重庆市第五中级人民法院行 政 判 决 书（2021）渝05行终174号上诉人（一审原告）汪小均，女，汉族，1971年7月5日出生。住址：重庆市沙坪坝区。被上诉人（一审被告）重庆市公安局渝中区分局大阳沟派出所。住所地：重庆市渝中区左营街6号。法定代表人苑宜梅，教导员。被上诉人（一审被告）重庆市渝中区人民政府。住所地：重庆市渝中区管家巷9号。法定代表人左永祥，区长。被上诉人（一审第三人）马强，男，土家族，1963年4月1日出生。住址：重庆市渝中区。上诉人汪小均因诉被上诉人重庆市公安局渝中区分局大阳沟派出所（简称大阳沟派出所）、被上诉人重庆市渝中区人民政府（简称渝中区政府）不予行政处罚决定及行政复议一案，不服重庆市渝中区人民法院作出的（2020）渝0103行初180号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明：2019年4月26日12时许，汪小均报警称在渝中区赛格尔整形美容医院（简称整形医院）被马强（整形医院院长）等人殴打。大阳沟派出所民警接警后前往现场，当场询问了相关人员，查看了整形医院的监控录像。民警将双方带回派出所，于当日制作受案登记表，汪小均于同日到西南医院进行CT（头颈部）检查，诊断提示：目前颅脑内未见血肿征象，颅骨未见确切错位性和凹陷性骨折征象。同月29日，汪小均进入该院住院治疗，出院诊断为：1、脑震荡；2、全身多处软组织损伤。整形医院兰淑华（马强之妻）当日未述其伤情，后提供的门诊病历显示，左大腿软组织损伤。同年6月10日，民警对汪小均进行询问，形成询问笔录，大阳沟派出所民警称做完笔录后将《案（事）接报回执》、《受案回执》交汪小均。大阳沟派出所提交的《案（事）接报回执（存根）》上有“回执已收到”、“汪小均”签名字样，《受案回执》的签名处为空白。同月20日，民警组织汪小均、马强调解，双方未达成一致意见。同月24日，大阳沟派出所委托重庆市法医学会司法鉴定所对汪小均的伤情进行鉴定，因汪小均对鉴定机构提出异议，同年7月25日，大阳沟派出所委托重庆市公安局渝中区分局物证鉴定所进行鉴定。同年8月4日，民警再次组织汪小均、马强调解，未达成一致意见。同年9月28日，重庆市公安局渝中区分局物证鉴定所出具渝公中鉴（临床）〔2019〕0040号鉴定书，认为汪小均脑挫伤的诊断依据不足，不对其进行损伤程度评定，对其头皮下血肿及头部外伤后伴有神经症状的损伤程度鉴定为轻微伤。同年10月17日，大阳沟派出所报经重庆市公安局渝中区分局同意，延长办案期限三十日。在此期间，民警分别于2019年4月29日、10月26日、10月28日、10月18日对兰淑华、马强、杜雨桐、陈雨、李丽娟进行了询问，形成询问笔录，在相关询问笔录中，汪小均陈述在咨询室与兰淑华互骂，兰淑华趁汪小均说话时打了汪小均一耳光，后抓住汪小均的头发，用拳头打汪小均头部，整形医院的前台和财务人员、马强也进咨询室打汪小均头部；兰淑华陈述，在咨询室内与汪小均发生互骂，汪小均先动手打兰淑华，兰淑华抓住汪小均双手，在汪小均把兰淑华踢倒在地后，想打兰淑华时被杜雨桐拉住，马强、杜雨桐、陈雨都没有和汪小均发生过肢体冲突；杜雨桐陈述，汪小均和兰淑华在咨询室争吵时声音很大，中途还进去招呼过两三次，后来听到声音不对，推门看到汪小均和兰淑华互相把对方的手抓住，并有推搡动作，转身叫陈雨过来后看到兰淑华被推，还被踹了一下，坐到了地上还是沙发上，就上前把兰淑华拉起来走出咨询室，陈雨和马强都站在门口；马强陈述，咨询室声音很大，就跟着陈雨走到门口，站了十几秒后就去给其他顾客换药，完了后走到大厅看到汪小均把脚放在沙发上就拿出手机准备给汪小均照相，汪小均站起来想打马强，马强一直往后退，把手机收起来走到手术室去做手术，后来同事叫马强到派出所了解情况；陈雨陈述，事发时只是站在咨询室的门口，没有和汪小均发生肢体冲突；李丽娟（汪小均友）陈述，马强和李丽娟通话时自称把汪小均打了，马强否认与李丽娟说过该内容。