四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终241号 上诉人（原审原告）：马词林，男，1957年12月13日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：肖鸿薪，四川陵州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱再国，男，1963年4月29日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：朱磊，系朱再国之子。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司。住所地成都市武侯区老马路7号。统一社会信用代码915101009019512765。 负责人：谢川峰，经理 委托诉讼代理人：郭世吉，四川路石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司眉山市分公司。住所地眉山市新区南北干道（旭光小区西大门）。统一社会信用代码91511400720830272J。 负责人：陈军，总经理。 委托诉讼代理人：沈玉洁，四川典扬律师事务所律师。 原审第三人：梅水明，男，1968年6月26日出生，汉族，居民，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：舒弋，四川瀛领禾石律师事务所律师。 上诉人马词林因与被上诉人朱再国、中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司（以下简称人保财险成都分公司）、原审第三人梅水明侵权责任纠纷一案，四川省仁寿县人民法院于2019年12月12日作出（2019）川1421民初5035号民事判决。宣判后，人保财险成都分公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日作出（2020）川14民终309号民事裁定，将本案发回重审。四川省仁寿县人民法院重审中追加中国人民财产保险股份有限公司眉山市分公司（以下简称人保财险眉山分公司）为本案被告，于2020年11月1日作出（2020）川1421民初1929号民事判决，马词林不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马词林向本院上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、其在2018年11月28日申请四川旭日司法鉴定中心鉴定，该鉴定意见为十级伤残，该鉴定符合证据三性，应予采信。本案重审中，不应再行启动伤残等级鉴定，一审法院启动重新鉴定错误。且重新鉴定时其受伤已近两年，该鉴定并未考虑到其身体恢复情况。朱再国对旭日鉴定中心的鉴定意见予以认可，即使保险公司对该鉴定意见不予认可，朱再国也应对残疾赔偿金及精神损害抚慰金承担赔偿责任。二、其误工费请求应予支持。虽已超过60岁，但其一直在梅水明处务工，有稳定的收入来源，受伤导致其误工，应赔偿其误工费。 朱再国辩称，请求人民法院依法判决。 人保财险成都分公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，重新鉴定程序合法，该意见应予采纳。请求驳回上诉，维持原判。 人保财险眉山分公司辩称，马词林自己已经认可其公司不承担赔偿责任，请求人民法院依法判决。 梅水明述称，由人民法院依法决定采用其中一份鉴定意见。 马词林向一审法院起诉请求：判令朱再国等赔偿其各项损失51,759.60元（医疗费297.60元、营养费1,800元、伤残赔偿金13,331元/年×20年×10%=26,662元、精神损害抚慰金4,000元、误工费100元/天×90天=9,000元、续医费8,000元、鉴定费2,000元，共计51,759.60元。住院期间医疗费21,027.90元和护理费3,600元以及住院伙食补助费1,900元已由朱再国支付，不再主张）。 一审法院认定事实：2018年8月5日，马词林受雇于梅水明在位于仁寿县××镇××村茶花谷工程中栽种树木，朱再国操作川Ｚ7××××重型非载货专项作业车在工程中负责将树木起吊后放入预栽坑。因操作不当，吊起树木后在移动至预栽坑边缘时绑带脱落,树木随即倾倒致使正在旁边准备扶正树木的马词林受伤。事故发生后，马词林被送往仁寿县中医医院住院治疗，被诊断为左外踝骨折。行左外踝骨折切开复位内固定术后，2018年8月29日治疗好转出院，共计花费医疗费21318.50元。出院医嘱：1.建议继续休息治疗2月；2.出院后每月复查Ｘ片，了解骨折愈合情况；3.骨折愈合前患肢禁止下地负重，由医师决定下地时间；4.加强患肢功能锻炼；骨折愈合需行内固定取出；费用约8000元左右；5.如患者红肿及渗液及时来院就诊。