江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终471号上诉人（原审原告、反诉被告）：宿迁市鸿鑫通信设备有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区财富中心****。法定代表人：贾明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗桂芳，江苏正四方律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢雨雷，江苏正四方律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中国联合网络通信有限公司宿迁市分公司，，住所地江苏省宿迁市宿城区发展大道**负责人：朱卫锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖冬，北京盈科（宿迁）律师事务所律师。上诉人宿迁市鸿鑫通信设备有限公司（以下简称鸿鑫公司）与上诉人中国联合网络通信有限公司宿迁市分公司（以下简称联通公司）委托代理合同纠纷一案，均不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初8444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鸿鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鸿鑫公司一审诉讼请求，驳回联通公司反诉请求。事实与理由：一、联通公司存在违约行为，原审判决第一项、第二项认定的鸿鑫公司经济损失及预期可得利益明显偏低。1.2018年6月15日，在珠江路派出所民警的监督下，联通公司代表潘某，鸿鑫公司贾明、案外人唐某三方对案涉经营场所中鸿鑫公司所有的手机、电脑、配件逐一清点登记，并签字予以确认。该清单直接反映了在2017年11月15日至2018年6月15日期间因联通公司封锁案涉经营场所而停销的手机、电脑及配件等实际价损。原审中鸿鑫公司针对封存物品数量和损失数额提供了足够的证据，原审法院酌定数额明显偏低，客观上不足以弥补鸿鑫公司的实际经济损失。被封存物品具体损失，市场有价可询，应组织权威物价部门进行评估予以认定。2.关于鸿鑫公司可得利益损失，应充分考虑因联通公司违约导致鸿鑫公司在2017年11月15日至2018年10月31日合同期内无法经营的可期待利益；该可期待利益应结合鸿鑫公司在2013年至2017年期间年度业绩考核而得的佣金数额以及其他经营收入情况综合认定。鸿鑫公司原审所提供的利润明细能够证明该公司可期待利益的经济损失。二、联通公司提出的鸿鑫公司支付租金10万元的主张应予驳回。鸿鑫公司在得到联通公司业务对接人车某的允许下，装修补贴与租金已相抵扣。车某作为联通公司业务经办人和鸿鑫公司贾明、袁某1进行日常业务对接，其与鸿鑫公司之间关于业务管理、政策指导等意思表示可代表联通公司。在庭审证据材料中，鸿鑫公司提供了与其微信聊天记录，载明：袁某1说：“不说这星期我可以经营的吗？”车某说：“把去年欠的十万，今年的进场费交了就可以了”，袁某1说：“不是说好装修补贴抵房租的吗”，该聊天记录足以证明联通公司同意装潢补贴冲抵鸿蠢公司所欠的100000元租金，且联通公司对微信聊天记录真实性是认可的。三、关于业绩承诺补贴262561元，鸿鑫公司不应返还。1.2014年11月8日至2015年11月7日期间为鸿鑫公司经营的第二年，按日常业务指标应为总指标任务，而非单指新增业务指标，故联通公司向鸿鑫公司所支付的房租补贴238500元不应返还。2.