山东省东营市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鲁05刑终18号 原公诉机关东营市东营区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡展新，男，汉族，1970年5月9日出生于山东省曹县，中专文化，东营广通金融服务有限公司法定代表人，户籍登记地址曹县，住东营市东营区。2018年9月11日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于东营市看守所。 辩护人刘明臣，山东齐龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐良宝（曾用名徐良庆），男，汉族，1982年7月5日出生于黑龙江省海伦市，初中文化，期货技术员，户籍登记地址海伦市，住东营市东营区。2018年12月6日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于东营市看守所。 辩护人李玉山，山东鲁成律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘蓓蓓，女，汉族，1974年9月26日出于山东省潍坊市，大学文化，原东营广通金融服务有限公司总经理，住潍坊市奎文区。2018年11月20日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于东营市看守所。 辩护人张蕾、张安军，山东颐衡（潍坊）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姚聪,男,汉族，1992年7月4日出生于山东省泗水县，大学文化，原东营广通金融服务有限公司一区营销总监，户籍登记地址泗水县，住东营市东营区。2018年11月20日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年12月4日被取保候审，2020年8月2日被东营市东营区人民法院监视居住于住处，2021年1月12日经东营市东营区人民法院决定被逮捕。现羁押于东营市看守所。 上诉人（原审被告人）李丹，女，汉族，1988年7月25日出生于山东省枣庄市，大专文化，原东营广通金融服务有限公司二区营销总监，住东营市东营区。2018年11月20日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年12月11日被取保候审，2020年8月1日被东营市东营区人民法院监视居住于住处。 辩护人张连强，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人胡展新、徐良宝、刘蓓蓓、姚聪、李丹犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇二〇年十二月三十一日做出（2019）鲁0502刑初434号刑事判决。宣判后，胡展新、徐良宝、刘蓓蓓、姚聪、李丹均不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷、讯问上诉人、听取二审检察机关及辩护人书面意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审经审理查明：2014年12月2日，被告人胡展新注册成立东营广某金融服务有限公司（以下简称广某公司）并担任法定代表人。广某公司相继成立多家分公司，招聘管理人员及多名业务员，在不具备面向公众吸收存款资质的情况下，采用发放传单、业务员推介等多种方式，通过签订协议并承诺在一定期限内还本付息的形式向社会不特定群体非法吸收公众存款。广某公司自成立至2018年9月，非法吸收公众存款共计40639.83万元，集资参与人损失金额17860.38万元，涉集资参与人3022人。 2015年1月至2016年11月，被告人徐良宝担任广某公司总经理期间，协助被告人胡展新主持公司创办、运营等全局工作，参与非法吸收公众存款9043.6万元，集资参与人损失金额241.60514万元。 2017年9月至2018年9月，被告人刘蓓蓓担任广某公司总经理期间，协助胡展新管理公司，参与非法吸收公众存款15936.69万元，集资参与人损失金额8643.59061万元。 2017年10月至2018年9月，被告人姚聪担任广某公司一区营销总监期间，先后负责东城营业部、河口营业部、济南路营业部、菏泽营业部等多个营业部，并对下级业务团队进行管理，安排下级业务团队向社会公开宣传理财产品，参与非法吸收公众存款10500.9万元，集资参与人损失金额5428.199482万元。 2017年12月至2018年9月，被告人李丹担任广某公司二区营销总监期间，先后负责西三路第一营业部、西三路第二营业部、垦利营业部等多个营业部，并对下级业务团队进行管理，安排下级业务团队向社会公开宣传理财产品，参与非法吸收公众存款3525.5万元，集资参与人损失金额2150.676126万元。 原审另查明，2018年9月10日晚，广某公司西三路店被集资参与人围堵，胡展新让邵明磊代为报警，被告人胡展新到案后如实供述了主要犯罪事实，庭审中翻供，称他没有非吸的主观故意，刘蓓蓓没有参与非吸业务，其在公安机关关于刘蓓蓓的供述不属实。