文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝民再55号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：重庆冠陆房地产开发有限公司，住所地重庆市江北区港安二路28号。法定代表人：赵勇，执行董事。委托诉讼代理人：陈则刚，四川达宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁娟，四川达宽律师事务所律师。被申请人(一审原告、上诉人)：重庆市宏印建筑有限公司，住所地重庆市璧山区丁家街道承恩大道113、115号。法定代表人：陈炼，总经理。委托诉讼代理人：肖开友，男，1968年6月9日出生，汉族，重庆市宏印建筑有限公司工程部副经理，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：韩龙涛，重庆信豪律师事务所律师。再审申请人重庆冠陆房地产开发有限公司(以下简称冠陆公司)因与被申请人重庆市宏印建筑有限公司(以下简称宏印公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终3341号民事判决，向本院申请再审。本院审查后于2019年12月5日作出（2019)渝民申1349号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人冠陆公司的法定代表人赵勇、委托诉讼代理人陈则刚、鲁娟，被申请人宏印公司的委托诉讼代理人肖开友、韩龙涛均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。冠陆公司申请再审请求：撤销二审判决和一审判决，改判为驳回宏印公司的诉讼请求。事实和理由：(一)关于新增工程问题。1.现有证据不能证明消防通道、停车位、弱电管、电缆沟等系新增工程。因为这些工程均位于合同约定的施工范围内，仅因设计变更而由原来的绿化工程变更为停车场。对此，其提交的施工图蓝图可以证明，而宏印公司提交的施工图白图仅反应设计中的一个过程而已，不应作为定案依据。2.宏印公司未提交相应的“变更单”，原审依据竣工图上的“新增”二字即将前述内容认定为新增工程是错误的。3.岗亭幕墙不属于新增工程，宏印公司提交的幕墙施工图是事后补签的，且宏印公司在庭审中自认岗亭幕墙系合同约定的施工范围，仅是施工方式发生变化。(二)宏印公司至今还有十几项工程未完成，包括排水沟井盖材料降质、次入口管理房减少、坐凳减少、围墙未做、栏杆减少、户外广告灯牌未做、砂包管和管沟碎石层及沥青路面厚度不足等，这些未完工程款共计709720.89元应从包干价中扣除。（三）案涉工程交付使用的原因是冠陆公司将案涉项目整体转让给案外人，为防止对案外人违约而不得不交付使用，但是现有证据不能证明案涉工程已完工并通过了竣工验收。（四）冠陆公司未违约，原审判决冠陆公司支付违约金是错误的。（五）冠陆公司已对宏印公司提起了迟延履行违约金之诉，该违约金应冲抵其尚欠的工程款，因此本案应中止审理。宏印公司辩称，原审判决正确，应维持。(一)关于新增工程问题。1.将其提供的施工图白图与竣工图对比可见，明显存在新增工程。其提交的施工图白图上有设计单位签字确认，冠陆公司认为白图对其不利，于是让设计单位出具了情况说明以否认该白图的证明力。但是根据一审法院对鉴定机构的询问以及将白图、蓝图与竣工图进行比对，可以证明该白图应为施工图，应作为定案依据。何况冠陆公司提交的蓝图和竣工图存在很多矛盾而不能采信。2.双方协议附表载明有22项新增工程。因双方协议原件等材料已交给冠陆公司导致宏印公司无法提交原件，但当时的项目经理何某鹏证明确实存在该协议。3.宏印公司在二审中提交的付款申请表有冠陆公司副总经理张某签字，该申请表对增加的工程写得很清楚，二审法院以宏印公司超过举证期限提供该证据而不采信是错误的。4.岗亭幕墙属于新增工程。因为最初的施工图上只标注了岗亭，合同中没有岗亭的相关工程量，而2012年5月份补交的施工图上增加了岗亭幕墙，何况岗亭属于房建，不属于园林，不在招标范围内。(二)关于未完工的工程问题。在政府备案的工程档案中显示案涉工程的竣工日期为2011年12月24日，冠陆公司在二审庭审中也认可案涉工程于2012年9月投入使用。案涉围墙分两段，重庆XX印务有限公司这一段围墙在施工图上没有标注（施工之前围墙已修好），本身就不需宏印公司修建。第二段围墙未修建的原因是此处有铁塔且是小山坡，不具备施工条件，因此设计单位用绿化工程代替围墙的方式进行了处理，整个围墙只有300余米，未做的仅有20余米。（三）案涉工程未竣工验收但已交付使用，应认定为合格。（四）合同中约定的违约金计算标准是日千分之一，原审调整到24%，已大幅调低。（五）本案不应中止审理。宏印公司向一审法院起诉请求：判决冠陆公司支付工程余款1530428.42元及滞纳金(从2012年6月30日起至付清之日止，按每日千分之一计算)。一审法院认定的事实：宏印公司曾用名重庆市璧山县宏印建筑有限公司，具备房屋建筑工程三级、建筑装修装饰工程三级、混凝土预制构件三级资质。2011年8月16日，冠陆公司与宏印公司签订工程施工合同约定，冠陆公司将位于重庆市江北区XX港城工业园D区的冠陆汇谷厂房环境工程发包给宏印公司。该合同第一条载明：承包范围以发包人审定后确认的由大地园林设计工程有限公司设计的土建施工图、绿化施工图、给水施工图、排水施工图、照明施工图上所包含的施工内容(不含植物施工部分，包括土地整治、平场，以及种植土回填)；已经发包人审定后确认的广东华城建筑设计有限公司设计的室外管网图的强弱电缆沟、天然气、通讯管道土石方的开挖及回填，排污管道系统安装，土石方开挖和回填，重庆XX环保公司设计的生化池土建施工(不含室外消防管道安装与建筑给水管道安装)。