甘肃省高级人民法院民事判决书（2021）甘民终93号上诉人（原审被告）：甘肃省武威市康城房地产投资开发有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区天马路2号。法定代表人：康明林，该公司总经理。委托诉讼代理人：田万杰，男，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：王正明，男，汉族，住甘肃省武威市。委托诉讼代理人：钟建勋，甘肃省武威市平和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：天水天泽农业科技有限责任公司，住所地甘肃省天水市麦积区陇昌路16号。法定代表人：杨永吉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：包继鸿，甘肃恒亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵龙，甘肃恒亚律师事务所律师。原审被告：康明林，男，汉族，住甘肃省兰州市。原审被告：甘肃凯东基业农业科技（集团）有限公司，住所地甘肃省武威市。法定代表人：康明林，该公司执行董事兼总经理。原审被告：康凯东，男，汉族，住甘肃省兰州市。以上三原审被告共同委托诉讼代理人：田万杰，甘肃省武威市凉州区法律援助中心律师。上诉人甘肃省武威市康城房地产投资开发有限责任公司（以下简称康城公司）、王正明因与被上诉人天水天泽农业科技有限责任公司（以下简称天泽公司）及原审被告康明林、甘肃凯东基业农业科技（集团）有限公司（以下简称凯东公司）、康凯东合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服甘肃省天水市中级人民法院（2020）甘05民初22号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。康城公司、康明林、凯东公司、康凯东的共同委托诉讼代理人田万杰，王正明的委托诉讼代理人钟建勋，天泽公司的委托诉讼代理人包继鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康城公司上诉请求：撤销(2020)甘05民初22号民事判决书第一、第二、第三项,依法发回重审或改判驳回天泽公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审认定《承诺书》系康城公司真实意思表示与事实不符，该协议书系在天泽公司法定代表人采取威胁、恐吓、滋扰康城公司办公场所及威胁家人的情况下胁迫康城公司在事先准备的承诺书上签字捺印盖章,是天泽公司违约后采取暴力讨债、胁迫威胁才形成的,康城公司对天泽公司的以上行为已向扫黑除恶部门反映,一审对康城公司暂时不能提供证据的事实未查明就错误认定本案重要事实,导致认定案件重要事实错误。二、一审认定事实不清。1.一审认定原审被告未出资的事实不清。天泽公司已经在一审法院诉讼保全了康城公司位于临洮县的宾馆,该财产正是原审被告即公司各股东出资后置办的公司财产,一审明知康城公司名下有各股东足额出资后置办的财产并诉讼保全,却在判决书中认定股东未出资，导致判决错误,请二审法院免除股东责任。2.天泽公司控告康城公司合同诈骗案的处理结果认定事实不清。康城公司在公安机关的处理中经公安机关传唤,委托刑事辩护律师到公安机关,公安机关接受材料后告知康城公司等候传唤,公安机关至今未结案,一审调取的材料明显不足以证实案件已经结案,即使公安机关不立案也应有不立案决定书,不可能口头告知,同时不立案公安机关不可能插手经济纠纷,不可能仅有康城公司材料,没有天泽公司即受害人的材料,该案件在公安机关处理调取材料不全、结果不明确，系认定事实不清。三、一审适用法律错误。首先,《承诺书》本身是胁迫所签，且投资合作协议对合同解除约定明确，按照当事人约定的解除条件不具备时,投资合作协议是不能以单方承诺的方式解除,本案真实有效的合同已经履行,天泽公司违约行为已导致康城公司因合同产生严重损失,一审以违约方胁迫守约方出具承诺的方式解除合同,既违反合同约定又违反法律规定,一审错误适用《中华人民共和国合同法》第九十三条,在双方约定解除条件不具备时仍适用约定解除合同的条款,适用法律错误,导致案件处理结果错误。