山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2864号上诉人（原审原告）：王友强，男，1971年5月6日出生，汉族，住山东省济南市，委托诉讼代理人：李明，山东公孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑昌荣，山东公孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周生君，男，1963年4月13日出生，汉族，住山东省枣庄市，委托诉讼代理人：王兴山，济南天桥华兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：尹承泉，男，1958年2月18日出生，汉族，住山东省济南市，原审第三人：潍坊祥景置业有限公司，住所地山东省潍坊市，统一社会信用代码913707005599005950。法定代表人：王世立，执行董事兼经理。上诉人王友强因与被上诉人周生君、尹承泉，原审第三人潍坊祥景置业有限公司（以下简称祥景公司）合伙协议纠纷一案，不服山东省济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初3747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。王友强上诉请求：1.撤销一审判决第二项，发回重审或者查清事实后改判；2.一、二审诉讼费用由周生君、尹承泉承担。事实与理由：一、一审法院对已经查清的事实未予以认定，驳回王友强返还投资款的诉讼请求，损害了王友强的合法权益。2020年11月27日，一审庭审中周生君提交祥景公司与案外人张本贵于2018年6月26日签订的《关于潍坊舜景苑21#、22#楼及沿街、车库工程结算补充协议》，证明已经退出工程开发分红。王友强庭审中发表质证意见：对该协议真实性不予认可，案外人张本贵签字王友强不知情，签订补充协议的主体不适格。补充协议第一条约定“乙方不再参与工程开发分红，有关合作开发意向签订的文字资料(材料价格除外)同时废止”，补充协议对王友强不发生效力，周生君与祥景公司签订的《联合开发合作协议》对王友强依然有效。周生君放弃案涉工程开发分红，损害了王友强参与建设案涉工程项目的投资收益，王友强参与利润分配的目的不能实现，合伙协议应当解除。一审法院已判决终止合伙关系，依据《中华人民共和国合同法》第九十七规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，王友强已履行出资义务，合伙关系已经解除，周生君、尹承泉应当返还王友强投资款并赔偿损失。二、一审法院以祥景公司与山东滕建建设集团有限公司建设施工合同纠纷案件尚处于诉讼状态，驳回王友强其他诉讼请求，违反法定程序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的应当中止诉讼。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。合伙财产包括合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产、合伙期间的债权和债务。祥景公司已支付案涉项目工程款26364655.59元。另案建设工程施工合同纠纷中山东滕建建设集团有限公司主张的尚未支付工程欠款2737453.93元，性质上为合伙期间的债权，因工程质量而产生的费用在尚未支付的工程欠款中可以相互抵销，本案合伙财产的最终确定虽然以前述另案审理结果为依据，但并不影响对目前已知的合伙投入的财产、合伙项目的盈亏等进行清算。因此，另案工程欠款问题涉及合伙期间的债权，且案件尚未审结，而本案必须以另案的审理结果为依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项规定，应当裁定中止诉讼。一审法院以另案尚处于诉讼状态，最终数额尚未确定，待条件具备后，另案主张权利，驳回其他诉讼请求，违反法定程序，侵害王友强的诉讼权利，增加当事人诉累。三、一审中周生君提交的案涉工程财务账目未经庭审质证，没有将案件的事实核实调查清楚便对案件进行裁决，认定基本事实不清。2020年11月27日，一审庭审中周生君主张合伙涉案项目处于亏损的状态，并提交了财务收支明细表5份，法官要求其庭后按照要求提交涉案工程财务账目；2020年12月7日，王友强至一审法院调阅周生君提交的证据材料(财务账目、另案诉状等)。因证据材料颇多，王友强向法庭表示将以书面形式发表上述证据的质证意见，其中财务账目涉及案涉项目建设施工的收支情况，可据此对涉案项目的盈亏即合伙期间积累的财产予以查实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。