湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终187号上诉人（原审被告）：嘉禾县嘉瑞置业有限公司。法定代表人：陈建柏，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡将林，湖南众望归律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹琳，女，1982年1月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：李凌，湖南嘉明律师事务所律师。原审被告：周遵华，男，1971年10月13日出生，汉族。原审第三人：张文祥，男，1971年12月29日出生，汉族，湖南省衡南县人。原审第三人：肖梅，女，1973年2月4日出生，汉族。上诉人嘉禾县嘉瑞置业有限公司（以下简称嘉瑞置业）因与被上诉人曹琳、原审被告周遵华、原审第三人张文祥、肖梅合同纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2019）湘1024民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。上诉人嘉瑞置业的委托诉讼代理人胡将林，被上诉人曹琳及其委托诉讼代理人李凌，原审第三人张文祥参加了本院组织的调查询问。原审被告周遵华、原审第三人肖梅经传唤未参加本院组织的调查询问。本案现已审理终结。嘉瑞置业上诉请求：1、撤销一审民事判决，查明案件事实后予以改判或发回重审；2、上诉费用由曹琳承担。事实和理由：1、肖梅收70万元入其私账不是履行职务行为，曹琳对此行为明知或者应当知道，曹琳不是善意的相对人，应由肖梅个人返还该70万元给曹琳。2、现有证据不能证明双倍返还定金的条件已成就，一审判决嘉瑞置业双倍返还定金证据不足。根据相关法律规定，双倍返还定金的条件是收受定金的一方拒绝订立主合同，而本案没有证据证明嘉瑞置业拒绝与曹琳订立主合同，是曹琳用其行为明示拒绝订立主合同，对此嘉瑞置业保留另行主张要求没收定金的诉讼权利。综上，案涉100万元中的70万元，应当由肖梅个人返还曹琳，另30万元双倍返还定金的条件没有成就。一审认定事实不清，证据不足，应予改判或者发回重审。曹琳辩称，曹琳与嘉瑞置业签订的合同是真实有效的，双方购买商铺的事实是成立的，曹琳按照合同约定交付嘉瑞置业的定金是100万元，按照合同约定及法律规定，嘉瑞置业违约，就要双倍返还定金。周遵华、张文祥、肖梅未作陈述。曹琳向一审法院起诉请求：1、判令嘉瑞置业和周遵华双倍返还定金，共应返还给曹琳定金人民币2,000,000元。2、诉讼费全部由嘉瑞置业承担。重审中，曹琳增加一项诉讼请求即请求依法解除曹琳与嘉瑞置业签订的《滨湖壹号商铺认购协议书》。一审法院认定事实：2014年6月20日，嘉瑞置业法定代表人陈建柏与周遵华分别签订了《股权转让协议》和《嘉禾县嘉瑞置业有限公司股权转让补充合同》，双方约定，周遵华支付股权转让金后，取得嘉瑞置业45%的股权，并取得嘉瑞景程二期的开发权。补充合同第五条“营销计划和销售定价约定：甲乙双方应当协同合作，共同推进一、二期项目的销售。乙方承诺，针对二期项目制定的营销计划以及推售价格，均提前与甲方进行协商。甲、乙双方以书面形式指定价格，二期项目房屋和商铺的最终成交价格不低于一期项目的在售的类似房屋和商铺的销售价”。同日，嘉瑞置业向周遵华出具了一份授权书，内容为：“经公司董事会研究，特授权予周遵华同志负责‘嘉瑞·景程’二期项目的一切事务全权负责，特此授权”。在嘉瑞置业授权期间内即2015年1月28日，当日因周遵华本人外出，周遵华指示其妻肖梅（时任“嘉瑞·景程”二期工程部出纳）代表嘉瑞置业（出售方、甲方）与曹琳（认购方、乙方）签订了一份《滨湖壹号商铺认购协议书》，协议书主要内容为：“第一条：乙方自愿向甲方购买‘滨湖壹号’项目中的部分商铺，具体为：第11栋15路与银行隔壹间后相邻的商铺（以甲方附着于本协议图纸上标注的商铺为准），面积不少于200平方米，具体面积和商铺号以产权证上登记为准；另外乙方所认购全部商铺地表以下的地下室归乙方所有和处分，甲方无偿赠与乙方。第二条乙方认购的上述商铺单价为：9600元/平方米，合计认购的商铺总面积、金额待房产部门实际测绘后再结算；另外双方已充分预见到市场行情风险，上述商铺单价永远不变。第三条：本协议签订后，乙方支付甲方认购商铺定金人民币1,000,000元，该款缴纳至甲方公司账户。认购商铺定金在签订正式的商品房买卖合同时转为购房款，同时本认购协议自动终止。第四条：自甲方预售许可证办理后6个月内，乙方须携带本认购协议书、定金收据、身份证等相关证件与甲方协商签订商品房买卖合同及相关文件，乙方必须办理按揭手续或一次性付清余款。