湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂06民终1339号上诉人（原审原告）：张莉莉，女，汉族，1981年8月10日生，住湖北省老河口市。委托诉讼代理人：李玉山，老河口市赞阳街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：老河口市第二医院，住所地老河口市北京路**。法定代表人：侯心慧，该院院长。委托诉讼代理人：石艳辉，湖北宏义律师事务所律师。上诉人张莉莉因与被上诉人老河口市第二医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院（2020）鄂0682民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张莉莉上诉请求：撤销湖北省老河口市人民法院（2020）鄂0682民初1233号民事判决，将本案发回重审，或按60%赔偿比例支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一审认定证据错误。1.一审对上诉人遵医嘱外购益生堂大药房白蛋白费用720元不予支持错误。该药是上诉人在襄阳第一人民医院住院期间遵医嘱外购的白蛋白，是治疗必需用药，上诉人用现金购药，提供了凭证，应当支持。2.一审对误工费计算错误。上诉人属于移动电信公司高级职员，月薪16114.39元，一审法院认定上诉人是个体工商户，按批发和零售业计算误工费错误，上诉人提供的个体营业执照、单位用工和银行流水等，可以印证上诉人的收入。上诉人在孕期为保胎求子休息三个月，因被上诉人的过错导致上诉人的女儿胎死宫中，对该三个月的误工费应当支持。3.本案事故导致上诉人遭受巨大的人身伤害和精神伤害，医嘱需全休143天，也需专人护理坐月子，更需要营养支持治疗、恢复身体，上诉人一审请求支持30天的护理费和营养费，不仅符合医学诊断事实，更符合“坐月子30天”的公序良俗规范。一审未支持护理费、营养费、怀孕期间检查费错误，支持精神损害抚慰金6000元过低，显失公平。4.一审判决划分责任比例不当，被上诉人应当承担60%的赔偿责任。被上诉人对上诉人先兆早产的治疗力度不足，未及时采取有效的治疗措施，没有尽早抗感染治疗，未采取有效的对症治疗措施等多项过错，鉴定意见明确认为被上诉人应当承担41-60%的责任，一审判决被上诉人承担50%的责任显然不公。5.一审判决对交通费处理不当。上诉人居住在老河口市，往返襄阳抢救治疗支出1000元，往返武汉鉴定支出671元，一审判决对交通费仅支持1200元过低。老河口市第二医院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张莉莉向一审法院起诉请求：判令一审被告赔偿医疗费22052.72元、护理费3507.69元、住院伙食补助费300元、营养费900元、误工费80034.80元、护送费800元、交通费1000元、精神损害抚慰金50000元、怀孕期间检查费1460元、怀孕期间营养费6300元、怀孕后三个月工资损失48343.17元、鉴定费12000元、差旅费671元，合计227369.38元；本案费用由一审被告承担。一审法院认定事实：2020年5月12日2时6分，张莉莉因“停经30W+2，下腹部疼痛5小时”入住老河口市第二医院，入院诊断为“孕3产2孕30周+2，先兆早产？胎盘早剥？LOA疤痕子宫，霉菌性阴道炎，胎儿宫内窘迫？”。2020年5月12日6时30分出院诊断为：孕3产2产30周+2，先兆早产，疤痕子宫，霉菌性阴道炎，胎儿宫内窘迫？胎盘位置低。张莉莉支付医疗费934.39元。出院医嘱载明：5%葡萄糖注射液500ml+硫酸镁注射液15g静脉滴注22滴/分钟；卧床休息，抬高臀部；转上级医院治疗，不适随诊。老河口市第二医院实际收到张莉莉支付的120救护车护送费800元。张莉莉于2020年5月12日8时18分被送至襄阳第一人民医院治疗，入院诊断为“产前出血，胎盘早剥？前置胎盘？胎死宫内？妊娠合并子宫瘢痕，孕3产2孕30周+，重度子痫前期”。同年5月18日出院，住院6天，支付医疗费19667.72元，出院诊断为：胎盘早剥，子宫胎盘卒中，死胎，二次剖宫产，重度子痫前期，孕3产3孕30周剖宫产一女死婴，中度贫血。出院医嘱及建议载明：门诊复查；继续抗贫血治疗，一周后复查血常规、CRP指标；监测血压，心内科随诊，并复查24小时尿蛋白定量；全休143天，不适随诊，按时复诊。张莉莉提交了在襄阳金应明大药房购买白蛋白375元的票据。本案在审理过程中，张莉莉向一审法院申请对老河口市第二医院的诊疗行为与张莉莉的女儿胎死宫中的因果关系及过错程度进行鉴定；对老河口市第二医院救护车的医疗设施、救护措施行为与张莉莉的女儿胎死宫中的因果关系及过错程度进行鉴定。经双方当事人选定，一审法院委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室进行鉴定。湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室于2020年11月12日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：老河口市第二医院在诊疗张莉莉的过程中存在对先兆早产的治疗力度不足；没有尽早抗感染治疗；对胎盘早剥的重视不足；沟通告知不足的过错，其过错与张莉莉女儿胎死宫中存在因果关系，建议其医疗过失参与度为同等原因力（理论值41%-60%）。张莉莉支付鉴定费12000元。一审另查明，张莉莉系从事经营手机及配件零售、代理移动通信业务的个体工商户。一审法院认为，公民依法享有生命健康权，侵害民事权益的，应当依法承担侵权责任。张莉莉与老河口市第二医院之间形成医患关系，本案系医疗行为致人损害的医疗损害责任纠纷。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，老河口市第二医院在对张莉莉的诊疗过程中存在一定的过错，其过错与张莉莉的女儿胎死宫中的损害后果之间存在因果关系，故老河口市第二医院应对张莉莉因此造成的损失承担相应赔偿责任。湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作为第三方鉴定机构具备鉴定资质，其出具的司法鉴定意见书、鉴定费发票符合证据特点，一审法院予以采信。按照司法鉴定意见，老河口市第二医院的医疗过失参与度为同等原因力，理论值为41%-60%，故本院认为应由老河口市第二医院承担50%的赔偿责任，张莉莉自负50%的赔偿责任。对张莉莉的损失，一审法院现分项确定如下：1.医疗费。张莉莉两次入院支付的医药费共计为20602.11元，一审采信张莉莉用于治疗康复购买白蛋白的费用为375元，有医疗费票据、病人费用清单、购药小票、付款凭证及相关病历资料相互印证证实，予以支持，故共计为20977.11元。2.护理费。张莉莉主张的院外月子护理期限并无医嘱或鉴定机构出具的意见，亦未就护理人员的工资收入状况提交证据，并无相关法律规定支持，依照《人损解释》第二十一条的规定，护理费的计算标准为42677元/年，同时依据张莉莉的年龄、健康状况及恢复情况，护理期间应为张莉莉的住院期间，故护理费应为701.54元。3.住院伙食补助费。张莉莉主张的住院伙食补助费300元，符合法律规定，予以支持。4.营养费。依照《人损解释》第二十四条的规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”因无医疗机构出具张莉莉确需加强营养的意见，故此项一审法院不予支持。5.误工费。依照《人损解释》第二十条的规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。根据张莉莉提交的证据情况及主张，经审查，张莉莉系中国移动通信集团湖北有限公司老河口分公司仙人渡镇代理商，系个体工商户，两者之间存在业务关系，无劳动合同关系，张莉莉提交的代理服务费系其代办业务的营业收入，不属于工资证明，张莉莉未提交净收入审计报告，亦未提交事故发生前实际工资收入或相应的损失证明，对其误工费损失一审法院参照批发和零售业49656元/年标准计算，误工时间参照住院天数及医嘱计为149天，故误工费为20270.53元。6.交通费、护送费、差旅费。经审查，张莉莉主张的鉴定过程中的差旅费，此部分费用非为张莉莉或陪护人员因就医或转院治疗所产生的费用，加油费票据与ETC交易时间不能印证，加油费购买方与张莉莉不相符，故一审法院不予采纳。老河口市第二医院实际收到张莉莉支付的120救护车转送费用800元，参照我省院前急救收费的标准、转送医院的距离、救护车医疗设施的配备、随护人数及药品等救护措施的配置，并依据原、老河口市第二医院的过错程度，张莉莉所举证据、住院天数、居住地距离医院的远近、往返的次数、人数、处理交通事故事宜等因素，参考老河口市第二医院的意见，一审法院酌定支持张莉莉此项费用为1200元（含救护车费用）。7.精神损害抚慰金。本次医疗事故造成张莉莉生命健康权的损害，因老河口市第二医院的过错造成张莉莉的女儿胎死宫中，使其怀胎欲为人母的美好愿望落空，势必造成张莉莉心理上的痛苦和精神利益的损害，老河口市第二医院应通过赔偿方式予以补偿。结合老河口市第二医院的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式具体情节、侵权行为所造成的后果、当地年平均生活水平、张莉莉对损害事实和损害后果的发生有无过错等因素进行裁量，一审酌定精神损害抚慰金为6000元。8.鉴定费。张莉莉主张鉴定费用有相关司法鉴定意见书佐证，且提供了正式发票，确为必要开支，予以支持，故鉴定费为12000元。张莉莉主张的怀孕期间检查费、怀孕期间营养费、怀孕后三个月工资损失,没有医嘱或鉴定意见确定，未提交其他证据予以佐证，且老河口市第二医院对此不予认可，故一审法院不予支持。以上除精神损害抚慰金共计为55449.18元。由老河口市第二医院按责50%赔偿张莉莉各项损失27724.59元。