安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终2238号 上诉人（原审被告）合肥亚典医疗美容门诊部有限公司,住所地合肥市包用河区马鞍山南路鼎盛时代广场9幢2-103、2-203,社会统一信代码91340100697398687N。 法定代表人:吴空缘,董事长。 委托诉讼代理人:黄丹丹,北京中银(合肥)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:田晨希,女,1993年8月31日出生,汉族,住合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人:姜万东,北京盈科(合肥)律师事务所律师。 上诉人合肥亚典医疗美容门诊部有限公司（以下简称亚典公司）因与上诉人田晨希劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初21397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚典公司上诉请求：1.依法撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初21397号民事判决第一项，依法改判驳回田晨希一审全部诉请；2.本案的诉讼费用由田晨希承担。事实和理由：1.一审法院认定田晨希工资标准为12000元/月没有事实和法律依据。入职邀请函并非田晨希的真实意思表示，虽然田晨希提交的《合肥亚典美容医院有限公司入职邀请函》显示田晨希试用期薪资标准为10000元/月,转正薪资为8000+团队提成(保底每月12000元),但该份证据系打印件,无任何亚典公司盖章确认。田晨希系由另一同时起诉的劳动者周莹介绍进入亚典公司工作，田晨希入职时,周莹主管人事,该入职邀请函是周莹利用职务之便发给田晨希,并非单位的真实意思表示。应以实际发放的工资作为田晨希工资标准。从一审亚典公司提交的工资表可以看出,田晨希工资是由出勤工资+绩效各类补贴构成,工资表中所列的基本工资是作为计算出勤工资的基数,即在全勤的情况下应支付的出勤工资数额,并非一审法院认定的所发工资均未包含基本工资。田晨希对上述工资表中每月的工资进行了签字确认,且从未向亚典公司提出任何异议,实际发放的工资即为田晨希工资标准。其次，田晨希工资标准已发生变更。上述事实说明,即便田晨希入职邀请函中保底工资12000元,但在劳动合同实际履行中已经发生了变更,实行的是出勤工资(基本工资2000元/月)+绩效十各类补贴的工资支付方式。双方关于工资的约定已发生变更并实际履行超过一个月,田晨希签字确认亦从未提出任何异议,该种变更是有效的,田晨希无权要求按照变更前的约定履行。2.田晨希加班事实不清。一审中亚典公司及田晨希均提供了考勤记录。亚典公司提供的考勤记录显示田晨希的考勤记录有多处被考勤管理员周莹修改，周莹在一审中也承认对自己及田晨希考勤记录进行了修改。一审法院在该份考勤记录存在重大瑕疵的情况下，却认定田晨希提供的考勤记录内容详实能够反映考勤情况，确属认定事实错误。因田晨希与周莹恶意串通修改田晨希考勤记录导致无法准确反映加班时间且田晨希签字确定的工资表显示已经领取加班工资情况下，一审法院判决亚典公司再支付田晨希加班工资完全无事实和法律依据。一审法院以12000元/月计算加班工资亦无依据。3.田晨希在提交的辞职申请中显示其系个人原因主动辞职，亚典公司不应支付经济补偿金。田晨希提交的微信聊天记录证明自己并非主动离职，但该份聊天记录无法证明对话相对方是谁，无法确认聊天内容真实性。4.一审法院判决支付疫情期间的工资差额属于适用法律错误。根据人社部《涉疫情劳动人事争议处理相关法律政策适用指南(一)》中对视同“正常劳动”支付工资待遇的处理意见:视同“正常劳动”支付工资待遇与实际到岗提供正常劳动的工资待遇应当有所区别,由用人单位按照劳动者正常工作期间工资待遇中基本工资、岗位工资等固定构成部分支付,可以不支付绩效、奖金、提成等劳动报酬中非固定构成及与实际出勤相关的交通补贴、餐费补贴等款项，但不得低于本市最低工资标准。