四川省绵阳市游仙区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0704民初3264号 原告：蹇文曲，男，汉族，1971年9月12日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：肖惊雷，四川太白律师事务所律师。 被告：绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司，登记住所地：四川省绵阳市涪城区长虹大道中段**********，现迁移新址不明。 法定代表人：蒋福明。 被告：蒋福明，男，汉族，1955年3月8日出生，户籍地四川省盐亭县，现下落不明。 被告：刘宣华，男，汉族，1944年1月27日出生，住四川，住四川省成都市金牛区iv> 被告：张素云，女，汉族，1948年12月6日出生，住四川，住四川省成都市锦江区iv> 被告：李德义，男，汉族，1967年5月28日出生，住四川，住四川省盐亭县iv> 原告蹇文曲与被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司、被告蒋福明、被告刘宣华、被告张素云、被告李德义建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告蹇文曲及其委托诉讼代理人肖惊雷，被告刘宣华，被告张素云、被告李德义到庭参加诉讼。被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司迁移新址不明，被告蒋福明下落不明，经公告传唤逾期仍未到庭。本案现已审理终结。 原告蹇文曲向本院提出诉讼请求：1.判决被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司退还原告履约保证金150000元及利息50000元（起诉时止），并支付违约金150000元；2.判令被告蒋福明、刘宣华、张素云、李德义对前述款项承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由五被告共同承担。事实及理由：2014年4月11日原告与被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司签订了建设工程施工合同，约定原告为被告小茴香吸品（香烟）加工基地修建部分堡坎和其他部分附属工程。按照双方协议约定及专用条款第41.1（1）的约定，原告当日向被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司缴纳建设工程履约保证金15万元。被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司财务出具了一份收据。2014年4月28日被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司通知原告准备在2014年5月15日进场并做好施工前准备工作。在原告做好进场施工准备时，被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司却以各种理由推脱开工时间，叫原告等候具体通知，但此后该工程一直没有开工。直到2016年1月9日原告找到被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司项目经理罗勇时，罗勇说工程现在不能开工建设了，他自己同意退回原告缴纳的建设工程履约保证金15万元，并当场出具了欠条一份，约定在2016年农历春节前退付原告保证金15万元，但此后罗勇就一直躲避不见面了，原告多方打听无果。2018年12月原告通过网上企业征信查询，方知被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司在2017年11月28日已经被绵阳市涪城区食品药品和工商质检管理局公告吊销营业执照。绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司共有4名股东刘宣华、蒋福明、张素云、李德义。绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司被吊销营业执照后，其公司股东一直怠于履行清算义务，没有对公司财产进行清算，现在连公司的财务账簿等相关重要资料都丢失了，导致公司根本无法进行清算，公司股东的这种行为给原告造成了巨大的经济损失。综上，原告与绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，合同签订成立就具有法律效力。被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司现在没有具体的办公场所，各股东和公司负责人全部撤离公司，其公司实际行为已经表示不能具体履行与原告之间签订的合同，被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司应当退回收取原告的履约保证金并承担资金占用期间的利息。被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司违约，应当承担双方合同约定的违约责任。被告刘宣华、蒋福明、张素云、李德义应当对被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司的债务承担连带清偿责任。为维护原告合法权益，特依法诉至人民法院，请求支持原告的诉请。 被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司未作答辩。 被告蒋福明未作答辩。 被告刘宣华辩称，公司是蒋福明的，2003年写了个条子将股份转让给了蒋福明，但是蒋福明没有进行工商变更，条子在蒋福明处。另外，公司我们实际上并没有出资。至于原告是否和公司签订了合同以及是否缴纳了保证金我不清楚，也不认识罗勇。 被告张素云辩称，原来我们和蒋福明是熟人，但是我们从来没有实际参与过公司的经营，也没有出过资，没有进行过分红。在公司挂名是因为我们在成都给他介绍项目，蒋福明就分配股份给我们。因我们年事已高，表态不参与其项目，后来我们就给蒋福明写了股权转让协议，蒋福明没有进行工商变更，至于缴纳保证金、签订合同我们都不清楚，也不认识罗勇。 被告李德义辩称，签订合同及收取保证金我不清楚，也不认识罗勇。罗勇在2016年出具的欠条，到现在已经过了诉讼时效。 