重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1158号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区邹容路**，统一社会信用代码91500000902834995C。负责人：周炯，总经理。委托诉讼代理人：金欣，重庆融益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵玖洲，男，2000年8月18日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：黄婷，重庆舟济律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡敏，重庆舟济律师事务所律师。原审被告：重庆润明客运有限公司长寿分公司，住，住所地重庆市长寿区凤城街道办事处桃花大道**一社会信用代码91500115739829247R。负责人：李龙尚，经理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称“太平洋保险公司”）因与被上诉人赵玖洲、原审被告重庆润明客运有限公司长寿分公司（以下简称“润明客运公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2020)渝0112民初14710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年3月11日进行了审理。上诉人太平洋保险公司的委托诉讼代理人金欣、被上诉人赵玖洲及其委托诉讼代理人黄婷,到庭参加了诉讼。润明客运公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。太平洋保险公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法重新核定商业三者险赔偿责任；3.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：对一审判决各项费用无异议，主要对商业三者险未扣减20%不计免赔有异议。润明客运公司并未购买不计免赔险，故应根据合同第17条规定扣除20%的责任免赔率。不计免赔是一个单独计算保险费率的险种，是在第三者险外单独支付保费的。没有投保该险种，不能理赔不计免赔险的保险责任。被上诉人赵玖洲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人润明客运公司陈述意见。赵玖洲向一审法院起诉请求：判决被告赔偿赵玖洲的残疾赔偿金311099.8元、护理费13909.7元、住院伙食补助费4816元、营养费2000元、误工费13440元、交通费1000元、鉴定费4872.96元、精神损害抚慰金20000元、假肢器具费180000元、假肢器具维修费49500元、医疗费39050.72元、残肢殡葬费700元、假肢模型费3000元，合计643389.18元，被告太平洋保险公司在交强险和商业三者险赔偿范围内直接向原告赔付，本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年6月23日7时5分，汪言东驾驶渝Ｂ9××**号货车从水土路口方向往双凤桥方向行驶，该车行驶至石油基地门口路段人行横道线时，与从右至左经人行横道线边缘横过公路的赵帝（现名为赵玖洲）相撞，致赵玖洲受伤的交通事故。交警部门认定汪言东负全部责任，赵玖洲无责任。赵玖洲受伤后被送到重庆医科大学附属儿童医院住院治疗。2009年12月22日，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，赵玖洲左右臀部挛缩疤痕治疗需15000元。2010年3月9日，经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，赵玖洲因交通事故致右臀部皮肤、软组织坏死，会阴部、臀部广泛皮肤撕脱，骨盆骨折，左侧坐骨神经断裂，经治疗后，目前左下肢肌力4级，左下肢感觉减退；骨盆畸形愈合，疤痕形成达体表面积4%以上，属于一个七级伤残和两个十级伤残。一审法院于2010年5月10日作出（2010）渝北法民初字第4588号民事判决书，判决被告太平洋保险公司在交强险内赔偿赵玖洲120400元，润明客运公司赔偿赵玖洲185576.1元。该判决书已生效并履行，被告太平洋保险公司在被告润明客运公司向赵玖洲履行上述赔付义务后，已在商业三者险责任限额内向润明客运公司理赔115183.34元。2010年6月30日至2010年7月3日、2010年8月5日至2010年8月25日，赵玖洲两次至重庆医科大学附属儿童医院住院进行疤痕治疗。2019年5月27日至2019年5月29日，赵玖洲至重庆医科大学附属第三医院住院治疗2天，共用去住院医疗费2931.99元。出院诊断：左足马蹄内翻足、左侧跟腱挛缩、左舟距、跟骰关节半脱位。出院医嘱：出院后前往正规医疗机构就医；不适随诊。2019年6月27日至2019年7月18日，赵玖洲至重庆三博长安医院住院治疗21天，并于2019年7月2日进行了左小腿截肢术，共用去住院医疗费11570.24元。出院诊断：左足马蹄足内翻畸形。出院医嘱：左小腿佩戴假肢，我科随访。2019年8月29日至2019年9月20日，赵玖洲至重庆三博长安医院住院治疗22天，共用去住院医疗费4395.57元。出院诊断：1.左小腿截肢术后切口愈合不良；2.痛风。出院医嘱：院外继续治疗；低嘌呤饮食；及时复查尿酸；门诊随访。2019年9月23日至2019年10月16日，赵玖洲至重庆医科大学附属第三医院住院治疗23天，共用去住院医疗费17866.95元。出院诊断：左小腿截肢残端感染、左小腿残端骨外露。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，院外进行左下肢功能锻炼，建议左下肢安装假肢行走；2.左下肢残端伤口痂皮切勿自行揭下，避免伤口感染或裂开；3.