江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终470号上诉人（原审被告）：江苏祥爱建材有限公司，统一社会信用代码91320981554620121E，住所地东台市溱东镇青一村**。法定代表人：陈爱祥，该公司经理。委托诉讼代理人：杜明旺，江苏月朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周扣兰，女，1967年12月31日生，汉族，住兴化市。被上诉人（原审原告）：张传女，女，1934年11月7日生，汉族，住兴化市。被上诉人（原审原告）：顾桂娟，女，1988年10月15日生，汉族，住兴化市。被上诉人（原审原告）：顾桂华，女，1994年4月23日生，汉族，住兴化市。被上诉人（原审原告）：顾兴平，男，1997年5月6日生，汉族，住兴化市。五被上诉人共同委托诉讼代理人：孙芹，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司兴化支公司，统一社会信用代码91321281680528377R，住所地兴化市沧浪社区英武中路**。负责人：季华，该公司经理。委托诉讼代理人：姚俊，系公司员工。原审被告：仓定洋，男，1979年4月21日生，汉族，住盐城市。上诉人江苏祥爱建材有限公司（以下简称祥爱公司）因与被上诉人周扣兰、张传女、顾桂娟、顾桂华、顾兴平、中国人寿财产保险股份有限公司兴化支公司（以下简称人寿兴化公司）、原审被告仓定洋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人祥爱公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.工伤保险待遇与第三人侵权赔偿系基于不同法律关系与不同赔偿主体之间产生的法律责任。本案不存在上诉人侵权造成顾以淦伤亡，其亲属可以在获得工伤赔偿之后再行向上诉人主张赔偿的权利。江苏宁原建设工程有限公司（以下简称宁原公司）向上诉人购买混凝土，上诉人将混凝土送到宁原公司施工工地，该公司指派顾以淦站在脚手架上，用手抓着混凝土泵车管子往模板里倒混凝土，然后“砰”的一声，管子甩了起来，把顾以淦从脚手架上甩了出去掉在地上。顾以淦从事的劳务行为是完成宁原公司指派的工作，发生事故是宁原公司安全管理不到位造成，顾以淦并不受雇上诉人，也不是为上诉人提供劳务，不是上诉人的侵权行为造成本起事故。2.本案一审开庭审理的时间是2020年6月23日，被上诉人提供了5份证据，并未有《工伤认定书》，也未能提供黄典汉、仓定洋等人的公安询问笔录，即本案据此作出判决的证据材料未经质证程序，依法不能作为证据使用。被上诉人周扣兰、张传女、顾桂娟、顾桂华、顾兴平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人人寿兴化公司辩称，由法院依法处理。原审被告仓定洋未陈述意见。周扣兰、张传女、顾桂娟、顾桂华、顾兴平向一审法院起诉请求：要求祥爱公司、仓定洋、人寿兴化公司支付顾以淦死亡赔偿金1003120元、丧葬费39870元、办理丧事人员误工费2000元、交通费2000元，合计1046990元。一审法院认定事实：（一）受害人顾以淦从脚手架上摔落原因。经周扣兰等人申请，一审法院向兴化市张郭派出所调取了2019年12月14日事发当天该派出所所作的谈话笔录。1.黄典汉（宁原公司项目经理，工程包工头）询问笔录，其陈述：顾以淦是其职工。事发时其不在现场，听工程队长焦新忠说顾以淦是在泵车浇筑水泥的过程中被泵车的泵管甩下来的，脚手架距离地面7、8米左右。当时顾以淦负责扶着管子，其他人负责震动棒，有两个混凝土公司的人负责开泵车，泵车上有一根长3米左右的管子往上输送水泥。