山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终1170号 上诉人（原审原告）：董志考，男，1969年11月17日出生，汉族，住河北省邯郸市鸡泽县。 委托诉讼代理人：张丽英，河北睿昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丽增，鸡泽县椒城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：南宁市庆邦劳务有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市望州路80号八栋二楼2号，统一社会信用代码：91450102763068521D。 法定代表人：孙少杰，执行董事。 委托诉讼代理人：石登崇，广西颂诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东晨鸣纸业集团股份有限公司，住所地山东省寿光市圣城街595号，统一社会信用代码：913700006135889860。 法定代表人：陈洪国，董事长。 委托诉讼代理人：锡浩东，男，该公司员工。 上诉人董志考因与被上诉人南宁市庆邦劳务有限责任公司（以下简称庆邦公司）、山东晨鸣纸业集团股份有限公司（以下简称晨鸣公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2020）鲁0783民初6888号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 董志考上诉请求：1.撤销（2020）鲁0783民初6888号民事判决，依法改判支持董志考一审全部诉讼请求即增加赔偿数额1644850.6元；2.一、二审诉讼费由庆邦公司、晨鸣公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.2018年冬天，董志考被庆邦公司派遣至晨鸣公司内从事电工工作。2018年11月1日下午2点左右，董志考在工作过程中被电击伤晕倒，董志考是庆邦公司的劳务派遣工人，晨鸣公司是用工单位，董志考在工作中受伤，应由庆邦公司、晨鸣公司连带承担董志考的所有损失；2.董志考和庆邦公司之间存在劳动关系，是劳务派遣，应依照劳动法的规定判决庆邦公司承担全部赔偿责任，而不是让董志考承担部分责任；3.董志考是肢体受到的伤害，应参照平均寿命对其进行赔偿，确定护理期和假肢配置、维护费，而不是判决暂支持十年，十年后，庆邦公司、晨鸣公司情况如何尚不可知，是否能得到赔偿亦不确定。二、一审判决适用法律错误。1.董志考和庆邦公司之间是劳动关系，派遣到晨鸣公司工作期间受伤，应参照劳动合同法和工伤保险条例，由庆邦公司、晨鸣公司承担全部连带赔偿责任，而不应依据侵权责任法等进行判决，故一审法院判决适用法律错误；2.退一步讲，即使按照人身损害赔偿，护理期也应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定支持护理期二十年，而不是依据该解释第三十二条作出判决；3.出院后护理费的认定，也应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准进行计算，参照护理行业应为每天136元。4.董志考一审申请了证人出庭作证，证明了每天工资数额，应按照该数额进行判决，退一步讲，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人误工费的计算标准可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，董志考是电工，应根据相关行业标准确定误工损失，即每天295元。5.董志考的残疾辅助器具费有鉴定机构的鉴定意见，能够确定使用年限，维护费用及更换费用，且根据全国人口平均寿命可以确定上述费用的具体数额，应全部给付，避免诉累，减少风险。6.鉴定时的检查费用及复印病历的费用等都是庆邦公司、晨鸣公司怠于赔偿，董志考主张权利必须发生的费用，该费用均应由庆邦公司、晨鸣公司承担。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，在诉讼前，庆邦公司调解支付董志考的赔偿数额还远远超过此次判决数额，一审判决显失公平。 庆邦公司辩称，庆邦公司虽未就一审判决提出上诉，但是庆邦公司认为一审判决晨鸣公司不承担责任是错误的。按照《侵权责任法》和现行的《民法典》第1175条、1192条的规定，晨鸣公司在本案中无论是法律上所述的第三人还是用工单位，或是接受劳务一方，均应承担侵权责任。