，刘某与朋友一起前往红桥区××号路××道交口的流动餐桌吃夜宵，偶遇上诉人尚殿钢，刘某遂邀尚殿钢一同饮酒。期间刘某因不满尚殿钢说话夸张，对其出言教训，二人因此发生轻微口角。后刘某将尚殿钢叫出，意欲再次对其教训。此时已至9月25日1时35分许。刘某与尚殿钢来到附近一变电箱旁边，刘某首先掌掴尚殿钢面部一下，后又踢踹尚殿钢一脚，尚殿钢回踹刘某一脚。当刘某再次用右脚踢踹尚殿钢时，尚殿钢顺势将刘某右脚抱住，并往左侧移动数步，身体前倾，刘某随即摔倒在地，尚殿钢同时扑倒在地。后刘某报警，民警赶至现场将尚殿钢抓获。经天津市法医学鉴定中心鉴定，被鉴定人刘某外伤致：1.左锁骨中段骨折，评定为轻伤二级；2.左冈上肌腱全层撕裂，评定为轻伤二级；3.左锁骨处皮肤瘢痕10.4ｃｍ，评定为轻伤二级；4.右环指远节指骨基底骨折，评定为轻微伤。经天津市津实司法鉴定中心鉴定，被鉴定人刘某左锁骨骨折在倒地过程中可以形成。刘某左侧锁骨粉碎性骨折，新鲜性。上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.案件来源、抓获经过证明：案发及尚殿钢到案的情况。2.刘某伤情照片证明：刘某的伤情情况。3.刘某的医院诊断证明书证明：经天津市人民医院诊断，刘某左锁骨骨折，左冈上肌腱全层撕裂，右环指远节骨折，左肩胛下肌腱损伤，右手皮擦伤。4.公安机关出具的情况说明证明：尚殿钢无违法犯罪记录、无吸毒记录、无在逃记录。5.鉴定意见：（1）天津市法医学鉴定中心出具的《法医学司法鉴定意见书》证明：被鉴定人刘某外伤致：1.左锁骨中段骨折，评定为轻伤二级；2.左冈上肌腱全层撕裂，评定为轻伤二级；3.左锁骨处皮肤瘢痕10.4ｃｍ，评定为轻伤二级；4.右环指远节指骨基底骨折，评定为轻微伤。（2）天津市津实司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》及情况说明证明：被鉴定人刘某左锁骨骨折在倒地过程中可以形成。刘某左侧锁骨粉碎性骨折，新鲜性。6.案发现场监控视频证明：2019年9月25日1时35分11秒，在红桥区××号路××道交口附近变电箱旁边，刘某（身穿黑衣）先用右手打尚殿钢（身穿浅色衣物）左脸一下，1时35分16秒用右脚踹尚殿钢一下，1时35分20秒尚殿钢踹刘某一下，1时35分34秒刘某又用右脚踹尚殿钢，尚殿钢顺势将刘某右脚抱住，并往左侧拉拽移动数步，身体前倾，刘某随即摔倒在地，尚殿钢同时扑倒在地。7.证人证言：（1）证人孙某的证言及辨认笔录证明：2019年9月24日晚上22时许，其和刘某、杨某一起在丁字沽一号路与五爱道交口的流动餐桌吃夜宵，刚到地方其就去买酒，回来看见刘某和杨某跟“胖子”坐在一桌，当时尚殿钢在另一张桌子上坐着，然后刘某就叫尚殿钢过来一块喝，当时“胖子”坐在其左手边，尚殿钢坐其右手边，尚殿钢右手边是杨某，杨某右手边是刘某，刘某有点儿看不上尚殿钢，喝酒期间总数落尚殿钢，尚殿钢不含糊，也还嘴，然后刘某就叫尚殿钢出去，尚殿钢也不含糊，也就跟着出去了，他们俩顺着马路往右边拐了。其当时认为俩人打不起来，就没去管，过了一会儿其听见刘某喊了一句“打人了，我报警”，然后其就出去看见两个人都坐地上了。其正准备过去了，这时候“胖子”手机响了，说是小吃街那块他朋友打起来了，现在就在光荣道派出所了，其就和“胖子”先去光荣道派出所了，其认为刘某和尚殿钢总逗，就没太当一回事儿。证人孙某经辨认指出，刘某是被打伤的男子，尚殿钢是与刘某发生冲突的男子。（2）证人杨某的证言证明：2019年9月24日晚上23时许，孙老板请客吃夜宵，打架的那俩人其是第一次见到。