山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2279号上诉人（原审被告）：青岛恒威建设工程有限公司。住所地青岛市四方区四流南路9号7号楼1单元102户。法定代表人：张艳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刁玉芬，山东青大泽汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鲁梅，山东青大泽汇律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：窦怀威，男，1973年7月26日出生，汉族，住山东省青岛市四方区。委托诉讼代理人：刁玉芬，山东青大泽汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鲁梅，山东青大泽汇律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：建华建材（莱阳）有限公司。住所地莱阳市沐浴店镇大明村。法定代表人：徐伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李红卫，该公司职工。委托诉讼代理人：孙日金，山东乾元律师事务所律师。上诉人青岛恒威建设工程有限公司（以下简称恒威公司）、窦怀威因与被上诉人建华建材（莱阳）有限公司（以下简称建华公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院(2020)鲁0682民初4360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。恒威公司、窦怀威上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定事实不清。（一）被上诉人交付的产品规格型号与合同约定不符，未完全履行合同。恒威公司与被上诉人于2019年10月13日签订的《产品购销合同》中明确约定产品规格型号为1*1*0.3，但被上诉人所交付产品与合同约定不符，被上诉人于（2020）鲁0682民初1110号案件第一次开庭中提交的图纸已证明其自认交货型号不符，其提供的货物实际所铺道路面积比合同约定型号所铺少约10%，恒威公司因此不得不多使用476块，合同目的未完全实现。基于此，双方进行价款结算时，至少有两种方式可供选择。若按照合同约定的单价200元/块计算，恒威公司额外使用的预制路基块费用为95,200元，被上诉人应予以偿还；另被上诉人于1110号案件中承认其交付产品比合同约定面积缩小约10%，若按照产品面积缩小比例进行价格调减，支付数额不应超过合同价款的90%。无论采用何种结算方式，被上诉人应当返还恒威公司的货款都远大于合同尾款。因被上诉人未返还货款，恒威公司有权拒绝被上诉人支付合同尾款的要求，且无需承担违约责任。（二）被上诉人迟延履行合同义务，给恒威公司造成其他重大损失。《产品购销合同》中明确约定“首次供货日期为2019年10月25日，且应于2019年11月25日前完成供货。”被上诉人明知合同履行期限，但在期限届满前却未及时履行，直至2019年11月26日才首次供货，被上诉人已构成迟延履行。若被上诉人按照合同约定时间供货，恒威公司可按时完工，因其逾期交货，导致恒威公司工程延期竣工，按照恒威公司与青岛第一市政工程有限公司签订的《合作协议书》，恒威公司需按工程总造价的5%承担违约责任，至少290,088.57元。被上诉人未完全履行合同，上诉人有权拒绝其支付合同尾款的要求，并有权要求被上诉人承担赔偿损失等违约责任，赔偿额应当相当于因违约给恒威公司造成的全部损失。（三）一审判决对被上诉人未完全履行合同的事实未予确认，支付合同款项应以被上诉人完全履行合同为前提。正是基于被上诉人未完全履行合同的事实，恒威公司暂未支付合同尾款。但一审判决中仅对合同约定内容、交付事实及恒威公司起诉被上诉人的事实予以认定。被上诉人未按照约定的规格型号、交付日期履行其合同主要义务，已自认该事实，其未完全履行合同的事实清楚、明确。但一审判决并未对此事实予以认定，导致事实认定存在偏差。被上诉人是否完全履行合同，是影响本案判决结果的关键因素，但一审判决对此事实未作明确认定，认为双方是否违约及违约原因不能确定，在事实认定不清的基础上，作出错误判决。（四）一审判决中“在（2020）鲁0682民初1110号案诉状中的自认为凭”系认定错误。恒威公司另案起诉状中“已扣除尾款49,760元”的表述并不构成自认。按照合同约定，合同总价款为90万元，原告已实际支付945,440元，被上诉人应偿还恒威公司额外使用的预制路基块费用95,200元，由此计算出尾款49,760元[计算公式：900,000元-（945,440元-95,200元）=49,760元]。这仅是在被上诉人偿还额外使用费用、按照合同价款结算的方式下计算得出的数额，不代表恒威公司承诺在未结算清楚的情况下，均同意支付此数额。采用何种结算方式还未明确，具体数额还有待进一步确定，一审判决将其认定为自认属事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条同时履行抗辩权的规定，在被上诉人未完全履行合同主要义务即按照合同约定的规格型号、交付日期交付产品时，恒威公司有权行使抗辩权，拒绝其支付合同尾款的要求，并要求其承担违约责任。抗辩权是上诉人的合法权利，也是维护其合法利益的法律手段。根据合同法第一百一十一条的规定，被上诉人应承担减少价款等违约责任。恒威公司有权要求重新确定合同价款计算方式，价款已经支付的，有权主张被上诉人返还减价后多出部分的价款。被上诉人于起诉状中确认上诉人已支付945,440元，已超出合同约定总价款90万元，因此，恒威公司不仅无需再支付合同尾款，被上诉人还应将多支付的款项予以返还。