山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终384号上诉人（原审原告）：杨服田，男，1979年10月10日出生，汉族，居民，住江苏省宿迁市泗阳县。委托诉讼代理人：洪月来，江苏沂淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照市金水源食品股份有限公司，住所地日照市岚山区岚山头街道岚阳路居委，统一社会信用代码91371103688286552X。法定代表人：张培彬，执行董事。委托诉讼代理人：孙乐梅，山东德与法律师事务所律师。上诉人杨服田因与被上诉人日照市金水源食品股份有限公司（以下简称金水源公司）劳动争议一案,不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初3193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨服田上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间存在劳动关系且双方未签订书面劳动合同。1、上诉人在日照市岚山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁及一审提供的证据可以证实：上诉人自2019年7月20日到被上诉人处上班养殖紫菜，每月工资7300元。2020年3月12日，上诉人在被上诉人处干活时，右手被挤伤，后由被上诉人的法定代表人张培彬、监事马莲、同事魏加华等送入日照市中医院、中国人民解放军陆军第八十集团军医院抢救治疗，主要诊断：右拇指末节离断伤，费用由马莲支付。后又在沭阳建陵医院住院进行二次手术，住院14天，花医疗费9980.40元。被上诉人未与上诉人之间签订劳动合同，也没有为上诉人缴纳社会保险。在治疗过程中上诉人及妻子通过手机、微信、与张培彬长期联系，双方商谈伤情、如何治疗、工资支付、赔偿情况等。且作为被上诉人公司的监事马莲在仲裁中出庭作证，也认可上诉人工作期间因养殖紫菜受伤，其与法定代表人张培彬将上诉人送往医院治疗，认可其与张培彬系夫妻公司，向上诉人支付工资等情况。上述证据能够证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，因被上诉人未与上诉人签订劳动合同，也没有为上诉人缴纳社会保险，依法应支付双倍工资差额58400元。2、张培彬系被上诉人的法定代表人，马莲系被上诉人的监事，双方系夫妻关系，故被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。而在劳动仲裁庭审中被上诉人对上诉人提交的录音及录音摘录、微信聊天记录截图均认可，但一审中却否认，明显作了虚假陈述，令人遗憾的是一审法院却对上述证据不予认定，明显系认定错误。3、被上诉人为了逃避法律责任，采取不与上诉人签订书面劳动合同，让其法定代表人张培彬姐姐张培玲支付上诉人工资，按照一般常理，上诉人受伤后，如果是他人或单位雇佣上诉人，应该由他人或单位来处理，而本案中，作为被上诉人法定代表人张培彬、监事马莲知道上诉人在养殖紫菜过程中受伤后，将上诉人送到医院治疗，马莲支付了医疗费，且在之后长时间与上诉人通话与被上诉人妻子微信聊天，双方商谈伤情、如何治疗、工资支付、赔偿情况等。而张培彬称系马莲委托其处理，明显不能成立且矛盾。4、在上诉人已经提供证据能够证实双方之间存在劳动关系及未签订书面劳动合同的情况下，一审法院仅凭被上诉人在劳动仲裁中提供的马莲与曾善国签订的所谓劳务承包协议来否认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，明显错误。该协议的真实性无法证实且也无关联性。首先曾善国没有出庭证实该协议的真实性，其次，按照一般常理，发生上诉人受伤，为什么作为当事人的曾善国不支付医疗费，而由马莲支付，且长期双方商谈伤情、如何治疗、工资支付、赔偿情况等均有被上诉人法定代表人张培彬来作出，明显不符合常理。5、在劳动仲裁中马莲也认可上诉人的工资在7000元左右。6、对于被上诉人的经营范围问题，上诉人认为在实际生活中，超范围经营到处都是，不能据此就来否认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实。金水源公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。杨服田向一审法院起诉请求:1.请求依法确认其与金水源公司存在劳动关系；2.判决金水源公司支付其未签订劳动合同双倍工资差额部分58400元。一审中，本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。