贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1280号上诉人（原审原告）：贵州卓正众鑫市政建设有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市青龙街道办事处前进路华盛家园1幢1单元1层2号。法定代表人：宋华林，该公司董事长。委托诉讼代理人：何理，四川怀石律师事务所律师。上诉人（原审被告）：清镇市工建投混凝土有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市站街镇小井村清镇市工业园区。法定代表人：韩宝龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵梦琳，贵州如松律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘令，贵州如松律师事务所律师。上诉人贵州卓正众鑫市政建设有限公司（以下简称：卓正公司）因与上诉人清镇市工建投混凝土有限公司（以下简称：工建投公司）合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初3432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展诉讼程序繁简分流改革试点的工作决定》，依法适用普通程序，进行了独任审理，本案现已审理终结。上诉人卓正公司上诉请求：1、请求改判被上诉人向上诉人支付违约金614,311.15元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据双方签订的《关于解除的协议书》及《补充协议》，约定了违约金的计算方法，被上诉人违约行为明显，应当支付违约金，如认为违约金约定过高应当举证证明。在协议约定履行期间，被能够主张抵销权的金额只有352,296.16元（即：往来款92,296.16元及土地款垫资的资金占用费260,000元之和），被上诉人扣减上述抵销金额后，应在2019年10月30日之前向上诉人给付2,047,703.84元，而上诉人未支付赵海鹏90万元，其原因是被上诉人滥用同时履行抗辩所致，如被上诉人按约向上诉人支付抵销后的余额2,047,703.84元，则上诉人是不会欠付赵海鹏这90万元的款项，更不会存在千分之一的违约金。被上诉人即便主张抵销权也只能在对等范围内，其应当在合同约定的时间内将抵销后的余额支付上诉人，但被上诉人未支付，违约行为明显，因此，被上诉人应当按照协议第五条之约定，支付违约金额30%的违约金，即614,311.15元。工建投公司答辩称，1、双方之间系互负债务关系，即使有违约，双方也均存在违约的情形，本案的违约责任并不是单纯因一方原因造成的，双方应当各自承担责任；2、卓正公司并未举证证明遭受的实际损失，且约定的违约金过高。上诉人工建投公司上诉请求：1、请求二审法院撤销（2020）黔0181民初3432号民事判决书第一项，并将给付款项依法改判为“598,238.77元”；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：卓正公司答辩称，工建投公司主张的抵销2019年11月1日起至该笔100万元土地资金退费之日止按月利率2%计算的资金占有费是不能成立的，工建投公司为卓正公司曾垫付100万元，但卓正公司已向工建投公司支付了13个月共26万的利息，从双方签订的补充协议看2019年7月13日至2019年10月30日时间有三个半月的时间，这个时间对方完全可以办理土地证，这有故意拖延办理的嫌疑，另土地资金的退回是按照工建投与政府的约定来进行退款的，据卓正公司所知，不仅约定有投资规模，还有利税的指标，政府不同意退费是因为工建投公司未达到投资规模，在一审中我方一直要求工建投公司提交其同政府的投资合同以及其按照合同履行的相关依据，但对方未向法庭提交，综上，即便土地没有退费，对方也扩大了损失，应由其承担相关后果，即便退费，工建投公司完全按照与政府投资合同约定的进行履约，政府未将该部分费用进行退费，工建投公司不应以此为由损害卓正公司的利益。我方认为卓正公司能抵销的金额只有35万元，不应包括赵海鹏的90万元，补充协议是卓正公司和工建投公司签约，赵海鹏没有签，债权也是赵海鹏的，工建投公司在2019年10月30日前根本没有理由主张抵销这部分金额。卓正公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告向原告支付剩余土地款1,861,753.11元；二、请求判令被告向原告支付违约金614,311.15元；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2019年6月13日，原告与被告就解除《沥青站用地协议》事宜达成一致，原告作为乙方、被告作为甲方签订《关于解除的协议书》，主要内容为：为在清镇市工业园区落实沥青站建设项目，甲、乙双方于2014年8月11日签订了《沥青站用地协议》。