河北省保定市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀06刑终274号 原公诉机关河北省涿州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）：王永超（曾用名王永强），男，1982年5月26日出生，汉族，中共党员，初中文化，务农。户籍所在地河北省涿州市47号，现住原籍。2019年7月31日因涉嫌非法占用农用地罪被涿州市公安局取保候审，2019年8月23日再次被涿州市公安局取保候审，2019年9月15日被刑事拘留，2019年9月22日被逮捕，2019年10月12日再次被涿州市公安局取保候审。2020年12月28日河北省涿州市人民法院决定对王永超予以逮捕，涿州市公安局于当日执行逮捕，因王永超患有疾病，于当日涿州市人民法院对王永超取保候审。 辩护人王宝强，河北杜新月律师事务所律师。 河北省涿州市人民法院审理河北省涿州市人民检察院指控原审被告人王永超犯非法占用农用地罪一案，于2020年12月31日作出（2020）冀0681刑初418号刑事判决。原审被告人王永超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，本院认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年4月至2019年5、6月份，被告人王永超作为涿州市华通富养殖服务有限公司实际负责人，在未取得合法土地使用手续的情况下，在其租用的涿州市耕地上非法建设“满子营千亩荷塘园”项目。经保定市自然资源和规划局鉴定，鉴定意见及结论为：涿州市东建房挖坑塘等破坏耕地案件，涉案耕地面积49.7865亩（基本农田），涉案耕地范围内已建有房屋、大门、亭子、圆形房屋基础等建筑物及构筑物，路面已铺水泥砖硬化及已建成木质观光廊道，地面挖有数个坑塘，耕作层消失，致使耕地无法耕种，已造成耕地种植条件严重毁坏。 涿州市村民委员会证明，截止至2019年6月13日前，被告人王永超将其承包的满子营村村民地块平整完毕。 上述事实，公诉机关在庭审中宣读、出示了以下证据予以证实： 1、被告人王永超的供述，证实其在涿州市建设了“满子营千亩荷塘”。2017年其在满子营村找到郭某1、郭某2、张某、周某、王叔纺、郭某3六个人，和他们六人分别签订了租地合同，其让他们给其找周边的村民租地，每人给其找了10亩左右的土地，其按照每亩每年2000元的租金给他们支付，他们再把租金分给其他村民。其他村民的土地其没有签合同，但是都会按照约定向他们支付租金。其租了共60亩的土地，加上其自己家的20亩左右的土地，其在有90亩左右的土地，还圈了村里的四条道路（以前荷塘中间有四条村里的土路，其建设荷塘的时候也圈起来了）。后其用其妻子蒋某的身份注册了涿州市华通富养殖服务有限公司，法定代表人是蒋某，但是蒋某没有参与荷塘的事，其用涿州市华通富养殖服务有限公司到涿州市发改局审批了“满子营千亩荷塘”的立项手续，实际该荷塘从租地到建设都是其做的。2018年4月份左右，其开始计划建设荷塘，其找的涞水县宏盛土石方工程有限公司的经理吴某，由他负责其这个项目的土方工程。其给了吴某一份荷塘的建设图纸，施工队的工人是吴某找的，他们是按照其的指示干活，其让他们挖了6个大坑，每个坑面积不等，先是挖了60公分左右深，然后用厚塑料布做防水，再回填10公分左右的土，种上藕。其还安排工人建设了大门、木桥、木亭等建筑物。荷塘道路上铺上砖，在上边放了两间简易房。其又找工人用铁丝网把荷塘围上了。