营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0804民初3312号原告：蔡晓坤（系代振国妻子），女，1960年2月25日出生，汉族，现住抚顺市。委托诉讼代理人：王振有，盖州市交通法律服务所法律工作者。第三人：段忠信，男，1958年5月16日出生，现住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：马强，系第三人亲属，1982年6月10日出生，现住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：李玉红，辽宁良友律师事务所律师。被告：王玲，女，1951年10月9日出生，汉族，现住鞍山市铁东区。被告：中国鞍钢股份有限公司（以下简称：鞍钢公司），住所地鞍山市铁西区厂区。法定代表人：王义栋，系董事长。委托诉讼代理人：高良智，系公司员工。被告：中冶焦耐工程技术有限公司（以下简称：中冶公司），住所地：鞍山市铁东区中华南路288号法定代表人：于振东，系董事长。被告：中国三冶集团有限公司第一建设工程公司（原中国三冶集团有限公司管道工程公司，2016年1月13日变更为中国三冶集团有限公司第一建设工程公司，以下简称：三冶公司），住所地鞍山市铁西柳西街5号。负责人：刘成伟，经理。委托诉讼代理人：费启鑫，辽宁亨轩律师事务所律师。原告代振国与被告王玲、鞍钢公司、中冶公司、三冶公司建工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月16日作出（2013）鲅民一初字第00811号民事判决书，被告王玲不服向营口市中级人民法院提出上诉，营口市中级人民法院于年月日作出(2015)营民一终字第01351号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）鲅民一初字第00811号民事判决书，发回本院重新审理。期间，代振国于2017年11月17日因突发疾病死亡，本院依法变更其妻子蔡晓坤为本案原告。但因其未在本院确定的时间内提交代振国全部继承人的信息，其他继承人亦未向本院表明是否参与诉讼，致使本案无法正常生理，本院于2018年8月14日作出（2017）辽0804民初3332号民事裁定书，裁定驳回原告蔡晓坤的起诉。原告蔡晓坤不服向营口市中级人民法院上诉，营口市中院于年月日作出（2019）辽08民终921号民事裁定书，裁定撤销本院的（2017）辽0804民初3332号民事裁定书，发回本院重新审理。段忠信提出以第三人参加诉讼的申请，本院予以准许。本院依法另行组成合议庭，依法公开开庭审理。原告蔡晓坤及其委托诉讼代理人王振有、第三人段忠信的委托诉讼代理人李玉红与马强、被告鞍钢公司的委托诉讼代理人高良智、三冶公司的委托诉讼代理人费启鑫到庭参加了诉讼。被告王玲经本院公告送达、被告中冶公司经本院传票传唤，均未到庭。本案现已缺席审理终结。原告蔡晓坤向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告的丈夫代振国与被告王玲承包协议书无效，各被告给付工程款120万元及利息；2、请求被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2007年4月7日，鞍钢公司将鞍钢鲅鱼圈钢铁项目厂区活性石灰工程综合楼建安工程，发包给中冶公司，中治公司又将工程分包给三冶公司，三冶公司又将工程发包给王玲，王玲又将工程发包给代振国。2007年5月9日带领施工队进入工地进行做前期准备工作，代振国与被告王玲于2007年5月20日签订了施工协议书，约定代振国承包鞍钢鲅鱼圈钢铁项目厂区活性石灰工程综合楼建安工程。协议总价款为204.6万元，2007年5月28日正式开工，2007年12月交工。经鉴定工程造价为283万元，设计变更11万元，土方回填3.7万元。扣除被告王玲仅支付的160万元工程款及利润92688元。现要求给被告给付工程款120万元。被告王玲在原审中辩称，原告起诉超过诉讼时效，应予驳回。原告所述与事实不符，答辩人并不拖欠原告工程款。