山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1495号上诉人（原审被告）：济南鹏达恒运混凝土有限公司，住所地济南市商河县。法定代表人：陈佃雷，总经理。委托诉讼代理人：路永强，商河天马法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东建泽混凝土有限公司商河分公司，住所地济南市商河县。负责人：范江河，经理。委托诉讼代理人：李鑫，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杜文堂，山东众成清泰（济南自贸区）律师事务所律师。上诉人济南鹏达恒运混凝土有限公司（以下简称鹏达恒运公司）因与被上诉人山东建泽混凝土有限公司商河分公司（以下简称建泽商河分公司）买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初4102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。鹏达恒运公司上诉请求：1.撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初4102号民事判决第二项、第三项；2.涉案诉讼费用由建泽商河分公司承担。事实和理由：（一）提交新证据证明，因为建泽商河分公司混凝土质量的问题导致上诉人的客户至今不给予结算、不给予付款。说明一审法院对于事实认定错误，判令上诉人向被上诉人支付违约金是错误的。根据一审判决的内容，上诉人提出涉案款项之所以未支付有两方面的原因：1.被上诉人供应给上诉人的混凝土质量不合格，致使混凝土使用单位对涉案款项不予结算。上诉人已经提出质疑，并且提供了相关证据，但是一审法院认为上诉人提供的证据中的监测报告中有部分工程与本案无关，且其未提交有效证据证实其所主张的有质量问题的混凝土系被上诉人所提供，而不予采纳。上诉人提交的被上诉人与上诉人工程项目中，皆有上述质量有问题的单位并且时间相吻合。如果被上诉人否认，一审法院应要求被上诉人举证或依法取证，但是一审法院却没有这样做，显失公平并且不负责任。所以，上诉人提交新证据来证实涉案混凝土用户因质量问题不予付款。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2.上诉人具有还款的意图，因为被上诉人的总经理告知不用着急，有双方总经理2020年1月8日的微信聊天记录为证。被上诉人总经理说“你欠我1000万，我不着急你急毛呢（捂脸、捂脸、捂脸）”。所以上诉人认为总经理作为公司的总负责人，都已经这样说了，所以就没安排付款的事情。总经理不仅代表个人，而且代表公司即被上诉人。如果没有被上诉人总经理的这句话，上诉人会按照时间安排付款，也不会产生违约金的事情。所以说一审法院做出的上诉人支付违约金的判决是错误的。（二）一审法院判决上诉人承担律师费、保全保险费是错误的。鉴于双方负责人的沟通内容，上诉人没有做相应的付款安排，被上诉人也没有履行与上诉人之前所确定的债务相互抵减而达成债务抵销协议。因此说导致未付款和产生违约金并不是上诉人不付款，而是因为被上诉人总经理对上诉人付款的想法予以拒绝导致。鉴于此，一审法院判决上诉人承担律师代理费更是错误的，上诉人未付款并不是上诉人的原因，由被上诉人和上诉人的聊天记录可以证实，被上诉人根本不需要起诉，只要双方抵销并债权转让完全可以完成，所以律师代理费应由被上诉人承担，造成起诉也是被上诉人的原因，所以保全保险费也应当由被上诉人承担。（三）双方互享债权互负债务，上诉人未履行只是行使同时履行抗辩权，一审法院忽略了这个事实，导致最终判决错误，上诉人和被上诉人之间互负债务，互享债权。上诉人对被上诉人享有应收款项3440766.13元。鉴于双方一年多的合作关系和合作习惯，根据双方总经理的聊天内容可以看出，双方一直处于友好沟通的状态，而且因为债务的性质和种类相似，所以双方一直是协议进行抵销的。鉴于被上诉人混凝土的质量问题，被上诉人也了解，因为质量问题用户一直未结算的现状，所以一直未向上诉人主张债权。依据合同法第六十六条，当事人互负债务，没有先后履行顺序的应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。补充上诉意见：1.上诉人仅对违约金和律师代理费的承担不合理上诉，上诉费应依法由被上诉人承担。2.一审法院倾向被上诉人不掩耳目，不但对具有法律事实的证据不认可，而且上诉人未完成上诉状的传递，被上诉人就操纵一审法院将案件移交二审法院，将上诉人的案件与被上诉人的其他案件一同审理。这是一桩人情操纵案，请求二审法院依法监督。建泽商河分公司辩称，1.上诉人诉称的质量问题，不是事实。并且该质量问题即使存在与本案也不属同一法律关系。不能作为拒绝结算和支付款项的理由。2.上诉人与被上诉人双方总经理的微信聊天记录，不足以改变涉案货款的付款时间更没有免除上诉人的逾期付款违约责任。3.一审判决上诉人承担律师费、保全保险费完全正确，双方混凝土买卖合同明确约定，律师费由违约方承担。保全保险费也属于因为上诉人的违约行为而给被上诉人造成的损失，也应由上诉人承担。4.