山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2838号上诉人（原审被告）：史军，男，1981年6月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：姜春梅，济南长清晨晖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：济南汇鑫源典当有限公司，住所地济南市。法定代表人：闫捷，总经理。委托诉讼代理人：王波，男，该公司员工。原审被告：刘萍，女，1979年4月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：姜春梅，济南长清晨晖法律服务所法律工作者。上诉人史军因与被上诉人济南汇鑫源典当有限公司（以下简称汇鑫源公司）及原审被告刘萍借款合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初3273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史军上诉请求：1.撤销济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初3273号民事判决第一项、第二项要求上诉人支付汇鑫源公司借款本金925,000元，并支付借款内的利息59,700元及2017年1月22日起至付清之日止以925,000为基数按照年利率百分之二十四计算逾期违约金的判项；2.本案的上诉费及其他费用由汇鑫源公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，理由如下：被上诉人向法院提起诉讼基于2015年9月29日《典当借款协议》，约定上诉人史军以刘萍所有的鲁AK999A车辆和案外人梁延涛所有的鲁A157HN车辆作为抵押，向被上诉人借款100万元，2015年9月30日上诉人向被上诉人出具书面说明，要求被上诉人将借款打入山东平安建设集团有限公司（以下简称平安建设集团）的账户。直到被上诉人向一审法院起诉本案，上诉人才知道该笔借款并没有打到上诉人指定的账户，而是打到济南泉景建设工程检测有限公司，一审法院认定：2015年9月30日上诉人向被上诉人汇鑫源公司出具书面说明，要求将上诉人借款打入平安建设集团的账户，被上诉人当日将100万元转入济南泉景建设工程检测有限公司，平安建设集团对此表示认可，上诉人当日未提异议，并出具借条一份，在借条经办人处签字，刘萍当日预付借期内的利息75,000元，一审法院的认定严重歪曲事实，侵害了上诉人最基本的权益，上诉人一审开庭才知道《典当借款协议》中的100万并没有支付至上诉人账户中，也没有支付至上诉人指定的平安建设集团的账户，被上诉人知情无法代替上诉人的合法权利，一审法院认为上诉人知情没有事实和证据，一审法院认定事实有误，上诉人本金都没有收到何谈支付利息。2.本案双方签订《典当借款协议》生效的前提是被上诉人支付货币，被上诉人并没有履行货币交付义务，该《典当借款协议》并不起法律效力，被上诉人起诉没有法律依据，一审法院审查有误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第一、二项或发回重审。汇鑫源公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人已履行了出借资金的义务，同时上诉人史军的妻子即本案的原审被告先后五次签订补充协议，支付了延期的综合费用，从事实上已表明上诉人已收到借款，因此本案事实清楚，上述证据我方在一审中已经提交。因此上诉人的主张不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘萍述称，同意上诉人史军的上诉意见。汇鑫源公司向一审法院起诉请求：1.判令史军偿还借款本金100万元并支付违约金（截至2020年7月20日的违约金为854,920元，2020年7月21日起至清偿之日止的违约金，以100万元为基数，按日千分之五计算）；2.判令史军、刘萍共同偿还借款本金1,834,556.54元并支付违约金（截至2020年7月20日的违约金为1,000,750.59元，2020年7月21日起至清偿之日止的违约金，以1,834,556.54元为基数，按日万分之五计算）；3.确认汇鑫源公司对济南市号抵押房产的拍卖、变卖款有优先受偿权；4.史军、刘萍支付典当期间（2017年1月26日至2017年7月24日）的综合费用14,868.87元；5.