江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终510号上诉人（原审原告）：陈洁，女，1992年1月20日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：于爱明，江苏江豪海信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州市海陵区爱心房产经纪有限公司姜堰分公司，统一社会信用代码91321204MA1P11GB1D，住所地泰州市姜堰区罗塘街道三水大道598号。负责人：韩荣华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李乐天，江苏众成信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈顺广，泰州市海陵区爱心房产经纪有限公司法定代表人。上诉人陈洁因与被上诉人泰州市海陵区爱心房产经纪有限公司姜堰分公司（以下简称爱心房产姜堰分公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初3940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈洁上诉请求：维持一审判决主文第一项，改判第二项为被上诉人再支付上诉人提成12997元、赔偿未签订劳动合同二倍工资的差额40488元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审未支持上诉人主张的部分提成和未签订劳动合同二倍工资的诉请，属于事实认定及适用法律错误。（一）关于提成部分。上诉人提供的被上诉人单位签字盖章的“结佣合同”中，因有部分房屋没有统计在内，上诉人不予认可，故没有签字确认，现提供15套未结提成而已销售房屋的照片，应结提成共计人民币12997元。（二）关于未签订劳动合同二倍工资。1.上诉人没有签订所谓的“合作协议”。该“合作协议”名为合作协议，实为劳动合同。上诉人如果签订了该“合作协议”，就不需要努力搜集其他证明双方存在劳动关系的证据。2.一审判决故意曲解上诉人对被上诉人提供的部分在职人员“合作协议”的质证意见。上诉人从未认可签订过该合作协议，而一审认定有可能签订过该协议，故意曲解上诉人的质证意见。3.一审应当将被上诉人庭后提供的“合作协议”交给上诉人质证，而不应直接作为认定事实的证据。一审推定上诉人签订了合作协议的理由是被上诉人提供了所谓同期人员签订的“合作协议”，对该“合作协议”是什么协议，上诉人完全不清楚。退一步讲，即便被上诉人提供了同期人员签订的“合作协议”，但该协议的真实性也存疑，被上诉人直到一审两次开庭结束都没能提供上诉人签字的“合作协议”，事实是确实没有，又无法补签或冒名签订，所以才提供同期人员签订的所谓“合作协议”。4.一审对夏华军的证词按需进行认定。夏华军的证词阐述了两个内容，一是认为所有员工都签订了合作协议，另一方面说明没有拿走公司任何资料。一审认可夏华军陈述的签订了合作协议，却不认可其没有拿走公司任何资料，反而认定被上诉人有关被夏华军偷走资料的解释合理。5.陈顺广的报案笔录不应当作为证据使用。若公司2020年3月29日就失窃，但却没有报案。在上诉人申请劳动仲裁后，其才在四个月后的同年7月31日，即劳动仲裁开庭前10天报案，明显是为了应付劳动仲裁人为制造证据。6.在没有充分证据证实的情况下，不应当认可被上诉人陈述的内容。被上诉人不如实陈述案件事实，不承认劳动关系、手机押金、提成、底薪、打款记录中的打款人为公司员工等内容，为了逃避民事责任，故意制造证据，而一审却认可其陈述，推定上诉人签订了所谓的合作协议。7.一审一方面适用未签订书面劳动合同确认劳动关系的法律法规，另一方面又推定双方签订了书面的劳动合同，明显自相矛盾。对于双方之间的关系如何认定，一审参考的法律依据是原劳动和社会保障部印发的劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，即以本案双方没有订立书面劳动合同，而又具备该通知的相关情形，认定双方形成劳动关系，并非依据双方签订的合作协议，以该协议具有劳动合同的性质从而认定双方形成劳动关系。