湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1868号上诉人（原审原告）：周某，男，1993年9月29日出生，汉族，住湖南省南县。委托诉讼代理人：李梦婷，湖南湘和律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍琳，湖南湘和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南居佳乐信息科技有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道开元路北、天华路东开源商务文化中心湘商世纪鑫城栋2502。法定代表人：吴季函，董事长。上诉人周某因与上诉人湖南居佳乐信息科技有限公司（以下简称居佳乐公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初6017号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周某上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判居佳乐公司支付双倍工资差额11724元、加班工资7452元、未缴纳社会保险损失8012元、欠发的工资10000元、非法克扣工资赔偿金10000元、解除劳动合同的经济补偿15859元（一个月代通知金10323+半个月经济补偿5536元）、违法解除劳动合同的二倍经济补偿11072元；2.判令居佳乐公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、本案系居佳乐公司单方面解除劳动合同，一审法院认定双方是协商解除劳动关系，属事实认定错误。居佳乐公司的解除理由不成立，应向周某支付代通知金和违法解除劳动合同的二倍经济补偿。二、周某提交的考勤证据能证明周某存在加班，一审法院认定周某不存在加班，属于事实认定错误。三、居佳乐公司在庭审过程中承认其至今未支付周某2020年1月至2月工资，一审法院对于居佳乐公司是否存在非法克扣工资的情况，事实认定不清。四、一审法院认为周某未提供证据证明居佳乐公司未为周某购买社保的损失，实属认定错误。五、一审法院支持周某主张的未签书面劳动合同，但对于未签书面劳动合同的双倍工资差额计算错误。居佳乐公司应支付周某未签书面劳动合同的双倍工资差额为11724元，请求予以纠正。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的请求。居佳乐公司的答辩意见与其上诉意见一致。居佳乐公司上诉请求：撤销一审判决，改判居佳乐公司向周某支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额4186.77元、2020年1-2月工资5639.29元、经济补偿2500元，共计12326.06元，同时驳回周某的其他诉讼请求。事实与理由：1.一审判决存在计算天数与标准的错误，因疫情和春节假期导致无法签订书面劳动合同，不应支付双倍工资差额。周某于2020年1月22日请假之后，其2月10日来公司，1月24日至2月2日及2月10日共11天按规定计算满额薪酬，其他天数应按长沙县最低工资标准1540元/月计算工资。2.计算的基数错误。周某2020年1月的工作任务未完成，导致软件无法使用，给居佳乐公司造成了严重的经济损失，居佳乐公司发出《处罚通告》将周某1月1日之后的岗位补贴及绩效工资全部扣除并无不当。3.居佳乐公司没有不与周某签劳动合同的主观言辞或行为，但承认有管理不善的责任，所以愿意按基本工资进行双倍差额补偿4186.77元。4.居佳乐公司愿意依法支付周某半个月基本工资补偿金即2500元。综上，请求二审法院依法改判。周某答辩称，一、周某的工资标准为7500元/月，居佳乐公司一直未与周某签订书面劳动合同，应依法支付二倍工资差额10437元。二、居佳乐公司应向周某支付2020年1-2月欠付的正常工资9569元、自2019年12月至2020年2月的加班工资6278元，同时支付非法克扣工资的赔偿金15847元。三、居佳乐公司违法未为周某缴纳社会保险，应当补偿周某自入职公司起至解除劳动关系期间应为周某缴纳社会保险中公司应承担部分的保险费。四、居佳乐公司以周某不同意签订劳动合同为由解除上诉人的劳动关系的理由不能成立，应承担违法解除劳动合同的赔偿金。五、如果未认定违法解除劳动合同，则居佳乐公司还须支付未提前三十日通知周某而直接解除劳动关系的补偿金。周某向一审法院起诉请求：1.居佳乐公司向周某支付未签订劳动合同的双倍工资差额11724元；2.居佳乐公司向周某支付加班工资7452元；3.居佳乐公司向周某支付未缴社会保险的损失（居佳乐公司作为单位应承担部分）4006元/月，2个月为8012元；4.居佳乐公司向周某支付拖欠的工资10000元；5.居佳乐公司向周某支付非法克扣工资的赔偿金10000元；6.居佳乐公司向周某支付解除劳动合同的经济补偿15859元（一个月代通知金10323元+半个月经济补偿5536元）；7.居佳乐公司向周某支付违法解除劳动合同的二倍经济补偿（赔偿金）11072元；8.居佳乐公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、无争议的事实。