广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终659号上诉人(原审原告)：广州市穗成用电安装工程有限公司，住所地：广州市荔湾区×××××××（仅限办公用途）。法定代表人：许超雄，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赖吉虹，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟洁玲，广州金鹏律师事务所律师。上诉人(原审被告)：肇庆珠影文体产业投资有限公司，住所地：肇庆高新区**************。法定代表人：杨雪玲，该公司经理。委托诉讼代理人：杨建文，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广州市穗成用电安装工程有限公司（以下简称穗成公司）与上诉人肇庆珠影文体产业投资有限公司（以下简称珠影公司）建设工程施工合同纠纷一案，穗成公司与珠影公司均不服广东省四会市人民法院（2019）粤1284民初2243号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人穗成公司的委托诉讼代理人赖吉虹、钟洁玲、被上诉人珠影公司的委托诉讼代理人杨建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。穗成公司提出上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判珠影公司立即向穗成公司支付签证部分工程款321546．25元；二、依法改判由珠影公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定“原告在取得供电局的竣工验收合格批文后，至今没有向被告提交工程结算申请书，对所做的工程与被告进行工程结算确认”及“原告未能提供工程结算申请，导致双方无法结算”是错误的。一审中，穗成公司提供了经过珠影公司加盖公章确认的《竣工图》《工程联系函》及珠影公司法定代表人等人亲自签名确认的《工程现场签证单》，核对结算确认时间基本是在2016年12月，即工程竣工验收之后。虽然穗成公司未能提供交接清单证明已经向珠影公司提交结算资料，但是根据上述证据形成的证据链可知，穗成公司已经向珠影公司提交了工程结算材料。二、一审法院认为“原告主张支付签证部分工程增加量的工程款，因不符合合同约定需支付的条件，没有事实依据，本院对此不予支持”是错误的。《“珠影广场”项目一期永久用电安装工程施工合同》第4.5条约定”因本工程采用总价包干，双方约定当甲方设计变更修改增减工程量产生的造价增减金额在合同总包干价的±1.5％范围内含15％双方互不追加或追减合同结算价款，超过±1.5％部分作为追加或追减合同结算价款“。该合同条款约定的前提是“甲方设计变更修改增减工程量”。结合本案签证单对应的工程，均是在案涉工程竣工验收后，珠影公司要求穗成公司提供额外工作内容，并不是因珠影公司的设计变更修改而增减的工程量，因此珠影公司仍需向穗成公司支付签证部分的工程款。三、一审法院认为“原告没有提交第4编号的工程联系单”是错误的，具体见穗成公司提交的一审证据第36页。一审判决的第7页第四行中签证单3对应的金额为50239．98元，而非20239．98元。综上，请二审法院支持穗成公司的全部上诉请求。另补充：一审判决第一判项确认珠影公司应向我司支付违约金948869元，但按照银行同期贷款利率从珠影公司应支付违约金之日起暂计至目前止的违约金不止上述数额。因此，珠影公司所抗辩的违约金过高不成立，反而一审判决的违约金过低。请二审法院按照我司一审的诉讼请求要求对方按照合同约定的违约金标准进行支付。珠影公司的上诉理由中所称我司存在逾期竣工不成立，因为（2020）粤12民终893号生效民事判决已经驳回珠影公司该主张。