文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终1928号上诉人（原审被告）：袁强，男，1974年12月1日出生，汉族，农村居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：袁鹏程，男，1970年8月30日出生，汉族，农村居民，住重庆市垫江县。被上诉人（原审原告）：华志云，男，1971年10月7日出生，汉族，城镇居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：段李强，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高彪，男，1968年9月28日出生，汉族，城镇居民，住重庆市南岸区。被上诉人（原审被告）：重庆市环发建设工程有限责任公司，住所地重庆市江北区盘溪六支路6号天下城3幢3-3，统一社会信用代码91500105202885011G。法定代表人：杨载富，董事长。委托诉讼代理人：汪**，该公司职工。被上诉人（原审被告）：重庆市垫江县碧桂园房地产开发有限公司，住所地重庆市垫江县桂阳街道月阳西路27号，统一社会信用代码91500231054279633A。法定代表人：李丹俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙云爽，该公司法务。上诉人袁强因与被上诉人华志云、高彪、重庆市环发建设工程有限责任公司（以下简称：环发公司）、重庆市垫江县碧桂园房地产开发有限公司（以下简称：垫江碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2019）0231民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人袁强的委托诉讼代理人袁鹏程、被上诉人华志云的委托诉讼代理人段李强、环发公司的委托诉讼代理人汪**到庭参加诉讼。被上诉人垫江碧桂园公司向本院提交了书面答辩状，被上诉人高彪经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。袁强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人华志云对袁强的全部诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实不清。1.原判认定“袁强、高彪将涉案工程分包给华志云”系事实认定错误。环发公司系垫江碧桂园建设工程项目的施工总承包单位，袁强高彪当时均是环发公司员工，环发公司承包涉案工程后与袁强、高彪签订了内部承包合同，袁强、高彪对外以环发公司的名义施工和付款。2013年袁强、高彪代表环发公司将涉案工程劳务分包给华志云，华志云的承包方式为劳务大包干，工程款为含税工程款，环发公司碧桂园项目部从华志云的工程款中抽取2%作为管理费。2015年7月19日，环发公司与华志云对施工劳务工程进行结算，该结算书由环发公司认可并加盖项目部的印章。涉案工程合同的主体为环发公司与华志云，袁强和高彪的行为是职务行为，华志云劳务分包合同中的相关权利义务应当由环发公司承担。2.原判对已付华志云工程款具体金额的认定不清，环发公司垫江碧桂园项目部先后共计支付给华志云工程款为20470518元。华志云施工期间，环发公司垫江碧桂园项目部多次委托碧桂园公司、胤文公司、杨晓宇等人支付华志云工程款，期间，环发公司垫江碧桂园项目部已支付华志云工程款共计20138265元，代华志云支付张正容塔吊租赁费等332253元（该款未包含在结算已付工程款范围内）。环发公司垫江碧桂园项目部共计支付华志云工程款20470518元。3.原判对于华志云应扣管理费事实认定不清。华志云工程款中应扣除百分之二作为管理费。环发公司将涉案工程分包给华志云，双方约定华志云的工程款应当扣除2%作为项目管理费，即应扣除22374106元的2%共447482.12元，但原审判决并未认定。4.原审判决对于华志云应承担的税费事实认定不清。华志云的工程款中应扣除已由环发公司垫付的税款664122.35元。