北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5788号上诉人（原审被告）：中国轻工建设工程有限公司，住所地北京市西城区阜外大街乙22号。法定代表人：李士军，董事长。委托诉讼代理人：司稳玲，男，1978年10月10日出生。被上诉人（原审原告）：山东万基建安工程有限公司，住所地山东省泰安市肥城市湖屯镇中心街006号。法定代表人：张立群，总经理。委托诉讼代理人：刘影，北京市瑞驰律师事务所律师。上诉人中国轻工建设工程有限公司（以下简称轻工公司）因与被上诉人山东万基建安工程有限公司（以下简称万基建安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初30653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。轻工公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回万基建安公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决否定和推翻了北京市第三中级人民法院另案生效判决结果，进而认定上诉人向被上诉人应支付工程尾款640740.13元（12814802.59*0.05）实属错误。（一）上诉人就《会议纪要》项下的“目前还应支付工程款”已经全部支付完毕。（二）一审判决否定和推翻了北京市第三中级人民法院另案生效判决结果，且与另案生效认定的事实存在严重冲突。（三）本案中被上诉人又以“工程尾款”为名，主张该笔640740.13元的款项构成重复起诉，但一审判决主观认为前诉主张标的为“质保金”，后诉标的为“工程尾款”，两案属于不同的诉讼标的，不构成重复起诉，属于明显错误。二、一审判决上诉人向被上诉人支付风机盘管投标差量费用及橡塑保温材料外增加夹筋铝箔保护层费用，属于事实认定错误。（一）本案本无必要启动鉴定程序，存在以鉴代审的情形。（二）一审判决错误地采信被上诉人提供的图纸，与客观事实不符。即使存在变更的情形，也应该以档案馆备案竣工图纸为依据。万基建安公司辩称，同意一审判决，不同意轻工公司的上诉请求。万基建安公司向一审法院起诉请求：轻工公司支付万基建安公司工程尾款1465574.12元。一审法院认定事实：2009年10月10日，1号科研楼等6项通风空调工程的中标单位为轻工公司，中标价格为21987353元。计划开工时间为2009年10月15日，计划竣工时间为2010年5月13日，2009年10月，轻工公司与发包人北京制浆实验厂（以下简称业主）签署《合同协议书》，约定工程名称为1号科研楼等6项通风空调工程，工程内容为通风空调系统设备安装及保养等全部工作。2010年7月21日，万基建安公司与轻工公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定：工程项目为1号科研楼等6项通风空调工程；分包范围为轻工公司与业主招标图纸范围内的通风与空调系统的施工安装、调试等工作及该工程项目施工中的辅材供应，开工时间为2010年8月1日，竣工时间为2011年5月31日，合同价款总额为8583000元。分包合同价款包含轻工公司与业主按照图纸范围内的通风与空调系统的施工安装、调试、人工费、机械费等工作及该工程项目施工中的辅材供应。施工过程中，万基建安公司与轻工公司应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认时限自轻工公司收到万基建安公司报送的书面材料之日起计算，最长不得超过3日。书面确认后，轻工公司每月10日支付工程量的85％分包合同价款。2010年7月27日，上述劳务分包事项进行了备案登记。2010年11月10日，万基建安公司与轻工公司签订《补充协议》，约定关于1号科研楼等6项通风与空调工程的新风机组、空调机组和风机盘管设备委托万基建安公司采购供应，经过轻工公司的考察，选定山东格瑞德集团有限公司为生产制造商，该批设备的价款为1323000元。