天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）津民终158号上诉人（一审被告）：天津港升投资发展有限公司，住所地天津市津南区双港工业区丽港园12号34-107。法定代表人：李玉树，该公司总经理。委托诉讼代理人：于曼丽，天津儒法律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：天津天河伟业建设工程有限公司（原天津天河伟业建设工程公司），住所地天津市津南区北闸口电子工业区俊凌路9号经济发展中心3003-58。法定代表人：张恩喜，该公司经理。委托诉讼代理人：张东，天津蓝天律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟祥羽，天津蓝天律师事务所律师。上诉人天津港升投资发展有限公司（以下简称港升公司）因与被上诉人天津天河伟业建设工程有限公司（以下简称天河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2020）津02民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人港升公司的委托诉讼代理人于曼丽，被上诉人天河公司的委托诉讼代理人张东、孟祥羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。港升公司上诉请求：1.依法撤销天津市第二中级人民法院作出的（2020）津02民初649号民事判决，改判驳回港升公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。2.案件受理费由天河公司负担。事实和理由：本案的工程结算在2019年9月15日完成，当时港升公司的法定代表人为穆祥如。2019年10月港升公司在完成工商登记变更手续后，将法定代表人变更为现任法定代表人李玉树。李玉树对公司原法定代表人与港升公司之间的结算并不知情。而且，李玉树接管公司之后于2019年5月13日曾登报声明，作废了港升公司的公章、财务章和营业执照正副本。据此，2019年9月15日的工程结算书中加盖的港升公司的公章属于无效，进而港升公司与天河公司之间的结算也无效。另外，涉讼工程并非天河公司施工，实际施工人为案外人马西翠、江恒金，该二人借用天河公司资质与港升公司签订施工合同并实际施工。因此，涉案建设工程施工合同无效。本案应当进行工程质量和造价司法鉴定，最终确定双方当事人之间的债权债务数额。同时，天河公司就涉讼工程也不享有优先受偿权。天河公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回港升公司的上诉，维持原判。天河公司向一审法院提出诉讼请求：1.港升公司立即给付天河公司工程款73454848.86元及自2019年10月19日起至实际清偿之日止的违约金（计算方式：以73454848.86元为基数，按照每日万分之三计算）；2.天河公司对天津市津南区××镇工业区××期××期××期项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.案件受理费由港升公司承担。一审法院审理查明：2016年3月24日，天河公司与港升公司签订《天津市建设工程施工合同》（ＧＦ-1999-0201），约定由天河公司承包港升公司发包的位于天津市津南区××镇工业区新建工业地产项目（恒田创意园）二期、三期、四期，即7号楼10层、8号楼12层、9号楼23层、10号楼23层、11号楼25层、地下车库-1、1层，均为框架结构，总建筑面积为65075.33平方米，合同价款为2.7亿元，开工日期为2016年3月25日，竣工日期为2018年3月25日，工期共731天，工程质量标准为达到国家验收合格规范标准，双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同约定在质量合格的情况下，按工程进度拨付经监理和招标人确认的已完工程款75%；工程竣工验收合格，承包人提交完成全部竣工资料后，支付至合同总造价的95%；工程结算后，支付至结算价款的95%；余款5%作为工程保修金，如果在工程质量保修期内承包人所完成的工程没有出现质量缺陷或出现的质量缺陷或由承包人在规定的时间内予以修复并通过发包人组织的验收，待各分部工程保修期满后付清；发包人如违约每延期一天付工程款，按照合同总价的万分之三向承包人支付违约金；合同还约定了其他事项。合同签订后，天河公司进行施工，后因港升公司未及时支付工程进度款等原因，天河公司中止施工，双方于2019年10月18日对天河公司已施工的恒田创意园二期、三期、四期工程10号、11号、车库、变更签证、误工费、农民工保证金进行了结算，双方签署了工程结算审核表，该工程结算审核表载明以上工程经验收合格，结算金额为73454848.86元。后，港升公司未支付该工程款。天河公司就解除双方于2016年3月24日签订的《天津市建设工程施工合同》、给付工程款22757700.81元、违约金及对天津市津南区××镇工业区××期××期××期项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权问题在天津市津南区人民法院起诉港升公司，天津市津南区人民法院于2020年1月13日受理该案，并于2020年9月30日作出（2020）津0112民初890号民事判决，判决：双方于2016年3月24日签订的《天津市建设工程施工合同》于该判决生效之日解除、港升公司给付天河公司工程款21619815.77元、违约金及工程款优先受偿等。另查，天河公司名称曾进行变更，由天津天河伟业建设工程公司变更为天津天河伟业建设工程有限公司。一审法院认为，天河公司与港升公司签订的《天津市建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。本案中，因港升公司在涉案工程施工过程中及双方结算后均未依约支付工程进度款及结算款，故港升公司已构成违约。因本案港升公司未依约支付工程款，故天河公司未将涉案工程全部施工完毕，鉴于双方在停工后自愿签订工程结算审核表，且载明以上工程经验收合格，故可以认定港升公司已经认可建设工程现状并愿意支付相应工程款，因此，港升公司应按照双方结算时确认的工程款数额73454848.86元向天河公司支付工程款。