安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终2226号 上诉人（原审被告）合肥亚典医疗美容门诊部有限公司,住所地合肥市包用河区马鞍山南路鼎盛时代广场9幢2-103、2-203,社会统一信代码91340100697398687N。 法定代表人:吴空缘,董事长。 委托诉讼代理人:狄朝秀,公司员工。 被上诉人（原审原告）:周莹,女,1992年8月2日出生,汉族,住合肥市包河区。 委托诉讼代理人:姜万东,北京盈科(合肥)律师事务所律师。 上诉人合肥亚典医疗美容门诊部有限公司（以下简称亚典公司）因与上诉人周莹劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初21392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚典公司上诉请求：1.依法撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初21392号民事判决第一项，依法改判驳回周莹关于加班费工资及2020年2月工资的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由周莹承担。事实和理由：1.周莹加班事实不清。一审中亚典公司及周莹均提供了考勤记录。亚典公司提供的考勤记录显示周莹的考勤记录有多处系其利用考勤管理员的权限自行修改，周莹在一审中也承认对自己考勤记录进行了修改，因此周莹提供的考勤记录无法真实体现其对考勤记录的修改，亦无原始记录相印证。一审法院在该份考勤记录存在重大瑕疵的情况下，却认定周莹提供的考勤记录内容详实能够反映考勤情况，确属认定事实错误。因周莹自己修改考勤记录导致无法准确反映加班时间且其签字确定的工资表显示已经领取加班工资情况下，一审法院判决亚典公司再支付周莹加班工资完全无事实和法律依据。2.一审认定加班工资基数计算错误。从一审中亚典公司提交的工资表可以看出,周莹的工资是由出勤工资(基本工资2000元/月)+绩效+各类补贴构成,出勤日工资是按计算基数2000元/月乘以实际出勤天数和应出勤天数的比例得出,工资表中所列的基本工资一栏仅是作为计算出勤工资的基数,即在全勤的情况下应支付的出勤工资数额,并非一审法院认定的所发工资均未包含基本工资。另,加班工资的基数应当是正常工作情况下的工资标准,不包含已支付的加班工资和不属于工资的社保补贴等项目,但一审法在计算加班工资时将亚典公司已支付的加班工资仍计入计算加班工资的基数中并得出月平均工资超过9000元/月的结论，该种算法错误。3.一审法院判决支付疫情期间的工资差额属于适用法律错误。根据人社部《涉疫情劳动人事争议处理相关法律政策适用指南(一)》中对视同“正常劳动”支付工资待遇的处理意见:视同“正常劳动”支付工资待遇与实际到岗提供正常劳动的工资待遇应当有所区别,由用人单位按照劳动者正常工作期间工资待遇中基本工资、岗位工资等固定构成部分支付,可以不支付绩效、奖金、提成等劳动报酬中非固定构成及与实际出勤相关的交通补贴、餐费补贴等款项，但不得低于本市最低工资标准。2020年2月1日至2020年3月15日期间，亚典公司因疫情原因一直处于停工停产状态，周莹未提供任何证据证明其在疫情期间提供了正常劳动，亚典公司与周莹签订的劳动合同中虽未约定试用期后的工资标准,但在劳动合同实际履行中周莹全勤的情况下出勤工资为2000元,亚典公司支付的工资符合法律规定。 周莹辩称，1.一审法院认定事实清楚，适应法律正确。周莹在与亚典公司存在劳动关系期间，亚典公司多次拖欠工资，延长周莹工作时长，要求周莹双休日和法定节假日期间加班却没有支付相应的加班费是违反相关法律法规的，并且亚典公司口头告知周莹解除劳动合同，亚典公司单方面解除劳动合同按照相关法律规定需要支付周莹解除劳动合同经济补偿金，一审法院认定亚典公司支付经济补偿金6746元，加班工资13494.22元，2020年2月工资的7450元，合计27690.22元合法有据。2.一审法院认定周莹的月工资标准为9000元的事实清清楚楚。周莹自2019年11月18日入职到亚典公司工作，2020年6月17日亚典公司解除了与周莹的劳动关系。自2019年11月18日至2020年6月17日，周莹在与亚典公司签订劳动合同时劳动合同是不完整的仅有第一页和最后一页，其他页面是不存在的，当时签订的劳动合同是单页的不是正反面的，包括中间页面的固定期限、工作内容和地点、劳动报酬等均不是周莹所填写，同时即使是在今天亚典公司提供的合同仍然没有到劳动局备案，没有个人社会保险编号。