广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂06民终163号 上诉人(原审原告)：广西华南建设集团有限公司。住所：广西钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。统一社会信用代码91450700201143518H。 法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：揭军英，广西新鸿律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：上思县交通运输局。住所：广西上思县思阳镇民政路36号。 法定代表人：杨强，该局局长。 委托诉讼代理人：韦良钢，广西南港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江文兵，广西南港律师事务所律师。 上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南建设公司）因与被上诉人上思县交通运输局（以下简称上思县交运局）建设工程施工合同纠纷一案，不服上思县人民法院（2020）桂0621民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华南建设公司的委托诉讼代理人揭军英，被上诉人上思县交运局的委托诉讼代理人江文兵到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 上诉人华南建设公司上诉请求：一、撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定上诉人于2007年5月开工与事实不符。合同签订后，由于被上诉人未能办理好用地征地手续，导致上诉人未能按合同约定时间开工。直到2008年5月10日，被上诉人才征好地交付给上诉人，上诉人于2008年5月10日正式开工建设涉案那凤大桥。上诉人一审提交的《工程计量计算资料》能证明该工程的第1次计量时间是在2008年9月25日，故该工程不可能在2007年5月开工。二、一审认定上诉人与被上诉人于2019年8月23日签订的《协议书》合法有效且以上思县审计局审计结果作为结算依据错误。1、《协议书》第二条②约定“编制成果送上思县审计部门进行结算审计，以审计为准”违反法律强制性效力性的规定，约定以上思县审计局审计结果为准属于约定无效。《上思县那凤大桥工程建设工程施工合同》是经招、投标后双方签订的合同。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立违背合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”根据《中华人民共和国合同法》第三十条“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”的规定，建筑工程合同的实质性内容应当包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等施工合同核心内容。《上思县那凤大桥工程建设工程施工合同》第三部分专用条款第33条对工程价款的竣工结算明确约定“结算最终按审计部门审定的结果双方确认为准”。而双方于2019年8月23日签订的《协议书》第二条②约定“编制成果送上思县审计部门进行结算审计，以审计为准”，该约定系对工程价款结算问题的变更，属于对招标项目《上思县那凤大桥工程建设工程施工合同》工程价款结算的实质性变更，该《协议书》第二条②约定违反法律强制性效力性的规定，约定以上思县审计部门审计为准属于约定无效。2、上思县审计局作出的审计结果不能作为双方工程价款的结算依据。如前所述，因《协议书》第二条②约定违反法律强制性效力性的规定，约定以上思县审计部门审计为准属于约定无效，故上思县审计局的审计结果不能作为工程价款的结算依据。另外，上诉人在知悉上思县审计局的审计报告后，以该审计报告与上诉人有利害关系为由向上思县人民法院提起了行政诉讼，要求撤销上思县审计局作出的审计报告，表明上诉人不认可该审计报告。上思县人民法院和防城港市中级人民法院经审理后均认为“审计报告系上思县审计局对案涉项目的财务收支行为的一种审计评价，属于作出审计决定的过程性行为，并不对外发生如审计决定的效力”。故无论是根据《上思县那凤大桥工程建设工程施工合同》第三部分专用条款第33条的约定，还是根据生效的法律文书认定，上思县审计局作出的审计结果均不能作为双方工程价款的结算依据。三、一审判决由上诉人承担那凤大桥护栏拆除重建的费用没有事实和法律依据。1、上诉人承建的那凤大桥及其护栏均是按被上诉人设计进行建造，被上诉人没有任何证据证明上诉人承建的大桥护栏存在质量问题需拆除重建;2、被上诉人对那凤大桥护栏拆除重建时没有履行通知上诉人的义务，其直接委托他人对大桥护栏进行拆除重建的费用应由被上诉人自行承担；3、被上诉人已于2010年10月25日擅自使用那凤大桥，后于2018年2月2日才与他人签订大桥护栏拆除重建工程，并主张上诉人施工的工程不合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，该主张依法不应得到支持。 被上诉人上思县交运局辩称，1、涉案《上思县那凤大桥工程建设工程施工合同》及《协议书》约定涉案工程的结算最终按上思县审计部门的审计结果为准，上诉人对此不予认可没有依据。根据上思县审计局的审计报告，涉案工程结算审定价为3139191.17元，根据约定，涉案工程款应以该审计价为准。