环发公司为取得涉案工程工程款共计向碧桂园开具66份发票，共计189，332，279元，根据2017年1月1日前（3.32%）后（3%）发票税率的变动以及2017年1月1日前（18738625元）后（1400000元）华志云取得环发公司垫江碧桂园项目部工程款的金额，计算得出华志云应缴税款664122.35元。环发公司向碧桂园公司申请支付涉案工程款时先行承担了税费，由环发公司垫付的涉案工程款税费应从华志云的工程款中扣除，原审未进行认定。5.原审判决对于华志云应承担涉案项目的罚款和维修扣款事实认定不清。华志云取得工程款中应扣除罚款及维修扣款883825.96元。华志云在涉案工程施工期间，违反碧桂园公司规章制度被罚款5次，共计12133元。施工后因工程质量存在瑕疵，经环发公司通知华志云维修后未进行维修，导致碧桂园公司另行安排人员维修23次，产生维修费871692.96元，以上罚款和维修扣款共计883825.96元，碧桂园公司已从环发公司工程款中扣除。罚款和维修扣款系华志云施工原因产生，应当从工程款中扣除，原审判决并未认定。综上，环发公司垫江碧桂园项目部还应支付华志云工程款为：结算总价22374106元-双方约定的由华志云承担的安全事故费用300000元-碧桂园项目部直接支付华志云及其工人工资20138265元-环发公司碧桂园项目部代华志云支付张正容塔吊租赁费332253元（未包含在结算已付款中）-应有华志云承担的罚款和维修扣款883825.96元-应由华志云承担已由环发公司垫付的工程款税费664122.35元-工程款2%的项目管理费447482.12元=-391842.43元。华志云不仅不能再取得工程款，还应当返还环发公司391842.43元。二、原审适用法律错误。1.原审人民法院认定“环发公司与袁强签订的《重庆环发建设工程有限责任公司工程内部承包合同》实质为挂靠”系错误法律评价。从合同内容和目的看，环发公司与袁强签订的内部承包合同系内部承包法律关系，即使袁强不是环发公司员工，双方也是工程转包法律关系，而不是原审判决认定的挂靠。审庭审中原、被告也没有举示证据证明袁强系挂靠环发公司。2.原审人民法院认定“涉案工程事实分包合同主体和相对方是袁强、高彪与华志云”系错误法律评价。袁强、高彪代表环发公司将涉案工程分包给华志云后双方并未签订书面分包合同，而涉案工程结算书中加盖了环发公司项目部的印章，项目部没有法人资质，其行为的法律后果由设立项目部的环发公司承担。据此可知，涉案工程合同主体为华志云和环发公司，项目责任主体也是环发公司和华志云。3.环发公司与袁强签订的《重庆环发建设工程有限责任公司工程内部承包合同》系无效合同，但人民法院对该合同效力并未进行法律评价。环发公司与袁强签订的内部承包合同实质为非法转包。袁强是无承包资质的个人，其从环发公司处转包取得建设工程施工权，并约定袁强自负盈亏，环发公司仅获得工程款百分之一作为管理费，双方内部承包的实质是非法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人皆用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故环发公司与袁强签订的《重庆环发建设工程有限责任公司工程内部承包合同》无效。4.若人民法院认定涉案项目工程事实分包合同的主体是袁强、高彪和华志云，并认定工程款未支付完毕，则环发公司应当承担支付工程款的责任。（1）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理”,环发公司作为违法转包人,也是本案被告,应当承担支付华志云工程款的责任。（2）即使上诉人系挂靠环发公司,则环发公司也应当与上诉人承担连带支付工程款的责任。因结算书中加盖了环发公司垫江碧桂园项目部的公章,可以证明袁强系以环发公司项目部的名义分包涉案项目,因项目部系环发公司设立的内部职能部不具有对外独立承担民事责任的能力,其对外结算所产生的法律后果应由环发公司承担。5.若人民法院认定华志云工程款未支付完毕,则碧桂园公司应当在欠付工程款范围内承担工程款支付责任。《根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据重庆市垫江县人民法院做出的（2017）渝0231民初3522号民事判决书判决第六页第一段）可以看出,垫江碧桂园公司尚欠环发公司工程款19847888.26元,本案庭审中碧桂园公司也未举证证明其已支付完毕工程款,因此,若人民法院认定华志云工程款尚未支付完毕,则碧桂园公司应当在久付工程款范围内承担支付责任,但原审法院并未查清此事实,依法判决碧桂园公司承担责任。