河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫13刑终338号原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。上诉人（原审被告人）喻刚，男，汉族,1985年3月5日出生，大专文化,进城务工人员,住四川省成都市龙泉区。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年12月13日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，同年12月30日经宛城区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。上诉人（原审被告人）位超东,男，汉族，1987年4月18日出生，大专文化，进城务工人员，住河南省商丘市柘城县。因涉嫌诈骗犯罪,于2020年1月20日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，同年1月28日被该分局取保候审，4月9日被宛城区人民检察院决定取保候审，8月15日由本院取保候审，2021年1月26日由本院决定逮捕，同日由仲景分局执行逮捕。上诉人（原审被告人）徐丽丽,女,汉族，1985年2月18日出生，大专毕业,无业,住山东省济南市槐荫区。因涉嫌诈骗罪,于2019年6月22日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留,同年7月27日被该分局取保候审,于2020年4月9日被宛城区人民检察院取保候审,同年8月15日由本院取保候审，2021年1月26日由本院决定逮捕，同日由仲景分局执行逮捕。原审被告人陶立,男，汉族，1985年7月25日出生，高中文化,进城务工人员，住四川省成都市成华区。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年12月13日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留,同年12月30日经宛城区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。河南省南阳市宛城区人民法院审理南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人陶立、喻刚、位超东、徐丽丽犯诈骗罪一案，于2021年2月22日作出(2020）豫1302刑初520号刑事判决。宣判后，原审被告人喻刚、位超东、徐丽丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问原审被告人，认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年4月,山东辰灿信息科技有限公司在山东省济南市历下区燕子山小区东路4号注册成立,朱江德为法定代表人,朱文博(另案处理)为实际负责人。经营范围:计算机软硬件技术开发、电子产品技术开发;批发、零售计算机、配件等物品。公司先后招聘被告人位超东、苏全华(已判决)先后为线上配资炒股业务负责人、张帆(另案处理)等人为股票分析师、庞馨婷(已判决)等人为线上业务组长、朱某、张兵兵(二人另案处理)、被告人徐丽丽等人为业务员,通过电话、微信联系不特定客户,宣传资金安全、专业老师指导、风险管控等特点,向客户推荐公司“中银资管”、“融盛在线”APP配资炒股平台,客户炒股资金进入“山东辰灿信息科技有限公司”支付宝和“李乃花”工商行账户,平台股票涨跌信息同正规证券公司大盘信息一致,平台收取固定配资利息和炒股手续费。上述人员均在公司位于济南市槐荫区南新庄21号吉尔大厦18D室工作。公司后台技术支持和资金管控人员在济南市阳光新路欧亚大陆写字楼公司办公。经查，位超东2018年9月11日入职、2019年1月30日离开公司;徐丽丽2017年4月5日入职。2018年10月，被告人陶立、喻刚等人在四川省成都市合伙代理山东辰灿公司“中银资管”配资平台,与山东辰灿公司约定利润8:2分配。股东为陶立、喻刚等人，陶立前期占股份50%，喻刚占25%。2018年10月至2019年4月,陶立、喻刚等人先后招聘朱晓强(已判决)等人为业务团队负责人、冯瑞峰、邓代玉(已判决)等人为业务员,通过电话、微信联系不特定客户,以资金安全、专业老师指导、风险管控等理由,向客户推荐公司“中银资管”、“融盛在线”APP配资炒股平台,平台收取固定配资利息和炒股手续费。河南省南阳市张某经冯瑞峰联系、朱晓强指导在“中银资管”平台买卖东方网力、软控股份、天山股份、新华保险等股票,2019年2月18日至3月13日,张某亏损164600元。朱文博岳父危辉煌股票账户买卖东方网力、新华保险等股票。2019年1月9日至6月21日,四川省成都市龙某经庞馨婷联系、被告人位超东指导在“中银资管”平合配资炒股,入金三十九次411000元,出金八次92455元,亏损318545元。2019年2月22日至3月4日,河北省邢台市张冬洁经朱晓强联系在“中银资管”平台配资炒股,入金三次130000元,出金一次113006.16元,亏损16993.84元。2019年2月21日至4月26日,浙江省德清县沈某经邓代玉联系在“中银资管”平台配资炒股,入金三次170100元,出金一次20600元,亏损149500元。2019年3月18日至6月5日,内蒙古鄂尔多斯市毛某经被告人徐丽丽联系在“融盛在线”平台配资炒股,入金二十五次143000元,出金四次55000元,亏损88000元。另查明，案发后，庞馨婷亲属赔偿被害人龙某人民币40000元，取得谅解；山东辰灿信息科技有限公司赔偿被害人张某人民币164600元。再查明，2019年12月11日，被告人陶立、喻刚被抓获；2020年1月20日，被告人位超东被抓获，位超东在职期间，被害人龙某共投资35000元；2019年6月20日，被告人徐丽丽被抓获，另查明2019年1月至4月，其从事线上配资业务非法所得共计38524元。2018年9月11日至2019年2月，被告人位超东在职，每月工资4000元，另有非法所得30000元，共计50000元。陶立、喻刚成立成都公司约一年，非法所得四五十万元，其中陶立非法所得约20余万元，喻刚非法所得约10万余元。庭审后，被告人陶立亲属退缴非法所得人民币60000元，并预缴罚金；被告人喻刚亲属退缴非法所得人民币100000元，并预缴罚金；被告人位超东亲属退缴非法所得人民币50000元，并预缴罚金；被告人徐丽丽亲属退缴非法所得38524元，并预缴罚金。