2、上诉人施工工程由于不符合设计要求，也没有按合同约定进行相应整改使之符合设计要求，被上诉人另请第三方整改，支出的整改费用268930元应在工程款中一并予以扣除。3、被上诉人已经支付涉案工程款290万元，加上整改费用268930元，已超额支付涉案工程款，上诉人要求被上诉人支付工程款的主张不应再得到支持。4、涉案工程经防城港市交通运输局验收合格后，双方对工程款进行结算，并经上思县审计局进行审定，被上诉人通知上诉人来完善工程结算手续进行结算，上诉人因不认可审计结论而不与被上诉人进行结算，责任不在于被上诉人，上诉人要求被上诉人支付工程款利息的请求不应得到支持。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法予以驳回。 华南建设公司向一审法院起诉请求：一、上思县交运局支付华南建设公司工程款1335506元及利息（利息以1335506元为基数，从2010年10月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清全部工程款之日止）；二、案件受理费由上思县交运局承担。 一审法院认定事实：2007年4月2日，上思县交运局向华南建设公司出具《中标通知书》，载明：华南建设公司在防城港市上思县那凤大桥工程施工服务招标中中标，并通知华南建设公司洽谈签订合同事宜。2007年4月18日，上思县交运局作为发包人，华南建设公司作为承包人，双方签订《上思县那凤大桥工程建设工程施工合同》。第一部分合同书，约定上思县交运局将上思县那凤大桥的桥梁工程发包给华南建设公司施工，工程地址：上思县；资金来源：中央车购税补助和地方自筹；工程内容：桥梁工程施工；开工日期：以实际开工令日期为准，工期总日历数480日；合同价款为298万元。第二部分通用条款，竣工验收32.3约定，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改并承担由自身原因造成修改的费用。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款，23.2条合同价格约定，本合同价款采用单价固定合同方式确定（工程量清单以外另签证计算）；23.3约定合同价款的其他调整因素：突发性涨价超过±10％的双方协商解决。26条工程款（进度款）的支付方式和时间约定：工程进度款原则上按月支付……待工程竣工验收合格后竣工结算并经上思县审计局审计后工程款支付至97％，剩余3％作为工程质量保修金。33条竣工结算约定，结算最终按审计部门审定的结果双方确认为准；33.3承包人提交工程结算时间：工程竣工后28天内；33.4发包人收到工程结算核实时间：收到结算书面后28天内审定，发包人确定工程结算报告后支付工程结算借款的时间为审定后56天内。附件二，工程质量保修书第1条约定，质量保修范围包括全部工程；第2条质量保修期约定地基基础工程、主体结构工程，防水防护工程等防渗漏，管线安装工程均为2年；质量保修期总竣工验收合格之日起计算；第3条约定，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起2日内派人保修，承包人不再约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，费用由承包人承担。 合同签订后，华南建设公司于2007年5月10日开工，并于2010年6月25日通知上思县交运局组织有关单位验收，但由于各种原因，双方未进行验收。2010年10月25日，那凤大桥正式通行。 2019年8月23日，上思县交运局作为甲方，华南建设公司作为乙方，双方签订《协议书》一份，约定就工程交工结算及材料补差问题，达成如下协议：双方共同委托广西诚华工程造价咨询有限公司（以下简称诚华咨询公司）负责编制上思县那凤大桥工程结算书，编制费用由甲、乙双方各支付一半；编制成果双方必须同意认可并送上思县审计部门进行结算审计，以审计为准；甲方必须在结算审计完成后一个月内按审计结果给予工程结算。2019年8月27日，双方共同委托诚华咨询公司对那凤大桥工程进行结算；2019年9月8日，诚华咨询公司作出结算报告，确定那凤大桥的竣工结算造价为4235506元。2019年12月25日，上思县审计局作出上审报2019年第36号《上思县那凤大桥工程竣工结算审计》的审计报告。该审计报告载明该工程2010年5月22日完工，2018年3月28日竣工；审计核减金额1096314.83元，核减后金额为3139191.17元，核减主要原因为工程量计算错误、重复计算工程量等；因为资料不完整，无法对“人工费调整项”进行审计，故本次审计金额不包含“人工费调整项”……至今，上思县交运局累计支付华南建设公司工程款共计为290万元。 此外，2018年2月2日，上思县交运局作为甲方，广西桂昊路桥有限公司（原名为宁明县现代交通有限责任公司）作为乙方，双方签订《上思县那凤大桥护栏拆除重建工程施工合同》，约定那凤大桥护栏拆除重建工程由该公司承包，里程桩号为桥梁护栏拆除重建336延米，工程总造价预计为298811元，工程款支付按乙方实际完成工作量计量款的91％支付给乙方，扣留9％，其中5％为质量保证金，2％为农民工工资保证金，2％为工程进度保证金……工程结束后，经结算，上思县交运局于2018年4月28日于向广西桂昊路桥有限公司支付工程款的90％，共268930元。诚华咨询公司所作结算报告，以及上思县审计局所作的审计报告，均不包含桥梁护栏拆除重建部分的工程款。 一审法院认为，华南建设公司与上思县交运局所签订的《上思县那凤大桥工程建设工程施工合同》，约定上思县交运局将上思县那凤大桥的桥梁工程发包给华南建设公司施工，该合同经招、投标后签订，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效合同。