如有不适，及时就医。2019年7月2日至2020年9月14日期间，赵玖洲多次至重庆三博长安医院等进行门诊治疗，共用去门诊医疗费2285.97元赵玖洲火化截肢等用去700元，另为定制假肢模具，用去3000元。2020年9月18日，经一审法院委托，重庆市獒鉴司法鉴定所出具鉴定意见：1.赵玖洲目前左小腿中段1/2以远缺失已达七级伤残；骨盆多处骨折畸形愈合已达十级伤残。2.赵玖洲左侧残肢端继续抗感染治疗，治疗费用以实际发生金额计算。3.赵玖洲本次截肢术后的护理期为90日；4.赵玖洲目前需配置“小腿以下假肢”一副，价格18000元/具，使用寿命6年，每年维护费5%。5.赵玖洲左小腿截肢与2009年6月23日车祸有直接因果关系。赵玖洲为此用去鉴定费及检查费4872.96元。渝Ｂ9××**号小型轿车登记在被告润明客运公司名下，事发时汪言东系润明客运公司的职工，其驾车行为系一种职务行为，该车在被告太平洋保险公司投保了交强险和商业三者险50万元，无不计免赔险，事故发生在保险期内。一审法院认为，双方在本案中的争议焦点为：1、赵玖洲请求主张的费用是否合理；2、本案民事责任应当如何承担。对此，一审法院分别评述如下：对赵玖洲要求主张的费用的合理性问题。首先，医疗费。赵玖洲因本次交通事故共用去医疗费39050.72元，有住院医疗费发票、门诊费发票和双方当事人的陈述等证据为证，一审法院予以认定。第二，住院伙食补助费。2019年5月27日至2019年10月16日，赵玖洲因治疗左足住院多次共计68日，一审法院酌情主张60元／天的标准，住院伙食补助费为4080元（60×68）。赵玖洲主张疤痕治疗期间的住院伙食补助费包含于左右臀部挛缩疤痕治疗的后续医疗费中，此款被告已支付，一审法院不予支持。第三，营养费。赵玖洲出院医嘱加强营养，一审法院根据赵玖洲的伤情酌情支持1000元。第四，残疾赔偿金。赵玖洲在第一次起诉时已进行伤残评级，并获得残疾赔偿金，本案系同一侵权行为导致的二次手术，且术后赵玖洲的伤残等级并未提高，故一审法院对赵玖洲的该项诉讼请求不予支持。第五，护理费。经鉴定，赵玖洲的护理期限为截肢术后90日，根据赵玖洲的伤情和住院期限，一审法院对赵玖洲主张的96天护理期予以支持，一审法院酌情主张120元／天的护理费标准，护理费计11520元（96×120）。赵玖洲主张疤痕治疗期间的护理费包含于左右臀部挛缩疤痕治疗的后续医疗费中，此款被告已支付，一审法院不予支持。第六，误工费。根据相关法律规定，误工费可以计算至定残日前一天，现赵玖洲在定残后主张误工费损失，于法无据，一审法院依法不予支持。第七，残疾辅助器具费。经鉴定，赵玖洲需配置“小腿以下假肢”，价格18000元／具，使用寿命6年，每年维护费5%。被告太平洋保险公司认可赵玖洲可主张9次的费用，一审法院综合考虑赵玖洲的年龄和本案的实际情况，酌情暂主张9次的费用即210600元（18000×9＋180××××****%），之后可再行主张。另赵玖洲支付假肢模具费3000元，该费用应系残疾辅助器具费，一审法院予以认定。以上费用合计213600元。第八，交通费。一审法院根据本案的实际情况酌情支持1000元。第九，精神损害抚慰金。本案系同一侵权行为导致的二次手术，赵玖洲在第一次起诉时已获得精神损害抚慰金，故一审法院对赵玖洲的该项诉讼请求不予支持。第十，鉴定费。赵玖洲因本次事故用去鉴定及检查费4872.96元，该费用已经实际产生，一审法院予以认定。第十一，残肢殡葬费。赵玖洲花费残肢殡葬费700元，该费用已实际产生，一审法院予以认定。以上费用合计275824元。对本案民事责任的承担问题。此次事故涉及的车辆投保了交强险，事故发生在保险有效期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，首先应当由被告太平洋保险公司在交强险责任限额内对赵玖洲进行赔偿。被告太平洋保险公司交强险医疗费用、伤残赔偿限额已赔付完毕。被告润明客运公司的驾驶员汪言东驾驶车辆与赵玖洲发生碰撞，致赵玖洲受伤，车辆受损的交通事故，交警部门认定汪言东负全部责任，双方无异议，一审法院予以认定。汪言东系被告润明客运公司聘请的驾驶员，故被告润明客运公司应按汪言东的过错对赵玖洲承担赔偿责任。被告太平洋保险公司主张20%的免赔率，但并未举示证据证明其就该免责事项对投保人尽到提示和明确说明义务，故对该辩称意见一审法院依法不予采纳。因此，赵玖洲的损失275824元，应由被告太平洋保险公司在商业三者险责任限额范围内赔偿赵玖洲。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：由被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效后十日内在商业三者险责任限额范围内赔偿原告赵玖洲275824元；二、驳回原告赵玖洲的其他诉讼请求。案件受理费1808.47元（减半收取），由被告重庆润明客运有限公司长寿分公司负担。二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。太平洋保险公司上诉主张润明客运公司未购买单独的不计免赔险，但是2010年5月10日一审法院作出的（2010）渝北法民初字第4588号一案未认定该事实。由于该交通事故发生已有较长时间，太平洋保险公司对保险合同更具有保存条件，也更容易举示证据，但一审中太平洋保险公司未举示证据证明投保人没有购买不计免赔险；更没有证据证明告知了投保人不购买不计免赔险在保险事故理赔时，扣减20%的费用不予赔偿。太平洋保险公司在本案中举示的保单复印件不符合证据形式要求，出险车辆信息表内容也不能达到证明目的。太平洋保险公司在本案也未能举示证据证明主张的事实，致使主张缺乏事实依据，故本院不予支持。综上所述，太平洋保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费552元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李盛刚审 判 员 康忠亮审 判 员 刘 静二〇二一年四月二十六日法官助理 赵颖嘉书 记 员 李 莉