重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终2943号上诉人（原审原告）：冉春梅，女，1975年2月27日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：陈江，男，1969年8月16日出生，汉族，住重庆市渝**，系冉春梅之夫。委托诉讼代理人：陈川，重庆川立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包胜芬，女，1958年7月1日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：蓝辉文，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华山，北京市中银（重庆）律师事务所律师。原审第三人：重庆巨龙实业有限公司，住所地重庆市渝**回兴街道凯歌路**，统一社会信用代码915001127562184998。法定代表：王传国，董事长。委托诉讼代理人：盘莉红，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人冉春梅因与被上诉人包胜芬、原审第三人重庆巨龙实业有限公司（以下简称巨龙公司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2019)渝0105民初7771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冉春梅的委托诉讼代理人陈江、陈川，被上诉人包胜芬的委托诉讼代理人蓝辉文、刘华山，原审第三人巨龙公司的委托诉讼代理人盘莉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冉春梅上诉请求：撤销一审判决，改判支持冉春梅的全部诉讼请求；由包胜芬承担本案一审、二审案件受理费、财产保全申请费、司法鉴定费。主要事实与理由：1.一审法院在冉春梅已经举证证明其与包胜芬之间的合伙比例为1：7的情形下，未予认定该合伙比例不当。2.一审法院以双方未约定合伙利润分配时间和条件为由，驳回冉春梅的诉讼请求错误。根据冉春梅举示的证据以及包胜芬自认的转款，双方系合伙款物到账即行分配的交易习惯；一审法院未调取巨龙公司分配给包胜芬财产的证据材料；一审法院认定合伙利润的分配条件系巨龙公司项目清算完成错误。3.一审法院认定包胜芬已返还冉春梅400万元投资本金错误。4.一审法院对案件受理费、司法鉴定费、财产保全费的裁判错误。被上诉人包胜芬辩称：一审法院认定双方存在合伙关系错误，但判决结果正确。原审第三人巨龙公司述称：与巨龙公司无关。冉春梅向一审法院提出诉讼请求：判令包胜芬退还合伙出资款400万元并支付合伙利润款2580万元，合计2980万元。一审法院认定事实：包胜芬系持有巨龙公司13%股份的股东，出资额260万元，巨龙公司系江北区鱼嘴镇巨龙江山国际项目的建设单位。包胜芬认缴渝安公司投资100万，占50%股份，且2020年5月28日前系该公司法定代表人。巨龙公司认可包胜芬同时是巨龙江山国际项目的机具和土建工程的承包人之一。2010年6月30日、2018年8月7日、2010年10月20日、2010年11月13日、2010年11月13日，包胜芬分别各向冉春梅出具收款金额为120万元、20万元、100万元、100万元、60万元的收据一张，收据上均备注“鱼嘴项目投资款”，并加盖有“重庆渝安建筑机具租赁有限公司财务专用章”；以上合计400万元。2013年2月3日、2013年6月13日、2014年1月24日、2015年1月23日、2017年1月24日、2017年6月13日，包胜芬以其儿子刘建和儿媳唐萍的名义分别向冉春梅转账12万元、60万元、84万元、48万元、80万元、116万元；以上合计400万元；转账备注的款项用途部分备注为“借款”“还款”。2017年6月13日，冉春梅作为收款人、包胜芬作为还款人，在《冉春梅鱼嘴项目投资本金还款情况说明》上签字，该文件载明“冉春梅鱼嘴项目投资款明细……投资款本金合计4000000.00（大写：肆佰万元整）”“冉春梅鱼嘴项目投资款本金还款明细……冉春梅投资款本金共4000000.00（大写：肆佰万元整），截止2017年6月13日本金已全部还完”。