山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终265号上诉人（原审原告）：赵胜荣，男，汉族，高平市人。委托诉讼代理人：闫慧芳，山西泽州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团盖州煤业有限公司。住所地高平市米山镇司家庄村，统一社会信用代码：×××。法定代表人：吕沁军，任执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李瑜龙，山西锦劭律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋鹏，男，汉族，系山西煤炭运销集团盖州煤业有限公司人力资源科科长。上诉人赵胜荣因与上诉人山西煤炭运销集团盖州煤业有限公司（下称盖州煤业）劳动争议纠纷一案，不服山西省高平市人民法院（2020）晋0581民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵胜荣及其委托诉讼代理人闫慧芳、被上诉人盖州煤业的委托诉讼代理人李瑜龙、宋鹏到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人赵胜荣上诉请求：1.撤销（2020）晋0581民初1901号民事判决第（四）项，依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金133536元；2.维持（2020）晋0581民初1901号民事判决第（一）（二）（三）（五）项；3.依法判决本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于停工留薪期满后，收到被上诉人工作人员出具的终止（解除）劳动合同通知书，上诉人多次与被上诉人沟通上班，均被告知上班是不可能的。上诉人的做法违反了《劳动合同法》第四十二条的规定。在2019年6月至2020年6月长达一年的时间内，上诉人并未上岗，双方已经形成解除劳动合同的事实。一审法院仅以被上诉人为上诉人缴纳保险的行为，认定双方还存在劳动关系，属于认定事实错误。盖州煤业辩称：1.我方认为不存在违法解除的情形，到目前为止双方的劳动合同关系仍然存在，我方以及对方均未提出解除，而是一审判决要求解除，我方认为解除劳动合同没有相关法律的规定支持；2.目前为止我方仍然为对方缴纳有保险；3.本案从上诉人申请劳动仲裁开始，我方一直要求赵胜荣来上班。盖州煤业上诉请求：1.请求法院查明案件事实，依法改判，撤销（2020）晋0581民初1901号民事判决中第二项关于停工留薪期和误工损失及第三项关于绩效奖金的判决内容；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。赵胜荣辩称：1.盖州煤业没有支付停工留薪期工资，应按照工伤保险条例支付停工留薪期工资差额；2.赵胜荣停工留薪期满后多次要求去单位上岗，被告知要解除劳动合同，不能上班，一审也提交了相关证据，盖州煤业违法解除劳动合同，应当依据《劳动合同法》第四十二条规定，赔偿赵胜荣误工损失；3.盖州煤业还欠付赵胜荣2014年至2016年绩效奖金23772.8元，该金额盖州煤业在一审也认可，只是目前在岗职工还未发放，所以拒绝向赵胜荣支付。据了解，已经和盖州煤业解除劳动合同的职工2014年至2016年的绩效已经全额发放，据此，也应当向赵胜荣发放。赵胜荣向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金133536元；2、请求依法判令被告支付原告2014年至2016年绩效奖金23772.8元和2018年的绩效奖金；3、请求依法判令被告支付原告一次性伤残就业补助金60091.2元和停工留薪期待遇60091.2元；4、请求依法判令被告支付原告护理费8679.84元、复查费870元和延长停工留薪期确认费100元；5、请求依法判令被告协助原告在工伤保险机构办理一次性伤残补助金60091.2元、一次性医疗补助金120182.4元和伙食补助费780元、劳动能力鉴定费400元的申领手续；6、请求依法判令被告支付原告误工损失78000元；7、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告赵胜荣于2011年到被告盖州煤业处工作，2018年，原、被告签订劳动合同，约定劳动合同期自2018年1月1日起至2022年12月31日。