广东省汕头市濠江区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0512民初47号原告：李修明，男，1971年10月31日，汉族，住湖北省谷城县。委托诉讼代理人：刘新华，广东权科律师事务所律师。被告：汕头市保源节能建材与装备制造科技有限公司，住所地汕头市濠江区。法定代表人：骆某1。委托诉讼代理人：蔡建生，广东渠源律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈苗苗，广东渠源律师事务所律师。原告李修明诉被告汕头市保源节能建材与装备制造科技有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月18日立案后，依法适用简易程序，于2021年3月16日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人刘新华、被告的委托诉讼代理人蔡建生、陈苗苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付443620元[其中包括：一次性伤残就业补助金6885×50个月计344250元、停工留薪期工资6885×12个月计82620元、护理费47天×150元/天计7050元、营养费5000元、住院伙食补助费47天×100元/天计4700元]。事实与理由：原告于2010年4月1日入职被告，工作内容是做水泥砖、墙体砖等，月平均工资6800元。2019年6月5日，原告因工作原因受伤，已认定为工伤。2019年10月28日，经汕头市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告劳动功能障等级为伤残五级。从原告受伤以来，被告未支付停工留薪期工资、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残津贴，且拒绝支付一次性伤残就业补助金。原告迫于无奈，于2020年5月8日委托律师以《律师函》通知的被告解除劳动关系，并要求被告支付前述款项，但遭到被告拒绝。原告遂向汕头市濠江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该会作出汕濠劳人仲案字(2020)04号裁决。被告不服，向汕头市中级人民法院申请撤销该裁决。后汕头市中级人民法院作出(2020)05民特26号民事裁定，撤销上述裁决。现原告依法向法院提起诉讼，参照建筑装饰和其他建筑业年平均工资82621元/年计算上述各项应得款项，请法院判准所请。被告辩称，一、原告受伤时间为2019年6月5日，因此本人工资应按《汕头市社会保险参保证明》中载明的2018年6月至2019年5月缴费工资予以计算，原告2018年6月至2019年5月的缴费工资分别为2682元、2839元、2839元、2839元、2839元、2839元、2839元、2839元、2839元、2839元、2839元、2839元，则原告受伤前平均缴费工资为2825.92元，其本人工资为2825.92元，其一次性伤残就业补助金为141296元。二、原告2019年7月22日医疗终结出院，汕头市劳动能力鉴定委员会于2019年10月28日鉴定原告劳动功能障碍等级为伤残五级，则其确定停工留薪待遇最长至2019年10月28日止，即从2019年6月5日计至2019年10月28日，为13375.68元。三、原告住院期间，被告已经派人对原告进行护理，这一点原告本人在汕头中院撤销仲裁裁决案件开庭时也予以承认，且汕劳鉴初字[2020]200号《汕头市初次鉴定（确认）结论书》鉴定原告生活自理障碍等级为未达级，被告无须支付护理费、营养费。四、《广东省工伤保险条例》第二十四条第一款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费应由工伤保险基金进行支付，且汕头市社会保险基金管理局濠江分局已同意支付2350元伙食补助，因此，被告无须支付。本院经审理认定事实如下：被告是经汕头市濠江区××监督管理局核准登记成立的有限责任公司，经营范围为生产、销售墙地砖专用机械设备、墙地砖、砂浆等。原告系被告的员工，被告分别于2012年12月、2017年1月至2020年2月期间为原告缴纳社保。2019年6月5日下午2时15分，原告在被告处工作时，右上肢不慎被传送带绞伤。事故发生后，原告送至濠江新圣骨科医院住院治疗，至2019年7月22日出院，共住院47天。出院诊断为：右上肢严重绞压伤，骨折、关节脱位、血管神经肌腱（肌肉）断裂。出院医嘱为：1.右手暂不完全负重，右上臂保持敷料干洁，定期换药3天1次，直至皮肤完全长好，于术后每个月返院复诊，视肌腱及神经恢复情况，指导患肢功能锻炼及负重情况及拆除外固定架；2.如有不适门诊随诊。2019年9月6日，汕头市濠江区人力资源和社会保障局出具编号为汕濠人社工伤认字（2019）第072号《认定工伤决定书》，查明：原告为被告生产车间机台长。2019年6月5日下午2时15分左右，原告在被告车间工作时，右上肢不慎被传送带绞伤；此后，原告被送至濠江新圣骨科医院进行治疗，经诊断为：右上肢严重绞压伤，骨折、关节脱位、血管神经肌腱（肌肉）断裂。原告2019年6月5日所受事故伤害，是于工作时间在工作场所内，因工作原因而发生的，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年10月28日，汕头市劳动能力鉴定委员会出具编号为汕劳鉴初字[2019]330号《汕头市初次鉴定（确认）结论书》，鉴定原告劳动功能障碍等级为伤残五级。2020年7月3日，汕头市劳动能力鉴定委员会出具编号为汕劳鉴初字[2020]200号《汕头市初次鉴定（确认）结论书》，鉴定原告生活自理障碍等级为未达级，停工留薪期为十二个月。2020年5月9日，原告向被告邮寄送达《律师函》，通知被告解除劳动关系，并要求被告支付各项工伤待遇与解除劳动关系经济补偿金。原告向汕头市濠江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求:被告支付一次性伤残就业补助金340000元（6800元×50个月）、停工留薪期工资81600元（6800元×12个月）、护理费7050元（150元×47天）、营养费5000元、伙食补助费4700天（100元×47天）。汕头市濠江区劳动人事争议仲裁委员会作出汕濠劳人仲案字[2020]第04号裁决书，裁决：一、被告支付原告一次性伤残就业补助金340000元、停工留薪期工资81600元、伙食补助费2350元、护理费7050元；二、驳回原告其他仲裁请求。原告对裁决书不服，向汕头市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。