2018年12月6日，被告人徐良宝被电话传唤到案，如实供述了主要犯罪事实，庭审中称不知是吸收公众存款，在公司从事居间服务。2018年11月20日被告人刘蓓蓓经电话传唤到案后，供述未参与非法吸收公众存款。2018年11月20日被告人姚聪、李丹被电话传唤到案，如实供述主要犯罪事实。 侦查机关查封胡展新、祝军荣名下的东营市东营区济南路178号2幢1单元102、鱼台路18号格林枫景33幢103、黄河路660号仁恒名邸3幢-406、黄河路660号仁恒名邸3幢-407、黄河路660号仁恒名邸3幢-403等五处房产，已向广某公司业务员追缴资金740.619605万元，包含被告人徐良宝返还非法所得18.2611万元、姚聪亲属返还非法所得27.31219万元、李丹亲属返还21.66974万元。追缴其他款项和部分资产处置款项368.327066万元，扣押的车辆、家具、酒水、空调等物品拍卖款项64.00625万元，截至2019年7月4日光大（深圳）金融服务有限公司合计收回客户返款173.202066万元。另被告人姚聪亲属代其上交违法所得5.3846万元，姚聪赔偿集资参与人唐某2万元，并取得谅解。 原审判决认定上述事实的主要证据有广某公司企业信息、东营市稻花香商贸有限公司企业信息、银行流水等书证，宫某、贾某1、姜某、刘某等证人证言，陈某、李某等集资参与人陈述，专项审计报告，以及各被告人供述等。 原审法院认为，被告人胡展新、徐良宝、刘蓓蓓、姚聪、李丹非法吸收公众存款，扰乱金融秩序,数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。被告人胡展新虽主动投案，但庭审中未如实供述自己及同案犯的犯罪事实，不应认定为自首；被告人徐良宝被电话传唤到案后如实供述主要犯罪事实，但庭审中翻供，被告人刘蓓蓓被电话传唤到案后，未如实供述主要犯罪事实，均不构成自首。被告人姚聪、李丹被电话传唤到案后，如实供述主要犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。被告人徐良宝、姚聪、李丹积极退交违法所得，量刑时酌情予以考虑。侦查机关已查扣部分违法所得及财产，有利于后续追缴退赔工作，量刑时酌情予以考虑。涉案财物变现后按照集资参与人的损失金额比例返还集资参与人，不足部分责令被告人予以退赔，被告人胡展新对损失总额承担退赔责任，被告人徐良宝、刘蓓蓓、姚聪、李丹在各自应当承担的退赔损失数额范围内与被告人胡展新承担共同退赔责任。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人胡展新有期徒刑九年，并处罚金四十五万元，以非法吸收公众存款罪判处被告人徐良宝有期徒刑六年，并处罚金二十万元，以非法吸收公众存款罪判处被告人刘蓓蓓有期徒刑七年，并处罚金二十五万元，以非法吸收公众存款罪判处被告人姚聪有期徒刑四年，并处罚金十五万元，以非法吸收公众存款罪判处被告人李丹有期徒刑三年，并处罚金十万元；对涉案赃款继续追缴，并按照损失金额比例退赔集资参与人，追缴额不足的，责令各被告人在各自参与范围内退赔集资参与人经济损失。 宣判后，五被告人不服均提出上诉。 胡展新上诉称：1.非法吸收公众存款并非广某公司的主要业务，故应认定为单位犯罪。2.其主动归案后如实供述了非法吸收公众存款的主要犯罪事实和刘蓓蓓在公司中的作用，并没有翻供，应当认定为自首。3.量刑过重。其辩护人另提出：对部分集资参与人的集资数额认定错误，导致对非法吸收公众存款数额认定不清；胡展新签署认罪认罚具结书后，检察机关无权撤销。 徐良宝上诉称：1.无非法吸收公众存款罪的犯罪故意。2.认定其以总经理身份承担刑事责任证据不足。3.主动归案后如实供述犯罪事实，应当认定为自首。4.量刑过重。5.判令其在参与集资范围内向集资参与人退赔无事实、法律依据。其辩护人提出相同的辩护意见。 刘蓓蓓上诉称：1.一审认定其在广某公司中担任总经理并承担相应刑事责任系事实认定错误。2.其主观无非法吸收公众存款的故意。3.其主动到案后如实供述所了解的犯罪事实，应当认定为自首。4.以时间周期内未偿还的非吸金额予以量刑不合理、不公平。其辩护人另提出：一审未查明非吸资金的去向，导致定罪量刑有后续责任承担明显不当；一审对于刘蓓蓓在非法吸收存款中的作用、数额、损失额认定有误，应当认定其为从犯并予以从轻、减轻或免除处罚。 姚聪上诉称：1.其自大学毕业即在广某公司工作，社会阅历少，自身也是受害人，无非法吸收公众存款的犯罪故意。2.应以其实际吸收的存款数额为犯罪数额。3.其主动退赔、退缴，在犯罪中作用不大，原判量刑过重。 李丹上诉称：1.其系受蒙蔽，不具备非法吸收公众存款罪的犯罪故意。2.吸收数额应只认定其个人实际吸收的部分。3.在整个犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯。4.其认罪悔罪，原判量刑过重。其辩护人另提出：李丹未获得非法利益，有自首情节、积极退赃退赔且正在哺乳期，建议对其适用缓刑。 东营市人民检察院出具的书面意见是，一审判决认定事实清楚，量刑时已充分考虑各上诉人在共同犯罪中所起的作用，并在此基础上判决各上诉人承担相应退赔责任符合法律规定，建议二审驳回上诉、维持原判。 二审审理中，徐良宝检举他人涉嫌非法吸收公众存款犯罪但未能查实，公安机关出具情况说明，该证据已向徐良宝及其辩护人出示、质证。