河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终570号 上诉人（原审原某）：杨世坤，男，1973年9月11日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：杨志红、陈小敏，河北浩博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张霞，女，1976年10月10日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 上诉人杨世坤因与被上诉人张霞民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2020）冀0403民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨世坤的委托诉讼代理人杨志红和陈小敏、被上诉人张霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杨世坤上诉请求：1、依法撤销邯郸市丛台区人民法院（2020）冀0403民初1454号民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用均由被上诉人承担；事实和理由：一、一审法院在没有任何证据的情况下，推翻邯郸市中级人民法院已经生效的（2019）冀04民再51号判决认定的基本事实，判决显属错误。一审人民法院判决中认定“张霞出具的《借条》的时间发生在双方签订的《合伙项目利润分配协议》之前，《合伙项目利润分配协议》是双方对终止合伙的结算，在此之前双方涉及的账目以及债权债务应当一并结清。按常理，如果被告借款10万元尚未偿还，在双方签订该协议时，原某不会遗留该笔款项不处理。所以，可以认定《借条》涉及的10万元应当包含在《合同项目利润分配协议》之内，当时已经处理完毕”，并据此驳回上诉人的诉讼请求，其认定的上述事实既与客观事实不符，又与邯郸市中级人民法院已经生效的（2019）冀04民再51号判决认定的基本事实不符，具体理由如下：1、《合伙项目利润分配协议》没有“结清双方之前账目及债权债务”的内容。2013年1月28日张霞与杨世坤签订的《合伙项目利润分配协议》协议约定的主要是《健康嘉园》项目合伙利润的分配方案。根本不存在所谓的“在此之前双方涉及的账目以及债权债务应当一并结清”的内容。一审人民法院何以推定“《合伙项目利润分配协议》签订前双方涉及的账目及债权债务已经结清”？2、正因为《合伙项目利润分配协议》签订前后，张霞与杨世坤之间涉及的账目及债权债务没有结清，双方就此产生争议并引起诉讼。在张霞起诉杨世坤合伙协议纠纷中，针对杨世坤主张的支付利润款行为，张霞对于《合伙项目利润分配协议》签订前的数笔收款，认可系“杨世坤向其支付的利润款”（如2012年6月20日的20万元收到条、2012年12月3日20万元的支取条）。该案经邯郸市中级人民法院终审判决，做出的（2019）冀04民再51号判决书在认定《合伙项目利润分配协议》合法有效的情况下，就张霞自2011年至2013年从售楼部支取的数笔款项结合杨世坤自2012年至2014年对张霞共计93万元的银行转账认定其中共有130万元为杨世坤支付给张霞的利润款。对于本案所涉10万元借款，该判决也明确“10万元为借款，与合伙协议纠纷不属同一法律关系，可另案主张”。这足以说明《合伙项目利润分配协议》签订之前双方涉及的账目以及债权债务并未结清，《借条》涉及的10万元不能包含在《合伙项目利润分配协议》内。一审人民法院在张霞没有提交任何证据的情况下，就推翻已经生效的邯郸市中级人民法院（2019）冀04民再51号判决书所确定的基本事实，判决显属错误。二、一审法院以“原某未向本院提交当时售楼部是否有收取现金和金额，以及被告支取现金10万元的记账凭证”据此认为“不能认定被告从售楼部支取了现金10万元”，属于对上诉人强加举证责任，判决显失基本的公平与公正。上诉人一审所提交的《借到条》，全部由张霞亲笔书写，该借到条明确“今借到健康嘉苑售楼部现金壹拾万元整”，并由张霞签名并注明日期。依据该借到条内容，就足以认定借款已经实际发生并予履行。张霞主张借款没有实际支付，应由张霞承担相应的举证责任。