河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终1380号 上诉人（原审原告）：黄培和，男，汉族，1952年12月1日生，农民，住河北省邢台市临西县。 委托诉讼代理人：陈美美，河北周行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄建立，男，汉族，1979年10月24日生，住河北省邢台市临西县，系上诉人黄培和之子。 被上诉人（原审被告）：张正玉，男，汉族，1964年10月10日生，农民，住河北省邢台市临西县。 委托诉讼代理人：张明燕，女，汉族，1985年4月3日生，住河北省邢台市临西县，系被上诉人张正玉之女。 委托诉讼代理人：张明杰，女，汉族，1990年6月6日生，住河北省邢台市临西县，系被上诉人张正玉之女。 上诉人黄培和因与被上诉人张正玉恢复原状纠纷一案，不服河北省临西县人民法院（2021）冀0535民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄培和的委托诉讼代理人陈美美、黄建立，被上诉人张正玉的委托诉讼代理人张明燕、张明杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄培和上诉请求：撤销临西县人民法院（2021）冀0535民初246号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。即：改判被上诉人把非法修建在上诉人承包地块内的坟墓（4座）及石碑（2块）迁出，恢复原告土地状况；改判被上诉人赔偿上诉人经济损失1万元；一审诉讼费用及上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人认为一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，具体体现在：1、该判决适用《民法总则》第八条作出判决属适用法律错误，我国《民法典》第1260条明确规定；本法自2021年1月1日起施行，包括《民法总则》在内的九部法律同时废止，故本案不适用《民法总则》的规定。2、我国《民法典》第八条规定；民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。在本案中，被上诉人在上诉人具有合法承包经营权的土地地块内违反《土地管理法》等法律法规的规定修建了四座坟墓和2个石碑的事实得到了一审法院的认定，但是一审法院以民事活动不得违背公序良俗为由驳回了上诉人的一审诉求，让上诉人感到难以接受。被上诉人占用耕地建坟不仅违背了法律的规定，也是我国的公序良俗不允许的。被上诉人按照风俗下葬其祖父母、父母、两位兄长无可厚非，但是其占用上诉人的承包土地就侵犯了上诉人的合法承包经营权，致使上诉人难以耕种诉争地块，同时也给上诉人形成损失，难道上诉人的合法权益就不受法律保护了吗。故此上诉人认为一审法院驳回上诉人的诉讼请求是完全错误的。再者，上诉人所在的村委会设有公共墓地，被上诉人本身也有承包土地，被上诉人完全可以把坟墓迁出上诉人的土地，埋到公共墓地或其自己承包的土地上，这样既不违背任何的公序良俗，也保护了上诉人合法的承包经营权。3、上诉人所要求的损失1万元并不多，因被上诉人坟墓和石碑的存在，导致上诉人无法耕种此2.1亩土地，每年的损失至少在2000元以上，被上诉人家的坟墓占用上诉人的土地16年之久，上诉人象征性的要求1万元，对被上诉人已仁之义尽，故应得到法律的支持。 张正玉答辩称，一审法院认定事实正确清楚。自1963年起答辩人的至亲祖父母、父母及长兄、次兄陆续去世，均葬于原属答辩人的承包地即诉争土地中，至今已有58年之久，贯穿答辩人整个人生。这不仅是农村习俗，也是所有人类的情感寄托，是客观存在的事实。在黄培和承包诉争土地之后，也未对坟墓的存在提出任何异议，是对客观事实的认可。以上事实有法可依，依据《中华人民共和国民法典》第八条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。坟墓的面积并不大，事实上黄培和每年都在其承包地中耕种，答辩人的坟地虽然在诉争土地中，并未影响其耕种和收益，何来损失。土地的现状本就不违背公序良俗，也未破坏黄培和的承包经营权，二者并不冲突，本就不需迁移坟墓，且2017年6月强行将诉争土地让答辩人耕种，并要按每亩300元/年收取租金，并未影响其收益。一审法院适用法律正确，符合法律规定。守法和公序良俗原则是民法典的基本原则，也是所有公民的基本良知。一审法院依据《民法典》第八条作出一审判决，适用法律正确，完全合理合法。黄培和所称一审法院适用民法总则第八条规定，完全是法院出具判决书的笔误，不存在适用法律错误。综上原审法院认定事实清楚，适用法律正确，黄培和的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 黄培和向一审法院起诉请求：1、判令被告把非法修建在原告承包地内的坟墓及石碑迁出，恢复原状。2、判令被告赔偿损失1万元。3、被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：1963年前后，被告祖父母张书鸣、张于氏去世；1984年，被告长兄张正清去世；1998年，被告母亲张田氏去世，均葬于诉争土地。1999年12月31日，临西县老官寨镇黑庄村民委员会将诉争土地发包给原告耕种，承包期限自即日起至2029年12月31日止。