贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0602民初4088号原告：杨友和，男，1975年10月20日出生，侗族，贵州省铜仁市人，住贵州省铜仁市万山区。委托诉讼代理人：侯天发，贵州泽富律师事务所律师，特别授权。被告：贵州汞阳房地产开发有限公司，住所地：贵州省铜仁市万山区汞都大道（雾路冲）。法定代表人：彭再清。委托诉讼代理人：冯渝安，贵州驰铭律师事务所律师，特别授权。被告：彭再清，男，1968年6月27日出生，汉族，住贵州省铜仁市万山区。原告杨友和与被告贵州汞阳房地产开发有限公司（以下简称汞阳房开公司）、彭再清建设工程施工合同纠纷一案。本院于2020年5月19日作出（2020）前0602民初889号民事判决书，汞阳房开公司不服该判决，向贵州省铜仁市中级人民法院提起上诉，贵州省铜仁市中级人民法院于2020年7月29日作出（2020）黔06民终1389号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2020）黔0602民初889号民事判决书，并发回本院重审。本院于2020年9月1日立案后，本院另行组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨友和及委托诉讼代理人侯天发、被告汞阳房开公司的委托诉讼代理人冯渝安到庭参加诉讼，被告彭再清经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案经缺席审理，现已审理终结。原告杨友和向本院提出诉讼请求：1、请求判决二被告向原告支付工程款825250元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年6月，被告汞阳房开公司承建铜仁市碧江区熊家屯安置房项目建设工程，被告彭再清以其个人名义又将该工程4号楼的砌砖、粉墙、铝合金窗安装部分的工程转包给原告。彭再清于2016年7月18日与原告签订《砌砖粉墙工程承包合同》，约定：工程地点为安置地4号楼；承包工程内容为4号楼零星主体砌砖及内外墙粉饰；工程期8个月；承包价款为125元／㎡；4号楼主体工程完工付总款的80%，验收后付总款的15%，一年内付5%。彭再清于2016年7月19日又与原告签订《铝合金窗工程承包合同》，约定：工程地点为安置地4号楼，承包工程内容为4号楼铝合金窗安装，工程期8个月；承包价款为145元／㎡，框架按180元／㎡计算；4号楼主体完工付总款的50%，窗扇安好付30%，验收后付15%，一年内付5%；以上两份合同签订后，原告依约如期完成施工并经过了验收，但被告并未按上述约定付款。2018年8月15日，原、被告最终结算，并制作了《工程结算单》，被告彭再清签名，被告汞阳房开公司加盖了公章。根据结算结果，被告应付原告工程款共计825250元。原告无数次催付，但被告至今未向原告支付该款的一分一文。原告为了维护自身的合法权益，故诉至人民法院，提出前述诉讼请求。被告汞阳房开公司辩称：对原告的诉讼请求应依法予以驳回，且诉讼费应由原告承担。该案中结算单的工程量不符，体现为两方面：1、住房的窗子和主体没有安装玻璃，实际的面积为是1829㎡，并不是结算单上表明的2000㎡；2、框架窗子的实际3829㎡，没有安装窗扇也没有安装主体，不是结算单价上的550㎡；3、原告没有完成女儿墙和楼梯扶手的工程，该部分工程结算单上不是真实的；4、原告在施工过程中，汞阳房开公司已经提前支付了原告70000元工程款。被告彭再清未出庭应诉，未提交书面答辩意见，在举证期限内亦未提交证据材料。原告杨友和与被告汞阳房开公司在庭审中进行举证、质证，对双方无异议的证据，本院予以确认；对原告提交的如下证据：1、工程结算单，拟证明2018年8月15日原、被告就安置项目4号楼铝合金窗安置、砌砖、粉墙工程进行结算，被告应付工程款825250元，而且被告提前支付了70000元工程款已经计算在内的事实。被告汞阳房开公司质证表示，真实性不予以认可，理由同答辩意见一致。本院认为，被告对此提出异议，并同时申请鉴定，嗣后因被告未交鉴定费而被中止，但双方认可结算单的数据中的确有原告没有做完的工程，对工程结算单，本院不予采信。