若乙方自动放弃或逾期不至，视为乙方不履行本协议书，甲方已收的定金不予退还，并有权解除本协议另行处置该商铺。第五条：甲方在上述时间内不得另行出售该商铺，并且须依约定的时间签订商品房买卖合同，否则由甲方双倍返还乙方所缴纳的认购定金。第六条：乙方委托代理人代为办理签约手续的，代理人需出示乙方签署的授权委托书并携带本人身份证方可代替乙方代办各种手续。第七条：乙方应提供真实的资料和联系方式，如造成资料有误或无法联系所造成的损失，均由乙方自行承担。第八条：本协议书未尽事宜再行协商。第九条：本协议书一式二份，甲乙双方各一份。”肖梅在上述认购协议书中“法定代表人”处签了字，并加盖了“嘉禾县嘉瑞置业有限公司合同专用章”印章，曹琳也在协议中签了字。曹琳按照协议约定，2015年1月28日在嘉瑞置业售楼部刷卡付款100,000元（注：收款收据为“订金”），后委托张文祥到嘉瑞置业售楼部陆续三次刷卡付款，其中2015年1月31日付款300,000元（注：收款收据为“定金”）、同年2月4日付款400,000元（注：收款收据为“订金”）、同年2月10日付款200,000元（注：收款收据为“定金”）。共计1,000,000元。上述1,000,000元均由经手人肖梅向曹琳分别出具了收据，并加盖了“嘉禾县嘉瑞置业有限公司财务专用章”印章。其中的300,000元存入了嘉瑞置业的对公账户，另700,000元存入了肖梅的个人账户。此后周遵华对这1,000,000元进行了支配。之后，嘉瑞置业与周遵华为工程项目资金等事由产生纠纷，2015年4月28日，嘉瑞置业在《郴州日报》刊登公告，自2015年4月16日起终止周遵华及其合伙人在嘉瑞置业嘉瑞·景程项目中的一切业务活动，经营行为与公司无关。2015年1月28日，曹琳与嘉瑞置业签订《滨湖壹号商铺认购协议书》时，嘉瑞置业尚未取得嘉瑞景城二期小区。嘉瑞景城二期小区工程于2018年开工建设，目前工程未竣工，嘉瑞置业已取得二期工程商品房预售许可证。另查明，2015年5月10日，周遵华因涉嫌伪造公司印章罪被嘉禾县公安局刑事拘留。2017年5月31日，一审法院（2016）湘1024刑初126号刑事判决书判决，周遵华犯伪造公司印章罪、合同诈骗罪判处有期徒刑十年六个月，并处罚金100,000元。周遵华不服，提起上诉。2017年8月29日，湖南省郴州市中级人民法院作出（2017）湘10刑终205号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。在（2016）湘1024刑初126号刑事判决书查明，《滨湖壹号商铺认购协议书》中出售方（甲方）加盖的“嘉禾县嘉瑞置业有限公司合同专用章”印章，系周遵华伪造的。但嘉瑞置业对肖梅出具给曹琳的收款收据中盖有“嘉禾县嘉瑞置业有限公司财务专用章”属于公司印章的真实性未予否认。一审法院认为，本案为合同纠纷。本案双方当事人存在以下争议的焦点问题，现评析如下：本案诉争的《滨湖壹号商铺认购书》的性质及效力问题？首先，根据本案查明的事实，双方当事人签订认购书时及在较长时期内嘉瑞置业尚未取得嘉瑞景城二期小区商品房预售许可证明。可见，签订认购书时并不具备商品房预售条件。其次，《滨湖壹号商铺认购协议书》虽然约定了商铺位置、单价为9600元/平方米、面积不少于200平方米等内容，但该认购书中缺失《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同必须具备的必备条款，且部分条款内容尚不确定，该认购书是为双方将来签订正式商品房交易合同而订立的意向性协议，属预约性质。从认购书内容看，并无违反法律、法规强制性的规定，当事人意思表示真实、自愿，故该认购书应认定为有效。嘉瑞置业主张因该认购协议未取得商品房销售许可证而无效的辩解意见，因该认购协议书并非正式的商品房买卖合同，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，故对嘉瑞置业此辩解意见不予采纳。《滨湖壹号商铺认购协议书》解除的条件是否已成就。2015年4月，嘉瑞置业已在媒体上刊登公告，终止周遵华及其合伙人在嘉瑞景程项目中的一切业务活动。2015年5月，周遵华也被判处十年零六个月有期徒刑。结合本案合同纠纷双方当事人陷入长期反复诉讼的事实。综合上述情形表明双方均不愿继续履行认购协议书。曹琳因基于签订认购书的合同目的已不能实现而提出解除《滨湖壹号商铺认购协议书》的诉请符合法律规定，予以支持。周遵华和嘉瑞置业是否承担双倍返还定金2,000,000元及肖梅在本案中是否承担责任。本案中，嘉瑞置业授权周遵华全权负责嘉瑞·景程二期项目开发，嘉瑞置业与周遵华之间系委托与受委托法律关系，作为受委托人的周遵华因当时有事外出，安排其妻肖梅（同时肖梅的公开身份系嘉瑞置业的财务人员），与曹琳于2015年1月28日签订《滨湖壹号商铺认购协议书》，并收取1,000,000元定金的行为，发生在嘉瑞置业特别授权周遵华全权负责二期项目期间（2014年6月20日至2015年4月16日），肖梅的行为系履行职务行为，符合表见代理的相关法律规定。