山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2351号上诉人（原审原告）：付德海，男，1965年2月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：毕思虎，山东豪才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东祥乐市政工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：王雷，总经理。委托诉讼代理人：万克瑞、张化南，山东卓荦律师事务所律师。上诉人付德海因与被上诉人山东祥乐市政工程有限公司（以下简称祥乐市政）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初4404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，开庭进行了审理。本案现已审理终结。付德海上诉请求：1.请求法院依法撤销或者变更（2020）鲁0112民初4404号判决书第一项、第三项、第四项、第八项判决；2.改判支持付德海误工费89304元、残疾辅助器具费245440元、残疾器具维护费48000元及护理费55209元；3.上诉费由祥乐市政承担。事实和理由：一审法院部分事实认定不清。一、付德海受伤前在祥乐市政处务工，报酬为6800元/月，应当按照付德海实际减少的收入计算误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。付德海在祥乐市政处固定收入6800元/月，虽然祥乐市政采取用自然人账户为付德海汇款的方式发放劳务报酬，但不影响付德海实际收入的认定。二、付德海参照配制机构的意见，按山东省男性人口平均寿命78岁计算残疾器具辅助费与残疾器具维护费，至少需要更换4次假肢，并无任何不当。1、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。2、截止到上诉之日，付德海年龄为55岁，参照山东省男性人口平均寿命78岁未计算，祥乐市政需支付23年的残疾器具辅助费。付德海参照护理期限的相关规定，按20年主张，至少需要更换4次假肢。三、护理费应当按照护理人付元明实际减少的收入来计算。付元明在付德海受伤前一直在青岛世纪通运服务外包有限公司工作，其提交的银行流水能够证明付元明2018年11月至2019年4月的月平均工资为6385元。付德海因多处脏器受伤，住在医院的重症监护室，生命垂危，住院时间长达141天。付无明需持续照顾付德海，无法继续工作，自2019年5月之后便没有了工资收入。综上，一审法院部分事实认定不清，侵害了付德海的合法权益，恳请贵院予以纠正，以维护付德海的合法权益。祥乐市政辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，付德海的上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判。事实与理由：一、付德海对于误工费的上诉理由没有证据支持。付德海主张每月报酬为6800元，但在一审中没有提供相应证据证明，二审中亦未提供新证据证明，故一审法院按照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元/年计算没有错误。二、付德海要求更换4次假肢的要求没有法律和事实依据。付德海的计算方式不合理，一审法院根据山东假肢矫形康复中心门诊出具的证明中写明的维护费用及次数酌情至此后10年的残疾器具辅助费，合情合理，并无不当。三、付德海对于护理费55209元的请求没有法律和事实依据。付德海在一审中提交的招商银行流水及护理人付元明的工资之间没有关联性，不能证明是其工资；付德海也未一审中提交护理人劳动合同、误工损失等证据，在二审中亦未有新证据证明。故一审法院按照济南市护理人员日工资标准每人每天100元计算并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。付德海向一审法院起诉请求：1、误工费89304元、护理费55209元、残疾赔偿金457153元、住院伙食补助费14100元、营养费9000元、残疾辅助器具费245400元、残疾辅助器具维护费48000元、康复训练期间护理费3600元、康复训练期间食宿费3000元，被抚养人生活费9000元，精神损害抚慰金20000元，交通费2000元；2、诉讼费、保全费、鉴定费均由祥乐市政承担。一审法院认定事实：2019年2月18日，付德海受雇于祥乐市政在历城区锦绣川东商家村一处工地务工，付德海负责搅拌机停机后的卫生清理工作。2019年5月14日，付德海在搅拌机内清理残留的混凝土。因祥乐市政的其他雇员不慎将搅拌机启动，付德海下半身被机齿卡住，经消防队员用扩张钳对搅拌机进行破拆后将付德海救出，随后120救护车将付德海送往山东省中医院治疗，因付德海伤情过重转院至山东省千佛山医院进行治疗。付德海自2019年5月14日起至2019年6月10日在千佛山医院住院27天。自2019年6月10日起至2019年7月18日在千佛山医院住院治疗38天。