山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1596号 上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安市正坤置业有限公司，住所地山东省泰安市高新区长城路（管委会北临）。 法定代表人：周良春，执行董事。 委托诉讼代理人：陈从荣，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范心悦，浙江泽大（义乌）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：泰安市万和商砼有限公司，住所地山东省泰安大汶口石膏工业园。 法定代表人：王家成，董事长。 委托诉讼代理人：罗鹏，山东锦哲律师事务所律师。 上诉人泰安市正坤置业有限公司（以下简称正坤公司）因与被上诉人泰安市万和商砼有限公司（以下简称万和公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0991民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正坤公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持正坤公司的一审诉请。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、泰安市建筑工程质量检测站出具的《标准养护混凝土试件抗压强度检测报告》对本案具有充分的证明力，应予采信。在建设工程施工过程中，各级建筑工程质量检测部门对施工单位均有标准养护混凝土试件抗压强度检测的强制要求，该要求正是对可能发生的建设工程质量问题，为了分清责任主体而建立的溯源制度。该检测报告是由施工单位广厦建设集团有限公司对万和公司运送的混凝土进行标准养护，养护完成后再交由泰安市建筑工程质量检测站进行检测形成。因此该检测报告已排除了因施工不当可能导致强度不合格的问题，足以说明标准养护混凝土块的强度不合格是混凝土自身的质量问题所致，一审法院无视该证据的关键证明作用，反而以正坤公司证据不足驳回正坤公司的诉请，一审法院认定事实完全错误。2、本案鉴定单位作为具有建设工程质量司法鉴定资质的专业技术单位，应该知道我国已建立混凝土试块标准养护的检测制度，也应明知该检测制度对厘清各方责任的重要意义，然而一审司法鉴定单位仍以无法鉴定为由不作出鉴定结论，明显推卸责任。二、一审法院对双方举证责任的分配不当。1.本案是因万和公司的产品质量发生问题而产生诉讼。由于混凝土的质量是否合格无法当场验收，需待混凝土经过养护周期后才能测定。对于混凝土质量是万和公司自身原因还是后期施工不当所致，双方均负有积极的举证义务。在正坤公司提供《标准养护混凝土试件抗压强度检测报告》已经排除了因后期施工不当导致质量不合格的情况下，万和公司对混凝土发生质量问题理应负有更大的举证责任。一审法院无视本案混凝土产品的特性，机械套用民事诉讼的证据规则，将全部举证责任强加给正坤公司，明显不当。2.在本案混凝土质量原因真伪不明的情况下，一审法院也应根据经验法则以及万和公司是提供混凝土产品的一方，在正坤公司已经穷尽一切举证手段，且已提供混凝土标准养护试验块也不合格的情况下，理应加大万和公司的举证责任，否则一审法院应根据正坤公司提供的证据具有高度盖然性，推定万和公司的混凝土自身存在质量问题。万和公司应赔偿因此给正坤公司造成的一切损失。 万和公司辩称，一、一审判决事实清楚，证据确实充分，判决公正公平，应予维持，请求二审法院依法驳回上诉。万和公司向正坤公司供货，事实清楚，证据确凿，正坤公司理应按照合同约定和实际供货数量支持货款，一审判决其支付货款是正确的，应予维持。二、正坤公司的上诉人理由不能成立。正坤公司主张万和公司的货物存在质量问题，应当提供相应证据证明其主张。但根据两次委托鉴定，均不能证明万和公司提供商品存在质量问题，正坤公司的主张没有任何证据可以证实，其上诉理由亦不能成立。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 万和公司向一审法院起诉请求：1、判令正坤公司支付万和公司货款1705646元，并赔偿经济损失至付款之日；2、本案诉讼费、保全费由正坤公司承担。 正坤公司向一审法院提出反诉请求：请求判令万和公司赔偿正坤公司经济损失100万元（具体损失以司法鉴定为准）。 一审法院认定事实：根据审查确认的证据以及双方当事人陈述的意见，一审法院对万和公司与正坤公司存在购销混凝土合同关系的事实以及对料单记载的混凝土数量予以确认，对正坤公司已付万和公司货款2200000元的事实，一审法院予以确认。同时，一审法院确认双方的争议为万和公司所交付的混凝土是否符合约定的标准问题。