其次,胁迫形成的《承诺书》并无违约金的约定,且按双方真实意思签定的投资合作协议,天泽公司违约在先,给康城公司造成严重损失,一审将罚款理解为违约金明显缺乏法律依据。违约金本是对违约方的惩罚,天泽公司先行违约,在未承担合同违约金和赔偿守约方损失的前提下,判令康城公司承担违约金既违背合同约定,又违反法律规定。再次,一审判决利息按月息1.5%计付,违约金按月息0.5%计付系明显违反法律规定。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条和《最高人民法院印发的通知》第6条规定，本案违约金和利息的判处已经接近投资款的90%以上,导致判决显失公平。最后,康城公司是正常存续经营的有限责任公司,有独立的财产,独立对外承担债务，一审对公司财产保全后追加股东承担责任本身就系滥用诉权,一审未查明股东全额出资置办公司财产即保全的位于临洮县的宾馆,错误适用《中华人民共和国公司法》第二十八条公司股东出资违约责任条款,导致案件处理结果错误。四、一审程序违法。1.本案在公安机关立案侦查未明确处理结果,应属于法定中止审理的情形，一审在公安机关没有明确处理结果前题下继续审理,程序严重违法。2.本案在开庭中,康城公司申请对天泽公司篡改证据内容申请司法鉴定,一审不准鉴定程序违法。3.一审追加被告程序违法。一审天泽公司起诉康城公司主张权力,康城公司提出管辖权异议后裁定移送有管辖权的法院审理,天泽公司上诉后,甘肃省高级人民法院作出（2020）甘民辖终24号民事裁定:撤销天水市中级人民法院（2020）甘05民初22号之一民事裁定书,本案由天水市中级人民法院管辖。天泽公司是基于起诉状事实获得二审管辖权,但却在此后追加股东、变更诉讼请求,导致康城公司和原审被告诉累重重,一审程序违法。天泽公司辩称，一、康城公司的部分上诉理由，应依法不予受理（审理）。1.股东与公司为各自独立的民事主体，一审法院依法判决股东承担相应责任，并未加重康城公司的债务负担，所以，是否追加股东为被告、是否判决股东担责，与康城公司并无法律上的利害关系。是否提起上诉，是股东的诉讼权利，在股东未上诉的情况下，康城公司在上诉状中夹带替股东上诉实质是为逃避上诉费缴纳义务的行为。2.一审法院并未根据《承诺书》第1条“同时包括利息”的内容下判，该内容与判决结果无关，并无鉴定之必要，况且，该内容约定的是康明林的义务，即便需要鉴定，也应当由康明林申请。二、康城公司关于天泽公司采取胁迫等手段，迫使其出具《承诺书》的主张，并无事实依据；即便属实，也不影响《承诺书》的效力。在《承诺书》签订之前，双方已解除了《合作投资协议书》，且康城公司、康明林履行了部分返还责任。《承诺书》是双方的真实意思表示，并不存在天泽公司采取胁迫手段、迫使的事实；同时，即便康城公司主张属实，因其没有在法定期间内行使撤销权，现《承诺书》依法对其有法律约束力。三、康城公司关于一审判决利息、违约金过高的主张，不能成立。《承诺书》约定的债务月息为1.5%，约定的迟延付款违约金虽为每日1%，但天泽公司仅按每月0.5%主张违约金，二者合计每年24%，与当时民间借贷的合法利率相当。同时，一审中，康城公司既没有举证证明天泽公司的损失，也没有主张对利息或违约金进行调整，一审法院根据《承诺书》的约定判决合理合法。四、康城公司主张公安机关已对本案立案侦查，与事实不符。因康城公司未将天泽公司投入的资金用于合作事项，天泽公司于2017年以诈骗罪向天水市公安局麦积分局报案，但经公安机关审查，认为本案属于经济纠纷，并口头通知天泽公司。期间，公安机关并未讯问康明林，也未对其采取强制措施，但康明林违反刑事诉讼法的规定，委托法律援助机构的律师担任其“辩护人”，并不能据此证明公安机关已对本案立案侦查。综上，康城公司的主张没有事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王正明、康明林、凯东公司、康凯东对康城公司的上诉请求均无意见。