安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终3182号 上诉人（原审原告）：刘尚元,男,1959年4月11日出生,汉族,住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：房超，安徽典兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张成飞，安徽典兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:合肥共创物流有限公司,住所地安徽省合肥市瑶海区当涂路与北二环交口向南200米。 法定代表人:周文明，执行董事。 委托诉讼代理人：傅强，安徽虹途律师师事务所律师。 委托诉讼代理人：方升升，安徽虹途律师师事务所律师。 上诉人刘尚元与被上诉人合肥共创物流有限公司（以下简称共创物流公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初11959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 刘尚元上诉请求：一、一审法院以刘尚元达到法定退休年龄为由驳回其经济赔偿金的诉请系法律适用不当。首先，刘尚元自2016年3月1日入职共创物流公司，服从公司的劳动管理，工作认真负责，至2020年3月工作已达四年有余。在此期间，共创物流公司既未给刘尚元缴纳社保，亦未与刘尚元签订劳动合同；其次，刘尚元虽于2019年4月11日达到法定退休年龄，但《劳动合同法》第四十四条第二款规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，因此适用该条规定的前提系劳动者开始依法享受基本养老保险待遇。反之，如果劳动者不能享受基本养老保险待遇，那么就不能适用该条的规定。因共创物流公司没有给刘尚元缴纳社保费用,那么刘尚元不能享受养老保险待遇。因此，共创物流公司仍应当按照法律规定向刘尚元支付经济赔偿金。二、一审判决对加班事实认定不清，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定：劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，共创物流公司经理胡翠平确认包括刘尚元在内的十二位劳动者全年无休。同时，刘尚元提交的保安队员交接班次记录、治安巡逻记录均能反映出刘尚元没有得到休息的事实。据此，刘尚元已经提出了初步证据证明加班事实，而共创物流公司提出的不掌握考勤记录的辩解，不足以反驳加班事实。因此，共创物流公司应当按照规定向刘尚元支付加班费用。三、共创物流公司既未给刘尚元缴纳社保，亦未与刘尚元签订劳动合同，刘尚元工作期间未能享受年休假，共创物流公司依法应当向刘尚元支付未签订劳动合同双倍工资及未休年休假的工资。 共创物流公司辩称，一、一审法院关于刘尚元因达到法定退休年龄而不予支持经济赔偿金的判决，事实认定清楚，适用法律正确。二、一审法院关于刘尚元没有加班事实的认定正确。共创物流公司没有要求刘尚元加班，其也没有就加班事实举证，故应当予以驳回。关于胡翠平的电话录音，共创物流公司一审质证环节就对该份证据的三性及证明目的均有异议，不能作为定案的根据。且共创物流公司已于2020年2月5日解除了与胡翠平的劳动关系，并按法定程序对其总经理职务予以解聘，对该项证据应当不予采信。关于保安队员班次交接记录、治安巡逻记录。该份证据是刘尚元单方面提供，且没有公司盖章及公司相关负责人的签字确认，故该份证据不能达到证明目的，依法应对该项证据不予采信。三、一审法院关于共创物流公司无须向刘尚元支付未签订劳动合同的双倍工资的判决正确。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”刘尚元未签订书面劳动合同双倍赔偿的主张，明显超过时效，依法不应支持。 刘尚元向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除双方劳动关系;2.判决共创物流公司立即向刘尚元支付经济赔偿金、未签订书面劳动合同双倍赔偿、法定节假日三倍工资、带薪年休假三倍工资等合计161223元(详见赔偿清单);3.本案诉讼费用全部由共创物流公司承担。 一审法院认定事实：2016年3月1日，刘尚元至共创物流公司从事保安工作，双方未签订书面劳动合同。庭审中，刘尚元称工作时间分三个班次轮流进行，每岗工作8小时，其工资通过现金方式发放，2019年1月1日起每月工资2500元。共创物流公司述称其已将共创物流园的安保工作交由案外人童有献负责，共创物流公司每月将相关工作人员的劳务费用交由童有献负责分发，案外人胡守跃系该公司负责共创物流园的工作人员。2020年3月17日,共创物流公司开会通知刘尚元等人，称该公司已将共创物流园的安保工作外聘给安徽艾佳物业服务有限公司负责,要求刘尚元等人与安徽艾佳物业有限公司签订劳动合同。双方未协商一致,刘尚元自2020年3月18日起未再上班。因刘尚元与共创物流公司就解除劳动关系等事项发生争议，其以共创物流公司为被申请人向合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、依法裁决解除双方劳动关系;二、裁决共创物流公司立即向刘尚元支付经济赔偿金22528元(2816/月x4个月x2倍)、未签书面劳动合同双倍赔偿30976元(2816元/月×11个月)、法定节假日三倍工资11393元(2958元/21.75天×2×11天/年×8年)、带薪年休假工资32640元(2958元/21.75天×2×15天×4年)、加班费80790元(2816元/21.75天×2×78天/年×4年)等合计161223元；三、裁决共创物流公司为刘尚元补缴交2016年3月1日至2020年3月31日的社保费用。