2020年2月1日至2020年3月15日期间，亚典公司因疫情原因一直处于停工停产状态，田晨希未提供任何证据证明其在疫情期间提供了正常劳动，聊天记录仅为田晨希就单位活动方案进行商议等辅助性工作。亚典公司与周莹签订的劳动合同中虽未约定试用期后的工资标准,但在劳动合同实际履行中田晨希全勤的情况下出勤工资为2000元,亚典公司支付的工资符合法律规定。 田晨希辩称，1.一审法院认定事实清楚，适应法律正确。田晨希在与亚典公司存在劳动关系期间，亚典公司多次拖欠工资，延长田晨希工作时长，要求田晨希双休日和法定节假日期间加班却没有支付相应的加班费是违反相关法律法规的，并且亚典公司口头告知田晨希解除劳动合同，亚典公司单方面解除劳动合同按照相关法律规定需要支付田晨希解除劳动合同经济补偿金，一审法院判决亚典公司支付田晨希加班工资11969.9元，经济补偿金6000元，2020年2月工资为9654元，2020年1月至5月工资差额为14000元，合计41623.9元，合法有据。2.田晨希自2019年12月23日入职到亚典公司单位工作，2020年6月7日亚典公司解除了与田晨希劳动关系。自2019年12月23日至2020年6月7日，田晨希在与亚典公司签订劳动合同时，劳动合同是不完整的仅有第一页和最后一页，其他页面是不存在的，当时签订的劳动合同是单页的不是复印件中所体现的正反面的，同时中间页面的固定期限、工作内容和地点、劳动报酬等均不是申请人所填写字迹都不相同，即使是在今天亚典公司提供的合同仍然没有到劳动局备案，没有个人社会保险编号。其次，根据《劳动合同法》第二十条规定，田晨希的工资标准为12000每月，试用期按照工资的80%计算也是9600，显然田晨希根本不会签订试用期工资仅为2000元的劳动合同。最后，根据《劳动合同法》第二十六条的规定，田晨希在签订劳动合同时因为处于劣势地位，又想要得到一份工作出于信任被申请人签订了一份仅有封面和尾页中间页面缺失没有内容的一份合同，该份合同为单面合同并非是亚典公司提交的这样双面合同，因此亚典公司用欺诈的手段与田晨希签订了一份残缺不全的合同，该份合同应当无效。3.违法解除与田晨希的劳动关系，依照劳动合同法的规定，应当向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金6000元。在没有办理任何手续的情况下，亚典公司口头通知田晨希被劝退，并且亚典公司承诺如果田晨希签辞职申请，在离职当天可以去财务一次性领到欠付的所有工资并且可以领到经济补偿金。在田晨希与亚典公司人事微信聊天当中也可以明显看出，田晨希是被劝退的。根据《劳动合同法》第三十八条第（二）、(三)项、第四十七条的规定，亚典公司应当向田晨希支付半个月个月的经济补偿金6000元。4.田晨希在亚典公司工作5个多月，在这5个多月里一直被要求经常加班，在2019年12月至2020年6月期间，加班了17个双休周六周日和7个法定节假日以及20个延长工作时，但亚典公司从未向其发放过法定节日加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，亚典公司应支付田晨希在2019年12月至2020年6月期间，加班了17个双休周六周日和7个法定节假日以及20个延长工作时的加班费。 田晨希向一审法院起诉请求：1.亚典公司支付田晨希经济补偿金6000元；2.亚典公司支付田晨希周六周日及法定节假日、延长工时加班费32412元；3.亚典公司支付田晨希因未签订劳动合同的另一倍工资6万元（12000元/月×5个月）；4.亚典公司支付田晨希疫情期间2月1日至3月15日在家线上办公的薪资差额17691元；5.亚典公司补齐工资差额17500元（2020年1月至2020年5月）；6.亚典公司向田晨希出具解除劳动关系证明书；7.亚典公司承担本案的诉讼费用。 原审法院认定事实：2019年12月23日，田晨希到亚典公司处入职，担任新媒体主管。2020年1月3日，双方签订了书面劳动合同，约定合同期限自2019年12月23日起至2020年12月22日止，试用期工资为每月2000元，每月30日为发薪日。2020年4月，亚典公司为田晨希缴纳了社会保险费。