安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终1473号 上诉人（原审原告）：王广军，男，1973年9月5日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：孙晓松，安徽大泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽达驰电力建设有限公司，住所地安徽省宿州市经济开发区外环一路南侧，统一社会信用代码91341300697384891J。 法定代表人：范贝贝，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张支明，安徽皖光大律师事务所律师。 上诉人王广军与上诉人安徽达驰电力建设有限公司（以下简称达驰电力公司）因劳动争议纠纷一案，均不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初8098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王广军上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项，依法改判达驰电力公司支付王广军未及时足额支付的工资58178元，支付解除劳动关系一次性就业补助金218722元，一次性伤残补助金差额96000元。事实和理由：1.2020年4月22日达驰电力公司作出《解除劳动关系通知书》其中记载即日起，本公司决定与王广军解聘，终止劳动关系，该系达驰电力公司的单方意思表示，并非其一审抗辩的与王广军协商解除劳动关系。达驰电力公司一审抗辩邮寄过程中王广军拒收并未送达，后其公司员工将上述通知以微信形式发送给王广军，因此自解除劳动关系的意思表示到达王广军应视为达驰电力公司解除与王广军间的劳动关系，同时王广军在仲裁庭及一审庭审时明确表明不愿与达驰电力公司间保持劳动关系，认可与达驰电力公司的劳动关系解除。王广军被认定为工伤，且被评定为六级伤残，依照《劳动合同法》《工伤保险条例》规定，就王广军所受伤残除王广军提出解除劳动合同外，达驰电力公司不得违法解除劳动关系，鉴于达驰电力公司违法解除劳动关系，应依照法律规定向王广军支付违法解除劳动关系的赔偿金。2.王广军认可因案涉工伤向达驰电力公司借款35000元，但其他债务与本案不存在关联性，即使达驰电力公司主张权利因另案处理，一审予以扣减不当。3依照《工伤保险条例》有关规定，王广军依法享有一次性工伤就业补助金应由达驰电力公司予以支付，一审判决由达驰电力公司配合办理申领错误。 达驰电力公司辩称，1.达驰电力公司没有单方违法解除与王广军的劳动合同。达驰电力公司虽制作了《解除劳动合同通知书》，但没有向王广军送达，王广军也未签收。王广军也承认没有收到，称正常上班至2020年5月上旬。从达驰电力公司给王广军缴纳社会保险费至2020年9月和达驰电力公司2020年5月、6月员工工资单上仍有王广军的名字和工资。这些事实也佐证了达驰电力公司没有单方解除劳动合同，也不存在违法解除劳动合同之说。2.达驰电力公司已为王广军办理了工伤保险，王广军主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险经办机构核算和支付，且应当建在双方解除劳动合同前提条件下。现双方劳动合同没有解除。3.达驰电力公司未及时支付王广军工资有客观原因。王广军工伤治疗期间，其弟先后在2016年5月13日、同年5月19日、同年5月20日借款5000元、20000元、10000元，合计35000元。但王广军报销医疗费后拒绝还款，答复从其工资中扣除，仲裁及诉讼中予以否认。王广军本人以本人需要为由，先后在2016年5月16日、2017年3月19日、2017年6月7日预支8500元、5800元、4000元，计18300元。王广军扣留后拒不提供发票，与不还款，达驰电力公司留王广军部分工资是行使不安抗辩权，而非拖欠工资。4.王广军要求按6250元/月的标准计算其工资并要求按该标准发放没有依据。《工资薪酬支付备忘录》约定的是2016年的工资标准，而不是约定2016年以后的工资标准。且工资分配应当遵守按劳分配原则，实行同工同酬。王广军的工资数额按照单位经济效益、工人时间、出勤天数等因素决定。2020年2月至4月，受冠状病毒疫情影响，包括达驰电力公司在内的全国企业停工停产，各企业员工放假在家，达驰电力公司仅需支付王广军生活费，不应支付工资。 达驰电力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王广军的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决达驰电力公司支付王广军经济补偿金31250元，认定事实和适用法律错误。