天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）津01刑终159号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）何涛，男，1983年6月24日出生于河北省，汉族，硕士研究生，住天津市南开区。2018年12月12日因涉嫌职务犯罪被天津市南开区监察委员会留置，2019年6月4日因本案被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人李婷，天津君辉律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人何涛犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2020年12月10日作出（2019）津0104刑初716号刑事判决。原审被告人何涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取天津市人民检察院第一分院及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，被告人何涛于2006年入职天津市华水自来水建设有限公司（以下简称天津华水公司）工作，先后担任技术员、工程部部长、总工程师，天津市华水自来水建设有限公司市政建筑分公司（以下简称天津华水市政公司）负责人、总经理，奈曼旗华水建设工程有限公司（以下简称奈曼旗公司）法定代表人、董事长、总经理。何涛在上述公司任职期间，利用职务便利为他人谋取利益，收受他人贿赂41万元，挪用公款11292.7万元归个人使用、用于个人理财获利或出借给他人进行营利活动，案发后全部归还。具体犯罪事实如下：一、受贿事实何涛在担任天津华水公司总工程师、奈曼旗公司董事长、总经理期间，利用职务便利，为天津双起源非开挖管道工程有限公司项目经理马作志、天津市程旭建筑工程有限公司总经理卢才、天津市利德市政工程公司总经理张宝鹏在承揽天津华水公司奈曼旗PPP项目工程、结算工程款等方面提供帮助。2015年至2018年的两节期间，收受马作志现金26万元，张宝鹏现金10万元，卢才现金5万元，共计41万元，均用于个人日常消费。二、挪用公款事实（一）2017年6月，天津华水公司中标内蒙古通辽市奈曼旗市政PPP工程项目。何涛在担任天津华水市政公司经理期间，受天津华水公司委派，担任奈曼旗市政PPP工程项目负责人，负责奈曼旗市政PPP工程的全面建设、管理工作。2018年7月15日、9月6日，何涛利用负责承建奈曼旗市政PPP项目的职务之便，将奈曼旗市政PPP项目建设资金24万元转入其个人名下平安银行账户中，用于归还个人房屋贷款，超过三个月未归还。（二）天津华水公司中标内蒙古自治区通辽市奈曼旗市政PPP工程项目后，为了统一项目建材的采购和结算，何涛以奈曼旗华水建设工程有限公司临时聘用人员李春超的名义，成立奈曼旗嘉硕建材有限公司（以下简称嘉硕公司），作为天津华水公司建材采买结算平台，何涛实际控制。2018年1月至11月期间，天津市华水公司与嘉硕公司、杭州赢天下建筑有限公司、天津市华益恒信新型建材商贸有限公司（以下简称华益恒信公司）等公司通过直接拨付及银行福费廷、银行贴现等业务以采买项目材料资金名义转出共计13000万余元。何涛利用项目材料采买资金存在一定的支付沉淀期，将其中的1410万元通过吕宝明、阮净净等人农行账户转入其妻子邢丹名下的渤海银行理财账户内用于购买理财产品；将其中的5738.7万元通过阮净净名下农业银行、邢德利名下邮储银行、范爱民名下建设银行、付祝刚名下农业银行、杨满园名下锦州银行、刘莹名下上海银行、江海迪名下农业银行等账户私自转入阮净净名下渤海银行理财账户中用于购买理财产品，后何涛陆续将涉案公款归还。何涛个人从中获取收益15万余元。（三）2017年8、9月，何涛在担任天津华水市政公司经理期间，利用负责承建奈曼旗市政PPP项目的职务之便，将天津华水公司拨付的奈曼旗市政PPP项目建设资金1800万元，通过奈曼旗广营沥青混凝土公司（以下简称广营公司）转入其个人实际控制的唐山曹妃甸民悦农业科技有限公司（以下简称民悦公司）账户上。2017年9月21日，将其中的300万元借给天津华禹实业有限公司法定代表人杨满园用于营利活动，后杨满园归还150万元；9月22日，将其中的500万元借给河北天堃实业公司实际经营人柴连贺用于营利活动。