湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12341号上诉人（原审原告）：武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区万松小区**102。法定代表人：周芬，执行董事。委托诉讼代理人：张鸿颉，湖北光年律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈莉，湖北竟弘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉市汉阳区豆豆虾庄。。住所地：湖北省武汉市汉阳区经营者：郑向红。委托诉讼代理人：张文强，北京万商天勤（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅顺林，北京万商天勤（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：同心佳创（武汉）企业管理有限公司。。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区关山二路**光谷路景苑****法定代表人：刘家林，总董事。委托诉讼代理人：程琦，湖北衡法弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴克兴委托诉讼代理人：张文强，北京万商天勤（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司（以下简称巴厘龙虾公司）、上诉人武汉市汉阳区豆豆虾庄（以下简称豆豆虾庄）、上诉人同心佳创（武汉）企业管理有限公司（以下简称同心佳创公司）因与被上诉人吴克兴侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，三方均不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初5941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2021年1月18日调查并询问各方当事人。上诉人巴厘龙虾公司的委托诉讼代理人张鸿颉、沈莉，上诉人豆豆虾庄的委托诉讼代理人张文强，上诉人同心佳创公司的委托诉讼代理人程琦，被上诉人吴克兴以及其委托诉讼代理人张文强到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人巴厘龙虾公司上诉请求：一、请求撤销一审判决书第二、三项的判决，并改判被上诉人豆豆虾庄、同心佳创公司、吴克兴立即停止侵犯上诉人“巴厘龍”注册商标的行为，即立即停止在其经营场所、微信公众号上单独使用或突出使用含有与“巴厘龙”近似或相同字样、图形的行为；二、改判被上诉人豆豆虾庄立即向上诉人赔偿经济损失50万元及维权开支27180元，被上诉人吴克兴、同心佳创公司对此承担连带清偿责任；三、改判被上诉人同心佳创公司赔上诉人经济损失20万元及维权开支1000元；四、一审诉讼费用（含保全费）、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决书认为被上诉人使用“巴厘龙虾”等字样的行为不侵犯上诉人“巴厘龍”商标专用权属认定错误；2、一审法院在民事责任的具体承担的数额上明显偏低。针对巴厘龙虾公司的上诉请求，豆豆虾庄、同心佳创公司、吴克兴答辩称同上诉理由。上诉人豆豆虾庄上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判为驳回被上诉人巴厘龙虾公司一审全部诉讼请求；二、本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案中，上诉人不存在不正当竞争行为，不构成对被上诉人巴厘龙虾公司的不正当竞争；2、上诉人不应当向被上诉人巴厘龙虾公司赔偿经济损失及维权合理支出。