安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终1605号 上诉人（原审原告）：殷宗明，男，1963年7月21日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：陈俊福，安徽国运律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏友飞，安徽国运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽医科大学第一附属医院，住所地安徽省合肥市绩溪路218号，统一社会信用代码12340000485005650M。 法定代表人：梁朝朝，院长。 委托诉讼代理人：尹文明，安徽承义律师事务所律师。 上诉人殷宗明因与被上诉人安徽医科大学第一附属医院（以下简称安医大一附院）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初6001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 殷宗明上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判安医大一附院依照40%赔偿比例赔偿殷宗明各项损失共计63496.86元（比原判增加32809.52元）；2．安医大一附院承担本案一二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院没有综合考虑本案事实，直接依照鉴定意见判决安医大一附院仅承担32%赔偿责任错误，殷宗明认为综合考虑本案事实，安医大一附院至少应承担40%赔偿责任，理由如下：1.本案经武汉大学医学院法医司法鉴定所鉴定，安医大一附院诊疗行为过错与殷宗明椎管内神经鞘瘤切除术后马尾神经损伤并发症之间存在因果关系，参与度建议为21%-40%左右。该鉴定意见仅考虑马尾神经损伤一系列损害后果与安医大一附院过错之间因果关系，且鉴定意见完全引用安医大一附院提供的病历作为鉴定检材的基础上作出，没有对第一次手术造成双侧胫、腓神经受损及右拇短展肌受损等损害后果进行评价。故一审法院不应直接依照该鉴定意见参与度比例作为安医大一附院赔偿殷宗明比例，具体说明如下：(1)首先对于殷宗明2018年7月4日行“右侧上、下肢多发神经纤维瘤切除术”，后经肌电图检查证实该手术造成“双侧胫腓神经损伤”及“右拇短展肌受损”等损害后果。对该损害后果殷宗明认为安医大一附院应承担全部赔偿责任。因为本案殷宗明入安医大一附院处拟行右手掌肿块手术，但安医大一附院未行右手掌肿块切除术，在未征得殷宗明及家属同意且未明确告知和签署手术知情同意书的情况下，直接给殷宗明行“右侧上、下肢多发神经纤维瘤切除术”且术后造成殷宗明损害后果。安医大一附院的上述行为违反《中华人民共和国侵权责任法》第55条的明确规定，依据该条规定，安医大一附院对此应承担赔偿责任。即实际上对第一次手术造成的损害后果不必依赖鉴定意见，应该直接依照《侵权责任法》第55条认定安医大一附院对该次手术造成的损害后果承担全部赔偿责任。(2)即使依照鉴定意见，从医疗技术角度分析，安医大一附院对第一次手术也应承担全部赔偿责任。鉴定意见第7页第5行指出：“入院时被鉴定人（殷宗明）皮下多发肿物，其中右上臂肿块局部疼痛，为持续性酸痛，因涉及腕部肌腱，医方（神经外科）经医患沟通谈话后，先行左侧上、下肢多发神经纤维瘤切除术，不违反医疗原则。”该表述由于引用了错误的事实，得出医方第一次手术不违反原则。