湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终464号上诉人（原审被告）：黄明松，男，1957年5月26日出生，侗族，住湖南省芷江侗族自治县。委托诉讼代理人：张嗣良，芷江县恒泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：怀化市辉永金属有限公司，住所地：湖南省怀化市鹤城区怀南路（青山溪停车场加油站旁）。法定代表人：杨小敏，总经理。委托诉讼代理人：龙仁前，湖南杰达律师事务所律师。上诉人黄明松因与被上诉人怀化市辉永金属有限公司（以下简称辉永公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2020）湘1228民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人黄明松上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决错误。被上诉人承包施工的房屋并未竣工，被上诉人并没有直接找到上诉人验收，而是用短信和张贴方式送达验收通知，上诉人并不知情。上诉人不同意与被上诉人结账，是因为其施工的房屋工程未竣工。被上诉人是双包工程，应当交付合格的房屋给上诉人。一审法院未查清案涉房屋是否合格、质量是否达标、工程是否完工，仅凭被上诉人一张验收通知就判决上诉人支付工程欠款和违约金，没有事实和法律依据；二、被上诉人违约，交付不合格房屋，应赔偿上诉人违约金。被上诉人所建房屋层高不符合约定，未在约定时间内完工，质量不合格。被上诉人辉永公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。答辩人已经按照合同约定保质保量的将房屋建设竣工，并通知了被答辩人验收。答辩人已经如约完成了约定的工程，被答辩人依法应予支付未结清的工程款，并应当支付相应的违约金；二、答辩人无任何违约行为。答辩人系严格按照双方合同约定及施工图纸标注的尺寸施工，工期逾期是因为被答辩人未按约定按进度支付工程款所致，此外还有天气影响，属于不可抗力，答辩人施工所建的房屋质量没有任何问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人辉永公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款67811.30元，并按该款金额及延误时间每天支付原告3‰的违约金；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：因黄明松需修建房屋，2020年4月11日，黄明松作为甲方与乙方辉永公司签订《建筑工程施工承包合同书》，合同约定，辉永公司为黄明松修建钢架结构二层楼房一幢，承包模式为包工包料，工程单价为568元/㎡，工程总承包价约为170000元，工期为60日，工程款支付方式为：合同签订后，黄明松需支付辉永公司工程总造价45%的工程款，在辉永公司完成主体钢结构后，黄明松需支付辉永公司工程总造价20%的工程款，屋面檩条安装完后，黄明松需支付辉永公司工程总造价15%的工程款，工程竣工后，剩余工程款于3日内一次性付清，工程竣工后，由黄明松接到验收通知三日内组织人员验收，如黄明松接到通知后，七日内不组织验收，辉永公司将自动验收，验收结果按房屋滴水实际面积计算平方，如黄明松不按合同书约定支付工程款，每延误一天向辉永公司支付3‰的违约金，合同就双方的其他权利义务做出约定，黄明松与辉永公司在合同上签字盖章，另外，合同书后附有钢结构两层楼房用料清单，黄明松、辉永公司及其现场施工负责人杨学辉在该用料清单上签字盖章对其予以认可。合同签订后，辉永公司制作了施工平面图，黄明松在该平面图上签字，对施工图纸予以认可，之后，辉永公司组织人员进场施工。2020年8月15日，该工程竣工，辉永公司在该工程的现场施工负责人杨学辉向黄明松发送验收通知短信并于2020年8月25日在该竣工房屋上张贴了验收通知，之后，黄明松未按承包合同约定的时间进行验收，辉永公司便按照承包合同的约定对房屋进行了验收，经验收，该房屋总造价为209648.80元，经辉永公司多次催收，黄明松以层高不符为由不同意支付工程款，双方因此产生纠纷。一审法院另查明，黄明松已向辉永公司支付了工程款146800元。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2020年4月11日，黄明松作为甲方与乙方辉永公司签订《建筑工程施工承包合同书》，合同约定，辉永公司为黄明松修建钢架结构二层楼房一幢，承包模式为包工包料，工程单价为568元/㎡，合同签订后，辉永公司制作了施工平面图，黄明松在该平面图上签字，对施工图纸予以认可，之后，辉永公司组织人员进场施工。2020年8月15日，该工程竣工，辉永公司要求黄明松对竣工房屋进行验收并在该竣工房屋上张贴了验收通知，但黄明松未按承包合同约定的时间进行验收，辉永公司便按照承包合同的约定对房屋进行了验收，故对于辉永公司要求黄明松支付工程欠款的诉讼请求，依法予以支持，虽然辉永公司验收后的工程总价为214611.30元，但经审查核实，辉永公司对线条、改厨房隔墙、借用水泥、装线条及沙子、水泥搬运费另外收费4962.50元，而辉永公司与黄明松签订的承包合同中已做出约定，承包模式为包工包料，该部分费用不应当要求黄明松另行承担，故确认该工程的总造价为209648.80元，扣除黄明松已经先行支付了146800元，黄明松还应向辉永公司支付房屋工程款62848.80元。