山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3818号上诉人（原审被告)：山东鲁建工程集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：张玉兴，董事长。上诉人(原审被告)：山东鲁建工程集团有限公司直属分公司，住所地济南市。主要负责人：张文翠，总经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：路迅，山东科创律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：高晨露，山东科创律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山东鑫福源市政工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：郝宪云，总经理。委托诉讼代理人：李忠军，济南槐荫舜城法律服务所法律工作者。上诉人山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建集团）、山东鲁建工程集团有限公司直属分公司（以下简称鲁建集团分公司）因与被上诉人山东鑫福源市政工程有限公司（以下简称鑫福源公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初6661号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。鲁建集团、鲁建集团分公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判鲁建集团、鲁建集团分公司不承担违约责任，上诉标的额暂计2万元。2.一、二审诉讼费用由鑫福源公司承担。事实和理由：本案中，关键证据是2017年10月28日，鑫福源公司与鲁建集团、鲁建集团分公司签署的协议书。从该份协议书中能看出，当时双方只是约定了工程款的支付金额、时间等，并没有约定违约金。在完全没有违约金约定的情况下，一审判决鲁建集团以及鲁建集团分公司向鑫福源公司支付违约金，并没有事实基础。综上，一审判决缺少事实依据，请二审法院查明事实，支持鲁建集团、鲁建集团分公司的上诉请求。鑫福源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鑫福源公司向一审法院起诉请求：1.依法判令鲁建集团分公司、鲁建集团支付鑫福源公司工程款210万元及逾期付款违约金；2.诉讼费及其他费用由鲁建集团分公司、鲁建集团承担。一审法院认定事实：鑫福源公司作为乙方、鲁建集团分公司作为甲方于2017年10月28日签订协议一份，载明：“本着公平公正、互利互惠的原则，甲方委托乙方施工的新材料产业园区道路提升改造工程（原江苏民生建设有限公司项目部与乙方签订的该合同作废，实际是甲方委托）及共青团路道路施工项目的沥青工程，现已结算并达成协议如下：一、甲方于2018年农历年底前全部付清。（双方已对账，甲方尚欠乙方工程款金额共计270万元，现乙方优惠后，甲方实际欠乙方210万元整，大写：贰佰壹拾万元整）。二、自甲方支付乙方210万元款项后，则甲乙双方关于上述两个款项全部结清。三、本协议一式四份，甲方执叁份，乙方壹份。18.2.13收承兑两张共60万欠150万。”鲁建集团分公司于2018年2月13日通过两张承兑汇票方式向鑫福源公司支付款项60万元。关于上述协议，鑫福源公司主张如下：“协议中注明涉案工程的结算金额，鲁建集团分公司尚欠鑫福源公司270万元，给予鲁建集团分公司优惠后，鲁建集团分公司欠210万元，但该优惠约定必须在2018年农历年底前付清。”鲁建集团分公司主张如下：“该协议第一条当中所写的2018年农历年底前全部付清，并不是鑫福源公司给予优惠的前提条件，在这一条当中也写明鲁建集团分公司实际欠210万元。第二条也明确写明自鲁建集团分公司支付鑫福源公司210万元款项后双方关于上述两个项目的欠款全部结清，并且在协议的最下方书写了一行小字：18年2月13日收承兑两张30万，共60万，欠150万，说明鑫福源公司对实际欠款还有150万元是认可的。”鑫福源公司对答辩意见和质证意见有异议，并主张如下:“第一、双方在协议中明确约定工程款鲁建集团分公司尚欠270万元，给予其优惠后欠款是210万元，并且明确约定该款需在2018年农历年底前付清，因为鲁建集团分公司未按照该协议约定足额支付约定款项，属于违约行为，现鑫福源公司按照实际欠款金额270万元减去已支付60万元即210万元主张权利，符合法律规定和实际情况，且鲁建集团分公司未按照协议约定足额支付款项，应当承担违约责任，支付违约金也是符合法律规定的。第二、鲁建集团分公司是鲁建集团的分公司，鲁建集团对鲁建集团分公司的付款义务应当承担共同付款责任。第三、鲁建集团分公司答辩的舜华南路工程与本案无关，且舜华南路工程双方如何结算现在还没有形成书面材料，是否存在鲁建集团分公司辩称的超付款情况无法确定，在本案中也不能并案处理。”鑫福源公司主张违约金的计算方式如下：自2018年2月15日起至2019年8月19日止，以210万元为基数，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率为基数计算利息；自2019年8月20日起至实际付款之日止，以210万元为基数，按照全国银行业间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算利息。鲁建集团分公司对此有异议，并主张不应当支付违约金。一审法院认为，通过鑫福源公司与鲁建集团分公司签订协议载明的内容及双方陈述，能够认定截止2017年10月28日鲁建集团分公司实际尚欠鑫福源公司款项210万元，且应于2018年2月15日前全部付清，鑫福源公司主张因鲁建集团分公司违约仍应按结算金额向其支付270万元没有事实依据，一审法院不予采信。鲁建集团分公司于2018年2月13日向鑫福源公司支付60万元后，至今尚欠150万元，应承担相应的违约责任。鑫福源公司主张的违约金计算方式除起算点及基数有误外，其他并无不当。故鲁建集团分公司应偿还鑫福源公司欠款150万元，并支付以150万元为基数，自2018年2月16日起至2019年8月19日止，按同期中国人民银行贷款基准利率计算的违约金及以150万元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金，对鑫福源公司超出该数额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。鲁建集团分公司系鲁建集团的分公司，不能独立对外承担民事责任，鲁建集团应对鲁建集团分公司的上述付款义务承担共同付款责任，鲁建集团所提抗辩不能成立，一审法院不予采信。关于鲁建集团分公司主张的应在本案中抵销舜华南路项目超付工程款20万元问题，鑫福源公司不予认可，鲁建集团分公司未提交相应证据予以证实，且与本案不属同一法律关系，一审法院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、鲁建集团分公司、鲁建集团公司于判决生效之日起十日内，共同偿还鑫福源公司欠款150万元。二、鲁建集团分公司、鲁建集团于判决生效之日起十日内，共同向鑫福源公司支付以150万元为基数，自2018年2月16日起至2019年8月19日止，按同期中国人民银行贷款基准利率计算的违约金及以150万元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金。三、驳回鑫福源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元，减半收取11800元，鑫福源公司负担3370元，鲁建集团分公司、鲁建集团负担8430元。二审中，各方均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为鲁建集团、鲁建集团分公司、是否应承担违约金。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，鲁建集团、鲁建集团分公司迟延履行其付款义务，已经构成违约，根据上述法律的规定，一审判决鲁建集团、鲁建集团分公司承担违约金，并无不当。综上，鲁建集团、鲁建集团分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人山东鲁建工程集团有限公司、山东鲁建工程集团有限公司直属分公司共同负担。本判决为终审判决。审判员  宋海东二〇二一年四月二十六日书记员  张希静