四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川06民终238号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川龙旺食品有限公司,住所地:四川省成都市龙泉驿区佳美路69号,统一社会信用代码91510112762273654P。 法定代表人：林华清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘真含，女，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省新兴酒店设备工业有限责任公司，住所地：四川省成德阳市广汉市南新镇东岗村七社。统一社会信用代码：91510681711893239L。 法定代表人：郑勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶昌伟，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：刘锋，男，四川法济律师事务所律师。 上诉人四川龙旺食品有限公司（以下简称龙旺公司）因与被上诉人四川省新兴酒店设备工业有限责任公司（以下简称新兴公司）定作合同纠纷一案,不服四川省广汉市人民法院作出的（2020）川0681民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。 龙旺公司上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求，驳回被上诉人的全部诉讼请求，判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费、保全费。事实和理由：1.上诉人从未提出不认可新增材料单价，不认可的是总价，实则是对损耗和新增材料数量的异议，且被上诉人存在暴力拆卸导致损耗增大，上诉人磋商行为并非违约行为，而一审法院认定上诉人违约、被上诉人解除合同合法系法律适用错误；2.被上诉人仅对一个房间的部分工程面进行了拆除，被上诉人在微信聊天中明确承认了拆卸费用为一万元，一审判决对被上诉人已实施的拆卸工程量片面认定为16950元系事实认定不清，另上诉人未认可拆卸工程量，被上诉人应对拆卸工程量承担举证责任，一审法院置举证责任不顾，属法律适用错误。 被上诉人新兴公司辩称：被上诉人对新增材料是按照合同约定单价计算汇总，上诉人不同意、回复“一家出一半”就是不认可按约定单价计价，而不是对新增数量提出异议，属于根本违约行为，其恶意违约在先，又恶意隐瞒另行委托他方施工事实，一审法院认定其违约并无不当；关于拆除事实和拆除费用是明确的，只是拆除哪一间不明确，如没有拆除，也不会就新增损耗汇总报价，一审法院按就低原则支持16950元是合法合理的。 龙旺公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认《产品销售安装合同》已解除；2.请求判令被告双倍返还原告返还预付款；3.请求判令被告向原告返还赔偿损失2万元；4.请求判令被告向原告支付资金占用损失2262元；5.请求判被告承担本案的全部诉讼费、保全费。 新兴公司向一审法院提出反诉请求：1.确认《产品销售安装合同》已解除；2.反诉人不予退还被反诉人所支付的定金6万元；3.由被反诉人支付反诉人拆除工程费用18250元；4.由被反诉人支付反诉人各项损失203836元；5.由被反诉人承担反诉费用。 一审法院认定事实如下： 2019年6月11日，双方当事人签订了《产品销售安装合同》，约定合同总价款为300000元，同时将《龙旺抽风系统价格表》作为附件。新兴公司的委托代理人为叶昌伟。合同主要内容为新兴公司为龙旺公司销售、拆卸安装抽风设备。合同总价为300000元，付款方式为签订合同时付定金40%，货物到安装地点付进度款40%，安装施工完毕后10日内一次付清剩余20%。安装时间为2019年6月23日至2019年9月10日。并约定若在改造中需增加材料则按新做方案内的价格执行附件。《龙旺抽风系统价格表》中约定改造方案一的拆卸价为18250元，改造方案二的拆卸价为16950元。合同签订后，2019年6月25日，龙旺公司向新兴公司支付12万元。新兴公司在龙旺公司处进行拆卸，在拆除一间房内设备后，新兴公司对损耗材料制作《改造方案增添材料单间》并发给龙旺公司，龙旺公司表示“一家出一半吧”“这个价格我们能做到的是认50%”叶昌伟于2019年7月6日用微信方式向龙旺公司工作人员表示“方总，早上给老板汇报这个情况，又看了合同，老板的意思是请你从新找人做。”