文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘04刑终196号原公诉机关衡阳市石鼓区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤佳奇，曾用名汤显明，绰号“阿浩”，男，2000年11月17日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地湖南省衡阳县，现住湖南省衡阳市珠晖区。因涉嫌贩卖毒品罪于2020年7月6日被衡阳市公安局石鼓分局抓获，次日被刑事拘留。同年8月7日经衡阳市石鼓区人民检察院批准，同日由衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人莫彬彬，湖南莫彬彬律师事务所律师。辩护人唐书香，湖南莫彬彬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）易磊，男，2001年11月3日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地为湖南省祁阳县，住衡阳市蒸湘区。因涉嫌贩卖毒品罪于2020年7月6日被衡阳市公安局石鼓分局抓获，次日被刑事拘留。同年8月7日经衡阳市石鼓区人民检察院批准，同日由衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。上诉人（原审被告人）周志伟，男，2000年11月4日出生于湖南省祁东县，汉族，初中肄业文化程度，无业，户籍所在地及居住地均为湖南省衡阳市祁东县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2020年7月6日被衡阳市公安局石鼓分局抓获，次日被刑事拘留。同年8月7日经衡阳市石鼓区人民检察院批准，同日由衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。湖南省衡阳市石鼓区人民法院审理湖南省衡阳市石鼓区人民检察院起诉指控被告人汤佳奇犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人易磊、周志伟犯贩卖毒品罪，于二〇二〇年十一月二十四日作出（2020）湘0407刑初202号刑事判决。宣判后，原审被告人汤佳奇、易磊、周志伟不服，提出上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人汤佳奇、易磊、周志伟，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，上诉人易磊、周志伟申请撤回上诉。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2020年7月间，被告人汤佳奇、易磊、周志伟、蒋某（另案处理）合伙从“朱思思”（另案处理）处购得毒品氯胺酮（俗称“ｋ粉”）贩卖给他人，其中被告人汤佳奇、易磊、周志伟共同4次参与贩卖毒品氯胺酮3克，获取毒资3000元；被告人汤佳奇单独贩卖毒品氯胺酮10克，获取毒资4200元。被告人汤佳奇还提供车辆容留易磊、周志伟、蒋某吸食毒品氯胺酮。具体犯罪事实如下：2020年7月4日，被告人汤佳奇、易磊、蒋某在蒋某位于祁东县归阳镇的家中打字牌，周志伟在旁观，期间四人商议共同出资购买毒品氯胺酮吸食，随后被告人易磊联系上株洲市卖家“朱思思”欲购买10克氯胺酮，价格为4000元，期间汤佳奇朋友“阿力”（另案处理）联系被告人汤佳奇欲购买10克毒品氯胺酮，被告人易磊便跟“朱思思”约定购买30克毒品氯胺酮，并到株洲进行交易。被告人汤佳奇、易磊、周志伟及蒋某商议由被告人易磊先行垫资8000元购毒，费用四人均分。为方便毒品交易，被告人周志伟从其朋友处借来电子称。当晚，被告人汤佳奇驾驶湘ＤＮ××××马自达小车与易磊、周志伟、蒋某一行四人到达株洲市芦淞区王府井百货公司和“朱思思”见面交易，被告人汤佳奇电话告知“阿力”已经来株洲购买毒品并要求“阿力”付款，向其另外索要“辛苦费”200元，被告人汤佳奇将“阿力”转来的毒资支付给被告人易磊，再由被告人易磊转款12000元毒资给“朱思思”，“朱思思”交付毒品氯胺酮30克，周志伟对毒品数量进行了核实。毒品交易完成后，被告人汤佳奇、易磊、周志伟与蒋某四人在汤佳奇的小车中均吸食了购买的毒品氯胺酮，吸食过程中发现毒品氯胺酮质量不好，被告人易磊遂联系“朱思思”退货未果，四人遂决定将购买的毒品进行售卖以赚取毒资。2020年7月5日凌晨2时许，被告人汤佳奇、易磊、周志伟与蒋某驾车返回衡阳，被告人汤佳奇联系“阿力”，在衡阳市解放大道城市便捷酒店地段将两包共计10克的毒品氯胺酮交付给“阿力”。2020年7月5日凌晨3时许，刘某微信联系蒋某购买毒品氯胺酮，随后被告人汤佳奇、易磊、周志伟与蒋某驾车至衡阳市××路××大厦对面马路，蒋某将2小袋毒品氯胺酮共计1克交付给刘某，获取毒资1000元。2020年7月5日凌晨4时许，微信名为“人情世故”的好友欲向蒋某购买毒品，被告人汤佳奇、易磊、周志伟与蒋某一行驾车行驶至衡阳市白沙洲，蒋某骑行共享单车至“人情世故”指定位置与其交易，交付2小袋共计1克毒品氯胺酮，获取毒资1000元。当日凌晨5时许，“人情世故”再次联系蒋某购买毒品，被告人汤佳奇、易磊、周志伟与蒋某一行驾车行驶至衡阳市珠晖区紫光阁地段，由蒋某将1小袋计0.5克毒品氯胺酮交付给“人情世故”，获取毒资500元。2020年7月6日凌晨2时许，蒋某再次接到刘某要购买毒品氯胺酮的信息，被告人汤佳奇、易磊、周志伟与蒋某一行人驾车行驶至衡阳市石鼓区罗马假日酒店地段，由蒋某将一小包即0.5克毒品氯胺酮交付给刘某，获取毒资500元。