河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终1139号 上诉人（原审原告）：河北拓盛建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥西维明南大街与南二环交叉口路东中华城商务楼。 法定代表人：李永军该公司总经理。 委托诉讼代理人：张培波，河北九拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘志虎，河北九拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：焦永志，男，1985年7月8日出生，汉族，住河北省邢台市桥**。 委托诉讼代理人：郝培懿，河北鼎研晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴飞祥，河北鼎研晟律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：吉祥星，男，1984年10月12日出生，汉族，住南宫市。 被上诉人（原审第三人）：焦永国，男，1985年7月8日出生，汉族，住南宫市。 被上诉人（原审第三人）：李新才，男，1985年10月10日出生，汉族，住南宫市。 上诉人河北拓盛建筑工程有限公司（以下简称拓盛建筑公司）因与被上诉人焦永志、吉祥星、焦永国、李新才挂靠经营合同纠纷一案，不服河北省南宫市人民法院（2020）冀0581民初1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北拓盛建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张培波、刘志虎，被上诉人焦永志及其委托诉讼代理人郝培懿、吴飞祥，被上诉人吉祥星、焦永国、李新才，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北拓盛建筑工程有限公司上诉请求：一、撤销南宫市人民法院作出的（2020）冀0581民初1566号判决，发回重审或依法改判支持其诉讼请求；二、本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：根据本案查明的事实，焦永志与拓盛建筑公司之间形成的是口头挂靠合同关系，双方对口头合同的内容没有明确约定，根据合同法的有关规定对合同权利义务的内容进行理解，焦永志和拓盛建筑公司口头挂靠合同的内容应该是发包方预付或支付工程款后，拓盛建筑公司扣除焦永志应交纳管理费和其他必要费用直接转付给焦永志，拓盛建筑公司作为被挂靠人不参与实际经营管理，焦永志作为挂靠人独立施工、自负盈亏。焦永志如果出现工程质量问题，应当由其承担责任。拓盛建筑公司如果按照法律规定代替挂靠人承担施工不合格的责任以后，应当有权向挂靠人主张权利。以上内容应该是双方口头挂靠合同关系的应有之义。一审法院以“借用建筑资质给他人承揽工程是违法行为，建筑工程不合格应当赔偿发包人的损失，是借用资质建筑施工企业的法定义务，而建筑施工企业承担责任后，能否向借用人主张权利，如何主张权利，法律没有明确规定，因此拓盛建筑公司请求焦永志退还已支付的工程款于法无据。”为由，认为拓盛建筑公司诉讼请求没有法律依据错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。法院应当按照合同法的相关规定作出裁判。一审法院罔顾焦永志已支取质量不合格的餐厅部分工程款的事实，驳回拓盛建筑公司诉讼请求，属于判决错误。对焦永志应支取教学楼的工程款拓盛建筑公司并无异议，但焦永志支取其建筑不合格餐厅的工程款不予返还是不公正的。一审判决实质上认为焦永志支取其施工的不合格餐厅工程款的行为是正当的，这是错误的。焦永志应当承担餐厅的重建，或者退还已支取的部分餐厅工程款，但焦永志拒绝对不合格的餐厅进行重建，在拓盛建筑公司没有其他办法的情况下，承担了重建责任，焦永志应当将支取的餐厅部分工程款退还给拓盛建筑公司。综上，一审法院判决适用法律和判决结果错误。请求依法查明事实，撤销原判决，依法改判支持拓盛建筑公司的诉讼请求或发回重审，以维护其合法权益。 焦永志答辩称，一、拓盛建筑公司的上诉内容超出二审审理范围。拓盛建筑公司在一审的诉讼请求是要求焦永志退还多支付的工程款，而在上诉状中又以工程存在质量问题要求焦永志承担相应责任，与其一审主张及诉讼请求相矛盾。该两个问题属于两个不同的法律关系，其上诉请求超出一审诉求，不属于二审审理范围。另外，焦永志与拓盛建筑公司之间不存在施工和转包关系。根据拓盛建筑公司自认以及查明的事实，焦永志也未收取拓盛建筑公司任何工程款。因此，拓盛建筑公司要求焦永志退还工程款没有任何依据。二、焦永志与拓盛建筑公司之间不存在口头上的挂靠经营合同关系，拓盛建筑公司无权依据合同关系向焦永志主张权益。首先，焦永志没有参与涉案工程的实际施工，没有就涉案工程同拓盛建筑公司进行过任何形式的沟通对接。其次，拓盛建筑公司也未提交证据证明是焦永志授意其公司将涉案工程款支付给一审第三人。因此，拓盛建筑公司与焦永志之间不存在合同关系，拓盛建筑公司以双方之间存在口头挂靠经营合同为由，要求焦永志承担工程质量问题产生的相应责任没有事实和法律依据。三、拓盛建筑公司违法出借资质是导致涉案工程出现质量问题的重要原因，焦永志不存在过错，拓盛建筑公司向发包人承担责任后，无权向焦永志主张权益。焦永志不是本案挂靠经营合同的合同相对人，且未参与实际施工，不存在任何过错，并且根据建筑工程领域相关法律规定，挂靠经营属于法律禁止行为。本案中，拓盛建筑公司作为建筑施工企业，违反法律规定，允许没有施工资质的第三人以其名义建设涉案工程，并且收取管理费，属于违法转包，其没有尽到必要的监督管理义务导致工程质量出现问题，应当承担因此造成的损失。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条也规定了，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，而对于总包单位是否有权就质量问题向实际施工人主张权益，没有明确法律规定。