自2019年9月8日起至2019年10月23日在千佛山医院住院45天。自2019年10月23日起至2019年11月4日在千佛山医院住院12天。自2019年11月9日起至2019年11月28日在千佛山医院住院19天。付德海向一审法院申请对其伤残等级等进行司法鉴定，一审法院依法委托山东交通学院司法鉴定中心对其进行司法鉴定。该所于2020年6月21日出具山东交通学院司法鉴定中心[2020]临鉴字第0321号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人付德海右大腿截肢构成六级伤残；小肠部分切除构成七级伤残；骨盆损伤构成十级伤残。2.被鉴定人付德海伤后护理期限为210日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理。定残后无需评定护理期限及人数。3.被鉴定人付德海伤后营养期限为180日。付德海为此支出司法鉴定费2245元。经审查该鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定人员具有相应的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，对该鉴定意见，一审法院予以采信。一审法院认为，本案争议焦点是付德海是否与祥乐市政形成雇佣劳动关系。付德海称，受雇于祥乐市政在历城区锦绣川东商家村一处工地务工，是一个叫王士国找的我，去给祥乐市政公司干活，工资是祥乐市政公司给我发。祥乐市政也认可该事实，并称付德海给我们单位干活，是在我们单位工地受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。付德海与山东祥乐市政工程有限公司之间属于雇佣关系，付德海在工作中受伤，其主张赔偿费用由祥乐市政承担一审法院予以支持。关于付德海的合理损失，一审法院分析认定如下：1、付德海主张误工费89304元。（提交）1、付德河与孙道双《情况说明》，2、孙道双山东农村商业银行现金支取凭证，3、付德海务工情况证明，综合证明：付德海受伤前固定收入为6800元/月，务工范围以采矿业与建筑行业为主。付德海与付德河系亲兄弟关系，至今在祥乐市政处务工。付德河与孙道双系夫妻关系，付德河与付德海同在祥乐市政处务工，约定报酬为6800元/月，因付德海与付德河均未曾办理过银行卡，付德海报酬一同汇入孙道双银行账户中，由孙道双取现金后交给付德海。付德海伤后误工时间为394天，自2019年5月14日起至2020年6月11日止。祥乐市政对付德海提交的证据本身无异议，证明目的有异议，应当按照社会平均工资计算，每天116元。付德海实际为每天去工作，按天工作，没有每月的固定收入之说，我公司给付德海发的工资，至于如何发放代理人不清楚。一审法院认为，付德海提交的证据无法证实所提供的打给孙道双账户名为张春秋系山东祥乐市政工程有限公司的员工，交易金额系付德海的工资。因此，对于付德海的主张一审法院不予支持，应按照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元/年的标准计算，付德海的误工费为45704元（42329元/年÷365天×394天=45704元）。2、付德海主张伤残赔偿金457153元，经鉴定，付德海右大腿截肢构成六级伤残，小肠部分切除构成七级伤残，骨盆损伤构成十级伤残，计算系数为50%，另个七级和十级各一处，分别增加2%，得出54%。2019年城镇居民人均可支配收入42,329元/年计算20年，伤残赔偿金系数为54%，42329元/年×54%×20年=457153元。一审法院认为，付德海的计算标准符合受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入（或农村居民人均纯收入）×20×伤残系数的计算标准，因此付德海伤残赔偿金为42329元/年×54%×20年=457153元。3.付德海主张残疾器具辅助费245440元。购买了假肢，假肢费用是61360元，平均更换周期为5年。按山东省男性平均寿命78岁，故算了更换4次。提供证据六：山东省民政厅证明，证据七：山东省假肢矫形康复中心康复门诊专用证明；证据八：山东省假肢矫形康复中心发票，综合证明：山东省假肢矫形康复中心具有假肢装配资质。综合考虑付德海的残肢情况、年龄、生活环境，考虑到付德海骨盆骨折会影响到假肢的配备，建议装配右骨骼式大腿假肢，假肢价格为60620元/件（后因付德海肢体情况原因，需更换配件，假肢价格增加到61,360元），平均更换年限为5年。祥乐市政认为假肢费用过高，平均更换的周期太短，祥乐市政同意支付5年的费用，而且假肢价格显示是60620元，其要求的是61360元。一审法院认为，付德海提交的发票医疗器械费用为61360元，山东假肢矫形康复中心门诊出具的证明中也写明维护的费用及次数，对于付德海主张，一审法院酌情支持10年残疾器具辅助费，根据假肢的更换年限为五年，费用为61360元×2=122720元。10年后若仍需更换假肢，可另行起诉主张权利。4、付德海主张残疾器具维护费48000元，每两年维护假肢，维护费用约为4000元/次，按山东省男性人均寿命78岁，需维护12次。