重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终1836号上诉人（原审原告）：秦华权，男，1969年11月14日出生，汉族，住重庆市忠县洋渡镇。委托诉讼代理人：周小榆，重庆坤博律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘倩，重庆坤博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆金琦建筑劳务有限公司，住所地重庆市沙坪坝区渝碚路212-1-10号，统一社会信用代码91500106739807144U。法定代表人：宋静波，董事长。委托诉讼代理人：叶忠勇，重庆金琦建筑劳务有限公司工作人员。委托诉讼代理人：朱建东，重庆金琦建筑劳务有限公司工作人员。上诉人秦华权因与被上诉人重庆金琦建筑劳务有限公司（以下简称金琦公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初12610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。秦华权上诉请求：撤销原判，依法改判金琦公司向秦华权支付各项工伤保险待遇合计270639.8元。事实及理由：一、一审法院多个案件事实未查清。1.一审法院未查明秦华权的入职时间，导致工资标准不能查明。2.一审法院未查明秦华权的工资标准，一味参照社平工资计算，影响了秦华权多个赔偿数据的计算。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院对工资标准的举证责任分配错误。秦华权举示的证据能够证实月工资为13887元。2.一审法院认定的护理费计算标准过低，金琦公司为秦华权聘请的护工市场价格为180元/天。3.一审法院认定的一次性伤残补助金、停工留薪期待遇和生活津贴的计算标准与事实不符。4.一审中秦华权认可收到了金琦公司支付的2500元，但用途是秦华权和护工的生活费，故在本案中仅应冲抵1250元。金琦公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。1.秦华权是木工，属于计件工资，做多少得多少。金琦公司虽然给秦华权发了两次工资，但并不能证明他的平均工资。2.金琦公司请护工的价格并不能作为法院主张护理费的依据。3.金琦公司已支付的2500元有秦华权签字的收条为证。秦华权向一审法院起诉请求：1.解除秦华权与金琦公司之间的劳动关系；2.金琦公司向秦华权支付医疗费901.20元、住院伙食补助费992元、护理费3720元、停工留薪期工资40147.83元、生活津贴19047.91元、一次性伤残补助金120443.49元、一次性工伤医疗补助金29904元、一次性伤残就业补助金67284元、交通费500元、鉴定费400元，共计283340.43元。一审法院认定事实：2019年11月9日，秦华权在金琦公司位于巴南启迪协信敬澜山二期项目制作木料线条时，不慎将手锯伤，秦华权在重庆长城医院住院治疗31天，后经医院诊断为：1.左中、环、小指完全离断；2.左手中指及环指中节指骨基底部离断性骨折；3.左手小指末节指骨近段离断性骨折。2020年5月7日，沙坪坝人社局作出沙坪坝人社伤险认字[2020]576号认定工伤决定书，认定秦华权受到的伤害由金琦公司承担用工主体责任。2020年7月20日，沙坪坝劳鉴委作出沙坪坝劳初鉴字[2020]628号初次鉴定结论书，鉴定秦华权为伤残玖级，无生活自理障碍。金琦公司未为秦华权参加工伤保险。秦华权垫付医疗费874.20元及鉴定费400元。2020年8月10日，秦华权向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请裁决：金琦公司支付秦华权工伤保险待遇283340.43元。同日，该委作出不予受理通知书。另查明，秦华权认可金琦公司已支付2500元，亦认可金琦公司为秦华权聘请护工，但护工仅护理23天，金琦公司有8天时间未聘请护工为秦华权护理。一审法院认为，沙坪坝人社局作出的认定工伤决定书认定秦华权受到的伤害由金琦公司承担用工主体责任。金琦公司未为秦华权参加工伤保险，据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”的规定，秦华权的工伤保险待遇应由金琦公司支付。关于秦华权的工资标准，双方均未举示足够证据予以证明，故以秦华权受伤前上一年度即2018年社平工资6814元/月予以认定。据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，金琦公司应支付秦华权一次性伤残补助金61326元（6814元/月×9个月）。参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发”、第三款规定“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金”，本案中，秦华权受伤，金琦公司系承担用工主体责任，因此以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金更符合法理和立法宗旨，金琦公司应支付秦华权一次性工伤医疗补助金29904元（7476元/月×4个月），一次性伤残就业补助金60555.60元（7476元/月×9个月×90%）。因秦华权未举示其与金琦公司存在劳动关系的证据，且沙坪坝人社局认定金琦公司系承担用工主体责任，故此时金琦公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金可不以解除劳动关系为前提条件，对秦华权诉请解除双方劳动关系亦不予以支持。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》（附后，以下简称《目录》）执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。所受伤害未列入《目录》的，停工留薪期一般不超过6个月。具体期限由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。