四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川15民终405号 上诉人（原审原告）：邓小鹏，男，1967年7月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：周健宇，四川酒都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆隆盛建设工程有限公司，住所地重庆市忠县忠州大道巴王路19号。 法定代表人：李宗文，董事长。 委托诉讼代理人：官小华，重庆开颜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周康权，男，1977年2月出生，汉族，住重庆市忠县。 被上诉人（原审被告）：王均莉，女，1974年11月出生，汉族，住四川省高县。 委托诉讼代理人：欧炳君，四川开宝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖朝田，男，1965年6月出生，汉族，住四川省高县。 被上诉人（原审被告）：莫生贵，男，1964年9月出生，汉族，住四川省高县。 委托诉讼代理人：苏良民，四川恪诚律师事务所律师。 上诉人邓小鹏因与被上诉人重庆隆盛建设工程有限公司（以下简称隆盛公司）、周康权、王均莉、廖朝田、莫生贵建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省高县人民法院（2020）川1525民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓小鹏上诉请求：1.依法撤销四川省高县人民法院（2020）川1525民初1396号民事判决书；2.改判隆盛公司、周康权、王均莉、廖朝田、莫生贵连带支付邓小鹏高县供水管网技改工程中的镁阳极项目工程款31988.88元、新增阴极保护项目工程款104237.28元，间接费用（包括措施费及规费）10736.62元和税金5011.43元；3.改判隆盛公司、周康权、王均莉、廖朝田、莫生贵连带支付邓小鹏逾期付款违约金（以工程款151974.21元为基数，按人民银行同类同期贷款利率即年利率4.75%计算，从2017年10月20日起计算至工程款付清之日）；4.本案一、二审案件受理费由隆盛公司、周康权、王均莉、廖朝田、莫生贵承担。事实和理由：1.宜宾市本然工程项目管理咨询有限公司出具的宜本基（2016）第0091号《工程造价结算审核报告》可以证明镁阳极、阴极保护工程属于市政工程部分，与邓小鹏另案主张的安装部分工程款无关；2.一审中，周康权自认邓小鹏承担管道的安装工程以及镁阳极和阴极保护工程是两个独立的工程，其他被上诉人也未反驳；3.高县自来水公司作为发包人，最清楚镁阳极、阴极保护工程与安装工程之间的独立性，根据该公司出具的《证明》足以说明二者的独立性；4.隆盛公司、周康权系转包人，王均莉、廖朝田、莫生贵三人合伙系违法分包人，应当连带支付实际施工人邓小鹏应取得的镁阳极工程款和阴极保护工程款；5.案涉《建设项目竣工结算汇总表》包含了安全文明施工费、规费等，根据2013年3月21日住房城乡建设部、财政部颁布的建标（2013）44号《建筑安装工程费用项目组成》的规定，隆盛公司、周康权、王均莉、廖朝田、莫生贵还应连带支付措施费及规费10736.62元和税金5011.43元。 隆盛公司辩称：1.隆盛公司不是案涉工程的发包人，邓小鹏要求隆盛公司承担连带责任不合法；2.邓小鹏关于镁阳极、阴极保护工程款的主张不成立，该两项工程已经在隆盛公司与高县自来水公司的结算报告中列入工程计价，邓小鹏在本案中的主张属于重复主张；3.邓小鹏提出的间接费用及税金属于建设工程成本，高县自来水公司与隆盛公司结算的工程价款中已经包括了直接费用、间接费用、税金以及利润，故本案邓小鹏关于上述费用的主张属于重复主张；4.