安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖01民终2139号 上诉人（原审被告）:安徽联升餐厅食品有限公司，住所地安徽省合肥市包河区宿松路**，统一社会信用代码91340100713900105X。 法定代表人:陈平，董事长。 委托诉讼代理人：黄丹丹，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:王进国，男，汉族，1972年1月29日出生.住安徽省合肥市蜀山区井岗镇十里店村十里店组292号。 委托诉讼代理人：李伟，安徽昊华律师事务所律师。 上诉人安徽联升餐厅食品有限公司因与被上诉人王进国劳动争议一案，不服合肥市包河区人民法院(2020)皖0111民初17902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安徽联升餐厅食品有限公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第一项；2.本案一审、二审诉讼费用及其他费用由王进国承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人支付被上诉人加班工资完全无事实和法律依据。第一，被上诉人未能举证证明存在加班的事实。虽然被上诉人工作时间是22：00—07：00，但根据上诉人公司的《全职员工手册》规定，员工工作时间大于或等于4小时有一次30分钟无薪休息，员工工作时间大于或等于7小时有二次30分钟无薪休息，休息时间不算工作时间。夜班岗位上正常均有两人在岗，两人可以交替休息，且上诉人给员工设置有员工休息室，员工可以选择时间休息。根据常理，麦当劳餐厅也不可能在夜间一直有顾客，餐厅服务人员不可能一直处于工作状态。加班的事实依法应由劳动者举证，本案中，被上诉人未提供任何证据证明上诉人在22：00—07：00的时间段一直安排其工作，应当承担举证不能的责任。一审法院直接认定被上诉人每天加班一小时无事实和法律依据。第二，上诉人自2007年开始一直实行非标准工时制，经包河区人力资源和社会保障局依法审批备案。一审法院认定上诉人自2016年9月22日开始实行非标准工时制并分段计算加班工资，属事实认定错误。第三，一审法院判决上诉人支付被上诉人离职前两年以前的加班费欠缺法律依据。根据《安徽省工资支付规定》第十一条之规定，用人单位应当就工资发放相关材料至少保存两年。即使在被上诉人已经举证证明存在加班事实的情况下，上诉人也仅就被上诉人离职前两年是否已经支付加班工资负有举证义务，对更早之前的加班工资支付情况不承担举证责任。被上诉人主张超过离职前两年部分的加班费，应当提供证据证明，否则应当承担举证不能的责任。本案中，一审法院判决上诉人支付自2012年5月开始的加班工资明显苛于上诉人过重的举证责任，没有事实基础亦无法律依据。第四，一审法院加班工资的计算方式错误。上诉人实行以月为周期的综合工时制。在综合工时制下，即使存在加班，延长的工作时间应当以劳动者每月实际出勤时长减去月综合工时（166.64小时）。一审判决中从“每周延长工作时间14小时”推出“每月延长工作时间58小时”完全没有依据，亦未考虑扣除其中的法定节假日时间。二、加班工资和劳动报酬是两个不同的法律概念，一审法院以上诉人未及时足额支付加班工资及延时工作时间工资为由判决支付经济补偿金系法律适用错误。上诉人从未拖欠被上诉人加班工资，退一万步说，即使上诉人存在少发加班工资的情形，也不构成支付经济补偿金的条件。加班工资不属于《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定的“劳动报酬”的范畴。《中华人民共和国劳动合同法》第85条在规定一系列单位迟延履行支付义务的法律责任时，劳动报酬与加班费是并列关系，如在第（一）项中规定“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”，而在第（三）项中又规定“安排加班不支付加班费的”，显然如果“加班工资”包含在“劳动报酬”之中，则根本没有必要再作出85条第（三）项的规定了，故从体系解释的角度来说，第38条所规定的“劳动报酬”显然并不包含加班工资。