贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终220号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼，统一社会信用代码：915200002144109105。法定代表人：吴开国，系该公司董事长。委托诉讼代理人：沈律，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201110454815。委托诉讼代理人：金卫萍，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201011743931。被上诉人（原审原告、反诉被告）：六枝特区新华镇人民政府，住所地：贵州省六盘水市六枝特区新华镇街上，统一社会信用代码：11520203009470359M。负责人：朱景山，系该镇镇长。委托诉讼代理人：梅宇。委托诉讼代理人：王道贤。上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称贵州第七建筑公司）因与被上诉人六枝特区新华镇人民政府（以下简称新华镇政府）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院(2020)黔0203民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州第七建筑公司上诉请求：1、撤销原判第二项、第三项；改判支持上诉人反诉请求；2、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决部分事实认定错误，判决结果错误。一审判决认定上诉人没有提供对5号地块实施了分层碾压工序报验资料及对上诉人施工5号地块实施了分层碾压工程量不予认可错误。不能提供5号地块实施了分层碾压工序报验资料的原因是该工程未完工，被上诉人没有资金造成停工，在未通知上诉人和监理方的情况下任意改变5号地块使用性质。被上诉人将5号地块（回填碾层上）修建成休闲广场，使用至今都未出现下沉及开裂现象，证明上诉人是按照设计图及施工规范要求施工的，回填质量是合格的。虽然各种原因造成资料未完善，实物更能体现工程的质量，5号地块仍在被上诉人使用范围，仍可以由第三方检测机构进行检测。2、一审判决以上诉人未提供审计报告加以证明，不支持上诉人反诉请求于法无据。《竣工结算审计报告》中包含5号地块配套基础设施1674126.51元，计价只体现了余方弃置外运费用，回填方的施工费用和分层碾压工序工程量未列入审计范围。被上诉人回复审计机构称5号地块作为临时弃土场供施工方使用，隐瞒了5号地块回填和分层碾压的事实，如果只是弃土场为何要敷设基础设施，相反却能证明被上诉人主张5号地块是弃土场与事实不符。5号地块是否回填、是否实施分层碾压工程量有争议应当委托第三方进行检测。3、一审判决认定《竣工结算审计报告》已对停工费用进行审核，审核金额为230908.24元，未支持上诉人的反诉请求与事实不符。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第12.1约定：因发包人原因造成停工，给承包人所造成的经济损失由发包人承担，按20000元/天计算，以停工的时间以此类推。停工原因是因被上诉人没有解决农户土地征用问题，经上诉人请示被上诉人同意后停工。被上诉人应按合同约定赔偿上诉人70天停工损失1400000元，审计机构并未按照双方合同约定进行审计，上诉人对审计报告中涉及的停工损失不予认可。新华镇政府答辩意见与其一审答辩意见一致。新华镇政府向一审法院起诉请求：判决被告退还原告工程款2343963.00元。贵州第七建筑公司向一审法院提起反诉请求：1、解除原、被告签订的《建筑工程施工合同》；2、判决原告支付被告4825847元。一审法院认定事实：原、被告于2015年12月15日签订《建设工程施工合同》，原告将“六枝特区新华镇采煤沉陷区综合治理集中搬迁项目”发包给被告施工。合同约定工程内容：六枝特区新华镇采煤沉陷区综合治理集中搬迁项目设计图中所有工作内容。该设计图中5号地块确有分层碾压的工序。该工程于2015年12月开工建设，由于后续资金未落实，导致该工程2017年2月4日停工，停工177天，原告请示相关部门后，决定对停工前被告所施工的工程进行审计，被告提供相关工程资料，经贵州万和工程招标代理造价咨询有限责任公司审计，该项目施工期间完成以下工作：1、场坪基础土石方的开挖工程；2、5号地块沉沙井、消水坑局部砌筑、排水管道铺设。5号地块的分层碾压，由于此项工作投标时施工组织计划中没有体现，且施工方并未提供出碾压工序报验相关资料，5号地块的分层碾压工程未进行审计。被告在施工期间，经被告申请拨付工程款，原告方于2016年6月15日向被告支付8000000元，2017年1月4日向被告支付4062000元，合计12062000元。经原告委托贵州万和招标代理造价咨询有限责任公司对被告完成工程进行结算审核，作出黔结审【19027】《竣工结算审计报告》，经审核已完工程量价款金额是9718037.90元。黔结审【19027】《竣工结算审计报告》作出后，原告与被告协商并要求被告退还多领取的工程款2343962.10元，被告至今该工程款未退还原告。一审法院认为，原、被告争议的焦点是：1、原告的诉请是否得到支持？2、六枝特区新华镇采煤沉陷区综合治理集中搬迁项目建设工程施工合同中5号地块是否有分层碾压工程？该工程是否结算？3、被告反诉是否得到支持？原、被告签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同。原、被告双方应按合同履行自己的义务。