对停工留薪期的期限有争议的，可报请参保地劳动鉴定委员会确认”，秦华权应享受3个月的停工留薪期，其停工留薪期工资为20442元（6814元/月×3个月）。对于生活津贴，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”，秦华权于2020年5月21日申请劳动能力鉴定，沙坪坝劳鉴委于2020年7月20日对秦华权申请的伤残等级作出鉴定结论，故秦华权应享受2020年5月21日至2020年7月20日期间共计61天的生活津贴，按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：(一)连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；(二)连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80％发给；(三)连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90％发给；(四)连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95％发给。经济效益好的企业，可在上述标准的基础上上浮5％。经济效益差，难以达到上述标准的企业，经本企业职工大会或职工代表大会审议通过，可以适当下浮。下浮的比例一般不超过各个档次标准的5％。如情况特殊超过5％的，应报所在区县(自治县、市)劳动和社会保障行政部门批准”，秦华权应获得的生活津贴为9698.59元（6814元/月×61天÷30天/月×70%）。秦华权主张的因工伤垫付的医疗费及鉴定费，有部分票据为证，本院予以部分支持医疗费874.20元及鉴定费400元。对于交通费，考虑到秦华权参与工伤认定、鉴定、仲裁、诉讼等往返于住所情况，本院予以酌情支持500元。对于住院期间护理费，金琦公司并未举示证据其另8天已为秦华权聘请护工进行护理，故金琦公司应支付秦华权8天住院期间的护理费。综上，金琦公司应支付秦华权各项工伤保险待遇为：（1）医疗费874.20元；（2）住院伙食补助费248元（8元/天×31天）；（3）住院护理费640元（80元/天×8天）；（4）停工留薪期工资20442元；（5）生活津贴9698.59元；（6）一次性伤残补助金61326元；（7）一次性工伤医疗补助金29904元；（8）一次性伤残就业补助金60555.60元；（9）交通费500元；（10）鉴定费400元，共计184588.39元。金琦公司已支付秦华权2500元，故金琦公司还应支付秦华权182088.39元。秦华权与金琦公司举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，本院不予采信。为此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条之规定，判决如下：“一、被告重庆金琦建筑劳务有限公司支付原告秦华权医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪期工资、生活津贴、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、鉴定费等共计182088.39元；二、驳回原告秦华权的其他诉讼请求。上述第一项，限被告重庆金琦建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆金琦建筑劳务有限公司负担，本院予以免收。”二审中，秦华权申请任洪太出庭作证，拟证实秦华权于2019年9月22日开始到案涉项目工作，和老板谈的工资是计件（34元/平方米），木工的月工资在1万4、5左右；提交任洪太银行账户交易明细一份，拟证实任洪太也曾在案涉项目上领取过工资。金琦公司质证称，不清楚任洪太是否在案涉项目工作过，不清楚秦华权开始到案涉项目工作的具体时间和工资标准。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审争议焦点是：1.秦华权的工资标准；2.护理费标准；3.金琦公司已付款金额。现具体评析如下：1.秦华权的工资标准《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资……”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”本案中，秦华权在一、二审中举示的证据仅能证实其案涉项目工作期间领取过20528元工资，但并不足以证实秦华权因工作遭受事故伤害前12个月的平均月缴费工资即为13887元。因双方举示的证据都不足以证实秦华权受伤前的月工资标准，一审法院以秦华权受伤前上一年度即2018年的重庆市社平工资6814元/月予以认定并无明显不当。秦华权的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.护理费标准秦华权主张按照金琦公司为其聘请护工的市场价180元/天作为计算护理费的标准，缺乏充分的法律依据，本院不予支持。一审法院酌情按照80元/天计算并无明显不当，本院予以维持。3.金琦公司已付款金额一审审理中，秦华权认可在住院期间金琦公司支付了2500元生活费。二审中秦华权则辩称2500元实际用于其和护工的生活费开支，故只应抵扣1250元。本院认为，秦华权在一审中未抗辩金琦公司支付的2500元只能抵扣1250元，也未举示证据证实金琦公司支付2500元的目的就是用于秦华权和护工共同的生活开支，且金琦公司已向其聘请的护工另行支付了护理费，故一审法院将金琦公司支付的2500元在本案中予以抵扣并无不当，秦华权的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；秦华权的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由秦华权负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 肖 飞审 判 员 邓方彬二〇二一年四月十五日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