重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民再9号抗诉机关：重庆市人民检察院。申诉人（一审本诉被告、反诉原告、二审被上诉人）：重庆渝全农业科技股份有限公司（由原重庆渝全农业科技有限公司更名），住所地重庆市忠县双桂镇龙桥村八组8号，统一社会信用代码91500233MA5U3KCG19。法定代表人：黄朝六，该公司总经理。委托诉讼代理人：霍发帅，重庆德威律师事务所律师（特别授权）被申诉人(一审本诉原告、反诉被告、二审上诉人）：马祖明，男，1965年8月11日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：刘先军，重庆星空（忠县）律师事务所律师（一般授权）。委托诉讼代理人：孙燕林，重庆星空（忠县）律师事务所实习律师（一般授权）。申诉人重庆渝全农业科技股份有限公司（以下简称渝全公司）因与被申诉人马祖明承揽合同纠纷一案，不服本院（2017）渝02民终2250号民事判决，向重庆市人民检察院第二分院申请监督，重庆市人民检察院第二分院经审查后提请重庆市人民检察院抗诉。重庆市人民检察院于2020年11月13日作出渝检民监［2020］291号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院于2020年12月18日作出（2020）渝民抗40号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派重庆市人民检察院第二分院检察官杨友学、检察官助理何娟出庭。申诉人渝全公司的委托诉讼代理人霍发帅，被申诉人马祖明的委托诉讼代理人刘先军、孙燕林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市人民检察院抗诉认为，本案双方均认可存在两次嫁接工作，即2015年和2016年各一次。现争议的焦点是，该两次嫁接工作是履行的一个承揽合同，还是两个不同的承揽合同。综合本案现有证据分析判断，2015年至2016年期间双方履行的仅系一个承揽合同而非两个承揽合同。首先，从马祖明自己《民事起诉状》载明的“2014年（实际应为2015年）4月8日开工嫁接”及其他内容，反映出2015年4月至2016年4月期间完成的系一个连续的承揽合同。其次，根据双方于2016年7月25日达成的《协议书》内容分析，如果此前预付款仅为二审判决认定的5000元，而嫁接树木约19000余株，则该款项连支付农民工工资都不够，不可能存在协议约定的“退回差额”的情形，表明之前渝全公司支付的钱款应为大额款项，否则不符逻辑,进一步证明渝全公司支付的75000元系针对2015年至2016年期间双方承揽合同的预付款。第三，从当地政府调解情况来看，忠县拔山镇人民政府于2017年3月21日对双方纠纷进行调解，并出具了调解情况说明，说明中载明的双方纠纷产生的原因和过程具有较高可信度和证明力，反映出案涉两次嫁接行为仅为一次承揽合同关系。第四，2017年忠县拔山镇社会保障服务所出具的《证明》内容，反映出从2015年底至2016年7月25日双方达成协议期间，马祖明一直在要求该所协调处理柑橘嫁接报酬事宜，进一步表明双方2015年至2016年期间履行的是一个承揽合同，而非两个不同的承揽合同。第五，从双方当事人一、二审中申请证人出庭证明的情况看：马祖明的两个证人系其雇请的工人，双方存在利害关系，二人证实是两次嫁接行为系两个承揽合同，2015年的嫁接合同渝全公司只支付70000元后剩余的没有支付，是因渝全公司还要介绍“活儿”而不要了，与市场交易主体的常规行为不符；而渝全公司的证人证明嫁接时间从2015年4月一直持续到2016年，是因马祖明第一次嫁接成活率不高，第二次主要是补接，则最后统计的数量包括两次全部存活的柑橘树才符合情理和法理。因此，马祖明出庭证人的证言不足以否定本案只存在一个承揽关系的事实，原二审根据该二人的证言认定本案两次嫁接行为系两次不同的承揽合同具有高度可能性，缺乏证据证明。关于渝全公司支付的案涉70000元款项性质问题。渝全公司法定代表人黄朝六2016年4月4日向马祖明支付现金5000元，此前在2015年4月、5月分三次向马祖明转账支付70000元。一审中马祖明先只认可55000元，在渝全公司提交银行转账记录后又认可收到75000元的预付款。在二审中，马祖明的代理人否认2015年的70000元系预付款，并主张由渝全公司举证证明该70000元是总的预付款。