陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕03民终271号 上诉人(一审被告)：陕西长城路桥建设有限公司，住所地陕西省西安市碑林区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX1117。 法定代表人田沛，系公司经理。 委托诉讼代理人张莹，北京市盈科(西安)律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：尹华虎，男，汉族，1979年04月16日出生,住凤县凤州镇,居民身份证XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人朱凤玲，凤县148法律服务所法律服务工作者。 一审被告：陕西省城乡建设综合开发公司，住所地陕西省西安市莲湖区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXX2B。 法定代表人：葛瑶，系公司经理。 一审被告：谢林，男，汉族，生于1970年10月29日，户籍所在地陕西省咸阳市秦都区，现住西安市碑林区，身份证号码XXXXXXXXXX********。 上诉人陕西长城路桥建设有限公司与被上诉人尹华虎、一审被告陕西省城乡建设综合开发有限公司、谢林建设工程施工合同纠纷一案，不服凤县人民法院(2019)陕0330民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 陕西长城路桥建设有限公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判；2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、一审工程价款计算有误，不应以谢林签字的结算清单作为依据；2、上诉人不应承担利息，未扣除质保金不当。 尹华虎辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，请求驳回上诉，维持原判。一审认定的工程价款是正确的，双方之间存在有效的结算单据，应以此为准；上诉人逾期支付工程款应依法支付相应利息；双方之间未明确预定质保期，只约定了保修期为5年，故一审法院未扣除质保金是合适的。 陕西省城乡建设综合开发公司未到庭亦未发表意见。 谢林述称，他未提起上诉，但一审判决认定的已付款数额是不当的，其中部分款项与本工程无关。 尹华虎向一审法院起诉请求：1、几被告支付拖欠的工程款，总计214290元及逾期付款的利息约52000元(按照中国人民银行同期贷款利率约6%从2015年8月1日计算至2019年8月底，约为52000元)，以上合计266290元。2、由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告谢林为被告长城路桥员工。2012年6月15日，被告城乡建设因其凤县的“凤县革命纪念馆”、“教职工宿舍楼”、“省道212凤县县城过境段建设项目”等建设项目，成立“陕西省城乡建设综合开发公司凤县工程项目指挥部”，任命被告谢林为指挥部负责人，同时启用指挥部印章。2014年1月27日，XX路XX乡建设凤县革命纪念馆建设项目F2标段(安装及室内外管网)工程，谢林是长城路桥在凤县革命纪念馆项目的联络人。长城路桥在施工中，谢林代表长城路桥与原告尹华虎于2014年9月15日签订凤县革命纪念馆保温工程施工协议。协议约定，1、工程名称为凤县革命纪念馆，承包方式为包工、包料一次性单价包干。2、施工范围为纪念馆大屋顶、10.5m平台、外墙面。材料及单价120厚XPS板，90元/M2；50厚岩棉，68元/M2，按实际粘贴面积计量。3、工程结束经验收合格，扣除5%质保金，其余工程款在一个月内一次付清。协议签订后，尹华虎进行了施工。2015年7月25日谢林代表城乡建设与尹华虎进行了工程结算，结算费用合计414290元。截止2015年6月22日，尹华虎通过谢林收到城乡建设工程款20万元，后长城路桥陆续通过谢林向尹华虎转账107500元、付现金10000元，截止2016年2月3日仍下欠96790元。后尹华虎多次通过谢林向城乡建设、长城路桥索要未果。2017年7月开始两年时间因未找到谢林，尹华虎未向城乡建设、长城路桥主张权利。涉案工程已经交付使用。 