山东省日照市岚山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1103民初3520号 原告:张守伟，男，1975年1月26日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：王合湘，山东东方太阳律师事务所律师。 被告：日照鑫诺投资有限公司，住所地岚山区安东卫中央西路，统一社会信用代码91371103575485213R。 法定代表人：徐玉美，经理。 被告：徐玉聪，男，1976年3月4日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 被告：王源，女，1977年2月6日出生，汉族，居民，系徐玉聪之妻。 三被告的委托诉讼代理人：张克岳，山东德衡（日照）律师事务所律师。 原告张守伟与被告日照鑫诺投资有限公司（以下简称鑫诺公司）、徐玉聪、王源民间借贷纠纷一案，原告于2017年7月18日向本院提起诉讼。本院于2019年9月30日作出（2017）鲁1103民初1894号民事判决书。被告不服判决，提起上诉。2020年3月24日，日照市中级人民法院作出（2020）鲁11民终61号民事判决，驳回上诉，维持原判。后被告不服二审判决，提起再审，2020年8月4日，山东省高级人民法院作出（2020）鲁民申4234号民事裁定，裁定指令日照市中级人民法院再审本案。2020年9月30日，日照市中级人民法院再审后作出（2020）鲁11民再69号民事裁定书，裁定撤销一、二审民事判决，发回本院重新审理。本院于2020年11月23日立案，依法组成由本院审判员牟立华担任审判长，与人民陪审员王永东、咸友永参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告张守伟及其委托诉讼代理人王合湘、三被告的委托诉讼代理人张克岳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张守伟向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告偿还原告借款本金1454000元及利息（自2016年10月6日按照月利率2%，计算至判决生效日止）；2.案件诉讼费由被告承担。事实与理由：张守伟与徐玉聪系朋友关系。自2013年5月份起，经双方合意，日照鑫诺投资有限公司和徐玉聪向原告借款，用于公司经营。后原告陆续向徐玉聪提供的银行账户以转账方式交付出借资金，累计6166515元。期间，张守伟借用案外人刘玉慧、王涛、潘晓春、龚伟丽等人的银行卡在徐玉聪指定的日照蹬山龙潭水业有限公司的POS机上刷卡取款，累计金额700余万元，部分刷卡资金由鑫诺公司暂时使用，后来被告把这部分资金全部退还原告或案外人。起初，被告尚能按约及时归还借款及利息，后来就未能及时归还借款。双方约定，对未能及时归还的借款本金及利息，由鑫诺公司和徐玉聪出具新的借款合同，以更换原借款合同，原告根据新的借款合同和归还期限向借款人追要。2016年10月，鑫诺公司和徐玉聪向张守伟出具了七份借款合同，每份借款合同限期为一个月。原告根据这七份由被告签字盖章的借款合同，催要借款本金1454000元及利息，但被告一直拖延付款。应被告要求，原告同意按月利率2%计算借款利息，被告偿付29000元利息后不再付款，故此原告提起诉讼。 日照鑫诺投资有限公司、徐玉聪辩称，借款之事属实，但已全部还清，原告主张的借款本金1454000元及利息，事实不存在。涉案七份借款合同是被告向原告出空白借款合同，由原告自行填写的借款金额，在被告出具空白借款合同后原告就再也未向被告交付借款资金的事实，故在原告未交付资金的情况下，原告依据七份借款合同不能证明双方尚存在借贷关系，原告的主张无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 王源辩称：其对徐玉聪向原告借款之事不知情，近几年徐玉聪没有什么经营收入用于家庭共同生活，且王源从事教师职业，每月有稳定的经济收入用于家生活。请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。对当事人对异议的证据和事实，本院分析认定如下： 原告提供七份借款合同及之前替换下来的十四份借款合同复印件（原件由被告收回，原告只保留复印件）。