重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝04民终532号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝**松牌路**********,统一社会信用代码91500000739817780H。负责人：刘渺，该公司经理。委托诉讼代理人：王雪辉，重庆欧林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶琼英，女，1974年11月17日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人:冉孔林，重庆欣渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆国武汽车运输发展有限公司，住所地重庆，住所地重庆市江**鲤鱼池村**9-6用代码915001057093956956。法定代表人：王国均，该公司经理。委托诉讼代理人：何宇恩，重庆雾都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆国武汽车运输发展有限公司长寿分公司，住所地重庆市，住所地重庆市长寿区凤城街道望江路**2-2-1代码91500115765944345L。负责人：王国均，该公司经理。委托诉讼代理人：何宇恩，重庆雾都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庹大普，男，1989年3月10日出生，土家族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：周大猛，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。上诉人天安财产保险股份有限公司重庆分公司（下简称天安财保公司）因与被上诉人陶琼英、重庆国武汽车运输发展有限公司（下简称国武公司）、重庆国武汽车运输发展有限公司长寿分公司（下简称国武公司长寿分公司）、庹大普生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2020）渝0242民初2346号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2021年4月7日对上诉人天安财保公司的委托诉讼代理人王雪辉，被上诉人陶琼英的委托诉讼代理人冉孔林，被上诉人庹大普及其委托诉讼代理人周大猛进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天安财保公司上诉请求：一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院(2020)渝0243民初2346号民事判决书，改判驳回陶琼英对天安财保公司的诉讼请求;二、二审诉讼费由陶琼英、国武公司、国武公司长寿分公司、庹大普承担。事实和理由:1.一审认定事实错误，本案事故不是交通事故，是汽车停止期间因卸载石头时车上吊臂断裂导致陶琼英受伤，不属于我司交强险和商业险的保险责任范围。根据相关法律法规的规定，发生交通事故中的车辆应当是指使用中的车辆，包括机动车运行或运行过程中的必要静止状态，但不应包括停放在合法区域内完全静止卸载石头的车辆。本案系陶琼英在车辆停止期间因卸载石头时车上的吊臂断裂导致陶琼英受伤，而非驾驶人驾驶、控制汽车的交通运行中发生的事故。2.陶琼英在一审期间提交的证据仅能证明陶琼英的受伤，以及车辆吊臂断裂的事实，无法证明二者的因果关系，甚至无法证明二者的先后顺序，陶琼英在一审期间提交的报警记录明确载明警方并没有到达事故现场，而是直接前往医院，报警记录载明的所谓事实均为陶琼英报警所称自述;即使庹大普自认陶琼英的受伤事实和车辆吊臂断裂的事实存在因果关系，也可能是出于与陶琼英的商业合作关系等，根据相关法律规定，一旦认定此为交通事故，运输公司和保险公司将与庹大普一起承担连带责任，于庹大普而言，承认因果关系是有一定好处的，所以，陶琼英在一审期间提交的证据达不到高度概然性的要求，陶琼英的诉讼缺乏请求权的基础，应予以驳回。3.即使法院最终查明认定陶琼英的受伤事实和车辆吊臂断裂的事实之间有因果关系，属于交通事故，一是对于我司根据保险合同的约定提出的扣除20%非医保用药的请求在驾驶员庹大普方不同意的情况下也应当在进行医疗费的合理性鉴定后再行处理，而不是判决我司承担全部的医疗费用;二是陶琼英作为精神和智力都正常的成年人在车辆停止期间卸载石头，也应当负有安全注意义务，其对事故的发生存在重大过错，应承担本次事故主要责任;若法院最终认定本案有因果关系但不属于交通事故，本案的直接侵权人为庹大普，陶琼英的损失应当另案起诉庹大普等进行主张。