江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终557号上诉人（原审原告）:廖佳磊，男，1994年2月21日生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：周小武，江西弘杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:曾清茂，男，1976年3月5日生，汉族，住江西省抚州市临川区（现住浙江省杭州市余杭区星桥街道）。委托诉讼代理人：吴娟，江西赣中律师事务所律师。委托诉讼代理人：王哲，江西赣中（吉安县）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江西安石建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区腾桥镇腾桥街，统一社会信用代码91361002667494192P。法定代表人:邱海文，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江西泰商投资股份有限公司，住所地江西省泰和县工商联合会二楼，统一社会信用代码913608000980868849。法定代表人:岳钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建伟，江西西昌律师事务所律师。上诉人廖佳磊因与被上诉人曾清茂、江西安石建设集团有限公司、江西泰商投资股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省泰和县人民法院（2020）赣0826民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人廖佳磊上诉请求：1.撤销一审判决，改判三被上诉人连带支付人工劳务费516839.38元及自2019年3月1日起至实际清偿之日止的利息(按年利率6％)。2.本案一、二审诉讼费用由三个被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人完成的涉案工程不存在增加的水电施工安装工程量完全错误。1、一审法院认定不存在增加工程量否认了本案存在的录音及两个监理员出具的证明的证据，有意偏袒被上诉方。曾清茂是江西安石建设集团有限公司的代表人，曾清茂与上诉人在电话录音中，已经承认现场增加了水电工安装工程量，且同时承诺会承担责任，加入到对工程价款债务的履行当中，曾清茂在庭审中自认已经收到江西安石建设集团有限公司关于上诉人施工的水电安装工程价款530万元左右，尚有工程价款余款未结清，明显超出合同的约定工程价款，从这个角度出发也反映出存在增加的水电施工安装工程量，一审法院仅以“原告提供的施工图，被告曾清茂不予认可，原告也提交证据证明被告曾清茂向其提供了该施工图或者提供图纸的具体时间”，就否定掉本案客观增加工程量，否定掉了上诉人辛苦做完的工程。2、本案实际存在增加的工程量，应当采纳鉴定意见书中对于上诉人的选择性意见。对于涉案工程增加的工程量，上诉人在2015年9月签订合同时，江西安石建设集团有限公司及曾清茂向上诉人提供的施工图纸当中并没有包含因主体结构变更导致增加的工程内容；上诉人于2020年7月在向泰和县自然资源局调取涉案工程备案图纸资料时，仅有2016年4月20日出具的规划许可证上有施工图纸的反映，曾清茂提供的所谓施工图纸并没有进行备案，备案资料反映的图纸也与上诉人收到的图纸一致，与涉案工程现场对比可以看出明显有增加的水电工安装工程量。曾清茂提供的所谓竣工图纸经鉴定机构鉴定与现场一致，没有任何增加的工程量，建设工程施工过程中大概率会涉及到多次图纸的变更，纯属正常，且该工程量的增加发生于2018年至2019年期间，原因为变更主体结构，2015年9月曾清茂就能提供出与2020年工现场一致的图纸完全不符合建设工程逻辑。上诉人在庭审当中出示的邮件也能反映截止在2018年初工地依然使用的是上诉人手上的施工图纸，被上诉人根本不可能在签订涉案无效合同时，将其所谓的施工图纸给上诉人，上诉人也从没在2015年10月25日前收到主体结构变更的图纸，即便收到，涉案无效合同中对于主体结构变更的工程价款也没有明确约定，一审法院胡乱地寻找裁判理由不足以否定客观存在的事实。二、一审法院适用法律错误。