山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1395号 上诉人（原审原告、原审被告）：山东应氏餐饮管理有限公司，住所地山东省泰安市长城路北段路东时代明珠商务大厦719。 法定代表人：应福生，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：李彬，山东泰山法正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审原告）：张仁云，男，1994年3月7日出生，汉族，住江西省九江市星子县。 委托诉讼代理人：王合华，山东天东律师事务所律师。 上诉人山东应氏餐饮管理有限公司（以下简称应氏餐饮公司）因与被上诉人张仁云劳动争议两案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初6244号、（2020）鲁0902民初6312号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 应氏餐饮公司上诉请求：1.请贵院查清事实依法改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定上诉人和被上诉人之间存在劳动关系错误。被上诉人并非是为上诉人工作，而是为个人提供劳务，其实际是与应福生之间存在劳务关系，一直由应福生个人雇佣其提供劳务，并按月由应福生个人向其发放工资。被上诉人不受上诉人管理，不为上诉人工作，也不由上诉人向其支付报酬，故原告和上诉人之间并没有劳动关系，其要求上诉人支付其工资、未签订劳动合同的双倍工资以及经济补偿金等没有事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回。二、即使认定被上诉人和上诉人之间存在劳动关系，被上诉人主张双倍工资的诉讼请求已经超过仲裁时效，不应该支持。上诉人提交的证据足以证实双方建立劳动关系的时间应该是2018年6月份，被上诉人在诉状中陈述的事实不对。张仁云在2020年9月17日申请仲裁，其主张支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求已超过一年的仲裁时效，不应予以支持。三、对被上诉人主张高温补贴的诉讼请求不应支持。上诉人处的高温补贴全部已经包含在应发的工资里面，被上诉人再次主张没有事实和法律依据，应依法予以驳回。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应该依法支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求。 张仁云辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。2.上诉人的第一项诉求陈述和二三项诉求陈述的基础关系存在矛盾，现实中双方之间存在劳动关系，通过上诉人提供的盖章《证明》及上诉人未在法定期限对[2020]第427-1号终局裁定书申请撤销，已经视为认可该终局裁定书确认的事实，因此双方之间存在劳动关系毋庸置疑。 应氏餐饮公司向一审法院起诉请求：应氏餐饮公司无需支付张仁云未签订书面劳动合同双倍工资差额45390.63元。 张仁云向一审法院起诉请求：1.应氏餐饮公司支付张仁云2020年2月份工资5000元、3月份工资5000元、4月份工资2100元、8月份工资6218元、9月份工资1450.8元，以上共计19768.8元及利息；2.应氏餐饮公司支付未与张仁云签订书面劳动合同的双倍工资共计68398元；3.应氏餐饮公司支付张仁云经济补偿金6218元；4.应氏餐饮公司支付张仁云高温补贴420元以及社保补贴15000元。 一审法院认定事实：2019年9月21日，张仁云入职应氏餐饮公司，从事厨师长兼管理工作，双方未签订劳动合同，应氏餐饮公司未为其缴纳社会保险。应氏餐饮公司法定代表人应福生通过微信转账向张仁云支付2019年9月工资1166.67元、10月工资4666元、11月工资5000元、12月工资5000元、2020年1月工资1833.33元、4月工资2900元、5月工资5634元、6月工资4334元、7月工资5000元，同时应福生向张仁云支付2019年10月提成1710元、11月提成2013元、12月提成1175.1元、2020年1月和4月提成780元、7月提成1630.4元。2020年8月28日，应氏餐饮公司出具《证明》一份，载明：“兹证明张仁云（身份证号码：360××××××××）于2019年9月21号，在我公司泰盈分店担任厨师长兼管理职务，工资保底5000元加提成。”2020年9月8日，张仁云向应氏餐饮公司法定代表人应福生邮寄《解除劳动关系通知书》，张仁云以长期不签订劳动合同且不缴纳社会保险为由与应氏餐饮公司解除劳动关系。后张仁云向泰安市泰山区劳动人事争议委员会提出仲裁申请，要求应氏餐饮公司支付2020年2月、3月、4月、8月、9月份工资共计19768.8元及利息，支付未签订书面劳动合同双倍工资68398元、经济补偿金6218元、高温补贴420元及社保补贴15000元。2020年11月12日，泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会作出泰山劳人仲案字［2020］第427-1号终局裁决，裁决应氏餐饮公司一次性支付张仁云2020年2月份和3月份疫情期间生活费2422元，2020年8月份工资6218元，2020年9月份工资1450.8元，以上合计10090.8元以及高温补贴420元。应氏餐饮公司未提供向泰安市中级人民申请撤销该终局裁决的证据。同时作出泰山劳人仲案字［2020］第427-2号非终局裁决，裁决应氏餐饮公司支付未签订双倍工资差额45390.63元，驳回经济补偿金及社保补贴的请求。后张仁云及应氏餐饮公司均不服上述仲裁裁决，诉至一审法院，要求判如所诉。张仁云要求应氏餐饮公司按照其出具《证明》上记载的工资数额支付工资，即2020年2月、3月工资按照5000元发放，4月工资按照2100元、8月按照5000元加平均提成1218元（自2019年10月至2020年9月平均提成）、9月按照8月的标准计算了7天的工资，以上工资共计19768.8元。经济补偿金要求工资加提成计算一个月共6218元；双方均认可泰山劳人仲案字［2020］第427-2号仲裁裁决书中计算的双倍工资差额45390.63元。对张仁云以上诉求，应氏餐饮公司认为张仁云2020年2月、3月疫情期间没有工作，其工资应当按照疫情期间工资标准发放，4月工资已实际发放，8月、9月提成部分没有计算依据，提成应按照实际应当获得的部分计算，张仁云没有提交证据证实，经济补偿金如得到支持应当按照实际工资计算。