山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3159号 上诉人（原审被告）：青岛普晶电气有限公司，住所地青岛城阳区，统一社会信用代码：91xx2A。 法定代表人：李永祥，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周文柱，男，1973年3月24日出生，汉族，系该公司员工，现住青岛市城阳区。 被上诉人（原审原告）：青岛永硕智能电力有限公司，住所地山东省青岛市即墨市，统一社会信用代码：91xx47。 法定代表人：吴令，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李东阳，山东中苑（即墨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马云利，山东中苑（即墨）律师事务所律师。 上诉人青岛普晶电气有限公司（以下简称青岛普晶公司）因与被上诉人青岛永硕智能电力有限公司（以下简称青岛永硕公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2010)鲁0224民初11603号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 青岛普晶电气有限公司上诉请求：1、改判原判决：青岛普晶公司（上诉人）在10内返还青岛永硕公司（被上诉人）投标保证金100000元及承担诉讼保全费1045元、案件受理费1150元；2、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原一审判决认定的100000元存在认定错误，因为被上诉人没有支付给上诉人100000元投标保证金，所以不应要求上诉人返还。且被上诉人也没有提交支付凭证。上诉人与案外人吴令之间的业务推广费是吴令自己个人银行卡，被上诉人支付了2个5万元，案外人吴令备注的借款，是吴令支付给上诉人的业务推广费。时隔三年多，案外人员吴令与被上诉人串通一起由被上诉人提起诉松向上诉人追要2个5万元业务推广费，这明显与事实不符。按常理案外人吴令在支付款时应该让上诉人写一份收到投标保证金的收据来证明是投标保证金，被上诉人也应该让上诉人写一份收到案外人吴令代被上诉人支付的投标保证金的收据来证明是投标保证金，但是案外人吴令和被上诉人都没有有效的证据。因此被上诉人的诉请无法律依据，一审法院的判决也是无事实和法律依据的。综上，请求二审法院查明事实，对一审判决予以改判，支持上诉人的上诉请求。 青岛永硕智能电力有限公司辩称，吴令作为法定代表人以个人账户向上诉人转投标保证金的行为系为被上诉人垫付，备注借款在于明确该款项应由上诉人再返还给被上诉人，另外本案双方均不认可该款项系为借款，上诉人更无证据证明系所谓的业务推广费。一审判决正确，应驳回上诉维持原判。 青岛永硕智能电力有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告青岛普晶公司返还青岛永硕公司投标保证金10万元；2、由被告青岛普晶公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年1月，挂靠方(甲方)即青岛永硕公司（曾用名青岛永硕五交化有限公司）与被挂靠方（乙方）即青岛普晶公司签订了挂靠协议，协议约定：甲方挂靠乙方以乙方名义与中建八局第四建设有限公司签订即墨一汽大众安置区项目工程配电箱物资采购合同，合同编号：CSCEC-WZ-一汽大众项目部-G2-2016176；该合同全部由甲方履行（包括保证金的缴纳和合同价款的收取）被挂靠企业（乙方）不承担该合同要求履行的工期、质量及安全责任，且由挂靠方自负盈亏，合同履行中产生的一切纠纷及损失由甲方承担；乙方同意甲方履行此合同的权利和义务；中建八局第四建设有限公司的款项直接汇入甲方指定账户，乙方只收取甲方三万元管理费；乙方提供合同中约定的中建八局第四建设有限公司所需资质文件，甲方负责所采购电气原材料等符合国际及中建八局第四建设有限公司要求，向原材料供方索取国际生产合格证并向中建第四建设有限公司进行备案管理。