民警还调取了整形医院的监控视频，该视频可见大厅和通道的大致情况，咨询室内未安装摄像头，且位于监控盲区，无法见到事发时的情况。同年11月12日，大阳沟派出所对马强进行告知后，作出渝公渝中（阳）不罚决字〔2019〕105号《不予行政处罚决定书》（简称《105号决定书》），《105号决定书》载明：“现查明2019年4月26日12时许，公安机关接报警，汪小均在渝中区赛格大厦11楼整形医院咨询室内，与医生兰淑华发生争执抓扯，汪小均称被马强等四人殴打，当天汪小均双臂有抓痕，兰淑华称被汪小均踢伤。经审查马强殴打汪小均的违法行为不成立。根据《治安管理处罚法》第九十五条第二项之规定，现决定不予行政处罚。”《105号决定书》已送达。汪小均于同月29日向渝中区政府申请行政复议，渝中区政府受理后分别于同年12月2日、10日向大阳沟派出所、马强发出《提出答复通知书》、《第三人参加行政复议通知书》。2020年1月22日，渝中区政府作出《延期审理通知书》并送达，决定延期三十日。同年2月3日，渝中区政府作出《中止行政复议通知书》并送达，决定自2020年2月3日起中止该行政复议案件的审理。同年5月29日，渝中区政府作出《恢复行政复议审理通知书》，决定恢复该案审理，同时于当日作出渝中府复〔2019〕40号《行政复议决定书》（简称《40号复议决定》）并送达各方当事人，确认大阳沟派出所作《105号决定书》违法，汪小均不服，向一审法院提起行政诉讼。另查明，大阳沟派出所对汪小均、兰淑华、马强、杜雨桐、陈雨均作出了不予处罚决定，汪小均对马强以外的其他三人的不予处罚决定也同时向一审法院提起了行政诉讼（另案处理）。汪小均一审诉称，一、本案的基本事实，汪小均于2018年4月4日，与整形医院签订了整形合同并支付了11万元的手术款项，由马强负责实施整形手术，手术后，手术部位长期麻木疼痛，为维护权益，多次找马强索要合同和付款发票，未果。整形医院工作人员余琼（马强的弟媳）让汪小均在2018年4月26号到医院去拿合同和发票，汪小均于当天11时到医院后，马强见到汪小均就骂，马强妻子兰淑华随后将汪小均带到一个房间里，说合同和发票已经给汪小均了，然后就抓住汪小均的头发，打汪小均的耳光，整形医院的前台和财务工作人员杜雨桐、陈雨和马强三人随后进入屋内，四人共同殴打了汪小均，导致汪小均头部，鼻子、颈部等全身多处受伤，汪小均当时就报警，后因头部剧痛难忍于当日到西南医院就诊，于29日住院治疗九天，病历及诊断证明记载：头晕头痛，伴有逆行性失忆，脑震荡；全身多处软组织损伤等。介绍汪小均到该院整形的李丽娟在案发当日听说汪小均被打，就打电话给马强，马强承认打了汪小均，李丽娟于2019年10月19日到大阳沟派出所作笔录，明确证实此事。2019年11月，渝中区公安分局刑侦支队对汪小均的伤情鉴定为轻微伤。二、大阳沟派出所认定汪小均也是违法行为人，与兰淑华有抓扯行为，也就是说双方有相互的违法行为，汪小均作为消费者在马强的经营场所受伤，马强等人没有尽到安全保障义务，不但没有让马强举证证明是如何受伤的事实，而汪小均作为本案唯一的受伤者，还与马强、兰淑华、陈雨等人一样被认定为违法行为人，属于明显的认定事实和行为定性错误，大阳沟派出所认定汪小均对兰淑华也实施了抓扯行为，该项认定仅有当事人的陈述，依据明显不足；大阳沟派出所认定汪小均是违法行为人、“仅有双臂有抓痕”，以及“兰淑华、马强等人没有殴打汪小均的行为”，不符合客观事实，不合常理。