山东省日照市中级人民法院执 行 裁 定 书(2021)鲁11执异18号案外人：肖常云，女，1968年12月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：赵耀，山东陆海律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁然，山东陆海律师事务所律师。申请执行人：山东永宇经贸有限公司，住所地日照经济技术开发区临沂南路清馨家园001幢00单元106号。法定代表人：魏玉金，总经理。委托诉讼代理人：周东方，山东兆利律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏玉连，男，1965年9月15日出生，汉族，山东永宇经贸有限公司负责人，住日照市东港区。申请执行人：山东日金集团有限公司，住所地日照市太原路中段。法定代表人：柳载水，总经理。委托诉讼代理人：何小丽，女，1981年10月7日出生，汉族，山东日金集团有限公司员工，住日照市东港区。被执行人：日照嘉苑置业有限公司，住所地日照市东港区北京路与滨州路交汇处。被执行人：金明，男，1962年3月16日出生，汉族，澳大利亚籍，住日照市。本院在执行申请执行人山东永宇经贸有限公司（以下简称永宇公司）、山东日金集团有限公司（以下简称日金公司）与被执行人日照嘉苑置业有限公司（以下简称嘉苑置业公司）、金明保证合同纠纷一案过程中，案外人肖常云向本院提出书面异议，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。案外人肖常云称：本院预查封案外人购买的西班牙公馆项目22号楼1单元2302号、2303号、2304号、2306号、2307号、4号楼1单元201号、26号楼1单元1804号、2204号、2404号号房产是错误的，严重损害了案外人的合法权益，应予立即解除，案外人对购买的案涉房产享有足以排除执行的权利，应予终止执行。后肖常云变更了异议请求，因案涉房产被不同执行案件查封，在本案中，仅对22号楼1单元2302号、2303号、2304号、2306号、2307号、4号楼1单元201号房提出异议。事实和理由如下：一是案外人于2013年、2014年向嘉苑置业公司购买了西班牙公馆项目22号楼1单元2302号、2303号、2304号、2306号、2307号、4号楼1单元201号预售房屋，双方签订了商品房买卖合同，并在日照市房地产管理局（以下简称日照市房管局）进行了网签备案登记，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第十五条的规定，作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证但已经出售的房屋，不在人民法院可以预查封的范围内，故本院对嘉苑置业公司已出售的房产预查封是违法错误的，应予解除；二是案外人除与嘉苑置业公司签订了商品房买卖合同并办理了网签备案登记外，也支付了全部购房款，且已实际占有案涉房屋，对没有办理产权过户登记手续没有任何过错，对案涉房产享有足以排除执行的权利，故应终止对案涉房屋的执行。综上，请求解除对西班牙公馆项目22号楼1单元2302号、2303号、2304号、2306号、2307号、4号楼1单元201号房产的预查封。案外人提供了以下证据证明其主张：证据1、本院（2014）日执字第96号拍卖公告一份，证明：2021年3月15日，本院在西班牙公馆张贴拍卖公告，对包括本案争议房产在内的西班牙公馆项目中的五十五套房产进行拍卖；证据2、嘉苑置业公司与案外人签订的商品房买卖合同六份，证明：2013年12月、2014年1月，嘉苑置业公司与案外人肖常云签订六份商品房买卖合同；证据3、付款证据，包括3-1、嘉苑置业公司开具的收款收据两份和承诺函一份，证明：2013年12月，张忠锋向嘉苑置业公司支付的2000万元购房款中包含了案外人所购五套房产的价款；3-2、嘉苑置业公司收款收据和网上银行支付凭证各一份，证明：2014年1月，案外人就其购买的四套房产（与本案有关的房产为4号楼1单元201号）支付购房款200万元，嘉苑置业公司开具了收款收据；3-3、声明一份，证明：2014年1月10日，嘉苑置业公司出具声明一份，对案外人以及张晓闽所购房产优惠价款进行了确认；证据4、商品房买卖合同网签备案信息查询单六份，证明：案涉房产的商品房买卖合同已在日照市房管局进行了网签备案；证据5、房产钥匙照片一张，证明：2019年初，案外人已实际占有案涉房产；证据6、初始查封裁定，包括6-1、（2014）日民三初字第5-2号裁定书和送达回证各一份，证明：执行机构对案涉六套房产中的五套（22号楼1单元2302号、2303号、2304号、2306号、2307号）裁定的是预查封，在送达××××人日照市房管局后，该局在送达回证中批注了“所查封房屋均已网签”、“明细所列房屋均不在被告嘉苑置业公司名下”字样；6-2、（2014）日民三初字第5-1号裁定书、协助执行通知书稿、和送达回证各一份，证明：执行机构对案涉六套房产中的一套房产（房号为4号楼1单元201号）裁定的是预查封，在送达××××人日照市房管局后，该局在送达回证中批注了“其余房屋已网签备案，不属于开发企业可预查封房产，无法预查封”、“2、3、4、5、6五幢未办预售登记，我局无相关资料，无法协助查封”字样，执行人员在协助执行通知书稿中批注了“其余房屋已网签备案，不属于开发企业可预查封房产，无法预查封”字样；以上证据证明，执行机构在执行预查封裁定时已知晓案涉房产已出售且已备案的情况，日照市房管局拒绝协助执行。