湖南省湘潭市岳塘区人民法院 行 政 判 决 书 （2021）湘0304行初24号 原告李罗桥，男，1957年7月29日出生，汉族，住湖南省湘潭市。 委托代理人李志伟，湖南湘孟律师事务所律师。 被告湘乡市城市管理和综合执法局，住所地湖南省湘乡市望春门街道桑梅东路**。 法定代表人周世军，局长。 委托代理人刘默强，该单位工作人员。 委托代理人张献峰，湖南玉宇律师事务所律师。 原告李罗桥与被告湘乡市城市管理和综合执法局（以下简称湘乡市城管局）强制拆除设施及行政赔偿一案，本院于2021年2月3日立案后，依法向被告湘乡市城管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2021年3月12日公开开庭进行了审理。原告李罗桥及委托代理人李志伟，被告湘乡市城管局的委托代理人刘默强、张献峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李罗桥诉称，原告系湘乡市××街××小区××栋705房业主，原告此房屋位于顶楼，顶层就原告一套房屋。基于保护楼顶层面等原因，原告2009年在六楼屋顶搭建了钢结构棚，花费8万余元。钢结构搭成后整单元住户都可通过单元楼梯进入六楼屋顶，既保护了楼顶屋面，也方便了居民的生活，故一直没有任何纠纷和争议。2020年，原告因房屋屋顶漏水严重，多次向业委会、社区、被告反映，请求启动维修基金维修七楼屋顶。2020年7月8日，小区业委会召集该单元全体业主召开会议，提出两个方案：一是启动维修基金维修，一是不同意启动维修基金由原告自盖屋顶（雨棚）。业委会作出决议后，原告多次向社区、住建、规划、被告等部门咨询，得知屋顶加盖雨棚防水没有相关的审批部门。为了雨棚建设规范和安全，被告派了工作人员，与社区负责人一同到现场勘查，决定建雨棚方案。原告遂于2020年9月购买建材，雇请人员搭建雨棚，于2020年11月13日完工，共计花费101183.20元。2020年11月16日，被告未进行任何通知告知，即组织其工作人员将原告于2009年搭建的钢结构雨棚和2020年搭建的雨棚全部拆除，并拉走了拆除后的所有钢材等材料。原告认为：1.2009年搭建的钢结构至今已十余年，期间没有引发任何争议和纠纷，对小区居民的生活和城市管理没有任何不良影响。相反，此钢结构对于整栋楼的屋顶防水，方便整栋住户生活发挥了十分积极的作用。此小区及周边小区楼顶搭建钢结构棚或其他构筑物等都普遍存在。原告搭建成的雨棚十余年后，在没有任何是由的情况下，无视普遍存在的情形，被告单独拆除原告搭建的钢结构棚，显然系滥用职权、违法执法；2.2020年搭建的雨棚，原告是在小区业主及业委会不同意启动维修资金、授权原告自行搭建雨棚后所搭建，搭建的雨棚高度只超过屋顶150厘米，目的完全是为了隔绝房屋漏水，此雨棚对于小区居民生活和城市管理没有任何影响，搭建此雨棚具备完全的正当性和合理性。被告剥夺原告的正当合法权利，未进行任何通知告知就拆除，系滥用职权、违法执法。被拆除的钢结构及雨棚，重新恢复需11万元。被告如无法恢复原状，则应及时足额充分赔偿原告的前述损失。同时，被告的违法拆除行为，导致原告住房装修因漏雨毁损，金额为2万元；房屋因漏水导致无法使用，无法租赁，损失为9600元。此两项损失，被告应予赔偿。原告向法院起诉，诉讼请求：1.判令确认被告拆除原告2009年搭建的钢结构棚的行为违法；确认被告拆除原告2020年搭建的雨棚的行为违法；2.判令被告恢复原状，无法恢复则赔偿损失101183.20元；3.判令赔偿房屋租赁损失9600元，漏水导致装修损失2万元；4.判令被告公开道歉；5.判令被告承担本案诉讼费。 原告李罗桥为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据： 1.房产证和国土证，拟证明湘乡市昆仑桥办事处大正街茂园小区705号系原告依法所有的房屋； 2.湖南省湘潭市增值税发票销货清单，拟证明原告2009年搭建钢结构棚，购买钢材花费80136.20元； 3.关于是否同意启动维修资金的表决，拟证明因房子屋顶漏水，原告申请动用维修基金，经所在单元业主表决，决定不启用维修基金，授权委托原告自盖屋顶（雨棚），并且要求雨棚高度不超过1.5米； 4.图片3张，拟证明涉案房屋漏水情况； 5.图片3张，拟证明屋顶（雨棚）拆除之前的状况； 6.图片3张，拟证明被告拆除原告雨棚的状况； 7.图片3张，拟证明该小区周边，屋顶搭建雨棚等构筑物很多很普遍，都未拆除； 8.