江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终763号上诉人（原审被告、反诉原告）：卞洪彬，男，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：张长平，江苏云港律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：屠兴明，男，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：王艳飞，江苏云台山律师事务所律师。原审第三人：穆儒林，男，汉族，住连云港市海州区。上诉人卞洪彬因与被上诉人屠兴明、原审第三人穆儒林建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卞洪彬上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人屠兴明对上诉人的全部诉讼请求，并改判支持上诉人的一审反诉请求或发回重审。2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼、反诉费用。事实和理由：1、上诉人有新证据证实2014年11月17日被上诉人屠兴明和穆儒林以及案外人穆道永、姜前进等人在上诉人不知情的情况下，私下签订书面协议书，约定合伙承建上诉人发包给屠兴明的蓝山公寓5#、7#楼工程，各方就出资、管理、分工、分红等事项进行了约定。后在2015年5月15日，被上诉人屠兴明出具书面证明，退出蓝山公寓工程施工，由穆儒林和穆道永全权接手。以上两份新证据系上诉人在一审判决之后通过合法途径获取，足以证实屠兴明一开始与穆儒林等人合伙承包涉案工程，后来退出了涉案工程，由穆儒林等人接手，直接证明上诉人可以将工程款支付给穆儒林，也可以直接证明穆儒林有权接收工程款（抵充工程款的房屋）而不需要任何人指示或同意。2、至于被上诉人之间以及被上诉人与案外人之间的合伙纠纷，与上诉人毫无关系，不属于本案的审理范围，应由各方在另案中解决。被上诉人屠兴明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请求二审维持原判。1、一审判决经三次开庭审理，认定上诉人卞洪彬系涉案工程发包人，答辩人系涉案工程的承包人，而原审第三人穆儒林既不是工程发包人，也不是工程承包人或分包人，在案证据无法反映穆儒林与涉案工程存在任何关系。答辩人和穆儒林就涉案工程既不是合伙关系，也不是委托代理关系。2、最关键的是，涉案工程的分包人侍从宝曾经在海州区人民法院起诉答辩人和上诉人主张工程款，海州区人民法院作出（2017）苏0706民初9892号民事判决书，对于各方关系进行了明确认定，即卞洪彬作为工程发包人，将涉案工程发包给答辩人屠兴明，屠兴明将部分工程分包给穆道永，穆道永将部分工程分包给侍从宝。该案经连云港市中级人民法院（2018）苏07民终4506号民事判决书维持原判后，侍从宝在海州区人民法院申请强制执行，只有答辩人履行了部分义务，而卞洪彬和穆道永则分文未履行。因此，生效判决已经对各方关系予以明确认定，涉案工程根本与穆儒林、姜前进等人毫无关系。二、上诉人在上诉时所提交的证据根本不是新证据，也不具有真实性，二审法院不应予以采信。首先，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定：二审程序中新证据包括两种，一种是一审庭审结束后新发现的证据，另一种是当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。而上诉人提交的证据从落款日期看均是2014年形成的，若真实存在的话，在一审审理的历时七个月、前后三次开庭的情况下，上诉人从未向一审法院表明存在这样的证据，也从未出示过该证据，却在一审判决作出后，突然拿出来，并作为上诉的主要理由，显然，该几份证据不属于一审庭审后新发现的证据，而很有可能是上诉人在一审判决后伪造的证据。其次，该几份证据从内容上看也是虚假的，答辩人需要向法庭明确表明的是，答辩人从未签署过这样的协议，从未出具过这样的证明，该几份证据上有关答辩人的签字和手印全部是虚假的。答辩人不仅保留对相关签字和手印进行鉴定的权利，而且请求法庭严肃追究上诉人和第三人伪造证据，进行虚假诉讼的法律责任。原审第三人穆儒林述称：同意上诉人上诉，一审判决错误，我穆儒林是实际施工人。屠兴明向一审法院起诉请求：1、请求判令卞洪斌支付拖欠工程款2380000元及利息256247元，共计2636247元。（从2018年1月27日至实际给付之日，暂计算至起诉之日利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准）。