辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4039号上诉人（原审被告）：普利司通（沈阳）轮胎有限公司，住所地沈阳经济技术开发区沈西六东路**。法定代表人：早川弘昭，该公司总经理。委托诉讼代理人：王欢，辽宁良友律师事务所律师。委托诉讼代理人：马波，辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马铁军，男，1969年8月4日出生，汉族，住沈阳市铁**。委托诉讼代理人：赵洋，辽宁百联律师事务所律师。上诉人普利司通（沈阳）轮胎有限公司因与被上诉人马铁军劳动争议一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。普利司通（沈阳）轮胎有限公司上诉请求：1.请求人民法院撤销沈阳经济技术开发区人民法院作出的(2019)辽0191民初393号民事判决第一项和第二项，发回重审或依法改判第一项和第二项为上诉人不予支付被上诉人赔偿金和失业金损失；2.一审和二审案件的受理费由被上诉人承担。事实和理由：原判决事实认定不清，对基本事实的认定缺乏证据证明。1.原判决认定“2018年5月1日至5月9日期间马铁军在沈阳第九人民医院门诊治疗，未到公司工作”属基本事实，系认定错误。本案的基本事实，是被上诉人在2018年5月1日至5月9日期间未到公司出勤、未向上诉人提供工伤医院出具的《工伤复发治疗审批表》，也未向上诉人提供自身疾病的诊疗手续，更未向上诉人按《就业规程》履行请假手续。但原审判决在无任何证据的情况下，断然作出此期间被上诉人在沈阳第九人民医院门诊治疗的认定，让人瞠目结舌。在上诉人多次与被上诉人面谈(从2018年5月10日至2018年5月21日，至少5次面谈)，要求被上诉人限期提供2018年5月1日-9日期间的就诊材料证明并履行请假手续，上诉人已经给了被上诉人充分的补充提供请假材料的时间和机会，但被上诉人仍未按时间提交并明确表示“无法提供”(详见面谈记录)，更未履行任何请假手续。截止上诉人作出解除劳动合同关系时，被上诉人也未向上诉人提交此期间的就诊材料证明并履行请假手续，上诉人以《就业规程》第7章惩戒细则(4)20条规定“连续旷工3天或1年内累计旷工3天的”，对被上诉人给予惩戒解雇的处罚，即上诉人系依法、依制度与被上诉人解除劳动合同的，是企业行使自我管理权利的范畴，并无不当。根据《人力资源和社会保障部关于印发工伤保险经办规程的通知(2012修订)(一)》第四十四条规定：“工伤职工因旧伤复发需要治疗的，填写《工伤职工旧伤复发治疗申请表》(表4-2)由就诊的工伤保险协议机构提出工伤复发的诊断意见，经业务部门核准后到工伤保险协议机构就医。”即工伤复发的清况是需要职工填写《工伤职工旧伤复发治疗申请表》，并由就诊的工伤保险协议机构提出工伤复发的诊断意见，经业务部门核准后到工伤保险协议机构就医。职工未提供《工伤职工旧伤复发治疗申请表》的，用人单位是无法判决是否工伤复发，而且若无公司在《工伤复发治疗审批表》盖章确认，工伤职工是无法就医，且治疗工伤的费用是无法启用工伤基金报销的，须就诊人员自费治疗。但被上诉人未提供医院出具的2018年5月1日-9日期间的《工伤复发治疗审批表》，也未提供此期间的就诊费用支出凭证，真相就是被上诉人此期间根本未到沈阳第九人民医院门诊治疗。2.原判决关于“因原告系职业病复发治疗，根据医院流程，其在门诊治疗医院不给原告病历，故其未能向公司提交相关病历诊断，不符合连续3天无故旷工情形”，属基本事实认定错误。若被上诉人在2018年5月1日-9日期间进行的是工伤治疗，应当向上诉人提供《工伤复发治疗审批表》并履行请假手续，若被上诉人不是工伤治疗，应当向公司提供自身患病的诊疗材料并履行请假手续。被上诉人在2018年5月1日之前能向上诉人提供工伤医院出具的《工伤复发治疗审批表》并履行请假手续，在2018年5月9日之后也能向上诉人提供工伤医院出具的《工伤复发治疗审批表》并履行请假手续。偏偏在中间的2018年5月1日-9日期间未能向上诉人提供医院出具的《工伤复发治疗审批表》，也未履行请假手续，上诉人作为公司无法判断被上诉人否为工伤复发或是否自身患病。原审法院在无任何证据的情况下，就认定是“因原告系职业病复发治疗”属事实认定错误。“根据医院流程，其在门诊治疗医院不给原告病历”更是错误的认定。整个庭审，无任何一方向法庭提举所谓的“医院流程”，原审审判员也未到被上诉人进行治疗的医院进行核实。“医院流程”仅限于医院内部的工作流程，不能作为法院认定事实、审理案件的依据。更没有哪个“医院流程”规定“其在门诊治疗医院不给原告病历”，原审法院仅凭被上诉人的口述，就认定了所谓的“医院流程”内容，是缺乏证据的。