广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂07民终203号 上诉人（一审被告）：广西钦州海博出租汽车有限公司，住所地钦州市钦北区行政中心东侧清水窝公路建设基地。统一社会信用代码：91450703564018708J（1-1）。 法定代表人：王文南，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐云，广西海湾律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张强，男，1990年11月29日出生，汉族，钦州市人，农民，户籍地钦州市钦北区，现住钦州市钦北区。 上诉人广西钦州海博出租汽车有限公司（以下简称为海博公司）因与被上诉人张强劳动争议纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703民初3236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年3月19日召集各方当事人进行了询问。上诉人海博公司的委托诉讼代理人唐云，被上诉人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人海博公司上诉请求：1、撤销钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703民初3236号民事判决，改判维持钦州市钦北区劳动争议仲裁委员会钦北劳人仲字（2020）第70号仲裁裁定；2、被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间既然并不存在“管理与被管理的关系、劳动争议、履行劳动合同”的情况，不应适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第一条规定进行立案受理，一审法院在受理程序上存在不当。依据劳动争议仲裁机构的裁决明示的司法救济途径：“可以自收到裁决书之日起15日内，向有管辖权的人民法院提起诉讼。”但是被上诉人张强向钦北区人民法院起诉并没有请求撤销劳动争议仲裁机构的裁定。劳动争议仲裁机构的裁决并没有涉及劳动关系以外的诉求审理。按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》(一（第15条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》(一（法释(2020)26号第7条规定，一审法院的判决是错误的。根据目前我国劳动争议处理实行的是“一调一裁两审”制度。仲裁是诉讼前置程序，不经仲裁，当事人不能直接向人民法院提起诉讼。被上诉人张强如果对被驳回劳动争议仲裁请求不服，应当以撤销劳动争议仲裁申请诉讼。张强的诉讼请求不当，应予驳回。二、不存在中华人民共和国劳动合同法第1、2、7、8条等相关劳动合同的主体法律特征与内容的事实。一审法院认可了三家公司法定代表人都为王文南个人，王文南只是股东、出资人或者法定代表人，其个人所做的一切代表不全是公司行为，要视具体的规定审查“是否存在管理与管理真正劳动关系的体现”。而且被上诉人已经中途到另一个装修装饰公司工作，之前没有提出过异议，并成为这个公司的股东。上诉人公司代发工资并不等于张强为上诉人公司的员工。仲裁的事实和结论是正确的。三、本案主体不适格，本案是因劳动争议仲裁引起的诉讼，一审判决与劳动仲裁的建立是不一致的。四、关于本案适用法律问题，本案是民法典生效之前的判决，应适用最高院法释26号，争议应适用第六条的第二款进行处理，因为本案有特别的司法解释规定，所以一审判决变成了与既不撤销劳动争议的决定，也不用原来的判决是不当的。五、上诉人提起上诉的时间符合法律规定。综上，望法院判决如请。 被上诉人张强答辩称，代发工资是银行代发不是公司代发，可以叫公司出代税报表查清楚。被上诉人张强不服劳动仲裁的裁决才向法院起诉，起诉的是劳动仲裁的案件不是其他案件。被上诉人张强在其他公司入职实质上是兼职，在其他公司没得到过报酬。一审判决是正确的。 张强向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告自2017年2月24日至2020年8月25日存在劳动关系；2、被告支付拖欠原告的23.5个月工资63350元；3、被告支付未签订书面劳动合同11个月工资赔款29700元。 一审法院认定事实：原告张强于2017年2月24日入职被告海博公司，在综合科担任该公司董事长王文南的专职司机，上班地点主要在王文南开设的会所，不需要到被告公司打卡出勤，工作上除了接受王文南的指派外，还接受被告的管理和安排，至2020年8月9日。期间，自2017年3月20日至2017年11月20日，被告通过其开立于交通银行钦州分行营业部尾号2199的账户向原告张强尾号1402的账户发放工资，具体如下：2017年3月20日606.67元、4月18日2600元、5月18日2600元、6月20日2600元、7月18日2600元、8月22日2600元、9月19日2600元、10月18日2600元、11月20日2600元。自2017年12月19日至2019年2月1日，通过中国建设银行尾号4644的工资专用账户向原告张强尾号2852的账户发放工资，具体如下：2017年12月19日2600元、2018年1月18日2600元、2月12日2600元、3月20日2700元、4月25日2700元、6月8日2700元、7月23日2700元、9月25日2700元、10月18日2700元、2019年1月11日2700元、2月1日1350元。双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险，未向原告支付2018年5月、8月、11月、12月，以及2019年2月的半个月、2019年3月1日至2020年8月9日期间的工资报酬。2020年8月28日，原告张强向钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认其与海博公司存在劳动关系；2、海博公司支付23.5个月工资63350元；3、海博公司支付未签订劳动合同11个月工资29700元。2020年10月19日，钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会作出钦北劳人仲字[2020]第70号仲裁裁决书，认为被告海博公司与原告张强之间不存在管理与被管理的关系，裁决驳回了张强的仲裁请求。2020年11月3日，原告向该院起诉。 一审法院认为，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，双方之间是否存在劳动关系的认定，应当参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定的情形，结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督；劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分；用人单位是否向劳动者支付报酬、缴纳社会保险等因素综合认定。本案中，原告和被告均符合法律、法规规定的主体资格，该院予以确认。被告承认原告系其公司法定代表人王文南的专职司机，同时在庭审中确认，只有公司管理人员才购买社保签订劳动合同，其余包括原告在内均不购买社保也不签订劳动合同。结合原告提供的微信聊天记录、费用报销单和银行流水等证据，该院确认原告入职被告公司的事实，以及入职后所从事的工作内容属于被告单位的经营活动范围，受被告的管理和指派。被告通过其开立于银行的工资专用账户向原告发放工资，据此，可以认定被告与原告自2017年2月24日至2020年8月9日期间存在事实劳动关系。原告主张双方劳动关系期间至2020年8月25日没有证据证实，被告不认可，该院不予采信。