四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川10民终198号 上诉人（原审原告）：隆昌市金鑫沥青混凝土有限公司，住所地四川省隆昌市石燕桥镇黄牛垭村。 法定代表人：徐鹏，总经理。 委托诉讼代理人：杨个，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李如岗，四川宏兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏天力建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧阳经济开发区腾飞路6号。 法定代表人：史留保，经理。 委托诉讼代理人：白燕，四川盛树律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭文肆，男，1972年5月9日出生，汉族，住四川省隆昌市。 被上诉人（原审被告）：彭文，男，1961年1月5日出生，汉族，住四川省资中县。 被上诉人（原审被告）：郭奇，男，1971年10月19日出生，汉族，住四川省隆昌市。 上述三被上诉人的委托诉讼代理人：张民，四川盛树律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱亮，男，1975年11月2日出生，汉族，户籍所在地四川省资中县，现被羁押于四川省川西监狱。 上诉人隆昌市金鑫沥青混凝土有限公司（以下简称金鑫公司）因与被上诉人江苏天力建设集团有限公司（以下简称天力公司）、彭文肆、彭文、朱亮、郭奇建设工程合同纠纷一案，不服四川省隆昌市人民法院(2020)川1028民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金鑫公司的委托诉讼代理人李如岗，被上诉人天力公司的委托诉讼代理人白燕，被上诉人彭文肆、彭文、郭奇的委托诉讼代理人张民到庭参加诉讼。朱亮经本院合法传唤，因被羁押于四川省川西监狱未到庭参加诉讼。本院于2021年4月7日到四川省川西监狱对朱亮就新证据进行了质证。本案现已审理终结。 金鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决中关于不支持金鑫公司主张彭文肆、彭文、朱亮、郭奇支付工程款的资金占用利息（利息以欠款本金为基数按月利率1%分段计算，从2016年2月8日起至彭文肆、彭文、朱亮、郭奇付清全部款项之日止）的部分，改判支持金鑫公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由天力公司、彭文肆、彭文、朱亮、郭奇承担。事实及理由：天力公司的备案印章与《沥青路面部分分包协议》中的印章不完全一致，不能排除《沥青路面部分分包协议》的真实性。金鑫公司有新证据证明天力公司在使用与其溧阳市公安局备案不同的公章从事经营活动，且该公章的编号与其溧阳市公安局备案公章号码完全不同，相反该公章与《沥青路面部分分包协议》天力公司的公章号码完全一致。一审鉴定使用检材的备案公章并不具有唯一性，排他性，对天力公司备案公章系其唯一对外使用的公章的辩解不应支持。天力公司使用不同的公章从事经营活动，外人不具备鉴定能力，应视为被挂靠公司对挂靠人以其名义对外从事经营活动，故意使用与其备案印章系知情、默许、放任，合同相对方因信赖而签订的合同利益应得到保护，对此也有众多法院判例为据。即使天力公司的备案印章与《沥青路面部分分包协议》中的印章不完全一致，也符合法定的表见代理情形。天力公司一审陈述《沥青路面部分分包协议》系金鑫公司伪造的，不但违背基本常理，也没有事实和法律依据。800多万的合同，当事人仅仅口头约定，却没有书面约定，这违背常理和常识，如此大的标的，当事人不可能不订立书面合同。金鑫公司提交的《沥青路面部分分包协议》印章与天力公司的备案印章不完全一致，不能排除《沥青路面部分分包协议》印章的真实性。作为合同相对人不可能在订立合同时，专门到印章备案部门进行核对。金鑫公司新发现事实，能够证明天力公司在使用与其漂阳市公安局备案不同的公章从事经营活动，天力公司在漂阳市公安局备案公章并不是其唯一对外使用的公章。 被上诉人天力公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回金鑫公司的上诉请求，维持原判。2.案涉工程天力公司没有实际经营和管理，是由彭文肆、彭文、朱亮、郭奇实际经营，所以应该由彭文肆、彭文、朱亮、郭奇承担责任。3.案涉《沥青路面部分分包协议》上甲方公章经审理已能确认不是天力公司备案的公章，而且在该协议上的委托甲方的委托代表人郭奇的签字，也非郭奇本人签字。