王正明上诉请求：依法撤销（2020）甘05民初22号民事判决书第三项，并依法改判王正明在270万元本息范围内不承担补充赔偿责任。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，王正明对天泽公司与康城公司签订的《合作投资协议书》不知情。依据康城公司、康明林书写的《承诺书》内容来看，1500万元投资款退还的责任应由康城公司承担，况且在《承诺书》中无任何一条内容显示，如康城公司、康明林无法偿还1500万元投资款，由股东按出资比例承担补充赔偿责任。其次，王正明于2017年7月22日经全体股东同意，将公司章程约定的270万元股权转让给康凯东，并在工商局进行股东变更登记，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第十一条第三款规定。同时，经过股权变更登记，王正明丧失康城公司股东资格，康城公司发生的任何债权债务都与王正明无关。二、一审判决适用法律存在瑕疵。1.王正明转让股权，并进行变更登记的行为符合《公司法解释三》第十一条第三款规定。2.依照《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。本案中，从康城公司向人民法院出具的营业执照、王正明向法庭出具的康城公司章程、原审法院查明的康城公司资产，不难看出康城公司的注册资本金1800万元，天泽公司申请保全康城公司财产价值在3000万元，天泽公司诉请该案的诉讼标的是1500万元，从这一事实显示康城公司资产价值在4800万元，康城公司的资产足以偿还天泽公司全部投资款。天泽公司辩称，根据康城公司章程，王正明应在公司成立1年内以货币方式缴足270万元出资。2017年7月22日，王正明向康凯东转让了其全部股权，但在康城公司工商档案“实缴出资额”一栏中，包括康凯东（王正明）在内的所有股东的实缴出资额，均为空白，一审中，王正明与康凯东均未证明其已履行了出资义务。根据《公司法解释三》第十三条第二款及第十九条规定，未实际出资的股东是否转让其股份，并不影响其对公司债务依法承担责任。因此，王正明关于其已全部转让了康城公司的股份、履行了出资义务等上诉理由，与事实不符，与法律规定相悖，不能成立。康城公司、康明林、凯东公司、康凯东共同述称，一审法院依据天泽公司申请保全了康城公司名下的康盛宾馆，该宾馆正是由股东出资购买土地后开发修建的，而工商登记表等证据实质是外观登记证据，仅是部分证据并不全面，公司财产才是实质的股东出资证明。因此，一审法院认定股东未履行出资义务属认定事实错误。天泽公司向一审法院提出诉讼请求：1.康城公司、康明林共同向天泽公司退还投资款1500万元，并自2017年5月4日起每月按1.5%支付利息直至实际清偿之日（截止2020年1月3日计697.5万元），自2017年10月3日起每月按0.5%另行支付逾期违约金至本金实际清偿之日（截止2020年1月3日计195万元）。以上合计2392.5万元；2.凯东公司对康城公司不能清偿天泽公司的债务，在918万元的本息范围内，与康明林承担连带赔偿责任，其中，利息自2017年10月21日起，按同期银行逾期贷款利率即年利率7.125%计算至实际履行之日止；3.王正明对康城公司不能清偿天泽公司的债务，在270万元本息范围内承担补充赔偿责任，其中利息自2016年10月20日起，按同期银行逾期贷款利率即年利率7.125%计算至实际履行之日止；4.依法判令康凯东在王正明承担义务的范围内承担连带赔偿责任；5.本案诉讼费、保全费、保险费等费用由康城公司、康明林、凯东公司、王正明、康凯东承担。一审法院查明：2017年4月7日，天泽公司与康城公司签订投资协议书。合同约定，天泽公司投资3000万元，与康城公司合作开发建设位于甘肃省武威市××区“康城国际商厦”房地产项目。付款方式为本协议签订后十五日内由天泽公司将3000万元一次性转入康城公司账户内，天泽公司资金到位后，康城公司必须在1至2月内启动项目建设。