根据2008年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款的规定，其否认了一审中的承认，未得到渝全公司的同意，也未举示证据证明其一审的承认是受到威胁或重大误解情况下作出，则其二审中撤回一审的承认行为不能否定其一审承认2015年渝全公司支付的70000元系预付款的法律效力。原二审认为该款项系支付2015年4月黄朝六与马祖明口头约定进行嫁接并支付报酬的事实存在高度可能性，因此该部分费用不应在本案中予以扣减依据不足，该事实认定缺乏证据证明。综上，马祖明于2015年4月及2016年4月的两次嫁接工作系一个承揽合同关系，原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决结果确有错误。渝全公司称，同意检察机关提出的抗诉意见，并补充以下理由:1.案涉的75000元系预付款。柑橘嫁接与验收成活率之间存在时间差，一般情况嫁接后到验收为1.5-2月之间，双方签订合同的目的及约定均注明柑橘树的嫁接款付款成立条件是嫁接要成活。本案70000元付款时间是2015年4月、5月，5000元是2016年4月，而嫁接开始时间是2015年4月，由此可证实在付款时柑橘树的嫁接并未完成，无法验收是否成活，该75000元是预付款的性质无疑。2.骆炯、王如柳的证明内容不是其真实意思表示，不具有客观真实性及合法性，原二审判决对二人的证明内容予以确认违法。3.马祖明在整个诉讼程序期间，并未举示证据证明自己的履行情况符合双方约定、符合合同目的且善意履行。渝全公司再审请求:维持重庆市第二中级人民法院（2017）渝02民终2250号民事判决第一项，撤销第二、三、四项，改判驳回马祖明的全部诉讼请求。马祖明辩称，渝全公司与马祖明存在两个独立的承揽合同关系。2016年4月4日前存在一个独立的承揽合同，此前支付的70000元系渝全公司履行前一个承揽合同的付款义务。2016年4月4日双方签订书面合同，此后马祖明提供的嫁接劳务为另一个独立的承揽合同关系。理由如下：1.从承揽合同内容看与普通承揽有区别，具有时节性，承揽工作的嫁接成果与季节性及后期的养护密不可分。根据果园管理，每年都在不断嫁接，无论嫁接好坏都会出现死亡现象。2.从70000元付款时间节点来看，均在2016年4月4日之前，双方签订的书面合同并未提及前述的预付款及嫁接没成活效果不好的问题，从合同的文意来看应是一份独立的承揽合同，并非是对前面发生争议而补签。3.2016年4月4日签订合同后，马祖明组织工人再次提供嫁接劳务，本次劳务与之前提供的劳务及支付的款项均存在跨年度、跨季节，并非是处于持续状态。4.在2016年4月4日的承揽合同发生争议后，双方于2016年7月25日签订的《协议书》具有补充性质，因此从双方签订合同的习惯看，对需要约定的或者处理的内容会进行明确。2016年4月4日的合同未提及2015年的承揽内容，故检察机关抗诉及渝全公司认为该合同是对2015年承揽关系进行补签不成立。5.检察机关抗诉理由是按照推定原则进行的，其中有几处逻辑错误。（1）检察机关以2016年7月25日协议中有“退回差额”的内容而推定两次嫁接劳务为一个承揽合同，70000元是预付款错误。2016年的合同签订后，渝全公司仅支付5000元用于购买塑料袋及支付工人生活费，而马祖明提供的劳务远高于预付的5000元，双方在协议中约定多退少补是正常的。（2）检察机关认为前面的合同没完成，却又继续约定承揽劳务不符常理。因市场交易主体双方的利益本身就是对抗的，马祖明提供了嫁接劳务，就要取得应得的或者多的劳动报酬，渝全公司想少支付或不支付劳动报酬。本案双方在第一次承揽合同关系完成后，因费用的支付问题发生争议，渝全公司认为第一次嫁接的成活率没有达到双方最初的口头约定，在70000元支付后，拒绝支付其余的报酬。马祖明以放弃70000元之外的尚未取得部分，换取第二次承揽机会，期待在第二次承揽合同中取得报酬来补偿第一次承揽的亏损，符合情理，也符合市场交易规则。(3)检察机关认为马祖明未证明其一审承认预付款总额为75000元的行为是受胁迫或是重大误解作出，其在二审推翻，不能免除其举证责任。对于相关事实，马祖明一方在原二审庭审中已经作出了详细的阐述和举证。据了解，一审均是援助律师在代理，因当事人与代理人之间沟通存在障碍，提交的民事诉状及一审整个诉讼活动与案件细节存在出入。