河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5143号上诉人（原审被告）：河南鸿森旅游发展有限公司，住所地巩义市生态经济园区洛神路**。法定代表人：曹晓阳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李莹莹，河南昌浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：严林，河南昌浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨兴周，男，1966年5月11日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：梁宇宙，河南华融律师事务所律师。上诉人河南鸿森旅游发展有限公司与被上诉人杨兴周租赁合同纠纷，不服河南省巩义市人民法院（2021）豫0181民初223号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南鸿森旅游发展有限公司上诉请求：一、撤销（2021)豫0181民初223号民事判决，依法改判驳回被上诉人的第四项诉讼请求或发回重审。二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对被上诉人的过错程度认定错误2016年10月4日，上诉人与河洛镇寺湾村村民委员会签订《关于河南鸿森旅游发展有限公司土地租赁合同》(下称“土地租赁合同”）及《补充合同》，承租土地173亩。2018年1月1日，被上诉人、薄旭涛等七位合伙人签订《协议》，决定共同经营偃月城北门游乐场，并推荐被上诉人负责对接各项事务。2018年1月4日，被上诉人与上诉人签订了《游乐场-场地租赁合同》（下称“场地租赁合同”）,承租“石窟文化旅游区游乐场”并从事经营。一审法院认定场地租赁合同无效，但在认定双方在导致合同无效的过错方面，错误认定上诉人承担主要责任，被上诉人承担一般责任。一是被上诉人系寺湾村村民，二是被上诉人被寺湾村村民委员会征收的土地包含在其场地租赁合同占地范围之内。三是场地租赁合同中土地使用权的租金仅为3000元/亩/年，明显低于正常经营用地的使用权租赁价格。故被上诉人明知该土地的性质以及租赁经营的法律后果。其主观上有重大过错，应承担主要责任或对等责任。二、一审判决认定被上诉人的损失缺少法律依据。（一）一审判决在计算被上诉人的损失时，按《企业所得税法实施条例》计算折旧错误适用法律依据。其一，一审判决对游乐场设备设施所有权归属认定错误，忽视原物返还之可能性。其二，一审判决在衡量损失上存在问题。被上诉人投资设备设施属商业行为，且投资损失并非场地租赁合同无效造成。其三，即使按照一审裁判思路计算投资损失，在法律适用与计算方法上亦存在错误。首先，《企业所得税法实施条例》第五十九条、第六十条规定系在税收征收过程中为计算企业应纳税所得额而采用的折旧方式，并不适用于本案。其次，即使按照直线法（又称“平均年限法”）计算，原告相关设施的折旧年限亦存在问题。本案中，被上诉人租赁期限为2018年1月5日至2022年1月5日，共4年。《场地租赁合同》第七条第1款约定“除双方另有约定外，被上诉人承租期间自费新增的固定建筑物、设施、装修、装饰物等全部无偿归上诉人所有”。即合同期限届满后，设备对于被上诉人而言，价值归零。游乐场设施设备于2018年1月开始使用，2019年7月未再使用。故折旧最高年限应以不超过4年为限计算。(二）依据《合同法》立法精神及诚实信用原则，在确定财产返还或折价补偿时应合理分配，避免一方因合同无效而获益。参照最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法（2019)254号）第32条，“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益”。本案《场地租赁合同》履行过程中，被上诉人自行经营，并取得全额经营收入。而上诉人共收取租金55660元。一审法院判令上诉人赔偿损失733090元，已远超过上诉人合同履行利益。故，一审判决关于赔偿损失的认定违反了上述法律原则。综上，一审判决认定基本事实不清，认定重要事实错误，以致法律适用错误。故上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项和第（三）项的规定，请求贵院支持上诉人的诉请。