新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新4226民初166号  原告：李宏庆，男，1970年7月1日出生，住新疆维吾尔自治区塔城地区。 被告：龙振军，男，1968年7月4日出生，住新疆维吾尔自治区塔城地区。 委托诉讼代理人：王娟，新疆鼎泽凯（白碱滩）律师事务所律师。 原告李宏庆与被告龙振军承揽合同纠纷一案，本院于2021年4月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告李宏庆、被告龙振军及其委托诉讼代理人王娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李宏庆向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告履行双方之间施工协议、被告支付劳务机械费71311.87元。2．由被告承担本案诉讼费及其他费用。事实和理由：原告与被告于2018年6月达成建成998.45平方米的厂房施工协议，原告按协议履行了义务，但被告没有按协议履行支付义务。完成施工之后被告说按工程量支付，我给被告施工完成119311.87元活儿，建筑厂房的总价是195000元，之前付了48000元，现原告的平整场地，清理地面彩砖350000块儿，基础、基坑开挖土方，人工清基坑，人工模板，混凝土现浇，余土外运，不可预见费用，房心回填夯实，人工费等剩余的71311.87元至今未支付。原告多次向被告催要施工款71311.87元，被告以各种理由推诿。原告无奈起诉至法院，请求依法判决，并望判如所请。 被告龙振军辩称，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。理由：1、本案中原告违约在先，应承担违约造成的后果。2、本案是承揽合同，本案的原告为承揽人，应按照定作人即本案的被告要求完成工作，而原告仅做了厂房的地基，没有按照合同约定完成工作，构成了违约，应承担违约责任。由于原告的违约，给被告造成了损失，对损失部分我们保留诉权。3、按照原告自己的陈述，与合同约定是不相符的，合同中约定130元每平方是双方约定好的价格，工程完工后按照施工面积计算总金额，因此不存在再增加费用的要求，原告的陈述与合同是相违背的。4、被告按照合同的约定先后四次向原告支付了53000元的费用，被告的费用是超额支付的，不存在拖欠原告的费用未支付。 原告所陈述的三批工人均被被告赶走造成工程不能完工与事实不符，在三批工人来施工现场时被告均是按照合同的约定提供的食宿，最终造成工人不干活主要原因是原告在其他的工地需要工人施工，原告认为与被告的合同约定的金额有些低，不能满足原告的需求，因此在短短的两个月时间内更换了三次工人，原告当庭也陈述了将工程转包给了其他人，并且拖了一年后才由其他人完成了厂房的建设，工人在施工现场时被告没有与工人发生任何争执，所以被告认为原告的陈述不真实。综上，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 一、在诉讼过程中原告李宏庆提交了以下证据：1．厂房基础部分施工人工费（建筑面积：1497.92㎡）。证明原告带人干活的工程量。被告龙振军质证认为，对于厂房基础部分施工工人工费清单三性不认可，原告陈述是自己找人算的，应当有出具人的签字及单位签章；对于所列的明细我方认为实际不相符，其中不可预见费用2000元，防防费用2556元，房心回填夯实7489.6元，这个费用被告不清楚。扎钢筋的制作费用偏高，与实际不相符。模板做了，但模板费用没有这么高，扎钢筋、模板、开挖地基的费用与工人工资被告都已支付，包括在我们支付的53000元里。本院认证意见为，原告自述此证据是找人算的，则此证据是案涉当事人以外的人根据原告陈述计算，并非来自案件本身，不具有客观真实性。由此，对原告的证明目的不予采信。2.2018年4月28日签订的劳务协议一份，证明原告承揽了被告的工程后由张国红完成工程，双方签订了劳务协议。被告龙振军质证认为，我方不认可，没有关联性，不能证实法庭总结的争议焦点。本院认证意见为，原告证据能够证实原告承揽被告龙振军厂房工程后与他人签订劳务协议的事实，此协议与证人张国红证言能够相互印证。对原告李宏庆“证明我承揽了被告的工程后找的张国红来干活，双方签订了劳务协议。”的证明目的予以采信。3.证人张国红证言。证明原告找张国红干活，支付40000元劳务费，因被告龙振军拖欠劳务费致使原告尚欠张国红30000元的事实。4.证人吉景春证言。证实原告找吉景春干活，因双方分歧，原告支付2000元车费后工人就走了。后原告要吉景春管工地，工人码砖的钱原告以被告未付款为由也没有付。对上述两份证言被告认为两个证人陈述内容相似，一并质证如下：（1）证人所证实的目的与本案无关，两个证人干活及结算均是与原告协商，没有与被告商量过，被告也没有结算过；（2）关于证人所要证实的所欠费用与诉请没有关联性，我们认为证人不能证实被告尚欠承揽费用，所以对证人证言证明目的不认可。