山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终4000号上诉人（原审被告）：山东省劳务合作有限公司（原山东省劳务合作公司），住所地济南市。法定代表人：王好学，董事长。委托诉讼代理人：代文杰，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：康倩飞，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙丽丽，女，1981年9月21日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：程丽，山东齐创律师事务所律师。上诉人山东省劳务合作有限公司（原山东省劳务合作公司）因与被上诉人孙丽丽劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初12356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。山东省劳务合作有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持山东省劳务合作公司的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由孙丽丽承担。事实与理由：一、一审法院认定孙丽丽自2002年2月起在山东省劳务合作公司工作，孙丽丽与山东省劳务合作公司自2002年2月起至2020年3月10日止存在劳动关系属于认定事实错误。孙丽丽原属于山东省境外就业职业介绍所(以下简称职业介绍所)职工，职业介绍所原本属于事业单位，于2008年1月改制为国有企业。改制后，职业介绍所与孙丽丽于2008年1月7日签订了无固定期限劳动合同。后职业介绍所于2010年11月22日被吊销，孙丽丽等员工于2011年1月从职业介绍所转到了山东省劳务合作公司，山东省劳务合作公司认可孙丽丽与职业介绍所签订的劳动合同，并予以盖章，因此，双方的劳动关系自2011年1月开始至2020年3月10日止。二、一审法院认定山东省劳务合作公司应支付孙丽丽2019年绩效工资12191.25元属于认定事错误。根据《山东省劳务合作公司绩效考核暂行办法》的规定，绩效工资的发放形式为“按规定提取的奖励发放70%，预留30%待该业务合同期满后在无遗留问题时统一结算。孙丽丽主张的绩效工资来源于山东省劳务合作公司与银座集团的劳务派遣业务的收入，该劳务派遣业务合同的期限为2019年8月1日至2021年7月31日，尚在履行期内，无法进行业务结束后的审计工作，且因为孙丽丽的过错行为，导致该项目中1000余名员工于2019年12月份辞职，给单位造成了巨大的经济损失。故，该项业务按规定提取的奖励中预留的30%不符合发放条件，依规不应予以发放。三、一审法院认定山东省劳务合作公司向孙丽丽支付解除劳动关系的经济补偿金105251.68元属于认定事实错误。2020年3月5日山东省劳务合作公司突然收到孙丽丽邮寄的《解除劳动合同通知书》，要求与山东省劳务合作公司解除劳动关系，理由是“山东省劳务合作公司欠缴孙丽丽的社会保险费用，至今未补交”。山东省劳务合作公司收到该《通知书》后认真落实单位缴纳社保情况，符合国家对包括山东省劳务合作公司在内的全民所有制企业逐步完善社保缴纳的规定，不存在欠缴的情况，因此孙丽丽解除劳动关系的理由不成立，属于主动辞职情形，山东省劳务合作公司不需要支付经济补偿金。四、一审法院适用法律不当。山东省劳务合作公司没有拖欠孙丽丽的工资，孙丽丽主张的绩效工资是一种业绩奖励，需要经过评估考核后符合发放条件时才能予以发放。孙丽丽主张的该笔绩效奖励源于银座劳务派遣业务，因孙丽丽的过错导致该笔业务在2019年底大量压缩，已经没有利润，不符合发放的条件。故，孙丽丽与山东省劳务合作公司自2011年1月建立的劳动关系，系主动辞职，不需要支付经济补偿金。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规驳回山东省劳务合作公司的诉讼请求，系适用法律不当。孙丽丽辩称，一、孙丽丽自2002年2月入职山东省劳务公司处任业务员，双方自2002年2月建立事实劳动关系。孙丽丽自2002年1月，经山东省劳务公司公开招聘，入职山东省劳务公司处工作，由山东省劳务公司支付工资，并在工资中代扣社保费用。孙丽丽任职期间，接受山东省劳务公司规章制度管理，由山东省劳务公司出具工作证明，参加会计考试，其已与山东省劳务公司形成事实上的劳动关系。二、因山东省劳务公司未及时为孙丽丽缴纳社会保险，且一直拒绝补缴，孙丽丽于2020年3月5日与山东省劳务公司解除劳动关系，根据《劳动合同法》第38条、第46条以及《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第14条的规定，山东省劳务公司应向孙丽丽支付自2002年2月至2020年3月的经济补偿金105251.68元（即2019年3月—2020年2月平均工资5689.28*18.5个月）。