吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终272号   上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司抚松支行，住所地吉林省抚松县抚松镇抚松大街。   负责人：刘继学，行长。   委托诉讼代理人：赵雅丽，中国工商银行股份有限公司抚松支行职员。   委托诉讼代理人：王轶，中国工商银行股份有限公司白山分行职员。   被上诉人（原审被告）：霍建峰，男，1987年6月17日生，汉族，住吉林省长春市九台区。   被上诉人（原审被告）：白山市鹏翔房地产开发有限公司，住所地吉林省白山市浑江区银河小区1号楼4单元202室。   法定代表人：田宗海，经理。   委托诉讼代理人：孙传飞，白山市鹏翔房地产开发有限公司职员。   委托诉讼代理人：姜永波，白山市鹏翔房地产开发有限公司职员。   上诉人中国工商银行股份有限公司抚松支行（以下简称工行抚松支行）因与被上诉人霍建峰、白山市鹏翔房地产开发有限公司（以下简称鹏翔公司）金融借款合同纠纷一案，不服抚松县人民法院（2020）吉0621民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   工行抚松支行上诉请求：撤销一审判决，支持工行抚松支行的诉讼请求，一、二审诉讼费由霍建峰、鹏翔公司承担。事实与理由：一审法院认定“工行松江河支行与霍建峰签订的抵押合同有效；工行松江河支行与霍建峰已对案涉商品房做了预购商品房抵押权预告登记，抵押权预告登记所登记的是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力，故工行抚松支行作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分”，工行抚松支行认为，既然工行抚松支行已经就案涉房屋设立了抵押权预告登记，且该预告登记在办理抵押权登记时具有排他性，就可以明确在各方面条件具备时，工行抚松支行是办理抵押权登记的唯一可能主体，除非霍建峰还清贷款（债权消灭）或工行抚松支行放弃（权利人放弃权力），不可能出现第三人。因此，在工行抚松支行同霍建峰签订的抵押合同有效且已办理了抵押权预告登记的基础上，工行抚松支行对案涉房屋理应享有优先受偿权。同时，一方面霍建峰自2017年5月起至今已经连续违约20期，累计违约达29期，说明其已经没有能力偿还银行贷款；其无正当理由拒不参加诉讼，说明其已经没有还款意愿。另一方面据工行抚松支行了解，鹏翔公司现经营不善，也已基本不具备承担保证责任的能力。因此，工行抚松支行仅剩的救济渠道就是对案涉抵押房屋进行处置，并对处置所得价款优先受偿。本案因鹏翔公司经营不善，欠税费等原因导致案涉房屋无法办理权证，工行抚松支行也因此无法将抵押权预告登记变更为抵押权登记，无法拥有一审法院所认为的现实意义的抵押权。但是，问题不能无限期搁置，如果案涉房屋一直无法办理不动产权证书，此案得无限期的搁置。鹏翔公司的债权人权利无法实现。损失将会进一步扩大。随着时间的推移，债务利息增长愈加明显，无形中增加了霍建峰、鹏翔公司的损失。预告登记制度是为了保证预告登记人预期抵押权的顺利实现。如果预告登记不能保证抵押权的顺利实现，又没有其他的有效制度加以补充，银行业将会考虑减少甚至放弃按揭贷款项目，那将会给房地产业带来巨大的冲击，也可以说是致命的打击。望二审法院依法秉公裁判。本案二审审理期间，工行抚松支行变更上诉请求为：请求二审法院撤销一审判决第五项，改判工行抚松支行就抵押物折价或拍卖、变卖房款优先受偿。   被上诉人霍建峰未答辩。   被上诉人鹏翔公司辩称，针对工行抚松支行对涉案房屋优先受偿权，鹏翔公司支持。鹏翔公司因经营不善，不具备承担还款能力，希望工行抚松支行以抵押物拍卖、变卖所得价款偿还贷款。   一审原告工行抚松支行向一审法院提出诉讼请求：1.解除工行抚松支行与霍建峰签订的《个人购房借款/担保合同》中个人购房借款合同；2.霍建峰偿还工行抚松支行住房按揭贷款未偿还本金108815.75元及利息（至本息偿还完毕止，利随本清，其中截止2020年8月3日利息合计10393.31元）；3.请求确认抵押合同有效，工行抚松支行有权就抵押物折价拍卖、变卖价款享有优先受偿权；4.保证人鹏翔公司承担保证责任；5.霍建峰、鹏翔公司承担诉讼费及执行过程中的相关其他费用。