山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终3144号 上诉人（原审原告）：张家口城通网络工程投资有限公司，住所地：张家口市桥东区建国路46号。 法定代表人：刘鹏，公司总经理。 委托诉讼代理人：贾利，山西正豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：运城城通网络工程投资有限公司，住所地：运城市盐湖区铺安街金马小区6层西户。 法定代表人：孙涛，公司董事长。 委托诉讼代理人：赵志伟、袁宇航，山西众志诚律师事务所律师。 原审第三人：中国平安财产保险股份有限公司，住所地：深圳市福田区益田路5033号平安金融中心12、13、38、39、40层。 法定代表人：孙建平，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：闫国强，山西弘惠嘉律师事务所律师。 上诉人张家口城通网络工程投资有限公司（以下简称“张家口城通公司”）因与被上诉人运城城通网络工程投资有限公司（以下简称“运城城通公司”）、原审第三人中国平安财产保险股份有限公司侵权责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张家口城通公司上诉请求：一、撤销原判，改判中止审理或发还重审；二、被上诉人承担本案上诉费。事实与理由：一、被上诉人错误保全事实客观、属恶意诉讼。2018年1月18日，被上诉人以与上诉人之间有民间借贷纠纷为由，诉诸盐湖区法院，产采取了诉讼保全措施。盐湖区法院以（2018）晋0802民初968号民事裁定书冻结了上诉人的账户。但因被上诉人提供虚假证据及上诉人主体错误，2018年5月17日被上诉人以证据不足向盐湖区法院提出撤诉申请。在该案中，被上诉人的诉讼请求并未得到支持，其采取的保全措施错误客观存在，损失客观存在，应当进行赔偿。即使其再次起诉，再次保全，但另案起诉的合法与否，并不能证明（2018）晋0802民初968号民事裁定书的保全措施正确，造成上诉人的损害事实客观存在。但一审法院竟然能将两个案件的两个保全措施认定为同一行为，判决驳回上诉人诉讼请求，明显违法裁判。被上诉人起诉民间借贷案中，无一份证据包括借款协议和往来函与上诉人有关联。按照被上诉人提交的立案证据，贵院不应当立案，更不应当采取查封措施。被上诉人主张查封172万元由两部分构成，本金100万元+10%利息72万元。本金100万元的借款协议相对方不是上诉人，10%利息72万元的往来函也不是上诉人。广州鉴定意见已经证实往来函发生于起诉前。无论往来函何时形成，无论往来函印章是真是假，借款协议和往来函与上诉人不具有关联性，按照正常的立案审查，无法正常立案的。是被上诉人利用了当地优势，属于人情案，上诉人将向当地纪检进行投诉。二、一审判决适用法律错误，应当中止审理而非驳回上诉人诉请。判决书第17页本院认为“双方之间的民间借贷纠纷尚未审结”，是一审法院已经查明的事实，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，按照民诉法第150条（五）款，应当中止审理，而非驳回。即使驳回，也应当释明，待另案审结后，上诉人可另行起诉。一审法院直接判驳回，即使将来另案审结，上诉人有充足证据证明本案证据虚假，按照一事不再理的诉讼原则，上诉人永远丧失了主张权利的机会，一审判决剥夺了上诉人将来的诉讼权利。综上，一审判决适用法律错误，认定事实错误，请求发回重审或依法改判。 被上诉人运城城通公司辩称：一、上诉人请求改判中止审理或发还重审没有依据，一审判决适当，应依法驳回上诉人的上诉请求。首先，基于答辩人与上诉人借款合同纠纷案【案号：（2018）晋0802民初968号】中答辩人申请财产保全的行为，上诉人提起本案侵权责任纠纷，而该借款合同纠纷案已经结案，本案也不存在须以另一案的审理结果为依据的情形，上诉人要求改判中止审理没有依据。其次，本案作为侵权责任纠纷，上诉人诉称答辩人以虚假证据提起诉讼、申请财产保全构成侵权，上诉人理应就其主张提供相应的证据。一审以上诉人缺乏证据，未能证明答辩人存在侵权的事实判决驳回其诉讼请求，认定事实清楚、适用法律准确，判决适当。