安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终684号 上诉人（一审原告）：宣城市开元小区业主委员会，住所地宣城市开元小区内。 负责人：罗宣林，该业主委员会主任。 委托诉讼代理人：程学平，安徽师阳安顺律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：湖州市房地产开发实业总公司，住所地浙江省湖州市红门馆前大摆渡口6号二楼。 法定代表人：余仁俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张茜茹，上海福新律师事务所律师。 上诉人宣城市开元小区业主委员会（以下简称开元小区业委会）因与被上诉人湖州市房地产开发实业总公司（以下简称湖州房产公司）业主共有权纠纷一案，湖州房产公司不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2016）皖1802民初2546号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理作出（2019）皖18民终12号民事裁定，裁定撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2016）皖1802民初2546号民事判决，并将本案发回重审。安徽省宣城市宣州区人民法院重审后作出（2019）皖1802民初1478号民事判决，开元小区业委会不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 开元小区业委会上诉请求：撤销一审判决，改判支持开元小区业委会一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.案涉幼儿园具备社会公益性，在无充分证据证明幼儿园产权属湖州房产公司所有的情况下，只能归属于开元小区业委会或国家。2.一审法院未查清案涉幼儿园占用土地属于划拨还是出让。3.一审法院未予查清幼儿园至今未办理产权登记的原因。二、一审法院证据采信存在不当，未责令湖州房产公司提交幼儿园原始财务凭证，致案件事实无法查清。 湖州房产公司未发表答辩意见。 开元小区业委会向一审法院诉讼请求：确认坐落于宣城市开元小区内的幼儿园房屋的所有权属于宣城市开元小区全体业主所有。 一审法院认定事实：1999年间，湖州房产公司与原宣州市土地管理局签订一份《国有土地使用权出让合同》，约定将位于原宣州市澄江办事处，宗地编号为99(9)号，面积为53333.3平方米（约80亩）的国有土地出让给湖州房产公司用于房地产开发项目。《合同附件》第四条另行约定“开元小区规划中绿地、广场占地约26亩，划拨给乙方建设”。在江苏丰华工程设计研究院就“宣州市开元小区”开发建设制作的《宣州市开元小区详细规划》规划图中标明幼儿园在小区内的位置。同时，该研究院另在《宣州市开元小区详细规划说明书》第四部分“规划布局”（一）规划结构部分中载明“…在小区中心，规划有开元文化公园、托幼、文化活动中心、喷泉、文化柱廊等”……（三）公共服务设施布局载明“…故本小区的公共设施配置只考虑托幼一处、文化活动中心一处”……第六部分“建筑设计”（一）公共建筑部分第三段载明：“小区中心的托幼和文化活动中心，应以传统建筑形式为主，并从建筑造型和色彩上，协调好与开元塔的关系……”。之后，湖州房产公司按照批准后的该规划进行施工建设。 2002年9月3日，湖州房产公司与宣城市房地产开发综合管理办公室就开元小区的开发，补签一份《宣城市房地产开发合同》。该合同第三条约定“本项目属原宣州市招商引资项目之一，乙方（湖州房产公司）应按原宣州市政府函（2000）59号文件批准的详细规划及宣城市建委规划调整要求建成，并完成下列开发建设。其中第三条第9项约定“公用服务配套设施：开元广场绿地、喷泉、公厕等……第11项其他设施：物业管理综合楼、幼儿园”。第十一条第一款“公用服务配套设施建成后的产权界定：1、公共设施：开元广场、公共绿地、喷泉及公厕，产权属国家所有。2、幼儿园产权问题，按安徽省建设厅有关答复意见确定。3、其他用房：……”。后该小区幼儿园房屋在开元小区三期项目建设中建成，其产权归属至今并未得到安徽省建设厅有关答复意见予以确认。 2007年8月20日，开元小区业委会与湖州房产公司就开元小区物业用房等问题，签订一份《协议》。该《协议》约定：“由乙方（湖州房产公司在宣城成立的分公司）负责开发建设的开元小区项目已结束，并协助成立了宣城市开元小区业主委员会。根据乙方与宣城市房地产开发综合办公室签订的《开发合同》第十一条中约定……经甲乙双方协商达成以下事项：……2、根据开发合同要求，乙方应提供甲方170㎡商业用房……由乙方按1500元/㎡成本价买（卖）给业主委员会，超出170㎡以上按现行市场价付款。如业主委员会在签订协议一个月内未按约定付款给乙方，视为业主委员会自动放弃……”。《协议》签订后一个月内，开元小区业委会未能筹资按1500元/㎡成本价和市场价购买该《协议》所约定的物业用房。 2011年7月13日，宣城市人民政府就宣城市住房和城乡建设委员会等部门联合上报的《关于对小区幼儿园产权归属问题的请示》作出批复。该《批复》对三种情形作出不同的规定：一、房地产开发项目在土地招拍挂条件和《土地出让合同》以及《房地产开发合同》中对幼儿园产权归属有明确规定或约定的情形；二、房地产开发项目在土地招拍挂条件和《土地出让合同》以及《房地产开发合同》中对幼儿园权属没有规定或约定，但开发企业在《商品房买卖合同》中与购房人就幼儿园产权归属做出明确约定的情形；三、房地产开发项目土地招拍挂条件和《土地出让合同》以及《房地产开发合同》中对幼儿园权属没有规定或约定的，其幼儿园所占用土地分别属出让和划拨的情形。该《批复》未对具体小区幼儿园的房屋所有权进行确权。