山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1487号上诉人（原审被告）：山西亚太绿建建筑科技有限公司，统一社会信用代码91140100MA0H9T6E3A。法定代表人：朱某。委托诉讼代理人：杨某，山西宾利律师事务所律师。委托诉讼代理人：高某，山西宾利律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东美达建工集团股份有限公司太原分公司，统一社会信用代码91140100MA0HAUUOXJ。负责人：李某1，经理。委托诉讼代理人：周某，山西中吕律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕某，山西中吕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司，统一社会信用代码91370212750441892J。法定代表人：李某2，董事长。委托诉讼代理人：唐某。委托诉讼代理人：王某1。原审被告：亚某，住所地北京市朝阳区，统一社会信用代码9111010556746042XP。法定代表人：张某，执行董事。原审被告：山西莱钢绿建置业有限公司，统一社会信用代码91140100091029502U。法定代表人：池某，董事长。委托诉讼代理人：韩某，北京大成（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某2，北京大成（太原）律师事务所律师。上诉人山西亚太绿建建筑科技有限公司（以下简称“山西亚太公司”）与被上诉人山东美达建工集团股份有限公司太原分公司（以下简称“山东美达太原分公司”）、山东莱钢建设有限公司（以下简称“莱钢建设公司”）、原审被告亚某（以下简称“亚太北京公司”）、山西莱钢绿建置业有限公司（以下简称“莱钢置业公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初5044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山西亚太公司上诉请求：1、请求撤销太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初5044号民事判决书，依法改判驳回山东美达建工集团股份有限公司太原分公司对上诉人的诉讼请求；2、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人山东美达太原分公司并未签订过《山钢·龙城一品项目风雨操场玻璃幕墙、压型钢板专业分包合同》及补充协议，涉案合同加盖的上诉人公章是假章，原审中，上诉人提出对合同公章进行鉴定的申请，一审法院并未同意，不仅程序违法，而且直接导致事实认定错误，严重侵害上诉人合法权益。1、本案是建设工程施工合同纠纷，根据《合同法》第二百七十一条之规定“建设工程合同应当采用书面形式”，再根据《合同法》第二百七十五条规定“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”，被上诉人山东美达太原分公司提交的《山钢·龙城一品项目风雨操场玻璃幕墙、压型钢板专业分包合同》，上诉人并未用印，也就是说双方没有就合同法规定的缔约事项达成合意，该合同不是双方真实自愿的意思表示，判决书所认定的工程范围、价款结算、价款支付、工程质量等均无事实依据。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第二款规定“符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”第九十六条第一款规定情形，其中第四项为“当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的”，本案中，被上诉人美达太原公司在一审期间，提交多份上诉人与第三人的商务合同、财务凭证等，充分说明存在被上诉人与上诉人公司人员恶意串通，损害上诉人合法权益的可能性，一审不但不依职权委托鉴定，而且在上诉人提出鉴定申请时也不同意，是程序违法。二、一审法院仅依据李波为上诉人公司员工，便认定李波在涉案合同处签名的行为构成表见代理实属事实认定错误、适用法律错误。