湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1156号上诉人（原审原告）：周某，女，1976年9月25日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：郑凤辉，湖南唯楚（宁乡）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁乡市第二高级中学，住所地湖南省宁乡市坝塘镇坝塘村。法定代表人：喻宁娟，该学校校长。委托诉讼代理人：杨春泉，湖南河清律师事务所律师。上诉人周某因与上诉人宁乡市第二高级中学（以下简称宁乡二中）劳动争议一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初2897号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周某上诉请求：1.请求法院维持一审判决第一项；2.请求法院撤销一审判决第二项，改判宁乡二中支付周某经济补偿24777.28元（1548.58元/月×16月=24777.28元）、失业保险待遇损失29172元（1430元/月×85%×24月=29172元）、加班工资45567.41元（1548.58元/月÷21.75天/月×4天×10月/年×16年）、年休假加班工资2847.96元（1548.58元/月÷21.75天/月×200%×10天/年×2年=2847.96元）、缴纳2003年8月至2019年1月的社会保险费；3.请求判令宁乡二中承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当：一、一审法院认定周某经济补偿金17678.04元属认定错误，周某工作16年，解除劳动合同之前十二个月平均工资标准为1548.58元，因此经济补偿金为24777.28元（1548.58元/月×16月=24777.28元）。用人单位应当自用工之日起为其职工缴纳社会保险费，本案中宁乡二中自2003年8月开始用工，但只为周某缴纳了自2019年2月份的社会保险费，属于未依法为劳动者缴纳社会保险费，宁乡二中未依法为周某缴纳社会保险费，周某可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，宁乡二中应当支付经济补偿。同时依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付，因此宁乡二中需要支付周某16个月的工资。此外，本案周某于2019年12月27日与宁乡二中解除劳动关系，依据宁乡二中提交的资料显示周某2019年1月份工资2675元、2月份工资1294元、3月份工资1740元、4月份工资1690元、5月份工资1909元、6月份和7月份工资1255元、8月份工资820元、9月份工资1860元、10月份工资1830元、11月份平均工资1680元、12月份工资1830元，12个月工资总计18583元，平均值为1548.58，因此周某的经济补偿金为1548.58元/月×16月=24777.28元。二、因宁乡二中未依法为周某缴纳社会保险费，致使周某失业后不能享受失业保险待遇，因此宁乡二中应当支付周某失业保险待遇。本案中，虽然由周某提出解除劳动合同，由于宁乡二中未依法为周某缴纳社会保险费，根据中华人民共和国人力资源和社会保障部颁布的《实施若干规定》第十三条（五）项的规定，属于“非因本人意愿中断就业”的情形，由于未依法为周某缴纳社会保险费，致使周某失业以后不能享受失业保险待遇，宁乡二中应当支付周某失业保险金。根据《湖南省实施办法》第九条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满一年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加一年增加2个月的失业保险金，但最长不超过24个月。按照规定，宁乡二中按规定应该从2003年8月开始缴纳保险，但现在宁乡二中只为周某缴纳的11个月的保险而未依法为周某缴纳失业保险费，致使周某失业后不能享受24个月的失业保险待遇，因此宁乡二中应当支付失业保险待遇损失。三、虽然周某休了暑假和寒假，但是在休假期间，宁乡二中并未足额支付周某工资，因此宁乡二中仍需要支付周某年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第二条的规定：“单位应当保证职工享受年休假，职工在年休假期间享受与正常工资期间相同的工资收入。”本案中。周某虽然休了寒假和暑假，但在休假期间，宁乡二中未足额支付周某的工资待遇，因此宁乡二中仍需要支付周某年休假工资。四、周某每个月只休息了三天，这一事实，宁乡二中在庭审中予以明确承认，周某存在加班的事实，宁乡二中应当支付加班费。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，宁乡二中和周某在仲裁庭审和一审法院庭审中明确认可周某的工作是早上5点30左右起床晚上10点30左右休息且每个月休息只有三天，足以证实周某存在加班的事实，宁乡二中并未提供证据证实其发放的加班工资符合法律规定，应当承担不利后果，宁乡二中应按照周某的诉请支付加班工资。