晨鸣公司作为用工单位，其直接指示董志考进行带电违规操作，显然存在严重过错，应承担赔偿责任；如将晨鸣公司视为接受劳务一方，其也应给予补偿；如将晨鸣公司理解为劳务关系外的第三人，因晨鸣公司的原因造成董志考损害，其理应承担侵权责任。无论晨鸣公司是用工单位或是接受劳务一方、或是第三人，均应承担侵权责任。庆邦公司未上诉，不是对一审判决的认可，而是因为董志考已就晨鸣公司应承担责任问题提起上诉，为节省司法资源而未上诉。针对董志考提出的其他上诉事宜，庆邦公司提出答辩意见如下：一、董志考提出本案应按照《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》等判决庆邦公司、晨鸣公司承担所有损失，不应得到支持。1.一审中，董志考主张庆邦公司是劳务派遣单位，晨鸣公司是用工单位，在提供劳务期间受伤，并主张庆邦公司、晨鸣公司承担连带赔偿责任。一审法院根据董志考的诉讼请求以及本案的事实，将案件定性为提供劳务者受害责任纠纷，并适用《侵权责任法》及最高人民法院的相关司法解释中规定的过错责任对本案作出裁判，除未依法判令晨鸣公司承担责任外，其他均是正确的。2.董志考上诉主张本案应按照《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》等裁判的观点是错误的。首先，适用《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》的前提是存在劳动关系而不是本案中的提供劳务者受害责任的侵权关系；其次，按照《劳动争议仲裁法》的规定，适用《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》必须先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，未经该前置程序，不能直接依据《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》向法院提起诉讼；第三，按照《工伤保险条例》规定，如适用《工伤保险条例》申请劳动仲裁前，必须先由工伤保险行政部门依法作出属于工伤的行政认定，对工伤认定不服的，当事人提出行政诉讼，只有作出生效的工伤认定后，再进行劳动能力鉴定，然后才能申请劳动仲裁，对劳动仲裁不服的，再向法院起诉。未经上述前置程序，法院不能适用《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》等规定径行判决。3.侵权责任纠纷，严格适用过错责任原则。本案事故的发生，除晨鸣公司违规指令外，董志考作为完全民事行为能力人且具有专业知识的电工，应知道必须严格遵守操作规范，但其未遵守操作规范，带电作业，未尽到谨慎的注意义务。按照《侵权责任法》和现行的《民法典》第1173条规定，一审法院判决由董志考自行承担30%的责任，完全符合法律规定。二、一审法院对于假肢配置费、维护费以及其他费用的认定，已经充分考虑了本案的实际情况且符合法律规定，董志考的上诉理由不成立。1.现行法律法规、司法解释均没有按照平均寿命计算假肢配置费、护理费等的规定。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条的规定，一审法院按照十年的标准判决给付继续护理费、假肢配置费、维护费，已是现行法律、司法解释的最高标准，一审判决符合法律规定且已充分考虑了董志考的合法权益。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，二十年是最长护理期限，并非继续护理期限，护理期限应从受伤之日起计算，包括住院期间的护理，继续护理期限是从治疗结束后定残确定需要继续护理开始计算，起算时间不同，本案治疗期间的护理费76590元庆邦公司已经支付，一审法院对于住院期间的护理费单独作出了认定，对于继续护理期间的费用，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条的规定作出认定。一审法院对于该问题的判决符合法律规定，完全正确。2.董志考主张的住院期间护理费、误工费等计算错误，检查费用一审法院未予支持均缺乏依据。一审判决对于上述问题的认定均符合法律规定，鉴定检查费567元，一审法院已判决庆邦公司赔偿。三、晨鸣公司应是本案赔偿主体，应承担所有赔偿责任，庆邦公司不应承担赔偿责任。如前所述，晨鸣公司应独立承担侵权责任，一审判决认定晨鸣公司不承担责任、由庆邦公司承担责任是错误的，请求二审法院予以改判。