双方在《业绩承诺协议》中约定了房租补贴额指标考核数据，但在该协议履行期届满后，联通公司仍按约定给予鸿鑫公司相应的渠道补贴以及相应的房租补贴，继而又续签下一年度的《业绩承诺协议》，如鸿鑫公司未完成约定考核指标数据，联通公司应加以扣除，而非全额向鸿鑫公司予以兑现补贴。3.结合事实，在鸿鑫公司未完成指标的情况下，联通公司仍向鸿鑫公司发放2014、2016年度相应补贴，进一步证明了联通公司与鸿鑫公司之间的业务指标无争议且结清。4.联通公司作为该格式合同的制定者，在合作期内掌握主导权，鸿鑫公司如未完成业务指标，联通公司可以在相继的下一年度补贴中予以相应扣除，或不再与鸿鑫公司续签下一年度的《业绩承诺协议》。联通公司上诉请求：1.撤销原审判决主文第一、二项并改判驳回鸿鑫公司全部诉讼请求；2.改判鸿鑫公司向联通公司返还渠道补贴330602.9元；3.改判鸿鑫公司向联通公司支付预期可得利益损失585000元。事实与理由：一、涉案合同系鸿鑫公司根本违约导致解除。1.提供代理业务场所系鸿鑫公司义务。2017年2月24日《江苏联通业务代理协议》是双方蓝本。第四条、第七条内容能够看出，提供代理业务所需的经营场地是鸿鑫公司的合同义务，联通公司只限定鸿鑫公司的经营地点在宿某区范围内即可。2.关于涉案房屋，联通公司仅是按照《业绩承诺协议书》（2016.11.1-2017.10.31）的约定在约定的时间内将自己能够支配的房屋即涉案房屋另行租赁给鸿鑫公司使用，系履行了合同约定的义务。《业绩承诺协议书》（2016.11.1-2017.10.31）约定，联通公司享有对涉案房屋在2016年11月1日至2017年10月31日期间的一年承包经营权。事实上，鸿鑫公司在2017年10月31日前也能够正常使用房屋，不存在任何致使鸿鑫公司无法使用该房屋的违约行为。3.联通公司与袁某2签订的《江苏联通业务代理协议》不能作为定案依据。依据合同相对性的原则，不能简单的依据鸿鑫公司及袁某2（与鸿鑫公司有亲密利益关系）的陈述就认定合同主体变更。袁某2、贾明及鸿鑫公司是三个独立的个体，且存在利害关系。无论三者之间是什么关系，均应当经联通公司书面同意才能变更合同主体。在租赁关系中，前租户与后租户租赁时间承接、或者租赁合同及租金相同在租赁行为中是常见的，不能作为认定前后租户存在关联的依据，即便前后承租人熟识甚至存在利益关系。一审法院依据袁某2的合同与鸿鑫公司的合同存在前后时间的连贯，认定联通公司具有提供房屋的义务，缺乏事实和法律依据。综上所述，联通公司并无任何违约行为，鸿鑫公司理应按约履行《江苏联通业务代理协议》。二、鸿鑫公司在违约情形下提起诉讼，应视为其擅自提前终止合作。在2017年11月开始，鸿鑫公司就不再按约正常提供代理服务，更是在2017年12月11日提起本案诉讼，称联通公司违约并要求赔偿。鸿鑫公司的上述行为及庭审中的陈述己经能够认定其不再继续履行《江苏联通业务代理协议》。鸿鑫公司违约不继续履行合同并恶意提起诉讼，其主张的损失不能支持。鸿鑫公司自行提前终止合作，按照《江苏联通业务代理协议》合同第二十三条约定，保证金不应退还鸿鑫公司。三、鸿鑫公司违约不履行合同，应返还渠道补贴并赔偿损失。双方合作的大前提是《江苏联通业务代理协议》，依据协议提供营业场所系鸿鑫公司义务，该公司因营业场所不能使用而不履行合同，明显违反合同约定，故其应按约返还渠道补贴330602.9元并支付预期可得利益损失585000元。四、锁门行为能够认定鸿鑫公司恶意转让营业场所。一审法院认定鸿鑫公司是因为被锁门而转让财产存在错误。袁某2、贾明与张某签订的转让协议在2017年11月13日，张某与唐某签订的转让协议在2017年11月14日。产生锁门纠纷是在2017年11月15日，从时间上能反映出是因为转让行为而产生了锁门纠纷。其次，在公安机关与唐某、张某的谈话笔录中也能够反映出，唐某、张某在贾明、袁某2允许的情况下将联通公司的门头及店内标识拆除并换成了移动公司的门头和店内标识，且涉案房屋的钥匙也是鸿鑫公司主动交给张某，联通公司在看到该情况后才报警锁门。