新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新43民终191号 上诉人（原审原告）：周能操，男，1969年12月12日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 上诉人（原审原告）：江显琼，女，1975年1月16日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：宋继忠，新疆法爱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青河县清能进出口贸易有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰地区青河县塔克什肯镇中蒙公路2号。 法定代表人：陈建飞，系该公司经理。 委托诉讼代理人：张永华，北京德恒（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：饶超，北京德恒（深圳）律师事务所律师。 原审第三人：佟强，男，1966年6月6日出生，住广东省深圳市福田区。 原审第三人：林杰仕，男，1954年1月25日出生，住广东省深圳市罗湖区。 上诉人周能操、江显琼因与被上诉人青河县清能进出口贸易有限公司（以下简称清能公司）、原审第三人佟强、林杰仕不当得利纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区青河县人民法院（2020）新4325民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周能操、江显琼的委托诉讼代理人宋继忠，被上诉人清能公司的委托诉讼代理人张永华、饶超，原审第三人佟强、林杰仕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周能操、江显琼上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判清能公司返还不当得利款280万元及承担利息17.4万元。事实和理由：一审法院认定周能操为涉案工程承包人属认定事实错误。阿勒泰地区中级人民法院（2020）新43民终198号民事判决认定：“清能公司作为法人有其独立的财产，即便该股权转让后，周能操仍担任清能公司法定代表人负责案涉冷库项目建设，但其作为法定代表人在履行职务期间所支出费用的行为是公司利用资本进行经营活动的行为，该费用应为公司运营支出”。生效的法律文书已认定周能操是清能公司案涉冷库建设项目负责人身份，并非承包人身份。同时认定所支付的股权转让款涉案金额280万元属于清能公司运营支出，已明确了280万元已被清能公司用到了涉案工程中，因此一审认定：“周能操因其承包工程缺乏资金为自己工程而使用280万元”，是错误的认定。周能操负责清能公司案涉冷库建设项目时已明确了承包人为陶铭星、挂靠施工单位为博尔塔拉蒙古自治州广源建筑安装工程有限公司（详见2017年8月20日清能公司与陶铭星签订了《补充协议》、2017年9月18日清能公司与挂靠施工单位博尔塔拉蒙古自治州广源建筑安装工程有限公司签订了《施工合同》），同时涉案工程备案资料：《施工备案资料》、《竣工备案资料》、《建设工程质量验收报告》、《竣工验收备案书》中均明确周能操为建设方身份。由此可见一审认定周能操为涉案工程承包人身份是不符合客观事实的。一审法院引用2020年9月12日周能操与清能公司、佟强签订的《工程款确认协议》内容认定涉案工程发包给周能操，不符合客观事实。因周能操身份为双重身份，即代表建设方身份，还具有清能公司股东身份。在清能公司股权转让前其作为股东身份投资建设涉案工程，前期投资和支付给承包人陶铭星工程款数额需要明确。股权转让后继续代表建设方投入资金（股权转让款）也需要进一步明确工程价款，由此产生了三方协议，即股东和公司共同参与的协议，该协议的性质为内部协议性质，对外不产生约束力，其内部约定不会改变外部施工主体身份，因此就不存在周能操无施工资质、转委托、分包工程问题。本案清能公司举证《工程款确认协议》和2020年9月12日《协议书》在青河县人民法院（2020）新4325民初477号民事案件陶铭星认为周能操与清能公司串通解除2017年8月20日清能公司与陶铭星签订了《补充协议》，损害其利益，对其不产生任何约束力，不认可周能操转包工程行为。