新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终88号 上诉人（原审被告）：雷方军，男，1963年1月10日出生，住石河子市。 上诉人（原审被告）：马政，男，1966年6月9日出生，住石河子市。 上诉人（原审被告）：罗亚平，男，1966年11月23日出生，住昌吉市。 三上诉人委托诉讼代理人：丁大勇，新疆双信律师事务所律 师。 被上诉人（原审原告)：吕新义，男，1970年6月15日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：曹文华，新疆北和律师事务所律师。 原审被告：梅皋，男，1967年5月27日出生，住新疆生产建设兵团第八师。 原审被告：张淑燕（雷方军之妻），女，1963年11月8日出生，住石河子市。 原审被告：张红莲（马政之妻），女，1967年9月27日出生，住石河子市。 上诉人雷方军、马政、罗亚平因与被上诉人吕新义、原审被告梅皋、张淑燕、张红莲合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初3073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马政及其与上诉人雷方军、罗亚平的共同委托诉讼代理人丁大勇，被上诉人吕新义及其委托诉讼代理人曹文华到庭参加诉讼。原审被告梅皋、张淑燕、张红莲经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 雷方军、马政、罗亚平上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序错误。1.一审判决认定上诉人与被上诉人是合伙关系而非民间借贷，被上诉人坚持以民间借贷起诉，依法应驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案诉争的款项涉及刑事犯罪，而该刑事案件尚未审结，故本案应当中止审理，待刑事判决生效后再行审理。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决将上诉人退还被上诉人的60000元认定为利息，没有事实和法律上的根据。2.一审判决认定双方是合伙关系，上诉人交纳的1000000元是合伙出资，现合伙人尚未进行清算，一审判决直接认定上诉人返还合伙出资没有依据。3.被上诉人取得的股份，是基于三上诉人与原审被告梅皋共同出让的股份。根据法律规定，债务的免除不得损害第三人利益。被上诉人免除原审被告梅皋的责任，也应该相应免除三上诉人责任。4.一审判决仅根据被上诉人的转账时间认定上诉人被骗取的2800000元中不包含被上诉人合伙出资1000000元没有依据。三、适用法律错误。1.上诉人与被上诉人之间是个人合伙关系，应适用合伙的相关法律规定。一审判决适用合同法错误。现合伙人之间尚未清算，被上诉人主张返还全部合伙出资没有依据。2.一审判决认定上诉人与被上诉人是合伙关系，却适用了民间借贷的法律规定支持被上诉人利息损失的主张没有依据。 吕新义辩称，一、一审程序合法。1.双方签订的股权收益分配协议书第三条第4项约定：被上诉人如7个工作日内不能按时交纳出资1000000元，则视为自动放弃所持10%的股权，已交款项90个工作日内按二分利息原路退还给被上诉人。双方协议是2018年10月17日签订的，被上诉人交纳1000000元的时间是10月26日，超过了7日，故应视为被上诉人放弃了股权，所交1000000元即转为借款，上诉人应按约还本付息，故双方之间是民间借贷关系，而非合伙关系。2.被上诉人交给上诉人的1000000元是借款，与上诉人被骗的刑事案件没有关联，不存在本案中止等待刑事判决的问题。二、1.上诉人出具的收据明确约定了还款时间，双方签订的股权收益分配协议约定了利息计算方法，因此上诉人给付被上诉人的60000元显然是利息，上诉人认为是还合伙出资1000000元没有依据。2.上诉人与被上诉人之间是民间借贷关系不是合伙关系，不存在合伙清算的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告梅皋、张淑燕、张红莲未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 吕新义向一审法院起诉请求：1.被告雷方军、马政、罗亚平返还借款1000000元，赔偿利息损失每月4875元，自2019年1月20日起至实际给付之日；2.被告承担案件诉讼费及送达费。庭审中，原告变更利息损失主张，按照每月20000元，自2019年1月20日计算至实际给付之日。 