基本上建成这样，还有一小部分收尾工程没有干完的时候，涿州市国土局找到其说其没有在国土局备案，没有审批手续不让其干了，其就停工了。再后来，国土局给其下发公告，让其拆除荷塘，恢复原貌。2019年5、6月份，其找人陆续将防水、荷塘用土填回原貌，荷塘内的大门、木桥、亭子和地砖等建筑物全部拆除，已经恢复原貌，现在就是空地。其和吴某之间有合同，其向吴某支付了188万元左右的施工费用和材料费用，分别用其姐姐、其妻子及其的名字转的工程款，另外还给了吴某二、三十万的现金。其挖坑挖出的土没有动过，基本上所有的土都回填了。其建设“满子营千亩荷塘”的目的是想给本地村民提供就业机会，计划有漂流、餐饮、观赏荷塘等，其的千亩荷塘项目在涿州市发展改革局备案，计划租赁土地为1600亩，其中荷塘面积1500亩，景观建设（含道路）80亩，附属配套设施区20亩，其先期租来的地和其家的地一共90亩，就是用大门并用铁丝网圈起来的这块地。这90亩左右的地属于该项目中景观建设和附属配套设施区，其计划先把景观区域和附属配套设施建好，再一步步租赁土地建设荷塘。但是因为土地性质的问题，这个项目没有成功。对其在涿州市东建房挖塘等破坏耕地案件，涉案耕地面积49.7865亩（基本农田），涉案耕地范围内已建有房屋、大门、木桥、亭子、圆形房屋基础等建筑物及构筑物，路面已铺水泥砖硬化及已建成木质观光走廊，地面挖有数个坑塘，耕作层消失，致使耕地无法耕种，已造成耕地严重毁坏的鉴定意见无异议。 2、证人王某1的证言，证实其是王永超的父亲。王永超建设“千亩荷塘”一共占地80亩左右，有其家里20亩左右，有租的村里20多户的庄稼地，约50多亩，还有其村里庄稼地中间的土路，约6亩。其没有参与建设“千亩荷塘”。 3、证人蒋某的证言，证实其是王永超的妻子，其是千亩荷塘的法定代表人。其开始不知道王永超建荷塘的事，当时王永超说用其身份证办养殖，后来才知道。其没有参与过王永超建千亩荷塘。 4、证人郭某1的证言，证实2016年左右，其将涿州市东北角的四分土地租给了王永超。租地的事是其与王永超谈的，说是每亩土地2000元，租期20年，租金一年一给，租赁合同是其妻子与王永超妻子蒋某签订的。租地之前其种植农作物，王永超租地后建设了一个千亩荷塘，在荷塘园东边马路边上建了两间房，还有两个木桥，一个亭子、三、四个荷花池，现在王永超已将土地恢复正常了。 5、证人张某的证言，证实2017年左右，其将涿州市东北的3亩土地租给了王永超，谈的租金是每亩每年2000元，先租5年，签订合同后，王永超给了其3万元租金。其的地南边是张青的地、北边是张玉东的地，西边是张卫广的地，东边是王永超的地，都被王永超圈起来建设了一个千亩荷塘，大概90亩左右，里面挖了好多大坑，大坑里种了荷花，还建有大门、一排小房子。其的该土地属于村集体所有，租地之前种植农作物。 6、证人郭某2的证言，证实2017年秋天，其将东北的自己种玉米的4.3亩土地租给了王永超，谈的是每五年给一次租金，一亩租金每年2000元，合同是其和王永超签订的，王永超给了其五年的租金，大约43000元。王永超租地后把地圈了起来，他从2018年春天开始种荷花。其租地之前种植农作物，土地性质为耕地。 7、证人周某的证言，证实2017年6月21日、2018年2月6日，其与王永超签订土地租赁合同，其将满子营村的5.86土地（一块3.78亩、一块2.08亩）出租给王永超，两个合同约定的都是每五年给一次租金，一亩租金每年2000元，3.78亩土地签完合同，王永超给了其五年大约37800元租金，2.08亩土地给了其一年4160元的租金。2018年春天，王永超用水泥把地面硬化了，后扒开后又用砖头在其土地上铺的道，现在其的耕地无法耕种了。