山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3754号 上诉人（原审被告）：刘甲雷，男，1971年6月7日出生，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：李日环，山东诚功律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘希梅，女，1960年2月7日出生，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：刘忠政，男，系刘希梅之子。 被上诉人（原审原告）：刘忠政，男，1986年12月19日出生，汉族，住莱西市。 上诉人刘甲雷因与被上诉人刘希梅、刘忠政生命权纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘甲雷上诉请求:1.撤销莱西市人民法院（2020）鲁0285民初2669号民事判决，改判驳回被上诉人刘希梅、刘忠政的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人刘希梅、刘忠政承担。事实和理由：一、一审法院将上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所（以下简称华碧司法鉴定所）的鉴定意见作为定案依据并判决上诉人分担鉴定费，程序违法。（一）华碧司法鉴定所鉴定程序违法。1、华碧司法鉴定所2019年2月13日受理莱西市公安局鉴定委托时，鉴定事项是“事故成因及责任认定”。从2019年2月26日（华碧司法鉴定所到现场调查当天）11时9分至11时19分，被上诉人刘忠政在马连庄派出所做的询问笔录可以看出：华碧检司法鉴定所自知不具备鉴定“事故成因及责任认定”的资质和能力，主动向被上诉人刘忠政及家属提出更改鉴定事项为“对涉案拖拉机牵引杆断裂原因进行鉴定”。刘忠政到公安机关要求将鉴定事项更改，明确表示：不清楚牵引杆断裂原因与本案事故发生原因及责任认定是否有关，自愿承担鉴定费用，与案件处理有无关系不做要求。按照正常程序，司法鉴定所对办案机关委托的鉴定事项无法鉴定时，应当退回鉴定。但华碧司法鉴定所为了收取高额鉴定费，不直接与莱西市公安局联系，向莱西市公安局提出变更鉴定事项，明显程序违法。2、华碧司法鉴定所的鉴定超出其执业范围。涉案鉴定意见书的司法鉴定人是张某1、张某2，执业范围是“微量物证鉴定、痕迹司法鉴定”。二鉴定人对铲车（装载机）施救与车头后翘之间的因果关系进行分析论证，得出“铲车在后面推拖拉机车斗是导致拖拉机车头瞬间后翻原因”的结论明显违背事实和常识，超出了鉴定执业范围。3、华碧司法鉴定所并不是在第一时间、第一现场勘验的。刘希伦死亡是2018年11月20日，勘验是2019年2月26日，距离事发已经3个多月。拖拉机已经被转移到刘希伦家中，关键检材（断裂的牵引杆）不是在第一现场提取的，也不是在涉案拖拉机上直接提取，有明显的瑕疵。（二）一审法院将华碧司法鉴定所的鉴定意见作为定案依据，程序违法。对于华碧司法鉴定所的鉴定意见，刘甲雷已经在法定时间内向莱西市公安局提出了书面异议，要求华碧司法鉴定所对鉴定文书进行复核，并依法作出答复。最终华碧司法鉴定所未对鉴定文书进行复核，也未作出答复，莱西市公安局未将该鉴定意见作为定案依据，做出了撤销案件决定。在一审时，在刘甲雷明确表示不认可该鉴定意见、要求被上诉人重新申请鉴定的情况下，一审法院依然将该公安机关未采信的鉴定结论作为定案依据，并且剥夺了上诉人要求鉴定人出庭接受质证的诉讼权利，明显程序违法。（三）一审法院判决上诉人刘甲雷分担鉴定费程序违法。在刑事案件侦查阶段，为查明案情而发生的必要鉴定费用应当由办案机关负担。