贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终425号上诉人（原审原告）：郑永江，男，1977年10月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：王效明，贵州汇能辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳祥松物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区兴隆西巷**。法定代表人：聂亚斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨亮，贵州教学律师事务所律师。上诉人郑永江因与被上诉人贵阳祥松物业管理有限公司（以下简称祥松公司）服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初11039号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郑永江上诉请求：1、撤销原判；2、对案件依法进行改判被上诉人赔偿上诉人郑永江经济损失30106元；3、本案所涉鉴定费用5000元由被上诉人承担（目前已由上诉人提前垫付）；4、本案一、二审一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案案由为物业服务合同违约之诉，并非侵权之诉，因此，一审法院以造成上诉人经济损失的管道堵塞反水原因不明为由，而判决对上诉人损失的损害结果，上诉人与被上诉人各承担50%责任，于法无据。此次诉争房屋出现反水，系因公共管道堵塞造成，由此可见，物业公司并未尽到其应尽的维护义务，应当对上诉人因反水造成的损失承担赔偿责任。二、本案系违约之诉，被上诉方作为本案仅有的违约方，所涉鉴定费用理应由作为违约方的被上诉人全部承担。祥松公司辩称，一审法院已经对事实查明清楚，且综合相应证据及法律依据进行了正确判决。本案焦点是责任的承担方，我方提出本案的被告的主体应当是被上诉人或者其主体还有其他三楼以上的住户，也应当作为被诉讼主体。上诉人应当为其主张提供相应证据。关于经济损失，其界定的时间，无法具体评估其当时所造成的损失，其评估的时间与反水造成的时间相隔时间过长。关于反水原因的界定，我方在一审中，并没有反对鉴定，我们希望双方共同委托，且我方认为根据谁主张谁举证的原则，理应由上诉人先行在一审中提出鉴定，同时，关于反水的原因在庭审开庭时间与实际发生时间相隔较远，一审法官询问了相关情况后基本也可以判断出对反水原因的鉴定较困难。原告自身未对相关情况及时处理，且没有保留相关证据，原告应承担不利责任。郑永江向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿因被告过错导致故原告导致的经济损失36556.90元；2、诉讼费、评估费由被告承担。一审法院认定事实：原告郑永江系贵阳市南明区玉溪路（玉田坝）51号C栋4楼8号业主。2012年4月30日，原告（甲方）与被告祥松公司（乙方）签订《前期物业服务合同》，约定：乙方为甲方提供前期物业服务，第三条在物业管理区域内，乙方提供的前期物业服务包括以下内容：1、物业共用部分的修缮，养护和管理（物业共用部分包括：房屋承重结构，房屋主体结构，公共门厅，公共走廊，公共楼梯间、户外墙面，屋面）；2、物业共用设施设备的运行、修缮、养护和管理；3、物业共用部位和相关场地的清洁卫生、垃圾的收集和清运、雨、污水管道的疏通……等。第五条乙方提供的前期物业管理服务应达到约定的质量标准：1、物业共用部位，共用设施、设备的维修、养护和管理，包括维修及时，设施、设备工作正常；2、物业共用部位和相关场地的清洁卫生、垃圾的收集和清运、雨、污水管道疏通，包括环境卫生整洁，垃圾收集，清运及时，日产日清，雨、污水管道定期疏通。同日，原告对《费用特别确认书》签字确认。2019年3月9日下午，原告的房屋卫生间处因管道有异物堵塞反水，致使原告家中室内积水，地板也被水泡。原告通知被告后，被告遂打开原告家卫生间装修瓷砖疏通管道。同月10日、11日，原告家中已经疏通处再次堵塞。同月27日，被告向玉田坝C栋各业主发布《声明》，主要内容：本区C栋4楼8号房卫生间反水被淹一事，造成该业主卫生间堵塞的原因，并非其描述的未进行定期疏通所致，因C栋4楼处于住宅第一层，承担整栋楼的管道转换，所有检查口和清扫口在业主装修过程中均被覆盖或私自改动，且该管道位置均在业主室内属专用部位，我司无法也不便进行检查维护，若深究原因，应系设计不合理，业主使用不当等原因造成，并非我公司的责任范围。后对赔偿问题，双方协商未果，原告遂起诉来院，提出如前诉请。审理中，根据原告的申请鉴定，该院委托贵州瑞华亚太房地产土地评估有限公司对原告经济损失进行评估。评估报告载明该次评估结果以修复后能正常使用，且在正常使用年限内不影响或尚不明显影响房屋整体耐用年限为前提的进行评估，评估时间点2020年3月11日，各项损失共计30106元，其中：拆除工程费（CI）1673元，修缮及修复工程费(C2＋C3)13988元，直接损失（C4）14445元，周转安置费用2500元，其他经济损失（电地暖损失）11945元。