天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终468号上诉人（原审原告）：张蕊，女，1982年3月2日出生，汉族，住天津市滨海新区。上诉人（原审原告）：张新国，男，1952年1月9日出生，汉族，住天津市滨海新区。上诉人（原审被告）：天津市滨海新区中医医院，住所地天津市滨海新区塘沽杭州道90号。法定代表人：古恩鹏，院长。委托诉讼代理人：赵春宾，男。委托诉讼代理人：马占洁，女。上诉人张蕊、张新国因与上诉人天津市滨海新区中医医院（以下简称中医医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初10377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张蕊、张新国上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由中医医院承担各项赔偿费用，共计1668266.58元；3.一、二审诉讼费用由中医医院承担。事实与理由：天津市医学会于2020年1月8日出具的津医会医损鉴(2019)117号《医疗损害鉴定意见书》中鉴定意见为：中医医院存在误诊、误治的过错，与患者李顺喜的死亡有一定因果关系，其原因力为主要原因。因此应确认中医医院为受害者提供的医疗服务存在过错以及过错直接造成受害人相应的损害后果，中医医院应该对张蕊、张新国的损失承担全部赔偿责任。一审法院在无法律依据和事实依据的情况下，直接认定中医医院承担80%赔偿责任，显失公平。二、关于一审判决中认定的损失范围，无法律依据和事实依据。1.医疗费215437.05元应该全部由医方承担，因为《医疗损害鉴定意见书》中鉴定意见为：中医医院存在误诊、误治的过错，与患者李顺喜的死亡有一定因果关系,其原因力为主要原因，因此中医医院应该对张蕊、张新国支出的医疗费损失承担全部赔偿责任。而且由于被害人是事业单位员工，由单位和个人承担了人民保险二次报销的投保费用，此项并未让医方承担，而且二次报销后医疗费用明显减少，此项损失并未计入诉讼请求。2.住院伙食补助费，一审法院认定每日50元，显失公平，应认定为每日100元，总计21800(218×100)元。3.护理费，一审法院认定为一人护理，护理期24个月，显失公平，实际上为2人护理，护理费期限为43个月，护理费299401.83元(41777元/年÷12×43×2人)。4.交通费共计8252元，实际支出且有票据，一审认定5000元无依据。5.住宿费，虽然是市内就医，但是离塘沽有一段距离无法回家，在塘沽就诊离医院也较远，由于为两人护理，夜班需要人，只能是就近住宿，应认定住宿费3.27万元(150元/天×218天)。6.营养费，一审只认定住院期间的营养费显失公平，因为有医生的医嘱证明，出院以后要求加强营养，营养费7.58万元(100元/天×218天=2.18万元+50元/天×30天×(43-7)=5.4万元)。7.死亡赔偿金，应依据2019年天津市滨海新区城镇居民可支配收入53218元/年计算，一审法院按天津市标准计算显失公平。8.丧葬费，应依据2019年天津市滨海新区职工年平均工资计算，一审法院按天津市标准计算显失公平。9.丧葬活动和医疗事故处理活动的受害人家属的交通费和误工费，均为李顺喜死亡发生的实际费用，亦为实际损失。两项费用分别为1031.6元(交通费3天×8元×4次+15元=111元、误工费6391.83元÷20.83天×3天=920.6元)，7844.6元(交通费20元×2人×4次+4元×2人×20次+4元×40次=480元、误工费6391.83元-20.83天×24天=7364.6元)。10.精神损害抚慰金，张蕊、张新国主张100000元应予支持。11.由中医医院支付一审二审的诉讼费。中医医院辩称，答辩意见同中医医院上诉理由一致。中医医院上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审判决描述天津市医学会津医会医损鉴(2019)117号《医疗损害鉴定意见书》的分析意见中第3点(第5页第二行)的内容不全、第4点内容未描述，即将“但患者病理诊断系直肠癌，直至目前为止，直肠癌的生物学行为并未完全明确。根据该患者直肠肿物电切前的检查资料，尚无法完全排除早期转移的可能性”和第4点内容“根据已有资料，患者最终死亡原因是脑出血及脑疝”，以上未描述的内容对本案的审理具有重要意义，被一审法院忽略、未引起重视，从而影响本案最终审判结果。