四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终275号 上诉人（原审原告）：叶刚，男，1983年1月29日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：肖问福,四川洪运律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：眉山市东坡名人大酒店有限公司，住所地四川省眉山市东坡区环湖路东段98号义乌商贸城1D栋。 法定代表人：夏树全，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：江发平，四川乐嘉（眉山）律师事务所律师。 上诉人叶刚与上诉人眉山市东坡名人大酒店有限公司（以下简称：“名人酒店”）劳动争议一案，因双方均不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶刚向本院上诉请求：撤销原判第三、四、五项，改判名人酒店支付其延时工资8534元、未休法定假8天应补差的工资2022元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额60500元、违法解除劳动关系赔偿金16500元。事实和理由：原判认定事实及适用法律均有误。一、计算延时工资适用法律错误。根据劳动法规定，延时工资不应低于工资的150%，而原判仅适用工资的100%。二、认定未休法定假天数有误。其主张为8天，名人酒店认可，但原判仅认定了3天。三、认定其与名人酒店视为签订了书面劳动合同错误。名人酒店根据考勤表、打卡记录记载的出勤情况，制作工资表发放工资，是其日常管理工作，但将此行为视为签订了书面劳动合同，无任何法律依据，名人酒店应给付其双倍工资。四、认定其仅主张单倍赔偿金错误，其真实意思是主张违法解除劳动关系的双倍赔偿金。 名人酒店辩称，叶刚为厨房餐饮人员，不存在延时工作情况，其双休日及节假日已经休息，未休年休假是因工作岗位决定。入职登记表具备劳动合同的基本内容，应视为双方已签订劳动合同。合同解除发生在新冠肺炎疫情严重期间，酒店停业，该解除应属不可抗力解除，用人单位不应支付经济补偿金或者赔偿金。请求驳回叶刚的上诉请求。 名人酒店向本院上诉请求：撤销原判，将本案发回重审。事实和理由：一审程序严重违法，损害了其诉讼权利。一审中，其登记的法定代表人姚丽英因涉嫌犯罪，被羁押，且生效刑事判决认定李春元、姚丽英通过敲诈勒索取得名人大酒店30%股权，其获得股权非法。一审法院明知李春元、姚丽英的刑事诉讼尚在进行，却未到名人酒店通知开庭，判决书也未向其送达。在知晓开庭后，名人酒店的暂时负责人夏树全以股东名义申请中止审理，一审法院裁定中止审理，但后又恢复审理，属程序错误。 叶刚辩称，一审程序合法，开庭前通知了名人酒店，名人酒店据此申请中止审理；虽李春元、姚丽英犯罪，但本案是劳动争议，并非需要先刑后民；名人酒店的法定代表人当时登记为姚丽英，姚丽英作为法定代表人参与诉讼符合法律规定。请求驳回名人酒店的上诉请求。 叶刚向一审法院起诉请求：一、确认名人酒店与叶刚于2018年8月25日至2020年3月19日存在劳动关系；二、判令名人酒店支付叶刚2020年1月26日至2020年2月25日停工停产工资5500元，2020年2月26日至2020年3月19日生活费847元；三、判令名人酒店支付叶刚2017年6月15日至2019年8月31日的延长工作时间180小时工资8534元；四、判令名人酒店支付叶刚2018年8月25日至2020年3月19日期间未休法定假8天应补差的工资2022元；五、判令名人酒店支付叶刚2018年9月25日至2020年3月19日未签订书面劳动合同的二倍工资差额60500元；六、判令名人酒店支付叶刚违法解除劳动关系经济补偿金8250元；七、判令名人酒店支付叶刚因名人酒店违法解除劳动关系的赔偿金8250元；八、判令名人酒店支付叶刚未购买失业保险一次性生活补助3465元；九、判令名人酒店返还叶刚（工作服）押金100元。 一审法院认定事实：叶刚于2018年8月28日入职后在名人酒店厨房工作。叶刚在名人酒店处工作的2018年8月28日至2019年8月31日期间，在工作之外另行被安排制作早餐，每天2.5小时，每月轮流加班6天，累计延长工作时间180小时，但未支付延时工资。叶刚提供2019年10月的考勤表显示国庆节被安排休假1天，国庆法定假剩余2天、元旦1天，共计3天未休假，但未支付加班工资。名人酒店每月据考勤表制作工资表，叶刚在财务室工资表上签字后，财务室现金发放叶刚工资。2019年10月份叶刚的月领取工资包含：标准工资5500元、工龄工资50元（工龄工资每年50元）、全勤工资100元。2020年春节期间遇新冠病毒疫情，名人酒店停工，叶刚从2020年1月26日起至2020年3月18日止在家待岗，但名人酒店未向叶刚发放停工停产工资及生活费；2020年3月19日名人酒店向叶刚等员工出具了书面《通知》。