四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川15民终622号 上诉人（原审原告）：贺云东，男，1962年1月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：李兴华，宜宾市叙州区众益法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：四川世欣劳务有限公司，住所地：四川省成都市金牛区光荣西路******。 法定代表人：邓旦庆，总经理。 委托诉讼代理人：许跃璞，四川经纬通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程可欣，四川经纬通律师事务所律师。 上诉人贺云东与上诉人四川世欣劳务有限公司（以下简称：世欣公司）劳动合同纠纷一案，均不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初6849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人贺云东上诉请求：撤销原判，依法改判世欣公司支付贺云东停工留薪工资32000元、一次性伤残就业补助金38520元、十级伤残工伤保险待遇总计126918元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人停工留薪期间工资应为8000元/月×4月=32000元，一审判决支持为5504元/月×3月=16512元与事实不符。2.一审判决适用川人社发【2015】22号文件计算一次性伤残就业补助金属适用法律错误，应当按照《工伤保险条例》、川府发【2011】28号文件的规定计算一次性伤残就业补助金5504元/月×6月=33024元。川府发【2011】28号文件与川人社发【2015】22号文件矛盾，川府发【2011】28号文件由四川省人民政府制定，川人社发【2015】22号文件由四川省人力资源和社会保障厅制定，从行政级别看，应当适用四川省人民政府制定的川府发【2011】28号文件的规定，该文件是经《工伤保险条例》第三十七条授权制定的。川人社发【2015】22号文件是依据人社部发【2013】34号文件贯彻执行，但是该文件并没有授权四川省人社厅制定一次性伤残就业补助金的标准，文件本身也没有关于一次性伤残就业补助金的内容。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。 世欣公司辩称：1.双方不存在劳动关系，虽然工伤认定书的出具是基于双方之间签订的劳动合同，但是该劳动合同的真实意图并不是说明双方存在劳动关系，而是为了申请保险理赔，所以劳动合同不能作为认定双方存在劳动关系的依据。2.贺云东出院医嘱未要求康复期和院外护理，故一审判决认定贺云东的停工留薪工资、护理费没有事实依据。3.一审判决关于一次性伤残就业补助金标准的认定没有错误，符合法律规定。 上诉人世欣公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回贺云东的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.贺云东作为临时工经人介绍到劳务班主杨天俊所承包的劳务工地进行施工作业，贺云东与杨天俊存在雇佣关系，与上诉人不存在劳动合同关系。2.一审判决以宜宾市2019年度平均工资5504元作为贺云东的工资标准，属于事实认定错误，应当按照贺云东自认收到的工资2000元/月计算，也更具有合理性。3.贺云东上班时间6天，一审判决认定上班9天，属事实认定错误，贺云东住院5天，出院证明中医嘱内容为术后2周拆线，以上时间共计6+5+14=25天，但一审判决不顾基本事实，酌定停工留薪期为3个月，属于事实认定错误。4.一审判决认定护理费600元错误，根据出院医嘱，贺云东的伤情并不需要单独护理，贺云东也无证据证明需要护理及护理标准。 贺云东辩称：1.双方存在劳动关系有劳动合同为证，工伤认定书也认定了世欣公司就是贺云东的用人单位。2.停工留薪工资按照2000元/月计算与事实不符，时间应当计算至评残前一日。3.一审判决的是住院期间的护理费，并非出院后的护理费。世欣公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 贺云东向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除贺云东与世欣公司的劳动关系；2.判令世欣公司支付贺云东工伤保险待遇费用126918元【住院伙食补助费150元（30元/天×5天）、护理费600元（120元/天×5天）、停工留薪工资32000元（8000元/月×4月）、一次性伤残补助金38528元（5504元/月×7月）、一次性伤残医疗补助金22016元（5504元/月×4月）、一次性伤残就业补助金33024元（5504元/月×6月）、鉴定费300元、交通费300元】；3.本案诉讼费用由世欣公司承担。 世欣公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令世欣公司与贺云东不存在劳动关系；2.判令世欣公司不支付贺云东任何费用；3.本案诉讼费由贺云东承担。 一审法院审理查明：2020年2月27日，贺云东经人介绍到世欣公司承包的宜宾市翠屏区西郊天池片区半岛大院三期工地从事木工工作，当日，世欣公司（甲方）与贺云东（乙方）签订《四川省建筑工人简易劳动合同书》，合同约定：1.