一审并不存在认定事实不清或存在程序错误的情形，上诉人要求将本案发还重审没有依据。因此，一审认定事实清楚、适用法律正确，判决适当，上诉人的上诉请求没有依据，应依法驳回上诉、维持原判。二、答辩人申请保全行为并无过错，也并无提供虚假证据、恶意诉讼行为，应依法驳回上诉人的上诉请求。首先，答辩人与上诉人之间借款合同纠纷一案，2018年5月17日，答辩人作为原告以证据不足向盐湖区人民法院申请撤诉，2018年6月8日，答辩人补充证据后再次向盐湖区人民法院提起诉讼【案号：（2018）晋0802民初4153号】，现该案已由盐湖区人民法院做出判决，要求上诉人支付答辩人借款100万元及利息。因此答辩人与上诉人之间存在债权债务关系，答辩人申请财产保全并不存在过错。其次，（2018）晋0802民初4153号（第17页第10行）也已查明：答辩人提交的2012年3月16日《回函》中“河北城通网络工程投资集团有限公司”印章印文与2009年9月1日《人民币资金借款合同》、2010年9月2日《基本养老费申报表》中“河北城通网络工程投资集团有限公司”的印章印文是同一枚印章盖印的印文。因此，答辩人提供的该证据真实、合法，上诉人称答辩人提供虚假证据、恶意诉讼与事实不符。综上，一审法院判决适当，上诉人的上诉理由没有依据，应当依法驳回其上诉请求。 原审第三人中国平安财产保险股份有限公司述称：1、一审法院判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审原告即上诉人在其上诉书中列举了两个上诉理由，答辩人认为没有事实和法律依据。（1）、上诉人认为被上诉人在诉讼前和诉讼财产保全前即知晓其错误保全，属于恶意诉讼。答辩人认为，原审原告在庭审前，对于其诉讼请求能否得到支持，并不明知或应当明知。再则，对诉讼请求能否得到支持，或者对诉争财产是否有权利，应由人民法院依法裁判，原案原告在人民法院对案件最终裁决前，对裁决结果无从知晓。由此，原案原告是否属于恶意诉讼没有证据。（2）、上诉人认为本案应中止审理，而非驳回诉讼请求。答辩人认为，上诉人没有证据证明一审被告存在侵权行为，一审法院驳回一审原告诉讼请求并无不当。2、上诉人的上诉请求是否有事实和法律依据。按照《民法典》和《侵权责任法》规定，上诉人向被上诉人主张损失应具备四个要件，即行为违法性、损害事实、因果关系和主观过错。答辩人认为原案原告的诉讼财产保全行为不存在违法性和主观过错。现就损害事实和因果关系作出具体说明。（1）、一审原告诉讼请求中的损害事实。本案中，上诉人在起诉书中对于损害情况的描述是律师费、差旅费和住宿费以及利润损失。按照《民法典》和《侵权责任法》规定，对于财产的损失计算应是现实的。但是上诉人所主张的律师费、差旅费、住宿费等，其提交的证据无法证明存在关联，且多支票据为连号固定金额发票和旅游景点门票，更无法确认与一审原告所主张的关联性，律师费票据也无法确定与原告起诉书中所称案件有关。就利润损失来说，上诉人主张的利润损失系其丧失投标资格导致，但是丧失投标资格与能否中标乃至中标后能否获利和获利多少没有任何联系，一审原告称能提前锁定中标资格是违反《招投标法》的行为。据此，原告所主张的损失没有事实和法律依据。（2）、本案涉及侵权行为的因果关系。按照《民法典》和《侵权责任法》规定，侵权行为和损害后果之间应存在因果关系。答辩人认为，本案中被上诉人的诉讼财产保全行为因不存在保全错误，不应被认为侵权，而上诉人的所谓损失也与保全行为不存在因果关系。3、答辩人是否应承担保险赔偿责任。保险公司承担保险责任的前提是被上诉人运城城通公司在原案财产保全申请中存在错误，导致被申请人财产损失。综上，答辩人认为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不应得到支持。请求二审法院依法查明事实，分清责任，作出公正判决。 张家口城通公司向一审法院起诉称：1、赔偿因被告依据虚假证据提起诉讼造成的直接损失305326.79元；赔偿因违法申请财产保全冻结公司账户，致未能中标造成的损失874539.3元，两项合计为1179866.09元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年1月18日，被告提起诉讼，要求原告偿还借款本金及利息1712500元，同时，申请法院对原告采取财产保全措施，冻结了原告1720000元的存款及账户。