湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1680号上诉人（原审被告）：杨杰，男，1988年10月10日出生，汉族，身份证地址广东省龙华新区。委托诉讼代理人：伍昭，湖南爱法堂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南天义建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区远大一路847号山水华景南栋B座201房。法定代表人：刘剑国，总经理。委托诉讼代理人：刘勇，广东金桥百信（长沙）律师事务所律师。原审被告：王文辉，男，1967年3月14日出生，汉族，户籍地址湖南省长沙市雨花区，现住湖南省长沙市雨花区。上诉人杨杰因与被上诉人湖南天义建设集团有限公司（以下简称天义公司）、原审被告王文辉企业承包经营合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称一审法院）（2020）湘0102民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。原审被告王文辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。杨杰上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决驳回天义公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决适用的法律与案件性质明显不符，适用法律确有错误。（一）本案属“挂靠经营合同纠纷”，一审判决以“企业承包经营合同纠纷”对案件进行处理，系对当事人诉争的法律关系的性质认定错误。“企业承包经营合同”是指企业根据所有权与经营权分离的原则，确定企业所有权人与企业经营者之间的权利义务关系的合同，其目的在于调动企业经营者和生产者的积极性，挖掘企业内部潜力。“挂靠经营”是指经营主体（多为自然人、私营企业）与另一经营主体（多为具备一定资质、实力的法人企业）协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资质，以被挂靠企业名义进行经营活动，并向挂靠企业支付一定挂靠费的经营形式。本案中，天义公司以与杨杰等签订《湖南天义建设集团有限公司分公司内部承包经营合同书》（以下简称《内部承包经营合同书》）为形式，对其成立的天义公司长沙分公司并没有做过任何财产、技术的投入，杨杰也不是天义公司的内部人员（杨杰与天义公司不存在劳动关系），客观上不存在所有权和经营权分离的承包经营事实，承包合同的目的也不是为了调动经营者的生产积极性。恰恰相反，所谓的承包方（自然人）的真实意图在于假借天义公司的建筑施工承包资质对外承揽建设工程（《内部承包经营合同书》2.2约定：“经营范围：在甲方资质范围内承揽工程施工业务”；5.6约定：“乙方对甲方的资质等所有证件必须严格使用……”），天义公司的真正目的在于通过转让建筑施工资质收取巨额的挂靠管理费，并逐年递增（《内部承包经营合同书》3.2约定：“年承包金额及上交甲方方式：第一年30万元，每年递增5万元……”）。（二）杨杰与天义公司签订的《内部承包经营合同书》，以合法形式掩盖非法目的，且违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“合同无效”的法律进行处理。双方签订的《内部承包经营合同书》纯属假借内部承包之名而行挂靠经营和有偿转让建筑施工资质之实，将依法取得的建筑施工行政许可作赤裸裸的金钱交易，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”的规定，同时也违反了《中华人民共和国行政许可法》第九条关于“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”和《建设工程质量管理条例》第二十五第二款关于“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”的规定，《内部承包经营合同书》应属无效合同。