后新兴公司又于2019年7月9日向龙旺公司发出《合同解除情况说明》，2019年7月10日向龙旺公司发出《合同解除协议》，7月14日龙旺公司与案外人签订了合同进行施工，2019年7月15日，龙旺公司向新兴公司回函，要求被告返还预付款并赔偿损失。8月3日，新兴公司向龙旺公司复函，否定自己有解除合同的意思，认为龙旺公司存在违约行为，并表示已按约定备料完毕，并会继续改造合同。8月16日新兴公司到龙旺公司处时发现案外人已经安装施工完毕。 一审法院认为，当事人应按照合同约定履行各自义务。本案中，双方当事人于2019年6月11日签订的《产品销售安装合同》及附件是其真实意思表示，且不违反国法强制性法律规定，该合同依法成立并生效。本案所涉合同没有最终履行，双方均主张是对方违约解除合同导致合同无法履行，故本案的争议焦点在于是因为何方违约导致相对方提出解除合同使得合同没有按约履行完毕。 双方有事实的争议在于因何方违约致使合同于何时解除，一审法院认定如下：双方在微信聊天中对损耗事宜进行磋商过程中，新兴公司就损耗材料情况根据《新作方案三》所约定价格标准制作《改造方案增添材料单间》并发给龙旺公司，损耗材料属合同约定的增加材料范围，新兴公司行为符合合同注2约定的“若在改造中需增加材料则按新做方案内的价格执行”。龙旺公司随即表示“一家出一半吧”“这个价格我们能做到的是认50%”，在此过程中，龙旺公司并未对新兴公司列表中损耗所需材料的数量提出异议，只是就其对损耗材料应承担的价格向龙旺公司还价，该行为表明新兴公司不愿按双方约定的价格标准支付损耗材料价款。新兴公司的工作人员叶昌伟于2019年7月6日用微信方式向龙旺公司工作人员表示“请你从新找人做。”该行为应认定为新兴公司基于龙旺公司不愿意按照合同约定标准支付增加材料价格，向龙旺公司主张解除合同，符合合同法中解除合同的相关规定，在龙旺公司收到该通知时，双方合同即告解除。其后双方的微信聊天记录及往来函件均是围绕拆卸费的计算、预付款的退还、损失的赔偿事宜等进行沟通，也表明双方对于合同已解除并无异议。故应当认定2019年7月6日，案涉合同因龙旺公司违约，新兴公司解除合同通知到达龙旺公司时解除。 一审法院认为，当事人应按照合同约定履行各自义务。本案中，双方当事人于2019年6月11日签订的《产品销售安装合同》及附件是其真实意思表示，且不违反国家强制性法律规定，该合同依法成立并生效，对双方当事人均有约束力。本案所涉合同没有全部履行完毕，系龙旺公司违约所致，相应违约责任应由龙旺公司承担。 本案所涉合同总价为300000元，双方在合同中约定定金为40%，即120000元，后龙旺公司将此款付给新兴公司，根据相关法律规定，合同定金不得高于主合同标的额的20%，故本案中定金数额确定为60000元，剩余60000元应认定为预付款。因龙旺公司违约导致合同解除，对于龙旺公司要求新兴公司双倍返还定金、赔偿损失及支付资金占用损失的诉讼请求应当驳回。对于返还预付款60000元的诉讼请求，因合同剩余部分确未履行，故应当支持。本案收取的保全费，应参考所支持诉讼请求的比例在当事人之间进行分担。对于新兴公司的反诉请求，因新兴公司已完成一间房层内设备的拆卸，因此龙旺公司应按合同约定支付相应拆卸费。本案需拆卸的设备位于两间房屋内，一间拆卸费为18250元，一间拆卸费为16950元，因新兴公司未能举证证明实际进行设备拆卸所对应房间的拆卸费，故本案实际发生的拆卸费认定为16950为宜。与应退还的预付款60000元品迭后，新兴公司还应退还43050元。新兴公司主张其按照合同附件《新做方案三》制作了相关设备，因龙旺公司已重新找人安装了相应设备，已制作设备无法再次使用，故要求龙旺公司根据合同约定价款赔偿损失203836元。新兴公司在庭审中认可制作设备的行为发生在双方就拆卸费计算及返还预付款等事项未能协商达成一致之后，此时合同已经解除。在双方已无合同关系的情况下，如新兴公司确因履行已解除合同产生了相应的损失，该损失系新兴公司自身的认识错误所致，应由新兴公司自行承担，故对新兴公司的该项反诉请求予以驳回。据此，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零九条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认四川龙旺食品有限公司与四川省新兴酒店设备工业有限责任公司签订的《产品销售安装合同》于2019年7月6日解除；二、被告（反诉原告）四川省新兴酒店设备工业有限责任公司于本判决生效后十日内，向原告（反诉被告）四川龙旺食品有限公司返还预付款43050元；三、诉讼保全费1531.00元，由四川龙旺食品有限公司承担1077.00元，四川省新兴酒店设备工业有限责任公司承担454.00元；四、驳回四川龙旺食品有限公司的其他诉讼请求；五、四川省新兴酒店设备工业有限责任公司的其他反诉请求。 