山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1510号 上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司烟台中心支公司，住所地山东省烟台市莱山区银海路26号。 负责人：王人西，总经理。 委托诉讼代理人：范永强，山东文康（烟台）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨翠兰，女，1952年8月2日出生，汉族，住山东省泰安市宁阳县。 委托诉讼代理人：周长华，男，住泰安市泰山区，系杨翠兰女婿。 被上诉人（原审被告）：刘力铨，男，1996年6月7日出生，汉族，住山东省莱州市。 委托诉讼代理人：查才钰，山东岱青律师事务所律师。 上诉人浙商财产保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称浙商保险公司）因与被上诉人杨翠兰、刘力铨机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院(2020)鲁0921民初287号之一民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙商保险公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁0921民初287号之一民事判决，依法改判驳回杨翠兰的起诉或发回重审；2.二审诉讼费用由杨翠兰承担。事实与理由：一、杨翠兰不具备民事诉讼行为能力，杨翠兰为“类植物生存状态”人，杨翠兰主体不适格，依法应驳回其诉讼请求。二、根据医院病历记录杨翠兰发生交通事故前就需要有人长期护理，其身体状况严重不良，并且患有严重的脑萎缩，不能正确表达自己的意志，无法自己照顾自己。一审法院认定由浙商保险公司公司承担两个人长期护理费，并没有考虑杨翠兰实际情况，属事实认定错误。三、一审法院将泰安康宁法医司鉴所（2020）临鉴字第95号司法鉴定意见书作为认定事实的证据错误，虽然法律并未禁止单方委托，但此案已进入法院审理程序，并且当事人已经同意由法院委托鉴定机构进行鉴定，法院也委托了鉴定机构进行鉴定，在此情况下，刘翠兰又单方委托鉴定，违反正常程序。并且该鉴定在认定长期护理费时，按两人计算没有依据。四、泰安康宁法医司鉴所(2020）临鉴字第95号司法鉴定意见书的鉴定意见，刘翠兰需要完全护理依赖的情况，主要是因为疾病造成，交通事故参与度为10-30%，一审法院认定按两人长期护理，又按30%的比例判决，认定比例过高。法庭调查中，浙商保险公司对上诉状进行补充：一、上诉状中两处需更正，第一处将上诉状中的事实与理由的第二条第四行中的“承担两个人长期护理费”，变更为“承担一个人70%比例的长期护理费超出泰安泰宁司法鉴定所的司法意见书第八页第一段中，本所认为其交通事故外伤与被鉴定人类植物人状态有一定因果关系，在后果中的作用为轻微至次要的作用，建议参与度为10%-30%为宜”的鉴定意见。第二处上诉状中事实与理由第三行将“一审法院认定按两人长期护理，又按30%的比例判决”，变更为“一审法院按70%的比例认定长期护理依赖，认定比例过高。”二、一审起诉状中杨翠兰签字非本人所签，一审诉讼未经杨翠兰的意思表示，诉讼行为自始无效。三、结合杨翠兰的年龄、身体状况、对其长期护理费的给付期限最长不能超过5年，一审法院判决一次性支付12年长期护理费的方式并没有考虑杨翠兰实际身体情况及疾病情况、年龄因素，违反法律规定，对上诉人也不公平，上诉人愿意保证如再支付5年长期护理费后仍需护理，我方将继续给付5年的长期护理费，此种支付方式对双方较为公平，并且符合法律规定。 杨翠兰辩称，上诉人说的类植物生存状态赔偿是10%-30%为宜，实际上一审判决是按照一个七级伤残，一个九级伤残判决的，两个伤残与类植物生存状态没有直接关系。二、上诉人说的伤残鉴定第七页颅脑的那一段，鉴定上所说“无可靠的证据完全排除外伤诱发因素促使其原有的颅脑神经病变，突然恶化加重”可见这是因外伤引起的。老年痴呆存活多少年与车祸赔偿无关，上诉人要求的五年不合法。 刘力铨辩称，上诉人的上诉请求不影响刘力铨的权利义务，刘力铨不发表答辩意见，请求法院依法判决。 