（1）王广军主张达驰电力公司违法解除劳动合同，只有经过确认达驰电力公司存在违法解除王广军劳动合同的基础上才存在支付经济补偿金，但经过仲裁及一审，已经确认达驰电力公司不存在违法解除劳动合同事实，一审判决其支付王广军经济补偿金错误。（2）王广军是在一审时要求解除与达驰电力公司之间劳动合同，不是在劳动仲裁时提出，违反了先裁后审的法定程序。（3）一审未按照王广军提出解除劳动合同前其十二个月的实领的平均工资作依据，是按照双方在2016年2月1日约定的2016年度工资每月6250元的标准计算，并不是按照王广军2020年6月工资单具体工资标准计算，故一审判决达驰电力公司支付王广军经济补偿金31250元无事实根据。2.一审判决达驰电力公司支付王广军拖欠工资8878元，认定事实错误。（1）一审时，均按照王广军与达驰电力公司在2016年2月1日约定的2016年度工资每月6250元的标准计算王广军几年期间的工资没有依据。双方在2016年2月1日签订的《工资薪酬备忘录》是约定的2016年度的工资标准，不是约定的2016年度以后的工资标准均是6250元/月，王广军工资每月6250元标准只适用2016年度。不适用王广军2016年之后几年期间的工资标准。计算王广军2016年之后几年期间的工资应该按照其实际应当发放的工资与其实际领取的工资间差额计算。故一审认定达驰电力公司拖欠2016年之后几年期间的工资总额为58178元与事实不符。达驰电力公司未及时支付王广军的工资数额为26722元，原因是王广军因治疗工伤而预支35000元和工作中预支的18300元没有提供发票结账，故其不但不拖欠王广军工资，王广军欠付达驰电力公司26758元。（2）根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条，王广军的工资应和其他员工一样按劳分配，实行同工同酬，何况王广军工伤后的工资并没有低于其他员工工资标准。（3）由于收到疫情影响，包括本公司在内的全国企业停工停产，员工放假在家，达驰电力公司只需支付王广军基本生活费，不应支付工资，但其仍按照宿州地区最低工资标准每月1280元支付王广军工资，一审判决其支付王广军工资全部按照每月6250元标准计算和发放，不符合客观情况。 王广军辩称，达驰电力公发送给王广军的解除劳动关系的收中明确记载本公司决定与王广军终止劳动关系。按照劳动合同法和工伤保险条例的规定，王广军为六级伤残，达驰电力公司不得解除劳动合同。达驰电力公司解除劳动关系违反该法规定，应向王广军支付违法解除劳动合同的赔偿金。达驰电力公司总经理王卫宏在工资薪酬备忘录中明确王广军的工资数额，达驰电力公司向王光军支付工资的流沙沙以及缴纳社保的相关材料，能证明王广军的月工资为6250元。达驰电力公司在仲裁阶段曾提交王广军工资情况是王广军在2019年10月至2020年1月在扣除社保和未及时发放的工资300余元后，王广军的工资为5758元、5708元，也能证明王广军的月工资水平为6250元。 王广军向一审法院起诉请求：1.依法判令达驰电力公司向王广军赔付因达驰电力公司违法解除劳动合同的赔偿金31250元(6250元/月×5个月)；2.依法判令达驰电力公司向王广军支付未及时支付的工资50000元(6250元×8个月)及赔偿金45000元(50000元×90%)；3.依法判令达驰电力公司支付王广军未及时足额支付的工资8178元及赔偿金7360.2元(8178元×90%)；4.请求依法判令达驰电力公司支付王广军解除劳动关系一次性工伤就业补助金218722元(6433元/月34个月)；5.请求依法判令达驰电力公司支付王广军解除劳动关系一次性工伤医疗补助金115794元(6433元/月18个月)；6.请求依法判令达驰电力公司支付王广军解除劳动关系一次性伤残补助金差额96000元(6000元/月16个月)；7.由达驰电力公司承担本案的诉讼费用。 一审认定事实，王广军、达驰电力公司于2015年4月3日签订劳动合同。2016年2月1日，王广军、达驰电力公司协商作出《工资薪酬支付备忘录》，双方约定“自2016年2月1日起将(王广军)的基本工资王广军3400+王莉1850=5250元/月工资待遇，现每月增加工资1000(其他的按公司规定执行)，公司暂时每月支付增加的工资500元，剩余的未支付的公司于2016年12月底一次性支付补给。”2016年3月5日，王卫宏在该备忘录签名。2016年5月12日，王广军在施工现场返回途中头部受伤，经诊断为创伤性硬膜下血肿，创伤性脑疝。2016年10月8日，宿州市人社局作出宿工伤认字[2016]129号《认定工伤决定书》，认定王广军为工伤。