五、即便认定联通公司存在违约，一审法院认定的鸿鑫公司直接损失及可得利益损失过髙。对于直接损失部分，鸿鑫公司恶意转让门头等资产是导致锁门的直接原因，故营业厅内物品价格的减损不应由联通公司承担。且在一审审理中，鸿鑫公司未对手机原价格及取出时价格进行差价鉴定，一审法院酌定损失为10万元没有法律依据。对于可期待利益损失，一审法院在认定净利润时没有考虑到店铺经营中的租金、人员、水电费等各项成本支出。且在之前的业绩承诺中，鸿鑫公司也多次未完成相应的业绩，不可能在给予租金补贴，仅仅租金补贴该一项参考上一年度的补贴27.3万元，也应当在酌定的30万元逾期可得利益损失中扣除该27.3万元。六、一审法院关于保证金的认定存在错误。涉案保证金系联通公司与鸿鑫公司签订的《江苏联通业务代理协议》第十九条约定的保证金5万元，而非《业绩承诺协议书》中约定的保证金6万元，《业绩承诺协议书》中的6万元保证金鸿鑫公司根本没有缴纳。鸿鑫公司一审诉讼请求：判令联通公司赔偿经济损失245810元，给付可期待利益损失960069.45元，退还履约保证金70000元。联通公司反诉请求：判令鸿鑫公司返还租金100000元，返还渠道补贴330602.9元，返还年度业绩承诺补贴262561元，支付预期可得利益损失585000元。一审法院认定事实：2013年11月，联通公司（甲方）与袁某1（乙方）签订了编号为CU12-3214-2013-002007《江苏联通业务代理协议》（以下简称“2013代理协议”），约定：乙方代理本协议项下业务的地域范围为宿某区；乙方承诺在代理本协议项下业务的地域范围内，提供以下资源用于推广所代理的甲方业务：（一）宿迁市宿某区新概念手机大卖场家门店（详见附件1），并于2013年11月1日之前开始代理甲方业务……；乙方承诺满足代理甲方业务所必需的营业条件，包括但不限于营业场地的位置与面积、供电、互联网接入等，以及所需的营业设备，包括计算机、打印机、扫描仪、复印件等；乙方承诺在一年期间内，完成甲方的业务发展任务及业绩考核目标；甲方根据乙方所代理业务的推广情况以及业绩考核结果，按照甲方的渠道拓展服务费政策以及渠道支撑费用政策向乙方支付渠道拓展服务费及渠道支撑费用；本协议项下代理业务的保证金总额为人民币50000元，乙方应在本协议生效后向甲方全部付清；本协议有效期五年，自2013年11月1日至2018年10月31日。另，联通公司（甲方）与袁某1（乙方）签署附件《业绩承诺协议书》（以下简称“2013业绩承诺书”），约定：甲乙双方经协商后，甲方将位于宿迁市宿某区新概念手机大卖场营业厅授权乙方承包经营，营业厅面积约450平方米，经营期限从2013年11月1日起至2018年10月31日止；甲方负责提供营业场所及基础装修；乙方按营业厅设计标准进行布局并负责提供基本营业设备的配备及维护……。2014年12月15日，鸿鑫公司成立。法定代表人贾明，股东：贾明、袁某1。2015年9月，联通公司（甲方）与鸿鑫公司（乙方）签署《业绩承诺协议书（自建他营）》（以下简称“2014业绩承诺书”），约定：甲乙双方经协商后，甲方将位于宿迁市宿某区新概念手机大卖场营业厅授权乙方承包经营，营业厅面积约450平方米；甲方负责提供营业场所，并按营业厅设计标准进行装修和布局；乙方负责提供基本设备的配备及维护，营业设备包括：营业终端、针式打印机、复印机等；承包期内乙方向甲方支付第二年（2014年11月8日-2015年11月7日）承包租金，总租金为477000元/年。乙方向甲方支付238500元/年的承包租金，6月30日前支付，付款方式为现金或转账。余下房租用于考核乙方业务发展量和收入，年度考核不达标则需支付余下房租……。