安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终675号 上诉人（原审被告）：徐运郎，又名徐进，男，1974年7月20日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。 委托诉讼代理人：王欢，江苏首诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨伟刚，江苏首诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宿迁苏宿门窗有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区蔡集工业园内。 法定代表人：许加坤。 委托诉讼代理人：刘成，江苏宏亮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张凌千，江苏宏亮律师事务所律师。 原审被告：江苏海钻建设工程集团有限公司，住所地江苏省宿迁经济技术开发区发展大道**苏北工业技术研究院****。 法定代表人：尤立强。 原审被告：尤立强，男，1977年2月15日出生，汉族，住江苏省宿迁市。 原审被告：张娟，女，1973年1月12日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。 上诉人徐运郎因与被上诉人宿迁苏宿门窗有限公司（以下简称宿迁门窗公司）、原审被告江苏海钻建设工程集团有限公司（以下简称海钻工程公司）、尤立强、张娟不当得利纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院(2020)皖1322民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐运郎上诉请求：一、撤销一审判决,将案件移送至江苏省宿迁市宿城区人民法院审理,或查清事实后依法改判；二、一、二审诉讼费由宿迁门窗公司承担。事实与理由:一、本案案由为合伙纠纷或不当得利纠纷,应当由徐运郎或海钻工程公司、尤立强、张娟所在地法院管辖。一审阶段,宿迁门窗公司以建设工程施工合同纠纷案由向法院提起诉讼,根据其提供的证据材料,徐运郎认为该案应当为合伙纠纷或不当得利纠纷并提出管辖权异议,被一审法院裁定驳回。后该院在审理过程中未就涉案纠纷为何种法律关系以及法院管辖问题向当事人双方释明,直接变更为不当得利纠纷并就此判决,程序上有误。如果一审法院经审理认为该案属于不当得利纠纷,应该将案件移送至徐运郎或尤立强、张娟所在地江苏省宿迁市宿城区人民法院进行审理,而不应当直接进行判决。二、徐运郎与宿迁门窗公司之间是合伙关系。1.涉案工程系徐运郎从海钻工程公司承接,并在2017年5月18日签订了建筑铝合金门窗施工合同。该份合同合法有效,徐运郎系涉案工程的相对方,与宿迁门窗公司共同合伙进行施工管理。2.徐运郎在涉案工程施工过程全程参与,在宿迁门窗公司提交的施工日志中有载明徐运郎,徐运郎认可材料采购、设备租赁等部分由宿迁门窗公司负责,但作为合伙人的徐运郎也负责了施工工人的食宿、工地管理协调以及自带施工队进行部分施工、支付工人欠付工资等事宜,二人相互协作各司其职,可以证明合伙关系的存在(以上将分别提供证人证言)。3.徐运郎与宿迁门窗公司负责人系亲戚关系,二人口头达成合伙协议并不违背常理,如果二人不是合伙关系,徐运郎没有理由在施工全过程大量付出,宿迁门窗公司否认合伙关系的存在没有足够说服力。4.宿迁门窗公司领取的工程款1270000元,其中有870000元系徐运郎从海钻工程公司领取后转付给宿迁门窗公司用于施工过程支出,如果徐运郎不是合伙人和合同相对方,海钻工程公司没有理由将工程款支付给宿迁门窗公司,而应当直接将工程款直接支付宿迁门窗公司。5.一审法院机械运用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十条规定,认定双方不存在合伙关系,造成实体上不公。徐运郎将在二审中提供两个以上无利害关系人的证明双方存在口头合伙协议。三、即便法院认定为不当得利纠纷,返还的数额也不应当是710000元。按照民法通则对不当得利的相关规定,没有合法根据取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当得利返还受损失人。