江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3335号上诉人（原审原告）：东方体育城(北区）业主委员会，住所地江苏省东海县牛山街道东方体育城北区。法定代表人：郭严锋，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：蔡应雷。委托诉讼代理人：李重阳，江苏瑞宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东海县宜家物业管理有限公司，住所地江苏省东海县牛山街道幸福北路199号瓯龙世纪城东港湾21-3-17号。法定代表人：范川川，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡正刚，江苏华天人律师事务所律师。上诉人东方体育城(北区）业主委员会（以下简称体育城业委会）因与被上诉人东海县宜家物业管理有限公司（以下简称宜家物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初4432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人体育城业委会上诉请求：1.请求撤销东海县人民法院作出的(2020）苏0722民初4432民事判决书；2.发回重审或者改判支持上诉人的请求即（1）依法判令终止原东方体育城北区物委会与被上诉人签订的前期物业管理服务合同；（2）依法判令被上诉人立即撤出东方体育城（北区）物业管理区域；（3）依法判令被上诉人根据《江苏省物业服务条例》第五十六条向上诉人履行交接义务，依法向上诉人移交①竣工总平面图，单体建筑、结构.设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；②设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料，实施物业管理期间形成的有关维护、养护、更新、改造等技术资料；③所使用物业管理办公用房、清洁用房等；④物业管理所必需的其他资料；3.两审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。一审法院认为被上诉人和原物业委员会签订的物业服务合同不属于前期物业服务合同，上诉人认为属于适用法律错误。根据《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第2条第1款的规定：“前期物业管理，是指在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，由建设单位选聘物业服务企业实施的物业管理。”《物业管理条例》第21规定:“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”因此，上诉人认为前期物业管理，是指从商品房尚处于销售阶段到召开业主大会授权业主委员会与物业服务企业签订正式物业服务合同的这整个时间段，由建设单位选的物业服务企业实施的物业管理服务。二、原审判决部分事实认定错误。上诉人认为，即便该份合同不属于前期物业服务合同，但是根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款的规定：“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序做出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。”根据该条规定，上诉人已经根据业主大会的授权，另行聘请了新的物业服务公司即久通物业，上诉人认为，被上诉人和原物业委员会签订的合同在新的物业服务合同成立之后，应当解除。被上诉人宜家物业公司答辩称：一、一审判决适用法律正确。原因是：1.本案并不适用《前期物业管理招标投标管理暂行办法》(以下简称：暂行办法）。首先，暂行办法系2003年6月份由当时建设部制定的部门规章，该办法系在国务院制定的《物业管理条例》实施（2007年10月1日实施）之前，效力也低于《物业管理条例》；因此，本案应适用《物业管理条例》的相关规定；其次，暂行办法适用的对象是建设单位选聘物业服务，本案中，答辩人是与案外人东方体育城北区物业管理委员会（以下简称：物管会）签订的物业服务合同，答辩人并没有和建设单位签订物业服务合同。2.一审法院适用《物业管理条例》第21条判决并无不当之处。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反对对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。被答辩人在一审中虽然主张答辩人与案外人物管会签订的物业服务合同属于前期物业服务合同，但被答辩人并没有提供相应的事实加以证明其主张。《物业管理条例》第21条明确规定了前期物业服务合同的当事人是建设单位和物业服务企业，本案中的物业服务合同当事人答辩人和物管会，不属于《物业管理条例》第21条所规定的前期物业服务合同。因此，一审法院判决并无不妥之处。二、一审认定事实清楚，不存在认定部分事实错误的问题。原因是：1.本案不适用《最高院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称：司法解释）第八条规定。司法解释适用条件是业主大会按照《物权法》规定作出解聘物业服务企业的决定，但现有证据无法证明业主大会已经作出解除答辩人物业服务的决定。