关于莫生贵、王均莉、廖朝田三人是否是合伙关系请二审法院根据本案证据予以认定。 周康权的答辩意见与隆盛公司一致。 王均莉辩称：1.邓小鹏关于镁阳极、阴极保护工程款的主张不成立，邓小鹏要求支付间接费用和税金也不合理、不合法，王均莉与邓小鹏没有签订任何书面合同或者口头约定；2.王均莉没有委托莫生贵签订任何合同，莫生贵的行为与王均莉没有任何关系；3.关于垫付的民工工资款34995元，一审法院没有认定，请二审法院补充认定。 廖朝田辩称：邓小鹏与廖朝田在2018年相识，因邓小鹏是做安装工程的，当时工地上正缺做管道焊接的的工人，廖朝田才介绍邓小鹏去做，廖朝田只是介绍人，并非案涉工程的合伙人。 莫生贵辩称：1.莫生贵与廖朝田、王均莉没有合伙关系，王均莉提交的证据能证明莫生贵是案涉工程泥工班组的组长，属于民工，莫生贵是受廖朝田介绍到案涉工程泥工班组务工，每月在王均莉处领取劳务费；2.莫生贵对案涉工程没有任何投资行为，且没有参与工程款和工程量的结算；3.莫生贵在本案中对合伙关系没有自认行为，其在《承包项目结算书》签字是因隆盛公司要求莫生贵签字后再支付其劳务费，不是以合伙人名义签字；4.莫生贵与邓小鹏没有建设工程分包合同关系，与邓小鹏形成劳务分包关系的是廖朝田和王均莉；4.莫生贵与邓小鹏签订的《劳务承包合同》对莫生贵不发生法律效力，莫生贵未在隆盛公司务工，隆盛公司对《劳务承包合同》未作追认；本案用工主体责任应由隆盛公司承担，廖朝田、王均莉承担连带责任。 邓小鹏向一审法院提出诉讼请求：1.判令隆盛公司、周康权、王均莉、廖朝田、莫生贵连带支付镁阳极项目工程款31988.88元、阴极保护项目工程款104237.28元、间接费用14893.84元；2.判令隆盛公司、周康权、王均莉、廖朝田、莫生贵连带支付违约金（违约金以151,120元为基数，按银行同期同类年贷款利率4.75%从2017年10月20日计算至欠款付清之日）。 一审法院认定事实：2014年4月27日，高县自来水公司（发包人）与隆盛公司（承包人）订立高县县城供水管网技改工程施工合同。工程地点高县文江镇；工程承包范围：新建总长度4.8公里，管径500-600mm，设计输水能力40000立方米/日供水管道施工及安装；签约合同价5582556元。同年3月28日，隆盛公司与周康权订立工程项目内部承包合同，将上列工程转包给周康权。约定：周康权按工程总造价向隆盛公司交纳管理费2%、资审费0.2％。同年5月31日，周康权与王均莉订立工程施工合作协议，将上列工程转包给王均莉。合同计价方式：按隆盛公司与业主单位签订的施工合同内市政工程下浮20%、安装工程下浮30%进行结算。营业税、企业所得费和个人所得税以及应缴纳给企业的管理费用由王均莉承担。同年6月3日，莫生贵以隆盛公司高县县城供水管网技改工程项目经理部代表名义与邓小鹏订立劳务承包合同，将上列工程劳务部分发包给邓小鹏。约定邓小鹏组织、管理、安排并实施整个机械施工过程，负责修建过程中所需的一切机械设备、工具用具，负责各种动力油料及电力费用等。承包价按总价下浮35%结算，结算工程内容以附件工程量清单为准。施工过程中，经高县自来水公司同意，案涉工程新增阴极保护工程，主材由施工方代购，按实结算。上列工程竣工后，宜宾本然工程项目管理咨询有限公司于2016年10月27日作出《工程造价结算审核报告》，审定工程总价款为5396115元，高县自来水公司于2017年11月20日向隆盛公司支付最后一笔工程款（已足额支付）。2017年11月17日，王均莉、周康权结算确认，案涉工程土建部分工程款3800020元、安装部分工程款为1596095元。隆盛公司、周康权分别按照转包合同约定支付了全部工程款，王均莉合计支付邓小鹏工程款900000元。高县自来水公司2019年9月9日出具的证明记载，工程造价结算审核报告审定工程总价款5396115元，含工程项目部分包给自然人邓小鹏施工的镁阳极工程款31988.88元、阴极保护工程款104237.28元。