湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘12刑终134号原公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）孙粤，男，1993年6月26日出生于湖南省衡南县，汉族，大学本科文化，四川好医生药业集团有限公司医药代表，户籍所在地湖南省衡南县，住湖南省凤凰县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2020年2月6日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于新晃侗族自治县看守所。辩护人舒晓兵、陈正兴，湖南宏峰律师事务所律师。原审被告人梁胜贤，男，1975年4月4日出生于广东省肇庆市端州区，汉族，中专文化，新晃金橘佳苑千金大药房负责人，户籍所在地广东省肇庆市端州区，住新晃侗族自治县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2020年2月6日被取保候审。2021年1月26日经湖南省新晃侗族自治县人民法院决定予以逮捕，次日由新晃侗族自治县公安局执行逮捕，同日该局以不符合收押条件为由不予收押。湖南省新晃侗族自治县人民法院审理湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控原审被告人孙粤、梁胜贤犯销售不符合标准的医用器材罪一案，于2021年1月27日作出（2020）湘1227刑初26号刑事判决。原审被告人孙粤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省新晃侗族自治县人民法院判决认定：2020年1月24日，被告人孙粤在微信群表明有口罩销售，被告人梁胜贤获悉后，在未查明孙粤所联系的医用口罩是否为合格产品，便以0.65元／只的价格购进3万只口罩在其本人经营的新晃金橘佳苑千金大药房向社会大众销售。同日，新晃县疫情防控指挥部安排新晃县市场监督管理局工作人员吴某负责采购防疫物资，吴某得知梁胜贤能够联系到口罩的货源后，遂联系梁胜贤，表明新晃县疫情防控指挥部需要采购10万只一次性医用口罩用于新型冠状病毒肺炎疫情防控，要其帮忙联系货源，梁胜贤遂将卖家孙粤的联系方式告知吴某，同时将新晃县疫情防控指挥部需要采购10万只一次性医用口罩的事情告知孙粵，让孙粤向新晃县疫情防控指挥部报价为1.4元／只，获利后两人二八分成，孙粤表示同意。后新晃县疫情防控指挥部工作人员高某通过电话联系孙粤，向其询问口罩的相关资质、质量等事项时，孙粤表示未能提供口罩相关资质，但保证其所购买的口罩是医用口罩。因孙粤拒绝提供身份证件和开具发票，高某担心购买的产品没有保障，遂放弃与孙粤交易，经过与吴某商量后决定从梁胜贤手中购买口罩。当日下午，梁胜贤将口罩的外包装照片发送给吴某，口罩的外包装上载明：一次性使用口罩；生产许可证编号：豫食药监械生产许20150141号；产品注册证编号：豫械注准20192140044；产品技术要求编号：豫械注准20192140044；适用范围：医用。当日晚上，新晃县疫情防控指挥部决定以1.4元／只的价格向梁胜贤采购该批一次性医用口罩10万只，并将货款14万元转账给梁胜贤。梁胜贤收到货款后向孙粤以0.65元／只的价格追加一次性医用口罩订单10万只。孙粤收到货款后，便联系淘宝网购平台一家名为“一品怡家”的店铺，在未查明该店是否为口罩经销商、口罩是否有合格证、生产日期等事实的情况下，购买一次性使用口罩13万只销售给梁胜贤。2020年1月28日11时许，梁胜贤收到孙粤销售给其的13万只一次性口罩，其中3万只梁胜贤放在自己经营的新晃金橘佳苑千金大药房以3元/只向大众销售，另10万只交付给新晃县疫情防控指挥部。梁胜贤与新晃县疫情防控指挥部完成交易后将20%的提成共1.5万元转给孙粤。当日14时许，新晃金橘佳苑千金大药房因销售的河南“飘安”、山东“漂安”牌口罩不符合标准被新晃县市场监督管理局查获，从店内扣押河南“飘安”牌、山东“漂安”牌口罩共计19400只。