贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终846号 上诉人（原审被告）：贵州罗甸际恒房地产开发有限公司，住所地贵州省黔南州罗甸县龙坪镇老城村沙井村委会三、四层，统一社会信用代码91522728314256017P。 法定代表人：胡远仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李运刚，贵州思九律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：林风景，男，1964年8月4日生，汉族，福建省仙游县人，住仙游县。 委托诉讼代理人：赵敏，贵州凯晖律师事务所律师。 上诉人林风景因与上诉人贵州罗甸际恒房地产开发有限公司（以下简称际恒房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省罗甸县人民法院（2020）黔2728民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林风景上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判际恒房地产公司立即向上诉人返还双倍定金700万元；2、一、二审诉讼费由际恒房地产公司承担。事实和理由：首先，一审已经查明际恒房地产公司没有按照双方的约定在2019年11月5日前与上诉人签订正式的《商品房买卖合同》，构成第一次违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的处理；…”际恒房地产公司已在一审的答辩状中阐明，必须拿到房屋产权证才能签订正式的商品房买卖合同。而际恒房地产公司涉案房屋拿到产权证的时间是2020年11月20日。因此不能签订商品房买卖合同的原因在于际恒房地产公司。依据法律规定本案应当适用双倍返还定金的规定。其次，根据一审查明，际恒房地产公司承诺将案涉房屋于2019年12月31日前交付给上诉人，但承诺期限届满际恒房地产公司仍未将涉案房屋交付给上诉人使用，构成第二次违约。根据双方签订的《际恒·五金建材商品房认购协议书》第四条规定，如因际恒房地产公司原因导致该物业不能出售，际恒房地产公司应当双倍退还所收取的被上诉人的定金。第三，根据法律规定及双方签订的合同约定，上诉人认为，约定的“出售”应当包括按时签订商品房买卖合同和按时交付房屋。而际恒房地产公司没有按时签订商品房买卖合同也没有按时交付房屋，已经构成合同违约与法律规定的违约，由于其在规定时间无法将房屋出售给上诉人，就应按照合同约定与法律规定双倍返还上诉人的定金700万元。 际恒房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二案件受理费由林风景承担。主要事实和理由：首先，双方签订的多份认购协议以及上诉人出具的承诺书，从内容上看，已经明确了林风景所购买房屋的房号、楼层，确定了购房价款，支付方式，还约定了交房时间，并且林风景除了支付认购定金外还支付了部分购房款，上诉人也表示接受，故已经具备商品房买卖合同的主要条款，名为认购协议实为商品房买卖合同。其次，双方未能签订正式的《商品房买卖合同》是因为林风景违约，其未能按约支付首付款，上诉人享有拒绝交房的先履行抗辩权。双方2019年9月22日签订的承诺书以及2019年10月29日签订的《际恒·五金建材商品房认购协议书》两次均明确约定了林风景支付首付款、办理银行按揭手续的期限，上诉人无需再次履行通知义务，一审认定上诉人没有通知林风景交纳首付款属于严重的事实认定错误。第三，一审以《合同法》第九十四条的规定判决被上诉人享有合同解除权属于适用法律错误。该条的规定是守约方才享有解除权，而本案中林风景没有按照与上诉人签订的认购协议或者是承诺书约定的时间交付首付款，故上诉人有权行使先履行抗辩权，有权拒绝与林风景签订正式的商品房买卖合同。虽然上诉人知晓林风景购买涉案房屋的目的是开办医院，上诉人也按照其要求对设计进行了变更并施工完毕，但林风景并没有告知上诉人涉案房屋的交房时间及交房时间对林风景的重大意义，双方对交房时间没有达成或推定达成合意，故交房时间对上诉人不具有约束力，林风景不能以交房时间来行使解除权。第四，由于案涉房屋是按照林风景购买房屋的用途开办医院的要求进行规划设计后建设的，故上诉人与林风景之间的合同相当于特殊的定作合同，如果合同解除，案涉房屋将找不到合适的买家，将给上诉人造成巨大的损失。根据合同法的原则与宗旨以及最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，合理确定当事人的权利义务关系，慎用合同解除制度。本案是林风景违约在先（即没有按照双方约定交付首付款），在双方的沟通中上诉人承诺只要林风景补足首付款，配合办理按揭后可以随时交付房屋并办理产权登记，即便林风景违约，但上诉人也一直积极希望与林风景达成交易，因此法院从鼓励交易的角度出发也不应判决解除合同。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，恳请二审支持上诉人的上诉请求。 