江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终543号上诉人（原审被告）：吉安市第四建筑工程有限公司，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道32号1、2幢，统一社会信用代码913608027511060331。法定代表人：刘福海，该公司总经理。委托诉讼代理人：万丹，江西律星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭占桃，男，1973年3月21日生，汉族，住江西省泰和县。委托诉讼代理人：郑凤贞，江西井冈律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤少华，广东博敦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈上斌，男，1975年10月11日生，汉族，住江西省宜春市袁州区。被上诉人（原审原告）：汤禾生，男，1963年8月29日生，汉族，住江西省宜春市袁州区。被上诉人（原审原告）：易春刚，男，1966年2月3日生，汉族，住江西省宜春市袁州区。上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：李建飞，江西深抚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴新云，男，1982年9月24日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。原审被告：江西吉商投资有限公司，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道市总商会大厦四楼，统一社会信用代码9136080006973527J。法定代表人：尹德飞，该公司总经理。上诉人吉安市第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）、郭占桃因与被上诉人陈上斌、汤禾生、易春刚、吴新云及原审被告江西吉商投资有限公司（以下简称吉商公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省泰和县人民法院（2020）赣0826民初175号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人四建公司上诉请求：一、撤销（2020）赣0826民初175号民事判决第三项，驳回陈上斌、汤禾生、易春刚要求四建公司承担连带责任的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以“案涉工程系由被告四建公司承建后违法转包给吴新云，吴新云再与郭占桃合作施工，后郭占桃又将案涉工程分包给原告，由原告实际施工”要求上诉人承担连带责任。”事实存在出入。就郭占桃是否为泰和滨江一号工程的转包人问题。吉安市中级人民法院（2019）赣08民终268号、（2019）赣08民终636号、（2020）赣08民终761号生效民事判决均认定“郭占桃与吉安四建之间无合同关系，在不能认定其与吴新云之间的合伙关系成立的情形下，亦不能认定郭占桃系泰和滨江一号A标工程项目的实际施工人”。因此，郭占桃与陈上斌、汤禾生、易春刚之间的债务关系不应由上诉人承担连带责任。二、关于停工损失的认定一审存以主观臆断。1、一审认定“案涉工程确实存在停工的事实，且停工不是陈上斌、汤禾生、易春刚造成的”，一审法院认定事实模糊，如要认定停工损失，应该确认停工是什么原因及由谁造成的，否则以此直接判定发包人承担有违公允。陈上斌、汤禾生、易春刚未提供任何证据证明是由承包方造成的，四建公司交由吴新云施工过程中，均足额给付了工程款，吉州区人民法院（2020）赣0802民初3079号生效民事案件中，吉商公司与吴新云就泰和滨江一号A标工程结算纠纷中，吴新云对停工损失没有主张相关权利。2、所谓的停工损失。鉴定人在出庭及鉴定报告中已明确说明其是根据原告提供证据材料确定的，上述证据的真实性并没有得到其他当事人的认可。三、关于剩余工程款问题。陈上斌等与郭占桃之间的结算上诉人并不清楚，但上诉人认为有出入的是：1、陈上斌等与郭占桃在2020年1月21日就工程量进行了确认，一审法院认定的增加工程量均是在2018年之前的项目，这种认定方式存在着重复计算；2、关于吉商公司代曾冬连付给郭六羊钢管租金30万元问题。根据（2019）赣0826民初845号民事判决载明，孙国生将滨江一号1、2、5、6号楼主体工程钢管外脚手架工程分包给黄守南，黄守南转包给了曾冬连。该案孙国生陈述其从郭占桃手上接了工程后，郭占桃没经其同意将工程包给陈上斌。即陈上斌接手了孙国生的活，如其不认可郭六羊的钢管租金，亦说明陈上斌没有承接滨江一号1、2、5、6楼主体工程。综上，请求二审法院予以改判。针对四建公司的上诉，被上诉人陈上斌、汤禾生、易春刚答辩称：1、涉案工程系陈上斌、汤禾生、易春刚施工完成，为实际施工人。2、停工损失，因为上诉人没有及时支付工程款，停工待料，工人多次到劳动部门投诉。鉴定机构根据停工的时间，做出的鉴定结论符合客观事实。且鉴定意见书仅仅针对停工管理人员工资等停工损失。3、2020年1月21日进行了工程量确认，该工程量确认是根据合同单价，按建筑面积进行计算，不包括由被上诉人等增加施工的工程量。4、钢管租赁与被上诉人无关。曾冬连起诉并没有将被上诉人列为被告或第三人，且当事人并没有追加被上诉人作为案件当事人，因此钢管租赁费不能扣减。针对四建公司的上诉，郭占桃答辩称：1、郭占桃是否为实际施工人，有没有参与涉案工程合伙，要依据整个案情综合考虑，根据现有的情况看，如果认定郭占桃不是实际施工人，他在本案中的地位，无法得到确认，不符合常理，所以一审认定了郭占桃实际施工人的地位，是符合事实的。