北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6149号上诉人(原审被告)：北京万博新昌楼宇科技有限公司，住所地北京市朝阳区向军南里二项5号1号楼1层106号。法定代表人：吕文厚，总经理。委托诉讼代理人：张钧，男，北京万博新昌楼宇科技有限公司员工。委托诉讼代理人：孙桂英，女，北京万博新昌楼宇科技有限公司员工。被上诉人（原审原告）：李茂先，男，1958年11月26日出生，住四川省梓潼县。上诉人北京万博新昌楼宇科技有限公司（以下简称万博新昌公司）因与被上诉人李茂先劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初74217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。万博新昌公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2、请求依法判令李茂先承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.万博新昌公司和李茂先是劳务关系，并非劳动关系，双方签署有兼职劳务协议，李茂先与北京国天健宇物业管理发展有限公司(以下简称国天健宇公司)存在劳动关系，且签订有劳动合同，在另案中已经做出认定。2.万博新昌公司有综合工时制审批，不存在延时加班费，且加班需要通过领导签字审批。按照兼职合同约定万博新昌公司已近按时发放工资，不存在延时加班费。劳务合同中对于劳务费已经明确约定，不因劳务时间的长短或法定节假日工作而变化。3.劳务合同是双方权利义务的依据，员工手册不适用于劳务人员。李茂先辩称，同意一审判决，不同意万博新昌公司的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。李茂先向一审法院提出诉讼请求：1.万博新昌公司支付违法解除劳动关系赔偿金5400元；2.万博新昌公司支付2017年4月27日至2018年12月5日期间未休年休假工资2110.2元；3.万博新昌公司支付2017年4月27日至2018年12月5日期间法定节假日加班费3537.9元；4.万博新昌公司支付2017年4月27日至2018年12月5日期间延时加班费3363元；5.万博新昌公司支付2017年4月27日至2018年12月5日期间高温补贴金720元。李茂先曾以万博新昌公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳劳动仲裁委）申请仲裁。2019年5月13日，朝阳劳动仲裁委作出京朝劳人仲字（2019)第11116号裁决书，裁决：“驳回李茂先的仲裁请求。”李茂先不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认定事实：李茂先于2017年4月入职万博新昌公司，岗位为空调运行，月工资2700元，每月8日发放上一自然月工资。关于入职时间，李茂先主张为2017年4月26日，万博新昌公司主张为2017年4月29日。2017年4月29日，李茂先作为乙方与万博新昌公司作为甲方签订的《兼职劳务合同》，约定：兼职期限二年，自2017年4月29日至2019年4月28日止。2017年7月21日，万博新昌公司为李茂先办理兼职工伤保险。李茂先自认由国天健宇公司为其缴纳社保。李茂先最后出勤至2018年12月8日。当日，万博新昌公司以李茂先已到法定退休年龄，其所持空调维修工上岗证到期为由，口头解除与李茂先的合同。李茂先不予认可，称公司系违法解除，上岗证不存在过期的问题。双方均认可李茂先工资已经结清，离职前12个月平均工资为2700元。（一）关于劳动关系李茂先提交银行流水、员工手册（包括员工福利、员工行为规范、奖惩制度等内容）、证人向某的证言，用以证明双方存在劳动关系。向某作证称，其与万博新昌公司为劳动关系，工作岗位和内容与李茂先一致，员工手册是签合同时公司孙经理给的，平时接受孙善永管理，进行打卡考勤。①本人同李茂先是中央空调设备操作岗位，工时制是共4人，分两班倒，“白夜休休”运行模式，24小时分12小时一班，月工时平均182.5小时，年周工作时间是2190小时，故工人定日、定时上班，法定节假日、双休无改，工人有事，自己互相替换。②公司只给工人签单份劳动协议，都在公司，未给工人，月工资是2700元，不包含法定节日、超时、年休、高温补贴的待遇。③具体工作劳动制度，特发有员工手册，具体内容一看明白，公司规定员工手册离开公司必须退回，否则扣工资20元。④公司失去诺言，没给工人法定节日的3倍工资、年休、高温补贴，已违反了劳动法与公司员工手册之规定。⑤至于兼职一事，由于现实社会用工形势，已屡见不鲜，挂职工人在其它单位工作，除社会保险不上，其它法定节假日上班、延时加班，高温补贴及其它福利待遇，与专职工人同等享有劳动法之规定，该公司员工手册内容也明显。