山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终235号 上诉人（原审原告）：张国庆，男，1968年10月1日出生，汉族，住济南市槐荫区。 委托诉讼代理人：崔慧平，北京市盛廷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聊城市宏鑫置业有限公司，住所地：聊城市东昌府区柳园街道柳园南路142号金紫荆商厦5028室。 法定代表人：石玉芳，总经理。 被上诉人（原审被告）：聊城市宏鑫置业有限公司东阿分公司，住所地：东阿县工业街与S329交叉口西北角。 负责人：石玉芳，总经理。 被上诉人（原审被告）：东阿县中兴建筑工程有限公司，住所地：东阿县曙光街与前进街交叉口西北角（中街村临街门市三楼303室、304室、305室）。 法定代表人：何子珠，总经理。 被上诉人（原审被告）：石玉芳，男，1963年9月16日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：张彬，山东尚耕律师事务所律师。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：袁鹏，山东德鼎律师事务所律师。 上诉人张国庆因与被上诉人聊城市宏鑫置业有限公司（以下简称宏鑫公司）、聊城市宏鑫置业有限公司东阿分公司（以下简称宏鑫东阿分公司）、东阿县中兴建筑工程有限公司（以下简称中兴公司）、石玉芳建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人张国庆上诉请求：撤销一审判决，依法委托鉴定机构对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定上诉人不能举证造成两个鉴定机构无法鉴定，违背事实，认定事实错误。1、一审法院委托聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）（以下简称岽信造价公司）对涉案工程造价进行鉴定，一审法院认为无法鉴定的责任在上诉人，违背事实与法律。该案于2018年9月5日由东阿县人民法院受理，案号为（2018）鲁1524民初2045号，上诉人依法提出对涉案胶城国际6#7#住宅楼土建工程及门头房工程（包括换热站、泵房、消防工程）工程造价进行鉴定，并依法申请财产保全，但法院未依法委托鉴定，也未予以财产保全，为此上诉人依法申请承办法官予以回避，后一审法院准许承办法官在案件中回避，由现一审承办法官审理。一审法院委托岽信造价公司对涉案工程造价进行鉴定，岽信造价公司要求提供施工图纸、工程变更签证资料、完成工程部分的当事人双方认定的材料价格签证、当事人双方认定的施工界面。对于岽信造价公司提出的要求，上诉人提供了以下材料并在庭审中说明意见：施工图纸，上诉人按照规定期限提供给了一审法院；对于工程变更签证，因上诉人未主张签证工程价款，不应提供该材料，对于完成工程部分的当事人双方认定的材料价格签证；因双方未签订书面合同，未约定价格，上诉人主张按照定额价进行鉴定，不应提供当事人双方认定的材料价格签证；对于当事人双方认定的施工界面，上诉人主张胶城国际6#、7#住宅楼（包括门头房、换热站、泵房、消防水池工程）除外墙涂料、楼梯栏杆、防水之外的土建工程均由上诉人施工完成，并提供了相应证据材料。被上诉人不予认可，但未提交任何证据证明，对此应由法院依法作出认定。况且一审法院出具的鉴定委托书也明确了鉴定范围为：胶城国际6#、7#住宅楼土建工程（外墙涂料、楼梯栏杆、防水除外）及门头房、换热站、泵房、消防水池工程，鉴定机构要求提供当事人双方认定的施工界面无依据，鉴定机构应当按照法院委托书确定的范围进行鉴定。另外，根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）4.7条“证据的采用”规定，当事人对证据的真实性、对证据的异议、对证据的关联性，一方当事人不参加证据交换、证据确认，鉴定机构应提请委托人予以明确、认定、决定并按照委托人的认定及决定执行，因此，一审法院作为委托人应当依法作出认定、决定。但一审法院不依法作出认定、决定，即以无法鉴定为由作出驳回起诉的裁定，明显不履行职责，违反法律规定。