北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终3927号上诉人(原审原告、反诉被告)：马国庆，男，1978年7月18日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：刘贤飞，河南金苑律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：于胜利，男，1968年10月14日出生，汉族，住北京市海淀区。被上诉人(原审被告)：中地长泰建设有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院****。法定代表人：张宇，经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张连河，北京市德山律师事务所律师。上诉人马国庆因与被上诉人于胜利、中地长泰建设有限公司(以下简称中地长泰公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初74473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。马国庆上诉请求：一.撤销一审判决第一二项,依法改判;二.本案一二审诉讼费由于胜利承担。事实和理由：本案分别于2020年1月10号和2020年10月13日两次开庭。第一次开庭是因为马国庆与案外人范金良诉讼，并且本案需要等待另一个案件判决作为依据故依法中止审理。在2020年1月10日的第一次开庭审理过程中查明的事实可以作证马国庆与于胜利签订的《承包合同》中约定的工程价格为180元/㎡。《承包合同》第二条：“承包方式及价格：包人工、包工具、包辅料，包各项管理费、包文明施工及100%安全施工风险责任费，包含税金。按平米包干计算每平方米玖拾正元（平米包干无单独计算价格内容）。第三条：（2）承包条件专项内容：结算标准为主材采用B1挤塑板50厚（甲供）。粘结抹面砂浆为合格产品。粉刷参照1号楼弹涂做法及颜色、涂料主材为立邦或多乐士品牌。所有施工材料要达到合格标准。具体见图纸及施工技术交底。按施工规范质量标准施工。施工面积按扣除门窗洞口实际展面积计算。按平米包干计算每平方米玖拾正元（平米包干无单独计算价格内容）。使用材料附厂家资质及检验报告、合格证。”。从上述两个条款约定的内容来看，我们的真实意思不是同一个意思，也就是说，这两个条款是两方面的意思。根据这两个条款的计价标准，该涉案工程的价格是180元/㎡。另外，根据2020年1月10日的第一次庭审查明的事实也可以证实双方的工程承包价格是180元/㎡。即庭审笔录第五页第六行于胜利的自认事实：“2017年同一时期在本案工地相邻两个工地也是由我签合同中标工程的，相同类型的外墙保温工程中标价182元/平方米及152元/平方米，差别在于外墙普通涂料（152元/平方米）和真石漆（182元/平方米，该项目中约五分之一的工程量是按153元/平方米计算，原因是182元/平方米是有阳台和窗户的，153元/平方米是平面施工，工程相对简单）。”。再结合双方签订的《承包合同》中约定的“涂料主材为立邦或多乐士品牌和施工面积按扣除门窗洞口实际展面积计算”的内容和庭审查明的事实是一致的。由此可以得出，本案涉案工程的价格是180元/㎡，而不是90元/㎡。二、判决马国庆提供工资发放表属于履行不能。马国庆与于胜利围绕涉案工程纠纷已经查明事实，于胜利把承包的工程转包给马国庆，马国庆找范金良进行施工，而工程已经完工并且交付。有关工人工资的具体数额是范金良向法院起诉马国庆，由法院以判决的形式进行的确认，范金良没有向马国庆提供工资发放表，而马国庆无法向于胜利提供。故现在判决马国庆提供工资发放表属于履行不能，应该依法撤销。于胜利辩称，同意一审判决，不同意马国庆的上诉请求和理由。中地长泰公司辩称，意见同于胜利。马国良向一审法院起诉请求：1．于胜利、中地长泰公司连带支付剩余工程款156086.4元（含保修金3000元）；2．