重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终3422号上诉人（原审原告）：重庆阿兴记产业（集团）有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道红金街**索特大厦**11-1，统一社会信用代码91500112762686862H。法定代表人：刘英，执行董事。诉讼委托代理人：王春晓，重庆百君律师事务所律师。诉讼委托代理人：蒲泳霖，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢素芳，女，1983年10月21日出生，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：王静娴，重庆金牧锦扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢渝，重庆金牧锦扬律师事务所律师。上诉人重庆阿兴记产业（集团）有限公司（以下简称阿兴记公司）因与被上诉人谢素芳劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院(2020)渝0112民初25977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷调查并征求当事人意见，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。阿兴记公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.改判支持阿兴记公司一审诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由谢素芳承担。事实和理由：1.因疫情原因，阿兴记公司被迫停工，在2020年2月至5月的停工休息时间足以冲抵年休假，阿兴记公司无需支付未休年休假工资。2.阿兴记公司系因疫情原因，没有营业收入，无力发放工资，非恶意拖欠，只是迟延发放。谢素芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。阿兴记公司向一审法院起诉请求：1．判令阿兴记公司不向谢素芳支付解除劳动关系的经济补偿金；2．判令阿兴记公司不向谢素芳支付未休年休假的工资。诉讼费由谢素芳承担。一审法院认定事实：谢素芳在2015年9月16日填写了应聘登记表，载明工作经历为2012年至2015年在“阿兴记”从事服务员工作，离职原因是离家太远。阿兴记公司称谢素芳在2015年9月16日重新入职。谢素芳陈述其于2012年10月1日入职，中间于2015年离职15天，后从阿兴记沙坪坝店到奥体店工作。2020年1月底放假后，谢素芳未再上班。2020年4月26日，阿兴记公司收到了谢素芳向其邮寄的《解除劳动关系告知书》，内容为：阿兴记公司未依法按时足额支付工资、未按规定提供带薪年休假、未按照劳动合同约定提供足够劳动保护或劳动条件及单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益等，谢素芳依据《劳动合同法》第三十八条的规定，向阿兴记公司提出解除劳动关系。2020年4月30日，谢素芳向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求阿兴记公司支付其：1.2019年11月至2020年4月工资21000元；2．解除劳动关系的经济补偿28000元；3.2012年10月至2020年4月未休年休假工资12874元；4．一次性生活补助金23040元。该委经审理查明，阿兴记公司沙坪坝分公司在2014年1月至2015年8月、2013年5月至2015年11月、2013年4月至2015年8月、2013年5月至2015年11月分别为谢素芳参加了养老、医疗、失业、工伤保险，阿兴记公司奥体分公司在2016年5、6月分别开始为阿兴记公司参加养老、失业、医疗、工伤保险，截至2020年4月仍正常参保，2019年谢素芳个人应缴纳社会保险费为349.61元/月；2019年1月至10月谢素芳实际收到工资分别为3340元、2950元、3059元、2839元、2771元、3037元、2866元、3210元、2932元、2929元，扣除社保个人缴费部分后阿兴记公司应支付而未支付的2019年11月至2020年1月应得工资分别为2736元、2990元、3230元，阿兴记公司在2019年11月后仅支付800元。仲裁庭审中，谢素芳陈述，其2019年个人缴纳应缴纳的社保费为344.61元；其向总公司申请从沙坪坝店调往奥体店，中途离职了15天没有上班，离职原因与应聘登记表载明的一致；阿兴记公司陈述，其自春节假后一直停工停产至今。另根据谢素芳在仲裁庭审中举示的社保查询记录，谢素芳在2019年1月至2020年4月期间个人社保缴纳金额为344.61元。2020年8月13日，该委作出仲裁裁决书，裁决阿兴记公司支付谢素芳：一、2019年11月至2020年1月工资8156元、2020年2月工资2962元、2020年3月至4月的生活费1488元；二、解除劳动关系经济补偿16558元；三、未休年休假工资2436元；四、失业保险损失20736元；并驳回了谢素芳的其他仲裁请求。阿兴记公司认为不应支付经济补偿及未休年休假工资，遂起诉来院。庭审中，阿兴记公司与谢素芳均认可仲裁查明事实。阿兴记公司陈述，从2019年11月开始并非欠付劳动者工资，员工工资组成包括基本工资和效益工资，因为效益差所以到手工资下降；疫情后都是告知员工在家等待通知。谢素芳陈述，其在奥体店工作。一审法院认为，谢素芳向阿兴记公司邮寄了解除通知书，阿兴记公司在2020年4月26日收悉，故双方劳动关系在2020年4月26日已经解除。