2020年9月17日出具的证明记载，高县县城供水管网技改工程经验收合格，邓小鹏全程参与案涉工程DN600、DN500共计约4980米钢管的安装焊接工作。邓小鹏在一审法院（2020）川1525民初1467号案件中对安装部分工程余款687461.75元提出权利主张，一审法院判决隆盛公司、周康权、王均莉连带支付工程款137461.75元及利息。 一审法院认为，隆盛公司承包案涉工程后，以内部承包名义将工程整体转包给周康权，周康权又以合作施工名义整体转包给王均莉，隆盛公司、周康权、王均莉订立的工程施工转包合同，违反法律禁止性规定，没有法律效力。王均莉与邓小鹏虽无书面转包合同，但结合邓小鹏全程参与案涉工程管道安装焊接工作及王均莉向邓小鹏支付工程款等事实，应予认定是王均莉将案涉工程转包给邓小鹏。王均莉违反法律禁止性规定与邓小鹏订立的工程施工转包合同，没有法律效力。莫生贵未经隆盛公司授权，以隆盛公司高县县城供水管网技改工程项目经理部代表名义与邓小鹏订立劳务承包合同，隆盛公司未作追认，故该劳务承包合同不发生法律效力。上列转包合同虽均无效，但案涉工程已经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，与实际施工人建立合同关系的转包人应对实际施工人的工程款承担直接付款责任，其他未与实际施工人建立合同关系的非法转包人承担连带清偿责任。邓小鹏提交的王均莉与周康权签订的承包项目结算书记载，土建部分工程款3800020元、安装部分工程款1596095元（总金额5396115元），故应予认定安装部分工程款中已包含镁阳极和阴极保护工程款，邓小鹏在一审法院（2020）川1525民初1467号案件中对安装部分工程款提出权利主张，一审法院判决隆盛公司、周康权、王均莉连带支付工程款137461.75元及利息，其在本案中又对镁阳极、阴极保护工程款提出诉请，属重复主张权利，一审法院对其诉讼请求不予支持。邓小鹏请求支付间接费用14893.84元，没有事实依据，其诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回邓小鹏的诉讼请求。案件受理费1877元，由邓小鹏负担。 二审期间，邓小鹏向本院提交了三组证据。第一组证据为宜宾本然工程项目管理咨询有限公司出具的宜本基（2016）第0091号《工程造价结算审核报告》；第二组证据为加盖宜宾本然工程项目管理咨询有限公司印章的《建设项目竣工结算汇总表》（表-05，第1页）、《建设工程造价竣工结算书》的《分部分项工程量清单与计价表》（表-08，第二页）、《分部分项工程量清单与计价表》（表-08，第六页）；第三组证据为四川宇玮工程咨询公司出具的《工程量清单竣工结算书》。以上三组证据拟共同证明：清水输送工程总价5396115元，分为市政工程部分工程款3800020元和安装工程部分工程款1596095元两部分，《分部分项工程量清单与计价表》证明镁阳极工程属于市政工程（合同内项目）第11项，而阴极保护工程属于市政工程（新增项目）第51项，足以证明镁阳极、阴极保护工程均从属于市政工程内的项目，而非从属于安装工程的项目，邓小鹏对镁阳极、阴极保护工程款提出诉请不属于重复主张权利。 隆盛公司经质证后认为，对第一组证据的真实性无异议，但邓小鹏所做的阴极保护和镁阳极两项工程的工程款已经计算在案涉工程造价结算审核报告中，且隆盛公司与高县自来水公司结算的工程款包括成本、利润、税收、直接费用和间接费用，工程款已结算完毕，第二、三组证据不属于二审中的新证据，且第三组证据在一审中没有提交，一审过后邓小鹏单方另行委托四川宇玮工程咨询公司所作结算书与一审中的宜宾本然工程项目管理咨询有限公司出具的结算审核报告相冲突，该组证据不是一审判决之前形成的，且与本案无关联性，不具有法律效力。周康权经质证后认为，质证意见与隆盛公司一致。