万博新昌公司认可银行流水、员工手册的真实性，但不认可证明目的，称签劳动合同的员工才有员工手册，李茂先的员工手册并非万博新昌公司送达，向某也是公司兼职员工，员工手册是依据劳动法和劳动合同法制定的，有员工行为规范这一章，不认可证人陈述。经询，万博新昌公司称李茂先是空调操作员，不负责维修工作，四个人轮班轮休，孙善永是公司派去的驻场经理，负责检查是否存在不在岗、抽烟、睡觉、不遵守劳动纪律的问题，平时对李茂先进行考勤打卡。万博新昌公司还提交（2019）京0101民初1873号以及（2019）京02民终5526号民事判决书，用以证明李茂先与国天健宇公司存在劳动关系。该两份民事判决书显示，2010年8月28日，李茂先入职国天健宇公司，岗位为天坛医院锅炉运行值班员，双方先后多次签订劳动合同，最后一份劳动合同续订书约定的终止日期为2019年2月28日。2018年11月26日，李茂先达到法定退休年龄，次月，李茂先离开国天健宇公司。国天健宇公司应支付李茂先2016年未休年假工资1393.1元及2017年未休年假工资1476.6元。（二）关于年休假李茂先称其每年享有5天年假，2017年4月27日至2018年12月5日期间未休年假。万博新昌公司不予认可，称李茂先不存在年休假。（三）关于加班费李茂先主张其执行标准工时，2017年4月27日至2018年12月5日期间法定节假日加班76小时，延时加班每月8.5小时，工作形式为“白夜休休”，白班12小时，夜班12小时，之后休息两日，白班及夜班均无休息时间。万博新昌公司认可李茂先的工作形式是为“白夜休休”，白班12小时，夜班12小时，但不认可存在加班费，称李茂先执行综合工时制，并提交京朝人社工行决字[2018]361号北京市朝阳区人力资源和社会保障局准许行政许可决定书（显示：2018年8月14日，北京市朝阳区人力资源和社会保障局准予万博新昌公司“空调机房运行”岗位或工种实行综合计算工时工作制，计算周期单位：年），李茂先认可该行政许可决定书的真实性，但不认可证明目的。（四）关于高温补贴李茂先称其在地下三层操作空调，温度很高在27-28度之间，万博新昌公司应按照每月120元的标准，向其支付2017年6月至2017年8月以及2018年6月至2018年8月期间的高温补贴。万博新昌公司不予认可，称地下三层操作空调环境温度大概十几度。一审法院认为：万博新昌公司主张与李茂先系兼职劳务关系，并提交《兼职劳务合同》、（2019）京0101民初1873号民事判决书等用以证明。首先，李茂先与国天健宇公司之间存在劳动关系以及李茂先在万博新昌公司系兼职工作，均非李茂先与万博新昌公司建立劳动关系的绝对禁止性条件。其次，万博新昌公司虽与李茂先签订了《兼职劳务合同》，但从实际用工情况来看，一、万博新昌公司与李茂先符合法律、法规规定的主体资格。二、结合本案相关证据及双方当事人陈述可知，万博新昌公司制定的员工手册等规章制度适用于李茂先，李茂先接受万博新昌公司孙善永的管理，并进行考勤打卡，万博新昌公司为李茂先发放工资，且李茂先的岗位为空调运行，提供的劳动是万博新昌公司单位业务的组成部分。因此，应当认定万博新昌公司与李茂先之间建立了劳动关系，对万博新昌公司主张双方系兼职劳务关系的抗辩意见，一审法院不予支持。关于入职时间，李茂先未提交相关证据，结合《兼职劳务合同》，一审法院认定其入职时间为2017年4月29日。我国法律规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，李茂先于1958年11月26日出生，故2018年11月26日，双方劳动合同终止。李茂先所主张2018年11月27日至2018年12月5日期间的未休年假工资、法定节假日加班费、延时加班费、高温补贴均系基于劳动关系提出，故一审法院不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金，2018年11月26日，双方劳动合同终止，因此，万博新昌公司解除与李茂先的劳动关系，不构成违法解除，对李茂先主张的违法解除劳动关系赔偿金，一审法院不予支持。关于未休年假工资，李茂先已经向国天健宇公司主张2017年未休年假工资，并经生效判决确定国天健宇公司应支付其2017年未休年假工资1476.6元，故李茂先又向万博新昌公司主张2017年未休年假工资，无相应依据，一审法院不予支持。对于2018年未休年假工资，因万博新昌公司未举证证明李茂先的年休假情况，故对该项诉讼请求，一审法院予以支持，确定由万博新昌公司支付李茂先未休年假工资993.10元。关于加班费，劳动者要求支付加班费的，应就加班事实承担举证责任。