山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3556号上诉人（原审被告）：孙彦国，男，1962年1月16日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人（原审被告）：高荣，女，1963年1月31日出生，汉族，住山东省济南市。两上诉人共同委托诉讼代理人：姜海如，山东景康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南泰和达实业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：陈庆德，执行董事。委托诉讼代理人：马国志，山东睿扬（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郎济旭，山东睿扬（青岛）律师事务所实习律师。原审被告：山东黄帽子车辆服务连锁有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王鸿财，总经理。原审被告：冯强，男，1966年4月23日出生，汉族，住上海市。原审被告：王鸿财，男，1979年7月14日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人孙彦国、高荣因与被上诉人济南泰和达实业有限公司(以下简称泰和达公司）、原审被告山东黄帽子车辆服务连锁有限公司（以下简称黄帽子公司）、冯强、王鸿财金融借款合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城民重初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙彦国、高荣上诉请求：1.撤销一审判决，改判孙彦国、高荣不承担担保责任；2.本案一、二审诉讼费等由泰和达公司承担。事实和理由：一审判决认为“保证人是否收到相关诉讼通知，不影响债权人已主张权利的事实成立，原告方在2011年6月起诉时未超过保证期间”属适用法律错误。孙彦国、高荣认为应以债权人提起诉讼主张权利的意思表示是否到达保证人，作为产生保证期间内主张权利法律后果的评断标准。对此《全国民事审判工作会议纪要》（2011）第64条、最高法院《民事审判指导与参考》第34辑108-113页、济南市中级人民法院（2018）鲁01民终3910号案件等均有明确规定和适用。（一）在本案中按照《保证合同》的约定，保证期间为2011年4月11日至2013年4月10日。在该期间内，孙彦国从未收到债权人主张权利的通知，孙彦国也从未收过法院送达的起诉状副本等，对债权人主张权利情况不知情。（二）（2011）历城民商初字第1021号案件（以下简称1021号案件）因送达违法而无效。在该案中包括孙彦国在内的所有被告的文书（起诉状副本、应诉通知书、开庭传票、撤诉裁定等）送达方式均为留置送达，明显违法。1.孙彦国的手机号13705316926自1998年使用至今，家庭地址也从未变更，宏丰源公司注销前正常经营，法院均可电话通知或邮寄或现场送达，但孙彦国、高荣未接到过法院的任何通知.2.留置送达违反法律规定。根《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”但在法院的送达回证中无日期、无见证人、无留置地点、无拒收理由。没有任何证据证明留置送达的事实存在。3.应诉文书和撤诉裁定书的两次送达均为留置送达，载明的送达人不同，但“留置”两字却为同一人所写。4.在本案一审中，孙彦国、高荣曾向1021号案件承办法官求证，承办人承认没有送达。5.济南市历城区人民检察院针对1021号案件上述违法行为以济历城检民违监（2014）003号检察建议书已向历城区人民法院提出检察建议。综合以上几点，1021号案件送达违法且涉嫌文书伪造而无效，保证期间内债权人要求保证人承担责任的请求未到达保证人，保证人不再承担担保责任。（三）一审判决对于主债务履行的事实认定不清。根据《借款合同》的约定，主债务人黄帽子公司借款本金100万元，而在1021号案件中，债权人起诉要求的贷款本金80万元。