山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1700号上诉人（原审被告）：陈某1，住北京市朝阳区。上诉人（原审被告）：陈某2，住南京市玄武区。上诉人（原审被告）：陈某3，住天津市北辰区。上诉人（原审被告）：陈某4，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：张某，山西国晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐某，山西国晋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈某5，住山西省太原市。委托诉讼代理人：薛某，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：高某，山西华炬（吕梁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵某，住山西省清徐县。委托诉讼代理人：董某，山西决疑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈某6，山西决疑律师事务所律师。原审被告：李某。委托诉讼代理人：张某，山西国晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐某，山西国晋律师事务所律师。上诉人陈某1、陈某2、陈某3、陈某4、陈某5与被上诉人赵某、原审被告李某因民间借贷纠纷一案，山西省清徐县人民法院作出（2018）晋0121民初1389号民事判决书，陈某5、李某、陈某1、陈某2、陈某3、陈某4提出上诉，本院作出（2020）晋01民终2550号民事裁定书，撤销原判决，发回重审。山西省清徐县人民法院作出（2020）晋0121民初1913号民事判决，陈某1、陈某2、陈某3、陈某4、陈某5不服向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈某1、陈某2、陈某3、陈某4上诉请求：1、依法撤销山西省清徐县人民法院（2020）晋0121民初1913号民事判决书第一项，依法查明本案借款本金，有无利息的约定及利息的计算方式；2、依法撤销山西省清徐县人民法院（2020）晋0121民初1913号民事判决书第二项，改判陈某1、陈某2、陈某3、陈某4不承担责任；3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定，四个上诉人在受赠财产范围内承担连带责任，该认定是错误的。在本案借款发生之前，上诉人就已经取得分割协议中的财产，财产分割协议只是对各自已经拥有财产的确认，而不是赠与。即使法院认为上诉人接受了赠与，导致债权人赵某的债权受到损害，也应当由赵某提起债权人撤销之诉予以撤销，一审判决上诉人在受赠财产范围内对借款本金及利息承担连带责任无事实和法律依据。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院纠正。一、一审判决认定，陈某5将财产大部分赠与给上诉人，造成陈某5对债权人偿还的财产减少，该认定是错误的。本案财产分割协议是对各自已经拥有财产的确认，不是赠与。上诉人在本案借款前，就已经取得了分割协议所涉的财产，故本案签订财产分割协议的行为并未损害债权人的债权，上诉人不应当承担还款责任。1、本案中，上诉人陈某1、陈某2、陈某3，陈某4并不是借款法律关系的当事人。第一次（2014年6月19日）财产分割协议时，并未产生该笔借款，第二次（2014年10月2日）财产分割协议也没有涉及该笔借款，因此，财产分割协议与本案借款无关。2、2014年《财产分割协议》，在签订协议时，上诉人均早已成年，工作多年，各自拥有自己的合法财产，已经登记在各自名下，此部分财产并不是家庭共同财产。该协议只是对各自已经拥有财产的确认，并不是陈某5对谁的赠与问题。3、按照被上诉人的主张，本案借款发生在2014年9月5日，上诉人取得财产是在本案借款发生之前，财产分割协议只是对早已分割的财产进行的确认行为，并不是赠与。