其出租的地性质为耕地，之前种植玉米、小麦等农作物。 8、证人郭某3的证言，证实2017年左右其将自己在涿州市东北的3.8亩土地租给了王永超。租地的事是其妻子与王永超谈的，每亩土地2000元，租金一年一给，租赁合同是其妻子与王永超妻子签订的，当时给了一年租金750元。租地之前其种植农作物，王永超从村民手里租地后将地圈起来，大概有90亩左右，建设了一个千亩荷塘，挖坑种荷花，建了亭子、小桥、几间房，路面铺过水泥，现在有木板子路。2018年合同到期后，王永超没有给过其租金。其出租的3.8亩地是耕地，之前种庄稼。 9、证人吴某的证言，证实其帮助王永超建设千亩荷塘项目，是建设的总负责人，连工带料都是其提供的。其从2018年3月28日开始在亩荷塘项目，2018年8月15日结束。千亩荷塘建设之前原土地是90亩左右的农耕地，还有2.3亩种的玉米，施工后这片空地变成了水泥地。上面建设有餐厅、木桥、还有一些民用的砖瓦房，用于警卫、监控、卫生间、化粪池、餐厅等用处。完工之前还挖了5、6个大坑，用于王永超建造荷塘。其负责帮王永超挖荷塘，最深的荷塘有2.6米左右，最浅的七、八十公分，还有一个储水池深4米多。开槽、地面水泥硬化，建设一些小房子。荷塘里面圈的铁丝网、种荷花、建木桥、亭子都是王永超自己找的别人盖的。荷塘的全部路面硬化约为9000平方米左右。王永超一共给了其170万元左右的施工费，含69万元的工人工资及103万元左右的材料费，是以微信转账、现金支付、银行转账形式支付的。王永超还欠其170余万元的工程款。 10、证人王某2的证言，证实其是王永超的叔伯姑父。2017年9月份的一天，王永超开车带其去涿州市农业局给涿州市发改委送批复的立项等备案材料。王永超建千亩荷塘挖的土放荷塘边上了，后来全部回填了。 11、证人王某3的证言，证实2018年开始其负责王永超满子营村建千亩荷塘项目的绿化工程。刚开始施工时，王永超告诉其说千亩荷塘项目的土地性质已变更为建设用地，手续已经审批下来，还有营业执照、政府批文等。其就是负责绿化，包括草坪、树木和大门口。刚开始说的工程款300万元左右，实际其就干了23万元的活，还交了30万元的保证金，现在王永超还欠其48万元左右的工程款。工程的千亩荷塘项目占地面积80亩左右，计划建设餐饮、荷塘、垂钓、漂流、休闲娱乐、游乐园等。荷塘里挖了好多坑，种着荷花养着鱼。 12、证人王某4的证言，证实其负责千亩荷塘里面修路的活，包括千亩荷塘门口到主路的马路修建、荷塘内部的地面硬化由土方负责。其和王永超谈项目时，他说千亩荷塘手续没有问题，还给其看了一些手续，让其放心干。其不知他的项目是违法的。其的项目总工程款为200万元左右，其投入的工程款有20多万元，保证金交了20万元。其是和丁斌合伙干的修路的活，现在王永超欠其不到50万元。千亩荷塘项目工程占地面积约八、九十亩左右，计划建设餐饮、荷塘、垂钓、漂流、休闲娱乐、游乐园等。荷塘里挖了好多坑，种着荷花养着鱼。 13、涿州市公安局刁窝刑警队接受王永超提交的证据清单、村委会证明、现状照片十张、涿州市发展改革局涿发改投资备字（2017）71号企业投资项目备案信息、营业执照、涿州市公安局调取证据通知书、涿州市公安局调取证据清单、内资企业登记基本情况表，涿州市村民委员会证明，证实涿州市公安局依法自涿州市市场监督管理局调取涿州市华通富养殖服务有限公司的内资企业登记基本情况表，显示该公司成立日期为2017年7月6日，法定代表人为蒋某，股东为蒋某，王永超为监事，类型为有限责任公司（自然人独资）；企业投资备案信息显示千亩荷花园项目的建设单位为涿州市华通富养殖服务有限公司，千亩荷塘园项目已于2017年7月25日到涿州市发展改革局备案。