2017年10月11日、2018年2月11日、2018年7月24日、2018年12月30日、2019年1月28日，包胜芬又以自己和刘建的名义分别向冉春梅转账120万元、120万元、80万元、40万元、40万元，转账用途部分备注为“分红”“借款”，其中2018年12月30日的40万元备注为“借购房款”。2018年12月30日，冉春梅出具借条一张，内容为“今借到包胜芬人民币肆拾万元正（小写：400000.00元），该款用于冉春梅购买巨龙江山国际的29-3-6的商铺（转账实际2018年12月30日）。备注：该借款以后从冉春梅鱼嘴巨龙江山国际项目投资分红中扣”。2019年1月28日，包胜芬在该份借条上备注“此借购房款肆拾万元，于2019.1.25巨龙江山国际投资项目分红款中扣除”。2018年12月11日，包胜芬与冉春梅、秦道年、蒋群协商分红事宜。包胜芬告知大家，现在巨龙公司的房子（住宅）卖完了，没卖完的就分给大家；第四期包胜芬分得7个门面及30个车位的名额，就门面通知大家抓阄分配，并按照市场价50%出资购买、办证；对于车位，也是半价（3.5万元每个）购买，但是因为没有购买住宅，按照政策车位不能办证，建议与四期开酒店的股东调换到三期，三期因住户多，未来比较好出售；三期剩的还有几十个门面还没有分；包胜芬称在公司中和叶其双系一组；包胜芬建议大家尽快将购买门面的钱打过来，立即办理可以节约税钱，如果现在不要门面，只有等以后再分钱；包胜芬要求大家注意保密，不然“外头说巨龙把房子都分完了，到时候税务晓得了”，就会很麻烦。2018年12月12日，冉春梅给包胜芬打电话，询问如何分红。冉春梅要求按照自己投的400万元与包胜芬投资之间的比例计算分红比例，但包胜芬拒绝透露自己投资金额，冉春梅称包胜芬投了3250万元，包胜芬表示自己投的不止这个金额。包胜芬告知本次分红的方案是将门市和车位按照出资比例分到各股东名下，由各股东半价认购，其中车位售价每个6.8万元，股东按照3.5万元每个购买，包胜芬分得这些配额后再按比例将购买名额分给冉春梅，以后门市、车位销售出去所得的价款直接由对应的股东获得；具体方案尚未最终决定。谈话中冉春梅询问“你三万五两千多个（车位）都是这种分法？”，包胜芬回答“全部都要分，按股份的比例这么分，我13的股份该得好多个的叫分好多个，就是恁个的”；就股份比例问题，冉春梅还说“我一直不晓得陈江投了400万元不知道是多少比例，整个项目是2个亿，王传国投的5000万，占20%”，包胜芬打断冉春梅，说“我有依据，不要扭到说了，3200万，不了这些钱……”。2019年3月30日，王传国、陈江、涂忠强、刘太顺等人又就投资问题进行商谈。谈话中，陈江等人向王传国抱怨包胜芬未向其透露包胜芬真实的获利情况。王传国向陈江等人介绍了项目的开发和销售情况，其称项目有王传国、包胜芬、叶其双、姚廷远、孔勇、欧林等八个股东，项目总投资2.88个亿，又称“我们（股东）具体投了多少钱公司随时都查得到账，那个股本金公司实际注册资金2000万，然后我又整个项目操作完是2.88个亿，2.88个亿（是）反反复复老板投钱，比如修建今天要1000万，8个老板就来凑这1000万，等于这些账，都是有账可查的”。项目房屋由八个股东抓阄分配，分得后自己去销售，项目一期包胜芬获得名额后未向陈江分配，自行销售了。王传国还称现在车位按照3.5万分给股东不好处理，“我们一直都在考虑，所以说要分13%（指包胜芬的13%）要分四五百个（车位），啷个搞嘛，我20%都要分六七百个”。刘太顺要求王传国将包胜芬每次分钱的金额告诉大家，该给大家多少给多少，王传国称“……我们八个都是按股份发的，比如桌子上放1000万我200万包总130万，大家每次都是这样分的”。王传国又称现在尚未销售的资产价值大概2个亿。陈江称自己一期三期没分到，被包胜芬吃了，王传国说三期只分了200多个车位，未分门面；陈江询问包胜芬一期分了多少面积，王传国称包胜芬和叶老师（叶其双）两个“大方向”是分了一栋；陈江要求把一期卖了的和没卖的按比例分给自己一方，后面的2个多亿未销售部分按比例分配，王传国表示以人格担保，“最后剩个杯杯打烂了分块块，不打烂哪个买分钱都可以，反正最后公司来处理资产”。