山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3611号上诉人（原审被告）：山东圣梵尼服饰股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：王静武，董事长。委托诉讼代理人：李华，山东周全律师事务所律师。委托诉讼代理人：郁小雷，山东周全律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏国柱，男，1979年10月15日出生，汉族，无业，住湖北省孝感市。委托诉讼代理人：张卫方，泰和泰(济南)律师事务所律师。上诉人山东圣梵尼服饰股份有限公司（以下简称圣梵尼公司）因与被上诉人夏国柱劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院(2020)鲁0104民初4818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。圣梵尼公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.本案一审、二审诉讼费由夏国柱承担。事实及理由：一、一审法院认定事实有误1.因夏国柱旷工的行为严重违反了用人单位的规章制度，圣梵尼公司解除与夏国柱签订的劳动合同不属于违法解除。圣梵尼公司于2020年2月10日作为区县复工试点单位已全面复工。2020年3月10日，夏国柱居住地湖南省长沙降为低风险地区。2020年3月26日，山东健康码互认城市中增加湖南。2020年3月27日，山东省新型冠状病毒肺炎疫情处置工作领导小组下发第297号文件，关于印发《山东省健康通行码应用工作暂行规定》，该文件第六条规定：低风险省份来鲁人员须通过“来鲁申报”模块转码为山东省健康通行码，持绿码一律通行。各地不得设置通行附加条件，不采取集中或居家隔离措施。3月27日圣梵尼公司向夏国柱作出书面复工通知，夏国柱应当立即办理相关返济复工事宜。夏国柱直至4月16日方到圣梵尼公司处报到，夏国柱无故不来公司，在此期间也未向公司进行报备，应视为旷工。根据圣梵尼公司《总部考勤管理制度》考勤处罚规定，“一个月内无故旷工累计3日(含)或半年累过六天以上者，属严重违纪，予以无偿解雇”。该《总部考勤管理制度》在夏国柱入职时已全面阅读且签字确认，因此，圣梵尼公司在3月27日向夏国柱出具复工通知书上后，夏国柱从3月28日至4月13日未进行任何报备，且收到复工通知后未及时入职，已经构成“旷工累计3日以上”。夏国柱的行为属于《劳动合同法》第三十九条第二款“严重违反用人单位的规章制度的”故圣梵尼公司于2020年4月21日与夏国柱解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同的情形。2.不存在应休未休事宜，一审法院举证责任分配错误。圣梵尼公司与夏国柱双方签订的劳动合同对于工作及休息时间做了约定，但夏国柱称每月比他人多一天休息时间。首先应由夏国柱先证明存在应休未休这一事项事宜，其次其应说明存在哪些应休未休的相关证据由圣梵尼公司管理、控制。在满足以上两点时，才能适用《中华人民共和国劳动争议调解法》第六条的规定。但在本案中，每月比他人多一天的休息时间已经超出劳动合同约定的休息期限，即便多出一天休息时间，也应以其他书面形式载明。本案圣梵尼公司与夏国柱根本没有达成其所谓的每月比他人多休一天的约定，劳动合同也载明了其工作时间及休息时间，夏国柱称存在应休未休事宜又拿不出任何证据证明该事宜的存在，理应由其承担对其所主张的事实因不能举证所带来的不利后果，即便圣梵尼公司提供考勤记录也无法证明存在夏国柱所称的应休未休事宜，故一审法院在夏国柱没有提供任何证据的情况下，认定夏国柱存在应休未休事宜属于事实认定错误。二、适用法律错误。1.赔偿金支付标准有误。退一步讲，即便圣梵尼公司与夏国柱解除劳动合同的行为构成违法解除，根据《劳动合同法》第四十七条之规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”对于本案来说，夏国柱月工资已远远超过上一年度职工月平均工资的三倍，应按照法律规定的上限，即应按照济南市人民政府公布的2019年度职工月平均工资的三倍月平均数额支付，因此，一审法院按照夏国柱每月应发工资计算经济赔偿金属于法律错误。2.发放生活费适用法律错误。