山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终150号上诉人(原审被告)：吕梁市直属机关事务服务中心。法定代表人：孟×。委托诉讼代理人：薛×，住山西省吕梁市中路9号14号楼1单元305号。系该中心资产服务科职工。委托诉讼代理人：王×，山西归全返真律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李×1，山西省临县人，住山西省吕梁市。委托诉讼代理人：李×2，山西省临县人，现住山西省吕梁市。系李×1之子。委托诉讼代理人：李×3，山西律竹律师事务所律师。上诉人吕梁市直属机关事务服务中心因与被上诉人李×1租赁合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吕梁市直属机关事务服务中心的委托诉讼代理人薛×、王×，被上诉人李×1及其委托诉讼代理人李×3、李×2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕梁市直属机关事务服务中心上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案认定事实错误。本案中事实的认定完全采信了被上诉人的陈述，对于证据的客观性、合法性、关联性完全没有审查核实。关于停水问题，被上诉人店内员工的证言和周边住户的证言均不能证明奶茶店的停水时间是2014年4月10日到2015年5月，被上诉人的店内员工王恩更是当庭陈述奶茶店没有完全关闭，断断续续也在营业中。离石区卫生局给奶茶店颁发许可证的时间是2014年5月20日，也能证明该店处于卫生合格状态，而作为一个餐饮业卫生合格是必须条件，所以该证据能证明奶茶店在2014年5月20日之前的供水是正常的。2.一审法院在错误事实基础上又认定了错误的损失。本案中的评估意见书的依据材料来源真实性不能保证，评估意见中没有个人资质证明，在评估过程中未通知上诉人参与，剥夺了上诉人的鉴定权利，该评估书还写到，该评估事项不具备进行评估的条件。一审法院认定的营业损失所依据的材料真实性无从保证，工人工资计算人数错误，设备损失、原材料过期损失等并无切实证据证明，仅仅依靠被上诉人一方陈述是无法证明这些事项的。被上诉人李×1辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应维持原判。一审中，被上诉人提交的书证、咨询意见、证人证言等各类证据均经过庭审质证，是真实合法并且和本案有直接关联的。一审判决认定损失所依据的咨询意见是法院委托，该意见充分考虑到了市场情况，当事人的损失也是客观真实的，可以作为法院定案的依据。一审法院认定事实：1994年11月16日，原告与当时的行署机关事务管理局签订《租赁合同书》，合同约定：一、由甲方（行署机关事务管理局）租给乙方（李×1）的第12号门市部（使用面积21.72㎡），租期二十一年（从一九九五车一月一日起至二0一六年一月一日止）。在合同签订之日，一次交清租金人民币52128元。二、甲方的义务和权利：l、门市部所有权归甲方所有；2、甲方负责对乙方所租门市部提供取暖、供水和供电。三、乙方的义务的权利：1、乙方拥有门市部自合同生效之日起二十一年的使用权；2、负责保护和维修门市部的一切公共设施；3、服从城建、工商、税务、公安、物价等管理部门的管理，承担本人使用的水、电、暖、卫等费用；4、守法经营等等。原告于当天交纳租赁费52128元。原告与王利明于2013年12月1日合作经营“雪之恋奶茶店”。王利明投资200000元购买设备、原材料等。2014年4月5日停水不能经营，2015年3月21日在马月玲的调解下，双方达成《赔偿协议》，由李×1退还投资款200000元，赔偿2014年4月10日至2015年1月28日的营业损失144000元，王利明退出经营。经营期间该店共有人员大师傅二人、服务员三人。原告称停业后原告支付工资111998元，停业后商品有12205元。被告称原告所用水为自己接的管道，一审法院进行了现场勘验，经核实，该管道为2015年4月4日接的。