杨兴周辩称：1、一审认定上诉人存在主要过错并无任何不当，上诉人作为开发商和××，对于租赁物是否具备商业经营条件更清楚，且相较于被上诉人的认知水平而言，上诉人具有专业运营团队，应对法律法规和报批报建手续的认识程度更深，属于知法犯法，理应承担主要过错；被上诉人轻易听信上诉人的招商宣传，未具体核实相关经营手续，也不知如何核实，存在次要过错，一审判决对双方过错程度的认定符合客观事实情况，并无任何不当。2、上诉人主张返还原物并无任何道理，首先被上诉人的基础设施投资不存在返还原物的可能性，其次游乐设备是根据租赁场地而定制，离开租赁场地后并无任何使用价值，且上诉人拆除后一直露天保存，风吹日晒未妥善保管，目前已基本丧失使用价值，被上诉人也没有场地可以利用该设备，返还原物对被上诉人明显不公平。3、关于折旧年限的问题，上诉人主张折旧年限不超过4年，应当是建立在合同完全履行的前提下，且仅包括与地面不可分离不可拆除的地面附属物部分，不包括可拆除的游乐设备，因为合同继续履行的情况下被上诉人具有营业收入可以弥补折旧损失，但本案因合同不能继续履行而被强制拆除，被上诉人失去了营业收入，一审判决正是因为考虑到了被上诉人存在预期营业收益损失，才参照法定的折旧计算规则计算折旧损失，而不能按照合同期限计算折旧，否则被上诉人在不能正常经营的情况下设施设备合同期满报废，则明显有违公平原则，更何况合同期满后还存在续签合同继续经营的极大可能性，被上诉人的全部投入实际使用期限极大可能超过4年。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，说理充分，判决结果充分体现了公平公正，并无任何不当之处，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回维持原判。杨兴周向一审法院起诉请求：1、确认原被告于2018年1月4日签订的《游乐场场地租赁合同》无效；2、判令被告返还租金55720元；3、判令被告返还保证金30000元；4、判令被告赔偿原告损失1523637元；5、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告（××）与河洛镇寺湾村民委员会（××）于2016年10月4日签订《关于河南鸿森旅游发展有限公司土地租赁合同》，依据该合同约定，河洛镇寺湾村民委员会将其位于石窟寺南边，东至石窟寺门前大路中，西至寺湾村东沟排洪沟东沿，南至康沟村排洪沟北沿，北至孝神路中，共计面积173亩土地出租给被告，租赁期限为自2016年10月4日起至2028年10月4日止，土地手续由被告自行完善后方可建设等。后被告委托河南省城乡规划设计研究总院有限公司于2017年5月编制了包括上述租赁土地在内的《巩义市河洛文化主题功能区（石窟寺片区）控制性详细规划》，巩义市人民政府于2017年5月17日下发巩政文［2017］58号文件，原则同意了上述规划，并强调按照规划依法实施城市规划管理等。2018年1月4日，原告（次租人、乙方）与被告（转租人、甲方、代表人曹建平）签订《游乐场—场地租赁合同》，该合同主要约定：第一条：租赁范围甲方将其所属的“石窟文化旅游区游乐场”内场地租赁给乙方经营，面积为10.12亩，经营项目限定游乐园。第二条：租赁期限1、租赁期限5年，从2018年1月5日至2022年1月5日。2、乙方享有优先承租权。第三条：租赁费及其他费用。1、租赁费用：租金3000元/亩/年，租金每两年递增10%，付款方式。2、履约保证金：（1）乙方向甲方交纳30000元履约保证金。（2）合同终止后，在乙方向甲方交清所有款项（包括罚款、违约赔偿）后，甲方应在15日内无息退还乙方所交履约保证金。（3）、履约保证金，乙方应于合同签订后3日内交付甲方。双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，双方开始履行合同，被告为原告提供了涉案土地，原告分别于2018年1月4日、2019年4月22日向被告交付2018年租金30360元、2019年租金25300元，于2018年1月4日向被告支付履约保证金30000元，原告开始对场地进行必要的建设，并购入游乐设备、进行地面硬化等投资，具体情形为：原告分别于2018年1月30日、2月11日向巩义市隆源物资贸易有限公司支付不锈钢护栏款10000元、15200元，于2018年1月23日向巩义市南河渡日杂商店支付钢管围栏款7320元，于2018年1月19日向河南迅达