新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新2301民初202号 原告：刘大军，男，汉族，1969年1月15日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：闫慧（系刘大军妻子），住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：李泽，新疆新蓝天律师事务所律师。 被告：昌吉回族自治州人民医院，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安北路303号。 法定代表人：肖明，该医院院长。 委托诉讼代理人：高鹏，男，该医院总务科科长。 委托诉讼代理人：陈彦，新疆同泽律师事务所律师。 第三人：新疆博际建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市绿洲北路绿园小区门面房。 法定代表人：郭兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：葛彦会，女，该公司行政办主任。 委托诉讼代理人：汤本帅，男，该公司办公室主任。 原告刘大军与被告昌吉回族自治州人民医院（以下简称昌吉州医院）、第三人新疆博际建筑工程有限责任公司（以下简称博际公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月25日立案后，于2020年6月30日作出（2019）新2301民初2104号民事判决书，原告刘大军与被告昌吉州医院不服提起上诉。昌吉回族自治州中级人民法院经审理于2020年12月17日作出（2020）新23民终1755号民事裁定书，裁定撤销上述判决，发回本院重审。本院于2021年1月8日重新立案后，依法适用普通程序于2021年1月26日、3月25日公开开庭进行了审理。原告刘大军的委托诉讼代理人闫慧、李泽，被告昌吉州医院的委托诉讼代理人高鹏、陈彦，第三人新疆博际建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人葛彦会、汤本帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告刘大军向本院提出诉讼请求：1．被告向原告支付工程款及窝工损失共计20,056,081元；2．被告向原告支付利息788,231.45元（自2018年8月3日至2019年3月10日，计算方式：20056081×0.000175×302）；3．被告向原告支付自2019年3月11日至判决生效之日止欠付工程款的银行同期拆借利率计算；4．本案鉴定费350,000元由被告承担。事实与理由如下：2016年4月1日，第三人博际公司经招投标程序中标取得了被告昌吉州医院全科医生临床培养基地及分院后勤综合服务楼建设工程施工项目。2016年4月13日双方签订了该项目的《建设工程施工合同》，合同约定：博际公司承包昌吉州医院全科医生临床培养基地及分院后勤综合服务楼项目工程，资金来源为中央预算内资金及地方配套资金和自筹资金；工程承包范围：施工图设计的土建施工、采暖、给排水、照明、安装及附属工程；合同工期为470天；工程质量标准合格；签约合同价为28,940,887.72元；合同价格形式为可调价合同，市场价格波动引起的调整为按实调整、招标中的材料暂估单价的部分，按双方根据市场询价认可的发票价按实调整，差价另计（含税金）；其它价格方式：因设计变更导致工程量增减，现场经济签证、人工、材料、机械、台班等执行政府年度调差文件；工程结算应按照财政部、建设部（2004）369号文件执行，合同同时规定了其他的权利义务内容。2015年4月20日，原告与第三人博际公司签订了一份《建筑工程内部承包合同》，约定：由原告负责施工人员的组织、施工机械及设备的配置，全面负责本项目主合同履行和项目实施日常管理工作，在本合同规定的范围内决定资金的分配和使用，严格按现行的规范、标准及设计文件和施工图纸的要求进行施工，施工质量必须达到施工质量验收规范要求的合格标准，博际公司向原告收取工程总造价1.5%的管理费（不含税金）；工程竣工结算扣除归博际公司的管理费和应由原告承担由博际公司代扣、代缴的费用外，其余工程款归原告所有。合同签订后，由于昌吉州医院负责拆迁完成的施工现场未能与被拆迁人达成安置补偿协议，建设施工合同未能按照计划约定的开工日期进行施工，于2016年10月才开工建设。2016年8月8日，博际公司与昌吉州医院双方又签订了一份建设工程补充协议，约定：二次装修人工施工工资以每工日150元进入审计决算。合同履行至2018年8月3日，原告完成了建设工程施工合同约定的工程项目，亦施工完成了增加变更的工程项目，经建设、监理、勘察、设计、施工单位五方验收并签字盖章确认工程合格。工程交付使用后，原告于2018年11月1日将工程结算资料、决算书、工程签证、设计变更及变更图纸、施工合同、补充协议、工程图纸等施工资料提交给被告昌吉州医院进行审核，但迄今为止被告也没有按规定的期限进行审核确认工程费用，导致农民工工资及建筑材料款无法及时支付。综上所述，原告认为涉案工程已经五方验收合格并已交付使用，第三人对已完成工程量己审核进行了决算，原告与第三人之间的债权合法有据，但第三人怠于行使其对被告的到期债权，造成人员工资及材料款不能按时发放，损害了原告及其他权利人的合法权益。 被告昌吉州医院辩称，被告和第三人签订合同是事实，按照合同约定由第三人进行施工，查明的事实证实第三人投标中标工程没有经过被告许可以内部承包形式转包给原告，原告以实际施工人的名义和第三人签订内部承包合同，合同是无效合同，原审也确认为无效合同，原告作为实际施工人有权主张工程款，原告继续主张了损失及利息，相关内容被告有大部分不认可。