河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫1303民初2687号原告:姚勤永，男，汉族，1972年12月19日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：李冬蕾，河南大为律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告:南阳市万达基业房地产开发有限公司，统一社会信用代码91411300789177515E.住所地南阳市中州路122号。法定代表人:吴伯胜，任公司总经理。委托代理人：林雪阳，河南鼎聚律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托人代理人彭刚，该公司员工。代理权限为特别授权。原告姚勤永与被告南阳市万达基业房地产开发有限公司（以下简称：“万达基业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序进行了审理，原告姚勤永及其委托代理人李冬蕾、被告委托代理人林雪阳、彭刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告姚勤永向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工程款1328722.08元(附工程款项清单)，并自2017年4月2日起以1328722.08元为基数，按照月息8厘计算利息至款项付清之日止；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原被告就位于南阳市××路与××西北角万达国际2号楼(宾馆楼)签订《建设工程施工承包合同》，工程项目面积5836.3平方米，单价920元，合同造价5369396元。后原告组织施工，在施工过程中因钢材价格上涨，被告同意补加8万元，又因在施工过程中被告增加部分工程(风机基础造价:43551.65元、地下室洗浴中心造价:36955.63元)该部分工程造价合计80507.28。在施工过程中因被告原因导致原告在2017年6月25日至2017年9月8日停工77天，造成停工损失316573.2元。最终原告于2018年4月2日施工完毕，该工程已于2018年12月份投入使用，工程款总计5868722.08元，被告仅支付4540000元，剩余1328722.08元未支付，现诉至贵院，望判如所请。被告万达基业公司辩称：一、原告属于主体不适格。主要表现为：1、主体的相对性，即合同关系只发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求货提起诉讼。2、内容的相对性，即除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务并承担合同所规定的义务，除合同当事人外任何第三人不能主张合同上的权利。3、责任的相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间发生合同关系以外的人不负违约责任。合同当事人也可对其不承担违约责任。根据上述法律规定结合原告提供的证据，其全部文件资料中原告仅作为河南鑫盛泰建筑工程有限公司（以下简称：“鑫盛泰公司”）员工进行了合同签约，答辩人没有与原告缔结任何合同，也没有从原告处获得到任何利益。因此原告与答辩人之间没有直接的合同关系，也没有法律强制性规定的法律关系，在本次诉讼中原告起诉被告显然主体不适格。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述法律规定可以看出该条赋予实际施工人具备原告主体资格的前提是承包人存在违法转包或违法分包，对于借用资质施工的实际施工人则不具备原告主体资格请求发包人承担支付工程款的责任。即使原告从鑫盛泰公司承包了诉争工程，也无权直接起诉万达基业公司。原告所起诉的依据合同是被告万达基业公司与鑫盛泰公司所签订的，合同中约定的结算条件仅对被告万达基业与鑫盛泰公司产生约束力，合同中所约定的付款条件不能作为原告起诉的依据，因此，原告应举证证明原告自己与相对方鑫盛泰公司所约定的工程结算与付款条件。并且鑫胜泰公司应作为诉讼必要参与人参加诉讼。否则，本案就会留下重大漏洞，鑫盛泰公司的财产权益被原告所侵占。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案诉争工程鑫盛泰公司并未按合同约定完成施工，至诉讼工程交付被告时，被告万达基业公司与鑫盛泰公司已经对合同约定工程施工范围进行了变更，最终完工工程量比合同约定工程量少。根据被告依据相关标准核算，被告已经超付。综上请求人民法院查明事实，依法驳回针对答辩人(被告)的诉讼请求。本院经审理查明：2016年6月16日，鑫盛泰公司对姚勤永出具委托授权书，委托姚勤永前往万达基业公司全权负责对万达国际宾馆工程相关施工及工程款业务。2017年3月16日，万达基业公司作为甲方与乙方鑫盛泰公司签订《建设工程施工承包合同》，主要内容为：“发包方万达基业公司，承包方鑫盛泰公司。双方就建设万达国际宾馆工程施工有关事项协商如下，一：工程名称：万达国际宾馆工程。二、地点：万达国际项目综合楼北侧。三、工程项目：总建筑面积约5836.3平方米。四、进场时间：2016年6月20日。五、承包方式：包工包料、包质量、包安全、包验收、包检测。本工程不得转包、分包。六、承包内容：土方工程、地下室工程、主体及二次结构。含配管、防水、外保温、真石漆及屋面工程。不含安装工程。……九、工程造价：本工程包死价每平方920元（含税），总造价530万元，最终以实际面积为准。……”合同落款处甲方代表人吴刚签名，乙方代表处姚勤永签名，双方均加盖公司公章。合同签订后，鑫盛泰公司按照合同约定进行了施工并已经完工。万达基业公司支付鑫盛泰公司及姚勤永工程款400万余元，并由鑫盛泰公司出具收据。庭审中，姚勤永称借用鑫盛泰公司资质进行施工，鑫盛泰公司给其出具委托书，并按照工程款3%扣取管理费。以上事实，有原告提交的被告提交的：建设工程施工合同。工程拨款申请单、费用报销单收款收据、委托书、吴国胜同意书面材料复印件；被告提交的：建设工程施工合同、授权委托书、原告身份证复印件（加盖了鑫盛泰公司公章）及当事人庭审陈述予以证实，并经庭审举证、质证，并记录在巻。本院认为：本案发包方万达基业公司与承包方鑫盛泰公司签订《建设工程施工承包合同》，双方存在建设工程法律关系。姚勤永称借用鑫盛泰公司资质，鑫盛泰公司给其出具委托书，进行实际施工，双方存在挂靠法律关系。故在挂靠施工中，存在两个不同的法律关系，一个是建设工程法律关系，一个是挂靠法律关系，各自之间的权利义务，应根据合同相对性原则分别处理。在发包人订立合同时明知且追求或放任挂靠的情况下，发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，应认定该合同直接约束挂靠人与发包人，法律依据上可准用《民法典》第九百二十五条，即挂靠人视为委托人，被挂靠人视为受托人，作为第三人的发包人因其在订立合同时即明知挂靠人与被挂靠人的委托关系，合同直接约束挂靠人与发包人，此时挂靠人有权基于合同向发包人主张权利。在发包人订立合同时并不明知挂靠事实的情况下，合同并不能直接约束挂靠人与发包人，发包人对挂靠事实不知情时，推定发包人在挂靠行为违法的规定下，知晓即可能不与之签订施工合同，挂靠人在此情形下，直接起诉主张工程价款，缺乏请求权基础，不能以合同当事人身份直接向发包人主张工程款。本案万达基业公司不认可原告姚勤永主体资格，并提交证据证实在签订合同及履行合同过程、施工、结算、拨付款中，原告姚勤永均以鑫盛泰公司名义实施，原告姚勤永亦认可其实施的行为系代表鑫盛泰公司，故原告姚勤永直接起诉发包人主张工程价款，缺乏请求权基础，姚勤永做为实际施工人可以通过被挂靠企业鑫盛泰公司主张工程价款。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述规定适用于建设工程中非法转包和违法分包情形，不适用于挂靠情形。姚勤永作为该案的挂靠实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方万达基业公司主张权利。综上，原告的起诉不符合法律规定，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回原告姚勤永的起诉。诉讼费8379.25元，退还原告。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  李靖玥二〇二一年四月十五日书记员  李 楠