河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1855号上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司，住所地：周口市经济开发区开元路与朝阳路交叉口南150米路西。统一社会信用代码：9141160066722802X4。负责人：石卫东，总经理。委托诉讼代理人：安博，该公司员工。被上诉人(原审原告)：李秀，女，汉族，1963年7月15日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：杨孟林，河南豫太律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：田岩岩，女，汉族，1990年12月7日出生，住河南省太康县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司(以下简称:人寿财产周口公司)因与被上诉人李秀、田岩岩机动车交通事故责任纠纷一案，不服太康县人民法院（2021）豫1627民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人寿财产周口公司委托诉讼代理人安博，被上诉人李秀委托诉讼代理人杨孟林到庭参加诉讼。被上诉人田岩岩经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人寿财产周口公司上诉请求：1、依法剔除不合理部分113,554.35元。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审采信被上诉人的伤残鉴定意见书违反法律规定，也不符合本案的客观事实。该伤残鉴定书存在诸多瑕疵，我方当庭已经提出问题并递交了书面的申请意见，一审法院不同意重新鉴定于法无据。一审采信伤残鉴定意见书存在问题1、鉴定时未通知我司人员参与；2、鉴定时的鉴定证据未经我司质证；3、伤者鉴定的伤情住院治疗的伤情与存在重大出入；4、鉴定资料缺失原始检查单据；5、“三期”鉴定未考虑实际治疗的手术方式。鉴定机构更改自己的书写错误行为，一纸证明自证倒是可以解释，但鉴定程序及客观事实存在问题不能用一纸证明来自证，其行为也不符合相关法律规定，况且该一纸证明也没有经过质证。二、本案一审采信的伤残鉴定结论中的伤情右侧第2根肋骨骨折并畸形愈合，而本案伤者治疗时和一审判决书中认可的伤情为左侧2-9肋骨骨折、右侧3-6肋骨骨折，治疗时根本没有发现右侧第2根肋骨骨折的情形，如此严重的问题应该得到慎重对待,而不是用商丘京九法医临床鉴定所给出的不同时期，不同检查手段、方法可以解释如此严重两种结果，毕竟这一处伤情不是其所解释的轻微骨折。鉴定结论中，“三期”期限参照是《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中的上限，没有结合伤者脊柱压缩骨折的实际治疗方式，以及实际的恢复情形。根据规范中的判定基本补充第五款，假如本案损伤确实恢复期较长，各项期限也不应该按照上限时间认定，误工期限最长不应超过伤残鉴定前一天为宜。本案伤者在L2、L4脊柱压缩性骨折的治疗方式是皮下穿刺骨水泥填充椎体成形术，该手术治疗方式属于微创手术，其特点就是创伤小、恢复周期短。三、一审法院判定上诉人承担误工费用，查定事实不清依据不足。本案被上诉人事发时己超女性职工正常工作的法定年龄，根据劳动法、河南省高级人民法院372号文件等相关规定，除上诉人提供充分证据证明其在事故发生前尚且存在长期稳定性经济收入来源外，否则误工费用不应予以支持。本案被上诉人即便进行了土地耕种，其农作物经济收入可否按天计算,计算方式参考那些文件,结合事故发生时间以及农作物生长期，其受伤因素并不会断然性导致其农业耕种收入少的这一客观事实。其次，被上诉人未向法院提交其进行农业精种的农产品种类，以及其因交通事导致农业生产经济收入具体减少多少的客观事实，一审法院在未查明案件事实的基础上，笼统地认定被上诉人存在误工损失明显不当。四、上诉人认为即便被上诉人存在误工损失，也不应当参照“农林牧渔业”来认定，“农林牧渔业”指的是具有营业执照的大型农业、林业、牧业、渔业等大型农场的职工，这些人员也都有年龄上的限制。超出年龄限制的人员就是将所有从事农业生产都进行了统计，那么其对应的数据统计口径为“农村人均可支配收入”每年12,719.18元／年。如结合市场行情，农村人口种地所产生的收益每亩地经济产出为：粮食1,000块左右，经济作物2,000左右(含种植、化肥等成本)，原告在家从事农业劳动为主要常态，折合成经济作物成本，以高者计算，每年二人的收入也就一万多元。