2018年10月1日16时40分左右，原告在地面空压机房储气罐室检修储气罐释压阀时，从距离地面1.7米左右高的脚手架上跌落，造成其受伤，后原告被送往晋煤集团总医院治疗，经诊断为：1、右侧上颌骨、眶骨、鼻骨骨折；2、右侧额颞顶部硬膜外血肿；3、右侧颞、顶骨骨折；4、双肺挫伤；5、双侧多发肋骨骨折；6、牙列缺损。原告住院39天，住院期间，被告支付了原告全部的医疗费、住院伙食补助费，并派人进行了陪护。出院后，原告到晋煤集团总医院进行复查，总计花费870元。2018年10月26日，被告向高平市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，同年12月28日，高平市人力资源和社会保障局作出（2018）晋高工伤认第293号《认定工伤决定书》，决定认定赵胜荣为工伤。2019年1月7日，晋城市劳动能力鉴定委员会作出（2018）晋市工伤停（高）第293号《山西省工伤职工停工留薪期确认通知书》，经确认，赵胜荣职工停工留薪期为8个月。不稳定期为2个月；恢复期为6个月。自2018年10月1日至2019年6月1日。2019年5月，原告提出延长停工留薪期鉴定申请，同月，晋城市劳动能力鉴定委员会同意延长停工留薪期1个月。原告为此缴纳鉴定费100元。2019年6月间，被告工作人员曾与原告电话联系称“领导的意思是安全科出了通报，肯定上班是不可能了”，并称“请示领导之后，相关记录查了查，把这个情况告诉你，看看个人有什么想法再和领导沟通吧”。2019年11月8日，晋城劳动能力鉴定委员会作出山西省晋城市劳鉴2019年1422号《劳动能力（因工）鉴定结论通知书》，确认赵胜荣所受之伤构成九级伤残。原告为此缴纳鉴定费400元。2020年，原告作为申请人与被告盖州煤业作为被申请人向高平市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，同年6月30日，高平市劳动争议仲裁委员会作出高劳仲裁字（2020）第10号《仲裁裁决书》，裁决：一、申请人与被申请人解除劳动关系，一次性伤残补助金、伤残鉴定费、一次性工伤医疗补助金由工伤保险经办机构审核支付给申请人，相关手续由被申请人协助办理。二、被申请人一次性支付申请人停工留薪期工资差额31785.2元；一次性伤残就业补助金56439元；复查费870元；延长停工留薪期确认费100元；误工损失54668元。以上五项合计143862.2元。三、被申请人一次性支付欠发申请人2014至2016年度奖金23772.8元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。五、履行以上裁决后被申请人与申请人终止工伤保险关系。庭审后，一审法院工作人员向被告委托诉讼代理人宋鹏询问，其认可原告自2014年至2016年的绩效奖金为23772.8元。另查明，原告自2017年10月至2019年9月的平均工资为6676.75元，2019年全年工资为每月6271元，2020年1月原告的工资为3081元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否存在与原告违法解除劳动合同的情形？二、被告应支付原告的停工留薪期工资差额及一次性伤残就业补助金是多少？三、被告应否支付原告误工损失？针对本案的第一个争议焦点，劳动合同解除，是指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或未全部履行以前，由于合同双方或单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。本案中，在原告提交的证据中显示，被告工作人员只是在向原告传达其领导的意思，并向原告表示“有想法再和领导进行沟通”，上述通话内容只是就双方的劳动关系进行协商，被告并未向原告发出解除劳动合同的明确通知，且被告为原告缴纳相关保险至2020年1月，故解除劳动合同并未形成事实。