河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀知民终33号 上诉人（一审被告）：饶阳县双子座娱乐中心，住所地：河北省衡水市饶阳县饶阳镇菜元村西（博陵大街177号）。 法定代表人：张梅生，总经理。 委托诉讼代理人：覃阳，广西合运律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。 法定代表人：陈旭，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：陈晓蕾，河北三和时代律师事务所律师。 上诉人饶阳县双子座娱乐中心(以下简称双子座娱乐中心)因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服河北省衡水市中级人民法院（2020）冀11知民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人双子座娱乐中心的委托诉讼代理人覃阳，被上诉人好唱公司的委托诉讼代理人陈晓蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 双子座娱乐中心上诉请求：撤销一审判决；驳回好唱公司的全部诉讼请求；由好唱公司承担一审、二审全部案件受理费。主要事实和理由：一审认定双子座娱乐中心侵害好唱公司商标专用权，是错误的。首先，从好唱公司一审提交的公证书照片中可以看出，除第一张门店上有纯K字样外，其他照片均未出现纯K字样，而且在门店上纯K并不是突出显示，反而明显的字样是“双子座”和上面的图案，在其他店堂内的照片中也未出现纯K字样。另外，在印有周亮为店长的名片中“纯K”两字并不是特别明显，字体的大小与前面的“双子座国际”字样一致，甚至还不如下方的“中国国学基地”等字样明显。双子座娱乐中心并未在涉诉场所内单独或突出使用“纯K”标识，双子座娱乐中心经营的“双子座纯K”并非是以“K”或者“纯K”来吸引消费者，没有对消费者进行误导，“双子座纯K”标识也不会是相关公众对商品或服务的来源与“纯K”标识产生混淆，故“双子座纯K”不属于“纯K”的近似商标。因此，双子座娱乐中心在门头上及名片中使用“纯K”两字的行为不属于最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的侵权行为。其次，根据上述司法解释第十条的规定，通过好唱公司提供的照片可以看出被控侵权标识“双子座纯K”虽然完整包含了涉案商标“纯K”的文字，但在“纯”字字体以及字母“K”的大小写上存在明显差异。整个门店上“纯K”两个字也不是吸引公众一般注意力的关键，而且在一审庭审中一审法院也未按照法律规定，对涉案的门店上的内容和名片上的内容进行整体比对，一审法院违反了以事实为依据，以法律为准绳的审判原则。第三，“纯K”已成为行业通用名称，好唱公司使用的“纯K”商标已经逐渐演变成通用名称，其在管理和宣传的过程中，未能维持其显著性，现在大量KTV行业都在使用“纯K”称谓。第四，一审法院将好唱公司的“纯K”商标的知名度与“台北纯Kparty”的知名度相提并论是错误的。台北纯Kparty与好唱公司经营的“纯K”完全是由两个不同的公司经营的两个不同品牌。通过国家企业信用信息公示系统查询可知，深圳市合众联盟投资发展有限公司比好唱公司成立时间早，另外，在好唱公司提供的相关公证书证明，好唱公司是在2015年12月13日才获得商标转让的，这与其官网中和提供的证据所记载的事实不相符。第五，即使构成侵权，一审判决赔偿50,000元明显过高。根据我国《商标法》的第六十三条规定，好唱公司自受让该涉案商标以来，并未实际使用该商标，被控侵权行为未产生侵占好唱公司市场份额的损害后果，因此，不存在经济损失。好唱公司销售区域与双子座娱乐中心所在区域相隔甚远，且好唱公司并未以其名义在双子座公司所在区域进行任何宣传推广。在涉诉区域内，“双子座”具有一定影响力，而“纯K”对一般公众不具有特殊标识性，并未对好唱公司造成任何经济损失和商业损害，且双子座娱乐中心经营时间短，是在2020年7月1日才获得《娱乐经营许可证》后，才正式营业，并且双子座娱乐中心也无主观恶意使用。受到疫情的严重影响，被控侵权场所一直处于亏损状态，也不存在获利行为。现在好唱公司就相同事实在全国批量诉讼，明显有通过利用持有的注册商标通过批量诉讼获得多重赔偿之意图。请求二审法院依法支持双子座娱乐中心上诉请求。 好唱公司答辩称，1.双子座娱乐中心在门头及名片中商业性使用纯K标识，侵害了好唱公司商标权。2.纯K不是行业通用名称，歌厅行业通用名称为卡拉OK，简称KTV,而不是K,纯K。很多歌厅都使用纯K是因为涉案商标知名度比较大，品牌价值高。3.双子座娱乐中心有“纯Kparty”商标，与深圳合纵联盟发展有限公司为合作关系，好唱公司授权该公司使用纯K系列商标。4.涉案商标使用费高，加盟费38万元，远远高于一审判决的5万元。至今双子座娱乐中心仍旧使用侵权标识，侵权恶意明显。 好唱公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令双子座娱乐中心立即停止侵犯好唱公司商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站中侵权文字、图片等内容；2.判令双子座娱乐中心赔偿好唱公司经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币10万元；3.判令双子座娱乐中心承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明，第11727503号“”第11727497号“”、第8299448号“”、第11727494号“party”注册商标的注册人均为广州市苏荷投资管理有限公司，均在注册有效期内，核定服务项目相同，即(第41类)：教育；安排和组织音乐会；电影制作；电视文娱节目；作曲；文娱活动；俱乐部服务(娱乐或教育)；电影剧本编写；提供卡拉OK服务；节目制作(截止)。上述注册商标于2015年12月13日转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司，2017年5月10日商标注册人变更为好唱公司。 