2020年6月10日，合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会作出（2020）合瑶劳仲裁字第559号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方劳动关系于2019年4月11日解除;二、共创物流公司于裁决书生效后十五日内一次性支付刘尚元未休带薪年休假工资为2298.85元;三、驳回刘尚元的其他仲裁请求。后刘尚元不服，向一审法院提起诉讼。 一审另查明,刘尚元1959年4月11日出生,至2019年4月11日年满60周岁,达到法定退休年龄。 一审法院认为，确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应依据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，对双方之间是否符合法律规定的劳动关系主体身份及是否存在劳动法上的从属关系予以考量，以确定在劳动过程中是否存在用工关系。已查明刘尚元与共创物流公司均符合法律规定的成立劳动关系的主体资格，根据刘尚元提交的具有共创物流公司盖章的《企业职工健康情况统计表》、《工作证明》、具有共创物流公司工作人员胡守跃签名的关于奖金、工资表发放的相关材料，以及共创物流公司购买的商业意外险人员信息清单均可确认刘尚元曾为共创物流公司提供劳动，共创物流公司实际为刘尚元发放劳动报酬并负责与劳动相关的管理事项，就形式上而言刘尚元与共创物流公司之间业已符合劳动关系中用工的基本特征。庭审中，共创物流公司既未能就此向该院作合理解释，亦未能就其辩称的与负责带队的案外人童有献之间存在劳务合同关系或刘尚元与童有献之间直接存在劳务或雇佣关系向该院提交证据证明，应自行承担相应的举证不能的法律后果。综上，该院对刘尚元与共创物流公司之间存在劳动关系的事实予以确认。因至2019年4月11日，刘尚元已经年满60周岁，达到法定退休年龄，双方的劳动合同依法终止，故双方劳动关系存续期间为2016年3月1日至2019年4月11日，即2019年4月11日双方劳动关系终止。 关于入职时间和工资标准问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，因共创物流公司在保存劳动者工资发放记录及相关档案材料的过程中占有证据优势地位，应就其与刘尚元之间劳动关系成立的起始时间以及工资报酬的标准承担举证责任。庭审中，共创物流公司虽辩称其工作人员胡翠平、胡守跃在解除职务后未能移交公司人事、财务档案，但未能就其主张的此项事实向该院提交证据证明，且即使共创物流公司述称的此项因用人单位自身原因导致无法提供证据的相关事实确系存在，因劳动者对此并无过错，亦不能免除共创物流公司应就此承担的举证不能而产生的不利法律责任。故该院确认刘尚元与共创物流公司之间劳动关系建立的起始时间为2016年3月1日，刘尚元的月工资标准可参照其所提交的2019年11月的工资表记载的2500元/月确定。刘尚元另向该院 提交的关于年终奖发放的相关材料仅载明2013年、2014年度奖 金金额，且数额各不相同，不能证明此后其所述称的奖金均为3800元，不能证明该款项属其与共创物流公司约定的工资组成部分，该院对刘尚元主张的该部分工资不予支持。 关于刘尚元主张的经济赔偿金问题。本案中，刘尚元于2019年4月11日已经年满60周岁，达到法定退休年龄，双方劳动关系已经终止，即便2020年3月17日双方协商未果，刘尚元请求支付经济赔偿金也无事实和法律依据，故该院对其该主张依法不予支持。 关于刘尚元主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”，本案刘尚元与共创物流公司建立劳动关系的时间为2016年3月1日，因共创物流公司未提交其与刘尚元已签订书面劳动合同的证据，应承担相应的举证不能的法律后果，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，共创物流公司应按双倍向刘尚元支付2016年3月1日至2017年1月31日期间的工资。但是，以上用人单位所应承担的双倍工资支付责任属用人单位因违反法律规定未与劳动者签订书面劳动合同而产生的惩罚性赔偿责任，并非劳动报酬的组成部分，故应适用一年仲裁时效。至本案刘尚元主张权利之时，以上劳动者因用人单位未签书面劳动合同而产生的可向其主张双倍工资差额的权利已超出法律规定的时效期间，该院不予支持。 关于刘尚元主张的未休年休假工资问题。年休假系劳动者基于法律规定而应享有的福利，未休年休假工资属于用人单位违反安排员工享受年休假的法定义务而产生的赔偿责任，属于赔偿金范畴而非劳动报酬，应适用一年仲裁时效。另根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，年休假可跨一个年度安排，故劳动者可自用人单位未能正常安排年休假的当年度起两年内主张未休年休假工资。已查明刘尚元于2016年3月1日进入共创物流公司工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条，刘尚元年度内应享有的年休假应为5天。因共创物流公司未提供证据证明在此期间曾安排刘尚元休假，应依法向刘尚元支付未休年休假工资。扣除已付工资部分后，共创物流公司应支付的数额合计2299元（2500元/月÷21.75天/月×5天/年×2年×200%）。 关于刘尚元主张的加班费及法定节假日期间加班的三倍工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，据此劳动者应就加班事实的存在或用人单位掌握相关证据承担基本的举证责任。本案审理期间，刘尚元为证明此项事实向该院提供的由案外人童有献与胡翠萍之间形成的录音材料属证人证言，无其他证据佐证，且童有献、胡翠萍均与共创物流公司存在利害关系，该院对此项证据不予采信。