黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终261号上诉人（原审被告）：江苏山水环境建设集团股份有限公司，住所地江苏省句容市长江路399号。法定代表人：姚锁坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：王帆，黑龙江鹏帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周林，男，1969年10月4日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：杨中复，黑龙江龙锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆市城市建设投资开发有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区格林小镇B20号底层车库商服办公楼3-5层办公楼。法定代表人：许东升，该公司董事长。委托诉讼代理人：张东玉，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。上诉人江苏山水环境建设集团股份有限公司（以下简称山水集团）因与被上诉人周林、大庆市城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2020）黑0603民初2307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山水集团委托诉讼代理人王帆、被上诉人周林及其委托诉讼代理人杨中复及城投公司委托诉讼代理人张东玉到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。山水集团上诉请求：一、请求撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2020）黑0603民初2307号民事判决；二、请求二审法院发回重审或在查清事实的基础上改判驳回周林要求山水集团给付工程质保金64,500元及利息的诉讼请求；三、判决周林承担本案诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定案件事实有误。案涉龙凤湿地环境整治工程，系山水集团与城投公司所签订合同的一部分，该工程原本在山水集团名下，城投公司要求由周林承包其中音响部门的安装与调试，合同价款为159万元。1.该工程没有实际交付，而一审法院认定;“案涉工程合同约定，竣工之日为2012年10月1日，原告实际完成并交付”。一审法院对此认定事实有误，庭审中周林并未向山水集团及城投公司交付任何竣工资料，无法证实该工程已经验收合格；2.由于周林未在合同约定的时间内交付竣工材料，山水集团无法与城投公司办理竣工手续，加之案涉工程施工期间，均是周林以实际施工人身份，接受城投公司的指令，直接与城投公司对接、参加城投公司组织的施工方案对接会、现场协调会、工程质量验收会、材料交接会等，特别是最后一笔工程款是通过城投公司的安排直接支付给周林的，周林实际只是挂靠在山水集团名下，山水集团无法实际主导的施工人，山水集团仅是负责为周林转、付款；3.周林施工后，形成新的破坏是山水集团在进行修复，周林从未进行过质保，山水集团也多次提醒建设单位使用过程中要定期针对该项目进行保护和修缮，以免造成不必要的安全隐患和损失。三、关于工程款的支付。1.本案中，一审法院认定：“城投公司于2014年3月6日之前已经按照合同金额支付山水集团案涉工程的工程款，山水集团亦于2014年3月13日之前支付周林工程款1,291,600元，仅剩余部分质保金64,500元未付，现工程质保期已过，原告要求山水集团返还质保金符合法律规定”。一审法院的认定，缺乏事实依据，按照工程进度，山水集团虽将工程款全部支付给了周林，并不代表周林组织施工的工程，工程质量完好，无任何质量问题，支付工程款与工程质量不是一个法律关系，事实上该工程至今还存在大量的问题，也未组织验收；3.一审法院认定周林为实际施工人，而不能验收的根本原因是实际施工人不及时提供竣工资料，导致该工程无法验收，并不是山水集团和城投公司不验收。三、关于诉讼时效，一审法院判决本案未超过诉讼时效错误。一审法院认定：“从双方答辩意见中可以看出，因竣工资料问题双方存在争议，山水集团一直要求周林提供竣工资料，故可以认定本案工程款一直在协商和争议中，并未超过诉讼时效”。从法院的确认中，不难看出山水集团一直要求周林提交竣工资料，是山水集团找周林索要与工程有关的资料，而非周林找山水集团结算质保金，从2014年3月13日后，周林未向山水集团主张过质量保证金，法院的认定完全是采用双重标准，将山水集团要求周林提供资料，视为周林向山水集团主张权利，所以本案已过诉讼时效，不应判决山水集团给付质保金。四、关于施工质量。一个工程的质量，决定施工人是否有权索回质保金。本案中，案涉的工程，存在严重的质量问题，案涉的音响工程项目存在系统不好使，设备缺失（音响丢失13个），无法播放的问题。没有验收，施工质量又存在严重缺陷，实际施工人无权索回质量保证金。如果每个工程都采取实际施工人不提交资料，不参与验收，待质保期过后，来索要质量保证金，质量保证金完全失去其存在的法律意义。