天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终1094号上诉人（原审被告）：先达（天津）海水资源开发有限公司，住所地天津市和平区大沽北路2号环球金融中心津塔写字楼4012室。法定代表人：MAHSAUCHEONG，董事长。委托诉讼代理人：胡锐利，北京隆安（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘军广，男，1980年10月18日出生，无职业，住天津市和平区。委托诉讼代理人：张鹏，天津诺和律师事务所律师。上诉人先达（天津）海水资源开发有限公司因与被上诉人刘军广劳动争议一案，不服天津市和平区人民法院（2020）津0101民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人先达（天津）海水资源开发有限公司委托诉讼代理人胡锐利，被上诉人刘军广及委托诉讼代理人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。先达（天津）海水资源开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不予支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金126000元以及竞业限制补偿6300元、延时加班费4525.86元。一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：解除与被上诉人劳动合同具有充分事实和法律依据。被上诉人违法收集公司保密信息。被上诉人在19年10月10日将他的工作邮箱邮件拷贝到了本机硬盘，19年10月17日将这些邮件擅自拷贝到个人移动硬盘，行为恶劣影响严重。19年10月18日和21日，被上诉人与人事部门面谈时，口头书面承认解密了大量工作文件，确认解密行为与履行本人工作职责无关。根据双方保密协议约定，未经授权或者根据法律法规规定，员工不得收集、加工或者使用公司保密信息，否则有权解除合同。一审法院以上诉人没有有效证明被上诉人未经批准擅自复制拷贝公司相关资料为由判决上诉人构成违法解除理由不成立。一审法院计算赔偿金存在错误。赔偿金的计算基数，被上诉人工资高于社平三倍，一审法院不是以社平工资三倍为限计算的赔偿金。关于竞业补偿，我们已经发了书面通知，解除竞业协议。他计算的是超过了一个月，但应该还没到一个月。第三项关于加班费。双方对于延迟加班费的小时数确实达成了一致，是25个小时，但是我们一直主张我们在被上诉人离职的时候，在19年11月份发放了延时加班费补助2716元。对于这一部分应当予以扣减，但是一审法院没有扣减直接计算25个小时的加班费。刘军广辩称，双方均认可申请解密行为需要上诉人有关主管批准。在一审庭审过程中法庭已经明确要求公司把电脑带来现场查看，而上诉人在庭审中予以明确拒绝，认为没有必要。在庭审笔录二7月23日的庭审笔录第九页有明确说明，上诉人应当承担举证不能的后果。对于42和43实际上判决书整体依据这42和43作出的认定，该解除行为违法。因为该判决书中有明确说明。上诉人主张被上诉人自行申请解密行为，没有证据予以证明，也不能证明上诉人的解密行为未经批准。在一审中法庭要求上诉人承担提供相应的证据，但上诉人始终未予承担，因此应承担相应不利后果。上诉人从程序上没有成立相应的调查小组，也没有按照员工手册的约定的程序进行处罚。因此一审判决认定该解除行为违法。竞业禁止金额6300元是依据21000元乘以30%的比例，一个月是6300元，这个金额我方认为应该另外承担额外的三个月的补偿理由是根据劳动法第六条解释四，在竞业限制期内，用人单位解除竞业限制协议，人民法院应予支持。解除限制的时候，劳动者请求用人单位额外支付三个月竞业限制经济补偿，人民法院应予支持。而在本案中，被上诉人刘军广始终不予认可解除该竞业限制协议，且在庭审中也一直主张支付至2021年10月的经济补偿金，因此应给予额外的三个月经济补偿。事情起因是被告公司对技术部侯静涵经理提请解约。原告在办公电脑上打开了个人文件，同时对一些个人文件、互联网下载的参考性文件随即向管理员申请解密。公司管理员对这些申请进行了在线批准，但被告公司仍认为不符合公司规章制度，在2019年10月18日口头宣布与刘军广解除劳动合同，并关闭了刘军广的邮箱账号，后又收走了刘军广办公电脑，口头通知刘军广正常出勤上班，配合公司做调查，被告公司在长达半个多月的时间里以工作严重失职，设计失误，违反现场安全制度等不同理由，多次与原告座谈，却始终不肯出示出具正式的解除理由。2016年11月5日原告在配合公司做离职交接手续时发生肢体冲突，刘军广不再出勤上班。劳动仲裁关于被告公司主张的通过快递送达解除通知的说法与客观事实不符。我们在一审中提供了通话记录。然后还有共享单车骑行记录，这个是实名认证的。