重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终283号上诉人(原审原告)：奉节县殡葬服务中心，住所地重庆市奉节县永安镇康宁社区大河沟，统一社会信用代码12500236597995425R。法定代表人：邹亚，主任。委托诉讼代理人：谢安徽，重庆环法律师事务所律师。委托诉讼代理人：李虹炜，重庆环法律师事务所(实习)律师。被上诉人(原审被告)：奉节县宝塔坪殡葬服务中心，住所地重庆市奉节县夔门街道巴原街360号附22号，统一社会信用代码92500236MA5YNE8NXE。经营者：欧勤明。委托诉讼代理人：向羽轩，重庆市奉节县吐祥法律服务所法律工作者。上诉人奉节县殡葬服务中心因与被上诉人奉节县宝塔坪殡葬服务中心合同纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2020）渝0236民初4917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。奉节县殡葬服务中心上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付超期经营的费用14.1万元；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认为“虽原告申请证人陈仲立出庭作证，但单人的证言也不足以证明被告在一年合同期限届满后仍在实际经营，故对原告主张被告承担超期经营费，证据不足”，此判决理由错误，且与原审法院认定的事实存在矛盾。第一，2019年5月6日，上诉人向被上诉人发出《奉节县殡葬服务中心关于终止鲜花服务外包的函》(奉节殡服2019]9号)，催促被上诉人于2019年5月13日前自行退场，并按原合同要求交还上诉人方资产。2020年7月7日，上诉人向被上诉人发出《关于追缴外包鲜花业务延期经营租金的函》，主要内容:限被上诉人于2019年5月13日前自行退场并归还上诉人方所属资产;限被上诉人于2020年7月15日前缴清所欠超期经营费14.1万元。以上两份证据均被原审法院采信，文件的主要内容也都被原审法院认定为案件事实。上述两份文件均可以证明，合同期限届满后，被上诉人未自行退场，直到2019年5月6日，上诉人向被上诉人发出《奉节县殡葬服务中心关于终止鲜花服务外包的函》之时，被上诉人仍非法占用着上诉人的场所进行经营。第二，证人陈仲立作为被上诉人原承包的鲜花服务的合伙人之一出庭作证，证明被上诉人在合同期限届满后仍然在上诉人的场所内经营业务。证人陈仲立的证言与《奉节县殡葬服务中心关于终止鲜花服务外包的函》《关于追缴外包鲜花业务延期经营租金的函》互相佐证，足以证明被上诉人在一年合同期届满后仍在非法占用上诉人的场所从事经营活动。上诉人向被上诉人主张超期经营费并非仅有单人的证言证明，还有书证进行佐证，上诉人证据充分。奉节县宝塔坪殡葬服务中心二审答辩称：1、奉节县殡葬服务中心在一审庭审中出示《协议》、《转让协议》两份证据与奉节县殡葬服务中心的诉求矛盾，《协议》中约定双方一致解除《鲜花对外承包经营合同》且落款时间系2019年2月1日，该证据能够直接证明实际收回生产经营权的时间系2019年2月1日，不存在超期经营的事实，且《转让协议》约定将摆花的花架转让给奉节县殡葬服务中心，实际反映出上诉人一直在使用被上诉人的经营工具，也能够间接证实上诉人使用被上诉人的工具一直在经营。且两份协议时间的签署系2020年6月，该事实上诉人的法定代表人当庭予以承认，本案上诉人属于国营单位，其法定代表人为了达到其目的，在事后与被上诉人所谓的代理人签订协议，明显是故意损害被上诉人的合法权益。2、根据上诉人一审提交的视频资料显示，本案的上诉人强行要求被上诉人将其所有的经营所需花架交付给其他经营者使用，反而说系被上诉人不服从上诉人管理。3、上诉人的诉讼请求系被上诉人支付超期经营的费用，但本案的上诉人没有直接证据证明被上诉人在合同到期后有任何经营活动，如上诉人不能提供相应证据，应当承担举证不能的法律后果。4、如法院认定被上诉人要支付超期经营费用，应当扣除合同约定的第一年从签订承包经营协议第20天开始计收承包费，用于第一年的装修及前期筹备工作。