承包方式为总价包干，开工时间为2011年8月19日，竣工时间为2011年9月12日，总日历工期天数为25天。施工中严格按照施工图纸的要求进行施工，如有改动，须经发包人同意并签证后才能施工。合同价款为302万元。第三条：提供图纸两份。第四条：发包人代表为何某鹏，职务为工程部经理，对工程技术、质量、进度、现场安全、文明施工等方面进行监督检查，就合同的履行事项与承包人进行衔接、沟通，对现场签证、工程款支付的确认、工程索赔所涉及的具体事项进行确认，协调现场有关单位的关系，并签收双方的有关来文（函）件，有权要求承包人更换不称职的项目经理和项目技术负责人等人员，同时保留对由于承包人项目经理或技术负责人不称职所造成不良后果进行索赔的权利，必要时，有权扣留一定比例的履约保证金，有关经济签证与时间签证必须发包单位分管副总签字盖公章后生效。第六条：承包人驻工地代表肖开友，全权代表承包人对工程质量、安全、进度负责，工程变更签证，确认工程量，代表承包人与发包人办理工程款结算。承包人的要求、请求和通知，由代表书面形式签字后送发包人代表，发包人代表在回执上署名及收到时间后生效。第七条：发包人负责提供与本工程相关的图纸、资料。第八条：承包人按合同约定工期施工，如发包人对原设计或材料进行更改，应提前3日书面通知承包人，承包人应无条件进行施工，且不得借故延误工期及降低质量标准，承包人提供的预算作为合同的附件。第十条：如因设计变更、不可抗力造成工期延误，经发包人确认后，承包人有理由延期完成工程或部分工程，发包人代表应在同承包人商议后决定竣工时间延长的期限。第十四条：按工程进度支付进度款，工程竣工验收合格并结算核定后，且将竣工图和竣工资料提交给发包人后，支付至合同总价的97%，同时无息返还履约保证金，一年质保期后，剩余质保金一次性付清（植施部分不列为质保范围内），若承包人违反本合同规定发生违约金，发包人直接在工程款中扣除。第二十二条：承包人未能按照约定时间完工，按每天5000元支付给发包人，累加计算，直至工程完工。若任何一方违约，均应按合同总价10%支付违约金。若发包人无故未按合同约定支付工程款，每延迟一天按应付工程款的千分之一支付滞纳金，累加计算。冠陆公司向宏印公司提供施工图，宏印公司组织人员进行施工，冠陆公司总经理为赵某亮，分管领导为张某，工程部经理为何某鹏，工程管理部专业技术负责人为龙某春，合同预算部负责人为李某国，成本控制部负责人为田晓玲。工程施工过程中存在工程量变更。2012年3月14日，宏印公司、冠陆公司办理部分已完工工程档案的交接，宏印公司将截至2011年9月12日已施工完毕部分的工程档案移交冠陆公司，冠陆公司盖章确认后交付重庆市城市建设档案馆，工程档案显示开工时间为2011年8月16日，竣工日期为2011年12月24日。宏印公司继续对工程进行施工。2012年5月15日，冠陆公司向宏印公司提供岗亭幕墙施工图纸，宏印公司对岗亭幕墙部分进行施工。2012年7月，宏印公司向冠陆公司申请2011年8月至2012年7月期间已完工的工程进度款，冠陆公司部分人员进行了审批，但并未付款。2012年8月6日，何某鹏从冠陆公司离职。2012年9月24日，宏印公司向冠陆公司提交工程结算审核汇总表，主要载明：工程合同内、签证单部分、合同外增加部分共计结算总价为4335483.77元。冠陆公司工作人员田晓玲于同年9月25日在冠陆公司经办人处签字，冠陆公司审核人、主管领导并未签字。宏印公司、冠陆公司并未达成本案工程的最终结算，截至2012年5月18日，冠陆公司已支付宏印公司工程款共计2724282.75元。2014年2月14日，冠陆公司代宏印公司现金支付案外人垃圾清运费700元。宏印公司、冠陆公司双方对上述已支付工程款均无异议。一审庭审中，宏印公司申请对本案工程造价进行鉴定，并缴纳鉴定费80000元。重庆XX工程造价咨询事务所有限责任公司(以下简称XX咨询公司)出具工程造价鉴定意见书：一、1.依据宏印公司举示的施工图、重庆市建设工程造价预结算书(汇总)：包干价为3020000元、合同内减少部分为96146.96元、变更部分为164247.28元、根据图纸和档案资料能算量、套价的部分为571331.13元、有何某鹏签字的签证单部分为6152.02元、没有何某鹏签字的签证单部分为170518.03元、图纸和资料上无、有何某鹏签字的其他签证单部分为201265.89元、图纸和档案资料上无、无何某鹏签字的其他签证单部分为23115.51元、图纸和档案资料上无、有何某鹏签字、但根据签证单内容无法判断具体施工程度为67885.84元，以上共计4128368.74元，以上根据签证单计算为4188307.33元；2.主入口岗亭（复印件）的造价为62121.09元；3.宏印公司提出的施工图中有、重庆市建设工程造价预结算书（汇总）无的应增加部分为76161.69元、施工图中无、重庆市建设工程造价预结算书（汇总）有的应减少部分为20000元；4.冠陆公司提出的部分片石未填、砂包管未做，按照重庆市建设工程造价预结算书（汇总）计算为84730.26元。二、1．依据宏印公司举示的施工图：包干价为3020000元、合同内减少部分为127036.48元、变更部分为122192.39元、根据图纸和档案资料能算量、套价的部分为522913.17元、有何某鹏签字的签证单部分为5762.64元、没有何某鹏签字的签证单部分为148659.12元、图纸和资料上无、有何某鹏签字的其他签证单部分为199136.30元、图纸和档案资料上无、无何某鹏签字的其他签证单部分为20089.80元、图纸和档案资料上无、有何某鹏签字、但根据签证单内容无法判断具体施工程度的为63198.30元，以上共计3974915.24元，以上根据签证单计算为4119800.66元；2.