山东省诸城市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0782民初200号 原告（反诉被告）：潍坊中海建筑装饰工程有限公司。住所地：潍坊市高新区新城街道702号。 法定代表人：刘国涛，总经理。 委托诉讼代理人：李兵，山东滨蓝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周朋，男，1979年6月13日生，汉族，潍坊中海建筑装饰工程有限公司项目经理，住。 被告（反诉原告）：潍坊渤海建筑工程有限责任公司。住所地：潍坊市寒亭区泰祥街中段。 法定代表人：于波，董事长。 委托诉讼代理人：张金河，山东汇公律师事务所律师。 原告潍坊中海建筑装饰工程有限公司（反诉被告，以下简称原告）与被告潍坊渤海建筑工程有限责任公司（反诉原告，以下简称被告）劳务合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李兵、周朋，被告委托诉讼代理人张金河到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 潍坊中海建筑装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告偿还欠款90万元；2、本案诉讼费用及其他费用由被告负担。事实与理由：2019年3月17日，原告与被告签订建筑工程劳务合作合同，后于2019年9月21日双方又签订了约谈协议，原告按约定已完成施工，总价款1743213.66元。但被告未按约定即2019年10月10日向原告支付总工程款的50%，2019年10月30日向原告支付总工程款的80%，剩余20%的工程款于2019年12月31日前全部还清。现被告已经支付85万元，余款90万元，经向被告多次催促，被告拒不还款，特向法院提起诉讼。 潍坊渤海建筑工程有限责任公司辩称，原告与被告签订合同属实，但原告方没有按照合同约定进行施工，且施工的工程质量不合格，需要返工，为此，根据建筑法及相关法律规定，被告有权拒绝支付工程款；原告方对于基础工程的单价的计算不符合合同的约定，应当按合同第5条第1款的规定每平方米430元，乘以0.7为系数，即每平方米为301元，再按双方的约谈协议每平方米扣除60元为单价计算基础工程的面积；对原告核算的工程量被告没有异议；原告方主张的被告已支付工程款85万元不属实，双方应核对账务；因原告施工的工程质量不合格，需要返修，为此，原告主张违约金不应当得到支持，且违约金约定过高，不符合法律规定；因原告方施工的工程需要返修，为此应当从工程款中扣除返修的费用。提起反诉：1、请求依法判令原告承担维修费30万元；2、拖延工期造成的损失30万元；3、返还建筑用卡子17070个、顶丝1000个、丝杠1570支、步步紧1750支、钢管12101米；4、反诉费用由原告承担。 针对潍坊渤海建筑工程有限责任公司的反诉，潍坊中海建筑装饰工程有限公司辩称，被告的反诉不成立，工程质量合格，不需要返修。合同未约定工期，工程之所以延误，是因为被告不按约定付款，不能及时支付农民工资，被告违约在先，责任不在原告。被告要求返还的物品没有证据证明。 本院经审理认定事实如下：2019年3月17日，原告(乙方)与被告（甲方）签订《建筑工程劳务合作合同》一份，约定被告将其承揽的“皇华社区办公楼”工程中的劳务作业层分包给原告。合同对工程概况（工程名称、工程地点、工程结构）、工程承包范围、合作条件、质量标准、结算单价与付款方式以及双方的其他权利义务进行了相应的约定。在合同落款处，被告方代表王永亮签名，原告加盖了公司的公章，法定代表人刘国涛签名。合同签订后，原告即组织人员进场施工。 2019年9月21日，双方通过对工程的概况进行初步检验后，签订《约谈协议》一份，主要内容为：“一、二期结构（包括砌体、模板、钢筋、砼等）协商价格按照建筑面积60元/每平米扣除。二、钢筋，木方，扣件处理意见1、木方按市场价格每吨一千五百元从中扣除2、钢管扣件双方都核对数量，按照诸城现在租赁价格钢管每天每米一分二，扣件八厘从中扣除，留存工地。三、塔吊转让合同为二零一九年九月二十二日为准。四、楼梯及框架存在问题乙方负责处理验收。五、工程款协商如下：1、设为2019-10-10日，城投拨款支付乙方总工程款百分之五十。