二、一审判决认定案件事实错误。（一）一审判决确定民事责任明显违背当事人约定。根据《内部承包经营合同书》，杨杰对承包经营的天义公司长沙分公司并没有真正的经营自主权，分公司对外签订的所有合同均属于天义公司的意思表示，由此所产生的法律后果天义公司应当承担相应责任。杨杰与天义公司签订的《内部承包经营合同书》，虽然约定杨杰承包天义公司长沙分公司进行“自主经营”，但是，该合同4.4条款中约定：“乙方对外所有合同，必须经甲方总公司审核同意后，方可由乙方负责人代表甲方对外签订”；4.6条款约定：“由甲方指派专人管理天义公司长沙分公司公章和财务章”。由此可见，杨杰承包天义公司长沙分公司经营期间，以天义公司长沙分公司的名义对外签订的所有合同，都是天义公司严格审查同意后所做出的意思表示，就连天义公司长沙分公司对外经济活动中在相关合同、文件上加盖的天义公司长沙分公司印章（包括公章和财务章），也都是天义公司指派的专人所为或者由天义公司临时另行授权其他人所为。《内部承包经营合同书》合同4.4条款关于“如经甲方审核，发现合同有亏损风险，经甲方总部指出后，乙方坚持签订合同时，由乙方将甲方审核认定的亏损额，上交甲方作为乙方的履约保证金（或提供担保函），待乙方履约结束后，甲方退还乙方让交的风险保证金”的约定，杨杰如果执意要按自己的意图从事承包经营活动，那就必须先向天义公司交出相应的保证金或者提供足额担保。而事实上，杨杰由于年轻且缺乏建筑方面的专业知识，从未一个人坚持要对外签订某个合同，也从来没有向天义公司上交过风险保证金，都是按照天义公司领导的意图办事。一审判决对天义公司管理和使用公章，以分公司名义对外签订合同认定为“降低天义公司风险的约定”，是对当事人的约定的歪曲理解，客观上造成了天义公司享有签订合同和收取管理费的权利，不承担合同风险的不公平结果。（二）依照《内部承包经营合同书》4.6条款关于“在合同和其它资料须加盖公章的，必须由乙方法人或授权人签字盖章方可生效”的约定，分公司对外签订的所有合同或其它资料，但凡没有杨杰的签字盖章，杨杰均不承担责任。一审判决对《内部承包经营合同书》的上述约定视而不见。（三）一审判决认定天义公司起诉的第1项损失863,873元由杨杰承担错误。综观杨杰曾经向天义公司作出的相关承诺，结合双方约定，天义公司有过一段时间将天义公司长沙分公司的财务专用章交由王文辉或杨杰使用，王文辉和杨杰根据天义公司的要求做出过承诺，即财务章归还天义公司之前，承担因使用该财务章对天义公司造成的全部损失。天义公司主张的第1项损失中，相关的《借款协议》的“担保方”处，虽然有王文辉加盖的天义公司长沙分公司的财务专用章，但该项损失的造成，原因不在于财务专用章的使用，而在于《借款协议》上天义公司加盖了天义公司长沙分公司合同专用章，即使王文辉不加盖财务专用章，也不能改变相关损失造成或者不造成的客观状况；同时，杨杰对本案中《借款协议》的签订并不知情，更没有在《借款协议》上签字，签字的是一个与分公司没有任何关联的陈冬高。所借款50万元也不是转入杨杰或分公司的账户，依照《内部承包经营合同书》4.6条款关于“在合同和其它资料须加盖公章的，必须由乙方法人或授权人签字盖章方可生效”的约定，与该《借款协议》相关的责任，不能由杨杰承担；再者，王文辉使用分公司的财务专用章与天义公司允许杨杰使用分公司财务章，相互之间并无牵连。且王文辉、杨杰手写的承诺书中表明公司的财务章一直由王文辉、杨杰使用是虚假的，一审庭审时，杨杰的特别授权委托代理人问“公司的印章从哪个人那里收回去的”，天义公司回答是：“从胡武光那里收回的”。由此说明不是王文辉、杨杰在使用印章。同时，此承诺书是自2013年8月13日起，该财务专用章只用于岳阳临湘红色乐园酒店项目装修使用，由此造成的一切责任由王文辉、杨杰承担。即自2013年8月13日17时起财务章才由王文辉、杨杰使用。而本案加盖财务专用章时间为2013年6月20日，不是2013年8月13日之后。且在曹斌提起诉讼的案件开庭审理时，天义公司也说此款与分公司无关，故相应责任不应由杨杰承担。