江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终232号上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，统一社会信用代码91330783147520019P，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，公司董事长。委托诉讼代理人：龚航锋（该公司员工），男，1992年4月8日生，住浙江省东阳市。被上诉人（原审原告）：刘新海，男，1966年10月16日生，汉族，住江苏省泰兴市。被上诉人（原审被告）：罗勇，男，1971年10月20日生，汉族，住江苏省泰兴市。被上诉人（原审被告）：祝怀银，男，1954年5月26日生，汉族，住江苏省泰兴市。上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天集团）因与被上诉人刘新海、罗勇、祝怀银买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初5974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中天集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回对上诉人的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审认定罗勇签字的行为系代表中天集团构成表见代理，刘新海已按合同约定履行了交货义务，祝怀银受中天集团委托在欠条上签字确认债务数额，显属认定事实错误。1.罗勇与中天集团签订了《工程项目经营目标责任书（2014版）》，其作为项目的经营负责人对工程实施承包经营，系“利润包干、亏损赔偿”，故罗勇签订涉案购销合同的目的是为了其自身项目经营需要，而非为了中天集团项目管理所需。刘新海对罗勇的实际身份情况应当是明确知情的，涉案合同签订后其从未向中天集团催讨过任何款项，如涉案合同确实履行，而100多万元的货款都是由罗勇支付，明显不符合正常交易习惯，故刘新海签订、履行合同的行为明显不符合表见代理构成要件中善意相对方的认定。2.一审并未对涉案购销合同是否实际履行进行核查，涉案合同金额多达1052880元，而刘新海诉请才44610元，且中天集团自始至终未支付过任何款项，刘新海未能说明其收到的具体货款金额，而一审仅依据罗勇的单方陈述便认定涉案合同已实际履行，中天集团有理由相信刘新海和罗勇之间存在恶意串通损害中天集团利益的行为。3.祝怀银并非案涉项目工地上人员，也非中天集团员工。因祝怀银与罗勇相识，后因罗勇管理项目不善，为了项目顺利推进中天集团只是口头委托其帮忙联系工程结算等事宜，而从未授权其对所谓的欠款进行签字确认，至于其与罗勇、蔡有玉三人是何种关系，为何会同时在欠条上签字，中天集团无从得知。一审认定蔡有玉为工地会计也没有证据支持，中天集团从未委派项目工地会计，即使其确在该项目上工作，也是受罗勇个人支配，故三人签字的行为完全不能代表中天集团的意思表示。（二）一审适用法律错误。刘新海在合同履行过程中存在明显重大过失，其从未向中天集团主张过任何货款，且如此大金额的合同竟约定为不含税费，如罗勇系职务行为，其为何要自己支付多达100多万元的货款，明显不符合交易习惯。可见，刘新海的行为不能认定为善意，其诉请主张的货款及利息损失并非中天集团造成，理应由其承担相应的损失。被上诉人刘新海辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。1.我与罗勇是朋友，先前很熟悉。罗勇借用中天集团名义中标了案涉工程，并以中天集团名义实际施工，至于中天集团和罗勇签订内部承包合同的内容我没有看到，不清楚。罗勇作为中天集团代表与我签订了案涉购销合同，其在中天集团处加盖印章，应该是受到中天集团的委托和允许。2.我与罗勇签订购销合同至今已隔较长时间，现无法提供具体证据证明合同签订后的履行情况，最后结账时，对方向我出具了欠条。3.据我所知祝怀银和罗勇是合伙关系，具体情况不是很清楚。中天集团一直知道祝怀银在案涉工地上，并不是之后才委托。蔡有玉是罗勇和祝怀银共同雇请的工地会计。被上诉人罗勇、祝怀银未到庭陈述，亦未答辩。刘新海向一审法院起诉请求：1.判令中天集团、罗勇、祝怀银给付刘新海工程材料款44610元及自2017年元月23日起至诉讼之日的利息19320元，合计63930元；2.本案诉讼费由中天集团、罗勇、祝怀银承担。一审法院认定事实：中天集团与罗勇达成《工程项目经营目标责任书（2014版）》一份，载明：“…根据中天建设集团有限公司与发包人：泰兴市中医院签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议，公司取得了泰兴市中医院（新区医院）门诊楼、病房楼幕墙及铝合金窗工程（全称）施工承包权，经罗勇申请并经公司研究，决定委派其作为项目的经营负责人对工程实施经营承包…工程地点：江苏省泰兴市第三中学东侧、文昌东路南侧；合同工期：2015年3月6日——2015年9月5日……”2015年3月10日，罗勇以中天集团名义作为甲方与刘新海以泰兴市兴隆建材经营部（以下简称“兴隆经营部”）名义作为乙方签订《购销合同》一份，约定：付款方法为预付货款50000元，余下货款在物流点验收合格后全款提货”。货物签收人：甲方中天集团指定的货物签收人身份证号码：。