（四）2016年5月，天津华水公司与天津机电进出口有限公司（以下简称天津机电公司）签订阜阳市南照淮河取水工程项目机电设备采购合同。为了将部分设备采购资金私自挪用，何涛利用负责阜阳南照淮河取水工程项目的职务之便，指定天津机电公司将上述采购合同中的6000万元设备采购业务委托给由其个人实际控制的河北派润实业有限公司（以下简称派润公司）。2016年9月22日、12月16日，2017年10月27日天津华水公司向天津机电公司分三笔共计支付5367万元。天津机电公司按照何涛要求，分别于2016年9月26日，2017年1月3日、1月5日、1月18日、11月1日向派润公司支付1540万元、1000万元、240万元、380万元、1200万元，共计4360万元。何涛利用职务之便，私自将其中的部分款项挪用，借给他人进行营利活动。其中2016年9月26日借给河北天堃实业公司柴连贺780万元，2017年1月5日、1月10日共借给河北天堃实业公司柴连贺240万元；2017年1月3日分两笔借给天津华禹天元信息技术有限公司杨满园1000万元，2017年11月21日借给天津华禹天元信息技术有限公司杨满园500万元。后杨满园归还1200万元。（五）2016年12月22日，何涛利用负责阜阳市南照淮河取水工程项目的职务之便，将该工程项目资金300万元通过华益恒信公司转入柴连贺个人名下建设银行账户，借给柴连贺进行营利活动。（六）2017年5月，天津华水公司与天津天易海上工程有限公司（以下简称天易公司）签订曹妃甸工业区入海排污口工程的海上施工合同，合同金额1600余万元。2017年6月，何涛利用负责该工程业务的职务之便，通过天易公司在华夏银行办理福费廷业务倒出该项目建设资金500万元，转入其个人实际控制的唐山轩泰建材有限公司，后私自借给柴连贺个人用于营利活动。何涛挪用公款出借给杨满园1800万元、柴连贺2320万元，案发前杨满园退还公款1350万元，案发后，杨满园向监察机关退缴公款450万元，柴连贺退缴公款1000万元，何涛家属退缴受贿赃款41万元，挪用的公款及收益204万元；庭审期间，家属代何涛退缴1320万元。原审法院认为，被告人何涛身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪，且属于数额巨大；挪用公款归个人使用，进行营利活动或超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪，且属于情节严重，均应依法惩处。其犯数罪，应对其实行并罚。被告人何涛虽未自动投案，但是如实交代办案机关尚不掌握的罪行，以自首论；其自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人何涛在一审宣判前退还全部挪用的公款，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十三条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人何涛犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人何涛退缴的赃款人民币41万元依法没收；理财收益15万元依法没收；余款2959万元依法发还天津市华水自来水建设有限公司。宣判后，原审被告人何涛不服，提出上诉，主要上诉理由为：原判退还资金所有权适用法律错误，华水公司按合同约定支付应付账款，合同正常履约，资金所有权从交付时起转移，不属华水公司；其具备立功和重大立功情节，自动投案情节，为公支出情节；原判量刑未体现认罪认罚从宽制度，不符合量刑指导意见的原则和确定宣告刑的方法，量刑不当。上诉人何涛的辩护人认为：1、原判挪用公款部分对于公款性质认定有误，导致认定数额高于实际数额。（1）2017年9月21日借给杨满园用于营利活动的300万元，9月22日借给柴连贺用于营利活动的500万元，上述800万元为广营公司所有，不属公款性质；何涛不存在利用职务便利情形，借款双方为广营公司和民悦公司，华水公司已完成付款义务。（2）嘉硕公司为独立民营企业，与华水公司不存在母子公司或总分公司关系，不属于国企；工程款一经拨出即脱离华水公司占有，嘉硕公司如何处置钱款，并不造成华水公司任何实际权利的减损；华水公司向嘉硕公司付款符合流程规定，并非何涛利用职务便利；华水公司向嘉硕公司出借3000万元不应认定为公款。