原告为了应诉，花销了律师费、差旅费、住宿费等计305326.79元。同时，在诉讼期间，因公司账户被冻结，丧失了参加《龙西路至北淇村道路工程》、《小二台镇万国数据厂区环线道路工程》的投标资格，致使未能承包该工程，造成利润损失874539.3元（5830262×15%）。本案被告在前案起诉的基础证据是：1、被告于2011年12月20日给河北城通网络工程投资有限公司送达的催款通知书；2、河北城通网络工程投资有限公司于2012年3月16日的回函；3、被告于2012年4月1日的复函。该三份证据，经中国广州分析测试中心司法鉴定所鉴定，所盖印文系伪造。上述案件被告虽撤诉，但因以虚假证据提起诉讼、申请法院采取财产保全，给原告造成经济损失1179866.09元，侵犯了原告的合法权益，构成侵权。我国侵权责任法“第二条：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。第三条：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第四条：侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十九条：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”现原告为保护公司法人的合法权益，依法提起民事诉讼，请求人民法院判令被告依法承担侵权赔偿责任，赔偿原告的各项损失。 一审法院认定事实：2018年1月18日，因借款合同纠纷【案号为（2018）晋0802民初968号】运城城通公司将张家口城通公司诉至运城市盐湖区人民法院，要求张家口城通公司偿还其借款本金及利息1712500元（利息按年利率10%自2011年11月15日暂计至2018年1月18日，之后利息计算至款付清时止）运城城通公司作为原告为证明借款合同法律关系存在，向运城市盐湖区人民法院提交了证据材料：《借款协议》、《中国建设银行-电汇凭证》、《催款通知书》、《回函》、《关于河北城通网络工程投资集团有限公司来函的复函》等；2018年1月31日，运城城通公司向运城市盐湖区人民法院提出财产保全申请冻结张家口城通公司银行账户存款1720000元，并投保平安诉讼财产保全责任保险由中国平安财产保险股份有限公司承担担保责任。2018年2月1日，运城市盐湖区人民法院作出（2018）晋0802民初968号民事裁定书，依法冻结了张家口城通公司的银行账户；2018年5月17日，运城城通公司因证据不足向运城市盐湖区人民法院提出撤诉申请，同日，运城市盐湖区人民法院作出（2018）晋0802民初968号民事裁定书准许撤诉。 2018年6月8日，因借款合同纠纷【案号为（2018）晋0802民初4153号】运城城通公司作为原告再次向运城市盐湖区人民法院提起诉讼，要求张家口城通公司偿还其借款本金100万元及利息75万元（利息按年利率10%暂计至2018年5月16日，之后利息计算至款付清时止）2018年6月11日，运城市盐湖区人民法院作出受理案件通知书【案号为（2018）晋0802号民初4153号】予以立案受理，现该案尚未审结；2018年7月16日张家口城通公司对运城城通公司提交的《催款通知书》、《回函》、《关于河北城通网络工程投资集团有限公司来函的复函》三份证据材料真实性提出异议并申请运城市盐湖区人民法院指定鉴定机构对该三份证据材料进行鉴定；2019年3月25日中国广州分析测试中心司法鉴定所予以受理并于2019年3月28日出具鉴定意见书【中广测（2019）文鉴字第0106号】；2019年4月29日，运城城通公司对该鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，运城市盐湖区人民法院审查认为中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的【中广测（2019）文鉴字第0106号】司法鉴定意见书未对《回函》上的打印文字及所盖印文的形成时间进行鉴定属于漏鉴，应进行补充鉴定，于2019年7月12日通知运城城通公司和原告进行补充鉴定；2019年11月15日，为查明2012年3月16日《回函》中河北城通网络工程投资集团有限公司加盖的印文的真实性，运城城通公司向运城市盐湖区人民法院提出鉴定申请,运城市盐湖区人民法院予以准许，案涉2012年3月16日《回函》证据材料的司法鉴定程序尚在进行中，截止本案开庭之日，司法鉴定机构尚未出具鉴定意见书。 