电缆有限公司支付电缆款3828元，分别于2018年1月25日、2月2日向张继支付游乐设施地面地毯款1000元、5800元，于2018年1月23日向巩义市恒翔彩钢瓦复合板厂支付4间彩钢瓦活动房款30000元，分别于2018年1月13日、1月26日、1月27日、2月1日、2月4日、2月6日、2月8日、2月17日、5月13日、6月1日分别向河南荣信达建筑安装工程有限公司郑子锋支付基建工程款（游乐设备基坑款）10000元、碰碰车钢构房款40000元、基建工程款（游乐设备基坑款）14000元、基建工程款（游乐设施机坑款）10000元、基建工程款（游乐园厕所款）10000元、碰碰车及钢构款45000元、基建工程款（游乐设施机坑款）16000元、基建工程款（建游乐园厕所款）15300元、建筑物款（打地坪款）20000元、建筑物款（打地坪款）29500元，于2018年2月16日向张继武支付电线灯具安装款（生产经营器具款项）5639元，于2018年1月30日通过薄旭涛向巩义市海鑫长城电器有限公司支付动力柜、电线、广场灯款（生产经营器具款项）9800元，于2018年2月8日向巩义市河洛金城电脑经营部支付电脑监控音响款（电子设备款项）6000元，于2018年2月24日通过李建红向焦鹏辉支付彩板房款（生产经营器具款项）17000元，于2018年2月13日向刘传福支付铲车平场地及叉车拆装机器款4500元，于2018年2月10日向李顺才支付防火彩钢房款（生产经营器具款项）5120元；原告于2018年1月22日-2月8日向郑州嘉年华游乐设备有限公司支付地网碰碰车、控制柜款198000元（2018年1月22日签订合同当日通过手机银行转账50000元、2月6日手机银行转账100000元、2月8日微信转账18000元并用现金支付30000元。），原告于2018年2月7日向郑州汇泰电子科技有限公司支付无线液晶消费设备机及安装款9800元，于2018年1月11日至2月12日通过薄旭涛向郑州市郑西金豪设备有限公司支付体能乐园设备款182000元（2018年1月11日支付定金50000元、1月21日转账100000元、2月12日支付32000元），于2018年3月27日-4月27日通过白昱向郑州金宝游乐设备有限公司支付星际探险设备款108800元（3月27日转账7000元、20000元，4月27日转账81800元），于2018年1月20日-2月5日通过薄旭涛向郑州金宝游乐设备有限公司支付升降飞椅设备款487000元（1月20日转款100000元、2月5日转款387000元），2018年1月24日向通过淘宝网购买碰碰球付款7830元，于2018年1月26日从郑州市上街区诚信游乐设备厂购买自控升降小蜜蜂及旋转木马付款120000元，于2018年3月3日向深圳市乐玩游乐设备有限公司购买遥控坦克付款3000元（原告称总货款为16800元，只有3000元有凭证），2018年2月21日通过王新杰向王晓宇支付购买大炮乐园设备款15300元，以上设施设备中，星际探险设备、方向盘设备、厕所均从2018年5月投入运营，地坪从2018年6月投入运营，其余设施均从2018年2月投入运营。后因涉案土地未办理农用地变为非农用地的批转手续，被确定为违法占地，涉案土地上的设备设施需要拆除，原告（乙方）与被告（内设机构、经办人曹建平）于2019年6月10日签订《协议》，约定：一、拆除、安装费用由甲方负担。二、拆除的游乐设备由甲方运输到偃月古城西院保存。三、待甲方将北游乐园手续办理完备（相关手续办理完备约需要一年），乙方优先进驻，由甲方将游乐设施安装调试后交乙方使用。四、甲方在三个工作日内向河洛镇政府交纳保证金伍拾万元，待甲方将游乐园设施安装调试乙方使用后，河洛镇政府于三个工作日将保证金退还甲方。五、如果甲方一年内未将乙方游乐设施回迁，甲方所交保证金将作为赔偿金支付乙方，乙方有追诉的权利等，但原告在运营不久后，该游乐园即被政府确定为违章建筑，被告将原告建设的游乐园进行了拆除，并将原告购置的游乐设备存放在被告开发的偃月古城中，至今未能完善相关手续。设施被被告拆除后，残物由被告占有。被告拆除原告的设施后，未向原告再行交付涉案土地，被告已实际占有，且其职工已在部分土地上种菜。同时查明，杨兴周、薄旭涛、李建红、宋孙鹏、王新杰、白连盟刘传福、白昱于2018年1月1日签订了《协议》，该协议主要约定：合伙人共同经营偃月城北门游乐场，推荐杨兴周为负责人，对接偃月城的合同签订等，合伙人参与了游乐设施设备的投资建设。