辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终1080号上诉人（原审被告）：辽宁华体地坪工程有限公司，住所地朝阳市喀左县利州街道新华街（和顺家园）3幢01018。法定代表人：李玉民，执行董事。委托诉讼代理人：曲继林，辽宁安途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：三沅电子商务（凌源）有限公司，住所地凌源市红山街道庙东村广山路5号。法定代表人：程晓东，董事长。委托诉讼代理人：靳辉，男，1982年7月8日出生，汉族，该公司副总经理，住凌源市。委托诉讼代理人：徐辉，辽宁红山律师事务所律师。上诉人辽宁华体地坪工程有限公司（以下简称“华体工程公司”）因与被上诉人三沅电子商务（凌源）有限公司（以下简称“三沅商务公司”）合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2020）辽1382民初4280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华体工程公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判。被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、合同未继续履行是被上诉人的过错。被上诉人提供的证据不足以证明合同未履行是上诉人原因。被上诉人的施工现场存在多方施工、交叉施工问题。2019年10月后，被上诉人的施工地点的顶棚、墙面已经进行了装修，导致上诉人无法清洗地面和进行混凝土浇筑。2009年11月8日后，因为不符合温度要求，无法进行施工。双方于2020年4月20日就变更施工材料及施工方案重新订立了口头协议。因此，上诉人不能施工的原因在于被上诉人。二、在合同履行过程中，因为被上诉人的原因导致上诉人的经济损失。上诉人购买施工材料及运送施工材料产生的材料费及运输费用损失为76600元左右，被上诉人应予赔偿。三沅商务公司二审辩称:一、上诉人提供的证据不足以证明其有损失，且上诉人在一审中只是进行了抗辩，没有提出诉讼请求，不符合法定程序。二、上诉人在一审中已经自认同意解除双方经过两次口头变更之后的协议。对于之前的合同已经以合同变更的方式达成了一致。现在用已经作废的合同来主张权利，没有法律依据。三、一审中，被上诉人提出了双倍返还定金的请求，一审法院未予支持，但现在有证据证明1万块钱是定金而不是预付款，上诉人应该双倍返还。三沅商务公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方签订的三沅电子商务（凌源）有限公司互联网办公楼及客户接待中心地坪施工合同及口头约定变更的合同内容、条款；2、判令被告返还我公司给付的预付款122,500元；3、判令被告双倍返还我公司定金20,000元；4、判令被告承担本案诉讼费、保全费等一切费用。一审法院认定的事实:2019年7月，以原告为甲方、被告为乙方，双方就原告所属三沅环保产业园互联网办公楼及客户接待中心地面地坪施工工程项目签订了《三沅电子商务（凌源）有限公司互联网办公楼及客户接待中心地坪工程施工合同》，该合同约定：工程内容，原混凝土地面的清理，摊铺100㎜厚C25混凝土，钻晶地坪施工；工程面积互联网办公楼及客户接待中心地面地坪月7500平方米（以实际发生量为准）；工程服务期限为开工日期2019年7月15日，竣工日期2019年9月15日，总工期60天；本合同工期如遇雨、雪、最低温度低于5摄氏度和其他阻碍施工的因素（如交叉施工、设计变更、未能按合同约定提供开工条件），工期顺延。该合同对工程合同总价及工程款的支付、保修期、责任等也作了相应的约定，合同结尾处由原、被告的代表分别签字或加盖印章确认，并分别加盖了各自公司的公章。合同签订后的2019年7月16日，原告以银行转账的方式向被告支付了工程预付款10,000元。2019年7月30日，原告以银行转账方式向被告支付了工程预付款100,000元，被告于2019年7月31日向原告转回了27,500元，原告实际向被告支付了工程款预付款72,500（100,000-27,500）元。2019年10月，被告派人到施工现场，以楼层已经装修，不能用水清洗地面及用混凝浇筑地面为由，提出更换材料，单价上浮到每平80元。原告同意变更，并于2019年11月8日又向被告支付预付款项50,000元。后被告又以温度达不到施工要求为由不予施工。被告于2020年4月20号左右到现场，发现由于更换施工材料，地面整体下浮8公分，施工已经达不到原告公司要求。2020年5月中旬，被告明确告知原告不能施工。2020年5月28日，原、被告重新达成口头协议，约定：被告对原告公司其他厂房参观走廊地坪施工，协商价格为每平110元，总计价款与原告公司之前给付的预付款1,325,000价格相当，双方不再另行计算。因原告要求被告到现场施工，但被告一直未去施工，双方发生争议，致使原告诉至法院。