2、关于停工损失，同意四建的上诉意见。鉴定事项及摘要，与其鉴定的事项完全不符，前面是造价，后面却出了很多损失的鉴定，停工、材料转运费、窝工费，这个与其委托的事项不符。在鉴定的依据上，停工损失依据是相应的租金凭证及停业的月数，一审中没有看到停工租金的凭证，更没有质证，不能作为定案依据。3、剩余工程款的问题，四建公司认为2020年1月21日工程确认单是最终确认的工程量，这个是事实。上诉人郭占桃上诉称：一、撤销一审判决，改判上诉人无需再向被上诉人陈上斌、汤禾生、易春刚支付工程款1135995.99元和退回保证金80万元；二、改判驳回被上诉人陈上斌、汤禾生、易春刚要求支付停工损失366171.60元的诉讼请求；三、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人陈上斌等三人的工程款总额应认定为21817143元。1、2020年1月21日陈上斌等三人与郭占桃在信访部门、劳动部门、建设部门、司法部门共同参与的情况下，双方对工程总量进行了确认，即陈上斌等三人的所做工程总量价款为21817143元。这是被上诉人于工程结束近两年后，且是陈上斌等三人起诉后，所作的最后工程量结算，从《工程量确认单》表述可以看出，双方是对陈上斌等三人所做所有工程包括滨江一号A标1#、2#、5#、6#及相关地下室和商铺等的工程总量进行的结算。然而在双方已经确认所有工程总量后，陈上斌等三人又反悔提出增加工程量没有事实依据。工程量确认单上的工程总价款是双方最终确认的打包总价，即使存在外保温改内保温的而导致工程量的增加，但在双方进行工程总量确认的时候都考虑了这些因素。如果是另外有增加工程量那在确认时必然会注明增加工程量另外结算等，但从双方签字的确认单看很明显是所由工程量的最终确认，没有其他增加工程量。“工程量签证单”与陈上斌等三人无关，是郭占桃与吉商公司、四建公司之间的结算方式。陈上斌等三人与郭占桃之间是根据双方之间签订的《清包工合同》和《工程量确认单》来结算。双方的清包工合同约定，滨江一号A标1#、2#、5#、6#及相关地下室和商铺的工程，除几项特别约定事项外其他所有施工任务都在合同范围内。而工程量确认单又对所有施工任务进行了总结算。因此，陈上斌等三人另外要求增加工程量价款没有事实和法律依据。2、对于鉴定报告中认定刮白属于合同内，而一审法院认为属于合同外，一审法院的认定依据不足。建设工程的墙体刮白在合同内，一方面合同约定除特定几个项目外所有施工任务在合同内，另一方面，从实践看，土建的墙体，不可能把墙体砌成裸砖墙就算完工，墙面的刮白打底是必然要做的。被上诉人自己申请的司法鉴定也是认定刮白在合同范围内。而一审法院仅仅根据2、5、6号楼的刮白不是陈上斌做的就认为刮白不在合同内，显然这个依据和论断是没有道理的。1、2、5、6号楼都是陈上斌等三人施工范围，但陈上斌等三人做了1#楼刮白后怠于履行后面楼的刮白，或为了赶工期，或因1号楼刮白做工质量等原因而另行安排其他人做其他楼的刮白，但刮白费用应由其承担，因为在其承包范围。因此6#楼刮白张少萍的施工合同郭占桃没有签订，工程款也没有支付，因为不属于郭占桃支付范围。2#5#楼的刮白费用尚未诉讼，也未承担。即使郭占桃代为垫付了，也是要向陈上斌等三人追偿的。因此2、5、6号楼陈上斌等三人没有做不能因此说明刮白不在他们承包范围。3、外保温改内保温工程的变更，是指如果做的是外保温，那么除外保温部分，其他内外墙体粉刷由陈上斌等三人做，改为内保温后，除内保温部分，其他内外墙的粉刷由陈上斌等三人做，外保温改内保温，那么粉刷的内外墙面积可能会有一点小小的变化。但是，不管是设计做外保温还是内保温，其实与陈上斌等人无关，合同约定除保温外，其他施工任务都是被上诉人陈上斌等人做。退一步讲，即使内外保温的改变导致粉刷面积有一点小变化，但后面补充鉴定的外墙线条、栏板、窗边位置的粉刷，与外保温改内保温没有任何关联，因为即使是做外保温，外保温所做的范围也不可能包括外墙线条、栏板、窗边位置，这几个部位的粉刷仍然是在陈上斌等人粉刷工作范围内。二、吉商公司代为支付的30万**管租赁费以及代为支付的民工工资中除陈上斌等三人认可的外还有82万元应在被上诉人工程款中核减。吉商公司通过劳动部门的介入后代为支付民工工资2877116元，核减其中不在被上诉人施工范围的防水、铝合金等566600后，其余2310516元都是被上诉人民工工资，被上诉人只认可其中1496762元，尚有813754元，该款是吉商公司代付的陈上斌滨江一号A标1、2、5、6号楼的民工工资并从支付给吴新云的工程款中扣减了，而陈上斌等三人不予认可，该款有支付明细有转账记录，不能以陈上斌等三人不认可就不认定，应当在工程款中予以核减。对于吉商公司代为支付的郭六羊钢管租金30万元的关联性，根据（2019）赣0826民初845号民事判决书载明，孙国生将滨江一号A标1、2、5、6号楼主体工程钢管脚手架工程分包给黄守南，黄守南转包给了曾冬连，陈上斌等三人又接任孙国生滨江一号A标1、2、5、6号楼的建设工程，因此A标1、2、5、6号楼主体工程钢管脚手架工程向郭六羊租赁的钢管租金30万元应由陈上斌等三人承担，该款吉商公司代付了，应在陈上斌等三人工程款中予以核减。三、上诉人郭占桃不欠陈上斌等三人工程款和保证金。陈上斌等三人工程款为21817143元，但上诉人已支付工程款19736330+1496762+200000元（垫付事故赔偿款）+300000元（钢管租金）+813754元+106560（袁海飞工资和处理此事件的损失）=22653406元，已超出应付工程款836263元，因此上诉人郭占桃不欠陈上斌等三人工程款，也无需再支付80万元保证金。四、关于停工损失，鉴定机构仅仅根据陈上斌等三人单方提供的资料且该资料的真实性没有得到认可的情况下所作出的，不具有真实性、科学性。