北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4162号上诉人（原审原告）：汪开源，男，1976年5月24日出生，汉族，住浙江省江山市。上诉人（原审原告）：高强，男，1968年5月10日出生，汉族，住江苏省仪征市。上诉人（原审原告）：林伟龙，男，1992年9月22日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。三上诉人共同委托诉讼代理人：王**，北京市盈科律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：柯永校，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏建设控股集团有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区新闸镇新龙路23号。法定代表人：杨圣，董事。委托诉讼代理人：李燚，北京市中银（南京）律师事务所律师。上诉人汪开源、高强、林伟龙因与被上诉人江苏建设控股集团有限公司（以下简称江苏建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初68023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪开源、高强、林伟龙上诉请求：一、请求法院依法改判或将本案发回重审，判令江苏建设公司支付汪开源、高强、林伟龙工程款2152206.50元及利息；二、判令一、二审诉讼费由江苏建设公司承担。事实和理由：一、原审判决遗漏重大事实。1.汪开源、高强、林伟龙新提交的证据《项目合伙协议》载明江苏建设公司总承包的物美尚佳管庄店装修改造工程，汪开源、高强、林伟龙是实际共同施工人。2.（2016）京0105民初22331号民事判决书认定，北京物美大卖场商业管理有限公司向江苏建设公司支付的工程款3317451.5元，江苏建设公司将其中3032000元转支付给汪开源、高强、林伟龙。3.汪开源、高强、林伟龙为案涉工程缴纳了履约保证金113000元和所有税款。4.案涉工程总价款7666553元，江苏建设公司已经支付5278889元，尚欠汪开源、高强、林伟龙2387664元（未扣除江苏建设公司应收的管理费）。上述遗漏的事实完全可以证明汪开源、高强、林伟龙系案涉工程的实际施工人。二、一审判决认定事实错误。案涉工程系汪开源、高强、林伟龙所联系，履约保证金系汪开源、高强、林伟龙缴纳，人工费由汪开源、高强、林伟龙支付，案涉工程装修材料由汪开源、高强、林伟龙采购，案涉工程施工由汪开源、高强、林伟龙负责组织实施，发票由汪开源、高强、林伟龙向江苏建设公司申请开具，江苏建设公司仅为汪开源、高强、林伟龙案涉工程挂靠的施工单位，汪开源、高强、林伟龙为案涉工程的实际施工人确证无疑。三、原审判决适用法律错误。认定事实存在重大遗漏或错误，必然导致适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定合同无效。但依据《最高人民法院建设工程施工合同解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。江苏建设公司应当向汪开源、高强、林伟龙支付尚欠的工程款。江苏建设公司辩称，同意一审判决，不同意汪开源、高强、林伟龙的上诉请求及理由。汪开源、高强、林伟龙向一审法院起诉请求：判令江苏建设公司向汪开源、高强、林伟龙支付欠付工程款2152206.5元及利息（自2018年8月14日至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2015年2月9日，物美公司（甲方、发包人）与江苏建设（乙方、承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，约定工程名称为物美尚佳管庄店装修改造工程，工程地点北京市朝阳区朝阳路28号东方家园建材城2/3层。金额封顶价6634903元。本合同价款以现有图纸和工程量和工程质量为准，如果经双方在履行本合同过程中，经签字同意后新增加的工程量、调整用料等级、装修标准增加的费用，不受封顶价约束。