根据《山东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系工作的通知》(鲁人社函(2020)5号)第二条：“对于因疫情防控未及时返工的，该期间的工资发放，单位和职工可以协商处理。企业因受疫情影响导致停工停产在一个工资支付周期内的，应当按劳动合同规定的标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”根据上述规定，企业向劳动者支付生活费是以企业停工停产为前提，就本案来说，圣梵尼公司于2020年2月10日作为区县复工试点单位已全面复工，不存在停工、停产的情形，且夏国柱因其自身原因既不能按时到岗，也不能向圣梵尼公司提供劳动，故，不属于法规规定发放生活费的情形，所以不应向夏国柱发放生活费。一审法院判令圣梵尼公司支付夏国柱2020年3月、4月1日至4月13日、4月14日至4月15日的生活费，属于法律适用错误。三、圣梵尼公司于2020年4月20日向夏国柱发送《工作时间截止通知》，但根据夏国柱提交的录音证明，4月20日至4月21日圣梵尼公司与夏国柱就解除劳动合同的补偿金额及工资结算事宜进行多次协商，但双方未能达成一致。在夏国柱提供的录音4中可知在4月21日双方进行的最后一次协商，圣梵尼公司改变了《工作时间截止通知》的决定，要求夏国柱于4月22日正常上班，并于4月22日给夏国柱下发调整岗位通知。虽然4月20日下发了《工作时间截止通知》，但夏国柱随后改变了该决定，并告知了夏国柱，不能视为4月21日双方解除了劳动合同。夏国柱2020年4月22日利用其负责信息技术、掌握信息技术密码等便利，于4月22日凌晨篡改圣梵尼公司密码，造成圣梵尼公司OA系统无法登录、数据丢失等严重结果，致使圣梵尼公司无法正常经营。基于夏国柱的行为，圣梵尼公司于4月22日对其做出开除决定。因此，圣梵尼公司不构成违法解除劳动合同。在圣梵尼公司就其修改密码行为提起民事诉讼后，人民法院就其行为涉嫌犯罪，已移送给公安机关。圣梵尼公司在整个事件中变成了最大的受害者。夏国柱辩称，一、一审法院认定事实正确，圣梵尼公司称一审法院认定事实有误没有依据。1.圣梵尼公司称，“因夏国柱的旷工行为严重违反了用人单位规章制度，圣梵尼公司解除与夏国柱的劳动合同不属于违法解除”，对于圣梵尼公司的以上陈述夏国柱不予认同。首先，因疫情原因夏国柱未能如期返济上班，但是通过夏国柱与圣梵尼公司的高管王博（公司化名）的微信聊天记录可清晰得知夏国柱于3月份至4月15日一直积极与公司高管联系处理工作居家办公，不存在旷工。圣梵尼公司称于3月27日向夏国柱出具复工通知书后，夏国柱一直于4月16日上班应视为旷工也没有依据。从夏国柱与圣梵尼公司的高管王博（公司化名）2020年3月27日至28日的微信聊天记录可知夏国柱返济需要圣梵尼公司出具复工证明才能去其居住地开具可以返济的社区证明等，夏国柱自收到圣梵尼公司出具的复工证明后积极开具社区证明、进行核酸检测、研究返济订票等工作，并积极研究相关湘鄂人员返济后是否需要隔离等政策，并没有无故旷工。通过夏国柱与圣梵尼公司的高管王博（公司化名）2020年4月11日的微信聊天记录可知，公司通知夏国柱“手续可以了，你可以安排行程了”，表明圣梵尼公司认可夏国柱于4月11日之后返程，且夏国柱收到圣梵尼公司让其安排返济的行程通知后立马订了4月14日返济的飞机票，这期间夏国柱与圣梵尼公司高管一直积极进行有关返济政策等相关问题的沟通，不存在无故旷工。夏国柱于4月14日返济后积极联系圣梵尼公司想返回工作岗位，圣梵尼公司却不为夏国柱办理办公地点出入证明等致使夏国柱延期上班，过错在圣梵尼公司而不在夏国柱，所以圣梵尼公司称于3月27日向夏国柱出具复工通知书后夏国柱一直于4月16日上班应视为旷工是歪曲事实没有依据。其次，圣梵尼公司于4月20日出具《关于夏国柱同志工作时间截止通知》载明双方协商一致解除劳动合同，且夏国柱工作及工资截止日期为4月21日。事实是2020年4月18日圣梵尼公司给夏国柱发布通知，告知夏国柱的工作由项目开发变更为信息维护，薪资待遇由之前的每月基础工资30000元加绩效工资7000元降为每月8000元至10000元，夏国柱不同意，因此产生纠纷，圣梵尼公司遂于4月20日出具了夏国柱的工作截止通知，所以圣梵尼公司属于违法解除与夏国柱的劳动合同，应当承担相应责任。且该工作截止通知载明的双方协商一致解除劳动合同与双方对话录音内容完全不符，同时圣梵尼公司辩称的因夏国柱收到3月27日的复工通知后一直于4月16日返岗属于无故旷工遂解除与其劳动合同，也与工作截止通知内容相矛盾，圣梵尼公司后又称因夏国柱于4月22日修改公司系统密码给圣梵尼公司造成了损失应解除双方间的劳动合同，更是与工作截止通知内容相矛盾。