北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5097号上诉人（原审被告）：杨记存，男，1969年6月28日出生。委托诉讼代理人：谌业明，河北博典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京盛华宇阳环境艺术有限公司，住所地北京市平谷区中关村科技园区平谷园兴谷B区1号-110。法定代表人：魏建慧，经理。上诉人杨记存因与被上诉人北京盛华宇阳环境艺术有限公司（以下简称盛华公司）农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初13078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨记存上诉请求：撤销原审判决，改判驳回盛华公司原审全部诉讼请求。事实与理由：原审法院认定事实不清，本案系建房业主变更图纸所致，业主提出由二四墙改为三七墙，盛华公司将变更后的图纸交给我方，我方提出在原合同基础上每平米增加400元施工费，后盛华公司与业主没有协调下来，致使我方无法继续施工，被迫停工。2019年5月28日，盛华公司向我方发法务告知函，盛华公司另行安排其他施工队施工，至此合同解除。合同不能继续履行系盛华公司的原因造成的，非我方原因，盛华公司是违约方。盛华公司辩称：不同意杨记存的上诉请求和事实理由。盛华公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除盛华公司、杨记存之间的《民房建设工程承包合同》；2.判令杨记存返还工程款82,498元；3.判令杨记存向盛华公司支付违约金298,593元（以306,250元为本金，以千分之五为标准，自2019年6月10日计算至2019年12月22日工程验收合格之日，计195天）。一审法院认定事实：2019年4月12日，盛华公司（甲方、发包方）与杨记存（乙方、承包方）签订《民房建设工程承包合同》，由杨记存承包建设下纸寨村崔女士住宅建设工程。承包方式为包工包料，工程总价款为306,250元，工期为60天。合同第三条约定，工程基础完成正负零支付工程款的10%，工程二层封顶支付40%，工程竣工验收合格支付47%，剩余款项为保修金3%，于工程竣工验收合格1年后支付。第四条约定，在施工中任何一方不得任意变更设计，如确需变更时，双方协商，签证协议后方可变更。第七条约定，甲方在工程开工前应交给乙方施工图纸一份。第八条第一款“乙方的责任”载明：“工程未按合同规定的工期交付使用的，每逾期1天，按工程造价分千之5付违约金。”合同并就其他事项进行了约定。后，杨记存组织工人进场施工。2019年4月20日，杨记存从盛华公司处领取现金3笔共计22,240元。2019年4月16日至2019年5月3日期间，杨记存收到盛华公司转款12笔共计89,609元。后，杨记存称盛华公司改变图纸内容，将工程基础中的24墙改为37墙；杨记存认为工程量增加，便要求盛华公司每平方米增加工程款400元。盛华公司称图纸设计本就是37墙，故不予增加工程款，双方由此产生争议。杨记存自述2019年5月5日之后不再管工地，未再发放工人工资、支付材料款。盛华公司于2019年5月3日至6月26日期间，向朱文喜等人发放工资共计23,680元，于2019年4月底至5月30日期间，支付材料款共计28,630元。2019年6月7日，杨记存与盛华公司人员进行了交接。后，盛华公司另寻他人继续施工，涉案房屋于2019年12月22日验收完毕。另外，2019年11月8日，盛华公司向豆文强等人支付工资共计5600元。一审庭审中，杨记存不认可盛华公司提交的《民房建设工程承包合同》，称该合同页数不全、双方另行签订了新的合同，但杨记存未提供证据证明，法院对盛华公司所提交的《民房建设工程承包合同》依法予以确认。杨记存称盛华公司改变图纸设计，将工程基础中的24墙改为37墙，双方由此发生争议。经审查，盛华公司、杨记存双方所提交的图纸中均载明“4.3.1内墙采用240厚实心页岩砖砌筑，外墙采用370厚实心页岩砖砌筑，卫生间等部分隔断墙采用120厚。4.3.2±0.000以下墙体采用与上部墙体同厚的实心页岩砖”，故法院对杨记存此项辩解不予采纳。盛华公司认为其向朱文喜、豆文强等人支付的工资及支付的材料款系代杨记存支付，并要求杨记存予以返还。杨记存自述2019年5月5日之后未再发放工人工资或支付材料款，称“5月5日打完基础我就不干了，之后工地就不属于我承包了，属于代管”“我方多次与甲方沟通无果，停工十八天后，甲方找我方协商，业主不让停工，甲方又找不到施工队的情况下，先让我方工人给公司在工地做工，但同时让我方协助购买材料和生活用品，但工资由甲方负责直接支付给工人和材料商”。对于盛华公司提交的工资单中“工长签字”一栏，杨记存称当时自己在场就签字了，没在场就没签字，并称盛华公司发放的工人工资中，有部分工人不是其工人。对于杨记存管理工地的时间，盛华公司认为涉案房屋一层于2019年5月30日封顶后晾晒养浆7天，且双方于6月7日进行了交接，故应以2019年5月30日为准。杨记存认为2019年5月5日之后不再由其承包。一审法院认为：双方签订的《民房建设工程承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照合同约定履行义务。经审查，双方所提交的图纸中有关墙体厚度的表述一致，法院认为杨记存以图纸更改为由要求盛华公司增加工程款没有道理，其与盛华公司协商无果后不再继续履行合同，构成违约。现盛华公司要求解除合同并要求杨记存给付违约金，于法有据，法院予以支持。关于违约金的具体数额，杨记存称其2019年5月5日之后不再管理工地，法院认为杨记存应向盛华公司给付自违约之日起至约定工期届至之日期间的违约金。盛华公司未提交充分证据证明施工过程中双方关于工程款的协商内容，故对于盛华公司要求杨记存返还工程款的诉讼请求依法不予支持。据此，一审法院于2020年12月判决：一、解除北京盛华宇阳环境艺术有限公司与杨记存于2019年4月12日签订的《民房建设工程承包合同》；二、杨记存于判决生效后七日内给付北京盛华宇阳环境艺术有限公司违约金55125元；三、驳回北京盛华宇阳环境艺术有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7016元，由北京盛华宇阳环境艺术有限公司负担5838元（已交纳），由杨记存负担1178元（于判决生效后七日内给付北京盛华宇阳环境艺术有限公司）。保全费1335元，由杨记存负担（于判决生效后七日内给付北京盛华宇阳环境艺术有限公司）。二审审理中，杨记存提交《法务告知函》复印件，称该告知函并未送达杨记存，是盛华公司一审自行提供的，证明双方合同解除时间是2019年5月28日。对此，盛华公司不予认可，称并未见过此文件，一审中亦并未提交。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方诉辩主张及证据，本案二审的争议焦点主要在于违约方的认定问题。杨记存称施工中因盛华公司对图纸进行变更，将24墙变为37墙，双方未能就增加的工程款达成一致，杨记存因此被迫停工。但根据双方均认可的图纸中载明，“内墙采用240厚实心页岩砖建筑，外墙采用370厚实心页岩砖砌筑”。杨记存称盛华公司后来对图纸进行了变更设计，并未提交相应证据予以证明，结合其于2019年5月5日之后即离开工地，后续工程未能完成等情况，原审法院认定杨记存与盛华公司协商无果后不再继续履行合同的行为已经构成违约，判令双方合同解除，并根据实际施工情况确定杨记存应支付的违约金数额，处理较为适当。关于盛华公司的其他诉讼请求，原审法院处理并无不当，本院予以维持。综上，杨记存的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1178元，由杨记存负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨 夏审 判 员 张 弘审 判 员 申峻屹二〇二一年四月二十七日法官助理 史晓霞法官助理 李宝霞