广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂08民终779号 上诉人（原审原告）：徐桂坚，男，1995年5月8日出生，汉族，住广西贵港市港南区。 委托诉讼代理人：李耀华，广东诚公（贵港）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司浙江省分公司国际保险营业部。住所地：浙江省杭州市上城区钱江路58号太和广场2号702、703、801、802、803、804室。 负责人：张微波，该公司经理。 被上诉人(原审被告)：浙江天宇装饰工程有限公司。住所地：浙江省杭州市绍兴路168号1020室。 负责人：张江明，该公司经理。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡天崇，广西正大五星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋小会，男，1973年4月13日出生，汉族，住四川省渠县。 上诉人徐桂坚因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司浙江省分公司国际保险营业部（以下简称财产保险公司）、浙江天宇装饰工程有限公司、蒋小会机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初4647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 徐桂坚上诉请求：1、改判财产保险公司赔偿上诉人32829元。2、本案受理费由被上诉人 2 承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，上诉人是农业户口，从事农林牧渔业，应当按照该行业标准的142元/天计算误工费。一审判决以37元/天计算误工费明显不合理。 财产保险公司、浙江天宇装饰工程有限公司辩称，最高人民法院司法解释关于受害人误工费计算的规定表明可以参照相关条款，该条款是选择性的。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 蒋小会未作答辩。 徐桂坚向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告因交通事故造成的损失123095.3元。二、本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：一、交通事故发生的时间：2020年6月18日21时09分。二、交通事故发生的地点：贵港市港北区解放路江北大道路口。三、交通事故导致的损害后果：徐桂坚受伤，贵港06229号二轮电动车损坏。四、交通部门的事故认定结论：蒋小会在本次交通事故负主要责任，徐桂坚负次要责任。五、交通事故发生时侵权车辆的投保情况：在财产保险公司投保有交强险和商业第三者责任险500000元不计免赔。六、侵权方车辆驾驶人与登记所有权人的关系：蒋小会系天宇装饰公司的司机。七、徐桂坚治疗情况：入院后行右胫骨中下段骨折手法整复、经皮钳夹有限切开复位钢板内固定术，等。住院治疗15天，住院期间陪人1人，出院医嘱全休3个月，加强营养，等。经诊断为：1.右胫骨中下段骨折；2.高尿酸血症；3.低蛋白血症。八、被告已赔付情况：蒋小会赔付了10000元。九、其他：徐桂坚于2020年9月21日自行委托贵港市方舟司法鉴定所对其病伤关系鉴定及致残程度等级评定。2020年10月13日，该鉴定所作出贵港方舟司鉴所[2020]临鉴字第324号鉴定意见书，认为徐桂坚右踝关节活动功能丧失63%，鉴定意见为（一）徐桂坚在本次交通事故所造成的损伤与致残程度之间的作用力大小确定为完全作用。（二）徐桂坚致残程度等级评定为十级。 一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的 3 部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”本案是机动车之间发生的交通事故，超出交强险责任限额范围的损失，由事故双方按各自的过错分担责任。结合本案事故双方的责任，本院确定蒋小会的过错比例为70%。蒋小会系天宇装饰公司的司机，在履行职务期间发生本案交通事故，故应由天宇装饰公司承担侵权责任。涉案车辆在财产保险公司投保有交强险和商业险，故对于徐桂坚的合理损失，由财产保险公司在交强险责任限额范围内先予赔偿，超出部分，由财产保险公司在商业第三者责任险责任限额范围内赔偿70%，不足部分，再由天宇装饰公司赔偿。 对于原告主张的各项损失，参照《2020年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，该院确认如下： 1.医疗费：徐桂坚主张30756.63元有凭票为凭，本院予以确认。财产保险公司主张应扣除非医保用药，但未明确具体项目及金额，该院不予采纳。2.住院伙食补助费：1500元（100元/天×15天）。