山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3236号上诉人（原审第三人）：姚忠兵，男，1964年9月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杜帅东，山东泉狮律师事务所律师。委托诉讼代理人：房凡，山东泉狮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董再程，男，1972年6月18日出生，汉族，住山东省郓城县。委托诉讼代理人：傅树亮，济南历城鸿图法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵以涛，山东东诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人：陈正华，董事长。被上诉人（原审被告）：南陵县建宇建筑劳务有限责任公司，住所地安徽省芜湖市。法定代表人：何祯新，执行董事。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：程振月，山东舜泽律师事务所律师。原审被告：济南齐全建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：万贞平，总经理。委托诉讼代理人：张建林，男，1982年10月12日出生，汉族，住济南市，系该公司员工。上诉人姚忠兵因与被上诉人董再程、江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称江苏建筑公司）、南陵县建宇建筑劳务有限责任公司（以下简称建宇公司）及原审被告济南齐全建筑劳务有限公司（以下简称齐全公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初8887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法开庭进行了审理。本案现已审理终结。姚忠兵上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初8887号判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由董再程、江苏建筑公司、建宇公司、齐全公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，致使判决失当。1、董再程的伤情，系其自己的原因所致。1）事故发生时，董再程在二楼砌砖，脚下铺设有挡板。二楼所铺设的挡板有50至60公分的空隙。董再程踩空空隙，摔下受伤。根据一审中证人所述，事故发生系因董再程作业时，自己挪了一步，从二楼上掉下，自身过错较大。2）姚忠兵发现董再程摔伤时，并未佩戴安全带，这是造成其摔下受伤的主要原因。施工前，姚忠兵再三跟董再程强调必须使用安全带，但在施工过程中，董再程仍未使用安全带，最终造成其从二楼摔下受伤。综上所述，董再程作为从业多年的劳务施工工人，其在提供劳务过程中负有安全注意义务，本次事故的发生，系其未按照安全施工标准进行作业导致，自身过错较大，应当承担50%以上的责任。一审法院认定的责任划分与事实不符，亦是认定事实错误。2、事故发生时，二楼所铺设的挡板有50至60公分的空隙。董再程踩空空隙，摔下受伤。根据一审证人证言，该挡板系由江苏建筑公司所提供，未尽到提供安全施工条件的义务，对董再程发生事故存在一定过错，应当承担相应责任。一审法院未认定江苏建筑公司承担责任，认定事实错误。3、江苏建筑公司在取得施工权利后，将该项目中的绿地城一期商办建设项目（B区）劳务施工部分分包给齐全公司，将该项目中的绿地城一期商办建设项目（A区）劳务施工部分分包给建宇公司。姚忠兵与齐全公司签订B区劳务分包合同，与建宇公司签订A区、B区劳务分包合同。由于姚忠兵对于法律知识的缺乏，以及南北语言交流的差异，姚忠兵未能正确理解一审法院所提姚忠兵与建宇公司是否签订有劳务分包合同问题，也未能清晰表明其与建宇公司确实存在劳务分包关系。一审法院未认定姚忠兵与建宇公司存在劳务分包关系，认定事实错误。二、一审法院适用法律不当。本案中姚忠兵与建宇公司确实存在劳务分包关系，且姚忠兵并无相应资质，应根据相关法律法规的规定判定建宇公司应当承担相关责任。一审法院对此未予处理，适用法律不当。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条第二款、侵权责任法第三十五条之规定，董再程、建宇公司、江苏省建筑工程集团应根据各自的过错，承担相应责任。综上所述，一审法院事实认定错误，法律适用不当，判决错误。姚忠兵特提起上诉，恳请二审法院依法改判。董再程辩称，一、姚忠兵上诉状中称“董再程的伤情，系其自己的原因所致”与事实不符。董再程从事的工作场所存在明显的安全隐患，二楼铺设的架板接头之间有50至60公分的空隙，这一重大隐患的存在，导致了董再程从留下的这一处大隐患处摔下，另外外围没有设立防护网，也没有对施工工人进行安全教育培训，没有发放给董再程安全绳，证人车先根的出庭证词足以证实。原审庭审中姚忠兵陈述“二楼风险太大，不能干，在项目经理的多次要求下我才干的。”姚忠兵明知有安全隐患，还强迫董再程上二楼在无任何防护措施架板上施工，才导致了此次安全事故的发生,其主观上负有不可推卸的责任。董再程已经尽到了合理的注意义务，本身没有过错，不应承担过错责任。二楼铺设的架板以及钢架管是由江苏建筑公司所提供，没有按照施工要求安装防护设施，对董再程发生事故存在过错。应当承担赔偿责任。