江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0205民初2682号原告（反诉被告）：祁标，男，1981年4月4日出生，汉族，住江苏省阜宁县。原告（反诉被告）：周海东，男，1979年4月28日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：张高慧（受上述两原告共同特别授权委托），江苏天蝶律师事务所律师。被告（反诉原告）：朱加斌，男，1987年9月9日出生，汉族，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：李佳骏，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。原告祁标、周海东与被告朱加斌建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，由审判员杨晓敏适用简易程序审理，公开开庭进行了审理。审理中，被告朱加斌提起反诉，本院依法予以受理。本案因鉴定扣除审限。原告（反诉被告）祁标、周海东共同的委托诉讼代理人张高慧、被告（反诉原告）朱加斌的委托诉讼代理人李佳骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告祁标、周海东向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告向原告返还工程款45475元；2、本案诉讼费等由被告承担。事实和理由：其与朱加斌约定，由其将星湖花海33幢7层至34层水、安装工程共计8762平方米以25元/平方米的价格发包给朱加斌施工。工程分为预埋和安装两个阶段，朱加斌在预埋结算中途时即停工，并要求其支付工程款至80%，经核实，朱加斌的施工质量严重不合格，但拒绝修复，甚至带人对项目部桌椅进行破坏。故诉至法院。本诉被告朱加斌辩称，原告诉请要求其返还工程款45475元，该金额的确定依据是什么？原告诉请要求其返还工程款的请求权基础是什么？水电管线的预埋已全部完成，但原告未按约支付工程款，并不让其继续施工，原告的行为已严重侵害其合法权益。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。反诉原告朱加斌向本院提出诉讼请求：1、请求判令被反诉人支付拖欠工程款20240元及利息，以20240元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年11月29日至实际给付之日。2、请求依法判令由被反诉人承担反诉费。反诉被告祁标、周海东辩称，反诉原告的诉请没有事实与法律依据，反诉被告在承揽本案工程过程中，施工与图纸严重不符，请求法院依法驳回全部诉请。经审理查明：祁标、周海东与朱加斌口头约定将坐落于无锡市锡山区××小区××幢××号××幢××层房屋的装修水电预埋、安装工程发包给朱加斌施工，双方约定施工面积合计8762平方米，按照每平方米25元进行结算。2019年11月29日，朱加斌向祁标、周海东出具收条一份，载明：星湖花海共计8762平方米，按照25元每平方米共计219050元，工程前期预埋结束付工人工资155000元，此工资保证发放工人。另附朱加斌身份证复印件及农业银行卡号。双方确认，本案所涉工程，朱加斌实际收款155000元。嗣后，双方因工程款支付、施工进度、施工质量等问题发生矛盾，朱加斌遂停工。祁标陈述，其与周海东向该装修工程的总包人陈水根分包的上述工程，全部转包给了朱加斌实际施工，其与陈水根约定的承包价格系30元每平方米，朱加斌停工后，其也没有继续做下去，现在该工程已经由总包方另行分包给他人施工完成。审理中，双方认可施工合同已经终止。朱加斌主张其已经完成了全部预埋工程，预埋工程占总工程量的80%，祁标、周海东主张朱加斌并未全部完成预埋工程，且工程质量存在问题，预埋工程占总工程量的60%。庭审中，本院要求祁标明确，预埋工程没有做完具体是什么情况，祁标陈述，没有做完就是指做的不合格。审理中，经祁标、周海东申请，对本案所涉施工范围内，朱加斌已完成工程的造价进行鉴定，由于资料不全，相关鉴定机构已予退卷，无法出具鉴定报告。关于结算金额，朱加斌提供其与祁标的通话录音。2020年5月1日的通话录音中，朱加斌陈述：“我现在不跟你谈什么东西，当时在这边是不是你说的80%。”