一审法院根据鉴定结果以及郭奇签字非郭奇本人签字来判决本案是正确的。 被上诉人彭文肆、彭文、郭奇辩称，同意天力公司第1、2项答辩意见。一审判决事实清楚，证据充分，请求维持原判。 朱亮辩称，没有参与经营管理，其辩称意见与彭文肆、彭文、郭奇一致，请求二审维持原判。 金鑫公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决彭文肆、彭文、朱亮、郭奇支付金鑫公司工程款2,841,725元及利息（利息以欠款本金为基数，自2016年2月8日起按月利率1%分段计算至付清全部款项之日止），天力公司承担连带清偿责任；2.本案诉讼费、保全费由彭文肆、彭文、朱亮、郭奇承担。 一审法院认定事实：2013年9月13日，隆昌县投融资集团有限责任公司与天力公司签订《隆昌县西部宜居区人民中路道路工程建设工程施工合同》，该合同约定隆昌县投融资集团有限责任公司将隆昌县西部宜居区人民中路道路工程分包给天力公司。2013年12月16日，彭文肆、彭文、朱亮、郭奇签订《工程承包合伙协议》，协议约定“甲、乙、丙、丁四方在诚实、守信、互让、共谋发展、实现三方利益最大化的基础上，经平等协商，就合伙承包隆昌县西部宜居区人民中路道路改造工程施工标段工程事宜，达成如下一致协议，供各方信守。一、合伙经营项目和范围合伙项目以天力公司中标合同确认的项目内容及范围为准；甲、乙、丙、丁合伙承包的项目，对外以天力公司名义出现。二、合伙期限合伙期限：自签订本协议之日起至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止。……”。2015年，彭文肆、彭文、朱亮、郭奇与金鑫公司达成口头协议，将人民中路C1-C5及万隆路南一段的沥青路面施工分包给乙方。2020年5月23日，金鑫公司进场施工。金鑫公司将分包的工程完成后，经双方结算，金鑫公司完成工程总价款为8,571,725元，彭文肆、彭文、朱亮、郭奇通过陈鸿俊、王学敏的账户于2015年8月21日支付工程款1,160,000元、同年10月9日支付170,000元、12月9日支付500,000元、12月22日支付500,000元、12月28日支付1,000,000元、2016年7月29日支付800,000元、2017年1月5日支付1,600,000元，共支付金鑫公司工程款5,730,000元。由于彭文肆、彭文、朱亮、郭奇没有按照协议约定时间及金额足额支付金鑫公司工程款，截止2020年2月28日，彭文肆、彭文、朱亮、郭奇仍欠金鑫公司工程款2,841,725元未付，为此引发纠纷。 在审理过程中，金鑫公司向一审法院提交追加彭文肆、彭文、朱亮、郭奇为共同被告的申请，认为彭文肆、彭文、朱亮、郭奇系实际施工人，应承担支付工程款的责任，天力公司承担连带清偿责任。天力公司于2020年5月12日向一审法院提交鉴定申请书，请求法院委托司法鉴定机构，对金鑫公司提供的《沥青路面部分分包协议》上甲方公司印章是否与天力公司印章一致进行鉴定。四川求实司法鉴定所于2020年7月14日作出川求实鉴[2020]文鉴2515号司法鉴定意见书，鉴定意见：2015年8月18日《沥青路面部分分包协议》第1页、第4页上甲方栏的“江苏天力建设集团有限公司3204810916357”公章印文，与溧阳市公安局的《刻制公章备案证明》上“江苏天力建设集团有限公司3204810916324”公章印文，不是出自同一枚印章形成。同时郭奇向一审法院提交的书面答辩意见中提出金鑫公司出示的《沥青路面部分分包协议》上“郭奇”的签字不是郭奇本人书写，对郭奇的上述抗辩意见金鑫公司无异议。 一审法院认为，本案争议焦点：一、天力公司是否是本案的适格主体？二、金鑫公司的诉讼请求是否合法合理，能否得到支持？ 关于争议焦点一，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，经审理查明，天力公司和彭文肆、彭文、朱亮、郭奇之间系挂靠关系。作为被挂靠人天力公司允许彭文肆、彭文、朱亮、郭奇挂靠其公司，彭文肆、彭文、朱亮、郭奇以其名义对外承包修建案涉的沥青路面工程。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，一审法院认定天力公司在本案中应对彭文肆、彭文、朱亮、郭奇欠付金鑫公司的工程款承担连带清偿责任。故天力公司是本案的适格主体。 关于争议焦点二，作为没有资质的实际施工人彭文肆、彭文、朱亮、郭奇借用有资质的建筑施工单位天力公司承揽工程施工，彭文肆、彭文、朱亮、郭奇对工程进行施工管理、资金结算、盈亏自负，故彭文肆、彭文、朱亮、郭奇应对沥青路面工程产生的工程款承担支付责任。在审理过程中，彭文肆、彭文、朱亮、郭奇亦认可尚欠金鑫公司工程款2,841,725元未支付。