原告在起诉状中自认答辩人已支付工程款160万元，我方举证可以证明答辩人已经向原告支付了366万元。对账会议纪要记载双方对合同没有异议，工程款已支付完毕，不确定的是14万元。按照相关法律，原告与答辩人签订的合同确实无效，但该工程已经使用，且经过多次对账，我方支出远远超过被告中冶公司支付的工程款，答辩人现要求原告返还多支出的份额827457元。被告鞍钢公司辩称，被答辩人与被告三冶公司无证据证明原告诉争事项与我公司有关。答辩人出示的合同，原、被告均无异议，被告王玲和原告的债务关系与答辩人无关。原告起诉主体错误，我公司对原告不承担责任。原告虽对答辩人的付款凭证有异议，但是被告中冶公司当庭表述答辩人不欠工程款，根据施工合同解释，我方在本案中无责任。被告中冶公司原审中辩称，答辩人作为总承包商承包了鞍本集团营口鲅鱼圈港钢铁项目活性石灰工程总承包（EPC）工程，并于2007年3月15日与被告三冶公司签订分包合同，并支付全部工程款，原告的起诉与答辩人无关。被告三冶公司辩称，答辩人已向被告王玲支付全部工程款，原告起诉与答辩人无关。1、答辩人将综合楼工程分包给被告王玲，并于2007年3、4月分别与其签订施工协议书，标的额为2780729元，于2008年补签该工程设计变更工程，标的额为354474元，该工程实际标的额为3135203元；2、协议签订后，双方依约履行。答辩人依据工程进度款申报计算表和工程中间结算单的审批、到款情况支付给被告王玲进度款，从2007年5月至2007年12月，答辯人合计支付被告王玲3110553.85元，该工程于2011年5月办结，审计削减6699元。因此答辩人已经向被告王玲全部支付工程款。3、2012年3月，原告到管道公司催讨工程款，请求答辩人帮助协调。答辩人组织原告和被告王玲进行对账，并于3月8日形成对账事宜会议纪要。经对账确认王玲尚欠原告工程款143750元。另有两项未尽事宜，一是律师费、租赁费合计4.4万元，原告同意有条件支付；二是设变管理费和工伤事故协调费合计5万元，双方未达成一致。双方在纪要上进行了签字确认。答辩人口头承诺，待承包人质保金回款时再组织双方协调解决。2012年5月，鞍钢鲅鱼圈钢铁厂涉及削减被告王玲工程量合计192493元，质保金回款无望，因此答辩人终止协调工作。第三人段忠信向本院出诉讼请求：1、请求法院裁定驳回蔡晓坤的诉讼，并确认第三人为代振国诉王玲、鞍钢公司、中冶公司、三冶公司的权利义务人；2、请求法院判令被告王玲、鞍钢公司、中冶公司、三冶公司给付第三人工程款120万元及利息；3、请求法院退回第三人多交的诉讼费7990元；4、鉴定费5万元由被告承担；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：第三人与王玲、鞍钢公司、中冶公司、三冶公司建设工程施工合同纠纷案，第三人的代理诉讼人代振国于2017年11月17日死亡，本案需要确认申请人与代振国的委托代理关系，才能变更申请人为本案的原告。现本案涉及申请人与代振国继承人之间谁是原告的纠纷，在抚顺市新抚区人民法院和抚顺市中级人民法院诉讼，经新抚区人民法院（2018）0402民初1249号判决及经抚顺市中级人民法院（2019）辽04民921号判决，确认第三人为王玲、鞍钢公司、中冶公司、三冶公司纠纷一案原告的权利义务人，现蔡晓坤以继承人的身份参加诉讼是错误的，应当驳回蔡晓坤的请求，并确认申请人为本案权利义务人。以下针对第三人提出的诉讼请求：被告王玲无答辩。被告三冶公司辩称，本案的有独立请求权段忠信还是原告蔡晓坤，案涉工程都是从被告王玲处承包，因为施工人无资质，合同无效，而三冶公司仅是与王玲形成了施工合同关系，不是该工程的发包人，也未与代振国形成合同关系。不应突破合同相对性，不应要求我公司承担给付工程款的义务。我们提供判例，均能证明上述观点。代振国与王玲在诉讼前已经达成结算协议，在诉讼中代振国申请工程造价鉴定，根据相应司法解释规定，人民法院不应允许这种违背诚信的诉讼行为。但原一审中法院同意中请，还委托机构做出鉴定报告。鉴定报告不具有合法性。请合议庭在合议时予以证据排除，按代振国与王玲的结算协议来确定工程造价。原告蔡晓坤辩称，与三冶公司的意见一致。另，从工程签订到最后结算都是代振国一人签字，并没有第三人参与。