上诉人诉称的双方互付债务没有依据，根据上诉人一审中提供的相证据显示，上诉人所主张的3440766.13元，其权利主体不是上诉人，并且相关数额也未经被上诉人认可，其行使同时履行抗辩权或叫抵销权没有依据。5.上诉人补充的上诉理由不能成立，上诉人称被上诉人操纵一审法院属于上诉人方的捏造。一审认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。建泽商河分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令鹏达恒运公司向建泽商河分公司支付混凝土款10,462,138.37元；2.依法判令鹏达恒运公司向建泽商河分公司支付违约金701,137.50元，并支付自2020年7月20日起至鹏达恒运公司付清全部混凝土款之日止的违约金（以10,462,138.37元为基数，按日万分之六计算）；3.依法判令鹏达恒运公司向建泽商河分公司赔付律师费265,170.63元；4.本案全部案件受理费、保全费、诉讼保全保险费等全部诉讼费用由鹏达恒运公司承担。一审法院认定事实：建泽商河分公司与鹏达恒运公司分别签订鹏达恒运续供项目济南市预拌混凝土买卖合同、补充协议；滨河一号项目济南市预拌混凝土买卖合同、补充协议；红星天铂等6项目济南市预拌混凝土买卖合同、补充协议；胜开世纪城二标段济南市预拌混凝土买卖合同、补充协议，约定建泽商河分公司向鹏达恒运公司供应混凝土。上述混凝土买卖合同的第四条第3款约定，每两个月付款一次，支付至总结算额的73%，2019年12月20日前支付至不低于总结算额的73%，2020年6月20日前付清全部混凝土款；第七条违约责任第1条第（1）款约定，鹏达恒运公司未按照合同约定支付给建泽商河分公司混凝土款的，自应付款次日按每日万分之六计算违约金，逾期付款达15日以上的，建泽商河分公司有权解除合同，并可要求鹏达恒运公司付清全部到期及未到期之全部混凝土款，建泽商河分公司通过诉讼方式向鹏达恒运公司主张混凝土款及违约金的，因此产生的诉讼费、律师费、交通费、保全保险费均由鹏达恒运公司承担。鹏达恒运公司对上述合同无异议。上述合同签订后，建泽商河分公司进行混凝土发货。建泽商河分公司与鹏达恒运公司签订鹏达恒运续供项目结算书7份、滨河一号项目结算书3份、红星天铂等6项目结算书6份、胜开世纪城二标段结算书4份。鹏达恒运公司亦予以认可，对总结算额15,632,895.5元无异议。其中，2019年12月20日前为14,694,270.5元，2020年度为938,625元。建泽商河分公司提交18份收据证明鹏达恒运公司通过抵账方式于2019年12月21日累计付款5,170,757.13元。2019年12月27日、2020年6月30日，建泽商河分公司与鹏达恒运公司通过往来账项询证函、企业询证函的方式确认截至2019年12月27日，鹏达恒运公司欠付建泽商河分公司货款9,523,513元；截至2020年6月30日，鹏达恒运公司欠付建泽商河分公司货款10,462,138.37元。鹏达恒运公司对上述函件无异议。一审法院认为，合法的合同关系受法律保护，债务应当清偿。鹏达恒运公司尚欠建泽商河分公司货款10,462,138.37元未支付，有建泽商河分公司提交的混凝土买卖合同、结算书、收据、往来账项询证函、企业询证函等为证，一审法院予以确认。建泽商河分公司将涉案混凝土发货后，鹏达恒运公司未及时支付货款，现双方约定的付款期间均已届满，故对建泽商河分公司要求鹏达恒运公司支付货款10,462,138.37元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于鹏达恒运公司主张的搅拌站租赁费抵顶款项，其已另案主张权利，本案的处理结果并不影响其实现权利，故本案中不予处理。关于鹏达恒运公司辩称的建泽商河分公司总经理谅解双方不能结算的事实，一审法院认为，双方聊天记录并未对延期或不予支付货款达成一致意见，建泽商河分公司亦无鹏达恒运公司无需支付货款的意思表示，故对鹏达恒运公司的该项抗辩，于法无据，一审法院亦不予采纳。关于质量问题，鹏达恒运公司提交的检测报告中有部分工程与本案无关，且其未提交有效证据证实其所主张的有质量问题的混凝土系建泽商河分公司所供，故对其该项抗辩，一审法院不予采信。关于其提出的进料抵账问题，因建泽商河分公司不予认可，且亦与本案当事人不一致，故对该项抗辩，一审法院亦不予采纳。关于违约金，建泽商河分公司主张根据混凝土买卖合同的第七条违约责任第1条第（1）款的约定计算，但鹏达恒运公司辩称不应支付违约金且过高。一审法院认为，双方约定的违约金计算标准过分高于实际损失，应予以调整。根据双方约定的付款时间，2019年12月20日前付至总结算额的73%，2019年12月20日前的货款为14,694,270.5元，按73%计算为10,726,817.47元，鹏达恒运公司已支付5,170,757.13元，按照上述付款节点，尚欠5,556,060.34元未付；至2020年6月20日，欠付货款10,462,138.37元。故一审法院将违约金调整为以5,556,060.34元为基数，自2019年12月21日起至2020年6月20日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算；以10,462,138.37元为基数，自2020年6月21日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算。