山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民终502号 上诉人（原审被告）：园城实业集团有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区。 法定代表人：林海，董事长。 委托诉讼代理人：韩盘龙，男，该公司工作人员。 上诉人（原审被告）：烟台汇龙湾投资有限公司，住所地山东省烟台市莱山区。 法定代表人：曲剑波，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：柏浚峰，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：烟台市莱山区滨海路街道金桥社区居民委员会，住所地山东省烟台市莱山区。 法定代表人：刘卫东，主任。 委托诉讼代理人：宋宪滨，山东乾元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨凯棋，山东乾元律师事务所律师。 上诉人园城实业集团有限公司（以下简称园城公司）、烟台汇龙湾投资有限公司（以下简称汇龙湾公司）与被上诉人烟台市莱山区滨海路街道金桥社区居民委员会（以下简称金桥社区居委会）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 园城公司、汇龙湾公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判；2.本案诉讼费用由金桥社区居委会承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法予以改判。1.一审法院对于涉案项目2#楼、3#楼房屋规划用途认定错误，致使所作裁决与事实严重不符。案涉刘家滩100亩地安置项目（橡树湾小区）2#楼、3#楼，依据《建设工程规划许可证》及其附件《经济技术指标》中对于上述房屋规划用途的规定，2#楼、3#楼房屋的性质为商业办公，园城公司虽然对内隔间配备了水、电、暖气、天然气及卫生间等设施，但其实际用途不能与规划用途相悖。同时，上述房屋在满足办理房屋产权证的条件下，依然应按照规划设计用途，办理相关的房屋所有权登记手续。一审法院查看现场后仅仅以房屋配备了水、电、暖等生活设施为由，直接认定为公寓，与规划许可证及经济技术指标规定的规划用途严重不符。2.一审法院对于金桥社区居委会在刘家滩100亩地安置项目中应分得的商业面积及公寓面积数额认定错误。园城公司与金桥社区居委会在《合作协议》《分配协议》中约定，园城公司分所建面积60%，金桥社区居委会分得40%。在规划调整前，面积共计118,814.07平方米，其中商业面积22,373.69平方米，公寓96,440.38平方米，园城公司分得所建面积60%，金桥社区居委会分得40%，即公寓38,576.15平方米、商业8,949.48平方米。1#楼至4#楼商业全部归金桥社区居委会所有，园城公司应分得的商业房由金桥社区居委会按1：1.5折兑公寓楼给园城公司。1#楼至4#楼商业面积共计19,478.79平方米全部归金桥社区居委会所有，金桥社区居委会多分配商业房11,687.27平方米，按照1.5倍折算成公寓，园城公司另外应分得17,530.91平方米公寓楼，故金桥社区居委会应从38,576.15平方米的公寓楼中减掉17,530.91平方米，其最终应分得的公寓楼面积为18,224平方米。依据2018年5月15日补充协议约定，调增后增加的面积，金桥社区居委会分得17,000平方米，即调增后的面积双方不再按照合作协议约定比例分割。金桥社区居委会应分得公寓楼面积为22,782.18平方米，已分得公寓楼面积为19,821.24平方米，还有2,960.94平方米未分得，加上调增后金桥社区居委会应分得的面积17,000平方米，最终金桥社区居委会应分得公寓楼19,960.94平方米，而非一审法院认定的28,437.38平方米。3.2#楼、3#楼三、四、五层，按照规划用途为商业、办公，总面积为6,817.36平方米，按照当时市场价每平方米4,000元计算，总标的为27,269,400元。2#楼、3#楼三、四、五层商业总面积应按照双方签订的《分配协议》，按照1：1.5的比例，折成公寓，在金桥社区居委会应分得的公寓总面积中直接扣除。补充上诉意见：1.办公与商业、网点一起构成商业部分，区别于公寓。2.一审认定太过牵强，应当结合实际，尤其是在符合规划和经济技术指标的前提下，必要时或者很难做出认定时，应当参考住建部门、规划部门或评估鉴定机构的意见。3.该部分面积房屋虽有燃气等生活设施，但并不能改变原始土地规划性质。4.