北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3700号上诉人（原审原告、原审被告）：李秀，男，1975年5月8日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：张艳新（李秀之妻），女，1973年7月4日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：王月，北京市中同律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：北京东方雨虹防水技术股份有限公司，住所地北京市顺义区顺平路沙岭段**。法定代表人：李卫国，董事长。委托诉讼代理人：李盼兵，男，北京东方雨虹防水技术股份有限公司员工。上诉人李秀因与被上诉人北京东方雨虹防水技术股份有限公司（以下简称东方雨虹公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初52169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员郑吉喆独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人李秀及其委托诉讼代理人张艳新、王月，被上诉人东方雨虹公司的委托诉讼代理人李盼兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李秀上诉请求：1．撤销一审判决第四项，改判东方雨虹公司向李秀支付年终奖328246元，律师费80000元；2．一、二审诉讼费由东方雨虹公司承担。事实和理由：一、一审认定基本事实不清。1．根据劳动合同约定，年终奖、季度奖属于劳动报酬范围，发放时间当年年底，依据是员工月度（季度）考核结果及公司当年任务完成情况，不包括公司的利润。2．李秀2018年度4个季度的考核都符合规定，2018年完成了公司任务，符合发放年终奖的条件。3．东方雨虹公司的年度绩效目标责任书中将利润作为考核内容之一，明显故意规避劳动合同约定及法律规定。4．李秀的工作职责未对利润进行要求，李秀完成了工作内容，就应当支付年终奖。5．年终奖属于工资性质，应在解除或终止劳动合同时一次性付清。6．东方雨虹公司送达2018年年终考核结果制作程序违法，内容与事实不符。7．根据同工同酬及公平原则，李秀在2018年考核中应达到80分以上。8．因东方雨虹公司违法解除劳动合同，李秀支出的律师费损失应由东方雨虹公司承担。二、一审法院判决由李秀承担举证不能的法律后果，适用法律错误。1．李秀已经完成举证义务。2．东方雨虹公司需要对李秀是否符合年终奖发放条件及发放标准举证。三、本案裁判结果不利于实现公平正义，违背劳动合同法律立法目的，使用人单位违法成本远低于守法成本。针对李秀的上诉请求，东方雨虹公司辩称，季度考核与年度考核并非同一考核，李秀主张的律师费与本案无关，没有经过仲裁程序。东方雨虹公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项、第三项，将本案发回重审，或依法改判无须支付赔偿金317767．5元、未休年假工资91310．34元；2．本案一审、二审诉讼费用由李秀承担。事实和理由：1．李秀绩效考核不达标而拒绝接受培训，东方雨虹公司不得不与其解除劳动合同。在2018年终考核中，李秀业绩不达标，东方雨虹公司依法安排李秀接受培训但李秀明确予以拒绝。李秀拒绝接受培训严重违反公司规章制度。用人单位以业绩不达标为由辞退劳动者也不构成违法辞退。2．一审法院认定李秀每年享有15天年假，认定事实错误。李秀已经通过书面方式放弃未休年假，东方雨虹公司无须再向李秀支付2017年1月1日至2019年1月1日期间未休年假工资。针对东方雨虹公司的上诉请求，李秀辩称，东方雨虹公司未就解除合同提供证据，系违法解除。考核结果没有经过规定程序。李秀不认可东方雨虹公司送达的考核结果和解除劳动合同通知书。李秀2014年至2017年都获得了年终奖，2018年的工作比2017年做的更好却被认定不合格，与事实不符。李秀向一审法院起诉请求：1．东方雨虹公司支付2018年年终奖328246元；2．东方雨虹公司支付2017年1月1日至2019年1月1日未休年休假工资91310．4元；3．东方雨虹公司支付律师费80000元。东方雨虹公司向一审法院起诉请求：1．不支付李秀违法解除劳动关系赔偿金317767．5元；2．不支付李秀未休年假工资报酬43830元。一审法院认定事实：一、入职时间：2014年2月11日。