证明按照双方当事人约定，对借款未能按照归还的借款，由被告出具新的借款合同，即借条，涉案七份借条形成时间为2016年10月6日至2016年10月25日期间，借款金额合计1454000元。该七份借条是对以前未能归还的借款及利息的最终延续。从以前替换下来的2014年的期间的借款条中可以看出，双方约定利息为月利率2.5%。 被告鑫诺公司和徐玉聪对涉案七份借条的真实性无异议，但对证明目的有异议。对之前的十四份借条复印件无异议，对约定利息按月利率有异议。但是，涉案七份借款合同是当时出具给原告的空白借款合同，认可借款合同中的公司盖章和徐玉聪本人签名的真实性，对原告的证明目的有异议。借款合同是实践性合同，原告只有在交付给被告借款资金后才能生效。对此原告负有举证责任，否则不能向被告主张权利。被告称出具涉案七份借条之前已还清原告的借款，且多还利息60余万元，被告对其主张未能提供证据证明。双方当事人对借款、还款不能做到每笔款项一一对应。被告对借条超过归还期限以新借条替代旧借条的事实未作解释。 原告提供银行转账明细和案外人的信用卡刷卡明细。证明原告的嫂子刘玉慧通过光大银行、交通银行，以及原告本人通过中国银行、农业银行、农村信用社向被告鑫诺公司和徐玉聪的账户转账，被告鑫诺公司和徐玉聪已收到原告交付的出借资金计6166515元。其中，包括涉案借款本金。案外人的信用卡刷卡明细证据，证明原告借用案外人刘玉慧和刘玉慧同事等人的信用卡，在被告指定的POS机上刷卡，资金累计700余万元。原告在原审中认可部分信用卡刷卡资金由被告使用，原告还提供了信用卡出借人的授权委托书，委托书中载明出借人示同意原告使用其信用卡并可以作为资金向徐玉聪出借。但在本次审理中，原告却否认信用卡刷卡资金向被告出借，并且对该资金已全部收回，与原告出借的资金没有关系，是一项独立的资金，与案外人无争议。而被告鑫诺公司和徐玉聪称，原告存在将刷卡的部分资金出借给被告使用的情况，在一审判决书的汇总表中就有刷卡资金款项，原告在重审中想摆脱以前在原审中的陈述，称其出借资金数额中不含刷卡资金数额，两项金额各自独立，并将出借资金列表在第二开庭时进行说明，不但表中数额有明显为了拼凑故意抄错的数字，而且原告在原审与重审中前后陈述也自相矛盾。所以，原告未有充分证据证明经过双方对账本金为1454000元为欠款数额。 被告鑫诺公司和徐玉聪对银行转账明细和案外人的信用卡刷卡明细证据不予认可。原告和被告之间的相互转账数额汇总、刷信用卡金额汇总，在原审中法院均已统计且原被告均认可以上数额，而原告提供的以上表格有遗漏之处。对于表中的利息明细，结合转账记录以2016年四五月份为例，2016年4月份，被告仅向原告转账10万元，到5月份本金额从213万元骤减到145.4万元。2016年5月被告向其转账57万元，本金到2016年6月却没有任何变化。再以每月利息数额看，2014年12月31日到2015年1月31日为例，原告自身计算该月本金欠额为226万元，应还利息为56250元，但转账记录汇总可见被告在该月向原告方转账共468625元，早已超过了原告自身所列的一个月利息56250元。到2015年2月份，仍然按照本金226万元计算，超出部分应抵扣本金。原告所汇总的明细有明显的计算数据错误，如在计算2014年总利息金额上表为67.5万元，在下表综合所述中2014年利息数额誊抄为64.55万元，在归纳汇总中收到部分金额为13712855元，实际在原审双方对于收到金额已经签字确认为13852855元。原告提交的以上明细数据并未有任何证据支持。对于如何得出借款本金额？每个时间段为何以226万、195万、213万等计算本金额，原告并没有提供相应的借款合同以及相应的转账记录予以支持。对于按照月息2.5%的利率计算利息，原告亦没有提供证据证明其出借共6166515元及如何约定为月息2.5%的。原告在诉状中所陈述通过刷卡出借的金额有1522000元，其通过套取金融机构资金再行出借，借款合同已属无效，自身在计算剩余本金额时是否将该款项同样计算了利息，原告应做出说明，如计算利息，那么，原告的计算过程已违反了法律规定，原告所提交的以上明细，不仅暴露出以上所列的基本错误，而且，原告对计算最终借款额的简单计算方式违背了省高院对于本案关于计算方式的指导意见，将信用卡款项单独计算是错误的，在还款时优先偿还信用卡款项的债务也是错误的，存在以上错误的前提下得出的结论，必然也是错误的。