对此，原审法院适用法律正确。四、拓盛建筑公司诉请的数额及计算方式不明确，且无证据支持，其诉请应予驳回。拓盛建筑公司要求退还工程款的计算方式与客观事实矛盾。本案工程质量的损失数额具体是多少，拓盛建筑公司未提交证据予以明确。其未按照加固处理而是采取拆除重建的处理方式，也导致工程质量问题的具体损失更加无法确定，甚至造成损失扩大。因此，拓盛建筑公司的诉请没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 吉祥星答辩称，其同意焦永志的答辩意见。 焦永国答辩称，其同意焦永志的答辩意见。 李新才答辩称，其同意焦永志的答辩意见。 河北拓盛建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向其退还工程款309393.35元。二、由被告承担本案诉讼费、保全费等相关费用。 一审法院认定事实：焦永志长期借用河北拓盛建筑工程有限公司的资质承揽建设工程，在中标“南宫市西王排小学薄弱学校改造工程项目”后,于2017年3月28日以河北拓盛建筑工程有限公司的名义与南宫市西王排小学签订《河北省建设工程施工合同》，此后焦永志又将该工程转包给焦永国。该工程分为三部分，合同总价1830694元，其中宿舍楼1069547.61元，餐厅435996.64元，附属工程325149.72元。南宫市政府集中支付中心于2017年5月12日、8月25日分别向河北拓盛建筑工程有限公司汇款各732277.6元，共计1464555.2元，河北拓盛建筑工程有限公司扣除11%增值税、2%所得税、大约0.33%小额税种及部分管理费后,于2017年5月13日向吉祥星汇款50万元、6月7日向焦永国汇款117895.73元，8月25日向李新才汇款50万元和143395元，共计1261290.73元。吉祥星在收到款项后转给了焦永国。经检测，河北省建筑工程质量检测中心于2017年9月28日出具工程质量检测报告，西王排小学餐厅“框架柱、梁的混凝土抗压强度不符合设计要求”。2018年6月22日，南宫市西王排小学将河北拓盛建筑工程有限公司诉至南宫市人民法院。2018年7月16日，南宫市西王排小学以双方经协商达成和解申请撤诉。2018年7月28日，河北省建筑科学研究院对南宫市西王排小学餐厅作出“加固处理方案”。2019年1月15日，南宫市西王排小学再次将河北拓盛建筑工程有限公司诉至南宫市人民法院。在该案审理过程中，2019年2月21日，河北拓盛建筑工程有限公司申请追加焦永国为被告。2019年8月22日，南宫市西王排小学又以双方达成和解申请撤诉。 另查明，河北拓盛建筑工程有限公司没有按照加固处理方案对南宫市西王排小学餐厅进行处理而是拆除重建，拆除重建工程及“南宫市西王排小学薄弱学校改造工程项目”中的附属工程由河北拓盛建筑工程有限公司雇佣张丙克施工队组织施工。河北拓盛建筑工程有限公司请求焦永志退还工程款的依据是：被告完成并通过验收的宿舍楼工程价款是1069547.61元，扣除11%增值税后，应该支付951897.38元，河北拓盛建筑工程有限公司向被告实际支付1261290.73元，多支付的309393.35元被告应该向河北拓盛建筑工程有限公司返还。 原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”据此，借用建筑资质给他人承揽工程是违法行为，建筑工程不合格应当赔偿发包人的损失，是借用资质建筑施工企业的法定义务，而建筑施工企业承担责任后能否向借用人主张权利，如何主张权利，法律没有明确规定，因此河北拓盛建筑工程有限公司请求焦永志退还已支付的工程款于法无据。从另一角度讲，“南宫市西王排小学薄弱学校改造工程项目”宿舍楼部分价款1069547.61元，餐厅部分价款435996.64元，共计1505544.25元，河北拓盛建筑工程有限公司收到南宫市政府集中支付中心拨付的1464555.2元工程款后实际支付1261290.73元，已经扣除相关税费，河北拓盛建筑工程有限公司认为从宿舍楼价款中扣除11%的增值税，与实际支付的1261290.73元之间的差额就是被告应当退还的款项也没有法律依据。综上所述，河北拓盛建筑工程有限公司的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定判决：驳回原告河北拓盛建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取2971元，由原告河北拓盛建筑工程有限公司负担，保全费2067元，由原告河北拓盛建筑工程有限公司负担。 对本案事实，本院与一审法院认定一致。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。拓盛建筑公司上诉称，其公司与焦永志之间的挂靠合同内容是“发包方预付或支付工程款后，拓盛建筑公司扣除焦永志应交纳管理费和其他必要费用直接转付给焦永志，拓盛建筑公司作为被挂靠人不参与实际经营管理，焦永志作为挂靠人独立施工、自负盈亏。焦永志如果出现工程质量问题，应当由其承担责任。拓盛建筑公司如果按照法律规定代替挂靠人承担施工不合格的责任以后，应当有权向挂靠人主张权利。”上述合同内容，应该是真实的，也基本上说明了其双方之间的关系。但拓盛建筑公司允许焦永志等人以其企业名义承揽工程，约定施工过程中双方之间的权利、义务，其上述行为违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，其约定是无效的。中华人民共和国的法律、法规不支持违法行为造成的所谓的损失。拓盛建筑公司希望以此约定的事实，并请求人民法院依据相关合同法律、法规的规定，判令所谓的违约方赔偿其在履行上述协议中所造成的损失，没有充分的法律依据，不应支持。 综上所述，河北拓盛建筑工程有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5942元，由上诉人河北拓盛建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  郭宏平 审判员  尚好勇 审判员  杨冬梅 二〇二一年四月二十八日 书记员  李晓敏