当时几个人在丁字沽一号路与五爱道交口的流动餐桌吃夜宵，凌晨1时左右，打架的那俩人就说出去聊会天，其当时没在意，就和孙老板继续喝酒。没过一会儿，其就听见有人说“打人了”，还要打电话报警，其就跑过去看看，看见那俩人好像打架了，一个坐在地上，说肩膀疼。打了“110”，让其帮忙看看警察来了吗。另一个人就回到酒桌这边坐下了，其也跟着坐下了，一会儿警察就来了。8.刘某在侦查阶段的陈述证明：2019年9月24日21时许，其和孙某、杨姓男子约着去吃夜宵，到了丁字沽一号路交口的煎饼摊吃煎饼，孙某就去买酒，然后几个人看见尚殿钢，就喊他过来一起喝酒。过了一会儿，其嫌尚殿钢说话太难听，就把他喊到了马路边的变电箱附近。其跟尚殿钢因为酒桌上说话不好听的事矫情起来，其一气之下用右手打了他左脸一个耳光，后用右脚去踹他，但是他躲开了。尚殿钢也用脚踹了其一下，也没踹到其。其就又抬起右脚踹了尚殿钢一脚，他就往后一躲，顺势蹲下把其右脚抱住了，然后踉跄了一下就站了起来，一松手直接把其摔在了地上。其当时臀部和双手同时着地，倒地以后其就感觉左肩膀有点难受，好像受伤了。之后尚殿钢就蹲在其身边，二人没再打架。尚殿钢就回到喝酒的桌子那，其因为受伤一直坐在原地并报了警。9.尚殿钢在侦查阶段的供述：2019年9月24日22时许，其去楼下吃宵夜。过了一会儿其看见刘某和几个朋友也过来吃宵夜，他们先是和一个朋友同桌，后刘某喊其过去一起吃。没过一会，刘某说和其去边上说两句话，其就和刘某过去了，刚走了两步，他就给其来了一个耳光，然后又踹了其一脚，他打其了，其就要还一下，然后其就用右脚踹他，也不知道踹没踹到。然后刘某又用右脚踹其，其顺势一躲一蹲就抱住他的右小腿，然后其站起来接着一松手，他就倒地上了，屁股和双手同时着地。因为刘某打其，其就这样还手了。之后，其蹲在刘某跟前问他怎么样，刘某说这次没有十万块了不了这事，其一听这话不挨边，就走回餐桌了。然后“杨子”就过去看他，说刘某报警了，其就坐着等警察，警察来了以后将双方带回派出所了。另查明，二审期间，上诉人尚殿钢主动提出，自愿补偿给对方2万元。针对上诉人尚殿钢的上诉理由及辩护人所提辩护意见、出庭检察员发表的意见，本院结合全案事实证据及相关法律规定，综合评判如下：本案的焦点问题在于上诉人尚殿钢的行为是否属于正当防卫。正当防卫是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。对实施不法侵害的人所采取的必要防卫行为，正当防卫是公民依法享有的权利。我国刑法明确规定，正当防卫不负刑事责任。首先，本案是由刘某无故挑衅引起的。根据上诉人尚殿钢的供述、刘某陈述及证人孙某、杨某证言可以证实，众人在一起喝酒时，刘某因对尚殿钢说话不满而言语数落尚殿钢，尚殿钢时不时回嘴，之后刘某将尚殿钢叫出。从案件起因上看，刘某首先指摘尚殿钢，挑起矛盾，然后又主动将尚殿钢叫出，直接导致了该案的发生。故在案件的起因上，刘某的过错是十分明显的。其次，刘某对尚殿钢实施了不法侵害行为。根据上诉人尚殿钢供述、刘某陈述以及监控视频证实，刘某上来先打了尚殿钢一个耳光，接着踹尚殿钢一脚，尚殿钢才回踹了刘某一脚。刘某首先动手殴打对方，虽然打击强度有限，但先是打了尚殿钢一记带有侮辱性的耳光，然后在尚殿钢并未还击的情况下，继续踢踹对方。刘某挑起事端又接连打人，其行为明显属于正在进行的不法侵害。虽然刘某的不法侵害行为尚未达到暴力侵害或者犯罪的程度，但已属违法行为。尚殿钢具备了正当防卫的前提。再次，双方的行为不属于“互殴”。