山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋03民终234号 上诉人（原审原告）：孟庆银，安徽省。 被上诉人（原审被告）：敖建辉，现住盂县。 委托诉讼代理人：敖建斌，现住盂县，系敖建辉弟弟。 委托诉讼代理人：赵宏杰，山西钟振律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：纪明好，现住太原市。 被上诉人（原审被告）：俞林岚，现住盂县。 被上诉人（原审被告）：汤泽清，福建省。 上诉人孟庆银因与被上诉人敖建辉、纪明好、俞林岚、汤泽清承揽合同纠纷一案,不服盂县人民法院（2020）晋0322民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟庆银，被上诉人敖建辉的委托诉讼代理人敖建斌、赵宏杰，被上诉人纪明好、俞林岚，到庭参加诉讼。被上诉人汤泽清经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孟庆银向一审法院起诉请求：1、被告给付原告工程款13733060元及利息，利息从2015年9月20日按银行同期利息付至实际还清之日。2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2008年盂县沁水源地质工程有限公司中标治理南娄镇东西垴村地质灾害工程项目,之后盂县沁水源地质工程有限公司将该项目转让给福建榕源建设工程有限公司。2010年4月28日,敖建辉、纪某、纪明好、汤泽清四人订立合作协议,约定由敖建辉代表四人与福建榕源建设有限公司签订合同,开发东西垴村400亩土地下的煤矿。同日,被告敖建辉与被告福建省榕源建设工程有限公司签订合同,成立盂县南娄镇东西垴村地质灾害治理工程六工区，但未办理过相关注册登记手续。2011年3月10日,原告孟庆银与盂县南娄镇东西垴村地质灾害治理工程六工区的工程负责人蔡某签订部分土石方工程施工合同。2011年3月15日,原告开始施工。2012年1月19日,原告孟庆银与被告敖建辉达成《补充协议》。2014年5月10日,项目停工。2015年9月20日,原告孟庆银（乙方）与被告敖建辉（甲方）签订《协议书》，内容为:“1、双方于2015年9月中旬决算,确认甲方还欠乙方工程款大写:贰佰捌拾捌万元,小写2880000元。2、甲方同意切割未予开采的煤田十亩给乙方,双方账务就此抵消。具体事项与唐总协商落实。”另原告陈述2014年1月4日工程测量员秦省伟代表被告敖建辉与原告在工程总量图上签字确认前九期工程总量为3898867立方米，因之前被告聘用的赵工测量工程总量为3937548立方米，两次之间有38681立方米的误差，误差在正常范围内。应付工程款为50926621元，扣除油料款17014500元，已付工程款23050961元，原告主张上述前九期总工程欠款为10853060元。但该工程欠款金额未经原被告进行共同确认。被告陈述2015年9月20日以后,原告未向被告主张过任何权利,已经超过法定的诉讼时效期间。原告对此不予认可并辩称其与被告敖建辉签订的《协议书》实际签订时间是2017年9月20日，并不是协议书签署时间2015年9月20日，并提供2017年4月19日原告与唐总短信记录，内容为：“我已找敖总说了他答应我过几天回盂县给我签字，就是割十亩地给我，我请求这十亩地划到您这边来具体我们再细谈…”唐总回复：“你先叫他们签好！再说！”2014年被告俞林岚退出合伙关系。2015年被告敖建辉退出东西垴村地质灾害治理工程六工区，被告敖建辉、纪某、纪明好、汤泽清并未签订退伙协议，也未进行合伙投资项目的账务清算。审理中，原告孟庆银撤回了对福建省榕源建设工程公司、盂县沁水源地质工程有限公司的起诉，撤回了追加秦省伟为被告的申请。被告敖建辉撤回了追加纪某为被告的申请。 一审法院认为，原告孟庆银主张在盂县东西垴露天矿六工区前九期工程款10853060元，但该部分工程款并未与被告敖建辉及合伙人纪明好、汤泽清、纪某进行双方共同确认，原告提供仅有其单方签名的工程款结算单，不足以证明前九期工程款的欠款事实及金额，故对原告的该项诉讼请求依法不予支持，原告对此应承担举证不能的不利后果。原告孟庆银提供的与被告敖建辉达成的《协议书》签订时间为2015年9月20日，审理中原告根据2017年4月19日与唐总的短信记录，否认签订时间在2015年而推定为2017年9月20日，但原告未能提供造成签订时间误写的双方均认可的事由以及其它直接证据，故对原告的辩解不予采纳。另原告未能提供在签订《协议书》后向被告敖建辉直接主张欠款的证据，原告与唐总的短信记录并不足以证明原告向被告敖建辉主张权利。