河北省故城县公证处（2020）冀衡故证经字第29号公证书载明，2020年7月16日，好唱公司的委托代理人肖冠楠来到河北省故城县公证处，称其受好唱公司委托，代为处理权利人的知识产权保护公证事宜，为取证需要，好唱公司的委托代理人肖冠楠向河北省故城县公证处申请对相关人员进入涉嫌侵权商家咨询的行为进行保全证据公证。2020年7月16日，河北省故城县公证处公证员刘某，工作人员贾文娟、于翔以及权利人的委托代理人肖冠楠来到河北省衡水市饶阳县饶阳镇菜元村西（博陵大街177号），在一家店名显示为“双子座纯Ｋ”的商店，肖冠楠进入该商店以普通消费者的身份向商店人员咨询，并取名片一张。上述过程中，公证员刘某，工作人员贾文娟、于翔使用手机进行隐蔽拍摄。离开商店后，公证员刘某，工作人员贾文娟、于翔对取得的物品进行拍照、封存，之后将上述密封好的物品交由肖冠楠保管。上述过程，由公证员刘某，工作人员贾文娟、于翔共同拍摄照片9张。河北省故城县公证处针对上述取证情况出具（2020）冀衡故证经字第29号公证书，好唱公司支付公证费1500元整。 另查明，双子座娱乐中心于2017年10月29日注册成立，经营范围：歌舞娱乐活动；店招名有“双子座纯K”文字；宣传名片上有“双子座国际纯K”文字。 一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册相同或相近的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中好唱公司系第11727503号“”、第11727497号“”、第8299448号“”、第11727494号“party”注册商标的专用权人，上述商标均在注册有效期限内，好唱公司在核定的服务项目上享有注册商标专用权受法律保护。双子座娱乐中心经营KTV业务与涉案商标核定使用的服务类别相同。经比对，双子座娱乐中心在其经营门店使用的“双子座纯K”的标识部分与涉案第11721503号“”商标部分高度近似，属于侵犯好唱公司涉案注册商标专用权的行为，双子座娱乐中心未经好唱公司许可，擅自在其提供卡拉OK服务的经营门店的店招及宣传名片使用“纯K”文字及服务标识侵犯了好唱公司注册商标专用权，好唱公司要求双子座娱乐中心停止侵权、赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵害商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人侵权获得的利益确定，权利人的损失或侵权人获得利益难以确定的，参照商标许可费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。由于本案中好唱公司的证据不能确定权利人的实际损失和侵权人的违法所得。因此，本案结合涉案商标的知名度、影响力、双子座娱乐中心侵权行为的性质、情节及国内疫情给行业经营带来的影响和好唱公司制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情双子座娱乐中心赔偿好唱公司经济损失50,000元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告饶阳县双子座娱乐中心立即停止侵害原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司注册商标专用权及不正当竞争的行为，具体为立即销毁或清除相关侵权标识及装潢中侵权文字、图片；二、被告饶阳县双子座娱乐中心于本判决生效之日起十日内赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计50,000元。三、驳回原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300元，由被告饶阳县双子座娱乐中心负担。 本院二审中，对于一审查明的涉案商标权属，好唱公司公证双子座娱乐中心经营门店的照片以及双子座的经营信息等基本事实，各方均无异议，本院予以确认。其中，双子座娱乐中心经营门店大堂接待处墙面标有图案、字母及“双子座”、“量贩式KTV”字样。 二审时，好唱公司明确在本案中需要被保护的商标为第11727503号注册商标。 本院认为，好唱公司系第11727503号注册商标权人，目前该商标权利处于有效状态，依法应当受到保护。该注册商标的核定使用服务项目中包括“提供卡拉OK服务”。双子座娱乐中心的经营范围包括“歌舞厅娱乐活动、KTV歌厅娱乐服务”等内容，两者属于我国商标法意义上的相同服务。本案中，双子座娱乐中心经营门店门头标注的“双子座纯K”字样以及名片中“双子座国际纯K”字样属于商业性使用，且以相关公众的一般注意力对双子座娱乐中心的前述标注形式与好唱公司涉案商标“纯K”在隔离的状态下分别进行比对，两者构成近似。双子座娱乐中心关于两者标注方式不相近似，不会造成混淆，不构成侵权的上诉理由不能成立。关于“纯K”称谓是否已经成为行业通用名称的问题，双子座娱乐中心现有证据不能支持该观点，且从双子座娱乐中心经营门店大堂接待处墙面“双子座量贩式KTV”的标注方式也可以看出，“量贩式”是KTV的通用名称之一，从一个侧面否定了“纯K”为该行业的通用名称的观点。双子座娱乐中心关于“纯K”为通用名称的上诉理由不能成立。在涉案注册商标目前合法有效的情况下，双子座娱乐中心关于该商标系恶意注册，好唱公司获得涉案注册商标授权时间比较晚，好唱公司与其他企业之间的关系，以及好唱公司对企业信息陈述不实等理由不能作为不侵害注册商标专用权的抗辩理由。因此，双子座娱乐中心的行为侵害了好唱公司的注册商标权，应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。 关于判决赔偿数额，好唱公司通过特许加盟收取加盟费等方式使用涉案注册商标并获得相应的收益，双子座娱乐中心关于好唱公司未实际使用该商标，未给好唱公司造成实际损失的理由不能成立。一审法院考虑涉案商标的知名度、影响力、双子座娱乐中心侵权行为的性质、情节，特别是考虑国内疫情给行业经营带来的影响等因素，酌定由双子座娱乐中心赔偿好唱公司经济损失及合理开支共计50,000元，该认定并无不当，应予以维持。 综上，双子座娱乐中心的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由饶阳县双子座娱乐中心负担。 本判决为终审判决。 审判长 宋 菁 审判员 张守军 审判员 邢会丽 二〇二一年四月十三日 书记员 李柳青