广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂06民终95号 上诉人(原审原告)：广西广安置业有限公司。住所：广西防城港市防城区防城镇群星大道76号。统一社会信用代码91450600566796466Y。 法定代表人：陈雄庆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁能福，广东天环律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：耿艳芳，女，1969年5月9日出生，汉族，户籍所在地辽宁省义县，现住广西南宁市青秀区。 被上诉人（原审被告）：张宝军，男，1964年10月2日出生，汉族，户籍所在地吉林省农安县，现住广西南宁市青秀区。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：高士斌，广东品睿律师事务所律师。 上诉人广西广安置业有限公司（以下简称广安公司）因与被上诉人耿艳芳、张宝军居间合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广安公司的委托诉讼代理人梁能福，被上诉人张宝军及其与耿艳芳的共同委托诉讼代理人高士斌到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人广安公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人返还销售佣金405000元;二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决对事实认定、举证责任分配等均不当，导致判决错误。一、2015年至2017年期间，两被上诉人自称是北海市天泰房地产代理有限责任公司（以下简称天泰公司）工作人员，有丰富的房屋中介销售经验和人脉，共同介绍购房人购买上诉人开发的文昌国际商城楼房，上诉人依照约定给予中介服务佣金。当时，两被上诉人虽然自称是天泰公司工作人员，但并没有提供任何天泰公司授权，也没有让天泰公司与上诉人之间签订任何代理合同，两被上诉人都是以自然人的身份代理工作。上诉人在支付佣金时，也是支付到被上诉人耿艳芳的个人账号，另一部分佣金冲抵两被上诉人的购房款。虽然当时广安公司财务人员在记账中标上“天泰公司”，但这仅仅是耿艳芳的说法而已，实质与天泰公司毫无关系。二、被上诉人对案件事实没有任何异议，只是辩解说是北海市天泰房地产代理有限责任公司南宁分公司（以下简称天泰公司南宁分公司）的工作人员。在诉讼期间，被上诉人耿艳芳向一审法院提交一份天泰公司南宁分公司出具的《证明材料》，证明耿艳芳是天泰公司南宁分公司的工作人员。上诉人对此完全不认可其真实性和合法性。三、上诉人在诉讼期间提供（2020)桂06民终592号和(2020)桂06民终593号两份判决书，证实被上诉人在此两案诉讼时承认其个人代理、部分佣金直接抵其个人购房款的事实。一审法院对此两份证据不予综合认定。四、一审程序处理不当。一审法院若认为本案与天泰公司及其南宁分公司有关，应该向当事人释明责任，或追加天泰公司及其南宁分公司参加诉讼，以便查明事实，而不是据此认定与被上诉人无关而驳回上诉人的诉讼请求。因此，请求二审法院予以改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人耿艳芳、张宝军辩称，本案中，上诉人的合作对象为天泰公司南宁分公司而非被上诉人，被上诉人并非涉案当事人。上诉人将佣金返还给天泰公司南宁分公司，耿艳芳只是履行职务行为，该佣金并非返还给耿艳芳个人。此外，用文昌国际商城1-1-2903号及2905号房冲账系上诉人与天泰公司南宁分公司，而不是与被上诉人。因此，被上诉人不应当承担向上诉人返还涉案佣金责任。一审判决正确，请依法驳回上诉，维持原判。 广西广安置业有限公司向一审法院起诉请求：判令耿艳芳、张宝军返还销售佣金405000元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：耿艳芳是天泰公司南宁分公司员工，2015年至2017年期间，耿艳芳代表天泰公司南宁分公司为广安公司佳润文昌国际商城销售房源。期间，广安公司通过银行账户陆续向耿艳芳账户结算佣金，广安公司在电子回单用途注明为“预付天泰代理分销佣金”，耿艳芳向广安公司出具收条，亦注明为天泰公司在佳润文昌国际商城销售房源佣金。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”广安公司主张其与耿艳芳、张宝军系居间合同关系，既无双方订立的书面合同佐证，又无耿艳芳、张宝军认可，且其中耿艳芳为广安公司从事房屋销售中介服务，系代表其公司天泰公司南宁分公司开展工作，广安公司虽向耿艳芳个人账户支付佣金，但其亦标注为“预付天泰代理分销佣金”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，广安公司提交的证据不能证明耿艳芳、张宝军与广安公司存在合同关系，亦不能证明双方对购房人退房后佣金退还有约定，且耿艳芳、张宝军对广安公司主张的事实均不予认可，广安公司属于举证不能，其诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回广西广安置业有限公司的诉讼请求。本案受理费7376元，减半收取3688元，由广西广安置业有限公司负担。 本院二审期间，广安公司提交以下证据：1.天泰公司工商登记资料，证明天泰公司变更为北海市天泰房地产开发有限责任公司，该公司是自然人独资一人公司，法定代表人为张宝军，现已注销；2.天泰公司南宁分公司工商登记资料，证明耿艳芳为该公司负责人，现已注销；3.