四川省三台县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川0722民再1号 原审原告：潘冬梅，女，1978年6月9日出生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：吴仕贵，绵阳市均衡法律服务所法律服务工作者。系特别授权。 原审被告：三台丰泽教育投资有限责任公司。公司住所地，四川省绵阳市三台县潼川镇西顺城街64号。统一社会信用代码：91510722×××××。 法定代表人：赵志元，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：何良燕，四川规则律师事务所律师。 原告被告：中城建第十六工程局有限公司。公司住所地，四川省成都市锦江区工业园区锦盛路138号2楼附32号。统一社会信用代码：91510000×××××。 法定代表人：郭风宽，系该公司董事长。 原审原告潘冬梅与原审被告三台丰泽教育投资有限责任公司（以下简称三台丰泽教投公司）、中城建第十六工程局有限公司（以下简称中建十六局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，2019年12月12日作出（2019）川0722民初3836号民事判决书，宣判后，被告三台丰泽教投公司不服判决，提起上诉后又申请撤回上诉，绵阳市中级人民法院于2020年4月23日作出（2020）川07民终1119号民事裁定书，裁定准许上诉人三台丰泽教投公司撤回上诉。经本院审判委员会讨论决定，于2021年2月4日作出（2021）川0722民监1号民事裁定书，裁定本案由本院再审，再审期间中止原判决书的执行。本案2021年2月24日立案后，依法另行组成合议庭，于2021年3月22日公开开庭进行了审理。原审原告潘冬梅之特别授权委托诉讼代理人吴仕贵，原审被告三台丰泽教投公司之委托诉讼代理人何良燕到庭参加了诉讼。原审被告中建十六局经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原审原告潘冬梅在原审中向本院提出诉讼请求：1、调解或判令被告三台丰泽教投公司支付原告已完成的实际施工工程进度款25621214元及资金占用利息（按商业银行同期同类贷款利率，自2019年4月28日起计算至全部给付清之日止）；2、案件受理费由二被告共同承担。事实和理由：被告三台丰泽教投公司与被告中建十六局于2018年2月12日签订了《建设项目总承包合同示范文本》（下文简称：《建设项目工程总承包合同》），约定由被告中建十六局承包被告三台丰泽教投公司的“三台县××期××段（ＥＰＣ＋Ｆ）”工程；工程承包范围为：本项目的融投资、勘察、设计、施工总承包直至竣工验收合格和整体移交及工程缺陷责任期内的保修；工程开工日期为2018年2月20日，竣工日期为2019年7月16日；合同价暂定11340万元；工程进度款，承包人以合同协议书约定价格为基础，按月实际完成的工程量（含设计、采购、施工、竣工试验和竣工后试验等）的合同金额，向发包人或监理人提交付款申请，发包方按经发包方、监理、跟踪审计（或过程控制）联合审定进度款的80%向承包方支付工程进度款。被告三台丰泽教投公司与被告中建十六局签订《建设项目工程总承包合同》后，原告与被告中建十六局于2018年5月2日签定了《中城建第十六工程局有限公司内部承包协议书》（下文简称：《内部承包协议》），该协议约定：工程承包范围：包括教学楼、学校交流中心、学员宿舍、食堂、设备用房、装饰装修、设备采购安装及实训附属等建设内容及项目的投融资、勘察、设计施工总承包直至施工验收合格和整体移交及工程缺陷责任期内的保修工作；承包人按照合同总价的2%向甲方上缴管理费（不包含各类税金）；由潘冬梅为本工程承包人，本合同签署视同承包人已全面接收《建设项目工程总承包合同》名下的全部工程；承包人对该工程享有权利，对该工程产生的债务承担无限连带责任；合同工期为480日历天；本工程建设所发生的包括但不限于前期费用、工程项目建设垫付费用、各种保证金、工程项目应缴纳税费、人工费、材料费、行政罚款、工伤（亡）赔偿款债权债务、经济纠纷等均由承包人自行解决，并承担一切经济责任和法律责任；本工程项目建设实行项目承包独立核算、自负盈亏，包括债权债务。