山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终107号 上诉人（原审原告）：德普建筑科技（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区坂田街道雅园路坂田创意园Y3栋508。 法定代表人：曾霖绯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕然斌，广东法申律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：芮城县圣廷房地产开发有限公司。住所地：山西省芮城县西矿南路（地税大厅斜对面）。 法定代表人：贾永世，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郝日红，男，1976年12月8日出生，汉族，住山西省大同县，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：林豫建工集团有限公司。住所地：河南省林州市人民中路190号。 法定代表人：马宾伸，该公司董事长。 上诉人德普建筑科技（深圳）有限公司（以下简称“德普建筑公司”）因与被上诉人芮城县圣廷房地产开发有限公司（以下简称“圣廷房地产公司”）、被上诉人林豫建工集团有限公司（以下简称“林豫建工公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省芮城县人民法院（2020）晋0830民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人德普建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由二被上诉人承担。上诉理由：一审判决对本案适用法律错误。主要理由如下：一、一审判决认为上诉人与被上诉人林豫建工公司签订的合同合法、有效是属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，一审判决已经查明上诉人是借用被上诉人林豫建工公司的资质进行施工（判决书第七页），根据上述司法解释，上诉人与被上诉人林豫建工公司签订的承包合同应当认为为无效合同。一审判决认定上诉人与被上诉人林豫建工公司签订的合同不违反法律规定（判决书第七页），明显是适用法律错误。 二、上诉人申请工程造价的鉴定“实际属于三方应当对所完成工程进行结算的内容部分，不属于司法鉴定解决的问题”是属于适用法律错误。一审判决确认了上诉人为本案的实际施工人，却对上诉人要求对完成的保温层面积、外墙漆面积进行司法鉴定的申请不予准许，理由仅仅是认为工程造价“实际属于三方应当对所完成工程进行结算的内容部分”，但是本案正是因为三方（即上诉人与二被上诉人）对工程造价有争议，无法进行结算才诉诸法院，以寻求解决纠纷的方式，而司法鉴定正是解决实际工程造价最好也是最公正的方式。上诉人对案涉工程（含1#、7#、8#、9#、18#商住楼，6#、10#、17#住宅楼和l#、3#、5#独商楼）测得的保温面积为53016平方米、涂料面积为61368平方米。而被上诉人圣廷房地产公司对案涉工程（含1#、7#、8#、9#、18#商住楼，6#、10#、17#住宅楼和1#、3#、5#独商楼）测得的保温面积为44649平方米、涂料面积为53050平方米，分别较德普建筑公司测得的面积少8367平方米、8318平方米，价款金额相差120万余元。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”换言之，如果当事人在诉讼前对建设工程价款结算未达成协议申请对工程造价进行鉴定的，法院应当予以准许。又根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。”本案上诉人因与被上诉人对工程造价有争议，已经向一审法院提出鉴定申请，但一审法院却认为“不属于司法鉴定解决的问题”，明显是适用法律错误。 三、一审判决认为因案涉建设工程未按照合同约定进行结算，上诉人的主张无证据证实，不予支持，严重适用法律错误。首先，上诉人与上诉人签订的合同无效；其次，如果建设工程项目未有结算，实际施工人是否不能主张发包方或转包方支付工程款？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理。本案中，虽然没有竣工验收报告，但是被上诉人芮城圣廷公司在第一次庭审（2020年9月28日）时自认“案涉工程已经实际施工完毕并投入使用等”，可见案涉建设工程依法已经视为竣工验收。上诉人作为实际施工人请求被上诉人支付剩余工程款应该得到支持。 四、本案即使未能进行工程造价的司法鉴定，那么被上诉入也应当按照合同约定支付上诉人剩余工程款。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定，当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因此本案即使未能进行工程造价的司法鉴定，被上诉人亦应当按照约定结算给上诉人工程价款。