2011年5月10日，万基建安公司与轻工公司签订补充协议，约定：增加项目为现场设计变更、洽商、增加项目签证单、现场临时设施、临水、临电、以及现场管理人员工资（管理人员工资清单附后）。增加范围为现场各类设计变更及洽商内容：1#楼的空调改造；1#、2#、3#、4#楼增加的正压送风镀锌钢板风管制作安装、竖向防排风（烟）镀锌钢板管道的制作安装等增加项；增加的橡塑保温材料外加夹筋铝箔保护层以及现场的设计变更、洽商。开工时间为2010年8月1日，竣工时间为2011年12月31日，增加部分暂估价为200万元（按业主实际洽商审核价最终结算）。经双方再次协商，施工过程中发生的工程设计变更及洽商等增加费用，由万基建安公司配合轻工公司向监理单位及业主办理工程设计变更、洽商的签证，所办理的工程设计变更、洽商等增加项目结算款（以业主和审核部门的审核结果为准），轻工公司只收取10％的管理费（含税金），此款项在工程施工中按照原分包合同约定，由轻工公司按时支付万基建安公司。2011年11月4日，上述补充内容进行了备案登记。2011年11月11日，涉案工程竣工并交付业主使用。2011年11月24日，轻工公司向业主致函，表示因1#、2#、3#、4#楼风机盘管实际安装数量比工程量清单多32台，业主应在结算中增补给轻工公司，计价款为300018.89元。2011年11月28日，轻工公司向业主致函，表示因保温外加不燃夹筋铝箔保护层因贵厂提供的工程量清单与施工图纸中的要求不符，关于橡塑复合材料轻工公司已致函询问几家保温生产厂家，业主应在结算中把该增加保温外加不燃夹筋铝箔保护层的费用增补给轻工公司，计价款556617元。庭审中，轻工公司向一审法院提交了业主于2011年12月5日的复函复印件，表示业主回复对上述两项费用不予调整。万基建安公司对复函的真实性不予认可，对轻工公司的证明目的亦不予认可，其认为复函的时间为2011年12月5日，双方签订《会议纪要》的时间为2012年1月16日，双方签订会议纪要时与复函无关，轻工公司放弃向业主主张权利，不应当影响万基建安公司基于万基建安公司、轻工公司之间的合同关系主张权利。2012年1月16日，万基建安公司与轻工公司签订《会议纪要》，确定轻工公司应付万基建安公司合同及增项包括合同价款8583000元、补充协议1323000元、项目人员工资443520元、2011年3月12日确认函670081.32元、2012年合同外费用155921.85元、第一次洽商审核价745643.47元、第二次洽商审核价21448.35元、第三次洽商审核价625302.9元，第四次洽商审核价153284.79元、拆装新风机组93600元，合计12814802.59元。注：……④风机盘管投标差量部分未计算在内，待与业主确认后，双方再确定金额；⑤橡塑保温材料外加夹筋铝箔保护层部分未计算在内，待与业主确定后，双方再确定金额等。轻工公司已支付万基建安公司总计11558868.2元。目前还应支付工程款为12814802.59＊0.95-11558868.2=615194.26元。2013年，轻工公司与北京制浆造纸厂办理结算，结算总金额为25885993.22元。2015年，万基建安公司向一审法院提起诉讼，要求轻工公司支付万基建安公司工程质保款640740.13元（12814802.59元＊0.05）。轻工公司在该案中辩称，双方在《会议纪要》中未提及质保金，且最终支付的款项中乘以0.95系双方对合同总价款优惠的约定，双方的合同未约定质保期及万基建安公司的质保义务。双方在该案中均认可，《会议纪要》载明的轻工公司应支付的615194.26元，轻工公司已实际支付。2017年7月10日，一审法院作出（2015）朝民初字第60601号民事判决书，认为万基建安公司的证据不足以证明质保款的存在，故判决驳回万基建安公司的全部诉讼请求。后万基建安公司不服提起上诉。2017年9月5日，北京市第三中级人民法院作出（2017）京03民终10545号民事判决书，判令驳回上诉，维持原判。