本案莱西市公安局鉴定委托鉴定事项是“事故成因及责任认定”，后来是被上诉人方串通司法鉴定所要求将鉴定事项改为“对涉案拖拉机牵引杆断裂原因进行鉴定”，最终该鉴定结论与案件无关，未被公安机关采信。委托鉴定涉案拖拉机牵引杆断裂原因，对查明案情毫无意义，因此产生的鉴定费属于不必要花费，应当由被上诉人方自行负担。二、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定上诉人刘甲雷“开铲车施救与原告的死亡具有因果关系”是认定事实错误。1、死亡的是刘希伦，并不是一审原告。2、导致刘希伦死亡的原因是拖拉机头后翻，而刘希伦的不当驾驶行为是造成拖拉机头后翻的唯一原因。涉案拖拉机车斗车轮陷入泥中，拖拉机无法前进。刘希伦驾驶该拖拉机时，只要一踩油门，车头就会上翘，一松油门车头就会落下来。也就是说，车头是否上翘后翻，完全在驾驶员刘希伦的掌控中。3、刘甲雷开铲车（装载机）施救，不会“使拖拉机头牵引时瞬间翘起并先后倾倒”。刘甲雷开铲车（装载机）在车斗后面向前推，施加的是前推力，没有向上的托力。涉案拖拉机装载的木头并未固定，如果铲车施加向上的托力，稍一用力，就会把木头推散，通过现场照片来看，木头并没有散，这充分说明铲车（装载机）根本没对拖拉机车斗施加向上的托力。实际上刘甲雷是将铲扣在木头上往前推，只有这样才能使未固定的木头不散。将铲扣在木头上往前推除了前推力之外，还会在车斗后部产生下压力，传导到牵引处就是向上的托力，再传到拖拉机头则变成了下压力，也就是车头上翘的反作用力。铲车是往前推，拖拉机头和后斗又是连在一起的，无论如何也不会对拖拉机头和后斗产生后拉力。4、车斗在施救过程中并没有移动，如果移动了，陷入泥中的车轮就会离开泥坑，拖拉机就脱困了，绝对不会产生车头后翻的情况。5、拖拉机头本来就拉不动陷在泥中满载树木的车斗。铲车不施救前，一加油门车头就后翘。退一万步讲，既使铲车对拖拉机产生了后拉力，还是一加油门车头就后翘。刘甲雷驾驶铲车施救不是拖拉机头后翘的原因。（二）一审法院认为驾驶铲车需要特种车辆驾驶资质是错误的。上诉人刘甲雷驾驶的铲车实际上是轮胎式装载机，根据人力资源和社会保障部颁布的《招用技术工种从业人员规定》规定，土石方机械操作工、起重装载机械操作工属于应该持职业资格证书就业的工种。2015年11月12日，人力资源和社会保障部作出了《关于废止的决定》。现在已经无需也无法办理驾驶铲车（装载机）的职业资格证书。（三）一审法院认定上诉人操作铲车致使拖拉机瞬间受力过猛无事实依据，也有悖常识。拖拉机车头后翻时，肯定是以拖拉机车头后轮的车轴为轴心。因为整个牵引部分已经被地面托住，即使牵引部分受到向下的力，也没有向下活动空间，并且拖拉机车头后轮并未陷入泥中，所以铲车往前推根本不会导致拖拉机车头后翻。拖拉机车头后翻的动力应该是来自拖拉机发动机。（四）即使涉案拖拉机牵引杆断裂属实，也无法判定是何时断裂。案发现场拍摄的照片显示，拖拉机头和车斗并未分离。无法排除牵引杆断裂是刘希伦家属再次对受困拖拉机施救时造成的可能性。（五）一审法院对上诉人义务帮工不予确认，明显违背事实。上诉人从来没有向任何人提出有偿施救，也未向任何人收取施救费用。三、一审判决适用法律错误。一审法院依照《侵权责任法》判决上诉人承担赔偿责任，系适用法律错误。刘甲雷是好意施惠，未对刘希伦有侵权行为，本案不适用《侵权责任法》。 刘希梅、刘忠政共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 刘希梅、刘忠政向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告刘甲雷赔付原告死亡赔偿金846580元（42329元／年×20年）、丧葬费34395.5元（68971元／年÷2）、处理丧葬事宜误工费5654.05元（68791元／年÷365天×6人×5天）、精神抚慰金10000元、鉴定费36800元，合计933429.55元；2.诉讼费由被告刘甲雷承担。