安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021)皖11民终448号 上诉人（原审原告）：孙仕友，男，1969年3月13日出生，汉族，住安徽省全椒县。 被上诉人（原审被告）：全椒旷远投资有限公司，住所地安徽省全椒县襄河镇南屏路229号（禾富酒店），统一社会信用代码91341124562152815R（1-1）。 法定代表人：孙仕中，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘涛，安徽鑫和律师事务所律师。 上诉人孙仕友因与被上诉人全椒旷远投资有限公司（以下简称旷远公司）劳动争议一案，不服安徽省全椒县人民法院（2020）皖1124民初3760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 孙仕友上诉请求:1.撤销原判,依法改判或发回重审；2.旷远公司支付其支出的诉讼代理费5000元；3.一、二审诉讼费由旷远公司承担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律不当。2011年11月其由旷远公司的法定代表孙任中安排从东莞禾富五金厂到旷远公司工作,有邮政储蓄银行大墅支行的银行工资流水照片佐证。2014年10月30日禾富投资集团副总裁夏宪照和旷远公司总经理孙军约谈其,先肯定其曾为集团公司所做的贡献,然后基于其曾生病的情况,经公司董事长(孙仕中)同意其带薪休息一年。约谈达成以下共识：一、孙仕友同志带薪休息时间一年,至2015年10月31日止。二、即日起不再纳入集团员工人事工作管理范围。其生活、工作、健康及相关事件处置,公司不再承担任何法律责任。……”。夏宪照和孙军于2014年10月31日在约谈纪要上签字。其在“纪要”上手书要求:“请老板把广东及香港医保续交”。一年休息期满后,2015年11月初,其回公司上班,旷远公司告知其按约谈纪要内容,公司已与其解除了劳动关系。其认为与旷远公司之间的劳动关系一直存在,从“约谈纪要”内容上可以证实。(1)公司同意孙仕友带薪休息一年；(2)即日起不再纳入集团员工人事工作管理范围。这当中的“即日”就是2014年10月31日,但2014年10月31日后旷远公司仍然按月给其发工资,直到2015年11月后才没有再给其发放工资,只能证明自2015年11月至今,其属于旷远公司的“停薪留职”人员,且其至今也没有收到旷远公司解除或终止劳动关系的书面通知。“约谈纪要”达成的两项内容是相互矛盾的,应该认定为无效。因为自约谈纪要签订后,旷远公司仍然在给其发工资,同时也在给其缴纳社保,直到2020年3月其才知道旷远公司于2018年4月将其社保停缴了。其认为《约谈纪要》签订后,旷远公司仍在为其缴纳社保至2018年4月,旷远公司以其实际行为表明与其之间的劳动关系一直存在。其仅有小学文化,认知能力差,加上脑部做过手术,根本分不清“社保”与“医保”的关系,他心中的“医保”就是企业为职工购买的“社保”。其只知道老板是孙仕中,听孙仕中调遣,2011年11月受孙仕中指派,到旷远公司工作。因其在东莞工作多年,企业(东莞、旷远)也都是孙仕中的,其无法区分自己的“社保”应该由谁缴，只知道由孙仕中缴,至于旷远公司及法定代表人孙仕中决定其的“社保”是由旷远缴纳还是东莞代缴，其不需要知道,也无选择权,认为只要给其缴保险就行了。缴纳社保是用人单位的强制义务,旷远公司是实际用工单位,双方之间是否存在劳动关系,一审判决没有给出明确的判断。根据相关司法解释的规定:当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决,依法提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必要共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的,人民法院应当一并处理。既然一审认定“东莞禾富五金厂为孙仕友缴纳社保,不能证明旷远公司与孙仕友之间的劳动关系一直存续”那么为了更进一步查明案件事实真相,法院就应该依职主动追加东莞禾富五金厂为诉讼当事人,一并处理该案。因此一审判决没有查明整个案件事实,裁判证据不足。二、本案其至今也没有收到旷远公司的解除或终止劳动关系的书面通知。2020年7月孙仕中主动与其的亲属联系,就其申请劳动仲裁一事进行商谈,孙仕中同意为其解决“社保”或“病退”一事,应该属于劳动仲裁时效中断情形,符合法律规定。