主入口岗亭（复印件）的造价为59474.21元；3.冠陆公司提出的部分片石未填、砂包管未做，按照定额计价模式计算为104900.11元。三、不采用施工图的情况下，对竣工图中的变更部分的造价无法列出，根据竣工图计算出新增消防通道、停车位、弱管、电缆沟共计313109.66元，根据岗亭幕墙图纸计算出造价72917.39元。宏印公司质证称认可工程造价鉴定意见书真实性、合法性，本案工程造价应当为1530428.42元。冠陆公司认可工程造价鉴定意见书真实性、合法性，本案工程属于包干价，不应进行鉴定，宏印公司举示的证据，不能作为鉴定结论的依据，工程档案中的竣工图不应作为鉴定依据。一审庭审中，宏印公司举示施工图、重庆市建设工程造价预结算书(汇总)、双方协议、工程签证单、工程现场签证单、情况说明、电子邮件，拟证明工程施工过程中双方签署过上述材料，宏印公司已将上述材料原件交给冠陆公司，无法提供原件。施工图系宏印公司于2016年10月在设计单位打印，宏印公司找何某鹏、李某国在施工图上签字，何某鹏在施工图上注明经复核，确为冠陆公司环境施工图的字样，李某国注明情况属实的字样。重庆市建设工程造价预结算书(汇总)的内容为3020000元的组成，主要载明：建设单位、工程名称、建设地点、工程规模、工程造价、分部分项的工程量及单价等，宏印公司、冠陆公司并未在首页落款处签字、盖章，宏印公司于2016年10月找李某国在第二页处签写以上按双方合同约定3020000元实施，情况属实的字样。双方协议系落款时间为2011年11月25日的复印件，主要载明：冠陆公司将幕墙后墙面抹腻子及刷外墙涂料等项目，包括朝重庆XX印务有限公司围墙面做挡墙以及合同外增加工程清单所有内容，双方对工程施工内容、质量要求、计价原则等进行了约定。宏印公司于2016年10月找何某鹏、李某国在附件合同外增加工程清单上签字，何某鹏注明情况属实的字样，李某国注明属实的字样。工程签证单、工程现场签证单主要载明：签证部位、签证原因、签证内容及明细，何某鹏、龙某春在工程部处签字并注明工程内容属实，单价、工程量以核定为准等字样，李某国在预算部处签字，但均未载明落款时间。情况说明系李某国于2017年12月25日作出，主要载明：李某国确认2011年9月25日至同年10月26日期间与宏印公司项目负责人肖开友的往来邮件系其在冠陆公司处的职务行为。电子邮件主要显示：肖开友与赵某亮、何某鹏、李某国的邮件往来记录。冠陆公司不认可宏印公司举示证据的真实性、关联性。冠陆公司举示施工图、情况说明，拟证实其举示的施工图是本案最终的施工图。该施工图与宏印公司举示的施工图不一致，情况说明系设计单位于2017年12月4日作出，主要载明：设计单位于2011年6月提供给冠陆公司的施工图系设计完工交付的唯一版本，宏印公司隐瞒施工图的用途，欺骗设计单位出具的施工图不是完整版本。宏印公司不认可该证据真实性。一审法院认为，1.宏印公司举示的施工图，冠陆公司举示的施工图、情况说明均为设计单位出具，但两份施工图并不一致，施工内容相互矛盾，宏印公司举示的施工图系事后制作并找设计单位补盖印章，冠陆公司举示的施工图虽为原件，但与双方盖章确认的竣工图在施工内容上存在诸多冲突，且宏印公司、冠陆公司均未举证证明其所举示的施工图系冠陆公司交付宏印公司进行3020000元报价所对应的施工图纸，两份施工图均不能表明系本案包干价对应的施工图。2.宏印公司举示的双方协议系复印件，情况说明、电子邮件仅能表明肖开友与冠陆公司工作人员进行过邮件联系，但不能表明宏印公司、冠陆公司按照邮件中的文件签订协议并履行，且宏印公司所举示的双方协议与邮件中的双方协议并不一致。3.宏印公司举示的重庆市建设工程造价预结算书(汇总)、工程签证单、工程现场签证单系其单方制作并事后找人补签，不能表明是工程施工过程中产生的预算书、签证单。双方协议、重庆市建设工程造价预结算书(汇总)、工程签证单、工程现场签证单均无原件核对，该院对上述证据真实性无法核实，且宏印公司、冠陆公司在工程已完工近5年后找相关人员的补签、盖章行为并不能客观反映工程施工中的情形，且签字、盖章行为从形式上属于未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。综上，该院认为宏印公司、冠陆公司举示的上述证据均不能达到其证明目的。另查明，冠陆公司已另案提起诉讼请求宏印公司支付逾期完工的违约金。一审法院认为，宏印公司具备房屋建筑工程三级资质，能够承接本案工程。双方之间签订工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于工程款的问题。1.工程进度款付款申请表、付款申请单、竣工档案、岗亭幕墙图纸、电子邮件可以表明双方针对本案工程曾经办理过工程竣工验收，工程存在合同内的变更，合同外的增加。冠陆公司辩称工程不存在变更，但并未对上述证据中载明的内容作出合理解释，该院对其辩解不予采纳。2.宏印公司、冠陆公司在本案部分工程竣工验收之后继续在已竣工验收工程的基础上进行岗亭幕墙部分的施工，从款项支付、电子邮件往来上可以看出，岗亭幕墙施工与之前的工程均属一个整体，宏印公司、冠陆公司对属于一个整体工程均无异议，该院予以确认，岗亭幕墙部分工程的结算应参照工程施工合同的约定予以处理。3.宏印公司举示的施工图、重庆市建设工程造价预结算书(汇总)、双方协议、工程签证单、工程现场签证单、情况说明，冠陆公司举示的情况说明、施工图均不能单独作为认定案件事实的依据。