新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵07民终83号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：丁XX，男，1959年9月27日出生，住新疆生产建设兵团第七师129团。 委托诉讼代理人：姚建强，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：尤XX，男，1955年8月12日出生，住新疆生产建设兵团第七师129团。 委托诉讼代理人：柴学洋，新疆翰兴律师事务所律师。 上诉人丁XX因与被上诉人尤XX生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2020）兵0702民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁XX及其委托诉讼代理人姚建强、被上诉人尤XX及其委托诉讼代理人柴学洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁XX上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持丁XX的全部诉讼请求51,226.56元；2、一审、二审诉讼费、邮寄费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决存在认定事实错误，适用法律错误。一、丁XX不应当承担主要责任。丁XX作为受害人，一审法院判令承担主要责任，明显认定事实错误，适用法律错误。尤XX在派出所陈述中可以得知，是尤XX先将丁XX推倒，之后才与尤XX发生争执，在争执的过程中，尤XX将丁XX左食指咬伤，上述事实可以证实尤XX先动手，过错在先。因此一审法院认定丁XX承担主要责任属认定事实错误，适用法律错误。二、尤XX应当承担医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费。1、按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。丁XX虽然已退休，但一直从事农机作业，2019年10月20日，丁XX被咬伤左手食指时是棉花打杆季节，致使丁XX不能从事正常的农机作业造成误工损失。一审法院认为丁XX已退休，误工费不予支持，明显适用法律错误。法律规定给他人造成误工损失的，应当赔偿误工费。法律并未规定退休人员再就业，造成误工费损失的不予赔偿。2、本案应当按照自治区2018年度在岗员工的人均工资标准计算，一审法院按照2017年度在岗员工的人均工资标准计算错误。3、2020年1月15日，新疆车排子垦区公安局五五派出所委托农七师医院司法鉴定所，对丁XX人身损伤程度鉴定为轻微伤。同日，委托该机构对误工、护理、营养期评定，鉴定所依据相关法律规定，鉴定意见为误工期90日、护理期30日、营养期30日、产生鉴定费1610元。尤XX在一审中并未提供证据证明，上述鉴定意见不合法。一审法院应当支持丁XX上述期间的经济损失。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，支持丁XX全部上诉请求。 尤XX辩称，一、丁XX在本案当中系酒后生事，是本案的直接起因，是案发的主要原因，丁XX具有过错，一审认定的事实清楚。由于事发是在2019年10月20日，2019年11月7日，丁XX在129团派出所的询问笔录及一审法庭调查当中，丁XX均承认自己在喝酒后去129团XXX小公园打牌，在一起打牌的其他三个人觉得丁XX喝酒了，不愿意与其一起打牌，丁XX就拉扯尤XX和他打牌，被拒绝。因此发生了第一次拉扯，在双方已实际脱离接触后，丁XX再次走到尤XX身边，用拳头突然击打尤XX的头部面部。因此一审法院认定丁XX在本案中承担主要责任正确。二、根据侵权责任法的规定，营养期、护理期、误工期应当按照实际发生计算，也需要提交相应的证据支持，一审判决不予支持符合法律规定。三、丁XX主张误工费请求不能成立。2019年10月20日，本案事发时丁XX已过60周岁，已退休，并享受退休待遇。在一审当中，丁XX也未提交其误工损失的证据，该上诉理由不能成立。综上，请求二审法庭查清事实，依法驳回丁XX的上诉，维持原判。 丁XX向一审法院起诉请求：1.判令尤XX赔偿经济损失51,226.56元，其中医疗费2,0796.56元、住院伙食补助费720元、护理费6300元、营养费2400元、误工费18,900元、鉴定费1610元、交通费500元。2.诉讼费由尤XX负担。 反诉原告尤XX向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令反诉丁XX赔偿经济损失5310元，其中医疗费1810元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元；2.反诉案件受理费由反诉丁XX负担。诉讼过程中，尤XX增加诉讼请求，要求反诉丁XX赔偿邮寄费105元。 一审法院认定事实：2019年10月20日17时许，丁XX酒后在第七师一二九团XXX小区西边小公园打牌，尤XX在旁边看牌。双方因琐事发生争执，散开后不久，丁XX再次与尤XX发生争执，在争执过程中，丁XX的左手第二指被尤XX咬伤。