王均莉经质证后认为，对第一组证据的真实性无异议，但任何一个合同的税金是不能进行计提的，第二组不是二审中的新证据，对第三组证据的真实性、关联性、合法性均不认可，本案已经到二审，如需鉴定应由人民法院委托相应的机构进行评估鉴定，该组证据不应采信。廖朝田经质证后认为，邓小鹏提交的三组证据均不能达到其证明目的。莫生贵经质证后认为，第一组证据、第三组证据的真实性、关联性、合法性无法确认，整个工程结算过程中莫生贵没有参与工程款的结算，对第二组证据的真实性、关联性、合法性不予认可，不是二审中的新证据。 本院经审核后认为，对于邓小鹏提交的第一组证据，该组证据加盖了宜宾本然工程项目管理咨询有限公司的印章，且与本案具有关联性，可以证明高县县城供水管网技改工程（清水输水工程）中市政工程部分涉及镁阳极、阴极保护工程，故本院予以采信。对于邓小鹏提交的第二组证据系第一组证据中的部分内容，经核实与第一组证据中内容一致，本院予以采信。对于邓小鹏提交的第三组证据，该证据系邓小鹏单方委托四川宇玮工程咨询公司对案涉镁阳极、阴极保护工程款进行鉴定，且五被上诉人均不认可，本院不予采信。 经二审审理，查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院对一审查明的双方无争议的事实予以确认。另查明：本案与（2021）川15民终411号案件因事实上的关联，双方当事人基本一致，故二案在二审中一并开庭进行了审理。王均莉在二审中针对（2021）川15民终411号案件提交了一组证据，即关于2014年高县县城供水管网技改工程（清水输水工程）拖欠民工工资纪要以及转账凭证，拟证明高县住建局召集隆盛公司、周康权、王均莉、廖朝田、莫生贵、邓小鹏共同处理15名民工的工资问题，达成的最终意见是由隆盛公司承担18955元民工工资，王均莉承担12000元民工工资，廖朝田承担3000元民工工资，莫生贵承担1000元民工工资，邓小鹏支付3000元，高县自来水公司收到上述工资款后于2020年7月17日、7月21日分别向15名民工支付了工资款。邓小鹏经质证认为王均莉提交的该组证据不属于二审中的新证据，且无法看出15名民工工资是代邓小鹏垫付的。隆盛公司经质证认为王均莉提交的证据属实，确系15名民工的工资，应一并处理。廖朝田经质证后认为王均莉提交的证据是真实的，莫生贵经质证后认为王均莉提交的会议纪要对案件有重大影响，应予采纳，且该组证据表明莫生贵是泥工班组长，与本案其他当事人不存在合伙关系。关于2014年高县县城供水管网技改工程（清水输水工程）拖欠民工工资纪要载明：“项目实际承包人：王均莉项目现场负责人：廖朝田泥工班组长：莫生贵管道安装班组长：邓小鹏民工代理人：王厚荣”。上述内容有各当事人签字捺印。王均莉提交的转账凭证中，其中一张转账凭证载明：“付款人名称：王厚荣收款人名称：高县自来水公司付款用途：廖朝田支付阴接保护民工工资”。在（2021）川15民终411号案件一审庭审中，邓小鹏陈述：“当时是阴极保护工程拖欠了民工工资”，且邓小鹏在该一审庭审中自认王均莉支付的3万余元民工工资是阴极保护工程不是管道安装工程。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：隆盛公司、周康权、王均莉、廖朝田、莫生贵是否应连带支付邓小鹏镁阳极工程款、阴极保护工程款、间接费用、税金以及相应的资金占用利息。 本案中，双方当事人均认可宜宾本然工程项目管理咨询有限公司于2016年10月27日作出宜本基（2016）第0091号《工程造价结算审核报告》，故该《工程造价结算审核报告》可作为案涉工程的结算依据，本院予以采信。根据宜本基（2016）第0091号《工程造价结算审核报告》载明的内容，案涉镁阳极保护工程包含在市政工程（合同内项目）内，阴极保护工程包含在市政工程（新增项目）内，而一审法院作出的（2020）川1525民初1467号案件中所涉及的工程款并未包含本案涉及的镁阳极、阴极保护工程款，故邓小鹏在一审中并未重复提出诉讼主张，一审法院以重复主张为由驳回邓小鹏的诉讼请求错误，应予纠正。