因此，本案并不适用司法解释第八条的相关规定。2.被答辩人混肴了业主委员会权利与超过一半业主权利之间区别，错误理解了《物权法》第76条规定。《物权法》第76条是赋予超过一半业主（专有部分占建筑物总面积过半数）作出解聘物业服务企业决定，而不是赋予业主委员会有权作出解聘物业服务企业决定。被答辩人却认为其已经根据业主大会授权，有权解除物管会与答辩人签订的物业服务合同。显然是被答辩人对《物权法》第76条规定错误理解，也是混淆了业主委员会权利和超过一半业主的权利之间的区别。综上，答辩人认为，被一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回被答辩人的上诉诉讼请求。体育城业委会向一审法院起诉请求：1.依法判令终止原体育城北区物委会与宜家物业公司签订的前期物业管理服务合同；2.依法判令宜家物业公司立即撤出东方体育城北区物业管理区域；3.依法判令宜家物业公司根据《江苏省物业服务条例》第五十六条向原告履行交接义务，依法向原告移交（1）竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（2）设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料，实施物业管理期间形成的有关维护、养护、更新、改造等技术资料；（3）所使用物业管理办公用房、清洁用房等；（4）物业管理所必需的其他资料；4.本案的诉讼费、代理费用由宜家物业公司承担。一审法院认定事实：2019年5月22日，原东方体育城北区物业管理委员会与宜家物业公司签订了一份物业管理合同，约定由宜家物业公司承担东方体育城北区小区的物业管理服务工作，委托管理期限为5年，自2019年5月22日起至2024年5月22日止，合同还约定了物业基本状况、物业名称、物业类型：普通住宅、坐落位置、建筑面积等事项。2019年11月19日，东方体育城（北区）举行业主大会选举产生业主委员会，并于2019年12月20日在东海县住房和城乡建设局获得备案。业主大会以书面表决的形式，作出决议：东海县东方体育城北区物业管理方式实行业主自治，即业主自主管理。体育城业委会遂根据业主大会的决议，另行聘请了新的物业公司为本小区推广物业管理服务，体育城业委会与新的物业公司连云港久通物业管理服务有限公司于2020年5月9日签订了新的物业服务合同。一审法院另查明，原东方体育城北区物业管理委员会和宜家物业公司曾于2018年5月22日签订《东方体育城北区物业管理合同》，合同期限自2018年5月22日起至2019年5月22日止。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。根据《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的应当签订书面的前期物业服务合同”的规定，本案物业服务合同是由东方体育城北区物业管理委员会和宜家物业公司签订的服务合同，第一份合同自2018年5月22日起至2019年5月22日止，签订到期后又于2019年5月22日签订第二份合同，自2019年5月22日起至2024年5月22日止，即本案的诉争合同，该合同并非建设单位和宜家物业公司签订的前期物业合同，故体育城业委会认为本案诉争合同为前期物业合同并以业主委员会成立后新订立物业服务合同原前期物业服务合同自动终止为由诉求终止原东方体育城北区物业管理委员会和宜家物业公司签订的物业服务合同并移交财产、资料等诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于体育城业委会提及原东方体育城北区物业管理委员会的成立及成员组成的问题，因该物管会已在东海县牛山街道利民社区居民委员会、东海县人民政府牛山街道办事处和东海县房产管理局登记备案，备案资料显示该物管会的成立符合法定程序和要件，体育城业委会如有异议可另行主张权利。综上，体育城业委会的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《物业管理条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回体育城业委会的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1056元，由体育城业委会负担。二审期间，体育城业委会向本院提供：部分业主的不动产权证及身份证复印件，部分业主的通话详单和通话录音，证明：小区业主户数和占有面积分别为80.6%和77.4%的业主同意更换新的物业公司，其中支持的为831票，103753.63平方米；弃权的为130票，15564.49平方米；反对的为42票（含18票空号），5234.09平方米。被上诉人宜家物业公司质辩称：电话投票结果反映的内容不真实，表现在该小区的业主实际应为1200户左右，而不是1003票，该统计结果也没有具体时间，形式上不合法，根据我方统计，目前为止有400多户是不同意解除本公司的物业管理，统计结果反对票为42份与被上诉人统计的结果不符，对上诉人提交的证据仅有少数不到20户在身份证上注明“支持业委会选聘物业的决定“，而其他身份证没有签字内容，或写“此复印件仅用于成立业委会使用其他无效”，还有身份证上签字没有署名无法证实是不是该业主本人签名，上诉人提交的通话清单仅能够证明发生过通话，但并不能证明通话的具体内容，上诉人提供的证据不能达到上诉人的证明目的，该证据与本案没有关联性，如果该小区业主真的要解除与被上诉人之间的物业管理服务合同，应通过另案起诉，本案只审查一审法院上诉人起诉的诉求和证据。