湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1707号上诉人（原审原告）：熊某，男，1991年8月11日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：傅巍巍，湖南联合天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈烨，湖南联合天成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周某，男，1975年1月11日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，原个体工商户—长沙市芙蓉区爱尚咖啡厅（以下简称爱尚咖啡厅）经营者。委托诉讼代理人：罗静萍，湖南金州律师事务所律师。原审第三人：湖南尊尼大厨餐饮有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区朝阳街街道五一东路091号（9号）、095号第四层。法定代表人：贺俊贤，执行董事兼总经理。上诉人熊某因与被上诉人周某、原审第三人湖南尊尼大厨餐饮有限公司（以下简称尊尼大厨餐饮公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初3973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊某上诉请求：1.撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初3973号民事判决；2.解除上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系；3.判令被上诉人支付双倍工资差额72000元、拖欠工资29126元、经济补偿9000元；4.被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1.上诉人并非尊尼大厨餐饮公司聘用入职，而是由尊尼大厨餐饮公司面试后，再由被上诉人周某所经营的爱尚咖啡厅聘用。第一，尊尼大厨餐饮公司无权聘用上诉人。虽然2019年9月6日尊尼大厨餐饮公司与吃湘喝辣马王堆店签订合作协议，约定由尊尼大厨餐饮公司负责餐厅整体运营，享有人事决定权，但实际上尊尼大厨餐饮公司不仅不享有任何决定权，且其合作期间提出的相关运营建议都因被上诉人未同意而不得实施，并由此导致解约。第二，被上诉人未告知上诉人《长沙吃香喝辣餐厅项目合作协议》的具体内容，上诉人仅知二人存在合作关系，并不知情相关的人事决定权等具体事项，上诉人所应聘的岗位是周某所经营的爱尚咖啡厅厨师长。2.吃湘喝辣马王堆店不存在，仅仅是对外展示的一个名称，一审法院将一个不存在的主体认定为本案的主体，属于事实认定错误。二、吃湘喝辣马王堆店财务胡某并非因上诉人的指示将部分厨师2020年1月与4月工资转入相应账户，而是经被上诉人指示。该部分事实仅仅是胡某个人陈述，并无其他证据佐证，此外，胡某受聘于周某，工资福利由周某发放，与周某具有利害关系。三、一审法院将用工责任归咎于一个授权招聘的员工属于事实认定错误。上诉人在被上诉人处工作根本就没有任何人事决定权，其也不可能可以任意决定易某等人的工资标准和工作时间，最多也只是作为老员工发表建议权和看法。所有员工都必须经被上诉人聘用的店长同意。第一，上诉人作为厨师长，其仅承担后厨人员的管理工作，而无实际的决定权限，因为对后厨人员的管理具有一定经验，才对招聘人员的能力、水平进行面试，对工资薪水会提前进行沟通，但并不意味着就应当承担用工责任。第二，易某入职爱尚咖啡厅后，遵守该店对其进行上下班时间管理，并且按照该店的要求住宿，提供的劳动内容系爱尚咖啡厅的主营业务，工资由店铺财务统一发放，符合劳动关系的特征。四、一审法院适用法律错误。1.尊尼大厨餐饮公司运营期间，上诉人与爱尚咖啡厅存在事实劳动关系。2.尊尼大厨餐饮公司协议解除之后，上诉人与爱尚咖啡厅并非承揽关系，仍为劳动关系。