山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3803号上诉人（原审被告)：山东统元食品有限公司，住所地山东德州(禹城)国家高新技术产业开发区工业南路8号。法定代表人：郭某某，董事长。委托诉讼代理人：李向辉，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山东泛亚宏智文化传播有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：崔虹，总经理。委托诉讼代理人：滕洪庆，山东众英律师事务所律师。原审被告：山东世俱先创生物科技有限公司，住所地山东省德州市齐河县。法定代表人：张晓林，经理。委托诉讼代理人：张一坤，男，系该公司职工。原审被告：郭某某，男，1977年4月5日出生，汉族，住山东省禹城市。原审被告：焦某某，女，1980年7月13日出生，汉族，住山东省禹城市。上诉人山东统元食品有限公司（以下简称统元公司）因与被上诉人山东泛亚宏智文化传播有限公司（以下简称宏智公司）、原审被告山东世俱先创生物科技有限公司（以下简称世俱先创公司）、郭某某、焦某某服务合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初706号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。统元公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回宏智公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.本案件是因广告合同未履行引起的合同纠纷。2018年年初，统元公司就委托宏智公司在山东广播电视台综艺频道代理发布“植益乳酸菌”广告事宜签订《广告发布合同》，合同第一条主要内容为：广告执行日期为2018年2月14日至2018年12月31日，广告播出规格及形式为“《我是大明星》、《超级大明星》、《过年七天乐》”栏目的独家冠名，合同金额为600万元。一审中统元公司要求查清该合同的实际履行情况，宏智公司未提供，一审法院也未查实；2.宏智公司并未按照双方约定的事项进行广告发布，也未按照合同第三条第4项的约定提供广告播出情况证明，涉案广告发布费用并未实际发生，根据广告发布合同附件一所规定的广告发布事项，宏智公司应该为统元公司提供23项回报形式，其中第6项、12项、18项、20项、21项、22项，宏智公司均未履行相关合同约定义务，例如第20项综艺大篷车栏目走进独家冠名所在城市广场或企业工厂，但至今统元公司工厂未曾接待过该栏目组，第22项我是大明星直播期间，企业方阵5次需根据直播的录制情况提前5个工作日告知，但至今统元公司未曾收到相关录制的告知。所以，宏智公司并未按照广告发布合同履行广告发布义务，也未提供广告播出证明，但统元公司按照合同已实际支付广告播出费300余万元，因为未能核实广告播出情况，所以暂未支付剩余款项；3.一审判决广告费用3728405元缺乏依据。该金额为宏智公司单方提出的，2018年7月9日，宏智公司向统元公司出具《停播说明》，涉案广告于2018年7月5日起停播，实际播出总金额为3728405.20元(未提供证明)。2019年11月8日签订的《合同履行备忘录》其确认金额为3344969元，金额不相同。统元公司是在宏智公司胁迫和欺诈的情况下签订备忘录，且备忘录内容涉嫌偷逃税款、损害国家利益，应为无效的备忘录。统元公司按照合同己实际支付广告播出费300余万元，且宏智公司自认通过协议抵顶的方式扣减统元公司12万元，因此法院判决的数据不具有客观性，此合同是广告履行合同不是单纯的借款合同，法院是执法机关不能仅依靠宏智公司提供的数据来评判，应当充分尊重事实；4.禹城法院已将(2020)鲁1482民初822号移送济南市历下区法院，应当合并审理。