上诉人不服，依法提出上诉，聊城市中级人民法院于2019年11月19日作出二审裁定，撤销一审裁定，指令一审法院继续审理此案。2、一审法院委托聊城市金石工程造价咨询有限公司（以下简称金石咨询公司）对涉案工程造价进行鉴定，该公司不接受委托无法律依据，属于无正当理由拒绝接受司法鉴定活动委托，一审法院认为无法鉴定的责任在上诉人，违背事实与法律。该案发回重审后，一审法院另行组成合议庭继续审理，上诉人再次提交了书面鉴定申请，要求对胶城国际6#（包括门头房）、7#住宅楼土建工程（防水、内墙涂料、外墙保温、楼梯扶手除外）以及换热站、泵房、消防水池工程按照2014年3月1日当地建设行政主管部门发布的定额价进行工程量及工程造价鉴定。2020年4月20日，一审法院选定金石咨询公司进行鉴定，但一审法院委托书中未明确以定额价进行鉴定，为此上诉人提出异议，但一审法院坚持不注明以定额价鉴定，也不明确其他的计价方式。金石咨询公司在未要求当事人提供任何资料，未提请法院作出认定、决定的情况下，于2020年4月23日出具《关于不承接委托鉴定的函》，以“一审法院未提供鉴定内容一致的说明”为由，认为无法进行鉴定，不承接鉴定义务。上诉人认为金石咨询公司不承接委托鉴定的行为违反《建设工程造价鉴定规范》和《司法鉴定程序通则》，属于无正当理由拒绝接受司法鉴定活动委托。理由如下：第一，一审法院鉴定委托书鉴定内容明确。一审法院《对外委托鉴定移交单》委托要求载明：原告要求对宏鑫胶城国际6#（包括门头房）、7#住宅楼土建工程（防水、内墙涂料、外墙保温、楼梯扶手除外）以及换热站、泵房、消防水池工程的工程量及工程造价进行鉴定，鉴定内容明确。第二，金石咨询公司要求一审法院提供鉴定内容一致的说明没有任何依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条第三款，人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十五条规定：人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。由此可见，鉴定事项、范围即金石咨询公司所称的“鉴定内容”属于法院确定的范围，不需要当事人双方对鉴定内容达成一致，金石咨询公司要求提供鉴定内容一致的说明没有任何依据。第三，即使一审法院委托鉴定内容不明确，也应当由金石咨询公司向一审法院释明，而不是拒绝接受鉴定委托。《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）3.3.2规定：鉴定机构接受鉴定委托，对案件争议的事实初步了解后，当对委托鉴定的范围、事项和鉴定要求有不同意见时，应向委托人释明，释明后按委托人的决定进行鉴定。本案一审法院委托鉴定的事项、范围十分明确，退一步讲，即使一审法院委托鉴定内容不明确，也应当由金石咨询公司向一审法院释明，而不能拒绝接受司法鉴定委托。如一审法院未予释明，责任在一审法院，而不能归责于上诉人，不属于上诉人举证不能。第四，金石咨询公司提出的不承接鉴定业务的理由不符合《工程造价鉴定规范》和《司法鉴定程序通则》的规定。《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）3.3.5规定：有下列情形之一的，鉴定机构应不予接受委托：1、委托事项超出本机构业务鉴定范围的；2、鉴定要求不符合本行业执业规则或相关技术规范的；3、鉴定委托事项超出本机构专业能力和技术条件的；4、其他不符合法律、法规规定情形的。《司法鉴定程序通则》第十五条规定：具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的；（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；（三）鉴定用途不合法或者违背社会公德的；（四）鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；（五）鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的；（六）委托人就同一鉴定事项同时委托其他司法鉴定机构进行鉴定的；（七）其他不符合法律、法规、规章规定的情形。