宏印公司、冠陆公司均未举证证明包干价范围内工程增减的具体工程量及对应的签证单，现工程已竣工验收并已投入使用，宏印公司主张包干价范围内工程价款的变更，该院不予支持。4.包干价之外新增工程量能够确认的包括新增消防通道、停车位、弱管、电缆沟，工程造价共计313109.66元，新增岗亭幕墙的造价为72917.39元，以上共计386027.05元。加上包干价，本案工程造价共计3406027.05元(3020000元＋386027.05元)，冠陆公司还应支付宏印公司工程款681044.30元（3406027.05元-2724282.75元-700元），超过部分，该院不予支持。5.冠陆公司辩称需扣除逾期完工的违约金，但其已另案提起诉讼请求，该院不予处理。关于滞纳金的问题。1.虽然宏印公司于2012年3月14日将部分已竣工验收的工程档案移交冠陆公司，但宏印公司在此后继续施工，且于2012年7月申请部分工程进度款，由此可知，前述已竣工验收的行为仅应视为双方阶段性的部分竣工验收。虽然田晓玲不能代表冠陆公司进行竣工结算，但宏印公司已经于2012年9月24日向冠陆公司提交工程结算审核汇总表，冠陆公司工作人员田晓玲于同年9月25日签收，且宏印公司已经将本案工程交付冠陆公司投入使用，可以表明本案工程已经竣工验收合格，达到支付条件。2.冠陆公司于2012年5月18日支付工程款共计2724282.75元，于2014年2月14日支付工程款700元，冠陆公司应按工程施工合同约定支付宏印公司工程款，逾期支付，应承担违约责任。3.宏印公司主张按照每天千分之一计算滞纳金，即为年利率36.5%计算，冠陆公司要求进行调低，一审法院参照民间借贷利率计算方式，酌情按照年利率24%予以支持，超过部分，一审法院不予支持。冠陆公司应支付宏印公司以661291.97元[(3406027.05元-2724282.75元)×97%]为基数，从2012年9月25日起至2013年9月24日止，按年利率24%计算的滞纳金，及以681744.30元(3406027.05元-2724282.75元)为基数，从2013年9月25日起至2014年2月13日止，按年利率24%计算的滞纳金，以及以681044.30元（3406027.05元-2724282.75元-700元）为基数，从2014年2月14日起至付清之日止，按年利率24%计算的滞纳金，超过部分，不予支持。一审法院判决如下：一、冠陆公司于本判决生效之日起三日内支付宏印公司工程款681044.3元、滞纳金（以661291.97元为基数，从2012年9月25日起至2013年9月24日止，按年利率24%计算，及以681744.30元为基数，从2013年9月25日起至2014年2月13日止，按年利率24%计算，以及以681044.30元为基数，从2014年2月14日起至付清之日止，按年利率24%计算）；二、驳回宏印公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取21942.68元，保全费5000元，鉴定费80000元，共计106942.68元，由冠陆公司负担56731.95元，宏印公司负担50210.73元。宏印公司上诉请求：依法撤销一审判决支持其一审诉求。冠陆公司上诉请求：撤销一审判决，驳回宏印公司一审诉求。二审期间，宏印公司举示了《工程进度款付款申请表》及附件重庆市建设工程造价预算书。二审法院认为，宏印公司举示的该证据不属于二审中的新证据，不予采纳。二审期间，宏印公司申请证人何某鹏出庭作证，何某鹏出庭证言的主要内容：1.何某鹏2009年10月至2012年下半年在冠陆公司上班，具体职务是工程部经理，其入职时冠陆汇谷工程还在做基础，其离职时工程实体已经结束。2012年因案涉项目快完成，冠陆公司叫何某鹏去宜宾做项目，何某鹏认为离家太远就拒绝并离职了，此系其离职的真实原因，离职申请表上的原因是随便编的。冠陆公司龙某春、李某国也已离职，何某鹏不清楚二人的离职原因及离职时间。2.冠陆公司和宏印公司签订施工合同过程中，何某鹏没有参与谈判和协商，其只是配合，负责与设计单位联系。宏印公司将工程签证单、白图、2011年9月21日《工程进度款付款申请表》交何某鹏当庭辨认。何某鹏辨认出工程签证单上的签字都是其本人所签，但是补签的。宏印公司称工程签证单原件交给了冠陆公司办理结算，宏印公司无原件了，因诉讼，宏印公司要求何某鹏确认签证内容的事实，何某鹏对签证单上的施工内容是确认的，但价格其不清楚，工程部只管核对工程量，签证单的范围是根据签证单的汇总表来补的。何某鹏依据汇总表及其能记起的事实来确认签证单，汇总表是李某国统计的。何某鹏依据汇总表回忆了当时的情况才对签证单予以确认。当时宏印公司给的签证单，其只签了其能记起的部分，在其签字前看到李某国在签证单上也签字了。因签证单是补的，宏印公司只是拿来让何某鹏确认事实，故未在签证单上落时间。签证单的签字书写方式虽不一致，但都是何某鹏写的，其一般有两种书写方式。2012年8月6日员工离职审批表上的签字也是何某鹏所签。3.《工程进度款付款申请表》是何某鹏本人签字。该表增加的合同外的内容是真实的，确实是宏印公司施工完成。宏印公司白图上目录页签字是何某鹏本人所签，冠陆公司曾发给宏印公司施工的原始蓝图。宏印公司找不到原始蓝图了，就于2016年将白图拿过来给何某鹏确认，何某鹏查看了图纸的范围，白图和当时宏印公司施工的蓝图是否存在差别，何某鹏记不清了。宏印公司庭上交其辨认的白图就是2016年交其签字确认的白图。白图上岗亭、道路、围墙内容与原始蓝图一致，其余施工内容因时间太久，记不清了，不能确定白图是否与原始蓝图完全一致。