山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3799号 上诉人（原审被告）：常仁杰，男，1980年6月30日出生，汉族，户籍所在地青岛市市北区，住青岛市市北区。 被上诉人（原审原告）：马启海，男，1967年6月11日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：张鑫，北京大成（青岛）律师事务所律师。 上诉人常仁杰因与被上诉人马启海民间借贷纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初7039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人常仁杰上诉请求：撤销原判，改判驳回马启海的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用均由马启海承担。事实和理由：马启海以常仁杰为被告提起民间借贷诉讼，一审法院在未能依法向常仁杰送达诉状、开庭传票等诉讼文书的情况下，仅凭马启海提交的转账凭证就判令常仁杰向马启海偿还借款8万元并自诉讼之日2019年8月8日起按照年利率6%承担利息，变相剥夺了常仁杰包括抗辩权在内的相关诉讼权利，致使一审判决对法律关系和相关事实认定错误。双方之间不存在借贷关系，实系基于投资的合作关系，马启海故意隐瞒重要事实，并以借款为由提起诉讼，已构成虚假诉讼，依法不应认定，主要理由如下：1.本案事实为：常仁杰系青岛花伴儿电子商务有限公司(以下简称花伴儿公司)的股东和法定代表人，2017年9月份其经青岛市市南区人民政府所属的投资平台公司青岛海诺投资发展有限公司(以下简称海诺公司)招商部经理于维强的介绍，和该公司当时的财务总监、监事马启海相识。当时马启海负责海诺公司的对外投资业务，因该公司当时有政策要投资市南区软件园和动漫产业园的数家公司，故于维强介绍马启海和常仁杰认识，并汇报花伴儿公司的具体情况，争取能拿到海诺公司的投资。当时和花伴儿公司同样情况的还有同在软件园招商注册的山东茶皇茶后茶业有限公司和动漫产业园的青岛赛夫信息技术有限公司等。马启海作为海诺公司当时投资项目的负责人，通过了解认为花伴儿公司具备由海诺公司进行投资的条件，并在其建议下花伴儿公司在2018年1月3日对经营住所、经营范围、董事等相关事项进行了工商变更，以符合海诺公司投资所需的条件。由于对该项目的看好且为了最终的利益最大化，马启海主动提出其个人想投资8万元并持有5%原始股份，但因其当时身份无法直接以其名义持有花伴儿公司的股份，故提出由当时的控股人常仁杰代为持股。常仁杰和其他股东及主要责任人就此沟通后均认为对公司发展非常有利，遂同意了马启海的提议，并据此起草了一式两份的代为持股协议书，将两份协议交给马启海让其签字留存并返还一份。马启海收到常仁杰已签字的两份协议后，出于自我保护一直未能签字并返还给常仁杰一份，且进一步提出为了规避其双重身份所引发的违规，其不能将该8万元投资款直接转入花伴儿公司账户，而是转给常仁杰，再转给公司。经公司全体投资人同意后，马启海即在变更登记后的2018年1月19日将8万元投资款转入常仁杰个人账户，常仁杰收款后即转给了花伴儿公司当时负责店铺的负责人于晓明，并实际用于公司日常的经费支出，从而完成了马启海通过常仁杰的代持股方式实际投资花伴儿公司的投资事实。上述事实因当时对花伴儿公司是重大利好消息，作为负责人的常仁杰把包括代持股协议、马启海投资数额、方式、持股比例等所有相关信息均在第一时间告知了该公司的核心创业团队和其他投资股东，具体包括当时的投资合伙人陈月盈、刘洪波等。但是马启海上述个人投资到位后，由于海诺公司在2018年投资政策和内部决策分工上发生了一些变化，导致原定的投资计划全部落空，且间接导致马启海后期从海诺公司离职。花伴儿公司因海诺公司发生的投资变化，致使公司为迎合投资而盲目扩大的业务出现资金链断裂，从而造成了所有业务的停止。马启海在确认花伴儿公司上述投资无望的事实后，开始向常仁杰个人索要投资款，常仁杰出于礼貌一直以公司资金有问题为由变相告知无法退还其投资股金，但让其难以置信的却是马启海在明知上述投资事实的情况下，故意隐瞒投资事实，以虚假的借款事实向一审法院提起荒唐可笑的民间借贷诉讼并主张24%的年息，致使一审法院在常仁杰缺席的情况下作出了严重错误的判决。任何稍具生活和法律常识的人均会从上述事实中确认如下重要事实：（1）在双方素不相识的情况下，马启海向常仁杰出借8万元但不签订任何书面借款协议，也没有任何微信或聊天记录等其他证明，该事实不符合生活常识；（2）常仁杰当时有车、有房、有公司，无论是个人还是公司在当时并不需要涉案的8万元。即使个人真需要借钱应急，其也不会向素不相识的并具有公职身份的马启海借款8万元，明显不合常理；（3）2018年1月19日马启海转账时其身份系海诺公司的财务负责人、监事，全权负责该公司的对外投资业务，从专业还是经验上讲，其比任何人都了解和精通财务、投资方面的法律和财务常识，不存在向陌生的常仁杰出借8万元但不签订任何书面借款合同的可能性；（4）涉案8万元系马启海以转账方式支付给常仁杰，马启海作为专业的财务负责人，如是借款应在转账时备注用途出借款，故反证了涉案款项并非出借款，而是个人投资款；（5）最为重要的是，上述8万元的最终流向更是证实了马启海以常仁杰名义投资花伴儿公司并持股5%的事实。综上所述，足以证实不存在马启海向常仁杰个人出借8万元的事实或可能，而是马启海基于海诺公司的业务以个人身份向花伴儿公司实际出资，为规避法律而借用常仁杰的身份代为持股，一审判决对该事实认定错误，不仅损害了常仁杰的合法权益，且变相保护了马启海的非法利益，依法应予纠正，并对马启海的虚假诉讼行为进行民事制裁；2.马启海提起诉讼后，诉状中有常仁杰的住所地址青岛市市北区,该住址系其原有户籍登记地，无论借款发生还是诉讼时，其均不在该地址居住，其实际居住地为青岛市市北区xx路xx号xxxx座xx，故不可能收到法院传票，更不存在拒收的问题。