该《批复》下发后，该幼儿园至今未办理所有权登记。现湖州房产公司将该幼儿园整体租赁给他人使用。 2018年11月26日，宣城市房地产测绘队根据对案涉开元小区房产进行测绘的结果，函复被告：“……其（开元小区）幼儿园是独立的建筑单体，其建筑面积没有做为公摊计入其他建筑物（含住宅）”。另安徽南方税务师事务所有限公司接受湖州房产公司宣州分公司委托，分别对湖州房产公司转让开元小区三期工程（14#-21#楼、9#楼—13#楼、幼儿园、朱衣路三期门面）取得的收入应缴纳的土地增值税、开元小区2008年的企业所得税纳税情况进行了查证和鉴证审核，并分别于2008年12月17日、2009年4月8日出具字号为“皖南税审（2008）44-03号”《土地增值税清算鉴证报告》、字号为“安南税审（2009）25号”《企业所得税汇算清缴鉴定报告》各1份，结论分别为：“经审计三期开发的幼儿园属于永久性出租，于2008年移交，应视同销售处理，总收入1800000元并入土地增值税核算”、“营业税金及附加（包括幼儿园土地增值税510300元）已交纳”。宣州区地方税务局城关分局对上述结论并予以了确认。 另湖州房产公司在销售开元小区商品房的过程中，依照国家机关提供的格式文本合同与批复的价格，与购买业主签订的《商品房买卖合同》中，就小区公共部位与公用房屋分摊建筑面积的构成并无明确约定内容。 一审法院认为：财产所有权的取得和行使，应当遵守法律，不得损害公共利益和他人合法权益。首先，关于双方纠纷是否适用《物权法》的问题。开元小区业委会诉请依照《物权法》的相关规定，因案涉幼儿园房屋属于公用设施，应依该法属全体业主共有。湖州房产公司抗辩不适用《物权法》。因《物权法》自2007年10月1日起施行。而该小区幼儿园房屋于2007年8月间已建成并投入使用，根据法律不溯及既往原则，案涉纠纷不适用《物权法》，而应当按照当时的规定或者约定处理；其次，案涉幼儿园作为开元小区配套设施，根据认定的双方各项证据并依据当时的法律规定是否可确定应当属于开元小区业委会所有的问题。对此，第一、双方在签订《商品房买卖合同》中并未明确将幼儿园作为小区的公用设施，且开元小区业委会业主购买的商品房价格中也并未将幼儿园的建筑面积纳入小区公摊面积而转由业主承担。第二、在湖州房产公司与宣城市房地产开发综合管理办公室补签的《宣城市房地产开发合同》中明确约定对幼儿园的产权问题交由政府主管部门确权，故不论幼儿园所占用的土地性质是划拨还是出让，在政府主管部门未作出正式确权前，双方均无权向对方主张该幼儿园归其所有。第三、根据税务师事务所出具的鉴证报告及税务部门出具的证明，湖州房产公司在2008年就已将幼儿园作为企业所得收入向税务机关申报、缴纳了增值税，并将幼儿园对外租赁，而开元小区业委会方当时并未就所有权提出主张。第四、开元小区幼儿园作为小区的配套设施，就当时规定而言，仅属于小区建设的配套项目之一，目的是提升、优化小区环境，而这并不能等同于该幼儿园就属于业主委员会所有。即使是按现行的物权法规定，亦未将小区幼儿园明确确定为该法七十三条规定的“公用设施”范围；再次，依据“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但开元小区业委会并未实际完成自己的举证责任，其提交的有效证据难以达到证明案涉幼儿园属于开元小区业委会所有的证明目的。综上，一审法院对开元小区业委会请求确认开元小区幼儿园属于开元小区业委会的诉讼请求，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回宣城市开元小区业主委员会确认坐落于宣城市区开元小区内的幼儿园的房屋所有权属于宣城市开元小区全体业主所有的诉讼请求。案件受理费100元，由开元小区业委会负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据，各方所举其他证据均与原审一致，相对方质证意见也同于原审。本院二审对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。案涉的开元小区幼儿园坐落于宣城市开元小区内，系该小区的配套设施。开元小区项目系由湖州房产公司开发。该项目在土地招拍挂条件和《土地出让合同》中对幼儿园产权归属没有规定和约定，湖州房产公司在《商品房买卖合同》中与购房人就幼儿园产权归属也未作出约定。湖州房产公司与宣城市房地产开发综合管理办公室签订的《宣城市房地产开发合同》虽约定幼儿园产权问题，按安徽省建设厅有关答复意见确定，但该约定并不明确，各方至今也并未按“安徽省建设厅有关答复意见”确定该幼儿园产权。而依照宣城市人民政府对宣城市住房和城乡建设委员会等部门联合上报的《关于对小区幼儿园产权归属问题的请示》所作批复可知，对于在房地产开发项目土地招拍挂条件和《土地出让合同》以及《房地产开发合同》中对幼儿园权属没有规定或约定的，幼儿园产权应按照幼儿园所占用土地性质属于出让还是划拨来进行区分。即幼儿园所占用土地性质为出让的，产权属开发企业所有，土地性质为划拨的，属政府所有。即无论幼儿园所占用土地性质是属于出让还是划拨，幼儿园的产权均不属小区业主共有。故开元小区业委会关于开元小区幼儿园应属宣城市开元小区全体业主所有的主张缺乏事实依据，其关于一审法院未查清案涉幼儿园占用土地属于划拨还是出让、未查清幼儿园未办理产权登记的原因等上诉理由亦均不能成立。故其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人宣城市开元小区业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡继泽 审判员  马 烈 审判员  储全胜 二〇二一年四月二十六日 法官助理梁翔 书记员万甜甜 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……