杨服田为证明自己主张，提供的证据：1.金水源公司工商登记网络查询件一份，拟证明金水源公司的主体资格、金水源公司的法定代表人为张培彬，张培彬为该公司的执行董事，马莲为该公司的监事；2.岚山区劳动人事争议仲裁委员会作出的岚劳人仲案字[2020]第208号仲裁裁决书一份，拟证实其与金水源公司之间劳动争议已经劳动仲裁；3.门诊及住院材料一宗，拟证实杨服田在金水源公司工作期间受伤治疗情况。4、微信聊天记录截图，拟证实金水源公司法定代表人张培彬认可杨服田在金水源公司工作期间受伤并同意赔偿的事实；5.金水源公司及杨服田工作图片，欲证明金水源公司位置及办公场所、工作场所情况，从而拟证实杨服田在金水源公司工作的事实；6.杨服田工资银行卡交易明细，拟证实金水源公司向杨服田发放工资及工资为每月7300元的事实；7、电话录音一份（附录摘录），拟证实金水源公司法定代表人张培彬与杨服田通话时认可杨服田因工作受伤、治疗情况及愿意赔偿的事实。金水源公司为反驳杨服田主张提供如下证据：1.金水源公司公司的营业执照复印件一份、磅码单及发票一份，拟证明金水源公司的营业范围为水产加工品（干制水产品）；2.劳务承包协议一份及张培玲向曾善国转账汇款记录一份，拟证实马莲等人将海上紫菜养殖承包给曾善国，承包期限为2019年7月15日至2020年5月。3.劳动仲裁过程中，马莲出庭作证，称养殖紫菜系由张海峰、张培华、马莲和张培玲按照股份一起养殖，马莲和张培玲股份少，张海峰和张培华主要养殖。因为领工的不知道医院在哪里，由马莲带杨服田去的医院。杨服田养殖紫菜是在张海峰处工作，是曾善国和杨服田联系的。关于杨服田如何找到养殖紫菜的工作，杨服田称:“杨服田姐姐跟姓曾的认识，他那边招人，带班的就和老板娘说杨服田想去工作。杨服田到了汾水车站是马莲去接的。在金水源公司干了20来天，还没发工资就出海了去海里养紫菜，养紫菜最多时有15、16人，平时也有8、9个，之前有个养紫菜的群，后来其被踢出群。平时工作中都由姓曾的管理，发工资不知道谁发，只看到工资到账”。根据杨服田、金水源公司的举证、质证意见，对证据认证如下：1、杨服田、金水源公司提交的工商登记网络查询件及营业执照，证实金水源公司的主体资格及营业范围为水产加工品（干制水产品），张培彬时任公司执行董事兼总经理，马莲时任公司监事，一审法院予以确认；2.杨服田提供的日照市岚山区劳动人事争议仲裁委员会岚劳人仲案字[2020]第208号仲裁裁决书，证实2020年9月28日日照市岚山区劳动人事争议仲裁委员会对杨服田、金水源公司之间劳动争议纠纷已进行了劳动仲裁，予以确认；3.杨服田提供的门诊及住院材料一宗，对其真实性予以认定，能证实杨服田受伤后住院治疗的情况，一审法院予以确认，但是否是在金水源公司工作期间受伤尚需要结合其它证据予以认定；4.杨服田提供的微信聊天记录截图属于电子数据，因杨服田未提供原始数据载体，对其真实性依法不予以认定，不予采信；5.杨服田提供的金水源公司及杨服田工作图片等照片，均为打印件，但该组证据也仅是呈现了金水源公司外貌及工作环境，杨服田未提交证据证明与其主张的关联性，并不能就此认定杨服田在金水源公司工作；6.杨服田提供的工资银行卡交易明细的真实性，依法予以认定，但该证据显示张培玲按月向杨服田发放工资，虽然杨服田、金水源公司双方均认可张培玲系金水源公司法定代表人张培彬的叔伯姐姐，但无证据证明张培玲与金水源公司的关系，案外人张培玲与本案金水源公司的关联性尚待确认；7.电话录音，杨服田提交的通话录音分为多个录音段落，无法确认对话的连贯性、完整性，也未能提供该证据的原始载体，无法核实录音的真实与完整，不予采信；8.金水源公司提交的磅码单及发票结合营业执照认定金水源公司从事水产加工品（干制水产品加工）。金水源公司提供的劳务承包协议及转账凭证的真实性，依法予以认定，能证实马莲作为委托代理人将海上紫菜养殖承包给曾善国，承包期限为2019年7月15日至2020年5月。综合双方陈述的事实及依法认定的证据，一审法院可以认定的事实为：2020年3月12日，杨服田在养殖紫菜时受伤。2020年3月12日12时54分入日照市中医院门诊检查，由时任金水源公司监事马莲陪同。后患者及陪同人员要求转院治疗，自行离院。后金水源公司的法定代表人张培彬开车将杨服田送往中国人民解放军陆军第八十集团军医院，2020年3月12日19时住院治疗，住院留联系人姓名魏加华。2019年，案外人马莲与曾善国签订劳务承包协议，约定马莲为委托代理人将海上紫菜养殖用工承包给曾善国，承包期限为2019年7月15日至2020年5月。2019年9月24日至2020年4月1日，杨服田的收入由案外人张培玲先后6次通过银行支付。2020年8月19日，杨服田向岚山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认杨服田与金水源公司存在劳动关系；2.