2019年5月17日，宿州市劳动能力鉴定委员会作出宿劳鉴字[2019]145号《因公负伤劳动能力鉴定结论书》，鉴定其劳动功能障碍为六级。2020年4月22日，达驰电力公司向王广军送达《解除劳动合同通知书》，王广军签收。同年5月王广军填写《职工工伤待遇申请表》，向工伤基金申请相关待遇，达驰电力公司加盖公司印章予以确认。王广军受伤后，达驰电力公司为王广军缴纳各项社会保险至2020年9月。2020年6月1日,王广军向宿州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年8月5日，宿州市劳动人事争议仲裁委员会作出【2020】宿劳人仲裁字85号仲裁裁决书。王广军不服上述裁决，于同年9月4日向一审法院提起诉讼请求：1.依法判令达驰电力公司向王广军赔付因达驰电力公司违法解除劳动合同的赔偿金31250元(6250元/月×5个月)；2.依法判令达驰电力公司向王广军支付未及时支付的工资50000元(6250元×8个月)及赔偿金45000元(50000元×90%)；3.依法判令达驰电力公司支付王广军未及时足额支付的工资8178元及赔偿金(8178元×90%)7360.2元；4.请求依法判令达驰电力公司支付王广军解除劳动关系一次性工伤就业补助金218722元(6433元/月34个月)；5.请求依法判令达驰电力公司支付王广军解除劳动关系一次性工伤医疗补助金115794元(6433元/月18个月)；6.请求依法判令达驰电力公司支付王广军解除劳动关系一次性伤残补助金差额96000元(6000元/月16个月)；7.由达驰电力公司承担本案的诉讼费用。2016年5月16日，卞永干向达驰电力公司出具借据借款8500元，借款用途王广军用；2017年3月19日，王广军向达驰电力公司出具借据借款5800元；2017年6月7日，王广军向达驰电力公司出具借据借款4000元，借款用途画图费；2016年5月13日，王广奎向达驰电力公司出具借据借款5000元，借款用途王广军意外伤害；同年5月19日，王广奎向达驰电力公司出具借据借款20000元；同年5月20日王广奎向达驰电力公司出具借据借款10000元。 一审法院认为，达驰电力公司作出的《解除劳动合同通知书》，未经法定程序向王广军送达，其行为不产生解除合同的效力。王广军提起劳动仲裁时，明确表示不愿与达驰电力公司继续保持劳动关系。基于上述事实，可以认定王广军、达驰电力公司就解除劳动合同达成合意。据此，王广军主张因达驰电力公司违法解除劳动合同，故要求达驰电力公司支付赔偿金的请求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第一条第二款规定，王广军、达驰电力公司劳动关系的解除时间为2020年6月1日，即自王广军主张权利之日为劳动争议发生之日。王广军因公受伤后，达驰电力公司未能按约定足额向王广军支付停工留薪期内的工资，达驰电力公司的行为违反《工伤保险条例》第三十三条的规定，达驰电力公司应当按照上述条例及双方约定向王广军支付其拖欠工资及未足额支付工资，合计58178元（未支付工资50000元＋未足额支付工资款8178元）。扣除王广军受伤期间的借款49300元（8500元＋5800元＋5000元＋20000元＋10000元），达驰电力公司应付王广军其拖欠工资及未足额支付工资合计8878元。王广军、达驰电力公司劳动关系解除后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，达驰电力公司应向王广军支付经济补偿金31250元（6250元/月×5个月）。王广军、达驰电力公司劳动关系存续期间，达驰电力公司已为王广军缴纳了各项社会保险，王广军应当领取的一次性工伤就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金均应有达驰电力公司协助王广军向工伤保险经办机构办理申领工伤保险待遇手续，在各项保险基金中予以支付。据此，王广军主张要求达驰电力公司向其支付一次性工伤就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金的诉讼请求，不予支持。一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、达驰电力公司于判决生效之日起十日内向王广军支付其拖欠工资及未足额支付工资合计8878元；二、达驰电力公司于判决生效之日起十日内向王广军付离职后的经济补偿金31250元；三、达驰电力公司于判决生效之日起十五日内配合王广军向工伤保险经办机构办理申领各项工伤保险待遇手续（一次性工伤就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金）；四、驳回王广军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由达驰电力公司负担。 