文书内容重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0106民初21375号原告:陈文江，男，1963年12月18日出生，汉族，住重庆市丰都县委托诉讼代理人：朱和雄，重庆禾子律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪家木，重庆禾子律师事务所律师。被告:重庆万泰建设（集团）有限公司，住重庆市渝北区回兴街道宝桐路1号附31号圣湖天域4幢顶-1，统一社会信用代码91500112784219544A。法定代表人:高宗才，职务为董事长。委托诉讼代理人：李念奴，女，该公司员工。原告陈文江与被告重庆万泰建设（集团）有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年11月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈文江及其委托诉讼代理人朱和雄、洪家木，被告重庆万泰建设（集团）有限公司的委托诉讼代理人李念奴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈文江向本院提出诉讼请求：1.判决自2020年9月9日起解除原告与被告之间的劳动关系并终止工伤保险关系；2.判决被告支付原告各项工伤待遇共计223686.94元（其中一次性伤残补助金15000×7=105000，一次性工伤医疗补助金7476×2=14952，一次性伤残就业补助金6×7476×30%=13456.80，停工留薪期待遇3×15000=45000，鉴定期间生活津贴15000/21.75×69×70%=33310.34，住院期间伙食补助费5×8=40，护理费5×150=750，医疗费10182.80元，交通费500，鉴定费400，鉴定检查费95）；3.诉讼费由被告承担。事实及理由：原告系被告承建的沙坪坝区西永组团Ah29-01/03地块的工人。2020年3月29日17点左右，原告在沙坪坝区西永组团Ah29-01/03地块（1-7#楼及车库）拆模时，被模板砸伤，经医院诊断为：1.右足第5趾远节指骨开放性骨折；2.右足第5趾远节皮肤软组织裂伤；3.全身多处软组织伤。后经沙坪坝区人力资源和社会保障局认定原告的此次受伤性质为工伤，2020年7月2日，原告向沙坪坝区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定，经鉴定原告的伤情为10级伤残，无生活自理障碍的鉴定结论。由于原告伤后未能与被告达成和解协议，现特根据相关规定诉至贵院，请求依法判决。审理中，原告请求将诉讼请求第二项中医疗费10182.80元变更为4322.90元。被告重庆万泰建设（集团）有限公司辩称：原、被告之间不存在劳动关系，原告与李伟之间存在劳动关系。认可解除工伤保险关系的时间为原告提出工伤认定申请的2020年4月24日。诉讼请求第二条中的一次性伤残补助金15000元的计算标准有异议，我方主张以社平工资6814元/月为计算标准，7个月无异议。一次性工伤医疗补助金认可6814×2。一次性伤残就业补助金认可6×6814×30%。不认可停工留薪期待遇，原告与被告之间不具有劳动关系，我方只是代发工资，所以不应承担停工留薪期待遇，而且原告是计件工资，做多少得多少。不认可鉴定期间生活津贴，原告受伤后自己没来上班也没有做任何的说明。认可住院期间伙食补助费5×8=40，不认可护理费，原告没有请护工。认可医疗费4322.90-108.30=4214.60元。交通费没有依据，不认可。不同意支付鉴定费、鉴定检查费。原告对其诉讼请求依法提交了重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会说明书附劳动仲裁申请书、认定工伤决定书、初次鉴定结论书、非税收入一般缴款书、重庆市沙坪坝区陈家桥医院住院病案、个人参保情况各一份，重庆友谊骨科医院鉴定检查费发票1张、陈家桥医院住院医药费发票16张、中国银行交易流水明细清单2张、林兴柏的中国银行交易流水明细清单2张、微信支付转账电子凭证2张等作为证据，并申请了证人林兴柏出庭作证。被告对原告上述证据中对重庆市沙坪坝区陈家桥医院住院病案的真实性认可，但认为应该社保基金支付；对医药费发票中收据及销售单（金额108.30元）因没有相应处方不认可；对林兴柏的流水明细中的2000元、2100元关联性不予认可；对微信支付转账电子凭证2张系打印件真实性、关联性均不认可。本院经审理认定事实如下：原告于2020年3月19日前往被告承建的沙坪坝区西永组团Ah29-01/03地块工地工作，双方未签订劳动合同。同年3月29日17时左右，原告在上述工地1-7#楼及车库拆模时被模板砸伤，被送往重庆市沙坪坝区陈家桥医院进行住院治疗，住院五天，于2020年4月3日出院。经医院诊断为：1.右足第五趾远节指骨开放性骨折；2.右足第五趾远节皮肤软组织裂伤:3.全身多处软组织损伤。原告出院后，又到丰都县江北医院进行相应的复查诊疗。