2018年3月，万基建安公司向轻工公司发送《通风与空调工程结算书》及修正通知函，表示轻工公司应支付万基建安公司工程款13639636.58元［合同价款8583000元＋补充协议增加项目1323000元＋项目人员工资443520元＋合同外确认费用670081.32元＋2012年合同外费用155921.85元＋第一系洽商审核价743843.47元＋第二次洽商审核价21448.35元＋第三次洽商审核价625302.9元＋第四次洽商审核价153284.79元＋拆装新风机组93600元＋增加风机盘管费用270017元（300018.89元＊90％）＋塑料保温材料外增加夹筋铝箔保护层556617元］，轻工公司已支付工程款12174062.46元，轻工公司还应该支付1465574.12元。轻工公司对万基建安公司单方发送的结算书及修正通知函不予认可。2018年，万基建安公司向一审法院提起诉讼，要求轻工公司与万基建安公司进行工程价款结算，轻工公司支付万基建安公司剩余工程款14655574.12元。2018年11月7日，万基建安公司申请撤回起诉，一审法院口头裁定准予撤诉。诉讼中，依万基建安公司申请，一审法院向北京恒润国金工程咨询有限公司出具委托函，对1号科研楼等6项通风空调工程费用进行评估。2020年12月4日，北京恒润国金工程咨询有限公司出具鉴定报告，载明：依据2019年9月24日鉴定资料核对《会议纪要》，万基建安公司、轻工公司对增加风机盘管费用、塑料保温材料外增加加筋铝箔保护层费用存在争议，鉴定机关对上述两项进行造价鉴定。增加风机盘管费用，根据双方认可的竣工图纸、现场勘踏记录核算风机盘管费用，并依据《1号科研楼等6项通风空调工程》总包合同及该工程变更洽商核算该部分风机盘管费用，计算两者差值，从而鉴定增加费用，具体费用金额见附件一，鉴定详情如下：（1）依万基建安公司陈述，应依据图纸（2010年11月，图号17改，专业：暖通）及现场勘验记录核算费用，经计算风机盘管费用为4528806.6元，且原合同及变更洽商中风机盘管费用为4485888.53元，故增加风机盘管费用为42918.7元，依合同让利10％，故该项鉴定造价为38626.26元。（2）依轻工公司陈述，现场已经业主改造，故现场勘验内容不应作为计算依据，应仅依据（档案馆备案）核算该项费用，经计算风机盘管费用为4394606.78元。且原合同及变更洽商中风机盘管费用为4485888.53元。故增加风机盘管费用为-91281.75元，依据合同让利10％，该项鉴定费用为-82153.58元。橡塑保温材料外增加加筋铝箔保护层费用，根据双方认可的竣工图纸、现场勘踏记录核算该项费用，具体费用金额见附件一，鉴定详情如下：（1）依万基建安公司陈述，应依据图纸（2010年11月，图号17改，专业：暖通）及现场勘踏记录核算费用，经计算橡塑保温材料外增加加筋铝箔保护层费用为165628.70元（计算明细详见工程造价鉴定汇总表）。（2）依据轻工公司陈述，现场已经业主改造，故现场踏勘内容不应作为计算依据，应仅依据图纸（档案馆备案）核算该项费用，经计算橡塑保温材料外增加加筋铝箔保护层费用为168527.78元（计算明细详见工程造价鉴定汇总表）。经万基建安公司反馈意见，风机盘管价差（万基建安公司反馈意见）造价为85599.60元，依据合同让利10％，该项费用鉴定造价为77039.64元。弹簧减震器（万基建安公司反馈意见）造价为6626.01元，依据合同让利10％，该项费用鉴定造价为5963.41元。过滤器（万基建安公司反馈意见）造价为893.48元，依据合同让利10％，该项费用鉴定造价为804.13元。风口及风管（万基建安公司反馈意见）造价为-25836.46元，依据合同让利10％，该项费用鉴定造价为23252.81元。工程造价鉴定机构依据本鉴定工程有效证据资料进行鉴定，若有效证据资料的记载与工程实际情况不符时，依据司法规则由法院裁决。现场勘验记录显示，1号楼实际现场结构与万基建安公司提供的图纸（2010年11月，图号17改，专业：暖通）相吻合；风机盘管个数现场也与图纸（2010年11月，图号17改，专业：暖通）吻合，风机盘管规格型号现场抽查检测与国标规范对比核实；万基建安公司表示1号楼工程量依据现场勘踏结合图纸（2010年11月，图号17改，专业：暖通）计算，其他楼工程量根据档案馆竣工图纸计算。