8.一审推定双方签订过“合作协议”不符合法律规定。根据民事诉讼证据规则，当事人无须举证证明，法院可以推定的情形主要表现为，一是法律规定推定的事实，二是根据己知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，而本案并不符合上述可以推定事实成立的情形。其他同一时期进入公司的人员是否与被上诉人签订过合作协议存疑，且即便签订过，也不能推定出上诉人与被上诉人签订过该合作协议，否则用人单位都可以找证人证明签订过劳动合同，岂不是所有用人单位都不需要支付未签订劳动合同的二倍工资。被上诉人爱心房产姜堰分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.上诉人二审中新增诉讼请求要求支付相应提成，违反了诉讼程序。2.一审根据庭审查明的事实采信了被上诉人的部分事实主张，准确认定合作协议具有劳动合同的性质。陈洁向一审法院起诉请求：判令爱心房产姜堰分公司支付其：1.2020年3月至5月工资9000元（3000元/月）、提成36860元；2.解除劳动合同经济补偿金4976元；3.未签订劳动合同双倍工资54736元。以上合计105572元。一审法院认定事实：陈洁于2019年6月1日至爱心房产姜堰分公司处从事一手房交易客户对接工作。工作期间，爱心房产姜堰分公司未为陈洁缴纳社会保险，陈洁报酬由底薪+房屋销售提成构成，当月报酬次月结算支付。2019年7月至2020年2月间，爱心房产姜堰分公司以分公司原负责人夏华军，以及杨永红、刘萍等个人名义汇入陈洁银行卡款项分别为：2019年7月13日2500元，8月12、14日两笔计3000元，9月9日3500元,10月14、29日两笔计5000元,11月11、20日两笔计6745元，12月11日6639元,2020年1月三笔计5302元，3月23日10802元（2020年1月、2月报酬）。2020年6月12日，陈洁以爱心房产姜堰分公司未签订书面劳动合同、未缴纳社会保险费、未足额支付工资报酬为由书面与爱心房产姜堰分公司解除劳动合同。后陈洁申请劳动仲裁，因超过审限，仲裁委员会决定终止审理，涉诉。庭审中，陈洁提供一份其拍摄于工作电脑，盖有分公司印章和分公司负责人夏华军签字的“结佣合同”，记载了陈洁签约销售的房屋按约定的比例结算提成总额16574元。爱心房产姜堰分公司质证时表示认可该“结佣合同”记载的提成总额，除此之外的不认可。同批次案另查明：1.爱心房产姜堰分公司为陈洁等人办理了工作牌，部分人员配备了工作用手机；2.同批次另案丁瑞芳提供的工资条内容为：级别报酬、实际出勤天数、职务、店补、业绩、提成比例、提成、扣签约、扣过户、实发工资等；3.同批次六原告均自述其在2020年3月之后未为爱心房产姜堰分公司提供劳动。泰州锦尚不动产经纪有限公司出具的证明称：李娅、陈洁、朱小霞、卫春红、曹艳、丁瑞芳（本批案件六原告）在2020年4月1日与泰州锦尚不动产经纪有限公司确定合作关系，从事二手房销售工作，同年6月离开该公司。泰州锦尚不动产经纪有限公司财务凭证显示发放了上述人员2020年3月至5月的工资和奖金；4.2020年7月31日，爱心房产海陵公司法定代表人陈顺广报警称姜堰分公司原负责人夏华军等人将员工合作协议、客户合同、财务账册等资料带走。夏华军书面证言称：其在担任爱心房产姜堰分公司负责人期间，根据泰州爱心房产总部要求，以“合作伙伴”的名义与所有销售人员签订了合作协议，其中包括李娅、陈洁、朱小霞、卫春红、曹艳、丁瑞芳（本批案件六原告），本人离开公司时未将协议带走。第二次庭审中及庭后，爱心房产姜堰分公司提供了与部分在职人员签订的“合作协议”和“补充协议”，主要内容为：甲方（爱心房产姜堰分公司）同意乙方（员工）在甲方指定门店借助办公，乙方可以以甲方合作名义进行日常销售活动，并约定了佣金计划计算比例，同时约定了甲方在成功向有关客户收取交易佣金向乙方支付等。“补充协议”约定：业务员月补贴固定收入3000元；如晋升店长月补贴固定收入5000元，提成50%，另配门店干股40%，本月30日前入职的店长奖励30000元等。