原告与被告中建十六局签订《内部承包协议》后，原告自行组织资金和人员对建设工程项目进行了具体施工，从2018年5月22日至2019年4月28日由原告个人实际共投资2110万元，至2019年4月28日，经被告中建十六局与原告及被告中建十六局监理，三方共同核实，确认由原告实际完成的施工工程量应计算审核的工程款为64131214元，至2019年4月2日止，被告三台丰泽教投公司向原告已拨付工程款3851万元（按计量拨付，此款由被告三台丰泽教投公司转入被告中建十六局指定账户后，由被告中建十六局向原告支付，或者按原告指定商家给付原材料款），按照《建设项目工程总承包合同》14.4.2约定，被告三台丰泽教投公司还应向原告给付工程进度款25621214元及安全文明施工费300万元。由于原告在组织资金和人员进行施工过程中，原告在工程中已垫付了大量款项，原告已欠付工程所用的各种原材料价款和人工工资，导致工程无法正常进行，双方多次协商未果。被告三台丰泽教投公司与被告中建十六局签订《建设项目工程总承包合同》后，被告中建十六局与原告签订了《内部承包协议》，约定由原告承包修建《建设项目工程总承包合同》所涉的全部工程，且由原告自负盈亏，在施工过程中的所有资金投入，被告中建十六局向原告按《建设项目工程总承包合同》总承包价的2%收取管理费，原告借用被告中建十六局资质，以被告中建十六局名义进行施工，原告系《建设项目工程总承包合同》所涉工程的实际施工人，根据原告与被告中建十六局的《内部承包协议》约定，原告享有对工程的所有权利，被告三台丰泽教投公司应给付的工程进度款应属于原告所有。 原审原告潘冬梅在再审中的诉讼请求和事实与理由，与原审一审一致。 原审被告三台丰泽教投公司在原审一审中辩称，我公司同中建十六局签订的《建设项目工程总承包合同》真实有效。该建设公开招标后，与中建十六局签订工程总承包合同。该工程从2018年2月12日签订合同，2018年5月开始动工，我公司严格按照规定对工程进度、质量进行监督、检查。截止2019年4月28日前所做的工程量通过监理、过控、现场代表核实为6000余万元，除2019年4月2日前已支付工程款3851万元外，剩余工程款及安全文明施工费至今一直未付属实。对方提及是以潘冬梅名义送的申请，我方当时认为该申请上有中建十六局章印，即为施工单位申请，当时还不知道潘冬梅是不是实际施工（投资）人。我公司同中建十六局签订合同后，就工程款拨付有专门的条款，至2019年4月2日已拨付工程款3851万元外，下欠2500余万元及安全文明施工费300万元未付原因是我公司收到了江苏省泰州市中级人民法院发出协助执行通知致使我公司无法支付工程款。我公司于2019年7月24日去北京与中建十六局、中城建十三局对接，中建十六局有董事长邓迪、副董陈波、法人郭风宽参加；中城建十三局有两位副总及张姓律师，还有潘冬梅的老公冯继伟。对接会上我公司才知道中建十六局对我公司发包给中建十六局的建筑施工合同工程以内部承包的形式全部承包给了潘冬梅，中建十六局收取总金额2%的管理费，实际投资人是潘冬梅，实际施工人也是潘冬梅。 原告被告三台丰泽教投公司在再审中辩称，1、对原告所主张的答辩人与第二被告中建十六局签订的《建设项目工程总承包合同》的事实无异议；2、答辩人于2019年7月才知晓第二被告中建十六局通过内部承包形式将工程交原告组织施工，答辩人对原告是实际施工人的事实无异议；3、截止2019年4月28日止，原告施工计量共计64131214元，答辩人已支付3851万元，尚有25621214元没有支付的事实无异议；4、答辩人没有支付25621214元工程计量款，并不是答辩人不支付，而是因为收到江苏省泰州市中级人民法院的协助执行通知书所致，答辩人不应承担违约责任。请求人民法院确认《建设项目工程总承包合同》有效，依法支持原告作为实际施工人应当享有的权利。 原审被告中建十六局在原审一审中辩称，1、总承包协议是在绵阳市投标后收到中标通知书后定的总承包协议，内部承包协议在三台县也进行了人员备案，原告所说的借用资质是不准确的，总承包协议和内部承包协议都是真实有效的；2、占用资金的利息方面，我公司不承担这个事；3、原告说到这个管理费的问题，刚开始工程的投标和中标通知书下来之后才派人去组建的项目部，原告所说内部承包协议无效，我公司不认识潘冬梅的话不会订这个合同，说明肯定有人跟我们公司沟通过，才把这个合同给原告；4、被告三台丰泽教投公司应该给潘冬梅直接支付本案的涉案工程款；5、江苏省泰州市中级人民法院（2019）苏12执异20号执行裁定书第二页上面提到的借款，没有用于该工程建设施工；6、按合同约定，按照我公司与潘冬梅的内部承包协议书约定，税款应由潘冬梅缴付，我公司以中建十六局名义出具税务发票给三台丰泽教投公司。 原告被告中建十六局在再审中未作答辩。 