《民法总则》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”根据该规定，构成表见代理必须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。就本案而言，李波仅是上诉人公司的技术人员，上诉人从未出具过针对李波的授权委托书或任命书等认可李波代理权的文件，在此之前李波也从未作为上诉人代表与被上诉人山东美达太原分公司发生过任何交易行为，李波签字的行为构成表见代理无事实和法律依据。被上诉人山东美达太原分公司加盖假章的行为，恰恰表明被上诉人明确地知道李波没有代表上诉人签订合同的权限，才会私刻上诉人公章加以掩饰。三、被上诉人莱钢建设公司应为风雨操场玻璃幕墙、采光顶工程的付款主体，同时被上诉人山东美达太原分公司现场存放的剩余材料款也应由莱钢建设公司承担相应支付责任，一审判令上诉人承担材料款属认定错误。1、被上诉人山东美达太原分公司本案中主张的是龙城一品项目风雨操场玻璃幕墙，压型钢板的设计、采购、安装，采光顶工程价款。根据被上诉人莱钢建设公司、原审被告莱钢置业公司一审陈述，以及一审认定，莱钢置业公司将风雨操场工程发包给莱钢建设公司施工，莱钢建设公司仅把风雨操场钢结构安装工程转包给第三人亚太绿建（北京）建筑工程集团有限公司。风雨操场玻璃幕墙、采光顶工程莱钢建设公司没有转包给第三人，也没有转包给上诉人，因此上诉人更不可能对玻璃幕墙、采光顶工程再行向被上诉人转包。同时，上诉人也从未收到莱钢建设公司、莱钢置业公司玻璃幕墙、采光顶的工程款。风雨操场玻璃幕墙、采光顶工程莱钢置业公司已经发包给莱钢建设公司，并且已将工程款支付给莱钢建设公司，莱钢建设公司将来无论将工程转包给谁，也应由其承担付款责任，被上诉人山东美达太原分公司向上诉人主张该部分工程款无事实及法律依据。2、此外，针对被上诉人山东美达太原分公司存放于现场的剩余材料，上诉人并非该材料的接收方、使用方、更不是最终受益方。既然莱钢置业公司已将该部分工程发包给莱钢建设公司，并且将工程款支付给了莱钢建设公司，那么，该部分材料款也应由莱钢建设公司承担。四、被上诉人美达公司无权主张全部工程价款，一审判令上诉人支付美达公司85%工程款于法无据案涉工程没有完工，完工部分也没有进行验收，工程质量是否合格不得而知，被上诉人山东美达太原分公司没有相应施工资质，无论是否签订过施工合同，施工合同均为无效合同，根据《建设工程施工合同司法解释》相关规定，合同无效的情况下，参照合同约定支付工程价款的前提条件是工程经竣工验收合格或实际使用，本案中这两项条件均不具备，因此，被上诉人美达公司无权主张全部工程价款。在既无合同约定也无法律规定情形下，一审判令上诉人支付工程款至85%毫无依据，肯请二审予以纠正。综上，原审判决认定事实、适用法律错误，依法应予撤销，望依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人山东美达太原分公司辩称，一、上诉人根据与答辩人山东美达建工签订的合同、补充协议、结算书等，曾向答辩人山东美达建工支付过25万元工程款，答辩人也向上诉人开具了相应的发票。因此上诉人事实上已经认可合同和结算资料，现申请鉴定公章对本案无任何意义。二、李波作为上诉人的代表，在分包合同、结算资料上签字，构成表见代理，故分包合同上所加盖的公章的真伪不影响上诉人与答辩人之间法律关系的认定，一审法院认定事实清楚。因此，根据以上规定，不能仅以公章的真假来作为合同是否成立的判断标准，而“应当主要审查签约人于盖章之时有无代理权与答辩人签订风雨操场玻璃幕墙、亚型钢板、采光顶工程”。三、答辩人与上诉人的分包合同成立，应当由上诉人支付涉案工程款，未经竣工验收是上诉人的原因导致，在答辩人与上诉人对已完工程达成结算书的情况下，可以认定上诉人认可工程质量并愿意支付相应的工程价款。综上，一审事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由和没有事实与法律依据，上诉人申请对公章进行鉴定没有任何必要，也没有任何依据。请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人莱钢建设公司辩称，一、答辩人与上诉人签订的风雨操场玻璃幕墙、压型钢板专业分包合同，与山东美达太原分公司没有任何合同关系，依据合同相对性原则，答辩人不应承担责任。