故一审法院以未及时支付加班工资及延长工作时间工资为由判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，显然也是不能成立的。综上，上诉人认为，一审法院对于延长工作时间工资和加班工资以及经济补偿金的认定缺乏事实与法律依据，请求二审法院在查明事实的基础上，依法作出公正判决，支持上诉人的上诉请求。 王进国二审辩称：上诉人应当支付被上诉人加班工资。首先，从上诉人出具的《纪律处分执行通知》、短信，以及上诉人在仲裁程序、原一审、二审及发回重审一审程序中的当庭陈述，上诉人安排被上诉人的上班时间为每天22点至次日7点，每周工作六天，且该工作模式自被上诉人入职之日起一直延续至离职前。其次，上诉人主张被上诉人每个夜班有一个小时休息时间，但是未举证证明，且在之前庭审中，上诉人也承认夜班只有被上诉人一个服务员，被上诉人事实上也不可能有一个小时休息时间，被上诉人休息了，上诉人就无法运转了。再次，被上诉人举证的考勤照片及上诉人举证的排班表，可以证实上诉人一直都有电子考勤和排班记录，如果上诉人对工作时间有异议，应当提供考勤记录彻底澄清事实，然而上诉人一直拒绝提供。最后，上诉人举证的劳动合同第七条明确约定，被上诉人每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，同时结合被上诉人的实际工作时间，上诉人对被上诉人实际上适用的是标准工时工作制。应当按照标准工时制计算加班工资。二、被上诉人主张的经济补偿金应得到支持。《劳动合同法》第三十八条、第四十六条明确规定，未足额支付劳动报酬或者未按照劳动合同约定提供劳动条件的，应当支付经济补偿金。上诉人超过合同约定的工作时间安排被上诉人工作应当认定为未按照劳动合同约定提供劳动条件。另外，加班工资明显属于劳动者劳动应得，应当属于劳动报酬，上诉人主张加班工资不属于劳动报酬没有任何依据。综上，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 王进国向一审法院起诉请求：1.判决确认双方的劳动关系自2019年8月3日起解除；2.判决责令安徽联升餐厅食品有限公司支付2019年7月26日-2019年8月5日期间的工资813.74元；3.判决责令安徽联升餐厅食品有限公司支付加班费138641.07元；4.判决责令安徽联升餐厅食品有限公司支付经济补偿22123.58元；5.判决责令安徽联升餐厅食品有限公司支付未休年休假工资2712.47元。 一审法院认定事实：2012年5月1日，王进国与安徽麦当劳（餐厅食品）有限公司订立为期三年的劳动合同。2013年1月8日，安徽麦当劳（餐厅食品）有限公司将其名称变更登记为安徽联升餐厅食品有限公司。2015年5月1日，王进国与安徽联升餐厅食品有限公司订立为期五年的劳动合同，约定由其在该公司长江西路餐厅担任服务员。合同订立后，王进国每周工作六天，每天工作时间为22：00-07：00。2016年9月11日，王进国签收安徽联升餐厅食品有限公司制定的员工手册，承诺接受手册的要求并依其行事，手册内容包括：工作时间大于或等于7小时，员工有二次30分钟无薪休息，休息时间不算作工作时间。2017年、2018年度王进国每年享受带薪年休假5天。2019年8月2日，王进国与安徽联升餐厅食品有限公司互通电话，要求该公司补其每晚一小时的加班费，并表示：“我今天晚上上最后一个班。”后未到安徽联升餐厅食品有限公司工作。2019年8月8日，安徽联升餐厅食品有限公司向王进国发出《连续旷工通工知书》，告知王进国的行为已构成无故旷工，如未按期回到岗位报到，安徽联升餐厅食品有限公司将按照相关规定解除与王进国之间的劳动合同。2019年8月16日，安徽联升餐厅食品有限公司以王进国旷工为由向其邮寄送达解雇通知书。另查明，王进国在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2949.81元。2018年度，王进国计休年休假5天。安徽联升餐厅食品有限公司2016年9月版《全职员工手册》规定，员工工作时间大于或等于4小时有一次30分钟无薪休息；员工工作时间大于或等于7小时有作二次30分钟无薪休息，休息时间不算工作时间。经包河区人力资源社会保障局批复同意自2016年9月22日，安徽联升餐厅食品有限公司实行非标准工时工作制。