湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2279号上诉人（原审被告）：浏阳国安广电宽带网络有限责任公司，住所地湖南省浏阳市广电中心，统一社会信用代码：91430181707240294A。法定代表人：王文，总经理。委托诉讼代理人：周大来，湖南众议律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李洪武，男，1968年3月22日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：赵诗文，湖北尊而光（长沙）律师事务所律师。上诉人浏阳国安广电宽带网络有限责任公司（以下简称国安广电公司）因与被上诉人李洪武劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0181民初4568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国安广电公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李洪武的所有诉讼请求；2、本案一、二审费用由李洪武承担。事实与理由：一、一审法院认定李洪武与国安广电公司之间成立劳动关系错误，偏离了双方约定的客观事实。2015年期间，国安广电公司因工程施工，间或有些户外工作需要临时雇佣一批人帮工。自2015年4月开始，李洪武在案外人刘兴文的邀集下（共五人）与国安广电公司协商，需要帮工时通知李洪武等人。双方约定系劳务合同关系，按每天70元工资、加班可增加50元的标准计算劳务报酬，日结工资。由李洪武依据国安广电公司的派工单统计工作时间和用工人数，并负责以本月的劳务工资款数额向浏阳市税务局开具劳务税票，持票到国安广电公司结算劳务工资。自2015年4月—2019年9月计53个月期间，一共开具48张劳务发票结算劳务报酬。一审庭审中，李洪武已经确认2015年4月—2019年9月计53个月期间无需参加国安广电公司的考勤、会议、年终考评、不享受该公司的其他福利、无需受该公司各项规章制度的约束，双方没有签订任何形式的合同，所有的劳务报酬都是依据派工单以及国安广电公司相关负责人进行确认用工天数以及加班天数就可以结算。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情况的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，是否构成劳动关系的核心要素是人身依附关系，成立劳动关系的两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。而成立劳务关系的两个主体之间只存在财产关系，或者说是经济关系，而不存在隶属关系。国安广电公司将其部分安装工程的劳务按单发包给李洪武等人，依据工程进度按天计算劳务工资，其依法制定的各项劳动规章制度李洪武无需适用，李洪武也不接受国安广电公司的劳动管理及考勤管理，国安广电公司亦不向李洪武发放工资，系由案外人刘兴文自行开具劳务发票向国安广电公司领取报酬，双方不符合确认劳动关系的要件，一审判决认定错误。国安广电公司属于国营企业，缔结劳动关系具有严格的聘用制度，依据国安广电公司的档案记载，李洪武没有任何入职档案、考评记录、会议签字记录，仅凭其单方陈述，就认定其与国安广电公司存在劳动关系，显然不符合客观事实以及双方的约定，亦不符合国营企业的劳动用工制度，故一审法院的认定应当予以纠正。二、一审法院认定李洪武的入职时间为2009年12月1日错误。国安广电公司的人事资料、财务资料等档案资料依据《档案法》规定属于长久保存资料，但国安广电公司无法查找到李洪武在公司领取劳务报酬的任何依据，仅仅只有自2015年4月起涉及李洪武的48张劳务发票。入职时间属于李洪武的积极证据，应当由李洪武承担举证责任。一审法院以“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”为由，将入职时间的举证责任分配给国安广电公司，显然属于错误理解上述规定。且李洪武仅提供了一个被国安广电公司开除的员工的言辞证明，基于其证人的信用程度以及与国安广电公司的利害关系，该证明的证据效力较低，不足以采信。因此，一审法院的上述认定不符合证据认定规则，应当予以纠正。三、一审法院确认李洪武的月工资标准为2,800元，与客观事实不符。依据李洪武开具的48张劳务发票，总金额为545,280元。其中2017年-2019年李洪武等人每月代国安广电公司开具2,500元监控人员工资发票，核减该82,500元后，实际的劳务工资只有462,780元。且李洪武等五人的劳务发票是一起开具的，计算得出每人每月的实际工资只有1,746.34元。