河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终2122号 上诉人（原审被告）：赵文生，男，1962年12月20日出生，汉族，住河北省张家口市蔚县。 委托诉讼代理人：李晓飞，河北日星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王会军，男，1973年12月29日出生，汉族，住河北省石家庄市井陉矿区。 委托诉讼代理人：郭辽元，河北宗典律师事务所律师。 上诉人赵文生因与被上诉人王会军买卖合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2020）冀0131民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵文生的委托诉讼代理人李晓飞、被上诉人王会军及其委托诉讼代理人郭辽元到庭参加诉讼，上诉人赵文生经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 赵文生上诉请求：1、撤销河北省平山县人民法院作出的（2020）冀0131民初2570号民事判决，驳回王会军诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费用由王会军负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定赵文生作为会计参与谭聚财的经营就是参与了合伙经营，没有事实和法律依据。根据《民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》2．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，即便不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。6．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。一审中王会军没有提供赵文生与谭聚财共同投资、共同经营的证据，也没有提供赵文生与谭聚财签订的书面《合伙协议》及达成的口头协议的相关证据。赵文生作为会计对谭聚财日常经营进行记账管理是履行会计职务，而不是参与合伙经营事务。2、一审法院认定赵文生向谭聚财账户转账的行为更像是投资行为，符合合伙的构成要件，没有事实和法律依据。一审法院认定赵文生分别于2017年7月27日、7月28日、7月29日连续三天向谭聚财的账户转账共计450000元，属于认定事实错误。银行流水证实上述转账系谭聚财给赵文生转账，而不是赵文生给谭聚财转账。谭聚财向自己的会计即赵文生转账上述款项是要求赵文生向客户支付运费，赵文生收到款后向谭聚财的客户支付运费，是履行会计职务行为。在现实情况下雇主通过会计向雇主的客户转账很正常（谭聚财是个人经营，没有进行工商登记，也没有对公账户）。一审法院仅依据谭聚财向赵文生及王会军转账记录认定赵文生与谭聚财是合伙经营、合伙投资行为，属于认定事实错误。二、（2018）冀0131民初1716号民事判决书不能直接作为定案依据。（2018）冀0131民初1716号民事判决认定事实所依据的证据是王会军提供的一份“账目截图”，但该截图没有出处和来源，并且是复印件，该证据不能作为定案依据。本案中王会军又提供该份证据，赵文生对其真实性、合法性、关联性均提出异议，但是该“账目截图”显示2017年11月1日谭聚财欠王会军煤款104350元，该数额与赵文生提供账目凭证所欠款数额一致，之后，王会军与谭聚财再没有发生业务往来，对该事实双方均认可。事实的真实情况是：2017年11月1日经过对账后，谭聚财又给王会军转账93000元，有王会军一审庭审中提供的银行流水证实，截止到现在谭聚财欠王会军款11350元。因此，（2018）冀0131民初1716号民事判决认定的事实是错误的，一审法院对赵文生提供的银行流水只字未提，明显偏袒王会军。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，对生效判决认定的事实，有相反证据足以推翻的不能作为认定事实的依据。赵文生提供的2017年11月1日之后的银行转账流水足以推翻（2018）冀0131民初1716号民事判决认定的事实。因此，（2018）冀0131民初1716号民事判决书不能直接作为定案依据。三、一审法院适用法律错误。一审法院依据《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条规定判决赵文生对谭聚财债务承担连带责任，属于适用法律错误。上述法律规定是基于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的相关规定，赵文生与王会军没有签订合同，更谈不上没有履行合同义务，一审法院据此法律规定判决赵文生承担连带责任属于适用法律错误。综上，一审法院认定赵文生与谭聚财是合伙经营的事实错误，判决赵文生对谭聚财债务承担连带责任适用法律错误，请求二审法院依法改判，驳回王会军对赵文生的诉求。 王会军辩称，1．赵文生与谭聚财属合伙关系。一审中，赵文生向法院提供的谭聚财的银行转账记录显示，赵文生分别于2017年7月27日、7月28日、7月29日向谭聚财的账户转账10000元、150000元、200000元，共计450000元，数额巨大，已明显超出一个会计的正常职责，且无合理解释，不符合常理。会计只能负责会计核算和记账工作，不得进行财物保管和经办工作。王会军与谭聚财、赵文生进行煤炭买卖是从2014年开始，期间多次支付部分货款，截至2018年拖欠王会军74350元未付。作为实际合伙人的赵文生不仅向王会军多次支付货款，还多次向谭聚财支付巨额资金，明显超出会计的正常职责。赵文生的上述付款行为，实际属于与谭聚财的共同经营行为，属于合伙关系。2．王会军与赵文生2020年7月17日的电话录音中，赵文生明确表示谭聚财欠小田和谭聚福的欠款还是我还的．．．．．．。据此证实赵文生与谭聚财系合伙关系，并自愿对员工的欠款承担支付义务。赵文生实际参与与谭聚财经营煤炭生意合伙事务的日常经营活动。3．王会军与谭聚财、赵文生聘任的原煤场场长李德林的通话录音证实谭聚财与赵文生共同经营煤场，二人都是股东，见过他们的合伙协议，属于合伙关系。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 王会军向一审法院起诉请求：依法判决赵文生对平山县人民法院作出的（2018）冀0131民初1716号民事判决书判决谭聚财给付王会军的74350元承担连带给付责任。 