在查看宏印公司的白图时，何某鹏称未认真看图纸中的备注内容第五项“本图以最后更正的版本为实，同时其他版本自动作废”，但对图纸的范围是看了的。4.实际施工中，岗亭、道路、围墙做过调整。此变更调整是在原始蓝图向宏印公司送达之后做的调整。原始蓝图不能反映出岗亭、道路、围墙的调整内容，是后来在施工过程中进行的调整。施工中增加的消防管网、靠高速路一侧挡墙及停车位、剔打窗边、电缆沟、电缆均未反映在蓝图中，均是在施工过程中发生的。除此之外，可能还有增加内容，但何某鹏记不清了。原始蓝图未盖冠陆公司的章，但加盖了设计单位的章，肖开友与冠陆公司的赵某亮是亲戚，故冠陆公司告知何某鹏只需要工程部控制质量及进度安全。何某鹏查看了冠陆公司举示的蓝图复印件，辨认出该蓝图不是原始施工图，不是签合同时向宏印公司送达的原始蓝图，因为该图所反映的靠高速路一侧的挡墙、最左边一排停车位是后来增加的，原始蓝图看不出前述停车位。铁塔搬迁前，原始蓝图已经做出，开始施工后，铁塔搬迁了，就新增了铁塔位置旁边的房子。现向其出示的蓝图反映的是铁塔搬迁后的情况。岗亭设计发生了变更，现在向其出示的蓝图是调整后的岗亭。原始蓝图最右边绿化位置也变成了现在蓝图中的车位和车道。交由其查阅的蓝图与宏印公司实际施工范围不完全一致，图纸中有宏印公司未施工内容，如次入口以下部分宏印公司未施工。施工合同3020000元包干价对应的图纸既不是宏印公司提交的白图，也不是冠陆公司提交的蓝图。签施工合同时，冠陆公司交给了宏印公司一份原始蓝图，该份原始蓝图才是对应3020000元包干价的图纸，与图纸一起的还有宏印公司报价后双方协商的价格清单，证明3020000元价格的组成。原始蓝图是在签合同前由何某鹏交给宏印公司的，交的纸质件，宏印公司依据图纸来算价格，然后再与冠陆公司一起商量价格。5.宏印公司将双方协议复印件及其附件《冠陆汇谷浓云山标准厂房环境工程合同外增加工程清单》交由何某鹏辨认，何某鹏称其看到过双方协议复印件及其附件，审进度款时是依据双方协议复印件及其附件中的价格及子目来审。双方协议没有附相应的设计图纸。实际施工中以冠陆公司交给宏印公司的原始蓝图为依据，如有变更，冠陆公司工程部会向宏印公司发图纸，或发口头或书面指令。变更图纸由张某(冠陆公司工程副总)及何某鹏签字，监理不会签字，不需冠陆公司盖章。指令单也是由张某及何某鹏签字，监理不会签字，不需冠陆公司盖章。部分变更图有何某鹏和张某的签字。6.如果有增量，宏印公司会在施工完成后形成签证单以体现增量。如有减少，通过竣工图与施工图的差异部分反映。如果有设计变更，针对设计变更部分会形成新的白图交由宏印公司施工，冠陆公司会将白图留底，但案涉工程中设计变更部分交由宏印公司施工的部分，不是今天宏印公司提交的白图。签证单由施工单位施工员、项目经理签字，监理单位现场监理及总监需签字，建设单位现场工程师及项目经理和合同预算部经理签字。何某鹏记不清签证单应在变更设计完后多长时间内完成签证，一般情况下在一周左右，主要取决于施工单位是否积极。双方协议增加变更内容与签证单内容基本一致。双方协议中约定的增加部分只是定的框架，签证单上实际发生变更的，何某鹏才会签字。7.电缆沟、高速公路旁新增的挡墙及增加停车位、岗亭(由小变大、施工工艺发生变化)、围墙（材料、栏杆发生变化且有返工情况）、正大门口提高了混凝土标号、消防管（增加了部分给排水管），是3020000元对应的原始蓝图在向宏印公司交付后新增的内容，前述新增范围不属于3020000元的包干价范围，通过签证单及竣工图可体现前述工程增量。宏印公司举示的从档案馆提取的竣工图与何某鹏保存的竣工图电子版基本一致。冠陆公司举示的蓝图次入口旁边的山坡上围墙在何某鹏离职时未施工，现在是否施工不清楚。案涉工程南面靠重庆XX印务有限公司的挡墙是宏印公司施工，围墙是重庆XX印务有限公司施工。因窗户安装需剔打砖墙或混凝土，冠陆公司安排宏印公司施工，故将这部分的签证价格计入宏印公司的工程款。宏印公司确实有新增的工程量，希望冠陆公司实事求是付款给宏印公司。宏印公司认为，何某鹏的证言真实且合法有效，应予采信。冠陆公司认为，何某鹏证实冠陆公司向宏印公司移交了施工图蓝图。宏印公司提交的白图及签证单都是在工程完工后近五年签署的，不能反映当时是否有真实的变更，且所谓变更应含有其他诸如变更令、变更施工合同等闭合性资料。何某鹏的证言恰恰证明案涉工程还有减量，如次入口、围栏未施工。何某鹏对白图及蓝图发表的意见，倾向于白图为双方签订施工合同所指向的图纸。但白图是宏印公司在2016年10月从设计单位获取的，且该图明确表明为过程图，充分说明何某鹏的倾向性意见缺乏客观性，白图不能作为双方签订施工合同的依据。竣工图标注有消防通道等增量，但此标注是人工标注，标注处未加盖建设单位的印章予以确认，此标注可能是笔误或事后人为添加。至于该项目是否有增加，应经过竣工图与当时签订合同的原始蓝图比对后予以确定，何某鹏依据施工图上的标注确认为新增的工程量，缺乏事实根据。二审法院认为，何某鹏是案涉工程冠陆公司的工程部经理，其参与案涉工程施工，对施工过程中的情况较为了解，其证言客观真实，能够与本案证据相吻合，故对其证言予以采信。二审期间，冠陆公司举示了8组证据：证据1.收转材料登记单、民事反诉状、民事起诉状、庭审笔录。证据2.《关于＜浓云山标准厂房＞园林工程整改未完部分实施承诺书》。证据3.岗亭幕墙施工图1张。证据4.大地园林设计工程有限公司向冠陆公司出具的情况说明。证据5.工程档案交接书中交接竣工档案资料照片，这些照片反映的是宏印公司根据工程档案交接书向冠陆公司提交的16本卷宗的封面及内页目录，以及16本卷宗放在一起的照片。证据6.