贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1538号 上诉人（原审被告）：三都水族自治县巫不乡香猪农民专业合作社，住所地贵州省三都水族自治县三合街道办事处候场二道河，统一社会信用代码93522732MA6GGMPC79。 法定代表人：潘启方，系该合作社理事长。 被上诉人（原审原告）：潘志学，男，布依族，1988年12月1日生，住贵州省麻江县。 上诉人三都水族自治县巫不乡香猪农民专业合作社（以下简称巫不香猪合作社）因与被上诉人潘志学委托合同纠纷一案，不服贵州省三都水族自治县人民法院（2020）黔2732民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巫不香猪合作社上诉请求：一、上诉人与被上诉人之间是合伙关系，不是委托关系，一审法院认定双方为委托合同关系是错误的，应予改判。潘启方和潘志学始终约定双方是合伙做生意的关系，潘启方从来没有书面委托或者口头委托潘志学代购仔猪。二、上诉人与被上诉人之间合伙购猪过程中，被上诉人应承担被宗玉生猪销售处诈骗损失61万元的责任，不存在帮上诉人垫付26万元的事实，更无权要求返还。一审法院判决认定事实错误，应予纠正。潘志学被宗玉生猪销售处诈骗，看好的仔猪是30斤以上，然后付款清楚后，运到三都下车时仔猪明显不符合要求，最小的只有2斤，最大的不到10斤，该批仔猪完全不符合潘启方的要求，潘启方拒绝认可该批382头仔猪。购买仔猪被骗，完全是潘志学的失误，应当承担全部61万元的损失责任，巫不香猪合作社将保留向潘志学追偿35万元购猪款的权利。 潘志学二审未答辩。 潘志学向一审法院起诉请求：1．依法判令被告返还原告垫付的购猪款260000.00元。2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年3月17日原告代表凯里市定会旺种养殖场与被告签订《仔猪购销合同》，约定由被告向凯里市定会旺种养殖场销售三元杂交仔猪，指定第三方验收，支付货款的买卖合同。合同签订后，被告法定代表人潘启方为组织货源及时交货，潘启方要求原告协助其生意上的合伙人游某一起到山东购买仔猪，游某联系山东卖猪商家，原告与游某于2020年3月20日到山东之后，游某因病返回三都，3月23日下午原告电话与潘启方联系，双方电话内容如下：“潘启方：活的是我的，上高速是我的，好没，我讲到做到。潘志学：我心虚很。潘启方：你没管，你没管，我现在根本没把小游放在眼里，他能这样跑来，我就没管他了，我只信你，来下车，活的是我的，死的是你的，上高速是我的，下高速是我的，没上高速是你的，拉多点来。潘志学：好，我和他们商量哈。潘启方：好。”，通话后，原告在得到潘启方委托购买仔猪事宜的确认情况下，即联系山东临朐县宗玉生猪销售处，并到生猪销售处用手机拍摄仔猪状况视频从微信上传给潘启方查看，3月24日早上7：06分原告将自己中国农业银行卡拍照上传给潘启方，3月24日早上7：16：43秒被告财会人员陈涛通过付款账户62×××01向原告转款200000元、11时14分向原告转款150000元。当天下午原告在山东临朐县宗玉生猪销售处购买了仔猪382头，支付货款587700万元。因被告只向原告转款350000元，原告在购买中垫付了237700元。3月25日原告将仔猪拉到被告三都巫不香猪养猪场交付给被告。另查明，原告为被告购买仔猪在山东支付了住宿、吃饭、租车、运费等必要的开支，原告在庭审中举证产生的其他必须费用为20653元，加上购猪款587700万元，全部实际费用为608353元，并提出交付仔猪给被告的第三天，经双方结算，一致同意按610000元计算。潘启方在答辩中称，双方认可此次购猪花费610000元。但是，潘志学被宗玉生猪销售处诈骗，看好的仔猪是30斤以上，然后付款清楚后，运到三都下车时，仔猪明显不符合要求，最小的只有8斤，最大的不到20斤，该批仔猪完全不符合潘启方的要求，潘启方拒绝认可该批382头仔猪。购买仔猪被骗，完全是潘志学的责任，应当承担全部610000元的损失责任，被告将保留向潘志学追偿350000元购猪款的权利。根据原被告在庭审中的陈述，一审法院认可原告到山东购买仔猪共计花费610000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原被告之间是委托合同关系还是合伙关系；二、被告应否支付原告垫付购买仔猪费用260000元。一、原被告之间是委托合同关系还是合伙关系。