马启海和一审法院应知道常仁杰的电话，但自始至终也无人向其电话通知，即一审法院不仅没有依据民诉法进行实际送达包括开庭传票在内的法律文书，以便常仁杰进行抗辩，反而以公告方式进行了缺席判决，致使其无法参与一审的开庭审理，上述事实足以证明一审法院未能依法穷尽所有的合法送达方式以便常仁杰依法行使诉讼权利，剥夺了常仁杰包括抗辩权在内的所有诉讼权利，致使判决错误，依法应予纠正；3.一审判决返还8万元出借款的同时应按照年利率6%支付利息，该利息数额没有任何事实和法律依据。依据最高院的司法解释，应自2019年8月始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，一审判决的利息是错误的。 被上诉人马启海辩称，本案系民间借贷纠纷，涉案款项为借款，常仁杰经一审法院合法传唤后未到庭参加诉讼，属于对自己答辩、质证等权利的放弃，应自行承担不利后果。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，其请求二审法院维持原判。 马启海向一审法院起诉请求：1.判令常仁杰偿还马启海借款8万元及利息（至2018年6月5日的利息为1324元，之后的利息按照年利率24%计算）；2.诉讼费用由常仁杰承担。 一审法院查明并认定事实：2018年1月19日，马启海通过银行向常仁杰转款8万元。 一审法院认为：常仁杰经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为对自己答辩、质证权利的放弃，应承担不利的法律后果。马启海依据银行的转账凭证提起民间借贷诉讼，常仁杰未提出抗辩本案款项系偿还双方之前借款或其他债务，亦未提交相关证据予以证明，故双方之间系民间借贷关系，马启海主张常仁杰偿还8万元，于法有据，一审法院予以支持。关于马启海主张的利息，双方未约定利息应视为不支付利息，但应自起诉之日按照年利率6%计算逾期利息，对马启海主张的其余利息，一审法院不予支持。据此，判决：一、常仁杰于判决生效之日起十日内偿还马启海8万元以及利息（以8万元为基数，自2019年8月8日起按照年利率6%计息至实际付清之日止）；二、驳回马启海的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1833元，公告费600元，共计2433元，由常仁杰承担。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 常仁杰提交其与马启海于2019年7月5日的通话录音【主要内容为，马启海说：“这个事吧，你非要叫它就是投资花伴的事，那对不起，我不认这个事情，要是钱的事，我们可以协商”，常仁杰说：“那我们是不是确认，你把代持协议给我，我可以把钱退给你”，马启海说：“可以可以，没问题，这个没有任何问题”…常仁杰说：“而且你得跟我承认你这是投资行为，不是我个人欠款行为”，马启海说：“我不认这个东西，我跟你说老常”，常仁杰说：“那你手头为什么有我的代持协议呢？”马启海说：“咱们朋友吧，你一定要明白，你当时不说发不出工资，我不能跟你签，你怎么不知道帮助你呢？”】，欲证明常仁杰曾交付马启海代持股协议，让马启海在协议上签字，但其未签字，也未将代持股协议还给常仁杰。马启海的委托诉讼代理人质证称：录音中与常仁杰通话的是否系马启海本人，作为代理人不清楚，需庭后落实。即使是真实的，就该录音本身与本案无关联，且录音中相对方并未认可常仁杰所谓的代持协议，故该证据不具有证明力，不能作为案件审理的依据。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，一、一审法院审理程序是否违法；二、上诉人常仁杰与被上诉人马启海之间是否存在8万元的民间借贷关系；三、一审法院判令常仁杰向马启海支付自起诉之日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息是否正确。 关于焦点一，常仁杰的户籍所在地为青岛市市北户，一审法院曾以法院专递方式向该地址寄送起诉状副本、应诉通知书及开庭传票等，在被拒收的情况下，该院又通过人民法院报进行公告送达，在常仁杰不到庭应诉的情况下缺席审理并作出判决，程序合法。 关于焦点二，常仁杰主张马启海向其所付的8万元系马启海向花伴儿公司支付的投资款，马启海不予认可。常仁杰无证据证明马启海与公司签订了投资协议，且在常仁杰提交的其与马启海的通话录音中，马启海不认可投资，并明确表示不跟常仁杰签订代持协议，常仁杰现有证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。马启海系通过同事于维强的介绍而认识常仁杰，因有转账记录为凭，基于信任未要求常仁杰签订借款合同或出具借条无可厚非，一审法院认定双方之间存在8万元的民间借贷关系并无不当。 关于焦点三，虽然双方对利息无约定，但涉案款项发生于2018年1月19日，且马启海2019年8月7日起诉时《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》尚未被修改，在此情况下，一审法院判令常仁杰向马启海支付自起诉之日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息，符合2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，故对常仁杰称一审判决的利息错误的主张，本院不予支持。 综上，常仁杰的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人常仁杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜 涛 审判员  汪青松 审判员  张馨月 二〇二一年四月二十五日 法官助理 冷晓燕 书记员 吴珊珊