事实与理由：原告刘希梅系死者刘希伦的配偶，原告刘忠政系死者刘希伦的儿子。2018年11月20日12时许，刘希伦开着拉着木头的拖拉机在莱西市王凌山地头陷入泥中，为使拖拉机脱离泥坑，被告刘甲雷开铲车从后面推拖拉机，期间车头起空，铲车继续推，致使刘希伦挤在翘起的车头和车斗之间，经抢救无效死亡。经莱西市公安局委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对涉案拖拉机牵引杆断裂原因进行鉴定，经鉴定，证明“发现牵引杆轴径变化位置无圆角过渡及牵引杆偏磨的物证特征，铲车施救时，拖拉机车头后部受到较大的下压力和后拉力，使拖拉机车头牵引时瞬间翘起并向后倾倒，造成牵引杆受力方向改变，导致牵引杆在轴径变化位置应力集中处发生脆性断裂。”被告在使用铲车推拖拉机的过程中存在重大过错导致牵引杆在轴径变化位置应力集中处发生脆性断裂，直接导致事故发生，应承担全部责任，为维护原告合法权益，特起诉，望判如所请。 一审法院认定事实：2018年11月20日，刘希伦到王凌山地里去伐树。同日12时许，刘希伦开着拉着木头的拖拉机在莱西市陷入泥中。刘希伦与刘希锋商量雇车进行施救。后刘希伦联系王凌山，王凌山联系房从海开着拖拉机施救未果。后王凌山又联系刘甲雷开着拖车对刘希伦的拖拉机进行施救。施救过程中刘希伦在前加油门开动拖拉机，刘甲雷用铲车从后面推拖拉机，在操作过程中车头骤然翘起、拖拉机牵引杆发生断裂，致使刘希伦头部撞击在车头并挤在翘起的车头和车斗之间。刘希伦受伤后送至莱西市人民医院抢救，经抢救无效死亡。事故发生后，莱西市公安局委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对涉案拖拉机牵引杆断裂原因进行鉴定，经鉴定，证明“发现牵引杆轴径变化位置无圆角过渡及牵引杆偏磨的物证特征，铲车施救时，拖拉机车头后部受到较大的下压力和后拉力，使拖拉机车头牵引时瞬间翘起并向后倾倒，造成牵引杆受力方向改变，导致牵引杆在轴径变化位置应力集中处发生脆性断裂”。经查，涉案拖拉机车斗非原厂配备，系刘希伦自行定制，在铲车未施救时刘希伦加油门拖拉机车头也上翘。刘甲雷无驾驶铲车应具备的相关资格证书。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案事故发生是多种原因共同造成的，就事故原因来讲，拖拉机加油门时会产生向前进的动力但因涉案拖拉机车斗装载大量木材而后轮又陷入泥坑中，拖拉机无法脱困，会引起车头上翘，但此时上翘风险驾驶人员刘希伦尚可控制，刘甲雷开铲车施救时，铲车铲斗给车斗后部施加向上托力从而使车斗前部下压，拖拉机车头后部受到较大的下压力和后拉力，使拖拉机车头牵引时瞬间翘起并向后倾倒，造成牵引杆受力方向改变，导致牵引杆在轴径变化位置应力集中处发生脆性断裂，牵引杆断裂则直接导致刘希伦头部撞击在车头并挤在翘起的车头和车斗之间，发生事故。就此而言，被告开铲车施救与刘希伦的死亡具有因果关系。 划分双方的过错责任不仅要考虑事故发生原因还要考虑主观过错。对刘希伦而言，首先，涉案拖拉机车斗是刘希伦自己定制的，并且装载了三吨之多的木材也没有对木材固定，存在安全风险，未进行施救前其踩油门车头也会上翘，其对事故的发生存在疏忽大意的过错。其次，刘希伦在用其他拖拉机拖拉未果后，让刘甲雷开铲车施救，刘希伦在前开动拖拉机、刘甲雷从后用铲车推的施救方案是刘希伦与刘甲雷共同商量后达成的方案，该施救方案存在安全风险，正是该施救方案的不科学性酿成事故，刘希伦应承担相应责任。就刘甲雷来讲，首先，铲车系特种车辆，刘甲雷明知自己没有驾驶资格仍然开铲车协助其脱困存在过错。其次，施救过程中未尽到应有的安全注意的义务、未安全谨慎地操作铲车，致使拖拉机瞬间受力过猛，其对事故的发生负有一定责任。综合考量双方的过错，一审法院以刘甲雷承担事故发生50%的责任为宜。