北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3761号上诉人（原审原告）：北京建达道桥咨询有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼A-3526室。法定代表人：杨征宇，总经理。委托诉讼代理人：徐海峰，北京市广盛律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：甄铁军，北京市广盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古国蒙资源开发集团有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇开源南路。法定代表人：焦秀成。被上诉人（原审被告）：内蒙古砒砂岩旅游开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准旗暖水乡水泉沟村康家湾社。法定代表人：童逸峰。上诉人北京建达道桥咨询有限公司（以下简称建达公司）因与被上诉人内蒙古国蒙资源开发集团有限公司（以下简称开发公司）、内蒙古砒砂岩旅游开发有限责任公司（以下简称旅游公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初48214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建达公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持建达公司的一审所有诉讼请求；3.判决开发公司、旅游公司承担本案的全部诉讼费等费用；4.判决开发公司、旅游公司向建达公司支付建达公司的律师费损失。事实和理由：一审判决未查清事实，错误认定部分重要事实，错误适用法律作出判决，应依法予以撤销。一、一审法院认定事实错误，本案合同项目的勘察设计不属于应进行招投标的勘察设计，合同有效。1.本案合同项目的立项不是为高速公路建设服务区，而是景区必须建设的出入通道，项目不是交通运输基础设施，更不属于大型基础设施。景区处于鄂尔多斯黄土高原，周边沟壑纵横，为景区建设专用通道成本太高，但景区到G18公司公路距离较短，为降低景区建设成本，方便游客进出景区，开发公司向政府部门申请建设本案项目，在申请文件中明确说明，其开发的鄂尔多斯市暖水乡砒砂岩景区没有与外界相连的道路，但该景区距离荣乌高速公路G18较近，为方便游客进出景区，申请建设服务区，从服务区到砒砂岩景区修建连接道路。据此，该“服务区”是景区开发必须的建设项目，而不是高速公路必须建设的基础设施项目，更不是大型基础设施项目。2.本案项目的勘察与设计，开发公司不是同时委托建达公司进行的，不是一个合同行为。所签订的勘察设计合同只是在勘察与设计两项工作都结束以后才签订的。不能认定勘察与设计为同一合同，更不能认定勘察与设计合同无效。因拟建服务区的位置地形及地质条件复杂、所在区域地下煤炭资源丰富，为确保项目可行性，为节约建设出入景区的费用，开发公司在2012年9月正式向政府部门申请批准之前，就于2012年4、5月份委托建达公司先行对拟建设“服务区”的场所进行勘察，在勘察与第三方做的项目可行性均通过后，开发公司才委托建达公司进行设计，项目的勘察与其后的设计在时间上并不紧密衔接，不是一个合同行为，不能认定合同无效。3.本案合同项目的批复同意部门为县级的准格尔旗的交通运输部门，备案部门准格尔旗发展改革局，是最低行政层级的批复、备案部门，据此，本案合同项目不是大型基础设施项目。本案合同项目由准格尔旗交通运输局进行了批复，“同意由你公司投资在暖水设置一处服务区，在服务区两侧场地设置两条匝道与砒砂岩景区大门连接”。本案合同项目在《内蒙古自治区政府核准的投资项目目录（2011年本）》有效期内建设的项目，根据该目录，本项目为企业不使用政府性资金建设的非大型建设的项目，不是国有资金建设项目，也不是国家重点项目和省级地方重点项目，即不是大型基础设施建设项目，依照备案权限，由准格尔旗发展改革局备案。4.