原审认定事实如下：2018年2月12日，三台丰泽教投公司（发包人）与中建十六局（承包人）签订了《建设项目工程总承包合同》一份，主要约定：工程名称：三台县××期××段（ＥＰＣ＋Ｆ）；工程内容及规模：建筑面积25240㎡包括教学楼、学术交流中心、学员宿舍、食堂、设备用房及车库、装饰装修、设备采购安装及室外附属等建设内容；工程承包范围：本项目的投融资、勘查、设计、施工总承包直至总竣工验收合格和整体移交及工程缺陷责任期内的保修工作；设计开工日期：2018年2月20日或调整通过后的规划方案后次日；施工开工日期：2018年3月23日或相对于设计开工日30日后的下一日，工程竣工日期：2019年7月16日或相对于施工开工日480日历天后的下一日；合同价格为人民币：控制价10000万元，工程建设其他费用800万元，工程预备费540万元，金额暂定113400000元（包括勘察费、设计费、建安工程费）；本合同在发包人和承包人的法定代表人或其授权代理人在协议书上签字并盖公章后生效；工程进度款的支付：发包方按经发包方、监理、跟踪审计（或过程控制）联合审定进度款的80%向承包方支付工程进度款，支付时间：监理人审查并报送发包人的期限为2个工作日，发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限为7个工作日，支付时间3个工作日内，乙方交齐竣工结算资料后15日内，支付至合同总价款的80%，审计结算后15日内，按审计结算价支付至审计结算价款的97%，余下3%为质保金，质保期满后一次性无息退还。该合同上有三台丰泽教投公司、中建十六局加盖的公章，双方法定代表人赵勇、程斌彬加盖的印章，双方授权代表分别为周家乐、敬波。 2018年5月15日，中建十六局以《印章启用函》函告三台丰泽教投公司，“由贵单位发包，我公司承建的三台县××期××段（ＥＰＣ＋Ｆ），由于我公司离项目所在地远，为方便项目管理，现启用“中城建第十六工程局有限公司三台县××期××段项目部资料专用章”印章（印章样式如下），用以与贵单位进行该项目的文书沟通、资料制作，除涉及项目竣工验收报告、备案报告、工程审计报告等必须由公司公章的资料外，其余工程资料戳印该项目章均合法有效。特此函告”。 2018年5月22日，中建十六局（甲方）与潘冬梅（承包人）、绵阳聚隆源商务服务有限公司（担保方）签订了《内部承包协议》，主要约定：工程名称：三台县××期××段，建筑面积25240平方米；工程造价：暂定10000万元；工程承包范围：包括教学楼、学术交流中心、学员宿舍、食堂、设备用房及车库、装饰装修、设备采购安装及室外附属等建设内容及项目的投融资、勘查、设计、施工总承包直至总竣工验收合格和整体移交及工程缺陷责任期内的保修工作；合同工期：暂定480日历天，工程开工时间、工程竣工时间：按甲方与业主签订的《建设工程施工合同》要求为准；承包人按照合同总价的2%向甲方上缴管理费（不含各类税金）；项目承包人及项目经理部确定：经过甲方全面考核，确定潘冬梅同志为本工程承包人；本工程考核对象包括：项目承包人、项目管理班子（项目经理、项目总工、执行经理、商务经理）及项目经理部其他管理人员。本合同签署视同承包人已全面接收《建设项目工程总承包合同》项下的全部工程；本工程发生所有安全、质量问题及经济纠纷，承包人负责全权处理并承担责任；乙方具有项目建设指挥权，项目人力资源调配权，项目建设管理权、设备、物资、材料供应和使用控制权，资金的安排分配权，施工技术决策权；承包人负责组建与本工程规模相适应的项目组织机构，必须配备项目经理、技术负责人、安全负责人、质量负责人、商务负责人、财务负责人等关键岗位人员，以及完成该工程所必须的现场管理人员，所有人员需持有效的岗位证书并具备相应的管理能力，各岗位管理人员资格证书需报甲方工程管理部备案；承包人为项目的负责人，负责整个工程的施工管理、安全生产、质量管理，制定项目建设实施总体控制目标及阶段性计划，确保工程项目建设按业主要求的工期、质量、安全等目标完成；乙方及时办理工程结算和财务审计，结清与工程项目建设有关的债权债务，及时足额缴纳该工程项目建设涉及的各种税费，按时向甲方缴纳工程项目建设管理费，负责项目工程款回收工作；承包人对该工程享受权利，对该工程产生的债务承担无限连带责任；承包人同意在签订本项目承包合同时，向甲方预缴纳人民伍拾万元项目承包管理费，工程实施过程中的进度款按2%扣除工程管理费。该协议中有中建十六局、绵阳聚隆源商务服务有限公司加盖的公章，法定代表人程斌彬加盖的印章，潘冬梅的签字。 2018年5月25日，潘冬梅向中建十六局转入案涉工程融资款5000000元，中建十六局将该款转入三台丰泽教投公司。潘冬梅依约组织人员和原材料进行建设，其自筹资金为建设案涉工程垫资共计21100000元。 