甲方可以单方面书面通知乙方的形式补充或更换其货物签收人。若订单金额超过人民币20000元的或甲方要求乙方以拣货单发货的，则收货人应盖公章签收或出示并签署身份证号码。乙方保证其所销售的产品质量：材质为Q235B热镀锌层为70ｕｍ，厚度达标，如不符合质量要求，一切后果由乙方承担。双方应本着诚实信用认真全面履行本合同。因任何一方过失造成本合同全部或部分条款未被履行，应视为过失一方违约。如违约方的违约行为足以造成另一方损失，则守约方可中止合同履行，但书面通知另一方。在合同落款甲方处由罗勇签字并盖有印章名称为中天建设集团有限公司技术资料专用章泰兴市中医院（新区医院）门急诊楼病房楼幕墙及铝合金门窗工程项目部（签订合同及涉及债务无效），乙方处由刘新海签字并盖有兴隆经营部印章。合同附表（1）销售货品（价格）清单，载明：“1、产品名称：热镀锌100*50*4方管，钢号为Q235B，数量为160吨，单价为4280元/吨（不含税费不含运输等费用），总价为684800元；2、产品名称：热镀锌L50*50*5角钢，钢号为Q235B，数量为86吨，单价为4280元/吨（不含税费不含运输等），总价为368080元。总金额合计为1052880元”。清单落款甲、乙方处均分别盖有上述印章。合同签订后，刘新海依约陆续向工程所在地即泰兴市中医院工地送交约定的建筑材料。后因罗勇离开工地，中天集团即委托祝怀银在工地处理相关结算事宜。2017年1月23日，建设工地会计蔡有玉向刘新海出具欠条一份，载明：“欠材料款合计44610元（见2015.12…）。”2017年1月25日，祝怀银受中天集团委托在该欠条上签字确认“准发肆万肆仟陆佰壹拾元”，罗勇亦在该欠条落款处签字确认。另查明，兴隆经营部系个体工商户，注册日期为2014年7月30日，核准注销的日期为2017年7月20日。兴隆经营部注册登记的经营者为刘作余，但实际经营者为刘新海。刘作余系刘新海的父亲。一审法院认为，本案焦点是:一、本案刘新海主体资格是否适格？二、本案刘新海主张中天集团承担给付义务是否应当支持？三、罗勇、祝怀银对刘新海所主张的材料款是否应当承担给付义务？四、刘新海主张的逾期利息是否应当支持？关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。作为个体工商户的泰兴市兴隆建材经营部已于2017年7月20日注销，其债权也应当由经营者和实际经营者共同享有。本案中，《购销合同》签订时兴隆经营部的实际经营者为刘新海，其亦在《购销合同》乙方处签名，该合同的履行均发生在刘新海作为兴隆经营部的实际经营者期间，其父刘作余在审理中明确经营部的权利由刘新海享有，其予以放弃，亦不参与诉讼主张权利，故应认定刘新海系本案的适格主体。关于争议焦点二，本案中，兴隆经营部与中天集团签订了《购销合同》，罗勇在该合同落款处签字确认，尽管罗勇加盖的印章为技术资料专用章，但由于案涉工程由中天集团中标、承建，中天集团与罗勇签订了《工程项目经营目标责任书（2014版）》，罗勇作为项目的经营负责人对工程实施承包经营，故刘新海有理由相信罗勇在《购销合同》时有代理权，其行为构成表见代理；结合刘新海已按合同约定履行了交货义务，其交货地点均为中天集团承建的工地，祝怀银受中天集团委托在欠条上签字确认了债务数额，故因履行《购销合同》所产生的债务应当由中天集团予以偿还。关于争议焦点三，罗勇系中天集团委派作为项目的经营负责人对工程实施承包经营，祝怀银系中天集团委派在案涉工地处理相关工程结算事宜的负责人，故罗勇、祝怀银在工地会计蔡有玉出具给刘新海的欠条上签字确认的行为应视为履行职务行为，对于刘新海要求罗勇、祝怀银给付材料款的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点四，根据刘新海提交的由罗勇、祝怀银、蔡有玉出具的欠条，中天集团应当支付的材料款为44610元。至于刘新海主张的逾期支付材料款的利息，因双方并未约定履行期限和利息，故刘新海主张按年利率12%计算利息，于法无据，不予支持。但祝怀银于2017年1月25日在欠条中明确准发欠款，中天集团未履行义务，故逾期利息可自2017年1月25日起算，自2017年1月25日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至起诉之日止。一审判决：一、中天建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内给付刘新海材料款44610元及逾期利息（以44610元为基数，自2017年1月25日起至2019年8月19日止按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年8月31日止）；二、驳回刘新海的其他诉讼请求。案件受理费1398元，减半收取699元，由中天建设集团有限公司负担（此款刘新海已垫付，中天集团于判决生效之日起十五日内一并加付给刘新海）。二审中，双方当事人均未提交新证据。刘新海陈述：当时跟罗勇关系很好，签订合同只是形式问题，没有考虑印章等问题。虽然与罗勇一直都认识，也知道案涉工程项目是罗勇借用中天集团名义施工，但不清楚他们之间到底是何种关系。罗勇工程中标后，在与其签订合同前我还曾经陪同其一起去中天集团进行前期考察。以前与罗勇不怎么签订合同，都是口头约定，本案数额稍微大一点。我知道不是罗勇一个人做这个工程，也是为了留下证据。