贵州省兴仁市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔2322民初209号 原告：兴仁市金凤凰融资担保有限公司，统一社会信用代码：91522322072016263A，住所地：贵州省兴仁市工业园区瓦窑寨标准厂房区A栋8楼。 法定代表人：王佳，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李梅，贵州天生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘娜，贵州天生律师事务所律师。 被告：兴仁县鸿源生态农业开发有限责任公司，统一社会信用代码：91522322322010439H，住所地：贵州省兴仁市东湖街道办事处美食街东侧01幢2层。 法定代表人：刘应文。 被告：彭玮，男，1973年11月4日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。 被告：刘应文，男，1972年5月21日生，汉族，住贵州省兴义市。 被告：周蕴喆，男，1991年2月7日生，回族，住贵州省兴义市。 被告：戴鹏，男，1985年12月25日生，汉族，住贵州省兴仁市。 五被告共同委托诉讼代理人：罗学宽，贵州心达律师事务所律师。 五被告共同委托诉讼代理人：宋伟，贵州心达律师事务所律师。 原告兴仁市金凤凰融资担保有限公司（以下简称“金凤凰公司”）与被告兴仁县鸿源生态农业开发有限责任公司（以下简称“鸿源公司”）、彭玮、刘应文、周藴喆、戴鹏追偿权纠纷一案，本院于2021年1月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告金凤凰公司的委托诉讼代理人李梅、刘娜、被告鸿源公司、彭玮、刘应文、周藴喆、戴鹏的共同委托诉讼代理人宋伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金凤凰公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告鸿源公司偿还原告金凤凰公司代偿资金1998462.02元及逾期利息，逾期利息从2020年8月22日起以36081.04元为基数按日利率万分之五计算至清偿完毕之日止，从2020年11月17日起以1962380.98元为基数按日利率万分之五计算逾期利息直至清偿完毕之日止；2.判决被告鸿源公司支付原告金凤凰公司违约金399692.40元；3.判决被告鸿源公司支付原告金凤凰公司实现债权产生的律师费20736元；4.判决被告彭玮、刘应文、周藴喆、戴鹏对上述债务向原告金凤凰公司承担连带清偿责任；5.判决原告金凤凰公司对被告鸿源公司用于抵押的其自由资产钢架房及冷库、权证号黔（2018）兴仁县农村土地承包经营权第039327号土地承包经营权折价、变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权；6.案件受理费由五被告负担。事实及理由：2019年8月12日，被告鸿源公司因资金周转需要向兴仁振兴村镇银行股份有限借款，其向原告金凤凰公司申请为其贷款提供担保，并于同年9月4日签订了两份《委托担保合同》，约定原告金凤凰公司为被告鸿源公司的两笔借款本金、利息、逾期利息、罚息、违约金等提供担保。合同还约定被告鸿源公司每年按担保贷款金额的2%向原告金凤凰公司支付担保费。原告金凤凰公司全部或部分承担担保义务后，被告鸿源公司应于三个工作日内无条件偿还原告金凤凰公司为被告鸿源公司偿还的借款本息及全部损失，若被告鸿源公司未在约定时间内偿还则从逾期之日起按每日万分之五向原告金凤凰公司支付逾期利息直至清偿完毕之日止，并按代偿额的20%支付违约金。为保障原告金凤凰公司的权益，被告刘应文、彭玮、周藴喆、戴鹏于同年9月4日分别与原告金凤凰公司签订了《保证合同》，四被告为被告鸿源公司向原告金凤凰公司提供反担保，保证方式为连带责任保证，保证范围为借口本金、利息、罚息、复息、违约金、担保费、实现债权的费用等等，保全期间为原告金凤凰公司为被告鸿源公司代为清偿借款本息之日起三年内，同时四被告还向原告金凤凰公司出具了两份《个人无限连带责任保证函》。