新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新2327民初2098号 原告：陈方能，男，1960年6月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：于枚，新疆仕诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵亚龙，新疆仕诚律师事务所实习律师。 被告：吉木萨尔县铼威煤化工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县北三台循环经济工业园区东盛路24号。 法定代表人：丁晨，系该公司董事。 委托诉讼代理人：黄志宏，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王明东，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被告：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市青年路17号。 负责人：柴岩山，系该公司经理。 被告：新疆润通建设工程集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市三工路28号。 法定代表人：柴太山，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：高永利，男，1965年7月23日出生，汉族，公司职员，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市滨湖镇友丰村四片区。系该公司房产副经理。 原告陈方能与被告吉木萨尔县铼威煤化工有限公司（以下简称铼威公司）、被告新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司（以下简称润通博精分公司）、被告新疆润通建设工程集团有限公司（以下简称润通集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月3日立案后，依法适用简易程序于2020年11月25日公开开庭进行了审理。原告陈方能的委托诉讼代理人于枚、赵亚龙、被告铼威公司的委托诉讼代理人黄志宏、王明东、被告润通博精分公司的负责人柴岩山、被告润通集团公司的委托诉讼代理人高永利到庭参加诉讼，因案件疑难复杂，本院于2020年12月9日裁定转为普通程序，于2021年1月11日原告陈方能的委托诉讼代理人于枚、赵亚龙、被告铼威公司的委托诉讼代理人黄志宏、王明东、被告润通博精分公司的负责人柴岩山、被告润通集团公司的委托诉讼代理人高永利到庭参加诉讼，被告铼威公司申请对《工程量确认函》中该公司印章及法定代表人丁晨签字真伪进行鉴定，因被告铼威未在指定期限内提供检材，本案于2021年2月2日公开开庭进行立审理，原告陈方能的委托诉讼代理人于枚、赵亚龙、被告铼威公司的委托诉讼代理人黄志宏、王明东、被告润通博精分公司的负责人柴岩山、被告润通集团公司的委托诉讼代理人高永利到庭参加诉讼，原告陈方能当庭变更诉讼请求，故本案于2021年3月15日公开开庭进行了审理，原告陈方能的委托诉讼代理人于枚、赵亚龙、被告铼威公司的委托诉讼代理人黄志宏、王明东到庭参加诉讼，被告润通集团公司、被告润通博精分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告陈方能向本院提出诉讼请求：1．判令被告新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司及新疆润通建设工程集团有限公司支付工程款8,696,656.54元及支付利息666,604.68元（自2019年3月4日起按年利率4.75％暂计算至2020年9月17日，合计：9,363,261.22元）；2．依法判令被告吉木萨尔县铼威煤化工有限公司在未付工程款范围内对原告承担连带清偿责任；3．依法判令被告吉木萨尔县铼威煤化工有限公司向原告支付违约金120万元；4.本案的诉讼费、律师费、邮寄费等费用由两被告承担。事实和理由：2011年9月28日，被告3吉木萨尔县铼威煤化工有限公司（以下简称铼威公司）与被告1昌吉市润通建筑有限责任公司博精分公司（以下简称润通博精分公司）签订《建设工程施工合同》，双方约定由润通公司以包工包料（包括图纸所有内容）的形式承建铼威公司吉木萨尔县铼威煤焦化工程（80万吨焦化技改工程扩建项目）。2011年9月28日，原告与润通博精分公司签订《昌吉市润通建筑工程有限责任公司建设工程承包合同书》，双方约定由原告以包工包料（除设备安装工程以外施工图纸所有内容）的形式承包吉木萨尔县铼威煤焦化工程（80万吨焦化技改工程扩建项目），工程价款以工程最终结算价为准。原告实际于2011年5月进场施工，2015年11月因铼威公司原因，工程暂停施工。2019年3月4日润通博精分公司与铼威公司签署《工程量清单》，双方确认原告在吉木萨尔县铼威煤焦化工程（80万吨焦化技改工程扩建项目）已完成工程量总价为9,996,656.54元。工程总价确定后，2019年6月，润通博精分公司向原告出具委托书，委托原告与铼威公司办理工程款结算事宜，但铼威公司在支付了130万元工程款后，拒不支付其余工程款，后经原告多次向铼威公司催要，2019年11月1日，铼威公司向润通博精分公司出具《承诺书》一张，载明：铼威公司保证在2019年11月1日起15个工作日内归还所欠润通公司80万吨焦化技改工程扩建项目剩余工程款中的3200000（大写：人民币叁佰贰拾万元），否则承担120万元违约金。在上述承诺书载明的还款日期到期后，铼威公司仍以各种理由推脱，拒不支付原告工程款。综上所述：被告润通博精分公司拖欠工程价款，依法应当向原告承担清偿责任并支付欠付工程价款的利息。被告新疆润通建设工程集团有限公司为系新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司的总公司，依照相关法律规定，其应当承担其分公司民事责任。