山西省太原市中级人民法院行政赔偿判决书（2021）晋01行赔终1号上诉人（原审被告）太原市小店区营盘街道办事处。负责人马某，主任。出庭负责人王某1。委托诉讼代理人彭某，山西勤义律师事务所律师。委托诉讼代理人张某1，山西勤义律师事务所律师。上诉人（原审被告）太原市小店区自然资源局。负责人景某，局长。出庭负责人田某。委托诉讼代理人王某2。上诉人（原审被告）太原市小店区住房和城乡建设局。负责人杨某，局长。委托诉讼代理人张某2。上诉人（原审被告）太原市小店区城乡管理行政执法局。法定代表人贾某，局长。出庭负责人李某。委托诉讼代理人柴某，山西晋一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）山西新郑通电力建设有限公司。法定代表人郝某。委托诉讼代理人王某3，山西国华律师事务所律师。委托诉讼代理人刘某，山西国华律师事务所律师。原审被告太某。法定代表人赵某。委托诉讼代理人郑某。上诉人太原市小店区营盘街道办事处、太原市小店区自然资源局、太原市小店区住房和城乡建设局、太原市小店区城乡管理行政执法局因行政赔偿一案，不服山西省太原市晋源区人民法院（2019）晋0110行赔初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定如下事实：2000年10月8日，山西省电力公司电力建设总公司取得了位于××路两处房屋的房屋所有权证，一处是平房，建筑面积91.52㎡（房产证号：房权证并字第XXXX号），另一处是二层小楼，建筑面积245.25㎡（房产证号：房权证并字第XXXX号）。上述涉案房产的产别均为国有房产，土地来源是划拨。原告还在并州南路西一巷106号电建小区内分别建设了南侧厂房、内院大门东侧塑钢厂、靠近大门西侧物管部办公室、邻街大门东侧配电室、邻街大门西侧传达室等房屋，该五处房屋均没有房产证或办理建房批准手续。2012年4月17日，山西省电力公司电力建设总公司更名为中国能源建设集团山西省电力建设总公司。2014年11月7日，中国能源建设集团山西省电力建设总公司更名为山西新政通电力建设有限公司。2018年5月14日，被告营盘街办向原告发出《关于拆迁亲贤路红线范围内地上建筑物的函》，函告原告：“市、区两级政府对亲贤路改造相关会议研究决定，拟在近期将对该道路实施改造。目前，红线已划定，望你单位在接到通知后：1.组织商户在2018年5月13日前完成搬迁；2.向街道办事处提供地上合法建筑相关文书；3.2018年5月17日前自行拆除违建。”2018年5月28日，五被告联合向中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司作出并专治（小）字［2018］第874号违法建设限期拆除通知书，但实际送达的是原告，认定原告位于××路内的南侧厂房未取得《建设工程规划许可证》，属于违法建筑，责令原告3日内自行拆除。2018年5月29日，五被告联合向原告送达并专治（小）字［2018］第875号违法建设限期拆除通知书，认定原告位于××路内的门房、物业办公室、羊汤馆等三处临时建筑未取得《建设工程规划许可证》，属于违法建筑，责令原告3日内自行拆除。2018年6月11日，原告向被告营盘街办作出《关于对太原市小店区营盘街道办事处的回函》。2018年7月21日凌晨6时，涉案的两处房屋及原告南侧厂房、内院大门东侧塑钢厂、靠近大门西侧的物管部办公室、邻街大门西侧传达室被强制拆除。原告因要求撤销874号、875号《违法建设限期拆除通知书》，曾诉至本院。本院于2018年12月6日作出（2018）晋0110行初310号行政裁定书，认为五被告作出的上述两份通知书，是告知程序，仅仅是过程性行为，不属于行政诉讼的受案范围，故裁定不予受理原告的起诉。原告最初认为拆除主体是太原市小店区人民政府，故向山西省阳泉市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认太原市小店区政府强制拆除的行政行为违法。2018年12月3日，山西省阳泉市中级人民法院作出（2018）晋03行初388号行政裁定书，认为拆除通知书系由本案五被告作出，原告所诉的太原市小店区政府主体不适格，经释明原告拒绝变更被告，故裁定驳回原告的起诉。原告不服，上诉于山西省高级人民法院。2019年5月6日，山西省高级人民法院作出（2019）晋行终103号行政裁定书，驳回上诉，维持原裁定。原审法院认为，本案的争议焦点为：原告要求上述被告赔偿经济损失的诉讼请求有无事实和法律依据？首先，《中华人民共和国国家赔偿法》第七条规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。本案是因政府对亲贤路进行改造，原告的涉案房屋处于规划的红线范围内而需要拆除的，是政府为了实现公共利益而实施的行为，虽然政府未作出征收决定、补偿方案并予以公告，但其行为的性质应当认定为征收，故对于原告的涉案房屋应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定执行。