该协议第四条违约责任约定：双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务应视为违约，违约方应向守约方赔偿由此所产生的一切经济损失，并赔偿协议总金额5%的违约金。乙方未按协议规定提供投资资金导致本项目无法建设开发的，每逾期一日，按中国人民银行规定的同期银行借款利率支付逾期违约金。甲方未按协议规定向乙方分配利润的，每逾期一日，按中国人民银行同期银行借款利率支付逾期违约金。协议签订后，天泽公司于2017年4月13日，通过交通银行天水麦积支行给康城公司转款500万元；于2017年4月18日，给康城公司转款900万元；于2017年5月2日，给康城公司转款900万元，以上共计转款2300万元。此后，康城公司于2017年7月7日给天泽公司转款500万元；于2017年7月12日，给天泽公司转款300万元。2017年8月18日，康城公司与天泽公司签订《承诺书》，内容为：“就武威天马宾馆合作开发事宜，由于康城公司法人（康明林）未按合同执行，存在较多问题，今双方法人就该项事宜进行了协商，康城公司法人（康明林）承诺如下：1.康明林分两次支付1500万元给天泽公司：于2017年9月6日前先支付天泽公司500万元，2017年10月2日前支付1000万元。同时包括利息。2.自天泽公司转付康城公司的日期逐笔核算，减去中间返还的金额后利息按1.5%月息计算。3.若于2017年10月2日前，康城公司没有支付清天泽公司本息，从2017年10月2日起，每日另外支付1%的罚款。4.如到期合同款项没兑现此承诺，由法院解决。”康城公司在该份承诺书尾部盖章，法定代表人康明林签字捺印。此后，虽经天泽公司多次催要，但至今康城公司未履行承诺书约定。康城公司于2015年10月19日成立，注册资金1800万元，创始股东为康明林、王正明。公司章程第十三条、第十四条规定：股东的出资方式为货币出资。其中，股东康明林认缴出资额1530万元，占公司注册资本的85%，分二期于公司成立之日起二年内缴足，王正明认缴出资额270万元，占公司注册资本的15%，于公司成立之日起一年内缴足。2017年7月22日，王正明与康凯东签订股权转让协议，王正明将其在康城公司15%的股权，以270万元的转让价格转让给康凯东。2019年7月10日，康明林与甘肃凯东基业农业科技有限公司签订股份转让协议，康明林将其占公司51%的股权，以918万元的转让价格转让给甘肃凯东基业农业科技有限公司。之后，康城公司将变更后的股东情况在有关部门进行了工商变更登记。2019年8月16日，康城公司经股东会研究决定，公司投资人名称：“甘肃凯东基业农业科技有限公司”修改为“甘肃凯东基业农业科技（集团）有限公司”。从天泽公司提交的康城公司股东（发起人）、外国投资者出资情况表中显示股东“实缴出资额”一栏为空。另查明，康凯东系康明林之子。还查明，天泽公司、杨永吉曾以合同诈骗罪向天水市公安局麦积分局刑事侦查大队控告康明林涉嫌合同诈骗，经该局刑事侦查大队初步审查，认为该案属经济纠纷，口头向天泽公司、杨永吉答复不予立案。天泽公司遂于2020年3月24日向本院提起民事诉讼。康明林在给天水市公安局麦积分局刑事侦查大队提交的情况说明中陈述：“该项目在实施中，天泽公司仅出资1500万元（先期出资2300万，后撤回800万），导致项目缺乏资金停滞，2017年8月18日天泽公司法定代表人杨永吉起草承诺书，由康明林签字捺印，承诺分期退回1500万元及利息，并约定逾期责任。本案系经济纠纷，不应由公安机关插手。”一审法院认为，本案争议焦点为：1.康城公司于2017年8月18日签订的承诺书意思表示是否真实，是否系受胁迫形成，康城公司与天泽公司于2017年4月7日签订的投资协议书是否已解除；2.康城公司和康明林是否应按承诺书约定共同向天泽公司退还投资款1500万元，并自2017年5月4日起每月按1.5%支付利息至实际清偿之日、自2017年10月3日起每月按0.5%另行支付逾期违约金直至本金实际清偿之日；3.王正明、凯东公司、康凯东对本案争议债务应承担的民事责任问题。