际恒房地产公司对林风景的上诉请求二审未作书面答辩。 林风景对际恒房地产公司的上诉请求二审未作书面答辩。 林风景向一审法院诉讼请求：1、解除林风景与际恒房地产公司于2017年11月10日签订的《贵州罗甸际恒五金建材房屋定购协议》、2019年10月29日签订的0000122号《际恒·五金建材城商品房认购协议书》、2019年9月3日签订的0000020号《际恒五金建材城商品房认购协议书》；2、际恒房地产公司立即双倍返还林风景购房款定金1400万元及资金占用费（资金占用费以700万元为本金，按照年利率6%从2020年1月1日起暂定计算至2020年10月14日为330166元，2020年10月14日以后的资金占用费按照上述标准计算至本息付清之日止）；3、本案诉讼费由际恒房地产公司承担。 一审审理查明：林风景于2017年11月10日与际恒房地产公司签订《贵州罗甸际恒五金建材房屋定购协议》，约定林风景购买际恒房地产公司位于罗甸县物业，约定林风景在购买本栋物业时再签订协议，先预付定金50万元,若际恒房地产公司违约，将房屋另行出售给其他人，按定金双倍退还给林风景，并约定2017年11月15日付款150万元，共预付定金200万元。林风景分别在2017年11月10日交纳50万元、2017年11月15日交纳120万元、2017年11月16日交纳15万元、2017年11月29日交纳15万元。2019年9月22日，际恒房地产公司向林风景出具承诺书，约定在2019年12月31日前将8号楼1-1号、1-2号、1-3号、1-14号、2层、3层、4层、5层交给林风景装修，林风景在10月份配合际恒房地产公司办理按揭手续。当日，林风景向际恒房地产公司交纳购房款150万元。2019年10月29日，林风景、际恒房地产公司双方签订《际恒·五金建材城商品房认购协议书》,约定林风景需当日支付定金400万元，在7日内携带本协议、认购定金收据等证件资料到际恒房地产公司现场营销中心与际恒房地产公司签订《商品房购销合同》及补充协议，并支付首付款，若因际恒房地产公司原因致使该房屋不能出售时，际恒房地产公司应双倍退还所收定金给林风景。林风景于2019年10月29日交纳购房款50万元、2019年12月12日交纳购房款230万元、2019年12月13日交纳购房款70万元。2020年10月14日，林风景向际恒房地产公司邮寄告知函，通知际恒房地产公司在收到告知函后三日内与其签订《商品房购销合同》，办理按揭手续。该邮件收件人为李剑锋，邮寄地址为际恒房地产公司的营业执照地址，李剑锋为际恒房地产公司的员工。际恒公司的案涉8栋房屋，于2019年8月9日取得商品房预售许可证。2020年10月28日，林风景向一审法院申请财产保全，要求冻结际恒房地产公司银行存款14330166元或查封扣押其他相应财产，交纳保全申请费5000元。另外，际恒房地产公司认可证人曾某出庭作证所陈述的多次找其沟通的事实，但称在沟通过程中，一直要求林风景支付足额的首付款即可签订正式合同，因林风景一直没有交首付款，导致无法签订房屋购销合同。另，林风景与际恒房地产公司还签订了一份未署明签订日期的0000020号《际恒五金建材城商品房认购协议书》，但林风景、际恒房地产公司均认可签订时间是在0000122号《际恒五金建材城商品房认购协议书》之前。该协议内容与0000122号《际恒·五金建材城商品房认购协议书》相比，除了房屋面积、价款、认定当日支付定金数据不一致外，其余内容完全一致。 一审法院认为，际恒房地产公司与林风景签订的《贵州罗甸际恒五金建材城房屋定购协议》、《际恒·五金建材城商品房认购协议书》是双方的真实意思表示，双方应按合同约定的事项履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行......”本案中，际恒房地产公司在2019年9月22日向林风景承诺在2019年12月31日前将8号楼交给林风景装修，2019年10月29日，双方又签订《际恒·五金建材城商品房认购协议书》，在协议书中约定7日内签订《商品房购销合同》，但时至今日，际恒房地产公司既未交房给林风景，也未与林风景签订《商品房购销合同》，经林风景催告后，仍未与林风景签订《商品房购销合同》，已构成违约，因此，林风景请求解除合同的主张，予以支持。际恒房地产公司称是因为林风景不缴纳首付款，才导致双方未签订商品房购销合同，林风景已提供证人证明其多次到罗甸找过际恒房地产公司沟通房屋的事宜，但际恒房地产公司并未提供证据证明其已通知林风景交纳购房首付款，而林风景拒绝交纳，因此，对于际恒房地产公司的辩解意见，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”之规定，林风景交纳的定金、购房款合计700万元，际恒房地产公司应当予以返还，并赔偿其相应损失。林风景、际恒房地产公司合同中明确约定“在际恒房地产公司将案涉房屋出售给他人或因际恒房地产公司原因致使该房屋不能出售”时，际恒房地产公司应双倍返还定金，但林风景并未提供证据证明案涉房屋已出售给他人或不能出售，故双方约定的双倍返还定金的条件并未成就，林风景主张要求际恒房地产公司双倍返还定金的请求，不予支持。