奉节县殡葬服务中心向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付超期经营的费用14.1万元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月13日，被告经过招投标以51.5万元获得奉节县殡葬服务中心鲜花业务经营权。2018年2月2日，甲方奉节县殡葬服务中心与乙方奉节县宝塔坪殡葬服务中心按照招标价格签定了《鲜花对外承包经营合同》，合同约定承包内容为主要从事丧葬鲜花灵堂设计、布置及鲜花项目业务拓展；甲方提供门面房二间，用于鲜花的储存保管、样品展示、业务介绍等；本次承包合同实行一年一签；承包费以联交所竞价成交价为准，即51.5万元为年承包费，签订合同之日起一日内需缴清本年承包经营费及其它所涉及费用；第一年从签订承包经营协议第20天开始计收承包经营费(仅限于第一年的装修时间及前期筹备工作)；第二年在续签合同时由甲方在第一年合同期限满提前45天聘请专业评估机构对上年此项目的业务量及收入情况进行评估并提供评估报告，根据评估报告约定第二年承包经营的涨幅比例，根据涨幅比例甲、乙双方无异议第二年应于第一年届满一个月前缴纳次年承包经营费，如未能按时缴纳，立即解除合同，扣除履行保证金，终止承包经营协议，殡葬中心启动新一轮公开竞价对外承包经营程序，原承包经营方因违约自动丧失竞价承包经营权。2018年3月28日，奉节县宝塔坪殡葬服务中心法定代表人欧勤明向蔡英军出具委托书，载明“由于本人工作繁忙，现委托蔡英军全权负责奉节殡葬中心鲜花经营业务，作为现场指挥人员，办理相关业务，出现任何法律责任问题，为我蔡英军一人承担”。合同一年期限届满后，双方协商新一年承包事宜。2019年5月6日，原告向被告发出《奉节县殡葬服务中心关于终止鲜花服务外包的函》，主要内容：为提升我县殡葬服务质量，加强国有资产管理，切实做到为民服务，经民政局党组研究决定，终止殡葬服务中心鲜花业务外包，将该业务收回由殡葬服务中心自行经营，现将相关事项函告如下：一、2018年外包合同已期满，2019年不再续签；二、请你单位自收到通知之日起与我单位联系，对2018年合同期满后至今的经营承包费用进行结算，否则，我单位将启动司法程序进行诉讼追讨,[费用结算方式：（2018年度承包价+2018年承包价×3%）÷365天×2018年合同期满后至今的天数]；三、限你单位于2019年5月13日前自行退场，按原合同要求交还我方资产，如不按时自行退场，我单位将按相关规定进行清场。2020年7月7日，原告向被告发出《关于追缴外包鲜花业务延期经营租金的函》，主要内容：为加强国有资产管理，经民政局党组研究决定，限定奉节县宝塔坪殡葬服务中心于2019年5月13日前自行退场并归还我中心所属财产。现对于合同期满后延长的经营承包费用约14.1万元（计算方式：年租金51.5万元÷365天×100天=14.1万元），限贵单位于7月15日前缴清该笔所欠费用，否则，我中心将采取法律程度进行追缴。蔡英军于2019年12月入狱，2020年6月出狱。2020年6月底，蔡英军以奉节县宝塔坪殡葬服务中心（乙方）委托代理人的名义与奉节县殡葬服务中心（甲方）签订《协议》及《转让协议》两份协议，《协议》约定“甲乙双方于2018年2月2日签订了《鲜花对外承包经营合同》，双方在合同中明确了各自的权利和义务，根据合同约定，合同一年一签订，现合同履行已经到期，经协商双方一致同意解除合同……一、因合同已经到期，乙方根据这一年的经营状况，决定不再继续经营，经与甲方协商，从本协议签订之日起双方自愿终止、不再履行原签订的《鲜花对外承包经营合同》所约定的权利和义务。二、乙方自本协议签订之日起自愿撤除原占用的甲方房屋其它相关设施，并与甲方办理移交清单……”落款时间倒签至2019年2月1日。《转让协议》约定将乙方代理人蔡英军自愿将7组（21个）鲜花架子（含配套围布等附属设施）转让给甲方奉节县殡葬服务中心，转让价格共计1万元，落款时间倒签至2020年6月1日。陈仲立出庭作证，称奉节县宝塔坪殡葬服务中心我也入股了的，并且在那里做事；合同到期了，奉节县殡葬服务中心催交钱，奉节县宝塔坪殡葬服务中心一直没有交钱，要等评估公司评估，因为我们这方的股东都要求评估后才交承包费；超过三个月没有交承包费就喊我们停了，在那三个月做生意了的；蔡英军说他亏了就把架子作价1万元卖给奉节县殡葬服务中心了，股东都晓得。