请二审法院支持我司的全部诉讼请求，驳回珠影公司的上诉请求。珠影公司辩称，1.穗成公司至今没有向我司提交工程结算申请，根据合同约定，工程结算完毕之后我司才支付剩余工程款。由于我司对用电设备仅是表面验收，是经第三方验收通过就盖章，穗成公司至今没有结算是因为没有向我司提交任何产品质量合格证明及产品说明。我司在使用过程中出险断电过线路问题也无法向第三方申请鉴定，导致我司在工程完毕之后至今未能就质量问题向穗成公司提出诉求。2.穗成公司认为应当支付的增加工程量的工程款没有超过总承包价的±1.5的范围，不能要求额外结算。穗成公司提供增加工程量的签单不符合合同约定，没有监理或建设单位的盖章确认，且没有提供照片予以佐证。穗成公司的上诉请求缺乏事实依据，应当予以驳回。893号案件中驳回我司的诉讼请求不是因为穗成公司不存在逾期竣工的情况，而是因超过诉讼时效。穗成公司客观存在的逾期竣工情况是我司未支付工程款的抗辩理由，一审法院要求我司支付违约金属于事实查明不清，法律适用错误。珠影公司提出上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回穗成公司所有诉讼请求或发回重审。二．本案诉讼费用由穗成公司承担。事实和理由：一审判决要求珠影公司支付余下款项以及违约金属于查明事实不清，认定错误，适用法律错误。1.本案中珠影公司以穗成公司存在逾期竣工的违约行为在先为抗辩事由，属于正当行使自己的先履行抗辩权。虽然珠影公司在穗成公司未提起诉讼前，没有提起过要求追究穗成公司逾期竣工违约责任的诉讼，但这并不能表明穗成公司就不存在逾期竣工的事实。珠影公司一直未支付余下款项，正是因为穗成公司逾期竣工的违约行为，珠影公司有权以此作为抗辩事由，行使自己的先履行抗辩权和法定抵销权，要求将穗成公司因逾期竣工产生的迟延履行金与余下款项相抵消。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”，因此在穗成公司存在逾期竣工的前提下，珠影公司有权要求其先承担违约责任，在穗成公司不履行的情况下停止履行自己的义务。但一审判决却以珠影公司未及时反诉，要求其另行起诉为由剥夺了珠影公司的先履行抗辩权。2.穗成公司客观上存在违约在先、逾期竣工的事实，珠影公司的抗辩理由依法成立，其行使先履行抗辩权正当合法。珠影公司与穗成公司在签订《“珠影广场”项目一期永久用电安装工程施工合同》的时候在第三条明确约定：“1-4号楼电气工程在具备施工进场条件后100天内竣工，其他楼宇竣工时间由珠影公司根据实际情况另行确定；1-4号楼的低压出线工程在具备进场施工条件后100天内竣工，其他楼宇竣工时间由珠影公司根据实际情况另行确定；一期的高压送点工程在具备施工进场条件后100天内竣工；具体开工日期以珠影公司书面通知为准。”而事实上，如一审判决所查明的穗成公司于2015年9月17日就已经进场施工了，那么关于那么按照合同的约定，关于1-4号楼的工程穗成公司应当于100天以内即12月25日前竣工，但是穗成公司实际竣工的时间却是2016年6月25日，这表明穗成公司事实上就1-4栋存在逾期竣工的事实，珠影公司有权要求穗成公司先履行其义务，在穗成公司迟迟不履行的情况下，珠影公司有权拒绝履行自身的义务。3.一审判决对珠影公司的抗辩不作出任何查明和认定，剥夺了穗成公司的抗辩权。在一审过程中，珠影公司针对穗成公司的主张提出了穗成公司存在先期违约的事实，行使的是先履行抗辩权。同时珠影公司主张穗成公司存在逾期竣工的事实，要求其支付迟延履行金以抵销余下款项是合法行使自己的抵销权。根据我国民事诉讼法的相关规定，珠影公司有权承认或者反驳穗成公司的诉讼请求，珠影公司反驳对方诉讼请求当然应该包括提出旨在抵充对方诉讼请求的抵销抗辩。因此珠影公司提出穗成公司存在逾期竣工的事实，并要求以穗成公司应支付的迟延履行金抵销余下款项的抗辩理由。