被告鞍钢公司辩称，案涉工程都是从被告王玲处承包，因为施工人无资质，合同无效。不应突破合同相对性，不应要求我公司承担给付工程款的义务。代振国与王玲在诉讼前经达成结算协议，在诉讼中代振国请工程造价鉴定，根据相应司法解释规定，人民法院不应允许这种违背诚信的诉讼行为。鉴定报告不具有合法性。应按代振国与王玲的结算协议来确定工程价。本案原来的原告代振国及现原告蔡晓坤和被告王玲、三冶公司、第三人均与鞍钢公司没有任何关系，我们不应该被列为被告。被告中冶公司无答辩。经重审查明：被告鞍钢公司将鞍本集团营口鲅鱼港钢铁项活性石灰工程总承包（EPC）工程发包给被告中冶公司，合同建设工程安装费（包含质保金）为14450万元，现被告鞍钢公司已给付133818235元工程款，2012年质保金为107510.52元和2013年质保金为692106.4元，上述合计145287851.9元。被告中冶公司将上述工程分包给被告三冶公司，并于2007年3月15日签订鞍钢鱼圈钢铁项目活性石灰工程施工台同（合同编号048N-B105-007），约定：该综合楼工程中标价格为2984163元，被告中冶公司承担1584200元，其余1399963元由被告三冶公司与被告鞍钢公司签订合同。并约定工程款支付、工程质量、合同工期等条款。被告中冶公司与被告三冶公司确认工程款已支付完毕。被告三冶公司于2007年3月21日与被告王玲订合同，将鞍钢营口鲅鱼圈活性石灰工程综合楼建安土建工程以1497712元的价格发包给被告王玲。于2007年4月13日签订合同，将鞍钢鲅鱼圈活性石灰工程综合楼食堂及浴池工程以1283017元的价格发包给被告王玲。2008年8月12月，被告三冶公司与被告王玲签订施工补充协议，增加鞍钢鲅鱼圈活性石灰工程综合楼工程量453779元。2011年5月3日，减少鞍钢鲅鱼圈活性石灰工程综合楼工程量6699元。被告三冶公司提供银行对账单，用以证明已向被告王玲给付工程款3110524元，最后一笔为2007年12月21日，证明被告三冶公司已经给付全部工程款。被告王玲陈述被告三冶公司发包给被告王玲很多工程，总结算完成。代振国与被告王玲于2007年5月20日订施工协议书，约定：被告王玲将活性石灰工程综合楼建安工程（以下称为“综合楼工程”），分包给代振国，协议工程价款为204.6万元（其中被告中冶公司87.6万元、被告鞍钢公司117万元），工程期间发生设计变更所增加价款费用，被告王玲按4%提取管理费，被告中冶公司（976036.37元）；被告王玲按7%提取管理费，被告鞍钢公司（1344414.23元）。协议总价不做调整。工程款支付：合同签订后一个月内，被告王玲支付10%作为工程预付款，代振国负责向建设单位结算，根据中间结算单支付工程款，工程完工后，预留本合同价款的8%尾款作为质保金和3%审计预留金，审计预留金最终以被告中冶公司审计认定为准，予以返还；质保金在工程质量保修期满，同时业主支付给被告三冶公司质保金后10日内，支付给代振国，质保金返还代振国后，本协议自动终止。代振国有向建设单位进行结算的义务，按月进行工程款结算。代振国与被告王玲于2007年4月20日还就受料坑工程、转运站工程（6#-9#）签订施工协议书，合同价款为2567000元。代振国与被告王玲于2010年2月25日就综合楼工程、受料坑工程、转运站工程（6#-9#）签订一份结算单及付款明款，双方确认结算总资为3661854元。代振国陈述综合楼工程款为160万元；被告王玲陈述根据该份结算单，被告王玲已给付代振国综合楼工程全部工程款。2012年3月8日，代振国与被告王玲、三冶公司就受料坑工程、转运站工程（6#-9#）签订对账事宜会议纪要，内容为：代振国与被告王玲就鲅鱼圈活性石灰工程（含设计变更代振国施工部分）进行详细对账，双方对主合同无任何异议，工程款已支付完毕，针对设计变更代振国施工部分双方确认被告王玲欠代振国工程款143750元，另被告王玲处理工伤发生律师费用2万元，在被告王玲提供单据的情况下，同意在143750元中扣除，代振国欠租赁费2.4万元，代振国同意在143750元中扣除。目前代振国、被告王玲双方不认定达成协议的费用有：已验收收取涉及变更部分管理费1万元，安监局费用4万元，待双方另行议定。