同年10月21日，丁XX入住奎屯仁慈创伤显微手足外科医院治疗，经诊断为左示指末节不全离断。同年10月27日，丁XX出院，住院6天，支付医疗费20,796.56元。出院医嘱为：1.隔日换药，术后2周拆线；2.术后4-6周复查X线片，适时拔除克氏针；3.加强营养，适当功能锻炼；4.定期复查，不适随诊。同日，该院出具诊断证明1份，处理意见为：1.隔日换药，术后2周拆线；2.术后4-6周复查X线片，适时拔除克氏针；3.加强营养，适当功能锻炼；4.定期复查，不适随诊；5.建议全休壹月；6.住院期间，陪护1人。 2020年1月15日，新疆生产建设兵团农七师医院司法鉴定所作出新兵农七医司鉴所[2020]临鉴字第019号司法鉴定意见书，丁XX因外伤致左手第二指末节指骨骨折，误工90日，护理30日，营养30日。丁XX因做司法鉴定支出鉴定费1580元。 2020年5月26日，尤XX申请对其左耳听力下降与外力击打之间是否存在因果关系进行鉴定。本院依法委托新疆新医司法鉴定所进行鉴定。同年10月26日，该所作出[2020]新医临鉴定字第0505号鉴定意见书，鉴定意见为：就现有证据材料而言，不能证实尤XX左耳听力障碍与2019年10月20日外伤之间存在因果关系。 此次事件造成丁XX经济损失22,529.61元，其中医疗费20,796.56元、住院伙食补助费720元、护理费961.05元、交通费52元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，丁XX酒后在一二九团XXX小区西边小公园打牌，尤XX在旁边看牌，双方因琐事产生纠纷后，本应保持克制，冷静面对，避免事态进一步升级。但双方均不够理智，也未通过合理途径解决纷争；丁XX在双方第一次争执后，未约束自己行为，再次与尤XX发生争执，最终酿成损害的发生，故双方对损害的发生均有一定过错。综合考量丁XX、尤XX在该损害事件中的过错程度，一审法院酌情确定尤XX承担次要责任，即承担30％的赔偿责任，丁XX承担主要责任，即承担70％的责任。 丁XX主张的经济损失，一审法院认定如下：1.医疗费20,796.56元，符合法律规定，予以支持。2.住院伙食补助费720元，符合法律规定，予以支持。3.护理费6300元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。丁XX住院6天，陪护1人，参照2017年新疆生产建设兵团非私营单位在岗职工平均工资58,464元的标准计算，护理费为961.05元（58,464元/年÷365天×6天），予以支持，超出部分不予支持。4.营养费2400元。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。丁XX出院时，医院虽有加强营养的医嘱，但丁XX未提供证据证实该费用已实际产生，故丁XX的该项主张无事实依据，不予支持。5.误工费18,900元。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。事发时，丁XX已退休。庭审中，丁XX也未提供证据证实其误工损失。故丁XX主张误工费无事实和法律依据，不予支持。6.鉴定费1610元。丁XX主张按照司法鉴定意见书鉴定的误工期、护理期、营养期计算相应费用，不予支持，故丁XX支出的相应鉴定费用亦不予支持。7.交通费500元。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。丁XX治疗损伤必然要产生相应交通费用，一审法院酌情确定丁XX住院、出院产生的交通费为其合理的交通费损失，以1人陪同，按照一二九团至奎屯市单趟汽车客票13元计算，交通费为52元，予以支持，超出部分不予支持。综上，丁XX的经济损失范围为：医疗费20,796.56元、住院伙食补助费720元、护理费961.05元、交通费52元，合计22,529.61元。对于丁XX的经济损失，尤XX应承担30％的赔偿责任，即赔偿丁XX6758.88元（22,529.61元×30％）。 关于尤XX要求丁XX赔偿经济损失问题。尤XX申请对其左耳听力下降与外力击打之间是否存在因果关系进行鉴定。新疆新医司法鉴定所作出鉴定意见书的鉴定意见为：就现有证据材料而言，不能证实尤XX左耳听力障碍与2019年10月20日外伤之间存在因果关系。故尤XX要求丁XX赔偿经济损失无法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、被告尤XX于本判决生效之日起十日内赔偿原告丁XX经济损失6758.88元；二、驳回原告丁XX的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告尤XX的反诉诉讼请求。案件受理费112元，减半收取计56元，由原告丁XX负担49元，被告尤XX负担7元；反诉案件受理费100元，减半收取计50元，由反诉原告尤XX负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人丁XX提供证人徐某、张某的证言：拟证实在2019年10月底到11月初，丁XX雇佣徐某、张某帮其棉花打杆工作，并给证人共支付工资5000元。