一审法院认为，根据本案案情，一审法院酌情支持10年的残疾器具维护费4000元/次×5=20000元，10年之后仍需假肢维护费可另行起诉主张权利。5、付德海主张住院伙食补助费14100元，根据病例，付德海受伤后住院141天，住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助，每天按100元进行计算，141天×100元／天=14100元。一审法院认为，付德海住院期间共计141天，付德海主张的计算标准符合法律规定，故住院伙食补助费为14100元（141天×100元/天）。6、付德海主张营养费9000元，依据鉴定报告营养期限180天，每天50元，得出9000元。一审法院认为，付德海的主张符合法律规定，一审法院予以支持。7、付德海主张精神损害抚慰金20000元，依据鉴定报告，付德海构成6、7、10级伤残各一处，给付德海造成了很大伤害，故主张20,000元精神抚慰金。一审法院认为，付德海主张的标准过高，一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元。8、付德海主张护理费55209元，证据（提交）付元明招商银行流水，证明内容：住院期间由付元明与毕玉华一起为付德海护理，付元明2018年11月至2019年4月，月平均工资为6385元。根据鉴定报告中的护理时间为210日，住院期间需2人护理，出院后1人护理。一审法院认为，付德海提交的招商银行流水无法证实是付元明的工资，同时也未提交劳动合同及证明提交的银行流水系工资发放明细，因此对于付德海主张一审法院不予支持。按照济南市护理人员日工资标准每人每天100元计算：（141天×100元/天×2人）+（69天×100元/天×1人）=35100元。9、付德海主张康复期间护理费3600元，付德海需要康复，需要人陪护，陪同30天，每天按护工标准120元/天。一审法院认为付德海未提供相关陪护费用及票据，无法证实其真实性，一审法院不予支持。10、付德海主张康复期间住宿费3000元，未提交证据，一审法院不予支持。11、付德海主张被抚养人生活费9000元，按2019年城镇居民消费性支出26,731元/年，现年90岁了，计算5年乘以伤残系数，被抚养人有八名子女，故再除以8。提交付先龙户籍信息及付德来、付德厚、付德祥、付德海、付德河、付德爱、付德冬、付德香身份证复印件。综合证明：被抚养人付先龙无收入来源，靠付德来、付德厚、付德祥、付德海、付德河、付德爱、付德冬、付德香8个子女轮流抚养。一审法院认为，付德海的主张符合法律规定，一审法院予以支持。12、付德海主张鉴定费2245.28元，提供发票一张。一审法院认为，付德海的主张符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，判决：一、祥乐市政赔偿付德海误工费为45704元；二、祥乐市政赔偿付德海伤残赔偿金457153元；三、祥乐市政赔偿付德海残疾器具辅助费122720元；四、祥乐市政赔偿付德海残疾器具维护费20000元；五、祥乐市政赔偿付德海住院伙食补助费为14100元；六、祥乐市政赔偿付德海营养费9000元；七、祥乐市政赔偿付德海精神损害抚慰金为10000元；八、祥乐市政赔偿付德海护理费为35100元；九、祥乐市政赔偿付德海生活费9000元；十、祥乐市政赔偿付德海鉴定费2245.28元；十一、驳回付德海的其他诉讼请求。案件受理费6679元，由付德海负担1612.5元，祥乐市政负担5066.5元。保全费5000元，由祥乐市政负担。本院二审期间，付德海提交护理人付元明的社会保险记录单一份，证明护理人付元明在付德海受伤前一直在青岛世纪通运服务外包有限公司工作，社保自2018年12月交到2019年4月份。祥乐市政对该证据真实性无异议，但认为该证据无法证实扣发减少的实际收入，且该证据显示2019年4月停交社保，而付德海是2019年5月14日受伤住院的。一审认定的事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，付德海提供的误工证据仅是个人之间的转款记录，且无其他证据予以佐证，不能证实付德海在祥乐市政的工资计算方式及工资数额，故一审法院按照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入计算误工费，未超出其自由裁量范围。一审法院结合山东省假肢矫形康复中心的意见及付德海的伤情等因素，确定残疾器具辅助费及残疾器具维护费暂时支持10年，若10年后仍需更换或维护可另行起诉，并未超出自由裁量的范围，本院对此予以支持。付德海提供的护理人付元明的银行流水不足以证实付元明工资收入情况，付元明的社保缴费记录亦表明在本案事故发生前，付元明已停止缴纳相关费用。因此，上述证据不能充分证实护理人付元明的工资数额及减少收入的情况，一审法院按照济南市护理人员工资标准计算护理费，并不违反法律规定。综上，付德海的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉。维持原判。二审案件受理26855元，由上诉人付德海负担。经付德海申请，本院予以审核批准，准予其免交二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  赵雯二〇二一年四月二日书记员  韩雪