新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新4301民初1093号 原告：阿勒泰瑞翔商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区新疆阿勒泰市。 法定代表人：刘沛伟，总经理。 委托诉讼代理人：杨琪，新疆柏坤亚宣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝旭东，公司职工。 被告：新疆山水鲁建环保科技有限责任公司，统一社会信用代码91654301MA784W4016，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 法定代表人：李海建，公司总经理。 委托诉讼代理人：邹文丽，新疆文舵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李永科，新疆文舵律师事务所律师。 被告：新疆阿勒泰市铸金投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 法定代表人：狄成文，公司董事长。 委托诉讼代理人：王晶，公司职工。 原告阿勒泰瑞翔商贸有限公司（以下简称瑞祥商贸公司）与被告新疆山水鲁建环保科技有限责任公司（以下简称山水鲁建公司）、新疆阿勒泰市铸金投资有限公司（以下简称铸金公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告瑞祥商贸公司委托诉讼代理人杨琪、郝旭东，被告山水鲁建公司委托诉讼代理人邹文丽，被告铸金公司委托诉讼代理人王晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告瑞祥商贸公司向本院提出诉讼请求：1.请求两被告支付欠项目工程款5000000元；2.请求被告返还保证金16500元；3.请求被告返还项目招投标费52500元；4.请求被告承担迟延支付工程款同期银行利息360000元（自2019年4月-2020年8月，按同期银行利息5.8%年息）；5.请求被告承担本案的诉讼费、律师费、差旅费、评估鉴定费等。事实与理由：2019年4月，原告与被告就阿勒泰市生态环保（厕所革命）建设项目，签订项目施工合同，按第一条第3款工程施工内容：安装环保一体公厕电子设备（音响设备、监控系统、高清液晶电视、饮水机等）、广告设计（标志标识、门头、路牌、宣传画等）及厕所配套材料（桌椅、绿植、套扫、拖把、水桶、抹布、马桶刷、洁厕灵、香薰盒等）。第4款委托方式：（包工包料），合同签订后，原告按合同要求进行安装施工，并且完成了项目（厕所）、施工和建设，并验收合格，但被告未按合同履行支付工程款义务，已构成违约。被告目前仍欠原告工程款5000000元，经原告多次催要，被告以各种理由推诿，至今未支付工程欠款及其他费用、利息。 被告山水鲁建公司辩称，一、原告的诉请不适时，请求法庭驳回诉讼请求，双方签订的协议书第一条第5款规定，价款最终以审计结果为准，现该工程审计结果尚未出具最终结论，无法确定本涉案工程的工程价款，现原告提出诉讼的条件尚未成就，只有待审计结果确定后再行诉讼。二、按山水鲁建公司与铸金公司之间的合同报价核算，原告公司已完成的工程价款只有29万余元，而山水鲁建公司已支付的工程款达762050元，远远超过已完成工程的工程价款，待审计结论出来后，山水鲁建公司将向原告主张返还。三、涉案工程的业主单位、建设单位是铸金公司，该工程是市政项目工程，所涉工程价款必须经审计后才能作为结算工程价款的依据。四、保证金如公司收取，达到应退还的条件，应该予以退还。 被告铸金公司辩称，案涉项目据审计公司初步审计结果，瑞祥公司主张的金额和利息与5000000元相差很大，近期核算了漏算的工程量，也就是四、五十万元，且有农民工预付资金。原告的后续管理没有相应开展，一些工作是山水鲁建做的。案涉项目是政府项目，主张利息不合理。 原告瑞祥商贸公司为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据： 1.阿勒泰地区生态环境（厕所革命）建设项目阿勒泰市公厕（环保式一体公厕）设备采购合同。证明被告山水鲁建公司与被告铸金公司签订合同约定，由山水鲁建公司向铸金公司提供环保式一体公厕设备及负责安装、卸货、运输、基础设施、上下水道、电源；合同总计金额11896500元；结算方式：合同签订5日内，支付合同总价款的30%；工程验收合格后，再支付合同总价款97%，剩余3%是质保金。 2.被告山水鲁建公司的企业信息。证明山水鲁建公司在2019年6月6日变更名称。 3.协议书，证明原告与山水鲁建公司签订协议，工程名称阿勒泰地区生态环境厕所革命建设项目，原告负责安装施工的内容，委托方式包工包料，价款最终以审计价格为准。 4.现场施工单。证明原告按照被告指定完成的工程有南区交警队公共卫生间工程、驼峰公共卫生间工程、实验小学路口公共卫生间工程、望湖公共卫生间工程、体育馆公共卫生间工程、移动公共卫生间九处及乡村公共卫生间工程。 