本案中,虽然合同约定工程款为1980000元,但在施工过程中因赶工期,经协商海钻工程公司将合同中部分安装工程(经结算为119000元)分包给案外人杨斌,由其组织完成。因此涉案工程的价款应该将该119000元予以扣减,工程总价款应为1861000元（二审当庭变更）。同时,徐运郎在工程成本方面负责工地食堂和工人工资70000元左右,该部分的款项也应从工程总价款中予以扣除。以上合计应当扣除180000余元,即使徐运郎应予返还,也只应返还530000元左右。 宿迁门窗公司辩称，一、本案由一审法院管辖符合法律规定，一审法院无权将本案移送其他法院审理。本案一审期间徐运郎已就本案提出过管辖权异议，一审法院裁定驳回了其管辖权异议申请后，徐元立又上诉至二审法院，最终驳回了其该上诉请求，一审法院依法审理本案符合法律规定。其在本案审理期间再次提起管辖权异议，违反了一事不再理的原则，二审法院无需对此进行审查。一审法院在查明本案法律关系属于不当得利纠纷的情况下，依法作出判决，符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干的规定》第53条规定，当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为的效力作为焦点问题进行审理，但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题问题已经经当事人充分辩论的除外。根据该规定，无论本案法律关系如何认定，一审法院均无需将本案移送其他法院审理。二、一审法院认定徐运郎与宿迁门窗公司之间不存在合伙关系正确。理由如下：1.徐运郎与海钻工程公司签订的门窗施工合同并未履行，如其已经履行海钻工程公司没有必要再与宿迁门窗公司另行签订门窗合同。至于徐运郎与海钻工程公司是否签订过门窗施工合同，与双方之间是否系合伙关系没有关联性，徐运郎以此作为上诉理由来论证双方合伙进行施工管理，没有依据；2.徐运郎在一审中已经举证了施工图、原材料购买单、工资表、施工日志等证据，足以证实案涉工程事由宿迁门窗公司提供资金、人力、物力进行施工，相反徐运郎并未提供证据证实其为案涉工程进行过出资或参与施工活动。徐运郎在本案中身份特殊，首先，宿迁门窗公司承包案涉工程是由徐运郎介绍的，施工过程中其曾经在工地上帮助宿迁门窗公司与海钻工程公司对接过相关事宜。其次，尹修龙在一审中提供的证据可证实其曾代表过海钻工程公司与萧县实验中学对接工程备案，以及代海钻工程公司收取工程款。再根据宿迁门窗公司提供的货款结算协议以及一审中出庭作证的郭军证言，案涉工程的沙子、水、水泥等原材料均是由徐运郎供应的情况，其经常出现在工地上很正常，但徐运郎提供的证人无法准确地了解到徐运郎与宿迁门窗公司间的真实关系，甚至会出现错误的判断，该证人证言效力较低，且无其他任何书证予以佐证，无法达到徐运郎的证明目的；3.在江苏省宿迁市宿城区人民法院审理徐运郎诉徐家坤房屋买卖合同纠纷一案的庭审过程中，徐运郎对宿迁门窗公司与海钻工程公司签订的门窗制作安装承包合同发表质证意见时陈述。确实是其介绍海钻工程公司给许家坤施工该工程，其每平方米提成50元，该内容与其在本次诉讼中陈述的双方系合伙关系，工程利润对半分成相互矛盾。三、一审法院判决徐运郎返还的金额为710000元正确。案涉门窗工程经海钻工程公司确认总价款为1980000元，宿迁门窗公司已收到1270000元，尚欠710000元，徐运郎通过诉讼以及执行程序，从海钻工程公司领取了790000元的工程尾款，一审判决其返还710000元，未超过领取工程尾款的金额。四、宿迁门窗公司从未找过杨斌施工门窗工程，海钻工程公司与杨斌是否存在合同关系及有无向杨斌支付过费用，与宿迁门窗公司无关，不应当扣取该部分款项。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 海钻工程公司及尤立强述称，尤立强系通过王风、周来问、张明玉介绍认识的徐运郎，经徐运郎介绍其表弟许加坤合伙来做门窗工程，海钻工程公司和徐运郎先签订了施工合同，施工到一半，徐运郎和许加坤发生矛盾，其又为许加坤补签了一份合同，之后的情况不清楚。 张娟二审未到庭应诉也未述称意见。 宿迁门窗公司向一审法院起诉请求：1.判令海钻工程公司、尤立强、徐运郎、张娟向宿迁门窗公司支付工程款710000元；2.本案诉讼费保全费全部由海钻工程公司、尤立强、徐运郎、张娟承担。 