河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终335号上诉人（原审原告）：安阳建工（集团）有限责任公司，住所地：安阳市文明大道东段新区管委会办公楼。法定代表人：谢海如，职务：董事长。委托诉讼代理人：陈晓攀，河南中丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐子翔，河南中丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安阳市文物考古研究所，住所地：安阳市安钢大道365号。法定代表人：孔德铭，职务：所长。委托诉讼代理人：于浩，男，公司职工。委托诉讼代理人：王红兵，河南同享律师事务所律师。上诉人安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称安阳建工公司）因与上诉人安阳市文物考古研究所（以下简称安阳文物研究所）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院作出的（2020）豫0505民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安阳建工公司上诉请求:一、依法改判为安阳市文物考古研究所支付上诉人工程款1694451.56元(不服从工程款中扣除的停工损失16809.5元和抵扣的鉴定费17500元及5%的质保金194804.5元)。二、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一、关于停工损失33619元,全部应当由安阳市文物考古研究所承担,一审判决上诉人承担16809.5元不正确。根据《河南省住房和城乡建设厅关于重污染天气管控停工期间有关计价事项的通知》规定:“重污染天气管控造成的停工损失,建设单位应计入暂列金额,列入税前工程造价。”本案是因建设单位及政府蓝天、创卫行动等原因造成的停工损失,应当列入工程造价。二、关于本案工程鉴定费35000元全部应由被上诉大承担,一审法院判决认定上诉人承担17500元不正确。因上诉人在施工过程中,根据被上诉人的要求,对施工图纸进行了变更,增加变更了施工工程量,而被上诉人要求仍按照合同价2773059.9元支付工程款,且不与上诉人共同协商解决,上诉人因投资大,资金需要周转，在万般无奈的情况下,才提起诉讼。被上诉人对涉案工程造价申请鉴定,鉴定结论基本上都支持了上诉人的请求,五十多万审减金额中存在重复扣除的项目,上诉人为了使本案早日解决,没有再提异议。三、本案工程保修期早已经超过1年,不应再从工程款中扣除5%的质保金194804.5元。根据双方签订的《建设工程施工合同》第12.4.1条规定:“留工程款5%作为质保金,一年质保到期后付清。”本案工程2018年9月18日验收合格,保修期一年,到2019年9月18日保修期已满一年,现该案工程早已经超过质保期,判决中不应再扣除5%的质保金。安阳文物研究所辩称，根据双方签订的建筑施工合同约定，工程结算审计后付至95%，留5%做质保金，一年质保到期后付清，这是双方约定的条件，由于本案工程至今未结算审计，质保金还不应当向原告支付，因此，关于质保金一审判决是正确的。其他意见同上诉理由。安阳文物研究所上诉请求:1、依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人将本案工程违规违法转包给了没有资质的尤林山,依法应收缴其非法所得,一审判决对被上诉人将本案工程违规违法转包给了没有资质的尤林视而不见,更没有收缴其非法所得,二审法院应依法收缴其非法所得。二、河南省诚德规划管理有限公司安阳分公司不具有法定鉴定资质,其作出的《工程造价鉴定报告书》不能作为本案的定案依据,且鉴定结论错误、鉴定数额3912899.48元过高,一审判决将《工程造价鉴定报告书》作为本案的定案依据错误,请求二审法院给予纠正。首先,河南省诚德规划管理有限公司安阳分公司不是一个独立的法人单位,仅仅是一个分公司,其不具有法定鉴定资质。其次,根据上诉人、被上诉人和河南新四方工程项目管理咨询有限公司三方签字确认的“工程款支付报审表”确认工程款共计3162787.24元,鉴定机构的鉴定数额3912899.48元高于上诉人、被上诉人双方已确认的数额,故鉴定结论错误。