甲方安排乙方在半岛大院三期从事木工工作。2.计件工资。每㎡支付20元，甲方于每月25日以法定货币支付乙方工资。3.甲方应按国家、省、市有关规定为乙方办理相关保险；发生工伤事故时，甲方应当采取措施及时救治，并积极申请赔偿。 2020年3月5日，贺云东在上述工地工作期间用手提锯锯层板时致使左手受伤，随即被送往宜宾中康骨科医院住院治疗，诊断为：左手环指末节开放性粉碎性骨折并甲床损伤。贺云东住院5天后于3月10日出院。 2020年3月26日，贺云东向宜宾市人力资源和社会保障局申请工伤认定。同年6月4日，该局作出宜人社工认字[2020]743号《认定工伤决定书》，认定贺云东受到的事故伤害属于工伤。2020年7月30日，宜宾市劳动能力鉴定委员会作出宜劳鉴[2020]6139号《初次鉴定结论书》，鉴定贺云东为伤残拾级。 2020年8月28日，贺云东向宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认贺云东与世欣公司的劳动关系于2020年8月28日解除劳动关系；2.世欣公司支付贺云东工伤待遇126918元。同年10月22日，该委作出翠劳人仲案[2020]271号仲裁裁决，裁决：1.贺云东与世欣公司的劳动关系于2020年4月25日解除；2.世欣公司支付贺云东工伤待遇74164.8元。贺云东与世欣公司均对裁决不服，分别诉至一审法院，请求判如所请。 另查明，1.世欣公司未为贺云东缴纳工伤保险。2.2019年度宜宾市城镇全部单位就业人员平均工资为5504元/月。3.贺云东受伤后世欣公司向其支付工资2000元。4.贺云东陈述其伤好出院后于2020年7月要求回世欣公司上班，但公司不让其继续干。5.贺云东向一审法院申请财产保全，为此支付保全申请费1150元。 一审法院认为，贺云东在世欣公司工作过程中受伤,被认定为工伤,评定为十级伤残,贺云东依法应享受《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。根据当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点：一、贺云东与世欣公司是否存在劳动关系？进而双方劳动关系解除的时间？二、贺云东工伤保险待遇损失应当如何计算? 一、贺云东与世欣公司是否存在劳动关系。 贺云东与世欣公司签订了《四川省建筑工人简易劳动合同书》，并就工作地点、工作种类、工资支付、工作时间等内容进行了明确约定。贺云东工作几天后受伤，世欣公司也根据合同约定及其工作的时间向贺云东支付了劳动报酬；其次，宜宾市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》,已确认世欣公司为贺云东的用人单位，世欣公司对此并未提出异议；最后，世欣公司虽辩解贺云东与案外人杨天俊存在雇佣关系，但未提供任何证据予以证明，一审法院依法不予采纳。综上，一审法院认定贺云东与世欣公司存在劳动关系。 双方劳动关系解除的时间。贺云东自述伤好后于7月底再次回到工地上班，但世欣公司相关人员不同意其继续上班也不支付相应的赔偿款，贺云东遂于2020年8月28日以仲裁方式提出解除劳动合同。世欣公司辩解系贺云东伤好后迟迟未来上班，解除合同原因应归因于其自己。一审法院认为，即使系世欣公司未同意贺云东继续返回工地上班导致贺云东被迫提出离职，但贺云东伤好后确未再到世欣公司上班，且贺云东以仲裁方式明确提出解除劳动合同，故一审法院认定双方的劳动关系应自贺云东申请仲裁时（2020年8月28日）解除。 二、贺云东工伤保险待遇损失应当如何计算。一审法院参照《工伤保险条例》相关规定，评述如下： 1.对贺云东主张的住院伙食补助费150元（30元/天×5天）及交通费300元，根据《工伤保险条例》第三十条“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，一审法院酌情按30元/天的标准及5天的时限（住院5天），支持其住院伙食补助费为150元（30元/天×5天）；贺云东虽未提供交通费票据，但考虑其受伤住院及鉴定的实际情况，酌情支持交通费100元。 2.对贺云东主张的护理费600元（120元/天×5天），根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的。……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，住院护理费应由用人单位支付。世欣公司在贺云东工伤住院治疗期间并未安排人员护理，贺云东要求世欣公司支付住院护理费600元，符合法律规定且未超过相关标准,一审法院予以支持。 3.对贺云东诉请的停工留薪工资32000元（8000元/月×4天）。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”及六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”规定，综合考虑贺云东的伤情、住院天数、出院医嘱及贺云东陈述其主动要求回去上班的时间等情况，一审法院酌情认定贺云东的停工留薪期3个月为宜；又因贺云东上班9天就受伤，其并未举证证明工资标准，故一审法院按照公平合理的原则，参照2019年度宜宾市城镇全部单位就业人员平均工资5504元/月，核定支持其停工留薪期工资16512元（5504元/月×3月）。 4.