一审既未核实农作物是否存在减产的情况，也未具体结合实际情况考虑收入标准问题，就判决上诉人承担49,272元／年，造成上诉人赔偿的误工费标准远远高出了其事故发生前的正常收入水平，违反了保险法损失补偿的基本原则。综上所述，一审法院的判决结果明显加重了上诉人的赔偿责任，难以使上诉人信服，请求二审法院依法查明案件事实，对于原审判决予以改判，遏制此类不正之风。李秀辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。关于鉴定意见,1、该鉴定机构是经当事人申请，法院委托的具有鉴定资质的机构进行的鉴定，在鉴定机构选定及质证的时候，法院已经按照法定程序通知到了被上诉人，是被上诉人自己不愿到场，因此，对于其不到场的行为应当由上诉人自行承担，法院不存在鉴定程序违法，并且鉴定所依据的材料为被上诉人在住院期间的住院病历及检查材料，材料来源合法，客观真实，综上，上诉人并不符合申请重新鉴定的法定理由；2、关于该鉴定意见书，上诉人在一审中提交了书面异议，鉴定机构也进行了解释和说明，即：在场人员属于打印错误，而法律规定，对于鉴定意见的瑕疵可以通过补正的方式进行解决，而关于被上诉人第二根肋骨骨折的问题，是因为肋骨骨折的显示受多种因素的影响，受检查手段、方法及仪器分辨率、检查手段和方法不同，同一伤者，同时间检查会得出不同记录的影响；受检查人员技术和经验的影响；受扫描角度不同的影响，因为胸腔是一个接近圆形的机构，由于扫描部位及程度不同，往往不能很好的表现骨折部位及程度；受拍片位置的影响，拍片位置不在骨折部位亦不会发生骨折；受骨折程度的影响以及受骨折愈合时间的影响。上述情况经常在治疗中出现，并且骨折认定的原则为：不同时期不同检查手段方法，只要能显示骨折，就给予认定。而被上诉人在专业鉴定机构的专业鉴定下认定为骨折，符合客观事实，据此认定伤残也符合法律规定。同时，一审中，上诉人在收到鉴定机构的解释后，也并未申请鉴定人出庭作证，因此，法院依据鉴定意见并无不当之处，三期的参照也是专业机构在结合伤者伤情的情况下根据法律的范围而做出的，适用适当。关于误工费,劳动能力的有无与大小应以实际情况因人而异，区别对待，只要通过劳动获得收入，其侵权而减少的收入就应当受到法律的保护，结合本案，被上诉人为在家务农的情况，因此，并不存在退休年龄之说，发生事故时，被上诉人为55周岁，从事耕田及劳动务工完全绰绰有余，在农村正是主要劳动能力者，以种地获得劳务是常态，并且豫高法372号文明确规定，无法证明有固定收入的，误工费按照河南省农林牧渔在岗职工上一年度平均工资计算，因此，上诉人在家务农，其法院参照农林牧渔在岗职工上一年度平均工资计算误工费依法有据，因为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。田岩岩未到庭，没有书面意见。李秀向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令人寿财产周口公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、残疾器械费、后续治疗费、交通费、财产损失等费用共计324,608.02元。2、本案诉讼费用由人寿财产周口公司承担。一审法院认定事实：2020年08月03日22时10分许，田岩岩驾驶车牌号为豫Ｐ×××**的小型客车，在太康县××路××西侧清××乡××由东向西右转弯时，将行人李秀碰伤。事故发生后，河南省太康县交警大队事故中队于2020年08月17日作出第411627420200001979号道路交通事故认定书（简易程序），认定田岩岩负事故全部责任，李秀无责任。事故发生后，李秀被送到太康济民骨科医院住院治疗33天（2020年8月3日-2020年9月5日），经诊断为：1、左侧第2-9肋骨骨折；2、右侧第3-6肋骨骨折；3、左侧气胸；4、双侧胸膜腔积液；5、双侧胸部软组织损伤；6、L2、L4椎体压缩性骨折；7、右眼巩膜出血；8、脂肪肝；9、肝囊肿。出院医嘱：1、院外带胸腰部支具适当下床活动；2、继续口服药物对症治疗；3、不适随诊，20-30天来院复诊，定期随诊。李秀为此支出医疗费20,867.36元。2020年9月8日，李秀在河南仁鑫健医疗器械有限公司购买硬质胸腰矫形器支出2,400元。2020年9月23日，李秀在周口永兴医院支出门诊检查费用633.50元。2020年10月2日，李秀在太康济民骨科医院支出门诊检查费用100元。2020年10月5日，李秀在郑州大学第一附属医院支出门诊放射费用636元。2020年10月10日，李秀在周口永兴医院支出中成药费、西药费166.20元。