四川省绵阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）川07行终28号 上诉人（原审第三人）冯碧容，女，汉族，生于1965年8月8日，住四川省蓬溪县。 委托代理人刘洪麟，四川林志律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）绵阳玉洁物业服务有限公司，住所地四川省绵山路64号，统一社会信用代码915107057672617163。 法定代表人姜涛，该公司董事长。 委托代理人李亚婷，该公司员工。 委托代理人杜林，四川守信律师事务所律师。 原审被告绵阳市人力资源和社会保障局，住所地四川省绵阳市涪城区南河路26号，统一社会信用代码1151060000841024XD。 法定代表人张斯恩，该局局长。 委托代理人张月，该局工作人员。 委托代理人宋雪梅，系游仙区人社局工作人员。 原审被告四川省人力资源和社会保障厅，住所地四川省成都市青羊区陕西街54号，统一社会信用代码115100005656712314。 法定代表人胡斌，该厅厅长。 委托代理人成越，该厅工作人员。 上诉人冯碧容诉被上诉人绵阳玉洁物业服务有限公司（以下简称玉洁物业公司）及原审被告绵阳市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）、四川省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）工伤保险资格认定及行政复议一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703行初88号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人冯碧容的委托代理人刘洪麟，被上诉人玉洁物业公司的委托代理人李亚婷、杜林，原审被告市人社局的委托代理人张月、宋雪梅，原审被告省人社厅的委托代理人成越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：刘某某系第三人冯碧容之夫，生于1958年1月15日，户籍所在地为四川省蓬溪县。2019年7月9日刘某某与原告签订了离退休人员聘用协议，约定因刘某某已达到国家规定的离退休年龄，现聘用到原告单位工作至2019年10月31日止，从事保洁工作。2019年10月31日7时左右，刘某某在上班途中，由西向东横过绵阳市科学城九区路口（科学城城东路）的人行横道时，与刘志勇驾驶的沿城东路由北向南行驶的无号牌电动三轮车发生碰撞，造成刘某某受伤的交通事故。刘某某的伤情经四川省科学城医院诊断为：1、双侧额叶脑挫裂伤；2、左侧额叶脑挫裂伤；3、创伤性蛛网膜下腔出血；4、左侧额颞顶部硬膜下出血；5、右侧额颞顶部硬膜下出血；6、枕骨骨折；7、左侧额部皮肤擦伤；8、左侧顶叶脑挫裂伤；9、脑疝形成；10、左侧颞骨骨折。后经抢救无效，于2019年11月4日死亡。2019年11月25日，绵阳市公安局科学城分局交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定刘某某在此次事故中承担次要责任。 另查明，2019年12月24日，蓬溪县城乡居民社会养老保险局出具证明，证明刘某某于2018年3月在蓬溪县参加了城乡居民养老保险且已开始领取养老金。 第三人冯碧容于2019年12月17日申请工伤认定，被告市人社局于同年12月20日受理,2020年2月7日，被告市人社局作出绵人社工决[2020]04-0016号《认定工伤决定书》，2020年3月2日向原告送达。2020年4月17日，原告向被告省人社厅申请复议，同年5月25日，被告省人社厅作出川人社复决[2020]62号《行政复议决定书》，决定维持被告市人社局作出的绵人社工决[2020]04-0016号《认定工伤决定书》。 原审法院认为，刘某某系原告聘用的保洁工人，在聘用时已经达到法定退休年龄，虽然法律并未禁止用人单位使用超过法定退休年龄的农民工，但依据现行法律规定及双方之间签订的聘用合同可以确认，二者之间形成的是聘用合同关系而非劳动合同关系。一般民事雇佣活动中，雇员在从事雇佣活动遭受人身损害时，应当由雇主承担赔偿责任，而非适用工伤保险的相关规定。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。司法实践中，对于超过法定退休年龄的劳动者权益的保护问题，特别是解决其职业伤害问题，全国部分地方通过地方法规的形式进行了规范，但四川省至今未予明确。最高人民法院的［2010］行他字第10号、［2012］行他字第13号答复虽对该问题予以规范，但从时间顺序来看，被告市人社局适用的人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）的规定在最高人民法院答复之后。该意见第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”。从该规定第二款的规定，达到或超过法定退休年龄的劳动者认定工伤的条件为用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的。该案中，刘某某系已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，而非被告认定的未参加城镇职工基本养老保险、未依法领取城镇职工养老保险待遇。同时，原告单位并未“已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费”，故按照上述规定，认定刘某某为因工受伤并不符合上述规定条件。