庭审中，爱心房产姜堰分公司陈述与本批案六原告也签订了同样的协议，因夏华军离开时将协议带走，故无法提供。陈洁等人否认与爱心房产姜堰分公司签订了该类协议，并称即便签订过该类协议亦不能证明双方不是劳动关系，因为协议中约定了收入来源、佣金（提成）结算比例等，其实质就是劳动合同。一审法院认为，关于本批案件爱心房产姜堰分公司是否具备承担民事责任主体资格问题，国务院《劳动合同法实施条例》第四条规定：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者签订劳动合同，未依法取得营业执照或登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。由此可见，企业法人分支机构领取营业执照或登记证书的，具备用工主体资格，可直接招用劳动者，与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系。本案爱心房产姜堰分公司作为分公司已领取了营业执照，具备用工主体资格，能够独立承担民事责任，具备民事诉讼主体资格。本批案件双方当事人争执的焦点问题是：一、双方之间的关系应当如何认定，是合作关系，还是劳动关系；二、如果双方之间系劳动关系，则陈洁主张劳动关系项下的经济补偿、补发工资及提成是否应予支持；三、本案陈洁与爱心房产姜堰分公司是否签订了“合作协议”，如签订，该“合作协议”是否具有劳动合同性质，爱心房产姜堰分公司是否应当支付陈洁未签订劳动合同双倍工资。围绕焦点问题，评述如下：关于争议焦点一，劳动关系认定应当综合考虑以下几个方面因素：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，陈洁在爱心房产姜堰分公司指定的门店所从事的房屋销售对接工作系爱心房产姜堰分公司单位业务组成部分；爱心房产姜堰分公司为陈洁等人配备了工作牌、工作手机等工作用具，按照既定的工作流程从事房屋销售对接，说明陈洁接受爱心房产姜堰分公司的安排和管理，以爱心房产姜堰分公司的名义对外从事房屋销售工作，双方之间形成身份上的从属关系；爱心房产姜堰分公司按双方约定的提成比例按月与陈洁结算报酬，并为避税以爱心房产姜堰分公司门店负责人及其他员工个人名义按月打款支付。因此，双方之间符合劳动关系的法律特征，双方之间本质上并非合作关系，而是劳动关系。关于争议焦点二，基于上述认定，由于双方之间系劳动关系，并且，劳动关系存续期间，爱心房产姜堰分公司未为陈洁缴纳社会保险费用，未足额支付陈洁报酬，故爱心房产姜堰分公司应当支付陈洁经济补偿，补发欠发的报酬等。具体分述如下：第一，经济补偿应以解除劳动关系前正常工作状态下的平均工资为计算依据。本案陈洁于2019年平6月1日入职，爱心房产姜堰分公司支付陈洁报酬至2020年2月，总额为43488元，前九月平均工资为4832元/月。陈洁主张经济补偿金4976元，应予支持；第二，陈洁提供一份盖有分公司印章和分公司负责人夏华军签字的“结佣合同”，记载了陈洁签约销售的房屋按约定的比例结算提成总额16574元未结算，庭审中，爱心房产姜堰分公司亦予认可，应当予以支付。除此之外，因陈洁未能提供有效证据证明其他未结算的房屋销售提成，故对陈洁主张的其他业绩提成，不予支持；第三，2020年3月至5月，爱心房产姜堰分公司因疫情于2020年2月份停工，爱心房产姜堰分公司应当在一个工资支付周期内全额支付陈洁工资。本案陈洁主张按底薪3000元计算在合理范围内，予以支持。但4月、5月陈洁无正当理由未为爱心房产姜堰分公司提供劳动，根据《江苏省工资支付条例》第二十六条的规定，爱心房产姜堰分公司可以不支付陈洁此期间的工资。关于争议焦点三，爱心房产姜堰分公司虽未能提供与陈洁签订的合作协议，但提供了与现仍在职的其他同类人员同时间签订的合作协议，庭审中，爱心房产姜堰分公司对未能提供与本案陈洁签订的合作协议作出了合理解释，结合夏华军书面证言及出庭证人证言，可以推定爱心房产姜堰分公司与本案陈洁亦签订过类似的合作协议。该“合作协议”虽不符合劳动合同的形式要件，内容上亦不完全具备劳动合同的其他必备条款，但对陈洁的工作岗位、劳动报酬等有具体的约定，结合陈洁提供的“结佣合同”的具体内容，认定该“合作协议”具有劳动合同的性质，可视为爱心房产姜堰分公司与陈洁之间签订了书面劳动合同。