安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终4185号 上诉人（原审原告）:裴章成，男，汉族，1971年6月16日出生，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：徐新兵，肥西县法律援助中心指派安徽百大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：合肥杨晨工程技术有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县桃花镇长安工业聚集区繁华西路598号科新创业服务中心院内。 法定代表人：祝居龙,该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨玉梅，该公司监事。 上诉人裴章成、合肥杨晨工程技术有限公司（以下简称杨晨公司）劳动争议一案，不服安徽省肥西县人民法院（2021）皖0123民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 裴章成上诉请求：撤销一审判决第二项并依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决对裴章成入职时间的举证责任分配错误。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定.“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”故劳动争议案件中,劳动者真实的入职时间及入职材料由用人单位保存、掌控，劳动者无法获取。但一审判决却以裴章成无法举证证明入职时间而对其真实的入职时间予以否定,属于举证责任分配错误。二、一审判决未查清本案关键事实,判决事实依据不足。裴章成提交的杨晨公司法定代表人祝居龙给其转工资的微信转账记录及微信聊天记录,转账数额较大,转账周期较稳定。其中,2017年9月2日来自祝居龙的微信转账4500元,“转账说明”一栏明确备注了“加班费再等一下”,该备注恰巧能够证明该笔转款属于工资性质,以及裴章成此前存在加班的事实,那么,既然存在加班事实,必然存在正常上班的事实,该笔转账至少能够证明裴章成的入职时间是在2017年9月份之前。即使有些转账未备注工资,但从民事诉讼的高度盖然性出发,将转账认定为工资更为准确，且杨晨公司也未说明给裴章成的是什么性质的转账,以及转账缘由。上述事实一审法院未充分查明。 杨晨公司辩称，杨晨公司春节后通知裴章成上班，裴章成说已找好新工作了，不愿意来，杨晨公司表示理解，双方达成一致解除劳动合同。杨晨公司春节放假10-15天，公司规定年假在其中扣除了，杨晨公司每个月都正常发放工资。裴章成主张的年休假工资和经济补偿金没有依据，应该驳回。关于加工产品的质量问题，应该由专业部门鉴定是否由裴章成的原因造成的，裴章成当时也承认会赔偿，杨晨公司会另行起诉。 杨晨公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决杨晨公司与裴章成于2020年2月25日双方协议解除劳动关系；3.判决裴章成支付杨晨公司5127.5元（废品赔付9627.5-一月工资4500=5127.5元）;4.判令裴章成承担诉讼费。事实与理由：1.杨晨公司与裴章成于2020年2月25日双方依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定协议解除劳动合同。杨晨公司于春节假期复工前多次通知裴章成上班，并为其办理了疫情期间工作证明，裴章成于2020年2月24日下午电话联系杨晨公司法人，告知因家离公司较远等原因申请离职，杨晨公司考虑裴章成的实际情况，表示同意。裴章成同意来办理工作交接半个月，但2月25号又电话表示，3月1号必须去新公司上班，没时间过来，杨晨公司表示理解并同意其辞去工作，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，劳动合同可以解除。综上，裴章成与杨晨公司已于2020年2月25日双方协议解除劳动关系。一审判决裴章成与杨晨公司劳动关系解除时间为2020年8月13日认定事实错误，适用法律不当。2.裴章成2020年1月工资应扣除废品及质量事故损失后再行结算。杨晨公司未支付裴章成2020年1月工资的原因是裴章成在职期间因自身责任加工多次废品和严重的质量安全事故，杨晨公司多次催告裴章成来公司解决相关问题，裴章成均以上班忙无法请假为由一直未来处理，故2020年1月工资无法结算。