贵州省桐梓县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）黔0322行初103号 原告：遵义市金城大酒店有限责任公司，住所地：贵州省遵义市汇川区香港路金城大厦内。 法定代表人：赵晓霞，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵敏,系该公司工作人员。 被告：遵义市汇川区市场监督管理局。机构地址：遵义市汇川区宁波路36号。 负责人：蹇冈，系该局局长。 出庭负责人：赵福琪，系该局副局长。 委托诉讼代理人：杨乾敏，系该局公职律师。 原告遵义市金城大酒店有限责任公司（以下简称“金城大酒店”）不服遵义市汇川区市场监督管理局（以下简称“汇川区市场监督管理局”）作出的（汇川）登记内不受字［2020］第1号《不予受理通知书》，向本院提起行政诉讼，本院受理后，于2020年11月17日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭于2020年12月11日公开开庭审理。原告金城大酒店的委托诉讼代理赵敏，被告汇川区市场监督管理局的出庭负责人赵福琪及委托诉讼代理人杨乾敏到庭参加诉讼,本案现已依法审理终结。 2020年4月1日，被告汇川区市场监督管理局作出（汇川）登记内不受字［2020］第1号《不予受理通知书》，不予受理金城大酒店提交的公司合并变更登记申请。 原告金城大酒店向本院提出诉讼请求：1.依法撤销被告作出的（汇川）登记内不受字[2020]第1号《不予受理通知书》，判令被告受理并办理二原告吸收式合并股权变更登记手续；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：遵义祥丰房地产开发有限公司（以下简称“祥丰房开公司”）于1992年成立（原名遵义经济技术开发区城市建设开发公司），至2009年3月因未年检被吊销营业执照，停止经营至今。现该公司拟组建清算组，并与金城大酒店达成协议，由金城大酒店吸收式合并祥丰房开公司，承接其全部债权债务，祥丰房开公司解散。为此，原告按有关要求编制了资产负债及财产清单，并在报纸上公布了合并公告，随即再次要求被告办理相关股权变更登记手续，不料却遭被告拒绝，被告下达（汇川）登记内不受字[2020]第1号《不予受理通知书》，其理由是“被吊销营业执照的企业，只能进行清算后撤销”。原告认为祥丰房开公司虽被吊销营业执照，但其民事主体资格尚存。参照江苏省工商行政管理局《被吊销营业执照的公司股权变更登记规范》以及最高人民法院（2015）民申字第3135号民事裁定书：现行法律并未规定被吊销营业执照的公司不能进行股权变更，故原告之要求并不违反现行法律、法规禁止性规定。由此被告不予受理的理由不成立，原告特此提起行政诉讼，以确保股东权益及债权人利益，望人民法院依法裁决。 原告金城大酒店向本院提交如下证据： 第一组证据：（汇川）登记内不受字[2020]第1号《不予受理通知书》，拟证明被告不作为； 第二组证据：企业信息查询单，拟证明祥丰房开公司成立及吊销执照情况； 第三组证据：合并协议，拟证明原告自愿吸收式合并，由金城大酒店承接祥丰房开公司全部债权债务，祥丰房开公司解散； 第四组证据：金城大酒店股东会决议、资产负债表、固定资产清单，拟证明原告公司合并资料，符合《公司法》第一百七十四条之规定； 第五组证据：祥丰房开公司股东会决议、资产负债表、固定资产清单，拟证明原告公司合并资料，符合《公司法》第174条规定； 第六组证据：合并报表说明，拟证明原告吸收式合并后，金城大酒店资产情况及股份构成； 第七组证据：《贵州都市报》2020年1月16日A11版企业合并公告，拟证明原告按《公司法》规定进行公布，向债权人履行告之义务。 被告汇川区市场监督管理局辩称：首先，根据《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》（工商企字[1999]第173号）第十条之规定，祥丰房开公司因违反有关法律规定被答辩人依法于2009年3月11日作出吊销营业执照的行政处罚并生效，祥丰房开公司不再具备法人资格或经营资格，也非行政诉讼的合法主体，金城大酒店与答辩人之间也非行政机关与行政相对人关系。因此，应驳回原告起诉。其次，原告诉求一已过法定有效诉讼期限，答辩人向原告送达《不予受理通知书》时已告知提起行政诉讼的时限，答辩人于2020年11月19日方收到原告诉状，显然已过诉讼时效。