安徽省铜陵市义安区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖0706民初367号 原告：张文鑫，男，1975年5月28日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 原告：张风，男，1979年9月9日出生，汉族，住安徽省南陵县。 上述两原告委托诉讼代理人：钟义龙，安徽华律律师事务所律师。 上述两原告委托诉讼代理人：陈益民，安徽华律律师事务所律师。 被告：徐天宝，男，1969年1月2日出生，汉族,住安徽省南陵县。 被告：姚明能，男，1969年10月24日出生，汉族，住安徽省南陵县。 被告：安徽圣天伟业建设工程有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇井湖大市场****网点。 法定代表人：胡贵珍，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：梁志民，安徽创元律师事务所律师。 原告张文鑫、张风与被告徐天宝、姚明能、翟斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月4日立案，2021年2月20日根据原告张文鑫、张风的申请，本院追加安徽圣天伟业建设工程有限公司（以下简称圣天伟业公司）为本案共同被告，依法适用简易程序，于2021年3月30日公开开庭进行了审理。原告张文鑫、张风及其委托诉讼代理人钟义龙、被告姚明能、翟斌、圣天伟业公司法定代表人胡贵珍及其委托诉讼代理人梁志民到庭参加诉讼，被告徐天宝经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。原告张文鑫、张风于2021年3月30日申请撤回对被告翟斌的起诉，本院裁定予以准许。本案现已审理终结。 张文鑫、张风向本院提出诉讼请求：1.判令徐天宝、姚明能共同支付张文鑫、张风工程款1333101元及违约金(截止起诉约800000元,从2014年4月1日起计算至判决确定的给付之日,按照年利率10%计算)；2.圣天伟业公司承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年8月28日，徐天宝、姚明能、翟斌与张文鑫签订劳务分包合同一份,约定将铜陵环球家居4号卖场脚手架工程发包给张文鑫施工，建筑面积41947.63平方,约定4层外脚手架及内架按建筑面积34元每平方计算，地，地下室按建筑面积22元每平方定了工期、延期费用标准,付款方式以及违约责任等事项。2013年1月13日,徐天宝、姚明能又将铜陵环球家居5号卖场脚手架工程发包给张文鑫、张风施工，建筑面积29293.03平方米，约定4层外脚手架及内架按建筑面积35元每平方计算，地，地下室按建筑面积23元每平方定了工期、延期费用标准,付款方式以及违约责任等事项。在之前诉讼中法院已经认定4#卖场脚手架工程款总额1765995元，5#卖场脚手架工程款总额,经原告对照合同及签证核算为1570106元。以上工程款合计3336101元，被告已经支付2003000元，欠款1333101元未支付。圣天伟业公司系徐天宝、姚明能挂靠单位，对徐天宝、姚明能债务承担连带责任。现特向人民法院提起诉讼,请依法判决。 姚明能辩称，5#卖场钢管的搭建、拆除时间以及是否超期都应有证据证明。4#和5#卖场总价只有2220000元，原告诉状中为何说是3000000元，工程款是否拖欠双方应该一起沟通，我们已经支付了2130000元工程款，我认为现在不欠工程款。 徐天宝未到庭，也未提交书面答辩及证据材料。 圣天伟业公司辩称，1.张文鑫、张风主张总的款项没有相关的证据进行支撑。双方没有进行决算，并且姚明能也说了款已付清，张文鑫、张风未提交该合同相关的决算报告及凭证。2.张风与徐天宝、张文鑫于2013年1月13日签订的合同，合同第九条约定了工程款在竣工三个月内付清，5#卖场是2013年12月21日就竣工验收，张文鑫、张风主张的诉讼时效也过了。3.本案中的张文鑫、张风追加圣天伟业公司作为被告，根据合同的相对性理由不能成立。张文鑫、张风主张的涉案工程，是经过多层转包，追加圣天伟业公司作为共同被告不妥当。4.从圣天伟业公司提供的证据反映，相关的款项已支付完毕。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的张文鑫、张风身份证复印件，劳务分包合同(4#卖场)复印件、劳务分包合同(5#卖场)、保全费发票以及担保保险费发票、（2018）皖07民终564号判决书、圣天伟业公司营业执照及法定代表人身份证明等证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.