而金石咨询公司不接受鉴定业务的理由是一审法院未提供鉴定内容一致的说明，该理由不属于《建设工程造价鉴定规范》不予接受委托和《司法鉴定程序通则》不得受理的情形，属于无正当理由拒绝接受人民法院鉴定委托。根据《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》、最高人民法院司法部《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》，人民法院可暂停委托其从事人民法院司法鉴定业务，并告知司法行政机关或发出司法建议书。3、本案不存在因上诉人原因致使待证事实无法查明的情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定：对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。本案上诉人在指定期间内提出鉴定申请，提交了施工图纸等相关材料，涉案工程已经完工，具备现场勘探的条件，不存在因上诉人原因致使待证事实无法查明的情形。二、一审法院对于上诉人要求另行委托鉴定机构进行鉴定的申请不予准许，没有法律依据，系违反法律规定故意不依法委托鉴定。由于金石咨询公司无正当理由拒绝接受司法鉴定委托业务，在2020年6月3日庭审中，上诉人请求一审法院另行选定聊城市之外的鉴定机构对涉案工程进行工程量及工程造价鉴定，但一审法院当庭告知不同意另行选择鉴定机构，上诉人认为该行为缺乏法律依据，本案应当依法另行委托鉴定机构进行鉴定，理由如下：1、本案中因双方未签订书面施工合同，当事人双方对工程计价方法、计价依据没有作出约定，因此本案工程价款必须通过工程造价鉴定予以明确，案件必须委托工程造价鉴定才能查明事实，确定责任，工程造价鉴定是本案必须进行的程序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。上诉人的鉴定申请不属于上述不予准许鉴定的情形，金石咨询公司违法不承接本案鉴定业务，应当另行委托鉴定机构进行鉴定，一审法院不同意另行委托鉴定没有法律依据。2、根据《建设工程造价鉴定规范》规定，本案可以进行工程造价鉴定。《建设工程造价鉴定规范》第5.3.4规定：鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的，鉴定人可以向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应当按照委托人的决定进行鉴定。根据上述规定，本案未约定计价方法，可以按照定额价进行鉴定，况且上诉人提交的书面鉴定申请也明确提出按照定额价进行鉴定，但一审法院《对外委托鉴定移交单》中未按照“定额价”委托鉴定，也未明确其他计价方法，如因此导致鉴定无法进行，不能归责任于上诉人，不属于上诉人举证不能。3、参考最高人民法院的其他判例，与本案相同情形的案件均通过工程造价鉴定确定工程价款，查明了事实，明确了责任。一审法院对于上诉人要求另行委托鉴定机构进行鉴定的申请不予准许，没有法律依据，属于应当采取鉴定措施而故意不采取，违反办案纪律。本案自东阿法院最初立案已近二年的时间，三次组成合议庭审理，但至今工程造价鉴定尚未正常开展，也未依法进行财产保全，500余万元工程欠款追回遥遥无期，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人已将案件审理中存在的问题向东阿县法院信访部门进行了反映，并向东阿县人民检察院申请审判监督，但东阿县法院、东阿县检察院至今未作出回复或处理。上诉人认为东阿县法院不能公正审理此案，如本案须重审，请求二审法院依法指定东阿县法院以外的基层法院重审本案，以保证案件的公正审理。 被上诉人宏鑫公司、宏鑫东阿分公司、中兴公司、石玉芳辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院依法予以维持。一、涉案工程造价系专门性问题，法院无法根据举证责任的要求，通过审核当事人提供的证据予以认定，需要通过鉴定予以查明，因此本案存在启动鉴定程序之必要。