2019年1月30日，潘冬梅以实际施工人名义向三台丰泽教投公司提交了《请求按工程进度支付工程款的申请》，载明“由中城建第十六工程局有限公司承建的三台县职业教育中心二期项目一标段（ＥＰＣ＋Ｆ）项目工程，2018年2月12日贵公司与我公司签订了《三台县职业教育中心二期项目一标段（ＥＰＣ＋Ｆ）项目合同协议书》，公司全权委托潘冬梅负责该项目的全部事宜，即潘冬梅为该项目工程的实际施工人。2018年5月22日潘冬梅组织人员进场施工至2018年12月27日，经贵公司几方核定的工程计量及实际拨付工程款金额见下表……请贵公司在收到本申请后，按合同约定尽快支付已完成工程量进度款。中城建第十六工程局有限公司，实际施工人：潘冬梅。2019年1月30日”。该申请加盖了“中城建第十六工程局有限公司三台县××期××段项目部资料专用章”。2019年4月10日、5月5日，潘冬梅以实际施工人名义再次向三台丰泽教投公司提交了《请求按工程进度支付工程款的申请》，请求三台丰泽教投公司支付下欠工程款。该申请均加盖了“中城建第十六工程局有限公司三台县××期××段项目部资料专用章”。 截至2019年4月28日，潘冬梅以中建十六局项目部名义与三台丰泽教投公司、四川省名扬建设工程管理有限公司（监理公司）三方确认了案涉工程已完成的工程量，经质量验收合格，确认结算工程款金额为64131214元。三台丰泽教投公司已付3851万元（含税费、管理费），下欠工程款25621214元及安全文明施工费3000000元未付。 另查明，江苏省泰州市中级人民法院于2019年4月25日作出了（2019）苏12执408号执行裁定书，裁定冻结、划拨被执行人中建十六局的银行存款113100000元，或查封、扣押其相应价值的财产。该法院于2019年5月20日向三台丰泽教投公司发出协助执行通知书，载明“关于申请执行人中城建第十三工程局有限公司与被执行人邓迪、中城建第十六工程局有限公司民间借贷纠纷一案的（2019）苏12执408号执行裁定书已经发生法律效力。因案件执行需要，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，请协助执行以下事项：立即冻结中城建第十六工程局有限公司在你公司享有的关于三台县职业教育中心二期建设项目全部工程款收入，冻结金额以113100000元为限。冻结期限为两年，从2019年5月28日起至2021年5月27日止。在本院冻结期间不得以任何方式向其支付该笔工程款，否则将依法追究你公司及相关责任人相应的法律责任。”中城建十三局与中建十六局的民间借贷案中的借款没有用于本案案涉工程建设。潘冬梅于2019年7月31日向该法院提出案外人执行异议之诉，该法院于2019年8月12日作出（2019）苏12执异20号执行裁定书认为“潘冬梅称其与中建十六局系挂靠关系，其为案涉工程的实际施工人，没有经过民事诉讼予以界定，在执行程序中不能认定，故其请求排除法院执行无事实和法律依据，本院不予采纳”，裁定驳回异议人潘冬梅的异议请求。 原审认为，本案争议焦点为原告潘冬梅是否是案涉工程的实际施工人？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。”经审查，本案原告潘冬梅是没有建筑施工资质的个人，其与被告中建十六局没有产权关系，没有劳动或隶属关系，没有财务管理关系，原告潘冬梅为案涉工程自筹资金垫资、自行组织人员和材料进行施工属实。《内部承包协议》也表明案涉工程的税费由原告潘冬梅缴付，被告中建十六局对案涉工程不承担任何工程技术、质量和经济责任，原告潘冬梅确系自主经营、自负盈亏。被告中建十六局除了收取管理费、过账转付工程款以外并没有实质参与对案涉工程的施工、管理。综合本案证据，本院认定原告潘冬梅与被告中建十六局之间属于挂靠关系，原告潘冬梅是案涉工程的实际施工人。本案发包人三台丰泽教投公司在知晓不具有施工资质的实际施工人潘冬梅系挂靠施工的情形下，认可潘冬梅作为实际施工人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，案涉《建设项目工程总承包合同》无效，案涉《内部承包协议》亦无效。 关于本案欠付的工程款金额及支付。由于本案当事人对下欠工程款金额均无异议，本院对案涉工程已完成的实际施工工程进度款25621214元予以确认。案涉工程款对应的工程量经三方结算并验收合格，实际施工人潘冬梅有权请求发包方三台丰泽教投公司参照施工合同约定支付工程进度款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，发包人三台丰泽教投公司应当参照《建设项目工程总承包合同》约定向实际施工人潘冬梅支付工程价款。