张文鑫、张风提供的工程签证单四份(5号卖场)，姚明能认为脚手架搭建和拆除时间与他记得不一致，圣天伟业公司亦认为内支撑达到28天就可以拆除，但均未提供足以反驳的证据，本院对该组由徐天宝与张风签字的工程签证单予以认可。2.张文鑫、张风提供的（2020）皖0706民初680号判决书，圣天伟业公司认为5#卖场总体工程量大，2013年12月21日竣工验收，该判决书认定的4#、5#卖场竣工时间顺序恰恰是相反。根据（2018）皖07民终564号民事判决书，圣天伟业公司承建的5#卖场当时双方并未作最终竣工交接，直至2017年圣天伟业公司发送解除合同通知书，才与发包方终止合同履行。故圣天伟业公司的质证意见不予采纳。3.圣天伟业公司提交的决算书、农民工工资会谈纪要、委托书、转账凭证、情况说明、4#及5#卖场工程竣工验收报告，张文鑫、张风认为真实性不清楚，至于主体何时竣工跟张文鑫、张风没关系，姚明能对该组证据没有意见，本院对该组证据的真实性予以认可，但与张文鑫、张风的诉请无关联性，不予采纳。 本院经审理认定事实如下：2013年1月13日，徐天宝、姚明能以项目负责人的身份与张风签订了《劳务分包合同》。该合同约定：1.张风承包铜陵环球家居集散中心5#卖场项目部钢管脚手架工程，包工包料施工；2.工程建筑面积为29293.03平方米，承包范围为铜陵环球家居集散中心5#卖场楼外墙脚手架、钢筋工防护棚、搅拌机防护棚、安全通道防护搭拆，所有材料运输及现场看管由张文鑫负责；3.承包价格：四层外脚手架及内架按建筑面积每平方米35元计算，外架若延期每天按整栋建筑面积每平方米增加0.10元计算，此价格为不含税价；内架若延期每天按整栋建筑面积每平方米增加0.10元计算，此价格为不含税价；4.地下车库分按建筑面积每平方米23元，此价格为不含税价；5.四层外脚手架工期为180日历天（自张风开始搭设脚手架第一天计算工期，脚手架拆除完毕截止），内支撑工期为130日历天（自张风开始搭设第一天计算工期，拆除完毕截止）；6.地下车库共工期为60日历天（自张风开始搭设第一天计算工期，拆除完毕截止）内架施工现场内运输由徐天宝、姚明能负责；7.架体搭设，徐天宝、姚能明出具搭设通知书双方签字，架体拆除，徐天宝、姚明能出具拆除通知书双方签字；8.付款方式：一层封顶按甲方付款60%，主体结构封顶付二至四层70%，工程竣工结算结束一个月内付至总造价90%，余款竣工后三个月内付清；超期工程款每月月底付清；按合同规定每（没）付清的工程款按日千分之二计算违约金。 2013年4月19日，张文鑫、张风开始搭设铜陵环球家居集散中心5#卖场外墙钢管脚手架工程，承包工期从即日起开始计算，徐天宝和张风在工期签证单上签字确认。张风于2013年12月29日将铜陵环球家居集散中心5#卖场外墙钢管脚手架工程拆除完毕，如有超出承包期，按合同计算，由徐天宝和张风在工期签证单上签字确认，实际工期为254天。2013年1月17日，铜陵环球家居集散中心5#卖场地下室内支撑钢管、扣件开始搭建，徐天宝在工期签证单上签字确认。张风于2013年8月1日将铜陵环球家居集散中心5#卖场地下室内支撑钢管、扣件拆除完毕，如有超出承包期，按合同计算，徐天宝和张风在工期签证单上签字确认，地，地下室内支撑实际工期为196天/div> 另查明，铜陵环球家居集散中心5#卖场工程由铜陵丰泽家居实业有限公司发包给圣天伟业公司承建。经过层层转包后，由徐天宝、姚明能将铜陵环球家居集散中心5#卖场外墙钢管脚手架和地下室内支撑钢管、扣件工程发包给张文鑫、张风施工。同期发包给张文鑫的还有4#卖场的内支撑、外墙钢管脚手架和地下室内支撑工程。经张文鑫、张风申请，本院于2021年2月22日裁定查封徐天宝、姚明能价值2000000元存款、房产及在圣天伟业公司的工程款，并裁定由张文鑫、张风负担案件申请费5000元。 本院认为，本案的争议焦点： 一、关于本案案由确定。徐天宝、姚明能与张风签订了《劳务分包合同》，虽然名为劳务，但实质系徐天宝、姚明能将其承包的一部分工程或若干部分工程，再发包给张文鑫、张风，该合同实际为建设工程施工合同项下的分包合同，故本案案由为建设工程施工合同纠纷符合案情。 二、张文鑫、张风诉请工程款及违约金能否予以支持。张文鑫虽然未在劳务分包合同上签字，但通过庭审调查及本院生效判决中已确认张文鑫与张风为5#卖场脚手架工程实际施工人，故张文鑫在本案中主体适格。 徐天宝、姚明能将案涉工程发包给无施工资质的张文鑫、张风个人承包施工，违反法律规定，案涉《劳务分包合同》无效。