一审法院推定李洪武月工资标准为2,800元，显然是错误的。四、一审法院认定李洪武未休年休假工资2,575元，没有任何依据。李洪武自2015年以来，一直没有考勤记录，其主张未休年休假，应当承担举证责任，一审法院的认定缺乏证据证明。综上，请求判如所请。李洪武答辩称：一、李洪武与国安广电公司自2009年12月1日至2019年10月1日存在劳动关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。首先，李洪武和国安广电公司均符合法律、法规规定的主体资格；李洪武从事的工作为线路预埋预设、网络和电视线路安装等工作，属于国安广电公司长期的业务范围。其次，李洪武在工作过程中受到国安广电公司的管理，从国安广电公司认可的计工单能够反映，其对李洪武每天工作的考勤以及工作内容实行管理，适用领导审批确认制度，另外还存在加班审批以及计算加班费的事实。结合国安广电公司离职员工的证言，李洪武需要按时到国安广电公司办公场所报道的事实，以及国安广电公司为李洪武提供安全帽等安全保护设备的事实，均能够反映双方存在管理和被管理的关系。并且国安广电公司按照固定标准向李洪武发放劳动报酬，虽然国安广电公司单方面表示系劳务费，但并不具备劳务费的性质，不影响双方劳动关系的认定。国安广电公司辩称双方属于劳务关系没有任何依据。首先，其并未提供劳务合同等相关证据来支持自身的主张，应当承担举证不能的法律后果。另外，双方建立的是长期稳定的劳动关系，从计工单和劳动报酬发放的情况来看，李洪武基本上每天都要为该公司提供固定的劳动，并且双方的权利义务关系持续长达多年，并非临时性、短期性的劳务活动，国安广电公司的该项工作本身就是需要长期的工作人员，如果这类法律关系被认定为劳务关系，那么大量企业均可以通过该种形式来规避用工责任，与国家健全劳动用工制度、保障劳动者合法权益的精神相悖，该行为也不应当得到支持。综上，双方的法律关系应当认定为劳动关系。关于劳动关系的建立时间，由于国安广电公司的不规范管理，未与李洪武签订劳动合同，未建立完善的用工管理制度，其管理方面存在过错，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，计算劳动者工作年限所发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此国安广电公司对李洪武主张的入职时间若不认可，其作为管理者，应当承担举证责任，否则应当承担不利的法律后果。并且，证人在一审庭审中的陈述也印证了李洪武的入职时间，根据民事证据盖然性规则，也应当采纳李洪武主张的入职时间。因此，应当确定李洪武与国安广电宽带网络公司自2009年12月1日至2019年10月1日存在劳动关系。二、一审判决结果符合事实以及法律规定。1、2019年10月1日，国安广电公司口头告知李洪武不要再过来上班，属于做出了解除劳动关系的意思表示，李洪武未再去工作，即视为双方关于解除劳动关系达成了一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，国安广电公司应当支付经济补偿。2、依据《职工带薪年休假条例》第三条“已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，在国安广电公司不能举证已经依法安排李洪武休年休假或者已经支付未休年休假工资的情况下，其应当支付未休年休假工资待遇。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求依法驳回国安广电公司上诉请求。李洪武向一审法院起诉请求：1、确认李洪武与国安广电公司自2009年12月1日至2019年10月1日存在劳动关系；2、国安广电公司向李洪武支付未签书面劳动合同的双倍工资差额30,800元（2,800元/月×11个月）；3、国安广电公司向李洪武支付经济补偿金28,000元（2,800元/月×10个月）；4、国安广电公司向李洪武支付违法解除的赔偿金56,000元（2,800元/月×10个月×2）；5、国安广电公司向李洪武支付未休年休假工资2,575元（2,800元/月÷21.75天×5天×2年×200%）；6、国安广电公司向李洪武支付失业保险待遇损失27,720元（1,386元/月×20个月）。一审法院认定事实：国安广电公司系一家具备独立用工主体资格的有限责任公司，成立于2001年1月4日，经营范围为有线电视网络规划、建设、管理、运营、维护；广播电视基本业务、广播电视扩展业务；付费电视、图文电视、远程医疗、远程教育、电视会议、视屏点播等信息服务；广播电视增值业务；广告设计、制作、发布、代理；综合布线工程的设计、施工，电视监控系统及防盗报警装置工程设计、施工与维护、智能化信息系统集成；组建集团专网、国际互联网业务、多媒体、高速线路的出租等业务；网络相关设备、器材和软件开发、销售；卫星电视地面接收设施安装。