广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终109号上诉人（原审被告）：广州市稳邦建设有限公司，住所地：广东省广州市番禺区×××××××××。法定代表人：谢敬华，该公司总经理。委托诉讼代理人：卫蔚光，男，该公司员工。委托诉讼代理人：冼杰逊，广东纬国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔庆平，男，1967年10月21日出生，汉族，住广东省五华县××××××。公民身份号码：441××××××××××××071。委托诉讼代理人：孔佳俊，男，1992年2月8日出生，汉族，住广东省五华县××××××。公民身份号码：441××××××××××××059。系孔庆平的儿子。上诉人广州市稳邦建设有限公司（以下简称“稳邦公司”）因与被上诉人孔庆平建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初4933号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。稳邦公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回孔庆平的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由孔庆平承担。事实和理由：一、孔庆平所进行施工的涉案工程不需要法定资质，所以涉案合同应为有效。但一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定不正确。（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即在合同无效的情况下，承包人孔庆平可以请求支付工程款，必须以“工程经竣工验收合格”的前提，孔庆平对涉案工程提前退场，退场前并没有对其施工部分进行竣工验收，一审法院在一审判决中并没有查明涉案工程是否验收合格。（二）上述司法解释的内容是承包人请求参照合同约定支付工程价款，条文中的“合同约定”应当是指参照合同有关工程款结算方式和结算标准。结合双方签订的涉案《园建施工协议》第九条可知，合同约定的工程量结算方式是孔庆平出具工程量清单，并与稳邦公司项目人员就结算清单现场测量，按双方签字确认工程量按实结算。据此，必须是在通过双方确认工程量并结算或通过鉴定得出造价金额的前提下，方能适用上述司法解释。综上，一审法院在未达到相应条件的情况下就适用上述司法解释是明显错误的。二、一审法院认为郑某1出具的《说明》较为客观，属于认定事实不清。《说明》上说要以实际结算为准是有有理有据的。由于孔庆平在工程完成前退场，并未完成其应当完成的全部工程量，要确定孔庆平所造的工程量是很复杂的事情。例如涉案工程中的一个凉亭，底座部分是孔庆平造的，顶部是稳邦公司造的，即工程中的部分项目是稳邦公司和孔庆平各造一部分才完成的，且各自完成比例不是简单的一人一半，所以不通过双方现场实量是根本不可能确认清楚工程量。退一步说，假设《说明》客观反映了工程量，但工程量不等于实际结算金额。计算稳邦公司应付的工程款除了有工程量外还要有单价，还要扣减孔庆平完成部分里面不合格的部分，因此要得出正确的工程款金额就必须要通过双方现场实量、结算。一审法院只确认工程量就认定《说明》上的金额为实际结算金额，是认定事实错误。三、双方同意在已完成的工程量的基础上进行结算，但双方并未对工程量及单价达成一致意见，一审法院应该着重调查此两项事实。一审法院把专业鉴定内容交由鉴定机构进行并无不妥，但不应过度依赖，从而忽略了自己查明案件事实的职责。鉴定机构在鉴定过程中要求双方提交共同确认的现场工程量表和《园建施工协议》的约定单价，稳邦公司在知悉后已明确告知一审法院由于孔庆平不配合进行结算，故稳邦公司无法提供共同确认的现场工程量表。本来在没有经过双方确认的现场工程量表的情况下，是可以由法院和鉴定机构组织双方到现场对工程量进行实际量度的，稳邦公司也向一审法院提出过该建议并表示愿意积极配合。而单价方面，如果没有合同约定的单价也可以使用工程施工期间同一时间同一材料的单价进行评估，但鉴定机构没有进一步采取其他方式继续进行鉴定就向一审法院提出了终止鉴定的意见，一审法院竟然也准许了。涉案工程的工程量和单价是本案必须审理清楚的争议焦点，且确定工程量和造价是适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的其中一个条件，故即使双方当事人不申请继续鉴定，一审法院也应当依职权另行委托其他鉴定机构继续进行鉴定，并做好主持、协调工作，使鉴定能顺利进行。四、一审法院没有依法向稳邦公司释明举证责任。一审法院于2020年6月20日向稳邦公司发出《通知书》，并送达鉴定机构出具的《联系函》，告知稳邦公司要终止本案的鉴定，但在《通知书》上只询问稳邦公司：“对鉴定机构终止本次鉴定有何意见?是否要求继续摇珠鉴定?是否同意垫付鉴定费?”除此之外没有其他任何关于本案举证方面的释明内容。