贵州省纳雍县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔0525民初697号 原告：黄某某，女，某年某月某日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈飞龙，广东天穗（贵阳）律师事务所律师。执业证号15201201910590352。 被告：贵州凯和建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区东新区路7号。统一社会信用代码91520100741143121J。 法定代表人：周其华，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：潘科曌，贵州星安律师事务所律师。执业证号15201201810033424。 被告：纳雍县教育科技局，住所地贵州省纳雍县居仁街道和瑞社区发展大道。统一社会信用代码1152242609666626G。 法定代表人：吴明来，该局局长。 委托诉讼代理人（特别授权）：罗浩，贵州煜昌祥律师事务所律师。执业证号15205202011234226。 被告：张某某，男，某年某月某日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 原告黄某某与被告纳雍县教育科技局（以下至判决主文前简称为“纳雍教科局”）、贵州凯和建设工程有限公司（以下至判决主文前简称为“凯和公司”）、张某某建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年2月25日立案后，依法适用简易程序于2021年3月23日公开开庭进行了审理。原告黄某某及其委托诉讼代理人陈飞龙、被告凯和公司的委托诉讼代理人潘科曌到庭参加了诉讼，被告张某某通过互联网云上法庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄某某向本院提出诉讼请求：一、判令被告张某某给付原告于2019年安装百兴镇、曙光乡、阳长镇等三个乡镇教师公租房二标段塑钢窗和推拉门费用共计42616元；二、判令被告凯和公司对上述工程款承担连带赔偿责任；三、判令被告纳雍教科局在欠付的工程款范围内承担支付责任；四、因本案产生的公告费，债权人实现债权目所产生的一切诉讼费用由被告共同承担。事实和理由：2013年5月3日，被告纳雍教科局为发包方与被告凯和公司为承包人签订《建设工程施工合同》，其承包范围属阳长镇××××、百兴镇境内教师周转房及男、女生宿舍。被告张某某负责该工程的义务。2019年，被告张某某与原告口头约定：将百兴镇、曙光乡、阳长镇的教师公租房二标段的塑钢窗和推拉门给原告安装。原告安装完成后，同年5月21日，被告张某某出具欠条给原告，该欠条载明：“张某某2019年请黄某某安装二标段的百兴镇、曙光镇、阳长镇三个乡镇教师公租房，共计欠款42616元，大写肆万贰仟陆佰壹拾陆元正，欠款人：张某某；2019年5月21日。”后经原告多次索要，被告张某某推卸不予给付，更不予答复。甚至避而不与原告会面。至今拒绝给付原告工程款。原告认为：其所做塑钢门窗系被告纳雍教科局工程项目，被告张某某以凯和公司名义全权管理负责该工程义务管理的挂靠关系。案涉工程构成违法分包关系，被告“纳雍教科局”、被告“凯和公司”应对被告张某某对原告欠款承担连带赔偿责任。至此，被告张某某拒绝给付的行为，严重损害了原告的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》《住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）释义的通知》《建设工程质量管理条例》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律之规定，特诉至贵院，请求查明事实，支持原告诉讼请求。 被告凯和公司辩称，一、我公司并非本案适格主体，原告请求我公司承担责任无事实及法律依据。我公司认为，农民工个人、施工班组长、劳务分包企业等等不是实际施工人，原告作为个人，与之办理结算的是张某某，其并非实际施工人。该工程我公司从始至终都不知道原告的存在，未委托或者授权甚至与原告签署相关合同，因此，我公司并非本案适格的主体。二、原告与被告张某某的欠条我公司不予认可，不能以此认定我公司承担法律责任。首先，张某某只是我公司临时聘用的管理人员，在出具欠条时并不具备结算涉案工程的职能，我公司从未授权张某某签订任何施工协议和办理工程结算，其行为对我公司不产生拘束力。