青岛永硕公司、青岛普晶公司双方分别在合同落款处加盖了公司公章。同月，甲方即青岛永硕公司（曾用名青岛永硕五交化有限公司）与乙方即青岛普晶公司签订了委托书，载明：乙方与中建八局第四建设有限公司签订的即墨一汽大众安置区项目工程配电箱采购合同，合同编号：CSCEC-WZ-一汽大众项目部-G2-2016176，经乙方在此授权委托甲方履行此合同的权利和义务，乙方不承担该合同履行的工期、质量及安全责任，且由甲方自负盈亏，合同履行中产生的一切纠纷及损失由甲方承担；款项直接汇入甲方指定账户，乙方只收取甲方三万元管理费；乙方提供合同中约定的中建八局第四建设有限公司所需资质文件，甲方负责所采购电气原材料等符合国际及中建八局第四建设有限公司要求，向原材料供方索取国际生产合格证并向中建第四建设有限公司进行备案管理。青岛永硕公司、青岛普晶公司双方分别在合同落款处加盖了公司公章。2017年1月16日，青岛永硕公司的法定代表人吴令从其个人银行账户向被告转款100000元，付款用途：借款。同日，青岛普晶公司向中建八局第四建设有限公司转款100000元，摘要：一汽大众项目工程配电箱材料设备投标保证金。2019年11月7日，中建八局第四建设有限公司向青岛普晶公司银行账户转款10万元，用途：退10月批次投标保证金。 另查明，青岛永硕公司名称于2019年11月16日由“青岛永硕五交化有限公司”变更登记为“青岛永硕智能电力科技有限公司”。 一审法院认为，本案系合同纠纷，原、被告之间存在挂靠合同关系。本案争议的焦点为青岛普晶公司是否应当向青岛永硕公司退还10万元投标保证金。根据青岛永硕公司提交的证据及双方当事人当庭陈述，一审法院认为，青岛永硕公司提交的证据能够形成证据链，可以证实其曾因参加招投标通过青岛普晶公司的银行账户向中建八局第四建设有限公司支付投标保证金10万元，招投标结束后，中建八局第四建设有限公司已将10万元保证金退回至青岛普晶公司的银行账户。因此，青岛永硕公司要求青岛普晶公司返还投标保证金10万元，证据充分，理由正当，一审法院予以支持。青岛普晶公司辩称，青岛永硕公司的诉求没有事实依据，其没有收到青岛永硕公司垫付的10万元投标保证金。青岛普晶公司在庭审中认可已经收到青岛永硕公司吴令的款项10万元，其对收到该笔款项解释称系吴令支付给被告青岛普晶公司的业务咨询及推广费，但未能提供证据予以证明，而青岛永硕公司法定代表人吴令当庭确认，该笔款项就是青岛永硕公司支付给青岛普晶公司的涉案工程的保证金。一审法院认为，青岛普晶公司对其收到吴令的10万元款项不能作出合理解释说明，应对其抗辩意见承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:青岛普晶电气有限公司于本判决生效后10日内返还青岛永硕智能电力有限公司投标保证金100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，因适用简易程序，减半收取1150元，诉讼保全费1045元，共计2195元，均由青岛普晶电气有限公司负担。 二审中上诉人提交证据一、投标书原件一份，拟证明：上诉人递交投标书加盖了公司公章。证据二、垫付电汇投标保证金照片复印件，拟证明：保证金是上诉人所缴纳。 被上诉人对证据进行质证称：对证据一的真实性无异议，根据双方签订的双方协议上诉人无缴纳投标保证金的义务，被上诉人依据挂靠协议的约定以上诉人的名义投标并缴纳投标保证金。而且涉案的物资采购合同是被上诉人与中建八局所签订，更印证了被上诉人的前述观点。对证据二的真实性认可，该证据反映了上诉人收到被上诉人支付的10万元投标保证及款项后，立即将该款当天打到中建八局的账户，并备注投标保证金。 被上诉人提交证据一、《余额明细查询单》一份。拟证明：被上诉人以法定代表人吴令的银行账户，在2017年1月16日向上诉人支付涉案投标保证金10万元。证据二、《物资采购合同》一份（合同编号：ＣＳＣＥＣ-ＷＺ-5034416-Ｇ2-2016176）。