实际上医方给殷宗明行的是“右侧上、下肢多发神经纤维瘤切除术”，而并不是医方手术记录记载的并被鉴定机构引用的“左侧上、下肢多发神经纤维瘤切除术”，安医大一附院的手术记录不符合事实，若按鉴定分析，先行左侧神经纤维瘤切除术不违反医疗原则，则安医大一附院先行右侧手术必然违反医疗原则，安医大一附院左右颠倒，明显过错，故即使从纯医疗技术角度分析，安医大一附院对该次手术造成的损害后果也应该承担全部赔偿责任。(3)鉴于本案有多种损害后果存在，综合本案情况，一审中殷宗明主张按马尾神经损伤损害后果参与度比例的最高限40%要求安医大一附院承担赔偿责任完全符合本案事实和法律规定，一审仅按马尾神经损害后果机械性适用鉴定意见按32%赔偿，不符合本案事实，因为对于第一次手术损害无论从哪方面说，安医大一附院均应承担完全赔偿责任的。即使按照40%承担赔偿责任，也没有超出单纯马尾神经损伤参与度范围，但同时也兼顾了第一次手术损害后果的赔偿。故一审法院对第一次手术造成损害事实没有查清，对第一次手术未告知的事实也未查清，也没有适用《侵权责任法》第55条之规定，没有综合考虑本案案情，判决32%比例明显过低，请求二审法院予以改判支持按40%赔偿比例赔偿。 二、一审依照安徽省城镇居民人均可支配收入计算殷宗明误工费不符合事实。殷宗明本次入安医大一附院处住院手术之前，一直在当地从事苗木种植、收购、销售，年收入不低于20万元，由于安医大一附院过错，殷宗明不但无法继续工作，还不得不一直住院治疗，造成殷宗明较大的误工损失。一审中殷宗明仅主张按安徽省2018年城镇非私营单位就业人员年平均工资74378元／年主张误工费，殷宗明主张的误工费标准完全低于其因住院误工实际造成的损失，应该得到支持。但一审法院仅按城镇居民人均可支配收入37540元／年支持误工费，与殷宗明实际误工损失差距过大，显失公平，请求二审法院予以改判支持殷宗明一审误工标准主张。 安医大一附院二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。 殷宗明向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令安医大一附院一次性赔偿殷宗明医疗费47335.52元、护理费39510.4元、住院伙食补助费16000元、营养费16000元、交通费3000元、误工费93532.88元，共计215378.8元中的40%即86151.52元（后续治疗、护理、误工、交通、营养等费用待实际发生后再主张，残疾赔偿金、精神抚慰金待治疗终结鉴定后再予以主张）；2、判令安医大一附院承担本案全部诉讼费用。 一审经审理查明：患者殷宗明于2014年发现右上股、右大腿、左踝关节处数枚肿物，质稍硬，有压痛，其中右上臂肿块局部疼痛，为持续性酸痛，伴夜间入睡后右臀部及大腿外侧疼痛，日间活动无影响。口服药物后疼痛未见明显好转，患者为求进一步治疗于2018年6月21日就诊于被告门诊，拟“非恶性神经纤维瘤病”收住。病程中患者饮食可，睡眠较差，二便正常，近期体重未见明显变化。既往史：患者平素身体健康，否认××、结核、××病史，否认高血压、心脏病史，否认糖尿病、脑血管疾病、精神疾病史，18年前因盆腔肿块行“盆腔肿块切除术”，术后病理提示神经鞘瘤，14年前因椎管内肿物行“椎管内肿物切除术”，术后病理提示神经鞘瘤。否认外伤史、输血史，否认食物、药物过敏史，预防接种史不详。体格检查：发育正常，营养良好，正常面容，表情自如，体型适中，步入病房，步态正常……专科检查：神志清楚，言语切题，步入病房，自主体位，头颅无畸形，双瞳孔等大圆，对光灵敏。颈软，气管居中，心肺听诊（-），腹平软，肝牌肋下未及，全腹无明显压痛及反跳痛，右上肢、右大腿、左踝关节处数枚肿物，质稍硬，右上臂处肿物，压痛（＋），右侧大腿外侧感觉减退。入院诊断：非恶性神经纤维瘤病。