安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终2587号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地安徽省合肥市包河区南京路2677号,统一社会信用代码:91340100754857916L。 负责人:俞能德，经理。 委托诉讼代理人：梅丽，安徽皖国泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:董春梅,女,1986年9月3日生,汉族,住安徽省肥西县。 被上诉人（原审原告）：董春霞,女,1988年7月28日生,汉族,住安徽省肥西县,（到庭） 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：罗雷，安徽汉仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:丁志强,男,1992年09月30日生,汉族,住安徽省合肥市瑶海区。 被上诉人（原审被告）:王小琴,女,1970年02月06日生,汉族,住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人董春梅、董春霞、丁志强、王小琴机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月28日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判保险公司在原审判决数额基础上减少191123元的赔偿义务；2.本案一、二审诉讼费用由董春梅、董春霞、丁志强、王小琴负担。事实与理由：由:本案受害人有明显的过错,一审判决没有划分交通事故当事人责任,判令被保险机动车承担全部赔偿责任,明显认定事实和适用法律均错误。一、本案受害人行驶在快车道上有主要的过错,应分担事故责任。1.根据公安机关出具的“道路交通事故证明”和“道理交通事故场图”可见，本案事故地点在机动车道上。道路情况：华南大道为东西走向,机动车道全宽21米,路中、路侧有绿化带防护,实行中心分离,机动车与非机动车分离；汤口路为南北走向，机动车道全宽21米,路中、路侧有绿化带防护,实行中心分离。从安徽明德司法鉴定所车辆痕迹鉴定报告及附图可见,事发路段为中心分离,路中、路侧均有绿化带分离,受害人驾驶三轮车没有按照安全法的规定在非机动车道上行驶,而是行驶在机动车超车道上。按照交通安全法规定,机动车、非机动车应当各行其道。本案受害人驾驶非机动车行驶在机动车道上,是明显的违法行为,造成的损害后果却由他人承担全部责任,明显违反法律的公平原则。2.从痕迹鉴定报告所附现场图可见,被保险机动车左侧道上已经有一车辆行驶在被保险车辆前方。可见受害人是在前方已经是红灯的情形下横穿机动车道路行驶。丁志强的车辆挡住了视线,受害人从侧面冲过来以致发生本案事故,责任完全在受害人。3.本案受害人驾驶的电动三轮车,不论是从外形,还是从重量均应当属于机动车。保险公司在一审中申请对其进行机动车性能鉴定,一审法院没有支持。不论受害人驾驶的车辆是什么性能其均有过错,如果是机动车应当持证驾驶,如果是非机动车,应当行驶在非机动车道上。而受害人既无驾驶证,又行驶在机动车快车道上,过错责任明确。二、本案交通事故在受害人死亡原因中的参与度为80-90%,一审判决仅将死亡赔偿金计算了参与度,显然不当。本案交通事故发生时间为2019年9月9日,受害人出院时间为2019年11月27日,而受害人死亡时间为2020年2月17日,即受害人出院83天后死亡。根据《安徽全诚司法鉴定中心》皖全诚司法鉴定中心【2020】尸检字第104号鉴定报告可见,本案受害人死亡原因为颅脑损伤感染引起的器官衰竭所致,结论为交通事故在死亡原因中的参与度为80-90%。根据人身损害赔偿司法解释,受害人死亡,赔偿项目为死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、交通费等。因而本案受害人因交通事故致死亡的原因仅占参与度为80-90%,应将精神抚慰金、丧葬费、交通费等一并计算参与度。而一审判决仅将死亡赔偿金单项按照85%计算参与度,显然不当。三、保险公司已经垫付了10000元,董春梅、董春霞在诉状中也予以认可,一审判决未将其扣除不当。四、一审判决认定受害人住院期间的护理费按照2人计算不当。董春梅、董春霞提供的两人护理证明系受害人死亡后后补,与受害人出院小结的医嘱相矛盾。2019年11月27日合肥市第二人民医院受害人的出院小结医嘱明确,患者需“专人护理”,并非要两人护理。