轻工公司表示现场经过改造，与竣工图纸不符，应当以竣工图纸为准。万基建安公司支付鉴定费160000元。针对鉴定报告及鉴定费，双方均对真实性无异议，但轻工公司认为因万基建安公司申请对整个工程项目进行鉴定，不存在鉴定的必要，故鉴定费应当由轻工公司承担；不认可万基建安公司单方提交的图纸，应当以竣工备案图纸为鉴定依据；根据竣工图纸，轻工公司多支付了工程款，多支付的部分应当进行抵扣；鉴定机关计算的风机盘管数有误。依据万基建安公司反馈意见问题及轻工公司意见，一审法院当庭与鉴定机关进行沟通核实，鉴定机关表示，根据万基建安公司提供的图纸（2010年11月，图号17改，专业：暖通）及现场勘踏，核对1号楼风机盘管数为70台；根据备案的竣工图纸确定2号楼的风机盘管数为52台［征求意见稿中计算为45台，经万基建安公司反馈意见，同时比对竣工图及洽商变更记录，于鉴定报告第7页（4）部分进行了调整，对应的风口及风管亦于鉴定报告第7页（7）部分进行了调整；针对涉及的弹簧减震器、过滤器对应的价格亦进行了单独列项，但万基建安公司的图纸并未对弹簧减震器、过滤器进行体现］、3号楼的风机盘管数132台、4号楼的风机盘数167台；鉴定费系针对本案两项鉴定事项收取。一审法院经核对竣工图纸，鉴定机关陈述的2号楼至4号楼的风机盘管数与竣工图纸一致；弹簧减震器及过滤器在竣工图纸及变更洽商记录中均有所体现。一审法院认为，万基建安公司与轻工公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行各自义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人可以就查明事实的专业问题向人民法院申请鉴定。没有证据或举证不足以证明的，负有举证责任的当事人应承担举证不能的不利后果。本案中，通过双方签订的补充协议及《会议纪要》可知，双方未就风机盘管投标差量、橡塑报完材料外加夹筋铝箔保护层的费用进行结算，故万基建安公司就上述两部分申请鉴定，并无不当。万基建安公司已多次通过诉讼向轻工公司主张权利，万基建安公司的主张并未超过诉讼时效。故根据鉴定报告现场勘踏记录可知，1号楼的风机盘管情况与万基建安公司提供的图纸（2010年11月，图号17改，专业：暖通）一致，与备案的竣工图纸不一致。轻工公司虽陈述1号楼存在改动，但未提供相关证据予以证明，一审法院对轻工公司的抗辩意见不予采信。针对上述两部分，双方虽约定了待与业主确定后双方再确定金额，但万基建安公司与轻工公司之间、轻工公司与业主之间系存在两个不同的法律关系，轻工公司与业主进行结算确定的数额，并不影响万基建安公司根据实际施工情况向轻工公司主张权利。故轻工公司应按照实际施工情况向万基建安公司支付工程款。通过鉴定报告可知，1号楼根据万基建安公司提供的图纸（2010年11月，图号17改，专业：暖通）及现场勘踏记录、2号楼至4号楼根据备案竣工图纸，确定的风机盘管费用为92413.72元（38626.26元＋77039.64元-23252.81元），橡塑保温材料外增加加筋铝箔保护层费用为165628.7元；弹簧减震器、过滤器不属于风机盘管安装的必然组成部分，亦不属于双方未确认款项范围，一审法院对于该部分主张不予支持；故轻工公司应向万基建安公司支付风机盘管投标差量费用92413.72元、橡塑保温材料外加夹筋铝箔保护层费用165628.7元。万基建安公司曾以12814802.59＊0.05为标准额，向一审法院提起诉讼，要求轻工公司支付质保金。一审法院因万基建安公司的举证不足以证明存在质保金，判决驳回了万基建安公司的诉讼请求。万基建安公司上诉，北京市第三中级人民法院亦判决驳回上诉请求，维持原判。现万基建安公司虽同样以12814802.59＊0.05为标的额，但其主张的标的为工程款尾款，故两案属于不同的诉讼标的，不构成重复起诉。针对12814802.59元＊0.05即640740.13元的扣款原因，《会议纪要》中并未明确体现。轻工公司在另案中的抗辩意见为，该扣款系双方协商一致的优惠价格。