湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2905号上诉人（原审被告）：吴某，男，1963年4月14日出生，侗族，住湖南省新晃侗族自治县。委托诉讼代理人：赖银花，湖南丰昇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南科裕隆种业有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区隆平高科技园雄天路98号孵化楼2号栋6楼。法定代表人：李国超，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：曾佳魁，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐莉，湖南天地人律师事务所律师。上诉人吴某因与被上诉人湖南科裕隆种业有限公司（以下简称科裕隆种业公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初12016号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴某上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求依法改判科裕隆种业公司支付吴某经济补偿金49518.75元；3.请求依法改判科裕隆种业公司支付吴某年休假工资6071.26元；4.请求依法改判科裕隆种业公司支付吴某失业保险损失36720元。事实与理由：一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的事实严重有误，导致做出一审判决事实不清，法律适用错误，应当依法改判。一、上诉人与被上诉人双方具备劳动用工主体资格，符合确认劳动关系的特征之一。本案中，上诉人为完全民事行为能力人，被上诉人是依法注册的经营主体资格的有限责任公司，双方均具有用工主体资格，因此，双方均符合法律、法规规定的用工主体资格。二、公司劳动规章制度适用于上诉人，上诉人接受了用人单位的劳动管理，上诉人的劳动力完全交给被上诉人进行支配，并从事被上诉人安排有报酬的劳动，存在人身依附性，符合确认劳动关系的特征之一。吴某带领十几名搬运人员为被上诉人装卸货物，担任搬运队队长，负责搬运队的人员安排、工资结算等，期间工资报酬并非上诉人与公司进行平等的价格磋商议定，自始双方之间地位处于不平等性。同时，上诉人在工作期间，须身穿公司统一发放工作服，遵守生产中心仓库场所管理与安全的制度，并服从及按时完成仓库主管及仓库保管员工作任务的安排及调配，具体工作时间与内容也是由仓库保管员来确定与监督，上诉人将劳动力的支配权交给被上诉人唯一支配，从公司提供固定住所就可得以证明。虽然上诉人没有固定的考勤，但是工作时间是随叫随到，随时待命，每天以完成公司交付的工作量来考核，没有完成公司交付任务就不能下班，本案不能因没有考勤就否认公司没有对其管理，恰恰是由于上诉人公司对外接受业务订单供应需求不同，决定仓储搬运与包装工作时间上的紧急性的特殊情况，才导致上诉人不能像公司其他部门职工或者管理层或在办公室的工作人员一样，接受统一考勤与管理。本案上诉人在从事劳动的过程中，必须无条件按公司的要求遵守仓库纪律与制度，同时上诉人向被上诉人提供劳动也具备唯一性，不存在上诉人可随意自主安排工作与选择工作，被上诉人实际上对上诉人的用工是存在人身控制的特点。因此，双方之间存在完全的人身依附关系。收取押金，统一提供住宿及相应工作设施，统一身着工服上班，按月为其发放报酬等，更应视为对其进行了管理，存在着人身依附性。虽然上诉人与其他部门员工在管理上存在差异，但我国法律并没有规定员工必须予以考勤或者使用现代化办公系统才能视为用人单位的员工。虽然本案领取的报酬被被上诉人单方面确认为劳务费，但基于上诉人文化程度极为有限，无法正确辨别劳务费与劳动的工资区别，但上诉人自始主观一直认为每月领取的报酬系工资。但该支付前提系基于上诉人进行仓库货物搬运装卸管理付出相应的劳动，支付标准每月基本一致，即使支付给上诉人的银行转账方式与其他员工工资发放方式有所不同，亦不能必然证明被上诉人支付给上诉人的就不是工资，也不能因此就否定存在事实上的劳动用工。三、上诉人提供的劳动及岗位是被上诉人业务的组成部分，更是该公司生产中心仓储物流部工作中不可或缺的重要劳动力，符合确认劳动关系的特征之一。上诉人提供的劳动显然属于公司对外提供服务中必不可少的一部分。