河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终242号上诉人(原审原告)：张兆祯，男，1982年3月15日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：陈献荣，河南泽民律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：濮阳市青木装饰工程有限公司，住所地河南省濮阳市五一路与开州路交叉口向东30米路南。法定代表人：赵鹏，该公司执行董事。被上诉人(原审被告)：赵鹏，男，1994年9月9日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。被上诉人(原审第三人)：吴远磊（又名吴亚磊），男，1992年1月15日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。被上诉人（原审第三人)：陈志强，男，1986年10月15日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。上诉人张兆祯因与被上诉人濮阳市青木装饰工程有限公司（以下简称青木公司）、赵鹏、吴远磊、陈志强装饰装修合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初10619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张兆祯二审庭审中明确上诉请求：一、维持一审判决第一项。二、撤销一审判决第二项、第三项，改判：1.青木公司、赵鹏、吴远磊三人共同返还张兆祯剩余装修款45214元；2.青木公司、赵鹏、吴远磊三人赔偿张兆祯暖气片损失8000元；3.青木公司、赵鹏、吴远磊三人向张兆祯支付违约金共计5729元（自2020年10月16日到2020年11月2日，共计17天，每延误一日支付案涉合同价款67400元的0.5%）。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。一、张兆祯请求赔偿损失8000元有证据证明。陈志强庭审时承认误拆了张兆祯案涉装修房屋的暖气片,给其造成了损失。经张兆祯在市场上询价暖气片价值约8000元。二、青木公司在一审中没有主张约定的违约金过高，一审法院主动适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定,对合同约定的违约金进行变更，系适用法律错误。三、赵鹏和吴远磊作为股东与青木公司人格混同,赵鹏、吴远磊作为公司股东应当对青木公司的债务承担连带责任。一审判决显示：青木公司辩称,青木公司没有收到这笔装修款，如果青木公司收款应当转到青木公司对公账户内或赵鹏名下账户……吴远磊不是青木公司登记股东,是实际股东,实际投资了20000元。赵鹏辩称,张兆祯和陈志强签订的合同其并不知情,赵鹏没有参与也没有收费。以青木公司名义签订的合同,装修款应退给张兆祯,谁收款应该由谁偿还。吴远磊辩称,吴远磊收到了装修款,全部由会计入账了,但是现在青木公司出现内部矛盾,公司法定代表人将款项收走没有交到青木公司,导致青木公司资金链断裂,无法继续经营。前三年青木公司的装修款是用法定代表人赵鹏的卡收取,今年开始用吴远磊的卡收取装修款。今年中秋节赵鹏将青木公司财务账目和电脑都拿走了。一审判决第4页上载“现因青木公司内部股东间出现矛盾，公司处于停业状态……”，可以看出一审法院认为吴远磊是实际股东。根据上述当事人的陈述能够证明，青木公司账户和股东个人账户混同,青木公司股东可以随意支配公司财产。吴远磊提供的公司收款账户就是其本人的银行账户,该账户也由其本人保管支配。《全国法院民商事审判工作会议纪要（2019年9月11日最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过）》规定,认定公司人格与股东人格是否存在混同,最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产,最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时,应当综合考虑以下因素:1.股东无偿使用公司资金或者财产,不作财务记载的；2.股东用公司的资金偿还股东的债务,或者将公司的资金供关联公司无偿使用,不作财务记载的;3.公司账簿与股东账簿不分,致使公司财产与股东财产无法区分的;4.股东自身收益与公司盈利不加区分,致使双方利益不清的;5.公司的财产记载于股东名下,由股东占有、使用的;根据上述规定,完全可以认定青木公司与股东赵鹏、吴远磊人格混同。目前，青木公司已经停业,注册资金没有实缴,有关账款都被赵鹏和吴远磊转移、挪用。