虽然案发现场无监控，双方说法不一，但以下事实能够说明对汪小均的认定存在问题：1、汪小均作为消费者在马强的经营场所受伤；2、当事人中只有汪小均受伤，受伤的部位主要是头部、鼻子和全身软组织受伤，而兰淑华、马强等人无一受伤；3、案发地为相对封闭的房间，没有任何监控设备，公共区域有监控设备；4、汪小均是给付了马强、兰淑华11万元整形费的消费者，案发当天是一个人依约去取合同和发票，不是去闹事扯皮；5、兰淑华叫汪小均进入房间；6、房间内一共有五人，兰淑华、马强方有四人，汪小均方只有一人；7、医院公共区域监控录像显示当事人之间发生的纠纷是在房间内，房间出来后只有汪小均受伤，没有证据显示汪小均的伤情为自伤或当事人以外的其他人所致；8、法医对汪小均的伤情鉴定为轻微伤，鉴定的部位主要是头部；9、西南医院诊断病例证明。大阳沟派出所认定汪小均自述头痛、双臂有轻微抓痕的伤害后果认定事实错误，首先，汪小均在报案后调查中向大阳沟派出所提供了因伤住院的医疗诊疗病历资料，能够充分证明汪小均的伤有脑震荡和全身多处软组织损伤；其次，汪小均的伤情鉴定部位是头部而不是双臂；再次，汪小均提供了受伤时头部、面部脸颊和鼻子受伤的照片。三、大阳沟派出所没有全面运用相关证据，而是选择性的采纳了部分证据证明兰淑华、马强等人没有违法事实，《105号决定书》中没有显示和运用全部证据来客观公正地证明关键待证事实，即汪小均头部、面部以及全身多处软组织是否有伤，伤害的程度以及由谁导致等，选择性地在决定书中例举并采纳了五个当事人的陈述、整形医院的内部监控、执法记录仪视频来证明没有证据证明兰淑华、马强等人有故意伤害汪小均的行为，仅根据当事人陈述就认定汪小均与马强等人都是违法行为人，对能够证明汪小均受到伤害和伤害后果、伤害程度、是谁伤害等证据不仅没有采纳、引用和例举，也没有对这些关键证据的效力、证明力、以及为什么不采纳进行说明。四、大阳沟派出所对于认定事实的举证责任分配错误。汪小均是消费者，马强是整形美容医院的经营者，未尽到安全保障义务，应当承担侵权责任，否则应当承担不利后果。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》，以下将冠以“中华人民共和国”的法律法规中的“中华人民共和国”省略）第三十七条的规定以及谁主张谁举证的原则，“未尽到安全保障义务”由主张尽到安全保障义务的一方即经营者承担举证责任。大阳沟派出所将证明马强等人是否实施了殴打行为导致汪小均受伤的举证责任全部交由汪小均承担，加重了汪小均的举证责任，不符合《侵权责任法》的规定和举证责任归责原则。综合本案证据，有部分证据能够证明发生了汪小均被伤害以及伤害后果的事实，有汪小均本人陈述指认以及兰淑华自认，虽然说的是抓扯，最起码说明兰淑华本人动了手，再结合汪小均伤情鉴定意见、诊断证明，李丽娟的证明等证据，以及兰淑华、马强等人没有证据证明其受伤情况，能够证明兰淑华、马强等人故意殴打汪小均导致汪小均受伤以及汪小均为受害人的事实。其次，结合双方当事人对客观事实的了解程度和证据掌握的实际情况来分析，马强、兰淑华优于汪小均，应当承担汪小均如何受伤的举证责任，汪小均方已经举示了相应证据证明案件事实，完成了应当达到的承担举证责任程度，案发地是马强经营的场所，哪里有无监控，马强最熟悉，汪小均作为消费者是马强、兰淑华约到房间里，房间里有五个人，为什么只有汪小均受伤，因此，兰淑华、马强等应当承担举证证明汪小均作为消费者，在一个没有监控设备的房间里是如何受伤的事实，否则应当承担不利的法律后果。五、《105号决定书》适用法律错误。