且造成停工非上诉人郭占桃原因，郭占桃不应承担停工损失。综上，请求二审法院依法改判。针对郭占桃的上诉，陈上斌、汤禾生、易春刚答辩称：1、陈上斌等三人与郭占桃签订的工程量确认单，内容是合同单价和合同内工程量，而增加的部分属于图纸变更，变更事项产生的，应当认定为增加工程量。被上诉人只是清包工，刮白工程是属于装修的内容，4栋楼分为不同的人施工，证明刮白不属于合同约定的范围，在工程量确认单中，其他的刮白工程予以扣减，也印证刮白工程不属于合同内容。外保温改内保温是变更，相应增减工程量，应当据实计价。2、关于钢管租赁费的问题，陈上斌等人在现场施工，并没有授权他人租赁钢管和代付租赁费用，即便存在郭占桃代付租赁费和民工工资，也不能证明系用于陈上斌等人的工程。因为建筑工程分为几个标段，和不同的时期，没有被申请人授权和认可，擅自支付的费用，与陈上斌等人无关。3、关于鉴定的问题，一审法院已经依照法律通知诉讼当事人现场勘察，郭占桃委派了代理律师到现场确认，同时指派现场管理人员到现场勘察，鉴定结论是根据现场调查得出，符合法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。针对郭占桃的上诉，四建公司答辩称：泰和滨江一号A标工程的实际施工人为吴新云，我公司已与吴新云结算，工程款也已付清。对郭占桃关于工程范围、支付数额的上诉意见，我公司没有参与，也不知情。被上诉人吴新云、原审被告吉商公司二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。陈上斌、汤禾生、易春刚向一审法院起诉请求：1、判令被告郭占桃、四建公司连带支付原告工程款2045547元；2、判令被告郭占桃、四建公司连带返还原告押金900000元；3、判令被告郭占桃、四建公司赔偿原告经济损失2019600元；4、判令被告吉商公司在欠付工程价款范围内对上述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，陈上斌、汤禾生、易春刚变更第一项诉讼请求为：判令被告郭占桃、吴新云、四建公司连带支付原告工程款1951942.37元；变更第二项诉讼请求为：判令被告郭占桃、吴新云、四建公司连带返还原告押金800000元；变更第三项诉讼请求为：判令被告郭占桃、吴新云、四建公司赔偿原告经济损失1161167.28元；增加一项诉讼请求为：鉴定费42900元由被告承担。一审法院认定的事实：2014年，被告四建公司承建了被告吉商公司开发的吉商·泰和滨江壹号Ａ标工程项目后，于当年7月11日又与被告吴新云签订了《吉商?泰和滨江壹号Ａ标工程建设施工补充合同》，将该工程项目交由被告吴新云施工。同年7月13日，被告吴新云（甲方）与被告郭占桃（乙方）签订了一份《合同建房协议书》，约定：1.双方同意以江西吉商投资有限公司与吴新云在2014年7月11日所签订的《吉商?泰和滨江壹号A标工程建设施工合同》为双方合作的共同协议，里面的条款双方共同遵守；2.甲方派驻一个人在工程现场协助乙方施工管理等，乙方负责人员工资每月6000元人民币；3.水电安装工程与外墙保温工程由甲方组织施工；4.本工程工程量按实际发生量进行结算，按《2004年江西省建筑工程预算规定》以及相关规定执行，取费标准为13%，利润不计取。合同履约保证金为人民币100万元，合同定金为50万元（50万元人民币定金，工程完工后在13%之外的建筑取费里扣除）；5.履约保证金100万元和合同定金50万元，共计150万元在2014年7月15日之前到账，本合同生效。2014年8月13日，被告郭占桃以吉安市青原区圣源混凝土有限公司的名义，与案外人孙国生签订了一份《吉商·泰和滨江壹号A标工程建设施工清包工协议》，约定：甲方（郭占桃）将吉商·泰和滨江壹号1#、2#、5#（注：如有增加工程量也按此协议执行）建设施工工程事宜清包工给乙方（孙国生），一、承包方式及内容。1、乙方按建设单位提供的设计施工图按382元/㎡价格，承包滨江壹号工程除精装修外的所有施工任务，以下内容不属于承包范围：①门、窗；②防水工程；③外墙保温工程；④楼梯护手工程；⑤水电、防雷、消防工程等。2、除以上内容外，图纸所涉及的内容都包括在内（注：外墙涂料包括在内，外脚手架无偿提供给外墙保温工程使用），甲方提供主体结构的钢筋、混凝土及砌墙、装修用的砖、砾石、砂、水泥等材料，其他辅材由乙方负责：①乙方施工主要所需的大型机械设备（塔吊、入货电梯、挖掘机等）及小型机械（提升机、钢筋加工机械、砂浆机及搅拌机等），含机械设备安装及检测费用；②模板、方条、钢管、内外脚手架、防护网、槽钢等；③铁钉铁线、扎线等。3、……。4、本协议签订时，乙方须向甲方支付壹佰万元人民币作为工程履约保证金，此保证金待工程施工到正负零零以上时不计息退还。二、工程承包付款方式。每月按工程量实际完成面积支付承包费的50%，剩余部分待总装修工程完成一半时，支付总工程款的10%；工程完工时，付工程款的10%；工程验收合格并办完决算待开发商拨款后支付总工程款的25%；最后剩余5%留作代办保证金。……七、工程计划开工日期：2014年8月18日，计划竣工日期：2016年2月17日……。协议签订后，孙国生开始组织人员进行施工。2014年9月15日，孙国生与案外人黄守南签订了一份《钢管内（外）脚手架安装工程施工承包协议书》，孙国生将滨江壹号1#、2#、5#、6#楼主体工程钢管外脚手架搭设安装分项工程施工工程分包给了黄守南。当日，黄守南又将该工程转包给了案外人曾冬连。因曾冬连、黄守南认为孙国生等未付清其工程款并造成其损失，于2019年3月20日向一审法院起诉了本案原、被告等人【案号：（2019）赣0826民初845号】，后一审法院以曾冬连、黄守南证据不足，驳回了曾冬连、黄守南的诉讼请求。