2000年，被告父亲张万福去世，因夫妻合葬，故葬于原告承包土地中。2017年9月23日，被告次兄张正祥去世，因终生未婚，亦按风俗与父母共同葬于原告承包土地中。2017年9月25日，原、被告签订换地协议，被告以承包的其他耕地，与原告承包的上述建坟耕地互换耕种。因存在面积差，原告每年需向被告补偿150元。交换耕地后，被告为其祖父母张书鸣、张于氏，父母张万福、张田氏坟墓刻立石碑。2017年12月1日，临西县人民政府为原告制发农村土地承包经营权证书，承包期限自1999年12月31日至2029年12月31日。上述坟墓均坐落于原告承包的地块中。2020年4月13日，原、被告签订解除换地协议，原告给付被告两年换地补偿300元，并约定至2020年9月26日相互返还土地，恢复对各自土地的承包经营权。被告曾以排除妨害及物权保护案由，将原告诉至法院，案号分别为（2020）冀0535民初1110、1111号。后经法院审理，均驳回被告的诉讼请求。 一审法院认为，民事活动不得违背公序良俗。现被告祖父母、母亲及长兄坟墓，在原告承包土地前已经修建。后在原告承包经营期间，被告父亲、次兄按照风俗，亦葬于诉争土地。由此，坟墓现状系基于历史原因及当地习俗形成。同时，在农村土地承包流转中，自家坟墓位于他人承包土地内的现象，现实中也客观存在。原告承包土地时对之前坟墓，承包期间对新增坟墓，均未提出异议，应视为对此认可。现诉请被告迁出坟墓，但未提交违背其真实意思的相关证据，且该项诉请与公序良俗相悖，一审法院不予支持。原告主张损失1万元，但无证据，被告不认可。根据法律规定，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明。未提供证据的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告损失的合理性难以认定，对该项诉请，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告黄培和的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取计150元，由原告黄培和负担。 本院二审期间，上诉人黄培和提交证据：1、黑庄村民委员会证明一份，拟证明黑庄村有公墓，被上诉人不应占有上诉人的耕地建坟立碑，被上诉人建坟立碑的行为对上诉人的民事权益构成妨害。2、诉争土地现场视频光盘一张，拟证明因被上诉人的侵权行为致使上诉人整块土地不能耕种，四座坟墓处于耕地正中间，将上诉人承包地分隔成两部分，无法进行机械化操作。3、租赁土地有偿使用协议三份，拟证明老官寨镇政府占用黑庄村耕地，补偿标准每亩每年1500元，本案被上诉人应当按照上述标准支付占用费。被上诉人张正玉质证称，对证据1黑庄村民委员会证明有意见，该证明是无效的，不知道有公墓的事情；对证据2诉争土地现场视频光盘的内容真实性没有异议，但对证明目的有异议，这块地可以耕种，上诉人是故意不耕种；对证据3租赁土地有偿使用协议三份不认可，不认识协议上的人，协议日期有改动，对租地的事情不清楚，租赁补偿协议是无效的。对当事人二审争议的事实认定如下：二审认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，恢复原状作为一种基本的物权保护方法,其目的在于权利人的不动产或动产被损毁后，可以依法请求修理、重做、更换或者恢复原状。作为物权保护方法的恢复原状，应在权利人具有物权或物权产生的基础上形成，本案所涉土地系上诉人黄培和在1999年12月31日承包时方取得土地承包经营权，而被上诉人祖父母、母亲及长兄坟墓，均在上诉人承包土地前已经修建，后被上诉人父亲去世与其母亲合葬，未增加新的坟墓，故上诉人对取得土地承包经营权之前的坟地主张迁出恢复原状，无法律依据，该项上诉理由不能成立。关于被上诉人为去世的次兄在案涉土地上新建坟墓以及为祖父母坟墓、父母坟墓修建石碑，上诉人在上诉状中亦认可“被上诉人按照风俗下葬其祖父母、父母、两位兄长无可厚非”，且前述行为分别发生在双方签订换地协议前后，故对上诉人现在关于新建坟墓和石碑的上诉主张，不能支持。 本案被上诉人自家坟墓建在上诉人承包土地中，势必会影响上诉人对承包土地的耕种，对上诉人的土地承包经营权造成一定损害，被上诉人应当承担相应责任；但上诉人所提交的三份老官寨镇政府因建设而租用黑庄村土地的《租赁土地有偿使用协议》，不足以证明上诉人因承包地有他人坟墓而遭受损失的数额，故对上诉人赔偿损失的主张，证据不足，无法支持。 本案所涉法律事实系民法典施行以前发生并持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。一审法院在判决中适用《中华人民共和国民法总则》第八条不当，但该条内容已吸收为《中华人民共和国民法典》第八条，故一审法院适用法律错误，应予纠正，但该错误并未影响案件实体审理。 综上所述，黄培和上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但并未影响案件实体。依照《中华人民共和国民法典》第八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由黄培和负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵小双 审判员  王 兵 审判员  解宝成 二〇二一年四月二十六日 书记员  魏素萍