二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审证据认证如下：王广军提供的《费用统计一览表》系复印件，所列明的2018年工资已发部分与王广军提供银行流水中的发放工资数额不符，本院不予认定。本院对一审其余证据的认证意见同于一审。二审中，当事人围绕上诉请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。王广军提供交通银行个人客户交易清单，证明其工资发放情况。达驰电力公司质证认为，对该证据的真实性不持异议。本院认证意见为，达驰电力公司对王广军提供证据的真实性不持异议，且能达到其证明目的，本院予以认定。一审查明事实属实，本院予以确认。另查明：2020年2月至4月，因为疫情，达驰电力公司员工放假在家。达驰电力公司达驰电力公司2019年1月至2019年6月按3396.35元/月的缴费基数缴费，王广军每月支出保险费356.62元；2019年7月按2711.24元为基数王广军个人交费328.02元，2019年8月至2021年10月以3017.01缴费基数王广军每月缴纳社会保险费335.84元。2019年2月至2020年1月工资数额为：6093.62元（3537元+356.62元+2200元）、6093.62元（3537元+356.62元+2200元）、6143.62元（3587元+356.62元+2200元）、6143.62元（3587元+356.62元+2200元）、6143.62元（3587元+356.62元+2200元）、6293.02元（3765元+328.02元+2200元）、6043.84元（3508元+335.84元+2200元）、6043.84元（3508元+335.84元+2200元）、6093.84元（3558元+335.84元+2200元）、6043.84元（3508元+335.84元+2200元）、6043.84元（3508元+335.84元+2200元）、6043.84元（3508元+335.84元+2200元）。综上，王广军解除劳动合同前12个月的总工资为73224.16元，平均工资为6102元。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，1.应按什么标准计算王广军的工资，王广军要求支付未及时支付工资及未及时足额支付工资的诉求应否得到支持；2.达驰电力公司是否存在违法解除与王广军劳动关系的情形，王广军的经济赔偿金、一次性工伤就业补助金诉求应否得到支持；3.达驰电力公司借给王广军的款项应否在本案支付款项中扣除。 （一）关于应按什么标准计算王广军的工资，王广军要求支付未及时支付工资及未及时足额支付工资的诉求应否得到支持的问题 达驰电力公司的经理王卫宏签字确认的《工资薪酬支付备忘录》虽载明增加工资1000元为6250元，但注明每月支付增加500元，剩余未支付的公司于2016年12月底一次性支付补给。双方当事人对该备忘录存在争议，达驰电力公司认为该备忘录仅是约定2016年的工资数额，王广军认为约定的系自备忘录之后的工资。但从王广军提供的工资发放流水可知，自2017年以来，达驰电力公司不是按6250元/月的标准向王广军支付工资，且双方多年来未提出异议，故应按实际发放工资数额认定王广军的工资数额。王广军要求达驰电力公司按6250元/月的标准支付其2018年至2019年未及时足额支付工资及2020年10月至2021年5月工资，不应得到支持。故达驰电力公司关于一审判决其支付王广军工资全部按6250元计算不符合客观情况的上诉理由成立。 因为疫情达驰电力公司职工于2020年2月至4月放假在家，未为单位提供劳动，超过1个工资周期，根据《安徽省工资支付规定》，在一个工资支付周期内即2020年2月，应发放的工资为按提供正常劳动支付工资为5708元（3508元+2200元）。达驰电力公司提供的工资表列明2020年3月、4月王广军的工资均为1280元，符合《安徽省工资支付规定》规定的待岗期间的生活费，本院予以确认。故达驰电力公司欠付王广军2019年10月至2020年4月工资分别为5758元（3558元+2200元）、5708元（3508元+2200元）、5708元（3508元+2200元）、5708元（3508元+2200元）、5708元、1280元、1280元、1280元，计32430元。 （二）关于达驰电力公司是否存在违法解除与王广军劳动关系的情形，王广军的经济赔偿金、一次性工伤就业补助金诉求应否得到支持的问题 王广军起诉要求达驰电力公司支付违法解除劳动合同赔偿金，但其提供的证据不能证明该主张，且与王广军上诉关于其不愿与达驰电力公司之间保持劳动关系，认可与该公司劳动关系已经解除的陈述矛盾。