而一审法院对周生君提交的证据未另行开庭质证，对案件基本事实没有调查核实的基础上，于2020年12月10日作出判决，有违公平正义。认定案件事实是法院审理案件的核心，证据是认定案件事实的基础。一审法院在认定本案基本事实的案涉财务账目未经庭审质证的情况下，直接认定双方就此“未能达成一致意见”，无事实依据。即使未达成一致意见，当事人一方或双方可以委托审计机构或申请法院委托第三方机构进行司法审计确定合伙财产范围及数额。一审法院没有将合伙期间盈亏的事实调查核实清楚便对案件进行裁判，剥夺了当事人辩论权利，严重违反法定诉讼程序，案件基本事实认定不清，侵犯王友强的合法权益。四、一审法院认定事实错误。基于《联合建设开发协议书》约定共同建设的项目已经完成、合伙目的已实现，具备清算条件，应当依法进行清算。一审中周生君、尹承泉对王友强提交的“证据四：《滕建工程款结算情况》原件1份、《报告书》复印件1份，证明目的：涉案工程已经竣工结算，合伙协议目的已经实现，符合对涉案项目进行清算的条件。”均表示无异议，仅对涉案工程款中应当扣除36000罚款及项目亏损状态进行了答辩。依据《民法总则》第一百零七条规定，非法人组织解散的，应当依法进行清算。案涉房地产售罄，合伙目的已实现，一审判决合伙关系终止。因此，案涉合伙项目符合清算的条件。另，本案合伙协议纠纷与另案建设工程施工合同纠纷为不同时间阶段的不同法律关系，两案并不冲突，不能将另案作为本案其他诉讼请求审理的前提，另案的审理结果针对的是合伙期间的债权和债务，合伙财产除此之外，还包括合伙期间的盈亏等，应当就已知的合伙期间的财产、债权和债务进行审查确定。对于尚不确定数额，应依法裁定中止诉讼，待另案审结后，再恢复审理。周生君辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回王友强的上诉请求。一、王友强的上诉理由称驳回王友强返还投资款的诉讼请求损害了其合法权益，是不成立的。一审中周生君将涉案工程的全部收支账目均在举证期限内提交给了法院，详细的说明该项目由于王友强不再投资建设而造成了严重的亏损。王友强一审提交的证据《联合建设开发协议》第一条载明“共担风险”和第二条关于投资不能退出的约定。涉案项目已经亏损。2.王友强陈述祥景公司与山东腾建建设集团有限公司建设施工合同纠纷处于诉讼状态，驳回王友强的其它诉讼其他诉讼请求违反法定程序，也是不成立的。王友强虽然一审提出分配红利的诉求，但是没有提供任何充分有利的证据证实涉案项目赢利的案件事实，也未提供什么证据推翻周生君在一审中提交的涉案项目严重亏损的有效证据，根据证据规则，谁主张谁举证，举证不能则承担对自己不利的法律后果，且一审法院在举证通知书中已经讲清了相关法律后果所以王友强说一审法院驳回其诉求违反法定程序的说法不成立。3.一审法院自立案之日起到审结，都在围绕王友强的上诉请求以及双方提供的证据和答辩的内容进行详细的审理，认定的事实是清楚的，在此基础上作出的判决也是正确的判决。4.王友强在一审诉求中要求分红，那么就应当在法定的或者法院指定的举证期限内提出对涉案账目进行清算的申请，由人民法院委托清算机构进行清算，从而取得证据证实自己分红的主张。王友强并未在一审中向法院提出清算的申请，那么就应该自己承担该案的诉讼风险和举证不能的法律后果。谁主张谁举证，提供证据证实自己的诉求是当事人的义务。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回王友强的上诉请求尹承泉辩称，这个工程尹承泉是半年以后才介入的。王友强与周生君资金不够，才找尹承泉合伙。尹承泉是2016年9月份介入的。合伙协议的落款日期2016年5月20日是倒签的。尹承泉投入的资金160万元也没拿回来。王友强的亲属一直在工地负责，王友强说尹承泉与周生君勾通没有依据。王友强向一审法院起诉请求：1.判令解除王友强与周生君、尹承泉的合伙关系并进行清算；2.判令周生君、尹承泉返还王友强投资款88万元并按出资比例对利润进行分配；3.本案诉讼费由周生君、尹承泉承担。一审法院认定事实：2016年2月5日，周生君以山东腾建集团济南分公司名义与祥景公司签订《联合开发合作协议书》，合作开发潍坊市滨海新区舜景苑小区建设项目。2016年5月20日，周生君、尹承泉、王友强签订《联合开发协议书》，内容为“双方在平等、自愿的基础上，本着诚实守信、互惠互利的原则，就潍坊市滨海新区舜景苑小区御龙湾项目二期1-22号楼的建设开发达成如下协议：1.三方协商一致，御龙湾项目二期的建设开发由三方共同出资建设（出资比例同等，60万元为一股），风险共担，前期每人先注入60万元，以到帐收据为准。2.注入资金时，三方同筹注浆按60万一股，30万半股，分红按出资比例分配，此股只能增加，不能退出。