二、一审判决对赔偿责任比例的认定为80%，无法律依据和事实依据。《医疗损害鉴定意见书》中的鉴定意见为“医方存在误诊、误治的过错，与患者死亡有一定因果关系，其原因力为主要原因”。事实是患者李顺喜的肿瘤疾病系自身所得，并不是我院误诊误治的过错行为造成的，患者肿瘤疾病是导致患者死亡的直接原因。三、一审判决对张蕊、张新国的损失范围，无法律依据和事实依据。1.关于医疗费。张蕊、张新国主张的医疗费215437.05元系为患者李顺喜治疗肿瘤疾病产生的，中医医院的过失行为不能造成患者的肿瘤疾病，一审法院在认定时只将《医疗损害鉴定意见书》的分析意见第3点中的前半部分“由于医方误诊，导致患者未得到及时、规范治疗，与肿瘤远处转移存在因果关系”作为依据，而将后半部分“但患者病理诊断系直肠癌，直至目前为止，直肠癌的生物学行为并未完全明确。根据该患者直肠肿物电切前的检查资料，尚无法完全排除早期转移的可能性”忽略。2.关于住院伙食补助费，与为患者李顺喜治疗肿瘤疾病有直接关系，且一审判决中关于住院伙食补助费的计算有错误。3.关于护理费，与为患者李顺喜治疗肿瘤疾病有直接关系，张蕊、张新国没有提供证明护理人数和护理期证据，一审判决中关于护理期为24个月的认定无法律依据和事实依据。4.关于交通费，张蕊、张新国主张的交通费8180元与为患者李顺喜治疗肿瘤疾病有直接关系，张蕊、张新国没有提供证明8180元交通费的具体时间、地点，一审判决中关于交通费的认定为5000元无法律依据和事实依据。5.关于营养费。与患者李顺喜治疗肿瘤疾病有直接关系，一审判决中关于营养费的认定无事实依据。6.关于死亡赔偿金，患者李顺喜死亡时间为2017年1月9日，并且患者李顺喜死亡与肿瘤疾病有直接关系，一审判决以2019年的标准进行计算，显失公平，与事实不符。7.关于丧葬费，患者李顺喜死亡时间为2017年1月9日，并且患者李顺喜死亡与肿瘤疾病有直接关系,一审判决以2019年的标准进行计算，显失公平，与事实不符。8.关于精神损害赔偿金，一审判决酌定50000元，无法律依据和事实依据。张蕊、张新国辩称，李顺喜得的是直肠癌，根据目前的医疗水平，在早期发现可以进行手术，完全可以存活下来，因为李顺喜工作单位为事业单位，每年都进行体检，之前的体检一直正常，且在中医医院确诊的时候，肺部放射光片全都正常，如果中医医院认为早期癌症已转移，应出示有力证据。当初在中医医院看病时，病理切片在中医医院处显示为息肉，之后在肿瘤医院去做确诊为癌症，肿瘤医院的专家说不应电切，但是已经没办法了。张蕊、张新国向一审法院起诉请求：1、判令中医医院赔偿张蕊、张新国医疗费215437.05元、住院伙食补助费24000元、护理费299401.83元、交通费8252元、住宿费91200元、营养费76500元、死亡赔偿金744896元、丧葬费48107元，共计1507721.88元；2、判令中医医院赔偿张蕊、张新国精神损害抚慰金100000元；3、参加丧葬活动患者家属所需交通费、误工费1031.6元，参加医疗事故处理患者家属所需交通费、误工费7364.6元，共计7844.6元；4、判令中医医院承担本案医疗事故鉴定费3500元及诉讼费。合计1620098.08元。一审法院认定事实：张新国与患者李顺喜系夫妻关系，张蕊与患者李顺喜系母女关系。患者李顺喜于2013年6月26日因病到中医医院处住院治疗。2013年6月27日内镜下行肠息肉电切除治疗。病理：管状-绒毛状腺瘤伴轻中度不典型增生。出院诊断：1、直肠巨大腺瘤性息肉；2、慢性结肠炎。患者李顺喜于2013年9月27日再次至中医医院处，复查电子结肠镜示：直肠、乙状结肠炎，为无腺瘤，可建议3年随访。患者李顺喜因后背疼痛于2014年4月27日、28日至中医医院处查X线示：肋骨神经炎？；腹部CT示：脂肪肝，肝内占位？胸部结节待查；胸部CT示；胸部结节待查，脂肪肝，肝内占位？。患者李顺喜因“查体发现肝右叶占位1个月”于2014年5月5日至2015年6月23日期间多次入住天津市肿瘤医院，诊断为：肝转移，双肺转移，原发灶尚未找到，并开始全身化疗。2014年12月2日天津市肿瘤医院阅中医医院病理切片，示直肠腺癌。2015年6月29日出院诊断为：直肠癌肝肺转移化疗后。患者李顺喜于2016年4月26日至6月10日、11月7日至11月26日两次入住天津市第五中心医院治疗。2017年1月9日，患者李顺喜因脑出血、脑疝、右眼外伤、直肠恶性肿瘤、肝继发恶性肿瘤、肺继发恶性肿瘤死亡。