二审中马祖明补充提交了拔山镇社保所的证明，与申请出庭的证人证言均能相互印证。二审根据相关证据查明情况，重庆市高级人民法院的再审裁定也再次明确予以认定，马祖明已尽到举证责任，原二审查明事实清楚，证据充分。马祖明目前身患重病，本案截止现在已执行兑现90000余元。综上，检察机关的抗诉理由无证据支撑，其抗诉理由不成立。马祖明向一审法院起诉请求：1.判决渝全公司依约支付马祖明应付款项110662.50元；2.判决渝全公司承担违约损害赔偿金19919.25元；3.本案的全部诉讼费用由渝全公司承担。渝全公司向一审法院反诉请求：1.判令马祖明退还原告支付的50113元；2.判令马祖明赔偿渝全公司柑橘树损失100000元；3.本案诉讼费由马祖明承担。一审法院认定事实：2015年4月，马祖明从渝全公司处承接了忠县拔山镇龙山村柑橘树嫁接工作，并开始实施嫁接。2016年4月4日，双方补签了书面《合同》，同日，渝全公司向马祖明预付了嫁接款现金5000元。2015年4月23日、4月29日、5月1日，渝全公司又通过其法定代表人黄朝六的银行账户向马祖明预付了嫁接款共70000元。马祖明完成嫁接工作后，双方因柑橘树嫁接成果的统计问题产生分歧，遂于2016年7月25日在忠县劳动保障监察大队、忠县拔山镇领导的调解下达成了《协议书》，约定每株7.50元，存活标准为至今仍为青枝，计算统计由双方共同负责、合作统计出双方认可的数量结果，双方2016年8月10日以前需完成数量统计，嫁接余款在预付款的基础上统计结束一周内多退少补。此后至今，双方未共同进行数量统计，也未进行预付款结算退、支。一审法院判决：一、驳回马祖明的诉讼请求；二、驳回渝全公司的反诉请求。本案本诉案件受理费1450元，由马祖明负担；反诉案件受理费1600元，由渝全公司负担。马祖明不服，向本院提起上诉。马祖明上诉请求：1.撤销重庆市忠县人民法院（2017）渝0233民初2276号判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。二审中，马祖明举示如下证据：1.忠县拔山镇社会保障服务所出具的《证明》。拟证明渝全公司在马祖明嫁接果树后，拒不支付马祖明报酬，与马祖明发生纠纷，经该所工作人员黄淑平多次与渝全公司龙山柑橘果园的负责人徐学军、公司法定代表人黄朝六沟通协商，马祖平与渝全公司于2016年7月25日达成了书面协议，渝全公司法定代表人黄朝六在协调现场表示“清点由马祖明自己负责，清点后黄朝六认可就行”。后马祖明向该所投诉，渝全公司不认可马祖明的清点，该所再次电话联系渝全公司法定代表人黄朝六，希望其公司派人到果园配合清点，黄朝六称“该纠纷不属于民工工资，他不会再来协调，也不会去清点”。2.谢世国、周国付的证人证言。拟证明2015年4月的嫁接系另一口头合同关系，与本案诉争的合同无关，且已履行完毕，所付7万元系支付2015年4月4日嫁接工作所支付的报酬。2016年4月4日签订合同进行嫁接后，渝全公司拒不支付报酬，经多方反映，在相关政府部门的组织下达成了协议书，但渝全公司仍不到现场清点株数，龙山村委会派骆炯、王如柳两位组长以及马祖明方的谢世国、周国付进行了清点，骆炯、王如柳所作出的证明是客观真实的。渝全公司质证认为，1.对忠县拔山镇社会保障服务所出具的《证明》，因该证据不是新证据，不予质证。同时该证据本身与事实不符，系马祖明单方找社会保障所形成。该所证实的黄朝六表示“清点由马祖明自己负责，清点后黄朝六认可就行”不可能，也不符合客观常理；并且该所的工作人员与马祖明有亲戚关系，所作出的《证明》不客观、不真实，不应当采信。2.一审中马祖明没有申请证人出庭作证应视为放弃权利，二审中再申请证人出庭作证，我方认为该证据不是新证，不予质证。本院二审认定事实：2016年4月4日，黄朝六（甲方）与马祖明（乙方）签订《合同》载明：渝全公司将拔山镇龙山村柑橘树给马祖明承包劳务嫁接、高换，双方本着双赢的原则达成以下协议：一、甲方义务：提供工人住房、水电、气。二、提供有效的嫁接枝条（品种甲方确认及购买）。三、乙方的义务：提供嫁材料，包括所有薄膜、生活开支。四、单价7.5元株，两刀的小树两株算一株。五、每株成活不少于5-6芽，小树除外，三十个工作验成活。甲方一定加强管理，出现病虫害与乙方无关。六、按实数量为准，剩余款30天后验收付尾款。2016年7月25日，渝全公司（甲方）与马祖明（乙方）签订《协议书》约定：现有甲方将拔山镇龙山村的柑桔嫁接工程交于乙方承包，工程结束后产生款项分歧，导致目前应付款项未到位，今7月25日甲乙两方在县劳动保障监察大队与拔山镇镇领导的调解下，达成如下协议：1.