证明材料，证明天泰公司及其分公司已经注销的情况下，耿艳芳向一审法院提供虚假分公司证据。经质证，耿艳芳、张宝军对证据1-2没有异议，予以认可；对证据3的证明事项有异议，不能证明耿艳芳提供虚假证据。本院认为，广安公司提交的证据1-2，耿艳芳、张宝军对此予以认可，予以采纳；对证据3无法证明其待证事实，不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，耿艳芳向广安公司出具的收条均注明：如以上房源在签订合同及办理按揭的过程中，客户要求退购退款的，必须先把退购房源的100%佣金归还到广安公司。2017年4月至2019年6月期间，耿艳芳代表天泰公司南宁分公司为广安公司佳润文昌国际商城销售房源中先后有14个购房人申请退房退款，广安公司均已于2019年7月1日通过银行转账方式向该14个购房人退完房款。耿艳芳代表天泰公司南宁分公司均已收取上述14套房的佣金共计405000元。 再查明，天泰公司为自然人独资公司，法定代表人和唯一股东皆为张宝军，已于2019年10月25日注销。天泰公司南宁分公司负责人为耿艳芳，已于2020年10月27日注销。 本院认为，广安公司与天泰公司南宁分公司虽然没有订立书面合同，但根据广安公司向耿艳芳账户打款备注信息、耿艳芳的自认以及双方当事人的答辩等可知，广安公司与天泰公司南宁分公司成立事实上的居间合同关系。根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，因天泰公司南宁分公司不能独立承担民事责任，天泰公司南宁分公司在经营中的民事责任应由天泰公司承担。同时根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”的规定，广安公司一审起诉时天泰公司已经注销，张宝军作为天泰公司的唯一股东，张宝军没有提供证据证明天泰公司是否依法清算，故广安公司以张宝军为一审被告提起诉讼，符合法律规定，本院予以支持。广安公司主张因存在客户退房退款故主张张宝军、耿艳芳返还相应佣金405000元。根据查明事实，14个购房人退购的房屋均是耿艳芳代表天泰公司南宁分公司为广安公司所销售，耿艳芳据此代表天泰公司南宁分公司收取相应佣金405000元，故本院对涉案佣金数额为405000元的事实予以确认。本案的争议焦点在于谁承担向广安公司返还405000元责任的问题。根据耿艳芳向广安公司出具的收条均注明：如以上房源在签订合同及办理按揭得过程中，客户要求退购退款的，必须先把退购房源的100%佣金归还到广安公司。本案中，2017年-2019年7月1日年期间，共出现14个购房人退购房屋，且广安公司均已退完房款，故天泰公司应按照约定将广安公司结算给其的405000元佣金返还给广安公司。该债务发生在天泰公司注销之前，因张宝军未提供证据证明其个人财产独立于公司财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，张宝军应对天泰公司的债务承担连带偿还责任。即使天泰公司已注销，因张宝军未提供证据证明其已经过合法清算程序而注销公司，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第一款“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定，张宝军亦应对天泰公司的债务承担清偿责任。现广安公司请求张宝军向其承担返还销售佣金405000元的责任，于法有据，本院予以支持。张宝军抗辩称天泰公司的行为与自己无关，理由不成立，本院不予采纳。综上，广安公司请求张宝军返还其405000元上诉理由成立，本院予以支持。耿艳芳作为天泰公司南宁分公司负责人，其收取的款项属于履行职务行为，故广安公司请求耿艳芳共同返还405000元于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人广安公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国公司法》第十四条、第六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定，判决如下： 一、撤销防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初1240号民事判决； 二、被上诉人张宝军在本案判决生效之日起十日内向广西广安置业有限公司返还销售佣金405000元； 三、驳回广西广安置业有限公司的其他上诉请求。 以上义务，义务人应于本判决指定期限内履行完毕。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费7376元，减半收取3688元（上诉人广西广安置业有限公司已预交），由被上诉人张宝安负担；二审案件受理费7376元（上诉人广西广安置业有限公司已预交），由被上诉人张宝安负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘云燕 审 判 员 李丽莉 审 判 员 李启宁 二〇二一年四月十一日 法官助理 王景山 书 记 员 廖 兰 附本案判决所依据的相关法律条文： 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》 第二十条第二款公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。 《最高人民法院关于适用的解释》 第六十四条企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中国人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。