2020年7月其曾向安徽禾富公司主张权利,因主体不适格而撤回,2020年9月其再次以旷远公司为被告申请劳动仲裁和提起劳动争议诉讼,其认为2020年9月7日应为“劳动争议发生之日”，本案根本不存在超过仲裁时效问题,一审判决适用法错误。现在旷远公司提出与其之间的劳动关系已解除,无事实和法律依据。退一步说对劳动者的劳动争议申请仲裁时效届满后的救济,劳动争议调解仲裁法没有规定,应该适用我国民法总则关于诉讼时效的规定。三、一审判决认为其当庭变更诉讼请求“经济赔偿金”为“经济补偿金”,该请求未经过仲裁前置程序,故本案不予审理”,不符合法理和立法本意。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》(一)第十四条规定:人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。其认为虽然在申请劳动仲裁时的诉请是“赔偿金”,因旷远公司存在严重侵权,既不安排工作,又不发工资,理应对其经济赔偿。起诉要求解除与旷远公司之间的劳动关系,将诉请变更为支付补偿金,该诉讼请求与劳动争议具有不可分性,符合立法精神,且其变更诉讼的请求,没有加重旷远公司的经济负担,应该类推适用该司法解释的规定,不能强行要求其具备法律人的思维。四、旷远公司违反民事活动的“诚信”原则,2018年4月,旷远公司停缴其的社保,违反当初的约定,也违背了我国民法典第七条“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”的原则,因此双方达成的“约定”应属无效,因此应该认定劳动关系一直存续。 旷远公司辩称：1.双方之间不存在劳动关系，现有证据不足以证明双方之间存在劳动关系；2.根据孙仕友在一审中以及在另案中的自认，其于2015年11月初回其工作单位上班，被公司告知双方已解除劳动关系，其已不再是公司员工，据此无论其与何单位存在劳动关系在2015年11月初已解除劳动关系，孙仕友于2020年提起诉讼，早已超过仲裁时效，其诉讼主张不应该受到法律支持；3.禾富五金厂为孙仕友购买社保至2018年4月，与旷远公司无关，且2014年8月至2020年10月也已超过仲裁时效；4.孙仕友在一审中当庭变更诉讼请求，要求其支付经济补偿金，该请求事项未经过劳动仲裁的前置程序，不属于人民法院审理范围。 孙仕友向一审法院起诉请求：1.其与旷远公司自起诉之日起解除劳动关系；2.旷远公司为其续交东莞保险和香港保险；3.旷远公司支付其经济补偿金77000元；4.旷远公司支付其失业保险金损失22356元整；5.旷远公司自用工之日起满一年未与其签订书面劳动合同的双倍工资差额38500元。 一审法院认定的事实：2013年前孙仕友至旷远公司从事裱画工作，具体入职时间不详。2014年10月30日左右，禾富集团副总裁夏宪照、旷远公司总经理孙军约谈了孙仕友并形成了一份《纪要》，主要内容如下：“首先询问了孙仕友同志近期工作情况和身体状况，对该同志多年来为禾富投资集团作出的贡献给予了充分肯定，并对近半年来带病坚持工作等表示感谢。约谈认为：考虑到孙仕友的健康状况和集团人事管理相关规定，理应依规解除劳动合同，报经董事长后，他明确表示：仕友为公司老员工，为禾富发展做过贡献，又是我的近亲亲属，可特例允许带薪休息一年。约谈达成以下共识：一、孙仕友同志带薪休息时间一年，至2015年10月31日止。二、即日起不再纳入集团员工人事工作管理范围。其生活、工作、健康及相关事件处置，公司不再承担任何法律责任。”孙仕友在《纪要》约谈人意见及签名处注明“请老板把广东及香港医保续交。”2015年10月左右，孙仕友去旷远公司要求上班，旷远公司称员工中已无孙仕友。2020年7月21日，孙仕中回复案外人短信时称：“我已回东莞社保沟通，续交情况对接了，可以续交（如果他要续交个人每月300元，工厂每月551.49元，）现在正在沟通，关于病退一次性买断之事。如果他现在要续缴，我们将帮他处理账号，他每月须打300元进社保帐，工厂应缴部分自然会支付。否则就要等我沟通好，一次性处理买断病退，工厂和他个人各缴纳费用数额一次性解决。”2020年9月7日，孙仕友向全椒县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求裁令孙仕友与旷远公司自申请仲裁之日起解除劳动关系、旷远公司补缴2018年5月至申请仲裁之日的社会保险金、支付经济赔偿金154000元、失业保险金22356元、未签订书面劳动合同的双倍工资38500元，仲裁委于同日作出（全）劳人仲不受字[2020]第223号《不予受理通知书》，作出不予受理决定，理由为由于其他原因。