对贺云东主张的一次性伤残补助金38528元（5504元/月×7月），根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……十级伤残为7个月的本人工资”及六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，一审法院酌情按2019年度宜宾市城镇全部单位就业人员平均工资5504元/月的标准，核定支持38528元（5504元×7个月）。 5.对贺云东主张的一次性医疗补助金22016元（5504元/月×4月）和一次性伤残就业补助金33024元（5504元/月×6月）。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发【2011】28号）第二条第三款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：……一次性工伤医疗补助金标准为10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为10级伤残6个月”以及《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》(川人社发【2015】22号)第十三条第一款“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时,距法定退休年龄5年以上(含5年)的,一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付;距法定退休年龄4年以上(含4年)不足5年的,按全额的80%支付;以此类推,每减少1年递减20%;距法定退休年龄不足1年的,按全额的20%支付”之规定,贺云东因工受伤构成十级伤残,且贺云东与世欣公司解除劳动关系时距法定退休年龄不足2年,故贺云东的一次性伤残就业补助金应按全额的20%支付。贺云东主张的一次性工伤医疗补助金22016元（5504元/月×4个月）符合上述规定，一审法院予以支持。贺云东主张一次性伤残就业补助金应参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发【2011】28号）标准计算，但《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》(川人社发【2015】22号)文件公布在后，且通知明确规定“原有关规定与本通知不一致的，以本通知为准”，故贺云东的一次性伤残就业补助金应计算为6604.8元（5504元/月×6个月×20%）。 6.对贺云东主张的鉴定费300元，因有到案证据证实，故依法予以支持。 综上，一审法院确认贺云东因工受伤所产生的工伤保险待遇损失为84810.8元（住院伙食补助费150元、护理费600元、停工留薪期工资16512元、一次性伤残补助金38528元、一次性工伤医疗补助金22016元、一次性伤残就业补助金6604.8元、鉴定费300元、交通费100元）。 据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发【2011】28号），《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》(川人社发【2015】22号)规定，判决：一、贺云东与世欣公司于2020年8月28日解除劳动关系;二、世欣公司于判决生效之日起十日内支付贺云东工伤保险待遇损失84810.8元；三、驳回世欣公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，财产保全费1150元，合计1155元，由世欣公司负担。此款贺云东已预交，由世欣公司于判决生效之日起十日内直付贺云东。 二审中，贺云东向本院提交其个人医保参保证明，世欣公司质证意见：对该证据真实性无异议，关联性有异议。世欣公司未提交新证据。 二审另查明，贺云东2020年2月27日经人介绍到世欣公司工地上班，2020年3月5日在工地工作期间受伤，其实际工作时间为8天。二审询问中，贺云东陈述出院后2个月左右伤情好转。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、贺云东与世欣公司之间是否存在劳动关系，二、一审法院计算贺云东停工留薪期工资的标准和时间是否恰当，三、贺云东住院期间护理费是否应当支持，四、一审法院计算贺云东一次性伤残就业补助金的标准是否正确。 关于争议焦点一，本院认为，贺云东与世欣公司签订《四川省建筑工人简易劳动合同书》，双方对工作内容、工资计算及支付方式、休息休假、购买保险等事宜进行了明确约定。贺云东于2020年3月5日受伤后，宜宾市人力资源与社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定贺云东受到的事故伤害属于工伤范围，世欣公司未在指定期限内申请复议。随后宜宾市劳动能力鉴定委员会对贺云东伤残等级进行鉴定，鉴定结论为十级伤残，世欣公司也未在指定期限内申请再次鉴定。世欣公司上诉称贺云东与案外人杨天俊存在雇佣关系，但未提供相应证据予以证明。综上，一审判决依法认定贺云东与世欣公司存在劳动关系，并无不当。 关于争议焦点二，本院认为，停工留薪期是职工因工负伤无法正常工作需要休养的期间。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。