于胜利、中地长泰公司连带支付利息，以156086.4元为基数，按照中国人民银行同期存款利息的标准，自2017年11月30日计算至实际给付工程款之日止。于胜利向一审法院反诉请求：1.马国庆返还于胜利超付的施工费14457.12元；2.马国庆返还于胜利项目工程款43774.48元；3.马国庆提供农民工工资发放表（包括已支付和欠付部分的农民工工资表）一审法院认定事实：于胜利（甲方）与马国庆（乙方）于2017年9月22日签订《承包合同》，约定：乙方承包甲方之安华二区三号楼处墙保温及涂料施工分项工程（以下简称涉案工程）施工；承包范围为按图纸技术要求施工、图纸施工面积内的墙面、窗口等粘贴保温刮腻子刷涂料、等内容、按实际施工展开面积计算；承包方式及价格：包人工、包工具，包辅料，包各项管理费、包文明施工及100％安全施工风险责任费，包含税金，按平米包干计算每平方米90元（平米包干无单独计算价格内容）；承包条件：（1）乙方按要求组织施工，承担工具费用包含耗材，负责组织材料进场……（2）承包条件专项内容：结算标准为主材采用B1挤塑板50厚（甲供），粘结抹面砂浆为合格产品，粉刷参照1号楼弹涂做法及颜色、涂料主材为立邦或多乐士品牌，所有施工材料要达到合格标准，具体见图纸及施工技术交底，按施工规范质量标准施工，施工面积按扣除门窗洞口实际展开面积计算，按平米包干计算每平方米90元（平米包干无单独计算价格内容），使用材料付厂家资质及检验报告、合格证，超出承包范围的施工项目另行计算；保修缺陷期为一年，保修金额为3000元；分两步施工，二层以上完成拆除架子，工期15天，一层工期5天。支付劳务费时乙方须提供施工人员签字的工资发放表。后马国庆经介绍找到范金良等人进场施工，范金良、梁密等人按要求进场施工。工程完成后，2017年12月11日，于胜利同范金良、梁密签订一份安华西里二区三号楼外墙保温涂料工程专业分包结算单，确定外墙保温涂料实际完成1250.48平米，单价90元，涂料返工费用5004元，应结费用107539.2元。马国庆、于胜利均主张涉案工程约定总工程量为1250平方米。马国庆、于胜利、中建长泰公司均认可涉案工程已经完工并交付。关于涉案工程交付时间，马国庆主张于2017年11月30日交付。于胜利主张于2018年4月交付。就涉案工程交付时间马国庆、于胜利、中建长泰公司均未提交证据。关于涉案工程单价，马国庆主张单价为180元／平方米，包括了人工、工具、辅料是90元／平方米，主材除了5公分的保温板是于胜利提供的，其他2公分和3公分保温板、水泥、砂浆、腻子由马国庆提供，所有主材是90元／平方米，加起来是180元／平方米，总工程款共计225000元。就其主张，马国庆提交如下证据：一、发票2张，显示购买方均为中地长泰公司，货物名称为外墙保温、外墙涂料、销售涂料，金额分别为116400元、84000元，证明目的为结算单价为180元／平方米。二、收据5张及送货单1张，证明马国庆采购部分主材支付费用。于胜利及中地长泰公司不认可证据一发票2张的真实性及证明目的，称承包合同约定保温板由于胜利提供，除保温板外其他材料均是包含在90元／平方米内，其公司没有委托马国庆购买发票上显示的货物，发票是马国庆自行开具；不认可证据二收据5张及送货单1张的真实性及证明目的。于胜利主张约定涉案工程总工程量为1250平方米，单价为90元／平方米，包括人工加辅料，合同约定的外墙保温板是主材，主材是于胜利购买，其他材料由马国庆负责购买，合同约定除了保温板主材甲供，其他主材是在包干价内，从定额解释，所有材料都是主材，包括保温板、涂料、水泥砂浆等，但从合同约定看，双方约定只有保温板是主材，涂料、水泥、砂浆不算主材，是辅料。关于已支付工程款，马国庆主张已支付工程款金额为69400元。就其主张，马国庆提交如下证据：一、微信转账记录截图，显示2017年9月30日向范金良转账3000元、2017年10月1日向范金良转账5000元；二、收条，显示手写内容：“安华西里外墙保温涂料收到马国庆工程款2万元，收款人：范金良、梁密2017年10月12号”。