2020年5月23日下午田晨希与亚典公司人力资源部负责人张健美经微信沟通协商确定亚典公司支付田晨希半个月经济补偿，工资结算至2020年6月7日，田晨希则辞职。其后5月27日，田晨希提交辞职申请，辞职原因明确是“个人原因”。同日，田晨希与亚典公司进行了离职工作交接，填写了《员工离职工作移交单》，在该移交单薪酬一栏，载明薪酬结算到2020年6月7日，含辞退补偿。此后田晨希未再到亚典公司处提供劳动。 另查明：亚典公司已发放田晨希2020年1月工资8528元、2月工资2050元、3月工资6296元、4月工资7631元、5月工资5959元。2020年6月23日，亚典公司将名称由合肥亚典美容医院有限公司变更为合肥亚典医疗美容门诊部有限公司。 田晨希向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.亚典公司支付田晨希经济补偿金6000元；2.亚典公司支付田晨希周六周日及法定节假日、延长工时加班费32412元；3.亚典公司支付田晨希疫情期间2月1日至3月15日在家线上办公的薪资差额17691元；4.亚典公司支付田晨希2020年5月1日至6月17日拖欠工资15034元；5.亚典公司支付田晨希未签订劳动合同双倍工资12万元；6.亚典公司支付田晨希2019年12月23日至2020年5月31日offer实际薪资差额27628元。 合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月11日裁决：驳回田晨希仲裁请求。 原审法院认为：一、关于加班工资。（一）加班时间。田晨希主张工作期间存在每周六、周日及每个节日、延时加班的事实，亚典公司认可田晨希加班，但认为已付田晨希加班工资，不应再支付。双方均提供了考勤记录表，但双方提供的考勤记录表内容不完全一致，田晨希提供的考勤记录表载明了众多被考勤人的姓名、考勤组、部门、工作时长、考勤日期、出勤天数、休息天数、加班时长等内容，亚典公司提供的考勤记录载明了考勤组、部门、考勤日期、打卡结果、打卡地址、打卡设备，相比田晨希提供的考勤记录表，是针对田晨希个人考勤的汇总、摘录。该院认为虽然双方均提供了考勤记录表，但田晨希提供的考勤记录表内容详实，能够真实反映考勤情况，而亚典公司提供的考勤记录表只是针对田晨希考勤的汇总、摘录，并不能全面、客观、真实地反映对员工的考勤情况，而亚典公司作为用人单位，保存有考勤记录，应当承担提供全面、客观、真实地反映对员工的考勤情况的考勤表，亚典公司未能提供，应承担举证不能的后果，故该院对于田晨希提供的考勤表予以采信。通过对考勤表记载的加班时间的汇总，2019年12月至2020年5月27日期间田晨希延时加班9小时，2020年1月1日至2020年5月27日期间，原告休息日加班17天、节日加班2天。 （二）计算加班工资的基数。田晨希主张双方约定月工资12000元，并提供入职邀请函，亚典公司认为在双方签订的劳动合同及劳动合同实际履行中对工资内容予以了变更。同时亚典公司主张田晨希的工资由考勤工资和绩效工资组成，并提供工资表。工资表内容包括基本工资、出勤工资、绩效、提成、餐费补贴、加班补贴、工龄补贴、交通补贴、社保补贴，2019年12月至2020年5月，工资表载明田晨希的实发工资分别为2956元、8528元、9480元、2050元、6296元、7631元、5959元，所发工资均未包含基本工资（2019年12月及2020年的1月、3月基本工资为2000元；2020年2月基本工资为1550元；2020年的4月及5月基本工资均为2500元），加班补贴分别为1427元、3333元、500元、2546元、2318元、906元，共计11030元。田晨希提供的入职邀请函是由亚典公司的时任总经理助理周莹让人员专员刘胜奎（音）通过QQ邮箱于2019年12月7日发送给原告。入职邀请函的主要内容为：通过公司组织的面试，您被录用，工作职位是新媒体企划主管，报到日期为2019年12月中旬，试用期工资为每月1万元，转正后为8000+团队提成（保底每月12000元，即综合薪资达不到12000元按照12000元核发），合同期限为1年，试用期1－3个月。