同时，被告鸿源公司与原告金凤凰公司签订了两份《抵押合同》，被告鸿源公司以其农村土地承包经营权、自有资产钢架方及冷库向原告金凤凰公司提供抵押，抵押担保范围为两份《委托担保合同》约定的范围。抵押动产于2020年11月2日办理了抵押登记。被告鸿源公司与银行约定的还款期限届满后，其未履行还本付息义务，致使原告金凤凰公司于同年8月18日为其代偿了借款利息36081.04元，同年11月11日代偿借款本息1962380.98元，共计代偿1998462.02元。综上，为保护原告金凤凰公司的合法权益，故诉至法院。 被告鸿源公司、彭玮、刘应文、周藴喆、戴鹏辩称，被告鸿源公司向振兴村镇银行贷款及由原告金凤凰公司提供担保属实。具体就追偿而言，原告金凤凰公司未经五被告确认直接向振兴村镇银行偿还了借款本息，其偿还借款本息是否符合规定不清楚；其次，被告鸿源公司与原告金凤凰公司签订担保合同时已支付了贷款金额的10%即合计189000元的保证金，该款应从追偿总数额中扣除。原告金凤凰公司追偿只能及于被告鸿源公司和其法定代表人即被告刘应文，其他被告虽是担保人之一，但不属于法定的追偿对象，不是本案适格的被告。且被告鸿源公司实际为被告刘应文投资经营，被告彭玮、周藴喆已经将其公司股份转让给被告刘应文，被告戴鹏的公司股份是代被告刘应文持有。基于案涉款项具体用途为被告鸿源公司生产经营投资，其直接债务人为被告鸿源公司及被告刘应文，被告刘应文在认缴出资范围内承担责任。合同约定逾期则按日利率万分之五支付逾期利息，又约定按代偿额的20%支付违约金，两项相加后违约金数额明显过高，应当依法予以扣减。被告鸿源公司贷款后经营猕猴桃项目，因天灾导致投资失败而并非管理不善，且该项目主要为了带动农户发展，现被告鸿源公司已资不抵债处于破产状态，请求原告金凤凰公司予以免除逾期利息和违约金赔偿责任。律师费明显高于行业标准，鉴于被告鸿源公司处于破产状态且资产已被法院查封，请求人民法院据实予以驳回该项诉讼请求。对原告金凤凰公司追偿款项，符合法律规定的被告鸿源公司全部认可，但因被告鸿源公司处于资不抵债的状态，请求原告金凤凰公司能够给与一定还款宽限期，以让被告鸿源公司扭亏为盈以偿还原告金凤凰公司代偿的借款本息。 本院经审理认定事实如下：2019年8月12日，被告鸿源公司向原告金凤凰公司发出两份《委托担保申请书》，请求被告鸿源公司为其拟向兴仁振兴村镇股份有限公司（以下简称“振兴银行”）的借款1090000元、借款800000元提供担保。原告金凤凰公司收到后同意为其借款提供担保，并于2019年8月30日与振兴银行签订了两份《保证合同》，原告金金凤凰公司为被告鸿源公司向振兴银行的借款1090000元、800000元提供担保，担保范围为借款本息、违约金、赔偿金等，担保期限为主合同履行期限届满后两年。 2019年9月4日，原告金凤凰公司与被告鸿源公司签订了金担函第（2019）35号《委托担保合同》、金担函第（2019）43号《委托担保合同》，约定原告金凤凰公司为被告鸿源公司向振兴银行的两笔借款1090000元、800000元提供担保，并约定了被告鸿源公司每年应当按贷款金额的2%即21900元、16000元支付原告金凤凰公司担保费。原告金凤凰公司承担保证合同义务后，被告鸿源公司应在三个工作日内清偿原告金凤凰公司代为清偿的借款本金、利息、罚息、复利、违约金及其他费用，被告鸿源公司未在约定期限内偿还，则从逾期之日起每日按日万分之五向原告金凤凰公司支付逾期利息直至清偿完毕之日止，并按代偿额的20%支付违约金。原告金凤凰公司为追偿所产生的其他全部损失（包括实现债权的律师费、诉讼费、差旅费等等）由被告鸿源公司负担。同日，被告鸿源公司与原告金凤凰公司签订了合同编号为01935号的两份《抵押合同》，被告鸿源公司用其黔（2018）兴仁县农村土地承包经营权第039327号土地承包经营权、冷库在金担函第（2019）35号《委托担保合同》项下向原告金凤凰公司提供反担保抵押，土地承包经营权未办抵押登记，动产冷库办理了抵押登记手续；同时双方亦就金担函第（2019）43号《委托担保合同》签订了编号为01943号的《抵押合同》，被告鸿源公司用其动产钢架房、冷库向原告金凤凰公司提供反担保抵押，钢架房、冷库办理了登记抵押手续。