华志云在碧桂园环发公司项目中和高彪是合伙人，结算书没有约定管理费、税费和维修费用，华志云是股东之一，所以没有约定。华志云与袁强的结算是在环发公司与碧桂园的结算前。华志云辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉。1.华志云与袁强、高彪签订劳务工程结算协议，系袁强所签，明确记载上诉人欠被上诉人工程款的事实；2.上诉人袁强要求扣除被上诉人工程款的相应税费：首先，合同上及结算单上没有要求上诉人承担税费的依据，并且上诉人与被上诉人之间关于案涉工程的口头协议，被上诉人获得的工程款是不含税的，税是由上诉人承担，被上诉是净收；其次，上诉人在2013年即知晓环发公司给碧桂园公司开具发票，在结算协议中并没有体现相应税费的问题，证明上诉人以及签字行为确认了被上诉人华志云应收的是净收款；再者，根据谁主张谁举证原则，应当由上诉人举示证据证明被上诉人应当承担相应的税费；最后，本案涉案工程纳税义务在于环发公司和碧桂园公司，与被上诉人无关。3.本案处理的是民事法律关系，而非税法关系。4.维修费用：一审中袁强举示的证据均是复印件。并且复印件中也没有被上诉人华志云的签字，系袁强与其他涉案当事人之间的权利义务，与华志云无关，并且上诉人不能证明维修的原因是华志云造成的。环发公司辩称，请二审法院依法驳回袁强的上诉请求。1.关于他们的结算，是华志云和袁强之间办理的，环发公司没有参与；2.关于维修扣款，根据双方的证据资料依法判决；3.袁强给环发公司出具工程确认书、承诺书，承诺出现的安全、经济等一切责任由他袁强承担。垫江碧桂园公司辩称，根据一审判决书第8页载明：“原告华志云在诉讼中申请撤回对被告碧桂园公司的起诉，系对其自身权利的处分，符合法律规定，本院予以准许。”由此可见，一审原告华志云已经撤回对碧桂园公司的起诉且已经法院准许，故碧桂园公司已经非涉诉案件当事人。上诉人袁强不服一审判决提起上诉，将碧桂园公司一并列为被上诉人无任何法律依据及事实依据，碧桂园公司并非涉案当事人亦非适格被上诉人。被上诉人高彪未作答辩。华志云向一审法院起诉请求：1.由被告袁强、高彪支付原告工程款2235481元及资金占用损失(以2235481元为基数，从2015年7月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利息计算至本息付清之日为止);2.由被告环发公司对第一项诉讼请求承担连带责任；3.由被告碧桂园公司在欠付工程款范围内向原告承担支付责任；4.本案受理费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告碧桂园公司与被告环发公司签订了《碧桂园建设工程施工合同》二份，约定由被告碧桂园公司将垫江碧桂园一期高层货量区三标段（24#-27#楼及地下室）总承包工程（包括土建工程、室内装修工程、室内安装工程等）及垫江碧桂园二期高层货量区四标段（19#-21#楼及地下室和商铺）总承包工程（包括土建工程、室内装修工程、室内安装工程等）发包给被告环发公司。2013年9月，被告环发公司作为甲方与作为乙方的被告袁强签订了《重庆市环发建设工程有限责任公司工程内部承包合同》，约定：由甲方将垫江碧桂园二期高层货量区四标段（19#-21#楼及地下室和商铺）总承包工程承包给乙方，工程造价（暂定）116482655元；由乙方按照工程实际结算总额的1%向甲方上交工程利润；由覃铭担任项目工程部的执行经理；乙方在不违背建筑相关法律法规、操作规程的情况下，甲方原则上不得干涉乙方的日常管理工作，乙方在经营上实行内部自主经营、独立核算、自负盈亏，独立承担经济、民事、法律责任。被告袁强还向被告环发公司出具相应《工程合同确认书》《内部承包承诺书》等，承诺因工程建设管理过程中出现的安全、质量事故、拖欠工资或其他经济纠纷，由被告袁强自行承担责任，与被告环发公司无关。2015年7月20日，原告华志云与被告袁强、高彪达成《劳务工程结算》，并由案外人肖江签字确认，该《劳务工程结算》载明“垫江碧桂园一期25#、27#及二期21栋劳务总包工程由袁强发包给华志云：一、承包三栋楼车库及塔楼建筑面积55339.2㎡*360元/㎡=19922112元。