山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终124号 上诉人（原审原告、案外人）：赵兴华，男，1987年10月25日出生，汉族，现住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：史安强，新泰国宇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：崔德民，男，1977年5月22日出生，汉族，住泰安市。 委托诉讼代理人：王波,泰安高新兴业法律服务所法律工作者。 被上诉人（被告、被执行人）：刘素萍，女，1961年7月16日出生，汉族，住山东省新泰市。 上诉人赵兴华因与被上诉人崔德民、刘素萍案外人执行异议之诉一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初1844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵兴华上诉请求：1.请求二审法院依法撤销(2020)鲁0902民初1844号民事判决，依法改判或者发回重审；2.被上诉人承担本案一二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。两被上诉人在承建‘东方时代商业二期'房产项目中是合伙关系，该项目在2019年1月30日审计结算，2019年2月10日新泰市众诚置业有限公司、刘素萍、上诉人、签订‘协议书’。由于刘素萍欠上诉人款项，经三方协商，上诉人选择新泰市众诚置业有限公司开发的涉案房产，三方相互抵债，新泰市众诚置业有限公司直接将涉案房产网签给上诉人并签订正式《山东省新建商品房买卖合同》，在新泰市房产管理局办理了该房产的登记手续，相关的债权债务关系消灭，新泰市众诚置业有限公司已经将涉案房产交付上诉人。对此过程作为合伙人的被上诉人催德民完全知情并同意处置。二、上诉人提交的证据确凿，债权债务关系明确，以房抵债合法有效。上诉人在一审提交的欠款证明、结算证明、抵债的协议书等，完全能够证明两被上诉人款项并与开放式协商乙方抵债，直接将房产给上诉人。提供的《合伙协议》能够证明两被上诉人在该项目中是合伙关系。该房产网签至上诉人名下并依法占用使用并对外出售了一套，所有房产正在办理出售手续，至今没有本来完成备案手续，上诉人没有过错。总之，上诉人的房产符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，能够排除执行，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。二审法庭调查时，赵兴华又当庭补充如下上诉意见：两被上诉人崔德民、刘素萍之间存在虚假诉讼，其二人合伙编造407万元的债权债务关系，通过法院形成调解书后，强制执行侵占上诉人已合法占有的本案涉及的房产，属于刑事犯罪，本案应当中止审理，待公安机关查明后，撤销崔德民与刘素萍一案的调解书，终止执行本案涉及的房产。 崔德民辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人当庭补充意见已经超出上诉期间，法院应当不予采信。 刘素萍未作答辩。 赵兴华向一审法院起诉请求：1.请求中止对新泰市平阳路‘东方时代商业二期’10-1、10-23房产的执行，解除查封，价值931000.00元整；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：崔德民与刘素萍民间借贷纠纷一案，一审法院于2019年7月15日作出（2019）鲁0902民初1184号民事调解书。后刘素萍未履行调解书确定的还款义务，崔德民申请本院执行。在执行期间，一审法院于2019年8月16日作出（2019）鲁0902执1507号执行裁定书，裁定冻结被执行人刘素萍以新泰市金斗建筑安装工程有限公司名义在新泰市众诚置业有限公司未结算工程款1000万元整。2019年9月17日一审法院作出（2019）鲁0902执1507号之二执行裁定书，裁定保全新泰市众诚成置业有限公司价值1000万元的财产，作为该公司对刘素萍到期债务的履行保障。同日，一审法院向新泰市不动产登记部门发出协助执行通知书，对新泰市众诚置业有限公司开发的位于新泰市东方时代商业二期房产10套进行了查封，房产编号分别为1-3、3-1、9-22、10-1、10-2、10-3、10-4、10-7、10-22、10-23号，查封期限3年。为此，案外人赵兴华向一审法院提出执行异议。一审法院于2020年4月15日作出（2020）鲁0902执异22号执行裁定书，裁定驳回赵兴华的异议请求。该裁定书送达后，赵兴华不服，提起本案执行异议诉讼。另查明，2017年1月17日泰安市蕴芬钢材有限公司、崔德民（甲方）与刘素萍（乙方）签订工程合作协议，约定了‘东方时代商业二期’工程的合作事宜。