《上思县那凤大桥工程建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条约定“工程进度款原则上按月支付……待工程竣工验收合格后竣工结算并经上思县审计局审计后工程款支付至97％，剩余3％作为工程质量保修金。”第33条竣工结算约定“结算最终按审计部门审定的结果双方确认为准”。双方于2019年8月23日签订的《协议书》，约定委托诚华咨询公司负责编制结算书，并将编制成果送上思县审计部门进行结算审计，以审计结果为准给予工程结算。《协议书》所约定事项是对施工合同上述条款的进一步补充，对于“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容”均未进行变更。该《协议书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。华南建设公司主张该《协议书》与中标合同不一致，《协议书》无效，不予采纳。 关于涉案工程款的计算依据。华南建设公司主张以诚华咨询公司所作的结算报告为结算依据，工程造价为4235506元。如上所述，《上思县那凤大桥工程建设工程施工合同》、《协议书》均合法有效。依照该合同、协议书所约定，诚华咨询公司负责“编制结算书”，上思县审计部门“进行结算审计”，以审计为准；因此可确认工程造价应以上思县审计部门所作的审计结果为准。故涉案工程款为3139191.17元。 关于护栏拆除重建部分的工程款问题。那凤大桥虽于2010年10月25日正式通行，但并未进行竣工验收，该工程截至2018年3月28日才竣工验收。上思县交运局委托广西桂昊路桥有限公司进行护栏拆除重建的时间为2018年2月2日。结合护栏拆除重建以及竣工验收的时间节点，可确认上思县交运局委托他人进行护栏拆除重建是工程所需，依据工程质量保修书所约定的“发包人可以委托他人修理，费用由承包人承担”，上思县交运局抗辩该费用由承包人即华南建设公司承担，予以采纳。上思县交运局已支付广西桂昊路桥有限公司护栏拆除重建款项的90％，因此该笔费用为298811元（268930元÷90％）元，应从涉案总工程款中扣除，此外上思县交运局已支付华南建设公司工程款290万元，故上思县交运局已付清涉案工程款。华南建设公司诉请上思县交运局支付工程款及利息，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，判决：驳回华南建设公司的诉讼请求。案件受理费8410元（华南建设公司已预交），由华南建设公司负担。 本院二审期间，上诉人华南建设公司围绕上诉请求依法提交证据：1、工程变更令及施工图纸，证明涉案大桥原设计为防撞墙，上思县交运局将其变更为护栏。华南建设公司只好按上思县交运局提供的变更图纸及要求施工。2、竣工验收申请报告，证明华南建设公司曾于2010年6月、2012年7月、11月向上思县交运局提出竣工验收申请。3、关于上思县那凤大桥工程相关问题的报告，证明2017年12月华南建设公司向分管上思县交运局的县领导及上思县交运局谭旭三副局长提交报告，要求上思县交运局对涉案工程进行竣工验收后，方可对该项目进行额外改造，否则，由此造成的工程质量和损失由上思县交运局负责。但上思县交运局置之不理，组织其他施工队将大桥护栏改造为防撞墙。 被上诉人上思县交运局无新证据提交。经质证，上思县交运局认为，华南建设公司提交的证据在本案诉讼前均已形成，不属于新证据，不予质证。本院认为，华南建设公司提交的证据1因在一审已提交，且已组织质证，本院不再重复认定。证据2、3均显示上思县交运局已签收，可证明华南建设公司履行申请竣工验收的义务，本院予以采纳，但其中对于护栏拆除重建的费用是否应由华南建设公司承担，本院将其作为一个争议焦点在下文中予以论述。 上诉人华南建设公司对一审查明的“涉案工程于2007年5月10日开工”有异议。本院经审查认为，上思县审计局所作的《审计报告》（上审报2019年第36号）记载，涉案项目于2007年5月10日开工，故应确认涉案工程开工日期为2007年5月10日。据此，本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，经华南建设公司、上思县交运局及监理单位三方盖章的《工程变更令》载明：那凤大桥原栏杆设计为2×0.5米防撞墙，但由于在施工过程中有两次大降水水位均大幅超过设计水位，为了减少桥在洪水到来时对水的受力面积，经业主、监理、施工单位现场勘察，决定对其进行变更，变更方案详见附图。 上思县审计局作出上审报2019年第36号《上思县那凤大桥工程竣工结算审计》的审计报告中载明，2009年10月24日，那凤大桥原栏杆设计为2×0.5米防撞墙，经业主、监理、施工单位现场勘察，将原设计2×0.5米防撞墙变更为桥台缘石及栏杆。工程变更后为桥台缘石及栏杆，又将已经变更建设好的桥台缘石及栏杆全部拆除，二次变更为2×0.5米防撞墙且无二次变更手续。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、上思县审计局作出的审计报告可否作为本案定案依据；二、本案护栏拆除重建的费用是否应由华南建设公司承担；三、华南建设公司请求上思县交运局支付1335506元及利息有无事实和法律依据。 本院认为，一、关于第一个焦点问题。华南建设公司上诉主张双方签订的《协议书》已就工程价款的结算与《上思县那凤大桥工程建设工程施工合同》存在实质性变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，应以《上思县那凤大桥工程建设工程施工合同》的约定作为结算依据。