被告铼威公司系涉案工程的发包方，依照相关法律规定，其应在欠付工程价款范围内对原告承担连带清偿责任；并承担违反《承诺书》约定的违约责任。为了维护自己的合法权利，特依法起诉，请求人民法院支持原告的诉讼请求。针对空头支票我方已经报案。 原告陈方能于2021年2月22日变更诉讼请求及事实和理由：1．依法判令被告吉木萨尔县铼威煤化工有限公司支付工程款8,696,656.54元及支付利息666,604.68元（自2019年4月3日起按年利率4.75％暂算至2020年9月17日，合计：9,363,261.22元）；2．依法判令被告吉木萨尔县铼威煤化工有限公司向原告支付违约金120万元；3．依法判令被告新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司及新疆润通建设工程集团有限公司承担连带责任；4．本案的诉讼费、律师费、邮寄费等费用由三被告承担。事实和理由：2011年9月28日，吉木萨尔县铢威煤化工有限公司（以下简称铼威公司）与昌吉市润通建筑有限责任公司博精分公司（以下简称润通博精分公司）签订《建设工程施工合同》，双方约定由润通公司以包工包料（包括图纸所有内容）的形式承建铼威公司吉木萨尔县铼威煤焦化工程（80万吨焦化技改工程扩建项目）。同日，申请人与润通博精分公司签订《昌吉市润通建筑工程有限责任公司建设工程承包合同书》，双方约定由申请人以包工包料（除设备安装工程以外施工图纸所有内容）的形式承包吉木萨尔县铼威煤焦化工程（80万吨焦化技改工程扩建项目），工程价款以工程最终结算价为准，润通博精分公司收取5％的管理费。申请人实际于2011年5月进场施工，2015年11月因铼威公司原因，工程暂停施工。2019年3月4日润通博精分公司与铼威公司签署《工程量清单》，双方确认申请人在吉木萨尔县铼威煤焦化工程（80万吨焦化技改工程扩建项目）已完成工程量总价为9,996,656.54元。铼威公司事前明知且事后认可申请人借用资质承揽工程，并支付130万元工程款。另：2019年11月1日，铼威公司向润通博精分公司出具《承诺书》一张，载明：铼威公司保证在2019年11月1日起15个工作日内归还所欠润通公司80万吨焦化技改工程扩建项目剩余工程款中的3200000（大写：人民币叁佰贰拾万元），否则承担120万元违约金。在上述承诺书载明的还款日期到期后，铼威公司仍以各种理由推脱，拒不支付申请人已完工工程量的工程款。综上所述：铼威公司事前明知且事后认可申请人借用资质承揽工程，申请人与铼威公司建立了事实上的发承包关系，虽签订的《建设工程施工合同》为无效合同，但申请人已经履行合同之义务，被申请人应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条之规定赔偿申请人之损失及承担违反《承诺书》约定的违约责任。被告新疆润通建设工程集团有限公司博精分公司及其总公司新疆润通建设工程集团有限公司作为涉案工程资质出借方，其存在过错，应当与铼威公司承担连带责任。为了维护自己的合法权利，特依法起诉，请求人民法院支持申请人的诉讼请求。 被告铼威公司辩称，1、原告不具有起诉我公司的主体资格，我公司不认识原告陈方能，没有与其签订合同，双方也没有任何来往、结算。所有施工文件均没有原告签字。我方也不知道被告润通博精分公司将案涉工程转包给原告，更不知道原告借用被告润通博精分公司资质的事实。原告出示了与被告润通博精分公司的两份工程承包合同，我公司才知道被告润通博精分公司与原告签订合同。2、本案涉及工程不具备支付工程款的法定条件。无论是转包还是挂靠，均属无效合同，依据2005年最高人民法院《中华人民共和国公司法》解释（一）第二条、第三条，因此无论施工合同是否有效，结算的前提是承包人施工的工程经验是否验收合格，在工程验收不合格的情况下承包人要求施工人给付工程款的，应认定此付款条件不成就，应驳回承包人主张工程款的诉讼请求。3、案涉工程工程款已完工程价值应该进行司法造价鉴定。4、关于案涉工程已付工程款及“甲供材”数额。被告3向被告1支付公开款4,964,000元是无争的，被告1被告从被告3公司领用材料款共计2,110,098.5元，并且分摊水电费18,424.21元，以上合计7,092,522.71元，应当按已付款认定。5、关于《承诺书》及1,200,000元违约金。由于转包、挂靠致使《建设工程施工合同》无效，相应的违约金内容或补充协议应当无效。原告只能在被告3欠付工程款的范围内主张权利，原告向我公司主张违约金，于法无据，故请求驳回原告的诉讼请求。 被告润通集团公司与润通博精分公司共同辩称，对原告的诉讼请求第一项要求润通公司承担利息，我们公司不予承担，我们公司发包时与原告进行约定，债权债务不予承担，应当由第三被告承当。工程款由第一被告和第三被告结算后承担。原告是实际施工人，且是包工包料，我们公司没有参与工程，支付的义务人应当是第三被告，所以我方不承担工程款及利息，即便支付工程款，我公司同意直接支付给原告本人。 原告陈方能向本院提交以下证据： 1、《建设工程施工合同》一份，证明：2011年9月吉木萨尔县铼威煤化工有限公司与昌吉市润通建筑有限责任公司博精分公司（现名：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司）签订《建设工程施工合同》将吉木萨尔县铼威煤焦化工程（80万吨焦化技改工程扩建项目）以包工包料的形式发包给昌吉市润通建筑有限责任公司博精分公司（现名：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司），双方存在建设工程施工合同关系，该合同原件在润通公司； 2、《昌吉市润通建筑有限责任公司建设工程承包合同书》一份，证明：2011年9月28日，昌吉市润通建筑有限责任公司博精分公司（现名：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司）与陈方能签订《建设工程承包合同书》将吉木萨尔县铼威煤焦化工程（80万吨焦化技改工程扩建项目）以包工包料（包括图纸所有内容）的形式抓包给陈方能，昌吉市润通建筑有限责任公司博精分公司与陈方能之间存在建设工程施工合同关系，陈方能是吉木萨尔县铼威煤焦化工程（80万吨焦化技改工程扩建项目）的实际施工人，该合同原件在润通分公司； 