上诉人取得财产的行为与本案借款无关，也不会损害债权人的债权，故上诉人不应当承担还款责任。4、一审判决，对《财产分割协议》中的财产，既未查明财产取得时间，也未查明财产处分给上诉人的时间，更未查明财产原来归属于谁，以及财产现状，是否发生过赠与等事实，便轻易得出结论：“陈某5将大部分财产赠与给子女”，缺乏事实依据。这些重要事实的举证责任在被上诉人赵某，赵某请求上诉人承担责任，就要证明上诉人何时取得何财产，要明确该财产的登记情况，归属情况。如果被上诉人不能证明以上内容，应当承担举证不能的法律后果，即判决上诉人不承担本案债务。二、一审判决认定，陈某5赠与子女的行为，造成陈某5对赵某偿还的财产的减少。但是，在赵某并未依法行使撤销权的情况下，判令上诉人承担责任，是错误的。《中华人民共和国合同法》第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”一审法院的该认定认为，陈某5的行为侵害了债权人的债权，该认定的法律依据是《中华人民共和国合同法》第74条，关于债权人撤销权的规定。但一审法院没有适用该规定，却在债权人未行使撤销权的情况下，就判令上诉人承担责任，与法律规定相悖，是错误的。请求二审法院纠正。即使认定为赠与，本案债权人撤销权已经超过行使期间，法律规定债权人撤销权行使的除斥期间，最长为行为发生之日起5年，本案财产分割是2014年，至今已经六年多，早已超过最长除斥期间，故债权人撤销权已经因为行使期间的超过而消灭。三、一审判决上诉人承担连带责任，无法律依据。《中华人民共和国民法通则》（1987）第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”《中华人民共和国民法总则》（2017）及《中华人民共和国民法典》（2021）第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”不论是民法通则，还是民法总则，以及2021年1月1日施行的民法典，在我国民法中，对民事主体承担连带责任有严格的限制，即只有在法律明确规定或者当事人有明确约定的情况下，方能承担连带责任。本案中，上诉人的行为、退一步即使认为是接受赠与，也没有任何法律规定，分割家庭财产或者接受赠与后要承担连带责任。当事人更未约定承担连带责任的情形。故一审判决上诉人承担连带责任，没有任何法律依据。四、一审判决认定：“财产分割协议虽约定子女与李某承担4000万债务，但关于4000万债务并没有具体确定，且子女受赠的财产远远大于债务”，该认定是错误的。《财产分割协议》明确写明，李某及上诉人承担高达4000万元的债务，不论该债务现在是否已经实际履行，李某及上诉人终究需履行义务，偿还该4000万债务。所以一审法院，抛开财产分割协议中上诉人承担的债务，而只谈上诉人获得的财产，是错误的。权利和义务是不可分割的，上诉人在取得财产权利的同时，承担了高达4000万的债务义务，二者不能割裂。请求二审法院考虑上诉人承担4000万债务的情形，对一审判决予以纠正。五、关于本案的借款本金及利息问题。1、一审判决认定借款本金340万元，是错误的。一审没有查明现金50万元支付的时间、地点、在场人物等细节，便认定本案借款本金是340万元，错误。2、一审判决认定本案借款利息为23%，无事实和法律依据，是错误的。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。”以上均规定了，借贷双方未约定利息的，法院不予支持。尤其是民间借贷司法解释第25条明确规定，自然人之间未约定利息的，绝对不支持利息。自然人之外的借贷，未约定利息，则可以根据合同内容或交易习惯等确定是否有利息的约定。本案中，赵某和陈某5系自然人之间的借款，借款之时，并未约定利息，故一审推定本案利息为23%，是错误的。3、一审判决陈某5偿还自2014年9月6日起至2020年10月9日止按23%计算的利息，并承担2020年10月10日起至判决确定的给付之日止的利息（按年利率23%）计算，是错误的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020第二次修正）第三十一条：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”本案发回重审，一审法院重新受理的时间是2020年10月9日。