对于林风景主张的资金占用利息，应从际恒房地产公司违约之时开始计算，根据双方合同约定，签订商品房合同的时间应在2019年11月5日前，现林风景主张从2020年1月1日开始计算至实际返还款项完毕之日止的资金占用费，是在违约之后，予以支持，但由于双方并未约定资金占用费的计算方式，参照中国人民银行授权的全国银行业间同业拆借中心每月公布的一年期贷款市场报价利率予以支持，林风景主张超过部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除林风景与贵州罗甸际恒房地产开发有限公司于2017年11月10日签订的《贵州罗甸际恒五金建材城房屋定购协议》、2019年10月29日签订的0000122号《际恒·五金建材城商品房认购协议书》、未署明签订日期的0000020号《际恒·五金建材城商品房认购协议书》；二、贵州罗甸际恒房地产开发有限公司于本判决生效之日十日内返还林风景购房定金、购房款共计人民币柒佰万元（￥7000000.00），并从2020年1月1日起按照全国银行业间同业拆借中心每月公布的一年期贷款市场报价利率支付资金占用费至实际还清之日止；三、驳回林风景的其余诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币53890元（已减半收取），由贵州罗甸际恒房地产开发有限公司负担人民币31343元，林风景负担人民币22547元；保全申请费人民币5000元，由贵州罗甸际恒房地产开发有限公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是1、双方于2017年11月10日签订的《贵州罗甸际恒五金建材城房屋定购协议》、2019年10月29日签订的0000122号《际恒·五金建材城商品房认购协议书》、未署明签订日期的0000020号《际恒·五金建材城商品房认购协议书》是否符合解除条件；2、如果上述协议解除，际恒房地产公司是否应双倍退还林风景的700万元购房款。 针对焦点1，双方于2017年11月10日签订的《贵州罗甸际恒五金建材城房屋定购协议》、2019年10月29日签订的0000122号《际恒·五金建材城商品房认购协议书》和未署明签订日期的0000020号《际恒·五金建材城商品房认购协议书》均是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的，双方应按照三份协议的约定履行各自的权利义务。双方在2019年10月29日的认购协议中明确约定了林风景应在7日内持认购协议书、购房款收据、身份证等材料到际恒房地产公司签订书面的《商品房购销合同》及其补充协议并支付首付款，从该约定来看，双方之间签订《商品房购销合同》并不是以支付足额的首付款为前置条件，并且本案中林风景提供的购房款支付金额700万元，也接近总房款的50%，现际恒房地产公司提出因林风景未按时交纳足额首付款，其依据双方协议的约定有权拒绝与林风景签订书面的《商品房购销合同》的主张，没有事实依据。相反，际恒房地产公司在本案的审理中知晓案涉的房屋是林风景买来用于开办医院的，并且林风景在2017年11月10日与际恒房地产公司签订的《贵州罗甸际恒五金建材城房屋定购协议》中明确了际恒房地产公司应按林风景的要求变更设计进行施工建设，同时林风景应在签订该协议当月向际恒房地产公司支付200万元，并且际恒房地产公司于2019年9月22日向林风景出具承诺于2019年12月31日前交付案涉的房屋，于2019年10月由林风景配合其办理按揭。林风景在2019年12月31日前共向际恒房地产公司支付了案涉房屋的购房款700万元，已接近案涉房屋总价款的50%，即便按照际恒房地产公司所述签订书面购房合同以支付足额首付款（总房款的50%），林风景向际恒房地产公司交付首付款的义务已基本完成，际恒房地产公司也应于2019年12月31日前与林风景签订书面的商品房购销合同，如果签订后林风景未补足差额及办理按揭手续，其可以另案向林风景主张权利。但截止2020年10月14日，林风景再次向际恒房地产公司发出催告函要求其在收到函后三日内与之签订书面的商品房购销合同，际恒房地产公司仍然拒绝与林风景签订合同，故本案的违约方是际恒房地产公司。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行......”之规定，林风景有权解除与际恒房地产公司签订的案涉协议。 针对焦点2，由于双方在上述定购协议与认购协议中约定的双倍返还定金的情形为“案涉房屋不能出售或者际恒房地产公司将案涉房屋另行出售给他人”。首先，本案案涉的房屋已经取得预售许可，符合出售的条件；其次，林风景并没有提交证据证明案涉房屋被际恒房地产公司出售给他人。故林风景主张际恒房地产公司应向其双倍返还定金700万元的主张，没有事实依据，应予驳回。 综上所述，林风景、际恒房地产公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费123486元，由上诉人林风景承担60800元、由上诉人贵州罗甸际恒房地产开发有限公司62686元。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二一年四月十五日 法官助理黄诗泽 书记员陈彦淞