上诉人向被上诉人要求提供的并非是病例，而是《工伤复发治疗审批表》或是自身患病的诊疗证明，并履行请假手续，“病例”仅是诊疗材料中或有的材料之一，并非上诉人要求必须提供的材料。原审法院断章取义，混淆视听，对上诉人是不公平的。3.原审法院关于上诉人给付失业金的认定，属基本事实认定错误。上诉人在与被上诉人解除劳动合同过程中，曾多次通知被上诉人关于失业金、停保是手续等事宜的办理问题。上诉人于2018年5月23日向被上诉人邮寄《解除劳动合同通知书》载明：“因你违反公司《就业规程》原因，公司决定与你解除劳动合同，现就有关事项通知如下：1、限你于收到通知书之日起，15日内到公司人力资源部门办理解除劳动合同相关手续，以便办理社会保险停保转移。2、要求向公司提交本人户口簿复印件，以便确认你的人事档案移送地并为你办理领取失业”，上诉人于2018年6月9日在与被上诉人解除劳动关系的报纸公告中也载明：“因公司已经与你解除劳动合同，限你于2018年6月15日前到公司办理解除劳动合同的相关手续。逾期自负责任”可见，上诉人已经多次尽到关于失业金办理手续的提示义务，但被上诉人却没有到上诉人处办理失业金的申领手续，最终被上诉人未能领到失业金的后果责任归于被上诉人，与上诉人无关。而且，失业金并非被上诉人的实际损失，会因被上诉人的再次就业后的失业而获领，因为失业保险的缴费年限是累计计算的，本次不能领取仅是暂时的，并非因此次未领取而造成永不能领。被上诉人在仲裁阶段提出上诉人补发2018年5月1日-9日期间工资的请求，但劳动仲裁未予支持。被上诉人在起诉中并未提出该项诉请，证明被上诉人对于劳动仲裁的该项判决是服判的，即也认为公司以旷工为由扣发其2018年5月1日-9日期间的工资的做法，无异议，进而原判决缺乏认定上诉人违法解除劳动合同的事实依据。马铁军辩称，同意一审判决。马铁军向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金127,104元；2.判令被告支付或者协助原告办理工伤保险相关手续，确保原告因遭受工伤(职业病)十级伤残后，领取一次性伤残补助金3772元×7个月=26,404元，一次性工伤医疗补助金5212元×7个月=36,484.5元，一次性就业补助金30,176元。职业病住院期间住院护理费522天×100元/天=52,200元；3.判令由被告承担原告失业金损失32,280元。诉讼过程中，原告放弃一次性就业补助金30,176元的诉讼请求。一审法院认定事实：2002年2月22日，马铁军入职普利司通（沈阳）轮胎有限公司从事裁断工作。2016年1月1日，马铁军（乙方）与普利司通（沈阳）轮胎有限公司（甲方）签订无固定期限劳动合同书，主要约定：第二章、劳动合同期限。第三条、本合同期限经双方协商一致，采取下列第（二）种形式。（二）无固定期限：自2016年1月1日起。第三章、工作内容和工作地点。第四条、甲方根据工作岗位的实际需要，安排乙方从事裁断工作。第五章、劳动报酬。第十条、甲方按下列第一种形式支付乙方工资。（一）计时工资。乙方的工资标准为3260元/月，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定。2010年12月13日，沈阳市第九人民医院出具职业病诊断证明书，诊断马铁军为职业性轻度噪声聋。处理意见为：1.调离噪声作业岗位。2.按职业病待遇处理。2011年4月1日，沈阳市劳动鉴定康复管理办公室出具职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单，将马铁军残情评定为：双耳听力损失≥26dB。评定级别：十级。2011年12月1日至2012年3月31日，马铁军就职业性轻度噪声聋在沈阳市第九人民医院住院治疗。2012年8月29日至2012年10月25日，马铁军就职业性轻度噪声聋在沈阳市第九人民医院住院治疗。2013年3月14日至2013年5月14日期间，马铁军就职业性轻度噪声聋在沈阳市第九人民医院住院治疗。2013年9月1日至2013年12月1日期间，马铁军就职业性轻度噪声聋在沈阳市第九人民医院住院治疗。2014年3月20日至2014年6月25日期间，马铁军就职业性轻度噪声聋在沈阳市第九人民医院住院治疗。2015年10月22日至2015年11月30日期间，马铁军就职业性轻度噪声聋在沈阳市第九人民医院住院治疗。2016年2月1日至2016年3月31日期间，马铁军就职业性轻度噪声聋在沈阳市第九人民医院住院治疗。2016年6月22日，沈阳市第九人民医院在沈阳市工伤职工旧伤复发（康复）治疗审批表上加盖工伤保险科公章，建议医疗期为2016年6月1日至2016年8月30日共92天，普利司通（沈阳）轮胎有限公司在用人单位意见处加盖公章。