一、关于康城公司于2017年8月18日签订的承诺书意思表示是否真实，是否系受胁迫形成，康城公司与天泽公司于2017年4月7日签订的投资协议书是否已解除的问题。首先，从承诺书的形式要件来看，康城公司认可落款处法定代表人康明林的签字、捺印以及康城公司的公章均真实。庭审中，康城公司陈述该公司在2017年7月7日、7月12日给天泽公司分两次退还了800万元后，天泽公司法定代表人杨永吉通过威胁、恐吓、滋扰办公场所等方式胁迫康城公司、康明林在杨永吉事先准备好的承诺书上签名、捺印、盖章，对此未提交任何证据证明其主张，并且康城公司庭审中陈述因杨永吉采取暴力讨债要求退还投资款，其于2017年12月向兰州市城关区张掖路派出所进行了报案，但派出所未作立案处理，并告知系双方的经济纠纷，应当通过法院审理。之后，康城公司及法定代表人康明林不仅未向法院主张权利，而且从天水市公安局麦积分局刑事侦查大队调取的康明林书写的情况说明中，康明林也认为双方之间系经济纠纷，未提到承诺书系受到胁迫所签的问题。因此，康城公司、康明林主张承诺书系胁迫所签证据不足，应当承担举证不能的责任。该份承诺书系康城公司及其法定代表人康明林的真实意思表示。其次，从承诺书的承诺内容来看，双方因武威天马宾馆合作开发事宜，由于康城公司法定代表人（康明林）未按合同执行，存在较多问题，双方对合作开发事宜进行协商后，康城公司作出了退还天泽公司投资款的承诺，该承诺书中退还投资款的数额、退还期限、利息及未按期退还投资款的违约责任约定明确，权利义务关系明晰。因此，康城公司及其法定代表人在承诺书中盖章、签字、捺印的行为应当认定为认可承诺书中的约定，愿意将天泽公司的剩余投资款1500万元予以退回，并支付利息及违约金的事实，康城公司与天泽公司签订的投资协议书自康城公司及法定代表人康明林在承诺书中签字盖章确认之日起，即2017年8月18日协议解除，双方之间的债权债务关系应当按照承诺书中的约定履行。关于康城公司抗辩认为承诺书第1条中“同时包括利息”系天泽公司事后所添加，该承诺书无效，要求进行司法鉴定的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”康城公司庭审中提出鉴定申请不符合法律规定的提出期限，而且从承诺书的内容来看，无论第1条中是否写明“同时包括利息”，第2条中已对利息进行了专门约定，因此，一审法院对于康城公司、康明林提出对承诺书第一项中“同时包括利息”的内容为后期添加的事实进行司法鉴定的申请不予准许。二、关于康城公司和康明林是否应按承诺书的约定共同向天泽公司退还投资款1500万元及利息、逾期违约金的问题。因承诺书的效力已经依法确认，系当事人真实意思表示，故康城公司应依照承诺书的约定向天泽公司退还投资款1500万元。关于利息及违约金问题，承诺书中明确约定按1.5%月息计息，并且约定若康城公司未按期退还天泽公司本息，则从2017年10月2日起每日另外支付1%的罚款。天泽公司起诉时对于利息主张自2017年5月4日起至实际清偿之日止，以1500万元为基数，按照月息1.5%计算，对逾期偿还投资款的违约金调整为每月按0.5%计算，因此，天泽公司主张的利息及调整后逾期违约金的总利率未超过双方承诺书中的约定，故天泽公司请求康城公司给其支付投资款利息以及逾期违约金的主张于法有据，应予支持。关于康明林是否应承担共同还款责任的问题。康明林系康城公司的法定代表人，公司的法定代表人是代表公司从事民事活动的人，法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承担。虽然承诺书第一条载明康明林分两次支付1500万元给天泽公司，承诺书落款处有“法人：康明林”签名及捺印，但对于天泽公司关于第一条的约定及康明林签字捺印的行为是债务加入的主张，一审法院认为，该份承诺书系天泽公司法定代表人杨永吉起草，对承诺书第1条的理解应当结合第2、3条的内容综合分析，该承诺书第2条中载明“自天泽农业科技有限公司转付康城公司的日期逐笔核算”，第3条载明“若于2017年10月2日前，康城公司没有支付清天泽公司本息”等内容，由此可见，该承诺书所确认的债权债务关系的主体应为天泽公司以及康城公司，第一条中约定的“康明林分两次支付”以及康明林作为法人签字、捺印的行为应当认定为职务行为。