安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终559号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽金阳金属结构工程有限公司，住所地安徽省桐城市范岗镇工业园。 法定代表人：章阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚远。 委托诉讼代理人：赵冰，安徽同合律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽祥泰建筑工程有限公司，住所地安徽省安庆市岳西县莲云乡关畈路**。 法定代表人：程文祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘俊峰，安徽中辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪宇，安徽中辉律师事务所实习律师。 上诉人安徽金阳金属结构工程有限公司（以下简称金阳公司）与上诉人安徽祥泰建筑工程有限公司（以下简称祥泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2020)皖0828民初2685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭。在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 金阳公司上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判金阳公司不需要支付违约金。事实和理由：1、金阳公司按期主钢构进场吊装，但祥泰公司一直拖延付款，主钢构吊装结束，祥泰公司仍未按照合同约定支付进度款，金阳公司多次催要无果后停止施工。业主单位安徽鑫发石业有限责任公司（以下简称鑫发公司）于2015年下半年因资金困难，项目停止，祥泰公司因土建部分工程款也于2018年起诉，金阳公司符合不安抗辩权的规定，祥泰公司没有提供任何继续履行的担保措施，金阳公司停止施工行为不属于违约行为。2、鑫发公司经营严重恶化早在2015年下半年已经发生，一审法院将违约时间从2015年5月1日计算到2018年12月28日没有事实依据，祥泰公司与鑫发公司解除合同与金阳公司得不到工程款进度款而停止施工之间没有关联，祥泰公司一直以鑫发公司没有拨款为由多次拒绝向金阳公司支付进度款。根据一般常理，鑫发公司项目下马，分包单位没有任何理由继续施工。 祥泰公司辩称，1、祥泰公司已按约定支付了工程款，不存在逾期支付工程款的情形。本案只具备第一批工程款10万元支付条件，金阳公司虽完成了主钢构吊装，但未验收，无法断定是否合格，第二批和第三批支付条件均未达成，祥泰公司已支付的款项达到了第一批工程进度款支付的要求。2、鑫发公司不是本案合同当事人，在祥泰公司没有出现经营恶化的情况下，鑫发公司是否存在经营恶化不能成为金阳公司行使不安抗辩权的理由。3、祥泰公司提出的违约金请求权之诉，金阳公司的违约行为给祥泰公司造成了一定损失，损失包括但不限于预期利益等损失，金阳公司违反合同约定逾期完工，应当按照合同约定支付违约金。 祥泰公司上诉请求：请求二审法院改判支持金阳公司向祥泰公司支付违约金480706元（以1804453元工程款为基数按日万分之二计算1332天）。事实和理由：根据双方《建筑轻钢结构工程承揽合同》的约定，金阳公司违反工期，应按照工程总款为基数计算违约金的基数，双方约定总工程价款为1804453元，一审以1284565.5元作为基数，违反双方约定，认定不当；2、一审以日万分之一确定违反了合同约定，即使核减，不应少于日万分之二。 金阳公司辩称，1、案涉工程业主单位是鑫发公司，祥泰公司是建设工程的总包方，金阳公司是其中钢构工程的分包方，鑫发公司于2015年下半年开始经营严重恶化，工程下马，无能力支付钢结构工程款，该事实在鑫发公司拒付进度款之后，已经明确告知了祥泰公司，祥泰公司也以鑫发公司没有支付工程款的理由拒绝支付金阳公司的进度款，在祥泰公司未提供任何担保的前提下，金阳公司依法停工，符合不安抗辩权的规定。2、一审判决认定合同解除时间是2018年12月28日，系祥泰公司与鑫发公司达成的解除合同的时间，因鑫发公司的经营恶化和拒绝支付工程款的事实早已经发生，该时间不能作为金阳公司违约的计算时间，一审判决的违约时间点缺乏事实依据。祥泰公司要求给付违约金的请求不应支持。 金阳公司向一审法院起诉请求：1.依法解除金阳公司、祥泰公司于2014年4月21日签订的《建筑轻钢结构工程承揽合同》，并判令被告支付价款暂计人民币634565.59元；2.本案诉讼费用、保全费用由祥泰公司承担。 祥泰公司向一审法院提起反诉请求：1.判令金阳公司对已完成的钢结构工程进行验收，并提供验收资料及发票；2.