原审委托了鉴定机构，鉴定存在明显错误，原审判决被告不予认可，被告建议法院考虑重新鉴定。原告以施工人名义主张，被告应该向第三人支付工程款，已付工程款没有争议，未付存在争议，未付的部分是否依据正确鉴定，鉴定是本案核心问题。鉴定部分认可，欠付事实存在，欠付事实和计价标准是本案核心部分，法院应该按照被告和第三人签订的合同约定及信息价格工程的实际数额确定。法院委托鉴定，但是鉴定机构没有做出实质鉴定，是依据合同采购价格计算工程价款，没有按照法院要求进行鉴定，应该按照同期代购价格确定，合同有明确说明，三方确认才能作为合同价款，原告没有提供证据证实被告认可合同采购价格或被告签字认可，原告要求按照合同约定计算价款，价格过高，鉴定机构也没有进行认定，法院应该按照政府信息价格计算，没有满足合同约定的条件，合同数额按照政府信息价格或者再次委托。关于窝工损失，原审认定是正确的。原告没有证据证实窝工是由于被告导致，原告继续主张应该不予支持。原审判决是从2018年12月5日-2019年3月10日计算工程利息，被告认为认定错误。被告在28天内提出了异议，也提供了相关证据，但是原审没有采纳并计算了利息，被告对利息不认可。2019年3月起诉后的利息，这个利息可以考虑。工程造价涉及鉴定，被告向法院提出鉴定。未经过法院组织质证交给鉴定机构程序违法，鉴定机构是单方收到原告的证据，鉴定机构任意扩大人工费，按照150元计价，也没有合理依据。鉴定涉及实体问题，实体鉴定依据不足，5份经济签证没有经过被告质证也不真实，相关内容依据明显不足，导致最后工程量超增部分数额很大，质证没有达到查清事实的目的。没有余土弃置，这笔费用不存在，地基是黄土还是戈壁土，挖出看了是黄土，原审判决这个事实被告认可，委托重新鉴定是不能避免的程序。 第三人新疆博际建筑工程有限责任公司陈述，对原告的诉求、事实理由没有任何意见，认可。 当事人围绕诉讼请求向本院依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。经质证，双方无异议的证据：原告提交的中标通知书、建设工程施工合同、内部承包合同、消防工程承包协议、五方验收意见书、建设工程消防验收意见书、收条、工程结算资料签收表、发票九张、付款记录八张，被告及第三人质证后对以上证据的真实性无异议，本院对无争议证据予以确认并在卷作证。对双方有争议的证据本院展示如下： 原告举证、被告及第三人质证，本院认证如下： 1．工程造价鉴定意见书一份、回复一份，拟证实本案工程经鉴定人新疆新建联项目管理咨询有限公司鉴定，确认工程造价以采购合同确认为38,907,449.35元、以政府信息指导价确认为36,922,318.35元。本案工程在原一审经双方核对，争议项为：（1）余土弃置费889,170.91元；（2）戈壁料运距费1,378,251.74元；（3）回填土方材料价差830,605元；（4）材料价与信息价价差2,152,853.39元；（5）装修人工费价差607,707.57元；（6）轻质隔墙骨架307,832.43元（核减一、二楼无异议）；（7）窝工损失2,780,062.64元；（8）抹灰厚度价差205,113.42元；（9）散热片3,433.13元。被告质证后对真实性认可，认为不够客观。第三人质证后对真实性认可。本院该组证据的真实性予以确认。 2．《施工组织设计》第42页第3条第2项、《2016年7月10日经济签证》第5项、土方开挖专项施工方案第6页第5条、《结构施工图设计总说明》第2.3.4条第二项及第8.0.15条，拟证实余土弃置的事实，该组证据载明：根据现场实际情况局限性，现场较小，基坑开挖为湿陷性土及杂填土，全部外运，不能作为基础回填土使用；基础挖方以及换填挖方采用机械大开挖，产生的土方全部装车外运至垃圾场，运距15公里，垃圾处理费12元/立方米；场地土对混凝土结构具微腐蚀性，对钢筋混凝土结构中的钢筋具有微腐蚀性，对钢结构具微腐蚀性。经质证，被告对施工组织设计、土方开挖方案、施工组织设计真实性认可，但认为不能证明实际是否是这样做的。第三人质证后对该组证据的真实性认可。本院对该组证据的真实性予以确认。 3．《2016年6月15日经济签证》第一项、《工程造价鉴定意见书》附表8.5土建部分招标清单计价表第四项，拟证实戈壁土运距费产生的事实，该组证据载明：换填所用的戈壁料在砂厂购买每立方45元、运距32公里；被告在招投标过程中自行制作的招标清单记载本工程回填方土方的综合单价是46.22元/m，运距现场自行考虑；实际上，本案回填土方签证的45元单价是为了变更招标清单的46.22元单价，并不包含运距费用。经质证，被告对该组证据的真实性认可，工作内容属实，价格不认可，以审计为主。第三人质证后对该组证据的真实性认可。本院对该组证据的真实性予以确认。 4．2016年6月19日、2016年6月29日《监理日志》各一份、《施工组织设计》第42页第3条第3项、《2016年6月15日经济签证》第五项、《施工组织设计》第42页第3条第2项，拟证实回填土是黄土还是戈壁土的事实，该组证据载明：本案基础回填土方选用戈壁料进行回填；基础施工完毕，要选用对基础不侵蚀的戈壁土进行回填；现场回填土土质系戈壁土；基础挖方以及换填挖方采用机械大开挖，产生的土方全部装车外运至垃圾场，运距15公里，垃圾处理费12元/立方米；根据现场实际情况局限性，现场较小，基坑开挖为湿陷性土及杂填土，全部外运，不能作为基础回填土使用。经质证，被告对该组证据的真实性认可，但认为不能证实地基是全部回填。第三人质证后对该组证据的真实性认可。本院对该组证据的真实性予以确认。 5．《建设工程施工合同》第94页专用合同条款第11.1条、《工程材料、构配件、设备报审表》第28页、《预拌混凝土现场施工交接表》第10页，拟证实材料采购执行政府信息价还是采购合同价的问题，该组证据载明：合同价格“据实调整”，调整方式适用第三种方式进行调整，既“招标中的材料暂估单价部分，按甲、乙、监理三方市场询价认可的询价议价，按时调整，差价部分另计”，双方约定材料价格按照实际发生金额也就是实际发生的采购价进行调整，与暂估价存在差额的，另行记取；适用信息价调整的条款约定处，特意写明不适用基准价格进行调整，并着重盖章确认。