庭审中，被告中建十六局法定代表人郭风宽明确表示，被告三台丰泽教投公司应向原告潘冬梅直接支付本案的案涉工程款。故对原告潘冬梅要求被告三台丰泽教投公司支付下欠工程进度款25621214元及资金占用利息的诉讼请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，法院可以对当事人作出收缴非法所得的决定，但综合考虑近年来经济社会发展情况、市场因素及本案的实际情况，对被告中建十六局收取的管理费本案暂不作处理。原审判决：由被告三台丰泽投资公司于本判决生效之日起十日内向原告潘冬梅支付下欠工程进度款25621214元及资金占用利息（利息以下欠工程款25621214元为基数，自2019年4月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 本院再审认定事实如下：三台县发展和改革局于2017年10月23日向三台丰泽教投公司作出《关于核准职业教育中心二期建设项目采用EPC+F（融资项目工程总承包）模式建设招标方案的函【三发改函（2017）27号】，同意三台县职业教育中心二期建设项目采用EPC+F（融资项目工程总承包）模式建设招标。2017年11月9日三台丰泽教投公司与华春建设工程项目管理有限责任公司签订《委托招标代理合同》，委托华春建设工程项目管理有限责任公司对三台县职业教育中心二期建设项目进行公开招标，经过招投标相关程序后，经评标委员会推荐确定的合格中标候选人中，中建十六局为第一名。三台丰泽教投公司于2018年1月19日向中建十六局、深圳市勘察研究院有限公司、信息产业电子第十一研究院科技股份有限公司发出《中标通知书》。 2018年2月12日，以三台丰泽教投公司为发包人、中建十六局为承包人，双方签订了《建设项目工程总承包合同》（以下简称合同），合同第一部分“合同协议书”第一条“工程概况”载明：工程名称：三台县××期××段（ＥＰＣ＋Ｆ）；“工程内容及规模”：建筑面积25240㎡包括教学楼、学术交流中心、学员宿舍、食堂、设备用房及车库、装饰装修、设备采购安装及室外附属等建设内容；“工程承包范围”：本项目的投融资、勘查、设计、施工总承包直至竣工验收合格和整体移交及工程缺陷责任期内的保修工作。第二条“主要日期”载明：“设计开工日期”：2018年2月20日或调整通过后的规划方案后次日；“施工开工日期”：2018年3月23日或相对于设计开工日30日后的下一日；“工程竣工日期”：2019年7月16日或相对于施工开工日480日历天后的下一日。第五条“合同价款和付款货币”载明：“合同价格为人民币”：控制价10000万元，工程建设其他费用800万元，工程预备费540万元，金额暂定113400000元（包括勘察费、设计费、建安工程费）。合同第二部分“通用条款”第三条“承包人”中：3.8.2“发包人资质”载明“发包人应符合国家法律规定的企业资质等级，否则不能作为分包人。承包人有义务对分包人的资质进行审查。”……合同第三部分“专用条款”第十四条“合同总价款和付款”载明：14.4“工程进度款”中14.4.1工程进度款的支付方式、支付条件和支付时间，本项目施工内容中，发包方按经发包方、监理、跟踪审计（或过程控制）联合审定进度款80%向承包方支付工程进度款；支付时间，监理人审查并报送发包人的期限为2个工作日；发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限为7个工作日，支付时间3个工作日内，依法交齐竣工结算资料后15日内，支付至合同总价款的80%；审计结算后15日内，按审计结算价支付至审计结算价款的97%，余下3%为质保金，质保期满后一次性无息退还。……。合同同时载明发包人项目现场代表为周家乐，承包人项目经理为周胜，监理单位为四川省名扬建设工程管理有限公司、工程总监为周红霞。合同由三台丰泽教投公司在发包人处加盖了公司印章和“赵勇”私章，中建十六局在承包人处加盖了公司印章和“程斌彬”私章。 2018年5月15日，中建十六局向三台丰泽教投公司出具《印章启用函》，载明“由贵单位发包，我公司承建的三台县××期××段（ＥＰＣ＋Ｆ），由于我公司离项目所在地远，为方便项目管理，现启用‘中城建第十六工程局有限公司三台县××期××段项目部资料专用章’印章（印章样式如下），用以与贵单位进行该项目的文书沟通、资料制作，除涉及项目竣工验收报告、备案报告、工程审计报告等必须由公司公章的资料外，其余工程资料戳印该项目章均合法有效。