尤XX的质证意见为，第一，对证人证言三性不予认可，二审时两位证人属于新证据才可以出庭，而一审丁XX并未提交相关的证人证言，违反了我国民诉法的程序规定。第二，丁XX与两位证人具有利害关系，徐某自述是受丁XX雇佣，张某与其是亲戚关系，有利害关系的证人证言不能作为认定案件事实的依据。第三，案发时是2019年10月20日，正值农忙季节，丁XX是从事农机作业，当时应该在田间地头，而不是在小公园打牌。所以证人证言不属实，不予认可。本院对证人证言的认证意见为，徐某、张某的证言不能真实地反映丁XX是否实际误工的事实，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的观点，本案的争议焦点：一、一审划分双方责任比例是否恰当。二、丁XX要求按照司法鉴定意见书的鉴定意见计算误工期90天（90天×210元=18900元）、营养期30天（30天×80元=2400元）、护理期30天（30天×210元=6300元）及要求赔偿鉴定费1610元是否应符合法律规定。针对争议焦点一，本院认为，因生命权、身体权、健康权遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿物质损害和精神损害的，人民法院应予支持。本案中，由于丁XX酒后要求与尤XX打牌未得到同意，双方产生口角并发生争执，后被他人劝开，随后丁XX又追上尤XX再次与尤XX发生争执，并在争执中受伤。因此，丁XX应承担主要责任。一审法院结合双方发生争执的实际情况及丁XX、尤XX的过错程度，酌情确定尤XX承担30％的赔偿责任，丁XX承担70％的责任并无不当，本院予以确认。故丁XX上诉主张其不应承担主要责任的理由与事实不符，本院不予采信。针对争议焦点二，本院认为，第一，由于双方当事人对一审法院认定丁XX的医疗费20,796.56元、住院伙食补助费720元、交通费52元无异议，故本院予以确认。第二，关于丁XX要求按照鉴定意见营养期30天计算营养费2400元（30天×80元）的问题。根据法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。丁XX提供的出院医嘱和诊断证明均载明加强营养，全休壹月。因此，丁XX要求赔偿营养费的上诉理由符合法律规定，应予支持。故对丁XX要求赔偿营养费900元【25元/天×36天（住院6天+全休壹月）】的上诉主张，本院予以支持，超出部分本院不予支持；关于丁XX上诉主张误工费18，900元（90天×210元）的问题。庭审中，由于丁XX提供证人不能真实反映其误工的事实及实际损失的数额，也未提供其他确实充分的证据证实，因此，对丁XX要求赔偿误工费18，900元的上诉主张，本院不予支持；关于丁XX上诉主张护理费6300元（30天×210元）的问题。根据丁XX提供的医院出具的诊断证明可以证实，丁XX在住院期间需一人护理。因此一审法院按照住院6天计算护理费符合法律规定，但应当参照2018年度新疆生产建设兵团非私营单位在岗职工平均工资64,705元的标准计算，护理费1063.6元（64,705元/年÷365天×6天），本院予以支持，超出部分不予支持。一审法院参照2017年新疆生产建设兵团非私营单位在岗职工平均工资58,464元的标准计算护理费有误，本院予以纠正。因此，丁XX要求按照司法鉴定意见书的鉴定意见计算误工期90天（90天×210元=18,900元）、营养期30天（30天×80元=2400元）、护理期30天（30天×210元=6300元）及要求赔偿鉴定费1610元的上诉主张于法无据，本院不予支持。 综上，丁XX的损失范围及数额为：医疗费20,796.56元、住院伙食补助费720元、交通费52元、护理费1063.6元、营养费900元，合计23,532.16元。由尤XX承担30％的赔偿责任即赔偿丁XX7059.65元（23,530,56元×30％），剩余部分由丁XX自行承担。 综上所述，丁XX的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2020）兵0702民初101号民事判决第三项即“三、驳回反诉原告尤XX的反诉诉讼请求。”； 二、撤销新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2020）兵0702民初101号民事判决第一、二项即“一、被告尤XX于本判决生效之日起十日内赔偿原告丁XX经济损失6,758.88元；二、驳回原告丁XX的其他诉讼请求；”； 三、被上诉人尤XX于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人丁XX各项经济损失合计：7059.65元； 四、驳回上诉人丁XX的其他上诉请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费112元，减半收取计56元，二审案件受理费512元，合计568元，由上诉人（原审原告、原审反诉被告）丁XX负担490.44元，被上诉人（原审被告、原审反诉原告）尤XX负担77.56元；反诉案件受理费100元，减半收取计50元，由被上诉人（原审被告、原审反诉原告）尤XX负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 双 全 审判员 张  悦 审判员 徐  华 二〇二一年四月十九日 书记员 平可诗婷 1