针对本案的第二个争议焦点，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，原告的停工留薪期确定为9个月，其原工资福利为每月6676.75元，故其停工留薪期工资为60090.75元，庭审中，原告自认其已收到停工留薪期工资28306元，故被告还应支付原告的停工留薪期工资为31784.75元。《工伤保险条例》第三十七条第（二）规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山西省实施工伤保险条例办法》第二十六条第二款第（二）规定：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数，按下列标准计发：（二）一次性伤残就业补助金标准：……九级伤残为9个月的本人工资。本案中，在认定被告于2019年6月并未与原告解除劳动合同的情形下，因2020年受疫情影响，工作开展多少会受影响。参照原告2020年工资标准予以计算有失公平，故参照原告于2019年的工资标准每月6271元，认定被告应支付原告的一次性伤残就业补助金为56439元。针对本案的第三个争议焦点，对原告主张的误工损失，因2019年7月原告停工留薪期满，被告未妥善处理原告继续上班事宜，庭审中，被告亦未提交证据证明其告知原告继续上班而原告予以拒绝，故自2019年7月停工留薪期满后对原告造成了一定的误工损失，原告自2019年的工资为每月6271元，故其2019年的误工损失为37626元（6271元×6个月），自2020年1月起，受疫情影响，综合考虑原告并未实际参加劳动的因素，参照高平市社会劳动保险事业所出具的证据中显示的原告于2020年1月的工资，确定原告2020年的误工损失为30810元（3081元×10个月），故原告误工损失总计为68436元。综上所述，对原告所主张的护理费，原告陈述其住院期间被告确实派人进行看护和照顾，且原告没有提交证据证明其在住院期间需要2人进行陪护，故对原告的上述诉讼请求不予支持。对原告所主张的其自行支付的复查费870元，符合法律规定，应予支持。对原告所主张的要求被告支付其自2014年至2016年绩效奖金总计23772.8元的诉讼请求，因被告认可其数额，被告应支付欠发原告的2014年至2016年的绩效奖金总计23772.8元。对原告主张的2018年的绩效奖金，因原告不能陈述其具体数额，未提交证据证明其主张，故对原告请求被告支付其2018年绩效奖金的诉讼请求不予支持。对原告主张的伙食补助费，其未提交证据予以证明，对其请求被告支付伙食补助费的诉讼请求不予支持。对高平市劳动争议仲裁委员会作出的高劳仲裁字（2020）第10号仲裁裁决书，被告也于2020年7月13日提起（2020）晋0581民初字第1903号民事诉讼，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，一审法院于2020年11月2日对（2020）晋0581民初字第1903号案件作出裁定：（2020）晋0581民初字第1903号案件并入（2020）晋0581民初1901号案件审理。综上所述，一审法院依照《工伤保险条例》第十条第二款、第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、《山西省实施办法》第二十一条第一款、第二十六条第二款规定，判决：一、解除原告赵胜荣与被告山西煤炭运销集团盖州煤业有限公司劳动合同关系；一次性伤残补助金、伤残鉴定费、一次性工伤医疗补助金由工伤保险经办机构审核支付给原告赵胜荣，相关手续由被告山西煤炭运销集团盖州煤业有限公司协助办理。二、被告山西煤炭运销集团盖州煤业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告赵胜荣停工留薪期工资31784.75元、一次性伤残就业补助金56439元、误工损失68436元、复查费870元、延长停工留薪期确认费100元，以上总计157629.75元。三、被告山西煤炭运销集团盖州煤业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告赵胜荣2014年至2016年绩效奖金23772.8元。四、驳回原告赵胜荣的其它诉讼请求。五、履行上述判决后原告赵胜荣与被告山西煤炭运销集团盖州煤业有限公司终止工伤保险关系。二审上诉人盖州煤业提交以下新证据：1.