山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3563号 上诉人（原审被告）：平度市金湾国际休闲洗浴会馆，住所地平度市，统一社会信用代码：90xx3Y。 经营者：邓玉梅，女，1978年9月17日生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：王贤华，山东海利丰（平度）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙xx，男，1972年7月7日生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：焦秋和，山东平都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董辰虎，山东平都律师事务所律师。 上诉人平度市金湾国际休闲洗浴会馆（以下简称金湾洗浴会馆）因与被上诉人孙xx劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金湾洗浴会馆上诉请求：1.请求撤销一审判决中第四、五、六项内容，不支付经济补偿金、二倍工资差额、加班费;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，法律适用错误。被上诉人系自2020年5月15日开始，在未请假的情况下，无正当理由擅自离职，后经上诉人催告，被上诉人仍旷工不到岗，并不存在一审判决认定的因上诉人未依法给被上诉人缴纳社会保险费的事实而离职的情况，因此，本案被上诉人系旷工导致双方劳动关系解除，不应当向其支付经济补偿金6400元。上诉人于2019年5月1日即用工的一年内与被上诉人签订了书面劳动合同，没有因此给被上诉人造成任何经济损失，根据相关规定，不应支持其二倍工资差额。关于加班费，被上诉人并无加班行为，一审判令上诉人支付加班费没有事实依据，请依法予以纠正。 孙xx辩称，一、上诉人存在拖欠被上诉人工资、未给被上诉人缴纳社会保险、不发放防暑降温费、加班费等事实，为此被上诉人离开上诉人处，双方劳动关系解除。基于该事实，上诉人依法应支付经济补偿金。二、上诉人未在被上诉人入职的次月前即2018年10月24日前与被上诉人签订劳动合同，其提供的劳动合同显示的时间是2019年5月1日。根据劳动合同法实施条例第六条第二款之规定，补签书面劳动合同的前一日应计发两倍工资。因此，上诉人应依法给付被上诉人2018年10月24日至2019年5月1日期间的双倍工资。三、被上诉人的加班行为是客观事实，有上诉人提供的2020年4月份的工资表为证，上诉人应给付加班费。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的无理之诉，维持一审判决。 孙xx向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法确认孙xx、金湾洗浴会馆2018年10月至2020年5月15日期间存在劳动关系；2.请求依法确认孙xx、金湾洗浴会馆之间的劳动关系于2020年5月17日解除；3.请求依法判令金湾洗浴会馆支付孙xx经济补偿金6400元、二倍工资差额35200元、降温补贴费750元、2020年2、5月份工资11200元、加班费20000元，合计67150元；4.本案诉讼费由金湾洗浴会馆承担。 一审法院认定事实：2018年9月25日，孙xx到金湾洗浴会馆处干电工，月平均工资3200元，2019年5月1日，双方签订了为期一年的劳动合同，金湾洗浴会馆未为孙xx缴纳社会保险费。孙xx在金湾洗浴会馆处工作至2020年5月15日，此后再未到金湾洗浴会馆处上班。2020年5月17日，金湾洗浴会馆给孙xx发告知函，内容为“孙xx同志：你已经2天没有来上班，请你看到告知函三日内，及时回来上班。否则视为你自动辞职”。金湾洗浴会馆欠孙xx2020年2月份工资3200元、2020年5月份工资1600元，金湾洗浴会馆未给孙xx发放2019年6、7、8、9月份的防暑降温费560元。孙xx2018年10月、11月份的工资分别为3029元、3422元，2018年12月至2019年4月份的工资均为3200元，其2018年10月25日至2019年4月30日期间的工资为20106元（3029元÷31天×7天+3422元+3200元×5个月）。 