天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终910号上诉人（原审被告）：天津宝德云谷房地产开发有限责任公司，住所地天津市滨海新区新城镇津同道300号社区文化活动中心108室。法定代表人:苏维，执行董事。委托诉讼代理人：高文盛，天津海远律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振海，天津海远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津正德房地产经纪有限公司，住所地天津自贸试验区(空港经济区)中环西路与西七道交口杰座商务中心19号楼206室。法定代表人:宁佩龙，经理。委托诉讼代理人：徐毓媛，国浩律师（天津）事务所律师。委托诉讼代理人：关国蕊，国浩律师（天津）事务所律师。上诉人天津宝德云谷房地产开发有限责任公司（以下简称宝德云谷公司）因与被上诉人天津正德房地产经纪有限公司（以下简称正德公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初19709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法进行了审理。本案现已审理终结。宝德云谷公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为宝德云谷公司支付正德公司代理佣金116923.65元；2.一、二审案件受理费由正德公司承担。事实和理由：正德公司主张5套尚未办理贷款的房屋是由于宝德云谷公司尚未将工程验收合格而无法办理按揭贷款,而案涉工程主体部位已经验收合格,可以办理按揭贷款手续。目前，有部分购房人完成贷款手续,证明正德公司的上述主张不能成立。由于仍有三位购房者尚未完成贷款手续,不应支付对应的佣金5100元、7500元、5850元。张春梅、赵晶、谷献忠、杜方舟、付岩萍、李晓云、郑军和李彩丽的七套房屋的佣金与1140000元保证金是同一法律关系,属于包销合作协议关系,包销合作协议不存在支付佣金的约定，不应在本案中进行审理。45000元罚款的通知书宝德云谷公司交给正德公司,但正德公司拒收。正德公司所导致的一房二卖对宝德云谷公司造成不良影响,正德公司私自承诺导致宝德云谷公司退回客户马红梅定金10000元造成了损失,正德公司将客户转推至其他项目影响了宝德云谷公司房屋的销售,正德公司私自承诺导致宝德云谷公司赠送给陈鹤20000元车位代金券,正德公司的这些行为给宝德云谷公司造成了影响及损失30000元,因此应对45000元罚款予以支持。正德公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。正德公司向一审法院起诉请求：1.判令宝德云谷公司向正德公司支付代理佣金231132.54元；2.宝德云谷公司向正德公司返还履约保证金1140000元；3.本案的诉讼费及保全费由宝德云谷公司承担。一审法院认定事实：2018年7月10日，正德公司（乙方）与宝德云谷公司（甲方）签订了《宝德云湾项目营销联合代理服务合同》，宝德云谷公司委托正德公司为其开发的位于天津滨海新区××项目提供联合销售代理服务。合同约定：3.1、本合同约定为全程联合代理合同，经双方协商按照自然年进行签署，本年的营销联合代理期限自2018年5月1日起至2019年4月30日止。合同期满前，双方经过协商，并于合同终止前一个月内签订下一年度的营销联合代理合同。4.1、根据甲方与乙方约定的基础佣金点位，以当期累计房屋销售合同额为基数，以基础佣金点位为系数计算代理佣金。4.2、销售代理佣金结算应具备下列条件：合同买受人与甲方已经签订《天津市商品房买卖合同》并足额缴纳合同约定的全款、按揭需全款到账办理完毕按揭贷款手续且按揭资料齐全。2019年1月22日，宝德云谷公司针对目前房屋销售现状，为冲刺任务目标，与正德公司签订了《宝德云湾项目营销联合代理服务合同营销政策补充协议》，对合同原有方案进行了调整。协议约定：1.1、2019年1月4日前认购成交所有房源，依据0.6%结算代理佣金。1.2、1月4日--1月15日期间认购成交所有房源，依据小高2.5%，洋房3.5%，商业4%结算代理佣金。1.3、截止至1月15日24:00，认购不超过6000万的代理公司，则从1月16日至1月31日，佣金点位恢复至0.6%；认购大于等于6000万，小于等于9000万的代理公司，则从1月16日起至1月31日，佣金点位变为小高1.5%，洋房2.5%，商业3%；认购大于9000万的代理公司，则从1月16日起至1月31日，仍按照小高2.5%，洋房3.5%，商业4%结算代理佣金。佣金结算条件：2.1、签约计算首付款部分佣金，剩余部分佣金到账结算（以甲方收到客户贷款回款为准）。上述合同期满前，正德公司、宝德云谷公司双方于2019年4月25日签订了《宝德云湾项目综合销售服务全程代理合同补充协议二》，协议约定：本年的营销联合代理期限自2019年5月1日起至2019年10月31日止；代理佣金计算：根据甲方与乙方约定的基础佣金点位，以当期累计房屋销售合同额为基数，以基础佣金点位为系数计算代理佣金（注：达到结算条件的标准是该合同买受人已经签订购房合同并足额缴纳合同约定的首付款、办理完毕按揭贷款手续且按揭资料齐全）。