湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1154号上诉人（原审原告）：宁乡市第二高级中学，住所地湖南省宁乡市坝塘镇坝塘村。法定代表人：喻宁娟，校长。委托诉讼代理人：杨春泉，湖南河清律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周某，女，1976年9月25日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：郑凤辉，湖南唯楚（宁乡）律师事务所律师。上诉人宁乡市第二高级中学（以下简称宁乡二中）因与上诉人周某劳动争议一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初3025号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宁乡二中上诉请求：1.依法撤销一审判决中的第二项；2.依法改判宁乡二中无须向周某支付经济补偿金；3.本案一、二审诉讼费用由周某承担。事实与理由：周某因经济补偿金等与宁乡二中发生争议，于2019年12月26日向宁乡二中提出解除劳动关系。并于2019年12月30日向宁乡市劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求宁乡二中支付经济补偿金、失业保险待遇损失等。宁乡市劳动争议仲裁委员会于2020年3月25日作出宁劳人仲案字【2020】159号裁决书，并于2020年4月7日送达给宁乡二中。裁决：宁乡二中支付周某经济补偿17482.88；宁乡二中支付周某失业保险待遇损失29172元。以上合计46654.88元，由宁乡二中在裁决书生效后七日内支付给周某。宁乡二中不服此裁决，于2020年4月17日向宁乡市人民法院起诉。请求判令宁乡二中不支付周某经济补偿金、失业保险待遇损失。宁乡市人民法院受理后，于2020年10月30日作出判决：一、宁乡二中无须向周某支付失业保险待遇损失29172元；二、驳回宁乡二中的其他诉讼请求。宁乡二中不服一审判决第二项，特提起上诉。理由如下：宁乡二中已用现金方式向周某支付了社会保险金，周某已领取并同意不另行购买社会保险，故宁乡二中不应为周某另行购买社会保险了。也就无须支付经济补偿金。请求二审法院依法改判宁乡二中无须向周某支付经济补偿金。周某答辩称：宁乡二中作为用人单位，其购买社会保险是其法定的强制性义务。在周某未作出书面承诺放弃社保的情况下，宁乡二中也未向周某发放过任何社会保险费，其缴纳社保的义务，不应予以免除。事实上，周某也多次要求宁乡二中购买社会保险，宁乡二中并未从周某入职之日起为其购买社会保险。因此，一审法院关于周某要求支付经济补偿金的请求，认定事实清楚，适用法律正确。周某上诉请求：1.请求法院撤销一审判决第一项，改判宁乡二中支付周某经济补偿24777.28元（1548.58元/月×16月=24777.28元）、失业保险待遇损失29172元（1430元/月×85%×24月=29172元）、加班工资45567.41元（1548.58元/月÷21.75天/月×4天×10月/年×16年）、年休假加班工资2847.96元（1548.58元/月÷21.75天/月×200%×10天/年×2年=2847.96元）、缴纳2003年8月至2019年1月的社会保险费；2.请求判令宁乡二中承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、一审法院认定周某经济补偿金17678.04元属认定错误，周某工作16年，解除劳动合同之前十二个月平均工资标准为1548.58元，因此经济补偿金为24777.28元（1548.58元/月×16月=24777.28元）。用人单位应当自用工之日起为其员工缴纳社会保险费，本案中宁乡二中自2003年8月开始用工，但只为周某缴纳了自2019年2月份的社会保险费，属于未依法为劳动者缴纳社会保险费，宁乡二中未依法为周某支付社会保险费，周某可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，宁乡二中应当支付经济补偿。同时依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付，因此宁乡二中需要支付周某16个月的工资。此外，本案周某于2019年12月27日与宁乡二中解除劳动关系，依据宁乡二中提交的资料显示周某2019年1月份工资2675元、2月份工资1294元、3月份工资1740元、4月份工资1690元、5月份工资1909元、6月份和7月份工资1255元、8月份工资820元、9月份工资1860元、10月份工资1830元、11月份平均工资1680元、12月份工资1830元，12个月工资总计18583元，平均值为1548.58，因此周某的经济补偿金为1548.58元/月×16月=24777.28元。二、因宁乡二中未依法为周某缴纳社会保险费，致使周某失业后不能享受失业保险待遇，因此宁乡二中应当支付周某失业保险待遇。本案中，虽然由周某提出解除劳动合同，由于宁乡二中未依法为周某缴纳社会保险费，根据中华人民共和国人力资源和社会保障部颁布的《实施若干规定》第十三条（五）项的规定，属于“非因本人意愿中断就业”的情形，由于未依法为周某缴纳社会保险费，致使周某失业以后不能享受失业保险待遇，宁乡二中应当支付周某失业保险金。根据《湖南省实施办法》第九条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满一年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加一年增加2个月的失业保险金，但最长不超过24个月。按照规定，宁乡二中按规定应该从2003年8月开始缴纳保险，但现在宁乡二中只为周某缴纳的11个月的保险而未依法为周某缴纳失业保险费，致使周某失业后不能享受24个月的失业保险待遇，因此宁乡二中应当支付失业保险待遇损失。三、虽然周某休了暑假和寒假，但是在休假期间，宁乡二中并未足额支付周某工资，因此宁乡二中仍需要支付周某年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第二条的规定：“单位应当保证职工享受年休假，职工在年休假期间享受与正常工资期间相同的工资收入。”本案中。周某虽然休了寒假和暑假，但在休假期间，宁乡二中未足额支付周某的工资待遇，因此宁乡二中仍需要支付周某年休假工资。四、周某每个月只休息了三天，这一事实，宁乡二中在庭审中予以明确承认，周某存在加班的事实，宁乡二中应当支付加班费。