委托书若真实，也仅授权张某某去纳雍教科局催款且日期为三个月，目标主体为纳雍教科局。我公司有合理理由怀疑原告与被告张某某恶意串通损害我方合法利益。其次，结算协议缺乏实质性依据，该欠条未载明施工范围、工程量、工程单价，仅有一个数额，我方有合理理由怀疑原告串通第三人为了损害我方利益，真实性存在异议，不能作为本案的定案依据。最后，原告就同一事件起诉闵云等人，其系与闵云存在承揽合同关系，与我公司无关。我公司已与闵云办理完毕相关结算，原告明知该事实。三、原告应当对其主张提供法律依据，不能提供的应当承担不利的法律后果。综上所述，原告据以起诉我公司承担责任的依据缺乏，若被告张某某认可欠条的真实性，则判由被告张某某承担该款项的责任较为适宜。 被告纳雍教科局辩称，请求法庭驳回原告诉讼请求。1.本案主体不适格，我方并非本案适格主体，我方作为发包方，具有合同关系相对方是凯和公司，和原告没有任何关系。其次原告诉称其是实际施工人主体不适格，理由和凯和公司第一点答辩意见一致；2.案涉工程现未竣工，也未验收合格。无论是承包人还是实际施工人，就案涉工程的结算条件未成就；3.我方已经按进度拨付了工程款，无欠付工程款。 被告张某某辩称，工程第一期是和闵云有合同关系，后期我让黄某某做的工程，工程款已经付清。我现在并不欠原告工程款，所有证据在上个案件庭审中。 本院经审理认定事实如下：2013年4月18日，被告凯和公司中标“纳雍县2013-2015年教师公租房及学生宿舍楼建设项目”。2013年5月3日，被告纳雍教科局为发包人与被告凯和公司为承包人签订《建设工程施工合同》，被告凯和公司承包被告纳雍教科局位于阳长镇××××、百兴镇境内的纳雍县2013年—2015年教师公租房（又称教师周转房）及学生宿舍建设项目二标段工程施工，工程内容为施工图所示，合同价款29976960元。被告纳雍教科局、被告凯和公司在合同上盖章，案外人龙从甫以被告凯和公司委托代表人身份在合同上签名。2013年5月13日，被告凯和公司授权案外人龙从甫为该项目二标段的代理人，代理该项目施工招标的合同洽谈及施工前期相关事宜，代理期限自委托之日起3个月内。2013年6月4日，前述《建设工程施工合同》经纳雍县住房和城乡建设局备案，该合同第三部分专用条款38.1条约定，本工程无发包人同意承包人分包的工程。2013年6月14日，案外人龙从甫、郝勇为目标管理责任人共同与被告凯和公司签订《贵州凯和建设工程有限公司项目工程内部管理目标责任书》，该责任书载明建立以龙从甫、郝勇组织的项目经理部等内容。2013年7月28日，龙从甫与案外人程均签订《建设工程施工合同》、同年8月7日签订《补充协议》，将百兴镇、曙光乡教师公租房及学生宿舍楼建设转包给程均施工，凯和公司对龙从甫与程均签订的前述合同予以追认。百兴中学男、女生宿舍及教师周转房、百兴二小教师周转房、育新小学教师周转房在工程施工过程中因故停止施工后，被告凯和公司工程管理人员张某某找到案外人唐荣，请求唐荣帮助寻找工程施工人，经唐荣从中介绍，案外人闵云愿意为上述未完工的工程施工，并提议由唐荣与其合伙。2015年12月23日，被告凯和公司工程管理人员龙从海、陈学俊为甲方与闵云、唐荣为乙方签订《施工协议》，甲方将百兴中学、育新小学、百兴二小未完工的工程及贵荣小学教师周转房工程以包工包料的方式按照图纸所示内容承包给乙方施工。2016年4月16日，闵云与原告黄某某签订《协议》，约定黄某某为闵云承包的纳雍县百兴中学男女生宿舍楼、教师楼塑钢门窗进行安装，安装承包的方式为包工包料，面积按门窗框架的实际面积计算，单价为170元／平方米。2018年12月29日，本院对闵云与凯和公司、龙从甫、郝勇、贵州省纳雍县教育局（现纳雍教科局）建设工程施工合同纠纷作出（2018）黔0525民初281号民事判决，就闵云实际施工完成的贵荣小学教师周转房、育新小学教师周转房、百兴二小教师周转房、百兴中学男女生宿舍及教师周转房部分工程的工程价款判决凯和公司支付闵云工程价款468747.40元。该判决作出后，闵云上诉至贵州省毕节市中级人民法院，该院于2019年4月29日作出（2019）黔05民终1270号民事判决，撤销本院作出的（2018）黔0525民初281号民事判决，改判凯和公司支付闵云工程款634177.09元。该判决生效后，闵云向本院申请强制执行，已执行完毕。 2019年2月份，被告张某某将贵荣小学、安乐小学、米落小学、青林小学、博爱小学、堰塘小学、海座小学、法杓小学、加科小学、河溪小学的教师公租房塑钢门窗工程承包给原告黄某某实施。