北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3831号上诉人（原审原告、原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601号。法定代表人：刘伟杰，总裁。委托诉讼代理人：屈伟，女，北京东方园林环境股份有限公司员工。被上诉人（原审被告、原审原告）：叶鹤飞，男，1981年1月8日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：郭雪海，北京浩云律师事务所律师。上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）因与被上诉人叶鹤飞劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初55757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张海洋独任审理，于2021年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人东方园林公司之委托诉讼代理人屈伟，被上诉人叶鹤飞之委托诉讼代理人郭雪海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方园林公司上诉请求：1.撤销一审判决或将本案发回重审；2.请求改判东方园林公司不应支付叶鹤飞2019年8月1日至2019年8月19日工资差额2487.93元；3.请求改判东方园林公司不应支付叶鹤飞违法解除劳动关系赔偿金66600元；4.请求改判东方园林公司不应支付叶鹤飞2019年8月31日至2020年6月12日期间的竞业限制补偿47251.77元；5.请求改判东方园林公司不应支付叶鹤飞各类加班费60000元。事实与理由：1.依据公司人力李艳梅与叶鹤飞部门领导宋某、李某核实，叶鹤飞于2019年8月15日起（含当天）未到应到岗的位置地址工作上班，也未按公司相关制度履行请假手续，因此从2019年8月15日起依据事实按旷工扣减其当月12天的工资。叶鹤飞合同约定工资标准15000元，另有上限1650元补助，公司8月份为叶鹤飞依法缴纳社会保险及住房公积金，叶鹤飞个人承担2733元，由公司代扣代缴。因此8月份工资计算方式为：16650-（16650/21.75*12）-2733=4730.79元。东方园林公司已向叶鹤飞支付了上述期间的工资，不存在工资差额。2.叶鹤飞在职期间涉嫌犯罪被刑事拘留，公司曾在2019年8月26日发快递通知叶鹤飞返岗，但叶鹤飞本人及其家人知晓情况却不告知公司真实原因。公司依据劳动合同法第三十九条第二款和第六款相关规定，与叶鹤飞合理合法解除劳动关系。3.叶鹤飞在职期间担任财务经理，级别为7级，在公司属于普通员工级别，不属于高级员工、核心员工，东方园林公司与叶鹤飞双方劳动关系解除时，公司从未要求叶鹤飞履行竞业限制义务，双方从未签订竞业限制补偿协议，且叶鹤飞亦未提供证据证明其履行了竞业限制。4.劳动合同第七条有明确的约定，单凭打卡记录无法判断员工是否加班，亦不能认定加班，加班需要书面审批程序确认。公司从未安排叶鹤飞加班。叶鹤飞和律师郭雪海，通过伪装身份到公司录音录像，取证方式不合法，在录像中，叶鹤飞和律师郭雪海与公司员工夏某、李某、胡某、路某交涉加班费事宜，无一人认可叶鹤飞有加班的情形。叶鹤飞所在的项目地址为江苏金湖项目部，公司为员工在项目部附近提供住宿，叶鹤飞作为财务工作的员工每天加班的说法不符合常理，叶鹤飞提供的打卡记录也不能证明是在加班的真实情况。叶鹤飞辩称，同意一审判决，请求维持一审法院判决。东方园林公司解除的理由是旷工而不是因为叶鹤飞被判刑，所以提交叶鹤飞判刑的证据与本案没有关系，一审对于事实进行详细审理，也做了充分的辩论。因为东方园林公司在叶鹤飞被刑事拘留之后明知道叶鹤飞一定会被拘留仍向其住所地邮寄返岗通知，这明显收不到叶鹤飞回复，叶鹤飞也没有收到返岗通知，叶鹤飞被取保确认之后第二天立即到单位要求继续工作，说明在这期间叶鹤飞没有到岗的理由是被拘留，不构成无故旷工。另外根据关于贯彻执行劳动法的若干意见的28条规定，在劳动者被限制人身自由期间用工单位可以与劳动者停止劳动合同的履行不能直接解除劳动合同，单位在明知叶鹤飞刑事拘留期间以无故旷工为由解除劳动合同不符合法律规定，一审判决第三页已经陈述很清楚。叶鹤飞一审提交的录音录像，律师去到单位问单位是否能让叶鹤飞上班，单位明确表示不能，没有告知叶鹤飞不需要继续遵守竞业限制义务，其出具的解除劳动合同通知也没有约定叶鹤飞需要遵守竞业限制义务，叶鹤飞在2019年9月20日找到单位后也一直按照竞业限制义务去履行，所以应该支付竞业限制补偿金。