安徽省淮南市田家庵区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖0403民初807号 原告:汪兆军,男,1967年12月17日生,汉族,住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人:朱士伟，安徽源则律师事务所律师。 被告:安徽辉平建筑劳务有限责任公司,住所地安徽省淮南市田家庵区中环国际广场首府5号楼612室,统一社会信用代码91340403MA2U6KXPXB。 法定代表人:程辉,该公司总经理。 委托诉讼代理人:杨全好，安徽金天阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人:邱月，安徽金天阳律师事务所律师。 第三人:张文平,男,1963年7月11日生,汉族,住四川省苍溪县。 第三人:中铁十局集团第三工程有限公司,住所地安徽省淮南市田家庵区龙泉街道铁三处社区铁三处办公楼,统一社会信用代码91340400150229417M。 法定代表人:李登斌,系公司董事长。 原告汪兆军与被告安徽辉平建筑劳务有限责任公司（以下简称：辉平劳务公司）、第三人张文平、中铁十局集团第三工程有限公司（以下简称：中铁十局三公司）确认劳动关系一案，本院于2021年1月25日立案后，依法适用简易程序，于2021年3月15日公开开庭进行了审理。原告汪兆军的委托诉讼代理人朱士伟、被告辉平劳务公司的委托诉讼代理人杨全好、邱月、第三人张文平到庭参加诉讼。中铁十局三公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汪兆军向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告之间存在事实劳动关系;2、诉讼费由被告承担。事实与理由:2020年初，案件第三人中铁十局集团第三工程有限公司将淮南市田家庵区××路顶管施工劳务承包给被告辉平劳务公司施工，工程施工期间材料由中铁十局集团第三工程有限公司提供。而后，被告辉平劳务公司安排案件第三人张文平组织农名工完成公司承包的顶管施工工程。原告汪兆军及其妻子和其他十几名农民工按照劳务公司的安排在案件第三人张文平的带领下具体负责污水管的排布工作。2020年6月26日下午,原告汪兆军在施工期间左桡尺骨骨干骨折,现场人员拨打110后,由120急救车送入淮南市××人民医院治疗。2020年7月11日出院。期间治疗费用案件第三人张文平承担了治疗费和生活费合计31000元。事故发生后,因安徽辉平建筑劳务有限公司没有给汪兆军缴纳工伤保险,也不为申请人申请工伤,致使汪兆军无法享受工伤待遇,这给原告造成重大伤害及损失,目前被告仍旧拖欠夫妻二人工资24267.5元没有支付。原告认为,被告的行为违反《劳动合同法》、《工伤保险条例》等相关法律法规,致原告的合法权益得不到保障,淮南市劳动人事争议仲裁委员会对明确的事实劳动关系不予认定,原告特向贵院提起诉讼,请求确认与被告之间的劳动关系。 安徽辉平建筑劳务有限责任公司当庭辩称：一、原告不是辉平公司招录的员工，在具体工作中不接受辉平公司的管理、监督和支配，双方之间不存在人身上、经济上的依附关系和隶属关系，辉平建筑劳务公司与原告之间不存在事实劳动关系。二、第三人张文平系该分包项目实际施工负责人，原告系由张文平雇佣，与张文平形成雇佣关系。综上，请求判决驳回原告对辉平公司的诉讼请求。 第三人张文平述称：从2019年10月份中铁公司的工作人员程传斌打电话让我来淮南过来干活做顶管，我们只是带一些人过来干活，只挣农民工工资，没有税收，第一年干了8百多米没有结账，给了我30万块钱的工资，让我来年过来继续干活，2020年中铁公司的程传斌打电话让我来干活，2020年3月6日我到场，工人是在3月10日左右到场的，中铁公司的工作人员程传斌让我跟中铁公司签合同，我没有公司，无法签合同，程传斌找了被告为了走账，干了一段时间的工作签了合同，签合同的时候我在场，也签名了，当时就安全问题中铁十局签合同时，安全问题由我负责，我没有同意，后续改的合同条款，我签字了。是我找来干活的，原告是跟着我干活的，与被告公司和中铁十局公司不认识，2019年干了半年，就到别的工地干活了，2020年开工，原告又继续在我这干活，没有签合同，干一天得一天工资，不干随时走。我只干劳务，挣农民工的工资，水电材料均不管。我的工资收入是找中铁十局公司的程传斌，原告的工资我给他发，多劳多得按米数计算，我10天给原告一发生活费，年底付清。 第三人中铁十局三公司未做陈述。 