批复中规定，对餐厅服务员、餐厅经理实行以月为标准的综合计算工时工制，综合计算工时周期内实际工作时间超过法定工作时间的部分，按小时工资的150%支付加班工资。 王进国向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、依法裁决解除申请人与被申请人的劳动关系；二、依法裁决被申请人支付申请人加班工资138641.07元；三、依法裁决被申请人支付经济补偿金22123.58元；四、依法裁决被申请人支付申请人年休假工资2712.47元。2019年11月27日，合肥市劳动人事争议仲裁委员会作出[2019]合劳人仲案字第1550号仲裁裁决书，裁决如下：一、安徽联升餐厅食品有限公司向王进国支付未休年休假工资1356.23元；二、驳回申请人王进国的其他仲裁请求。王进国不服该仲裁裁决，向一审法院提起民事诉讼。 一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据安徽联升餐厅食品有限公司工作时间安排，王进国自入职以来，每天工作时间为22：00-07：00，为9小时，每周工作六天，即每周存在延长工作时间5小时，休息日安排王进国工作一天的事实，安徽联升餐厅食品有限公司未举证证明存在给王进国补休的事实，故该院认定自2012年5月1日至2016年9月21日期间，王进国存在每周存在每周存在延长工作时间5小时，休息日安排王进国工作一天的事实。自2016年9月22日至王进国离职之日2019年8月2日，安徽联升餐厅食品有限公司实行综合计算工时工制，并以月为计算单位，综合计算工时周期内按小时工资的150%支付加班工资。综上，王进国自2012年5月1日至2016年9月21日在安徽联升餐厅食品有限公司工作期间，计229周零2天，计延长工作时间1147小时，休息日加班229天，由于原工资已付，应再付0.5倍计应付延长工作时间工资8646.23元（2949.81元/21.75天/9小时*1147小时*0.5）、应再付一倍休息日加班工资31057.77元（2949.81元/21.75天*229天*1）；自2016年9月22日至2019年8月2日，按综合计算工时工制计算，计34个月21天，每周延长工作时间14小时，周期按月计算，每月延长工作时间按58小时计，合计延长工作时间为1946小时，加班工资为14662.4元（2949.81元/21.75天/9小时*1946小时*0.5）；合计应付延长工作时间及加班工资为54366.4元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。”由于安徽联升餐厅食品有限公司存在未及时支付加班工资及延长工作时间工资的事实。王进国有权单方要求解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”依此规定，王进国以安徽联升餐厅食品有限公司未支付延长工作时间工资要求解除劳动合同，安徽联升餐厅食品有限公司应向王进国支付解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”由于王进国系2012年5月1日入职安徽联升餐厅食品有限公司工作，于2019年8月2日离职，工作年限7年3个月，故安徽联升餐厅食品有限公司应支付王进国经济补偿金22123.58元（2949.81元*7.5）。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”由于王进国工作已满7年，应享有5天年休假，因2018年年休假已休，2019年年休假未休，安徽联升餐厅食品有限公司应支付未休年休假工资1356.23元（2949.81元/21.75天*5）。王进国要求安徽联升餐厅食品有限公司支付2019年7月26日至2019年8月5日期间工资诉讼请求，因其未经仲裁前置程序，对本项诉请不予审理。王进国的其他诉请因所举证据不足，该院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”由于本案双方劳动关系持续至2019年8月2日，且安徽联升餐厅食品有限公司拖欠王进国加班工资事实持续存在，安徽联升餐厅食品有限公司拖欠王进国加班工资的事实不受上述时效限制。安徽联升餐厅食品有限公司以王进国诉请超过诉讼时效的理由不能成立，该院不予支持。