重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终1856号上诉人（原审原告）：江文龙,男，1965年5月23日生,汉族,住重庆市垫江县。上诉人（原审原告）：龚小刚，男，1979年3月9日生，汉族，住四川省成都市双流区。二上诉人共同委托诉讼代理人：闵宇晨，重庆邦民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆渝地实业发展有限公司，住所地重庆市渝中区北区路73号星都大厦10楼，统一社会信用代码91500103745310580G。法定代表人：熊北平，董事长。委托诉讼代理人：贺美玲，女，1990年3月10日出生，汉族，该公司员工，住重庆市南岸区。被上诉人（原审被告）：重庆市力通建筑工程有限公司，住所地重庆市武隆区港口镇芙蓉中路77号，统一社会信用代码91500232709448400U。法定代表人：赵星林，总经理。委托诉讼代理人：冉春林，重庆万忠律师事务所律师。上诉人江文龙、龚小刚与被上诉人重庆渝地实业发展有限公司（以下简称：渝地公司）、重庆市力通建筑工程有限公司(以下简称：力通公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2020）渝0153民初4480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江文龙、龚小刚上诉请求：撤销原判并依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、无书面合同并不当然排除上诉人与被上诉人之间实际施工的合同关系，上诉人提交的人工费、材料费、机械使用费、项目管理费等票据虽无被上诉人签章，但均载明费用产生于涉案两个复垦项目，与被上诉人提交的施工合同中约定的工程内容一致。上诉人提交的证据显示的施工时间与施工合同约定的开工时间及工期、渝地公司提供的涉案项目工程款支付凭证时间逻辑顺序一致。涉案工程项目部设立后，租用了当地村民房屋并交纳了房租费和电费，租用当地设备出租户的机械设备施工并支付了使用费近7万余元，上诉人还请当地村民做工、购买部分材料，以上款项的证据足以证明涉案项目由上诉人在进行了实际施工。一审法院认为证人陈述的时间、工程名称不确定，是由于项目距今已10年之久，证人不能准确描述是符合客观认知的，进一步证明证人并无串通、虚假陈述之嫌。施工合同约定涉案复垦工程的整改工程由承包人进行，若不是承包人委托实际施工人进行整改，发包人应对承包人进行处罚，而本案中发包人并未对承包人进行处罚；按照施工惯例，发包人只有在与承包人拒不整改的情况下才有可能与合同外第三方签订整改协议，而本案发包人并未因承包方拒绝整改而解除合同；整改协议对单项工程约定的单价是施工合同中约定的单价，若不是实际施工人进行整改，其他人是不会按这个单价签订整改协议的；涉案项目共涉及27户房屋和附属用地且较为分散，只有实际施工人才能找到相应位置整改，因此，整改工程只有施工合同的实际施工人才能做，施工与整改之间关联性很强。2、上诉人提交的项目实施方案特性表及单体图、审计报告中定案汇总表等与实际施工人具有关联性，以上证据加盖有被上诉人渝地公司的鲜章，也是上诉人施工的依据，但一审法院并未进行评述，笼统认定系由上诉人或其雇员制作而无被上诉人签章，从而不予采信，是错误的。3、上诉人一审中已举示书证、证人证言等证明其系涉案项目的实际施工人，而被上诉人力通公司未举示任何证据却胜诉。涉案工程若非上诉人施工，则总有人进行了施工，应由承包人力通公司举证证明。一审法院要求上诉人继续举证，加重了上诉人的举证责任，于法无据，也有违立法本意与立法精神。渝地公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。力通公司答辩称，上诉人的请求不成立。上诉人与力通公司没有合同关系，涉案工程施工合同签订于2010年5月7日，而上诉人与渝地公司签订整改合同的时间为2012年3月22日，此时力通公司已经竣工验收并交付。力通公司未将承包的涉案复垦工程转包给上诉人，该工程是由力通公司自行施工完成，公司也没有姓蒋的工作人员。2019年案外人龚大鲲曾以其系涉案复垦工程实际施工人提起过诉讼，之后被判决驳回。上诉人称其是实际施工人，为何十年之后才起诉，即便其诉讼主张成立，也已超过诉讼时效。上诉人未举证证明与力通公司存在任何关系，也无现场工作人员收方等事实。力通公司是具有资质的企业，不存在任何违法发包，即便要发包也会形成书面合同，从无口头约定发包的情形。江文龙、龚小刚向一审法院起诉请求：1.被告渝地公司、力通公司共同支付原告江文龙、龚小刚《荣昌县荣隆镇玉久村农村建设用地复垦项目I和Ⅱ》工程款397987元，资金利息186975元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：渝地公司系从事房地产开发的有限责任公司，原名重庆中振土地综合治理有限公司，于2016年3月10日经工商变更登记为现用名。2010年5月17日，被告力通公司与渝地公司签订《重庆市荣昌县农村建设用地复垦项目二标段》施工合同，约定由渝地公司将重庆市荣昌县农村建设用地复垦项目二标段工程发包给力通公司施工。2012年3月22日，被告渝地公司与江文龙签订《荣昌县土地复垦整改工程协议》，约定江文龙承包被告渝地公司将荣昌县荣隆玉久两个项目土地复垦整改工程，合同总价为18880元，后江文龙按约履行施工内容，被告渝地公司支付了相应的工程款。