证实本案合同签订，双方就材料价格的适用，双方确认是排除适用信息价的；原告实际采购的建筑材料，在进场时都由被告方委托的监理单位确认。这份证据监理方是作为建设工程的从业者，在所有材料进场时可以清楚知道材料质量价格。6月份材料进场，监理清楚价格，如果价格过高，材料不合格应该及时告知，被告代理人高鹏说是据实调整的，所以原告用好材料。在签资料的时候监理是代表甲方，没有要求建设方进行确认，因为现场有人。经质证，被告对该组证据的真实性认可，但认为价格调整方法是甲乙监理三方市场询价议价认可的计价进行调整，后面用的材料是真实的，但是工程材料没有说明多少钱，同样材料原告购买的价格高出政府规定许多，原告购买材料价格被告不清楚，上面签字盖章是真实的，被告不认可原告购买的高价。第三人质证后对该组证据的真实性认可。本院对该组证据的真实性予以确认。 6．《建设工程补充协议》、《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210-2018第87页、《建筑装饰装修分部工程质量验收记录》编号006、011号，拟证实人工费调差部分的问题，该组证据记载：鉴于定额中的装饰装修工程人工费91元/工日无法施工，2016年8月8日双方签订补充协议，另行确认装饰装修人工费单价150元/工日；人工费调整的范围有：抹灰工程、外墙防水工程、门窗工程、吊顶工程、轻质隔墙工程、饰面板工程、饰面砖工程、幕墙工程、涂饰工程、裱糊与软包工程、细部工程、建筑地面工程；本案补充协议确定的装修内容，全部按照装饰装修质量验收标准进行分部质量验收。经质证，被告对该组证据的真实性认可，但认为鉴定机构将装修施工其他部分也按照150元进行计算违背了双方的协议约定，上述证据都是装饰装修部分，质量是合格的。第三人质证后对该组证据的真实性认可。本院对该组证据的真实性予以确认。 7．《建设工程施工合同》第91页专用条款7.5.1条、第101页专用条款第16.1.2（5）条、第36页通用条款第7.5条第1、2、3项、《中标通知书》、施工合同第1页、《监理工程总结》、《2016年7月10日经济签证》第4条、2016年5月3日监理日志、2016年5月15日监理日志、2016年6月2日监理日志、《工人工资发放表》、《塔吊租赁合同》、《钢管租赁合同》、照片24张，拟证实窝工损失部分的事实，该组证据载明：双方对窝工损失有详细约定，开工进场前，建设方就应当提供三通一平的工地；本案工程中标、开工时间均为2016年4月1日；全科楼中标后，各施工班组进入现场，因拆迁问题无法施工，实际开工时间为2016年7月5日，因此造成各班组人工工资及费用增加；建设方、监理方、施工方在窝工事由结束后的第五天，按照合同专用条款7.5.1条以及通用条款第7.5条的约定，详细记载窝工内容，窝工天数95天。特别强调，在窝工事由发生后，三方盖章签字确认的窝工内容是套用合同通用条款第7.5条的约定内容形成的；州医院曾召开会议，根据全科楼周围建筑及公路标高，初步确认全科楼建筑标高相对于儿科楼低0.4米，说明原告进场一个月后，被告才确认基坑开挖深度，按正常施工，基坑开挖深度是在施工人员开工进场前就要确定的；因电线杆及变压器的拆迁问题，该工地仍然未三通一平，按照合同约定，在施工方进场前，建设方就要提供符合施工要求的场地，显然，进场一个半月后，工地仍然未达到三通一平；原告进场两个月后，该工地仍然因水渠及变压器拆迁问题，引起村民在工地闹事，无法施工；2016年4月1日起至2016年7月5日期间因工地未达到三通一平，除基础土方开挖的机械班组以外，剩余项目部人员包括土建班组、木工班组、钢筋班组、水暖班组、弱电班组、电工班组、架子工班组全部窝工。实际基础开挖一般3-5天即可完成，但本案基础开挖一直持续3个月之久，基础开挖班组同样存在窝工，但原告并未主张；本案工程窝工后，按照劳动部门给农民工付工资必须当面结清的要求，原告以现金方式向劳务工支付窝工期间补偿款。经质证，被告认为合同约定窝工承担损失，第二部分监理日志涉及工程质量合格问题，有监理签字，剩余因为窝工工程没有进展，工资单我们不清楚真假，原告没有举证证实窝工监理签字，如果窝工存在，应在当时固定证据，双方产生纠纷，原告才主张窝工，根本不存在窝工事实存在。第三人质证后对该组证据的真实性认可。本院对该组证据的真实性予以确认。 8．《建设工程施工合同》第96页、《建设工程价款结算暂行办法》［2004］369号第八条第三项第四款、《施工组织设计方案》第71页，拟证实墙面抹灰厚度部分的问题，该组证据载明：可调价合同，结算按照财建［2004］369号文件执行；经发包人确认的施工组织设计造成的费用增加，可以调整价格；抹灰采用1∶3水机砂浆打底找平，基层找平厚度为20MM，面层抹灰收光厚度为5MM；按照合同以及369号文，双方协商将抹灰厚度调整为20MM＋5MM；另在原一审过程中，鉴定人以及原、被告前往现场实际测量，实际厚度也超过25MM。经质证，被告认为厚度标准应该按照图纸设计，是要求12-18足以，原告没有尊重图纸设计，原告增加成本，不符合被告的利益，原告施工应该按照图纸标准，不能任意增加。第三人质证后对该组证据的真实性认可。本院对该组证据的真实性予以确认。 9．国家健康计生委医生考试公告，拟证实鉴于本案所涉工程在2018年6月9日后组织昌吉州范围内医师资格考试技能实践部分，所以原告在接到被告通知后，于2018年5月12日向被告交付本案涉案工程。经质证，被告认为与本案无关。第三人质证后对该组证据的真实性认可。本院对该组证据的真实性予以确认。 被告举证、原告及第三人质证，本院认证如下： 1．