其次，根据《劳动合同法》第二十条，周莹的工资标准为9000元每月，试用期按照工资的80%计算也是7200，故周莹根本不会签订试用期工资仅为2000元的劳动合同。周莹在签订劳动合同时因为处于劣势地位，又想要得到一份工作出于信任周莹签订了一份仅有封面和尾页中间页面缺失没有内容的一份合同，该份合同为单面合同并非是亚典公司提交的这样双面合同，因此亚典公司用欺诈的手段与申请人签订了一份残缺不全的合同，该份合同应当无效。亚典公司对违法解除与周莹的劳动关系，在没有办理任何手续的情况下，亚典公司口头通知周莹被劝退，周莹在员工离职工作移交单当中非常明确的标注了仅认同离职过程中的的交接工作，周莹出于负责任的角度完成了交接工作，给予了亚典公司一定的便利但是这不意味着周莹就认同了该离职情况，同时周莹也从未主动离职，提交相关的辞职申请。根据《劳动合同法》第三十八条第（二）、(三)项、第四十七条的规定，亚典公司应当向周莹支付一个月的经济补偿金。3.关于加班工资13494.22元，2020年2月工资的7450元，认定事实清楚。周莹在被亚典公司工作8个多月，在这8个多月里一直被要求经常加班。周莹在2019年11月至2020年6月期间，加班了28个双休周六周日和7个法定节假日以及37.2个延长工作时，但周莹在工作期间，亚典公司从未发放过法定节日加班费，周莹每个月固定工资即为9000元，工资签到表中也只有过年疫情期间的2月以及足额发放工资的4月周莹签过字，其他月份工资周莹均没有签字，同时2月份签字也是迫于无奈如果不签字就拿不到当月工资，周莹之所以不签字就是因为亚典公司存在克扣工资、实际发放工资与实际工资不相符合等情况的存在。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，亚典公司应支付周莹在2019年11月至2020年6月期间，加班了28个双休周六周日和7个法定节假日以及37.2个延长工作时的加班费。 周莹向一审法院起诉请求：1.亚典公司支付周莹经济补偿金9000元；2.亚典公司支付周莹周六周日及法定节假日、延长工时加班费34747元；3.亚典公司支付周莹因未签订劳动合同的另一倍工资72000（9000元/月×8个月）；4.亚典公司支付周莹疫情期间2月1日至3月15日在家线上办公的薪资差额12588元；5.亚典公司向周莹出具解除劳动关系证明书；6.亚典公司承担本案的诉讼费用。 原审法院认定事实：2019年11月8日，周莹到亚典公司处入职，担任总经理助理，负责指令的上传下达、对外联系、招聘、人事监管、考勤、薪资绩效考核以及工资审核发放等工作，同时负责保管单位的行政印章。入职当日，双方签订了书面劳动合同，约定合同期限自2019年11月8日起至2020年11月7日止，试用期工资为每月2000元，每月30日为发薪日，工作时间为标准工作时间。双方另约定了其他内容。2019年12月6日，周莹向亚典公司出具《个人申请放弃购买社保协议书》，同意放弃被告为其购买社会保险费，300元补助随工资发放。2020年6月12日，周莹与亚典公司进行了离职工作交接，填写了《员工离职工作移交单》及《离职交接单》。2020年6月13日起，周莹未再到亚典公司提供劳动。 另查明：亚典公司已发放周莹2020年2月工资2050元、3月工资6338元、4月工资9254元、5月工资8882元、至6月12日的工资4408元。2020年6月23日，亚典公司将名称由合肥亚典美容医院有限公司变更为合肥亚典医疗美容门诊部有限公司。 周莹向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.亚典公司支付周莹经济补偿金9000元；2.亚典公司支付周莹周六周日及法定节假日、延长工时加班费34747元；3.亚典公司支付周莹疫情期间2月1日至3月15日在家线上办公的薪资差额12588元；4.亚典公司支付周莹2020年5月1日至6月17日拖欠工资16034元；5.亚典公司支付周莹未签订劳动合同双倍工资144000元。 合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月11日裁决：1.亚典公司支付周莹解除劳动关系经济补偿金6746元；2.驳回周莹其他仲裁请求。 原审法院认为：一、关于经济补偿金。周莹于2020年6月13日起未再到亚典公司提供劳动，主张亚典公司口头劝说原告离职，应提供相应证据。