3、《工程量确认函》一份，证明：2019年3月4日吉木萨尔县铼威煤化工有限公司与昌吉市润通建筑有限责任公司博精分公司签署《工程量确认函》双方确认吉木萨尔县铼威煤焦化工程（80万吨焦化技改工程扩建项目）已完成工程量总价为9,996,656.54元； 4、《决算书》、《工程项目总造价表》各一份，证明：2015年11月30日昌吉市润通建筑有限责任公司博精分公司向吉木萨尔县铼威煤化工有限公司提交决算书，决算价为：9,996,656.54元； 5、《还款承诺书》一份、微信个人信息一份，证明：在陈方能催要下，2019年11月1日吉木萨尔县铼威煤化工有限公司向新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司出具还款承诺书，承诺于2019年11月20日前支付吉木萨尔县铼威煤焦化工程（80万吨焦化技改工程扩建项目）工程款中的3200000元，否则将承担1200000元的违约金。双方的身份和微信聊天内容，丁晨与我所律师通过微信填写还款承诺书，原件被告公司承诺给我放邮寄原件，但是一直未邮寄。该承诺书系新疆仕诚律师事务所法定代表人董永和和丁晨的对话； 6、转账支票5份、拒付通知书2份、退票理由书一份，证明：丁晨签署了5张转账支票，合计320万元，转账支票时间在承诺书盖章后。丁晨有权代表铼威公司，且丁晨已经将涉案工程进行结算和转账。铼威公司知情且认可工程款，且已经给付一部分工程款。这五张支票均为空头支票，无法兑现，在2020年3月30日退票理由书。五张转账支票已经退票，我方已经报案。转账支票原件在警侦支队。原告向债权人进行背书，在转账过程中均退还。 被告铼威公司质证认为，对证据1我公司与被告润通博精分公司签订合同公章的真实性认可，原合同上没有时间，复印件时间不知道是从哪里来的，合同中第九条，本案没有经过工程质量验收，是一个不合格工程，所谓的结算于合同不符，没有依据。起诉书写的是2011年10月28日，施工合同和承包合同是同一天，这两份合同承包份内容是完全相同的，被告1仅仅向原告收取五点挂靠费，我认为是挂靠合同是无效的。原告和被告3没有关系。依据被告3被告和被告2公司的合同第三款，工程合格后有5%的质保金，且这份合同是甲供材。对证据2润通博精分公司与原告签订合同真实性不予认可，这份和证明第一被告将工程转包给没有资质的原告，依据法律规定，这是无效合同，且这份合同我们第一次见到，对原告的施工我方不予认可，对原告是实际施工人也不予认可，且就算认可原告审实际施工人，也是在工程竣工验收且投入使用后才能确认。对证据3中工程量上的公章及丁晨本人签字军不认可，我们提交书面司法鉴定申请；这是一份工程量的确认函，但是实际却是工程造价的确认函；工程量确认函价值1000万元，上面没有工程人员、造价人员的签字，且只有上任两个月的法人丁晨签字，现在丁晨也处于失联状态，这份确认函为违背一般确认函的规定，我方已经报案。对三性不认可，且对公章和签字提交鉴定申请。三性不认可，2019年3月4号是对工程量的确认函，盖的是被告3公司的公章，且我方已经向法院申请印章鉴定，该工程量确认函没有形成双合议行为，二者没有关联性。原告表示现在推进该项目，已完成申报便于后期结算，该确认单出来收后没有进行任何结算，现在原告主张的工程款没有任何验收报告，所以不具备付款条件。对证据4的三性不认可，1、工程决算书没有任何人签字，违反工程结算基本常识；2、第二页投标总价，投标总价和结算总价不参与风险，工程没有建完，完全不符合正常的施工常识；3、莱葳公司支付工程款的前提是工程质量合格，现在工程质量不合格，庭后提交工程质量鉴定申请。且决算书第一张和第二张内容矛盾，所以我方认为不具备效力。对证据5的三性不认可，1、这是一份电子证据，我方认为应该是书面证据，以电子形式反应原件，不能够具备真实效力。2、证据内容，原告写了还款责任书，在与我方法定达标人丁晨对话后说了一句要依法追究对方的刑事责任，最后一定有一方承担刑事责任。对证据6三性均不予认可。 被告润通集团公司及被告润通博精分公司对上述证据真实性予以认可。 本院对原告出示证据中的第一份，第二份证据予以采信，其他证据结合被告出示的证据综合认证。 被告润通集团公司向本院提交以下证据： 说明、吉木萨尔县铼威煤化工有限公司项目资金情况各一份、润通公司经理高永利与原告陈方能通话记录（光盘一份、打印件一份），证明：我公司共收取被告铼威公司工程款4664000元，同时证明我公司向原告支付工程款4513465.45元，现原告欠付我公司税款168094.12元，欠付我公司管理费243200元。 原告质证认为，对真实性不予认可，资金情况中存在多处涂改痕迹，原告陈方能签字字迹不一致，润通公司在向原告支付工程款的时候已经将税款扣除了。 被告铼威公司质证认为，对真实性予以认可，对我公司已向被告润通博精分公司支付4640000元无异议。 本院对上述一组证据结合原、被告出示的证据综合认证。 被告铼威公司向本院提交以下证据： 第一组证据： 1、记账凭证、进账单、用款申请单、2013年4月份工人工资表、收条各一张，证明：2013年5月9日被告铼威公司向被告润通博精分公司支付200000元现金； 2、记账凭证2013年6月13日、2013年6月6日电汇凭证、2013年6月5日用款申请单、2013年6月6日收条各一份，证明：2013年6月6日被告铼威公司向被告润通博精分公司支付100000元； 第二组证据：针对甲供材出示相关证据。 