三、根据山东省劳务合作公司鲁劳合【2019】7号文件《关于印发的通知》的规定，山东省劳务公司预留30%的绩效工资。山东省劳务公司已向孙丽丽支付70%，并按制度规定扣留孙丽丽2019年30%的绩效工资，根据制度规定，山东省劳务公司应向孙丽丽支付剩余30%绩效工资12191.25元。山东省劳务合作公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。山东省劳务合作公司向一审法院起诉请求：1.判决山东省劳务合作公司不向孙丽丽支付经济补偿71116元；2.山东省劳务合作公司不向孙丽丽支付绩效工资12191.25元；3.判决孙丽丽承担本案的诉讼费。一审法院认定事实如下：2020年3月5日，孙丽丽作出《解除劳动合同通知书》，载明：“因你单位欠缴我本人的社会保险费用，至今未补交。现依据《劳动合同法》第38条规定，我书面通知与你单位解除劳动合同关系。自本通知送达你单位后生效。如你单位无正当理由拒收，视为送达。特此通知。”2020年3月10日，山东省劳务合作公司出具《解除/终止劳动合同（关系）证明书》，载明：“2020年3月9日我单位收到孙丽丽以书面形式送达的《解除劳动合同通知书》，现根据孙丽丽的无理要求，我单位解除与孙丽丽的劳动合同（关系）。”根据社保缴费证明显示，山东省劳务合作公司为孙丽丽缴纳了2008年2月至2020年1月期间的养老保险及失业保险、2009年9月至2020年1月期间的医疗保险、2020年1月的生育保险。根据银行流水显示，孙丽丽2019年3月至2020年2月期间工资分别为：2282.95元、2282.95元、2282.95元、2282.95元、3882.95元、3882.95元、3882.95元、14304.45元（含绩效工资）、11829.33元（含绩效工资）、13961.35元（含绩效工资）、3623.38元、3772.17元。2020年7月15日，孙丽丽向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求确认劳动关系及补缴社会保险，并主张经济补偿金、2019年绩效工资，该委经审理作出济劳人仲案字[2020]518号仲裁裁决书，裁决：“一、确认申请人孙丽丽与被申请人山东省劳务合作公司自2008年1月至2020年3月期间存在劳动关系；二、被申请人山东省劳务合作公司于本裁决生效之日起十五日内支付申请人孙丽丽经济补偿71116元（5689.28元×12.5）；三、被申请人山东省劳务合作公司于本裁决生效之日起十五日内支付申请人孙丽丽绩效工资12191.25元[（14304.45元+11829.33元+13961.35元-3882.95元×3）÷70%×30%]；四、驳回申请人孙丽丽的其他仲裁请求。”山东省劳务合作公司、孙丽丽不服该裁决，均在法定期限内诉至一审法院。一审法院将孙丽丽作为原告起诉的（2020）鲁0103民初12396号案件与本案并案审理。庭审中，孙丽丽主张其于2002年1月通过招聘方式入职山东省劳务合作公司，试用期一个月，2002年2月正式入职，工作地点为济南市经八路23号，2006年6月份搬至民生大街70号，一开始在业务部负责国际业务工作，2005年12月由国际业务部调入国内业务部，一直工作至2020年3月份。为证明其主张，孙丽丽提交如下证据：1、鲁劳合字[2002]第1号文、鲁劳合函[2002]第1号文、工作证明、2003年度会计从业资格证书年检表，欲证明孙丽丽自2002年2月开始在山东省劳务合作公司工作。其中鲁劳合字[2002]第1号文载明“根据工作需要，经研究决定，同意孙丽丽同志自2002年1月起到我公司工作”，鲁劳合函[2002]第1号文载明“根据工作需要，经研究决定，同意孙丽丽同志自2002年1月8日起到我公司工作”，工作证明载明“兹证明孙丽丽同志……为我单位正式职工，于2002年2月参加工作，已经在我单位工作19年。该同志目前在我单位担任业务经理职务，月收入为均为8000元”，2003年度会计从业资格证书年检表上记载的工作单位为“山东省劳务合作公司”并加盖有“山东省劳务合作公司”公章。2、2003年7月及2005年元月的工资表复印件，欲证明2002年2月至2008年1月期间，山东省劳务合作公司向孙丽丽发放的工资中扣除了住房公积金和养老保险，但并未为孙丽丽缴纳。3、银行流水，欲证明2002年至2020年期间孙丽丽的工资一直由山东省劳务合作公司发放。4、鲁劳合[2019]7号文复印件，该文件载明“考核工资发放形式：按规定提取的奖励发放70%，预留30%待该业务合同期满后在无遗留问题时统一结算”，欲证明山东省劳务合作公司扣发了孙丽丽2019年30%的绩效工资12191.25元。