四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川19民终336号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏中兴水务有限公司，统一社会信用代码91321283684130630A，住所地：江苏省泰兴高新技术产业开发区环溪路8号。 法定代表人：陈小燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶家庆，江苏银杏树律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：巴中兴蓉环境有限责任公司，统一社会信用代码91511900052188877F，住所地：四川省巴中市巴州区将军大道824号。 法定代表人：胡佳，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：苟新春，曾用名敬新春，男，1981年2月4日出生，汉族，大学文化，该公司副经理，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：董海军，四川律生和律师事务所律师。 上诉人江苏中兴水务有限公司（以下简称中兴公司）与上诉人巴中兴蓉环境有限责任公司（以下简称兴蓉公司）因买卖合同纠纷一案，均不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初5533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求、驳回被上诉人一审反诉请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定错误，没有全面认定案件事实。（一）一审判决认定“上诉人部分设备未供货，金额为371470.00元”事实不清证据不足。一审以被上诉人提交的《经开区污水厂未按合同数量自控设备清单汇总表》作为认定事实的证据扣减上诉人371470.00元是错误的。1.汇总表没有时间，不能证明是何时签署的。2.汇总表没有上诉人盖章或法定代表人签字认可。3.“张建平”是不是张建平本人所签不能认定，上诉人也没有认可；即使是张建平所签也不能代表上诉人，张建平只是签订合同的代理人，上诉人没有委托其他权限。4.被上诉人委托四川红云建设项目管理咨询有限公司出具《基建工程造价审核认定书》和《基本建设工程竣工结算审核验证报告》，审定价格为20284336.80元，载明“依据委托方（被上诉人）提供的竣工资料和现场实际情况对工程进行认真计算，本工程的审核结果已与建设单位和施工单位核对无误，并经双方签章认可”，而《经开区污水厂未按合同数量自控设备清单汇总表》上的设备在《基本建设工程竣工结算审核验证报告》的清单里均有记载。5.巴中市审计局2016年对涉案工程进行了审计，对上诉人所供设备的审计金额为20241069.60元，比《基建工程造价审核认定书》和《基本建设工程竣工结算审核验证报告》的审定价格只少了43267.20元，而汇总表的金额却是3371470.00元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十四条和证据规则的规定，审计报告和《基建工程造价审核认定书》、《基本建设工程竣工结算审核验证报告》证明力大于被上诉人提交的真实性不能确认的《经开区污水厂未按合同数量自控设备清单汇总表》。（二）一审没有全面认定事实。只认定对被上诉人有利的事实，而对其不利的证据和事实却没有认定。1.被上诉人提交的下列证据没有提及：上诉人关于支付《巴中市经开区污水处理厂一期工程项目设备采购》项目设备款的申请函、2016年3月29日、5月31日、9月29日的回复函。这些证据证明：（1）上诉人是按合同履行的，案涉设备未能正常运行是土建单位、高压电器供应商、厂区工况及进水量严重不足等造成的，而不是上诉人的责任；（2）被上诉人2015年1月15日通过巴中市水务局组织的初步验收，案涉项目每个子系统于2016年8月底完成设备联动调试。