辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终393号上诉人（原审被告）：邵玉家，男，1979年6月11日出生，汉族，现住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：邓红岩，辽宁绿洲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵长东，男，1969年11月1日出生，汉族，现住辽宁省海城市。被上诉人（原审原告）：许加庆，男，1960年12月12日出生，汉族，现住辽宁省营口市站前区。委托诉讼代理人：边玉红，辽宁元久律师事务所律师。上诉人邵玉家、赵长东因与被上诉人许加庆合同纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初3425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邵玉家及委托诉讼代理人邓红岩、被上诉人许加庆的委托诉讼代理人边玉红到庭参加诉讼。上诉人赵长东经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。邵玉家、赵长东上诉请求：请营口市中级人民法院撤销营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初3425号民事判决书，改判驳回被上诉人一审诉讼请求（不服金额50万元），一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一、2018年8月3日上诉人与被上诉人签订的《协议书》系无效合同。上诉人与被上诉人签订的《协议书》约定的是被上诉人将与周**的“矿山开采承包合同”转让给上诉人邵玉家，“矿山开采承包合同”约定的是周**只收取承包费，不参与经营管理、不履行安全义务、生态环境修复、不承担法律责任等，根据《中华人民共和国矿产资源法》第六条“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（二）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。”及《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“当事人请求确认矿业权租赁、承包合同自依法成立之日起生效的，人民法院应予支持。矿业权租赁、承包合同约定矿业权人仅收取租金、承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应法律责任的，人民法院应依法认定合同无效。”之规定，上诉人与被上诉人的《协议书》系无效合同。第二、双方在《协议书》中约定转让款最后付款时间为2020年8月1日，是被上诉人保证上诉人在此之前能够正常开采，如因法律规定、政策及不可抗力不能正常开采时，按照第4条“减免乙方所剩余的全部债务”，本案疫情是不可抗力，致使上诉人邵玉家5个月未开采，原审判决未予认定是错误的。提起上诉，请营口市中级人民法院查清事实，撤销营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初3425号民事判决书，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。许加庆辩称，上诉人上诉理由不成立。第一上诉人与被上诉人于2018年8月3日签订的协议书，系双方自愿签订，协议内容不违反法律规定，故该协议合法有效。上诉人称协议无效没有事实及法律依据。上诉人与被上诉人签订的协议书并非转让采矿权，被上诉人只是把承包的权利转让给上诉人，上诉人支付给被上诉人的款项系被上诉人对矿山所有投入及矿山上现有的资产设施以及所交给周**的所有承包费用等。2018年8月3日上诉人与周**被上诉人签订的协议书，可以证明上诉人与周**成立了新的承包关系，与被上诉人没有承包关系。第二，上诉人以协议书第四条约定为由上诉无事实依据。上诉人对第四条约定理解有误，第四条约定的条件是如因法律规定及政府政策及不可抗力因素，导致乙方无法继续开采矿山，则承担什么责任。本案不符合上述约定，虽有疫情，但并未导致上诉人无法继续开采矿山。一审时被上诉人提供的证据足以证明上诉人一直在开采矿山，上诉人认可，且上诉人并未提供任何有效证据证明因政府政策原因导致其一直无法继续开采矿山，因此上诉人依据此条约定上诉不成立。补充的意见，第一本案事实上是上诉人与周**存在承包关系，与被上诉人没有承包关系。第二，上诉人所述的按照比例扣除减免的费用。没有依据且本案的事实不符合，协议书第四条的约定，即使是没有一直在开采矿山，但是一直在间断的开采并没有达到无法继续开采矿山的条件。因此不符合第四条的约定不应当减免。另外说明一下，上诉人在前几期的付款当中也没有按约定付款。被上诉人已经给了上诉人优惠。关于调解，一审法院给双方做了调解，但是调解未成，下判决。综上，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。许加庆向一审法院起诉请求：一、要求二被告立即给付欠款50万元及违约金；二、要求二被告承担诉讼费、保全费、保险保全费及一切诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月3日原告许加庆（甲方），被告邵玉家（乙方）、被告赵长东（丙方）签订《协议书》约定：一、2018年8月3日，经周**同意，甲方将其与周**所签订的《矿山开采承包合同》，其所有享有的合同中的全部权利和义务转让给乙方。