金湾洗浴会馆提供的2020年3、4月份工资表显示，孙xx的入职时间为2018年9月25日。孙xx2020年4月份正常出勤应为22天，其2020年4月份实际出勤27天，金湾洗浴会馆未支付孙xx该月份5天周末加班费1471元（3200元÷21.75天×5天×200%）。 2020年5月15日，孙xx以金湾洗浴会馆为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。仲裁审理过程中，孙xx对金湾洗浴会馆提供的2019年5月1日签订的劳动合同提出异议，并申请对劳动合同第2页、第7页“孙xx”签名是否是其本人所签进行鉴定，经仲裁委委托青岛正源司法鉴定所鉴定，劳动合同第2页、第7页“孙xx”签名与提供的样本上孙xx书写的签名均是同一人所写。此后孙xx申请证人于某出庭作证，于某称劳动合同中“孙xx”的签字、手印是其替孙xx所签、所摁。孙xx据此申请重新鉴定，仲裁委未予准许。 2020年11月13日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字〔2020〕第432号裁决书，裁决如下：一、孙xx、金湾洗浴会馆自2019年2月至2020年5月15日期间存在劳动关系；二、金湾洗浴会馆于裁决生效之日起10日内付给孙xx2020年2月份工资3200元、2020年5月份工资1600元、防暑降温费560元，以上共计5360元；三、驳回孙xx对金湾洗浴会馆的其他仲裁请求。孙xx不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼，金湾洗浴会馆未起诉。 本案在审理过程中，孙xx再次申请对劳动合同第2页、第7页“孙xx”签字是否是其本人所签进行重新鉴定，因不符合法律规定的重新鉴定条件，一审法院未予准许。庭审中，孙xx认可仲裁裁决的金湾洗浴会馆欠其2020年2月份工资3200元、2020年5月份工资1600元、防暑降温费560元。孙xx、金湾洗浴会馆均认可双方劳动关系于2020年5月15日解除。但双方对劳动关系解除的原因存在争议，孙xx称大约在2020年5月8日，金湾洗浴会馆处总经理王大伟把孙xx叫到办公室，说现在买卖不好干，让孙xx干一天歇一天，孙xx说金湾洗浴会馆不给投保，也不给发工资，这样他干不着。所以孙xx干到5月15日，16号就不去了，金湾洗浴会馆17号给孙xx发了函，孙xx也没有回去，孙xx认为解除劳动合同的原因是金湾洗浴会馆拖欠孙xx工资、不给孙xx缴纳社会保险费、不给孙xx发放防暑降温费、加班费。金湾洗浴会馆称孙xx2020年5月16日不去上班，系自动离职。解除劳动合同的原因是孙xx旷工。 一审法院认为，金湾洗浴会馆收到仲裁裁决书后未在法定期限内提起诉讼，视为其对仲裁裁决书的认可。孙xx认可仲裁裁决的金湾洗浴会馆欠其2020年2月份工资3200元、2020年5月份工资1600元、防暑降温费560元，一审法院均予以确认，金湾洗浴会馆应当支付孙xx上述费用。金湾洗浴会馆提供的2020年3、4月份工资表载明孙xx的入职时间为2018年9月25日，孙xx、金湾洗浴会馆均认可双方劳动关系于2020年5月15日解除，故孙xx要求确认双方在2018年10月至2020年5月15日期间存在劳动关系,一审法院予以支持。双方劳动关系的解除时间为2020年5月15日，金湾洗浴会馆存在拖欠孙xx劳动报酬、未依法给孙xx缴纳社会保险费的事实，孙xx因此离职，金湾洗浴会馆认可孙xx离职时双方劳动关系解除，故孙xx要求金湾洗浴会馆支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。孙xx2018年9月25日至2020年5月15日在金湾洗浴会馆处工作，月平均工资3200元，金湾洗浴会馆应当支付孙xx经济补偿金6400元（3200元×2个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。孙xx2018年9月25日到金湾洗浴会馆处工作，金湾洗浴会馆应在2018年10月24日前与孙xx签订劳动合同，双方实际签订劳动合同的时间为2019年5月1日，故金湾洗浴会馆应当支付孙xx2018年10月25日至2019年4月30日期间的二倍工资差额20106元，孙xx超出上述数额的请求，一审法院不予支持。