该案中，曾冬连、黄守南提交了一份建筑设计总说明，证明其施工面积为56893.68㎡，其中地下一层10800㎡，1#、2#楼23327㎡，5#楼11369.63㎡，6#楼11397.05㎡。四建公司对该证据的质证意见是，该面积是根据设计图纸计算的，但不代表脚手架工程也是这个面积。孙国生陈述，其从郭占桃手上接到工程后，自2014年9月做到2015年5月，因郭占桃没钱购买材料就彻底停工，过了几个月，吴新云的父亲吴可德和郭占桃没有经过其同意，就将四栋楼又包给了陈上斌，后续是由陈上斌完工的，其完成的工程有地下一层10800㎡、1#楼地下室至地上四层、2#楼地下室至地上二层、5#楼地下室至地上四层、6#楼地下室至地上三层。四建公司认可吴新云承建工程后，是其父亲吴可德在负责，工程延期了几个月，吴新云及其弟弟吴新冬支付了曾冬连、黄守南部分工程款。2015年8月8日，被告郭占桃又与原告陈上斌、汤禾生、易春刚签订了一份《吉商·泰和滨江壹号A标工程建设施工清包工协议》，协议内容与2014年8月13日其与孙国生签订的协议内容一致，被告郭占桃并收取了原告陈上斌、汤禾生、易春刚保证金800,000元，该款被告郭占桃至今未退还给原告。据原告介绍，之所以重新签订《吉商·泰和滨江壹号A标工程建设施工清包工协议》，是因为之前是孙国生和汤禾生、易春刚合伙，后孙国生退出，陈上斌加入，所以重新签订了《吉商·泰和滨江壹号A标工程建设施工清包工协议》。根据案涉工程“工程质量监理（总结）评估报告”，案涉工程桩基础验收时间为2015年3月10日，基础验收时间为2015年6月5日，主体验收时间为2016年11月20日，竣工日期为2018年2月8日。根据案涉工程“工程竣工验收报告”，案涉工程地下室总建筑面积为33214㎡，1#、2#楼建筑面积均为11663.5㎡，5#楼建筑面积为11395.87㎡，6#楼建筑面积为11397㎡，四栋楼建筑面积共计46119.87㎡。2019年3月21日，三原告以本案被告拖欠其工程款等起诉至一审法院，并提出前列诉讼请求。该案于2019年6月19日开庭审理，三原告举证证明其承包范围内建筑面积为57112.94㎡，增加工程量工程款为1,345,607.74元，被告郭占桃及四建公司质证对该证据真实性、合法性、关联性均有异议；被告郭占桃举证证明其已支付的工程款为19,736,330元（不含甘军才赔偿款、袁海飞款项），原告质证意见为无异议；四建公司举证证明吉商公司代其支付民工工资2,877,116元，原告质证认可其中戴龙辉、李金星、戴勇亮、郭在高、章永新、韩建文、吴新亮、朱天佑、易玫玲的款项（共计1,484,262元），并认为其他人的都与其无关。该案诉讼过程中，因双方未进行结算，三原告向一审法院申请进行司法鉴定后又放弃，且因被告郭占桃只认可收取了三原告400,000元保证金，一审法院以三原告证据不足，仅判决被告郭占桃返还三原告保证金400,000元。三原告对该判决不服，向吉安市中级人民法院提起上诉，吉安市中级人民法院于2019年12月18日裁定撤销原一审判决，并将该案发回重审。一审法院重新立案受理本案后，三原告及其手下相关班组人员于2020年1月21日到泰和县信访局进行信访，经工作人员与被告郭占桃联系，三原告和被告郭占桃在泰和县城乡建设局对案涉工程工程量及工程款进行了结算，在相关工作人员的见证下，双方签订了一份“工程量确认单”，写明“吉商投资开发的泰和滨江壹号楼盘A标（包括：1#、2#、5#、6#楼及相关地下室和商铺等）总计为57112.94㎡（伍万柒仟壹佰壹拾贰点零玖肆平方），单价为382元/㎡，折算人民币为21817143元（贰仟壹佰捌拾壹万柒仟壹佰肆拾叁元整），支领工程款为20867430元+28238元=20895668元（大写：贰仟零捌拾玖万伍仟陆佰陆拾捌元整）。”同时，被告郭占桃向三原告补写了一份日期为2014年10月19日的800,000元保证金的收条。本案诉讼过程中，原告认为上述“工程量确认单”中的工程量不包含合同外增加的工程量及因设计图纸变更增加的工程量，故申请对该两部分的工程量进行司法鉴定。一审法院依法委托了江西中辉工程咨询代理有限责任公司进行了鉴定。2020年8月31日，江西中辉工程咨询代理有限责任公司出具“中［2020］价鉴字第0403号”工程造价鉴定意见书，认为由于被告原因，本项目于2015年4月初至2015年8月底处于停工状态，故增加的造价包括变更增加工程的造价和停工造成的损失。1、由于图纸变更等原因，原告完成部分合同约定之外的项目：①1＃、2＃、5＃、6＃楼外保温改内保温差价；②1-2＃楼外架二次搭拆；③园林绿化挡土墙；④塔吊基础；⑤人货梯基础；⑥2、6＃楼采光井砌墙、粉刷、外架；⑦1-2＃楼商铺±0.00以下增加挡土墙；⑧吊桩头；⑨地下室抽水。变更增加工程造价为45584186元。2、停工损失366171.60元，含房租损失、机械租金损失、模板损失。3、对于停工管理人员工资损失，因材料频繁运转而产生的人工费及因停工导致施工人员窝工损失，由于该项费用是原告单方面主张的，缺乏其他资料，鉴定意见单列这部分费用，由法院判决是否应支持这部分费用，其中停工管理人员工资损失160000元，材料运转及窝工费103600元。4、据原告陈述，挖机台班费73000元，被告四建公司已结清给被告郭占桃，本次鉴定未计入。5、依据《吉商·泰和滨江壹号Ａ标工程建设施工清包工协议》，屋面保温、1＃楼刮白、1＃2＃5＃6＃楼及商铺地面硬化、1＃2＃5＃6＃楼地面扫平属于原合同施工内容，不属于增加项目。原告为此支付鉴定费用40000元。原告认为该鉴定意见遗漏了1＃楼刮白、1＃2＃5＃6＃楼及商铺地面扫平、外保温改内保温工程差价等工程量，申请鉴定人出庭接受质询。2020年11月5日，鉴定人陈某到庭接受质询，原告为此支付鉴定人出庭费用2900元。