2020年4月2日在禹城法院以宏智公司为被告提起确认合同效力之诉(2020)鲁1482民初822号，宏智公司提出管辖异议，禹城市人民法院将(2020)鲁1482民初822号案件移送历下法院处理，历下法院以未收到相关案件材料为由不予受理，明显赶时间审结此案，法院不能因为“结案率”就草草“结案”；5.追加山东广播电视台为第三人。宏智公司与统元公司签订的广告发布合同实际发布方为山东广播电视台，统元公司请求一审法院追加山东广播电视台为本案的第三人，查清该广告发布的实际履行情况；6.本案的焦点问题是“宏智公司是否履行广告合同的问题”。一审法院认为案件争议焦点有三，但法院列出了四条，民事判决书是非常严肃的事情，如此低级的错误确实不应该，一审法院认为的主要焦点是“统元公司是否欠付宏智公司广告款及责任承担问题”，实际本案的焦点问题是“宏智公司是否履行广告合同的问题”，宏智公司没有完全履行合同在先，才造成现在的状态，法院依据宏智公司的诉讼请求、错误的焦点问题来判决明显带有偏向性，有失公允；7.统元公司注册地为禹城市，世俱先创公司注册地为德州市齐河县，两家公司都是独立的法人主体，具有完全独立的财产、人员、经营业务；8.统元公司法定代表人郭某某虽然在商标转让合同中体现姓名和账号，但统元公司是独立经营的法人主体，统元公司财务清晰，并未转让任何财产，郭某某也不应该为职务行为承担公司对外的任何债务和责任。综上所述统元公司请求济二审法院依法发回重审或驳回宏智公司诉讼请求。宏智公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。世俱先创公司坚持一审答辩意见。郭某某、焦某某未到庭陈述意见。宏智公司向一审法院起诉请求：1.判令解除宏智公司与统元公司于2019年11月8日签订的《合同履行备忘录》，立即偿付宏智公司3728405元及逾期付款滞纳金：以人民币3728405元为基数，自2018年8月1日起至实际给付之日止，按日万分之五的标准计算；2.世俱先创公司对上述款项承担连带赔偿责任；3.郭某某、焦某某对上述款项承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费用由统元公司、世俱先创公司、郭某某、焦某某负担。一审法院认定事实：宏智公司与统元公司于2018年年初就统元公司委托宏智公司在山东广播电视台综艺频道代理发布“植益乳酸菌”广告事宜签订《广告发布合同》，合同第一条主要内容为：广告执行日期为2018年2月14日至2018年12月31日，广告播出规格及形式为“《我是大明星》、《超级大明星》、《过年七天乐》”栏目的独家冠名；合同金额为600万元，统元公司须于2018年2月15日前付款66万元，于2018年3月25日前付款66万元，2018年4月至11月以此类推，每月25日前付清当月广告款；合同第二条第5项约定，若统元公司对广告播出情况有异议，应在广告播出后1个月内向宏智公司提交书面文件，统元公司未在前述期间提出异议，视为宏智公司按约定正常播出广告；合同第五条违约责任条款约定，统元公司逾期付款，以未付款的金额为基数，按照日万分之五的标准支付滞纳金；合同其它条款及附件对双方其它权利义务作了约定。合同签订后，双方即开始履行合同，2018年7月9日，宏智公司向统元公司出具《停播说明》，涉案广告于2018年7月5日起停播，实际播出总金额为3728405.20元。统元公司在《停播说明》盖章确认。2018年7月31日，宏智公司就其与统元公司2016年至2018年期间的对账事宜向统元公司发出对账函，统元公司盖章确认。该对账函载明，2018年度宏智公司应收款为3728405元，截止2018年7月31日，统元公司尚欠款5628405元。2019年11月8日，统元公司与宏智公司签订《合同履行备忘录》，双方确认截止2019年11月8日，双方对之前的业务往来均无异议且已结算完毕；统元公司对宏智公司2018年度合同履行无异议，统元公司尚须支付宏智公司2018年度广告款3344969元，此款统元公司于2019年11月25日至2020年12月25日期间分批分期支付。