广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂03民终895号 上诉人（原审被告）：肖乐，男，汉族，1983年10月10日出生，无业，住湖南省祁东县。 委托诉讼代理人：秦霞，广西诚瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴志强，广西诚瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐元妹，女，汉族，1981年4月3日出生，务工人员，住广西壮族自治区灵川县。 委托诉讼代理人：陆丽，广西瑞景律师事务所律师。 上诉人肖乐因与被上诉人唐元妹确认劳动关系纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初3827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖乐的委托诉讼代理人秦霞、吴志强，被上诉人唐元妹及其委托诉讼代理人陆丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖乐上诉请求：一、撤销桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初3827号民事判决书；二、驳回被上诉人一审的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审程序违法。己方与唐元妹之间的事实劳动关系未经劳动仲裁前置程序，一审法院受理该案属于程序违法。1、唐元妹申请劳动仲裁时，原七星区美新洗涤部（以下简称美新洗涤部）已注销，无仲裁主体资格，但唐元妹在仲裁时要求确认的是其与原美新洗涤部的劳动关系。仲裁庭审时，仲裁员特别释明并询问唐元妹是否将肖乐列为被申请人，但唐元妹答复肖乐不是案件当事人，不必参加案件审理。因此，本案并未经过仲裁前置程序。2、己方在一审审理过程中未见过桂林劳人仲字〔2020〕第1356号仲裁决定书（以下简称1356号仲裁决定书）这份证据，该决定书未经举证、质证程序；己方在一审判决书中才发现有1356号仲裁决定书的存在。同时，本案一审的受理时间是2020年10月16日，而该仲裁决定书是10月27日才作出，可见一审违反了劳动仲裁前置程序。二、一审认定部分事实错误。美新洗涤部不具有用工主体资格，肖乐与唐元妹不存在劳动关系。雇工七人以下的个体工商户才属于法律规定的个体经济组织范围。而美新洗涤部有八、九名雇工，不属劳动法所规定的用人单位范畴。 唐元妹辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回肖乐的上诉请求，维持原判。一、本案已经经过仲裁前置程序，一审法院程序合法。二、己方与原美新洗涤部存在劳动关系的事实清楚，美新洗涤部注销后，肖乐应继受美新洗涤部的权利义务。 唐元妹向一审法院起诉请求：一、依法判决确认原告与被告之间存在劳动关系；二、本案案件受理费及其他诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年2月24日，原告经人介绍到被告开办的美新洗涤部工作，当日即入职，主要从事叠毛巾、捡床单和被套、打包等布草维护工作，双方未签订劳动合同。双方口头约定了月工资、上下班打卡、工作时间等事宜。被告每月15日左右给付原告工资。被告及美新洗涤部未为原告缴纳社会保险。2020年5月26日，原告在操作烫平机时因烫平机故障致使原告右手被机器压伤、烫伤，原告当场被送往中国人民联勤保障部队第九二四医院住院治疗。住院期间，医药费48633.14元均由被告垫付。2020年7月24日，原告以美新洗涤部为被申请人向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2020年9月11日作出桂林劳人仲字〔2020〕第881号仲裁决定（以下简称881号仲裁决定），以美新洗涤部已被撤销为由撤销了原告提起的争议案件。原告对裁决结果不服，故诉至该院，提出前述请求。2020年10月27日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出1356号仲裁决定，以被告属于自然人为由撤销了原告提起的劳动争议案件。 另查明，2020年7月8日，桂林市七星区市场监督管理局发出准予注销登记通知，载明：七星区美新洗涤部申请注销登记，该局决定准予。其经营者为被告，组成形式为个体工商户。 一审法院认为，本案为确认劳动关系纠纷。