本院认为，《协议书》仅是对《上思县那凤大桥工程建设工程施工合同》工程款结算事项的变更约定，并非独立的施工合同，故不应适用上述司法解释第二十一条认定结算依据问题。根据《中国人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致,可以变更合同。故双方签订的《协议书》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。华南建设公司主张《协议书》无效，理由不成立，本院不予支持。双方在《协议书》中约定共同委托诚华咨询公司编制上思县那凤大桥工程结算书，编制成果双方必须同意认可并送上思县审计部门进行结算审计，以审计为准。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）的内容：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。因此，一审判决以上思县审计部门所作的审计结果确定涉案工程款为3139191.17元并无不当，本院予以确认。华南建设公司主张以诚华咨询公司所作的结算报告为结算依据，理由不成立，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。上思县交运局以护栏不符合设计要求为由，委托广西桂昊路桥有限公司对涉案工程那凤大桥护栏拆除重建为2×0.5米防撞墙，请求将该项整改费用在工程款中予以扣除。但结合《工程变更令》和上思县审计局作出上审报2019年第36号《上思县那凤大桥工程竣工结算审计》的审计报告可知，那凤大桥原栏杆设计为2×0.5米防撞墙，经华南建设公司、上思县交运局及监理单位三方盖章同意变更为桥台缘石及栏杆。工程变更后，又将其全部拆除，二次变更为2×0.5米防撞墙且无二次变更手续。据此，华南建设公司将大桥栏杆变更为护栏进行施工是经上思县交运局同意，且上思县交运局未提交证据证明护栏施工不符合设计要求或者存在质量问题需要再次变更为2×0.5米防撞墙。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，基于那凤大桥已于2010年10月25日正式投入使用，上思县交运局再以护栏施工等不属于地基基础工程和主体结构质量的工程存在质量问题请求扣除工程款，于法无据，本院不予支持。最后，《上思县那凤大桥工程建设工程施工合同》附件二《工程质量保修书》第3条约定，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起2日内派人保修，承包人不再约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，费用由承包人承担。如上所述，大桥护栏的变更并不属于保修范围、内容的范畴，且上思县交运局也未举证证明其已对华南建设公司履行了通知义务，由此产生的费用不应由华南建设公司承担。综上，一审判决将护栏拆除重建款项298811元从涉案总工程款中扣除不当，本院予以纠正。华南建设公司上诉主张其不应承担那凤大桥护栏拆除重建的费用，理由成立，本院予以支持。 三、关于第三个焦点问题。涉案工程于2010年10月25日正式通行，并于2018年3月28日竣工验收，故上思县交运局应向华南建设公司支付相应的工程款。经上思县审计部门所作的审计结果确定涉案工程款为3139191.17元，扣除上思县交运局已支付的290万元，上思县交运局还应向华南建设公司支付239191.17元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程于2010年10月25日正式通行，即为交付之日，故工程款利息应以239191.17元为基数，从2010年10月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际支付完毕之日止。 综上所述，华南建设公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中国人民共和国合同法》第七十七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销上思县人民法院（2020）桂0621民初1081号民事判决； 二、被上诉人上思县交通运输局向上诉人广西华南建设集团有限公司支付工程款239191.17元及利息（利息计算方法：1、以239191.17元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2010年10月25日起计至2019年8月19日止；2、以239191.17元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年8月20日起计至工程款实际支付完毕之日止）； 三、驳回上诉人广西华南建设集团有限公司的其他诉讼请求。 以上债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费8410元（上诉人广西华南建设集团有限公司已预交），由上诉人广西华南建设集团有限公司负担6903.76元，被上诉人上思县交通运输局负担1506.24元；二审案件受理费16820元（上诉人广西华南建设集团有限公司已预交），由上诉人广西华南建设集团有限公司负担13807.51元，被上诉人上思县交通运输局负担3012.49元。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘云燕 审 判 员 李丽莉 审 判 员 李启宁 二〇二一年四月二十日 法官助理 蔡澄莎 书 记 员 廖 兰