该合同虽然无效，但张文鑫、张风已经履行了合同义务，徐天宝、姚明能应参照合同约定的付款金额和时间支付工程款。依据查明的事实，本院对张文鑫、张风主张的工期内的外墙钢管脚手架和地下室内支撑予以确认，同时对张文鑫、张风主张的超期外墙钢管脚手架和地下室内支撑时间，因姚明能未提供足以反驳的证据，亦予以确认。张文鑫、张风承包的铜陵环球家居集散中心5#卖场脚手架工程费用为：一、4层外脚手架工程款：1.合同期内180天工程款23434.42平方米×35元/平方米=820204.70元。2.外脚手架延期74天费用:29293.03平方米×74天×0.1元/平方米=216768.42元。二、地、地下室工程款合同期60天工程款858.06平方米×23元/平方米=134735.38元，合计：1171708.50元。对地下室内支撑延期费用，双方未作约定，本院不予支持。故徐天宝、姚明能应向张文鑫、张风支付5#卖场的工程款1171708.50元。由于4#卖场合同双方主体与本案不同，对双方如何综合结算4#和5#卖场的工程款，由双方另行协商。故张文鑫、张风主张在本案中对4#卖场和5#卖场工程款合并计算的请求，本案不予采纳。 因张文鑫、张风与徐天宝、姚明能对5#卖场劳务分包的工程未进行结算，欠付工程款的具体金额未确定，故张文鑫、张风主张逾期支付的违约金，本院不予支持。同时，因工程未进行结算张文鑫、张风提起本案诉讼并未超过诉讼时效。张文鑫、张风主张的诉讼财产保全责任保险费用不属于诉讼费用范围，本院不予采纳。 三、圣天伟业公司主体是否适格、是否承担连带责任。 张文鑫、张风在诉讼中，认为圣天伟业公司系徐天宝、姚明能挂靠单位，申请追加为被告，并承担连带责任，本院通知圣天伟业公司作为被告参加诉讼符合法律规定。本案中，圣天伟业公司是涉案工程的总承包人，并非涉案项目的发包人，各方当事人均无异议，故圣天伟业公司既不是涉案工程发包人，与张文鑫、张风之间也无合同关系，张文鑫、张风要求圣天伟业公司对徐天宝、姚明能的债务承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。徐天宝未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下: 一、徐天宝、姚明能应于本判决生效后十日内支付张文鑫、张风工程款1171708.50元及保全申请费5000元，合计1176708.50元； 二、驳回张文鑫、张风其他诉讼请求。 如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费23865元，减半收取计11932.50元，由张文鑫、张风负担5378元，徐天宝、姚明能负担6554.50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审判员  焦能才 二〇二一年四月二十一日 书记员  肖 彦 附相关法条： 《中华人民共和国民法典》 第一百五十三条--违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 第五百零九条--当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第五百七十七条--当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百七十九条--当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 第七百八十八条--建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第七百九十一条--发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第七百九十三条--建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条--民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典法规标题中华人民共和国民法典 施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条--当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条——被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。