安徽省宣城市宣州区人民法院民 事 判 决 书（2021）皖1802民初1603号原告：胡玉芳，女，1968年9月20日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：胡德春，安徽师阳安顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤元婷，安徽师阳安顺律师事务所实习律师。被告：陈琴，女，1972年10月4日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。被告：陈文武，男，1977年8月29日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。原告胡玉芳与被告陈琴、陈文武民间借贷纠纷一案，本院于2021年3月9日立案受理，依法适用普通程序，于2021年4月16日公开开庭进行了审理。原告胡玉芳及其委托诉讼代理人胡德春，被告陈文武到庭参加诉讼，被告陈琴经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡玉芳向本院提出诉讼请求：1、判决被告给付原告借款本金40万元及利息(自2019年6月4日起至2020年8月20日,按月利率1.5%计算;自2020年8月21日起至实际清偿之日止,按LPR的四倍计算);2、判决原告对被告陈琴位于宣州区卜村路明镜湖小区**幢***室房屋申请评估予以拍卖或折价变卖所得价款,享有优先受偿权；3、判决被告陈文武承担对上述借款本金、利息承担连带给付责任;4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:被告陈琴于2018年9月4日与原告达成借款协议,约定陈琴向原告借款40万元,借款期限12个月,于2019年9月3日归还,按月利率1.5%支付利息,被告若未依约给付本息,原告为实际债权而产生的律师代理费等费用,由被告承担。陈琴以其位于宣州区卜村路明镜湖小区**幢***室房屋提供抵押担保。同时,陈文武为陈琴的债务向原告提供保证担保。2018年9月6日,原告将40万元汇付给被告。协议达成次日,双方共同前往不动产登记机关办理了不动产抵押登记手续;然而，被告仅支付了10个月的利息后,便停付了利息。2019年9月3日，借款届期,被告至今未依约履行还款义务，故诉至法院。陈文武辩称，不认可原告关于利息的主张，截至2019年8月17日，被告共计还款给原告10万余元，收到案涉借款的当日即通过微信、中国建设银行的账户转给案外人何颖君1.64万元，其中，何颖君收了9600元（按每月两厘的利率标准收了一年期的费用），其余6800元由何颖君转给了原告，系原告收的砍头息。原告是职业放贷人，案涉借款合同无效，其已归还的款项均应视为归还本金，抵扣之后剩余的本金其愿意归还。陈琴未答辩，亦未向本院提交书面答辩意见。胡玉芳围绕其诉讼请求依法提交了民间借贷合同、不动产登记证明、网上转账汇款电子回单、微信聊天记录、微信转账流水记录等证据，陈文武为证明其抗辩，提交了微信聊天记录、微信还款记录、通话录音，陈琴未提交证据。本院经审查认为，胡玉芳所举民间借贷合同，胡玉芳虽未在该合同贷款人处签名，但陈文武对该合同的真实性无异议，认可系因案涉借款签署的该合同，且认可收到了案涉借款，故对该合同的真实性、关联性，本院予以认定，胡玉芳所举其他证据，均符合证据“三性”，本院均予认定。陈文武所举通话录音，经胡玉芳辨认，认可对对方系何颖君，但不认可通话内容，对陈文武所举的与何颖君的微信聊天记录及转账给何颖君的银行流水，胡玉芳亦不予认可，主张系陈文武与何颖君之间的约定，否认通过何颖君收到了陈文武辩解的砍头息。本院经审查认为，根据本院对何颖君的调查询问，其认可收到陈文武于2018年9月6日转账的1.64万元，并提供了其于同日通过支付宝账户转给胡玉芳6800元的支付凭证，且该凭证备注处注明“陈琴”，能够与陈文武的辩解相印证，故对陈文武提举的通话录音、其与何颖君之间的微信聊天记录及转账凭证以及何颖君的转账凭证，本院均认定为案涉争议的证据。根据上述认定的证据，结合当事人陈述，本院查明事实如下：2018年9月4日，陈琴以借款人、抵押人身份，陈文武以担保人身份在《民间借贷合同》上签名，该合同载明贷款金额40万元，用于生产经营，贷款期限一年，月利率15‰，按月付息，抵押人自愿以其宣州区卜村路明镜湖小区**幢***室房屋作为抵押。次日，原宣城市国土资源局就陈琴前述房屋作出皖（2018）宣城市不动产证明第0012396号《不动产登记证明》，载明抵押权人为胡玉芳，抵押金额40万元。同年9月6日，胡玉芳通过其尾号为4653的银行账号转账35万元至陈琴账户，并通过微信转账5万元给陈文武。同日，陈文武通过微信及银行合计转账1.64万元给何颖君，何颖君收到前述款项后，于同日通过支付宝转账6800元给胡玉芳。