山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终94号 上诉人（原审原告）：薛晓峰，男，1976年8月30日出生，汉族，山西省运城市盐湖区王大村北五巷8号居民。 委托诉讼代理人：贾志凌，山西衡霄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰俊，男，1954年9月16日出生，汉族，山西省绛县古绛镇城内北街东巷一号居民。 委托诉讼代理人：尚晓格，山西韶风律师事务所律师。 原审被告：李钦庆，男，1978年5月31日出生，汉族，山西省绛县古绛镇乔野堡村108号居民。 原审被告：李慧，女，1983年11月2日出生，汉族，山西省绛县古绛镇乔野堡村108号居民。 原审被告：绛县宏元纺织有限公司。住所地：山西省运城市绛县古绛镇乔野堡村108号。 法定代表人：李钦庆，该公司执行董事兼总经理。 上诉人薛晓峰因与被上诉人兰俊，原审被告李钦庆、李慧、绛县宏元纺织有限公司（以下简称宏元纺织公司）民间借贷纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人薛晓峰委托诉讼代理人贾志凌，被上诉人兰俊委托诉讼代理人尚晓格到庭参加诉讼，原审被告李钦庆、李慧、宏元纺织公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 薛晓峰上诉请求：1、依法撤销原判第二项，改判被上诉人兰俊对本案借款的本息（判决第一项内容）承担连带清偿责任；2、被上诉人承担诉讼费用。 事实与理由： 一、原审判决认定本案借款的宽限期届满日为2014年12月14日错误。本案的8笔借款均未约定还款时间，期间上诉人主张利息期间，原审被告李钦庆虽做过口头或者书面保证还款，但是均未协商明确的还款时间，原借款合同均未改变。现原审判决仅靠李钦庆的一个单方保证，就认定主债务履行期间进行了约定，并确定借款宽限期限错误。 二、原审判决免除被上诉人兰俊的保证责任不当．本案原判亦认定“八张借条中均未约定保证期间”，随后保证人亦未书面变更过或者同意变更过保证期间。原判依据一个李钦庆的单方保证，就开始计算保证期限是不当的。况且本案上诉人在2014年至2017年向原审被告主张权利的时候，被上诉人兰俊就在场，期间还请过上诉人父亲吃饭，还给上诉人讲过某处有货款回收后可归还等。 三、被上诉人在第一次盐湖区人民法院判决承担连带责任后并未上诉。本案于2018年3月13日盐湖区人民法院立案受理后，被上诉人等避而不见，人民法院无奈公告送达，作出（2018）晋0802民初1906号民事判决。对此判决结果被上诉人兰俊是知情的，期间曾委托人到盐湖区人民法院禹都法庭了解过情况，并未对该判决提起上诉。本案的再审及至发回重审是因法院公告的笔误导致，并非事实或者证据出现变化。 兰俊答辩意见：无论兰俊的保证方式是一般保证还是连带责任保证，答辩人的保证期间起算点均为2014年12月14日，保证期间均为6个月，保证期间为2014年12月14日至2015年6月14日，上诉人薛晓峰均未在法律规定的保证期间内对李钦庆提起诉讼或者要求答辩人承担保证责任，答辩人的保证责任已免除，不应承担保证责任。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十三条规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，本案中，李钦庆向薛晓峰出具的8份借据中均未约定还款期限，但在2014年10月14日薛晓峰向李钦庆主张债权时，薛晓峰向李钦庆出具了一份《还款保证书》，保证书明确载明“李钦庆所借薛晓峰现金壹佰陆拾万元整（1,600,000元整）保证在两个月之内必须归还”，该保证书系薛晓峰提交，证明其对160万元债权的宽限期是明知且认可的，这足以证明该160万元的还款宽限期至2014年12月14日，故兰俊的保证期间应从2014年12月14日起计算。 《中华人民共和国担保法》第二十五、二十六条均规定，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼(针对一般保证)或者要求保证人承担保证责任(针对连带保证)，保证人免除保证责任。本案中，兰俊对8笔借款提供保证，但均未约定保证期间，故兰俊的保证期间应从2014年12月14日起计算6个月即2014年12月14日---2015年6月14日，薛晓峰没有在上述时间内要求兰俊承担保证责任，故兰俊的保证责任已免除。 