杨翠兰向一审法院起诉请求：1.要求刘力铨、浙商保险公司赔偿杨翠兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、住院期间护理费、交通费、残疾辅助器具费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费等经济损失；2.诉讼费、保全费、担保费由刘力铨、浙商保险公司承担。诉讼过程中，杨翠兰增加诉讼请求：要求刘力铨、浙商保险公司赔偿伤残赔偿金231,116.34元、伤后护理费90,920.37元、营养费4,500元、残疾辅助器具瘫痪病人专用护理床890元、一次性成人护理垫3,000元、成人纸尿裤8,000元、完全护理依赖12年1,015,896元、精神损害抚慰金50,000元、鉴定费及检查费7,966元、交通费2,000元、病历复印费50元，以上共计1,414,338.71元，按照参与度70%刘力铨、浙商保险公司应赔偿990,037.1元。 一审法院认定事实：一、事故发生概况：2019年11月3日20时40分许，刘力铨驾驶鲁FF0E38号小型普通客车沿省道801由北向南行驶至宁阳县磁窑镇郑庄大桥北时，与步行的杨翠兰发生交通事故，致杨翠兰受伤。二、交警部门的责任认定结果：刘力铨未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，负事故的全部责任，杨翠兰无事故责任。三、各类人身损害赔偿项目：杨翠兰主张伤残赔偿金按照伤残等级七级、九级计算，即42,329元/年×42%×13年=231,116.34元；护理费按照392天、2人、城镇居民人均可支配收入计算，即42,329元/年÷365天×392天×2人=90,920.37元；营养费按照50元/天、90天计算，即4,500元；完全护理依赖12年、2人按照城镇居民人均可支配收入，即1,015,896元；残疾辅助器具瘫痪病人专用护理床890元、一次性成人护理垫3,000元、成人纸尿裤8,000元、精神损害抚慰金50,000元、鉴定费及检查费7,966元、交通费2,000元、病历复印费50元。杨翠兰提交住院病历、诊断证明、照片、辅助器具购物截图数张证明其主张。四、车辆保险情况：鲁FF0E38号小型普通客车登记所有人为刘力铨，该车在浙商保险公司投保有交强险及50万元第三者商业保险，事故发生在保险期间内。五、鉴定情况：杨翠兰就伤残等级、护理期及人数、营养期、后续治疗费等事项向一审法院提出鉴定申请，经一审法院两次委托，鉴定机构先后以被鉴定人不配合无法完成鉴定工作、被鉴定人伤治未愈无法鉴定为由作出退鉴决定。2020年12月8日，经杨翠兰自行委托，泰安康宁法医司法鉴定所作出泰安康宁法医司鉴所【2020】临鉴字第95号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人左下肢肌肉、肌腱废用性萎缩，关节挛缩目前处于非功能位强直状态的伤情评定为七级伤残；被鉴定人左肘关节外伤后活动障碍的伤情评定为九级伤残；被鉴定人交通事故外伤与伤残后果中的作用力为主要作用，参与度拟为70%；被鉴定人杨翠兰伤后护理依赖程度其有生之年为完全护理依赖；交通事故外伤与被鉴定人（目前状态）“类植物生存状态”有一定因果关系，为次要作用，参与度为10-30%；被鉴定人伤后护理期为392日、护理人数为2人、营养期90日、后续治疗费用应根据今后实际发生诊疗费用为准。杨翠兰支出鉴定费6,240元，三次鉴定检查费1,726元。六、其他必要情况：(2020)鲁0921民初287号民事判决书就杨翠兰主张的医疗费5,471.15元、伙食补助费180元、营养费180元（30元/天×6天）、交通费600元合计6431.15元进行了先行判决，该民事判决书已经生效。以上事项，浙商保险公司提出异议：1.鉴定伤残等级过高，伤后护理期限过长，造成杨翠兰目前伤情的主要原因为其无法进行手术，系其个人身体原因在造成该结果中所占比例较大，其外伤的参与度70%比例过高，浙商保险公司申请重新鉴定并提交鉴定申请；2.护理床、护理垫、成人纸尿裤杨翠兰未提交相关证据不予认可,对购物截图真实性无法确认应提供发票、明细清单；3.护理费杨翠兰未提交相关护理人员的收入情况，不认可城镇标准，两人护理的标准杨翠兰也未提供，认可一人护理。