陶琼英辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，依法应当驳回天安财保公司的上诉请求。1.一审法院并未认定本案属于道路交通事故责任纠纷，天安财保公司以该理由上诉毫无意义。一审中，陶琼英起诉的案由是健康权纠纷，一审法院认定的案由也是健康权、身体权纠纷。本案虽然不属于机动车交通事故，但是依然适用机动车道路交通事故责任的规定进行赔偿。其法律依据为《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十八条。2.陶琼英受伤与车辆吊臂断裂具有法律上的因果关系，天安财保公司认为该事实认定证据不充分。其该上诉理由不成立。第一，陶琼英已经在一审中就因果关系承担了举证责任，并达到了高度可能性的标准。一审法院认定庹大普驾驶的渝BT06**号车辆，在吊石材至地面的过程中，大臂突然断裂导致陶琼英头部多处受伤，这一事实清楚，证据充分。有报警记录、现场照片、庹大普的当庭陈述以及土塘社区居委会出具的庹大普垫付医疗费的证明，这些证据足以证明陶琼英受伤的原因。同时，庹大普垫付了20000元，还需要承担鉴定费和诉讼费以及委托代理人的代理费，如果庹大普与陶琼英是合作关系，那么合作的内容是什么？获取的利益又是什么呢？天安财保公司并未举示证据予以证明。第二，根据我国《民事诉讼法》第一百零八条规定，民事诉讼的证明标准是高度可能性。而天安财保公司认为陶琼英与庹大普属于商业合作等，这一点则是《民事诉讼法》一百零九条规定的另一个“排除合理怀疑”标准。该标准仅适用于欺诈、胁迫、恶意串通以及遗嘱或遗嘱等证明事实。本案显然不适用此标准。3.天安财保公司认为应当扣除20%的非医保用药既无法律依据也无事实依据，应当予以驳回。第一，天安财保公司与国武公司之间的保单，并无扣除20%金额的非医保用药的约定。所以，国武公司请求扣除没有依据。第二，即便投保人与被保险人的保险合同中有非医保用药免除赔偿的约定。根据《民事诉讼法》第六十四条、六十九条规定，天安财保公司负有举证责任。而在一审期间其并未提出非医保用药数额的证据。其在二审期间再提出扣除20%的金额的理由不能成立。4.本案中，陶琼英没有过错，不应承担赔偿责任。本案导致陶琼英受伤的原因是车辆吊臂断裂。就是正常成年人，在车辆旁边搬运石材，其注意义务也是小心石材滑落和搬运石材上下车等注意义务。而不可能还要求搬运石材的人员注意车辆本身的质量安全，车辆的质量安全应当属于车辆实际控制人的注意义务。所以，天安财保公司的该上诉理由不能成立。庹大普辩称，一、原审法院以健康权、身体权纠纷为案由作出判决是正确的。根据一审查明的事实，本案系庹大普驾驶的自带起重机车辆在进行作业时发生的责任事故。根据《机动车事故责任强制保险条款》第八条对强制保险的限额作出明确规定。同时，根据中国保监会保监厅函【2008】345号《关于交强险条例适用问题的复函》，该复函中已明确规定，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条的立法精神，用于起重的特种机动车在进行作业时的责任事故，可以比照适用该《条例》，庹大普驾驶的渝BT06**号车辆在吊运石材到地面过程中，因调用大臂断裂致使陶琼英受伤，适用该条款，因案涉车辆在天安财保公司处投保了交强险和第三者商业保险，故，应由天安财保公司在保险限额范围内承担赔偿责任，陶琼英是在车辆停止期间受到伤害，而非交通运行中发生的事故，以此作为拒赔的理由不能成立。二、天安财保公司提出扣除20%非医保用药的理由不能成立。首先，天安财保公司与庹大普在第三者商业保险合同中是否有扣除20%非医保用药的约定，该商业保险合同系天安财保公司提供的格式合同，没有明确告知庹大普合同的该条款，《中华人民共和国合同法》司法解释（二）第六条、第十条对此作出了明确的规定。其次，天安财保公司在原审开庭中没有举示证据证明其非医保用药是否存在。其提出扣除20%金额的非医保用药的请求没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立。国武公司、国武公司长寿分公司辩称，一、陶琼英在一审中举示的证据，不足以证明陶琼英受伤与庹大普所驾驶的车辆吊臂断裂之间的关联性，甚至无法判断其发生的先后顺序，存在陶琼英因其他原因受伤后，发现车辆吊臂断裂，遂要求庹大普、我司及保险公司承担责任的可能。因为庹大普与陶琼英系商业合作关系，庹大普长期为陶琼英承运货物，两人关系密切，利益相关。同时，若将该事实营造为吊臂断裂导致陶琼英受伤，则我司可能与庹大普承担连带责任，保险公司可能会因保险合同承担保险责任，届时庹大普不一定会实际承担赔偿责任。而陶琼英确可以获得足额赔偿，因此，陶琼英和庹大普是有动机串通虚假陈述当时的情况。事故发生时，陶琼英和庹大普均未报警，也没有交警到达现场并制作事故责任认定书。而陶琼英到达医院后才报警，警察也未到现场查勘，根据报警记录记载，警察是径直前往医院对陶琼英进行询问。