被告在法庭辩论终结前未提供涉案土地由农用地转为建设用地的批转手续。一审法院认为，无效的合同依法不受保护，合同被确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。本案中，被告作为转租人，自其从寺湾村民委员会承租涉案土地（耕地）起，到转租给原告，乃至法庭辩论终结前，一直未办理并提供涉案土地由农用地转为建设用地的批转手续，将涉案土地用于非农建设，原被告所签订的《游乐场--场地租赁合同》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款、第（五）项关于“有下列情形之一的，合同无效:（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，同时也违反了《中华人民共和国土地管理法》第十二条关于“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”的强制性规定，第四十四条第一款关于“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”的强制性规定，第六十三条、关于“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”的强制性规定。故原被告之间的《游乐场--场地租赁合同》为无效合同。被告明知涉案土地仅办理《巩义市河洛文化主题功能区（石窟寺片区）控制性详细规划》，而未办理农用地转为建设用地的批转手续，仍将涉案土地转租给原告，被告作为专业的旅游开发公司，相比原告而言，更了解农用地转为建设用地的条件及程序，但仍未经批准将农用地转为建设用地租给原告进行非农用途的游乐设施建设，对无效合同的形成，具有重大过错，对无效合同的形成应负主要责任，原告未尽合理审查义务，对无效合同的形成，具有一般过错，应负次要责任。原被告因涉案土地被有关部门确认系违法占地后，为处理相关事宜签订《协议》，该《协议》系双方处理《游乐场--场地租赁合同》履行过程中的相关问题而达成的协议，其依附于无效的《游乐场--场地租赁合同》而存在，《协议》亦属于无效协议。涉案租赁合同被确认无效后，被告应返还原告履约保证金30000元；被告收取原告的租金55720元，其中2018年被告应收取的租金为30360元，2019年6月被告应收取的租金为15180元，上述期间，鉴于原告已实际占有涉案租赁物，并进行了营业性经营，有相应的经营收入，同时，被告因转移了租赁物的占有，有相应的损失，二者可以相互抵消，故上述期间的租金不予返还，自2019年7月起，原告未再使用租赁物，故被告收取原告的2019年租金25300元，扣除15180元后，余下的10120元，应返还给原告；由于原告投入的设施由被告拆除，且被告答应一年后将拆除的设施迁回，但被告未予迁回，且被告的职工已经在涉案土地上种菜，故应视为被告已经将土地收回，原告无需返还其土地。原告投入基建投资，使用了一定期限后，依法应有相应的折旧，因被告对相应的设施进行了拆除，且拆除前被告应当且能够对原告购进安装的设备设施进行清点并登记造册，但被告未予实施，故应当以被告购进的设备设施的价值为基准，比照《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第五十九条关于“固定资产按照直线法计算的折旧，准予扣除。企业应当自固定资产投入使用月份的次月起计算折旧;停止使用的固定资产，应当自停止使用月份的次月起停止计算折旧。企业应当根据固定资产的性质和使用情况，合理确定固定资产的预计净残值。固定资产的预计净残值一经确定，不得变更。”的规定（以原价值的5%作为原告相关设施的残值率），第六十条关于“除国务院财政、税务主管部门另有规定外，固定资产计算折旧的最低年限如下：（一）房屋、建筑物，为20年；（二）飞机、火车、轮船、机器、机械和其他生产设备，为10年；（三）与生产经营活动有关的器具、工具、家具等，为5年；（四）飞机、火车、轮船以外的运输工具，为4年；（五）电子设备，为3年。”的规定等，对原告投资的相关设备设施扣除残值后进行折旧，以折旧后的价值，作为原告投资的设备设施拆除时的损失数额，即以原告投入使用时的设备设施的价值的95%（投入时价值减去残值的差）乘以月折旧率（投入时价值减去残值后的差额除以法定的最低折旧期限）与未使用期限（月数：法定的最低折价期限减去已使用的期限）所得的积，即为原告的设备设施拆除时的损失数额，以上损失原被告应当分担，即原告分担其中的30%，被告赔偿原告其中的70%，同时因被告实际控制了拆除后设施的残物，被告赔偿原告损失后，其拆除设施的残物应当归被告所有，弥补其一定的损失。