即使本案合同项目作为高速公路服务区来看待，服务区也不是交通运输基础设施项目，只是辅助配套项目，因此，不是相关法律、政策文件规定的必须进行招投标的项目，没有政府部门的政策文件表明高速公路服务区为交通运输基本建设项目，但却有相关部委文件将高速公路服务区列为辅助或配套项目，而且，如果服务区为高速公路基础设施项目，那其必定是必须进行建设的，本案合同项目完成勘查设计后，且在此路段多年来运力极度饱和情况下，至今没有进行建设，说明本案合同项目不是基础设施项目，不是必须进行建设的项目，因此，其勘察设计也不是必须进行招投标。5.本案合同项目不是使用国有资金进行建设的项目，也不是国家重点项目和省级地方重点项目，不在《工程建设项目勘察设计招投标办法》规定的必须进行勘察设计招投标的范围内，本案项目的勘察设计不需要经过招投标。本案项目由最低行政备案级别的县一级的备案部门进行备案建设，说明本案项目不是国有资金建设项目，也不是国家重点项目和省级地方重点项目，不是《工程建设项目勘察设计招投标办法》第十条规定的必须进行招投标的勘察设计。综上，本案合同项目的勘察设计不属于应进行招投标的勘察设计，本案合同有效，应根据合同约定，判如所请。二、一审法院适用法律错误，即使认定本案合同无效，一审法院也应根据或参照相关法律法规的规定，判如所请。本案合同为建设工程勘察设计合同，在合同类别、性质上与工程建设施工合同最为接近的合同，围绕其中任一合同发生的争议如没有相应的解决争议的法律规定，完全以及参照甚或依据另一合同的争议解决法律规定。1.建达公司根据项目初步可行报告等项目建设资料及要求，按照约定，依照行业规范要求，已经完成并交付了勘察设计全部智力劳动成果。至今旅游公司对合同的任何约定都未提出异议，说明建达公司的勘察设计工作已经全部完成并合格；开发公司、旅游公司经一审法庭依法传唤拒不出庭，也放弃了在庭审中对建达公司的勘察设计成果提出异议的权利。因此，一审法院应在已认定相关事实的基础上，进一步认定建达公司全部完成本案合同约定的勘察设计工作并合格。2.合同价款是建达公司与开发公司、旅游公司的意思一致结果，开发公司、旅游公司未对勘察设计成果提出异议，也从未对合同价款提出异议，在没有相应的解决本案争议的法律规定情况下，应参照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十二条以及第十四条的规定，即使本案合同无效，一审法院也不应该要求对价款进行鉴定，而应支持建达公司依合同约定主张价款。故，即使认定本案合同无效，一审法院应根据或参照最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释第二条规定，判决开发公司、旅游公司按照本案合同约定向建达公司支付合同价款。三、一审法院未根据建达公司提供的证据以及代理人的代理意见，认定开发公司将建设项目转包给旅游公司的行为违法，并进而判决开发公司、旅游公司对建达公司承担连带责任，此为认定事实、适用法律错误。建达公司提供的证据足以证明无论是本案合同项目的申请、批复，还是项目投资、建设实施，主体始终是开发公司，但开发公司将项目转包给旅游公司，由旅游公司签订勘察设计合同，并以旅游公司的身份进行有关的项目建设工作。开发公司、旅游公司项目转包行为违反了2011年11月8日实施的内蒙古自治区企业投资项目备案办法第13条的规定，也违反了2016年5月26日实施的内蒙古自治区企业投资项目备案办法第10条的规定，以及建筑法第二十八条、合同法第二百七十二条规定等法律规定。因此，一审法院应认定开发公司、旅游公司非法转包工程建设项目，进而依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第24条的规定，判决开发公司与旅游公司对建达公司承担连带责任。四、一审法院未根据建达公司提供的证据以及代理人的代理意见，认定开发公司、旅游公司混同，进而判决开发公司、旅游公司承担连带责任，为认定事实、适用法律错误。建达公司提供的证据足以证明2012年11月14日之前开发公司为旅游公司的实际控制股东，此后开发公司为旅游公司的唯一股东，开发公司始终利用自己的控制地位，将两公司的资产、财务、业务、人事、管理层、办公地点等方面进行混同，两公司构成了人格混同，特别是在本案项目中更是资产、财务、业务、人员、管理层相混同。开发公司、旅游公司的混同，违背了诚实信用原则，一审法院应当认定开发公司、旅游公司混同，进而判决开发公司、旅游公司对建达公司承担连带责任。建达公司向一审法院起诉请求：1.判令开发公司、旅游公司支付建达公司勘察设计费用266万元；2.