天津市医学会受一审法院委托于2020年1月8日出具津医会医损鉴（2019）117号《医疗损害鉴定意见书》，分析认为：1、现场阅病理切片（2013696）应诊断为绒毛管状腺瘤癌变，高-中分化。但中医医院诊断为管状-绒毛状腺瘤伴轻中度不典型增生。中医医院对切除组织的病理诊断存在错误；2、中医医院依据管状-绒毛状腺瘤伴轻中度不典型增生的病理结果未再进行扩大切除手术，在临床上符合良性肿瘤的治疗原则。中医医院未对其进行相关的恶性肿瘤筛查，存在一定程度缺陷；3、由于中医医院误诊，导致患者李顺喜未得到及时、规范治疗，与肿瘤远处转移存在因果关系等。鉴定意见为：中医医院存在误诊、误治的过错，与患者李顺喜的死亡有一定因果关系，其原因力为主要原因。一审法院依张蕊、张新国申请，委托天津市天意物证司法鉴定所对李顺喜因2013年6月生病期间的护理期、营养期进行鉴定。该鉴定所接受委托后于2020年9月4日向一审法院出具《未予受理函》，内容为：依据《司法鉴定程序通则》第十五条（四）“鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范”之规定，本鉴定所决定退回此次鉴定委托，不予受理。一审法院认为，本案是一起由于中医医院的误诊导致患者李顺喜未能及时发现及治疗癌变肿瘤而导致肿瘤远处转移引发的医疗损害责任纠纷。医疗损害责任以医疗机构的医疗行为存在过错，该过错与患者的损害后果之间有因果关系为构成要件。鉴于医疗行为的专业性、复杂性、实践性及医疗人身损害后果尚有患者自身疾病因素参与其中，判断医疗行为是否符合诊疗规范、是否与医疗机构的医疗水平相当及过错医疗行为在患者人身损害后果中的原因力大小，有赖于精通医学专业知识并富有临床实践经验的医疗专家提供的专业意见。目前，天津市医学会汇集各专家经过合法程序组织专家就医疗行为的评判意见是确立医疗损害责任的依据。天津市医学会出具的医疗损害鉴定意见书一审法院予以采信。根据鉴定意见，中医医院对张蕊、张新国的医疗行为有过错，与患者死亡有一定因果关系，其原因力为主要原因。一审法院酌定由中医医院对张蕊、张新国的损失承担80%的赔偿责任。另查，2019年度天津市职工年平均工资为75876元/年，2019年天津市城镇常住居民人均可支配收入为46119元/年，2016年天津市居民服务业标准为39494元/年。关于张蕊、张新国的损失范围，一审法院认定如下：1、医疗费，根据查明事实，李顺喜自2013年6月26日入住中医医院到2017年1月9日死亡，实际支付医疗费共计215437.05元，中医医院对医疗费数额予以认可，但对由中医医院进行赔偿存在异议。一审法院认为因鉴定意见中明确：因中医医院误诊导致患者未能得到及时治疗，与肿瘤远处转移存在因果关系。因此一审法院对中医医院不应由其赔偿的抗辩理由不予采纳；2、住院伙食补助费，根据本市目前执行的住院伙食补助费的标准，一审法院确认按每日50元计算，双方均认可住院期间为218天，则该项损失一审法院认定为21800（218×100）元；3、护理费，计算标准依据2016年度天津市居民服务业标准计算，双方不持异议，一审法院予以确认。张蕊、张新国主张需两个人进行护理但未举证证明，故一审法院对张蕊、张新国该项主张不予采纳。对于护理天数，张蕊、张新国主张自误诊发生至死亡期间为护理天数，中医医院抗辩仅赔偿住院期间的护理费，均显失公平。一审法院酌定护理期按照24个月计算，护理费为78988（39494/12×24）元；4、交通费，张蕊、张新国凭票据主张8180元，为就医期间患者李顺喜与张蕊、张新国的交通费，一审法院根据本案的实际情况以李顺喜就医所发生的交通费为依据，酌定交通费为5000元；5、住宿费，张蕊、张新国未提供住宿的票据且李顺喜均在本市范围内进行住院治疗，一审法院对中医医院的抗辩理由予以采纳，对张蕊、张新国主张的住宿费不予支持；6、营养费，对住院期间的营养费，一审法院依据本市物价标准酌定按照每天50元计算住院期间的营养费，张蕊、张新国未提供证据证明非住院期间发生营养费，故一审法院支持营养费10900元（218×50）；7、死亡赔偿金，依据2019年度天津市城镇居民可支配收入46119元/年计算，因李顺喜（1952年6月3日出生）死亡时为64周岁，应按16年（20-4）计算为737904元；8、丧葬费，按照2019年度天津市职工年平均工资计算6个月为37938元（75876/12×6）；9、精神损害抚慰金,依据中医医院的过错程度及患者李顺喜及张蕊、张新国所承受的痛苦，一审法院酌定支持50000元；10、丧葬活动及医疗事故处理活动患者家属的交通费及误工费，因张蕊、张新国未能举证证明发生该项损失，故一审法院对此项损失不予支持；11、鉴定费，张蕊、张新国在诉讼中撤回该部分诉讼请求，一审法院予以照准。