山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终177号 上诉人（原审原告）：冯雷雷，男，汉族，1984年7月14日生，山西省平陆县人。 被上诉人（原审被告）：冯景娟，女，汉族，1985年6月8日生，山西省运城市盐湖区。 被上诉人（原审被告）：徐云锋，男，汉族，1985年10月22日生，山西省平陆县三门镇徐滹沱村徐中组。现住平陆县。 委托诉讼代理人：陈永宽，山西上韬律师事务所律师。 上诉人冯雷雷因与被上诉人冯景娟、被上诉人徐云锋民间借贷纠纷一案，山西省平陆县人民法院于2019年9月26日作出（2019）晋0829民初870号民事判决，被上诉人徐云锋不服提起上诉，本院于2020年5月6日作出（2020）晋08民终312号民事裁定，发回重审。山西省平陆县人民法院作出（2020）晋0829民初545号民事判决后，上诉人冯雷雷不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人冯雷雷上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判支持上诉人原审的全部诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。上诉理由：一、原判认定事实错误，上诉人冯雷雷与被上诉人冯景娟之间不仅存在民间借贷关系，还存在代养信用卡的法律关系。原审中，被上诉人冯景娟当庭承认与上诉人之间存在代养信用卡关系，故双方之间存在民间借贷和代养信用卡两种法律关系。所以原判用二人之间代养信用卡的资金往来折抵民间借贷的款项是错误的。二、案涉20万元、7.17万元两张借条的资金来源及借款过程是客观真实的。1.上诉人提交的2018年2月5日的20万元借条是分批次累计借款，结算还款方式为抽取旧借条，出具新借条。2017年11月16日、17日，上诉人冯雷雷从信用社贷款7万元后，按冯景娟的指示转给邓斌，冯景娟原审中也承认收到了该笔借款，加上其他借款1万元，她出具了8万元借条1张，后该借条以抽取旧借条，出具新借条的方式被消灭。针对2017年12月25日的12万元借条，被上诉人庭审中承认是自己出具的，又主张钱已经还了，但未提供证据证明其还款时间及还款方式，故其主张不能成立。上诉人主张抽取旧借条，出具新借条的结算还款方式应予以认可。2.2018年2月5日20万元借款的资金来源为：①上诉人提交的2018年2月4日双方之间的微信聊天记录可以证明，双方经结算，冯景娟尚欠13万元。②2018年2月5日双方之间的微信聊天记录可以证实：出具借条当日，上诉人按冯景娟指示在娜娜大盘鸡店以刷信用卡方式提供45000元借款。③当日以现金给付方式提供25000元的现金给冯景娟。冯景娟收到上述借款20万元后出具了借条。3.2018年4月13日7.17万元借款的资金来源为：上诉人提供的2018年4月13日的微信聊天记录证明，双方经结算确认冯景娟尚欠上诉人36822元（不包含28000元是因为根据冯雷雷建行信用卡对账单，当天的28000元是还回来又刷出去的代养信用卡，与借款无关），加上2017年8月14日的4万元剩余未还款数额36796元，减去冯雷雷提前代还2期没有计算利息，冯景娟给上诉人出具了71700元借条。三、被上诉人徐云锋应对案涉借款承担共同还款责任。1.2018年4月29日，二被上诉人给上诉人出具还款承诺，保证每月还5000元，徐云锋在上面签字，该保证合法有效，徐云锋应履行共同还款义务；2.上诉人提交的2018年4月28日、2018年4月29日的两份录音可以证实，二被上诉人离婚只是权宜之计，是假离婚。徐云锋在保证上签字是其真实意思表示，其愿意承担共同还款责任；3.出具还款保证后，徐云锋也与冯景娟共同还款29900元，并于2018年10月3日通过微信还款3000元，保证已生效，徐云锋应承担共同还款责任。四、原判对上诉人在原审增加的利息请求不问不查，也不说明不支持的理由。上诉人庭前递交增加诉讼请求申请书，要求二被上诉人按年利率6%承担自2019年5月20日起的借款利息，并按增加的请求数额补交了案件受理费，并在庭审中予以明确，而原审判决中并未体现上诉人主张借款利息。五、原判案件受理费计算错误。上诉人一审缴纳案件受理费4927元，补交案件受理费218元，实缴案件受理费共计5145元。原判的案件受理费7564元没有事实与法律依据，应予纠正。