这说明在2011年6月14日起诉之前，债务人或其他保证人已经偿还了20万元本金，或债权人放弃了20万本金的主张。现本案泰和达公司受让及主张债权为本金100万本金，显然与原债权人的主张相矛盾。在本案主债务人及其他担保人均未出庭的情况下，孙彦国无法获知债务的履行情况，法院也未查实，导致孙彦国承担了不应承担的担保义务。在1021号案件中，泰和达公司是以与黄帽子公司、宏丰源公司、冯强、王鸿财、孙彦国达成和解为由撤诉，法院亦作出撤诉裁定。孙彦国对于和解协议并不知情，和解协议履行情况也不了解，对此法院并未查清，如和解协议已对原《借款合同》内容作出实质变更，在未经担保人同意的情况下，孙彦国、高荣不再担责。（四）本案一审严重超审限，程序严重违法。本案于2015年3月由济南市中级人民法院发回重审，至2019年10月份作出判决，无合法合理的理由，严重超审限，加重了孙彦国、高荣承担的义务。本案一审判决书载明作出日期为2019年10月9日，而给孙彦国、高荣送达时间是2020年10月，送达期长达1年时间，程序严重违法，加重了孙彦国、高荣承担的义务。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法。且一审法院伪造文书、任性司法，作出错误的判决，侵害了孙彦国、高荣的合法权利和利益，孙彦国、高荣坚决不服，强烈请求二审法院依法改判，支持孙彦国、高荣的请求。泰和达公司辩称，（一）一审判决孙彦国、高荣承担连带清偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。1.2011年6月，原债权人向一审法院提起诉讼，在保证期间内已要求孙彦国、高荣等保证人承担保证责任，保证人不能免除保证责任。债权人通过提起诉讼要求保证人承担保证责任，一经诉讼，要求保证人承担保证责任的意思和事实即行成立，保证人要求免除保证责任，不符合担保法第二十六条第二款的规定，系对该规定的故意曲解。2.《全国民事审判工作会议纪要》（2011）第64条，是关于诉讼时效中断的意见，非关于保证期间的意见。（2018）鲁01民终3910号案件，系泰和达公司未缴纳案件受理费人民法院按撤诉处理，与本案不属于同一情形，且该案非最高人民法院指导案例，不能适用其他案件。3.（2011）历城民商初字第1021号民事裁定书是已经生效的民事裁定书，没有证据证明该案的送达违反法律规定，且该案的送达是否合法既不属于本案的审理范围，也不影响债权人已要求保证人承担保证责任的事实成立。（二）主债务认定事实清楚，数额准确无误。1.泰和达公司提交了借款合同、贷转存凭证（借款借据）等证据，证明主债务借款本金为100万元，一审法院认定事实准确无误。（2011）历城民商初字第1021号案件民事起诉状的诉讼请求80万元系误写，在事实和理由部分为100万元，一审法院根据泰和达公司提交的证据认定借款本金为100万元，体现了严谨负责和实事求是的工作作风和精神。2.泰和达公司申请撤诉，只要不违反法律规定，法院无需对申请撤诉的理由进行实质审查。孙彦国、高荣单凭想象，认为其不再担责，无事实根据。3.一审是否超审限，是否具有合法理由，泰和达公司不清楚，不妄加置评，泰和达公司也因此受到影响，权利迟迟得不到实现，但无论一审是否超审限、是否有其正当合法理由，均不影响判决结果的正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回孙彦国、高荣的上诉请求。泰和达公司向一审法院起诉请求：1.判令黄帽子公司偿还泰和达公司借款本金100万元整；2.判令黄帽子公司偿还泰和达公司借款利息490573.28元（截止2013年11月20日，2013年11月21日之后的利息按照借款合同约定另行计算）；3.判令黄帽子公司承担泰和达公司律师代理费72000元；4.冯强、王鸿财、孙彦国对第一、二、三项诉讼请求承担连带清偿责任；5.判令高荣按照其出资比例36.11%承担宏丰源公司的担保责任，且股东高荣、孙彦国之间相互承担连带责任；6.本案诉讼费、保全费由黄帽子公司、冯强、王鸿财、孙彦国、高荣承担。