原、被告及第三人张文平依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第三人中铁十局公司经传唤未到庭，未提交证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1、原告提交的《顶管施工劳务分包合同》、《工程量清单》、《廉政协议》、《环境保护协议书》、《治安包保责任书》、《安全协议》。证据来源:由中铁十局第三公司向原告提供。证明涉案工程由中铁十局集团第三工程有限公司将劳务转包与安徽辉平建筑劳务有限责任公司的事实;证明被告负责施工工人的安全责任。被告辉平劳务公司质证意见为：真实性无异议。对其证明观点有异议。1、该合同系分包合同，不是原告所称“劳务转包”，辉平公司具有分包资质。2、张文平在工程量清单及相关协议上签字，证明张文平系实际施工负责人。3、辉平公司只是负责走账，施工的组织、人员安排、机械设备、工资结算均由张文平具体负责。4、张文平按照367元/米的价格获得工程款。辉平公司未从中收取任何挂靠、管理费用。5、协议中的安全责任是张文平代表辉平公司与中铁十局三公司约定的合同责任。最终的安全责任应由张文平承担。关于责任的承担问题不是本案审理认定的范围，更不能以此推定存在劳动关系。第三人张文平质证意见为：我与被告不了解，中铁十局把合同弄好让我签的，我是农民工劳务的负责人，手下有十二个农民工。本院经审查认为：该组证据各方当事人没异议的部分真实性予以确认。 2、原告提交的住院病案。证明:汪兆军在涉案工地被急救车送至医院接受治疗的事实,汪兆军系为被告工作期间出意外事故受伤,双方系事实层面的劳动关系。被告辉平劳务公司质证意见为：真实性没有异议。证明观点有异议，不能作为认定存在劳动关系的证据。第三人张文平质证意见为：无异议，能证明原告在工地受伤，是在上班时候受伤的，我承包的活，原告在我这里干活时受伤的。本院经审查认为：该证据具有真实性，但结合全案证据及案情，原告方的证明观点不成立。 3、原告提交的110报警信息。证明事故发生的时间及地点、过程等信息。被告辉平劳务公司质证意见为：真实性没有异议。不能作为认定存在劳动关系的证据。第三人张文平质证意见为：无异议。本院经审查认为：该证据具有真实性。 4、原告提交的原告妻子高德清与被告程传斌的谈话录音，附高德清与原告的结婚证，证明程传斌同高德清商谈在工地受伤赔偿一事，程传斌明确，重大伤亡由被告负责，小的安全事故由张文平负责，证明被告未按照同中铁十局第三工程有限公司签订的安全协议第二条第三项规定，履行对施工人员安全培训，对施工现场安全督查，导致发生事故，被告以和张文平有私下口头约定推卸用人单位的安全责任，工人有重大人身伤亡，和被告有经济和人身依附关系，轻微公司就与被告无经济和人身依附关系得观点错误，证明原告与高德清系夫妻关系。被告辉平劳务公司质证意见为：真实性由法庭核实。对证明观点有异议。1、录音证实张文平系直接老板。2、张文平已收到工程款50万元。3、汪兆军的报酬由张文平直接结算，按照225元/米进行结算，张文平每米获得142元，共计约30万元的差价收益。录音材料里面反映不出来大的伤亡由被告负责。程传斌不是我们公司的。第三人张文平质证意见为：无异议。本院经审查认为：该录音证据因涉及案外人，案外人身份不明，本案为劳动争议纠纷，录音内容与本案的关联性不予认定；结婚证的真实性予以确认。 5、被告提交的单位营业执照，证明被告的主体身份及被告具有分包资质。原告质证意见为：无异议。第三人张文平质证意见为：无异议，我不在被告干活，中铁十局三公司程传斌找的被告为了走账，我不认识被告的人。本院经审查认为：对该证据的真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 汪兆军系张文平找来在淮南市田家庵区××路顶管施工劳务工地干活，没有签订劳动合同，没有与相关单位办理入职手续，没有相关社保手续，干多少天工时根据多少天工时算工钱。汪兆军的工作由张文平安排，工时多少由张文平负责记工，张文平给汪兆军发工资。2020年6月26日下午汪兆军在该工地干活时受伤，后被送往淮南市××人民医院住院治疗，经诊断为左桡尺骨骨干骨折，期间张文平支付汪兆军生活费及医疗费合计31000元。庭审中汪兆军及张文平共同陈述，张文平尚欠汪兆军工地工资24000多元。 出于走账等原因本案工地的承包人中铁十局三公司与辉平劳务公司签订“淮南市老龙王沟污水排沟综合整治工程顶管施工劳务分包合同”等，张文平庭审中陈述对此不知情。张文平带着部分同乡在该工程中从事部分劳务。张文平没有相关资质，汪兆军没有相关资质。 汪兆军2020年10月申请劳动仲裁，仲裁请求：确认申请人汪兆军与辉平劳务公司之间存在事实劳动关系。2020年12月16日淮南市劳动人事争议仲裁委员会以证据不足为由向汪兆军下发不予受理通知书。汪兆军遂诉讼来院。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，汪兆军主张与辉平劳务公司有事实劳动关系，对双方产生劳动法律关系的基本事实，负有举证证明责任。