一审法院完全可以认定赵鹏、吴远磊滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害债权人的利益。依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定,股东应当对公司债务承担连带责任。另外,青木公司登记为一人有限责任公司,作为登记股东的赵鹏,有义务举证其公司财产独立于股东自己的财产。一审诉讼期间,赵鹏没有完成上述举证义务。但是，有充分的证据证明青木公司财产和股东财产混同,一审判决应当适用《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，判令股东对公司债务承担连带责任。四、吴远磊有返还剩余工程款45214元的义务。一审第二次质证期间,吴远磊提交了一份青木公司会计制作的账目,显示吴远磊收到的张兆祯的工程款还没有支出,该款还在吴远磊的银行账户中,由吴远磊控制,因此其有返还剩余工程款45214元的义务。青木公司、赵鹏、吴远磊未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。陈志强辩称，对张兆祯的上诉没有意见。赵鹏和吴远磊都应该承担责任。张兆祯交纳的装修款在吴远磊处，吴远磊对此也予以认可。张兆祯向一审法院起诉请求：1.判令解除张兆祯和青木公司签订的工程施工合同（装饰装修合同）；2.判令青木公司、赵鹏、吴远磊、陈志强返还工程款45214元；3.判令青木公司、赵鹏赔偿误拆张兆祯暖气片造成的损失8000元；4.判令青木公司、赵鹏每延误一日向张兆祯支付案涉合同价款总额0.5％的违约金（自2020年10月16日至2020年11月2日共计17天的违约金5729元）；5.判令赵鹏对上述债务承担连带责任；6.诉讼费用由青木公司、赵鹏、吴远磊、陈志强承担。一审庭审中张兆祯变更上述第5项诉讼请求为：判令赵鹏和吴远磊对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2020年8月13日张兆祯通过微信给青木公司设计师陈志强转账5000元，作为装修案涉房屋的定金。2020年8月15日，张兆祯与青木公司签订《青木装饰工程有限公司合同书》，约定由青木公司装修张兆祯位于濮阳市人大家属院4号楼2单元3楼西户的房子，工程内容为室内装饰装修，计划开工日期为2020年8月15日，竣工日期为2020年10月15日，工期总天数为60天，工程造价为49000元，合同对双方违约责任及情形作出具体约定。合同签订当日，张兆祯通过微信向公司设计师陈志强转付25000元装修首付款。装修施工期间，张兆祯与青木公司协商增加了一些装修项目，共计装修款67400元。张兆祯于2020年9月4日通过微信向公司设计师陈志强转付36000元装修中期款。案涉房屋进行了部分施工后，因青木公司内部经营出现问题，后续的装修项目一直处于待施工状态。另查明，青木公司对案涉房屋已完成的装饰装修工程量价值为20786元，有张兆祯提供的《青木公司基础报价单》为证。陈志强系青木公司设计师。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。张兆祯与青木公司签订的《青木装饰工程有限公司合同书》系双方真实意思表示，内容合法有效，予以确认。现因青木公司内部股东间出现矛盾，公司处于停业状态，张兆祯与青木公司签订的装修项目已无继续履行的可能，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，张兆祯主张解除与青木公司之间的合同，予以支持。关于张兆祯主张返还工程款45214元的诉讼请求，因青木公司内部经营问题导致张兆祯房屋无法继续进行装饰装修，双方之间因合同关系产生的权利义务关系终止，青木公司应将剩余装修款返还给张兆祯，即应返还45214元（66000元-20786元）。关于张兆祯主张暖气片损失8000元的诉讼请求，因现有证据不足，对该诉讼请求，不予支持。关于张兆祯主张违约金的诉讼请求，因张兆祯与青木公司在合同中约定：如青木公司未能按施工进度计划及时完成合同约定工作，造成工期延误的，每延误一日向张兆祯支付合同工程价款总额0.5％的违约金，此条款关于违约金的约定明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，并综合衡量合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，一审法院酌定张兆祯主张的违约金可参照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率来计算，即青木公司应支付自2020年10月16日至本案起诉之日即2020年11月2日共计17天，参照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率来计算违约金。