新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终354号 上诉人（原审原告）：新疆如意纺织服装有限公司，住所地新疆石河子市开发区天山路6-11号。 法定代表人：晁翔，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜娟，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李红英，女，1988年4月29日出生，住石河子市桃花镇。 委托诉讼代理人：李利巧，新疆初维律师事务所律师。 原审第三人：新疆鲁意纺织科技有限公司，住所地石河子开发区东七北路36—2号。 法定代表人：晁翔，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨阳，新疆君正律师事务所律师。 上诉人新疆如意纺织服装有限公司（以下简称如意公司）因与被上诉人李红英、原审第三人新疆鲁意纺织科技有限公司（以下简称鲁意公司）劳动争议一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初4069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人如意公司的委托诉讼代理人杜娟、被上诉人李红英的委托诉讼代理人李利巧、原审第三人鲁意公司的委托诉讼代理人杨阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 如意纺织公司上诉请求：1.撤销石河子市人民法院（2020）兵9001民初4069号民事判决第二、三、四、五项，改判不支付被上诉人扣发的工资，休息日、法定节假日加班工资，带薪年休假工资；2.被上诉人承担二审诉讼费。事实和理由：一审事实不清。上诉人在一审中提交的证据证明给付被上诉人2016年第二季度至2018年第二季度除工资之外名为服务费的69000元，是双方口头约定以提成方式对被上诉人完成工作放弃休息日、法定节假日的补偿，也是对其销售岗位灵活性和不确定性，以及工作能力、业绩的认可。该费用应按照双方约定认定，而不是回避不予计算。双方劳动合同中，没有提成或额外报酬，被上诉人领取的劳动报酬超过合同约定，离职后起诉有悖诚信。 李红英辩称：上诉人存在扣发工资，未支付休息日、法定节假日以及带薪年休假工资的情况，在仲裁及一审中已查明。上诉人所称的口头约定没有证据证实，况且上诉人并非给被上诉人一人发放提成。 鲁意公司述称：同意上诉人的上诉意见。 如意公司向一审法院起诉请求：1.原告与被告自2015年10月14日至2016年6月期间不存在劳动关系；2.原告不支付被告2018年5月扣发工资1260元；3.原告不支付被告2016年11月1日至2018年9月31日期间休息日加班工资27093.46元；4.原告不支付被告法定节假日加班工资5229.25元；5.原告不支付被告2017年1月1日至2018年9月30日期间的带薪年休假工资2730.09元；6.被告承担诉讼费和送达费。 一审法院认定事实：被告如意公司于2010年7月1日依法在石河子工商行政管理部门注册成立，系有限责任公司（自然人投资或控股）；第三人鲁意公司于2016年5月24日依法在石河子工商行政管理部门注册成立，系有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资）。 被告自述于2015年10月14日应聘至原告处担任经营中心主任，工作内容为管理销售人员并计算销售提成，每月扣除社保后工资3800元左右。原告于2016年7月1日与被告签订1年期的书面劳动合同，共签订3次，最后一次签订书面劳动合同的时间为2018年7月l日，合同期限截止于2019年6月30日。2018年8月l日被告向原告提出解除劳动关系，后历时1个月进行工作交接；2018年9月30日被告因个人原因，即原告将对被告的工资进行扣减，故向原告递交书面辞职报告并离开原告处。 原、被告因确认劳动关系等问题发生纠纷，被告李红英于2018年11月14日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认申请人（本案被告）与第一被申请人（本案原告）自2015年10月14日至2016年6月期间存在劳动关系；2.第一被申请人支付申请人2018年5月扣发工资1300元；3.第一被申请人支付申请人2015年10月14日至2018年9月30日期间的休息日加班工资共计156413.8元；4.第一被申请人支付申请人2015年10月14日至2018年9月30日期间的法定节假日加班工资共计30896.55元；5.第一被申请人支付申请人2016年10月15日至2018年9月30日期间的带薪年休假工资共计9655.17元；6.第一被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金21000元。该委于2020年6月20日作出石劳人仲裁字〔2019〕745号《仲裁裁决书》，裁决：1.申请人（本案被告）与第一被申请人（本案原告）自2015年10月14日至2016年6月期间存在劳动关系；2.第一被申请人支付申请人2018年5月扣发工资1260元；3.第一被申请人支付申请人2016年11月1日至2018年9月30日期间休息日加班工资27093.46元；4.第一被申请人支付申请人2017年4月至2018年9月期间的法定节假日加班工资5229.25元；5.第一被申请人支付申请人2017年1月1日至2018年9月30日期间的带薪年休假工资共计2730.09元；6.对申请人的其他仲裁请求均不予支持。原告不服，诉至该院。 一审法院认为，该案的争议焦点为：原告的各项诉讼请求有无事实及法律依据。 关于劳动关系存续期间。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”该案中，被告李红英主张与原告在2015年10月14日至2016年6月期间存在劳动关系，向该院提交了中国银行交易明细清单，显示原告新疆如意纺织服装有限公司自2015年12月28日开始为被告李红英发放工资，最后一次发放工资时间为2018年10月31日，原告对该交易明细的真实性认可，且原告提供的员工离职审批表中显示被告李红英的入职时间为2015年10月14日，故该院认定被告李红英与原告如意公司在2015年10月14日至2016年6月期间存在劳动关系。 关于扣发工资。《中华人民共和国劳动法》第三十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”该案中，被告称被原告暂扣其工资1260元，原告对扣发工资的事实予以认可，但对扣发数额不清楚。根据被告的银行流水显示，被告2018年5月前后的月工资数额均在3800元左右，而2018年5月工资显示为2607.5元，故该院采信被告的陈述，认定原告扣发被告2018年5月工资1260元。根据上述规定，原告应当将扣发的工资1260元支付给被告李红英。 