1.2019年12月9日，周某入职居佳乐公司，在技术部从事研发工作。周某和居佳乐公司一致认可：每月15日发放上个月工资，双方的劳动关系于2020年2月11日以居佳乐公司单方发送短信提出解除而解除。另，居佳乐公司认可未向周某发放2020年1-2月的工资。2.2020年2月17日，周某（申请人）以居佳乐公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：（1）支付未签合同期间（2019年12月9日-至今）的双倍工资补偿11724元；（2）支付在职期间的加班工资7452元；（3）补发2020年1月1日以后的工资7500元；（4）支付非法解除劳动关系的一个半月工资11250元；（5）按照实际工资标准补缴入职以后的社保；（6）恢复劳动关系。2020年6月24日，长沙县劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）长县劳人仲证字第64号逾期未作出仲裁裁决证明书。之后，周某诉至一审法院并提出前述诉讼请求。二、双方当事人有争议的事实。1.居佳乐公司与周某是否签订了书面劳动合同。居佳乐公司称其与周某签订了书面劳动合同，但被前公司职员陆某私自撕毁，之后公司希望再次与周某签订劳动合同，但周某拒绝签订，故主张双方实际已依法签订书面劳动合同，并提交微信记录予以佐证；周某对此不予认可。一审法院认为，（1）居佳乐公司提交的微信记录中载明“初十（2020年2月3日）要我让大家把合同签了呢”“我反正说了吴总说不签的”、“我发下去大家签字了，然后公司没盖章”、“我全部撕了”，可见居佳乐公司所称被撕毁的书面劳动合同并未得到该公司的盖章确认，不能视为双方已签订。（2）周某2019年12月9日入职公司，依法居佳乐公司应在2020年1月10日之前与其签订书面劳动合同，但居佳乐公司法定代表人吴季函当庭陈述：“2020年2月10日我认为必须签订就通知行政人员签订合同，但是劳动者拒绝签订”，可见居佳乐公司并未在法定期间内与周某协商签署劳动合同事宜。以上，一审法院认定居佳乐公司未与周某签订书面劳动合同。2.周某是否存在加班情况。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但是劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，周某应对加班的事实承担举证责任。本案中，周某向本院提交了微信聊天记录、打卡考勤记录截图、打卡记录视频录像、微信截图以佐证加班事实，但居佳乐公司均不予认可，而上述事实并不足以证明周某有加班的事实，故对周某主张的加班情况，一审法院不予支持。3.居佳乐公司与周某劳动关系解除的具体形式。周某主张系居佳乐公司违法解除；居佳乐公司主张因周某拒绝签订劳动合同而依法开除。一审法院认为，居佳乐公司与周某均认可双方的劳动关系于2020年2月11日以居佳乐公司单方发送短信提出解除而解除，经查，该短信内容为“经多次沟通协调，周某你拒不与公司签订劳动合同，经双方确认，公司与你于2020年2月11日上午10点解除劳动关系”，结合周某一方当庭陈述：“2月10日的时候劳动者提出合同签订的要求，但是公司拒绝，所以才没有签订，不是没有理由不签订”以及居佳乐公司法定代表人吴季函当庭陈述：“属实，但是我认为是不合理的要求不应该与签订劳动合同混为一谈，所以我拒绝”，足见双方系就劳动合同内容未达成一致而未签署书面劳动合同，居佳乐公司在双方就劳动合同内容未达成合意的情形下提出解除劳动关系，周某亦予以接受，应视为双方协商一致解除劳动关系。4.周某的工资标准以及居佳乐欠付周某2020年1-2月工资数额。周某称其入职时约定的工资标准为7500元/月，且工资由基本工资、岗位补贴、绩效工资构成，其工资仅仅与考勤有关，并提交账户明细、12月工资表予以佐证，并主张居佳乐公司欠付其2020年1-2月工资10000元；居佳乐公司对上述证据真实性无异议，但认为周某的工资合计金额虽为7500元/月，但包括基本工资+岗位工资+绩效等部分，而根据《2020暂行薪酬管理制度》，周某的基本工资自2020年1月份起改为1700元/月-2000元/月，且周某1月份未完成公司任务给公司造成了巨大损失，自2020年1月22日以后也未提供实质性劳动，故居佳乐公司仅需向周某发放基本工资，并提交《2020暂行薪酬管理制度》、行政奖罚制度、员工手册、2019年度经营目标计划、职工大会决议、2020暂行薪酬管理制度、公示墙照片、处罚通告等予以佐证。一审法院认为，居佳乐公司向一审法院提交的公示墙照片不足以证明其确已向劳动者公示了薪酬及奖罚相关制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款之规定，对居佳乐公司以薪酬及奖罚相关制度为依据主张的周某工资标准及2020年1-2月应付工资数额，一审法院均不予支持。依照双方均认可的周某账户明细、12月工资表，一审法院认定周某工资标准为7500元/月，居佳乐公司欠付周某2020年1-2月工资10086.21元（7500元+7500元÷29天×10天）。一审法院认为，一、关于周某主张的未签订劳动合同双倍工资差额11724元。