甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘06民终310号 上诉人（原审被告）：甘肃武威永鑫建筑安装有限公司，住所地武威市凉州区东关街荣华东路。 法定代表人：蔡福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨斌，甘肃濂继胜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵平山，男，汉族，1971年10月30日出生，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：任同德，甘肃濂继胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：武威市嘉玲实业有限责任公司。住所地武威市凉州区北关西路22号。 法定代表人：赵长斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈守安，甘肃纵横律师事务所律师。 上诉人甘肃武威永鑫建筑安装有限公司（以下简称为永鑫公司）、赵平山因与被上诉人武威市嘉玲实业有限责任公司（以下简称为嘉玲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初10988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永鑫公司委托诉讼代理人杨斌、上诉人赵平山及其委托诉讼代理人任同德、被上诉人嘉玲公司法定代表人赵长斌及其委托诉讼代理人陈守安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永鑫公司和赵平山上诉请求：撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初10988号民事判决第二项，改判驳回被上诉人请求上诉人承担违约责任的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定上诉人未按合同约定按时完工构成违约确属错误。上诉人已按合同约定完成了全部工程量，被上诉人没有按照合同约定的时间支付工程款构成先行违约；上诉人未完工部分系被上诉人在合同履行过程中擅自变更设计且设计不合理，导致上诉人按照变更后的设计无法施工；合同范围内约定的工程，上诉人已经完工，未完工部分并不属于合同中约定的工程范围，工期延误是由被上诉人的原因造成的，上诉人不构成根本违约，双方未对工程进行验收和对工程款进行结算，不应承担违约责任。 嘉玲公司辩称，上诉人未能在协议约定的时间内完成涉案工程，逾期竣工事实清楚，其行为已经构成违约，应按合同约定承担相应的违约责任；被上诉人不存在先行违约行为，补充协议约定就后续协商新约定的工程款都已经按期支付完毕，上诉人认为被上诉人未按合同约定支付工程款的事实不存在；上诉人所持被上诉人在合同履行中变更设计且设计不合理导致其无法施工造成未如期竣工的说法与事实严重不符，也无据证实。 嘉玲公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决永鑫公司继续履行合同，完成合同约定工程，并将5#、6#展厅验收合格后移交嘉玲公司，同时移交涉案工程全部施工资料。2、请求法院判决永鑫公司向嘉玲公司支付逾期竣工的违约金1580640元（截止2020年10月31日），并从2020年11月1日起按每日6588元支付违约金，直至工程竣工验收合格并交付嘉玲公司。之后变更第一项诉讼请求为：请求法院依法解除原、被告签订的建设工程施工合同和建设工程补充协议，并责令永鑫公司限期退出嘉玲公司地方名优产品物流配送项目施工场地。 一审法院审理查明的事实如下：2018年7月2日，嘉玲公司与永鑫公司签订了建设工程施工合同，约定嘉玲公司将武威市嘉玲实业有限责任公司名优产品物流配送项目1#楼、2#楼、5#、6#展厅发包给永鑫公司承建。合同约定工期为2018年7月15日至2019年5月30日，工程总造价7158434.95元。2018年7月6日，双方又签订了建设工程施工补充协议，对建设工程施工合同中的有关事项进行了补充约定，约定1、2号楼的钢材、商砼、水泥、建材等原材料等由嘉玲公司提供，5、6号展厅由永鑫公司包工包料修建，扣除1、2号楼材料和税款后涉案工程的工程价款为3293254.4元，其中1、2号楼的工程款为2013705.6元，5、6号展厅的工程款为1279548.8元。合同及补充协议对工程款的支付亦进行了约定，5、6号展厅开工建设后，支付总造价的60%，工程验收合格后支付到总造价的80%，剩余部分工程扣除保修费后力争在2019年底前付清。补充协议还约定，因永鑫公司主观原因每延期交工一天，嘉玲公司按本合同总价的0.2%处以罚款，并从应付永鑫公司工程款中扣除。合同履行期间，嘉玲公司己支付工程款2597360元，支付税款20万元。因5、6号展厅未按约定完工，2019年8月8日，双方召开了项目调解会议，永鑫公司承诺5、6号展厅于2019年8月31日前竣工，但永鑫公司并未按承诺如期完工。2019年11月7日双方又召开了工程进度协调会议，商议由嘉玲公司给永鑫公司再支付28万元工程款，永鑫公司承诺在嘉玲公司拨付资金之日起23个工作日内完成所有未完工程，嘉玲公司在11月8日支付28万工程款后，永鑫公司却未履行完工承诺。2020年1月22日，嘉玲公司又支付永鑫公司20万元工程款，永鑫公司承诺在2020年3月1日前竣工，到期后永鑫公司仍未完成工程。嘉玲公司于2020年4月10日向永鑫公司发出催告书，“因永鑫公司承建的1#、2#商业楼、5#、6#展厅，协议工期125天，在施工过程中工程严重滞后，截止2020年4月9日，1#、2#商业楼及5#、6#展厅预验收还未通过，且对监理单位所发的监理通知书中不规范部位及未完成工程仍未完成，由永鑫公司将图纸内未完工程限期整改及完善。”2020年9月23日、同年10月20日，甘肃三力建设监理有限责任公司监理项目部分别向永鑫公司发出监理工程师通知，由永鑫公司承建的武威市嘉玲实业有限责任公司武威地方名优产品物流配送建设项目5#、6#展厅在实体质量检查中发现问题。