重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终1948号上诉人（原审被告）：重庆德欣电器有限公司，住所地重庆市南岸区机电一支路8号2栋，统一社会信用代码915001083049404648。法定代表人：陈思德。委托诉讼代理人：王冬雪，重庆子希律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭后梅，女，汉族，1962年12月13日出生，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：彭伟，重庆邦民律师事务所律师。上诉人重庆德欣电器有限公司（以下简称德欣公司）因与被上诉人彭后梅工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108民初559号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德欣公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：1.被上诉人已于2012年达到法定退休年龄，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第五十五条之规定，不应再计算一次性医疗补助金。即使计算，也应当按照6814元/月计算。2.因被上诉人已经达到法定退休年龄，故上诉人不应当向被上诉人支付生活津贴，且计算天数也不应当为144天。3.一审认定的护理费过高。应当按照60元/天的标准计算护理费。4.因被上诉人已经达到法定退休年龄，上诉人不应支付被上诉人停工留薪期工资，倘若需要支付，上诉人也已经超额支付，超额部分予以抵扣其他费用。被上诉人的工资为基本工资1500元+浮动薪酬，因此，停工留薪期的工资标准应为1500元/月。上诉人已经共计支付7978.59元，已经超额支付。5.上诉人不应当向被上诉人支付交通费。被上诉人彭后梅答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。彭后梅向一审法院起诉请求：1.德欣公司支付彭后梅各项工伤保险待遇：护理费14400元、住院伙食补助费288元、鉴定期间生活津贴18460元、停工留薪期工资16568元、交通费2400元、住宿费600元、一次性伤残补助金45562元、一次性医疗补助金44856元、一次性伤残就业补助金17942元、鉴定费400元、后续医疗费9663元，合计171139元；2.德欣公司支付彭后梅解除劳动关系的经济补偿12426元；3.本案诉讼费由德欣公司负担。诉讼中，彭后梅自愿撤回第2项诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院经审理查明：2019年1月8日，德欣公司聘用的工人彭后梅在车间上班生产外箱盖时摔倒，腰椎受伤。经重庆市东南医院治疗诊断为：腰3椎体压缩性骨折。2019年1月31日，彭后梅出院，医嘱“1年后来院取出内固定物，总费用约1.2万元”，本次治疗产生费用46643元由德欣公司垫付。2019年6月12日，南岸区人力资源和社会保障局认定彭后梅为工伤。2019年6月24日，彭后梅向重庆市南岸区劳动鉴定委员会申请伤残等级鉴定，该委员会于2019年8月13日出具鉴定结论为伤残八级，无生活自理障碍。本次鉴定，由彭后梅垫付鉴定费400元。随后，德欣公司又向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委员会于2019年11月15日出具鉴定结论仍为伤残八级，无生活自理障碍。2019年12月5日，彭后梅就本案诉争事由向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会以申请人超过法定退休年龄为由决定不予受理。又查明，2020年3月30日，彭后梅遵医嘱至重庆市东南医院行内固定取出手术，实际住院10天。本次治疗，产生医疗费9663元。另查明，彭后梅2018年1月份的工资为4205.77元、2018年2月份的工资为2595.10元、2018年3月份的工资为4877.30元、2018年4月份的工资为3376.85元、2018年5月份的工资为4207.45元、2018年6月份的工资为3476.88元、2018年7月份的工资为4878.83元、2018年8月份的工资为4611.01元、2018年9月份的工资为4691元、2018年10月份的工资为4482.59元、2018年11月份的工资为4100.68元、2018年12月份的工资为3243.72元，统计其受伤前的本人平均工资为4062元/月。此外，德欣公司还支付了彭后梅2019年1月份的工资2978.59元、2019年2月份的工资2500元、2019年3月份的工资为2500元。一审法院认为，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，彭后梅发生工伤事故后，德欣公司应当按照其可以享受的工伤保险待遇项目和标准赔偿损失。虽然彭后梅在仲裁申请中未将护理费区分为住院期间和出院后，同时对部分项目数额有所调整，但该诉讼请求变更与本案诉争的工伤保险待遇具有不可分性，可以合并审理。彭后梅主张的工伤保险待遇，对其合理部分予以支持，包括：1.住院期间的护理费，按120元/天的标准计算两次住院的实际天数33天，合计3960元；2.住院期间的伙食补助，按8元/天计算两次住院的实际天数33天，合计264元；3.停工留薪期工资，以本人工资4062元/月计算4个月，合计16248元；4.