安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终489号 上诉人（一审原告）：胡桂华，男，1966年1月17日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：张世强，安徽南宣律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：吴**胜，男，1965年5月2日出生，汉族，住安徽省芜湖市区。 被上诉人（一审被告）：宣城市德胜玻璃有限公司，住所地安徽省宣城市宣州经济开发区寒亭分区。 法定代表人：吴**胜。 被上诉人（一审被告）：鲁德宏，男，1968年3月4日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：陈晓红，安徽良池律师事务所律师。 一审第三人：奚光明，男，1969年9月1日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 上诉人胡桂华因与被上诉人吴**胜、宣城市德胜玻璃有限公司（以下简称德胜公司）、鲁德宏、一审第三人奚光明民间借贷纠纷一案，不服宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初1955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 胡桂华上诉请求：1.撤销一审判决主文第二项、第三项，改判鲁德宏对全部借款本金及利息承担连带清偿责任；2.案件一、二审诉讼费用由吴**胜、德胜公司、鲁德宏承担。事实和理由：一、一审认定鲁德宏承担一般保证责任错误。首先，根据案涉《协议书》第三条的约定，“丙方自愿为乙方按期归还借款提供担保。”依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对担保方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故鲁德宏应当按照连带责任保证承担保证责任。其次，各方商量后，同意将案涉《协议书》第三条中“一般”二字删除，表明鲁德宏并非承担一般保证。最后，案涉《协议书》第四条约定的内容本意是，如乙方（吴**胜、德胜公司）未按时足额归还借款本金的，丙方（鲁德宏）应当在约定的期限内代为归还或补足，即丙方应当保证按照协议第二条约定的期限和金额按时足额给付，否则乙方与丙方应就全部借款本息向甲方承担归还责任。此处约定的若乙方未按期还款，丙方应当按期补足，应为连带担保责任。二、一审认定鲁德宏仅对111.76万元承担保证责任错误。案涉《协议书》第四条约定的是乙方未按期足额归还借款本金以及丙方未按期给付借款本金的80%时，乙方、丙方构成违约，由此乙方及丙方应当承担违约责任。丙方鲁德宏应当就全部的借款本息向甲方胡桂华承担还款责任。 鲁德宏辩称，一审法院认定鲁德宏承担一般保证责任正确，胡桂华认为鲁德宏承担的是连带保证责任的上诉理由不能成立。1.案涉《协议书》是2018年1月10日签订，协议第三条约定的内容是提供一般担保，鲁德宏在一审中提交的2018年1月10日的音频资料能够证明鲁德宏提供的就是一般保证责任。胡桂华关于各方将“一般”两字删除的情况与事实不符。在胡桂华妻子提出要将一般两字划掉时，鲁德宏反复强调这就是一般担保，胡桂华及其妻子当时均未有反对意思表示。录音材料中，鲁德宏称，如借款人能归还借款，则不需向其追要，若执行的话也应当先执行借款人的财产，说明鲁德宏提供一般担保的意思表示非常清楚；胡桂华亦称直到借款人还不起，先起诉借款人，执行借款人财产，让借款人先承担责任，由此可知胡桂华也认为鲁德宏提供的是一般担保。胡桂华、鲁德宏对提供担保的方式约定是明确的，没有歧义。2.胡桂华依据案涉《协议书》第四条认为鲁德宏承担连带责任有误，第四条是关于协议履行及违约责任的约定，并非关于保证责任的约定。一审认定鲁德宏承担111.76万元的保证责任正确，因为鲁德宏承担的是一般担保责任，享有法律规定的先诉抗辩权，在胡桂华未就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，鲁德宏有权拒绝承担保证责任。故根据协议第四条约定的内容鲁德宏的行为不构成违约。保证范围为案涉《协议书》第三条约定的按照借款本金的80%承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 奚光明述称，协议中的“一般”二字已经划掉，鲁德宏应当承担连带担保责任。 胡桂华向一审法院起诉请求：1.判令吴**胜、德胜公司、鲁德宏立即归还胡桂华借款本金139.7万元及利息(截至2017年12月31日的利息为20万元，此后利息以139.7万元为基数自2018年1月1日起算按月息2%计算至款清之日止)；2.案件全部诉讼费用由吴**胜、德胜公司、鲁德宏承担。 一审法院认定事实：1.鲁德宏对胡桂华提交的收款收据、欠条、银行流水、协议书合法性有异议但未提交证据证明其主张，一审法院对该抗辩意见不予采纳。2.案涉借款本金的认定，吴**胜、德胜公司对胡桂华主张的借款本金数额均予以认可，且胡桂华提交的银行流水能够证明其于2018年1月10日结算前银行转账了83.5万元，各当事人所签订的《协议书》中亦明确记载胡桂华借款本金为139.7万元，在无相反证据的情况下，对胡桂华主张借款本金为139.7万元的陈述予以采信。