（3）2016年巴中市审计局已对案涉工程最终审定价格为20241069.60元。案涉工程已经全部竣工，如果未竣工审计局不可能出具审计报告。（4）未能及时办理移交手续的原因是部分资料审计局未退还，而不是上诉人的责任。（5）后期更换少量产品和配件不是产品质量问题，早已超过质保期。2.对上诉人庭后提交的证据只字未提。（1）中选通知书。证明上诉人负责案涉工程的工作人员包括：负责人陈继红、技术交流季卫国、现场交货张继军、指导安装任东林、调试唐积祥、试运行刘建男、培训季卫国、售后服务任东林、商务胥林伶、质量验收徐兵。兴蓉公司提供材料签字人员不在上述名单中。（2）设备供货时间表。证明：买方可以根据需要调整设备供货期。（3）关于脱水机变更的函。证明在合同履行中，部分设备进行了变更，必然导致部分设备供货延期。这不是上诉人的责任。二、一审判决认定上诉人违约，支付违约金2024106.96元是错误的。（一）认定上诉人违约证据不足。1.认定上诉人收到《关于退换部分采购合同材质不符的设备及加快设备供货的函》证据不足。《中选通知书》载明上诉人的工作人员名单，苟雪梅和熊彬不是上诉人的工作人员，其签收不能证明上诉人收到。2.《巴中经开区污水处理厂联动调试工作专题会议纪要》是在设备已经验收合格后出具的，且纪要反映不仅是设备调试的问题，还有土建单位、被上诉人自己的原因，充分说明不是上诉人的原因。3.被上诉人提交了多份上诉人给被上诉人的函件、关于脱水机变更的函以及双方商定的设备供货时间表，而一审法院都没有提及。这些证据均是真实的，双方都是认可的。《设备供货时间表》备注栏“设备供货期自合同签定之日起计算，买方可以根据需要调整设备供货期”。4.合同通用条款6.1.1约定：卖方应按买方的要求分批次供货；10.4约定：在整个污水处理厂的全部设备安装完成后，买方将在开始整个系统调试和验收前通知卖方进行调试和初步验收的预计日期。15.1买方可在任何时候以书面形式通知卖方在合同范围内变更下列中的一项或多项：（1）合同设备图纸、设计或技术规定；（4）交货地点、交货进度。5.《巴中市经济开发区污水处理厂一期工程设备采购技术条件》4.4设备安装第4条约定，买方在设备安装前30个日历日通知卖方。上述证据证明合同约定的仅是初步时间，实际供货时间按被上诉人的要求确定，被上诉人有权变更图纸、设计、交货地点、交货进度。事实上，由于案涉工程涉及土建、供电、污水情况等多方面因素，被上诉人对部分设计及设备进行了变更，交货时间也进行了变更，上诉人是根据被上诉人的要求供货、安装调试的。（二）上诉人的证据证明上诉人是按约定履行合同义务的，不存在逾期供货的情况。1.《巴中市经济开发区污水处理厂一期工程设备采购合同》通用条款21.3约定，履约保证金在所供设备初步验收合格后30天内，由买方无息退还到卖方的账户中。2.2015年2月10日的网上银行电子回单证明被上诉人将2018218.20元履约保证金退还上诉人，证明上诉人不存在违约行为；如果逾期供货，被上诉人一定会从履约保证金中扣除违约金。3.从上诉人回函可以看出，导致经开区污水处理厂未能全部自动化运行的原因主要包括：厂区生产条件不具备，进水量太小以致很多功能无法实现自动化运行；井内严重渗水导致初沉污泥流量计、剩余污泥流量计长时间浸泡水中无法使用，这属于土建的问题；推流器安装后由于生化池一直没有进水，桨叶裸露18个月导致ABS老化，已超过质保期，不属于产品质量问题；中压供水设备是土建安装单位负责安装，有遗漏减压阀未安装。都不是上诉人原因。（三）退一步讲，即使存在商量逾期交货、安装，兴蓉公司未在约定期限内提出，以实际行为放弃了追究违约责任，反诉主张逾期违约金不应得到支持。1.合同通用条款12.5约定：索赔要求在合同设备缺陷责任期满后30天之前提出均为有效，虽然是对设备缺陷责任期的约定，由于合同没有对逾期供货索赔期的约定，应参照该条款确定索赔期，也就是应在逾期供货、逾期安装行为期满30天内提出，但被上诉人的证据不能证明在上述期限内主张过权利。2.合同通用条款12.4约定，卖方在接到买方的索赔通知7个工作日内未作答复，则应理解为卖方已接受该索赔请求，在接受买方的索赔要求后15天内，卖方未能按照上述买方要求的任一方式处理索赔，则买方将从支付款项或履约担保中扣款。