四川省岳池县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川1621民初692号 原告：周秀琼，女，1966年1月17日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：段长虹，男，1964年6月18日出生，汉族，住四川省武胜县，系原告周秀琼之夫。 委托诉讼代理人：向彬，四川君尊律师事务所律师。 被告：田光明，男，1974年2月6日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：王黎清，四川卓凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王海泉，四川卓凯律师事务所律师 原告周秀琼与被告田光明合同纠纷一案，本院于2021年2月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周秀琼及委托诉讼代理人段长虹、向彬，被告田光明及委托诉讼代理人王黎清、王海泉到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。 原告周秀琼向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告向原告支付欠款65，935.44元，并以65，935.44元从为基数，从2012年5月3日起按年利率6%支付资金占用利息至付清之日止；二、依法判令被告向原告支付违约金5，000.00元,庭审中原告放弃了此项诉讼请求；三、依法判令被告承担本案诉讼费用，会计清查费用4，000.00。事实与理由:2009年8月17日，原告与被告签订《经营协议书》一份，双方约定了合伙经营的具体事宜（原告出资进货、垫付进货运费、负责进货渠道、售后服务；被告负责销售、营业、维修和看守营业场所内的货物及设施）;同时对利润分配方案达成了相关约定。经营项目结束后，被告将原告投资的财产及应得收益据为己有，并于2012年3月5日向原告停止了支付货款，被告至今也未对原告出资本金（进货款）和原、被告双方在经营过程中产生的利润予以结算。后原告委托了成都普华永兴会计有限公司对原告与被告的相关经营协议、经营记录、账目进行了清查：2009年8月17日至2012年8月20日期间，被告应付原告欠款65，935.44元及违约金5，000.00元，共计70，935.44元。为此，原告为维护自身合法权益，特依据法律规定向贵院提起诉讼，望判如所请。 原告提供了以下证据：1、原被告身份信息； 2、经营协议书； 3、民事裁定书； 4、销货清单、登记表； 5、清查报告； 6、会计公司服务协议、发票。 被告田光明辩称:对证据1没有异议；对证据2真实性、合法性无异议，对于关联性证明的目的不一样，这个协议是合伙协议，不是买卖协议，协议的主要内容包括出资，协议第二条约定原告出资3万元，第一条、第三条约定被告支付门市的租金即提供实物、经营场所，负责销售安装维护培训即提供劳务，如果被告的劳务货币化，被告的出资将远大于原告，这也是原被告利润按4:6分配的基础。对证据3无异议；对证据4本身有异议，对证据5三性有异议，清查结果和清查附表中没有按照经营协议书第二条约定将原告出资的3万元计入合伙财产作为收入，没有按协议第四条约定将门市营业员工资3.2万元作为成本扣减，只计算毛利，并将该毛利视为净利润，这种计算方法没有按照协议约定的根据，是错误的利润计算方法，不能作为原告诉请的理由，清查附表（一），2009年7月26日三台麻将机的买卖交易发生时间在本案协议期间之前，不是本案纠纷，如有争议应另案处理，2010年2月13日腊月三十，原告的丈夫段长虹将一台麻将机卖给利民小区并且收款，此款在原告处，因此麻将机总数116台应当减去4台，结果为112台，货款及运费总计195，110.00元，应当减去7，230.00元，结果为187，880.00元。清查附表（二），2009年11月7日9台麻将机的买卖交易有销售单无价，接收人是案外人陈学斌，这是原告用位于蓬溪县蓬南镇门市及麻将机销售、维护业务，与案外人陈学斌合伙，当天陈学斌现款现场接受原告的9台麻将机，麻将机是估价交易的，具体数额被告不清楚，是案外人陈学斌与原告在结算，这9台麻将机的货款与本案无关，与被告无关，因此这9台麻将机的买卖如有纠纷，应当另案处理，对应的数量、货款、运费数据应当从清查报告中移除。清查附表（三），根据协议书第三条的约定，原告无偿提供配件，涉及金额11，173.5元，不应计入成本价，应当移除清查报告。