天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终1299号上诉人（原审被告）：天津东方海川门窗幕墙股份有限公司，住所地天津市静海经济开发区**路南侧。法定代表人：程亚锋，总经理。委托诉讼代理人：苗桂芝，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：二十二冶集团天津建设有限公司，住所地山东省济南市历下区奥体中路和新泺大街交口。法定代表人：李福山，总经理。委托诉讼代理人：陈壮楠，该公司职员。原审第三人：北京城建物业管理有限责任公司天津第二分公司，住所地天津市红桥区大明道营和园**楼底商。负责人：薛国钦，经理。委托诉讼代理人：徐强国，男，该公司员工。上诉人天津东方海川门窗幕墙股份有限公司（以下简称东方海川公司）因与被上诉人二十二冶集团天津建设有限公司（以下简称二十二冶公司），原审第三人北京城建物业管理有限责任公司天津第二分公司（以下简称北京城建公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2019）津0106民初6653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方海川公司上诉请求：1.撤销天津市红桥区人民法院（2019）津0106民初6653号民事判决第一项，依法改判驳回二十二冶公司全部一审诉讼请求，并依法改判二十二冶公司支付东方海川公司工程质量保修金706327.5元及利息损失，或撤销原审判决发回原审法院重审；2.本案一、二审诉讼费用由二十二冶公司承担。事实和理由：一、东方海川公司作为原告另案起诉二十二冶公司建设工程合同纠纷案件向天津市红桥区人民法院提起诉讼，要求二十二冶公司支付拖欠的工程款本金3157404元及其利息损失等包括工程质量保修金706327.5元在内的七项诉讼请求。但天津市红桥区人民法院在该案判决中未予处理。本案中一审法院却以东方海川公司存在违约为由将工程保修金在本案中予以抵消。二、原审法院程序严重违法。原审法院从未向东方海川公司释明另案中起诉的工程款保修金在本案中予以一并解决，没有保障东方海川公司基本的诉讼权利。此外原审法院追加北京城建公司为本案第三人及未对鉴定机构及鉴定人员的资质进行核实亦属程序严重违法。三、东方海川公司与二十二冶公司办理结算时，二十二冶公司已经扣除东方海川公司80000元维修玻璃的费用，双方已经就后续可能会出现的玻璃维修产生的费用解决完毕。四、原审法院认定事实错误、适用法律错误。东方海川公司不存在违反合同约定应当支付违约金的情形。二十二冶公司已经违反合同约定，应当按照合同约定支付东方海川公司工程质量保修金706327.5元利息损失。该工程质保期已经届满，东方海川公司不应当再对玻璃损坏承担任何责任。综上，原审法院认定事实和适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法查明事实驳回二十二冶公司的全部诉讼请求，并依法改判二十二冶公司支付东方海川公司工程质量保修金706327.5元及利息损失或将本案发回重审。二十二冶公司辩称，不同意东方海川公司的上诉理由，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：第一，本案系另案和苑项目隔热断桥铝合金门窗制作安装工程分包合同引起的，所以两案一并处理并无不妥。第二、案涉玻璃破碎直接影响到案涉小区居民的民生问题，小区业主就此问题多次到政府部门上访，更是与案涉物业公司具有法律上直接的利害关系。一审法院通过远程视频的方式对质量鉴定报告和鉴定人资质问题进行了解释。所以，本案一审诉讼程序不存在违反法律规定的情形。第三、双方结算时扣除的80000元维修费只是解决了2018年8月以前的破碎的部分玻璃，对此事实一审法院予以认定。对于2018年8月以后发生的维修费用具体数额无法确定，没有得到一审法院的支持。2018年年底至今，案涉小区陆续出现玻璃破裂问题，初步统计玻璃破损率已经超过了10%，早已超过正常标准，剩余9100块玻璃存在继续破裂的可能。鉴定结论说明玻璃破裂的原因系东方海川公司施工质量不符合合同约定及相应的施工标准，故应按照合同约定承担合同价款5%的违约金706327.50元，与案涉扣留的工程质量保修金706327.50元相抵销。综上，请求二审法院驳回东方海川公司的上诉请求。北京城建公司述称，北京城建公司是按照物业合同的规定对小区进行管理，至于上诉人与被上诉人间的问题，北京城建公司也不清楚。我们仅是提供服务，至于是否为质量问题，是否进行鉴定，我们没有参与过，也不清楚，故请求法庭，如果今后再开庭，我方不再参与。二十二冶公司向一审法院起诉请求：1.请求判令东方海川公司支付二十二冶公司管理费1369553元；2.判令东方海川公司支付从2017年12月至2019年9月二十二冶公司垫付的玻璃维修费用243360元；3.