杨晨公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条相关规定制定了公司规章制定，裴章成在职期间应赔付废品损失5677.5+3950=9627.5元，扣除2020年1月工资4500，双方结算后，裴章成应支付杨晨公司9627.5-4500=5127.5元。3.裴章成的年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假条例》第二条、第五条及杨晨公司的规章制度第四章第5条规定，裴章成带薪年假已在平时的事假和春节假期中休完，杨晨公司放假期间均按月全额支付工资，一审中杨晨公司已提供了裴章成的年休假的休假日期和休假天数，以及发放工资数额和裴章成领取工资的证据，一审法院判决杨晨公司未有证据证明裴章成已享有了年休假与事实明显错误。 裴章成辩称，裴章成对一审认定的双方劳动关系的解除时间认可。裴章成加工的千斤顶和拉杆，都是受力工具，损坏是正常的，与加工技术无关，损失不应该由裴章成承担，杨晨公司没有证据证明损失与裴章成有关。 裴章成向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方的劳动关系；2.判令杨晨公司支付裴章成工资4500元（2020年1月份工资）；3.判令杨晨公司向裴章成支付经济补偿金45000元(4500元×10个月)；4.判令杨晨公司支付裴章成未休年休假工资20690元(4500÷21.75天×200%×50天)。 一审法院认定事实：裴章成于2018年3月入职杨晨公司，工作岗位为车工。2020年1月23日，杨晨公司春节放假，2020年2月24日通知复工后，裴章成未再上班。工作期间，杨晨公司未为裴章成购买社会保险，2020年1月工资未予支付。2020年8月13日，裴章成向肥西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年10月23日，肥西县劳动人事争议仲裁委员会以（2020）肥劳人仲案字第397号仲裁裁决书，对裴章成与杨晨公司关于劳动合同、社会保险等争议一案作出裁决。后裴章成不服仲裁裁决，诉至法院。 一审法院认为，对于原告裴章成的入职时间，裴章成虽主张其于2009年2月入职杨晨公司，但其未提供充分证据予以证明，杨晨公司亦不予认可，结合其提交的微信转账记录，2018年3月前杨晨公司法定代表人祝居龙虽向其转账，但转账不具有连贯性，转账数额不具有规律性，不符合工资支付形式，故该院确认裴章成的入职时间为2018年3月。 对于劳动关系的解除时间，裴章成于2020年8月13日向肥西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，有解除劳动关系的意思表示，杨晨公司虽主张双方于2020年2月25日协议解除劳动关系，但未提供充分证据予以证明，故该院确认双方劳动关系于2020年8月13日解除。 对于2020年1月工资4500元，杨晨公司表示认可，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，故杨晨公司应支付裴章成2020年1月工资4500元。杨晨公司主张其未支付2020年1月工资的原因系裴章成在职期间存在多次加工废品和严重质量事故，应赔付经济损失，但未提供充分证据予以证明，对其主张，该院不予支持。 对于经济补偿金，裴章成主张其月工资为4500元，杨晨公司表示认可。工作期间杨晨公司未为裴章成缴纳社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，杨晨公司应支付裴章成解除劳动关系经济补偿金11250元（4500元/月×2.5个月）。 对于未休年休假工资，裴章成于2018年3月入职杨晨公司，依据《职工带薪年休假条例》之规定，裴章成2019年3月起可享受带薪年休假，依据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，杨晨公司未有证据证明裴章成已享受了年休假，裴章成2019年已工作时间折算后应享受年休假4天、2020年已工作时间折算后应享受年休假天数不足一天，故杨晨公司应当向裴章成支付未休年休假工资1655.17元（4500元/月÷21.75天×4天×200%）。