判令金阳公司支付祥泰公司违约金1506718元（金阳公司进场时间是2015年2月17日，施工期限70天，金阳公司应在2015年5月1日前完工，自2015年5月1日起按合同总金额的日万分之五至2019年12月31日止计算违约金，即1804453元×日万分之五×1670天﹦1506718元）；3.判令金阳公司承担反诉费用。 一审法院查明的事实：2014年4月21日，金阳公司与祥泰公司签订《建筑轻钢结构工程承揽合同》，约定：祥泰公司将其承包施工的鑫发公司1#、2#车间工程±0以上钢结构部分分包给金阳公司施工，总价款1804453元。工期：基础工程预埋件施工后20天内进场，自吊装之日起70日历天（不含门窗）。工程款结算约定：合同签订后3日内甲方（祥泰公司）付乙方（金阳公司）预付款10万元（在第一次支付中扣回）；主体钢构吊装结束，合格后5日内，付乙方至总工程款的40%；钢构工程全部完工后，验收合格，提供验收资料，甲方付乙方至总工程款的60%；余款40%满一年后五日内本息一次性付清（须无质量问题）等。工程验收：甲方自实际取得工程之日或者收到乙方向甲方提交的《竣工验收通知书》之日起10日内组织验收；如有修改，应在验收后10日内提出修改意见，乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；甲方自实际取得工程之日或者收到乙方向甲方提交的《竣工验收通知书》之日起10日内没有组织验收或在验收后10日内没有提出修改意见，视为验收合格。甲方未按合同履行的，除竣工日期顺延外，还应赔偿对方的经济损失；工程中途停建、缓建等，甲方应赔偿乙方停工等损失；甲方不按合同付款，按应拨工程款的每日万分之五偿付乙方的利息损失。工程质量不符合合同规定的，乙方负责无偿修理和返工，由于修理或返工逾期交付造成甲方损失的，乙方应按实赔偿；工程未按期交付的，按工程总款的每日万分之五偿付违约金。合同签订后，祥泰公司向金阳公司预付了工程款10万元。最迟2015年2月17日前，金阳公司进场施工。工程主体钢构结束后停工，金阳公司至今未通知祥泰公司对已完成的主体钢构进行验收。 2016年9月5日，安徽同合律师事务所律师赵冰受金阳公司委托，向祥泰公司发出催付工程款的函。2018年7月24日，金阳公司向安徽省桐城市人民法院起诉，因祥泰公司提出管辖权异议，案件移送一审法院管辖，一审法院经审理于2018年11月13日作出（2018）皖0828民初2637号民事判决，驳回了金阳公司解除合同和支付工程欠款的诉讼请求。诉讼过程中，双方确认祥泰公司共向金阳公司支付工程款65万元，就金阳公司已经完成的工程量，双方一致认可为1284565.50元。金阳公司不服，提起上诉，安庆市中级人民法院于2019年3月11日作出（2019）皖08民终86号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决后，工程仍一直处于停工状态至今。 另查明，祥泰公司于2018年11月13日就其与鑫发公司之间的建设工程施工合同纠纷向一审法院提起诉讼[案号：（2018）皖0828民初3237号]，经一审法院调解，双方于2018年12月28日达成调解协议，协议主要内容如下：一、祥泰公司与鑫发公司一致同意解除双方于2014年3月5日签订的《建设工程施工合同》；二、双方一致确认祥泰公司已完成的工程价款为5251180.53元，其中建设鑫发公司综合楼及1号、2号车间工程价款为3850815.37元，附属工程价款为1400365.16元；扣除鑫发公司已支付的工程价款1790000元，尚应支付工程价款3461180.53元，此款由鑫发公司于2019年2月20日前付清；三、祥泰公司对其建设的鑫发公司综合楼及1号、2号车间工程享有优先受偿权，若鑫发公司未按上述约定时间支付所欠工程价款，则祥泰公司有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；且鑫发公司自2019年2月21日起以未付款金额为基数，按月利率0.8%支付利息至款清时止；四、鑫发公司欠祥泰公司保证金150000元：其中130000元鑫发公司已于2014年8月6日汇入祥泰公司账户内，该款由祥泰公司享有，剩余20000元由鑫发公司于2019年2月20日前付清。 因鑫发公司对外所欠大量债务，所涉案件经审理，判决、调解生效后进入执行程序［含（2018）皖0828民初3237号案件］，一审法院于2020年5月依法对鑫发公司位于岳西县××镇××村××组工业房地产及附属物进行司法拍卖（其中含金阳公司建筑的钢结构车间4617㎡），岳西县经济开发区发展投资有限责任公司竞价成功，并将拍卖价款6490600元汇入一审法院执行账户。后金阳公司从网上得知上述信息，提起本案诉讼，并申请保全了祥泰公司在一审法院的执行款66万元，支付保全费3820元。 2020年10月21日，一审法院执行局通知鑫发公司、祥泰公司在10月24日前将上述土地附属物办公楼及钢结构车间建筑工程设计、施工、验收等相关资料交予买受人，履行拍卖物交付的相关义务。