判令东方海川公司支付二十二冶公司违约金706327.50元；4.判令东方海川公司负责维修自2019年10月至2020年1月营和园小区14栋楼已破裂的130块玻璃并承担相应费用；5.判令东方海川公司更换营和园小区14栋楼9416块窗户玻璃；6.判令东方海川公司承担本案诉讼费、保全费及鉴定费用。一审法院认定事实：2013年7月10日，二十二冶公司（分包人）与东方海川公司（承包人）签订了《天津和苑二期门窗工程专业分包合同》及《专用条款》，合同约定：工程名称为和苑居住区B地块（1）标段西站整体改造定向安置经济适用房项目；工程承包范围为B地块（1）标段经济适用房项目隔热断桥铝合金门窗制作安装工程；合同工期为2013年9月1日开工至2013年12月1日竣工。合同价款为15207400元；付款方式及工程保修等条款。承包方式为包工包料、包质量、保安全、包进度。第四条：本分包工程质量标准双方约定为：达到国家及天津市质量验收规范合格标准。第七条：分包人向承包人承诺按照合同约定的工期和质量标准，完成合同约定的工程，并在保修期内承担保修责任。《专用条款》中第十条补充条款中约定：…2.分包人如达不到合同约定的质量或安全标准，承包人有权责成分包人进行返工或整改。由此造成的一切责任、经济损失由分包人全额承担。3.本工程保修期为2年，在保修期内如果出现质量问题，分包人必须在24小时内赶赴现场无条件的给予修复。如因分包人的质量缺陷给承包人及第三人造成的损失全部由分包人承担。…7.承包人将对本工程质量、安全及文明施工等进行不定期的巡查。在巡查过程中发出的整改通知书分包人必须在规定的时限内整改完毕，发出对分包人的罚款通知，分包人拒绝签字并不影响罚款单的生效。15…（3）施工质量达不到合同要求，而分包人又无积极措施确保质量完成。由分包人承担承包人相应的经济损失并向承包人支付分包工程总价的5%的违约金。2015年1月5日双方签订《补充协议》按照《天津市建设工程质量管理条例》第二十四条的规定将《合同》保修期限由2年变更为5年。二十二冶公司确认涉案工程于2016年3月9日办理物业移交手续，且在2016年7月16日完成，小区业主陆续办理入住手续。后二十二冶公司陆续接到物业公司反馈业主报修玻璃爆裂，东方海川公司也曾进行维修。2018年7月12日涉案工程14栋楼取得《分包工程竣工结算书》，载明的审批金额为14126550元。二十二冶公司出具涉案工程《分包工程竣工验收报告》中写明开工日期2013年9月1日，竣工日期2014年10月15日。《分包工程竣工结算单》，结算单“说明”一栏，写明本表三方签字，盖章后生效，二审通过后竣工结算工程全部完成。后二十二冶公司、东方海川公司及二十二冶公司天津和苑居住区工程项目经理部三方签字盖章。《分包工程竣工结算一审意见书》中第5项：分包工程完成情况简要说明（1）质量问题：有（）；无（√）。第8项：质量、工期、安全等罚款情况：有（√）罚款80000元。在《二十二冶集团天津公司劳务分包第号施工任务单》中写明“天津和苑B地块14栋楼10#、11#、24#-27#、30#-37#楼窗户扣除40000元用于玻璃损坏及其他质量问题的维修费用。时间为2018.1”。在《二十二冶集团天津公司劳务分包第号施工任务单》中写明“天津和苑B地块14栋楼10#、11#、24#-27#、30#-37#楼在窗户安装施工完成后，玻璃在不断自动炸裂，现扣除40000元用于玻璃维修事宜。时间为2018.7”。后双方在《二十二冶集团天津公司劳务分包第号施工任务单》中写明14栋楼断桥铝合金窗施工及整改完毕。庭审中，二十二公司申请对涉案工程营和园小区房屋玻璃爆裂现场进行勘验并对玻璃发生爆裂的具体原因进行质量鉴定。据此依法委托上海华碧检测技术有限公司作为本案的受托鉴定机构，2020年8月21日该公司出具《质量鉴定报告》，结论为：涉案玻璃的嵌入深度小于标准要求，支撑块和定位块的厚度、宽度、安装数量和安装部位均不符合标准要求，且垫块的材料与密封材料不具有相容性，会引起玻璃在安装过程中与铝合金窗框存在一定的刚性解除，在外界温度变化时，玻璃吸收热量，自身温度升高，会与较低温度的边框或者墙体形成一定的温度差，产生非均匀的膨胀或者受到约束时，在玻璃薄弱的部位发生破裂。后东方海川公司申请鉴定人出庭接受质询，经征询申请人意见，于2020年10月26日组织鉴定人通过远程视频方式对《质量鉴定报告》进行质证。二十二冶公司向鉴定单位支付鉴定费223000元。二十二冶公司申请就涉案小区自2019年9月至2020年1月已破裂尚未维修的130块玻璃，如进行维修的工程造价进行鉴定。经组织双方协商，双方均认可上述130块玻璃的维修工程造价为20000元，后二十二冶公司撤回该项鉴定申请。另查，2019年4月1日东方海川公司曾起诉二十二冶公司，要求其支付工程款并退还质保金。