故金鑫公司诉请要求彭文肆、彭文、朱亮、郭奇支付工程款2,841,725元，由天力公司承担连带清偿责任，一审法院予以支持。 对金鑫公司诉请要求天力公司支付资金占用利息，在审理过程中金鑫公司主张其提交的《沥青路面部分分包协议》中约定有彭文肆、彭文、朱亮、郭奇未按合同约定时间支付工程款，应承担违约责任，资金占用费按1%的月息计算。但天力公司对该份协议中公司的印章不予认可，并申请公章真伪鉴定。经一审法院委托鉴定，四川求实司法鉴定所作出司法鉴定意见书，该意见书认定《沥青路面部分分包协议》中天力公司的印章与天力公司在公安机关备案的印章不是同一枚印章。同时《沥青路面部分分包协议》中委托代表一栏有“郭奇”的字样，郭奇向一审法院提交的书面答辩状中也说明不是郭奇本人的签字，且对该事实金鑫公司予以认可。对金鑫公司提交的《沥青路面部分分包协议》，不具有真实性、合法性，一审法院不予采信。金鑫公司认为四川求实司法鉴定所的鉴定意见书不能排除天力公司实际使用的公章仅为一枚，但也未提供其他证据证明天力公司有其他印章与《沥青路面部分分包协议》中的印章系同一枚印章并在对外使用。金鑫公司应承担举证不利的法律后果。故一审法院认为金鑫公司主张彭文肆、彭文、朱亮、郭奇支付工程款的资金占用利息（利息自2016年2月8日起按月息1%分段计算至付清款项时止），于法无据，一审法院不予支持。 综合本案案情，结合金鑫公司的工程款实际由彭文肆、彭文、朱亮、郭奇占用的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”的规定，一审法院支持彭文肆、彭文、朱亮、郭奇向金鑫公司支付资金占用利息（利息自金鑫公司主张权利之日即2020年3月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清欠款时止）。 彭文肆、彭文、郭奇经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，彭文肆、彭文、郭奇应承担缺席审理的法律后果。 对天力公司提出其申请印章鉴定支付鉴定费13,200元要求在本案中一并处理，因天力公司未提出反诉主张权利，天力公司提出的鉴定费支出实际系天力公司的损失，故在本案中对天力公司提出的鉴定费13,200元，一审法院不予处理，天力公司可另行主张权利。 综上，一审法院支持彭文肆、彭文、朱亮、郭奇向金鑫公司支付工程款2,841,725元及资金占用利息（利息自2020年3月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清欠款时止）,天力公司对彭文肆、彭文、朱亮、郭奇欠付的上述债务承担连带清偿责任，驳回金鑫公司的其他诉讼请求。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百二十六、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、彭文肆、彭文、朱亮、郭奇于本判决生效之日起十五日内向金鑫公司支付工程款2,841,725元及资金占用利息（利息自2020年3月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清欠款时止）；二、天力公司对彭文肆、彭文、朱亮、郭奇的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回金鑫公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费29,534元，保全费5000元，由彭文肆、彭文、朱亮、郭奇负担。此款金鑫公司已垫付，彭文肆、彭文、朱亮、郭奇在向金鑫公司给付上述款项时一并付清。 二审中，金鑫公司向本院提交新证据：证据1.（2020）川隆证字第3226号公证书；证据2.隆昌县住房和城乡规划建设局隆住建函（2014）4号文件；证据3.隆昌县住房和城乡规划建设局隆住建发（2015）128号文件；证据4.天力公司隆昌西部宜居区人民中路工程项目文件人民中路字（2014）001号。以上证据的证明目的：天力公司在隆昌西部宜居区人民中路工程项目实施过程中，其多次使用未在公安机关备案的同一枚印章进行系列经营活动，该印章与在《沥青路面部分分包协议》上加盖的印章系同一枚，且该印章已为发包方、监理公司、政府职能部门所确认。 彭文肆、彭文、郭奇质证意见：分包协议上的印章与金鑫公司取证的印章大小不一致，而且编码是可以通过电脑打印出来，金鑫公司提供的证据印章的大小与《沥青路面部分分包协议》上印章的大小是有明显区别的。