一审法院以“原告提供的施工图，被告曾清茂不予认可，原告也未提交证据证明被告曾清茂向其提供了该施工图或者提供图纸的具体时间”认定不存在增加工程量，属于适用法律错误。上诉人在一审当中已经举证证明存在增加的工程量，有录音证据、监理证明、施工图纸等，一审法院居然在如此强有力的证据之下，将被上诉人主张不予认可施工图纸的举证责任倒向由上诉人承担，明显适用法律错误。三、一审法院对于本案提起鉴定程序由上诉人垫付的鉴定费未作出处理，应由三被上诉人承担；如让一审法院仅以“原告提供的施工图，被告曾清茂不予认可，原告也未提交证据证明被告曾清茂向其提供了该施工图或者提供图纸的具体时间”判决不存在增加的工程量生效，涉嫌虚假诉讼。上诉人于本案提请之前就已经发送增加的工程量对账通知给被上诉人，三个被上诉人均没有提出异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，三被上诉人应当承担相应支付工程价款的责任。由于三个被上诉人于庭审时否认导致本案鉴定程序的提起，因此，被上诉人在应当承担本案鉴定费用。在鉴定过程中，被上诉人提交虚假的“施工图纸”，该图纸无法证明交付到上诉人的时间，不能反映客观事实的同时，被上诉人对于该图纸的虚假陈述(经泰和县人民政府于2020年12月23日在官方网站上发文:泰和县商会大厦增加内部隔墙项目建设工程设计调整方案批前公示)也导致一审法院最终仅以该虚假证据作出错误判决。四、江西泰商投资股份有限公司未提交与江西安石建设集团有限公司的结算凭证，仅有银行转账流水不足以证明江西泰商投资股份有限公司已经足额付清了案涉工程款，对于本案上诉人诉求的案涉工程款，江西泰商投资股份有限公司应当承担连带支付责任。综上，恳请支持上诉人的上诉请求。曾清茂辩称：上诉人要求支付增加工程量的工程款缺乏事实依据。根据双方签订的《总承包合同》第六条，工费的计算方法为完成所有工作并验收合格后按照建筑面积每平方米16元计算，而总工程面积为70317平方米，即总工程款为112万，即使工程量有所增加或者减少，总工程面积是不变的，故不存在支付增加工程量的工程款。综上，上诉人的上诉请求缺乏法律和事实依据，请求维持原判。江西泰商投资股份有限公司辩称：1、江西泰商投资股份有限公司与上诉人没有合同关系。2、江西泰商投资股份有限公司已经按照合同约定向江西安石建设集团有限公司支付了工程款。3、即使我方要承担责任，也不应当承担连带责任，应该在未付工程款范围内承担。对上诉人与曾清茂之间鉴定的费用和诉讼费用，江西泰商投资股份有限公司不应当承担。江西安石建设集团有限公司既未到庭，也没有提交书面答辩状。廖佳磊向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带向原告支付人工劳务费516,839.38元及自2019年3月1日起至实际清偿之日止的利息（按年利率6%计算）；2、本案诉讼费（受理费、保全费）由三被告承担。一审法院认定事实：2015年12月24日，泰和商会大厦由被告江西安石建设集团有限公司中标承建，招标单位系江西泰商投资股份有限公司。《中标通知书》上的建筑面积为70371㎡。被告江西安石建设集团有限公司将泰和商会大厦项目中的水电工程发包给曾清茂。2015年10月25日，原告廖佳磊作为合同乙方签订一份《水电、暖通、智能建筑工程后留工程（内部劳务）总承包合同》，合同第一页的甲方为吉安泰和商会大厦，合同最后一页（第6页）签字盖章部分的甲方为手写的吉安泰商会大厦，代表人处由被告曾清茂签字，乙方由原告廖佳磊签字。合同第四条约定承包方式为包工不包料（劳务分包），第五条约定工程承包范围：与业主签订的施工总承包合同中规定的，施工图纸中的水电、消防、智能建筑劳务用工总承包。第六条约定工费计算方法：按国家规范规定的计算方式进行建筑平方计算，完成所有工作并验收合格后按建筑平方每平方16元计算。原告廖佳磊和被告曾清茂均认可依据《水电、暖通、智能建筑工程后留工程（内部劳务）总承包合同》约定的合同总价款为112万元，在施工过程中，被告陆续支付工程款100万元，尚有12万元合同约定的工程款未支付。原告安装的工程已经实际投入使用。原告与被告曾清茂提供的图纸的制图时间均为2015年9月。被告江西泰商投资股份有限公司已经依据合同约定向江西安石建设集团有限公司（历史名称：江西省临川安石建筑工程有限公司）支付了相应的工程款。庭审期间，原告廖佳磊申请对泰和商会大厦增加工程量及增加的水电安装工程量的人工费进行鉴定。