四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川08刑终41号 原公诉机关四川省广元市利州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐秋，女，1964年12月31日出生，汉族，初中文化，原系广元市粮油供应公司职工，现系广元市城区天和超市经营者（个体工商户），户籍所在地广元市利州区，现住广元市利州区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年5月20日被广元市公安局利州区分局取保候审，于2020年6月15日被广元市利州区人民法院决定取保候审，次日由广元市公安局利州区分局执行。现在家候审。 指定辩护人李志，四川律法律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨多荣，男，1953年7月27日出生，汉族，大专文化，广元市人大常务委员会退休干部，户籍所在地广元利州区，现住广元市利州区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年6月6日被广元市公安局利州区分局局监视居住；因违反监管规定，于2019年8月15日被公安机关行政拘留5日；2019年9月10日，经广元市利州区人民检察院批准逮捕，同日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。 指定辩护人王瑞平，四川中玉律师事务所律师。 四川省广元市利州区人民法院审理四川省广元市利州区人民检察院指控被告人徐秋、杨多荣犯集资诈骗罪一案，于2020年12月10日作出（2020）川0802刑初186号刑事判决，宣判后被告人徐秋、杨多荣不服一审判决向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派检察员张燕出庭履行职务，上诉人徐秋及其辩护人李志，上诉人杨多荣及其辩护人王瑞平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 广元市利州区人民法院刑事判决书认定：被告人徐秋于2001年承包广元市粮油食品供应公司嘉陵路粮店，后于2006年更名为天和超市并担任经营者。因资金不足，徐秋以1.2%—2%的月利率陆续向其同事、亲戚、同学借钱以确保超市正常经营。但因经营不善亏多盈少，导致超市收益不足以支付出借人的利息和本金。为偿还借款本金，徐秋便以1.2%一2%的月利率为条件，通过同事、亲戚、同学介绍向不特定社会公众借钱集资以“借新账还旧账”的方式偿还借款本息，维持超市经营。徐秋的丈夫被告人杨多荣一直帮助妻子处理记账、转账等事宜，2014年杨多荣退休后开始与徐秋一起经营超市，并与徐秋一起继续向其他不特定社会公众以借款的方式吸纳资金。 截止2019年5月案发，被告人徐秋、杨多荣共计向社会群众吸收资金总额7404余万元，已还本金3486余万元、支付利息2724余万元，未还本金3900余万元，涉及出借人员180余人。案件侦破后，公安机关依法查封其位于广元市利州区××小区××住房一套，扣押其天和超市价值38998.50元的货物。 上述事实，有经当庭举证并经质证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、到案经过。证实案件来源合法，侦查程序启动合法；被告人徐秋明知他人报案而在现场等候，到案后如实供述犯罪事实，被告人杨多荣经公安机关电话传唤到案。 2.取保候审决定书、监视居住决定书、逮捕决定书。证实二被告人被采取强制措施情况。 3.被告人户籍信息、基本养老金证明、养老保险待遇发放证明、天和超市个体工商户登记信息。证实二被告人在作案时已达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力，被告人徐秋是天和超市的经营者，主要经营香烟和食品，被告人杨多荣系退休干部。 4.房屋登记信息、房屋交易与产权管理信息查询证明，查封决定书，扣押决定书、扣押清单、鉴定聘请书，不予受理通知书。证实2016年8月18日前，被告人徐秋及其子女杨钧博、杨炎举，其母亲涂某无房产登记信息，登记在被告人杨多荣名下的房产已被抵押借款42万元；公安机关查封天和超市的物品、登记在被告人杨多荣名下的房产，并委托广元市利州区价格认证中心对天和超市现存货物价值进行鉴定，该机构不予受理。后办案单位委托四川华雄资产评估事务所对天和超市的现存货物价值进行鉴定、委托四川华雄会计师事务所对被告人徐秋在经营天和超市过程中吸收资金的总额、支付利息金额以及资金流向进行审计；经鉴定：1.天和超市的库存经鉴定为38995.5元；2.被告人徐秋共获取230位出借人资金7404.2212万元，支付利息总额2724.6245万元（各被害人出借资金明细、已还本金明细、已还利息明细）；3.已归还3486.19万元（已还清46人资金569.3万元，未还清184人次资金2916.89万元）；4.