河北省沧州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）冀09行终29号 上诉人（原审原告）青县清州镇南街村村民委员会，住所地河北省青县清州镇南街。 法定代表人张宝利，村委会主任。 委托代理人常龙安，河北通胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）青县城市管理综合行政执法局，住所地河北省青县新华西路6号。 法定代表人刘景雨，局长。 委托代理人张树森，副局长。 委托代理人刘景臣，河北精忠致远律师事务所律师。 上诉人青县清州镇南街村村民委员会因行政处罚一案，不服河北省青县人民法院（2020）冀0922行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，青县城市规划建设委员会第五十四次会议，形成青规［2015］54号《青县人民政府规划建设委员会文件》，批准原告在南北大街西侧、××路南侧××村民住宅楼。该项目占地约51亩，设计新建12栋住宅楼，其中8栋7层，4栋9层（住宅楼首层为储藏间和车库），1栋2层物业及活动房，2栋1层储藏间及车库，地块西南角建设垃圾中转站、泵房及换热站，出入口建门卫室，总建筑面积57298平米。其中：住宅建筑面积51520平米，储藏间及车库建筑面积5082平米，物业管理及活动用房468平米，垃圾中转站、泵房及换热站208平米，门卫室20平米。2015年6月27日原告取得《中华人民共和国乡村建设规划许可证》，2016年4月8日原告取得建字第130922201600328号《中华人民共和国建设工程规划许可证》（附规划图纸），该许可证备注注明：涉案项目占地约51亩，共建设12栋住宅楼，8栋7层，4栋9层（住宅楼首层为储藏室和车库），1栋2层物业及活动用房，2栋1层储藏间及车库，地块西南角建垃圾中转站，泵房及换热站，出入口建门卫室。总建筑面积61917平米，地上建筑面积57282.61平米，地下建筑面积4634.36平米。地上面积中住宅51441.44平米，储藏间车库5145.17平米，配套496平米。2019年5月29日青县自然资源和规划局向被告发函反映原告在项目规划用地范围外严重违反规划的行为及在项目规划用地范围内违反原规划，应建未建地下建筑面积4634.36平米；私自建设74个地上车库中46个车库在项目规划用地范围内；原规划地块西南角建1栋2层垃圾中转站及1层换热站，现小区未建设垃圾中转站，将换热站私自调整至小区东南角。2019年5月29日青县城市管理综合行政执法局收到青县自然资源和规划局函件后，即派两名执法人员到现场进行初步核查，绘制现场单图，并向南街村书记兼村主任张宝利核实了有关情况，对违反规划的有关事实进行了拍照，初步确认了有关违反规划事实后，经过审批予以立案。经河北中鑫工程造价咨询有限公司进行测算，原告地上多建车库46个，总造价为1270606.39元，未建的地下车库车位造价8360801.85元。原告认可上述结果并认可多建的46个车库已经以每个10万元的价格出售15个，剩余31个。2019年7月15日青县城市管理综合行政执法局制作（青城执）告字（2019）第（008）号《建设行政处罚事先告知书》、（青城执）听字（2019）第（008）号《建设行政处罚听证告知书》，并于2019年7月16日将《处罚事先告知书》和《听证告知书》送达青县清州镇南街村民委员会，由张宝利签收。应原告请求，2019年8月2日被告组织了听证。2019年10月8日青县城市管理综合行政执法局作出（青城执）罚字（2019）第（008）号《行政处罚决定书》“依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条第四、第九条的规定，给予青县清州镇南街村民委员会1、少建地下车位4634.36平米，处以工程造价10%的罚款捌拾叁万陆仟零捌拾元壹角玖分。2、多建地上46个车库，其中售出的15个，处以没收违法收入壹佰伍拾万元整的行政处罚，其余31个处以限七日内自行拆除违法建筑物、构筑物，逾期不拆除的将没收实物的行政处罚；并处工程造价5%的罚款陆万叁仟伍佰叁拾元叁角贰分的行政处罚。以上罚款合计贰佰叁拾玖万玖仟陆佰壹拾元伍角壹分”的行政处罚。2019年10月10日处罚决定书由张宝利签收，2019年10月25日张宝利签收（青城执）强催字（2019）第（002）号《履行行政决定催告书》。 另查明原告青县清州镇南街村民委员会在建设××村民住宅楼项目××在住宅楼规划批准的51亩土地范围外，增建了一栋7层楼房，并在该区域西南角建13个车库，东侧15个车库和物业用房，此项违法事实转交青县自然资源和规划局处理。 原审法院认为，原告青县清州镇南街村民委员会在建设南街村民住宅楼时违反规划，应建而少建地下车位4634.36平米，未批多建地上车库46个。被告青县城市管理综合行政执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》对此违法行为予以查处并给予行政处罚，其事实证据确凿，适用法律法规正确，办案程序合法，其处罚行为应予以维持。原告青县清州镇南街村委会提出被告对原告处罚适用法律不当。按照城乡规划法第六十四条的规定“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下罚款”对此违法行为的罚款是并处，也就是说它的前提是拆除或没收，只有在该前提存在的情况下才可以并处罚款。本案中少建的停车位不存在拆除或没收的情形，因此不能适用并处罚款规定。对此辩解意见本院认为原告未按照规划修建地下停车位，不具有可拆除内容，被告依此认定原告违法行为具有不能拆除的情形并无不当。原告提出被告行政处罚决定对同一建筑物的性质认定相互矛盾。处罚决定对于多建的31个车库是限7日内自行拆除违法建筑物、构筑物，逾期不拆除的将没收实物并处工程造价5%的罚款；该处罚决定对31个车库确定的首先是拆除，也就是说车库属于可拆除建筑物，之后又规定逾期不拆除的将没收实物并处工程造价5%的罚款；行政处罚决定对此又确定为其属于不能拆除的范围；另外被告行政处罚确定无论拆除与否均处以罚款；而行政处罚所依据的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条第（四）项只规定对不能拆除的才可以并处罚款，能够拆除的不适用并处罚款的规定。