安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终640号 上诉人（原审原告）：安徽飞源建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区湖光路1299号电商二期1栋4层东区003，统一社会信用代码91340100578523836B。 法定代表人：王飞，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：伊胜平，安徽事茂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘赏流，男，1972年1月20日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县开发区。 委托诉讼代理人：时志强，安徽邦建律师事务所律师。 原审第三人：王广勇，男，1971年11月3日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县。 委托诉讼代理人：蔡震，安徽玉金律师事务所律师。 上诉人安徽飞源建筑劳务有限公司（以下简称安徽飞源公司）因与被上诉人刘赏流、原审第三人王广勇劳动争议一案，不服安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初4646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安徽飞源公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判其与刘赏流不存在事实劳动关系；2、一、二审诉讼费由刘赏流承担。事实与理由：其是泗县徽盐虹都府工程的劳务分包单位，和第三人王广勇签订了书面承包协议，将部分二次结构砌筑工程分包给王广勇。刘赏流系由王广勇招募，工作由王广勇安排并指挥。王广勇对刘赏流的出工天数进行考勤和记录，按照和刘赏流约定的日工资标准从承包工程款中向刘赏流支付报酬。其与刘赏流之间没有建立劳动关系的合意，不存在事实劳动关系。根据《最高人民法院关于作为转包人或者分包人的建筑施工企业与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者是否存在事实劳动关系的批复》(〔2014〕民一他字6号)的规定，不应认定其与刘赏流之间存在事实劳动关系。一审认定事实及适用法律均有错误。 刘赏流辩称，1、其经第三人王广勇介绍，到安徽飞源公司工作从事砌墙工，虽然安徽飞源公司没有为其缴纳社会保险，但是向其发放了工作证及考勤卡，其每月工资也是由王广勇列表上报安徽飞源公司审核发放。同时，根据其他劳动者的证明，能够认定其在安徽飞源公司上班。2、根据《劳动和社会保障部门关于确定劳动关系有关事项的通知》的相关规定，安徽飞源公司向其发放工作证、考勤卡，结合及两名工友证言，能够证明其与安徽飞源公司之间存在事实劳动关系。且其不仅提供劳动，还接受安徽飞源公司管理，与安徽飞源公司之间存在明显隶属关系，实质上就是劳动关系。 王广勇除同意刘赏流上述答辩意见外，另辩称，其一审提交的工资发放表证明表上人员是安徽飞源公司员工。一审庭审中，刘赏群等人证明安徽飞源公司发放工作证、考勤卡，并统一安排进行考勤的情况。虽然刘赏流直接受其支配和管理，但刘赏流工资报酬是由安徽飞源公司发放，刘赏流是与安徽飞源公司之间存在劳动关系。 安徽飞源公司向一审法院起诉请求：1、判令安徽飞源公司与刘赏流之间不存在劳动关系；2、判令刘赏流承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：中建二局三公司系泗县徽盐虹都府的总承包单位，后将劳务分包一部分给安徽飞源公司，安徽飞源公司又将部分工程分包给王广勇，班组人员工资由王广勇整理成表格报给安徽飞源公司统一安排。2019年9月，刘赏流到王广勇所带班组工作，未签订劳动合同，安徽飞源公司向刘赏流发放工作证和考勤卡。刘赏流于2019年10月23日中午12时24分许，在前往泗县徽盐虹都府工地途中发生交通事故。事故发生后，刘赏流向泗县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与安徽飞源公司成立劳动关系，泗县劳动人事争议仲裁委员会作出泗劳人仲裁字（2020）29号仲裁裁决书，认定刘赏流与安徽飞源公司存在事实劳动关系。 一审法院认为,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。刘赏流于2019年9月到泗县徽盐虹都府王广勇所带班组工作，安徽飞源公司向其发放工作证和考勤卡，接受安徽飞源公司考勤管理，可以认定刘赏流与安徽飞源公司存在事实劳动关系。安徽飞源公司要求确认其与刘赏流不存在事实劳动关系的请求，与查明事实不符,不予支持。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回安徽飞源公司的全部诉讼请求。案件受理费5元,由安徽飞源公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院二审经审理查明：中建二局三公司系泗县徽盐虹都府的总承包单位，后将劳务分包一部分给安徽飞源公司。