该工程经相关机构审计，审计金额为9718037.90元，原告支付被告工程款为12062000元，原告多支付工程款为12062000-9718037.90＝2343962.10元，被告所得该笔工程款无事实和法律依据应于退还。对原告要求被告退还工程款2343962.10元的诉请，予以支持。被告提出解除原、被告双方签订合同，庭审中原告同意解除，视为原、被告协商一致，可以解除合同。因原告庭审中提供的承诺是复印件，对该证据的“三性”，不予认定。被告庭审中提出承诺所盖的章不是该公司项目部的印章，未提出对此枚公章进行鉴定，对被告要求原告支付3540000元停工损失的诉请，因黔结审【19027号】竣工结算审计报告已对停工费用进行审核，审核金额为230908.24元，故对其诉请，不予支持。被告庭审中提出《六枝特区新华镇采煤沉陷区综合治理集中搬迁项目建设工程施工合同》中5号地块有分层碾压的工作内容，该合同施工图设计中确有分层碾压的工序，且证人龙某、况某某证实5号地块实施了分层碾压工作，但被告庭审中未提供碾压工序报验相关资料，亦未提供审计报告加以证明，故对被告要求原告支付其4825847元之诉请，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除原告六枝特区新华镇人民政府与被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司签订的《六枝特区新华镇采煤沉陷区综合治理集中搬迁项目建设工程施工合同》；二、被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十五日内退还原告六枝特区新华镇人民政府工程款2343962.10元；三、驳回被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司的反诉请求。案件受理费12776元，由被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负担，反诉案件受理费19400元，由被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负担。二审审理期间，上诉人贵州第七建筑公司向本院提交新证据如下：第一组：《土石方场坪工程施工方案报审表》《六枝特区新华镇采煤沉陷区综合治理集中搬迁项目土石方场坪工程施工方案》，用以证明上诉人对案涉5号地块采取分层碾压施工。第二组：2016年11月14日照片7张，用以证明案涉5号地块施工时进行了分层碾压，该地块不是弃土场地。第三组：现状照片18张，用以证明案涉5号地块使用现状，进一步证明上诉人已对5号地块施工并分层碾压，达到正常使用目的，不符合被上诉人主张是弃土场的现状。被上诉人新华镇政府质证意见：对第一组证据三性无异议，首先上诉人作为专业的施工单位应熟悉施工规范，场坪工程与碾压工程是两个不同的概念，碾压工程作为隐蔽工程，应经过专项施工方案设计，并经业主及监理审核方可实施，施工单位未提供任何方案设计资料及报审审核资料，故将场坪方案作为碾压施工方案，被上诉人不予认可。对第二组证据三性无异议，但照片现场实际为进场施工便道，未能体现任何碾压工程的分层、连续的要求，达不到上诉人的证明目的。对第三组证据三性无异议，但并不能证明上诉人对案涉5号地块进行了分层碾压。被上诉人新华镇政府未向本院提交新证据。本院对二审证据分析与认定如下：上诉人提交的第一组证据系一审已经提交的证据，属于二审重复提交。上诉人提交的第二组、第三组证据的真实性予以确认，但不能证明上诉人对案涉5号地块进行了分层碾压施工，对证明目的不予确认。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、上诉人贵州第七建筑公司对案涉5号地块是否进行回填分层碾压施工；如已施工，所涉工程价款应如何确定；2、上诉人贵州第七建筑公司主张的停工损失能否得到支持。关于争议焦点一。上诉人主张其对案涉5号地块进行了回填分层碾压施工。从其提交的证据来看，《六枝特区新华镇采煤沉陷区综合治理集中搬迁项目土石方场坪工程施工方案》及《土石方场坪工程施工方案报审表》只能证明案涉工程施工方案报审情况，不能证明上诉人实际对5号地块回填分层碾压；施工图、施工现场照片及5号地块现状照片同样不能达到上诉人的证明目的；黔结审函（2019）02号工程结算审核的函及回复亦只能证明审核机构要求被上诉人明确5号地块回填工作的性质，亦不能证明上诉人进行了分层碾压施工；编号为003的现场签证单主要证明双方确认工程挖方的处理方式，不能由此得出上诉人对5号地块进行了分层碾压施工的结论。另外，案涉5号地块所涉回填方量较大，施工方案详细编制了回填前的准备工作及回填方法，但上诉人未能提供任何碾压工序报验的相关资料，不能证明其按照施工方案进行了施工，故其所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二。上诉人诉请按照合同约定计算停工损失，被上诉人抗辩称上诉人已明确表示过不要求赔偿经济损失。从本案证据来看，虽然被上诉人提交的《承诺》系复印件，但上诉人作为施工方提交的结算书中对停工费用的送审金额仅为395085.27元，间接印证《承诺》的真实性，故上诉人所提该上诉理由不能成立，其主张的停工损失1400000元本院不予支持。综上所述，上诉人贵州第七建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45407元，由上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 罗 敏审判员 马功云二〇二一年四月二十三日法官助理郭勇书记员王紫凝