回填土密度检验报告、基坑土方量现场勘测单，拟证实挖出的是黄土，黄土回填了中心部分的地基，不是原告说的在外买的戈壁土；全部用于回填不存在外运，余土弃置的问题不存在。经质证，原告对勘测单的真实性没有异议，合法性、关联性有异议，证据上只有案外人及被告方的签字确认，该组证据不认可；免除费用的凭证不能证实余土弃置没有发生，该部分是否发生应该以三方经济签证及施工资料才能明确反应；对于检验报告核心检验内容是回填土的密度，没有检测土质的相关资质，不能反映地表以下土的材质。第三人对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。 2．清单项目人工价差3页，拟证实鉴定意见中确认人工数量列表，鉴定意见书中记录的人工费用，按照政府发布的信息人工费调整。经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，对上述内容应以鉴定人意见为主。第三人对该证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。 3．清单项目鉴定问题15项，拟证实土建清单余土外运、人工费调整，钢筋涉及合同价格还是政府信息价，存在60万元财差。经质证，原告认为原审中双方核对完的争议项只有9项，原告主张也放弃了一部分，原告也没有继续主张，原告对真实性、合法性、关联性不认可。第三人对该证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。 4．后勤综合楼建设项目进行审计的请示、复函，时间是2018年11月13日，证实被告在十天内写了请示，审计局的原因于2019年2月28日给被告一份复函，说明被告在28天内就决算提出了异议。既然提出异议，说明不能再按照原一审判决认定的自2018年12月5日计算95天的利息，工程款计算利息不存在。经质证，原告对证据真实性认可，合法性、关联性不认可，按照合同约定是以审计结论为结算依据，审计结论包括第三方审计、政府审计，在原告向被告递交结算资料后，被告没有积极的履行结算审计工作，是将结算任务推诿给审计局，以审计局没有结算没有出具结算内容否定合同，原告不认可；审计局不是本案合同的一方当事人，出具的文件函件效力不及于原告。第三人对该证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。 5．建设工程造价规范、2016年第二季度昌吉地区价格信息的通知、2016新建标2号文件关于建筑业新疆建设工程计价依据，拟证实被告认为鉴定机构程序违法，按照规范11页第4.3.3条明确规定，4份重要证据工程签证被告认为不真实，没有经过法院组织双方进行质证就提交了。经质证，原告对规范真实性、合法性认可，对关联性不认可，被告主张的4份证据是质证后才提交的鉴定机构；文件不是强制性文件，无法在本案中直接适用；通知因为是复印件真实性不认可，住建局发布的文件不具有强制性效力，是合同选用标准，不能强制在合同中使用两份文件，使用的形式是可使用不是强制适用。第三人对该证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。 对鉴定人新疆新建联项目管理咨询有限公司在本次庭审时出具的回复函和附件，经质证，原告、被告、第三人均对真实性认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 第一部分： 2016年4月1日，被告昌吉州医院发出中标通知书，载明：昌吉州人民医院全科医生临床培养基地及分院后勤综合服务楼建设项目由博际公司中标，中标工程范围为：施工图纸范围内的全部内容及工程量清单中的施工内容，中标价格为28,940,887.72元，中标计划工期自2016年4月1日至2017年7月14日止，总工期470天。 2016年4月13日，被告昌吉州医院与第三人博际公司签订《建筑工程施工合同》。该合同第一部分合同协议书中第四条约定：签约合同价与合同价格形式：1．签约合同价为28,940,887.72元。2．合同价格形式为：可调价合同。该合同第三部分专用合同条款7.5.1：在合同履行过程中因下列情况导致工期延误和费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：发包人未能按约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的。第11条价格调整：11.1市场价格波动引起的调整，市场价格波动是否调整合同价格的约定：按实调整。因市场价格波动调整合同价格，采用以下第3种方式其他价格调整方式：招标中的材料暂估单价的部分，按甲、乙、监理三方市场询价，议价认可的计价单按实调整，差价部分另计（含税金）。第12条合同价格、计量与支付：12.1.（3）因设计变更导致工程量增减，现场经济签证，人工、材料、机械、台班等执行政府年度调差文件，工程结算应按建（2014）369文件执行。12.4.1工程进度款付款周期：按当月完成工程建设的85%支付，工程验收合格待审计结束后，支付工程审定价97%，留3%的质保金，保修期满一个月付清。第14条竣工结算：14.2竣工结算审核，发包人完成竣工付款的期限执行通用条款14.2条（通用条款14.2内容为：发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天未完成审核且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书）。该合同工程质量保修书中约定：工程缺陷责任期为24个月，自竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。 