山东省临沂市河东区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁1312民初1239号 原告：临沂恒越建筑安装工程有限公司，住所地：临沂市河**九曲街道有全商贸大厦**楼A-1101，A-1102。 法定代表人：孙玉廷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈自彩，女，1974年9月11日生，汉族，居民，该公司员工，住临沂市河**。 委托诉讼代理人：孟宪策，山东衡正源律师事务所律师。 被告：山东亿洋空调设备有限公司，住所地：临沂市河**相公街道石碑屯村。 法定代表人：周建成，该公司总经理。 被告：周建成，男，1975年7月1日生，汉族，居民，住临沂市河**。 被告：郑永生，男，1976年1月9日生，汉族，居民，住临沂市河**。 三被告之共同委托诉讼代理人：王振官，山东铭星律师事务所律师。 原告临沂恒越建筑安装工程有限公司与被告山东亿洋空调设备有限公司、周建成、郑永生民间借贷纠纷一案，本院于2021年3月15日立案后，依法适用简易程序，于2021年3月19日公开开庭进行了审理。原告临沂恒越建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人沈自彩、孟宪策，被告山东亿洋空调设备有限公司、周建成、郑永生的共同委托诉讼代理人王振官到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告临沂恒越建筑安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付1245184元及利息；2.判决被告支付违约金100000元；3.判决被告承担案件受理费、保全费、保全保险费等费用。事实和理由：被告分包了原告承包的消防工程防排烟风管制作工程，工程价款为468.8万元，原告已向被告支付1332804元。2020年1月24日，经原告与被告协商并签订《初步对账及抵房协议书》，约定原告用泰鑫东望府的2套工程款抵账房作价4800380元(房号为16-2-602，16-2-702，)抵顶被告工程款，折抵后被告需向原告支付1445184元，在办理完抵房手续后两日内支付，否则被告需支付100000元的违约金。被告周建成、郑永生向原告出具了借条，两人系被告山东亿洋空调设备有限公司的股东。现原告协助被告办理完成抵房手续，但被告仅支付原告200000元，剩余1245184元至今未付。被告的行为已经构成违约，应当向原告支付100000元违约金。经过多次催告，被告无正当理由，拒不支付，为维护自身合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 被告山东亿洋空调设备有限公司、周建成、郑永生共同辩称：原告的诉讼请求依法不能成立，2020年1月24日，原被告达成初步对账及抵房协议书后，原告起诉被告，案号为（2020）鲁1312民初3309号，在该案诉讼过程中，原告与被告山东亿洋空调设备有限公司于2020年8月7日达成和解协议，协议约定被告山东亿洋空调设备有限公司于2020年8月10日前一次性支付给甲方即原告现金20万元……（具体内容详见被告提供的和解协议书），和解协议达成后，被告已依约支付原告20万元。但由于原告与案外人彭善余之间的纠纷导致三方未能就具体的业务量达成最终的结算，据此原告的主张缺乏法律依据，请法庭依法驳回。 本院经审理认定事实如下：被告山东亿洋空调设备有限公司分包了原告临沂恒越建筑安装工程有限公司的消防工程防排烟风管制作工程。2020年1月24日，经双方结算，原告临沂恒越建筑安装工程有限公司与被告周建成、郑永生签订《初步对账及抵房协议书》，该协议书载明：1、截止2020年1月24日，乙方（郑永生、周建成）分包加工完成的承包方为临沂恒越建筑安装工程有限公司的消防工程防排烟风管制作工程量约为人民币468.8万元（大写：约为肆百陆拾捌万捌仟元），其中记账恒越一公司工程量约为403.8万元（大写：约为肆百零叁万捌仟元）。恒越一公司工程量为暂定量，需对账。2、截止2020年1月24日，甲方（临沂恒越安装工程有限公司）共付给乙方（郑永生、周建成）人民币1332804元…双方并约定原告用泰鑫东望府16-2-602、16-2-702两套房屋折抵该工程款4800380元，冲抵后，被告周建成、郑永生应于抵房手续完成后两日内向原告支付1445184元（房屋总价款4800380元﹢已付工程款1332804元﹣全部工程款4688000元），如一方违约，违约方应向另一方支付10万元违约金。协议书签订后，原告临沂恒越建筑安装工程有限公司将两套房屋分别办理至被告郑永生、周建成的配偶李会、张景兰名下，郑永生、周建成向原告出具借条一份，内容为：“出借人：临沂恒越建筑安装工程有限公司借款人：郑永生、周建成今有郑永生、周建成向临沂恒越建筑安装工程有限公司借款人民币1445184元（大写：壹佰肆拾肆万伍仟壹佰捌拾肆元）……”。 2020年7月6日，原告临沂恒越建筑安装工程有限公司以被告郑永生、周建成、山东亿洋空调设备有限公司，案外人李会、张景兰未偿还上述款项1445184元为由向本院提起诉讼。