广东省珠海横琴新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0491刑初40号公诉机关珠海横琴新区人民检察院。被告人黎耘，男，1991年9月22日出生，侗族，贵州省独山县人，大专文化，户籍地广东省珠海市香洲区××××××××××××××，公民身份号码410××××××××××××053。因犯诈骗罪于2013年4月3日被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元，于2013年11月16日刑满释放。因本案于2019年12月31日被羁押并被刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。辩护人蒋胜蓝，北京大成（珠海）律师事务所律师。辩护人邓琼妹，北京大成（珠海）律师事务所律师。珠海横琴新区人民检察院以珠横检公诉刑诉﹝2020﹞Z38号起诉书指控被告人黎耘犯挪用资金罪，于2020年6月24日向本院提起公诉。2021年3月5日，珠海横琴新区人民检察院以珠横检公诉刑变诉﹝2021﹞Z1号变更起诉决定书变更起诉，指控被告人黎耘犯挪用资金罪、合同诈骗罪。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年7月15日、2020年11月13日、2021年4月2日公开开庭审理了本案。珠海横琴新区人民检察院指派检察员张雁出庭支持公诉，被告人黎耘及本院为其指定的辩护人蒋胜蓝、邓琼妹到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年3月，被告人黎耘和事主李东尧商讨一同投资酒店管理生意，并于2018年4月8日注册成立珠海琨缘酒店管理有限公司（以下简称“琨缘公司”），李东尧占股60％，被告人黎耘占股40％。随后，二人协商购置港澳牌车辆进行运营，签订了《车辆股东合作协议》《港澳车牌合作协议》等6份投资协议。依照上述协议约定，李东尧先后向黎耘个人银行账户转账出资款人币44万余元。黎耘在收到上述钱款后，并未购买协议约定的车辆，而是将其中的人民币39.6万余元用于个人消费，至案发时超过三个月未归还。被告人黎耘对此供认不讳。2019年8月，被告人黎耘以祥朋酒店管理（珠海市）有限公司（以下简称“祥朋公司”）的名义在“58同城”网上发布人才引进和房屋买卖中介广告。被害人余渊、曾果（系夫妇关系）根据广告找到黎耘，双方经协商，先后签订《人才引进入户协议》《代订一手商品房协议》，在上述协议签订、履行过程中，黎耘告知余渊、曾果在珠海购房需要珠海户口，声称可以帮其办理入户珠海的人才引进手续，以及自己认识华发依山郡领导，在购房时能为余渊争取到较大折扣，并称可以帮忙找银行办理按揭手续。依照上述协议，曾果先后将祥朋公司银行账户转账办理入户手续费用、佣金、购房定金等共计人民币10.4万元。同年9月1日，余渊、曾果决定购买华发依山郡商品房一套，并与与珠海华郡房产开发有限公司签订认购协议。根据《代订一手商品房协议》约定，黎耘代余渊、曾果支付购房定金及其他费用共计人民币5.3万元。同年9月2日，曾果将购房首付尾款合计人民币26.2522万元转至祥朋公司银行账户。黎耘在公司收到上述钱款后将该笔资金后，明知自己没有还款能力，仍在短时间内将钱款转至其个人银行账户，用于个人日常消费、偿还债务等。期间，黎耘多次以购房首付尾款被公司其他股东挪用等借口推脱被害人，导致被害人未能购房并因违约损失购房定金人民币5万多元。同年12月31日，经侦查机关多次电话联系，被告人黎耘主动到侦查机关接受调查，并供述其主要犯罪事实。公诉机关为证实上述指控，当庭宣读并出示了户籍资料、刑事判决书、释放证明书、到案情况说明、微信支付账单明细、支付宝交易记录、黎耘中国建设银行个人活期账户交易明细、中国建设银行股份有限公司活期存款明细账、珠海市德源会计师事务所出具的专项审计报告等书证、中兴财光华会计师事务所专项审计报告；证人陈梦媛、张智中、余渊、曾果和李东尧的证言；被告人黎耘的供述和辩解；辨认笔录；视听资料等证据。公诉机关认为，被告人黎耘利用职务便利，挪用琨缘公司资金人民币39.6万元归个人使用，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪；被告人黎耘在签订、履行合同的过程中，隐瞒真相，骗取他人财物26.2522元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人黎耘对指控的犯罪事实没有异议，且愿意接受处罚，已签署认罪认罚具结书，可以依法从宽处理。建议本院：以挪用资金罪、合同诈骗罪数罪并罚，判处被告人黎耘有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3万元。提请本院依法惩处。被告人黎耘对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议，自愿认罪认罚，请求本院对其从轻处罚。辩护人对公诉机关指控被告人黎耘的犯罪事实、罪名亦不持异议，但提出：1.关于犯罪数额的问题。被告人黎耘在一段时间内多次将公司资金挪用归个人使用，在认定时应当要求每次挪用的资金都必须具备“数额较大即10万元以上、超过三个月未还”的犯罪构成要件，单笔挪用资金的数额未达上述标准的，单次挪用不应数额累计算后再作评价，故对于黎耘挪用的10万元以下的金额应以剔除。2.余渊夫妇支付的5万多元购房定金的损失，不应计入本案犯罪数额；3.根据审计报告的内容，2018年3月1日至2019年3月3日期间，被告人黎耘个人使用共76万元，现有证据不能证明黎耘首次犯罪行为是在2018年11月16日之前实施，在对实施犯罪行为的时间节点无法查明的情况下，应当按照“存疑有利于被告人”的原则，不认定黎耘构成累犯。4.被告人黎耘认罪认罚，没有再犯的社会危险性，建议本院在依法从轻、减轻处罚的基础上对其适用非监禁刑。经审理查明，公诉机关指控被告人黎耘犯罪的事实清楚，证据确实、充分，被告人黎耘及其辩护人亦均不持异议，本院予以确认。本院认为，被告人黎耘的上述行为发生在2018年、2019年，根据刑法“从旧兼从轻”的原则，依法应当适用2017年修正的《中华人民共和国刑法》。被告人黎耘利用担任被害单位琨缘公司股东和实际控制人的职务便利，挪用被害单位琨缘公司的资金39.6万元归个人使用，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。被告人黎耘以非法占用为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，骗取被害人余渊、曾果人民币26.2522万元，其行为已构成合同诈骗罪，且属数额巨大。被告人黎耘在判决宣告以前犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人黎耘经公安机关电话通知，自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，自愿认罪认罚并签字具结，依法可以从宽处理。辩护人关于被告人黎耘具有自首、自愿认罪认罚、认罪态度好的辩护意见，有事实及法律依据，本院予以采纳，其余辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。被告人黎耘有犯罪前科，又实施本案犯罪，主观恶性较大，不宜对其适用缓刑。公诉机关指控的犯罪成立、量刑建议适当，本院予以支持。被告人黎耘因实施犯罪给被害单位琨缘公司，被害人余渊、曾果造成的经济损失，依法应责令退赔。综上，根据被告人黎耘犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度、悔罪态度，依照2017年修正的《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百二十四条第五项、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黎耘犯挪用资金罪，判处拘役四个月；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月31日起至2021年8月30日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）二、责令被告人黎耘向被害单位珠海琨缘酒店管理有限公司退赔人民币三十九万六千元，向被害人余渊、曾果退赔人民币三十一万五千五百二十二元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 席 锐审判员 谢伟东审判员 葛阳辉二〇二一年四月十二日书记员 周志华附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》（2017年修正）第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。