针对豆豆虾庄的上诉请求，巴厘龙虾公司、同心佳创公司答辩称同上诉理由。上诉人同心佳创公司上诉请求：一、请求依法撤销武汉东湖新技术开发区人民法院于2020年9月12日下达的（2019）鄂0192民初5941号民事判决书，依法改判或将本案发回重审；二、请求依法判令驳回被上诉人巴厘龙虾公司对上诉人的诉讼请求，判令上诉人不承担赔偿责任；三、判令本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人巴厘龙虾公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清、存在严重错误，同心佳创公司使用“同心佳创巴厘龙虾”注册商标，没有侵犯巴厘龙虾公司权利；2、一审法院违反法定程序，对上诉人调查取证申请不予批准；3、一审法院适用法律错误。针对上诉人同心佳创公司的上诉请求，巴厘龙虾公司、豆豆虾庄答辩称同上诉理由。巴厘龙虾公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告立即停止侵权行为（包括：停止在经营场所、微信公众号、网页宣传上使用包括突出使用带有“巴厘龙虾”字样侵犯原告企业字号的行为及使用与“巴厘龙虾”文字及的特有装潢相同或相似的行为；立即停止使用任何带有“巴厘龙”字样侵犯原告“巴厘龍”商标权的行为；2、判令被告豆豆虾庄、被告吴克兴立即向原告赔偿经济损失50万元，被告同心佳创公司对此承担连带清偿责任；3、判令被告同心佳创公司立即向原告赔偿经济损失20万元；4、判令三被告共同支付因制止侵权行为的合理费用共计27524元（其中：公证费用1750元及167元、调查支出费用607元、律师费25000元）；5、判令本案诉讼费用全部由三被告共同承担。事实和理由：原告企业名称为“武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司”，“巴厘龙虾”的企业字号在武汉地区具有较高知名度和一定影响力。原告一直经营“巴厘龙虾”餐饮服务，并使用特有包装、装潢，且该特有包装、装潢在武汉地区也具有一定影响力。原告还享有“巴厘龍”第43类注册商标。自2017年开始，经人告知，原告发现被告同心佳创公司在微信公众号认证“湖北巴厘龙虾”及采取让第三方加盟方式经营“巴厘龙虾”，不仅在公众号中突出使用“巴厘龙虾”，且在其公众号中相关宣传及菜单上均使用了与原告特有的包装、装潢相同或者相似的包装、装潢等引人误认为是原告商品或者与原告存在特定联系的混淆行为，对原告造成侵权；且被告同心佳创公司使用的“巴厘龙虾”中“巴厘龙”对原告享有的“巴厘龍”商标也构成侵权。被告豆豆虾庄作为被告同心佳创公司的加盟店也存在侵权行为：豆豆虾庄的门店招牌不使用自己名称，却突出使用“巴厘龙虾”，且装潢与原告特有的包装、装潢相同或者相似，并在菜单、餐具上使用“巴厘龙虾”，且装潢与原告特有包装、装潢相同或者相近，对原告企业字号及特有包装、装潢造成侵权，其使用的“巴厘龙虾”中“巴厘龙”对原告享有的“巴厘龍”商标也构成侵权。被告吴克兴作为被告豆豆虾庄的实际经营者，对被告豆豆虾庄的行为承担连带责任。上述相关行为证据已委托公证机关进行公证。据此，三被告均对原告构成侵权，应对全部侵权行为承担责任。被告同心佳创公司作为管理公司，明显存在恶意，且存在收取加盟费的情形，还应另外承担赔偿责任。被告豆豆虾庄及被告吴克兴口头答辩称：1、被告豆豆虾庄没有使用原告的商标，不存在侵犯原告商标权的行为。被告豆豆虾庄使用的“同心佳创巴厘龙虾”是合法的注册商标，是经过被告同心佳创公司许可并支付了许可费，被告豆豆虾庄使用的商标与原告的注册商标不同，原告的注册商标是三个文字从左至右横向排列，且“龙”是繁体字，被告豆豆虾庄使用的是“同心佳创巴厘龙虾”，与原告商标相比，起区分作用的是“巴厘”，不是“巴厘龙”，且“巴厘龙”和“巴厘龙虾”是不同概念，因此被告豆豆虾庄没有侵犯原告注册商标。