广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0106民初12590号原告：广东马帮文化品牌策划有限公司，住所地佛山市禅城区石湾镇街道石头村后二新廊墩4号9层A室，统一社会信用代码×××90Ｅ。法定代表人：吴卫江。委托诉讼代理人：黎绍基，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：安方存，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：黎穗青，男，1971年10月16日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：蔡皓亮，广州金鹏律师事务所律师。被告：郗捷，男，1968年12月30日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：蔡皓亮，广州金鹏律师事务所律师。被告：魏何文，男，1966年12月16日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：蔡皓亮，广州金鹏律师事务所律师。原告广东马帮文化品牌策划有限公司（以下简称马帮公司）与被告黎穗青、郗捷、魏何文侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。原告马帮公司的委托诉讼代理人黎绍基、安方存，被告郗捷、魏何文及二人与被告黎穗青的共同委托诉讼代理人蔡皓亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马帮公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵权行为，停止使用原告第18191423号注册商标、销售带有原告商标的产品；2、判令被告按原告的要求，在佛山日报、广州日报、南方都市报刊登赔礼道歉，并承诺停止使用本案原告注册商标；3、判令被告赔偿原告经济损失20万元；4、判令被告承担原告律师费3万元；5、判令被告承担本案公证费12000元；6、判令被告承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：被告于2018年12月28日未经允许使用原告合法注册的商号（“马帮”）和商标（卡通四驱车头形象）召集大规模活动，并在活动中销售贴有原告商标的酒水、帽子、旗帜、车贴。原告已出具律师函警告并要求停止侵权行为。但被告不理会原告的警告，继续在未经允许的情况下，大规模使用原告的商号和商标，更于2019年12月28日召集大型活动，利用原告的商号及商标进行拉赞助并销售相关产品。被告目前仍在持续侵权，其行为已经严重侵犯了原告的合法权益，依据民法总则及商标法等法律法规，被告应承担侵权责任。被告黎穗青、郗捷、魏何文共同辩称：一、被告未对被控标识进行商标性使用，不构成侵权。1、被控标识为非营利性活动团体广东马帮车友会所有，被告黎穗青作为广东马帮车友会的成员及发起人之一，使用被控标识，具有正当性。广东马帮车友会由多名越野车爱好者于2013年1月份自发成立的，系非营利性的民间活动团体，属于自发性的聚会交友的交友团体，被控标识自广东马帮车友会成立起便被广东马帮车友会作为独有的标识进行使用，被控标识应属于广东马帮车友会在先使用的标识，系广东马帮车友会集体所有，不属于原告或者单个人所独有。被告作为广东马帮车友会兼职的管理人员及发起人之一，参与组织完全无任何盈利性质的车友会活动，必要地使用被控标识，合法合理。2、被告未使用被控侵权标识从事商业活动，该标识未用于商品的包装、销售，不属于商标性使用。广东马帮车友会作为非营利组织，并不意味着交流会是免费的，成员之间进行集体活动，产生活动费用均由车主共同承担。本案中，车友会收取的是车友会正常活动所产生的成本费用，提供的是爱好者之间的交流服务，费用均用于车友会的活动，车友会的兼职管理人员没有获利，车友会及被告没有使用被控标识从事商业活动。3、被控标识作为广东马帮车友会的组织图形，不发挥识别商品或服务来源的作用。