二、答辩人与上诉人签订的是钢结构加工制作合同，玻璃幕墙属于专业承包范围，该项工程还没有开展招标，上诉人没有相应的施工资质，答辩人不可能交由上诉人承担该工程，上诉人就超出合同范围的工作于美达公司签订的合同与我公司无关，三、答辩人不存在违法分包情形，我公司与上诉人签订的该合同与亚太北京公司签订的钢结构安装劳务分包合同均没有违反法律法规的规定，另外在我公司与上诉人签订的钢结构加工制作专业分包合同中，李波的身份是项目经理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。原审被告莱钢置业公司述称，与我公司无关，不发表意见。原审被告亚太北京公司未到庭也未提供书面陈述意见。山东美达建工集团股份有限公司太原分公司在一审的诉讼请求：1、请求依法判令被告一山西亚太绿建建筑科技有限公司支付原告工程结算款1130075.36元及利息（从2020年1月1日起至2020年7月10日计算的利息为23731.58元，以及从2020年7月11日至实际履行之日的利息）；2、请求依法判令被告一山西亚太绿建建筑科技有限公司支付原告材料款195188.48元；3、被告二、被告三对上述债务承担连带责任，被告四在欠付工程款范围内承担责任；4、本案的诉讼费、财产保全费、鉴定费由被告承担。一审查明，2018年8月13日，被告四莱钢置业公司（发包人）与被告三莱钢建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，被告四将包括涉案小学风雨操场在内的数项工程发包给被告三，签约合同价为173684035.75元。另被告三莱钢建设公司（承包人）与被告一山西亚太公司（分包人）签订了《山钢·龙城一品项目1号楼、8号楼及小学风雨操场钢结构加工制作专业分包合同》一份，将山钢·龙城一品项目1号楼、8号楼及小学风雨操场钢结构加工制作分包给被告一。被告三莱钢建设公司（承包人）还与案外人亚太绿建（北京）建筑工程集团有限公司（分包人）签订了《山钢·龙城一品项目1号楼、8号楼及小学风雨操场钢结构安装劳务分包合同》一份，将山钢·龙城一品项目1号楼、8号楼及小学风雨操场钢结构劳务作业分包给亚太绿建（北京）建筑工程集团有限公司，劳务分包项目负责人为李波。原告提供《山钢·龙城一品项目风雨操场玻璃幕墙、压型钢板专业分包合同》一份，载明的发包人（甲方）为被告一山西亚太公司，承包人（乙方）为原告山东美达太原分公司，工程名称为山钢·龙城一品项目风雨操场玻璃幕墙、压型钢板专业分包工程，合同暂定总价1788027.54元，工程进度款按月支付，每月按当月经核定已完工程量的70%支付；付款前乙方按照结算金额向甲方提供正规增值税专用发票（9%增值税）和收款收据，否则甲方有权拒绝付款而无需承担任何责任。若因乙方无法提供发票造成甲方无法支付货款，一切责任由乙方承担。当工程款支付额达到合同总价款的85%，暂停付款，预留15%作为工程尾款，竣工验收合格并结算后，再支付到工程结算总价的97%，剩余3%作为质保金，待工程竣工验收合格之日满二年后无息返还。原告另提供《山钢·龙城一品项目风雨操场玻璃幕墙、压型钢板专业分包合同补充协议》和《山钢·龙城一品项目风雨操场玻璃幕墙、压型钢板专业分包合同补充协议（二）》各一份，双方达成补充协议约定，钢结构防火薄型涂料，单价为57元/㎡，钢结构防火超薄型涂料，单价为72元/㎡；玻璃棉节能计算设计费单价为20000元/项。上述合同及补充协议落款承包人处加盖名为“山西亚太绿建建筑科技有限公司”的公章，李波在委托代理人处签名。被告一山西亚太公司认可李波系其员工，但不认可合同上“山西亚太绿建建筑科技有限公司”的公章的真实性，并申请对公章进行鉴定。原告提供工程进度款结算书、单位工程预（结）算表、工程形象进度审核表、工程量确认单一组，载明山钢·龙城一品项目玻璃幕墙安装工程造价245001.31元，按合同约定应支付70%，应付款数额为171500.92元。上述材料上项目负责人处均有李波的签名。原告另提供工程进度款结算书、单位工程预（结）算表、工程形象进度审核表、工程量确认单一组，载明山钢·龙城一品项目玻璃幕墙安装工程造价1135074.05元，按合同约定应支付70%，应付款数额为794551.84元；累计产值1380075.36元，累计应付款数额为966052.75元。上述材料上项目负责人处均有李波的签名。涉案项目现处于停工状态。