2018年8月27日新泰市房地产管理局给新泰市众诚置业有限公司颁发了《商品房预（销）售许可证》，工程项目名称：东方时代（二期）商业楼1#。再查明，2019年2月10日，新泰市众诚置业有限公司（甲方）与刘素萍（乙方）及于宗喜、赵兴华、李前（丙方）签订的协议书一份，协议约定：根据2019年2月1日乙方与赵兴华达成的转让协议，及丙方与刘素萍债权债务纠纷，甲乙丙三方经协商自愿达成如下协议：一、乙方工程款已经由甲乙双方共同委托泰安德源工程造价咨询有限公司对‘东方时代商业二期’进行了审计，在2019年1月31日经各方确认，截至2019年1月30日付款节点工程款为24962713.08元。二、工程进度情况。1、2018年12月28日甲方共计支付给乙方工程款1200万元。2、2019年2月1日甲方支付给乙方工程款1565200元。3、乙方用甲方所欠的工程款偿还刘素萍欠李前的借款共计294.1万元，抵顶（2019）鲁0982民初633号案件刘素萍借李前的所有借款本息及费用。4、2019年2月4日支付刘素萍120万元，届时，甲方余欠乙方工程款7256513元。5、按照《项目建设合作协议》第八条加浮10%，即甲方欠乙方工程款共同确认为797.6万元。三、甲乙丙三方一致同意选择东方时代商业二期（众诚国际）房产9-22、10-1、10-2、10-3、10-4、10-7、10-22、10-23计8套房产，共计317.9万元抵顶甲方欠刘素萍的797.6万元的部分工程款，之后尚欠刘素萍479.7万元。四、甲乙丙三方一致同意选择东方时代商业二期（众诚国际）房产1-14价值4852372元，抵顶尚欠刘素萍的全部剩余479.7万元。五、甲方所欠乙方的工程款全部结清。甲方不再欠乙方任何款项。六、本协议生效后，甲方将以上房产分别网签至丙方人员名下。于宗喜：9-22、10-4、10-22、-1-14；赵兴华：10-1、10-23；李前：10-2、10-3、10-7。新泰市众诚置业有限公司在该协议上加盖公章，刘素萍、于宗喜、赵兴华、李前在该协议上签名捺印。2019年2月13日新泰市众诚置业有限公司与赵兴华、张超就上述抵顶的10-1、10-23房屋签订的新建商品房买卖合同，合同约定：赵兴华、张超购买新泰市众诚置业有限公司开发的东方时代（二期）商业楼1幢10层23号，预测建筑面积40.24平方米，房屋总价款为288000元。赵兴华、张超购买新泰市众诚置业有限公司开发的东方时代（二期）商业楼1幢10层1号，预测建筑面积84.81平方米，房屋总价款为643000元。付款方式为一次性付款，买受人应在2019年2月13日前支付该商品房全部价款。买受人自商品房交付使用之日起90日内办理所有权转移登记手续，出卖人应当协助办理。合同还约定了物业管理、保修责任等条款。原告提交刘素萍写的借条两份、结算说明一份、刘素萍、赵兴华东方时代商业二期往来账目明细以证实两人的经济往来情况。2018年2月26日刘素萍出具借条一份，载明借到赵兴华现金372440元，借条上注明了时代广场7号楼工程。2019年1月8日刘素萍出具的借条一份，载明：今借到赵兴华现金188000元，2018年10月25日8000元，12月28日10万元，2019年1月8日80000元。2019年3月28日，刘素萍出具结算说明一份，载明：2019年经结算自2017年至2019年3月赵兴华在我工地担任项目经理期间因工地资金紧张，多次向赵兴华借款，共欠赵兴华借款垫付845640元，大写：捌拾肆万伍仟陆佰肆拾元整。未付赵兴华工资每月8000×21月，计168000元。大写：壹拾陆万捌仟元整。于2019年2月10日达成协议，将时代广场商业二期10-1、10-23抵顶给赵兴华，有协议为证，余欠赵兴华计82640元，大写捌万贰仟陆佰肆拾元。原借条作废。 一审法院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，请求人民法院不得对该标的实施执行的诉讼。具体到本案，即审查案外人原告赵兴华对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。被告崔德民与被告刘素萍民间借贷纠纷一案，因刘素萍没有履行法律文书确定的义务，一审法院在执行过程中，根据刘素萍与新泰众诚置业有限公司签订的协议书，查封了新泰众诚置业有限公司名下抵顶给被告刘素萍的部分房产。现案外人即原告主张其与被执行人刘素萍通过以房抵债，已支付全部价款，取得涉案房产所有权，要求停止对涉案房产的执行，首先应证明案外人与被执行人在涉案房屋被查封前存在合法有效的到期债权债务关系，同时要求案外人与被执行人在涉案房屋查封前已经签订书面的以房抵债协议。首先，原告虽提供了借条、欠条、刘素萍于2019年3月28日出具的说明以证明与原告之间存在债权债务关系并达成协议，但仅凭上述证据不足以证实原告与刘素萍之间存在合法有效的到期债权债务关系，2019年2月10日三方签订的协议书也未体现原告与刘素萍之间的债权债务关系。