本案中，与张兆祯签订合同及合同履行的相对人是青木公司，权利义务亦应由青木公司对外承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、解除张兆祯与青木公司于2020年8月15日签订的《青木装饰工程有限公司合同书》；二、青木公司支付张兆祯剩余装修款45214元及违约金（以45214元为基数，自2020年10月16日至2020年11月2日止，参照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）于判决生效后10日内履行完毕；三、驳回张兆祯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1274元，由青木公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张兆祯提交：1.2020年9月29日张兆祯与吴远磊对话录音1份（手机录音当庭播放），当时陈志强也在场，陈志强没有说话。证明目的：装修款在吴远磊账户中，吴远磊承诺退款。2.案涉房屋暖气片拆除前后对比照片10张。证明目的：青木公司误拆张兆祯暖气片并承诺赔偿。陈志强质证意见，对证据1录音的真实性没有异议，张兆祯和吴远磊谈话时陈志强在现场，对证明目的没有异议。对证据2的真实性没有异议，程志强给装修监理邢某某说过让他装上，是邢某某误拆的，但是他一直没有装。青木公司、赵鹏、吴远磊未到庭质证，亦未提交书面质证意见。张兆祯庭后提交：河南中科建材有限公司（以下简称中科公司）收款收据1张、中科公司销售合同及售后保修单1张、房产证复印件2张，证明目的：案涉房屋安装暖气片价值5660元。青木公司、赵鹏、吴远磊、陈志强经本院合法传唤未到庭质证，亦未提交书面质证意见。本院对证据审核认定，陈志强对张兆祯提交的与吴远磊的通话录音的真实性及证明目的均无异议，但是吴远磊未出庭，本院对通话录音的真实性不予认可，对通话录音的证明目的，一审中吴远磊认可收到张兆祯装修款，认可吴远磊名下的银行账户用于青木公司收款。对案涉房屋暖气片对比照片的真实性予以确认，一审中青木公司、赵鹏、陈志强对误拆暖气片的事实均无异议。张兆祯提交的中科公司收款收据、销售合同及售后保修单、案涉房屋房产证等，青木公司、赵鹏、吴远磊、陈志强经本院合法传唤未到庭质证亦未提交书面质证意见，视为其对自身权利的放弃。本院对中科公司收款收据、销售合同及售后保修单、案涉房屋房产证的真实性予以确认。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，私营企业基本注册信息查询单（加盖有濮阳市市场监督管理局经济技术开发区分局企业信息查询专用章）显示：青木公司的企业类型为有限责任公司（自然人独资），公司法定代表人及股东为赵鹏。又查明，2020年8月15日张兆祯与青木公司签订《青木装饰工程有限公司合同书》，合同约定第二条工程工期计划开工日期：2020年8月15日。计划竣工日期：2020年10月15日。第三条工程价款本合同工程造价为：人民币（大写）肆万玖仟圆整（￥49000元）。第十四条违约责任……4、乙方违约的情形及责任……（3）乙方未能按施工进度及计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；……乙方在发生本项第（3）项约定的情况时，每延误一日向甲方支付本合同工程价款总额0.5%的违约金。2021年1月19日中科公司销售合同及售后保修单显示安装暖气片共计花费5660元，加盖中科公司发货专用章；2021年1月20日中科公司出具收款收据，收到5660元，加盖中科公司财务专用章。张兆祯提交证据证实其已安装暖气片，并花费5660元。还查明，青木公司在一审庭审中述称，青木公司没有收到这笔钱，如果青木公司收款，应当转到青木公司对公账户或法定代表人赵鹏名下的账户，吴远磊不是公司的登记股东，但是是实际股东，实际投资了20000元。青木公司的出庭人员系其法定代表人赵鹏。赵鹏在一审庭审中述称，青木公司没有财务账，赵鹏没有见到过（青木公司财务账），青木公司除赵鹏外没有人投资，吴远磊只是总经理，不是股东或者合伙人。吴远磊在一审庭审中述称，青木公司有公司账户，法定代表人经常将公司资金用于个人消费，前三年青木公司是用法定代表人赵鹏的卡收款。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。当事人二审争议的焦点为：一、张兆祯诉请的暖气片损失是否存在以及损失的具体数额和承担主体问题。二、45214元装修款的返还义务责任主体问题。