根据原告的申请，一审法院委托山西涌鑫资产评估有限公司对房租损失、营业损失、设备折价损失进行了评估，该公司作出晋涌鑫咨字［2018］第100320号李×1房租损失、营业损失、设备折价损失咨询意见，咨询结论：在咨询基准日，在本次咨询测算的假设条件下，房租损失为192309元，冷饮奶茶等产品可能产生的营业损失（净利润）238987元，设备折价损失为48473元。原告支付评估费7000元。一审法院认为：原、被告签订的合同为双方当事人真实意思表示，合法有效。在原告营业期间停水，根据合同约定，该义务属于被告，因此对原告的合理损失，被告应当予以赔偿。关于原告房租与工人工资，因鉴定损失为净利润，中华人民共和国财政部［2011］17号《小企业会计准则》第六十七条规定：“利润是指小企业在一定会计期间的经营成果。包括营业利润、利润总额和净利润。营业利润是指营业收人减去成本、营业税金及附加、销售费用、管理费用、财务费用，加上投资收益（或者减去投资损失）后的金额。利润总额是指营业利润加上营业外收人，减去营业外支出后的金额。净利润是指利润总额减去所得税费用后的净额。工人工资、房屋租金属于成本范围，在正常营业过程中，该费用应当包括在利润中，即该费用已回转回来，经营者实际没有损失，本案中鉴定的为净利润，原告的房租、工人工资原告没有回转回来，被告应当赔偿。房租损失鉴定采用咨询对象周边成交实际测算咨询对象市场租金，扣除该期间合同约定租金后价值，鉴定损失为192309元，数额合理，一审法院予以支持。但原告请求赔偿工人工资111998元过高，应当结合实际情况，就扩大的损失不予考虑，酌情考虑6个月，即76000元。原告请求原材料过期损失12205元，过期损失客观存在，但一审法院现场勘验，无法具体清点，一审法院酌情考虑8137元。原告的损失为：房租损失：192309元；营业损失（净利润）：238987元；设备折价损失：48473元；工人工资：76000元；原材料过期损失：8137元；鉴定费：7000元。以上合计570906元。判决：一、被告吕梁市直属机关事务服务中心于判决生效之日起十五日内赔偿原告李×1各项损失共计570906元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8001元，由被告吕梁市直属机关事务服务中心负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实和证据，认定如下：1.停水时间的认定同一审法院，即为2014年4月5日到2015年1月28日。该时间的确认主要依据周边商户、被上诉人店内员工、接水管管道工的证人证言等，周边商户的证言可以确认发生过停水这一事实且停水状态存在持续，店内员工的证言和部分周边商户的证言以及被上诉人的自述可以确认停水的时间为2014年4月5日，被上诉人的自述可以证明2015年1月28日以后该店面已经出租；2.李×1房租损失、营业损失、设备折价损失咨询意见由于双方提供的材料欠缺，山西涌鑫资产评估有限公司在做出咨询意见时明确“依据贵院提供相关资料，根据有关法律、法规和资产评估准则、资产评估原则不具备进行评估的条件”，加之在损失认定时存在把净利润和房租、设备折旧、工人工资等割裂开来的非常规计算方式，对该咨询意见不予采信；3.被上诉人与王利明的合作协议、赔偿协议以及与王贵龙的设备买卖协议，属于被上诉人一方的经营管理行为，非可以直接证明本案因停水产生的店面损失的直接证据，且上述证据没有其他补强证据，不予采信。本院认为，本案中的租房合同系双方自愿订立，且不违反法律禁止性规定，合同双方应当忠实的履行自己的义务、依约行使自己的权利，上诉人吕梁市直属机关事务服务中心没有履行自己“对乙方门市部提供取暖、供水和供电”的承诺，存在违约，理应赔偿因此给合同相对方造成的损失。关于被上诉人的门店受损失的时间段，结合各方证人证言表述，确定为2014年4月5日到2015年1月28日是较为合理。上诉人对停水时间段不予认可，但其未提供证据证明供水恢复的时间，故其主张不能成立，不予支持。关于被上诉人门店的实际损失金额确定问题。