根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》的规定，人民法院对外委托鉴定实行对外委托名册制度，并根据鉴定对象对专业技术的要求，随机或抽签选择委托鉴定人进行司法鉴定。原一审审理过程中，法院针对张国庆提出的鉴定申请，组织诉讼双方在鉴定名册中选定鉴定机构，由于双方意见不统一，后来以抽签的方式确定岽信造价公司作为鉴定单位，后鉴定机构列出缺少的四项资料，一审法院向张国庆送达了限期提供证据的通知，但张国庆未按要求提供资料以致无法鉴定。案件发回重审后，一审法院根据张国庆提出的鉴定申请，再次组织诉讼双方在鉴定名册中，以抽签的方式确定金石咨询公司作为鉴定单位，后鉴定机构作出不承接委托鉴定的说明，将鉴定退回。从以上鉴定工作过程来看，鉴定机构之所以退回鉴定，原因在于缺少相关资料，而非法院的委托程序违反相关规定，且因资料不全退回鉴定并不违反鉴定机构依法独立、客观、公正地进行鉴定的基本原则，张国庆主张一审鉴定程序违法，法律依据不足。二、因张国庆提供的资料不全，导致涉案工程造价鉴定仍不具备鉴定条件，从而使涉案工程造价无法认定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款之规定，张国庆作为负有举证责任的一方当事人，应当承担相应的不利后果，一审法院据此作出判决并未违反法律及司法解释关于司法鉴定的规定，其再行启动鉴定程序缺乏法律依据。三、鉴定意见作为民事诉讼的一种证据，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，张国庆理应对该结果承担不利的法律后果。一审法院以证据不足为由驳回张国庆的诉讼请求，法律依据充分。 张国庆向一审法院起诉请求：1.判令宏鑫公司、宏鑫东阿分公司支付工程款500万元；2.判令宏鑫公司、宏鑫东阿分公司支付工程欠款利息（自2016年1月1日起至实际给付之日止以500万元为基数按照同期中国人民银行逾期罚息利率计算）；3.判令中兴公司对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；4.判令石玉芳对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由宏鑫公司、宏鑫东阿分公司、中兴公司、石玉芳承担。 一审法院认定的事实：2016年9月8日，宏鑫公司与中兴公司签订建设工程施工合同，将宏鑫胶城国际6#、7#楼设计图纸内的所有建筑、安装工程承包给中兴公司，开工日期2016年9月8日，竣工日期2017年9月3日。项目经理为何滨。合同价款为21448300元。后办理了建设工程施工许可证。 后赵中礼与中兴公司签订项目经理承诺书，约定本人愿为何滨同志承诺……。承诺书经中兴公司盖章、赵中礼签字后，赵中礼手写“此承诺书除安装外我赵中礼代张国庆代签。赵中礼2016.9.14日。”2016年9月14日，赵中礼与中兴公司签订施工安全协议书，签字、盖章后，赵中礼手写“此协议书除安装外我赵中礼代张国庆代签。赵中礼2016.9.16日。”对该承诺书、协议书，张国庆称赵中礼代其签的，原审被告认为与张国庆无关联性，且手写内容属后添加不真实。 施工单位中兴公司与监理单位东阿天诚建设工程咨询有限公司、建设单位宏鑫置业共同盖章出具证明，载明：宏鑫胶城国际6#、7#楼，缴纳保险证明，剩余工程量大约在35000元左右，特此证明。2017年6月9日，东阿县工伤保险事业处出具参保证明：参保单位为中兴公司、工程造价为35000元的建设项目办理了4人的工伤保险。张国庆拟证明其是以中兴公司名义参保宏鑫胶城国际6#、7#楼的建筑施工项目工伤保险，原审被告否认该证明问题，辩称只能证明张国庆在该工地承包了部分工程，参保人数是4人，如张国庆对整个项目进行承包，参保人数要达上百人。 张国庆庭审中称与宏鑫公司存在实际的建设施工合同关系，双方没有直接签订合同，施工范围为胶城国际6#、7#楼的土建工程及门头房、泵房、换热站、消防水池工程。对工期、工程质量、工程价款均没有明确约定。宏鑫公司辩称与实际不符，张国庆只是在中兴公司承包了部分工程。中兴公司称，张国庆只在6、7号楼施工的主体二次结构和脚手架工程施工，其他没有。 