经审查，汪兆军跟着同乡张文平到经案涉工地干活，没有与相关单位办理入职手续，没有办理社保，其提供劳务是按照张文平的指示，劳务报酬由张文平支付。汪兆军提供的证据不足以证明其与辉平劳务公司之间存在事实劳动关系，应承担举证不利后果。首先，用人单位与劳动者建立劳动关系，系双方合意的结果。本案中并无证据证明汪兆军与辉平劳务公司就建立劳动关系存在合意。结合庭审调查，是跟着同乡到淮南工地干活，干多多得，不干不得，工时由带班记工的同乡负责，劳务报酬也由同乡支付。其次，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，劳动关系中，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。而本案中，汪兆军在工地干活是事实，但证据显示汪兆军只接受个体老板的工作安排和管理，无证据证明汪兆军接受本案被告的管理。因此，汪兆军与辉平劳务公司不存在事实劳动关系。此外，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽有“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，但上述“用工主体责任”仅系用人单位在法定情形下应承担相应责任，而并非指必然与提供劳动的一方建立了劳动关系。故汪兆军若认为本案工程发包给不具备用工主体资格的相关第三人，致使其权利遭受侵害，可依法另行主张权利。对于法律关系、救济途径的选择和判断，本院已经当庭向汪兆军释明，但汪兆军及其代理人仍然坚持按照劳动争议纠纷诉讼，经本院多次电话引导各方当事人调解未果，应当及时判决。原告汪兆军的诉请本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下： 驳回原告汪兆军的诉讼请求。 案件受理费10元，由汪兆军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审判员 杨 勇 二〇二一年四月二十二日 书记员 历梦璇 附1：本案证据目录 一、原告汪兆军提交证据和证明目的如下： 1、原告身份证。证明:原告主体身份信息。 2、企业营业执照。证明:被告企业信息。 3、《顶管施工劳务分包合同》、《工程量清单》、《廉政协议》、《环境保护协议书》、《治安包保责任书》、《安全协议》。证据来源:由中铁十局第三公司向原告提供。证明涉案工程由中铁十局集团第三工程有限公司将劳务转包与安徽辉平建筑劳务有限责任公司的事实;证明被告负责施工工人的安全责任。 4、住院病案。证明:汪兆军在涉案工地被急救车送至医院接受治疗的事实,汪兆军系为被告工作期间出意外事故受伤,双方系事实层面的劳动关系。 5、110报警信息。证明事故发生的时间及地点、过程等信息。 6、劳动仲裁申请书、不予受理通知书、送达回执。证明:本案涉及的劳动争议已经过劳动仲裁前置程序。 7、原告妻子高德清与被告程传斌的谈话录音，附高德清与原告的结婚证，证明程传斌同高德清商谈在工地受伤赔偿一事，程传斌明确，重大伤亡由被告负责，小的安全事故由张文平负责，证明被告未按照同中铁十局第三工程有限公司签订的安全协议第二条第三项规定，履行对施工人员安全培训，对施工现场安全督查，导致发生事故，被告以和张文平有私下口头约定推卸用人单位的安全责任，工人有重大人身伤亡，和被告有经济和人身依附关系，轻微公司就与被告无经济和人身依附关系得观点错误，证明原告与高德清系夫妻关系。 二、被告安徽辉平建筑劳务有限责任公司提交证据和证明目的如下： 1、被告的营业执照，证明被告的主体身份及被告具有分包资质。 三、第三人张文平提交证据和证明目的 1、身份证复印件，证明第三人的主体身份 四、第三人中铁十局集团第三工程有限公司未提交证据 附2:本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》 第一条、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 第三条、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。 用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。 四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百五十七条基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。 基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。