二、签订书面劳动合同时间：签过2次，第一份劳动合同期限为自2014年2月11日至2017年2月11日，第二份劳动合同期限为自2017年2月12日至2022年3月31日。三、合同期满时间：2022年3月31日。四、劳动者工作岗位：铁路业务部总经理。五、工时制度、每月工资数及工资构成：不定时工时；工资构成包括基本工资、岗位工资和月度考核。李秀主张：月工资数为33100元；合同约定月度考核按照9000元的标准，后期存在涨工资的情况，自2018年年初起按照33100元*30%作为季度考核标准，实行月度扣款，季度考核，工资构成不包括年终奖。东方雨虹公司主张：月工资数以我方提交的工资条为准；基本工资和岗位工资存在浮动，两项工资的浮动标准不清楚，月度考核根据考核结果存在浮动。东方雨虹公司就其主张提交2018年1月至12月的工资条，显示月薪标准为33100元。李秀认可上述证据的真实性，不认可证明目的，主张工资条中月工资标准为33100元。一审法院认定及理由：东方雨虹公司所提交的证据显示李秀的月薪标准为33100元，李秀亦认可上述标准，一审法院对此不持异议。六、2018年年终奖情况：李秀主张：自入职起每年业绩均稳步上升，每年都拿到不等的年终奖金，根据2018年年度绩效目标责任书第二页年终考核奖励发放办法，根据销售额和年度绩效目标责任书综合计算，与2017年的年终奖对比进行测算，综合计算出2018年的年终奖。李秀就其主张提交：证据1．年度绩效目标责任书，年终考核奖励发放办法规定“年度考核得分70分及以下，年度奖励为0；年度奖励额度=全年基本工资额*奖励系数，考核得分70分以上，考核系数=（考核得分-70）*4%+10%”，其他载明“各项数据及考核结果均需通过审计监察部门审计”。证据2．李秀与兰某的微信聊天记录，显示李秀询问“现在的考核分数是多少，你签过字吗”，兰某回复“没有，这么多年都没签过啊”“具体分数怎么告诉你的，多少”“领导说的……”“57．5，上次你和我说的吗？”“58．5，最后是60分”“那我也是60分啊”“咱们要80分才有，60分啥都没有啊”“哪个加了1．5分”“就是年底那个回款”。证据3．2018年年终考核结果，显示年度考核分数为53．48。东方雨虹公司认可上述证据1、3的真实性，不认可证据2的真实性，均不认可证明目的，主张除了销售额外还有考核利润和应收账款等目标，且每年该数据独立，根据2018年目标责任书考核办法，李秀没有达到考核分70分，2018年不享有年终奖，故不符合享有年终奖的标准。东方雨虹公司就其主张提交：证据1．审计报告。证据2．2018年李秀年度业绩考核结果邮件。证据3．2018年度考核利润计算数据来源表格及BI系统截图。李秀不认可上述证据1、2内容的真实性，不认可证据3的真实性，均不认可证明目的，主张直至2019年1月29日东方雨虹公司解除与其之间的劳动合同时，李秀尚未进行审计，审计报表第一段审计时间为2019年2月21日到3月8日，作出时间是2019年6月15日，审计之前已辞退李秀，且东方雨虹公司向李秀送达考核结果邮件时明确李秀有提出异议的权利，但当日即解除劳动关系。另该考核针对部门，并非针对个人，故李秀与同部门员工上下级间考核财务数据应一致，但李秀的上级和下级均考核达标，2018年度利润呈现负增长系严重受客观环境变化所致，不应将此责任归因于李秀。七、未休年休假工资：李秀主张：自2014年2月11日入职起享有每年15天年休假，从未休过年休假。李秀就其主张提交北京市社会保险个人权益记录，显示李秀养老保险累计缴费年限为24年3个月。东方雨虹公司不认可上述证据的真实性，主张公司规定员工在法律规定的每年享有5天年假的基础上每工作一年加一天年休假。李秀从2015年2月11日享有年休假，2017年享有7天，休了5天，2018年享有8天，未休过，2019年没有年休假。东方雨虹公司就其主张提交：证据1．李秀2017年、2018年年休假的系统记录。证据2．2019年1月李秀年休假的请假流程。李秀均不认可上述证据的真实性和证明目的，主张李秀从未通过OA系统请过假，且公司并未提交完整的审批记录，该数据属于电子数据，未经过鉴定。一审法院认定及理由：因李秀累计工作已满20年，故其每年享有年休假15天，东方雨虹公司虽主张李秀年休假已休，但其所提交的证据李秀不予认可，其亦未提交其他证据予以证明，故一审法院对其主张不予采信，东方雨虹公司应支付李秀2017年1月1日至2019年1月1日未休年休假工资，经计算，李秀自2017年1月1日至2018年12月31日期间共享有年休假30天，2019年不足一天，故东方雨虹公司应支付李秀2017年1月1日至2019年1月1日未休年休假工资91310．34元（33100/21．75*30*200%）。