重庆XX印务有限公司出具的情况说明及照片。证据7.江北区港城工业园区·浓云山标准厂房工程电子文档光盘。证据8.证人赵长凤的书面证言。二审法院认证意见，冠陆公司举示的证据1-4以及证据7在本案诉讼之前就已经形成，但冠陆公司并未在一审中举示，也未对其为何不能在一审中举示作出合理说明，故该证据不属于二审新证据，该院不予采纳。对证据5，因该证据无宏印公司的签章，宏印公司也称该证据并非工程档案交接书中载明的其交接给冠陆公司的资料，故对其真实性该院不予确认。对证据6中的情况说明，因宏印公司对其真实性、合法性无异议，该院对其真实性予以确认，但宏印公司称并未将重庆XX印务有限公司所做的栏杆围墙纳入其工程造价中予以主张，故该证据与本案不具有关联性，该院不予采纳。对证据6中的照片，因宏印公司提出异议，又无其他证据相印证，无法确认是否为现场照片，故对其真实性等三性均不予认可。对证据8，因冠陆公司未申请证人赵长凤出庭作证，其书面证言的真实性无法核实。二审期间，冠陆公司提交了中止审理申请书，还申请了鉴定。二审法院认为，冠陆公司在一审前就持有蓝图却在二审提出鉴定申请不符合有关规定，且宏印公司也不同意鉴定，故对该申请不予准许。二审另查明：冠陆公司在本案一审期间提出反诉，要求宏印公司支付逾期完工违约金，后就该请求向一审法院另案起诉，该案已开庭审理。二审法院对一审查明的其他事实予以确认。二审法院认为，综合本案审理情况及双方当事人在二审中的诉辩意见，现就双方争议的焦点问题分别评述如下：(一)本案不应中止审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款规定，“有下列情形之一的，中止诉讼：……(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。”虽然案涉施工合同中约定违约金可以在工程款中直接扣除，但本案系宏印公司请求冠陆公司支付欠付的工程价款，并不需要以另案的审理结果为依据，即便另案判决宏印公司支付违约金，也可在履行两案判决时予以品迭。(二)关于诉讼时效的问题。宏印公司将案涉工程的结算材料报送冠陆公司后，冠陆公司一直未予结算，冠陆公司是否存在欠付工程款的情况并不确定，何况冠陆公司也未举证证明其在一审中曾提出过诉讼时效抗辩，故对冠陆公司在二审提出诉讼时效抗辩的意见不予支持。(三)关于一审判决是否杜撰了冠陆公司答辩意见的问题。冠陆公司认为，一审判决所列冠陆公司答辩意见中“被告应从工程款中扣除原告2011年9月13日至同年12月30日期间的违约金27.5万元”的内容是一审法院杜撰。经查，一审法院2016年9月28日、2017年12月27日的庭审笔录中，冠陆公司发表过该意见。(四)宏印公司举示的白图和冠陆公司举示的蓝图均不能被认定为案涉施工合同对应的原始施工图。1.宏印公司举示的白图系事后由设计单位出具，该单位又在本案诉讼过程中称其向宏印公司出具的白图并非施工图的完整版本。宏印公司虽称其已将原始施工图交给冠陆公司，但并无证据证实，冠陆公司亦不予认可。2.对于冠陆公司举示的蓝图，本案鉴定机构通过将蓝图、白图与竣工图进行对比后，确认宏印公司举示的白图为施工图。而设计单位是受冠陆公司委托设计案涉项目的施工图纸，其与冠陆公司存在利害关系，不能仅以设计单位出具的情况说明就得出冠陆公司提供的蓝图为原始施工图的结论。加之证人何某鹏通过对白图、蓝图的辨认，也确认二图均非原始施工图。(五)关于案涉工程造价的问题。1.根据鉴定机构的鉴定报告、回函及竣工图等，能够确定施工合同所涉工程范围外的新增工程造价为386027.05元，一审法院在施工合同约定的包干价3020000元的基础上，根据新增工程造价确定案涉工程的总造价为3406027.05元并无不当。2.双方在施工合同中约定的计价方式是总价包干，对于施工过程中因设计变更，工程量增减等原因导致的原施工范围内的工程内容发生的变化，并无证据证明双方对该部分变量约定了据实结算，故双方各自主张的案涉工程的工程造价计算方式均与合同的约定不符，该院均不予采纳。3.现工程已竣工验收并投入使用，冠陆公司应向宏印公司支付相应的工程款项。(六)关于滞纳金的问题。宏印公司是依据施工合同第22.5条的约定主张滞纳金，而双方对该条约定的滞纳金均认为系违约金，一审法院判决的滞纳金实为违约金，符合合同约定。冠陆公司称案涉工程在2012年9月后开始使用，结合宏印公司于2012年9月24日向冠陆公司工作人员田晓玲报送工程结算审核汇总表，田晓玲于次日签收的事实，一审法院认定冠陆公司收到宏印公司提交的结算资料的时间为案涉工程款达到支付条件的时间并无不当，而冠陆公司逾期未支付，应按合同约定承担相应的违约责任。关于利率的问题。施工合同第22.5条约定，若发包人无故未按合同约定支付工程款，每延迟一天按应付工程款的千分之一支付滞纳金，累加计算。一审法院已经根据本案具体情况，酌情对冠陆公司应承担的违约金调低至按年利率24%的标准计算，并无不当，冠陆公司要求在此基础上再次调减和宏印公司要求在此基础上调增的上诉意见，该院均不予支持。另外，虽然双方在施工合同中约定的计价方式是总价包干，但因施工过程中出现了施工合同所涉工程范围外的新增工程，故一审法院同意对案涉工程造价进行鉴定并无不当。一审法院有权根据本案的具体情况决定双方当事人各自负担的诉讼费用和鉴定费用，故对冠陆公司提出的相关上诉意见该院不予采纳。至于双方当事人在二审中提出的其余异议，因与该院查明的事实不符，依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43885.36元，由宏印公司负担21942.68元，冠陆公司负担21942.68元。