21.3履约保证金在所供设备初步验收合格后30天内，由买方无息退还到卖方账户。合同专项条款4.3约定：当卖方的制造或安装进度比工作实施计划规定的时间延后10天时，……如果发生上述情况，卖方仍不采取有效措施，致使影响合同设备供货延期延迟超过20天时，买方有权没收卖方的履约保证金。根据上述约定，如果逾期供货、安装，被上诉人有权没收履约保证金，而被上诉人在2015年就将履约保证金全额退还，说明即使逾期供货、安装也是得到被上诉人的认可、同意的，或者说放弃了追究逾期违约金。请求二审公正裁判。 兴蓉公司辩称：一、一审判决认定“中兴水务部分设备未供货，未供货的设备金额为371470.00元”是正确的。1.《经开区污水厂未按合同数量自控设备清单汇总表》共两页，每一页都有张建平的签名和签署时间：2019年6月21日。2.张建平从合同的签订到履行，自始至终都是中兴公司的委托代理人。如果中兴公司对张建平的行为不认可，那可得出一个结论：中兴公司至今未履约。3.关于张建平的签名，一审合议庭要求中兴公司在指定时间提交鉴定申请，中兴公司放弃申请鉴定的权利。4.兴蓉公司举出大量证据证实，中兴公司虽然缩小了供货数量缺口，但至今未按合同约定将货供齐。5.兴蓉公司虽委托四川红云建设项目管理咨询有限公司于2015年8月18日出具了《基建工程造价审核认定书》和《基本建设工程竣工结算审核验证报告》，但并不表明中兴公司在2015年8月18日之前就已供货到位，并全部履行安装、调试等义务。（1）《基建工程造价审核认定书》和《基本建设工程竣工结算审核验证报告》是坚信和假定中兴公司会完全按照合同约定全部供货到位并完成安装、调试、技术培训和资料移交的前提下作出的。（2）《基本建设工程竣工结算审核验证报告》第3页载明：如施工单位最终未全部供货，相关费用从本结算书中扣除。印证了《基建工程造价审核认定书》和《基本建设工程竣工结算审核验证报告》并不是在中兴公司完全供货到位并完成安装、调试、技术培训和资料移交工作的情况下作出的。（3）兴蓉公司在一审举出多份在2015年8月18之后发给中兴公司的催促供货、安装、调试的工作函、双方签字的设备开箱检验记录、数十份兴蓉公司2017年2月签署的《设备安装初步验收合格证书》。海量证据证明在作出《基建工程造价审核认定书》和《基本建设工程竣工结算审核验证报告》时，中兴公司并未按照约定全部供货到位并完成后续工作。二、中兴公司应承担违约责任。1.中兴公司逾期供货，严重违约是客观事实。兴蓉公司从未通知中兴水务调整设备供货期，数次发函催促供货都严重滞后。2.兴蓉公司及时向中兴公司主张了逾期违约责任。兴蓉公司分别于2016年5月5日和24日向中兴公司发函要求支付违约金403.64万元，2018年10月10日双方举行了专题协商会议（兴蓉公司举出了《会议签到表》），双方最终未能达成一致。三、中兴公司上诉称兴蓉公司提前退还履约保证金证明中兴公司不存在违约行为属于逻辑错误。张建平多次找到兴蓉公司讲资金困难，要求支持工作提前退还履约保证金。为了使中兴公司及时供货，兴蓉公司便提前退还了履约保证金。不能就此反推得出中兴公司已完全履约，显然是严重的逻辑错误。 兴蓉公司上诉请求：1.撤销（2020）川1902民初5533号民事判决；2.改判驳回中兴公司要求兴蓉公司支付货款及逾期付款违约金的诉讼请求；3.改判由中兴公司向兴蓉公司支付逾期供货违约金403.64万元；4.一审本诉、反诉案件受理费及二审案件受理费均由中兴公司承担。事实及理由：一、按照合同约定，兴蓉公司支付100%货款的条件未成就。1.依据合同约定，上诉人目前仅应付货款75%。截至中兴公司一审起诉之日，仍未按合同约定将全部设备供齐，部分设备未完成调试、试运行，问题未整改完善。中兴公司至今未取得自控设备的《安装工作完成证书》和全部设备的初步验收合格证书。根据其工作进度，上诉人目前并不下差货款。2.政府审计结论未最终作出，最终结清条件不具备。二、一审法院不应调减逾期供货违约金，逾期供货违约金应为403.64万元。