法院在原一审审理过程中，张国庆申请对胶城国际6#、7#楼住宅土建工程及门头房工程进行工程造价鉴定。双方抽签选定鉴定机构后，法院委托鉴定。后鉴定机构岽信造价公司向法院发函，列出了鉴定工程造价缺少的四项资料。法院向张国庆送达了限期提供证据通知并附提供补充材料函，要求张国庆限期内按补充材料函提供证据，逾期不提供视为放弃鉴定权利。张国庆提供了施工图纸，对工程变更签证资料、完成工程部分的当事人双方认定的材料价格签证、当事人双方认定的施工界面三项资料没有提供，以致无法鉴定。 本案审理过程中，张国庆要求对宏鑫胶城国际6＃（包括门头房）、7＃住宅楼土建工程（防水、内墙涂料、外墙保温、楼梯扶手除外）及换热站、泵房、消防水池工程的工程量及工程造价进行鉴定。对胶城国际6#、7#楼住宅土建工程及门头房工程进行工程造价鉴定。双方抽签选定鉴定机构后，法院委托鉴定。2020年4月23日，金石咨询公司作出关于不承接委托鉴定的说明，载明：由于贵院未能提供鉴定内容达成一致的说明，我们认为无法进行鉴定，不能承接本项鉴定业务。张国庆认为，根据规定涉案工程完全可以进行鉴定，如该鉴定机构对涉案建设工程无法鉴定，法院也应另行选定委托鉴定机构，原审被告称，本案已经两次委托鉴定，均无法鉴定，说明张国庆申请事项在客观上不具备鉴定条件。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面合同。本案中，双方没有签订书面合同，就张国庆在东阿宏鑫胶城国际6#、7#住宅楼的实际施工范围、施工量、工程价款意见并不一致。原一审中，张国庆申请对胶城国际6#、7#楼住宅土建工程及门头房工程进行工程造价鉴定。法院委托后，鉴定机构要求提供鉴定工程缺少的材料。张国庆未能按照要求提供证据，以致无法鉴定。本案庭审中，张国庆再次要求鉴定，法院再次委托后，鉴定机构出具了不承接委托鉴定的说明。法院认为，两次委托鉴定选定的鉴定机构都是通过一审法院在司法鉴定机构名录中抽签选定，程序合法，均因张国庆不能举证造成两个鉴定机构无法鉴定。故，对于张国庆要求第三次鉴定的申请法院不予准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张国庆提交的证据不足以证明其主张的相关事实，应当承担举证不能的法律后果，对于其提出的诉讼请求，因证据不足,法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干问题的规定〉》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回张国庆的诉讼请求。案件受理费46800元，由张国庆负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：本案上诉人在一审申请鉴定，一审法院启动了鉴定程序，金石咨询公司作出关于不承接委托鉴定的说明，载明：“由于贵院未能提供鉴定内容达成一致的说明，我们认为无法进行鉴定，不能承接本项鉴定业务”。至此，一审的鉴定程序已经完成。上诉人上诉请求二审法院重新委托鉴定机构，启动鉴定程序，不符合法律规定。在上诉人施工的工程量无法鉴定的情况下，亦无法查明被上诉人欠上诉人工程款的数额，上诉人上诉请求支持其一审诉讼请求，本院无法予以支持。 造成无法鉴定的根本原因，是由于上诉人和被上诉人之间就上诉人施工的范围存在分歧。上诉人主张其施工范围是6＃（包括门头房）、7＃住宅楼土建工程（防水、内墙涂料、外墙保温、楼梯扶手除外）及换热站、泵房、消防水池工程。被上诉人中兴公司主张张国庆只在6、7号楼施工的主体二次结构和脚手架工程，双方差距较大。而确定施工范围是启动工程量司法鉴定的前提。为保护双方当事人的合法权益，上诉人可以另行主张权利。首先由双方当事人围绕施工范围进行举证，在施工范围可以确认的情况下，再确认是否启动鉴定。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由上诉人张国庆承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 进 审 判 员  石 鑫 审 判 员  孙久强 二〇二一年四月十三日 法官助理  崔欣欣 书 记 员  郑银银