叶鹤飞及代理律师在叶鹤飞出去后一起去东方园林公司，当时叶鹤飞提交录像中提到叶鹤飞考勤情况，东方园林公司负责人表示可以打印考勤记录，叶鹤飞提交的打卡记录有东方园林公司盖章，东方园林公司一审也表示不同意鉴定，一审法院判决支付加班费有事实依据及证据证明。东方园林公司一审提交的证据也可以证明叶鹤飞是有加班的情况的。东方园林公司向一审法院起诉请求：1.判决东方园林公司不支付叶鹤飞2019年8月1日至2019年8月19日工资差额2577.59元；2.判决东方园林公司不支付叶鹤飞2019年8月31日至2020年6月12日期间竞业限制经济补偿47908.97元。叶鹤飞向一审法院起诉请求：1.东方园林公司支付违法解除劳动关系赔偿金67200元；2.东方园林公司支付2017年12月18日至2019年8月30日延时加班费69517.25元；3.东方园林公司支付2017年12月18日至2019年8月30日休息日加班费109489元；4.东方园林公司支付2017年12月18日至2018年12月31日未休年休假工资11582元；5.东方园林公司支付2019年1月1日至2019年8月18日奖金94520元。一审法院认定事实：1.叶鹤飞2017年12月18日入职东方园林公司，双方签订有劳动合同，约定期限自2017年12月18日至2020年12月17日，试用期3个月，叶鹤飞担任财务经理岗位，并约定叶鹤飞如因工作需要加班，则应事先提交经所在部门负责人签字同意的书面加班申请，并由东方园林公司法定代表人签字批准，方为有效加班，叶鹤飞应自行保管加班批准文件，双方确认单凭出勤记录/打卡记录不能认定加班。东方园林公司（甲方）与叶鹤飞（乙方）另签订有知识产权与保密协议，第十五条约定：“乙方为甲方高级员工的，在任职期间，及在离职、辞职或被甲方辞退、开除或因其他任何原因离开甲方后三年内，不得作为股东或投资人发起、设立与甲方性质相同或相似的竞争性企业或其他任何形式的经济实体或组织；不得向竞争性企业或组织提供直接或间接的咨询性、顾问性服务，或促使任何其他职工接受外界聘用或侵占甲方已有或正在接洽的客户、商业机会等。乙方为甲方一般员工的，在任职期间，及在离职、辞职或被甲方辞退、开除或因其他任何原因离开甲方后一年内，不得作为股东或投资人发起、设立与甲方性质相同或相似的竞争性企业或其他任何形式的经济实体或组织；也不得促使任何其他职工接受外界聘用或侵占甲方已有或正在接洽的客户、商业机会等。”东方园林公司认为此协议仅为保密协议，不是竞业限制协议，主张东方园林公司未与叶鹤飞约定竞业限制。另，东方园林公司于劳动仲裁开庭时（2020年3月13日）表示叶鹤飞不用遵守竞业限制。2.东方园林公司于2019年8月30日作出旷工解除劳动关系通知书，称叶鹤飞于2019年8月15日起旷工。东方园林公司提交了部分考勤记录，包括2019年8月19日至8月28日记录，显示2019年8月19日早晚均打卡，考勤状态为正常，此后于2019年8月20日早、21日晚、22日早有打卡记录，考勤状态均为异常，东方园林公司未提交2019年8月其他日期的考勤记录。叶鹤飞主张2019年8月19日正常工作，后被公安机关刑事拘留，2019年9月19日被释放。叶鹤飞提交了取保候审决定书，记载公安机关因检察院以证据不足为由不批准逮捕，决定对叶鹤飞取保候审，期限自2019年9月20日起算，落款时间为2019年9月19日。东方园林公司另提交有微信对话记录，显示东方园林公司员工之间询问叶鹤飞出勤情况，有人表示联系不到其本人，也有人表示“他家属说还在配合警方调查”。叶鹤飞认为此表明东方园林公司能够联系到叶鹤飞家属，并知晓叶鹤飞被刑事拘留的情况。另，东方园林公司于2019年8月26日向叶鹤飞寄送了限期返岗通知书。叶鹤飞表示未收到该通知。3.叶鹤飞主张月工资标准16800元；东方园林公司主张月工资标准15000元，另有上限为1650元的补助。东方园林公司提交了2019年8月的工资条，记载基本工资15000元，餐补350元，通讯补300元，交通补1000元，旷工9186.21元，应发工资7463.79元，扣除社会保险及住房公积金合计2733元后实发4730.79元。叶鹤飞对工资条不予认可。4.叶鹤飞主张存在延时加班480小时和休息日加班567小时，并提交了2018年1月至10月的考勤记录，为系统截图并加盖了东方园林公司公章，显示早晚的考勤打卡时间，每日时长多在10小时以上，部分周六日亦存在完整的打卡记录。东方园林公司对考勤记录真实性不予认可，认为叶鹤飞偷盖了印章，主张依劳动合同约定，单凭打卡记录不能证明加班。叶鹤飞提交了录像，显示叶鹤飞及其委托诉讼代理人曾前往东方园林公司交涉，叶鹤飞索要了解除通知和考勤记录。东方园林公司认为叶鹤飞的委托诉讼代理人当时隐瞒了自己的身份，取证方式不合法。5.