一审法院查明事实：2017年5月18日，徐进（徐运郎）作为乙方与海钻工程公司尤立强作为甲方签订《建筑铝合金门窗施工合同》，约定萧县实验高级中学新校区项目建设工程的铝合金门窗施工工程委托乙方承建，总价1980000元，按乙方指定的账户付款有效。进场安装工期为2017年5月20日至2017年7月30日。2017年6月18日，经徐运郎介绍，海钻工程公司作为发包方与宿迁门窗公司作为承包方签订《塑料门窗制作安装工程承包合同》，合同约定：工程总价为1981440元，工期为62天，自2017年7月1日开工到2017年9月1日竣工验收。其后，宿迁公司收到徐运郎支付750000元（系海钻工程公司支付徐运郎，由徐运郎再转付给宿迁门窗公司），萧县劳动保障监察大队领取250000元，海钻工程公司支付150000元，宿迁门窗公司已领取1270000元（自认）。2018年2月15日，海钻工程公司的法定代表人尤立强与徐运郎签订货款结算协议。2018年4月8日，徐运郎作为原告持货款结算协议起诉海钻工程公司至宿迁市宿豫区人民法院，双方达成协议，海钻工程公司将剩余工程款790000元（包括徐运郎的黄沙款等）支付给徐运郎。 一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷还是合伙纠纷、不当得利纠纷。首先，宿迁门窗公司与海钻工程公司就萧县实验高级中学门窗安装制作等签订塑料门窗施工合同，应是建设工程施工合同纠纷，但海钻工程公司已将全部工程款1980000元支付完毕，宿迁门窗公司及徐运郎对此均无异议，因此，涉案工程合同双方均按合同的约定已履行完毕，因此，该案不是建设工程施工合同纠纷。其次，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。本案中，徐运郎认为本案系合伙纠纷，没有提供合法有效的证据证明双方存在合伙关系，对徐运郎认为是合伙关系的辩解，不予采信；再次，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，徐运郎将海钻工程公司支付的工程款750000元转付宿迁门窗公司，及在萧县劳动监察大队领取的250000元（后退回），由宿迁门窗公司领取，均证明涉案工程与徐运郎无关，其在海钻工程公司取得宿迁门窗公司工程款710000元，属不当得利，应予返还。宿迁门窗公司要求徐运郎承担责任的理由充足，予以支持。宿迁门窗公司要求海钻工程公司承担责任的理由不足，不予支持。宿迁门窗公司要求张娟承担责任，因张娟没有领取工程款，宿迁门窗公司的此主张不予支持。海钻工程公司及尤立强经合法传唤，未到庭参加诉讼对当事人提供的证据发表质证意见，是对自己诉讼权利的放弃，其应该承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、徐运郎于判决生效后十日内给付宿迁门窗公司款710000元；二、驳回宿迁门窗公司对海钻工程公司、尤立强、张娟的起诉及其他诉讼请求。案件受理费11924元，减半收取5962元，由宿迁门窗公司负担752元，徐运郎负担5210元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐运郎提供如下证据：申请王聿东和孙硬出庭作证，以证明徐运郎和宿迁门窗公司之间系合伙关系；另申请杨斌和桂丰良出庭作证，以证明涉案工程款有119000元的工程量是由案外人完成。宿迁门窗公司质证意见为：上述两位证人仅在酒桌上听说徐运郎和许加坤有合伙的情节，但没有其他证据证实；杨斌和桂丰良的证词不予认可，宿迁门窗公司没有安排杨斌施工门窗工程。海钻工程公司及尤立强质证意见为：杨斌确实施工了案涉部分工程，其已将该部分款项支付给劳动监察部门，杨斌实际领取了119000元。宿迁门窗公司提供江苏省宿迁市宿城区人民法院的庭审笔录一份，以证明徐运郎在该案中陈述其将案涉工程介绍给许加坤，其从中提成50元每平方米。徐运郎质证意见为：开始双方系合伙关系，后许加坤称合伙没法干，后又与海钻工程公司签订了门窗施工合同，其愿意给徐运郎每平方米50元。海钻工程公司及尤立强质证意见为：由人民法院依法核实。本院将本案其他证据在下文中对上述证据分析认定。一审查明基本事实属实，予以确认。另查明：海钻工程公司在案涉门窗工程施工完毕后，与徐运郎进行了结算，结算协议载明：…3.加工安装门窗计1980000元，海钻工程公司直接付1080000元，代付杨斌安装费110000元，合计付1190000元，下欠790000元（不含票）。