既然恒威公司不欠被上诉人债务，无需承担违约责任，窦怀威自然更无需承担担保责任。支付合同款项应以被上诉人完全履行合同为前提，现被上诉人未完全履行合同，应承担违约责任，上诉人有权行使抗辩权拒绝其诉讼请求，一审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条、担保法第十九条、第二十一条作出错误判决，对上诉人不公平。被上诉人建华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。请求驳回上诉，维持原判。原审原告建华公司向一审法院起诉请求：1.判令被告恒威公司支付原告货款49760元及逾期付款违约金（按合同约定，自被告应付款之日起按日万分之七计算至付款之日止）；2.判令被告窦怀威与恒威公司承担连带清偿责任；3.诉讼费用由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证，并确认事实如下：2019年10月13日，原告建华公司与被告恒威公司签订《产品购销合同》一份，有如下约定：原告向被告出售预制路基块4500块，每块200元；首次供货日期为2019年10月25日，且应于2019年11月25日前完成供货，本合同实际供货总量应在签约总数量的±10%以内；合同签订后2日内，需方支付1万元定金，在供方每批次发货前，需方支付该次发货总金额的95%，剩余5%最迟供货完毕45日内付清；如需方逾期付款或需方工程缓建，供方有权终止合同，停止供货并立即向需方收取已供产品货款及其他费用，对逾期未付的款项，需方按日向供方支付万分之七的违约金。该合同由建华公司和恒威公司盖章，被告窦怀威在需方保证人处签字，合同约定的保证期间为主债务履行期届满之日起2年。合同签订后，自2019年11月27日至12月28日，原告向被告实际供应路基块4976块，货款总额995200元，被告已向原告支付945440元，尚欠款49760元。2020年3月，恒威公司向法院起诉建华公司，诉讼请求为：1.判令建华公司偿还额外使用的路基块费用95200元；2.判令建华公司支付损失费用240328.57元（已扣除尾款49760元）；3.判令被告支付利息，以335528.57元为基数、自2019年12月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。该案案号为（2020）鲁0682民初1110号，现尚未审结。对当事人有争议的证据和事实，法院认定如下：庭审中，被告恒威公司以原告在诉状中提供的恒威公司的统一社会信用代码与其正确代码不一致为由，认为原告所诉的被告主体与恒威公司不一致，对此法院认为，原告所诉恒威公司的名称正确，且双方也存在另案诉讼，双方均明确知晓为涉案买卖合同的当事人，并不存在主体错误的问题，统一社会信用代码错误应认定为原告的误写，不影响本案的审理。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告建华公司向被告恒威公司供货，被告尚欠原告49760元货款，有原告提供的证据及被告在（2020）鲁0682民初1110号案诉状中的自认为凭，事实清楚，被告应予支付。本案审理过程中，被告恒威公司提出申请，认为在（2020）鲁0682民初1110号案的诉讼请求中已将合同尾款49760元扣除，建华公司又起诉其要求支付合同尾款，违反了一事不再理原则，请求将本案与（2020）鲁0682民初1110号案合并审理。经沟通，（2020）鲁0682民初1110号案承办法官未同意将案件合并审理。法院认为，一事不再理原则是相对于重复起诉来说的，本案并不是重复起诉，而案件是否合并审理并不影响恒威公司的权利，其可通过变更诉讼请求等方法来解决。按原告提供的销售出库单明细表，原告并未按照双方约定的时间供货，在究竟双方是否违约及违约原因不能确定的情况下，原告要求被告支付逾期付款违约金，法院认为依据不足，故不予支持。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。被告窦怀威作为恒威公司的保证人，未约定保证方式，故对于恒威公司欠原告的49760元货款，窦怀威应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条及相关民事法律法规之规定，一审法院于2020年9月3日判决：一、被告青岛恒威建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告建华建材（莱阳）有限公司支付所欠的货款49760元；二、被告窦怀威对上述第一项与被告青岛恒威建设工程有限公司承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费522元，由被告负担。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据一审法院查明的事实和上诉人恒威公司的上诉状，上诉人恒威公司未支付合同尾款的事实可予认定。由于本案一审未与莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初1110号案进行合并审理，且双方合同中亦未约定尾款的支付方式，故本案中，被上诉人建华公司请求上诉人恒威公司、窦怀威支付相关款项的诉讼请求应予支持。至于上诉人恒威公司主张被上诉人建华公司因迟延履行合同造成的损失、违约责任等问题，本院不予审理。综上，上诉人青岛恒威建设工程有限公司、窦怀威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1044元，由上诉人青岛恒威建设工程有限公司、窦怀威负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二一年四月二十六日书记员  赵广娜