公司将提供五险等各项福利，五险于转正后购买。该院认为，田晨希收到该入职邀请函后于2019年12月23日入职，说明田晨希同意了亚典公司提出的工资报酬、工作岗位等，虽然双方其后签订了劳动合同，但该合同仅约定试用期工资为每月2000元，并未约定试用期后原告的工资标准，因此该入职邀请函中被告承诺的保底工资12000元，应是双方对田晨希工资标准的约定，亚典公司在田晨希提供劳动后应按该标准向田晨希支付相应的工资。综上，田晨希的加班工资为22999.9元（12000元÷21.75天×17天×200%+12000元÷21.75天×2天×300%+12000元/月÷21.75天÷8小时×9小时×150%），扣除已发放的11030元，尚应支付11969.9元。 二、关于经济补偿金。田晨希提交辞职申请时虽载明辞职原因为“个人原因”，但实际上田晨希是在与亚典公司的人力资源部负责人张健美经沟通后，在张健美承诺给予田晨希半个月经济补偿金并支付至2020年6月7日的工资的情形下，田晨希才以自己主动辞职的方式解除劳动关系，因此双方实际上是经协商一致解除劳动合同，亚典公司承诺给予田晨希半月个经济补偿金，应予履行，故亚典公司应给付田晨希经济补偿金6000元（12000×0.5）。 三、关于双倍工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第一款的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2019年12月23日田晨希入职后，亚典公司于2020年1月3日即与田晨希签订了劳动合同，符合法律规定，因此田晨希主张未签订劳动合同双倍工资无事实依据，对此请求该院不予支持。 四、关于疫情期间的工资差额。2020年1月底以后，因受新冠××疫情影响，被告处于停业状态，依据《安徽省工资支付规定》第二十七条的规定，亚典公司对于停工、停产在1个工资支付周期的，视同田晨希提供正常劳动并支付工资，超过1个工资支付周期的，没有安排田晨希工作的，应当按不低于当地工资标准的70%支付其生活费。2020年2月，亚典公司停工、停产在1个工资支付周期内，应支付田晨希全额工资，因此亚典公司应支付田晨希2020年2月工资12000元，扣除已付1550元，尚应支付10450元。因田晨希在庭审中变更此项请求数额为9654元，未损害亚典公司利益，该院予以采信。 五、关于2020年1月至5月期间的工资差额。田晨希每月保底工资12000元，因此对于差额部分，亚典公司应予补齐，补齐部分不应包括亚典公司支付的加班工资，因此2020年1月、3月、4月、5月的工资差额分别为6805元（12000－8528+3333）、8250元（12000－6296+2546）、6687元（12000－7631+2318）、5291元（12000÷21.75×18.75－5959+906），合计27033元，田晨希仅主张每月3500元，5个月17500元，未损害亚典公司利益，该院予以采信，但对于2月份工资差额不应重复给付，应予扣除，故亚典公司给付田晨希4个月工资差额14000元（3500×4）。 六、关于出具解除劳动关系证明书。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。由此规定可知，发生劳动争议纠纷，申请仲裁是前置程序，未经仲裁，不能直接向法院起诉。因此田晨希主张的出具解除劳动关系证明书请求未经仲裁前置，违反了法律规定，对此请求本案中不予审理。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1.亚典公司给付田晨希加班工资11969.9元、经济补偿金6000元、2020年2月工资9654元、2020年1月至5月工资差额14000元，合计41623.9元，于本判决生效之日起十日内付清；2.驳回田晨希的其他诉讼请求。 二审期间，亚典公司提交了入职信息表、人事审批表，证明田晨希入职时工资标准为出勤工资加绩效工资，出勤工资为2000元，2020年4月1日开始工资转为8500元。