该《通知》载明：“叶刚：因公司资金链断裂，酒店无法确定重新开业日期，请你自谋职业。特此通知。东坡名人大酒店有限公司（加盖公章）2020年3月19日。”之后，叶刚未再上班。2020年4月23日，叶刚向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同月27日，该仲裁委员会作出眉东劳人仲不字【2020】第44号不予受理通知书。另查明，名人酒店未为叶刚缴纳社会保险。 一审法院认为，叶刚到名人酒店处报到上班，每月名人酒店根据入职登记表、考勤表、打卡记录记载的叶刚出勤情况，制作工资表向叶刚发放工资。叶刚、名人酒店据上述书面材料实际履行，应视为双方签订了书面劳动合同。故，叶刚、名人酒店从2018年8月28日起双方建立劳动关系。春节到疫情期间的2020年1月26日至2月25日，名人酒店未向叶刚发放基本工资，之后直到3月19日因疫情未营业期间，也未向叶刚发放基本生活费。因叶刚主张一个月工资5500元，是其对自己权利的处分，不违背法律规定，名人酒店应支付叶刚未发一个月工资5500元及生活费847元（眉山市最低工资1650元×70%÷30天×22天）的请求依法成立，予以支持；名人酒店应支付叶刚2018年8月28日至2019年8月31日的延长工作时间180小时工资5689.66元；叶刚提供的证据仅显示2019年10月休国庆假1天，没有提供其之前的考勤表或者证据来证明其假期未休情况，故名人酒店应支付叶刚之后的法定假3天补差工资2275.86元；名人酒店以“资金链断裂，酒店无法确定重新开业日期。”为由，向叶刚发送《通知》，单方解除与叶刚的劳动关系，违背《中华人民共和国劳动合同法》的规定，名人酒店对其违法解除行为，依法应承担支付叶刚经济补偿金标准的二倍赔偿金，但叶刚仅主张8250元（5500元×1.5），是其对自己民事权利的处分，不违背法律规定，予以支持；名人酒店应支付叶刚未购买失业保险一次性生活补助3465元；名人酒店应退还叶刚押金100元。在依法认定视为双方签订书面劳动合同的基础上，叶刚主张名人酒店未与其签订书面劳动合同的二倍工资差额的支付请求，依法不予支持；对叶刚主张支付其经济补偿金8250元，因名人酒店是违法解除劳动关系，其不应承担支付经济补偿金；对叶刚其余诉讼请求，依法不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认叶刚与眉山市东坡名人大酒店有限公司2018年8月28日至2020年3月19日存在劳动关系；二、眉山市东坡名人大酒店有限公司支付叶刚2020年1月26日至2020年2月25日停工停产工资5500元，2020年2月26日至2020年3月19日生活费847元；三、眉山市东坡名人大酒店有限公司支付叶刚2018年8月28日至2019年8月31日的延长工作时间180小时工资5689.66元；四、眉山市东坡名人大酒店有限公司支付叶刚法定假3天补差工资2275.86元；五、眉山市东坡名人大酒店有限公司支付叶刚违法解除劳动关系的赔偿金8250元；六、眉山市东坡名人大酒店有限公司支付叶刚未购买失业保险一次性生活补助3465元；七、眉山市东坡名人大酒店有限公司退还叶刚押金100元；以上二、三、四、五、六、七项支付款项，在本判决生效之日起三日内支付；八、驳回叶刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由眉山市东坡名人大酒店有限公司负担。 二审中，名人酒店提供了如下证据：叶刚《员工入职登记表》、考勤表。拟证明叶刚入职时填写了《员工入职登记表》，应视为双方已经签订了书面劳动合同；叶刚已被安排了休息休假，已应休尽休。叶刚的质证意见为：该登记表虽为复印件，但表上基本情况是其填写，登记表内容不满足劳动合同的必备内容；考勤表不能证实其在其他时间均已休息休假。 本院审查认为，名人酒店提供的叶刚《员工入职登记表》虽为复印件，但叶刚认可该表是其填写，认可自己的工种。叶刚认可的事实与登记表记载一致，故该证据应予采信；考勤表仅反映了部分时间段的考勤情况，未能全面反映叶刚的休息休假情况，故不能达到名人酒店的证明目的，该证据本院不予采信。 二审查明，叶刚在入职时填写了《东坡名人大酒店员工入职登记表》，该表载明了叶刚的有关入职情况。 其余事实，与原判认定一致。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审程序是否违法。二、名人酒店是否应支付叶刚未签订书面劳动合同的双倍工资。三、叶刚的延时工资、未休法定假工资应如何计算。四、违法解除劳动合同赔偿金应如何确定。 关于焦点一。名人酒店主张一审存在程序违法问题，其理由为：李春元、姚丽英敲诈勒索获得名人酒店30%股权，姚丽英的法定代表人身份来源非法，身份非法，一审法院仅通知姚丽英到庭应诉错误。