北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4080号上诉人（原审原告）：景晓丹，女，1991年12月18日出生，汉族，无业，户籍所在地河北省邢台市巨鹿县。被上诉人（原审被告）：巨森澳亚钢构贸易（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：罗伯特维勒特里（ROBERTVELLETRI），总经理。委托诉讼代理人：刘松山，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：何依依，北京市兰台律师事务所律师。上诉人景晓丹因与被上诉人巨森澳亚钢构贸易（北京）有限公司（以下简称巨森公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初43447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张海洋独任审理，于2021年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人景晓丹，被上诉人巨森公司之委托诉讼代理人刘松山、何依依均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景晓丹上诉请求：1．撤销一审判决，改判巨森公司向景晓丹支付违法解除劳动合同赔偿金76893元；2．一、二审诉讼费用由巨森公司承担。事实与理由：1．景晓丹在一审开庭时就提出巨森公司所依据的解除与景晓丹的规章制度不适当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”因此在该案件中，巨森公司应当举证证明所依据规章制度确系经过职工代表大会或者全体职工讨论确定，而一审法院在判决书中并未涉及该项。2．巨森公司的制度既然规定迟到会从工资中扣除相应罚款，并且每周也会发放工时表予以认定，而景晓丹每周考勤也是原告直属领导和公司HR共同核查认可后从而发放工资，景晓丹的工资系全额发放。而一审法院也未提及该项事实。3．巨森公司未将解除通知通知工会，程序违法。依据《北京工会法实施办法》第二十三条之规定“企业、事业单位以及其他组织单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为其违反法律、法规和劳动合同，应当及时提出改正意见或者建议；工会要求重新处理时，单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。即使巨森公司未成立工会，也应当通过告知并听取职工代表的意见或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，这样更符合《劳动合同法》避免用人单位随意解除劳动合同的立法意旨。因此，景晓丹认为一审法院事实认定不清，法律适用错误，特向贵院提出上诉，请求依法维护景晓丹的合法权益。巨森公司辩称，同意一审判决，请求维持一审法院判决。巨森公司相关规章制度已经向景晓丹公示，巨森公司不构成违法解除，一审法院查明清楚，适用法律正确，希望维持。景晓丹向一审法院起诉请求：巨森公司支付违法解除劳动合同赔偿金76893元。一审法院认定事实：一、入职时间：2015年8月3日。二、签订书面劳动合同时间：签过三份，第一份劳动合同期限自2015年8月3日至2016年8月3日，第二份劳动合同期限自2016年8月4日至2017年8月3日，第三份劳动合同双方自2017年8月4日起签订无固定劳动合同。三、劳动者工作岗位：行程协调员-行政专员。四、工时制度、每月工资数及工资构成：景晓丹主张：标准工时；税前月工资数为7877元，工资构成包括基本工资7877元、通讯补贴260元、年终奖（当年的一个月工资）和暖补每年2000元，基本工资依据社保缴费记录，其中2017年7月至2018年6月基本工资5974元、2018年7月起基本工资7877元，2019年1月31日发放的5820元是年终奖。景晓丹就其主张提交：证据1．银行交易明细，显示中智财务咨询有限公司代发工资。证据2．社保缴费记录。巨森公司对上述证据的真实性均予以认可，证明目的不予认可，认可银行交易明细里对手信息为中智财务咨询有限公司代发的实发工资数额，不认可薪资结构与本案的关联性，主张其适用标准工时，工资构成包括固定工资6342元、通讯补贴260元和暖补每年2000元，2019年7月起固定工资从6000元涨至6342元，没有年终奖，社保缴费记录的基本工资包括工资和补贴等。五、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：景晓丹主张：离职前12个月平均工资为8960元，仲裁时没有算通讯补贴、年终奖和暖补。巨森公司主张：离职前12个月平均工资为8200．39元。六、解除劳动关系的原因：2019年10月25日巨森公司通过邮件形式向景晓丹送达解除劳动关系通知书，理由系景晓丹多次迟到，不服从主管领导安排及消极怠工，严重违反公司制度。巨森公司主张：景晓丹存在多次迟到、不服从主管领导安排、消极怠工，根据公司规定，迟到一次算一般过错，迟到两次以上算严重过错，公司会和员工进行谈话，其于2018年1月18日和2019年9月27日分别和景晓丹做了谈话，每周员工将自己的考勤情况以电子邮件形式报给人力和自己的领导，不打卡考勤。巨森公司就其主张提交：证据1．录像及照片。证据2．