原告为完成涉案项目与秦皇岛市天耀玻璃有限公司签订《购销合同》，向该公司采购玻璃，单价为91.4元和96.77元，总价134000元；与山西泽顺达物贸有限公司签订采购合同，采购镀锌方管，单价50*50的134元/根，60*60的152元/根，40*40的111.5元/根，总价130005元；与山西景茂新材料有限公司签订购销合同，采购结构胶，单价16元。经本院组织双方当事人现场勘查，现场存放的材料情况如下：玻璃，型号585*985的182片，1185*985的2片，685*985的73片，785*985的344片，根据原告采购价格，剩余玻璃价值38607.36元；镀锌方管，50*50的4根，60*60的421根，40*40的54根，根据原告采购价格，剩余镀锌方管价值70549元；结构胶410个、密封胶480个，根据原告采购价格，剩余胶价值14240元；以上剩余材料价值总计123396.36元。被告一山西亚太公司于2020年1月22日支付原告山东美达太原分公司10万元，于2020年1月23日支付原告山东美达太原分公司15万元，合计25万元。另查明，亚太绿建（北京）建筑工程集团有限公司经营范围包括劳务分包，并取得建筑业企业资质证书，包括钢结构工程专业承包三级、施工劳务不分等级、建筑幕墙工程专业承包二级等。确认以上事实的依据有《建设工程施工合同》、《山钢·龙城一品项目1号楼、《8号楼及小学风雨操场钢结构加工制作专业分包合同》、《山钢·龙城一品项目1号楼、8号楼及小学风雨操场钢结构安装劳务分包合同》、《山钢·龙城一品项目风雨操场玻璃幕墙、压型钢板专业分包合同》及补充协议、工程进度款结算书、单位工程预（结）算表、工程形象进度审核表、工程量确认单、视频、网上银行电子回单、营业执照、建筑业企业资质证书及本案庭审笔录。一审判决认为，被告一认可李波系其工作人员，李波作为委托代理人在涉案《山钢·龙城一品项目风雨操场玻璃幕墙、压型钢板专业分包合同》及补充协议上签名，原告也就合同所涉工程实际进行了施工，李波代表被告一山西亚太公司在工程进度款结算书、单位工程预（结）算表、工程形象进度审核表、工程量确认单上签名确认工程款金额，李波的行为构成表见代理，故涉案合同上所加盖被告一公章是否涉嫌伪造不影响原告与被告一之间法律关系的认定，对被告一的公章鉴定申请，本院不予准许。原告系与被告一形成工程分包关系。被告四莱钢置业公司将涉案小学风雨操场工程发包给被告三莱钢建设公司，被告三又将小学风雨操场钢结构劳务作业分包给亚太绿建（北京）建筑工程集团有限公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，原告与被告一签订的《山钢·龙城一品项目风雨操场玻璃幕墙、压型钢板专业分包合同》及补充协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽涉案工程尚未经竣工验收合格，但因涉案工程长期处于停工状态，李波也已代表被告一在结算文件上对已完工工程量进行确认，故被告一应按约支付原告进度款。参照合同约定以及工程进度款结算书上载明的“应付进度款按合同约定应付70%”，被告一应于结算当月支付原告进度款的70%。另参照合同约定预留15%作为工程尾款，竣工验收合格并结算后，再支付到工程结算总价的97%，剩余3%作为质保金，待工程竣工验收合格之日满二年后无息返还，15%的尾款需在工程竣工验收合格后方满足付款条件，对原告主张的该部分工程款，本院不予支持。就70%-85%的部分工程款，合同未约定付款的限制条件，也未约定付款的时间，鉴于双方结算至今已长达约十个多月的时间，工程也处于停工状态，对原告主张被告支付该15%部分工程款的诉讼请求，本院予以支持。综上，原告实际已完工工程款为1380075.36，本院予以支持85%的部分即1173064.06元。核减被告一已支付的25万元后，被告一还应支付原告923064.06元。对原告主张被告一支付逾期付款利息的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。原被告分别于2019年10月23日、2019年12月11日进行了进度款结算，并在结算书中确认按合同约定应付70%，故70%工程款的应付款时间应分别自2019年10月23日、2019年12月11日起算。