广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）粤03民终14942号上诉人（原审原告）：肖艳平，男，1985年1月2日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。被上诉人（原审被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦**，统一社会信用代码91440300708461136T。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：蒋苔，女。原审被告：吉林森林工业集团财务有限责任公司，，住所地长春市朝阳区延安大街**统一社会信用代码91220000740460803G。法定代表人：张纪军，董事长。上诉人肖艳平因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯公司)、原审被告吉林森林工业集团财务有限责任公司（以下简称吉林森工公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初13028号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2021年4月8日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定对本案进行独任审理。本案现已审理终结。上诉人肖艳平上诉请求：1.撤销（2020)粤0305民初13028号民事裁定；2.改判腾讯公司赔偿肖艳平损失50991元及利息（利息以50991元为本金，自诉讼之日起，按同期银行间拆借利率计算至实际支付之日止）;3.本案一审、二审诉讼费用由腾讯公司承担。事实和理由：一、腾讯公司是电子商务平台经营者,本案应依法适用《中华人民共和国电子商务法》的相关规定处理。应用宝是互联网应用商店，是通过互联网为APP供需两端提供APP信息服务和APP下载服务,依法属于电子商务范畴。腾讯公司是电子商务平台经营者。二、应用宝未尽到电子商务平台经营者的法定责任。（1）未尽到监管责任。应用宝对在自己平台发布APP的提供者,负有法定的核验职责,且应保证APP提供主体的真实性、安全性、合法性(包括行政许可)。但从腾讯公司提交的证据来看,其提供的吉林森工公司的相关证照与真实性不符,且提供的相关行政许可证明材料是虚假的。无论是真实性还是合法性,应用宝均未尽到平台的法定管理义务。（2）应用宝知道或者应当知道案涉APP提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求。1.案涉APP的名称为“老虎期货”,经营期货需要行政许可,而相关的行政许可一般可以通过公开渠道查询,应用宝未尽到对申请平台服务经营者的法定主体资格进行合法性审核的责任。2.腾讯公司未尽到自己在应用宝官网发布的审核指南所列内容的审核责任。根据应用宝官网发布的《应用接入政策与规范》，涉及期货投资交易的，需要提供《经营证券期货业务许可证》以及增值电信业务经营许可证/备案号作为资质证明，而腾讯公司提交的两项许可均是虚假的。3.应用宝未依法向消费者显示商品或者服务的搜索结果。案涉APP在应用宝“期货”搜索中,出现在显著位置。显示有420万的下载量，但应用宝并未提供下载数据真实性的证据，如果下载量真实，不可能使用率如此之低，更不可能没有人向腾讯公司和吉林森工公司维权。案涉APP极有可能是通过付费推广取得搜索显著位置，但并没有被显著表明“广告”。三、腾讯公司具备核验案涉APP上传者的能力和条件,但拒不提供相关信息，应承担举证不能的赔偿责任。一审法院只凭腾讯公司单方提供的QQ号码和手机号码,既未经过肖艳平质证,亦未追加相关人员查证的情况下,认为本案涉嫌刑事犯罪,要求肖艳平自己向公安机关举报,显然错误。四、一审法院将腾讯公司未依法查证APP提供者的责任和风险要求APP使用者承担,既不符合法律规定,也不符合经济理性。腾讯公司有核验APP提供者真实性、合法性、安全性的法定义务。根据《中华人民共和国电子商务法》第三十八条的规定,腾讯公司作为电子商务平台经营者，其未尽到法定核验义务,造成APP使用者损失的,应当承担连带赔偿责任。腾讯公司基于自己在应用程序供应商的市场占有率,在移动互联网生态中收割用户,实现盈利,与此同时应承担相应责任。腾讯公司具备非常强大的数据查验条件,可以对APP提供者进行专业、快速地核验。如果要求APP终端用户在使用APP前,对APP提供者的真实性和合法性进行核验,显然是强人所难,也不符合互联网的集中供给的特点。如果放任电子商务平台经营者的违法行为,将怂恿电子商务平台经营者监守自盗,侵犯APP终端使用者合法权益行为的出现。