同样根据上述证据证实，尚殿钢在刘某先打其一个耳光踹其一脚后回踹了刘某一脚，但并未踹中刘某，接着刘某又踹尚殿钢一脚，尚殿钢随即抱住刘某的脚，移动数秒后，刘某倒地尚殿钢随之倒地。尚殿钢的主动行为踢踹一脚并未给刘某造成任何实质性伤害，而刘某的伤是被对方趁势抱住腿后二人均失去平衡摔倒形成的。尚殿钢抱住刘某踢踹过来的腿，是保护自己本能的反应，虽然其抱住腿后没有立即松手，移动了几步才松手，但移动的距离和时间都很短。尚殿钢在案发时已经60岁，且为酒后面对他人的突然踢踹攻击，重心不稳，出现踉跄具有合理性。即便尚殿钢抱刘某腿并移动的动作是有意为之，在如此短的时间内，要求立即做出不伤害到对方的正确选择，显然加重了尚殿钢的注意义务。在针对不法侵害时，防卫一方不仅会作出遮挡本身要害部位的动作，也会作出抵抗侵害令对方不能继续加害的动作，比如迎击、格挡对方打过来的拳脚，只要没有形成新的反击行为，均不应当认定为“互殴”。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，本案由刘某引起、其对冲突升级存在明显过错，而尚殿钢未采用明显不相当的暴力，故不应将尚殿钢的行为认定为“互殴”。最后，尚殿钢的防卫行为没有超过必要限度。如前所述，尚殿钢抱住刘某的脚后没有及时松手，通过较短距离的移动造成双方分别倒地。鉴定意见证实刘某的伤情为三处轻伤二级，一处轻微伤。尚殿钢防卫动作并不激烈，所造成的后果亦不严重。尚殿钢在刘某倒地后，也没有再实施任何加害行为。认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。刘某在冲突的过程中始终处于主动地位，其在打尚殿钢耳光而尚殿钢未还手的情况下，并未收手继续踢踹对方，具有进一步伤害尚殿钢的紧迫危险性和现实可能性。并且从伤情看最终刘某也只是摔成轻伤，不属于重大损害。故对尚殿钢的行为也不应认定为防卫过当。本院认为，上诉人尚殿钢的行为具有防卫性质且没有超过必要限度，并未造成重大损害，属于正当防卫，依法不负刑事责任。尚殿钢的上诉理由成立，应予支持；对二审辩护人、检察员的意见予以采纳。天津市红桥区人民法院（2020）津0106刑初210号刑事附带民事判决适用法律有误，给予纠正。另，尚殿钢在二审期间主动提出，自愿补偿给刘某2万元，予以照准。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二十条第一款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十一条第一款之规定，判决如下：一、撤销天津市红桥区人民法院（2020）津0106刑初210号刑事附带民事判决；二、上诉人（原审被告人）尚殿钢无罪；三、驳回原审附带民事诉讼原告人刘某的诉讼请求；本判决为终审判决。审判长 孙 健审判员 郑虎潼审判员 张振超二〇二一年四月二十六日法官助理王晓书记员张子奇附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国刑法》第二十条第一款为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。……2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……3.《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……4.《中华人民共和国民法总则》第一百八十一条第一款因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。