地点是涿州市；王永超被涿州市自然资源和规划管理局处罚后，于2019年6月13日王永超已将其承包的满子营村民地块平整完毕；土地现状照片王永超拍照固定。 14、涿州市公安局调取证据通知书、调取证据清单、农村土地承包合同，证实涿州市公安局依法自郭某1、张某、郭某2、郭某3处调取农村土地承包合同各一份、周某处调取农村土地承包合同2份、王某1处调取农村土地承包合同6份，王永超（北京华通富投资管理有限公司涿州第一分公司）分别与郭某1、张某、郭某2、郭某3、周某、张凤芹、周全签订农村土地承包合同，证实王永超本人或王永超用北京华通富投资管理有限公司涿州第一分公司的名义承租上述人员位于的土地用于从事种植业、养殖业、蔬菜大棚、旅游观光等。 15、涿州市公安局刁窝刑警队接受王某3、王永超提交的证据材料清单、满子营千亩荷塘施工工程造价表、农村土地承包合同、榕树椰子树工程承包合同、绿化合同、收据、华夏银行交易记录、农业银行交易记录、工资表、王某4提交的满子营千亩荷塘修路合同、涿州市人民法院（2018）冀0681民初4978号民事判决书、涿州市人民法院（2019）冀0681民初4596号民事判决书、保定市中级人民法院（2020）冀06民终2879号民事判决书，证实涿州市华通富养殖服务有限公司承包涿州市村委会的1600亩土地建设千亩荷塘项目，保定柳青园林绿化工程有限公司承包千亩荷塘种植榕树椰子树工程和绿化工程，丁斌承包千亩荷塘内的道路施工工程，并附有相关施工的工程造价表，后涿州市华通富养殖服务有限公司与相关施工方因工程价款产生民事纠纷。 16、（冀）公涿勘【2019】050062号“2019.5.22”涿州市非法占用农耕地案现场勘验检查笔录、现场图、现场照片18张，证实勘验现场位于涿州市千亩荷塘园，现场东侧为一条南北向水泥路，南侧为田地，西侧为满子营村，北侧为田地。现场东围墙中部设一门口，门口上方标有“满子营千亩荷塘”字样。该园区四周均设有围挡，门口南侧建有五间房屋，该房屋两侧铺设有砖质路面，该房屋南侧建有水泥房屋底座。园区内建有多处水塘，水塘内种有荷花等植物，水塘四周建有木质围栏，水塘内建有木质拱桥、凉亭并铺设有木板路。院内中部地面上设有六根正方形水泥基柱。现场其他未见异常。勘验现场拍照固定。 17、保定市保自然资规鉴字【2019】002号涿州市东建房挖坑塘等破坏耕地案件鉴定报告、鉴定人员资质证书、鉴定意见告知书、涿州市自然资源和规划局关于非法占用农用地一案的复函，证实经鉴定，涿州市东建房挖坑塘等破坏耕地案件，涉案耕地面积49.7865亩（基本农田），涉案土地范围内已建有房屋、大门、木桥、亭子、圆形房屋基础等建筑物及构筑物，路面已铺设水泥砖硬化或已建成木质观光廊道，地面挖有数个坑塘，耕作层消失，致使耕地无法耕种，已造成耕地种植条件严重破坏。该鉴定书程序合法，具有法律效力。 18、涿州市自然资源和规划局移送的关于涿州市华通富养殖服务有限公司（法定代表人：蒋某）案卷移送目录清单、涿州市自然资源和规划局耕地破坏鉴定申请书、关于涿州市华通富养殖服务有限公司（法定代表人：蒋某）违法占地建房硬化地面及挖坑破坏耕地案调查报告、关于涿州市华通富养殖服务有限公司（法定代表人：蒋某）违法占地类认定报告、关于涿州市华通富养殖服务有限公司（法定代表人：蒋某）违法占地规划用途认定报告、河北天海测绘有限公司关于涿州市华通富养殖服务有限公司（蒋某）违法占地建荷园案勘测定界技术报告书、营业执照、测绘资质证书复印件、现场照片、涿州市华通富养殖服务有限公司（法定代表人：蒋某）占地建房硬化地面及挖坑案的初审意见书、承诺书、蒋某身份证复印件、涿州市自然资源和规划局对王永超的询问笔录、涿州市自然资源和规划局涿国土（罚字）【2018】第2074号行政处罚决定书、法律文书送达回证、涉嫌犯罪案件移送书，证实2018年4月16日经涿州市自然资源和规划局巡查发现，涿州市华通富养殖服务有限公司（法定代表人：蒋某）未经相关土地管理部门批准，违反土地使用性质，在集体土地上挖坑建鱼塘。