事实与理由：霍建峰、鹏翔公司与工行抚松支行于2015年10月14日签订《个人购房借款/担保合同》，并提供自有商用住房作为贷款抵押，向工行抚松支行借款12万元，借款期限为240个月，贷款一次性划入鹏翔公司账号。从2017年5月起霍建峰开始违约，至今持续违约20期，借款合同约定“借款人连续三个月或累计六次未按时偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，申请人有权停止发放贷款，宣布贷款提前到期，要求被申请人提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息及其他费用”，工行抚松支行多次向霍建峰催收并下达催收违约贷款通知书，霍建峰以无钱为由拒绝还款，故诉至法院，请求裁决。   一审法院查明，一、鹏翔公司系依法成立的房地产开发有限公司，其于2011年取得松江河镇棚户区改造北站新村小区建设工程建设用地规划许可、建设工程规划许可、建筑工程施工许可。同年，鹏翔公司与吉林省宝霖房地产开发有限公司签订挂靠协议，由吉林省宝霖房地产开发有限公司制刻鹏翔公司防伪法人公章（2206211020465）防伪财务章（2206211020834）防伪法人名章（2206211014941）进行保管使用，并以鹏翔公司名义对北站新村A1、A2、A3号楼进行开发建设。2016年5月24日，鹏翔公司在抚松专刊报纸上发出遗失声明，将鹏翔公司防伪公章（2206211020465）防伪财务章（2206211020834）防伪法人名章（2206211014941）作废。二、2015年9月6日，鹏翔公司与中国工商银行股份有限公司抚松松江河支行（以下简称工行松江河支行）签订《按揭贷款业务合作协议》一份，协议约定工行松江河支行作为北站新村A3号楼精装修住宅项目的按揭贷款办理银行，对购买该项目的借款人提供贷款，并根据借款合同约定将贷款划入鹏翔公司0807240119000810710的账户内；在借款人办妥正式抵押登记手续（不含抵押预告登记），并将《房屋他项权证》交银行收押之前，鹏翔公司同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证。2015年9月10日，吉林宝霖房地产开发有限公司以鹏翔公司名义与霍建峰签订《商品房买卖合同》一份，将北站新村A3栋一单元7层720号房屋出售给霍建峰。2015年10月14日，霍建峰作为借款人及抵押人、吉林宝霖房地产开发有限公司以鹏翔公司名义作为保证人、与工行松江河支行共同签订《个人购房借款/担保合同》一份，合同约定霍建峰向工行松江河支行借款120000元，用于购买坐落于北站新村的房屋，借款期限240个月，借款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮10%确定，借款人授权贷款人将贷款一次性划入鹏翔公司0807240119000810710账户内。借款人按照按月等额本息还款法（按月计息）方式偿还贷款本息，借款人应从贷款发放的次月开始还款；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息（罚息利率在借款利率基础上加收50%）；如借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人可以宣布本合同项下的贷款立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用，并可解除本合同。合同同时约定，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年。抵押物清单中载明霍建峰以其所有的位于北站新村A3栋1单元720号房屋（建筑面积36.94平方米）为上述借款提供担保。2015年10月15日，霍建峰在抚松县房地产管理中心松江河房地产管理所对北站新村A3栋1单720号房屋办理了预购商品房抵押权预告登记。同日，工行松江河支行依约向霍建峰发放借款120000元，霍建峰在借款凭证上签字捺印。霍建峰自2017年5月开始逾期。2018年8月29日，中国工商银行白山市分行下发文件，将工行松江河支行划入工行抚松支行下辖管理。因霍建峰已累计违约超过六期，2019年11月11日，工行抚松支行向霍建峰发出催收通知，但霍建峰未能及时还款。现霍建峰尚欠借款本金108815.75元及利息。   一审法院认为，结合查明的事实及双方的诉辩主张，对工行抚松支行的各项诉讼主张评判如下：一、关于合同效力问题。