文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝03民终209号上诉人(原审被告)：孔令妮，女，1986年2月18日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：何玉兰(孔令妮之母)，1961年8月17日出生，汉族，住重庆市涪陵区。上诉人(原审被告)：重庆雨台山旅游股份有限公司，住所地重庆市涪陵区江东办事处雨台山风景区，统一社会信用代码：9150000062122754X5。法定代表人：何玉兰，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王吉明，男，1964年11月28日出生，该公司员工，住重庆市涪陵区。上诉人(原审被告)：何玉兰，女，1961年8月17日出生，汉族，住重庆市涪陵区。被上诉人(原审原告)：徐先军，女，1968年12月11日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：宋正芳，重庆新合律师事务所律师。上诉人孔令妮、重庆雨台山旅游股份有限公司、何玉兰与被上诉人徐先军民间借贷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2020)0102民初6041号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2021年1月18日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人何玉兰(暨上诉人孔令妮的委托诉讼代理人)、上诉人重庆雨台山旅游股份有限公司委托诉讼代理人王吉明；被上诉人徐先军的委托诉讼代理人宋正芳律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孔令妮、重庆雨台山旅游股份有限公司、何玉兰上诉请求：一、请求撤销重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初6041号民事判决书第一、二项；二、驳回徐先军对孔令妮、何玉兰提出的全部诉讼请求；三、由上诉人重庆雨台山旅游股份有限公司归还其借款本金116.7万元；4.本案诉讼费用由徐先军承担。事实和理由：第一，徐先军出借给重庆雨台山旅游股份有限公司的借款不是其合法自有资金，而是非法吸收公众存款而来，这属于扰乱金融秩序的行为，该借款合同无效。因此，一审法院对重庆雨台山旅游股份有限公司尚欠徐先军的借款本金认定错误。重庆雨台山旅游股份有限公司归还给徐先军借款本金253.3万元，尚欠其借款本金116.7万元。第二，本案保证合同第二条约定，保证期间至主债务清偿完毕为止。根据我国担保法司法解释第三十二条的规定，保证合同约定保证责任直至主债务本息还清之日为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。徐先军未在保证期间内向孔令妮、何玉兰主张权利，孔令妮、何玉兰依法不应承担本案的连带担保责任。徐先军辩称：第一、一审法院对重庆雨台山旅游股份有限公司尚欠我借款本金1664241元的认定正确。一审中双方经结算确认：自2016年10月17日至2018年2月5日止，重庆雨台山旅游股份有限公司已还本金1869259元、已付利息497241元，未还本金1664241元、未付利息52133元。根据双方确认的结果，从2017年12月5日起没有支付利息。一审法院对重庆雨台山旅游股份有限公司尚欠我的借款本金及未支付利息的起算时间的认定是正确的。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条第二款“2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。”本案借款合同成立于2016年10月16日，双方约定借款利息按月利率1.5%计算，法院于2020年9月22日受理。按照司法解释的规定，利息应当以未付本金从2017年12月5日起至2020年8月19日止的利息部分按月利率1.5%计算；从2020年8月20日到借款返还之日的利息按起诉时规定的利率保护标准(15.4%)计算。第二，何玉兰、孔令妮应承担连带保证责任。本案保证合同约定保证期间为主债务还清之日止，按照我国担保法司法解释第三十二条规定，本案保证期间为主债务履行期间届满之日起二年。在保证期间内，我一直在向何玉兰主张保证责任，有2017年3月16日、2017年5月25日、2018年12月28日两人之间的短信为证。何玉兰与孔令妮作为连带保证人，我对何玉兰主张保证责任的效力及于孔令妮，二人应当共同承担保证责任。第三，重庆雨台山旅游股份有限公司、何玉兰、孔令妮应当支付我二审中为应诉而支付的律师费10000元。徐先军向一审法院起诉请求：1、由重庆雨台山旅游股份有限公司偿还徐先军借款本金1845588元及利息(利息以1845588元为基数从2018年2月6日起至付清之日止按年利率15.4%计算)，由何玉兰、孔令妮承担连带保证责任；2、由重庆雨台山旅游股份有限公司、何玉兰、孔令妮承担本案诉讼费、律师费。一审法院认定事实：2016年10月16日，重庆雨台山旅游股份有限公司经董事会研究决定，以公司名义向徐先军借款。当日，双方签订借款合同约定：重庆雨台山旅游股份有限公司向徐先军借款3700000元，借款期限自2016年10月17日至2017年3月16日；借款利息按月利率1.5%计算至还清之日止；若重庆雨台山旅游股份有限公司违约，其自愿承担徐先军为实现债权所产生的诉讼费、律师费等一切费用。当日，何玉兰、孔令妮分别与徐先军签订保证担保合同约定：1.