关于3344969元的计算方式，系双方以3728405元为基数，扣除前期统元公司已支付的430万元尚未开具发票的税金（4%）321136元以及贴现费用（2%）62300元计算得出。2020年4月13日，宏智公司向统元公司开具了上述430万元的发票。对于涉案备忘录及其确认的3344969元款项，统元公司认为其系受宏智公司胁迫和欺诈所签订，且涉嫌偷逃税款、损害国家利益，应属无效，并据此于2020年4月2日在禹城市人民法院以宏智公司为被告提起确认合同效力之诉【（2020）鲁1482民初822号】，宏智公司提出管辖异议，禹城市人民法院裁定将（2020）鲁1482民初822号案件移送一审法院处理。对于统元公司主张的涉案备忘录无效的意见，宏智公司并无异议。另，庭后宏智公司向一审法院自认统元公司通过协议抵顶的方式支付宏智公司12万元。统元公司成立于2011年1月18日，法定代表人郭某某，其对统元公司的出资比例为80.4709%；统元公司济南分公司成立于2018年3月15日，负责人庞祥民，本案诉讼过程中，于2020年7月9日注销；世俱先创公司成立于2017年12月19日，系法人独资有限责任公司，法定代表人张一坤，初始股东为山东百龙金航生物科技有限公司，2018年3月9日变更股东为统元公司，2018年6月20日又变更股东为山东百龙金航生物科技有限公司，2019年11月22日法定代表人由张一坤变更为庞祥民，张一坤由法定代表人改任监事。2020年10月22日，法定代表人由庞祥民变更为张晓林；庭审中，统元公司提交其出具、庞祥民签字的《解除、终止劳动合同证明书》，证明庞祥民自2016年9月12日至2019年9月13日期间在统元公司任职，于2019年10月31日与其解除劳动合同；根据张一坤提交的委托代理手续，其与世俱先创公司于2018年12月1日签订的《劳动合同书》载明，庞祥民系世俱先创公司法定代表人，张一坤系世俱先创公司劳动者，劳动合同期限自2018年12月1日至2012年11月31日；根据王博提交的委托手续，其与统元公司于2019年5月1日签订的《劳动合同书》载明，张一坤在该劳动合同统元公司“法定代表人或委托代理人”处代表统元公司签字；根据宏智公司提交的2020年2月6日关于统元公司向德州医务工作者捐赠乳酸菌饮品的新闻报道，张一坤以统元公司董事长助理的身份接受记者采访。根据世俱先创公司提交的两份《商标转让合同》查明，2018年3月20日，统元公司与世俱先创公司签订《商标转让合同》，统元公司将其名下的“植益”商标（注册号分别为：17266444A、26368394、30844594）转让给世俱先创公司，价款为7181310元，付款方式为预先支付500万元，余款于商标转让手续完成后3日内支付；合同底部载明的收款账号分别系统元公司尾号为0528的威海市商业银行账户及自然人焦某某尾号为0974的中国建设银行卡号。该合同分别由郭某某代表统元公司、张一坤代表世俱先创公司签字。2018年10月10日，统元公司出具金额为7181310元的收据，收款方式为电汇，收款事由为“商标款（合同29-3）”；2018年8月1日，统元公司与世俱先创公司又签订《商标转让合同》，统元公司将其名下的“植益”商标（注册号分别为：17266633、17266633A、26370972）转让给世俱先创公司，价款为6007920元，付款方式为预先支付500万元，余款于商标转让手续完成后3日内支付；合同底部载明的收款账号分别系统元公司尾号为3359的禹城农商行银行账户及自然人郭某某尾号为5260的禹城农商行银行卡号。该合同亦分别由郭某某代表统元公司、张一坤代表世俱先创公司签字。2019年5月5日，统元公司出具金额为6007920元的收据，收款方式为电汇，收款事由为“商标款（合同32-1）”。为证明统元公司已按照合同约定支付商标转让价款，统元公司、世俱先创公司、郭某某向一审法院提交了25份银行转账回单，转账支付用途为均系“往来款”或“货款”。