2019年11月6日证人证言，通过这个时间尤其是共享单车骑行记录，这个时间是当天早晨9：25至9：45期间，这是其提醒在共享单车上的被告所主张的快递签收时间是9点33分55秒，刚好是与原告按照不在现场的时间。一审法院根据网上的查询记录认定解除通知送达的事实与客观不符。这个证据是一审法院判决书寄送的一个证据。当时这个证据上可以明确地显示出官网的投送记录和实际送达的情况并不一致，两者有偏差。二、先达公司配备给工程师的电脑装有IP卡的文件保护系统。先达公司员工所有的工作都只能在授信电脑上完成，并在没有安装该文件保护系统的非授信电脑上是不能够被正常打开查看的。刘军广作为普通员工，在这个系统里面只有申请解密的权限，并没有批准解密的权限。在谈话记录中所指的六次申请解密申请都已经得到了被告公司管理员的在线批准。既然已经批准了，我们认为这些申请就是符合公司管理规定。公证书申请作出的时间已经超出被告收受原告办公电脑两个月，被告IT部门作为自行管理公司软硬件的主体，在公司内网具有最高的操作权限。根据我们在一审中调取的公证书原件，全部资料载明公证书仅对当事人在现场行为的真实性作出证明，被告所主张的违规拷贝公司文件的行为发生在两个月之前的公证现场之外，公证处并没有作出证明。公证书中所拍摄的对象并不是原告所使用的办公电脑。二、公证书中所展示的文件拷贝行为，并不是在刘军广用户名下操作的，也不是刘军广本人操作。再一个公证书中所展示的邮件的数据状态已经发生了改变。在公证书中所展示的电脑里边有刘军广的邮件，这其中有刘军广正常工作的邮件，也有无法确认真实性的邮件。原告任职期间工作邮件都是实时存储到原告的办公电脑和个人手机上的，这个是符合公司规定的。公司主张原告在2016年10月10日将全部邮箱文件拷贝到电脑硬盘是不符合客观事实的虚假陈述。因为奥特鲁克软件它对应的邮箱数据就是存在本地的。被告公司对办公电脑的U盘插口一直是由技术管控的。工程师办公电脑的U盘插口都是被封禁的，不具备数据传递功能。特殊情况下，工程师需要使用U盘，是需要向公司的IP申请。原告办公电脑的个人文件也是由被告公司IT人员帮忙拷贝转存的因为没有自己的U盘，被告公司还赠与了原告二手U盘。被告如果坚持其主张，应该对U盘的来源承担举证责任。刘军广向一审法院起诉请求：1．请求确认被告违法解除劳动合同，并应按照支付双倍经济补偿金标准支付赔偿金137448元（22908X3X2=137448元）；2．请求依法判令被告自2019年11月起至2021年10月，每月给付原告竞业禁止补偿金6872.4元（22908X0.3=6872.4）；3．被告支付2018年度和2019年度未休年假补偿共计15799.1元；4．被告支付未2019年1月至2019年7月发生的工作日延时加班费和周末加班费共计5957.58元；5．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2016年入职被告公司，双方于2016年11月21日签订劳动合同，约定合同期限3年，自2016年11月21日至2019年11月20日，其中试用期为6个月，自2016年11月21日至2017年5月20日。原告岗位为土建及结构工程师，合同约定试用期工资为税前每月20000元，转正后税前每月20000元。上述合同第七条保密条款约定，对于被告的商业秘密以及其他具有保密性的信息，原告应于保密，未经被告书面许可不得以口头、书面、电子等任何形式直接或间接将保密信息提供给任何第三方。未经被告方书面批准，原告不得将保密资料携带出公司，同时，原、被告签订《劳动合同附件-保密协议》。2019年10月17日原告在其工作电脑上申请解密相关公司文件等，后被告于2019年11月5日向原告作出《解除劳动合同通知书》，载明：“由于你本人违反劳动合同构成部分—保密协议，收集公司保密信息原因，决定自2019年11月5日起，解除与你的劳动合同关系，无经补偿”。该《解除劳动合同通知书》于2019年11月6日送达给原告，自2019年11月6日起原告未在被告处上班。后被告于2019年11月20日向原告寄送《解除竞业限制协议通知书》，原告拒收。原告因与被告的上述劳动争议纠纷作为申请人于2019年11月22日向天津市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，天津市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2010年1月13日作出津滨劳人仲裁字（2019）第40994号仲裁裁决书，裁决：“一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人向申请人支付2019年11月5日至2019年11月25日期间竞业限制补偿金4200元；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人向申请人支付2018年1月至2019年11月期间未休年休假工资3862.07元；三、自本裁决生效之日起十日内，被申请人向申请人支付2016年11月至2019年10月期间延时加班费4525.86元；四、驳回申请人的其他仲裁裁决。”