由于上诉人的违约行为给被上诉人一方造成的损失体现为店面的损失，故被上诉人与其他合作者、购买者的合同关系不宜作为直接损失证据予以采信。关于店面的损失，分为两个时间段测算较为科学，即一部分为营业损失，具体损失额参考门店的净利润情况，另一部分为房租损失，即被上诉人合理止损后的正常房租损失。关于被上诉人店面的营业损失，由于被上诉人无法提供营业期间的电脑小票、纳税记录等证据，导致无法准确估算营业额，而其单方面提供的采购原材料清单、工人工资等亦无法单独证明店面的营业额到底是多少。被上诉人一方的前店员王巧丽、王恩、樊魏芳等陈述，日营业额大概在四五千，春节期间好点，考虑到该陈述为被上诉人单方提供，且证人均与被上诉人一方有利害关系，故本院结合该店面所处位置和人流量，酌情确定日平均营业额为4000元。关于被上诉人店面的实际损失时间段，综合证人证言所确定的店员离职时间普遍为2014年8月份，从店面停水到店员辞退的这段时间可以视为被上诉人对店面继续经营的期待期间，辞退员工证明店内生意经多方沟通已经不可能持续下去，员工辞退之后，被上诉人要对店面的遗留问题进行清算，比如原料的处理、设备的转让、和合作方的经营处理等，也需要一段时间才能使店面重新处于空置可出租状态，故本院酌定营业损失的时间为6个月，即2014年4月5日到2014年10月4日。6个月之后店面假定处于空置状态，由于店面仍然处于无水状态，对于出租势必大受影响，会缩小店面可能租户的范围，据被上诉人自述店面也是在2015年1月28日才得以转租，2014年10月5日到2015年1月28日酌定为被上诉人的房租损失时间段。被上诉人店面营业期间可能产生的利润参照《企业绩效评价标准值》（2014，国务院国资委财务监督与考核评价局编）餐饮业的销售（营业）利润率的平均值确定为35.7%，房租损失参照被上诉人的自述，即2014年为每年32万元，2015年为每年28万元，再结合案涉房屋所处的地理位置和店面租期拍卖等市场行情，酌情确定为每年28万元。被上诉人店面的实际损失为营业损失6个月（每月按照30天计算），金额为4000元/日×30日×6个月×35.7%=270000元；房租损失116天（每年按照365天计），金额为280000元÷365天×116天=88986元。上述两项损失合计为270000元＋88986元=358986元，该金额为被上诉人店面损失的最终确认金额。关于赔偿比例，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。本案中，证人李×4等的证言证实被上诉人依靠自身能力是可以解决停水问题的，但在其陈述的停水期间内，其有能力解决而未解决产生的扩大损失，应当自行承担相应责任。综合分析本案实际，考虑到停水的原因系因管道老化，而非上诉认故意而为，再结合被上诉人对损失的扩大亦存在未及时止损等过错因素，本院酌情认定双方对被上诉人的损失承担责任的比例为7：3，即上诉人承担358986元×70%=251290元，被上诉人自行承担358986元×30%=107696元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初2000号民事判决；二、上诉人吕梁市直属机关事务服务中心于本判决生效之日起15日内赔偿被上诉人李×1各项损失共计251290元；三、鉴定费用7000元，由上诉人吕梁市直属机关事务服务中心负担4900元，被上诉人李×1负担2100元，于本判决生效之日起15日内付清；四、驳回被上诉人李×1的其他诉讼请求；五、驳回上诉人吕梁市直属机关事务服务中心的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。李×1预交的一审案件受理费8001元，由吕梁市直属机关事务服务中心负担3291元，李×1负担4710元；吕梁市直属机关事务服务中心预交的二审案件受理费9509元，由上诉人吕梁市直属机关事物服务中心负担4267元，被上诉人李×1负担5242元。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 穆沛华审判员 李智玲二〇二一年四月二十七日（法官助理 薛 军书记员 朱容萱