江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1620号上诉人（原审原告）：南通兴阳塑业有限公司，住所地海安市曲塘镇工业集中区。法定代表人：邓兴东，公司执行董事。委托诉讼代理人：许俊，江苏锦润律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建国，江苏锦润律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：南通飞鹰电子有限公司，住所地海门市北海路9号。法定代表人：俞豪，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：戴建华，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：支佳男，北京市炜衡（南通）律师事务所实习律师。上诉人南通兴阳塑业有限公司（以下简称兴阳公司）因与上诉人南通飞鹰电子有限公司（以下简称飞鹰公司）承揽合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2021）苏0621民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持我司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由飞鹰公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院以20%的利润计算违约金不能弥补我司受到的损失。2.双方对违约责任进行了明确约定，飞鹰公司并未有证据证明我司所主张的违约金过高，结合其过错及我司实际损失，我司主张的违约金并不过高。飞鹰公司上诉并答辩称：1.撤销一审判决，改判驳回兴阳公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由兴阳公司负担。事实和理由：1.兴阳公司提供的是格式合同，对相关条款的理解双方存在重大分歧，案涉违约条款不应成为合同内容。对案涉违约条款可以有三种理解，即我司订单数量越多违约责任越大；不存在年度最低加工量，我司不存在违约；只要违约我司就应当支付年度最低加工量的货款。根据法律对于格式条款的规定，应当按照对兴阳公司不利的原则解释该条款。兴阳公司未对违约条款向我司进行说明并提醒注意，该条款不应成为合同内容。2.考虑到双方的合作关系，合同期满后，我司及我司关联公司海门市银燕电子有限公司向兴阳公司进行了采购，基本完成了合同约定的采购义务。3.兴阳公司未能提供可得利益损失的证据，不存在损失，一审法院按照20%利润计算可得利益错误，且可得利益损失也是违约责任的一种，不能重复计算违约金。兴阳公司辩称：1.双方签订合同时对条款进行了充分磋商，飞鹰公司还对合同条款进行了修改，案涉合同并非格式合同。2.飞鹰公司签订案涉合同时充分考虑了我司的成本才约定了两年1000万的加工量。兴阳公司向一审法院起诉请求：1.判令飞鹰公司向我司支付违约金128388.7元；2.判令本案诉讼费由飞鹰公司负担。一审法院认定事实：兴阳公司与飞鹰公司之间系定作合同关系，2015年7月1日双方签订《产品加工及模具加工合同》。双方约定：飞鹰公司委托兴阳公司年度加工量：17.5*14*8电容器外壳及18*16*10等电容器外壳总量不低于10000000只（壹仟万只贰年），以书面订单为准。2.飞鹰公司委托兴阳公司加工期限2年：2015年7月30日至2017年7月29日止。到期可续签。3.违约责任：兴阳公司产品经飞鹰公司确认后方可生产;飞鹰公司每年的年度加工量不满足时，应支付年度加工总量的相同价格货款给兴阳公司。4.合同履行地为兴阳公司所在地。飞鹰公司在合同约定的期间内向兴阳公司定作了17.5*14*8的塑壳196.95万只、18*11*5的塑壳158.4万只、18*14.5*8.5的塑壳1万只、13*12*6的塑壳27万只多种规格的产品，兴阳公司为此制作了模具并加工合格产品交付飞鹰公司。经统计，在合同约定的期间内飞鹰公司委托的加工总量为3633500只。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。首先，本案合同约定飞鹰公司委托兴阳公司年度加工量为17.5*14*8电容器外壳及18*16*10等电容器外壳总量不低于10000000只（壹仟万只贰年），以书面订单为准,而在合同约定的两年期限内飞鹰公司实际委托兴阳公司加工的数量只有3633500只,飞鹰公司实际委托的定单任务远远低于合同约定的义务,因而飞鹰公司存在明显的违约;其次,根据合同约定的违约责任，当飞鹰公司每年的年度加工量不满足时，应支付年度加工总量的相同价格货款给兴阳公司,所以飞鹰公司应当基于约定承担相应的违约责任。