基于以上第二点上诉理由，一审法院应当认为本案需要鉴定，再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，才可以得出相应结论。即一审法院如果认为稳邦公司负有举证责任的话，应当通过书面或再次开庭向稳邦公司释明关于稳邦公司不申请鉴定应当承担的法律后果，一审法院没有按上述规定向稳邦公司释明属于违反法定程序。五、稳邦公司不应当向孔庆平支付利息。（一）一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付”的规定判令稳邦公司向孔庆平支付利息。一审法院适用此条是基于将《说明》作为结算依据，如果《说明》不能作为结算依据，即“应付工程价款之日”未到，就更谈不上支付相应的工程价款利息了，稳邦公司已再三阐述《说明》不能作为结算依据的事实、法律理由，稳邦公司坚持认为在双方结算前，稳邦公司无支付工程价款的义务，故无需支付任何利息。（二）稳邦公司在出具《说明》后多次要求孔庆平进行结算，孔庆平没有理会。如果孔庆平及时配合结算，工程款可能早就结清，根本不会产生逾期支付的利息，所以孔庆平迟迟收不到工程款的原因在于其自身，一审法院判令稳邦公司向其支付利息不合理。（三）退一步说，假设稳邦公司需要支付利息，一审法院到底是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的三项规定中的哪一项，并没有在一审判决中说明，事实上没有一项是完全符合的。上述司法解释的三项规定均与工程是否交付有密切联系，故一审法院在没有查明涉案工程的交付日期前根本无法判断应当适用哪一项规定作为判决依据。（四）一审法院没有履行查明案件事实的职责。对于涉案工程何时交付的问题，只需要再开庭询问双方当事人就能查清。六、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二项“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”的规定，稳邦公司认为本案有鉴定的必要，请二审法院依照本条司法解释处理。综上所述，稳邦公司认为本案事实认定、法律适用均存在重大错误，故请二审法院依法改判驳回孔庆平的全部诉讼请求或将本案发回重审。补充事实和理由如下：一、一审判决事实查明部分关于“经征询双方当事人的意见，双方均表示不同意继续鉴定”的认定，是一审法院曲解了稳邦公司的意思。稳邦公司并非不同意继续鉴定，而是认为应由孔庆平提出鉴定而不是稳邦公司提出。稳邦公司在一审期间也多次向一审法院发出《情况说明》，对具体应如何进行鉴定有提出建议，也提交了相应工程图纸，图纸上也有对工程量进行详细说明，所以一审法院认为稳邦公司不同意鉴定是错误的。二、孔庆平完工后没有与稳邦公司据实结算，也没有交税，后面的工程是稳邦公司自行完成的。后一审法院征询双方意见进行鉴定，孔庆平表示同意，但一审法院后续也未进行取证，也未再次开庭就直接作出判决。孔庆平称以实际度量为准，但是孔庆平也没有来实量，因为没有再组织开庭。在涉案合同中约定的稳邦公司包给孔庆平的工程价款是含税的，孔庆平收取60多万元款项后仍未交税。孔庆平辩称，一、关于缴税的问题。在孔庆平做涉案工程一个多月后，稳邦公司说要签合同。孔庆平8月进场，在10月签订合同时孔庆平已经做了20多万元的工程。孔庆平对合同上的内容不同意，但项目经理说如果不签合同，孔庆平已经做了的20多万元工程款不予支付，所签合同应为无效。涉案合同没有约定工程款含税，也没有要求孔庆平交税，工程款是不含税的。前期支付60多万元工程款时没有要求开发票，但是现在诉讼中却要求孔庆平提供发票。二、关于结算的问题。工程完工时稳邦公司所委托的项目经理在现场也测量过，也有结算清单，也有单据，有一张结算单经三方（施工人、项目经理和孔庆平）在上面签名，但是被拿去稳邦公司了，孔庆平现要求稳邦公司将上述结算单拿出来。综上，一审判决正确，孔庆平同意一审判决。孔庆平向一审法院起诉请求：1.判决稳邦公司向孔庆平付清拖欠的工程款75669元及利息（以75669元为基数，从2017年9月1日起算至款项清偿之日止，按中国招商银行同期同类贷款利率计算）；2.判决稳邦公司支付孔庆平在追讨款项费用12000元（车费3100元、人工费8900元）；3.本案诉讼费用由稳邦公司承担。一审法院查明：2016年10月15日，孔庆平与稳邦公司签订一份《园建施工协议》，合同约定工程名称：开平市××××××××建工程；工程地点：开平市×××××××。工程造价：本工程暂定总价为687603.96元。合同工期：工程为期180日，暂定2016年8月20日前进场，2017年2月20日前完工。双方责任：A、甲方责任：1.指派郑某1为项目经理，负责协议的履行，协调处理施工现场发生的问题及质量验收等其他事宜，并跟进乙方进度付款情况……。孔庆平的施工队于签订上述协议前的2016年8月20日进场施工。后由于稳邦公司无法提供施工场地，孔庆平的施工队退场。停工数月后，孔庆平申请稳邦公司就其园建人工分包工程量结算。2018年2月5日，郑某1出具《说明》交孔庆平，载明：至今我司已支付给园建施工队工人工资402000+95480.31+42175（签证）=539655.31元，施工队总工程量为634282.95（未验收结算，暂定）+42175（人工签证）=676457.95元，剩约136802.64(实际金额以实际结算数额为准)。