天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1006号上诉人（原审原告）：孙五奇，男，1959年10月8日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：王燕珠（上诉人之妻），女，住天津市南开区。被上诉人（原审被告）：陆桥（天津）实业有限公司，住所地天津开发区黄海路3号中航大厦B305。破产管理人：天津金展律师事务所。法定代表人：齐英武，董事长。委托诉讼代理人：李金洋，天津秉钧律师事务所律师。上诉人孙五奇因与被上诉人陆桥（天津）实业有限公司（以下简称陆桥公司）合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院(2020)津0116民初28744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孙五奇上诉请求：撤销一审判决，支持其全部诉讼请求。事实与理由：被上诉人应按照承诺函的事项履行义务，按照约定价款支付房款后，给付约定房屋。陆桥公司辩称，认可一审法院判决。孙五奇向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告登记在原告名下的天津开发区××街××号××号楼××室按约定价格判归原告。后变更诉讼请求为被告限期还齐欠款罚款，赎回登记在原告名下的《个人购房担保借款合同》抵押房产天津开发区××街××号××号楼××室，并按《承诺函》1《备忘录》约定单价每平方米2000元的承诺价格，充抵逾期还款责任判归原告，或判令被告承担按单价每平方米2000元的承诺价格，履行以蓬仁园全部房源内一二期内任何一套房子（暂时知道有354平方米，见附图）卖个原告充抵逾期还款责任，限定被告合理时间内回购并充抵卖给原告，交付原告；2.判令被告将原告2007年9月24日交足首付款后的天津开发区××街××号××号楼××室的使用权按租金方式返还给原告。后变更诉讼请求为判令被告将原告2007年9月24日交足首付款后的天津开发区××街××号××号楼××室的使用权按租金方式返还给原告（陆桥公司告知为130万元），或判令被告将原告2007年9月24日交足首付款后的天津开发区第三大街31号内的354平方米住房一套的使用权按租金方式返还给原告（原告估算为91万元）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2003年4月6日陆桥公司为孙五奇、程赛辉出具承诺函，内容：借款13万元，借期3个月，至2003年6月28日还清，到期不能偿还，以蓬仁园一、二期内任何一套房子（底商除外），按每平方米2000元充抵还款，借款不足房价部分，由孙五奇、程赛辉以每平方米2000元价格补足，于2003年7月5日前补齐基本额房款的30%，逾期房价按市场价作价。2003年7月3日陆桥公司出具备忘录，内容：将孙五奇、程赛辉（借款）协议执行至2003年9月28日，原协议继续有效，月息2%。2003年10月10日陆桥公司出具备忘录，内容：2003年9月28日蓬仁园二期二次结构基本完成，二次结构和主体完成，两次应付天津尚逸科技有限公司咨询服务费10万元（前已付2万元）。陆桥公司因资金需要，经协商，将10万元自2003年9月28日起，同借孙五奇、程赛辉二人的13万元，共计23万元作为欠款，按月息2%计息，暂定12月27日还本付息。原定逾期条款处罚办法仍有效。2005年7月14日陆桥公司为孙五奇出具75000元借条，内容：今借到孙五奇75000元，借款期限至2006年7月13日。2005年7月19日陆桥公司为孙五奇出具50000元借条，内容：今借到孙五奇50000元。2007年3月15日陆桥公司为孙五奇出具欠款确认书，内容：截止2007年3月15日，我公司尚欠孙五奇12.5万元，分别为2005年7月14日应付工程管理咨询费转为的借款75000元及2005年7月19日借款50000元。另，陆桥公司取得孙五奇签字的备忘录及委托书后，以孙五奇的名义先后于2004年11月13日、2004年12月10日签署了《天津市商品房买卖合同》、《个人购房担保借款合同》。备忘录内容：2004年11月13日双方签订了蓬仁园小区1号楼801、802室的《天津市商品房买卖合同》只是形式交易，孙五奇没有交付房屋首付款，房产的产权归陆桥公司所有，房产项下的贷款由陆桥公司直接向贷款发放银行还本付息；委托书中委托人为孙五奇，委托事项为天津开发区××街××号××号楼××室房屋出售、转让、过户所涉及的一切相关事宜。