天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1771号上诉人（原审被告）：天津瑞骏房地产开发有限责任公司，住所地天津市滨海新区新城镇津同道300号社区文化活动中心110室。法定代表人：刘涵，总经理。委托诉讼代理人：李娜，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨琸卓，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常平，女，1989年1月8日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：马芳芳，天津益清律师事务所律师。上诉人天津瑞骏房地产开发有限责任公司（以下简称瑞骏公司）因与被上诉人常平劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初27346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞骏公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人系合法解除劳动合同。被上诉人自2020年5月23日至5月28日未出勤，连续旷工达6日。二、上诉人已足额支付原告2020年5月份工资。原告在职期间的基本工资为7,000元,另行支付一万元工资无依据。三、被上诉人已通过调休及加班费的形式获得补偿。常平辩称，认可一审法院判决。常平向一审法院提出诉讼请求：1．请求判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金70,452元；2、请求判决被告向原告支付2020年5月工资10,000元；3、请求判决被告向原告支付2020年4月1日至5月28日法定节假日加班费3,126.44元；4、请求判决被告向原告支付2020年4月1日至5月28日休息日加班费16,413.77元。一审法院认定事实：2020年3月26日，原告常平与被告瑞骏公司签订劳动合同，期限自2020年3月26日至2020年8月12日，实行标准工时制度，发薪日期为每月30日左右支付上月26日至本月25日工资，工资标准按照聘书约定标准发放。原告称，2018年3月18日入职天津瑞腾商业管理有限公司，后被借调到天津瑞悦商业管理有限公司，2018年9月底借调结束，一直工作到2019年7月底，2019年8月原告被调到天津新友置业有限公司工作至2020年2月28日。被告提交的证据显示，原告于2018年9月25日与天津瑞悦商业管理有限公司解除合同，于2019年7月25日与天津瑞腾商业管理有限公司解除劳动合同，于2020年3月25日与天津新友置业有限公司解除劳动合同，劳动合同均载明双方协商一致，由劳动者提出。2020年5月28日，被告瑞骏公司向原告发出解除劳动合同通知书，载明由于原告严重违反公司纪律等原因，根据劳动合同法相关规定和公司有关制度，决定自2020年5月28日与原告解除劳动关系。被告陈述，原告自2020年5月23日至5月28日旷工，依据是文件抬头为景瑞地产的《员工违纪处罚制度》第3.3.3条规定，“一个考勤周期内旷工3天及以上，属于严重违纪行为”；第4.1条规定，“严重违纪行为，公司可以立即与之解除劳动关系，且不支付任何赔偿金和经济补偿金”。2020年5月，被告实际向原告发放工资18,470.47元，原告称基本工资应为17,000元，被告认为应为7,000元。原告在2020年4月4日、5月1日法定节假日，4月5日和6日、12日、18日、19日、26日；5月2日、3日、9日、10日、16日、17日休息日均出勤，原告提交的工资清单显示被告已支付4月加班工资2344.83元，5月未支付加班工资。2020年7月15日，原告就本案诉求向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年9月23日因超过45天未作出裁决，决定终止。原告故起诉。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。关于原告要求被告支付2020年5月工资差额10,000元，一审法院认为，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。被告虽提交了原告的工资台账，但并未经原告签字确认，一审法院对其证明效力不予确认。关于原告工作岗位是销售主管还是销售副经理，双方签订的劳动合同第二十条虽载明：“销售主管、置业顾问岗位同时应遵守《案场管理制度》执行”，但该合同第五条岗位项为空白，不能证实原告的工作岗位为销售主管。另，被告对原告提交的人事变动通知中载明的调任原告为塘沽湾悦天地项目和悦玺台项目营销副经理未进行核实或举证推翻，应承担举证不利后果，一审法院推定原告的主张成立并对原告提交的工资清单予以确认，被告应支付2020年5月工资差额10,000元。关于原告主张的加班费差额，双方对原告休息日及法定节假日加班天数无异议，被告辩称已按7,000元工资基数支付加班费，因一审法院对被告的工资台账不予确认，故被告应支付法定节假日加班费17000÷21.75×2×2＝3,126.44元，休息日加班费差额17000÷21.75×12×2-2344.83＝16,413.77元。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院认为，被告未举证证实其解除劳动合同所依据的规章制度经过民主程序制定，就解除劳动合同也未征求工会意见，本院认定被告解除劳动合同违法；关于原告的工作年限，原告三次离职所签署的变更劳动合同页均显示双方协商一致，劳动者提出，不属于法律所规定的合并计算工作年限的情形，故原告的工作年限应为2020年3月26日至2020年5月28日。另，因原告解除劳动合同前平均工资高于本市上年度职工月平均工资三倍，故被告应支付违法解除劳动合同赔偿金5871×3×0.5×2＝17,613元，对原告主张的过高部分，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十一条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：“一、被告天津瑞骏房地产开发有限责任公司应自本判决发生效力之日起十日内向原告常平支付违法解除劳动合同赔偿金17,613元；二、被告天津瑞骏房地产开发有限责任公司应自本判决发生效力之日起十日内向原告常平支付2020年5月工资差额10,000元；三、被告天津瑞骏房地产开发有限责任公司应自本判决发生效力之日起十日内向原告常平支付2020年4月至5月法定节假日加班费3,126.44元；四、被告天津瑞骏房地产开发有限责任公司应自本判决发生效力之日起十日内向原告常平支付2020年4月至5月休息日加班费16,413.77元；五、驳回原告常平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。本案中，关于解除劳动合同的合法性问题。因被上诉人提供了打卡不成功以及工作场地照片，上诉人所举证据尚不足以证明被上诉人存在其所称的旷工行为。关于被上诉人工资标准问题，因缺乏合同约定和双方书面认可的金额，一审法院结合本案实际，根据被上诉人的工作岗位性质特别是历史工资发放金额，综合认定被上诉人的工资标准为17000元，并以此计算工资差额和加班费，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，天津瑞骏房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天津瑞骏房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 闫 萍审判员 李 浩二〇二一年四月十五日书记员 朱欣宇