被上诉人宜家物业公司向本院提交：满意度调查表、录音，内容是对被上诉人物业管理是否满意，是否同意续聘，结果是457户是同意聘用不同意解除，中立态度是67户，让解除的是13户。证明：457户（432是书面调查表，25户是电话录音）是同意聘用不同意解除，中立态度是67户，让解除的是13户。上诉人体育城业委会质证称：对于调查表都是由被上诉人自己制作，没有被调查人的身份证以及不动产权登记证书，也没有被调查人的签字，真实性无法核实，对于录音的真实无法核实，即使是真实的，业主的人数也没有超过二分之一，而上诉人提交的证据同意更换物业的人数超过80%，绝大部分业主希望更换新物业公司，对被上诉人提供的物业服务并不满意。本院结合双方质辩意见，本院对涉案双方提交的证据的形式真实性予以认可。但对于证明目的，本院认为，从证据的形式上来看，双方均提交了业主的反馈意见表。但从本院随机抽选的业主回访情况来看，明确表示更换物业服务的业主并不多，且涉案小区存在部分业主未入住的情况，该部分业主对于是否更换物业服务持无所谓的态度，据此，本院认为，涉案双方提交的证据均不能客观的反应小区业主的真实意愿。故对该两组证据的证明目的均不予采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，《东方体育城（北区）小区业主大会议事规则》二、业主大会授权业主委员会的议事内容（业主委员会职责）（三）代表业主大会选聘、续聘、解聘物业服务企业并签订物业服务合同；本案二审争议焦点：上诉人是否有权解除涉案合同。本院认为，关于该项争议焦点，分述如下：对于体育城业委会是否有权单方解除物业服务合同的问题。本院经审查后认为，物业服务合同的顺利履行和合同目的的顺畅实现取决于业主和物业服务企业的相互信任和配合。当因各种主客观事由导致业主和物业服务企业丧失相互信任时，应允许其解除物业服务合同，为其提供一个及时打破僵局的途径。否则，将严重损害双方当事人的利益，违反法律的正义和效率。在业主已经决议更换物业服务企业的情形下，如果强行维持物业服务合同的效力，业主必将以各种手段进行抗争，比如拒交物业费，此时物业服务企业只能不断地对广大欠费业主提起诉讼和申请强制执行，这既背离了业主方便生活的合同目的，也背离了物业服务企业营利的合同目的。因此，业主委员会和物业服务企业都有权随时解除物业服务合同。对于业主委员会解除物业服务合同需要履行哪些程序的问题。本院经审查后认为，解除合同应具备以下几个条件：1.业主委员会可以请求解除物业服务合同，业主个人并不享有该种权利（未设立业主委员会的，可以由全体业主共同请求解除）。2.业主委员会解除物业服务合同的请求必须以业主大会的决定为依据，业主委员会无权自行作出该种决议，业主委员会的负责人更无权自行作出该种决定。3.业主大会解聘物业服务企业的决定不是任意的，而是必须依照《中华人民共和国物权法》第七十六条规定的程序作出，即经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，并且该种规定是法律的强制性规定，业主大会议事规则不得变更或者排除适用。至于业主大会会议的形式，可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式。4.该款规定仅适用于普通物业服务合同，而不适用于前期物业服务合同。本案中，1.体育城业委会系经过体育城全体业主选举产生，并经东海县住房和城乡建设局备案，其组成合法。2.虽然在《东方体育城（北区）小区业主大会议事规则》中业主大会授权业主委员会行使选聘、续聘、解聘物业服务企业并签订物业服务合同的权利，但该约定的设定条件明显低于法律的强制性规定，该约定无效。3.本案中，上诉人提供的证据不足以证明涉案小区的业主同意更换物业服务企业的业主人数符合《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定。4.涉案的《东方体育城北区物业管理合同》并非前期物业服务合同，而是正式的物业服务合同。结合上述四点，本院认为，上诉人要求解除涉案物业服务合同、被上诉人撤离涉案区域并交接相关材料的诉讼请求不能成立，一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。对于上诉人一审要求解除前期物业服务合同的诉求不能成立，是否需要另行诉讼的问题。本院经审查后认为，上诉人虽然对于涉案的物业服务合同的定性理解错误，但其诉讼的根本目的系解除该服务合同。为节约诉讼资源，方便当事人尽快恢复正常生活，故本院在查明事实后，已依法予以认定。综上所述，上诉人体育城业委会的上诉请求及理由不能成立。一审判决事实认定正确，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2112元（东方体育城北区业主委员会已预交），由东方体育城北区业主委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年四月二十七日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国物权法》第七十六条【业主决定建筑区划内重大事项及表决权】下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。法律关联法条释义沿革信息引用统计《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。