一审中已经认定该部分的房屋规划为商业，金桥社区居委会自认是与园城公司协商后进行的间隔施工，园城公司为了金桥社区居委会更好的处置该部分房屋进行间隔施工，亦是于法、于理、于情均无不符，也是符合行业规则的。5.一审超出了金桥社区居委会的诉讼请求进行了裁判，金桥社区居委会对于公寓部分的请求为27,405.98平方米，但一审法院最终判决为28,437.38平方米。 金桥社区居委会辩称，1.一审对于2#楼、3#楼三至五层定性准确，二审应予维持。根据施工设计图纸，2#楼、3#楼的四、五层均标注为“办公”，该两层内隔间均被设计配备水、电、暖、天然气、卫生间等生活设施，第三层也按照此标准进行施工。在房屋分配时，园城公司将前述配备生活设施的房屋交付给金桥社区居委会，一审对此的认定并无不当。通过双方实际履行情况看，园城公司也并未按照规划建设，存在改变规划用途，将规划中的商业及办公楼层按公寓进行建设的情况，这也证明了园城公司主张的《分配协议》中“商业”指的是规划图纸中的商业及办公的观点是不能成立的。案涉项目在建设中仅出现过一次规划调整，即4#楼的容积率增加，该次调整也仅影响4#楼酒店部分的面积（即《分配协议》中公寓部分的面积），双方约定的7,316平方米商业不受此次规划调整影响。且园城公司在《补充协议》中自认金桥社区居委会针对原分配协议应分得的面积47,665.46平方米，前述面积与《分配协议》约定的金桥社区居委会应得的面积基本一致，远多于园城公司一审中认可的金桥社区居委会应分得的面积，该点亦足以证实其主张的2#楼、3#楼三至五层应按照1：1.5的比例在金桥社区居委会应分得的面积中予以扣减的主张是不成立的。2.金桥社区居委会虽然未针对一审判决提出上诉，但对一审判决中关于1#楼101至105号房屋的定性并不认可，该部分应当属于公寓范围。 金桥社区居委会向一审法院起诉请求：1.请求依法判令园城公司、汇龙湾公司协助金桥社区居委会对烟台市莱山区橡树湾小区4#楼进行分割，确认金桥社区居委会应分得的公寓楼面积为28,644.61平方米、商业网点面积为1,411.2平方米；2.本案诉讼费用由园城公司、汇龙湾公司承担。一审庭审中，金桥社区居委会明确诉讼请求为：1.依法确认金桥社区居委会尚应分得的公寓面积为27,405.98平方米、商业网点面积为1,294.07平方米；2.本案诉讼费用由园城公司、汇龙湾公司承担。 一审法院认定事实： 2007年1月8日，金桥社区居委会（甲方）与园城公司（乙方）签订《合作开发协议》约定，甲、乙双方就合作开发滨州医学院东100亩土地项目达成一致意见，一、合作的项目名称：（空白）；二、合作项目概况：项目位置在莱山区，占地面积大约100亩，批准用途为商业服务用地，规划容积率为2.0，土地证还未办理，无规划设计方案。三、合作方式：甲方投入土地，负责安置拆迁及地上及地下物的补偿处理安置。乙方负责投入资金，负责项目设计和建设及运作销售。双方为本项目成立合资公司，合资公司全面负责本项目的运作，注册资本为6000万元人民币，其中甲方占40%，乙方占60%，甲方安排一人帮助协调工作，乙方派董事长和总经理，项目开始运作的所有费用都作为合资公司的费用和支出，双方的垫资都作为股份投入。四、双方的权利和义务：（略）。五、收益分配：待房屋建成后，双方按实际建成面积比例甲方40%，乙方60%。分房前期乙方垫资1000万元人民币，从甲方分成房屋中扣除（3500元／㎡）。2007年10月12日，金桥社区居委会（乙方）与园城公司（甲方）签订《分配协议》约定，一、合作项目名称：刘家滩100亩安置项目。二、合作项目概况：（略）；三、合作方式：双方为本项目成立汇龙湾公司，注册资本6000万元，其中甲方占60%，乙方占40%。甲方派董事长和总经理，乙方安排一人协助工作，原协议条款中甲方出资1000万元至今未到，该条款取消。四、收益分配：1、项目可建建筑面积118975.99㎡（不含车库），其中商业面积12609.69㎡、公寓106366.90㎡，甲、乙双方按公司章程中股东占有合资公司股份进行分配，双方的分成面积为项目的实际建筑面积，包括住宅、商场、公建、车库等。按4︰6分成，甲方应分得71385.59㎡，乙方分得47590.4㎡。根据乙方要求，在1＃楼至4＃楼内所有商业部分全归乙方。由于价值不同，超出部分双方协商按1︰1.5折兑。在1＃楼至4＃楼中商业面积为7316㎡，而乙方应得的商业面积为2926.40㎡，超出4389.6㎡，按1︰1.5折成公寓为6584.40㎡，折兑后乙方分得1＃楼至4＃楼中的公寓面积为38079.08㎡，商业面积7316㎡，共计45395.08㎡。其余楼盘面积由甲方分得，共计73580.31㎡，最终的面积数以房管局测绘面积为准，项目实施过程中遇到规划变更及其它问题双方按同比例分配增加或减少的面积。单体公寓基本以整栋面积做为分配，乙方所得房产甲方不得抵押买卖。五、特别约定：1.