未归还资金3918.0312万元中，支付利息1822.9951万元；5.未归还资金3918.0312万元扣除已支付利息2724.6245万元的1193.4067万元，支付杨炎举、杨钧博186.88万元；支付员工工资和其余利息73.0057万元，剩余933.521万元无法核实资金去向； 5.检查笔录、扣押决定书。证实公安机关办案人从被告人徐秋、杨多荣家中检查发现了借款凭证、支付利息凭证若干，并予以扣押。 6.借款明细表。证实被告人徐秋于2019年5月24日对该表中统计的出借人名单、出借金额、出借方式、还款金额、未还金额进行了确认。该表统计出借人共计148名，出借金额共计3118.1万元，还款634.826万元，未还2483.274万元。 7.出入境查询记录。证实被告人徐秋的子女杨炎举于2010年3月1日至2019年7月19日因留学有10次出入境记录；被告人杨多荣于2017年4月1日至2019年7月19日期间有1次出入境记录；被告人徐秋于2006年6月17日至2006年6月21日期间有1次出入香港、2次出入境记录。 8.被害人钟某、朱某1、黄某1、何某、蒲某、蒋某、李某1、张某1、鲜某、徐某、苟某、羊某、侯某1、刘某1、彭某、王某1、龚某等人的陈述，证实被告人徐秋以各种理由向上述人借款、并约定如何支付利息以及偿还部分款项等事实。 9.案件移送函及其卷宗材料（龚某、樊星），被害人赵某、席某等人的报案表、借款凭证、银行转款凭证、领条、被告人徐秋与上述出借人的对账单；证实被告人徐秋、杨多荣的借款金额、约定的利息、已还本金、未还本金、已还利息的具体金额。 10.二被告人及其子女杨钧博、杨炎举的银行卡交易明细、股票查询情况、不动产查询情况、社保信息、征信情况，杨钧博、杨炎举的陈述及其学历证明，证实二被告人及其子女的资金流向以及现有财产仅为被查封在案的房产。 11.被告人徐秋所经营的天和超市的房屋租赁合同、交租证明，证实被告人徐秋自2008年至2019年，共计缴纳房租584688元。 12.被告人徐秋的供述与辩解。被告人徐秋供称，她自2001年开始经营百货，当时只有3万元本钱，向银行贷款6万元后，一次性交了5.76万元的房租，由于资金不足，就向亲戚、同学、原同事借款，关系好的，没有要利息，关系一般的，就付了利息。后由于被告人徐秋经营超市资金不充裕，超市的盈利始终不能抵消个人债务。她就跟她借钱的亲戚、同学、原同事说，如果他们认识的人手里有闲钱，可以拿来借给她，她承诺按月支付利息。最初给她借钱的人认为她讲信用，可以很稳当的收利息，就开始陆陆续续介绍其他人向其出借款项并收取利息，介绍过来的人她都不认识，所有出借人把钱借给她，她都要写借条，内容都是具体时间借某人多少钱，右下角签名。有些人要求写利率、利息金额或偿还本金日期，她就按照要求写明。从2004年直到2019年5月份，经人介绍先后借了132多个人的钱。每年都有人需要钱，就把本钱拿走了，手头宽裕了，又把钱拿过来放在她这生利息。经统计，累计借款3118万元，已退的有634万元，有2483万元本金未退。出借钱的有同学王某1、蒲建荣、唐建蓉、毛剑英、李某1、李蓉、梁玉东、顾香云等人，亲戚王玉琼、徐涛、王淼等，朋友李翠华、罗小欧等，原粮油公司的同事黄某3、游某、冯玉清、梅同友、彭菊荣、邓益春、王国金等；除了上述这些同学、朋友、亲戚、同事以外，剩下的出借人她根本就不认识，很多人都记不清。自2001年经营超市开始，就在借钱周转，资金主要用于向出借人还了本金和利息。她给出借人说的资金用于门店周转，真正用于超市资金并不多。由于经营不善，借了钱无法及时归还，同时还要支付利息，只有又去借，一直就陷入“借新还旧”这种恶性循环中，固定每月支付利息都已经难以为继，更没有资金还出借人的钱，之前一直都按月支付利息，自2019年4月份开始，部分出借人的利息就没有按时支付。案发前借款人都找她对账，并找杨多荣补签了字，具体借款金额以出借人手中的欠条为准。收钱有银行转账，也有现金。 13.被告人杨多荣的供述与辩解。供称最开始接天和超市就是借的钱，答应每月按1-1.2%支付利息，因超市经营问题，需要资金周转，后面就又找人借钱，也按时付利息，后面借的人越来越多，付的利息越来多，他与徐秋的工资加上超市的盈利都不能抹平利息，亏损越来越大，窟窿越来越大，为了按时给别人付利息，只要有人愿意给徐秋借钱，她就承诺给别人付利息，在她那里放钱的人相互介绍，就有很多人把钱放在她那里。他没有参与徐秋借钱的事情，有时候徐秋不在，徐秋就让他在借条上代签名。案发后很多人来找他在条子上签字。徐秋为了维持经济情况，不被出借人知晓，找他帮忙借钱，他便找他的熟人借钱，其中有张某1、张志才等人，共计借款84万元，钱都由徐秋在支配，主要用于超市进货和支付出借人的本金和利息了。他是2014年才知道徐秋的债务情况，因为徐秋眼睛不好，看字都困难，他帮过徐秋转账支付利息和返还本金。徐秋将现金或者使用微信把钱转给他，告诉他对方的账户和姓名，他再到银行柜台或者手机网银按照徐秋的要求转给对方。 上列证据收集程序合法，内容客观真实且与本案均具关联性，足以认定。 针对二被告人是否构成犯罪的问题。