应氏餐饮公司认为张仁云系法定代表人应福生个人雇佣，与公司不存在劳动关系，公司出具的《证明》并非是真实意思表示，是好意帮忙，因此其认为不能证实双方存在劳动关系。另查明，2019年泰山区最低工资标准为1730元／月。张仁云解除劳动合同前十二个月平均工资为4290元／月。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动关系建立后，双方均应按照法律规定，行使自己的权利、履行自己的义务。本案中，张仁云在被告处工作，由公司法定代表人为其发放工资，上述事实由微信转账记录及公司出具《证明》予以佐证，应当认定2019年9月21日张仁云与应氏餐饮公司建立劳动关系。应氏餐饮公司关于张仁云由法定代表人应福生个人雇佣以及《证明》不具有真实意思表示的主张，一审法院不予采信。2020年9月8日，张仁云向应氏餐饮公司邮寄《解除劳动关系通知书》，告知其因未签订劳动合同及未缴纳社会保险与公司解除劳动关系，应氏餐饮公司表示虽已收到该通知，但不认可通知内容。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款之规定，应氏公司未给张仁云缴纳社会保险亦未签订劳动合同，据此张仁云与应氏餐饮公司解除劳动关系符合法律规定，故一审法院确认张仁云与应氏餐饮公司自2020年9月8日解除劳动关系。关于泰山劳人仲案字[2020]第427-1号终局裁决中裁决的事项，应氏餐饮公司未在法定期限内向泰安市中级人民法院申请撤销，视为对该仲裁裁决的认可。张仁云认可该终局裁决中关于2020年8月份、9月份工资数额，对张仁云2020年8月工资6218元、9月工资1450.8元一审法院予以确认。关于张仁云2020年2月、3月份工资，参照山东省人力资源和社会保障厅下发《关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系工作的通知》等相关政策规定，企业因受疫情影响导致停工停产在一个工资支付周期内的，应当按劳动合同规定的标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。对原告主张的2月、3月工资数额，张仁云未提交证据证实在此期间出勤工作的情况，应氏餐饮公司陈述单位自2020年4月份复工，依据上述政策规定，应氏餐饮公司应支付张仁云2月份工资1211元（1730元×70%）、3月份应发工资1211元（1730元×70%）。因4月份工资已实际发放，对张仁云要求4月份工资的请求一审法院不予支持。对张仁云要求支付工资利息的请求无相关法律依据，一审法院不予支持。关于高温补贴及社保补贴，张仁云未能提供证据证实其从事室外作业和高温作业，故应按照非高温作业人员计算防暑降温费。张仁云于2020年9月8日离职，根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）的规定，应氏餐饮公司应当支付张仁云防暑降温费420元（140元/月×3个月）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，张仁云要求应氏餐饮公司支付社会保险补贴15000元的诉讼请求，不属于劳动争议受案范围，一审法院不予审理。关于未签订书面劳动双倍工资差额45390.63元。应氏餐饮公司法定代表人应福生向张仁云支付工资和提成以及应氏餐饮公司向其出具的证明，一审法院确认双方存在劳动关系。因双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，应氏餐饮公司应当在用工之日起超过一个月不满一年期间向张仁云每月支付二倍的工资，庭审中经询问双方对该部分工资差额45390.63元无异议，故应氏餐饮公司应当支付张仁云二倍工资差额45930.63元。关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款之规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本案中，张仁云已于2020年9月8日向应氏餐饮公司邮寄《解除劳动关系通知书》，并告知解除原因即未签订劳动合同及未缴纳社会保险，应氏餐饮公司对该通知书真实性无异议，虽不认可通知书中的内容，但根据上述法律规定，张仁云与公司解除劳动关系并无不当。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，应氏餐饮公司应当支付其经济补偿金，张仁云解除劳动合同前十二个月平均工资为4290元/月，结合张仁云的工作年限，应氏公司应当支付张仁云经济补偿金4290元。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定,判决：一、应氏餐饮公司于本判决生效之日起十日内支付张仁云2020年2月工资1211元、3月工资1211元、8月工资6218元、9月工资1450.8元。二、应氏餐饮公司于本判决生效之日起十日内支付张仁云高温补贴420元。三、应氏餐饮公司于本判决生效之日起十日内支付张仁云未签订书面劳动合同双倍工资差额45390.63元。四、应氏餐饮公司于本判决生效之日起十日内支付张仁云经济补偿金4290元。五、驳回张仁云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由应氏餐饮公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，应氏餐饮公司认可张仁云在其工作场所、工作时间进行工作，且由其法定代表人发放工资，结合微信转账记录及该公司出具《证明》能够证实2019年9月21日张仁云与应氏餐饮公司建立劳动关系。应氏餐饮公司关于张仁云由其法定代表人应福生个人雇佣的主张证据不足，不应支持。应氏管理公司关于张仁云系自2018年6月与其建立劳动关系，要求支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求已超一年仲裁时效的主张，其未提供充分证据证实双方系自2018年6月建立劳动关系，亦未对2019年1月至2019年9月双方存在劳动关系举证证实，对其主张不应支持。应氏餐饮公司主张高温补贴已包含在应发的工资里，但没有提交工资组成部分明细予以证实，对其主张不应支持。综上所述，应氏餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费10元，由上诉人山东应氏餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 于永刚 审判员 井 慧 二〇二一年四月十三日 书记员 许安冉