云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）云25行终8号上诉人（原审第三人）李文明，男，1957年2月22日生，彝族，住红河县。委托代理人张克祥，云南壮乡苗岭律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）李启额，男，1954年4月5日生，彝族，住红河县。委托代理人崔娥，云南铭萃律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。李启额的诉讼权利义务承受人：李梅（系李启额之女），女，1978年3月1日生，彝族，住红河县。被上诉人（原审被告）红河县住房和城乡建设局。所在地：红河县迤萨镇莲花路。法定代表人张鹏，职务：局长。委托代理人张学贵。代理权限为特别授权代理。委托代理人李勒都，云南众盾律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人李文明因与被上诉人李启额、红河县住房和城乡建设局（以下简称“县住建局”）不履行法定职责一案，不服红河县人民法院（2020）云2529行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：原告李启额与第三人李文明分别系红河县房与75号房的住户，两户相邻间有约2.1米宽的公共通道。2012年11月24日，李文明改变两户间公共通道的楼梯重新修建楼梯供自己使用。重建的楼梯往南方向的高度比原来的楼梯平面提高2.47米，往北方向的楼梯高度比原来的楼梯平面提高4.2米。新建楼梯比原告李启额户二楼窗台高10厘米。后原告李启额以李文明重新修建的楼梯影响其户通行、通风、采光、存在安全隐患等为由，双方发生纠纷。2014年4月25日，原告李启额以相邻通行纠纷向红河县法院提起民事诉讼，请求判令李文明拆除所侵占两家滴水线过道上乱建的楼梯等。经法院审理认为，争议楼梯修建在公共通道上，李文明未经相关主管部门审批，擅自改变原来通道状貌，修建楼梯行为属不合法行为。李启额请求判令李文明拆除所侵占两家滴水线过道上乱建的楼梯，应由县级人民政府有关行政主管部门处理，不属于人民法院民事诉讼受案范围，于2014年5月16日作出（2014）红民一初字第71号民事裁定书，裁定驳回原告李启额的起诉。该判决发生法律效力后，县住建局于2015年10月10日作出红建法字［2015］第039号《红河县住房和城乡建设局行政责令改正通知书》，责令第三人李文明户于7个工作日（2015年10月19日24时0分止）前自行拆除擅自在公共通道修建的楼梯。后因李文明未在法定期限内自行拆除，县住建局曾于2016年5月30日向红河县人民政府请示，恳请县人民政府责成相关部门对李文明户违章建筑依法进行强制拆除。因李文明所建盖的楼梯仍未被完全拆除，原告李启额于2020年3月9日书面向县住建局提出“关于对李文明擅自违法建盖楼梯的行为依法履行行政执法职责的请求”及“关于对李文明违法建盖的楼梯依法作出强制拆除决定的请求”。后云南铭萃律师事务所律师崔娥、彭雅婷接受原告李启额的委托，于2020年4月16日向红河县人民政府及县住建局发出［2020］云铭萃律函字第6号《律师函》并送达，但县住建局仍未履行相应职责。原告李启额遂于2020年6月5日提起诉讼，请求判决被告依法履行相应法定职责。另查明，县住建局对李文明户建盖的争议台阶尚未处理的部分长度为1米、宽度为1.05米；庭审中，红河县法院要求县住建局出示其于2016年5月30日向红河县人民政府关于“恳请县人民政府责成相关部门对李文明户违章建筑依法进行强制拆除请示”的相关批复，但县住建局未能出示，庭审后也未提供。一审法院认为，第三人李文明未取得相关行政主管部门审批的情况下，擅自在城市规划区内公共通道上建盖楼梯（台阶）的行为，违反我国城乡规划法的相关规定，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出核查和处理。县住建局负责对全县住房和城乡建设领域违法违规案件的稽查责任，对该行为负有管理、核查和处理职责，其虽已对第三人李文明所重新修建的楼梯进行了部分拆除，但尚有长1米、宽1.05米的台阶未作出处理，尚未完全履行相应法定职责。同时，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，因县住建局曾向红河县人民政府作出关于“恳请县人民政府责成相关部门对李文明户违章建筑依法进行强制拆除”的请示，且原告李启额已明确表示看到过县政府“同意请示事项”的批复。庭审中，一审法院要求县住建局出示相关批复，但其未出示，庭审后也未提供。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。第二款：被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据……”同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》相关规定，原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，行政机关无正当理由拒不提交的，人民法院可以推定原告基于该证据主张的事实成立。