一审法院认定事实：2010年8月12日，济南市历城区农村信用合作联社华山信用社（以下简称华山信用社）与黄帽子公司签订了（历城）农信借字（2010）第14009008号《借款合同》，约定：黄帽子公司向华山信用社借款100万元，借款用途为购设备，借款期限自2010年8月12日至2011年4月11日，年利率为基准利率基础上上浮80%，执行年利率9.558%；本合同记载的借款金额、发放日期、到期日期与借款凭证记载不相一致时，以借款凭证记载为准，借款凭证作为本合同的组成部分，具有同等法律效力；逾期贷款在逾期期间按本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止；对应付未付利息，华山信用社依据中国人民银行规定计收复利；因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用；本合同项下借款的担保方式为连带责任保证，担保合同另行签订。同日，华山信用社与宏丰源公司、冯强、王鸿财、孙彦国签订（历城）农信保字（2010）第14009008号《保证合同》两份，约定为黄帽子公司的上述借款提供连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年，担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。2010年8月12日，华山信用社按合同约定向黄帽子公司发放借款100万元，借款凭证记载的到期日为2011年4月11日，借款月利率为7.96500‰。截止2013年12月21日，黄帽子公司欠华山信用社借款本金100万元、利息490573.28元。宏丰源公司、冯强、王鸿财、孙彦国也未履行担保义务。2011年6月14日，济南市历城区农村信用合作联社作为华山信用社的法人组织就本案同一事实向一审法院提起诉讼，2012年10月9日，该社以与黄帽子公司、宏丰源公司、冯强、王鸿财、孙彦国达成和解为由申请撤回起诉，一审法院裁定予以准许。2013年12月27日，济南市历城区农村信用合作联社（以下简称历城联社）与泰和达公司签订（2013）济历农信债转转字第1227号《债权转让合同》，约定历城联社将济南鸿欣制冷工程有限公司、济南公元实业有限公司、黄帽子公司等11个借款单位的借款本息等债权通过山东大恒拍卖有限公司以拍卖方式转让给泰和达公司，包括主债权、担保权利、贷款债权；截止2013年11月20日，主债权帐面金额为37196056.23元，其中转让本案贷款本金100万元、利息490573.28元；转让价为柒佰壹拾万元整。2014年1月下旬，历城联社通过邮寄、公告的方式向孙彦国、高荣送达债权转让通知，该通知载明：根据历城联社与济南泰和达实业有限公司签订的《债权转让合同》，历城联社已将依法享有的下列债权（包括本金及利息）转让给济南泰和达实业有限公司：……6、山东黄帽子车辆服务连锁有限公借款余额100万元，担保人山东宏丰源农业生产资料有限公司、冯强、王鸿财、孙彦国；7、……。现通知债务人和担保人及其他相关当事人，请债务人和相应担保人将上述贷款本金、利息及相关费用支付给济南泰和达实业有限公司，并依法向济南泰和达实业有限公司履行相应义务（若借款人、担保人因各种原因发生更名、改制、歇业、吊销营业执照或者丧失民事主体资格等情形，请相关承债主体、清算主体代为履行义务或者承担清算责任）。另查明，宏丰源公司于2005年7月成立，注销前公司股东为孙彦国、高荣、高家振，2012年2月8日核准注销。注销前，该公司清算报告确认：公司净资产总额为102.18万元，全部债务已结清，所有债权全部回收；剩余资产按股东出资比例分配给孙彦国56.81万元、高荣36.89万元、高家振8.48万元；公司账簿之外如出现债权债务，由公司股东按出资比例承担责任。审理中，泰和达公司放弃了要求黄帽子公司、冯强、王鸿财、孙彦国、高荣承担律师代理费72000元的诉讼请求。对于当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：一、泰和达公司是否在保证期间内向保证人孙彦国、宏丰源公司主张过权利。泰和达公司主张原债权人历城联社在保证期间以电话或口头方式向保证人孙彦国主张过债权。孙彦国予以否认。泰和达公司未提交其他证据。