文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝03民终431号上诉人（原审原告）：文应龙，男，1975年12月4日出生，汉族，居民，住重庆市九龙坡区。上诉人（原审原告）：何光军，男，1969年9月26日出生，汉族，居民，住四川省南充市顺庆区。二上诉人委托诉讼代理人：徐念，重庆丽达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北海通伟业通信技术有限公司，住所地石家庄市长安区广安大街美东国际D座1105室，统一社会信用代码91130100769849935R。法定代表人：任雪莲，总经理。委托诉讼代理人：黄鹏，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：王华建，国浩律师（重庆）事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：四川鸿榜建设工程有限公司第一分公司，住所地重庆市黔江正阳工业园区园区路白家河标准化厂房A栋3楼，统一社会信用代码91500114MA5U7NXY2A。负责人：张正连，经理。委托诉讼代理人：谭华林，重庆创辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川鸿泰锦实业有限公司重庆分公司，住所地重庆市彭水工业园区科技孵化楼B区2-508室，统一社会信用代码91500243MA5YQRNT61。负责人：文祖奎，经理。委托诉讼代理人：向宏，重庆森吉律师事务所律师。上诉人文应龙、何光军因与被上诉人河北海通伟业通信技术有限公司（以下简称海通公司）、四川鸿榜建设工程有限公司第一分公司（以下简称鸿榜公司）、四川鸿泰锦实业有限公司重庆分公司（以下简称鸿泰锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院(2019)渝0230民初2364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人文应龙、何光军的共同委托诉讼代理人徐念、被上诉人海通公司的委托诉讼代理人黄鹏、王华建、鸿榜公司的委托诉讼代理人谭华林、鸿泰锦公司的委托诉讼代理人向宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文应龙、何光军上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持文应龙、何光军的全部诉讼请求，诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判认定事实错误。第一、一审中，文应龙、何光军提交的海通传输项目决策会议纪要证明文应龙、何光军与海通公司建立了合同关系，以及承包价格调整的事实，一审法院漏查。第二、将王路川认定为鸿榜公司的员工，并将王路川对工程量的确认认定为对工程量和价格的确认。第三、将向文应龙、何光军的一部分付款和收款，认定为受鸿榜公司的委托，由英伦公司付款。第四、将文应龙、何光军按照海通公司的内部会议在缴纳保证金后进场施工，认定为与鸿榜公司签订合同后进场施工。2.原判认定合同主体错误。一审判决认定鸿榜公司为文应龙、何光军案涉合同的相对方，明显错误。事实上，文应龙、何光军是根据海通公司的会议纪要建立的合同关系，海通公司才是合同的相对方。3.一审判决认定被上诉人已付款数额有误，且未对文应龙、何光军主张的10万元保证金进行处理。海通公司辩称，上诉人歪曲事实，旨在绕过分包方径直向总包方主张相关权益，有违诚信，请二审法院驳回上诉，维持原判。鸿榜公司辩称，第一、我方已经举示证据证明，在2017年12月25日前，王路川确系我公司员工。第二、王路川与文应龙、何光军的工作人员不仅是对工程量的确认，而且对工程单价进行了确认，我方与文应龙、何光军举示的证据都能证明这一事实。第三、一审中我方举示了委托英伦公司为我公司员工缴纳社保和代付工程款的证据，其中包括文应龙、何光军起诉的已付工程款1882355元，文应龙、何光军否认存在我方委托付款的事实，理由不成立。第四、文应龙、何光军是在与我方签订了内部承包合同后才组织人员进场施工的，并非按照海通公司的决议进场施工。第五、关于合同的主体问题，案涉工程是我方与海通公司签订的分包合同，再与文应龙、何光军签订的内部承包合同。第六、关于向文应龙、何光军已付工程款，有相应的付款凭证和银行流水可以证明；对于10万元保证金，文应龙、何光军在一审中并未要求一并处理。请二审法院驳回上诉，维持原判。鸿泰锦公司辩称，我公司2018年4月4日才登记办理营业执照，文应龙、何光军起诉针对的事实发生在2017年，与我方没有关系。王路川原是鸿榜公司的员工，后来在我公司，但他对案涉工程量的确认涉及的是原鸿榜公司的业务。上诉人的上诉主张缺乏事实依据，请二审法院驳回上诉。