原告自2018年1月起至2018年6月止投资的设备设施，自2018年2月起陆续投入运营起到2019年6月拆除止，具体的情形为：原告于2018年1月30日、2月11日向巩义市隆源物资贸易有限公司支付不锈钢护栏款10000元、15200元，于2018年1月23日向巩义市南河渡日杂商店支付钢管围栏款7320元，于2018年1月19日向河南迅达电缆有限公司支付电缆款3828元，分别于2018年1月25日、2月2日向张继支付游乐设施地面地毯款1000元、5800元，于2018年1月23日向巩义恒翔彩钢瓦复合板厂支付4间彩钢瓦活动房款30000元，上列在2018年2月投入运行的设备设施均系与生产经营活动有关的器具，总价值为73148元（10000+15200+7320+3828+1000+5800+30000），该设备设施从投入使用的次月起到拆除，折旧后的价值（该设备设施从投入使用的次月起到拆除，折旧后的价值，以下简称“折旧后的价值”）为50960元［（73148-73148X5%）÷60（月）X（60-16）］；原告分别于2018年1月13日、1月26日、1月27日、2月1日、2月4日、2月6日、2月8日、2月17日、5月13日、6月1日分别向河南荣信达建筑安装工程有限公司郑子锋支付基建工程款（游乐设备基坑款）10000元、碰碰车钢构房款40000元、基建工程款（游乐设备基坑款）14000元、基建工程款（游乐设施机坑款）10000元、基建工程款（游乐园厕所款）10000元、碰碰车及钢构款45000元、基建工程款（游乐设施机坑款）16000元、基建工程款（建游乐园厕所款）15300元、建筑物款（打地坪款）20000元、建筑物款（打地坪款）29500元，上列厕所属于建筑物（厕所），在2018年5月投入使用的建筑物的价值25300元（10000+15300），折旧后的价值为22733元［（25300-25300X5%）÷240（月）X（240-13）］，属于建筑物、在2018年6月投入运行的设施的地坪及基坑的价值为99500元（10000+14000+10000+16000+20000+29500），折旧后的价值为89799元［（99500-99500X5%）÷240（月）X（240-12）］，属于生产经营活动有关的器具的碰碰车、在2018年2月投入运行的钢构房价值为85000元（40000+45000），折旧后的价值为59217元［（85000-85000X5%）÷60（月）X（60-16）］；原告于2018年2月16日向张继武支付电线灯具安装款5639元，于2018年1月30日通过薄旭涛向巩义市海鑫长城电器有限公司支付动力柜、电线、广场灯款9800元，以上在2018年2月投入运行、属于与生产经营活动有关的器具的价值为15439元（5639+9800），折旧后的价值为10756元［（15439-15439X5%）÷60（月）X（60-16）］；原告于2018年2月8日向巩义市河洛金城电脑经营部支付电脑监控音响款（电子设备款项）6000元，以上在2018年2月投入运行的、属于电子设备的价值为6000元，折旧后的价值为3167元［（6000-6000X5%）÷36（月）X（36-16）］；原告于2018年2月24日通过李建红向焦鹏辉支付彩板房款（生产经营器具款项）17000元，于2018年2月13日向刘传福支付铲车平场地及叉车拆装机器款4500元，于2018年2月10日向李顺才支付防火彩钢房款（生产经营器具款项）5120元，以上在2018年2月投入运行的、属于与生产经营活动有关的器具的价值为26620元（17000+4500+5120），折旧后的价值为18545元［（26620-26620X5%）÷60（月）X（60-16）］；原告于2018年1月22日-2月8日向郑州嘉年华游乐设备有限公司支付地网碰碰车、控制柜款198000元（2018年1月22日签订合同当日通过手机银行转账50000元、2月6日手机银行转账100000元、2月8日微信转账18000元并用现金支付30000元。），以上在2018年2月投入运行的、属于与生产经营活动有关的器具的价值为198000元，折旧后的价值为137940元［（198000-198000X5%）÷60（月）X（60-16）］；原告于2018年2月7日向郑州汇泰电子科技有限