甲、乙双方按照上述分配面积并签字后，双方的合资公司的权益随着分配的结束而终止。本协议签订后，甲方拥有的权益即为协议分得的建筑面积，乙方的权益为本协议规定的分配房屋建筑面积。分配后双方的合资公司由甲方全权负责，乙方在合资公司中40%的股份，由甲方全部无偿收购，该公司成立至分成完毕，公司所有债权债务等均由甲方全权负责，乙方不承担任何责任。乙方出具相关手续协助甲方办理工商登记变更等事宜。2.本协议约定面积为本次可建面积，本次规划中剩余建筑面积为海军雷达站地界内的建筑面积不列在分配中，此地块可建面积为12148.53㎡。海军雷达站搬迁后，甲方负责投入资金建设，由乙方负责取得该土地的使用权，共同合作开发分成比例同本协议。3.甲、乙双方约定地下室、车库、车位部分按照实际面积据甲乙双方6︰4比例分配，由物业公司统一代为管理，各按房屋等面积交纳物业费。4.房屋竣工交接后，甲方应负责将乙方房产在半年内办理好房产证，并确保办到乙方名下。5.交房标准：甲、乙双方交房标准应统一。楼房内所有公摊部位必须安装、铺贴到位，包括楼梯、走廊、公厕、电梯等。室外硬化、绿化等配套应按规划进行。6.建筑面积统计分配表：                                                   总面积                       甲方60%                       乙方40%                       备 注                               1-10#                       118,975.99                       71,385.59                       47,590.40                       不含6#楼                               其中                       公寓                       111,659.99                       66,995.99                       44,664.00                       甲方加6,584.40乙方减6,584.40                               1-4#             商业                       7,316.00                       4,389.41                       2,926.27                       甲方减4,389.41乙方加4,389.41                               兑换后                                              73,580.39                       45,395.60                                                      车 库                       73,252.74                       25,951.64                       17,301.10                                       注：1#楼-4#楼总面积51,731.33㎡，乙方兑换后应得45,395.68㎡，多出6,335.65㎡从1#楼中公寓部分分给甲方。具体位置：从1#楼东西中轴以南，西南角20米，每层共六套公寓。从3-19层归甲方，其余归乙方。 2007年12月24日，汇龙湾公司取得（2007）烟规建字第0579建设工程规划许可证，建设项目名称为刘家滩100亩地安置项目。2011年9月14日，汇龙湾公司分别取得建字第370613201100391#、建字第370613201100392号建设工程规划许可证，建设项目名称分别为刘家滩100亩地安置项目1#楼、5#楼、10#楼扩建、刘家滩100亩地安置项目4#楼扩建。2018年5月15日，金桥社区居委会（乙方）与园城公司（甲方）签订《补充协议》，约定：一、针对“刘家滩100亩地安置项目”增加面积部分，甲方同意分配给乙方17,000㎡。二、原分配协议约定的乙方的收益分配面积及本补充协议增加的面积所产生的税金（即包括2016年12月15日按照47,665.46㎡产生的税金共计10,663,445.16元和本补充协议增加的17,000㎡面积所产生的税金）均由乙方自行承担。三、4#楼的开工日期为2018年6月30日之前，交房日期为2020年6月30日前。