2020年8月7日，原告临沂恒越建筑安装工程有限公司与被告山东亿洋空调设备有限公司签订《和解协议书》一份，约定被告山东亿洋空调设备有限公司于2020年8月10日前一次性支付原告现金20万元，剩余款项需双方及原临沂恒越建筑安装工程有限公司第一分公司负责人彭善余三方对账后确定所欠货款、借款数额，届时达成书面协议彼此制约，原告临沂恒越建筑安装工程有限公司在收到该款项后撤回起诉。诉讼费、违约金由被告山东亿洋空调设备有限公司承担，违约金双方单独协商。 原告临沂恒越建筑安装工程有限公司于2020年8月7日向本院申请撤诉，本院于同日作出（2020）鲁1312民初3309号民事裁定书准予撤诉。2020年8月10日，原告收到李会的转款20万元。现原告临沂恒越建筑安装工程有限公司以被告山东亿洋空调设备有限公司、周建成、郑永生仍欠付1245184元为由，再次向本院提起诉讼。 另查明，彭善余为临沂恒越建筑安装工程有限公司第一分公司负责人，郑永生、周建成系被告山东亿洋空调设备有限公司的股东。 本院认为，原告临沂恒越建筑安装工程有限公司与被告山东亿洋空调设备有限公司、周建成、郑永生之间签订的初步对账及抵房协议书、和解协议书、借条等合同，均系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认，双方均应按照合同约定履行自己的义务。 本案争议的焦点系原告临沂恒越建筑安装工程有限公司与被告山东亿洋空调设备有限公司签订的和解协议书中约定的剩余款项需甲、乙双方及原临沂恒越建筑安装工程有限公司第一分公司负责人彭善余三方对账后确定彼此之间所欠的货款、借款数额的义务是否履行完毕。被告辩称由于原告与案外人彭善余之间的纠纷及彭善余代原告向被告山东亿洋空调设备有限公司借款98万元，如三方不对账，就不能对具体的业务量达成最终的结算，现三方一直未能对账结算，和解协议书不能继续履行以达成书面协议彼此制约，彭善余是原告分公司的负责人，三方不能对账的责任不在于被告，被告不存在违约行为，依照和解协议书原告无权提起诉讼。本案原告主张只所以约定三方对账是要确定最终的工程价款，因在双方签订的初步对账及抵房协议书中明确载明工程价款468.8万为暂定量，其中403.8万元是恒越一公司的工程量，恒越一公司工程量为暂定量需对账，因彭善余系恒越一公司负责人，403.8万元是被告报给彭善余签字确认后报到总公司即原告处，因被告催账，原告还未按照公司章程审查账目，原告认为该暂定量存在水分，与实际施工工程价款不符，才予以载明为暂定量，需三方重新对账。现无论该款项是否存在水分，被告是否存在多报工程量，原告对被告上报的工程暂定量予以认可，且该暂定量是被告所报，被告亦予以认可，因此不再需要三方对账。现原告认可工程暂定量，暂定量就成为固定量，故能够认定工程最终价款为468.8万元，扣除已支付的工程款以及房屋折抵工程款后，结合被告周建成、郑永生出具的借条能够确认被告尚欠原告1245184元未付。被告一直主张需要对账是为了拖延时间付款，已构成违约，故原告起诉符合法律规定。 本院认为根据双方提供的证据以及工程承包的日常交易习惯，工程量及价款的结算需要双方对账予以确认，涉案工程量、价款因明确载明为暂定量，故需要对账，现原告予以认可，暂定量就成为固定量，不再需要对账。且依据涉案和解协议书虽然原被告双方均签字确认需要第三方对账，但是第三方彭善余并未在和解协议书中签字予以确认，故该条效力待定，是否三方对账并不以原被告双方意志为转移，该条款并不具有实际履行的可行性。综上，对被告的辩称不予采信。 被告山东亿洋空调设备有限公司的股东系被告周建成、郑永生，虽然和解协议书是原告与山东亿洋空调设备有限公司签订的，但二被告向原告亦出具了借条，视为被告周建成、郑永生同意承担被告山东亿洋空调设备有限公司的债务。故原告临沂恒越建筑安装工程有限公司要求三被告支付1245184元借款的诉求，本院予以支持。依据法律规定，本院支持利息以1245184元为基数，自起诉之日即2021年3月15日起至本判决确定的履行之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心同期发布的一年期贷款市场报价利率计算。因双方在和解协议书中未最终确定违约金数额，故对原告主张的违约金本院不予支持。三被告主张案外人临沂恒越建筑安装工程有限公司第一分公司总经理彭善余代一公司向其借款98万余元，其可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、五百七十七条之规定，判决如下： 一、被告山东亿洋空调设备有限公司、周建成、郑永生于本判决生效后十日内偿还原告临沂恒越建筑安装工程有限公司借款1245184元及利息（利息以1245184元为基数，自2021年3月15日起至本判决确定的履行之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心同期发布的一年期贷款市场报价利率计算）； 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告临沂恒越建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费8453元，保全费5000元，由被告山东亿洋空调设备有限公司、周建成、郑永生承担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  邵明清 二〇二一年四月十三日 书记员  王全智