经审理查明，2014年4月11日，绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司作为发包人，蹇文曲作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司将“小茴香吸品（香烟）加工基地建设项目”发包给原告蹇文曲施工，工程地点为绵阳市游仙区东宣乡星光村，工程内容为加工基地部分堡坎或其他附属工程，合同价款为500万元。合同所附专用条款“违约”条款项下约定，如延期开工30天以上以及有违背合同协议行为，违约方应承担违约责任合同价款的3%，承包方有权解除合同。同时约定承包人应向发包人提供合同保证金15万元，在合同签订时，乙方向甲方交履约保证金15万元。同日，绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司向原告出具了一份收款收据，载明收到蹇文曲保证金150000元，收款收据上加盖了绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司财务专用章。 2014年4月28日绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司向原告出具书面进场通知书，通知原告于2014年5月15日进场，并做好施工前期准备工作。后原告未能实际进场施工。原告提交的一份欠条原件显示，罗勇于2016年1月9日向原告出具欠条，确认欠到蹇文曲绵阳洪港公司交来保证金150000元，并承诺在年前（老历）付给。2019年1月7日原告以邮寄方式向本院递交起诉状，就案涉项目提起诉讼，后因被告迁移新址不明，迟迟无法送达，经本院释明，该案按撤诉处理。 绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司于2009年10月23日成立，登记股东为刘宣华、蒋福明、张素云、李德义。2017年6月23日被工商部门吊销营业执照（未注销）。原告自绵阳市涪城区行政审批局调取的绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司章程约定，蒋福明占股70%，2011年1月13日应认缴出资21万元，李德义、刘宣华、张素云分别占股10%，2011年1月13日认缴出资额均为3万元。另约定在公司依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销情形下，公司清算组应当自公司清算结束之日其30日内向原公司登记机关申请注销登记。 上述事实，有原、被告主体身份信息、建设工程施工合同、收款收据、欠条、公司登记信息材料、公司章程、邮寄单、民事裁定书等证据及当事人当庭陈述相互佐证，事实清楚，足以认定。 本院认为，原告蹇文曲作为自然人，无劳务及建设工程承包资质，其与被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司签订的《建设工程施工合同》因之无效，且主合同并未实际履行。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能 返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司收取原告的履约保证金应予返还，且在合同无法履行情形下，被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司长期占有原告缴纳的保证金在合理期限内拒不返还，应当赔偿原告因此所受到的损失，即资金占用利息损失，利息损失自被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司通知进场施工时间的次日开始计算。 合同无效，合同中的违约条款亦自始无效，原告依据合同约定主张违约金，本院不予支持。 《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定：公司因下列原因解散：……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销……；第一百八十三条规定：公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组清算。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬损、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司于2017年6月23日被工商部门吊销营业执照，公司股东蒋福明、刘宣华、张素云、李德义在迟至本案一审辩论终结前仍未成立清算组进行清算，因其怠于履行清算义务，目前公，目前公司登记住所人去楼空产、账册、重要文件等不知所踪，事实上已无法进行清算。原告主张被告蒋福明、被告刘宣华、被告张素云、被告李德义对返还保证金及赔偿资金利息损失承担连带责任，有事实及法律依据，本院予以支持。 应予补充说明的是，罗勇向原告出具欠条，构成债的加入，而非债务转让，原告仍有权向被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司主张债权。案涉工程未能实际开工，原告在2016年找寻到项目经理罗勇要求退款，2019年1月向本院邮寄起诉状主张权利，均构成诉讼时效的中断，本案中原告主张权利并未超过诉讼时效期间。 综上，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下: 一、被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司在本判决生效后10日内退还原告蹇文曲保证金150000元，并支付资金利息损失。资金利息损失计算方法为：以本金150000元为基数，自2014年5月16日始，按2020年10月公布的一年期贷款市场报价利率计算至款清时止。 二、被告蒋福明、被告刘宣华、被告张素云、被告李德义对本判决（一）项确定的给付义务承担连带支付责任。 三、驳回原告蹇文曲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案收取诉讼费6550元，由原告蹇文曲承担2000元，由被告绵阳市洪港能源技术开发有限责任公司、被告蒋福明、被告刘宣华、被告张素云、被告李德义共同承担4550元。 如不服本院判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于绵阳市中级人民法院。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  周兆保 审 判 员  曾 山 人民陪审员  张贵云 二〇二一年四月七日 法官 助理  邓晓桦 书 记 员  王 静