清查附表（五），原告收取被告款项漏记一笔4，700.00元，2009年12月21日原被告的雇员刘红梅交原告4，700.00元，因此原告收取被告的款项应该为153，576.00加4，700.00元等于158，276.00元。清查报告形式不合法，没有清查人员签名、盖章，鉴定机构、人员没有提供资质；清查报告的基础资料都是由原告方单方提供，没有经过被告的质证和认可，不能作为清算依据；清查报告是原告单方委托，对结果被告方不予认可，请法院不予采纳。针对证据6，关于发票，开的是收款收据，真实性无法核实，根据规定应该提供税务发票。被告对原告诉称的案件基本事实没有异议。被告不同意原告的诉讼请求，因为原告支付给被告的费用不存在多付的事实，原告的诉讼请求缺乏请求基础，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 1、4台麻将机是进入合伙财产作为收入的问题？被告提出，从清查报告看，其中3台是在2009年7月26日的麻将机，是在签订经营协议书即2009年8月17日以前的麻将机，另一台是2010年2月13日（即销货清单0000977上的名爵牌）卖的那台麻将机应扣除，是原告自己卖的，钱也是原告收的。但原告称那台麻将机是从我门市拿出去的，货是进给被告的，钱不是我收的，被告签了字的。本院认为，因原告承认3台麻将机是签订经营协议书以前自己将麻将机交给被告送到用户，三台麻将机的进货价和运费共5，050.00元，双方均同意另案处理。另一台20**年2月13日那台麻将机从清查报告中看进货价1，580.00元加运费50.00元共1630.00元，因被告在销货清单0000977上接收并签了字，说明被告同意是合作经营期间的麻将机，应计算合作经营的范围内。 2、陈学斌2009年11月7日经手的9台麻将机是否计入原被告合作经营范围内？因被告称9台麻将机是案外人陈学斌接受原告的9台麻将机，与本案无关；而原告称自己从没有和陈学斌合伙，是陈学斌代被告田光明接收麻将机，因双方各说不一，庭审中，原告要求在本案中不作处理，其另行主张权利，本院予以准许。 3、配件11，173.5元是否计入合作经营范围？被告称根据协议书第三条的约定，原告无偿提供配件，但清查报告涉及配件金额11，173.5元，不应计入成本价。原告称：麻将机分保修期内、外，保修期内是不收费的，保修期外的所有机器由乙方收取费用，甲方只收取材料费、配件费。从清查报告中看（第7页），配件中有单有价的总共额为7，808.5元，有单无价的零配件为3，365.00元，价格中除两笔1，080.00元、840.00元外，根据同类物品计算，其余1445.00元均根据原告说明中获得价格。本院认为，因经营协议中明确保修期内的配件不收费，保修期外的配件要收费，而销货清单中被告田光明对有价格的配件进行了签字认可，说明其认可是需收费的，对另一部分无价格的配件，田光明虽已签字，但只表明收到了配件，并不表明就是保修期外的配件、因该销货清单中对配件并未进行进行明确哪些是属保修期内，哪些属保修期外。因此对有单有价的配件7，808.5元应认定为合作经营范围，有单无价的配件3，365.00元，不认定为合作经营范围。 4、雇员刘红梅2009年12月21日收取的麻将机款4700.00元是否属合作经营范围?被告称2009年12月21日原被告的雇员刘红梅交原告4，700.00元，因此原告收取被告的款项应该为153，576.00元加4，700.00元等于158，276.00元；而被告称刘红梅是自己的雇员，而不是原被告合作经营期间原、被告共同的雇员，此款不应作为合作经营期间的收入。本院认为，现原、被告都无法提供刘红梅的联系方式，原告提供的笔记本标记为9页上除刘红梅2009年12月21日所交的麻将机款4，700.00元外，还有另两笔，一笔为2009年10月15日的麻将机款2，400.00元，另一笔为2009年10月16日的麻将机款2，530.00元，此款都是刘红梅收款后交给原告的，如果刘红梅是原被告共同的雇员，那被告为什么不主张另两笔款项为合作经营的款项呢？被告对刘红梅是双方的雇员未举证证明，因此应认定刘红梅所收的麻将机款4，700.00元不在合作经营范围。 5、被告称已支付工资32，000.00元是否计入合作经营范围？被告称在合作经营期间，已支付了门市营业员的工资32，000.00元，要求计入全合经营范围，而原告称，按照合作协议第三条，乙方指被告负责销售、营业、维修和看守店内所有货物及设施，因此被告雇佣人员的工资应由被告支付，且第四条很明确，除去甲方提供的本金即进货款、运费、及门市营业员工资所获利润甲方分40%，乙方分60%，此处的营业员工资指原告方为双方合作经营的门市请的营业员，而不包括被告自己请的营业员，因此不应计入合作经营范围。