杨晨公司主张裴章成年休假已经在平时事假及春节假期中休完，但未提供证据予以证明，该院不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、裴章成与杨晨公司的劳动关系于2020年8月13日解除；二、杨晨公司于判决生效后十日内支付裴章成2020年1月工资4500元、经济补偿金11250元、年休假工资1655.17元，合计17405.17元；三、驳回裴章成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由杨晨公司负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。裴章成提交了两组新证据，证据一：微信转账记录；证明目的：裴章成的入职时间早于一审认定的时间。证据二：录音资料；证明目的：杨晨公司承认裴章成的实际工作时间起点为2009年，虽2009年公司尚未成立，但2010年公司成立即为双方的劳动关系确定的起算时间点。杨晨公司质证认为，证据一裴章成一审已提交过。因为一开始裴章成不会干活，杨晨公司就请了其他人加班干活，裴章成帮忙，一年就两三次有活，微信转账的是零星用工的工资或者零星买东西的钱，并不是连续转账，也没有规律。证据二的录音达不到其证明目的。公司是2010年成立，成立很多年没有运营，2016、2017年才开始正式运营，公司当时都没有入账，怎么会请工人。 本院对一审法院认定而双方无异议的事实予以确认。双方提交的新证据的认定，本院将在下文中一并阐述。 本院认为，本案中，杨晨公司并未对仲裁裁决提起诉讼，视为对该仲裁裁决的认可，故本院对其上诉主张不予采信。因裴章成对一审判决中关于杨晨公司支付2020年1月工资及年休假工资的判项并无异议，本院亦予以确认。故本案的争议焦点为：一、裴章成的入职时间及双方劳动合同的解除时间；二、杨晨公司应否支付经济补偿金及数额。 关于双方劳动合同的解除时间问题。裴章成仲裁时虽未就该事项申请仲裁，但其在一审中另行提出请求解除双方劳动关系的诉请与其他诉请具有不可分性，一审法院予以判决确认并无不当。杨晨公司主张系裴章成主动提出离职，双方于2020年2月25日协商一致解除劳动关系，但对该主张，杨晨公司并未提供证据证明。因裴章成于2020年8月13日以杨晨公司为被申请人申请劳动仲裁，视为其作出了与杨晨公司解除劳动关系的意思表示，故一审法院确认双方劳动关系于2020年8月13日解除并无不当，本院予以认同。 关于裴章成的入职时间，虽然根据相关法律规定，在劳动争议案件中，计算劳动者工作年限的举证责任在于用人单位，但这应当理解为用人单位承担举证责任以证明劳动者的主张不能成立，否则承担不利的法律后果，但不是说劳动者不必就自己的主张提交任何证据证明。本案中，裴章成主张其于公司成立时即2010年起就与杨晨公司建立劳动关系，但裴章成并未提供2017年4月之前，与杨晨公司存在劳动关系的证据。2017年4月起，根据裴章成提供的杨晨公司法定代表人祝居龙向其微信转账的记录，2017年4月至2017年8月期间，祝居龙向其转账的记录比较零星且无规律性，也有裴章成向祝居龙的转账记录，故该期间的转账不符合工资的基本特征。自2017年8月起，裴章成每月收到祝居龙固定一笔4500元左右的转账，且在2017年9月的转账中备注了“加班费再等一下”，一审中杨晨公司也认可裴章成的月工资为4500元，故本院根据上述事实综合认定裴章成的入职时间为2017年8月。 关于经济补偿金，裴章成以杨晨公司工作期间未依法为其缴纳社会保险为由申请仲裁，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。根据本院认定的裴章成的入职时间及双方劳动合同解除时间，杨晨公司应支付裴章成解除劳动关系经济补偿金13500元（4500元/月×3个月）。 综上，裴章成的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下： 一、维持安徽省肥西县人民法院（2021）皖0123民初825号民事判决第一项，即“裴章成与合肥杨晨工程技术有限公司的劳动关系于2020年8月13日解除”； 二、撤销安徽省肥西县人民法院（2021）皖0123民初825号民事判决第二项、第三项； 三、合肥杨晨工程技术有限公司于本判决生效后十日内支付裴章成2020年1月工资4500元、经济补偿金13500元、年休假工资1655.17元，合计19655.17元； 四、驳回裴章成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由合肥杨晨工程技术有限公司负担；二审案件受理费10元，免于收取。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二一年四月二十一日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。