综上，原判认定事实错误，应予撤销。被上诉人冯景娟欠上诉人冯雷雷借款，有其出具的借条为证，上诉人也提供证据证明借款资金来源及借款过程，冯景娟理应归还借款。被上诉人徐云锋自愿共同还款并出具承诺书，应承担共同还款责任。 被上诉人冯景娟辩称，请求依法维持原判，驳回对方的诉讼请求。我没有代还信用卡，我给对方转账1127143元，对方给我转账951178元，远远超过他给我转账的。借的钱已经归还完了，还超过了18万元。 被上诉人徐云锋辩称，一、本案不存在上诉人所称的“代养信用卡”的法律事实和法律关系。1.原审中，上诉人冯雷雷与被上诉人冯景娟多次陈述二人之间的关系是民间借贷关系，且上诉人冯雷雷在原审法院于2020年8月10日的询问笔录中明确认可：出借资金来源是“信用卡、银行贷款”。庭审笔录中不存在“被上诉人冯景娟当庭承认与上诉人之间存在代养信用卡关系”的陈述。2.“代养信用卡”是违法行为。二、原审认定事实清楚，所做的裁判结果合理合法。上诉人冯雷雷在原审法院于2020年8月10日的询问笔录明确认可：“我给冯景娟转账的凭证包括这241800元”，并明确认可其所主张的两张借据（合计本金241800元）包括在其给被上诉人冯景娟银行转账951178元之中。因此一审认定事实清楚。原审已经查明，上诉人冯雷雷给被上诉人银行转账951178元，被上诉人冯景娟给上诉人冯雷雷转账1127143元，充分说明被上诉人冯景娟不欠上诉人冯雷雷债务。既然上诉人冯雷雷所主张的借据包含在951178元中，那么一审认定结果正确，裁判合理合法。三、被上诉人徐云锋不应承担共同还款责任。上诉人冯雷雷要求被上诉人徐云锋承担共同还款责任的理由是被上诉人徐云锋是本案的保证担保人。但是本案上诉人冯雷雷主张的债务缺乏证据支持，因此不论被上诉人徐云锋是否是本案的保证担保人，保证担保是否合法有效，均不存在承担保证担保的前提。四、原审裁判结果为“驳回原告冯雷雷的诉讼请求”，故不论上诉人冯雷雷是否在原审中增加过利息请求，原审均作出裁判结果。上诉人冯雷雷主张的本金都未得到原审支持，其主张的利息请求当然不应得到支持。五、案件受理费不是二审审理范围，只能向原审法院提出复核申请。综上，请二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人冯雷雷的上诉请求。 冯雷雷向一审法院起诉请求：1、判决二被告偿还241800元（贰拾肆万壹仟捌佰元）；判决二被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：自2017年4月27日至2018年4月4日期间，原告通过银行转账、支付宝转账、微信转账、刷信用卡共转给被告冯景娟951178元，2017年5月5日至2018年11月30日被告冯景娟通过银行转账、支付宝转账、微信转账共转给原告1127143元。被告冯景娟于2018年2月5日、4月13日给原告出具借条两份，分别载明：“借条，今借到冯雷雷现金贰拾万元整（¥200000元整），愿用平陆县棉油加工厂小区单元房一套作为抵押，期限三个月，如期不给，房子收走,借款人：冯景娟，142701198506082124,2018.2月5日”、“借条，今借到冯雷雷现金71700元整（柒万壹仟柒佰元整）没月底还款12000元整（壹万贰仟元整），142701198506082124,借款人：冯景娟，时间：2018.4.13”。2018年4月29日被告冯景娟、徐云峰给原告出具保证一份，载明：“保证，一个月给冯雷雷伍仟元整（5000）每月30号给。保证人冯景娟，2018.4.29。在于冯景娟有婚姻事实的前提下，徐云峰”。后归还29900元。二被告于2018年4月17日登记离婚。 一审法院认为，原告冯雷雷以被告冯景娟给其出具的两张借条主张权利，审理中，经双方确认原告冯雷雷自2017年4月27日至2018年4月13日通过银行转账、支付宝转账、微信转账、刷信用卡等方式及现金交付转给被告冯景娟共计951178元,被告冯景娟转账给原告冯雷雷现金1127143元。根据原告冯雷雷提供的转账记录及双方提供的银行流水和庭审后对原告核实笔录，原告冯雷雷认可形成两张借条的金额包括在其转给被告冯景娟的951178元内，故其依据两张借条主张权利，证据不力，原告冯雷雷应承担于己不利的法律后果。原告提供的被告冯景娟通过刷其的信用卡借款的46笔共计528348元与其主张的两张借条无关联性。