山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1341号 上诉人（原审原告）：泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店，住所地泰安市岱岳区光彩大市场泰山区5栋40号。 经营者：王希政，男，1964年3月13日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：黄冲，山东盈和盈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：栾淑红，女，1979年6月25日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：林召玉，男，1970年4月29日出生，汉族，住山东省新泰市，系栾淑红之夫。 上诉人泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店（以下简称神龙橱柜店）因与被上诉人栾淑红承揽合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3460号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 神龙橱柜店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判栾淑红赔偿神龙橱柜店损失15713.80元或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由栾淑红承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，神龙橱柜店与栾淑红就“先付全款后安装”达成了合意，涉案橱柜未能安装系因栾淑红未按照约定支付全款所致。1、2018年5月26日，栾淑红在神龙橱柜店处定制橱柜时，神龙橱柜店已经告知栾淑红需要先交纳全款后才能安装的事宜。结合栾淑红随后询问神龙橱柜店的工作人员交纳6000元能否安装的一事，也能证实前述事宜。此外，根据神龙橱柜店的工作人员李俊玲的陈述，栾淑红在2018年7月16日再次来到神龙橱柜店处，双方就先付全款后安装达成新的合意，栾淑红同意向神龙橱柜店支付全款后再安装。故一审法院对神龙橱柜店未按照约定安装橱柜的事实认定错误，涉案橱柜未能安装系因栾淑红未能按照双方的约定支付全款的违约行为所致。2、根据一审时的证人证言并结合橱柜行业的一般交易习惯，定制橱柜作为依据特定尺寸而专门定做的货物，均系在定作人交付全款后才进行安装的，且神龙橱柜店已经将先付全款后安装告知了栾淑红，故一审法院认定先付全款后安装的交易习惯不能成立无事实和法律，应予以纠正。二、一审法院适用法律错误，神龙橱柜店不存在违约行为，涉案橱柜未能安装系因栾淑红违约所致。2018年7月16由，神龙橱柜店与栾淑红达成先付全款后安装的合意后，因栾淑红未能支付全款导致涉案橱柜未能安装，故系因栾淑红违约所致。在此情况下，栾淑红主张解除合同系行使的合同法第268条的任意解除权，栾淑红在依据该法律规定解除合同后应当依法赔偿神龙橱柜店的损夫。 栾淑红辩称，对一审判决无异议。 神龙橱柜店向一审法院起诉请求：1.请求依法判令栾淑红赔偿神龙橱柜店损失15713.80元；2.本案诉讼费、保全费由栾淑红承担。 一审法院认定事实：2018年5月26日神龙橱柜店与栾淑红达成口头协议，约定栾淑红向神龙橱柜店定作卫生间水台柜及厨房橱柜，并经实地测量，神龙橱柜店经营者王希政与栾淑红签署两张销货清单，销货清单中载明了台面、柜体、门面所用材质及价款为1080元/米，吊柜价款为680元/米，单盆价款为400元及神龙橱柜店收到栾淑红订金4000元等内容，并绘制草图，标注了各柜体的长、宽、高尺寸及样式。上述销货清单中未约定交货、付款期限及履行顺序。栾淑红认可变更相关橱柜高度的情况，这在双方2018年6月25日的微信聊天记录中也有记载。根据神龙橱柜店、栾淑红双方的微信聊天记录，2018年7月13日神龙橱柜店向栾淑红提出橱柜总价为13920元，要求栾淑红支付价款；2018年7月13日栾淑红支付6000元后，要求神龙橱柜店派人到场安装橱柜；2018年7月13日神龙橱柜店（营业员）承诺栾淑红交款6000元后于次日安排工人安装；2018年7月15日神龙橱柜店要求栾淑红支付剩余货款。2018年7月17日栾淑红向神龙橱柜店发出《催促函》，要求神龙橱柜店7日内安装，否则退还货款。2018年7月27日神龙橱柜店微信通知栾淑红支付剩余款项3650元，对栾淑红先安装后付款及退款的意见，明确表示不同意。2018年7月30日栾淑红向神龙橱柜店发出《终止安装通知书》，通知神龙橱柜店终止安装并要求退款（栾淑红已付款项10000元）。 