3.护理费，徐桂坚主张按142元/天的标准计算住院期间的护理费2130元并未过高，该院予以支持。4.误工费，误工期为105天（住院15天+全休90天）；原告主张按142元/天计算误工费，但未能提供证据证明其收入或从事的行业，该院根据其户籍按广西农村居民人均可支配收入13676元/年作为计算标准，为3372元。5.残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，财产保险公司对徐桂坚自行委托鉴定有异议，认为徐桂坚的治疗期间尚未终结，鉴定时机不成熟。该院认为，徐桂坚因本次交通事故造成右胫骨中下段骨折，根据其所提供的鉴定意见书中的右胫骨骨折内固定术后DR片显示，复位钢板末端已邻近右踝关节，参考《人体损伤致残程度分级》适用指南P275“如骨折后内固定物跨越或者邻近肢体大关节，考虑该内固定物在位可能对致残程度等级的鉴定结果带来一定影响，原则上应在内固定物取出且再经适当功能锻炼后（建议在内固定物取出 4 术后2个月以上）方可实施鉴定”，该院认为，徐桂坚于出院后不到3个月就自行对其伤残程度进行鉴定所得到的鉴定意见，不够客观、科学。因此，该院对该鉴定意见不予采信，对徐桂坚主张的伤残赔偿金、精神损害抚慰金不予支持。徐桂坚可待达到鉴定时机后重新进行司法鉴定，再根据伤残评定意见另行主张权利。徐桂坚自行委托鉴定所支出的鉴定费，应自行负担。6.后续拆除内固定费用，因该费用未实际发生，且被告也不认可，该院不予支持。徐桂坚可待实际发生后再另行主张权利。7.车辆损失费用，原告未提供任何证据证明，该院不予支持。8.营养费，300元（20元/天×15天）。上述损失共计38058.63元，其中属于交强险医疗费用赔偿项下为32556.63元，属于交强险死亡伤残赔偿项下为5502元，由财产保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元、在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿5502元，余下22556.63元，再由财产保险公司在商业第三者责任险责任限额范围内赔偿70%即15789.64元。合计31291.64元，蒋小会已赔付10000元，视为代财产保险公司垫付，扣减后，财产保险公司尚应赔偿徐桂坚21291.64元。 一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司浙江省分公司国际保险营业部赔偿原告徐桂坚各项损失共计21291.64元；二、驳回原告徐桂坚的其他诉讼请求。 二审期间，本院组织双方当事人进行了询问。双方当事人均无新的证据提交。对一审认定的事实，除误工费部分外，其余部分经查证属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条第一款、第三款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，徐桂坚为农村务工人员，无固定收入，也无法举证证明其最近三年的平均收入，其误工费应参照受诉法院所在地农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资计算。徐桂坚主张按此行业收入标准142元/天计算误工费，一审法院以其未能举证证明其从事该行业，判决按广西农村居民人均可支配收入13676元/年作为计算标准错误，本院予以纠正。 5 徐桂坚因案涉事故误工105天，其误工费为14910元（142元/天×105天）。纠正此项费用后，徐桂坚因本次事故的现实损失为49596.63元。误工费属交强险死亡伤残赔偿限额范围项目，财产保险公司在交强险限额范围内应赔偿27040元（10000元+2130元+14910元）。加上财产保险公司在商业第三者责任险限额范围内赔偿70%即15789.64元，合计为42829.64元，扣减已付10000元，尚欠32829.64元。 综上，徐桂坚上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初4647号民事判决； 二、中国人民财产保险股份有限公司浙江省分公司国际保险营业部应当本判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐桂坚32829.64元； 三、驳回徐桂坚的其他诉讼请求。 如义务人未按指定期限履行义务，则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在判决确定的履行期限最后一日起二年内，向广西贵港市港北区人民法院申请执行。 一审案件受理费1381元，由徐桂坚负担1071元，由浙江天宇装饰工程有限公司负担310元；二审案件受理费88元，由浙江天宇装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈伟民 审判员  黄 奔 审判员  陈燕霞 二〇二一年四月十日 6 法官助理梁露露 书记员邹贵琦