广东马帮车友会对外采购定制车贴、旗帜甚至是少量的服饰，统一标识，均是为了广东马帮活动主体与其他活动团体进行区分，形成广东马帮车友会的独立形象，而非用于识别商品的来源，被告及广东马帮车友会根本不从事涉案商标核定商品的经营，被控标识发挥的是活动主体的区分功能和形象展示，而非发挥识别商品来源的功能。二、被告更没有在涉案商标的商品项目上商标性使用。1、原告的商标核定使用商品为第25类，即袜、骑自行车服装、服装商品，而从被告实际使用被控标识上看，被控标识主要用于提供越野车交流活动中进行主体识别，包括印制统一的组织符号：车贴、旗帜等，但无论是车贴、旗帜还是年会海报，均不属于商标25类商品。2、广东马帮车友会及被告均不经营服饰、鞋帽等商品的生产、销售，车友会的主要职能是提供车主交流活动，并非销售商品。即使在活动过程中对外采购带有被控标识的服饰，也不是销售行为，而是作为日常聚会活动极为常见的附带品进行发放。自发性组织非赢利性的车友会活动与经营涉案商标第25类的商品项目，无任何关联。三、涉案商标与被控侵权的标识不相同也不近似。1、被控侵权标识的书写、排列方式和涉案商标存在很大差异。涉案商标是图形商标，仅有单一的卡通同案，没有文字描述，而被告使用的标识是由图标、繁体字“廣東馬幫”及英文“GOANYWHEREDOANYTHING”三部分组成，其中突出显示部分为文字“廣東馬幫”，占了整个标识的三分之一。涉案商标与本案被控侵权的标识二者整体区别明显，不容易使大众混淆。2、“马帮”系通用名称，在涉案商标注册之前就已经被广泛使用。“马帮”一词早在古代已经出现了，后被“牧马人”越野车爱好者广泛使用，并用于广东马帮车友会。涉案商标注册人原告曾打算就“广东马帮”及涉案图形申请注册商标，但因缺乏显著性而最终未注册带有“广东马帮”字样的商标，可见“广东马帮”系通用名称，任何人无权禁止他人使用。四、涉案商标申请注册前，被告已经在先合法使用本案被控标识，并形成了一定的影响力，原告无权禁止被告使用被控标识。原告公司成立于2015年07月22日，涉案商标申请注册于2015年10月29日。广东马帮车友会成立于2013年，自2013年起，广东马帮及被告已经使用被控标识举办年会，期间参与的人数众多，并经过各大具有影响力的网络论坛及电视报道，形成了一定的社会知名度。被告使用被控商标的时间远远早于原告商标申请注册时间，原告无权禁止被告使用被控标识。五、原告诉请被告承担损失赔偿没有事实和法律依据。首先，被告没有构成商标侵权，且原告亦无法提供证据证明其损失，其诉请的赔偿数额无依据；其次，被告并未因使用被控标识获得经济利益；最后，原告的维权费用过高，超出了合理维权支出。六、原告恶意提起诉讼，违背诚实信用原则。2013年1月份，原告的法定代表人吴卫江与被告等越野车爱好者成立广东马帮组织，并以广东马帮的名义与多名越野车车主共同筹划了2013年、2014年、2015年及2017年的广东马帮年会，年会使用的标识均为本案被控的标识。后吴卫江为满足私利，私自注册了涉案图标和原告公司，并以原告名义收取越野车车主费用，于2018年被广东马帮车友会除名。原告明知本案被控侵权的标识系广东马帮车友会及众多越野车车主的共有标识，且在其恶意抢注前，该标识已经被广泛使用，原告仍恶意提起诉讼，违背诚实信用原则，浪费司法资源，应当受到谴责，依法应当驳回其诉讼请求。综上所述，就被控侵权的标识，被告未进行商标性使用，未侵害原告的商标权，依法应当驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：第18191423号“”商标（附图一）的注册人为原告，核定使用商品为第25类袜、骑自行车服装、服装、鞋、帽、围巾、头巾、防水服、手套（服装）、皮带（服饰用）等，注册日期2016年12月7日，有效期至2026年12月6日。原告提交了《商标商品销售记录》、微信转账记录、微信聊天记录及衣服照片，拟证明其商标使用在不同领域、不同商品上。原告主张三被告存在侵害其上述商标专用权的行为，并提交了以下证据：1、2018广东马帮年会（2018.12.8.恩平泉林）宣传单及活动照片，显示宣传单以及活动现场、活动所使用的酒水外包装、帽子、活动横幅、车旗上均印有“”标识（附图二，以下简称被诉标识）。