同日，被告彭玮、刘应文、周藴喆、戴鹏向原告金凤凰公司出具了《个人无限连带责任保证函》，并与被告鸿源公司、原告金凤凰公司签订了《保证合同》，被告彭玮、刘应文、周藴喆、戴鹏就金担函第（2019）35号《委托担保合同》、金担函第（2019）43号《委托担保合同》为被告鸿源公司向原告金凤凰公司提供反担保。 2019年9月6日，被告鸿源公司与振兴银行签订了编号为607010020190564的《流动资金借款合同》、607010020190563的《流动资金借款合同》，被告鸿源公司两次分别向振兴银行借款1090000元、800000元用于偿还借款，借款年利率分别为9.135%、5.22%，逾期罚息利率在贷款利率基础上加收50%，借款期限为12个月即2019年9月6日至2020年8月29日。 上述合同签订后，振兴银行向被告鸿源公司发放了贷款1090000元、800000元。贷款发放后，被告鸿源公司未能按时清偿振兴银行借款本息，原告金凤凰公司作为担保人于2020年8月18日代偿了编号为607010020190564的《流动资金借款合同》的借款利息25446.05元、代偿了编号为607010020190563的《流动资金借款合同》的借款利息10634.99元，于2020年11月11日代偿了编号为607010020190564的《流动资金借款合同》的借款本金1090000元、利息19084.54元、罚息30701.22元、复利1384元，代偿了编号为607010020190563的《流动资金借款合同》的借款本金800000元、利息8004元、罚息12876元、复利331.22元。其后原告金凤凰公司多次向被告鸿源公司追偿未果，故诉至法院。 另查明：被告鸿源公司依原告金凤凰公司要求，支付了其两份《委托担保合同》的履约保证金109000元、80000元，并按约定支付了担保费。 再查明：原告金凤凰公司为行使追偿权而与贵州天生律师事务所签订了《委托代理合同》，并支付了20736元律师费。 上述事实，有原告金凤凰公司提交的营业执照复印件、法定代表人身份证明、被告鸿源公司营业执照、企业信息公示报告、被告彭玮、刘应文、周藴喆、戴鹏的公民身份证复印件、《委托担保申请书》、《委托担保合同》、《抵押合同》、《财产共有人承诺书》、《动产抵押登记书》、《全国动产抵押监督管理平台》、《个人无限连带责任保证函》、《保证合同》、《流动资金借款合同》、《兴仁振兴村镇银行对公借款凭证》、《贷款还款凭证》、金凤凰公司还款明细、《委托代理合同》、发票和五被告提供的营业执照复印件、公民身份证复印件及双方当事人的陈述相互佐证，予以认定。五被告提交的股权转让协议与本案不具备关联性，不予采信。 本院认为，原告金凤凰公司与被告鸿源公司签订的《委托担保合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定行使权利和履行义务。被告鸿源公司未按照《流动资金借款合同》、约定清偿借款本息，原告金凤凰公司作为保证人按照《委托担保合同》、《保证合同》约定代为清偿了编号为607010020190564的《流动资金借款合同》的借款本金1090000元、利息（19084.54元+25446.05元）即44530.59元、罚息30701.22元、复利1384元，合计代偿本息为1166615.81元。代偿了编号为607010020190563的《流动资金借款合同》的借款本金800000元、利息（8004元+10634.99元）即18638.99元、罚息12876元、复利331.22元，合计代偿本息为831846.21元。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定，原告金凤凰公司有权向被告鸿源公司追偿其已代为清偿的款项，被告鸿源公司应当支付原告金凤凰公司上述已代偿款项。对于原告金凤凰公司该部分诉讼请求，予以支持。 关于逾期利息、违约金一节，双方在《委托担保合同》中已明确约定原告金凤凰公司承担保证合同义务后，被告鸿源公司应在三个工作日内清偿原告金凤凰公司代为清偿的借款本息，被告鸿源公司未在约定期限内偿还，则从逾期之日起每日按日万分之五向原告金凤凰公司支付逾期利息直至清偿完毕之日止，并按代偿额的20%支付违约金。