三、一审认定的违约金数额是否适当，以及承担违约金的责任主体问题。关于第一个争议焦点。二审审理过程中，张兆祯提交了中科公司2021年1月20日收款收据、中科公司2021年1月19日销售合同及售后保修单各1份，证明其已通过中科公司自行安装了暖气片，花费款项5660元，张兆祯安装暖气片系因青木公司在装饰装修过程中误拆案涉房屋内的暖气片造成，根据法律规定和合同约定应由青木公司承担责任。一审中，张兆祯尚未实际安装暖气片，没有损失的具体数额和相关证据，一审未支持张兆祯的主张并无不当。二审中张兆祯提交了新证据，本院依法予以改判。关于承担支付张兆祯暖气片安装费用的责任主体问题，与第二个争议焦点合并论述。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，濮阳市市场监督管理局开发区分局登记显示青木公司为有限责任公司（自然人独资），公司法定代表人及股东为赵鹏。根据青木公司、赵鹏、吴远磊等的陈述可知，青木公司没有财务账，公司收款使用法定代表人的账户，青木公司内部账目不清。青木公司系一人有限责任公司公司，赵鹏作为一人有限公司股东，不能证明公司财产独立于股东自己的财产，青木公司与其股东之间存在财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格，构成人格混同。根据上述法律规定，赵鹏应对公司债务承担连带责任。一审未查明青木公司与赵鹏人格混同的事实，判决不当，本院予以纠正，改判赵鹏对青木公司的债务承担连带责任。关于吴远磊应否承担责任的问题。吴远磊认可收取张兆祯装修款的事实，关于其身份问题，青木公司在一审庭审中称吴远磊是实际投资人，青木公司法定代表人称吴远磊只是总经理，不是股东或者合伙人，青木公司一审的出庭人员是其法定代表人赵鹏，赵鹏的陈述前后矛盾。张兆祯上诉称吴远磊是青木公司股东的主张，与工商登记及青木公司法定代表人赵鹏的说法相悖，且未提供充分证据证明吴远磊是公司股东应对公司债务承担责任，故本院不予采信。关于第三个争议焦点。案涉装饰装修合同对于双方当事人具体的权利义务包括违约责任作出了明确约定。青木公司应按照诚实、信用原则，实际履行合同义务。现在青木公司的行为已构成违约，合同无法继续履行，应按合同约定承担违约责任。一审判决认定青木公司违约，但以合同约定的违约金过高为由进行了调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定的前提是当事人请求调整，并确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才能进行调整。人民法院未经当事人请求不得依职权调整违约金的数额，但对明显过高或过低的违约金约定应当向当事人行使释明权。当事人未提出违约金过高的请求，一审法院自行调整违约金不当，本院予以纠正。张兆祯一审诉请青木公司、赵鹏自2020年10月16日（合同约定竣工日期的第二日）到2020年11月2日（张兆祯起诉之日），共计17天，每延误一日支付案涉合同价款的0.5%违约金，本院予以支持。关于合同价款，合同约定价款为49000元，合同第十四条4.乙方违约的情形及责任约定“乙方发生本项第（3）项约定的情况时，每延误一日向甲方支付本合同工程价款总额0.5%的违约金”，虽然本案双方当事人均认可后期双方协商增加了部分装修项目，但并未计入合同或对合同做出修改，故仍应以合同约定的工程价款计算违约金，即以49000元为基数，按照0.5%，自张兆祯主张的2020年10月16日（合同约定竣工日期的第二日）到2020年11月2日（张兆祯起诉之日）17天，共计4165元。综上所述，张兆祯的上诉请求部分成立，一审判决认定部分事实不清，本院依法改判。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初10619号民事判决第一项；二、撤销濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初10619号民事判决第二项、第三项；三、濮阳市青木装饰工程有限公司支付张兆祯剩余装修款45214元、暖气安装费用5660元，共计50874元；四、濮阳市青木装饰工程有限公司支付张兆祯违约金4165元；五、赵鹏对濮阳市青木装饰工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；六、驳回张兆祯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1274元，由濮阳市青木装饰工程有限公司负担；二审案件受理费1274元，由濮阳市青木装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二一年四月九日书记员  吴旭龙