综上，一审判决查明事实不清，认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以撤销，并发回重审或者依法改判。穗成公司辩称，另案中珠影公司的诉求被驳回不仅仅是因为超过诉讼时效，在893号判决第8页中第14行开始至第9页、第11页第2段，一、二审法院均详细说明我司存在逾期竣工及更改施工线路的说法不成立。因此，珠影公司针对893号判决书的说明是片面的。关于我司要求对方支付增加工程量的工程款，签证部门是在整个工程完成之后，珠影公司额外要求增加的工程量，并非合同中约定的工程量，所以珠影公司需要向我司支付签证部门工程款。穗成公司向一审法院提出诉讼请求：1.珠影公司向穗成公司支付工程款3484442.58元；2.珠影公司支付迟延履行违约金3316273.95元，暂计算至2019年6月6日，实际计算至欠款付清之日止；3.珠影公司向穗成公司支付律师费8万元；4.本案诉讼费用由珠影公司负担（诉讼请求已按穗成公司变更后的诉求所列）。一审法院经审理查明：2015年7月22日，穗成公司、珠影公司签订《一期用电安装施工合同》，合同主要内容：①由穗成公司作为承包人，完成本案工程施工。双方合同约定了工程采用固定总价包干，为24316741.75元。付款期限为：待工程全部竣工并通过肇庆当地供电局验收合格后，10个工作日内付至合同总价90%；该工程结算确认后20个工作日内，表后工程付款至该表后工程结算总价的97%，表前工程付至该表前工程结算总价的100%。表后工程余下3%作为保修金，在穗成公司充分履行了保修责任的前提下，保修期满一个月内无息退还；保修期为2年，从珠影公司收到肇庆市电业局验收合格批文之日起算。②本合同工程范围及合同造价必须包括图纸反映的工程内容或预算书有列明的，只要其中一项由的内容均属于穗成公司承包范围，承包人不得以任何理由要求或变相要求珠影公司增加工程款；穗成公司提供的工程量清单的漏项或特征描述不全面视为穗成公司对珠影公司价格优惠让利。合同第4.5、4.6条约定，因本工程采用总价包干，双方约定当珠影公司设计变更修改增减工程量产生的造价增减金额在合同总包干价的±1.5%范围内含1.5%双方互不追加或追减合同结算价款，超过±1.5%部分作为追加或追减合同结算价款；本条款所述的造价增减金额是指增加工程量造价金额与减少工程量造价金额正负金额合计。因珠影公司设计变更原因造成工程量增减部分，以穗成公司、珠影公司双方共同确认的签证为准，单价按合同约定的清单综合单价进行计价。③工程竣工验收后，穗成公司提出工程结算并将完整有关资料送交珠影公司现场工程部，珠影公司收到资料60日内审查核对完毕；结算资料包括竣工验收合格表、结算书、变更签证单等。穗成公司的最终结算送审，无论是经珠影公司还是珠影公司委托的单位审核，若审核的核减幅度超过8%（含本数）时，珠影公司可将该项目的结算工作再顺延60天，以便详细调查。④对于违约金的约定：a.任何一方不按合同履行自己的责任和义务，均视为违约，违约方须向对方赔偿因违约而造成的直接损失。b.合同第8.3条约定，珠影公司不按合同规定支付工程款，按应付款每日万分之零点五向穗成公司支付违约金；第8.6条约定，因穗成公司原因造成延期竣工或在合同约定期限内不能取得肇庆电业局验收合格批文的，按本工程固定总价每日万分之一支付给珠影公司违约金。c.合同第27.1条约定，珠影公司无故不按合同的约定付款，从逾期的第15日起算滞纳金，每逾期1日按应付未付款的1‰支付滞纳金。合同签订后，关于穗成公司具体进场施工的时间，双方存在争议。珠影公司主张穗成公司施工的开始时间在2015年7月24日；穗成公司则偏向认为其在2016年2月份，即2016年2月17日广东电网有限责任公司肇庆供电局对珠影公司出具《资质核验意见书》，对穗成公司的施工资质核验后进行施工后，穗成公司才进场施工。从双方均没有异议的珠影公司提交的证据《关于退还“珠影广场”项目一期永久用电安装工程施工合同履约保证金的函》（该函的落款时间：2015年9月17日，该函主要内容：穗成公司致函给珠影公司，工程项目现已进场施工，要求退还履约保证金）看，穗成公司在2015年9月17日，就已进场施工了。