安徽联升餐厅食品有限公司的其他辩解理由，因所举证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第三十六条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工资支付暂行规定》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳争议调解仲裁法》第二十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽联升餐厅食品有限公司于判决生效之日起十日内向王进国支付延长工作时间工资和加班工资54366.4元、经济补偿金22123.58元、未休年休假工资1356.23元，合计77846.21元；二、驳回王进国的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，王进国、安徽联升餐厅食品有限公司各负担5元。 二审期间，安徽联升餐厅食品有限公司向本院提交如下证据：1.2007年至2015年非标准工时制审批文件，证明安徽联升餐厅食品有限公司自2007年开始餐厅服务人员即实行非标准工时制；2.王进国2017年9月至2019年8月工资表，证明安徽联升餐厅食品有限公司已经足额发放王进国加班工资。3.《调薪结果沟通》，证明王进国的时薪情况。王进国二审未向本院提交新的证据。本院对安徽联升餐厅食品有限公司二审提交的证据的真实性均予以认定。 二审查明：经劳动行政部门批复同意，安徽联升餐厅食品有限公司自2007年5月27日起即对其餐厅服务员实行以月为周期的综合计算工时制，月均工作时间超过166.6小时的部分视为延长工作时间，按小时工资的150%支付加班工资。王进国于2015年5月1日入职安徽联升餐厅食品有限公司，时薪为9.9元；自2013年9月1日起，时薪调整为10.5元；自2016年5月26日起，时薪调整为11.5元；自2018年5月26日起，时薪调整为11.9元。安徽联升餐厅食品有限公司对于王进国落入22：00至次日6:00的打卡工时，另行计发夜班津贴，2013年9月1日前为2元/小时，2013年9月1日起为3元/小时。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人一审庭审时的陈述，双方对仲裁裁决、一审判决查明的王进国入职以来班表排定的班次均为22:00至次日7:00以及每周工作六天的事实均无异议。王进国主张安徽联升餐厅食品有限公司未支付其每天超时1小时的加班工资及每周加班1天的加班工资。安徽联升餐厅食品有限公司对王进国主张的每天加班1小时的事实不予认可，认为王进国的排班时间中包含1小时的休息时间，每天实际工作时间为8小时；对王进国主张的未发放周末加班工资的事实不予认可，认为对于王进国超出月均166.6小时综合工时的部分，已支付加班费。 一、关于王进国主张的每周加班1天的加班工资。 依照《安徽省工资支付》第十一条之规定，用人单位负有至少保存2年工资发放记录备查的义务。安徽联升餐厅食品有限公司二审期间提供了王进国离职前两年的工资表，包括工时、时薪、各项补贴、扣除项、应发额、实发额等项目，与王进国提供的工资流水能够印证，王进国虽不予认可但未能提供反驳证据，本院对该工资表予以采信。王进国自入职起即实行非标准工时制，安徽联升餐厅食品有限公司提供的工资表可以反映，对于王进国每月纳入统计的打卡工时中的法定节日加班工时及超过月均综合工时的非法定节日加班工时，均按照相应的标准计发了加班工资。王进国起诉主张的“周末加班费”不应予以支持。 二、关于王进国主张的每天超时1小时的加班工资。 安徽联升餐厅食品有限公司为王进国排定的班次为22:00至次日7:00，计9小时，超出法定的每日8小时的工作时间1小时。王进国已对其主张的每天加班1小时的事实尽到了初步的举证责任。安徽联升餐厅食品有限公司主张该9小时中包含1小时的休息时间，应提供相应的证据加以证明。 首先，徒法不足以自行。安徽联升餐厅食品有限公司虽然举证了《员工手册》有员工工作时间大于或等于7小时有二次30分钟无薪休息的规定，但并不意味着《员工手册》的内容能够自动施行，安徽联升餐厅食品有限公司仍应举证证明其实际给王进国安排了休息时间。