公证书没有说明是谁提交的，所以这个表述是有瑕疵的，再加上一审法院司法鉴定意见，金鑫公司的所谓新证据不能推翻一审法院认定事实。 朱亮质证意见：没有参与经营管理，情况不清楚，同意彭文肆、彭文、郭奇的质证意见。 天力公司质证意见：金鑫公司提交的天力公司在业主方工程相关资料上使用的相关印章复印件模糊不清，我公司也查阅了公司的印章使用管理登记记录，均未有过该资料的印章使用记录，我公司认为该印章来历不明，不予认可。 本院认证意见：金鑫公司提交的证据真实、合法，与本案具有关联性，应予采信。 二审审理查明：《沥青路面部分分包协议》第九条1项约定，付款方式：……工程分段完工分别提交本合同第七条第二项约定的全部资料，并且在业主对路面验收合格后，甲方（天力公司）在3个月内付足乙方（金鑫公司）工程总额的50%；在2016年春节前付清至工程总额的90%；10%质保金在质保期满一年后付5%，两年后付清剩余5%。第4项约定：若甲方未按合同约定时间支付工程款，甲方将承担违约责任，在承担违约责任的基础上承担违约资金的占用费，资金占用费按1%的月息计算。案涉工程于2015年年底通过验收并投入使用，2017年1月5日，彭文肆、朱亮、郭奇在收方统计单上签字确认，并对案涉工程价款进行了确认结算，该收方统计单备注“工程总金额经双方确定后，参照合同支付工程款。 另查明：天力公司隆昌县西部宜居区人民中路项目部向隆昌县住房和城乡规划建设局提交的人民中路字（2014）001号报告以及监理公司存档的《关于隆昌县十号地块土石方工程决算纳入隆昌县西部宜居区人民中路道路工程决算的情况说明》上天力公司的印章与《沥青路面部分分包协议》上天力公司的印章的编码一致。 二审审理查明的其他案件事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：《沥青路面部分分包协议》是否具有真实性、合法性。 一审判决认定彭文肆、彭文、朱亮、郭奇尚欠金鑫公司工程款2,841,725元，各方当事人均无异议，本院二审依法予以确认。《沥青路面部分分包协议》上天力公司的印章虽不是天力公司的备案印章，但在合同签订之时，要求金鑫公司于签订合同时还对印章进行等同于专业鉴定机构的真实性判断，既超出其自身的能力范围也加重了商事主体在商业活动中谨慎义务。经查，天力公司隆昌县西部宜居区人民中路项目部在向隆昌县住房和城乡规划建设局出具的工程报告以及向监理公司提交的情况说明上均使用了与本案《沥青路面部分分包协议》编码相同的印章，该事实证明天力公司除备案印章外，还有其他印章在对外在使用。另外案涉工程标的800余万元，不签订书面合同，也违背常理，并且收方统计单也备注参照合同支付工程款，进一步证明案涉工程签订了合同。根据本查明的事实，能够证明案涉工程签订了合同，《沥青路面部分分包协议》真实、合法，对本案当事人具有约束力。 《沥青路面部分分包协议》约定天力公司未按约定支付工程款，应承担资金占用费，资金占用费按月1%的月息计算。案涉工程已完工并交付使用，2017年1月5日，金鑫公司与实际施工人就案涉工程进行了收方统计并结算，收方统计单也备注参照合同支付工程款，彭文肆、彭文、朱亮、郭奇未按约定支付工程款应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”的规定，金鑫公司要求彭文肆、彭文、朱亮、郭奇支付所欠的工程款及资金占用费并由天力公司承担连带责任的请求，合法有据，本院依予以支持，资金占用费应从2017年1月6日起至付清之日止，按月利率1%计算。 综上所述，金鑫公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省隆昌市人民法院（2020）川1028民初628号民事判决； 二、彭文肆、彭文、朱亮、郭奇于本判决生效之日起十五日内向隆昌市金鑫沥青混凝土有限公司支付工程款2,841,725元及资金占用利息（利息自2017年1月6日起按月利率1%计算至付清欠款时止）； 三、江苏天力建设集团有限公司对彭文肆、彭文、朱亮、郭奇的上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回隆昌市金鑫沥青混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29,534元，保全费5000元，由彭文肆、彭文、朱亮、郭奇负担；二审案件受理费17,400元，由彭文肆、彭文、朱亮、郭奇负担15,660元，隆昌市金鑫沥青混凝土有限公司负担1740元。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 敏 审 判 员  王 侯 审 判 员  李 清 二〇二一年四月十九日 法官助理  荔杨博 书 记 员  陈炫洲