另查明，双方确认稳邦公司已支付孔庆平工程款600788.31元。再查明，诉讼过程中，一审法院就孔庆平施工的位于开平市××××××××林园建工程完成的总工程量以及工程造价进行鉴定评估，经摇珠确定由广州诚业工程咨询有限公司进行鉴定评估。该司以“补充的图纸只是总平面图，没有具体的尺寸及大样做法，也没有双方当事人共同确认的现场工程量表，无法计算工程量。另外，没有提供对应双方签订的《园建施工协议》的约定单价，无法计价”为由，终止本案的鉴定并将鉴定材料退回。经征询双方当事人的意见，双方均表示不同意继续鉴定。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，孔庆平作为涉案建设工程的承包人和实际施工人，但不具备相应的建设工程施工资质，因此，双方签订的《园建施工协议》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，由于涉案工程因稳邦公司的原因无法继续履行合同，且双方同意在已完成的工程量的基础上进行结算，故孔庆平有权就其实际完成的工程量请求稳邦公司支付工程余款。关于涉案工程价款的问题。一审法院就孔庆平施工的位于开平市××××××××林园建工程完成的总工程量以及工程造价进行鉴定评估，鉴定机构广州诚业工程咨询有限公司以“补充的图纸只是总平面图，没有具体的尺寸及大样做法，也没有双方当事人共同确认的现场工程量表，无法计算工程量。另外，没有提供对应双方签订的《园建施工协议》的约定单价，无法计价”为由，终止本案的鉴定并将鉴定材料退回。经征询双方当事人的意见，双方均表示不同意继续鉴定。在此情况下，作为项目经理的郑某1出具的《说明》，较为客观反映孔庆平施工队总的工程量，可以作为涉案工程的结算依据，虽然《说明》提到“未验收结算、实际金额以实际结算数额为准”等内容，但由于涉案工程因稳邦公司的原因无法继续履行合同，而且涉案园林园建工程需整体验收，验收亦需稳邦公司予以配合才能办理，因此一审法院对稳邦公司以此为由否定《说明》中关于总工程量为634282.95元的主张不予采信。故一审法院认定涉案孔庆平施工队的总工程量为634282.95元，另加人工签证42175元，扣减稳邦公司已支付的工程款600788.31元，稳邦公司还应支付孔庆平工程款75669.64元。孔庆平请求稳邦公司支付拖欠的工程款75669元，没有超出上述数额，一审法院予以支持。关于逾期支付工程款的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，由于在案证据未显示涉案工程交付之日，而郑某1于2018年2月5日出具的《说明》可作为结算的依据，故可自2018年2月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率或按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。关于孔庆平追讨工程款所产生的费用问题。孔庆平未能充分举证证明其该项费用的具体损失，故一审法院对孔庆平的该项诉请不予支持.综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、稳邦公司应在判决生效之日起十日内支付孔庆平工程款75669元及利息（以75669元为基数，自2018年2月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以75669元为基数，自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回孔庆平其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费1073.05元(已由孔庆平预交)，由孔庆平负担207.82元，稳邦公司负担865.23元。孔庆平多预交的一审受理费865.23元，由一审法院予以退回；稳邦公司应向一审法院补缴一审受理费865.23元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对稳邦公司的上诉请求范围进行审查，对于当事人未提出上诉的问题不予审查。首先，关于涉案《园建施工协议》的效力应如何认定的问题。孔庆平虽主张其在稳邦公司的胁迫下签署该协议，但并未提供证据予以证明，应不予采信，故本院认定该协议为双方真实意思表示。但孔庆平作为个人，并不具备建筑企业施工资质，故根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方签订的《园建施工协议》为无效合同。其次，关于涉案工程价款应如何认定以及应否支付的问题。经查，孔庆平就涉案工程进行了部分施工，但后因稳邦公司无法提供施工场地，孔庆平退场停止施工。后孔庆平向稳邦公司申请结算，涉案工程项目经理郑某1在孔庆平提交的结算申请上加注“由于项目情况特殊，确已停工数月，园林项目部同意你方申请”的意见，并向孔庆平出具一份《说明》，载明孔庆平总施工量对应的工程价款、已付款金额以及剩余未付金额，但也注明“未验收结算，暂定”“实际金额以实际结算数额为准”，一审法院采信该份《说明》以及所记载的相应工程价款、已付款金额。