其他事项按原协议执行。诉讼中，金桥社区居委会、园城公司、汇龙湾公司对金桥社区居委会已分得房屋的总面积为33,694.49平方米及每栋楼的已分配面积没有异议。同时确认涉案“刘家滩100亩地安置项目”中除4#楼至今尚未完工外，其他楼宇均已完工。金桥社区居委会根据2018年5月14日补充协议约定应分得的4#楼公寓面积17,000平方米，至今尚未分割。但金桥社区居委会、园城公司、汇龙湾公司对金桥社区居委会已分得房屋总面积中公寓面积和商业面积的划分产生分歧。主张其居委会已分得的1#楼1-101、1-102号、1-103、1-104、1-105号房屋（建筑面积1,031.4平方米）及2#楼、3#楼的第三、四、五层房屋（建筑面积6,820.44平方米）性质均为公寓，不属于商业。即，园城公司、汇龙湾公司分配给金桥社区居委会的33,694.49平方米房屋中，商业网点面积为6021.39平方米、公寓面积为27,673.1平方米。汇龙湾公司则主张金桥社区居委会已分得的1#楼1-101、1-102号、1-103、1-104、1-105号房屋（建筑面积1,031.4平方米）及2#楼、3#楼的第三、四、五层房屋（建筑面积6,820.44平方米）性质均为商业，不属于公寓。即，金桥社区居委会分得的33,694.49平方米房屋中，商业面积为13,873.23平方米、公寓面积为19,821.26平方米。其中，1#楼规划总面积21,880.58平方米，已分配给金桥社区居委会公寓面积18,206.69平方米、商业面积2,508.21平方米；2#楼规划商业总面积5,681.13平方米，实际分配给金桥社区居委会5,682.36平方米；3#楼规划商业总面积5,681.13平方米，实际分配给金桥社区居委会5,682.66平方米；5#楼规划总面积21,250.61平方米，已分配给金桥社区居委会公寓面积171.39平方米；7#楼规划总面积18,885.2平方米，已分配给金桥社区居委会公寓面积134.52平方米；8#楼规划总面积5,684.87平方米，已分配给金桥社区居委会公寓面积1,223.64平方米；10#楼规划总面积21,552.23平方米，已分配给金桥社区居委会公寓面积85.02平方米。金桥社区居委会对园城公司、汇龙湾公司主张的5#楼、7#楼、8#楼、10#楼已分配面积及房屋性质没有异议，并明确表示本案仅要求确认其公司尚应分得的公寓面积和商业面积，不要求确认应分得的公寓和商业的具体坐落。金桥社区居委会、园城公司、汇龙湾公司为支持自己的主张，各自提交了相关证据。金桥社区居委会称涉案的1#楼1-101、1-102号、1-103、1-104、1-105号房屋原设计为酒店大堂，实际施工中，根据金桥社区居委会与园城公司的口头约定进行了间隔，并按照整体分割的方式分配给金桥社区居委会，因1#楼整体为公寓，故该5套房屋也为公寓。2#楼、3#楼的第三、四、五层房屋所处楼层的性质原规划设计虽为商业，但因涉案项目开发初期，所处地理位置偏僻，经金桥社区居委会与园城公司协商，园城公司将上述房屋所处楼层按照酒店客房公寓的标准进行了间隔施工，每个房间均配备了水、电、暖气、管道天然气和卫生间。因此，上述房屋的性质均已不再属于商业，而应按公寓进行计算。园城公司、汇龙湾公司称按照涉案项目的规划以及报备主管机关的经济技术指标，1#楼1-101、1-102号、1-103、1-104、1-105号房屋及2#楼、3#的第三、四、五层房屋的性质均为商业，其中，1#楼1-101、1-102号、1-103、1-104、1-105号房屋在设计施工中即为间隔好的5间商业，2#楼、3#楼的第三、四、五层的设计则是配备了水、电、暖、管道天然气及卫生间的办公室，而不是公寓。汇龙湾公司的施工也是按照上述设计进行的施工，并交付给了金桥社区居委会，至于其接受后将上述房屋用于商业办公还是公寓，与园城公司、汇龙湾公司无关。 一审法院认为，金桥社区居委会、园城公司、汇龙湾公司对已分配给金桥社区居委会的房屋总面积、除涉案房屋以外的其他已分配房屋的性质和面积、4#楼金桥社区居委会还应分得17,000平方米公寓、商业网点与公寓的折算比例为1：1.5等事项均无异议，一审法院予以确认。关于1#楼1-101、1-102号、1-10、1-104、1-105号房屋的性质，在金桥社区居委会、园城公司、汇龙湾公司提交的设计施工图纸中，该5套房屋均已标明为单独隔间，且配备有朝向街面的大门，上述设计与1#楼1-106号至112号的设计、施工完全一致，金桥社区居委会分得该5套房屋后，也作为商业网点对外进行了出租。金桥社区居委会虽主张该5套房屋按照其与园城公司的口头约定为公寓，但未能提供证据佐证，园城公司、汇龙湾公司对此也坚决否认，故金桥社区居委会认为该5套房屋性质为公寓的诉请，证据不足，一审法院依法不予支持。该5套房屋应为商业网点，并已由金桥社区居委会接收使用。