根据《治安管理处罚法》第九条、第十七条、第四十三条、第九十三条等规定，本案属于治安案件，双方对民事赔偿责任没有达成调解，大阳沟派出所不但没有依法对违法行为人给予治安处罚，也没有查明和认定汪小均的受伤伤情，伤情如何形成，违反有关公安机关对于案件事实应当查明、分清责任的职责规定，汪小均作为消费者在马强经营的场所受伤，是唯一受伤的一方，仅凭当事人的陈述就认定汪小均为违法行为人，违反法律规定。作为消费者的汪小均在医院受伤，根据《侵权责任法》、《合同法》、民事诉讼举证规则，兰淑华、马强作为经营场所的管理者负有保障消费者人身财产安全的保障义务，应当对其是否尽到消费者的安全保障义务承担举证责任，即对汪小均如何受伤的事实应由对方承担举证责任。请求撤销大阳沟派出所作出的《105号决定书》和渝中区政府作出的《40号复议决定》。大阳沟派出所一审辩称，2019年4月26日12时许，大阳沟派出所民警接汪小均报警称在渝中区五四路整形医院被人殴打，立即到现场进行调查处理并将双方带回派出所，民警于当日对该案受案登记并开始进行调查处理。为查明案情，民警多次到现场走访并调取现场监控视频，多次询问违法犯罪嫌疑人、证人并制作询问笔录。大阳沟派出所应汪小均要求于2019年6月24日及2019年7月25日先后委托重庆市法医学会司法鉴定所和渝中区公安分局物证鉴定所对汪小均伤情进行鉴定，鉴定结果为轻微伤。民警在调查取证的同时，于2019年6月20日和2019年8月4日分别组织双方进行两次治安调解，均未达成协议。大阳沟派出所经调查发现汪小均与兰淑华于2019年4月26日12时左右，在整形医院咨询室内发生争执抓扯，该院工作人员杜雨桐、前台人员陈雨、院长马强陆续进入咨询室，汪小均称被马强、兰淑华、陈雨、杜雨桐四人殴打，兰淑华称和汪小均在咨询室内相互辱骂对方时，汪小均先对其踢打，为了阻止汪小均踢打才抓着汪小均的手臂和对方抓扯在一起。杜雨桐称看到汪小均用脚踹兰淑华，双方相互抓扯在一起。汪小均、马强、兰淑华、陈雨、杜雨桐均否认殴打过对方。民警在事发当天的现场发现汪小均手臂有明显抓痕，头部未发现明显伤情，后经医院检查身体多部位软组织损伤，兰淑华当日未述其伤情，查看病历可见兰淑华大腿外侧有软组织损伤。经全面、客观调查取证后，现有证据不足以证明马强有殴打他人的违法行为，现有证据也不足以证明汪小均手臂上的抓痕及头部伤情为马强等人故意殴打形成。大阳沟派出所于2019年11月12日依据《治安管理处罚法》第九十五条第二项之规定，对马强作出《105号决定书》，事实清楚，证据充分，程序合法，法律依据正确，请求驳回汪小均的诉讼请求。渝中区政府一审辩称，一、渝中区政府作出的《105号决定书》事实清楚、程序合法、适用法律正确。2019年11月29日，汪小均不服大阳沟派出所对马强作出的《105号决定书》向渝中区政府提起行政复议申请。渝中区政府受理后于2019年12月2日向大阳沟派出所作出并送达《提出答复通知书》，该所于同年12月6日向渝中区政府提交《行政复议答复》及证据材料。因复议申请涉及马强利益，渝中区政府于2019年12月10日向马强发出《第三人参加行政复议通知书》，马强于同月19日向渝中区政府提交《行政复议陈述意见》。因案件情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，渝中区政府于2020年1月22日作出并向各方送达《延期审理通知书》。由于存在《行政复议法实施条例》第四十一条第一款第八项规定的情形，渝中区政府于2020年2月3日作出并送达《中止行政复议通知书》。2020年5月29日，因复议中止的情形消除，渝中区政府向各方当事人作出并送达《恢复行政复议审理通知书》。2020年5月29日，渝中区政府根据《行政复议法》第二十八条第一款第三项第3目的规定，作出《40号复议决定》。