本案借款当事人未约定利息，陈某5不应当承担利息。（1）根据以上规定，即使按23%计算利息，也只能计算至2020年8月19日，一审计算至2020年10月9日，是错误的，应当纠正。（2）根据以上规定，2020年8月20日之后的利息，应当适用LPR计算利息的上限，一审判决从2020年10月10日计算至给付之日按23%算利息，是错误的，应当纠正。请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求。上诉人陈某5上诉请求：依法撤销一审判决书第一项、第二项。事实与理由：一、原判决认定事实错误。（一）根据生效判决确认的事实，案涉借款本金最多不会超过300万元。原判决认定借款本金为340万为认定事实错误。理由如下：1、300万元的《房屋买卖协议》、340万元的《房屋买卖协议》以及340万元的借据，形成于同一天。针对同一个标的，同时履行两份协议不现实，不可能，庭审中双方也并不认可。2、生效判决确认、双方实际履行的是300万元的《房屋买卖协议》，而非340万元的《房屋买卖协议》。3、本案诉前赵某对生效判决确认的，双方实际履行的是300万元的《房屋买卖协议》，无任何异议。在生效判决的案件审理过程中，赵某既没有提供购买价为340万元的《房屋买卖协议》和340万元的借据，也没有对陈某5提供的购买价为300万元的《房屋买卖协议》提出任何异议。更未对一审判决确认购买价为300万元的《房屋买卖协议》提出上诉，足以证明赵某对双方确立并实际履行的是出卖金额为300万元的《房屋买卖协议》无争议。4、原判决曲解生效判决确认的事实，严重违反了公平、公正原则。生效判决确认的事实是2014年8月22日陈某5与赵某签订的《房屋买卖协议》，购买价为300万元，并约定赵某于2014年9月5日前付清300万元。协议签订后，赵某履行了出借款项义务。原判决不顾生效判决确认赵某履行出借义务的依据-300万元买卖协议的事实，断章取义地以生效判决中“协议签订后，赵文龙履行了出借款项义务”，并没有写明履行的具体金额为由，通过断章取义、曲解生效判决，达到否认生效判决确认事实的目的。综上，根据生效判决确认的赵某在本案诉前无争议的事实，赵某实际出借的金额最多不会超过300万元。赵某提供的340万元的借据，赵某关于现金50万元的陈述，均不足以推翻生效判决确认的事实。原判决认定借款本金为340万元，违反了证据规则，属于认定事实错误。（二）原判决认定涉案借款利率为年利率23%。认定事实错误。原判决认定本金错误，以错误的本金推出的利率必然错误。二、原判决适用法律错误，合同法规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的视为不支付利息。房屋买卖协议中没有约定利息，之后的材料虽可以反映出计算了利息，但并不能精准证明利息为多少，依法应视为不支付利息。原判决计算利息适用法律错误。综上，原判认定事实适用法律均属错误。为维护上诉人合法权益，特提起上诉，望支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵某针对陈某1、陈某2、陈某3、陈某4的上诉，辩称，根据陈某5与李某于2016年1月19日签订的离婚协议书第二点，就明确写明了现将家庭财产按照2014年6月19日和2014年10月2日分别签订了两份财产分割协议约定的部分，分别赠予四个子女，这个完全可以说明本案中财产分割协议是陈某5与李某在离婚期间将他们的夫妻共同财产无偿赠与四个子女，该行为在客观上造成了债权人就是赵某龙债权实现的困难，四子女应该对本案承担连带责任。并且根据最高人民法院两个公报案例，就是债务人在债务还款期未履行到期债务期间无偿转让的财产，受让人系赠与人应当承担连带责任的两个案例。