重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝05民终1306号上诉人（原审被告）：李屹，男，1986年9月6日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：唐永胜，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆明门建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区劳动一村1号7-3，统一社会信用代码9150010566086375XJ。法定代表人：潘福平，经理。委托诉讼代理人：周毅，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪族波，男，1989年1月2日出生，汉族，住重庆市忠县。被上诉人（原审被告）：廖文彬，男，1992年11月4日出生，汉族，住重庆市綦江区。上诉人李屹因与被上诉人重庆明门建筑劳务有限公司（以下简称“明门劳务公司”）、汪族波、廖文彬建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初7306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李屹上诉请求：撤销重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初7306号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人明门劳务公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决仅认定上诉人未涉案合同相对方错误，事实上上诉人和被上诉人汪族波、廖文彬以及向江、杨际、赵静静、张滔均是涉案工程项目的合伙人，上诉人在一审中也申请追加了全部合伙人参与诉讼，一审法院仅追加了汪族波、廖文彬，对其他合伙人未予追加，属于程序错误，应发挥一审法院重审；2、一审法院错误将《重庆恒大世纪梦幻城模板工程劳务班组模板费用鉴定报告》作为涉案工程结算依据。该鉴定报告是在诉讼之外且存在诸多瑕疵的情况下作出，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人明门劳务公司应该就工程款数额继续承担举证责任，但一审法院将本应由被上诉人明门劳务公司承担的举证责任分配给上诉人，显失公平，违反法律规定；3、一审中上诉人举示了《重庆綦江恒大梦幻城重庆明门劳务建筑有限公司42号、46号、53号、54号、26号、17号及车库工程木工班组工资（应付、已付、未付）、工伤及材料投入明细》，已经证明涉案工程总价款为3807423.68元，但一审法院未予采信，属事实认定错误。明门劳务公司答辩：1、本案是建设工程合同纠纷，至于上诉人与案外人是否成立合伙，属于另一法律关系，本案中不应一并审理；2、《重庆恒大世纪梦幻城模板工程劳务班组模板费用鉴定报告》系上诉人与明门劳务公司双方共同委托重庆瀚正咨询有限公司对涉案工程进行的鉴定结算，对双方具有约束力，且在一审法院对鉴定报告组织的庭审质证过程中，上诉人虽对该鉴定报告不予认可，但在经一审法院向上诉人释名是否需申请鉴定后，上诉人并未向法院提交要求重新鉴定的申请。因此，一审法院判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。汪族波答辩：作为第三方，同意上诉人提出驳回明门劳务公司的诉讼请求。廖文彬答辩：涉案工程合同的签订、谈价我都不清楚，有一个合同是上诉人李屹让我签的字。明门劳务公司向一审法院起诉请求：1、依法判决李屹向明门劳务公司归还超付的工程款790186.89元；2、本案诉讼费及其他费用由李屹承担。一审法院认定事实：2018年6月8日，原告作为甲方（总承包方）与被告李屹作为乙方（班组负责人）签订《木工加工制作安装分包协议》，约定：甲方将重庆恒大世纪梦幻城主题酒店工程的模板加工制作安装拆除工程交给乙方施工。工程名称：重庆恒大世纪梦幻城项目；工作范围：甲方在綦江区恒大世纪梦幻城部分洋房、别墅及车库（具体范围根据现场指示为准）。工期：暂定为2018年6月20日至2018年8月20日，最终以世纪项目部下发工期节点要求为准，工期为60日历天。结算计算规则：按混凝土接触面积计算工程量，工程量不能超出总包和甲方的量，乙方在合同内全部工程施工完毕并验收合格后一周内上报甲方完整的结算资料，现场主管人员初审完毕后报公司进行复审，经公司相关部门审核完毕后，并经公司相关领导签字认可后作为最终结算依据。合同还约定了单价及支付方式和双方的其他权利义务。原告在甲方处加盖了公司印章，被告李屹在乙方法定代表人处签名，委托代表人处有“廖文彬”字样的签名，开户行为渝北两路支行，账户6228480478203875172。在该份合同封面内部承包人处有被告李屹、廖文彬签名字样。2018年10月7日，原告作为甲方（总承包方）与被告李屹作为乙方（班组负责人）再次签订《木工加工制作安装分包协议》，约定：甲方将重庆恒大世纪梦幻城主题酒店工程的模板加工制作安装拆除工程交给乙方施工。