另被告一已分别于2020年1月22日、1月23日支付原告10万元、15万元，故被告一应支付原告70%的工程款即171500.92元、794551.84元分别自2019年10月23日、2019年12月11日起至2020年1月22日止按照银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算的利息；支付原告716052.76元自2020年1月23日起至实际付清之日止按照银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算的利息。关于70%-85%的15%的工程款，双方未明确约定付款时间，对原告主张该部分工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。对原告主张的材料款195188.48元，根据原告的采购价格和现场清点情况，本院予以支持123396.36元。对原告主张被告二、三、四承担付款责任的诉讼请求，因案涉工程与被告二亚太北京公司无关联性，故被告二不应承担付款责任。被告三莱钢建设公司系将工程合法分包或拟分包给具有施工资质的亚太绿建（北京）建筑工程集团有限公司，故原告主张被告三承担付款责任缺乏事实与法律依据，本院不予支持。被告四莱钢置业公司已举证证明其不存在欠付进度款的情况，故原告主张被告四承担付款责任缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告山西亚太绿建建筑科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东美达建工集团股份有限公司太原分公司工程款923064.06元。二、被告山西亚太绿建建筑科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东美达建工集团股份有限公司太原分公司171500.92元、794551.84元分别自2019年10月23日、2019年12月11日起至2020年1月22日止按照银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算的利息；支付原告716052.76元自2020年1月23日起至实际付清之日止按照银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算的利息。三、被告山西亚太绿建建筑科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东美达建工集团股份有限公司材料款123396.36元。四、驳回原告山东美达建工集团股份有限公司太原分公司的其他诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，莱钢置业公司将风雨操场工程发包给莱钢建设公司施工，莱钢建设公司与山西亚太公司签订了《山钢·龙城一品项目1号楼、8号楼及小学风雨操场钢结构加工制作专业分包合同》，莱钢建设公司与亚太绿建（北京）建筑工程集团有限公司签订了《山钢·龙城一品项目1号楼、8号楼及小学风雨操场钢结构安装劳务分包合同》。上诉人山西亚太公司认可李波系其工作人员，李波作为委托代理人与山东美达太原分公司签订《山钢·龙城一品项目风雨操场玻璃幕墙、压型钢板专业分包合同》及补充协议，山东美达太原分公司也就合同所涉工程实际进行了购买材料并完成部分施工，李波代表山西亚太公司在工程进度款结算书、单位工程预（结）算表、工程形象进度审核表、工程量确认单上签名确认工程款金额，李波的行为构成表见代理。山西亚太公司也通过公司账户向山东美达太原分公司支付过部分工程款。故涉案合同上所加盖山西亚太公司公章是否涉嫌伪造不影响山东美达太原分公司与山西亚太公司之间法律关系的认定，对山西亚太公司申请鉴定公章真伪，本院不予准许。莱钢建设公司与山西亚太公司的转包合同中并不包括玻璃幕墙内容，山西亚太公司要求莱钢建设公司承担材料款123396.36元的请求不予支持。鉴于莱钢置业公司与莱钢建设公司已解除总承包协议，山西亚太公司与莱钢建设公司已在诉讼中，山东美达太原分公司与山西亚太公司的合同也无法履行，工程已更换承包方，无法进行验收。原审判决山西亚太公司支付山东美达太原分公司85%工程款符合法律规定。综上所述，上诉人山西亚太公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费16942元，由上诉人山西亚太绿建建筑科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 米青山审判员 李 哲二〇二一年四月二十日法官助理 赵梓余书记员 李欣妍