2016年8月8日，被告昌吉州医院与第三人博际公司签订一份《昌吉州人民医院全科医生临床培养基地及后勤综合服务楼建筑建设工程补充协议》。一、合同补充部分：二次装修施工，人工工资以150每日元进入审计决算。 2016年5月3日，原告刘大军（乙方）与第三人博际公司（甲方）签订《建筑工程内部承包合同》，合同约定：昌吉州人民医院全科医生临床培养基地及分院后勤综合服务楼建设项目由乙方刘大军承包施工，自主经营、独立核算、自负盈亏，以工程款决算为依据，由乙方刘大军向甲方新疆博际建筑工程有限责任公司缴纳工程总造价1.5%管理费（不含税金），税金按总造价的3.41%收取（若税务局调整税率将按调整后的税率执行）由乙方承担。双方还对其他的权利义务进行约定。原告刘大军并非第三人博际公司员工。 2016年8月10日，第三人博际公司经被告昌吉州医院同意将该工程的消防工程分包给武汉惠月智能科技有限公司新疆分公司施工，三方签订《消防工程承包协议》。该消防工程实际由原告施工。 原告刘大军组织人员对上述工程进行施工。2018年5月12日，原告向被告交付了涉案工程的所有钥匙。2018年7月6日该工程消防验收合格。2018年8月3日该工程完成五方验收。第三人博际公司于2018年11月7日向被告昌吉州医院提交决算书、工程签证19张、设计变更及变更图纸13张、施工合同2份及工程图纸1份。被告未能委托有关审计部门进行审计。后原告诉至本院请求被告支付相应的工程款及损失。 第二部分： 在原审诉讼过程中，原告申请对工程造价作鉴定，双方当事人均同意委托有关鉴定机构对本工程造价进行审核鉴定。经委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对工程造价进行鉴定，后出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：经计算，本单位对昌吉市人民法院所委托内容的鉴定意见如下：材料按合同价调整的总造价为38,589,110.06元；材料按信息价调整的总造价为36,922,318.35元。二者价差1,666,791.70元，采用哪个造价由法院根据案情进行裁定。争议部分说明有：1．申请人刘大军主张因拆迁问题无法施工，实际开工时间2016年7月5日，因此造成各班组人工工资及费用增加共计2,780,062.64元，此费用不包含于总造价中，具体由法院根据案情进行裁定；2．申请人刘大军主张抹灰至少施工20MM厚才能达到合格要求，图纸设计12MM－18MM，此部分抹灰厚度价差205,113.42元，此项造价不包含在总造价中，具体由法院根据案情进行裁定；3．关于土方回填，申请人认为是戈壁料回填，被申请人主张黄土回填，二者差价830,605元，此项造价不包含在总造价中，具体由法院根据案情进行裁定；4．四层会议室过厅位置图纸设计有两组25片散热器现场未看到，申请人主张施工但因后期施工装修拆除。此部分造价为3,433.13元，此部分造价已包含在总造价内，是否计取由法院根据案情进行裁定；本案司法鉴定费350,000元由申请人支付，不包含于总造价中。 原一审将该鉴定意见书向双方当事人送达后，双方均提出异议。原告刘大军提出异议，有27项漏项未计入决算内容，另有土方回填及实际运距为32公里的回填戈壁土差价为830,605元未计入。被告昌吉州医院提出异议：土建及装饰装修部分工程量差16项，安装部分量差8项，套定额部分异议9项，土方回填实际施工中使用机械操作人工配合，应调整综合单价而鉴定意见书未调整的争议部分价差为627,163.72元。鉴定人新疆新建联项目管理咨询有限公司进行复核后分别向双方出回复。 原一审在上述回复做出后向双方送达并进行质证，鉴定负责人出庭后，针对双方争议的内容，鉴定人新疆新建联项目管理咨询有限公司于2020年5月31日出具一份回复，主要内容如下：现将原报告鉴定意见修正如下：1．原报告按合同价调整总造价为38,589,110.06元，修正为38,907,449.35元；2．原报告按信息价调整总造价为36,922,318.35元，现修正为36,754,595.96元。以下问题由法院根据案情进行裁定：1．被申请人州医院提出余土弃置问题，此部分费用共计889,170.91元，鉴定报告中是按照签证资料计入，州医院则要求按照昌吉垃圾办出具的无外运土方计算，若法院采信垃圾办出具的无外运土方证明，则从修正意见中扣减此部分费用。2．申请人提出签证中所签戈壁料单价不包含挖运的问题，此部分费用1,378,251.74元，刘大军认为签证中的戈壁料45元/立方米单价不包含挖掘装车及运费，而州医院认为已包含此部分费用。此部分费用不包含在修正意见中，由法院根据案情进行裁定。3．被申请人提出回填土方是戈壁土还是黄土，此部分差价为830,605元，州医院认为回填是黄土，刘大军主张应按照施工组织设计及签证要求计算戈壁土。此部分意见不包含在鉴定意见中，由法院根据案情进行裁定。4．被申请人提出的主材执行信息价还是合同价的问题。按双方签证价计价，与信息价差价为2,512,798.39元，此部分费用已包含在修正意见中，由法院根据案情进行裁定。5．关于装修人工费按照150元执行的问题。参照儿科楼资料计价，与信息价差价为607,707.57元。此费用已包含在修正意见中，由法院根据案情裁定。6．关于被申请人提出轻质隔墙钢骨架问题（10＃）签证。根据签证资料计价，此部分造价为307,832.43元（其中一层48,224.47元，二层15,771.71元，三层39,799.65元，4层40,435.15元，五层六层七层均为20,238.36元，八层86,203.61元，机房层16,682.76元）。修正意见中已包含此造价，由法院根据案情裁定。7．申请人主张因拆迁问题无法施工，实际开工时间2016年7月5日，因此造成各班组人工工资及费用增加共计2,780,062.64元，此项费用不包含在修正意见中，具体由法院根据案情进行裁定。