沈阳经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0191民初1251号原告：沈阳金威建设工程有限公司，住所地沈阳市沈北新区法定代表人：逄焕林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于浪，辽宁同泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：李涛，辽宁同泽律师事务所律师。被告：浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市。法定代表人：高建兴。委托诉讼代理人：叶士坚，男，住浙江省上虞市。公司员工。委托诉讼代理人：张程杰，男，住浙江省绍兴市越城区。公司员工。原告沈阳金威建设工程有限公司（以下简称：金威公司）与被告浙江中成建工集团有限公司（以下简称：中成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金威公司的托诉讼代理人于浪,被告中成公司的委托诉讼代理人张程杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金威公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告给付拖欠工程款共计173,950.00元及利息（利息按银行同期贷款利率，自2012年12月25日起至实际给付所有欠款之日止）。2.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告为被告长期的专业分包商，双方就华晨宝马汽车新厂建设项目进行了合作。2011年10月22日，原、被告就该工程签订了《门窗制作安装工程施工合同》，合同约定原告向被告提供华晨宝马汽车新厂建设项目一供应商车间门窗工程提供铝合金断热窗、铝合金断热门等产品并负责设计，制造、安装及保修，工程范围包括：铝合金断热窗、铝合金断热门等制作、安装、售后服务。工程地址在沈阳市，合同总价款为515,000.00元。合同约定付款结算方法为：本工程签订合同后3日内支付合同总价款的30%，铝合金窗框材料到场时，付合同总价款的50%，玻璃运至施工现场，付合同总价款的10%，工程完工，付至合同总价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期（一年），待一年后（一周内）无质量问题付清余款。另，合同约定，被告无正当理由拒付合同价款的，应向原告支付合同总价款的每日千分之一的违约金。2012年1月12日，双方又签订补充协议，约定乙方（原告）向甲方（被告）华晨宝马汽车新工厂建设项目一门卫3门窗工程提供铝合金断热窗、铝合金断热门等产品，并负责设计、制造、安装及保修，合同总价为86,700.00元。2012年1月15日，双方签订补充协议，约定乙方（原告）向甲方（被告）华晨宝马汽车新工厂建设项目一供应商车间铝单板工程提供铝单板等产品，并负责设计、制造、安装及保修，合同总价为375,200.00元。2012年4月27日，双方签订补充协议，约定乙方（原告）向甲方（被告）华晨宝马汽车新工厂建设项目一门卫3铝单板工程提供铝单板等产品，并负责设计、制造安装，合同总价为48,000.00元。2012年4月27日，双方签订补充协议，约定乙方（原告）向甲方（被告）华晨宝马汽车新工厂建设项H—供应商车间、门卫3门窗工程提供闭门器37套，合同总价为68,450.00元。2012年4月27日，双方签订补充协议，约定乙方（原告）向甲方（被告）华晨宝马汽车新工厂建设项目一涂装车间铝合金门窗工程提供铝合金断热窗和错合金断热门并负责设计，制造，安装和保修，合同总价为1,600,000.00元。2012年5月10日，双方签订补充协议，约定乙方（原告）向甲方（被告）华晨宝马汽车新工厂建设项目一涂装车间铝合金门窗工程提供闭门器20套并负责设计，制造，安装和保修，合同总价为37,000.00元。2012年9月10日双方签订补充协议，约定乙方（原告）向甲方（被告）华晨宝马汽车新工厂建设项目一涂装车间铝单板工程提供铝单板等产品并负责设计，制造，安装和保修，合同总价为630,000.00元。2012年11月6日双方签订补充协议，约定乙方（原告）向甲方（被告）华晨宝马汽车新工厂建设项目一涂装连廊吊顶铝单扳工程提供铝单板等产品并负责设计，制造，安装和保修，合同总价为158,100.00元。上述协议约定工程款项共计3,518,450.00元，协议签订后，原告完全按照约定完成工程，现案涉工程早就己经全部竣工并交付适用，但被告只向原告支付了工程款共计3,344,500.00元，尚有173,950.00元工程未支付，被告拖欠近8年，原告期间多次向被告主张，被告多次以各种理由拖延，至今仍未支付。根据上述事实以及我国《合同法》、《民事诉讼法》的有关规定，为维护合法权益，原告特诉诸贵院，请求贵院依法裁判，支持原告的全部诉讼请求。被告辩称：1.原告主张的依据系合同暂定价，并非结算总价，不应作为总价款的依据。本案中，双方签订有门窗制作安装工程施工合同及一系列补充协议。依据双方签订的门窗制作安装工程施工合同条款第4.1条，双方明确约定合同价款为固定综合单价合同，合同数量为约计数量，由此计算出的合同总价仅供支付工程款参考，结算时以实际发生为准。据此，合同约定的仅为暂定总价，不能作为结算总价，原告实际施工总价款仍需双方对账结算。同时，鉴于双方未进行结算，最终价款未能确定，原告要求支付违约金的诉请自然没有依据，不应得到支持；2.事实上，双方签订的合同及一系列补充协议，该些合同及补充协议，双方并未全部履行，原告实际施工总价远远不到原告主张的3,518,450.00元。首先，原告主张其施工了相关门窗安装工程，但即便依据原告提供的施工合同（第八条）、补充协议及施工行业惯例、标准，原告施工的工程应当经被告验收，验收合格后，双方对施工总价款结算。