薛晓峰一审诉讼请求：1、依法判令被告李钦庆、李慧、宏元纺织公司共同支付原告借款本金160万元及利息（利息按每月2%计算，暂计128万元，剩余利息从2014年9月16日算至借款付清之日止）；2、判令被告兰俊对上述借款本息承担连带清偿责任；3、判令四被告承担本案诉讼费用及其他费用。 一审法院认定事实：被告李钦庆以生产经营需要为由，于2012年10月17日、2012年11月6日、2012年11月27日、2013年元月1日、2013年1月24日、2013年3月3日、2013年4月9日、2013年6月18日八次从原告薛晓峰处借款共计1,600,000元，被告李钦庆分别给原告出具了八份借据，八张借据上均书面约定利息为月利率为3%，均未约定还款期限。被告兰俊在被告李钦庆出具的八张借据上均书写有：“如到期不能归还，由兰俊归还”的字样并签名。 原告向被告李钦庆出借八笔借款时，均是按月利率3%扣除第一个月的利息后通过薛随群银行账户向被告李钦庆汇款。其中，2012年10月17日借款200000元，实际汇款194000元；同年11月6日借款150000元，实际汇款145500元；11月26日借款100000元，实际汇款97000元；2013年1月1日借款350000元，实际汇款339500元；同年1月24日，借款200000元，实际汇款194000元；3月3日借款200000元，实际汇款194000元；4月9日借款200000元，实际汇款194000元；6月18日借款200000元，实际汇款194000元。以上原告实际出借金额为1552000元。 2014年10月14日，原告向被告李钦庆催要借款，被告李钦庆给原告出具了一份还款保证书并捺印，该保证书载明“还款保证书李钦庆所借薛晓峰现金壹佰陆拾万元整1600000元整保证在两个月之内必须归还保证书李钦庆2014.10.14年”。2014年12月10日，被告李钦庆在承诺期即将届满之前，再次给原告出具保证书，该保证书载明“薛总我李钦庆保证十二月二十日把款还给，如到期不能归还时我愿利息加倍付给。李钦庆2014年十二月十日”。逾期后，被告李钦庆未按约定归还原告借款。后经原告多次催要，被告李钦庆先后于2015年4月6日、2016年3月16日、2016年12月5日、2017年4月1日给原告出具还款计划书、协议书、还款保证书、还款计划。其中，2015年4月6日的“还款计划书”被告李钦庆保证在2015年年底还清借款；2016年3月16日的“协议书”载明被告李钦庆保证在2016年7月底归还借款；2016年12月5日的“还款保证书”载明被告李钦庆保证在2016年12月底前归还500000元；2017年4月1日的“还款计划”被告李钦庆保证在2017年12月30日前归还全部借款本息。以上6份还款计划及保证书，被告兰俊均未签字，被告李钦庆亦未按保证书的承诺期限履行还款义务。 同时查明，被告李钦庆系被告绛县宏元纺织有限公司的法定代表人。被告李钦庆与被告李慧系夫妻关系。2016年12月5日，被告李钦庆、被告李慧、被告宏元纺织公司共同给原告同出具一份“证明”，该证明载明“我原借薛晓峰、薛晓宾的两笔款，原与2016年8月份归还，所借款项用于绛县宏元纺织有限公司，所欠的款项由绛县宏元纺织有限公司和李钦庆、李慧三方承担”，三被告分别在该证明上签名、捺印、加盖公章。 2017年4月16日，被告李钦庆给原告出具“借款补充协议”，该协议载明被告李钦庆确认分8次借原告本金1600000元，利息按3分支付至2014年9月16日，2014年9月16日到2017年4月16日共计31个月的利息未付，计息1488000元。 另查明，在2016年8月2日，被告李钦庆与原告的父亲薛随成（群）就被告李钦庆向原告借款事宜达成《借款补充协议》，该协议约定，李钦庆累计八次向原告借款1600000元，因李钦庆资金紧张，至今未还，经协商，同意延期2016年10月30日归还。庭审中，原告称该协议其未追认。 再查明，2014年10月16日，被告李钦庆向本案原告的委托诉讼代理人即原告的父亲薛随成（群）借款1000000元，并出具借条，该借条载明“今借到薛随成现金壹佰万元整（1000000元整）（用期十天）利率4分借款人李钦庆2014.10.16年”。被告李慧在该借条下方书写“收到薛随成手机银行现金壹佰万万元收款人李慧2014.10.16年”。被告兰俊则在该借条下方书写“担保人愿意承担责任兰俊2014.10.16日”。