山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1390号上诉人（原审被告）：山西茂业置地房地产开发有限公司。法定代表人：张某，董事长。委托诉讼代理人：郭某，山西国晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂某，山西国晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德州亚太集团有限公司。法定代表人：杨某，董事长。委托诉讼代理人：付某，山东鑫大公律师事务所律师。上诉人山西茂业置地房地产开发有限公司与被上诉人德州亚太集团有限公司因买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初5168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山西茂业置地房地产开发有限公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初5168号民事判决书，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、未加盖公章的合同外增项部分不得作为结算依据，一审判决书认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《太原茂业天地二期项目购物中心商铺改造工程补充协议》第三条约定“后续商铺改造工程，甲方委托乙方实施的其他工作内容，经甲方签字确认后方可施工并以公函方式确认增加”，第八条结算方式第二款约定“超出协议规定的工程范围必须经发包方盖章确认，否则发包方将不予结算，由此造成的损失由承包方自行承担”，可见未加盖公章的合同外增项部分不得作为结算依据。本案中被上诉人提交了三份签证单及两份汇总表，内容为合同外增项部分，均未加盖上诉人公章。该部分不应作为结算依据。而一审判决书却违背合同约定，判决上诉人支付该部分工程款系认定事实错误。二、鉴定意见书存在重复计算、依据错误等问题，鉴定结果不合法，不应作为定案依据。1、鉴定意见书第四页称“且原告在施工完后也拍摄了实物照片”，并依据实物照片及施工图纸认定了未加盖公章部分“事实均存在，且均已完工”，但是该实物照片及施工图纸并未经过质证，是否为未加盖公章部分工程照片及图纸亦未可知，不能证明施工事实及完工情况。2、鉴定意见书中鉴定明细表洽商签证单004部分被上诉人报价为35840.2元，显然人为增加了工程量，是错误的。一审判决书按照41120.5元作出判决显然超出了被上诉人的诉讼请求。3、鉴定意见书中鉴定明细表载明“未办完签证，也未形成公函部分”被上诉人报价4042.6元，但该部分被上诉人一审并未提交任何材料，系无中生有。三、一审判决书按照全盘接受鉴定意见书作出判决，显然超出了被上诉人的诉讼请求。鉴定机构不依法履职，严重不负责任，造成鉴定结论严重脱离事实，请求贵院重新鉴定。综上，一审判决书认定事实错误，适用法律错误。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人德州亚太集团有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，且上诉理由依法不能成立，原审判决第一项、第二项认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。原审判决第三项关于驳回被上诉人向上诉人请求违约金的诉求，被上诉人不予认可，被上诉人依法主张申请再审的权利。德州亚太集团有限公司在一审的诉讼请求：1、依法判令被告支付原告合同款674861.49元；2、依法判令被告向原告支付逾期违约金564184.21元（以674861.49元为基数，自2017年1月9日起按年利率24%计算至实际给付之日，暂计算至2020年06月16日）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审查明，2013年7月，原告（供方）和被告（需方）签订《太原茂业天地项目一期空调风机设备供货及服务合同》，约定工程名称为太原茂业天地项目一期，工程地点位于原市××区交汇处，合同内容为空调风机设备供货及服务，合同暂定总价为335262元。