后一审法院于2019年12月31日出具（2019）津0106民初203号民事判决书，判令：一、二十二冶集团天津建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付天津东方海川门窗幕墙股份有限公司工程款3157404元，并以2451076.5元为基数，支付2018年9月7日至实际给付日的利息（自2018年9月7日开始至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日开始至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），以706327.5为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付2019年10月16日至实际给付日的利息；二、二十二冶集团天津建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向东方海川门窗幕墙股份有限公司返还保证金200000元；三、中国二十二冶集团有限公司对上述给付义务承担连带给付责任；四、天津中冶和苑置业有限公司对二十二冶集团天津建设有限公司在未付工程款范围内对上述款项承担给付责任；五、驳回天津东方海川门窗幕墙股份有限公司其他诉讼请求。后二十二冶公司不服一审判决，提起上诉，目前该案已发回重审。2019年9月20日二十二冶公司提交保全申请，申请冻结东方海川公司名下银行存款1906327.5元。阳光财产保险股份有限公司天津市分公司以诉讼财产保全责任保险保函提供连带责任保证担保。依据2019年10月9日作出（2019）津0106民初6653号民事裁定书，裁定冻结东方海川公司名下银行存款1906327.5元或查封、扣押其相当于人民币1906327.5元的其他财产。一审法院认为，《天津和苑二期门窗工程专业分包合同》《专用条款》及《补充协议》，系双方的真实意思表示，且施工合同也按照法律规定进行了备案，上述合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。二十二冶公司与东方海川公司均应当按照约定全面履行自己的义务。首先，要明确玻璃破损原因，确定东方海川公司是否应当承担工程质量责任。东方海川公司所分包施工的涉案小区门窗工程完工并交付使用后，陆续出现玻璃破裂的情况，本案中，经二十二冶公司申请，法院依法委托鉴定单位，对玻璃破裂原因进行鉴定。现鉴定机构已经出具鉴定结论，认定玻璃破裂的原因为施工不符合相应要求及标准，故东方海川公司作为分包及施工单位，应对其所分包的涉案小区的门窗工程质量问题承担责任。其次，要依据双方合同约定及二十二冶公司关于损失的诉讼请求，厘清东方海川公司承担责任的范围和方式。按照双方合同约定，东方海川公司作为分包人对涉案门窗工程在保修期内承担保修责任。双方亦通过《补充协议》约定涉案小区门窗工程保修期为五年，现二十二冶公司提交的结算材料中写明工程竣工时间为2014年10月15日，故工程保修期至2019年10月14日届满。对于保修期届满前，二十二冶公司主张的2016年3月至2019年9月的管理费问题一节，二十二冶公司认为上述管理费用系因玻璃破裂所产生的管理、协调费用，双方合同中对如发生上述管理费用如何负担并无约定，且该损失显然是间接损失，故对其该项诉讼请求，不予支持。对于二十二冶公司主张的2017年12月至2019年9月二十二冶公司垫付的玻璃维修费用243360元，并主张实际发生维修费用323360元，在2018年8月双方结算中已扣除东方海川公司80000元一节，首先，2018年8月双方办理结算时，曾因玻璃破损问题对东方海川公司扣款80000元，并在《二十二冶集团天津公司劳务分包第号施工任务单》中写明14栋楼断桥铝合金窗施工及整改完毕。可见双方在上述时间节点，已就玻璃破裂产生的损失问题协商一致，并已经实际扣款完毕，故二十二冶公司再次主张2018年8月结算前的破损玻璃维修费用，于法无据，不予支持。其次，对于二十二冶公司主张的2018年9月至2019年9月发生的维修费用，因其并未提交充分证据证实此期间实际发生维修费用的具体数额，对其该项诉讼请求亦不予支持，其应承担举证不能的不利后果。对于二十二冶公司主张的违约金一节，通过庭审查明的情况以及鉴定意见可知，涉案小区门窗工程存在质量问题，东方海川公司作为施工单位存在违约行为，按照双方合同约定东方海川公司应承担二十二冶公司相应的经济损失并向承包人支付分包工程总价的5%的违约金。现东方海川公司抗辩维修金约定过高，应予调减。涉案工程交付使用四年来，破损玻璃较多，目前尚有部分玻璃未修复，且存在继续破损的可能，工程质量问题明显且损失较大，综合考虑东方海川公司的违约程度以及给二十二冶公司造成的损失，东方海川公司应按照工程总价的5%支付违约金，并应扣除因玻璃质量问题在结算时由东方海川公司交纳的80000元罚款。