本院认为被告对此违法事实认定及处罚是基于案件的客观事实，既没有违反法律强制性规定又未给原告合法权益造成侵害，符合法理要求。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告青县清州镇南街村民委员会的诉讼请求。 上诉人青县清州镇南街村村民委员会不服提起上诉，主要理由是：一、原审程序违法。原审对被上诉人庭后提交的罚没许可证、河北中鑫诚工程造价咨询有限公司营业执照复印件、工程造价咨询资质证书复印件、工程造价师资质复印件未组织上诉人质证。二、原审认定事实不清。1、被上诉人在一审提交证据中，上诉人对其法定代表人张宝利的委托时间是2019年5月28日，而被上诉人立案审批的时间是5月29日，说明被上诉人在未立案之前即违法介入。2、被上诉人对张宝利的调查询问时间为2019年7月10日，案件研判讨论会时间是2019年6月3日，可见被上诉人是在证据不全的情况下进行的讨论，程序不合法。三、被上诉人对上诉人作出的行政处罚不当，应予撤销。从行政处罚决定书的处罚内容可以确定上诉人的违法行为是可以采取改正措施的，所以被上诉人对上诉人按无法采取改正措施的情形进行处罚是不当的。本案中，被上诉人已确定涉案建筑物可以拆除，所以不能再进行罚款；被上诉人对于已卖出的15个车库按没收处理，对其余31个车库按拆除并罚款处理，在认定车库性质上自相矛盾；被上诉人对上诉人少建的地下车位4634.46平方米进行罚款没有法律依据。上诉请求：一、撤销青县人民法院（2020）冀0922行初8号行政判决；二、撤销青县城市管理综合行政执法局作出的（青城执）罚字(2019)第(008)号行政处罚决定，改判重新作出行政处罚。 被上诉人青县城市管理综合行政执法局辩称，一、原审程序合法。河北中鑫诚工程造价咨询有限公司营业执照、造价资质证、工程师造价资质等原件不属于被上诉人持有和保管的范围，该机构所作出工程概（预）算鉴定数额及所附的鉴定单位及人员的资质、资格证书复印件，在作出处罚前经过上诉人法定代表人张宝利确认。庭审中，上诉人突然提出要对第三方即鉴定机构的资质原件和复印件进行核对，被上诉人确实无法做到，故法庭要求庭后提交由，法庭直接对原件和复印件进行核实，并无不妥之处。二、原审认定事实清楚，证据确实充分。原审认定的事实主要是：上诉人严重违反规划，应当建设的地下车位未建且无法改正，未经规划批准建设地上车库，对这些违法事实我方提供了充分的证据证实，而且上诉人也是无异议的。本案并不是被上诉人日常检查中自己发现，而是规划部门移交。2019年5月29日被上诉人收到青县自然资源和规划局函件后，立即派执法人员现场核查，当日立案，笔录也是当日形成。上诉人法定代表人提供的授权委托书也是当日提交的，日期是上诉人自己填写的。另外，执法人员对张宝利的调查询问不仅一次。三、被上诉人处罚得当，适用法律正确。本案中，被上诉人对上诉人作出的处罚仅针对的是违法规划建设的问题。一是，上诉人应建而未建的地下车库，从客观上已经无法再改正和消除影响，并且由于没有建设也不具备没收的条件，故按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定只能单处造价10%的罚款；二是，地上多建设46个车库，根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条第（四）项、第九条的规定本应当全部拆除并处工程造价5%的罚款，但是调查中得知，其中15个车库已经出售，拆除会牵涉到第三方的利益，且该小区由于没有建设地下车位，居民停车也存在实际需要，被上诉人根据城市管理“以人为本、依法治理”的原则，对不能拆除的采取没收实物或违法所得，并处工程造价5%的罚款。请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明，二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条规定：“对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；（二）对存在违法城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；（三）对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款；（四）对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。”第九条规定：“第八条所称不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。”本案中，上诉人一方对未按照建设工程规划许可证进行建设，少建地下车位4634.36平米、多建地上车库46个的事实未提出异议。被诉行政处罚决定是依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条第（四）项、第九条作出的。被诉行政处罚决定对上诉人少建地下车位行为处以罚款符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定。被诉行政处罚决定对46个地上车库作出两种情形的处罚是基于案件实际情况作出的，是行使行政处罚裁量权的体现。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”原审判决并未加重上诉人(原审原告)的义务或减损其权益，符合上述规定，原审判决结果并无不当。 综上，原审判决认定基本事实清楚，上诉人的上诉请求应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张春明 审 判 员 苗萍萍 审 判 员 李艳华 二〇二一年四月二十三日 法官助理 魏 伟 书 记 员 李美玉