被上诉人赵某针对陈某5上诉，辩称，陈某5及代理人断章取义，曲解生效判决，否认生效判决，（2018）晋01民终2313号民事判决书第九页庭审笔录中，陈某5提供了2014年9月5日借款300万元的原件，赵某提供了同日陈某5出具的借款340万元的借条，（2018）晋01民终2313号民事判决书并未对赵某和陈某5之间的借款本息作出认定而是提出应当另案处理，并且陈某5在庭审中出具了2014年借款300万元的原件，试问，陈某5作为借款人，赵某作为出借人300万元的借条原件怎么会出现在陈某5自己手里。2.关于利息部分，从9月5日借款340万元，到4月8日、6月7日签署协议之间双方将借款利息计入本金，约定为480万元及从340万元到480万元中间增加的140万元，就是双方约定的利息，并且该利息是在三分利即年利率36%的基础上进行的核减，最终双方协商成为的480万，并且在480万元的协议签订后，还有约定，如不能按期偿还之后仍按照36%计息。可以明显证明双方是约定了利息的，并且在本案一审过程中，赵某申请证人出庭作证也对本金及利息的事项进行了说明，完全能够证明出借本金340万元，双方约定利息三分。原审被告李某述称，同意陈某1、陈某2、陈某3、陈某4的意见。赵某在一审的诉讼请求：1、依法判令陈某5、李某立即偿还赵某借款517万元、利息411.8627万元（暂以年利率36%计算至2018年6月30日）及至实际支付完毕之日止的利息（按年利率36%计算）；2、依法判令陈某5、李某立即支付赵某违约金50万元；3、依法判令陈某5、李某立即支付赵某律师费20万元；4、依法判令陈某5、李某立即支付赵某（2018）晋01民终2313号案件诉讼费8.0400万元；以上四项共计1006.9027万元；5、判令陈某1、陈某2、陈某3、陈某4在受赠的财产范围内承担连带还款责任。一审查明，2014年8月22日，赵某与陈某5签订房屋买卖协议，同日，赵某的妻子贾玲玲向陈某5转账80万元，2014年9月5日，贾玲玲向陈某5转账210万元，陈某5给赵某出具了借条，内容为：“今借到现金叁佰肆拾万元正。”2016年4月8日陈某5向赵某出具了承诺书和借条，承诺书内容为：我本人陈某5承诺：“若到2016年5月10号前不能退还赵某房款肆佰捌拾万元整（4800000元）我自愿交付赵某位于××区面房并同意赵某办理房屋转让过户的一切手续，我绝无怨言。”借条内容为：“今借到赵某现金肆佰捌拾万元（480万）从今天前的所有借款作废。”2016年6月7日赵某与陈某5签订《协议书》，内容为：“一、陈某5与2016年6月17日前一次性偿还赵某借款本金480万元整；二、在上述期限内陈某5不能偿还赵某借款本金480万元，则陈某5自愿和赵某去山西恒实平阳房地产开发有限公司办理双方达成的《房屋买卖协议》中约定的房屋过户手续，将陈某5购买的位于太原市长风北街北平阳路房地产开发有限公司办理双方达成的《房屋买卖协议》中约定的房屋过户手续，将陈某5购买的位于太原市××区第15幢1-2区域1020号商铺一套转让过户给赵某；三、在2016年6月17日前陈某5不能偿还赵某借款，并在2016年6月17日后的第一个国家规定工作日不履行和赵某去开发公司办理转让过户手续的约定和义务，则陈某5自愿赔偿赵某违约金损失50万元整，并支付480万元借款本金自2016年4月8日至还清之日的利息，按年息36%计算。四、本协议一式两份，双方各执一份。五、本协议双方签字、按印后生效。2016年6月21日，赵某与陈某5又签订了《协议书》，内容为：陈某5借赵某480万元，未按2016年6月7日双方约定偿还，双方就陈某5偿还赵某借款480万元，自愿达成如下协议：一、陈某5自愿将购买的山西恒实平阳房地产开发有限公司，位于太原市××区第15幢1-2区域1020号一套商铺转让过户给赵某，折抵陈某5向赵某借款480万元。二、陈某5、赵某双方于2016年6月23日前共同去山西恒实平阳房地产开发有限公司办理以上商铺过户手续，陈某5撤回和房地产公司《商品房买卖合同》，赵某与山西恒实平阳房地产开发有限公司签订以上转让房屋的《商品房买卖合同》.三、因陈某5欠山西恒实平阳房地产开发有限公司房款37万元，该款赵某同意代陈某5向房地产公司垫付。四、赵某与房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》之日起至2016年12月31日前赵某保证该房屋不转让，不抵押、不租赁、不网签。陈某5于2016年12月31日前付清赵某原借款480万元以及代为垫付的房款37万元，共517万元。