甘肃省兰州市西固区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0104民初2857号原告：青海恒中劳务有限公司，住所地青海省西宁市城东区康西5号楼2单元301室。法定代表人：甄远贺，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵永智，青海君剑律师事务所律师，代理权限为特别代理。被告：甘肃机械化建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区合水路125号办公楼20号楼-22楼。法定代表人：陈想蕃，系该公司董事长。委托诉讼代理人：樊新亭，甘肃东方人律师事务所，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：马亮亮，男，1995年7月18日出生，汉族，住甘肃省庄浪县，系该公司员工，代理权限为一般代理。被告：兰州市西固区城乡发展投资有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区公园路3号西苑宾馆3楼。法定代表人;达宇博，系该公司董事长。委托诉讼代理人：牟敏，女，1987年10月11日出生，住甘肃省兰州市西固区，系该公司员工，代理权限为特别代理。原告青海恒中劳务有限公司诉被告甘肃机械化建设工程有限公司、兰州市西固区城乡发展投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告青海恒中劳务有限公司委托诉讼代理人赵永智，被告甘肃机械化建设工程有限公司委托诉讼代理人樊新亭、马亮亮，兰州市西固区城乡发展投资有限公司委托诉讼代理人牟敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告青海恒中劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令终止原告与被告一签订的《合作施工合同书》、《施工合同补充协议》；2、判令被告一返还原告保证金共102万元；3、判令被告一给付欠付原告工程款4471172元；4、判令被告一赔偿因其违约导致工期拖延给原告造成的窝工部份经济损失90万元；5、判令被告二在其应付被告一工程款范围内向原告承担直接给付工程款的责任；6、判令二被告共同承担本案诉讼费用。事实与理由:2020年4月21日，被告一将其中标承包的建设单位即发包方为被告二的位于兰州市西固区××镇的“新城棚户区改造项目代建道Ｂ801＃东段，Ｓ814＃中段项目与原告签订《合作施工合同书》。”合同约定，工程承包范围及内容，被告即甲方与业主即被告二签订的该项目合同确定各分部项工作内容，以及现场安全文明施工，环境保护等;工期152天，计划开工日期2017年11月15日，计划竣工日期2018年4月17日;承包方式为包工包料;工程合同总价为19651197元。2018年11月27日，二被告分别签订了两份《新城棚户区改造项目代建道路Ｂ8013东段，Ｓ814中段项目施工合同补充协议》（以下简称补充协议），电力管道安装工程，电缆工程、两份协议。以上两份补充协议总价为1860382元;合同总价为21511579元，变更增加工程量为40万，总计合同加签证工程总量为21911579元。原告严格履行了上述协议，向被告一缴纳了农民工保证金62万元，履行保证金10万元，机械代押保证金30万元。从2018年7月开工建设于2020年10月甩项完工，历时28个月，按照图纸设计和建设单位要求，已完成了征地拆迁范围内建设单位要求的道路、排水，强电线路改迁，通信线路改迁，交通等全部施工内容。由于建设单位对征地拆迁的路面强电高压杆迁改等问题，至今未能解决，从而导致施工工作面狭小，施工难度大不具备继续施工条件无法继续施工，履行施工合同。截止目前，原告已完成合同内及变更增加工程共计造价14470000元，被告已付工程款9936092.18元，尚欠已完工程款4533908元。（如被告不认可最终以司法鉴定为准）。由于二被告的原因该工程项目不具备全面施工条件，尤其是建设单位前期征地拆迁工作和场地“三通一平”工作未完成，导致该项目工程进度缓慢，施工工期长，给原告造成了窝工，机械及其它损失，原告的民工及管理人员，机械间断性的处于待工状态，为此，已给原告造成了巨额损失，为避免和减少因二被告的原因使损失进一步扩大，特依法起诉，诉求如前所述，对被告二的诉求法律依据为:最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）第二十六条，请人民法院裁决。被告肃机械化建设工程有限公司辩称：一、本案应为基于建设工程施工合同纠纷下的结算纠纷，恒中公司不具备通过结算请求支付工程款的条件。案涉工程实际是恒中公司以我公司名义施工的工程，实质上属于挂靠施工。根据我公司与恒中公司的《合作施工合同书》，恒中公司对《新城棚户区改造项目代建道路B801#东段、S814#中段项目施工合同》（以下简称“总包合同”）及《合作施工合同书》的内容已经完全熟知和充分了解，双方对工程的基本情况、结算程序、验收程序、工程款项支付程序（进度款、质保金等）、恒中公司的权利义务等进行了明确约定。