（四）一审判决天义公司起诉的第3项损失829,681.84元、第4项损失2,040,720元由杨杰承担错误。天义公司主张的第3、4项损失均与胡武光相关联。第一，该五仙山项目虽是真实实施的项目，但系王文辉与天义公司串通将杨杰承包的分公司又发包给胡武光后，由胡武光经营实施的项目，杨杰并没有实际经营。因该项目的投资方湖南五仙山旅游度假开发有限公司（以下简称五仙山公司）破产，针对第3项损失天义公司申报债权80万元，针对第4项损失天义公司申报债权150万元，欧阳素华本人申报债权2,993,076.62元；第二，胡武光经营天义公司长沙分公司期间，因涉嫌犯罪被采取强制措施后，天义公司为胡武光出具的刑事谅解书，载明胡武光与天义公司达成了赔偿协议并积极赔偿了全部损失。即天义公司已经获得了相应赔偿款项，并出具了刑事谅解书。一审诉讼过程中，杨杰已经向人民法院提供了从刑事诉讼案卷中调取的相关证据，但一审判决对此视而不见，只字未提。（五）一审判决天义公司起诉的第5项损失300,000元由杨杰承担错误。关于天义公司主张的第5项押金损失，该案件完全系人为制造，判决撤销后，双方进行了调解，钱付给了律师，但律师并没有付给当事人。天义公司长沙分公司株洲鑫湘世纪广场工程建设工程施工合同签订时间为2013年9月1日，可罗信在2013年8月8日就与天义公司长沙分公司签订了协议。2013年8月12日在收据上加盖有天义公司长沙分公司的财务专用章，但2013年8月12日的印章在天义公司处，并非天义公司长沙分公司管理使用。故应由天义公司自行承担赔偿责任。（六）本案天义公司起诉的所谓的五项损失，都已经从不同的方面获得赔偿，抑或得到了补偿。有的多次获得赔偿后，还在继续隐瞒事实，进行虚假诉讼，企图再获得赔偿。王文辉代替天义公司向湖南省长沙市天心区人民法院支付款项35万元，出具保证并提供三个担保人保证赔款200万元；天义公司为胡武光出具的刑事谅解书上载明胡武光与天义公司达成了赔偿协议并积极赔偿了全部损失并且天义公司收到了胡武光的债权转让承诺书一份，马科170万元的借条一份；常浩欠天义公司长沙分公司297,000元的欠条一张；双控账户上这些费用用在何处，尤其有大笔钱款直接转到了天义公司的账上（比如2013年7月11日转款至天义公司100万元）；政府信访回复五仙山公司支付了天义公司民工工资775,699元、材料款220万元。由此可见，天义公司根本没有所谓的损失，其提出被法院执行的款项以及主动赔偿的款项从各种途径早已得到赔偿或补偿。（七）一审判决认定杨杰对于欧阳素华案、陈冬高借款案等相关损失提出的异议，属于对“生效判决”提出的异议，与杨杰的真实意思及客观事实不符。相关的生效判决确定的是天义公司的赔偿义务，并判决由天义公司承担赔偿责任，而杨杰提出异议的是关于天义公司与杨杰之间就关于相关损失的承担。双方没有最后结算，也无法具体确定天义公司有无因杨杰的行为导致是否有损失。双方之间有着很长时间的经济往来，特别是所谓的双控账户中不少资金都是天义公司支付的，哪些是为天义公司支付，哪些是为杨杰支付的并不清楚。此外，天义公司收走了天义公司长沙分公司的部分账本及部份会计凭证。双方的经济账目没有结算清楚，人民法院不能依照天义公司主张，从而判决应由杨杰予以赔偿。天义公司与杨杰之间就相关损失应当进行结算，没有结算不能确定损失的承担。综上所述，一审判决认定案件事实不清，适用法律确有错误，请求判如所请。天义公司答辩称：一、对杨杰上诉称“本案属挂靠经营合同纠纷，一审判决以企业承包经营合同纠纷对案件进行处理，对当事人诉争的法律关系的性质认定错误”、“杨杰与天义公司签订的《内部承包经营合同书》以合法形式掩盖非法目的，且违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同”是不成立的。1、天义公司曾同样以“企业承包经营合同纠纷”于2016年5月19日向一审法院起诉杨杰，该院作出（2016）湘0102民初2695号民事判决书。后经上诉，本院作出（2017）湘01民终5490号民事判决书。在上述案件一审、二审庭审过程中杨杰认可了其系天义公司的职工，从未提及挂靠经营和合同无效的问题。