本协议签订后，乙方即享有及承担甲方在原《矿山开采承包合同》中所有的一切权利和义务。二、本协议签订后，乙方应支付给甲方上述转让款170万元。支付时间为：2018年8月末之前乙方给付甲方30万元，2019年1月末之前给付30万元，2019年8月1日之前给付60万元，2020年8月1日之前付清余款50万元。三、如2019年1月末之前，该矿山效益不好，定于2019年1月末之前给付的30万元的履行期延迟至2019年8月1日之前。如该矿山效益很好，乙方愿将所有剩余款项履行期提前到2019年8月1日前全部付清。四、如因法律规定及政府、政策及不可抗力因素，导致乙方无法继续开采矿山，则对于剩余转让款乙方不再支付，即如因上述因素导致乙方无法开采矿山甲方即行减免乙方所剩余的全部债务。如遇国家政策不允许该矿山开采，如国家给予乙方矿山补偿，乙方应将上述补偿款按一定比例付给甲方。五、在本协议签订之前，在乙方承包经营期间因上述矿山对外所负债务（即从2017年2月8日至2018年8月2日期间），均由甲方承担与乙方无关。如乙方代为支付，则乙方有权在应支付甲方的转让款中直接按同等数额予以扣除。六、如因上述协议履行发生争议，则可由甲、乙双方各自所在地法院诉讼管辖解决。七、丙方对乙方的上述支付费用承担连带保证责任。保证期间为本协议乙方债务全部清偿完毕时止。本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。本协议自双方签约时生效。在该协议尾部，甲、乙、丙三方均签名捺印。上述三方协议签订后，原告向被告邵玉家转让了开采权，被告邵玉家亦按照约定向原告分批支付了转让款，截至原告向本院提起诉讼时止，被告邵玉家尚欠原告最后一笔50万元转让款。对尚欠50万元转让款的事实，双方无异议。庭审中，被告邵玉家向本院提交海城市析水镇红土岭村民委员会出具的情况说明一份，载明，涉案的镁石矿在2019年8月1日至2020年7月30日期间共计停工停产2个阶段：第一阶段2019年8月1日至2019年10月31日为政府调控停止开采；第二阶段2020年1月26日至2020年3月28日为不可抗力疫情期。村委会响应国家安全防疫号召，在疫情期间组织村民封闭道路禁止通行，禁止外来人员走亲串友，直到2020年3月28日复工复产。被告邵玉家主张根据双方协议书第4条因政府政策不可抗因素即减免乙方所剩余债务，请驳回原告的诉请。原告对该份证据不予认可，原告主张该份证据没有证明基于什么政策停止开采权。该情况说明也不能证明被告一直无法继续开采矿山，被告间断性开采矿山因此不符合协议第四条规定。一审法院认为，原告许加庆（甲方），被告邵玉家（乙方）、被告赵长东（丙方）签订的《协议书》系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规强制性、效力性规定,合法有效,是双方履行权利义务的依据。根据前述合同的约定,原告许加庆如约向被告邵玉家转让了采矿权利,被告邵玉家在合同约定的期限内未按约定给付转让款,已构成违约。关于被告赵长东保证责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款保证合同约定保证人承担保证任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。故被告赵长东是在保证责任期间应当依照合同约定承担连带保证责任。同时根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定被告赵长东在承担保证责任后,有权向债务人被告邵玉家追偿。关于原告主张的违约金，被告未按照约定的期限履行转让款，故被告应当承担违约责任，但由于双方没有约定违约金标准，且原告亦未能提供证据证明其实际损失金额，故本院酌定从原告主张权利之日起（2020年7月31日）起至被告实际给付之日止，以50万元为基数给付利息，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第二百零六、第二百零七条,《中华人民共和国担保法》第三十一条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，判决：一、被告邵玉家于本判决生效后十日内给付原告许加庆转让款人民币50万元。二、被告邵玉家于本判决生效后十日内给付原告许加庆以50万元为基数给付利息，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算，从2020年7月31日起至被告实际给付之日止。三、被告赵长东对被告邵玉家的前述两项债务在保证范围内承担连带清偿责任,在承担保证责任后有权向被告邵玉家追偿。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，保险费1000元（原告已预交），由被告邵玉家、赵长东共同承担，被告赵长东承担责任后有权向被告邵玉家追偿。二审审理过程中，上诉人邵玉家提供三份证据。证据一、海城市人民政府《业务会议纪要》〔2020〕23号一份。证明2020年7月9日海城市政府下发文件，要求海城市菱镁矿采取从2020年7月1日起，对实行露天开采的菱镁矿山开采企业停供炸药。