本案中，李茂先提交的排班表及统计表均无万博新昌公司确认痕迹，一审法院难以认定其真实性，但双方均认可李茂先的工作形式为“白夜休休”，白班12小时，夜班12小时，休息2日，万博新昌公司所交京朝人社工行决字[2018]361号北京市朝阳区人力资源和社会保障局准许行政许可决定书亦显示李茂先所从事的空调运行岗位执行综合工时，以年为计算周期，故综合考虑李茂先的岗位特点、工作形式及本案现有证据等相关情况，一审法院对万博新昌公司主张李茂先的工作岗位执行综合工时予以采信，并酌定由万博新昌公司支付李茂先法定节假日及延时加班费共计2000元。关于高温补贴，因李茂先未提交充分证据证明，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十二条第四款之规定，判决：一、北京万博新昌楼宇科技有限公司于判决生效之日起七日内支付李茂先二〇一八年一月一日至二〇一八年十一月二十六日期间未休年休假工资九百九十三元一角；二、北京万博新昌楼宇科技有限公司于判决生效之日起七日内支付李茂先二〇一七年四月二十九日至二〇一八年十一月二十六日期间法定节假日加班费及延时加班费共计二千元；三、驳回李茂先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，万博新昌公司向本院提交如下新证据：证据一、法定假日加班单，证明公司申请加班需要经过领导审批才能生效。证据二、已经备案的劳动和劳务用工管理制度（两页），证明公司上班12个小时是有中午、晚上用餐（1.5小时）休息时间的，公司不存在超时加班的问题。证据三、王登河的劳动合同，证明王登河与李茂先是不一样的工作性质，王登河是劳动合同，李茂先是劳务合同，他们的待遇是不一样的。李茂先发表质证意见称：证据一、不认可万博新昌公司提交的证据，真实性不认可，公司是指纹打卡，公司上班的小时数是固定的12个小时一个班，万博新昌公司提交的证据是伪造的。证据二、真实性不认可，李茂先没有见过，李茂先的班次都是自己带饭，吃饭的时候也不可以脱离岗位。证据三、真实性、证明目的均不认可，王登河与本案涉及的单位建立没建立劳动关系不重要，李茂先提交的证据证明王登河在有劳动关系的情况下，向其他单位也同时担任兼职的工作，人家也给他享受的是劳动关系的待遇，所以李茂先认为，按照这种惯例来说，李茂先跟万博新昌公司也可以比照这种模式来建立劳动关系。本院认为，万博新昌公司提交的上述证据一、二，系公司单方出具，李茂先不认可其真实性，故本院亦不予采信，证据三与本案缺乏关联性，故本院亦不予采信。李茂先向本院提交王登河出具的证明和银行交易明细，证明王登河与案外公司也是劳务合同关系，是有未休年休假工资和法定假日三倍加班工资、超时加班工资的。万博新昌公司不认可李茂先提交证据的真实性及证明目的，认为王登河与万博新昌公司是劳动合同关系，与李茂先是劳务合同关系是不一样的。本院认为，该组证据与本案缺乏关联关系，故本院不予采信。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，万博新昌公司上诉提出万博新昌公司和李茂先是劳务关系，并非劳动关系，双方签署有兼职劳务协议，李茂先与国天健宇公司存在劳动关系，且签订有劳动合同，在另案中已经做出认定。对此本院认为，虽然万博新昌公司与李茂先均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，且从管理模式上来看与同单位的其他建立劳动关系的劳动者的管理方式亦基本一致，但根据万博新昌公司提交的《兼职劳务合同》的约定，李茂先与万博新昌公司建立的系劳务合同关系，而非劳动合同关系；李茂先虽然主张其签订的系劳动合同，且已被万博新昌公司收走，其并未签署该份兼职劳务合同及该合同系万博新昌公司单方伪造，但其并未提交任何证据证明其主张的上述事实成立，相反万博新昌公司提交的《兼职劳务合同》的首页、中间页及最后一页均有李茂先的本人签字署名，且该合同的最后一页载明本协议一式2份，自双方签字盖章之日起生效；双方各执一份。另根据另案生效判决的认定，在案涉李茂先提供兼职劳务期间，李茂先与国天健宇公司存在劳动合同关系，李茂先亦认可国天健宇公司亦为其缴纳了相应的社会保险。故在李茂先与万博新昌公司明确签订了兼职劳务合同，且与案外公司存在劳动合同关系的情况下，要求确认与万博新昌公司同时期存在劳动合同关系，本院不予支持。鉴于李茂先与万博新昌公司之间系劳务合同纠纷，故对于李茂先要求万博新昌公司向其支付未休年假工资及加班工资的请求，本院亦不予支持。如李茂先与万博新昌公司就劳务合同的履行存在争议，应另行起诉解决。综上所述，万博新昌公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初74217号民事判决；二、驳回李茂先的全部诉讼请求。二审案件受理费10元，由李茂先负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二一年四月二十九日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华