湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终1018号 上诉人(原审被告)：谢廷必，男，1963年5月8日出生，汉族。 上诉人(原审被告)：耒阳市华宇置业有限公司。 法定代表人：黄青梅，该公司执行董事。 上诉人(原审被告)：刘金平，男，1968年12月16日出生，汉族。 三上诉人的共同委托诉讼代理人：戴运生，湖南湘德律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：黄建华，男，1964年12月24日出生，汉族。 委托诉讼代理人：谷任成，男，1962年8月26日出生，汉族。 上诉人谢廷必、耒阳市华宇置业有限公司（以下简称华宇公司）、刘金平因与被上诉人黄建华合伙合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初4739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢廷必、华宇公司、刘金平上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院遗漏诉讼主体，2015年1月22日谢廷必、刘金平、黄建华、谷任成四人签订了《认定开发主体协议书》，该协议书约定由黄建华、谷任成受让刘显祺在案涉项目的投资份额，谷任成是本案的合伙人，系本案的当事人，不应以代理人身份参加诉讼。刘显祺与上诉人谢廷必、刘金平合伙进行旧房改造开发建设商住楼，后因刘显祺、刘金平与谢廷必的债务问题，法院生效判决刘显祺、刘金平连带偿还谢廷必600万元及利息，后经协商刘显祺个人退出合伙，由三上诉人合作，案涉项目前期投资只认可谢廷必700万元，刘显祺300万元，被上诉人黄建华主张其是以330万元从刘显祺手上购买合伙份额，应当提供证据证明其与刘显祺之间有相应资金流转，否则应当承担举证不能的后果，故本案黄建华不是适格主体，其只是代理刘显祺。2、原审认定事实错误。2015年8月17日谢廷必为刘显祺退还资腊云的投资款42万元，有资腊云承诺书的复印件以及谷任成的签名可以证明，该42万元应当抵冲退股款。2015年1月4日刘显祺欠谭其菊的变压器货款28.8万元转让给谢廷必，该欠条有刘金平、黄建华等人的签名，该笔款项应抵冲退股款。2015年2月15日贺文军从项目部领取土方款1万元、4月9日领取土方款0.8万元，该1.8万元均应当抵冲退股款。江龙生、李清平、江翠环、李育萍等交给百姓公司合计入股款24万元由刘显祺收取，谢廷必、刘金平已经代为支付，该24万元应当抵冲退股款。2020年10月24日谷小根以房抵货款29万元，该款为刘显祺所欠，应当抵冲退股款。2013年5月刘显祺借黄成平7.4万元，谢廷必、刘金平已经代为支付，虽然没有谷任成、黄建华的签名，但原件谢廷必、刘金平已经收回，该7.4万元应当抵冲退股款。2014年2月谢廷必、刘金平代刘显祺支付其经营百姓厨房酒店所欠食材款21万元，该21万元应抵冲退股款。上述款项合计154万元，加上谢廷必、刘金平已代刘显祺支付的其他款项等，共计360余万元，应当抵冲退股款。三上诉人与被上诉人明确约定了双方属于合作开发，各方共负盈亏，至今案涉项目仍未结算，被上诉人此时要求退还300万元违反了当初达成的合作开发协议，没有事实及法律依据，应当不予支持。原审认定项目部在收据上批注下架时退加开公章，不能视为合伙人同意被上诉人退伙，一方面案涉项目并未结算，另一方面谢廷必、刘金平等全体合伙人没有签名，且本项目至今没有下架。 黄建华辩称，原审法院并未遗漏诉讼主体，谷任成不是本案合伙人，虽谷任成与黄建华作为一方与刘显祺签订了协议，但谷任成自动退出，全部权利义务归黄建华一人。上诉人主张还有360万元应当抵冲退股款，但其并未提供证据证明上述款项是否已经支付，即使这些款项已经支付，均没有经黄建华事先认可，且黄建华事后也未予追认上述款项可以抵冲，故上诉人主张的上述款项均不能抵冲黄建华的退股款。黄建华是本案适格主体。黄建华已经退伙，上诉人与黄建华已经形成事实退伙，不存在进行合伙清算、散伙清算，故上诉人提出应进行清算无法律依据，黄建华退出合伙，没有参与合伙人的共同经营行为，在收据上的批注足以证明黄建华退伙，双方已经达成一致的意思表示，批注的文字是谢廷必所写，加盖的项目部公章代表了上诉人谢廷必、刘金平的共同意思表示，上诉人以谢廷必、刘金平没有签名来否认没有依据。 