计算标准：原合同定价不更变，以每株7.5元计算，树木嫁接以后出现4个芽及以上数目为一个标准单位按每株单位支付。如树木嫁接以后出现4个以下的芽侧合并计算，即芽数之和到4个为一个标准单位（7.5元）一棵树计算。（注：存活标准为至今为青枝）。2.计算方式：计算统计由双方共同负责，双方派负责人合作统计出双方认可的数量结果，双方必须、认真确定。一旦确定，不可更改。3.农民工工资支付内容：在统计应付款项的结果出来以后，根据之前所支付的钱款为基础，如结果高于之前，则支付剩余钱款，如低于之前，则乙方退回差额，支付结束后，由乙方负责农民工的工资支付。4.退支时限：计算统计结束后产生的差额，双方需在一个星期内补足，如超过约定时限，由违约方补偿总金额的10%的违约滞纳金（2016年8月10日以前需完成数量统计）。甲方黄朝六签名捺印，马祖明签名捺印。2016年8月8日，骆炯、王如柳证实：龙山村柑桔嫁接、高换点成芽，四芽以上的11840株，三芽的3372株、二芽的1216株、一芽的1817株。2017年3月21日，忠县拔山镇人民政府作出《关于马祖明与重庆渝全农业科技公司合同纠纷调解情况的说明》载明：重庆渝全农业科技公司承包拔山镇龙山村的果园，因发展需要决定进行高接换种。马祖明与渝全农业科技公司负责人徐学军协商高换劳务，于2015年3月下旬开始高换嫁接，4月29日结束，共换约19000余株。后因多种原因，嫁接成活率不理想。当时是口头约定，没有签合同。2016年4月4日双方签订合同继续高接换种，对成活率不高的进行补接，另外嫁接一部分。根据合同约定嫁接后三十个工作日验收成活率，渝全公司没有组织验收，双方因成活率未达成协议，马祖明以渝全公司未支付农民工工资为由找到忠县人力社保局、拔山镇人民政府要求解决。忠县人力社保局、拔山镇人民政府多次与双方沟通、协商，于2016年7月25日在拔山镇社保所组织双方进行调解，并签订了协议书。双方同意在8月10日前完成成活率数量统计工作，并要求在统计结束后就合同产生的差额双方需在一周内补足。马祖明于2016年8月6日开始组织工人、与龙山三队队长王如柳、四队队长骆炯共同对嫁接成活率进行统计，协议过程中黄朝六口头同意由马祖明组织成活率的计数清点工作。计数统计结束后，马祖明将成活结果电话、信息告诉黄朝六，黄朝六不认可计数结果，双方一直未达成协议。2017年3月21日中午1点拔山镇政府再组织双方进行调解，双方不同意调解，走司法程序。2017年7月12日，忠县拔山镇龙山村村民委员会作出《关于马祖名（明）架（嫁）接拔山镇龙山村柑橘统计情况表》载明：嫁接未成树（柑橘死亡）8995株。2017年8月15日，忠县拔山镇社会保障服务所出具《证明》载明：从2015年年底开始，我单位工作人员多次接到马祖明的电话投诉，称在重庆渝全农业科技有限公司龙山柑橘果园从事嫁接工作后一直未拿到钱，要求我所协调处理。经我所工作人员黄淑平先后多次与渝全公司在龙山柑橘果园的负责人徐学军、法定代表人黄朝六沟通协调，马祖明与渝全公司于2016年7月25日达成了书面协议，黄朝六在现场表示“清点由马祖明自己负责，清点后我认可就行了”。协议签订后约两个星期，马祖明再次到我所投诉，称“马祖明清点的数量渝全公司不认可，叫渝全公司一起共同清点，公司又不派人来”，要求我所继续处理。经我所工作人员黄淑平再次电话联系黄朝六，黄朝六称“该纠纷不属于民工工资，他不会再来协调，也不会去清点，叫马祖明自己去打官司”。该纠纷最后协商无果，我所告知马祖明另寻其他途径解决。另查明，渝全公司于2015年11月13日成立。2015年4月23日、4月29日、5月1日从黄朝六的银行账户向马祖明转账30000元、20000元、20000元，共计70000元。2016年4月4日，马祖明出具借条：今借到黄朝六现金5000元。本院二审认为，渝全公司与马祖明于2016年4月4日、7月25日签订《合同》及《协议书》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。渝全公司将柑橘嫁接事务交予马祖明承包，马祖明与渝全公司形成了承揽合同关系，马祖明完成嫁接事务后，渝全公司应当向马祖明支付相应报酬。渝全公司辩称，双方未共同清点嫁接的棵数，且因马祖明技术原因造成嫁接果树成活低，故拒付报酬并要求马祖明赔偿损失。根据本案查明的事实，果树的嫁接有一定的时效性。