现因甲、乙双方经营战略调整，经甲方同意，乙方拟将沥青站资产转让。现经甲、乙双方协商一致，就上述《沥青站用地协议》达成如下一致协议：一、甲、乙双方一致同意解除2014年8月11日签订的《沥青站用地协议》。二、甲方应在2019年10月30日前通过对公账户全额退还原乙方支付给甲方的土地款贰佰肆拾万元整。三、清镇市国土资源局将挂牌出让给甲方的40亩工业用地的《土地使用权证》颁发给甲方后，甲、乙双方核算土地办证的相关税费。乙方根据核算结果，按照原《沥青站用地协议》的规定向甲方支付土地办证的相关税费。四、甲方将乙方原支付给甲方的土地款贰佰肆拾万元全部退还给乙方、乙方将土地办证税费全部支付给甲方后，甲、乙双方签订的《汤青站用地协议》自动解除。四、甲方在第三方注销630KVA变压器后，应帮助乙方办理预存点费10万元的退款手续并将该10万元及时退回乙方账户。五、违约责任。本协议上述各条款，双方均应自觉遵守，不得违背。若一方违约，应按违约金额的30%向对方支付违约金。2019年7月13日，原告作为乙方、被告作为甲方签订《补充协议》，主要内容为：因乙方转让沥青站，甲乙双方经友好协商，订立本协议。本协议为《关于解除的协议书》的补充协议，与原协议书具有同等效力。乙方应于2019年10月30日之前，向甲方或甲方指定的收款人支付以下款项：1、卓正公司应向工建投公司支付92,296.16元往来款。该笔款项为历史累积对账后双方确认的卓正公司欠付工建投公司的往来余额；2、工建投公司已经完成招拍挂的约40亩土地国有建设用地，其中为卓正公司垫付100万土地款，按照月息2%计算资金使用费。该笔资金使用费自2018年9月28日开始计算，直至政府将工建投公司缴纳的资金退回之日止停止计算。乙方应当于2019年10月30日前，先支付甲方共计13个月的资金使用费，共计人民币贰拾陆万元整（￥260,000元）。待政府退回工建投缴纳的土地资金，停止对乙方计算资金使用费时起，乙方应于30日内将未付的资金使用费付清；3、卓正公司应于2019年10月30日前向赵海鹏先生支付人民币玖拾万元整（￥900,000元）；4、办理土地证所需缴纳的契税及其他相关税费，甲乙双方各负担50%，以上费用，应于2019年10月30日前，由乙方向甲方支付到位；若乙方未能按时支付，应按照日息千分之一计算违约金。2019年2月13日，赵海鹏作为甲方，被告作为乙方签订《协议书》，主要内容为：鉴于乙方与贵州卓正众鑫市政建设有限公司于2019年7月13日签订的《补充协议》，贵州卓正众鑫市政建设有限公司应在2019年10月30日前支付甲方人民币玖拾万元（￥900,000元）。现经双方协商，甲方将对贵州卓正众鑫市政建设有限公司享有的上述债权人民币玖拾万元（￥900,000元）及因该债权产生的相关权利（包括且不限于因该笔款项逾期支付产生的违约金等）全部转让给乙方。自本协议签订之日起，由乙方自行向贵州卓正众鑫市政建设有限公司主张上述债权。2020年8月17日，赵海鹏将《债权转让通知书》邮寄给原告法定代表人宋华林。就双方协议中所指的土地，被告于2020年成功办理不动产权登记，交纳了契税193,800元、印花税3,230元、测绘费10,000元，共计207,030元。被告已经向原告实际支付的金额为185,950.23元。一审法院认为，对哪些款项可以抵消是本案争议焦点。对2019年7月13日《补充协议》中第一条中的92,296.16元、第二条中的260,000元资金使用费（2018年9月28日至2019年10月30日期间），以及税费103,515元，该三笔款项抵消双方无争议。对于赵海鹏转让给被告的900,000元债权，该债权的债务人为原告，赵海朋已通过邮件形式通知了原告债权转让事宜，即便被告没有收到邮件，被告在庭审中的举证和主张亦视为通知，故被告主张该款抵消本院予以支持。《补充协议》第二条“工建投公司已经完成招拍挂的约40亩土地国有建设用地，其中为卓正公司整付100万土地款，按照月息2%计算资金使用费。该笔资金使用费自2018年9月28日开始计算，直至政府将工建投公司缴纳的资金退回之日止停止计算。乙方应当于2019年10月30日前，先支付甲方共计13个月的资金使用费，共计人民币贰拾陆万元整（￥260,000元）。待政府退回工建投缴纳的土地资金，停止对乙方计算资金使用费时起，乙方应于30日内将未付的资金使用费付清”。前文已述，双方对2019年10月30日前的资金使用费260,000元无争议，现被告主张该100万元的资金在2019年11月1日至2020年8月30期间的资金使用费，原告主张系被告原因致该100万元未及时退回，不应再计算资金使用费，双方对该债权债务存在争议，且该争议在庭审时才得以呈现，无法在庭审时充分举证，故本院对被告的抵消主张不予支持，该时段的资金使用费被告可另行诉讼。关于原告方主张的违约金及被告主张抵扣违约金，双方都履行不够全面、或者未积极行使权利推动事情得以全面解决，且双方未举证己方遭受的实际损失，约定的违约金标准亦过高。