蔡英军出庭作证，称委托书原件是我签的，委托书复印件也是我签的，原件在哪里不清楚；两份协议是我的签字，我是2020年6月24日出狱，出狱之后签的；陈仲立给我打电话，让我把花架卖给奉节县殡葬服务中心的；2019年的5、6月份欧勤明给我打过电话，说奉节县殡葬服务中心不让被告承包了。一审法院认为，原、被告双方签订的《鲜花对外承包经营合同》，因被告已没有实际经营，合同已经终止。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。被告（乙方）委托代理人蔡英军与原告（甲方）签订《协议》，约定“因合同已经到期，乙方根据这一年的经营状况，决定不再继续经营，经与甲方协商，从本协议签订之日起双方自愿终止，不再履行原签订的《鲜花对外承包经营合同》所约定的权利和义务。”应视为原、被告双方通过该协议追认合同一年期满时双方自愿终止双方的承包合同关系，不再履行《鲜花对外承包经营合同》权利义务。现原告主张合同期限届满后至2019年5月13日期间的超期经营费14.1万元，被告认为一年合同期限届满后未经营，一审法院认为双方于2020年6月底签订的《协议》确认合同一年期限届满后不再履行合同约定的权利义务，确认合同期限一年届满后被告未享有《鲜花对外承包经营合同》权利。虽原告申请证人陈仲立出庭作证，但单人的证言也不足以证明被告在一年合同期限届满后仍在实际经营，故对原告主张被告承担超期经营费，证据不足，一审法院不予采纳。判决：驳回原告奉节县殡葬服务中心的诉讼请求。案件受理费3120元，减半收取1560元，由原告奉节县殡葬服务中心负担。二审中，奉节县殡葬服务中心向本院提交以下证据：1、水电费的票据（3张），被上诉人原来合伙人之一林腾飞提供，他是具体负责管理的人，拟证明奉节县宝塔坪殡葬服务中心实际经营至2019年5月13日；2、申请证人林腾飞出庭作证。林腾飞出庭作证称：我原来在殡葬服务中心做鲜花，我一直在那里做，来阐述一下经过。我们做的时间是2018年2月份过年后做到2019年5月13日，中途那儿的鲜花业务和鲜花采购都是我一人经手的。我跟欧勤明是朋友，他跟我说有鲜花可以做，通过招标，我们一起竞标去做的，我最开始20%，欧勤明是20%，老袁是60%，然后他给蔡英军让了10%，陈仲立10%。（3张水电费的票据）是我交的，我微信上有记录，费用是缴完了才走的。奉节县殡葬服务中心对林腾飞的证言质证认为：证人林腾飞的证言客观真实。1、林腾飞是原先合伙经营鲜花业务的合伙人之一，合伙经营整个盈亏与他有关系，他能证实。2、林腾飞证实所缴纳的水电费的票据是他亲自缴纳，在他手机微信里有缴纳记录，他移交给上诉人的水电费票据有他亲笔签名。3、在本案中林腾飞作为原先的合伙人之一，有一审中我们向法庭提交的委托书，有林腾飞的签名捺印，能够证实。所以林腾飞的证言客观真实，能够作为二审法院采信的依据。奉节县宝塔坪殡葬服务中心质证认为：1、对上诉人出示的书证的合法性关联性及证明目的均有异议，3张所谓水电费收据不能证明是缴纳的2月份以后的水电费，并且系林腾飞个人缴纳，与被上诉人无关。2、上诉人出示的书证以及证人证言均不能达到上诉人的证明目的，且证人证言与一审庭审中上诉人自认的事实有差异。一审庭审中，本案的上诉人认定蔡英军才是殡葬服务中心的管理人，负责主要事宜。并且与蔡英军签订了两份协议，现证人林腾飞自己认为自己是主要管理人，负责所有事宜，且负责出纳负责账目，作为合伙经营的项目没有任何的书面账目，那么我们认为是不可能的。缴纳水电费的过程被上诉人不清楚也不知情，是否是缴纳2-5月的水电费也得不到证实。我们对上诉人举示的证据三性均有异议。奉节县宝塔坪殡葬服务中心向本院提交以下证据：1、2021年2月23日拍摄的殡葬服务中心的照片（3张）。拟证明被上诉人所有的经营花架是按照遗体冷冻柜设计，上诉人也一直在使用。2、通话录音（光盘庭后提交，文字摘要一份），通话人欧勤明与林腾飞在2018年12月1日21:15的通话记录，拟证明本案的证人林腾飞与上诉人的法定代表人有不正当利益关系，且能证明本案的上诉人与被上诉人在合同期满前一直在协商第二年承包经营评估的事宜。