黄建华向一审法院起诉请求：判令谢廷必、刘金平、耒阳市华宇置业有限公司连带退还黄建华投资款300万元。 一审法院认定事实：案外人刘显祺和谢廷必、刘金平合伙在耒阳市五里牌街道办事处五里牌居委会十一组耒阳市神龙路东面湘南大市场西区大门进口处进行旧房改造开发建设商住楼，合伙体与被告耒阳市华宇置业有限公司合作开发，项目名称“锦绣钱城工程项目”，耒阳市华宇置业有限公司设立“耒阳市华宇置业有限公司锦绣钱城工程项目部”。2014年12月18日，以案外人刘显祺为甲方，以黄建华、案外人谷任成为乙方，甲乙双方签订《合伙股权转让协议书》，约定：甲方刘显祺将其在“锦绣钱城工程项目”的一切投资300万元所享有的合伙份额转让给乙方黄建华、谷任成，转让价格：甲方刘显祺投入项目的投资款300万元加溢价款30万元。协议签订后，第二日即2014年11月19日，以被告谢廷必为甲方，以案外人刘显祺为乙方，以被告刘金平为丙方，三方签订《执行和解协议书》，约定：案外人刘显祺以其实际投入该项目的所有资金所享有的合伙份额一次性转让给黄建华的方式退出与谢廷必、刘金平的合伙。《执行和解协议书》签订后的同日即2014年11月19日，以谢廷必为甲方，以刘金平为乙方，以黄建华为丙方，三方签订《合作开发协议》，约定：该项目经甲、乙、丙三方对整个项目的前期开发成本抵充核算，确认为1000万元，其中甲方即谢廷必、乙方即刘金平出资700万元，占该项目投资总额的65％；丙方即黄建华出资300万元，占该项目投资总额的35％。谷任成作为隐名于显名合伙人即黄建华名下的隐名合伙人。2014年12月23日，合伙体向黄建华出具了收据，确认黄建华出资300万元。但在合伙过程中，黄建华因故要求退伙，谢廷必、刘金平未持异议，同意退还黄建华投资款300万元，谢廷必在黄建华持有的收据上批注：“如到下架没付清此款可抵项目住房”。批注上加盖了“耒阳市华宇置业有限公司锦绣钱城工程项目部”的公章。现该工程项目建筑设备已全部下架。 另查明，黄建华退伙后，于2015年2月15日领取退款6万元、2015年2月16日领取退款15000元、2015年7月6日领取退款1万元，共计85000元。另，隐名合伙人谷任成于2015年11月13日从项目部领款3000元（支付李辉）、于2015年11月27日从项目部经手（领款）1万元（支付李辉）、于2015年12月5日从项目部领款1万元（支付李辉），共计23000元。黄建华确认，2015年11月19日，隐名合伙人谷任成经手、丁志虹从项目部收款3500元为退伙退款。以上已领退伙退款人民币111500元。 一审法院认为，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案中，黄建华与谢廷必、刘金平约定，黄建华退出合伙，谢廷必、刘金平退还原建华投资款300万元。耒阳市华宇置业有限公司锦绣钱城工程项目部在黄建华持有收据的批注上加盖了公章，应系债务加入。但项目部不具有独立法人资格，其权利义务应由耒阳市华宇置业有限公司承担。本案工程项目建筑设备已全部下架，约定的退还投资款的条件已成就，谢廷必、刘金平、华宇公司不按约定退还投资款，构成违约，应承担违约责任。黄建华已领退伙投资款111500元应予以核减，故黄建华请求谢廷必、刘金平、华宇公司退还合伙投资款300万元中的2888500元，一审法院予以支持，超过部分，一审法院不予支持。谢廷必、刘金平、华宇公司主张，已经支付了退伙投资款超过360万元，请求驳回黄建华的诉讼请求，谢廷必、刘金平、华宇公司的主张没有提供证据证实，应承担举证不能的不利法律后果，故一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、谢廷必、刘金平、耒阳市华宇置业有限公司在判决生效之日起十日内连带支付黄建华退伙投资款余款人民币2888500元；二、驳回黄建华的其他诉讼请求。本案案件受理费30800元，由谢廷必、刘金平、耒阳市华宇置业有限公司连带负担29908元，黄建华负担892元。黄建华已垫付14508元，谢廷必、刘金平、耒阳市华宇置业有限公司应在执行中连带清偿。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。 本院经审理查明，2014年11月19日，双方当事人签订的《合作开发协议》三项均约定，本项目独立经营、自负盈亏、自主管理。