另外依据受害人的出院小结可见,受害人入院后行气管切开术,无法进食,只能依赖输液补充营养,有医院医生护理,故无需两人护理。 董春梅、董春霞二审辩称，受害人走的是汤口路，不是华南大道，汤口路是只有中心分离，并没有机非分离，故不存在受害人应该走在非机动车道一说。况且从监控视频可以看出，受害人董世宽是走到路口中间发生的交通事故，也不存在其行驶在快车道以及超车道上，保险公司称受害人闯红灯完全是其主观推测，并没有任何证据可以证明，从视频中可以看出，受害人驾驶的是系三轮车，尾随一辆大货车过马路，按照保险公司的推测，那大货车是不是也应该闯红灯了，故保险公司的对这种推测无任何根据，且根据交通规则，应该由转弯让直行，应该由保险公司承保的机动车辆负全部责任。对于保险公司垫付的10000元予以认可。另受害人的伤情很严重且一直处于昏迷状态，其住院期间也确实是多人在为其护理，故后续找医生开具护理证明，证明上有医院盖章。另根据安徽全诚司法鉴定中心的鉴定结论，鉴定报告可以看出其参与度是指交通事故在死亡原因中的参与度，故参与度只应计算在死亡赔偿金中。 丁志强、王小琴二审辩称，同意保险公司的上诉意见，案涉三轮车在快车道上行驶，其存在违法行为。 董春梅、董春霞向一审法院起诉请求：判令丁志强、王小琴、保险公司赔偿董春梅、董春霞各项损失合计603844.46元。 一审法院经审理查明：2019年09月09日08时10分许,丁志强驾驶皖Ａ×××××号小型普通客车沿华南大道由西向东行驶至汤口路交口处时,与沿汤口路由北向南行驶的董世宽驾驶的三轮电动车发生碰撞,致双方车辆受损,董世宽受重伤的道路交通事故。董世宽受伤后，即被送往安徽医科大学第二附属医院、合肥市第二人民医院住院治疗79天，用去医疗费204434.94元（含丁志强垫支的300元），出院医嘱：1、高营养优质蛋白鼻饲喂食，注意保持胃管清洁，注意保暖，加强患者肢体活动训练，避免肌肉萎缩、关节畸形及下肢静脉栓塞可能，因患者现气管切开状态，未达封管标准，嘱回家后定期行气管套管消毒，适当予以气道湿化，患者无法生活自理，需专人护理；2、出院带药，3、高压氧科、呼吸内科、脑外科门诊随访。本起事故发生后，肥西县公安局交警大队经调查，事发时华南大道无监控视频且皖Ａ×××××号小型普通客车无行车记录仪，无法查证当时皖Ａ×××××号小型普通客车是否违反交通信号灯事实情况，只出具的道路交通事故证明。又查，皖Ａ×××××号小型普通客车系王小琴所有，王小琴与丁志强系母子关系，该车在保险公司投保了交强险和第三者责任险1000000元，且约定了不计免,本起交通事故发生在保险期限内。再查,受害人董世宽出院后，于2020年2月17日死亡，经安徽全诚司法鉴定中心2020年4月20日司法鉴定,被鉴定人董世宽的死亡原因系交通事故致颅脑损伤后继发肺部感染引起多器官功能衰竭死亡，其自身××疾病在死亡进程起到一定的促进作用，建议交通事故在死亡中的参与度80%-90%。在举证期限内，保险公司就非医保费用申请鉴定，经安徽天正司法鉴定中心2020年11月5日鉴定，非医保费用为13851.95元。另查，董春梅、董春霞系受害人董世宽子女，董世宽于1944年8月23日生。本起事故发生后，丁志强先期垫支了300元。 一审法院认为，公民的生命、财产权利受法律保护，丁志强驾驶机动车未严格遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，违反《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，酿成道路交通事故致董世宽受伤经治疗后死亡，所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任，鉴于丁志强所驾车辆在保险公司投保了交强险和第三者责任险1000000元，且约定了不计免赔，故保险公司应在保险合同的约定，在保险限额内先行赔偿董春梅、董春霞的损失。赔偿的范围和标准应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定进行，同时按照安徽省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件城乡标准统一的意见，相关赔偿应按城镇居民标准计算，具体数额为医疗费204434.94元，住院伙食补助费（79天×50元/天）3950元，营养费（160天×50元/天）8000元，护理费按医嘱（79天×135.54元/天×2人+135.54元/天×81天）32394.06元，丧葬费（79037元÷12个月×6个月）39518.50元，死亡赔偿金按鉴定意见为（37540元/年×5年×85%）159545元，交通费酌定为2400元，参加办理丧葬事宜人员误工费、交通费酌定2000元，上述款项合计为452242.50元，受害人董世宽因交通事故受伤后死亡，给其亲属即董春梅、董春霞带来较大影响和痛苦，精神确受损害，酌定丁志强一次性赔偿精神抚慰金50000元较妥，因交强险中含有精神抚慰金，故应从交强险中予以赔偿。