建设屋顶工程承包协议，拟证明原告委托案外人搭建雨棚，花费劳务费两万元； 9.房屋（门面）租赁合同，拟证明原告涉案房屋出租，每月租金为800元； 10.光盘一张，拟证明2020年搭建钢结构防漏屋面系经过社区、被告同意的，现场确定的搭建方案。 被告湘乡市城管局辩称，1.原告建设钢结构房屋的行为，按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证”之规定，应当在建设工程之前申请办理建设工程规划许可证，可是原告在未办理建设工程规划许可证的情况下擅自进行建设，其建设行为明显违法；2.被告执法人员在2020年10月10日发现原告在湘乡市××街××小区××栋屋顶平台上搭建钢结构房屋后，当即对其进行了调查询问，在确知其未办理建设工程规划许可证后，于当天就对其下达了责令停止建设通知书。2020年10月15日，被告执法人员10人到达该施工现场，发现其有4名施工人员在现场继续施工后，第二次责令其停止建设，并告知其如不听劝阻，被告将强制拆除。2020年11月2日被告执法人员10人和昆仑桥办事处工作人员3人再次赶到施工现场，发现现场仍有4名施工人员在继续施工，被告执法人员第三次责令其停止建设，并再次告知其如不听劝阻，被告将强制拆除。由于原告一而再，再而三不听劝阻，强行继续施工，被告遂于2020年11月6日组织执法人员将其尚在继续违法搭建的钢结构房屋强制拆除。被告认为其强制拆除行为是严格按照《中华人民共和国城乡规划法》第68条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设后，当事人不停止建设的，可以采取强制拆除措施”之规定的积极履职行为。被告的执法行为并未造成原告合法利益的损失，原告的违法行为所造成的自身利益的损失不应受法律保护。综上，原告的诉讼请求没有法律依据，被告的执法行为是符合法律规定的履职行为，请求驳回原告的诉讼请求。 被告湘乡市城管局为证实其答辩意见，向本院提交了以下证据： 1.2020年10月10日16时10分被告执法人员对原告作的询问笔录，拟证明原告于2020年10月上旬开始在未办理建设工程规划许可证的情况下在湘乡市茂园小区A2栋7层楼面平顶上搭建工程造价为1.2万元钢结构棚子的事实； 2.2020年10月10日被告送达给原告的责令停止建设通知书存根联（附原告已签收的签字），拟证明被告于2020年10月10日已书面通知原告，要求立即停止搭建钢棚的事实； 3.2020年10月10日15时32分被告执法人员现场拍摄的照片，拟证明原告所搭建钢棚的现场情况； 4.2020年10月10日被告执法人员作出的现场监察记录，拟证明2020年10月10日9时40分被告执法人员检查发现原告违建现场正在施工的情况； 5.2020年10月15日被告执法人员作出的现场监察记录，拟证明2020年10月15日9时10分被告执法人员检查发现原告违建现场正在施工的情况； 6.2020年10月19日被告执法人员作出的现场监察记录和违建现场照片4张，拟证明2020年10月19日9时50分被告执法人员检查发现原告违建现场正在施工的情况和违建现场的基本情况； 7.2020年11月2日被告执法人员作出的现场监察记录和违建现场照片3张，拟证明2020年11月2日9时55分被告执法人员检查发现原告违建现场正在施工的情况和违建现场的基本情况。 以上证据经庭审质证，被告对原告提交的证据发表以下质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，该证据与原告所诉的行政行为没有关联性；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不属于合法的增值税发票，只是一个发票附件联，不具备合法性。原告未提供合法的交易发票，其真实性无从考究，同时，该证据与本案行政行为也缺乏关联性，该发票附件联所载明的商品用于何处以及是否真实存在没有证据予以证明；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议。①该证据上相关业主的签名是否确系其本人的签字没有证据予以证明。②该项证据与本案行政行为合法与否，没有关联性。③该证据即使真实，也构不成原告在依法未办建设工程规划许可证的前提条件下进行违法建设的理由；对证据4的关联性有异议，即使原告的房屋漏水，也应当是通过采取沥青防水等措施来解决，这也并不能成为其违法建设的理由；对证据5的真实性无异议，合法性有异议，该屋顶是违法建设的产物；对证据6，前面两张反映拆除前的状况，真实性无异议，反映的是现场部分情况，第三张与本案没有关联性，并不能证明本案屋顶的拆除状况；证据7，与本案没有关联性；对证据8的真实性有异议，该证据乙方肖进的签名是否系其本人签字，没有证据予以证明。