该裁定书中关于对已出售房屋进行预查封的裁定，违反了《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条的规定，是错误的，所以日照市房管局拒绝协助执行，本组证据综合证明执行机构对案涉房产进行预查封是违法错误的，应予纠正；证据7、（2015）日执异字第4号执行裁定书一份，本案情况与该案基本一致。申请执行人永宇公司称，对证据1的真实性无异议,但不能证明案外人是案涉房产的所有权人；对证据2的真实性有异议，从案外人提交的执行异议书、授权委托书以及商品房买卖合同上案外人的签名看，不是一个人签，存在造假嫌疑，该证据与证据3相互矛盾；对证据3有异议，3-1的收款收据是被执行人嘉苑置业公司开给张忠锋，与案外人肖常云没有任何关联，3-2的收款收据是嘉苑置业公司开给案外人，但无支付证明，网上银行支付凭证是华信公司支付给嘉苑置业公司，与案外人无关，另外，只有收款收据也不能证明案外人已经实际交付房款，从日照大洋会计事务所专项审计报告可以看出，案外人并未缴纳案涉房产的房款；对承诺函的真实性、证明目的均不予认可，该承诺函是出具给张忠锋，显示案外人肖常云只是张忠锋的名义购房人，对案涉房屋并不具有所有权以及物权期待权；对证据4真实性没有异议，该份证据不能证明案涉房产的权属是案外人，该份证据证明了案涉房产的所有权仍是被执行人嘉苑置业公司，网签备案只是行政部门的管理手段不能起到权属证明作用；对证据5的真实性、证明目的不予认可，该证据是案外人单方提供，没有房产交接手续，不能证明是案外人合法占有案涉房产，且案外人陈述占有案涉房产的时间是2019年，而申请执行人申请查封的时间是2014年；对证据6的真实性没有异议，对证明目的不予认可，案涉房产是申请执行人在2014年8月8日申请本院查封，不是预查封，并且日照市房管局的送达回证不能作为本案证据使用，因为日照市房管局的不协助执行行为，申请执行人与其正在进行行政诉讼，所以日照市房地产管理局的送达回证无证明效力；对证据7的真实性有异议，对其证明目的不予认可，该份证据与本案没有关联，无证明作用。因此，对案外人的异议依法应予驳回。申请执行人日金公司称其意见与永宇公司一致。本院查明，永宇公司、日金公司诉嘉苑置业公司、金明保证合同纠纷一案，在诉讼过程中，本院于2014年6月6日作出（2014）日民三初字第5-1号民事裁定，查封了包括本案争议4号楼1单元201号房产在内的嘉苑置业公司开发的位于日照市北京路东侧、滨州路南侧、山东路以北的西班牙公馆价值8000万元的在建工程。本院于2014年8月8日作出（2014）日民三初字第5-2号民事裁定，查封了包括本案争议22号楼1单元2302号、2303号、2304号、2306号、2307号房产在内的嘉苑置业公司开发的位于日照市北京路东侧、滨州路南侧、山东路以北的西班牙公馆在建工程21#楼和22#楼。后本院作出（2014）日民三初字第5号民事判决。因嘉苑置业公司、金明未依法履行生效判决确定的义务，永宇公司、日金公司向本院申请执行，本院依法立案执行，案号（2014）日执字第96号。在执行过程中，本院于2016年5月13日作出（2014）日执字第96-6号执行裁定、2019年5月5日作出（2014）日执字第96-11号执行裁定，续行查封了（2014）日民三初字第5-1号执行裁定中查封的财产；本院于2016年7月21日作出（2014）日执字第96-7号执行裁定、2019年7月10日作出（2014）日执字第96-13号执行裁定，续行查封了（2014）日民三初字第5-2号执行裁定中查封的财产。经向日照市不动产登记中心查询，该中心登记信息显示，案涉22号楼1单元2302号、2303号、2304号、2306号、2307号房的首次查封时间是2019年7月16日，查封案号是（2014）日执字第96-13号，案涉4号楼1单元201号房的首查封时间是2019年5月8日，查封案号是（2014）日执字第96-11号。另查明，案外人肖常云向法庭提交的证据显示，2013年12月6日，案外人与嘉苑置业公司签订《商品房买卖合同》五份，约定案外人购买嘉苑置业公司开发的西班牙公馆22幢1单元2302号、2303号、2304号、2306号、2307号房。2014年1月14日，案外人与嘉苑置业公司签订《商品房买卖合同》一份，约定案外人购买嘉苑置业公司开发的西班牙公馆004幢1单元201号房。该六份合同已网签备案。2013年12月17日，嘉苑置业公司出具交款单位为张忠锋的收款收据一份，收据上记载的金额为12150000元，交款事由是“西班牙公馆房款”，收款方式是“支票04085989、04085988”。2013年12月20日，嘉苑置业公司向张忠锋出具了包括房屋买卖、网签备案、杜绝一房二卖及违背承诺的损失承担等内容的承诺函一份。