文应龙、何光军向一审法院起诉请求：1、判决三被告支付原告工程欠款1952261.50元；2、三被告就欠付工程款支付利息至实际付清时止（以1952261.50元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为基准，自2019年2月起至付清时止）。一审法院认定事实：2017年4月，海通公司与鸿榜公司签订了《中国移动综合业务2017-2018年传输网络（主城、渝北、渝东南、丰都、武隆、黔江、石柱片区）劳务分包合同》。2017年9月12日文应龙、何光军（乙方）与鸿榜公司（甲方）签订了《工程劳务内部承包合同》，由文应龙、何光军承建丰都、武隆段传输网络的劳务。合同约定：“一、工程内容。1、工程名称：2017-2018年重庆移动传输管线工程。2、工程内容：部分工程劳务施工。3、工程地点：丰都、武隆。4、工程预估合同总价：本项目以甲方（鸿榜公司）认定工作量进行最终结算。三、合同期限。本合同自签订之日起至2018年12月31日止。五、结算及付款方式。（一）结算方式。A、完全背靠背结算方式，指结算所指向的段落以所属项目为前提，完全按照重庆移动付款进度付款，分60%进度款、35%初验款、5%质保金三次支付，乙方自己完成各项垫资，并承担因重庆移动的直接或者间接原因引起的支付滞后、甲方合理的5-7个工作日报账、结算延误等原因不能及时支付所带来的风险。（二）付款方式。3、支付时间。乙方提供结算对应的全部资料，经甲方核对无误后15个工作日支付。六、履约保证。1、为保证合约顺利进行，乙方在本合同签订后5个工作日内向甲方交纳合同履约保证金100000元。2、甲方有权将乙方拖欠农民工工资、乙方造成的损失、甲方对乙方罚款、违纪扣款、材料赔偿款等在保证金及乙方的内部承包费扣除，如不够扣除的还将提交法院裁决。3、履约保证金在合同终止且乙方全额发放完非全日制员工工资后10日内结算，无息退还保证金余额。十、工程安全。1、乙方施工人员的人身和财产安全由乙方负责。乙方施工人员的健康、人身和财产安全与保险（包括第三方责任险）由乙方负责。6、乙方发生重大伤亡及其它安全事故，乙方应立即采取救援措施并向甲方报告，按有关规定处理，责任和发生的费用由乙方承担。十一、双方的责任及义务。2、（二）乙方须报《施工人员名单》至甲方，人员要求业务熟悉、身强力壮、年龄在20-60周岁。并向甲方提供身份证复印件，并给每个施工人员购买意外（不低于60万）和工伤保险（不低于4万）。违约责任…11、合作期间，出现乙方工人及第三人工伤事故人身损害及设备事故的，概由乙方自行负责，甲方不承担任何责任。甲方因此受到追索的，乙方应当在15日内先行赔付。特殊情况下或乙方不履行义务，甲方先行垫付费后，有权向乙方追偿，并从施工费内扣除”。合同签订后文应龙、何光军组织人员进行了施工，在合同期内完成了约定的工作。2018年11月7日、8日经鸿榜公司工作人员王路川签字认可文应龙、何光军完成工程量为：346段1998282元、56段525736元、85段578243.60元，共计3102261.60元。中国移动通信集团重庆有限公司武隆分公司最后预验收日期为2020年1月8日。中国移动通信集团重庆有限公司丰都分公司预验收均未载明验收日期。2017年3月15日，文应龙、何光军向重庆英伦劳务有限公司转账支付履约保证金100000元。2017年9月4日，鸿榜公司通过重庆英伦劳务有限公司向文应龙、何光军支付工程款150000元，鸿榜公司向文应龙、何光军支付的工程款时间和数额为：2017年11月28日300000元，2018年1月16日400000元，2018年12月6日50000元，后于2018年2月7日、2月11日、5月25日、6月14日、2019年1月31日委托鸿泰锦公司向文应龙、何光军支付982355元，共计1882355元。另鸿榜公司直接向文应龙、何光军下面班组支付劳务工资376777元。鸿榜公司向文应龙、何光军雇请的工人支付赔偿款350000元。鸿榜公司共计文应龙、何光军支付工程款2609132元。一审法院认为，文应龙、何光军与鸿榜公司签订了《工程劳务内部承包合同》，由文应龙、何光军承建丰都、武隆段传输网络的劳务，合同签订后，文应龙、何光军按照合同的约定完成了该工程，经验收合格，鸿榜公司应当按照验收工程量价款向文应龙、何光军相应的工程款并承担相应的利息。应付工程总价款为3102261.60元，鸿榜公司已支付2609132元，还应支付493129.6元，扣除质保金155113.08元（3102261.6元×5%）后，鸿榜公司应支付338016.52元，由于中国移动通信集团重庆有限公司丰都分公司预验收均未载明验收日期，中国移动通信集团重庆有限公司武隆分公司最后预验收日期为2020年1月8日，利息从2020年1月9日起开始计算。文应龙、何光军提出价格上涨问题，因双方未达成一致书面意见，未提供充分的证据证明价格上涨，不予采纳。建设工程施工合同关系应当订立书面合同，经核实文应龙、何光军与海通公司、鸿泰锦公司没有合同关系，不承担责任。