安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终1520号 上诉人（原审被告）：宿州市后厨大酒店有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区金海大道十八小学北侧，统一社会信用代码913413023942551797。 法定代表人：侯宝华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张顺顺，男。 委托诉讼代理人：王启平，安徽君光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尹玉芝，女，1968年4月1日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：杨育林，安徽玉金律师事务所律师。 上诉人宿州市后厨大酒店有限公司（以下简称后厨公司）因与被上诉人尹玉芝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初10167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 后厨公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.一审对尹玉芝的摔倒原因未予查明，实际是尹玉芝担心客人将生日蛋糕随意丢弃增加工作难度而奔向房间过程中摔伤；2.一审混淆“归责原则”和“责任分担”,导致适用法律错误。尹玉芝作为成年人,长期从事餐饮服务工作,其应当知晓餐饮服务场所地面易滑,容易发生摔伤，而其未尽到专职人员的注意义务,且违反具有一般知识经验的普通人的注意义务,存在重大过失,应当减轻后厨公司的赔偿责任,后厨公司依法应承担50%责任；3.一审对尹玉芝部分损失计算有误。关于医疗费；尹玉芝提供的发票总额为11878.5元，一审认定为12149.5元不当；关于误工时间,尹玉芝第一次起诉已支持85天，本次起诉一审又支持280天过长。尹玉芝平均工资为90.11元/天,一审法院支持100元/天无依据；关于护理期，第一次起诉已经支持85天，再次支持60天明显不当；关于营养费，应当参照医疗机构意见确定,本案出院医嘱并无加强营养内容,一审支持30天营养费及每天标准为50元无依据；关于住院伙食补助费,一审按照50元/天计算无依据,应当按30元/天计算。 尹玉芝辩称，1.后厨公司称尹玉芝奔向房间不是事实，尹玉芝负责的213、215房间距离很近，不存在奔跑摔伤的情况；2.尹玉芝作为雇员，在雇佣活动中受伤所遭受的损失应全部由后厨公司来承担；3.一审各项损失计算正确，医疗费就是12149.5元；结合尹玉芝的年龄、摔伤的部位，一审认定的误工时间不能弥补损失，但尹玉芝未上诉；一审认定护理费、营养费、伙食补助费有事实及法律依据。 尹玉芝向一审法院起诉请求：判令后厨公司赔偿其医疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金等各项经济损失合计189609.5元。 一审法院认定事实：2015年2、3月，后厨公司雇佣尹玉芝从事餐饮服务工作，尹玉芝负责该公司经营的饭店213、215包厢传菜、清扫等工作。2018年3月14日21时许，尹玉芝在工作中滑倒摔伤，后被送往宿州市立医院住院治疗，经诊断为“右股骨颈骨折”，该院对其进行了“右股骨颈骨折闭合复位+内固定术”，住院治疗至2018年4月2日出院，出院医嘱为：“1、继续治疗；消炎等药物治疗；2、8周内持续卧床休息，注意患肢锻炼；适当翻身，防止压疮……5、建议术后一年内取出内固定……”。2020年3月30日，尹玉芝在宿州市立医院入院，该院对其进行了“右股骨颈骨折术后内固定取出术”，至2020年4月5日出院，出院医嘱为“1、继续治疗（定时清洁换药，术后14天拆线）；2、持续卧床休息4周，4周后可适当负重活动……”。尹玉芝共计支出了医疗费12149.5元。2020年7月1日，尹玉芝委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残程度及务工、护理、营养期进行鉴定，该鉴定所同日作出如下鉴定意见：“1、被鉴定人尹玉芝因外伤致右股股颈骨折（GardenⅣ），遗留右髋关节功能丧失38.9%的伤残程度为十级。2、被鉴定人尹玉芝的误工期为24个月，护理期为120日，营养期为150日”。尹玉芝支付了鉴定费1400元。另查明，2018年5月24日，尹玉芝向本院起诉后厨公司，要求赔偿护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费合计30340元，本院于2018年7月6日作出（2018）皖1302民初4536号民事判决，支持了尹玉芝85天的误工费和护理费、29天的住院伙食补助费及交通费，判决后厨公司赔偿护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费等各项损失19907.75元。后厨公司不服，上诉至宿州市中级人民法院，经调解后厨公司与尹玉芝自愿达成调解协议，由后厨公司支付尹玉芝16000元，该院于2018年11月28日作出（2018）皖13民终3152号民事调解书对此予以确认。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，尹玉芝与后厨公司之间存在雇佣关系，其在后厨公司工作时滑到摔伤，属于在从事雇佣活动中遭受人身损害，因此应由后厨公司承担赔偿责任。后厨公司主张尹玉芝存在过错，其自己应当承担相应责任。因本案劳务合同当事人一方为个人，另一方为单位，不是个人之间形成的劳务关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，本案应适用无过错责任归责原则，因此对其该项意见不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”本案中，尹玉芝主张在本案中后厨公司应赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失合计189609.5元，结合其提交的计算清单，本院评判如下：1.