河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1575号上诉人（原审原告）：刘玉平，男，1965年6月10日出生，汉族，住安阳县。上诉人（原审被告）：朱尤新，又名朱海旺，男，1971年9月12日出生，汉族，住汤阴县。委托诉讼代理人：张龙，河南地利律师事务所律师。原审被告：河南广付建筑劳务分包有限公司，住所地郑州市金水区文化路81号。法定代表人：陆广军，职务：总经理。上诉人刘玉平与上诉人朱尤新、原审被告河南广付建筑劳务分包有限公司（以下简称广付建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，刘玉平、朱尤新均不服河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初3496号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘玉平上诉请求：1.撤销一审判决，改判由朱尤新支付刘玉平工程款384,853.5元及利息，利息自2019年1月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至支付完毕时止；2.一、二审诉讼费由朱尤新负担。事实与理由：1.一审法院判决朱尤新支付刘玉平的工程款扣除5%错误，该5%即19,400元属于工程款尾款。双方签订的防水协议第三条结算方式明确约定工程完工经五方验收后，1个月内付工程款70%，三个月内再付25%，剩余款项一年后付清。已经充分说明5%即19,400元属于工程款，一年后就需要支付完毕。一审法院扣除的理由是因防水工程未经验收且出现漏水，这样的认定没有事实和法律依据。防水工程属于隐蔽工程，在刘玉平施工完毕后，就需要进行验收，如果未经验收朱尤新不能进行下一步的工程施工的。现在朱尤新的全部工程已经完工且交付使用，刘玉平施工的防水工程于2018年11月底施工完毕，刘玉平在向朱尤新索要工程款过程中朱尤新从未主张工程漏水的质量问题，刘玉平向法院起诉后，朱尤新才主张出现漏水质量问题。防水工程施工完毕后，朱尤新进行下一工序施工时，对防水工程未进行任何防护、保护措施，刘玉平发现后拍摄了视频对朱尤新的技术人员进行告知并警告，如果这样施工出现漏水问题，刘玉平再不负责，即出现漏水问题也是朱尤新导致的，与刘玉平无关。2.刘玉平于2018年11月30日施工完毕，双方于2019年1月2日进行了工程决算，按照合同约定，朱尤新应于2019年2月2日前支付工程款的70%即276,397.45元，三个月后即2019年4月2日前支付工程款的25%即98,713.37元，剩余款项5%即19,400元，一年后即2020年1月3日付清。经刘玉平多次催要仅支付10,000元，剩余款项拒不支付。刘玉平主张朱尤新支付上述款项逾期利息应当得到法律的支持。朱尤新答辩称：一审判决除判决金额具有瑕疵外，其他并无不当，一审法院查明刘玉平所施工的防水工程有质量问题，属认定基本事实清楚，应驳回刘玉平的上诉请求。朱尤新上诉请求：1.撤销一审判决，改判一审判决第一项中的工程款数额为366,752.905元；2.本案诉讼费由刘玉平承担。事实和理由：朱尤新给刘玉平出具的工程量清单中显示工程款价款应为394,853.5元，按照合同应当扣除质保金5%，以及扣除双方认可的已支付的工程款10,000元，加上修补结算单中修补费用为1,642.08元。即朱尤新应支付的工程款为394,853.5-394,853.5×5%-10,000+1,642.08=366,752.905元，一审法院计算错误。一审法院未支持朱尤新答辩的关于工程质量问题的主张，朱尤新将保留该权利，就防水工程质量责任问题另行对刘玉平提起诉讼。刘玉平答辩称，认可朱尤新上诉的不服金额342余元是算错了。防水质量是人为造成漏水，刘玉平两年多的时间向其要钱朱尤新都没有提到防水质量问题，直到刘玉平起诉，朱尤新才提出有质量问题，其是故意拖延时间。刘玉平有录像、与技术员的电话录音，可证明其是人为造成漏水，没有做防护层的情况下就继续下步施工，在施工当中人为破坏造成漏水。刘玉平的诉讼请求：1.请求依法判令被告河南广付建筑分包有限公司、朱尤新支付原告工程款396,495.58元及利息，利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年1月份起至全部履行完毕时止。2.要求被告赔偿原告在中原银行，平安银行贷款利息及损失；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明，被告广付建筑公司承包安阳市北关区新兴街彰德天阶项目工程，被告朱尤新（又名朱海旺）是该项目实际施工人。2018年5月11日，原告刘玉平（乙方）与朱尤新（甲方）签订了一份《防水协议》，协议约定：经甲乙双方共同协商决定，由乙方负责甲方指定位置房产的屋面，卫生间，步行街地面防水作业施工，施工期限：自2018年5月起至2018年9月止，如遇降雨或因甲方的原因而停工的，需经甲乙双方共同认定并签字后，工期予以顺延；乙方包工、包料，全垫资；工程完工经五方验收后，1个月内付工程款70%，三月后付25%款，剩余款项一年后付清；承包价格：屋面不上人双层防水一层3mm厚，一层带岩3mm厚48元/平方米.卫生间聚氨酯35/平方米等；因乙方在材料质量、施工质量等方面的原因，造成屋面防水工程完成后出现漏水，乙方负责无偿给予甲方进行补修，保修期交工后两年。因漏水而损坏室内墙面，乙方负责无偿进行修复粉刷。