一审法院认为，神龙橱柜店与栾淑红于2018年5月26日达成的口头协议及双方签署的销货清单，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应全面履行。因双方并未订立正式书面合同，仅在销货清单中载明了单价及尺寸草图，神龙橱柜店未能提供证据证实其与栾淑红之间就“先付全款后安装”的事项协商一致，故神龙橱柜店主张双方达成了“先付全款后安装”的合意，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条第一款之规定，交易习惯应为在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，神龙橱柜店申请该店营业员及顾客出庭作证并不能证实“先付全款后安装”为行业惯例，更不能证实栾淑红对此知道或者应当知道，故神龙橱柜店关于“先付全款后安装”系交易习惯的主张不能成立。且根据微信聊天记录显示，交易双方曾于2018年7月13日达成当日交款6000元后次日安装的合意，后神龙橱柜店以未付全款无法提货为由拒绝安装，构成违约，栾淑红依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定行使合同解除权，符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，案涉合同解除后，神龙橱柜店理应返还栾淑红已付货款10000元，尚未履行的合同权利义务，应予终止履行。神龙橱柜店构成违约，应当自行承担因此造成的损失；栾淑红行使解除权符合法律规定，不存在过错，该后果不能归责于栾淑红，神龙橱柜店要求栾淑红赔偿损失15713.80元的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回神龙橱柜店的诉讼请求。案件受理费96元，由神龙橱柜店负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。神龙橱柜店提交证据一图片5张，证明涉案橱柜已经制作完毕；栾淑红质证称该图片不能证明是给被上诉人做的橱柜，涉案橱柜上诉人未到场安装，说明上诉人没有制作完成橱柜。证据二另案中被上诉人提交的上诉状一份，证实被上诉人认可上诉人于2018年7月13日告知了被上诉人必须支付全部货款后，才能安装涉案橱柜；栾淑红质证称上诉状以卷宗的为准，上诉人拿上诉状作为证据证实其说辞，是肢解了上诉状所述的真实意思。证据三申请证人卢某出庭作证，该证人陈述被上诉人当时去了说先安装再交款，后来争论一会儿，又说交付全款后再给安装；栾淑红质证称证人证言不属实，证人与王希政是夫妻关系，是虚假陈述，如果双方在2018年7月16日达成了新的合意，就不会有后续工商所调解等事情的发生。本院认为，证据一仅是橱柜的照片，栾淑红不认可系涉案橱柜，神龙橱柜店亦未有其他证据证实该图片中的橱柜系涉案橱柜，对该证据不应采信；证据二栾淑红另案中提交的上诉状上方有撕掉部分的痕迹，神龙橱柜店不能作出合理解释，且上诉状中手写修改部分系神龙橱柜店经营者王希政书写修改，无法证实系栾淑红真实意思表示，对该证据不应采信；证据三因该证人系神龙橱柜店经营者王希政之妻，与神龙橱柜店有利害关系，证明效力低且没有其他证据佐证，不应采信；神龙橱柜店另外提交的微信聊天截图已在一审中提交并质证，不属于新证据，不予采信。经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中双方没有订立正式的书面合同，神龙橱柜店主张其与栾淑红就“先付全款后安装”的事项达成一致，但仅提交了与其有利害关系的证人证言予以证实，且栾淑红不予认可，其主张证据不足，不应支持。神龙橱柜店主张“先付全款后安装”为行业惯例，一审中申请该店营业员及顾客出庭作证，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第七条的规定，并不能证实“先付全款后安装”为行业惯例，亦无法证实栾淑红对此知道或者应当知道，因此，对其主张不应支持。综合本案中双方的微信聊天记录及电话录音显示，双方曾于2018年7月13日达成当日交款6000元后次日安装的合意，后神龙橱柜店以未付全款无法提货为由拒绝安装，一审法院认定神龙橱柜店构成违约，适用1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定认定栾淑红行使解除权符合法律规定并无不当，应予支持。综上所述，神龙橱柜店的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费193元，由上诉人泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 于永刚 审判员 井 慧 二〇二一年四月九日 书记员 张甜甜