重庆市第五中级人民法院行 政 判 决 书(2021)渝05行终177号上诉人（一审原告）汪小均，女，汉族，1971年7月5日出生。住址：重庆市沙坪坝区。被上诉人（一审被告）重庆市公安局渝中区分局大阳沟派出所。住所地：重庆市渝中区左营街**。法定代表人苑宜梅，教导员。被上诉人（一审被告）重庆市渝中区人民政府。住所地：重庆市渝中区管家巷**。法定代表人左永祥，区长。一审第三人杜雨桐，女，汉族，1989年8月31日出生。住址：重庆市铜梁区。上诉人汪小均因诉被上诉人重庆市公安局渝中区分局大阳沟派出所（简称大阳沟派出所）、重庆市渝中区人民政府（简称渝中区政府）不予行政处罚决定及行政复议案，不服重庆市渝中区人民法院作出的（2020）渝0103行初183号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明：2019年4月26日12时许，汪小均报警称在渝中区赛格尔整形美容医院被马强等人殴打。大阳沟派出所民警接警赶到现场后当场询问了相关人员，并查看了医院的监控录像。嗣后，民警将双方带回派出所，于同日制作受案登记表，汪小均于同日到西南医院行CT（头颈部），检查提示：目前颅脑内未见血肿征象，颅骨未见确切错位性和凹陷性骨折征象。同月29日，汪小均进入该院住院治疗，出院诊断为：1、脑震荡；2、全身多处软组织损伤。兰淑华当日未述其伤情，后提供的门诊病历显示左大腿软组织损伤。同年6月10日，民警对汪小均进行了询问，形成询问笔录，大阳沟派出所民警称做完笔录后将《案（事）接报回执》及《受案回执》交由汪小均,大阳沟派出所提交的《案（事）接报回执（存根）》上有“回执已收到”及汪小均本人签名，《受案回执》的签名处为空白。同月20日，民警组织汪小均及马强调解，双方未达成一致意见。同月24日，大阳沟派出所委托重庆市法医学会司法鉴定所对汪小均的伤情进行鉴定，因汪小均对委托的鉴定机构提出异议，同年7月25日，大阳沟派出所委托重庆市公安局渝中区分局物证鉴定所对其伤情进行鉴定。同年8月4日，民警再次组织汪小均及马强调解，未达成一致意见。同年9月28日，重庆市公安局渝中区分局物证鉴定所出具渝公中鉴（临床）[2019]0040号鉴定书：认为汪小均脑挫伤的诊断依据不足，不对其进行损伤程度评定，对其头皮下血肿及头部外伤后伴有神经症状的损伤程度鉴定为轻微伤。同年10月17日，大阳沟派出所报经重庆市公安局渝中区分局同意，延长办案期限三十日。在此期间，民警分别于2019年4月29日、10月26日、10月28日、10月18日对兰淑华、马强、杜雨桐、陈雨及李丽娟进行了询问，形成询问笔录，在相关询问笔录中，汪小均陈述在咨询室与兰淑华互骂，兰淑华趁其说话时打了她一耳光后抓其头发，用拳头打其头部，不久前台和财务的女子、马强都进来打其头部；兰淑华陈述在咨询室内与汪小均发生了互骂，汪小均先动手打她，她就抓住汪小均的双手，在汪小均把她踢倒在地后起身也想打她时被杜雨桐拉住，马强、杜雨桐及陈雨都没有和汪小均发生过肢体冲突；杜雨桐陈述汪小均和兰淑华在咨询室内争吵时声音很大，中途还进去招呼过两三次，后来听到声音不对推门看到她们互相把对方的手抓住，并有推搡的动作，转身叫陈雨过来后看到兰淑华被推还是踹了一下坐到了地上还是沙发上，就上前把她拉起来走出咨询室，陈雨和马强都站在门口；马强陈述咨询室声音很大，就跟着陈雨走到门口，站了十几秒后就去给其他顾客换药，完后走到大厅看到汪小均把脚放在沙发上就拿出手机准备给她照相，她就站起来想打他，他一直退并把手机收起来走到手术室去做手术，后来同事叫他到派出所了解情况；陈雨陈述事发时只是站在咨询室的门口，没有和汪小均发生肢体冲突；李丽娟陈述马强和她通话时自称他把汪小均打了，但马强否认从未对她说过此话。民警还调取了该整形美容医院的监控视频，该视频可见大厅及通道的大致情况，但咨询室内未安装摄像头，且位于监控盲区，故无法见到事发时的情况。同年11月12日，大阳沟派出所对杜雨桐进行告知后，作出渝公渝中（阳）不罚决字[2019]104号《不予行政处罚决定书》并予送达。汪小均于同月29日向渝中区政府申请行政复议。渝中区政府受理后分别于同年12月2日、10日向大阳沟派出所、第三人发出《提出答复通知书》、《第三人参加行政复议通知书》。2020年1月22日，渝中区政府作出《延期审理通知书》并予送达，决定延期30日。同年2月3日，渝中区政府作出《中止行政复议通知书》并予送达，决定自2020年2月3日起中止该行政复议案件的审理。同年5月29日，渝中区政府作出《恢复行政复议审理通知书》，决定恢复该案审理，于同日作出渝中府复[2019]39号《行政复议决定书》并予送达，确认大阳沟派出所作出的不予处罚决定违法。汪小均遂向一审法院提起行政诉讼。另查明，大阳沟派出所对汪小均、兰淑华、马强、杜雨桐、陈雨均作出了不予处罚决定，汪小均对其他三人作出的不予处罚决定同时向法院提起了行政诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定，大阳沟派出所具有作出本案被诉行政行为的法定职权。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项的规定，公安机关在治安案件调查结束后，对依法不予处罚或者违法事实不能成立的，依法作出不予处罚的决定。本案中，大阳沟派出所接警后到达事发现场询问了相关人员，查看了监控视频，并用执法记录仪全程记录了现场的执法活动，立案后进行了调查取证，在案证据可以证实汪小均与兰淑华在赛格尔整形美容医院咨询室内发生互骂、抓扯及推搡，但现有证据不足以证实汪小均与兰淑华、马强、杜雨桐、陈雨之间实施了故意殴打对方的违法事实成立，据此，大阳沟派出所根据上述法律规定对相关人员作出不予行政处罚的决定并无不当。