宁乡二中的答辩意见与其上诉意见一致。宁乡二中上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判宁乡二中无须向周某支付经济补偿金；3.本案一、二审诉讼费用由周某承担。事实与理由：周某因经济补偿金等与宁乡二中发生争议，于2019年12月26日向宁乡二中提出解除劳动关系。并于2019年12月30日向宁乡市劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求宁乡二中支付经济补偿金、失业保险待遇损失等。宁乡市劳动争议仲裁委员会于2020年3月25日作出宁劳人仲案字【2020】159号裁决书，并于2020年4月7日送达给宁乡二中。裁决：宁乡二中支付周某经济补偿17482.88元；宁乡二中支付周某失业保险待遇损失29172元。以上合计46654.88元，由宁乡二中在裁决书生效后七日内支付给周某。周某不服此裁决，于2020年4月10日向宁乡市人民法院起诉。宁乡市人民法院受理后，于2020年10月30日作出判决：一、周某与宁乡二中自2003年8月至2019年12月存在劳动关系；二、宁乡二中在一审判决生效之日起三日内向周某支付经济补偿金17678.04元；三、驳回周某的其他诉讼请求。宁乡二中不服一审判决第二项，特提起上诉。理由如下：宁乡二中已用现金方式向周某支付了社会保险金，周某已领取并同意不另行购买社会保险，故宁乡二中不应为周某另行购买社会保险了。也就无须支付经济补偿金。请求二审法院依法改判宁乡二中无须向周某支付经济补偿金。周某答辩称：宁乡二中作为用人单位，其购买社会保险是其法定的强制性义务。在周某未作出书面承诺放弃社保的情况下，宁乡二中也未向周某发放过任何社会保险费，其缴纳社保的义务，不应予以免除。事实上，周某也多次要求宁乡二中购买社会保险，宁乡二中并未从周某入职之日起为其购买社会保险。因此，一审法院关于周某要求支付经济补偿金的请求，认定事实清楚，适用法律正确。周某向一审法院起诉请求：1.确认宁乡二中与周某在2003年8月至2019年12月期间存在劳动关系；2.判令宁乡二中支付周某经济补偿金32000元（2000元/月×16月=32000元）；3.判令宁乡二中支付周某失业保险待遇损失29172元（1430元/月×85%×24月=29172元）；4.判令宁乡二中支付周某加班工资58850元（2000元/月÷21.75天/月×4天×10月/年×16年）；5.判令宁乡二中支付周某的年休假加班工资3678元（2000元/月÷21.75天/月×200%×10天/年×2年=3678元）；6.判令宁乡二中依法为周某缴纳2003年8月至2019年1月的社会保险费；7.判令宁乡二中承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：自2003年8月起，周某在宁乡二中处从事食堂工作，2005年下学期周某转岗，并一直在宁乡二中处担任学生宿舍生活老师一职，双方间断的签订劳动合同。2003年9月26日双方首次签订《宁乡二中食堂工作人员聘用合同书》，约定合同期限为一个学年（2003年下学期-2004年上学期）。2019年2月14日，宁乡二中（甲方）与周某（乙方）签订《劳动合同书》，合同约定期限5个月，自2019年2月14日至2019年7月13日止（其中试用期自2019年2月14日至2019年3月14日止）。甲方根据工作任务的需要，安排乙方在学生处部门承担男生A栋与体育馆卫生与教工C栋工作任务。乙方承诺工作时间按照甲方后勤管理中心的安排进行，乙方在完成甲方所规定的工作任务后，乙方可以自行休息，甲方不再另行安排休息时间，也不另行进行补助。甲方每月安排乙方休假4天，如根据需要，乙方休假一个月不足4天的，甲方同意按加班报酬的规定执行。双方约定实施固定工资制，其中基本工资为1200元/月，岗位及补贴为490元/月。国家规定的寒、暑假，乙方自主安排期间，乙方同意甲方不支付工资报酬，也不承担补偿责任。2019年12月26日，周某以宁乡二中未为其从入职开始足额缴纳社会保险为由向宁乡二中提出解除劳动关系，并邮寄被迫辞职通知书给宁乡二中，后周某再未前往宁乡二中处工作。双方发生争议后周某向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下请求：1.被申请人（宁乡二中）支付经济补偿32000元（2000元/月×16个月）；2.被申请人（宁乡二中）支付失业保险待遇损失29172元（1430元/月×85%×24月）；3.被申请人（宁乡二中）支付加班工资58850元（2000元/月÷21.75天/月×4天×10月/年×16年）；4.被申请人（宁乡二中）支付年休假加班工资3678元（2000元/月÷21.75天/月×200%×10天/年×2年）。2020年3月25日，宁乡市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案[2020]159号裁决书，裁决由被申请人宁乡二中支付申请人周某经济补偿17482.88元，支付失业保险待遇损失29172元，合计46654.88元。