收到前述借款后，陈文武于2018年10月13日、11月12日分别给付胡玉芳6800元，于12月12日、13日分别给付5000元、1800元，于2019年1月9日、20日、2月14日、26日、4月8日、15日、5月9日、6月1日、11日、14日、7月30日、8月17日、9月4日，分别给付5000元、5400元、5000元、5400元、5000元、5400元、5400元、5000元、5400元、5000元、10400元、5400元、5000元，以上合计9.32万元。陈文武自认前述还款包含其尚欠胡玉芳另一笔借款20万元产生的利息，但要求全部视为对案涉借款的还款，其余借款另行清算，对此，胡玉芳表示同意。本院认为，陈琴向胡玉芳借款，有民间借贷合同及转账凭证为据，本院予以认定。陈文武虽辩称胡玉芳系职业放贷人，案涉借贷合同应无效，但未提举有效证据予以证明，对此，本院不予采纳。虽然案涉借贷合同、转账凭证载明案涉借款金额40万元，但根据已查明事实，陈文武收到案涉借款当日即转账1.64万元给何颖君，何颖君随即将其中6800元又转给胡玉芳，系预付案涉借款的利息，故该6800元应从案涉借款本金中予以扣除，陈文武关于胡玉芳预收其砍头息的辩解本院予以采纳，案涉借款本金本院依法调整为39.32万元。双方约定月利率1.5%，不违反当时的法律及司法解释规定，本院予以确认。根据陈文武每期还款的时间及数额，截至2018年11月12日，应付利息13172.2元，实付利息13600元，多付的427.8元应抵充本金，据此借款本金调整为392772.2元，依此类推，经核算，截至2019年9月4日，借款本金依法应调整为370033.71元。陈琴以其位于宣州区卜村路明镜湖小区**幢***室房屋为案涉借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，抵押权依法设立，故胡玉芳要求对抵押物行使抵押权的诉讼请求，符合法律规定，但担保数额应以40万元为限。陈文武以担保人身份在案涉民间借贷合同上签名，且未约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，应视为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，结合胡玉芳提起本案诉讼时间，陈文武应承担连带保证责任。案涉借款既由债务人陈琴提供了物的担保，又由陈文武提供了连带责任保证，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，胡玉芳依法应当先就陈琴提供的物的担保实现债权，不足部分有权要求陈文武承担连带担保责任。陈琴经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第二十五条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈琴于本判决生效之日起十日内归还原告胡玉芳借款370033.71元及利息（自2019年9月4日起至2020年8月19日,按月利率1.5%计算;自2020年8月20日起至实际清偿之日止,按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算）；二、若被告陈琴未履行上述付款义务，原告胡玉芳有权对被告陈琴名下位于宣州区卜村路明镜湖小区**幢***室房屋行使抵押权，以前述抵押物折价，或以拍卖、变卖所得价款优先受偿（限额以40万元为限）；三、被告陈文武对原告胡玉芳行使上述第二项规定的抵押权后仍未受偿的部分承担连带清偿责任；四、驳回原告胡玉芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9031元，由被告陈琴、陈文武负担8100元，原告胡玉芳负担931元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  冯晶蕊人民陪审员  徐应凤人民陪审员  高乐新二〇二一年四月二十八日书 记 员  李文静附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《中华人民共和国物权法》第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第二十五条出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。第二十六条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第三十一条本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。