代振国、被告各方现均确认综合楼工程、受料坑工程、转运站工程（6-9）均已完工。代振国于2014年6月17日申请对综合楼工程申请工程造价鉴定，营口市中级人民法院委托辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。经鉴定，综合楼工程造价为2834396.52元，设计变更及签证部分为112127.88元，土方回填及散水、台阶挖土，为原告以口述形式说明该项目为原告方施工，缺少证据资料，工程造价为37979.26元。被告王玲认为该工程造价报告没有必要，被告王玲已经支付全部工程款。鞍钢公司、三冶公司认为应依据协议，不应进行司法鉴定。代振国支付鉴定费50000元。被告王玲在庭审中还提供：1、2007年12月24日统计的2007年9月28日前综合楼、受料坑、6-9转运站未完施工项目，代振国认为上述书证已被2010年2月26日的书证所代替；2、罚款单，该证据显示为转运站的工程未完工罚款30万元，代振国认为与本案无关；3、赔偿明细、收据、调查笔录，证明2007年9月20日发生工伤事故后，被告王玲代替代振国赔偿了792384元。原告对此真实性存有异议，认为没有证明效力。第三人与原告蔡晓坤及案外人代龙、代洪生、代洪君合同纠纷一案，抚顺市新抚区人民法院判决第三人委托代振国承包鞍钢鲅鱼圈钢铁项目厂区活性炭石灰楼建安工程的工程委托事项成立。宣判后，蔡晓坤与代龙，提出上诉，抚顺市中级人民法院驳回蔡晓坤与代龙的上诉，维持原判。蔡晓坤与代龙向抚顺市人民检察院社申请监督，抚顺市人民检察院决定不支持蔡晓坤与代龙的监督申请。本院所确认的上述事实，有各方之间签订施工合同、工程验收证明、结算单及付款明细、对账会议纪要、设计变更通知单、关于综合楼装修修改专题会议、未完工程确认单、付款凭证、工程造价鉴定报告、鉴定费收据及当事人陈述笔录在卷为凭，经庭审质证及本院审查，可以采信。本院认为，代振国与被告王玲签署施工协议书，并对案涉工程实际施工，且经检验合格并使用完毕，可以认定代振国是案涉工程的实际施工人。被告三冶公司与被告王玲、被告王玲与代振国签订的建设工程施工合同，因被告王玲及代振国均为自然人，无相应施工资质，均应属无效。被告三冶公司作为违法分包人，应与被告王玲共同承担给付实际施工人工程款的责任。关于工程款的计算，代振国与王玲、三冶公司之间签订对账事宜会议纪要，双方确认被告王玲欠代振国工程款143750元，在扣除代振国欠租赁费2.4万元后，实际欠123750元。被告王玲应支付给代振国。现代振国已去世，虽然其妻子蔡晓坤主张权利，但根据抚顺市两级人民法院的民事判决书，代振国只是受第三人的委托，第三人才是案涉工程的实际权利人。因此，被告王玲应该支付第三人工程款123750元。被告三冶公司作为违法分包人，应与被告王玲共同承担给付实际施工人工程款的责任。至于原告及第三人提出被告鞍钢公司、中冶公司承担责任的诉讼请求以及第三人的其他诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释[2004]14号]第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释〔2018〕20号]第十一条、第十二条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王玲于本判决生效后10日内一次性给付第三人123750元。二、被告中国三冶集团有限公司管道工程公司对上述所确定的债务承担连带给付责任。三、驳回原告的诉讼请求。四、驳回第三人的其他诉讼请求。案件受理费15980元（代振国交纳部分，其中缓交3995）由原告蔡晓坤承担；第三人缴纳案件受理费7803元，由被告王玲承担830元，第三人承担6973元。鉴定费50000元，由蔡晓坤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判长  尹文成审判员  丁玉玲审判员  郭宁宁二〇二一年四月二十九日法官助理刘大赫书记员唐嘉宾附：本判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。