一审法院由此认定涉案工程中主体性质，缺乏全案分析认定与客观事实相违背，应当予以纠正。一审法院认定周能操为实际承包人违背市场客观规律。周能操若作为涉案工程承包人应当是有利可图，首先应当有承包和分包合同或有工程价款的约定。其次应当获取工程利益，纵观全案，清能公司、佟强与周能操确认了1,216.777346万元，周能操代付给陶铭星1,008.85万元（详见2018年5月10日确认单），还为清能公司垫付了约157万元工程款（详见工程款确认协议），再算上施工单位博尔塔拉蒙古自治州广源建筑安装工程有限公司管理费用，周能操已将收到清能公司工程款全部转交给承包人陶铭星和施工单位，无利益可图，仅是清能公司的代付主体，不足以认定为涉案工程承包人身份。一审法院因认定周能操为涉案工程承包人错误，导致法律后果错误。一审认定周能操为涉案工程承包人，因其承包工程缺乏资金为自己工程而使用自己的280万元股权转让款，不存在不当得利，这种认为是错误的。根据青河县人民法院（2020）新4325民初413号民事判决认定：“佟强向周能操提前支付股权转让款280万元，约定的股权转让款相应的减少”。根据阿勒泰地区人民法院（2020）新43民终198号民事判决认定内容：“如确有周能操、江显琼用个人股份转让款代为支付应由清能公司给付案涉冷库建设工程款的情形，就此形成的周能操、江显琼与清能公司之间的债权债务关系，其可就此款另行向清能公司主张权利”。根据青河县人民法院（2020）新4325民初413号民事判决认定的280万元股权转让款的用途和去向可以证实，240万元股权转让款由陶铭星出具收条和工程付款计划用于发放人工工资，另外一笔40万元股权转让款由侯桂茂代收用于支付清能公司后期的验收费用，且已完成支付。就此形成了周能操、江显琼与清能公司之间的债权债务关系。阿勒泰地区人民法院（2020）新43民终198号民事判决已认定280万元属于已付股权转让款且属于清能公司运营支出，周能操无论是承包人或不是承包人均没有义务用自己的股权款为建设方垫付工程款作为清能公司运营支出使用，致使原先约定的股权转让款相应的减少，而建设方清能公司因此而获利，就此双方构成不当得利之债，周能操有权要求返还并主张利息损失。一审法院对周能操提交的证据定性错误，导致法律后果错误。一审中，周能操提供2-6、2-7属于书证并非证人证言，对法律文书内容未作全面认证。证据四、证据六属于出示原件提交复印件的证据（建设工程施工合同除外）和部分清能公司、生效法律文书确认的证据，因上述证据未作为定案证据使用，导致错误裁判。综上所述，请求依法改判支持周能操、江显琼的上诉请求。 清能公司辩称，周能操、江显琼的上诉请求证据不足，请求驳回周能操、江显琼的上诉请求，维持原判或中止本案的审理。 佟强辩称，周能操、江显琼的上诉请求证据不足，请求驳回周能操、江显琼的上诉请求，维持原判。 林杰仕辩称，周能操、江显琼的上诉请求证据不足，请求驳回周能操、江显琼的上诉请求，维持原判。 周能操、江显琼向一审法院起诉请求：1．判令清能公司返还不当得利280万元；2．判令清能公司承担利息17.4万元（2019年1月1日至2020年10月1日，以280万元为基数，按年息6%计算）。 一审法院认定事实：2016年6月29日，周能操、江显琼出资成立清能公司，公司股东为周能操、江显琼。2017年9月9日，周能操、江显琼与佟强签订《股权转让承诺书》，约定：周能操、江显琼将100％的股权转让给佟强，股权转让款为740万元。周能操、江显琼与佟强双方完成股权过户后，清能公司国检冷库建设工程仍由周能操、江显琼按设计图纸建设施工。工期由双方根据资金安排情况另行确定。工程结算价格由双方协商，亦可按当地政府指导价或由双方委托第三方按设计图纸和实际施工预算价结算。股权转让前清能公司对外的债权债务由周能操、江显琼负责。2018年1月5日，周能操与佟强签订协议书，约定：周能操负责清能公司塔克什肯口岸冷库项目的施工，佟强应在国检验收后两个月内支付股权转让款740万元，在清能项目验收竣工之前，清能公司向周能操支付1,000万元工程款，周能操负责至项目竣工验收。余下工程款在工程竣工验收后经双方核定或由具有工程结算资质的第三方审核后，由清能公司支付给周能操。