2、2019年马帮年会赞助商政策宣传单及酒水照片，显示宣传单印有被诉标识，酒水包装上印有被诉标识及“广东马帮、纵横四方广东马帮2019年会2019.12.28-29”字样。3、（2019）粤广中南第1110号公证书，显示2019年广东马帮年会现场的车辆车标、酒水外包装、参会人员衣帽等处，均使用了被诉标识。4、（2020）粤广南粤第3654号公证书，拟证明三被告系涉案侵权行为的实施者。公证书内容显示2019年12月12日，群昵称“坦克”在“马帮兄弟营公共群”发布《2019广东马帮年会广佛深地区报名帖》，活动时间为2019年12月28日，报名方式为马友先在各自所属地区群报名接龙，再由地区负责人汇入总群接龙，报名费每人388元，活动流程为恩平泉林酒店那金谷广场签到，马友办理入住并领取价值超600元礼物袋，包括广东马帮定制车贴、旗帜、军帽、沙漠军袜、T恤、最新极速车载充电站、强身保健酒、大西北景点免门票护照、精美礼品和抽奖券等；12月14日，群昵称“司徒哥Kenny”发布《火热征集“2019广东马帮年会”晚会文艺节目》；12月21日，群昵称“阿文Evan”发布《2019广东马帮年会报名帖汇总》等信息。5、（2020）粤广南粤第3655号公证书，显示2020年3月23日，案外人文建华出具《情况说明》，载明其本人一直在前述微信群中，其知悉“坦克”、“司徒哥Kenny”、“阿文Evan”三人于2018年及2019年在恩平策划、召开广东马帮年会时均使用了原告第18191423号注册商标标识。6、光盘，拟证明三被告组织的团体、活动使用了原告的“马帮”字号及商标。为证明三被告恶意使用其商标，原告提交了以下证据：1、广东法制盛邦律师事务所于2018年10月29日出具的声明，载明近期有相关企业、组织在活动及宣传材料中未经许可大量使用原告商号及商标，侵害了原告的商标权并构成不正当竞争，要求见函五日内予以更正。声明没有相应的抬头。2、广东法制盛邦律师事务所于2020年1月13日向广东广播电视台广播电视发展中心出具的律师函，要求暂停转发、播放由魏何文等人在广东省江门市恩平泉林度假村组织、举办的“2019年广东马帮年会”的图片、视频等可以传播的音像资料。3、“阿拉善英雄会马帮中国大会”宣传单及微信聊天记录，拟证明被告在原告多次维权并起诉的情况下仍使用原告商标并用于盈利、宣传。4、微信聊天记录及报警回执，拟证明被告无视其警告，造谣诽谤其法定代表人及主要管理人员，其针对该情况向公安机关报案。三被告抗辩称其在先使用被诉标识，并提交了（2020）粤广海珠第11325号公证书、可信时间戳认证证书、图片、光盘、QQ群文件等证据，拟证明其于2013年就已经在先使用被诉标识，远早于原告商标的注册时间，且被诉标识在当时已被广泛使用，并非由原告独占享有。且原告法定代表人吴卫江与被告黎穗青均系广东马帮车友会的发起人和管理人员，双方共同组织了2013年至2017年的广东马帮年会，吴卫江对被诉标识的情况是知情的，原告提起本案诉讼具有明显恶意。原告对三被告的上述抗辩意见不予认可，并提交了商标草图、网页、公众号截图（2013-2019年度马帮活动组织策划情况）、策划文案（2011年至2019年广东马帮策划文案）以及证人证言，拟证明原告及其主要管理人员自2013年就已创作涉案商标，是涉案商标的著作权人及商标权人，有权在组织、策划的“马帮活动”中使用该商标，三被告仅仅是上述活动的一般参与者，对涉案商标不享有在先使用权，更不享有使用权。截图内容显示2013年广东马帮年会筹委会的成员包括“佛山宝马3”等人，2014年广东马帮年会筹委会的成员包括“佛山宝马3”、“坦克”等人，2015年广东马帮帮主为“佛山宝马”等人。此外，为证明其对被诉标识的使用不属于商标性使用，三被告还提交了以下证据：1、《广东马帮车友会章程及管理办法（试行版）》，载明广东马帮成立于2013年1月，属于纯粹的、民间自发的非营利性组织，为广大车友们提供一个和谐友好的交流、活动平台，车友会组织的各项活动中所产生的费用，管理上以“活动费用AA制，公共费用平摊”为原则等内容。2、证人证言；3、网页截图。庭审中，三被告表明公证书所涉年会活动系由车友会研究决定举办，具体负责人为魏何文，郗捷负责宣传及推广活动，黎穗青负责物资的调应。