周林答辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。一、大庆博越科技有限公司与周林之间存在挂靠关系，虽然周林无施工资质，挂靠行为违反法律规定，所签订的施工合同无效，但周林的实际施工人身份已经山水集团及城投公司的认可。案涉工程约定竣工日期为2012年10月1日，周林实际完成并已交付。城投公司于2014年3月6日之前已经按照合同金额全额支付山水集团案涉工程的工程款65,365,776.15元，山水集团亦于2014年3月13日之前支付周林工程款1,291,600元，仅余部分质保金64,500元未付。现工程质保期已过，且2014年5月24日该景观已喷水使用。本案中案涉工程是湿地景观工程中的整体施工工程款65,365,776.15元中很少的一部分，2014年5月24日已经成功启动使用，周林已及时将全部工程资料给付山水集团，城投公司已将全部工程款给付山水集团，山水集团有义务支付给周林逾期应付的质保金。二、本案未过诉讼时效，原审法院程序合法，适用法律正确。一审庭审期间，山水集团陈述：“在此期间，山水集团多次催促实际施工人与甲方对接。”可见，周林与山水集团之间就竣工资料及给付案涉工程款问题一直在协商和争议中，并未超过诉讼时效，且周林一直在向山水集团主张案涉款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。综合以上事实和理由，周林认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，山水集团的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回山水集团的上诉请求，维持原判。城投公司答辩称，一、原审判决城投公司不承担给付责任正确；二、周林挂靠大庆博越科技有限公司与山水集团签订施工合同，与城投公司没有直接的建设工程施工合同关系，故该工程周林施工完毕后应向山水集团交付，山水集团依据与城投公司签订的合同再履行交付验收程序；三、截止周林起诉前，山水集团并没有向城投公司申请履行验收程序，也没有上报结算资料进行最终结算。现场是属于城投公司在照管，此期间没有投用，也没有使用；四、周林作为实际施工人，主张工程款需要具备工程竣工验收合格的基本条件，依据谁主张谁举证的原则，周林应当提交工程验收合格的证据。目前针对本工程山水集团认为没有验收，作为发包方城投公司也没有验收。故周林不具备要求支付工程款的条件。周林向一审法院起诉请求：一、判令山水集团给付工程尾款79,500元，及支付逾期利息（利息以本金79,500元为基数，自2014年4月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起，至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、判令城投公司在未付清工程款质保金范围之内承担连带给付责任；三、诉讼费由山水集团与城投公司承担。一审法院认定事实：2011年5月27日城投公司将龙凤湿地环境整治工程－湿地假山瀑布工程发包给山水集团,约定合同价款65,365,776.15元。2012年山水集团将龙凤湿地假山瀑布项目中的音响部分安装与调试转包给案外人大庆博越科技有限公司，并签订建设工程施工合同，周林作为博越科技有限公司的经办人在该合同上签名。合同约定工期为：2011年6月5日至2012年10月1日，合同价款159万元，结算方法：扣除合同价款5%为质量保证金，山水集团扣除应付金额的14.71%（税、营业税、规费、材料发票、管理费），余下应付金额的85.29%支付给承包方。周林作为实际施工人完成了上述工程，山水集团扣除313,400元各项税费及管理费后，实际支付给周林工程款1,291,600元，尚余质保金64,500元未付。另查，城投公司已支付山水集团合同约定的工程款65,365,776.15元。一审法院认为，周林作为本案实际施工人，山水集团与城投公司均予认可，大庆博越科技有限公司亦同意由其主张权利，可以认定本案周林诉讼主体适格。虽然周林无施工资质，挂靠案外人大庆博越科技有限公司施工，违反法律规定，所签订的施工合同应认定无效。但案涉工程合同约定竣工之日为2012年10月1日，周林实际完成并交付，城投公司于2014年3月6日之前已经按照合同金额全额支付山水集团案涉工程的工程款，山水集团亦于2014年3月13日之前支付周林工程款1,291,600元，仅余部分质保金64,500元未付，现工程质保期已过，周林要求山水集团返还质保金，符合法律规定，一审法院予以支持，山水集团应给付周林工程质保金64,500元。山水集团与城投公司主张案涉工程因周林不提交施工资料导致一直没有竣工验收，没有投入使用，无证据证实，且案涉工程于2012年10月1日完工，至今已经8年之久，早已经过质保期，山水集团与城投公司没有验收，不投入使用，不能对抗周林的权利，一审法院对山水集团及城投公司的抗辩意见不予采纳。山水集团与城投公司主张案涉工程质量不合格，未能提交证据证实，城投公司申请出庭的证人于2019年在湿地管理处工作，当时早已超过质保期间，不能证实周林施工的质量存在问题，一审法院不予采信。周林要求山水集团给付逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。