双方对合同价款有争议的，以第三方审计价格为准。2015年4月15日，双方签署补充协议，约定因甲方在施工过程中两次单方下达停工通知，已对乙方造成相应的损失。本工程定于2015年4月16日开工，竣工验收时间为2015年6月14日。合同工期为60天。甲方在双方认定的合格工程量的基础上按合同约定单价计算应付工程款并应在28个工作日内支付乙方按合同约定的全部应付工程款以及押金，质保金按合同约定条款执行。甲方未按时给付工程款的，每日支付千分之五的违约金于乙方。后因物美公司欠付工程款，江苏建设公司向法院起诉，要求物美公司支付1.未付工程款4549001.1元；2.以4549001.1元为基数，按照每日千分之五标准，支付自2015年11月9日至实际给付之日止的违约金；3.返还履约保证金113000元。法院于2018年7月6日作出（2016）京0105民初22331号民事判决书，认定工程总价6858003元，并判决：一、物美公司支付江苏建设公司工程4349101.5元、违约金20000元；二、物美公司返还江苏建设公司履约保证金113000元；三、驳回江苏建设公司的其他诉讼请求。判决作出后，物美公司和江苏建设公司均未上诉。对于有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：审理中，汪开源、高强、林伟龙主张系案涉工程的实际施工人，由汪开源、高强、林伟龙垫付资金、包工包料，独立负责购买施工材料、组织工人施工等。关于工程款，汪开源、高强、林伟龙实际出资一部分，还有一部分是欠付材料商的钱，实际履行中还存在江苏建设公司应汪开源、高强、林伟龙的要求直接向材料商偿还欠款的情形。为证明所述，汪开源、高强、林伟龙提交如下证据佐证：一、支出凭单若干，用以证明向工人支付工资的凭证，经核，支出凭单中显示项目包括人工费、货款、材料费等，其中还包含支付给汪开源的电料费，汪开源、高强、林伟龙解释称因为汪开源负责水电工程，所以支付了电料费。二、北京市玲坡五金商店（以下简称玲坡商店）、北京福意伟业商贸有限公司（以下简称福意公司）、安辉瑞鑫景成建设劳务有限公司（以下简称瑞鑫公司）、北京林海展鹏陶瓷经销中心（以下简称林海陶瓷中心）、北京闽通达不锈钢制品销售中心等公司出具的代收证明、送货单，江苏建设公司向上述公司的付款凭证，以及福意公司向林伟龙转账的记录。审理中，汪开源、高强、林伟龙主张上述代收款大部分系江苏建设公司通过以上公司作为中间方走账，将工程款支付汪开源、高强、林伟龙，玲坡商店和林海陶瓷中心的代收款系实际发生的货款，由江苏建设公司替汪开源、高强、林伟龙支付。三、微信聊天记录，用以证明高强与江苏建设公司财务人员联系开发票和付款事宜。四、福意公司法定代表人、玲坡商店负责人、瑞鑫公司法定代表人等证人证言。其中瑞鑫公司证言陈述其作为江苏建设公司支付汪开源、高强、林伟龙工程款的中间方。福意公司书面证言描述，江苏建设公司与其签订买卖合同并支付款项只是为了走账，目的是向汪开源、高强、林伟龙支付工程款，合同未实际履行；而证人庭上陈述称实际履行了供货合同。江苏建设公司主张共为案涉工程支出6263628.9元，其中包括材料费3646896元、劳务费1700000元、应缴税费407161.21元、总公司收取管理费426603.69元、汇款手续费等杂支费用22978元；另有欠付材料款73000元。为证明上述费用实际发生，江苏建设公司提交如下证据佐证：工程款付款凭证、供货合同若干、发票若干、转账凭证若干、劳务合同若干、劳务费结算凭证若干、缴税凭证若干。审理中，为查明汪开源、高强、林伟龙作为实际施工人的相关事实，法院要求汪开源、高强、林伟龙对实际施工情况及工程造价成本等内容作出解释。汪开源、高强、林伟龙主张工程总成本没有核算过，一部分成本是汪开源、高强、林伟龙实际投入，另一部分成本是赊欠材料商货款；江苏建设公司通过部分中间方走账支付了部分工程款，同时直接向材料商支付部分货款，剩余部分江苏建设公司尚未支付，故成此诉。关于汪开源、高强、林伟龙为案涉工程实际投入的成本，汪开源、高强、林伟龙先主张是工人工资300万元左右，具体数额未核算；后主张是履约保证金11.3万元。关于赊欠材料商货款数额，汪开源、高强、林伟龙未明确意见。