李洪武称2009年12月1日经人介绍入职国安广电公司，公司对李洪武的入职时间不清楚。李洪武在国安广电公司从事线路预埋预设、网络和电视线路安装等工作，国安广电公司称李洪武为“外线师傅”，并向李洪武发放了印有“浏阳广电”的安全帽，双方未签订书面劳动合同，国安广电公司未为李洪武缴纳社会保险，公司时任市场部经理晏鹏与李洪武口头约定报酬为50元/天，2016年增加到75元/天，工作时间为上午8点到12点，下午1点到5点30分，超过这个时间段的工作任务算加班，按另外标准算加班工资。和李洪武同样情况的还有另外四名“外线师傅”，分别在国安广电公司三个运营部，李洪武主要在运营二部工作，并加入了运营二部的微信工作群，李洪武每天接到国安广电公司派工人员的派单，进行当天的工作，工作内容一般为和国安广电公司维修员工一起进行线路安装和维护，李洪武提交了运营二部微信群的内容截图，内容为胡国在群里向李洪武及另外一名“外线师傅”周治平安排工作“明天上午鸿发园电力线路整顿，需要改线，工程比较大，请老周老李配合工作”，国安广电公司对微信截图的真实性无异议。李洪武将每天的工作进行记录，由部门经理邱志勇和部门主管每月核实，并签字确认，国安广电公司按照签字后的记工单核算李洪武的报酬，并将李洪武等五名“外线师傅”的报酬核算一起，由李洪武等人一起开具一张劳务费发票后一并到国安广电公司按月领取现金。李洪武提交了一张2019年9月19日开具的发票，品目名称为“劳务费”，金额为17,725元，付款方为国安广电公司，收款方为李洪武，李洪武称上述发票发放的是李洪武等五名“外线师傅”2019年8月份的工资。2019年10月1日，国安广电公司的业务受到其他同类型企业的冲击，业务量减少，国安广电公司遂口头向李洪武等五名“外线师傅”通知，不需要李洪武过来做事，李洪武未再去国安广电公司工作，双方均未向对方发送书面通知。2020年5月7日，李洪武向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁委于当日以李洪武的仲裁申请材料不齐备为由决定不予受理，李洪武不服，遂向一审法院提起诉讼，要求判如所请。另认定：1、李洪武提交了一份《5-7月工资》手写说明，根据5-7月的工资核算李洪武的平均工资为2,800元/月，国安广电公司对手写说明上工资标准和加班工资标准予以认可，国安广电公司未提交证据证明李洪武的月工资标准。2、李洪武提交了2017年的两张记工单，国安广电公司予以认可。3、李洪武称2009年至2019年每月都有工作安排，每月只能休息两天左右，国安广电公司对此不予认可，称一年中亦有几个月都没有工作安排给李洪武的情况，未提交证据予以证明。一审法院认为：该案的争议焦点有二。一、双方之间是否成立劳动关系。国安广电公司是一家经合法登记的有限责任公司，具有合法的用工主体资格，李洪武作为具有完全民事行为能力和劳动能力的自然人，亦具有合法的劳动者主体资格。李洪武在国安广电公司接受公司的安排进行工作，工作内容系国安广电公司的业务组成部分，公司向李洪武发放报酬，李洪武接受公司的管理，双方虽没有签订书面劳动合同，但李洪武提供的现有证据已穷尽了李洪武方所有的举证能力，且能够相互印证形成证据链，能证明双方之间形成事实劳动关系。国安广电公司主张双方之间成立劳务关系，应当提供相应证据予以证明，且反映李洪武在国安广电公司工作的记工单由国安广电公司掌握管理，国安广电公司在指定期限内不提供，应当承担不利后果。国安广电公司要求李洪武提供《劳务费发票》后向李洪武发放报酬，仅系国安广电公司发放工资的一种形式，不能以此否认双方劳动关系的事实。二、李洪武的其他诉求。关于解除劳动关系的经济补偿金。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。李洪武称其于2009年12月1日入职，国安广电公司未提供证据予以证明，应承担举证不能的后果，一审法院认可李洪武自述的入职时间，2019年10月1日，国安广电公司口头通知李洪武不要再过来上班后，李洪武未再去国安广电公司去上班，双方均未向对方发送书面的解除通知等文件，应视为双方经协商一致达成解除劳动关系的合意。李洪武与国安广电公司解除劳动关系的情形符合法律规定用人单位需支付经济补偿金的情形，李洪武在国安广电公司工作9年10个月，而关于李洪武的工资事宜，国安广电公司负举证责任，国安广电公司未提交证据予以证明，李洪武要求按2,800元/月的标准计算经济补偿金，结合李洪武日工资及加班工资标准，参照同行业平均工资，亦属合理，一审法院予以认可，故国安广电公司应向李洪武支付经济补偿金28,000元（2,800元/月×10）。