2、被告豆豆虾庄没有侵犯原告的企业字号，被告豆豆虾庄使用的“同心佳创巴厘龙虾”是合法的注册商标，且支付许可费，巴厘龙虾是该商标中的词语，被告是使用商标的行为，不存在侵犯原告字号。3、原告的装潢不属于反不正当竞争中的特有装潢，因此本案中不存在特有装潢被侵犯。4、被告豆豆虾庄使用“同心佳创巴厘龙虾”商标只是突出使用“巴厘”二字，与原告的“巴厘龍”不同，并且被告豆豆虾庄使用商标时有明确具体的、其他的招牌“川西坝子”“同心佳创巴厘龙虾”及地址告示，店内装潢和店员服装、餐巾纸、餐桌等都与原告的不同，不会导致消费者误认，不构成混淆。被告是2019年3月1日与被告同心佳创公司签订的使用合同，费用3万元，于2019年4月20日左右开店，之后我方发现原告在网上诋毁我方，导致我方生意惨淡，目前已停售小龙虾菜品。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告同心佳创公司口头答辩称：1、原告对“巴厘龙虾”字样及图案没有专有权，不能排他使用。对于文字来说，巴厘是地名，龙虾是菜的品名，所以“巴厘龙虾”是不能独享的，不能作为企业字号注册使用；对于图案设计来说，这个图案原告不享有著作权，是陈冬明享有的。2、我方有“同心佳创巴厘龙虾”的注册商标，现在是有效的，受保护的，并且我方授权了被告豆豆虾庄使用这个商标，这个授权是符合法律规定的。3、原告在国家知识产权局多次申请“巴厘龙虾”字样及图案的商标，但都被驳回了申请。“巴厘龙虾”的中文标识是被武汉招银瑞信资产管理有限公司注册作为商标，所以原告在纸巾、纸板广告牌等印刷品上使用该字样也属于侵权行为。故原告无权起诉被告同心佳创公司。4、“巴厘龙虾”只能用来做店招，不能用于其他用途，原告用于维权是不合适的。原告注册有“武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司”的商标，但该商标不能用于餐饮类别。一审法院认定事实为：2010年8月5日，周芬注册成立武汉市江汉区巴厘龙虾店，经营范围为小吃店，经营地址为武汉市万松小区****。2014年3月，周芬申请注销上述武汉市江汉区巴厘龙虾店，后注册登记原告公司，公司类型为自然人独资的有限责任公司。2014年6月至今，原告通过开设万松园一店、万松园二店、沙湖店、音乐学院店、石牌岭店、光谷店、洞庭街店、黄浦路店等直营店经营“巴厘龙虾”餐饮服务。2012年8月，前武汉市江汉区巴厘龙虾店与案外人北京赋格建筑咨询有限公司对巴厘龙虾整体形象设计签订设计合同，双方对公司标识设计、品牌事物用品设计（包括名片、订餐卡、菜单和工作人员服装等）、店面标识系统设计（包括店面门头与店面形象设计、店面灯箱设计、店面宣传广告设计、店内布置平面设计等）进行了约定，双方确认的设计方案为“巴厘龙虾”字样设计为纵向排列的中文“巴厘”加横向排列较小字体的中文“龙虾”以及底部加印两排字母“BALI/CRAYFISHDELICIOUS”，其中纵向的“巴厘”字样的字体特别，即。2014年5月2日，原告与案外人武汉吉旺美印务设计有限公司签订运营物料设计制作合同，约定对原告使用的餐单、餐包、纸巾等运营物料进行设计，之后经双方确认的餐单设计方案为餐单尾部印制有较大尺寸的花环围绕的上述纵向“巴厘”加横向“龙虾”的“巴厘龙虾”字样。2014年8月，原告与案外人广州跃云贸易有限公司签订员工服装制版和批量生产的服务委托设计合同并确认了其员工服装设计的版式，上述员工服装均为深色短袖T恤，T恤后背加印的“巴厘龙虾”字样为浅色，字样为经设计过的纵向“巴厘”加横向“龙虾”以及底部加印两排字母“BALI/CRAYFISHDELICIOUS”或“巴厘龙虾匠心十年”字样。