且答辩人无法对已被吊销却不按有关法律规定办理清算注销登记等手续的企业再进行吸收式合并股权变更登记手续，答辩人不予受理原告合并申请程序合法，有法可依，无任何不当之处。再次，原告于2019年10月底起诉到播州区人民法院被驳回，又于2020年6月起诉到播州区人民法院后撤诉，原告在法院审理判决后非但不按法律规定办理清算注销手续，反而一而再再而三的提起行政诉讼，纯属浪费司法资源，对于原告重复起诉的行为，应驳回起诉。最后，原告要求答辩人为原告办理吸收式合并股权变更登记手续无任何法律依据，也违背现行有关法律，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十二条、《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》（工商企字[1999]第173号）第十条之规定，祥丰房开公司在2009年3月被吊销营业执照至今未成立清算组及办理注销手续，是其无视国家法律法规，怠于行使其义务的体现，理应承担相应的法律后果；且因其被吊销营业执照至今未成立清算组及办理注销手续，无法核实其在税务机关有无偷税漏税情况，也违反国家有关行政许可的规定，可能损害国家利益及第三人利益，因此答辩人根据有关法律规定不能为原告办理吸引式合并股权变更登记，并无任何不当之处。原告诉称原告民事主体尚存系其单方面的认知，法律法规并无明文规定，吊销营业执照是工商行政管理机关根据有关法律法规，对有严重违法违规行为的市场主体依法做出的一种最严厉的行政处罚，就意味着市场主体资格被强行剥夺，不得继续从事市场经营活动。且就算其民事主体尚存，其民事行为与答辩人的行政行为也无关，被告无权也从未干涉原告的民事行为；原告所参照的江苏省工商行政管理局《被吊销营业执照的公司股权变更登记规范》作为地方行政规范并不能规范贵州省行政行为，对答辩人也无约束力；原告能不能进行股权变更的民事行为，是原告自主行为，与答辩人无关，但答辩人作为行政机关无权对已被吊销营业执照的市场主体再进行相关行政业务；原告所引用的最高人民法院（2015）民申字第3135号裁定书无具体案情介绍，相关案情是否适用本案，是否具有可比性都未可知，更何况我国不是判例法，最高院的裁判仅作参考，不能作为判案的依据。此观点，在2019年原告对被告的起诉中，播州区人民法院也予以肯定。因此，请求人民法院依法驳回原告起诉，本案诉讼费用由原告承担。 被告汇川区市场监督管理局在举证期限内向本院提交了下列证据： 第一组证据：遵市工商汇分行处字（2009）第11号《行政处罚决定书》、遵义晚报公告，拟证明答辩人依法于2009年3月11日对祥丰房开公司作出吊销营业执照的行政处罚，且至今祥丰房开公司未履行法律规定的注销手续。被告无权再对被吊销的企业变更股权登记等事项； 第二组证据：2019年行政诉状、（2019）黔0321行初517号行政判决书，拟证明原告已于2019年9月提起行政诉讼，播州区人民法院以“原告要求被告为其办理吸收合并登记不符合法定条件，且祥丰公司的营业执照已被依法吊销”为由驳回二原告诉讼请求； 第三组证据：（汇川）登记内不受字[2020]第1号《不予受理通知书》、2020年5月行政起诉状、（2020）黔0321行初305号行政裁定书，拟证明被告根据相关法律规定依法不予受理原告变更登记申请，同时原告于今年5月再次提起行政诉讼后撤诉，应驳回起诉。 经庭审举证质证，本院对上述证据认证如下：原告提交的证据二至证据七系其申请公司合并登记的条件；原告提交的证据一、被告提交的证据一至证据三证明被告作出涉案《不予受理通知书》的理由及原告诉讼的情况。 根据上述证据和当事人当庭无争议陈述，本院确认事实如下：祥丰房开公司设立于1992年，2009年3月11日，原遵义市工商行政管理局汇川分局（现汇川区市场监督管理局）作出遵市工商汇分行处字﹝2009﹞第11号《行政处罚决定书》，对祥丰房开公司等149个企业作出“吊销营业执照”的行政处罚，并在2009年3月18日的《遵义晚报》予以公告，祥丰房开公司至今未进行清算注销；2019年8月11日，祥丰房开公司与金城大酒店签订《合并协议》，拟由金城大酒店吸收合并祥丰房开公司，合并后金城大酒店存续，祥丰房开公司解散，金城大酒店及祥丰房开公司为此向汇川区市场监督管理局申请吸收合并注册登记，汇川区市场监督管理局以祥丰房开公司营业执照被吊销后未依法进行清算注销为由拒绝办理，原告遂向汇川区营商环境建设委员会办公室反映，2019年8月23日，汇川区市场监督管理局致函汇川区营商环境建设委员会办公室，《函》主要载明：（一）祥丰房开公司于2005年11月9日因违反《公司登记管理规定》被依法吊销营业执照，该公司应进行清算后申请注销公司登记；（二）金城大酒店的“被吊销营业执照股权变更登记的规范”不能作为我局登记的依据。