第三,上诉人一审中提交的“安阳市文物考古研究所文物仓库改造项目结算报告书”和“安阳市文物考古研究所文物仓库改造项目施工结算书与鉴定报告书对比分析”足以证明《工程造价鉴定报告书》鉴定数额3912899.48元过高。三、因本案工程未进行决算审计,根据上诉人、被上诉人双方签订的《建设工程施工合同》约定,上诉人目前应支付的工程款为工程款进度款的80%。上诉人已支付2218447.92元,已经达到了工程款进度款的80%。据此,上诉人支付2218447.92元工程款符合双方约定,不存在违约情况,一审判决上诉人向被上诉人支付利息错误,应予以改判。四、一审判决上诉人承担停工损失16809.5元错误,应予以改判。被上诉人一审主张的所谓33619元停工损失,是不可抗力导致的,不是上诉人原因造成的,与上诉人无关,不应由上诉人承担。五、一审判决上诉人承担鉴定费17500元错误,应予以改判。本案工程款为国有资金财政拨款,其最终准确数额,应通过财政评审确定,不应通过诉讼方式解决。由于被上诉人向法院提起诉讼才产生了35000元鉴定费,该鉴定费应由被上诉人全部承担。六、诚德规划管理有限公司安阳分公司在其做出的工程造价报告书中没有附营业执照等以证明其有鉴定资质，我们网上查询该公司只具有咨询的资质，而没有鉴定资质。因此，该公司做出的工程造价报告书不能作为定案依据。安阳建工公司辩称，一、本案安阳建工公司不存在违规违法转包的事实，尤林山只是工地的一个打工人员，安阳文物研究所对此也是明知的，现其上诉称建工公司违法转包，要求二审法院收缴非法所得，没有事实根据和法律依据。二、关于河南省诚德规划管理有限公司安阳分公司作出的“工程造价鉴定报告书”合法有效，可以作为定案的依据。（一）本案鉴定是安阳文物研究所向一审法院提出申请的，由一审法院通过摇号，选中河南省诚德规划管理有限公司安阳分公司，该分公司虽不具有独立的法人资格，但其有自己的营业执照、办公场所和执业人员，该公司由法院委托对涉案工程造价鉴定，鉴定程序合法、结论客观真实，可以作为定案的依据。(二）关于鉴定的工程价款3912899.48元，我公司认为相对偏低，且鉴定中存在重复扣除的项目，但整体来看，该鉴定报告相对较客观、公正。（三）关于安阳文物研究所主张应根据当事人双方及河南新四方工程项目管理咨询有限公司三方签字确认的“工程款支付报审表”确认本案工程款，我公司不予认可。(四）安阳文物研究所一审中提交的结算报告书和结算书及鉴定报告书均是其单方作出的，安阳建工公司不知情，不具有客观、公正性，且该决算价款与安阳文物研究所自己提供并认可的“七份工程款支付报审表”之间存在矛盾，不能作为认定本案工程款支付的依据。三、本案工程经竣工验收合格后，安阳文物研究所以结算金额超过合同价为由，拒不支付建工公司下欠的工程款，也不与建工公司协商，长期无故拖延，给建工公司造成了巨大的经济损失，应支付拖欠工程款的利息。四、关于停工损失和鉴定费全部应由安阳文物研究所承担，具体理由同上诉理由。安阳建工公司向一审法院起诉请求:1.依法判令被告安阳市文物考古研究所依照合同约定向原告安阳建工公司（集团）有限责任公司支付工程款1971498.60元（未含5%质保金）及利息（利息自起诉之日起按照同期中国人民银行贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月5日，原告安阳建工公司中标安阳市文物考古研究所文物仓库改造项目。2016年8月15日，原告（××）与被告（××）签订《建设工程施工合同》，其中第一部分合同协议书中，约定工程内容为图纸范围和工程量清单内的所有内容，合同工期为计划开工日期2016年8月1日，计划竣工日期为2018年6月1日。签约合同价为2773059.9元，合同价格形式为单价合同。在第三部分专用合同条款第10.1关于变更的范围的约定：承包人按照发包人要求进行施工，变更内容由发包人工程师和监理工程师对变更内容及工程量进行现场鉴定、确认，作为工程结算的依据。