田晨希质证意见：该入职申请表抬头是我写的，但是后面内容不是我填写的，不能将其视为合同。 对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，田晨希提供了钉钉考勤记录以证明存在加班事实，而亚典公司亦提供了一份钉钉考勤记录以证明田晨希提供的考勤记录存在恶意修改，对于田晨希提供的修改后的加班不予认可。本院经审查认为，亚典公司提供的钉钉考勤记录虽显示田晨希部分考勤存在修改，但未能提供修改时间，且亚典公司计算员工出勤工资及加班补贴时均是由专门人员根据员工的考勤来计算的，但在上述工作期间亚典公司对于田晨希考勤情况一直未提出异议。故对于亚典公司主张田晨希恶意修改考勤记录，本院不予认可，一审以田晨希提供的考勤记录作为计算加班工资的依据并无不当。其次，关于加班工资的计算基数问题。因双方劳动合同未明确约定试用期满后田晨希工资标准，田晨希以入职邀请函主张其工资标准为12000元/月，亚典公司不予认可，本院经审查认为，该邀请函并不具有劳动合同性质，故不能以此认定田晨希工资标准。亚典公司二审期间提供的田晨希签字的入职审批表中对田晨希转正后的工资确定为8500元+团队业务提成，且其人事负责人周莹亦当庭确认上述工资标准并非后期添加，故本院对上述工资标准予以确认，以8500元/月计算田晨希在职期间的加班工资。据此，田晨希加班工资为16291.67元（8500元/月÷21.75天×17天×200%+8500元/月÷21.75天×2天×300%+8500元/月÷21.75天÷8小时×9小时×150%），因工资领取签到表上，田晨希对于已领取的2020年1月至5月的工资已确认，故上述已发放的加班工资11030应予以扣除，尚未支付的加班工资是5261.67元。 关于疫情期间的工资差额。依据《安徽省工资支付规定》第二十七条及《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条的规定，2020年2月，亚典公司停工一个工资支付周期，应按照田晨希正常提供劳动支付工资，鉴于双方均未能提供证据证明田晨希的工资标准，故本院以人事审批表8500元／月为标准，亚典公司还应支付田晨希工资6950元（8500元-2050元＋500元）。 关于2020年1月、3月至5月工资差额。根据田晨希人事审批表可以证明田晨希每月工资标准为8500元/月，因此亚典公司应予以补齐差额部分，因人事审批表工作标准不包括加班工资，故2020年1月、3月、4月、5月工资差额分别为3305元（8500元－8528元+3333元）、4750元（8500元－6296元+2546元）、3187元（8500元－7631元+2318元）、2275元（8500元/月÷21.75天×18.75天－5959元+906元），合计13517元。 关于经济补偿金问题，根据田晨希提供的微信聊天记录及员工离职工作移交单可以证明，田晨希实际上是在与亚典公司人力资源部负责人张健美就离职补偿达成协议后才以主动辞职的方式解除劳动关系的，故实质上田晨希与亚典公司系协商一致解除劳动关系，因此亚典公司应履行承诺支付田晨希半个月经济补偿金4250元（8500元/月×0.5） 综上，亚典公司的上诉请求部分成立。一审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初21397号民事判决； 二、合肥亚典医疗美容门诊部有限公司于本判决生效之日起十日内支付田晨希经济补偿金4250元、加班工资5261.67元，2020年2月工资6950元，2020年1月、3月至5月工资差额13517元，合计29978.67元； 三、驳回田晨希的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由合肥亚典医疗美容门诊部有限公司负担。二审案件受理费10元，免予收取。 本判决为终审判决。 审判长 黄 平 审判员 王二辉 审判员 朱斌斌 二〇二一年四月二十五日 法官助理杨丽 书记员乔思齐 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。