北京诚博产工程项目管理有限公司出具京诚博产价鉴〔2020〕第Ⅰ-028号《建设工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：我机构分别按照不同的合同约定或者证据作出不同的可供选择的意见供委托人判断使用。分别如下：5.1根据申请人提供的施工和竣工图，我机构计算出泰和商会大厦增加的水电安装工程量的人工费为396839.38元；5.2根据被申请人提供的施工图和申请人提供的竣工图，我机构计算出泰和商会大厦增加的水电安装工程量的人工费为0元。一审法院认为：2015年10月25日签订的《水电、暖通、智能建筑工程后留工程（内部劳务）总承包合同》虽然仅有原告廖佳磊和被告曾清茂的签名，但是双方的劳务分包系针对吉安泰和商会大厦进行的，本案应当为建设工程施工合同。涉案工程由被告江西安石建设集团有限公司总承包，其承包后将水电工程转包给没有建筑类资质的被告曾清茂实际负责施工。被告曾清茂承接工程后，又将其中的水电劳务工程分包给了没有相应资质的原告廖佳磊，前述转包、分包，均违反了相关法律规定，其各方签订的合同均属无效合同。但涉案工程已竣工验收，并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原告廖佳磊要求被告曾清茂支付剩余的工程款12万元的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。原告要求被告曾清茂自2019年3月1日起按照年利率6%计算利息，被告对利息起算时间及利率未提出异议，且原告的主张不违反法律规定，依法予以支持。被告江西安石建设集团有限公司违法将工程转包给被告曾清茂，作为违法转包人，被告江西安石建设集团有限公司应当对被告曾清茂拖欠的工程款承担连带清偿责任。江西泰商投资股份有限公司系发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，被告江西泰商投资股份有限公司提交了证据证明其未欠付工程款，原告主张被告江西泰商投资股份有限公司承担偿还责任的诉讼请求，故不予支持。关于原告主张增加的工程量，首先，在整个施工过程中，原告与被告曾清茂未达成关于增加工程量的相关书面协议。其次，原告提供的施工图（原告主张系增加工程量之前的图纸），被告曾清茂不予认可，原告也未提交证据证明被告曾清茂向其提供了该施工图或者提供图纸的具体时间。一审法院对鉴定意见书中针对原告的选择性意见不予采纳。故对原告主张被告支付增加人工费396839.38元的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告曾清茂于本判决生效之日起十日内支付原告廖佳磊工程款12万元及利息1.26万元（利息计算至2020年11月30日，自2020年12月1日起以12万元为基数按照年利率6%计算至付清欠款之日止）；二、被告江西安石建设集团有限公司对以上欠款承担连带清偿责任；三、驳回原告廖佳磊的其他诉讼请求。本案受理费9511元，保全费4170元，由原告廖佳磊承担9546元，由被告江西安石建设集团有限公司、曾清茂承担4135元。二审中，廖佳磊向本院提交了两份证据，证据一、从泰和县住建局调取的工程竣工验收报告，证明：工程竣工验收报告上载明的施工人员康欢求，就是上诉人在一审时提交了一份由康欢求出具的证明，康欢求出具的证明证实存在增加工程量。2、在泰和县住建局备案的竣工图，证明：曾清茂提供的施工图纸是虚假的，曾清茂于2015年9月提供的施工图不可能与竣工图一样，本案实际上存在增加工程量。曾清茂质证认为，康欢求是现场管理人员，负责土建的，不是负责水电的。上诉人没有证据证明竣工图上水电的全部工程量是上诉人做的，曾清茂只承包吉安泰和商会大厦的水电工程的一部分，另一部分还有精装修，是其他人做的，也反映在竣工图上面。江西泰商投资股份有限公司质证认为，对证据一的真实性无异议，对关联性有异议，康欢求主要负责土建，不是水电施工的，不能证明涉案工程的增加。对证据二的真实性无异议。整个项目发包从设计到水电安装有两部分，由不同的人安装，后期是另外的人承包的，上诉人所称增加工程量无法界定。本院认为，证人有义务出庭作证，无正当理由未出庭作证的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。康欢求作为证人，有义务出庭作证，其无正当理由不到庭作证而以书面方式提供的证明，本院不予采信。对证据二，被上诉人对其真实性均未提出异议，对证据二的真实性，本院予以确认，对其关联性及证明目的将结合本案事实和其他证据进行综合认定。