经马词林申请，四川旭日司法鉴定中心于2018年12月17日出具川旭鉴［2018］临鉴字第1237号鉴定意见书，评定马词林左外踝骨折并内固定术后致左踝关节活动度大部分丧失，已构成十级伤残，从受伤之日起误工期酌定90日、护理期酌定为30日、营养期酌定60日。马词林为此支付鉴定费2000元。 2018年8月29日，朱再国作为甲方与黄忠（代表梅水明）作为乙方签订协议书，约定马词林受伤住院，乙方帮甲方垫付如下费用：1.护理费1,000元由乙方自愿承担，不再向甲方主张；2.乙方垫付医疗费2,500元和住院期间生活费300元，在甲方的保险赔付后，甲方将以上费用支付给乙方；3.本协议签字后立即生效；4.甲方将医疗费2,500元和住院期间的生活费300元共计2,800元向乙方支付后，乙方将该协议退给甲方。 庭审中，马词林、朱再国及梅水明认可朱再国已经支付马词林医疗费21,027.90元和护理费3,600元以及住院伙食补助费1,900元共计26,527.90元。 在本案重审中，经人保财险成都分公司申请，一审法院依法委托鉴定机构对马词林的伤残等级进行鉴定。2020年8月8日，四川基因格司法鉴定中心出具川基鉴[2020]临鉴字第1363号鉴定意见书，结论为马词林左外踝骨折经内固定术治疗后，遗留左踝关节活动功能障碍未达最低评残标准。人保财险成都分公司预付了鉴定费用1,400元，并支付了马词林前住鉴定机构配合鉴定的费用600元。 另查明，车牌号为川Ｚ7××××的车辆登记在朱再国名下。2017年12月21日，朱再国为该车分别在人保财险眉山分公司投保交强险，在人保财险成都分公司投保机动车商业险，其中商业三者险限额为100万元，不计免赔。保险期间均为2017年12月25日至2018年12月24日止。 朱再国持A2驾驶证及特种设备作业人员证，经在全国特种设备公示信息查询平台查询，朱再国所持特种作业人员证为来宾市质量技术监督局颁发，持证项目为流动式起重司机，证书有效期至2022年2月1日，与朱再国所持证书（Q8流动式起重司机）记载相符。 一审法院认为，公民的生命健康权依法受保护。本案的争议焦点为：1.马词林受伤的事故责任应如何划分；2.如何确定马词林在此次事故中受伤的总损失；3.马词林所受损失的赔偿责任应如何承担。 对于争议焦点1，关于马词林受伤的事故责任划分问题。朱再国作为吊车司机，理应确保车辆及附属设备、配套器具的完好和性能良好，并科学、合理、谨慎地操作，以充分保障起吊作业过程中车辆及周边人员、财产的安全。但朱再国在作业过程中操作不当，造成树木捆带脱落致伤马词林。而马词林在树木栽种现场协助树木入坑，并将入坑的树木扶正，系在树木吊栽作业中的正常行为，并无过错。马词林受伤的原因全部在于朱再国操作的吊车捆带脱落，故朱再国应对马词林的受伤负全部责任，马词林不应承担责任。 二、关于如何确定马词林在此次事故中受伤的总损失的问题。对马词林在起诉前自行委托鉴定机构对其伤残等级、误工期、营养期、护理期进行的鉴定，人保财险成都分公司以鉴定应以损伤治疗后果或者结局为依据，但该鉴定机构仅复阅了鉴定前两个月即2018年10月的医学影片，不符合客观鉴定结论，马词林单方面委托鉴定侵害了其选择鉴定机构的权益为由，申请对马词林的伤残等级重新进行鉴定。一审法院审查认为人保财险成都分公司的申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》（法释【2019】19号）第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，准许其鉴定申请。一审法院依法委托鉴定机构作出的鉴定结论，应当作为定案的依据。结合马词林的病历、鉴定结论及其他证据，一审法院对马词林因本次事故受伤所受的损失认定如下：1.医疗费：21,318.50元；2.住院伙食补助费：住院24日，按每天60元计算共计1,440元；3.营养费：酌定为1,000元；4.护理费：住院24天，按每天120元计算共计2,880元；5.后续医疗费：根据医嘱确定为8,000元，因马词林受伤后已行左外踝骨折切开复位内固定术，骨折愈合后还需将内固定取出，该后续医疗费必然会产生，故对原告后续医疗费的主张予以支持；6.鉴定费：鉴定机构收取的费用1,400元及马词林为配合鉴定而支出的费用600元、鉴定复查费143.60元共计2,143.60元。对于马词林主张的误工费，因马词林在事故发生时已年满60周岁，达法定退休年龄。又未提供证据证明其在达法定退休年龄后仍持续务工并有固定的工资性收入，也不能证明因此次交通事故受伤导致其收入减少的具体数额，故对其误工费的主张，不予支持；从医疗机构对马词林进行治疗的实际情况来看，马词林的骨折内固定尚未取出，还需行内固定取出术，其治疗并未完全终结。但根据鉴定结论，马词林受伤接受治疗后到目前为止，其身体状况并未达到致残的程度，故对马词林在本案中主张的残疾赔偿金和精神损害抚慰金均不予支持。