重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终1653号上诉人（原审被告）：张行，男，1989年12月27日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：胡剑，重庆至立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张丹曼，女，1950年12月3日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审被告）：张治国，男，1966年5月11日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：孔新蜀，重庆劲源律师事务所律师。上诉人张行与被上诉人张丹曼、张治国民间借贷纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初16415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年02月01日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张行的委托诉讼代理人胡剑，被上诉人张丹曼及被上诉人张治国的委托诉讼代理人孔新蜀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张行上诉请求：请求撤销重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初16415号民事判决，依法予以改判。主要事实及理由：1.上诉人一审未出庭，但有证据证明上诉人2018年9月25日将114000元还回了被上诉人张丹曼，因此实际上上诉人、被上诉人张治国只向被上诉人张丹曼借款86000元；2.2020年6月24日上诉人归还被上诉人的1万元也备注的是借款，表明是归还借款本金而不是支付利息，因此本金只欠76000元，违约金也应予以调整；3.案件受理费、保全费不应由上诉人及被上诉人张治国全部负担。张丹曼答辩称：1.张行还的不是这个案子的钱，在这个案子之前，张丹曼跟张行2017年还有一个案子，张行还的款项是2017年案子的钱，我与张治国2019年6月10日签了对账单。2.张治国、张行没有还过张丹曼20万。张治国答辩称：一审张行未出庭，张行的还款情况张治国不清楚，如张治国借了张丹曼20万，有证据证明张行替张治国还款，就应该扣除。借款是张治国向张丹曼借的，与张行没关系，如果张行向张丹曼还款了，应视为代张治国还款。张丹曼向一审法院提出诉讼请求：判令张治国、张行共同偿还张丹曼借款20万元，并以20万元为基数，自2018年12月22日起至付清之日的利息、违约金，每月按本金2%计算，同时承担本案诉讼费和保全费。一审法院经审理查明：2018年9月21日，罗某（出借人、甲方）与张治国、张行（借款人、乙方）签订了一份《借款合同》，主要约定：1.借款金额为50万元，打入乙方指定账户，开户行：重庆渝北某银行，户名张治国，账号621347106100042****；农商行，张行、621465103887****；2.乙方承诺于2018年12月21日前还清，如须延期双方协商解决；3.借款月利率为1.6%，从本协议签订之日起计息，每个月支付利息；4.借款期限届满后，借款人如果到期不履行或不完全履行本合同义务，借款人应每天向出借人支付借款总额0.05%的违约金，并承担出借人实现债权的费用。《借款合同》甲方落款处有罗某的签名和捺印，乙方落款处有张治国、张行的签名和捺印。同日，张治国、张行向罗某出具一张《收条》，主要载明：今收到罗某借款50万元（其中20万元是现金支付）。《收条》收款人落款处有张治国、张行字样的签名和捺印。2018年9月25日，罗某作出说明，载明“张行、张治国借罗某50万元，其中有张丹曼20万元，借款时间是2018年9月21日”。2019年5月27日，罗某以张治国、张行未履行还款义务为由向该院提起诉讼。该院在审理过程中，罗某、张治国、张丹曼均认可《借款合同》中载明的50万元借款，其中20万元借款是张丹曼出借的，并由张丹曼另行主张，不在罗某一案中进行处理。同时该案认定，罗某向《借款合同》约定的张行账户（621465103887****）转账30万元的事实。该院于2019年11月1日作出（2019）渝0107民初1****号民事判决，判决张治国、张行归还罗某借款30万元及利息和违约金。2020年6月24日，张行通过账号为621465103887****的账户转账支付张丹曼1万元，并在转账中注明为借款。庭审中，张丹曼称张行归还的1万元应先抵充利息，张治国称张行归还的1万元系代张治国归还的，其先抵充本金。一审法院认为，案外人罗某与张治国、张行签订的《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应为有效。罗某与张治国均认可《借款合同》中的20万元实为张丹曼出借，现张治国亦认可其向张丹曼借款20万元的事实，该院对此予以确认。张行作为《借款合同》的借款人，其在《收条》中确认收到了罗某借款50万元，该院作出（2019）渝0107民初1****号民事判决后，张行又于2020年6月24日归还张丹曼1万元。