公司支付无线液晶消费设备机及安装款9800元，以上在2018年2月投入运行的、属于电子设备的价值为9800元，折旧后的价值为5172元［（9800-9800X5%）÷36（月）X（36-16）］；原告于2018年1月11日至2月12日通过薄旭涛向郑州市郑西金豪设备有限公司支付体能乐园设备款182000元（2018年1月11日支付定金50000元、1月21日转账100000元、2月12日支付32000元），以上在2018年2月投入运行的、属于与生产经营活动有关的器具的价值为182000元，折旧后的价值为126793元［（182000-182000X5%）÷60（月）X（60-16）］；原告于2018年3月27日-4月27日通过白昱向郑州金宝游乐设备有限公司支付星际探险设备款108800元（3月27日转账7000元、20000元，4月27日转账81800元），以上在2018年5月投入运行的、属于与生产经营活动有关的器具的价值为108800元，折旧后的价值为80965元［（108800-108800X5%）÷60（月）X（60-13）］；原告于2018年1月20日-2月5日通过薄旭涛向郑州金宝游乐设备有限公司支付升降飞椅设备款487000元（1月20日转款100000元、2月5日转387000元），2018年1月24日向通过淘宝网购买碰碰球付款7830元，于2018年1月26日从郑州市上街区诚信游乐设备厂购买自控升降小蜜蜂及旋转木马付款120000元，以上在2018年2月投入运行的、属于与生产经营活动有关的器具的价值为614830元（487000+7830+120000），折旧后的价值为428332元［（614830-614830X5%）÷60（月）X（60-16）］；原告于2018年3月3日向深圳市乐玩游乐设备有限公司购买遥控坦克付款3000元（原告称总货款为16800元，只有3000元有凭证），以上在2018年5月投入运行的、属于与生产经营活动有关的器具的价值为3000元，折旧后的价值为2233元［（3000-3000X5%）÷60（月）X（60-13）］；2018年2月21日通过王新杰向王晓宇支付购买大炮乐园设备款15300元，以上在2018年2月投入运行、属于与生产经营活动有关的器具的价值为15300元，折旧后的价值为10659元［（15300-15300X5%）÷60（月）X（60-16）］，以上原告的财产被拆除时的总价值，即损失为1047271元（50960+22733+89799+59217+10756+3167+18545+137940+5172+126793+80965+428332+2233+10659），其中，原告应自行承担314181元（1047271X30%），被告应赔偿其733090元（1047271X70%）。原告的其他请求无事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百十一二条、第二百一十三条，判决：一、原告杨兴周与被告河南鸿森旅游发展有限公司于2018年1月4日签订的《游乐场--场地租赁合同》为无效合同；二、被告河南鸿森旅游发展有限公司于本判决生效后十日内返还原告杨兴周保证金30000元；三、被告河南鸿森旅游发展有限公司于本判决生效后十日内返还原告杨兴周租金10120元；四、被告河南鸿森旅游发展有限公司于本判决生效后十日内向原告杨兴周赔偿投资损失733090元；五、驳回原告杨兴周的其他诉讼请求。如被告河南鸿森旅游发展有限公司未按本判决书第二条、第三条、第四条指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，双倍支付迟延履行债务期间的利息。案件受理费19284元，减半收取9642元，由原告杨兴周负担5010元，由被告河南鸿森旅游发展有限公司负4632元。本院二审期间，河南鸿森旅游发展有限公司提交了以下证据：第一组证据用于证明被上诉人对合同无效有同等以上过错。证据一，《证明》一份原件，证明对象和内容，被上诉人杨兴周系寺湾村的村民，其个人承包的1.3亩土地包含在上诉人租赁的173亩土地中。寺湾村民委员会每年均按照夏八秋七的补偿标准向被上诉人支付款项。结合《游乐场-场地租赁合同》中被上诉人应付的租金仅为每年每亩3000元，明显低于经营用地使用权的租赁价格，足以证明被上诉人明知租赁土地的性质，且租赁时已经预见因土地性质原因将导致不能正常经营的后果，并在租赁合同中添加第四条第四款。