另查明：根据孙仕友提交的参保人险种缴费明细表，禾富五金厂自2005年2月为孙仕友缴纳社保至2018年4月。庭审中，孙仕友陈述，其在（2020）皖1124民初2992号案件起诉状中所述“2015年11月初，原告回公司上班，被告公司告知原告按约谈纪要内容，公司已与原告解除了劳动关系”中“公司”是旷远公司。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，孙仕友提交的《纪要》中载明“即日起不再纳入集团员工人事工作管理范围。其生活、工作、健康及相关事件处置，公司不再承担任何法律责任”，孙仕友在2015年10月左右即带薪休假结束前后，到旷远公司要求工作被告知其已不是该公司员工，此时孙仕友应当知道其权利被侵害，孙仕友未举证证明其在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内向旷远公司主张权利或向有关部门请求权利救济；孙仕友举证2020年7月21日孙仕中回复案外人的短信记录拟证明本案未超过仲裁时效，但此时距其知道或者应当知道权利被侵害之日已超过一年，且从该短信记录无法看出系旷远公司同意为孙仕友缴纳社保，故孙仕友于2020年向旷远公司主张权利已经超过仲裁时效。孙仕友认为《纪要》签订后旷远公司仍为其缴纳社保到2018年4月，旷远公司以其实际行动表明劳动关系一直存续，因孙仕友前述所称社保缴纳主体为禾富五金厂，禾富五金厂的此行为不能证明旷远公司与孙仕友之间劳动关系一直存续，故该院对孙仕友的该主张不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。孙仕友要求旷远公司支付经济补偿金77000元，该请求未经过仲裁前置程序，故本案不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回孙仕友的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由孙仕友负担。 二审中，双方当事人均没有提供新证据，二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为:本案二审争议焦点是1.孙仕友与旷远公司之间是否存在劳动关系；2.孙仕友申请仲裁是否超过时效。 当事人对自己提出的主张，其有责任提供证据加以证明。本案中，孙仕友虽于2013年前至旷远公司从事裱画工作，但本案就现有证据不能证明双方之间存在事实劳动关系，因为孙仕友的社保关系一直在东莞市虎门禾富五金加工厂，并且也由该厂代为缴纳相关社保费用。另外，从2014年10月30日的“约谈孙仕友会议内容纪要”内容来看，孙仕友的工作单位应为禾富投资集团，因此结合孙仕友的社保缴纳情况，不能确定孙仕友与旷远公司之间存在劳动关系。关于仲裁时效问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。孙仕友在2015年10月左右即带薪休假结束前后，到旷远公司要求工作，后被告知其已不是该公司员工，孙仕友此时就应当知道其权利被侵害，然，孙仕友直到2020年9月7日才向全椒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其未举证证明在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内向旷远公司主张权利或向有关部门请求权利救济，因此孙仕友此时申请仲裁已进过法律规定的仲裁时效。由于孙仕友与旷远公司之间不存在劳动关系，且本案已超过仲裁时效，故对孙仕友的诉请，本院均不予支持，具体理由一审已作详尽阐明，在此不再赘述。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人孙仕友的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孙仕友负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 根 审判员 张立涛 审判员 贺 斌 二〇二一年四月十四日 书记员 邓晗婧 附处理本案有关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。