诉讼过程中，胡桂华增加诉请标的额至207.54万元，称其增加的67.84万元系奚光明所有，该款是由吴**胜及德胜公司欠奚光明的货款、工资款转为借款，应由胡桂华一并主张权利。奚光明在庭审中亦称其系该67.84万元借款本金的所有权人，并交由胡桂华主张权利。一审法院认为，胡桂华与奚光明的陈述能够证明上述67.84万元的债权并未让与胡桂华，单独转让起诉权的行为无法律依据，奚光明应以自己名义主张债权，且根据胡桂华陈述涉案67.84万元系由货款、工资转为借款，与案涉民间借贷纠纷并非同一法律关系，对该67.84万元的诉讼请求不予审查，奚光明可另行主张权利。3.关于鲁德宏提供的保证类型。一审法院认为，胡桂华提交的《协议书》第三条中对担保类型的约定处有明显的涂改，涂改部分仅有德胜公司的印章并无鲁德宏签字或盖章，且该涂改加重了鲁德宏的担保责任，胡桂华与吴**胜、德胜公司亦未提供证据证明该保证类型的变更经过了鲁德宏的同意。结合《协议书》第四条中“若乙方不能按期足额归还借款本金的，丙方承诺代为归还或补足”的约定，及鲁德宏提交的录音资料可以认定其对案涉借款提供的是一般保证意思表示，故鲁德宏在仅为一般保证责任。鲁德宏的担保金额为111.76万元（139.7万元×80%）。另《协议书》中第四条系关于协议履行及违约责任的约定并非关于保证责任的约定，故胡桂华根据该条认为鲁德宏需对借款金额承担全部保证责任的陈述，不予采纳。4.胡桂华提交的治安调解协议书、出院记录与案件非同一法律关系，与案件不具有关联性，不予审查。5.虽然双方在涉案协议中约定的最后一次归还借款时间为2020年12月31日，至庭审结束前尚未到期，但根据第四条中“乙方（德胜公司、吴**胜）和丙方（鲁德宏）均为（未）按约定归还借款本金的，应就全部借款本息向甲方（胡桂华）承担归还责任”的约定，胡桂华有权在吴**胜、德胜公司未按期还款的情况下，就未到期债权一并主张权利。6.关于案涉利息，2020年8月18日修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2020年8月20日起施行，且适用于施行后新受理的一审民间借贷纠纷，案件于2020年5月27日立案，在2020年8月20日之前受理，故应适用2015年公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于利息的规定，故2018年1月1日之后的借款月利率应当按照2%计算。结合胡桂华第一次诉讼请求及其称述的事实与理由，截至2017年12月31日该139.7万元借款本金的利息为20万元。事实与胡桂华陈述基本一致。诉讼过程中，胡桂华向一审法院申请财产保全。一审法院依法作出（2020）皖1802民初1955号、（2020）皖1802民初1955号之一民事裁定，冻结吴**胜、德胜公司和鲁德宏名下银行存款一年，查封德胜公司名下坐落于宣城市宣州区××镇工业园区土地使用权［宣国用（2015）第0175号］三年，上述两裁定财产保全金额以380万元为限。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。胡桂华多次借款给吴**胜及德胜公司，2018年1月10日，双方经结算签订《协议书》一份，确定胡桂华借款本金为139.7万元，月利息为2%，吴**胜及德胜公司承诺借款本金按期分三年还清，鲁德宏对借款本金总额的80%承担一般保证责任。协议签订后，吴**胜及德胜公司未能按期还款，胡桂华要求吴**胜及德胜公司返还借款本金139.7万元及其利息（截至2017年12月31日的利息为20万元，自2018年1月1日起至借款还清之日止，以剩余本金为基数按年利率24%计算）的诉讼请求，予以支持。鲁德宏作为一般保证的保证人在吴**胜、德胜公司的财产依法强制执行仍不能履行后，应对上述借款承担111.76万元清偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、吴**胜、宣城市德胜玻璃有限公司于判决生效之日起十日内归还胡桂华借款本金139.7万元及其利息（截至2017年12月31日的利息为20万元；自2018年1月1日起至借款还清之日止，以剩余本金为基数按年利率2%计算）；二、鲁德宏在吴**胜、宣城市德胜玻璃有限公司的财产依法强制执行仍不能履行第一项判决后承担111.76万元清偿责任；三、驳回胡桂华其他诉讼请求。如果未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23403元，保全费5000元，合计28403元，由胡桂华负担6230元，吴**胜、宣城市德胜玻璃有限公司负担22173元。 二审中，鲁德宏对其一审提交的录音材料补充发表证明意见，该录音材料可以反映双方在协商《协议书》的内容及提供担保方式的全过程。在签订《协议书》当天，协议中明确记载鲁德宏提供一般保证，第二天胡桂华找到鲁德宏要求将“一般”两字划掉，但双方对提供担保的形式仍然没有发生改变，提供的仍然是一般担保。胡桂华质证认为，当时鲁德宏录音其并不知情，具有诱导性的行为，鲁德宏一直强调是一般担保，胡桂华不予认可，并且音频声音模糊，断章取义。音频资料不应被法院采信。奚光明质证认为，鲁德宏提供的音频资料模糊不清，不应采纳。