本院认为，从协议看，被告店内营业员的工资应由被告支付，因合同有约定，此外，被告所称的32，000.00元工资，也只有田光明提供的复印件资料中有支付共计发门市工资4，000.00元的记录，无其他28，000.00元的记录。且原告称销售登记表中的背面，有原告自己记账，对于门市营业员工资，被告都进行了加钩标注，指的是不计入合作范围，除去加钩标注的以外，数字刚好是被告书写的记账总额，因此，对于被告已支付门市的工资，不应计入合作经营范围。 经审理查明：2009年8月17日，原告与被告签订《经营协议书》一份，双方约定了合作经营麻将机，合作期限为2009年8月17日至2012年8月20日，由原告出资进货销售，共计出资3万元左右，并负责进货渠道，售后服务。维修由甲方教会被告，其技术无偿传授被告，原告出资进货、垫付进货运费、负责进货渠道、售后服务；被告负责销售、营业、维修和看守营业场所内的货物及设施;同时对利润分配达成了相关约定，利润分配，除去原告提供的本金(即进货款)、运费及门市营业员工资，所获利润甲方分40%,乙方分60%。2012年3月5日原、被告停止了合作经营，原、被告一直未对原告出资本金（进货款）和原、被告双方在经营过程中产生的利润予以结算。2020年10月12日，原告委托了成都普华永兴会计有限公司对原告与被告的相关经营协议、经营记录、账目进行了清查，2009年8月17日至2012年8月20日期间，原告共提供给被告麻将机113台，因质量问题退回16台，另有案外人陈学斌接收的9台有争议以外，被告实际接收麻将机97台，成本价为进货款和运费，97台麻将机的成本价为159，950.00元，原告交与被告的零配件及物品为7，808.5元，被告已支付麻将机款153，576.00元。此外利润中还有一台旧机器收入500.00元，另有一些烤火器等配件的利润129.00元；在合作经营期间，被告田光明在门市还支出了门市座机冲值、拖把等日常开支6，790.00元；由于双方一直未予结算，原告曾于2020年1月3日向武胜县人民法院起诉，于2020年6月29日撤诉，撤诉后原告于2020年11月6日再次向武胜法院起诉，起诉后广安中级法院指定本院审理，并提出了上述诉讼请求。 本院认为，本案的争执焦点为：1、案由的确定？经营协议书上第二条“甲方（指原告）出资进货销售，共计出资3万元人民币左右”是否属合伙期间的出资而应纳入合作经营范围？原告认为，原、被告间签订的经营协议书，是一种销售麻将机的营销模式，不是真正意义的合伙关系，而被告认为是合伙关系，既然是合伙关系，按照协议第二条，甲方出资进货销售，共计出资3万元人民币左右，那么这3万元应作为合伙财产，应将此3万元纳入合作经营范围。而原告认为，按照按照协议第二条，甲方出资进货销售，共计出资3万元左右，甲方负责进货渠道，售后服务，维修由甲方教会乙方（指被告），其技术无偿传授乙方，售货技术和经营运作方式、方法也由甲方教会乙方，市场预测、进货方式及进货货源及进货的多少由甲方负责提供，并计划实施。按照协议第三条，乙方负责销售、营业、维修和看守店内所有货物及设施，如发生丢失，由乙方负责，故原告出的3万元是进货款，不是合伙财产。本院认为，结合协议第四条，利润分配，除去甲方提供的本金(即进货款或称成本)、运费及门市营业员工资，所获利润甲方分40%,乙方分60%。原告出资进货销售，共计出资3万元左右，应为进货款，不是合伙财产，不应纳入合作经营范围，原被告间的经营协议并没有对亏损作出明确的约定，因此本案不是真正意义的合伙，因原、被告是个人之间进行的合作，故也不能称联营合同，因没有相类似的案由，虽立案和庭审时宣布为合伙合同纠纷，但从审理后的争执的法律关系看，案由应定合同纠纷。 2、该案是否已过诉讼时效？被告认为该案合作期限为2009年8月17日至2012年8月20日止，这么多年了，原告未主张权利，已过诉讼时效；而原告认为从2012年3月5日田光明交最后一笔账5，000.00元后，原被告就是停止合作经营了，被告拒绝结算，大概是2019年要过年的时候还报了警的，因原、被告一直未结算，不会过诉讼时效，原告曾于2020年1月3日向武胜县人民法院起诉，于2020年6月29日撤诉，撤诉后原告于2020年11月6日再次向武胜法院起诉，起诉后中院才指定本院审理。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”。因本案中原告、被告间未进行结算，被告是否欠原告具体的金额未确定，麻将机的成本虽可确定，但合作经营协议上并没有明确的支付时间，按照合同法第六十一条(四)项“履行期限不明确的，债务人可随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，因此本案未过诉讼时效。 3、清查报告的能否作为证据使用？