该笔借款，薛随成向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2018）晋0802民初4049号民事判决书，判决李钦庆归还薛随成借款本息，以被告兰俊保证责任免除，驳回薛随成对兰俊的诉讼请求，该判决已生效。庭审中，原告称，该笔借款是2014年10月14日之后，被告李钦庆、兰俊为了归还本案原告薛晓峰的借款，为从建设银行贷款，又在原告的父亲薛随群处借款100万元，用于归还被告银行前期贷款，待借下新的贷款后，再偿还原告薛晓峰的款项，被告兰俊对本案原告催要还款是知情的。 另，对于2016年12月5日，被告李钦庆、被告李慧、被告宏元纺织公司共同给原告同出具一份“证明”中载明借“薛晓宾”款一事，休庭后，一审法院询问薛晓滨被告李钦庆、被告李慧、被告宏元纺织公司是否向其借款，薛晓滨答复其与本案被告李钦庆、兰俊之间没有经济往来。对此，被告兰俊无异议。 庭审中，原告称其每次催要款项被告兰俊都是知情的，在2016年春节前还见过被告兰俊，2017年之后就找不到被告兰俊。原告对自己的陈述未提供证据证实。 一审法院认为，本案争议焦点一、被告李钦庆的借款金额及利息如何计算。经查明的事实，原告与被告李钦庆之间约定的借款数额总计为160万元，但原告向被告李钦庆支付借款时，从本金中扣除了一个月的利息，即民间俗称的“砍头息”，违反了法律禁止性规定，故借款本金应当按照实际支付的数额认定，原告实际出借给被告的借款本金共计1552000元，被告应当按照实际收到的借款数额承担利息，对被告李钦庆已经按照本金160万元多支付的利息，依法应当折抵借款本金。上述八笔借款均支付利息至2014年9月16日，对逐月多支付的利息折抵本金后，被告李钦庆仍欠原告借款本金1514097.23元。双方约定的月利率3%即年利率36%，超过了法律保护的民间借贷上限年利率24%，对超过年利率24%至年利率36%之间已经支付的利息，属于当事人自愿支付不违反法律强制性规定的自治范畴，人民法院不予干预。对未支付的利息按照年利率24%予以保护，故原告请求被告李钦庆对逾期未支付的利息按照年利率24%计算，符合法律规定，予以支持。 争议焦点二、被告李慧、被告宏元纺织公司是否承担还款责任。被告李慧、被告宏元纺织公司在被告李钦庆不能履行还款义务的情形下，共同给原告出具书面“证明”承诺共同承担债务，属于民法上债的加入，不违反法律禁止性规定，故被告李慧、被告宏元纺织公司应与被告李钦庆共同承担偿还借款的责任。 争议焦点三、被告兰俊的保证责任是否免除。被告兰俊为本案的八笔借款本息提供保证担保，双方未约定保证的方式和保证期间，根据担保法的规定，应为连带责任保证。保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，债权人有权在六个月内要求保证人承担保证责任，逾期则保证人免除保证责任。通过庭审查明，本案的八笔借款均未约定还款期限，在原告向被告李钦庆催要借款主张权利时，被告李钦庆于2014年10月14日第一次给原告出具《保证书》，承诺在两个月内即2014年12月14日前归还借款，即原告与被告李钦庆对主债务履行期间进行了约定，被告兰俊的担保期间开始计算。但被告兰俊并未在保证书上签字确认，亦未出具书面同意意见书。之后，原告虽多次向被告李钦庆催要借款，被告李钦庆也多次给原告出具保证书、还款计划等，但被告兰俊均未签字同意。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间”及第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，被告李钦庆于2014年10月14日给原告出具的保证书没有被告兰俊的书面同意，被告兰俊的保证期间为原合同约定的期间或者法律规定的期间，而八张借条中均未约定保证期间，故被告兰俊的保证期间为法律规定的期间即主债务履行期限届满之日起六个月内，而被告李钦庆的宽限期届满之日为2014年12月14日，故原告应自2014年12月14日起六个月内即2015年6月14日前要求被告兰俊承担保证责任，现原告无证据证明其在该期间前向被告兰俊主张保证责任，故被告兰俊的保证责任免除，原告要求被告兰俊承担保证责任的诉请，予以驳回。对于原告称其催款时被告兰俊是知情的，保证书系被告李钦庆单方书写，均未对借款合同进行变更，没有双方协商一致的还款时间，不存在保证期限超越的问题的抗辩意见，理据不力，不予采信。