稳邦公司上诉主张该《说明》因注明“未验收结算，暂定”“实际金额以实际结算数额为准”，且未客观反映工程量，也并非是结算金额，不应被采信，应据实测量确定工程量、参照合同约定或市场价确定单价或者进行工程造价鉴定，以确定工程价款。对此，本院认为，涉案工程虽未经双方结算，但郑某1出具的该《说明》可以作为认定孔庆平所施工范围对应工程价款的依据，一审法院对该《说明》予以采信，并无不当。第一，该《说明》所记载的孔庆平施工队总工程量634282.95元与在案关于涉案工程的编号为WB-YTW-YL-20170509的《工程款支付申请表》中关于“现根据合同‘第六条、付款方式：第一阶段，乙方每月向项目经理按工程进度请款，按进度付至已完成合格工程量的80%’的条款约定，向贵公司申请款项金额：634282.95×0.8－402000（已付款）＝105426.36元”所记载的工程价款金额“634282.95”一致，郑某1亦在该《工程款支付申请表》中签署“经核实，工程量属实，同意申请”的审批意见。据此可知，作为项目经理的郑某1已先后两次确认孔庆平所实际施工范围对应的工程价款金额。第二，在案证据显示，其后郑某1又于2019年2月1日向孔庆平出具书面保证，保证于2019年2月3日下午18:00前向其支付人工工资61133元到其账户。孔庆平也确认其收到了该61133元。根据该《说明》中的记载，截至出具该《说明》时，即2018年2月5日，未付金额为136802.64元。而本案中孔庆平起诉主张的欠付金额即为75669元（136802.64-61133=75669.64）。据此可知，在郑某1出具该《说明》后，稳邦公司向孔庆平履行了支付部分欠付工程款的义务。综上分析可知，该《说明》虽注明“未验收结算，暂定”“实际金额以实际结算数额为准”，但郑某1作为稳邦公司就该工程的项目经理，不但在施工过程中确认孔庆平施工队的实际施工量对应的工程价款金额，在孔庆平向其请求结算时，再次对该金额予以确认，且在确认金额后，稳邦公司在所确认的欠付金额范围内又向孔庆平履行了部分付款义务，也即以上证据可以综合证明稳邦公司已对孔庆平施工队的实际施工范围对应的工程价款进行了确认。鉴于孔庆平也以以上《说明》所记载的金额为据主张欠付金额，故一审法院依照以上《说明》记载的数据认定孔庆平所实际施工范围工程价款为676457.95元（634282.95+42175=676457.95），依据充分，应予确认。另外，双方所签《园建施工协议》虽为无效，但如前所述，孔庆平对涉案工程的停工系稳邦公司原因导致，且经过稳邦公司的同意，双方对涉案工程价款亦进行了确认，故稳邦公司应向孔庆平支付工程款。扣除稳邦公司已向孔庆平支付的工程款600788.31元，一审法院认定稳邦公司尚拖欠孔庆平工程款75669.64元，并根据孔庆平的请求判令稳邦公司向孔庆平支付75669元，并无不当，应予维持。稳邦公司仅以孔庆平实际施工工程量有待双方实际测量或者需要委托造价鉴定，否则工程价款无法确定为由，上诉主张应驳回孔庆平向其请求支付欠付工程款的诉讼请求，依据不足，应不予支持。再次，关于稳邦公司应否向孔庆平支付相应利息的问题。如前所述，稳邦公司存在欠付孔庆平工程款的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，又鉴于双方于涉案《园建施工协议》并未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，一审法院认定稳邦公司应向孔庆平按中国人民银行同期同类贷款利率或按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，理据充分，应予维持。对于利息起算时间问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，工程已实际交付的，应付款时间，即利息起算时间为交付之日。本案中，根据孔庆平于2017年8月31日向稳邦公司提交的《申请》内容以及郑某1于当日在该《申请》上所加意见可知，孔庆平于2017年8月31日前已停工退场数月，即孔庆平已于2017年8月31日前将涉案工程实际交付给稳邦公司，孔庆平起诉主张欠付工程价款的利息从2017年9月1日起算，依据充分。一审法院以郑某1于2018年2月5日出具《说明》可作为结算依据为由认定利息应自2018年2月5日起算，属于认定错误。但鉴于孔庆平并未对本案一审判决提起上诉，应视为其对自身民事权利的处分，故本院对此不再予以调整。稳邦公司上诉主张其不应向孔庆平支付利息，依据不足，应不予支持。综上所述，稳邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2146.1元（广州市稳邦建设有限公司已预交），由广州市稳邦建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年三月二十六日法官助理 玄月玲书 记 员 钟慧姗