安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终339号 上诉人（原审原告）：刘振玲,女,1948年4月6日出生,汉族,住安徽省淮北市烈山区。 委托诉讼代理人：李涛，安徽镜远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淮北市龙威置业有限公司，住所地安徽省淮北市相山区相山南路**帝景翰园****。 法定代表人：李令安，该公司总经理。 诉讼代表人：张振标，淮北市龙威置业有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：吴明峰，安徽胡铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张红侠，安徽胡铭律师事务所实习律师。 上诉人刘振玲与上诉人淮北市龙威置业有限公司（以下简称龙威公司）因破产债权确认纠纷一案，均不服安徽省淮北市烈山区人民法院(2020)皖0604民初1246号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘振玲及其委托诉讼代理人李涛，上诉人龙威公司的委托诉讼代理人吴明峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘振玲上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项中关于定金部分的认定，改判支持刘振玲一审起诉状第三项诉讼请求；2.本案一、二审受理费由龙威公司承担。一审判决第二项对刘振玲起诉状的第二、三项诉讼请求进行了合并判决，其中对于刘振玲诉请返还已支付购房款342475元予以支持，刘振玲对该部分判决并无异议，但对于第4项诉请判令龙威公司因违约给刘振玲造成的损失342475元，并没有予以全部支持，仅是依照《担保法》规定，将刘振玲已交购房款中的20%认定为定金，并适用定金罚则判令龙威公司双倍返还定金有异议。刘振玲认为仅以定金罚则判定龙威公司多支付一倍定金68495元，不足以弥补给刘振玲造成的实际损害。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。刘振玲已按照订购书完成了全部合同义务，支付合同约定全部购房款，系守约方。自2015年3月4日缴纳购房款后至龙威公司于2017年6月20日被裁定受理破产期间，并未收到书面通知签订商品房买卖合同。龙威公司在破产处置过程中忽视与刘振玲订立的认购书，在没有与刘振玲协商的情况下，擅自将涉案房屋出售给案外人致买卖合同无法签订，存在明显过错。刘振玲基于对预约合同的信任，错过其他购房机会，现房屋价格上涨，购买成本增加，龙威公司给刘振玲带来实际损害，应予赔偿。赔偿范围应包括为签订合同而合理支出的实际费用，也包括丧失与第三人另定合同的机会所产生的实际损失，具体赔偿数额应当综合考虑刘振玲实际履行的金额、违约方的获利、守约方的受损及违约方过错程度等因素，一审仅以定金罚则判定多支付一倍定金68495元，不足以弥补给刘振玲带来的实际损害。 龙威公司辩称：一、购房款是否缴纳问题，刘振玲在一审中并未提供相应证据证明购房款已经缴纳，一审法院的认定没有事实依据。二、涉案合同是否解除问题，根据本案事实，双方只签订了定购协议，并未签订正式合同且未备案，根据破产法相关规定，对于买卖双方均未履行完毕的合同，管理人有权予以解除，龙威公司未确认履行合同，视为合同已经解除。三、龙威公司在一审时举证证明刘振玲的女儿丁兰曾于2015年1月在龙威公司处刷卡1万元，即使刘振玲已缴纳了房款，其首付定金应认定为1万元。 龙威公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回刘振玲一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由刘振玲负担。事实和理由：1.涉案订购协议已经解除，不存在再次解除问题。根据破产法规定，龙威公司已经进入破产清算，涉案订购协议书属于双方未履行完毕的合同，因此该订购协议书已经于龙威公司在人民法院受理破产之日起2个月届满时解除，刘振玲在一审主张解除该订购协议显然没有事实和法律依据。2.刘振玲没有证据证明涉案房款是否缴纳，一审法院仅凭收据认定涉案房款已缴纳证据不足。涉案房款数额较大，采用现金形式交付不符合现代交易习惯，刘振玲一审也未提供相应的取款记录印证本次现金交易事实。