2013年12月23日，嘉苑置业公司出具交款单位为张忠锋的收款收据一份，收据上记载的金额为7850000元，交款事由是“西班牙公馆房款”，收款方式是“支票11978054、11978055”。2014年1月13日，华信公司转账给嘉苑置业公司200万元。2014年1月14日，嘉苑置业公司出具交款单位为肖常云的收款收据一份，收据上记载的金额是2000000元，交款事由是“西班牙公馆26-1-1804、2204、26-1-2404、4-1-201”。2014年1月10日，嘉苑置业公司为该交款情况出具声明一份。案外人还提供了房屋钥匙照片证明其对案涉房产实际占有。还查明，在张忠锋诉朱连桂、张松林、黄乐丹、汪卫平、第三人夏永明案外人执行异议之诉一案，本院2017年3月3日作出（2016）鲁11民初257号民事判决，驳回了张忠锋的诉讼请求。张忠锋不服，上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2017年7月17日作出（2017）鲁民终817号民事判决，驳回上诉，维持原判。在生效判决中，法院确认了以下事实：张忠锋提供的借款合同、借据、转账支票、银行存款交易明细对账单、活期存款账户明细查询载明：2013年12月17日，张忠锋与日照华信国际贸易有限公司（以下简称华信公司）签订借款合同，约定：华信公司向张忠锋出借2000万元，用于购买房产，期限自2013年12月17日至2014年10月17日，月利率2%。借款合同签订后，华信公司于2013年12月17日开具收款人为嘉苑置业公司的转账支票两张，票号分别为04085989、04085988，同年12月23日开具收款人为嘉苑公司转账支票两张，票号分别为11978254、11978255。张忠锋分别在借据借款人处、转账支票存根会计处签字。嘉苑置业公司在金额1200万元的转账支票上背书。2013年12月19日，日照莱弗矿业有限公司收到华信公司转账支出的1200万元。同年12月23日华信公司在日照银行分别转账支出425万元、360万元。上述生效判决未认定张忠锋与华信公司之间2000万元借贷关系成立。本院认为，本案争议的焦点是：（一）关于本院查封网签备案的房产是否合法的问题；（二）案外人对案涉房产是否享有排除法院强制执行的权利。关于第一个问题，首先，本院在执行过程中，作出裁定，依法查封了案涉房产，不是预查封案涉房产。其次，2004年3月1日起施行的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”但2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结。本院查封案涉房产符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定。第三，我国《民法典》第二百二十一条和原《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记；预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。本案中，案外人与嘉苑置业公司就案涉房产签订《商品房买卖合同》并办理了网签备案登记，但没有办理预告登记，其对案涉房产享有的债权不能对抗法院对案涉房产的查封。因此，本院依法查封案涉房产并无不当，案外人关于根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条的规定，本院预查封案涉房产错误的主张，依法不予支持。关于第二个问题，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，案外人虽然提供了《商品房买卖合同》、收据等证据证明其与被执行人签订案涉房产买卖合同并支付价款，但关于2200万购房款是否实际支付的问题，嘉苑置业公司出具的2000万购房款的收据上记载的交款人是张忠锋，在本院（2016）鲁11民初257号和山东省高级人民法院（2017）鲁民终817号案件中，张忠锋主张从华信公司借款2000万元用于交纳购房款，但该案生效判决未认定其与华信公司之间2000万元借贷关系成立。本案中，案外人仅提供了嘉苑置业公司出具的收款收据，没有提供其与华信公司关于代付2000万购房款的证据。嘉苑置业公司出具的200万购房款收据上记载的交款人是肖常云，虽然案外人提供了华信公司的转账信息和嘉苑置业公司的声明，但没有华信公司的确认，不足以能证明华信公司支付给嘉苑置业公司200万元系代付案涉房产的购房款，因此，不能证明案外人或张忠锋已经实际支付了案涉房产的购房款。综上所述，案外人肖常云提供的证据不足以认定其对案涉房屋享有足以排除法院强制执行的权利，其异议理由不成立，对其请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，裁定如下：驳回案外人肖常云的异议。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向日照市中级人民法院提起诉讼。审 判 长  郑家泰审 判 员  王宗忆人民陪审员  苏 青二〇二一年四月二十日书 记 员  张 超