对应佣金点位：代理公司当月实际完成销售面积小于当月计划销售指标80%，结算佣金费率0.6%。当月计划销售指标80%小于等于代理公司当月实际完成销售面积小于当月计划销售指标100%，结算佣金费率0.7%。当月计划销售指标100%小于等于代理公司当月实际完成销售面积小于当月计划销售指标120%；结算佣金费率0.8%。当月计划销售指标120%小于代理公司当月实际完成销售面积，结算佣金费率1.0%。协议签订后，正德公司依该协议约定履行了房屋销售代理服务，但宝德云谷公司自2019年5月9日至2019年11月26日期间对正德公司代理销售的部分房屋的代理佣金没有与正德公司结算。2019年11月13日，宝德云谷公司向正德公司发出《终止代理合同告知书》，内容为：关于贵公司与我公司于2019年4月25日签署的《宝德云湾项目综合销售服务全程代理合同补充协议二》，合同于2019年10月31日到期。基于我司对宝德云湾项目营销策略方向的调整，我司现决定，不再与贵司续签代理合同，我司将严格依据合同约定与贵司结清双方已经发生的权利义务。在合同到期至此告知书接收日期间产生的销售，依据原合同所约定支付标准予以核算。正德公司接到该告知书后，于当日从宝德云谷公司房屋销售场所撤出。2019年10月10日,正德公司向宝德云谷公司交付保证金1140000元。诉讼中，宝德云谷公司主张该保证金，系正德公司为履行双方商定的《房源包销合作协议》而交付的履约保证金，因正德公司没有按协议履行，无权要求退还保证金。正德公司认可2019年10月-11月期间曾与宝德云谷公司洽商过房屋包销事宜,且为此事向宝德云谷公司交纳了1140000元保证金,但其主张后因正德公司不同意宝德云谷公司方的包销条件,故没有与宝德云谷公司签订《房源包销合作协议》,也没有履行该协议。另查，正德公司主张尚未结算的佣金数额为231132.54元。宝德云谷公司就该数额对应的房屋销售的事实没有异议，但对部分销售房屋代理佣金结算条件及是否享有佣金持有异议。宝德云谷公司主张其中正德公司代理销售的楼号为国兴路-1211号，配建8-国兴路-1255号，9号楼-国兴路-1269号，配建6-津越道-160号，9号楼-津越道-162号5套房屋，因买受人没有办理完毕按揭贷款手续，贷款数额没有到账，尚不符合合同约定的佣金结算条件，正德公司就该5套房屋所主张的代理佣金29245.51元,暂不能与其结算，应从231132.54元数额中减除。正德公司销售的楼号为4-1-101号，11-2-101号，12-3-102号，15-2-102号，11-1-102号，17-2-1002号，12-2-102号7套房屋，是《房源包销合作协议》中约定的包销房屋，不存在代理佣金问题，正德公司就该7套房屋主张的代理佣金64108.89元不能成立，应从231132.54元减除。另宝德云谷公司主张其对正德公司工作人员的罚款45000元，亦应从231132.54元中减除。对正德公司主张代理佣金231132.54元中的其它数额，宝德云谷公司不持异议。一审法院认为，双方签订的《宝德云湾项目营销联合代理服务合同》《宝德云湾项目营销联合代理服务合同营销政策补充协议》《宝德云湾项目综合销售服务全程代理合同补充协议二》，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。正德公司按合同约定向宝德云谷公司履行了房屋代理销售义务，宝德云谷公司应按约定向正德公司支付相应的代理佣金。关于宝德云谷公司抗辩的国兴路-1211号，配建8-国兴路-1255号，9号楼-国兴路-1269号，配建6-津越道-160号，9号楼-津越道-162号5套房屋尚不具备代理佣金结算条件问题。依据《宝德云湾项目综合销售服务全程代理合同补充协议二》约定的代理佣金达到结算条件的标准，即该合同买受人已经签订购房合同并足额缴纳合同约定的首付款、办理完毕按揭贷款手续且按揭资料齐全。现正德公司就该5套房屋已完成了买受人与宝德云谷公司签订房屋买卖合同、交付首付款、办理按揭贷款手续等工作，符合合同约定的佣金结算条件，宝德云谷公司在没有举证证实上述房屋买受人没有办理完毕贷款手续且按揭材料不齐全的情况下，拒绝支付正德公司佣金缺乏依据。宝德云谷公司应按合同约定向正德公司支付该5套房屋尚未结算的代理佣金29245.51元。宝德云谷公司该项抗辩不能成立，一审法院不予支持。关于宝德云谷公司抗辩的4-1-101号，11-2-101号，12-3-102号，15-2-102号，11-1-102号，17-2-1002号，12-2-102号7套房屋属于包销房屋问题。该7套房屋，买受人于2019年11月14日即正德公司接收宝德云谷公司《终止代理合同告知书》前均完成了对房屋的认购手续，且正德公司于2019年11月22日前又完成了该房屋的全额销售。