2016年4月12日，原告向国家商标局申请“巴厘龍”文字商标，注册类别第43类（包括餐厅；茶馆；饭店；快餐馆等）。该商标获准注册，商标注册证载明：证号第19609665号；注册人为原告；有效期2017年6月21日至2027年6月20日。2019年5月31日，湖北省武汉市琴台公证处接受原告的申请进行证据保全公证。2019年6月5日十八时许，公证处公证员万某、公证人员张某及原告的代理人郑小霞一同来到武汉市汉阳区汉阳大道，以普通消费者的身份在都市兰亭小区临街商铺挂有“同心佳创巴厘龙虾”门头字样正在营业的餐馆大厅A3号台位进行消费，并在就餐过程中由郑小霞使用拍照手机对餐馆所处的地理位置、店面门头、店堂一楼、二楼部分陈设、工作人员工作服、菜单、部分菜品及餐盘进行拍照取证，共计拍得14张照片。消费后郑小霞以电子支付方式支付人民币607元，现场取得预结账单一张和盖有“武汉市汉阳区豆豆虾庄发票专用章”的《湖北增值税普通发票》一张。2019年6月24日，武汉市琴台公证处为上述证据保全过程出具（2019）鄂琴台内证字第7680号公证书，并将证据保全过程中拍摄的照片、预结账单、电子支付凭证、增值税普通发票作为公证书附件。公证书附录内容显示证据保全的餐馆位于武汉市汉阳区汉阳大道，餐馆大门招牌上部有“川西坝子”字样，中部为“成都名火锅”，下部为“同心佳创”竖排印章形式文字加“巴厘龙虾”文字，其中“巴厘龙虾”字体较大，“巴厘龙虾”字体下部内容为横排的“BALICRAYFISH”。餐馆点菜单上印制有“同心佳创”竖排印章形式文字加“巴厘龙虾”文字和“BALICRAYSHRIMPRESTAURANT”，其中“巴厘龙虾”字体较大。餐馆服务员身着红色短袖上衣，衣服上印有“巴厘”字样，部分餐盘上印有纵向“巴厘”加横向“龙虾”字样。该餐馆消费转账记录显示的收款单位为川西坝子钟家村店，出具的定额发票加盖了被告豆豆虾庄的发票专用章。2019年5月31日，湖北省武汉市琴台公证处接受原告的申请进行公证证据保全。2019年6月6日在湖北省武汉市琴台公证处，由原告的代理人郑小霞操作其本人带来的华为手机进行证据保全。登录微信号为：×××的微信账号，利用该微信号搜索“同心佳创巴厘龙虾”公众号，查看该公众号的账号主体、标题为《乌云走了，315小龙虾来了》的微信文章，进入“点餐外买”及“选店”等界面，并截屏保存，共获得截屏45张。2019年6月24日，武汉市琴台公证处为上述证据保全过程出具（2019）鄂琴台内证字第7685号公证书，并将截屏打印件作为公证书附件。公证书附录内容显示：微信公众号“同心佳创巴厘龙虾”的账号主体是同心佳创公司，公司简介称：“同心佳创（武汉）企业管理有限公司，是一家专注于酒店及餐饮管理为主的企业管理公司。旗下有巴厘龙虾、同心圆酒楼、圆点铁板烧、快食上等餐饮品牌。欢迎广大顾客莅临指导，欢迎有志餐饮发展的投资人合作加盟！”公众号名称2017年5月5日由“同心佳创”认证“湖北巴厘龙虾”，2018年4月20日侵权删除“湖北巴厘龙虾”，2018年4月28日认证“同心佳创巴厘龙虾”即现在名称。该公众号发表微信文章《乌云走了，315小龙虾来了》，文中“招牌推荐”栏的多幅图片载有标志，并载明分店包括：江夏九全嘉店（三楼）、光谷广场步行街店（康桥小区）、汉阳钟家村店（汉商银座沃尔玛对面）、汉口车站路风情店（临近老京汉火车站）、蔡甸奓山店（联富街）、东西湖海峡创业城店（团结路）、武昌水岸国际店（和平大道）、汉阳罗七路店（原湘当有味）、新洲阳逻开发区店、河南平顶山悦丽怡景店。进入公众号的“选店”界面，可见门店名称前均有：“同心佳创”竖排印章形式文字加“巴厘龙虾”文字和“BALICRAYFISH”，加R标，下有“家门口的好龙虾”文字。另查明：1、被告豆豆虾庄于2017年2月20日成立，系个体工商户，登记的经营者是郑向红，经营场所，经营场所为武汉市汉阳区汉阳大道**都市兰亭******商铺是餐饮服务。