山西省高平市人民法院刑事判决书（2021）晋0581刑初46号公诉机关高平市人民检察院。被告人申某，男，汉族，初中文化，户籍所在地山西省高平市南城办事处谷口村，现住高平市北城办事处农业小区3单元5楼北户。2011年12月至2017年5月任高平市南城街街道谷口村党支部书记兼村委主任。2020年12月29日经高平市人民检察院决定，高平市公安局依法对其取保候审。辩护人苏继东，山西炎焱律师事务所律师。高平市人民检察院以高市检二部刑诉（2021）36号起诉书指控被告人申某犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，于2021年1月28日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。高平市人民检察院指派检察员王波出庭支持公诉，被告人申某及其辩护人苏继东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高平市人民检察院起诉指控：2016年，被告人申某在担任高平市南城街街道谷口村党支部书记兼村委主任期间，利用职务便利，非法侵占谷口村村委集体资金529738.4元；向王某、高某、牛某三人索取现金6万元。公诉机关提交了相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解予以支持上述指控，认为被告人申某利用其担任高平市南城街街道办事处谷口村党支部书记兼村委主任的职务便利，非法侵占谷口村集体资金52万余元，索取他人现金6万元，数额较大，其行为构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，被告人申某认罪认罚，现提起公诉，请依法判处。被告人申某对起诉指控的事实、罪名均无异议，且认罪具结，辩称相关款项已用于村委支出，且其为村委支出的大量款项均未上账，无法处理，请求对其从轻处罚。辩护人苏继东的主要辩护意见是：1、对起诉指控的罪名无异议；2、被告人申某具有如下从轻情节：（1）被告人申某在2009年至2017年担任谷口村村委主任期间，为谷口村委建设垫付了大量资金，其虽被指控侵占52万余元，但该仍有200余万元垫付资金至今没有入账，在量刑时应予考虑；（2）申某系初犯、偶犯，无违法犯罪前科，在监委调查时积极配合，签署《认罪认罚具结书》，依法应当从宽处罚；（3）本案审理期间，被告人申某与谷口村村民委员会达成还款协议书，已取得村委谅解，请求对申某予以从轻处罚并适用缓刑。辩护人当庭提供了申某与谷口村委签订的还款协议书及谷口村委会出具的谅解书一份。经审理查明：1、职务侵占罪2016年，被告人申某在担任高平市南城街街道谷口村党支部书记兼村委主任期间，利用职务便利、非法侵占谷口村村委集体资金529738.4元，具体犯罪事实如下：（1）2015年高平市丹河市区段进行改造，需要将高平市南城街街道赵庄村广文面粉厂安置在南城街街道谷口村二级路东。高平市南城街街道办事处委托谷口村委具体负责和协调拆迁补偿事宜，并同意向谷口村拨付135万元“丹河拆迁异地安置款”，用于补偿该安置地块上拆迁户郭某和广文面粉厂的水、电、路三通费用。被告人申某经过与郭某协商后，达成支付郭某120万元安置款的协议。2016年2月4日，申某在得知135万元到账后，便私刻了郭某的姓名手章，伪造了一份“郭某委托申某1领取75万元丹河拆迁异地安置款的委托书”，借用其侄子申某1的信用联社银行卡，委托谷口村村委会会计许某到高平市南城街街道综合便民服务中心办理了“郭某委托申某1领取75万元丹河拆迁异地安置款”的领款手续，将75万元安置款转到了申某1的信用联社银行卡上。2016年2月5日，申某和申某1、许某将该款分笔取出，将其中40万元交给许某，并和许某说这40万元是谷口村委向申某1借的，用于谷口村委支付河南林豫建安集团有限公司的住宅楼工程款。同年4月29日，申某安排许某从谷口村委账户向申某1的信用联社银行卡账户转账15万元，当日申某将该款取出，用于其日常生活开支和归还个人借款等。2017年3月30日，申某安排许某从谷口村委账户向申某1账户转账25万元，用于支付拆迁户郭某的安置款。2016年2月5日，申某将申某1卡中取出的另35万元支付给为谷口村委修建游园工程的易某，加上此前申某个人已支付给易某的26万元，申某共支付给易某工程款61万元。2018年10月18日，申某让易某打了一支领取谷口村委61万元的领款单。12月29日，谷口村委和申某、易某等人协商后，同意依据易某打的领款单核减易某的往来，同时给申某记挂61万元的往来款，除去申某个人出资支付给易某的26万元，申某将35万元占为己有。（2）2016年1月18日，申某从原高平市农村信用合作联社城关信用社贷款48万元，并将其中45万元借给谷口村委，支付了河南林豫建安集团有限公司住宅楼的工程款。