且（2017）湘01民终5490号民事判决书认定“根据天义公司与杨杰、王重阳签订的《湖南天义建设集团有限公司分公司内部承包经营合同书》约定的具体内容，天义公司系授权杨杰成立天义公司长沙分公司，杨杰对天义公司长沙分公司自行开展经营活动，独立核算，自负盈亏，故杨杰与天义公司签订的合同应系平等民事主体之间约定的民事权利义务的范畴”。该生效判决对相关事实的认定是本案判决的依据。2、一审判决认定“天义公司与杨杰订立的分公司内部承包经营合同，有别于针对特定建设工程项目借用建筑施工资质证书而订立的挂靠协议。同时，此合同中关于经营损失、责任承担等与案件有关的条款系双方当事人真实意思表示，且属于平等主体双方之间约定的民事权利义务”，系事实认定清楚。3、杨杰上诉称“杨杰不是天义公司的内部人员（杨杰与天义公司不存在劳动关系）”与其在（2016）湘0102民初2695号民事判决书中辩称的“杨杰系天义公司职工”前后不一致，杨杰登记为了天义公司长沙分公司负责人，且杨杰是否为天义公司内部人员不影响《内部承包经营合同书》的效力，改变不了杨杰应履行合同义务的责任。4、杨杰称天义公司并没做过任何财产、技术投入，其与天义公司不是企业承包经营合同关系，也是不成立的。双方于2012年3月28日签订的《内部承包经营合同书》，可证明双方系承包经营合同关系，天义公司是否投入财产和技术，不影响双方遵守《内部承包经营合同书》享受权利和承担义务。二、杨杰上诉称“杨杰对承包经营的天义公司长沙分公司并没有真正的经营自主权，分公司对外签订的所有合同均属天义公司的意思表示，由此所产生的法律后果天义公司应当承担相应责任”是不成立的。杨杰签订了《内部承包经营合同书》后，租赁了办公场地、组织了长沙分公司管理人员、与王文辉等人签订了《合伙经营内部协议》，后又将长沙分公司承包给胡武光经营，显然杨杰是在自主经营，至于天义公司对长沙分公司公章使用、银行账户管理的约定，一审认定“此系为降低天义公司风险的约定，不能成为免除或减少杨杰责任的抗辩”是正确的。三、杨杰上诉所称五项损失，都已经从不同的方面获得赔偿，抑或得到了补偿，是不成立的。天义公司在本案诉争的损失从未获得赔偿，杨杰也未提供确凿证据证明天义公司获得了赔偿，杨杰的推理是不成立的。四、杨杰称“天义公司与杨杰之间相关损失应当进行结算，没有结算不能确定损失的承担”是不成立的。根据2012年3月28日《内部承包经营合同书》约定“在合同范围内，乙方自行开展经营活动，独立核算，自负盈亏…因乙方不按时履行合同义务引发的一切经济纠纷由乙方自行处理并承担责任，由此给甲方造成的损失，乙方全额赔偿”。由此可见，杨杰承包天义公司长沙分公司后的财务是独立核算的，杨杰与天义公司之间无需进行结算。至于杨杰称天义公司“收走了天义公司长沙分公司部分账本，部份会计凭证”是错误的，杨杰未提供确凿的证据予以证明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。杨杰的上诉理由不成立，请求查明事实，驳回上诉，维持原判。原审被告王文辉未作陈述。天义公司向一审法院起诉请求：1、判令杨杰向天义公司赔偿损失5,178,843元，王文辉对此承担连带赔偿责任；2、杨杰、王文辉按照同期银行贷款年利率6％向天义公司赔偿利息损失659,970元（自天义公司垫付款项发生时至2020年1月10日止，此后计算至清偿止）。一审法院认定事实：1、2012年3月28日，天义公司（甲方）与杨杰（乙方）、王重阳（丙方）订立《内部承包经营合同书》一份，其中约定：甲方授权乙方成立天义公司长沙分公司，由乙方担任分公司经理；经营区域为长沙市，在此区域以外的业务，必须事先通报总公司，协商后方可参与投标，经营范围为在甲方资质范围内承揽工程业务；经营期限自2012年3月28日至2017年3月28日止，经营期内乙方需向甲方缴纳管理费；甲方有权对乙方承包业务进行监管，乙方对外所有合同，必须经甲方公司审核同意后，方可由乙方负责人代表甲方对外签订，如经甲方审核，发现合同有亏损风险，经甲方总部指出后，一方坚持签订合同时，由乙方将甲方审核认定的亏损，上交甲方作为乙方履约保证金；甲方为乙方提供分公司公章、财务章和设定公司账户，此账户为双控账户，并由甲方指派专人管理分公司公章和财务章；在合同范围内，乙方自行开展经营活动，独立核算，自负盈亏；乙方在对施工过程中对安全、质量及民工工资发放负责，并承担全部经济、民事等法律责任，因乙方不按时履行合同义务引发的一切经济纠纷由乙方自行处理并承担责任，由此给甲方造成的损失，乙方全额赔偿。