黄明松与辉永公司在承包合同中约定，工程竣工验收后，如黄明松不按合同书约定支付工程款，每延误一天向辉永公司支付3‰的违约金，该项违约金的约定，并未违反法律规定，依法予以支持，工程竣工后，辉永公司在该工程的现场施工负责人杨学辉向黄明松发送验收通知短信并于2020年8月25日在该竣工房屋上张贴了验收通知，应当视为黄明松已收到验收通知，按照黄明松与辉永公司签订的承包合同，黄明松七日内不组织验收，辉永公司将自动验收，故房屋的验收日应当为2020年9月1日，现黄明松一直未按约定支付工程款，故黄明松应当按照合同约定，以62848.80元为基数，从2020年9月2日起至偿清款项时止支付违约金，但违约金总额不得超过18854.64元（62848.80元×30%）。黄明松经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黄明松于本判决生效后十日内向辉永公司支付工程欠款62848.80元；二、黄明松于本判决生效后十日内向辉永公司支付违约金（以62848.80元为基数，按日利率3‰的标准计算，从2020年9月2日起至偿清款项时止，以18854.64元为限）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1495元，依法减半收取计747.50元，由黄明松负担693元，由辉永公司54.50元。二审中，上诉人黄明松提交了以下证据：1、合同书，拟证明双方约定工期为60天，工程质量等级为合格，如因被上诉人原因达不到合格条件，由被上诉人承担返工费用，由于被上诉人原因，工程质量达不到约定的质量标准，由被上诉人负责维修；2、照片一组，拟证明案涉房屋走廊未硬化，天花板未粉刷，天窗口未整理，钢梁未采取防锈措施，工程未完工。预制板有15块质量不合格，其中有6块断裂，需要更换；3、证明及收条各一份，拟证明上诉人请杨学盈对房屋外墙装饰和室内修补支付工钱12044元。请杨华安对房屋进行返工，支付工钱7250元；4、房屋面积现场勘察测量笔录，拟证明上诉人的房屋建筑面积为327.21㎡。被上诉人辉永公司认为上诉人提交的上述证据不属于新证据，不予质证。本院认为：上诉人提交的证据1被上诉人一审已提交，予以采信；证据2虽具有真实性，但缺乏其他证据佐证，达不到上诉人的证明目的，不予采信；证据3中的支付杨学盈的工钱12044元，被上诉人当庭予以认可，予以采信。对于支付杨华安的工钱7250元，被上诉人不予认可，上诉人缺乏其他证据佐证，不予采信；证据4缺乏合法性，不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明：经双方当庭核实账目，上诉人已经实际支付被上诉人工程款为159048元。本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被上诉人已经按照双方签订的合同约定为上诉人修建了一栋钢架结构二层楼房，而且，被上诉人也已经按照合同约定通知上诉人进行竣工验收，但上诉人未在合同约定的七日内组织验收，依约应当视为工程已经竣工验收。上诉人怠于行使自己的权利，应当自行承担相应的法律后果。一审法院因此对于辉永公司要求黄明松支付工程欠款的诉讼请求予以支持，符合双方的合同约定，亦不违反法律规定，本院予以支持。上诉人提出的一审判决认定事实不清、判决错误以及被上诉人违约等的上诉理由不能成立，本院不予支持。但根据二审查明的事实，上诉人已经实际支付被上诉人工程款为159048元，一审判决认定的上诉人已付工程款146800元存在错误，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但二审因上诉人提交新证据导致事实认定出现变化，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、变更湖南省芷江侗族自治县人民法院（2020）湘1228民初1281号民事判决第一项“黄明松于本判决生效后十日内向怀化市辉永金属有限公司支付工程欠款62848.80元”为“黄明松于本判决书送达后十日内向怀化市辉永金属有限公司支付工程欠款50600.80元”；二、变更湖南省芷江侗族自治县人民法院（2020）湘1228民初1281号民事判决第二项“黄明松于本判决生效后十日内向怀化市辉永金属有限公司支付违约金（以62848.80元为基数，按日利率3‰的标准计算，从2020年9月2日起至偿清款项时止，以18854.64元为限）”为“黄明松于本判决书送达后十日内向怀化市辉永金属有限公司支付违约金（以50600.80元为基数，按日利率3‰的标准计算，从2020年9月2日起至偿清款项时止，以15180.24元为限）”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1495元，依法减半收取计747.50元，由黄明松负担640元，怀化市辉永金属有限公司负担107.50元。二审案件受理费1495元，由黄明松负担1389元，怀化市辉永金属有限公司负担106元。本判决为终审判决。审判长 周 晓审判员 欧晓林审判员 彭湘平二〇二一年四月十九日书记员 沈慧娟