2019年4月12日，包胜芬、冉春梅、陈江、刘太顺、涂忠强等人就投资问题进行再次商谈。包胜芬认可公司将一期一楼门市约890平方米，**门市约900平方米分配给自己和叶其双二人，由二人以销售价的半价处理；其中包胜芬已经将其份额的一楼门市处理完毕，二楼尚未处理，包胜芬同意二楼尚未处理的部分可以全部由冉春梅以分配价购买，并同意一楼卖了赚的钱按比例分给冉春梅。然后双方核算一楼利润的分配方法；冉春梅认为自己投资400万元，而包胜芬合计向公司投资2800万元，故自己应按照七分之一的标准分配利润；包胜芬则认为自己合计向公司投资4700万；双方就包胜芬的实际投资额发生分歧，后均同意包胜芬回去找出投资凭据。该次商谈中，包胜芬认可冉春梅系包胜芬的“小股东”，认可自己在公司占13%股份，并称公司现在还没进行清算，已分的钱属于预分，又称“你们（冉春梅）在我这里已经得了800万了，如果说到时候公司喊我补税，公司喊我拿钱，我把钱分完了，哪个来拿钱，这是公司留到的，我已经给你们说的非常清楚了，你站在我这点，我得了好点钱，你们的比例在这里，到时候该你得好多钱所有的余款全拿走”；包胜芬还称自己投的4300万元（不包括冉春梅400万元）中有300万元不能对外说，“这个钱，不可能说别个把这个地，你拿恁点钱，别个就把这个地拿给你了啊”。另，巨龙公司所开发的仅有位于鱼嘴镇巨龙江山国际一个项目，该项目共三期，其中第三期分为住宅和单独的商业两部分，单独的商业部分在内部又被称为四期。冉春梅认可自己在四期获得一个分配名额，以3000多元每平方米的价格购买了四期三楼的门市一个。巨龙公司认为包胜芬缴纳了注册资本260万元，如有其它投入，则属于无息借款，而非追加投资。包胜芬称巨龙江山国际项目尚未销售完毕，巨龙公司亦尚未对该项目进行结算和分红。庭审中，包胜芬自认渝安公司并未拿过地。一审法院认为，本案的主要争议是冉春梅与包胜芬之间合伙关系的对象和内容、冉春梅是否应该分配合伙利润。对此，具体分析如下：首先，从冉春梅与包胜芬之间的资金往来和交流记录来看，冉春梅与包胜芬双方存在合伙关系，只是冉春梅认为双方的合伙对象是巨龙江山国际项目，而包胜芬则认为双方合伙的对象则是渝安公司的塔吊项目。包胜芬观点的主要证据支撑即是其向冉春梅出具的投资收据上加盖有渝安公司的财务章。一审法院认为，从以下几个方面看，双方合伙的对象系巨龙公司的巨龙江山国际项目，而非渝安公司的项目，具体理由如下：（一）巨龙公司是房地产开发企业，系巨龙江山国际的建设单位，而渝安公司系建筑机具的租赁企业，系施工单位，从冉春梅举示的四次谈话录音来看，四次协商从未提及过施工情况、建设施工合同的履行情况，而讨论的均是如何分配不动产（分钱或以半价购买），包胜芬和巨龙公司亦未举示证据证明巨龙公司与包胜芬或渝安公司之间存在“以房抵债”关系，故包胜芬称合伙对象系渝安公司名下的项目，不合逻辑。（二）四次协商中均提及“公司”如何如何，从前后逻辑看，所有的商谈记录中讨论的“公司”系同一个对象，而商谈中包胜芬及巨龙公司法定代表人王传国均认可包胜芬在“公司”中持有13%股份，又，包胜芬持有巨龙公司13%股份，持有渝安公司50%股份，故前述“公司”明显指向巨龙公司，而非渝安公司。（三）包胜芬在2019年4月12日的商谈中，认为自己全部投资为4700万元，其中300万元不能对外说，“这个钱，不可能说别个把这个地，你拿恁点钱，别个就把这个地拿给你了啊”，由此可知，包胜芬的投资的公司对外拿了地并开发，但渝安公司是没有取得过土地使用权，包胜芬亦未举证证明其投资过其他拥有土地使用权的公司，故冉春梅与包胜芬合伙的对象也不可能是渝安公司，只能是巨龙公司。虽然包胜芬向冉春梅出具的投资收据上加盖有渝安公司的财务章，但前述证据的证明力明显超过了投资收据上渝安公司盖章这一事实的证明力，故包胜芬与冉春梅之间的合伙对象应是巨龙公司的巨龙江山国际项目。其次，巨龙公司仅开发建设有巨龙江山国际一个房地产项目，而包胜芬系巨龙公司股东，冉春梅又是包胜芬的“小股东”，故包胜芬、冉春梅二人的合伙方式只能是二人以包胜芬的名义对巨龙公司出资以用于巨龙江山国际项目的建设，该项目的利润分配给包胜芬后，包胜芬再按照投资比例分配给冉春梅。这个理解，既与冉春梅的陈述一致，同时也与四次商谈中内容向吻合，包括2019年4月12日商谈中包胜芬亦明确称“我得了好点钱，你们的比例在这里，到时候该你得好多钱所有的余款全拿走”。