故本案中，因县住建局无正当理由未提供县政府的相关批复，无法证明县政府究竟责成何部门采取相应的措施，视为红河县人民政府责成县住建局履行相应的强制拆除的职责。故原告李启额要求被告红河县住建局在一定期限内履行法定职责的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。县住建局及第三人李文明关于“本案应属原告与第三人间的相邻关系纠纷，应由民事法律调整，不属行政案件，李文明建盖的台阶不应拆除”等意见，经查，已生效的（2014）红民一初字第71号民事裁定书中，就案件的法律关系问题已作了阐述，即“争议楼梯修建在公共道路上，李文明在建房过程中未经有关职能部门审批，擅自改变原来的通道状貌修建楼梯，属于不合法行为。原告李启额要求李文明拆除所侵占两家滴水线过道上乱建的楼梯，应由县级人民政府行政主管部门处理，不属于人民法院民事诉讼的受案范围”。故县住建局及第三人李文明的上述意见均不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国城乡规划法》第九条、第十一条、《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第六项、第七十二条之规定，判决：红河县住房和城乡建设局于判决书生效之日起三十日内，依法履行对第三人李文明所建盖的争议楼梯（台阶）进行处理的法定职责。案件受理费人民币50元，由被告红河县住房和城乡建设局承担。宣判后，李文明不服上诉称，县住建局、云南省住房和城乡建设厅2012年6月8日给上诉人李文明办理了合法手续，一审认定上诉人修建楼梯违法，以司法权代行行政权，属越权认定。李启额请求判令县住建局依法履行责令李文明拆除建盖台阶的法定职责不能成立。上诉人经住建部门批准建盖楼梯的行为合法，李启额没有诉讼主体资格。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，并裁定驳回被上诉人李启额的起诉。被上诉人李启额辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。上诉人主张其建房具有合法性的观点里混淆了一个概念，上诉人建房是有许可证的，但本案争议的是上诉人违规占用公共通道修建楼梯，占用公共通道是不具有合法性的，一审判决支持被上诉人的请求，要求县住建局依法履行法定职责主要是针对李文明强占公共通道修建楼梯的违法行为作出相应的行政处理完全正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人县住建局辩称，答辩人在一审答辩时就已经明确表示，答辩人现已无城乡规划职权及强制拆除权，并提供了相关依据，但一审法院不予采纳，二审的答辩意见与一审的答辩意见一致。二审另查明，在一审中县住建局提交了2019年2月12日中共红河县委红河县人民政府关于印发红发（2019）2号《红河县深化机构改革实施方案》的通知予以证明其的职权已经转移，该通知第二十五项明确载明：组建县自然资源局，统一行使县住房和城乡建设局的城乡规划管理职责。李启额在二审诉讼过程中于2021年3月14日死亡，其在诉讼中的权利义务由其女儿李梅承受。本案的争议焦点：县住建局是否具有确认违法建筑及其拆除的法定职责？本院认为，公民、法人或者其他组织提起诉讼，应当符合法定起诉条件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”《最高人民法院关于适用的解释第九十三条第二款规定：“人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关范围的，可以裁定驳回起诉。”职权法定是判断行政机关是否依法履行职责的基本原则，公民、法人或者其他组织起诉要求行政机关履行法定职责，应以被诉行政机关负有相应的法定职责为前提。本案中，李启额起诉请求县住建局履行确认李文明修建楼梯违法并将楼梯拆除的职责。而在李启额起诉之前，县住建局有关城乡规划管理职责已于2019年2月转移给县自然资源局行使，县住建局不再负有确认违法建筑及其拆除的法定职权，故李启额请求履行的法定职责明显不属于县住建局权限范围，依法应予以驳回。综上所述，上诉人李文明的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。一审判决认定事实错误，判决错误，本院应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款之规定，裁定如下：一、撤销红河县人民法院（2020）云2529行初3号行政判决。二、驳回李启额的起诉。一审案件受理费50元，退还李启额的诉讼权利义务承受人李梅；二审案件受理费50元，退还李文明。本裁定为终审裁定。审判长 薛 辉审判员 莫云辉审判员 高 健二〇二一年四月九日书记员 刘宾娇