黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终1984号上诉人（原审被告）：张思亮，男，1981年4月29日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：高亚东，黑龙江长城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：左亚玲，女，1979年8月17日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市平房区。委托诉讼代理人：史强，男，1978年9月13日出生，汉族，哈尔滨市壹彤法律服务所法律工作者，住哈尔滨市平房区。上诉人张思亮因与被上诉人左亚玲合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2020）黑0108民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查、询问的方式的对本案进行了审理。本案现已审理终结。张思亮上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回左亚玲的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。张思亮与左亚玲关于合作工程欠工程款一事，一审审理事实不清。一审判决尚未查清合作工程事实，本案争议焦点张思亮欠工程款数额究竟是否与左亚玲主张数额745,000元是否一致，该事实不清，即未查清工程事实，也未查清工程款如何结算，该判决枉顾基本事实，对此也无充分说理，无事实根据，应予撤销。二、左亚玲主张张思亮应付工程款数额为745,000元，相关证据不足，没有达到证明标准，不应采信，应承担不利后果。左亚玲提供当时以物抵偿的协议，其单方陈述因该房当时价值745,000元，因此推断欠款金额为745,000元，该推断不能因此反映欠款数额。以物抵偿是双方协商妥协的结果，无法反映拖欠的工程款项真实数额，客观事实是双方并没有进行拖欠金额的核算，现左亚玲主张拖欠金额，应提供相应工程款核算的证据，本案中未有相关证据，左亚玲应承担举证不能的不利后果。三、关于本案相关证据问题。1.关于录音证据。左亚玲提交的录音证据没有原始载体，不符合法律规定，内容上显示与案外人王某通话，协商如何清欠工程款，并且协商过程最后并未达成一致，根本无法反映工程欠款数额是745,000元这一事实。2.关于案外人王某的询问笔录。王某的询问笔录内容中，虽然法官董策反复针对拖欠工程款金额是否是745,000元进行引导试发问，但王某均予以否认该数额，王某代表张思亮与左亚玲进行关于拖欠工程款给付的协商，但并没有协商一致的结果，也没有对该工程款金额进行最终核算，仅是对以物抵偿进行协商，无法反映拖欠的工程款数额。左亚玲辩称：一、张思亮在上诉状中故意歪曲事实，从一审法院对王某的询问笔录及庭审笔录看，王某及张思亮均已承认施工工程及施工工程量，而对工程款的结算也有明确说明，及现金支付工程款多少金额，以房折抵工程款多少金额。从左亚玲提交的录音证据中已明确载明。二、剩余应付工程款数额为74.5万元，从不来是左亚玲的单方面陈述，在左亚玲与王某的录音中，王某屡次强调以“北岸启程高层住宅1号楼3单元1901室”折抵74.5万元，但该房已经被开发商抵押，无法办理产权证，只能用该小区另一处房产2号楼3单元2303室折抵工程价款69.5万元。该房屋69.5万元与74.5万元中间差额5万元，由张思亮向左亚玲现金支付，说明张思亮自认剩余工程款为74.5万元未付，否则不会以1号楼3单元1901室的房产折抵该价格抵偿，更不会再用2号楼3单元2303室房产折抵69.5万元工程款的基础上，向左亚玲支付5万元差额工程款，说明双方已对剩余工程款予以明确确认金额，张思亮否认双方已经达成一致的欠款金额，强词夺理，单方面陈述，有违于事实。