圣梵尼公司应当承担举证不能的法律后果，圣梵尼公司严重违反了《劳动合同法》的有关规定，违法解除劳动合同，应当承担相应法律责任。2.圣梵尼公司称“不存在应休未休事宜，一审法院举证责任分配错误”，对此夏国柱不予认同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，第六条规定：与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。夏国柱每月有一天的休息时间，2020年春节前调休四天，其余时间未休息。而圣梵尼公司提供的工资表考勤天数也是显示应到天数跟实到天数一致，更加表明夏国柱每月按照实际应到岗天数工作没有休息。所以圣梵尼公司应当承担不利后果，应给夏国柱发放应休未休薪酬。二、一审法院法律适用无误。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条有关规定，赔偿金应按“劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”的经济补偿的二倍计算，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。夏国柱被解除劳动合同前实际工作九个月，全月应发基础工资数额为30000元，经济赔偿金应为60000元。2.《山东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系工作的通知》（鲁人社函【2020】5号）第二条规定：“对于因疫情防控未及时返工的，该期间的工资发放，单位和职工可以协商处理”。圣梵尼公司于2020年3月7日发布《山东圣梵尼服饰股份有限公司（SFN-人字【2020】第023号文件）新型冠状病毒疫情防控期间薪资发放标准》，内容清晰载明公司就疫情防控期间3月份不能到岗员工薪资发放标准为“当地最低生活标准的70%”，所以圣梵尼公司应当按照规定给予夏国柱发放3月份薪资。因夏国柱当时居住于疫情高风险区，所以返济手续较为复杂，这期间一直与圣梵尼公司联系相关返济事宜并积极配合处理相关工作，等确定可以安排返济行程后立马预定飞机票于4月14日返济，返济后积极联系到岗工作，故表明圣梵尼公司对夏国柱4月14日返济予以支持和认可，应当为夏国柱发放4月1日至其被解除劳动合同前的薪资。一审法院适用法律无误。三、关于工作时间截止通知发生的改变，夏国柱不予认可，双方并未达成一致，仍然以4月21日的截止时间为准，是圣梵尼公司违法辞退了夏国柱。四、对于修改密码，夏国柱不予认可。据夏国柱陈述，4月22日凌晨，当时与圣梵尼公司的董事长之间发生了侵权纠纷，去槐荫区派出所作笔录，并没有改圣梵尼公司的系统密码，圣梵尼公司当时提供的修改密码的ip地址，是圣梵尼公司内部的ip地址.不能证明是夏国柱篡改了密码，既然已经移送公安机关，就按正常法律程序进行，与本案无关。夏国柱向一审法院提出诉讼请求：1.判令圣梵尼公司支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额共计180000元（自2019年8月至2020年1月，共计6个月)；2.判令圣梵尼公司支付夏国柱因违法解除劳动关系双倍赔偿金60000元；3.判令圣梵尼公司支付2月未支付工资共计21000元；4.判令圣梵尼公司按照山东省关于疫情期间的工资发放标准支付夏国柱3月份生活费；5.判令圣梵尼公司支付2020年4月1日至4月13日工资，按照50%支付共计6500元，4月14日至4月21日工资共计8000元；6.判令圣梵尼公司支付绩效共计49000元(按照绩效标准的70%支付，共10个月)；7.判令圣梵尼公司应休未休的每月1日的工资，按照1000/天计算，共计6000元(自2019年7月至2020年4月，共10天，已休4天，剩余6天)。一审法院认定事实：一、夏国柱、圣梵尼公司于2019年7月6日签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2019年7月8日至2022年7月7日止，从事财务中心副总监岗位，工作地点济南，执行标准工时制，夏国柱每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时，每周至少休息一天，夏国柱税前工资标准为30000元/月，圣梵尼公司于次月31日前以货币或转账形式足额支付夏国柱工资，合同还约定其他事项。