因为，陶琼英、庹大普串通作虚假陈述也存在事实上的可能。总的来说，庹大普的陈述不可信，且从陶琼英举示的证据来看，无法证明事故的真实性，无法证明陶琼英受伤与庹大普驾驶的车辆吊臂断裂的关联性。二、关于责任承担问题。即使法院认可本次事故的真实性，本次事故的性质及我司是否承担责任也应慎重考虑。若法院认为本次事故属于交通事故，我司与庹大普系挂靠关系，根据《中华人民共和国民法典》第一千二百一十一条之规定，我司应当与庹大普承担连带责任。但同时，我司对发生事故的车辆在天安财保公司进行了投保，根据《中华人民共和国民法典》第一千二百一十三条之规定，应当先由天安财保公司承担责任。若法院认为本次事故不属于交通事故，我司仅仅与庹大普系挂靠关系，没有对车辆进行实际管理、维护，对吊臂断裂不存在任何过错。且挂靠合同约定了发生事故的责任由庹大普承担。因此，若本次事故不属于交通事故，属于一般侵权，我司对事故的发生没有过错，也不属于共同侵权的情形，不应承担责任。陶琼英要求我司承担侵权责任于法无据。综上所述，本次事故的真实性需要更多的证据支持。若本次事故属于交通事故，责任应先由保险公司赔偿，不足部分我司与庹大普承担连带责任。若本案不属于交通事故，我司不应承担责任。陶琼英向一审法院起诉请求：一、由四被告立即赔偿陶琼英医疗费113936.38元、误工费18600元、护理费22320元、住院伙食补助费1920元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）217078元、营养费2000元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2090元、后续治疗费4000元；二、由各被告承担本案案件受理费。一审法院经审理查明：庹大普从案外人陈德辉处转让得到渝BT06**号车辆（南骏牌，核载吨位为5.445T,货运，安有吊卸装备），该车辆挂靠国武公司长寿分公司营运，行驶证上所有人为国武公司长寿分公司。庹大普与国武公司长寿分公司于2019年10月11日签订了《汽车营运服务合同》，约定了双方的权利义务。庹大普具备B2驾驶资格，并取得货运从业资格。渝BT06**号车辆在天安财保投保了机动车交通事故责任强制保险(死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用限额10000元)及机动车商业保险（第三者责任保险限额1000000元，并且购买了无计免赔）。2019年9月20日陶琼英之夫与庹大普达成运输协议，以1200元/车的价格从黔江将石材送至陶琼英家里并负责将石材吊至地面。庹大普驾驶渝BT06**号车辆将石材运至陶琼英家处，陶琼英遂出来招呼并站立在车辆旁边。在石材吊至地面过程中，涉案渝BT06**号车辆吊用大臂突然断裂，陶琼英头部等多处受伤。陶琼英受伤后于当日被送至彭水县人民医院，被诊断为开放性颅脑损伤重型，住院22天，出院医嘱如下：1.继续予以营养神经及对症处理，3月后返院复查CT，并根据情况决定是否行颅骨修补术；2.加强营养，注意休息。2019年10月10日，陶琼英为了行颅骨修补术与重庆仟众生物科技有限公司签订《自体颅骨组织处理与储存协议书》，进行颅骨修复。2019年12月17日陶琼英再次入住彭水县人民医院，诊断右侧额顶部开颅血肿清除术+去骨瓣减压术后，住院10天，出院医嘱为：1.继续予以营养神经；2.随访复查头颅CT1月1次。以上共计花费医疗费113936.38元。陶琼英于2020年3月2日向彭水县司法鉴定所提起司法鉴定，彭水县司法鉴定所于2020年3月24日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.陶琼英伤残为九级；2.后续医疗费为9100元；3.住院时限应从受伤当日至鉴定前一日计算适宜。陶琼英花去鉴定费2090元。天安财保公司不服前述鉴定，申请重新鉴定，予以准许。重庆市法庭科学司法鉴定所于2020年10月14日作出《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：1.陶琼英轻度智力障碍属九级残疾；2.陶琼英需后续医疗费4000元；3.陶琼英伤后护理期评定为90日。天安财保公司花去鉴定费3450元。陶琼英系城镇居民。其父亲陶明恩出生于1947年12月8日，其母亲吴安菊出生于1951年9月15日，共生育陶琼英在内三个子女。事故发生后，庹大普垫付了20000元，其当庭陈述该20000元用于抵扣，若有剩余部份，由天安财保公司直接支付给庹大普。事故发生后，仅有报警记录，没有相关部门出具的《事故认定书》。天安财保未举示证据佐证其与投保方有非医保用药扣除比例及免赔比例的约定，也未对非医保用药进行鉴定及举示商业合同具体条款佐证免赔比例。一审法院认为：结合双方的诉辩及本案的基本事实，本案的诉讼焦点如下：一、陶琼英的损害结果如何计算？