认定上述事实的证据有：1.书证：身份信息表、到案经过、谅解书、收条、收据、辰灿公司2019年1-5月工资表、话术清单、公司规章制度及行为规章、中银资管操作流程；2.证人王某的证言及辨认笔录、证人徐平、李某、朱某等人的证言；3.被告人陶立、喻刚、位超东、徐丽丽的供述与辩解；4.被害人毛某、沈某等人的陈述。上述证据，已经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，能够互相印证，足以认定，予以确认。依据上述事实和证据，一审法院判决：一、被告人陶立犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元。二、被告人喻刚犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元。三、被告人位超东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。四、被告人徐丽丽犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。五、责令被告人陶立、喻刚退赔被害人沈某人民币149500元，被告人徐丽丽退赔被害人毛某人民币88000元，被告人位超东退赔被害人龙某人民币35000元。六、继续追缴被告人陶立非法所得人民币14万元，被告人徐丽丽非法所得人民币38524元，予以没收，上缴国库。七、对于被告人陶立已退缴的非法所得人民币60000元，被告人喻刚已退缴的非法所得人民币100000元，被告人位超东已退缴的非法所得人民币50000元，予以没收，上缴国库。上诉人（原审被告人）喻刚的主要上诉理由为：1.一审法院认定分红数额错误；2.陶立负责具体业务，喻刚仅是负责行政管理，陶立作用更大，陶立是大股东，喻刚是小股东，陶立家属退缴违法所得6万，喻刚家属退缴违法所得10万，对两人量刑相同，罚金相同，有失公正；3.喻刚应认定为从犯；4.一审认定喻刚承担退赔被害人沈某149500元毫无依据，沈某入金时喻刚已离职；5.喻刚亲属已退赔20万元，可从轻处罚；6.喻刚家庭困难，请求从轻处罚。上诉人（原审被告人）位超东的主要上诉理由为：1.认定其构成诈骗罪的证据不足，按照疑罪从轻、从无原则，应对其从轻处罚；2.其在整个犯罪中作用轻微，应认定从犯，予以减轻处罚；3.其系犯罪中止，应减轻处罚；4.其离开公司时被害人龙某仅投资35000元，其后与其无关；5.其系初犯、认罪认罚、坦白、积极退缴违法所得、罚金，一审量刑重。上诉人（原审被告人）徐丽丽的主要上诉理由为：1.原判量刑重；2.已有判决责令苏全华赔偿毛某88000元，不应让其重复赔付毛某88000元。本院经二审审理查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）喻刚、位超东、徐丽丽及原审被告人陶立伙同他人,以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,骗取他人财物，数额巨大，情节严重，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人徐丽丽在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。原审被告人陶立、上诉人位超东、喻刚、徐丽丽退缴部分或全部非法所得，并预缴罚金，可酌定从轻处罚。关于上诉人喻刚称一审法院认定其分红数额错误的上诉理由，经查，喻刚系涉案代理公司股东，一审判决认定其分红数额即违法所得数额，有其供述、在公司所占股份比例情况、陶立供述等证据互相印证，足以认定，故其该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人喻刚称陶立负责具体业务，其仅是负责行政管理，陶立作用更大，陶立是大股东，其是小股东，陶立家属退缴违法所得6万，喻刚家属退缴违法所得10万，对两人量刑相同，罚金相同，有失公正，应认定其为从犯等上诉理由，经查，喻刚、陶立均系涉案代理公司的股东，且属共同犯罪，均系主犯，虽然两人分工不同，均应对所有犯罪金额负责，故其该部分上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人喻刚称沈某入金时其已经离职，不应对沈某进行赔偿的上诉理由，经查，喻刚虽因身体原因，2019年春节后不经常去公司上班，但仍系公司股东，未完全退股，作为主犯，应对沈某在此期间发生的损失承担赔偿责任，故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人喻刚称其已退缴违法所得、预缴罚金、家庭困难，应从轻处罚等上诉理由，经查，一审已对其退缴违法所得、预缴罚金等情节在量刑时予以考虑，对其量刑适当，而家庭困难不是对其从轻处罚的理由，故其该部分上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人位超东称认定其构成诈骗罪的证据不足，系从犯，属犯罪中止，其离开公司时被害人龙某仅投资35000元，其后与其无关，应从轻处罚或减轻处罚等上诉理由，经查，位超东为山东辰灿公司线上业务主管，指导业务人员利用配资炒股平台，诱导被害人入金配资炒股，进行线上诈骗活动，依法构成诈骗罪，证据确实充分，且在共同犯罪中作用较大；其虽提前离开公司，但未有效防止犯罪结果发生，依法不构成犯罪中止，应对龙某的被害金额负责，故其该部分上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人位超东称其系初犯、认罪认罚、坦白、积极退缴违法所得、罚金，一审量刑重等上诉理由，经查，一审综合考虑了位超东的上述情节，对其已予从轻处罚，量刑适当，故其该部分上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人徐丽丽称原判量刑重，已有判决责令苏全华赔偿毛某88000元，不应让其重复赔付毛某损失等上诉理由，经查，被害人毛某经徐丽丽联系在“融盛在线”平台配资炒股,被骗88000元，徐丽丽应对毛某被骗损失与其他同案犯一起共同承担退赔责任；一审综合徐丽丽的犯罪情节，对其量刑适当，故其上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王立京审判员  王小军审判员  刘 乐二〇二一年四月二十九日法官助理张楷铭书记员常倩慧