丙方自愿对乙方在本合同中的全部义务承担无期限的连带担保责任。合同签订后，天义公司长沙分公司于2012年6月14日办理营业执照，杨杰担任分公司经理，为公司登记的负责人。2013年5月27日，王重阳、王文辉共同向天义公司提交报告称：王重阳自2013年1月1日开始退出天义公司长沙分公司，由王文辉接替承担其所有应承担的权利及义务，从2013年1月1日起天义公司长沙分公司的所有权利义务与王重阳无关。2013年3月4日，天义公司长沙分公司向案外人胡武光出具《授权委托书》，其内容为：兹授权胡武光为天义公司长沙分公司合法代理人，其在本公司经营业务范围内从事的一切合法经营活动，均代表本单位，授权期限自2013年2月1日至2014年3月1日。2013年8月9日，天义公司将其长沙分公司的公章收回。2013年8月13日，王文辉、杨杰向天义公司出具承诺书称：天义公司长沙分公司财务章一直由王文辉、杨杰使用；两人承诺在该财务章归还天义公司之前，因使用该章所产生的一切法律、经济纠纷由其两人承担，并承担由此对天义公司造成的全部损失；该章自2013年8月13日17时起仅用于岳阳临湘红色乐园酒店装饰装修项目办理结算事宜；如该章被用于其他事宜，所产生的一切法律、经济纠纷由其两人承担，并承担由此对天义公司造成的全部损失。2013年8月13日，王文辉、杨杰向天义公司出具承诺函称：天义公司长沙分公司签订的岳阳临湘红色乐园酒店装饰装修项目工程施工合同中所涉全部纠纷由该分公司与王文辉自行负责；天义公司对此不承担任何责任。2014年7月6日，王文辉出具承诺称：鉴于王文辉为杨杰的合同义务承担连带担保责任以及天义公司长沙分公司在承包经营期间累发诉讼，导致天义公司在诉讼中承担责任被法院扣划、冻结资金492.5万元；其郑重承诺长沙分公司的经营责任应由杨杰、王文辉共同承担，上述诉讼给天义公司带来的损失包括公司处理案件所发生的律师费等费用应由杨杰和王文辉补偿；王文辉在十日内暂向天义公司支付人民币贰佰万元，用于处理上述案件。其他的补偿问题按合同办。2、2015年1月5日，湖南省长沙市雨花区人民法院对曹斌诉天义公司、王文辉民间借贷一案（以下简称曹斌案）作出（2014）雨民初字第2312号民事判决书，认定天义公司长沙分公司与曹斌于2013年6月订立《借款协议》一份，约定天义公司长沙分公司向曹斌借款53万元，后曹斌通过案外人账户向陈冬高转账50万元，并判决天义公司向曹斌返还借款本金50万元及利息，王文辉承担连带责任等。在该案执行阶段，天义公司与曹斌达成协议，确认除法院于2016年5月26日扣划的63,873元外，天义公司于2017年1月5日支付80万元，曹斌自愿放弃部分利息，双方就此案结事了。天义公司于2016年12月16日支付了70万元，于2017年1月5日支付了10万元，为此案共支出了863,873元。杨杰主张其对此借款不知情，与杨杰本人及分公司均无关，并提供了借款协议、收条、转账凭证、王文辉说明、案件开庭笔录等为证，王文辉说明载明借款协议未实际履行，与天义公司长沙分公司无关，开庭笔录显示借款时在场人员并无杨杰。3、2015年11月15日，一审法院对郑能伟、湛正良诉天义公司、天义公司长沙分公司合同纠纷一案作出（2015）芙民初字第2946号民事判决书，认定天义公司耒阳市宏宇星城项目部与郑能伟、湛正良于2013年12月27日订立《建设工程劳务承包合同》一份，约定郑能伟、湛正良向该项目部承包耒阳市宏宇星城建设路口主体工程中的部分工程，另向天义公司长沙分公司缴纳了保证金100万元，并判决天义公司、天义公司长沙分公司向两人返还保证金100万元等。在一审审理阶段，天义公司申请撤回主张因（2015）芙民初字第2946号民事案件给其造成的损失及第二项诉讼请求利息损失。