汕头市中级人民法院于2020年11月30日作出（2020）粤05民特26号民事裁定书，裁定撤销汕头市濠江区劳动人事争议仲裁委员会作出的汕濠劳人仲案字[2020]第04号裁决。上述裁定书于2020年12月7日送达给被告、于2020年12月8日送达给原告。原告2020年12月10日向本院提起诉讼。庭审中，被告称其工作场所于2020年4月被政府拆迁，导致大量档案资料灭失和设备损坏，被告的法定代表人仅在家中找出有原告签名的2017年7月-8月份工资表（显示原告7月份工资为4144元、8月份工资为4162元）；原告每月工资不是固定的，计件结算后以现金支付；由于原告2018年曾经在礐石大桥发生过交通事故，被告当时根据原告的要求开具每月工资6800元的工资证明，但最终该证明不被法院采信。原告称住院期间的医疗费是被告垫付的，其一次性伤残补助金经社会保险局濠江分局核算为80848.8元已全部支付完毕；确认被告有派人护理，但只护理了12天，晚上11点半去，早上6点就走。以上事实，有原告提供的汕头市社会保险参保证明、认定工伤决定书、疾病诊断证明书、手术记录、入院记录、出院小结、汕劳鉴初字[2019]330号《汕头市初次鉴定（确认）结论书》、汕劳鉴初字[2020]200号《汕头市初次鉴定（确认）结论书》、律师函、EMS快递单、EMS快递网页查询截图、汕濠劳人仲案字[2020]第04号裁决书、（2020）粤05民特26号民事裁定书及生效证明，被告提供的该司2017年7月-8月份工资单、汕头市职工工伤保险特遇审批表，以及原、被告的庭审陈述予以证明。本院认为，本案系劳动争议纠纷。汕头市濠江区人力资源和社会保障局出具的编号为汕濠人社工伤认字（2019）第072号《认定工伤决定书》已认定原告为被告的员工，双方之间形成劳动合同关系，并认定原告受伤为工伤。被告未依法为原告购买工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十五条第一款“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，被告应按照工伤保险的各项待遇项目和标准向原告支付费用。关于原告每月工资标准。原告主张其每月工资参照2020年广东省人身损害赔偿计算标准建筑装饰和其他建筑业年平均工资82621元/年计算为6885元;被告不予认可，称工资应以受伤前社保缴费工资予以计算。因原、被告双方均未能举证证实原告的实际工资收入，根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，原告于2019年6月5日因工受伤，其工资可参照2018年度汕头市在岗职工月平均工资5742元计算。关于一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十一条“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。”的规定，本案中，原告因工受伤致五级伤残，且双方已解除劳动合同关系，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金287100元（5742元×50个月）。关于停工留薪期工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，本案中，汕头市劳动能力鉴定委员会汕劳鉴初字[2019]330号《汕头市初次鉴定（确认）结论书》确认原告停工留薪期为“十二个月”，故原告停工留薪期工资为68904元（5742元×12个月）。关于护理费问题。原告住院治疗期间生活不能自理需要护理。被告主张已派人进行护理，但未能提供充足证据予以证实；虽然原告承认被告有派人在晚上11点半至早上6点护理了12天，但原告在白天仍需由人进行护理，故被告应支付原告护理费7050元（150元×47天）。关于营养费问题。原告主张营养费5000元，但未提供相应证据予以证实，本院不予支持。关于住院伙食费问题。住院伙食补助费属于工伤保险基金赔付范畴，被告提交的《汕头市职工工伤保险待遇审批表》显示社保机构核发原告住院期间伙食补助费为2350元。故原告的住院期间的伙食补助费应由工伤保险基金支付。被告司要求无需支付上述期间的住院伙食补助费，本院予以支持。综上所述，原告诉请有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款、第二十五条、第三十一条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告汕头市保源节能建材与装备制造科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告李修明支付一次性伤残就业补助金287100元、停工留薪期工资68904元、护理费7050元，共计357657元；二、驳回原告李修明的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告汕头市保源节能建材与装备制造科技有限公司负担。原告李修明已预交的案件受理费5元，本院予以退还。被告汕头市保源节能建材与装备制造科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内向本院交纳案件受理费5元；拒不交纳的，本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。在本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 员 谢俊光二〇二一年四月十六日法官助理 张小婉书 记 员 马纯龄附件：本民事判决相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《广东省工伤保险条例》第二十四条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。第二十五条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇;五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十一条五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系:(一)一次性工伤医疗补助金。标准为:五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。(二)一次性伤残就业补助金。标准为:五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。《广东省工资支付条例》第四十八条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。