虽然一审中董志考是以用工单位的身份要求晨鸣公司承担责任，换一个角度，晨鸣公司是高压配电柜的管理人或者经营者，其应当承担侵权责任。侵权责任应实行严格的过错责任，各方按照自身过错独立承担相应责任，而不是连带责任。董志考上诉请求庆邦公司、晨鸣公司承担连带责任，缺乏法律依据。 晨鸣公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.董志考、庆邦公司未提供足够的证据证明其双方系劳务派遣关系，且晨鸣公司与庆邦公司之间不存在派遣合同关系，本案不适用《劳动合同法》。本案中，晨鸣公司为工程发包方，广西建工集团第一安装有限公司为工程总承包方，庆邦公司为劳务分包方，故董志考与庆邦公司应为雇佣关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条之规定，晨鸣公司已经提交广西建工集团第一安装有限公司的相关施工资质证据，故晨鸣公司在本案中不应承担赔偿责任，一审法院认定庆邦公司为赔偿责任主体之一，该判决正确。2.董志考作为完全民事行为能力人，且其自述为专业电工，精通电力知识，但在工作中未尽到谨慎的注意义务，对本次事故的发生具有过错，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，应自负一定责任。 董志考向一审法院起诉请求：1.判决庆邦公司、晨鸣公司连带赔偿董志考医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费等各项损失共计2000000元；2.诉讼费用由庆邦公司、晨鸣公司承担。 一审法院认定事实：庆邦公司与案外人广西建工公司签订位于寿光市内的劳务分包合同，董志考受庆邦公司雇佣到工业园区厂房从事电工工作。2018年11月1日上午，董志考在寿光市厂工作时，因不慎触电失去知觉，经寿光和信医院急救医疗，后被送至潍坊市人民医院，又转至山东省立医院住院治疗200天，后转至北京积水潭医院住院治疗78天，又转至济南复元康复医院住院治疗55天。董志考在北京住院期间请过护工一人，其余住院期间由其妻子李素霞和其儿子董浩共同护理。 应董志考申请，对其伤情进行鉴定。经一审法院委托，双方当事人共同选择鉴定机构，山东信源司法鉴定所于2020年9月17日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见：董志考属一处一级、二处十级伤残；误工期限为自受伤之日至鉴定之日前一日；住院期间需两人护理，出院后为完全护理依赖；营养期限为365日。泰安市鑫丰假肢鉴定中心于2020年9月19日出具鉴定意见书一份，鉴定意见：董志考左下肢假肢每次配制价格28000元、右上臂假肢每次配制价格28000元、左前臂假肢每次配制价格23000元；假肢每年的维修保养费用为假肢价格的8%；左下肢假肢每三年更换一次，右上肢、左前臂假肢约三年更换一次。 董志考的被扶养人有其父亲董小付，1951年1月19日出生，系鸡泽县鸡泽镇马坊营村村民，共同扶养人有四人。董志考因此次事故造成的损失有：医疗费1876212.55元、残疾赔偿金846580元、住院伙食补助费16650元、营养费10950元、住院期间护理费76590元、误工费68044.34元、交通费4000元、鉴定费6780元、鉴定检查费567元、被扶养人生活费66827.5元、继续护理费177750元、假肢配置费237000元，维护费56880元，合计3444831.39元。事故发生后，庆邦公司垫付医疗费及支付给董志考亲属款项共计2106232.55元。 一审法院认为，公民的身体健康权依法受保护，任何人不得侵害。董志考受雇佣在从事雇佣活动中受伤，庆邦公司作为雇主应承担赔偿责任。董志考主张存在劳务派遣关系要求晨鸣公司承担赔偿责任，未提交相应证据证实，一审法院不予支持。董志考作为完全民事行为能力人，未尽完全谨慎、注意义务，对事故的发生负有过错，应相应减轻庆邦公司的赔偿责任。综合考虑本案案情，一审法院确定庆邦公司赔偿董志考损失的70%，其余30%由董志考负担。晨鸣公司要求追加案外人广西建工公司、寿光美伦纸业有限公司为本案被告的申请不成立，一审法院不予准许。 关于董志考的损失。董志考主张住院伙食补助费16650元（333天×50元/天）、营养费10950元（365天×30元/天）、住院期间护理费76590元（115元/天×333天×2人）、鉴定费6780元（4000元+2000元+780元）、鉴定检查费567元，有司法鉴定意见书、发票为证，其主张于法有据，数额得当，应予支持。