二审中，杨斌出庭证实其施工了门窗工程119000元，该款已领取。 本院认为，宿迁门窗公司与徐运郎因诉争款项产生纠纷后向一审法院提起诉讼，该院受理本案后，徐运郎提出管辖权异议，并请求将本案移送至江苏省宿迁市宿豫区人民法院审理，一审法院经审查驳回了徐运郎的该异议申请，并依法对该纠纷进行了实体审理。在审理过程中，一审法院根据查明的事实将本案案由确定为不当得利纠纷，并为此作出民事判决，徐运郎对此仍持有异议，并上诉请求将本案移送至其辖区所在地法院管辖，其该项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。 宿迁门窗公司以其施工了海钻工程公司的门窗工程为由，请求海钻工程公司、尤立强及徐运郎给付拖欠的工程价款，因海钻工程公司、尤立强提供的证据能证明其已将该部分款项支付给了徐运郎，一审没有判决海钻工程公司、尤立强承担责任后，宿迁门窗公司、徐运郎没有提出上诉，本院予以维持。虽徐运郎主张其与宿迁门窗公司共同施工了案涉项目，但宿迁门窗公司不予认可，徐运郎为此提供了其与海钻工程公司法定代表人尤立强签订的建筑铝合金门窗施工合同及海钻工程公司与萧县实验高级中学签订的补充协议等证据，上述证据虽显示徐运郎曾与海钻工程公司签订过施工合同，但之后，经其介绍宿迁门窗公司与海钻工程公司又签订了塑料门窗制作安装工程承包合同，且宿迁门窗公司提供了施工所需的施工图纸、建材购销凭据、工资发放单、施工日志、徐运郎将收取的部分款项转付给宿迁门窗公司等证据，一审认定该工程系由宿迁门窗公司施工，基本事实清楚。徐运郎称其与宿迁门窗公司合伙施工了案涉项目，其一审没有提供实际施工的相关材料，其二审虽申请两位证人出庭作证，因该两位证人仅能证明在一次吃饭时听到徐运郎和许加坤具有合伙情节的陈述，但徐运郎提供不了其他有效证据予以佐证，本院对其该项上诉理由不予采信。 海钻工程公司在案涉门窗工程施工完毕后，与徐运郎进行了结算。结算协议载明加工安装门窗计1980000元，海钻工程公司直接付1080000元，代付杨斌安装费110000元，合计付1190000元（包括徐运郎销售的黄沙、水泥费用），下欠790000元（不含票）。虽海钻工程公司与宿迁门窗公司约定的工程价款为1981440元，但宿迁门窗公司对徐运郎与海钻工程公司结算价款为1980000元不持异议，该价款可作为案涉门窗总工程价款的依据。由于徐运郎与海钻工程公司达成的结算协议中还明确该款包括杨斌施工的110000元，且二审期间，徐运郎及海钻工程公司均认可杨斌施工的费用实为119000元，并申请杨斌到庭作证，杨斌当庭亦陈述其应海钻工程公司的安排从中施工了部分门窗工程，并已收取了119000元，故，案涉门窗工程价款应扣减杨斌施工的119000元，徐运郎上诉请求扣减该部分款项的理由成立，本院予以采信，故，徐运郎应支付给宿迁门窗公司门窗款591000元；徐运郎还上诉称其另支出了70000余元的工人工资及食堂费用，其一二审均没有提供有效证据佐证，对其该项上诉请求，本院亦不予支持。 综上，徐运郎的部分上诉理由成立，部分予以采纳；一审判决部分事实认定不清，致判决结果错误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初2180号民事判决第二项，即“驳回宿迁市苏宿门窗有限公司对江苏海钻建设工程集团有限公司、尤立强、张娟的诉讼请求”； 二、变更安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初2180号民事判决第一项“徐运郎于判决生效后十日内给付宿迁市苏宿门窗有限公司款710000元”为“徐运郎于本判决生效后十日内给付宿迁市苏宿门窗有限公司591000元”； 三、驳回宿迁市苏宿门窗有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11924元，减半收取为5962元，由宿迁市苏宿门窗有限公司负担999元，由徐运郎负担4963元；二审案件受理费11924元；由徐运郎负担9926元，由宿迁市苏宿门窗有限公司负担1998元。 本判决为终审判决。 审 判 长 解亚洁 审 判 员 丁 伟 审 判 员 朱珊珊 二〇二一年四月二十七日 法官助理 马 文 书 记 员 张晨晨 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。