手术记录：手术日期：2018-07-04,开始：2018-07-0413:40,终了：2018-07-0414:30手术前诊断：非恶性神经纤维瘤病，手术后诊断：神经纤维瘤病。手术：左侧上、下肢多发神经纤维瘤切除术。麻醉方式：局麻。步骤：1.患者取仰卧位，标记左侧上、下肢皮肤直线切口（长约5.0ｃｍ）,常规消毒、铺巾；2.先行左侧下肢病变切除，1%利多卡因局麻满意后，逐层切开皮肤及皮下组织，分离肿瘤包膜、暴露瘤体；肿瘤呈灰白色、边界清楚、可见一神经根从瘤内穿过；电凝肿瘤两端神经根，将瘤体并载瘤神经完整切除。术区确切止血、分层严密缝合。4、同法行左侧上肢病变切除。术程平稳，出血不多，未输血，术毕部分肿瘤送病理检查。手术知情同意书：……医生已告知我患有椎管内占位（神经纤维瘤病），需要在全身麻醉下进行椎管内占位切除术。手术目的：①进一步明确诊断②切除病灶（可疑癌变／癌变／功能亢进／其他）③缓解症状④其他。……我理解此手术可能发生的风险及医生的对策：包括但不限于：……4.术中可能会损伤神经、血管，致术后四肢感觉、运动及二便功能障碍；……15.由于脊髓受压病程较长、神经功能受损严重，导致脊髓己变性，减压后症状体征改善可能不明显；甚至诱发原有疾病恶化，致四肢瘫痪、偏瘫，颈胸水平以下及肛门会阴处感觉功能丧失（如大小便失禁）；16.肿瘤不能全切除，术后复发、再发，必要时需再次手术；17.患者存在脊髓及神经压迫严重、病程长、肿瘤体积较大等不利因素，出现手术后上延性水肿、再灌注损伤，导致患者呼吸障碍、高位截瘫、危及生命的可能，且该风险不能通过医师手术技巧或药物使用有效预防；……导致神经脊髓受压，出现截瘫症状，即使积极实施血肿清除二次手术，仍预后不良；……,我理解根据我个人的病情，我可能出现以下特殊并发症或风险：术后肿瘤复发及椎管结构不稳，需内固定，一旦发生上述风险和意外，医生会采取积极应对措施。……患者签名：殷宗明，签名日期：2018年7月10日。手术记录：手术日期：2018-07-12，开始：2018-07-1209:20,终了：2018-07-1214:30.手术前诊断：非恶性神经纤维瘤病，手术后诊断：非恶性神经纤维瘤病。手术：腰背部正中入路椎管内神经鞘瘤切除术。麻醉方式：全麻，步骤：1.麻醉平稳后，患者取俯卧位，头部头圈固定，以Ｌ5为中心标记后正中直切口（长约7.0ｃｍ）,常规消毒、铺巾；2.沿标记切口线逐层切开皮肤、皮下、直至棘上韧带，术中见Ｌ5棘突及部分椎板已咬除缺如，紧贴骨面及硬脑膜分离开椎旁肌肉，牵开器撑开，暴露腰4棘突及腰5部分椎板；术中咬除部分Ｌ4棘突及椎板、Ｌ5残留椎板，见硬脊膜囊张力较高，沿正中切开硬脊膜并向两侧悬吊牵起；3.探查脊膜囊内未见肿瘤，腹侧硬脊膜明显隆起，考虑肿瘤位于腰5节段腹侧、硬脊膜外，将肿瘤包膜外神经根向两侧牵开，切开腹侧硬脊脑膜见肿瘤呈灰白色、质稍韧、血供一般，硬脊膜与肿瘤包膜融合，电凝肿瘤包膜出血点后行肿瘤囊内分块近全切除，术中周边正常神经注意妥善保护；4.术区确切止血，腹侧硬脊膜缺损行人工硬脑膜修补，点脑棉无误，严密缝合背侧硬脊膜，硬脊膜外再次止血，置引流管一根，严密缝合肌层、皮下及皮肤。术程顺利、无意外，术中出血一般未输血，术毕患者麻醉未醒，带气管插管返回麻醉恢复室，部分肿瘤送检病理。病程记录：2018-07-2108:11患者昨日拔除尿管后诉小便困难，重新置入尿管，大便难解，应用开塞露通便及灌肠后大便可解，查体：神清，精神可，双侧瞳孔等大等圆，光敏，颈软，四肢活动自如，肌力肌张力未见明显异常，下肢无明显麻木及感觉障碍，左侧足跟创口无明显渗出，尿管在位引流通畅，辅检：术后病理提示：神经鞘瘤。徐培坤主任医师查视患者后指出：患者目前诉小便困难，大便无知觉，考虑括约肌功能障碍可能，嘱完善康复科会诊床边康复，密观患者马尾神经功能，加用神经营养药物，病情继观。