根据一审举证质证可以确认被上诉人一直成立了生产部(即生产中心仓储物流部)，而搬运工及包装工均是生产中心仓储物流部不可或缺的组成人员，公司须以劳动合同的形式来用工，不能以劳务用工的形式变相来规避法律责任，否则就是在逃避国家法律规定的用工主体责任，就是不合法的行为。四、再退一步说，就算有相应证据显示上诉人并未完全接受公司的制度管理，也不能仅此一点就能被定性为劳务关系，事实上，公司在规章制度上是采取故意回避并做选择性的适用于上诉人，对搬运工及底层工人存在明显的职业歧视，而非上诉人主观不愿接受制度约束、管理。被上诉人自始的用工行为就不合法，自始就以规避法律的方式，在侵害底层劳动者基本合法权益，这对上诉人太有失公平，不应得到一审法院支持。因此，本案不能完全以上诉人形式上受不受公司制度的管理作为认定劳动关系的标准。1.上诉人从事的工种岗位是属于我国劳动法、劳动合同法规定纳入工作范畴，受劳动合同法等相关法律的保护，上诉人提供的劳动并非临时性、不固定性，反而是长期且稳定性，但被上诉人为了规避就该劳动工种应承担的缴纳社会保险费、支付经济补偿金、年休假待遇等劳动权利，自始就是恶意以劳务关系进行用工，明显就是在严重侵犯劳动者基本合法权利为前提。同时，被上诉人以所谓劳务关系对上诉人进行用工时，也并没有事先充分明确地向上诉人说明清楚，双方没有进行磋商议定，导致上诉人一直并不清楚是劳务用工，上诉人主观上一直是以公司职工的身份也就是劳动者的身份来为公司提供劳动。2.公司一直将相关管理制度故意不适用于上诉人，事实上就是在恶意逃避法律责任，同时加上上诉人从事岗位的特殊性与灵活性，公司考勤制度及自动化办公制度、薪资制度等对于上诉人适用性不大，不但不能加强工作效率，反而降低其的工作效率。吴某作为自然人虽然担任搬运队长，但根本不具备对仓库十几名搬运工及包装工人进行用工主体资格，被上诉人不能将不可或缺（搬运工等）的固定工作岗位以劳务形式发包给吴某个人或者搬运工个人，并将责任全部推卸给吴某，恰恰正是吴某作为老员工并一直担任队长，这说明公司也是一直认可吴某，才授权吴某代表公司进行人员管理、监督，并带领大家谨遵与服从公司的安排。3.一审法院将上诉人十几年提供的劳动力认定为劳务外包关系，那么，这必将给以后企业采用所谓的个人劳务用工开辟了一条合法通道，会被恶意效仿的。综上所述，双方之间认定存在劳动关系的事实与法律依据均充分，仲裁委据此认定存在劳动关系并无不当，故请求二审法院予以维持，撤销一审法院的错误判决，并依法改判。科裕隆种业公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确的，请求二审驳回吴某的上诉，维持一审判决。二、科裕隆种业公司与吴某之间没有建立劳动关系的合意，并得到了吴某在一审庭审中的确认；且科裕隆种业公司依法制定的各项劳动规章制度未适用于吴某，而吴某自己亦在上诉状中承认科裕隆种业公司的规章制度在客观上未适用于吴某，加之根据吴某一审的证人孙某的证言显示，科裕隆种业公司也未对吴某进行劳动人事管理，故双方之间不存在劳动关系当中的管理与被管理的从属性。三、吴某的亲戚和同乡孙梅元亦从未确认过吴某为公司员工。科裕隆种业公司一审提交的公司工资表证实，时任公司总经理“孙梅元”（即吴某一审证人孙某的弟弟）签发的工资表中，没有吴某等劳务人员的姓名及工资发放记录，而孙梅元总经理系吴某等人的亲戚和同乡，说明孙梅元亦书面确认吴某不是科裕隆种业公司的员工。综上，双方的法律关系为劳务关系，而非劳动关系，应依法驳回吴某的上诉请求。科裕隆种业公司向一审法院起诉请求：1.请求判令科裕隆种业公司无需向吴某支付经济补偿49518.75元；2.请求判令科裕隆种业公司无需向吴某支付年休假工资6071.26元；3.请求判令科裕隆种业公司无需向吴某支付失业保险损失36720元。一审法院认定事实：科裕隆公司于2003年9月4日注册成立，经营范围为水稻种子的生产、加工、包装、批发、零售等。公司现在的法定代表人为李国超。2005年6月，吴某经人介绍到科裕隆种业公司处从事仓库装卸搬运工作，科裕隆种业公司收取了吴某押金共计1000元。吴某在科裕隆种业公司处工作期间，科裕隆种业公司没有与吴某签订劳动合同，也没有为吴某缴纳社会保险。吴某述称2020年3月，科裕隆种业公司无故将其及搬运队全部成员辞退。因未得到理赔，吴某遂向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其请求事项为：要求科裕隆种业公司支付吴某：1.赔偿金150000元；2.法定节假日16天（2年）加班工作7360元，双休日192天（2年）加班工资44160元；3.年休假工资9200元；4.失业保险损失36720元；5.