2020年1月29日，新晃县市场监督管理局对新晃金橘佳苑千金大药房销售给新晃县疫情防控指挥部的10万只口罩一案进行查处，并对剩余的90460只口罩予以扣押。经新晃县市场监督管理局委托江苏省特种安全防护产品质量监督检验中心鉴定，该批口罩过滤效率最高仅为26.9%，均为不合格产品。因辩护人提出江苏省特种安全防护产品质量监督检验中心出具的鉴定结论中适用的鉴定依据错误，导致鉴定结论不够客观准确，于2020年8月10日要求新晃县人民检察院重新鉴定，后新晃县公安局委托湖南省医疗器械检测所对上述口罩进行重新鉴定，湖南省医疗器械检测所于2020年10月21日出具鉴定结论，该批口罩过滤效率最高仅为49.8%，均不符合YY/T0969-2013标准要求，均为不合格产品。上述事实，有经当庭出示并经庭审质证的下列证据予以证明：1.怀化市市场监管投诉举报平台投诉单，证明新晃县金橘佳苑千金大药房售卖的口罩质量较差，与价格不符，遭消费者投诉。2.新晃县市场监督管理局现场笔录、查获的口罩照片、新晃县市场监督管理局晃市监标计（2020）1号、2号实施行政强制措施决定书、情况说明，证明2020年1月28日新晃县市场监督管理局工作人员联合新晃县公安局治安大队民警依法对新晃金橘佳苑千金大药房进行检查，从该店内查出河南“飘安”牌、山东“漂安”牌口罩共计19400只，从新晃县行政中心查出上述类型口罩90460只，新晃县市场监督管理局对以上口罩予以扣押。3.新晃县市场监督管理局鉴定委托书、证明、河南飘安集团有限公司医疗器械产品注册证信息表，证明经过新晃县市场监督管理局委托，河南飘安集团有限公司出具证明，新晃县市场监督管理局委托协查的5批口罩均不是该公司生产。4.国家企业信用信息公示系统查询单，证明经系统查询，无“山东省漂安防护用品有限公司”生产企业。5.监督检查抽样单、委托检验合同书、江苏省特种安全防护产品质量监督检验中心STFWT20200542号、STFWT20200543号、STFWT20200544号、STFWT20200545号、STFWT20200546号检验检测报告，证明经新晃县市场监督管理局委托江苏省特种安全防护产品质量监督检验中心检验，被告人梁胜贤从孙粤处购进的“河南飘安集团有限公司”生产的一次性口罩合成血液穿透项目、表面抗湿性项目、密合性项目、标志项目和过滤效率项目不符合GB19083-2010标准规定的1级要求，为不合格产品；“山东省漂安防护用品有限公司”生产的一次性口罩过滤项目不符合GB/T32610-2016标准规定的Ⅲ级要求，防护效果项目不符合GB/T32610-2016标准规定的D级要求，口罩带及口罩体连接处断裂强力项目、标识项目和PH值项目不符合GB/T32610-2016标准规定的要求，为不合格产品。6.湖南省医疗器械检验检测所YQ202020242号、YQ202020243号、YQ202020244号、YQ202020245号、YQ202020246号、YQ202020247号检验报告，证明经新晃县市场监督管理局委托湖南省医疗器械检验检测所鉴定，被告人梁胜贤从孙粤处购进的标注“河南飘安集团有限公司”、“山东省漂安防护用品有限公司”生产的一次性口罩细菌过滤效率（BFE）项目最高仅为49.8%，不符合YY/T0969-2013标准规定的不小于95%的要求，为不合格产品。7.新晃县市场监督管理局案件调查终结报告，证明新晃金橘佳苑千金大药房进购“河南飘安集团有限公司”生产的“一次性使用口罩”、“山东省漂安防护用品有限公司”生产的口罩共计13万只，货值金额共计23万元，其中已销售11.06万只。8.涉嫌犯罪案件移送书、接报案登记表、立案决定书，证明2020年2月2日新晃县市场监督管理局在办理新晃县金橘佳苑千金大药房销售假冒一次性使用口罩案涉嫌刑事犯罪，将案件线索移送新晃县公安局立案侦查，公安机关接到线索后于2月4日将案件立为刑事案件进行侦查。9.