ＭＲＩ检查报告单：2018.06.30检查所见：……腰椎生理曲度正常，部分椎体边缘见骨质增生变尖，椎间隙未见明显狭窄，椎间盘未见明显突出及膨出，Ｌ5椎体水平硬膜外见不规则长Ｔ1混杂Ｔ2信号，硬膜囊及右侧神经根受压，硬膜下另见数枚结节状长Ｔ1短Ｔ2信号，黄韧带无明显增厚。脊髓信号未见明显异常，印象：1.颈椎轻度退变，Ｃ4／5、Ｃ5／6椎间盘突出；2.胸椎未见明显异常；3.腰段椎管内多发异常信号，考虑神经纤维瘤病，建议增强。腰椎ＭＲＩ增强（1.5Ｔ）:2018.07.03检查所见：腰椎序列曲度无明显异常，各椎体缘轻度骨质增生。Ｌ5／Ｓ1椎间盘突出，压迫神经根及硬膜囊，Ｌ3／4椎间隙右侧外缘及腰段椎管内见多发结节状明显强化灶，部分结节灶沿椎间孔生长，以Ｌ5水平病灶较大，大小约27ｍｍｘ28ｍｍｘ24ｍｍ,Ｌ5椎体后缘受压，破坏，椎管狭窄，周围未见软组织异常改变，印象：1.腰椎管内外多发神经纤维瘤病。肌电图检查执行单：2018年.09.11提示:1、右侧胫神经严重受损（运动），左侧胫神经运动轴索受损（较重）右侧腓神经运动波幅低，左侧腓神经（远端点）运动波幅低。2、双侧趾短伸肌、右侧胫前肌神经源性肌电改变。殷宗明于2018年12月19日出院。殷宗明后又于2019年1月3日至安徽中医药大学第二附属医院安徽省针炙医院住院治疗，于2019年1月23日出院，住院20天。殷宗明再次于2019年2月18日至安徽中医药大学第二附属医院安徽省针炙医院住院治疗，2019年3月2日出院，住院12天。殷宗明又于2019年3月7日至安徽中医药大学第一附属医院住院治疗，2019年3月27日出院，住院20天。殷宗明再于2019年4月11日至安徽中医药大学第二附属医院安徽省针炙医院住院治疗，2019年4月24日出院，住院13天。殷宗明于2019年4月26日至安徽中医药大学第一附属医院住院治疗，2019年5月10日出院，住院14天。殷宗明于2019年5月27日至安徽中医药大学第二附属医院安徽省针炙医院住院治疗，2019年6月12日出院，住院16天。殷宗明于2019年7月6日至安徽中医药大学第二附属医院安徽省针炙医院住院治疗，2019年7月20日出院，住院14天。殷宗明于2019年8月6日至安徽中医药大学第二附属医院安徽省针炙医院住院治疗，2019年8月21日出院，住院15天。2019年9月6日至安徽中医药大学第一附属医院住院治疗，2019年9月24日出院，住院18天。上述治疗，扣除新型农村合作医疗保险报销费用，殷宗明个人花费医药费共计47335.52元（其中包括在被告处结欠22654.66元）。 合肥市医疗纠纷人民调解委员会根据双方的申请，依法委托武汉大学医学院法医司法鉴定所对“对安医大一附院对殷宗明所实施的诊疗行为是否存在医疗过错？若存在过错，该过错与殷宗明的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度”进行鉴定。2019年8月12日，武汉大学医学院法医司法鉴定所出具鄂武大医学院鉴【2019】临鉴字第172号《司法鉴定意见书》，其中分析说明：（一）关于诊疗经过2018年06月21日被鉴定人殷宗明因"发现皮下肿物14年”入住安医大一附院，既往18年前因盆腔肿块行“盆腔肿块切除术”术后病理提示神经鞘瘤。14年前因椎管内肿物行“椎管内肿物切除术”，术后病理提示神经鞘瘤。入院查体见“右上肢、右大腿、左踝关节处数枚肿物，质稍硬，右上臂处肿物，压痛（＋），右侧大腿外侧感觉减退”。2018年06月30日、2018年07月03日MRI检查所见：“L3/4椎间隙右侧外缘及腰段椎管内见多发结节状明显强化灶，部分结节灶沿椎间孔生长，以L5水平病灶较大，大小约27mmx28mmx24mm,L5椎体后缘受压，破坏，椎管狭窄”。