贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔27民再27号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宋桥先，女，汉族，1993年8月22日生，现住贵州省福泉市。 委托诉讼代理人：杜会，贵州煜众律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘盛龙，男，汉族，1992年10月29日生，现住贵州省福泉市。 再审申请人宋桥先因与被申请人刘盛龙合伙协议纠纷一案，不服本院（2020）黔27民终549号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院作出（2020）黔民申4507号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人宋桥先的委托代理人杜会到庭参加了诉讼。被申请人刘盛龙经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人宋桥先再审请求：依法撤销本院作出的（2020）黔27民终549号民事判决，支持再审申请人的一审诉请，退回或赔偿再审申请人3万元。事实和理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、宋桥先认可其与刘盛龙之间系合伙关系，宋桥先主张的法律关系与原判决认定的一致，一审判决驳回宋桥先的诉讼请求缺乏证据证明。2、刘盛龙的行为构成商业欺诈。宋桥先支付投资款后，就仅仅第一个月分了一千元，合伙期间还让宋桥先再另行支付两个月租金2450元、抵扣之后相当于第一个月也并未分得盈利。根据双方的协议，宋桥先在投入30000元后，应当只是每个月固定的享受40%的盈利，不再额外进行成本分摊。第二个月就未分利，第三个月停业，第四个月私自转让，如此明显的欺诈行为，并且在法庭通知其开庭时拒不配合到庭参加审理。原判决却没有从公平公正的角度透过现象看本质，对刘盛龙的欺骗行为和违约行为不予认定。3、根据一审时宋桥先提供的向案外人金凯红调查的一份调查笔录证据，合伙财产已不复存在，刘盛龙已经将合伙财产以12500元转让给案外人金凯红。（二）原判决适用法律错误。本案对合伙财产的盈余负有举证责任的应当属于实际经营者即刘盛龙。 宋桥先向一审法院提出诉讼请求：1、请求解除原、被告双方于2019年6月14日签订的《今非昔比美发沙龙合伙经营协议书》；2、请求判决被告赔偿原告合伙投资款人民币三万元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告双方于2019年6月14日签订《今非昔比美发沙龙合伙经营协议书》，约定双方合伙经营今非昔比美发沙龙。被告将其正常经营的今非昔比美发沙龙店40%的股份转让给原告，原告支付被告三万元投资款，店面全权由被告负责经营，被告承诺每个月按盈利的40%支付给原告，且双方约定如一方转让店面需双方协商，双方达成协议后方可转让。协议签订后，原告分别于2019年6月14日、6月15日将三万元投资款转给被告。2019年8月3日，被告将分红1000元转给原告。一审法院另查明，2019年10月18日被告将今非昔比美发沙龙以12500元价格转给案外人金凯红经营。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。本案中，原、被告协商一致，签订了合伙经营协议书，是双方的真实意思表示，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，本案原、被告系合伙关系，合伙人共享收益，共担风险。一审法院向原告释明其可申请变更诉讼请求的情形下，原告仍坚持其诉讼主张及请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案原告无事实及法律依据，故对原告的诉请，不予支持。被告无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告宋桥先的诉讼请求。案件受理费550元，减半收取275元，由原告宋桥先负担。 宋桥先上诉请求：1、依法撤销福泉市人民法院（2019）黔2702民初2828号民事判决，并依法改判支持上诉人宋桥先一审提出的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人刘盛龙承担。 一审法院认定事实清楚，二审予以确认。 二审认为，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，结合宋桥先与刘盛龙签订《今非昔比美发沙龙合伙经营协议书》约定的权利与义务来看，宋桥先以资金、刘盛龙以实物共同投资，虽然宋桥先没有参加经营管理，但参与盈余分配，则双方形成个人合伙法律关系，双方共同投资的财产已属于合伙人共有，已经不属个人财产。在合伙经营过程中，合伙人共享收益，也共担风险。现宋桥先认为刘盛龙违反协议约定处置合伙财产损害其利益，请求刘盛龙返还其合伙投资款30000元，无双方协议约定，也无法律依据，故一审法院对其诉讼请求不予支持，正确。 当宋桥先主张的法律关系与一审法院认定不一致时，一审法院已经依法进行释明，但宋桥先仍坚持自己的诉讼请求及主张，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”之规定处理，于法有据。 综上所述，宋桥先的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人宋桥先负担。 经再审审理，查明的事实与一、二审查明的事实一致，予以确认。 本院再审认为，本案争议的焦点为：一、本案再审申请人宋桥先请求解除案涉合伙协议是否应予支持；二、被申请人刘盛龙是否应当返还再审申请人宋桥先合伙投资款3万元。 关于焦点一，双方签订的《今非昔比美发沙龙合伙经营协议书》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。2019年10月18日，刘盛龙将今非昔比美发沙龙以12500元价格转给案外人金凯红经营，《今非昔比美发沙龙合伙经营协议书》第二条第4款约定：“如甲、乙有一方转让店面需双方协商，双方达成协议方可转让”，刘盛龙未与宋桥先协商而将双方合伙经营的今非昔比美发沙龙对外转让，构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定，宋桥先请求解除《今非昔比美发沙龙合伙经营协议书》符合法律规定，应予支持。 关于焦点二，刘盛龙因违约导致《今非昔比美发沙龙合伙经营协议书》无法继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，宋桥先主张刘盛龙返还合伙投资款3万元，于法有据，应予支持。刘盛龙经本院合法传唤未到庭参加诉讼，对再审申请人主张的事实进行反驳，也未主张宋桥先承担合伙经营期间产生的债务，其怠于行使诉讼权利，依法应承担不利的后果。二审判决以宋桥先请求返还合伙投资款无协议约定为由，驳回诉讼请求不当，应予纠正。 综上，再审申请人的再审请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2020）黔27民终549号民事判决及福泉市人民法院(2019)黔2702民初2828号民事判决； 二、解除刘盛龙与宋桥先2019年6月14日签订的《今非昔比美发沙龙合伙经营协议书》； 三、刘盛龙在本判决生效后十日内返还宋桥先合伙投资款30000元； 四、驳回宋桥先的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费550元，减半收取275元，二审案件受理费550元，共计825元，由刘盛龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 袁      慧 审判员 林玲审判员李永进 二〇二一年四月二十九日 法官助理裴梧先 书记员徐行