对于二十二冶公司主张的东方海川公司负责维修自2019年10月至2020年1月营和园小区14栋楼已破裂的130块玻璃以及二十二冶公司主张东方海川公司更换营和园小区14栋楼9416块窗户玻璃一节，因上述期间保修期已经届满，二十二冶公司主张东方海川公司予以维修、更换，缺乏合同依据，且二十二冶公司已主张东方海川公司应就施工质量问题承担合同约定的违约责任，故亦按照分包工程总价5%支持其主张违约金的诉讼请求，二十二冶公司目前无证据证实其实际损失超过上述违约金，故对该公司此项诉讼请求，不予支持。第三，结合关联案件，双方合同约定的质保金是否应予退还，及与本案所支持的违约金如何认识、处理。按照双方合同约定，质保金为工程总价的5%，质保期满后无质量问题30天内无息返还，如有问题按国家相关规定执行。案涉施工合同订立于2013年，质保金系预留的工程款，其预留目的在于确保工程质量问题能尽快得到修复，如工程质量存在问题需要维修，发生费用时可以从质保金中予以扣除。现二十二冶公司在工程质量发生后并未从质保金中直接扣除维修费用，而且选择起诉要求东方海川公司承担违约责任，系对自身权利的处分，不违反法律的规定。对于东方海川公司而言，其应就工程质量问题承担相应的责任，依照本案的分析和认定，其承担责任的方式为按照合同约定支付工程总造价5%的违约金，双方办理结算时扣除的80000元罚款，其性质亦为违约金，因该80000元已经实际给付，故应从应支付的违约金中予以扣除。违约金支付完毕后，二十二冶公司应将质保金予以返还。因双方互负上述金钱债务，为减轻双方当事人的诉累，在本案中予以抵销，差额部分由二十二冶公司返还给东方海川公司。因东方海川公司还需向二十二冶公司支付本案鉴定费用，故本案一并处理。东方海川公司抗辩双方在办理结算时扣除80000元，系一次性扣除已发生及可能发生的维修费用，但并未提交充分证据予以证实，对该项抗辩意见，不予采纳。东方海川公司还抗辩质保期届满后，对于质量问题不应承担任何责任，其该项抗辩意见，于法无据，不予采纳。东方海川公司虽就案涉鉴定结论提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询，但经审查其异议并不成立，故对于其就工程质量问题的抗辩意见，不予采纳。一审法院判决：一、天津东方海川门窗幕墙股份有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付二十二冶集团天津建设有限公司143000元；二、驳回二十二冶集团天津建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24451元，由二十二冶集团天津建设有限公司负担14451元，天津东方海川门窗幕墙股份有限公司负担10000元。保全费5000元，由天津东方海川门窗幕墙股份有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。围绕东方海川公司的上诉请求确认本案争议焦点为：案涉工程玻璃窗存在的质量问题造成的玻璃破损损失是否应当由东方海川公司承担。对此，本院二审再次进行了审查。本院认为，一审诉讼过程中，二十二冶公司提交的证据及法院委托相关鉴定机构出具的鉴定报告表明，东方海川公司作为案涉工程玻璃窗的安装单位在施工过程中施工工艺不规范是造成案涉居民小区玻璃非正常破损的直接原因，属于潜在的工程质量问题，一审法院据此认定东方海川公司交付的案涉工程质量不合格，应当依约承担违约责任的判决结果是正确的，本院予以确认。一审法院鉴于二十二冶公司的诉讼请求总额已经超过了该公司预先扣留的案涉工程质量保修金，为减少双方当事人的诉累，选择在本案中将二十二冶公司应返还东方海川公司的工程质量保修金706327.5元予以抵销，并驳回二十二冶公司要求东方海川公司承担的其他责任的处理方式并无不妥，本院亦予以确认。此外，二十二冶公司在与东方海川公司结算过程中，针对双方结算时存在玻璃破损维修问题，扣除了东方海川公司80000元的罚款，根据上述确认单事实，该笔80000元应属于案涉工程质量保修金706327.5元的范围。因此，该笔款项应当由二十二冶公司返还给东方海川公司。本案一审诉讼过程中二十二冶公司预交鉴定费223000元，因该笔费用依法应当由东方海川公司承担，故一审法院选择将该笔80000元的罚款与本案鉴定费用冲抵后，尚欠的（223000元-80000元）143000元由东方海川公司承担。此外，东方海川公司上诉理由所涉其他问题，一审判决已经给予了充分的注意和论述，本院不再赘述。综上所述，东方海川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10863元，由上诉人天津东方海川门窗幕墙股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  刘 文二〇二一年四月二十六日书记员  陈晓娜附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；