临床诊断为神经纤维瘤病。经医患沟通谈话后，于2018年07月04日行左侧上、下肢多发神经纤维瘤切除术，于2018年07月12日行腰背部正中入路椎管内神经鞘瘤切除术。07月13日术后发生左足跟部烫伤，2018年07月20日拔除尿管后小便困难，大便无知觉，肛门反应减弱。2018年09月11日肌电图提示双侧胫、腓神经受损表现。以上诊疗经过事实存在，予以认定。（二）关于医疗行为评价为：1.医方根据被鉴定人殷宗明症状、体征、既往神经鞘瘤病史以及MRI检查结果，诊断“非恶性神经纤维瘤病”、“腰椎管内外多发神经纤维瘤病”，诊断成立。2.入院时被鉴定人皮下多发肿物，其中右上臂肿块局部疼痛，为持续性酸痛，因涉及腕部肌腱，医方（神经外科）经医患沟通谈话后，先行左侧上、下肢多发神经纤维瘤切除术，不违反医疗原则。3.被鉴定人入院后MRI检查提示“L3/4椎间隙右侧外缘及腰段椎管内见多发结节状明显强化灶，部分结节灶沿椎间孔生长，以L5水平病灶较大，腰5椎体后缘受压，破坏，椎管狭窄”，提示腰椎管内外多发神经纤维瘤。被鉴定人既往有椎管内肿物手术切除病史，入院时有右侧大腿外侧感觉减退症状，MRI检查示腰5椎体后缘受压，破坏，椎管狭窄。有手术指征，医方与被鉴定人谈话沟通后，选择手术方案，符合医疗原则。椎管内神经鞘瘤生长缓慢，症状进展慢，特别是对于马尾部的肿瘤，因手术难度大，且手术难以缓解症状，一般多选择镇痛、对症处理等保守治疗手段。当椎管内神经鞘瘤压迫脊髓，临床症状明显时，手术切除为首选治疗手段。但因肿瘤可与脊髓粘连、边界不清，存在肿瘤不能彻底切除、较大的脊髓损伤风险。鉴于以上情况，医方的术前治疗方案、手术风险告知不充分，一定程度影响了被鉴定人对于治疗方案的选择，存在过错。4.被鉴定人术后出现小便困难、大便无知党、肛门反应减弱等马尾神经损伤表现，以现有送鉴资料，无证据表明系因医方手术操作直接损伤所致，考虑为椎管脊神经手术并发症。5.对于马尾神经损伤，及时采取脊髓减压、激素冲击治疗、神经生长因子营养再生治疗，是常用治疗手段，2018年07月20日拔除尿管后小便困难，大便难解，括约肌功能障碍，医方考虑马尾神经功能障碍，2018年7月21日给予维生素B1、B12肌注，2018年7月31日给予鼠神经生长因子肌注并请泌外科、康复科等科室会诊，给予康复锻炼等治疗，总体上符合医疗原则，但出现上述并发症后未及时行相关检查（如MRI)进行鉴别以针对性治疗，存在一定程度过错。（三）关于过错与损害后果的因果关系及参与度：关于医疗过错损害后果的责任程度，目前我国法医司法鉴定相关规定中无国家标准，基于委托需要，参照《中华人民共和国侵权责任法》(第七章医疗损害责任）、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，给予如下意见：被鉴定人殷宗明椎管内神经鞘瘤切除术后马尾神经损伤并发症，无证据表明因医方过错行为直接损伤所致。医方术前存在治疗方案、手术风险告知不充分；术后针对马尾神经损伤治疗的诊疗欠及时的过错。过错与被鉴定人损害后果之间存在因果关系，结合医方相关的医疗条件、水平，建议过错原因力大小为次要作用，参与度为21%-40%左右。鉴定意见：安医大一附院对殷宗明的诊疗行为存在过错；过错行为与殷宗明的损害后果之间存在因果关系，建议过错参与度为21%-40%。该鉴定所出具上述鉴定意见书后，安医大一附院就鉴定意见提出异议，该鉴定所于2019年9月9日《回复函》称：安医大一附院对殷宗明的诊疗行为过错主要在于：1.出现术后马尾神经损伤并发症，早期针对性治疗力度不足。被鉴定人殷宗明于2018年07月20日拔除尿管后出现小便困难，大便难解，括约肌功能障碍等马尾神经损伤表现，医方于2018年07月21日给予维生素B1、B12肌注，2018年07月31日给予鼠神经生长因子肌注。