庭审中，世俱先创公司、统元公司、郭某某关于商标转让价款的支付事宜向一审法院陈述，因统元公司当时发生多笔诉讼，并且银行债务比较多，为避开公对公账户支付，所以，当时财务临时安排郭某某和焦某某的个人银行账户，后考虑焦某某并非公司股东，不方便牵扯公司事务太多，前期几笔款项付到了郭某某个人帐户。庭审中，统元公司、世俱先创公司提交的商标转让价款支付明细如下：另查，统元公司与世俱先创公司于2019年9月27日签订《生产设备租赁协议》，将其所有的2条饮料生产线主要设备租赁给世俱先创公司，租赁期限为20年，年租金为20万元，世俱先创公司须缴纳20万元租赁押金，于每年12月31日前一次性支付当年租金。该协议除双方盖章外，郭某某和张一坤在协议底部签字。为证明该协议的履行情况，统元公司向一审法院提交收据2张，分别出具于2019年10月9日和2019年12月31日，金额分别为20万元、5万元，收款事由分别对应设备押金和租金。庭后，统元公司向一审法院邮寄5份世俱先创公司付款银行业务回单，以证明租赁协议履行情况，具体明细如下：再查，统元公司庭审中对于焦某某系统元公司职工的身份无异议。一审法院认为，本案争议焦点有三，一是统元公司是否欠付宏智公司广告款及责任承担问题；二是世俱先创公司与统元公司是否系关联公司及责任承担问题；三是自然人郭某某、焦某某责任承担问题；四是禹城市人民法院移送一审法院审理的案件是否合并审理的问题。一审法院逐一评判如下：一、关于统元公司是否欠付宏智公司广告款及责任承担问题。一审法院认为，统元公司与宏智公司均同意涉案备忘录无效，一审法院经审查予以确认。故，涉案备忘录不能作为双方款项结算的依据。统元公司对涉案的停播说明、对账函的真实性均无异议，通过上述证据足以认定统元公司尚欠付宏智公司广告款3728405元的事实，宏智公司自认通过协议抵顶的方式扣减统元公司12万元，一审法院予以认可。因此，宏智公司要求统元公司支付广告款3728405元的诉讼请求，在扣除抵顶款项12万元后，余款3608405元予以支持。因双方对逾期付款的违约责任作出明确约定，且统元公司在庭审中并未对此提出异议和抗辩，鉴于违约责任兼具惩罚性和补偿性的立法本意，依照有关规定，一审法院不予调整。宏智公司主张统元公司应自2018年8月1日起按照日万分之五的标准开始计算逾期付款滞纳金，符合双方合同约定，一审法院予以认可。二、关于世俱先创公司与统元公司是否系关联公司及责任承担问题。通过查明的事实可以看出，1.涉案商标转让期间，郭某某系统元公司控股股东及法定代表人，庞祥民系统元公司济南分公司负责人，郭某某对庞祥民具有直接控制的法律关系；2.统元公司提交的《解除、终止劳动合同证明书》载明庞祥民在统元公司的任职期间为2016年9月12日至2019年9月13日，然而，根据张一坤提交的其与世俱先创公司签订的《劳动合同书》可以看出，庞祥民于2018年12月1日期间又实际担任世俱先创公司法定代表人，上述期间世俱先创公司登记的法定代表人却又是张一坤；3.根据王博提交的劳动合同，张一坤系统元公司员工；4.2018年3月至6月签订商标转让合同期间，恰恰是世俱先创公司的股东由山东百龙金航生物科技有限公司变更为统元公司，待商标转让合同签订完毕后，世俱先创公司的股东又由统元公司变更回山东百龙金航生物科技有限公司。因此，张一坤、庞祥民在统元公司、世俱先创公司的工商登记以及实际运营中交叉任职，上述事实足以认定涉案商标转让时至今，统元公司对世俱先创公司具有完全的控制权，二者属于关联公司，涉案商标转让属于关联交易。一审法院认为，法律并不禁止关联交易，但关联交易应符合一般市场交易规律。涉案商标转让交易，统元公司、世俱先创公司虽然提交了收据及众多的银行交易回单，但其提交的所有银行交易的总金额与商标转让价款（收据金额）不符、支付价款的时间、批次与合同约定及一般客观逻辑不符、支付用途与合同约定不符、未提供无形资产交易发票、未提供涉及每笔支付的会计凭证，因此，一审法院对统元公司、世俱先创公司的主张不予认可，案涉商标转让的行为应认定为统元公司为逃避债务向与其存在关联关系的世俱先创公司转移资产的行为。