担保范围：前述主合同项下借款本金及利息、诉讼费、律师费等徐先军为实现债权的一切费用；2.担保期限：至前述主合同清偿完毕时止；3.担保方式：连带责任保证担保；4.违约责任：如重庆雨台山旅游股份有限公司未按时履行义务，何玉兰、孔令妮自愿承担徐先军为实现债权所产生的诉讼费、律师费等一切费用。2016年10月17日，徐先军通过重庆农村商业银行涪陵支行向重庆雨台山旅游股份有限公司指定的账户转款3700000元。当日，该公司向徐先军转款166500元。借款到期后，重庆雨台山旅游股份有限公司未偿清徐先军借款本息。一审另查明，2016年10月17日至2018年2月5日期间，重庆雨台山旅游股份有限公司先后向徐先军转款共计2533000元(2016年10月17日转款166500元、2017年1月14日转款166500元、2017年3月24日转款1000000元、2017年3月27日转款10000元、2017年3月28日转款590000元、2017年4月8日转款400000元、2018年1月17日转款50000元、2018年2月4日转款50000元、2018年2月5日转款100000元)。截止2018年2月5日，前述转款经双方结算确认：重庆雨台山旅游股份有限公司已还本金1869259元、已付利息497241元、未还本金1664241元、未付利息52133元。又查明，徐先军起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期LPR3.85%的4倍为年利率15.4%。还查明，2020年9月15日，徐先军与重庆新合律师事务所签订《民事法律事务委托合同》，该所指派律师宋正芳作为徐先军的一审委托诉讼代理人，徐先军花去律师费20000元。一审法院认为，重庆雨台山旅游股份有限公司与徐先军签订了借款合同，何玉兰、孔令妮与徐先军签订保证担保合同后，徐先军根据合同约定向该公司指定账户支付了借款，故重庆雨台山旅游股份有限公司、何玉兰、孔令妮与徐先军签订的前述合同均依法成立、合法、有效，对当事人均具有法律约束力。合同签订后，重庆雨台山旅游股份有限公司未按约定归还借款本息构成违约，依法应当承担归还借款本息的民事责任。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”虽然徐先军根据约定向重庆雨台山旅游股份有限公司支付了借款3700000元，但其在借款当日即向该公司收取利息166500元，故实际借款本金应为3533500元(3700000元－166500元)。诉讼中，徐先军与重庆雨台山旅游股份有限公司双方经结算确认：自2016年10月17日至2018年2月5日止，重庆雨台山旅游股份有限公司已还本金1869259元、已付利息497241元、未还本金1664241元、未付利息52133元，一审法院对双方的结算予以确认。根据双方确认的计算结果，未付利息是2017年12月4日至2018年2月5日期间的利息，故重庆雨台山旅游股份有限公司从2017年12月5日起没有支付利息。何玉兰、孔令妮作为连带责任保证担保人，依法应当在担保范围即徐先军为实现其主合同项下的借款本金及利息、诉讼费、律师费等债权的一切费用承担连带清偿责任。重庆雨台山旅游股份有限公司辩解，本案借款系“砍头息”成立，予以支持。其还主张因宴请徐先军吃饭花销的餐饮费及因拆除徐先军雨台山修建的围墙花销之拆除费在本案中抵扣，但徐先军对重庆雨台山旅游股份有限公司提供的缴款单、领款单据的证据三性不予认可，该公司又无其他证据佐证，加之本案系民间借贷，即便重庆雨台山旅游股份有限公司前述花销与徐先军有关，也属另一法律关系，故对重庆雨台山旅游股份有限公司的该主张不予支持。综上所述，徐先军的诉讼请求部分成立、予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、重庆雨台山旅游股份有限公司于判决生效后10日内偿还徐先军借款本金1664241元及利息(利息以1664241元为基数自2017年12月5日起至付清时止按起诉时的一年期贷款市场报价利率的四倍计算，即按年利率15.4%计算)，由何玉兰、孔令妮承担连带清偿责任。二、重庆雨台山旅游股份有限公司于判决生效后10日内支付徐先军律师代理费20000元，由何玉兰、孔令妮承担连带清偿责任。三、驳回徐先军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。并决定一审案件受理费29128元，减半收取14564元，由重庆雨台山旅游股份有限公司、何玉兰、孔令妮连带负担。本院二审期间，徐先军提交了新证据：1、2017年3月11日徐先军发给何玉兰的短信，拟证明在双方借款合同到期前徐先军要求何玉兰按时还款；2、2017年5月25日，何玉兰发给徐先军的短信，拟证明在借款到期两个月后，徐先军再次要求何玉兰归还借款，不存在保证期间内没有主张债权的情况。3、2018年12月8日何玉兰发给徐先军的短信，拟证明徐先军在借款合同到期后，一直在催促何玉兰还款，本案保证期间，诉讼时效都没有超过法律规定。4.律师委托合同、代理费发票及打款凭证，拟证明徐先军因追索债务所付出的律师费用。5.资金来源情况说明及转账凭证，拟证明本案借款资金系徐先军自有资金并不是非法吸收公众存款而来。何玉兰对徐先军提交的短信的真实性予以认可，本院予以确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，二审中双方争议焦点如下：1、本案的民间借贷关系是否合法？2、本案已还款项的性质？3、何玉兰和孔令妮的保证期间是否经过？一、本案的民间借贷关系是否合法。孔令妮、重庆雨台山旅游股份有限公司、何玉兰称本案借款是非法吸收公众存款而来，这属于扰乱金融秩序的行为，该借款合同无效。徐先军向本院提交了资金来源说明：2016年6月16、17日，何美奇(徐先军女儿)向徐先军转款共计100万元。