北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3352号上诉人（原审被告）：王文超，男，1974年7月1日出生，自由职业，汉族，住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人：黄冀徽，北京谷盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红，女，1982年2月7日，北京谷盈律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：北京中机家宴餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区北沙滩1号院33号楼1幢1层部分二层部分。法定代表人：肖雪梅，总经理。委托诉讼代理人：张静怡，女，北京中机家宴餐饮管理有限公司职员。被上诉人（原审原告）：杜凯，男，1975年11月6日出生，汉族，无业，住陕西省宝鸡市金台区。委托诉讼代理人：朱宝侠，北京市京泰律师事务所律师。上诉人王文超、上诉人北京中机家宴餐饮管理有限公司（以下简称中机家宴公司）因与被上诉人杜凯民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初9334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王文超上诉请求：1．判令撤销一审判决，依法改判驳回杜凯对王文超的诉讼请求。王文超无需向杜凯支付借款本金30万元；2．判令杜凯承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定杜凯与中机家宴公司所签《借据》涉及的30万元即为王文超与杜凯所签《借款协议》约定的借款系其主观推断，而非客观事实。2016年3月23日，王文超与杜凯签署《借款协议》，约定借款目的系为扩大中机家宴公司经营活动，借款金额30万元，借款期限共3个月，自2016年3月21日起至2016年6月20日。2016年11月1日，中机家宴公司出具《借据》“今借杜凯人民币30万元，借款时间从2016年11月1日计算，借款时间1个月，（2016年12月1日归还）。”从上述两份证据可以看出，中机家宴公司出具的《借据》约定的借期与王文超同杜凯所签《借款协议》约定的借期相差半年之久。因此，即便王文超与杜凯签署的《借款协议》、中机家宴公司出具的《借据》真实存在，两者在借期时间上不仅无法吻合，内容上更不具有关联性，故两者所涉款项非同一笔款项。二、王文超未实际收到杜凯出借的款项，双方所签《借款协议》不成立。首先，王文超与杜凯签署的《借款协议》约定借款期限为3个月，自2016年3月21日起至2016年6月20日。依据该协议第四条第1款“本金及利息到期支付”的约定，如果杜凯如期履行了出借义务，那么其利息的主张应自2016年6月21日起，但其现在却请求从2016年12月1日起计算利息，这已经可以证明杜凯未依据《借款协议》的约定向王文超履行实际出借款项的义务，王文超未实际收到借款。其次，民间借贷合同系实践合同，借贷双方除就相关内容意思表示一致外还要求出借人实际将钱款交付借款人，这样借贷关系才算正式成立。同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：“自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时”之规定，本案在王文超至今未实际收到杜凯出借钱款的情况下，双方所签《借款协议》不成立。三、证人李某出具的《证明》内容逻辑混乱，真实性存疑，且与在案其他证据间相互矛盾。一审法院在证人李某本人未出庭接受质证的情况下即认定其《证明》真实有效，于法无据。1．证人李某《证明》出具的时间是2020年5月20日，但其证明的内容却是发生在2016年3月21日的事情。试问，何人能清晰的回忆起四年前发生在某年某月某日的具体事情，这明显不符合逻辑；2．如前所述，中机家宴公司出具《借据》的时间是2016年11月1日，如该笔借款真实存在，其发生的时间亦与李某所述的2016年3月21日相互矛盾；3．王文超不可能在没有授权的情况下，让非其亲朋好友的李某带其收取30万元现金，且这30万元现金是谁给李某的《证明》亦无法表述清楚。出借人和借款人作为具备正常思辨能力的成年人，怎么可能放心的让第三人以现金形式去代他们交接借款，这岂非儿戏；4．李某《证明》所述“每到付息日，其受王文超指派亲手以现金形式给尚某付息”。