特此函告”。《印章启用函》加盖了中建十六局印章和启用印章。 2018年5月22日，以中建十六局为甲方、潘冬梅为承包人、绵阳聚隆源商务服务有限公司为担保方，双方签订了《中城建第十六工程局有限公司内部承包协议》（以下简称协议书），协议书第一部分“总则”载明：“工程名称”：三台县××期××段；“建筑面积”25240平方米；“工程造价”：暂定10000万元；“工程承包范围”：包括教学楼、学术交流中心、学员宿舍、食堂、设备用房及车库、装饰装修、设备采购安装及室外附属等建设内容及项目的投融资、勘查、设计、施工总承包直至总竣工验收合格和整体移交及工程缺陷责任期内的保修工作；“合同工期”：暂定480日历天；“工程开工时间”和“工程竣工时间”：按甲方与业主签订的《建设工程施工合同》要求为准；“经济目标”：承包人按照合同总价的2%向甲方上缴管理费（不含各类税金）。协议书第二部分“项目承包人及项目经理部确定”载明：1.承包人根据甲方要求成立工程项目经理部，由公司管控，但承包人为第一责任人；2.经过甲方全面考核，经研究决定，确定潘冬梅同志为本工程承包人。协议书第三部分“项目承包人和项目经理部的授权”载明：二、项目承包人持甲方《授权委托书》，代表甲方法人承担工程管理责任，授权范围详见授权委托书，甲方派驻项目经理在施工现场任职的除外。协议书第四部分“甲乙双方的权利和义务”载明：……二、乙方的权利和义务，（一）权利，1.项目建设指挥权，2.项目人力资源调配权，3.项目建设管理权，4.设备、物资、材料供应和使用控制权、资金的安排分配权，5.施工技术决策权。（二）义务，1.承包人负责组建与本工程规模相适应的项目组织机构，必须配备项目经理、技术负责人、安全负责人、质量负责人、商务负责人、财务负责人等关键岗位人员，以及完成该工程所必须的现场管理人员，所有人员需持有效的岗位证书并具备相应的管理能力，各岗位管理人员资格证书需报甲方工程管理部备案；2.承包人为项目的负责人，负责整个工程的施工管理、安全生产、质量管理，制定项目建设实施总体控制目标及阶段性计划，确保工程项目建设按业主要求的工期、质量、安全等目标完成；6.加强工程项目财务管理，做到各种账簿齐全、手续规范、账目清楚，及时办理工程结算和财务审计，结清与工程项目建设有关的债权债务，及时足额缴纳该工程项目建设涉及的各种税费，按时向甲方缴纳工程项目建设管理费，负责项目工程款回收工作；……18.承包人对该工程享受权利，对该工程产生的债务承担无限连带责任。协议书第五部分“各类费用”载明：一、建造师、八大员证书使用费收取规定如下，……4.甲方委派人员的工资由承包人承担，甲方从工程款中按月扣除并代发；三、以上收费为专项收费，与上缴甲方的管理费、税金等费用不发生冲突；四、承包人同意在签订本项目承包合同时，向甲方预缴纳人民伍拾万元项目承包管理费，工程实施过程中的进度款按2%扣除工程管理费。……；协议书第十五部分“其他事项”载明：二、由于建设单位工程款不到位或其他拖欠情况，由承包人自行与建设单位协商解决，承包人不得向甲方提出任何索赔及要求，甲方有义务协助承包人追回拖欠款。……。中建十六局在协议书甲方处加盖了公司印章，在法定代表人处加盖了“程斌彬“私章，潘冬梅在承包人处签名捺印，绵阳聚隆源商务服务有限公司在担保人处加盖了公司公章。 协议书签订后，由潘冬梅组织人员、资金和原材料对三台县××期××段建设工程进行了施工，中建十六局委派项目经理驻工地（项目经理工资由潘冬梅支付）。潘冬梅在组织对建设工程的施工过程中，采取按工程完成施工工程进度，经施工单位、监理单位、建设单位共同核定并签字确认已完工程量及应计算工程价款后，由潘冬梅以中建十六局名义向三台丰泽教投公司申请拨付工程进度款。 2019年1月30日，潘冬梅以中建十六局实际施工人名义向三台丰泽教投公司提交了《请求按工程进度支付工程款的申请》，申请载明“由中城建第十六工程局有限公司承建的三台县职业教育中心二期项目一标段（ＥＰＣ＋Ｆ）项目工程，2018年2月12日贵公司与我公司签订了《三台县职业教育中心二期项目一标段（ＥＰＣ＋Ｆ）项目合同协议书》，公司全权委托潘冬梅负责该项目的全部事宜，即潘冬梅为该项目工程的实际施工人。2018年5月22日潘冬梅组织人员进场施工至2018年12月27日，经贵公司几方核定的工程计量及实际拨付工程款金额见下表……请贵公司在收到本申请后，按合同约定尽快支付已完成工程量进度款。中城建第十六工程局有限公司，实际施工人：潘冬梅。2019年1月30日”。该申请加盖了“中城建第十六工程局有限公司三台县××期××段项目部资料专用章”。