庭审中，鉴定人认可其遗漏了1＃2＃5＃6＃楼外保温改内保温中外墙线条、栏板、阳台窗边位置处造型粉刷的工程量及造价，并认为1＃楼刮白工程及1＃2＃5＃6＃楼及商铺地面扫平工程属于原告合同施工内容。原告对鉴定人的意见仍有异议，并坚持要求鉴定机构对1＃楼刮白及1＃2＃5＃6＃楼及商铺地面扫平工程量及造价进行补充鉴定。2020年11月18日，江西中辉工程咨询代理有限责任公司出具“中［2020］价鉴字第0403号补”工程造价补充鉴定意见书，认为外墙线条、栏板、窗边位置处粉刷工程量为216937.13元，1＃楼刮白工程造价为79665.92元，1＃、2＃、5＃、6＃楼标准套房内地面扫平工程造价为205022.46元。本案一审庭审中，被告郭占桃认为其已经支付给原告的工程款为22,653,406元【具体为：原一审双方庭审中认可的19,736,330元+原告签字认可由吉商公司代付的1228238元+原告签字认可承担的甘军才工伤赔偿款200000元+付袁海飞工资、损失106,560元+（2018）赣0803民初1490号案件吉商公司代曾冬连付给郭六羊的钢管租金300,000元+吉商公司代原告支付的工人工资1,082,278元】。而原告则认为被告已付工程款金额应当以双方在2020年1月21日“工程量确认单”中确认的金额为准，被告主张的在此之前的款项都已包含在该金额内；袁海飞的款项是被告退还的押金，与原告无关；曾冬连、郭六羊的300,000元也与原告没有关联性。原告及被告郭占桃、四建公司均认可工程施工期间确实存在停工的情况，但具体时间两被告不确定。被告郭占桃认可1#楼刮白工程是原告做的，2#、5#楼刮白工程是案外人刘卫平做的，6#楼刮白工程是案外人张少萍做的。2018年11月13日，吉安市青原区吉祥建材租赁经营部及其经营者郭六羊向江西省吉安市青原区人民法院起诉了吉商公司和曾冬连【案号：（2018）赣0803民初1490号】，称吉商公司、曾冬连因承建泰和县滨江壹号A标1#、2#、5#、6#楼，向其租赁钢管、扣件，拖欠其租金427992.64元，并因还有钢管、扣件未归还，应赔偿其损失77,117元、支付违约金30,000元。该案经江西省吉安市青原区人民法院调解，双方达成调解协议，确认曾冬连应支付吉安市青原区吉祥建材租赁经营部及郭六羊租金、损失共计505100元，吉商公司在未付工程款300,000元范围内承担连带付款责任，等等。2019年1月，吉商公司支付了300,000元给郭六羊，其付款凭证上注明的用途为“代付吴新云工程款”。2019年8月2日，三原告向被告郭占桃出具了一张单据，写明其认可吉商公司代其支付的相关款项为1,228,238元（具体为戴龙辉、李金星、戴勇亮、郭在高、吴新亮、朱天佑、易玫玲、姚厚奇的相关款项），该款项与原一审中原告认可的款项相比，少了章永新、韩建文的款项共计253,824元，但多了姚厚奇的款项12,500元。同日，三原告还向被告郭占桃出具了一张单据，写明泰和滨江壹号A标甘军才安全事故，三原告共同承担200,000元。另外，被告郭占桃提供一个付款户名为刘红冬的银行转账电子回单，该账户于2016年7月5日向袁海飞转账支付了50,000元，电子回单上未注明用途。2020年1月3日，张少萍向一审法院起诉了本案各被告【案号：（2020）赣0826民初85号】，要求被告支付其滨江壹号A标6#楼刮瓷工程款128,280.33元。该案中四建公司辩称张少萍起诉的刮瓷工程不在其承包的工程范围内。该案一审法院于2020年12月10日作出判决，并判决吴新云支付张少萍工程款111,197.25元，四建公司对该款承担连带清偿责任，吉商公司在欠付工程款范围内承担责任。2020年8月5日，吉商公司向江西省吉安市吉州区人民法院起诉了吴新云及四建公司等【案号：（2020）赣0802民初3079号】，要求吴新云返还吉商·泰和滨江壹号A标工程吉商公司多付的工程款1307514.17元。江西省吉安市吉州区人民法院经审理认定：2019年5月10日，经吉商公司、吴新云、四建公司确认，吴新云承建的滨江壹号A标工程总造价为68697104.89元，吉商公司实际支付工程款70004619.06元，超付工程款1307514.17元。江西省吉安市吉州区人民法院于2020年10月10日判决吴新云返还该款，现该判决已发生法律效力。另查明，原告作为证据提交的一份2016年10月10日有原告的施工员谢坚签字的“工程量签证单”（签证编号：018）上记载：签证部位内容“建筑面积总造价”。具体内容为：1#8742.4元（㎡），2#14653.28元（㎡），5#11785.7元（㎡），6#11753.17元（㎡），1#、2#、5#、6#公共人防地下室10178.39元（㎡），总计57112.94元（㎡）*382=21816767元，已付20367430元，余1449337元。（2020）赣08民终761号民事判决，认定吴新云与郭占桃签订的《合同建房协议书》未生效，吴新云与郭占桃之间的合伙关系不成立。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、原告陈上斌、汤禾生、易春刚是否是案涉工程的实际施工人？2、原告陈上斌、汤禾生、易春刚的施工范围、工程量及工程价款？3、被告已支付的工程款是多少？4、原告陈上斌、汤禾生、易春刚主张的相关损失能否支持？5、本案的付款责任该如何承担？关于第一个焦点问题。从一审法院审理的一系列涉及吉商·泰和滨江壹号A标工程的案件可以确认以下事实：案涉工程系由被告吉商公司开发、被告四建公司承建，被告四建公司承建工程后转包给被告吴新云，被告吴新云承包工程后又与被告郭占桃合作，具体由被告郭占桃组织施工队进行施工。本案中，原告与被告郭占桃签订有《吉商·泰和滨江壹号A标工程建设施工清包工协议》，被告郭占桃认可案涉工程实际是有原告完成，被告吴新云亦从未否认过该事实，且被告郭占桃提交的大量支付工程款的凭证领款人多数为原告，结合原、被告提交的其他证据及一审法院审理的其他涉及吉商·泰和滨江壹号A标工程案件的相关情况，足以认定，原告陈上斌、汤禾生、易春刚系案涉工程的实际施工人。