2、照片3张，拟证明窗芯未安装，系因工地被堵而未能全部安装完毕。被告汞阳房开公司质证表示，关联性不予以认可，不能证明是本案的工地，而且窗芯不能认可。本院认为，经本院工作人员现场勘验后，与原告提交的该证据吻合，工地确实存在被砌砖堵住楼梯的现象，对该证据本院予以采信。3、《证明》2份，拟证明外框和窗芯，工程量不一样，安装工时费也不也一样，是外框和窗芯的1/2。被告汞阳房开公司质证表示，真实性不予认可。本院认为，该两份证明上虽然有三位案外人签字捺印，但三位案外人未出庭作证该份证据的真实性，对该证据本院不予采信。对被告汞阳房开公司提交的如下证据：1、照片5张，证明3份，拟证明根据现场的施工照片和居委会出具的证明，均证实现场的房子只安装了铝合金的框架主体，没有安装窗芯，同时证实4号楼梯扶手及楼顶女儿墙砌砖都未完成。原告质证表示，女儿墙及楼梯扶手没有砌砖是事实，但是原告已经与被告协商将女儿墙砌墙的部分价格剔除了，因为一开始合同约定的单价是125元／㎡，但是后面是以90元／㎡计算的，有原告与被告的结算单为证。本院认为，因原、被告双方对案涉工程未安装窗芯均以及砌砖墙剔除35元／㎡的事实无异议，本院予以确认。本院于2020年11月7日在案涉工程安置区所作《现场勘验笔录》，原、被告经质证后均表示无异议。本院认为，该笔录上有案涉双方当事人签字，且有案涉施工人员胡某、张细刚等人的签字捺印，对该证据本院予以采信。庭审中，为查清案件事实，原告申请胡某出庭作证。证人胡某系案涉工程施工人，与原告系合作关系。其出庭作证称：案涉工程一楼门面、二楼仓库、三至七楼是住房楼，进材料的时候进了6吨，安装位置为碧江区安置房4号楼，在整体施工过程中，准备先是安铝合金窗子外框，再安装窗芯，整体大概装了2200㎡，最后大概还剩220-230㎡没有安装。二楼的仓库装了一半即230㎡的铝合金窗架后因工地被堵，便没有再进行施工。当时约定的价格是仓库为180元／㎡、住房145元／㎡。案涉工程窗芯一个都未装。原告杨友和对证人胡某的证言质证表示无异议。被告汞阳房开公司对证人胡某的证言质证表示，对证人所述的未安装的面积及范围内容无异议，安装的面积有异议，范围无异议，要以评估为准。本院认为，证人胡某客观地描述了案涉工程状况，且被告汞阳房开公司对其所述安装工程面积及范围无异议，本院对该证言予以采信。审理查明事实如下：2016年7月18日，发包人彭再清（甲方）与承包人杨友和（乙方）签订《企砖粉墙工程承包合同》，约定：双方就在铜仁市企砖粉墙工程劳务施工内部承包事宜协商一致，特订立此合同，具体如下：一、工程概况1、工程名称：安置地；2、工程地点：安置地4＃楼。3、工程建筑面积：4＃楼一半从收缩缝止；4、工程造价：以收方为准，以完工结算为准；5、合同工期：8个月；6、进场方式：合同签订之日起。二、承包方式：承包范围及内容1、承包方式：乙方以包工的形式承包，包括提供灰桶，灰拨，担勾，粉墙的木条，铝合金，方条和斗车相关用具。2、承包范围：乙方按本工程施工图及设计说明、施工方案，技术交底，设计变更，工艺标准，项目指定的零星工程等主体企砖和粉内外墙，楼梯扶手及打扫卫生清理渣子，吊砖，砂子、水泥，企砖粉墙的内架所有的防护安全工程由乙方负责。本工程采用综合承包方式，按实际建筑面积120元／平方，（注明：每平方米另加5元）。乙方垫资施工三层，修好第四层打好现浇付第四层的每平方65元的工资，第五层跟第四层一样付款，主体完工一个月内付企砖的90%的工资，粉墙和企砖的付款，全部完工付总款的80%，验收合格后付总款的15%，一年之内付5%。甲方如付不起乙方的工程款，甲方用现修建的住房每平方米按1500元计算冲抵工程款。合同尾页甲、乙方签字处分别有彭再清、杨友和的签字捺印。2016年7月19日，发包人彭再清（甲方）与承包人杨友和（乙方）签订《吕合金窗工程承包合同》，约定双方就铜仁市吕合金窗工程劳务施工内部承包事宜协商一致，特订立此合同。一、工程概况1、工程名称：安置地；2、工程地点：安置地4＃楼。3、工程建筑面积：4＃楼吕合金窗；4、工程造价：以收方为准，以完工结算为准；5、合同工期：8个月；6、进场方式：合同签订之日起。承包方式：乙方以包工包料的形式承包，承包范围：乙方按本工程施工图及设计说明、施工方案，技术交底，设计变更，工艺标准，项目指定的零星工程等主体吕合金窗内，内架所有的防护安全工程由乙方负责。