由此可见，张行亦是认可张丹曼系《借款合同》中的出借人。现张丹曼诉请张治国、张行归还借款的理由正当，证据充分，该院依法予以支持。至于张治国辩解张行的名字系其代签，张行不应承担责任的问题。因张行未到庭，亦未就署名、捺印的真实性提出异议，同时张治国也没有提供相应的证据予以佐证，故对其辩解意见，该院不予采纳。由于《借款合同》约定的借款归还时间为2018年12月21日,张治国、张行逾期未归还，已构成违约，理应按《借款合同》“借款期限届满后，借款人如果到期不履行或不完全履行本合同义务，借款人应每天向出借人支付借款总额0.05%的违约金”承担违约责任。以20万元为基数，从2018年12月22日起，以每天0.05%的标准，截至2020年6月23日的违约金为54900元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。由于双方当事人没有约定抵充顺序，张行于2020年6月24日归还的1万元应先行抵充违约金。抵充后，截至2020年6月23日的违约金还剩44900元，之后的违约金应以20万元为基数，以每天0.05%的标准，从2020年6月24日起计算至付清时止。至于张丹曼主张张治国、张行按每月2%计算利息和违约金的问题。按照双方就“借款月利率为1.6%，从本协议签订之日起计息，每个月支付利息”“借款期限届满后，借款人如果到期不履行或不完全履行本合同义务，借款人应每天向出借人支付借款总额0.05%的违约金”的约定来看，双方约定了借期利率和逾期违约金，并未约定逾期利率，故不可同时主张利息和违约金。现张丹曼诉请求同时主张利息和违约金，缺乏法律依据，该院依法不予支持。张行既不提交答辩状又不到庭应诉是对自己诉讼权利的放弃，该院可以依据法庭查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张治国、张行在本判决生效后十日内共同归还张丹曼借款20万元；二、张治国、张行在本判决生效后十日内共同支付张丹曼违约金44900元（违约金已计算至2020年6月23日；此后的违约金，即从2020年6月24日起，以20万元为基数，以每天0.05%的标准计算至付清时止）；三、驳回张丹曼的其他诉讼请求。案件受理费2720元、保全费1960元，均由张治国、张行负担。二审中，张行举示银行流水打印件两张，拟证明张行在2018年9月25日向张丹曼支付了114000元，备注是借款，2018年9月26日向张丹曼支付了5695元，备注是借款。张丹曼质证意见为认可该证据的真实性，但不是还的本案的借款，没有关联性。张治国的质证意见为认可三性。张丹曼举示银行流水复印件一份，拟证明在本案之前，对方就在还张丹曼钱，所以张行所述的还款不是本案的借款，是别的借款；九龙坡区法院调解书6份，拟证明对方还钱是2018年的事情，当时调解书是2019年的；举示2019年6月10日对账单一份、2019年9月23日还款计划一份，拟证明张行、张治国还款计划和对账单才是针对本案20万的，说明对方承认20万根本没还。张行的质证意见为认可证据真实性，但不认可关联性。张治国的质证意见为认可证据真实性，但不认可关联性。张治国举示说明复印件一份，拟证明张丹曼本案所涉20万没有借条，是从罗某的借条中拆分出来的20万，拆分时间是2018年9月21日，一审起诉时，张丹曼也承认这一事实，所以张行还款的11万多是还的这笔20万。张行的质证意见为均认可三性。张丹曼质证意见为该证据没有原件，不予认可。因上诉人举示的证据与本案没有关联性，本院不予采纳。因张治国举示的证据不能达到其证明目的，且真实性无法确认，本院不予采纳。因张丹曼举示的证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。二审查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张行提出2018年9月25日张行转账给张丹曼114000元、2018年9月26日张行转账给张丹曼5695元均系本案还款的上诉意见，该转账时间与借款合同约定的还款时间不符，且不符合生活常理，被上诉人张丹曼对此亦能作出合理说明，因此，上诉人未提供充分证据证实上述转账款项与本案借款之间的关联性，对该上诉意见本院不予支持。债务人归还款项不足以清偿全部债务时，应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的先后顺序进行抵充，当事人有约定的除外。张行2020年6月24日归还张丹曼1万元备注为借款，但该备注不能据此认定归还是本金，双方对此没有另行达成抵充本金的合意。故张行的该上诉意见缺乏依据。一审判决关于案件受理费、保全费的认定符合法律规定。综上，上诉人张行的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2780元，由上诉人张行负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 蓉审 判 员  刘健红审 判 员  胡 军二〇二一年四月十二日（院印）法官助理  闫帅锋书 记 员  谭虹滟