三、一审虽未提供录音原始载体，但无论当庭对王某的询问，王某开庭时也在场，还是在对王某的询问笔录中，王某明确承认是其代表张思亮以左亚玲的谈话录音，是王某代表张思亮的真实意思表示传达给左亚玲，录音中双方已就剩余工程款74.5万元欠款及该金额如何给付，即房屋折抵69.5万元，现金支付5万元，做了明确约定。王某向左亚玲口述详细补充协议的内容，双方对欠款金额及还款方式没有争议，仅仅是因为左亚玲要求将折抵工程款的房屋必须附上期限，即当年的5月1日前必须抵账完成。王某表示其他约定没有问题，只是期限需双方进一步协商，已说明欠款金额及还款方式毫无争议，而张思亮却以未达成一致为由否认欠款金额，显然有违于常理，不符合法律规定。在一审法院对王某的询问笔录中，王某明确说明了张思亮与左亚玲合作的工程项目利润分成，工程按期结束后，工程款也已经全部拨付给张思亮，但张思亮拖欠左亚玲的工程款一直未付，最终双方达成以房抵债74.5万元，说明拖欠工程款最终金额为74.5万元。后因该房屋过户问题又换成其他房屋抵债，其他房屋抵债价值为69.5万，张思亮愿意出资5万元补足差额，由此可见，拖欠工程款真实数额为74.5万，该数额双方自认没有任何争议，张思亮未履行协议，理应承担不利后果，故其提起此次上诉不但应得到法律支持，也违背了最基本的事实。综上，要求二审法院驳回张思亮的上诉请求，维持一审判决。左亚玲向一审法院起诉请求：张思亮给付左亚玲欠款745,000元。一审法院认定的事实：2017年7月12日，左亚玲与张思亮签订协议书，载明：经甲（张思亮）乙（左亚玲）双方协商，就2014年乙方承担甲方平房区道路挖掘复旧工程，甲方拖欠乙方部分工程款一事，达成以下还款协议：一、该工程甲方欠乙方的工程款，甲方同意先支付乙方现金600,000元（陆拾伍万元整）于乙方，支付时间为：江西中煤集团建设有限公司所承揽的安阳路打通工程六标2017年第一次月结日；支付方式为：江西中煤建设集团有限公司代为支付给乙方，但须甲乙双方在场签订收据；二、剩余欠款甲方同意抵给乙方一套商品住宅，该房源为黑龙江亚为房地产开发有限公司所开发的北岸启程高层住宅，房号为：1号楼3单元1901室，甲方配合乙方办理该房产权手续，乙方负责承担因该房屋产权手续而产生的所有各类税款；三、支付后双方债务全部结清；四、甲乙双方签订此协议后原平房区道路改造项目工程欠款（包括材料费、人工费、机械费等所有费用）结清，乙方负责自行处理该项目所欠各类款项，与甲方及黑龙江国际工程技术合作公司无关。如出现债权人向甲方及黑龙江国际工程技术合作公司索要欠款的情形，乙方需全权处理，如处理不当甲方有权对乙方追究法律责任。协议书签订后，张思亮按约定给付左亚玲600,000元，但张思亮至今未按协议履行以亚为公司开发的北岸启程1号楼3单元1901室房屋抵偿剩余欠款的义务。一审法院认为：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。左亚玲与张思亮签订的协议书约定剩余欠款以亚为公司开发的北岸启程1号楼3单元1901室房屋抵偿，但张思亮至今未按约定履行以房屋抵偿欠款。协议书约定张思亮以房屋抵偿欠款是给付欠款的一种方式，由于其未履行，左亚玲要求张思亮给付欠款的诉讼请求合理合法。左亚玲提供的证据协议书、与王某的通话记录，结合本院对王某的询问，并且张思亮也承认委托王某处理与左亚玲的欠款事宜，足以证实张思亮欠款745,000元的事实。左亚玲要求张思亮给付欠款745,000元，符合法律规定，一审予以支持。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张思亮抗辩左亚玲主张的欠款数额745,000元无法律和事实依据，无证据证实，其抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：张思亮于本判决生效后十日内给付左亚玲欠款人民币745,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,250元，由张思亮负担。二审期间，张思亮申请证人王某出庭，拟证明：左亚玲在一审中主张的74.5万元，系当时抵偿房屋价款，并非拖欠工程款数额。