综合单价包括投标人完成本次“太原茂业天地项目一期空调风机设备供货及服务”项目所发生的所有费用，即：成套设备款、备品备件及易损件费、运输费、装卸费、现场配合及相关服务费、保险费、技术培训费、必须的技术资料费、指导协助调试费、参与运行费、税金等一切费用。交货方式：汽车运输到工地，卸货至甲方指定地点。付款：同成立七日内，支付合同金额10%的预付款；全部设备及配件发货前，甲方支付到设备合同总价的70%给乙方；安装调试合格后，经有关部门验收合格（最迟不超过货到现场3个月）后七个工作日内，乙方提供完整的结算资料，甲方在确认资料的完整性后进行结算，结算后在扣除违约金及由乙方承担的费用后支付到结算总价的95%；余款5%作为质保金（无息），如无质量异议，在竣工验收合格2年后由乙方提出书面申请，甲方进行质保期验收后支付给乙方。所有付款须开具正规发票（增值税普通发票）。甲方未按期付款，如延期超过60天，自第61天开始，每延期一天，应向乙方支付未付款总额的5‰的违约金。双方还约定了其他权利义务。2015年8月，原告（承包方）和被告（发展商）签订《太原茂业天地二期购物中心厨房排油烟设备补充协议》，约定被告将太原茂业天地二期购物中心厨房排油烟设备委托原告供货、服务，协议采用固定单价，工程量以实结，协议暂定总价349466元。在上述合同履行程中原、被告双方以公函、补充协议、工程联系单等形式增加了部分设备的供应。2016年9月，原告（承包方）和被告（发包方）签订《太原茂业天地二期项目购物中心商铺空调改造工程补充协议》，约定协议改造内容为：星巴克、汉堡王、ANNVITA、共禾京品、网鱼网咖、乔氏台球、高尔夫、米来宝、星洲大椰、胖哥俩、探鱼、邻里别院牛肉火锅、金花米线、PETER'SGOURMET、那家、富士见、云外天面馆、百年龙袍、正豪鸡排、AZA、梁记烧腊、金达莱、锅先森、奇乐奇乐炸鸡、粱记烧腊等所有商铺空调水系统、空调通风、空调电（商铺配电箱到末端空调设备）及排油烟系统改造工程；后续商铺改造工程，甲方委托乙方实施的其他工作内容，经甲方签字确认后方可施工并以公函方式确认增加。承包方式：包括人工费、材料费、施工机具费、企业管理费、利润、工程材料检测及政府验收和一定风险费，并不因实际工程量以及人工、材料、配件及设备的市场价格的增加或政府指导性文件调整行为或其它可预见及不可预见的因素的影响而作任何增加。承包人须自行承担全部价格风险及清单子目漏项缺项风险。本协议暂定总价为748569.49元，协议采用的计价方式为固定综合单价。付款方式：1、协议生效后，承包方提交申请，发包方根据协议和公函金额15日内支付预付款30%；2、各商铺改造工程完工后向发包方报送实际已完工程形象进度款申请书。发包方验收确认后经发包方审核并收到承包方正式发票后15个工作日内，发包方向承包方支付经发包方审核的实际已完成工程造价的55%；超出合同并未支付预付款部分支付至已完工程量的85%；3、整个改造工程竣工经发包方验收合格后，由承包方提交完整的有效竣工结算资料（经发包方书面签字确认）壹式肆份（包括质量、工期验收单、竣工图纸、竣工结算书、工程量计算书、电子版一份等），承包方可申请办理结算。双方确认结算金额后三十日内付至结算总价的95%；4、留结算总价的5%作保修金，待保修期贰年后由承包方提出申请经发包方书面确认无任何质量问题后20个工作日内结算支付清。双方还约定了其他权利义务。在上述合同履行过程中，双方还通过公函、签证单等方式增加了工程量。截止2017年1月9日，原告向被告供货价值1060836元。因双方对太原茂业天地二期项目购物中心商铺空调改造工程的工程量和工程价款存在异议，且对2015年10月9日《工程联系单》中的风机和电机修复费用达不成一致意见，本院委托山西华琳工程造价咨询有限公司对上述两项费用进行了司法鉴定，2020年12月6日，该咨询公司出具鉴定意见书，认定原告承建的太原茂业天地二期项目购物中心商铺空调改造工程合同部分结算金额为822227.62元；公函部分结算金额为12849.35元；已办完签证，但未形成公函部分的3项签证工程结算金额为79052.76元；未办完签证，也未形成公函的1项签证工程结算金额为4337.88元。原告承修太原茂业天地项目一期空调风机设备供货及服务工程签证的风机和电机修复费用，鉴定金额为32147元。为此，原告垫付鉴定费用20000元。庭审中，原告认可被告已付合同款1369203.02元。