同时交强险中含有10000元医疗费，故非医保费用应在交强险中予以赔偿，超出部分3851.95元由侵权人丁志强承担。另财产损失360元，亦应在交强险中予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十五条的规定，判决：一、中国财产保险股份有限公司合肥市分公司应在交强险限额内赔偿董春梅、董春霞非医保医疗费10000元，护理费、丧葬费、死亡赔偿金、参加办理丧葬事宜人员误工费、交通费等60000元，精神抚慰金50000元，财产损失360元，合计120360元；二、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司应在第三者责任险限额内赔偿董春梅、董春霞医疗费（含住院伙食补助费、营养费）、护理费、丧葬费、死亡赔偿金、参加办理丧葬事宜人员误工费、交通费等（452242.50元-10000元-60000元-3851.95元）378390.55元；三、丁志强应赔偿董春梅、董春霞非医保费用3851.95元，上述一、二、三款项均于法律文书生效后十五日内一次性履行，上述款项含丁志强垫支的300元；四、驳回董春梅、董春霞的其它诉讼请求。案件受理费3320元，减半收取1660元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担331元，丁志强负担1051元，董春梅、董春霞负担278元。 二审中，董春梅、董春霞向本院提供事发时监控录像一份，证明受害人在案涉交通事故中无责任。保险公司质证称，对该证据的真实性没有异议，但从监控视频可见，三轮车并非在最右侧靠路边行驶，不符合非机动车的行驶规定，从视频中参照其前方的大货车行驶速度可见，该三轮车始终与大货车基本保持稳定的间距，可以推论三轮车的速度很快，且本案三轮车与肇事车接触点是肇事车的尾部，肇事车辆的前方已有一辆黑色的车已经通过，由此可见肇事车前方是绿灯，肇事车是没有闯红灯的，也没有超速的违法行为。综上，我方认为本案受害方有明显过错，交警部门认定该事故责任无法认定，也是基于本案肇事方有明显的过错。故对其证明目的不予认可，经审查，本案对该份证据的真实性予以认定。 结合一、二审各方提供的证据以及一、二审期间各方当事人的陈述，本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明：保险公司在受害人住院期间垫付款项10000元。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为赔偿责任比例的划分及参与度的计算范围与护理费的认定。 关于赔偿责任比例问题。本院认为由于现行法律、行政法规对电动三轮车的管理滞后,电动三轮车办理登记、保险时无法按照道路交通安全法上的机动车对待,不宜将社会管理责任归咎于电动车一方，且肥西县公安局交通管理大队出具的交通事故证明中并未将受害人驾驶的电动三轮车认定为机动车，保险公司在上诉状亦称“本案受害人驾驶非机动车行驶在机动车道上,是明显的违法行为……”，故保险公司所举证据不能证明受害人驾驶的电动三轮车属于机动车范畴，应由保险公司承担举证不能的不利后果。同时，根据道路交通事故证明及事发时的监控视频可知汤口路未实行机非分离，事发时，受害人驾驶的电动三轮车在汤口路上右侧车道内通行。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条的规定,机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，除交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的外，机动车一方均应承担赔偿责任；对于能够证明非机动车驾驶人、行人有过错的，采用过失相抵的原则，可根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；即便机动车一方没有过错的，亦须承担不超过百分之十的赔偿责任。本案中，肥西县公安局交通管理大队在案涉事故发生后,综合当事人陈述、现场勘查笔录、事故现场图、事故现场照片等各方面证据后仍无法查清事发时丁志强驾驶的小型普通客车通过路口是否违反交通信号灯事实情况，故未认定事故责任仅出具了道路交通事故证明。