泰和达公司主张除此之外，历城联社于2011年6月14日就本案同一事实向一审法院提起诉讼，2012年10月9日法院下达了准予撤回起诉的民事裁定书，诉讼时效自撤诉之次日起起算，未超过诉讼时效。孙彦国主张泰和达公司起诉的（2011）历城民商初字第1021号案件，其未收到该案的任何法律文书。在该案卷宗送达回证中记载，给孙彦国、宏丰源公司的诉状副本、应诉通知书以及撤诉的民事裁定书的送达方式均为留置送达。孙彦国称其手机号13705316926自1998年7月6日使用至今，家庭住址也未变更过，宏丰源公司注销前还在正常经营，法院均可通过电话或直接送达联系到自己，但自己从未收到该案的相关材料，也未接到过任何要求其承担保证责任的通知。因此，泰和达公司向其与宏丰源公司主张权利已过保证期间，不应承担保证责任。泰和达公司称人民法院受理案件后对孙彦国的送达方式是否适当、是否已经送达均不改变债权人已经主张权利的事实。2、泰和达公司主张借款利息自2013年11月21日之后按照历城联社与黄帽子公司签订的借款合同第一条第五款第二项和第六条第二款约定的年利率9.558%的基础上上浮50%计算。孙彦国、高荣不同意按照这种计算方式，因为泰和达公司是以19%的比例从原债权人处购买的不良资产，该约定系合同双方当事人之间的约定，泰和达公司用这种方式计算明显偏高，不公平。一审法院认为，贷款人华山信用社与黄帽子公司之间签订的借款合同、与宏丰源公司、冯强、孙彦国、王鸿财签订的保证合同系合同各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。合同各方均应全部履行其合同义务。借款到期后，黄帽子公司未按合同约定还本付息，保证人宏丰源公司、冯强、孙彦国、王鸿财均未履行保证义务。历城联社作为华山信用社的法人组织，将上述合同中的截止2013年11月20日的贷款100万元及利息490573.28元的债权及担保权利等贷款债权转让给泰和达公司，并通知了借款人和担保人，该债权转让对借款人和担保人发生法律效力。泰和达公司有权要求黄帽子公司偿还上述借款本息。因此，对泰和达公司要求黄帽子公司按照原借款合同约定的利息计算方式支付利息依法予以采纳。宏丰源公司、冯强、孙彦国、王鸿财作为连带责任保证人，根据保证合同的约定，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年，即2011年4月12日至2013年4月11日。根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。债权人在借款到期后于2011年6月，即就本案借款向一审法院提起诉讼，要求黄帽子公司、宏丰源公司、冯强、孙彦国、王鸿财归还借款本息，一审法院予以立案受理。孙彦国称其与宏丰源公司均未收到该案的诉讼材料，送达不合法。对此一审法院认为，债权人在合同约定的保证期间内通过诉讼的方式要求保证人承担保证责任，保证人是否收到相关诉讼通知，不影响债权人已主张权利的事实成立。因此，泰和达公司在2011年6月起诉时未超过保证期间，并自2012年10月9日一审法院作出（2011）历城民商初字第1021-2号准许泰和达公司撤诉的民事裁定后，开始计算保证合同的诉讼时效。泰和达公司在两年的诉讼时效内再次向一审法院起诉，故保证人宏丰源公司、冯强、王鸿财、孙彦国应对黄帽子公司的上述借款本息承担连带清偿责任。宏丰源公司于2012年2月被注销，根据注销前的公司清算报告规定，公司净资产总额为102.18万元，剩余资产按股东出资比例分配给孙彦国56.81万元、高荣36.89万元、高家振8.48万元，并约定公司账簿之外如出现债权债务，由公司股东按出资比例承担责任。根据公司法的相关规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。宏丰源公司注销前公司剩余资产为102.18万元，而高荣分得36.89万元，因此高荣应在分得的36.89万元的范围内对宏丰源公司的债务承担清偿责任。