退还押金1000元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2020年8月24日作出长劳人仲案字（2020）第838号裁决书，裁决：一、科裕隆种业公司支付吴某经济补偿49518.75元；二、科裕隆种业公司支付吴某年休假工资6071.26元；三、科裕隆种业公司支付吴某失业保险损失36720元；四、科裕隆种业公司退还吴某押金1000元。五、对吴某的其他仲裁请求不予支持。劳动仲裁后，科裕隆种业公司不服，向一审法院起诉。庭审中，科裕隆种业公司当庭承认收取了押金，并同意退还吴某的押金1000元。吴某当庭出示左胸前印有“科裕隆”字样的服装，以证实该服装系科裕隆种业公司发放给吴某的“工作服”。吴某还当庭陈述：“公司没有考勤，只知道仓库不准抽烟。”同时，吴某申请证人孙某出庭作证。证人孙某陈述，其系科裕隆种业公司处保管员，其主要负责种子的进出、安排搬运工的具体工作及搬运工人具体工作量的记录等。证人孙某还当庭陈述：“他们每天做了什么工作，这份工作是什么价格，我们公司都有，我都要做好记录，到月底时，他们有一个记录员，进行核对，公司汇总后再造正规表，再算多少钱。吴某属于队长，队长领钱，再根据记工员发放钱。他们长期居住在八楼，我只通知队长，工人跟量有关，量大就人多些，一般是那些人。迟到早退我不管，我只知道按吨位计算。”科裕隆种业公司申请证人胡某出庭作证，证人胡某陈述，其系科裕隆种业公司的办公室主任，负责行政人事工作。证人胡某还当庭陈述：“吴某等人不接受公司的统一管理，他们并没有纳入花名册，也没有纳入工资支付的明细，不属于“钉钉”平台的成员。公司没有工作服，当庭展示的服装系公司销售部用于宣传促销的Ｔ恤衫。”另查明，吴某系搬运队长，负责确定工作的具体人数，负责与科裕隆种业公司处仓储部门就搬运装卸的吨位、单价、金额进行核对，科裕隆种业公司根据核对后的金额与吴某进行统一结算。吴某开具劳务费发票后，由吴某从科裕隆种业公司处领取全部劳务费，再分发给下面的搬运工人。吴某提交的“电子银行交易回单”显示，其并非每月按时、固定的收到报酬，亦无显示底薪，且部分月份不同日期显示有多笔支付记录。同时，搬运装卸劳务人员平时都由吴某进行召集、管理、安排。科裕隆种业公司提交公证后的《湖南科裕隆种业有限公司薪酬管理办法》、《办公自动化系统使用管理办法》、《湖南科裕隆种业有限公司考勤管理制度》，以证实吴某并没有“钉钉”账号，科裕隆种业公司的各项规章制度不适用于吴某等搬运装卸劳务人员，科裕隆种业公司对吴某并无任何奖惩措施。一审法院认为，吴某、科裕隆种业公司之间是否构成劳动关系是本案的争议焦点。判断劳动者与用人单位之间的关系是否系劳动关系，着重审查双方是否具有紧密的人身和财产从属关系。劳动关系主要体现在劳动者受用人单位制定的规章制度约束，接受用人单位的指挥命令、检查考核等劳动管理。同时，劳动者提供的劳动系用人单位的业务组成部分，劳动者从用人单位获取固定劳动报酬。本案中，吴某、科裕隆种业公司双方虽符合法律、法规规定的主体资格，但双方并没有签订劳动合同，故需审查吴某、科裕隆种业公司双方之间是否存在事实劳动关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，从吴某、科裕隆种业公司双方提供的证据可以看出，吴某虽提交其在科裕隆种业公司处从事搬运装卸工作，工作内容系科裕隆种业公司业务的组成部分的证据，但这些证据无法排除吴某系从事劳务的可能性。工作性质方面，自2005年至2020年期间，吴某在科裕隆种业公司做事具有临时性、间断性、辅助性的特性。吴某得到科裕隆种业公司方通知后才出工，吴某自行召集搬运劳务人员进行搬运、装卸。工作报酬方面，吴某称其工资较为固定，按月发放，有底薪及提成构成，但其提供的银行流水不足以证实其有固定底薪。吴某还称其部分工资系由现金形式发放，但未提供证据予以佐证。相反科裕隆种业公司提供的证据可以证实吴某的报酬系不定时、按件计算的劳务费。经庭审核实，吴某的报酬是在科裕隆种业公司正式员工工资表之外另行制表发放，计酬方式以工作量为标准，科裕隆公司有工作记录，搬运队自己也有工作记录，搬运劳务人员之间多劳多得，双方核对任务总量，一段时间结算一次，区别于科裕隆种业公司其他员工的工资计算方法，且自2005年以来的报酬以劳务费发票形式发放。劳动管理方面，吴某称其有科裕隆种业公司发放的“工作服”，接受科裕隆种业公司的管理安排。但经庭审核实，该“工作服”实系科裕隆种业公司的文化推广衫，吴某既没有接受科裕隆种业公司日常的“钉钉”平台管理、考勤，也无需遵守科裕隆种业公司单位的各项规章制度。科裕隆种业公司没有对吴某有最低工作量要求、也没有对吴某有奖励和处罚措施。