工程名称：重庆恒大世纪梦幻城项目；工作范围：甲方在綦江区恒大世纪梦幻城3号地块高层及车库、基础（具体范围根据现场指示为准）。工期：暂定为2018年9月20日至2019年3月2日，最终以世纪项目部下发工期节点要求为准，工期为150日历天。结算计算规则：按混凝土接触面积计算工程量，工程量不能超出总包和甲方的量，乙方在合同内全部工程施工完毕并验收合格后一周内上报甲方完整的结算资料，现场主管人员初审完毕后报公司进行复审，经公司相关部门审核完毕后，并经公司相关领导签字认可后作为最终结算依据。合同还约定了单价及支付方式和双方的其他权利义务。原告在甲方处加盖了公司印章，被告李屹在乙方法定代表人处签名，委托代表人处有“汪波”字样的签名，开户行为渝北两路支行，账户6228xxxxxxxxxxxx172。合同签订后，被告李屹组织工人进行施工，在工程未完工前提前退场。2018年12月28日，原告及被告李屹、汪族波、廖文彬共同作为委托方，委托重庆瀚正工程管理咨询有限公司对重庆恒大世纪梦幻城首期项目模板工程劳务分包进行造价鉴定。原告法定代表人潘福平及被告李屹、汪族波在工程造价鉴定合同上签名，被告廖文彬未签名。2019年1月9日，重庆瀚正工程管理咨询有限公司出具了《重庆恒大世纪梦幻城模板工程劳务班组模板费用鉴定报告》，鉴定依据为：工程造价鉴定合同、2018年8月6日和10月7日的劳务承包合同、2018年8月5日《补充协议》、工程竣工图、工程完成情况确认单。鉴定工程价款为2040759.11元。同时，重庆瀚正工程管理咨询有限公司出具了《重庆市建设工程造价结算书》，被告李屹在工程确认单上签字并写明“对工程量无异议，其余不认可。”2019年1月12日，被告李屹向被告汪族波出具委托书，委托汪族波全权代表李屹处理案涉项目与原告之间的相关事项，对承诺对汪族波签署的文件和字据均予以认可，并承担相应的经济和法律责任。同日，被告李屹在被告汪族波已签字确定的《重庆綦江恒大梦幻世纪城重庆明门建筑有限公司42#、46#、53#、54#、26#、17#及车库工程木工班组工资（应付、已付、未付）、工伤及材料投入明细》上签字，并写明以上工资表由明门劳务代为支付，超过部分由李屹本人全权负责，其中谢云兵、李庆、成守明三人代班，成守明带班工资1个月12000元不由劳务代付，由最终法律程序决定。施工过程中，原告直接向被告李屹支付工程款金额为583318元，后根据被告汪族波签字确认的领款单载明的工人劳务费，通过银行转账代为被告李屹支付了劳务费2233228元，其中代付的范正福劳务费，应支付劳务费为15468元，原告实际转账为19468元，张仕春劳务费应支付25354元，实际转账支付25345元。审理中，被告李屹对鉴定报告不予认可，认为原告需要举证证明工程的总价款。原告认为案涉工程已经进行了鉴定，并出具了鉴定报告，被告李屹对工程量无异议，只是对总价款有异议，应当由被告李屹承担工程总价款的举证责任。庭审中一审法院询问被告李屹是否申请对案涉工程进行重新鉴定，其委托代理人表示与被告李屹商量后决定，但至今未提交鉴定申请。被告汪族波对原告举示的证据的真实性无异议，认为金额由法院依法核实。原告申请了财产保全，一审法院裁定予以准许。被告李屹提交了《綦江建工三建恒大明门劳务工人生活费预支表》及人工材料费支出明细、恒大项目工具材料支出清单及有关凭据、恒大项目其他支出清单及有关凭证、恒大项目工人工伤费用清单及有关凭证、廖文彬银行借记卡账户历史明细清单、廖文彬微信转账记录、恒大洋房及高层人工工资支付明细等证据拟证明被告李屹团队在案涉项目中支出费用1671797元，远超过原告支付给李屹的工程款，李屹签字认可的工资表载明案涉项目的总价款应当为3807423.68元。原告质证后认为以上证据与本案无关联性，系被告李屹与其他第三人之间的结算，受伤人员是否为案涉项目工人没有证据支撑，即使属实也要依据双方的合同约定进行承担。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案争议的焦点为：1、关于案涉工程的合同相对方如何认定的问题；2、关于双方自行委托鉴定机构做出的鉴定报告能否作为双方结算依据的问题；3、关于原告已付工程款金额如何认定的问题。针对争议焦点，作如下评述：1、关于案涉工程的合同相对方如何认定的问题。原告与被告李屹分别于2018年6月8日及10月7日签订了两份《木工加工制作安装分包协议》，虽2018年6月8日的分包协议封面上有被告廖文彬字样签名，但是其并未在协议的首部班组负责人（乙方）处签名，而是在协议尾部乙方的委托代理人处签名。被告汪族波也是在2018年10月7日协议尾部乙方的委托代理人处签名，且被告汪族波也认可其不是签订合同的主体，系被告李屹代表他们七个人签订的合同，因此案涉工程的合同相对方应当是原告与被告李屹。因被告李屹系自然人，无承包劳务工程的资质，双方签订的两份《木工加工制作安装分包协议》违反了法律法规的强制性规定，属于无效合同。2、关于双方自行委托鉴定机构做出的鉴定报告能否作为双方结算依据的问题。在《工程造价鉴定合同》中有原告法定代表人和被告李屹、汪族波的签字和重庆瀚正工程管理咨询有限公司的盖章，虽委托人处还打印有廖文彬的名字，但被告李屹是案涉工程的合同相对方，被告廖文彬是否签字并不影响《工程造价鉴定合同》的效力，因此，原告与被告李屹及重庆瀚正工程管理咨询有限公司签订的《工程造价鉴定合同》合法有效。