本案原告以其对前述工程中荣昌县荣隆镇玉久村农村集体建设用地复垦二标段项目Ⅰ和Ⅱ工程（以下简称“涉案工程”）进行了实际施工为由，向本案被告主张权利，并主张原告是应被告力通公司的蒋姓工作人员要求而承接涉案工程，口头约定工程的包干价为450000元，但未举示证据予以证明，被告力通公司对此不予认可，法院不予采信。庭审中，原告向法院举示项目勘测设计报告及图件、人工费、材料费等施工费用票据若干，拟证明其系涉案工程的实际施工人，以上证据由原告或其雇员制作，无本案被告签章确认；二被告对此均不予认可。法院认为，该证据系原告单方制作，且被告也未认可，不能达到原告的证明目的，法院依法不予采信。另原告申请证人黄甫勇、张静、肖贵清、刘友琼、吕林书出庭作证，拟证明原告实际支付房租费、材料费、机械租赁费、人工费的情况。周顺友到庭称，从2009年年底开始到2010年春节，受原告雇佣了一个多月，在荣隆镇玉久村的几个地方从事复垦修路、修水池工作，工程名称不清楚，后龚小刚支付了劳务费；吕林书到庭称，曾受原告龚小刚雇佣在荣隆镇玉久村二社干活，主要是推老房屋、修建水泥路，工地名称不清楚，时间也记不清楚了，后龚小刚支付了劳务费；刘友琼到庭称，曾将荣隆镇玉久村五组的房屋出租给龚小刚，他是做复垦、砌堡坎工程的，出租的具体时间记不清了，我的房屋复垦就是龚小刚做的；肖贵清到庭称，自己是荣隆镇玉久村五组的组长，二原告2010年下半年在我们村开展土地复垦的施工工作；张静到庭称，自己在经营挖机，2010年下半年曾出租挖机给龚小刚，用于荣隆镇的玉久村的土改复垦项目，租金由龚小刚支付；黄甫勇到庭称，2010年下半年曾为龚小刚供应条石和石粉等材料，用于荣隆镇的土边砌堡坎，工程名称不清楚，材料款由龚小刚支付。二被告对此均不予认可。法院认为，以上证人陈述指向的具体时间、工程名称不明确，无法确定与本案的关联性，故原告所举证据与其证明目的不相符，法院不予采信。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告主张其为涉案工程的实际施工人，并主张是应被告力通公司的蒋姓工作人员要求而承接涉案工程，口头约定工程的包干价为450000元，但未举示证据予以证明，被告力通公司对此不予认可。法院认为，是否为实际施工人应当综合书面承包合同、施工过程中的签证单、业务往来材料等证据材料来综合进行判断。本案原告缺乏书面的工程承包合同，也无工程签证材料和与本案当事人就涉案工程施工建设的其他业务往来资料，其所举示的项目勘测设计报告及图件、人工费、材料费等施工费用票据均为原告或由其雇佣人员制作，无本案被告或第三人签章，故原告施工范围、内容存疑，原告所举证据也不能证明其从何处承接工程，即合同相对方存疑。另据原告诉称是应被告力通公司的蒋姓工作人员要求而承接涉案工程，法院认为，原告承接工程时对相关联系人员的名字、职务均不清楚，该情况有违常理，不符合一般民事主体从事民事行为应当尽到的基本注意义务。另，建设工程施工合同关系较为复杂，涉及金额较大，对于承包人的资金、人员组织、物资调配等要求较高，法律法规也明确要求承包人应当具有与工程规模相匹配的施工资质。本案原告作为不具施工资质的自然人，其诉称的承包行为本身违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。原告在本案中也未举示充分证据证明其具体施工内容、范围以及其合同相对人，应当承担举证不能的后果，原告的诉求缺乏事实依据，故法院依法不予支持。综上，遂判决：驳回原告江文龙、龚小刚的诉讼请求。二审中，双方当事人未举示新证据。江文龙、龚小刚向本院申请对其一审举示的收据10份及工资表2张的形成时间进行司法鉴定，理由是：以上证据形成于涉案项目的施工期间，能够证明上诉人进行了实际施工。渝地公司认为以上证据系江文龙、龚小刚自行制作，其提出的申请与本案无关；力通公司认为以上证据与本案无关联性，形成时间的鉴定对本案没有实质意义。审理中，江文龙、龚小刚陈述其本与龚大鲲一起施工，算是龚大鲲的员工，完工后龚大鲲一直在向力通公司催款，而江文龙、龚小刚则一直在找龚大鲲要求付款。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是江文龙、龚小刚要求渝地公司、力通公司支付工程款的理由是否成立。江文龙、龚小刚认为其系从力通公司蒋姓工作人员处承接到涉案工程，但未举示证据证明该人员系力通公司员工且将工程以45万元的包干价交由其施工，而根据其称自己“算是龚大鲲员工”且一直在向龚大鲲催款的陈述，推论出江文龙、龚小刚系基于龚大鲲委派而对涉案工程进行施工管理，又与其自称系直接从力通公司处承接工程进行施工的表述相悖。因此，即便江文龙、龚小刚举示的证据及证人证言能够证明二人对涉案工程进行了实际施工，但在其无法证明其从力通公司处承接到涉案工程、其应当获得工程款的具体数额的情况下，不能要求力通公司、渝地公司支付工程款。故本院对江文龙、龚小刚为证明其实际施工的事实，要求对其提供的收据、工资表的形成时间进行鉴定的申请，亦不予准许。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9650元，由江文龙、龚小刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱昳心审 判 员 韩 艳审 判 员 苏 渝二〇二一年四月十三日法官助理 岳 林书 记 员 曾 燕