山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终608号 上诉人（原审被告）：四川鑫圆建设集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区兴盛西路2号3栋17层2号。 法定代表人：邹波，总经理。 委托诉讼代理人：何芬兰，重庆索达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶亮国，重庆索达律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：泰安市驰达新型环保材料有限公司，住所地泰安市泰山青春创业开发区金龙大厦1单元22层2203室。 法定代表人：孙丰玲，总经理。 委托诉讼代理人：刘刚，泰安岱岳创新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：闫永磊，男，1986年12月2日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 上诉人四川鑫圆建设集团有限公司（以下简称鑫圆公司）因与被上诉人泰安市驰达新型环保材料有限公司（以下简称驰达公司）、闫永磊买卖合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初5630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫圆公司上诉请求：1.依法撤销泰安市岱岳区人民法院作出的（2020）鲁0911民初5630号民事判决；2.依法判决驳回驰达公司的诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）上诉人并非案涉合同的相对人。本案涉及买卖合同并非与上诉人订立，而是被上诉人与项目实际施工人或者实际施工人的分包人建立，因为该合同的订立、履行均由案外人即案涉工程实际施工人郑爱霞及其员工所为，上诉人并未参与其中，合同上所加盖的公章也是本案另闫永磊在其雇佣者郑爱霞的示意下使用的私刻公章。但一审法院以该合同加盖了上诉人公章（上诉人申请鉴定该公章真实性，一审法院裁定驳回申请）而认定上诉人是合同相对方，这与事实明显不符。（二）一审法院对于案涉合同的金额认定错误。即使一审法院审查认定上诉人应该承担支付责任。因上诉人确没有参与建设，不能确定结算是否有误，项目经理冯士火的签字为代签（一审法院在庭上已经向其本人核实），上诉人印章明显私刻（已经提交鉴定申请），因此，结算数据应该重新核算，其具体数额也与被上诉人在一审诉讼中诉请金额不同。（三）案涉合同还存在无效的情形，但一审法院对此并未具体审理认定。被上诉人注册成立公司时，经营范围仅为新型筑路环保材料的销售，直到2020年6月17日才变更为新型环保材料技术研发，生产及销售新型筑路材料的技术研发，生产及销售；筑路材料（水稳砂、水稳碎石、级配碎石，二灰碎石，沥青砂，沥青碎石）的生产、销售及来料加工。在施工时原告不具备提供水泥稳定碎石采购合同所约定标的物的能力和资质，属于超出经营范围行为，合同无效，应该由真正的合同相对方与其据实结算。即使合同有效，被上诉人也应对其不诚信行为承担违约责任。二、一审法院法律适用错误。在本案中，上诉人在一审过程中根据《民事诉讼法》第七十六条明确提出申请对案涉合同加盖公章真伪进行鉴定，因为根据上述法条，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人：协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。在本案中，合同加盖公章是否属于上诉人这一问题是至关重要的，因为根据案件其他事实，上诉人并未参与合同的其他环节，该合同具体实施者也并非是上诉人员工，也没有上诉人的授权委托，上诉人在与公司负责人确认及自行观察后，明确表明该公章不属于上诉人，因此申请对该公章真伪进行鉴定，这属于民诉法所规定的应当鉴定的范畴，而该公章的真伪对于本案认定争议焦点相关事实有着之间的关系。但一审法院缺以没有鉴定的必要为理由驳回上诉人的鉴定申请，这明显是不符合民诉法的相关规定，也有悖于查明事实的初衷。综上，基于一审法院在审理过程中所出现的事实认定、法律适用的诸多问题，上诉人根据《民事诉讼法》及其相关规定诉。