2019年4月10日和2019年5月5日，潘冬梅先后两次以中建十六局实际施工人名义向三台丰泽教投公司提交了《请求按工程进度支付工程款的申请》，请求三台丰泽教投公司支付下欠工程进度款。申请均加盖了“中城建第十六工程局有限公司三台县××期××段项目部资料专用章”。 潘冬梅以中建十六局项目部名义组织对三台县××期××段工程项目实际施工后，与三台丰泽教投公司、四川省名扬建设工程管理有限公司（监理公司）三方共同确认三台县××期××段工程已完成的工程量；对其已完成的工程项目经验收合格；共同确认截至2019年4月28日止，三台丰泽教投公司应给付已完成工程项目的工程进度款64131214元，已付38510000元（含税费、管理费），三台丰泽教投公司还应付工程进度款25621214元。 再审另查明的其他事项与原审“另查明”的事实一致。 上述事实，有双方当事人陈述，身份证和营业执照复印件，三发改函（2017）27号及招投标资料复印件，《委托招标代理合同》复印件、《中标通知书》复印件，《评标报告》复印件，《建设项目工程总承包合同》，《中城建第十六工程局有限公司内部承包协议》，《印章启用函》，《请求按工程进度支付工程款的申请》复印件，（2019）苏12执408号执行裁定书复印件，（2019）苏12执异20号执行裁定书复印件，《完成工程量结算总价》复印件及《工程支付报审表》复印件、《已完工程量清单（进度款报审）审核意见》及《工程款支付证书》复印件、（2019）川0722民初3836号庭审笔录等证据在卷佐证。 本院再审认为，本案争议的焦点为：1.原告被告三台丰泽教投公司与原审被告中建十六局签订的《建设项目工程总承包合同》是否具有法律效力？2.原审原告潘冬梅是否是案涉工程的实际施工人？ 一、对原告被告三台丰泽教投公司与原审被告中建十六局签订的《建设项目工程总承包合同》是否具有法律效力的分析认定： 本案所涉建设工程项目三台县××期××段，系经三台县发展和改革局批准并经公开招投标程序后，原审被告中建十六局以合格中标候选人中第一名，被确定为中标单位，中建十六局中标后，与原审被告三台丰泽教投公司签订《建设项目工程总承包合同》，后原审被告中建十六局将中标承包的三台县××期××段工程，与原审原告潘冬梅签订《中城建第十六工程局有限公司内部承包协议》，约定由潘冬梅承包施工。依照住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规（2019）1号文件】第八条中将“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的”确定为转包，第十条中将“没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”确定为挂靠；对本案案涉施工工程从招投标过程中和签订《建设项目工程总承包合同》，并无依据证实潘冬梅参与了本案案涉工程的招投标和签订《建设项目工程总承包合同》；本案原审被告中建十六局将中标承包的三台县××期××段，与潘冬梅签订《中城建第十六工程局有限公司内部承包协议》，因潘冬梅与中建十六局无劳动合同关系，中建十六局也未在潘冬梅实际施工过程中向所涉工程施工项目投入资金和直接参与工程施工的管理，对中建十六局将承包本案所涉工程项目以内部承包方式交由潘冬梅实际施工，其性质应当认定为转包行为。原审被告三台丰泽教投公司经过公开招投标程序后，确定中建十六局为建设工程施工的中标人，与原审被告中建十六局签订《建设项目工程总承包合同》，《建设项目工程总承包合同》约定是三台丰泽教投公司与中建十六局的真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，《建设项目工程总承包合同》对三台丰泽教投公司和中建十六局均有约束力，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第一条对认定建设工程施工合同无效情形范围的规定，应当认定三台丰泽教投公司与中建十六局签订的《建设项目工程总承包合同》属于合法有效的建设工程施工合同，对三台丰泽教投公司认为《建设项目工程总承包合同》系有效合同的辩解，本院予以采信。 二、对原审原告潘冬梅是否是案涉工程的实际施工人的分析认定： 实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。