祁标回答：“我说的是的呀，这话是我讲的。”2020年3月22日通话录音中，朱加斌陈述：“我说你开始跟我谈的，不是说付80%的吗？”祁标回答：“不是你没得时间，明天就开始换人了。”祁标另陈述：“这个没人或者少你钱，要么还有一个明天换人就换人对吧？我也不跟你说什么了，对不对？我另外再把1万块钱给你就行了，你也不要来了，你自己考虑不就行了吗？要么你就明天上人，活做完钱给你，没有就到我姐夫店里去拿不就行了。”朱加斌回答：“那你就拿一万块钱给我，我明天没时间过去的，来不及的。”祁标对上述录音的真实性没有异议，但是认为他之所以还愿意再付10000元是因为朱加斌说收到工程款145000元，但实际上其已经支付工程款155000元，故其在上述通话后几日又与朱加斌通话，同时提供通话录音一份。该通话录音中，祁标表示，之所以愿意再支付10000元系因为朱加斌认可收到145000元，由于朱加斌已经收到了155000元，故其无需再另行支付工程款，朱加斌的回答未认可祁标的说法，并表示，祁标最起码还应当向其支付10000元。以上事实，有收条、通话录音、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点为：本案所涉朱加斌承包工程已完工部分应当如何结算？承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效，本案中，朱加斌作为没有资质的个人承建祁标、周海东发包的装修工程，双方的口头合同应为无效。现朱加斌实际完成了部分施工工程，祁标、周海东虽主张朱加斌的完工工程存在质量问题，但其所举证据尚不足以证明该主张，故本院不予采信，双方应当就朱加斌已完工部分按约结算。关于朱加斌已完成的工程量，其主张为水电预埋工程完工，祁标、周海东不予认可，但对于朱加斌在收条上载明的“工程前期预埋结束付工人工资155000元”并未提出异议，且实际支付了工人工资155000元。此外，在庭审中，祁标陈述，其主张的没有做完就是指做的不合格。本院认为，如祁标、周海东对朱加斌的施工质量存在异议，可另行主张，但与朱加斌的实际完工工作量没有直接关联。故结合上述证据，本院确定朱加斌工程完成至水电预埋工程结束。关于结算金额，由于双方提供的材料不全，无法进行司法鉴定。经本院释明后，朱加斌主张按照80%结算，并提供录音予以佐证，本院认为，即使双方约定做到水电预埋完工节点即应支付进度款至80%，也无法得出水电预埋工程占比80%的结论，故对朱加斌的这一主张，本院不予支持。祁标、周海东认为其已经超付工程款，诉请要求返还45475元，但未举证证明，本院亦不予支持。结合本案实际施工、付款及录音证据，本院认为，祁标在2020年3月22日的录音中明确表示，如果朱加斌不再继续施工，其再向其支付10000元结清工程款，朱加斌亦表示同意，故双方实际已经就工程款结算达成一致意见。祁标辩称，其作出该承诺系基于错误的认识，且后又致电朱加斌予以说明，但该录音证据中，朱加斌并未认可祁标的说法，仍坚持至少支付10000元后了结。双方并未对此前的合意达成修改的一致意见，且在此后2020年5月1日的通话中，祁标也未再提出该点。综上，本院确定，祁标、周海东还应向朱加斌支付工程款10000元，超出部分，本院不予支持。关于利息部分，双方对付款时间未有明确约定，故本院确定自朱加斌提起反诉之日即2020年7月6日起至实际给付之日，按照按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。祁标、周海东主张返还工程款45475元无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、反诉被告祁标、周海东于本判决生效之日起十日内向朱加斌支付工程款10000元及以10000元为基数，自2020年7月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。二、驳回本诉原告祁标、周海东的诉讼请求。三、驳回反诉原告朱加斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费468元，由祁标、周海东共同负担。反诉案件受理费160元，由朱加斌负担80元，祁标、周海东共同负担80元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审判员  杨晓敏二〇二一年四月六日书记员  许纪菁