其他二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。 结合本案事实、证据，对各上诉、辩护意见综合评判如下： 一、关于胡展新所提“应认定为单位犯罪”的上诉理由，经查，广某公司成立后，即以实施非法吸收公众存款犯罪活动为主要活动，根据法律规定，个人为进行违法犯罪活动而设立单位或单位设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法吸收公众存款犯罪活动的人员以自然人犯罪依法追究刑事责任。该上诉理由不能成立，不予采纳。 二、关于胡展新、徐良宝、刘蓓蓓及其辩护人所提“应当认定为自首”的上诉理由、辩护意见，经查，胡展新虽主动到案，但庭审中未如实供述自己和同案犯的犯罪事实，徐良宝被电话传唤到案后在庭审中翻供，刘蓓蓓被电话传唤到案后，未如实供述主要犯罪事实，均不应当认定为自首。上诉理由、辩护意见于法无据，不予采纳。 三、关于徐良宝、刘蓓蓓、姚聪、李丹所提“无非法吸收公众存款罪的犯罪故意”的上诉理由，审理认为，认定非法吸收公众存款罪的主观故意并不要求行为人明知法律的禁止性规定为要件。本案中，徐良宝、刘蓓蓓在广某公司担任总经理，直接协助胡展新完成公司的初创、运营管理等工作，姚聪、李丹担任营销总监，直接从事非吸业务。四名上诉人均应当知晓相关金融法律规定，在广某公司不具备吸收存款资质的情况下仍然组织他人或直接向社会不特定对象吸收存款，应当认定具有非法吸收公众存款的犯罪故意。该上诉理由不能成立，不予采纳。 四、关于徐良宝、刘蓓蓓及辩护人所提“以总经理身份承担刑事责任系事实认定错误”的上诉理由、辩护意见，经查，根据在案证据，徐良宝从2014年12月广某公司筹备开始就任总经理主持全面工作，公司成立发展期间，徐良宝积极协助胡展新完成公司初创、运营管理等工作，应当对其任职期间的非法吸收数额承担相应刑事责任。对于刘蓓蓓在广某公司中的作用，胡展新、姚聪、李丹供述以及宫某、吴某、贾某2等人证言相互印证，足以证实刘蓓蓓任广某公司总经理，负责投资理财业务和公司的日常管理，在明知广某公司没有向社会融资资质的情况下仍协助胡展新非法吸收公众存款，应当对其任职期间的非法吸收数额承担相应刑事责任。该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 五、关于胡展新、刘蓓蓓、姚聪、李丹及辩护人所提“非吸数额认定错误”的上诉理由、辩护意见，审理认为：1.一审判决依据广某公司的账目、银行流水等书证认定非法吸收公众存款数额，与部分集资参与人所陈述的数额有差异，是因为集资参与人收回本金的数额未予报案，而根据法律规定该收回数额仍计入非吸数额，故原审认定符合法律规定。2.姚聪、李丹集资数额未计入其本人犯罪数额，但计入同时期其他上诉人的犯罪数额。3.刘蓓蓓作为广某公司总经理，明知广某公司没有向社会融资的资质的情况下仍协助胡展新非法吸收公众存款，应当对其任职期间的非法吸收数额承担相应刑事责任。4.姚聪、李丹作为区域总监，负责区域内各营业部的整体工作，并按照所分管区域吸收数额领取提成，两人均应对任职期间所分管区域的吸收数额承担责任。该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 六、关于徐良宝所提“向集资参与人退赔无事实法律依据”、刘蓓蓓所提“后续责任承担明显不当”的上诉理由，审理认为，根据法律规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案系共同犯罪，徐良宝、刘蓓蓓协助胡展新非法吸收存款，承担刑事责任的同时亦应根据其犯罪数额与胡展新共同承担退赔责任。该上诉理由不能成立，不予采纳。 七、关于胡展新辩护人所提“无权撤销认罪认罚具结书”的辩护意见，审理认为，根据法律规定，在案件审理过程中，被告人反悔不再认罪认罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，依法做出裁判。本案中，胡展新庭审中未如实供述自己和同案犯的犯罪事实，应当视为不再认罪认罚，不应获得从宽处理。该辩护意见不能成立，不予采纳。 八、关于各上诉人所提“量刑过重”的上诉理由、辩护意见，审理认为：1.上诉人胡展新作为广某公司法定代表人、实际控制人，雇佣他人经营公司非吸业务，上诉人徐良宝、刘蓓蓓作为公司总经理，姚聪、李丹作为区域总监，均系公司管理人员，积极参与、互相配合协助胡展新非法吸收存款，不宜认定为从犯。2.本案非吸数额巨大，各上诉人均应当判处三年以上十年以下有期徒刑，原审充分考虑各上诉人在犯罪中所起作用、所涉数额、认罪态度，以及是否具有自首、退赃等情节，在法定幅度内予以量刑，并无不当。该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人胡展新、徐良宝、刘蓓蓓、姚聪、李丹非法吸收公众存款，扰乱金融秩序,数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定事实清楚、定罪准确、量刑适当、审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 宁 审判员 桑爱红 审判员 王 芳 二〇二一年四月二十五日 法官助理薛文超 书记员刘娜