山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终331号 上诉人（原审被告）：李明，男，1972年6月26日出生，汉族，闻喜县桐城镇新开北路126号1幢3单元101室居民。 委托诉讼代理人：韩亮，山西和胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张志林，男，1969年6月7日出生，汉族，闻喜县桐城镇城东北路中社东5巷14号居民。 委托诉讼代理人：王建林，山西德明律师事务所律师。 上诉人李明与被上诉人张志林合同纠纷一案，山西省闻喜县人民法院于2020年3月30日作出（2020）晋0823民初101号民事判决，上诉人李明不服该判决，提起上诉，本院于2020年7月7日作出（2020）晋08民终1668号民事裁定，发回重审。一审法院作出（2020）晋0823民初1357号民事判决后，上诉人李明又不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。一、一审法院审理当事人未主张的法律关系违反法定程序。一审法院审理当事人未主张的法律关系违反法定程序。本案属于借款纠纷，不属于合伙纠纷，应按照借款纠纷的法律关系处理，理由如下：1.原告一审提交的起诉状显示其诉讼请求第1项为请求判令被告李明返还原告833500元，并承担该款自占用时起至偿还清为止期间的利息。其事实和理由也多处提到“被告李明是借让原告投资该专业合作社核桃种植为名，行无息借用原告资金之实”，一审法院也查明原被告之间存在多次借款行为。可见原告一直主张返还的是借款，而不是投资款。表明原告请求法院审理的法律关系是“民间借贷关系”而非“个人合伙关系”。2.原告一审未向法院提交“诉讼请求变更申请书”，也未有任何材料表明原告对主张的法律关系予以变更。因此，原告一直主张的与被告的法律关系是“民间借贷”，其核心诉求是“返还借款”，并非“投资款”。3.在当事人未变更诉讼请求或者未变更诉争法律关系的，法院不应主动改变诉争的法律关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定“诉讼过程中，当事入主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，虽然并未有明文规定法院告知当事人可以变更诉讼请求后当事人未变更应如何处理，但参照《最高人民法院公报》2006年第8期指导案例“北京新中实经济发展有限责任公司、海南中实（集团）有限公司与华润置地（北京）股份有限公司房地产项目权益纠纷案”，经法院告知后当事人仍未变更诉讼请求的，法院不宜作出实体判决，而应驳回起诉。因此，即使一审法院认为原告主张的法律关系与案件实际法律关系不一致，在原告未变更诉讼请求的情况下，径行对原告未主张的“合伙关系”予以裁判，既替行了原告的起诉权利，又剥夺了被告的抗辩权利，违反了人民法院审理民事案件的法定程序。 二、一审法院认定事实部分错误，适用法律不当。本案实属于个人合伙纠纷，虽然原被告之间未签订书面合伙协议，但应当认定双方成立个人合伙关系。理由如下：1.根据原告提供的证据表明，原告已经将核桃林投资款汇入被告账户，被告也向原告出具投资款收据。收据是双方当事人之间产生权利、义务关系的凭证，原告作为具有完全民事行为能力的成年人，其应当知道取得收据意味着双方建立合伙法律关系。2.在被告成立的闻喜县信昌种植专业合作社的联络员信息登记的也为本案原告。由于注册农民合作社必须有农业户口，所以未将原告登记为合作社成员，但这并不妨碍原告作为合伙成员之一，因此可以认定原告属于隐名合伙人。3.原告实际参与了合伙事务的管理工作。根据被告二审提供的新证据表明，原告在核桃林的经营过程中，多次视察工作进展、负责工人工资的结算，过问合伙事务。从而可以确认双方之间属合伙法律关系。虽然双方未对盈余分配做出过明确约定，但是可以通过审核出资情况，从而明确双方的盈余分配。一审法院简单、粗暴的认定原被告之间未建立合同关系于法无据。合同成立，是指当事人达成协议而建立了合同关系。一般而言，合同成立要件有三：1.当事人意思表示须一致，即合意，这是合同成立的根本要件。凡意思表示不一致，即虽经协议但未达合意者，合同不能成立。2.合意则须有两个或两个以上的当事人。仅有一方当事人是不可能产生合意的，因而也就不可能成立合同。3.当事人的意思表示须以订立合同的为目的。本案中，原被告之间有合伙经营核桃林的意向，双方也达成一致，原告也将投资款交付被告，因此不能以合同中某些条款未具备就轻易地确认合同未成立。未具备的合同条款，完全有可能通过法律规定、双方达成补充协议的形式予以完善。 三、关于一审法院判决返还投资款的判决。根据民法典规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案属多人合伙经营核桃林，在此期间的债权债务必然涉及众多合伙人利益，故不能由本案上诉人与被上诉人双方确定，其他合伙人亦是合伙人退伙分割财产的必要共同诉讼人，因此在其他必要共同诉讼人未参加庭审，且又不能通过审计确定合伙债权债务的情况下，一审法院不能直接支持返还投资款。综上，恳请二审法院查明事实依法改判，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人张志林辩称，一、一审法院根据上诉人李明所主张的事实证据，根据相关法律规定，依法审理并否定了上诉人所主张的答辩人与其合伙事实和答辩人投资闻喜县信昌种植专业合作社的事实。