4、2016年4月21日，湖南省长沙市开福区人民法院对长沙市芙蓉区华丰装饰（以下简称华丰装饰）诉天义公司、天义公司长沙分公司装饰装修合同纠纷一案（简称华丰装饰案）作出（2015）开民二初字第1437号民事判决书，认定华丰装饰与天义公司长沙分公司于2013年6月8日订立《玻璃购销合同》一份，约定天义公司长沙分公司为承建岳阳临湘红色乐园酒店外墙玻璃幕墙装饰工程需要向其购买玻璃，并判决天义公司向华丰装饰支付工程款829,681.84元及利息等。在此案执行阶段，天义公司与华丰装饰达成和解协议，确认需支付的执行案款为80万元（含1万元执行费）。后天义公司于2017年11月21日支付了40万元，于2018年2月12日支付了40万元。该案中的《玻璃购销合同》及其补充协议天义公司长沙分公司的代表为胡武光。5、2017年6月15日，湖南省高级人民法院就天义公司、五仙山公司与欧阳素华、天义公司长沙分公司建设工程施工合同纠纷一案（以下简称欧阳素华案）作出（2017）湘民终字175号民事判决书，认定天义公司长沙分公司与五仙山公司于2013年2月27日订立《建设工程施工合同》一份，约定五仙山公司将其度假区内AB栋宾馆装修工程发包给天义公司长沙分公司施工建设。杨杰和胡武光在此合同上签字。2013年4月10日，天义公司长沙分公司与欧阳素华等人订立《劳务承包合同书》一份，约定天义公司长沙分公司将其承包的上述度假区工程室内外装饰工程及与之配套的水电安装工程再发包给欧阳素华，并判决天义公司向欧阳素华返还保证金100万元，支付工程款3,493,076.62元等，另承担一审诉讼费39,737元，二审诉讼费30,598元。天义公司为此案支出诉讼费40,720元。在该案执行中，天义公司于2017年11月1日被扣划100万元，于同年11月24日被扣划50万元，于同年11月29日被扣划50万元。上述与欧阳素华订立的《劳务承包合同书》亦有杨杰、胡武光的签字。杨杰提交了该案中的诉讼材料作为证据，主要有：一审中的鉴定报告，证明欧阳素华的工程造价中包含了脚手架等款项；答辩状，证明欧阳素华的工程包含了廖天志、谢长江、华丰装饰承包的工程，此三人的工程款应由欧阳素华承担3,192,070元；胡武光出具的情况说明，证明杨杰未参与此项目，同时安排罗信与各班组结算；庭审笔录，证明天义公司在庭审中陈述欧阳素华直接管理五仙山工地，廖天志、谢长江、华丰装饰与欧阳素华的工程重合；《建筑器材租赁合同》等，证明租赁建筑器材的为欧阳素华，租赁价款也计算在其工程款中，天义公司就租赁价款起诉杨杰赔偿后，又在此次案件中要求继续赔偿；信访事项转送单及回复，证明五仙山公司支付了天义公司民工工资775,699元及材料款220万元。杨杰另提交了天义公司及欧阳素华在五仙山公司破产案中的债权申报，证明天义公司向管理人申报债权共3,645,050元。6、2013年8月8日，天义公司长沙分公司为建设湘潭县龙畅广场项目与罗信订立《建筑施工定队协议书》，并收取罗信保证金50万元，但在合作未果后仅退还了26万元。后罗信将天义公司诉至一审法院。2019年4月16日，一审法院对此案作出（2018）湘0102民初6031号民事调解书，确认天义公司向罗信支付30万元等。2019年4月26日，天义公司向罗信支付了30万元。该案中加盖天义公司长沙分公司收取保证金后胡武光代表公司出具了天义公司长沙分公司财务专用章的收据。7、2016年11月12日，一审法院对天义公司诉杨杰、王文辉、马嵘、黎跃进企业承包经营合同纠纷一案作出（2016）湘0102民初2695号民事判决书，认定2013年5月22日，杨杰、王文辉、天义公司长沙分公司向天义公司出具承诺函称：“我公司承诺在宏宇星城土建工程施工过程中，遵守本建设施工合同约定权责，确保工程质量，高效、安全地完成所承包的工程。本项目施工期间所发生的与项目相关的一切经济与法律纠纷均由本公司自行负责，天义公司不承担任何责任”等事实，并判决杨杰、王文辉连带赔偿因天义公司长沙分公司引起的与谢长江、廖天志、杨建红及刘阳、易文华、苏汉臣等人诉讼给天义公司造成的损失2,940,650元等。