赵某同意将该房屋再过户给陈某5。产生的费用由陈某5承担。五、陈某5在2016年12月31日前，不支付赵某第四条中约定的款项，该房屋所有权归赵某所有，赵某代陈某5垫付的37万元房款不再要求陈某5偿还。陈某5无权要求赵某过户。六、陈某5过户给赵某的太原市××区第15幢1-2区域1020号商铺，在本协议签订之日前，因该商铺与他人的纠纷，由陈某5负责处理，赵某不承担任何责任。本协议从签订之日起到2016年12月31日前赵某和别人发生纠纷由赵某全权负责，陈某5不承担任何责任。七、本协议自赵某与山西恒实平阳房地产开发有限公司签订太原市长风北街北平阳路西B区第15幢1-2区域1020号商铺《商品房买卖合同》后，并经双方签字生效。八、本合同生效后，双方之前的债权、债务合同、借条一律无效作废并收回。九、本合同一式两份，双方各执一份。协议签订后，赵某向山西恒实平阳房地产开发有限公司支付了37万元房款，与山西恒实平阳房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》。另查明，李某与陈某5于1983年结婚，1998年6月28日离婚，2004年8月24日复婚。陈某5、李某、陈某1、陈某2、陈某3、陈某4分别于2014年6月19日、2014年10月2日签订《财产分割协议》，对财产分割作出约定。2014年10月2日签订的《财产分割协议》中约定李某、陈某1、陈某2、陈某3、陈某4只负责2014年6月19日分割协议的债务，其它债务不负连带法律责任。协议约定：陈某5分得龙林山及下属企业（陈家会馆、村里老房子）、陈盛17%股份、皮卡、桑塔纳各一辆，李某分得：①、陈盛16.6%股份、陈胜焦化20%股份、山源、陈圣洗煤20%股份。②、李某朝阳区科学院南里绿洲1亿702室、703室、704室的西半部分，建筑面积418.625平方米，每平12000元，合计：5023500.00元。③、北京市朝阳区北苑路170号8号楼1单元1102室，建筑面积75平方米，每平10000元，合计：750000.00元。④、体育南路坞城世纪花园北区J楼18A2号，建筑面积84.25平方米，每平5000元，合计：421250.00元。⑤、体育南路坞城世纪花园北区J楼18B2号，建筑面积95平方米，每平5000元，合计：475000.00元。⑥、太原市双塔西街49-1号太原市解放南路商住楼（新视界大厦）1911号，建筑面积50.55平方米，价格为：300000.00元左右。⑦、太原市双塔西街49-1号太原市解放南路商住楼（新视界大厦）1912号，建筑面积50.55平方米，价格为：320000.00元左右。⑧、加拿大温哥华768尺，价格加币：3200000.00元，合人民币：19200000.00元。陈某1分得的财产为：①、陈盛16.6%股份、陈胜焦化20%股份、山源、陈圣洗煤20%股份。②、北京市朝阳区北苑路170号2号楼1单元1305室，建筑面积：160.43平方米。以单价1万元计算，合计金额：1604300.00元。③、车位2个（凯旋城B3-153、B3-155），价格分别为141800.00元、138800.00元，合计金额：280600.00元。④、奔驰轿车（车牌号：×××）一辆，金额为：940000.00元。⑤、清徐别墅御水湾一套，建筑面积：215.23平方米，价格为：1340000.00元。⑥、湖东三街门面房一套，建筑面积：867平方米，价格为：3350558.62元。⑦、奔驰轿车（车牌号：×××）一辆（财产规陈某2所有）。⑧、清徐湖东三街178号1101、1102、1201、1202、1301室，价格为：1250000元。奥迪轿车（车牌号：×××）两辆途锐轿车（车牌号：×××）一辆现代轿车（车牌号：×××）一辆（以上四辆轿车由陈盛公司所有，暂挂于陈某1名下）。陈某2分得的财产为：①、陈盛16.6%股份、陈胜焦化20%股份、山源、陈圣洗煤20%股份。②、北京市朝阳区北苑路170号8号楼1单元1105室，建筑面积：169.29平方米，以单价1万元计算，合计金额：1692900.00元。③、车位1个（凯旋城G座B1-G088），价格为：170000.00元。