冠陆公司不服二审判决，向本院申请再审。再审中，冠陆公司为证明宏印公司对合同内的工程存在未完成的情况，举示了如下证据：1.重庆市江北区人民法院(2017)渝0105民初20275号判决书。2.重庆市江北区人民法院第3次庭审笔录。3.监理公司的三次会议纪要。宏印公司质证称，对证据1在形式上的真实性认可，但该判决没有生效。对证据2的真实性没有异议，但和本案无关联性。对证据3中签到表的真实性没有异议，对后面附件的真实性有异议，因为附件的内容没有肖开友的签字，是冠陆公司单方面提供的。何况，即使是真实的，也是质保期内的维修和保养，并不是未完工问题。对第89次会议有印象，是肖开友签字，但属于整改，不代表未完工，而且是冠陆公司使用不当所致，宏印公司为了维护关系才同意维修；对90次签到表的封面的真实性无异议，但是不是肖开友签字不确定，内容是质保期的维修，不代表未完工；对第91次签到表封面的真实性没有异议，对内容的真实性有异议，因为没有肖开友的签字。本院对冠陆公司提交的重庆市江北区人民法院(2017)渝0105民初20275号判决书和该院第3次庭审笔录的真实性、合法性予以认定，其关联性，本院将在判决说理部分予以综合认定；对冠陆公司提交的监理公司的三次会议纪要及签到表，宏印公司虽对部分会议纪要内容的真实性提出异议，但无相应证据证明其主张，故本院对冠陆公司提交的三次会议纪要及签到表真实性予以认定，其关联性，本院将在判决说理部分予以综合认定。除合同内未完工程情况以及对宏印公司提交的施工图白图等证据的认证情况外，再审查明的其他事实与二审相同。本院认为，案涉施工合同系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。再审审理中，双方当事人争议的焦点主要是合同外是否新增工程、新增量及是否在包干价之外另付款问题；合同内是否存在未完工程、未完工量及是否在包干价之内扣减工程款问题。现评议如下：(一)案涉项目合同外即包干价范围外的新增工程客观存在，原审的认定是正确的。第一，根据案涉施工合同第四条约定，“发包人代表为何某鹏，职务为工程部经理，对工程技术、质量、进度、现场安全、文明施工等方面进行监督检查，就合同的履行事项与承包人进行衔接、沟通，对现场签证、工程款支付的确认、工程索赔所涉及的具体事项进行确认，……”第六条约定，“承包人驻工地代表肖开友，全权代表承包人对工程质量、安全、进度负责，工程变更签证，确认工程量，代表承包人与发包人办理工程款结算。”在合同履行过程中，冠陆公司预算部负责人李某国(QQ尾数为485)于2011年10月26日发给宏印公司代表肖开友的邮件2份，名称分别是“宏印增加工程”“宏印补充协议”。冠陆公司总经理赵某亮(QQ尾数为316)于2015年1月27日向肖开友（QQ名“琨玉秋霜尾数为836@QQ.COM”）发送的邮件，邮件名称为“合同外增加的工程量清单和签证单明细”。冠陆公司虽然否认邮件的真实性，但是并未在原审中申请鉴定，其质证意见，原审不予采纳是正确的。这两份电子邮件与案涉竣工图标注的“新增”内容、冠陆公司的项目部经理何某鹏出庭证言相互印证，能够证明案涉工程竣工图上标注的“新增”工程客观存在。其中何某鹏在二审阶段出庭证实，施工过程中增加了消防管网、靠高速路一侧挡墙及停车位、剔打窗边、电缆沟、电缆均未反应在蓝图（指原始施工图）中，均是施工过程中发生的。第二，将前述证据与宏印公司举示的《工程进度款付款申请表》的签字情况结合起来，能够证明该申请表的真实性。该申请表载明：“合同外工作内容：1.电缆沟基础、砌筑及抹灰；2.给水即消防管沟基础浇筑；3.弱电管沟基础浇筑；4.临时厕所的搭设；5.帮富丽建司出渣446.64立方米、帮楠桾公司出渣20立方米。申请支付本期合同外进度款337663.38元。”在该申请表上，宏印公司肖开友签名；监理单位2011年9月21日签署“形象进度基本属实，请建设单位按合同和相关约定核定。”建设单位签署“形象属实，同意支付。”赵光琴在材设部一栏签署“按合同支付。”该申请表还有冠陆公司副总经理张某签字。冠陆公司预算部负责人李某国在合同预算部一栏签署“经审核合同内完成造价571732.63元、合同外完成造价243491.38元，……另据现场情况，同意本次付款80万元。”对此，冠陆公司以该申请表系复印件而予以否认的理由不能成立。因为复印件虽不能单独作为认定案件事实的依据，但结合前述证据则可以作为认定案件事实的依据。第三，将前述证据与何某鹏的出庭证言结合起来分析，可以认定，冠陆公司在原审中提交的施工图蓝图的真实性存疑。何某鹏在二审中出庭证实：“何某鹏辨认出该蓝图不是签合同时向宏印公司送达的原始蓝图，因为该图所反映的靠高速路一侧的挡墙、最左边一排停车位是后来增加的，原始蓝图看不出前述停车位；铁塔搬迁前，原始蓝图已经做出，开始施工后铁塔搬迁了，就新增了铁塔位置旁边的房子，现向其出示的蓝图反映的是铁塔搬迁后的情况；岗亭设计发生了变更，现在向其出示的蓝图是调整后的岗亭；原始蓝图最右边绿化位置也变成了现在蓝图中的车位和车道”，说明原审所作蓝图不能作为认定案件事实的依据的认定意见正确。第四，宏印公司提供的白图应作为认定案件事实的依据，原审对该白图的认证意见不当，本院予以纠正。因为宏印公司提供的白图系设计单位出具，提供白图的时间为工程完工后的2016年10月。从该时间点分析，设计单位不可能提供一份未完成的施工图给宏印公司，设计单位出具情况说明载明的“白图系制作过程中的初稿”的证言不具有合理性，联系前述关于冠陆公司提供的蓝图(亦系设计单位出具)的真实性存疑的认定，还可以认定设计单位出具的情况说明在内容上的真实性亦存疑，不能作为认定案件事实的依据。