西安市阎良区人民法院         民  事  判  决  书（2020）陕0114民初1877号   原告：福建伯裕堡建筑科技发展有限公司。住所地：福建省龙岩市新罗区东肖镇东发路1号龙岩大学科技园科技楼第1层101室。  被告：福建宏盛建设集团有限公司。住所地：福州高新区高新大道13号宏盛中心E楼。  被告：陕西西飞中和投资集团股份有限公司。住所地：陕西省西安市阎良区国家航空高技术产业基地航空三路33号。  被告：郑建华，  原告福建伯裕堡建筑科技发展有限公司与被告福建宏盛建设集团有限公司（以下简称福建宏盛）、被告陕西西飞中和投资集团股份有限公司（以下简称中和投资公司）、被告郑建华、被告郑晓明建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年9月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人张鑫宇及委托诉讼代理人罗诗万、福建宏盛的委托诉讼代理人童庆果、郑建华的委托诉讼代理人胡大伟到庭参加诉讼。被告中和投资公司、被告郑晓明经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。  原告向本院提出诉讼请求：1、被告福建宏盛、郑建华、郑晓明立即向原告支付工程款2257693元，并向原告支付该款自2018年3月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息159967元，以及从2019年8月20日起至该款付清之日按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（暂计算至起诉之日止利息99683元）；2、被告福建宏盛、郑建华、郑晓明共同向原告支付违约金557135元；3、被告中和投资公司在欠付工程款范围内就被告福建宏盛、郑建华、郑晓明的前两项付款责任承担共同付款责任；4、本案受理费、保全费由各被告承担。事实和理由：福建宏盛承建由中和投资公司开发的位于西安市阎良区航空三路的西安中和财富广场项目，施工过程中福建宏盛西安中和财富广场项目部（作为甲方）就西安中和财富广场采用原告（乙方）FS101、FS102地下刚性（复合）防水技术及采购事宜，与原告于2013年4月29日签订《施工承包合同》一份。合同中就有关工程信息及产品技术使用范围、产品型号、数量及金额、产品交验、工程结算、违约责任等进行了明确约定。郑建华、郑晓明一并在合同甲方委托代理人处签字确认。同日，双方就FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂结算单价及结算方式等进行协商，变更了合同第二条，签订《补充协议》。原告即按福建宏盛的要求派三个技术小组进场提供技术服务，即在混凝土浇筑过程中从防水角度提供全过程的监督服务。工程施工中，对于原告施工的月进度完成量双方基本有进行确认并签订月结算申请审核表，但因工程项目停滞等原因前后进场几次，最后施工时间为2018年1月，从此后全部完工，福建宏盛已在该基础上进行了其他分项施工、工程早已出正负零，原告施工工程应视为已实际移交，但至今未正式结算。双方已确认工程价款为5571345元，未确认工程价款为222882.34元，福建宏盛已支付2199383元，仍有余款3594844.34元，经原告催要未付。另，原告原名为龙岩市龙阳伟业建材有限公司，于2018年4月20日更名为福建伯裕堡建筑科技发展有限公司。原告完成了施工，被告未按约定付款，构成违约，故原告诉至法院。  被告福建宏盛辩称：1、福建宏盛与原告无合同关系，原告无权要求福建宏盛承担付款义务。原告对郑建华、郑晓明是合同实际履约方是明知，本案中郑晓明、郑建华不能构成表见代理。福建宏盛的付款行为仅是依据郑建华、郑晓明的指示向原告支付工程款，福建宏盛非合同实际履约方。2、涉案项目未结算，原告主张的双方已确认工程价款为5571345元与事实不符。根据补充协议显示，造价需以中和投资公司与福建宏盛结算为依据，现无法确定原告的实际工程量。原告提交的《月度砂浆与混凝土用量》及《工程进度款申请表》均为对当月工程完成进度的审核而非对工程款的结算。3、福建宏盛无违约行为，原告诉请应驳回，合同中约定的80%不具有可执行性，合同中无包干价。原告无法证明其产品合格，同时存在违约行为，应就产品质量导致的损失向福建宏盛承担赔偿责任。该案应该中止审理。  被告中和投资公司辩称：1、原告与福建宏盛之间的合同关系，相应的权利义务应由原告向福建宏盛主张。2、中和投资公司与福建宏盛之间的建设工程施工合同纠纷一案，在西安市中级人民法院审理中，因双方未结算，本案也应延审或者中止诉讼。3、原告起诉中和投资公司承担连带责任，缺乏事实及法律依据。  被告郑建华辩称：1、涉案工程是郑建华与郑晓明共同实际承包的，本案中原告所诉的防水工程根据双方的合同及补充协议，付款条件未成就。2、原告的工程未进行验收交工，工程现停止施工，不是郑建华的原因。3、原告所诉前后矛盾，工程款应该支付400多万，但是原告诉请的500多万。4、原告所干工程存在多项严重质量缺陷，保留诉权。另，双方至今不存在对工程款的结算，故原告主张的80%的款项没有任何计算依据。原告所谓的工程款应以福建宏盛与中和投资公司结算为准，故也申请中止审理，待另一案确定单价后再行处理。  郑晓明辩称，对2013年4月29日至2014年5月底中和财富广场项目施工期间（即第一次停工前）产生的工程款与郑建华共同承担责任，但对2016年9月后复工期间的劳务费不承担任何责任。  本院经审理认定事实如下：福建宏盛从中和投资公司处承包了西安中和财富广场项目的建设施工，郑晓明系福建宏盛员工，郑建华与郑晓明共同内部承包该工程，成立西安中和财富广场项目部（以下简称项目部）。