8．申请人主张墙面抹灰至少施工20MM才能达到合格要求，图纸设计12MM－18MM，此部分抹灰厚度价差205,113.42元。此项造价不包含在总造价中，具体根据案情进行裁定。9．四层会议室过厅位置图纸设计有两组25片散热器现场未看到，申请人主张自己已施工但因后期施工装修拆除。此造价为3,433.13元，此部分造价已包含在总造价中，是否计取由法院根据案情进行裁定。 该回复作出后，经双方当事人质证，原告提出仍有遗漏项目，鉴定人新疆新建联项目管理咨询有限公司再次作出说明：1、静载试验费12,000元未在修正意见中计取，若认可在修正意见中增加此费用；2、PPR给水管费用漏计6,926.8元，在原修正意见增加此费用。被告质证后对二项费用提出异议。 本次庭审时，本院要求鉴定人新疆新建联项目管理咨询有限公司复核工程造价中是否将土建等不属于二次装修范围的人工费按合同价予以计取。鉴定机构向本院回复说明：经复核，土建及安装人工费（协议价150元/工日与信息价）的差价为1,431,895.86元，原鉴定意见书中包含此部分造价。 在原一审庭审过程中，双方对全科楼轻质隔墙做法陈述不一。原告主张轻质隔墙安装有钢骨架，被告主张是部分安装了钢骨架。被告要求现场查勘，但原告未到现场。被告申请公证人员现场公证，对施工的轻质隔墙进行拆查探查，被告确认只有一楼，和二楼部分含有钢骨架，其他楼层未见。 第三部分： 1．《施工组织设计》42页第3条第2项载明：根据现场实际情况的局限性现场较小，基坑开挖为湿陷性土及杂填土，全部外运，不能作为基础回填土使用。 2．《2016年7月10日经济签证》第4项载明：全科楼项目中标后，各施工班组进入现场，因拆迁问题无法施工，实际开工时间2016年7月5日，因此造成各班组人工工资及费用增加；第5项载明：基础挖方以及换填挖方采用机械大开挖，产生的土方全部装车外运至垃圾场，运距15公里，垃圾处理费12元/立方米；第6项载明：产生土方全部外运至垃圾场，运距15公里，垃圾处理费12元/立方米。被告代理人高鹏在该经济签证中签字确认，并确认“工作内容属实，工程量、造价以审计为准”。 3．《土方开挖专项施工方案》第6页第5条，基坑开挖为湿陷性土及杂填土，挖出的土方全部运至垃圾场。 4．《2016年6月15日经济签证》第1项载明：全科楼依据地勘报告及现场实际土层情况，勘察设计单位要求基础全部作换填处理，换填所用的戈壁料在砂场购买每立方45元、运距32公里；第4项载明：全科楼在基础换填期间遇到阴雨天气，导致换填基础翻浆，采用反铲挖掘机挖开装到8T自卸车里运至15公里，重新换填，运距15公里，换填面积为800平方米，深度1.5米，挖掘机挖方4个台班，每个台班2,600元。被告代理人高鹏在该经济签证中签字确认，并确认“工作内容属实，工程量、造价以审计为准”。 5．2016年6月19日《监理日志》载明：承包商的人员动态为基坑回填人员、施工测量人员，材料进场情况为戈壁土。2016年6月29日《监理日志》载明：承包商的人员动态为基坑回填人员，材料进场情况为戈壁料。 6．2016年5月3日监理日志载明：上午10：20在州医院召开会议，确定全科楼的建筑标高，根据全科楼周围建筑及公路标高，初步确认全科楼建筑标高相对于儿科楼低0.4米。 7．2016年5月15日监理日志载明：电线杆及变压器还未拆除。 8．2016年6月2日监理日志载明：因水渠与变压器原因，造成村民无法进行灌溉田地，阻碍施工，对工程施工造成一定影响。 9．监理公司出具的监理工程总结中载明：监理自2016年4月1日开工进入施工现场。 庭审中，原告主张自2016年4月1日起至2016年7月5日期间因工地未达到三通一平，除基础土方开挖的机械班组以外，剩余项目部人员包括土建班组、木工班组、钢筋班组、水暖班组、弱电班组、电工班组、架子工班组全部窝工；实际基础开挖一般3-5天即可完成，但本案基础开挖一直持续3个月之久，基础开挖班组同样存在窝工，但原告并未主张。被告认为不存在窝工事实。 第四部分： 本工程在施工过程中，被告昌吉州医院支付第三人博际公司工程款共计24,515,485.33元（主体工程23,167,177.81元＋消防1,348,307.52元）。 原、被告争议的问题为工程价款结算问题，即：1．本工程结算按信息价结算，还是按合同约定市场价结算；2．鉴定机构鉴定时双方存在争议的九项内容。 本院认为，被告昌吉州医院与第三人博际公司经招投标中标后，双方签订《建筑工程施工合同》，该合同合法有效，对合同双方均具有约束力。第三人博际公司与原告刘大军签订《建筑工程内部承包合同》，因原告刘大军并非第三人博际公司的工作人员，博际公司将此工程转包给刘大军施工，而刘大军个人不具备承包建设工程施工资质，故双方订立的《建筑工程内部承包合同》无效。但刘大军完成施工后，经验收合格，并交付被告昌吉州医院使用，故双方可按约定进行结算。工程完工后，被告未及时进行审核，第三人博际公司未能积极主张权利。原告作为实际施工人，要求被告昌吉州医院在未付工程款范围承担付款责任符合有关法律规定。 一、关于工程造价的问题。本院原一审委托鉴定机构对工程造价进行鉴定后列出相应的九项争议项目，就该九项争议项目，本院逐一分析认定如下： 1．关于本工程执行合同价还是信息价的问题。鉴定机构的结论为合同价是38,907,449.35元、信息价是36,754,595.96元，二者价差为2,152,853.39元。原告及第三人博际公司要求按市场价进行结算，被告昌吉州医院主张按信息价结算。本院认为，双方当事人结算应当依据被告与第三人签订的《建设工程施工合同》约定进行，该合同专用条款第11条约定市场价格波动，据实调整，并约定在招标中的材料暂估价部分由甲、乙监理三方市场询价议价认可的计价单据实调整，并未约定按信息价进行调整。因此本院认为，双方应以合同约定的据实调整价格进行结算，故本院对合同约定价38,907,449.35元予以确认，对被告主张按信息价计算工程造价不予确认。 