2、设为2019-10-30日，支付工程款的百分之八十。3、剩余百分之二十的工程款于2019-10-31日全部付清。六、工程量及约谈协议，双方加盖公司公章。七、借款二十万元，甲方必须于2019-10-25日前全部还清。八、以上付款每拖一天按应付款的千分之一计算违约金。九、本协议未尽事宜，以原工程合同为准。本协议附工程量结算单及原合同复印件。”在该协议的落款处，原告盖章并由代表人周朋、王永辉签名，被告则由代表人刘金亮、张伟吉、王东风签名。至此，除该协议第四条约定的需要处理的项目需要继续修缮外，原告施工的工程已经施工结束。之后因修缮问题双方产生纠纷，原告主张在协议签订后，被告阻止其工作人员进场进行施工，而被告则主张原告未按协议约定进行施工修缮。 在本案的审理过程中，双方就涉案工程的价款存在争议，原告为此向本院提供了“榛子研究中心1#、2#楼主体工程量”计算明细清单一份，原告确认了其施工的工程量，并计算出工程价款为1657125.4元；另外还有签证费用14940元，被告向原告借款20万元。被告质证后，对清单中核算的工程量予以认可，但对清单中计算的工程价款中的基础部分所依据的核算单价提出异议，原告计算基础部分工程使用的核算单价为430元/平方米，而被告则认为，根据双方合同约定的计算单价（主体价格0.7折）及双方约谈协议中约定的扣除60元，应当按241元/平方米计算。实际的工程价款应当是1505263元。对于原告清单中的其他内容，被告均不予认可。原告在审理过程中，亦没有另行举证证明。 关于被告已经支付的工程款数额双方也有争议，原告主张被告实际向其支付工程款数额为85万元，而被告则主张在施工过程中，被告除了直接给付原告工程款外，还为原告垫付农民工工资及其他应承揽的费用，以上共计1122269.92元，并提供了相应的证据。对于被告提供的证据，原告质证后，对于直接支付给原告的工程款145000元及木方、钢管租赁费57940.52元予以认可，对于被告主张的垫付农民工工资865400元中向陈雷、饶廷忠的付款不认可，对被告垫付的运费、监理公司罚款、钢筋植筋费、吊车底座费用不予认可，并提出以上垫付费用均没有原告方的签名认可。根据原告的异议，被告提出，向陈雷、饶廷忠支付的农民工工资都是经原告工地负责人周朋认可的，周朋在以上两人支付工资时提交的身份证复印件及银行卡复印件上均已经签名确认，至于其他的费用均是应当由原告负担的。原告委托代理人周朋对于陈雷、饶廷忠身份证及银行卡复印件上的签名予以认可。以上双方没有争议的工程款为：直接支付的工程款145000元、钢管租赁费57940.52元、垫付农民工工资823400元（原告主张的垫付数额865400元减去原告有异议的陈雷35000元、饶廷忠7000元）。 针对被告反诉，双方对涉案工程是否需要进行修缮各自陈述了意见，原告主张约谈协议中虽然约定了楼梯及框架存在问题，但并不是质量问题，并且楼梯在施工中更改了设计方案，原告是按施工方案施工。为此，原告提供了楼梯设计图纸一张。对于原告提供的设计图纸，被告认为，没有工程总发包方的签字确认，也没有得到被告方的认可，故不能认定是对工程施工方案的变更依据。根据双方的争议及当事人的申请，本院依法委托山东建大工程鉴定加固研究院，对于协议约定的存在问题的工程进行了是否不符合质量要求需要进行维修进行了司法鉴定，经该机构鉴定，出具如下鉴定结论：1、根据现场检测结果综合分析，所测榛子产业研究中心项目1#楼四层顶6-B-C轴梁、1/6-B-C轴梁的裂缝，主要是由于混凝土收缩变形、温度变形和施工期间扰动等引起的非受力裂缝，不属于荷载裂缝，不影响结构安全。但裂缝的存在会导致空气和水分进入而引起局部钢锈蚀，对耐久性要求有一定影响，建议采取处理措施（详见处理建议一）。2、榛子产业研究中心项目1#楼一层6-B轨柱的垂直度偏差不满足验收规范要求，建议采取处理措施（详见处理建议二）。3、榛子产业研究中心项目2#楼8-9-B-C轴间楼梯梯段板起跑方向与设计图纸不符，实际楼梯布置与设计图纸中楼梯镜像对称布置，建议采取处理措施（详见处理建议三）。该鉴定机构出具的处理建议如下：1、对裂缝宽度小于等于0.2mm的裂缝采用封缝胶进行表面封闭处理。对于裂缝宽度大于0.2mm以上采用灌缝胶压力灌缝处理。2、建议对1#楼一层6-B轴柱采用增大截面法处理，详见附图一。