同年8月29日，汇川区营商环境建设局将该内容回复金城大酒店，祥丰房开公司及金城大酒店不服，向播州区人民法院提起行政诉讼，要求汇川区市场监督管理局依法办理吸收式合并股权变更登记手续，播州区人民法院于2019年12月27日作出（2019）黔0321行初517号行政判决书，驳回原告祥丰房开公司及金城大酒店的诉讼请求，其中本院认为部分载明：《中华人民共和国公司法》第一百七十四条系关于公司合并程序和债权人异议权的有关规定，二原告进行吸收合并，仅向被告提供了2019年8月11日双方签订的《合并协议》，没有提供编制资产负债表及财产清单，也没有提供是否通知债权人进行公告的相关证据材料，故二原告要求被告为其办理吸收合并登记不符合法定条件，且祥丰房开公司的营业执照已被依法吊销，二原告诉讼请求证据不足，诉称理由不成立，不予支持。2020年1月10日，祥丰房开公司与金城大酒店再次签订《合并协议》，协议签订后编制了资产负债表、固定资产清单、合并报表说明、在《遵义晚报》上发布企业合并公告；祥丰房开公司与金城大酒店再次向汇川区市场监督管理局申请办理吸收合并注册登记，汇川区市场监督管理局于2020年4月1日作出（汇川）登记内不受字［2020］第1号《不予受理通知书》，决定不予受理金城大酒店提交的公司合并变更登记申请。祥丰房开公司及金城大酒店不服，再次向播州区人民法院提起诉讼，要求汇川区市场监督管理局为其办理吸收式合并股权变更登记，后以诉讼有误为由申请撤诉，播州区人民法院（2020）黔0321行初305号行政裁定书裁定准许祥丰房开公司、金城大酒店撤回起诉。现原告提起本案诉讼，要求判决如前诉请。 本案在审理过程中，原告祥丰房开公司经本院依法传唤后，未按时到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条之规定，按原告祥丰房开公司撤诉处理。 本案的争议焦点为：一、本案是否超过起诉期限,是否属于重复起诉；二、被告作出的（汇川）登记内不受字［2020］第1号《不予受理通知书》是否合法。对于争议焦点一，原告在收到被告作出的《不予受理通知书》后，即于2020年5月27日向播州区人民法院起诉，要求被告为其办理变更登记，其以诉讼有误为由撤诉后，又向本院提起本案诉讼，原告在收到该《不予受理通知书》后，即在法6个月内向人民法院提起行政诉讼，主张权利，其起诉没有超过起诉期限；对于重复起诉的问题，原告于2019年10月17日向播州区人民法院提起行政诉讼是基于被告拒绝为其办理股权变更登记手续，而原告提起本案诉讼是基于被告于2020年4月1日作出的《不予受理通知书》，原告提起的两次诉讼不属于同一案件或者同一事实、同一理由，本案不属于重复起诉，故对被告关于驳回原告起诉的主张，本院不予采信。对于争议焦点二，吊销企业营业执照是市场监督管理机关根据行政法律法规对违法企业法人作出的一种行政处罚，营业执照被吊销后，企业应当依法进行清算，清算程序结束后办理注销登记，企业法人才归于消灭，企业在注销前，其法人资格仍然存续；公司被吊销营业执照仅仅是一种行政处罚行为，并不是对公司法人主体资格存续的否认，只是公司被吊销营业执照后只能进行清算注销，不得开展与清算无关的经营活动，但公司合并并不归属于公司的经营活动，且现行法律法规中并未明确规定被吊销营业执照的公司不能进行公司合并，公司被吊销营业执照的事实不应构成公司合并的法律障碍。因此，被告作出的（汇川）登记内不受字［2020］第1号《不予受理通知书》，认定事实不清，适用法律法规错误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，该《不予受理通知书》应予以撤销。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下： 撤销被告遵义市汇川区市场监督管理局于2020年4月1日作出的（汇川）登记内不受字［2020］第1号《不予受理通知书》。 案件受理费50元，由被告遵义市汇川区市场监督管理局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 审 判 长  袁 静 人民陪审员  全安龙 人民陪审员  罗友富 二〇二一年四月二十二日 书 记 员  蒋永俐