原告与新泰众诚置业有限公司虽于2019年2月13日签订《新建商品房买卖合同》，但该合同并非真实的买卖合同，是基于以房抵债而签订的合同。其次，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，原告未提交证据证明涉案房产登记在其名下，仅以签订的买卖合同主张涉案房产的所有权归其所有不符合相关法律规定。因此，对原告要求对涉案房产解除查封、停止执行的意见一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国合同法》第四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回原告赵兴华的诉讼请求。案件受理费13110元由原告赵兴华负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 上诉人提交：证据1.崔德民与刘素萍签订的协议确认书照片一张，该证据系被上诉人刘素萍通过微信转发给上诉人赵兴华的，因为刘素萍也感觉被崔德民骗了。拟证明：被上诉人两人协商用700万元债权查封对众诚公司欠刘素萍的债权，该证据证实崔德民实际投资207万元，刘素萍已支付崔德民120万元，还欠87万元，与双方起诉的407万元及保全数额相差巨大，崔德民与刘素萍协商通过查封700万元的债权，债权实现后，即查封拍卖包括上诉人合法占有的商品房后，所得的款项，崔德民留57万元，剩余款项由刘素萍按比例协商分配执行款项，按正常的诉讼案件来说，崔德民诉刘素萍407万元，保全700万元，执行回的款项应为崔德民所有和处分，不可能由刘素萍按比例再分配，这明显是虚假诉讼，符合虚假诉讼的客观、主管等形式要件，其目的就是通过诉讼来侵占上诉人合法占有的财产，并且协议书的形成时间点是2019年7月15日，与（2019）鲁0902民初1184号民事调解书日期是一致的，该协议书实际上是对调解书后续发生的执行款项进行了提前约定如何进行分配，该二人明显串通做的假案子；证据2.山东新泰辰晖物业服务有限公司出具的证明一份，拟证实本案涉及的房产于2019年2月13日交付给上诉人，房产已经提前交付。崔德民质证称，上诉人提交的证据1签字不是我签的，我没有见过该协议确认书，也没有签过该协议确认书，207万元是我本人在新泰工地的投资款项，具体投资明细和所有的打款证明都有保存，还有的没有跟刘素萍结算，其中收到的120万元是我工地的投资款回款，与本案无关，与借款无关，我起诉的刘素萍是407万元，是刘素萍借我本人的借款，并且有银行汇款凭证、借条等证据证实，都已经提交给了泰山区法院，证据2不符合证据规则，其应当出庭作证，涉案房产在法院查封时没有登记在上诉人名下，该证据不能证实上诉人占有处分。审查认为，证据1非原件，且崔德民不认可该证据，而本案执行依据（2019）鲁0902民初1184号民事调解书为生效法律文书，并未被依法撤销，故对该证据本院不予采信；证据2系单位证明，但仅加盖了公司印章，无公司负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合法定形式要件，崔德民亦不认可，故对该证据在本案中不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人主张抵债的涉案房产符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条之规定，能够排除执行。审查认为，首先，涉案房产并未办理产权过户登记至上诉人名下，故上诉人并未取得涉案房产的所有权；其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条是关于无过错不动产买受人物权期待权保护条件的规定，从该条规定的条文本意看，该条规定的是无过错不动产买受人的权利保护问题，以物抵债受让人并非属于前述不动产买受人范围，并不能适用该条的规定予以保护。本案中，上诉人虽就涉案房产签订了《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，但其并未实际支付购房款，案涉《山东省新建商品房买卖合同（预售）》等协议实为消灭上诉人与刘素萍之间相应的债权债务关系，目的是消灭金钱债，这与购买不动产而订立的买房合同存在差异，并不能适用前述司法解释的规定，也不能据此认定上诉人享有物权期待权。 综上所述，赵兴华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13110元，由赵兴华负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 张立胜 审判员 薛 茜 二〇二一年四月八日 书记员 李丹丹