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告李钦庆、被告李慧、被告绛县宏元纺织有限公司于本判决生效后十日内归还原告薛晓峰借款本金1514097.23元及利息（利息以1514097.23元为基数，按月利率2%计算自2014年9月17日起算至借款本金还清之日止）。二、驳回原告薛晓峰对被告兰俊的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费29840元，财产保全费5000元，共计34840元，由被告李钦庆、李慧、绛县宏元纺织有限公司共同负担。 二审中，上诉人薛晓峰提供三组证据：1、2014年12月10日“薛总我李钦庆保证十二月二十日把款还给，如到期不能归还时我愿利息加倍付给。李钦庆2014年十二月十日”的字据，主张该字据系由兰俊执笔书写，李钦庆只是进行了签名和摁手印。2、提供证人闫某和李某出庭作证，闫某的证言主要内容为“兰俊和李钦庆在薛晓峰处借款的事情我知道，一共借款160万，我还和薛晓峰他爸去过绛县，他们每次态度都很好，兰俊每次都写还款保证和计划，每次都说还不了有我呢，没问题，放心。2014年10月14日第一次我和薛晓峰他爸去的绛县，见的兰俊和李钦庆，年底12月份还有一次，2015年刚过清明节4月6日，2016年暖气刚停的时候3月16日去过一次，这几个时间我记得，每次去兰俊都叫小李写个计划，有的还是兰俊自己写的”。李某的证言主要内容为“2014年10月和12月我和老薛（薛晓峰他爸），还有没有其他人记不清楚了，见的兰俊和小李，他们说款很快就能还款，年末就紧张。2015年刚过清明节1天，我和老薛和闫某，我们三个人去的，去了见的兰俊和小李，他们说把衣服卖出去款很快就回来，贷款也很快就回来。2016年刚停暖3月15、16日，我和小闫和老薛，见的兰俊和小李，小李给我介绍兰俊就是纺织厂的副厂长兼销售，货款很快就下来，贷款也快下来了，哪个先下来就先给你”。3、本院（2019）晋08民再63号民事裁定书，证明再审决定发还重审的原因是因为一审送达程序存在瑕疵，并非是因为事实认定错误或法律适用错误。被上诉人质证称，2014年12月10日条据不是兰俊所书写。证人闫某与李某的证言系虚假证言，且互相矛盾，对每次去催款的人员陈述不一致，且时隔七八年之久，证人仍能记清楚具体的年月日，不符合常理，对其证明内容不应采纳。被上诉人提供一份2018年10月18日运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初1906号案件的法庭笔录，证明证人李某在另一案件中也作为证人出庭，证明的内容与本案存在明显矛盾。上诉人薛晓峰质证称，（2018）晋0802民初1906号与本案不属同一法律关系，当事人也与本案不同，应当以证人在本案中的陈述为准。本院查明的其它事实与一审认定一致。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为被上诉人兰俊的保证责任是否免除。兰俊为本案的债务提供的保证未约定保证责任的承担方式，依法应当视为连带责任保证，双方对此并无异议，本院予以确认。双方未约定保证期间，故应当依据法律的规定确定保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的额，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案的八笔借款均未约定还款期限，在上诉人向原审被告李钦庆催要借款主张权利时，李钦庆于2014年10月14日第一次给原告出具《保证书》，承诺在两个月内即2014年12月14日前归还借款，应当视为双方对主债务履行期间进行了约定，兰俊的担保期间应从2014年12月14日开始计算6个月至2015年6月14日。在此期间主债权人应当向保证人主张权利，否则保证人免除保证责任。上诉人主张李钦庆承诺还款期限仅是其单方承诺，不构成履行期限确定的理由不能成立。上诉人主张其在保证期间内向主债务人李钦庆主张债权时，兰俊均在场、知情并承诺还款，对此提供的证据中均没有兰俊的签字确认，提供的两个证人证言也存在矛盾之处，本院无法采信。应由其承担举证不力的法律后果。 综上所述，上诉人诉讼请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29313元，由上诉人薛晓峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  路志杰 审判员  卫文学 审判员  张雅玲 二〇二一年四月十二日 书记员  张 虹