对实行洞采的菱镁矿山开采企业下调炸药供应量，至原定量的60%。而案涉的镁矿属于露天开采企业，所以2020年7月1日全部停工。被上诉人质证，真实性由法庭审核。对证明内容有异议。1.该会议纪要无法证明与本案有关；2.即使有会议纪要也无法证明上诉人没有进行开采；3.该证据即使有效也仅能证明部分时间段不能开采，并不能证明持续的不能开采。因此该证据不能够证明上诉人所述的情形符合协议书第四条约定。被上诉人在一审时提供的录像足以证明上诉人疫情期间也在开采。证据二、析木镇安全生产监督管理办公室出具的情况说明一份。证明在海城市政府《业务会议纪要》下发后，上诉人邵玉家承包的矿区从2020年7月1日至今一直没有火供，也一直没有开采作业行为，该矿区闭坑，由市政府复垦造林生态恢复。证据三、照片三张。证明上诉人承包的矿山开采区已于2020年9月被列入市政府复垦造林生态区，由海城市市政植树造林，不再具备开采条件，即永久性不再开采。被上诉人质证，对证据二析木镇的情况说明真实性合法性关联性均有异议，1.证据是管理办公室出具，没有负责人、经办人签字，不符合出具证据的法定形式；2.其所述的情况说明与实际情况不符，上诉人是否有开采作业行为该办公室没有证据证明其知情，并且其出具的内容2020年7月1日至今没有火供也一直没有开采作业行为，与上诉人本人的陈述相互矛盾。上诉人从一审一直到二审均承认其在2020年7月1日后间断开采，并不是一直未开采；3.其现在是否闭坑与双方签订的协议无关，事实上上诉人与第三人周**重新签订了承包协议，其与周**是承包关系，如果因政策调整，根据协议及法律规定，国家应当给一定的政策补偿，闭坑与被上诉人无关。证据三三张照片无法确定与本案有关联性，拍照时间也不清楚，现在该矿区是否植树造林与本案无关。双方签订的协议约定最后一次付款时间是2020年8月1日，2020年9月改造植树造林与被上诉人无关。本院认为，从证据一的内容上看，该会议纪要上写明，“停供炸药截止日期根据市场行情再做调整，本次会议暂不明确”，未表明案涉镁矿无法再继续开采。证据二中析木镇安全生产监督管理办公室出具的情况说明，从内容上看，其仅说明“该矿区现已闭坑”，但落款时间为2021年3月2日，并未表明在2020年8月1日之前案涉矿山已不能继续开采；该证据从作出说明的主体资格、落款时间以及说明的内容中，均无法证明案涉矿山在余款交付截止日即2020年8月1日之前存在无法继续开采的事实。证据三三张照片从内容上看，不能证明上诉人邵玉家所要证明的待证事实。且诉讼中，被上诉人提供视频证据证明上诉人于2020年7月12日仍在开采矿石。综上，上述三份证据均不能证明上诉人预证明的待证事实。被上诉人提供微信截图三张。微信中的录像即是被上诉人一审时向法院提供的视频内容，证明上诉人开采的时间是2020年7月12日，截图是被上诉人与王福仁，也就是当地的人员到矿区去看了一下是否是正在开采，然后给我们发过来的视频，说当天就是2020年7月12日还在开采。王福仁是我们认识的一个人。上诉人应该也认识这个人。上诉人质证，真实性不认可，该微信截图无法证明相对人的真实身份，截图中所表述的视频目前也无法证明与一审中原告提交的视频是一致的。无法证明2020年7月12日开采的矿山是否是案涉矿山。视频中的具体内容需要庭后核实。本院认为，对该证据的真实性，本院予以确认。根据双方当事人举证、质证及当庭陈述，本院对一审查明的基本事实予以确认。二审期间，二上诉人提交变更上诉请求申请，自愿放弃确认合同无效的请求，坚持上诉要求由被上诉人减免部分承包费的请求和意见。本院认为，本案争议焦点是在案涉50万元转让款的截止交付日即2020年8月1日之前是否存在案涉《协议书》第四条约定的减免转让款的情形。上诉人邵玉家举证海城市人民政府《业务会议纪要》（2020）23号，预证明在2020年7月1日政府出台停供火药政策，导致案涉矿山无法继续开采，但该会议纪要明确表明：“决定一、……停供炸药截止日期根据市场行情再做调整，本次会议暂不明确；……”“二、在停供炸药期间，市自然资源局作为主管部门，负责按照管理职责，继续做好菱镁矿山开采企业的管理工作……”，该会议纪要内容中并没有关于政府决定案涉矿山永久不能开采的字样，上诉人邵玉家亦未提供其他证据能够证明2020年8月1日之前政府作出致使案涉矿山无法继续开采的政策，亦未能证明本案中存在因法律规定、不可抗力导致上诉人邵玉家无法继续开采矿山的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因上诉人邵玉家未能提供充分证据证明在2020年8月1日之前存在《协议书》第四条约定的减免转让款的情形，故上诉人邵玉家的上诉请求本院不予支持。二上诉人二审期间放弃确认合同无效的请求，系对自己民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。本院审理过程中，上诉人赵长东经传票传唤无正当理由拒不出庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条规定，按自动撤诉处理。综上，邵玉家的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人邵玉家负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二一年四月三十日法官助理冯帆书记员苏嘉诺