被告人梁胜贤与吴某的微信聊天截图照片、中国建设银行个人活期账户交易明细、银行转账电子回单，证明2020年1月24日16时许，吴某通过微信联系梁胜贤表明县政府要采购一次性医用口罩，并将应急物资储备采购计划表发给梁胜贤，后梁胜贤将口罩的样品照片（正面有械字号，背面适用范围为医用）发给吴某，后吴某以1.4元／只的价格向梁胜贤购买口罩10万只，当日通过郭显菊的建设银行账户向梁胜贤转账14万元。案发后梁胜贤于2020年2月5日退还采购口罩款项14万元至郭显菊账户。10.孙粤与梁胜贤的微信聊天截图照片，证明2020年1月24日梁胜贤联系孙粤购买口罩事宜，孙粤将样品照片（正面有械字号，背面适用范围为医用）发给梁胜贤。当天17时许，梁胜贤以0.65元/只的价格向孙粤购买3万只一次性口罩。当天18时许，梁胜贤将新晃县疫情防控指挥部需要采购10万只一次性医用口罩的信息告知孙粤，并向孙粤发送新晃县应急物资储备采购计划表，要孙粤向政府报价1.4元/只，完成交易后与孙粤二八分成。2020年1月28日因交付给政府的口罩出现问题被相关部门查处后，梁胜贤将此情况告知孙粤，要孙粤找淘宝售后处理。11.孙粤与淘宝卖家“一品怡家”客服聊天记录、淘宝交易订单，证明2020年1月24日，孙粤从淘宝平台“一品怡家”店铺购买了13万只一次性防护口罩。孙粤未曾向店家核实口罩的合格证、审批注册号、生产厂家等信息。曾向店家询问过口罩质量问题，店家明确告知孙粤口罩就是常用的普通的口罩。案发后孙粤向卖家申请退款。12.新晃县应急物资储备采购计划表，证明2020年1月24日新晃县政府计划采购应急物资一次性医用外科口罩10万只用于疫情防控的事实。13.户籍证明，证明被告人孙粤、梁胜贤犯罪时均系完全刑事责任年龄人。14.归案情况说明，证明被告人孙粤、梁胜贤二人系被公安机关电话传唤后主动归案。15.营业执照、药品经营许可证，证明被告人梁胜贤是新晃金橘佳苑千金大药房的负责人。16.证人吴某的证言，证明根据新晃县疫情防控指挥部的工作安排，她负责疫情应急防护物资采购，后高某通过梁胜贤联系到中间商孙粤咨询购买口罩事宜，因孙粤不肯提供其本人的身份信息、不肯开具发票，为保证口罩的质量，她与高某商量后决定以1.4元／只的价格向梁胜贤购买10万只一次性医用口罩，并于当晚向梁胜贤支付货款。2020年1月28日到货后，在验货时发现从梁胜贤手中购买的口罩有质量问题，其立马赶到新晃县金橘佳苑千金大药房想查看这批货的其他附件，其看到在新晃县金橘佳苑千金大药房有一些无任何资质的散装口罩，后其立即组织人员对新晃县金橘佳苑千金大药房店进行查处。17.证人高某的证言，证明2020年1月24日新晃县疫情防控指挥部根据工作安排，由吴某负责应急防护物资采购。她通过新晃县千金大药房的老板梁胜贤提供的电话联系到中间商孙粤咨询购买口罩的相关事宜，并表明需要购买医用口罩，孙粤向其保证口罩为医用口罩，但因怕后续会有麻烦就未提供本人的身份信息及口罩的相关资质证明。她觉得从孙粤手中购买口罩存在风险，在与吴某商量后决定从梁胜贤处购买，以1.4元／只的价格购买了10万只一次性医用口罩，当天晚上就安排了财务人员付款。1月28日下午吴某向她反映采购的口罩出现质量问题。18.证人唐某的证言，证明2020年1月24日梁胜贤购进13万只口罩，其中10万只是帮政府采购，另3万只是给新晃县金橘佳苑千金大药房店进购用于售卖的。到货的当天梁胜贤给千金大药房中山广场店和农贸市场店各调配了2000只进行售卖。19.证人田某的证言，证明2020年1月28日梁胜贤拿了一箱“飘安牌”口罩到新晃县金橘佳苑千金大药房以3元／只的价格对外销售。20.证人杨某的证言，证明2020年1月28日10时许，他与梁胜贤一同到顺丰快递取口罩，并将口罩放在药店销售。当天14时许，新晃县市场监督管理局的工作人员来店里说店里卖的是假口罩，并把剩余的口罩扣押了。听梁胜贤说口罩是从一个姓孙的业务员处购买的，购买的这批口罩质量不好，很薄。到货后梁胜贤还将口罩分到千金大药房中山广场店、农贸市场店进行销售。21.证人张某的证言，证明2020年1月28日他准备到新晃金橘佳苑千金大药房购买口罩，因口罩还在顺丰快递，他就和梁胜贤、杨某一起去取货。