虽被告李屹对鉴定结果有异议，但其对结算书中载明的工程量无异议。虽双方签订的合同系无效合同，但可以参照合同约定的工程单价计算工程款，鉴定机构也是基于合同约定的单价出具的结算报告，因此双方共同委托重庆瀚正工程管理咨询有限公司出具的鉴定报告能够作为双方结算的依据。被告李屹虽对鉴定报告提出异议，但其未申请重新鉴定，视为认可鉴定报告的结算金额。3、关于原告已付工程款金额如何认定的问题。被告汪族波根据被告李屹的委托，在领款单上签字确认需由原告代付的人工费，经核实，原告实际代付金额为2233228元，其中范正福劳务费超付4000元，应由原告自行承担。因此，被告代付金额应认定为2229228元，加上双方一致认可原告支付给被告李屹的工程款为583318元，原告共计支付被告李屹工程款为2812546元，减去鉴定报告载明的工程造价2040759.11元，原告超付工程款为771786.89元。对被告李屹辩称工程款总价款为3807423.68元的意见，但其未提交证据不能达到其证明目的，不予采信。对被告李屹自行支付案涉工程相关费用的情况，无法查证是否属实且与本案无关联性，不予采信。被告汪族波、廖文彬并非合同相对方，在本案中不承担返还工程款的责任，至于被告汪族波、廖文彬、李屹之间系何种法律关系，不属于本案审理范围。综上所述，被告李屹应当向原告退还超付的工程款771786.89元，对原告其余不合理的诉讼请求，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李屹于本判决生效后五日内向原告重庆明门建筑劳务有限公司退还超付的工程款771786.89元；二、驳回原告重庆明门建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5851元，由原告重庆明门建筑劳务有限公司承担131元，被告李屹承担5720元，保全费4770元，由被告李屹承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人所述的合伙人汪族波、廖文彬、向江、杨际、赵静静、张滔应否作为明门劳务公司的合同相对方承担责任；2、重庆瀚正工程管理咨询有限公司出具的《重庆恒大世纪梦幻城模板工程劳务班组模板费用鉴定报告》能否作为认定涉案工程造价的依据；明门劳务公司要求上诉人返还超付的工程价款应否得到支持。1、关于上诉人所述的合伙人汪族波、廖文彬、向江、杨际、赵静静、张滔应否作为明门劳务公司的合同相对方承担责任问题。根据本案查明事实，上诉人李屹作为涉案工程的班组负责人于2018年6月8日和10月7日与明门劳务公司先后签订了《木工加工制作安装分包协议》，除汪族波、廖文彬各自分别在分包协议中的委托代理人处签字外，上诉人所述的其余合伙人均未在分包协议中签名，且汪族波与廖文彬在审理中也陈述涉案工程合同履行中的一切义务均系上诉人李屹与明门劳务公司进行交涉。因此，一审法院认定上诉人李屹与明门劳务公司是涉案工程的合同相对方，并无不当。至于上诉人李屹认为涉案工程的其余合伙人、实际出资人应共同作为明门劳务公司合同相对方承担责任问题，鉴于上诉人李屹与其合伙人、实际出资人之间的关系属于内部关系，合伙人、实际出资人之间的权利义务可按照合伙协议的约定另行进行确认。2、关于重庆瀚正工程管理咨询有限公司出具的《重庆恒大世纪梦幻城模板工程劳务班组模板费用鉴定报告》能否作为认定涉案工程造价的依据；明门劳务公司要求上诉人返还超付的工程价款应否得到支持问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的法律事实均发生在民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释的规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案上诉人李屹与被上诉人明门劳务公司在诉讼前共同委托重庆瀚正工程管理咨询有限公司对涉案工程进行了工程造价咨询，重庆瀚正工程管理咨询有限公司根据双方的委托出具工程造价咨询意见后，上诉人李屹对咨询意见报告中确认的涉案工程量并不持异议，但对咨询意见报告中确认的计价原则不予认可，一审审理中经一审法院询问上诉人李屹是否申请鉴定，但上诉人李屹并未提交鉴定申请。因此，一审法院将重庆瀚正工程管理咨询有限公司出具的咨询意见报告作为本案证据采信，符合证据的采信规则。依据重庆瀚正工程管理咨询有限公司出具的咨询意见报告载明涉案工程造价为2040759.11元，审理中经双方确认明门劳务公司已付工程价款为2812546元，故明门劳务公司存在超付上诉人李屹工程款771786.89元。现明门劳务公司要求上诉人李屹返还超付的工程价款，具有事实依据，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11702元，由上诉人李屹负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 渝审 判 员  韩 艳审 判 员  钱昳心二〇二一年四月十六日法官助理  周媛媛书 记 员  黄晚秋