2016年3月，联通公司（甲方）与鸿鑫公司（乙方）签署《业绩承诺协议书（自建他营）》（以下简称“2015业绩承诺书”），约定：甲乙双方经协商后，甲方将位于宿迁市宿某区新概念手机大卖场营业厅授权乙方承包经营，营业厅面积约450平方米；甲方负责提供营业场所，乙方按甲方要求完成营业厅设计标准进行装修和布局；乙方负责提供基本设备的配备及维护，营业设备包括：营业终端、针式打印机、复印机等；承包期内乙方向甲方支付第三年（2015年11月8日-2016年11月7日）承包租金，总租金为500000元/年。乙方向甲方支付250000元/年的承包租金，6月30日前支付，付款方式为现金或转账。余下房租用于考核乙方业务发展量和收入，年度考核不达标则需支付余下房租……。2017年3月，鸿鑫公司（乙方）与联通公司（甲方）签订编号为CU12-3214-2017-000093《江苏联通业务代理协议》（以下简称“2017代理协议”），约定：乙方代理本协议项下业务的地域范围为宿某区；乙方承诺在代理本协议项下业务的地域范围内，提供以下资源用于推广所代理的甲方业务：（一）宿迁市宿某区新概念手机大卖场家门店（详见附件1），并于2013年11月1日之前开始代理甲方业务……；乙方承诺满足代理甲方业务所必需的营业条件，包括但不限于营业场地的位置与面积、供电、互联网接入等，以及所需的营业设备，包括计算机、打印机、扫描仪、复印件等；甲方根据乙方所代理业务的推广情况以及业绩考核结果，按照甲方的渠道拓展服务费政策以及渠道支撑费用政策向乙方支付渠道拓展服务费及渠道支撑费用；本协议项下代理业务的保证金总额为人民币50000元，乙方应在本协议生效后向甲方全部付清。同时，乙方不得将此保证金费用转嫁给客户；本协议期满终止或提前解除后……结清甲乙双方全部应收付账款后，在本协议期满后，甲方将剩余的保证金退还乙方，但不计利息；如本协议未到期，乙方自行提前终止合作，则乙方所缴保证金不予退还；本协议有效期为叁年，自2017年2月24日起至2020年2月23日止。2017年8月，联通公司（甲方）与鸿鑫公司（乙方）签署《业绩承诺协议书（自建他营老渠道）》（以下简称“2016业绩承诺书”），约定甲方将位于宿迁市宿豫区面积约450平方米的宿迁市宿某区财富广场新概念营业厅授权乙方承包经营，承包后的营业厅仍隶属于甲方管理。经甲乙双方友好协商，本营业厅在2016年11月1日至2017年10月31日壹年承包经营期内，就乙方应完成的业绩情况及甲方给予乙方运营补贴费用等事项达成如下协议：一、营业厅开办事项甲方负责提供营业场所，如乙方负责装修，则需按照甲方营业厅设计标准进行施工……。二、营业业绩目标，乙方承诺在本协议期内完成总收入指标126万元。包含新增收入指标和保有收入指标：1、承诺在本协议期内完成新增收入指标40万元；2、承诺至本协议期满保有收入指标达86万元……。三、补贴费用计算甲方所持有房屋的总成本54.6万元，自本合同签订之日起7日内，乙方需向甲方支付营业厅承包租金27.3万元。甲方给予乙方总计27.3万元的渠道补贴，包含：1、房租补贴总额27.3万元，其中房租补贴的70%19.11万元与新增收入指标完成情况挂钩，房租补贴的30%8.19万元与保有收入指标完成情况挂钩……。五、业务保证金的管理乙方应在本协议签订之日起7日内，向甲方缴纳业务保证金6万元，占甲方给予乙方房租补贴总额的22%。业务保证金与总收入指标、4G登网率、实名制、营业管理相关指标等考核结果挂钩……（一）乙方承诺自协议签订之日起，累计3个月总收入序时进度达到20%；累计6个月总收入序时进度达到40%；累计9个月总收入序时进度达到60%……另查明：2013年10月16日，联通公司（乙方）与宿迁市宿豫区房屋所有权人王某（甲方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方将其位于宿某区五岔路口金融财富广场A座13号房屋出租给乙方使用，约定租期自2013年11月1日至2018年10月31日；租金第一年450000元，后四年按照每年477000元、505000元、546000元、589000元逐年递增；合同租期内，甲乙双方不得无故解除合同，因甲方原因提前解除合同的，甲方退还乙方已支付的剩余房租，并赔偿乙方200000元和乙方对该房屋装潢所产生的费用。