四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川10民终255号 上诉人（原审被告）：李扬超，男，1976年12月8日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：尹勇，四川九贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方承香，四川九贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢正雄，男，1967年10月27日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：魏相刚，资中县船城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：林廷文，男，1974年1月3日出生，汉族，住四川省资中县。 上诉人李扬超因与被上诉人谢正雄、林廷文合伙协议纠纷一案，不服四川省资中县人民法院（2020）川1025民初2559号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李扬超的委托诉讼代理人尹勇，被上诉人谢正雄及其委托诉讼代理人魏相刚到庭参加诉讼。被上诉人林廷文经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 李扬超上诉请求：1.撤销四川省资中县人民法院（2020）川1025民初2559号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费、保全费由谢正雄、林廷文承担。事实与理由：1.经过三方结算，李扬超需向谢正雄给付的工程款为128,813元。2.三建公司支付的76万元性质其实是农民工工资，本案并没有利润可以分配，实际上是三方分担项目的损失。 谢正雄辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。案涉项目与四川立禾业劳务有限公司（以下简称立禾业公司）约定的总工程价款为100万元，但只支付了76万元，双方于2020年1月15日经过平等协商后进行了结算，结算的时候是按照100万元计算的。一审法院审理后认为24万元应另案处理，根据76万元的金额来确定谢正雄应当分配的金额及李扬超、林廷文应当给付谢正雄的工程款。76万元不全部是民工工资，结算单上也确定了民工工资只有20余万。 林廷文未答辩，也未向本院提交书面答辩意见。 谢正雄在一审中的诉讼请求是：1.判决李扬超、林廷文支付谢正雄合伙结算应归谢正雄的投资款及收益人民币470,070元；2.判决立禾业公司在欠付谢正雄、李扬超、林廷文合伙经营项目工程款项内向谢正雄直接支付（诉讼中，谢正雄撤回该项诉讼请求，并撤回对立禾业公司的诉讼）；3.案件受理费、保全费由李扬超、林廷文负担。 一审法院认定事实：2019年李扬超从立禾业公司分包了自贡市融创观溪樾商住楼6号楼的木工工程项目，因项目需垫资，故而李扬超找到了林廷文商谈案涉项目的相关事宜，但由于资金不够，林廷文遂找到谢正雄说明此事，谢正雄同意后，遂与李扬超共同商谈合作案涉项目的相关事宜，口头约定由林廷文负责现场协调、李扬超负责工程进度、质量、民工管理，谢正雄负责项目的财务管理，利润按三分之一平分。案涉项目于2019年7月初进场施工，后因故于2019年10月初停工，2020年2月15日谢正雄、李扬超、林廷文在资中县原粮食局宾馆就已进行且完成的案涉项目进行结算，由李扬超执笔书写，确认合作项目期间谢正雄实垫资379,482元、林廷文实垫资39,154元、李扬超实垫资16,018元现金和5万元的旧材料，工人工资另支出243,581元，项目总支出728,235元，总收入预计100万的情况下，三人各分得利润90,588元。目前李扬超已于2020年春节收到华西三建公司以拨付工人工资的形式下发的76万元案涉项目款，其中林廷文收取96,000元案涉项目款。另查明，案涉项目现已由总发包方华西三建公司另选他人继续施工。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一是谢正雄、李扬超、林廷文之间是否存在合伙关系；二是案涉合伙项目是否有利润可分配。 一、谢正雄、李扬超、林廷文之间是否存在合伙关系。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”以及《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，庭审中谢正雄与林廷文均认可三人存在合伙关系，曾口头约定由林廷文负责现场协调、李扬超负责工程进度、质量、民工管理，谢正雄负责项目的财务管理；虽然李扬超辨称其并没有直接与谢正雄交涉案涉项目的相关事宜，其仅与林廷文商谈按五五分的方式合作案涉案目，但其认可谢正雄和林廷文在案涉项目的垫资情况，也亲笔写明了项目利润按三分之一平分的事实，对此利润的分配方式其并没有反对或提出异议，因此，该院认为，根据谢正雄、李扬超、林廷文三人的陈述以及结算清单记载的内容，足以认定谢正雄、李扬超、林廷文三人之间存在合法有效的合伙协议关系。 