但因该结算金额包含了5%的质保金3672742.44元，按照双方合同约定，应对该质保金予以扣除，该笔质保金款项应在工程保修期满后付清，故港升公司在本案中应支付天河公司工程款69782106.42元（73454848.86元－3672742.44元）。关于违约金问题。因港升公司在双方结算后未及时支付工程款，故其应承担相应的违约责任。本案天河公司现未举证证明其因港升公司逾期付款行为产生的实际损失金额，故本院酌情按照以下方式计算的利息损失作为违约金数额，即以欠付69782106.42元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月19日起计算至款项实际付清之日止；天河公司主张的超出部分的违约金依据不足，不予支持。关于天河公司主张对津南区××镇工业区××期××期××期项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权问题。本案天河公司、港升公司双方于2019年10月18日进行结算后，港升公司未支付工程款，天河公司作为承包人在行使建设工程价款优先受偿权的期限内，于2020年4月14日向一审法院起诉，请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿，有事实及法律依据，应予以支持。关于港升公司对涉案工程进行造价鉴定的申请，本案双方在诉讼前已经对涉案建设工程价款结算达成协议，港升公司虽对该涉案建设工程价款结算不予认可，但其并未提供充分证据证明其主张成立，故对港升公司申请对涉案工程造价进行鉴定的依据不足，不予准许。关于港升公司对涉案工程进行质量鉴定的申请，因双方签订的工程结算审核表载明涉案工程经验收合格，且港升公司未提供相应证据证明涉案工程质量存在问题，故对该项申请不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：“一、被告天津港升投资发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津天河伟业建设工程有限公司工程款69782106.42元及相应违约金（计算方式为：以69782106.42元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月19日起计算至款项实际付清之日止）；二、原告天津天河伟业建设工程有限公司在工程款69782106.42元范围内就其承建的位于天津市津南区××镇工业区新建工业地产项目（恒田创意园）二期、三期、四期项目,7号楼、8号楼、9号楼、10号楼、11号楼、地下车库-1、1层工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿；三、驳回原告天津天河伟业建设工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费428246元，由天津天河伟业建设工程有限公司负担21412.3元，由天津港升投资发展有限公司负担406833.7元。”本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、涉讼工程结算书能否作为双方结算依据；二、港升公司提出的工程质量鉴定申请及工程造价鉴定申请是否成立；三、天河公司是否享有建设工程价款优先受偿权。一、关于涉讼工程结算书能否作为结算依据的问题天河公司与港升公司签订的《天津市建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。港升公司虽主张涉讼工程系案外人借用天河公司施工资质与港升公司签订施工合同，且由案外人实际施工，非由天河公司实际施工，但并未提交充分证据证明其主张。而且，在涉讼工程停工后，双方针对天河公司的已完工程签订了工程结算书，其中明确载明已完工程经验收合格以及工程结算金额。故，港升公司应依约向天河公司支付工程款。港升公司另主张双方签订的结算书系其原法定代表人在任期间与天河公司之间进行的工程结算，新法定代表人对此并不知情，且在双方签订结算书前其公司公章已被公告作废。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第一款和第二款规定，法定代表人系依照法律规定或公司章程规定代表法人从事民事活动的负责人，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。本案中，港升公司的原法定代表人在任期间代表港升公司与天河公司签订的工程结算书对港升公司具有约束力，该结算书应作为双方的结算依据。故，港升公司的上述主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。二、关于港升公司主张的工程造价鉴定和质量鉴定问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，双方当事人在诉讼前已经对涉讼建设工程价款结算达成协议，故港升公司申请对涉讼工程造价进行鉴定缺乏法律依据，本院不予支持。关于港升公司提出对涉案工程进行质量鉴定的申请问题，因双方签订的工程结算审核表载明涉案工程经验收合格，且港升公司未提供证据证明涉案工程质量存在问题，故港升公司的上述鉴定申请缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于天河公司的建设工程价款优先受偿权问题双方当事人就天河公司已完工程造价已于2019年10月18日进行了结算，港升公司仍欠付天河公司工程款，天河公司在法定期限内主张建设工程价款优先受偿权，符合法律规定。港升公司以双方未完成最终结算，涉讼工程需要进行工程质量鉴定和造价鉴定为由主张天河公司不享有建设工程价款优先受偿权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，港升公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费428246元，由天津港升投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 伟审判员 郝 艳审判员 段昊博二〇二一年四月二十一日书记员 黄沁蕊