后周某不服该裁决，诉至一审法院。庭审中，双方一致确认生活老师的岗位正常月休息日为4天，法定节假日基本正常休息，寒暑假期间休息，也不发放工资。如宁乡二中为周某安排其他工作，则另外支付费用。另查明，宁乡二中为周某缴纳了2019年2月至12月的社会保险。周某终止劳动关系前12个月的工资情况如下：2018年12月1400元，2019年1月2675元（包含社保金及农村合作医疗保险费475元），2019年2月1294元，2019年3月1740元，2019年4月1690元，2019年5月1909元，2019年6、7月1255元，2019年8月820元（其他），2019年9月1860元，2019年10月1830元，2019年11月1680元。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议的焦点：一、双方劳动关系的存续期间；二、宁乡二中是否应当向周某支付经济补偿金；三、宁乡二中是否应当向周某支付加班工资、年休假加班工资；四、宁乡二中是否应向周某支付失业保险待遇损失；五、本案中宁乡二中是否应为周某缴纳2003年8月至2019年1月的社会保险费。焦点一：宁乡二中辩称双方的劳动关系存续期间仅为每个学期，每学期均重新签订劳动合同，寒暑假期间周某非宁乡二中员工。1.宁乡二中系学校，周某因工作岗位需要仅需在学校上课期间工作，寒暑假期间宁乡二中的其他岗位工作人员一般也同样未安排工作；2.宁乡二中已为周某连续缴纳11个月社会保险，中间并未间断；3.周某连续十多年期间每年两学期均不曾间断的在宁乡二中处工作，且寒暑假期间宁乡二中也曾另外安排周某工作，并按合同约定另行支付费用，故寒暑假期间宁乡二中仍对周某进行了管理并有一定支配性；4、2019年2月14日双方签订的《劳动合同书》第五条第5款中约定国家规定的寒、暑假，乙方自主安排期间，乙方同意甲方不支付工资报酬，也不承担补偿责任。合同约定的工作期限为2019年2月14日至2019年7月13日，该期限并不在寒暑假期间内，但又约定寒、暑假的工资待遇，明显存在矛盾。综上，一审法院认定周某与宁乡二中自2003年8月至2019年12月存在劳动关系。而宁乡二中以每学期与周某签订劳动合同来试图约定周某在寒暑假期间非宁乡二中员工的做法明显违背劳动法立法精神，不符合实际情况，更有规避法律之嫌，故对宁乡二中的该抗辩意见一审法院不予采信。焦点二：1.根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国社会保险法》第十条规定,为劳动者缴纳社会保险费系用人单位的法定强制性义务,并不因宁乡二中向周某发放社会保险费而免除；2.宁乡二中未能提交双方在2019年2月前就周某不要求购买社会保险而选择每年领取社会保险费以及领取金额、方式的约定或周某向宁乡二中明确表示自愿放弃参加社会保险的证据；3.现仅在2019年2月14日签订的《劳动合同》中就宁乡二中是否为周某购买社会保险作出约定，但该合同系宁乡二中首次为周某购买社会保险后所签订，结合宁乡二中提交的2019年的工资发放表可知同岗位其他人员的社会保险费系为300元/月并按月发放，与宁乡二中称按学期或者半年度发放的方式和金额也不一致。且该合同系格式合同，宁乡二中并未采取合理方式提醒对方注意该条款。宁乡二中亦在庭审中承认同岗位的员工在2019年2月前从未为其购买过社会保险，均为向劳动者发放社会保险费用。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，对周某要求宁乡二中支付经济补偿金的请求，一审法院予以支持。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。周某在2003年8月至2019年12月期间在宁乡二中处工作，但《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施，故经济补偿金应从2008年1月1日起算，支付12个月工资。经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，周某离职前十二个月平均月工资为1473.17元，宁乡二中应向周某支付的经济补偿金为17678.04元（1473.17元/月×12个月）。焦点三：1、双方在庭审中均确认周某每月有4天假，且享受国家法定节假日。2019年2月14日签订的《劳动合同》中约定乙方（周某）承诺工作时间按照甲方（宁乡二中）后勤管理中心的安排进行，乙方在完成甲方所规定的工作任务后，乙方可以自行休息，甲方不再另行安排休息时间，也不另行进行补助。甲方每月安排乙方休假4天，如根据需要，乙方休假一个月不足4天的，甲方同意按加班报酬的规定执行。合同中明确约定周某工作时间按宁乡二中安排进行，宁乡二中不另行安排休息时间，也不另行补助，故对周某要求宁乡二中支付加班工资的主张，一审法院不予支持；2、依据《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假。