3.刘振玲一审提供的两个证人证言，证人分别是刘振玲的女儿丁兰和收据签名人赵家春的弟弟赵家磊的岳父，证人证言真实性不可采信。 刘振玲辩称：关于是否已经缴纳购房款，刘振玲一审已经提供了龙威公司盖章的收据，能够证明龙威公司已经收取现金342715元，结合双方签订的认购书，能够证明刘振玲已经完成了付款义务。关于本案合同是否解除，龙威公司援引的破产法规定，适用于双方均未履行完毕的合同，刘振玲已经完成合同义务，管理人没有权利撤销。龙威公司提出以刷卡1万元进入龙威公司账户为标准认定债权，缺乏法律和事实依据，支付的款项是否进入龙威公司账户不是刘振玲所能左右的，而是龙威公司自身管理问题，是否进入账户与刘振玲无关。 刘振玲一审起诉请求：1.解除刘振玲与龙威公司签订的商品房买卖合同;2.判令龙威公司返还已支付的购房款342475元,并支付利息85549.78元(按照中国人民银行同期贷款利率,自2015年3月4日暂计算至2020年4月7日,实际应计算至龙威公司清偿完毕时止);3.判令龙威公司赔偿因违约给刘振玲所造成的损失342475元;4.判令龙威公司承担已付购房款一倍的赔偿责任,即342475元;5.确认上述债权为破产债权;6.案件受理费由龙威公司承担。 一审法院审理查明：2015年3月9日，丁兰（乙方）与龙威公司（甲方）签订龙威﹒幸福里定购协议书，其中乙方签字处为“丁兰代刘振玲”，丁兰是刘振玲的女儿。同日，龙威公司出具收据，收据上载明，交款单位刘振玲，收款方式现金，收款事由购房款，收据上盖有淮北市龙威置业有限公司收款专用章。上述协议书主要内容：乙方自愿认购甲方所开发的幸福里项目房产4#栋1305室，建筑面积97.85㎡，单价3500元/㎡，总342475元；乙方交付人民币342475元的诚意金作为乙方与甲方签订《商品房买卖合同》的履约保证金，本协议签订之日起生效；甲方正式开盘时，甲方书面通知（或以淮北日报公告的方式通知）乙方，乙方凭本协议和履约定金的收据前往甲方售楼地点签订《商品房买卖合同》；乙方逾期不与甲方签订商品房买卖合同，甲方有权另行出售该物业，诚意金不退；乙方需在甲方规定期限内交纳定金，否则甲方有权收回一切优惠活动；本协议在双方签字盖章后生效，在签订《商品房买卖合同》后，本订购协议自行终止。 签订协议后，双方未再行签订商品房买卖合同，也未办理商品房预售登记，龙威公司也未交付合同上约定的房屋，本案所涉的4栋1305号房屋于2014年已经取得预售许可证。2017年6月20日，淮北市中级人民法院作出（2017）皖06民破3号民事裁定书，受理债权人对龙威公司破产清算的申请，在破产清算案件审理期间，债权人会议通过了和解协议，该公司继续经营，楼盘恢复建设，该楼盘名称为金域香苑。现本案所涉住房4栋1305室预售登记在他人名下，购房合同已经备案。 一审法院认为，刘振玲提供了收款收据和定购协议书及证人出庭证言，能够证明从2015年付款至今，龙威公司未交付房屋，也未向刘振玲支付利息，同时，刘振玲现金交付房款不违反法律及行政法规的规定，认定刘振玲交付了购房款342475元。原龙威公司签订的定购协议书，协议内容简单，没有商品房基本状况、交付使用条件及日期、公共配套建筑的产权归属等主要内容，因此，原龙威公司所签协议书不具有商品房买卖合同的主要内容，应为预约合同。现因龙威公司进入破产清算程序，涉案房产已售于他人，双方已不能达成继续签订商品房买卖合同的合意，购买该套住房已经不可能，刘振玲要求解除合同的诉讼请求予以支持。因双方签订的协议不是商品房买卖合同，刘振玲要求龙威公司按照购房款一倍的数额赔偿损失的诉讼请求，不予支持。 刘振玲所要求赔偿的损失如何确定。因双方所签订的合同是预约合同，现龙威公司已将涉案房屋售与他人，不能继续履行签订购房合同的义务，应当承担违约责任。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，同时，第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案双方签订的合同是预约合同，按照上述法律规定，其中购房款的20%可视为定金，数额为68495元，其余273980元应为预付款，现龙威公司违约，应当双倍返还定金136990元，预付款273980元龙威公司实际占有，应当支付利息，利息可按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至法院受理龙威公司破产清算之日。