变更工程的价格，按照工程量清单计价规范规定执行，变更工程款同施工进度同期支付；第12.1约定合同价格形式为单价合同，综合单价包含的风险范围：工程量清单的工程数量有误或由于设计变更引起的工程量增加，增减幅度在15%及其以内的，按原综合单价结算；增减幅度在15%以外的（其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量），调整综合单价，由承包人提出并报监理工程师，经发包人确认后，作为结算的依据；12.4.1关于付款周期的约定：按月进度支付工程款的80%，每个月的25日施工单位报本月已完工程造价，建设单位在下月的5日前审核支付工程款，依次类推，工程款结算前付到80%，工程决算审计后付至95%，留5%作为质保金，一年质保到期后付清（无利息）。补充条款中第（7）条约定，施工期间，如果因为建设单位原因造成工程停工的，由施工单位进行统计现场停、窝工人员，报建设单位审核后，按相关造价规定予以结算，因搬迁文物等建设方原因的停工，顺延工期。施工过程中，原告安阳建工公司根据被告安阳文物研究所的要求，对施工图纸进行了变更，增加变更了施工工程量。工程在施工期间，原被告及施工监理单位河南新四方工程项目管理咨询有限公司三方共同签署了36份现场签证单、2份工作联系单、2份工程洽商单及其他施工签证单、施工方案等，对增加变更的施工量进行了确认。对于增加变更的施工内容，原被告双方共同签署了增加施工内容的产品询价单、报价单或产品认价表。2018年6月1日，原告向河南新四方咨询公司和被告安阳文物研究所发送《工程延期报审表》，申请将工程延期暂定60天，河南新四方咨询公司和被告安阳文物研究所于同日进行了审查、审批，同意工程竣工日期从施工合同约定的2018年6月1日延迟到2018年8月1日。工程于2018年7月26日竣工，2018年9月18日由设计单位、施工单位（本案原告）、监理单位和建设单位（本案被告）四方签署了《工程竣工报告》，工程验收合格。2017年11月20日和2018年8月21日原被告进行了工程移交、接收。2018年7月20日，原告向被告发送《现场签证单》，载明：“事由：从项目开始施工，因建设单位及政府蓝天、创卫行动等原因，造成施工现场无法正常施工，导致项目停工累计47天，造成工期延后，施工方损失加大，现场人员及施工机械均产生停滞费用（如：龙门架、吊篮），根据实际情况、非正常施工损失费用属不可预见，我方实际发生停滞费用33619元，请业主给予此部分费用的损失补偿。附件：停工发生费用明细表。监理单位意见：情况属实，2018年12月20日。建设单位意见：请财政评审时对上述情况产生的费用予以审核。2018年12月26日。”在停工发生费用明细表停工依据一栏载明，停工原因多为“市里检查、通知停工”。2018年9月18日，安阳市文物考古研究所—文物仓库搬迁改造项目经设计单位安阳市建筑设计研究院、施工单位安阳建工（集团）有限责任公司、监理单位河南新四方工程项目管理咨询有限公司、建设单位安阳市文物考古研究所竣工验收合格。原被告均认可，被告已支付原告工程款2218447.92元。2019年3月6日，原告出具《安阳市文物考古研究所文物仓库改造项目工程结算书》，工程造价总额为4410470.01元，要求被告进行工程结算；被告委托河南新四方工程项目管理咨询有限公司于2020年1月17日出具《安阳市文物考古研究所文物仓库改造项目施工结算报告书》，工程结算造价为2978699.01元，双方对工程量产生异议。原告于2019年3月26日向法院提起诉讼，案件审理过程中被告申请对工程造价进行司法鉴定，法院依法委托河南省诚德规划管理有限公司安阳分公司于2020年5月7日出具《工程造价鉴定报告书》，评审结算金额为3912899.48元。被告支付鉴定费35000元。一审法院认为，原告安阳建工公司与被告安阳文物研究所签订《建设工程施工合同》，该合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行义务。在施工期间，双方经协商变更了的施工内容，并以现场签证单、工作联系单、工程洽商单、施工图等形式对合同约定外增加的施工内容进行了确认，并且对增加的施工内容的询价、报价、计价表也经过原被告双方签章确认，对以上变更增加的工程量内容，原告已对工程进行了施工，且该工程已经竣工验收合格，被告已经接收，被告应当按实际工作量给付原告工程款。关于本案工程款的金额，法院委托河南省诚德规划管理有限公司安阳分公司出具《工程造价鉴定报告书》，审定结算金额为3912899.48元，该报告书客观真实，法院予以确认。