出事前半小时，泵车负责人曾打电话给其说有两车混凝土时间可能长一点，柱子不好打，有没有其他地方可以打混凝土，其回答说没有其他地方打了，要他们慢点打，一定要注意安全。2.丁冬洪（顾以淦工友）询问笔录，其陈述：今天早上8点多钟，其和丁和宝、焦新中（焦新忠）、顾以淦、大双到佳乐公司工地浇柱子，从11点多开始浇，焦新中（焦新忠）相当于施工队的队长,其和丁和宝抓震动棒，顾以淦一个人抓混凝土泵车上面的橡胶管子，管子里有混凝土，防止管子歪过来歪过去，大双是小工，还有两个工人抓住震动机，都是在10米多高的高空上作业。下午3点多，已经打好两车混凝土了，到打第三车混凝土的时候，混凝土泵车往上打料打不上来，突然听到“砰”的一声，然后开震动机的那个人告诉其说顾以淦掉下去了，其看到打泵车的那个橡胶管子晃，当时其和顾以淦站在柱子的东面，顾以淦站在其南面几十公分。施工的工人都没有高空作业资质，没有系安全带，就戴了安全帽，工程也没有安全防护网。是橡胶管子把顾以淦甩下去的，应该是泵车的问题，在顾以淦掉下去之前其听到泵车“砰”的一声响。3.焦新忠（顾以淦工友）的询问笔录，其陈述：今天下午三点多钟的时候，其和工友在浇混凝土柱子，已经浇筑到第四根柱子，混凝土泵车刚刚换到第三辆，其在工地中间部位准备下一根浇筑柱子的东西，看到顾以淦当时站在脚手架上，用手抓着混凝土泵车管子往模板里倒混凝土，然后“砰”的一声，管子甩了起来，把顾以淦从脚手架上甩了出去，掉在地上。具体发生的地方是工地东南位置的脚手架，脚手架距离地面大约7、8米的样子。估计当时是第二车混凝土已经抽空了，把管子换到笫三车混凝土的时候，管子里面没有混凝土了，但是有空气，空气把管子甩了出去。工人都没有系安全绳，戴安全帽的。4.赵京峰（顾以淦工友）的询问笔录，其陈述：今天中午12点半钟，其和同事顾以淦、“活宝”、孙春明、东宏五个人到工地上干活，给厂房的柱子浇水泥，五个人就从厂房东南角的柱子，顺着柱子边上的钢管脚手架爬到了七、八米高的柱子口，工地北边停了一辆浇筑混凝土的泵车，驾驶员蹲在泵车的西边操作着泵车用吊臂把浇筑水泥的橡皮管伸到要浇筑的柱子口，当时顾以干（顾以淦）站在柱子口东边的脚手架的脚手板上，扶着泵车上浇筑水泥的橡皮管，其在顾以干（顾以淦）北4米的脚手板上开震动棒电机，“活宝”和东宏站在柱子口的北边拿着震动棒准备震动浇筑的水泥，刚开始浇筑的时候，橡皮管里没有水泥下来，只有“嘭嘭”的空气声，那个操作泵车的驾驶员看打不上水泥，就把泵车浇筑水泥的机器关掉去了驾驶室，泵车副驾驶下来另外一个人，他走到泵车的西边打开浇筑水泥的机器操作，机器刚打开的时候，浇筑水泥的橡皮管里就响了三下很大的“嘭嘭嘭”声，然后橡皮管就来回晃动，当时橡皮管先向西边甩了一下，然后又向东边顾以干（顾以淦）的方向甩了一下，顾以干（顾以淦）扶着橡皮管就被橡皮管甩了下去，当时其看到顾以干（顾以淦）头朝下摔倒地面上的，就喊：“以干（以淦）被甩下去了”，浇筑水泥的管子系管径20公分左右，长3米左右。脚手距离地面7、8米左右。工人无高空作业的相关资质，未绑安全带，无安全防护网，现场无安全员，但戴了安全帽。5.仓定洋（祥爱公司员工，泵车驾驶员）的询问笔录，其陈述：今天早上7点半，其和同事朱晖开着水泥泵车从公司出发，大约早上8点10分左右，到达兴化市张郭罗磨村佳乐厂施工地点，过了大概十几分钟，公司的混凝土车就到了，一般情况下，混凝土到了之后最好3个小时之内就要施工完毕，时间久了之后，混凝土强度、黏度会发生改变，混凝土不怎么打出来，但是当时对方工地上的浇筑工人因为未携带震动棒及工人未到位等情况，一直没有来得及浇筑，一直到吃完午饭，大概中午12点钟左右，才开始施工，其和同事朱晖是轮班的，他从12点钟左右一直做到下午1点半左右，说困了，其就换他继续操作泵车打混凝土，交班的时候，朱晖说：料子（混凝土）不怎么好打，输送混凝土的管子有点晃，去找了对方工地包工头，包工头告诉他继续打，打慢一点。