1、《出库单》（2011年9月18日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取螺纹钢、高线29.02吨，金额67225.86元； 2、《出库单》（2011年9月21日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取螺纹钢14.37吨，金额82483.8元； 3、《出库单》（2011年9月25日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取钢材（线材）4.16吨，金额23464.5元； 4、《出库单》（2011年10月3日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取螺纹钢6.693吨，金额37878.72元； 5、《出库单》（2011年10月6日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取螺纹钢、圆钢O25的11.605吨、①28的4.001吨、①12的2.81吨，金额100600.82元； 6、《出库单》（2011年10月8日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取钢材（线材）3.46吨，金额18240.95元； 7、《出库单》（2011年10月19日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取螺纹钢、钢材（线材）9.87吨，金额49918.84元； 8、《出库单》（2011年10月23日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取O10盘圆3.937吨、O16螺纹钢17.775吨、O25螺纹钢4.054吨，金额122526.83元； 9、《出库单》（2011年10月23日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取①6.5盘圆5.872吨，金额28919.6元； 10、《出库单》（2011年10月25日），证明对象：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取O10盘圆3.072吨，金额15221.76元； 11、《出库单》（2011年10月25日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取O25螺纹钢3.119吨，金额14737.27元； 12、《出库单》（2011年10月25日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取020、O22、①25螺纹钢13.46吨，金额58840.43元； 13、《出库单》（2011年11月5日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取08螺纹钢、线材4.635吨，金额24426.45元；O10螺纹钢、线材4.24吨，金额11804.80元。O25螺纹钢、线材8.965吨，金额45696元。O28螺纹钢、线材16.52吨，金额88547.2元。合计170474.45元。 14、《出库单》（2012年9月26日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取012、中22、中25、08、中14螺纹钢、盘圆36金额153730.39元； 15、《出库单》（2011年9月25日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取①12螺纹钢7.067吨，金额36677.73无；①16螺纹钢17.42吨，金额82309.5元。O18螺纹钢4.54吨，金额21451.5元。中28螺纹钢3.013吨，金额14236.43元，合计154675.16元； 16、《出库单》（2011年10月22日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取018螺纹钢5.898吨，金额27868.05元； 17、《出库单》（2011年10月27日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取08盘圆0.317吨，金额1670.59元；014螺纹钢3.265吨，金额16765.78元。合计18436.37元； 18、《出库单》（2011年10月31日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取012螺纹钢2.079吨，金额9823.28元； 19、《出库单》（2011年11月5日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取012盘圆一件，9910元； 20、《出库单》（2011年11月1日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领取角钢0.82033吨，8800元。第一部分证据，其他材料价值270703.40元。被告润通博精分公司向被告铼威公司领取钢材价值1173770.72元，每份证据的领取人是罗开礼，项目经理邓宏、陈多快也在上面签字； 21、《出库单》22份（2011年10月4日7份、2011年10月5日4份、2011年10月6日3份、2011年10月7日1份、2011年10月10日3份、2011年10月11日2份、2011年10月13日2份）（出示原件质证提交复印件）；证明：博精分公司向铼威公司领用空心砖、多空砖38000块，计25740元，博精分公司向铼威公司领用小红砖67600块，计31772元，总计57512元； 22、《出库单》6份（2011年10月7日1份、2011年10月23日1份、2011年10月16日4份）（出示原件质证提交复印件）；证明：博精分公司向铢威公司领用石子、细砂，总计8373元； 23、《出库单》11份（2013年4月25日7份、2013年5月23日2份、2013年6月4日2份）（出示原件质证提交复印件）；证明：博精分公司向铼威公司领用装修材料、暖材，总计191653.40元； 24、《出库单》8份（2011年9月19日6份）（出示原件质证提交复印件）；证明：博精分公司向铼威公司领用商砼，总计13160无。