双方签订的合同也明确约定三十个工作日验成活，渝全公司举示的2017年7月12日龙山村委员作出柑橘死亡8995株的统计情况，统计时间已超过双方约定验收时间长达一年之久，且柑橘树嫁接后死亡的原因可能有多种，如嫁接未成活、病虫害、管理不善等。因此渝全公司主张马祖明嫁接柑橘树成活率不高，且造成渝全公司损失的理由不成立。虽然本案没有双方共同清点的结果，但从马祖明在完成嫁接事务后，向渝全公司催要报酬，并向相关政府部门反映的事实看，马祖明一直在积极履行清点义务。在渝全公司不配合清点的情况下，马祖明在龙山村村组长骆炯和王如柳参与下，所做清点结果应作为本案计算报酬的依据。因此，渝全公司应当按照《协议书》约定以每株7.5元计算，并根据双方约定树木嫁接以后出现4个芽及以上数目为一个标准单位按每株单位支付；如树木嫁接以后出现4个以下的芽侧合并计算，即芽数之和到4个为一个标准单位（7.5元）一棵树计算。经计算，渝全公司应付马祖明劳动报酬115734.38元｛11840×7.5元+（3372×3+1216×2+1817）÷4×7.5｝，因2016年4月4日渝全公司已预付5000元，渝全公司应支付马祖明劳动报酬为110734.38元，马祖明起诉要求渝全公司支付110662.50元的请求，本院予以支持。对于2015年4月23日、4月29日、5月1日从黄朝六的银行账户向马祖明转账30000元、20000元、20000元，共计70000元，发生在2016年4月4日签订合同前，且根据谢世国、周国付出庭证实的事实，结合柑橘嫁接工作的时效性，认定70000元系付2015年4月黄朝六与马祖明口头约定进行嫁接并支付报酬的事实存在具有高度可能性，因此该部分费用不应在本案中予以扣减。根据《协议书》退支时限的约定，双方需在2016年8月10日前完成统计，统计结束后产生的差额双方需在一个星期内补足，如超过约定时限，由违约方补偿总额10%的违约滞纳金。渝全公司在约定的时间内未到现场进行清点，且马祖明在龙山村村村组长骆炯和王如柳对所嫁接的柑橘清点后，向渝全公司主张权利，渝全公司拒不支付，已构成违约，应承担未付款项10%的违约责任，即11066.25元（110662.50元×10%）。马祖明主张的差旅费和交通费等其他损失，因其未提供实际发生差旅费和交通费的依据，且违约金足以弥补该损失，故对该项请求本院不予支持。本院二审判决：一、维持重庆市忠县人民法院（2017）渝0233民初2276号民事判决第二项；二、撤销重庆市忠县人民法院（2017）渝0233民初2276号民事判决第一项；三、重庆渝全农业科技有限公司在本判决生效后十日内支付马祖明劳动报酬110662.5元；四、重庆渝全农业科技有限公司在本判决生效后十日内支付马祖明违约损失费用11066.25元；五、驳回马祖明的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费1450元，二审案件受理费2900元,合计4350元，由马祖明负担435元，重庆渝全农业科技有限公司负担3915元；一审反诉案件受理费1600元，由重庆渝全农业科技有限公司负担。再审期间，渝全公司向本院提交以下证据：1.忠县拔山镇龙山村村民委员会于2020年1月22日出具的《证明》。拟证明：（1）马祖明与渝全公司起初口头约定的嫁接合同是2015年4月，于2016年4月4日补签了合同。（2）渝全公司在马祖明开始嫁接柑橘树时，于2015年4月、5月预付了嫁接款共70000元。(3)因2015年4月的嫁接成活率不高，双方未进行清点结算，同时面临柑橘树补嫁接，于2016年4月4日补签合同并再次预付5000元嫁接款。（4）为化解双方的矛盾和分岐，2017年7月拔山镇龙山村组织人员对马祖明嫁接的柑橘树存活情况进行了清点统计。（5）渝全公司于2017年4月委托案外人向国祥再次对柑橘树进行了嫁接。2.骆炯、王如柳的书面《证明》及视频资料（附整理的书面文字资料）。拟证明原审中骆炯和王如柳的证明材料并非二人真实意思表示，不具有真实性、客观性和关联性，原二审对该证明内容予以确认，违反法律和司法解释规定。3.重庆市工商局出具的准予变更登记通知书。拟证明渝全公司于2018年10月25日由原来的“重庆渝全农业科技有限公司”更名为“重庆渝全农业科技股份有限公司”。对渝全公司再审提交的证据，马祖明的质证意见为：对证据1的三性均不予认可，从形式上看该证据系渝全公司提前打印好后由村委会加盖印章，经办人只认可其备注的内容。