同时，吴某作为搬运队长，管理自己的搬运队，有权自主决定由哪些人完成工作任务，分配工作报酬；而科裕隆种业公司作为工作总任务的发布者，并不能直接要求具体的搬运工人完成工作量，即科裕隆种业公司未对吴某进行劳动人事管理。社会保险方面，科裕隆种业公司未为吴某等人缴纳各项社会保险费的记录。吴某在本案纠纷发生前从未要求科裕隆种业公司为其缴纳各项社会保险。现有证据证实吴某、科裕隆种业公司之间的联系是断断续续、比较松散。吴某提交的证据不足以证实双方形成了紧密的劳动关系。综上可以看出，尽管吴某、科裕隆种业公司均符合法律、法规建立劳动关系的主体资格，吴某实际从事的劳动也是科裕隆种业公司业务的组成部分，但双方的关系不具有明显的人身与财产从属性，也未显示双方有建立劳动关系的合意，故不能认定双方存在劳动关系。双方的关系实质上系劳务外包关系，因为科裕隆种业公司只注重吴某的劳务结果而非劳务过程，即由科裕隆种业公司将搬运装卸业务外包给吴某，再由吴某负责召集相关人员组成搬运队，完成该项工作任务，最后由吴某发放工资报酬。由于吴某与科裕隆种业公司不存在劳动关系，故吴某要求科裕隆种业公司支付经济补偿、年休假工资、失业保险损失的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于吴某要求退还押金1000元的主张，因科裕隆种业公司在庭审中予以同意，为减少当事人诉累，故一审法院对该项主张予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、湖南科裕隆种业有限公司无需向吴某支付经济补偿49518.75元；二、湖南科裕隆种业有限公司无需向吴某支付年休假工资6071.26元；三、湖南科裕隆种业有限公司无需向吴某支付失业保险损失36720元；四、湖南科裕隆种业有限公司在判决生效后三日内退还吴某押金1000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、科裕隆种业公司与吴某之间是否存在劳动关系。二、科裕隆种业公司是否应当向吴某支付经济补偿金、年休假工资及失业保险损失。关于焦点一，经查明，吴某负责从事搬运工作的具体人数，负责与科裕隆种业公司处仓储部门就搬运装卸的吨位、单价、金额进行核对，科裕隆种业公司根据核对后的金额与吴某进行统一结算。开具劳务费发票后，由吴某从科裕隆种业公司处领取全部劳务费，再分发给包括下面的搬运工人。吴某提交的“电子银行交易回单”显示，其并非每月按时、固定的收到报酬，亦无显示底薪，且部分月份不同日期显示有多笔支付记录。同时，搬运装卸劳务人员平时都由吴某进行召集、管理、安排。科裕隆种业公司的各项规章制度亦不适用于吴某等搬运装卸劳务人员。从上述事实来看，虽然科裕隆种业公司与吴某未签订书面劳务承包合同，但从双方的权利义务内容来看，科裕隆种业公司与吴某之间更符合劳务承包这一法律关系的特征，而非劳动关系。科裕隆种业公司作为一家从事水稻种子的生产、加工、包装、批发、零售等业务的公司，在销售过程中，需要有相应的工作人员将仓库中的货物进行装卸搬运，因此对仓库中的货物进行装卸搬运等事务属于科裕隆种业公司的业务组成部分，但并非主营业务。所谓主营业务，是指企业为完成其经营目标而从事的日常活动中的主要活动，可根据营业执照上规定的业务经营范围确定。科裕隆种业公司营业执照上登记的经营范围为“水稻种子的生产；杂交水稻种子的生产、加工、包装、批发、零售；主要农作物种子（棉花种子除外）的生产、加工、包装、批发、零售；水稻种子进出口；农业科技信息咨询服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，上述经营范围中并不包含货物的装卸搬运，因此货物的装卸搬运应属于科裕隆种业公司的辅助性业务。科裕隆种业公司将公司辅助性业务分包给吴某负责并无不当，且亦不违反法律禁止性规定，故科裕隆种业公司与吴某的劳务分包关系合法有效。关于焦点二，如前所述，科裕隆种业公司与吴某不存在劳动关系，吴某主张的经济补偿金、年休假工资及失业保险损失均基于劳动关系而产生，故吴某的上述请求无事实和法律依据，本院均不予支持。综上所述，吴某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴某负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  孟宝慧审判员  廖雯娜审判员  刘文涛二〇二一年四月二十日书记员  邓宁星附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。