判断双方是否存在劳动关系，应当从是否具有经济上、组织上和人格上的从属性进行考查，综合考虑双方是否具有主体资格、用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者、劳动者劳动过程中是否需要服从用人单位的指挥监督，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动等因素。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发［2015］12号）（以下简称《通知》）第一条规定：“用人单位招录劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据庭审查明的事实，结合原、被告双方提供的证据，该院分析如下：一、原告至原美新洗涤部工作，通过打卡考勤进行劳动管理，有明确的工作时间，加班亦有另行约定；二、被告固定每月通过业绩考核向原告支付工资，时间长达一年多；三、原告提供的有关微信记录了原美新洗涤部对其进行工作安排的情形；四、原美新洗涤部系依法登记设立的个体工商户。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”的规定，劳动关系的成立条件之一是用人单位和劳动者需符合法律、法规规定的主体资格，即用人单位须为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织或国家机关、事业单位、社会团体等组织，劳动者须为达到法定就业年龄的自然人。被告主张原美新洗涤部与原告之间属于劳务关系、未向该院提供任何证据予以证实，应承担举证不能的后果。综合以上因素，原告的陈述及提供的证据证明力明显优于被告的辩解，故该院确定原告与原美新洗涤部之间于2019年2月24日建立了事实劳动关系。2020年5月26日，原告在原美新洗涤部工作时受伤，出院后向被告索赔时，被告即将原美新洗涤部的市场登记予以注销，致使原告两次主张劳动争议仲裁均未果，被告的行为明显出于恶意。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”被告系原美新洗涤部经营者，自行注销了营业执照，应是本案适格的民事诉讼主体。由于原美新洗涤部系个体工商户，其被注销后的债务，依法应由其经营者承担。为减少诉累，便于劳动者依法维护自身的合法权益，该院对原告主张与被告存在劳动关系的主张通过酌情表述的方式予以处理。被告主张原告应重新提起仲裁，没有合法依据且与事实不符，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第九十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第四条规定，判决：原告唐元妹与原七星区美新洗涤部于2019年2月24日建立了事实劳动关系。原七星区美新洗涤部注销后，原告唐元妹与被告肖乐成立劳动权益主张者与劳动债务继受者的关系。本案案件受理费10元，由被告肖乐负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 另查明，2020年10月16日，一审法院对唐元妹诉肖乐提供劳务者受害责任纠纷一案予以立案，预收案件受理费695元；唐元妹的诉讼请求为：被告（肖乐）赔偿原告（唐元妹）因受伤住院的各项经济损失63564元（不包含被告垫付的医药费 48633.14元）。10月27日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会受理唐元妹与肖乐确认劳动关系纠纷一案，并于同日作出1356号仲裁决定书；该仲裁决定书于同日送达唐元妹。10月28日，唐元妹向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，变更案由为劳动争议，变更诉讼请求为：确认原告与被告存在劳动关系。12月2日，一审法院向肖乐送达应诉通知书、起诉状、诉讼权利义务告知书等法律文书。 经核实，唐元妹系以提供劳务者受害责任纠纷向一审法院提起诉讼，其提交881号仲裁决定书是为证明肖乐的身份情况及原美新洗涤部已被注销的事实。因此，一审查明的事实中“仲裁委于2020年9月11日作出桂林劳人仲字〔2020〕第881号仲裁决定……原告对裁决结果不服，故诉至本院，提出前述请求”的认定有误，本院予以纠正。 一审查明的其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，2019年2月24日唐元妹入职原美新洗涤部，接受美新洗涤部的管理，按月领取工资，双方形成事实劳动关系。 本案二审的争议焦点为：一、一审是否存在案件未经过仲裁前置和送达不合法等严重违反法定程序的情形？二、原美新洗涤部是否不具备用工主体资格，因而肖乐不能成为劳动关系债务继受者？ 