对孙丽丽提交的上述证据，山东省劳务合作公司认为：1、对鲁劳合字[2002]第1号文、鲁劳合函[2002]第1号文、工作证明、2003年度会计从业资格证书年检表的真实性、合法性、关联性均不认可，其中鲁劳合字[2002]第1号文、鲁劳合函[2002]第1号文载明的出具日期均为2002年1月8日，但加盖的公章不相同，鲁劳合函[2002]第1号文中加盖的公章与2020年1月2日的工作证明中加盖的公章为同一公章，该公章系山东省劳务合作公司自2019年初才开始使用的，孙丽丽在公司里有保管公章的工作职责，其存在私自加盖公章的行为，且工作证明及鲁劳合函[2002]第1号文的内容与孙丽丽自行主张的不完全一致，山东省劳务合作公司怀疑上述证据系孙丽丽自行加盖伪造。2、对工资表复印件的真实性不予认可，没有加盖公章，不能认定是山东省劳务合作公司的工资表。3、对齐鲁银行和中国邮政储蓄银行的对账单真实性予以认可，对工商银行流水不予认可，没有公章，也没有发放单位，不能认定为山东省劳务合作公司为孙丽丽发放工资，且工商银行流水首页第一笔交易记录时间为2003年8月25日，达不到孙丽丽的证明目的。4、对鲁劳合[2019]7号文复印件真实性无异议，但该文件明确载明绩效工资发放形式为按规定提取的奖励发放70%，预留30%，待该业务合同期满后无遗留问题时统一结算，孙丽丽主张的绩效工资不符合发放条件，不能予以发放。庭审中，山东省劳务合作公司陈述孙丽丽于2011年1月份正式入职该公司直至2020年3月10日。山东省劳务合作公司还提交了如下证据：1、关于山东省境外就业职业介绍所改制的通知复印件、劳动合同，欲证明山东省境外就业职业介绍所是山东省属经营开发服务类事业单位，于2008年1月起改制为国有企业，2008年1月7日，孙丽丽与山东省境外就业职业介绍所签订了一份无固定期限劳动合同，建立劳动关系，后山东省境外就业职业介绍所响应国家政策进一步深化改革，孙丽丽与山东省境外就业职业介绍所之间劳动关系终止，山东省劳务合作公司根据上级单位要求，接收孙丽丽，但双方不再另行签订书面劳动合同，山东省劳务合作公司在孙丽丽与山东省境外就业职业介绍所之间的劳动合同上盖章确认双方建立劳动关系。2、鲁发[2004]15号文件、鲁厅字[2005]41号文件，欲证明根据该两文件规定，2008年1月山东省境外就业职业介绍所改制前的职工基本养老保险视同缴纳，不需要补缴养老保险费。3、孙丽丽的生育医疗费用报销单，欲证明山东省劳务合作公司虽未给孙丽丽缴纳生育保险，但孙丽丽因生育应享受的福利待遇均已享受，其利益并未受损。4、山东省劳务合作公司绩效考核暂行办法、山东省劳务合作公司与银座集团股份有限公司等签订的劳务派遣协议、关于孙丽丽在职期间给山东省劳务合作公司造成重大经济损失的情况说明、山东省劳务合作公司2019年12月至2020年1月的财务表，欲证明根据山东省劳务合作公司绩效考核暂行办法的规定，绩效工资的发放形式为按规定提取的奖励发放70%，预留30%待该业务合同期满后在无遗留问题时统一结算。孙丽丽请求的绩效工资来源于山东省劳务合作公司与银座集团的劳务派遣业务收入，该劳务派遣业务合同的期限为2019年8月1日至2021年7月31日，该项业务合同尚未到期，不能进行审计，且孙丽丽在职期间在公司不知情的情况下私自提前解除了银座集团旗下各门店1000名劳务派遣员工的劳动合同，导致公司业务量及收入骤减，给公司造成了严重的经济损失，因此，该项业务按规定提取的奖励中预留的30%不符合发放条件，不能进行发放。对山东省劳务合作公司提交的上述证据，孙丽丽认为：1、对改制通知真实性有异议，系复印件，不予质证，对劳动合同形式上的真实性无异议，对内容真实性有异议，孙丽丽签署该劳动合同时被告知就是与山东省劳务合作公司签署，且看到其在第二页上盖章，对于落款处山东省境外就业职业介绍所的公章，在孙丽丽签署该合同时并未加盖，为对方后补，该劳动合同可佐证孙丽丽与山东省劳务合作公司具有劳动关系。2、对鲁发[2004]15号文件、鲁厅字[2005]41号文件的真实性无异议，但与本案不具有关联性，孙丽丽是与山东省劳务合作公司具有劳动关系，山东省境外就业职业介绍所是否进行改制、是否符合该意见适用条件与本案无关。3、关于孙丽丽的生育医疗费用报销单，山东省劳务合作公司为孙丽丽进行生育费用报销并不能免除其应为孙丽丽缴纳生育保险的法定义务，且除2016年进行了生育报销之外，山东省劳务合作公司在2007年也曾为孙丽丽报销过生育费用，山东省劳务合作公司应提交2007年为孙丽丽报销生育费用的记账凭证。4、对山东省劳务合作公司绩效考核暂行办法的真实性无异议，该业务合同有无遗留问题非孙丽丽原因造成，且与孙丽丽无关，山东省劳务合作公司应按约定及时向孙丽丽支付剩余30%绩效费用；对派遣协议真实性无异议，但不能证明由于孙丽丽原因给山东省劳务合作公司造成了损失，且该三份协议书佐证了孙丽丽在山东省劳务合作公司从事的工作为业务经理，且为山东省劳务合作公司提供了劳动，受山东省劳务合作公司的管理，与山东省劳务合作公司具有劳动关系；对损失情况说明及财务表的真实性有异议，系山东省劳务合作公司事后单方制作，其落款日期为2020年7月30日，当时孙丽丽已离职，对此不予认可。