山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5083号 上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险有限公司青岛分公司，住所地青岛市市南区。 主要负责人：龚喆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王兴东，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：赵某苓，男，1974年12月30日出生，汉族，住临沂市沂南县。 委托诉讼代理人：李照钦，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 原审被告：刘某利，男，1954年9月22日出生，汉族，住青岛市李沧区。 上诉人安盛天平财产保险有限公司青岛分公司因与被上诉人赵某苓、原审被告刘某利机动车交通事故责任纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初8213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安盛天平财产保险有限公司青岛分公司上诉请求：请求撤销一审判决对被上诉人误工费的认定；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人没有提交劳动合同、社保证明及工资流水明细，不能证明实际误工损失情况，应当按照最低工资1910元计算。 赵某苓辩称，我从事管道疏通工作，网上接订单或朋友介绍，客户付款大部分系微信或支付宝，我提交的微信转账等可以证明实际收入和误工损失。 刘某利述称，由法院依法判决。 赵某苓向一审法院起诉请求：请求法院判令被告赔偿医疗费49582.49元、住院伙食补助费1300元、护理费23867.8元〔聘请护工20867.8元+3000元（100元/天×30天）〕、误工费34504.44元（76328元÷365天×165天）、残疾赔偿金108968元、鉴定费2080元、交通费200元、精神抚慰金1000元，合计221502.73元。扣减安盛保险公司垫付的10000元，实际主张211502.73元。事实和理由：2019年9月11日，刘某利驾驶鲁Ｂ×××××号车沿青岛市市北区合肥路由东向西行驶至事故地点，遇赵某苓驾驶二轮摩托车行驶时相撞，致赵某苓受伤。交警认定刘某利承担事故全部责任。鲁Ｂ×××××号车在安盛保险公司投保。赵某苓诉至法院，请求判令所请。 一审法院认定事实：2019年9月11日19时27分许，刘某利驾驶鲁Ｂ×××××号车沿青岛市市北区合肥路由东向西行驶至合肥路、劲松二路路口处，赵某苓驾驶二轮摩托车顺行行驶，鲁Ｂ×××××号车右前侧与摩托车、赵某苓身体相刮，造成赵某苓受伤。交警认定刘某利承担事故全部责任。鲁Ｂ×××××号车在安盛保险公司投保交强险、商业三者险100万元及不计免赔，事故发生在保险期限内。赵某苓受伤后，被送至山东大学齐鲁医院（青岛）急诊治疗，初步诊断为左胫腓骨远端骨折。赵某苓于2019年9月16日在山东大学齐鲁医院（青岛）住院治疗，诊断为：创伤性胫腓骨远端骨折（左）、踝关节软组织损伤（左），医院于2019年9月23日在硬腰联合麻醉下行左胫腓骨骨折切开复位内固定术，于2019年9月29日出院，住院13天。出院医嘱注明：1.卧床休息3个月，需一人陪护；2.床上进行四肢功能锻炼，防止下肢深静脉血栓形成；3.禁止患肢剧烈活动，何时下地负重锻炼视复查X片结果；4.1年后根据骨折端愈合情况住院取出内固定装置等。赵某苓申请对其伤残等级、护理期限、护理人数、误工时间进行鉴定。法院依法委托潍坊盛泰司法鉴定所进行鉴定，该所2020年8月10日作出潍坊盛泰司法鉴定所〔2020〕临鉴字第B666号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.赵某苓之伤构成十级伤残。2.误工为150—180日。3.护理期限为60—90日，护理人数建议前30日2人，后期1人。赵某苓花费鉴定费2080元。赵某苓、刘某利对鉴定结论未提出异议。安盛保险公司认为伤残等级过高，但不申请鉴定人员出庭接受质询。赵某苓因事故所致损失查明如下：一、医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费。赵某苓主张医疗费49582.49元、住院伙食补助费1300元、残疾赔偿金108968元、交通费200元，安盛保险公司对上述请求无异议。二、护理费。赵某苓提交2019年9月29日护理费发票1张，14天护理费3460.8元。赵某苓提交其与青岛兴辰家政服务有限公司于2019年10月30日签订的陪护协议一份、张继英身份证复印件一份，主要注明，青岛兴辰家政服务有限公司指派护理员张继英陪护赵某苓，期限自2019年9月30日至2019年12月2日，服务费260元/天，陪护65天，共计陪护费16900元。提交2020年1月8日陪护费发票两张，35天护理费金额9373元、30天护理费8034元。赵某苓基于鉴定结论，主张护理费23867.8元〔聘请护工20867.8元+3000元（100元/天×30天）〕。安盛保险公司认为，上述证据均不予认可。赵某苓提交的护理协议载明护理65天护理费16900元，而赵某苓提交20867.8元的护理费发票，两者无法印证，若赵某苓无法合理解释，安盛保险公司认为上述证据系虚开伪造，护理费真实性不予认可，护理费不予赔偿。赵某苓称，赵某苓在住院期间14天没有签订护理协议，赵某苓在出院日出具住院14天护理费3460.8元的发票。赵某苓出院后仍需护理，所以在2019年10月30日又与家政公司签订陪护协议，护理65天支出护理费17407元（含税）。安盛保险公司认为，赵某苓住院13天，而护理费发票显示14天明显不符，在没有护理协议的情况下该护理费不予认可。赵某苓称在2019年10月30日签订护理协议，而协议期限是2019年9月30日至2019年12月2日，安盛保险公司认为该证据系伪造虚开的，要求赵某苓补充提交护理费支付凭证，核实是否实际支付。若无法提交，护理费按照100元/天计算。根据鉴定结论，认可护理期限75天。赵某苓称，住院时间是13天，但护理时间是住院当日及出院当日均计算，故为14天。