原告现提起诉讼，已超法定的诉讼时效，故对原告的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告孟庆银的诉讼请求。案件受理费29840元，由原告孟庆银负担。 孟庆银上诉请求：撤销原判，改判支持一审全部诉讼请求。事实和理由：一、原判认为“原告提供仅有其单方签名的工程款结算单，不足以证明前九期工程款的欠款事实及金额，故对原告的该项诉讼请求依法不予支持，原告对此应承担举证不能的不利后果”认定事实错误。1、上诉人提供了图纸、《施工合同》、《补充协议》，能够充分证明自己的主张。2、上诉人提供的1-9期工程款结算单与图纸是相互印证的关系，原判对这一事实没有查明，也未说明理由。3、纪明好当庭表示结算凭证由他封存，上诉人曾向法庭提出责令被上诉人提交证据，但法庭并未明确答复。被上诉人拒不提交证据可以推定上诉人主张成立。上诉人认为已经向法庭提交了充分的证据，而被上诉人并未提交相关证据予以反驳。二、原判对被上诉人提交的不利于被上诉人的证据未组织质证，程序违法。上诉人在收到一审判决书查阅案卷时发现，被上诉人已经向法庭提交了1-9期工程款结算单，但原审对该证据未组织双方质证，系程序违法。三、原判以超过诉讼时效为由，驳回上诉人最后一期工程款288万元的诉讼请求，于法无据。1、从《协议书》看，双方对288万元工程款并未约定履行期限，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，不能从协议签订之日作为诉讼时效的起算时间。2、本案双方对协议的签订时间存在争议，但至少有证据证实上诉人于2017年4月17日、2019年4月18日向被上诉人主张过权利。 敖建辉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，希望维持原判。 纪明好辩称：如果上诉人上诉成立，应由敖建辉承担，我已经退出合伙，和我无关。 俞林岚辩称：我向一审法院提交过证据，我2014年就撤出了股份，不应该让我再成为被告。 经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，被上诉人纪明好保管的结算凭证系上诉人孟庆银在一审庭审后复印并邮寄一审法院。 本院认为，上诉人孟庆银根据施工图纸、施工合同及补充协议等，认为可以证明其主张的前九期工程欠款，但其提供的1-9期工程款结算单系单方签字，没有得到被上诉人的确认，结算单即使与被上诉人纪明好保管的凭证一致，也体现不出该账务是挂账还是已结清，不足以说明欠款事实。而2015年9月20日上诉人孟庆银与被上诉人敖建辉达成协议，确认敖建辉还欠孟庆银工程款288万元，表明当时假使该工程欠款成立，双方也同意以288万元作为工程款最后的决算，对此被上诉人敖建辉认可，该协议书并未反映出是对最后一期工程款的确认，因此上诉人孟庆银关于该288万元为最后一期工程欠款的理由不予采纳，其主张13733060元工程欠款不能成立，本院对上诉人孟庆银与被上诉人敖建辉确认的288万元工程欠款予以支持。在协议中对288万元工程欠款没有约定具体履行期限，上诉人孟庆银可随时要求履行，因此本案未过诉讼时效。对于利息，上诉人孟庆银与被上诉人敖建辉没有约定，依法应从工程交付之日或提交竣工结算文件之日计付，上述两个日期均无法确定，而上诉人已和协议中的唐总进行过联系，其至今未通过协议约定方式使债务得到清偿，责任不全在被上诉人敖建辉，因此上诉人主张的利息应从起诉之日开始计算。被上诉人纪明好、俞林岚、汤泽清系被上诉人敖建辉追加为本案被告，虽然三人进行了投资，但未实际参与管理，并退出了合伙关系，上诉人也并未向三人主张权利，故三被上诉人不应当承担给付工程款的责任。综上所述，被上诉人敖建辉应当支付上诉人孟庆银工程款288万元及相应利息。依照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 1撤销盂县人民法院（2020）晋0322民初967号民事判决； 2被上诉人敖建辉于本判决生效后十五日内给付上诉人孟庆银工程款2880000元及利息（以2880000元为基数，从2019年5月8日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）； 3驳回上诉人孟庆银其他上诉请求。 一审案件受理费29840元由上诉人孟庆银负担，二审案件受理费14920元，由被上诉人敖建辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  张敏芳 审判员  郭永生 审判员  任晓辉 二〇二一年四月十五日 书记员  王雪辉