一审判决书P8另查明中其认定闫永磊的身份和认为闫永磊的委托代理权限是依据上诉人出具的授权委托书，该授权委托书的公章并非上诉人公章，同时该授权委托书中的内容明确表明其代理权限是自竣工结算资料递交至工程定案且结算手续办理完毕为止，故本案中被上诉人提交的结算资料的形成时间并非在该委托授权的代理时间，且委托书中的内容明确是闫永磊与业主单位进行资料交接，并没有其他的任何内容授权。故不能够按照该份委托确定闫永磊有权利代表上诉人与被上诉人进行结算。 被上诉人驰达公司辩称，依据原审法院在泰安泰山城乡建设发展有限公司调取的上诉人工作人员证明及施工相关材料，证实闫永磊系上诉人工作人员，且依据最高院相关法律规定可以证实闫永磊签字的结算单上加盖公章，在施工过程中多次使用，为此上诉人在申请对公章进行鉴定已无法律规定的必要性。上诉人明确认可在施工过程中支付了货款，另2020年8月10日与城乡发展公司签订的协议书中明确约定了相关事项，是对上述施工材料中的行为明确认可。关于货物数量问题，依据原审法院调取材料，因上诉人在施工时不符合要求，存在返工情形，且城乡公司档案中也有明确对其进行返工处罚记录，上诉人也签字予以确认，为此该工程在返工后已经验收合格，并已交付使用。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人闫永磊未到庭，亦未提交答辩意见。 驰达公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告材料款2,636,021.04元，并按同期银行贷款利率支付利息；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。本案审理中，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告支付原告材料款1,836,021.04元，并按同期银行贷款利率支付利息。 一审法院认定事实：鑫圆公司在泰安市旅游经济开发区工程施工公开招标时中标。2017年7月21日，泰安泰山城乡建设发展有限公司作为发包人与承包人计鑫圆公司签订建设工程施工合同一份，双方约定，工程地点：位于泰安市旅游经济开发区内，桃花源路北段北起东岳大街、南至小官庄路，道路长3081.24m。K0+0000K0+574.03道路红线宽60m；其中机动车道30m，两侧向外依次3.5m宽机非分隔带，4m宽非机动车道，3.5m人行道，4m绿化带。K1+279.4-K3+081.24道路红线宽40m；其中机动车道30m，两侧向外依次3.0m人行道，2m绿化带。工程承包范围：本次招标范围包括施工设计图纸范围内的道路、板函、雨水、污水、照明、电力土建、弱电土建等工程的施工及保修。工期总日历天数120日（自计划开工日2017年7月25日至2017年11月21日止）。2017年8月1日，鑫圆公司作为甲方与乙方即案外人郑爱霞订立项目管理协议书一份，其中载明：“2.1、乙方受甲方聘用并委托本工程负责人，受甲方统一管理。代表甲方负责主持该工程的具体工作，对所承担工程的人工、材料、工期、进度、质量、安全等全面负责。享受约定收益，并承担责任风险。”同时，郑爱霞承诺对于因本项目施工有关的支付欠款等债务纠纷同意承担连带清偿责任。上述工程施工中即自2018年3月至同年8月12日期间，原告多次向鑫圆公司施工工地运送水泥稳定碎石材料，累计货款6,596,551.84元，扣除已付货款370万元及拌合站回收铣刨料折款260,530.8元，被告尚欠原告货款2,636,021.04元未付。为此，闫永磊为原告出具结算清单，并加盖了鑫圆公司公章。此外，由郑爱霞经手并转账支付原告货款80万元。另查明，2019年1月18日，鑫圆公司委托闫永磊处理相关事务并出具授权委托书一份，其中注明：现委托闫永磊以委托人名义办理泰安市旅游经济开发区工程结算定案及付款手续中的所有事宜，受委托人签署、说明、补正、递交、修改的所有与结算及付款有关的资料均具备法律效力，其法律后果由鑫圆公司承担。受托期限自竣工结算资料递交至工程定案且结算付款手续办理完毕为止。本案庭审中，闫永磊称其受郑爱霞雇佣，为其工作，并认可原告持有结算单上的公章与为发包人出具的工程竣工验收证明书、进度表、工程量确认单等有关资料中盖有的鑫圆公司印章一致，并非擅自加盖。 一审法院认为，驰达公司根据鑫圆公司施工需求向其工地提供水泥稳定碎石材料，用于工程建设，双方之间成立买卖合同关系，合法有效。双方均应按合同约定全面履行各自义务。