河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终1177号上诉人（原审原告）：王连喜，男，1964年11月25日出生，汉族，住卫辉市。委托诉讼代理人：孔令伟，河南恒辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沙方本，男，汉族，1959年3月27日出生，住卫辉市。上诉人（原审被告）：张普生，男，汉族，1956年5月10日出生，住卫辉市。二上诉人共同委托诉讼代理人：张玲玲，河南伟兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南正阳建设工程集团有限公司，住所地：郑州市管城回族区果园路35号院综合楼。法定代表人：黄可飞，总经理。委托诉讼代理人：张冬，员工。被上诉人（原审被告）：河南双欣人力资源服务有限公司，住所地：郑州市金水区北环路68号裕华文苑办公楼3层315、316、319房。法定代表人：穆金奎，经理。委托诉讼代理人：冯杰，员工。被上诉人（原审被告）：周永江，男，汉族，1968年12月29日出生，住封丘县。上诉人王连喜、上诉人沙方本、张普生与被上诉人河南正阳建设工程集团有限公司（以下简称正阳建设公司）、河南双欣人力资源服务有限公司（以下简称双欣人力公司）、周永江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王连喜及委托诉讼代理人孔令伟与被上诉人沙方本、张普生及委托诉讼代理人张玲玲，被上诉人正阳建设公司委托诉讼代理人张冬，被上诉人双欣人力公司委托诉讼代理人冯杰，被上诉人周永江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王连喜上诉请求：1、请求人民法院重新审核本案事实和计算，改判正阳建设公司等在一审判决的基础上增加赔偿王连喜医疗费16,000元。2、请求人民法院重新审核本案事实和计算，改判正阳建设公司等在一审判决的基础上增加赔偿王连喜23052.05元。3、以上费用共计39,052.05元4、一审、二审全部诉讼费用由正阳建设公司等承担。事实与理由一、一审判决中双重扣除医疗费16,000元，该费用应得到人民法院的支持。王连喜在一审中明确已经说明周永江垫付16,000元，况且在一审提起诉讼中已经扣除该笔费用（两次住院共计花费医疗费40,788.1元，一审中起诉的医疗费是24,786.15元）。一审法院在判决中又将该笔费用予以扣除是错误的。二、一审法院认定王连喜在工作中自身存在20%的责任是错误的。王连喜受雇于正阳建设公司等，在工作中的项目是多种多样的，毕竟王连喜作为打工者，听命于老板无可厚非。尽管王连喜在工地工作一年时间，但到地下电梯井工作还是第一次，不存在对工作场所内电梯井熟悉的事实，因此，本案王连喜在工作中不存在过错，依法不应扣除20%的责任。综上所述，一审认定的事实清楚、证据确凿，但在计算赔偿数额时重复扣除医疗费用，认定王连喜存在过错是错误的。请求人民法院在查明案件事实的基础上，依法支持王连喜的上诉请求。沙方本等上诉请求：请求依法撤销新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初1459号民事判决书第一项，并予以改判，驳回王连喜对沙方本等的诉讼请求。事实与理由一、沙方本等与王连喜不存在雇佣关系，实际是组合在一起干活的而形成的合伙关系，均受雇于周永江，一审判决认定沙方本等系被上诉人王连喜雇主，并认定沙方本等与周永江系劳务分包关系，属于认定事实错误。沙方本等和王连喜及张四海、张银生、张河义在案涉工地干活实际是组合在一起给周永江干活，不存在雇佣与被雇佣关系。经共同协商由沙方本等作为代表与周永江签订了一份《承包协议书》，该协议书名为承包，实际是沙方本等作为代表与周永江就提供劳务获得报酬计算方式进行的约定，沙方本等和王连喜及张四海、张银生、张河义都属于周永江雇佣的农民工。对合伙内部，沙方本等和王连喜及张四海、张银生、张河义按工平均分配劳务报酬。沙方本等不是王连喜的雇主。故一审法院认定沙方本等与王连喜系雇佣与被雇佣关系，与周永江劳务分包关系显然认定事实错误。二、沙方本等对王连喜的各项损失不应承担赔偿责任，一审判决沙方本等赔偿王连喜76,208.21元错误。沙方本等与王连喜不存在雇佣与被雇佣关系，沙方本等对王连喜的各项损失均不应承担任何赔偿责任。由于一审判决错误认定沙方本等系王连喜的雇主，导致判决沙方本等赔偿王连喜76208.21元，更是错上加错。综上，沙方本等与王连喜不存在雇佣关系，沙方本等对于王连喜的各项损失不应承担任何赔偿责任，当由于一审判决认定事实错误，程序违法、导致判决错误。