原告为此产生医疗费10309.60元（已扣除检查费95元、无病历处方的费用108.30元），该费用被告已垫付6000元。另查明，2020年5月12日被告通过该公司农民工工资专户向原告在中国银行开立的尾号为4298账户内转账支付2000元，附言为工资代发，交易名称为工资。2020年4月24日，原告向重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局提交认定工伤申请。2020年5月25日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定原告所受伤害为工伤。2020年9月9日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》鉴定原告为拾级伤残，无生活自理障碍，具体伤情为右足第五趾远节指骨开放性骨折，原告为此产生鉴定费400元，鉴定检查费95元。2020年9月23日，原告向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委超过五个工作日未作出受理决定，原告遂向本院提起诉讼。审理中，原告申请证人林兴柏出庭作证称：我与原告认识，一起干活认识的，是工友。我去年开始在微电园招商理想城工地上班，这个工地属于万泰的，具体公司名称不清楚，在工地上了一年多班。2020年3月19日我跟原告一起到招商理想城上班，在做到第三层楼时（不是三月份就是四月份初），在工地上拆模，模板掉下来把他脚拇指砸伤了当时带班的王洪（谐音）把他送去医院治疗。我不知道与万泰公司是否签订劳动合同，工资是计件，先发500元生活费然后每个月发2000元生活费，按每平方22元计算，每月按产量只结算70%工资。发放工资的时间不固定，不会是当月发当月。陈文江具体受伤时间不清楚，他上班不到一个月。只做到了第三层楼，一层楼大概要做六七天。他受伤后公司把工资打给我了，我又把钱打给他。公司打了11000元给我，我打了4100给他，他之前老板给了3500元。无证据证明4100是陈文江的工资，我跟他之间没其他经济往来，4100元是由我自己算的，根据我们做的情况，一层楼320平方，每平方22元，原告做了2层多楼，只该得7600元。我收到11000元后通过2次微信转账给陈文江，一次2000元、一次2100元。我的老板是李伟，李伟是包工头，包的木工项目，工资本来应由李伟发，实际是通过万泰代发的。审理中，原告向本院提交书面材料确认2019年度重庆市城镇非私营单位就业人员在岗职工年平均工资85860元，月平均工资7155元/月。本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告双方是否存在劳动关系？如双方存在劳动关系，是否应当解除？二、原告的主张是否应当全部得到支持？针对双方存在的各项争议及原告的各项诉讼请求，评述如下：一、原、被告双方是否存在劳动关系？如双方存在劳动关系，是否应当解除？涉案工程由被告承建，原、被告之间未签订书面劳动合同，被告未为原告购买工伤保险等。原告工资由被告代发2000元，原告申请的证人证言称证人与原告一起工作，老板是李伟。按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分”的规定，原告提交的证据不足以认定原、被告之间存在事实劳动合同关系，故对于原告提出的解除劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。二、关于原告的主张是否应当全部得到支持？按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，被告仍应当就原告所受工伤承担用工主体责任。按照《工伤保险条例》第二条规定，企业应当依照本条例的规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费。被告未为原告参保工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，被告应当向原告支付相应的工伤保险待遇。对于原告陈文江的工资标准，原告主张工资标准为每月发15000元（原告受伤前10天工资收入1500元生活费现金，被告转账支付2000元，证人微信转账4100元，合计7600元，折算为760元/日，按每月21.75天计算，月工资为16530元，原告仅主张15000元/月），但原告提交的证据不足以证明其工资标准为15000元，应当按照原告劳动能力鉴定作出之日（2020年9月9日）本市上年度职工月平均工资为基数进行计算。重庆市人力资源和社会保障、重庆市财政局《关于做好2020年度全市职工基本养老保险、工伤保险待遇计发有关工作的通知》（渝人社发[2020]125号）关于工伤保险待遇计发基数2020年内计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计发基数为7155元/月，本院确认原告的工资标准为7155元/月。