那么，如何理解“年度加工总量的相同价格货款”，结合合同的上下文，合同设定了前提“每年的年度加工量不满足时”，故而这里应当认定为一年度合同约定加工总量的货款，兴阳公司以两年的实际加工总量的货款作为违约金并进行主张，明显不妥。如果以合同约定两年的加工总量为10000000只计算，一年度的加工总量为5000000只，涉及价款为176673.5元，显然偏高;再者,案涉合同纠纷系承揽合同纠纷,兴阳公司为了完成飞鹰公司的订单任务,势必会为履行合同而定制和准备模具、组织人员和场所、提供资金等，所以兴阳公司的损失是客观存在的。虽然兴阳公司未能提供其损失的证明，按照合同约定的价格，完成3633500只的价格为128388.7元，那么10000000只的价格为353347.2元，实际完成价格相差224958.5元，以20%的利润计算，兴阳公司的可期待利益损失为44991.7元,按130%计算违约金为58489元。尽管飞鹰公司承揽合同期满后，仍然向兴阳公司购买了部分产品后，但此系承揽合同期满后的购买行为，与案涉合同并无关联。为了维护诚实信用原则、保障交易安全、平衡双方当事人的权利义务关系，酌定飞鹰公司的违约金为58489元。据此，一审判决：一、飞鹰公司于判决发生法律效力后十日内给付兴阳公司违约金58489元。二、驳回兴阳公司的其他诉讼请求。案件受理费2868元，减半收取1434元，由兴阳公司负担802元，飞鹰公司负担632元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。飞鹰公司向本院提交了增值税发票及海门市银燕电子有限公司出具的说明，证明其在合同期满后仍然向兴阳公司采购了电容器，共计950.25万只。兴阳公司对上述证据的关联性不予认可。本院认证认为，飞鹰公司或海门市银燕电子有限公司在合同期满后向兴阳公司采购的电容器，在无双方明确约定情形下，无法认定是案涉合同的延续，故本院对该组证据的关联性不予认可。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案争议焦点为：飞鹰公司是否应当承担违约责任及违约责任应当如何认定。本院认为,案涉合同约定飞鹰公司两年采购电容器外壳总量不低于1000万只，而事实上飞鹰公司仅采购3633500只，明显违反合同约定，应当承担相应违约责任。双方在合同中约定有违约条款，即飞鹰公司每年的年度加工量不满足时，应支付年度加工总量的相同价格货款给兴阳公司，但双方对该条款的理解及适用存有争议。对此，首先，格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同。而案涉合同并非兴阳公司为重复使用而预先拟定，该事实从飞鹰公司在合同中进行过修改即可得到印证，飞鹰公司主张该条款不应适用无事实及法律依据。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，约定违约金的性质是“以补偿性为主，以惩罚性为辅”。即违约金制度设计的主要功能在于补偿损失，而并非在于惩罚违约方。当约定的违约金低于造成的损失时，违约金表现为补偿性；当约定违约金高于造成的损失时，违约金与损失相等部分具有补偿性，超过损失的部分，则体现为惩罚性，此时约定的违约金兼具补偿性与惩罚性。但尽管当事人可以依据意思自治原则在合同中约定违约金，但是任由当事人约定过高的违约金，一方面可能会鼓励当事人通过违约金的方式获得暴利，另一方面会促使一方为获得高额违约金而故意诱使对方违约，不仅有违公平与诚实信用原则，同时严重危及正常交易安全。故此，违约金的确定应当综合考虑合同履行情况、当事人身份、当事人的过错程度、预期利益等因素予以综合认定。本案中，虽然双方对条款的理解存有争议，但违约金的数额仍然应当按照实际损失并结合相关因素予以综合考量。兴阳公司未能实际加工完成全部1000万只电容器外壳，但同时其也未支出相应成本，因此，其实际损失为未能实际加工部分的可得利益。考虑到兴阳公司未能举证其实际利润率，飞鹰公司虽认为违约金过高但也未有相应反驳的依据，一审法院结合本案事实酌定兴阳公司的利润率为20%并据此认定飞鹰公司应当承担的违约金，已充分考虑了兴阳公司的实际损失及双方利益的平衡，本院对此予以支持。综上，兴阳公司与飞鹰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2868元，由南通兴阳塑业有限公司负担1604元，由南通飞鹰电子有限公司负担1264元。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二一年四月十九日书记员 张 燕