截止起诉之日，案涉工程属于未完工程，案涉工程没有进行竣工验收，也没有以我公司名义和西固城投公司进行竣工结算，总包合同约定进行第三方审核的条件未成就，双方在《合作施工合同书》也约定了进行第三方审核的条件和内容。因此基于总包合同及《合作施工合同书》，恒中公司无权就涉案工程提出结算并主张结算支付工程款的要求。二、我公司不存在欠付恒中公司工程款的任何情形，工程进度款已超额支付。我公司自始未截留过恒中公司的任何进度款，恒中公司所称已完成14470000元工程造价与事实不符。《合作施工合同书》约定工程价款为19651197元。截止起诉日，西固城投公司向我公司支付10611784元工程款，我公司向恒中公司合计转付10458451.18元工程款，其中截止起诉日经原告认可收到的工程款为9936092.18元；2021年1月我公司向恒中公司转付522359元的工程款。此外，根据《合作施工合同书》第十条第10款、11款12款及第八条第6款约定，恒中公司应支付项目管理人员工资社保税金等663583.98元，该部分款项已由我公司垫付；恒中公司还应支付我公司工程造价3%的管理费，目前按照西固城投公司已付工程款的3%暂计为318353.52元。上述款项合计11440388.68元。根据总包合同“专用条款”第12.4.1款和《合作施工合同书》第四条第二款及第八款，依据施工方上报的工程量经监理审核并通过审计确认合格工程量计价额的75%支付工程进度款，西固城投公司应付的进度款为8382239.44元。因此我公司自始至终都未以任何理由或者方式截留过恒中公司的工程进度款，反而，按照恒中公司的已收款及经业主监理审核并经第三方华诚博远工程咨询有限公司审计西固城投公司应付的进度款8382239.44元，截止目前，恒中公司实际收取款项已超过应收工程款达3058149.24元。不管西固城投公司还是我公司，支付和收取的所有款项均为在施工过程中的工程计量款，即进度款，不是恒中公司所述的工程审核造价款。且目前恒中公司的已收工程款已经完全超过总包合同约定的我公司与西固城投公司之间的应收款数额。恒中公司作为案涉工程实际施工方，具有法定和合同约定交工验收、工程竣工验收、上报办理结算、开具发票及履行其他西固城投公司要求的义务。根据本工程实际情况，目前只存在恒中公司履行合同义务的情形，而不存在还需要支付恒中公司工程款的情形。目前案涉工程没有经过竣工验收，也未办理竣工结算，也不具备办理竣工结算的条件。三、恒中公司向我公司主张终止《合作施工合同书》、返还保证金的诉请没有任何事实和法律依据，双方之间从未签订过《施工合同补充协议》。恒中公司并未向我公司缴纳62万元农民工保证金，该保证金是由我公司直接支付给西固城投公司。根据《兰州市工程建设领域农民工工资保证金管理办法（试行）》第六条及第十二条之规定，建设单位应该按照建设项目合同总价的3%向在人力资源和社会保障部门开设的农民工工资保证金专用账户缴存农民工工资保证金。在工程项目完工验收合格后，未发现用人单位拖欠农民工工资行为的，建设单位才能申请退还农民工工资保证金。因此本案中618700元的农民工工资保证金并非恒中公司缴纳，与恒中公司无关。涉案项目并未进行竣工验收，建设单位退还农民工工资保证金的条件也未成就。恒中公司并未向我公司缴纳10万元的履行保证金。该保证金实际为安全保证金，由我公司向西固城投公司缴纳，恒中公司要求我公司返还没有事实根据。恒中公司并未向我公司缴纳30万元的机械代押保证金，恒中公司诉状所述与事实不符。因此，恒中公司主张终止《合作施工合同书》、返还保证金的诉请没有事实和法律根据，不应当被支持。四、恒中公司主张的窝工损失没有事实和法律依据。1.窝工损失实际为工程结算过程中的索赔事项，并非违约金。截止目前，没有任何事实表明案涉工程由西固城投公司原因导致窝工。同时，《合作施工合同书》前言部分已明确约定，如存在相关情形一切由恒中公司负责。2.根据总包合同通用条款第19.1款约定，“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利；承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。”专用条款第7.5.1款约定，“因发包人原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延和（或）增加费用，并支付合理利润”。因此，恒中公司并没有按照总包合同和《合作施工合同书》的要求提出过任何索赔事项。3.截止目前，恒中公司也未提交经监理方、西固城投公司确认索赔报告的相关材料，恒中公司诉请赔偿窝工损失没有任何根据。综合以上答辩意见，恒中公司的诉讼请求没有任何事实和法律根据，更没有证据证明相应的诉讼请求。特提出以上答辩意见，请求人民法院依法驳回恒中公司的全部诉讼请求。被告兰州市西固区城乡发展投资有限公司辩称：被答辩人起诉不符合客观事实，于法无据，请求人民法院依法对被答辩人的诉请予以驳回。