贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)黔27刑终46号 原公诉机关贵州省贵定县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘会军，男，1972年12月18日出生于湖北省天门市，土家族，大学本科文化，因涉嫌贪污罪、受贿罪，于2019年4月22日被独山县监察委员会采取留置措施，经黔南州监察委员会批准，延长留置期限至2019年10月22日。经贵定县人民检察院批准，于2019年8月26日被贵定县公安局刑事拘留，同年9月4日被执行逮捕，现羁押于龙里县看守所。 辩护人伍海童,贵州行者律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈跃，男，1974年12月1日出生于江苏省淮安市，汉族，中专文化，案发时，住江苏省淮安市。因涉嫌贪污罪、受贿罪，于2019年4月13日被独山县监察委员会采取留置措施，经黔南州监察委员会批准，延长留置期限至2019年10月12日。经贵定县人民检察院决定，于2019年8月27日被贵定县公安局刑事拘留，同年9月4日被贵定县公安局执行逮捕，现被羁押于贵定县看守所。 辩护人袁用安，贵州安度律师事务所律师。 贵州省贵定县人民法院审理贵定县人民检察院指控原审被告人刘会军、陈跃犯贪污罪、受贿罪，于2021年1月29日作出（2020）黔2723刑初17号刑事判决。宣判后，原审被告人刘会军、陈跃不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经讯问原审被告人刘会军、陈跃，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定：一、被告人刘会军、陈跃共同贪污的事实。 2013年至2014年期间，被告人刘会军、陈跃与何某（时任独山经济开发区管委会副主任，另案处理）经商量决定在独山经济开发区投资修建高档休闲会所和商务酒店，为少缴纳项目土地出让金而得到国有建设用地使用权，三人利用刘会军担任独山经济开发区（筹建）管理委员会主任的职务便利和何某担任独山经济开发区（筹建）管理委员会副主任的职务便利，实施假借外商投资、私自决定投资者实际缴纳净地价、签批同意代缴、申请土地开发成本返还等行为。涉案土地价款确定为912万元后，陈跃以单建荣的名义缴纳173.2万元土地出让金，剩余土地出让金738.8万元由独山经济开发区管理委员会（以下简称独山经开区管委会）分两次代缴。取得土地使用权后，2016年9月，三人将涉案土地以1200万元的价格转让，并将转让款私分。具体犯罪事实如下： 2013年初，被告人刘会军、陈跃与何某商量在独山经开区投资修建高档休闲会所和商务酒店，选定位于独山经开区加油站旁80余亩土地分二期用于该项目修建。为低价得到该项目国有用地使用权，三人商量采取虚假招商引资方式，由陈跃找外商投资者与独山经开区管委会签订项目投资合同。陈跃取得其江苏同学单建荣的身份证照片后，假借单建荣（乙方）的名义与独山经开区管委会（甲方）代表刘会军于2013年5月13日签订了《贵州独山经济开发区高档休闲会所和商务酒店等综合开发项目投资合同书》。签订的合同内容中，刘会军擅自决定投资者（乙方）以10万元／亩净地缴纳土地出让金，若最后实际招拍挂价格超过10万元／亩，超出部分由独山经开区管委会奖励给乙方用于支持该项目的基础设施和环境打造以及酒店建设。事后，刘会军、何某、陈跃积极进行相关招挂拍事宜，2013年底，该项目一期用地（17.32亩）进入招挂拍程序，2013年底，该宗地出现一次流拍，后独山县国土资源局报请独山县人民政府同意，该地块出让起始价为912万元，竞买保证金确定为275万元，增价幅度确定为10万元。在陈跃以单建荣的名义缴纳173.2万元，何某利用分管财务审计的职务之便让独山经开区管委会为该项目代缴168.8万元的竞买保证金后，于2014年4月25日，该项目用地以单建荣的名义获得，成交价912万元，竞买保证金342万元转为土地出让金。2014年8月26日，何某再次利用职务之便将剩余未缴纳的570万元土地出让金由独山经开区管委会代缴，同年8月31日，并把代缴的两笔土地出让金738.8万元做账为对民营企业补助。 2014年7月25日，刘会军、何某、陈跃各自利用其亲戚蒙某、赖某、夏建祥的身份代持股份，成立贵州黔淮投资发展有限公司（以下简称黔淮公司），并将17.32亩的土地使用权转移到该公司名下进行该项目开发。同年11月13日，独山县国土资源局给该公司颁发了国有土地使用证。后在项目建设施工过程中，由于刘会军调离独山等原因，2016年9月，三人商量确定以1200万元的价格将该地块以股权转让的形式转让给贵州独山中山路桥投资建设有限公司（以下简称中山路桥公司），并将转让款进行私分。其中，刘会军分得375万元，陈跃分得435万元，何某分得390万元。后刘会军将375万元中275万元转给蒙某定期储存三年，产生孳息19387.50元，将375万元中的100万元投入太平洋第十六集团公司理财。案发后，蒙某将275万元本金及利息共计2769387.50元上缴，陈跃家属上缴全部赃款535万元（含与刘会军共同受贿200万元所分得的100万元）。 