3.本项目建设开发期间，关于本项目的一切开支及收入交由三方指定的财务管帐，由三方签字认可，单方签字无效。每月由财务报表三方各一份为准。4.本项目建设开支如超过人民币三万元，须经三方协商而定。如未经协商自行超额开支，则此开支不予报销，自行承担。5.此协议一式叁份，三方各持一份，具有同等法律效力，三方共同签字生效”。诉讼中，周生君、尹承泉均认可王友强实际出资88万元。王友强提交祥景公司出具的“滕建工程款结算情况”一份，内容为“滕建工程款结算情况1.21、22号楼及车库段总工程款：28822109.52元；2.实付金额：26364655.59元（开票金额）；3.余额：2457453.93元（未开票金额）…”。周生君、尹承泉对该证明中实付金额提出异议，周生君称在此基础上还应扣除36000元罚款，就该工程欠款问题，已在潍坊滨海经济技术开发区人民法院起诉祥景公司，祥景公司主张工程存在质量问题并申请司法鉴定，现该案正在审理过程中。为证实上述事实，周生君向法庭提交起诉状、潍坊滨海经济技术开发区人民法院传票、司法鉴定意见书等证据。另，诉讼中，经法院询问，周生君、尹承泉均表示不同意王友强解除合伙协议。一审法院认为，合伙系各合伙人共同投资、共享收益、共担风险的行为。王友强与周生君、尹承泉签订的《联合建设开发协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效协议，一审法院对此予以确认。现王友强要求解除合伙协议，实质要其个人要求退伙，终止与周生君、尹承泉的合伙关系，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第52条规定，“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”，据此，周生君、尹承泉虽均不同意终止与王友强的合伙关系，但一审法院对王友强要求退伙的主张依法应予支持。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第54条规定，“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”，现王友强与周生君、尹承泉对合伙期间积累的财产未达成一致意见，而王友强、周生君、尹承泉合伙经营事项相关的涉案工程欠款一案尚处于诉讼状态，因工程存在一定质量问题，最终数额尚未确定，目前尚不具备清算条件，故对王友强要求判令被告周生君、尹承泉返还投资款88万元并按出资比例对利润进行分配的主张，本案不予支持，王友强可待条件具备后，另案主张权利。依据《中华人民共和国民法总则》第一百零二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第52条、第54条的规定，判决：一、王友强与周生君、尹承泉的合伙关系自判决生效之日起终止；二、驳回王友强的其他诉讼请求。案件受理费12600元，减半收取计6300元，由王友强负担3000元，周生君、尹承泉负担3300元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，二审期间，王友强陈述称其对周生君提交的财务收支明细表5份的真实性不认可，称该表与周生君提供的证据账目差额较大。该工程于2017年10月28日竣工，周生君提供的证据大部分为2018年、2019年的。工程已经竣工，后期支出与本案无关。当时签订合伙协议时，明确约定超过3万元的支出未经三方商定的需自行承担超额部分。周生君提供的证据大部分已经超过3万元但未经与王友强尚义，按照协议约定与王友强无关。本院认为，王友强与周生君、尹承泉签订的《联合建设开发协议书》系各方当事人真实系意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。依据协议，三方构成合伙关系。合伙关系系共同出资，共同经营，共负盈亏。王友强要求解除合伙协议进行清算并要求退还其投资款，周生君与尹承泉均不同意。周生君主张合伙事务已经亏损并提交账目明细，王友强不认可周生君所提交账目明细的真实性，但亦未提交其他证据证明其关于合伙存在盈利的主张。现三方均认可三人合伙事务所涉工程欠款处于诉讼中，尚未审结。综合以上，本院认为王友强关于对合伙进行清算的主张，尚不具备条件。王友强主张解除合伙进行清算，返还投资款并按比例对利润进行分配，证据不足，本院不予支持。综上所述，王友强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12600元，由上诉人王友强负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二一年四月二十一日书记员  杜淼