天泽公司认为应当认定债务加入成立，但该行为并非法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务的约定效力问题，在本案中并不适用。故天泽公司要求康明林与康城公司共同承担退还投资款及利息、违约金的请求与事实不符，且于法无据，不予支持。三、关于康明林、王正明、凯东公司、康凯东对本案争议债务应承担的民事责任问题。第一、虽然天泽公司诉讼请求中主张康明林应与康城公司共同承担退还投资款及利息、违约金的责任，但天泽公司在起诉状事实及理由部分以及庭审辩论阶段均表示，如法院不判决康明林承担共同还款的责任，仍要求康明林在其认缴出资的范围内对康城公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。如前所述，康明林在承诺书上签字系职务行为，故天泽公司主张康明林与康城公司共同承担退还投资款及利息、违约金的主张不能成立。关于康明林、王正明作为公司发起人及股东是否应在未缴出资的本息范围内对康城公司不能清偿天泽公司的债务承担补充赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”《公司法解释三》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中，康城公司章程第十三条规定股东的出资方式为货币出资；第十四条对股东的出资额和出资时间也有明确规定。天泽公司提交康城公司股东（发起人）、外国投资者出资情况表中“实缴出资额”一栏为空白，以证明该公司股东未按公司章程规定按期履行出资义务，根据上述司法解释的规定，康明林、王正明应当就其已履行出资义务承担举证责任。庭审中，康明林对其已履行出资义务未提交任何证据；王正明提交的内资企业基本信息不能证明其已履行出资义务。一审法院庭审中要求康明林、王正明于庭审后三日内将已履行出资义务的相关证据交予该院，但康明林、王正明至今未向该院提交将出资足额存入康城公司在银行开设的专用账户的汇款单据及出资证明书等基本证据，故康明林、王正明应承担举证不能的不利后果，根据现有证据不能认定康明林、王正明已实际履行了出资义务。因此，根据《公司法解释三》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”故应当由康明林、王正明在未缴出资的范围内，因未履行出资义务，对康城公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。对于该部分利息，因康明林、王正明与康城公司之间并非借款合同关系，天泽公司主张按同期银行逾期贷款年利率即7.125%计算至实际履行之日缺乏法律依据，对此，一审法院酌情认定按中国人民银行同期三年存款利率，即年利率2.75%，自认缴期满之日起至实际清偿之日止计算利息。此外，关于王正明抗辩其已将股权合法转让给康凯东，依据《公司法解释三》第十一条的规定，其已履行了出资义务，不应再承担补充赔偿责任的主张。一审法院认为，该司法解释规定的是出资人以其他公司股权出资的情形，本案中康城公司章程中约定股东的出资形式为货币出资，故该司法解释的规定在本案中并不适用。此外，因是否足额缴纳出资并非股东转让股权的前提条件，故王正明应承担的补充赔偿责任不随股权的转让而免除，王正明抗辩认为其已将270万元股权全部合法转让给康凯东，不承担补充赔偿责任的理由不能成立。第二、凯东公司、康凯东是否应在康明林、王正明未履行出资义务的责任范围内承担连带赔偿责任。根据庭审查明的事实及现有证据，康明林将其1530万元股权中的918万元转让给凯东公司，王正明将其270万元股权全部转让给康凯东。