3、建议将楼梯全部拆除后按照原设计图纸恢复。根据该鉴定结论及被告的申请，本院又依法委托山东千禧会计师事务所对修缮的费用进行了工程造价鉴定，结论为140044.47元。 对于被告反诉要求原告承担的违约金，被告主张该工程系其从诸城市龙城建设投资有限公司承揽，由于原告的延误工期，致使该工程一直没有验收，拖延200余天，根据被告方与发包方的合同约定，每拖延一天承担违约金1万元，故被告主张违约金20万元。原告则主张，双方的合同没有约定工期，被告与他人签订的合同原告也不清楚，与原告无关。 本院认为，原、被告签订的建筑工程劳务合作合同，根据其内容，其实质就是建筑劳务的分包，属于建设工程的施工合同范畴。双方的合同系双方真实意思的表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效。原告根据合同的约定对施工的工程项目进行施工，在原告施工结束后，双方进行了初步的检验，并签订了《约谈协议》，该协议的内容符合法律规定，亦合法有效。双方依法应当按合同及协议的约定履行自己的义务。本案当事人争议的焦点问题有：1、原告施工工程的工程造价；2、被告向原告已经支付工程款的数额；3、《约谈协议》约定的需要原告修缮的部分工程项目是否需要修缮及实际所需费用；4、原告主张的逾期支付工程款的利息；5、被告要求原告承担延误工期的违约金；6、被告要求原告返还的物品。 关于第一个争议问题。原告提供了工程量计算明细一份，主张涉案工程的工程造价为1657125.4元。被告对于原告证据中确定的工程量及除基础部分外的工程造价没有争议。对于基础工程的造价，被告主张，根据合同第五条的约定，主体工程造价计算的单价按建筑面积430元/立方米计算，正负零以下基础部分按基础外边线计算面积，单价乘以0.7折合计算；同时《约谈协议》第一条约定，二期结构（包括砌体、模板、钢筋、砼等）协商价格按照建筑面积60元/平方米扣除。根据以上约定计算的基础部分工程造价的计算单价计算，1#楼基础部分的工程造价应当是118572元，而不是原告计算的211560元；2#楼基础部分的工程造价应当是75071.5元，而不是原告计算的133945元。因此，工程总造价应当是1505263元。根据双方合同的约定，基础部分工程造价的计算单价，应当按合同约定的主体工程造价计算单价的70%确定，即301元。双方的《约谈协议》第一条中虽然有再行降价的内容，但该约定的确定的适用范围不清晰，不能明确确认基础工程适用该降价约定，因此，对于基础工程的造价应当按合同约定的计算方法进行确认，即计算单价为301元/平方米（合同约定的主体工程计算单价430元，按约定乘以0.7），1#楼基础工程的造价为148092元，2#基础工程的造价为93761.5元。据此，涉案工程的总造价确定为1553473.9元。对于原告主张的签证费用，被告不予认可，原告没有提供证据予以证明，本院不予认定。原告主张的被告方的借款，被告虽然在质证时没有认可，但在双方的《约谈协议》第七条中有明确的约定，被告没有提供在约定期限内偿还借款的证据，故对于被告向原告借款20万元的事实予以确认。 关于第二个争议问题。被告提供了向原告支付工程款的收据及在施工过程中为原告垫付费用的证据。双方没有争议的证据确认的数额为1026340.52元。对于双方有争议部分，被告向陈雷、饶廷忠支付的农民工工资，虽然原告不认可，但原告工地代表周朋对于其在陈雷、饶廷忠给被告提供的身份证及银行卡复印件上的签名予以认可，而该复印件上“陈雷”“饶廷忠”明确标明了收款的数额，与被告提供的银行转账流水记录一致，原告对于被告提供的银行转账记录予以认可，且以上付款的证据，与被告明确承认的被告向其他农民工支付工资的证据外观特征一致，因此，对于以上付款的证据，依法认定为被告代原告支付农民工工资的证据，以上被告向陈雷、饶廷忠支付工资数额为42000元。对于其他的垫付款，因原告不予认可，被告亦未能提供补强证据，本院依法不予确认。因此，本院依法确认被告已经实际支付的工程款为1068340.52元。 关于第三个问题。根据两次司法鉴定，对于《约谈协议》约定的需要原告修缮的部分工程项目应当进行修缮，实际所需费用140044.47元。原告对于鉴定结论提出数额过高的异议，但未提供证据证明自己的主张，故对其异议理由本院依法不予采信。