一、被答辩人实际施工的项目工程尚未竣工验收合格，被答辩人依据最高人民法院》第二十六条第二款中规定请求答辩人承担责任，但答辩人承担责任的前提应当是被答辩人所施工工程验收合格。截至答辩状提交期间，被答辩人施工的项目还未竣工验收，故答辩人不应承担支付工程款的责任。二、答辩人并未拖欠被告一工程款，根据答辩人与被告一签订的《施工合同》约定，按月实际完成工程形象(合格工程)计价额的75%支付工程款，答辩人已按合同约定，根据被告一已经完成的工程量，支付了工程款，不存在拖欠工程款的情况。综上，被答辩人主张的要求答辩人在拖欠工程款范围内承担责任，于法无据。对被答辩人的诉请，请贵院查明事实后，依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定事实如下：被告兰州市西固区城乡发展投资有限公司作为发包方与被告甘肃机械化建设工程有限公司于2017年12月1日签订了《新城棚户区改造项目代建道路B801#东段、S841#中段项目施工合同》，后被告甘肃机械化建设工程有限公司为完成新城棚户区改造项目代建道路B801#东段、S841#中段项目与原告青海恒中劳务有限公司于2020年4月21日签订了《合作施工合同书》，由原告进行该项目的施工，被告甘肃机械化建设工程有限公司按照工程进度已向原告支付了75%的进度款，由于该项目由于拆迁征收问题致使工程无法继续进行，为此，被告兰州市西固区城乡发展投资有限公司于2020年10月对已完成工程进行阶段性验收，2021年3月20日原告向被告甘肃机械化建设工程有限公司提交了工程结算书，截止庭审该结算已通过监理方的审核，按照合同约定进入下一步流程。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案的争议焦点为该施工项目实际完工工程量是否已符合付款条件的问题。原告青海恒中劳务有限公司认为，该工程是因为客观原因不能进行导致的，原告应该根据实际工程量付款，原告已经在2021年2月20日向被告甘肃机械化建设工程有限公司提供了单方面制作的结算书，被告甘肃机械化建设工程有限公司不向被告兰州市西固区城乡发展投资有限公司提供，属于损害原告利益行为，其责任应该由被告甘肃机械化建设工程有限公司承担，即便被告兰州市西固区城乡发展投资有限公司不进行结算并不影响甘肃机械化建设工程有限公司向原告的结算，按照规定被告应于28日内向原告作出回复，逾期不回复视为认可原告的结算，被告应当按照原告提供结算书中14495887.44元进行结算；被告甘肃机械化建设工程有限公司认为，合同约定付款的前提是办理完结算，目前原告提供的证据已经经过监理审核，由监理向第三方报资料，目前结算资料正在按照结算流程进行，现在原告起诉违反合同约定；被告兰州市西固区城乡发展投资有限公司认为，自己是严格按照合同约定执行，在合同项下结算流程没有走完的前提下是不会付款的。根据原告与被告甘肃机械化建设工程有限公司签订的《合作施工合同书》中“四、计量、结算与支付”中第8项“甲方与业主办理完竣工结算手续后，甲方方可与乙方办理竣工结算手续”、“七、特别约定中关于工程量”的约定“确认乙方工程量的唯一依据是乙方的已完工程经过监理审核签字和业主的确认。”和“关于工程款”中“向乙方支付工程款（包括进度款、结算款、保修金）的唯一依据是业主已经将工程款支付给甲方。无论何种原因业主没有支付工程款的，乙方不得向甲方主张该款项”的约定，虽然合同项下工程是因为客观原因不能施工，但业主已经组织了阶段性的验收，原告应当按照双方合同约定，向被告甘肃机械化建设工程有限公司交付结算书并按照约定的流程进行结算，现原告仅凭单方面制作的结算书，无法确认已完成工程量及工程价款，其直接要求被告甘肃机械化建设工程有限公司付款的行为违反了合同约定，故原告无权直接向被告甘肃机械化建设工程有限公司主张支付工程款项；原告诉请被告兰州市西固区城乡发展投资有限公司在应付被告甘肃机械化建设工程有限公司工程款范围内向原告直接支付工程款的要求，根据合同的相对性，原告主张不予支持。对于原告主张的保证金、窝工损失未向法庭举证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原告应当承担举证不能的责任。对于原告主张终止合同的诉讼请求，因原告未向法庭举证，也应承担举证不能的责任。原告于2021年3月14日依法向我院申请工程量的鉴定和2021年4月3日撤回鉴定申请的行为系原告自己权利的处分。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告青海恒中劳务有限公司的全部诉讼请求。减半收取的案件受理费28488.68元，由原告青海恒中劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  佘占总二〇二一年四月二十二日书记员  范小龙附相关法条：《中华人民共和国民法典》第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。