夏国柱于2019年7月8日入职圣梵尼公司。二、2019年7月11日，圣梵尼公司作出人事任命书，任命夏国柱为财务中心副总监。三、工资周期为：每月1号至月底。四、双方均认可夏国柱全月应发工资数额为30000元，每月基本工资30000元减去社会保险后为发放的实际工资数额，实际发放工资数额为：2019年7月发放24445元；2019年8月发放29334.89元；2019年9月发放29618.34元；2019年10月发放29645.52元；2019年11月发放29535.52元；2019年12月发放29665.52元；2020年1月发放29635.08元；2020年2月发放8642.04元。2020年2月补发工资21000元；2020年3月补发生活费1229.43元；2020年4月发放2020年4月16日至4月21日期间工资6896.55元。五、圣梵尼公司为夏国柱缴纳自2019年9月至2020年4月期间的社会保险。六、夏国柱实际提供劳动时间为自2019年7月8日至2020年1月23日（含当日，含调休四天）春节放假，夏国柱春节回湖北后，于2020年3月16日到湖南长沙，又于2020年4月13日由长沙回济南，2020年4月16日到岗工作。七、夏国柱于2020年5月向济南市槐荫区劳动人事争议要仲裁委员会申请仲裁，要求：1.请求判令圣梵尼公司支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额共计18万元（自2019年8月至2020年1月，共计6个月)；2.请求判令圣梵尼公司支付夏国柱因违法解除劳动关系双倍赔偿金6万元；3.请求判令圣梵尼公司支付2月未支付工资共计21000元；4.请求判令圣梵尼公司按照山东省关于疫情期间的工资发放标准支付夏国柱3月份生活费；5.请求判令圣梵尼公司支付2020年4月1日至4月13日工资，按照50%支付共计6500元，4月14日至4月21日工资共计8000元；6.请求判令圣梵尼公司支付绩效共计49000元(按照绩效标准的70%支付，共10个月)；7.请求判令圣梵尼公司应休未休的每月1日的工资，按照1000/天计算，共计6000元(自2019年7月至2020年4月，共10天，已休4天，剩余6天)。该委于2020年7月1日作出济槐劳人仲案字〔2020〕第724号《仲裁裁决书》，裁决：1.圣梵尼公司自裁决书生效之日起十五日内支付夏国柱2020年2月工资21000元；2.圣梵尼公司自裁决书生效之日起十五日内支付夏国柱2020年3月1日至3月27日生活费1229.43元。3.圣梵尼公司自裁决书生效之日起十五日内支付夏国柱2020年4月16日至4月21日工资6896.55元。4.夏国柱其他仲裁请示不予支持。仲裁裁决作出后，圣梵尼公司已按裁决内容支付给夏国柱上述款项。夏国柱不服仲裁裁决，诉至一审法院。八、2020年济南市最低工资标准为每月1910元。双方当事人对解除劳动合同的时间和原因有争议，一审法院认定如下：夏国柱主张圣梵尼公司以夏国柱旷工为由于2020年4月22日向其发放《解除劳动合同通知书》，双方解除劳动合同。圣梵尼公司辩称解除劳动合同原因和时间为：一是在春节放假后疫情爆发，夏国柱居住地长沙为低风险区，2020年3月16日夏国柱返回长沙，2020年3月27日圣梵尼公司向夏国柱发出复工通知书，要求其不迟于2020年4月1日返济报道，夏国柱于2020年4月1日至4月7日无故不上班，未向公司报备，其于2020年4月7日才联系街道确认返济不需要隔离后也未到公司报到，至2020年4月16日才到公司报道，其旷工超过三天，属严重违纪，故2020年4月21日无偿解除与夏国柱劳动合同。二是夏国柱于2020年4月22日凌晨登录公司办公系统，修改账号密码，攻击服务器，造成公司损失，故解除与其劳动合同。夏国柱提交2020年4月20日圣梵尼公司作出的《关于夏国柱同志工作时间截止通知》，通知载明：经公司与员工本人沟通协商，确定财务中心夏国柱同志离职事宜安排如下：1.工作最终截止日期：2020年4月21日；2.薪资核算截止日期：2020年4月21日；3.夏国柱同志配合相关部门做好交接，包括但不限于工作、账号密码等交于行政中心。4.