河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）豫民申6382号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南七建工程集团有限公司，住所地河南省郑州市管城回族区南曹乡文治路11号3号生产车间2层201。 法定代表人：钟玉达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：井利娜，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫夏育，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南利达置业有限公司，住所地河南省郑州市金水区天伦路2号。 法定代表人：孙延民，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭超毅，河南师道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵玉栋，河南师道律师事务所律师。 再审申请人河南七建工程集团有限公司（以下简称河南七建）因与被申请人河南利达置业有限公司（以下简称利达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终10069号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 河南七建申请再审称，（一）案涉《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》属于无效合同。1.案涉工程在2013年8月5日签订合同时属于必须招投标的工程。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，案涉《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》属于无效合同。2.2013年11月1日，利达公司虽就案涉工程3号楼作为招标人向河南七建发出了中标通知书，但双方当事人在招标投标前签订的《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》与招标投标文件以及招标投标后签订的《建设工程施工合同》在承包范围、工程质量、取费标准等实质性内容上存在重大差异。3.案涉工程5#楼、地下车库未依法进行招标。双方签订的关于5#楼、地下车库的备案合同及《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》均属无效。4.案涉《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》签订于2013年8月5日，其效力应根据双方当事人签订合同时施行的《中华人民共和国招标投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等予以评判，不应适用2018年6月1日开始施行的《必须招标的工程项目规定》，而且《必须招标的工程项目规定》中关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目必须招标的具体范围尚待确定。涉案工程系关系社会公共利益、公众安全的商品住宅，工程项目总投资额远超过3000万元，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条和第七条规定的必须进行招标的项目，现涉案工程项目未依法进行招标，故双方当事人签订的《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》应属无效合同。（二）生效判决依据《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》确定利达公司与河南七建之间的权利义务违背了相关法律规定。1.本案生效判决以郑州市中级人民法院（2019）豫01民终6386号民事判决书认定《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》合法有效为由，依据此合同确定双方权利义务关系违反了相关法律规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款的规定，即使另行签订的合同合法有效，当事人主张按照中标合同确定权利义务的，人民法院也应当予以支持。（三）关于工期延误索赔的问题。1.利达公司与河南七建在郑州市清欠办的主持下就案涉工程的价款达成了结算协议，且双方对鉴证机构的工程造价鉴证均认可并已实际履行完毕。根据相关文件显示，工程结算总价中包含索赔价款，利达公司无权再向河南七建提出工期延误索赔的请求。即使工程结算中存在索赔遗漏，根据《建设工程工程量清单计价规范》第9.13.2条的规定，也应视为对索赔权利的放弃。2.生效判决关于《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》第二十一条第3款的约定违反了诉讼时效的强制性规定，属于无效条款的认定没有任何法律依据。索赔时效和诉讼时效都是对权利人行使权利的时间限制，但二者存在根本的区别，诉讼时效是法定时效，不可随意约定更改，指向的对象是法院。索赔时效是权利人请求义务人行使义务的期限，该期限是约定期限，指向的对象是义务人。在工程合同履行中，如果超过索赔期限进行索赔，将直接导致实体权利的丧失。丧失了实体权利，即使未超过诉讼时效，也只能面临败诉的后果。因此，生效判决以双方的约定违反了关于诉讼时效的强制性规定，属于无效条款的认定属于错误认定。（四）生效判决将河南龙华工程咨询有限公司（以下简称龙华公司）的工作回复函作为判决的依据不当。龙华公司在回复函中指出，垃圾清理费、验收不合格维修费用、工程整改费、生活区管理费及质保期内维修费、东区基本建设实验室试验资料费、利达公司交河南七建的试验费及地下车库绝缘电阻检测费相对于河南七建来说属于扣款费用，鉴证报告中未考虑此部分费用。河南七建对此不予认可。首先，上述费用显然包含在工程项目建设过程中预计或实际支出的全部费用之中，龙华公司在回复函中称其出具的工程造价鉴证结论中对于上述费用未予考虑，显然是一种无法理解和没有任何依据的说法。其次，在利达公司、河南七建及龙华公司所签订的《建设工程造价咨询合同》中，对于上述费用并未明确约定予以排除，也就意味着关于上述费用本应出现在或者已经出现在工程造价鉴证结论中。故生效判决将龙华公司不负责任及没有任何事实和法律依据的一封回复函作为认定本案事实的依据不当。（五）关于工期延误违约金数额及计算标准的问题。