除了本案之外，和罗勇的其他货款往来都是个人之间，本案罗勇与我签订合同时，既代表他自己，也代表中天集团。其他工程都是罗勇一个人完成的，本案工程据我了解是他和祝怀银合伙经营。中天集团陈述：罗勇大约是工程施工快结束时，结算之前离开的。祝怀银是罗勇介绍给公司的，说祝怀银能够处理一些事情，之后在2016年左右，口头委托让他帮忙联系一些结算情况。委托期限没有明确，到目前为止也没有终止委托，工程还没有进行最终结算。不过祝怀银在案涉欠条上签字的行为不在公司委托范围之内。罗勇不是中天集团员工，双方没有签订劳动合同。罗勇的社会保险虽然以中天集团名义缴纳过一段时间，也仅是为了规避调查，中天集团没有给罗勇发放工资，相关社会保险费用也是从罗勇的工程款中进行直接扣除。二审审理查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，结合双方的诉辩意见及庭审陈述，本案二审的争议焦点是：一、中天集团应否承担相应的款项给付责任，主要是罗勇是否构成职务行为或表见代理；二、若中天集团不承担给付责任，则罗勇、祝怀银对刘新海主张的材料款是否应当承担给付责任。关于争议焦点一，本院认为，中天集团无需承担相应的款项给付责任，即罗勇不构成职务行为或表见代理。具体理由如下：首先，虽然罗勇与中天集团签订了《工程项目经营目标责任书（2014版）》，但内容主要是罗勇作为项目的经营负责人对案涉工程实施经营承包，而刘新海、罗勇未能提供相关证据证明罗勇是中天集团员工，且通过刘新海陈述罗勇借用中天集团的名义施工、陪同罗勇考察等相关内容也可知，难以认定罗勇系中天集团员工。同时也无证据显示中天集团向罗勇出具了相关授权委托以明确其可以代表中天集团从事相关活动。由此可见，罗勇签订案涉购销合同以及在欠条上签字的行为难以认定为从事职务行为。其次，罗勇的行为也不符合表见代理的构成要件。认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。司法实践中，在衡量相对人是否构成善意无过失时，应当综合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。通常而言，不仅要求无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，通过刘新海陈述与罗勇认识、发生往来也已多年，明知罗勇借用中天集团的名义中标并施工，在签订合同前陪同罗勇前往中天集团考察等内容可知，难以认定刘新海有理由相信罗勇在签订案涉购销合同时有代理权，故其行为不构成表见代理。关于争议焦点二，关于罗勇应否承担责任的问题。通过罗勇的陈述及辩称意见可知，其主张不承担还款责任的理由主要是其与祝怀银在欠条上签字的行为均是履行职务行为，仅是证明欠条的相关内容，并未明确其债务人身份，可见其并未否认欠条内容的真实性，仅是主张履行职务行为，而如前所述，其行为并不构成职务行为或表见代理，同时本案购销合同、欠条均是罗勇与刘新海联系形成，故罗勇的行为应视为其个人对外形成债务，应由其个人承担还款责任。关于祝怀银应否承担责任的问题。祝怀银的辩称意见与罗勇相同，而现有证据尚不足以认定祝怀银与罗勇形成了合伙关系，且祝怀银在欠条上注明的是“准发肆万肆仟陆佰壹拾元”，其在一审庭审中主张真实意思是该款项是罗勇与刘新海之间的往来，应由罗勇发，其仅是在欠条上签字证明这一内容，同时亦无证据证明祝怀银的签字行为产生债务加入的法律效果。此外，中天集团虽然自述口头委托祝怀银帮忙联系一些工程结算事宜，但亦无证据证明中天集团对祝怀银对外签字确认相关债务予以明确授权，且中天集团对此又明确不予认可，由此可知，祝怀银与中天集团均无需因祝怀银在案涉欠条上签字而对案涉款项承担相应的还款责任。因此，对于一审判决认定的刘新海主张的材料款44610元及逾期利息（以44610元为基数，自2017年1月25日起至2019年8月19日止按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年8月31日止），应由罗勇承担还款责任。综上所述，上诉人中天集团的上诉请求依法成立，应予支持。一审判决认定中天集团承担还款责任有误，应改判由罗勇承担相应的还款责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初5974号民事判决主文第二项；二、变更江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初5974号民事判决主文第一项为罗勇于本判决生效之日起十五日内给付刘新海材料款44610元及逾期利息（以44610元为基数，自2017年1月25日起至2019年8月19日止按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年8月31日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1398元，减半收取699元，由罗勇负担（此款刘新海已垫付，罗勇于本判决生效之日起十五日内一并加付给刘新海）。二审案件受理费2876元，由罗勇负担（中天建设集团有限公司交纳的案件受理费2876元由本院全部退还，罗勇应负担的案件受理费2876元在本判决生效之日起十日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘艳生审判员  潘贻杰审判员  鲁兵兵二〇二一年四月二十二日书记员  蒋 琳