另查明，1999年4月7日陕西长城路桥建设有限公司成立，陕西省城乡建设综合开发公司出资500万元占比24.92%，田新文出资1506.6万元，田新文为法定代表人、执行董事兼总经理。2016年8月该公司法定代表人变更为胡红卫，2017年11月变更为田新文。XX路XX乡建设名义开的银行账户并使用。长城路桥因在凤县工程项目需要向政府相关部门报送的有关文件及其他工程合同上的盖章有与本案协议盖章一致的情况。凤县人民政府办公室凤政办函(2014)23文件显示长城路桥时任董事长田新文也是城乡建设总经理。长城路桥给凤县交通局陕长字（2013）12号关于借资的申请文件的附件中申请单位为城乡建设，收款单位为城乡建设，单位领导签字是田新文。 上述事实有凤县革命纪念馆保温工程施工协议、结算单、付款清单、谢林账户交易明细、借条、长城路桥登记信息、证人姚某某证言、长城路桥相关文件及其他相关合同、凤县人民政府办公室文件等证据证实。 一审法院认为，本案有以下争议焦点：1、涉案工程是否系长城路桥与尹华虎所签，该工程是否为尹华虎实际施工。2、工程结算是否为城乡建设与尹华虎结算、涉案工程应付工程款的主体是谁。3、本案是否已过诉讼时效。 一、关于涉案协议签订与施工问题。长城路桥与谢林当庭均认可，谢林是长城路桥的员工，是长城路桥在凤县革命纪念馆工程的现场联络人。谢林承认涉案协议系他代表长城路桥与尹华虎所签，工程是由尹华虎实际施工的。长城路桥在凤县的活动中，有与涉案协议上用章一样的情况，长城路桥亦当庭认可通过谢林给尹华虎付过工程款，可以认定涉案协议是客观存在的，涉案工程实际由尹华虎实施。长城路桥以涉案协议上的盖章不是公司的防伪章子，系伪造，不承认与尹华虎签订过涉案协议的辩称不予采信。 二、关于涉案工程的结算与付款主体问题。XX路XX乡建设的凤县革命纪念馆项目，谢林是长城路桥的项目联络人，同时又是城乡建设的项目负责人。长城路桥的法定代表人田新文在同一时期XX乡XX城路桥因凤县革命纪念馆工程给相关部门的文件中兼该两公司的法定代表人、负责人，且城乡建设有长城路桥的股份，两公司系关联公司，长城路XX路桥财务人员姚某某的证言可以证实XX路XX乡建设名义开的银行账户并对外使用，这与长城路桥向凤县人民政府申请的借资，收款单位却是城乡建设的事实相互印证。且长城路桥认为城乡建设通过谢林付给尹华虎的20万元工程款，应从工程总价中扣除，XX路XX乡建设在凤县革命纪念馆项目的活动中，公司身份是互用的，公司人员是互用的，账户是互用的，故根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，在XX乡XX城路桥形成了人格混同。城乡建设给凤县人民政府报送的关于成立“陕西省城乡建设综合开发公司凤县工程项目部”及人员任命、印鉴启用的函，明确城乡建设为了便于公司在凤县革命纪念馆项目的管理和工作需要启用了与尹华虎结算单上同样的印章，故城乡建设以工程结算单上的印章不是城乡建设的公章，工程现场结算单系伪造，城乡建设从未与原告进行工程结算的辩解不予采信。综上所述，谢林代表城乡建设与尹华虎就涉案工程进行结算，可以认定为同时也代表长城路桥与尹华虎进行的结算。原告尹华虎、被告长城路桥、谢林均当庭认可涉案工程已交付使用，且涉案工程现已实际交付使用是众所周知的，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条之规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故被告长城路桥以原告提供的协议和结算单约定的材料与实际不符，应以实际使用的材料为准进行结算的主张不予支持。因此，长城路桥应当清偿拖欠原告的工程款，被告城乡建设对欠付的工程款承担连带清偿责任。 三、关于本案的诉讼时效问题。尹华虎在2016年2月3日收到XX乡XX路桥要过工程款，但一直通过谢林向城乡建设和长城路桥要款，谢林既是城乡建设的负责人，又是长城路桥的项目联络人，故尹华虎向谢林要款，即是向被告公司要款，虽然在谢林不在的两年时间内尹华虎向被告公司要款的证据不足，但并未超过三年的诉讼时效。 一审法院认为，原告尹华虎与被告长城路桥签订了工程施工协议，尹华虎也实际进行了施工，长城路桥应当支付相应的工程款。XX乡XX城路桥的股东，虽然该两公司在工商登记中法定代表人分别为不同的人，但两公司在涉案工程施工期间，对外出现法定代表人均是田新文一人的情况，工作人员同时为谢林一人，且财务账户互用，致使作为长城路桥股东的XX乡XX城路桥的利益不清，因此谢林代表城乡建设与尹华虎就涉案工程进行结算，可以认定为谢林代表长城路桥与尹华虎进行的结算。