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，宁乡二中和周某在仲裁庭审和一审法院庭审中明确认可周某的工作是早上5点30左右起床晚上10点30左右休息且每个月休息只有三天，足以证实周某存在加班的事实，宁乡二中并未提供证据证实其发放的加班工资符合法律规定，应当承担不利后果，宁乡二中应按照周某的诉请支付加班工资。宁乡二中的答辩意见与其上诉意见一致。宁乡二中向一审法院起诉请求：1.判令宁乡二中不支付周某经济补偿金；2.判令宁乡二中不支付周某失业保险待遇损失；3.本案诉讼费用由周某承担。一审法院认定事实：自2003年8月起，周某在宁乡二中处从事食堂工作。2005年下学期周某转岗，并一直在宁乡二中处担任学生宿舍生活老师一职，双方间断的签订劳动合同。2003年9月26日双方首次签订《宁乡二中食堂工作人员聘用合同书》，约定合同期限为一个学年（2003年下学期-2004年上学期）。2019年2月14日，宁乡二中（甲方）与周某（乙方）签订《劳动合同书》，合同约定期限5个月，自2019年2月14日至2019年7月13日止（其中试用期自2019年2月14日至2019年3月14日止），甲方根据工作任务的需要，安排乙方在学生处部门承担男生A栋与体育馆卫生与教工C栋工作任务。乙方承诺工作时间按照甲方后勤管理中心的安排进行，乙方在完成甲方所规定的工作任务后，乙方可以自行休息，甲方不再另行安排休息时间，也不另行进行补助。甲方每月安排乙方休假4天，如根据需要，乙方休假一个月不足4天的，甲方同意按加班报酬的规定执行。双方约定实施固定工资制，其中基本工资为1200元/月，岗位及补贴为490元/月。国家规定的寒、暑假，乙方自主安排期间，乙方同意甲方不支付工资报酬，也不承担补偿责任。2019年12月26日，周某以宁乡二中未为其从入职开始足额缴纳社会保险为由向宁乡二中提出解除劳动关系，并邮寄被迫辞职通知书给宁乡二中，后周某再未前往宁乡二中处工作。双方发生争议后周某向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下请求：1.被申请人支付经济补偿32000元（2000元/月×16个月）；2.被申请人支付失业保险待遇损失29172元（1430元/月×85%×24月）；3.被申请人支付加班工资58850元（2000元/月÷21.75天/月×4天×10月/年×16年）；4.被申请人支付年休假加班工资3678元（2000元/月÷21.75天/月×200%×10天/年×2年）。2020年3月25日，宁乡市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案[2020]159号裁决书，裁决由被申请人支付申请人经济补偿17482.88元，支付失业保险待遇损失29172元，合计46654.88元。后宁乡二中不服该裁决，诉至一审法院。庭审中，双方一致确认生活老师岗位正常月休息日为4天，法定节假日基本正常休息，寒暑假期间周某休息，也未发放工资。如宁乡二中为周某安排其他工作，则另外支付费用。另查明，宁乡二中为周某缴纳了2019年2月至12月的社会保险。周某终止劳动关系前12个月的工资情况如下：2018年12月1400元，2019年1月2675元（包含社保金及农村合作医疗保险费475元），2019年2月1294元，2019年3月1740元，2019年4月1690元，2019年5月1909元，2019年6、7月1255元，2019年8月820元（其他），2019年9月1860元，2019年10月1830元，2019年11月1680元。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议的焦点：一、宁乡二中是否应当向周某支付经济补偿金；二、宁乡二中是否应当向周某支付失业保险待遇。关于焦点一：1.根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国社会保险法》第十条规定,为劳动者缴纳社会保险费系用人单位的法定强制性义务,并不因宁乡二中向周某发放社会保险费而免除；2.宁乡二中未能提交双方在2019年2月前就周某同意不购买社会保险而选择每年领取社会保险费以及领取金额、方式的约定或周某向宁乡二中明确表示自愿放弃参加社会保险的证据；3.现仅在2019年2月14日签订的《劳动合同》中就宁乡二中是否为周某购买社会保险作出相应约定，但该合同系宁乡二中首次为周某购买社会保险后所签订，结合宁乡二中提交的工资发放表可知社会保险费系按月发放，与宁乡二中称按学期或者半年度发放的方式不一致，且该合同系格式合同，宁乡二中并未采取合理方式提醒对方注意该条款。宁乡二中亦在庭审中承认同岗位的员工在2019年2月前从未为其购买过社会保险，均为向劳动者单独发放社会保险费用。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，宁乡二中理应向周某支付经济补偿金。经济补偿金的金额已在（2020）湘0124民初2897号案件中作出判决，本案不再重复处理。焦点二：根据《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的……”，现周某未办理登记，也非因本人意愿中断就业，不符合领取条件，故对宁乡二中要求不支持失业保险待遇的请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、宁乡市第二高级中学无需向周某支付失业保险待遇损失29172元；二、驳回宁乡市第二高级中学的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由周某负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明：周某未进行失业保险登记。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，宁乡二中与周某之间的劳动争议，本院已在（2021）湘01民终1156号民事判决中进行了审理、判决，判决理由不再赘述，其权利义务按（2021）湘01民终1156号民事判决执行，本案不再重复判决。综上所述，周某、宁乡二中的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宁乡市第二高级中学负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二一年四月十五日法官助理尹华东书记员蒋懿附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。