关于加班工资及未休带薪年休假工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”记录劳动者工资数额与出勤天数的工资表、考勤册属于用人单位掌握管理的证据，应当由用人单位提供。根据上述规定，原告如意公司作为用人单位，应当提供两年内的工资表和考勤册，因被告于2018年11月14日申请劳动仲裁，故原告应当提供2016年11月15日至2018年11月14日期间的工资表和考勤册就被告是否存在加班、原告是否支付加班工资、未休带薪年休假工资进行举证，被告就其在2015年10月14日至2016年11月14日期间是否存在加班、未休带薪年休假进行举证。该案中，被告提供了2016年11月至2017年12月、2018年4月至2018年6月、2018年8月至2018年9月考勤表照片打印件，原告未能提供任何工资表和考勤册，应当承担举证不能的不利后果。故该院以被告提交的考勤册作为认定被告在2016年11月至2018年9月30日是否存在加班、未休带薪年休假的依据。因被告未能提供证据证明其在2016年11月之前存在加班的事实，故该院对被告要求原告支付其2015年10月14日至2016年10月的加班工资的请求不予支持。 《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（二）用人单位安排原告在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”该案中，被告对劳动仲裁委依据其提供的考勤表核算的加班天数无异议，该院予以确认，并以被告银行流水中每月实发工资作为加班工资的计算标准。原告称其给被告发放的提成已经就被告的加班工资进行了补偿，但被告的银行流水中显示的均为“报销款”，被告虽认可该报销款实际为原告如意公司发放的提成，但原告未能提供证据证明该报销款或提成包含了加班工资，故该院对原告主张不支付被告加班工资的请求不予支持。 《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”根据上述规定，被告应当按照5天/年的标准享受带薪年休假。 《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。”根据上述规定，2016年11月13日至2016年12月31日被告没有带薪年休假；2017年被告应当享受5天的带薪午休假；2018年1月至9月被告应当享受3天的带薪年休假。 《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪午休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”《关于贯彻执行〈企业职工带薪年休假实施办法〉的通知》（兵劳社发〔2009〕34号）第四条规定：“用人单位应按职工未休年休假的天数按日支付其工资报酬。在支付职工未休年休假工资报酬时，应在支付职工正常工作的工资收入基础上，再按日工资200%的标准计算支付其未休年休假的工资报酬。”根据上述规定，原告应向被告支付2017年1月1日至2018年9月30日期间的带薪年休假工资。关于带薪年休假计算标准，该院以被告与原告解除劳动关系前12个月的平均实发工资作为计算标准。经核算，被告与原告解除劳动关系前12个月的平均工资3711.22元。 石劳人仲裁字〔2019〕745号《仲裁裁决书》对被告要求原告支付其解除劳动关系经济补偿金的请求不予支持，原、被告均未针对该项请求提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，该院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条、第十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，参照《关于贯彻执行〈企业职工带薪年休假实施办法〉的通知》第四条之规定，判决： 一、原告新疆如意纺织服装有限公司与被告李红英自2015年10月14日至2016年6月期间存在劳动关系； 二、原告新疆如意纺织服装有限公司支付被告李红英2018年5月扣发工资1260元； 三、原告新疆如意纺织服装有限公司支付被告李红英2016年11月1日至2018年9月30日期间休息日加班工资27093.46元〔（3763.6元÷21.75天×4天＋3821.1元÷21.75天×5天＋3609.12元÷21.75天×4天＋3725.52元÷21.75天×6天＋3919.52元÷21.75天×14天＋3745.28元÷21.75天×1天＋3973.84元÷21.75天×2天＋3858.61元÷21.75天×4天＋3877.81元÷21.75天×11天＋3873.78元÷21.75天×2天＋2607.5元÷21.75天×3天＋3815.58元÷21.75天×6天＋3820.58元÷21.75天×2天＋3922.5元÷21.75天×5天）×200%〕； 四、原告新疆如意纺织服装有限公司支付被告李红英2017年4月至2018年9月期间的法定节假日加班工资5229.25元〔（3919.52元÷21.75天×2天＋3877.81元÷21.75天×2天＋3493.5元÷21.75天×2天＋3873.78元÷21.75天×1天＋3815.58元÷21.75天×1天＋3820.58元÷21.75天×2天）×300%〕； 五、原告新疆如意纺织服装有限公司支付被告李红英2017年1月1日至2018年9月30日期间的带薪年休假工资共计2730.09元（3711.22元÷21.75天×8天×200%）； 六、驳回被告李红英的其他仲裁请求。 一审案件受理费免予收取。 本院二审期间，各方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。二审中各方当事人未提交新证据。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人一审的主张能否成立。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人提供的劳动合同、新疆如意棉纺织有限公司员工离职审批表，不能证实69000元是上诉人对被上诉人放弃休息日和法定节假日给予的补偿，上诉人再无其他证据，对其该项上诉理由，本院不予采信。至于一审判决上诉人支付被上诉人扣发的工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资，上诉人未提出具体的上诉理由，一审认定的事实、适用法律也并无不当。 综上所述，上诉人如意公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人新疆如意纺织服装有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二一年四月二十八日 书记员  张 煜