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十三条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”的规定，公司法定代表人变更应当办理变更登记。对于法定代表人的变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。本争议所涉诉讼，在名人酒店未变更登记法定代表人前，一审法院通知其法定代表人姚丽英参加诉讼的行为符合法律规定。名人酒店的该上诉理由不能成立。 关于焦点二。二审中，名人酒店提交了叶刚的《员工入职登记表》，叶刚也承认其在入职名人酒店时填写了入职登记表。本院认为，《员工入职登记表》虽然不是书面劳动合同，但是《员工入职登记表》已经基本具备了劳动合同应有的工种、工资等基本内容，且双方也是按《员工入职登记表》中的约定内容履行，应视为双方之间已经签订了书面劳动合同，叶刚主张名人酒店应支付其未签订书面劳动合同双倍工资的理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点三。叶刚请求支付其180小时的延时工资8534元，因名人酒店在一审中对叶刚所主张的延时工作事实予以认可，故叶刚的延时工资请求应予支持。至于该延时工资金额，因叶刚的工资为4400元/月，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，应计算为180÷8×(5500÷21.75)×150%﹦8534元。一审对此计算错误，本院予以纠正。至于叶刚所主张的其在法定节假日期间工资，因该工资为员工福利，该工资争议适用一年的普通仲裁时效，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，叶刚请求的支付其已超过一年的法定节假日工资，因已超过仲裁时效，原判仅支持其2019年3天法定节假日工资并无不当。叶刚的该上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于焦点四。关于劳动合同是否属于违法解除的问题，原判认定劳动合同属于违法解除，名人酒店对此未提出上诉，故该事实应予确认。叶刚对此请求为判令名人酒店支付其违法解除劳动关系的赔偿金8250元，该请求符合法律规定，应予支持。叶刚上诉主张的其在一审中的第六项请求“判令名人酒店支付其违法解除劳动关系的经济补偿金8250元”，实际是请求支付违法解除劳动关系的赔偿金，但该项请求与其在一审中的第七项请求“判令名人酒店支付其违法解除劳动关系的赔偿金8250元”分别列为两项，且具体请求分别为经济补偿金、赔偿金。因此，其第六项请求不能按照违法解除劳动合同的赔偿金予以认定，该上诉理由不能成立。原判以本案系名人酒店违法解除劳动合同，不存在给付经济补偿金，据此判决驳回该第六项诉讼请求并无不当。 综上所述，叶刚的上诉请求部分成立。名人酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实基本清楚，判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1723号民事判决第一、二、四、五、六、七、八项，即：“一、确认叶刚与眉山市东坡名人大酒店有限公司2018年8月28日至2020年3月19日存在劳动关系”、“二、眉山市东坡名人大酒店有限公司支付叶刚2020年1月26日至2020年2月25日停工停产工资5500元和2020年2月26日至2020年3月19日生活费847元”、“四、眉山市东坡名人大酒店有限公司支付叶刚法定假3天补差工资2275.86元”、“五、眉山市东坡名人大酒店有限公司支付叶刚违法解除劳动关系的赔偿金8250元”、“六、眉山市东坡名人大酒店有限公司支付叶刚未购买失业保险一次性生活补助3465元”、“七、眉山市东坡名人大酒店有限公司退还叶刚押金100元”，“以上二、四、五、六、七项支付款项，在本判决生效之日起三日内支付”，“八、驳回叶刚的其他诉讼请求”； 二、变更四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1723号民事判决第三项为：“眉山市东坡名人大酒店有限公司支付叶刚2018年8月28日至2019年8月31日的延长工作时间180小时工资8534元。该款项在本判决生效之日起三日内支付”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由眉山市东坡名人大酒店有限公司负担；二审案件受理费20元，由叶刚负担5元，眉山市东坡名人大酒店有限公司负担15元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 罗卫平 审判员 辛利平 二〇二一年四月三十日 书记员 潘文竹