渝中区政府作出的《40号复议决定》事实清楚、程序合法、适用法律正确，并无不当。二、大阳沟派出所作《105号决定书》事实清楚、适用法律正确，但存在程序违法的情形。大阳沟派出所在法定期限内向渝中区政府提交《行政复议答复》及《重庆市公安局案（事）接报回执（存根）》、《受案登记表》、《受案回执》、《询问笔录》、《调解笔录》等证据材料。上述材料证明：本案证据材料中除汪小均、李丽娟（案发时未在现场）关于案发时汪小均遭马强殴打的证词外，没有其他证据能有效证明汪小均伤情为2019年4月26日遭马强殴打所致，大阳沟派出所根据查明事实对马强作出《105号决定书》，符合《治安管理处罚法》第九十五条第二项的规定。由于该所在组织汪小均与马强第一次调解未果的情况下，再次进行调解的时间间隔超过了七个工作日，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第一百八十三条的规定，但并不影响大阳沟派出所对本案事实认定和处理结果，渝中区政府对于汪小均请求撤销《105号决定书》的复议申请不予支持，作出确认《105号决定书》违法的行政复议决定。综上，渝中区政府作出的《40号复议决定》事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求驳回汪小均的诉讼请求。马强一审述称，2019年4月26日，马强给客人复查的时候听到外面吵闹，走到咨询室门口看到兰淑华和汪小均对站着争吵。汪小均诉称马强打了汪小均不是事实，马强只在门口站了大约十来秒就回去继续为客人复查，没有进入咨询室，也没有和汪小均发生身体接触，汪小均和李丽娟捏造马强与李丽娟的电话通话中承认打了汪小均与客观事实不符。大阳沟派出所从2019年4月26日起就案涉事件调查了多次，也调解了多次，大阳沟派出所作出的《105号决定书》正确，渝中区政府作出的《40号复议决定》正确，请求驳回汪小均的诉讼请求。一审法院认为：根据《治安管理处罚法》第九十一条的规定，大阳沟派出所具有作出本案被诉行政行为的法定职权。根据《治安管理处罚法》第九十五条第二项的规定，公安机关在治安案件调查结束后，对依法不予处罚或者违法事实不能成立的，依法作出不予处罚的决定。大阳沟派出所接警后，到达事发现场，询问了相关人员，查看了监控视频，用执法记录仪全程记录了现场的执法活动，立案后进行了调查取证，在案证据可以证实汪小均与兰淑华在整形医院咨询室内发生互骂、抓扯、推搡，现有证据不足以证实汪小均与兰淑华、马强、杜雨桐、陈雨之间实施了故意殴打对方的违法事实，大阳沟派出所根据上述法律规定对相关人员作出不予行政处罚的决定，并无不当。大阳沟派出所立案后未将受案回执依法及时交由汪小均，组织两次调解的时间间隔超过了七个工作日，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第六十一条第一款第一项“公安机关应当对报案、控告、举报、群众扭送或者违法嫌疑人投案分别作出下列处理，并将处理情况在接报案登记中注明：（一）对属于本单位管辖范围内的案件，应当立即调查处理，制作受案登记表和受案回执，并将受案回执交报案人、控告人、举报人、扭送人”以及第一百八十三条“调解一般为一次，对一次调解不成，公安机关认为有必要或者当事人申请的，可以再次调解，并应当在第一次调解后的七个工作日内完成”的规定，鉴于上述程序违法对本案被诉行为并不产生实质性的影响，属于程序轻微违法的情形，依照《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，对行政行为程序轻微违法的，人民法院将判决确认违法，但不撤销行政行为。