湖南省桃源县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘0725民初402号 原告：葛元芬，女，1970年11月9日出生，汉族，住湖南省桃源县。 委托诉讼代理人：朱鑫鑫，湖南劲鸣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱立琼，湖南劲鸣律师事务所实习律师。 被告：湖南省桃源县第一中学，住所地湖南省桃源县浔阳街道桃花大道。 法定代表人：燕立国，该校校长。 委托诉讼代理人：孙桂秋，湖南凌风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何力均，湖南凌风律师事务所律师。 葛元芬与湖南省桃源县第一中学（以下简称桃一中）劳动争议一案，本院于2021年2月4日立案受理，依法适用简易程序，于2021年3月2日、4月27日两次公开开庭进行审理，葛元芬及委托诉讼代理人朱鑫鑫、朱立琼（参加第一次庭审），桃一中的委托诉讼代理人孙桂秋、何力均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 葛元芬向本院提出诉讼请求：1.判决确认被告解除与原告的劳动合同违法；2.判决被告向原告立即支付拖欠的从2020年10月1日-2020年11月3日期间的工资5310.8元；3.判决被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金264505.45元；4.判决被告向原告支付违法不订立无固定期限劳动合同二倍工资的一半57710.03元；5.判决被告向原告支付未休年假工资55422.13元；6.判决被告为原告足额补缴1993年10月至2020年11月3日期间的医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，或无法补缴赔偿经济损失10万元。以上1-5项，小计382948.68元。事实与理由：原告从1993年10月开始受聘于被告从事打印工作，每月工资由被告支付，双方没有签订书面劳动合同。2008年3月14日，被告在桃源县社保处为原告核发了职工养老保险，并将养老保险从1995年10月补缴至今，但没有缴纳医疗保险、失业保险、生育保险。经常加班没有支付加班费，没有休过年休假，被告没有给相应的补偿。2020年10月，被告要求原告走劳务派遣，原告拒绝劳务派遣，当月工资被告没有发放。桃一中分管校长口头通知不用上班，解除劳动合同，但没有出具书面通知。原告认为被告违法解除劳动合同，违法不签订无固定期间的劳动合同，拒不支付未休年休假的工资，未按法律规定为原告缴纳社会保险，现要求被告予以赔偿。 被告辩称：原告诉称没有事实与法律依据，应驳回其诉讼请求。事实与理由：1.被告没有与原告解除劳动合同；2.2020年10月工资没有发放的原因是对工作量没有核定；3.原告要求未签订无固定期间的劳动合同，支付二倍工资没有法律依据，请求已过仲裁时效；4.学校有寒暑假，职工参照执行，原告不再享有年休假，请求已过仲裁时效；5.缴纳社会保险不属法院民事案件审理的范围。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交争议的证据，认定如下： 1、仲裁裁决书及送达回证。欲证明仲裁裁决书对证据认定存在主观性、随意性、片面性，事实认定不清。被告对关联性有异议。经审查，对该组证据的真实性予以认可。 2、职工社会养老个人账户手册、职工个人账户查询单、桃源县单位从业人员参保补缴测算表、基本养老保险个人断档补缴单，罗方良、李建庆、兰震、周永林的证明材料。欲证明原、被告存在劳动关系，从1993年开始工作，没有签订无固定期间的书面劳动合同，被告只缴纳1995年至2020年的养老保险，医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险没有缴纳。被告对参保补缴测算、断档补缴单表不认可，不属于鉴定，三性不认可，罗方良的证明认可，对李建庆、兰震、周永林的证明材料不予认可。经审查，账户手册、查询单、测算表、补缴单的真实性予以认可，对罗方良的书面证明，被告无异议予以认可，李建庆、兰震、周永林的证明，证人没有出庭作证，不予认可。 3.补发教务科临聘人员工资情况的说明、桃一中临时工作人员工资花名册、工资卡银行账户明细清单、桃一中物品采购申请审批单、2020年10月到11月3日的工作记录。欲证明原告2020年6-9月的工资每月4828元，10月至11月3日上班，解除劳动合同前12个月平均工资4809.19元。被告对工资说明、花名册、银行明细清单认可，对10月至11月3日的工资因双方没有核对工作量，不予认可，对不能补缴保险的损失10万元证明目的不认可。经审查，对该组证据的真实性予以认可。 4.《桃源县机关事业单位聘用临时工作人员管理暂行办法》，原告与被告副校长陈淑平、黄辉的电话录音。欲证明原告不走劳务派遣，被告口头通知原告解除劳动合同。被告对临时人员管理暂行办法真实性、合法性予以认可，证明目的不认可，电话录音的真实性予以认可，对证明目的、关联性不予认可，谈话内容为私人交谈，没有明确做出与原告解除劳动合同的决定。经审查，对该组证据的真实性予以认可。 被告提交了《桃源县机关事业单位聘用临时工作人员管理暂行办法》，欲证明按文件要求，学校服务以劳务派遣外包进行，还没有与原告解除劳动合同。原告对真实性予以认可，对证明目的不予认可。经审查，对真实性予以认可。 根据当事人庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：葛元芬于1993年10月应聘于桃一中从事文书打印工作，双方未签订书面劳动合同。2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》实施后，双方没有签订无固定期限书面劳动合同，葛元芬一直在桃一中打印室工作。2020年桃一中根据桃办发[2019]5号《桃源县机关事业单位聘用临时工作人员管理暂行办法》的精神，要求临聘人员走劳务派遣的方式到桃一中工作。2020年11月3日晚，葛元芬先后与桃一中副校长陈淑平、黄辉通电话，就如何走劳务派遣，如何处理葛元芬28年工龄进行了交谈，电话中葛元芬明确表示不走劳务派遣，黄辉表示如不走劳务派遣，将不设打印室的岗位等。2020年11月18日，葛元芬以桃一中违法解除劳动合同为由，申请劳动仲裁。 另查明，葛元芬的工资按打印的工作量，经桃一中核对后计发。桃一中已为葛元芬建立了社会养老保险账户，为其缴纳了基本养老保险，医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险没有缴纳。