被告没有提供证据证明其系代王文南个人向原告发放工资，也没有提供证据证实原告系其他公司的员工，被告系代其他公司向原告发放工资，被告对其公司开立于银行的工资专用账户每月定期向原告发放工资的事实未能作出合理的解释。因此，被告辩称原告不是其公司员工，双方不存在劳动关系与事实不符，该院不予采信。原告在被告单位工作期间，被告未为原告办理各项社会保险，未按时足额向原告支付工资，原告因此终止与被告的劳动关系，符合法律规定。劳动关系终止后，被告还应根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，向原告支付拖欠的工资，具体为：2018年5月、8月、11月、12月共计4个月为10800元（2700元/月×4个月），2019年2月半个月为1350元（2700元/月÷2），2019年3月1日至2020年8月9日共计17个月零8日为46620元[（2700元/月×17个月）+（2700元/月÷30日×8日）]，以上共计58770元（10800元+1350元+46620元）。原告主张超出的部分，该院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。原告于2017年2月24日入职被告处工作，依据前述规定，被告应于2017年3月23日前与原告签订书面的劳动合同，但双方没有签订书面的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，……”的规定。被告应支付原告11个月（2017年3月25日至2018年2月23日）未签订书面劳动合同的二倍工资差额，原告该期间的月工资标准为2600元，据上规定及原告的月工资标准，被告应支付原告11个月未签订书面劳动合同的二倍工资差额为28600元。原告主超出的部分，该院不予支持。原告就其诉讼请求的内容已经申请仲裁裁决，因不服裁决结果在法定期限内向该院起诉符合法律规定。被告辩称原告的请求未经仲裁，起诉不符合法律规定，被告该辩解意见无事实和法律依据，该院不予采纳。被告辩称与原告不存在劳动关系，不需支付原告工资及用工期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，于法无据，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第八十二条第一款的规定，判决：一、确认原告张强与被告海博公司自2017年2月24日至2020年8月9日期间存在劳动关系；二、被告海博公司于本案判决生效之日起十日内向原告张强支付工资58770元；三、被告海博公司于本案判决生效之日起十日内向原告张强支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额28600元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告海博公司负担。 在本院二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一、本案是否是人民法院受理的范围，是劳动争议纠纷还是申请撤销劳动仲裁；二、被上诉人与上诉人之间是否存在事实上的劳动关系；三、一审判决上诉人支付各项费用给被上诉人是否有事实和法律依据。 本院对本案综合评判如下： 关于本案是否是人民法院受理的范围，是劳动争议纠纷还是申请撤销劳动仲裁的问题。本院认为，被上诉人以与上诉人存在劳动法律关系为由，向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，请求上诉人支付劳动报酬，但劳动仲裁委员会仲裁认为不存在事实劳动关系，驳回了被上诉人的仲裁申请。本案的性质实际上是对上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系的争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：······（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；······”。本案是针对上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，是否形成事实劳动关系发生争议，被上诉人作为劳动者对劳动仲裁裁决不服，可以向人民法院起诉。因此，本案属于人民法院受理的范围。 关于被上诉人与上诉人之间是否存在事实上的劳动关系的问题。本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被上诉人的工作内容是为上诉人的法定代表人王文南工作，而王文南是上诉人的法定代表人，其有权安排被上诉人进行工作。在被上诉人工作期间，上诉人认可被上诉人是受王文南的指示进行工作，只是否认王文南的工作属于上诉人的工作范围。本院认为，王文南是上诉人的法定代表人，被上诉人在工作期间的联系微信群名为“快乐《海博出租车》”，根据被上诉人提供的与上诉人公司董事长助理汤玉霞、出纳黄郭虹、董事长王文南的微信聊天记录、费用报销单和银行流水等一系列证据，可以证明被上诉人是为上诉人的法定代表人提供劳动，而上诉人没有证据证实其法定代表人王文南在聘请被上诉人时明确告知被上诉人，指派被上诉人工作的行为是王文南的个人行为，被上诉人作为工作人员，听从上诉人法定代表人的指示并实施工作，被上诉人受上诉人的管理，其有理由相信上诉人的法定代表人是代表上诉人指派被上诉人工作。并且上诉人通过其开立于银行的工资专用账户向被上诉人发放工资，故被上诉人提交的证据足以证实其与上诉人之间存在事实上的劳动关系上诉人抗辩与被上诉人不存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。至于王文南同时担任几个公司的法定代表人并不是否定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系的理由，而是上诉人与上诉人法定代表人王文南之间的内部问题，不影响上诉人与被上诉人之间事实劳动关系的认定。 关于支付工资报酬以及支付未签订劳动合同的两倍工资的问题。本院认为，既然上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，被上诉人提供劳务，上诉人应当支付相应的报酬。而上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，也违反了相关的法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”以及《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，本案中，上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系，被上诉人为上诉人工作，上诉人应履行足额支付工资给被上诉人的义务。经一审法院核算，未支付的工资共计58770元，本院予以维持。上诉人与被上诉人之间于2017年2月24日起建立劳动关系，应在2018年2月23日前签订书面的劳动合同，但是上诉人未在法定期限内订立书面劳动合同，违反其作为用人单位法定的义务，应承担相应的法律责任。因此，一审判决上诉人支付给被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额28600元有事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人海博公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西钦州海博出租汽车有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李夏冰 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二一年四月二十三日 法官助理 覃彦凤 书 记 员 班智晓