鉴定期间的生活津贴，从2019年6月24日申请鉴定至2019年11月15日作出最终结论共计144天，按照本人工资标准70%计算，共计13648元；5.交通费参照住院次数和路途远近，酌情认定为300元；6.一次性伤残补助金按照本人工资4062元/月计算11个月，合计44682元；7.一次性医疗补助金按照2019年重庆市社会平均工资标准7476元/月计算6个月，合计44856元；8.鉴定费400元和后续治疗费9663元，据实予以确认。上述各项，合计134021元，抵扣德欣公司已支付的2019年1月至3月工资7978.59元，尚差欠126042.41元。此外，另有一次性伤残就业补助金，因彭后梅已达到法定退休年龄，不再予以计算；住宿费系统筹区域内就医，没有法律依据，也不再计算；出院后的护理费，根据鉴定结论无生活自理障碍，亦不予计处。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆德欣电器有限公司判决生效后十日内支付彭后梅工伤保险待遇损失126042.41元；二、驳回彭后梅的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由重庆德欣电器有限公司负担，一审法院决定予以免收。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.德欣公司是否应当支付彭后梅一次性工伤医疗补助金及计算的标准；2.德欣公司是否应当支付彭后梅鉴定期间的生活津贴及计算方法；3.德欣公司应当支付彭后梅护理费的计算标准；4.德欣公司是否应当支付彭后梅停工留薪期工资及计算方法；5.德欣公司是否应当向彭后梅支付交通费。就前述争议焦点，本院评述如下：1.德欣公司是否应当支付彭后梅一次性工伤医疗补助金及计算的标准。本院认为，本案中，彭后梅发生工伤事故后被认定为工伤，由于德欣公司未为其缴纳工伤保险，故彭后梅有权参照《工伤保险条例》主张其可以享受的工伤保险待遇项目。德欣公司理应向彭后梅支付一次性工伤医疗补助金。关于计算的标准，本院认为，彭后梅系达到法定退休年龄后因工受伤，故计算其一次性工伤医疗补助金应以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算。另，《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局重庆市医疗保障局国家税务总局重庆市税务局关于做好2019年度社会保险缴费基数上下限核定等有关工作的通知》（渝人社发[2019]90号）第四条关于工伤保险待遇计发问题规定，2019年内计发工伤保险相关待遇（一次性丧葬补助金、一次性工伤医疗补助金、生活护理费、一次性伤残就业补助金），使用市统计局公布的2018年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资81764元作为计发基数。本案中，彭后梅的伤残等级于2019年11月15日作出最终鉴定结论为伤残八级。因此，彭后梅的一次性工伤医疗补助金应按6814元/月计算6个月，即为40884元。一审对此认定有误，本院予以纠正。2.德欣公司是否应当支付彭后梅鉴定期间的生活津贴及计算方法。本院认为，本案中，彭后梅发生工伤事故后被认定为工伤，由于德欣公司未为其缴纳工伤保险，故彭后梅有权参照《工伤保险条例》主张其可以享受的工伤保险待遇项目。德欣公司理应向彭后梅支付鉴定期间生活津贴。关于计算的标准，一审法院以最终鉴定结论作出之日作为截止日期并按本人工资标准的70%计算并无不当，本院予以确认。关于本人工资标准，根据一审查明的事实，彭后梅在受伤前的本人实发平均工资为4062元/月，故一审法院以此作为彭后梅的本人工资标准并无不当，本院予以确认。德欣公司上诉称应按合同约定的基本工资1500元计算的上诉理由不成立，本院不予支持。3.德欣公司应当支付彭后梅护理费的计算标准。本院认为，关于护理费的计算标准一审认定为120元/天并无不当，具有合理性，德欣公司上诉认为应按60元/天的标准计算护理费本院不予支持。4.德欣公司是否应当支付彭后梅停工留薪期工资及计算方法。本院认为，本案中，彭后梅发生工伤事故后被认定为工伤，由于德欣公司未为其缴纳工伤保险，故彭后梅有权参照《工伤保险条例》主张其可以享受的工伤保险待遇项目。德欣公司理应向彭后梅支付停工留薪期工资。关于本人工资标准，如前所述，应按彭后梅在受伤前的本人实发平均工资4062元/月为标准进行计算，且根据彭后梅的伤情对应的停工留薪期应为4个月，故一审法院认定彭后梅应享受的停工留薪期待遇正确，本院予以确认。德欣公司的上诉理由不成立，本院不予支持。5.德欣公司是否应当向彭后梅支付交通费。本院认为，彭后梅因工受伤，其看病治疗产生的交通费，一审根据住院次数和路途远近，酌情认定300元并无不当。故对德欣公司的该上诉理由，本院不予支持。综上，德欣公司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108民初559号民事判决；二、重庆德欣电器有限公司于本判决生效后十日内支付彭后梅各项工伤保险待遇共计122070.41元；三、驳回彭后梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费减半收取5元，由重庆德欣电器有限公司负担，一审法院决定予以免收；二审案件受理费10元，由重庆德欣电器有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  苏 渝审 判 员  钱昳心二〇二一年四月二十三日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