营养费、交通费在（2020）鲁0921民初287号民事判决书中已经判决，不应再承担营养费，且上次营养费标准为30元/天。浙商保险公司认为后续护理费杨翠兰计算错误，系数应按2011年国务院颁布工伤保险条例第34条规定的计算，护理人数为两人也无依据；刘力铨认为对于造成杨翠兰目前需要完全护理依赖情况，交通事故所起的作用是次要作用，根据杨翠兰提供的司法鉴定意见，其参与度为10%-30%，杨翠兰按照70%计算赔偿数额无依据。精神损害抚慰金不应赔付。浙商保险公司认为鉴定费属于间接损失不予承担，检查费发票是泰安市煤矿医院和第一人民医院，杨翠兰提交门诊病历是第二人民医院的无法佐证。 一审法院认为，刘力铨驾驶鲁FF0E38号小型普通客车与杨翠兰发生交通事故，致杨翠兰受伤的事实清楚，证据充分，公安机关作出的事故认定书是真实有效的证据，应作为处理本案的重要依据。根据公安机关作出的事故责任认定，刘力铨应承担全部赔偿责任。涉案车辆在浙商保险公司投保有交强险和商业险（50万），事故发生在保险期内。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，浙商保险公司应首先在交强险限额内赔偿杨翠兰的损失；赔偿不足部分，再由浙商保险公司按刘力铨所负的交通事故责任根据保险合同约定承担赔偿责任。仍有不足的，由刘力铨承担相应赔偿责任。关于杨翠兰提交的泰安康宁法医司鉴所【2020】临鉴字第95号司法鉴定意见书是否采信。首先，杨翠兰申请鉴定的事项经一审法院两次委托鉴定机构均以无法做出鉴定结论而退鉴，根据杨翠兰病历记载其脑萎缩病史8年余，遗留老年痴呆症后遗症逐年加重，无法正常交流，在泰安康宁法医司法鉴定所鉴定报告中也载明“查体不合作”、“有触摸激惹症”表现，伤后状态属于手术禁忌症而无法治疗，综合以上客观情况两次委托无法得出鉴定结论并非杨翠兰消极鉴定或逃避鉴定，其鉴定不能的结果不能归责于杨翠兰。其次，法律并未禁止当事人自行委托鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。浙商保险公司仅以该鉴定非经法院委托、其未参与鉴定为理由提出重新鉴定申请，理由不充分，同时浙商保险公司也未提交任何证据予以反驳该鉴定机构作出的鉴定意见，故浙商保险公司重新鉴定的申请，一审法院依法不予准许。泰安康宁法医司法鉴定所作出的【2020】临鉴字第95号司法鉴定意见书应作为确定杨翠兰各项损失的有效依据予以采信。杨翠兰主张的伤残赔偿金自定残之日起计算，即42,329元/年×12年×42%=213,338.16元。杨翠兰主张的护理费未提交证据予以证明护理人员的收入状况，一审法院酌定按照护工标准80元/天计算。根据鉴定意见伤后护理人数为2人、护理期限为392天，故护理费为80元/天×392天×2人=62,720元。杨翠兰主张的因完全护理依赖产生的护理费应扣除392天后计算，其主张由2人护理没有事实依据，一审法院不予采信，其完全护理依赖护理费为80元/天×（13年×365天-392天）=348,240元。杨翠兰主张的营养费应扣除(2020)鲁0921民初287号生效民事判决书中已判决部分，故营养费为30元/天×（90天-6天）=2,520元。杨翠兰主张的残疾辅助器即护理床、护理垫、纸尿裤花费，虽未提供正式发票，但根据其病情该项支出具有客观必要性，其提交的购物截图支出总金额与其主张的金额不一致，根据其提交的购物截图金额予以确定该项损失，即3,808.4元。鉴定费及检查费7,966元、病历复印费50元，属于为查明损失支出的必要合理费用，一审法院依法予以支持。杨翠兰主张的精神抚慰金过高，一审法院酌定为5,000元。杨翠兰主张的交通费在(2020)鲁0921民初287号生效民事判决书中已作出判决，增加部分虽未提交相关证据予以证明，但结合杨翠兰病情后期鉴定、复查必然产生相关费用，一审法院酌定后期交通费为600元。综上，杨翠兰的各项损失为：营养费2,520元、伤残赔偿金213,338.16元、伤后护理费62,720元、完全依赖护理费348,240元、交通费600元、辅助器具费3,808.4元、鉴定费及检查费7,966元、复印费50元、精神抚慰金5,000元，共计644,242.56元。