当浇筑到厂房东南角立柱的时候，立柱上方有4、5个工人在浇筑，有人负责扶软管，4个人负责两个震动棒。泵车排放混凝土有10级档位，档位越高，混凝土排放速度越快，其操作泵车一般都在1.5-2个档位之间，因为混凝土不怎么好打，就把排放速度放在1.5个档位上，刚开始泵车运行正常，也没出现不好打的情况，到今天下午3点20分左右，发现软管不出混凝土了，其就把机器关了，头往回转，看看机器是不是卡住了，突然听到软管里水泥“砰”的一下排了出来，其往立柱方向看，发现有一个工人倒在地上，就知道有人摔下来了，连忙跑上去叫同事报警，并打120。摔下来的工人就是负责扶排放混凝土的软管的。时间久了，软管里混入空气，混凝土卡着，排放会有困难，工人摔下来之前，混凝土卡住了，没有排出来，其立马把机器关掉了，对机器进行检查，这时因泵车压力已经上去了，软管里的水泥连着空气突然一起喷了出来，软管可能晃动，撞到了工人，工人也没有安全措施，就掉了下来。一审法院认证意见：上述询问笔录系公安机关在事发当天制作的，形成时间较为及时，且证明人不以诉讼为目的，被谈话人除黄典汉外，均为事发现场见证人，所陈述的顾以淦坠地情况一致，故上述书证的证明效力较高，予以确认。一审法院认为，兴化市公安局张郭派出所的询问笔录能够证明由于仓定洋操作泵车不当，泵管碰撞到顾以淦身上，又因脚手架上未有防护网，导致顾以淦从脚手架上坠落在地受伤。黄典汉挂靠宁原公司,任该公司项目经理。顾以淦受雇于黄典汉做瓦工。2019年9月，黄典汉以宁原公司名义承接泰州市佳乐金属制品有限公司建设厂房浇筑立柱项目，双方达成口头协议，由宁原公司购买混凝土，并组织工人施工。2019年12月14日上午9时许，黄典汉带领包括顾以淦在内的工人到达泰州市佳乐金属制品有限公司施工现场做准备工作，上午9时半，黄典汉购买的祥爱公司的混凝土车及水泥泵车先后到达施工现场，由于施工方原因，未能及时施工，直到当天中午12点钟30分左右，五名工人才登上脚手架准备施工，脚手架距离地面7、8米高，无防护网，工人仅佩戴安全帽，未系安全绳。受害人顾以淦站在立柱口东边的脚手板上，用手稳住泵车上浇筑水泥的橡皮管，其它几个工友有开震动棒电机的，有拿着震动棒震动水泥的。当日下午三点半左右，在浇筑到第四根立柱，混凝土泵车刚换到第三辆的时候，泵车的橡皮管突然发出“砰”的声响并出现异常抖动，摆动的橡皮管碰撞到扶着管子的顾以淦，又因脚手架上未设置安全防护网，导致顾以淦从脚手架上坠落在地受伤，后现场人员立即将顾以淦送至兴化市戴南人民医院抢救，因伤势严重，顾以淦当日死亡。在事故发生前约半小时，祥爱公司工作人员曾联系黄典汉，提出混凝土待料时间较长，不好出料，有无其他工地需要混凝土，黄典汉答复：没有其他工地需要，慢慢打，注意安全。又查，苏Ｊ×××**水泥泵车所有人为祥爱公司，仓定洋为祥爱公司雇佣的驾驶员及泵车的操作人，事故发生时，仓定洋正在履行职务行为。该车在人寿兴化公司投保交强险。（二）周扣兰等人在获得用人单位工亡赔偿后，能否向祥爱公司提出人身损害赔偿诉讼。经查，2019年12月19日，经兴化市张郭镇人民政府调解，黄典汉代表宁原公司按照工亡赔偿标准一次性赔偿死者亲属丧葬费、一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金等一切费用，合计人民币1080000元，现已全部履行到位。一审法院认为，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权，二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系中，互不排除，首先，基于工伤事故的发生，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系，只要客观上存在工伤事故，无需考查工伤事故的发生的原因，即使工伤事故是因用人单位以外的第三人侵权所致，或者是由于职工本人的过失所致都不影响职工向用人单位主张工伤保险赔偿。