二、赔偿主体及责任划分问题？一、陶琼英的损害结果如何计算？陶琼英长期在城镇居住，其赔偿标准应当适用城镇标准。其赔偿明细具体如下：一、医疗费。按照医疗费发票，医疗费为113936.38元；二、后续治疗费。根据鉴定结论，后续医疗费为4000元，系必要开销，故予以支持；三、误工费。结合病历及出院医嘱等，基于第二次出院医嘱中并无卧床休息等，仅有随访复查头颅CT1月1次的医嘱，酌情考虑陶琼英误工期算至第二次出院（即从2019年9月20日算至2019年12月27日，共计99天），按照100元/天计算，误工费为9900元。四、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据各方皆认可的重新鉴定报告，陶琼英伤后护理期评定为90日，参照行业标准120元/天，护理费为10800元；五、住院伙食补助费。陶琼英实际住院32天，参照行业标准60元/天，住院伙食补助费为1920元。六、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。陶琼英伤残等级为九级，适用城镇标准进行赔偿。陶琼英受伤时，其父亲年满72.5周岁，其母年满68周岁，故残疾赔偿金为37939元/年×20年×20%+25785元/年×7.5年×20%÷3+25785元/年×12年×20%÷3=185276.5元。七、营养费。根据陶琼英的伤残情况参照医疗机构的意见确定，酌情认定2000元；八、精神抚慰金。考虑到陶琼英的伤残等级，酌情考虑4000元；九、鉴定费。陶琼英鉴定费为2090元，由于重新鉴定未能推翻主要鉴定事项，故鉴定费应当纳入计算范围，重新鉴定费由天安财保公司自行负担。以上共计333922.88元。二、赔偿主体及责任划分问题？根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。首先应当审查陶琼英是否自身存在过错。庹大普在答辩中称陶琼英未尽安全注意义务。而安全注意义务是基于法律明确规定、合同约定或者先前行为。未尽安全注意义务往往是指危险可预料，而当事人疏忽大意导致损害发生。本案中事故的发生是车辆吊用大臂突然断裂所致，陶琼英作为自然人不可能提前预料到该情况的发生，同时陶琼英也无其他过错，故认定陶琼英在本次事故中无过错，不应当承担责任。庹大普作为涉案车辆的使用者和所有者，应当承担赔偿责任。国武公司长寿分公司与庹大普系挂靠关系，对外承担连带责任。另根据《机动事故责任强制保险条款》第八条规定及中国保监会《关于交强险条例使用问题的复函》规定：根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条的立法精神，用于起重机的特种机动车辆在进行作业时发生责任事故，可以参照适用该条例。由于渝BT06**号车辆在天安财保公司投保了机动车交通事故责任强制保险(死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用限额10000元)及机动车商业保险（第三者责任保险限额1000000元，并且购买了无计免赔）。前述赔偿项目并未超出保险范围，故天安财保公司应当在保险范围内进行理赔。由于鉴定费不属于保险理赔范围，故应当由庹大普进行赔偿。至于庹大普垫付20000元扣除应当负担的2090元余下的17910元，在兑现时予以扣减。至于庹大普要求天安财保公司直接向其支付余下的17910元，由于天安财保公司并没有举示佐证非医保用药扣除比例及免赔比例相关证据，存在抵扣情形，故庹大普与天安财保另行途径处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条及《机动事故责任强制保险条款》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起向陶琼英赔付医疗费113936.38元、后续医疗费4000元、误工费9900元、护理费10800元、住院伙食补助费1920元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）185276.5元、营养费2000元、精神损害抚慰金4000元，共计331832.88元，扣除庹大普垫付的17910元（垫付20000元，庹大普应当承担鉴定费2090元），还应支付313922.88元；驳回陶琼英的其他诉讼请求。本案案件受理费4639.44元（陶琼英已预交2319.72元），减半收取2319.72元，由重庆国武汽车运输发展有限公司长寿分公司、庹大普负担2319.72元。本案二审中，上诉人天安财保公司举示了保单副本、投保单、保险单签收单、机动车商业保险条款手册，拟证明保险公司对于责任免除的部分尽到了提示说明义务。根据商业保险条款第36条，对于非医保用药部分我司免赔，具体免赔比例没有明确约定，20%是我们与投保人协商的，如果投保人不进行协商，我们也可以按照用药清单申请鉴定。