证明涉案物资采购合同系由被上诉人与中建八局第四建设有限公司于2017年8月17日共同签订，上诉人非履行该合同的主体。结合《挂靠协议》的约定，上诉人无缴纳投标保证金的义务，更无权截留退还投标保证金。证据三、吴令与上诉人公司的办公室主任王凤宾的微信聊天记录及电子文档截图12张。拟证明：1、证明2019年9月28日，上诉人让吴令联系中建八局将涉案投标保证金退还至上诉人农商银行账户，系由吴令与中建八局对接协调，退回的投标保证金。2、证明吴令通过微信向被上诉人发送《投标保证金退还法人授权委托书》、《投标保证金退还申请》、《账号变更证明》（即被上诉人在一审提交的证据三、证据四）的电子版文档，经上诉人盖章后，被上诉人前去领取。3、证明上诉人财务室座机电话号码为6801×××9。证据四、吴令与上诉人会计韩苈的通话录音一份。拟证明：1、证明吴令在2020年4月1日电话联系上诉人催要投标保证金，上诉人会计认可拖欠被上诉人投标保证金未付。2、证明吴令向上诉人转账支付的10万元投标保证金，系替被上诉人垫付。证据五、手机通讯录截图1页，天眼查网站截图2页。拟证明：吴令保存的“普晶季会计”的电话为6801×××9，该电话号码系上诉人公司座机电话。证据六、吴令与上诉人的业务经理周中玉（系上诉人前法定代表人季香芹之夫）的短信截图4张。证明吴令在与上诉人会计通话后，多次致电上诉人公司周经理被拒接。于是，吴令向周经理多次发送短信催要涉案投标保证金，周经理于2020年6月8日回短信称七月份回款后立刻支付。证据七、青岛增值税电子普通发票打印件1张。证明：吴令保存的“普晶周中玉”的电话号码138××××9678系上诉人业务经理周中玉本人的电话。 被上诉人当庭出示通话录音及所有截图的原始载体，证据一、二的原件经当庭质证后收回，并提交复印件。 上诉人质证称：对证据一的真实性不予认可，吴令支付的款项与本案无关，没有证据是口头协议。对证据二的真实性无法确认，因为这是中建八局有很多项目，被上诉人签订的采购合同与上诉人无关，并且上诉人投标后再没有结果说我方中标。对证据三的真实性不认可，聊天记录是2019年。对证据四的真实性不认可，我公司未有韩苈这个会计。对证据五的真实性认可，号码是我公司号码，但是我公司搬新地址后该号码不使用了。对证据六的周中玉是我公司的工作人员，通话录音未具体说明该笔款项目。对证据七的真实性代理人不清楚。 对于上诉人与被上诉人双方所提交的证据及双方对证据的质证，本院认证认为，双方的提交的证据能够证明上诉人与被上诉人之间因投标项目存在挂靠关系。被上诉人的法定代表人吴令2017年1月16日从其个人银行账户向上诉人转款100000元。 二审经审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人青岛普晶电气有限公司与被上诉人青岛永硕智能电力有限公司双方之间存在挂靠合同关系.根据双方合同约定，被上诉人代表上诉人参加中建八局第四建设有限公司《即墨一汽大众安置区项目工程配电箱物资采购合同》投标，并应当预交10万元的保证金。根据上诉人与被上诉人双方所提交的证据，足以证明被上诉人因投标，向上诉人方预交了10万元，再由上诉人将投标保证金10万元交给中建八局第四建设有限公司。投标结束后，中建八局第四建设有限公司又将投标保证金10万元退还给了上诉人，上诉人应当将该款退还给被上诉人。因上诉人至今没有将该款退还给被上诉人，据此，一审法院依法判令上诉人青岛普晶电气有限公司于本判决生效后10日内返还被上诉人青岛永硕智能电力有限公司投标保证金100000元，并无不当。上诉人上诉称其收到被上诉人的法定代表人吴令的10万元，不是吴令代表被上诉人交纳的投标款，系吴令支付给上诉人的业务咨询及推广费，但未能提供证据予以证明。上诉人应当承担其举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费2344元，由上诉人青岛普晶电气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   殷延辉 审判员   栾桂玲 审判员 卞冬冬 二○二一年四月二十七日 法官助理 王立春 书记员 汤怀珠