在项目挂靠过程中，项目与耒阳市华宇置业有限公司不存在管理与被管理关系，但承担风险管理，该项目的日常管理由甲方（谢廷必）、丙方（黄建华）共同负责。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争执的焦点为：一关于本案主体资格的问题。上诉人主张黄建华不是本案适格主体，谷任成是案涉合伙项目的合伙人之一，其应为本案当事人。《合作开发协议》证明谢廷必、刘金平、黄建华三人合伙开发案涉项目的事实，收据证明黄建华出资300万元的事实，故黄建华系本案适格主体。谷任成系隐名合伙人，其与黄建华之间权利义务关系，不是本案审查范围，故谷任成不是本案合伙纠纷的必要共同诉讼人，上诉人主张黄建华不是本案适格主体及一审遗漏诉讼主体的上诉理由均不成立，本院不予采纳。 二、关于黄建华是否已退伙的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本案中，双方当事人未签订书面退伙协议，但谢廷必在载明黄建华300万元投资款的收据上批注“如到下架没付清此款可抵项目住房”。该批注的内容包含二层含义，第一是退还黄建华投资款300万元；第二是在下架时如没有付清该300万元投资款，可用该款项抵扣购房屋款。在案涉合伙事项尚未完成的情况退还黄建华的全部投资款，即表明同意黄建华退伙。谢廷必虽未在批注上署名，但批注的内容是由谢廷必亲笔书写的。刘金平虽未在批注上署名，但批注上盖有“耒阳市华宇置业有限公司锦绣钱城工程项目部”印章，印章是亦是由谢廷必盖上的，该项目部即为双方当事人合伙经营的项目，若没有其他合伙人的允许，谢廷必不可能在该批注上加盖项目部的印章。由此可知，华宇公司、刘金平、谢廷必对黄建华退伙的事实是予以认可的，综上,可以高度盖然性地证明黄建华已退伙的事实。三上诉人主张黄建华未退伙的上诉理由不成立，本院不予采纳。 三、关于华宇公司应否承担还款责任的问题。案涉《合作开发协议》证明双方当事人是挂靠华宇公司，独立经营合伙项目。合伙项目自负盈亏，与华宇公司没有管理与被管理的关系。黄建华对上述事实是明知的，退伙是双方当事人内部的事务，项目部没有承担责任的主体资格，谢廷必在批注上盖上项目部印章，不构成债务加入，一审以债务加入为由，判决华宇公司对案涉债务承担责任错误，本院予以纠正。 四、关于已退还款项数额问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，三上诉人主张应抵冲黄建华退股款360万元，但黄建华对该事实予以否认，上诉人应就抵冲360万元的事实承担举证责任。三上诉人为证明其抵冲的事实，向本院提交了收据、收条、借款凭证、承诺等证据。谷任成曾任项目部的会计，其签名的收据不一定是归还案涉款项，且谷任成均系以证明人的身份在收据及其他付款凭证上署名的，其他收据、付款凭证没有黄建华、谷任成签字确认。故三上诉人提交的证据不足以证明其所主张的还款事实，其应承担举证不能的法律后果。一审经核算，认定退还的合伙款项为2888500元，有事实与法律依据，本院予以支持。 综上所述，谢廷必、耒阳市华宇置业有限公司、刘金平的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初4739号民事判决第二项； 二、变更湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初4739号民事判决第一项为：谢廷必、刘金平在判决生效之日起十日内共同支付黄建华退伙投资款2888500元； 三、驳回黄建华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30800元，由谢廷必、刘金平负担29908元，黄建华负担892元。二审案件受理费30800元，由谢廷必、刘金平负担29908元，黄建华负担892元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴雪峰 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 周文慧 二〇二一年四月二十五日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 常家荣