被告对于鉴定确认的修缮费用以鉴定确定的方法不正确为由，提出数额过低，并主张经其自行委托，需要修缮的费用应当在40多万元，但其异议观点在鉴定过程中即已经向鉴定机构提出，鉴定机构未采纳。被告亦不能进一步提供合法证据证明其观点，故对其异议理由依法不予采信，对鉴定机构确定的修缮费用数额依法予以确认。由于至本案审理终结前，工程需要修缮的部分由于双方存在争议没有实际进行施工，双方对于造成这一后果的原因观点不一，且均不能提供充分证据证明自己的观点。由于修缮未予进行的事实存在，现被告明确主张不再要求原告施工，而由原告承担修缮所需费用，符合本案的实际。 关于第四个问题。原告主张的欠款计算明细（工程量清单）中，包括了其计算的违约金，双方的《约谈协议》中第五条约定了工程款的付款进度，第八条约定4、原告主张的逾期支付工程款及借款的违约金计算方法。但协议签订后，对于协议第四条约定的义务，原告没有履行，虽然原告提出了被告阻碍其施工的主张，但证据不充分，因此，原告对于协议的履行亦有违约。考量双方的违约情况，结合本案的实际和相关法律规定，本院将被告未按期支付的工程款确定为原告方的实际损失，以此为基数按30%的比例计算被告应承担的违约金。实际用于计算违约金的欠款数额为545088.91元（1553473.9元-1068340.52元-140044.47元+200000元），按30%实际计算的违约金数额为163526.67元。 关于第五个问题。原、被告双方的合同中没有约定工期，《约谈协议》中也没有针对工期问题进行协商的内容，且《约谈协议》签订时，原告的施工已经结束，因此，对于被告主张的原告延误工期的观点，因无证据证明，本院依法不予采信。至于被告主张中提出的与他人所签订的合同，因原、被告所签订的合同、协议中没有约定适用双方协约以外的约定，故对被告的观点不予采信。因此，被告要求原告承担延误工期的违约金，证据不足。 关于第六个问题。被告提供的证据系其工地负责人单方制作的清单，没有原告方工作人员的签名确认，原告在针对其反诉答辩时，对原告方工地负责人制作的清单明确表示不予认可。故被告此项主张证据不足。 综上，原告要求被告支付拖欠工程款、借款并承担违约金的主张，合法有据，本院予以支持。但原告计算的拖欠工程款的数额有误，计算违约金的方法不当，以本院的认定为准。被告反诉要求原告承担应当修缮部分工程的修缮费用，符合双方的约定和法律规定，本院予支持，修缮费用以司法鉴定确认的数额予以认定。被告反诉中要求原告承担违约金的主张，事实依据不足，本院不予支持。被告反诉要求原告返还物资，但其提供的证据中没有原告方相关人员的签名确认，审理中原告亦不予认可，故其主张证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告潍坊渤海建筑工程有限责任公司向原告潍坊中海建筑装饰工程有限公司支付拖欠工程款485133.38元（工程总造价1553473.9元减去已经实际支付的工程款1068340.52元）及借款20万元，共计685133.38元，于本判决生效后十日内履行完毕； 二、原告潍坊中海建筑装饰工程有限公司向被告潍坊渤海建筑工程有限责任公司支付工程修缮费用140044.47元，于本判决生效后十日内履行完毕； 三、被告潍坊渤海建筑工程有限责任公司向原告潍坊中海建筑装饰工程有限公司支付逾期付款的违约金163526.67元，于本判决生效后十日履行完毕； 四、驳回原告潍坊中海建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告潍坊渤海建筑工程有限责任公司的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12800元，减半收取6400元，保全费5000元，由原告潍坊中海建筑装饰工程有限公司（反诉被告）负担650元，由被告潍坊渤海建筑工程有限责任公司（反诉原告）负担10750元，反诉费4900元，由原告潍坊中海建筑装饰工程有限公司（反诉被告）负担1144元，由被告潍坊渤海建筑工程有限责任公司（反诉原告）负担3756元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  郑金海 二〇二一年四月十九日 书记员  王彩娟