三、收条复印件，显示手写内容：“今收到帮马国庆垫车费和人工卸货费400元整。收款人：梁密2018年7月19号鉴证人：范金良2018年7月19日”。于胜利、中建长泰公司认可上述证据一、二、三的真实性。于胜利主张已支付工程款金额为124000.32元。就其主张，于胜利提交如下证据：一、手写字条，显示：“安华西里外墙保温涂料工程款肆万元整，另五千元支付给老范，总共肆万伍仟元。马国庆2018.7.19”。二、微信转账记录截屏，显示2017年9月25日转账给马淼5000元、2017年10月1日转账给马淼1万元、2017年10月5日转账给马淼4000元、2017年10月12日转账给范金良5000元、2017年11月28日转账给范金良5000元。马国庆不认可证据一手写字条的真实性，但认可该字条上的字都是其写的，当时是于胜利给范金良这个钱，让其做记录，实际上没有给其任何钱，范金良也说没有收到这个钱；认可证据二微信转账记录截屏的真实性，认可“马淼”就是马国庆，认可转账给马淼的款项，转给范金良的钱不知道相关情况。中建长泰公司认可于胜利提交的上述证据的真实性。中建长泰公司主张其公司向马国庆支付工程款50000.32元，并提交如下证据：一、中国建设建行单位客户专用回单，显示：付款人为中建长泰公司，收款人为北京城市之外商贸有限公司，付款金额为4万元，付款时间为2017年12月4日。二、北京银行客户回单，显示：付款人为中建长泰公司，收款人为北京城市之外商贸有限公司，付款金额为10000.32元，付款时间为2017年12月13日。三、北京城市之外商贸有限公司开户许可证复印件，称该开户许可证复印件是马国庆提供的用于支付工程款。马国庆认可上述中国建设建行单位客户专用回单、北京银行客户回单、北京城市之外商贸有限公司开户许可证复印件的真实性，认可开户许可证复印件是其提供的。案外人范金良将马国庆诉至法院，要求：马国庆支付劳务费43774.48元。一审法院于2019年12月5日作出（2019）京0105民初61369号民事判决书，判决：一、马国庆支付范金良劳务费43374.48元；二、驳回范金良的其他诉讼请求。马国庆不服该民事判决诉至北京市第三中级人民法院，北京市第三中级人民法院于2020年5月28日作出（2020）京03民终1789号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。（2019）京0105民初61369号民事判决认为：通过在案证据和庭审陈述，一审法院可以确定马国庆与于胜利签订合同，承包了安华西里二区3号楼外墙保温及涂料施工分项工程。随后马国庆经人介绍找到范金良，将实际施工任务交给范金良及他召集的其他工人。因此马国庆与范金良等人之间形成了劳务合同关系。现在工程已经完成，所有施工工人为快速解决争议，一致同意由范金良起诉，向马国庆一次性主张所有劳务费，一审法院不持异议……综上，法院对范金良主张的劳务费总额63774.48元予以确认，扣除马国庆已经支付工人的2.4万元，最终确定马国庆支付范金良劳务费43374.48元。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质、超越资质、借用资质签订的建设工程施工合同无效。内部承包是一种合法的生产组织形式，建设工程内部承包是指建筑企业作为承包人承接工程后，将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设的行为。本案中，根据双方当事人陈述及证据显示可以认定涉案工程系于胜利从中建长泰公司内部承包，于胜利后将涉案工程转包给马国庆，且马国庆不具有相应施工资质，故一审法院据此认定于胜利与马国庆签订《承包合同》的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。利息从应付工程价款之日起计付。