对于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定，十级伤残为7个月的本人工资，即7155元/月×7=50085元。对于一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款之规定，以本市上年度职工月平均工资为计发基数，十级按2个月计发。劳动能力鉴定结论作出之日为2020年9月9日，故以该日的本市上年度职工月平均工资为基数计算。重庆市统计局发布2019年度全市城镇非私营单位就业人员在岗职工年平均工资为85860元/年。故一次性工伤医疗补助金为7155元/月×2月=14310元。对于一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款之规定，以本市上年度职工月平均工资为计发基数，10级按6个月计发。劳动能力鉴定结论作出之日为2020年9月9日，故以该日的本市上年度职工月平均工资为基数计算。重庆市统计局发布的2019年全市城镇非私营单位就业人员在岗职工年平均工资为85860元。劳动能力鉴定结论结出之日原告已年满56周岁，故一次性伤残就业补助金为7155元/月×6月×30%=12879元。对于停工留薪期待遇，《工伤保险条例》第三十三条第一款，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S92.5的规定，原告可享受3个月的停工留薪期。故停工留薪期待遇为7155元/月×3月=21465元。对于鉴定期生活津贴，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。原告于2020年3月29日受伤，可享受3个月的停工留薪期。原告停工留薪期满后于2020年7月2日申请劳动能力鉴定，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会于2020年9月9日作出《初次劳动能力鉴定结论》。参照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，连续工龄不满10年的，按本人工资70%计发。故本院确认被告支付原告进行劳动能力鉴定期间的生活津贴（7155元/月÷21.75天×22天+7155元/月+7155元/月÷21.75天×7天）×70%=11686.50元。对于医疗费，根据《工伤保险条例》第三十条第二款、第三款之规定，结合原告提交的证据，原告提交的收据108.30元，因无对应病历，无法确认与本案的关联性，本院不予采信。双方均认可被告已垫付医药费6000元，对原告主张的剩余医疗费4322.90-108.30=4214.60元本院予以确认。关于护理费，原告住院5天，以150元/天的标准主张护理费750元，但原告未提交实际支付护理费的相关证据，本院酌情按照120元/天的标准，确认护理费为120元/天×5=600元。关于住院期间伙食补助费，原告住院5天，以8元/天主张住院期间伙食补助费40元，被告认可，本院予以确认。关于交通费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，工伤职工到统筹地区以外就医才予支付。原告未发生到统筹地区以外就医的事实，且原告也未举示票据予以证明，该项诉讼请求本院不予支持。对于劳动能力鉴定费，根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条的规定，原告因劳动能力鉴定产生的鉴定（确认）费及鉴定检查费用应由被告支付。原告主张鉴定及鉴定检查费用400元，鉴定检查费用95元，本院予以确认。依照《工伤保险条例》第二条，第三十条第二款、第三款、第四款，第三十三条第一款，第三十七条第一项、第二项，第六十二条第二款；《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条，第三十二条，第三十六条第二款、第三款；《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条，第五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告重庆万泰建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告陈文江医疗费4214.60元、一次性伤残补助金50085元、一次性工伤医疗补助金14310元、一次性伤残就业补助金12879元、停工留薪期待遇21465元、劳动能力鉴定期间生活津贴11686.50元、住院期间伙食补助费40元、护理费600元、劳动能力鉴定费400元、鉴定检查费95元；二、驳回原告陈文江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元（原告已预交），由被告重庆万泰建设（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  胡宇音二〇二一年四月十九日书记员  李 玲