判令开发公司、旅游公司支付建达公司违约金（以应付款为本金乘以中国人民银行同期贷款利率的四倍乘以自2012年9月1日起至实际支付之日止）；3.判令旅游公司、开发公司支付建达公司保全费用19414.53元；4.判令旅游公司、开发公司支付建达公司律师费（尚未发生）。一审法院认定事实：2012年9月，建达公司与旅游公司签订《建设工程勘察设计合同》，约定工程名称为荣乌高速（G18）大饭铺至东胜段暖水服务区一阶段施工图勘察设计，工程地点为内蒙准格尔旗G18暖水段。设计内容为一阶段施工图勘察设计（含匝道、改路、服务区广场、房建、管线、收费站、交通工程，不含加油站部分）。双方商定本项目的施工图勘察设计费用为280万元。在合同签订一周内，发包人支付设计人合同额的10%，共计28万元作为合同定金，设计人提交施工图设计文件后的一周内，发包人支付设计人合同额的85%，共计238万元，剩余的5%后续服务费14万元在工程竣工验收后一次性支付（七天内）。庭审中，建达公司提供《交付文件确认单》{其内容为项目名称荣乌高速（G18）大饭铺至东胜段暖水服务区施工图设计，说明显示本次交付设计图纸6套，每套图纸均为4册}、合同审批单、录音等，以此证明其完成了合同约定设计任务。建达公司又提交付款审批单、电子转账凭证等证据，以此证明开发公司申请承建涉案项目，并对外支付款项。一审法院认为，涉案荣乌高速（G18）大饭铺至东胜段暖水服务区是大型基础设施，其关系社会公共利益、公众安全的项目，该项目勘察设计应经过招投标。现建达公司表示涉案项目未经过招投标，故法院认定《建设工程勘察设计合同》为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，建达公司提供证据证明其提交了图纸，但是涉案工程实际并未施工，建达公司未收到相应款项，因此图纸接收方应返还建达公司图纸。旅游公司存在过错，其应该赔偿建达公司遭受的损失，经法院释明，建达公司未提供相关证据及申请鉴定评估，且坚持认为涉案合同有效，要求相应的勘察设计费用，故法院对建达公司之诉讼请求均不予支持。若建达公司主张相应损失，应另行诉讼解决。开发公司、旅游公司经法院传唤未到庭应诉，视为放弃相关诉讼权利义务，法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回北京建达道桥咨询有限公司的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。本案中，涉案荣乌高速（G18）大饭铺至东胜段暖水服务区属于基础设施建设，系关系社会公共利益、公众安全的项目，该项目勘察设计应经过招投标。现涉案项目未经招投标，一审法院认定《建设工程勘察设计合同》为无效合同，于法有据。建达公司上诉主张涉案项目勘察设计不属于应进行招投标的勘察设计，合同应为有效，缺乏事实及法律依据，本院对此不予采纳。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，建达公司提供证据证明其提交了图纸，但涉案工程实际并未施工，建达公司未收到相应款项，图纸接收方有义务返还建达公司图纸。旅游公司作为发包方应知涉案项目关系社会公共利益、公众安全，该项目勘察设计应经过招投标，但其未组织进行招投标，签订涉案《建设工程勘察设计合同》具有相应过错，应当赔偿建达公司因此所受到的损失。经一审法院释明，建达公司坚持认为涉案合同有效，并据此提出旅游公司、开发公司支付勘察设计费用、违约金等诉讼请求，且建达公司未就其损失提供相应证据或申请鉴定评估。一审法院判决驳回建达公司的诉讼请求，并无不当。建达公司上诉主张即使合同无效，一审法院应判决开发公司、旅游公司按照本案合同约定向建达公司支付合同价款，但建达公司系依合同有效提出诉讼请求且并未提交充分有效证据证明其实际损失，该主张依据不足，本院不予采纳。若建达公司主张相应损失，应另行诉讼解决。建达公司的其他上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，建达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28550元，由北京建达道桥咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马立红审 判 员 何灵灵审 判 员 周艳雯二〇二一年四月三十日法官助理 卫孚嘉书 记 员 王 艳