同时被上诉人出租土地后又回租土地，从事经营并多重获益，故其因土地使用权性质而至租赁合同无效，具有同等以上过错。第二组证据用于证明游乐场设施设备拆除后保存完好，主要是证据二到证据四。证据二是《协议》一份原件。证据三是拆除设备运输设备的支出凭证六张原件。证据四，游乐场设施设备照片八张，可以提供手机核对。证据二到证据四，用于证明2019年6月10日因河洛镇政府有关文件精神，上诉人迫于重大压力与被上诉人就游乐场设施设备拆除事宜签订协议。上诉人按协议第二条约定支出43550元拆除和运输费用，将游乐场设施、设备运偃月古城西院保存，游乐场设施设备自拆除后保存完好，被上诉人可随时取回并恢复使用。第三组证据用于证明上诉人租赁涉案土地使用权几乎没有获益。主要是证据五到证据七。证据五是上诉人交纳赔偿款收据、证明各一份和补偿明细表2张原件。证据六、上诉人交纳租金的收据两张原件。证据七，被上诉人交纳租金的收据两张原件。证明对象和内容。上诉人从寺湾村委会承租土地时，前期就地上附着物赔偿村民的款项是355230元，核算赔偿款的单价为每亩2053元。此外每年上诉人交纳的租金约为27万元，每年数额是有些许差异，核算租金单价约为每年每亩1600元，而上诉人每年收取被上诉人的租金每年每亩为3000元，第二年租金更是每亩减免至2500元，故上诉人租赁涉案土地使用权几乎没有获益。从诚实信用以及公平原则考虑，上诉人不应承担被上诉人的投资失败损失。杨兴周发表意见称：对第一组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。杨兴周1.3亩土地是包含在上诉人租赁的总地亩173亩土地之中，但不在本案合同租赁的场地之内，且杨兴周与村委会之间的租赁合同关系与本案没有关联性。村委会征收杨兴周的土地之后，是否进行报批报建，杨兴周对此并不知情。该证据不是认定双方过错的直接证据，也不能证明上诉人的证明目的。第二组证据二，我方一审中已经提交，一审法院已经充分考虑。对证据三的真实性没有异议，但不属于新证据，也与本案没有关联性。上诉人违规经营游乐场被政府部门查处后拆除，并负担拆除成本是上诉人应尽的义务。对证据四真实性没有异议，但该证据不能证明拍摄该照片的时间，不能反映游乐设施现在的情况，而且被上诉人只有在该租赁场地上使用该设备，该设备才对被上诉人有使用价值，合同不能继续履行后该游乐设备对被上诉人而言没有使用价值。一审法院将游乐设备按5%的残值进行计算，上诉人并不吃亏，该游乐设备的残值可能高于5%，残值归上诉人所有，上诉人可以利用该设备继续经营，也符合物尽其用的原则。第三组证据，证据七是我方一审中已经提交过的证据。证据五和证据六真实性被上诉人无法认定，但与本案没有关联性，是上诉人和村委会之间的租赁合同关系。上诉人是否从租赁合同中受益，与被上诉人无关，是上诉人应当承担的经营风险。本院经审查认为，对河南鸿森旅游发展有限公司提交的证据的真实性予以确认，但提交的证据与本案争议不具有关联性，对其证明目的不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。河南鸿森旅游发展有限公司在明知案涉土地未办理农用地转为建设用地批转手续的情况下，违法将涉案土地转租给杨兴周，进行非农用途的游乐设施建设，具有重大过错，一审法院认定其对无效合同的形成负主要责任，并无不当。河南鸿森旅游发展有限公司主张杨兴周应负同等或主要责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院比照相关法律规定计算折旧率，河南鸿森旅游发展有限公司虽不予认可，但并未提交充分有效证据证明一审计算方法违法或依据明显不足，河南鸿森旅游发展有限公司亦不能提供更为合法合理的计算方法，其主张的所有设备折旧年限不应当超过四年，没有事实及法律依据。故其该项上诉理由，不能成立。河南鸿森旅游发展有限公司主张应当返还相应设备，不承担赔偿责任，因杨兴周购买的设备系用于游乐场经营，并不能用于日常生活，且基础设施投资并不能返还原物，返还原物对杨兴周显失公平。因河南鸿森旅游发展有限公司原因，导致杨兴周无法经营，相应损失，河南鸿森旅游发展有限公司应当承担责任。综上所述，河南鸿森旅游发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19284元，由河南鸿森旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二一年四月二十七日书记员  韩 冰