村委会不是承揽合同的当事人，对详细的合同订立及履行情况无法获知。且村委会工作人员变动较大，涉案事实最初发生在2015年4月，证明出具时间为2020年1月，相隔近5年，经办人对涉案事实不可能知晓。证据2中的两份《证明》是打印的，并非两证人亲笔书写。王如柳、骆炯的证人证言三性不予认可，证明内容与原二审查明的内容矛盾，该二人应当出庭接受质询。证人根据与双方当事人的利害关系或社会关系的变化，以及证人本身对事情的看法随着时间推移，都会发生变化，故证人是善变的，证人证言本身证明力较弱。两名证人与双方当事人均存在利害关系，本案纠纷发生之初，两证人比较同情马祖明，也实际参与清点工作，一审到庭准备作证，后未进行询问。二审申请两证人出庭，却以不好意思为由未出庭。证人在视频中的陈述，与本案争议的是一个还是两个承揽合同无关联性，陈述内容可反映出马祖明陈述的两名证人参与清点的事实客观存在，只是想否认其本人在原来的《证明》中的签名。二证人当时是队长，具有一定法律常识，知道在相关材料上签字捺印的法律后果，不可能在一张白纸上签字，现强调是在白纸上签字，目的是对马祖明未支付其报酬而作出的报复性虚假陈述。该二人在多年后出具一份相反的证明，明显不符常理。对证据3无异议。马祖明在再审期间向本院提交重庆市高级人民法院2018渝民申1374号民事裁定书，拟证明原二审判决查明事实清楚，所依据的法律正确，检察机关对本案提出抗诉不正确。对马祖明提交的证据，渝全公司对真实性无异议，对合法性不予认可。经审查以上证据，渝全公司提交的证据1，对本案双方当事人的合同签订、履行及纠纷的过程进行了详细描述，但该村委会对前述过程并未全程介入，本院不作为本案再审新证据采信。渝全公司提交的证据2，马祖明不予认可，因二证人并不否定原审马祖明提交的《证明》系其亲笔签名，现无其他证据印证二证人形成于后的《证明》及陈述内容属实，本院不作为本案再审新证据。渝全公司提交的证据3系二审后新出现的证据，马祖明无异议，本院作为再审新证据采信。马祖明提交的民事裁定书系对本案再审审查形成的裁判文书，本院不作为再审新证据。渝全公司对原一审认定事实无异议，对原二审认定骆炯、王如柳证明的嫁接株数、马祖明组织工人与骆炯及王如柳共同对嫁接成活率进行统计、黄朝六口头同意由马祖明组织成活率计数清点工作、忠县拔山镇社会保障服务所证明黄朝六在协议现场表示清点由马祖明自己负责等事实有异议。马祖明对一审认定2016年4月4日补签合同有异议，对其余原一审认定事实及原二审查明事实无异议。本院再审对原一、二审查明且双方当事人均无异议的事实，予以确认。再审另查明，渝全公司于2018年10月25日将原来的公司名称“重庆渝全农业科技有限公司”变更为“重庆渝全农业科技股份有限公司”。本院再审认为，本案争议焦点为：1.马祖明在2015年及2016年进行的两次嫁接工作履行的是一个承揽合同还是两个承揽合同。2.原二审判决对骆炯、王如柳的证明内容予以确认是否违法。结合检察机关提出的抗诉理由及双方当事人再审中的诉、辩意见，本院分别评判如下：一、马祖明在2015年及2016年进行的两次嫁接工作履行的应是两个承揽合同。（一）对于检察机关提出综合本案现有证据分析判断，2015年至2016年双方履行的仅系一个承揽合同而非两个承揽合同的抗诉理由，逐一评述：首先，审查马祖明的起诉状内容，在事实及理由部分首先载明“2016年4月4日，被告将拔山镇龙山村柑桔树嫁接劳务承包给原告，双方签订了《劳务承包合同》明确双方的权利义务关系。原告于2014年4月8日开工嫁接，于2016年4月28日、29日电话通知被告嫁接工作在2016年4月30日就能完工，通知被告在30日内前来验收核算株数。”结合整段文字意思，表达的应是在合同签订后才开始嫁接较符合前后逻辑，则“2014年4月8日开工嫁接”存在笔误，应是将“2016年”误写为“2014年”，而非检察机关认为的将“2015年”误写为“2014年”。纵观起诉状全部内容，仅提到合同签订当日预支的5000元及此后发生的相关事实，并未涉及2016年4月4日前的事实，再结合马祖明的诉讼请求，可反映出是将2016年4月4日的合同作为独立的承揽合同起诉。其次，2016年7月25日渝全公司与马祖明签订的《协议书》，从内容可反映出是在2016年4月4日的《合同》基础上签订，系对该合同内容的进一步补充、细化，协议中亦无有关2015年嫁接工作的内容。