由于康明林、王正明未按期履行出资义务，根据《公司法解释三》第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，康凯东、凯东公司对转让股权的股东的出资情况有义务进行核实，因康凯东、凯东公司无正当理由未到庭，应承担对其不利的法律后果，并且，康明林同时系康城公司与凯东公司的法定代表人，康凯东系康明林之子，因康凯东、凯东公司与康明林、康城公司之间存在特定的关联关系或直系亲属关系，因此，康凯东、凯东公司对于康明林、王正明未在公司章程规定的出资期限内按期足额出资应当是明知的，根据上述司法解释的规定，凯东公司、康凯东应分别对康明林、王正明在未足额出资的本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任的部分承担连带责任。此外，关于天泽公司诉请的诉讼费、保全费、保险费等诉讼费用，其中的诉讼费、保全申请费属于诉讼费用的分担，关于保险费，因承诺书中未约定实现债权的费用应当由债务人承担，故对天泽公司关于保全保险费应由康城公司承担的诉讼请求不予支持。综上，一审法院判决：一、康城公司于判决生效之日起十五日内向天泽公司退还投资款1500万元及利息（以1500万元为基数，自2017年5月4日起至实际清偿之日止，按月息1.5%计算），并自2017年10月3日起至实际清偿之日止，以1500万元为基数，按月息0.5%另行支付逾期还款的违约金；二、康明林对康城公司不能清偿的天泽公司的债务，在1530万元的本息范围内承担补充赔偿责任（利息自2017年10月21日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期三年存款利率，即年利率2.75%计算）；凯东公司对上述债务在918万元的本息范围内承担连带责任。三、王正明对康城公司不能清偿天泽公司的债务，在270万元的本息范围内承担补充赔偿责任（利息自2016年10月20日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期三年存款利率，即年利率2.75%计算）；康凯东对王正明的上述债务承担连带责任；四、驳回天泽公司的其他诉讼请求。案件受理费161425元，由天泽公司负担1425元，由康城公司负担160000元；保全费10000元，由康城公司负担。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的上诉及答辩意见并结合庭审调查，本案争议的焦点为：1.案涉《承诺书》的效力问题，康城公司是否应当承担1500万的返还责任？天泽公司是否存在违约情形？2.一审判决确认的违约金计算标准是否准确？3.王正明是否应当承担补充责任？4.本案一审程序是否符合法定程序？关于第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销”。本案中，康城公司主张《承诺书》系在天泽公司法定代表人胁迫、威胁下签署的，但并未提交相关证据予以证实，且康城公司自《承诺书》签订后一年内也未请求撤销，故在《承诺书》内容不违反法律、法规强制性规定的情况下，一审法院认定《承诺书》有效正确。康城公司上诉称天泽公司未按约定时间足额汇入投资款项违约在先，故其不应当承担1500万元还款责任。对此，本院认为，本案系天泽公司基于《承诺书》约定向康城公司主张还款责任，从《承诺书》的内容上看，系双方就合作开发事宜进行清算，在《承诺书》合法有效的情况下，康城公司应按合同约定履行还款义务，天泽公司在履行《合作投资协议书》过程中是否存在违约行为，不属于本案审查范围，亦不影响康城公司依据《承诺书》履行还款责任。关于第二个争议焦点。《承诺书》第2条约定：“自天泽公司转付康城公司的日期逐笔核算，减去中间返还的金额后利息按1.5%月息计算”；第3条约定：“若于2017年10月2日前，康城公司没有支付清天泽公司本息，从2017年10月2日起，每日另外支付1%的罚款”。康城公司上诉称“罚款”不等同于“违约金”，天泽公司违约在先，一审判决康城公司向天泽公司支付违约金无合同和法律依据，且违约金数额过高。首先，对于天泽公司是否违约的问题前文已做论述，此处不再赘述；其次，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，具体到本案中，双方虽在《承诺书》中表述为“罚款”，但就其内容来看，是康城公司未按期还款后所应承担的违约责任，“罚款”具有违约金的意思表示，因此，一审法院判决康城公司支付违约金有合同依据和法律依据。