甲方责任：非乙方施工的原因，甲方应配合乙方做好施工协调工作；乙方责任：乙方施工人员必须持证上岗，因乙方施工不当，造成返工而出现的材料浪费或误工损失，由乙方承担，非乙方的原因造成的返工或材料损失，由乙方与甲方主动协商解决，乙方在施工现场出现的安全事故或由于乙方在施工现场清单违规操作，造成的一切后果、损失均由乙方自己承担，甲方不承担连带责任；乙方应保证使用材料的质量(附产品材质书)属实。乙方应保证施工质量达到合格。保修期交工后1年内无费用维修；未尽事宜，双方协商解决。协议签订后，原告刘玉平于2018年9月底将该项目防水工程完工，2019年1月2日被告朱尤新处技术人员樊进林向原告出具彰德天阶工程量最终结算单，工程共七项，总价394,853.5元，按合同扣质保金5%后，应付375,453.5元，樊进林和刘玉平在结算单上签字，刘玉平在结算单上写了自己的银行卡号，2019年4月3日又向原告出具了补修结算单，南北商业电梯顶上防水总价1,642.08元。2019年4月30日，原告出具承诺书一份，承诺“彰德天阶项目防水工程款由朱尤新直接支付，不再由河南广付建筑劳务分包有限公司支付”，朱尤新和刘玉平在承诺书上签字认可。2019年年底，被告朱尤新付给原告10,000元工程款，剩余工程款至今未付。被告陈述结算单仅是对刘玉平工程量的结算，防水工程并未经过验收，现在出现漏水质量问题，彰德天阶项目系非吸项目，因防水质量问题，工作组已停止向该项目付款。原告陈述因被告赶工期，防水工程完工后未做闭水试验被告就进行后续施工，出现漏水是由于被告在后续施工中没有采取任何保护措施造成的，不是原告的原因。北关区处置安阳市隆昌房地产开发有限责任公司案件工作组出具证明一份，内容为：彰德天阶项目所有的防水工程没有验收，目前防水工程出现了漏水、工程质量不合格等诸多问题，需及时整改，待防水工程整改具备验收条件后再进行验收。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标的。”本案中，原告刘玉平是以自然人身份与被告朱尤新签订的《防水协议》，且无施工资质，该合同因违反法律的强制性规定，为无效合同，自始无法律约束力。原告作为实际施工人，其主张工程款应以验收合格为前提。现被告朱尤新提出防水工程出现漏水等质量问题，但被告已经在原告做完防水工程后与原告进行了最终结算，且进行了其他后续施工，应视为实际使用了该工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此被告朱尤新以工程质量不合格为由拒付工程款不符合法律规定，原告有权参照施工合同的约定要求被告朱尤新支付工程价款。关于被告朱尤新所提防水工程质量责任问题，当事人可另行主张权利。原告已经签署承诺书防水工程款由被告朱尤新直接支付，不再由被告广付建筑公司支付，故原告要求被告广付建筑公司支付工程款的诉讼请求法院不予支持。关于工程价款的问题，因工程量最终结算单和补修结算单确认了防水工程量和单价、总价，因此可以作为双方对已完成工程量确认的证据。关于质保金5%是否应予以扣除的问题，因防水工程未经验收且出现漏水，故5%的质保金应当扣除，原被告均认可被告朱尤新已支付10,000元，故被告朱尤新未支付工程款应计算为：375,453.5元+1,642.08元-10,000元=367,095.58元。原告请求被告朱尤新支付该款，法院予以支持。对原告请求超出部分，法院不予支持。关于利息的问题，原告刘玉平与被告朱尤新签订的防水协议为无效合同，因双方未在合同中约定逾期支付工程款需要承担利息，法院确定欠付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计息时间以原告起诉之日即2020年11月12日起开始计算至实际履行完毕之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告主张的要求被告赔偿原告在中原银行，平安银行贷款利息及损失因未提交相关证据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告朱尤新于本判决生效之日起十日内向原告刘玉平支付工程款367,095.58元及利息（利息以367,095.58元为基数，从2020年11月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际履行之日止）；二、驳回原告刘玉平的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,997元，减半收取3,998.5元，由原告刘玉平承担595.3元，由被告朱尤新承担3,403.2元。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，刘玉平上诉称朱尤新应支付质保金，由于刘玉平所施工的防水工程确实存在漏水问题，刘玉平虽然称并非其原因造成的，但未提供证据予以证明，可在工程质量问题解决后，另行解决，刘玉平要求支付质保金的条件并未成就，故该主张不能成立。刘玉平上诉要求工程款的利息自2019年1月3日计算，由于双方签订的合同中未约定逾期支付工程款需要承担利息，故一审法院从刘玉平起诉之日开始计算利息并无不当。朱尤新上诉称质保金应为工程价款394,853.5元的5%，一审认定应付款数额错误，由于刘玉平与朱尤新的结算书显示扣除5%的质保金后应付375,453.5元，一审法院按此约定认定应付款数额并无不当，故该主张不能成立。综上所述，刘玉平、朱尤新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费335元，由刘玉平负担285元、朱尤新负担50元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年四月二十一日书记员 邢露露