本院综合评述如下： 一、关于一审是否存在案件未经过仲裁前置和送达不合法等严重违反法定程序情形的问题 唐元妹以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，系普通民事纠纷，无需经过劳动仲裁前置程序。但一审法院受理后，经审查认为本案系属劳动争议受案范围。一审法院虽可直接驳回唐元妹起诉，由唐元妹向仲裁机构申请进行劳动仲裁后若不服处理决定再向法院提起诉讼，但唐元妹受伤后行动不便，该处理方式将增加当事人诉累。为减轻唐元妹诉累，一审法院待其完善仲裁前置程序（即桂林劳人仲字〔2020〕第1356号案件）后再进入诉讼的下一环节，向肖乐送达应诉通知书等法律文书，要求肖乐针对唐元妹变更后的诉讼请求作出答辩，其处理方式无论在程序上还是实体上都未剥夺、影响肖乐的诉讼权利。因此，肖乐辩称案件未经过仲裁前置程序的主张，与查明事实不符，本院不予支持。肖乐又称，1356号仲裁决定书从未向其送达，未在一审时进行质证。但，《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十一条第一款规定：“对不符合第三十条第一、二、三项规定之一的仲裁申请，仲裁委员会不予受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具不予受理通知书。”第三十二条规定：“仲裁委员会受理案件后，发现不应当受理的，除本规则第十三条规定外，应当撤销案件，并自决定撤销案件后五日内，按照本规则第三十一条的规定书面通知当事人。”由此可知，撤销案件的仲裁决定书系仲裁机构在审查立案阶段作出，未涉及被申请人的仲裁权利，应向仲裁申请人送达，无需向被申请人送达。而该仲裁决定书的性质应系唐元妹向法院证明本劳动争议已经经过仲裁前置程序的法律文书，而非证明本案劳动关系事实的证据。如同在二审审理中无需对一审判决书进行举证、质证一般，仲裁决定书不应作为证据提交法庭予以质证，而应由法庭对案件是否经过仲裁前置程序进行主动审查。因此，肖乐主张1356号仲裁决定书未送达己方且未经过质证属程序违法的理由，与法律规定不符，本院不予支持。肖乐还称，唐元妹系对881号仲裁决定不服提起诉讼，唐元妹于2020年9月14日收到该仲裁决定书，却在10月16日才提起诉讼，已经超过诉讼时效。但如前所述，唐元妹系以普通民事纠纷提起诉讼，因此其起诉时间的时效计算不应以881号仲裁决定书的送达时间为起算时间。肖乐的该辩解理由与查明事实不符，本院亦不予支持。 二、关于原美新洗涤部是否不具备用工主体资格因而肖乐不能成为劳动关系债务继受者的问题 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释（二）》）第九条规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”原美新洗涤部的工商登记显示其组成形式为个体工商户。唐元妹入职后，在其受伤索赔时，肖乐将原美新洗涤部予以注销，因此唐元妹向肖乐个人提起诉讼并无不妥。现肖乐对唐元妹入职原美新洗涤部工作的事实并无异议，但认为因原美新洗涤部的雇工超过七人，因此双方不构成劳动法意义上的劳动关系。但，原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（以下简称《意见》）第1条规定：“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户”。该规定用的是“一般”而非“仅指”、“必须”等词语。可见，法律对雇工七人以上的个体工商户是否能成为法律意义上的劳动关系主体并未作出否定评价。若按肖乐的理解，个体经济组织仅指雇工七人以下的个体工商户，则《意见》第1条中的“个体工商户”应包括两类主体，即一为符合劳动法主体资格的个体经济组织，另一为不符合劳动法主体资格的其他个体工商户。也就是说，在该《意见》之后实施的规范劳动关系的法律及司法解释中，应统一规范使用“个体经济组织”这一称谓，而不应再出现“个体工商户”这一名词。但如同在《司法解释（二）》第九条中的规定一样，各种法律、司法解释及其他法律文件中仍大量将“个体经济组织”和“个体工商户”同时使用，可见在我国“个体经济组织”与“个体工商户”在劳动法上的含义是相同的。如此，肖乐的理解亦陷入逻辑混乱，其辩解理由应属对法律理解错误，本院不予支持。一审基于案件实际情况，通过酌情表述的方式予以处理，减少当事人诉累，有利于尽快解决纠纷，本院予以肯定。 综上所述，上诉人肖乐的诉讼请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人肖乐负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 卉 审 判 员  吕秀文 审 判 员  王治斌 二〇二一年四月二十八日 法官助理  郑 欣 书 记 员  秦 婧