合同的违约金条款是带有惩罚性质的条款，是双方的真实意思表示，是为了促使中兴公司完全履行合同义务。中兴公司供货进度严重滞后，截止一审起诉之日，仍有部分设备未完成供货，给上诉人造成了巨大的经济损失。不应再擅自调减。退一步讲，即使调减也不应按50%调减，调减比例过高。 中兴公司辩称：一、兴蓉公司付款条件已经成就，根据查明的事实，案涉设备在2016年1月就已投入使用，早就超过了质保期，所以应当付清全款。二、政府审计结果兴蓉公司早就告知中兴公司，中兴公司对审计部门认定的最终金额予以认可，一审法院也是按照政府审计结论确定的最终金额。三、兴蓉公司要求中兴公司支付违约金没有事实和法律依据，案涉设备是用于相关工程，而整个工程投入使用包括土建、水电等多方面，不能因为工程使用日期超过合同约定的时间，就认定中兴公司违约，而事实上，兴蓉公司早就将履约保证金退还给中兴公司，足以说明兴蓉公司是认可中兴公司不存在违约行为，应当驳回兴蓉公司的上诉请求，同时驳回兴蓉公司的反诉请求。 中兴公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告货款2149323.87元；2.判令被告赔偿逾期违约金（以5982912.62元为基数自2015年2月11日计算至2015年9月29日145778元；以4640718.32元为基数自2015年9月30日计算至2016年2月1日61187元；以4238059.97元为基数自2016年2月2日计算至2016年2月11日4470元；以5349323.87元为基数自2016年2月12日计算至2017年3月23日229083元；以2349323.87元为基数自2017年3月24日计算至2017年11月2日55508元；以2149323.87元为基数自2017年11月3日计算至实际给付之日止，暂时计算至2020年8月26日为233057元，上述共计729083元）；3.案件受理费由被告承担。 兴蓉公司一审反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付延迟交货违约金403.64万元；2.案件受理费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2013年8月，兴蓉公司（发包人）与中兴公司（承包人）订立了《巴中市经济开发区污水处理厂一期工程项目设备采购合同》，约定：……2.合同范围:卖方应负责提供比选文件第六章技术规定中“设备清单及技术参数表”所列的全套设备及其满足设备正常运行的附属设备（包括规定的备品备件、专用工具、检维修工具和测试仪器）以及合同设备的包装、运输及交货地点交货；卖方应委派合格的工程师负责指导（或安装）本合同设备的所有现场安装、试验、试运行；卖方应承担与供货有关的辅助义务，包括提供技术服务、交货、配合买方和本项目工程下其他承包商的工作，以及完成其他的伴随服务和合同中规定卖方应承担的其他工作。3.合同价格为20182182.00元，其中合同设备费为20109082.00元，备品备件、专用工具和仪器仪表为53100.00元，工厂检验、技术培训为20000.00元整。4.本合同履约保证金为201.82182万元，以现金作为担保，全部项目设备供货和服务完成后并经验收合格，以及质量保证期满，并由买方出具《最终验收合格证书》后失效。 合同附带通用条款：1.初步验收，按合同要求通过了污水处理系统整体联动运行试验，并通过了连续7天的系统试运行。买方对卖方签署了《初步验收合格证书》；2.最终验收，从《初步验收合格证书》签发之日起合同设备按合同要求通过了12个月的质量保证期后，合同双方对合同设备做一次全面检查并签发《最终验收合格证书》。3.交货检验，合同设备到达交货地点后，对外观进行初步检验，检验后，双方应组织开箱检验，检查合同设备的外观、数量、规格，买方应在开箱检验前3天将预计的开箱检验日期通知卖方。4.违约金，如因卖方的原因或未得到买方的书面确认而未能按合同规定的交货进度交货时，买方有权按下列比例向卖方收取约定违约金，迟交1至5天，每天约定违约金数额为迟交合同设备合同价的2‰……违约金约定总额不超过合同设备总价的20%。