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，原告潘志学代表凯里市定会旺种养殖场与被告巫不香猪合作社签订《仔猪购销合同》后，在被告巫不香猪合作社法定代表人潘启方的合伙人游某联系到山东有仔猪货源时，潘启方即安排游某到山东购仔猪，同时要求原告潘志学陪同协助游某共同前往，到山东后，游某因病返回，原告潘志学经与潘启方电话和微信联系，潘启方在电话上明确承诺“活的是我的，上高速是我的，好没，我讲到做到。”“你没管，你没管，我现在根本没把小游放在眼里，他能这样跑来，我就没管他了，我只信你，来下车，活的是我的，死的是你的，上高速是我的，下高速是我的，没上高速是你的，拉多点来。”同时，原告潘志学收到被告财会人员购买仔猪部分转款之后，在购买仔猪过程中通过微信上传仔猪状况视频给潘启方确认才实施购买仔猪的行为。一审法院认为，本案原被告虽未以书面形式予以确立双方之间的委托法律关系，被告巫不香猪合作社对此亦予以否认，但根据庭审陈述及原被告双方的电话录音和微信聊天记录等内容综合判断，应认定原被告之间成立委托合同关系。被告巫不香猪合作社辩称与原告潘志学之间是合伙关系，原告潘志学不予认可，被告巫不香猪合作社仅凭与其有利害关系的证人游某的证言证明与原告潘志学是合伙关系，无其他有效证据相印证，被告巫不香猪合作社应负举证不能的责任。被告巫不香猪合作社的辩称理由因证据不足，一审法院不予采信。二、被告应否支付原告垫付购买仔猪费用260000元。一审法院认为，原告潘志学为被告购买仔猪，并将仔猪运送到被告巫不香猪合作社养猪场交付给潘启方，已完成被告巫不香猪合作社委托购买仔猪相关事宜，尽到了作为受托人的义务，被告巫不香猪合作社理应及时偿还原告潘志学为其购买仔猪垫付款260000元，故原告潘志学请求于法有据，一审法院应予支持。被告巫不香猪合作社提出原告潘志学购买的仔猪未经检疫，在一个月内全部死亡，原告潘志学购买仔猪被骗，完全是潘志学的责任，应当承担全部610000元的损失责任的主张，但在庭审中未能举证证明，故对该主张不予采信。综上，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第十条第一款、第三百九十六条之规定，判决如下：限被告三都水族自治县巫不乡香猪农民专业合作社于判决书生效之日起十日内偿还原告潘志学垫付款人民币260000元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：1、双方当事人之间是委托合同关系还是合伙关系；2、巫不香猪合作社应否支付潘志学垫付购买仔猪费用260000元。 （一）关于双方当事人之间是委托合同关系还是合伙关系 巫不香猪合作社上诉主张与潘志学之间存在合伙关系，其在一审中申请证人游某出庭作证，拟证明证人与潘志学及巫不香猪合作社法定代表人潘启方是合伙关系，但潘志学不认可该证人证言，该证人与潘启方是合伙人，有利害关系，对其证明的内容，巫不香猪合作社又无其他证据予以佐证，该证据不足以证实其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由巫不香猪合作社承担举证不能的法律后果。潘志学在一审中为证明其主张，向一审法院提交了2020年3月17日签订的仔猪购销合同、手机录音笔、微信记录等证据，可以证明潘志学与巫不香猪合作社之间存在委托合同关系，因此一审对此认定正确，应予维持。 （二）关于巫不香猪合作社应否支付潘志学垫付购买仔猪费用260000元 根据《中华人民共和国民法典》第九百二十九条：“有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。受托人超越权限造成委托人损失的，应当赔偿损失。”本案中潘志学根据巫不香猪合作法定代表人潘启方的指示购买仔猪，并将仔猪运送到巫不香猪合作社养猪场交付给潘启方，已完成委托购买仔猪相关事宜，尽到了作为受托人的义务。巫不香猪合作社提出潘志学购买的仔猪未经检疫，在一个月内全部死亡，潘志学购买仔猪被骗等主张，但因本案是无偿的委托合同，巫不香猪合作社未能举证证明潘志学购买的仔猪死亡，是潘志学故意或者重大过失造成，因此应当由其承担举证不能的法律后果。一审认定巫不香猪合作社应当支付潘志学垫付购买仔猪费用260000元正确，应予维持。 综上所述，上诉人三都水族自治县巫不乡香猪农民专业合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5200元，由上诉人三都水族自治县巫不乡香猪农民专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二一年四月二十九日 法官助理陆梅 书记员雷春莲