马词林在诉前自行委托的伤残鉴定费用，虽属其主张权利所必然发生，但因其鉴定结论最终并未被采信，故该鉴定费用应由其自行承担。综上，一审法院认定马词林因此次事故受伤所遭受的损失为36,782.10元。 三、关于马词林所受损失的赔偿责任应如何承担的问题。如前所述，朱再国对马词林的损害承担全部的赔偿责任。但因事故车辆在人保财险成都分公司投保商业险，事故发生在保险期间内，故保险人人保财险成都分公司应按保险合同的约定在保险限额内直接向马词林承担赔付责任，为减少讼累，保险人可应被保险人朱再国的要求，将预先赔偿的款项中超过其赔偿义务范围的部分向朱再国支付。因经查明朱再国具备保险合同所约定的特种设备作业资质，故人保财险成都分公司以朱再国不具备相应资质，应予免赔的辩解主张不予支持。 马词林的医疗费用为21,318.50元，按保险合同约定，保险公司的责任范围不包括非社保用药，一审法院酌定其自费药比例为15%，即3,197.78元应在保险公司的赔偿范围中予以扣除。人保财险成都分公司对于马词林的损失应赔偿的金额为36,782.10元-自费药3,197.78元=33,584.32元。人保财险成都公司为反驳马词林主张的伤残等级而申请鉴定，应承担因鉴定而产生的费用。已经支付的用于鉴定的费用2,000元，应在赔偿金额中予以扣除。故人保财险成都分公司还应赔偿31,584.32元。 马词林应获得的赔偿总额为36,782.10元，扣除朱再国已经支付的26,527.90元，实际还应获得赔偿10,254.20元。人保财险成都分公司对于其应承担的保险责任31,584.32元，除直接将其中的10,254.20元向马词林支付外，余下的21,330.12元应支付给朱再国。 本案中，虽然事故发生时案涉车辆处于启动状态，但只是为了进行起吊作业，并非作为交通工具使用，且未处于通行状态，不符合《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定”以及《机动车交通事故责任强制保险条例（2019年修正）》第四十三条“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。”的规定，由此造成的损害不属于交强险所承保的保险责任范围。故人保财险眉山公司不应在交强险责任范围内承担赔偿责任。 对于朱再国与梅水明对向马词林支付赔偿款后各自负担金额的约定，不属于本案审理的范围。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司于本判决生效之日起十五日内向马词林赔偿保险金10,254.20元；二、中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司于本判决生效之日起十五日内向朱再国支付保险金21,330.12元；三、驳回马词林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,094元，由朱再国负担。 二审中，双方均未提交新证据。 经审理查明，在本案原一审中，人保财险成都分公司在质证时，对马词林提交的四川旭日司法鉴定中心鉴定意见不予认可，认为不构成十级伤残，但未提出该鉴定意见不应采信的具体理由，也未申请重新鉴定。一审法院在采信该鉴定意见并作出（2019）川1421民初5035号民事判决后，人保财险成都分公司提出上诉，其上诉理由为：一审遗漏了当事人，应追加案涉车辆交强险承保公司人保财险眉山分公司；本案事故不属于交通事故，依照合同约定，其不应承担保险理赔责任。经审理，本院以一审遗漏必须参加诉讼的承保案涉车辆交强险的人保财险眉山分公司，且人保财险眉山分公司不愿调解为由，将本案发回重审。 在重审中，人保财险成都分公司以四川旭日司法鉴定中心在2018年12月鉴定时仅复阅了马词林2018年10月的片子，未复阅鉴定当时的影像学资料为由，申请重新鉴定。经审查，马词林在委托四川旭日司法鉴定中心鉴定时，该中心于2018年11月28日对马词林进行鉴定，阅片包括仁寿县中医院2018年8月5日X片（左外踝骨折）、2018年10月25日仁寿县中医院X片（左外踝骨折并内固定术后，内固定在位），并对其进行了法医临床学检查，认为马词林左踝关节功能丧失50%以上，构成十级伤残。2020年7月17日，四川基因格司法鉴定中心对马词林进行了法医临床学检查，阅片包括前述两张X片，以及2018年8月11日X片、2020年7月17日X片，认为马词林左踝关节功能丧失到达25%以上未达到50%，不构成伤残等级。 马词林陈述，其在出事前都在外面打工，之前在建筑工地打工，事发时在梅水明处打工，其务工收入是家庭的主要收入来源。马词林在重新鉴定时，还支付了复查费143.6元。 其余事实，与原判认定一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案在发回重审中启动重新鉴定程序是否合法，原鉴定意见能否采信。二、马词林的误工费是否可以计算。 关于焦点一。