5.初步验收款的支付，在全部合同设备安装完成，并通过初步验收后，在买方收到卖方提交的下列单据，并经卖方审核无误后28天内支付到所供设备合同总价的95%，余下5%作为质量保证金，同时无息退还卖方履约保证金。（1）付款通知正本一份；（2）卖方所供设备的全套发票；（3）《设备安装工作完成证书》、《设备单机调试合格确认表》；（4）符合合同专项条款第3.1款规定的技术文件；（5）……全部设备的《初验合格证书》。如因非卖方原因造成买方的工程延期，买方应自合同设备《设备安装工作完成证书》颁发之日起18-30个月内，依据卖方提交的上述资料，将所供设备合同总价的98%支付给卖方。6.最终清算，质量保证期满，且完成竣工结算并按买方规定移交全部档案资料；本工程竣工价款结算，须执行项目所在地所有规定，经有关部门审计（或审核）后的结果作为最终清算的依据。未通过的合法竣工结算，不办理工程价款最终结算；买方在收到卖方提交的下列单据并经审核无误后30天内，将剩余款支付给卖方。若双方办理完成竣工结算手续后，质量保证期满仍未进行审计（或审核）（除卖方原因），且在此期间没有出现严重的质量问题，在卖方承诺配合审计（或审核）等相关工作情况下，买方根据情况可以支付至竣工结算总价款的98%，竣工结算已经过审计（或审核）并按规定移交全部档案资料后，支付剩余的2%…… 合同订立后，中兴公司提供了部分设备并进场实施安装至2015年1月，2016年1月，案涉工程投入使用。 2015年8月18日兴蓉公司委托四川红云建设项目管理咨询有限公司对案涉工程进行竣工结算审核，该司作出“川红云结审【2015】109号”《基本建设工程竣工结算审核验证报告》，载明：……审核范围为污水处理厂内所有设备及自控总平周界系统等竣工结算。（三）审核验证方法：采取全面审核的方法……逐项复核……依据委托方提供的竣工资料和现场实际情况对工程量进行认真计算……三、审核验证结果：根据审核原则、依据、方法，经全面审核，工程竣工结算送审造价为20780704.1元，审核工程造价为20284336.8元，核增金额为0元，核减金额为496367.3元，品迭后核减幅度为2.39%。五、需要说明的事项：1.本公司对该项目的审核工作是依据委托单位提供的相关资料进行的，委托方应对所提供的资料完整性、真实性、合法性、时效性负责。2.本工程项目的审核结果已与建设单位和施工单位核对无误，并经双方签章认可，合理确定工程造价。3.本结算书中已包括随机备品备件、专用工具和仪器仪表、工厂检验、技术培训费及相关配套设备的费用，按照合同规定：如施工单位最终未全部供货，相关费用从本结算书中扣除。中兴公司拟证明，案涉项目已竣工结算，兴蓉公司应当按照审核金额支付原告款项。兴蓉公司质证认为：案涉项目未全面竣工验收，兴蓉公司委托第三方进行审核，是为了推进项目进度，因政府催促工程，故自行委托进行了审计，该审核是根据合同约定审核，不是现状审核，不应作为最终结算依据。应当以政府审计部门的审计结论为准。 2015年8月27日，兴蓉公司出具《巴中经开区污水处理厂联动调试工作专题会议纪要》，载明:会议决定对案涉项目进行整改，设备存在的相关问题有：滤池相关设备整改及调试、鼓风机总体调试、各构筑物闸门、阀门、行车整改及调试等。张建平代表中兴公司在会议签到表上签字。庭审中，江苏水务公司虽对该签到表及部分函件的收件人上“张建平”的签字提出异议并申请鉴定，但之后未在规定时间内提交书面鉴定申请。 2018年8月29日，中兴公司向兴蓉公司发出《关于支付〈巴中市经开区污水处理厂一期工程项目设备采购〉项目设备款的申请函》，载明：我公司收到结算审计报告确定最终的审定价格为20284336.80元，随后2016年配合巴中市审计局主导的政府结算审计，于2016年10月我司确认最终审计金额为20241069.6元，非我司原因，至今我司未收到最终的审计结算报告书…… 中兴公司提交银行转账凭证，兴蓉公司共计付款18135012.93元。兴蓉公司无异议，但兴蓉公司认为垫付的维修费3070.00元，应当由中兴公司承担，应当计入兴蓉公司的已付款中。 兴蓉公司提交以下证据：1.