鑫圆公司收到原告施工材料后，理应及时结清货款，而其拖欠未付，属违约行为，应当承担违约责任。鑫圆公司尚欠原告货款1,836,021.04元，事实清楚，证据确实充分，对此，一审法院予以认定。鑫圆公司辩称其非与原告签订合同的相对方，不应承担还款责任，这与一审法院查明事实不符，不予采信；其当庭针对案涉公章提出司法鉴定申请，认定公章真伪与待证事实并无意义，一审法院不予准许。鑫圆公司主张郑爱霞挂靠其名义进行项目施工，郑爱霞等作为实际施工人应承担还款责任。对此，一审法院认为，郑爱霞与鑫圆公司订立的项目管理协议属双方内部约定，与本案不是同一法律关系，可另行处理。原告同时诉请闫永磊承担还款责任，现有证据证实闫永磊在本案中所为系履行职务行为，原告的该项主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求偿付因被告迟延付款造成的利息损失，可自起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上，原告的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告四川鑫圆建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告泰安市驰达新型环保材料有限公司货款1,836,021.04元，并偿付利息损失（以1,836,021.04元为基数，自2020年11月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告泰安市驰达新型环保材料有限公司对被告闫永磊的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,662元及财产保全费5000元，共计15,662元由被告四川鑫圆建设集团有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人驰达公司提交证据：（2020）鲁0911民初4465号民事判决书及该案原审被告山东万泽工程有限公司上诉状；证实在原审中我方诉状所主张的80万元已经由本案原审依法认定由上诉人支付，但该案中山东万泽公司辩称该80万元由该万泽公司支付的货款。上诉人质证意见：对证据真实性无异议，但不能证实上诉人的证明目的，被上诉人并未提起上诉，且在一审庭审中相关证据及双方陈述均已确认80万的支付系上诉人支付，上诉人承建的路段进行了支付，同时该证据表明郑爱霞本人确实是万泽公司的员工，在两段路建设的过程中均是由万泽公司进行建设，所有的合同订立与履行也是由该公司进行，也进一步证明本案中郑爱霞的签字行为系代表万泽公司与上诉人进行挂靠合同签订。同时也证明被上诉人在同期向上诉人及万泽公司总包的两段路进行合作，从4465号判决书可以看出在该案的合同履行中的涉案人员与本案几乎一致，故被上诉人应当清楚的知道在上诉人承建的路段与其合作的是实际施工人万泽公司，或者万泽公司的员工，客观上该部分人员的身份被上诉人能够充分获知并了解，故该部分人作为代表签字的合同及结算单也应当认定为是该部分人或者万泽公司与被上诉人进行合作，而非上诉人，如果被上诉人否认其知道该部分人员的身份在客观上其存在重大的审查过失，故根据相关法律规定该部分人的所有签字均不能对上诉人构成表见代理，应当代表万泽公司或其本人。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为鑫园公司是否是买卖合同的相对方。根据本案各方陈述及提供的相关证据，闫永磊有鑫园公司出具的授权委托书，其行为应认定为职务行为，并且闫永磊多次在结算单上签字并加盖鑫园公司公章，故驰达公司有理由相信其交易相对方是鑫园公司。本案中鑫园公司与万泽公司之间系挂靠关系，鑫园公司为名义施工人，万泽公司为实际施工人，万泽公司以鑫园公司的名义与驰达公司签订买卖合同并加盖鑫园公司印章，与驰达公司进行结算时加盖鑫园公司印章，并由鑫园公司向驰达公司支付货款，综上万泽公司的行为构成表见代理，鑫园公司为本案买卖合同相对方，应当承担拖欠货款的违约责任。综上所述，四川鑫圆建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21324元，由上诉人四川鑫圆建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  朱 峰 二〇二一年四月十四日 书记员  崔晓元