出库单上领用的材料的签字都是由被告1公司现场的负责人罗开礼，负责人邓宏、陈多块签字； 25、《吉木萨尔县银海商品混凝土运送单》125份、铼威公司记账凭证9份、发票14份及付款凭证、《吉木萨尔县银海商品混凝土运送单》125份（2011年10月16日至2011年11月6日）、《银海搅拌站商品砼清单》（2013年5月6日），证明：铼威公司收到吉木萨尔县银海砂石料厂（以下简称银海砂石料厂）供应博精公司承建项目商砼125车，C25的10m3；C30的173m；C30的（加防冻剂）979m；C35的（加防冻剂》56m3；C40的（加防冻剂）20m3，货款总计：499950元。运送单中有送货地点均为被告1所承建的我公司的项目。锅炉房、空压机站、筛焦炉、宿舍楼、办公楼。铼威公司因银海砂石料厂供应商砼挂账共1377230元（其中：博精分公司532650元），银海砂石料厂开具发票14张，发票总金额1377230元。运单上用途表述明确，均为博精分公司承建项目使用。因合同约定是甲供主材，印证了博精分公司向铼威公司领用商砼价值499950元。我方仅主张499950元是被告润通博精分公司使用的； 第三组证据：代付工人工资 1、2012年7月、8月、9月工人工资表，2012年10月《收条》一张，证明：润通博精分公司发放工人工资2387076.65元，印证铼威公司在2012年7、8、9、10四个月共向博精分公司支付3214000元的事实； 2、《人工工资表三张》（2012年7月26日、27日），证明：博精分公司2012年7月发放工人工资100000元，印证了第7、8份证据，2012年7月铼威公司向博精分公司支付400000元，其中博精分公司发放100000元人工工资； 3、《人工工资表两张》（2012年8月）（出示原件质证提交复印件）；证明：博精分公司2012年8月发放工人工资813576.65元，印证了第9、10、11份证据，2012年8月，铼威公司向博精分公司支付950000元。 4、《人工工资表15张》（2012年9月）、《借款单》一张（2012年9月）、《收条》一张（2012年10月9日），证明：润通博精分公司2012年9月发放工人工资1429705元，润通博精分公司借给潘严彬班组吉克木乃16795元，润通博精分公司2012年10月9日发放潘严彬工资27000元，润通博精分公司支付2012年9、10月份工资共计1473500元。印证了第12、13、14、15份证据，2012年9月铼威公司向博精分公司支付564000元，2112年10月7日，为发工人工资，铼威公司向博精分公司支付1300000元。 第四组证据： 1、《记账凭证》（2012年8月31日）、2777221号《出库单》（2013年7月24日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领用被告水泥40吨，每吨单价345元，合计13800元，邓宏在出库单上签字； 2、《记账凭证》（2012年9月24日）、2777221号《出库单》（2013年7月24日），证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领用被告水泥40吨，每吨单价376元，合计15040元，邓宏在出库单上签字； 3、《记账凭证》（2013年6月30日）、《铼威煤化工有限公司2013年5月材料出库月报表》，证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领用被告建材合计46107.98元。2013年5月领用五金工具及建材（2张）； 4、《记账凭证》（2013年7月31日）、《铢威煤化工有限公司2013年6月材料出库月报表》，证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司领用被告建材合计90750.10元。里面包含领用五金工具； 5、《记账凭证》（2012年8月31日）、《现场施工电量统计表1-8月》，证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司分摊2012年1-8月电费5313元； 6、《记账凭证》（2012年8月31日）、《生活、施工用水分摊表5-8月》，证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司分摊2012年5-8月水费3751元； 7、《记账凭证》（2012年9月28日）、《生活、施工用水分摊表9月》（出示原件质证提交复印件）；证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司分摊2012年9月水费372元； 8、《记账凭证》（2012年10月25日）、《现场施工电量统计表9月》，证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司分摊2012年9月电费6832元； 9、《记账凭证》（2012年10月25日）、《现场施工电量统计表10月》（出示原件质证提交复印件）；证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司分摊2012年10月电费1149.50元。 10、《记账凭证》（2012年11月25日）、《现场施工电量统计表11月》（出示原件质证提交复印件）；证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司分摊2012年11月电费1074元。 11、《记账凭证》（2012年12月15日）、《生活、施工用水分摊表10、11月》（出示原件质证提交复印件）；证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司分摊2012年10、11月水费930元。 