2018年6月22日，被告豆豆虾庄经营者郑向红及案外人曾豆豆与被告吴克兴签订《店铺转让协议》，约定郑向红和曾豆豆将案涉餐饮店转让给吴克兴，吴克兴继续使用郑向红名下营业执照经营，但一切日常经营及风险均由吴克兴承担，与郑向红无关。郑向红及吴克兴也共同向本院出具《情况说明》称：案涉餐馆的实际经营者为吴克兴，吴克兴在使用郑向红营业执照及餐饮许可证经营期间，该店铺发生的所有债权债务及法律纠纷均由实际经营者吴克兴承担，与郑向红无关。2019年3月2日，被告豆豆虾庄（作为乙方）与被告同心佳创公司（作为甲方）签订《商标使用许可合同》约定：甲方授权乙方在餐饮行业内普通许可使用商标名称与标识“同心佳创巴厘龙虾”，并许可乙方在产品包装、企业牌匾、宣传资料上使用说明文字“门店招牌：同心佳创巴厘龙虾”、“主宣传语：家门口的好龙虾”及服装等统一款式，许可使用的地域范围是湖北省武汉市汉阳区汉阳大道98号都市兰亭1栋1层11号商铺（钟家村商圈），许可使用期限自2019年3月1日起至2020年2月29日止，许可费每年5万元；具体授权商标名称与标识为：“同心佳创”竖排印章形式文字加“巴厘龙虾”文字和“BALICRAYFISH”字样。2、2016年9月30日，被告同心佳创公司成立，系有限责任公司，法定代表人：刘家林，营业范围：企业管理咨询、商品信息咨询、企业营销策划、企业项目咨询、会议会展服务、酒店管理咨询等。2017年4月7日，同心佳创公司向国家商标局申请“同心佳创巴厘龙虾”文字商标，注册类别第43类（包括餐厅；茶馆；饭店等）。该商标获准注册，注册号23458914，有效期2018年3月21日至2028年3月20日。3、2018年11月7日，湖北省高级人民法院作出（2018）鄂民终916号民事判决书认定：原告的“巴厘龙虾”字号在湖北省武汉市地域范围内具有较高知名度，为相关公众所知悉，原告在经营场所内外使用的“巴厘龙虾”文字以及菜单、纸巾盒、服装上使用的图案组合可以认定为原告知名餐饮服务的特有装潢。4、2019年10月30日，被告豆豆虾庄已将涉案餐厅的门头更换为“蓉和万家川西坝子火锅”标识，店内工作人员制服、餐盘、菜单上也更换为“川西坝子”商业标识。5、包括本案在内，原告提起了六件相类似的诉讼，起诉的事实理由与本案类似，六案中均把同心佳创公司和被控侵权的餐厅列为共同被告，均请求同心佳创公司与被诉餐厅连带赔偿经济损失50万元，同心佳创公司再另行单独赔偿20万元。有五起案件在我院立案，案号为（2019）鄂0192民初5940、5941、5942、5943、5944号，其中在（2019）鄂0192民初5940号案中，针对同心佳创公司在微信公众号中利用原告知名企业字号及特有装潢图案进行宣传推广的行为，本院判令同心佳创公司单独承担了赔偿责任。原告为六案共支付律师费15万元和微信取证公证费1000元，为本案另外单独支出现场取证公证费1750元、餐饮费607元。以上事实有工商信息、商标注册证、商标查询信息、情况说明、店铺转让协议、商标使用许可合同、店铺照片及视频、（2019）鄂琴台内证字第7680号公证书、（2019）鄂琴台内证字第7685号公证书、（2018）鄂民终916号民事判决书以及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为：本案争议焦点为：一、被告豆豆虾庄及被告同心佳创公司的经营活动是否构成对原告的不正当竞争；二、被告豆豆虾庄及被告同心佳创公司是否侵犯原告“巴厘龍”注册商标专用权；三、本案民事责任如何承担。关于被告豆豆虾庄及被告同心佳创公司的经营活动是否构成对原告的不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）、（二）项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。”