2016年6月25日，穗成公司向珠影公司提交《工程竣工验收表》，穗成公司作为施工方，认为本工程施工、安装完成，符合规范要求，经自检验验收合格；珠影公司也于同日在该表上签名盖章，同意验收。穗成公司随后将已完成的工程移交给珠影公司，珠影公司也已接收。6月29日，经广东电网有限责任公司肇庆大旺供电局验收，出具《客户受电工程竣工检验意见书》，结论认定竣工检验合格；同时，穗成公司、珠影公司在该表签名和盖章确认，同意供电局的竣工验收合格的结论意见。穗成公司在取得供电局的竣工验收合格批文后，至今没有向珠影公司提交工程结算申请书，对所做的工程与珠影公司进行工程结算确认。在双方合同履行过程中，珠影公司一共向穗成公司发出6次工程联系单，具体为：①2016年7月15日，珠影公司向穗成公司发出内容为关于供配电增加表箱与空气能设备电缆事宜的联系单；2016年7月23日发出内容为关于珠影广场临变拆除事宜的联系单；②2015年12月15日向穗成公司发出关于水泵房接电事宜的联系单；2016年8月23日向穗成公司发出内容为关于10#餐厅及大堂增加电源的事宜的联系单；③2016年8月23日向穗成公司发出内容为关于商铺增加安装电源的事宜的联系单；④（穗成公司没有提交第4编号的工程联系单）；⑤2016年10月9日向穗成公司发出关于商铺增加电表事宜的联系单；⑥2016年10月21日向穗成公司发出关于5-8#、10#、11#管井增加用电的事宜的联系单。穗成公司提供的签证单1-4、6，均有珠影公司工程部招志强、预算部李健、总经理温超、珠影公司的法定代表人（也是珠影公司的董事长）杨晨辉的签名，穗成公司也是同意按照珠影公司在工程签证单上确认的金额来结算。珠影公司则表示对是签证单上穗成公司陈述的珠影公司方的人员予以确认，但无法确认是否为这些人的真实签名。一审法院当庭作出释明：如珠影公司对珠影公司方人员的签名真实性持有异议，则可在一审法院指令期限向一审法院提出就签名人员笔迹鉴定的申请，逾期不申请则依照证据规则由珠影公司承担举证不力的法律后果，即推定签证单上珠影公司方人员签名的真实性。珠影公司随后没有向一审法院提出司法笔迹鉴定的申请。依照这签证单1-4、6，双方共同确认的穗成公司完成工程量的金额分别依序为：146311.67元、28802.89元、20239.98元、61981.75元、2435.58元。对签证单5（对应珠影公司向穗成公司发出的工程联系单5），没有珠影公司方的任何人员签名和公司盖章，珠影公司对穗成公司签证单5所做的工程量也没有确认。对此，穗成公司提供了1份自行制作的《肇庆大旺珠影文体广场一期项目永久用电安装工程-签证工程5结算总价》，得出该签证的投标总价为40702.1元。因珠影公司对该签证单的工程量没有确认，穗成公司表示所做工程5的项目，可现场核实。一审法院释明：对签证单5的项目，如能现场核实并进行评估鉴定，按评估价确定；如不能现场核实或者无法评估，则由穗成公司承担举证不利的责任，穗成公司表示清楚也当庭表示申请司法鉴定。之后，穗成公司又撤回对该部分签证的鉴定申请，但不撤回该部分签证所形成的工程款的诉求。穗成公司曾委托律师，于2018年8月6日向珠影公司发出律师函，主张签证部分1-6合共金额321546.25元，请求珠影公司支付工程款等；而穗成公司本案起诉要求珠影公司支付签证部分1-6的工程款，也是前述金额。在整个合同履行中，珠影公司共向穗成公司支付了承揽工程款21153845.42元，双方均没有争议；对额外签证部分的工程是没有付款的。另查明：因合同约定了就逾期付款，双方合同存在第8.3条（按应付款每日万分之零点五）、第27.1条（从逾期的第15日起，每逾期1日按应付未付款的1‰）约定，这两条约定是冲突的。