叶鹤飞于2019年11月5日就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2020]第06842号裁决书，裁决：东方园林公司支付叶鹤飞2019年8月1日至2019年8月19日工资差额2577.59元、2019年8月31日至2020年6月12日竞业限制经济补偿47908.97元，驳回叶鹤飞的其他仲裁请求。一审法院认为，双方就工资标准主张不一致，叶鹤飞虽不认可东方园林公司提交的工资条，但未能提供反证，故一审法院采信东方园林公司提交的工资条的内容。依工资条的数字和东方园林公司的陈述，可知东方园林公司系以16650元为基准计算的旷工扣款，故一审法院认定叶鹤飞的薪资标准为16650元。东方园林公司主张叶鹤飞自2019年8月15日起旷工，但所提交的2019年8月19日至8月28日的考勤记录显示叶鹤飞2019年8月19日正常出勤，而东方园林公司未提供2019年8月其他日期的考勤记录，故一审法院采信叶鹤飞的主张，认定叶鹤飞正常出勤至2019年8月19日，东方园林公司应支付叶鹤飞2019年8月1日至2019年8月19日工资差额2487.93元。叶鹤飞于2019年8月19日被刑事拘留，东方园林公司提交的证据显示其员工反映了叶鹤飞被公安机关采取措施的情况，叶鹤飞在被取保候审后亦前往东方园林公司进行了交涉，故一审法院认为东方园林公司以叶鹤飞旷工为由解除劳动关系不符合法律规定，东方园林公司应支付叶鹤飞违法解除劳动关系赔偿金66600元。叶鹤飞与东方园林公司签订的知识产权与保密协议不仅约定了叶鹤飞的保密义务，亦对叶鹤飞离职后的工作方式进行了限制，故一审法院认为双方协议包括了竞业限制，东方园林公司应支付叶鹤飞竞业限制补偿。东方园林公司于2020年3月13日劳动仲裁开庭时表示叶鹤飞不用遵守竞业限制，故东方园林公司应支付叶鹤飞2019年8月31日至2020年6月12日期间的竞业限制补偿47251.55元。叶鹤飞提交的考勤记录显示其每日出勤时长超出法定标准，亦显示了周六日出勤。东方园林公司虽对其中盖章情况提出异议，并认为依劳动合同约定不以打卡记录认定加班，但叶鹤飞前往东方园林公司交涉时，确索要过出勤记录，劳动合同中约定由劳动者保存加班审批文件亦不符合法律法规要求用人单位保存出勤记录的规定，且不合理的加重了劳动者的负担，故一审法院采纳考勤记录的内容。但考勤记录仅显示了打卡时间，未能体现叶鹤飞的具体工作情况，一审法院酌情认定东方园林公司应支付叶鹤飞各类加班费共计60000元。叶鹤飞未就既往工作年限提供证据，一审法院难以认定其2017年12月18日至2019年12月31日可享有年休假，故一审法院对叶鹤飞诉求的年休假工资不予支持。叶鹤飞未就所主张的奖金提供证据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条、第九条之规定，判决：一、北京东方园林环境股份有限公司于判决生效之日起七日内支付叶鹤飞2019年8月1日至2019年8月19日工资差额2487.93元；二、北京东方园林环境股份有限公司于判决生效之日起七日内支付叶鹤飞违法解除劳动关系赔偿金66600元；三、北京东方园林环境股份有限公司于判决生效之日起七日内支付叶鹤飞2019年8月31日至2020年6月12日期间的竞业限制补偿47251.55元；四、北京东方园林环境股份有限公司于判决生效之日起七日内支付叶鹤飞各类加班费共计60000元；五、驳回北京东方园林环境股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回叶鹤飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，东方园林公司提交以下证据：（2020）京0105刑初2054号刑事判决书，证明叶鹤飞被依法追究刑事责任的事实。叶鹤飞未提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证，叶鹤飞发表质证意见为：真实性认可，关联性及证明目的不认可，判决书是在解除劳动合同之后出具的，与本案解除劳动关系没有任何关系。本院对该证据真实性予以确认。二审期间，本院补充查明以下事实：（2020）京0105刑初2054号刑事判决书载明：叶鹤飞因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2019年8月15日被刑事拘留，同年9月19日被取保候审，2020年8月17日被逮捕，取保候审前被羁押36日。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.东方园林公司是否应当支付叶鹤飞2019年8月1日至2019年8月19日期间的工资差额；2.东方园林公司是否应当支付叶鹤飞违法解除劳动关系赔偿金66600元；3.东方园林公司是否应当支付叶鹤飞2019年8月31日至2020年6月12日期间的竞业限制补偿；4.