判令史军、刘萍承担本案诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实：一、2015年9月29日，汇鑫源公司与史军签订《借款合同》，约定史军以刘萍所有的鲁AK999A车辆和案外人梁延涛所有的鲁A157HN车辆作为抵押，向汇鑫源公司借款100万元，月利息为1.25%，借款期限自2015年9月29日起至2016年3月26日止。并约定若史军未按照合同规定归还借款，逾期每天按借款金额的5‰收取违约金。汇鑫源公司出具当票。2015年9月30日，史军向汇鑫源公司出具书面说明，要求将上述借款打入平安建设集团账户。当日，汇鑫源公司将100万元转入济南泉景建设工程检测有限公司（系平安建设集团关联公司），平安建设集团对此表示认可，史军当日未提异议，并出具借条一份，在借条经办人处签字。刘萍于当日预付借期内利息75,000元。此后，史军四次续当：（1）2016年3月26日，史军与汇鑫源公司签订《续当合同》，续当两个月，汇鑫源公司出具续当凭证（收据），约定续当期间为2016年3月26日至2016年5月25日，月综合费用率为1.25%且预交。2016年3月24日，刘萍预付续当期间综合费用25,000元。（2）2016年5月23日，第二次签订《续当合同》，续当两个月，汇鑫源公司出具续当凭证（收据），续当期间为2016年5月26日至2016年7月24日，月综合费用费率1.3%且预交，刘萍于2016年5月23日预付该期间综合费用26,000元。（3）2016年7月24日，第三次签订《续当合同》，约定续当三个月，续当期间为2016年7月25日至2016年10月23日，月综合费用为1.3%且预交，刘萍于2016年9月8日支付该期间综合费用39,000元。同日，刘萍另向汇鑫源公司支付未按时支付综合费用的违约金1000元。汇鑫源公司于2016年9月6日补开续当凭证（收据）。（4）2016年10月24日，第四次签订《续当合同》，续当三个月，续当期间为2016年10月24日至2017年1月21日，月综合费用率为1.3%且预交，2016年11月15日，刘萍支付汇鑫源公司综合费用13,000元，2016年11月25日，刘萍支付综合费用26,000元。汇鑫源公司于2016年11月15日补开续当凭证（收据）。以上刘萍四次共缴纳续当期间的综合费用129,000元。2017年1月21日，上述借款续借期满，此后，双方未再续期，史军未能偿还本金。二、2017年1月26日，汇鑫源公司与史军、刘萍签订《典当借款合同》及《房地产借款抵押合同》，约定史军和刘萍以济南市号房产向汇鑫源公司抵押即出当，获得当金1,834,556.54元，典当期间为2017年1月26日至2017年7月24日，月综合费率为1.3%，月利率为0，《典当借款合同》第三条约定“典当期满或续当期满后，如果甲方（史军、刘萍）逾期还款或逾期办理续当手续的，乙方（汇鑫源公司）按每月当金的2.5%收取甲方逾期期间的综合费用；甲方另需承担违约金（自逾期还款之日至款项付清之日，以借款本金为基数按日万分之五计算）”。《房地产借款抵押合同》第三条约定抵押房地产担保范围为“借款（当金）本息、综合费用、违约金（逾期违约费）、损害赔偿金和处分抵押房地产的费用以及可能产生的甲方（汇鑫源公司）代垫保险费、其他费用等”，第十条约定“典当期限或续当期限满后5日内，乙方（史军、刘萍）逾期不赎当也不续当的，即为绝当。乙方承诺自绝当之日10日内将当物（房地产）交给甲方处理，若届时不移交，甲方（汇鑫源公司）向乙方发出定期移交的书面通知，若再不移交，甲方有权申请公证处对该房地产届时的状况作出证据保全。甲方可依法对该房地产进行清场及委托有关拍卖机构公开拍卖，因此产生的一切费用由乙方承担，甲方有权在拍卖收入中直接予以扣除”。上述两份合同签订后，汇鑫源公司于2017年2月5日出具当票，史军在当户处签字，抵押房产于2017年2月9日办理抵押登记。济南市国土资源局出具鲁（2016）济南市不动产证明第0028649号《不动产登记证明》一份，载明抵押权利人为汇鑫源公司，义务人为史军，抵押方式为一般抵押，担保债权数额为1,834,556.54元，债务履行期限为2017年1月26日至2017年7月24日。同日，史军在金额为40万元及1,434,556.54万元的“借到条”上签字。2017年1月26日，史军出具两份授权书，要求汇鑫源公司将190,626.54元打入吕慧中账户中，将2,443,930.00元（其中80万元非本案讼争标的）打入史军指定账户，并授权声明：“此拨付款项的行为视为我收到典当公司应支付我的款项”。