一审法院经审理查明，2014年10月15日，屠兴明与卞洪彬签订建设工程施工合同一份，内容是：“发包人（全称）：海州区蓝山房地产咨询服务部，承包人（全称）：屠兴明。……一、工程概况。工程名称：蓝山公寓6#、8#楼建筑安装施工合同，工程地点：锦屏镇，工程内容：土建、水电安装及施工图纸含盖的上述该楼所有内容，不含桩基及外墙保温。资金来源：承包方自筹。二、工程承包范围承包范围：包含的土建、水电安装。……三、合同工期。开工日期：2014年10月17日，竣工日期：2015年5月26日。……四、质量标准。工程质量标准：符合国家质量验收标准合格。五、合同价款。按江苏省2004定额上浮5%结算；类别：执行国家标准。按04定额2014取费标准。材料按连云港市信息指导价，人工费按最新调整执行。……”。该合同还对其他事项进行了约定。庭审中，屠兴明与卞洪斌双方均认可，上述合同中的6#、8#楼改名为5#、7#楼。2018年1月27日，屠兴明与卞洪彬签订结算单一份，内容是：“屠兴明项目部承建的蓝山公寓5#、7#楼工程决算：5#楼总面积5248㎡-六层面积8151㎡=4433㎡，7#总面积5710㎡，合计总面积10143㎡*700/㎡=7100100元-砼800000元-质量问题维修700000元=5600100元。工程决算总价5600100元。”一审法院另查明，2018年9月29日，就侍从宝与卞洪彬、屠兴明、穆道永建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2017）苏0706民初9892号民事判决书，判决：穆道永给付侍从宝工程款及补偿款共计35.7万元及逾期付款违约金（自2016年4月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计算）；屠兴明、卞洪彬对上述款项承担连带给付责任。后穆道永不服该判决，提起上诉。2019年3月5日，连云港市中级人民法院作出（2018）苏07民终4506号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。（2017）苏0706民初9892号民事判决书查明以下事实：“涉案蓝山公寓5#、7#楼工程由卞洪彬发包给屠兴明施工，屠兴明将部分工程分包给穆道永施工，穆道永又将其中的模板工程分包给被告侍从宝施工。2016年，卞洪彬与穆道永等多位施工人以签订合资建房合同的形式将蓝山公寓房屋出售，并用工程款冲抵房款。目前涉案房屋已由卞洪彬对外出售，部分业主已实际装潢使用。”一审法院认为，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。卞洪彬将蓝山公寓5#、7#楼工程发包给无施工资质的自然人屠兴明，二人之间签订的建设工程施工合同依法应认定为无效。现涉案房屋已由发包人卞洪彬对外销售并由业主实际居住使用，且2018年1月27日，屠兴明与卞洪彬签订的结算单已经对涉案工程款的金额进行了确认，故本案中屠兴明有权要求卞洪彬依据该结算单载明的工程付款，卞洪彬辩称，其共计支付给屠兴明和第三人工程款5805260元，超付205160元，但提供的证据不足以证明上述事实，现有证据也不能证明第三人与穆儒林与屠兴明之间的法律关系，且屠兴明对此也不予认可，故卞洪彬的该项抗辩理由，一审法院不予采信。现屠兴明自认卞洪彬已付款3220100元，属于其对自身权利的处分，一审法院予以确认，现屠兴明要求卞洪彬给付剩余工程款238万元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于屠兴明主张的利息问题，一审法院认为，屠兴明与卞洪彬签订的结算单中并未约定付款期限，一审法院酌定以屠兴明起诉之日作为其主张权利之日，即自2020年5月8日起计算利息，屠兴明主张的利息计算标准，符合法律规定，一审法院予以支持。卞洪彬要求屠兴明给付超付的工程款，无相应证据证明，一审法院不予支持。关于卞洪彬要求第三人穆儒林返还超付工程款的主张，因本案系建设工程施工合同纠纷，卞洪彬要求第三人穆儒林返还超付款项的主张不属于本案审理范围，卞洪彬可依法另案主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、卞洪彬于判决生效之日起十日内给付屠兴明工程款238万元及逾期利息（自2020年5月8日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回卞洪彬的反诉诉讼请求。如果卞洪斌未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉一审案件受理费27890元，由卞洪彬负担（该款屠兴明已预交，卞洪彬于履行判决义务时，一并给付屠兴明）。