河南省永城市人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1481民初1755号原告：何永杰，男，1981年6月1日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：李振华，永城市人和法律服务所法律工作者。被告：王大伟，男，1980年7月15日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：郭海超，河南省法律咨询协会法律工作者。被告：王小三，男，1983年7月15日出生，汉族，住河南省永城市。原告何永杰因与被告王大伟、王小三民间借贷纠纷一案，向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告何永杰及委托诉讼代理人李振华、被告王大伟及委托诉讼代理人郭海超、被告王小三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何永杰向本院提出诉讼请求：判令被告偿还原告借款22万元及违约金5万元并承担本案诉讼费用。事实与理由：被告王大伟因生意资金周转困难，于2020年9月13日向原告借款22万元。双方签订借款协议约定于2021年2月13日还款，逾期不还，被告除向原告归还本金外，还需向原告另付违约金5万元，被告王小三进行连带担保。借款到期后，原告多次催要无果，故诉至法院。被告王大伟辩称：1.原告的诉讼请求与事实不符，请法庭查明事实，依法驳回原告对王大伟的诉请。事实上原告向被告出借款数为20万元，并非原告所诉请的22万元。借款协议中所约定的2万元系原告强加给被告的利息，俗称“砍头息”，不符合法律规定，被告王大伟不予认可。从原告打入王大伟账户上的20万元数额可以证实，原告并没有出借给王大伟22万元，故原告所诉请求不能成立，违背了基本事实。2.在原告出借的20万元中，被告王大伟实际使用了5万元，其余15万元均由被告王小三使用和保存占有，应当由实际占有和使用人承担还款责任。2020年9月13日，原告汇入王大伟账户内的20万元，只在王大伟账户上留存几分钟时间，在被告王小三的要求下，于当日直接转入王小三账户62×××66内。当时王小三要求保管这20万元的借款理由是，他为该笔借款提供了担保，有权对该笔款的使用去向实施管理。2020年9月25日，王小三从该笔借款中打给王大伟1万余元，购买铲车用此借款4万元左右。王大伟事实上实际使用案涉借款5万元整。王大伟也愿意承担5万元的还款义务，余下15万元一直由被告王小三保存和使用，应当依法判由实际使用人承担清偿责任。3.原告诉请的5万元违约金由被告承担，无事实和法律依据，请依法驳回其请求。原告在借款协议中所约定的违约金，并非王大伟真实意思表示，系原告强加给被告的约定，且约定金额过高，违反了法律的强制性规定，不受法律保护，不予认可。综上，原告所诉数额与事实不符，其约定的违约金无事实和法律依据，请法庭查明事实，依法判令由被告王小三承担15万元借款的还款义务，王大伟愿意偿还原告5万元借款。被告王小三辩称：借款是王大伟所借，王小三是担保人，另王大伟欠本被告15万元，所转的15万元是偿还欠款。借款应由王大伟偿还，被告王小三不承担还款责任。本院经审理查明，确认案件事实如下：2020年9月13日，被告王大伟向原告借款，并于当日为原告出具借款协议一份，载明“借款协议甲方何永杰身份证号：乙方王大伟身份证号：担保人王小三身份证号：今乙方因生意资金周转困难，特向甲方借款，借款金额为：人民币大写贰拾贰万元（人民币小写220000元）。双方约定乙方在2021年2月13日还款给甲方，逾期不还，乙方除向甲方归还本金外，还需向甲方另付违约金伍万元，如果乙方不能履行还款义务，担保人承担责任。甲方向乙方支付借款方式，银行转账。甲方银行卡号：62×××42乙方银行卡号：62179933800033452862020年9月13日”。签订该借款协议当日，原告何永杰通过银行转账方式转入被告王大伟银行账户20万元。被告王大伟于收到借款当日，转入被告王小三银行账户20万元。被告王大伟未能按照约定清偿借款。另查明：1.2020年9月13日，案涉借款协议签订时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为：一年期LPR为3.85%；2.2021年9月13日，原告与被告王大伟签订《个人房屋抵押借款合同》，约定由被告王大伟以其所有的房屋作抵押，但未办理房屋抵押登记手续。本院认为，关于借款本金数额，虽然涉案借条载明金额为22万元，原告主张已实际交付借款22万元，但仅提供20万元的转账记录，未能提供证据证明另外2万元借款的交付情况，被告王大伟对此提出异议，且原、被告在借款协议中约定“甲方向乙方支付借款方式，银行转账”，故本院确认借款本金为20万元。原告诉请被告偿还原告借款22万元，于法无据，本院对其诉讼请求要求过高部分不予支持。被告王大伟作为借款人，与原告签订借款协议且实际收到原告交付的借款，应当承担还款责任，故其辩称借款中的15万元均由被告王小三占有和使用，应当由王小三偿还，于法无据，本院不予支持。因借款协议未约定利息，且约定逾期还款的违约金为5万元过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”故对被告王大伟应支付的违约金应以20万元为基数，自逾期还款之日起2021年2月14日起按合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍即年利率15.4%计算至清偿之日止，但违约金总数额不超过约定的5万元。关于被告王小三是否承担连带保证责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”涉案《借款协议》因未明确表明被告王小三承担的是连带责任保证还是一般保证，其中对保证责任的承担明确表述为“如果乙方不能履行还款义务，担保人承担责任。”上述表述中的“不能”字样，结合前述的“逾期不还”字样，应当理解为借款到期后，王大伟不能按照约定还款，则由王小三承担保证责任，明显具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，应认定为担保人承担一般保证责任。根据我国担保法及相关司法解释，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，一般情况下，只有在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。故原告要求被告王小三承担连带保证责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。虽然被告王大伟与原告签订了抵押合同，但未办理抵押登记，故抵押权未设立，不存在物的担保。被告王小三作为担保人签字提供保证，应依法承担一般保证责任。因双方未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。现原告起诉系在保证期间要求承担保证责任，被告王小三应当依法承担一般保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第二十五条、第三十一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十九条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告王大伟于本判决生效之日起十日内偿还原告何永杰借款本金20万元及违约金（以20万元为基数，自2021年2月14日起按年利率15.4%计算至清偿之日止，但违约金总额不得超过5万元）；二、被告王小三于对本判决第一项确定的债务在被告王大伟的财产被依法强制执行后仍不能履行债务时承担保证责任，并在承担保证责任后有权向被告王大伟追偿；三、驳回原告何永杰其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2675元（已减半），由原告何永杰负担566元，由被告王大伟负担2109元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判员  邱恺二〇二一年四月十九日法官助理裴硕书记员屈光