一审法院认定事实：原告王会军与谭聚财经营的煤场长期存在业务往来，原告王会军负责为谭聚财经营的煤场供应煤炭，截至2018年2月23日，谭聚财经营的煤场欠原告王会军煤款74350元。2018年6月12日，原告王会军向该院提起民事诉讼，要求谭聚财给付所欠煤款74350元，该院于2018年12月6日作出（2018）冀0131民初1716号民事判决书，判决被告谭聚财于判决生效之日起十五日内给付原告王会军煤炭款74350元。后原告王会军就该判决在该院申请强制执行，至今未实际履行。根据原告王会军提供的银行转账记录显示，被告赵文生曾于2016年4月12日向原告王会军的账户转账9870元、2016年4月18日转账10590元、2016年4月25日转账10000元、2016年9月27日转账50000元、2016年10月13日转账23540元、2017年3月28日转账10000元、2017年4月23日转账15110元、2017年5月18日转账9410元。根据被告赵文生提供的谭聚财的银行转账记录显示，被告赵文生曾于2017年7月27日向谭聚财的账户转账100000元、7月28日转账150000元、7月29日转账200000元。以上事实，有银行转账记录明细、（2018）冀0131民初1716号民事判决书、账目记录、通话录音等证据予以证实。 一审法院认为，原告王会军虽未提供被告赵文生与谭聚财之间的合伙协议，也未经工商登记，但是被告赵文生作为会计参与了合伙事务的日常经营，且被告赵文生曾分别于2017年7月27日、7月28日、7月29日连续三天向谭聚财的账户转账共计450000元，数额巨大，包括其八次向原告王会军账户转账货款的行为，均已超出其身为会计职务的资金来往范围，更像是投资行为，故被告赵文生与谭聚财符合合伙的构成要件，应认定为合伙关系，被告赵文生应对其与谭聚财所经营煤场的债务承担连带清偿责任。庭审中，被告赵文生对（2018）冀0131民初1716号民事判决书中认定的欠款数额提出异议，但是其仅提供了账目记录以证实其主张，证据不足，依法不予认定，被告赵文生可另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《民法通则》第三十五条第二款之规定，判决：被告赵文生对（2018）冀0131民初1716号民事判决书中谭聚财所欠原告王会军的煤炭款74350元承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1658元，减半收取为829元，由被告赵文生负担，本判决生效后三日内交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求，王会军依法提交了二份证据：证据1、谭聚财与王会军2018年6月20日的电话通话录音证明，拟证实谭聚财表示需要由经营煤场的其他合伙人或股东研究如何支付王会军的欠款。证据2、王会军与原煤厂厂长李德林2020年10月19日的通话录音，拟证实赵文生和谭聚财是合伙人，最后安排的老陶作会计记账，为躲避债务，赵文生和老陶携账目逃跑。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，赵文生的质证意见：两份证据均不是新证据。谭聚财的电话通话录音不能证实赵文生是合伙人，没有体现合伙人身份。对于王会军与李德林的通话录音，应由李德林出庭作证，录音中称见过合伙人的协议，王会军应当提交该合伙协议，以证实赵文生与谭聚财是合伙关系。录音证明中载明的是谭聚福（谭聚财之弟）不相信赵文生，后安排老陶为会计，说明赵文生是会计，由于其他人不相信而撤销其会计职务，安排老陶为会计。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．赵文生提供的谭聚财个人农业银行账号62×××17交易流水显示，2017年7月27日谭聚财给赵文生转账100000元、同年7月28日给赵文生转账150000元、同年7月29日给赵文生转账200000元。2．河北省平山县人民法院作出的（2018）冀0131民初1716号民事判决，审理查明部分载明：原告王会军与被告谭聚财长期存在业务往来关系，王会军负责为谭聚财供应煤炭。2017年11月份左右，王会军因谭聚财拖欠煤款补给开始拒绝为谭聚财提供煤炭。2018年2月2日，谭聚财以银行转账方式给付王会军20000元。同年2月13日，谭聚财以银行转账方式给付王会军10000元。根据王会军提供的谭聚财财务人员记载的账目显示，截至2018年2月23日，谭聚财尚欠王会军煤款74350元。3．王会军在一审中提交的其与赵文生2018年6月5日、2018年11月21日、2020年6月17日的通话录音证实，赵文生自认其与谭聚财共同经营煤场，谭聚财与谭聚福将煤场的部分债务分给赵文生偿还，其中包括欠付王会军的涉案债务。4．本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，赵文生与王会军的通话录音证实赵文生自认其与谭聚财共同经营煤场，谭聚财与谭聚福将煤场的部分债务分给赵文生偿还，其中欠付王会军的涉案债务也由赵文生偿还。因此，一审判决赵文生对（2018）冀0131民初1716号民事判决书中谭聚财所欠王会军的煤炭款74350元承担连带清偿责任，并无不当。王会军未提供赵文生与谭聚财签订的书面合伙协议，亦未提供两个以上无利害关系人证明赵文生与谭聚财有口头的合伙协议，一审法院根据王会军提供的现有证据认定赵文生与谭聚财之间系合伙关系虽有不妥，但裁判结果正确。 关于赵文生上诉所提谭聚财与王会军于2017年11月1日对账后，谭聚财又给王会军转账93000元，截至目前，谭聚财尚欠王会军款11350元的问题。生效裁判文书（2018）冀0131民初1716号民事判决认定截至2018年2月23日，谭聚财尚欠王会军煤款74350元，根据王会军提供的其农业银行账号62×××79交易流水，2018年2月23日之后谭聚财未给王会军转过款项。因此，赵文生该项上诉理由不成立。 综上，一审判决认定事实及适用法律虽均有瑕疵，但裁判结果正确，故对赵文生的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1658元，由赵文生负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨义秀 审 判 员 刘明军 审 判 员 李 超 二〇二一年四月十五日 法官助理 栾晓伟 书 记 员 安娅霖