《经开区污水厂未按合同数量自控设备清单汇总表》，载明中兴公司未提供设备总金额371470.00元，张建平、孙彬、曹荣签字确认。2.2014年2月27日，兴蓉公司向中兴公司出具的《关于巴中市经济开发区污水处理厂一期工程设备采购供货进度严重滞后的函件》、2014年4月10日出具的《关于退换部分与采购合同材质不符的设备及加快设备供货的函》、2014年9月24日出具的《关于巴中市经济开发区污水处理厂一期工程项目设备采购供货进度严重滞后的函》，载明已经延迟供货240天等，函件分别由苟雪梅和熊彬签字确认已接收。3.2014年3月5日的监理例会会议记录一份，苟雪梅、熊彬代表中兴公司在会议签到表上签字确认。兴蓉公司同时陈述，中兴公司的供货设备中，只有紫外线和自控系统的设备安装证书兴蓉公司未出具。兴蓉公司拟证明：中兴公司延期交货，所供部分货物不符合合同约定，存在质量问题，存在违约，应当承担违约责任。中兴公司质证认为：中兴公司对合同义务已全部履行，如果逾期交货，买方将从货款或保证金中扣除，兴蓉公司没有从保证金中扣除，说明中兴公司没有违约。 另认定，张建平系中兴公司在案涉项目的代理人，本合同履约保证金为201.82182万元已经全额退回。 一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。通过庭审，本案争议焦点：一、本案案由是买卖合同纠纷还是建设工程合同纠纷；二、兴蓉公司是否应当付款及付款金额；三、兴蓉公司是否存在违约行为；四、中兴公司是否存在违约行为。 一、本案案由。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。中兴公司与兴蓉公司订立的是《设备采购合同》，根据合同约定的内容，由中兴公司向兴蓉公司提供所需设备，并按约定按时、按质、按量完成设备的安装、调试和技术培训，其安装、调试和技术培训是合同附属义务，本案案由应为买卖合同纠纷。双方订立的《设备采购合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，对其效力，依法确认。 二、兴蓉公司是否应当付款及付款金额。兴蓉公司辩称，虽然委托了第三方对案涉项目进行审核，但最终结算应以政府审计为准。合同约定：在买方收到卖方提交的下列单据，并经卖方审核无误后28天内，支付到所供设备合同总价的95%，满足最终清算条件后全额支付。兴蓉公司虽然未出具紫外线和自控系统的设备安装证书和初步验收合格证书属实，但案涉工程已于2016年1月投入使用至今。兴蓉公司委托第三方对案涉项目作出了《基本建设工程竣工结算审核验证报告》，双方对第三方审核无异，根据《基本建设工程竣工结算审核验证报告》的内容：依据委托方提供的竣工资料和现场实际情况对工程量进行认真计算，本工程项目的审核结果已与建设单位和施工单位核对无误，并经双方签章认可，合理确定工程造价。由此，应视为兴蓉公司对工程的竣工验收，且质保期已满，兴蓉公司应按合同约定支付全部款项。 最终结算金额。兴蓉公司委托第三方作出的《基本建设工程竣工结算审核验证报告》，载明审核工程造价为20284336.80元，但报告亦载明：“如施工单位最终未全部供货，相关费用从本结算书中扣除”，故不应认定该数额是双方最终结算价款。庭审查明，中兴公司在第三方审核后仍有部分设备未提供，应当扣减，同时，中兴公司于2018年8月29日向兴蓉公司发出的函件中载明了于2016年配合巴中市审计局主导的政府结算审计，确认最终审计金额为20241069.60元。故，双方最终结算金额应当以中兴公司自认的20241069.60元为准。 下欠款项金额。中兴公司供货及安装完毕后，兴蓉公司提出部分设备未供货，提交了《经开区污水厂未按合同数量自控设备清单汇总表》，未供设备总额371470.00元，张建平签字确认，中兴公司对字迹真实提出异议，但在规定时间内未提交证据，故予以认可。张建平系中兴公司在案涉项目的代理人，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”，张建平的签字对中兴公司产生法律效力，未供货设备的金额371470.00元应当在总结算金额中扣减。 