另，原告主张本案合理费用包括律师费3万元、公证费12000元，并提交了公证费发票两张（金额分别为1万元、2000元）、委托代理合同及律师费发票（金额为3万元）。以上事实，有商标注册证、公证书、光盘、宣传单、照片、发票、可信时间戳认证证书、网页截图等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。本院认为，原告系第18191423号商标的注册人，享有上述注册商标专用权，上述商标均处于有效期内，依法应受法律保护。根据三被告的自认，本院认定三被告系涉案年会活动的组织者、举办者。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，三被告在其举办的年会活动中所使用的衣服、帽子、酒水、车贴等处使用了被诉标识“”，该标识能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。其中，服装、帽子与原告第18191423号注册商标核定使用的商品类别相同。经比对，被诉标识“”与第18191423号“”商标图形部分基本相同，被诉标识系在“”图形的基础上增加了小号字体“GOANYWHEREDOANYTHING”、较大号字体“Jeep”以及大号字体“廣東馬幚”字样，二者在整体上不易区分，且原告的字号为“广东马帮”，故被诉标识的使用易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，与原告第18191423号注册商标构成近似，故本院认定三被告在涉案服装、帽子使用被诉标识的行为侵犯了原告第18191423号注册商标专用权，依法应承担停止侵权的民事责任。鉴于酒水、车贴等与原告第18191423号商标核定使用的商品类别既不相同也不近似，故三被告在酒水、车贴等处使用被诉标识的行为不构成商标侵权。三被告虽抗辩称其在先使用被诉标识，并提交了早期“广东马帮”车友会活动中使用被诉标识的相关证据，但根据原告提交的证据，原告亦是早期车友会的会员，且是车友会活动的组织者之一，故三被告提交的证据不足以证明其对被诉标识的使用时间先于原告，本院对三被告的抗辩意见不予采信。关于赔偿经济损失的问题。首先，根据三被告提交的证据，三被告举办的车友会性质为非营利性组织，现有证据亦不足以三被告将其制作的带有被诉标识的衣帽对外进行销售营利。其次，原告针对其商标使用情况所提交的《商标商品销售记录》系原告单方制作，无法证明其真实性，且根据表格内容可知相关费用性质为“马帮帮服费”，即原告制作的“帮服”并非对外流通进行销售，此外，表格亦未能证明原告的“帮服”上使用了涉案注册商标。另，微信聊天记录的主体、微信转账的性质均无法确认，故本院对该证据不予采纳。商标的使用价值在于使用，原告提交的证据不足以证明其在此前三年内有实际使用过涉案注册商标，亦未举证证明其因三被告的侵权行为遭受了其他损失。综上，对于原告主张三被告赔偿经济损失的诉请，本院不予支持。但本案系因三被告的侵权行为所致，原告对律师费用、公证费用也提交了发票等相关证据予以证实，本院结合本案律师确有出庭以及实际公证取证等事实，对原告主张的合理费用予以酌情支持。关于赔礼道歉问题，原告主张三被告在佛山日报等报刊上赔礼道歉，但未能举证证明其商誉因三被告的侵权行为受到了实际损害，故对于原告的该项诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告黎穗青、郗捷、魏何文于本判决发生法律效力之日立即停止销售侵害原告广东马帮文化品牌策划有限公司第18191423号注册商标专用权的行为；二、被告黎穗青、郗捷、魏何文于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广东马帮文化品牌策划有限公司合理开支15000元；三、驳回原告广东马帮文化品牌策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4930元，由原告广东马帮文化品牌策划有限公司负担2290元，被告黎穗青、郗捷、魏何文负担2640元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审判员  陈宇帆二〇二一年四月十五日书记员  李月芸附图一附图二