另查明，针对万和公司与正坤公司的本案争议，一审法院曾于2017年4月20日作出（2015）泰高新商初字第110号民事判决，正坤公司因不服判决提出上诉，泰安市中级人民法院作出（2017）鲁09民终2139号民事裁定，认为（2015）泰高新商初字第110号一案在审理过程中，鉴定机构鉴定依据的材料未经双方当事人质证，鉴定结论作出后，当事人又提供了新证据可能影响原鉴定结论，应当进行补充或重新鉴定，故撤销（2015）泰高新商初字第110号民事判决，发回一审法院重审。一审法院在重审立案前，已组织双方当事人重新对混凝土不达标原因、对一层柱的加固方案及加固费以及涉案工程2015年1月16日至2017年2月1日的租金价格进行鉴定，但因本案现有材料无法确保鉴定的进行，故鉴定程序终止，未能作出鉴定结论。 一审法院认为，万和公司与正坤公司签订的《商品混凝土购销合同》系双方的真实意思表示，合同合法有效，双方均应依照约定全面履行各自的义务。合同中，双方已经明确约定了各种混凝土型号的单价，根据双方的对料单所确认的数量，能够确认万和公司交付的混凝土价值共计3905012元，在正坤公司已付货款2200000元后，剩余1705012元混凝土款应及时履行。万和公司主张要求正坤公司支付剩余混凝土款并赔偿经济损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，本案万和公司已按约定交付了混凝土，在双方没有约定具体付款时间的情况下，正坤公司应在全部混凝土交付完毕的同时支付完毕全部货款，现正坤公司仍欠付部分混凝土款未付，其行为构成违约，因此，万和公司主张要求正坤公司支付混凝土款1705012元并赔偿经济损失符合法律规定，经济损失自万和公司2015年7月14日向人民法院起诉之日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算,此后自2019年8月20日至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。关于万和公司与正坤公司争议的混凝土质量问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，正坤公司主张万和公司交付的混凝土存在质量问题，应当举证加以证实，正坤公司提交了泰安市建筑工程质量检测站出具的《标准养护混凝土试件抗压强度检测报告》，该报告中未对检测的混凝土形成的原因进行明确，未确定混凝土本身是否存在质量问题，也未认定混凝土是否在施工中存在工艺操作不合规范的问题，故报告显示的内容无法证实万和公司交付的混凝土存在质量问题，且相应的鉴定材料不能满足鉴定需要，导致鉴定工作无法进行，因此，正坤公司以混凝土存在质量问题为由提出抗辩主张，证据不足，一审法院不予采纳，其提出的反诉请求，一审法院不予支持。万和公司主张正坤公司另有零件款634元未付，没有提交证据予以证实，且正坤公司不予认可，故一审法院不予支持。关于双方在诉讼过程中产生的鉴定费用，因没有形成实质性的鉴定结论，未能成为一方诉讼主张的依据，故双方支出的鉴定费用由各自承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、正坤公司于一审判决生效之日起十日内支付万和公司混凝土款1705012元，并赔偿经济损失（以1705012元为基数，自2015年7月14日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回万和公司的其他诉讼请求；三、驳回正坤公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20150元，由正坤公司负担；反诉案件受理费6900元，由正坤公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，正坤公司与万和公司之间签订的《商品混凝土购销合同》意思表示真实、合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。万和公司已经按照约定交付了混凝土，正坤公司应当支付欠付的混凝土款项，一审法院对此认定并无不当，应予支持。正坤公司所提交的泰安市建筑工程质量检测站出具《标准养护混凝土试件抗压强度检测报告》，对混凝土本身是否存在质量问题以及混凝土在施工中是否存在工艺操作不合规范问题均未确认。在正坤公司无法证实万和公司交付的混凝土存在质量问题且鉴定不能的情况下，一审法院对正坤公司的反诉请求不予支持，并无不当，应予支持。正坤公司应当继续提供证据证明万和公司交付的混凝土存在质量问题，否则应承担举证不能的不利后果。一审法院举证责任分配适当，正坤公司该上诉理由无事实和法律依据，不应支持，其可待证据充分后另行主张权利。 综上所述，正坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20150元，由泰安市正坤置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 于永刚 审判员 井 慧 二〇二一年四月二十八日 书记员 王福尧