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，案涉《建筑轻钢结构工程承揽合同》已被生效判决认定依法成立并有效。本案争议焦点如下：一、金阳公司请求解除合同的条件是否已成就？案涉钢结构工程在被一审法院司法拍卖后，金阳公司再次起诉请求支付下欠工程款634565.59元条件是否成就？金阳公司是否还应对已完成的钢结构工程进行验收，并提供验收资料及发票；二、金阳公司是否构成违约，应否支付祥泰公司违约金1506718元。 关于焦点一。案涉工程主体钢构结束后，因金阳公司至第一次起诉时一直未通知祥泰公司对已完成的主体钢构工程进行验收，一审法院判决驳回金阳公司解除合同并支付下欠工程款的诉讼请求后，工程仍一直处于停工状态，但祥泰公司与鑫发公司已于2018年12月28日协议解除了双方之间签订的《建设工程施工合同》（主合同），并就含金阳公司承建的1号、2号车间在内的全部工程价款进行了结算，祥泰公司取得了优先受偿权，应视为祥泰公司接收了案涉工程并向鑫发公司进行了交付，现案涉工程已被依法司法拍卖出售给竞买人，竞买人已支付含案涉工程款在内的全部工程价款。在此情形下，虽然双方在合同中未约定合同解除条款，但主合同已解除，案涉合同也已实际中止履行，案涉工程已被司法拍卖，合同目的已不能实现，亦再无继续履行之必要，故金阳公司请求解除合同的诉讼请求，具有事实依据，符合法律规定，依法予以支持。金阳公司主张支付下欠案涉工程款634565.59元，实质是请求就其承建的1号、2号车间工程价款优先受偿，现主合同已解除，工程价款已进行结算，案涉合同的权利义务已经终止，支付条件应视为已经成就，故对金阳公司请求支付下欠工程款634565.59元的诉讼请求，依法予以支持。案涉工程经司法拍卖已交付给竞买人，已无需再按合同约定进行验收之必要，但鑫发公司、祥泰公司仍负有将钢结构车间建筑工程设计、施工、验收等相关资料交予买受人，履行拍卖物交付的相关义务，故而金阳公司作为案涉工程承包人亦负有将钢结构车间建筑工程设计、施工、验收等相关资料予以交付的同等相关义务。对于发票，双方签订的合同明确约定工程必须开具正规发票以支付工程款，故金阳公司应按合同约定开具发票。 关于焦点二。案涉合同第十条第（二）项约定：“工程未按合同规定的工期交付使用的，按该工程总款的每日万分之五偿付违约金”。金阳公司未按合同规定的工期将案涉工程交付使用，构成违约，故应承担相应的违约责任，金阳公司主张系行使不安抗辩权的抗辩意见，未被生效判决所确认，仍不予采纳。祥泰公司主张自2015年5月1日起至2019年12月31日止按合同总金额的日万分之五计算违约金计1506718元，远远高于双方结算的总金额1284565.50元，金阳公司要求进行调整，符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。祥泰公司与鑫发公司之间达成的调解协议未有因金阳公司未按约定的期限交付工程导致祥泰公司向鑫发公司承担违约责任并支付相应违约金的条款，且双方签订的调解协议中已就下欠工程价款的支付时间及逾期支付责任达成了协议，并明确祥泰公司有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，祥泰公司的实际损失应仅限于案涉工程按期完工交付后给其带来的利润及预期利益。金阳公司未按合同约定工期交付工程的逾期时间应自2015年5月1日起计算至2018年12月28日祥泰公司与鑫发公司协议解除主合同时止，计1332天。综上，综合考虑违约金的性质、合同履行情况、当事人的实际损失及过错程度、祥泰公司与鑫发公司达成调解协议等因素，酌定违约金以双方实际结算金额1284565.50元为基数按日万分之一计算为宜，故金阳公司应向祥泰公司支付违约金金额为1284565.50元×日万分之一×1332天﹦171104.12元。 案经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除安徽金阳金属结构工程有限公司与安徽祥泰建筑工程有限公司于2014年4月21日签订的《建筑轻钢结构工程承揽合同》；二、安徽祥泰建筑工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付安徽金阳金属结构工程有限公司工程价款634565.59元；三、安徽金阳金属结构工程有限公司于判决生效之日起三十日内向安徽祥泰建筑工程有限公司交付鑫发公司1号、2号车间工程验收资料和发票；四、安徽金阳金属结构工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付安徽祥泰建筑工程有限公司违约金171104.12元；上述第一、四项合并计算，安徽祥泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付安徽金阳金属结构工程有限公司工程价款463461.47元；五、驳回安徽祥泰建筑工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费10146元，保全费3820元，由安徽祥泰建筑工程有限公司负担，反诉案件受理费减半收取计9180元，由安徽金阳金属结构工程有限公司负担3722元，安徽祥泰建筑工程有限公司负担5458元。 