关于第二个争议焦点问题。一、关于施工范围。虽然原告与被告郭占桃签订的《吉商·泰和滨江壹号A标工程建设施工清包工协议》上只有1#、2#、5#楼，原告原一审时提交的起诉状上亦只有1#、2#、5#楼，但原告一直以来的主张均为1#、2#、5#、6#楼及相关地下室和商铺等工程，被告郭占桃与原告签订的“工程量确认单”亦认可原告的施工范围为“1#、2#、5#、6#楼及相关地下室和商铺等”，结合原告原一审时主张的建筑面积、原告与被告郭占桃确认的施工面积、原告提交的“工程量签证单”（签证编号：018）、“工程竣工验收报告”中相关楼栋的建筑面积等材料，可以认定原告的施工范围为1#、2#、5#、6#楼及相关地下室和商铺。二、关于工程量及工程价款。1、合同范围内工程量。综合原告原一审时的主张、原告提交的“工程量签证单”、“工程竣工验收报告”中相关楼栋的建筑面积、（2019）赣0826民初845号案件相关信息及被告郭占桃认可存在变更、增加工程量的情况分析，原告与被告郭占桃在2020年1月21日确认的工程量57112.94㎡应该是根据建筑面积确定的工程量，不是原告实际的总工程量，即原告合同范围内的工程量应为57112.94㎡。2、增加、变更的工程量。该工程量，原告通过申请司法鉴定的形式予以证实，鉴定机构亦通过鉴定报告的形式确认了属于变更、增加的工程造价为672,278.99元（455,841.86元+216,937.13元），而被告未提交相反证据足以推翻该鉴定意见，故一审法院对该鉴定意见依法予以采信。关于1#楼刮白工程及1#、2#、5#、6#楼等地面二次扫平是否属于变更、增加工程量的问题。原告的施工范围为“1#、2#、5#、6#楼及相关地下室和商铺等”，如刮白工程属于原告合同范围内的工程，那么自然其所承包范围内的刮白工程都应由其施工，而实际情况是，只有1#楼的刮白工程是由其施工的，其他楼栋的刮白工程均由其他施工队施工，6#楼刮白工程的实际施工人张少萍还因未拿到工程款起诉了本案各被告，而该案各被告均未申请追加本案原告作为该案的当事人参加诉讼，四建公司甚至直接辩称张少萍主张的工程不属于其承建工程的范围。故一审法院认为，1#楼刮白工程不属于原、被告合同范围内工程，属于增加的工程，该工程造价经鉴定为79,665.92元，依法予以采信。地面扫平系浇筑混凝土阶段的工作，属于合同范围内的工程，原告没有证据证明存在二次扫平。另外，原告称二次扫平是为配合被告验收需要，也就是说其原来所做地面扫平工程不符合验收条件，故即使存在二次扫平，亦是其对之前该项工作的修补完善，不能重复计算工程量。故一审法院对原告主张的地面二次扫平工程款，依法不予支持。原告主张基础工程挖掘机台班费73,000元，未提交证据证实，故依法不予支持。综上，一审法院认定原告的工程款总额为57112.94㎡×382元/㎡+672,278.99元+79,665.92元=22,569,087.99元。关于第三个焦点问题。本案原一审时，原告及被告郭占桃均认可被告郭占桃已付的工程款为19,736,330元，原告并认可被告吉商公司代付的戴龙辉、李金星、戴勇亮、郭在高、章永新、韩建文、吴新亮、朱天佑、易玫玲的款项共计1,484,262元为其工程范围内的款项。2019年8月2日，三原告又向被告郭占桃出具了一张单据，认可被告吉商公司代付的戴龙辉、李金星、戴勇亮、郭在高、吴新亮、朱天佑、易玫玲、姚厚奇的款项共计1,228,238元为其工程范围内的款项。关于被告吉商公司代付的款项，原告的两次自认除了章永新、韩建文、姚厚奇的款项外，其他七人的款项均是同一笔款项，故原告两次自认的款项金额应为1,496,762元。另外，三原告自愿承担甘军才安全事故赔偿款200,000元，而甘军才的赔偿款均由被告郭占桃先行支付，故该200,000元应当从原告的工程款中核减。被告郭占桃没有证据证实其支付给袁海飞的相关款项与原告的工程款存在关联性，故其主张该款项应从原告的工程款中核减，没有事实依据。被告郭占桃没有证据证实（2018）赣0803民初1490号案件吉商公司代曾冬连付给郭六羊的钢管租金300,000元与原告的工程款存在关联性，故其主张该款项应从原告的工程款中核减，没有事实依据。被告郭占桃没有证据证实其提交的“吉商公司代付民工工资”清单中除原告认可之外的款项与原告的工程款存在关联性，且该清单中含有支付“防水民工工资”的项目，而根据《吉商·泰和滨江壹号A标工程建设施工清包工协议》，防水工程不属于原告的施工范围，故其主张该款项应从原告的工程款中核减，没有事实依据。综上，一审法院认定被告郭占桃已支付的工程款总额为19,736,330元+1,496,762元+200,000元=21,433,092元。综合第二、三个争议焦点，一审法院认定被告未付的工程款为1,135,995.99元。按照《吉商·泰和滨江壹号A标工程建设施工清包工协议》的约定，应预留总工程款的5%作为“代办保证金”（被告郭占桃称该款系质保金），计1128454.40元（22569087.99元×5%），核减该款，被告欠付的工程款应为7541.59元。关于5%的质保金，双方未约定退还期限，但案涉工程已竣工验收近三年，而被告并未向原告提出过维修的主张，且即使需要维修，被告垫付维修费用之后亦可另行向原告主张，故原告现要求被告支付该款，依法予以支持。关于第四个焦点问题。一、原告与被告郭占桃签订的《吉商·泰和滨江壹号A标工程建设施工清包工协议》约定，“保证金待工程施工到正负零零以上时不计息退还”。案涉工程“工程质量监理（总结）评估报告”显示基础验收时间为2015年6月5日，即至少在此时工程施工已达到“正负零零以上”，也即此时被告郭占桃就应退还保证金800,000元给原告，但其至今都未退还，故原告要求其退还该款并自2015年6月5日起支付利息，符合法律规定，依法予以支持。