关于《工程造价鉴定报告书》中所记载的停工损失33619元，在施工期间，因创卫、蓝天工程等原因造成停工47天，原告支出人工、租赁等相关费用33619元，该部分支出系因政策等不可抗力的原因造成，原被告双方均无过错，根据公平责任原则，法院酌定双方平均负担该笔费用，故应从审定结算金额3912899.48元中扣除16809.5元，即被告应支付原告工程款为3896089.98元。原告认可被告已经支付工程款2218447.92元，扣除按照合同约定的5%质保金194804.5元（3896089.98元×5%），剩余工程款为1482837.56元（3896089.98元-2218447.92元-194804.5元）。因原被告双方原因对工程结算金额不能确定，导致法院委托司法鉴定，由此支出的35000元应由原被告平均分担，折抵后，被告应给付原告的工程款余额共计1465337.56元。原告主张被告支付自起诉之日起的利息，该诉请不违反法律规定，法院予以支持。被告安阳文物研究所辩称鉴定结论错误及原告将工程非法转包的辩称意见，未向法庭提供充足的证据证明，故法院不予采纳。综上所述，被告应支付原告工程款为1465337.56元（不含5%质保金）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告安阳市文物考古研究所于本判决生效后十日内支付原告安阳建工（集团）有限责任公司工程款1465337.56元（不含5%质保金）及利息（利息自2019年3月28日起至2019年8月20日之前按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至被告实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告安阳建工（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22543元，减半收取11272元，由原告安阳建工（集团）有限责任公司负担2972元，被告安阳市文物考古研究所负担8300元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，安阳建工公司与安阳文物研究所签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。关于33619元停工损失的认定问题，停工损失是创卫、蓝天工程等原因造成的，属于因政策等原因造成，双方均无过错，一审法院根据公平责任原则酌定双方平均负担该项费用，并无不当，故对双方当事人提出的不应当承担该项费用的意见，本院均不予支持。关于35000元鉴定费的承担问题，鉴定费是因双方对工程结算金额不能确定进而鉴定产生的，一审法院认定由双方平均分担，认定合理，故双方提出的不应当承担鉴定费的意见，本院均不予支持。关于工程质保金问题，因一审中安阳建工公司的诉讼请求中未对5%的质保金进行主张，一审法院不予判决质金金并无不当，安阳建工公司在二审中提出，本院不予审查，其应另行主张权利解决。关于鉴定意见的采信问题，河南省诚德规划管理有限公司安阳分公司出具的《工程造价鉴定报告书》是经安阳文物研究所申请，一审法院委托的鉴定机构作出的，程序合法，本院予以采信，对安阳文物研究所提出的《工程造价鉴定报告书》不能作为本案定案依据的意见，本院不予支持。关于工程款利息问题，因双方对欠付工程款利息未进行约定，一审法院判决按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算利息，于法有据，故对安阳文物研究所提出的不应支付利息的意见，本院不予支持。关于安阳文物研究所提出的安阳建工公司将涉案工程违法转包应当收缴非法所得的意见，因安阳建工公司不予认可，安阳文物研究所也未提供证据予以证明，且涉案工程已经竣工验收合格，故本院不予支持。综上所述，上诉人安阳建工（集团）有限责任公司、安阳市文物考古研究所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23487元，由上诉人安阳建工（集团）有限责任公司负担4737元，由上诉人安阳市文物考古研究所负担18750元。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  刘永刚二〇二一年四月二日书记员  楚世龙