1.利达公司违法直接将中标合同中工程范围内的工程大量直接分包给他人，造成工程出现逾期竣工、维修、质量等问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条的规定，利达公司应当承担相应的过错责任。2.郑州市中级人民法院（2019）豫01民终6386号民事判决书载明：“由于地库配套完善问题未能办理竣工验收。手写部分载明：因河南利达置业有限公司私自更改规划，质检站不予验收”。也就是说，工程逾期通过竣工验收的责任在利达公司。生效判决在利达公司未提交任何证据证明其质量缺陷、逾期竣工、清理、维修等问题是由于河南七建原因导致的情况下，判令河南七建承担责任没有事实依据。3.《一处庭院（东院）3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》中约定的工期延误违约金标准过高，且该合同系无效合同，该条款亦属无效。另外，利达公司提交证明其损失的证据均系其自行制作，亦不能证明其实际损失。综上，河南七建依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。 利达公司提交意见称，（一）利达公司与河南七建签订的《一处庭院(东院)3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示,合法有效。根据河南七建出具的投标文件及文件中的报价汇总表、投标人承诺等可看出,河南七建是就3#5#住宅楼和地下车库整体进行的投标。双方签署的备案合同仅用于备案使用,对结算不具有约束力。《一处庭院(东院)3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》是双方经合意一致达成的,并经双方盖章确认，依法成立，合法有效。（二）《一处庭院（东院)3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》是双方实际履行的有效合同,应以此合同确定双方之间的权利与义务。1.《一处庭院(东院)3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》的效力系经两级法院四次审理所共同审查认定的,是本案中规范双方权利义务的唯一合同文本。2.在本案一审法庭调查中,河南七建认可华龙公司对案涉工程所做的鉴证报告，同时认可华龙公司所做鉴证报告是依据《一处庭院(东院)3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》所做出的。也就是说,河南七建自认双方一直以来实际履行上述合同的客观事实。在其向利达公司讨要工程款的案件中,河南七建也是依据该合同张权利。（三）河南七建关于双方达成结算协议并已实际履行完毕,结算价已包含诉请的索赔价款,利达公司无权提出索赔请求的再审申请理由缺乏事实和法律依据,不能成立。1.本案中之所以会出现双方共同委托鉴证这一事实,就是因为双方针对工程结算存在争议,且鉴证的原则就是求同存异,这一点在鉴证报告中有多处明确体现。鉴证报告本身已经载明的事实，与一审中法院依职权对鉴证人员进行的询问、鉴证机构作出的书面回复等相互印证，均可说明利达公司主张的各项费用不在鉴证范围之内。2.河南七建曾就工程款问题于鉴证报告作出后的2018年提起民事诉讼,可见在鉴证报告书存在的情况下,双方仍对项目工程结算存在争议,并未最终结算完毕。3.《建设工程工程量清单计价规范》只是针对建设工程领域给予的规范性引导,并不能突破上位法的规定和剥夺当事人的司法救济权利。生效判决在法律援引、法律解释、与涉案事实结合进行逻辑分析和判断等各个环节均清楚、适当。（四）龙华公司的回复函客观、真实,与本案工程实际情况是相符合的,生效判决结合利达公司提交的证据及龙华公司的回复函,依法作出的相应判决并无不当。龙华公司于2017年1月17日作出的鉴证报告已明确写明河南七建未施工部分、双方无法达成一致的遗留问题不在本次鉴证范围内。鉴证报告载明的事实与一审法院依职权对鉴证人员进行的询问、鉴证机构作出的书面回复函是相互印证的,可以说明利达公司主张的各项费用不在鉴证范围之内。（五）河南七建违反合同约定,逾期竣工，给利达公司造成重大经济损失,应当按照合同约定承担逾期竣工违约金,生效判决关于违约金的计算标准和数额是适当、合理、正确的。双方签订的施工合同中,已经明确了案涉建设项目的部分工程由利达公司进行分包,河南七建对此并无异议。同时,双方签订的施工合同明确载明,现场施工条件已经具备。在竣工验收备案表中,针对施工部分的开工及实际竣工时间五大主体已经签章明确予以认可，说明完全不存在因利达公司原因造成的工期延误。河南七建所述由于利达公司分包导致工期逾期的情况不属实。利达公司在一审中提交的证据足以证明河南七建未严格按照合同履行相应义务，其违约行为给利达公司造成了重大的经济损失,因此,河南七建应当按照合同约定支付违约金。综上,请求依法驳回河南七建的再审申请。 本院经审查认为，《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案中，利达公司就涉案的一处庭院(东院)3#楼和地下车库工程进行了招标，并根据中标结果与河南七建签订了备案的《建设工程施工合同》。但在此之前，双方已经于2013年8月5日签订了《一处庭院(东院)3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》。依据上述法律规定，河南七建的中标无效，双方就一处庭院(东院)3#楼和地下车库工程所签订的《建设工程施工合同》及《一处庭院(东院)3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》均应属于无效合同。《一处庭院(东院)3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》作为双方实际履行的合同，虽然依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定可以作为结算工程价款的参照依据，但因其属于无效合同，故不能成为合同当事人承担违约责任的合法依据。生效判决认定《一处庭院(东院)3#5#住宅楼和地下车库工程施工合同》合法有效，并依据该合同的约定判令河南七建承担违约责任不当。河南七建的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令河南省郑州市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审 判 长 蒋瑞芳 审 判 员 辛季涛 审 判 员 李百福 二〇二一年四月二十八日 法官助理 王一鸣 书 记 员 和梦雅