被告人汤佳奇、易磊、周志伟与蒋某用贩卖毒品氯胺酮所获毒资用于酒店开房及其他消费开支。2020年7月6日凌晨，被告人汤佳奇、易磊、周志伟与蒋某在衡阳市石鼓区××路虎子烧烤地段被公安机关抓获，公安机关在汤佳奇驾驶的湘ＤＮ××××小车中查获毒品氯胺酮6克。经鉴定，上述查获的毒品中检测出氯胺酮成分。原审有下列经庭审举证、质证的证据证实：接报登记表、到案说明、检查证、检查笔录、毒品称重笔录、照片、扣押决定书、扣押物品文件清单、湖南省毒品收缴专用收据、微信聊天记录及转账照片、驾驶证、行驶证照片、常住人口基本信息、行政处罚决定书、现场检测报告、证人刘某、陈某、蒋某的证言、被告人汤佳奇、易磊、周志伟的供述与辩解、辨认笔录、鉴定意见等证据。原审法院认为被告人汤佳奇、易磊、周志伟违反国家毒品管理法规，明知是毒品而多次贩卖，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人汤佳奇还为易磊、周志伟、蒋某提供场所，容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。被告人汤佳奇、易磊、周志伟系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人汤佳奇、易磊、周志伟均系主犯。被告人汤佳奇、易磊、周志伟均有劣迹，应酌情从重处罚。被告人汤佳奇、易磊、周志伟系坦白。查获的毒品未全流入社会，可酌情从轻处罚。据此，原审法院判决一、被告人汤佳奇犯贩卖毒品罪，判处其有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币四千元；犯容留他人吸毒罪，判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，决定合并执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人易磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人周志伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；四、衡阳市公安局石鼓分局缴获的毒品依法予以没收销毁；五、扣押在案的作案工具小汽车予以没收上缴国库。上诉人汤佳奇上诉提出，一审认定小汽车属作案工具判决予以没收，属于适用法律错误；认定汤佳奇“单独贩卖毒品氯胺酮10克”属于事实认识错误，为“阿力”带的10克k粉，应定性为代买，而不是贩卖；汤佳奇系初犯、偶犯，具有认罪认罚情节。请求撤销原判第五项，依法认定扣押的小汽车不应当没收。上诉人汤佳奇的辩护律师提出，一审认定汤佳奇单独贩卖毒品氯胺酮10克给“阿力”的情况与事实不符，对于该10克毒品不应认定为贩卖毒品；一审法院认定小汽车属作案工具予以没收，属于适用法律错误；一审认定被告人汤佳奇、易磊、周志伟均有劣迹与事实不符。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。本院认为，上诉人汤佳奇、易磊、周志伟违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。上诉人汤佳奇还为他人吸食毒品提供场所，容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。上诉人汤佳奇、易磊、周志伟在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应按照参与的全部犯罪进行处罚，三人到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。上诉人汤佳奇、易磊、周志伟系认罪认罚，依法可以从宽处罚。对于上诉人汤佳奇及其辩护人提出的一审认定的汤佳奇单独贩卖10克氯胺酮的事实实际上系代购毒品的上诉、辩解意见。经查，汤佳奇向“阿力”收取好处费，应当认定其是贩卖毒品，该事实有被告人汤佳奇、易磊的供述予以证实。故对该上诉、辩护意见，本院不予采纳。上诉人汤佳奇提出其有认罪认罚的情节，经查，与事实相符，本院予以采纳。对上诉人汤佳奇及其辩护人提出的其他辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，虽原审遗漏认罪认罚情节的认定，但综合上诉人汤佳奇、易磊、周志伟的犯罪事实和犯罪情节，社会危害程度，量刑并无不当，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条第二款之规定，裁定如下：一、驳回上诉，维持原判；二、准许上诉人易磊、周志伟撤回上诉。本裁定为终审裁定。审 判 长 李国锋审 判 员 凌 波审 判 员 陶 刚二〇二一年四月八日法官助理 谢紫惠书 记 员 李 怡            打印责任人  李国锋          校对责任人：  李 怡      本案法律适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产:（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，人民法院应当准许。上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许；认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。