辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3781号上诉人（原审被告）：上海辉格科技发展有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：占陆军，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：中国航空工业集团公司沈阳空气动力研究所，住所地沈阳市皇姑区。法定代表人：袁立，该院院长。委托诉讼代理人:李彦卓,黑龙江宜友律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉娜，女，1981年1月6日出生，住沈阳市皇姑区。上诉人上海辉格公司因与被上诉人沈阳空气动力研究所承揽合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初8985号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：请求撤销一审判决，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定本案合同为承揽合同，属适用法律错误。“模型姿态测量系统”这一品类的确可以说是“已经成熟的系统”，但是具体到本案涉及的标的物而言，双方的技术协议对“模型姿态测量系统”的技术规格进行了明确的约定，其中的精度要求和规格尺寸要求，实际上在签约时是国内现有的“模型姿态测量系统”所达不到的，并没有任何成熟系统可供借鉴。举个例子，钢丝绳这个品类可以说是个成熟的产品，可是用作航空母舰阻拦索的钢丝绳还是普通的钢丝绳吗？要达到航空母舰阻拦索要求的强度等技术指标的钢丝绳也可以说是“已经成熟的系统,不存在技术创新的内容,只需做部分调整即可”吗？显然不是，要造出航母阻拦索的钢丝绳涉及到材料、工艺等一系列的创新、创造，岂是简单的调整调整就能达到要求？同样的例子还有很多，本案涉及的“模型姿态测量系统”也是如此，本来这个品类的确是成熟的系统，但具体的技术要求决定了它绝不是简单调整调整就能够制造出来，双方的技术协议也多次提到“研发三款高精度测量设备”，而被上诉人认为该项目属于他们的重点技改项目也能看出这个系统绝不简单。事实上，上诉人一审提供的证据二《风洞飞机模型姿态测试系统第一阶段研制目标V1.0.1》开篇即提出“目前国内风洞普遍使用伺服倾角传感器作为测量姿态角的主要手段，但是在实验时，模型的振动使置于模型内部的倾角传感器信号包含重力角速度和离心加速度，其中重力加速度是倾角传感器的有用信号。如何扣除离心加速度的影响以提高振动条件下的模型姿态角测量精度是伺服倾角传感器模型姿态测量中急需解决的问题。”这充分说明被上诉人的技术要求在当时国内是没有先例的，是现有相关产品无法达到的，而双方要研制的“模型姿态测量系统”就是要解决这一普遍存在却无法解决的问题，进而达到被上诉人的“高精度”的具体技术要求，满足被上诉人特殊的需求。一审判决简单的认为“模型姿态测量系统”就是调整调整技术参数就可以实现，显然与事实不符，一审判决并据此认为双方之间关系为承揽合同关系，则属于适用法律错误。二、如前所述，本案涉案合同应认定为技术开发合同，按照法律规定，应由中级人民法院审理，因此一审判决程序严重违法。三、一审判决认定：“且空气动力研究所自愿顺延交付第一阶段成果的时间,即2018年5月31日前交付第一阶段成果但上海辉格公司至今未能完成交付第一阶段成果的义务,构成违约”。这里所说的2018年5月31日前交付第一阶段成果，不知依据是什么？事实上，被上诉人于2019年1月15日发给上诉人的《关于模型姿态角测量系统研制进度问题协调函》中，明确要求上诉人“积极压缩第一套研制调试验证时间。”同时表示“我单位将按照合同和技术协议的约定进行后续验收接受工作”。说明即使在19年1月，被上诉人仍然在要求上诉人尽快交付第一阶段工作成果，并且没有提出具体期限，仅要求尽快。因此，一审认定2018年5月31日前要求交付，属认定事实错误。四、本案合同履行过程中，双方曾多次对合同进行变更，一审无视此基本事实，判决书中甚至没有提及。1、如前所述，被上诉人于2019年1月15日发给上诉人的《关于模型姿态角测量系统研制进度问题协调函》中，明确要求上诉人“积极压缩第一套研制调试验证时间。”同时表示“我单位将按照合同和技术协议的约定进行后续验收接受工作”。上诉人对此没有异议，应视为双方对合同约定交付期限进行了变更。2、双方曾专门召开多次会议，其中一次明确将交付期限延期至2019年5月底，见上诉人提供的证据九。基于上述事实，被上诉人于2019年4月6日向上诉人寄送解除合同通知书的行为，并不能产生解除合同的后果，因为此时合同履行期限尚未届满。五、关于违约金。一审判决判令上诉人给付违约金649,000元，依据的是合同第十三条,即：“双方向对方声明保证如下……4、其有能力履行本合同项下义务……一方违反了上述声明、保证即被视为违反本合同的约定,应向对方支付合同价款20%的违约金。”显然，这是一条关于合同履行能力的承诺条款。一审判决认定“但结合庭审情况及其履行合同情况,足以认定上海辉格公司违约在先,不具备履行合同能力,故其应承担给付合同总价款20%即649,000的违约责任。”违约就能证明签订合同时没有合同履行能力？上诉人认为，合同履行能力承诺条款考察的应是合同签订时一方或双方的合同履行能力，以此防止出现诈骗、欺诈等情形，与合同履行过程中的违约情况并无必然联系。具体来说考察的应该是合同签订时签约方的研发、生产或销售的资质，是否在签约时具有相应的经济实力或规模。