周林要求城投公司承担连带给付责任，因城投公司已经将与山水集团合同约定的工程款全部支付完毕，不存在未付工程款，虽然城投公司与山水集团尚存80万履约保证金争议，但与本案工程款无关，一审法院对周林的请求不予支持。山水集团主张本案已经超过诉讼时效，从双方答辩意见中可以看出，因竣工资料问题双方存在争议，山水集团一直要求周林提交竣工资料，故可以认定本案工程款一直在协商和争议中，并未超过诉讼时效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、江苏山水环境建设集团股份有限公司给付周林工程质保金64,500元，并支付利息（利息以64,500元为基数，自2014年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行时止），于本判决生效后十日内履行。二、驳回周林其他诉讼请求。案件受理费减半收取894元，由被告江苏山水环境建设集团股份有限公司负担。本院二审期间，周林提交2014年5月24日周林微信朋友圈中关于龙凤湿地音乐喷泉景观喷水截屏图片及单独图片共计4张，证明大庆市龙凤湿地综合整治工程湿地假山瀑布项目于2014年5月24日正式喷水使用，喷水设施及音乐系统使用正常。山水集团质证称，对真实性无法确定，时间停留在2014年5月24日，不能证明该工程质量不存在问题，目前该工程是无法喷泉播放音乐，并且丢失了13个音响，这些情况都是在没有验收前已经存在的，因此该证据无法证明该工程质量不存在问题。城投公司质证称，对真实性无异议，对证明问题有异议，该组照片中显示的内容主要是假山上瀑布的流水状况，该照片显示的内容均为静态，音乐系统是否能够控制该水流的大小无法证实。作为实际施工人，其主张工程交付使用或者验收合格应当有相关的发包方城投公司所组织的涉及勘查设计、监理、施工单位共同参加的组织验收并在相关文件上签字，才能体现该工程竣工验收合格，仅仅依靠图片静态的流水状态无法证实其所施工的质量合格，无法证实城投公司已经使用。本院认为，由于发包方对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，对于证明的问题，本院将结合其他证据予以认定。山水集团与城投公司未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，针对双方的诉辩意见，本院作如下评判：一、对于周林的实际施工人身份及作为原告主体资格问题。本案中，根据周林提交的《建设工程施工合同》、山水集团提交的收据及欠据以及山水集团、城投公司的陈述等证据可以证明周林对案涉工程进行了施工，且工程款也是由山水集团直接支付给周林，故可以证明山水集团作为分包人对周林挂靠大庆博越科技有限公司的事实是明知并且认可的，故应认定周林与山水集团直接达成了案涉音响部分安装与调试工程的合意，双方直接存在建设工程合同关系，故周林可以直接向山水集团主张权利，且大庆博越科技有限公司亦同意由周林主张权利，故周林作为本案原告主体适格。山水集团虽然主张周林系挂靠其公司进行施工，但并未提供充分证据予以证明，故对山水集团该主张，本院不予支持。二、对于周林主张返还剩余质保金的请求是否应予支持的问题。虽然周林系挂靠大庆博越科技有限公司与山水集团签订的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。但根据该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；本案中，虽然山水集团主张案涉工程因周林未提交施工资料导致并未竣工验收、没有投入使用，且案涉工程存在严重的质量问题，故周林的请求不应得到支持，但从周林、山水集团及城投公司提供的证据看，首先，山水集团在案涉工程施工完毕后向周林分次支付工程款共计89万余元，加上其于2011年7月20日的40万元，截止2014年3月13日已向周林支付工程款1,291,600元，仅剩余部分质保金64,500元未支付；其次，城投公司已按照合同约定向山水集团给付全部工程款65,365,776.15元，一审时双方也认可工程款已经给付完毕，城投公司不存在欠付山水集团工程款的情况；再次，山水集团及城投公司并未提供证据证明周林施工的工程存在质量问题，也未提供证据证明曾要求周林对案涉工程进行维修，或因周林拒绝维修，曾找第三人对案涉工程进行过维修。综上，在山水集团及城投公司未提供充分证据证明周林施工的案涉工程存在质量问题的情况下，可以认定周林已经于2012年10月份实际完成施工并交付，且工程质量符合约定且为合格。另，工程从完工到周林起诉已经经过8年之久，早已过质保期，山水集团和城投公司怠于履行验收义务，不能对抗实际施工人周林主张案涉工程款的权利。故依照上述司法解释的规定，周林要求山水集团返还质保金符合法律规定，一审法院予以支持正确。对于周林的请求是否超过诉讼时效的问题，本院认为，根据周林及山水集团的陈述，双方一直未进行结算，故周林有权随时主张剩余工程款，周林的请求并未超过诉讼时效。综上所述，江苏山水环境建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1413元，由江苏山水环境建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  李 丹二〇二一年四月六日法官助理刘晓航书记员于璐附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。