借到条本身就是借款已经实际支付的客观铁证。依据司法实践，“十万元”不是巨额款项，借款人无需再进一步的证明“款项来源”，一审人民法院在上诉人持有10万元现金“借到条”这一“铁证”从而足以证明借款实际发生的情况下，恶意加大上诉人的举证责任，判决显失公正，显属错误。 张霞辩称，一、杨世坤不具备原某诉讼主体资格。杨世坤提交的《借条》指向出借主体是“健康嘉苑售楼部”，并非杨世坤本人，被答辩人主体不适格。即使被答辩人举证《合伙项目利润分配协议》、《联合开发协议书》等证据，也只能说明双方曾合伙经营健康嘉苑项目，并不能证明杨世坤可以提起诉讼。而实际情况是，答辩人才是该项目的实际出资人和管理者。二、售楼部并未实际交付款项，不存在借款事实，借贷关系不成立、不生效。答辩人实际从未收到涉案的10万元款项，被答辩人仅有借条，而没有转账记录或收条进行佐证，无法证明借贷关系成立并履行。且被答辩人没有提供其他证据可以证明。1、该借条所涉金额10万元数额巨大，交付现金不符合常理。2、本案借款的基本事实不清，原因不明，过程不详，借贷关系虚假。杨世坤在诉状和庭审中对借款原因、借款过程等事实的描述模糊不清。双方当时是合伙关系，资金往来频繁，书写该借条原始目的是为了合伙经营事项的相关费用，不应为借贷关系。杨世坤所提供的证人（韩某的）陈述内容虚假，事实不清，恶意编造谎言，与杨世坤系直接亲属关系（为杨世坤姐夫），又是杨世坤的诉讼代理人，因有利害关系证明力极低。尤其是韩某的自称是财务人员，而实际上说谎，其并非财务人员，且售楼部与财务为同一办公，当时在场人员肯定有售楼部人员（销售经理陈某在一审法院审理中也证明了这一点），其谎言明显，其对交付现金的场景描述事实不清，属伪证，不应采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判决查证借贷事实是否发生。本案中仅有的借条对借款原因没有提及，借款过程无法查清、没有相关转账记录或其他记账凭证，证人证言混乱虚假，因此对本案借款的真实性不能认定。三、答辩人书写借条是行使其管理职权、履行财务制度的行为，不是借贷行为。根据己生效的邯郸中院（2019）冀04民再51号民事判决书第7页、第11页、第12页、第13页等已确认答辩人履行了出资义务，是健康嘉苑售楼部的实际投资人和管理者。项目实际控制人与售楼部之间的账目往来手续明显是行使管理职权，履行财务制度的体现，如是借贷应写清借款原因、归还时间、约定利息等，由此可见涉案借条并非个人借款，不是借贷行为。被答辩人对上述生效判决书断章取义，对借条争议“可另行主张”是诉讼权利而非法定证据，被答辩人把法院的形式审查作为起诉依据，明显是曲解裁判、自欺欺人。四、答辩人书写借条在先，《伙项目利润分配协议》在后，常理可知双方应在后者中对双方的财务、账目等已做清算和划界，杨世坤将其中的一张未实际履行的手续抽出，恶意主张，属虚假诉讼，应驳回。涉案借条书写日期为2011年12月22日，《合伙项目利润分配协议》签订于2013年1月28日。在2013年这份协议中，双方明确了利润分配，可视为对双方财务的清算与划界。因为其签订在后，若当时杨世坤认为答辩人有过10万借款，依常理应明确扣除或已经结算完毕，常理可知不会也不该遗留。五、本案所诉借贷关系事实不存在，所要利息亦是无源之水、无本之木，于法无据，不应支持。利息的主张，前提必然是借贷关系的存在、生效、履行，因该借贷事实本未发生，利息自然无从谈起。六、被答辩人诉状内容与已生效的判决严重相悖，虚假陈述，理应驳回。被答辩人在诉状上谎称“健康嘉苑项目是其个人出资承建，答辩人仅是参与了房屋销售”，叙述内容与合伙事实严重不符，与已生效的邯郸中院（2019）冀04民再51号民事判决书严重背离，自相矛盾、逻辑混乱。被答辩人反复主张自己是合伙项目的实际出资承建人、控制者，应该对大额现金的出借审核批准，但诉状和庭审中没有证据显示被答辩人在涉案借条上的签字批示确认，不符合常理。被答辩人所提供的马晓静工资提成单上有答辩人的批准签字，恰恰证明售楼部财务是由张霞负责管理审批。且在已生效判决书提到的其他条据上也未见到被答辩人的签字确认，无法证明其控制身份，是否有权确认不得而知，这恰恰证明答辩人是合伙项目的实际出资人和管理者。 