刘尚元提供的保安队员班次交接记录、治安巡逻记录，仅有保安队人员的签名，没有公司盖章及公司相关负责人的签字确认，亦未能提供证据证明共创物流公司实际掌握加班事实存在的证据，故其诉请无事实依据，该院不予支持。 庭审中，刘尚元对仲裁作出的驳回其所提出的要求共创物流公司补缴社会保险费的仲裁请求未提出异议，该院予以确认。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认刘尚元与共创物流公司之间的劳动关系于2019年4月11日解除；二、共创物流公司于判决生效后十日内向刘尚元支付未休年休假工资2299元；三、驳回刘尚元的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免于收取。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘尚元提交了一组新证据，未参保证明，证明目的：刘尚元未享受养老保险待遇也未领取退休金。根据（2015）民一他字第6号最高人民法院答复，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位的终止，应以是否享受养老保险或者领取退休金为标准。共创物流公司质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，对证明目的和关联性有异议。刘尚元不是共创物流公司的员工，与共创物流公司是劳务关系。 本院对一审法院认定而双方无异议的事实予以确认。双方提交的新证据的认定，本院将在下文中一并阐述。 本院认为，因双方当事人对一审判决中关于支付未休年假工资的判项均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、共创物流公司应否支付刘尚元违法解除劳动关系经济赔偿金；二、共创物流公司应否支付刘尚元加班工资；三、共创物流公司应否支付刘尚元未签劳动合同双倍工资差额。 关于争议焦点一，首先，一审判决对共创物流公司与刘尚元之间是否存在劳动关系的认定事实清楚，适用法律正确，本院予以认同，且共创物流公司并未对仲裁裁决及一审判决关于双方存在劳动关系的事实认定提出诉讼或上诉，二审中共创物流公司辩称双方系劳务关系，本院不予采信。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。该条规定应理解为权利性规定，即劳动者达到法定退休年龄，用人单位和劳动者均有权终止劳动合同。但如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，双方的关系仍然属于劳动关系，并不因劳动者达到退休年龄，此后的用工关系自动变成劳务关系。根据上述法律规定，一审法院以刘尚元年满60周岁之日认定双方劳动关系终止的时间不当，本院予以纠正。因共创物流公司于2020年3月17日通知刘尚元，公司已将共创物流园的安保工作外聘给安徽艾佳物业服务有限公司，刘尚元不同意与安徽艾佳物业服务有限公司签订劳动合同，次日起未再上班，故本院结合上述事实认定双方劳动关系于2020年3月17日终止。刘尚元届时已经年满60周岁，达到法定退休年龄，共创物流公司作为用人单位有权终止劳动合同，故一审法院认定共创物流公司不构成违法解除并无不当。刘尚元主张共创物流公司支付赔偿金，无事实和法律依据，但是共创物流公司在刘尚元工作期间并未为其办理社会保险，刘尚元达到法定退休年龄时未享受养老保险待遇，共创物流公司作为用人单位具有过错，应当依法向刘尚元支付经济补偿金。鉴于本案已经认定共创物流公司具有应向刘尚元支付经济补偿金的情形，且刘尚元亦以此为由申请仲裁，为避免当事人诉累，本院认定共创物流公司应依法支付刘尚元经济补偿金，另结合一审认定而双方无异议的刘尚元的月工资标准综合计算，共创物流公司应当支付刘尚元经济补偿金10000元（2500元/月×4个月）。 关于争议焦点二，劳动者应当对加班事实的存在承担举证责任，本案中，刘尚元提供的录音材料不足以证明其存在被公司安排加班的事实。另，刘尚元提供的保安队员班次交接记录、治安巡逻记录，仅有保安队人员的签名，没有公司盖章及公司相关负责人的签字确认，且加班也并非记录中单纯的时间经过，故其诉请加班费无事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，刘尚元于2016年3月1日进入共创物流公司工作，共创物流公司应于2016年4月1日前与刘尚元签订劳动合同。因共创物流公司未与刘尚元签订书面劳动合同，应自2016年4月2日起至2017年3月1日期间向刘尚元支付双倍工资。但刘尚元至2020年4月21日才就该事项申请仲裁，已超过1年的仲裁时效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。 综上，刘尚元的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初11959号民事判决第二项，即“合肥共创物流有限公司于本判决生效后十日内向刘尚元支付未休年休假工资2390.8元； 二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初11959号民事判决第一项、第三项； 三、确认刘尚元与合肥共创物流有限公司之间的劳动关系于2020年3月17日解除； 四、合肥共创物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘尚元经济补偿金10000元； 五、驳回刘尚元的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，免于收取；二审案件受理费10元，免于收取。 本判决为终审判决。 审 判 员 王二辉 二〇二一年四月二十八日 法官助理 王 瑾 书 记 员 乔思齐 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。