根据本案查明的事实，原告经过多年持续经营，原告的“巴厘龙虾”字号在湖北省武汉市地域范围内具有较高知名度，为相关公众所知悉，原告在经营场所内外使用的“巴厘龙虾”文字以及图案组合可以认定为原告知名餐饮服务的特有装潢，以上事实已为生效判决书认定。被告豆豆虾庄作为与原告同业的餐饮服务提供者，在营业场所突出使用“巴厘龙虾”作为店面招牌，并在菜单、餐盘等处突出使用“巴厘龙虾”文字及与图案组合相同或近似的商业标识，有的地方虽然附带有“同心佳创”字样，但“同心佳创”竖排印章形式文字整体较小，“巴厘龙虾”字样显著突出，被告豆豆虾庄的上述行为系擅自使用原告知名企业字号及知名服务特有的装潢，引人误认为是原告开办并提供的服务，其行为损害原告合法权益，构成不正当竞争。被告同心佳创公司在其主办的微信公众号餐饮服务加盟中使用特定“巴厘龙虾”字样，在餐饮加盟推文广告中使用与原告特有装潢相同或近似的标识，并在公司简介及加盟说明中表明“巴厘龙虾”为其旗下品牌。以上行为存在搭便车、利用原告知名企业字号和特有装潢所积累商誉的故意，足以造成相关公众混淆，误以为微信公众号是原告开办或者与原告存在特定联系，其行为构成不正当竞争。关于被告同心佳创公司认为其使用“同心佳创巴厘龙虾”为其注册商标，其行为不构成侵权的抗辩理由，本院认为，同心佳创公司注册的“同心佳创巴厘龙虾”商标中的文字是没有变体的规范字，但其在使用中刻意弱化“同心佳创”字样却突出“巴厘龙虾”字样，同心佳创公司并未规范使用自己的注册商标，故其上述抗辩理由不能成立。关于被告所称原告不具有“巴厘龙虾”图案著作权的问题，本院认为，“巴厘龙虾”的图案由谁创作，谁对该图案享有著作权，与“巴厘龙虾”这一商业标识所凝结的商誉由谁创造，这是两个不同的问题。已有生效判决认定，原告在经营场所内外使用的“巴厘龙虾”文字以及图案组合是原告知名餐饮服务的特有装潢，原告通过多年的经营和宣传，在上述商业标识中凝结了属于自己的商誉，被告未经许可擅自使用上述特有商业标识，是一种混淆行为，属于不正当竞争，被告的该项抗辩理由亦不能成立。关于被告豆豆虾庄及被告同心佳创公司使用含“巴厘龙虾”文字的图文标识的行为是否侵犯原告“巴厘龍”注册商标专用权本案原告主张被告使用“巴厘龙虾”等字样时，其中“巴厘龙”字样侵犯其“巴厘龍”注册商标专用权，对此本院认为，被告豆豆虾庄及被告同心佳创公司使用带有“巴厘龙虾”字样的图文标识，目的在于识别其商品和服务的来源，为商标性使用行为，但上述行为不侵犯原告“巴厘龍”的商标专用权，理由如下：1、本案中原告仅提交证据证明其获准在第43类注册“巴厘龍”商标，但并未提交证据证明其已经在相关商品或者服务上使用该注册商标。2、被告使用含有“巴厘龙虾”字样图文组合时均将“巴厘龙虾”作为整体使用，“巴厘龙虾”整体作为原告的知名企业字号和特有装潢的重要组成部分，被告整体使用行为已为反不正当竞争法所规制，而将“巴厘龙”分割出来，则并无特别含义。3、虽被告使用的“巴厘龙虾”中“巴厘龙”与原告“巴厘龍”商标除字体和“龍”字分别为简体与繁体区别外，其他均相同，二者为近似，但将“巴厘龙虾”作为整体并不会让消费者与“巴厘龍”产生混淆。4、通过反不正当竞争法要求被告停止使用“巴厘龙虾”字样，也就当然停止使用“巴厘龙”字样。关于本案民事责任的具体承担。被告豆豆虾庄在营业场使用“巴厘龙虾”及与图案相同或近似的商业标识，构成不正当竞争，侵犯原告合法权益，应该停止侵权、赔偿损失并支付原告维权合理费用。关于停止侵权，本案审理中，被告豆豆虾庄已经对营业场所的招牌及餐馆内使用的“巴厘龙虾”及与图案相同或近似的商业标识进行拆除更换，本院予以确认，已无要求停止侵权的必要。