本院认证意见为，证人张国红、吉景春证言能够证明原告李宏庆承揽了被告龙振军厂房工程后又与他人签订承包协议的事实，但因原告李宏庆找两个证人承包劳务时被告龙振军并未参与，故原告李宏庆向证人张国红、吉景春的承诺对被告龙振军不发生效力。对原告证人张国红、吉景春证言的证明目的不予采信。 二、在诉讼过程中被告龙振军提交了以下证据：1．土建工程清包工合同。证明原告以包工不包料的方式承揽被告的厂房，约定价格为130元每平方，结算时以实际建筑面积为准。因原告李宏庆予以认可，本院予以认定，对被告的证明目的予以采信。2．证明及收据三份。证明在原告施工期间被告垫付了铲车回填费用、地基浇水费用、机械电费共计4550元，以上费用应由原告来支付。原告李宏庆质证认为，电费、水费是被告应该承担的，我们是清包工，但是不包括这方面费用，与我无关。关于铲车回填费用时间与实际不符，我不认可，所以对被告提交的证据我都不认可。本院认证意见为，两份证明与一份收据均未注明费用产生场所及原因，不能证实三笔费用与案涉工程有关，对被告的证明目的不予采信。3．原告出具的收条四份。证实被告已向原告支付53000元。因原告李宏庆予以认可，本院予以认定，对被告的证明目的予以采信。4．厂房建设劳务承包合同及厂房施工土方清理清单。证明原告2018年7月不施工以后2019年4月被告找的其他人继续完成了厂房的建设，支付了厂房建设费用 135000元及施工土方的清理费用13700元，以上费用均包含在原告没有施工的部分。原告李宏庆质证认为，真实性认可，双方约定的价格不认可。本院认证意见为，因原告认可真实性，本院对此两份证据的真实性予以确认。厂房建设劳务承包合同及厂房施工土方清理清单能够证实被告将案涉厂房后续工程承包给刘远志施工并完工交付及清理厂房土方共花费13700元的事实，对被告龙振军的证明目的予以采信。 通过对上述证据的分析认证，对双方有争议的事实本院认定如下：原告李宏庆承揽被告龙振军厂房工程后随着施工进度，被告龙振军向原告李宏庆及工人李伟共计支付53000元。因原被告双方对工程进度、施工内容、费用计算等发生分歧，原告李宏庆遂带人离开，被告龙振军厂房工程停滞。2019年4月8日，被告龙振军与刘远志签订厂房建设劳务承包合同，以135000元的总价将厂房建设承包给刘远志施工，工期为2019年4月11日至2019年6月11日，刘远志如期完工。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原被告签订的土建工程清包工合同的基本特征为原告包工不包料交付厂房工程，属承揽合同，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。原告李宏庆应当按照约定全面履行施工义务。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。原告李宏庆在履行合同过程中，因与被告龙振军意见分歧即带领工人离开施工现场，并不再返回造成工程停滞，原告李宏庆的行为已构成中止履行合同，且原告李宏庆并无确切证据符合法定中止履行的情形，原告李宏庆的行为已构成违约。被告龙振军在2019年4月11日与刘远志签订厂房建设劳务承包合同后已完成本应由原告李宏庆履行的厂房建设工程，事实上已不可能再履行与原告李宏庆之间的合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告李宏庆认可收到被告龙振军支付的案涉工程劳务费用53000元，除此之外并无有效证据证实被告龙振军尚需向原告李宏庆付款。原被告之间约定的是全包合同，合同价款固定，未单独约定机械费用。原告也未提供与被告机械费用进行合同变更或另行协商的证据。 综上所述，原告李宏庆与被告龙振军之间的土建工程清包工合同事实上已不可能继续履行，对原告的此项诉讼请求不予支持。因原告举证不能，对其要求被告龙振军支付机械费的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第二百五十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、驳回原告李宏庆要求被告龙振军继续履行合同并支付机械费71311.87元的诉讼请求。 案件受理费1582.80元，因适用简易程序减半收取791.40元（原告李宏庆已预交），由原告李宏庆负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院。     审 判 员  姜      涛    二〇二一年四月二十八日  书 记 员  锁得门巴等才次克    新疆和布克赛尔蒙古自治县人民法院法律文书附页 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。