医疗费。根据查明的事实，尹玉芝2020年3月30日至2020年4月5日为取出内固定，支出了医疗费12149.5元，提供了相关收费票据原件为证，应予支持。后厨公司主张其支付的医疗费是2018年3月14日尹玉芝受伤后住院治疗支出，且已经在2018年尹玉芝起诉后厨公司赔偿一案中进行了处理，其要求在本案中扣除，无事实和法律依据。2.误工费。根据规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。尹玉芝主张按100元/日标准计算730日的误工费73000元。关于误工时间，虽然鉴定意见为24个月，但根据查明的事实，尹玉芝第一次出院时间为2018年4月2日，医嘱建议一年内取出内固定，但尹玉芝到2020年3月30日才住院取出内固定，伤残鉴定的时间为2020年7月1日，同时第一次诉讼时其起诉主张了85日的误工费，综合本案尹玉芝伤情、医嘱、伤残等级等情况，本案误工时间宜确定为280日。关于收入状况，尹玉芝主张为100元/日并无不当。因此，误工费为28000元。3.护理费。根据规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。尹玉芝主张以123元/日计算120日的护理费14760元。从查明的事实看，因其第一次诉讼时已经主张了85日的护理费，综合医嘱等查明的情况，可以支持60日的护理费，计算标准可以123元/日计算，因此护理费为7380元。4.营养费。根据规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据查明的事实，虽两次出院医嘱均无加强营养等内容，但尹玉芝受伤构成十级伤残，结合鉴定意见，宜支持30日的营养费，可按尹玉芝主张的50元/日标准计算，因此营养费为1500元。5.住院伙食补助费。尹玉芝第二次住院治疗6日，住院伙食补助费可按50元/日标准计算，因此住院伙食补助费为300元。6.交通费。因交通费应当以正式票据为凭，尹玉芝没有提供相关票据，因此对其主张交通费为120元，不予认定。7.残疾赔偿金。经鉴定，尹玉芝构成九级伤残（此处应为“十级”笔误），其主张残疾赔偿金为75080元并不不当。8.精神损害抚慰金。精神损害抚慰金应根据伤残等级等情况合理确定，尹玉芝主张精神抚慰金为5000元并无不当。9.鉴定费。尹玉芝申请鉴定支出了鉴定费1400元，提供了发票，应予认定。上述各项经认定的合理费用合计130809.5元，应由后厨公司予以赔偿，对此予以支持，对尹玉芝主张的超过合理部分的费用则不予支持。对后厨公司认为尹玉芝主张的部分费用过高等合理意见予以采纳。另外，对于后厨公司认为尹玉芝在本案中主张误工费、护理费、营养费属于重复起诉的问题，因尹玉芝在本案中主张的误工费、护理费、营养费，系依据其第二次住院取出内固定及进行伤残等级鉴定等事实而主张，与第一次诉讼中的相关主张无关，因此对其该项主张不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、后厨公司于判决生效之日起十日赔偿尹玉芝医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用合计130809.5元；二、驳回尹玉芝的其他诉讼请求。案件受理费1248元，减半收取计624元，由后厨公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。一审查明事实属实,二审予以确认。 本院认为，归纳各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点：1.尹玉芝对自身遭受损害是否存在过错，继而判断应否减轻后厨公司的责任；2.一审认定尹玉芝各项损失是否正确。 （一）关于尹玉芝对自身遭受损害是否存在过错，继而判断应否减轻后厨公司的责任的问题 本案中，一审已经查明，双方当事人之间为雇员与雇主之间的法律关系，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 后厨公司于二审中主张系尹玉芝担心客人将生日蛋糕随意丢弃增加工作难度而奔向房间过程中摔伤、自身存在过错，应根据上述法律规定，减轻后厨公司的责任。尹玉芝辩解其负责的两个房间距离很近，无需奔跑，因负责刷小碗的人将洗洁精水滴在地面导致地面湿滑致其摔倒。双方对被侵权人是否存在过错应否减轻雇主责任存在争议。审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 后厨公司对其主张尹玉芝存在过错负有举证责任，但未提供相应证据证明，且尹玉芝不予认可，故后厨公司的此节上诉主张证据不足应当承担不利后果，本院对此不予采信。一审认定后厨公司承担全部责任并无不当，予以维持。 （二）关于一审认定尹玉芝各项损失是否正确的问题 关于医疗费，经审查，一审认定尹玉芝共计支出医疗费12149.5元正确；关于误工费，尹玉芝第一次出院时间为2018年4月2日，医嘱建议一年内取出内固定，但尹玉芝到2020年3月30日才住院取出内固定，伤残鉴定的时间为2020年7月1日，同时第一次诉讼时其起诉主张了85日的误工费，一审法院综合尹玉芝伤情、医嘱、伤残等级等情况，确定本案误工时间宜确定为280日、每日100元并无不当，予以维持；关于护理费，一审结合本案医嘱等情况支持60日的护理费并无不妥；关于营养费、住院伙食补助费，一审结合鉴定意见及本案案情支持30日的营养费，每日50元及住院伙食补助费每日50元亦无不当。综上，一审法院对尹玉芝各项损失的支持有事实根据，后厨公司关于尹玉芝损失部分的上诉意见，本院不予采纳。 综上所述，后厨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1248元，由宿州市后厨大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 解亚洁 审 判 员 丁 伟 审 判 员 朱珊珊 二〇二一年四月二十七日 法官助理 刘 敏 书 记 员 张婉莹 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。