判决:1、解除刘振玲与龙威公司签订的定购协议书；2、龙威公司于判决生效后10日内双倍返还刘振玲购房定金136990元，返还预付购房款273980元并支付利息（以273980元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年3月9日起计算至2017年6月20日止）；3、确认上述债权为破产债权；4、驳回刘振玲的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.刘振玲的购房款是否实际给付;2.一审判决第一项解除订购协议书表述是否妥当；3.龙威公司应否给予刘振玲赔偿，如应赔偿，数额如何认定。 关于焦点1。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定:“对负有举证责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，龙威公司上诉认为涉案款项数额巨大，以现金形式支付不符合现代交易习惯，认定涉案款项已经缴纳证据不足。经查，在涉案的定购协议书第二条载明有“乙方交付人民币342475元的诚意金作为乙方与甲方签订《商品房买卖合同》的履约定金，本协议自签订之日起生效”的内容，龙威公司在上述定购协议书上加盖了公司印章，龙威公司当时的销售经理赵家春进行了签字。在定购协议书签订的同日，龙威公司向刘振玲出具了收款342475元的收据，收据上加盖了龙威公司的收款专用章并有赵家春的签字，上述事实与龙威公司自认的涉案定购协议签订前刘振玲的女儿丁兰曾通过刷卡向龙威公司转款1万元的事实，相互印证，相关证据材料能够形成一个完整的证据链条，因此，本院认为刘振玲实际支付了涉案款项342475元具有高度可能性，对这一事实予以认定。 关于焦点2。龙威公司上诉认为涉案订购协议书按照破产法第十八条规定已经解除，而该规定仅适用于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。根据定购协议书约定，龙威公司应当在正式开盘时书面通知刘振玲，由刘振玲前往售楼地点与龙威公司签订《商品房买卖合同》。由于龙威公司未举证证明其曾向刘振玲发出过签订《商品房买卖合同》的通知，加之龙威公司因经营不善进入破产程序，龙威公司又将涉案房屋出售给他人，可以认定龙威公司对于未能签订《商品房买卖合同》存在过错。基于上述情况，应认定为刘振玲已经按照定购协议书约定履行其付款义务，管理人单方决定解除涉案订购协议书，与上述法律规定的情形不符，龙威公司关于双方合同已经解除的理由不能成立，本院不予支持。刘振玲起诉请求解除涉案定购协议书，一审法院在查实涉案房屋已另售他人，商品房买卖合同无法签订的情况下，判决解除涉案订购协议书及返还购房款并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点3。刘振玲上诉认为一审法院依据担保法定金罚则不足以弥补给刘振玲的实际损失，具体赔偿数额应当综合考虑刘振玲实际履行的金额、违约方的获利、守约方的受损及违约方过错程度等因素。刘振玲与龙威公司签订的涉案合同名称为定购协议书，内容系约定如何订立商品房买卖合同，并不具备商品房买卖合同的实质要件，一审法院据此认定双方之间的定购协议书为预约合同并无不当。因双方签订的并非商品房买卖合同，故刘振玲主张龙威公司承担已付购房款一倍的赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”，双方定购协议书上约定的履约定金实际上就是为今后订立商品房买卖合同所作担保，故本案应当按照定金罚则进行处理。由于双方约定的定金数额超过法律规定的范围，一审法院将定金数额认定为购房款的20%，并判决龙威公司双倍返还定金，已经最大限度地保护了刘振玲的合法权益，本院予以维持。 综上所述，刘振玲、龙威公司的上诉请求均不能成立，均予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14817元，由上诉人刘振玲负担6075元，上诉人淮北市龙威置业有限公司负担8742元。 本判决为终审判决。 审判长  王冬宁 审判员  化启武 审判员  王 晖 二〇二一年四月二十七日 法官助理周文锦 书记员谢瑞刚 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。