故王广军关于达驰电力公司违法解除双方劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 达驰电力公司向王广军邮寄、张贴及微信告知解除劳动合同通知，王广军知道后仍到达驰电力公司工作，达驰电力公司未提出异议，王广军工作至2020年5月14日后不再到达驰电力公司工作，于2020年6月1日提起劳动争议仲裁，要求达驰电力公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金等，一审认定双方就解除劳动合同达成合意，即是认定双方协商一致于2020年5月解除劳动合同并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。该法第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据上述规定，一审判决达驰电力公司支付王广军经济补偿金正确。达驰电力公司上诉称只有经过确认达驰电力公司存在违法解除王广军劳动合同才存在支付经济补偿金，与上述规定不符，故其关于一审判决其支付王广军经济补偿金错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括社会保险和公积金个人缴纳部分。故王广军解除劳动合同前12个月的平均工资为6102元，应按该数额计算王广军的经济补偿金为30510元（6102元/月×5月）。一审按6250元/月的标准计算王广军的经济补偿金不当，本院予以纠正。 《工伤保险条例》第三十六条规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。现达驰电力公司与王广军解除了劳动合同，根据上述规定，达驰电力公司应支付王广军一次性伤残就业补助金。一审判决该项费用应由达驰电力公司协助王广军向工伤保险经办机构办理申领工伤保险待遇手续，在各项保险基金中予以支付错误，本院予以纠正。《安徽省实施工伤保险条例办法》第二十四条规定：经工伤职工本人提出，职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性伤残就业补助金标准：六级伤残为34个月。达驰电力公司应支付王广军一次性伤残就业补助金183574.50元（64791元/年÷12月×34月）。 （三）关于达驰电力公司借给王广军的款项应否在本案支付款项中扣除的问题 王广军2016年5月12日发生工伤事故，达驰电力公司自日向其支付了49300元，虽然出个的为借据，但借据出具时间2016年5月16日、5月19日、5月20日及2019年3月19日看，均大都发生在事故发生后不久，故可以认定该款项为达驰电力公司为王广军工伤支出。故该费用可在达驰电力公司应因工伤赔偿的费用中扣除。一审在欠付工资中扣除不当，本院予以纠正。达驰电力公司应支付王广军一次性伤残就业补助金183574.50元，扣除上述款项，还应支付王广军一次性伤残就业补助金134274.50元（183574.50元-49300元)。 王广军并未起诉要求达驰电力公司配合向工伤保险经办机构项工伤保险待遇手续。故一审判决达驰电力公司配合王广军向工伤保险经办机构申领各项工伤保险待遇手续，超过诉讼请求范围，本院予以纠正。 综上所述，达驰电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；王广军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初8098号民事判决第二项，即“安徽达驰电力建设有限公司于判决生效之日起十日内向王广军支付离职后的经济补偿金31250元”； 二、上诉人安徽达驰电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王广军拖欠及未足额支付工资32430元； 三、上诉人安徽达驰电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王广军一次性伤残就业补助金134274.50元； 四、驳回上诉人王广军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收到5元；二审案件受理费20元，由上诉人王广军负担10元，上诉人安徽达驰电力建设有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 磊 审 判 员  姚 强 审 判 员  赵 路 二〇二一年四月八日 法官助理  崔玉凤 书 记 员  朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。