一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告张家口城通公司以被告运城城通公司申请保全错误主张损失。原告张家口城通公司与被告运城城通公司之间的民间借贷纠纷，被告运城城通公司撤诉后，再次向本院提起诉讼，现该案尚未审结。原告主张的被告提供的虚假证据，虽有中国广州分析测试中心的鉴定报告，但被告已经申请重新鉴定，且双方之间的民间借贷纠纷尚未审结，故原告张家口城通公司诉讼缺乏证据，未能证明本案被告运城城通公司存在侵权的事实，故对于原告张家口城通公司要求赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。 综上，判决：驳回原告张家口城通网络工程投资有限公司的诉讼请求。 本院审理期间，被上诉人运城城通公司当庭提交一份盐湖区人民法院民事判决书【案号：（2018）晋0802民初4153号】，说明被上诉人运城城通公司起诉上诉人张家口城通公司借款合同纠纷一案【案号：（2018）晋0802民初968号】，被上诉人撤诉后，于2018年6月8日以相同的诉请及事实再次提起诉讼即（2018）晋0802民初4153号案，现该案已由盐湖区人民法院做出判决，判决上诉人支付被上诉人借款100万元及利息。证明被上诉人与上诉人之间存在债权债务关系，被上诉人申请财产保全并不存在过错。并且，该判决书第17页第10行已查明被上诉人提交的2012年3月16日《回函》中“河北城通网络工程投资集团有限公司”印章印文与2009年9月1日《人民币资金借款合同》、2010年9月2日《基本养老费申报表》中“河北城通网络工程投资集团有限公司”的印章印文是同一枚印章盖印的印文。说明被上诉人提交的《回函》中的印章并非虚假印章，上诉人称被上诉人提供虚假证据、恶意诉讼与事实不符。上诉人对上述判决书质证称：对该判决书真实性没有异议，但对其证明目的有异议。1、该判决并没有生效；2、关于印章的真实性，河北城通网络投资集团有限公司与本案上诉人张家口城能公司不是一家公司，该公司的印章对上诉人没有约束力，而且与民间借贷纠纷案件没有关联性。该案结果无论怎样，不能否认被上诉人起诉上诉人时进行财产保全后撤诉，再次进行财产保全和本案财产保全也没有关联性，但本案的客观事实是确实撤诉了，其财产保全没有依据。 本院认为，上诉人张家口城通公司向被上诉人运城城通公司主张的依据是认为运城城通公司依据虚假证据提起诉讼、违法申请财产保全，造成其受到巨额损失。根据双方提供的证据以及运城市盐湖区人民法院审理的结果来看，被上诉人运城城通公司在另案即（2018）晋0802民初968号民间借贷纠纷案件中，其提起诉讼及申请财产保全均是依法行使诉讼权利的行为表现，尽管其对该案进行了撤诉，但并不代表其诉讼行为及申请财产保全的行为即是错误的甚至违法的，并且之后很快运城城通公司就相同的事实及理由再次提起诉讼，并经盐湖区人民法院审理后做出双方之间存在真实债权债务关系的判决认定，尽管该判决仍未生效，但至少能够说明截止目前为止并没有证据证明运城城通公司在起诉上诉人的民间借贷纠纷案件（（2018）晋0802民初968号案）过程中存在提供虚假证据、恶意诉讼、申请保全错误的事实和行为，故上诉人的上诉理由缺乏事实依据；另，本案并不符合中止审理的条件，上诉人主张应当中止审理本案的理由不能成立综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉主张理据不足，其上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15419元，由上诉人张家口城通网络工程投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玉林 审判员  高军武 审判员  张 杰 二〇二一年四月二日 书记员  介 宁