④、杭州雅戈尔3幢2单元1401室，建筑面积：136.39平方米，价格为：4999476.00元。⑤、清徐御水湾别墅一套，建筑面积：185.76平方米，价格：1100000.00元。⑥、奥迪轿车（车牌号：×××）一辆，金额：400000元。⑦、清徐湖东三街178号1302、1501、1502、1601、1602室，价格为：1250000元。陈某3分得的财产：①、陈盛16.6%股份、陈胜焦化20%股份、山源、陈圣洗煤20%股份。②、北京市朝阳区北苑路170号8号楼1单元1103室，建筑面积：164.27平方米，以单价1万元计算，合计金额：1642700.00元。③、车位1个（凯旋城G座B1-G086），价格为：170000.00元。④、榆林市榆阳区房子一套，建筑面积：149平方米，车位1个，合计金额为：700000元。⑤、清徐御水湾别墅一套，建筑面积：215.23平方米，价格：1340000.00元。⑥、清徐御水湾别墅第二套21号楼8号，建筑面积：208平方米，价格：1200000.00元。⑦、奔驰轿车（车牌号：×××）一辆，金额：940000元（暂时挂于陈某4名下）。⑧、清徐湖东三街178号2101、2102、2201、2202、2302室，价格为：1250000元。陈某4分得的财产为：①、陈盛16.6%股份、陈胜焦化20%股份、山源、陈圣洗煤20%股份。②、北京市朝阳区北苑路170号8号楼1单元1101室，建筑面积：101.58平方米，以单价1万元计算，合计金额：1015800.00元。③、车位1个（凯旋城G座B1-G087），价格为：170000.00元。④、杭州雅戈尔3幢2单元1403室，建筑面积：华132.96平方米，价格为：4808590.00元。⑤、奔驰轿车（车牌号：×××）一辆，金额：1100000.00元。⑥、奔驰轿车（车牌号：×××）一辆（产权规陈某3所有）。⑦、奥迪轿车（车牌号：×××）一辆（该轿车由陈盛公司所有，暂挂于陈某4名下）。⑧、清徐湖东三街178号2301、2501、2502、2601、2602室，价格为：1250000元。陈某5与李某于2016年1月19日签订离婚协议书，办理了离婚登记。离婚协议书中约定将家庭财产按照2014年6月19日与2014年10月2日分别签订的两份《财产分割协议》的约定的部分分别赠与各个子女，三子一女除承担2014年6月19日签订的《财产分割协议》约定的债务外，不再承担任何债务。2017年7月4日，李某以位于太原市××区第15幢1-2区域1020号一套商铺为夫妻共同财产，陈某5无权处分为由，向小店区人民法院提起诉讼，请求确认陈某5与赵某签订的协议无效，判令赵某将房屋更名到李某、陈某5名下，小店区人民法院审理后作出（2017）晋0105民初3684号民事判决书，判决：“一、被告陈某5与被告赵某于2016年6月21日签订的协议书无效。二、被告陈某5、赵某及第三人山西恒实平阳房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内将太原市长风街北、平阳路西B区第15幢1-2域1020号（已变为1012号）商铺变更至被告陈某5名下，对被告陈某5享有部分被告赵某享有优先受偿权。三、被告陈某5应于本判决生效后十日内返还被告赵某垫付的370000元并给付被告赵某从2016年6月21日起至本判决确定给付日止以370000元为基数按同期银行贷款利率计算的利息。”后赵某不服此判决，向太原市中级人民法院提起上诉。太原市中级人民法院于2018年5月25日下发（2018）晋01民终2313号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一审判决认为，双方争议的焦点为：1、陈某5向赵某借款的金额、是否约定利息，利率为多少。赵某主张2014年9月5日的借款金额为340万元，提供了陈某5出具的借条及银行转账凭证，并对给付50万元现金进行了合理说明，陈某5否认借款金额为340万元，其负有对出具340万元借条作出合理解释和说明的义务。