一审法院认定事实：2018年7月2日，雷方军（甲方）、徐某某（乙方）、塔城市恒润源投资管理有限公司（丙方）签订建材公司合作协议一份约定：三方在塔城地区合作成立建材公司，股权构架：甲方拥有40%的股权，乙方25%股权，丙方35%的股权；入股方案：甲方出资8000000元，乙方、丙方不出任何资金，但乙方负责办理建材公司混凝土搅拌站及砂石料厂所需的各种相关手续，如用水、用电、环保、国土等相关手续，在三方合作成立建材公司后，乙、丙双方保证在三年合作期间内保证混凝土方量达到90万立方；公司组建及管理：由甲方出资在塔城注册股份公司，三方各派一人共同对公司的财务运营进行管理；投资及回收和利润分成：甲方前期以货币加新设备共计8000000元，不足设备再进行购买或者租赁，费用进入成本有收回款时在保证运行情况下在2018年12月30日收回投资。2018年10月17日，雷方军（甲方）、马政(乙方)、罗亚平（丙方）、梅皋（丁方）、张某某（戊方）、吕新义（戍方）签订股权收益分配协议书—份约定：“二、股权确认：2018年7月2日由雷方军、徐某某、罗某某三人共同签订的新疆新塔恒山建材公司合作协议（指在塔城地区三方共同成立混凝土拌和站和砂石料厂）第一条中甲方（指雷方军）拥有40%的股权作为该股权收益分配的依据。三、合伙人出资及占股比例情况：1.雷方军出资400000元，占20%股份；马政出资400000元，占20%股份；罗亚平出资450000元，占20%股份；梅皋出资400000元，占20%股份。2.因公司业务经营需要，雷方军、马政、罗亚平、梅皋四人共同决定让出20%股权，由张某某、吕新义二人各出资1000000元入股。4.吕新义出资1000000元，占10%股份，1000000元分两次交清，第一次在签订协议当日交纳600000元，余款400000元在7个工作日内交清。如在7个工作日内不能按时交纳，则视为自动放弃所持10%的股权，已交款项90个工作日内按二分利息原路退还给本人。5.以上资金全部用于建立混凝土拌合站和建砂石料厂以及向第三方交纳诚意金。四、股权分配收益原则：合作共赢，利益共享，风险共担，平等自愿。五、股权收益分配方式：按比例分配制分配即：雷方军占20%股权，马政占20%股权，罗亚平占20%股权，梅皋占20%股权，张某某占10%股权，吕新义占10%股权。六、股权收益分配节点：按新疆新塔恒山建材公司合作协议第五条执行。”协议签订后，张琼华未实际出资。2018年10月17日，原告向被告雷方军的银行账户中打入入股款820000元，其余180000元由原告以现金的形式支付给被告雷方军，其中包括冉某某的60000元。庭审中，冉某某出庭证实，因原告没有凑够1000000元，向冉某某借款60000元，用于上述投资，冉某某将60000元打入被告雷方军的银行账户中，冉某某同意60000元由原告直接主张后，冉某某再与原告自行协商解决。2018年10月26日，被告雷方军、马政、罗亚平三人给原告出具收据一张：“今收到吕新义入股款1000000元，其中冉某某60000元，入股内容见合同，入股款三个月内退还给入股人吕新义（即2019年1月20日前退还）此据。审理中，该院当庭电话询问被告梅皋，被告梅皋认可被告雷方军、马政、罗亚平出具收据的事实。2019年8月27日，被告雷方军将上述投资款中的60000元通过银行转给了原告。另查明，被告雷方军自2018年6月20日至2018年9月15日分六次分别以保证金及往来款的形式向塔城市恒润源投资管理有限公司支付2700000元。2018年9月13日，被告雷方军向塔城市恒润源投资管理有限公司的陈树清账户中打款10000元，以上合计2800000元。之后，被告发现上述款项被骗遂报警。2019年1月18日，塔城市公安局对犯罪嫌疑人罗某刑事拘留，同日罗某被依法逮捕。之后，塔城地区人民检察院以罗某犯诈骗罪向塔城市人民法院提起公诉。2019年10月14日，塔城市人民法院作出（2019）新4201刑初242号刑事判决书。判决书查明：2018年6月11日，被告人罗某以库鲁斯台草原生态修复工程项目与被害人雷方军签订项目施工承包合同，由被害人雷方军承包二干渠工程，方式包工包料。被害人雷方军缴纳了1200000元的履约保证金。后，罗某对被害人称一起建设商砼站和砂石料厂，为库鲁斯台草原生态修复工程提供商混，为此被害人雷方军与罗某和徐某某三方签订了建材公司合作协议，向罗某给付了1600000元，但公司至今没有建立，罗某也未将被害人的投入归还。