首先，被告人徐秋以经营天和超市需要资金为由向身边的熟人、朋友、亲戚、同事募集资金，其后募集资金的对象又扩大到上述被害人的同学、朋友、同事、亲戚。其次，被告人徐秋借新债还旧账，并未将所集资金用于其宣称的生产经营活动中，筹集资金规模与其经营的天和超市明显不成比例，致使大量资金不能返还，其主观上具有非法占有的目，且贯穿集资过程始终，被告人徐秋的行为符合集资诈骗罪的犯罪构成。被告人杨多荣明知被告人徐秋系在实施集资诈骗行为，仍然提供帮助行为，与被告人徐秋构成共同犯罪，在共同犯罪中，被告人徐秋起到主要作用，系主犯，被告人杨多荣起到次要作用，系从犯。针对被告人徐秋、杨多荣提出其不构犯罪的观点，原审不予采纳，对辩护人提出应划出时间节点的观点不予采纳。 针对被告人徐秋、杨多荣提出部分被害人向其出借款项是出于帮忙，不应纳入本案犯罪金额的问题。经查，在案报案记录显示，计入本案诈骗金额的部分，均是作为被害人向公安机关办案单位报案的部分，被害人的报案记录以及条具足以证实二被告人具有虚构集资目的这一事实。二被告人借新账还旧债，借款时并无偿还能力，理应将全部未偿还的借款金额纳入本案的诈骗金额承，但鉴于部分出借人不愿意作为被害人报案，公诉机关亦未予指控，原审仅对指控的部分予以评价。对被告人徐秋、杨多荣的辩解意见，原审不予采纳。 针对徐秋提出部分借款由被告人杨多荣经手，部分借款人、借款金额以及已付利息均需要向被告人杨多荣核实并予以扣减的辩解意见。经查，本案审计报告中确定的被害人、出借金额、已退还金额、已付利息金额均是由被告人徐秋与被害人进行了核实确认，且有借条、利息领条、转款凭证等予以佐证。对其中有异议的未还本金、已付利息，在审计时也是依据借条原件、领取利息凭条进行了审计。对被告人徐秋的辩解意见，原审不予采纳。 针对被告人徐秋提出审计报告中未统计案发后被告人杨多荣单方向部分被害人支付的利息部分，要求予以进一步核实的问题。因公诉机关并未补充该部分证据，二被告人也未提出具体的还款人、还款依据，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予以扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。本案诈骗数额以二被告人未退的本金予以计算，已退本金并未纳入诈骗金额。同时，根据上述法律规定，已纳入本案处理的被害人中，对已付利息，应当折抵本金。即使二被告人除审计报告中已确定已付利息金额外还支付的有利息，也不影响本案依据未退本金对二被告人的定罪量刑，多余支付的利息仅在退赔时考虑抵扣出借人本金多少的问题。若二被告人在原审宣判后收集到未纳入审计的还息依据，经查证属实，可在执行过程中予以解决并抵扣被害人的本金。本案中，根据审计报告以及在卷证据显示，二被告人向被害人邢某、朱某2、侯某2、卢某、杨某1、刘某2、冯某、寇某、薛某、王某2、胡某、易某、张开蓉、满某、刘某3、赖某、肖某1、杨某2、黄某2、李某2、凡小红、龚某、张某1、黄某3、游某、肖某2、刘某4、王某3、岳某、张某2、陈某1、陈某2、朱某3、李某3、向远友支付的利息已经将其本金折抵完毕，根据上述法律规定，在本案中不再退赔。对于二被告人已经清退完毕的部分，应予酌定从轻处罚。 针对公安机关依法查封的登记在被告人杨多荣名下位于广元市利州区××小区住房，因已被原审另案先行查封，该房产的拍卖处置在执行过程中解决，处置后的剩余价款退赔本案被害人。 原审认为，被告人徐秋、杨多荣以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，构成集资诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，原审予以采纳。对二被告人已经支付的利息折抵本金的部分，在量刑时酌定从轻处罚。被告人徐秋明知他人报案而在现场等候，到案后如实供述犯罪事实，被告人杨多荣经公安机关电话传唤到案，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中关于“自动投案”的具体认定之规定，二被告人应当视为自动投案，在庭审中二被告人提出其行为不构成集资诈骗的辩解意见，属于对行为性质的辩解，不影响对二被告人自首情节的认定，依法可以从轻处罚；对于二被告人已经清退完毕的部分，在量刑时予以从轻考虑。被告人杨多荣系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第一项、第五条第一款、第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定，判决：一、被告人徐秋犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人杨多荣犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元。三、公安机关扣押在案的价值38998.50元的财物连同被告人徐秋缴纳的保证金5000元，按比例发还被害人；未退部分，令被告人杨多荣、徐秋在本判决生效之日起三个月内共同退缴，按比例发还被害人。 