河北省沧州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）冀09行终40号 上诉人（原审原告）任丘市金舵广告有限公司，住所地任丘市建设西路（总部桥头西）。 法定代表人冯金舵，经理。 委托代理人张学谦，河北宪泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）任丘市市场监督管理局，住所地任丘市建设路。 法定代表人张吉武，局长。 委托代理人陈学锋、曹娜娜，河北铭鉴（任丘）律师事务所律师。 上诉人任丘市金舵广告有限公司因没收违法所得、罚款一案，不服河北省任丘市人民法院（2020）冀0982行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，2019年8月，原告任丘市金舵广告有限公司为任丘市中源口腔医院有限公司制作安装了5块遮阳帘和2个广告牌，5块遮阳帘挂在任丘市中源口腔医院有限公司临街窗户上，广告牌在任丘市中源口腔医院有限公司大厅内门口两侧摆放，5块遮阳帘标注有“种植牙最先进的种植技术解决牙齿缺失的最好方式惊爆价3999元地址：蕾莎南行150米路西预约热线：0317-5288052”和2个广告牌标注有“任丘，广告制作费用1500元。任丘市中源口腔医院有限公司至案发时未取得《医疗广告审查证明》。被告任丘市市场监督管理局经过立案、调查询问、权利义务告知、听证、处罚告知、处罚决定、送达等法定程序后，以原告任丘市金舵广告有限公司制作违法广告为由，于2020年8月24日依据《中华人民共和国广告法》第五十七条、第六十一条的规定，作出任市监处（2020）Ｇ0048号行政处罚决定，责令任丘市金舵广告有限公司停止违法行为，并作出如下处罚：1、没收违法所得1500元；2、处罚款200000元。原告任丘市金舵广告有限公司不服该行政处罚决定，向本院提起行政诉讼，请求撤销被告于2020年8月24日作出的任市监处（2020）Ｇ0048号行政处罚决定。 原审法院认为,《中华人民共和国广告法》第九条：“广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；……”第五十七条：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”第六十一条:“违反本法第三十四条规定，广告经营者、广告发布者未按照国家有关规定建立、健全广告业务管理制度的，或者未对广告内容进行核对的，由市场监督管理部门责令改正，可以处五万元以下的罚款。”被告提供的证据充分证实原告任丘市金舵广告有限公司为任丘市中源口腔医院有限公司制作安装了5块遮阳帘和2个广告牌，广告内容使用了“最先进”、“最好方式”等广告法规定的禁止情形，故被告作出的任市监处（2020）G0048号行政处罚决定认定事实清楚、证据确实充分。被告任丘市市场监督管理局在履行了立案、调查询问、权利义务告知、听证、处罚告知、处罚决定、送达等法定程序后，作出了任市监处（2020）G0048号行政处罚决定，程序合法。被告依据《中华人民共和国广告法》第五十七条、第六十一条的规定作出任市监处（2020）G0048号行政处罚决定适用法律正确、裁量适当。综上，对原告的主张本院不予支持。遂判决：驳回原告任丘市金舵广告有限公司的诉讼请求。 上诉人任丘市金舵广告有限公司上诉请求，撤销原审判决,依法改判或发回重审。主要理由：一审法院事实认定不清，本案中上诉人的行为并不符合广告法所约束的情形，上诉人并不是广告经营者。首先，上诉人仅是为案外人任丘市中源口腔医院有限公司制作了遮阳帘和展架，并未进行安装工作，上诉人认为是其内部员工培训使用，所以上诉人并不是广告经营者。其次，上面所述的“最先进、最好方式”等词汇是医院对一种医疗技术的科普介绍，并不是形容医院本身或其服务，不适用广告法第九条。再次，被上诉人执法过程中，在文书的制作、告知、送达等程序方面均存在严重错误。 被上诉人任丘市市场监督管理局辩称，1.上诉人称其并不是广告经营者与事实不符，上诉人营业执照显示上诉人经营范围为：设计、制作、代理、发布广告，设计、制作、安装：牌匾、灯箱、标牌、橱窗等。显然制作安装广告牌等在上诉人业务范围内。且上诉人称没有进行广告遮阳帘的安装也与事实不符，上诉人在2020年4月24日的询问笔录和个人陈述中均承认进行了制作与安装。上诉人称“最先进、最好方式”等词汇是医院对一种医疗技术的科普介绍，并不是形容医院本身或其服务，不适用广告法第九条，没有事实和法律依据。2.答辩人接到举报后，经过立案、案件调查、权利义务告知、听证告知、听证会、处罚告知、处罚决定、送达等法定程序，行政处罚程序合法，答辩人于2020年7月3日下达任市监听告[2020]G0048号《行政听证告知书》，被答辩人法定代表人冯金舵2020年7月3日签收送达回证，2020年7月7日被答辩人提交《要求组织听证的说明》，答辩人经审批于2020年7月17日下达任市监听通[2020]2号《行政处罚听证告知书》，被答辩人法定代表人冯金舵2020年7月17日签收送达回证，答辩人于2020年7月28日进行听证，被答辩人委托河北宪泽律师事务所张学谦律师参加听证会，听证会中答辩人发现2020年7月3日下达的听证告知书中有一处笔误，即将广告法第五十七条误写为第五十八条。因此听证会后，答辩人为了保证被答辩人的权益，于2020年8月11日又下达了一份《行政听证告知书》，并将笔误进行修改，被答辩人法定代表人冯金舵2020年8月11日签收送达回证。之后，被答辩人并未在法定时间内提出听证要求。2020年8月24日答辩人依法作出任市监处（2020）G0048号《行政处罚决定》。综上，答辩人在执法过程中程序合法，文书制作、告知、送达充分保护了被答辩人的合法权益，不存在执法程序错误问题。一审法院认定事实清楚，判决无误。 经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，被上诉人是根据举报人的举报开始的行政程序。 本院认为，《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定：广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。涉案广告是为任丘市中源口腔医院有限公司使用的种植牙技术所作的宣传，是为该公司使用种植牙技术水平所作的广告；惊爆价说明该公司的技术绝对先进，但是价格如此之低。涉案广告本意为其解决牙齿缺失方法最佳、价格最低；而举报人对涉案广告行为进行举报，也说明涉案广告具有损害同行竞争者利益的可能性。因此，涉案广告属于上项规定的情形。《中华人民共和国广告法》第三十四条规定：广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。本案中，上诉人作为广告公司，制作涉案广告前，未依法查验有关证明文件，核对广告内容，违反了上条规定。《中华人民共和国广告法》第六十一条第一款规定：违反本法第三十四条规定，广告经营者、广告发布者未按照国家有关规定建立、健全广告业务管理制度的，或者未对广告内容进行核对的，由市场监督管理部门责令改正，可以处五万元以下的罚款。《中华人民共和国广告法》第五十七条第(一)项规定：发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。本案中，因涉案广告已发布，被上诉人根据广告法第五十七条规定的处罚底限数额对上诉人进行处罚，适用法律正确。被上诉人在作出处罚决定前，履行了立案、调查询问、权利义务告知、听证、处罚告知、处罚审批、处罚决定送达程序，符合《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人任丘市金舵广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙树国 审 判 员 李艳华 审 判 员 苗萍萍 二〇二一年四月二十九日 法官助理 冯艳昭 书记员代 欣 艳