2016年8月26日，沈阳市第九人民医院在沈阳市工伤职工旧伤复发（康复）治疗审批表上加盖工伤保险科公章，建议医疗期为2016年9月1日至2016年11月30日共91天，普利司通（沈阳）轮胎有限公司在用人单位意见处加盖公章。2017年2月23日，沈阳市第九人民医院在沈阳市工伤职工旧伤复发（康复）治疗审批表上加盖工伤保险科公章，建议医疗期为2017年3月1日至2017年5月31日共92天，普利司通（沈阳）轮胎有限公司在用人单位意见处加盖公章。2017年5月25日，沈阳市第九人民医院在沈阳市工伤职工旧伤复发（康复）治疗审批表上加盖工伤保险科公章，建议医疗期为2017年6月1日至2017年8月31日共92天，普利司通（沈阳）轮胎有限公司在用人单位意见处加盖公章。2017年11月23日，沈阳市第九人民医院在沈阳市工伤职工旧伤复发（康复）治疗审批表上加盖工伤保险科公章，建议医疗期为2017年12月1日至2018年1月1日，普利司通（沈阳）轮胎有限公司在用人单位意见处加盖公章。2018年1月8日，沈阳市第九人民医院在沈阳市工伤职工旧伤复发（康复）治疗审批表上加盖工伤保险科公章，建议医疗期为2018年1月8日至2018年1月31日共27天，普利司通（沈阳）轮胎有限公司在用人单位意见处加盖公章。2018年5月1日至5月9日期间，马铁军在沈阳市第九人民医院门诊治疗，未到公司工作。2018年5月10日，沈阳市第九人民医院在沈阳市工伤职工旧伤复发（康复）治疗审批表上加盖工伤保险科公章，建议医疗期为2018年5月10日至2018年7月10日共60天。2018年5月23日，普利司通（沈阳）轮胎有限公司以马铁军以非因公疾病的原因拒绝恢复工作，2018年5月1日至2015年5月9日期间未出勤，亦未办理病假手续，形成旷工事实，多次与其协商解除劳动合同未果等原因作出处分通知书，给予马铁军惩戒解雇处分。马铁军不认同，未签字。同日，普利司通（沈阳）轮胎有限公司向普利司通（沈阳）轮胎有限公司工会送达惩戒解雇马铁军告知工会函，并作出解通字［20180523］01号解除劳动合同通知书及《一次性伤残就业补助金》。《一次性伤残就业补助金》载明：一、乙方（马铁军）因违反公司规定，公司与其解除劳动合同。乙方于2010年12月发生工伤，经国家工伤鉴定等级为十级，乙方在本单位的工龄为16.3年，前十二个月应发工资的平均数为4452元，根据《工伤保险条例》规定另支付一次性伤残就业补助金8个月平均工资为35,616元。普利司通（沈阳）轮胎有限公司分别于2018年5月9日、2018年6月4日通过EMS特快专递向马铁军邮寄解通字［20180523］01号解除劳动合同通知书及《一次性伤残就业补助金》，均因用户拒收未能送达。2018年6月7日，普利司通（沈阳）轮胎有限公司通过中国建设银行网上银行支付马铁军一次性伤残就业补助金35,616元。2018年6月9日，普利司通（沈阳）轮胎有限公司以在报纸上刊登公告的形式通知马铁军于2018年6月15日前到公司办理解除劳动合同的相关手续。马铁军未到公司办理相关手续。因就工伤待遇、经济赔偿金、拖欠工资等事宜发生劳动争议，马铁军向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出沈开劳人仲字［2018］247号仲裁裁决书，对马铁军的全部仲裁请求不予支持。马铁军对仲裁裁决不服，于收到仲裁裁决书之日起十五日内向一审法院起诉。一审法院认为，关于普利司通（沈阳）轮胎有限公司是否系违法解除马铁军的劳动合同，应否给付马铁军赔偿金的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，普利司通（沈阳）轮胎有限公司主张马铁军未履行请假手续，违反公司规章制度，连续旷工3天，因此系合法解除双方劳动合同。因马铁军系职业病复发治疗，根据医院流程，其在门诊治疗医院不给马铁军病历，故其未能向公司提交相关病历诊断，不符合连续3天无故旷工情形，故一审法院认定普利司通（沈阳）轮胎有限公司系违法解除与马铁军的劳动合同，应向马铁军支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据普利司通（沈阳）轮胎有限公司提交的《一次性伤残就业补助金》，马铁军在被普利司通（沈阳）轮胎有限公司解除劳动合同前十二个月的月平均工资为4452元，工龄16年，马铁军主张普利司通（沈阳）轮胎有限公司支付其赔偿金127,104元，一审法院不持异议。关于普利司通（沈阳）轮胎有限公司应否协助马铁军办理工伤保险相关手续的问题。因用人单位不配合办理工伤保险理赔手续，致使劳动者无法获得工伤保险基金理赔，劳动者要求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动者应向社会保险经办部门反映并予以解决，马铁军该项诉讼请求不属于劳动争议受理范围。