履约保证金100000元问题，文应龙、何光军三次庭审中均未明确提出主张，本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决：被告四川鸿榜建设工程有限公司第一分公司在判决发生法律效力后20日内支付原告文应龙、何光军工程款338016.52元及其利息（利息从2020年1月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）。二、驳回原告文应龙、何光军的其余诉讼请求。案件受理费22498元，保全费5000元，共计27498元，由被告四川鸿榜建设工程有限公司第一分公司负担7498元，原告文应龙、何光军负担20000元（文应龙、何光军已垫付，执行兑现时由四川鸿榜建设工程有限公司第一分公司支付文应龙、何光军7498元）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点为：1.一审判决对合同主体、合同价格调整、委托支付工程款数额和王路川身份事实的认定，是否清楚。2.履约保证金10万元应否在本案中一并处理。关于争议焦点1。（1）对于合同主体。现有证据显示，2017年9月12日，文应龙、何光军（乙方）与鸿榜公司（甲方）签订了一份《工程劳务内部承包合同》，该合同上有文应龙、何光军的签字。由此可见，案涉工程的合同主体为文应龙、何光军与鸿榜公司。文应龙、何光军提出其系根据海通传输项目决策会议纪要与海通公司建立的合同关系，并根据决策会议进场施工。对此，本院认为，文应龙、何光军的该上诉主张缺乏事实依据，因为：第一、会议纪要不是民事合同，也不能直接证明文应龙、何光军与海通公司之间具有合同关系。文应龙、何光军提及的会议纪要，它是会议召集人的行政管理行为，是对与会者就会议议题所达成的共识或要点的记载，不是平等民事主体间设立民事权利义务法律关系所达成的合意即民事合同，更不是文应龙、何光军进场施工履行合同义务的依据；第二、诉讼中，文应龙、何光军均未举示相应的证据证明其与海通公司就案涉工程具有建立合同关系的意思表示，更没有举示证据证明其与海通公司达成了合意以及合意内容，而且海通公司已明确表示，其与文应龙、何光军没有合同关系；第三、鸿榜公司提供的证据即鸿榜公司与海通公司签订的《中国移动综合业务2017-2018年传输网络（主城、渝北、渝东南、丰都、武隆、黔江、石柱片区）劳务分包合同》证明，包括文应龙、何光军组织施工的部分工程在内，海通公司已经于2017年4月分包给了鸿榜公司。因此，海通公司与文应龙、何光军之间没有合同关系。（2）对于合同价格调整。合同价格属于合同的主要条款，如需变更，合同双方应当签订补充协议或者以其他方式达成变更的合意，然而本案中，文应龙、何光军虽提出双方就案涉合同的价格进行了调整，应当按照调整的价格计算工程款，但其举示的证据即电子邮件信息等，既不能证明双方就合同价格进行了调整并达成了一致的合意，更不能证明是部分变更还是全部变更以及变更后的具体价格是多少；况且，双方在核对工程量时，核对表上清楚地载明了每项单价即价格，双方都已签字确认，文应龙、何光军认可的人员并未在该表上注明对价格有异议，也无证据证明事后文应龙、何光军对该表载明的价格提出过异议。因此，一审判决对案涉合同价格的认定，事实清楚。（3）对于委托支付工程款的数额。现有证据显示，2017年9月4日，鸿榜公司委托重庆英伦劳务有限公司向文应龙、何光军支付工程款150000元，于2018年2月7日、2月11日、5月25日、6月14日、2019年1月31日分别委托鸿泰锦公司向文应龙、何光军支付工程款共计982355元。文应龙、何光军上诉提出英伦公司出具的书面函否认了接受鸿榜公司委托付款的事实，但英伦公司在函中认可系接受海通公司的委托向文应龙、何光军施工班组支付的案涉工程款，同时文应龙、何光军对收到英伦公司支付150000元的事实并不否认，也未举示相应的证据证明其与英伦公司具有其他的债权债务关系，由此可见，该150000元的确不是鸿榜公司直接支付，而是委托他人向文应龙、何光军支付的工程款。（4）对于王路川的身份。现有证据显示，王路川原确系鸿榜公司的员工。文应龙、何光军虽对王路川的身份提出异议，但并未举示相反的证据证明王路川原身份存在虚假的事实。关于争议焦点2。对于10万元履约保证金，文应龙、何光军在一审中并未提出相应的返还诉求。故一审法院未予处理，并无不当。现文应龙、何光军上诉要求对此处理，属于在二审程序中增加独立的诉讼请求，且对方当事人明确表示不同意由本院一并处理，因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，该10万元履约保证金的返还，不应当在本案中一并处理，当事人可依法另案主张。综上所述，文应龙、何光军的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19328.20元，由上诉人文应龙、何光军负担。本判决为终审判决。审判长  陈中林审判员  陈胜泉审判员  张海瑞二〇二一年四月三十日书记员  蔡世川