一审法院询问珠影公司这两条是什么关系时，珠影公司明确不清楚，但如按照27.1条的规定则约定过高，也确认穗成公司按照27.1条标准计算出来的违约金，已超过未付金额30%的事实；并同时主张调整违约金不应超过未付金额的30%。穗成公司则认为双方存在违约金约定重叠时，穗成公司可择一适用，具体穗成公司选择适用了27.1条的约定。珠影公司在第一次庭审时，当庭向一审法院提交反诉状，认为穗成公司存在迟延竣工，擅自减少工程量变更10-11号楼高压电缆管线施工路线方案等，提出反诉要求珠影公司支付违约金。一审法院在第一次庭审时明确告知珠影公司：由于穗成公司不同意珠影公司当庭提起反诉，一审法院在发送应诉资料给珠影公司时在举证须知中已明确告知珠影公司，提起反诉的应在答辩期限内，即自收到一审法院起诉状副本之次日起15日内向一审法院提交反诉状以及相应证据；现珠影公司没有在举证期限内提起反诉且穗成公司又不同意珠影公司当庭提起反诉前提下，一审法院不同意珠影公司当庭提起的反诉，并告知珠影公司如认为需要，可就其主张的穗成公司也存在逾期竣工，要求穗成公司承担逾期竣工的违约责任问题，另行单独向法院提起诉讼。珠影公司表示清楚并表示会单独提起诉讼。再查明：双方合同没有约定律师费负担问题。穗成公司向一审法院提交律师费8万元的增值税发票，但并未提交支付律师费的付款凭证，也没有提交律师代理合同。一审法院认为，穗成公司与珠影公司签订《一期用电安装施工合同》，由穗成公司作为承包人，完成本案工程施工；珠影公司向穗成公司支付相应承揽款，双方成立承揽合同关系。穗成公司按照合同约定完成所承揽的工作后，珠影公司应向穗成公司支付相应的工程款。穗成公司施工后，至2016年6月25日，穗成公司向珠影公司提交《工程竣工验收表》，穗成公司作为施工方，认为本工程施工、安装完成，符合规范要求，经自检验验收合格；珠影公司也于同日在该表上签名盖章，同意验收。穗成公司随后将已完成的工程移交给珠影公司，珠影公司也已接收。6月29日，经广东电网有限责任公司肇庆大旺供电局验收，出具《客户受电工程竣工检验意见书》，结论认定竣工检验合格；同时，穗成公司、珠影公司在该表签名和盖章确认，同意供电局的竣工验收合格的结论意见。依照双方合同约定，穗成公司在工程竣工验收合格以及相应的增加工程签证部分完成签证后，应及时向珠影公司提交工程结算申请书，由珠影公司在约定的60日内进行工程核算，如双方就增加工程量在总包干工程款1.5%以内的，依照合同第4.5、4.6条约定，双方互不追加合同结算价款，超过±1.5%部分作为追加合同结算价款。因珠影公司即设计变更原因造成工程量增减部分，以穗成公司、珠影公司双方共同确认的签证为准。正是因为双方在合同中明确约定了对工程增减的结算，以及合同约定须提交工程结算申请和双方进行工程结算。如果穗成公司不提交工程结算，将导致珠影公司无法核实增加工程签证部分是否符合双方合同约定的在总包干工程款±1.5%以内，在以内的应予互不追究（即增加部分工程款不能单独主张支付）。现穗成公司未能提供工程结算申请，导致双方无法结算。而实际上，就算按照穗成公司的起诉状主张，增加工程签证的1-6部分合共工程款为321546.25元，包干总工程款24316741.75元的1.5%为364751.13元；穗成公司主张的增加签证部分工程款在此范围内，依照合同约定，双方是互不追加包干总工程款的。即穗成公司完成的合同工程以及签证工程，仍以工程总包干款结算。结算的日期，应自工程竣工验收之日开始计算（因本案提交结算申请以及核算的最终目的，是就签证增加部分是否超过包干价的1.5%，超过部分追加计算，未超过部分仍按原包干价结算。现一审法院以核定未超过并按包干价结算工程款。双方合同约定进行工程结算的目的和意义一审法院已充分考虑）。2016年6月29日已取得工程竣工验收并通过供电部门的验收合格文件，此后2年的质保期也已经过。故珠影公司应支付给穗成公司的全部承揽工程款已到期。具体为：工程包干总价24316741.75元-珠影公司已付的全部工程承揽款21153845.42元=3162896.33元。