合同同时约定持续性违约金和一次性违约金，且违约金约定明显过高，五被告请求本院予以调整，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，结合原告金凤凰公司的实际损失、被告鸿源公司的过错程度、兼顾合同的履行情况予以调整，调整至从逾期之日（2020年8月22日、2020年11月17日）起每日按代偿本息额的万分之五支付违约金直至清偿完毕之日止，对原告金凤凰公司请求超过部分，不予支持。 关于优先受偿权一节，黔（2018）兴仁县农村土地承包经营权第039327号土地承包经营权未经登记，依照《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”、第四十二条“办理抵押物登记的部门如下;（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；……”、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，抵押权未设立，原告金凤凰公司不享有抵押权。故对原告金凤凰公司关于其对该不动产享有优先受偿权的诉求，不予支持。动产钢架房、冷库的抵押担保进行了动产登记，抵押权成立，原告金凤凰公司对动产钢架房、冷库在约定范围内享有优先受偿权。 关于被告彭玮、刘应文、周藴喆、戴鹏是否承担连带清偿责任一节，四被告与原告金凤凰公司签订的《保证合同》及其向原告金凤凰公司出具了《个人无限连带责任保证函》均系其真实意思表示，其自愿为被告鸿源公司向原告金凤凰公司提供反担保的保证，依照《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”之规定，四被告应当承担连带保证责任，对原告金凤凰公司的该部分诉求，予以支持。 关于律师费一节，双方当事人已在《委托担保合同》中明确约定由违约方承担，被告鸿源公司现已违约，且原告金凤凰公司已实际产生律师代理费20736元，予以支持。 综上所述，原告金凤凰公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条之规定，判决如下： 一、被告兴仁县鸿源生态农业开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告兴仁市金凤凰融资担保有限公司编号为607010020190564的《流动资金借款合同》的借款本息为1166615.81元及违约金，违约金以25446.05元为基数从2020年8月22日起按日万分之五的利率标准计算至2020年11月16日止，以1166615.81元为基数从2020年11月17日起按日万分之五的利率标准计算至清偿完毕之日止； 二、被告兴仁县鸿源生态农业开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告兴仁市金凤凰融资担保有限公司编号为607010020190563的《流动资金借款合同》的借款本息为831846.21元及违约金，违约金以10634.99元为基数从2020年8月22日起按日万分之五的利率标准计算至2020年11月16日止，以831846.21元为基数从2020年11月17日起按日万分之五的利率标准计算至清偿完毕之日止； 三、限被告兴仁县鸿源生态农业开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告兴仁市金凤凰融资担保有限公司律师费20736元； 四、被告彭玮、刘应文、周藴喆、戴鹏对上述债务承担连带清偿责任； 五、原告兴仁市金凤凰融资担保有限公司对被告兴仁县鸿源生态农业开发有限责任公司的冷库在本判决第一、二、三项范围内享有优先受偿权； 六、原告兴仁市金凤凰融资担保有限公司对被告兴仁县鸿源生态农业开发有限责任公司的钢架房在本判决第二、三项范围内享有优先受偿权； 七、驳回原告兴仁市金凤凰融资担保有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26150元，减半收取13075元、保全申请费5000元，合计18075元，由原告兴仁市金凤凰融资担保有限公司负担3000元，被告兴仁县鸿源生态农业开发有限责任公司负担15075元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 员 任万** 二〇二一年四月十三日 法官助理 顾 巡 书 记 员 王 娅