评估费5000元，原告已支付。审理中，被告未在该院限定的期限内向该院申请对原告管道堵塞反水的原因及财产损失进行鉴定。另查明，原告居住的房屋层数为4层，1-3层为非居民住宅，该栋楼的排水是通过管道直接注入地下，未经过1-3楼。原告认可于2012年将检查口，清扫口改动。原告庭审中陈述疏通长度将近20米，被告称疏通长度13-14米。上述事实，有当事人陈述，原告提供的《前期物业服务协议》、《费用特别确认书》、收款收据、照片、《情况说明》、《声明》、评估报告及被告提交的《化粪池清掏协议》、收条、收款收据、收据、维护记录、值班表、照片等证据在案佐证，复经该院庭审核实、质证，予以确认。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照合同约定履行各自的权利和义务。原告于2012年4月30日与被告签订的《前期物业服务合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容上未违反法律、法规的强制性规定，故系合法、有效的。2019年3月9日，经过原告家卫生间处的下水管道因有异物堵塞致反水致使原告家中积水，地板被泡，并给原告造成财产损失，双方对这一事实均无异议。关于反水原因，双方未向该院申请鉴定。根据《前期物业服务合同》“第五条被告提供的前期物业管理服务应达到约定的质量标准。二、物业共用部位和相关场地的清洁卫生、垃圾的收集和清运、雨、污水管道的疏通”的规定，被告在本案中提供的维护记录、值班表、照片等证据，系被告自行制作的，并不足以证明被告已履行了污水管道的疏通的义务，被告依法应当承担相应的违约责任。因无法查明反水（堵塞）原因，且不排除业主不当使用污水管道造成堵塞。故本案民事责任，应由原、被告各承担50%的为宜。原告的经济损失经评估为30106元，加上评估费5000元，共计35106元，应由被告承担50%即17553元。对原告多主张部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十二条、第一百二十四条、《物业管理条例》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵阳祥松物业管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告郑永江经济损失17553元；二、驳回原告郑永江对本案的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。诉讼费357元，由被告贵阳祥松物业管理有限公司承担。经二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《前期物业服务协议》系双方真实意思表示,不违反法律或行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应当依约履行义务。本案中，双方当事人对案涉住宅内卫生间的下水管道反水的原因有争议，但均未提交证据予以证明。根据双方物业服务合同约定，被上诉人作为物业服务公司应当履行对共用设施设备的运行、维修、养护和管理。对物业共有部分和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集和清运，雨、污水管道的疏通。案涉下水管道显然属于该栋房屋共用排水,属于共用设施、设备。被上诉人对案涉污水管道负有疏通义务,在实施物业管理与服务的过程中,应当尽到充分管理和必要的注意义务。现郑永江房屋的出现反水，说明被上诉人履行义务不符合约定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，被上诉人应承担违约责任。另，被上诉人认为检查口和清扫口被装修覆盖、改动，上诉人对此也有一定的过错，但是上诉人的行为对于反水是否有影响以及起多大的影响，应当由被上诉人承担举证责任，被上诉人仅提出抗辩但未能证明，应当承担举证不能的不利后果，故本案中郑永江的损失应当全部由被上诉人承担。一审判决适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，郑永江的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初11039号民事判决第二项，即：二、驳回原告郑永江对本案的其余诉讼请求；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初11039号民事判决第一项为：贵阳祥松物业管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿郑永江经济损失35106元；三、驳回郑永江其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费357元，由贵阳祥松物业管理有限公司负担。二审案件受理费357元，由贵阳祥松物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龙珑审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二一年四月八日法官助理王李文书记员朱紫苇