穗成公司主张支付签证部分工程增加量的工程款，因不符合合同约定需支付的条件，没有事实依据，一审法院对此不予支持。因双方合同约定的珠影公司逾期付款有2个存在矛盾的约定，穗成公司可择一适用。就算穗成公司选择第27.1条的违约金条款（即按照逾期每日1‰计算），穗成公司计算得出的违约金为3316273.95元,比珠影公司应支付穗成公司的工程款还多，远超过应付工程款的30%。违约金要以实际损失额为限，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，可认定约定的违约金过分高于造成的损失，违约方可主张予以适当减少违约金。本案中，原珠影公司双方均没有举证证实因珠影公司逾期付款给穗成公司造成的实际损失是多少，实际损失可按欠款数额的30%，作为因珠影公司逾期付款违约金的上限，即珠影公司应支付给穗成公司的违约金以不超过应付总欠承揽工程款3162896.33元的30%即948869元为限。穗成公司主张的违约金计算至2019年6月6日为3316273.95元，并且之后还要计算至欠款付清之日，确实远远高于总欠款的30%即948869元的上限，故珠影公司应支付给穗成公司的违约金为948869元。穗成公司主张律师费8万元，但双方并没有在合同约定律师费由珠影公司负担；穗成公司也没有提交律师代理合同、支付律师费的支付凭证，证实本案律师费已实际发生。穗成公司主张律师费既没有合同依据，也没有事实已发生的依据。另外，穗成公司主张的违约金得到一审法院支持的已达九十多万元；《中华人民共和国合同法》规定因一方违约造成的损失，以守约方的实际损失为限。穗成公司聘请律师产生的费用，也可视为穗成公司的实际损失之一，但穗成公司的全部损失，并没有提交证据证实超过了一审法院支持的违约金数额。故穗成公司主张违约金又主张律师费（违约金的一部分），也属于重复主张违约金。结合前述，穗成公司主张律师费理据不足，一审法院不予支持。综上，穗成公司主张的经一审法院确认的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条规定，判决：一、珠影公司应于该判决发生法律效力之日起5日内，向穗成公司支付承揽工程款3162896.33元、违约金948869元。二、驳回穗成公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半后收取30123元、财产保全费5000元，合共35123元，由珠影公司负担20990元；穗成公司负担14133元（受理费、财产保全费穗成公司起诉时已预交）。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明，依照穗成公司提供的签证单，双方共同确认穗成公司完成工程量的金额分别依序为：146311.67元、28802.89元、50239.98元、61981.75元、2435.58元。除上述二审查明的事实外，一审法院查明的其他基本事实无误，本院予以确认。本院另查明，珠影公司于2019年9月11日向一审法院另案起诉请求穗成公司支付迟延履行违约金。一审法院于2019年12月10日作出（2019）粤1284民初3233号民事判决，驳回珠影公司的诉讼请求。珠影公司不服该判决提起上诉，本院于2020年6月11日作出（2020）粤12民终893号民事判决，维持原判。上述判决已发生法律效力。本案一审判决作出后，穗成公司与珠影公司均提出上诉。因一审法院仅向本院移送穗成公司的上诉材料，后穗成公司申请撤回上诉，本院于2020年5月13日作出（2020）粤12民终978号民事裁定，准许穗成公司撤回上诉，一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。该案发生法律效力后，经本院院长提交审判委员会讨论，本院于2020年19月21日作出（2020）粤12民监1号民事裁定，再审本案。