清能公司已于2017年10月31日前支付给周能操1000余万元工程款。清能公司项目正办理工程竣工验收手续中，周能操为解决清能公司项目工程施工中后续的工人工资、工程材料、设备等剩余工程款事宜向佟强提出提前支付股权转让款240万元。佟强同意在协议生效后五个工作日内支付到周能操指定的江显琼账户。经法院生效判决书确认佟强向周能操、江显琼支付股权转让款650万元，其中有50万元系第三人佟强按周能操、江显琼指示支付给案外人侯桂茂。2020年9月12日，周能操、江显琼、清能公司及佟强签订《关于青河县清能进出口贸易有限公司牛羊肉深加工项目的工程款确认协议》，约定：清能公司根据周能操、江显琼与佟强于2017年9月9日签署的《股权转让承诺书》第三条约定，由清能公司将其牛羊肉深加工建设工程发包给周能操施工，因周能操为自然人，不具备工程承包和建设的资质，为此，周能操委托广源公司与清能公司于2017年9月18日签订了《青河县清能进出口贸易有限公司牛羊肉深加工工厂建设项目工程合同》，约定由广源公司建设清能公司的牛羊肉深加工工厂项目。在广源公司签订前述协议后，由周能操挂靠在广源公司名下，周能操实际承包清能公司牛羊肉深加工工厂建设项目，负责施工。清能公司与广源公司签订的《青河县清能进出口贸易有限公司牛羊肉深加工工厂建设项目工程合同》仅为名义工程承包合同，实际是由周能操承包并建设清能公司的牛羊肉深加工工厂项目。截止本协议签署之日，清能公司已向周能操支付牛羊肉深加工工厂项目建设的工程款共计12,167,773.46元。周能操确认在收到上述工程款后，已向案外人陶明星支付。一审法院认为，本案的争议焦点为：清能公司是否构成不当得利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案周能操、江显琼的起诉主张认为周能操、江显琼将收到的佟强给付的股权转让款280万元用于清能公司，该280万元款项为不当得利。不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人遭受损失。但综观全案现有证据，足以认定周能操为涉案工程的承包人，涉案280万元实际上是周能操因其承包的工程资金缺乏，向佟强主张提前支付股权转让款240万元，及佟强按周能操的指示向案外人侯桂茂支付股权转让款40万元。且现有证据未能证明280万元系周能操、江显琼替清能公司用于支付涉案工程中清能公司应付的工程款，清能公司在此过程中取得利益。清能公司对此亦予以否认，据此，清能公司的行为不构成不当得利。周能操、江显琼主张清能公司构成不当得利的诉请缺乏事实依据，不予支持。综上所述，周能操、江显琼的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告周能操、江显琼的诉讼请求。案件受理费31,552元，减半收取计15,776元，由原告周能操、江显琼负担。 本院二审期间，周能操、江显琼提交证据有：1.2017年9月18日清能公司与广源公司建设工程施工合同一份、2017年9月11日广源公司出具发票一张、2017年9月10日法定代表人的授权委托书一份；2.2017年8月20日广源公司与陶铭星签订的补充协议一份；3.2017年9月8日，建设工程设计合同补充协议一份；4.2019年1月10日，竣工验收备案书一份；5.2017年12月20日，建设工程竣工验收报告书一份；6.2019年6月23日会议记录一份；7.2017年12月20日移交证书份一份；8.2018年5月10日清能公司冷库建设项目支付工程款确认单一份；9．清能公司进出口牛羊肉深加工建设项目工程决算书一份。以上证明发包单位是清能公司，建设单位是广源公司，广源公司收取了清能公司的建设费用13万元，建设工程竣工验收，周能操是清能公司的实际负责人，在确认工程价款时也认可周能操，陶铭星是实际施工人。 清能公司质证意见，对周能操、江显琼提交的9份证据真实性、关联性、合法性均不予认可，股权转让后，周能操在清能公司不具任何身份，当时清能公司已经将法定代表人变更为佟强 佟强质证意见，认可清能公司的质证意见，纵观全案，周能操是实际承包人，他有给付工人工资的义务。 林杰仕质证意见，认可清能公司的质证意见。 本院认证意见，清能公司、佟强、林杰仕对周能操、江显琼提交的证据三性不认可，并且周能操、江显琼提交的证据与本案没有直接关联性，故本院不予确认。 