山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3667号 上诉人（原审被告）：张文红，女，1990年10月12日出生，汉族，住山东省平度市。 上诉人（原审被告）：张文龙，男，1982年5月27日出生，汉族，住山东省平度市。 二上诉人共同委托诉讼代理人:郝玉峰，平度鑫峰法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：郑进响，男，1966年11月13日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人:范建平,山东天正平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：傅平玉，男，1961年10月10日出生，汉族，住山东省平度市。 被上诉人（原审被告）：姜秀坤，男，1962年3月8日出生，汉族，住山东省平度市。 被上诉人（原审被告）：河北光太路桥工程集团有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区。 法定代表人：徐莆，董事长。 委托诉讼代理人:焦常强，河北浩博律师事务所律师。 原审第三人：山东省金实仓农业科技发展有限公司，住所地山东省烟台市莱州市。 上诉人张文红、张文龙因与被上诉人郑进响、被上诉人傅平玉、被上诉人姜秀坤、被上诉人河北光太路桥工程集团有限公司及原审第三人山东省金实仓农业科技发展有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初2940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张文红、张文龙上诉请求：撤销原审判决，请求发回重审或改判上诉人不承担124986.5元。事实与理由：1.原审法院程序严重错误。2020年9月1日，原审法院做了被上诉人姜秀坤张吉亭的审理笔录，载明张吉亭为被告，姜秀坤亦向法院申请张吉亭为被告，但判决书载明张吉亭为案外人，也没有对于张吉亭作出判决内容，遗漏了被告，程序错误，应发回重审。2.原审未查明事实做出错误判决，张吉亭是二上诉人的合伙人。在郑进响向法院提交的录音笔录，上诉人张文红多次提到该工程三人合伙，其中就是指张文红、张文龙、张吉亭，张吉亭自己也承认第一次去莱州洽谈工程项目和张文龙一块去的，张文龙带领的工人都是跟随张吉亭干活的工人，郑进响受伤后，这些工人都没有走，继续干活.张文龙购买了搅拌机，也是用于三人合伙。姜秀坤是本案最知情人，他也认可三人合伙。3.姜秀坤曾认可同意出资6万元用于处理郑进响伤害事故，表明了姜秀坤的赔偿愿望与自己认可的赔偿义务，原审没有考虑是错误的。在协商不能时又同意在修路过程中每平方加价2元，补偿给三合伙人，证明了三人的合伙关系，但该笔费用由张吉亭一人独得，至今未支付给郑进响和二上诉人。请求二审法院查明事实，作出公正判决，依法改判。 郑进响辩称，本人受雇于上诉人干活，一审判决上诉人承担责任正确，上诉状中的其他关系我方不知晓。原审明确上诉人证据证明受雇其他雇主可以另案追偿。请求维持原判。 姜秀坤辩称，一审判决正确，请求维持原判。 河北光太路桥工程集团有限公司辩称，我司和郑进响没有雇佣关系，不是赔偿主体。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 傅平玉、山东省金实仓农业科技发展有限公司未出庭答辩。 郑进响向一审法院起诉请求：1.依法判令四被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残鉴定费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费等共计15万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年10月1日，原告受雇于张文红、张文龙、傅平玉三被告在第四被告承建的莱州市金仓田园综合体示范区工作垒池子时，突然上方池子塌方将原告砸在下面，沙子埋到了原告的胸口，原告被救上来后随即被被告张文红拉着到莱州市由卫生院，因受伤比较严重医疗条件不够，直接又送到平度市人民医院治疗15天，医生诊断为：胸部多处损伤、多发肋骨骨折、创伤性血气胸、创伤性皮下气肿、创伤性胸腔积液、肺膨胀不全、盆骨骨折、多发软组织伤、心律不齐。2020年1月6日，法医鉴定为十级伤残，护理建议为30-60日，住院期间两人护理；误工时间鉴定为60-120日，营养期间建议为30-60日。