首先，四川旭日司法鉴定中心的鉴定意见可以采信，本案并无启动重新鉴定的必要。马词林自行委托四川旭日司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具了鉴定意见。在本案发回重审后，人保财险成都分公司以该鉴定中心在鉴定时仅复阅了马词林2018年10月的片子，未复阅鉴定当时的影像学资料为由，申请重新鉴定。经本院审查，四川旭日司法鉴定中心于2018年11月28日对马词林进行鉴定，阅片包括仁寿县中医院2018年8月5日X片（左外踝骨折）、2018年10月25日仁寿县中医院X片（左外踝骨折并内固定术后，内固定在位），并对其进行了法医临床学检查，该鉴的鉴定人具有相应资格、鉴定程序合法，得出的鉴定意见有相应依据，故人保财险成都分公司申请重新鉴定的理由不能成立。且比对两份鉴定意见，不排除马词林因出院后已近两年，其左踝关节功能有所恢复，导致在重新鉴定时不能达到相应的定残标准，但并不能以此否定四川旭日司法鉴定中心鉴定意见的合法性、可采性。一审法院在重审中对一方当事人的重新鉴定申请未予严格审查，即启动重新鉴定程序，显属不当。其次，人保财险成都分公司在发回重审后申请重新鉴定，有违诚实信用原则，对其申请，应不予准许。经审查，在原一审中虽该公司质证认为四川旭日司法鉴定中心的鉴定意见不应采信，但其对此并未提出充分的理由。在原一审采信该鉴定意见判决后，人保财险成都分公司在上诉中并未以此作为上诉理由，本院在该案审理中也只是以一审程序遗漏必须参加诉讼的当事人发回重审，并非以马词林是否构成伤残事实不清发回重审。可见，人保财险成都分公司在原一审及二审时，对马词林构成伤残的事实并无异议，其在发回重审后申请重新鉴定，有违诚实信用原则，该鉴定申请理应不予准许。故本案应采信四川旭日司法鉴定中心的鉴定意见，并以此作为认定本案事实的依据。 关于焦点二。马词林为农村居民，事发时尚未满61岁，其陈述在出事前都在外面打工，之前在建筑工地打工，事发时在梅水明处打工，其务工收入是家庭的主要收入来源。事实上，马词林本案受伤也发生于其在外务工时。结合本地农村居民在达到法定退休年龄后还普遍存在在外务工，且该务工收入属于家庭主要收入来源的事实，认定马词林存在因伤误工的事实更加符合实际情况，其有关误工费的诉请应予支持。原判对此处理机械，本院依法予以纠正。 对于原判认定的马词林受伤而产生的其他损失，各方均无异议，本院依法予以确认，即医疗费21,318.50元、住院伙食补助费1,440元、营养费1,000元、护理费2,880元、后续医疗费8,000元。马词林的其他损失，认定如下：1.残疾赔偿金13,331元/年×20年×10%=26,662元。2.精神损害抚慰金4000元。3.误工费。马词林受伤住院及医嘱休息时间共计85天，其主张每天按100元计算符合规定，计算为8500元。4.鉴定费2000元。5.重新鉴定复查费143.6元。以上损失共计75，944.1元。其中，医疗费的非医保用药部分一审酌定为15%，本院对此予以确定，即3,197.78元，不属于保险责任范围，属于保险责任范围的损失为72，746.32元。至于重新鉴定中人保财险成都分公司支付的鉴定费1,400元、支付马词林参与重新鉴定的费用600元，如前所述，不能作为本案损失，该费用应由其自担。品迭朱再国已经支付的26,527.9元，马词林还应获赔49，416.20元。因朱再国应承担非医保用药部分的3,197.78元，品迭后其应退垫付款23，330.12元，此款由人保财险成都分公司直接向其支付。 综上，马词林的上诉理由成立，本院依法予以支持。原判认定事实不清，判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初1929号民事判决第三项，即“驳回马词林的其他诉讼请求”； 二、变更四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初1929号民事判决第一项为“中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司于本判决生效之日起十五日内向马词林赔偿保险金49，416.20元；” 三、变更四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初1929号民事判决第二项“中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司于本判决生效之日起十五日内向朱再国支付保险金23,330.12元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1,094元，由朱再国负担；二审案件受理费837.46元，由中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗卫平 审判员  王美福 审判员  辛利平 二〇二一年四月十六日 书记员  申雪梅