二、案涉合伙项目是否有利润可分配。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案经过庭审，虽然在案证据“结算清单”并没有经过谢正雄、李扬超、林廷文三人的签字确认，但是庭审已查明，谢正雄、李扬超、林廷文三人对清单上各自的垫资、项目总支出，分配方式以及已收到的76万元并无异议，三人对此结算清单均予以认可，且三人合伙的项目已结束，对外亦无合伙债务。虽然李扬超称已收的76万元中还有大部分人工工资未付，但其并没有提供证据予以证明，对其辩称该院不予采纳。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，案涉项目目前积累的财产有76万元，应归合伙人共有。经过审理查明，该院认为以案涉项目已收到的76万元工程款项进行计算，案涉项目仍有盈余31,765元（即收入76万元-支出728,235元=31,765元），每人应分得利润10,588元。因此，林廷文应退谢正雄46,258元（其已领96,000元-实垫资39,154元-应得利润10,588元=46,258元），李扬超应退谢正雄343,813元（76万元-243,581元工人工资-96,000元-实垫资66,018元-应得利润10,588元=343,813元），谢正雄应收回投资和利润共计390,071元。另外，谢正雄当庭撤回对立禾业公司的诉讼和请求，不违反法律规定，该院予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条之规定，判决：一、林廷文于本判决生效之日起十日内给付谢正雄合伙垫资款及利润46,258元；二、李扬超于本判决生效之日起十日内给付谢正雄合伙垫资款及利润343,813元；三、驳回谢正雄的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4176元、保全费2895元，共计7071元，由谢正雄负担1203元，林廷文负担696元，李扬超负担5173元（谢正雄已垫交7071元，李扬超、林廷文在给付上述款项时一并给付谢正雄）。 本院二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的案件事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：本案是否具备利润分配的基础；李扬超应否向谢正雄给付垫付款项和利润以及相应的金额。 本案系因民法典施行前发生的纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。李扬超上诉对于谢正雄、李扬超、林廷文三人之间存在合法有效的合伙关系没有异议，三人合伙的案涉项目已另由他人继续施工，在结算清单出具时，三人合伙事务已经完结。该结算清单上清楚的载明了三人各自的投入和包含工人工资在内的支出以及按照100万元的收入各方可分得的利润，李扬超也没有提交证据证明在该结算清单后还有结算清单外的民工工资等其他合伙债务，故李扬超称该项目没有利润可以分配的主张不能成立。目前三人合伙的案涉项目累计的财产明确有76万元，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”规定，谢正雄要求根据结算清单对已经确定的该76万元进行分配符合相关法律规定。李扬超认为按照三人的结算清单和其向谢正雄出具的《借条》，其应当向谢正雄给付的款项为128,813元。本院认为，该128,813元不能视为最终确定的李扬超应当给付谢正雄的款项，其理由如下：该结算清单上确定的128,813元所扣除款项包含了林廷文帮李扬勇承担135,000元，林廷文收取的96,000元，以及李扬超自己的400,187元。首先，林廷文帮李扬勇承担的135,000元在一审中所出示的证据系微信中的欠条照片一张，该证据林廷文一直未提交一审法院，无法核实其三性，且该证据的三性李扬超自己在一审中也不予认可，故该135,000元不应在此本案中予以扣除。其次，400,187元系按照100万元的利润计算的李扬超的部分,计算基数与本案76万元不同，不应直接采用。按照76万元的基数和结算清单记载的计算方法，利润应为31,765元，三人分别分得的利润应是10,588元，与一审法院计算的利润一致。根据各方实际垫资与领取的情况计算，李扬超应给付谢正雄的款项为一审法院所认定的343,813元，李扬超认为应当给付谢正雄的款项为128,813元的主张不能成立。 综上，李扬超的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8352元，由上诉人李扬超负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 清 审 判 员  吴 敏 审 判 员  王 侯 二〇二一年四月十九日 法官助理  荔杨博 书 记 员  彭 青