故上诉状所称的一审法院审理违反法定程序的理由不能成立。二、对于上诉人李明所主张合伙关系，其没有证据证明。一审判决中认定“原被告虽有合伙意向”事实也不妥。答辩人没有与李明合伙在下峪口村种植核桃树的意思表示。实际上，李明拉答辩人投资自始至终都××答辩人××闻喜县明吉种植专业合作社。由于该组织是专业在下峪口村种植核桃树的合作社，所以答辩人对李明打条内容没有在意。直到一个朋友笑谈答辩人给李明买了一辆奥迪车，答辩人才对自己是否是闻喜县明吉种植专业合作社成员产生怀疑。后答辩人证实自己不是该合作社成员时，李明开始还强辩，后来说是他和答辩人合伙种植核桃树，再后来又说是给答辩人投资到了信昌专业合作社。无论是合伙，还是信昌合作社，都不是答辩人的投资原意。多年来答辩人都一直蒙在鼓内，被上诉人欺骗投资，答辩人投资钱被上诉人拿去买了豪车，其他钱也不知用在什么地方？答辩人投资权利不知在哪？上诉人所说的合伙经营核桃林，没有合伙的双方一致意思表示，上诉人所主张的合伙依法不能成立。三、既然投资合同关系不能成立，上诉人李明就应依法返还所收取的答辩人钱款，并且还应当承担赔偿答辩人经济损失的法律责任。一审法院只判决上诉人返还钱款，没有判决让其承担赔偿答辩人钱款法定孳息的经济损失，已经是照顾了上诉人，对答辩人不公平。综上，上诉人的上诉理由不能成立，望二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 李明向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告李明返还原告833500元，并承担该款自占用时起至偿还清为止期间的利息（利息按照年利率6%计算）；2.由被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：原告张志林与被告李明系朋友关系,案外人刘翠英与原告张志林系夫妻关系。原、被告自2014年3月起陆续多次发生资金往来，2014年3月27日至2014年8月12日，原告张志林通过其妻子刘翠英在中国工商银行股份有限公司闻喜支行的账户陆续向被告转款1100000元。2014年12月5日至2019年1月19日原告张志林陆续通过其本人及妻子刘翠英的账户向原告转款1057200元。庭审中，原告称该1057200元中有833500元系通过被告向闻喜县明吉种植专业合作社注入的投资款，转款的时间及金额分别是：2014年12月5日、2015年6月5日通过刘翠英的账户向被告分别转款500000元、50000元。通过原告本人账户分别于2015年2月1日转款50000元、2015年3月4日分两次共转款100000元、2015年10月19日转款50000元、2016年5月16日转款50000元、2016年11月9日转款20000元、2017年8月7日转款3500元、2019年1月19日转款10000元，以上共通过银行转账方式向被告转款833500元。庭审结束后原告张志林向本庭提交被告李明分别于2014年10月15日、2015年6月5日、2017年9月10日向其出具的收条三份，收条分别载明：“今收到张志林投资核桃种植款伍拾万元整、伍万元整；今收到张志林下峪口核桃林投资款贰拾陆万零贰佰元整”，2019年元月19日原告通过微信方式向被告转款10000元，综上，原告共支付给被告李明投资款820200元。 另查明，被告李明于2014年6月至2017年1月期间通过网上银行共向刘翠英账户转款共计1369750元。转款的时间及金额分别是：2014年7月4日501000元（本息，本金500000元、利息1000元）、2014年9月12日3000元（利息）、1500元（利息）、2014年9月7日50000元（还款）、2014年11月16日9000元（利息）、1500元（利息）、2014年12月4日9000元（利息）、2015年1月5日300000元（还款）、9000元（利息）、2015年2月10日4500元（利息）、2015年4月3日4500元（利息）、2015年5月2日4500元（利息）、2015年5月31日4500元（利息）、2015年7月5日4500元（利息）、2015年8月3日4500元（利息）、2015年9月1日4500元（利息）、5500元（利息）、2015年10月2日100000元（还款）、4500元（利息）、2015年11月3日4500元（利息）、2015年12月5日4500元（利息）、2016年1月6日100000元、6000元（利息）、2016年2月29日9000元、2016年4月4日4500元（利息）、2016年5月7日4500元（利息）、2016年6月2日4500元（利息）、2016年7月1日150000元（本金）、4500元（利息）、2016年8月2日2250元（利息）、2017年1月3日50000元（还款）。诉讼过程中原告自认被告以现金方式还款100000元，还款后由其妻子刘翠英立即存入了其在中国银行的个人账户。以上共计1369750元（其中本金1250000元，利息119750元）。综上，被告李明向原告张志林的共还本付息为1469750元。 又查明，被告李明系2014年7月8日成立的闻喜县明吉种植专业合作社的成员，又于2016年7月29日登记成立了闻喜县信昌种植专业合作社。