重点是考察或承诺的是签约当时的状况，而不是保证合同履行过程中的状况，谁也无法保证或承诺合同履行过程中自己不会发生重大的变化从而丧失履约能力，因为谁也无法预知未来。因此，先不论到底是谁违约在先，一审判决以上诉人违约为由就判断上诉人在合同签订时就不具备合同履行能力，进而要求承担相应违约责任，毫无疑问是错误的，显属适用法律错误。综上，一审判决程序严重违法、认定事实错误、适用法律错误，恳请贵院撤销该判决。被上诉人辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人提出本案系技术开发合同没有法律依据，上诉人与被上诉人签订的模型姿态测量系统采购技术协议已经明确了被申请人定作产品的具体技术要求，与法律规定的技术开发合同是完全不同的两个合同。并不是对新技术、新产品、新工艺或者新材料的研究开发。本合同系提出了具体技术要求的定作加工。另外技术开发合同是一审法院审理范围，不存在程序问题。关于双方对产品交付时间并没有另行约定，被申请人在申请人一直没有交付第一阶段产品时，为了不影响本项目的实施，要求上诉人第二、三阶段同时进行，要求第一阶段加快速度，交付产品。并且被上诉人提出解除合同通知时，上诉人未提出任何异议。对解除合同双方没有争议。违约金履行问题，被上诉人至今没有向被上诉人交付任何一期的产品，足以证明其没有能力。原审原告向一审法院起诉请求：1、判令双方合同解除；2、判令被告给付原告已支付的30%合同价款973,500元及至给付之日止利息；3、判令被告给付原告违约金649,000元；4、本案诉讼费、公告费由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月8日，空气动力研究所（甲方）与上海辉格公司（乙方）签订《模型姿态测量系统采购技术协议》，该协议明确注明，甲方所需模型姿态系统的主要用途及委托乙方完成技术要求、乙方需提供技术资料，研制周期及甲方技术跟产节点、包装运输、质量控制、技术支持、售后服务、保密及知识产权要求、协议争议的解决方式及其他均做以明确约定。其中。研制周期模型角度、测量系统，共三套设备，研制周期为三个阶段。第一个阶段，合同签订后四个月，乙方完成第一套设备的整体常温、温漂及可靠性测试后，交付第一套测量设备及风洞试验用假支杆；11.2，签订供货合同时技术协议作为订货合同的附件，并与订货合同具有同等法律效力，技术协议书未规定的内容应以供货合同为准。2018年1月17日，空气动力研究所作为买受人（甲方）、上海辉格公司作为出卖方（乙方），签订《模型姿态测量系统采购合同》约定，上海辉格公司向空气动力研究所供应模型姿态测量系统,价款为3,245,000元。付款方式,合同签订之日起7日内（即2018年1月24日），甲方支付30%即973,500元。乙方完成第一套设备到货验收合格后，甲方支付10%的合同款，乙方完成剩余设备到货调试经甲方验收合格后，甲方支付55%的合同款;剩余合同总价款的5%作为质保金，待质保期满无质量问题后付清;标的物质量应符合国家标准。违约责任,乙方逾期交货，每延迟一天向甲方支付合同总价款0.5%的违约金。乙方未能按期交货或完成安装调试，超过十个工作日，甲方可以解除合同，乙方返还甲方已支付款项，并向甲方支付合同总价款10%的违约金;第十三条，双方向对方声明保证如下,其中4、其有能力履行本合同项下义务，并且履行义务的行为不违反任何对其有约束力的适用法律的限制，也不会侵犯第三方合法权益。一方违反了上述声明、保证即被视为违反本合同的约定，应向对方支付合同价款20%的违约金。合同签订后，空气动力研究所于2018年2月8日向上海辉格公司支付货款973,500元，上海辉格公司应于2018年5月31日前完成第一阶段技术成果，但其未能交付技术成果。2019年4月6日，空气动力研究所向上海辉格公司发出解除合同通知书，该通知书于4月7日到达上海辉格公司。但上海辉格公司至今未履行返还已付价款及支付违约金的合同义务，故原告于2019年7月23日起诉来院。一审法院认为，结合双方签订技术协议和采购合同内容分析，本案系上海辉格公司按照空气动力研究所要求，完成工作、交付成果，由空气动力研究所支付报酬的合同。故本案案由为承揽合同纠纷。本案争议焦点为：1、空气动力研究所主体资格的问题；2、涉案合同是否符合技术开发合同构成条件；3、涉案合同是否应予解除；4、违约金是否应予调整。关于原告主体资格的问题。空气动力研究所是经国家事业单位登记管理局批准成立的，具有独立事业单位法人，是本案适格的主体。上海辉格公司以在官网上查不到单位信息为由，而否定空气动力研究所诉讼主体资格，无事实及法律依据，故上海辉格公司抗辩，本院不予采信。关于涉案合同是否符合技术开发合同构成条件。技术开发合同构成的要件：1、有明确具体的科学研究和技术开发目标；2、合同标的为当事人在订立合同时尚未掌握的技术方案；3、研究开发工作及其逾期成果，有相应的技术创新的内容。结合本案，模型姿态测量系统是已经成熟的系统，不存在技术创新的内容，上海辉格公司只需按技术协议要求对系统做部分调整即可,故涉案合同不符合技术开发合同的要求，本院不予采信。关于合同是否应予解除的问题。原、被告于2018年1月8日签订的《模型姿态测量系统采购技术协议》及2018年1月17日签订的《模型姿态测量系统采购合同》,系双方当事人真实意思表示,且并未违反法律及行政法规的强制性规定,属合法有效空气动力研究所对于其所定作的模型姿态测量系统各项要求指标，已在技术协议中明确约定。上海辉格公司在自行确认其有能力完成协议内容前提下，双方才另行签订采购合同。