原告不服上述裁决，现起诉来院。另查，被告曾于2019年12月16日向天津市和平公证处申请证据保全。根据天津市和平公证处作出的（2019）津和平证经字第2167号公证书显示，被告提供的相关电脑上显示原告于2017年10月17日对公司相关资料存在下载拷贝等行为。本案在审理过程中，原、被告当庭均表示，申请解密公司相关文件需被告有关主管人员批准。再查，原告离职前每月应发工资为21000元。原告离职前延时加班25小时。原告于2018年已休带薪年休假9天，2019年已休带薪年休假13天，对此，原告表示系调休上一年度的带薪年休假。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同及相关法律规定全面履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告于2019年11月5日以原告“违反劳动合同构成部分—保密协议，收集公司保密信息”为由解除与原告的劳动合同。根据原、被告当庭陈述，原告申请解密相关被告公司文件信息，需被告公司有关主管人员批准。被告应当对于原告未经公司相关主管人员批准复制拷贝公司相关资料承担举证责任。本案在审理过程中，被告未能对上述事实提供有效证据证明。被告解除与原告的劳动合同属于违法解除，应当按照相关法律规定给付原告违法解除劳动合同赔偿金126000元。关于原告主张被告给付自2019年11月起至2021年10月竞业禁止补偿金6872.4元一节，被告于2019年11月20日向原告寄送《解除竞业限制协议通知书》，原告拒收，视为被告已经送达，被告应当向原告支付竞业限制补偿金6300元。关于原告主张被告给付2018年度和2019年度未休年假补偿共计15799.1元一节；原告2018年已休带薪年休假9天，2019年已休带薪年休假13天，被告应当给付原告2018年带薪年休假工资1931元。关于原告主张被告给付工作日延时加班费共计5957.58元一节，原告延时加班共计25小时，被告应当向原告支付延时加班费4525.86元。判决：一、本判决生效之日起十五日内，被告先达（天津）海水资源开发有限公司支付原告刘军广违法解除劳动合同赔偿金126000元、竞业限制补偿金6300元、未休年休假工资1931元、延时加班费4525.86元。二、驳回原告刘军广的其他诉讼请求。本案诉讼受理费10元，由被告先达（天津）海水资源开发有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人申请解密相关上诉人公司文件信息，需上诉人公司主管人员批准。现上诉人未能举证证明公司主管人员未批准复制拷贝资料。上诉人公司以上述理由解除劳动合同应属违法解除，依法律规定需支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。刘军广离职前每月应发工资为21000元。2018年天津市职工月平均工资为5871元。刘军广工资高于天津市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍17613元，依法律规定，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍17613元支付。即刘军广违法解除劳动合同赔偿金为105678元。上诉人公司向被上诉人刘军广寄送《解除竞业限制协议通知书》，刘军广拒收，视为已送达，一审法院判决公司支付竞业限制补偿金6300元并无不当。关于延时加班一节，依现有证据一审法院计算共计25小时、上诉人公司支付被上诉人刘军广延时加班费4525.86元并无不当，上诉人上诉请求无事实法律依据，该请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，判决如下：一、维持天津市和平区人民法院（2020）津0101民初2411号民事判决第二项及诉讼费部分；二、撤销天津市和平区人民法院（2020）津0101民初2411号民事判决第一项；三、本判决生效之日起十五日内，先达（天津）海水资源开发有限公司支付原告刘军广违法解除劳动合同赔偿金105678元、竞业限制补偿金6300元、未休年休假工资1931元、延时加班费4525.86元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人先达（天津）海水资源开发有限公司负担；保全费1214元由刘军广负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  纪曼丽审判员  姜海宽二〇二一年四月二十二日书记员  宋丽娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。