如果该合同确实是原告与肖进签署，则该证据恰恰证明了原告违法建设的事实；对证据9的真实性有异议，理由同证据8；对证据10，①原告与原告所说的被告单位的工作人员的通话录音，对该证据（没有视频）的真实性有异议，是不是被告单位工作人员，是哪一个工作人员，从该录音的内容来看无法证实。②该证据也不是被告违法建设的理由和允许被告建设的法律依据，因为按照城乡规划法的规定，原告的建设行为必须报请规划主管部门审查批准并获得建设工程规划许可证之后方可建设，所以即使是被告单位某一个或两个工作人员口头同意，其口头同意的行为也不符合法律的规定。③该证据本身无法证明与本案具体行政行为存在关联性。 原告对被告提交的证据发表以下质证意见：对证据1、2的合法性有异议，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，责令停止建设的行政行为应当由城乡规划主管部门作出，是否系不符合规划的违法建设，也应当由城乡规划主管部门决定，被告并无此方面的职权。证据2的内容是拆除继续建设的部分，实质上被告将全部的钢结构都拆除，包括2009年搭建的部分；对证据3的照片真实性无异议，原告搭建的防漏屋面是这个情况；对证据4、5、6、7笔录有异议，照片无异议，检查人员以及见证人员的身份都无法确定，原告自己也不知情。10月10日原告当时在湘乡家里，而且还做了被告证据1的笔录，从未看到过检查人员。 本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据1-10，虽不能达到原告的全部证明目的，但能够证明本案部分事实，本院予以认定；2.被告提交的证据1-7，能够证明被告对涉案设施的性质认定、证据收集、程序处理的情况，本院予以认定。 根据当事人的当庭陈述及采信的证据，本院确认以下案件事实： 原告所有的房屋位于湖南省湘潭市湘乡市××街××小区××栋××房，该房屋处于该楼的顶层，原告的上述房屋是该顶层唯一住房。2009年，原告在六楼的屋顶搭建了钢结构棚。2020年9月至11月中旬，原告在其所有的705房的屋顶上搭建雨棚。2020年10月10日，被告对原告作出湘城综停字［2020］第30089号《责令停止建设通知书》，该通知书上有原告本人签名。该通知书载明，经查：当事人未取得建设工程规划许可证，于2020年10月10日在茂园小区Ａ2栋屋顶搭建钢棚。上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，现责令当事人停止建设，当事人应当自接到本通知书之日起立即停止建设。如当事人在接到本通知书后拒不停止建设的，本局依据《湖南省实施办法》第四十四条之规定，将依法采取拆除继续建设部分的措施。同日，原告来被告处接受询问调查，被告制作《行政执法询问笔录》，笔录记载：“问：你搭建钢棚是否办理了建设规划工程许可证？答：没有。问：你是否还有需要陈述、申辩和补充的没有？答：没有了。”笔录落款处有原告本人签名。之后，原告未停止建设，仍在搭建雨棚。2020年11月16日，被告将原告2009年和2020年搭建钢结构雨棚拆除,并将拆除后的钢材等材料拖走。原告不服该强制拆除行为，遂向本院提起本案诉讼。 另查明，根据国发[2002]17号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、湘政发[2003]8号《湖南省人民政府关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的通知》的规定，湘政函[2005]110号《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》作具体规定：“二、湘潭市集中行使行政处罚权的行政机关为湘潭市城市管理行政执法局，作为湘潭市政府的一个独立的行政执法部门，具体行使下列职权：（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的，以及使用过期用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权。”