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告冯雷雷的诉讼请求。案件受理费7564元，由原告冯雷雷负担。 本院二审期间，上诉人双方当事人没有提交新证据。二审查明事实同一审查明基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有三：一是本案双方之间的法律关系如何认定；二是被上诉人冯景娟应否承担上诉人冯雷雷借款的还款责任；三是被上诉人徐云锋应否承担共同还款责任。 关于焦点一，本案被上诉人冯景娟与上诉人冯雷雷均认可双方通过银行、支付宝、微信、刷信用卡及现金交付等方式借还款，后被上诉人冯景娟向上诉人冯雷雷出具了两张借条。本案争议的主要事实是上诉人冯雷雷是否通过POS机支付给被上诉人冯景娟46笔共计528348元，上诉人冯雷雷认为被上诉人冯景娟通过刷其信用卡向其借款528348元，被上诉人冯景娟对刷上诉人冯雷雷信用卡借款不认可。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。从本案现有查明事实看，一审时被上诉人冯景娟认可刷卡的POS机是自己的，并认可通过朋友向上诉人冯雷雷信用卡还款22.55万元，被上诉人冯景娟对通过刷上诉人冯雷雷信用卡借款不认可，但被上诉人冯景娟向上诉人冯雷雷出具了借条和保证书，结合双方之间的微信聊天记录等证据，能够推定被上诉人冯景娟使用POS机用上诉人信用卡刷卡借款的事实，而被上诉人冯景娟通过借用信用卡消费或取现的行为应认定为向上诉人的借款行为，故本案双方之间的纠纷应为民间借贷纠纷。 关于焦点二，被上诉人冯景娟作为一名完全民事行为能力人，向上诉人冯雷雷出具借条和保证书，虽抗辩未实际收到刷被上诉人信用卡的借款，但却未要求上诉人归还借条，亦未行使撤销权。上诉人冯雷雷提交被上诉人冯景娟出具的借条、微信聊天记录、转款凭证等证据证明被上诉人冯景娟向其借款271700元，被上诉人冯景娟对刷上诉人冯雷雷信用卡借款不认可，但本案发回之前的一审判决认定冯景娟承担还款责任，冯景娟服判未上诉，本次一审时被上诉人冯景娟辩称270000元里有170000元是利息，本次二审庭审时又认为借的钱已经还完了，还超过了18万元，其陈述明显前后矛盾。结合被上诉人冯景娟之前出具过欠上诉人借款欠条、同意用一套单元房作为抵押、给上诉人出具保证每月30号还款5000元的保证书等事实，能够认定本案借款事实成立。一审认定双方转款不包括刷信用卡借款的认定错误，应予纠正。被上诉人冯景娟出具借条向上诉人冯雷雷借款271700元，上诉人冯雷雷认可被上诉人之后又归还29900元，故被上诉人冯景娟应承担归还上诉人冯雷雷241600元借款责任。关于利息，因双方当事人关于利息的约定不明确，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五规定，上诉人冯雷雷关于利息的主张应不予支持。 关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案上诉人认可被上诉人用于做生意，但未提交证据证明该借款用于被上诉人夫妻共同生活、共同生产经营或者基于被上诉人夫妻双方共同意思表示。关于2018年4月29日二被上诉人给上诉人出具的还款承诺，被上诉人徐云锋签的“徐云峰”名字之前表述有“在于冯景娟有婚姻事实的前提下”，而本案二被上诉人已于2018年4月17日办理了离婚手续，故不能认定被上诉人徐云锋有事后追认的共同意思表示，上诉人冯雷雷关于被上诉人徐云锋应承担共同还款责任的主张应不予支持。 综上所述，上诉人冯雷雷的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省平陆县人民法院（2020）晋0829民初545号民事判决； 二、被上诉人冯景娟在本判决书生效后十日内归还上诉人冯雷雷借款241800元； 三、驳回原审原告冯雷雷的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5145元，二审案件受理费4927元，共计10072元，由被上诉人冯景娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  张 伟 审判员  胡 玮 二〇二一年四月十三日 书记员  梁媛媛