山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁01民终3724号上诉人（原审原告）：山东宏图安和智能科技开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘风林，总经理。委托诉讼代理人：刘延超，山东崔鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵艺林，女，1995年8月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张文峰，山东鲁中环宇律师事务所律师。上诉人山东宏图安和智能科技开发有限公司（以下简称宏图公司）与上诉人赵艺林财产损害赔偿纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2021)鲁0116民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。宏图公司上诉请求：撤销一审判决，改判赵艺林承担全部赔偿责任或将本案发回重审。事实和理由：宏图公司对本案发生并不存在过错。一审法院以宏图公司对新员工培训不到位、财务制度不完善、资金管理不严格存在过错为由，让宏图公司承担60%责任，无事实和法律依据。上述情形，均为赵艺林在一审答辩期间的单方陈述，赵艺林并未提交任何证据证实其主张。宏图公司为了证明其存有财务制度及加强了资金管理,在一审期间提交了在工作群中发布的公司财务付款制度及流程,赵艺林回复“收到”并当庭也认可该事实存在。在该公司财务付款制度及流程中明确要求:“需要借支或者有急事的款项,由借支人向经理提出申请,经理审批后通知财务会计,由会计安排出纳进行付款,若领导不在公司时可电话请示批示。”根据该制度的要求,如遇紧急付款,借支人应当通知宏图公司负责人,并由公司的会计再安排赵艺林付款,但本案中赵艺林既没有给负责人打电话请示,也没有给会计打电话核实,就直接付款,这是严重违反宏图公司财务制度的行为。关于U盾的管理并非一审法院认为的由赵艺林一人管理,案发时,U盾一直是会计和出纳两人保管,当日会计曹俊美并不在公司,赵艺林在没有告知会计的情况下,就擅自操作,本身就违反了最基本的“会计审核,出纳付款”一般财务制度。故,一审法院认定该事实亦不正确。一审法院认为赵艺林作为职场新人,即使宏图公司在工作群中发布财务付款制度及流程后,也不能说明赵艺林对该制度了解、清楚。赵艺林作为一个专业的财务人员,在微信里明确回复“收到”,已经说明赵艺林对上述付款流程清楚、了解。4、一审法院在说理部分也认可了赵艺林作为出纳,应当尽到审慎注意的义务,保证公司的资金往来安全,并结合本案发生的经过认定被上诉人主观上存有重大过失,但反映在判决的比例上让赵艺林承担了40%的赔偿责任,本身也是自相矛盾的。赵艺林辩称，赵艺林在转款过程中不存在过错，不承担赔偿责任。赵艺林上诉请求：撤销一审判决，驳回宏图公司诉讼请求；一审、二审诉讼费用全部由宏图公司负担。事实和理由：一、一审法院程序违法，违反了先刑事后民事的审判原则。本案涉嫌诈骗，且嫌疑人的诈骗行为已经作为刑事案件立案侦查，这是本案的基础事实，在此情况下，宏图公司无权以原告身份起诉赵艺林，应当驳回起诉。一审法院立案后查明已经刑事立案，不但未驳回起诉，也未中止审理，而是判决赵艺林赔偿损失，显然违反了法定程序。理由如下：(一)诈骗案的被害人是宏图公司。赵艺林是宏图公司员工，两者之间是劳动关系。本案中被诈骗的是公司财产，因此，宏图公司才是刑法意义上的被害人。赵艺林不是被害人。(二)被害人因诈骗所损失的财产应当由犯罪嫌疑人返还或赔偿，而不是赵艺林返还或赔偿。在刑事诉讼的任何阶段(包括刑事判决的执行阶段)，被害人的损失都有可能从犯罪嫌疑人处被追回，这是被害人依法享有的权利，也是司法机关的义务，在此项权利未消失前，宏图公司无权要求赵艺林赔偿损失，人民法院也不能判决赵艺林赔偿损失。(三)刑事诉讼中，司法机关会依法追缴或责令犯罪嫌疑人退赔损失。只有经过追缴或者退赔仍不能弥补损失时，被害人才有另行提起民事诉讼的权利。《刑事诉讼法》明确规定，人民法院审理诈骗案件时，对于被害人的损失应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。此处的民事诉讼的被告也是犯罪嫌疑人。(四)如果赵艺林赔偿了宏图公司的损失，赵艺林的权利无法救济。如前所述，本案中刑事犯罪的被害人是宏图公司，不是赵艺林，无论是追缴还是退赔，追缴、退赔的财产都将交付给宏图公司，如果赵艺林赔偿了，向犯罪嫌疑人追缴或者退赔的金额是否要降低，已赔偿部分的权利宏图公司如何让渡给赵艺林，赵艺林赔偿宏图公司的损失后是否可以向犯罪嫌疑人主张，法律依据如何。(五)一审法院在判决中说：“如果公安机关追回赃款，被告已赔偿的部分可以向公安机关申领。”的法律依据为何。(六)一审法院在判决书中说：“原告被诈骗向公安机关报案追究诈骗者的刑事责任与原告依据过错追究被告的民事责任，属于两种不同的法律关系。”宏图公司报案不仅仅是追究刑事责任，也有追回损失(民事责任)的主观目的，司法机关也有追回损失的义务。