冯强、王鸿财、孙彦国、高荣在承担了保证责任后，有权向黄帽子公司追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、限黄帽子公司于判决生效之日起十日支付泰和达公司借款100万元及截止2013年11月20日的利息490573.28元；二、限黄帽子公司于判决生效之日起十日支付泰和达公司以1490573.28元为基数、自2013年11月21日起至实际给付之日止、按照济南市历城区农村信用合作联社华山信用社与山东黄帽子车辆服务连锁有限公司签订的《借款合同》约定的借款执行利率上浮50%计算；三、冯强、王鸿财、孙彦国对上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、高荣在36.89万元的范围内对上述一、二项债务承担连带清偿责任；五、冯强、王鸿财、孙彦国、高荣在承担保证责任后，有权向黄帽子公司追偿；六、驳回泰和达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18860元，由泰和达公司负担645元，黄帽子公司、冯强、王鸿财、孙彦国、高荣共同负担18215元。保全费5000元，由黄帽子公司、冯强、王鸿财、孙彦国、高荣共同负担。本案二审过程中，孙彦国、高荣提交（2014）003号检察建议书部分内容，该内容指出1021号案件审理存在严重超过法定期限、送达违反法律规定、裁判文书擅自变更被告等违法行为，拟证明该案相关文书没有送达到保证人，不引起保证期间、消灭诉讼时效起算的效果。泰和达公司质证称，对该证据真实性、关联性、证明目的均有异议，1021号案件相关违法事实与本案无关联性，且根据泰和达公司了解和查阅1021号案件，历城区人民法院已向各被告包括本案的孙彦国送达了民事起诉状等诉讼文书。原债权人已在保证期间要求各保证人承担保证责任，向人民法院提起诉讼就是要求保证人承担保证责任的方式之一。另，经调阅1021号卷宗，未发现卷宗中含有检查建议书，孙彦国、高荣提交的检察建议书系复印件，没有首页及尾页，不显示案号。1021号卷宗中向宏丰源公司送达开庭传票、应诉通知书、起诉状副本等的送达回证“受送达人”处载明有“孙彦国”电话“13705316926”、备考为“留置送达”；向孙彦国送达开庭传票、应诉通知书、起诉状副本等的送达回证“受送达人”处载明有“13705316926”、“82375009”；备考为“在外地出差留置”。上述两主体的送达回证签发日期均为“2011年6月14日”。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于保证期间的问题。2011年6月14日，济南市历城区农村信用合作联社作为华山信用社的法人组织就本案同一事实向一审法院提起诉讼，即1021号案件。经查阅1021号案件卷宗，一审法院向宏丰源公司、孙彦国送达开庭传票、应诉通知书、起诉状副本等的送达回证均载明为留置送达，在没有相关证据证明一审法院在1021号案件送达中存在违法事实的情况下，本院无法根据现有证据材料推定1021号案件送达违法。根据1021号案件卷宗中载明的送达情况，应认定涉案债权的原债权人在保证期间内向孙彦国、宏丰源公司主张了权利，自2012年10月9日一审法院作出（2011）历城民商初字第1021-2号准许泰和达公司撤诉的民事裁定后，开始计算保证债务的诉讼时效，泰和达于2014年1月27日提起本案诉讼，未超过诉讼时效。孙彦国、高荣关于保证债务已超保证期间，故其应予免责的主张，与查明事实不符，本院不予采纳。关于孙彦国、高荣主张涉案债务已部分履行的问题。泰和达公司不认可孙彦国、高荣主张的涉案债务已部分履行的事实，孙彦国、高荣作为债务人的保证人，相对于债权人，其处于与债务人平行的地位，其如果主张债务已部分履行，应当承担举证责任，因其未有证据证实其主张，故应承担举证不能的责任，本院不予采纳。同理，孙彦国、高荣亦无证据证实其主张的原债权人与债务人和解的事实，故本院对其该主张亦不予采纳。综上，孙彦国、高荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25694元，由上诉人孙彦国、高荣负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二一年四月三十日书记员  魏洪婧