2017年8月11日，王某向联通公司发出解除通知，要求于2017年10月31日终止双方之间的房屋租赁合同。2017年10月25日，联通公司回函不同意解除租赁合同。2017年11月6日，王某以收房为由将涉案房屋上锁，鸿鑫公司现场员工报警。当日，宿迁市公安局宿某分局珠江路派出所对案外人王某、贾明等人制作询问笔录。王某笔录中陈述：“这房子是2013年我出租给宿迁市联通公司的，当时也是联通公司直接联系我的。当时签署租赁合同是五年，到2018年到期。因为现在我要收回房子用，我在今年4月份和8月份分别口头和书面发了一个通知函告宿迁市联通公司。今年10月31号我要收回房子，宿迁市联通公司负责人车经理也收到了。因为我违约，我让他们按照当初租赁合同列一个赔偿明细给我，联通公司也同意了，给了我一个赔偿协议，我对这个赔偿协议有异议，而且他们后来也反悔了，到目前为止这一块也没谈下来。”贾明笔录中陈述：“我知道房东之前是直接和联通公司那边协调这个事情的，跟我没有关系，联通公司说搬我就搬。”再查明：2017年11月13日，鸿鑫公司股东贾明、袁某1与案外人张某签订《转让协议》一份，约定鸿鑫公司将宿迁市宿某区新概念联通手机卖场内的柜台、台席、电脑、营业设备、办公家具、厅内装修、门头宣传等一切营业设备转让给张某所有，乙方通过银行转账的方式一次性支付给甲方全部转让费，共计20000元。2017年11月14日，案外人张某另与唐某签订《转让协议》一份，将上述转让物同样以20000元再次转让给案外人唐某。诉讼中，鸿鑫公司否认将营业厅内设备、装修及门头转让予张某，称仅转让了二手柜台及桌椅。2017年11月15日，唐某进入涉案房屋，致使联通公司新概念营业厅的正常经营受到影响。在宿迁市公安局宿某分局珠江路派出所协调下，联通公司、唐某各用锁具将涉案房屋门锁住。当日，宿迁市公安局宿某分局珠江路派出所与唐某、张某制作询问笔录。唐某笔录中陈述：“我和宿某区五岔路口中国银行西侧的新概念联通公司的房东王某签订合同，他将现在出租给新概念联通公司的三间房屋出租给我，并签订了房屋租赁合同，我也按照合同约定将租金135万元付给房东了……直到昨天上午9点钟的时候，我再打电话给房东，房东告诉我说谈好了，钥匙到晚上9点钟的时候就能拿到了，到时候和张某联系。到了晚上9点多的时候，张某联系我到新概念营业厅门口，发现门已经被打开，张某和装修公司的人在门口将新概念手机店的门头给扣下，换上移动公司的标志，张某说这房子就交给你了。……（张某）以前我不认识，现在我知道他是移动公司的人。（新概念联通公司门头及店内的联通标志）属于袁某1的，这个张某告诉我，我还有我和张某签的转让协议，转让协议上写着店内的门头宣传、电脑等营业设备是属于我的了，我是花2万元买下来了。”张某笔录中陈述：“我叫张某，是宿迁市移动公司员工。……昨天晚上有8、9点钟，我公司员工王雪雷告诉我说唐某要开新概念手机店的门，之前转让手机店内资产转让协议已经转让给唐某了，然后我就开车带王雪雷到新概念手机老板袁某1店内员工家拿钥匙，钥匙拿过之后，让王雪雷通知唐某到手机店门口会合……后来等了一会儿，唐某就到了。王雪雷把店门打开了，唐某就回去拿来五把锁……（钥匙）是新概念手机店老板袁某1给我的，他把手机店内的资产转让给我了，然后我昨天又将手机店的资产转让给唐某，我于是就把手机店的钥匙转让给唐某了。因为他之前和房东签过合同，要开移动营业厅了，这我们也知道，并且店里的资产也已经转让给唐某了……。”