二审审理中，双方未提交新证据。 本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，人民法院审理民事二审案件，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。根据双方上诉意见，本案的争议焦点在于定金应否退还、拆除费用如何认定的问题。 本案中，双方对一审法院认定合同已于2019年7月6日解除没有争议，争议主要在于解除原因归咎于谁的认定。从双方解除前的微信聊天记录来看，双方系因对新增材料价款无法达成一致而解除合同。新兴公司认为，其按照合同附件单价计算出新增材料的总价并发送对方确认，但龙旺公司表明“一家出一半”“这个价格我能做到的是认50%”系对材料单价予以否定，违反了双方合同中对新增材料价格标准的约定，构成违约；而龙旺公司则认为，其对单价并无异议，只是对数量和总价有异议，在正常磋商未果的情况下，新兴公司单方表示“请你从（重）新找人做”属于违约拒绝履行合同。本院认为，双方合同仅对新增材料单价作出约定，对新增材料规格型号、数量如何确定未作约定，新兴公司2019年7月5日向龙旺公司发送其单方制作的《改造方案增添材料单间》明细表中，列明了需要新增材料的规格型号、数量以及各材料单价并计算出总价，在材料单价有明确约定的情形下，新兴公司就拟新增材料价款征询龙旺公司意见实则就是针对规格型号、数量而言的，否则并无征询必要。再结合双方对话“一家出一半吧”“百分之二十的损耗，应该不大嘛”来看，双方就是针对“损耗”也即数量问题进行磋商，但最终无法达成一致，新兴公司于第二日回复“请你从（重）新找人做”“打的预付款我会扣除拆除费用一万后退还在你们的账户上”，表达解除合同及退还款项的意思。由此可见，双方因新增材料价款无法达成一致系因对工程量发生争议，而此争议的根源在于合同未作明确约定，双方因此而解除合同应属正常协商而解除，不存在归咎于哪一方的问题，一审法院认定龙旺公司未认可新兴公司新增材料报价，即构成违约，并承担定金不予退还的违约责任，确有不当，本院予以纠正。关于拆除费用的问题，双方均认可新兴公司存在拆除事实，但对拆除工程量存在争议，鉴于龙旺公司已委托第三人对工程安装完毕，目前尚无法通过现场勘查等方式核定新兴公司的工程量，而双方又无法提供证据证明其实际拆除的工程范围，一审法院参照合同约定选择以较低标准认定本案拆除费用，并无不当。 综上，龙旺公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省广汉市人民法院作出的（2020）川0681民初839号民事判决第一项内容即“确认四川龙旺食品有限公司与四川省新兴酒店设备工业有限责任公司签订的《产品销售安装合同》于2019年7月6日解除”； 二、撤销四川省广汉市人民法院作出的（2020）川0681民初839号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项内容； 三、四川省新兴酒店设备工业有限责任公司于本判决生效后十日内，向四川龙旺食品有限公司返还预付款103050元； 四、驳回四川龙旺食品有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回四川省新兴酒店设备工业有限责任公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉受理费4334元，由四川龙旺食品有限公司负担2124元，四川省新兴酒店设备工业有限责任公司负担2210元；一审反诉受理费2316元，由四川龙旺食品有限公司负担185元，由四川省新兴酒店设备工业有限责任公司负担2131元；一审诉讼保全费1531元，由四川龙旺食品有限公司负担766元，四川省新兴酒店设备工业有限责任公司负担765元。二审受理费2167元，由四川龙旺食品有限公司负担1084元，四川省新兴酒店设备工业有限责任公司负担1083元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 峻 审判员 陈叶兰 审判员 杨 轩 二〇二一年四月二十九日 书记员 魏诚玲