陶琼英、庹大普质证认为，该证据不属于二审新证据，其代理人向法院陈述在一审未提交的理由不是法定理由。对该组证据的真实性、合法性无异议，但是无法达到天安财保公司的证明目的，该证据并没有对非医保用药的比例进行约定。天安财保公司要在本案中扣除20%的非医保用药没有事实依据。本院经审查认为，天安财保公司举示的证据不属于二审新证据，本院不予采信。上诉人天安财保公司在二审中申请了对陶琼英的医疗费中使用非医保用药的费用与其他医保药品替代非医保药品的费用之间的差额的鉴定。本院经审查认为，因天安财保公司在二审中举示的证据不能证明其对保险合同中的免责条款尽到了提示说明义务，故，该免责条款对庹大普不具有约束力，本案没有进入鉴定程序的必要，故不同意天安财保公司的鉴定申请。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、陶琼英是否因庹大普驾驶的车辆的吊臂断裂致伤；二、陶琼英受伤是否属于道路交通事故，天安财保公司应否对陶琼英是受伤承担相应的保险责任；三、天安财保公司要求扣除20%的非医保用药部分的医疗费的请求应否支持；四、陶琼英是否存在过错，应否减轻天安财保公司的赔偿责任。现逐一分析评述如下：关于焦点一。本案中，虽然天安财保公司及国武公司、国武公司长寿分公司对陶琼英受伤与庹大普驾驶的车辆的吊臂断裂的因果关系有异议。但陶琼英在一审中举示了报警记录、治疗病历、事发现场照片等证据证明陶琼英确系被庹大普驾驶的车辆的吊臂断裂后致伤。且天安财保公司在事发后已对庹大普进行了调查，也认可庹大普在调查笔录中对事实的陈述。虽然现有证据难以直接认定陶琼英是被断裂的吊臂直接砸伤还是吊臂断裂打倒陶琼英，陶琼英倒地后被其他物体致伤。但具体的受伤细节的并不影响对庹大普的责任的认定。天安财保公司及国武公司、国武公司长寿分公司主张陶琼英与庹大普之间系合作关系有串通捏造事实的可能性，但没有举示认可证据予以证明。一审法院认定陶琼英系被庹大普的车辆吊臂断裂致伤并无不当。关于焦点二。中国保监会《关于交强险条例使用问题的复函》（保监厅函【2008】345号）规定：根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条的立法精神，用于起重机的特种机动车辆在进行作业时发生责任事故，可以参照适用该条例。即特种车辆在作业过程中致人损害的情形类似于机动车在道路以外的地方发生交通事故致人损害，均可以参照《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定来确定保险公司的责任。本案中，虽然陶琼英不是被庹大普的在道路上行使的车辆致伤，但陶琼英受伤时该车辆系处于作业状态并非处于熄火后的静止状态。故，可以参照适用《机动车交通事故责任强制保险条例》的相关规定来确定保险公司的责任。天安财保公司主张其不承担交强险的保险责任的理由不能成立。其次，天安财保公司应否承担商业险保险责任，则取决于投保人与保险人就商业保险责任的约定。而根据天安财保公司在二审中举示的《机动车商业保险条款》第三条的约定，本保险合同中的第三者是指因被保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括本车车上人员、被保险人。且该条款的免责条款中也没有对被保险车辆在静止作业过程中致人损害列入免赔范围。而本案中，陶琼英正是被案涉车辆的吊臂断裂这一意外事故致伤，天安财保公司理应承担商业险的理赔责任。关于焦点三。本案中，因天安财保公司举示的证据中投保人声明内容系打印体而非手写体，其未对免责条款尽到说明义务，该免责条款对庹大普无约束力。天安财保公司主张免除非医保用药部分的赔偿义务的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点四。自然人对自身安全尽注意义务应以其能预见具体的安全风险为前提，而不能要求自然人对理论上或逻辑上可能存在的安全风险尽注意义务，否则会不当限制自然人的行为自由。陶琼英既不是车辆的所有人，也不是管理使用人，其不了解车辆的质量和性能，更无法预判案涉车辆本身存在质量问题或安全隐患，也没有其他证明证明陶琼英应当知道车辆存在吊臂断裂的风险而轻信可以避免。故其对自身损害不存在过错，不应减轻天安财保公司的赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。上诉人天安财保公司的上诉请求及理由依法不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4639.44元，由天安财产保险股份有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二一年四月十九日法官助理 刘原菲书 记 员 石 莹