反诉案件受理费2189元，由卞洪彬负担（该款卞洪彬已预交）。二审中，上诉人卞洪彬提交以下证据并称：1、2014年11月17日第三人和被上诉人作为甲方，案外人穆道永作为乙方签订了一份协议书。该协议书是该三人在共同合伙承包涉案工程的情况下，对于他们之间的出资、合伙事项、分红等具体细节所签订的一份协议书，后来被上诉人在该协议书上写明退出股份并由姜前进接收其退出的股份成为新的合伙人，该份证据可以直接证明被上诉人已经退出了工程施工，第三人是涉案工程的实际承包人，有权接受上诉人支付的工程款。该份证据来源合法，各方签字真实有效。2、2015年5月15日被上诉人写的证明一份，该证据证实被上诉人自己承认其退出了涉案工程的施工，并且由第三人和案外人穆道永全权负责涉案工程，该份证据和证据1相互印证，足以证实被上诉人早已不是工程施工人，其无权提起本案诉讼，上诉人向第三人支付的工程款有合法的事实依据。被上诉人屠兴明质证认为：对证据1三性不予认可，达不到上诉人的证明目的，该证据不是新证据，理由同答辩状。其次，被上诉人从未签署过这份协议书，协议书中被上诉人的签字和手印是虚假的。再次，该份协议书与原审第三人在一审庭审中的相关陈述相互矛盾，原审第三人在一审庭审时叙述，自己是公务员的身份，不方便签署施工合同，而由被上诉人代签，现在该份协议书记载两人是合伙承包关系，被上诉人中途退出工程，这显然是相互矛盾的。协议中涉及的姜前进被上诉人不认识，穆道永是被上诉人的工程分包人，与被上诉人是分包关系，不是合伙关系。这点在另案2017苏0706民初9892号案件中已经查实和认定。对证据2的三性均不认可，该证明并非我方出具，其他意见同证据1。原审第三人质证称：对新证据无意见，真实有效。被上诉人屠兴明提交以下证据并称：１、海州区人民法院执行通知及执行款的交款明细。证明涉案工程的分包、发包、承包关系已经在海州区人民法院生效判决中查明。一审判决后本案上诉人和穆道永上诉，二审予以了维持。侍从宝到海州区人民法院申请执行，海州区人民法院查封了被上诉人的房产。后被上诉人与案外人侍从宝协商支付了部分工程款并签订分期付款协议。该证据与涉案工程的9892号民事判决书以及本案一审相互印证，足以证实被上诉人是涉案工程的承包人，与第三人无关。如果第三人是工程承包人，那么意味着9892号判决和二审维持判决是错误的。也意味着海州区人民法院的执行是错误的。２、协议书一份，证明被上诉人是工程的实际承包人，该证据与上诉人举证的协议书相互矛盾。侍从宝的决算是2015年9月17日并非上诉人提供证明中的５月份。进一步印证上诉人的协议书是虚假的。上诉人卞洪彬质证认为：对证据１的形式上的真实性无异议，但不认可被上诉人的证明目的，根据上诉人当庭所提交的新证据协议书，被上诉人曾经和第三人之间及穆道永是合伙关系，上诉人确实向被上诉人支付过工程款，侍从宝作为他们下面的分包人，被上诉人有义务向侍从宝支付相应的分包工程款。对证据２的真实性无异议，该协议书在签订的时候上诉人并不知道穆道永和第三人和被上诉人之间的内部合伙关系，且上诉人是以发包人身份在该协议书上签的字，至于被上诉人所提到的侍从宝的工程具体结算日期和本案无关，是承包人和分包人内部的事情。原审第三人质证称：同上诉人意见。本院认证意见为：对上诉人所举证据的关联性不予确认。对被上诉人所举证据的真实性、关系性予以确认。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人向第三人穆儒林支付的款项，能否抵充涉案工程款。本院认为，案涉的建设工程施工合同是上诉人卞洪彬与被上诉人屠兴明于2014年10月15日签订，发包人是上诉人卞洪彬，承包人是被上诉人屠兴明，后双方又于2018年1月27日签订结算单一份，对案涉工程的总价款进行结算，确认决算总价为5600100元。法院已生效判决即一审法院作出的（2017）苏0706民初9892号民事判决书及连云港市中级人民法院作出的（2018）苏07民终4506号民事判决书，对案涉工程的承包人是屠兴明予以确认。因此，被上诉人作为承包人对上诉人提起本案诉讼主体适格。一审法院认为“卞洪彬要求屠兴明给付超付的工程款，无相应证据证明；关于卞洪彬要求第三人穆儒林返还超付工程款的主张，因本案系建设工程施工合同纠纷，卞洪彬要求第三人穆儒林返还超付款项的主张不属于本案审理范围，卞洪彬可依法另案主张权利。”并无不当。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27890元，由上诉人卞洪彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年四月三十日法官助理  汤馥宇书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。