二审中，金阳公司向本院提交判决书复印件，证明鑫发公司在2015年7-11月被一审法院判决和执行的案件，案涉金额550万元。祥泰公司质证认为，对证据关联性有异议，但不到金阳公司的证明目的，不能证明鑫发公司经营出现严重恶化，也不能成为金阳公司解除合同的理由，二审法院在（2019）皖08民终86号民事判决中也没有支持金阳公司解除合同。本院认证意见：该组证据达不到金阳公司的证明目的。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本案二审双方争议焦点为：金阳公司是否存在违约行为，如果违约，违约金如何计算。 本院作出的（2019）皖08民终86号民事判决系生效判决，该判决已认定金阳公司无法证明其承建的工程“合格”，祥泰公司未收到《竣工验收通知书》，故主体钢构吊装工程是否合格尚不明确，而无论是付总工程款的40%还是60%，付款条件均为“合格”后。因此，祥泰公司已按其与金阳公司签订的《建筑轻钢结构工程承揽合同》约定支付工程进度款，且金阳公司应于2015年5月1日前完成全部工期，故金阳公司以鑫发公司在2015年下半年出现经营严重恶化，根据不安抗辩权的规定停止施工不属于违约行为的上诉理由不能成立。祥泰公司与鑫发公司于2018年12月28日协议解除了双方之间签订的《建设工程施工合同》（主合同），此时金阳公司与祥泰公司之间的《建筑轻钢结构工程承揽合同》已无履行必要，而金阳公司未于2015年5月1日前完成全部工期，故金阳公司的违约时间应自2015年5月1日计算至2018年12月28日。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，一审判决已对违约金进行了调整。金阳公司的违约天数达到1332天，金阳公司已完成的工程量达到1284565.5元，但祥泰公司仅支付65万元，一审按照日万分之一计算较为适当，但按照实际完成的工程量作为基数明显过高且缺乏公平，本院综合考虑合同实际履行情况、当事人的实际损失及过错程度，根据公平原则和诚实信用原则酌定违约金按照未完成的工程量按照日万分之一计算1332天，即（1804453-1284565.5元）×日万分之一×1332天﹦69249.02元。 综上所述，祥泰公司、金阳公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，但对违约金的计算过高，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省岳西县人民法院（2020）皖0828民初2685号民事判决第一项、第二项、第三项，即“一、解除安徽金阳金属结构工程有限公司与安徽祥泰建筑工程有限公司于2014年4月21日签订的《建筑轻钢结构工程承揽合同》”、“二、安徽祥泰建筑工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付安徽金阳金属结构工程有限公司工程价款634565.59元”、“三、安徽金阳金属结构工程有限公司于判决生效之日起三十日内向安徽祥泰建筑工程有限公司交付鑫发公司1号、2号车间工程验收资料和发票”； 二、变更安徽省岳西县人民法院（2020）皖0828民初2685号民事判决第四项为：安徽金阳金属结构工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付安徽祥泰建筑工程有限公司违约金69249.02元； 上述两项合并计算后，安徽祥泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付安徽金阳金属结构工程有限公司工程价款565316.57元； 三、驳回安徽祥泰建筑工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费10146元，保全费3820元，由安徽祥泰建筑工程有限公司负担，反诉案件受理费减半收取计9180元，由安徽金阳金属结构工程有限公司负担2140元，安徽祥泰建筑工程有限公司负担7040元。二审案件受理费5944元，由安徽金阳金属结构工程有限公司负担1386元，安徽祥泰建筑工程有限公司负担4558元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张秀珍 审 判 员 左 红 审 判 员 刘梦灵 二〇二一年四月十二日 法官助理 潘朝玉 书 记 员 吴 杰 附本案所适用相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。