如果案件涉及诈骗，则腾讯公司自称的该APP的420万下载用户均被诈骗,且诈骗者的身份信息、手段、方法、过程等全案证据均由腾讯公司掌握,腾讯公司有无提供给一审法院,如果已经提供,一审法院认为构成刑事犯罪,为何不主动将案件移送公安机关,而要求肖艳平向公安机关举报？即便案涉APP提供者有犯罪行为,亦不影响肖艳平依法向腾讯公司索赔。肖艳平是基于腾讯公司未依法履行电子商务平台经营者义务而向其主张赔偿,是有事实基础和法律依据的。腾讯公司向肖艳平赔偿后,不影响其向APP提供者追偿。综上所述，一审法院认定事实不清,仅凭腾讯公司提供的未经肖艳平质证的材料,认定本案涉嫌刑事案件,未依《中华人民共和国电子商务法》的相关规定认定各方权利义务,驳回肖艳平的起诉,适用法律错误；认定本案涉嫌刑事犯罪,在相关证据完全由腾讯公司掌握的情况下,不依法移送公安机关,却要求肖艳平向公安机关举报,太过强人所难。被上诉人腾讯公司、吉林森工公司未提交答辩意见。肖艳平向一审法院起诉请求：1.确认肖艳平在吉林森工公司开发运营的“老虎期货”交易无效；2.吉林森工公司赔偿肖艳平损失50991元及利息（利息以50991元为本金，自诉讼之日起，按同期银行间拆借利率计算至实际支付之日止）；3.腾讯公司对吉林森工公司的第2项赔偿责任承担连带责任；4.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：1.案涉“老虎期货”ＡＰＰ申请人向腾讯公司提交应用宝上架申请时提供的吉林森工公司的营业执照与其真实执照不一致；2.案涉“老虎期货”ＡＰＰ申请人向腾讯公司提交应用宝上架申请时提交的《增值电信业务许可证》以及《经营证券期货业务许可证》均为假证；3.肖艳平在应用宝“老虎期货”交易充值的实际支付对象分别为安徽益本电子科技有限公司和陆**；4.涉案“老虎期货”ＡＰＰ注册时绑定的注册信息为：ＱＱ号为26×××78，注册时间为2013年7月10日，密保手机为185××××****，该手机号归属地为江苏盐城。一审法院认为，本案为合同纠纷，本案证据材料和查明事实表明，本案涉嫌以提供虚假证件在应用宝申请注册“老虎期货”应用上架并将受害人的充值款转入其可操控的其他公司和个人账户。因此，本案涉嫌经济诈骗犯罪。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”故一审法院认为，本案不属于民事案件审理范围，对于肖艳平的起诉，一审法院依法予以驳回。肖艳平应依法向公安机关举报，通过刑事程序寻求救济。故一审法院依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定驳回肖艳平的起诉。二审期间，各方当事人均未提供新证据。经查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，肖艳平在一审程序提出的诉请系在“老虎期货”应用程序上进行的交易行为无效，要求该应用开发者赔偿损失和利息以及要求应用平台对该赔偿责任承担连带责任。从本案证据及查明事实来看，本案存在提供虚假证件在应用平台申请注册“老虎期货”应用上架并将受害人的充值款转入其可操控的其他公司和个人账户的行为，一审法院据此认为本案涉嫌经济诈骗犯罪，具有事实依据，本院予以认可。肖艳平在一审诉请中主张应用平台承担的是其使用“老虎期货”应用程序进行交易造成损失的连带赔偿责任，现“老虎期货”应用程序涉嫌经济诈骗犯罪，一审法院根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，裁定驳回肖艳平起诉，具有法律依据，并无不妥，但一审法院要求肖艳平自行向公安机关举报，通过刑事程序寻求救济的表述错误，本院予以纠正。根据该条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，一审法院在裁定驳回肖艳平起诉后，应将相关材料移送公安机关。关于肖艳平在二审中主张改判由应用平台赔偿其损失和利息的诉请，因其在一审程序中提出的是“腾讯公司对吉林森工公司的第2项赔偿责任承担连带责任”的诉讼请求，故应以吉林森工公司承担责任为前提，而本案因涉嫌经济犯罪，应移送公安机关处理，吉林森工公司是否承担民事责任并未确定，故肖艳平的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人肖艳平的上诉请求不能成立。一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。肖艳平预交的二审案件受理费1074.78元，由本院予以退回。本裁定为终审裁定。审判员 刘   茹二〇二一年四月二十七日书记员 单静（兼）