盖州煤业工会办公室给其人力资源科出具的一份书面材料，用于证明盖州煤业工会不同意解除与赵胜荣的劳动合同，因此盖州煤业未解除与赵胜荣的劳动合同。2.《山西煤炭运销集团盖州煤业有限公司结算表》，用于证明停工留薪期内盖州煤业按照实际情况给赵胜荣发放了工资，其停工留薪工资就是28036元。3.《山西省社会保险参保缴费人员证明》，用于证明盖州煤业公司给赵胜荣缴保险至2020年12月份。赵胜荣质证称：1.对该证据的真实性不认可，该证据是内部资料，且在一审中未提供，不排除后补的嫌疑。2.对该证据真实性认可，但对该证据证明目的不认可。3.对该证据真实性没有异议，该证据能够证明盖州煤业非法解除赵胜荣的劳动合同后，又因内部管理不善，未能及时办理赵胜荣的相关社会保险手续，导致赵胜荣既不能在盖州煤业正常上班，又无法与其他单位签订劳动合同，导致赵胜荣在一年内没有任何收入。本院认证意见：证据1系盖州煤业工会作出，可以说明解除合同的协商过程，本院予以采信；证据2能证明盖州煤业已经给赵胜荣支付了28036元的停工留薪期工资，但无法证明赵胜荣停工留薪期工资就是28036元，对该证据的证明目的不予采信；对证据3的真实性予以采信。二审查明事实与一审一致。本院认为，二审争议焦点为：1.双方解除劳动合同的情形是什么，是否符合违法解除劳动合同支付经济赔偿金的情形；2.停工留薪期的工资如何计算；3.盖州煤业应否赔偿赵胜荣2019年7月到2020年10月的误工损失及其数额；4.2014年至2016年的绩效奖金是否应当支付。关于焦点一，赵胜荣提供《终止、（解除）劳动合同通知书》及其与盖州煤业人力资源科科长的通话录音，用于证明盖州煤业单方解除了与其的劳动合同，但在该通知书上，未有相应当事人的签字确认及盖章煤业加盖公章，通话录音中盖州煤业工作人员也具有与赵胜荣协商的意思，因此以上证据不足以证明盖州煤业单方解除了与赵胜荣的劳动合同，且截止2020年12月份，盖州煤业一直还在为赵胜荣缴纳有相关保险，故盖州煤业并未解除与赵胜荣的劳动合同，对于赵胜荣主张违法解除劳动合同的赔偿金不予支持。关于焦点二，依据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。盖州煤业主张，月工资是和出勤天数及煤矿产量关联的，在停工留薪期内赵胜荣并未工作，故不应以一审法院确定的月工资6271元为标准计算停工留薪期月工资，应以该单位实际发放的28036元为标准。但根据上述法律规定，停工留薪期内原工资福利待遇不变，此处原工资福利待遇是指单位支付给职工的全部劳动报酬，包括奖金、津贴、补贴等，本案中应以赵胜荣受伤前12个月的月平均工资为计算标准，故对于上诉人该主张不予采信，一审对此认定并无不当，本院予以维持。关于焦点三，盖州煤业未提交证据证明由于赵胜荣本人的原因导致其未去上班，且根据赵胜荣提供的其与盖州煤业+资源科科长的通话录音，单位已经就解除劳动合同事宜在与赵胜荣沟通协商，只是未达成一致意见，在此情形下，由于单位未能妥善解决赵胜荣停工留薪满后的上班问题，造成其未能及时上班，单位应当支付其一定工资损失，本案一审解除了双方之间的劳动关系，对此双方均未提出异议，一审法院综合考虑本案实际情况，自停工留薪期满至双方解除劳动合同关系，确定赵胜荣工资损失2019年为6271X6=37626元、2020年为3081X10=30810元，并无不当，本院予以维持。关于焦点四，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，盖州煤业认可赵胜荣2014年至2016年的绩效奖金为23772.8元，仅主张由于上级单位未拨付相应款项，所有职工均未发放，上级具体何时下拨、拨放数额均不确定，故不能支付赵胜荣。但绩效奖金亦是劳动者的劳动报酬范围，用人单位理当及时足额发放，盖州煤业主张上级还未下拨相应款项，属于单位内部管理问题，不能以此作为不给劳动者发放绩效奖金的理由，对其主张本院不予采信。综上，双方上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由山西煤炭运销集团盖州煤业有限公司负担10元，由赵胜荣负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽二〇二一年四月二十一日法官助理 刘晓健书 记 员 闫云娣