检察机关认为如果2016年4月4日的《合同》系一个独立的承揽合同，则在签订合同当日只预付了5000元，连支付农民工工资都不够，就不存在《协议书》中约定的“退回差额”的情形，由此即表明渝全公司支付的75000元系针对2015年到2016年期间双方承揽合同的预付款。对此，本院认为，渝全公司于2016年4月4日签订《合同》当日预付了5000元，双方在合同第六条约定“按实数量为准，剩余款30天后验收付尾款”，当时的本意应是预付的5000元通常情况下不足以支付该合同约定的工作报酬，才对“剩余款”进行了约定。反之，若签订合同时的真实意思是将2015年支付的70000元包含在第二次嫁接工作报酬内一并算账，则在已支付大额款项情况下，不需在当日又支付5000元，且在当时就预判出马祖明可能获取的报酬会超过75000元，从而约定剩余尾款的支付亦不符常理。而在相关部门及政府协调下双方签订《协议书》时，系在嫁接工作完成且双方已发生纠纷的情况下，此时尚未对数量进行清点，约定“多退少补”对双方均公平，亦符合日常生活逻辑。因此，检察机关以该理由主张两次嫁接工作为一个承揽合同意见不能成立。第三，忠县拔山镇人民政府于2017年3月21日出具的《关于马祖明与重庆渝全农业科技公司合同纠纷调解情况的说明》，对双方纠纷发生原因及调解过程进行了说明，其中并未明确2016年4月4日的合同就是针对2015年嫁接工作进行的补签，也未明确表明本次合同约定的嫁接树木按成活数量计算出报酬后，当事人双方认可是将之前所付的75000元纳入一并予以处理，故从该《说明》内容也不能反映出马祖明的两次嫁接工作仅为一个承揽合同。第四，检察机关认为忠县拔山镇社会保障服务所出具的《证明》内容，反映出马祖明从2015年底至2016年7月25日双方达成协议期间，一直在要求该所协调处理，由此可表明双方2015年至2016年期间履行的是一个承揽合同。马祖明2015年和2016年分别实施了两次嫁接工作是客观事实。2015年底马祖明开始投诉时第二次嫁接工作尚未开始，此时投诉是针对第一次嫁接工作无疑。马祖明主张于2016年4月4日签订合同时，双方对2015年嫁接工作产生的纠纷已自行解决。而马祖明第二次嫁接工作实施后又产生纠纷，并向有关部门投诉要求协调解决亦是客观事实。因双方于2016年7月25日签订的《协议书》并未反映出与2015年嫁接工作相关的内容，故不能仅以马祖明从2015年年底开始至2016年7月25日期间，针对两次嫁接工作进行了投诉，就当然认定2016年的承揽合同涵盖了2015年的嫁接工作，从而认定两次嫁接工作应为一个承揽合同。第五，马祖明在2015年、2016年有两次嫁接行为的事实双方当事人均无异议。检察机关认为马祖明申请的两名证人为其雇请，双方存在利害关系，其证实是两次嫁接行为系两个承揽合同，2015年的嫁接合同渝全公司只支付70000元后剩余的没有支付，是因渝全公司还要介绍“活儿”而不要了，与市场交易主体的常规行为不符；而渝全公司的证人证明嫁接时间从2015年4月一直持续到2016年，应是因马祖明第一次嫁接成活率不高，第二次主要是补接，则最后统计的数量包括两次全部存活的柑橘树才符合情理和法理。就此，马祖明再审辩称，因渝全公司认为第一次嫁接的成活率没有达到双方最初的口头约定，在70000元支付后，拒绝支付其余报酬，故其以放弃70000元之外的尚未取得部分，换取第二次承揽机会，期待在第二次承揽合同中取得报酬来补偿第一次的承揽亏损。经审查，原一、二审双方申请出庭作证的证人，均是当事人雇请的人员，与申请的当事人一方存在利害关系，双方证人对马祖明与渝全公司之间是一个承揽合同还是两个承揽合同各执一词。本院认为，在2015年双方口头约定的嫁接工作已实施完毕并产生纠纷的情况下，如若2016年4月4日签订合同当时，双方的真实意思是要将2015年的嫁接工作涵盖进去，为避免产生纷争，当事人应特别审慎并高度注意，会对2015年的嫁接工作情况、支付款项金额及如何处理等内容在合同中作详细约定。渝全公司与马祖明签订的前述《合同》，未显示任何与2015年的嫁接工作相关的内容。因此，在无确切的证据证明2016年的合同确已包含2015年的嫁接工作在内的情况下，原二审并非是仅凭马祖明一方出庭的证人证言，而是根据双方当事人的陈述，并结合相关书面证据，综合分析后认定渝全公司与马祖明之间存在两个承揽合同具有高度可能性并无不当。（二）对于检察机关抗诉提出的渝全公司支付的70000元款项性质问题。检察机关认为马祖明的代理人在一审时起先陈述只收到55000元的预付劳务费，后在渝全公司举证后认可共收到预付款75000元。