庭审中，原、被告双方均认可最终履行的系双方于2020年5月28日重新达成的口头协议。被告针对原告的要求解除原、被告双方签订的三沅电子商务（凌源）有限公司互联网办公楼及客户接待中心地坪施工合同及口头约定变更的合同内容、条款的主张，明确表示同意解除。一审法院认为：原告与被告于2020年7月签订的《三沅电子商务（凌源）有限公司互联网办公楼及客户接待中心地坪工程施工合同》及双方分别于2019年10月、2020年5月28日达成的口头协议，均系双方真实意思表示，合同及口头协议内容均不违反相关法律法规规定，均系合法有效。双方理应遵循商事活动中的诚实信用原则，依约履行各自的合同义务。有关原告要求解除原、被告双方签订的三沅电子商务（凌源）有限公司互联网办公楼及客户接待中心地坪施工合同及口头约定变更的合同内容、条款的主张，因被告同意解除，故对原告的该项主张依法予以支持。有关原告要求被告向其公司返还预付款122,500元的主张，因双方同意解除双方所达成书面合同及两次的口头协议，原告的合同目的已然无法实现，被告理应返还原告向其支付的预付款122,500元，故原告的这一主张，合法有据，依法予以支持。有关原告要求被告向其双倍返还定金20,000元主张，因原告未提供证据证明双方约定了向被告所支付的10,000元系定金，且根据原告方所向本院提交的2019年7月16日的锦州银行对公网银客户业务回单显示转账金额为10,000元，付款用途为工程预付款，为此，原告提出的该项主张，于法无据，依法不予支持，应由被告向其返还工程预付款10,000元。有关原告要求被告承担保全费的主张，因本案中并未发生保全情形，故原告的该项主张，于法无据，依法不予支持。被告虽提出合同不能实际履行系原告原因，应扣除其第二次运送材料的材料费及运费的辩解，但被告对此未提供合法有效证据予以证明，应承担于己不利法律后果，对其辩解意见，依法不予采纳。综上，原告的诉讼请求有事实和法律依据的合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第十条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，一审法院判决如下：被告辽宁华体地坪工程有限公司于本判决生效后十五日内返还原告三沅电子商务（凌源）有限公司工程预付款132,500元。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1,575元，由被告辽宁华体地坪工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人向本院提交证据如下：1、两家材料出售方开具的证明，用以证明案涉施工材料购买的金额及送货地址。被上诉人质证认为，首先，这两份说明不属于新的证据，不符合证据规则的要求。其次，证据说明除了有单位的公章之外，还要有法人的签章。第三，该组证据不能证明送货地点为被上诉人所在的工地。上诉人准备施工材料属于合同约定的内容。2、两份施工材料的产品说明书，用以证明案涉施工材料有保质期，超过保质期后即不能正常使用。被上诉人质证认为，上述说明书不能证明是上诉人采购的材料，也不能证明是用于被上诉人公司施工的材料，与本案不具有关联性。3、证人刘某出庭作证，用于证明证人曾某被上诉人施工现场，因现场存在交叉施工，设备未安装完毕情形，不具备施工条件。被上诉人质证认为，双方的合同经过两次变更后，执行的是口头协议。被上诉人曾多次打电话和微信沟通，催促上诉人抓紧施工。只要上诉人到场施工，被上诉人配合现场施工条件。被上诉人提供付款申请一份，用以证明2019年7月16日汇款1万元定金，一审时未找到该证据，二审提交法庭。上诉人质证认为，该申请书中提到是“订金”，而非法律规定的双倍返还的定金，所以应为预付款。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人于2020年7月签订的《三沅电子商务（凌源）有限公司互联网办公楼及客户接待中心地坪工程施工合同》及双方分别于2019年10月、2020年5月28日达成的口头协议均合法有效，双方应依约履行各自的合同义务。被上诉人主张解除上述协议，上诉人予以同意。故对上述协议的解除依法予以确认。合同解除后，被上诉人支付的预付款122,500元，上诉人应予返还。被上诉人主张上诉人双倍返还定金2万元，因转账凭证中记载付款用途为工程预付款，其二审提交的付款申请载明为“订金”而非定金，故被上诉人此请求无法律依据，不应支持。上诉人主张因被上诉人不履行合同，导致其施工材料及运费损失，要求被上诉人予以赔偿。但上诉人在一审中未提出反诉请求，本院二审不予审理。上诉人可另行主张权利。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2950元，由辽宁华体地坪工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志审判员  王海娇二〇二一年四月十五日书记员  石 岳（法官助理代）