关于赔偿数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条中规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”本案原告未就其所受损失和被告所获利益举证，本院综合考虑被告豆豆虾庄经营时间及所处位置、龙虾属于季节性食物的特点、涉案品牌知名度和对经营利润的贡献率、以及开庭审理前豆豆虾庄已停止侵权等因素，酌定被告豆豆虾庄赔偿原告经济损失4万元；此外，原告为本案调查取证单独支出的公证费1750元和餐饮费607元、以及律师费25000元（六案共同分担15万元），共计27357元，属于原告维权的合理开支，应由被告豆豆虾庄赔偿。经审查，被告吴克兴作为被告豆豆虾庄的实际经营者对上述赔偿承担连带责任。同时，被告豆豆虾庄在营业场所使用的“巴厘龙虾”及与图案相同或近似的商业标识系经被告同心佳创公司授权，故被告同心佳创公司亦应对上述赔偿承担连带责任。被告同心佳创公司已经基于收取加盟费和授权行为与被告豆豆虾庄一起承担了连带赔偿责任，现原告以被告同心佳创公司收取加盟费为由要求被告同心佳创公司另行单独赔偿的主张，于法无据，不予支持。被告同心佳创公司在微信公众号中利用原告知名企业字号及特有装潢图案进行宣传推广、吸引加盟，构成不正当竞争，侵犯原告合法权益，应该停止侵权。因在（2019）鄂0192民初5940号案中，本院已判令被告同心佳创公司就上述侵权行为单独承担了赔偿责任，故本案中不再重复判赔。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）、（二）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告同心佳创（武汉）企业管理有限公司于本判决生效之日起立即停止在微信公众号中使用“巴厘龙虾”及与图案相同或近似的商业标识；二、被告武汉市汉阳区豆豆虾庄于本判决生效之日起十日内赔偿原告武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司经济损失40000元及维权合理开支27357元，被告吴克兴、被告同心佳创（武汉）企业管理有限公司对此承担连带赔偿责任；三、驳回原告武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。二审期间，巴厘龙虾公司围绕上诉请求提交了涉案商标的使用证据，本院认为对该组证据的真实性予以采信，证明目的将结合本案具体情况综合认定。一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为：根据各方上诉人的上诉请求及理由，本案争议焦点归纳为：一、豆豆虾庄及同心佳创公司的行为是否构成对巴厘龙虾公司的不正当竞争；二、豆豆虾庄及同心佳创公司的行为是否侵犯巴厘龙虾公司“巴厘龍”注册商标专用权；三、如果不正当竞争或商标侵权行为成立，一审判决酌定的经济损失是否合理。针对上述焦点问题，本院评判如下：一、关于豆豆虾庄及同心佳创公司的行为是否构成对巴厘龙虾公司的不正当竞争的问题根据一审查明的事实，巴厘龙虾公司经过多年持续经营，该公司的“巴厘龙虾”字号在湖北省武汉市地域范围内具有较高知名度，为相关公众所知悉。随着巴厘龙虾公司的持续经营和实际使用，该公司在经营场所内外使用的“巴厘龙虾”文字以及图案组合可以认定为巴厘龙虾公司知名餐饮服务的特有装潢。巴厘龙虾公司提交的（2019）鄂琴台内证字第7680号公证书显示，豆豆虾庄经营的龙虾店使用了“巴厘龙虾”文字作为店面招牌，在经营场所多处使用了“巴厘龙虾”文字及与组合相同或者近似的图案作为营业场所、菜单和餐盘的装饰，还在服装正面印制“巴厘”文字。本院认为，豆豆虾庄作为与巴厘龙虾同行业的餐饮服务提供者，两者具有行业竞争关系，其上述行为，系擅自使用巴厘龙虾公司知名的企业字号，以及擅自使用巴厘龙虾公司知名餐饮服务的特有装潢，极易造成相关公众对提供服务的主体混淆，误认为是巴厘龙虾公司提供的服务，损害了巴厘龙虾公司的合法权益，构成不正当竞争。故豆豆虾庄上诉其不构成不正当竞争的理由不能成立，本院不予支持。