因此，陈洁主张未签订劳动合同的双倍工资，不予支持。一审判决：一、泰州市海陵区爱心房产经纪有限公司姜堰分公司于判决生效后十日内支付陈洁2020年3月份工资3000元，未结算的房屋销售提成16574元，经济补偿金4976元，合计24550元；二、驳回陈洁的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由陈洁负担。二审中，上诉人陈洁提供以下证据材料：1.15套房屋认购单照片打印件，内容是房屋认购单业务员一栏载明是上诉人陈洁，每份合同的认购单有一份结算表，对该认购单提成如何结算、款项数额进行了统计，证明除了一审认定结佣合同中的提成16574元之外，被上诉人还应支付另外15套已售房屋提成12997元。2.有关其他劳动者的劳动仲裁庭审笔录一份，基本情况与上诉人陈洁类似，证明不是所有员工都与被上诉人公司签订了合作协议。被上诉人爱心房产姜堰分公司质证称，对证据1，上诉人提交的15套房屋认购单与实际需要进行结算提成不是一个概念，我公司与员工结算佣金的条件是必须为陈洁本人经手的房屋认购单、公司已经实际收到佣金以及经过经办人夏华军确认。认购单的真实性现无法核实，不能达到上诉人的证明目的。对证据2，与本案无关，也不能达到上诉人的证明目的，且我公司提供了与相关员工签订的合作协议。本院认证如下：被上诉人爱心房产姜堰分公司对上诉人陈洁提供的相关证据材料不予认可，能否达到上诉人陈洁的证明目的，需要结合全案事实进行审查判断。被上诉人爱心房产姜堰分公司二审中出具情况说明，表明经与姜堰分公司之前的负责人了解，上诉人陈洁为公司后勤人员，每月拿固定工资，根据其当月的表现和公司收益情况，由负责人对后勤人员主观决定选择一些房屋认购单结算提成作为随机性奖励，并非所有房屋认购单对后勤人员都有此类奖励。陈洁二审中提供的相关房屋认购单不在负责人当时决定奖励的范围之内，不能作为要求发放提成奖励的依据。同时陈洁对一审查明的确认表上的奖励之前从未提出异议，直至其跳槽到同行公司2个月之后，才在诉讼时提出该项无理要求。二审审理查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，结合双方的诉辩意见及庭审陈述，本案二审的争议焦点是：一、一审判决认定被上诉人向上诉人支付的未结算的房屋销售提成数额是否有误，应否增加12997元；二、本案应否支持上诉人主张的未签订劳动合同二倍工资的差额40488元。关于争议焦点一，上诉人陈洁主张除案涉“结佣合同”确认的其签约销售的房屋之外，还有15套其签约销售的房屋尚未结算提成，不过，通过上诉人陈洁提供的证据材料来看，其中部分签约销售的房屋与另案李娅存在重合的地方，表现为二人提供的部分房屋认购单仅载明了陈洁或李娅，但二人均作为自己主张结算提成的依据，且未能作出合理的解释说明。同时，就本案涉及的签约销售的房屋提成如何结算、应否结算以及是否符合结算条件等问题，双方又各执一词，互不认可。考虑到案涉“结佣合同”仅记载签约销售的房屋按约定的比例结算提成总额16574元尚未结算，除此之外，上诉人陈洁未能提供充分的证据证明存在其他已签约销售的房屋也应结算但未结算房屋销售提成，故应承担举证不能产生的法律后果。因此，对于上诉人陈洁主张增加相关提成报酬的诉请，本案难以支持。关于争议焦点二，虽然被上诉人爱心房产姜堰分公司未能提供与上诉人陈洁签订的书面合作协议，但其提供了与现仍在职的其他同类人员同时间签订的合作协议，且亦对未能提供双方之间的合作协议作出了合理的解释说明，一审结合双方当事人的庭审陈述、相关证人证言、案涉“结佣合同”及其他案件事实，认定双方亦签订过类似的合作协议，并无不当。综上所述，上诉人陈洁的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈洁负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  刘艳生审判员  潘贻杰审判员  鲁兵兵二〇二一年四月二十八日书记员  蒋 琳