2016年上半年，申某为归还贷款、支付欠郭某的拆迁安置款，便与高平市南城街街道瓦窑头村党支部书记王某商量，郭某养猪场处安置广文面粉厂外，还有13亩建设用地，可以用来修建庭院房，但需要先支付130万元占地费。王某与高平市南城街街道梨园村村委主任高某和朴村村党支部书记兼村委主任牛某协商后，同意在谷口村修建庭院房，并由王某具体负责与申某联系。同年7月，申某以谷口村委贷款到期为由，让王某等三人先归还贷款50万元。7月31日，王某等三人付给申某50万元后，申某未将该款计入村委集体账，直接归还了信用社贷款，除去村委使用的45万元贷款及利息20131.6元，余款29738.4元被其侵占。2016年8月10日，在申某的授意下，高某、牛某向郭某支付80万元。2、非国家工作人员受贿罪2016年底，申某利用职务之便，以修建庭院房签订合同需要跟村上其他干部协调关系、发放补助为由，向王某、高某、牛某三人索取现金6万元。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（一）书证1、高平市监察委员会立案决定书证实本案立案情况。2、申某个人简历、户籍证明证实其个人基本情况。3、中共南城街街道工作委员会关于给予申某同志停职处理的决定。4、高某、牛某1、郭某1银行交易流水证实2016年8月10日，高某、牛某1共向郭某1转账80万元。5、郭某银行卡交易流水证实2017年4月1日，该收到南城办事处便民服务中心转账15万元，收到申某1转账25万元。6、谷口村委关于135万元拆迁安置款入款记账凭证、2016年2月4日支出75万元的记账凭证及相关账务资料。7、申某1银行卡交易流水及对账单证实2016年2月5日该收到丹河拆迁安置款75万元，当天分五笔取出。8、谷口村委2016年2月4日申某1借用40万元后分两笔归还申某1的记账凭证及相关账务资料，其中2016年4月29日付15万元，2017年3月30日付25万元。9、申某1银行交易流水及对账单、农商行对账凭证证实申某1银行卡于2016年4月29日收到综合便民中心转账15万元，当日分三笔取出；2017年4月1日收到综合便民中心转账25万元，当日转给郭某。10、谷口村委关于将应付江苏尧塘园林易某61万元往来款转给申某的记账明细及相关账务资料。11、谷口村委关于支付郭某120万元拆迁款的明细账及相关账务资料，2016年2月4日，付75万元，系转入申某1账户，附委托手续；2017年3月30日，付15万元，转入郭某账户；2018年6月3日，付30万元，记为高某往来款。12、霍某提供的关于郭某委托申某1领取75万元的委托书及75万元的转账支票存根（2016年2月4日出票）。13、高平市农商银行城关支行关于申某贷款的情况说明、申某在山西省农村信用社贷款48万元的凭证、贷款合同、保证合同、转账凭证证实，2016年1月18日申某在该行贷款48万元，其中45万元转入高平市南城街街道办事处农村综合便民中心账户，贷款于2016年7月31日归还，含利息合计502260.40元，其中45万元贷款利息为20261.6元。14、谷口村委关于借申某45万元及45万元使用情况的记账凭证证实该款用于支付住宅楼工程款。15、谷口村委关于高某往来款45万元的记账凭证及相关会议资料证实，谷口村委将应付申某的45万元往来款转至高某。16、谷口村委关于郭某拆迁补偿款及开发庭院房的相关会议记录复印件。17、中共高平市委高平市人民政府关于丹河市区段改造工程的文件。18、南城街街道办事处关于高平市丹河市区段神农桥至丹河市区段出口改造工程等相关请示及高平市财政局、发改委的批复文件。19、高平市广文面粉厂关于搬迁补偿项目的补充述请报告书、南城街街道办事处关于拨付丹河市区段改造工程新荣居委拆迁户拆迁费用的请示、高平市财政局关于下达丹河改造拆迁资金的通知及相关记账凭证证实，2016年2月4日，向谷口村拨付丹河拆迁异地安置款135万元。20、高某提交的高平市南城办事处谷口村委会与牛某1关于在谷口村修建庭院房的合同，谷口村委会给高某记挂30万元丹河拆迁异地安置款往来款、转申某45万元往来款的票据。21、谷口村委合并申某往来账务的记账凭证及明细账。22、综合便民中心2016年、2017年、2018年、2019年银行存款日记账。23、谷口村委与高平市广文面粉厂签订的租地合同。24、谷口村委与江苏尧塘园林绿化有限公司签订的关于谷口村游园园林绿化工程的建设工程施工合同。25、高平市南城街街道办事处谷口村村民委员会拟核实未入账资产价值项目资产评估报告。（二）证人证言1、申某1证言证实：申某是我叔叔，2016年2月份，他说用一下我的银行卡给郭某打钱，过了几天，钱打到我的卡上了，在城关信用社和申某、我村会计许某见了面，取了40万元，申某和许某谁拿这40万元，我就不知道了。后来我和申某又跑了几个信用社，把钱都取出来，总共是75万元，郭某没有委托我替她收这75万元。