还查明：2018年6月15日，鸿鑫公司法定代表人贾明、联通公司员工潘某以及案外人唐某三方对原联通新概念手机卖场内留存的手机、电脑、配件品名和型号进行盘点登记。另，联通公司尚有履约保证金70000元暂未退还鸿鑫公司。鸿鑫公司尚有房屋租金100000元未给付联通公司。一审法院归纳本案的争议焦点为：一、联通公司有无提供营业场所的合同义务，案涉代理协议不能继续履行的违约责任应如何确定；二、如联通公司违约，鸿鑫公司主张的经济损失及预期可得利益损失是否应当得到支持以及数额如何确定；三、联通公司主张返还渠道补贴、房屋租金补贴以及预期可得利益损失是否应当支持以及数额如何确定。关于第一个争议焦点，首先，联通公司负有提供营业场所的合同义务。理由为：“2013代理协议”、“2017代理协议”是江苏联通社会渠道业务代理协议，是联通公司与代理商就代理电信业务达成的框架协议。“2013代理协议”及相关附件系袁某1作为新概念手机大卖场（个体工商户字号）登记经营者与联通公司签订。诉讼中，袁某1向本院陈述称，新概念手机大卖场实际系其与贾明共同经营，2014年鸿鑫公司成立后，代理合同履行主体变更为鸿鑫公司，实际仍为其与贾明共同履行合同。一审法院认为，根据袁某1的在案陈述，并结合鸿鑫公司作为“2014业绩承诺书”、“2015业绩承诺书”、“2016业绩承诺书”以及“2017代理协议”签约主体的事实可以印证鸿鑫公司关于合同主体变更的主张。因此，联通公司与鸿鑫公司在框架协议之下根据业务需要每年度自行制定业绩考核、补贴等执行合同作为附件，与框架协议具有同等法律效力。事实上，双方亦是按照业绩承诺协议书履行各自的权利义务，而数份业绩承诺中均明确约定了联通公司负有提供营业场所的义务。关于联通公司辩称即便认定联通公司负有提供营业场所的合同义务，但根据“2016业绩承诺书”约定的承包经营期，联通公司提供场所的义务已于2017年10月31日履行完毕。涉案房屋锁门事实发生在2017年11月后，联通公司已无提供营业场所之义务。对此，一审法院认为，“2013代理协议”与“2017代理协议”作为相同履行主体签订的前后两份框架协议，从合同履行期限及权利义务上具有一定的承继性，而非二选一的取代关系。因此，根据双方履行行为以及联通公司租赁涉案房屋等事实来看，能够认定联通公司在框架协议约定的承包经营期内负有继续提供营业场所的义务。其次，关于联通公司辩称鸿鑫公司与案外人恶意串通致使代理合同不能继续履行，一审法院认为，鸿鑫公司不存在与他人恶意串通的行为。理由为：根据在案事实，贾明、袁某1将营业厅内柜台、桌椅等转让给案外人张某的事实发生在涉案房屋被锁之后，鸿鑫公司已无法继续经营，基于减损考虑处置财产不违背常理。即便贾明、袁某1转让时知晓受让人身份，亦不足以证实与案外人存在恶意串通的事实。综上，联通公司因与房屋所有权人王某发生租赁纠纷导致房屋被锁，鸿鑫公司无法继续开展营业活动，联通公司构成违约。关于第二个争议焦点，首先，鸿鑫公司举证2018年6月15日三方盘点清单，证明涉案房屋被锁时存放在营业厅内的手机、电脑、配件等因无法取出而遭受的损失情况。诉讼中，鸿鑫公司认可清单中价格并非三方现场确认，而是其事后从手机经销商销售软件中调取的2018年6月进价作为主张损失依据。法院认为，盘点清单所列价格是鸿鑫公司从销售软件中自行调取，且部分手机、配件取回后仍具有经济价值，因此清单价格不能当然的反映鸿鑫公司实际损失情况。但由于营业厅内物品封锁遭受价值减损，客观上给鸿鑫公司造成经济损失。期间鸿鑫公司也尝试通过报警取回封存物品以减少损失但无果。结合盘点清单以及物品封存时间可能造成的价值减损等综合因素考量，酌定鸿鑫公司直接经济损失100000元。其次，鸿鑫公司举证2016年净利润明细表，证明预期可得利益损失情况，联通公司对于鸿鑫公司自行制作的净利润明细表不认可。