关于江苏建设公司已经支付的工程款，汪开源、高强、林伟龙先主张支付给汪开源、高强、林伟龙工程款和材料商货款共计5592393元；后主张支付汪开源、高强、林伟龙工程款5246889元、支付材料商货款100007元。一审法院认为，本案的争议焦点在于案涉工程是否存在转包行为，汪开源、高强、林伟龙是否系实际施工人。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。汪开源、高强、林伟龙主张与江苏建设公司存在案涉工程转包法律关系，实际承包了案涉工程，系实际施工人，应就上述事实承担举证责任。第一，从陈述的事实上看，经一审法院多次询问和释明，汪开源、高强、林伟龙均未能明确陈述实际出资情况、赊欠材料商货款情况、江苏建设公司已支付工程款情况等与其诉讼请求存在直接关联的事实，且对于事实和理由的陈述前后矛盾，主张自己是全额垫资的实际施工人与江苏建设公司支出建设成本在逻辑上难以自洽。第二，从证据的证明力上看，汪开源、高强、林伟龙并无直接证据证明其为案涉工程投入资金、人力，而提交的证据中，收据、代收证明、微信记录等均系间接证据，无法直接体现与案涉工程关联，且无其他证据补强；证人证言与书证记载相互矛盾，真实性存疑，即使真实，证明力偏弱。第三，从反驳意见及反驳证据上看，江苏建设公司主张该公司系建设方，并就分项成本支出提交合同、支出凭单、转账凭证、发票等证据，上述证据可以相互印证，对待证事实构成了完整的证据链。汪开源、高强、林伟龙虽不认可，但未能提交反证。综合本案中当事人陈述及举证，汪开源、高强、林伟龙主张系案涉工程转包方及实际施工人，证据不足，法院难以采信，汪开源、高强、林伟龙要求江苏建设公司支付工程款及利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。判决：驳回高强、林伟龙、汪开源的全部诉讼请求。一审案件受理费24000元，由高强、林伟龙、汪开源负担（已交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高强、林伟龙、汪开源向本院提交2015年1月15日项目合伙协议，证明高强、林伟龙、汪开源作为工程实际施工人，进行了内部约定。对此，江苏建设公司质证意见为，该证据不属于新证据，应当一审提交。该文件没有江苏建设公司的签字和盖章，所以真实性、关联性、证明目的均不认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。第一，从当事人陈述的事实上看，经一审法院多次询问和释明，高强、林伟龙、汪开源均未能明确陈述实际出资情况、赊欠材料商货款情况、江苏建设公司已支付工程款情况等与其诉讼请求存在直接关联的事实，二审中，亦未明确所发生的人工费数额，且对于事实和理由的陈述前后矛盾，主张自己是全额垫资的实际施工人与江苏建设公司支出建设成本在逻辑上难以自洽。第二，从证据的证明力上看，高强、林伟龙、汪开源并无直接证据证明其为案涉工程投入资金、人力，而提交的证据中，收据、代收证明、微信记录等均系间接证据，无法直接体现与案涉工程关联，且无其他证据补强；证人证言与书证记载相互矛盾，真实性存疑，即使真实，证明力偏弱。第三，从反驳意见及反驳证据上看，江苏建设公司主张该公司系建设方，并就分项成本支出提交合同、支出凭单、转账凭证、发票等证据，上述证据可以相互印证，对待证事实构成了完整的证据链。高强、林伟龙、汪开源虽不认可，但未能提交反证。综合本案中当事人陈述及举证，高强、林伟龙、汪开源主张系案涉工程转包方及实际施工人，证据不足，故一审法院驳回高强、林伟龙、汪开源要求江苏建设公司支付工程款及利息的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，汪开源、高强、林伟龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24018元，由汪开源、高强、林伟龙负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 玄明虎审 判 员 万丽丽审 判 员 沈 放二〇二一年四月二十五日法官助理 卢圆圆书 记 员 卢园园