另外申某给我的银行卡转过25万元，让转给郭某，还转过个15万元，当天他让我取出现金给了他。2、许某证言证实：该以申某提供的申某1的领款单、郭某的委托手续，在南城办农经站将丹河拆迁异地安置款75万元转入申某1银行卡的经过；2016年2月5日，村委收到申某140万元并记挂往来的经过；申某贷款48万元借给村委45万元，后申某向高某借款45万元归还贷款，并将该笔往来转给高某的经过。3、霍某证言证实：2016年我任南城办事处党工委委员、组织委员后，谷口村属于我包联，2016年2月，丹河拆迁异地安置款135万元已拨付到谷口村委，2017年3月，拆迁户郭某一直未拆除养猪场，谷口村委帐上显示郭某已领取75万元拆迁款（有委托手续及转账凭证），郭某说未收到，后我问申某，申某说这个钱他拿出来自己用了，并说他把这块地又卖给了王某等人，并且王某已经给过郭某80万元，再给40万元就好了。4、郭某证言证实：2016年，申某和我就我养猪场拆除达成120万元的赔偿意向，2016年，我收到80万元，是高某、牛某1转给我的，我不认识他们，次年，我收到40万元，便民中心转15万元，申某1转25万元。2017年得到40万元的前一天，和村委签订拆迁协议书，村委记账凭证上75万元、15万元和30万元一共120万元的领款单是我的签字，75万元委托书也是我写的，手印也是我按的，是南城办事处的工作人员让我做的，是一回打的，我没有委托申某1代我收75万元。5、杨某证明材料证实：我和易某是合伙包工关系，2012年我们承包高平市南城办谷口村的游园项目工程，第一次村委付110万元，此后申某以现金形式陆续预付给我们工程款61万元，其中最后一笔35万元是2016年春节前给的，是申某个人给我和易某的。6、申某2、王某、申某3、许某1、闫某证明材料证实：谷口村委开会一致同意将申某个人支付给施工方易某61万元工程款给申某挂上往来。7、张某证明材料证实：2016年2月，河南省林豫建安集团公司收到谷口村委付的工程款2笔，1笔45万元（系2016年2月1日记村委帐），1笔40万元（系2016年2月5日记村委帐）。8、张某1、安某证明材料证实给谷口村委拨付135万元丹河拆迁异地安置款的情况。9、王某证言证实：2016年，申某和我说原来谷口村旧砖窑厂那块地是建设用地，可修房子，我和高平市南城办事处梨园村村委主任高某、朴村村支书牛某商量后，高某、牛某出钱，我负责和申某协商，申某提出，我们支付130万元，谷口村委卖给13亩地用于修建房屋，其中80万元支付给旧砖窑厂的拆迁户郭某，剩下的50万元替村委还了城关信用社贷款，这130万元是牛某和高某支付。签合同前，申某向我们要了6万元好处费，说负责协商谷口村的其他干部。10、高某证言证实：2016年，我、王某和牛某三人通过申某买了谷口村委在西环路东13亩建设用地修建房屋，我们给了130万元买地款，其中80万元给了养猪场的拆迁户，50万元给谷口村委还了城关信用社贷款。签合同之前，申某和我们要了6万元，说负责和谷口村其他干部协调。11、牛某证言证实：2016年，我们（牛某、王某、高某）给了谷口村委130万元，谷口村委给了我们旧砖厂的地修建庭院房，其中50万元是我弟弟牛某1和高某替村委还了城关信用社的贷款，80万元是给了拆迁户，后申某又要了6万元，说给谷口村委用。我们支付了136万元，申某代表村委，我弟弟牛某1代表我、高某、王某三人，签订了合同。后来没有施工完成，就不干了，谷口村委也没有退钱。12、许某、申某2、常建文、申某3、申高生证明材料证实，村委会议说过广文面粉厂东边剩余的地要开发增加收入的事情，但未具体讨论，没有过合同，也未公示，村委也没有收到过卖地费。2016年底，均未收到申某发放的福利、补贴等。13、申某4、申某5证明材料证实，谷口村部分村民发现原砖窑厂施工，后拦停。14、常某、王某1证明材料证实，谷口村委欠其工程款的情况及阻拦谷口村旧砖厂附近地块施工的情况及理由。（三）被告人申某的供述与辩解被告人申某供述：2016年2月4日，我私自刻郭某手章，为制造郭某委托我侄子申某1的委托书和申某1领款单，将郭某75万元拆迁补偿款取走，其中40万元给了许某，以申某1的名义借给村委，付了村上的工程款，另外35万元我以个人名义付给了村上小游园工程的工头易某。2016年4月29日，因我个人急需用钱，村委将我以申某1名义借给村委的40万元中的15万元还到了申某1卡上，我归还了我个人借款。2017年，村委将剩余25万元转到申某1卡上，我让申某1把这25万元转到了郭某卡上。2018年10月，我和易某对账，我个人付给其61万元工程款，村委给易某挂了61万元的往来预付款，给我挂了61万元的个人往来，2018年12月30日，村委将我个人的账户合并后，核减了我和村委的往来应付款，我还欠村委13余万元。2016年1月份，我个人在城关信用社贷了48万元，其中45万元借给村委使用。