其次，王进国提供了随三份《纪律处分执行通知》附发的2019年8月5日、6日、7日的排班表。每日的排班表中均有1小时的空白时段，安徽联升餐厅食品有限公司主张为休息时间，王进国对此不予认可，并主张安徽联升餐厅食品有限公司在王进国离职前未向其出示过类似的任何排班表。而且，安徽联升餐厅食品有限公司在本案审理过程中亦表示员工的实际休息时间并不是按照排班表确定。故，不能以离职后的排班表证明王进国班次中含有1小时的休息时间。再次，安徽联升餐厅食品有限公司主张餐厅夜间时段并非一直有顾客，故王进国在22:00-7:00的班次中不是一直处于工作状态。本院认为，劳动者工作时间包括准备时间、结束时间、作业时间、劳动者自然需要的中断时间和工艺中断时间，任何工作都不可能一直处于作业时间之中。基于安徽联升餐厅食品有限公司所属行业特点，其夜间营业时间中无顾客的时段，属于不可避免的中断时间，此时餐厅员工即便不处于作业状态中，也是处于准备状态或等待状态，并将随着顾客的到来而转入作业状态，并未脱离工作。而休息时间是员工可以自主安排的时间，没有顾客的非作业时间不能视为休息时间。安徽联升餐厅食品有限公司关于王进国在没有顾客时即可自主休息的主张，不能成立。综上，安徽联升餐厅食品有限公司不能证明其给王进国安排的工作时段中包含了1小时休息时间，应承担相应的举证责任。 对于王进国每天超时1小时的加班工资，因安徽联升餐厅食品有限公司并非是在认可该加班事实的前提下主张已支付相应的加班工资，而是主张王进国的该加班事实不存在。故在确认王进国加班事实存在的基础上，当然地应认定安徽联升餐厅食品有限公司未支付过相应的加班工资，而无需王进国再行举证。故，安徽联升餐厅食品有限公司主张依据《安徽省工资支付》第十一条之规定由王进国承担离职前两年的相应加班工资未发放的举证责任，不能成立。 综上，王进国主张每天超时1小时的加班工资的诉请成立，应予支持，其加班工资的数额应以其相应时期的时薪标准的150%进行计算。因安徽联升餐厅食品有限公司对22:00-6:00（共8小时）间的工时发放夜班津贴，王进国每班次已享受8小时的夜班津贴，该每日超时1小时的加班费不应再计算夜班津贴。故，王进国自2012年5月1日入职至2013年8月31日间，每周工作六天、每天超时1小时，加班工资为6198元（487÷7×6×9.9元×150%）；自2013年9月1日至2016年5月25日，每周工作六天、每天超时1小时，加班工资为13459元（997÷7×6×10.5元×150%）；自2016年5月26日至2018年5月25日，每周工作六天、每天超时1小时，加班工资为10778元（729÷7×6×11.5元×150%）；自2018年5月26日至2019年8月2日离职时，每周工作六天、每天超时1小时，加班工资为6624元（433÷7×6×11.9元×150%），以上合计37059元。 三、关于经济补偿金。加班费是劳动者超时劳动的报酬，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定的劳动报酬，安徽联升餐厅食品有限公司主张加班费不属于劳动报酬故不应支付经济补偿金，没有法律依据，本院不予采信。 双方当事人二审期间对一审判决认定的安徽联升餐厅食品有限公司应支付王进国未休年休假工资1356.23元，均未提出异议，本院予以确认。 综上，上诉人安徽联升餐厅食品有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销合肥市包河区人民法院(2020)皖0111民初17902号民事判决； 二、安徽联升餐厅食品有限公司于本判决生效之日起十日内向王进国支付延长工作时间的加班工资37059元、经济补偿金22123.58元、未休年休假工资1356.23元，合计60538.81元； 三、驳回王进国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由王进国负担；二审案件受理费10元，由安徽联升餐厅食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘付兴 审判员  王二辉 审判员  朱斌斌 二〇二一年四月二十六日 书记员  陆 波 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。