根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，残疾赔偿金统一按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算，故董志考主张残疾赔偿金846580元（42329元/年×20年），于法有据，数额得当，应予支持。董志考主张按日工资280元/天计算其误工费，赔偿义务人提出异议，鉴于董志考提交的证据不足以证实其主张，一审法院酌情按城乡结合部标准计算，数额为68044.34元（99.19元/天×686天）。董志考主张被扶养人生活费66827.50元（26731元/年×10年÷4人），符合相关法律规定，依法予以支持。经鉴定，董志考出院后为完全护理依赖，一审法院酌情确定赔偿义务人暂继续给付十年的护理费，按户籍性质计算为177750元（17775元/年×10年）。董志考左下肢、右上臂、右前臂假肢一次全部配制费用79000元，维护费每年6320元（79000元×8%），一审法院酌定赔偿义务人暂且按三次全部配制费用给付，即237000元，维护费按九年给付即56880元。出院后护理期限及假肢配置、维护费给付期限届满后，若相关费用实际发生，董志考可另行主张。因董志考未提交相应票据证实其实际支出的交通费，一审法院结合其住院时间、往返距离及案情酌定交通费4000元。董志考主张病历复印费304元（124元+180元），无相应依据，不予支持。董志考因该事故身体构成伤残，精神遭受痛苦，其主张精神损害抚慰金，理由正当，应予支持，根据董志考的受伤程度及过错，一审法院酌情确定为50000元。 因此，依法院确定的责任承担比例，庆邦公司应赔偿董志考损失2461381.97元（总损失3444831.39元×70%+精神损害抚慰金50000元）。董志考认可庆邦公司垫付医疗费及支出其他费用共计2106232.55元，一审法院予以确认，该费用应从庆邦公司应赔偿数额中予以扣除。庆邦公司另主张曾支付给董志考18000元，因无相应证据证实，一审法院不予采纳。故庆邦公司尚应赔偿董志考355149.42元（应赔偿数额2461381.97元-已支付2106232.55元）。 综上，董志考要求庆邦公司赔偿损失的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持，具体数额以法院确定的为准。董志考要求晨鸣公司赔偿损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、南宁市庆邦劳务有限公司赔偿董志考各项损失355149.42元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回董志考的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由董志考负担18751元，由南宁市庆邦劳务有限公司负担4049元。 本院二审期间，董志考提交了马坊营村村民委员会出具的证明一份，证明董志考常年在外打工，应按照相关行业标准认定误工损失。 庆邦公司对于上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。 晨鸣公司对于上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。该村委会出具的证明仅说明董志考在外打工，董志考并未提交其年收入或者一段时间的收入流水等证据，并不能证明其主张。 晨鸣公司提交了广西建工集团第一安装有限公司建筑业企业资质证书一份，证据来源于该公司官方网站，证明晨鸣公司作为工程的发包方将案涉项目工程发包给广西建工集团第一安装有限公司，该公司具有相应的资质。 董志考对于上述证据的质证意见为：该证据不能证明晨鸣公司的证明目的，且该证据的有效期至2020年1月5日，已经超过有效期。 庆邦公司对于上述证据的质证意见为：对于证据的真实性、关联性、合法性请法院依法认定，庆邦公司认为该证据与本案没有任何关联性，不能证明晨鸣公司的证明目的。 二审中，董志考陈述其与庆邦公司、晨鸣公司均未签署劳动合同，董志考自到案涉项目工作至事故发生时，尚未支取过劳动报酬及费用，董志考已经从事电工工作十多年，但是在本案二审期间没有相应资质证书提交，在提起本案诉讼之前，董志考没有要求相关部门确认其与庆邦公司、晨鸣公司之间存在劳动关系。事故发生当日，上午施工的也是同样的高压配电柜，已经通知晨鸣公司需要断电施工，且已实际断电，在未完成施工的情况下，晨鸣公司未经通知擅自通电，导致董志考受伤，故晨鸣公司应承担赔偿责任。 