这两种不同的法律关系是存在先后顺序的，不能同时进行，这就是先刑事后民事审判原则存在的意义。综上，本案涉及刑事犯罪，且侦查刚刚开始，在事实尚不明确的情况下，从程序方面说，一审法院在立案后应遵循先刑事后民事的审判原则，驳回起诉或者中止审理，而不能直接判决赵艺林赔偿损失。二、一审法院适用法律错误。如前所述，本案宏图公司与赵艺林之间系劳动关系，应当适用《劳动法》《劳动合同法》，两部法律对劳动者在履行职务过程中因个人原因造成单位损失是否承担赔偿责任以及如何承担赔偿责任并无规定，一审法院适用《侵权责任法》判决本案是错误的。三、一审法院认定事实不清。一审法院认为：“赵艺林主观上存在重大过失”。这是一审法院判决赵艺林承担赔偿责任的事实依据，但这种认定是错误的。赵艺林是刚刚毕业的应届生，工作经验和社会阅历几乎为零，入职公司仅仅19天，正处于试用期，对公司情况不了解，公司也未对赵艺林进行岗前培训。公司管理制度混乱，在此情况系，其主观上无能力判断“刘风林”的指令是否真实，并不存在重大过失。另，一审法院程序违法，违反了先刑事后民事的审判原则，同时也违反了劳动争议案件先裁后审的原则。本案的发生是基于劳动合同，而非普通的侵权案件，应适用先裁后审的原则，但一审中宏图公司未履行仲裁的前置程序，应依法驳回起诉。宏图公司辩称，首先，本案所定的案由为损害赔偿纠纷案件，宏图公司向赵艺林主张权益的依据为赵艺林身为出纳，在违反了财务制度和作为出纳应尽的审慎注意义务，本身存有重大过错，为事实基础，结合《侵权责任法》第六条依法维权。宏图公司向赵艺林主张权益是有事实及法律依据的，应当予以支持，一审法院判决赵艺林承担赔偿责任，是正确的。其次，从法律层面上分析，先刑后民适用的原则其出处为最高人民法院于1998年4月21日颁布了《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中第一条、第十条、十一条、十二条所确定的审判制度。结合本案，宏图公司所诉的是民事赔偿与犯罪嫌疑人应当承担的退赔责任，本身为两个不同的法律关系，并不冲突，况且一审法院在判决书说理部分明确说明如公安机关退回赃款，宏图公司赔偿部分可以向公安机关申领，充分给予了赵艺林赔偿责任后如何调整赃款分配和相应的救济方式。再有，如按照赵艺林的理论，是由犯罪嫌疑人退赔后再行向索赔。该主张有以下两处明显错误，1、如果犯罪嫌疑人退赔后，宏图公司的损失已经挽回，就无权再向赵艺林索赔；2、案发的时间是2020年9月，距离现在已经7个月有余，本案电信诈骗案件就很难侦破，更不用提挽回赃款，通过公安侦查，涉案的款项在10分钟之内就已经进入了海外账户，18万对于一个规模不大的公司并非小数目，先刑后民明显不公平。宏图公司向一审法院起诉请求：1.依法判令赵艺林赔偿经济损失180015元及利息损失（以180015元为基数，自2020年9月17日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至赵艺林实际支付止）；2.本案诉讼费及实现债权的费用由赵艺林承担。一审法院认定事实：赵艺林毕业于山东财经大学燕山学院，并于2015年9月16日取得会计从业资格证书。2020年8月27日赵艺林入职宏图公司处，担任出纳一职，主要负责公司的收付款工作。2020年9月7日，宏图公司会计曹俊美在工作群中发布了一份财务付款审批制度及流程的消息，该付款制度中第2条载明：“需要借支或者有急事的款项，由借支人向经理提出申请，经理审批后再通知财务会计，由会计安排出纳进行付款，若领导不在公司时可电话请示批示……”，赵艺林回复“收到”。2020年9月17日，赵艺林先是接到QQ号码1400037300，昵称为“财务小郑”、备注为“广州合平贸易有限公司”的好友请求，赵艺林通过后，对方要求赵艺林发一份宏图公司的开票资料，赵艺林未经审核，将开票资料发给该QQ号码后，又接到一个QQ号为2823603555，昵称为“刘风林”的QQ群聊临时会话，“刘风林”称“合平贸易”有30万的款项进入宏图公司账户，同时发了一份银行电子回单给赵艺林，电子回单上显示付款人账户名为“广州合平贸易有限公司”，账号：3602097909200050466；收款人为宏图公司，账号：15663401040002568，金额为30万元，赵艺林信以为真，“刘风林”让赵艺林确认上述30万元是否到账，在赵艺林确认未到账后，“刘风林”告知赵艺林跨行转账可能会延迟，让其注意跟进。同时，让赵艺林查一下宏图公司账户流动资金金额，在赵艺林查实并告知其公司有313318.35元流动资金后，“刘风林”告知赵艺林有笔急款要付，询问现在能否办理，在得到赵艺林肯定回答后，“刘风林”将付款信息发给赵艺林，赵艺林按照其指示向户名：叶能彪，账号：6226621303726978的银行账户付款18万元，同时产生付款手续费15元。宏图公司负责人在收到单位账户出款信息后询问赵艺林，赵艺林才知道被骗，并于当日向公安机关报警，截至2021年1月21日，涉案款项未追回。一审法院认为，本案的争议焦点为：宏图公司、赵艺林对损害的发生有无过错及过错程度。关于赵艺林在履行职务过程中是否存在过错，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当依法承担侵权责任。