第一，双方并未签订承包协议，不存在承揽关系，被上诉人仅赋予上诉人一定权利以便管理后厨工作人员；第二，从工资表的内容及工作时间上看，上诉人每月领取的是工资款而非承包款。3.吃湘喝辣马王堆店不仅一直以爱尚咖啡厅的名义对外进行交易及合作，而且还在其店内悬挂爱尚咖啡厅的营业执照，故本案中的用人主体应为爱尚咖啡厅。4.爱尚咖啡厅是一个主营餐饮业务的工商主体，其后厨餐饮业务为该店的主营业务，上诉人既不具备承包资质，也无法定的用工主体资格，本案实际用工单位为爱尚咖啡厅，上诉人与爱尚咖啡厅系劳动关系而非承揽关系，一审法院认定其与爱尚咖啡厅构成承包关系，属于适用法律错误。综上所述，一审判决错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。周某辩称，一、上诉人称其并非由尊尼大厨餐饮公司聘用入职，而是由尊尼大厨餐饮公司面试后，再由被上诉人周某所经营的爱尚咖啡厅聘用，完全违背客观事实。首先，爱尚咖啡厅因经营不善早已停业，并于2018年5月1日整体转让给吃湘喝辣马王堆店。被上诉人周某作为吃湘喝辣马王堆店的14个股东之一，仅占股22%，并非其个人经营。爱尚咖啡厅整体转让后，从未参与吃湘喝辣马王堆店的任何经营活动，也不可能聘用上诉人。其次，2019年9月6日，吃湘喝辣马王堆店与尊尼大厨餐饮公司签订《长沙吃湘喝辣餐厅项目合作协议》，聘请尊尼大厨餐饮公司作为餐厅运营合伙人，负责餐厅的整体运营，同时约定尊尼大厨餐饮公司有绝对的人事权。2019年9月10日，尊尼大厨餐饮公司聘请熊某作为技术团队成员入职吃湘喝辣马王堆店，担任厨师长一职。再次，2018年7月31日，吃湘喝辣马王堆店在办理工商变更登记时，由于同一区域存在相近的名称，营业执照无法办理名称变更，只好继续沿用爱尚咖啡厅的营业执照从事餐饮服务，仅对经营范围进行了变更，上诉人称吃湘喝辣马王堆店的主体不属实不是事实。最后，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，虽然营业执照上登记的经营者为爱尚咖啡厅，但实际经营者为吃湘喝辣马王堆店的14个股东及第三人尊尼大厨餐饮公司，上诉人与爱尚咖啡厅不存在劳动关系，且爱尚咖啡厅已于2020年4月8日办理注销登记，故熊某不是适格的诉讼主体。二、吃湘喝辣的财务人员胡艳兰作为证人出庭作证，其提交了本人名下代发工资的中国建设银行交易明细以及与上诉人熊某的微信聊天记录。从工资的发放形式及发放金额来看，足以证明自2019年11月开始，吃湘喝辣马王堆店将餐厅后厨承包给上诉人熊某。三、熊某作为承包人，在其承包经营范围内是生产经营活动的组织者和管理者，其对生产经营活动享有自主经营权，对人员配置安排、产品销售价格、销售品种、利润控制、经营策略，营业目标等具有广泛的决定权，其收入并有经营收入和劳动报酬的性质。另外，上诉人易某一审时出庭作证陈述，其是熊某作为厨师招入吃湘喝辣马王堆店，并由熊某支付工资。由此可见，厨师由熊某聘用，工资由熊某发放，熊某的收入明显高于其他厨师工资，并有经营收入和劳动报酬的性质，完全符合承包经营的特征，故自2019年11月起，熊某与吃湘喝辣马王堆店之间系承包关系，而非劳动合同关系，不受劳动法的调整。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。原审第三人尊尼大厨餐饮公司未发表陈述意见。熊某向一审法院提出诉讼请求：解除与周某之间的劳动合同关系；判令周某支付双倍工资差额72,000元、拖欠的工资29,126元、经济补偿9,000元。一审法院认定如下事实：爱尚咖啡厅成立于2009年10月10日，系个体工商户，经营者为周某。2018年5月1日，周某等14人与吃湘喝辣马王堆店订立《投资合伙协议》，载明吃湘喝辣马王堆店由周某等14人共同出资设立，其中周某占比22%，该店同时收购了原爱尚咖啡厅。协议还就其他事项进行了约定。但吃湘喝辣马王堆店未进行工商登记，《投资合伙协议》上加盖的仍为爱尚咖啡厅印章。该店在之后仍使用爱尚咖啡厅的营业执照开展经营活动。