庆邦公司陈述该公司并不直接认识董志考，系庆邦公司将劳务分包给劳务班组一个叫王纪民的人，王纪民是庆邦公司带班的班长，然后由王纪民聘请董志考等人，事故发生后庆邦公司才知道这件事，董志考有电工证，王纪民曾经向庆邦公司出示过。庆邦公司与董志考之间没有签署劳动合同。庆邦公司在晨鸣公司的厂区内从事相关劳务工作，事故发生当日，在中午休息时间，晨鸣公司一个负责管理生产进度的张处长私下安排董志考到已经通电的高压配电柜从事接线工作，导致事故的发生。该工作内容不是庆邦公司要求的，配电柜已经通电，按照规定晨鸣公司是管理人或经营者，对于董志考私自为晨鸣公司接线的行为庆邦公司完全不知情，带班的班长王纪民也是事后才知道。庆邦公司在晨鸣公司厂区内从事砌墙、土建等，没有合同的明确约定，系根据广西建工第一安装有限公司的指示完成具体内容，关于庆邦公司与广西建工第一安装有限公司是否有具体的书面约定诉讼代理人不清楚。按照正常工作流程，晨鸣公司安排庆邦公司员工干活应该需要报备，但是导致本次事故的接线没有向庆邦公司报备。 晨鸣公司陈述其与庆邦公司之间没有直接的合同关系，与董志考之间更没有联系或其他合同关系，庆邦公司在一审中提交的证明晨鸣公司违规指挥人员施工的证据证明效力低，并不能证明本次事故是由晨鸣公司工作人员违规指挥造成，其提供的录音内容也不能证明相关人员的身份和证明目的。晨鸣公司仅是整个项目的发包方，具体操作等施工流程都是由广西建工集团第一安装有限公司及庆邦公司负责实施，晨鸣公司在本次事故中并不具有过错，不应承担赔偿责任。 二审查明的其他事实与一审认定基本一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点为：一、护理期限的认定及出院后护理费计算标准、误工费计算标准、残疾辅助器具费用的认定、鉴定检查费、病历复印费的责任承担；二、董志考与庆邦公司、晨鸣公司之间的关系以及赔偿责任主体的认定、赔偿比例的划分。 关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。一审法院综合考虑董志考年龄、健康状况等因素，依据司法鉴定意见，暂支持董志考10年的护理依赖费用，既有事实及法律依据，处理结果亦无不当，本院予以确认。依据上述司法解释，护理费根据护理人员的收入状况确定，但董志考在一审中仅主张由其妻子、儿子进行护理，并未提交护理人员的收入方面的证据，一审法院根据查明的事实，酌情按照户籍性质计算护理费，该认定并无不当。关于误工费计算标准，董志考主张其每日工资280元，称该标准由庆邦公司的马仁安与董志考约定，一审中申请证人董某出庭，证明该收入标准问题，未提交其他证据予以佐证。一审法院审查后，认定董志考提交的证据尚不足以证明其主张，综合考虑董志考的户籍性质及其外出打工的实际情况，酌情按照城乡结合标准计算误工费，该认定具有事实依据，亦不违反法律规定，并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。一审法院综合假肢鉴定机构出具的鉴定意见书，暂支持三次残疾辅助器具费全部配置、维护费用，对于此后的相关费用，确定董志考可另行主张，并无不当。董志考要求根据人均寿命确定残疾辅助器具相关费用，并一次性全部支付，缺乏法律依据，本院不予支持。对于鉴定费6780元（4000元＋2000元＋780元）、鉴定检查费567元，一审法院审查证据后均已支持。对于病历复印费304元，董志考未提交证据证明，一审法院对其该项主张未予支持，符合法律规定。 关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。董志考主张其与庆邦公司之间存在劳动关系，应参照《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》，由庆邦公司、晨鸣公司承担全部赔偿责任，但并未提交有效证据证明其主张，二审中董志考陈述在提起本案诉讼之前，其并未要求相关部门确认其与庆邦公司、晨鸣公司之间存在劳动关系。一审法院审查证据后，对于董志考与庆邦公司、晨鸣公司之间的关系以及赔偿责任主体的认定、赔偿比例的划分，均具有事实依据，亦符合法律规定，董志考的上诉主张缺乏有效证据证明，本院不予支持。 综上所述，董志考的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19604元，由董志考负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  张守现 审判员  李 莉 二〇二一年四月三十日 书记员  童瑶涵