后杨杰等人对此判决不服，上诉至本院。本院对此案作出（2017）湘01民终5490号民事判决书，认定了一审判决认定的事实，并判决维持一审作出的杨杰、王文辉向天义公司连带赔偿损失2,940,650元的判项，撤销了一审有关马嵘、黎跃进承担担保责任的判项。一审法院认为：天义公司与杨杰订立的系分公司内部承包经营合同，有别于针对具体特定建设工程项目借用建筑施工资质证书而订立的挂靠协议。同时，此合同中关于经营损失、责任承担等与该案有关的条款系双方当事人的真实意思表示，且属于平等主体双方之间约定的民事权利义务。天义公司有权依照分公司内部承包经营合同中有关“因乙方不按时履行合同义务引发的一切经济纠纷由乙方自行处理并承担责任，由此给甲方造成的损失，乙方全额赔偿”等约定要求杨杰承担因天义公司长沙分公司引发纠纷而带来的损失。分公司内部承包经营合同中虽有有关天义公司长沙分公司公章使用、银行账户管理的约定，但此系为降低天义公司风险的约定，不能成为免除或减少杨杰责任的抗辩。王重阳已将其在分公司内部承包经营合同中的权利义务一并转让给王文辉，王文辉应对杨杰的经营期间的全部义务承连带担保责任。对于曹斌案，（2014）雨民初字第2312号民事判决书基于天义公司长沙分公司的借款行为而判决天义公司向曹斌返还借款本金50万元及利息。为此案，天义公司共支出了863,873元。对于华丰装饰案，虽系胡武光代表天义公司长沙分公司订立合同，但（2015）开民二初字第1437号民事判决书，同样基于天义公司长沙分公司订立的合同而判决天义公司支付工程款829,681.84元及利息等。为此案，天义公司支出了80万元。对于罗信案，也系基于天义公司长沙分公司的行为而使天义公司对外负担债务。天义公司为此案实际支出30万元。杨杰在王文辉加入合同及分公司向胡武光出具《授权委托书》后，并未终止其在合同中的权利义务，其作为天义公司长沙分公司的负责人及分公司承包经营合同的相对方，按约定应赔偿上述案件给天义公司造成的损失。杨杰有关其未参与上述案件合同而不应承担责任的相关抗辩于法无据，一审法院不予确认。杨杰应予以赔偿上述三案件的损失共1,963,873元。对于郑能伟、湛正良案，天义公司自愿放弃在该案中主张相关权利，一审法院予以确认，其可另行主张。对于欧阳素华案，杨杰参与了部分合同的订立，已有生效民事判决确认基于天义公司长沙分公司订立合同的行为天义公司需对外承担债务。为此案，天义公司已实支出200万元及诉讼费40,720元，按约定，杨杰应赔偿此损失。杨杰主张该案中的工程款与天义公司之前已起诉的廖天志、谢长江等工程款或其他案件建设器材租赁款存在重复计算。天义公司请求杨杰赔偿损失的对外承担的债务均系生效民事判决如确认，杨杰提此异议实系对生效民事判决确定义务提出的异议，应通过审判监督程序提出。该案基于生效民事判决的既判力，对杨杰的此异议不予确认。关于天义公司已向五仙山公司管理人申报破产债权及此后是否会受清偿的事宜，此系天义公司对发包方主张的工程款债权，与该案基于分公司企业承包合同而要求杨杰赔偿损失系两个不同的法律关系，互不影响。另对于杨杰有关追加王重阳、林舜元、陈冬高、胡武光、常浩为案件第三人参与诉讼的申请。王重阳、林舜元并非该案分公司企业承包合同的相对方，两人与杨杰、王文辉内部的法律关系不影响天义公司在该案中基于向分公司企业承包合同向合同相对方主张权利；陈冬高参与的借款已有生效法律判决确认了相关事实及权利义务关系，杨杰对此判决有异议，应通过审判监督程序提出；与常浩有关的郑能伟、湛正良案，天义公司已放弃在该案中主张相关权利；胡武光与天义公司长沙分公司的关系已有相应的生效判决认定，其与天义公司并未存在直接的合同关系。故一审法院对杨杰上述追加第三人的申请不予准予。另天义公司撤回第二项有关利息的诉讼请求，一审法院予以确认，其可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、杨杰、王文辉向天义公司赔偿损失4,004,593元，且杨杰、王文辉互负连带责任；二、驳回天义公司的其他诉讼请求。一审案件受理费52,672元，保全费5,000元，共计57,672元，由杨杰、王文辉负担44,600元，天义公司负担13,072元。