杨世坤向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原某借款本金10万元；2、判令被告偿付原某逾期还款利息（自起诉之日起至实际还款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、判令被告承担本案全部诉讼费用（包括案件受理费、申请费和其他诉讼费用）。 一审法院认定事实：2011年12月22日，张霞出具了一份《借条》，其内容为：今借到健康嘉苑售楼部现金10万元整。 2010年10月10日，邯郸市浩翔房地产开发有限公司的名义与永年县供销社工业公司签订了《联合开发协议书》，约定双方联合开发“健康嘉园”。随后，原、被告及邯郸市浩翔房地产开发有限公司（乙方）与永年县供销社工业公司（甲方）签订了《补充协议》，约定《联合开发协议书》所涉土地出让金240万元人民币由乙方垫付。2010年10月22日，原某以邯郸市第一建筑安装有限公司驻永年分公司（乙方）法人代表的名义与邯郸市浩翔房地产开发有限公司（甲方）签订了一份《协议书》，约定“健康嘉园”项目地面以上所有建筑物由乙方投资建设，产权归乙方所有。 2013年1月28日，原某（甲方）与被告（乙方）签订了一份《合伙项目利润分配协议》，协议的主要内容为：甲乙双方共同出资承建的，位于永年县，面积为8692.40平方米《健康嘉园》住宅项目，现已竣工。双方为避免纠纷，经友好协商就利润分配一事达成如下协议：一、该项目继续由杨世坤全面负责管理，张霞做好配合工作。二、该项目销售所得，应优先分配给张霞现金叁佰万元整（3000000元）和《健康嘉苑》125平方米商品房一套（2号楼ｌ单元七楼西户及2号楼1单元2号地下室18平方米），剩余盈利归杨世坤所有，张霞不得主张分配。 又查明，河北省邯郸市中级人民法院作出的（2019）冀04民再51号民事判决书认定以下事实：1、原、被告系合伙协议关系，原、被告签订的《合伙项目利润分配协议》合法有效。2、原、被告共同出资承建了“健康嘉园”项目，其二人是该项目的实际施工人。3、杨世坤主要负责项目的建设，张霞主要负责项目手续，管理销售部，工资发放，并办理贷款手续。4、证人陈某证实：“我曾在健康家园项目干过销售工作，我是2011年3月份跟着张霞去的，负责楼盘销售，担任销售经理。 开庭审理时，原某申请的证人韩某的（原某的姐夫）当庭作证称，我在售楼部负责财务，张霞于2011年12月22日从售楼部取走现金10万元整，这是从预收房款中支取的，当时杨世坤也在场。被告对证人所作的证言不予认可。并在开庭审理后，要求当时在售楼部担任经理的陈某到庭说明情况。陈某到庭后称，我当时在健康家园项目上作销售部经理，负责房屋销售，房屋价格，当时售楼部有四个人，没有韩某的这个人，当时负责财务工作的是杨世坤的姐姐。原某未向本院提交有关韩某的系健康家园销售部负责财务工作的相关证据，也未提交当时售楼部收取现金以及支取现金的相关凭证。 一审法院认为，原、被告原为合伙协议关系，共同出资开发建设了“健康嘉园”项目。2013年1月28日，原、被告签订的《合伙项目利润分配协议》已被生效的民事判决确认为合法有效。该协议是对双方在合伙期间利润分配的划分和终止合伙的最终结算，该协议签订后，被告不再参与“健康嘉园”项目。2011年12月22日，张霞出具了一份《借条》，从售楼部借款10万元。出具该《借条》的时间发生在双方签订的《合伙项目利润分配协议》之前，由于双方签订的《合伙项目利润分配协议》是双方对终止合伙的结算，在此之前双方涉及的账目以及债权债务应当一并结清。按常理，如果被告借款10万元尚未偿还，在双方签订该协议时，原某不会遗留该笔款项不处理。所以，可以认定被告出具的《借条》涉及的10万元应当包含在《合伙项目利润分配协议》之内，当时已经处理完毕。 同时，被告出具《借条》后，没有有效证据证明被告从售楼部取走现金10万元。虽然，原某申请的证人韩某的出庭作证，证明被告支取了现金10万元。由于韩某的系原某的姐夫，与原某有利害关系，且当时的售楼部经理陈某（其身份在已生效的民事判决一案中确认）作证证明，韩某的当时未在售楼部负责过财务工作，而原某也未向本院提交有关韩某的系健康家园销售部负责财务工作的相关证据。所以，韩某的的证人资格有瑕疵，其所作的证人证言不能作为定案的依据。 