12、《记账凭证》（2012年12月26日）、《现场施工电量统计表12月》（出示原件质证提交复印件）；证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司分摊2012年12月电费455.5元。 13、《记账凭证》（2013年4月25日）、《现场施工电量统计表201B年1-4月》（出示原件质证提交复印件）；证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司分摊2013年1-4月电费1080元。 14、《记账凭证》（2013年5月25日）、《现场施工电量统计表2013年5月份》（出示原件质证提交复印件）；证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司分摊2013年5月电费330元。 15、《记账凭证》（2013年8月15日）、《现场施工电量统计表2013年6月份》（出示原件质证提交复印件）；证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司分摊2013年6月电费1720.81元。 16、《记账凭证》（2013年11月30日）、《现场施工电量统计表》（出示原件质证提交复印件）；证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司分摊2013年7月15日-11月15日电费1244.40元。 17、《记账凭证》（2013年12月31日）、《现场施工电量统计表》（出示原件质证提交复印件）；证明：新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司分摊2013年11月16日-12月15日电费321元。 第五组证据证明： 领料单20份，证明新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司向吉木萨尔县铢威煤化工有限公司领取钢材，价值1173777.02元。水电费分摊18424.21元； 第六组证据： 1、《混凝土浇筑申请书》（2011年11月7日），证明：在邓宏代表施工单位签字上盖有新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司的公章，证明邓宏代表博精分公司； 2、《通知》（2012年6月26日），证明：邓宏代表博精分公司签收了《通知》，邓宏可以代表博精分公司； 3、《截止2012年10月31日施工进度截点》（2012年11月4日），证明：邓宏在编制单位昌吉市润通建司博精分公司处签字，签字上加盖有博精分公司资料专用章，邓宏可以代表博精分公司； 4、《2013年4月施工进度截点》（2013年4月25日），证明：邓宏在编制单位昌吉市润通建司博精分公司处签字，签字上加盖有博精分公司资料专用章，邓宏可以代表博精分公司； 5、《2013年5月施工进度截点》（2013年5月7日），证明：邓宏在编制单位昌吉市润通建司博精分公司处签字。签字上加盖有博精分公司资料专用章，邓宏可以代表博精分公司； 6、《截止2012年9月30日工人工资表》，证明：证据62第9页证明对象：表中：“姓名：邓宏，职务：项目经理，实得工资140000元，身份证号：XXX；领款人签字；邓宏”。邓宏为项目经理，有权代表公司签字，博精分公司加盖资料章确认； 7、《工程例会签到表》43份（从2012年5月13日至2012年7月7日），证明：邓宏作为项目经理代表博精分公司参加了43次工程例会，邓宏在43次工程例会上代表博精分公司签字。证明邓宏有权代表博精分公司； 8、《工程例会签到表》4份，（2012年6月1日20：00、2012年6月4日20：00、2012年6月5日20：00、2012年6月6日20：00），证明：陈多快4次代表博精分公司参加工程例会，陈多快代表博精分公司在工程例会签字，陈多快有权代表博精分公司； 9、《整改通知》（2011年9月26日），证明：陈多快在收到该通知后，代表博精分公司签收该通知，陈多快有权代表博精分公司； 10、《截止2012年9月30日工人工资表》（2012年10月16日），证明：证据62第9页证明对象，表中：“姓名：胡守良，职务：工地会计，实得工资（元）20000，身份证号：XXX”。证明胡守良是会计，项目经理邓宏对此签字确认，博精分公司加盖资料章确认； 11、《2013年4月份工资表》（2013年4月会计凭证），证明：表中：“姓名：胡守良，工种名称：工地会计，实得工资（元）9000，身份证号：XXX，领款人签字：胡守良”。胡守良是会计，胡守良对此签字确认，博精分公司加盖资料章确认； 12、《截止2012年9月30日工人工资表》（2012年10月16日），证明：证据第9页证明对象，表中：“姓名：罗开礼，职务：材料员，实得工资25000元，身份证号码：XXX”。证明罗开礼是材料员，项目经理邓宏对此签字确认，博精分公司加盖资料章确认。 13、《截止2012年9月30日工人工资表》（2012年10月16日），证明：证据62第13页证明对象，表中：“姓名：罗开礼，职务：材料员，实得工资（元）25000，身份证号码：XXX，领款人签字：罗开礼”。罗开礼是材料员，罗开礼对此签字确认，博精分公司加盖资料章确认；第八组证据证明：邓宏是项目经理、胡守良是会计、罗开礼是材料员、陈多快是项目负责人，其领取工程款、领用材料都在其职责范围内，是履行职务的行为。鉴于邓宏、胡守良、罗开礼、陈多快在若干份资料上代表博精分公司签字，铼威公司有理由相信其领取工程款、领用材料是代表博精分公司，构成表见代理。《混凝土浇灌申请书》上邓宏的签字上盖有被告1公司的盖章。 第七组证据： 照片二十二张，（2015年5月23日），证明：2015年5月23日，铼威公司在现场给在建工程拍照，证明涉案工程质量明显不合格，地基下沉，墙体开裂、地面裂缝严重，普遍性漏水； 第八组证据：1、最高人民法院的民事裁定书（2019）最高法民终1863号，最高人民法院的民事裁定书（2018）最高法民终1208号、最高人民法院的民事裁定书（2017）最高法民终648号。