八、解除劳动关系的原因：李秀主张：2019年1月27日东方雨虹公司人事通过微信向其发送待岗通知书，其当时提出异议，后东方雨虹公司在2019年1月28日当面向其送达待岗通知书，2019年1月29日东方雨虹公司书面通知其解除劳动关系，理由系绩效考核不达标，其不认可解除理由，根据劳动合同和公司相关制度，其至少享有48小时以上的申诉期限，公司才能决定是否认可李秀的申诉意见并作出决定，公司在未满申诉期情况下解除双方劳动关系，系违法解除。李秀就其主张提交：证据1．解除劳动合同通知书，载明解除劳动合同理由为“根据2018年您与我司签订的《2018年绩效目标责任书》，2018年您考核未达到绩效目标责任书中的业绩指标要求，故公司决定自2019年1月29日起与您解除劳动合同”。证据2．劳动合同。证据3．第二次股票激励计划管理实施办法（修订稿）。东方雨虹公司认可上述证据1、2的真实性，不认可证据3的真实性，不认可证据1、3的证明目的，主张2019年1月27日其公司人事通过微信和当面送达向李秀发放待岗培训通知书，被李秀拒绝，1月28日其公司将此情况通知工会，工会同意辞退李秀，1月29日向李秀送达解除劳动合同通知书，理由因李秀业绩考核不达标，公司要求李秀接受培训，李秀拒绝，违反员工手册和劳动合同规定。东方雨虹公司就其主张提交：证据1．员工手册，其中第十五章第三十二条规定“不准以不正当理由拒绝参加培训，不出席公司会议”。证据2．待岗培训通知书。证据3．待岗培训微信聊天记录。证据4．工会对解除李秀劳动合同的回函。李秀认可上述证据2、3的真实性，不认可证据1、4的真实性，均不认可证明目的，主张待岗培训必须明确时间、、地点内容方式等，形式和条件都不符合，也没有培训结束后的考核办法。2018年考核周期没有到，公司不能单方主张其考核不达标，且未得到李秀本人确认同意，公司打分时也存在恶意打分，并且没有到考核期就打分，不尊重事实。兰某系其副手，公司副经理和正经理均用一份责任状，两人的考核指标相同，利润以部门为单位进行考核，如其利润为零，则兰某的利润一定是零，但是兰某和其分数不一样，且考核时间也不对，因此不合理，之前公司会在第二年的四五月份进行审核，2018年兰某未签订书面考核责任状。东方雨虹公司主张：公司履行了培训的法定程序，不是业绩不达标后直接辞退。待岗培训通知书表示公司通知李秀培训，不可能展示所有培训细节，公司于2019年2月1日至2月14日放假，所以考核只能到2019年1月，除掉各部门统计核实的时间，公司在1月28日通知其考核结果是合理的。兰某没有签订绩效责任状，李秀主张两个人的责任状一致无依据，且每个人岗位，负责内容不一致。九、离职前12个月平均工资：李秀主张：离职前12个月平均工资为33100元，因其工资高于北京市人社局公布的最高上线，所以仲裁按照31776．75元计算。东方雨虹公司主张：离职前12个月平均工资为28587．71元。十、仲裁请求：李秀主张：1．东方雨虹公司支付违法解除劳动关系赔偿金317767．5元；2．东方雨虹公司支付2019年1月工资延迟至2019年10月15日发放的利息500元；3．东方雨虹公司支付2017年1月1日至2019年1月1日期间未休年假工资报酬91310．4元；4．东方雨虹公司支付2018年年终奖328246元。十一、仲裁结果：2020年4月15日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2020]第08813号裁决书，裁决：1．东方雨虹公司支付李秀2017年1月1日至2019年1月1日期间未休年假工资报酬43830元；2．东方雨虹公司支付李秀违法解除劳动关系赔偿金317767．5元；3．驳回李秀的其他仲裁请求。十二、需要说明的其他事项：李秀要求东方雨虹公司支付律师费的诉讼请求未经仲裁前置程序，一审法院依法不予审理。以上事项中，双方有争议的事项为第五项至第九项，其他事项双方无争议。一审法院认为，本案争议焦点系东方雨虹公司解除与李秀之间的劳动关系是否合法。本案中，东方雨虹公司主张因李秀绩效不合格，故其向李秀送达待岗培训通知书被李秀拒绝，次日其将此情况通知工会，工会同意辞退李秀，但东方雨虹公司未就待岗培训被拒绝应予以解除劳动关系的制度依据进行举证，且东方雨虹公司向李秀发放的解除通知表明解除原因系李秀绩效不合格，东方雨虹公司亦未就绩效不合格可以解除劳动关系进行举证，故东方雨虹公司解除与李秀之间的劳动关系无法律依据，一审法院对此不予支持。因李秀的月工资高于北京市法人单位从业人员月平均工资三倍，现仲裁裁决东方雨虹公司支付李秀违法解除劳动关系赔偿金317767．5元不高于法律规定标准，一审法院对此予以支持。