左亚玲发表质证意见为：对真实性和证明内容均有异议。首先，从真实性而言，证人王某是张思亮的项目经理，及合作伙伴，双方存在经济上的利害关系，根据法律规定，存在利害关系的人，出庭作证不能单独作为定案的依据；其次，从证明内容上看，王某所述前后不符。既然其明知最终欠款不是74.5万元，就应举示出充分证据证明是多少钱，而在否认74.5万元的同时，却以不知道工程总价款，不知道已付工程款为由，单纯否认74.5万元，却又举示不出具体欠款工程款的数额，显然与常理不符；第三，从常理上看，所欠付工程款数额就应为74.5万元。因为如果该房屋价值高于74.5万元，张思亮势必会让左亚玲补足高出74.5万元部分的差价。如果如王某所述，房屋实际价值低于74.5万元，那么左亚玲也不会愚蠢到同意用价格较低的房子折抵74.5万元，同样中间还应该有个补差价的过程。王某所述，其用74.5万元的房屋折抵30、40万元的工程款，显然与逻辑不符。而在用第二套价值69.5万元房屋折抵的基础上，还向左亚玲支付5万元。如果如其所述，其仅欠左亚玲40余万元，用第二套价值69.5万元的房屋折抵后，根本无需再补偿5万元的差价。该5万元的差价恰恰是结合69.5万元，合计价值为74.5万元的工程款数额。故王某所称不知道欠款多少，仅用一套房屋折抵74.5万元，显然与事实及逻辑不符。左亚玲为证实其主张向本院提交其与王某通话录音原始载体。拟证明：1.张思亮授权王某代表其就拖欠的工程款如何支付问题与左亚玲进行协商；2.工程款最终欠款数额为74.5万元，确定无疑。在第一套房屋无法抵偿的情况下，只能用第二套价值69.5万元的房屋抵偿，拖欠的工程款，但差价5万元，张思亮愿以现金方式给付，而且录音中也说明王某自认左亚玲的爱人张玉坤要求张思亮先行给付该5万元差价款。而张思亮要求先抵偿后再给付剩余5万元，说明双方经多次协商，对欠的74.5万元数额确定无疑。张思亮发表质证意见为：1.其录音中未显示剩余欠款为74.5万元这一基本事实，主要内容为两次换房差价，以什么形式来补偿的问题。2.张思亮未授权给王某，代表张思亮向左亚玲谈判，如何给付剩余工程款问题，而是换房补差价问题。该录音证据并不能反映左亚玲主张74.5万元为欠付工程款数额。本院认证意见：就以房顶抵工程款数额问题，一审法院对王某进行了询问，二审中王某又以证人身份出庭证实，故本院结合一审询问笔录对王某证言综合评判。对于左亚玲提交的其与王某通话录音原始载体，该份录音通话整理的文字材料已在一审中提交，且证人王某对该录音的真实性没有异议，故本院提该份证据予以采信。二审查明的事实与一审判决认定一致。本院认为：2017年7月12日张思亮与左亚玲签订的《协议书》第四条载明：“甲乙双方签订此协议后原平房区道路改造项目工地欠款结清”，该协议应为双方就“平房区道路挖掘复旧工程”的最终结算，即系对欠付工程款数额的最终确认，故张思亮提出双方对拖欠金额没有进行最终核算的主张不能成立。关于对协议书中“北岸启程高层住宅1号楼3单元1901室”房屋抵付工程款数额如何认定的问题。双方于2017年7月12日签订《协议书》中虽然对“北岸启程高层住宅1号楼3单元1901室”抵付工程款数额没有明确约定，但张思亮申请出庭的证人王某庭审中陈述：该套房产亚为公司销售价为745,000元，抵给左亚玲时系出示的亚为公司销售价，因该房产被相关部门查封，因此更换为“2号楼3单元2303室”，因更换后的房屋面积小，价值为694,666元，因此张思亮再给付左亚玲现金5万元。上述事实足以证明张思亮以“北岸启程高层住宅1号楼3单元1901室”抵偿左亚玲的工程款数额应为745,000元。张思亮虽辩解抵偿给左亚玲的房屋当时售价仅为38万元，系以该价格抵偿的工程款，但对于变更后房屋为何还要补齐745,000元不能作出合理解释，其作法也有悖常理。综上所述，张思亮的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,250元，由张思亮负担。本判决为终审判决。审判长  梁红玉审判员  王晓东审判员  宋彦辉二〇二一年四月十九日法官助理申艳楠书记员周小倩