上诉人徐秋主要上诉理由，本案是民间借贷，借款都是出自亲戚朋友同事给他们付利息，借款都是打的借条，借款没有挥霍浪费，库存与金额不符，利息支出单据不齐。 辩护人李志主要辩护意见，上诉人徐秋的行为是民间借贷，不属于犯罪行为，借款都是为了店上经营，不能把前期所有的借贷行为纳入犯罪处理，后面借的钱就是前期的利息。900多万的资金去向还未查清。本案应当扣减的金额也没有查清，有利于被告人的原则也应该减轻处罚。 上诉人杨多荣主要上诉理由，其行为是民间借贷，不存在非法集资借贷。借款对象都是亲戚朋友，不存在利诱高息吸存。一审判决认定是社会群众不正确我们是民事纠纷，不是刑事犯罪。 辩护人王瑞平主要辩护意见，本案涉及到900多万的资金去向未查清。资金流向属不属于集资诈骗的情况。在他们借贷初期能诚信归还本息，后期由于经营不善，账目混乱，确实是拆东墙补西墙，但非法占有的动机是不明显的。根据证据他们是没有将钱挥霍，前期行为不构成集资诈骗，后期部分构成集资诈骗。 出庭检察员主要意见，根据徐秋的供述，超市盈利最多每个月是2-3万，而非法吸存的总金额达到7000多万元，经营收入与吸存的金额不成比例。根据审计报告，资金的支出主要用于还息、生活开支。去向不明933万，证实上诉人未还的资金。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案具体应用法律若干问题的解释》规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使资金不能返还的，可认定为“非法占有为目的”，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案具体应用法律若干问题的解释》，个人进行集资诈骗，数额在100万元以上的，应当认定为数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，原审判决适用法律、定罪量刑正确，建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实和证据与一审相同，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人徐秋、杨多荣违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众募集资金，集资诈骗1194万元，数额特别巨大，构成集资诈骗犯罪。上诉人徐秋、杨多荣及其辩护人提出“本案是民间借贷，借款都是出自亲戚朋友同事给他们付利息，借款都是打的借条”的辩解辩护意见。本院认为，公司、企业或者其他个人、团体募集资金或者集中资金，应当依照法律、法规，符合法定的条件和程序。上诉人徐秋、杨多荣违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众募集资金，其经营承包的广元市粮油食品供应公司嘉陵路粮店，经营规模有限，而非法募集的资金达到7404余万元，已还本金3486余万元、支付利息2724余万元，尚有1194万元不能归还。依照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案具体应用法律若干问题的解释》规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使资金不能返还的，可认定为“非法占有为目的”。综上所述，上诉人徐秋、杨多荣及其辩护人提出本案是民间借贷的辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。 上诉人徐秋、杨多荣及其辩护人提出“借款都是为了店上经营，不能把前期所有的借贷行为纳入犯罪处理，后面借的钱就是前期的利息”的辩解辩护意见。经查，徐秋、杨多荣长期进行非法募集资金的行为，其主观明知其经营活动与筹集资金规模明显不成比例，仍然持续进行集资诈骗犯罪。原审已根据有利于被告人原则，对案发前已归还的数额、提前扣除的利息予以扣减。以上辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。 上诉人徐秋、杨多荣及其辩护人提出“借款没有挥霍浪费，库存与金额不符，本案900多万的资金去向还未查清。不排除被告人有很多利息归还”的辩解辩护意见。经查，侦查机关委托四川华雄会计事务所，根据全案证据，对本案徐秋、杨多荣全部获取资金、已归还、未归还、及资金去向、无法核实的资金去向进行司法会计鉴定，其中资金去向有186.88万元用于徐秋、杨多荣家庭个人开支，另外993.521万元无法核实具体的资金去向。徐秋、杨多荣应对其不能说明去向的993.521万元承担隐匿责任，而不属侦查机关未查清责任。上诉人徐秋、杨多荣库存货品经广元市价格认证中心鉴定，应予采信。以上辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  柏 舸 审 判 员  师德雄 审 判 员  马玉春 二〇二一年四月二十二日 法官助理  杨 松 书 记 员  苟 钦