此外，通过对统元公司和世俱先创公司之间的租赁协议的审查判断，亦可证明二者之间的租赁交易行为亦符合统元公司向世俱先创公司转移资产的行为。因此，宏智公司据此要求世俱先创公司在其关联交易的范围内向宏智公司承担赔偿责任，一审法院予以支持。三、关于自然人郭某某、焦某某责任承担问题。一审法院认为，现有证据足以认定郭某某系涉案商标转让交易时统元公司、世俱先创公司的实际控制人、焦某某系统元公司员工，郭某某对焦某某具有直接的控制关系。庭审中，相关各方亦承认使用郭某某的涉案个人银行账户参与了交易，该交易金额虽未被一审法院认可，但根据合同的记载以及郭某某在未向一审法院提供相反证据且做出合理解释的前提下，应对世俱先创公司承担的赔偿债务承担连带责任。关于焦某某责任承担问题，焦某某系统元公司员工，郭某某虽对焦某某具有直接的控制关系，但目前没有证据证明焦某某涉案银行账号实际参与了涉案商标交易，因此宏智公司针对焦某某的诉讼请求，证据不足，一审法院暂不予支持，宏智公司可待证据充足后另行主张权利。四、关于禹城市人民法院移送一审法院审理的案件是否合并审理的问题。一审法院认为，禹城市人民法院移送审理的案件虽然与本案具有关联因素，但不影响本案的审理定性。鉴于相关案卷材料尚未移送至一审法院，且是否合并审理不属于法定事由，故，统元公司、世俱先创公司要求将本案与禹城市人民法院移送一审法院审理的案件合并审理的请求不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、统元公司支付宏智公司广告款3608405元及滞纳金（以3608405元为基数，自2018年8月1日起至实际给付之日，按照日万分之五的标准计算）；二、世俱先创公司在13189320元范围内对统元公司的上述第一项债务不能清偿部分承担赔偿责任；三、郭某某对上述第二项世俱先创公司的债务承担连带赔偿责任；以上三项均于判决生效后10日内付清。四、驳回宏智公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18320元，由宏智公司负担590元；统元公司、世俱先创公司、郭某某负担17730元；保全费5000元，均由统元公司、世俱先创公司、郭某某负担。二审中，各方均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系服务合同纠纷。关于统元公司是否应支付广告费以及广告费金额认定问题，根据双方签订的合同约定，若统元公司对广告播出情况有异议，应在广告播出后1个月内向宏智公司提交书面文件，统元公司未在上述期间提出异议，且未提供证据证明宏智公司存在违约情形，应视为统元公司认可宏智公司的播出行为。对于广告费金额的认定，鉴于双方均不认可备忘录，一审判决亦对该备忘录不予认定，依据停播说明、对账函，并在扣减抵顶费用基础上，一审判决认定统元公司的欠款金额，事实清楚，本院予以确认。统元公司对此所提异议理由均不能成立。关于是否合并审理问题，宏智公司本案起诉主张统元公司支付广告费欠款，属独立的诉讼请求，在统元公司起诉案件被移送且尚未重新立案的情况下，一审法院未予合并审理并无明显不当。关于世俱先创公司、郭某某是否承担本案民事责任问题，根据本案查明的事实，一审法院判令世俱先创公司、郭某某承担对统元公司的涉案债务承担民事责任，具有事实和法律依据，且其均未提起上诉，故对统元公司的该项上诉主张，本院不予采信。综上，统元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36627元，由上诉人山东统元食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  宋海东二〇二一年四月二十六日书记员  张希静