XX乡XX城路桥涉案工程款承担连带付款责任。尹华虎收到城乡建设20万元、收到长城路桥通过谢林转账、现金共计117500元，长城路桥、城乡建设尚欠尹华虎96790元，长城路桥、城乡建设应当清偿。涉案工程未经竣工验收，应以发包人实际使用日期为竣工日期，凤县革命纪念馆于2016年10月18日开馆，可视为城乡建设的实际使用日期即凤县革命纪念馆的竣工日期。被告谢林系被告长城路桥、城乡建设的工作人员，其与原告尹华虎签订合同、进行结算履行的是职务行为，该行为的后果应由被告长城路桥、城乡建设承担，故谢林不是本案适格的被告。被告谢林既是城乡建设的负责人，又是长城路桥的项目联络人，原告尹华虎一直通过谢林向城乡建设和长城路桥要款，应视为向被告公司要款，故本案未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第二十条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条之规定，判决：一、被告陕西长城路桥建设有限公司、陕西省城乡建设综合开发公司连带清偿原告尹华虎工程款96790元及利息13205.11元，限判决生效后三十日内付清。(按照中国人民银行同期贷款利率约4.75%从2016年10月18日计算至2019年8月31)；二、驳回原告尹华虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5294元，原告尹华虎承担3107.23元，被告陕西长城路桥建设有限公司、陕西省城乡建设综合开发有限公司承担2186.77元。 本院二审期间，各当事人均无新的证据提交。本院经审理查明的案件事实与一审法院认定的本案基本事实一致。 本院认为，本案二审中，当事人之间的主要争议在于：1、一审认定的本案工程总价是否恰当；2、本案计算逾期利息是否正确；3、本案因否扣除质保金。 关于案涉工程的总价问题。根据本案已查明的案件事实，2015年7月25日谢林与尹华虎进行了工程结算，结算费用合计414290元，双方形成了书面的结算单据，且加盖了陕西省城乡建设综合开发公司凤县工程项目管理指挥部的公章，同时，一审法院经审理认定，陕西省城乡建设综合开发公司与陕西长城路桥建设有限公司在案涉项目施工期间，存在混同情形，故一审法院依据本案现有证据认定案涉项目上诉人与尹华虎已完成结算，并无不当，上诉人在上诉中并无证据证明案涉工程结算金额不符合实际，其该项上诉请求，本院不予支持。 关于本案逾期利息的支付问题。上诉人认为，本案中其与尹华虎并未完成工程结算，且工程价格系含税价，尹华虎亦未提供相应的税务发票，故不应计算逾期付款利息。根据本案中已查明的案件事实，谢林与尹华虎形成的结算清单应当认定为双方的结算行为，且未提供的税务发票的行为亦不构成案涉款项支付的先履行抗辩，故一审法院根据尹华虎的诉讼请求，结合当时同期贷款利率计算的利息总额符合法律规定及本案实际，并无不妥。 关于案涉质保金的扣除问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定，当事人对工程质量保证金的返还有约定的，承包人有权请求按照约定返还工程质量保证金；没有约定的，发包人返还承包人工程质量保证金的期限不超过两年。案涉施工协议中，双方对于工程质量保证金并无明确约定，故应以两年为限予以退还，案涉工程自投入使用至本案诉讼时，已超过两年，且上诉人亦未提供证据证明案涉工程存在其他的应当扣除质保金的情形，故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。 另，由于本案中尹华虎作为个人，并未提交任何关于案涉工程项目的相应施工资质，故其与上诉人之间的施工协议应属于无效协议，一审法院未对案涉协议进行效力评价不当，本院予以纠正。但一审法院结合本案实际，参照双方之间的施工协议对案件进行处理，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5294元，由陕西长城路桥建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 坤 审 判 员  孙亚峰 审 判 员  刘勇东 二〇二一年四月十九日 法官助理  李 琼 书 记 员  赵宝锋 1