事故发生后，李秀申请对其伤残等级及“三期”进行评定，经法院技术科委托，商丘京九法医临床司法鉴定所于2020年12月10日作出商京九司鉴所【2020】临鉴字第398号司法鉴定意见书，被鉴定人李秀多发肋骨骨折（18根），其中7根畸形愈合评定为八级伤残，L2、L4椎体压缩性骨折评定为九级伤残。参照《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》（GA／T1193-2014）第7.2.2（多发肋骨骨折）、9.1.2（脊柱骨折手术治疗）及附录A2条之规定，综合评定李秀误工180日、护理90日、营养90日。李秀为此支出鉴定费用1,350元（700元＋600元＋50元）、检查费用592.50元。田岩岩具有公安交警部门核发的C1驾驶证，具有合法驾驶资格，其驾驶的豫Ｐ×××**号小型普通客车登记车辆所有人为田岩岩，该车辆注册日期为2016年10月28日，处于6年免于技术安全检验检有效期内。另田岩岩作为被保险人为事故车辆在人寿财险周口公司投保有交强险和商业第三者责任险100万元且不计免赔，事故发生在保险期间。另对于人寿财险周口提出的李秀伤残鉴定异议部分，商丘京九法医临床司法鉴定所于2021年2月2日向法院作出补充解释说明，1、关于在场人员问题属于打印失误，予以更正。2、关于肋骨骨折问题，经鉴定人审阅影像学见几次影像学显示的肋骨骨折的根数均不相同，并给予影像学复查。因肋骨骨折影像学显示根数受许多因素的影响：1．检查手段、方法及其仪器分辨率，检查手段和方法不同，同一伤者，同时间检查会得出不同记录。如DR和CT片有差异，CT平扫和三维重建有差异，有些骨折无法判断。2．检查人员经验和技术，技术好的影像学技师可以判断明细判断，技术差的看不出骨折情况，同一张CT片，两个医生会给出不同的结果。3．受扫描角度的影响，胸廓是一个接近圆形的结构，由于扫描的角度不同，往往不能很好表现骨折部位及程度。4．受拍片位置的影响，拍片的位置如不在骨折部位，亦无法发现骨折。5．受骨折程度的影响，由于当时属于轻微骨折，临床上多表现为线性骨折、裂缝骨折或青枝骨折，是一种稳定性骨折，骨折往往不容易发现，前期的影像学不能分辨，往往被忽视的。6．受骨折愈合时间的影响，骨折当时与3个月、6个月、1年检查结果可能会有差异，且有时较大。如细微骨折，无错位的骨折，当时显示为正常，2-3个月显示骨折，1年后又有可能显示正常，这样情况在临床和司法鉴定中常多见。骨折认定的基本原则：不同时期，不同检查手段、方法只要能显示骨折，就给予认定，结果认定应综合分析、去伪存真，科学认定。综上，商丘京九法医临床司法鉴定所给出的鉴定结果科学、真实、可信。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额内予以赔付，如机动车同时投保机动车第三者责任强制保险和商业第三者责任保险的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。结合本案，因事故认定书认定田岩岩负事故全部责任，且田岩岩驾驶的车辆在人寿财险周口公司投保有交强险及商业险，故李秀的损失，应首先由人寿财险周口公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分，由人寿财险周口公司在商业险范围内予以赔偿，仍有不足的，由田岩岩予以赔偿。关于人寿财险周口公司辩称鉴定费问题，依据《保险法》第64条之规定被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因及保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用，由保险人承担，结合本案实际，鉴定费用确属于李秀为查明其实际伤情及损失程度所支出的必要合理费用且依据河南省高级人民法院豫高法（2018）372号文之规定，鉴定费在交强险死亡伤残项下予以赔付，故对人寿财险周口公司不应承担该项费用的辩称不予支持。关于人寿财险周口公司辩称扣除非医保用药问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实及反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，结合本案，因保险公司未提供相应证据予以佐证，故对保险公司该项辩称不予支持。关于人寿财险周口公司辩称李秀残疾辅助器具费用问题，因本次事故造成李秀左侧第2-9肋骨骨折、右侧第3-6肋骨骨折、左侧气胸、双侧胸膜腔积液、双侧胸部软组织损伤、L2、L4椎体压缩性骨折等，同时李秀出院医嘱也显示院外带胸腰部支具适当下床活动，故李秀购买残疾辅助器具硬质胸腰矫形器用于治疗其伤情具有必要性和合理性，该项费用应予以支持。