陪护协议是2019年9月30日签订，笔误写成2019年10月30日。后又称协议是2019年10月30日补签的。法院告知赵某苓，因其提交的主张护理费的相应证据存有瑕疵，限期提交护理费支付证据。赵某苓在本院限定的期限内未提交。三、误工费。赵某苓提交微信交易明细一宗，期限自2019年6月1日至2019年8月31日，用于证明赵某苓事发前三个月微信记载的收入情况统计。赵某苓称，赵某苓在青岛市区从事疏通下水道行业工作，根据微信收入记载，赵某苓事发前三个月月均收入9027.01元。提交赵某苓驾驶的摩托车照片一张、摩托车后面的广告牌照片一张，显示从事专业投下水、开锁、换锁。赵某苓基于上述证据及鉴定意见按照社平工资标准主张误工费34504.44元（76328元÷365天×165天）。安盛保险公司认为，赵某苓提交证据的真实性无法核实，微信转账记录未记载工资收入，无法核实实际损失，也无法核实实际工作情况，误工证据严重不足，仅同意按照最低工资标准1910元/月赔付，误工期限按照鉴定意见认可150天。赵某苓称，赵某苓从事下水道疏通工作，系个人劳务，客户多为私人业务，工作收入次数多，每次金额较少。工作完成结算时，多数业主选择微信支付，也有现金、支付宝支付（因举证困难，赵某苓没有提交现金、支付宝支付证据），微信转账时自认不可能记载工资收入。但该种收入及支付方式符合该行业的实际情况和个人支付习惯，而且赵某苓举证证明的实际收入明显超过其主张的误工费损失。安盛保险公司认为按照1910元/月赔付明显不合理。四、精神抚慰金。赵某苓主张精神抚慰金1000元。安盛保险公司认为不属于保险公司赔付范围，不予承担。上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、山东大学齐鲁医院（青岛）门诊病历、山东大学齐鲁医院（青岛）住院病历、中国人民解放军海军第九七一医院门诊病历、住院费票据及住院费用明细、门诊票据、潍坊盛泰司法鉴定所〔2020〕临鉴字第B666号司法鉴定意见书、陪护协议、护理费发票、护理人员身份证复印件、微信交易明细、摩托车及广告牌照片、保险单和当事人陈述在案佐证。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案涉及的道路交通事故认定书，查明事实清楚，责任划分明确恰当，本院予以采纳。刘某利承担事故的全部责任，安盛保险公司作为鲁Ｂ×××××号车的交强险保险人，应当在交强险分项限额范围内（死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元）先行赔偿。超出交强险部分，应由刘某利承担。因鲁Ｂ×××××号车在安盛保险公司投保三者险100万元并投保不计免赔，安盛保险公司应当根据法律规定和合同约定承担保险赔付责任。关于潍坊盛泰司法鉴定所〔2020〕临鉴字第B666号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法，结论明确，法院予以采纳。关于赵某苓因事故所致损失认定如下：一、医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金。赵某苓主张医疗费49582.49元、住院伙食补助费1300元、残疾赔偿金108968元、交通费200元、精神抚慰金1000元，均事实清楚，证据充分，法院均予以支持。二、护理费。潍坊盛泰司法鉴定所〔2020〕临鉴字第B666号司法鉴定意见书关于护理期限的鉴定意见为：护理期限为60—90日，护理人数建议前30日2人，后期1人。赵某苓的出院医嘱注明赵某苓出院后卧床休息3个月。赵某苓主张护理期限79天，符合实际情况，法院予以采纳。赵某苓主张其住院期间14天的护理费3460.8元和受伤前30天另一人的护理费3000元（100元/天×30天），符合法律规定，法院予以支持。关于赵某苓出院后护理费标准，赵某苓提交的证据存有瑕疵，且无证据证明该费用已实际支出，故本院认定该期间的护理费按照社平工资的80%计算，故此期间的护理费为10874.13元（76328元÷365天×65天×80%）。综上，法院认定赵某苓的护理费损失为17334.93元（3460.8元+3000元+10874.13元）。三、误工费。赵某苓提交的证据足以证明其有工作且收入不固定，赵某苓主张按照上一年度在岗职工年平均工资76328元标准计算误工费，符合法律规定，法院予以采纳。潍坊盛泰司法鉴定所〔2020〕临鉴字第B666号司法鉴定意见书关于误工期限的鉴定意见为：误工为150—180日，赵某苓主张误工期限165天证据充分，法院予以采纳。故赵某苓主张误工费34504.44元（76328元÷365天×165天），法院予以支持。综上，法院认定赵某苓损失为，医疗费49582.49元、住院伙食补助费1300元、护理费17334.93元、误工费34504.44元、残疾赔偿金108968元、交通费200元、精神抚慰金1000元，合计212889.86元。上述损失，均在交强险和商业三者险赔付范围内，故均由安盛保险公司承担。安盛保险公司垫付的10000元从其应履行款项中扣减。判决：被告安盛天平财产保险有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内赔付原告赵某苓各项经济损失202889.86元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明认定的相关事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议的焦点问题是，一审判决认定被上诉人误工费损失数额是否正确。本案中，被上诉人从事管道疏通工作，虽然未提交劳动合同、社保缴纳记录等证据，但其提交的微信转账记录可以证明事故发生前的收入情况，因本次交通事故导致其收入实际减少，故，一审判决按照职工年平均工资确认被上诉人误工损失数额并无不当。上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由上诉人安盛天平财产保险有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   张好栋 审判员   范黎强 审判员   衣 洁 二〇二一年四月二十九日 法官助理 宋籽仪 书记员 王雪迪 书记员 王媛媛