陕西省岐山县人民法院民 事 判 决 书(2021)陕0323民初362号原告：宝鸡市某某住宅建筑有限公司（以下简称某某公司）。住所地：宝鸡市渭滨区新建路中段。法定代表人：倪厚武，任公司总经理。委托诉讼代理人：王亚兵，陕西和途律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴某某，该公司项目经理。被告：陕西某某建设投资有限公司（以下简称某某公司）。住所地：陕西省宝鸡市岐山县太平路。法定代表人：王雪桂，任公司总经理。委托诉讼代理人：雷大学，陕西尊知律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱文涛，陕西尊知律师事务所实习律师。原告宝鸡市某某住宅建筑有限公司与被告陕西某某建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宝鸡市某某住宅建筑有限公司委托诉讼代理人王亚兵、吴某某，被告陕西某某建设投资有限公司委托诉讼代理人雷大学、朱文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告某某公司诉称，2013年6月10日，原、被告签订《陕西省建设工程施工合同》，合同约定由原告承建位于宝鸡市岐山县凤仪路西段北侧开发的华宇凤凰台小区3、4、5、6号楼的建设工程施工工程，工程建筑面积3万平方米，合同对工程进度付款、双方的权利义务、工期、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告严格按照合同履行合同规定的义务，目前该工程已经全部主体封顶，工程造价3600余万元，但被告未依照合同约定的期限给付进度款，至今只付工程款500万元，由于被告严重违反合同约定的义务，致该工程因资金问题被迫暂停，经与被告多次协商未果，原告现场施工人员全部撤离。2020年10月22日，原告收到被告解除合同通知书，要求解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》、《陕西省建设工程施工合同》。原告签订的上述合同，是双方真实意思的表示，不违反法律行政法规的强制性规定，真实、合法、有效，由于被告的违约行为，致使合同不能顺利履行，现被告又单方解除双方之间的合同，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，给原告造成巨大的经济损失，故原告诉至法院，请求依法判令被告继续履行双方签订的《建设工程施工合同》、《陕西省建设工程施工合同》及协议；请求被告承担本案诉讼费。某某公司答辩称，1、在合同签订后2015年1月原告撤场。被告在2020年6月7日向原告邮寄联系函，要求复工继续履行合同，函被退回，原告一直不谈复工履行合同，2020年10月15日被告依据合同向原告发了解除合同通知书，2020年12月2日原告给被告回复，说收到10月22日的解除函；2、因为原告严重违约，合同解除的条件已成就，工程价款是17718492元，被告从2012年6月13日至2015年2月25日向原告共计支付涉案工程款23147000元，被告代付原告施工电费176679元，共支付23323678元，双方当时约定的竣工时间是2015年2月8日，原告也没有能力完成这个工程，故被告要求按约定解除合同。本院经审理认定事实如下：2012年5月15日，某某公司（甲方）与某某公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定，某某公司将华宇城（限价商品房）3-6号楼发包给某某公司进行施工，约定合同价款据实结算；承包方式为包工包料。开工日期以甲方的通知书为准。工程进度款约定为：“主体每完成500万元工程量，甲方支付75%的进度款；安装和装修阶段每完成300万的工程量，甲方支付80%的进度款；竣工验收合格后工程款付至85%；决算审核完工后工程款付至95%；剩余5%的工程保修金按保修合同依次退付；此款不计息”。该合同违约索赔条款约定：甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及方式其他使合同无法继续履行的行为，应当承担违约责任，相应顺延工期；除非双方协议将合同终止，或因一方违约时合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。2013年6月7日，某某公司经过招投标，中标岐山县华宇城住宅小区5号楼工程，中标造价为10030087.93元（包括安全防护、文明施工措施费339239.33元）。同年6月10日，原、被告双方签订《陕西省建设工程施工合同》，该合同记载的5号楼开工日期为2013年6月16日，竣工日期为2015年2月8日，合同总价同中标总价；资金来源系自筹。该合同通用条款第28.1条约定：“双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的比例、时间和抵扣方式，……预付款的预付比例不得低于合同总价的10%，也不得高于合同总价的30%”。该合同通用条款第48.4条约定：“因不可抗力致使合同无法履行；因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，发包人承包人可以解除合同”。该合同专用条款第26.2条约定“本合同价款采用清单报价方式约定”。第28条工程预付款项无约定。另查，1、2014年农历年底，某某公司停工休年假，并于春节后以某某公司未按合同约定的时间节点给其支付进度款为由，从涉案建设工地撤离。庭审中某某公司认可某某公司给其公司账上付款500万元，给现场施工人毛育龙付款950万元。2、2020年6月7日，某某公司给某某公司邮寄送达联系函一份，要求某某公司在收到此函后3日内与其公司商量复工事宜。2020年10月15日，某某公司给某某公司送达解除合同通知书一份，该通知书以其公司按合同约定的付款进度给某某公司预借和支付工程款，并超出了合同约定的工程款支付比例，某某公司撤离现场长达6年之久，导致两份合同无法履行，造成工期延误，已构成严重违约为由，通知解除其公司与某某公司所签订的合同、备案合同协议等。2020年12月2日，某某公司给某某公司送达回复函一份，该函载明其公司收到了解除通知书，但至今其公司仅仅收到某某公司600万元，其公司撤场并不能及时复工的原因是某某公司未支付工程款，导致合同目的不能实现，故某某公司不能单方解除双方签订的合同、备案合同及协议。3、某某公司营业执照核准的经验范围为：房地产开发、销售、租赁；基础设施建设投资等。某某公司营业执照核准的经营范围为：建筑工程施工（二级）；室内装饰装修等。4、涉案华宇城（限价商品房）3-6号楼工程原告公司将工程干到主体全部封顶。上述事实，有原、被告的陈述及原告提供的宝鸡市岐山县建设工程中标通知书一份、解除合同通知书一份，被告提供的陕西省建设工程施工合同一份、建设工程施工合同一份、2020年6月3日复工复产通知一份、2020年6月7日联系函一份、顺风邮件袋照片一张、2020年10月15日解除合同通知书一份、2020年12月2日回复函一份在卷佐证，经质证核实，足以认定。本院认为，第一，关于涉案两份建设工程合同是否有效的问题。本院认为，原、被告双方共签订了两份建设工程施工合同，其中5号楼系招投标后签订的合同，被告具有建筑工程施工二级资质，涉案工程系自筹资金的商品房工程，故原、被告双方所签订的上述合同系有效合同。第二，原告要求继续履行合同的主张应否予以支持的问题。本院认为，第一，原、被告在合同中约定工程总价据实结算，但双方就原告已完成工程至今未进行结算，原告认可被告方已支付1450万元工程款，在涉案已完工程的工程总价无法确定的情况下，原告所提供的证据不足以证明被告未按合同约定的时间节点及金额向其支付进度款，被告已构成违约；第二，原告于2014年年底从工地撤出后，涉案工程一直停工。2020年6月被告给原告发联系函要求双方协商复工，后原告并未复工，故就本案现状来说，系原告在无法确定被告是否构成先期违约的情况下不愿继续履行合同义务；第三，原告在被告向其送达解除合同通知书后，回函不同意被告单方解除合同，但其双方至今未就解除合同的效力进行确认，而解除合同的效力问题不是本案核查的范围，故就涉案合同是否已解除现效力待定。故原告要求被告继续履行合同的主张，无事实和法律依据，本院对其主张依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十六条第一款，第一百零七条、第一百一十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告宝鸡市某某住宅建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告宝鸡市某某住宅建筑有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。审判员  雒滢二〇二一年四月二十六日书记员  蔡盼