故对双方对违约金的主张均不予支持。被告尚欠：应付金额2,400,000元-抵消92,296元-抵消260,000元-抵消900,000元-抵消税费103,515元-已付款185,950.23元=858,238.77元。综上所述，对原告的诉请予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下：一、被告清镇市工建投混凝土有限公司在本判决生效之日起十五日内给付原告贵州卓正众鑫市政建设有限公司858,238.77元；二、驳回原告贵州卓正众鑫市政建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取13,304元，由原告贵州卓正众鑫市政建设有限公司负担6,304元，被告清镇市工建投混凝土有限公司负担7,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。二审期间，上诉人工建投公司提交承诺书复印件一份，证明这100万元的差价如何产生，为什么会退还，如果不退还怎么处理，上面加盖了卓正公司和工建投公司的章，证明双方在这方面达成合意的。卓正公司质证称，我方认为这个承诺书与本案没有关系，如果工建投公司主张退回，应该提供政府书面证明。经二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1、工建投公司是否应当向卓正公司支付违约金及金额是多少；2、是否应当支持自2019年11月1日起至政府实际退还该“100万元土地资金”之日止的资金使用费260,000元（暂计至2020年11月30日）在本案中予以抵消。本院认为，首先，双方签订的《关于解除的协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应属有效，双方均应严格履行合同义务，工建投公司未在合同约定期限内即2019年10月30日前向卓正公司足额支付应付款项，构成违约，应承担相应的违约责任。其次，关于违约金金额的认定，根据双方签订的《关于解除的协议书》第五条之约定：“…若一方违约，应按违约金额的30%向对方支付违约金。”其中关于抵销金额的90万元转让债权及税费，均属于卓正公司应当承担的部分，且用于抵销的债权已届履行期限，应当在工建投公司应付款项内予以抵消扣除，因此，工建投公司应付款项一审认定无误，本院予以确认。另，工建投公司的违约行为给卓正公司造成的损失主要为资金占用损失，其欠付款项相当于民间借贷的资金融通，考虑到工建投公司逾期支付已逾一年半，按照合同约定的30%计算违约金，仅相当于承受年利率约15%的利息损失，并未超过受法律保护的最高利率24%的年利率上限，故违约金应当按照工建投公司应支付款项858,238.77元的30%计算为257,471.63元。针对第二个争议焦点，根据《补充协议》第二条之约定，双方对合同约定卓正公司应当向工建投公司支付自2018年9月28日起算至2019年10月30日止共计13个月的确认资金使用费260,000元并无争议，现上诉人工建投公司主张2019年11月1日之后的资金使用费也应在付款金额中予以抵消，因工建投公司在本案一审中未对该主张提起反诉，而该部分拟用于抵销的资金占用费尚未到期而无法确定，本案中不予处理，工建投公司对该时段的资金使用费可另行主张。综上所述，上诉人清镇市工建投混凝土有限公司的上诉请求与理由均不能成立，不予支持，上诉人贵州卓正众鑫市政建设有限公司的部分上诉请求成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初3432号民事判决第一项，即：被告清镇市工建投混凝土有限公司在本判决生效之日起十五日内给付原告贵州卓正众鑫市政建设有限公司858,238.77元；二、撤销贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初3432号民事判决第二项，即驳回原告贵州卓正众鑫市政建设有限公司的其他诉讼请求；三、清镇市工建投混凝土有限公司在本判决生效之日起十五日内给付原告贵州卓正众鑫市政建设有限公司违约金257,471.63元；四、驳回贵州卓正众鑫市政建设有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。一审案件受理费13,304元（减半收取），由贵州卓正众鑫市政建设有限公司负担7304，由清镇市工建投混凝土有限公司负担6,000元；上诉人贵州卓正众鑫市政建设有限公司预交的二审案件受理费9,943元，由贵州卓正众鑫市政建设有限公司负担5,966元，由清镇市工建投混凝土有限公司负担3,977元；上诉人清镇市工建投混凝土有限公司预交的二审案件受理费5,200元，由清镇市工建投混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李云鹤二〇二一年四月二十九日法官助理钟钦书记员李雪然