但周莹未提供相应证据，应承担举证不能的后果，周莹离职时并未说明因何原因离职，该院认定是因周莹申请，双方协商解除劳动关系，故周莹要求亚典公司支付解除劳动合同经济补偿金无事实依据。鉴于仲裁裁决亚典公司支付周莹经济补偿金6746元，亚典公司未提出异议，该院对此予以确认。 二、关于加班工资。（一）加班时间。周莹主张工作期间存在每周六、周日及每个节日、延时加班的事实，亚典公司认可周莹加班，但认为已付周莹加班工资，不应再支付。双方均提供了考勤记录表，但双方提供的考勤记录表内容不完全一致，周莹提供的考勤记录表载明了众多被考勤人的姓名、考勤组、部门、工作时长、考勤日期、出勤天数、休息天数、加班时长等内容，亚典公司提供的考勤记录载明了考勤组、部门、考勤日期、打卡结果、打卡地址、打卡设备，相比周莹提供的考勤记录表，是针对周莹个人考勤的汇总、摘录。该院认为虽然双方均提供了考勤记录表，但周莹提供的考勤记录表内容详实，能够真实反映考勤情况，而亚典公司提供的考勤记录表只是针对周莹考勤的汇总、摘录，并不能全面、客观、真实地反映对员工的考勤情况，而亚典公司作为用人单位，保存有考勤记录，应当承担提供全面、客观、真实地反映对员工的考勤情况的考勤表，亚典公司未能提供，应承担举证不能的后果，故该院对于周莹提供的考勤表予以采信。通过对考勤表记载的加班时间的汇总，2019年12月1日至2020年6月12日期间，周莹延时加班30小时,2020年1月1日至2020年6月12日期间原告休息日加班27天、节日加班2天。（二）计算加班工资的基数。周莹主张双方约定月工资9000元，并提供亚典公司加盖行政公章的《在职证明》，亚典公司予以否认，主张《在职证明》是周莹利用其掌管公章的职权私自加盖公章，并非亚典公司的意思表示，周莹的工资由考勤工资和绩效工资组成，并提供工资表，工资表内容包括基本工资、出勤工资、绩效、提成、餐费补贴、加班补贴、工龄补贴、交通补贴、社保补贴，2019年11月至2020年6月，工资表载明周莹的实发工资分别为5514元、8285元、9480元、2050元、6338元、9254元、8882元，所发工资均包含了社保补贴300元，未包含基本工资（除2020年2月基本工资为1550元，其他均为2000元），加班补贴分别为594元、2485元、2589元、500元、2037元、2914元、2542元，共计13661元。周莹提供的《在职证明》虽加盖了亚典公司的行政公章，但在庭审中周莹认可亚典公司公章由自己掌握，证明上的公章亦由自己加盖。该院认为，《在职证明》虽加盖了亚典公司的行政公章，但其实是周莹利用职权便利以亚典公司名义为自己出具的证明，该证明不是亚典公司的真实意思表示，因此不能由此证明周莹与亚典公司口头约定月工资为9000元。因亚典公司向周莹实际发放工资时，未包含基本工资，而亚典公司所提供的工资表又包括基本工资项，故基本工资应计入周莹的应发工资，扣除社保补贴300元，加上基本工资2000元，2019年12月、2020年的1月、3月至5月，周莹每月实发工资均超过9000元，周莹主张按照月平均9000元计算，符合规定，该院予以采信。综上，周莹的加班工资为27155.22元（9000元÷21.75天×27天×200%+9000元÷21.75天×2天×300%+9000元/月÷21.75天÷8小时×30小时×150%），扣除已发放的13661元，尚应支付13494.22元。 三、关于双倍工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第一款的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2019年11月8日周莹入职当日，双方即签订了劳动合同，符合法律规定，因此周莹主张未签订劳动合同双倍工资无事实依据，对此请求该院不予支持。 四、关于疫情期间的工资差额。2020年1月底以后，因受新冠××疫情影响，亚典公司处于停业状态，依据《安徽省工资支付规定》第二十七条的规定，亚典公司对于停工、停产在1个工资支付周期的，视同周莹提供正常劳动并支付工资，超过1个工资支付周期的，没有安排周莹工作的，应当按不低于当地工资标准的70%支付其生活费。2020年2月，亚典公司停工、停产在1个工资支付周期内，应支付周莹全额工资，因此亚典公司应支付周莹2020年2月工资9000元，扣除已付1550元，尚应支付7450元。 五、关于出具解除劳动关系证明书。