以上事实有《太原茂业天地项目一期空调风机设备供货及服务合同》、《太原茂业天地二期购物中心厨房排油烟设备补充协议》、《太原茂业天地二期项目购物中心商铺空调改造工程补充协议》、工程联系单、设备竣工验收移交单、签证单、工程现场验收单、工期确认情况表、工程造价鉴定意见书等证据，另有当事人陈述及本案庭审笔录在案佐证。一审判决认为，原、被告签订的案涉《太原茂业天地项目一期空调风机设备供货及服务合同》、《太原茂业天地二期购物中心厨房排油烟设备补充协议》、《太原茂业天地二期项目购物中心商铺空调改造工程补充协议》均系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人各方均应恪守。原告已如约履行了供货及空调改造施工等合同义务，被告理应承担支付货款和施工价款的义务。因原告向被告供货价值1060836元。另外山西华琳工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书认定原告承建太原茂业天地二期项目购物中心商铺空调改造工程合同部分结算金额为822227.62元；公函部分结算金额为12849.35元；已办完签证，但未形成公函部分的3项签证工程结算金额为79052.76元；未办完签证，也未形成公函的1项签证工程结算金额为4337.88元。原告承修太原茂业天地项目一期空调风机设备供货及服务工程签证的风机和电机修复费用，鉴定金额为32147元，上述空调改造和电机修复费用合计950614.61元，连同货款1060836元，共计2011450.61元，扣除被告已付原告货款1369203.02元，剩余合同款642247.59元，被告应偿付原告。因原、被告双方一直未就结算事宜达成一致意见，对此，不排除原、被告双方均有一定责任，故对原告要求被告支付逾期付款违约金的请求，本院不予支持。鉴定费用20000元，由原、被告各半负担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百三十条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告山西茂业置地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告德州亚太集团有限公司合同款642247.59元。二、被告山西茂业置地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告德州亚太集团有限公司鉴定费10000元。三、驳回原告德州亚太集团有限公司的其他诉讼请求。二审查明事实与一审一致。二审中，上诉人申请鉴定人员出庭作证，贾志刚出庭接受了双方的质询。本院认为，上诉人山西茂业置地房地产开发有限公司与被上诉人德州亚太集团有限公司签订的案涉《太原茂业天地项目一期空调风机设备供货及服务合同》、《太原茂业天地二期购物中心厨房排油烟设备补充协议》、《太原茂业天地二期项目购物中心商铺空调改造工程补充协议》合法有效。上诉人与被上诉人签订的《太原茂业天地二期项目购物中心商铺改造工程补充协议》第三条约定“后续商铺改造工程，甲方委托乙方实施的其他工作内容，经甲方签字确认后方可施工并以公函方式确认增加”，第八条结算方式第二款约定“超出协议规定的工程范围必须经发包方盖章确认，否则发包方将不予结算，由此造成的损失由承包方自行承担”。被上诉人确实进行了增项施工，并有公函和上诉人的工作人员签字，但上诉人未及时对价格进行核价，也未加盖公章。由于上诉人的原因未加盖公章，上诉人仅以未加盖公章对合同外增项部分不予认可的理由不能成立。故对增项部分应以鉴定机构的意见为依据。关于鉴定意见书中鉴定明细表洽商签证单004部分被上诉人报价为35840.2元，鉴定意见书认定41120.5元，是包含赶工费和税金在内，并不存在超出了被上诉人的诉讼请求。鉴定意见书中对“未办完签证，也未形成公函部分”4042.6元，有上诉人的工作人员在竣工图上签字确认，也有施工实物照片，鉴定予以认可并无不当。上诉人主张重新鉴定的理由不能成立，该请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费10223元，由上诉人山西茂业置地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 米青山审判员 李 哲二〇二一年四月二十六日法官助理 赵梓余书记员 李欣妍