关于违约金是否过高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”。上述解释表明，人民法院对约定过高或过低的违约金进行调整，须以债务人请求为前提条件，债务人请求调整违约金，须采取反诉或抗辩的方式。康城公司一审抗辩其并非违约方，但未对违约金数额提出异议。法律虽对法院调整违约金有上述原则规定，但法院对于合同内容有审查的职责，法院应当依据合同法基本原则和具体规章，审查合同的合法性，如合同约定的违约金明显过高，则可依照合同法相关规定对违约金条款的效力进行认定。上述解释第二十九条规定：“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。具体到本案中，天泽公司与康城公司基于《承诺书》形成借款法律关系，双方约定利率为月息1.5%，天泽公司在起诉时将违约金计算方式调整为月息0.5%，该主张未超过造成损失的百分之三十，同时，天泽公司主张的利息与违约金合计为年利率24%，亦未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）确定的司法保护上线，因此，康城公司主张一审判处利息、违约金过高的理由不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点。《公司法解释三》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中，天泽公司提交康城公司股东（发起人）、外国投资者出资情况表中“实缴出资额”一栏为空白，以证明该公司股东未按公司章程规定按期履行出资义务，根据上述司法解释的规定，王正明应当就其已履行出资义务承担举证责任。王正明庭审中称其270万元出资是基于之前与康明林之间有资金往来，将欠款转化为在康城公司的股权。对此，本院认为，即使王正明与康明林间确实存在真实的债权债务关系，也未提交康明林代其履行出资义务的相应证据，应当承担举证不能的法律后果。王正明以已向康凯东转让股权且办理了股权变更登记主张已完成出资义务，无法律依据，本院不予采信。关于第四个争议焦点。1.关于本案是否应中止诉讼的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定了中止诉讼的六种情形，康城公司上诉称本案在公安机关立案侦查，尚未明确处理结果,属于法定中止审理的情形。经查，天泽公司、杨永吉控告康明林涉嫌合同诈骗一案，天泽公司称天水市公安局麦积分局侦查大队口头告知其控告的问题属经济纠纷，未予立案侦查，一审法院对此核查属实，康明林在二审中也表示未收到相关立案通知，因此，在未有证据证实公安机关对本案已立案侦查的情况下，本案不存在中止诉讼的情形。2.关于鉴定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”因《承诺书》第2条明确约定了利息起算日期、利率标准、计算方式，且康明林在利率标准上加盖指印，因此，康城公司的鉴定申请对待证事实并无意义，一审法院对其鉴定申请不予准许并无不当。3.关于追加被告问题。康城公司以经过管辖异议诉讼后天泽公司申请追加被告增加当事人诉累为由主张一审程序违法，并无法律依据。因康明林、凯东公司、康凯东对一审判决并未提起上诉，对康城公司要求免除股东责任的上诉请求，本院不予审理。综上，康城公司和王正明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。甘肃省武威市康城房地产投资开发有限责任公司预交的二审案件受理费160000元、王正明预交的二审案件受理费30848.6元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 王军瑞审判员 牛 婧审判员 王 芳二Ｏ二一年四月十九日书记员 朱建闻