一审法院认为，鸿鑫公司自行编制的2016年净利润明细虽不足以证实净利润，但结合双方履约及业绩考核指标完成等情况，联通公司的违约情形确系造成鸿鑫公司可期待利益损失，酌定支持该项损失300000元。关于第三个争议焦点，案涉代理协议不能继续履行，鸿鑫公司不负有违约责任，联通公司主张鸿鑫公司退还渠道补贴330602.9元及预期可得利益损失585000元，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于联通公司反诉主张鸿鑫公司返还年度业绩承诺补贴262561元，联通公司认为，2014年11月8日至2015年11月7日，联通公司向鸿鑫公司支付房租补贴238500元，而该协议期间，鸿鑫公司并未完成协议约定的新增新开收入指标，故鸿鑫公司应退还该部分补贴；2016年11月1日至2017年10月31日，联通公司向鸿鑫公司支付房租补贴273000元，因鸿鑫公司未完成保有收入指标，故应退还相应比例的房租补贴24061元。诉讼中，鸿鑫公司对于上述业绩对标考核结果不认可。一审法院认为，联通公司举证的对标说明，能够认定鸿鑫公司在2014年度、2016年度中未完成总收入指标，根据业绩承诺协议相关约定，鸿鑫公司应返还补贴款262561元。另，关于鸿鑫公司主张返还履约保证金70000元，“2016业绩承诺书”约定保证金是否扣罚与“总收入序时进度”完成率有关，联通公司未能举证证明鸿鑫公司未完成相应序时进度考核，且亦不存在鸿鑫公司原因提前终止协议等情形，联通公司应当按照约定返还保证金70000元。故对鸿鑫公司该项主张予以支持。关于联通公司反诉主张租金100000元，鸿鑫公司主张应与装修款相抵扣，但并未提供装修补贴款的相关证据，故无法行使抵销，鸿鑫公司应向联通公司支付租金100000元。鸿鑫公司就装修款可另行主张。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、联通公司应于本判决生效之日起十日内向鸿鑫公司支付经济损失100000元、预期可得利益损失300000元并返还保证金70000元，合计470000元；二、驳回鸿鑫其他诉讼请求；三、鸿鑫公司应于本判决生效之日起十日内向联通公司支付租金100000元并返还业绩承诺补贴262561元，合计362561元；四、驳回联通公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费13067元，鸿鑫公司负担4717元，联通公司负担8350元；反诉受理费16304元，联通公司负担9566元，鸿鑫公司负担6738元。本院经二审，对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议焦点：一、案涉委托合同履行过程中，违约方是联通公司还是鸿鑫公司。1.案涉营业场所的房屋提供方应当是联通公司还是鸿鑫公司；2.合同未能完全履行的原因是因为房屋不能提供还是鸿鑫公司和案外人刻意串通导致；二、如本案中违约方是联通公司，鸿鑫公司的损失（包括直接损失和可得利益损失）如何确定，一审酌情认定的数额是否合理；三、鸿鑫公司欠付的租金10万元是否应当向联通公司返还，鸿鑫公司未完成约定的新开收入指标是否应向联通公司返还业绩承诺补贴262561元；四、如果本案中的违约方是鸿鑫公司，联通公司主张鸿鑫公司向其返还渠道补贴是否合理；五、一审法院判决联通公司向鸿鑫公司返还的保证金7万元是否为本案合同项下的保证金。关于第一个争议焦点，鸿鑫公司在二审中补充提供了2017年11月6日鸿鑫公司负责人贾明和联通公司工作人员秦某的微信交流记录一份，用以证明截至2017年11月6日鸿鑫公司仍与联通公司沟通因门店被锁门无法经营的问题，本案合同未能完全履行的原因在于房屋出租人锁门导致鸿鑫公司无法经营，而非鸿鑫公司与他人串通。