江苏建筑公司将绿地一期商办建设项目分包给齐全公司和建宇公司施工，齐全公司和建宇公司又将该工程分包给姚忠兵施工，有董再程工资明细和姚忠兵的自认足以证明上述承包关系。二、江苏建筑公司与齐全公司和建宇公司之间是总包与分包关系，齐全公司和建宇公司与姚忠兵之间是承包关系，姚忠兵没有相应资质或者安全生产条件。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。董再程请求济南市中级人民法院判决雇主姚忠兵承担赔偿责任，发包人江苏建筑公司和分包人建宇公司承担连带赔偿责任。江苏建筑公司、建宇公司辩称，江苏建筑公司与建宇公司之间存在合法的劳务分包合同，姚忠兵要求两公司承担相应责任没有事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回姚忠兵的上诉请求。齐全公司述称，同一审答辩及其他庭审意见。一审法院认定事实适用，适用法律正确，请求驳回姚忠兵的上诉请求。董再程向一审法院起诉请求：1.依法判令江苏建筑公司、齐全公司、建宇公司共同赔偿董再程医疗费2598元、残疾赔偿金389,426.80元、误工费69,900元、护理费33,960元、住院伙食补助费4100元、营养费6000元、交通费2000元、残疾辅助器具费500元、被扶养人生活费30,740.65元、后续治疗费2万元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3640元，共计567,865.45元；2.判江苏建筑公司、齐全公司、建宇公司共同承担本案诉讼费用。后变更诉讼请求为：1.请求姚忠兵赔偿董再程医疗费2598元、残疾赔偿金389,426.80元、误工费69,900元、护理费33,960元、住院伙食补助费4100元、营养费6000元、交通费2000元、残疾辅助器具费500元、被扶养人生活费30,740.65元、后续治疗费2万元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3640元，共计567,865.45元；3.江苏建筑公司、齐全公司、建宇公司承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费由姚忠兵和江苏建筑公司、齐全公司、建宇公司承担。一审法院认定事实：江苏建筑公司系从事房地产开发、房屋建筑等业务的有限责任公司，齐全公司系从事建筑劳务分包等业务的有限责任公司，建宇公司系从事劳务作业分包等业务的有限责任公司。江苏建筑公司是绿地城一期商办建设项目的总包方，江苏建筑公司在取得施工权利后，将该项目中绿地城一期商办建设项目（B区）劳务施工部分分包给齐全公司，将该项目中绿地城一期商办建设项目（A区）劳务施工部分分包给建宇公司。齐全公司将项目中B区1#楼图纸范围内所有砌体施工分包给姚忠兵，姚忠兵所带领的班组在B区进行劳务施工的同时，对建宇公司分包所得的A区砌体也进行劳务施工。董再程系姚忠兵班组成员之一。2020年3月19日，董再程在项目工地A区进行外墙砌砖时从3号楼2层坠落摔伤，随后被送往山东省千佛山医院住院治疗26天，共花费医疗费用116,848.92元（董再程主张已由江苏建筑公司垫付）。同年6月11日，董再程前往山东省千佛山医院进行复查，支出检查费1130元。诉前调解过程中，董再程申请对其伤情进行司法鉴定。一审法院依法委托泰安泽宇法医司法鉴定中心进行鉴定。2020年10月9日，泰安泽宇法医司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.董再程伤残等级分别评定为七级、八级、九级、十级。2.董再程误工期限评定至定残前一日；二次手术期间的误工期限评定为30日。3.董再程护理期限评定至定残前一日；住院期间护理人数评定为贰人，出院后护理人数评定为壹人。二次手术期间的护理期限评定为15日；护理人数评定为壹人。4.董再程营养期限评定为120日。5.董再程后续治疗费约需人民币贰万元。董再程为此支出鉴定费3640元。董再程就上述损失与江苏建筑公司、齐全公司、建宇公司及姚忠兵协商处理未果，为此引起诉讼。另查明，1.事故发生后至鉴定机构确定董再程构成伤残前一日即2020年10月8日，期间共计203天。2.董再程主张案外人车业腾为其护理26天，每天按300元计算护理费；杨爱芳为其护理218天，每天按120元计算护理费。并提供车业腾劳动合同及扣发工资证明，证实车业腾为护理董再程导致工资被扣发8100元。3.董再程有被扶养人一人，为其母李秀芝，生于1942年，需扶养5年，共同扶养人为二人，扶养费计算方式为：26,731元/年×5年×46%/2人=30,740.65元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，姚忠兵带领其班组并雇佣董再程从事建筑劳务施工工作，姚忠兵应为董再程的雇主，在董再程受到伤害后应承担雇主责任。江苏建筑公司并非董再程的雇主，其与董再程之间不存在雇佣关系，故对董再程要求江苏建筑公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。齐全公司劳务分包的范围为涉案项目B区工程，董再程受伤在A区，与齐全公司无关，故对董再程要求齐全公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于涉案项目A区工程，齐全公司提供劳务分包合同拟证实姚忠兵分包获得A区的劳务施工资格，姚忠兵否认该合同的真实性，主张其在A区施工并未与建宇公司签订劳务分包合同，故不能确定建宇公司与姚忠兵间存在劳务分包关系，故对董再程要求建宇公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。