5.广告电子设备及制作项目清单1。证明原告就涉案工程提供的设备已安装在证据4列明的地点，由监理单位及运营方盖章确认。 6.广告电子设备及制作项目清单2。证明原告就案涉工程已安装两座公厕电子设备及一座乡村公厕设备和广告设计及制作，将安装九间环保一体公厕及三座公厕设备及乡村设备，以上安装地点与证据4列明一致，由监理单位及运营方盖章确认。 7.广告电子设备及制作升级制作目录单。证明原告就涉案施工提供的设备存在的问题进行调整解决，预计2019年12月30日左右安装完成，已达到原告与山水鲁建公司协议约定支付工程款的时间，形成时间是2019年12月10日。 8.公共卫生间设备及广告制作及其他用品价格清单。证明原告完成的公厕提供的设备清单明细表，共计4683077元。 9.2018年12月19日收条一份、2019年1月9日收条两份、委托代理合同。证明被告收到原告的投标保证金16500元及招标代理服务费52500元，及原告的律师代理费125000元。 10.微信截屏和录音光盘。证明原告已将涉案工程施工单发送给涉案工程实际运营方，且监理认可原告的施工量。 原告瑞祥商贸公司对被告山水鲁建公司出示证据的质证意见，对证据1真实性认可，该合同由两部分组成，产品买卖合同书和分项报价清单。在合同中明确约定合同总价金额11896500元，总价金额包括范围设备及安装费、卸货、运输、发票基础设施、上下水道等，实际是设备采购及安装合同，是固定单价的合同。在分项合同清单中确定分项名称、单位、数量、单价、总价及备注了具体施工和安装的部位、尺寸、标准。在山水鲁建公司将工程部分转包给原告时，应该参照该设备合同中约定的相关条款进行相应工程价款的结算。也是工程结算中大合同与小合同的关系。 对证据2认可。公司名称存在变更的事实。 对证据3真实性认可，该合同的委托方式是包工包料，价款最终是以审计价格为准，这是山水鲁建公司与铸金公司通过审计确定价格后作为山水鲁建公司支付原告工程价款的依据。二被告并没有拖延审计的客观事实，现审计结果尚未出具结论性意见时，原告提起诉讼是不适时的。该协议中没有对工程施工内容的单价进行约定，结合原告向法庭陈述的在未签订设备采购合同前已参与相关工作，说明该协议中所施工的工程内容的工程价款，应以设备采购合同中的报价进行计算。这是双方约定以审计结算的依据。 对证据4不认可，这是原告单方所制作，不具有证据效力。依据协议书第二条第一款的约定，工程量按完工后实际进度计算，且由三方认可。而原告提供的现场施工单不符合合同约定。 对证据5、6、7中2019年10月10日两份工程量清单有监理单位盖章，对真实性认可。但其中镶入式广告机13.3寸，应该是25台，不是清单中的27台。在整改目录表中可以反映预计完工时间，但原告仍需提供实际完工时间，这与工程价款的支付和利息计算有关联性。 对证据8是原告单方制作，不予认可。 对证据9中2018年12月19日收条是复印件，真实性无法确认。对2019年1月9日收据和收条的付款和收款行为都发生在签订设备采购合同之前，从山水鲁建公司缴纳105000元，原告承担50%的招标代理服务费，说明对于招投标活动发生的相关费用，原告有相关施工内容，所以原告是同意承担，不存在返还的客观事实。对委托代理合同不能仅凭借合同确定律师代理费已实际支付的客观事实，应提供发票和支付的银行流水。 对证据10微信截屏和录音资料均不能证明原告要证明的客观事实。 被告铸金公司对原告瑞祥商贸公司出示证据的质证意见，与被告山水鲁公司的质证意见一致。对于微信截图中的内容属实，但代理人本人一再强调需与监理核对，且没有确认工程量，需三方签字确认，作为甲方一直努力保障施工方的权益，微信截图内容不具备确认工程量的证明力。 被告山水鲁建公司为抗辩原告主张，向本院提供如下证据： 1.设备采购和及分项报价清单。证明铸金公司将工程发包给山水鲁建公司的前身（新疆恒捷工程按安装有限责任公司），并约定合同价款包含的范围，确定分项名称的数量、单价及总价，组成合同的价款，是固定的单价合同。 2.协议书。证明被告山水鲁建公司与原告2019年4月9日签订协议书，约定施工内容，包工包料的方式转包给原告，价格最终以审计价格为准，结算工程量需三方签字确认，监理方、被1及原告方，原告需提交结算金额的发票。 3.原告项目部工资表、9月26日收条、证明两份。证明原告收到山水鲁建公司支付的工程款62050元，双方以审计金额作为结算，审计目前尚无结果，原告起诉不适时。 4.银行电汇凭证两张共计700000元。证明2019年4月8日向原告支付设备款500000元，2019年4月26日向原告支付设备款200000元。 原告瑞祥商贸公司对被告山水鲁建公司出示证据的质证意见，对证据1、2真实性认可，被告的证明目的不认可。采购合同中列明山水鲁建公司是承包方，将涉案工程中的部分工程分包给原告，且签订了协议书，两份合同均真实有效且相互独立。在协议书中约定结算价款以审计价格为准。