上述金钱给付义务，杨杰、王文辉于判决发生法律效力之日起七日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明：一审法院（2014）芙刑初字第674号刑事判决书中，胡武光犯伪造公司印章罪、伪造金融票证罪，天义公司出具了《刑事谅解书》，载明“在公安机关对本案侦查期间，胡武光的家属代表胡武光与我公司达成了民事赔偿协议。本公司与胡武光之间是经济纠纷，现胡武光既然已与本司达成赔偿协议，本司对其行为予以谅解，请求司法机关不再予以追究”。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案性质为“挂靠经营合同纠纷”还是“企业承包经营合同纠纷”及《内部承包经营合同书》是否合法有效。二、天义公司起诉的相关损失是否已取得了赔偿，是否有权向杨杰主张权利。关于焦点一。经审查，本案中，天义公司曾以“企业承包经营合同纠纷”向一审法院起诉杨杰，后上诉至本院，本院作出（2017）湘01民终5490号民事判决书，在该案审理过程中，杨杰并未提及挂靠经营和合同无效的问题。该判决书认定双方签订的《内部承包经营合同书》中“天义公司系授权杨杰成立天义公司长沙分公司，杨杰对天义公司长沙分公司自行开展经营活动，独立核算，自负盈亏，故杨杰与天义公司签订的合同应系平等民事主体之间约定的民事权利义务的范畴”，该生效判决对相关事实已进行认定，故一审法院认定本案系“企业承包经营合同纠纷”并无不当，本院予以确认。该《内部承包经营合同书》不违反法律法规的强制性规定，且杨杰无证据证明签订该《内部承包经营合同书》时有违背其真实意思的表示，故该《内部承包经营合同书》合法有效，本院予以确认。关于焦点二。经审查，1、本案中，2012年3月28日，天义公司（甲方）与杨杰（乙方）、王重阳（丙方）订立的《内部承包经营合同书》约定，在合同范围内，杨杰自行开展经营活动，独立核算，自负盈亏；杨杰在对施工过程中对安全、质量及民工工资发放负责，并承担全部经济、民事等法律责任，因杨杰不按时履行合同义务引发的一切经济纠纷由杨杰自行处理并承担责任，由此给天义公司造成的损失，杨杰全额赔偿。现杨杰主张因天义公司长沙分公司没有真正的经营自主权，故由此所产生的法律后果应由天义公司自行承担的上诉意见，没有事实依据，本院不予采信。2、2013年8月13日，杨杰、王文辉向天义公司出具承诺书称：天义公司长沙分公司财务章一直由王文辉、杨杰使用；两人承诺在该财务章归还天义公司之前，因使用该章所产生的一切法律、经济纠纷由其两人承担，并承担由此对天义公司造成的全部损失。《内部承包经营合同书》4.6条款约定，在合同和其他资料须加盖公章的，必须由乙方法人或授权人签字盖章方可生效。本案中，天义公司主张的损失所涉及的合同或有杨杰签字盖章或有其授权的其他人签字盖章。故杨杰主张天义公司长沙分公司对外签订的所有合同或其它资料，没有杨杰的签字或盖章均不承担责任的上诉意见与事实不符，本院不予采信。3、本案中，在胡武光犯伪造公司印章罪、伪造金融票证罪刑事案件中，天义公司出具了《刑事谅解书》，虽载明胡武光的家属代表胡武光与天义公司达成了民事赔偿协议，但此处的“达成赔偿”，应系胡武光因伪造印章对外签订合同造成的其他民事退赔问题达成的和解，而非是对天义公司的损失进行赔偿。故杨杰主张该案中天义公司已获取了全部赔偿与事实不符，本院不予支持。4、本案中，杨杰主张天义公司已向五仙山公司管理人申报债权故其损失已获赔偿的上诉意见，因无确凿证据证实所申报的债权已经得到清偿，故对此主张不予采信。如后续提交相关证据证明，可另案再行处理。综上所述，杨杰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费52,672元，由上诉人杨杰负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年四月十九日法官助理邹志斌书记员陈涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。