重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝05民终2496号上诉人（本诉被告、反诉原告）：重庆市语年实业发展有限公司，住所地重庆市江北区建新南路16号6-2+4号，统一社会信用代码915001050605049804。法定代表人：贺海，董事长。委托诉讼代理人：任鹃，重庆达美律师事务所律师。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：重庆洽润建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路64号1楼附30号，统一社会信用代码91500107552036087F。法定代表人：杨彬，经理。委托诉讼代理人：江大胜，重庆佳昂律师事务所律师。上诉人重庆市语年实业发展有限公司（以下简称语年公司）因与被上诉人重庆洽润建筑劳务有限公司（以下简称洽润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2020)渝0113民初3971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。语年公司向二审法院提出上诉请求，撤销一审判决，主张上诉人的全部诉请。其主要诉称理由，上诉人已提交了项目的《劳务结算书》金额为80638.62元，被上诉人对该结算不认可，应提请司法鉴定。一审却将举证责任分配给上诉人，属于举证责任分配不当；被上诉人变更基础事实清楚，证据充分，一审应当认定而未认定。综上，一审举证责任分配不当，认定事实不清，确有错误。被上诉人洽润公司辩称，一审判决正确。洽润公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令洽润公司与语年公司于2019年6月1日签订的《专业承包施工合同》无效；2.判令语年公司支付洽润公司工程款240000元。语年公司向一审法院提出反诉请求：判令洽润公司返还语年公司劳务费22255.38元、私自变更工程基础形式造成的损失及结构鉴定费40000元、现场材料丢失损失费33700元，合计95955.38元。一审法院查明，重庆市巴南区建设工程系语年公司从建设单位重庆市巴南区界石镇人民政府承接。2019年6月21日，语年公司作为“甲方”与洽润公司作为“乙方”签订《专业承包施工合同》，载明：巴南区界石镇人民政府就新建工程由洽润公司进行专业承包，双方协商一致订立本合同。主要约定：项目名称：新建工程，位于巴南区；工程范围：合同基本条款第三条项目投资建设规模的所有内容及业主要求的所有内容，甲方提供的施工图及变更内容和清单中所有的工作内容，工期40日历天；合同金额：甲方的工程总价为在巴南区政府采购中心的中标价1050000元，乙方的合同总价为945000元，最终乙方合同价按照巴南财政评审后价格下浮10%包干结算；工程施工期间材料价格除主要材料不做调整，工程如果发生变更，最终由巴南区政府评审机构评审结果为准，乙方结算款按照评审后的价格10%下浮调整结算总价；现有腊梅扣除11万元已发生的费用，海棠公厕按照物品移交清单使用后按照物品移交清单价格扣除，此笔费用在支付第一次工程款中扣除，周转性材料（如：钢管扣件、集装箱等的租赁费由乙方归还时自行承担），乙方的钢筋、混凝土由甲方购买，款项从乙方工程款中扣除；工程款支付为：腊梅公厕全部完成后支付已完工程量的70%，扣除甲方发生的费用，所有工程完工后支付至已完工程量的70%但不超过合同价款的70%，经巴南评审办结算评审完成后30个工作日内支付至结算金额的95%，余款作为质保金，在验收合格之日起两年后30日内若无重大质量问题一次性付清（乙方垫资不计息），以上付款时乙方提供9%税额的专用发票方可付款。同时该合同约定：甲方指派1-2人作为该项目的质量监督代表，按有关要求定期或不定期检查工程质量、安全及进度等；乙方全权负责项目施工过程中的安全，做好工程现场原始签证记录，不得将合同内容转包等；乙方应在工程完工后10个工作日内提出工程验收申请，并准备好相关工程验收资料，由镇环卫所受理后，报镇政府，并组织镇党政办公室、纪委、财政所等部分共同参与验收，等等。《专业承包施工合同》签订后，洽润公司进场施工。2019年9月3日，语年公司要求洽润公司退场。2019年12月25日，洽润公司、语年公司在《腊梅劳务工程量》清单中签字确认“项目包括柱硂、支设柱模板等等的分别工程量、单价、合价、施工形式，合计工程价格为75228.68元；扣除项目包括垃圾站卷帘门量、屋檐天沟人工踢打等合计2910元”，该清单中备注“室内土方回填”为争议项。同日，双方形成的《海棠劳务工程量》清单中载明“项目包括挖土方、土方运输等工程量、单价、合价为31767.78元”，该清单中备注“预制门过梁”为争议项，且备注“以上工程项目已核对清楚，工程量和单价未确认”。2020年1月19日，洽润公司、语年公司再次形成《腊梅劳务工程量》和《海棠劳务工程量》清单，该两份清单中的“建设单位””处均有案外人蒋毅签字。其中《腊梅劳务工程量》清单中仅载明有项目名称及工程量，部分项目的施工形式为“待定”，亦未载明单价和总价，同时载明“争议项：工程量于2020年1月19日已核实完成，价格未核实”。