单价为200元/平方米，有窗框的按160元/平方米计算。 2019年3月25日，被告纳雍教科局组织召开“关于协调处理二标段2013-2015年教师公租房及学生宿舍建设项目施工方之间矛盾纠纷”的会议，参会人员包括郝勇、龙从甫、张某某等，经过协商，达成以下共识：一、龙从甫、郝勇、顾金怀同意：以前二标段的债务纠纷现在由张某某、工程办联系本标段工作员、乡镇教育管理中心联系学校工作员及学校校长进行登记核实，待工程竣工验收审计结算后，再由审计结算的工程款中扣除结余资金进行处理所欠的债务，剩余资金归凯和公司；二、现教育科技局拨付的工程款只能用于未完工的教师公租房项目建设当中，绝对不能挪用，一经发现，立即追究张某某的法律责任，并进行清场处理；三、张某某提出：未完工的项目，在我接手期间，郝勇、龙从甫、顾金怀不再插手，直到本项目竣工审计结束。龙从甫、郝勇、顾金怀3人同意不插手；四、郝勇、顾金怀提出意见：今后的项目建设，所有签订的协议，必须经过张某某、陈剑、陈学俊3人协商后签字方可生效。龙从甫同意：只要郝勇、顾金怀不插手，他同意。张某某同意他们提出的意见。 2019年5月30日左右，原告黄某某实施的前述涉案工程完工。2019年11月，被告张某某让他人代写了《欠条》一份，并邮寄给原告。该欠条载明：工程认定清单，张某某2019年请黄某某安装二标段百兴镇、曙光镇、阳长镇三个乡镇教师公租房共计欠款42616元，欠款人张某某，2019年5月21日。 另查明，涉案工程现已投入使用，涉案工程后期的扫尾工程款纳雍教科局已支付的部分系直接支付给被告张某某。 还查明，被告张某某陆续向原告支付的款项具体为：1.2019年3月29日通过微信支付方式向原告转款10000元；2.2019年4月3日通过微信支付方式向原告转款2000元；3.2019年4月6日通过微信支付方式向原告转款2000元；4.2019年5月6日原告黄某某从被告张某某处领款30000元；5.2019年5月6日原告黄某某从被告张某某处领款20000元；6.2019年5月28日通过微信支付方式向原告转款1500元；7.2019年5月29日通过微信支付方式向原告转款3000元；8.2019年6月1日通过微信支付方式向原告转款三次共计5700元；9.2019年6月19日通过微信支付方式向原告转款二次共计15000元；10.2019年6月24日通过微信支付方式向原告转款2000元；11.2019年7月7日通过微信支付方式向原告转款1000元；12.2019年8月16日通过微信支付方式向原告转款5000元；13.2019年9月10日通过微信支付方式向原告转款20000元；14.2019年9月20日通过微信支付方式向原告转款10000元；15.2019年9月21日通过微信支付方式向原告转款2000元；16.2019年9月26日通过微信支付方式向原告转款200元；17.2019年10月3日通过微信支付方式向原告转款100元；18.2020年9月30日通过微信支付方式向原告转款500元；19.2020年10月2日通过微信支付方式向原告转款200元。上述付款记录合计金额为130200元，原告自认收到被告张某某的款项为246700元。 上述事实，有当事人陈述及原告黄某某提交的证据《欠条》、（2017）黔05民终2773号民事判决书、（2020）黔0525民初1982号民事判决书、（2020）黔05民终6929号民事判决书，被告凯和公司提交的证据（2018）黔0525民初281号民事判决书、（2019）黔05民终1270号民事判决、（2019）黔05民终1270号民事裁定书、（2019）黔0525执1188号执行通知书、（2019）黔0525执1188号当事人缴款通知书、（2019）黔0525执1188号之三十三执行裁定书、（2019）黔0525执1188号之五十五执行裁定书、收取执行款物收据2张、执行申请费收据2张、《庭审笔录》、《协议》、被告张某某提交的证据微信转款凭证、领条、纳教科[2019]34号会议纪要在卷为凭，这些证据经当庭举证质证，本院审查，予以采信，作为认定案件事实的依据。原告提交的证据百兴阳长曙光片区、老凹坝片区工程计算单系其单方制作，并非其合同相对方张某某与之结算确认的工程量及工程价款，属于原告的单方陈述意见，故原告的该组证据本院不予采信，该计算单所述内容与其合同相对方所述内容一致之处系双方的自认，作为认定案件事实的依据，其合同相对方未认可的清单记载内容部分，本院不予认定。原告提交的证据《验收合格证明》，这些证明的出具人员并非被告张某某的工作人员或张某某授权有资格对涉案工程进行验收的人员，故原告以此证明其所做工程合格，本院不予采信。