医方未行MRI检查了解脊神经损伤情况，在马尾神经损伤早期未给予脊髓减压、激素冲击、神经生长因子营养再生治疗等，影响了被鉴定人马尾神经损伤治疗效果及预后。2.术前治疗方案、手术风险告知不充分。被鉴定人具备手术指征，但①椎管内神经鞘瘤生长缓慢，症状进展慢，特别是对于马尾部的肿瘤，因手术难度大，且手术难以缓解症状，一般多选择镇痛、对症处理等保守治疗手段。②肿瘤可与脊髓粘连、边界不清，存在肿瘤不能彻底切除、较大的脊髓损伤风险。医方应进一步强调风险、或回避风险。综上所述，结合医方相关的医疗条件、水平，建议过错原因力大小为次要作用，参与度为21%-40%左右。 又查，殷宗明户籍所在地安徽省合肥市瑶海区，在安医大一附院处就诊前从事销售苗木工作。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身权利的，应当承担民事责任。本案中，2018年6月21日被鉴定人殷宗明因“发现皮下肿物14年”入住安医大一附院，既往18年前因盆腔肿块行“盆腔肿块切除术”术后病理提示神经鞘瘤。14年前因椎管内肿物行“椎管内肿物切除术”，术后病理提示神经鞘瘤。入院查体见“右上肢、右大腿、左踝关节处数枚肿物，质稍硬，右上臂处肿物，压痛（＋），右侧大腿外侧感觉减退”。2018年6月30日、2018年7月3日MRI检查所见：“L3/4椎间隙右侧外缘及腰段椎管内见多发结节状明显强化灶，部分结节灶沿椎间孔生长，以L5水平病灶较大，大小约27mm×28mm×24mm,L5椎体后缘受压，破坏，椎管狭窄”。临床诊断为神经纤维瘤病。经医患沟通谈话后，于2018年7月4日行左侧上、下肢多发神经纤维瘤切除术，于2018年7月12日行腰背部正中入路椎管内神经鞘瘤切除术。7月13日术后发生左足跟部烫伤，2018年7月20日拔除尿管后小便困难，大便无知觉，肛门反应减弱。2018年9月11日肌电图提示双侧胫、腓神经受损表现。安医大一附院在术前存在治疗方案、手术风险告知不充分；术后针对马尾神经损伤治疗的诊疗欠及时的过错。过错与被鉴定人损害后果之间存在因果关系，武汉大学医学院法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》和《回复函》，相关分析和结论依据充分，合法有效，一审法院予以采信。综合考虑本案案情、损害后果及安医大一附院过错程度、患者自身疾病等，一审法院确定安医大一附院的过错参与度为32%。 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。扣除医疗保险报销费用，截至2019年9月24日，殷宗明实际花费医药费共计47335.52元（其中包括在安医大一附院处结欠22654.66元）。 住院伙食补助费按殷宗明实际住院天数，每天50元计算，殷宗明主张截至2019年9月24日的住院伙食补助费为16000元，予以确认。 营养费结合其病情及参照营养费的计算标准，殷宗明主张截至2019年9月24日的营养费为16000元，予以确认。 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。参照安徽省居民服务业平均工资标准计算，殷宗明主张截至2019年9月24日的护理费39150.4元，予以确认。 殷宗明主张截至2019年9月24日的交通费3000元，交通费用应当以正式票据为凭；结合本案实际情况，酌定为1000元。 误工费，结合殷宗明的误工期鉴定意见，其并未提交证据证明其误工损失的情况，结合殷宗明诉请，以2019年安徽省城镇常住居民人均可支配收入37540元/年作为其误工费计算标准，截至2019年9月24日，确定殷宗明的误工费为47207.8元（37540元／年÷365×459天）。