《海棠劳务工程量》清单中仅载明项目名称和其中一部分项目的工程量，亦未载明单价和总价，同时载明“争议项：工程量于2020年1月19日已核实完成，挖方工程量争议，未协商好，价格未核实”。一审另查明，在语年公司与洽润公司签订《专业承包施工合同》，由洽润公司进场施工前，语年公司已对案涉进行部分施工，故双方将语年公司已施工部分的费用110000元在该合同中予以扣除。在洽润公司施工中，语年公司支付了部分款项，之后，洽润公司退场，由语年公司继续施工。目前案涉腊梅公厕、海棠公厕已完成验收并交付业主。一审审理中，因语年公司提交的《界石镇腊梅、海棠公厕项目劳务结算书》系其单方制作，不能依据该结算书认定洽润公司施工部分的工程造价。虽语年公司与洽润公司就案涉工程已形成《腊梅劳务工程量》和《海棠劳务工程量》清单，但双方就洽润公司施工部分的造价并未形成最终结算，尚存在争议事项及待定部分，故在此情况下，一审向双方当事人进行释明，对洽润公司施工的工程造价进行司法鉴定。2020年10月19日，语年公司向一审法院申请就洽润公司应得总劳务费用进行司法鉴定，但于2020年12月17日撤回该鉴定申请。洽润公司经一审释明后，明确表示不申请司法鉴定。一审认为，洽润公司以语年公司将其承接的案涉腊梅公厕、海棠公厕建设工程全部转包为由，双方签订的《专业承包施工合同》无效，而语年公司抗辩只是将劳务分包给洽润公司，并未违反法律法规的规定，且建设单位清楚该情况，故认为合同有效。从洽润公司与语年公司签订的《专业承包施工合同》中约定工程价款及工程范围、工程所需材料费用的承担等可以确定，语年公司将其承接的案涉工程转包给洽润公司，并非语年公司抗辩所提出的只是将劳务部分分包给洽润公司。因此，语年公司将案涉工程转包给洽润公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”其双方签订的《专业承包施工合同》应属无效，至于建设单位是否知晓该情况，并不影响该合同效力的认定。关于洽润公司要求语年公司支付工程款240000元的诉讼请求，因双方未对洽润公司就案涉项目的施工造价进行最终结算，在一审释明后，洽润公司明确表示不申请司法鉴定，现无法认定洽润公司施工部分的工程造价，洽润公司要求语年公司支付工程款240000元缺乏事实依据，应当承担举证不能的法律后果，故对其该诉讼请求，一审法院不予支持。关于语年公司要求洽润公司返还劳务费22255.38元、私自变更工程基础形式造成的损失及结构鉴定费40000元及现场材料丢失损失费33700元的诉讼请求，在双方未对案涉项目进行最终结算的情况下，语年公司就洽润公司施工价款申请司法鉴定后，又撤回该鉴定申请，亦应当承担相应的法律后果，其要求洽润公司返还劳务费，缺乏事实依据，一审不予支持；另，对于语年公司所诉称的洽润公司私自变更案涉工程基础结构形式，洽润公司并不认可，语年公司仅依据其提交的《检测报告》等证据并不能认定系洽润公司私自变更案涉工程基础结构形式，故对语年公司要求赔偿私自变更工程基础形式造成的损失及结构鉴定费40000元的诉讼请求，一审不予支持；对于语年公司要求赔偿的现场材料丢失损失费33700元的诉讼请求，因其未举示证据证明系洽润公司原因导致丢失材料，故对其该项诉讼请求，一审不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告（反诉被告）重庆洽润建筑劳务有限公司与被告（反诉原告）重庆市语年实业发展有限公司于2019年6月21日签订的《专业承包施工合同》无效；二、驳回原告（反诉被告）重庆洽润建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）重庆市语年实业发展有限公司的反诉请求。一审案件受理费4900元由原告（反诉被告）重庆洽润建筑劳务有限公司负担，反诉案件受理费2198元由被告（反诉原告）重庆市语年实业发展有限公司负担。本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示新证据，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，针对上诉人提出的上诉诉称，作如下评析：根据最高人民法院《民事诉讼法司法解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。上诉人语年公司反诉要求洽润公司返还其公司劳务费22255.38元、私自变更工程基础形式造成的损失及结构鉴定费40000元、现场材料丢失损失费33700元，合计95955.38元。在一审诉讼中，上诉人提交的《项目劳务结算书》系其单方制作，经一审法院释明申请司法鉴定，上诉人不同意。同时，对其提出的关于私自变更工程基础形式造成的损失及结构鉴定费、现场材料丢失损失费等诉讼请求，未向法院举示充分证据予以证实，一审法院根据上述法律规定，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。其上诉诉称于法无据，对其上诉请求予以驳回。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2198元，由重庆市语年实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 科审判员 肖 琴审判员 黎 明二〇二一年四月二十八日书记员 李彦莹