巨森公司HR孙某、景晓丹行政主管领导（B）和景晓丹（Danni）谈话的录音文字及光盘，录音时间是2019年10月25日，其中谈话内容中所指的10月份开过会系2019年9月27日所开会议，10月25日向景晓丹发送过错通知单和严重违纪单，景晓丹均拒绝签署，录音内容为“HR：我们之前的话，不是十月份开过会吗，就是关于早上上班的时间Danni：嗯HR：那你今天是几点到的？Danni：8点十分HR：那我们但是说的，上班时间是几点？Danni：8点…HR：那为什么你还迟到呢Danni：嗯，那然后呢，你就说吧，我迟到就是迟到了HR：那迟到就迟到，我们都提出过这个问题了，你就没有改进吗？Danni：我改进了呀HR：改进了还是不安那个时间来？Danni：你不坐地铁啊，坐吧？…”。证据3．2018年1月18日会议记录。证据4．员工手册。证据5．员工手册签收单。证据6．2019年9月27日会议记录，显示“强调工作时间为早8点到下午5点。晚于八点到公司为迟到，早于五点离开公司为早退…鉴于之前的工作情况，现提出以下改正：Danni需要主动汇报自己的工作情况，及时反馈给Belinda自己工作的进展…”。证据7．仲裁庭审笔录，景晓丹在仲裁阶段认可录音录像证据的真实性。景晓丹对上述证据的真实性均予以认可，证明目的均不予认可，认可录像中是其本人、认可签字的真实性，主张录像并不全面，仅能证明那个点到公司，存在下楼取快递情况，不能作为迟到依据，其在工作时间外经常处理工作，没有加班费，也没有相关补助，不存在消极怠工，考勤每周都是满勤，巨森公司HR和主管共同批复，每周一报上周的考勤，以电子邮件先报给主管领导批复，后上报至人事，考勤由部门主管和人事审批通过后将工资发给员工，工资一直正常发放，可以证明巨森公司对考勤没有异议，另GlennBailey职业经理人经常出差，存在时差，同意景晓丹加班时间与上班时间冲抵，且员工手册未通过公示，也没有经过学习，也没有发到其手里，2019年9月27日会议记录仅强调人事架构调整，不能证明迟到，其也没有收到迟到警告，其对迟到不知情，不存在迟到和不服从领导安排的情况，巨森公司向其发放解除劳动关系通知书没有通过工会，也没有履行程序性义务，系违法解除劳动关系。巨森公司主张：视频截图照片中景晓丹是带着中午午餐来公司，且录像是在一年中的不同时间段拍摄，景晓丹均拿着包到公司，不存在到了公司再下去的情况。七、申请仲裁时间：2019年12月2日。八、仲裁请求：景晓丹主张：巨森公司支付违法解除劳动合同赔偿金76893元。九、仲裁结果：2020年4月15日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2020]第08898号裁决书，裁决：驳回景晓丹的仲裁请求。一审法院认为，本案争议焦点系巨森公司解除劳动关系的行为是否合法。本案中，景晓丹作为劳动者应遵守用人单位的规章制度，景晓丹虽主张其不存在迟到及对迟到不知情，但其认可巨森公司于2018年1月18日就迟到问题与其进行了谈话，其于2019年10月25日在与巨森公司员工的谈话录音中亦认可存在迟到情形，景晓丹虽主张员工手册未经过公示学习，但其已于2019年9月27日参与就强调工作时间所召开的会议，以上均显示景晓丹对上班时间系属明知，另景晓丹虽主张其在工作时间外经常处理经理人的其他工作，存在时差，同意其加班时间与上班时间进行冲抵，但就其主张未提交相应证据，故一审法院对其主张不予采信，巨森公司以景晓丹严重违反公司规章制度为由解除劳动合同符合员工手册规定，景晓丹要求巨森公司支付违法解除劳动关系赔偿金无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回景晓丹的全部诉讼请求。二审中，双方均未提交证据。二审期间本院补充查明以下事实：2020年10月19日一审法院开庭笔录中记载：被告巨森公司举证，证据5员工手册，证据6员工手册签收单。原告景晓丹质证意见为：证据5真实性认可，证明目的不认可……且员工手册没有通过公示，没有经过学习，也没有发到员工手里，签收单在入职时就签了……。证据6真实性认可，是我签的字，证明目的不认可。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：巨森公司解除与景晓丹的劳动关系是否属于违法解除。景晓丹上诉主张巨森公司主张其违反了公司规章制度，而该规章制度并未经过职工代表大会或全体职工讨论通过，解除通知亦未告知工会，故欠缺民主程序，巨森公司应属违法解除。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”本案中景晓丹作为巨森公司员工应当遵守公司规章制度，遵守基本的劳动纪律，恪尽职守，积极完成劳动任务。现巨森公司提交了录音光盘、视频及员工手册等证据，证明景晓丹明知上班时间的情况下多次迟到，且在巨森公司就强调工作时间和遵守劳动纪律专门召开了会议的情况下，景晓丹仍然继续迟到，未遵守基本的劳动纪律。巨森公司虽未提交证据证明员工手册经过民主程序制定，但景晓丹在一审庭审中曾认可员工手册真实性，且用人单位要求劳动者遵守基本的劳动纪律并不过分，景晓丹的行为违反基本劳动纪律，巨森公司据此解除劳动合同，本院难以认定其构成违法解除。故一审法院认定并无不当，本院不持异议。景晓丹的上诉主张，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，景晓丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由景晓丹负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张海洋二〇二一年四月二十八日法官助理 张 清书 记 员 屈赛男