但是，大阳沟派出所立案后未将受案回执依法及时交由汪小均，组织两次调解的时间间隔超过了七个工作日，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第六十一条第一款第一项“公安机关应当对报案、控告、举报、群众扭送或者违法嫌疑人投案分别作出下列处理，并将处理情况在接报案登记中注明：（一）对属于本单位管辖范围内的案件，应当立即调查处理，制作受案登记表和受案回执，并将受案回执交报案人、控告人、举报人、扭送人”以及第一百八十三条“调解一般为一次，对一次调解不成，公安机关认为有必要或者当事人申请的，可以再次调解，并应当在第一次调解后的七个工作日内完成”的规定，鉴于上述程序违法对本案被诉行为并不产生实质性的影响，属于程序轻微违法的情形，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，对行政行为程序轻微违法的，人民法院将判决确认违法，但不撤销行政行为。渝中区政府受理汪小均提出的行政复议申请后，履行了延期、中止、恢复行政复议等程序，在法定期限内作出行政复议决定，符合法定程序；需要指出的是，渝中区政府虽对两次调解时间间隔超过规定的问题确认了违法，但对受案回执是否依法送达的问题未加以严格审查；同时，公安机关以现有证据不足以证实违法事实成立为由作出不予行政处罚的决定，在该决定中就不宜再对相关人员表述为“违法行为人”，应当对此予以纠正。综上所述，一审法院对汪小均提出的相关诉求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、第七十九条之规定，判决：一、确认重庆市公安局渝中区分局大阳沟派出所于2019年11月12日作出渝公渝中（阳）不罚决字[2019]104号《不予行政处罚决定书》的行为违法；二、驳回汪小均的诉讼请求。上诉人汪小均不服一审判决上诉来院，请求确认大阳沟派出所不予处罚决定违法，并予撤销。汪小均认为其被打成脑震荡轻微伤是客观事实，但一审却认为证据不足，事实认定错误。大阳沟派出所未及时分别制作笔录，违反公安机关办理行政案件程序规定。马强、兰淑华等笔录造假，但大阳沟派出所却予以采信。渝中区政府复制大阳沟派出所的错误，应予纠正。参照最高人民法院关于聚众斗殴罪刑法司法解释，聚众斗殴中致人重伤、死亡，不能查清直接加害人，但能够查清共同加害人的，对共同加害人均转化定罪，对首要分子应转化定罪，对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。综上，对杜雨桐打人应予处罚。被上诉人大阳沟派出所、渝中区政府均未向本院提交书面答辩意见。各方当事人向一审法院举示的证据经一审法院当庭质证，且已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的认定正确，本院予以采信。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。本院认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定，大阳沟派出所具有作出本案被诉行政行为的法定职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项规定，公安机关在治安案件调查结束后，对依法不予处罚或者违法事实不能成立的，可以依法作出不予处罚的决定。本案中，大阳沟派出所接警后到达事发现场询问了相关人员，查看了监控视频，并用执法记录仪全程记录了现场的执法活动，立案后进行了调查取证，在案证据可以证实汪小均与兰淑华在赛格尔整形美容医院咨询室内发生互骂、抓扯及推搡，但现有证据不足以证实汪小均与兰淑华、马强、杜雨桐、陈雨之间故意殴打对方的违法事实成立。据此,大阳沟派出所作出对杜雨桐不予行政处罚的决定，并无不当。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十一条第一款第一项“公安机关应当对报案、控告、举报、群众扭送或者违法嫌疑人投案分别作出下列处理，并将处理情况在接报案登记中注明：（一）对属于本单位管辖范围内的案件，应当立即调查处理，制作受案登记表和受案回执，并将受案回执交报案人、控告人、举报人、扭送人；”以及第一百八十三条“调解一般为一次，对一次调解不成，公安机关认为有必要或者当事人申请的，可以再次调解，并应当在第一次调解后的七个工作日内完成”之规定，大阳沟派出所立案后未依法将受案回执及时交由报案人汪小均，组织两次调解的时间间隔超过了七个工作日，其行为违反了前述规定。鉴于上述程序违法对本案被诉行为并不产生实质性的影响，属于程序轻微违法的情形，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，对行政行为程序轻微违法的，判决确认违法并无不当。渝中区政府认定大阳沟派出所组织的两次调解时间间隔超过规定违法，并据此作出确认不予处罚决定违法，但对汪小均请求撤销该决定并对杜雨桐予以治安处罚的复议请求不予支持，该复议决定未改变不予处罚决定的处理结果，亦无不当。综上所述，一审判决驳回汪小均的诉讼请求并无不当，上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人汪小均承担。本判决为终审判决。审判长  龙晓波审判员  应 禧审判员  张华荣二〇二一年四月二日书记员  温夏秋