湖南省攸县人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘0223刑初44号公诉机关攸县人民检察院。被告人吕鑫，男，1976年10月25日出生，汉族，湖南省攸县人，大专文化，经商，住湖南省攸县，因涉嫌诈骗罪，于2020年8月9日被攸县公安局刑事拘留，经攸县人民检察院批准，同年9月10日被攸县公安局执行逮捕，经攸县公安局决定，同年11月9日被取保候审。辩护人何小明，湖南守中律师事务所律师。攸县人民检察院以攸检一部刑诉[2021]3号起诉书指控被告人吕鑫犯诈骗罪，于2021年1月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。攸县人民检察院指派检察员贺晓鸽出庭支持公诉，被告人吕鑫及其指定辩护人何小明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。攸县人民检察院指控,2020年4月至2020年5月，被告人吕鑫因在网上赌博欠下了大量债务，为了偿还债务和继续进行网络赌博，吕鑫在已经将自己位于攸县县城财富大厦的房屋出售后，虚构其准备卖掉房屋，需要先偿还银行按揭款的事实，诈骗罗某、王某11万元。另外，吕鑫在与肖某1无生意往来的情况下，虚构其向肖某1的搅拌站供应沙子缺少资金周转的事实，诈骗唐某10万元。具体情况如下：1、2020年4月10日，吕鑫将其位于攸县县城财富大厦的房屋出售给汤荣，并将全部手续办理完，收到的房屋出售款，部分用于偿还借款，部分继续用于网络赌博，并将钱全部输掉了。2020年4月20日，吕鑫虚构其打算卖掉攸县县城财富大厦的房屋，需要先偿还银行按揭款的事实，找王某借款6万元，并承诺卖掉房子后会立即将钱还给王某。同日，王某通过微信转账1.2万元到吕鑫的微信上，另将4.8万元转账到吕鑫农商银行卡上。钱到账后，吕鑫将其中4.8万元转到其母亲谭某的农商银行卡上（账号8100××××2434），并充值到网络赌博平台，后吕鑫将钱全部输掉了；2、2020年4月26日，吕鑫再次虚构其准备卖掉攸县县城财富大厦的房屋，需要先偿还银行按揭款的事实，找罗某借款，并承诺房屋出售后立即偿还。罗某通过微信转账5万元到吕鑫微信内。收到钱后，吕鑫将3万元用于偿还借款，19980元转到其母亲谭某的农商行账上（账号8100××××2434），再将19900元充值到网络赌博平台（收款账户：南岸区双语吴百货店，账号6232××××8030）用于网络赌博，最后吕鑫将钱全部输掉了；3、2020年5月，吕鑫虚构向肖某1的搅拌站（湖南鸿基伟业混凝土有限公司）供应沙子缺少资金周转的事实，找唐某借款10万元。5月9日，唐某分两笔转账99950元（扣了50元手续费）到吕鑫的农商行账上，吕鑫出具借条给唐某，约定借款期限1年。吕鑫收到99950元之后，将99900元转入到其母亲谭某的农商行账上（账号：8100××××2434）并用于偿还之前在网络借款平台的借款。2020年10月22日，吕鑫家属代吕鑫偿还王某5.75万元，罗某2.5万元，唐某5万元，吕鑫承诺余款在2023年10月22日清偿，上述被害人均出具了谅解书。公诉机关认为，被告人吕鑫因为网络赌博欠下大量债务，在自己没有能力偿还的情况下，虚构借款用途，以“借”为名诈骗他人钱财，数额巨大，其行为应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人吕鑫自愿认罪，愿意接受法律处罚，依法可从轻处罚。建议法院判处被告人吕鑫有期徒刑三年，并处罚金，可以适用缓刑。提请法院依法判处。被告人吕鑫对起诉书指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人何小明对公诉机关指控被告人吕鑫犯诈骗罪的罪名无异议，但对公诉机关指控的第三笔借唐某10万元系民间借贷纠纷，应不予认定为诈骗犯罪行为，并且被告人吕鑫法定从轻或减轻的情节：1、被告人与被害人达成了还款协议，并取得被害人谅解，2、被告人系初犯、偶犯，3、被告人自愿认罪认罚。综上，请法院对被告人从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，2020年8月9日，攸县公安局民警在长沙市天心区××街道××小区××栋××单元××室，将被告人吕鑫抓获归案。被告人吕鑫因网络赌博在2020年4月之前已欠下大量债务，并且被告人在被害人进行催收时以各种理由推脱，后来更是将手机关机，让被害人无法联系。再查明，2021年3月23日，被告人家属代被告人偿还了王某2万元、罗某2.5万元、唐某5万元。上述事实有接报案登记表、立案决定书、抓获经过、被害人提供的借条、银行相关凭证、微信聊天记录、电话短信、微信转账截图、吕鑫的中国农业银行、中国工商银行、攸县农商银行账户流水、房屋买卖合同、攸县不动产登记申请表、房屋预告登记证明、攸县商品房买卖合同、退房协议、注销登记信息、吕鑫向鸿基公司供货的相关材料、还款协议、还款凭证、谅解书、认罪认罚具结书、户籍证明等书证、证人彭某、朱某、易某1、易某2、易某3、龙某、易某4、肖某1、肖某2的证言、被害人罗某、唐某、王某的陈述、被告人吕鑫的供述与辩解等证据证明。经庭审质证，被告人吕鑫及其辩护人均无异议，本院予以确认。本院认为，被告人吕鑫以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相，向朋友、邻居以“借”为名，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人吕鑫犯诈骗罪的罪名成立。对被告人吕鑫的辩护人提供的“公诉机关指控的第三笔借唐某10万元系民间借贷纠纷，应不予认定为诈骗犯罪行为”的辩护意见，经查，被告人在2020年4月已停止向湖南鸿基伟业混凝土有限公司供应沙子，并已结清全部货款，在网络赌博欠下大量债务无法偿还的情况下，仍采用虚构事实拆东墙补西墙的方法来借贷还钱和网上赌博，债务到期后，在他人催收债务时又以关闭手机和各种理由推脱搪塞拒不还款。其主观上具有非法占有的故意。客观上虚构了事实实施了诈骗行为。综上，被告人借款前债台高筑，不具有还款能力；借款时采用欺骗手段骗取他人财物；借款后将借款用于还债和网上赌博导致其根本不具有还款能力，还搪塞应付拒不还款。被告人吕鑫与本案被害人之间虽然名义上是借贷关系，但实质上被告人吕鑫是以借为名骗取他人财物。故该辩护意见本院不予采纳。被告人吕鑫到案后能如实供述自己罪行，且愿意接受处罚，依法可从轻处罚。被告人家属代吕鑫赔偿被害人的全部损失，并取得被害人的谅解，亦可酌情从轻处罚。对被告人吕鑫的辩护人提出“被告人系初犯、偶犯、自愿认罪认罚、取得被害的谅解”的从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人吕鑫的犯罪情节、悔罪表现，经委托攸县司法局进行社区矫正调查评估，吕鑫具备社区矫正条件，可以对其宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：被告人吕鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币四万元。(缓刑考验期限自判决确定之日起计算；自本判决生效之日起十日内，被告人吕鑫持本判决书到居住地社区矫正管理局报到，接受社区矫正，罚金限在本判决生效后三日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈雪干人民陪审员  杨建国人民陪审员  齐卫东二〇二一年四月二十日法官助理王**书记员易凤雅附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。