2013年4月29日，原告与项目部订立建设工程分包合同一份，约定：项目部将西安中和财富广场地下室防水工程分包给原告进行施工；项目部采用原告FS101、FS102地下刚性（复合）防水技术及采购FS101砂浆防水剂、FS102混凝土防水密实剂产品；FS101砂浆防水剂420元每公斤、FS102混凝土防水密实剂66元每公斤，材料金额总计5509560元，技术服务费为材料总价款乘以30%为1652868元，总造价合计7162428元；工程结算：按工程进度付款，自合同签订之日起2个工作日内，甲方应支付合同包干价的10%作为预付款；月结：每月甲方应支付工程进度款的45%，扣除已付预付款，直至扣完为止（工程进度款为FS101砂浆当月施工面积*每平方米FS101砂浆防水剂的造价及FS102防水混凝土月浇筑方量*每立方米FS102混凝土防水密实剂的造价）；工程出正负零后付至合同包干价的80%；工程封顶结构验收后，原告将所有已存在的地下防水工程缺陷及渗漏处理完毕后，项目部应付至合同包干价的95%（含技术服务费）；余款作为保修金，甲方应在两年内付清。双方同时对其他事项进行了约定，并签订质量保证协议。同日，项目部与原告签订《补充协议》，约定：防水砂浆中FS101砂浆防水剂的造价为8.64元每平方米，防水混凝土中FS102混凝土防水密实剂的造价为57.66元每立方米（此造价为暂定价格，最终结算应按照业主单位中和投资公司所确定的材料价格，技术服务费比例及混凝土配合比中胶凝材料的数量进行核算后确定的单位造价作为最终结算价格）；原告应以项目部与业主单位结算核准的防水工程总量作为双方结算的最终依据；预付款金额，暂定包干总价为8.64*87200+57.66*76500=5164998元*10%=51.6万约等于50万等内容。郑晓明、郑建华作为福建宏盛代表在合同及补充协议签字。  合同订立后，双方开始履行义务，2013年5月原告进场施工至2014年初因故停工，2016年9月复工，2018年1月完工，福建宏盛、郑建华、郑晓明支付部分月进度款，已付工程款2279383元。  根据原告提供的月进度完成量结算审核表，双方已确认的工程款为：2013年5月1285427元，2013年6月1108818元，2013年7月489835元，2013年8月355173元，2013年9月822062元，2013年10月356456元，2013年11月106884元，2013年12月279001元，2016年12月164472元，2017年3月143504元，2017年12月164347元，共计5275979元。双方未进行竣工验收结算，本案中，原告主张已确认进度款至80%。  另查明，原告名称原为龙岩市龙阳伟业建材有限公司，2016年8月22日变更为福建省龙阳伟业建材有限公司，2018年4月20日变更为现用名称福建伯裕堡建筑科技发展有限公司。  上述事实，有当事人陈述、建设工程分包合同、补充协议、质量保证协议、月进度完成量结算审核表、内资企业登记基本情况表、领款申请表、股东协议、收款收据、银行账户交易明细等证实，本院予以确认。  本院认为，2013年4月29日，原告与项目部订立的建设工程分包合同系当事人真实意思表示，合同合法有效。原告已履行了施工义务，双方虽未结算，但根据合同和补充协议的约定，原告可要求被告福建宏盛支付工程进度款，即已确认款项5275979元的80%为4220783.2元，扣除已付款2279383元，为1941400.2元。福建宏盛经原告催要未予支付，已构成违约，应承担违约责任。福建宏盛虽不认可与原告存在合同关系，但其对郑建华、郑晓明以福建宏盛名义与原告订立建设工程分包合同系明知，且综合涉案合同的签订及履行情况，福建宏盛系合同发包人，应承担相应责任。郑建华、郑晓明与福建宏盛的内部承包事宜，其应另行处理。涉案工程其余款项，根据补充协议，原告可在最终结算后，扣除已付进度款后，再行主张。  据此，原告请求判令福建宏盛支付欠款2257693元及利息、违约金，本院支持其中1941400.2元及利息。根据当事人陈述，2018年1月后涉案工程完工，原告主张自2018年3月1日起计算利息至实际付款之日，本院予以支持。故利息应以1941400.2元为基数，自2018年3月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，及自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。原告其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。福建宏盛的辩解，于法无据，本院不予采信。中和投资公司的辩解，本院部分采信。郑建华、郑晓明的辩解，于法无据，本院不予采信。  综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：  一、被告福建宏盛建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付原告福建伯裕堡建筑科技发展有限公司工程进度款1941400.2元及利息（以1941400.2元为基数，自2018年3月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，及自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；  二、驳回原告福建伯裕堡建筑科技发展有限公司其他诉讼请求。  如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。  案件受理费21749元、保全费5000元，由原告负担8292元，福建宏盛负担18457元，因原告已预交，福建宏盛应于履行判决时一并给付原告18457元。  如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。      审 判 员   王惠惠  二〇二一年四月三十日                法官助理   刘思思书 记 员   程  华      2