以上除精神损害抚慰金外共计1107967.05元，中医医院应承担本次医疗事故80%的责任即886373.64元，精神损害抚慰金50000元由中医医院承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告天津市滨海新区中医医院在判决生效之日起十日内赔偿原告张蕊、张新国各项经济损失共计886373.64元；二、被告天津市滨海新区中医医院在判决生效之日起十日内赔偿原告张蕊、张新国精神损害抚慰金50000元；三、驳回原告张蕊、张新国的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，由被告天津市滨海新区中医医院负担4782元（原告已预交，被告于判决书生效之日起10日内给付原告），原告自行负担3418元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系医疗损害赔偿纠纷。二审的争议焦点为：一、一审认定赔偿责任比例是否正确；二、一审判决各项损失依据是否充分。关于责任比例问题。根据一审法院委托，天津市医学会出具的医疗损害鉴定意见表明，中医医院对李顺喜的医疗行为存在过错，与患者死亡有一定因果关系，其原因力是主要原因。一审法院据此认定中医医院承担80%赔偿责任，与鉴定意见相符，并无不当之处，本院予以维持。关于各项损失依据是否充分的问题。中医医院主张张蕊、张新国主张的损失均为治疗肿瘤疾病相关。但本案鉴定意见表述，中医医院存在误诊、误治的过错，与患者李顺喜的死亡有一定因果关系，其原因力为主要原因。故李顺喜治疗肿瘤疾病产生的损失与中医医院具有因果关系。且一审责任比例认定中亦考虑了其他相关因素，故本院对中医医院上述主张不予支持。双方争议的赔偿项目：1.医疗费。张蕊、张新国上述主张要求按全额支持，但在已有责任比例基础上，其主张缺乏依据，本院不予支持。2.住院伙食补助费。一审判决表述为按每日50元计算系笔误，一审法院已经通过补正裁定予以纠正。判决结果系按照每日100元标准予以支持，并无不当，本院予以维持。3.护理费。张蕊、张新国主张2人护理举证并不充分，本院不予支持。一审酌定24个月，本院予以维持。4.交通费。张蕊、张新国提供的交通票据不能充分证明全部与医疗损害相关。一审酌定5000元并无不当，本院予以维持。5.住宿费。张蕊、张新国未提供住宿的票据且李顺喜均在本市范围内进行住院治疗，一审对住宿费不予支持无误，本院予以维持。6.营养费。因本案未有营养期鉴定意见，一审支持住院期间营养费系酌情掌握，并无不当，本院予以维持。7.死亡赔偿金。张蕊、张新国主张以天津市滨海新区城镇居民可支配收入标准计算，没有依据，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。8.丧葬费。张蕊、张新国主张以天津市滨海新区职工平均工资标准计算，没有依据，本院不予支持。中医医院主张一审以2019年标准计算有误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。一审采用2019年度标准，符合上述司法解释规定。故一审判决正确，本院予以维持。9.丧葬活动及医疗事故处理活动患者家属的交通费及误工费。张蕊、张新国就此损失举证并不充分，一审未予支持正确，本院予以维持。10.精神损害抚慰金。一审认定50000元，并无不当，本院予以维持。此外，诉讼费由人民法院依据案件情况予以认定，二审不作为争议焦点予以审理。综上所述，张蕊、张新国、天津市滨海新区中医医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16400元，由张蕊、张新国负担8200元，由天津市滨海新区中医医院负担8200元。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 郭小峦审判员 何日升二〇二一年四月六日法官助理王飞凡书记员翟畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……