夏国柱同志社会保险缴纳地点为长沙市，缴结方式为当月申报次月生效，2020年5月份社会保险已缴纳，在该员工离职后公司人力资源部将第一时间提报社保代缴公司减员事宜，按照目前政策了解，社会保险将缴纳至2020年6月，5-6月社会保险费用均由员工本人承担。夏国柱提交与圣梵尼公司工作人员王博的录音，录音载明：夏国柱：我真的没意见，但是我坦白说出来，我跟你没有达成任何协议，你只需要出一张解除劳动关系合同的通知给我。王博：我一会就出来，对这没问题，从哪里到从哪一天我们就劳动合同结束了。具体核算的东西，我刚才跟你说说了，如果那几点没什么问题，我把那个错算你多少钱，我可以全部给你出来，因为你我也没法给你出。夏国柱：谁会把自己的工资去打折来发，是不是？王博：你有不同意的权利，你就不同意权利，就说呢，我的意思如果说好了，以后没什么问题，我跟领导说一下，我说下午人我们就核算，三月份的怎么算，四月份的怎么算？这7000块钱咱们怎么发，我会写一个明确的东西行吧？咱们签字盖章好了给到财务，到点就把工资发了就完事了。如果说好了，你夏国柱不同意，拿出不同意的事情。那就是这样子。夏国柱：你的意思是，今天通知我最后一天上班，我之前就相当于其实就是解除劳动合同关系吗？是吧？王博：是的，好这么理解。夏国柱：就是你出一份通知解除了，就是就是像出通知那样出一个东西给我，盖个章给我，我拿这个东西我去找地方说理去，我明天我也不回来，也不来骚扰你对吧？因为你说的也对，我就跟你明确说了，我也不想去做无趣的人，咱们就是找个地方说理去，该怎么走就怎么走，因为这个事情我已经做了几手准备，所以说我心里还是比较能接受。从现在开始我不会给你签任何所谓的任何东西的签字，我只需要你这个通知给我，为什么要你通知个人因为你说你说你这些事要我上班最后一天，但是我不能凭你口头，我跟你讲。王博：我肯定给你个东西没问题，我这拿给他们解除劳动关系，就劳动协议假如我出去一个通知我会签字的，对不对？这没问题的。夏国柱：是的。然后再就是把我之前的那几张离职证明。王博：这事没问题，这都没问题好不好？这都是小事。……2020年4月21日，夏国柱与王博录音载明：……夏国柱：是啊，我3月份的工资怎么算的？王博：三月工作不是已经说过了吗？3月份所有店铺没有上班的，包括都没有上班的，这说是按照一个工资周期的，按照我们当地工资70%进行发放。夏国柱：你2月份不是国家的法定去弄，好，那个不扯了。3月份，你通知我来上班，不是我非要来是吧？你通知我来上班，你3月份发我一半工资，这个不过分，你可以去问一下，这是第一点。我今天早上其实也阐述这个理由了，是不是？王博：3月份？三月份没来，上班整个月没来。夏国柱：我知道我没来，问题是你现在是急事要我走，不是我自己愿意的，你要弄清楚是不是？我上午其实已经跟你说过了，因为我昨天去回去想一想，我觉得不对，我一直在谈去年的事情，你们今天的事情完全没提了，是不是？……一审法院认为，圣梵尼公司对夏国柱提交的与其公司工作人员王博的录音真实性无异议，在上述两者的对话中可以看出夏国柱与圣梵尼公司未就解除劳动合同达成一致，双方就工资数额产生争议，圣梵尼公司于2020年4月20日作出的《关于夏国柱同志工作时间截止通知》载明双方协商一致解除劳动合同，且夏国柱工作及工资结算截止日为2020年4月21日，该通知陈述双方协商一致与双方间对话不符，圣梵尼公司辩称的夏国柱在2020年4月1日前未按公司规定到公司复工，属旷工，应解除与其劳动合同，在圣梵尼公司向夏国柱出具的上述截止通知时已明确双方解除劳动合同，现圣梵尼公司再以夏国柱旷工解除劳动合同答辩与事实不符，圣梵尼公司还辩称夏国柱于2020年4月22日修改公司系统密码造成公司损失应解除双方间的劳动合同，但圣梵尼公司已于2020年4月20日发出了《关于夏国柱同志工作时间截止通知》，故圣梵尼公司该辩称理由亦不成立，综上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”圣梵尼公司提交的证据不足以证明其解除与夏国柱间的劳动合同系合法解除，故圣梵尼公司于2020年4月21日解除与夏国柱间的劳动合同非合法解除。一审法院认为，夏国柱主张判令圣梵尼公司支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额共计180000元（自2019年8月至2020年1月，共计6个月)，圣梵尼公司提交双方之间的劳动合同，夏国柱无异议，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。夏国柱主张判令圣梵尼公司支付夏国柱因违法解除劳动关系双倍赔偿金60000元。