经实地查看，该地块位于。此处是涿州市华通富养殖服务有限公司（法定代表人：蒋某）租用满子营村委会的耕地，该公司非法占用农用地共计1.16亩。2018年4月28日涿州市自然资源和规划局对涿州市华通富养殖服务有限公司进行了行政处罚，限期该公司自行清除非法占用土地上的建筑物和其他设施，恢复土地原状，处以罚款23277元，于当日向王永超送达行政处罚文书。2018年6月涿州市华通富养殖服务有限公司（法定代表人：蒋某）在其圈占满子营村93.585亩集体土地建房并硬化地面及挖坑，该处占地建设造成土地耕作层严重破坏。2018年12月14日经河北天海测绘服务有限公司现场勘测，认定被违法占用地块占地面积49.7865亩（总计6.2390公顷，其中该地块占有林地0.2007公顷，荷花池占水浇地2.8481公顷，鱼塘占水浇地0.0744公顷，房屋及硬化地面占水浇地0.3966公顷）。依据涿州市土地利用现状调查成果资料（2017年），所占用土地类别确定为耕地，图斑地类代码涉及1-012，图幅号Ｊ50Ｇ014034;依据《涿州市土地利用总体规划图（2010-2020）》所占用耕地已划定为基本农田。土地权属为委会集体所有。2019年3月11日，经保定市自然资源和规划局组织有资质的专家对涉案地块进行现场勘查并经专家论证，认定涿州市东建房挖坑塘等破坏耕地案件，涉案耕地面积49.7865亩（基本农田），涉案耕地范围内已建有房屋、木门、木桥、亭子、圆形房屋基础等建筑物及构建物，路面已铺水泥砖硬化或已建成木质观光廊道，地面挖有数个坑塘，耕作层消失，致使耕地无法耕种，已造成耕地种植条件严重毁坏。该鉴定意见已送达王永超。涿州市自然资源和规划局认为涿州市华通富养殖服务有限公司（实际负责人为王永超）该行为涉嫌犯罪，将上述证据材料移送至涿州市公安局。 19、被告人王永超户籍信息、违法犯罪登记三联单，证实王永超的身份，系完全刑事责任能力人。 20、涿州市公安局刁窝刑警队出具的王永超无犯罪记录的证明，证实截至2019年9月16日被告人王永超无犯罪记录。 21、涿州市公安局核查党员身份信息情况，证实被告人王永超系涿州市中共党员，所属党支部属中共涿州市支部委员会。 22、被告人王永超因病不予收押呈批表、变更强制措施报告、保定市第二中心医院的诊断证明书、住院病历，证实被告人王永超因患严重疾病涿州市看守所暂不予收押。 23、涿州市公安局受案登记表、到案经过、破案进过，证实王永超系主动投案。 以上证据，来源合法，经当庭举证、质证，予以确认。 原审法院认为，被告人王永超作为涿州市华通富养殖服务有限公司（法定代表人蒋某）的实际负责人，违反土地管理法规，改变其租用的土地用途，在其租赁的耕地上挖塘，被相关部门行政处罚后，继续在耕地上（基本农田）上建设房屋、大门、木桥、亭子、圆形房屋基础等建筑物及构筑物，路面铺设水泥砖硬化并建成木质观光廊道，地面挖有数个坑塘，耕作层消失，致使耕地无法耕种，涉案耕地面积49.7865亩（基本农田），造成耕地种植条件严重破坏，数量较大，其行为构成非法占用农用地罪，应予以依法惩处。公诉机关的指控成立。王永超的千亩荷塘项目虽向涿州市发展改革局备案，但其在耕地（基本农田）上硬化路面、违规盖房、挖坑塘等改变耕地用途，未取得相关土地管理部门批准，违反《中华人民共和国土地管理法》的规定。