杨翠兰按照参与度70%主张各项损失系对其权利的处分，不违反法律规定，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、浙商保险公司在交强险和商业险限额内赔偿杨翠兰各项经济损失450,969.8元[(营养费2,520元、伤残赔偿金213,338.16元、伤后护理费62,720元、完全依赖护理费348,240元、交通费600元、辅助器具费3,808.4元、鉴定费及检查费7,966元、复印费50元、精神抚慰金5,000元）*70%]，于本判决生效后十日内通过一审法院付清。二、驳回杨翠兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6,850元，由刘力铨负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。浙商保险公司提交人民卫生出版社出版的普通高等教育本科国家级规划教材《神经病学》第九章神经系统变性疾病第二节阿尔茨海默病P217-222，证明：1.杨翠兰患病为第九章神经系统变性疾病第二节阿尔茨海默病；2.根杨翠兰的情况与教科书中描述的阿尔茨海默病重度痴呆阶段临床表现完全一致，重度阿尔茨海默病患者本身就存在完全护理依赖，本次交通事故不可能造成长期护理依赖。3.杨翠兰已患此病8年，身体状况极差，其要求浙商保险公司一次性支付12年的长期护理费明显不公平也不合理，如果一定要给付，应分次给付。杨翠兰质证称，教科书与实际病情有一定差距，更不适用于车祸的评残依据，我们对杨翠兰照顾得很好，身体不错没有并发症。刘力铨质证称，对该证据真实性及证明目的无异议。杨翠兰提交证据一马学玲、马学贞工资表，证明杨翠兰的护理是由马学玲、马学贞轮流护理的。证据二杨翠兰邻居的证词，证明杨翠兰车祸前生活能够自理，能正常沟通。浙商保险公司质证称，对证据一工资表不属于新证据，并且杨翠兰没有上诉，不属于二审法院审理的范围，也不能证明其主张。对证据二的真实性不认可，此为证人证言，并且可能与杨翠兰有利害关系，与杨翠兰首次住院中宁阳县人民医院门诊病历的记录矛盾，不能作为证据使用。刘力铨质证称，同浙商保险公司质证意见。刘力铨未提交新证据。本院认为，浙商保险公司所提交证据系本科教材，与杨翠兰实际病情有一定差距，不能作为确定赔偿比例的依据，本院不予采信。对于杨翠兰提交的证据，证据一工资表不属于新证据，也不属于二审法院审理范围，本院不予采信；证据二为证人证言，证人应当出庭作证，且浙商保险公司不认可其真实性，本院不予采信。经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，根据公安机关作出的事故责任认定，刘力铨应承担全部赔偿责任，杨翠兰无责任。涉案车辆在浙商保险公司投保有交强险和商业险，事故发生在保险期内。对于杨翠兰因本次交通事故遭受的人身损害，浙商保险公司作为涉案车辆承保人理应按照保险合同约定积极履行赔付义务。现杨翠兰病情严重，基于对交通事故受害人合法权益的保护，经杨翠兰家属同意在本案诉讼中由其女婿周长华代笔签名后加盖杨翠兰手印，为其主张相应民事赔偿并无不当。浙商保险公司关于杨翠兰主体不适格的上诉理由不成立，本院不予支持。 杨翠兰虽然患有阿尔茨海默病，对其长期护理依赖有一定影响，但此非《中华人民共和国侵权责任法》规定的受害人过错范畴，其在事故中亦无责任，不构成减轻赔偿义务人赔偿责任的法定理由，故浙商保险公司应对杨翠兰所遭受的全部损害承担赔偿责任。一审法院根据杨翠兰的请求，判决浙商保险公司按照70%的比例承担杨翠兰的长期护理费并无不当，应予支持。浙商保险公司关于一审判决按照70%比例承担长期护理依赖过高、要求按照5年计算、分次给付的上诉主张，于法无据，本院不予支持。一审法院根据【2020】临鉴字第95号司法鉴定意见书计算伤后护理费用并无不当，应予维持。浙商保险公司上诉主张按两人计算没有依据，但未提供充分证据予以证实，本院不予支持。 综上所述，浙商保险公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,700元，由上诉人浙商财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 于永刚 审判员 井 慧 二〇二一年四月二十日 书记员 苏 倩