孙xx提供的管理文件、通知、放假通知打印件、金湾洗浴会馆2020年春节期间歇业及营业时间告知书截图打印件，均非证据原件，且均未加盖金湾洗浴会馆印章，金湾洗浴会馆不认可，一审法院亦不予认定，孙xx据此要求金湾洗浴会馆支付加班费，一审法院不予支持。金湾洗浴会馆提供的2020年4月份工资表显示孙xx该月出勤27天，超出正常应出勤天数5天，该5天应视为孙xx周末加班，金湾洗浴会馆应当支付孙xx该5天的加班费1471元，孙xx超出上述数额的请求，一审法院不予支持。 一审判决：一、孙xx与平度市金湾国际休闲洗浴会馆在2018年10月至2020年5月15日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2020年5月15日解除。二、平度市金湾国际休闲洗浴会馆付给孙xx2020年2月份工资3200元、2020年5月份工资1600元，共计4800元，于判决生效后10日内付清。三、平度市金湾国际休闲洗浴会馆付给孙xx防暑降温费560元，于判决生效后10日内付清。四、平度市金湾国际休闲洗浴会馆付给孙xx经济补偿金6400元，于判决生效后10日内付清。五、平度市金湾国际休闲洗浴会馆付给孙xx未签劳动合同的二倍工资差额20106元，于判决生效后10日内付清。六、平度市金湾国际休闲洗浴会馆付给孙xx加班费1471元，于判决生效后10日内付清。七、驳回孙xx的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由平度市金湾国际休闲洗浴会馆负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案为劳动争议纠纷。孙xx于2018年9月25日到金湾洗浴会馆从事电工工作，双方均认可劳动关系于2020年5月15日终止，故一审根据孙xx的请求认定孙xx与金湾洗浴会馆自2018年10月至2020年5月15日期间存在劳动关系正确，本院予以确认。综合双方二审期间的诉辩意见，本案争议焦点为：一、金湾洗浴会馆是否应向孙xx支付经济补偿6400元；二、金湾洗浴会馆是否应向孙xx支付未签订劳动合同的二倍工资差额20106元；三、金湾洗浴会馆是否应向孙xx支付加班费1471元。 关于本案第一个焦点问题，金湾洗浴会馆是否应支付经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。本案中，用人单位金湾洗浴会馆存在欠付孙xx工资的情形，并且金湾洗浴会馆未依法为孙xx缴纳社会保险费，故孙xx享有要求解除劳动合同并支付经济补偿的权利。金湾洗浴会馆主张系因孙xx旷工导致解除劳动合同，故不应支付经济补偿。本院认为，因用人单位作出的开除、辞退、辞职、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。金湾洗浴会馆未提交孙xx旷工和单位解除劳动合同的证据，应承担举证不能的法律后果，故一审认定金湾洗浴会馆向孙xx支付经济补偿并无不当，本院予以确认。 关于本案第二个争议焦点，金湾洗浴会馆是否应向孙xx支付未签订劳动合同的二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。根据上述规定，金湾洗浴会馆应当自双方建立劳动关系后的一个月内即2018年10月24日之前与孙xx签订劳动合同，但金湾洗浴会馆与孙xx签订劳动合同的时间为2019年5月1日，存在延迟与劳动者签订劳动合同的情形，故一审认定金湾洗浴会馆按照法律规定向孙xx支付自2018年10月25日至2019年4月30日期间的二倍工资差额20106元并无不当，本院予以确认。 关于本案第三个争议焦点，加班费的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中孙xx提交了2020年4月的工资表显示孙xx该月出勤天数为27天，孙xx在2020年4月存在加班的事实，金湾洗浴会馆未举证证明向孙xx支付了2020年4月的加班费，故一审认定金湾洗浴会馆向孙xx支付加班费1417元并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人金湾洗浴会馆的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人平度市金湾国际休闲洗浴会馆负担。 本判决为终审判决。 审判长   陈明明 审判员   马 喆 审判员   孙向东 二〇二一年四月三十日 法官助理 杨志昌 书记员 胡荣华 书记员 于国英