（3）天津机电公司向派润公司转出款项不应认定为公款；杨满园并未将上述款项用于经营，其中1350万元已于三个月内归还。2、华水公司签订合同需要进行招投标，付款需层层审批，何涛无法利用职务之便为行贿人谋取利益。3、何涛有自首、立功情节，原判量刑未充分考虑。天津市人民检察院第一分院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审庭审中出示并经质证。二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。关于上诉人何涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：1、关于挪用公款罪在案多名证人证言及何涛供述均证实嘉硕公司由何涛安排成立，作为天津华水公司建材采买结算平台，没有独立经济业务，由何涛实际掌控。嘉硕公司资金来源于天津华水公司奈曼旗市政PPP项目建设资金，属于公款性质。何涛将上述公款转入其个人或个人控制账户进行使用，超过三个月未归还或进行营利活动，属于挪用公款。在案刘相志的证言、何涛的供述及相关书证证明，何涛安排天津华水公司转入广营公司的1800万元并非支付的材料款，而是利用项目资金支付前的沉淀期，指示刘相志将款项从广营公司倒入其实际控制的民悦公司账户由其控制使用，钱款的性质并未发生改变，仍为公款。何涛将其中300万元借给杨满园用于营利活动，将其中500万元借给柴连贺用于营利活动，应当认定为挪用公款。在案证据证明，天津机电公司中标阜阳南照淮河取水工程项目机电设备采购业务，何涛为了个人使用天津华水公司的设备采购资金，利用职务便利指定天津机电公司将6000万元采购业务委托给其实际控制的派润公司，将天津华水公司支付天津机电公司钱款中的4360万元转至派润公司由其使用，并将其中1020万元借给柴连贺用于营利活动，1500万元借给杨满园用于营利活动。上述转款过程由何涛安排，是其挪用公款的方式，且为达到挪用公款目的何涛私自出具加盖公章的指定天津机电公司将6000万设备采购委托给派润公司的公函，进一步佐证了天津机电公司按照公函要求转给派润公司款项的公款性质。此外，杨满园的数次证言均证明其向何涛借款系因公司资金周转，用于公司偿还到期小额贷款及公司经营，应认定为用于营利活动。何涛以支付材料费的名义将300万元公款转至杨满园控制的华益恒信公司，通过该公司转给柴连贺进行营利活动；利用职务之便安排天易公司倒出项目建设资金500万元，通过天易公司将上述公款倒入其实际控制公司账户再借给柴连贺用于营利活动，均系其挪用的方式，不影响上述款项的公款性质。综上，上诉人何涛在负责相关工程项目过程中，利用职务便利将公款挪归个人使用，用于营利活动或超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪。2、关于受贿罪相关行贿人的证言、何涛的供述等证据已经证实行贿人均是参与奈曼旗市政PPP工程等项目的人员，何涛系项目负责人，行贿人给予何涛钱款是为承揽工程及结算工程款，何涛对此系明知，故收受钱款的行为具有权钱交易的性质，何涛利用了职务便利，其行为构成受贿罪。3、关于量刑根据法律规定，对挪用公款情节严重的，应处五年以上有期徒刑；对受贿数额巨大的，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。案件来源与到案经过证明，监察机关对何涛涉嫌职务犯罪问题立案调查后，调查人员将何涛带至办案地点接受调查并采取留置措施。何涛到案情况不属自动投案，但其能主动交代监察机关不掌握的其他罪行，原判已认定其有自首情节。何涛及其辩护人所提其有立功及重大立功情节的理由和意见，并无事实和法律依据。原判根据何涛的犯罪数额、手段、后果等事实和情节，考虑其有自首情节，自愿认罪认罚及能够退还挪用款项，已对其从轻处罚，量刑并无不当。本院认为，原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李草原审判员  张 颖审判员  张善密二〇二一年四月二十七日法官助理张璇书记员杨杰附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……