周某解释称，因另一公司使用了吃湘喝辣的名称先进行了工商注册登记，致使吃湘喝辣马王堆店无法以相同名称进行工商登记。2019年9月6日，爱尚咖啡厅与尊尼大厨餐饮公司订立《长沙吃湘喝辣餐厅项目合作协议》一份。协议约定，爱尚咖啡厅聘请尊尼大厨餐饮公司为吃湘喝辣餐厅的运营合伙人，由该公司负责餐厅的整体运营，该公司同时享有对餐厅厨房及人事的管理权，合伙期限至2024年3月31日。协议还就其他事项进行了约定。同年9月10日，熊某进入吃湘喝辣马王堆店，从事厨师长工作。其主张，其于当日与爱尚咖啡厅建立了劳动合同关系。但其在一审法院受理的（2020）湘0102民初3971号案件中作证时陈述，系被尊尼大厨餐饮公司聘用至吃湘喝辣马王堆店工作的，进去时并不知晓爱尚咖啡厅的存在。同年10月31日，尊尼大厨餐饮公司向吃湘喝辣马王堆店董事会出具《商函》，申请解除《长沙吃湘喝辣餐厅项目合作协议》，并由吃湘喝辣马王堆店决定进驻参与管理与技术的团队之去留。之后，该公司退出吃湘喝辣马王堆店的运营。负责吃湘喝辣马王堆店财务工作的胡艳兰于同年10月15日，向熊某支付9月份的工资6000元；于同年11月15日向熊某支付10月份的工资7200元。之后，胡艳兰将同年11月份和12月份全部厨师的工资均支付给熊某，其中11月份的金额为52900元,12月份的金额为52884元。2020年1月20日，吃湘喝辣马王堆店开始放年假，后因疫情影响，直至同年4月才复工。复工后，熊某在吃湘喝辣马王堆店处工作了3天。同年4月17日，受熊某的指示，胡艳兰将厨师周韬、洪飞、易某1月份和4月份的工资支付至其各自相应的银行账户，将剩余厨师的工资支付给熊某。熊某同时在《后厨工资表》上签字确认“全部工资已结清”。周某主张，自2019年11月起，熊某就承包了吃湘喝辣马王堆店的厨房，故所有厨师的工资均支付给了熊某。熊某反驳称，其收到厨师的工资后，随即就支付给了各个厨师，其仅系代发，而非承包，并提供其2019年11月份和12月份的微信转账记录共五份欲予证明。但该证据显示的转账金额加上其主张的本人工资9000元后，小于胡艳兰向其支付的数额。其也未能就差额形成的原因提供证据予以证明。其同时还申请了二位证人出庭作证，其中的一位证人易某陈述，其是被熊某作为厨师招入吃湘喝辣马王堆店的，并由熊某支付工资。尊尼大厨餐饮公司主张，其不享有吃湘喝辣马王堆店的人事管理权，未为吃湘喝辣马王堆店聘用或派遣员工，吃湘喝辣马王堆店的工作人员均由周某聘请，但并未能提供证据予以证明。同年4月20日，熊某向芙蓉区劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求解除与周某之间的劳动合同关系；请求判令周某支付双倍工资差额72000元、拖欠的工资29126元、经济补偿9000元。同年4月24日，芙蓉区劳动仲裁委作出芙劳人仲不字〔2020〕第18-21号不予受理案件通知，以周某的主体不适格为由，决定不予受理。熊某不服，在法定时间内向一审法院起诉。同时查明，2020年4月8日，爱尚咖啡厅办理了工商登记注销手续。一审法院认为，尊尼大厨餐饮公司自2019年9月6日起，就负责吃湘喝辣马王堆店的整体运营，《长沙吃湘喝辣餐厅项目合作协议》约定其享有吃湘喝辣马王堆店的厨房及人事的管理权。尊尼大厨餐饮公司虽主张，其未拥有人事管理权，但并未能提供证据予以证明，故一审法院对其主张不予支持。同时，考虑到熊某虽于2019年9月10日进入吃湘喝辣马王堆店，但其又在另案中陈述，系被尊尼大厨餐饮公司聘用至该店工作的，故应认定在尊尼大厨餐饮公司运营期间，熊某并非系与吃湘喝辣马王堆店之间建立的劳动合同关系。至于熊某与尊尼大厨餐饮公司之间的关系，因其未在本案中主张，故无需处理，其可另觅途径解决。在尊尼大厨餐饮公司退出经营后，吃湘喝辣马王堆店将2019年11月份和12月份全部厨师的工资均支付给了熊某，并受熊某的指示，将部分厨师2020年1月份和4月份的工资支付给厨师其本人，将剩余厨师的工资支付给熊某。熊某虽称，其仅系代发，在收到全部厨师的工资后就已转付给了各个厨师，但提供的微信转账记录显示的转账金额加上其主张的本人工资9000元后，小于该店向其支付的数额。