加上应当赔偿的精神损害抚慰金6000元，老河口市第二医院应向张莉莉赔偿合计为33724.59元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十二条之规定，判决如下：一、老河口市第二医院于判决生效后五日内一次性赔偿张莉莉各项损失共计为33724.59元。二、驳回张莉莉的其他诉讼请求。案件受理费1637元，由张莉莉负担818.50元，老河口市第二医院负担818.50元。经二审审理查明，张莉莉在襄阳第一人民医院住院治疗的临时医嘱载明：2020年5月12日静脉滴注两针白蛋白。张莉莉一审提交的2020年5月12日在襄阳益生堂大药房购买的两支白蛋白销货清单加盖了药房印章，所购药品的时间、数量、品名与医嘱相符，本院对张莉莉2020年5月12日在襄阳益生堂大药房购买两支白蛋白支出720元的事实予以认定。除上述事实外，一审判决认定的其余事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。针对上诉人张莉莉的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：一、一审判决对院外购药费用、护理费、误工费、营养费、怀孕期间检查费、交通费、精神抚慰金的处理是否正确；二、一审划分的责任比例是否适当。关于焦点一，张莉莉主张遵医嘱外购的720元药品费用与医嘱相符，本院对张莉莉2020年5月12日在襄阳益生堂大药房购买两支白蛋白支出的720元予以支持。关于护理费和营养费，张莉莉出院诊断载明胎盘早剥、子宫胎盘卒中、死胎、中度贫血等，医嘱建议全休143天，不适随诊、按时复诊等，虽然医嘱对护理和营养未出具明确建议，但结合张莉莉中度贫血，以及产妇出院后确需坐月子的日常生活经验，其出院后确需护理及加强营养，张莉莉一审主张按居民服务业标准支持护理费30天、按每天30元的标准支持营养费30天，与其病情实际和身体状况相符，本院对该上诉请求予以支持，即护理费3508元（42677元/365天×30天），营养费900元（30元×30天）。关于误工费，张莉莉一审提供的营业执照载明经营类型为“个体工商户”，庭审中亦陈述其本人“是个体工商户，自己承包营业点”，“休息期间营业庭请人正常经营”等，一审参照批发零售行业的在岗职工年均工资标准计算误工费符合本案实际，张莉莉上诉请求按其主张的月均工资计算误工费，证据不足，且与其本人陈述的事实相悖，本院不予采纳。关于精神抚慰金，张莉莉是高龄产妇，在即将生产前不幸胎死宫中，此后果必然对张莉莉及家人造成严重的精神损害，一审支持6000元精神抚慰金过低，结合本案的损害后果、医方的过错程度以及当地平均生活水平，本院酌情对精神抚慰金支持15000元。关于交通费，应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医和转院治疗实际发生的费用计算，一审查明救护车费用800元，另结合张莉莉的住院时长和一审提供的交通费票据，对因就医和转院产生的交通费酌情支持400元符合本案实际。张莉莉主张支持的孕产期间三个月的误工费和怀孕期间的检查费，均属于本案损害发生前的正常支出费用，本院不予支持。关于焦点二，针对医方的过错程度，一审法院委托鉴定机构出具了专业鉴定意见，鉴定认为老河口市第二医院对张莉莉的诊疗行为存在过错，该过错与本案后果存在因果关系，建议医疗过失参与度为同等原因力（理论值41%-60%），双方对此均无异议。一审参考鉴定意见，判决老河口市第二医院承担50%的赔偿责任与被上诉人的过错相当，本院予以确认。张莉莉主张老河口市第二医院应承担60%的上诉理由本院不予采纳。综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，实体处理不当，二审予以纠正。张莉莉的各项损失为：医疗费21697.11元，护理费3508元，住院伙食补助费300元，营养费900元，误工费20270.53元，交通费1200元，鉴定费12000元，合计59875.64元，由老河口市第二医院承担50%的赔偿责任，即29937.8元（59875.64×50%），另赔偿精神抚慰金15000元，共计44937.8元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项之规定，判决如下：一、撤销湖北省老河口市人民法院（2020）鄂0682民初1233号民事判决；二、老河口市第二医院赔偿张莉莉各项损失44937.8元，于本判决生效后五日内一次性付清；三、驳回张莉莉的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1637元，由张莉莉承担818.5元，由老河口市第二医院承担818.5元；二审案件受理费1637元，由张莉莉承担300元，由老河口市第二医院承担1337元。本判决为终审判决。审判长  曹勇审判员  柳莉审判员  江涛二〇二一年四月二十五日书记员  李琳