原、被告经协商达成投资种植核桃树的意向，2014年10月15日、2015年6月5日、2017年9月10日、2019年元月19日，原告将820200投资款交给被告李明，被告向原告出具收条，但双方未签订书面协议确定出资数额、盈余分配等相关的权利义务，也未至工商行政部门办理相应的变更登记手续。上述事实有原告提供的刘翠英及其本人的银行转账明细、被告向原告出具的收条三份，被告提供的银行转账明细及庭审中当事人的陈述在卷予以证实。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案原、被告虽然有合伙意向，但就合伙的主要条款、盈余分配等未达成口头或书面协议，被告李明虽提供了与原告的微信聊天记录及闻喜县信昌种植专业合作社的联络员信息登记为原告张志林，但不足以证实原告张志林参与了相关的经营管理，原被告双方既未签订书面合伙协议，且也未至工商行政部门办理相应的变更登记手续，尚不足以确定原、被告之间形成合伙关系，现被告也无法提供有效的清算凭据以证明其无需返还原告投资款。被告自2014年开始收取原告投资款820200元，因此原告要求返还投资款符合法律规定，鉴于双方当事人之间经济往来频繁、次数较多，被告李明对转账记录中的还款情况不能完全表述清楚其所转账归还的系原告向其转款的哪一笔款项，综合原、被告之间的经济往来状况，原告自2014年3月27日至2019年1月19日共向被告转款2157200元，被告向原告转款及现金付款中认定为本金的1350000元，应当在转款总额中予以扣除，明确标明的利息款119750元系双方就案涉款项之外，被告按约向原告支付的利息，不应在转款金额中予以扣除。综上，被告李明应返还原告张志林投资款（2157200-1350000）元=807200元。关于原告主张的利息损失，因双方未约定，也无相关法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告李明于本判决生效后十五日内返还原告张志林投资款807200元。案件受理费12635元，由原告张志林负担1338元，由被告李明负担11297元。 本院二审期间，上诉人李明提交三组证据，一是2013-2019年的财务凭证，证明上诉人花费1135127.2元投资核桃林，其中2015年3月17日、3月28日、5月15日、6月12日、6月18日、7月22日和2016年3月7日销货清单落款都有被上诉人的签字，12月11日农药公司的收款收据，也有被上诉人的签名，是双方共同取药，其余有被上诉人签字的条据2019年被上诉人拿走后没有退回来。能够证明双方是合伙关系；二是六份证人证言，证明被上诉人投资款已经实际用于核桃林种植；三是2021年1月1日上诉人打印的两页微信转账凭证，证明向村委会交土地承包款26200元，被上诉人张志林业2019年1月19日给我转的10000元就是土地承包款。被上诉人张志林质证认为，被上诉人经营商店，2015年3月17日、3月28日的单据是我替上诉人从运城进货回来后把货交给上诉人时的单据；2015年5月15日、6月12日、6月18日、7月22日和2016年3月7日的销货清单是我商店的货卖给上诉人的单据；12月11日的收款收据，是上诉人当时不在，让我帮他拿一下送到山上；交地款证据与被上诉人无关。这些证据不能证明本案事实，该证据不属于二审新证据范围。一审时上诉人就一直主张的是合伙关系，既然是证明合伙关系，就应该在一审时提交。同时上诉人申请赵铁拴、赵辉国出庭作证，证明上诉人和被上诉人经济去核桃林，参与一些活动。被上诉人质证认为，未出庭证人证言不予质证，不合法。出庭证人证言与事实不符，二证人证明的都是传来证据，且二证人与上诉人有利害关系，赵铁拴是李明雇的，赵辉国是上诉人的合伙人，故二证人证言不能证明本案双方是合伙关系。二审查明事实同一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有二：一是本案双方之间的法律关系如何认定，一审程序是否违法；二是上诉人应否承担返还被上诉人807200元责任。 关于焦点一，本案一审时被上诉人主张上诉人李明返还其833500元，一审确定的案由为合同纠纷，并非上诉人所认为的民间借贷纠纷，一审法院根据本案事实和相关法律规定，认定被上诉人要求上诉人返还投资款符合法律规定，故一审程序并无不当。 关于焦点二，上诉人认为双方系合伙关系，但双方未签订书面协议确定出资数额、盈余分配等相关的权利义务，上诉人也未至相关部门办理相应的变更登记手续，上诉人李明提交的证据不足以证实被上诉人张志林参与了相关的经营管理，不足以认定双方之间形成合伙关系，故上诉人应承担被上诉人投资款返还责任。根据一二审查明事实，上诉人李明分别于2014年10月15日、2015年6月5日、2017年9月10日向被上诉人张志林出具收条三份，载明共收到被上诉人张志林核桃林投资款810200元。因双方之间还存在借贷关系，一审法院根据双方互相转款情况，认定被上诉人自2014年3月27日至2019年1月19日共向上诉人转款2157200元，扣除上诉人向被上诉人转款及现金付款中认定为本金的1350000元，明确标明利息款的119750元不予扣减，上诉人李明应返还被上诉人张志林投资款807200元。 综上所述，上诉人李明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11872元，由上诉人李明负担。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  张 伟 审判员  胡 玮 二〇二一年四月十四日 书记员  梁媛媛