陈某5辩解生效判决已确认借款金额为300万元，对其辩解不予采纳，首先，（2017）晋0105民初3684号民事判决书和（2018）晋01民终2313号民事判决书中查明事实部分为：“协议签订后赵某履行了出借款项义务”并没有明确写明履行的具体数额，其次，上述两案审理的重点并非民间借贷，两案审理中均认为赵某、陈某5之间的民间借贷关系应另案处理。对于陈某5辩解的实际借款金额为290万元，340万元的借条是先出具的，陈某5作为完全民事行为能力人，理应知道出具借条产生的后果，且其辩解的先出具借条后支付款项，也与一般社会公众的交易习惯不符，并不能对出具340万元借条作出合理说明，借款的金额认定为340万元。对于利息问题，陈某5虽不认可借款约定有利息，但陈某5于2016年4月8日出借的承诺书、借条及2016年6月7日、6月21日赵某与陈某5签订的协议书中均涉及到480万元，结合证人井元仁、翟峰的出庭陈述，可认定480万元与双方之间签订的房屋买卖协议有关联性，480万元并非是新的借款，是双方之间的借款与利息结算而产生。双方对是否约定利息虽各执己见，但从2014年9月5日借款340万元起，直至2016年6月21日双方签订的协议中约定借款480万元，可推定在此期间利息为140万元，年利率为23%。本案中的借款利率可依照23%确定。关于赵某主张的借款37万元的问题，该37万元系赵某垫付的房款，（2017）晋0105民初3684号民事判决书中已处理过，再行主张属于重复诉讼，不予处理。2、陈某5与赵某的债务，是否属于夫妻共同债务，李某应否承担责任，《最高人民法院》第三条，以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。赵某主张属于夫妻共同债务，仅陈述所借款项用于公司经营，并没有提供其他证据，对赵某的主张不予支持。3、陈某1、陈某2、陈某3、陈某4应否承担连带责任，2014年10月2日，陈某5、李某、陈某1、陈某2、陈某3、陈某4签订的《财产分割协议》及陈某5与李某于2016年1月19日签订离婚协议书可知，陈某5在负有债务的情况下，将其应分得的财产大部分赠予给子女的行为，事实上造成陈某5对债权人进行偿还的财产的减少，分割协议虽约定子女与李某承担4000万债务，但关于4000万元的债务并没有具体确定，且子女受赠的财产远远大于债务。不管是陈某5将财产赠予子女，还是子女接受赠予，均未对陈某5的债务进行具体处理，也未征得债权人的同意或者事后认可，签订《财产分割协议》对财产进行分割的行为，侵犯了债权人的行为，客观上造成债权人债权实现困难，故陈某1、陈某2、陈某3、陈某4应在受赠财产范围内承担连带责任。4、关于赵某主张违约金50万、律师费20万元及（2018）晋01民终2313号民事判决书的诉讼费804000元问题，虽然陈某5与赵某于2016年6月7日签订的协议中约定了违约金，但双方于2016年6月21日签订的协议已约定不再履行6月7日签订的协议，6月21日的协议中对违约金并未约定，赵某主张违约金50万元没有法律依据，不予支持。律师费20万元，虽提供了委托代理协议，但没有相关的付款凭证相佐证，且律师费也并非民间借贷案件必然造成的损失，不予支持。诉讼费是人民法院根据当事人的胜诉、败诉情况决定的，赵某主张的诉讼费80400元，（2018）晋01民终2313号案件中已作出了处理，与本案没有关联，不予支持。综上所述，陈某5应偿还赵某借款3400000元及自2014年9月6日起至2020年10月9日止的利息4764843.8元及自2020年10月10日至本判决确定给付之日的利息。陈某1、陈某2、陈某3、陈某4应在受赠财产范围内对借款本金及利息承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院〈关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释〉》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、由陈某5于本判决生效后十五日内偿还赵某借款本金3400000元、自2014年9月6日起至2020年10月9日止的借款利息4764843.8元及2020年10月10日起至本判决确定给付之日止的利息（按年利率23%计算）。二、陈某1、陈某2、陈某3、陈某4在受赠财产范围内对上述借款本金及利息承担连带责任。