原告提交的证据录音光盘黄某某和张某某的通话录音及黄某某和案外人李勇（音译）的通话录音，与张某某的通话录音模糊不清，具体通话内容不清楚，与案外人李勇的通话录音与本案无关联性，故该组证据本院不予采信。原告补充提供的证据照片4份，用以证明原告的施工包括卫生间、楼梯过道的窗子。被告张某某质证认为教师公租房都是一套房间，没有过道，只有楼梯口有窗户，都是一起计算了。结合原告与被告张某某陈述涉案学校的门窗安装还有李勇在施工的情况，该组照片所示过道的窗户是否系原告安装仅凭该组照片并不能确定，原告还需提供其他证据予以证明，故对该组照片本院不予采信，不作为认定本案事实的依据。 本案争议的焦点是：1.涉案合同的性质及效力如何认定；2.原告是否为实际施工人；3.涉案工程的工程价款是否确定，原告依据欠条载明的金额请求被告张某某承担付款责任的主张是否支持。 本院认为，关于涉案合同的性质及效力如何认定的问题。涉案教师公租房的工程为被告纳雍教科局通过招投标的方式确定中标单位后发包的工程，属于建设工程施工合同。涉案原告所实施的塑钢门窗安装工程为该建设工程施工合同的组成部分，属建设工程的分包。因涉案教师公租房建设工程所涉学校的扫尾工程在被告纳雍教科局的协调下实际为被告张某某组织施工完成，原告为被告张某某组织施工的学校安装门窗，被告张某某接受并履行相应付款义务，双方之间形成了事实上的建设工程分包合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，原告黄某某与被告张某某之间形成的建设工程分包合同无效。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号文件，以下简称建工解释一）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，原告虽不能提供证据证明其所实施的工程经验收合格，但因涉案工程发包人已经投入使用，故原告可参照双方约定的工程价款主张权利。 关于原告是否为实际施工人的问题。实际施工人是指无效建设工程施工或分包合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。通俗而言就是“不具有建筑施工资质的施工队”、“不属于建筑企业设立的项目部”、“包工头”等均属于实际施工人的范围。本案中的原告属于违法分包中接受建设工程分包的分包人，分包实施了“纳雍县2013-2015年教师公租房及学生宿舍楼建设项目”中的部分塑钢门窗安装工程，原告黄某某属于该分包工程的实际施工人。 关于涉案工程的工程价款是否确定，原告依据欠条载明的金额请求被告张某某承担付款责任的主张是否支持的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，原告应当举证证明其所实施工程的工程量、工程价款为多少，其未能举证，应当承担举证不能的后果，即不能确定被告张某某应付的涉案工程价款是多少。原告依据欠条载明的金额请求被告张某某承担付款责任是否支持。从原告的陈述来看，原告庭审中称该欠条载明的欠款金额包括贵荣小学、安乐小学、米落小学、青林小学、博爱小学、堰塘小学、海座小学、法杓小学、加科小学、河溪小学及位于（现玉龙坝镇）果比小学、武佐小学、平寨小学的工程款，该陈述与其诉求所列欠条金额仅为百兴镇、曙光乡（现曙光镇）、阳长镇等三个乡镇及欠条载明的欠款为二标段百兴镇、曙光镇、阳长镇三个乡镇教师公租房矛盾，即原告所述欠款的基础性法律关系自相矛盾；从欠条的落款日期及审理查明的还款情况来看，该欠条落款时间为2019年5月21日，从欠条落款时间之后被告张某某向原告付款的金额已经超出欠条载明的欠款金额，即涉案欠条载明的欠款即便真实存在也因被告张某某的付款行为而消灭。故原告依据涉案欠条载明的欠款金额请求被告张某某向其付款的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，因没有证据证明原告的合同相对方需向其承担付款责任，故原告请求涉案工程的发包人、中标单位凯和公司向其承担相应付款责任或连带支付责任的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 驳回原告黄某某的诉讼请求。 案件受理费866元，适用简易程序审理减半收取433元，由原告黄某某负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员 陈 弦 二〇二一年四月十二日 书记员 翟彦霖