正德公司对该房屋的销售行为，宝德云谷公司没有充分证据证实正德公司履行的是包销销售而不是代理销售行为，加之宝德云谷公司向正德公司发出《终止代理合同告知书》内容中明确：在合同到期至此告知书接收日期间产生的销售，依据原合同所约定支付标准予以核算。为此，宝德云谷公司亦应向正德公司全额支付该7套房屋的代理佣金64108.89元。宝德云谷公司该项抗辩不能成立，一审法院不予支持。关于宝德云谷公司抗辩的45000元罚款问题。宝德云谷公司虽然就此罚款提交了罚款通知书予以证实，但此罚款通知书系宝德云谷公司单方制作，正德公司对此不予认可，宝德云谷公司没有证据证实罚款通知书已通知并交付正德公司且正德公司对此予以确认，为此，宝德云谷公司抗辩用此罚款冲抵正德公司代理佣金，即45000元从代理佣金231132.54元中减除，缺乏依据，不能成立，一审法院不予支持。综上，正德公司主张的宝德云谷公司给付正德公司代理佣金231132.54元诉讼请求成立，一审法院予以支持。至于双方争议的履约保证金1140000元，该保证金系因双方曾经洽商的房源包销合作事宜所致。由于房源包销行为与房屋销售代理服务行为涉及两个合同，不属于同一法律关系，本案不予合并审理。正德公司可就履约保证金1140000元另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：“一、被告天津宝德云谷房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内，支付原告天津正德房地产经纪有限公司代理佣金231132.54元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10249元、财产保全费5000元，由原告天津正德房地产经纪有限公司负担受理费8521元、保全费3324元，由被告天津宝德云谷房地产开发有限责任公司负担受理费1728元、保全费1676元”。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宝德云谷公司提交证据一工程质量验收证明书，证明案涉全部房屋可以办理按揭贷款手续，部分房屋贷款未办理成功非宝德云谷公司的原因；证据二杜方舟的母亲李海菊客户到访确认单，证明正德公司对李海菊进行房屋包销工作；证据三微信记录，证明张春梅等七套房属于包销关系；证据四车位代金券、证据五银行电子回单，证明因正德公司行为给宝德云谷公司造成的损失；证据六王晶客户到访确认单，证明王晶于2019年11月3日来到宝德云湾，与正德公司是代销合同关系。正德公司质证意见，证据一没有关联性，工程质量是否验收合格与贷款按揭手续是否齐全无关；对证据二、证据三、证据四、证据六的真实性、合法性、关联性均不认可；认可证据五的真实性，对关联性不认可。本院认为，宝德云谷公司提交的上述证据与争议事实的关联性不足，不能实现证明目的，本院不予采信。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是宝德云谷公司应当支付佣金的数额。首先，关于未办理完毕按揭贷款手续的合同是否应当支付佣金的问题。本院认为，依据《宝德云湾项目营销联合代理服务合同》约定，宝德云谷公司应与相关贷款银行沟通贷款回款事宜，正德公司协助宝德云谷公司收集客户银行按揭资料。依据《宝德云湾项目综合销售服务全程代理合同补充协议二》约定的代理佣金达到结算条件的标准为买受人已经签订购房合同并足额缴纳合同约定的首付款、办理完毕按揭贷款手续且按揭资料齐全。现争议的三套房屋已完成签订房屋买卖合同、交付首付款、办理按揭贷款手续等工作，符合合同约定的佣金结算条件，宝德云谷公司未举证证实买受人没有办理完毕贷款手续且按揭材料不齐全，故宝德云谷公司拒绝支付该部分佣金的上诉主张，本院不予支持。其次，关于案涉的7套房屋是否属于包销房屋问题。本院认为，2019年11月13日，宝德云谷公司向正德公司发出的《终止代理合同告知书》载明，在合同到期至此告知书接收日期间产生的销售，依据原合同所约定支付标准予以核算。而该7套房屋的买受人最迟于2019年11月14日完成了认购手续，且买受人于2019年11月22日前支付了购房款。宝德云谷公司提交的证据不足以证实正德公司销售该7套房屋的行为系包销行为，故宝德云谷公司拒绝支付该部分佣金的上诉主张，本院不予支持。第三，关于宝德云谷公司主张的45000元罚款问题，本院认为，罚款通知书系宝德云谷公司单方制作，正德公司不予认可，双方签订的代销协议中对上述宝德云谷公司主张的违约行为并未约定，故宝德云谷公司主张用罚款冲抵佣金，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，宝德云谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4766.99元，由上诉人天津宝德云谷房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二一年四月十二日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……