因圣梵尼公司解除与夏国柱的劳动合同不属于合法解除劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定，圣梵尼公司应按“劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付的经济补偿”的二倍支付赔偿金，其中“工作年限6个月以上不满一年的，按一年计算”。计算经济补偿的月工资标准为“解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资”，又根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”夏国柱月工资标准应以夏国柱每月应发工资数额计算。夏国柱解除劳动合同前实际工作九个多月，全月应发工资数额为30000元，故圣梵尼公司应支付夏国柱赔偿金60000元（30000元×1个月×2倍）。夏国柱请求判令圣梵尼公司支付2月未支付工资共计21000元，劳动仲裁已裁决圣梵尼公司支付夏国柱2月份未支付工资21000元，圣梵尼公司对仲裁裁决未有异议，并已支付，一审法院予以确认。夏国柱请求判令圣梵尼公司按照山东省关于疫情期间的工资发放标准支付夏国柱3月份生活费，因夏国柱在外地长沙，圣梵尼公司虽主张其于2020年2月10日复工，但圣梵尼公司认可其于2020年3月27日向夏国柱发出复工通知书，最迟不超过2020年4月1日到公司报道，故圣梵尼公司应按最低工资标准的70%支付夏国柱2020年3月生活费1337元（1910元×70%）。夏国柱请求判令圣梵尼公司支付2020年4月1日至4月13日工资按照50%支付共计6500元，一审法院认为，夏国柱在此期间未提供劳动，圣梵尼公司应按最低工资标准的70%支付夏国柱此期间的生活费491.77元（1910元×70%÷21.75天×8天）。夏国柱请求判令圣梵尼公司支付2020年4月14日至4月21日期间的工资8000元。因夏国柱在2020年4月14日、15日未提供劳动，圣梵尼公司应按最低工资标准的70%支付夏国柱此期间的生活费122.94元（1910元×70%÷21.75天×2天）。夏国柱在诉讼中表示认可劳动仲裁裁决的圣梵尼公司支付其自2020年4月16日至4月21日期间工资6896.55元，圣梵尼公司亦予以认可并已实际支付，一审法院予以确认。夏国柱请求判令圣梵尼公司支付绩效工资共计49000元(按照绩效标准的70%支付，共10个月)，因圣梵尼公司在2019年6月26日发出《入职通知书》后的2019年7月6日又与夏国柱签订了书面劳动合同，双方未约定绩效工资，且实际圣梵尼公司在夏国柱入职后也从未向夏国柱发放过绩效工资，故夏国柱依《入职通知书》记载内容要求圣梵尼公司支付绩效工资，于法无据，一审法院不予支持。夏国柱请求判令圣梵尼公司应休未休的每月1日的工资，按照1000/天计算，共计6000元(自2019年7月至2020年4月，共10天，已休4天，剩余6天)。因2020年2月、3月及4月1日至4月15日，夏国柱均未提供实际劳动，故其主张该3个月1天应休未休的工资，无事实依据，一审法院不予支持。对夏国柱主张的另3天应休未休工资3000元，圣梵尼公司在一审法院要求其对夏国柱该项主张的事实进行明确回复后，其回复仅为其工资表记载的出勤天数，但其工资表中记录未显示夏国柱实际出勤日期，也未考虑法定节假日情况，其中2020年1月30日中显示夏国柱应出勤27天，实际出勤27天，明显与该期间存在法定春节假期情况不符，与夏国柱所述春节前调休四天情况亦不一致，故圣梵尼公司的回复不能回答一审法院要求其明确的夏国柱该项诉讼请求的事实，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果，故圣梵尼公司应对夏国柱该项主张承担不利的法律后果，对夏国柱主张的该3天应休未休工资3000元，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、山东圣梵尼服饰股份有限公司于判决生效之日起10日内支付夏国柱赔偿金60000元；二、山东圣梵尼服饰股份有限公司应支付夏国柱2020年2月工资21000元，因实际已支付，故无需另行支付；三、山东圣梵尼服饰股份有限公司应支付夏国柱2020年3月生活费1337元，因已支付1229.43元，剩余107.57元山东圣梵尼服饰股份有限公司于判决生效之日起10日内向夏国柱支付；四、山东圣梵尼服饰股份有