根据史军授权要求，汇鑫源公司于2017年2月4日将190,626.54元汇入吕慧中账户；于2017年1月26日打入王贵菊（贾传智）账户10万元、乔克友账户5万元、尹宜龙账户3万元、陈位新账户4万元、高令刚账户5万元、郑世宇账户5万元、赵德存账户3万元、杨道川账户1万元、何明全账户4万元、钟永胜账户1万元、聂培云账户1万元、李超账户0.5元、刘海庆账户3万元、赵洪昌账户10万元、卢丛丛账户5万元、齐怀军账户5万元、潘心燕账户3万元、石绍禄账户2万元、李洪海账户2万元、刘立芹账户2.5万元、王正杰账户1.5万元、魏有良账户1万元、赵国年账户1万元、王海华账户1万元、王鹏账户5万元、高小强账户7万元、杨兆兴账户1万元、马玉忠账户8万元、孙国强账户0.5万元、卢宗军账户0.2万元；于2017年2月4日打入刘兰臣账户17万元、于民账户17万元、雷炳家账户6万元、李建军账户（李开强）9万元、赵爱华账户20万元；于2017年2月3日向下列人员开具中国人民银行转账支票：济南春诚安装工程有限公司18.4万元、韩翠6万元、李玲0.43万元、张玉泉1万元、赵万华0.37万元、王毅0.193万元、李丽丽1万元、魏连波0.5万元、蔡得水1万元、张以国0.3万元、杜义斌30万元、曹学志10万元、郑伟5万元；上述49笔共计2,634,556.54元。其中，收款人为张玉泉的1万元支票未实际支付。综上，扣除未实际支付给张玉泉的1万元及非本案讼争标的的80万元后，汇鑫源公司为履行2017年1月26日与史军的典当借款合同，实际支付当金金额为1,824,556.54元。。另查明，2017年1月26日，史军授权吕慧中向汇鑫源公司代为交纳综合费用205,495.42元，吕慧中于2017年2月4日收到史军授权的汇鑫源公司转账190,626.54元，并于当日将该款转回汇鑫源公司账户。三、史军与刘萍原系夫妻关系，二人于2020年4月9日协议离婚，离婚协议书约定“位于济南市市中区领秀城11区9号楼1单元1701房产一处归女方和孩子所有，夫妻存续期间所有债务由男方偿还，无债权，无共同财产”。本案讼争债务发生于二人婚姻关系存续期间。一审法院认为，中华人民共和国商务部、公安部颁布的《典当管理办法》第三条第一款规定：“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”，汇鑫源公司系经行政主管部门依法批准成立的典当公司，具有从事抵押典当业务的资格，2017年1月26日汇鑫源公司与史军、刘萍签订的《典当借款合同》及《房地产抵押借款合同》，形式要件完备，符合典当法律关系特征，典当合同成立，且不违反法律、行政法规的强制规定，合法有效。汇鑫源公司与史军于2015年9月29日签订的《借款合同》，虽出具当票，但不符合典当构成要件，实为抵押借款，该合同系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点为：一、借款本金（当金）金额及利息（违约金）计算标准；二、刘萍对2017年1月26日签订的《典当借款合同》是否具有还款义务；三、史军、刘萍是否欠付典当借款的综合费用14,868.87元；四、汇鑫源公司对抵押房屋即坐落于济南市市中区领秀城11区9号楼1-1701房产的拍卖、变卖款是否具有优先受偿权。对于焦点问题一，2015年9月29日汇鑫源公司与史军签订《借款合同》，史军主张汇鑫源公司并未将100万元借款打入其指定的平安建设集团账户，合同并未实际履行，但史军按双方约定四次签订续借合同并支付利息，且平安建设集团认可收到该笔款项，故史军该项抗辩不能成立，一审法院认定该借款合同汇鑫源公司已经履行完毕出借义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，故史军在借款当日支付汇鑫源公司的75,000元利息作为本金应予扣除，该笔借款本金为925,000元。其借期内应付利息为188,700元[925,000元×（6个月+2个月）×1.25%+925,000元×（2个月+3个月+3个月）×1.3%］，刘萍代史军已实际支付129,000元，尚欠59,700元未付。汇鑫源公司已经履行完毕合同的金钱给付义务，合同约定的还款期限亦均已届满，史军未能如约还款，汇鑫源公司要求史军偿还本金，并基于合同违约条款要求其自逾期之日起支付逾期利息即违约金，于法有据，一审法院予以支持，但双方约定违约金计算标准过高，一审法院调整为年利率24%，且史军亦应支付汇鑫源公司借款期内欠付利息59,700元。2017年1月26日签订的《典当借款合同》，汇鑫源公司实际支付史军当金1,824,556.54元，一审法院予以认定，该合同第三条约定“典当期满后续当期满后，如果甲方（史军方）逾期还款或逾期办理续当手续的，乙方（汇鑫源公司）按每月当金的2.5%收取甲方逾期期间的综合费用；甲方另需承担违约金（自逾期还款之日至款项付清之日，以借款本金为基数按日万分之五计算）”，典当期限届满，当户在双方约定期间内既未赎当也未续当，构成绝当，现汇鑫源公司要求偿还当金，并以当金为基数，自典当期限届满之日起至付清之日止，按照日万分之五的标准计付违约金，符合双方约定，且不违反法律规定，一审法院予以支持。