奉节县殡葬服务中心质证认为：1、照片不能作为证据使用，不满足证据三性。不能满足视听资料的形式要件，没有拍摄人证明目的，没有拍摄地点。2、就按照本案被上诉人所陈述的拍摄时间是2021年拍摄的，与本案争议的标的没有任何关联。3、根据照片反映的内容被上诉人也不能证明所有设备就是他的，具体的设备是谁在用，我们的法定代表人在这里可以说明。4、通话记录不能作为证据使用，我们当庭听到的录音与本案的标的无关联，我们的标的是2019年2月-2019年5月这三个月的经营情况，录音的内容是他们的管理、利益分配的事情，与我们争议的标的没有任何关联性，不能作为证据使用。我们认为被上诉人的证据均不能作为证据使用。本院审查认为，奉节县殡葬服务中心提交的证据和林腾飞的证言与本案事实认定具有关联性，应予采信。奉节县宝塔坪殡葬服务中心提交的证据与本案事实认定不具有关联性，本院不予采信。本院在二审中查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明：奉节县殡葬服务中心与奉节县宝塔坪殡葬服务中心于2018年2月2日签定的《鲜花对外承包经营合同》期限届满前，奉节县殡葬服务中心没有聘请专业评估机构对上年此项目的业务量及收入情况进行评估。奉节县宝塔坪殡葬服务中心签订《鲜花对外承包经营合同》后，由欧勤明、袁坦云、林腾飞、蔡英军、陈仲立等人共同经营，《鲜花对外承包经营合同》期限届满后继续经营至2019年5月13日，林腾飞缴纳了截止2019年5月13日的经营期间水电费。本院认为，本案争议的主要问题是《鲜花对外承包经营合同》期限届满后至2019年5月13日期间，奉节县宝塔坪殡葬服务中心是否继续在奉节县殡葬服务中心的两间门面房经营鲜花业务。根据本案查明的事实，奉节县宝塔坪殡葬服务中心签订《鲜花对外承包经营合同》后，是由欧勤明、袁坦云、林腾飞、蔡英军、陈仲立等人共同经营，陈仲立在一审法院审理本案时出庭作证，证实《鲜花对外承包经营合同》期限届满后经营了三个月；二审中，林腾飞亦证实《鲜花对外承包经营合同》期限届满后继续经营至2019年5月13日，并交纳了2019年5月13日前的水电费。因此，本院认为奉节县殡葬服务中心在一、二审中提交的证据足以证明其主张《鲜花对外承包经营合同》期限届满后奉节县宝塔坪殡葬服务中心继续经营鲜花业务至2019年5月13日的事实成立。《鲜花对外承包经营合同》期限届满后，双方因第二年的承包经营费不能协商一致，没有续签合同，但奉节县宝塔坪殡葬服务中心继续经营鲜花业务，经奉节县殡葬服务中心催告后于2019年5月13日才将两间门面房交还奉节县殡葬服务中心，奉节县宝塔坪殡葬服务中心应当参照《鲜花对外承包经营合同》的约定，向奉节县殡葬服务中心支付相应承包经营费。《鲜花对外承包经营合同》约定“第一年从签订承包经营协议第20天开始计收承包经营费”，据此，本院确定奉节县宝塔坪殡葬服务中心第一年的承包经营期限为2018年2月22日至2019年2月21日，奉节县宝塔坪殡葬服务中心应当向奉节县殡葬服务中心支付2019年2月21日至2019年5月13日期间的承包经营费，根据奉节县殡葬服务中心的主张，本院确认奉节县宝塔坪殡葬服务中心应当支付的承包经营费为112877元（年租金51.5万元÷365天×80天=112877元）。综上所述，奉节县殡葬服务中心的主要上诉请求不能成立，应予驳回；因二审出现新证据，一审判决认定事实错误，本院依法予以改判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市奉节县人民法院（2020）渝0236民初4917号民事判决；二、奉节县宝塔坪殡葬服务中心在本判决生效后十日内向奉节县殡葬服务中心支付超期经营费用112877元；三、驳回奉节县殡葬服务中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1560元，二审案件受理费3120元，由上诉人奉节县殡葬服务中心负担936，被上诉人奉节县宝塔坪殡葬服务中心负担3744元。本判决为终审判决。审 判 长 李学文审 判 员 李 斌审 判 员 陈克梅二〇二一年四月六日法官助理 陈俊颖书 记 员 唐 垚