王某三人想在我村修庭院房，我和他们要了130万元工程预付款，其中，2016年7月底，我和王某等三个人在城关信用社还了我的贷款50万元，其中有45万元是村委用的，本息共计470261.6元，多出的29738.4元是多得的，这笔钱用于我个人日常生活了；王某给郭某转了80万元，这130万元没有入账。2016年底，我和王某、高某三人说想在村上修建房屋，需要和村上其他干部打招呼，需6万元，高某给了我6万元，这钱我个人用了。对于辩护人提交的还款协议，并不能证实该已主动退还款项，本院不予采信；对辩护人提交的谷口村委出具的谅解书一份，经庭审质证，控辩双方均未提出异议，本院经审查后予以采信。根据在案证据及控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：（一）本案法律适用问题本案在审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》生效，对职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的量刑进行修正，二罪名的数额较大的法定刑由“处五年以下有期徒刑或者拘役”变更为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，修正后的法定最高刑低于修正前的规定，根据刑法从旧兼从轻的原则，应适用修正后的规定，同时一并适用有关罚金刑的规定。（二）被告人申某侵占及受贿款项是否用于村委支出。对被告人申某及其辩护人辩称其侵占及受贿的款项部分用于村委支出，本院认为，第一、本案中申某在监察委员会多次供述证实：申某1卡中取的15万元用于归还个人借款；35万元用于支付村上游园工程款，但后期村委给其核减了往来款；48万元贷款中仅有45万元用于村委，多的钱用于平时生活开支了；受贿款项6万元个人使用了。对于申某在庭审中供述其在本案中侵占及受贿的款项部分用于村委支出无证据支持，本院不予采信；第二、对于申某庭审供述该为村委垫付200余万元未入账，本院认为若该确有为村委垫付的费用，可向村委主张权利，但不能作为其职务侵占或受贿的理由；综上，被告人申某主观上出于侵占、受贿的故意，客观上利用职务便利侵占村委财产、向他人索要贿赂，其行为构成职务侵占罪及非国家工作人员受贿罪，该本人虽与村委之间有大量的往来款，但本案中查明的款项该并未直接用于村委支出或用于村委支出后又记挂往来账，且经2018年12月30日核算，账上显示该仍欠村委13万余元，故不能认定申某将本案中侵占及受贿的款项用于村委支出、并作为量刑情节予以考虑。另对申某辩称的未入账的200余万元垫付款，与本案事实认定无关联性，本案不予查证，但从本案的证据材料来看，申某在任谷口村委的支部书记兼主任期间，对谷口村委的部分工程项目中确有过垫资行为，且谷口村委向本院出具了谅解书一份，对申某的行为表示谅解，本院在量刑时酌情予以考虑。本院认为：被告人申某利用其担任高平市南城街街道办事处谷口村党支部书记兼村委主任的职务便利，非法侵占谷口村集体资金52万余元，索取他人现金6万元，数额较大，其行为构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，应依法惩处，公诉机关指控罪名成立。被告人申某一人犯数罪，应数罪并罚。被告人申某到案后如实供述，认罪认罚，虽未退缴赃款但积极配合谷口村委核查账务，取得了村委会的谅解，可从轻处罚。对辩护人相关从轻处罚的意见予以采纳。被告人申某一人犯数罪，未退赃退赔，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第（二）项、第（四）项的规定，“具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：（二）不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的；（四）犯有数个职务犯罪依法实行数罪并罚或者以一罪处理的”，对被告人申某不适用缓刑，对辩护人请求适用缓刑的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第一条之规定，判决如下：一、被告人申某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元；被告人申某犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万元。（刑期自判决执行之日起开始计算，罚金在判决生效后一个月内缴纳）二、责令被告人申某退还高平市南城街街道谷口村委529738.4元；对被告人申某违法所得6万元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 王建广人民陪审员 张志良人民陪审员 邢慧敏二〇二一年四月二十八日法官 助理 连 璐书 记 员 程 倩