另外，由于原某未向本院提交当时售楼部是否有收取现金和金额，以及被告支取现金10万元的记账凭证，所以，也不能认定被告从售楼部支取了现金10万元。 综上所述，原某主张的要求被告偿还借款10万元的诉讼请求，缺乏事实依据，其理由不充分，且证据不足，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下： 驳回杨世坤的诉讼请求。 案件受理费2300元，减半收取1150元，由杨世坤负担。 本院二审期间，上诉人杨世坤提交如下证据：1、韩某的记载的《健康嘉苑工程项目费用》及相关其它记账凭证和张霞签字的马晓静工资提成证明条。证明韩某的负责健康嘉苑财务现金管理和费用支出，案涉借款记载于其中，且韩某的是经办人的事实，进一步证明张霞收到十万元借款的事实。张霞签字的证明条也足以证明韩某的在管理健康嘉苑账目的真实性。2、邯郸市中级人民法院（2019）冀04民再51号民事判决书和向张霞转款的凭证。证明判决书中第10页13行张霞对于案涉借条及另外九张收到条的质证意见中，明确收到现金10万元及转款25万元打一个35万元收条的内容，也认可杨世坤支付给张霞的款项为130万元，仅有93万元系通过转账支付的，这足以说明二人之间是存在大额现金收付的情况，进一步证明张霞借现金10万元的真实性。3、张霞手写的收条9份，证明收条载明的数额是131万元，张霞和杨世坤之间的银行转账是93万元，证明双方之间存在大额现金收付行为。4、申请证人韩某的出庭作证，证明案涉借款的真实性。 经质证，张霞称对证人证言不认可，证人不是售楼部的人员，他所说的证言都不真实，韩某的和杨世坤是一体的，他曾经作为杨世坤的代理人参加过与我的诉讼。对韩某的做的记账本不认可，不能说明是他记得账。对张霞签字的工资证明条认可，我是在管理财务，项目的出让金都是我交的，财务也都是我在管理。对其他的记账凭证不认可没有见过。对张霞的银行转账凭证真实性没有异议，每次转账我认可的都写收到条。对（2019）冀04民再51号民事判决书没有异议。对9张收到条没有异议，因为我是真正的出资方，我是拿回我的利润款。 案件其他事实与原审查明一致。 本院认为，杨世坤和张霞之间原系合伙关系，根据河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04民再51号民事判决书中查明的双方之间的资金往来情况，可以证明张霞从健康嘉苑售楼部支取款项时既存在有银行转账情况，也存在有现金支取情况，且现金支取数额在1万元至10万元之间不等，故结合上述事实及双方的资金往来习惯，应认定张霞于2011年12月22日从健康嘉苑售楼部支取10万元现金的事实存在。张霞所述其未实际借款的陈述即不符合双方之间的资金往来习惯，也未提交证据证明其在事后要求撤回或撤销该借条，且其作为项目的管理人员，也完全有能力和优势撤回该借条，但其并未撤回，故张霞称其并未实际借款，本院不予采信。原审认定本案借款10万元包含在《合伙项目利润分配协议》之内，并认为当时已经处理完毕，缺乏充分的事实依据，欠妥当，应予纠正。关于杨世坤的主体资格问题。因本案借款发生于双方合伙期间，且资金也来源于《健康嘉园》项目内，双方在签订《合伙项目利润分配协议》时也已明确约定《健康嘉园》项目继续由杨世坤全面负责管理，剩余盈利归杨世坤所有，故杨世坤以个人名义主张还款，并无不妥。关于杨世坤对借款利息的主张，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，杨世坤的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省邯郸市丛台区人民法院（2020）冀0403民初1454号民事判决； 二、张霞于本判决生效之日起十日内偿还杨世坤借款本金10万元及利息（从2020年5月13日起至借款本金履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回杨世坤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由张霞负担；二审案件受理费2300元，由张霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  霍金喜 审判员  陈志明 审判员  张增民 二〇二一年四月一日 书记员  李明明