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、殷宗明因医疗损害造成的各项损失（截至2019年9月24日）：医疗费47335.52元、住院伙食补助费16000元、营养费16000元、护理费39150.4元、交通费1000元、误工费47207.84元，合计166693.76元，扣除殷宗明在安徽医科大学第一附属医院处未结欠的医药费用22654.66元，由安徽医科大学第一附属医院赔偿30687.34元（166693.76元×32%-22654.66元），于判决生效后十日内赔付给殷宗明；二、驳回殷宗明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费1954元，由殷宗明负担750元，安徽医科大学第一附属医院负担1204元。 二审中，殷宗明提供村委会、社居委、镇政府、绿化公司出具的证明，账户流水，证明殷宗明从事苗木种植销售行业，年收入为40至50万元。安医大一附院质证意见：上述证明仅能证明殷宗明从事苗木销售行业，但不能证明实际收入状况。本院认证意见：上述证据能够证明殷宗明从事绿化苗木销售行业，不能证明其年收入状况。 二审另查明：安徽医科大学第一附属医院神经外科出具情况说明称：“患者殷宗明，住院号：2018053275，因全身多发神经纤维瘤病于18.06.21就诊我院神经外科二病区，因右侧肢体肿块疼痛明显于18.07.04行右侧上、下肢多发皮下肿物切除术，术中切除皮下肿瘤两枚。手术顺利，术后无特殊不适，术后病理证实系神经纤维瘤。”依据该情况说明及患者殷宗明的自述，殷宗明病历记载其行“左侧上、下肢多发皮下肿物切除术”系记录错误，其实际系行“右侧上、下肢多发皮下肿物切除术”。 因武汉大学医学院法医司法鉴定所出具的鉴定意见对殷宗明第一次手术评价系依据行“左侧上、下肢多发皮下肿物切除术”，作出的鉴定意见，殷宗明申请武汉大学医学院法医司法鉴定所出具复核意见，武汉大学医学院法医司法鉴定所出具回复函称：一、鉴定意见书摘录医院病历“2018年07月04日行左侧上、下肢多发神经纤维瘤切除术”。现明确为2018年07月04日行右侧上、下肢多发肿物切除术。医院病历记录存在错误。现将鉴定意见书分析说明中（一）关于诊疗经过“于2018年07月04日行左侧上、下肢多发神经纤维瘤切除术”，补正为“于2018年07月04日行右侧上、下肢多发神经纤维瘤切除术”。二、2018年07月03日医方手术知情同意书中记载“医生已告知我患有神经纤维瘤病，需要在局部备全身麻醉下进行体表肿物切除手术”，术前未告知殷宗明右手掌肿块不能手术切除的风险。2018年07月04日手术记录中未描述肿物具体部位、数目等。医方2018年07月04日手术存在不足。三、殷宗明的损害后果表现为2018年07月12日椎管内神经鞘瘤切除术后马尾神经损伤，鉴定意见书已对产生此损害后果的医疗行为进行评价。2018年07月04日在局部麻醉下行右侧上、下肢多发神经纤维瘤切除术，与殷宗明马尾神经损伤之间，无因果关系。 二审中，武汉大学医学院法医司法鉴定所鉴定人员何军出庭接受询问，其称：“病历记载情况发生变化会影响我们对殷宗明第一次手术合理性评价。所以在回复函中说明2018年7月4日手术存在不足。2018年7月4日手术存在不足不会影响殷宗明马尾神经损伤结果，没有因果关系。2018年7月4日手术存在不足主要体现在患者以右腕部包块伴疼痛主诉进行入院，医院未能予以处理，鉴定人认为存在不足，右腕部肿块手术本身也是可以分次、分批进行的，院方对此没有进行详细告知，存在一定不足。当时鉴定时确实没有见到患者，加上本案鉴定并非伤残鉴定，鉴定单位就以文件审核形式查看了手术记录等书面资料，未看影像资料。