限公司应于判决生效之日起10日内向夏国柱支付2020年4月1日至4月13日生活费491.77元；五、山东圣梵尼服饰股份有限公司应于判决生效之日起10日内向夏国柱支付2020年4月14日至4月15日生活费122.94元；六、山东圣梵尼服饰股份有限公司应支付夏国柱自2020年4月16日至4月21日工资6896.55元，因实际已支付，故无需另行支付；七、山东圣梵尼服饰股份有限公司应于判决生效之日起10日内向夏国柱支付应休未休工资3000元；八、驳回夏国柱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东圣梵尼服饰股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。圣梵尼公司提交了以下证据：1.(2020)鲁0104民初6666号民事裁定书一份，拟证明夏国柱因其修改密码的行为人民法院认为涉嫌犯罪，已经移送公安机关侦查，圣梵尼公司对夏国柱解除劳动合同的行为不具有违法性。2.拍摄时间显示为2020年4月22日的照片，拟证明因无法联系上夏国柱，故对夏国柱的开除处分在圣梵尼公司进行公示。夏国柱质证称，民事裁定书只能证明此案存在犯罪嫌疑，不属于人民法院的受理范围，驳回起诉，并不能证明夏国柱篡改公司密码，更不能证明圣梵尼公司解除与夏国柱的劳动合同合法。对于公告不予认可，圣梵尼公司于4月20日出具关于夏国柱同志工作时间的截止通知已经明确解除了与夏国柱的劳动合同，属于违法解除。后期4月22日的公告是因为双方就解除劳动合同时的工资发放产生纠纷，并且圣梵尼公司的董事长打了夏国柱，加深了矛盾。所以，对此公告不予认可。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题一是圣梵尼公司解除与夏国柱签订的劳动合同是否属于违法解除；二是一审法院判决圣梵尼公司向夏国柱发放生活费是否有误；三是一审法院判决圣梵尼公司向夏国柱支付3天应休未休工资3000元是否正确；四是赔偿金支付标准是否有误。对于焦点问题一，圣梵尼公司一审辩称夏国柱在2020年4月1日前未按公司规定复工，属旷工，应解除与夏国柱的劳动合同，该主张与圣梵尼公司于2020年4月20日作出的《关于夏国柱同志工作时间截止通知》载明双方协商一致解除劳动合同矛盾，通过夏国柱与圣梵尼公司工作人员王博的对话录音显示，夏国柱与圣梵尼公司就工资数额产生争议，就解除劳动合同并未能达成一致意见，对于圣梵尼公司主张夏国柱于2020年4月22日修改公司系统密码造成公司损失应解除双方间的劳动合同，对此并无证据予以证实，且也与圣梵尼公司2020年4月20日发出的《关于夏国柱同志工作时间截止通知》矛盾，故一审法院认定圣梵尼公司解除与夏国柱签订的劳动合同属于违法解除正确，本院予以确认。对于焦点问题二，一审法院判令圣梵尼公司支付夏国柱2020年3月、4月1日至4月13日、4月14日至4月15日的生活费合法有据，本院予以确认。对于焦点问题三，对夏国柱主张的3天应休未休工资3000元部分，一审法院综合考虑双方当事人的举证情况所做认定正确，本院予以确认。对于焦点问题四，赔偿金支付标准问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。夏国柱月工资已超过上一年度职工月平均工资的三倍，故应按照济南市人民政府公布的2019年济南市城镇非私营单位在岗职工年平均工资100593元即月平均工资8382.75元的三倍为限计付，一审法院按照夏国柱每月应发工资数额计算经济赔偿金有误，本院予以纠正。圣梵尼公司应支付夏国柱赔偿金50296.5元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院(2020)鲁0104民初4818号民事判决第二、三、四、五、六、七项及案件受理费的负担部分；二、撤销济南市槐荫区人民法院(2020)鲁0104民初4818号民事判决第一、八项；三、山东圣梵尼服饰股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付夏国柱赔偿金50296.5元；四、驳回夏国柱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人山东圣梵尼服饰股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年四月二十二日书记员 郭凯旋