赵艺林作为具备会计专业知识的财务人员，在工作中应当尽到审慎注意的义务，应严格按照公司的财务制度及财务流程进行操作，保证公司的资金往来安全。本案中，赵艺林接到身份不明人的QQ指示，在未认真核实该QQ使用人的情况下，仅仅以该QQ昵称是“刘风林”便主观上认定是宏图公司的法定代表人刘风林实名认证并使用，且在事发前，刘风林从没有通过QQ要求赵艺林付款，因此，赵艺林在付款时没有按照单位的规章制度向相关主管人员核实请示，即将公司大额资金汇入他人账户，主观上存在重大过失。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。宏图公司对公司新员工培训不到位、财务制度不完善，资金管理不严格，亦存在过错。本案中，赵艺林是宏图公司的员工，宏图公司明知赵艺林是刚毕业不久的职场新人，在赵艺林入职后未进行岗前培训，也未对新制定的财务付款制度及流程进行培训，仅仅是在微信工作群发布，赵艺林虽在工作群回复“收到”，但这并不能说明赵艺林对该制度了解、清楚。同时，宏图公司单位本应由双人管理的银行U盾交由刚入职二十天的赵艺林一人管理，在一定程度上促成了本次财产损失结果的发生。综合考虑原、赵艺林的过错程度及造成宏图公司经济损失的根本性原因为案外犯罪嫌疑人诈骗等因素，本院酌定赵艺林对宏图公司的经济损失180015元承担40%的赔偿责任即72006元。赵艺林辩称，本案应“先刑后民”中止审理，一审法院认为，宏图公司被诈骗向公安机关报案追究诈骗者的刑事责任与宏图公司遭受经济损失依据过错追究赵艺林的民事责任，属于两种不同的法律关系，不适用先刑事后民事的审判原则。日后，如果公安机关追回赃款，赵艺林已赔偿部分可向公安机关申领。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赵艺林于判决书生效之日起十日内赔偿山东宏图安和智能科技开发有限公司损失72006元；二、驳回山东宏图安和智能科技开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1800元，由山东宏图安和智能科技开发有限公司负担1080元，赵艺林负担720元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。宏图公司提交证据如下：证据1，应聘登记表证明一审判决以赵艺林没有社会经验为由，减轻赔偿责任错误。证据2、证人曹俊美书面证人证言，曹俊美身份证复印件一份，照片两张，证明2021年4月11日曹俊美在案发前曾口头向赵艺林提醒过谨防电信诈骗和在工作群内发布付款制度，赵艺林回复收到的相关情况。证据3、民事判例一份，证明发生电信诈骗案件后，单位可以向有过错的财务人员追偿，根据财务人员的具体过错，判决比例也非40%，而是判决60%。经质证，赵艺林证据1真实性无法确认，证明目的有异议。证据2有异议，该证据不符合形式要件，且证言内容中与一审中提交的微信群聊天记录也不一致。证据3不是新证据，一审中已提交。赵艺林提交山东省精神卫生中心抑郁症分析报告及焦虑症分析报告各一份。证明赵艺林已经在其身体状况允许的情况下尽到了忠实义务，不应当承担赔偿责任。经质证，宏图公司对证据真实性存疑，同时与本案没有关联性，证据与本案亦没有关系。本院经审查认为，宏图公司、赵艺林提交的上述证据与本案待证事实不相关联，本院不予采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于涉案财物被骗一事，公安机关已立案调查，该刑事案件尚未侦查终结，本案是否属于刑事诈骗未有定论，目前尚不能确定宏图公司180015元已经实际损失。另，宏图公司与赵艺林均认可双方系劳动关系，双方诉争的事实是在劳动关系存在、赵艺林履行职务过程中发生的，属于劳动争议纠纷。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。依据该条法律规定，宏图公司应当先依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其就本案争议直接向人民法院起诉，违反了劳动争议仲裁前置程序的规定。双方当事人未申请仲裁直接起诉，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定的劳动争议处理基本程序。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销济南市莱芜区人民法院（2021）鲁0116民初251号民事判决；二、驳回山东宏图安和智能科技开发有限公司的起诉。一审案件受理费1800元，退还山东宏图安和智能科技开发有限公司；山东宏图安和智能科技开发有限公司预交的二审案件受理费3600元予以退回；赵艺林预交的二审案件受理费3600元予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 员 王立强二〇二一年四月二十一日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