证据来源：最高人民法院裁判文书网，证明：最高院在该裁定中认为：工程质量是否合格，是否需要进行修复以及修复费用的确定均属于专业问题，当事人委托后必须鉴定。因质量问题提起的反诉，人民法院应该合并审理。 2、最高人民法院民事判决书（2014）民提字第178号，（2017）最高法民申3613号民事裁定书各一份，证据来源最高人民法院裁判文书网，证明：最高院在该判决中认为：印章及签字在证明协议真实性上尚属初步证据，人民法院认定协议的真实性需综合考虑其他证据及事实。本案中，铼威公司首先对《工程量清单对账函》铼威公司的盖章及丁晨的签字真实性不予认可。该《工程量清单对账函》存在诸多不合常理的地方。铼威公司申请对其进行司法鉴定，人民法院应当同意铼威公司对印章及丁晨签字的司法鉴定。（2017）最高法民申3613号民事裁定书证明：挂靠人突破合同相对出行起诉发包人无法律依据。 原告质证认为，对于原告出示的证据，原告不清楚，对真实性无法确认，被告铼威公司与被告润通博精分公司之间的付款情况，原告不清楚，故对证据的真实性不予认可。 被告润通公司及被告润通博精分公司质证认为，我公司认可被告铼威公司已向我公司支付工程款4664000元，甲供材中的签字不是我公司人员，邓宏、陈多块、罗开礼、胡守良是原告在项目上的管理人员。 本院对上述一组证据结合原、被告出示的证据综合认证。 经审理查明： 被告铼威公司作为发包人与被告润通博精分公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，双方达成以下协议：一、工程名称：吉木萨尔县铼威煤焦化工程；二、工程地点：吉木萨尔县北三台工业园区铼威项目工地；三、工程内容：1、工业建筑：锅炉房、空压站、筛焦炉。2、民用建筑：办公楼、宿舍楼；四、承包形式：包工包料（包含图纸所有内容）；五、工程期限：1、工业建筑，自2011年9月28日至2011年11月30日止；2、民用建筑，起始时间未明确至2012年5月31日止（注：如2012年3月5日前不能施工，工期按具备正常施工条件天数相应顺延）。合同第七条约定付款方式：1、工业建筑：根据工程进度支付80%工程款；2、民用建筑：甲方提供主材，其余由乙方自行采购，甲方按工程进度支付55%工程款（见补充协议）。合同第九条约定：竣工验收及结算：1、工业建筑：工程验收后按当地估价表及当年的政府调差文件2类取费进行结算；2、民用建筑：工程验收后按当地估价表及当年的政府调差文件3类取费进行结算；3、工程验收合格后，除留5%工程保修金外，其余工程款一次性结清。合同第十三条约定：违约责任：1、质量保修期：工程保修期为1年；2、质量保修金：工程完工，甲方扣除全部工程款5%的质量保修金，保修期满后支付给乙方。 2011年9月28日，原告陈方能挂靠被告润通博精分公司，与被告润通博精分公司签订一份《昌吉市润通建筑工程有限责任公司建设工程承包合同书》，原告陈方能承建了被告润通博精分公司与被告铼威公司签订合同中所有工程。合同第七条约定：税费收取比例及建造师证的使用费标准：1、承包项目税金和管理费：甲方按乙方承包该工程项目造价收取，其中管理费5%（不含税金），税率按当地税务部门制定标准收取，合同其余内容与被告铼威公司及被告润通博精分公司签订合同一致。原告陈方能在签订合同之后进场施工。 2015年11月30日，被告博精分公司出具工程名称为“80万吨焦化技改工程”一份决算书，决算总价为9996656.54元。2019年3月4日，被告润通博精分公司与被告铼威公司签订《工程量确认函》，内容为“吉木萨尔县铼威煤化工有限公司：我公司承建贵司80万吨焦化技改工程扩建项目于2011年5月进场施工至2015年11月因贵司原因项目暂停施工止，已完成所承建部分主体施工，现为推进该项目工程施工进度，及后续建设项目早日完工投产，现向贵司申报已完成工程量，便于后期结算。明细如下：1、11年锅炉房1616691.29元；2、12年锅炉房856430.74元；3、11年空压站191141.75元；4、12年空压站119630.97元；5、11年筛焦炉477723.76元；6、地坪1549.3元；7、12年筛焦炉756103.43元；8、宿舍楼土建11年381532.33元；9、11年办公楼826000.3元；10、12年办公楼3504120.75元；11、办公楼装修629521.98元；12、吉木萨尔县铼威煤焦化工程-办公楼（安装）636209.94元，工程量总价：9996656.54元。”被告润通博精分公司与被告铼威公司共同在工程量确认函中予以盖章确认，且被告铼威公司法定代表人丁晨在该函中予以签字并备注“此工程量确认函相关工程总价，实际剩余工程款由财务核实扣除已支付相关款项后于2019年8月31日前支付。” 双方无争议部分为原告陈方能认可被告润通公司向其支付1300000元工程款。对有争议部分包括被告铼威公司已向被告润通公司支付工程款3664000元、项目所用甲供材2081294.64元（水泥款28840元、水电分摊款18424.21元、商砼款499950元、钢材款1263377.03元、其他材料款270703.4元）。现原告主张被告铼威公司支付剩余工程款8696656.54元机支付利息666604.68元，并支付违约金1200000元，同时要求被告润通集团公司、润通博精分公司承担连带责任。 以上事实有原告提交的（起诉方证据），被告提交的（应诉方证据）等证据及当事人陈述在案佐证。 本案争议焦点为，1、涉案两份《建设工程施工合同》是否有效，原告诉讼主体是否适格；2、原告主张欠付工程款的数额如何确定；3、被告铼威公司是否应当承担直接付款责任；4、被告润通集团公司、被告润通博精分公司是否应当承担连带责任；5、原告主张被告铼威公司承担违约金及利息是否符合法律规定。 关于争议焦点1，本案系建设工程施工合同纠纷，被告铼威公司与被告润通博精分公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，系有效合同。