原告所主张的对账过程及结论不合理，以致于是不可采纳的证据。 原告提供被告徐玉聪于2016年8月亲笔书写的对账单底稿（照片打印件）、标题：“按照你（原告）的思路计算”，以及提供被告徐玉聪于2016年9月18日书写的还款保证书、2016年9月29日的对账底稿、对账时的现场录音及文字整理。证明涉案七份借条形成是经过双方对账后出具，2016年8月，在被告徐玉聪亲笔书写的对账单底稿上，明确载明被告“本金尚欠145.4万元”。该底稿数据是由被告计算的，当时并未给原告一份，是原告用手机对当时的计算数据进行拍照所得。且在2016年9月18日双方对账结束后，被告徐玉聪亲自给原告写下了还款保证书，保证在限期内还款，但被告未能按时还款。2016年9月18日，现场录音，是原告的嫂子刘玉慧用手机进行录音的，地点在岚山区“德克士”店内，证明当时双方在对账的过程。 被告鑫诺公司和徐玉聪对对账底稿的真实性不予认可，要求原告提供原件。被告对原告提供的对账现场录音认为声音不清，不能作为证据使用。但被告未提供反驳的证据推翻对账底稿不具有真实性，被告也未对该对账底稿和对账过程的有关具体内容不具有真实性作出解释。被告徐玉聪对还款保证书的真实性予以认可，但称其当时受到了原告的威胁，对此无证据证明。 原告提供微信或短信截图。证明被告曾在2016年12月20日归还原告12月份的利息，款额为29000元；并且，自2016年10月以后，利息按双方通过微信商谈的月利率2%执行。 被告对2016年12月30日归还29000元利息的事实无异议。原告未能提供证据证明其出借的资金共计6166515元，是如何约定为月利率2.5%的，但原告按照该利率收取了利息。原告在诉状中陈述加上刷卡出借的资金累计1522000元，其中信用卡刷卡资金达700余万元，原告通过套取金融机构资金再行出借，借款合同本身是无效的，但在被告偿还原告的利息中，原告先行扣取了刷卡资金的利息，违反了法律规定，应当用被告所还的该部分利息，归还先到期的本息。另外，从原告提供的2014年10月份的借款合同复印件中可以看出，原告在每一份借款合同中都预先扣除了利息，数额不等，原告对出借资金存在“砍头息”以及存在计算复利的情形。原告对出借资金预先扣除利息，未减掉本金即计算利息，应当先冲抵最先到期的那笔本金及利息，本金自然会相应减少，而原告用被告归还的每笔款项只冲抵全部利息，而不减少相应的本金，仍用原本金计算利息；被告自2015年3月5日至2016年9月30日在一年半的期间内已向原告转账共计2139115元，若按照月息2.5%计算，本金1454700元一年半的利息为654615元，合计本息2109315元；若按月息2%计算，1454700元一年半的利息为523692元，合计本息1978392元，以上两项计算结果，被告还款数额均超过以上数额。 原告针反驳了被告的上述质证意见，案涉七份借条，由被告徐玉聪向原告出具，合同文本也由被告提供，合同内容也均由被告徐玉聪亲自填写，并加盖了公司公章及本人签字，且在对账后又向原告归还了一个月的利息29000元，该借款合同真实、合法、有效，符合当时双方已对账并出具借款合同的真实情况。涉案七份借款合同不存在预先扣除利息的情形，也不存在先扣减刷卡资金利息的情况，对刷卡资金，仅在刷卡后由被告徐玉聪收取每笔款的手续费100元，并已将刷卡资金全部归还给了案外人。但是，被告对归还数额却用了刷卡资金归还的交易凭证和转账记录，充当了其已归还的数额，也因此出现了被告主张其已归还全部借款且还超了的现象，对被告主张的所谓的事实不应采信。原告从保存的2014年10月份借款合同中可以看出，当时约定借款利息为月利率2.5%。后双方通过微信商谈，原告才同意将月利率由2.5%降至2%，对尚欠本金1454000元的利息应当按照月利率2%计息。经原告催要，从被告于2016年12月20日归还一个月的利息29000元也可以计算出，双方后来约定月利率为2%。原告对原一审、二审判决书中认定被告已转账归还数额认为是错误的，基于以上事实作出的判决也是不正确的。原告认可在2014年10月份借款合同中对每笔借款利息预先收取了利息，但这不影响经过双方对账后被告经计算认可了“本金尚欠145.4万元”的事实。 原告提供鑫诺公司工商登记信息及微信聊天截图证据。证明被告王源属于被告鑫诺公司的股东之一，原一审、二审判决均认定被告王源作为被告公司股东基于财产上的混同事实，判决由其承担责任。