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。由此规定可知，发生劳动争议纠纷，申请仲裁是前置程序，未经仲裁，不能直接向法院起诉。因此周莹主张的出具解除劳动关系证明书请求未经仲裁前置，违反了法律规定，对此请求本案中不予审理。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决1.亚典公司给付周莹经济补偿金6746元、加班工资13494.22元、2020年2月工资7450元，合计27690.22元，于本判决生效之日起十日内付清；2.驳回周莹的其他诉讼请求。 二审期间，亚典公司提交了周莹美容手术病历资料，证明2020年6月8日周莹在亚典公司处进行美容外科手术，并休息至2020年6月11日，但周莹提交的考勤记录中显示该期间其正常考勤上班，周莹明显恶意修改了考勤。周莹质证意见：对周莹美容手术症例资料的真实性有异，与本案无关联性，无法达到亚典公司的证明目的。手术期间周莹成为了亚典公司的客户，如以上证据属实应在当月扣除手术期间的工资，但亚典公司未予扣除手术期间的工资，证明亚典公司将被周莹视为增加营业收入的客户而非员工。 对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，周莹提供了钉钉考勤记录以证明存在加班事实，而亚典公司亦提供了一份钉钉考勤记录以证明周莹提供的考勤记录存在恶意修改，对于周莹修改后的加班不予认可。本院经审查认为，亚典公司提供的钉钉考勤记录虽显示周莹部分考勤存在修改，但未能提供修改时间，且亚典公司计算员工出勤工资及加班补贴时均是由专门人员根据员工的考勤来计算的，但在上述工作期间亚典公司对于周莹考勤情况一直未提出异议。二审中，亚典公司虽提交了周莹美容手术病历资料，但上述证据不足以证明周莹在工作期间恶意修改考勤记录。因此，对于亚典公司主张周莹恶意修改考勤记录，本院不予认可，一审以周莹提供的考勤记录作为计算加班工资的依据并无不当。其次，关于加班工资的计算基数问题。因双方劳动合同未明确约定试用期满后周莹工资标准，亚典公司、周莹分别以工资领取单、《在职证明》证明其各自主张的工资标准，但因各方所举证据均存在瑕疵，且对方均不认可，故本院以周莹工资领取签到表上双方均认可的周莹正常工作期间即2020年4月工资扣除当月其领取的加班工资2914元，即6340元为基数计算周莹在职期间的加班工资。据此，周莹加班工资为19129.32元（6340元/月÷21.75天×27天×200%+6340元/月÷21.75天×2天×300%+6340元/月÷21.75天÷8小时×30小时×150%），因工资领取签到表上，周莹仅签字确认了2020年2月及4月的工资，故上述加班工资仅扣除亚典公司已发放且周莹已签字认可的2020年2月、4月的加班补贴3414元，尚未支付的加班工资是15714.32元。因周莹并未提出上诉请求，故本院对一审认定的加班工资为13494.22元予以维持。 关于疫情期间的工资差额。依据《安徽省工资支付规定》第二十七条及《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条的规定，2020年2月，亚典公司停工一个工资支付周期，应按照周莹正常提供劳动支付工资，鉴于双方均未能提供证据证明周莹的工资标准，故本院以双方均认可的2020年4月实发工资扣除加班补贴后金额即6340元为标准，亚典公司还应支付周莹工资4790元（6340元-2050元＋500元）。 关于经济补偿金问题，因亚典公司对此无异议，故本院予以确认。 综上，亚典公司的上诉请求部分成立。一审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初21392号民事判决； 二、合肥亚典医疗美容门诊部有限公司于本判决生效之日起十日内支付周莹经济补偿金6746元、加班工资13494.22元、2020年2月工资4790元，合计25030.22元； 三、驳回周莹的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由合肥亚典医疗美容门诊部有限公司负担。二审案件受理费10元，免予收取。 本判决为终审判决。 审判长 黄 平 审判员 王二辉 审判员 朱斌斌 二〇二一年四月二十五日 法官助理杨丽 书记员乔思齐 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。