根据2#楼、3#楼的施工设计图纸，2#楼、3#楼的第四、五层内隔间标注为“办公”，该两层内的隔间均被设计为具备水、电、暖气、天然气及卫生间等生活设施的房间；第三层虽未进行标注，但也按照第四、第五层的设计进行了实际施工。在金桥社区居委会与园城公司分配房屋时，园城公司将上述配备有生活设施的房屋全部交付给金桥社区居委会的证据充分。故金桥社区居委会认为其居委会分得的2#楼、3#楼第三、四、五层房屋应为公寓，而非商业的诉请，于情于理于法，均无不符，一审法院依法予以采纳。园城公司、汇龙湾公司主张上述房屋性质为商业的抗辩，没有事实及法律依据，且与情理不符，一审法院依法不予支持。 综上所述，金桥社区居委会已分得商业面积为7,052.79平方米，公寓面积为26,641.7平方米。金桥社区居委会尚应分得的商业面积为262.67平方米，公寓面积为28,437.38平方米。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：一、确认金桥社区居委会在“刘家滩100亩地安置项目”中尚应分得商业面积262.67平方米、公寓面积28,437.38平方米；二、驳回金桥社区居委会的其他诉讼请求。案件受理费841,800元，由金桥社区居委会负担420,900元，由园城公司、汇龙湾公司负担420,900元。财产保全费5,000元，由园城公司、汇龙湾公司负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。 金桥社区居委会向法院提交：证据1，金额为10,663,445.16元收款收据及对应的记账凭证1张；证据2，缴税金额共计10,663,445.16元的完税凭证3张。上述证据用以证明：金桥社区居委会已按照2018年5月15日《补充协议》的约定，向汇龙湾公司支付了金桥社区居委会应分配开发面积所产生的税金，该《补充协议》已明确载明前述10,663,445.16元税金所对应的分配面积为原分配协议约定的47,665.46平方米（实际为45,395.08平方米）。如果按照2#楼、3#楼的3至5层均属商业性质，则金桥社区居委会在1#楼到4#楼中仅能分得29,000余平方米（不包含增容后应分得的17,000平方米）。从而证明双方在分配协议中约定的商业面积7,316平方米系在规划方案已经确定的情况下协商确定的固定数值。1#楼101至105及2#楼、3#楼3至5层均应按照公寓性质进行认定。 汇龙湾公司质证认为，对证据2完税证明的真实性没有异议，但该10,663,445.16元系金桥社区居委会向烟台市莱山区人民政府滨海路街道办事处的借款，应当由其自行承担，且纳税人名称为烟台汇龙湾投资有限公司，而并非金桥社区居委会，不能证明金桥社区居委会已经按约定缴纳税款的事实。园城公司质证认为，对该部分证据的真实性园城公司并不知情，若真如金桥社区居委会所讲，其手中应当有汇龙湾公司的收款收据原件，其他同汇龙湾公司意见。 因上述证据1系复印件，汇龙湾公司不认可证据的真实性，借收据载明系借款，故本院对该证据不予采信。本院对证据2的真实性予以确认，但仅能证明缴纳了相关税款，不能实现金桥社区居委会的证明目的，故本院证据2亦不予采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：案涉2#楼、3#楼中第三、四、五层房屋性质问题。 本案中，对于案涉2#楼、3#楼中第三、四、五层的房屋，园城公司、汇龙湾公司主张应按照《建设工程规划许可证》以及其附件《经济技术指标》确定的规划用途确定房屋性质。金桥社区居委会主张，双方在《分配协议》中约定的“商业”及“公寓”仅是以一种通俗的方式进行的表述，《分配协议》中对于双方应分得的“商业”和“公寓”面积数是精确的，故不能简单机械的从字面意思解读房屋性质。本院认为，根据已经查明的事实，2#楼、3#楼的图纸中就将四层、五层内隔间设计为具备水、电、暖气、天然气及卫生间等生活设施的房间，而三层实际也按照上述设计进行了施工，且双方均认可在2007年10月12日签订《分配协议》时，没有获得规划许可手续，双方是依据建设图纸确定的参与分配的房屋性质以及可分配的面积。因此，一审法院认定案涉2#楼、3#楼中第三、四、五层房屋系金桥社区居委会应分得的“公寓”部分，并无不当。 综上所述，园城公司、汇龙湾公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费294,630元，由园城实业集团有限公司、烟台汇龙湾投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 丽 审 判 员  陈东强 审 判 员  丁国红 二〇二一年四月二十七日 法官助理  李明明 书 记 员  李 倩