渝中区政府受理汪小均提出的行政复议申请后，履行了延期、中止、恢复行政复议等程序，在法定期限内作出行政复议决定，符合法定程序；需要指出的是，渝中区政府虽对两次调解时间间隔超过规定的问题确认了违法，但对受案回执是否依法送达的问题未加以严格审查；同时，公安机关以现有证据不足以证实违法事实成立为由作出不予行政处罚的决定，在该决定中就不宜再对相关人员表述为“违法行为人”，应当对此予以纠正。依照《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、第七十九条的规定，判决：确认大阳沟派出所于2019年11月12日作出的《105号决定书》；驳回汪小均的诉讼请求。汪小均不服，提起上诉，请求确认大阳沟派出所不予处罚决定违法并予撤销。主要上诉理由：汪小均被打成脑震荡轻微伤，一审却认为证据不足，事实认定错误。大阳沟派出所未及时分别制作笔录，违反公安机关办理行政案件程序规定。马强、兰淑华等笔录造假，大阳沟派出所却予以采信。渝中区政府复制大阳沟派出所的错误，应予纠正。参照最高人民法院关于聚众斗殴罪刑法司法解释，聚众斗殴中致人重伤、死亡，不能查清直接加害人，但能够查清共同加害人的，对共同加害人均转化定罪，对首要分子应转化定罪，对其他积极参加者以聚众斗殴罪从中处罚。对马强打人应予处罚。大阳沟派出所、渝中区政府、马强均未向本院提交书面答辩意见。各方当事人向一审法院举示的证据经一审法院当庭质证，且已随案移送本院。一审卷内材料载明，大阳沟派出所询问兰淑华时，兰淑华称，在咨询室，因谈及一些隐私性事实，双方发生辱骂，继而发生抓扯。马强、汪小均之友李丽娟的询问笔录中，也涉及该隐私性事实。一审庭审中，汪小均当庭举示了一个刻录有声音、视频文件的光盘，一审法院以未附有文字说明等理由未予质证。二审审查认为，该证据虽未进行质证，但至少表明：一、该光盘由汪小均提供，汪小均对该证据的真实性认可；二、光盘上汪小均提供了到整形医院后的部分录音（或视频），其中刚到整形医院进入咨询室前有录音（或视频），在咨询室发生纠纷后也有录音（或视频），唯独缺少在咨询室的录音（或视频）。该事实可以用于案件事实的认定。本院认为：各方当事人对本案不予行政处罚认定、行政复议决定的主体、程序以及各方当事人的诉讼主体资格等事项均无争议，本院不再作进一步的论述。兰淑华在大阳沟派出所的调查中称，引发纠纷的原因是双方在咨询室谈及一些隐私性的事实，双方发生辱骂，继而升级为抓扯；马强、汪小均之友李丽娟在大阳沟派出所的询问中，也涉及该隐私性事实。汪小均进入整形医院后，自己在进入咨询室前和出咨询室后，过程均有录音（或视频），唯独缺少在咨询室这一段时间的录音（或视频），本院认定兰淑华关于纠纷起因为双方谈及一些隐私性事实继而发生辱骂进而升级为抓扯的事实成立。当天汪小均以到整形医院拿发票为由进入整形医院，但发生抓扯行为已不属于消费范畴，汪小均认为自己到整形医院属于消费者、消费者在经营场所受到伤害应由经营者一方承担举证责任的理由不能成立。大阳沟派出所在认定马强没有殴打汪小均的事实上，举证责任分配正确，《105号决定书》并无不当。关于大阳沟派出所在作出《105号决定书》中存在的程序违法，渝中区政府和一审法院的认定正确；渝中区政府所作《40号复议决定》的程序和复议结果等，一审法院已作论述，本院予以认同，不再作观点相同的论述。综上，汪小均的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由汪小均负担。本判决为终审判决。审 判 长 张小明审 判 员 文林华审 判 员 封 莎二〇二一年四月二日法官助理 何小莉书 记 员 唐 吉