另查明，陈跃被留置后，主动交代监察机关尚未掌握的其与何某、刘会军共同贪污的事实，如实供述与刘会军共同受贿的事实。刘会军被留置后,如实供述其与何某、陈跃共同贪污的事实,并主动交代监察机关尚未掌握的其与陈跃共同受贿的事实及个人受贿的事实。 二、被告人刘会军、陈跃共同受贿的事实。 2012年至2013年，被告人刘会军在担任独山县人民政府副县长、党组成员，独山县发展和改革局局长、党组书记，独山经济开发区（筹建）工作委员会副书记、管理委员会主任期间，与被告人陈跃一起利用自己职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计人民币200万元。具体犯罪事实如下： 2012年，因独山经开区刚筹建，资金紧张，融资困难，项目推进缓慢。2012年下半年，陈跃与刘会军商议，决定由陈跃通过融资渠道融资，融资资金由独山经开区和中山路桥公司各使用一半，用独山经开区的土地提供融资担保，由独山经开区主要承担融资成本。2012年10月，陈跃到上海找到上海元亨祥股份投资基金管理有限公司（后更名为上海元亨祥股权投资基金集团有限公司，以下简称上海元亨祥公司）法定代表人程芳商议融资事宜，程芳同意陈跃提出的用独山经开区土地作为抵押担保申请融资2亿的方案，并决定到独山经开区实地考察。 2012年11月9日至11月11日，程芳带领公司工作人员到独山经开区融资考察，2012年11月10日，陈跃找刘会军商议，利用此次融资从程芳处拿200万元的融资好处费，两人各分一半，刘会军同意该提议。2012年11月10日晚，陈跃在程芳入住的酒店房间里，向程芳说明此次融资成功需要给独山经济开发区相关领导200万元的融资好处费，程芳同意。后陈跃及时将程芳同意给200万元好处费的消息告知刘会军。 2012年11月11日上午，刘会军在经开区主持召开了上海元亨祥公司融资洽谈会，会上经刘会军同意由中山路桥公司代独山经开区向上海元亨祥公司融资2亿，并用独山经济开发区200亩土地作抵押担保，融资期限为18个月，融资年化成本为23%。2012年11月13日及同年11月18日，刘会军主持召开了经开区管委会主任办公会，会议通过了以上融资洽谈会达成的融资事项。之后陈跃和程芳签订了2亿的《融资服务协议》、《最高额借款合同》、《应收账款质押合同》等合同，独山经开区与中山路桥公司为主体代经开区融资的协议，协议约定用独山经开区200亩土地和所欠中山路桥公司的债权作抵押担保，同时由独山县财政局做担保，独山经济开发区承担2亿元的本金偿还以及16%的年化成本，中山路桥公司承担7%，2亿资金独山经开区和中山路桥公司各使用1亿。之后程芳公司于2013年2月陆续将2亿融资资金全部转入中山路桥公司。 2013年5月，陈跃到上海元亨祥公司向程芳提出按之前约定兑现200万元的融资好处费，程芳同意。2013年5月15日，程芳安排财物人员从关联公司上海盛云投资咨询有限公司将200万元电子汇款至陈跃指定的云南省丽江太平洋投资建设有限公司财务人员谢树莹个人账户上。陈跃得到以上200万元融资好处费后，经征求刘会军意见，刘会军同意将其本人应分得的100万元好处费投入陈跃所在的丽江太平洋公司投资理财。之后陈跃假借其朋友金丹妮的名字，安排财物人员谢树莹将自己和刘会军共得到的200万元好处费一并记账为“金丹妮短期借款”进行了投资理财。截至2017年2月，刘会军受贿所得100万元投入丽江太平洋公司及贪污所得100万元投入太平洋十六集团共产生营利所得20.2万元（朱少平已向刘会军借用）；在2018年共产生营利所得36万元。刘会军贪污、受贿的该200万元及营利所得56.2万元均由朱少平保管。后刘会军安排朱少平取出1万元给自己，余款235万元存入朱少平三年定期账户。案发后，朱少平将235万元及孳息共2406999.51元上缴。 三、被告人刘会军个人受贿的事实。 2012年至2013年期间，被告人刘会军在担任独山县人民政府副县长、党组成员，独山县发展和改革局局长、党组书记，独山经济开发区（筹建）工作委员会副书记、管理委员会主任期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计人民币42万元。具体犯罪事实如下： 1、收受屠启民贿赂17万元。 2012年，被告人刘会军利用担任独山经济开发区（筹建）管委会副书记、管理委员会主任的职务便利，接受独山县三泰建筑工程有限公司股东屠启民的请托，帮助屠启民顺利得到独山经开区负责的独山县法院、独山县检察院办公大楼的场平工程项目。2012年至2017年间，被告人刘会军在其办公室、独山县拉力村路口自己公车上、独山县盛世风景小区自己家中先后收受屠启民为感谢帮助所送的人民币现金17万元。 2、收受周建平贿赂15万元 2012年，被告人刘会军利用担任独山经济开发区（筹建）管委会副书记、管理委员会主任的职务便利，接受周建平（刘会军老表）的请托，通过向时任独山经济开发区管委会副主任、独山经济开发区投资开发有限公司法定代表人何某打招呼，帮助周建平（刘会军老表）朱少平（刘会军老表）张建波三人获得独山经开区卢家寨安置区场平和道路工程施工项目。2014年至2015年间，被告人刘会军在周建平家中两次收受周建平为感谢帮助所送的人民币现金15万元。 