被告承担了住院期间的医疗费用，之后双方协商未果。 一审法院认定事实：2019年9月份，张文红和张文龙找到郑进响去莱州工地上干活。2019年9月27号，姜秀坤出具工地水池施工协议一份：“从2019年9月27日开始建池子，两个就付款”，张文龙签字确认。2019年10月1日，郑进响在莱州市金仓田园综合体示范区垒池子时，上方池子塌方将原告砸在下面，致原告伤。原告受伤后被送至平度市人民医院治疗15天，诊断为胸部多处损伤、多发肋骨骨折、创伤性血气胸、创伤性皮下气肿、创伤性胸腔积液、肺膨胀不全、骨盆骨折、多发软组织伤、心律不齐。2020年1月6日，原告诉前单方委托青岛九鼎法学司法鉴定中心就伤残等级等事项作出的司法鉴定意见为：胸部损伤为伤残十级，护理时间建议为30-60日，护理人数建议为：住院期间两人护理，出院后一人护理。误工时间建议为60-120日。营养期间建议为30-60日。原告花费鉴定费为2080元。张文红、张文龙、姜秀坤对鉴定中心出具的鉴定意见无异议。傅平玉和第三人山东省金实仓廪农业科技发展有限公司未到庭对鉴定意见发表质证意见。另查明，郑进响与妻子张显英育有一女郑琦琦，2005年11月9日生。原告父亲郑炳军，1934年7月29日生，母亲郭美香，1939年10月21日生，其父母共育有四个子女。张文龙和张文红系同胞兄妹关系。 一审法院认为，本案的争议焦点为，承担赔偿责任的主体是谁。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务方因劳务造成他人损害的，由接受劳务方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任”。根据姜秀坤与张文龙于2019年9月27号签订的书面协议一份：“从当天起开始建池子，建完两个就付款”，可以看出姜秀坤和张文龙达成协议，将水池修建承包给张文龙。根据原告和傅平玉的陈述，张文红找到原告及傅平玉到案涉工地去干活。另，姜秀坤提供微信转账记录显示，姜秀坤于2019年9月27日转账给张文龙2600元，10月1日转账给张文龙2000元，10月3日转账给张文龙1000元，10月4日转账给张文龙3000元，四笔款共计8600元。结合案外人张吉亭的陈述，原告于2019年10月1日受伤后，张文龙停止该水池的施工，由张吉亭接手继续施工该水池。由此可推断，姜秀坤支付给张文龙的款项并非是单独给张文龙和张文红的工资，而是该水池的一部分工程款。另，郑进响并不认识姜秀坤。综上，通过张文龙和姜秀坤签订修建水池的协议，张文红、张文龙找原告到案涉工地施工并收取姜秀坤工程款的事实可以认定与郑进响形成劳务关系的主体是张文龙、张文红。故本案的赔偿责任主体应为张文龙和张文红。若张文龙和张文红有证据证实其是受雇于其他雇主，并为其他雇主代找工人（郑进响）干活，可另案追偿实际雇主。郑进响作为具有完全民事行为能力的人，应对自己的工作风险有充分地了解，并在工作时尽谨慎的注意义务。在施工过程中，第三人山东省金实仓廪农业科技发展有限公司和姜秀坤均禁止过施工的工人淘沙，原告经常在工地上干活应知悉危险性，抱着侥幸心理进行施工，原告的疏忽大意是导致其受伤的次要原因。综合整个案情，一审法院酌定郑进响承担20%的责任，张文龙、张文红承担80%的责任。原告未提供证据证明傅平玉、姜秀坤存在过错，故原告对傅平玉、姜秀坤的诉请一审法院不予支持。根据第三人山东省金实仓廪农业科技发展有限公司出具的园区施工任务责任划分通知，案涉水池修建工程并不是河北光太路桥工程集团有限公司的工程范围，故原告对河北光太路桥工程集团有限公司的诉请一审法院不予支持。对于原告的损失，医疗费为：住院期间花费11,026.27元，出院后复查费用为1599.11元，共计12,625.38元。张文红和张文龙抗辩称，原告住院期间曾支付400元门诊费和1000元生活费。原告认可住院期间收到张文红的1000元，不认可400元的门诊费。被告并未提交该400元的证据证实，故一审法院对1000元的事实予以确认。综上，原告花费的医疗费应为12,625.38元。根据双方无异议的青岛九鼎医学司法鉴定中心出具的鉴定意见，郑进响意外事故致胸部损伤为伤残十级，护理时间建议为30-60日，护理人数建议为：住院期间2人护理，出院后1人护理。误工时间建议为60-120日，营养期限建议为30-60日。原告为此支出的鉴定费为2080元。原告主张的残疾赔偿金108,968元（54,484元×10%×20年）符合法律规定，一审法院予以支持。