但原告并未提供所有合同项下的分部分项验收记录或是被告签字盖章的验收依据，无法证实其已如约完成施工并经被告验收合格。同时，原告施工的工程总价款应当是依据双方签字确认的结算单，而非合同约定的总价，原告又未提供该结算单，应当承担举证不能的不利后果。其次，2012年7月31日，案涉宝马项目涂装车间发生火灾，建设单位宝马公司不再要求被告中成公司施工涂装车间，而是将涂装车间工程另行发包给了案外人辽宁双星公司，辽宁双星公司接管后又作为发包人将涂装车间的门窗安装工程分包给原告施工，因此，2012年7月31日以后，双方就涂装车间的施工合同并未实际履行（即2012年9月10日的涂装车间铝单板合同，合同价为63万元），事实上的合同双方当事人为辽宁双星公司与原告，该63万元工程款原告应当向辽宁双星主张，不应计入被告应付的总价中。这一点，从原告提供的2013年9月14日案外人辽宁双星公司支付的55万元付款凭证中也能印证。再次，2012年11月6日涂装连廊吊顶铝单板工程项目系建设方宝马公司根据施工情况临时决定，系临时工程，但事实上，本工程建设方宝马公司最终没有要求被告施工，因此，原、被告双方签订的合同事实上也并未履行，该158,100.00元不能计入原告施工的结算总价中。从次，原告并未施工涂装车间北侧铝合金窗，该项目价款为178,177.08元，应当予以扣除。在中国国际经济贸易仲裁委员会审理的被告与案外人建设方宝马公司DP20150976建设工程施工合同纠纷一案中，案号：（2018）中国贸仲京字第099151号，仲裁委员会委托鉴定机构对工程造价鉴定，依据该鉴定机构出具的司法鉴定意见书，认定被告中成公司在该案中并未施工涂装车间北侧铝合金窗（详见鉴定意见第17页《主合同内未完工程造价鉴定汇总表》（三）涂装车间第11项），该价款为178,177.08元，作为被告中成公司总包合同内未完项目扣除。而该项目系中成发包给原告施工（包含在2012年4月27日签订的涂装车间铝合金门窗合同项目内），但原告实际并未施工，该178,177.08元应当在工程总价中予以扣除。最后，2012年4月27日签订的门卫3铝单板合同、2012年4月27日签订的供应商、门卫3门窗闭门器合同及2012年5月10日签订的涂装车间铝合金门窗闭门器合同，该三份合同真实性存疑，并且该三份合同并非被告中成公司授权代表裘洪明签字，不应当对被告发生效力。该三份合同总价为153,450.00元，应当在原告主张的总价中扣除。综上，答辩人已不欠付原告工程款，甚至已超付（保留向原告索取超付工程款的权利），请求法院依据事实和法律，依法驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年10月22日开始，原告与被告签订《门窗制作安装工程施工合同》及《补充协议》共计八份。约定原告是承包方，被告是发包方，由原告承建华晨宝马汽车新工厂建设项目提供铝合金断热窗、铝合金断热门等产品并负责设计、制造、安装及保修。工程范围：铝合金断热窗、铝合金断热门等制作、安装、售后服务。工程地址：沈阳市。结算价格以工程实际安装数量为准，本合同为固定综合单价合同，合同数量为约计数量，由此计算出的合同总价仅供支付工程款参考，结算时以实际发生为准。付款结算方法为：本工程签订合同后3日内支付合同总价款的30%，铝合金窗框材料到场时，付合同总价款的50%，玻璃运至施工现场，付合同总价款的10%，工程完工，付至合同总价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期（一年），待一年后（一周内）无质量问题付清余款。上述事实，有当事人陈述、《门窗制作安装工程施工合同》、《补充协议》、短信聊天记录、通话录音、付款申请表、付款明细表、证人证言等证据经庭审质证，在卷佐证，本院予以确认。本院认为，原告与被告签订的《门窗制作安装工程施工合同》、《补充协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告主张按照合同约定的工程量和单价计算案涉工程款，向被告主张剩余工程款173,950.00元及利息。被告抗辩称“原、被告明确约定合同价款为固定综合单价，合同数量为约计数量，由此计算出的合同总价仅供支付工程款参考，结算时以实际发生为准”。经本院审查，原、被告签订的合同确实写明“合同数量为约计数量”，本院对被告该抗辩主张予以支持，对原告依据合同约定数量主张剩余工程款不予支持。原告向本院提供的短信聊天记录、通话录音，经本院审查聊天记录和通话录音中对方并没有明确说明案涉工程量或案涉工程款或剩余工程款的具体数额，原告据此认定剩余工程款的主张本院不予支持。原告申请证人向本院发表的证人证言中，能够证明案涉工程已经交付总发包方使用，但原告在各个施工位置实际施工的数量及工程款数额并不知情，原告据此认定剩余工程款的主张本院不予支持。原告没有向本院提供证据证明实际施工量、工程验收情况、工程结算数额、原告亦未向被告开具案涉工程的增值税专用发票。原告向本院提供的证据不能证明原告主张事实的存在，依法应承担不利后果。综上所述，对原告沈阳金威建设工程有限公司的诉讼请求，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告沈阳金威建设工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费4,929.00元，由原告沈阳金威建设工程有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  于树伟人民陪审员  赵 茜人民陪审员  安 欢二〇二一年四月十五日书 记 员  赵婷婷本案判决依据的相关法律《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。