关于该约定的理解，应解释为工程最终结算价需通过专业的审查途径或方式，确定结算工程款的真实合理性，而不应解释为需在接受国家审计机关审计后依据审计结果进行结算。根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此民事合同中当事人对接受行政审计作为民事法律关系依据的约定应当具体明确约定接受行政审计，而不能通过解释推定的方式认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。根据最高院下发的（2012）民提字第205号民事判决书，亦明确表明关于审计结算不应适用推定解释的方式。在协议书中第二条工程价款结算方式明确约定由监理方进行验收或提出整改意见后，山水鲁建公司应向原告支付90%的工程款，至今未付。 对证据3中工资表、收条、证明的真实性认可，同时可以证明原告是分包工程的施工人，2019年9月26日证明第四行写明人工工资及安装费5%合计为62050元，说明山水鲁建公司仅支付安装费5%，剩余款项至今未付，通过5%劳务费可以看出就原告承包的部分工程劳务费共计大概一百万左右（估算）。关于审计部分的解释同证据3的质证意见。 对证据4真实性认可。 被告铸金公司对被告山水鲁建公司出示证据认可，无异议。 被告铸金公司未向法庭提供证明。 经本院认证，对原告出示的证据1、2、3被告无异议，本院对其真实性予以确认；对证据4、8现场施工单为原告自行制作，无监理单位和建设单位签字，本院不予确认；对证据5、6、7两张工程项目清单和整改目录表均有监理单位盖章，被告无异议，本院予以确认；对证据9真实性本院予以确认，对委托代理合同用于证明律师费125000元的证明目的本院不予确认；对证据10不能证明监理单位认可原告的施工量，对证明目的本院不予确认。 对被告山水鲁建公司出示的证据1、2、3、4的真实性本院予以确认。能够证明被告山水鲁建公司在中标案涉工程后，将部分工程分包给了原告，并已向原告支付70余万元的事实。 本院审理认定事实如下：2019年1月10日，被告铸金公司与阿勒泰恒捷工程安装有限责任公司签订《阿勒泰地区生态环境（厕所革命）建设项目阿勒泰市公厕（环保式一体公厕）设备采购合同》，约定由阿勒泰恒捷工程安装有限责任公司向铸金公司提供环保式一体公厕设备及安装、卸货、运输、基础建设、电源、上下水道；合同总计金额11896500元，并约定了结算方式为合同签订5日内，支付总价款30%作为定金……待工程验收合格后，再支付到合同总货款的97%，剩余3%作为质保金，质保期满后无质量问题，10日内一次无息付清给乙方等。2019年4月9日，被告山水鲁建公司与原告签订《协议书》，其安装环保式一体公厕电子设备（音响设备、监控系统、高清液晶电视、饮水机等）、广告设计（标志标识、门头、路牌、宣传画等）及厕所配套材料（桌椅、绿植、套扫、拖把、水桶、抹布、马桶刷、洁厕灵、香薰盒等）工程以包工包料的方式分包给原告进行施工，约定价款最终以审计价格为准，工程量按完工后实际展开施工进度进行结算，结算工程量需三方签字认可后支付。在原告施工过程中，被告山水鲁建公司向原告支付了设备款700000元，支付了人工工资62050元。现环保式一体公厕已投入使用。原告向被告山水鲁建公司支付了投保保证金16500元和招标代理服务费52500元。 2019年6月6日，阿勒泰恒捷工程安装有限责任公司更名为新疆山水鲁建环保科技有限责任公司。 另查，阿勒泰地区生态环境（厕所革命）建设项目阿勒泰市公厕（环保式一体公厕）项目分土建部分和设备部分，目前设备部分正在进行审计，审计结果尚未作出。 本案争议焦点：一、原告的各项诉讼请求能否得到支持；二、二被告是否应当连带给付原告工程款、保证金、项目招投标及利息等各项费用。 本院认为，涉案工程施工及结算均发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。原告与被告山水鲁建公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，该协议合法有效，本院予以确认，双方均应当按照协议履行。根据双方协议约定，原告所完成的涉案工程价款最终以审计价格为准，现原、被告认可阿勒泰市公厕（环保式一体公厕）项目2019年已投入使用，原告所施工的设备部分项目已报送审计部门进行审计，2020年因疫情影响审计工作尚未完成，本案不存在拖延审计的情形，故双方约定的支付工程款条件尚未成就，现原告主张被告支付工程款，不符合合同约定，对原告的诉讼请求本院不予支持，原告可待条件成就后再行主张。故对原告申请对所完成的工程量进行司法鉴定的申请本院不予准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告阿勒泰瑞翔商贸有限公司的诉讼请求。 案件受理费49788元，减半收取24894元，由阿勒泰瑞翔商贸有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院。 审判员  贾琼 二〇二一年四月二十九日 书记员  张宁