董再程作为从业多年的劳务施工工人，其在提供劳务过程中负有安全注意义务，本次事故的发生董再程亦存在过错，一审法院根据其过错程度酌定减轻姚忠兵30%的赔偿责任。董再程主张的医疗费，在山东省千佛山医院复查所支出，且有费用发票予以证实，对该部分一审法院予以支持；对董再程主张的因鉴定在山东省立医院支出的费用，无鉴定机构或医疗机构的医嘱证实，对该部分一审法院不予支持。董再程主张的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、营养费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费，均有合法有效证据及鉴定结论予以证实，计算标准符合法律规定，一审法院对该五项诉讼请求予以支持。董再程主张的误工费，误工时间有鉴定结论予以证实，但董再程未提供合法有效证据证实其收入状况，一审法院按照城镇居民人均可支配收入标准42,329元/年计算。董再程主张的护理费，护理人员车业腾、李爱芳的工资收入未提供有效证据予以证实，一审法院按照当地一般护工标准120元/天计算。董再程主张的住院伙食补助费，首次住院有住院病历予以证实，后续治疗期间住院天数尚不能确定，故对董再程主张首次住院期间的住院伙食补助费一审法院予以支持，对后续治疗时产生的住院伙食补助费一审法院不予支持。董再程主张的交通费，一审法院根据其伤情及治疗情况，酌定500元。董再程主张的残疾辅助器具费，未提供证据予以证实，一审法院对该项诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、限姚忠兵于判决生效之日起十日内赔偿董再程医疗费791元［1130元×70%］；二、限姚忠兵于判决生效之日起十日内赔偿董再程残疾赔偿金（含被扶养人生活费）294,117元；三、限姚忠兵于判决生效之日起十日内赔偿董再程误工费18,915元（233天×42,329元/年÷365天×70%）；四、限姚忠兵于判决生效之日起十日内赔偿董再程护理费20,496元［（26天×120元/天×2人+177天×120元/天×1人+15天×120元/天×1人）×70%］；五、限姚忠兵于判决生效之日起十日内赔偿董再程住院伙食补助费1820元（26天×100元/天×70%）；六、限姚忠兵于判决生效之日起十日内赔偿董再程营养费4200元（120天×50元/天×70%）；七、限姚忠兵于判决生效之日起十日内赔偿董再程交通费350元（500元×70%）；八、限姚忠兵于判决生效之日起十日内赔偿董再程后续治疗费14,000元（2万元×70%）；九、限姚忠兵于判决生效之日起十日内赔偿董再程精神抚慰金3500元（5000元×70%）；十、限姚忠兵于判决生效之日起十日内赔偿董再程鉴定费2548元（3640元×70%）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4739元，董再程负担1729元，姚忠兵负担3010元。本院二审期间，姚忠兵提交以下证据：1.姚忠兵与建宇公司劳务分包合同原件2份；2.姚忠兵与建宇公司工作人员于双双微信聊天记录1份；3.涉案工程A区班组结算单1张和工程款分期付款审批表复印件1份；4.姚忠兵的建设银行交易明细复印件1份、姚忠兵之妻施勤的建设银行交易明细复印件1份；5.江苏建筑公司A区3号楼负责人卫若洲与姚忠兵的微信聊天记录1份；6.涉案工程A区和B区项目清欠班组对比表复印。以上证据证明建宇公司将涉案工程A区和B区的部分工程承包给姚忠兵。江苏建筑公司、建宇公司认为证据1真实性无异议，董再程在A区劳动，故该份合同与本案无关。一审中姚忠兵开庭否认该合同的真实性，认为签字不是其本人书写，主张其在A区施工并未与建宇公司签过劳务分包合同，故不能证明该分包合同实际履行，该证据不能推翻其在一审的自认。江苏建筑公司、建宇公司对证据2的真实性不予认可，于双双不是建宇公司员工，姚忠兵微信聊天截屏不具有客观真实的反映聊天的全部内容，不能证明其证明目的。江苏建筑公司、建宇公司对证据3的真实性不予认可，该证据系复印件，且并无建宇公司任何印迹，无法证明该结算单是与建宇公司进行的结算。江苏建筑公司、建宇公司对证据4的真实性无异议，但不能证明姚忠兵的证明目的。江苏建筑公司、建宇公司对证据5、6的真实性不予认可，无法证明其证明目的。齐全公司认为姚忠兵对合同是认可的，其上诉理由第1条第2项不成立。一审中对该分包合同姚忠兵已予以否认，现在又拿来作为证据其行为自相矛盾。证据2、3、4与齐全公司无关，证据4真实性认可。证据5的真实性不认可，人员身份无法核实，无法体现与本案有关联的项目名称。证据六与本案无关。董再程对上述证据无异议，姚忠兵无施工资质。一审法院认定事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，一审中，姚忠兵对劳务分包合同不予认可，二审中又将该合同作为证据提交，推翻一审的自认，该行为违反了诚信原则，本院对此不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。姚忠兵作为董再程雇主，应当承担赔偿责任，一审法院判决其承担赔偿责任符合上述法律规定。即便如姚忠兵所主张建宇公司承担连带责任，因义务人是姚忠兵，建宇公司承担连带后仍可向姚忠兵追偿，对姚忠兵的赔偿责任承担并无实质影响。一审法院依据双方过错酌定董再程承担30%并未超出自由裁量范围，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9478元，由姚忠兵负担。本判决为终审判决。审判员  赵雯二〇二一年四月二十八日书记员  韩雪