合伙利润的分配应该按照协议约定处理，但包胜芬和冉春梅并未签订书面协议，亦无证据证明双方约定了何时、何种条件下分配利润。本案巨龙江山国际项目的利润分配方式包括分钱和以半价购买不动产两种方式，冉春梅已经通过这两种方式获得了800万元（其中400万元系投资本金），并获得半价购买门市一套，但是冉春梅的前述利益分配均是在巨龙江山国际项目开发期间的临时分配，属包胜芬和冉春梅之间的个人自愿履行，不能以此证明双方达成利润分配时间和条件的约定。由于双方未约定利润分配的时间和条件，故只能待双方合伙协议终止后冉春梅方能主张清算和分配利润，现冉春梅未举证证明巨龙江山国际项目完成清算且向包胜芬分配了项目利润，故其要求包胜芬分配利润的条件尚未成就，对此一审法院不予支持。关于冉春梅主张的返还投资本金400万元，冉春梅与包胜芬于2017年6月13日签订的《冉春梅鱼嘴项目投资本金还款情况说明》中已载明“冉春梅鱼嘴项目投资款本金还款明细……冉春梅投资款本金共4000000.00（大写：肆佰万元整），截止2017年6月13日本金已全部还完”，故包胜芬已向冉春梅返还了投资本金400万元，现冉春梅再次主张，没有依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“驳回原告冉春梅的全部诉讼请求。本案案件受理费190800元，减半后收取95400元，由原告冉春梅负担。”二审中，各方当事人均未向本院举示新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：包胜芬是否应该向冉春梅退还投资本金以及分配合伙利润，现评析如下：关于包胜芬是否应当向冉春梅返还投资本金400万元的问题。本院认为，冉春梅、包胜芬于2017年6月13日签订《冉春梅鱼嘴项目投资本金还款情况说明》，载明“冉春梅鱼嘴项目投资款明细……投资款本金合计4000000.00（大写：肆佰万元整）”“冉春梅鱼嘴项目投资款本金还款明细……冉春梅投资款本金共4000000.00（大写：肆佰万元整），截止2017年6月13日本金已全部还完”。冉春梅作为完全民事行为能力人，理应知晓在该情况说明上签字的法律效力。且包胜芬于签订该协议前亦实际向冉春梅支付了前述款项，冉春梅诉称系受胁迫签署，但未能举示有效证据予以证明，理应承担举证不能的法律后果。一审法院认定包胜芬已向冉春梅退还合伙款项400万元并无不当，冉春梅要求包胜芬退还400万元合伙投资款于法无据，本院依法不予支持。关于包胜芬是否应当向冉春梅支付合伙利润的问题。本院认为，首先，本案包胜芬与冉春梅并未签订书面合伙协议，亦无合伙利润分配的约定。其次，冉春梅未能举示有效证据证明包胜芬在该项目中的实际投资款项具体数额，亦未举示有效证据证明包胜芬已实际分配的合伙利润，冉春梅仅向一审法院举示了王传国、陈江、涂忠强、刘太顺等人于2019年3月30日的谈话，但其中仅有王传国系巨龙公司法定代表人，巨龙公司陈述其公司有八位股东，陈江、涂忠强等均非巨龙公司股东，即便该录音为真，仅凭王传国的陈述亦不能确认包胜芬在案涉投资项目的实际出资，以及实际已取得的分配利润。其三，巨龙公司陈述巨龙江山国际项目尚未清算，冉春梅亦未举证证明案涉项目已实际清算，故合伙应当分配利润数额亦不能确定。对冉春梅诉称的双方之间形成合伙款物到账即行分配的交易习惯，并无相应证据予以支持，本院依法不予采信。故现冉春梅在巨龙江山国际项目的投资数额不明，已经分配和应当分配的合伙利润均不明确，冉春梅主张包胜芬支付合伙利润并无事实和法律依据，本院依法不予支持。另，一审法院关于案涉案件受理费、司法鉴定费、财产保全费的分配并无不妥，本院予以确认，上诉人关于此的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，冉春梅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费190800元，由冉春梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 青审 判 员  罗太平审 判 员  李菊霞二〇二一年四月二十一日法官助理  周旭丹书 记 员  何 欢