合同签订后，空气动力研究所于2018年2月8日向上海辉格公司支付30%合同价款，虽晚于合同约定2018年1月24日付款时间，但上海辉格公司未表异议，且空气动力研究所自愿顺延交付第一阶段成果的时间，即2018年5月31日前交付第一阶段成果。但上海辉格公司至今未能完成交付第一阶段成果的义务，构成违约，对促成纠纷承担全部违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。因上海辉格公司未按约定履行合同义务，故空气动力研究所于2019年4月6日向上海辉格公司寄送解除合同通知书，该通知已于2019年4月7日到达上海辉格公司，故该合同符合法定解除条件。合同解除时间为2019年4月7日。关于合同解除法律后果。合同解除后,尚未履行的终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。因涉案买卖合同已被解除,故空气动力研究所要求返还已付合同价款973,500元及利息的请求，本院予以支持。关于空气动力研究所要求给付违约金649,000元的问题。上海辉格公司作为承揽人在明知模型姿态测量系统技术要求的前提下，自愿承接涉案系统的定作，并承诺有履行合同义务的能力。但结合庭审情况及其履行合同情况，足以认定上海辉格公司违约在先，不具备履行合同能力，故其应承担给付合同总价款20%即649,000元的违约责任。上海辉格公司主张合同约定违约金过高，要求进行调整。虽违约金属性是以补偿性为准、惩罚性为辅,其主要功能在于填补守约方的损失。但空气动力研究所因上海辉格公司违约导致2.4米风洞实验项目延误，造成的经济损失无法用数字进行衡量，故其依据协议约定向上海辉格公司主张一次性支付违约金的请求，符合当事人意思自治原则，故本院不宜进行调整。上海辉格公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了举证、质证、调解、辩论等诉讼权利，本院依据民事诉讼相应的证据判断规则并结合空气动力研究所陈述及提供证据，对本案相关法律事实依法予以确认。综上所述，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、原告中国航空工业集团公司沈阳空气动力研究所与被告上海辉格科技发展有限公司签订《模型姿态测量系统采购技术协议》和《模型姿态测量系统采购合同》于2019年4月7日解除；二、被告上海辉格科技发展有限公司于本判决生效后十日内一次性返还原告中国航空工业集团公司沈阳空气动力研究所合同价款973,500元;三、被告上海辉格科技发展有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告中国航空工业集团公司沈阳空气动力研究所的利息，（以未付款973,500元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）;四、被告上海辉格科技发展有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告中国航空工业集团公司沈阳空气动力研究所支付违约金649,000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,402元，公告费260元均由被告承担。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。另查明：被上诉人在本院庭审结束后，发函提出同意放弃原审判决主文第三项利息方面的诉求。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人称案涉协议为技术开发合同而非承揽合同，上诉人对此应承担举证证明责任。对此，因案涉《模型姿态测量系统采购技术协议》及《模型姿态测量系统采购合同》均未在约定中体现为技术开发协议，上诉人亦未提供充分证据对前述协议为技术开发协议予以证明，结合协议中对定作产品已有具体的技术要求等相关约定，本院对上诉人提出案涉协议为技术开发协议及一审程序错误的上诉主张，均不予支持。原审法院认定案涉纠纷为承揽合同纠纷并无不当，本院对此予以确认。上诉人至双方签订合同至今，未按合同约定交付任何一期的工作成果，其违约行为事实清楚，证据确凿，故原审法院判决解除案涉合同，上诉人应返还被上诉人已付款并按合同约定承担违约金正确，且论述均已详尽，本院对此不再赘述。关于利息部分，原审法院在判决上诉人负担利息时未写明利息计算的起止时间，又因案涉争议上诉人已承担了违约金，被上诉人在本院审理过程中同意放弃利息部分的诉讼请求，故本院对原审判决主文第三项予以撤销。上诉人的其他上诉请求及理由，均无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初8985号民事判决第三项；二、维持沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初8985号民事判决第一项、第二项、第四项；三、驳回当事人其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19402元，公告费260元，二审案件受理费19403元，均由上诉人上海辉格科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  朱闻天审判员  林 红二〇二一年四月二十六日法官助理刘鹏书记员张冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；