关于工资标准。谢素芳在停工前12个月正常工作期间，即2019年2月至2020年1月期间平均实得工资为（2950元＋3059元+2839元+2771元+3037元+2866元+3210元+2932元+2929元+2736元+2990元+3230元）÷12个月=2962元/月（四舍五入取整数）。关于欠付工资和失业保险损失。因阿兴记公司和谢素芳均对阿兴记公司应向谢素芳支付2019年11月至2020年1月工资8156元、2020年2月工资2962元、2020年3月至4月的生活费1488元，以及失业保险损失20736元的事实无异议，阿兴记公司也未就该两项仲裁裁决提起诉讼，应视为认可该两项仲裁裁决，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，阿兴记公司应当向谢素芳及时足额支付前述工资、生活费以及失业保险损失，一审法院予以确认。关于未休年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。谢素芳在2020年4月30日申请仲裁，故本案中，谢素芳主张按照仲裁裁决由阿兴记公司支付2018年5月1日至2019年12月31日期间未休年休假工资，应由阿兴记公司就该期间已发放未休年休假工资承担举证责任，因阿兴记公司未举示该期间的工资支付凭证，应承担举证不能的法律后果。综上，阿兴记公司应向其支付2018年和2019年的未休年休假工资合计（2962元/月+344.61元/月）÷21.75天×8天×200%=2432元（四舍五入取整数），一审法院予以支持。关于经济补偿。谢素芳于2020年4月26日向阿兴记公司作出了《解除劳动关系告知书》，载明的解除理由包括未依法按时足额支付工资等，经一审法院查明，阿兴记公司确实欠付谢素芳工资等，阿兴记公司虽辩称系因疫情等不可抗力原因导致无法按时发放工资，但在疫情作为不可抗力造成广泛影响之前，阿兴记公司自2019年11月即开始欠付谢素芳工资，欠付工资的事实与疫情缺乏关联性，谢素芳主张阿兴记公司支付其解除劳动关系的经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，即用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，故一审法院予以支持。就谢素芳的工作年限，结合应聘登记表、社保缴费记录和谢素芳在仲裁庭审中的陈述，可以确认谢素芳曾在阿兴记沙坪坝店工作，后在2015年以离家远为由向阿兴记公司申请离职，双方劳动关系自此解除，15天后谢素芳重新入职阿兴记公司奥体门店，与阿兴记公司重新建立了劳动关系，故一审法院采信谢素芳系因本人原因从阿兴记公司沙坪坝门店离职的，之后再重新入职了阿兴记公司奥体门店，谢素芳主张将其在沙坪坝店的工龄连续计算至阿兴记公司处，不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第四十七条的规定，谢素芳有权主张按照仲裁裁决，由阿兴记公司支付其2015年9月16日至2020年4月26日期间解除劳动关系的经济补偿（2962元/月+344.61元/月）×5个月=16533元（四舍五入取整数），一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆阿兴记产业（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内支付谢素芳2019年11月至2020年1月工资8156元、2020年2月工资2962元、2020年3月至4月的生活费1488元；二、重庆阿兴记产业（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内支付谢素芳2018年和2019年的未休年休假工资2432元；三、重庆阿兴记产业（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内支付谢素芳解除劳动关系的经济补偿16533元；四、重庆阿兴记产业（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内支付谢素芳失业保险损失20736元；五、驳回重庆阿兴记产业（集团）有限公司的其他诉讼请求和谢素芳的其他请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆阿兴记产业（集团）有限公司负担。二审中，双方均未举示新证据。本院二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1.阿兴记公司应否支付谢素芳2018年5月1日至2019年12月31日的未休年休假工资。2.阿兴记公司应否支付谢素芳经济补偿。谢素芳主张阿兴记公司支付其2018年5月1日至2019年12月31日的未休年休假工资，阿兴记公司应就该期间谢素芳已享受年休假或已发放未休年休假工资承担举证责任。2020年2月至5月因疫情放假，不能作为阿兴记公司冲抵谢素芳2018年5月1日至2019年12月31日应享受的年休假或不予发放未休年休假工资的理由，阿兴记公司的上诉请求不能成立。阿兴记公司拖欠谢素芳工资及未休年休假工资，谢素芳以此为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，阿兴记公司应当支付经济补偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆阿兴记产业（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二一年四月二十六日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