葛元芬提供的银行流水反映，2019年、2020年寒暑假期间，桃一中经核对工作量以后，给葛元芬发放了工资。2020年6-9月的葛元芬的平均工资为4828元，同年10月至11月3日的工资尚未发放。 本案的争议焦点：一、原、被告劳动合同是否已解除？如违法解除，赔偿金如何确定？二、2020年10月-11月3日的工资支付；三、原被告没有签订无固定期限劳动合同的双倍工资；四、未休年休假的工资；五、原告要求补交医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险或无法补缴赔偿损失10万元是否符合法律规定。 一、原、被告劳动合同是否已解除？如违法解除，赔偿金如何确定？ 单位解除劳动合同，一般以书面通知为准，或有授权的人员明确告知解除劳动合同，或以行为解除劳动合同。本案中原告提交与被告两位副校长的电话录音，录音内容没有明确解除劳动合同的意识表示，两位副校长无明确的授权，事后被告亦没有追认，不能直接推定被告明确通知解除劳动合同。被告在仲裁、诉讼中均不认为双方劳动合同已解除，愿意继续履行劳动合同，故双方的劳动合同没有解除，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实依据，不予支持。 二、2020年10月-11月3日的工资支付 用人单位应当及时足额支付劳动者的工资。原告主张依据前几个月的平均工资计算未发放的工资，被告辩称因没有及时进行核对工作量工资暂没发放。本院认为用人单位应及核定工资，按时发放，在桃一中没有及时核对的情况下，酌定按前几个月的平均工资4828元支付33天的工资5310.8元。 三、被告是否应支付没有签订无固定期限劳动合同的双倍工资 葛元芬主张按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”。本案中，原、被告从1993年建立劳动关系，没有签订书面劳动合同，2008年劳动合同法实施以后，亦没有补签书面劳动合同。被告已为原告补缴从1995年至2020年的养老保险，并在仲裁、诉讼中，认为双方的劳动合同关系没有解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第三十四条第二款：“根据劳动合同法第十四条的规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”。原告在被告处连续工作10年以上，据以上法律规定，从2008年开始视为双方存在无固定期限的劳动合同。劳动合同法第八十二条第二款规定的情形，应是劳动合同法第十四条第二款的规定，即用人单位应当与劳动者订立无固定期限的劳动合同而拒不订立的，是对用人单位的一种惩罚。但本案中，被告与原告已形成事实上的无固定期限的劳动合同，并实际履行，仲裁、诉讼中，被告均表示愿意继续履行劳动合同，故原告主张按劳动合同法第八十二条第二款的规定主张双倍工资，与事实不符。原、被告从1993年已建立劳动关系，在2008年劳动合同法实施时，履行合同已达15年，现主张没有签订无固定期限劳动合同二倍工资，仲裁时效从2009年1月1日开始计算一年，已过仲裁时效。综上所述，对原告的该项请求不予支持。 四、未休年休假的工资 依据《职工带薪年休假实施条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”，第五条规定：“......单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”，第四条：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的……”。本案的用人单位系学校，有寒暑假，按常理原告参照学校老师休年休假，但从2019年以来的工资表，每年的寒暑假被告均已支付工资，而原告的工资系计件核对后确认的工资，每月不同，故可以推定，原告在寒暑假期间，仍在被告处工作。上班考勤、工资核对表由被告保管，被告如果主张原告正常休寒暑假，应向本院举证，但被告没有提交此类证据，证明原告休寒暑假的时间已超过年休假，应承担举证不能的法律后果。综上分析，原告在寒暑假期间，仍在被告处上班，被告应支付年休假工资报酬，原告在被告处工作超过20年，依法享有15天的年休假。年休假工资报酬，不是劳动者正常劳动后的工资报酬，而是用人单位因劳动者未享有休假而支付给劳动者的福利，适用普通仲裁时效一年的规定，故2019年以前的年休假工资报酬已过仲裁时效。2019年至2020年未休年休假工资应支付，2019年的年休假工资6953.06元（60491.62÷12÷21.75×15×2），2020年的年休假工资5949.5元（51760.8÷12÷21.75×15×2），小计12902.56元。 五、原告要求补交医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险或无法补缴赔偿损失10万元是否符合法律规定 《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳,逾期不缴的,可以加收滞纳金。”，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”。原告要求补交医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，应当向社会保险征缴机构反映，该项请求不属于人民法院民事案件审理范围,故对原告的该项主张，本院不予支持。 综上，对葛元芬的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款、第四十五条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、葛元芬与湖南省桃源县第一中学劳动关系存续； 二、湖南省桃源县第一中学支付葛元芬工资5310.8元，年休假工资12902.56元，共计18213.36元，限本判决生效后十日内给付，可直接汇入以下账户（户名：桃源县人民法院执行案款专户，开户行：中国建设银行桃源支行，账号：4305××××8168）； 三、驳回葛元芬其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由湖南省桃源县第一中学负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审判员  彭治平 二〇二一年四月二十七日 法官助理王丹 书记员陈莎妮