在二审中，马祖明的代理人否认2015年的70000元系预付款，并主张由渝全公司举证证明该70000元是总的预付款，是否认了一审中的承认，却未得到渝全公司的同意，也未举示证据证明其一审的承认是受到威胁或重大误解情况下作出，则其二审中撤回一审的承认行为不能否定其一审承认2015年渝全公司支付的70000元系预付款的法律效力。对此，本院认为，从付款时间来看，70000元分别是在2015年4月23日、4月29日、5月1日支付。本案承揽工作的主要内容为嫁接树木，根据该工作的特性，付款70000元时虽嫁接工作已实施，但尚未达到清点嫁接树木成活芽数并进行结算的条件，故从支付时间节点来看此部分款项是针对第一次嫁接工作的预付款项。2016年4月4日签订合同当日支付的5000元，是在第二次嫁接工作尚未开始时即已支付，当然属于预付款。马祖明代理人在原一审中认可收到的系预付款，但并未明确是针对哪次嫁接工作收到的预付款。因此，马祖明代理人认可该75000元系预付款的性质，并不当然等同于承认两次嫁接工作系一个承揽合同。原二审判决并未否定其一审陈述，也并非是采信马祖明在二审中对款项的陈述而认定两次嫁接工作不是一个承揽合同，而是综合本案相关证据判断双方存在两个承揽合同具有高度可能性，从而认为2015年的70000元是针对2015年的口头合同支付报酬的事实具有高度可能性，故对该部分费用在本案中不予扣减亦无不妥。综合前述，本案承揽合同实施的工作内容具有时节性，对工作成果验收具有时限性。马祖明两次嫁接工作的间隔时间长达一年，现有书面证据不能明确反映两次嫁接工作系履行的一个承揽合同。检察机关认为应认定马祖明的两次嫁接工作系一个承揽合同关系，渝全公司向马祖明先后支付的75000元应纳入一个承揽合同进行处理的抗诉理由缺乏依据，本院再审不予支持。原二审对骆炯、王如柳的证明内容予以确认不违反法律规定。本院原二审认定了2016年4月4日签订的合同是针对此后实施的嫁接工作，并对马祖明该次嫁接的成活数量进行了认定。经审查，有关成活数量的直接证据，是马祖明一审提交的骆炯、王如柳的证明。原二审中，马祖明提交的忠县拔山镇社会保障服务所出具的《证明》中载有渝全公司法定代表人在协调现场表示“清点由马祖明自己负责”的内容；申请出庭作证的证人谢世国、周国付证实骆炯、王如柳二人参与了数量清点统计并签字确认的事实。一审马祖明提交的忠县拔山镇人民政府的《关于马祖明与重庆渝全农业科技公司合同纠纷调解情况的说明》中亦载明马祖明于2016年8月6日开始组织工人及骆炯、王如柳共同对嫁接成活率进行统计。因此，本院二审系根据当事人的陈述，并对一、二审相关证据及证人证言进行综合分析判断后，才对嫁接成活数量的事实进行了认定。现渝全公司在本案再审中提交骆炯、王如柳的书面《证明》及视频资料，该二人陈述只参与1天半的清点工作，并未全部清点完毕，且对当时清点的部分也并不清楚具体的数量，原一审中马祖明举示的二人的《证明》，当时只是在空白的纸张上签了名字，内容是马祖明自己书写，对书写的具体内容并不清楚。对于渝全公司再审提交的前述证据，马祖明不予认可，称二证人当时是队长，具有一定法律常识，知道在相关材料上签字捺印的法律后果，不可能在一张白纸上签字，现强调在空白纸张上签字的目的，是对马祖明未支付其报酬而作出的报复性虚假陈述。对此，本院认为，一审马祖明出示的骆炯、王如柳的《证明》系二人亲笔签名，从落款显示时间应为清点工作完成当时即形成，系在本案诉讼前，应更为客观、真实。二证人在事隔几年后推翻自己亲笔签名的证明，并无其他证据予以印证。因此，渝全公司认为二人之前的证明内容不是其真实意思表示，不具有客观真实性及合法性，本院二审判决对该二人的证明内容予以确认违法的申诉理由，本院不予采纳。马祖明为证明自己的主张，在原审期间，举示了相关证据，本院二审综合相关证据，对双方之间的合同关系及履行情况作出认定后进行了判决。渝全公司认为马祖明并未举示证据证明其嫁接工作符合双方约定、履行符合合同目的并善意履行的申诉意见不能成立。综上所述，检察机关的抗诉理由及渝全公司的申诉理由均不成立，对渝全公司的再审请求，本院不予支持。本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一)项之规定，判决如下：维持本院（2017）渝02民终2250号民事判决。本判决为终审判决。审判长  黄治康审判员  王 雷审判员  冉世均二〇二一年四月六日书记员  陈 琦