二、基础工程量……三、一期车库土石方工程：决算价为907009元……本工程合计结算总价款为22374106元，其中：已付工程进度款16738625元，截止2015年7月16日华志云应进劳务工程款5635481元……注：华志云应进劳务工程款还应扣除安全事故费用300000元，已支付高彪现金100000元，故华志云实际应进工程款为5435481元……，工程质量保修金为总工程款的2.5%，质量保修金退还时间为工程竣工验收完成之日起，380日内付清”。诉讼中，原告华志云向一审法院申请撤回对被告碧桂园公司的起诉。另查明，被告碧桂园公司于2015年8月31日向华志云转账支付2000000元，于2017年2月3日向华志云转账支付1400000元。还查明，2015年5月14日，重庆环发建设工程有限责任公司垫江项目部与案外人张正容达成《塔吊付款协议》，在该协议下方注明：“劳务组华志云同意在支付工程款中扣除人民币112881元”，原告华志云在庭审中亦同意扣除张正容塔吊租金112881元。再查明，垫江碧桂园一期25号、27号楼于2015年3月通过竣工验收，垫江碧桂园二期21栋于2015年10月通过竣工验收。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，被告袁强、高彪将涉案工程分包给不具备相应资质的个人华志云，违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方达成的协议无效。但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，本案中，原告华志云已组织人员完成了约定的施工任务，且双方已结算完毕，被告袁强、高彪应当按照约定共同支付工程价款。根据双方达成的《劳务工程结算》，华志云应得工程款为5435481元，扣除被告后期支付的3400000元及华志云同意扣除塔吊租金的112881元后，被告袁强、高彪还应支付的工程款为1922600元。关于资金占用损失，应以1922600元为基数，从双方结算之日即2015年7月20日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止为宜。原告华志云主张由被告环发公司承担连带责任，但在举证时限内未举示充分证据予以证实，加之被告环发公司并非其合同相对方，故对其主张，本院不予支持。原告华志云在诉讼中申请撤回对被告碧桂园公司的起诉，系其对自身权利的处分，符合法律规定，予以准许。被告袁强辩称其和高彪均系被告环发公司员工，应由被告环发公司承担本案责任，但其在举证时限内未举示劳务合同等证据证实其确系被告环发公司员工，且其与被告环发公司签订的《重庆市环发建设工程有限责任公司工程内部承包合同》实为挂靠合同，在被告环发公司并非与原告华志云签订合同的相对方的情况下，对被告袁强的前述辩解意见不予采纳。被告袁强辩称其代华志云支付给案外人张正容的塔吊租赁费等共计332253.00元应在本案中扣除，但其在举证时限内未举示除原告华志云同意扣除的112881元外的费用应由原告华志云负担，故对其辩解意见，不予采纳。被告袁强主张应扣除应由华志云承担的罚款及维修款883825.96元，但其未举示充分证据证明该费用确应由华志云承担，故本对被告袁强的该部分抗辩意见不予采纳，被告袁强可待补强证据后，另行主张权利。被告袁强辩称在本案中应扣除税费及管理费，该院认为，从被告袁强提交的缴税发票复印件来看，其从2013年就已经存在税费缴纳，如果该税费应由原告华志云承担，则双方理应在《劳务工程结算》中作出处理，从双方达成的《劳务工程结算》内容来看，双方并未在工程结算中扣除税费；另，双方达成的《劳务工程结算》中亦未载明需由原告华志云支付管理费。因此，在被告袁强未举示充分证据证实应由原告华志云负担税费并支付管理费的情况下，对其相应辩解意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定,判决：一、由被告袁强、高彪在判决生效后十日内共同支付原告华志云工程款1922600.00元，并支付相应资金占用期间损失（以1922600.00元为基数从2015年7月20日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；二、驳回原告华志云的其他诉讼请求。