上诉人与被上诉人签订的协议约定合同总价为800万，上诉人提供的证据证明：在实质上，被上诉人芮城圣延公司工程部财务人员梁召生一共9次转账给上诉人423余万元，再结合其“已支付工程价款455万元及以房抵债28.9万”的陈述，可以证明上诉人确实是收到了被上诉人芮城圣延公司支出的工程价款423万余元以及以房抵债的28.9万元。即二被上诉人仍需支付上诉人剩余工程款项348.1万元（800万-423万-28.9万=348.1万元）。一审法院既未准许上诉人对本案的工程造价进行司法鉴定的申请，亦未按照合同约定结算剩余工程款，这样岂不是发包方或转包方只要拒绝结算就可以不支付工程款了？如果这样的观点可以得到法律支持的话，那本案的上诉人将永远无法得到其应得的剩余工程款项。综上，一审判决适用法律错误，严重损害上诉人的合法权益，为维护上诉人的合法权益，恳请贵院查明案件事实，正确适用法律，撤销一审判决，依法改判。 被上诉人圣廷房地产公司辩称，上诉人和林豫建工公司是否合法，法庭自有公平判决，我公司和施工方的施工结算问题，在合同里面已经很明确，我们拿到多少票付多少钱，见票付钱。怎么结算是根据施工量计算的，我公司有一个结算单，上诉人不认可，我公司表态随时配合进行重新施工核算，施工方到现在也没有和我们进行沟通，一审事实清晰明了。相信法律公正，只要对方手续完善，我们会依法一分不差的支付工程款。 被上诉人林豫建工公司经本院依法传票传唤，未到庭亦未提交答辩状。 德普建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告剩余工程款370万元及资金占用费408850元（以370万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30％计，从2019年1月1日起至还清为止，截止2020年6月1日为408850元）；2.判令二被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年12月1日，原告圣廷房地产公司（甲方）与林豫建安公司（乙方）签订了圣廷花园里小区一期组团外墙保温及砂壁漆施工合同，约定由乙方承包甲方开发的圣廷花园里小区一期组团外墙保温及砂壁漆工程，具体为：楼座包括6#、10#、17#住宅楼，1#/7#商住楼、2#商住楼、8#商住楼、9#/18#商住楼，1#、3#、5#、7#独立商铺、南大门；承包方式为包工包料、包进度、包质量等；每平方米价格为145元，其中保温体系每平方米65元，外墙漆每平方米80元；合同价款暂估为800万元，以竣工决算审定价为准，竣工价款结算条件为单体楼座外墙面保温和涂料体系全部完成并经最终验收合格，取得工程部签发的《分包工程竣工质量验收单》后方可进行结算，以双方核对后发包人审定的竣工结算书作为支付依据；支付价款时，施工方必须出具符合税务政策要求的同等金额的建筑业发票；并对其他事项进行了约定。甲方公司委托代理人张文选、乙方公司法定代表人马宾伸均在该合同上签字确认。2015年12月15日，原告圣廷房地产公司与林豫建安公司再次签订商业及住宅楼外墙保温及砂壁漆施工分包合同，合同的总价款、单价、竣工验收及结算等主要条款与第一次签订的合同基本相同，甲方公司负责人蔡长增、乙方公司法定代表人马宾伸及委托代理人曾霖绯、李根平均在该合同上签字确认。当日，林豫建安公司作为甲方与作为乙方的原告德普建筑公司签订了建筑工程内部承包合同，就原告德普建筑公司承包芮城县圣廷花园里小区外墙保温与涂料施工达成协议，约定合同总价800万元，乙方承包费按照工程款结算额的1％向甲方上交管理费（不含税费和其他费用），否则甲方不予管理及盖章，乙方对建设单位承包的预决算书必须加盖甲方公章，否则无效，建设单位支付乙方工程款项，必须加盖甲方财务专用章，并汇入甲方指定账户，通过甲方账户支付该工程款的各项费用后，3日内转入乙方指定账户，否则甲方应承担剩余工程款3‰的利息，工程竣工验收结算后，乙方应接受相关部门审计，否则扣除工程款总价的2％作为后审风险金，乙方必须清算国家税费及一切应支付的费用，并对其他内容进行了约定。甲方公司法定代表人马宾伸、乙方公司法定代表人曾霖绯均在合同上签章、签字确认。合同履行中，除7#独立商铺外，由原告德普建筑公司与其他公司及人员对圣廷花园里小区其他楼座外墙保温及砂壁漆工程实际进行施工。施工过程中及以后，2016年9月28日至2017年10月30日，被告圣廷房地产公司分八次向林豫建安公司或者该公司指定的账户转账支付工程款455万元。2018年6月4日，被告圣廷房地产公司作为甲方，林豫建安公司作为乙方，原告德普建筑公司作为丙方，三方共同签订了抵账协议，约定由甲方用一套商品房抵顶所欠乙方工程款，乙方再抵顶给丙方，抵账金额为289000元，后原告德普建筑公司直接将该商品房卖给案外人常小霞，甲方公司负责人张文选、乙方公司负责人梁召生、常小霞代表丙方均在该协议上签字确认。以上，被告圣廷房地产公司累计向林豫建安公司支付工程款4839000元，林豫建安公司向被告圣廷房地产公司开具增值税普通发票240万元。2016年9月12日至2017年11月1日期间，林豫建安公司通过梁召生的个人账户给原告德普建筑公司转账支付工程款4236381元。后河南林豫建安集团有限公司变更为林豫建工集团有限公司。 庭审中，被告圣廷房地产公司提供其第3号证明材料，欲证明2018年5月2日，经建设单位与施工单位对圣廷花园里小区一期外墙涂料竣工决算，工程总造价为7146301元。