五被告违反“先补偿、后征收”的原则，超越法定职权，未经法定程序，强制拆除原告涉案房屋的行为，客观上造成了原告的财产损失，故五被告是本案的赔偿义务机关，理应对原告的损失予以赔偿。其次，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。该司法解释第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。该法第三十六条第一款第八项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，虽然被告强制拆除原告涉案房屋的行为已经被确认违法，但原告对其提出的各项赔偿请求仍然负有主要举证责任；被告对原告提出的赔偿请求有异议，应当提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。被告并没有提供相应的证据，应承担举证不利的后果。本案中，被告是因修建道路而强制拆除原告合法所有的房产，应当认定被告是因公共利益征收涉案房屋，故被告虽然没有提交征收决定和补偿方案，但仍然应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》《太原市国有土地上房屋征收与补偿暂行规定》《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，对原告的损失进行赔偿。一、关于涉案房屋的赔偿。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，房屋征收部门应当对被征收房屋的价值进行评估，现涉案房屋已被拆除，房屋的损失确因客观原因无法评估，但原告要求被告比照同一小区的住宅11075元/㎡的价格赔偿其房屋价值损失的诉讼请求没有依据，故原告对于房屋价值超出合理范围的赔偿请求，本院不予支持。综合考虑涉案房屋的建设年代、产别、用途和实际价值，以及土地来源为划拨和拆除是用于修建道路等因素，本院酌定房屋的赔偿标准为7000元/㎡，按照原告房屋建筑面积245.25㎡＋91.52㎡共336.77㎡计算，涉案房屋的赔偿金额共计为2357390元。二、关于搬迁费、临时安置费和搬迁奖励。鉴于本案并没有作出征收决定和补偿方案，原告也未提供补偿依据，且原告的涉案建筑并非住宅房屋，故依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，比照《太原市国有土地上房屋征收与补偿暂行规定》第十八条、第十九条、二十条、二十一条的规定，对原告涉案建筑的搬迁费按2次、10元/㎡计算，其搬迁费共计为6735.4元；对原告涉案建筑的临时安置费按10元/㎡/月计算，从2018年7月21日至2020年9月25日，共26个月计算，其临时安置费共计为87560.2元；对原告涉案建筑的搬迁奖励，按每证奖励30000元计算，其搬迁奖励共计为60000元。综上所述，五被告应当赔偿原告的经济损失总计为2511685.6元。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款、第三十六条第一款第八项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，判决被告太原市小店区营盘街道办事处、被告太某、被告太原市小店区自然资源局、被告太原市小店区住房和城乡建设局、被告太原市小店区城乡管理行政执法局自本判决生效之日起十五日内赔偿原告山西新政通电力建设有限公司涉案房屋价值等各项经济损失共计2511685.6元。原审法院判决后，上诉人太原市小店区营盘街道办事处、太原市小店区自然资源局不服，分别提起上诉称，上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、一审法院判决上诉人拆除被上诉人房屋的赔偿标准为7000元/㎡，于法无据。根据被上诉人的申请，法院依法委托山西家豪房地产资产评估有限公司进行评估，因被上诉人一直未能提供估价对象所占用两宗土地实际容积率或该两宗土地上所有房屋的总建筑面积相关资料，评估公司无法计算估价对象价值，并于2020年9月10日退回鉴定，此后再无进行过涉案房屋的评估鉴定工作，因此，一审法院判决上诉人拆除被上诉人房屋的赔偿标准为7000元/㎡，于法无据。二、根据相关法律规定对国有企业的非住宅房屋的拆除一律不予补偿。首先被上诉人属于国有企业，其次被上诉的两处房产均是非住宅性房屋，那么根据并政发〔2013〕13号《太原市国有土地上房屋征收与补偿暂行规定》第六条第五款：“党政机关、事业单位、国有企业的非住宅房屋一律不予补偿”的规定，上诉人对被上诉人的两处房屋拆除后，无须补偿。综上，请求太原市中级人民法院依法撤销山西省太原市晋源区人民法院作出的（2019）晋0110行赔初8号行政判决书，改判上诉人不承担责任或依法发回重审；一审二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉人太原市小店区住房和城乡建设局、太原市小店区城乡管理行政执法局分别提起上诉称，一审法院判决认定事实错误、适用法律错误。