本院经审理查明，吉安泰和商会大厦的中标总造价为112059027.57元，江西泰商投资股份有限公司已付工程款115822030元，整体工程至今尚未结算。曾清茂与廖佳磊签订的《水电、暖通、智能建筑工程后留工程（内部劳务）总承包合同》（以下简称《总承包合同》）第三条约定承包工程内容：吉安泰和商会大厦施工图纸范围内涉及到的水电、避雷、暖通、消防（消防预留洞、套管制安、消电电管敷设）以及到2015年10月25日以前的变更（消防管道及消电配线调试除外）、智能建筑（智能、电视、电话系统电管预埋）（配线安装及调试除外）、梁、柱、墙中的所属预埋、预留洞口及清理自己工种垃圾等工程量（空调孔墙体钻孔安装除外）及施工联系单设计变更等所有工程内容，暖通做好配套工作（达到吉安验收要求）；若联系单内容发生结构功能改变或变动较大或业主方对施工范围有较大变化，工程承包价款由甲（曾清茂）乙（廖佳磊）双方协商解决。在2019年10月20日通话录音文字记录中，曾清茂陈述的内容为：“我可以明确的告诉你，合同上写了中途增加的工程量没的算，不信我到家里可以拍给你看，但是，我这个人做事情是这样的，既然你做了，该付你的钱还是会付......我合同上写好的，按照我的图纸来，增加的工程量不计算......”。本院二审查明的其它事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.涉案工程是否存在增加工程量？如存在，是否应支付增加工程量的工程款？2、江西泰商投资股份有限公司是否应对涉案工程款承担连带清偿责任？关于焦点一，廖佳磊上诉称涉案工程存在增加工程量，曾清茂应支付增加部分的工程款。本院认为，《总承包合同》虽因廖佳磊、曾清茂没有相应的资质违反法律的相关规定而无效，但合同双方对工程价款结算的约定，应当参照适用。本案中《总承包合同》的第三条已明确约定工程承包内容及工程量发生变化时的解决途径，在工程量实际发生增加时，廖佳磊理应按照约定就增加工程的施工与曾清茂进行协商或者就增加工程量的施工进行签证，然而，廖佳磊在双方未就增加工程进行协商并达成一致意见的情形下径行施工，施工过程中又未对增加的工程量进行签证，涉案工程是否存在增加工程、具体增加的工程量是多少均缺乏相关的证据证明，廖佳磊主张以其本人提交的施工图与竣工图比对增加部分即属于增加工程量的主张没有事实和法律依据。同时，《总承包合同》第六条明确约定工费计算方法为按建筑面积计算，每平方米16元，根据本案查明的事实，吉安泰和商会大厦的建筑面积并没有发生变更，因此，即使涉案工程存在增加工程量，在建筑面积没有变更的情形下，廖佳磊主张增加部分的工程款亦缺乏合同依据。因此，廖佳磊关于涉案工程存在增加工程量，曾清茂应支付增加部分的工程款的主张不成立，本院不予支持。关于焦点二，廖佳磊称江西泰商投资股份有限公司提交的银行转账流水不足以证明其已经足额付清了案涉工程款，江西泰商投资股份有限公司应承担连带清偿责任。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，江西泰商投资股份有限公司作为吉安泰和商会大厦的发包人，通过招标程序确定江西安石建设集团有限公司中标承建吉安泰和商会大厦，中标价格为112059027.57元，实际支付工程款115822030元，付款金额已超过中标金额，有银行转账凭证为证。因江西泰商投资股份有限公司与江西安石建设集团有限公司尚未就吉安泰和商会大厦整体工程进行最终结算，江西泰商投资股份有限公司是否还欠付工程款尚不清楚，廖佳磊亦未提供充分的证据证明江西泰商投资股份有限公司还有工程款未支付，依法应承担举证不利的法律后果。因此，廖佳磊关于江西泰商投资股份有限公司应对涉案工程款承担连带清偿责任的主张不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人廖佳磊的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但遗漏了对鉴定费的处理，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9539.32元，鉴定费15000元，共计24539.32元，由上诉人廖佳磊负担17039.32元，被上诉人江西安石建设集团有限公司、曾清茂负担7500元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  胡 婧审判员  刘 静二〇二一年四月二十三日书记员  张 杰