根据本案查明的事实，贺云东2020年3月5日受伤入院，住院时间5天，出院医嘱为术后2周拆线，其于2020年7月要求回世欣公司上班，再结合贺云东二审中自认出院后2个月左右伤情好转，一审判决酌情认定贺云东停工留薪期为3个月，并无不当。关于停工留薪期工资标准问题，贺云东上诉主张按照8000元/月计算，但是除一审中工友证人证言外，并未提供其他证据予以佐证；世欣公司上诉主张按照2000元/月计算，也未提供相应证据证明。本院认为，由于贺云东工作8天就受伤住院，其实际提供劳动的期限很短暂，在双方证据均不足以证明贺云东工资标准的情况下，一审判决基于公平原则，以2019年度宜宾市城镇全部单位就业人员平均工资5504元/月为基数，计算贺云东停工留薪期待遇为16512元（5504元/月×3月），并无不当。 关于争议焦点三，本院认为，贺云东受伤住院5天，世欣公司未安排人员进行护理，一审判决支持贺云东住院期间护理费并无不当。 关于争议焦点四，本院认为，根据贺云东的伤残等级鉴定结论，在贺云东提出与世欣公司解除劳动关系的前提下，一次性伤残就业补助金系其应当获得的工伤保险待遇。上诉人贺云东主张川人社发【2015】22号文件并非经授权可以制定一次性伤残就业补助金支付标准的文件，一审判决依照该文件规定的比例计算贺云东一次性伤残就业补助金属适用法律错误，应当依照川府发【2011】28号文件的规定进行全额计算。本院认为，一审法院按照川人社发【2015】22号文件的规定计算贺云东的一次性伤残就业补助金正确，理由如下：第一，《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项规定：“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。依照前述规定，一次性伤残就业补助金的具体标准应当由省级人民政府进行规定，但《工伤保险条例》并没有对省级政府层面相关规定的具体形式予以明确，各省级人民政府可以根据当地的实际情况具体、灵活掌握规定的形式和内容。从形式要件来看，无论是四川省人民政府制定的川府发【2011】28号文件、还是四川省人力资源和社会保障厅制定的川人社发【2015】22号文件，均系规范性文件。立法需要经过前期大量的社会实践、调研、征求意见、表决等程序，具有一定的滞后性。因此，在下位法留白的过渡期,行政主体需要根据本地方本部门的实际情况和行政执法经验，在上位法施行或者修改后及时制定相应的规范性文件,有效地实现行政管理的目的和保障公民的合法权益。国务院修改《工伤保险条例》后，为了更好地贯彻施行修改后的条例，四川省人民政府及时出台了《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发【2011】28号文件），对四川省范围内贯彻执行《工伤保险条例》的措施进一步细化，并提出明确要求。虽然四川省人力资源和社会保障厅出台的川人社发【2015】22号文件并非由省级人民政府制定的文件，但川府发【2011】28号文件明确规定：“各地在贯彻实施新《条例》和本通知过程中遇到的新问题，要及时报告人力资源社会保障厅”。由此可见，四川省人力资源和社会保障厅作为负责工伤保险管理、监督、执行实施的具体职能部门，在国务院有关部门的新规定和川府发【2011】28号文件精神的基础上，结合几年来四川省贯彻实施《工伤保险条例》的具体情况和一些最新变化，出台川人社发【2015】22号文件，进一步修改、细化包含一次性伤残就业补助金等项目审核、发放的具体标准，显然属于行政机关履行其行政职责的应有之义。且该文件印发后实际上已经在四川省范围内统一适用。因此，无论是川府发【2011】28号文件，还是川人社发【2015】22号文件,都是在地方性法规尚未正式出台的情形下，省级人民政府或者其下属相关职能部门针对《工伤保险条例》在四川省具体实施进行明确规定的规范性文件，在全省范围具有普遍约束力，应当属于《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项规定的“省、自治区、直辖市人民政府规定”范畴。一审法院依据川人社发【2015】22号文件“原有关规定与本通知不一致的，以本通知为准”的规定，认定相关规定修改后，贺云东一次性伤残就业补助金应当依据川人社发【2015】22号文件的规定计算并无不当。第二，《四川省工伤保险条例》已由四川省人民代表大会常务委员会通过并于2020年9月1日施行，该条例在法律位阶上属于地方性法规。条例内容吸收了川人社发【2015】22号文件中关于“工伤职工距法定退休年龄不足5年的，其一次性伤残就业补助金按比例逐年递减支付”的原则。也就是说，川人社发【2015】22号文件关于一次性伤残就业补助金计算标准的规定与现行地方性法规并不相悖。第三，根据本案查明的事实，贺云东停工留薪期为3个月，伤好后并未及时返回世欣公司上班，其7月底回公司上班被拒绝后，立即以仲裁方式提出解除劳动合同。一审判决认定贺云东主动提出解除劳动关系，符合客观实际，也符合川人社发【2015】22号文件关于一次性伤残就业补助金计算的适用前提。综上，一审法院计算贺云东一次性伤残就业补助金有充分的事实和法律依据，本院予以确认。 综上所述，上诉人贺云东、世欣公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人贺云东负担10元，上诉人四川世欣劳务有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 春 审 判 员  陈志彬 审 判 员  翟旭玫 二〇二一年四月三十日 法官助理  贾琳玲 书 记 员  李 雪