《承包合同》明确载明承包方式及价格为包人工、包工具，包辅料，包各项管理费、包文明施工及100％安全施工风险责任费，包含税金，按平米包干计算每平方米90元（平米包干无单独计算价格内容），马国庆现提交的证据不能证明双方就涉案工程约定单价为180元／平方米，故对马国庆关于涉案工程结算单价的主张一审法院不予采信，采信于胜利关于涉案工程结算单价90元／平方米的主张。经核算，涉案工程应支付工程款金额为112500元（含质保金3000元）。因马国庆认可于胜利提交的微信转账记录、收条及中建长泰公司提交的中国建设建行单位客户专用回单、北京银行客户回单的真实性，故一审法院对上述证据的真实性予以采信。马国庆认可于胜利提交的手写字条上面的字是本人其书写，故一审法院对该证据的真实性于以采信，马国庆主张其只是记录人未收到相关款项，但未提交相应证据，故对马国庆关于其没有收到手写字条上显示的45000元的主张一审法院不予采信。根据证据显示核算，一审法院认定于胜利、中建长泰公司已支付涉案工程款金额分别为74000元、50000.32元，共计124000.32元。于胜利、中建长泰公司已支付涉案工程款金额不低于法律规定，故马国庆关于支付工程款（含保修金）及利息的诉请，均缺乏依据，一审法院不予支持。现于胜利要求返还多付的工程款，且中建长泰公司对于胜利的诉请表示同意，故对于胜利的该项诉请，一审法院予以支持。经核算，马国庆应向于胜利返还工程款11500.32元。关于于胜利要求马国庆返还的工程款43774.48元，因已有生效判决书判决马国庆向范金良支付该笔款项，故对于胜利该项诉讼请求，一审法院不予支持。因于胜利与马国庆签订的《承包合同》约定支付劳务费时乙方须提供施工人员签字的工资发放表，根据一审法院查明的情况，涉案工程的工程款已支付，故对于胜利要求马国庆提供工资发放表的诉请，一审法院予以支持。判决如下：一、马国庆于判决生效之日起七日内返还于胜利工程款一万一千五百元三角二分；二、马国庆于判决生效之日起七日内向于胜利出具工资发放表；三、驳回马国庆的诉讼请求；四、驳回于胜利的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3422元，由马国庆负担（已交纳）。反诉受理费628元，由于胜利负担582元（已交纳），马国庆负担44元（于判决生效之日起交纳至一审法院）。本院二审期间，于胜利、中地长泰公司向本院提交马国庆2019年起诉的起诉状，证明马国庆虚假诉讼。马国庆对此称，当时我和范金良签合同的时候没有写明面积，于胜利让我们开发票算账，是这么多钱，所以价格是不准确的，本次起诉的时候最终查清了面积，所以工程款有变化。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为：综合本案双方当事人的诉辩称意见及法院查明的事实，本案二审的争议焦点在于涉案工程款的计算单价的认定问题。对此，马国庆主张工程款的单价为180元/平方米，而根据双方签订的《承包合同》载明，承包方式及价格为包人工、包工具，包辅料，包各项管理费、包文明施工及100％安全施工风险责任费，包含税金，按平米包干计算每平方米90元（平米包干无单独计算价格内容）。马国庆在本案中提交的证据不足以证明双方就涉案工程约定单价为180元／平方米，故对马国庆关于涉案工程结算单价的上诉主张本院不予采信。另外，对于工资发放表的问题，因于胜利与马国庆签订的《承包合同》约定支付劳务费时乙方须提供施工人员签字的工资发放表，而据本案中查明的情况，涉案工程的工程款已支付，故对于胜利要求马国庆提供工资发放表的诉请，一审法院予以支持，并无不当。对马国庆的该项上诉主张，本院不予采纳。综上所述，马国庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5178元，由马国庆负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  马立红审 判 员  周艳雯审 判 员  何灵灵二〇二一年四月二十八日法官助理  仵 霞法官助理  高玉珠