本院认证意见为，录音材料完整、清晰，能够基本还原签订《协议书》的过程。录音材料中鲁德宏方多次强调，即使删除“一般”二字，也不改变承担一般保证的责任，胡桂华方亦表示若吴**胜、德胜公司不能还款，先起诉执行吴**胜、德胜公司，吴**胜、德胜公司无力偿还再让鲁德宏承担保证责任。又因鲁德宏未在涂去“一般”二字处签名确认，能够证明鲁德宏对案涉借款承担一般保证责任是其真实意思表示。本院对该录音材料予以采信。 经对一审证据的审查，结合当事人陈述，本院对一审证据采信及查明的事实予以认定。 二审另查明，案涉《协议书》系胡桂华方草拟，签订于2018年1月10日，出借人甲方为胡桂华，借款人乙方为德胜公司和吴**胜，保证人丙方为鲁德宏。《协议书》第三条约定，“丙方自愿为乙方按期归还借款提供（此处‘一般’二字被涂去，并加盖了德胜公司的公章）担保，保证范围为借款本金总额的80%。合计为167万元，保证期间为自本协议签订之日起至乙方债务履行完毕之日止，丙方保证范围外借款本金总额的20%，计40万元，由乙方负则三年内归还。”《协议书》第四条约定，“乙方按期足额归还借款的，甲方放弃就剩余借款本息向乙方主张权利。若乙方不能按期足额归还借款本金的，丙方承诺代为归还或补足；乙方和丙方均未按约定归还借款本金的，应就全部借款本息向甲方承担归还责任。甲方有权就全部借款本息向乙方和丙方主张权利。”2018年1月10日录音材料中，胡桂华说“我刚才跟吴总讲的话，我讲的话说还是一方还钱，你一方还不了钱的时候鲁才承担，我讲是鲁总带我担保的，我巴不得可对？”。案外人蔡德华问胡桂华：“嗯，这个性质不还是这个担保，对吧，其他的没变，就等于说把书面这上面这两个字一般给划掉，实质上还是没有变的，实质上还是这个意思，对吧？”，胡桂华说：“对对对。”鲁德宏说：“他能还得起钱，你不会找我要，也就是说你先执行他的。”胡桂华说：“我跟你讲，直到他还不起了，起诉他了，强制执行还不起了，他先承担责任。”鲁德宏说：“那时我承担责任。”胡桂华说：“你才承担责任，到那时候你才承担责任。” 本院认为，本案二审争议焦点为：1.鲁德宏对案涉借款承担一般担保责任还是连带担保责任；2.鲁德宏承担保证的范围是多少？ 关于争议焦点1，鲁德宏提供的录音证据可以基本反映签订协议书的过程，从录音材料中可知鲁德宏多次强调仅承担一般保证责任，其认为涂掉“一般”二字并不改变一般担保性质，同时胡桂华称如果德胜公司和吴**胜不还款，其先起诉执行借款人，若借款人无力偿还，再向鲁德宏追偿。由此可见，鲁德宏与胡桂华对案涉担保系一般担保有共同的意思表示，《协议书》中“一般”二字被涂抹掉，该涂改加重了鲁德宏的担保责任，胡桂华与吴**胜、德胜公司未提供证据证明该保证类型的变更经过了鲁德宏的同意。故一审法院认定鲁德宏对案涉借款承担一般保证并无不当，胡桂华认为鲁德宏对案涉借款承担连带保证责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点2，《协议书》第三条就鲁德宏保证范围有明确确定，即保证范围为借款本金总额的80%。《协议书》第四条约定，德胜公司、吴**胜和鲁德宏若均未按约定归还借款本金的，应就全部借款本息向胡桂华承担归还责任。胡桂华上诉认为应依据《协议书》第四条约定，鲁德宏应对全部借款本息承担保证责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因《协议书》系胡桂华方草拟，在《协议书》内容产生矛盾时，应作出对胡桂华方不利的解释。故一审认定鲁德宏的担保范围为案涉借款本金的80%正确，胡桂华该上诉理由不能成立，本院不予支持。 另，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。因此，鲁德宏应在吴**胜、德胜公司的财产被依法强制执行后，对仍不能履行的债务在111.76万元范围内承担保证责任。一审直接认定鲁德宏对借款承担111.76万元清偿责任，与法律规定不符，二审予以纠正。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初1955号民事判决主文第一项，即“吴**胜、宣城市德胜玻璃有限公司于判决生效之日起十日内归还胡桂华借款本金139.7万元及其利息（截至2017年12月31日的利息为20万元；自2018年1月1日起至借款还清之日止，以剩余本金为基数按年利率2%计算）”； 二、变更宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初1955号民事判决主文第二项，即“鲁德宏在吴**胜、宣城市德胜玻璃有限公司的财产依法强制执行仍不能履行第一项判决后承担111.76万元清偿责任”，为“鲁德宏应在吴**胜、德胜公司的财产被依法强制执行后，对仍不能履行的债务在111.76万元内承担保证责任”； 三、驳回胡桂华的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费17373元，由上诉人胡桂华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 储全胜 审 判 员 马 烈 审 判 员 魏牟莉 二〇二一年四月二十六日 法官助理 梁 翔 书 记 员 杨 洋 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或变更； ……