原、被告未约定利息，故原告主张按年利率5.65%计算，没有事实依据，该利息可参照民间借贷纠纷案件关于资金占用期间利息的方式计算，即按照原告起诉时一年期贷款市场报价利率计算（2019年12月20日公布年利率4.15%）。二、原、被告对欠付工程款利息计付标准没有约定，故原告要求被告按年利率5.5%支付欠付工程款的利息，没有事实依据，该利息可参照民间借贷纠纷案件关于资金占用期间利息的方式计算，即按照原告起诉时一年期贷款市场报价利率计算（2019年12月20日公布年利率4.15%）。原、被告未提交证据证实工程实际交付日，双方对工程价款也未结算清楚，但工程已实际交付，故原告主张利息自工程竣工之日起计算，符合法律规定，依法予以支持。原、被告未约定5%的质保金是否需支付利息，但根据行业惯例，质保金在质保期及约定的退还期内，一般情况是不支付利息，故原告要求被告支付该款的利息，没有事实依据，故依法不予支持。三、停工造成的损失。根据查明情况，案涉工程确实存在停工的事实，且停工不是原告造成的，故因被告的原因停工而造成原告的损失，被告依法应当赔偿。关于停工的期限，原告主张为2015年4月至2015年8月，被告未提交相反证据，故对该期限予以认定。鉴定机构根据原告提交的相关租赁合同、租金凭证及现场勘查情况，结合停工期限，核算原告的停工损失为366,171.60元，具有一定的科学性、合理性，被告无相反证据推翻该鉴定意见，故对原告该项损失依法予以认定。关于停工期间管理人员工资损失、材料运转及窝工费，原告未提交相关证据材料，鉴定机构所核算的数据亦是根据原告的自述，故对原告主张的该项损失依法不予认定。关于第五个焦点问题。案涉工程系由被告四建公司承建后违法转包给被告吴新云，被告吴新云再与被告郭占桃合作施工，后被告郭占桃又将案涉工程分包给原告，由原告实际施工。上述转包、分包行为均违反相关法律规定，其所签订的施工合同均为无效合同。但案涉建设工程已经竣工验收合格，原告作为工程实际施工人，请求违法转包人、违法分包人参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，依法予以支持。虽然相关生效裁判认定被告吴新云与被告郭占桃签订的《合同建房协议书》未生效，其合伙关系不成立，但被告吴新云并未否认其与原告的分包关系，故认定被告吴新云系案涉工程的违法分包人，原告要求被告吴新云承担支付工程款的责任，符合法律规定，依法予以支持。被告四建公司作为违法转包人，依法应当与被告吴新云承担连带责任。被告郭占桃自认其与被告吴新云系合伙关系，与原告的《吉商·泰和滨江壹号A标工程建设施工清包工协议》亦由其直接签订，且原告大部分的工程款都由其直接支付，故原告要求被告郭占桃承担付款责任，依法予以支持。根据（2020）赣0802民初3079号民事判决，被告吉商公司就案涉工程已超额支付工程款，故原告要求被告吉商公司在未付工程款范围内承担付款责任，没有事实依据，依法不予支持。800,000元保证金系被告郭占桃收取，原告要求被告吴新云、吉商公司、四建公司退还，没有事实和法律依据，依法不予支持。被告吴新云、吉商公司未到庭，亦未提交答辩意见，视为其对诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴新云、郭占桃于本判决生效之日起十日内支付原告陈上斌、汤禾生、易春刚工程款1,135,995.99元，并以7,541.59元为基数，自2018年2月8日起按年利率4.15%支付利息至该7,541.59元付清之日止。二、被告吴新云、郭占桃于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈上斌、汤禾生、易春刚停工损失366,171.60元。三、被告吉安市第四建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。四、被告郭占桃于本判决生效之日起十日内返还原告陈上斌、汤禾生、易春刚保证金800,000元，并自2015年6月5日起按年利率4.15%支付利息至款项全部退还之日止；五、驳回原告陈上斌、汤禾生、易春刚的其他诉讼请求。案件受理费38448元，鉴定费42900元，合计81348元，由被告吴新云、郭占桃负担55021元，由原告陈上斌、汤禾生、易春刚负担26327元。二审中，上诉人四建公司提交了吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初3079号民事判决书一份；证明：该工程实际施工是吴新云，吉商公司已经超付了工程款给吴新云，故吉商公司、四建公司不存在欠付工程款的事实。陈上斌、汤禾生、易春刚及郭占桃质证后对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。本院认为，该判决书系生效法律文书，本院予以确认。上诉人郭占桃提交了以下证据：1、支付凭证；证明：在吉商支付的287万工程款中，虽然陈上斌、汤禾生、易春刚对其中的81万不予认可，但是吉商公司确实代为支付了相应款项。2、代垫滨江一号A标零星费用明细表（2019.5.11）及凭证；证明：吉商公司代付陈上斌等人的工程款66.21万元，应当从工程款中予以核算。陈上斌、汤禾生、易春刚质证后，对证据1、2、真实性、合法性、关联性均有异议，认为上述证据均是复印件，且从该材料反映，招待费、材料费、办公费等，所有的收款人与其无关。本院认为，上述证据均系复印件，且付款凭证中均无陈上斌等人签字认可，不能达到上诉人郭占桃的证明目的，本院不予确认。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为：根据诉辩双方的意见，本案二审争议的主要焦点为：1、陈上斌、汤禾生、易春刚施工完成的工程总价款应当如何确定？