故沙方本等依法提起上诉，请求撤销新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初1459号民事判决书第一项，并予以改判，驳回王连喜对沙方本等的诉讼请求。沙方本等答辩称：张普生、沙方本与王连喜系工友关系，他们之间不存在雇佣关系，也不存在劳务关系，实际是组合在一起干活的合伙关系，均直接受雇于周永江，王连喜的各项损失包含一审判决及二审要求增加的各项损失，均不应当由张普生、沙方本承担；王连喜因自身原因导致损害，应当承担一定的过错，故一审责令其承担过错认定清楚。王连喜答辩称：王连喜与沙方本、张普生系雇佣关系，结合一审当事人提供的证据，双欣公司将工程分包给周永江，周永江又将工程分包给沙方本、张普生，以上属于违法分包行为，况且，本案中，并没有平均发放工资，不是合伙关系，沙方本、张普生对于王连喜的全部损害应当承担赔偿责任。正阳建设公司答辩称：针对王连喜的上诉答辩如下：我方与王连喜之间不存在任何合同关系及雇佣关系，且我任何实际经济往来，我司系案涉工程的总承包单位，我司将案涉工程的劳务部分分包给具有合法资质的双欣人力公司，并与其签订劳务分包合同，该合同合法有效，根据最高院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，应由雇主承担责任，故本案的争议与我司无关。针对张普生、沙方本的上诉答辩如下：与对王连喜的答辩意见一致。双欣人力公司答辩称：针对王连喜的上诉答辩如下：我司认为，王连喜未到公司进行备案，我司也未给王连喜发放过工资，我司对此事故并不了解，也没有与王连喜存在劳务关系，证据一审已经提交。针对沙方本、张普生的上诉答辩如下：我司认为沙方本及张普生没有与我司签订劳动合同及劳务协议，他俩受雇于周永江，我司与沙方本、张普生并不存在劳务关系。周永江答辩称：针对王连喜的上诉答辩如下：给我干活的不是王连喜，给我干活的是张普生和沙方本，请求驳回上诉维持原判。针对张普生、沙方本的上诉答辩如下：我把活包给张普生和沙方本，我们签的有协议。王连喜向一审法院起诉请求：1、请求判令正阳建设公司等赔偿王连喜医疗费、误工费、护理费共计120,531.93元；2、本案全部诉讼费用由正阳建设公司等承担。一审法院认定事实：2019年8月22日，王连喜在位于新乡市××与××交叉口××商城××楼工地干活时，因电梯间安全设施被拆除，不慎坠入电梯井受伤。王连喜在新乡市第二人民医院住院25天，出院后又入住新乡医学院第一附属医院治疗9天，共计34天，共花费医疗费24,788.1元。2019年9月16日出院诊断为1、左额部软组织挫伤。2、颅脑损伤。3、颈髓损伤。4、颈部损伤。5、颈椎椎间盘突出。出院医嘱为：院外注意休息，加强营养，保护颈椎，禁止剧烈活动，观察病情，预防并发症，二月后复诊，不适随诊。2020年1月3日出院诊断为：1、颈椎间盘突出症。2、脊髓损伤。2020年11月5日，王连喜经鉴定确定：1、颈部术后伤残等级为十级；2、误工期限拟定为210日；3、第一次出院（2019年9月16日）后的营养期限拟定为60日，第二次出院（2020年1月3日）后的营养期限拟定为30日；4、第一次出院（2019年9月16日）后的护理期限拟定为60日，第二次出院（2020年1月3日）后的护理期限拟定为30日。另查明，案涉工地新乡正商城西标段8#、11#、12#商业及车库主体已经由正阳建设公司发包给双欣人力公司。双欣人力公司再将8#、11#、12#及商铺的二次结构及抹灰分包给周永江进行施工，周永江又将正商城8#、11#、12#二次结构承包给沙方本、张普生。王连喜受沙方本、张普生直接雇佣并发放工资。一审法院认为，因王连喜受沙方本、张普生二人直接雇佣，双方存在劳务关系，沙方本、张普生应对王连喜所受损伤直接承担赔偿责任。王连喜自称其在该工地工作一年时间，王连喜对工作场所是熟悉的，王连喜在工作时明知没有采取安全措施，导致翻入电梯井内受伤，其具有一定的过错应承担20%的责任。关于正阳建设公司、双欣人力公司、周永江是否应当承担责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。正阳公司将劳务分包给双欣公司，双欣公司的营业范围包括建筑劳务分包，正阳公司将劳务分包给双欣公司，合法有效。双欣公司将劳务再次分包给周永江，周永江又分包给沙方本、张普生，属于违法分包的行为，对于王连喜在提供劳务时受到的伤害应当承担连带赔偿责任。关于王连喜主张的损失金额的计算，王连喜的损失有：医疗费24,786.15元、误工费31,627.73元，护理费15,918.88元，住院伙食补助费1,700元，营养费2,480元，交通费680元，残疾赔偿金30,327.5元，精神抚慰金5,000元，鉴定费2,740元，上述赔偿项目合计为115,260.26元，沙方本、张普生应当承担其中80%的损失，即92,208.21元，扣除已支付的16,000元，尚余76,208.21元。