关于人寿财险周口公司辩称李秀误工费问题，依据《侵权责任法》第十六条规定侵害他人造成人身损害的应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。被侵权人无法举证其有固定收入的，按照无固定收入计算误工费。无固定收入的农村居民误工费按照“河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资”计算。另本案中李秀事故发生时为57岁，且系农村居民，但农民并无退休年龄之说，结合当地农村现实情况，农村居民在家从事农业生产劳动并以此获得主要经济收入来源为常态，如其误工损失得不到赔偿，将对其生活确实造成影响，且在人寿财险周口公司无证据证明李秀丧失劳动能力的情况下，对李秀的误工费法院予以支持。关于人寿财险周口公司辩称不服鉴定结论问题，首先该鉴定结论系经法院技术科委托，经双方当事人共同参与选择有鉴定资质的鉴定机构依法作出。其次，关于保险公司有异议部分，鉴定机构也予以作出补充解释。最后，保险公司也未提出推翻该鉴定结论的证据，故对保险公司重新鉴定的申请不予准许，该鉴定结论应予以采信。综上，李秀所受损失核定如下：医疗费22,403.06元（20,867.36元＋633.50元＋100元＋166.20元＋636元）、营养费1,800元（20元／天×90天）、住院伙食补助费1,650元（50元／天×33天）、误工费23,312.22元（47,272元／年÷365天×180天）、护理费11,554.03元（46,858元÷365天×90天）、交通费660元（20元／天×33天）、残疾赔偿金218,886.21元（34,200.97元／年×20年×32％）、精神抚慰金酌定为25,000元、鉴定费1,942.50元（700元＋600元＋50元＋592.50元）、残疾辅助器具费2,400元，以上共计309,608.02元。以上李秀损失首先由人寿财险周口公司在交强险医疗费限额中赔付10,000元；在死亡伤残项下限额内赔付残疾赔偿金、精神抚慰金等110,000元。李秀损失剩余部分189,608.02元（309,608.02元-10,000元-110,000元），由人寿财险周口公司在商业第三者责任险范围内承担。因李秀的损失已由人寿财险周口公司足额赔付，故田岩岩不再承担赔偿责任，另李秀与田岩岩庭外签订有补偿协议，系双方当事人对自己民事诉讼权利的自主处分，法院予以支持。对于人寿财险周口公司辩解合理的部分，法院予以支持。对于李秀诉请过高的部分，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司于判决生效之日起十日内赔付李秀各项损失309,608.02元。驳回李秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,084元，由李秀负担。二审中,当事人均没有提交新证据,本院对一审查明的事实予以确认。本院经审理查明,河南省高级人民法院《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例(试行)》[豫高法(2018)372号]已于2018年12月13日起施行。本院认为，本案双方争议焦点为：1、涉案伤残鉴定有无违反法定程序及结论能否作为证据采纳。2、本案误工费应否支持及标准应如何确定。第一个焦点,关于涉案伤残鉴定有无违反法定程序及结论能否作为证据采纳问题。涉案伤残鉴定系一审法院委托,双方当事人共同参与选择有鉴定资质的机构依法作出。人寿财险周口公司一审中提交了书面异议,鉴定机构也予以作出补充解释和说明。人寿财险周口公司没有提供能证明鉴定程序违法或鉴定结论不客观的充分证据。一审法院将涉案伤残鉴定结论作为证据采纳符合法律规定。第二个焦点,关于本案误工费应否支持及标准应如何确定问题。李秀因本案事故不能正常劳动,必然造成其误工损失。李秀为57岁的农村居民,从事农业生产,无固定收入,没有证据显示其于事故发生前丧失劳动能力,故应按无固定收入计算误工费。根据河南省高级人民法院《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例(试行)》[豫高法(2018)372号]文件规定，一审按照农林牧渔在岗职工上一年度平均工资计算其误工费并无不当。综上所述，人寿财险周口公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,571元，由中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  智卫东审判员  胡体兵审判员  曹春萍二〇二一年四月十四日法官助理何琼琼书记员刘鑫永