判决：被告人罗某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金200000元；依法追缴被告人罗某违法所得4630000元，返还被害人赵某某580000元，李某某550000元，常某某200000元，陈某500000元，雷方军2800000元。审理中，原告表示不要求被告梅皋承担责任。 一审法院认为，被告雷方军向塔城市恒润源投资管理有限公司支付2800000元款项截止日为2018年9月13日，而原告向被告支付1000000元入股款的时间为2018年10月26日，故不能认定塔城市人民法院（2019）新4201刑初242号刑事判决书中确定的被告雷方军被罗某骗取的2800000元有原告的1000000元入股款。原告不要求被告梅皋承担责任，系其对自身权利的处分，该院予以认定。因原告提供的证据不足以证明其请求的债权为被告雷方军和被告张淑燕夫妻、被告马政和被告张红莲夫妻共同使用，故原告要求被告张淑燕、被告张红莲承担给付责任的请求，该院不予支持。原告与被告雷方军、被告马政、被告罗亚平、被告梅皋签订的六方协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，该协议应为个人合伙协议。根据该协议及收条内容可以认定被告应在三个月内给原告退还入股款。但时至今日，被告雷方军等人除向原告支付约定的三个月的利息60000元外，对原告出资的1000000元至今未退还。因六方协议中约定的筹备建立的建材公司至今没有建立，视为该协议已无法履行，故被告雷方军、马政、罗亚平应当退还原告入股款1000000元。关于利息问题，根据六方协议及收条可以认定被告于2019年1月20日前向原告支付月利率2%的利息，因被告已将上述利息支付给了原告，故自2019年1月21日起，原告即退出合伙关系，故应当按照年利率为6%计算利息损失为宜，自2019年1月21日计算至被告实际还款日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决： 一、被告雷方军、马政、罗亚平于判决生效后十日内退还原告吕新义投资款1000000元，并自2019年1月21日起以本金1000000元按照年利率为6%支付利息至实际还款日止； 二、驳回原告要求被告张淑燕、被告张红莲承担责任的诉讼请求。 案件受理费13800元、财产保全费5000元，合计18800元（原告已预交），由被告雷方军、马政、罗亚平负担，与前款同期给付原告吕新义。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 另查：上诉人在二审中提交以下证据： 一、雷方军中国农业银行卡（卡号××××）2018年1月1日至12月31日的交易流水明细清单两张、雷方军中国银行卡（卡号××××）2018年1月1日至12月31日交易流水明细清单三张、冉某某给雷方军微信转账截图两张，以此证明吕新义打给雷方军的1000000元的时间和构成为：1.2018年9月13日，吕新义以现金形式给付雷方军120000元，存入雷方军中国农业银行卡（卡号××××）；2.2018年9月13日，冉某某以微信形式分两笔，每笔5000元转给雷方军10000元；3.当日，冉某某又以现金形式存入雷方军中国农业银行卡（卡号××××）50000元；4.2018年10月17日，吕新义向雷方军中国银行卡（卡号××××）转账820000元。综上，截止2018年10月17日吕新义已向雷方军转款1000000元。被上诉人除对2018年10月17日向上诉人雷方军的中国银行卡转账820000元的事实认可外，对其他上诉人陈述的付款事实及其证据均不予认可。 二、上述雷方军的中国农业银行卡和中国银行卡交易流水明细清单、2018年10月23日上诉人雷方军给罗宴微信转账3000元截图，以此证明被上诉人1000000元的支出情况为：1.2018年9月13日，上诉人雷方军的农业银行卡向罗某的舅舅陈树清转账100000元；2.2018年9月14日，上诉人雷方军向塔城市恒润源投资管理有限公司转账200000元，并称上述300000元包含在被骗的2800000元中。3.2018年10月20日，雷方军中国银行卡向杨某转账312000元、向赵某转账412000元，并称给杨军、赵蕾的转款是因为被骗的2800000元中有杨某、赵某的借款。4.2018年10月23日，雷方军给罗某微信转账3000元。被上诉人对上述证据及上诉人所陈述的事实均不予认可。 三、新疆新塔恒山建材有限公司的企业信用信息，证明该公司的法定代表人于2018年7月30日变更为上诉人雷方军，于2020年5月14日注销。被上诉人认为与本案没有关联性。 四、上诉人陈述2018年10月26日的收据中之所以约定还款时间“2019年1月20日前”，是因为雷方军与徐某某、罗某某签订的合作协议约定投资款的回收时间为2018年12月30日。