一、本案中，上诉人不具有强制拆除行为的职责，也没有越权参与强拆，主体不适格，不应推定上诉人为强制拆除实施单位。本案中，上诉人没有拆除违章建筑的法律授权和相应职责，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，组织拆除违章建筑的权力是授予县级以上地方人民政府的，上诉人没有法律、行政法规的授权，也没有越权参与强拆，不属于本案的适格被告。一审法院片面的认定被告主体适格，属于事实认定错误。二、一审法院认定赔偿标准过高，本案涉及土地系划拨土地，被上诉人并未支付任何土地出让金，房屋的赔偿标准应当参考政府部门委托的第三方出具的《固定资产房屋建筑物评估明细表》，赔偿标准不应含有土地使用权，仅仅应赔偿房屋本身建筑成本等费用。同地段现有商品住宅，如不含土地出让金，楼面价格远远低于7000元/㎡。涉案并非住宅房屋，年代久远，更是达不到一审法院认定的赔偿标准。其次，涉案房屋拆迁时已无人员居住，搬迁费、安置费属于间接损失，并非国家赔偿的直接损失，搬迁奖励属于正常征收时政府承担的费用，被上诉人在接到拆迁通知后仍未自行搬迁，一审法院认定的搬迁奖励于法无据，不应当由上诉人承担。请求二审法院在查明事实的基础上依法撤销山西省太原市晋源区人民法院作出的（2019）晋0110行赔初8号行政判决，并予以改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人山西新郑通电力建设有限公司口头答辩称，一、五原审被告在强制拆除被上诉人合法建筑的时候，未作出任何的房屋征收决定，根据已生效的省高院裁定书，本院认为部分涉案的三百多平米有证房是因道路改造而拆除的，是基于公共利益，但是五上诉人并没有依法作出征收决定，就对涉案房屋进行强制拆除。在一审审理期间，被上诉人依法委托一审法院进行市场价的评估，并非被上诉人的原因，而是上诉人在每次对评估资料进行质证的时候，对评估资料不予认可，导致评估机构无法依据评估资料出具评估报告。被上诉人基于上述既未作出征收决定，也无法作出评估的情况下，向法庭提交了涉案房屋拆除邻近地段市场价的房屋的参考标参考标准。法院基于此酌定的7000元/㎡，虽然这个价格和被上诉人的诉求相差将近4000元/㎡，但是这个价格被上诉人也接受了。一审法院在作出7000元/㎡的判决时也是考虑到土地性质、建筑年代、房屋用途等因素综合评定的结果酌定的。参照最高院的相关判例，无法出具评估的情况下，当事人提交了被拆除房屋就近地段房屋的市场价格的，法院有权利对涉案房屋的赔偿酌定判决。二、上诉人太原市小店区住房和城乡建设局、太原市小店区城乡管理行政执法局说没有参与拆除、主体不适格，不应承担赔偿情况，这个意见没有任何的意义。因为五部门被强制拆除被确认行政行为违法，已经是一个生效的判决。根据国家赔偿法，行政强制行为已经被确认违法，五个主体也是赔偿的适格主体。正是因为没有拆除的法定职责而参与，所以违法。三、关于上诉人营盘街办说非住宅房屋一律不予补偿，依据的是太原市的13号文件，但是国家征补条例、包括山西省的规定均没有说国有的非住宅房屋不予补偿。四、搬迁费、安置费、奖励费属于直接损失，上诉人没有通过合法的征收，所以被上诉人一审诉求得到法院支持。原审法院判决正确，请求二审法院依法予以维持。原审被告太某口头述称，同意上诉人小店区营盘街办的意见，没有上诉是因为超过上诉时间。请求二审法院依法撤销一审法院判决，依法予以改判或发还重审。双方当事人在一审期间提供的证据原审法院均随卷移送本院，本院根据上述有效证据认定的事实与原判一致。本院认为，本案为行政赔偿之诉，根据相关法律规定，当事人获得行政赔偿需要具备行政行为违法、造成了实际损害、行为与损失之间存在因果关系、属于直接损失等前提条件。上诉人太原市小店区营盘街道办事处、太原市小店区自然资源局、太原市小店区住房和城乡建设局、太原市小店区城乡管理行政执法局与原审被告太某拆除上诉人山西新郑通电力建设有限公司合法房屋的行为已被生效判决确认违法，四上诉人及原审被告是本案适格的赔偿义务机关，应当承担相应的赔偿责任，即按照直接损失给予赔偿。在案涉房屋因公共利益被征收的情况下，房屋损失及搬迁费、临时安置费和搬迁奖励均属于赔偿范围。被上诉人案涉两处房屋被拆，就相关损失部分各方当事人均未能提供证据加以证明。原审法院综合考虑各种因素，酌定房屋的赔偿标准为7000元/㎡并无不当，搬迁费、临时安置费和搬迁奖励的计算也符合相关规定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。四上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其主张本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张翠萍审判员 贾 仑审判员 郭朝艳二O二一年四月六日法官助理 郭 祺书记员 吴 彤