双欣劳务公司、周永江应当承担连带责任。本案王连喜选择按提供劳务者受害责任纠纷主张权利，并未选择按工伤主张权利，是王连喜对其权利的选择，周永江的答辩不能成立。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、沙方本、张普生应于本判决生效后十日内赔偿王连喜各项损失76,208.21元；河南双欣人力资源服务有限公司、周永江应对上述赔偿项目承担连带赔偿责任；二、驳回王连喜的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,700元，由沙方本、张普生共同承担。二审中，沙方本、张普生申请证人张某,4出庭作证，证明其与张普生、沙方本、王连喜等干正商城的活的时候是合伙干的，按工分钱，每个工分的钱是一样的等。沙方本等质证称两位证人与其、王连喜等一起在案涉工程中干木工活，见证案件的整个发生过程，证言真实有效，且两名证人多次强调，他们一起干活，去看活，其作为代表与周永江签订合同，但跟其他人一起按照实际的每个人的干活量平均分配劳动报酬，与一审时，王连喜提交的起诉状中称沙方本、张银生、张四海等工友将其救起送入医院，因此，能证明其、王连喜等人只是一起干活的工友，而不是老板或雇主。王连喜质证称张银生与张普生是亲兄弟关系，明显存在利害关系，其证言并不能反映客观事实，其以记不清，账不清，不能分账等原由，来认同双方系合伙关系，与其签订的合同内容不符；张河义在其阐述所证明的目的时，也认可了从沙方本、张普生处领取工资的事实，不能达到其所要证明的目的，综上，对于两位证人证言，我方不予认可。周永江质证称我没给过两位证人钱，我把活和钱都给了张普生和沙方本了。双欣人力公司质证称我公司给钱都是给了周永江，对两位证人不认识，不了解也没有备案。正阳建设公司质证称两位证人所述内容，与我司无关。本院认为，沙方本等申请的证人出庭作证，其证言或存在利害关系或对事实描述不清，其证明目的无法实现，不予采纳。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：关于是否存在双重扣除医疗费的情形，及王连喜在工作中是否存在过错的问题。是否存在双重扣除方面，王连喜在一审中明确说明周永江垫付16,000元，且在一审起诉时已经扣除该笔费用（住院共计花费医疗费40,788.1元，仅主张24,786.15元）。一审在计算损失时又将该笔费用予以扣除错误。是否存在过错方面，王连喜在正商城11号楼工地工作有一年时间，其对工作场所应是熟悉的，但在工作时没有采取必要的安全措施，导致翻入电梯井内受伤，其自身具有一定的过错。故王连喜上诉称一审存在双重扣除医疗费的情形的理由成立，予以采纳。但称其在工作中自身不存在过错的理由不足，不予采纳。具体为：上述赔偿项目合计为115,260.26元，沙方本、张普生应当承担其中80%的损失，即92,208.21元。其他略，详见一审论述。关于各方系何种法律关系，及沙方本等应否对王连喜承担赔偿责任的问题。正商城8#、11#、12#商业及车库主体由正阳建设公司发包给双欣人力公司。后双欣人力公司又将8#、11#、12#及商铺的二次结构及抹灰分包给周永江。后周永江又将8#、11#、12#二次结构承包给沙方本、张普生。王连喜受雇于沙方本、张普生从事劳务。因王连喜受雇于沙方本、张普生，又是在从事劳务中受伤的，沙方本、张普生作为雇主理应承担赔偿责任。沙方本、张普生对此提出异议，但对其异议未能提交相关证据予以证明，因此沙方本、张普生上诉称其与王连喜不存在雇佣关系，及应驳回王连喜诉求的请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，一审判决部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初1459号民事判决第二项及案件诉讼费承担部分；二、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初1459号民事判决第一项为：沙方本、张普生应于本判决生效后十日内赔偿王连喜各项损失92,208.21元，河南双欣人力资源服务有限公司、周永江应对上述赔偿项目承担连带赔偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2,700元，由王连喜承担602.8元（预交的受理费776元，其中173.2元予以退还），由沙方本、张普生承担2,097.2元，（预交的受理费2,700元，其中602.8元予以退还。）本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二一年四月九日书记员  姜雪云