本案所涉《借款协议》双方系王文超和杜凯，与尚某无关。且不说王文超对李某有无授权，即便有授权怎么可能会将借款支付给尚某。另外，涉案《借款协议》第四条第1款之约定“本金及利息到期支付”明显与李某《证明》中所述的“付息日”“现金利息”相悖；5．李某《证明》虽然逻辑混乱，但其能够从侧面证明一个事实，即王文超未收到涉案的30万元借款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，证人李某在未出庭的情况下，其出具的《证明》不仅逻辑混乱，真实性存疑，且与在案其他证据相互矛盾，故该《证明》不能作为定案的依据。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足。其仅凭未出庭接受质证的证人李某《证明》及王文超未实际收到借款的《借款协议》及中机家宴公司出具的《借据》，即认定王文超连带承担借款的清偿责任，于法无据。现王文超为维护自身合法之权益，恳请二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决，依法改判，支持王文超的上诉请求。杜凯辩称，不同意王文超的上诉请求。中机公司辩称，针对王文超的上诉没有意见。其亦上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回杜凯对中机家宴公司的诉讼请求；2．杜凯承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1．中机家宴公司从未向杜凯借款，亦未授权任何人与杜凯签订《借据》，不认可该《借据》的真实性。首先，涉案餐厅转让之前的股东张秀娟及财务王晓宇均证实中机家宴公司从未向杜凯借款，财务账上亦未收到过涉案的30万元。其次，杜凯自2016年起就是涉案餐厅的实际负责人，公章亦存放在餐厅前台以便日常使用。中机家宴公司不知道与杜凯签订的《借据》是如何产生的，更从未授权任何人与杜凯签订《借据》。最后，杜凯提供的证人李某的证人可以证明，其在2016年3月21日中午收到涉案30万元，并直接用于员工的工资发放而未入账。如果双方签订的《借据》真实存在，那么为何借款时间自2016年11月1日起计算，而不是从证人李某收到前款的2016年3月21日起计算。由此亦可看出涉案《借据》的真实性存疑，涉案款项的实际收款人是证人李某而非中机家宴公司。2．证人李某出具的《证明》内容真实性存疑，不能作为定案的依据。3．涉案餐厅已在2018年9月26日被转让，中机家宴公司对此日期之前发生的事情不知情，更未参与。按照《股权转让协议》的约定，中机家宴公司对此日期前发生的债权债务不承担任何责任。杜凯辩称，不同意中机家宴公司的上诉请求，同意一审判决，请求维持。借款是事实存在的，他们之间内部转让不能对抗第三人，不认可上诉理由。王文超辩称，针对中机家宴公司的上诉没有意见。杜凯向一审法院起诉请求：请求王文超、中机家宴公司连带偿还借款本金30万元，并以上述本金为基数按照月利率2%的标准支付自2016年12月1日至实际给付之日止的违约金。一审法院认定事实：2016年3月23日，杜凯作为出借方与王文超作为借款方签订《借款协议》，约定王文超向杜凯借款30万元用于扩大中机家宴公司的经营活动，利息按照月息1%计算。借款期限3个月，自2016年3月21日至2016年6月20日。2016年11月1日，中机家宴公司出具《借据》，确认向杜凯借款30万元，借款时间自2016年11月1日起计算，月息3000元，借款时间1个月，2016年12月1日归还，如延期不还款，每天支付违约金210元。杜凯主张，实际出借人系案外人尚某。尚某出具证人证言称系王文超向其本人借款30万元用于支付中机家宴公司员工工资。尚文芳于2016年3月21日在中国工商银行取款10万元，同日在中国招商银行取款20万元。尚文芳称因发工资需要均支付现金，其借杜凯名义与王文超签订《借款协议》，并同意以杜凯的名义起诉。杜凯提交了证人李某的书面证言，经查，李某原系中机家宴公司员工，李某称在2016年3月到2016年11月在中机家宴公司担任店长职务。并证明在2016年3月21日中午在中机家宴公司收到王文超向尚某借款30万元并在当天下午以现金形式给员工发工资了。此后每到付息日，就受王文超指派给尚某支付利息，并且把中机家宴公司拟好的续借借据一并给了尚某。中机家宴公司对此不予认可，称从未收到过借款，但对于为何出具《借据》未给出合理解释，中机家宴公司称杜凯曾经是中机家宴公司的实际控制人，负责过公司一段时间，但对此未提交证据予以佐证。