2．关于余土弃置费用889,170.91元的问题。原告认为其完成了土方外运，应计取该部分费用，并提交了相应证据，被告予以否认。本院认为，《2016年7月10日经济签证》系由被告代理人高鹏在该经济签证中签字确认，被告代理人高鹏同时在此经济签证中注明“工作内容属实，工程量、造价以审计为准”。根据该经济签证第5项“基础挖方以及换填挖方采用机械大开挖，产生的土方全部装车外运至垃圾场，运距15公里，垃圾处理费12元/立方米”及第6项“产生土方全部外运至垃圾场，运距15公里，垃圾处理费12元/立方米。”载明的内容，可以确定完成了土方外运工作，应当计取余土弃置费用。被告辩解与事实不符，本院不予采信。 3．关于签证中所签戈壁料单价是否包含挖运费1,378,251.74元的问题。原告认为戈壁料每立方单价45元不包含挖掘机装车费及运费。被告认为签证中的戈壁料每立方米45元已包含此部分费用。本院认为，根据《2016年6月15日经济签证》第1项载明的“全科楼依据地勘报告及现场实际土层情况，勘察设计单位要求基础全部作换填处理，换填所用的戈壁料在砂场购买每立方45元、运距32公里”，可以看出戈壁料的价格是每立方45元，对于运距32公里的费用并未明确，考虑到运距费用是工程施工中必然发生的费用，故本院认为应当另计取32公里材料运距费用，鉴定造价中应增加运距费1,378,251.74元，原告的主张成立本院予以采信。 4．关于回填土方是戈壁土还是黄土的问题。本院认为，关于回填土方，原告认为在实际施工过程中其购买了戈壁土，应按戈壁土的价格进行结算。被告认为，回填土密实度检测均为黄土，故应按黄土计算。本院认为，被告提交的检测报告系为检测回填土的密实度，并非检测回填土的性质，故不能以此推断回填土均为黄土。根据原告提交的2016年6月19日、2016年6月29日的两份《监理日志》载明的“承包商的人员动态为基坑回填人员、施工测量人员，材料进场情况为戈壁料。”的情况，可以说明原告回填的是戈壁土。故本院对原告主张的回填戈壁土的价格830,605元予以确认，因鉴定机构回复此部分价格不包含在鉴定意见中，故应在总工程价款中增加。被告的辩解理由无事实依据，本院不予采信。 5．关于主材执行信息价还是合同价的问题。本院认为，该费用实际系为合同约定市场价与信息价的差额，本院已确认按市场价调整，故对该部分费用不予扣减。 6．关于装修人工费按照每日150元执行的问题。本院认为，双方在补充协议中约定二次装修费按150元执行，但对于装修范围双方有争议，在本案中双方对装修范围没有约定，本院向鉴定机构核实后，鉴定机构回复土建及安装人工费（协议价150元/工日与信息价）的差价为1,431,895.86元，原鉴定意见书中包含此部分造价。被告提交造价站的回复证实装修范围，因此本院对被告的意见予以采纳，对该部分土建及安装人工费应在总工程价款中予以扣减。 7．关于轻质隔墙钢骨架问题。被告到现场进行探查确定在一层、二层发现有钢骨架。本院认为，该轻质隔墙具体做法在设计上并明确，被告申请公证人员现场进行公证，本院对被告主张现场的情况予以确认，故对一层48,224.47元，二层15,771.71元予以确认，对于其他层的费用合计243,836.25元（307,832.43元减去一层48,224.47元及二层15,771.71元）不予确认，应从工程款中予以扣减。 8．关于窝工费用问题。原告主张因被告原因无法施工，窝工95天，实际开工时间是2016年7月5日，因此造成各班组人工工资及费用增加共计2,780,062.64元。被告不认可窝工事实存在。本院认为，从原告提交的证据来看，可以证实窝工事实的存在。第一、从原告提交的2016年7月10日的经济签证上显示“全科楼中标后，各施工班组进入现场，因拆迁问题无法施工，实际开工时间为2016年7月5日，因此造成各班组人工工资及费用增加”，该经济签证由监理方签字，并由被告代理人高鹏签字确认并书写“工作内容属实，工程量、造价以审计为准”，说明被告对涉案工程实际于2016年7月5日开工是知晓并认可的。第二、2016年5月3日监理日志载明：上午10：20在州医院召开会议，确定全科楼的建筑标高，根据全科楼周围建筑及公路标高，初步确认全科楼建筑标高相对于儿科楼低0.4米。2016年5月15日监理日志载明：电线杆及变压器还未拆除。2016年6月2日监理日志载明：因水渠与变压器原因，造成村民无法进行灌溉田地，阻碍施工，对工程施工造成一定影响。监理公司出具的监理工程总结中载明：监理自2016年4月1日开工进入施工现场。从上述监理日志反映的事实可以看出，原告自2016年4月1日进入施工现场后，因为被告方建筑标高未确定的问题、电线杆及变压器未拆除的问题、水渠与变压器原因导致村民阻碍施工等问题，对被告施工造成影响。综上，原告提供的证据足以证实窝工事实的存在，因被告方原因导致窝工，故被告应承担窝工费用损失。根据鉴定机构的回复，窝工费用损失为2,780,062.64元，该部分费用不包括在总工程价款中，本院结合本案施工情况、窝工情况等各方面因素酌定被告承担窝工费用损失1,390,031.32元。 9．关于抹灰厚度差价应否支持的问题。原告主张墙面抹灰至少施工20MM才能达到合格要求，图纸设计12MM－18MM，此部分抹灰厚度价差205,113.42元应该支持。被告认为原告应严格按图施工，该部分费用不应支持。本院认为，原告实际施工抹灰20MM，图纸设计为12-18MM，关于该部分施工内容，并无被告认可的设计变更或增加工程款的经济签证，故对于该部分造价本院不予认定。 10．关于散热器造价问题。四层会议室过厅位置图纸设计有两组25片散热器造价为3,433.13元，因此工程已验收合格，且被告未提出变更造价，故对该部分造价不予核减。 11．关于争议的静载试验费12,000元及PPR给水管费用漏计6,926.8元，合计18,926.8元。