对于焦点问题二，刘萍在《典当借款合同》及《房地产借款抵押合同》中签字，是作为完全民事行为能力人处分自己权利的行为，而本案讼争合同行为发生在史军与刘萍的婚姻存续期间内，汇鑫源公司基于史军与刘萍间的夫妻关系，将款项打入史军指定账户，并无不当。刘萍以离婚协议中债务约定归史军为由抗辩，但夫妻婚姻关系解除时就债务清偿的约定，仅对其双方具有约束力，不能对抗债权人，该项抗辩不能成立，故汇鑫源公司要求刘萍与史军共同偿还该笔当金并支付违约金，于法有据，一审法院予以支持。对于焦点问题三，2017年1月26日，史军授权吕慧中向汇鑫源公司代交的综合费用金额虽为205,495.42元，但该费用中包含非本案诉争标的的80万元典当合同的综合费用。根据史军与汇鑫源公司签订的典当借款合同约定，史军、刘萍应支付综合管理费金额仅为142,315.4元（1,824,556.54元×1.3%×6个月），吕慧中实际代交综合管理费190,626.54元，已超出史军、刘萍本案讼争典当合同约定的应交金额，汇鑫源公司无证据证实其主张的14,868.87元未付综合费用系本案讼争典当合同产生或非本案讼争范围的80万元典当合同产生，应承担举证不能的法律后果，故对其主张的史军、刘萍支付其未付综合费用的诉讼请求，一审法院不予支持。对于焦点问题四，史军、刘萍以史军名下的济南市号房产向汇鑫源公司抵押作为当物提供抵押，且已经在房屋管理部门办理抵押登记，抵押权设立，汇鑫源公司要求对抵押房产优先受偿，合法有据，一审法院予以支持。综上所述，史军应偿还汇鑫源公司借款925,000元、借款期内利息59,700元并支付逾期还款违约金。史军、刘萍应偿还汇鑫源公司典当借款1,824,556.54元并支付违约金，汇鑫源公司对抵押房屋在本案典当债务范围内享有优先受偿权。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、史军于判决生效之日起十日内偿还济南汇鑫源公司典当有限公司借款本金925,000元；二、史军于判决生效之日起十日内支付济南汇鑫源公司典当有限公司借期内利息59,700元及逾期还款违约金（以925,000元为基数，自2017年1月22日起至付清止日止，按照年利率24%计算）；三、史军、刘萍于判决生效之日起十日内偿还济南汇鑫源公司典当有限公司典当借款本金（当金）1,824,556.54元；四、史军、刘萍于判决生效之日起十日内支付济南汇鑫源公司典当有限公司违约金（以1,824,556.54元为基数，自2017年7月25日起至付清之日止，按照日万分之五标准计算）；五、济南汇鑫源公司典当有限公司对史军名下位于济南市号房产（鲁2016济南市不动产权第0013175号）的折价款或拍卖、变卖该房产所得的价款在上述判决第三、四项范围内优先受偿；六、驳回济南汇鑫源公司典当有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44,440元，由史军负担18,240元，由史军、刘萍负担26,200元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是汇鑫源公司与史军2015年9月29日签订《借款合同》后汇鑫源公司是否实际出借100万元。史军已自认，自己与平安建设集团之间有一些工程欠款，故于2015年9月30日向汇鑫源公司出具书面说明，要求将100万元打入平安建设集团账户。汇鑫源公司根据平安建设集团的要求将相应款项直接汇入了平安建设集团的关联公司济南泉景建设工程检测有限公司账户，平安建设集团表示认可接受了该笔款项，故，汇鑫源公司向济南泉景建设工程检测有限公司账户汇款可视为根据案涉《借款合同》和史军的指示完成了出借资金的义务。且史军于2015年9月30日向汇鑫源公司出具了借条，借款到期后史军曾四次续当，刘萍预付了相应期间的综合费用，足以佐证史军认可汇鑫源公司已履行了货币交付义务。史军以汇鑫源公司没有将借款支付至史军账户或其指定的平安建设集团账户为由抗辩，本院不予支持。一审法院认定案涉100万元出借当日史军向汇鑫源公司支付的75,000元利息应从本金数额中扣除，该笔借款本金应为925,000元，符合相关司法解释的规定，本院予以确认。综上所述，史军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,647元，由上诉人史军负担。本判决为终审判决。审 判 长 李耀勇审 判 员 王京波审 判 员 李 婷二〇二一年四月十六日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培