湘政函[2012]138号《湖南省人民政府关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》作具体规定：“一、（二）其他相对集中行政处罚职权事项按照湘政函[2005]110号文件规定执行。” 本院认为，根据《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函[2005]110号）、《湖南省人民政府关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函[2012]138号）有关规定，被告湘乡市城管局具有对湘乡市范围内城市规划管理等方面的行政执法权。 1.被告拆除原告2020年搭建的雨棚的行为是否违法？ 《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”结合本案查明的事实，被告对原告未取得建设工程规划许可证等审批手续，于2020年搭建的雨棚的行为进行了立案、调查、询问等行政程序，作出了《责令停止建设通知书》，责令原告停止建设，但原告未停止建设，仍在搭建雨棚，被告依法拆除了原告2020年在搭建的雨棚，该行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告诉称确认被告拆除原告2020年搭建的雨棚的行为违法，未提供证据予以证实，故对原告要求确认被告拆除原告2020年搭建的雨棚的行为违法的诉讼请求，本院依法不予支持。对原告要求的被告对其拆除2020年搭建的雨棚恢复原状，无法恢复原状的赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 2.被告拆除原告2009年搭建的钢结构棚的行为是否违法？ 《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”结合本案查明的事实，被告对原告未取得建设工程规划许可证等审批手续，于2009年搭建的钢结构的行为并未作出限期拆除的决定，被告就直接强制拆除原告2009年搭建的钢结构的行为，程序违法，但因涉案钢结构棚已被拆除，不具有可撤销的内容，故对原告要求确认被告拆除原告2009年搭建的钢结构棚的行为违法的诉讼请求，本院依法予以支持。因原告2009年搭建的钢结构棚已经拆除，对原告要求被告对其拆除2009年搭建的雨棚恢复原状的诉讼请求，本院不予支持。但拆除原告2009年搭建的钢结构棚的钢材等材料应当依法退还给原告。 3.房屋租金、漏水导致装修损失是否属于赔偿范围？ 原告未办理建设工程规划许可证等审批手续就建造了2009年和2020年钢结构棚，原告要求被告赔偿房屋租赁损失9600元及漏水导致装修损失2万元的诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持。 依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第九条第一款、第三十二条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项之规定， 一、确认被告湘乡市城市管理和综合执法局拆除原告李罗桥2009年搭建的钢结构棚的行为违法，被告湘乡市城市管理和综合执法局在本判决生效之日起十五日内将拆除的原告李罗桥2009年搭建的钢结构棚的钢材等材料退还给原告李罗桥； 二、驳回原告李罗桥的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告湘乡市城市管理和综合执法局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长  赖浩翔 人民陪审员  谭梅芳 人民陪审员  张定强 二〇二一年四月十九日 法官助理秦溪 书记员曾龚一晔 附本案法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； ……。 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条第一款国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： …… (四)造成财产损害的其他违法行为。 第九条第一款赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。 第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。