被告市人社局做出的作出的绵人社工决［2020］04-0016号《认定工伤决定书》，适用法律错误，原告请求撤销绵人社工决［2020］04-0016号《认定工伤决定书》、被告省人社厅川人社复决［2020］62号《行政复议决定书》的理由成立，该院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销被告绵阳市人力资源和社会保障局于2020年2月17日作出的绵人社工决[2020]04-0016号《认定工伤决定书》、被告四川省人力资源和社会保障厅于2020年5月25日作出的川人社复决[2020]62号《行政复议决定书》；二、责令被告绵阳市人力资源和社会保障局在本判决生效后六十日内重新作出行政行为。 宣判后，冯碧容不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定刘某某形成的是聘用合同关系而非劳动合同关系，属于事实认定错误。原审被告提交了工资发放明细、工作证、工作服照片及辞职（辞退）表，结合刘某某在工作期间一直接受被上诉人管理，按照被上诉人的要求上下班，服从被上诉人的工作安排并且完成其布置的工作内容，创造劳动成果，同时也从被上诉人处获取劳动报酬，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，刘某某与被上诉人从法律上形成事实劳动关系。同时，法律并未禁止用人单位使用超过法定退休年龄的农民工，因此，原审法院的该项认定与事实不符。2.一审法院认定刘某某已经领取城镇职工基本养老保险待遇，属于极其错误的认定。首先，无证据证明刘某某领取了城镇职工基本养老保险待遇。其次，刘某某仅领取城乡居民社会养老保险，该保险是一项由国家补贴养老的惠民政策，每个月的金额仅113元，明显低于城镇职工基本养老保险待遇，根本不能解决农村居民老有所养的问题。二、一审判决适用法律错误。人社部发〔2016〕29号第二条第二款并未规定超过法定退休年龄且未享受城镇职工基本养老保险的进城务工农民在因工伤时不适用《工伤保险条例》。最高人民法院行政审判庭［2010］行他字第10号、［2012］行他字第13号能够代表最高人民法院的裁判观点，对各级人民法院审理类似案件具有重要指导意义。且原审法院作出的判决与《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》相关文件精神不符。综上，原审被告作出的《工伤认定决定书》认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，故请求判令：1.撤销（2020）川0703行初88号行政判决书，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人玉洁物业公司辩称：第一，一审判决认定的刘某某领取了保险是笔误，刘某某领取了城乡居民养老保险，所以不能认定为工亡。第二，认定事实上，认定工亡的前提应该是劳动关系。［2010］行他字第10号、［2012］行他字第13号观点是个人观点，人社部在2014和2016年明确规定了退休后建立的是劳务关系。本案中工亡和工伤是一个社会统筹，达到退休年龄是买不进去工伤保险。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告市人社局述称：我局做出的认定工伤决定书事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。 原审被告省人社厅述称：市人社局作出的认定工伤决定书，及省人社厅作出的行政复议决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律依据正确，刘某某在上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）款之规定，应当认定为工伤。请求法院依法判决。 上诉人、被上诉人在原审法院提供的证据已随案移送本院。 二审审理查明的事实和证据与原审法院判决认定的事实、证据一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据［2012］行他字第13号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用的请示的答复》“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”及《工伤保险条例》第十四条第（六）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”的规定，本案现有证据足以证明：死者刘某某在玉洁物业公司工作时已达到法定退休年龄，系未领取城镇职工养老保险待遇的务工农民，其在上班途中，受到非本人主要责任的交通事故，后经抢救无效死亡的事实。由于死者刘某某的特殊身份，其与玉洁物业公司是否成立劳动关系并非认定工伤的前提或必须条件，且刘某某生前参加的是城乡居民养老保险而非城镇职工基本养老保险，故死者刘某某符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，应认定为工伤。因此，市人社局于2020年2月17日作出的绵人社工决［2020］04-0016号《认定工伤决定书》，及省人社厅于2020年5月25日作出的川人社复决［2020］62号《行政复议决定书》，并无不当。 综上，上诉人冯碧容的上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703行初88号行政判决； 二、驳回绵阳玉洁物业服务有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费50元，由绵阳玉洁物业服务有限公司承担。 二审案件受理费50元，由绵阳玉洁物业服务有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  向 茜 审 判 员  严皓月 审 判 员  冯小娇 二〇二一年四月九日 法官助理  魏继军 书 记 员  陈 莹