另查明，永鑫公司与赵平山于2018年7月3日签订施工安全责任书，约定赵平山为武威市嘉玲实业有限公司地方名优产品物流建设工程建设项目工程的质量、安全生产第一责任人，对该项目工程的质量、安全生产负全面责任。2020年9月29日，因5、6号展厅长期未整改及完成施工，嘉玲公司向永鑫公司发出关于更换施工单位项目负责人及施工人员的通知，要求永鑫公司即日起解除赵平山本项目负责人职务，并责令赵平山及其施工人员立即退出施工现场，由永鑫公司重新组织施工人员限期15日内完成剩余工程，并拆除相关施工设施设备及相关物资，提交项目工程资料结算工程款，并禁止项目负责人赵平山及其施工人员再次进行施工现场。但至起诉时永鑫公司既未更换施工项目负责人也未继续履行合同完成施工工程。第一次庭审时嘉玲公司要求继续履行合同，实际施工人赵平山明确表示不再履行合同，不承担继续承建5#、6#展厅的施工工程，故嘉玲公司变更诉讼请求要求解除合同，腾退离场，永鑫公司亦同意解除合同。一审法院认为，嘉玲公司与永鑫公司签订建设工程施工合同、建设工程补充协议，是双方真实意思表示，无违背法律强制性规定，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。现永鑫公司未依双方签订的合同要求完成5、6号展厅的施工，嘉玲公司诉请要求解除双方签订的合同，永鑫公司亦同意解除，赵平山虽答辩不同意解除，但亦不同意继续履行合同，依据合同法第九十四条第二款、第四款的规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；.....当事人迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；”当事人可以解除合同。故嘉玲公司诉请解除合同、并退出嘉玲公司地方名优产品物流配送项目施工场地理由应予支持。对于嘉玲公司主张由永鑫公司按每日6588元支付违约金的请求，双方在履行合同中，永鑫公司及实际施工人一再迟延不按期完成施工工程，已构成违约，经多次督促协商后，永鑫公司与实际施工人赵平山最后承诺于2020年3月1日前竣工完成5、6号展厅的施工，但实际仍未完工。故永鑫公司应支付违约金，虽合同约定每日按合同总价3293254.4元的0.2%支付违约金，但1#楼、2#楼已完工并交付使用，本案违约金应按未完工的5、6号展厅的工程款为基数自永鑫公司最后承诺期限2020年3月1日起计算违约金较为合理。5、6号展厅的总工程款为1279548.8元，每日按5、6号展厅的工程总价1279548.8元的0.2%即2559元支付违约金，至嘉玲公司主张合同解除之日即2020年12月18日(共293天）止，以上共计应支付违约金749787元。因赵平山系武威市嘉玲实业有限责任公司名优产品物流配送项目1#楼、2#楼、5#、6#展厅的实际施工负责人，应对上述违约金支付承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条第二款、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、解除武威市嘉玲实业有限责任公司与甘肃武威永鑫建筑安装有限公司签订的建设工程施工合同、建设工程补充协议；二、甘肃武威永鑫建筑安装有限公司、赵平山共同支付给武威市嘉玲实业有限责任公司违约金749787元。上述给付款项限于判决书生效后30日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19030元，减半收取9515元，由武威市嘉玲实业有限责任公司负担4757元，甘肃武威永鑫建筑安装有限公司、赵平山负担4758元。 本院二审期间，当事人围绕争议焦点向法庭提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对永鑫公司与赵平山提交的照片，嘉玲公司对真实性无异议，对一号、二号楼已经交付使用的事实无异议；对涉及五号、六号展厅的照片，认为拍摄时间为2019年6月至8月份，对证明目的有异议，嘉玲公司主张违约金是从2020年3月起算的。本院认为以上照片不能证明照片的拍摄时间系在其作出承诺完工的时间段，不能据此否定承诺完工的时间，故对其证明目的不予采信。对嘉玲公司提交的甘肃省建设工程施工图设计文件，永鑫公司及赵平山对证据的真实性没有异议，但认为图纸设计在前，变更在后，与图纸没有关系。本院认为该证据能够证明设计的施工图纸合格，对其证明目的予以采信。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：永鑫公司、赵平山与嘉玲公司是否按照建设工程施工合同及建设工程补充协议约定履行了各自义务，永鑫公司与赵平山是否存在违约行为，嘉玲公司是否存在擅自变更设计的问题。嘉玲公司与永鑫公司签订建设工程施工合同及补充协议，均为有效合同，合同对工期、工程款支付、违约责任等均进行了约定，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。永鑫公司在签订合同后，由赵平山挂靠其施工资质实际施工，但案涉工程并未在合同约定的竣工时间内完工，亦未在调解会议约定时间及永鑫公司、赵平山向嘉玲公司出具的承诺书承诺的时间内完成工程，永鑫公司及实际施工人一再迟延不按期完成施工工程，构成违约。一审判令由永鑫公司与实际施工人赵平山按照未完工程款为基数按其最后承诺完工日期即2020年3月1日前竣工完成5、6号展厅的施工任务，判处违约金并无不当。关于永鑫公司与赵平山上诉提出嘉玲公司未按合同约定付款的问题，经审查双方在协调及二上诉人出具的承诺中对嘉玲公司是否按合同约定足额付款均未提及，且在其向嘉玲公司出具的承诺中，亦同意接受逾期未完工的违约责任，故该上诉理由不能成立。关于二上诉人主张设计变更造成工期延误问题，经查，二上诉人对此不能提交证据证明，应承担举证不能的法律责任。 综上所述，永鑫公司及赵平山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11298元，由甘肃武威永鑫建筑安装有限公司和赵平山负担。 本判决为终审判决。 审判长  张宗鹏 审判员  蒋辉明 审判员  胡春芳 二〇二一年四月十四日 书记员  叶 娜