当时梁老板和杨某提出来将口罩分到分店去卖，他就帮忙把口罩送到中山广场和农贸市场分店去卖，之后他折回新晃金橘佳苑千金大药房购买了200只口罩，花了三四百元。22.被告人梁胜贤的供述与辩解，其供认他是新晃金橘佳苑千金大药房的法人代表。2020年1月24日新晃县市场监督局的工作人员吴某电话联系他说县政府疫情防控需要购买10万只一次性医用口罩，要他联系货源。后他联系药业销售员孙粤，孙粤答复说可以买到几十万只一次性“飘安”口罩，他向孙粤表示要13万只，孙粤答应了。之后他跟吴某联系，并将孙粤发给他的产品包装发给吴某看，产品包装上有械字号，并报价1.4元／只，吴某表示同意。之后吴某问他要供货商的联系方式，他就将孙粤的电话给吴某，他在提供电话之前先跟孙粤联讲好了跟政府的报价是1.4元／只，事后分一点好处费。当天下午吴某电话联系他说跟孙粤不熟，还是通过他来完成这笔交易，并于当晚将货款打到他的账户。货款到账后他马上联系孙粤准备货源，第二天将购买口罩的货款打给孙粤，孙粤就联系顺丰给他发了13万只一次性口罩。1月28日上午10点左右，货到后他联系吴某自己到顺丰去取10万只口罩的货，他也去取了3万只口罩回新晃金橘佳苑千金大药房店里销售，还给千金大药房中山广场店和农贸市场店各分了2000只进行销售。当天下午14时许，新晃县市场监督局发现他卖给政府的口罩有问题，就到他的店里将剩余的口罩扣押了。口罩是他以0.65元／只的价格从孙粤处购买的，他曾问过销售方孙粤关于口罩的相关资质，但孙粤称过年期间提供不了。在此次疫情发生之前，他经营的药店也会采购口罩，都是由公司配送，但疫情发生之后口罩就脱销了，向原来配送的公司采购都没有货。23.被告人孙粤的供述与辩解，其供认2020年1月24日梁胜贤向他询问一次性医用口罩的价格，他报价为0.65元/只，梁胜贤说要3万只，并通过微信向他转账19500元，收到钱后他就到淘宝上一家卖口罩的店谈价格。后梁胜贤打电话告诉他政府要采购10万只口罩，并将新晃县政府物资采购表发给他，梁胜贤向政府报价为1.4元/只，称如果政府那边跟他谈的话，让他也报这个价格。之后新晃县一个女副局长打电话给他说需要采购10万只一次性医用口罩并询问了口罩的相关情况，并要他提供身份证、银行卡，他告诉这个副局长因为口罩质量有点差，如果要提供身份证的话就不接单，并让该副局长找梁胜贤购买。到了晚上，梁胜贤给他打电话说政府已经打款，要他赶紧去订口罩，后梁胜贤给他打款65000元，加上之前收到的19500元，一共收到84500元，他花了60450元从淘宝店铺购买了13万只“飘安牌”一次性使用口罩发往湖南省新晃县千金大药房梁胜贤处，他也未看到过实物。梁胜贤收到货的第二天就联系他说这批口罩被人举报，已被工商局查封了，让他退钱，后他联系淘宝卖家要求退款，后他收到了60450元的退款，之后他把65000元退给了梁胜贤。该院认为,被告人孙粤、梁胜贤为获取非法利润，在新冠肺炎疫情防控期间，将在淘宝网店上购买的不具有传染病疫情防护功能的非医用劣质口罩当成一次性使用医用口罩向新晃县疫情防控指挥部及群众售卖，被告人梁胜贤的销售金额达171800元，未销售货值58200元，被告人孙粤的销售金额达159500元，二被告人的行为已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，被告人孙粤、梁胜贤起主要作用，系主犯。被告人孙粤、梁胜贤经过公安机关电话传唤后能主动投案，在侦查阶段尚能如实供述主要犯罪事实，但庭审中二被告人均翻供，且二人翻供的内容经查证不属实，故不能认定二人具有坦白情节。新晃县疫情防控指挥部因新冠肺炎疫情的防控需要采购口罩作为防疫物资，虽在物资采购表中写明采购的是一次性医用外科口罩，但工作人员在向被告人梁胜贤、孙粤询问时均表示购买的是一次性医用口罩，后被告人孙粤将在淘宝网购买的一次性使用口罩当成一次性医用口罩售卖。虽然一次性使用医用口罩属于《医疗器械分类目录》规定的二类医疗器械，但二被告人并未将以上口罩销往医疗机构，供医护人员使用，也未将口罩销往疫情高发地区，二被告人的行为并不“足以严重危害人体健康”，故本案不能以销售不符合标准的医疗器材罪对二被告人定罪处罚。