由于嘉瑞置业出具给周遵华的授权书明确二期项目一切事务由周遵华负责，使曹琳有理由相信与周遵华签订的合同是真实有效的，至于合同中加盖的公章真伪，作为曹琳是无法辩别的。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“授权人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。因此，由于嘉瑞置业在特别授权委托期间的违约行为，导致曹琳的经济损失，嘉瑞置业应承担双倍返还定金的民事责任。依照双方签订的认购协议书的约定，曹琳购买的商铺面积不少于200m2，按9600元/m2计算，200m2商铺价格为1,920,000元，按照相关法律规定，定金不能超过主合同标的额的20%。故曹琳预缴的1,000,000元定金中预付房款应为616,000元，定金实为384,000元。曹琳要求嘉瑞置业双倍返还定金合理部分的诉请符合法律规定，予以支持。关于嘉瑞置业提出的签订认购协议书不知情，肖梅在签订认购协议及收款过程中存在过错，应由肖梅承担返还责任的辩解意见，因肖梅经合法传唤未到庭，其向公安机关陈述的事实无其他证据印证，系孤证，对此证据的证明力不予确认，肖梅的行为属于履职行为，其行为产生的法律后果应由嘉瑞置业承担。据此对嘉瑞置业的辩解意见因与事实和法律不符，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百一十五条、第四百零二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：“一、解除原告曹琳与被告嘉禾县嘉瑞置业有限公司于2015年1月28日签订的《滨湖壹号商铺认购协议书》。二、由被告嘉禾县嘉瑞置业有限公司返还原告曹琳购买商铺预付款616,000元。三、由被告嘉禾县嘉瑞置业有限公司双倍返还原告曹琳定金768,000元。上列二、三项合计1,384,000元，限被告嘉禾县嘉瑞置业有限公司于本判决生效后之日起三十日内付清。四、驳回原告曹琳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,800元，财产保全费5000元，合计27,800元，由原告曹琳负担8340元，被告嘉禾县嘉瑞置业有限公司负担19,460元。”二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案为合同纠纷。当事人二审争议的焦点为：一、曹琳购买商铺的预付款应由谁返还；二、曹琳为购买商铺所交的定金应否立即返还。关于争议焦点一。案涉《滨湖壹号商铺认购协议书》出售方是嘉瑞置业，认购方是曹琳。合同表明，认购的商铺是嘉瑞置业拟出售给曹琳。肖梅时任“嘉瑞·景程”二期工程部出纳，在该协议书上签名，表明其代表嘉瑞置业与曹琳签订协议，肖梅的行为是职务行为。曹琳于协议签订当日在嘉瑞置业的售楼部按肖梅指定的账户刷卡付款100,000元，之后又委托张文祥在嘉瑞置业的售楼部刷卡支付900,000元，嘉瑞置业也出具了加盖“嘉禾县嘉瑞置业有限公司财务专用章”的收据，表明曹琳是向嘉瑞置业付款，嘉瑞置业也收到了曹琳的认购金。所以，曹琳认购商铺的预付款应由嘉瑞置业返还。至于肖梅指定将部分认购款打入个人账户，属于嘉瑞置业内部管理问题。曹琳在嘉瑞置业的售楼部按嘉瑞置业的工作人员的指定刷卡付款，所发生的问题不能归责于曹琳。嘉瑞置业上诉称曹琳明知肖梅违反财务制度仍然为之，曹琳不是善意相对人，预付款应由肖梅返还的理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二。曹琳预购的商铺，因查封等原因，嘉瑞置业已不能将原位置的商铺出售给曹琳，曹琳认购的目的不能实现。据此，曹琳未与嘉瑞置业签订商品房买卖合同，不是曹琳拒绝签订商品房买卖合同，而是嘉瑞置业不能按认购协议书的约定提供商铺，故定金应立即返还。嘉瑞置业上诉称曹琳拒绝订立主合同，返还定金的条件不成就的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人嘉瑞置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,256元，由上诉人嘉禾县嘉瑞置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖志刚审 判 员 李惠铭审 判 员 邓 群二〇二一年四月六日法官助理 邝玲娟书 记 员 李东雪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。