本院于2021年2月1日作出（2020）粤12民再76号民事裁定，撤销本院（2020）粤12民终978号民事裁定，本案恢复二审程序。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院案由定性不准确，本院予以纠正。根据双方当事人的诉辩意见以及查明的有关事实，本案二审的争议焦点为：1.穗成公司诉求增加工程量部分的工程款应否予以支持；2.珠影公司以穗成公司存在逾期竣工为由提出先履行抗辩权及抵销权应否支持；3.一审认定珠影公司应支付的违约金是否恰当。关于穗成公司诉求增加工程签证的部分工程款应否予以支持的问题。首先，穗成公司主张增加的工程量及相应的工程造价双方并没有进行结算，该部分工程款尚未得到珠影公司的确认。其次，根据《一期用电安装施工合同》第4.5条“因本工程采用总价包干，双方约定当珠影公司设计变更修改增减工程量产生的造价增减金额在合同总包干价的±1.5%范围内含1.5%双方互不追加或追减合同结算价款，超过±1.5%部分作为追加或追减合同结算价款”的约定，即使按照穗成公司主张的增加工程签证部分工程款为321546.25元，包干总工程款24316741.75元的1.5%为364751.13元，穗成公司主张的增加签证部分工程款未超出包干范围，双方是互不追加包干总工程款的。综上，穗成公司诉求珠影公司支付增加工程量部分的工程款理据不足，应不予支持。珠影公司以穗成公司存在逾期竣工为由提出先履行抗辩权及抵销权应否支持的问题。珠影公司以穗成公司逾期竣工为由要求其支付违约金向一审法院另行提起诉讼，一审法院作出的（2019）粤1284民初3233号民事判决已发生法律效力，该判决认定珠影公司主张穗成公司逾期竣工并要求其支付迟延履行违约金的诉求无事实和法律依据，且珠影公司的诉求已超过诉讼时效，判决驳回珠影公司的诉讼请求。因此，珠影公司认为穗成公司存在逾期竣工的事实不能成立，其据此主张的先履行抗辩权和抵销权缺乏依据，应不予支持。案涉工程于2016年6月29日已取得工程竣工验收并通过供电部门的验收合格文件，2年的质保期也已过。故珠影公司应支付按工程包干总价24316741.75元支付工程款，扣除珠影公司已付的工程款21153845.42元，珠影公司还应向穗成公司支付工程款3162896.33元。一审判决珠影公司应向穗成公司支付工程款3162896.33元正确，本院予以维持。关于违约金的问题。违约金要以实际损失额为限，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，可认定约定的违约金过分高于造成的损失，违约方可主张予以适当减少违约金。穗成公司要求珠影公司以未付款3162896.33元为基数按每日千分之一计算违约金，计算至2019年6月6日得出的违约金3316273.95元已超过珠影公司应支付的工程款，违约金明显过高。一审法院认定珠影公司以欠款数额3316273.95元的30%即948869元向穗成公司支付逾期付款违约金，符合法律规定，也足以弥补穗成公司至今利息的损失。故本院对一审判决认定珠影公司应向穗成公司支付违约金948869元予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，穗成公司、珠影公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费66088元，由广州市穗成用电安装工程有限公司负担6123元（广州市穗成用电安装工程有限公司已预交3061.5元），由肇庆珠影文体产业投资有限公司负担59965元（肇庆珠影文体产业投资有限公司已预交）。广州市穗成用电安装工程有限公司应在本判决生效之日起十日内向本院补交二审案件受理费3061.5元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二一年四月二十九日法官助理  张铭华书 记 员  魏珍珍