已付款金额。双方对兴蓉公司已付款18135012.93元无异议，兴蓉公司提出3070.00元维修费应由中兴公司承担，但中兴公司未认可，故兴蓉公司的已付款金额确认为18135012.93元。 综上，兴蓉公司付款金额为20241069.6元-18135012.93元-371470元=1734586.67元。 三、兴蓉公司是否存在违约行为。兴蓉公司在结算之后，未按约定向中兴公司付款，应承担违约责任。合同未约定逾期付款责任，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定的“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，酌定以1734586.67元为基数，自中兴公司确认结算金额时间次日起即2018年8月30日计算至2019年8月20日，按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算；从2019年8月21日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。 四、中兴公司是否存在违约行为。兴蓉公司提出中兴公司有部分未按清单供货或设备无法运转，并提交了苟雪梅、熊彬签字接收的《关于退换部分与采购合同材质不符的设备及加快设备供货的函》以及张建平出席的《巴中经开区污水处理厂联动调试工作专题会议纪要》，虽然中兴公司对苟雪梅和熊彬的身份不予认可，但结合兴蓉公司提交的其他监理会议记录签到表，苟雪梅和熊彬均代表中兴公司出席会议，故对苟雪梅、熊彬系中兴公司的员工身份予以认可。中兴公司收到函件后未提出异议，视为对函件载明事实认可，故对兴蓉公司提交的函件及会议纪要真实性予以认可，中兴公司供货设备中延迟供货属实。中兴公司未按合同约定及时供货，应当承担违约金。根据合同约定，迟交1至5天，每天违约金为迟交设备合同价的2‰，函件载明了中兴公司延迟供货近240天，因不得超过合同总金额的20%，兴蓉公司自愿按20%计算，金额为403.64万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”规定。案涉工程已投入使用，中兴公司申请调减违约金，酌定将违约金调减至双方结算总金额的10%即2024106.96元。 兴蓉公司主张中兴公司供货材质不符合合同约定，该属质量问题，兴蓉公司未提供证据应当扣减该部分金额，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十八条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由被告（反诉原告）巴中兴蓉环境有限责任公司在判决生效后十日内支付原告（反诉被告）江苏中兴水务有限公司设备款1734586.67元及资金利息（资金利息计算方式：以1734586.67元为基数，从2018年8月30日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日止；从2019年8月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至付清之日止）；二、由原告（反诉被告）江苏中兴水务有限公司在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）巴中兴蓉环境有限责任公司违约金2024106.96元。 二审中，中兴公司向本院申请调取兴蓉公司委托四川红云建设项目管理咨询有限公司对案涉工程进行竣工结算审核时提供的资料和巴中市审计局审计报告及附件清单。本院认为，中兴公司和兴蓉公司双方对《基建工程造价审核认定书》和《基本建设工程竣工结算审核验证报告》均不持异议，没有必要再调取据以作出结论的相关资料。 二审审理查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、中兴公司是否逾期供货构成违约以及是否应当支付违约金；二、中兴公司未提供部分设备的事实认定以及是否应当扣减货款；三、兴蓉公司是否应当全额支付货款；四、是否应当调减违约金。 