被告王源曾通过其本人的银行转账一万元给原告，还有被告徐玉聪曾在微信聊天中，被告徐玉聪为了筹款已经用其妻王源的车辆做抵押，作为抵押人办理抵押手续时必须要到现场才能完成。因此，原告认为被告王源应与其他两被告承担连带清偿责任。 被告对公司工商登记信息证据的真实性无异议，但不能由此推断出其妻王源也是共同债务人，为归还借款之方便使用其妻王源的银行账户，并不能代表王源作为公司股东其财产与公司财产混同，原告应提供证据予以证明，对此，原一审、二审认定事实和判决是错误的。 经双方质证本院对原被告提交的证据分析认定如下：对原告提供的涉案七份借款合同（借条）、徐玉聪于2016年8月亲笔书写的对账单底稿（照片打印件）、2016年9月18日书写的还款保证书、2016年9月29日双方对账底稿、对账时的现场录音，以及微信或短信截图的真实性，本院予以确认。对原告提供的银行转账明细和案外人信用卡刷卡资金明细，被告有异议，且无法治穷尽案外人信用卡刷卡交易明细，未其他证据相印证，本院对其真实性不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月，原被告达成借款的合意，被告鑫诺公司和徐玉聪为了公司经营向原告借款。被告鑫诺公司、徐玉聪为共同借款人。合意达成后，原告通过银行转账的方式陆续向被告徐玉聪提供的鑫诺公司账户和其个人账户交付资金数笔。被告在收到原告转账的资金后经双方核对，由鑫诺公司和徐玉聪给原告出具多份借款合同。合同版本由徐玉聪提供。对被告未能及时归还的借款，再经核对确定欠款数额后由鑫诺公司和徐玉聪出具新的借款合同，并更换原借款合同。对该事实，双方当事人无异议，本院予以确认。自2013年8月份开始，原告借用案外人的银行信用卡在被告徐玉聪经营的日照蹬山龙潭水业公司POS机上刷卡取现，每笔给付手续100元，部分刷卡资金用于原告向被告提供的出借资金。后被告归还了案外人全部刷卡资金。对于被告主张原告收取了刷卡本金和利息，以及收取刷卡款的利息数额是多少，被告未能提供证据证明。双方当事人对双方多年交易的每笔借款、还款数额在具体时间上均不能一一对应。原告保留了2014年更换下来的原借款合同共计20份，并在原审中作为证据提交，用于证明涉案七份借款合同是对未归还欠款数额的延续，证明涉案七份借款合同的本金已经交付给了被告，双方的借款合同生效。对20份原借款合同复印件的真实性，本院予以确认。从原告提交的20份借款合同复印中看出，双方约定了利息月利率为2.5%，且预先预收了每笔借款的利息，合计为102700元，对本金数额未减少。对该事实本院予以确认。涉案七份借款合同载明借款本金合计1454000元。未预先收取利息。对七份借款合同的真实性，本院予以确认。 涉案七份借款合同的形成过程及本金和利率的确定。2016年8月，双方当事人进行对账，收拢理顺未归还借款本金及利息。被告在草纸上书写了“按你（原告）的思路计算”的计算过程，最后得出的计算结果为：“本金尚欠145.4万元”。原告用手机将该底稿进行拍照。被告不予认可原告提交的该份证据，要求原告提供原件，但被告未能对对账底稿复印件的出处作出合理解释，也未提供反驳的证据予以证明其不予认可的理由。双方对账行为，同时有原告提供的现场录音及书面文字整理材料加以印证。对双方对账行为，本院予以确认。2016年9月18日，被告徐玉聪给原告书写了一份还款保证书，并通过微信聊天，被告向原告要求降低利率，并讲明正在积极筹款。双方经过商谈，原告同意按月利率2%计息。本院对该事实亦予以确认。被告鑫诺公司和徐玉聪出具1454000元的借款合同日期为2016年10月6日，根据转账交易记录，查明，自2016年11月4日至2017年5月27日，除2016年10月、2017年4月被告未归还任何款项外，其他时间被告徐玉聪仍在持续归还1454000元本金的利息，合计金额为214000元。之后被告再未归还。 另查明，徐玉聪、王源系夫妻关系，借款发生时，徐玉聪、王源均为该公司发起人股东。 本院认为，本案争议的焦点是，原被告之间的涉案借款合同是否生效；应如何认定双方借款的本金及利息。 本案被告鑫诺公司和徐玉聪向原告张守伟出具七份借款合同，双方当事人约定的交易习惯，是对以前尚欠本金及利息继续履行的还款义务的协议，即借条，也是被告还款义务的延续。七份借款合同具有真实性，原告也已经履行完毕了交付被告出借资金的义务。涉案七份借款合同属于有效合同，双方当事人之间成立民间借贷关系。