关于普利司通（沈阳）轮胎有限公司应否支付马铁军住院护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因马铁军不符合生活不能自理的情况，故对其该项诉讼请求，不予支持。关于普利司通（沈阳）轮胎有限公司应否承担马铁军失业金损失32280元的问题。本案中，因普利司通（沈阳）轮胎有限公司系违法解除劳动合同，故其应向马铁军赔偿失业金损失。《失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月;累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月;累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。2018年1月1日，沈阳市将铁西区累计缴纳失业费满10年以上的失业人员，失业保险金标准由每月1224元调整为每月1345元，故马铁军要求普利司通（沈阳）轮胎有限公司赔偿其失业金损失32280元（1345元×24个月），有事实和法律依据，一审法院依法支持。综上所述，对马铁军的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《失业保险条例》第十七条规定，判决如下：一、被告普利司通（沈阳）轮胎有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告马铁军违法解除劳动合同的赔偿金127,104元；二、被告普利司通（沈阳）轮胎有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告马铁军失业金损失32,280元；三、驳回原告马铁军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告普利司通（沈阳）轮胎有限公司负担。二审中，普利司通（沈阳）轮胎有限公司围绕其上诉请求提交了1份新证据，诊断书7张，证明之前马铁军因职业病就诊，无论是住院还是门诊治疗，医院都是可以开具诊断证明的，说明原审认定的“因原告是职业病复发治疗，根据医院流程，其在门诊治疗，医院不给原告病例故其未能向公司提交相关病例诊断”是错误的。马铁军质证称，真实性没有异议，根据医院规定，五一系医院放假期间，我方的诊断书是集中出具，在上述期间我方正在治疗。本院认定如下：该证据无法证明其待证事实，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本院仅就上诉人的上诉请求进行审理，根据当事人的上诉理由、答辩意见，本案争议焦点问题为：1.普利司通（沈阳）轮胎有限公司解除劳动关系的行为是否合法；2.普利司通（沈阳）轮胎有限公司是否应赔偿马铁军未领取失业保险金损失。关于普利司通（沈阳）轮胎有限公司解除与马铁军劳动关系的行为是否合法的问题。普利司通（沈阳）轮胎有限公司主张解除双方之间的劳动关系系因马铁军于2018年5月1日至2018年5月9日存在连续旷工行为，但根据马铁军提供的具有沈阳市第九人民医院工伤保险科的《医院就诊人员记录表》，可以证明马铁军于2018年5月1日至2018年5月9日期间前往沈阳市第九人民医院接受康复治疗，而非旷工。故本院对普利司通（沈阳）轮胎有限公司的该项主张不予支持。普利司通（沈阳）轮胎有限公司单方解除与马铁军之间的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，属于违法解除，应当支付赔偿金。一审判决并无不当，本院予以维持。关于普利司通（沈阳）轮胎有限公司是否应赔偿马铁军未领取失业保险金损失的问题。马铁军被普利司通（沈阳）轮胎有限公司单方解除劳动关系，属于“非因本人意愿终止就业”的情形，其应获得失业保险金。因普利司通（沈阳）轮胎有限公司未为马铁军出具相关手续，导致马铁军无法领取失业保险金，故普利司通（沈阳）轮胎有限公司应当赔偿马铁军未领取失业保险金的损失。普利司通（沈阳）轮胎有限公司的该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述,普利司通（沈阳）轮胎有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人普利司通（沈阳）轮胎有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  赵卫审判员  李娜二〇二一年四月二十日法官助理刘振书记员张鑫桐