庭审中，孙丽丽主张其2019年10月份至12月份工资中除含正常工资3882.95元/月外，剩余部分为绩效工资的70%部分，分别为：10421.50元、7946.38元、10078.40元，结合鲁劳合[2019]7号文件规定的绩效工资发放方式，对应的剩余30%的绩效工资分别为：4466.36元（10421.50元÷70%×30%）、3405.58元（7946.38元÷70%×30%）、4319.31元（10078.40元÷70%×30%），共计12191.25元。山东省劳务合作公司不认可孙丽丽上述陈述，并提交该公司计算的孙丽丽绩效为证。孙丽丽对山东省劳务合作公司提交的该绩效计算过程不予认可。庭审中，孙丽丽陈述其离职前十二个月平均工资为5689.28元，其主张的经济补偿为105251.68元（5689.28元/月×18.5个月）。一审法院认为，关于劳动关系。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，孙丽丽陈述其自2002年2月起与山东省劳务合作公司存在劳动关系，并提交鲁劳合字[2002]第1号文、鲁劳合函[2002]第1号文、工作证明、2003年度会计从业资格证书年检表、银行流水、社保缴费证明等证据，综合上述证据并结合当事人的陈述，能够形成一个较为完整的证据链，可以认定孙丽丽自2002年2月起在山东省劳务合作公司工作。山东省劳务合作公司、孙丽丽均认可双方劳动关系于2020年3月10日解除，并有解除劳动合同通知书、解除/终止劳动合同（关系）证明书为证，法院予以确认。山东省劳务合作公司主张孙丽丽系于2011年1月从山东省境外就业职业介绍所转至山东省劳务合作公司处工作，未提交充分有效证据予以证明，不予采信。综上，一审法院确认山东省劳务合作公司、孙丽丽自2002年2月起至2020年3月10日止存在劳动关系。关于绩效工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。山东省劳务合作公司主张孙丽丽对单位造成重大经济损失，不符合绩效工资发放条件，未提交充分有效证据予以证明，对其主张，不予支持。山东省劳务合作公司虽不认可孙丽丽陈述的绩效工资计算方式，但其仅提交自行计算的孙丽丽绩效为证，未提交工资原始凭证等予以佐证，不予采信。综上，对于孙丽丽主张的2019年绩效工资12191.25元，一审法院予以支持。关于经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。孙丽丽向山东省劳务合作公司发出解除劳动关系通知，以该公司未依法为孙丽丽缴纳社会保险费为由解除劳动关系，本案符合上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，孙丽丽离职前十二个月的平均工资为6705.22元/月，孙丽丽主张按照5689.28元/月计算，予以支持，对于孙丽丽主张的解除劳动关系经济补偿105251.68元[5689.28元/月×18.5个月]，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回山东省劳务合作公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东省劳务合作公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。另，2020年12月25日，山东省劳务合作公司改制后更名为山东省劳务合作有限公司。本院认为，关于孙丽丽与山东省劳务合作公司劳动关系的确认问题，孙丽丽一审中提交相关文件、工作证明、2003年度会计从业资格证书年检表、银行流水、社保缴费证明等证据，一审法院充分听取双方当事人的意见后综合分析证据，认定孙丽丽与山东省劳务合作公司自2002年2月起至2020年3月10日存在劳动关系正确，本院予以确认。关于绩效工资问题，山东省劳务合作公司上诉主张孙丽丽对单位造成重大经济损失，不符合绩效工资发放条件，但未提交充分有效证据予以证明，一审判决其向孙丽丽支付2019年绩效工资12191.25元，符合《中华人民共和国劳动法》第五十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，本院予以确认。关于山东省劳务合作公司是否应向孙丽丽支付解除劳动关系的经济补偿金105251.68元问题，孙丽丽以山东省劳务合作公司未依法为孙丽丽缴纳社会保险费为由解除劳动关系，一审法院认定山东省劳务合作公司应当支付经济补偿符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条第一款规定，本院予以确认。综上所述，山东省劳务合作有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东省劳务合作有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年四月二十六日书记员 郭凯旋