至于第一次手术不足有无其他损害后果，从病历、手术资料上看不出来。” 本院认为，关于医方的过错程度。安医大一附院病历记载错误，将患者殷宗明“于2018年07月04日行右侧上、下肢多发神经纤维瘤切除术”错误记录为“于2018年07月04日行左侧上、下肢多发神经纤维瘤切除术”，鉴于病历记载发生变化，武汉大学医学院法医司法鉴定所出具回复函称：2018年07月03日医方手术知情同意书中记载“医生已告知我患有神经纤维瘤病，需要在局部备全身麻醉下进行体表肿物切除手术”，术前未告知殷宗明右手掌肿块不能手术切除的风险。2018年07月04日手术记录中未描述肿物具体部位、数目等。武汉大学医学院法医司法鉴定所对第一次手术的评价由“先行左侧上、下肢多发神经纤维瘤切除术，不违反医疗原则”更正为“医方2018年07月04日手术存在不足。” 安医大一附院对殷宗明的第二次手术中的诊疗行为过错主要在于：1.出现术后马尾神经损伤并发症，早期针对性治疗力度不足。被鉴定人殷宗明于2018年07月20日拔除尿管后出现小便困难，大便难解，括约肌功能障碍等马尾神经损伤表现，医方于2018年07月21日给予维生素B1、B12肌注，2018年07月31日给予鼠神经生长因子肌注。医方未行MRI检查了解脊神经损伤情况，在马尾神经损伤早期未给予脊髓减压、激素冲击、神经生长因子营养再生治疗等，影响了被鉴定人马尾神经损伤治疗效果及预后。2.术前治疗方案、手术风险告知不充分。被鉴定人具备手术指征，但①椎管内神经鞘瘤生长缓慢，症状进展慢，特别是对于马尾部的肿瘤，因手术难度大，且手术难以缓解症状，一般多选择镇痛、对症处理等保守治疗手段。②肿瘤可与脊髓粘连、边界不清，存在肿瘤不能彻底切除、较大的脊髓损伤风险。医方应进一步强调风险、或回避风险。综上所述，结合医方相关的医疗条件、水平，建议过错原因力大小为次要作用，参与度为21%-40%左右。根据二审查明的事实，安医大一附院在第一次手术中亦存在不足，故综合考虑本案案情、鉴定意见，及医方的过错程度，本院将安医大一附院的过错程度调整为40%。 关于殷宗明误工费的支持标准。殷宗明提供的证明，能够证明其从事苗木销售业，故其误工费应按照2019年零售业62075元/年标准进行计算，为78061元（62075元/年÷365×459天）。 关于鉴定人出庭费用，系因安医大一附院病历记载错误，需鉴定人出庭接受询问，故该鉴定费用由安医大一附院予以负担。 综上，至2019年9月24日，殷宗明的各项损失为，医疗费47335.52元、住院伙食补助费16000元、营养费16000元、护理费39150.4元、交通费1000元、误工费78061元，合计为197546.92元，由安医大一附院赔偿殷宗明79018.77元，扣除殷宗明在安医大一附院未结欠的医药费22654.66元，安医大一附院尚应赔偿殷宗明56364.11元。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初6001号民事判决； 二、安徽医科大学第一附属医院于判决生效之日起十日内赔偿殷宗明56364.11元； 三、驳回殷宗明的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取1954元，由安徽医科大学第一附属医院负担。二审案件受理费620.24元，由殷宗明负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 于海波 审判员 栾 蕾 二〇二一年四月二十七日 法官助理马惠琳 书记员崔阳 附本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。