其次，基于侵权事实的存在，受伤职工作为侵权人，与被侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿，即使用人单位已经给予职工工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的赔偿责任，受害职工基于劳动者双重身份，有权获得双重赔偿。本案中，周扣兰等人作为受害人亲属虽然已获得工亡保险赔偿，但并不因此而减免祥爱公司的侵权损害赔偿责任。（三）本案责任划分。一审法院认为，宁原公司与受害人顾以淦之间系雇佣关系，作为雇主，宁原公司对雇员在工作中的人身安全负有保护义务，但该公司却未能对脚手架设置安全网，未能对雇员进行安全教育，为雇员配备安全防护设备，故对本起事故的发生宁原公司负有较大的过错；顾以淦作为完全民事行为能力人，有着多年的瓦工工作经验，应当知道在无任何防护设施情况下，登上高度约7、8米高的脚手架上作业具有较大的安全风险，却过于自信，对自身的安全未尽到合理的注意义务，存在重大过失；祥爱公司员工仓定洋在水泥泵车出现排料困难时，未能正确处理，导致顾以淦被异常摆动的泵管碰撞坠地，对事故的发生亦负有一定的过错，因仓定洋是履行职务行为，故赔偿责任应由祥爱公司承担。综合各方责任，认定祥爱公司对周扣兰等人的损失应承担30%的责任。（四）特种车辆在施工过程中发生事故，交强险是否应当赔偿。一审法院认为，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第四十三条规定，机动车发生交通事故造成本车人员以外的受害人的人身伤亡、财产损失，保险公司在强制保险责任限额内予以赔偿；机动车在道路以外地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿比照适用该条例。由此，机动车交通事故责任强制保险只适用于被保险机动车发生交通事故时，如果水泥泵车在工地范围内通行过程中发生事故，或事故经交警部门认定为交通事故的，保险公司应当在交强险范围内承担责任。但本起事故是在施工现场停车作业时发生的，属于施工安全事故，不属于道路交通事故，应按照侵权责任法的有关规定处理，故人寿兴化公司无需在机动车交通事故责任强制保险限额内承担责任。（五）周扣兰等人主张的赔偿项目及数额是否符合法律规定？经查，受害人顾以淦出生于1965年12月16日，于2019年12月14日因本案事故死亡。周扣兰、张传女、顾桂娟、顾桂华、顾兴平分别系顾以淦的妻子、母亲、女儿、女儿、儿子。周扣兰等人主张:死亡赔偿金50156元/年×20年=1003120元、丧葬费39870元、办理丧事人员误工费2000元、交通费2000元，合计1046990元。因周扣兰等人主张的丧葬费已在工亡事故中得到赔偿，本案对该项损失不予支持，对死亡赔偿金50156元/年×20年=1003120元、办理丧事人员误工费、交通费2000元予以认定，合计1003120元。综上，祥爱公司应赔偿周扣兰等人1003120元×30%合计300936元。一审判决：一、江苏祥爱建材有限公司于判决生效后三十日内赔偿周扣兰、张传女、顾桂娟、顾桂华、顾兴平死亡赔偿金、办理丧事人员误工及交通费，合计人民币300936元。二、驳回周扣兰、张传女、顾桂娟、顾桂华、顾兴平其他诉讼请求。