关于年终奖，李秀所提交的年度绩效目标责任书中明确载明“年度考核得分70分及以下，年度奖励为0”，李秀所得2018年年度考核得分未超过70分，李秀认可该考核针对部门，并非针对个人，其虽主张兰某与其系得分一致且兰某获得了年终奖，但就其主张并未提交证据，且其系根据之前的业绩进行推算于法无据，故一审法院对其主张不予采信。李秀要求东方雨虹公司支付2018年年终奖无法律依据，一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、北京东方雨虹防水技术股份有限公司自判决生效之日起7日内支付李秀违法解除劳动关系赔偿金317767．5元；二、北京东方雨虹防水技术股份有限公司自判决生效之日起7日内支付李秀2017年1月1日至2019年1月1日未休年休假工资91310．34元；三、驳回北京东方雨虹防水技术股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回李秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。李秀向本院提交申请书，请求责令东方雨虹公司提交李秀签字的2018年4个季度的考核记录，2014年、2015年、2016年、2017年终考核结果，高铁事业部2018年底至2019年2月3日应收账款统计结果，兰某签字的2018年《北京东方雨虹防水技术股份有限公司年度绩效目标责任书》，兰某2018年度绩效考核记录，兰某2018年度股权兑现记录，兰某2018年1月1日至2019年12月31日期间的工资流水记录。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1．东方雨虹公司解除与李秀之间劳动关系的性质如何认定；2．东方雨虹公司是否应支付李秀未休年假工资；3．东方雨虹公司是否应支付李秀2018年年终奖。本案中，东方雨虹公司于2019年1月29日书面通知李秀解除劳动合同，载明因2018年李秀考核未达到绩效目标责任书中的业绩指标要求，解除与李秀之间的劳动合同。但东方雨虹公司未能举证证明因考核不达标可以解除劳动合同的合法依据，本案亦不符合东方雨虹公司上诉主张的《劳动合同法》第四十条第二项规定的情形。东方雨虹公司主张因李秀在绩效不合格后拒绝待岗培训而将其辞退，与解除通知书中的内容不符，且亦缺乏证据予以证明。故一审法院认定东方雨虹公司系违法解除，并无不当。关于李秀的未休年假工资。李秀为证明其享有的年假标准提交了社会保险记录等证据，东方雨虹公司不认可李秀主张的年假标准，未提交相反证据予以证明。李秀累计工作已满20年，享有年休假15天。带薪年休假是职工依法享有的权利，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。东方雨虹公司以李秀放弃未休年假以及《员工手册》规定当年年假不计入下一年度，主张不再向李秀支付未休年假工资，缺乏法律依据。东方雨虹公司提交的证据不足以证明李秀已休年假情况，一审法院确定李秀自2017年1月1日至2019年1月1日期间有30天未休年假，并无不当。东方雨虹公司应支付相应的未休年假工资。关于2018年年终奖。李秀提交的2018年年终考核结果及其与兰某的微信聊天记录中，均显示2018年度考核得分在70分以下，按照李秀提交的年度绩效目标责任书规定，年度奖励为0。李秀不认可考核结果，主张其绩效得分应该在80分以上。对此本院认为，李秀以2018年四个季度考核平均分在90．76分，但从其工资构成来看，其日常存在月度考核和季度考核以及相应的工资，与年度考核及对应的年终奖并不相同，李秀未能举证证明年度考核与季度考核的内容和标准存在关联性或同一性，其以季度考核得分主张年度考核得分缺乏事实依据。李秀主张其与兰某的得分一致，且认为其直接下属考核达到80分，其亦应达到80分，但李秀系以其签订的绩效目标责任书确定奖励金额，未能证明其与兰某考核结果之间的关联性，李秀主张作为部门总经理，绩效得分应与其下属相同或高于其下属得分，缺乏依据，本院无法采纳。李秀对年终考核各项具体得分所提出的异议，均为其自行计算的结果，李秀未能就其主张的计算标准和计算方式提供依据，本院对其主张的考核得分无法采纳。李秀要求责令东方雨虹公司提交的材料，不符合相关司法解释的规定，本院不予准许。李秀关于律师费的主张，未经过仲裁前置程序，本案不予处理。综上所述，李秀的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李秀负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 郑吉喆二〇二一年四月二十九日法官助理 武 菁书 记 员 马梦蕾