根据该鉴定意见，一审法院酌定原告的护理期为45天，误工期为90天，营养期为45日。原告系农村居民，故各项费用均应按农村标准计算。原告在该工程中受雇于张文龙和张文红时，一天工资180元，但到本案事发时原告才干活不到三天。原告并未提交证据证明日均收入为180元，故对原告误工费每日180元的主张一审法院不予支持。原告的误工费应为9180元（102元×90天）。原告提交的住院病案显示住院天数14天，原告主张15天有误，一审法院予以纠正。原告主张的住院伙食补助费扣除张文红先前支付的1000元应为400元（100元×14天-1000元）。原告未举证证明护理人的相关证据证明，被告主张请两名护工为原告护理但未提交证据证实，原告称是其工友张书光和傅平玉为其陪护2天，对于原告的自认，一审法院予以确认，故原告护理费应按农村标准计算，护理费应为5610元[102元×（14-2）天×2人+102元×（45天-14天）×1人]。原告主张的营养费并未提交证据予以证明，一审法院不予支持。原告主张交通费、精神损害抚慰金均符合法律规定，但数额过高，一审法院酌定交通费500元、精神损害抚慰金1000元。原告主张的被抚养人和被扶养人生活费、鉴定费均符合法律规定，一审法院予以支持。综上，原告的合理损失为医疗费12,625.38元，误工费9180元，住院伙食补助费400元，护理费5610元，残疾赔偿金108,968元，被抚养人生活费7053.2元（35,266元×4年/2人×10%），被扶养人生活费8816.50元（35,266元×5年/4人×2人×10%），交通费500元，精神损害抚慰金1000元、鉴定费2080元，合计156,233.08元。张文龙、张文红应赔偿郑进响124,986.5元（156,233.08元×80%）。判决：一、被告张文龙、张文红于本判决生效后二十日内赔偿原告郑进响124,986.5元；二、驳回原告郑进响对被告姜秀坤、傅平玉、河北光太路桥工程集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告郑进响的其他诉讼请求；四、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，由被告张文龙、张文红负担1375元，原告郑进响负担275元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据上诉人上诉和被上诉人答辩，本案争议焦点为：一审法院认定张文龙、张文红对郑进响各项经济损失进行赔偿是否正确。所谓个人合伙，是指两个以上合伙人为了共同的事业目的，共享利益、共担风险的一种行为。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。具体到本案，根据一、二审查明的事实，张文龙与姜秀坤签订修建水池的协议，负责承包修建涉案水池事宜，郑进响受雇于张文龙、张文红，张文龙、张文红作为接受劳务的一方，与郑进响形成劳务关系，应当对郑进响涉案的各项经济损失承担赔偿责任。本院认为，合伙人对合伙债务对外承担连带责任，即便张吉亭为本案合伙人，与张文龙、张文红合伙修建涉案水池，郑进响仍可就涉案各项损失直接向张文龙、张文红主张损害赔偿责任。且庭审中张文龙、张文红认可其一审时并未申请追加张吉亭为被告，亦未主张其与张吉亭的合伙关系，一审法院综合考虑事故发生的起因、经过、过错及原因力、损害后果，认定张文龙、张文红对郑进响承担80%赔偿责任并无不当，本院予以维持。张文龙、张文红主张一审法院遗漏被告，程序错误，应当发回重审，没有事实与法律依据，本院不予支持。张文龙、张文红若有证据证明张吉亭确系涉案合伙人，可以对超过自己应当承担赔偿责任的份额，另案向张吉亭追偿。另，庭审中张文龙、张文红与郑进响均认可涉案11026.27元医疗费、1000元伙食补助费已由张文龙、张文红在事发时先行支付，应当予以扣除，扣除后张文龙、张文红应当赔偿郑进响的各项经济损失应为113760.2元（157233.08元×80%-11026.27元-1000元），郑进响亦认可，因上诉人请求中未包含该项内容，但双方可在本案执行程序中自行抵扣。 综上所述，张文红、张文龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2800元，由上诉人张文红、张文龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  伍亚荣 审判员  张好栋 审判员  于水清 二〇二一年四月二十二日 法官助理 苏雨彤 书记员 李 勇