被告徐玉聪于2016年9月18日给原告书写了一份还款保证书，并在出具借款合同后继续向原告还款，充分说明了借款合同的有效性。对被告主张已经全部还清的理由，被告未提供充分的证据证明，本院不予采信。被告鑫诺公司和徐玉聪给原告出具的七份借款合同虽载明了借款本金共计1454000元，但是，结合本案查明的事实和证据，原告对以前的借款金额有预扣利息而未减少本金的情形，为法律法规所不允许。根据法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故应当从涉案原告主张的本金中减掉预扣的利息数额，作为实际还款数额。即扣除预收利息102700元后本金数额减少为1351300元。对该本金数额及利息，由被告鑫诺公司和徐玉聪应当及时偿还。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定：“自然人之间的借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。”本案涉案借款合同中未约定利息，但是，因为该笔资金1454000元的出借是以前未能归还之借款，仍应当延续在对账后经双方商谈并确定后的月利率2%为利息的计算标准，对经双方商谈确定的利率2%为计算被告重新出具借款合同本金的利息，本院予以认定。因被告徐玉聪及其公司在2016年11月4日至2017年5月27日期间已归还了原告利息共计214000元，在涉案给付本金利息时应予扣除。 关于被告王源是否承否清偿责任。借款发生时，徐玉聪与王源均为被告鑫诺公司的发起人，均有认缴出资，两被告出资为夫妻的共同财产，且其中有一笔2015年1月30日1万元的还款，是以被告王源个人账户转至张守伟账户的，徐玉聪、王源作为鑫诺公司的股东，个人账户与公司账户不分，混同使用，徐玉聪、王源并未举证证明其夫妻共同财产与鑫诺公司财产未有混同，故被告王源应当对涉案借款承担连带清偿责任。 关于原审统计的原告转账交付资金明细和被告转账还款明细，由于混杂了部分案外人的银行信用卡刷卡资金交易记录，双方当事人均已无法做到在时间上把每一笔借款和还款一一对应。根据法律法规有关规定，套取金融机构资金予以出借的无效，利息不予支持。本案中刷卡资金用于出借无效，但不影响其他正常个人自有资金出借有效。也正是因为混杂了刷卡资金，而无法确定是出借资金还是刷卡资金，无法排除在现有的出借资金和还款资金里边是否还存有刷卡资金款项的可能性，无法通过对总账的方法计算出借款本金及利息的全部数额，并且需要一一对应。因此，只能依据被告在2016年10月份给原告出具的借款合同予以确定。故原审判决中统计的借款明细和还款明细也就无法采用。原告对其主张的举证责任已完成，被告主张原告收取了刷卡本金的利息，以及原告只减少利息而不减少先到期的本金，对于事实是否存在，各自的数额是多少，应当由被告提供证据予以证明，被告未能提供证据，应当承担不利的法律后果。但是，如果被告在法定诉讼期间内有证据证明，仍可以另行主张权利。 综上所述，原告依据七份借款合同向被告主张偿付借款本金1351300元及相应的利息，对已查清的案件事实和证据本院依法予以认定。对原告的诉讼请求有事实依据的部分，本院予以支持。依照《民法典》实施前的《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零七条、以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项、第二十七条、第三十二条第二款的规定，判决如下： 一、被告日照鑫诺投资有限公司、徐玉聪于本判决生效后十日内偿还原告张守伟借款本金1351300元及利息（自2016年10月6日至判决生效之日止按照月利率2%计算。但应扣除被告已支付214000元的利息数额）。若逾期支付，应当按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍支付利息。 二、被告王源对上述付义务承担连带清偿责任。 三、驳回原告张守伟的其他诉讼请求。 案件受理费19155元，由被告负担。 给付义务人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  牟立华 人民陪审员  王永东 人民陪审员  咸友永 二〇二一年四月二十七日 法官助理 巩 俐 书记员 张 钰