双方在济南市预拌混凝土买卖合同中对律师代理费已作出约定，故建泽商河分公司主张265,170.63元律师代理费由鹏达恒运公司承担，于法有据，一审法院依法予以支持。保全保险费15,000元，系建泽商河分公司为维护其合法权益的合理支出，一审法院依法予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、济南鹏达恒运混凝土有限公司于判决生效之日起十日内向山东建泽混凝土有限公司商河分公司支付货款10,462,138.37元；二、济南鹏达恒运混凝土有限公司于判决生效之日起十日内向山东建泽混凝土有限公司商河分公司支付违约金（以5,556,060.34元为基数，自2019年12月21日起至2020年6月20日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算；以10,462,138.37元为基数，自2020年6月21日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；三、济南鹏达恒运混凝土有限公司于判决生效之日起十日内向山东建泽混凝土有限公司商河分公司支付律师代理费265,170.63元、保全保险费15,000元；四、驳回山东建泽混凝土有限公司商河分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计44,390元，财产保全费5000元，由济南鹏达恒运混凝土有限公司负担。本院二审期间，鹏达恒运公司提交以下证据：证据一、两份混凝土检验报告，是针对被上诉人供混凝土的单位重庆市百年建筑工程有限公司，该两份证据证明了被上诉人供应的混凝土不合格。重庆市百年建筑工程有限公司告知上诉人，因混凝土质量不合格而不给予结算和付款，上诉人多次通知被上诉人予以解决，而被上诉人置之不理，造成了涉案款项不予支付。证据二、江苏坤龙建筑集团有限公司向上诉人递交的混凝土质量不合格的检测报告。证据三、韵天建设工程有限公司向上诉人出具的告知函，因混凝土质量不合格，不予工程结算和不予付款，致使涉案款项不予给付，所以一审判决上诉人承担违约金和律师代理费不合理。建泽商河分公司经质证，对证据一重庆市百年建筑工程有限公司2020年11月6日出具的告知函，认为该证据不是原件，是彩印件，该告知函没有具体经办人员的签字，也不符合相关单位出具证人证言的形式要件，另外该告知函的表述文字与上诉人提交的韵天建筑工程有限公司出具的告知函完全一致，我们合理怀疑该证据是上诉人一方伪造。对2019年11月26日和11月27日的两份检测报告，该证据也是复印件，检测机构的相关印章都不清楚，只是重庆市百年建筑工程有限公司在上述复印件上加盖了印章。同时该证据不属于新证据，其形成的时间是在一审诉讼之前，特别是该证据的内容上看不出与本案存在任何的关联性，不能证明是对应涉案的混凝土进行的质量鉴定。对证据二的质证意见，该证据为复印件，特别是从该证据的内容上看，无法证明与本案的关联性，不能证明检测报告对应的检测内容与涉案混凝土有关。对证据三，该告知函不符合相关单位出具证人证言的形式要件，没有具体经办人员的签字，另外该告知函的表述文字与上诉人提交的重庆市百年建筑工程有限公司出具的告知函完全一致，我们合理怀疑该证据是上诉人一方伪造。且该告知函的落款是项目部而非公司，其不具有对外出具证人证言的身份。以上三组证据均不能作为本案的定案依据。本院对以上证据的真实性及证明目的在本院认为部分一并评述。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于双方是否对延期支付货款达成了一致意见，根据双方企业负责人的微信聊天记录，并不能认定建泽商河分公司明确同意鹏达恒运公司可延期支付货款，或者同意鹏达恒运公司延期支付货款而不必支付违约金，一审法院对此认定正确，本院予以确认。关于鹏达恒运公司提出的货物质量抗辩，鹏达恒运公司与建泽商河分公司已经分别于2019年12月27日、2020年6月30日对案涉混凝土买卖合同进行了结算，鹏达恒运公司均未提出案涉混凝土存在质量问题，其在本案一审及二审中对于支付结算金额亦无异议。鹏达恒运公司二审中提交的混凝土检测报告均系复印件，无法确认真实性，且检测报告显示的检测日期均在买卖双方第一次对账结算之前，鹏达恒运公司在对账时并未提及相关检测报告。鹏达恒运公司提交的有关单位的告知函均系本案一审判决作出后出具，无具体经办人签字，内容高度雷同。综上，本院对鹏达恒运公司二审提交的证据不予采信，对其货物质量抗辩主张不予支持。综上所述，鹏达恒运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11286元，由上诉人济南鹏达恒运混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王京波二〇二一年四月六日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培