2016年6月12日，杨洋(徐先军财务)向徐先军转款200万元。2016年8月2日，秦大均(徐先军合伙人)向徐先军偿还借款150万元。徐先军主张向雨台山公司的借款主要来自于前述款项。前述转款人与徐先军均存在密切身份联系，转款时间均在本案借款合同成立之前，另查明徐先军是重庆市之石商贸有限公司的法定代表人兼大股东。孔令妮、重庆雨台山旅游股份有限公司、何玉兰没有提出证据证明本案借款系非法借贷，结合徐先军提供的资金来源说明与徐先军本人的身份、职务，不能认定本案借款系徐先军非法吸收公众存款而来。即使徐先军的部分资金来源于外部资金，也不能否认本案借款事实的发生。借款人资金的来源及途径不能否定债权债务关系的存在。因此，孔令妮、重庆雨台山旅游股份有限公司、何玉兰述称本案借款是非法吸收公众存款而来，本院不予采认。本案借款合同是双方当事人真实意思表示，不存在效力瑕疵，合法的借贷关系法律应予保护。对当事人一审提出的申请法院调查取证而未予准许一节，根据民事诉讼法第六十四条规定：当事人及其诉讼代理人亦客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当收集。依此规定，孔令妮、重庆雨台山旅游股份有限公司、何玉兰一审提出的申请调查徐先军账目往来情况，虽属于其依客观原因不能自行收集之情形，但适用该条需同时具备“人民法院认为审理案件需要的证据”的条件。徐先军账目的往来只能证明一段时间内徐先军与银行或他人的交易情况，与本案借款事实并无直接关联，也不能证明徐先军没有出借资金的实力。况且徐先军二审还提交了大量证据用以证明其资金实力的存在。故此，一审法院未予准许调查取证，系属依法而为，不存在违法情形。因此，孔令妮、重庆雨台山旅游股份有限公司、何玉兰关于一审法院程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。二、本案已还款项的性质。一审中徐先军与重庆雨台山旅游股份有限公司经结算确认，截至2018年2月5日，未还本金1664241元，未付利息52133元。双方委托诉讼代理人在《雨台山旅游公司借款370万元本息支付结算表》签字确认。本院对三上诉人主张借款合同无效，重庆雨台山旅游股份有限公司共偿还借款本金253.3万元，尚欠借款本金116.7万元的观点不予认可。本案借款合同合法有效，已还款的数额与性质应当按照一审中双方结算确认的数据为准。对于还款部分除明确载明还款指向的外，应当按照借款时间发生的先后顺序，先借的先偿还，且先还息。按照上述方法认定还款情况，符合金融借贷及《合同法》司法解释的相关规定，对双方均为公平。三、何玉兰和孔令妮的保证期间是否经过。2016年10月16日，徐先军与雨台山公司签订《借款合同》，同日徐先军与何玉兰、孔令妮分别签订《保证担保合同》约定担保方式为连带责任担保。保证期间为主债务清偿完毕为止。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案保证期间为主债务履行期间届满之日起二年，即2017年3月17日至2019年3月16日。根据二审中徐先军提交的新证据显示：2017年3月11日徐先军向何玉兰发送信息要求返还借款，2017年5月25日、2018年12月8日何玉兰向徐先军发送信息表示暂时不能还款。何玉兰对此证据的真实性表示认可，这说明徐先军在本案借款履行期间届满之后在保证期间内已经向保证人何玉兰主张过保证责任。根据担保法司法解释第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”2020年9月22日一审法院受理本案时，本案保证合同的诉讼时效并未经过，保证人应当承担保证责任。加之孔令妮与何玉兰为母女关系，二人作为连带保证人，保证合同第三条约定“本合同债务有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任”，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释〔2008〕11号)第十四条第二款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。孔令妮、何玉兰作为连带保证人，徐先军向何玉兰主张保证责任的效力及于连带保证人孔令妮。何玉兰、孔令妮应当共同对债权人承担连带责任，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，故本院对一审法院观点予以支持。另，徐先军在二审中辩称，一审判决的利息计算方式错误，2017年12月5日至2020年8月19日止的利息部分应按照月利率1.5%计算，从2020年8月20日到借款还清之日的利率适用起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期LPR的四倍(15.4%)计算。本院认为，徐先军在法定期限内未提起上诉，视为对一审法院作出的(2020)渝0102民初6041号判决的认可，本院对徐先军该主张不予审理。徐先军在答辩时向上诉人主张二审律师费10000元。本院认为，徐先军主张的二审律师费，在一审审理时尚未实际发生，二审中双方当事人不同意调解，徐先军应当另行起诉。综上所述，孔令妮、重庆雨台山旅游股份有限公司、何玉兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29128元，由孔令妮、重庆雨台山旅游股份有限公司、何玉兰共同承担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 郭玉梅审 判 员 项江陵二〇二一年四月十五日法官助理 傅美华书 记 员 张 茜