3、收受王中会贿赂10万元 2012年，被告人刘会军利用担任独山经济开发区（筹建）管委会副书记、管理委员会主任的职务便利，通过向何某以及时任独山经开区办公室主任岑丽打招呼，帮助王中会（刘会军姐夫）朱少平获得独山经济开发区广告牌、ＬＥＤ电子显示屏等制作安装项目。2012年间，被告人刘会军接受王中会为感谢帮助为自己及女儿刘安琪支付的8万元中国人寿保险费（其中刘安琪保险费5万元，刘会军保险费3万元）；2012年春节期间，收受王中会为感谢帮助所送人民币现金2万元。 上述事实，原判列举了被告人刘会军、陈跃供述，证人何某、陆某、蒙某、赖某等人的证言，独府发［2012］24号《独山县人民政府关于印发独山县招商引资奖励办法（试行）的通知书》、（贵）旭东地评［2014］（估）第011号土地估价报告、独山县经济开发区高档休闲会所和商务酒店等综合开发项目投资合同、会议纪要等书证予以证实。 一审根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第三项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百八十八之一、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十八条、第十九条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款之规定，判决：一、被告人刘会军犯贪污罪，判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币六十万元;犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币八十万元；二、被告人陈跃犯贪污罪，判处有期徒刑七年,并处罚金人民币四十万元。犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币六十万元；三、被告人刘会军、陈跃贪污所得及孳息予以追缴，发还被害单位贵州独山经济开发区管理委员会；四、被告人刘会军、陈跃受贿所得及孳息，予以收缴，上缴国库。 宣判后，原审被告人刘会军、陈跃不服提出上诉。 上诉人刘会军上诉理由：原审判决认定上诉人行为构成贪污罪，属于认定事实和证据错误，适用法律错误，应改判为非法转让、倒卖土地使用权罪。 辩护人辩护意见：原审判决对于本案案发时独山县招商引资政策环境等基本事实的性质未予以正确认定，错误得出只要低价获取国有土地使用权的行为就可以定性贪污的结论，上诉人刘会军的行为应当定性为非法转让、倒卖土地使用权罪，并对其改判有期徒刑四年，并处罚金。 上诉人陈跃上诉理由：对于贪污罪部分定性错误，应当认定为非法转让、买卖土地使用权罪。上诉人主观上并无贪污、侵吞国有资产的故意，系在刘会军的提议下，同意投资建设休闲会所及宾馆项目，并实际投入资金。对于受贿罪部分，认为原审量刑过重，具有自首、坦白的从轻处罚情节，并自愿签署了认罪认罚具结书，请求二审对其从轻处罚。 辩护人辩护意见与上诉人陈跃上诉理由一致。 经审理查明，一审认定原审被告人刘会军、陈跃犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，且经庭审举证、质证，查证属实，二审中，上诉人未提交新证据，本院对一审认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人刘会军身为国家工作人员，利用其职务便利，伙同上诉人陈跃及同案人何某非法侵吞国有资产738.8万元,数额特别巨大;为他人谋取利益,与上诉人陈跃非法收受他人财物200万元,数额巨大;为他人谋取利益，个人收受他人财物42万元,数额巨大，其行为已构成贪污罪、受贿罪。上诉人陈跃系非国家工作人员，与国家工作人员刘会军相勾结,共同贪污;二上诉人利用各自职务上的便利，共同收受他人财物,数额巨大，其行为已构成贪污罪、受贿罪。 对于上诉人刘会军、陈跃及其辩护人共同所提“本案应定性为非法转让、倒卖土地使用权罪”的上诉理由及辩护意见，经查，非法倒卖、转让土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权的行为，该罪侵犯的客体是国家的土地管理制度。本案中，上诉人刘会军、陈跃及何某三人共谋，利用刘会军担任独山经济开发区（筹建）管理委员会主任的职务便利和何某担任独山经济开发区（筹建）管理委员会副主任的职务便利，采取套取经开区738.8万元资金的方式获取国有建设用地的土地使用权，侵犯了国家机关工作人员职务的廉洁性，符合贪污罪的构成要件。上诉人刘会军、陈跃在审查起诉阶段均签署了认罪认罚具结书，庭审时法庭也向二被告人核实了签署认罪认罚的自愿性及法律后果，原审法院结合二被告人在本案中的作用、地位，采纳检察院的量刑建议，对二被告人量刑并无不当，故上诉人刘会军、陈跃所提上诉理由及辩护人所提辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 罗 莎 审判员 王亚宏 审判员 郭 杉 二〇二一年四月十五日 书记员 陶家翰