本工程采用综合承包方式，按实际建筑面积145元每平方，框架按180元每平方米计算。乙方垫资外框、主体全部完工付总款的50%，窗扇安好一半付10%，全部完工付总款的20%，验收合格后付总款的15%，一年之内付5%。甲方如付不起乙方的工程款，甲方用现修建的住房每平方米按1500元计算冲抵工程款。合同尾页甲、乙方签字处分别有彭再清、杨友和的签字捺印。合同签订后，原告杨友和按约定进场施工，除女儿墙、楼梯扶手及内窗的窗架、窗芯及玻璃均未做以外，其余工程已按合同约定施工完成。2018年7月3日，杨友和要求二被告支付工程款时，杨友和作为甲方与杨琴作为乙方分别签订了3份《房屋抵押工程款协议书》，第一份《房屋抵押工程款协议书》约定：“甲、乙双方共同就甲方在安置地4号楼内乙方安装铝合金窗工程合同进行确认，乙方因该工程欠甲方工程款，根据工程承包合同第六条第4款的约定实行，因房屋以套为单位不可分割，双方以核算后多退少补的方式进行，此协议签订后4个月内，如乙方付清甲方全部工程款，甲方退还乙方的房屋，房屋及房屋号双方现在确定，乙方必须保证该抵押房屋没有任何纠纷，确定抵款后乙方必须提供房屋的所有产权。就以上协议决定：乙方将安置地两套房产做抵押，具体位置如下：4号楼7单元4层2号，合计面积120㎡，抵押单价1500元／㎡，合计180000元抵给甲方。抵款期限4个月，如超过期限，甲方可自行处理，处理后双方将按照该协议执行。”第二份《房屋抵押工程款协议书》除抵押房产的具体位置为4号楼7单元1层2号以外，其余与第一份《房屋抵押工程款协议书》约定内容相同。第三份《房屋抵押工程款协议书》约定：“甲乙双方共同确定就甲方在安置地为乙方修建的安置房工程合同（砌砖工程）进行确认。乙方因该工程欠甲方410125元工程款，根据工程承包合同第六条第四款的约定实行，因房屋以套为单位不可分割，双方以核算后多退少补的方式进行，此协议签订后，如乙方付清甲方全部工程款，甲方退还乙方的房屋，房屋及房屋号双方现在确定，乙方必须保证该抵押房屋没有任何纠纷，确定抵款后乙方必须提供房屋的所有产权。就以上协议决定：乙方将安置地三套房产做抵押，具体位置如下：4号楼5单元3层2号，合计建筑面积120㎡，抵押单价1500元／㎡，合计180000元抵给甲方。抵款期限3个月，如超过期限，甲方可自行处理，处理后双方将按照该协议执行。”上述三份《房屋抵押工程款协议书》的下方甲方处均有杨友和的签字捺印、乙方处均有杨琴的签字捺印。在原审中，汞阳房开公司表示上述三份《房屋抵押工程款协议书》系杨琴代汞阳房开公司与杨友和签订。因上述铜仁市安置区4号楼住房四套（第七单元第三层301、302号房，第八单元第二层201、202号房）已被安置户收回占有，并未实际交付给原告，导致该协议并未实际履行。2018年8月15日，汞阳房开公司（甲方）与杨友和（乙方）针对案涉工程进行结算时，签订了《工程结算单》，载明：“承包项目为铝合金窗、砌砖粉墙，合同工期为8个月。结算项目实际完成情况：住房窗子2000㎡，单价145元／㎡，合价290000元，框架窗子工程量550㎡，单价180元／㎡，合价99000元，砌砖工程量5625㎡，单价90元／㎡，合价506250元。同时备注：砌砖过程中支取工程款60000元。2、甲方另支付工人吊砖费10000元。3、砌砖粉墙原合同单价为125元／㎡，后面由甲方负责粉墙，约定单价为90元／㎡。以上合计（290000＋99000＋506250）-（60000＋10000）＝825250元。经甲、乙双方协商，同意由甲方以铜仁市安置区4号楼住房四套（第七单元第三层301、302号房，第八单元第二层201、202房）抵扣工程款。根据购房合同约定，四套住房总价为720000元。抵扣后甲方还需支付乙方剩余工程款105250元。”《工程结算单》下方的甲方处有彭再清的签字并盖有汞阳房开公司的公章，乙方处有杨友和签字捺印。庭审中，原告表示被告提前支付的70000元已经在结算单的总价款中予以扣减。至今，被告并未按《工程结算单》中的结算的金额款向原告支付工程款。