案件受理费14223元，由江苏祥爱建材有限公司负担4100元、周扣兰、张传女、顾桂娟、顾桂华、顾兴平负担10123元，上述款项周扣兰、张传女、顾桂娟、顾桂华、顾兴平已垫付，故江苏祥爱建材有限公司于履行上述判决给付义务时一并给付周扣兰、张传女、顾桂娟、顾桂华、顾兴平4100元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，结合双方的诉辩意见及庭审陈述，本案二审的争议焦点是：一、一审审理程序是否严重违法，本案是否应当发回重审；二、上诉人应否对被上诉人主张的案涉损失承担侵权损害赔偿责任。关于争议焦点一，上诉人祥爱公司主张被上诉人提供的黄典汉、仓定洋等人的公安询问笔录未经质证程序，不能作为证据使用。不过，根据一审卷宗材料载明的情况来看，一审法院曾于2020年9月14日向上诉人祥爱公司邮寄开庭传票、合议庭组成人员通知、询问笔录证据材料，同年9月15日上诉人祥爱公司工作人员签收。上诉人祥爱公司后于同年9月18日向一审法院提交了请求变更开庭时间申请书，主要内容是同年9月24日下午3点本案一审开庭但因上诉人祥爱公司委托诉讼代理人要在其他法院开庭，请求变更开庭时间。一审法院后于同年9月24日下午进行本案第二次开庭审理并主要针对公安询问笔录进行质证，到庭的当事人有原审原告、原审被告人寿兴化公司，当日庭审笔录载明的情况是上诉人祥爱公司经法院传票传唤未到庭参与诉讼。通过该节事实可知，上诉人祥爱公司所提及的公安询问笔录已在开庭前送达双方并通知双方到庭进行质证，上诉人祥爱公司未参与本案庭审质证，仅是因为其委托诉讼代理人参与了其他案件庭审，但在开庭时间冲突而一审未变更开庭时间的情况下，其完全可以委托其工作人员或另行委托诉讼代理人到庭参与诉讼予以解决，故其本案行为属于无正当理由拒不参加一审庭审质证情形。因此，上诉人祥爱公司诉称的被上诉人提交的证据材料未经质证不能作为证据使用的意见，与查明的事实不符，且一审亦未存在其他程序严重违法情形，本案无须发回重审。关于争议焦点二，虽然上诉人祥爱公司主张顾以淦是受宁原公司指派而非受雇上诉人祥爱公司提供劳务，并非其公司侵权行为造成本起事故，但是通过查明的事实可知，案发事故经过是由于仓定洋操作泵车不当，泵管碰撞到顾以淦身上，又因脚手架上未有防护网，导致顾以淦从脚手架上坠落在地受伤。据此，一审认定仓定洋在水泥泵车出现排料困难时，未能正确处理，导致顾以淦被异常摆动的泵管碰撞坠地，对事故的发生负有一定的过错，酌定其对案涉损失应承担的责任比例为30%，具有事实和法律依据。同时上诉人祥爱公司认可仓定洋是其公司员工，本案仓定洋亦是履行职务行为，故赔偿责任应由祥爱公司承担。周扣兰等人虽然未能提供工伤认定书，但经当地政府调解，黄典汉已代表宁原公司按照工亡赔偿标准一次性赔偿死者亲属丧葬费、一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金等一切费用。可见，周扣兰等人先前是基于工伤事故发生获得的有关工伤保险赔偿，而因工伤事故享有的工伤保险赔偿请求权与因第三人侵权享有的人身损害赔偿请求权虽基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系中，互不排除。即使用人单位已经给予职工工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的赔偿责任，受害职工基于劳动者双重身份，有权获得双重赔偿。因此，一审认定周扣兰等人作为受害人亲属虽然已获得工亡保险赔偿，但并不因此而减免祥爱公司的侵权损害赔偿责任，于法有据，并无不当。综上所述，上诉人祥爱公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5815元，由上诉人江苏祥爱建材有限公司负担（江苏祥爱建材有限公司交纳的案件受理费14223元由本院退还8408元）。本判决为终审判决。审判长  刘艳生审判员  潘贻杰审判员  鲁兵兵二〇二一年四月二十五日书记员  蒋 琳