本院认为，鸿鑫公司提供的上述证据与该公司在一审中提供的证据相结合，形成证据锁链，能够证明本案合同未能完全履行的原因系被房屋所有权人强行锁门导致。联通公司称鸿鑫公司与案外人张某、唐某串通，依据的是鸿鑫公司股东贾明、袁某1与唐某在2017年11月13日签订的资产转让协议，此前2017年11月6日房屋所有权人王某即强行将案涉房屋上锁，在此情况下，鸿鑫公司经与联通公司沟通无果，再与张某签订转让协议系对自身损失的合理减损行为，不应据此认定该公司与张某恶意串通。关于提供营业场所的义务是联通公司还是鸿鑫公司，本院认为房屋所有权人王某在公安机关询问笔录中陈述其房屋系出租给联通公司使用，且经审理查明王某系与联通公司签订租赁合同；强行锁门后鸿鑫公司也与联通公司沟通就该问题进行多次沟通；双方多份合同约定联通公司负责提供营业场所给鸿鑫公司使用，还约定了具体的租金支付标准，事实上也一直是鸿鑫公司向联通公司支付租金，这些事实相结合，能够认定本案中提供营业场所的合同义务在联通公司一方。因营业场所被房屋所有权人强行锁门导致鸿鑫公司无法经营，违约方在于联通公司，而非鸿鑫公司。关于第二个争议焦点，本院认为，一审法院酌定的鸿鑫公司直接损失和可得利益损失数额并无不当。鸿鑫公司称应对其留存在现场的手机、电脑等损失进行询价、鉴定，对此，虽然询价鉴定是认定损失的方法之一，但考虑到案涉资产更新迭代快、缺乏合理鉴定标准问题，一审法院酌定直接损失为10万元较为合理。关于可得利益损失，确定可得利益损失时应结合合理减损原则、合理预见原则、损益相抵原则合理判断损失数额。一审法院将该项损失酌定为30万元较为合理。关于第三个争议焦点，本院认为，鸿鑫公司主张该公司欠付联通公司的租金10万元已经双方协商同意以装修补贴形式冲抵，鸿鑫公司对该主张应提供证据证明。鸿鑫公司在一、二审中均未提供证据证明双方形成了相关合意，即便是袁某1与车某的微信记录，也仅是袁某1作出以装修补贴冲抵房租的单方陈述，没有得到车某的肯定性回应，况且车某也无权代表联通公司作出如此允诺，故本院对鸿鑫公司该项主张不予采信。关于业绩承诺补贴，双方订立的协议约定较为清楚，鸿鑫公司享有业绩承诺补贴的前提是完成新开收入指标，鸿鑫公司未完成合同约定的义务，无权占有该补贴。鸿鑫公司主张联通公司此前未向其明示要扣除该部分补贴，从联通公司继续发放相应补贴的行为能够推定该公司认可对于鸿鑫公司享有业绩承诺补贴予以认可。对此本院认为，放弃权利应以明示的方式作出，鸿鑫公司的主张不能成立。同时，关于是否完成新开收入业绩，鸿鑫公司自身持有相应的证据，在其不能证明已经完成约定的业绩情况下，该部分补贴应向联通公司返还。关于第四个争议焦点，因本案中的违约方系联通公司，故该问题的前提已不存在，无论述必要。关于第五个争议焦点，本院认为，鸿鑫公司在原审及本案一审中提供了联通公司向其收取7万元保证金的票据，能够证明联通公司向其收取7万元保证金的事实。本案一审及原审中，联通公司对于保证金的性质均未提出异议，只是认为系因鸿鑫公司不应退还，在本案二审中又提出讼争保证金系《江苏联通业务代理协议》第十九条约定的保证金5万元，而非《业绩承诺协议书》中约定的保证金6万元，《业绩承诺协议书》中的6万元保证金鸿鑫公司根本没有缴纳。对此，无论是基于合同哪一条款交纳的保证金，现基于联通公司的违约行为导致合同不能继续履行，且不可归责于鸿鑫公司，联通公司均应向鸿鑫公司退还。综上，鸿鑫公司、联通公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费鸿鑫公司、联通公司各自交纳13067元，各自负担。本判决为终审判决。审判长 朱 庚审判员 仲召虎审判员 吴雪林二〇二一年四月十六日书记员 张晓青附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。