2020年11月7日，本院对案涉工程进行现场勘验，经勘验如下：1、三楼至顶楼（面对三号楼处）窗芯未安装；2、二楼厂库（面对三号楼处）已安装窗架六户，未安装四户，共计十户；3、二楼厂库（面对五号楼处）已安装窗架六户，未安装四户，共计十户；4、三楼至顶楼（面对五号楼处）已安装窗架，未安装窗芯；5四号楼住房窗户共计1771.45平方米；住房楼梯共计123.82平方米；两边高铺窗共计250.6平方米；两则面楼梯共计60.06平方米；以上共计六项2205.95平方米；7、粉墙、女儿墙、楼梯扶手未做。2020年11月19日，被告汞阳房开公司向本院申请对案涉工程进行鉴定，因汞阳房开公司未能提供案涉工程设计蓝图，原告杨友和不同意用电子版图纸进行鉴定，经本院向被告汞阳房开公司释明后，被告汞阳房开公司表示提供不了原设计蓝图，外委办将鉴定材料交予贵州皓天工程造价咨询有限公司进行鉴定。2021年1月20日，外委办出具一份《终结通知书》，主要内容为：“委托办与2020年12月28日委托贵州皓天工程造价咨询有限公司。我办于2020年12月28日收到该公司的缴费通知书：‘要求申请方交纳鉴定费，以便开展工作’。委托办微信通知申请人代理人，请其于2021年1月18日前向该公司交纳费用，因申请人未在规定的期限内交纳鉴定费。现终结本案对外委托鉴定”。2021年4月22日，我院针对案涉工程未完工部分工程量和工程价款进行再次询问，被告表示案涉工程中，大窗框架已做，内窗的窗架、窗芯及玻璃均未做，女儿墙、楼梯扶手也未做。原告对此表示认可。原、被告表示同意在《工程结算单》中剔除案涉工程中未做部分的工程量，被告表示切砖、女儿墙及扶手部分应在总价款的基础上扣除10%，原告表示虽然该部分未完工，但是已经予以扣除了，故现在只同意在该部分总价款基础上扣除20000元；对女儿墙部分被告表示应在该部分的总造价基础上扣除10%；原告不予认可，认为只应扣除5%；对于窗架部分的工程款被告表示只认可该部分总造价的30%；对于总体工程量，被告表示只接受支付原告总价款的30%，而原告表示能接受被告支付其总价款的60%。综上，原、被告对于案涉工程的总价款未能协商一致。本案当事人争议的焦点为：1、原告主张被告应支付其825250元工程款是否依法有据；2、原告是否按照约定完成了工程量。本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。当事人订立、履约合同，应当遵守法律、行政法规。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。”之规定，原告杨友和作为自然人不具备相应的施工资质，其与被告订立的《企砖粉墙工程承包合同》及《吕合金窗工程承包合同》违反了我国禁止性规定，应属无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第五百零七条“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”之规定，合同无效，合同当事人对工程款的结算达成的合意系解决双方争议，具有独立性，不受合同无效的影响。关于被告汞阳房开公司是否应支付原告工程款及支付多少的问题，被告汞阳房开公司将案涉工程发包给原告杨友和施工，杨友和作为案涉劳务工程的实际承包人并已进场施工，施工过程中，因案涉工程施工场所被村民堵住，杨友和便未能继续施工。原告杨友和除女儿墙、楼梯扶手及内窗的窗架、窗芯及玻璃均未做，其余工程已按合同约定施工完成。杨友和在与被告针对案涉未验收结算的情况下，要求二被告支付工程款，2018年7月3日，原告杨友和与被告彭再清之妻杨琴签订了三份《房屋抵押工程款协议书》，约定用铜仁市安置区4号楼住房四套（第七单元第三层301、302号房，第八单元第二层201、202号房）抵扣工程款。该协议书上有杨琴签字，且在原审庭审中，被告汞阳房开公司、彭再清表示，杨琴系汞阳房开公司实际负责人，其与杨友和签订的三份《协议书》系汞阳房开公司的职务行为，具有真实性，被告汞阳房开公司、彭再清对该三份协议书进行了追认，故，该三份《协议书》有效，对双方具有法律约束力。后因铜仁市安置区4号楼住房四套（第七单元第三层301、302号房，第八单元第二层201、202号房）已被安置户收回占有，并未实际交付给原告，以物抵债的目的不能实现。被告欠付原告工程款的事仍然存在。2018年8月15日，原告杨友和与被告汞阳房开签订《工程结算单》，载明“承包项目为铝合金窗、砌砖粉墙，合同工期为8个月。