霍建峰与工行松江河支行于2015年10月14日签订的《个人购房借款/担保合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定为合法有效，双方应按约定履行各自的权利、义务。合同中第二部分明确约定了违约及违约责任，霍建峰自2017年5月开始逾期，至今累计超过六期，已构成违约，双方约定的合同解除条件已成就。现工行抚松支行要求解除双方之间签订的借款合同，并要求霍建峰偿还合同项下未偿还款项，符合合同约定，予以支持；二、关于优先受偿权问题。工行松江河支行虽然与霍建峰已对案涉商品房做了预购商品房抵押权预告登记，但抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力，故工行抚松支行作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非对该房屋享有现实抵押权。只有在案涉房屋已具备了办理正式抵押登记条件，且工行抚松支行办理正式抵押登记手续后，才产生担保法规定的抵押权，并可以此主张优先受偿权。本案中，工行抚松支行并未提交其已办理抵押权登记的相关证据，而是依据抵押预告登记主张优先受偿权，该主张缺乏事实和法律依据，不予支持；三、关于保证人的保证责任问题。鹏翔公司与工行松江河支行签订的《按揭贷款业务合作协议》中已明确约定了鹏翔公司同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，案涉贷款包含在上述协议内，且案涉贷款120000元已按照上述合作协议及借款合同约定，划入鹏翔公司0807240119000810710的账户内，故鹏翔公司应当按照协议约定履行保证责任。另，案涉《个人购房借款/担保合同》虽系吉林宝霖房地产开发有限公司以鹏翔公司名义签订，合同尾部公章亦为吉林宝霖房地产开发有限公司刻制，但鹏翔公司认可其与吉林宝霖房地产开发有限公司的挂靠关系，加盖在合同尾部的公章亦系鹏翔公司授权吉林宝霖房地产开发有限公司刻制并保管使用，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”,本案在审理过程中，经释明，工行抚松支行仅要求被挂靠人鹏翔公司承担保证责任，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十三条、第三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决，一、原告工行抚松支行（原中国工商银行股份有限公司抚松松江河支行）与被告霍建峰签订的抵押合同有效；二、解除原告工行抚松支行（原中国工商银行股份有限公司抚松松江河支行）与被告霍建峰签订的《个人购房借款/担保合同》中的个人购房借款合同；三、被告霍建峰于本判决生效三日内偿还原告工行抚松支行借款本金108815.75元及利息、罚息（自2015年10月15日起至借款还清日止，具体数额按实际偿还之日原告工行抚松支行信贷系统电脑自动生成数据为准）；四、被告鹏翔公司对上述借款本息承担连带偿还责任；五、驳回原告工行抚松支行的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。工行抚松支行二审陈述，涉案房屋所在小区未办理产权证照的原因是鹏翔公司欠相关税费。鹏翔公司陈述涉案房屋所在小区未办理产权证照的原因是涉案房屋未验收。   本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。   本院认为，当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。预告登记是为确保一项旨在发生未来物权变动的债权请求权的实现，而向登记机构申请办理的预先登记，是债权请求权。预告登记后，物权并不产生设立或者变动的法律效果。因此，商品房抵押权预告登记亦不产生抵押权设立的法律效果。故工行抚松支行上诉主张对抵押物折价或拍卖、变卖房款优先受偿，本院不予支持。   综上所述，工行抚松支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2684元，由中国工商银行股份有限公司抚松支行负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘巍丹   审判员 郭惠靖   审判员 丛金海      二〇二一年四月二十八日   书记员 宋 晗