原告没有施工资质，以实际施工人身份借用有资质的建筑施工企业既被告润通博精分公司的名义进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款的规定，应认定为无效合同。原告陈方能借用被告润通博精分公司资质承建被告铼威公司项目，从本案两份《建设工程施工合同》达成的时间以及实际履行过程，原告借用被告润通公司资质并实际施工，原告系实际履行《建设工程施工合同》的一方当事人。被告铼威公司否认原告作为实际施工人，但并未提出相应证据证实该公司工程系他人施工，故本院对原告陈方能作为实际施工人的主体予以确认，诉讼主体是否适格。 关于争议焦点2，原告主张被告铼威公司支付8696656.54元，以被告铼威公司与被告润通博精分公司共同签章确认的《工程量确认函》中已完工部分造价为9996656.54元，扣减已支付1300000元工程款确认未付工程款。被告铼威公司申请对《工程量确认函》中公司印章及法定代表人“丁晨”签字的真伪进行鉴定，在本院指定期限内，被告铼威公司的法定代表人丁晨到庭确认“本人签名”检材。本院认为，法定代表人对外以法人名义行为，其职权来自法律明确授予，被告铼威公司法定代表人丁晨基于职务行为代表公司意志从事民事活动，职务行为的后果规责于法人，故本院驳回被告对《工程量确认函》中公司印章及法定代表人签字真伪的鉴定申请，对《工程量确认函》本院予以采信。 被告铼威公司主张已向被告润通公司支付工程款为4964000元，其中被告润通博精分公司认可4664000元，其余300000元收款人为陈多快、邓宏。根据被告铼威公司提供的证据《工程例会签到表》及被告润通公司提供的录音材料可以认定上述二人为原告陈方能在项目工地负责人，故已付工程款应为4964000元。 被告润通博精分公司与被告铼威公司签订的《建设工程施工合同》中约定民用建筑为甲供材，针对甲供材料，被告铼威公司在庭审中提交了出库单、商砼运送单、付款凭证等证据，主张甲供材料价值为2110098.5元。2013年6月30日记账凭证金额为46107.98元、2013年7月31日记账凭证金额为90750.1元无任何人员签字，故对上述金额不予认可。实际甲供材价值为1973240.42元，证据中签字部分经核对为邓宏、罗开礼、陈多快，根据被告铼威公司提供的证据《工程例会签到表》及被告润通公司提供的录音材料可以认定上述三人为原告陈方能在项目工地负责人，被告铼威公司主张甲供材料不存在重复包含关系，原告陈方能虽然对此亦均不予认可，但其未提供相应证据予以反驳，本院对被告铼威公司主张的甲供材1973240.42元予以认可。根据《工程量确认函》中确定的已完工部分造价为9996656.54元，扣减被告铼威公司已付工程款4964000元、甲供材1973240.42元，欠付工程款实际数额为3059416.12元。 案涉工程的发包单位为被告铼威公司，承包单位为被告润通博精分公司。根据原告提交的润通博精分公司与其签订的《昌吉市润通建筑有限责任公司建设工程承包合同书》，原告陈方能以挂靠方式进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定精神，原告陈方能主张要求被告铼威公司支付工程款于法有据，本院予以支持。 关于工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉已完工部分工程于2019年3月4日双方签订《工程量确认函》，双方对逾期付款利息并无明确约定，故被告铼威公司应当以欠付工程款3059416.12元为基数，自2019年3月4日起按照中国人民银行同期贷款利率即4.35%计算至2019年8月19日的利息为62106元[3059416.12×4.35%÷12÷30×168天]，并以3059416.12元为基数，自2019年8月20日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算至本判决确定给付之日止，符合司法解释的规定。关于原告主张要求被告铼威公司支付1200000元违约金的请求，因“该还款承诺书”系打印件，本院对该组证据真实性不予认可。即便该证据予以采信，该份证据双方当事人应当确定为被告铼威公司与被告润通博精分公司。故对该请求本院不予认可。 关于被告铼威公司提起的反诉请求，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。被告铼威公司向本院提出的多项反诉请求，处其中部分反诉请求外，其余反诉请求均与本案没有关联性。故本院对被告铼威公司的反诉请求不予受理，被告铼威公司提起的反诉请求可另案主张。 综上所述，原告的起诉理由部分成立，对其诉请的合理部分，本院依法予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告吉木萨尔县铼威煤化工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈方能支付工程款3059416.12元及利息（以欠付工程款3059416.12元为基数，自2019年3月4日起按照中国人民银行同期贷款利率即4.35%计算至2019年8月19日的利息为62106元；并以3059416.12元为基数，自2019年8月20日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算至实际支付完毕之日止）； 二、被告新疆润通建设工程集团有限公司昌吉市博精分公司、新疆润通建设工程集团有限公司在本案中不承担付款责任； 三、驳回原告陈方能的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费77342.83元，由原告陈方能负担46405元，被告吉木萨尔县铼威煤化工有限公司负担30937.83元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  王建国 审 判 员  黄 剑 人民陪审员  阿扎提 二〇二一年四月二十七日 书 记 员  闫雪婷