其也未能就差额形成的原因提供证据予以证明。这说明，熊某存在从中获利的可能。同时，证人易某也陈述，其是被熊某作为厨师招录，并由熊某支付工资。有权招录人员、所有厨师的工资整体支付、获得利润等事实均系承包关系所具有的特征，基于此，故应认定熊某自2019年11月份起，与吃湘喝辣马王堆店之间系承包关系，而非劳动合同关系。吃湘喝辣马王堆店虽系使用爱尚咖啡厅的营业执照在经营，但根据查明的事实可以确定，爱尚咖啡厅并未以自己的名义与熊某发生民事法律行为，二者之间并不存在建立劳动合同关系之合意。加之本案所涉的基础法律关系为承包关系，而非劳动合同关系，故作为爱尚咖啡厅经营者的周某无需在本案中承担责任，应驳回熊某对其的全部诉讼请求。至于熊某与未进行工商登记的吃湘喝辣马王堆店之间的纠纷，则系另一法律关系，依法不属于本案审理范围，其可另觅途径解决。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定，判决：驳回熊某的全部诉讼请求。一审受理费10元，一审法院予以免收。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明，易某在一审出庭作证时陈述“被熊某作为厨师招录、与熊某确定工资数额、未发工资找熊某”，熊某陈述由其负责后厨考勤。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：熊某与爱尚咖啡厅是否存在劳动关系以及作为经营者的周某是否应承担本案支付责任。对此，本院分析如下：根据已经查明的事实可知，吃湘喝辣马王堆店系由周某和其他案外人收购周某经营的爱尚咖啡厅而来，虽然“微信聊天群”“投资合伙协议”等证据载明“吃湘喝辣”字样，但吃湘喝辣马王堆店并未进行工商登记，其仍以爱尚咖啡厅的名义与尊尼大厨餐饮公司签署《长沙吃湘喝辣餐厅项目合作协议》以及以爱尚咖啡厅的营业执照进行经营。熊某诉请与爱尚咖啡厅之间存在劳动关系，应审查双方是否符合劳动关系的法律特征。1.关于熊某与爱尚咖啡厅于2019年10月31日之前是否存在劳动关系。根据《长沙吃湘喝辣餐厅项目合作协议》《商函》的约定，尊尼大厨餐饮公司自2019年9月6日至2019年10月31日负责吃湘喝辣马王堆店的整体运营并享有吃湘喝辣马王堆店的厨房及人事的管理权。结合熊某于2019年9月10日由尊尼大厨餐饮公司面试入职的陈述，一审法院认定上述期间双方之间未建立劳动关系并无不当。因熊某在本案中未对尊尼大厨餐饮公司提出主张，故其可另觅途径解决与尊尼大厨餐饮公司之间的关系。2.关于熊某与爱尚咖啡厅于2019年11月1日至2020年4月17日是否存在劳动关系。本案中，在工资支付方式上，尊尼大厨餐饮公司于2019年10月31日退出经营后，2019年11月和12月的后厨工资均由财务胡艳兰直接支付给熊某，再由熊某支付给其他厨师。2020年1月和4月的后厨工资，由熊某直接与财务结算并由熊某提供其他后厨的工资数额和银行卡号，再由财务胡艳兰将该数额支付给相应人员，剩余部分支付给熊某。在工资的领取数额上，熊某主张其工资数额为9000元/月，但从其提供的向其他后厨支付工资的证据（微信转账记录等）显示，熊某向其他后厨支付了薪酬后，剩余的数额远高于其主张的9000元/月的数额，其亦不能对此差额作出合理解释。综上，熊某主张其与爱尚咖啡厅在上述期间存在劳动关系依据不足，一审法院对熊某要求爱尚咖啡厅的经营者周某支付未签书面劳动合同双倍工资差额、拖欠工资及经济补偿的请求予以驳回并无不当，本院予以维持。综上所述，熊某的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由熊某负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  王 勇审判员  孟宝慧审判员  徐琳琳二〇二一年四月十四日法官助理尹华东书记员蒋懿附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。