案件受理费24684.00元，诉讼保全费5000.00元，共计29684.00元，由被告袁强、高彪负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点为：1.案涉合同的主体及合同效力；2.已支付工程款数额以及税费、管理费、罚款和维修费用的承担；3.垫江碧桂园公司应否承担欠付责任。关于争议焦点1。现有证据即《劳务工程结算》显示，甲方为袁强、高彪，乙方为华志云，且其中载明“垫江碧桂园一期25#、27#及二期21栋劳务总包工程由袁强发包给华志云”，由此可见，案涉合同的主体为袁强、高彪与华志云。该《劳务工程结算》文件及其相应资料边缘，虽加盖有环发公司项目部的骑缝印章，但该印章不是加盖在《劳务工程结算》的正面，更没有加盖在标有甲方或乙方处，因此，环发公司的盖章行为，是对袁强提交案涉工程该部分文件资料的认可，而非作为合同一方主体参与工程结算和签章。故上诉人袁强以《劳务工程结算》文件及其相应资料边缘加盖有环发公司的骑缝印章为由，主张环发公司与华志云为案涉合同主体，缺乏事实依据。此外，上诉人袁强提出袁强、高彪为环发公司的内部职工，其与华志云签订合同、结算系职务行为，案涉合同主体为环发公司与华志云，但袁强并未提供相应的证据证明其与高彪均为环发公司的职工，且环发公司也明确否认袁强与高彪为其公司员工，故袁强提出的该部分上诉理由亦不能成立。关于华志云与袁强双方合同的效力问题。现有证据显示，袁强、高彪并非环发公司的员工，只是环发公司将其承包的垫江县碧桂园部分工程以内部承包的形式分包给了袁强，并与袁强签订了《重庆环发建设工程有限责任公司工程内部承包合同》，之后，袁强再将案涉工程的部分劳务发包给了华志云。因袁强作为自然人不具有相应的建筑施工资质，故环发公司与袁强签订的内部承包合同为无效合同，袁强与无相应资质的华志云所达成的口头劳务施工合同亦为无效合同。虽然袁强与华志云达成的口头劳务施工合同无效，但由于案涉工程经竣工验收合格，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，华志云可以参照双方施工合同的约定请求支付工程价款。关于争议焦点2。对于已付工程款数额问题。袁强、高彪于2015年7月19日与华志云签订的《劳务工程结算》载明，已支付工程进度款为16738625元。现有证据显示，双方结算之后，垫江碧桂园公司于2015年8月31日向华志云转账支付2000000元，于2017年2月3日向华志云转账支付1400000元。由此可见，截至2017年2月3日，华志云共计收到案涉工程款的数额为20138625元。对于税费、管理费、罚款和维修费用的承担问题。上诉人袁强虽然提出该部分税费应当由华志云承担，但在整个诉讼中袁强并未提供该部分税费应当由华志云承担的依据，包括双方的口头、书面约定或者华志云的单方承诺等，因此，袁强的该部分上诉主张缺乏事实依据和法律依据。上诉人袁强提出环发公司代华志云支付给案外人张正容的塔吊租赁费等332253元（该款未包含在结算已付工程款范围内），应从华志云的工程款中予以扣除，但现有证据显示，袁强主张的332253元塔吊租赁费中，华志云仅同意扣除的金额为112881元，另有199372元系高彪在签订《劳务工程结算》之前所签字确认，没有华志云的签字确认。故袁强主张该332253元全部由华志云承担，缺乏事实依据。关于争议焦点3。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，现有证据显示，垫江碧桂园公司已经与环发公司进行了工程结算，并支付了全部工程款；华志云在一审中申请撤回对垫江碧桂园公司的起诉，得到了一审法院的准许。由此可见，垫江碧桂园公司不存在欠付工程款的事实，也不是本案二审适格的主体。故垫江碧桂园公司不应承担涉案工程款的欠付责任。综上所述，袁强的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24683.85元，由上诉人袁强负担。本判决为终审判决。审判长  陈中林审判员  陈胜泉审判员  张海瑞二〇二一年四月二十一日书记员  蔡世川