原告提供的清查报告是原告自行委托成都普华永兴会计有限公司对原告与被告的相关经营协议、经营记录、账目进行的清查；被告称：1、清查报告形式不合法，没有清查人员签名、盖章，鉴定机构、人员没有提供资质；2、清查报告的基础资料都是由原告方单方提供，没有经过被告的质证和认可，不能作为清算依据；本院认为，原告提供该清查公司的营业范围为：有税务咨询、企业管理咨询，企业营销策划，代理记账；从营业范围看，没有清算或鉴定方面的资质，且系原告单方委托，故不能作为鉴定（清算）结论采用，原、被告都不申请另行清算，但被告对清查报告中的数据除去有争议的以外并未否认，可对其中的数据予以参考。因此原告要求被告承担清查费用，本院不予支持。 4、被告应支付给原告款项为多少？原、被告签订的经营协议书是双方真实的意思表示，其内容不违反法律的规定，因此应为有效，双方应按约定进行利润分配；庭审中原告放弃了要求被告支付违约金5，000.00元的请求，那是原告行使权利表现，本院应予准许。对于原告要求被告支付利息，因经营协议书没有约定，且从2012年3月5日原、被告停止合作经营后，原告一直未行使诉讼权利，双方未进行结算，金额未确定，故原告要求从2012年5月3日起计算利息的诉讼请求本院不予支持，原告可从起诉之日即2021年2月7日起按2021年1月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至付清之日止。参考清查报告共125台麻将机，金额211，270.00元，因质量问题被告退回原告麻将机16台，金额29，560.00元，另有3台麻将机是2009年8月17日以前原告提供给被告的，应不在本次合作经营之内，原告可另行主张权利；案外人陈学斌2009年11月7日经手的9台麻将机，庭审中原告要求不在本案中处理，本院予以准许，被告实际收到原告97台麻将机。从被告提供的销售登记表中显示已销售88台，利润60，380.00元，平均每台麻将机利润为684.14元，另有9台田光明未记录在销售登记表中，原告要求对9台麻将机的利润也按88台麻将机的平均利润进行计算，本院予以准许，97台麻将机的利润为97×686.14元＝66，555.58元，此外利润中还有一台旧机器收入500.00元，另有一些烤火器等配件的利润129.00元；在合作经营期间，被告田光明在门市还支出了门市座机冲值、拖把等日常开支6，790.00元，虽经营协议书对此未作约定，但是其开支是为了合作经营的目的，因此应作为共同支出，在分配利润时予以扣减，原告应分利润为（66，555.58元＋500.00元＋129.00元－6，790.00元）×40%＝24，157.83元；原告提供给被告的97台麻将机的成本和运费为159，950.00元（125台2**，270.00元－退回16台29，560.00元－合作前3台5，600.00元－案外人陈学斌9台16，160.00元），被告田光明已支付麻将机款153，576.00元，故被告应给付麻将机的成本和运费6，374.00元(159，950.00元－153，576.00元)，原告交与被告的零配件及物品为7，808.5元，被告应予支付，故被告田光明应支付给原告的费用为（成本和运费6，374.00元＋利润24，157.83元＋配件7808.5）38，340.33元。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持，部分不成立，本院不予支持，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条(四)项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，第一百三十七，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告田光明在本判决生效后五日内向原告周秀琼支付麻将机的成本、运费及合作经营期间的利润共计38，340.33元及利息（利息以38，340.33元为基数，从2021年2月7日起按2021年1月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至付清之日止） 二、驳回原告周秀琼的其他诉讼请求。 案件受理费1，574.00元，由被告田光明承担850.00元，原告负担724.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。如果义务人未按本判决书指定的期间履行付款义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  向贵钦 人民陪审员  郑兴碧 人民陪审员  周 灵 二〇二一年四月二十六日 书 记 员  焦 洵