一、关于中兴公司是否逾期供货构成违约以及是否应当支付违约金的问题。兴蓉公司举出了由苟雪梅、熊彬均签字的分别于2014年2月27日向中兴公司出具的《关于巴中市经济开发区污水处理厂一期工程设备采购供货进度严重滞后的函件》、2014年4月10日出具的《关于退换部分与采购合同材质不符的设备及加快设备供货的函》和2014年9月24日出具的《关于巴中市经济开发区污水处理厂一期工程项目设备采购供货进度严重滞后的函》，载明延迟供货时长达240天。中兴公司对苟雪梅和熊彬的身份不予认可，并举出《中选通知书》证明陈继红等人为公司工作人员，但《中选通知书》并不能否认苟雪梅和熊彬均代表中兴公司出席了案涉工程的其他监理会议并签到的事实，故应认定苟雪梅和熊彬系中兴公司派驻案涉工程的工作人员并具体从事了相关工作，其签收函件系代表中兴公司收到该函件，中兴公司未对函件内容提出异议，应视为对函件载明的事实予以认可。故应认定中兴公司延迟供货的事实成立，已构成违约行为。按照合同约定，中兴公司应当承担违约责任，向兴蓉公司支付违约金。 中兴公司上诉称，兴蓉公司已于2015年2月10日退还了履约保证金，证明中兴公司没有违约；即使逾期供货也是兴蓉公司认可同意的，或者放弃追究逾期违约金。但查明事实证明中兴公司的行为已经构成违约，且兴蓉公司于2016年5月和2018年10月要求中兴公司支付违约金未果。中兴公司反向推导其没有违约和兴蓉公司放弃追究违约金的理由不能成立，本院不予支持。 二、关于中兴公司未提供部分设备的事实认定以及是否应当扣减货款的问题。张建平、孙彬、曹荣签字确认的《经开区污水厂未按合同数量自控设备清单汇总表》载明中兴公司未提供设备总金额为371470.00元。中兴公司上诉称张建平只是签订合同的代理人，没有委托其他权限，但在案证据证明，张建平实际实施了履行合同的行为，其行为外观证明其同时也是中兴公司履行合同的代理人，张建平参加会议并形成的会议纪要的效力当然及于中兴公司，中兴公司未按约定提供部分设备的事实成立，原判扣减中兴公司未供货部分设备款371470.00元并无不当。 三、关于兴蓉公司是否应当全额支付货款的问题。兴蓉公司主张最终结算应当以政府审计时间为准，但案涉工程已于2016年1月投入使用至今，且兴蓉公司也委托第三方对案涉项目作出了《基本建设工程竣工结算审核验证报告》，合同双方对此并无异议，而《基本建设工程竣工结算审核验证报告》载明：依据委托方提供的竣工资料和现场实际情况对工程量进行认真计算，本工程项目的审核结果已与建设单位和施工单位核对无误，并经双方签章认可，合理确定工程造价。据此，应当视为兴蓉公司对工程的竣工验收，且质保期已满，支付全部货款的条件已经成就，兴蓉公司应当按照合同约定支付全部款项。 一审判决认定兴蓉公司最终应付款1734586.67元的计算正确，判定兴蓉公司同时还应承担逾期支付货款的责任亦无不当，本院予以确认。 四、关于是否应当调减违约金的问题。虽然合同约定了违约金的计算方法，但因违约金不得超过合同总额的20%，兴蓉公司也自愿按20%计算，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，考虑到案涉工程已经投入使用多年，中兴公司也申请了调减违约金，酌定将违约金调减至结算总额的10%，符合本案的实际情况，本院予以确认。 关于兴蓉公司主张中兴公司供货存在材质不符合合同约定的问题，该主张属于产品质量问题，兴蓉公司未举出充分的证据予以证实，不予支持。 综上所述，中兴公司和兴蓉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49365.00元，由上诉人江苏中兴水务有限公司负担21595.00元，上诉人巴中兴蓉环境有限责任公司负担27770.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓东 审 判 员 王健宇 审 判 员 王 军 二〇二一年四月二十六日 法官助理 王 静 书 记 员 李彩菊