关于丧葬误工费，因原告未提供证据证明其误工情况，根据2019年度青岛市农村居民人均消费性支出及人均可支配收入情况，对其丧葬误工费本院酌减为每天103元，一审法院支持按照3人5天计算，其丧葬误工费应为1,545元（103元/天/人×3人×5天）。精神抚慰金10,000元主张过高，一审法院酌减为1,000元。原告主张的死亡赔偿金846,580元（42,329元/年×20年）、丧葬费34,395.5元未超出法律规定，一审法院予以确认。综上原告合理的经济损失包括死亡赔偿金846,580元、丧葬费34,395.5元、丧葬误工费1,545元、精神抚慰金1,000元，合计883,520.5元。刘甲雷应赔偿二原告441,760.25元（883,520.5元×50%）。被告刘甲雷辩称义务帮工与事实不符，一审法院不予确认。 一审判决：被告刘甲雷于判决生效之日起十日内赔偿原告刘希梅、刘忠政各项经济损失441,760.25元。 本院二审期间，刘甲雷提交八张照片，证明涉案拖拉机牵引板和牵引架都是正常的。刘忠政质证称，对照片真实性没有异议，但对证明内容有异议，是因对方施救操作不当导致事故的发生。 二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系生命权纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一、一审法院将上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所的鉴定意见作为定案依据并判决刘甲雷分担鉴定费是否合法有据。二、一审认定刘甲雷承担本案50%的责任是否恰当。 焦点一、为确定事故发生的原因，莱西市公安局依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对涉案拖拉机牵引杆断裂原因进行鉴定。该鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分。鉴定意见对分析本案事故的成因具有重要作用，本院予以确认。一审据此认定刘希伦死亡的原因具有事实依据，本院予以确认。同时，该鉴定系为查清基本事实而进行的必要鉴定，鉴定费系合理支出，应由刘甲雷依据其过错程度承担相应数额。刘甲雷要求不承担鉴定费的主张于法无据，本院不予支持。 焦点二、根据一、二审查明的事实，刘希伦驾驶自接车斗的拖拉机在运输木头过程中，拖拉机陷入泥地，无法行驶。刘希伦联系王凌山雇刘甲雷开铲车进行施救。刘希伦与刘甲雷商量采用刘希伦控制车头往前开动，刘甲雷在后往前推车斗的措施进行施救，施救中发生本案事故。本院认为，因刘希伦运输木头过重，拖拉机又陷入泥地，当拖拉机踩油门时，车斗因负重无法前进会引起车头上翘。刘甲雷在开铲车施救时，铲车铲斗对车斗不仅施加向前的推力，也施加向上的托力。向上的托力使车斗以车斗轮轴为圆心进行旋转，将车斗后部托起，从而在车斗前部产生下压力。车斗前部的下压力由牵引杆传递到拖拉机车头后部，使得车头后部也受到下压力。在铲车用力时，会使车头失去控制，瞬间翘起并向后倾倒。刘希伦头部撞击在车头并挤在翘起的车头和车斗之间，从而导致死亡。一审法院综合事故发生的原因及事故双方各自的过错，酌情认定刘甲雷应承担50%的责任于法有据，本院予以支持。刘甲雷受他人要约驾驶铲车进行施救系有偿行为，并非好意施惠行为，虽然因为事故发生未实际获得报酬，但不能据此免除赔偿责任。 综上所述，上诉人刘甲雷的上诉主张不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,926元，由上诉人刘甲雷负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭虎成 审 判 员 魏 文 审 判 员 张立宁 二〇二一年四月三十日 法官助理 邵 姗 书 记 员 李 勇 书 记 员 石 晶