结算项目实际完成情况：住房窗子2000㎡，单价145元/㎡，合价290000元，框架窗子工程量550㎡，单价180元/㎡，合价99000元，砌砖工程量5625㎡，单价90元/㎡，合价506250元。同时备注：砌砖过程中支取工程60000元。2、甲方另支付工人吊砖费10000元。3、砌砖粉墙原合同单价为125元/㎡，后面由甲方负责粉墙，约定单价为90元/㎡。以上合计（290000+99000+506250）-（60000+10000）=825250元。”结算单上盖有汞阳房开公司公章及彭再清签名，杨友和也在此结算单上签字捺印。该结算金额已减去原告杨友和支取的工程款70000元。庭审中，原、被告均认可女儿墙、楼梯扶手及内窗的窗架、窗芯及玻璃均未做。虽然结算单上有双方签字，但结算单是按全部工程量以及合同价计算的，其中未扣减粉墙未做部分工程款，该部分工程款应由125元每平方米减去35元每平方米，故应按90元每平方米计算，对女儿墙部分也未予以扣减，故工程结算单不能作为本案定案依据。后被告汞阳房开公司于2020年11月19日向本院申请对案涉工程进行鉴定，我院向委托办提交相关鉴定材料后，2021年1月20日，委托办出具一份《终结通知书》，案涉工程因被告汞阳房开公司未交鉴定费而终止鉴定。2021年4月22日，本院要求原、被告根据其双方签订的《工程结算单》对已完成部分工程量应支付工程款的问题进行再次协商时，被告表示因案涉工程并未完工，只接受支付原告结算单中住房窗子2000㎡，单价145元/㎡，合价290000元以及框架窗子工程量550㎡，单价180元/㎡，合价99000元总价款的30%，原告对此表示不认可，被告应支付总价款的60%；原告表示其所做砌砖工程量5625㎡，单价90元/㎡，合价506250元，只接受减去该部分5%的工程总价款，被告不认可，要求减去总价款的10%。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十七条“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”之规定，本案中，因案涉工程未鉴定，且被告未能提供证据予以证明未做工程量的具体数据，故，从公平原则综合全案的证据本院酌情认定，被告汞阳房开公司应支付原告杨友和住房窗子工程款290000元×50%=145000元、框架窗子工程款99000元×50%=49500元、砌砖部分工程款506250元-（506250元×5%）=480937.5元，以上被告汞阳房开公司共计应支付原告杨友和工程款675437.5元，该部分本院予以支持，超出部分本院不予支持。关于被告彭再清是否应支付原告杨友和工程款问题。根据《中华人民共和国民法典》第六十二条“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”之规定，彭再清系汞阳房开公司的法定代表人，虽然其是以个人名义与原告杨友和签订案涉《吕合金窗工程承包合同》、《企砖粉墙工程承包合同》。但原告与被告进行结算时，制作了《工程结算单》，原告杨友和与被告彭再清在结算单上签字并盖有被告汞阳房开公司的公章，庭审中，汞阳房开公司承认彭再清的行为是系职务行为，故应视为彭再清的上述行为系代表汞阳房开公司的履职行为，原告杨友和要求被告彭再清对案涉工程款承担支付责任于法无据，本院不予支持。综上所述，根据条《中华人民共和国民法典》第六十二条、第五百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告贵州汞阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨友和工程款675437.5元；二、驳回原告杨友和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12052元，由被告贵州汞阳房地产开发有限公司负担11000元，原告杨友和负担1052元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 长  杨晓英审 判 员  卢亚琼人民陪审员  谢良海二〇二一年四月二十八日法官助理何婧书记员李锐