《天津市商品房买卖合同》约定，孙五奇购买天津开发区××街××号××号楼××室房屋；《个人购房担保借款合同》约定，孙五奇向中国农业银行天津港保税区支行借款1158000元，借款期限自2004年12月16日至2018年12月15日。2007年2月13日天津经济技术开发区人民法院受理了中国农业银行天津港保税区支行诉孙五奇、陆桥公司借款合同纠纷一案，并于2007年6月11日出具（2007）开民初字第393号民事调解书，确认：孙五奇尚欠中国农业银行天津港保税区支行借款本金1105581.12元。2007年9月24日中国农业银行天津港保税区支行从孙五奇贷款账户一次性扣缴借款本息177799.27元，并自2007年10月24日至2010年11月24日按月扣缴38期借款本息400922.36元。涉案房屋登记在孙五奇名下。孙五奇个人信用报告亦显示个人贷款逾期未还。2008年4月28日孙五奇向天津经济技术开发区人民法院提起诉讼，孙五奇提出确认本案诉争房屋归孙五奇所有，支付自合同约定的交房日至实际交房日的延期交房违约金等诉讼请求。天津经济技术开发区人民法院于2009年10月13日作出（2008）开民初字第1986号民事判决书，认定对于诉争房屋的买卖并非双方当事人的真实意思表示，孙五奇不享有诉争房屋的所有权，驳回孙五奇的全部诉讼请求。孙五奇不服，上诉至天津市第二中级人民法院，该院于2009年12月8日作出（2009）二中保民终字第382号民事判决书，判决认定孙五奇、陆桥（天津）实业有限公司之间不存在真实的交易关系，驳回了孙五奇的上诉。此后,孙五奇向天津市高级人民法院申请再审，天津市高级人民法院于2010年11月3日作出（2010）津高民申字第956号民事裁定书，认定孙五奇、陆桥（天津）实业有限公司之间的商品房买卖只是形式交易，双方不存在真实的买卖关系，诉争房的产权归陆桥（天津）实业有限公司所有，裁定：“驳回孙五奇的再审申请。”经天津市第二中级人民法院（2020）津02破申6号民事裁定书裁定：“受理天津市滨海新区塘沽航泰工贸有限公司对陆桥(天津）实业有限公司的破产清算申请。”该院（2020）津02破19号决定书依法指定天津金展律师事务所担任陆桥（天津）实业有限公司管理人。一审法院认为，2004年4月6日陆桥公司向孙五奇借款13万，同日，陆桥公司为孙五奇、程赛辉出具“到期不能偿还，以蓬仁园一、二期内任何一套房子（底商除外），按每平方米2000元充抵还款……”的承诺函，该承诺函具有“以物抵债”的意思表示。借款到期后，孙五奇、陆桥公司均未按承诺函的意思表示履行权利义务，孙五奇未实际履行出资购买，“以物抵债”中的“物”不确定，该承诺函不具有“以物抵债”的法律效力。陆桥公司欠孙五奇的借款未能还清，且陆桥公司以孙五奇名义先后签署《天津市商品房买卖合同》、《个人购房担保借款合同》，孙五奇为陆桥公司陆续偿还银行借款本息578721.63元，依据法律规定，孙五奇可以就陆桥公司所欠款项向陆桥公司主张权利。孙五奇要求陆桥公司将蓬仁园小区1号楼801、802室或任何一套房屋判归孙五奇所有，将蓬仁园小区1号楼801、802室或任何一套房屋使用权按租金方式予以返还，孙五奇的诉讼请求不符合法律规定。经一审法院释明，孙五奇不同意变更诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，判决如下：“驳回原告孙五奇的诉讼请求。”二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。本案中，涉案承诺函能够体现双方当事人有“以物抵债”的意思表示，但该意思表示发生在债权尚未到期之时，上诉人不能以此获得承诺函所约定的房屋所有权，且所约定的“物”不确定，因此，上诉人要求交付涉案房屋的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审未予支持，处理并无不当。同时，孙五奇可以就陆桥公司所欠款项向陆桥公司另案主张权利。综上所述，孙五奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由孙五奇负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 闫 萍审判员 李 浩二〇二一年四月十三日书记员 朱欣宇