公诉机关指控二被告人的罪名不当，应予纠正。被告人梁胜贤、孙粤及辩护人均辩称二被告人对所销售的口罩为不合格口罩不知情而不构成犯罪，与事实不符。理由是梁胜贤作为新晃金橘佳苑千金大药房的法人代表，从事药品及医疗器械的销售，其理应知道在新冠肺炎疫情期间，口罩作为防疫的关键物品，应当保证质量安全，须经正规途径进货，然梁胜贤利用新冠肺炎疫情期间口罩市场供不应求，利欲熏心，在未能保证产品质量的情况下向中间商孙粤购入劣质口罩向他人售卖。同时孙粤与淘宝店家的聊天记录能够证明，孙粤在询问“一品怡家”客服是否有质量好一点的医用口罩时，客服回答是“没有”，淘宝店家已明确告知孙粤所购买的口罩是常用的普通口罩，购买订单也显示购买的不是医用口罩。二被告人的微信聊天记录亦可证明，二被告人均知该批口罩质量较差，不是医用口罩。综合上述证据来看，孙粤、梁胜贤明知新晃县疫情防控指挥部要采购一次性使用医用口罩用于新冠肺炎疫情防控，为谋取私利，将在淘宝网店上购买的不具有传染病疫情防护功能的非医用劣质口罩当成一次性使用医用口罩销售给新晃县疫情防控指挥部，该批口罩过滤效率最高仅为49.8%，为不合格产品，二被告人的行为均构成销售伪劣产品罪，以上辩护意见不予采纳。二被告人在新冠肺炎疫情防控期间，明知口罩作为疫情防控物资且供求关系紧张，仍购进过滤效率不符合标准的口罩冒充一次性医用使用口罩进行销售，二人的行为破坏了社会主义市场经济秩序，侵害消费者的合法权益，妨害疫情防控，应依法严惩。据此判决：一、被告人梁胜贤犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人孙粤犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。原审被告人孙粤上诉提出其不明知案涉口罩系不合格产品，无销售伪劣产品的故意，且湖南省医疗器械检验检测所出具的鉴定意见程序违法，原判在没有合法证据的情况下认定案涉口罩为不合格产品，系认定事实错误，应依法改判无罪。辩护人提出了相同的辩护意见。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，一审判决中采信的经法庭质证、认证的认定本案事实的证据，本院均予以确认。本院认为，上诉人孙粤、原审被告人梁胜贤为获取非法利润，在新冠肺炎疫情防控期间，将在淘宝网店上购买的不具有传染病疫情防护功能的非医用劣质口罩当成一次性使用医用口罩向新晃县疫情防控指挥部及群众售卖，梁胜贤的销售金额达171800元，未销售货值58200元，孙粤的销售金额达159500元，二人的行为均已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，二人均起主要作用，均系主犯。孙粤上诉及其辩护人提出孙粤不明知案涉口罩系不合格产品，无销售伪劣产品的故意，且湖南省医疗器械检验检测所出具的鉴定意见程序违法，原判在没有合法证据的情况下认定涉案口罩为不合格产品，系认定事实错误，应依法改判无罪的上诉理由、辩护意见。经查，鉴定意见系具有鉴定资质的鉴定机构、鉴定人依法作出，鉴定程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，应作为证据采信；孙粤作为具有大学本科文化的医药代表，明知新冠肺炎疫情期间，口罩作为重要、关键的防疫物品，应确保质量可靠，依法应通过正规途径进货。同时，孙粤与淘宝店家的聊天记录能够证明孙粤明知“一品怡家”所销售是常用的普通口罩，且质量差，购买订单也显示购买的不是医用口罩，孙粤、梁胜贤两人的微信聊天记录亦证明，两人均明知该批口罩质量较差，不是医用口罩。因此，孙粤、梁胜贤以不合格口罩冒充合格口罩予以销售的行为符合销售伪劣产品罪的犯罪构成要件，应以销售伪劣产品罪追究刑事责任，故其上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  许云生审判员  刘哲艺审判员  孙小平二〇二一年四月二十一日法官助理李静书记员徐娟娟