周某每年的寒暑假天数明显多于应当享受当年的年休假天数，故对周某要求宁乡二中支付未休年休假工资的请求一审法院不予支持。焦点四：根据《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的……”，现周某未办理失业登记，亦非因本人意愿中断就业，不符合领取条件，故对周某要求宁乡二中支付失业保险待遇的请求，一审法院不予支持。焦点五：根据《社会保险法》第六十三条第一款规定,“用人单位未缴纳社会保险费的,由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足。”因此,征缴社会保险费属于社会保险征收机构的法定职责,该类缴纳社会保险费的案件属于行政管理范畴,不属于人民法院受理民事案件的范围。故在本案中对周某要求宁乡二中为其缴纳社会保险费的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、周某与宁乡市第二高级中学自2003年8月至2019年12月存在劳动关系；二、宁乡市第二高级中学在判决生效之起三日内向周某支付经济补偿金17678.04元；如果宁乡市第二高级中学未依照生效法律文书确定的履行期限履行清偿义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回周某的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由宁乡市第二高级中学负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明：周某未进行失业保险登记。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、宁乡二中是否应向周某支付经济补偿金；二、宁乡二中是否应向周某支付加班工资及未休年休假工资；三、宁乡二中是否应向周某支付失业保险待遇损失和补缴社会保险。关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。本案中，周某以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条中的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由解除劳动合同并要求宁乡二中支付经济补偿。经审查，周某于2003年8月入职宁乡二中，宁乡二中直到2019年2月之后才为周某缴纳社会保险，宁乡二中虽主张向周某支付了社保补贴，但其提交的证据仅能证实向周某支付了部分社保补贴，且为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定强制性义务，故一审法院判处由宁乡二中向周某支付经济补偿并无不当。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施，且本案支付经济补偿金的情形在《中华人民共和国劳动合同法》颁布之前的法律法规中亦没有规定，故一审法院认定经济补偿金应从2008年1月1日起算并按照月平均工资1473.17元的标准判处宁乡二中向周某支付经济补偿17678.04元并无不当。关于焦点二。1.加班工资。周某2003年在宁乡二中处从事食堂工作，2005年下学期转岗担任学生宿舍生活老师一职。同时当事人双方在合同中明确约定周某工作时间按宁乡二中安排进行，宁乡二中不另行安排休息时间，也不另行补助，故一审法院结合合同约定以及其工作性质对周某要求宁乡二中支付加班工资的主张不予支持并无不当。2.未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第四条规定“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；……”。本案中，周某每年享受的寒暑假天数多于应当享受当年的年休假天数，故一审法院对周某要求宁乡二中支付未休年休假工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点三。1.失业保险待遇损失。《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的……”。本案中，周某未办理失业登记，不符合领取条件，故一审法院对周某要求宁乡二中支付失业保险待遇的请求不予支持并无不当。2.社会保险补缴问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足……”。因此,征缴社会保险费属于社会保险征收机构的法定职责,不属于人民法院受理民事案件的范围，故一审法院的判处并无不当，本院予以维持。综上所述，周某、宁乡二中的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宁乡市第二高级中学负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二一年四月十三日法官助理尹华东书记员蒋懿附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。