清能公司提交的证据有，1．工程验收组验收意见，建设监理设计施工勘察单位竣工验收意见表，两份证据显示涉案工程的项目负责人为马明玉，而非周能操，不存在周能操代表清能公司负责项目施工的情况；2．清能公司冷库建设项目支付工程款确认单，证明周能操与分包方陶铭星共同确认，周能操已向陶铭星支付工程款合计1,008.85元；3．产品采购服务合同，证明周能操以个人名义对外进行采购，周能操是涉案工程的实际承包人；4.（2019）新4325民初413民事判决书，周能操、江显琼仅摘取该判决书第15页部分内容，以混淆事实，误导法院，不是该判决书真实完整的意思表示。从该判决书全文来看，该判决实际上是对佟强、林杰仕有无支付股权转让款的认定，并未对周能操、江显琼有无以股权转让款代清能公司支付工程款的进行认定；5．青河县人民法院（2020）新4325民初477号案件受理通知书，证明清能公司与周能操之间存在建设工程施工合同纠纷案件正在审理中，需要该案件来确定双方的关系及业务往来。 周能操、江显琼质证意见，对于证据1和证据2真实性认可，证明目的不认可，周能操负责这个项目。对于证据3和证据4真实性认可，证明目的不认可，周能操代表清能公司负责施工，负责对外采购材料，周能操的一切工作是职务行为。对于证据5真实性、关联性认可，证明目的不认可。 佟强的质证意见，对清能公司提交的证据无异议。 林杰仕的质证意见，对清能公司提交的证据无异议。 本院认证意见，周能操、江显琼对清能公司提交的证据证明目的不认可，并且清能公司提交的证据与本案也没有直接关联性，故本院不予确认。 经本院审理查明的基本事实与一审法院查明认定的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点：1．周能操是否为清能公司案涉冷库项目的承包人。2．清能公司是否构成不当得利。 本院认为，1．《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”1．本案中，周能操、江显琼出资成立清能公司，2017年9月9日，周能操、江显琼将清能公司100％的股权转让给佟强，双方约定：股权转让款为740万元，双方完成股权过户后，清能公司的建设工程仍由周能操、江显琼按设计图纸建设施工，工期由双方根据资金安排情况另行确定，工程结算价格由双方协商，亦可按当地政府指导价或由双方委托第三方按设计图纸和实际施工预算价结算，股权转让前清能公司对外的债权债务由周能操、江显琼负责。2018年1月5日，周能操与佟强签订协议约定，周能操负责清能公司冷库工程项目的施工，清能公司向周能操支付工程款，周能操负责至项目竣工验收，余下工程款在工程竣工验收后经双方核定或由具有工程结算资质的第三方审核后，由清能公司支付给周能操。清能公司的牛羊肉深加工工厂项目建设的工程款已向周能操支付部分工程款，其他工程款数额的确定正在一审诉讼中，周能操确认收到清能公司支付的工程款后，已向案外人陶明星进行了支付。据此，一审法院根据双方签订的股权转让协议及其他证据认定周能操为建设清能公司的牛羊肉深加工工厂项目的实际承包人，并无不当。二审中，周能操、江显琼未提交充分证据证明其与清能公司之间不存在承包关系，故对周能操、江显琼主张不是清能公司的牛羊肉深加工工厂项目承包人的请求，本院不予支持。2．不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。本案中，周能操、江显琼未能举证证明涉案的280万元是代为清能公司支付的工程款，清能公司在此过程中未取得利益，亦未追认该款是周能操、江显琼代为清能公司支付的工程款。故一审法院认定周能操、江显琼的主张证据不足，并无不当。二审中，周能操、江显琼未提交充分证据证明清能公司构成不当得利，故对周能操、江显琼主张清能公司返还280万元的请求，不予支持。3．一审法院正在审理的（2020）新4325民初477号建设工程施工合同纠纷与本案不当得利纠纷是两个法律关系，清能公司主张中止本案审理，不予支持。 综上所述，周能操、江显琼的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30,592元，由上诉人周能操、江显琼负担。 本判决为终审判决。 审判长 于   涛 审判员 王   鹏 审判员 李   磊 二〇二一年四月三十日 书记员 阿加尔恰肯 1