现保险公司亦无充分证据证明非机动车一方在本起交通事故具有故意或重大过错,根据上述法律规定，原审法院综合认定由机动车一方承担全部的赔偿责任并无明显不当,本院对此予以确认。 关于护理费问题，护理费是指事故受害人的人身受到损害后，在医疗或者康复过程中所必须的陪护人员的误工费或工资，主要根据受害人的护理依赖程度、护理级别、需要的护理人数等确定数额。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，受害人因案涉交通事故致左侧额颞部及右侧颞枕部硬膜下血肿，双侧额颞部脑挫伤，蛛网膜下出血，右侧颞枕骨骨折，腔隙性脑梗死，肋骨骨折，胸椎骨折，损害后果特别严重，加之受害人年龄较大，1人确实难以完成护理任务，结合合肥市第二人民医院高压氧科及安徽医科大学第二附属医院神经外科出具的需2人护理的情况说明，原审法院对受害人住院按照2人护理的标准计算护理费并无不当，本院对此予以确认。 关于参与度问题，经审查，受害人董世宽于2019年9月9日因案涉交通事故受伤住院治疗79天后出院，并于2020年2月17日死亡，经鉴定,被鉴定人董世宽的死亡原因系交通事故致颅脑损伤后继发肺部感染引起多器官功能衰竭死亡，其自身××疾病在死亡进程起到一定的促进作用，建议交通事故在死亡中的参与度80%-90%。保险公司上诉认为董春梅、董春霞的相关损失均应考虑到损伤参与度，原审法院仅在计算死亡赔偿金时考虑损伤参与度不当。对此本院认为，安徽全诚司法鉴定中心是基于死亡后果鉴定的，参与度只能对死亡相关项目予以限制扣减。对于受害人产生的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、财产损失非由死亡结果产生，故不应考虑损伤参与度，即该部分损失为251539元。与死亡结果相关的死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜的交通费、误工费应考虑损伤参与度，即死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜的交通费、误工费的数额为194835.73元【（37540元＊5年＋39518.5元＋2000元）＊85%】，另原审法院根据受害人的伤情及损害后果、双方过错程度及所在地的经济发展水平等因素，综合酌定精神抚慰金为50000元，保险公司现再次以参与度问题要求对精神抚慰金进行扣减，本院不予支持。即董春梅、董春霞因案涉交通事故造成的损失数额为496374.73元。上述损失，由保险公司在交强险限额内赔付120360元（含精神抚慰金50000元、非医保用药10000元、财产损失360元），在商业三者险限额内赔付362162.78元（496374.73元-120360元-垫付款10000元-3851.95元），对于超出交强险医疗费限额部分的非医保用药3851.95元，由丁志强负担，扣除其已垫付的300元，现丁志强需实际赔付3551.95元。 综上所述，保险公司的上诉请求部分成立，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初754号民事判决； 二、中国财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔付董春梅、董春霞120360元； 三、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的商业三者险保险限额内赔付董春梅、董春霞362162.78元 四、丁志强应于本判决生效之日起十日内赔偿董春梅、董春霞非医保费用3551.95元； 五、驳回董春梅、董春霞的其它诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3320元，减半收取1660元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担281元，丁志强负担1051元，董春梅、董春霞负担328元；二审案件受理费1255.62元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担1155.62元，董春梅、董春霞负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  刘付兴 二〇二一年四月二十六日 法官助理梁新鹏 书记员乔思齐 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。