但通过双方提交的证据材料可知，万基建安公司并未明确表示认可该640740.13元为优惠价格，并放弃主张该640740.13元的权利，故一审法院对轻工公司的抗辩意见不予采信。双方已对除部分工程款外的轻工公司应向万基建安公司支付的工程款总额12814802.59元进行了确认，现涉案工程已于2011年11月11日竣工并交付使用，轻工公司应将该确认部分的尾款640740.13元向万基建安公司支付。据此，一审法院判决：一、中国轻工建设工程有限公司于判决生效之日起七日内支付山东万基建安工程有限公司工程尾款八十九万八千七百八十二元五角五分；二、驳回山东万基建安工程有限公司其他的诉讼请求。二审中，万基建安公司提交一份轻工公司在质保金诉讼案件中提交的反诉状，欲证明轻工公司知晓有质保金这一事实。轻工公司对该份证据的证明目的不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审查明无异。本院认为，根据双方诉辩主张及法院查明的事实，本案二审争议焦点有：一是工程款尾款的认定，二是风机盘管投标差量费用及橡塑保温材料外增加夹筋铝箔保护层费用是否应当支付。对此，本院分析如下：关于争议焦点一，万基建安公司主张根据《会议纪要》的约定，仅计算了总价款的95%部分，对于剩余5%应当作为工程尾款予以支付。但根据已经查明的事实，首先，双方所签《会议纪要》是协商一致的结果，在该文件中明确了应当支付的剩余工程款总额，即“12814802.59*0.95-11558868.20=615194.26元”，并将尚未确定最终金额的八项工程单独列出后续另行解决，可以认定该纪要是双方对所有争议的汇总和明确。但在该纪要中并未提及仍有剩余5%作为工程尾款需要后期支付，对此万基建安公司亦未作出合理解释。现万基建安公司主张依据该计算公式可以推知是扣除了尾款的，并未提交充分证据证明其主张，且双方在劳务分包合同及补充协议中均未约定需留有5%的工程款作为尾款，轻工公司对该主张亦不认可，认为该计算系数是当时双方对合同总价的优惠。综合上述情况来看，万基建安公司仅凭该纪要计算公式中的0.95系数，确实不足以说明双方仍有5%尾款的约定。因此对于存在5%的尾款应予支付的事实，万基建安公司并未充分予以举证，原审法院判令支持其该项诉讼请求属于认定事实不当，本院予以纠正。关于争议焦点二，根据鉴定报告现场勘验记录可知，1号楼的风机盘管情况与万基建安公司提供的图纸（2010年11月，图号17改，专业：暖通）一致，与备案的竣工图纸不一致。轻工公司虽陈述1号楼存在改动，但未提供相关证据予以证明，故一审法院对轻工公司的抗辩意见不予采信并无不当。据此，一审根据鉴定结论计算的应付款项并无不当。综上所述，轻工公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初30653号民事判决；二、中国轻工建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付山东万基建安工程有限公司工程尾款258042.42元；三、驳回山东万基建安工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17990元，由山东万基建安工程有限公司负担12819元，由中国轻工建设工程有限公司负担5171元（于本判决生效之日起七日内交纳）。案件鉴定费160000元，由山东万基建安工程有限公司负担109945元（已交纳），由中国轻工建设工程有限公司50055元（山东万基建安工程有限公司已预交，中国轻工建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付山东万基建安工程有限公司）。二审案件受理费12788元，由中国轻工建设工程有限公司负担2581元（已交纳），由山东万基建安工程有限公司负担10207元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 夏审 判 员  张 弘审 判 员  申峻屹二〇二一年四月二十七日法官助理  史晓霞法官助理  李宝霞书 记 员  任 宇