2、吴新云、郭占桃已付的工程款以及欠付的工程款是多少？3、本案所涉停工损失应否认定？4、四建公司在本案中应否承担连带责任？一、关于第一个争议焦点。郭占桃上诉认为，陈上斌等三人与郭占桃已经在2020年1月21日的工程量确认单上签字，双方对工程总量进行了确认，即陈上斌等三人的所做工程总量价款为21817143元；现陈上斌等三人又提出存在增加工程量没有事实依据。本院认为，双方2020年1月21日的工程量确认单系对合同内工程量进行确认，对于变更增加的工程量，一审法院已经委托鉴定机构进行了鉴定。江西中辉工程咨询代理有限责任公司出具的“中［2020］价鉴字第0403号”工程造价鉴定意见书载明：由于图纸变更等原因，原告（陈上斌、汤禾生、易春刚）完成部分合同约定之外的项目：①1＃、2＃、5＃、6＃楼外保温改内保温差价；②1-2＃楼外架二次搭拆；③园林绿化挡土墙；④塔吊基础；⑤人货梯基础；⑥2、6＃楼采光井砌墙、粉刷、外架；⑦1-2＃楼商铺±0.00以下增加挡土墙；⑧吊桩头；⑨地下室抽水；⑩外墙线条、栏板、窗边位置处粉刷。变更增加工程造价为672278.99元（455841.86元＋216937.13元），郭占桃未提交相反证据足以推翻该鉴定意见，故本院对该变更增加工程造价鉴定意见依法予以采信。关于1＃楼刮白工程，鉴定意见书明确认定1＃楼刮白工程属于合同内工程量，鉴定人员陈某在一审法庭接受质询时仍然认定1＃楼刮白工程属于合同内工程量。因此，根据该鉴定意见，1＃楼刮白工程应认定为合同内工程量。一审法院认定1＃楼刮白工程属于增加工程量，依据不足，应予纠正。故本院对该刮白工程款79665.92元不予认定。综上，陈上斌、汤禾生、易春刚的工程款总额应认定为57112.94㎡×382元／㎡＋672278.99元＝22489422.07元。二、关于第二个争议焦点。在本案一审时，郭占桃与陈上斌、汤禾生、易春刚对于郭占桃已付工程款19736330元，吉商公司代付戴龙辉、李金星等民工工资款1496762元以及甘军才安全事故赔偿款200000元均无异议，故本院认定郭占桃已支付的工程款为21433092元（19736330元+1496762元+200000元）。郭占桃上诉称，吉商公司代为支付的30万**管租赁费以及代为支付的民工工资中除陈上斌等三人认可的外还有813754元应在陈上斌等三人工程款中核减。本院认为，郭占桃未提供证据证明吉商公司代曾冬连付给郭六羊的钢管租金300000元与陈上斌等三人的工程款存在关联性，故其主张该款项应从工程款中核减，缺乏事实依据，本院不予支持。对于吉商公司代付的民工工资，除陈上斌等三人认可的1496762元外，郭占桃未提供证据证明另外的813754元与陈上斌等三人存在关联性，本院亦不予支持。综上，陈上斌、汤禾生、易春刚的工程款总额为22489422.07元，核减郭占桃已经支付的工程款21433092元，尚欠工程款金额为1056330.07元。三、关于第三个争议焦点。郭占桃上诉称，停工损失系鉴定机构仅根据陈上斌等三人单方提供的资料且该资料的真实性没有得到认可的情况下所作出的，不具有真实性、科学性；且造成停工非上诉人郭占桃原因，郭占桃不应承担停工损失。本院认为，陈上斌、汤禾生、易春刚在一审申请鉴定时，只是申请对变更、增加的工程量造价进行鉴定，并未申请对停工损失进行鉴定；在一审法院向鉴定机构出具的鉴定委托书中，亦无停工损失的鉴定事项；且在鉴定过程中，有关停工损失的鉴定材料系陈上斌等三人单方提供，未经当事人质证。因此，鉴定机构对停工损失进行鉴定超出了法院委托鉴定范围，违反鉴定程序，对该停工损失的鉴定结论本院不予采纳。陈上斌、汤禾生、易春刚未提供其存在停工损失的相关证据，对其停工损失的诉讼请求本院不予支持。四、关于第四个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，吴新云系案涉“泰和滨江一号A标”的实际施工人，郭占桃自认与吴新云系合伙关系，根据查明的事实，吉商公司作为发包人已经向实际施工人吴新云超付工程款1307514.17元，吉商公司不存在欠付工程款的事实。四建公司虽系本案工程的转包人，但陈上斌、汤禾生、易春刚与四建公司之间没有合同关系，在发包人吉商公司将工程款全部付清给实际施工人吴新云后，四建公司亦不欠付吴新云的工程款。因此，陈上斌、汤禾生、易春刚要求四建公司对案涉工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人吉四建公司的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人郭占桃的上诉理由部分成立，本院亦予支持。一审判决认定事实基本清楚，但处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省泰和县人民法院（2020）赣0826民初175号民事判决第四项；二、变更江西省泰和县人民法院（2020）赣0826民初175号民事判决第一项为：吴新云、郭占桃于本判决生效之日起十日内支付陈上斌、汤禾生、易春刚工程款1056330.07元；三、撤销江西省泰和县人民法院（2020）赣0826民初175号民事判决第二、三、五项；四、驳回上诉人郭占桃的其他上诉请求；五、驳回陈上斌、汤禾生、易春刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38448元，鉴定费42900元，二审案件受理费44998元，合计126346元，由吴新云、郭占桃负担88442元，由陈上斌、汤禾生、易春刚负担37904元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  胡 婧审判员  刘 静二〇二一年四月二十五日书记员  张 杰