经审理查明，居佳乐公司未依法与周某签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，结合周某2019年12月9日入职的实际情况，居佳乐公司应向周某支付自2020年1月10日至2020年2月11日止（不计算当日）的双倍工资差额7500元（7500元/月×1个月），对超过该数额部分，一审法院不予支持。二、关于周某主张的加班工资。经审理查明，一审法院就周某主张的加班事实未予认定，故对其主张的加班工资，一审法院不予支持。三、关于周某主张的未缴社会保险损失。本案中，周某未向一审法院提交证据证明居佳乐公司未为其缴纳社保保险所造成的损失金额，应承担举证不能的不利后果，故对周某的该项主张，一审法院不予支持。四、关于周某主张的2020年1-2月拖欠工资10000元，经审理查明，居佳乐公司欠付周某2020年1-2月工资10086.21元，因周某仅主张10000元，故一审法院在10000元的限额内予以支持。五、关于周某要求居佳乐公司支付非法克扣工资的赔偿金10000元的诉请。经查，居佳乐公司仅欠付周某2020年1-2月工资，而双方在上述工资发放日（2月15日、3月15日）之前就已解除劳动关系，之后，双方发生劳动争议。以上，一审法院认为居佳乐公司并未非法克扣周某工资，故对周某的该项诉请，一审法院不予支持。六、关于周某主张的经济补偿、代通知金以及赔偿金。经一审法院审理认定，双方系协商一致解除劳动关系，该情形符合《中华人民劳动合同法》第四十六条第（二）项合法解除的情形，居佳乐公司依法仅应向周某支付经济补偿。根据周某的工作年限，依照《中华人民劳动合同法》第四十七条之规定，居佳乐公司应向周某支付经济补偿3750元（7500元×0.5），对周某主张的代通知金、赔偿金，一审法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第三十条第一款、第三十六条、第四十六条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第六条之规定，判决：一、限湖南居佳乐信息科技有限公司在判决生效之日起十日内向周某支付未签订劳动合同的双倍工资差额7500元、2020年1-2月工资10000元、经济补偿3750元，共计21250元；二、驳回周某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，减半收取5元，由湖南居佳乐信息科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、周某的月平均工资标准；二、居佳乐公司应否向周某支付赔偿金或经济补偿和代通知金；三、居佳乐公司应否向周某支付未签书面劳动合同的二倍工资差额；四、居佳乐公司应否向周某支付2020年1-2月工资、加班工资及拖欠工资的赔偿金；五、居佳乐公司应否向周某支付未缴社保损失。关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。本案中，居佳乐公司未提交充分的证据证实其发布的薪酬及奖罚相关制度履行了法定程序且进行了公示，故一审法院依照周某账户明细、12月工资表认定周某月工资标准为7500元并无不当，本院予以维持。关于焦点二。结合双方当事人的一审陈述及居佳乐公司发出解除劳动关系的短信记录，本案可视为居佳乐公司与周某因对书面劳动合同的签订未能达成一致而协商解除劳动关系。居佳乐公司应依照《中华人民劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定向周某支付经济补偿，一审法院根据周某的月工资标准及工作年限判处居佳乐公司支付经济补偿3750元并无不当。本案不属于用人单位向劳动者支付代通知金和赔偿金的情形，周某主张的代通知金、赔偿金没有依据，故一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。本案中，周某于2019年12月9日入职居佳乐公司后，双方一直未签订书面劳动合同，故一审法院判处居佳乐公司向周某支付2020年1月10日至2020年2月11日期间的二倍工资差额7500元并无不当，本院予以维持。关于焦点四。1.双方的劳动关系于2020年2月11日解除，经审查，居佳乐公司未向周某支付2020年1月1日之后的工资，故一审法院判处居佳乐公司向周某支付上述期间的工资10000元并无不当。2.周某主张加班的依据不足，故一审法院对其要求居佳乐公司支付加班工资的请求不予支持并无不当。3.《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”。周某未提供充分证据证明居佳乐公司经劳动行政部门责令支付而仍未支付工资，故一审法院对周某主张的拖欠工资赔偿金不予支持该并无不当，本院予以维持。关于焦点五。周某未提交充分证据证明居佳乐公司未为其缴纳社会保险所造成的损失的具体数额，故对周某的该项主张，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，周某、居佳乐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南居佳乐信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 王 芳二〇二一年四月二十二日法官助理尹华东书记员蒋懿附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。