何况宏印公司找何某鹏、李某国在白图上签字，何某鹏在白图上注明经复核，确为冠陆公司环境施工图，李某国注明情况属实。而且，具有专业知识的鉴定机构在一审法院于2017年7月28日的询问中表示：“通过白图(原告提交)、蓝图（被告提交）与竣工图纸进行了对比，可以表明白图应当为施工图。”根据前述分析，原审认定的消防通道、停车位、弱电管、电缆沟等属于合同外新增工程，且判决冠陆公司在包干价之外向宏印公司支付工程款共计313109.66元，对冠陆公司并无不公。对此，冠陆公司以宏印公司不能提供竣工图载明的“变更单”而否认新增工程存在的理由不能成立，因为变更单并非证明新增工程的唯一证据。冠陆公司以案涉工程属于包干价工程而拒绝支付新增工程的工程款的理由不能成立。因为包干价即“总价包干”，是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的价格，在约定的范围内总价不作调整。固定总价合同一经签订，如合同约定的施工内容和条件不发生变化，工程量的大部分风险一般均由承包人承担。本案而言，因设计变更等原因发生了新增工程，相应的工程款不应属于包干价范围。(二)岗亭幕墙属于新增工程量，原审判决冠陆公司在包干价之外向宏印公司支付工程款是正确的。第一，根据何某鹏证实，“白图上岗亭、道路、围墙内容与原始蓝图一致，……实际施工中，岗亭、道路、围墙做过调整。此变更调整是在原始蓝图向宏印公司送达之后做的调整。原始蓝图不能反映出岗亭、道路、围墙的调整内容，是后来在施工过程中进行的调整……岗亭设计发生了变更，现在向其出示的蓝图是调整后的岗亭。”而何某鹏作为收件人(QQ尾数为219)于2012年5月18日收到岗亭幕墙图纸的邮件、宏印公司与冠陆公司于2012年3月14日办理的“部分已完工工程档案”涉及的工程竣工时间为2011年12月24日、宏印公司收到岗亭幕墙图纸的时间点为2012年5月15日，这些证据结合起来能够证明岗亭属于合同内的施工内容，但是岗亭幕墙系合同外新增的工程量。第二，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十八条规定：“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案而言，根据前述规定以及包干价的含义，一旦发生设计变更，承包人有权请求发包人支付相应的费用。可见，原审将岗亭幕墙认定为新增工程量并以鉴定机构鉴定的造价72917.39元判决冠陆公司支付，并无不当。冠陆公司以“岗亭属于合同内工程，仅是大小和施工方式有变更”提出的抗辩理由不能成立。(三)关于合同内未完工工程的问题。第一，宏印公司在再审中作了有部分围墙未做的陈述，鉴定机构的现场踏勘记录载明了具体情况，即包括次入口管理用房、户外休闲坐凳、阅报栏(企业文化宣传栏)、户外垃圾桶、园区路标指示牌、原施工图山坡处围墙未做，即能够认定合同内未完工工程客观存在。对此，冠陆公司在再审中虽然提出沥青路面厚度不足、部分片石未填、砂包管未做等主张应扣减相应款项，但缺乏相应证据证明。原审不予认定是正确的。第二，对于前述合同内未完工程的造价，鉴定机构出具的报告载明，按工程施工合同及附件明细（重庆市建设工程造价预结算书）计算，合同内减少的部分涉及的金额为96146.96元。基于此，本院对一审判决第一项中的应付款金额作相应变更，且根据垃圾清运费700元的支付时点对相应阶段的计息基数作调整。另外，冠陆公司对此节提出的其他主张缺乏证据证明，本院不予采信。(四)关于案涉工程是否应认定为合格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”冠陆公司在原审中称，案涉工程已于2012年9月后开始使用。在此情况下，冠陆公司提出的“案涉工程未竣工验收而主张质量不合格”的意见，原审不予支持是正确的。关于违约金的计算标准以及本案应否中止审理的问题，原审认定意见正确，说理充分。综上所述，根据再审中出现的新的证据，原审判决认定事实部分错误，适用法律不当，本院予以纠正。冠陆公司在再审中提出的部分请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：一、撤销重庆市第一中级人民法院(2018)渝01民终3341号民事判决和重庆市江北区人民法院(2016)渝0105民初14724号民事判决第二项；二、变更重庆市江北区人民法院(2016)渝0105民初14724号民事判决第一项为限重庆冠陆房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内支付重庆市宏印建筑有限公司工程款584897.34元和滞纳金，滞纳金以568029.42元为基数，从2012年9月25日起至2013年9月24日止按年利率24%计算；以585597.34元为基数，从2013年9月25日起至2014年2月13日止，按年利率24%计算；以584897.34元为基数，从2014年2月14日起至付清之日止，按年利率24%计算；三、驳回重庆市宏印建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取21942.68元，保全费5000元，鉴定费80000元，共计106942.68元，由重庆冠陆房地产开发有限公司负担53471.34元，重庆市宏印建筑有限公司负担53471.34元；二审案件受理费43885.36元，由重庆市宏印建筑有限公司负担21942.68元，由重庆冠陆房地产开发有限公司负担21942.68元。本判决为终审判决。审判长 张 超审判员 宋汀汀审判员 谭继权二〇二一年四月八日书记员 陆 楠