裁决金水源公司支付杨服田未签订劳动合同双倍工资差额部分58400元。2020年9月28日，该仲裁委员会作出了岚劳人仲案字[2020]第208号仲裁裁决书，裁决：驳回杨服田的仲裁请求。杨服田对该裁决书不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等”。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。认定劳动关系是否成立,首先要考虑劳动者与用人单位之间是否符合法定主体资格,其次结合劳动者是否从事单位安排的有报酬的劳动,接受单位管理，最后提供的劳动是否是用人单位业务组成部分等因素综合认定。并要求劳动者应当提供初步的证据证明双方存在劳动关系。本案中，杨服田提交的现有证据只能确认杨服田从事海上紫菜养殖工作期间受伤。杨服田自述平时受曾善国管理，无证据证明系受金水源公司管理。杨服田主张的工资报酬是由案外人张培玲负责发放的,并非由金水源公司支付,虽然张培玲是金水源公司法定代表人张培彬的叔伯姐姐，不能基于亲属关系认定系金水源公司为杨服田发放工资。杨服田系从事紫菜养殖，无证据表明该工作属于金水源公司的业务范围。综上,杨服田提交的证据不足以证明杨服田受金水源公司规章制度约束、受金水源公司管理,也无证据证明金水源公司为杨服田发放劳动报酬，且杨服田从事的劳动也不属于金水源公司业务范围，不足以认定双方当事人间存在劳动关系中用人单位与劳动者所具有的隶属性、管理性等特征,不具备劳动关系成立的要件。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。负有举证责任的当事人不能提供充分证据证明的，应承担举证不能的不利后果。杨服田未能提供充分的证据证明自己提出的主张，应承担举证不能的不利后果，杨服田要求确认其与金水源公司存在劳动关系及要求金水源公司支付工资差额的诉讼请求,均没有事实根据和法律依据，均依法不予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决:一、杨服田与金水源公司不存在劳动关系；二、驳回杨服田的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杨服田负担。二审中，被上诉人提交证据一、被上诉人处公司车间产品打印件照片两张，进一步证实被上诉人的经营范围为干制水产品，不包括紫菜养殖。上诉人提供的劳动不属于被上诉人的经营范围，因此上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。证据二、被上诉人2020年3月份、4月份考勤表原件两份，进一步证实上诉人不是被上诉人处员工，不受被上诉人的管理，双方之间不存在劳动关系。上诉人质证后认为，对于两张照片中金水源公司的大门口的照片的真实性无异议。但是对于第二张照片的真实性有异议。另外，对两张照片的关联性有异议，相反能够与上诉人在一审中以及劳动仲裁部门提供的照片相互印证，证实上诉人系被上诉人的职工这一事实。对于证据二考勤表的真实性不予认可，且不属于新的证据，不予质证。考勤表应该有全部的出勤人员和考勤人员的签字，另外由于上诉人的工种特殊，系海上作业养殖紫菜，因此由于被上诉人没有签订劳动合同，也不可能参加书面的考勤，在一审中以及在劳动仲裁部门，上诉人也出示了微信记录。微信记录当中记载养殖紫菜群中有被上诉人法定代表人张培彬以及其监事马莲等人，可以证实上诉人是接受被上诉人公司进行管理。结合在事发时上诉人受伤，第一时间即在养紫菜群当中进行发布，马莲和张培彬将上诉人送往医院进行抢救治疗，并支付医疗费，在支付医疗费后长期与上诉人及上诉人的妻子进行聊天。故上诉人认为被上诉人的证据不能达到其证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，杨服田提交的现有证据只能确认其从事海上紫菜养殖工作期间受伤及治疗过程，且从其自述及提交的证据来看，不能证实其受金水源公司各项规章制度的管理，亦不足以认定双方当事人间存在劳动关系中用人单位与劳动者所具有的隶属性、长期性、稳定性及人身依附性等特征,其与金水源公司间不具备劳动关系成立的要件。金水源公司与杨服田间虽未建立劳动关系，但其对于杨服田所受伤害是否承担赔偿责任，杨服田可另行主张。综上所述，上诉人与被上诉人间不符合劳动关系的特征，一审据此认定双方并不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，杨服田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨服田负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年四月一日书记员  杨晓昀