2019年9月18日，安徽飞源公司（甲方）与王广勇（乙方）签订《14号楼二次结构砌筑工班组工程分包协议》，约定：“经甲方充分筛选，将泗县徽盐虹都府项目一期14号楼工程二次结构施工图纸内一切砌筑工作内容（含签证变更等内容在内，14#楼地下室除外），承包给乙方施工”。“承包方式：采用建筑面积平方米综合单价模式：包人工、包砌筑工所有的材料、包机械和工具（仅塔吊、施工电梯除外）、包周转材料（仅钢管扣件除外）、包电线电缆及电箱（仅一级、二级配电箱除外）、限额领料（超用量按采购价扣款）、包质量、包安全、包工期、包工完场清、文明施工（包括各级检查发生的清理等等工作）、包场容、场貌（达到甲方和业主及当地政府有关部门的要求）”。“上述综合单价包括完成分包范围内工作需要发生的所有人工费、正常工作衔接所产生的费用；小型工具用具使用费；辅助材料费；二级配电箱以后的电箱、电缆、配电费；施工生产个人防护、用品费；保险费（施工人员工伤保险由甲方统一办理，其他保险由乙方按有关规定办理并承担相应的费用）、塔吊吊钩以下的配合费；现场经费、分包合同备案费、风险费；投标人所需的各种管理费、利润、税金等等作为一个有经验的承包商能预见的施工所需一切费用”。“乙方必须组织熟练的作业人员精心施工”。“所有进场人员必须进行三级安全教育，接受项目部和劳务公司督促检查”。“乙方应严格按照安全技术操作规程组织施工，严禁违章操作、野蛮施工。对班组职员的安全全面负责并责任到人，配备专职班组安全员负责管理”。2019年9月，刘赏流经人介绍到王广勇承包施工的班组从事砌筑工，安徽飞源公司向刘赏流发放了工作证和考勤卡。2019年10月23日中午12时24分许，刘赏流在前往泗县徽盐虹都府工地途中发生交通事故。事故发生后，刘赏流向泗县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与安徽飞源公司之间成立劳动关系，泗县劳动人事争议仲裁委员会作出泗劳人仲裁字（2020）29号仲裁裁决，认定刘赏流与安徽飞源公司存在事实劳动关系。 本院认为：安徽飞源公司上诉提出其将案涉工程分包给王广勇，刘赏流系受王广勇招募进入工地工作，其与刘赏流之间并不存在事实劳动关系。刘赏流抗辩提出其经王广勇介绍到安徽飞源公司工作，该公司向其发放工作证和考勤卡，其与安徽飞源公司之间存在事实劳动关系。王广勇亦辩称刘赏流系安徽飞源公司员工，刘赏流的工资由安徽飞源公司发放。故三方当事人就安徽飞源公司与刘赏流之间是否存在事实劳动关系存在争议。审理认为，案已查明，2019年9月18日，安徽飞源公司与王广勇签订《14号楼二次结构砌筑工班组工程分包协议》，约定将案涉工程交由王广勇承包施工，承包方式为“采用建筑面积平方米综合单价模式”“包人工”，综合单价包括“所有人工费”，由王广勇“组织熟练的作业人员进行施工”。由此可见，安徽飞源公司系将案涉工程分包给王广勇承包施工，由王广勇自行招用工人并组织施工。王广勇为完成承包工程而招用工人，并非受安徽飞源公司委托而实施的职务行为。因此，王广勇所招用的工人与安徽飞源公司之间并不存在劳动关系。刘赏流经人介绍到王广勇承包施工的班组工作，从事的砌筑工系王广勇承包工程的组成部分，结合刘赏流一审庭审中申请作证的刘赏群陈述“王广勇让我们干活的。被告（刘赏流）也在工地干活”；“平时生活费不是王广勇发，年底结账是王广勇发”，能够认定刘赏流系受王广勇雇佣在案涉工地提供劳动。故，本院结合上述证据，认定刘赏流与安徽飞源公司之间并不存在劳动关系。虽然安徽飞源公司向刘赏流发放了工作证和考勤卡，但根据安徽飞源公司与王广勇签订的工程分包协议约定“所有进场人员必须进行三级安全教育，接受项目部和劳务公司督促检查”，安徽飞源公司作为发包公司有权对王广勇招用的工人进行督促检查，故上述发放工作证和考勤卡的行为不足以证明系安徽飞源公司作为用人单位对劳动者实施的管理行为，且考勤卡载明的部门为“分包”，表明安徽飞源公司系将刘赏流作为王广勇招用的工人对待。故对刘赏流主张与安徽飞源公司之间存在劳动关系的答辩意见，本院不予采纳。王广勇以刘赏流的工资系由安徽飞源公司发放为由主张刘赏流与飞源公司之间存在劳动关系，但提供的务工人员工资表并不包括刘赏流，不能达到证明目的，且与上述案涉工程分包协议约定由王广勇承包并自行招募工人的合同约定内容相矛盾。对王广勇上述答辩意见，本院亦不予采纳。 综上所述，安徽飞源公司的上诉请求成立，依法予以支持。一审判决认定刘赏流与安徽飞源公司存在事实劳动关系不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初4646号民事判决； 二、确认上诉人安徽飞源建筑劳务有限公司与被上诉人刘赏流之间不存在劳动关系。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人刘赏流负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 解亚洁 审 判 员 路深淇 审 判 员 朱珊珊 二〇二一年四月二十八日 法官助理 姚柳晴 书 记 员 武玉月 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。