李洪武没有提供合法有效证据证明国安广电公司违法解除与其的劳动关系，李洪武要求国安广电公司向其支付经济赔偿金的请求，一审法院不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者支付两倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。李洪武入职时间为2009年12月，国安广电公司应向李洪武支付2010年1月至2010年11月共11个月的二倍工资，故李洪武应当在2011年11月前主张未签订劳动合同的双倍工资，李洪武直到2020年5月7日才申请仲裁，李洪武也无不可抗力或仲裁时效中止、中断的正当理由，故李洪武的该项请求确已超过仲裁时效期间，一审法院不予支持。关于未休年休假工资，《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位应保存工资支付记录两年以上备查”。因此，国安广电公司对李洪武离职前两年内是否休年休假以及未休年休假工资报酬的支付负举证责任。根据相关法律，国安广电公司应支付李洪武2018年、2019年未休年休假工资数额为2,575元（2,800元/月÷21.75天×5天×2×200%），对李洪武的该项请求，一审法院予以支持。关于失业保险损失，李洪武未进行失业保险登记，离职情况亦与领取失业保险金需满足“非因本人意愿中断就业的”的条件不符，故李洪武的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《失业保险条例》第十四条，参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、国安广电公司与李洪武自2009年12月1日至2019年10月1日存在劳动关系；二、国安广电公司于判决生效之日起五日内向李洪武支付解除劳动关系经济补偿金28,000元、未休年休假工资2,575元，共计30,575元；三、驳回李洪武的其他诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由国安广电公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：李洪武与国安广电公司之间是否存在劳动关系，国安广电公司应否向李洪武支付解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系的双方具有隶属性。劳动关系一旦建立，即在用人单位和劳动者之间形成了一种以管理与被管理为特征的人身依附关系，包括人格的从属性和经济上的从属性。人格的从属性是指劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规制与工作指令、接受用人单位监督的义务；经济上的从属性是指劳动关系需以劳动者的职业上的劳动力为内容，并以报酬给付为必要条件。经审查，本案中，国安广电公司虽系一家具备独立用工主体资格的有限责任公司，李洪武亦符合法律规定的劳动者主体资格。但是：1、从考勤情况来看，国安广电公司不对李洪武等五名“外线师傅”进行考勤，李洪武等人依照派工单的安排进行工作。2、从报酬的核算来看，李洪武的报酬是按天计算，李洪武将每天的工作进行记录，由部门经理和部门主管每月核实后签字确认，上一天算一天，不上班没有报酬，有时候李洪武等五名“外线师傅”的报酬是一起核算的。3、从报酬的发放过程来看，在李洪武等五名“外线师傅”的报酬核实确认后，由李洪武等五名“外线师傅”以其中某个人的名义一起开具一张劳务费发票交给国安广电公司，国安广电公司再向李洪武等五名“外线师傅”支付报酬。综上分析，国安广电公司与李洪武之间不符合劳动关系的法律特征，双方不属于劳动关系，一审判决认定双方存在劳动关系不当，本院予以纠正。李洪武有关支付经济补偿及未休年休假工资的请求建立在李洪武与国安广电公司存在劳动关系的基础之上。根据本院上文的分析，李洪武与国安广电公司没有劳动关系，故一审判决国安广电公司支付李洪武经济补偿金和未休年休假工资不当，本院予以纠正。综上所述，国安广电公司的上诉请求成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初4568号民事判决；二、驳回李洪武的全部诉讼请求。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由李洪武承担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年四月二十八日法官助理邹志斌书记员陈涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。