东方园林公司是否应当支付叶鹤飞各类加班费。关于争议焦点一。东方园林公司上诉主张叶鹤飞自2019年8月15日旷工，应当扣减工资，故东方园林公司已经足额支付其工资，不应再支付其工资差额。对此，本院认为，本案中叶鹤飞虽然提交了其考勤打卡记录，但根据（2020）京0105刑初2054号刑事判决书查明事实，叶鹤飞因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2019年8月15日被刑事拘留，2019年9月19日被取保候审，2020年8月17日被逮捕，取保候审前被羁押36日。故叶鹤飞在2019年8月15日至2019年8月19日不可能正常出勤上班，该期间叶鹤飞的考勤状况并不真实，叶鹤飞主张其于2019年8月19日正常上班后被公安机关拘留，该陈述与刑事判决书记载的事实相悖，本院对此不予采纳。故东方园林公司上诉主张不予支付叶鹤飞2019年8月15日至2019年8月19日期间的工资，具有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。关于争议焦点二。东方园林公司上诉主张公司以叶鹤飞旷工为由解除劳动合同系合法解除，叶鹤飞本人及家人未告知其被刑事拘留的事实。对此，本院认为，用人单位以劳动者违反公司规章制度解除合同应当具备合法性和合理性。本案中东方园林公司在仲裁期间认可其听同事议论叶鹤飞于2019年8月19日涉嫌刑事犯罪被拘留。故东方园林公司已了解叶鹤飞被刑事拘留，不能到岗上班，其以叶鹤飞旷工为由解除劳动关系，依据不足，构成违法解除。一审法院根据法律规定认定东方园林公司应支付叶鹤飞违法解除劳动关系赔偿金66600元，并无不当，本院予以支持。关于争议焦点三。东方园林公司上诉主张其与叶鹤飞仅签订了保密协议，未签订竞业限制补偿协议，且叶鹤飞作为财务经理，非核心员工，东方园林公司从未要求其履行竞业限制义务，其也未举证证明履行了竞业限制义务，故不应当支付其竞业限制补偿。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”第九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”本案中东方园林公司与叶鹤飞签订的《知识产权与保密协议》约定叶鹤飞的保密义务，亦约定了离职后不得去与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，可以认定双方约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿。现叶鹤飞主张其履行了竞业限制义务，并未从事竞业限制的工作，东方园林公司亦未充分举证证明叶鹤飞离职后违反了竞业限制约定，故其应当支付叶鹤飞竞业限制补偿金。鉴于东方园林公司于2020年3月13日仲裁开庭时表示叶鹤飞不用遵守竞业限制，但叶鹤飞请求支付1年的竞业限制补偿，故一审法院按照法律规定自协议解除之日起东方园林公司额外支付叶鹤飞3个月经济补偿，符合法律规定。一审法院认定东方园林公司应向叶鹤飞支付2019年8月31日至2020年6月12日期间的竞业限制经济补偿47251.55元，并无不当，本院予以支持。关于争议焦点四。双方签订的《劳动合同书》明确约定，叶鹤飞如因工作需要加班，则应事先提交经所在部门负责人签字同意的书面加班申请，并由东方园林公司法定代表人签字批准，方为有效加班，叶鹤飞应自行保管加班批准文件，双方确认单凭出勤记录及打卡记录不能认定加班。本案中叶鹤飞仅提交了考勤记录证明其存在加班，且根据上述认定该考勤记录亦存在一些不真实的情况，故其主张加班费证据不足，本院不予采纳。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。综上所述，东方园林公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初55757号民事判决第二、三项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初55757号民事判决第一、四、五、六项；三、驳回北京东方园林环境股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回叶鹤飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京东方园林环境股份有限公司负担5元（已交纳），由叶鹤飞负担5元（已交纳）。二审案件受理费10元，由北京东方园林环境股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张海洋二〇二一年四月二十八日法官助理 张 清书 记 员 屈赛男