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人是何种法律关系；二、被上诉人要求三上诉人返还1000000元及利息有无事实及法律依据。 关于焦点一，被上诉人向上诉人交付1000000元是基于2018年10月17日六方签订的股权收益分配协议，该协议约定“吕新义投资1000000元入股”，2018年10月26日上诉人出具的收据中也写明收到的是“入股款”，因此，双方的关系为个人合伙关系而非民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”故上诉人以被上诉人主张民间借贷关系错误为由主张驳回被上诉人诉讼请求的理由不成立，本院不予采信。 关于焦点二，上诉人提供的1000000元的支出明细不能证明1000000元包含在刑事案件被骗款项中，因此不存在中止审理的法定理由，故上诉人主张一审程序违法的上诉理由不能成立。上诉人与被上诉人等六人签订的股权收益分配协议合法有效，对双方具有约束力。上诉人收取被上诉人投资款后，未按约实现合伙建厂的事宜，且该协议已不可能继续履行，故上诉人应当返还被上诉人的投资款。鉴于原审被告梅皋未在收据中签字，且上诉人亦未提供证据证明梅皋使用了该款，故一审判决梅皋不承担责任并无不当。 关于上诉人已付款60000元的性质问题。双方股权收益分配协议第三条第4项约定，被上诉人须在7个工作日内交清投资款，如不能按时交纳视为自动放弃股权，已交款项90个工作日内按二分利息退回。双方于2018年10月17日签订协议，之后第7个工作日应为10月26日，而上诉人正是10月26日给被上诉人出具了收据，故可以认定被上诉人按约交付了投资款，因此，该条款所附条件未成就，不存在被上诉人放弃股权及90个工作日内按二分利息退款的情况。被上诉人主张60000元是2018年10月26日至2019年1月26日的利息的理由没有事实依据，本院不予采信。因收据中双方约定了退款时间为2019年1月20日，该约定对双方具有约束力，上诉人未按约退款应承担违约责任，赔偿被上诉人的利息损失，利息损失应按照中国人民银行同期贷款利率年息4.35%计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外，还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此，60000元应先抵充2019年1月21日至支付日2019年8月27日的利息损失26209元（1000000元×4.35%÷12个月×7个月+1000000元×4.35%÷365天×7天，从2019年1月21日至2019年8月27日），余款33791元（60000元-26209元）抵充投资款1000000元，抵充后的投资款966209元（1000000元-33791元），从2019年8月29日起按照年息4.35%继续计息。一审判决对该部分事实认定有误，应予纠正。 综上，雷方军、马政、罗亚平的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2020）兵9001民初3073号民事判决第一项，即：“驳回原告要求被告张淑燕、被告张红莲承担责任的诉讼请求”； 二、撤销石河子市人民法院（2020）兵9001民初3073号民事判决第二项，即：“被告雷方军、马政、罗亚平于判决生效后十日内退还原告吕新义投资款1000000元，并自2019年1月21日起以本金1000000元按照年利率为6%支付利息至实际还款日止”； 三、上诉人雷方军、马政、罗亚平于本判决生效后十日内返还被上诉人吕新义投资款966209元，并自2019年8月29日按年息4.35%支付投资款966209元的利息损失至款项付清为止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13800元、财产保全费5000元，合计18800元（被上诉人已预交），由上诉人雷方军、马政、罗亚平负担18334元，被上诉人吕新义负担466元。二审案件受理费13800元（上诉人已交纳），由上诉人雷方军、马政、罗亚平负担13334元，被上诉人吕新义负担466元。上述款项相互折抵后，上诉人雷方军、马政、罗亚平应给付被上诉人吕新义17868元，与前款同期给付被上诉人吕新义。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙铭徽 审 判 员 胡春红 审 判 员 赵春华 二〇二一年四月二十一日 法官助理 马金玲 书 记 员 杨 欢