三、驳回赵某的其他诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案双方争议的焦点是借款本金多少，是否有利息及利率多少，陈某1、陈某2、陈某3、陈某4是否承担连带责任。关于借款本金。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。民间借贷一般约定需要支付利息，但陈某5和赵某在2014年9月5日的借条中未明确约定利息，借款本金340万元，但只有转账凭证的290万元，赵某主张有50万元是现金，但陈某5不认可。实际上陈某5和赵某之间的借款实际上是有利息的，吻合民间借贷的“砍头息”情况，但借条上不显示利息，应视为预先扣除，应按实际转账金额认定，陈某5认可其在生效（2018）晋01民终2313号民事判决书中的陈述，故借款本金可按300万元认定。关于利息。虽然借条未明确写明利息，但陈某5和赵某均明知协议书中的480万元并非是新的借款，而是双方之间的借款本金与利息的汇总，陈某5和赵某对此应是心知肚明。从2014年9月5日出具借款条340万元起算，直至2016年6月21日双方签订的协议中约定借款480万元，一审法院认定推定年利率为23%基本符合法律规定和双方的意思，本案中的借款利率可依照23%确定。关于陈某1、陈某2、陈某3、陈某4应否承担连带责任。2014年10月2日，陈某5、李某、陈某1、陈某2、陈某3、陈某4签订的《财产分割协议》及陈某5与李某于2016年1月19日签订离婚协议书可知，陈某5在负有债务的情况下，将其应分得的财产大部分赠予给子女的行为，事实上造成陈某5对债权人进行偿还的财产的减少，分割协议虽约定子女与李某承担4000万债务，但关于4000万元的债务并没有具体确定，且子女受赠的财产远远大于债务。不管是陈某5将财产赠予子女，还是子女接受赠予，均未对陈某5的债务进行具体处理，也未征得债权人的同意或者事后认可，签订《财产分割协议》对财产进行分割的行为，侵犯了债权人的行为，客观上造成债权人债权实现困难，故陈某1、陈某2、陈某3、陈某4应在受赠财产范围内承担连带责任。综上所述，对上诉人上诉请求的合理部分予以支持。原判应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院〈关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释〉》第三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020第二次修正）第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持山西省清徐县人民法院（2020）晋0121民初1913号民事判决书第二、三项即“二、陈某1、陈某2、陈某3、陈某4在受赠财产范围内对上述借款本金及利息承担连带责任。三、驳回赵某的其他诉讼请求。”。二、变更山西省清徐县人民法院（2020）晋0121民初1913号民事判决书第一项即“一、由陈某5于本判决生效后十五日内偿还赵某借款本金3400000元、自2014年9月6日起至2020年10月9日止的借款利息4764843.8元及2020年10月10日起至本判决确定给付之日止的利息（按年利率23%计算）。”为“一、由陈某5于本判决生效后十五日内偿还赵某借款本金300万元及以300万元为基数自2014年9月6日起2019年8月19日利息（按年利率23%计算）；以300万元为基数自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算的利息”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一、二审案件受理费246642元，由陈某5负担147985元，由陈某1、陈某2、陈某3、陈某4负担73993元，由赵某负担24664元。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 米青山审判员 李 哲二O二一年四月二十日法官助理 赵梓余书记员 李欣妍