保定市自然资源和规划局保自然资规鉴字【2019】002号的鉴定书依据《河北省破坏耕地鉴定办法》进行鉴定，鉴定人员具有相应鉴定资质，且该鉴定是经过河北天海测绘服务有限公司对现场勘测、技术分析后，依照勘验结果，按照法定程序做出的对于被告人非法占用农用地现状进行的鉴定，鉴定依据合法有效，鉴定程序合法。2020年5月19日中华人民共和国司法部发布的《耕地和林地司法鉴定技术规范》只对鉴定技术规范进行调整，未对鉴定依据进行调整，故对被告人王永超及辩护人侯改印、张培军提出的相应辩护意见不予采纳。被告人王永超虽自动投案，但当庭否认其构成犯罪，不具有悔过之意，不构成自首。被告人王永超现已积极将违法建筑拆除并将大部分坑塘回填，酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一项之规定，判决：被告人王永超犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。 王永超上诉及其辩护人主要提出，第一，上诉人王永超建设的荷塘项目经过了有关部门的审批等手续，且其没有非法占用农用地，仅仅是在开发过程中对耕地产生了一定程度上的破坏，违法情节轻微，依法可以免除刑事处罚或判处较轻的刑罚。上诉人王永超投资的千亩荷塘项目经过了有关部门的备案审批，上诉人在未完全取得相关审批手续的情况下进行荷塘建设存在一定的不当性，在荷塘周围的一些道路硬化及附属设施也存在破坏耕地的行为，但是涿州市自然资源和规划局已经对其进行了处罚，一审判决中对证人郭某3的证言认定错误。第二，上诉人投案后供述了主要违法事实，其对本案事实并没有否认，因此王永超在本案中存在自首情节。第三，一审中，认定王永超的行为破坏耕作层的鉴定书的鉴定依据及结论存在一定问题，一审判决依据存在争议的鉴定结论作为定案依据证据不足。第四，对上诉人的犯罪行为可以考虑从轻或减轻处罚，上诉人系初犯、偶犯，以前没有违法犯罪记录，本案中，王永超建设千亩荷塘的本意和主观愿望是好的，而且一审法院没有考虑上诉人特殊的身体状况。请求依法撤销一审判决，依法改判或者发回原审人民法院重审。 本院二审审理查明的事实及认定事实的证据同一审法院审理查明的事实及认定事实的证据。 本院认为，上诉人王永超作为涿州市华通富养殖服务有限公司（法定代表人蒋某）的实际负责人，在未取得合法土地使用手续的情况下，在其租用的涿州市耕地上非法建设“满子营千亩荷塘园”项目，项目建设过程中，其违反土地管理法规，改变租用的土地用途，致使耕作层消失、耕地无法耕种，涉案耕地面积49.7865亩（基本农田），造成耕地种植条件严重破坏，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。王永超于2018年4月受到行政处罚后，继续在耕地（基本农田）上建设房屋、大门、木桥、亭子、圆形房屋基础等建筑物及构筑物，路面铺设水泥砖硬化并建成木质观光廊道，地面挖有数个坑塘。对于王永超所称的村民同意其承包土地种植莲藕以及其向村民支付土地租金，并不能阻却王永超非法占用农用地行为的违法性。王永超在一审审理过程中，拒不认罪认罚，其行为不构成自首。本案鉴定意见由有资质的鉴定人员和鉴定机构依法出具，鉴定程序合法，鉴定依据合法有效。一审法院在量刑过程中综合考量王永超行为的主观意图、主动拆除违法建筑、回填大部分坑塘等事由，量刑适当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 莉 审 判 员  郑 东 审 判 员  陈 萌 二〇二一年四月二十一日 法官助理  郭字真 书 记 员  胡小双