被告提出异议。本院认为该费用鉴定人员已出庭进行了说明属于遗漏项目，且已实际发生，故本院对该两项费用予以确认。 综上本院认定，本工程造价为38,907,449.35元＋1,378,251.74元＋830,605元-1,431,895.86元-243,836.25元＋1,390,031.32元＋18,926.8元＝40,849,532.1元。被告在施工过程中已支付工程款24,515,485.33元，还应第三人支付博际公司工程款16,334,046.77元。至本次诉讼时，本案工程的质保期已于2020年8月3日届满，被告并未提出质量问题，故被告应向第三人博际公司支付剩余全部未付工程款16,334,046.77元。 二、刘大军与博际公司签订的《建筑工程内部承包合同》约定刘大军需向博际公司交纳工程总造价1.5%管理费及3.41%税金。据此计算，博际公司尚欠刘大军工程款数额为16,334,046.77元，扣除管理费及税金2,005,712.03元［40,849,532.1元（1.5%＋3.41%）］，博际公司应支付刘大军工程款14,328,334.74元（16,334,046.77元-2,005,712.03元）。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。本案中，涉诉工程已于2018年8月3日竣工验收，并交付被告昌吉州医院使用，现已过两年质保期，博际公司并未积极向被告昌吉州医院主张欠付工程款，刘大军作为实际施工人，有权就未支付的工程款部分向昌吉州医院主张权利。刘大军主张博际公司怠于主张到期债权，发包人昌吉州医院应在欠付工程款范围内承担付款义务于法有据，刘大军主张的工程款14,328,334.74元应予以支持，超出此部分的不予支持。 三、关于原告主张的利息。原告主张被告支付利息788,231.45元（自2018年8月3日至2019年3月10日，计算方式为20056081×0.000175×302），自2019年3月11日至判决生效之日止欠付工程款的银行同期拆借利率计算利息。被告称因工程完工审计部门未能接受审计，目前双方在诉讼阶段仍未定案，故不同意支付利息。本院认为利息从应付工程款之日起算。双方在专用条款工程进度款支付周期约定，工程进度85%支付进度款，验收后待审计结束后付至审定价的97%。此工程第三人博际公司于2018年11月7日提交结算书。该工程结算至诉讼前未进行审计。关于工程款竣工结算审核双方约定执行通用条款14.2条，该条款约定在发包人收到承包人提交竣工结算申请书后28天未完成审核且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单。因此被告于2018年11月7日收到原告提交的决算书及竣工结算资料，其审核完成时间应以通用条款规定的28天后，即2018年12月5日，此后被告应支付工程款的97%，但被告未支付相应进度的全部工程款，应当承担利息损失。故本院按人民银行公布的同期贷款利率年息4.75%计算，自2018年12月5日至2019年3月10日期间共计95天的工程款利息，即13,898,484.70元×4.75%÷365×95＝171,827.16元，对于2019年3月11日后至本判决书生效之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付（因质保期于2020年8月3日届满，故2019年3月11日至2020年8月3日期间的计算基数为13,898,484.70元，自2020年8月4日之后的计算基数为14,328,334.74元）。 四、关于鉴定费负担。本案鉴定费350,000元，根据原告的胜诉比例由双方分别承担，其中原告刘大军应承担66,500元，被告昌吉州医院应承担283,500元。在本案中原告未要求第三人博际公司承担民事责任，故在本案中博际公司不承担民事责任。 综上，本院对原告部分诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款、第五十八条、第七十三条、第二百七十二条第三款、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释［2004］14号）》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释〔2018〕20号）》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告昌吉回族自治州人民医院应于本判决生效后十日内向原告刘大军支付工程款14,328,334.74元； 二、被告昌吉回族自治州人民医院应于本判决生效后十日内向刘大军支付截至2019年3月10日的工程款利息171,827.16元； 三、被告昌吉回族自治州人民医院应于本判决生效后十日内向刘大军支付自2019年3月11日至本判决书生效之日期间按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息（2019年3月11日至2020年8月3日期间的计算基数为13,898,484.70元，自2020年8月4日之后的计算基数为14,328,334.74元）； 四、被告昌吉回族自治州人民医院应于本判决生效后十日内向刘大军支付鉴定费283,500元； 五、驳回原告刘大军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费143,640元，由原告刘大军负担33,139元，由被告昌吉回族自治州人民医院负担110,501元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  王天红 人民陪审员  李元昊 人民陪审员  李洪刚 二〇二一年四月二十七日 书 记 员  张雪春