该证明材料经原告德普建筑公司委托诉讼代理人当庭辨认，该决算书上施工单位栏内“曾霖非”并非原告德普建筑公司法定代表人曾霖绯所签；对此，被告圣廷房地产公司委托诉讼代理人提出，“曾霖非”有可能是参与施工的李根平所签。为进一步查明案件事实，庭审后，本院通知到案外人李根平，在双方委托诉讼代理人吕然斌、郝日红均在场的情况下，本院对李根平进行了询问并经双方质对，李根平明确表示决算书上的“曾霖非”不是自己所签，被告圣廷房地产公司委托诉讼代理人则表示，如原告德普建筑公司不认可该决算书，该公司愿意与对方针对外墙保温及砂壁漆工程进行结算。经查，该决算书后所附各楼座外墙保温层面积为44649.87平方米、外墙漆真实面积为53050.74平方米；审理中，原告德普建筑公司则认为，各楼座的保温层面积为53016.68平方米、外墙漆真实面积为61368.54平方米。通过比较，双方各自提供的保温层面积、外墙漆面积均相差8000余平方米。第一次庭审后，原告德普建筑公司申请对该工程涉及的11座楼座的保温层面积、外墙漆真实漆面积进行司法鉴定。 一审法院认为，被告圣廷房地产公司与被告林豫建工公司（即林豫建安公司）就圣廷花园里小区一期工程外墙保温及砂壁漆工程签订建设工程施工合同，原告德普建筑公司法定代表人曾霖绯作为被告林豫建工公司委托代理人也在双方签订的合同上签字确认，后原告德普建筑公司与被告林豫建工公司也签订了建筑工程内部承包合同，对双方各自的权利义务进行了约定，系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，对各方当事人均具有法律约束力。施工中，被告林豫建工公司并未进行实际施工，而是原告德普建筑公司与其他单位及人员具体施工，应认定系原告德普建筑公司借用被告林豫建工公司的资质进行施工，被告林豫建工公司实际负责工程款的支付、发票开具等事项。该工程进行中及完工后，被告圣廷房地产公司陆续支付给被告林豫建工公司部分工程款，包括以商品房抵账支付工程款，被告林豫建工公司再支付给原告德普建筑公司，且被告林豫建工公司向被告圣廷房地产公司提供了部分工程款的增值税普通发票。该工程结束后，原告德普建筑公司及被告圣廷房地产公司、林豫建工公司并未按照合同约定对所完成的工程进行结算。审理中，原告德普建筑公司申请对完成的保温层面积、外墙漆面积进行司法鉴定，实际属于三方应当对所完成工程进行结算的内容部分，不属于司法鉴定解决的问题。综上，原告德普建筑公司请求二被告支付其工程款及相关资金占用费用，因未按照合同约定进行结算，现无充分证据证实，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告德普建筑科技（深圳）有限公司的诉讼请求。案件受理费39671元，由原告德普建筑科技（深圳）有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实同一审基本一致。 本院认为，本案圣廷房地产公司与林豫建工公司（即林豫建安公司）就圣廷花园里小区一期工程外墙保温及砂壁漆工程签订建设工程施工合同，后德普建筑公司与林豫建工公司签订了建筑工程内部承包合同，由德普建筑公司与其他单位及人员对该工程进行具体施工，结合本案查明的其他事实，可以认定系德普建筑公司借用林豫建工公司的资质对本案工程进行了施工。因本案工程未进行结算，在双方各自提供的保温层面积、外墙漆面积数据有较大差距的情况下，德普建筑公司申请对完成的保温层面积、外墙漆面积进行司法鉴定，符合本案实际，而一审法院未同意上诉人鉴定申请，亦未组织双方进行结算，程序不当。本案一审时圣廷房地产公司认可经结算工程总价款为7146300元，已陆续支付给林豫建工公司工程款4839000元，只欠2307300元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。故可结合一二审已查明事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本案可先由被上诉人圣廷房地产公司在欠付的2307300元工程款范围内承担责任。至于开具增值税发票问题，因支付工程款为发包方承担的合同主义务，而开具发票为承包方的从义务，税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为而非合同法上法定的先履行抗辩事项，故本案各方当事人可在工程结算后就剩余的工程款、利息及发票另行主张。 综上所述，上诉人德普建筑科技（深圳）有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省芮城县人民法院（2020）晋0830民初1824号民事判决； 二、被上诉人芮城县圣廷房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付上诉人德普建筑科技（深圳）有限公司工程款2307300元; 三、驳回原审原告德普建筑科技（深圳）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费39671元，二审案件受理费39671元，共计79342元，由被上诉人芮城县圣廷房地产开发有限公司负担47600元，上诉人德普建筑科技（深圳）有限公司负担31742元。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  张 伟 审判员  胡 玮 二〇二一年四月十四日 书记员  梁媛媛