宜本基（2016）第0091号《工程造价结算审核报告》中载明：镁阳极工程款为31988.88元，阴极保护工程款104237.28元。上述两项工程款合计136226.16元。案涉工程虽系非法转包，但隆盛公司与周康权、周康权与王均莉之间均按照合同约定对工程款进行了结算并支付完毕工程款。王均莉与邓小鹏之间虽未签订有书面合同，但根据审理查明事实，王均莉系案涉工程实际承包人，邓小鹏系案涉工程实际施工人，现有证据亦不足以证明王均莉与廖朝田、莫生贵之间系合伙关系，故上述两项工程款应由王均莉支付给邓小鹏。周康权与王均莉订立工程施工合作协议中约定合同计价方式为按隆盛公司与业主单位签订的施工合同内市政工程下浮20%、安装工程下浮30%进行结算。因王均莉与邓小鹏之间未就镁阳极、阴极保护工程存有合同约定，故本案两项工程款参照周康权与王均莉订立工程施工合作协议约定的下浮比例计算应付工程款。综上，王均莉应支付邓小鹏镁阳极、阴极保护工程款共计108980.93元（136226.16元×80%=108980.93元）。 关于王均莉提出其代邓小鹏垫付15名民工工资34995元，邓小鹏在另案庭审中认可阴极保护工程拖欠民工工资的事实并称王均莉垫付的工资是阴极保护工程中民工的工资，根据关于2014年高县县城供水管网技改工程（清水输水工程）拖欠民工工资纪要以及转账凭证，高县自来水公司已收到王均莉、邓小鹏等人支付的工资款合计37995元并分别向15名民工支付了工资款合计37995元。结合邓小鹏自认其支付工资款3000元的事实，下剩34995元应在邓小鹏应得的案涉工程款中予以扣减。扣减后，王均莉应支付邓小鹏镁阳极、阴极保护工程款共计73985.93元（108980.93元-34995元=73985.93元）。王均莉逾期支付邓小鹏案涉工程款系事实，故王均莉还应支付邓小鹏相应的资金占用利息。 关于间接费用，邓小鹏在二审中并未提供证据证明就镁阳极、阴极保护工程中的间接费用（文明施工费和规费）存有合同约定，邓小鹏二审中提供的其单方委托的四川宇玮工程咨询有限公司出具的工程量清单竣工结算书亦不足以证明其关于间接费用的主张，宜本基（2016）第0091号《工程造价结算审核报告》中亦未对镁阳极、阴极保护工程中的间接费用单独进行审核，故邓小鹏关于间接费用的主张，本院不予支持。 关于税金，邓小鹏在二审中主张五被上诉人连带支付其税金5011.43元，但邓小鹏在一审中并未就税金提出诉讼请求，该主张系二审中邓小鹏新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本案二审中邓小鹏主张的税金，因双方当事人不愿调解，邓小鹏可另行起诉。 综上，邓小鹏的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省高县人民法院（2020）川1525民初1396号民事判决； 二、王均莉于本判决生效之日起十日内支付邓小鹏镁阳极、阴极保护工程款78985.93元及资金占用利息（利息计算方式为：从2017年10月21日起以未付工程款78985.93元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以未付工程款78985.93元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。）； 三、驳回邓小鹏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1877元，由邓小鹏负担；二审案件受理费3777元，由王均莉负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡勇 审判员  杨艳 审判员  林涛 二〇二一年四月二十八日 书记员  赖秋