原审被告中建十六局将中标承包的三台县××期××段，与潘冬梅签订《中城建第十六工程局有限公司内部承包协议》，约定由潘冬梅对三台县××期××段进行承包施工，在潘冬梅对三台县××期××段工程施工过程中，虽然与三台丰泽教投公司联系相关事项的文书，均系加盖“中城建第十六工程局有限公司三台县××期××段项目部资料专用章”，但中建第十六局除按《中城建第十六工程局有限公司内部承包协议》向潘冬梅收取管理费、过账转付工程款以外，中建十六局并未向本案所涉工程项目施工投入资金、也没有实质参与对案涉工程的施工管理，原审原告潘冬梅与中建十六局也未建立劳动关系，潘冬梅作为自然人也不具体承建建设工程施工的相应资质，中建十六局与潘冬梅签订《中城建第十六工程局有限公司内部承包协议》属于违法法律禁止性规定的转包行为，其签订的《中城建第十六工程局有限公司内部承包协议》应当认定无效，原审原告潘冬梅应当认定系三台县××期××段的实际施工人。 对本案欠付的工程进度款金额及支付，由于本案双方当事人在原审一审和再审开庭审理中对原审被告三台丰泽教投公司下欠工程进度款25621214元均无异议，本院予以确认。对由潘冬梅承包已完成的工程施工项目，已经工程施工项目业主单位三台丰泽教投公司与工程施工项目的监理单位、实际施工人共同验收合格，实际施工人潘冬梅有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会通过）第二十四条规定，请求建设工程施工项目的发包人三台丰泽教投公司参照《建设项目工程总承包合同》对工程价款的约定支付工程进度款；原审被告中建十六局法定代表人郭风宽在原审一审庭审中也明确表示，原审被告三台丰泽教投公司应向原审原告潘冬梅直接支付本案的案涉工程款，对原审原告潘冬梅要求原审被告三台丰泽教投公司支付下欠工程进度款25621214元的诉讼请求，本院予以支持；对原审原告潘冬梅要求原审被告三台丰泽教投公司支付下欠工程进度款资金利息的诉讼请求，因原审原告潘冬梅不是《建设项目工程总承包合同》的相对人，无权直接依据《建设项目工程总承包合同》的约定向三台丰泽教投公司主张权利，且所施工工程系经违法转包获取案涉工程施工，发包人三台丰泽教投公司只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，原审原告潘冬梅要求原审被告三台丰泽教投公司支付下欠工程进度款资金利息的诉讼请求，无相应法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第四条的规定，法院可以对当事人作出收缴非法所得的决定，但综合考虑近年来经济社会发展情况、建设工程施工市场因素及本案的实际情况，对原审被告中建十六局收取的管理费本案中暂不作处理。 本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典实行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应当适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。 综上所述，本案原审原告潘冬梅与原审被告三台丰泽教投公司、原审被告中建十六局建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年12月12日作出（2019）川0722民初3836号民事判决书认定《建设项目工程总承包合同》无效的事实认定和判决三台丰泽教投公司向潘冬梅给付下欠工程进度款资金利息的判决存在错误，应予纠正。对潘冬梅要求三台丰泽教投公司给付下欠工程进度款25621214元的诉讼请求，予以支持；驳回潘冬梅的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法总则》第八条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会通过）第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院（2019）川0722民初3836号民事判决书； 二、由三台丰泽教育投资有限责任公司于向潘冬梅给付下欠工程进度款25621214元，此款限本判决书发生法律效力之日起十日内付清； 三、驳回潘冬梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费169906元（原告已预交），由三台丰泽教育投资有限责任公司负担84953元，由中城建第十六工程局有限公司负担84953元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  李 易 审 判 员  张明永 人民陪审员  张 鸿 二〇二一年四月九日 书 记 员  魏佳虹