经询，中机家宴公司合同章在2016年11月1日由中机家宴公司的人控制，放在公司前台。2018年9月26日，中机家宴公司原股东周西庆、张秀娟将股权转让给现任中机家宴公司法定代表人肖雪梅，出让人保证受让人不承担转让协议签订前的任何债务，如有债务由出让人承担。王文超认可签订《借款协议》的事实，但主张并未实际收到借款，王文超称其是中机家宴公司股东张秀娟的丈夫，但从未在公司任职。对于借款，王文超称其在没有收到钱后一直向杜凯要求销毁借条，但是杜凯没有给，但就上述情节，王文超未提交证据予以佐证。现杜凯诉至一审法院，要求王文超、中机家宴公司连带偿还借款并支付违约金，王文超、中机家宴公司均表示没有收到借款不同意杜凯的诉讼请求。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，王文超、中机家宴公司均向杜凯出具了欠付款项的凭证，根据杜凯提交的证据可以证明杜凯已经实际支付了借款，故王文超、中机家宴公司理应偿还借款本金。违约金一节，系中机家宴公司向杜凯出具的《借据》中单方向杜凯承诺的款项，应当由中机家宴公司自行负担。对于王文超、中机家宴公司主张的未收到借款一节，王文超、中机家宴公司均未就出具欠款凭证给出合理解释，且证人证言及杜凯提供的取款凭证已经形成完整证据链，在王文超、中机家宴公司未提交证据证明曾经与杜凯协商过解除借款合同关系的情况下，一审法院对王文超、中机家宴公司的主张不予采信。另，公司股权变更过程中对债务负担的约定不能对抗不知情的债权人，故中机家宴公司依然应当对杜凯承担还款责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第三十条之规定，判决：一、北京中机家宴餐饮管理有限公司、王文超于判决生效后七日内连带偿还杜凯借款本金三十万元；二、北京中机家宴餐饮管理有限公司于判决生效后七日内以三十万元为基数，按照月利率百分之二的标准支付杜凯自二〇一六年十二月一日至实际给付之日止的违约金；三、驳回杜凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，杜凯申请证人李某出庭作证，证明李某在中机家宴公司任总经理的时候，在2016年3月21日其在中机家宴公司收到杜凯给的30万元现金，因为当时中机家宴公司没有周转的资金，王文超找杜凯借了30万元现金作为资金周转和发放工资。王文超和中机家宴公司未提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证，王文超发表质证意见为：王文超在中机家宴公司没有任何职务，王文超从未给过李某授权，王文超没有收到过30万元，李某自己也说了所有的借据和续签借据都是李某自己写的自己盖得，与王文超没有关系。李某也说了听说是王文超向尚某借款，借据的收款人和借款人是谁都是杜凯授意的，对证人证言真实性不认可，王文超没有收到过该笔款项。中机家宴公司发表质证意见为：李某与杜凯以前就认识，并不客观，李某入职到接收借款不过几天，就接收这么大笔现金，也可以说明李某与杜凯关系不简单，不认可证人证言的真实性。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：王文超及中机家宴公司是否应当偿还杜凯借款并由中机家宴公司支付违约金。本案中王文超及中机家宴公司上诉主张其虽然与杜凯签订了《借据》，但杜凯并未实际交付借款，故其不应当偿还涉案借款及违约金。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中杜凯提供了其与王文超、中机家宴公司签署《借据》、李某证人证言、录音等证据证明其与王文超、中机家宴公司存在民间借贷法律关系，其主张涉案借款实际进行了交付具有高度可能性。王文超与中机家宴公司虽不予认可，但并未提交充分有效证据予以反驳，故本院对其上诉请求不予采纳。一审法院判决王文超与中机家宴公司偿还杜凯借款，并无不当，本院予以支持。违约金系中机家宴公司向杜凯出具的《借据》中单方向杜凯承诺的款项，一审法院判决中机家宴公司向杜凯支付违约金有合同依据，本院不持异议。综上所述，王文超与中机家宴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由王文超负担5800元（已交纳）；由北京中机家宴餐饮管理有限公司负担5800元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二一年四月二十二日法官助理 张 清书 记 员 屈赛男书 记 员 杜 颖