根据巴厘龙虾公司提交的（2019）鄂琴台内证字第7685号公证书显示，同心佳创公司在其主办的微信公众号酒店餐饮服务加盟中使用特定“巴厘龙虾”字样，在酒店餐饮服务加盟广告推广中使用与巴厘龙虾公司特有装潢相同或近似的标识，并在公司简介及加盟说明中明确标明“巴厘龙虾”为其旗下餐饮品牌。该行为使相关公众误以为其微信公众号是巴厘龙虾公司主办或者与巴厘龙虾公司存在特定联系，是同心佳创公司利用巴厘龙虾公司知名企业字号和特有装潢所累积的商誉，造成公众混淆。一审法院认定同心佳创公司构成不正当竞争行为，并无不当。故同心佳创公司上诉其不构成不正当竞争的理由不能成立，本院不予支持。二、关于豆豆虾庄及同心佳创公司的行为是否侵犯巴厘龙虾公司“巴厘龍”注册商标专用权的问题商标法意义上的商标是指能够区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于识别和区分商品或服务的来源。本院认为，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或近似为由提起起诉的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。本案中，同心佳创公司在第43类（包括餐厅；茶馆；饭店等）拥有第23458914号“同心佳创巴厘龙虾”文字商标，目前仍然在有效期内。巴厘龙虾公司在本案中并没有指控豆豆虾庄及同心佳创公司超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用注册商标，故法院不宜在本案中对同心佳创巴厘龙虾是否侵犯巴厘龙虾公司巴厘龍商标专用权予以审理或认定。一审法院直接就是否侵犯原告商标权做出认定不当，本院予以纠正。巴厘龙虾公司认为被上诉人豆豆虾庄、同心佳创公司侵犯其“巴厘龍”商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于一审判决酌定的经济损失是否合理本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条中规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”巴厘龙虾公司在本案中未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失，也未提交证据证明豆豆虾庄、同心佳创公司的侵权获利，一审法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额符合法律规定，且一审确定的赔偿数额不存在畸高畸轻情形，本院予以照准。（2019）鄂0192民初5940号案中，已判令上诉人同心佳创公司的侵权行为单独承担赔偿责任，故不应在本案中再重复判赔。关于合理费用，一审法院考虑本案的具体情况支持巴厘龙虾公司27357元的维权费用，并无不当。巴厘龙虾公司认为赔偿数额过低的上诉请求以及豆豆虾庄、同心佳创公司认为不应赔偿损失的上诉请求，均无事实和法律依据，本院不予支持。另外同心佳创公司主张一审法院违反法定程序，但未提供相应的证据予以证明，故上诉人同心佳创公司的该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人巴厘龙虾公司、豆豆虾庄、同心佳创公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12560元，由上诉人武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司负担9592元，上诉人武汉市汉阳区豆豆虾庄负担1484元，上诉人同心佳创（武汉）企业管理有限公司负担1484元。本判决为终审判决。审判长 尹 为审判员 李培民审判员 蒋劢君二〇二一年四月二十五日法官助理程果书记员刘晓蕾