江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终580号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏达利佳时装有限公司，统一社会信用代码91321283329562404Q，住所地泰兴市黄桥镇永丰南路366号。法定代表人：黄厚才，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾海兵，江苏紫罗兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：泰兴一建建设集团有限公司，统一社会信用代码91321283745563684C，住所地泰兴市济川街道济川南路87号。法定代表人：尹晓阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖卫根，江苏福坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘靓，江苏福坤律师事务所律师。上诉人江苏达利佳时装有限公司（以下简称达利佳公司）与上诉人泰兴一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，达利佳公司与一建公司均不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初8172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。达利佳公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由一建公司承担。事实和理由：一、一审认为A#厂房屋面安装空调外机打穿防水层导致屋面存在大面积渗漏，达利佳公司存在责任所以酌情减轻一建公司的责任，不是事实。A#厂房是先由一建公司进行主体浇筑，后由达利佳公司委托水电施工部门进行施工，再由一建公司进行保温层、防水层施工。鉴定机构也明确陈述防水层施工质量控制不当是主要渗漏原因，屋面空调孔、落水管处渗漏与开孔、落水管安装工序以及屋面防水施工控制不当均有关。一建公司是在达利佳公司水电安装后才进行保温层及防水层施工的，质量问题应全部由其承担。二、一审认为泵房、配电房未包含在合同范围内，对一建公司提出的对无锡轻大建筑设计研究公司出具设计变更引起的第10项123633.87元、第11项41652.35元、洽商记录确认的第3项16109.8元予以支持，不符合相关事实。1.达利佳公司对一建公司土建增加工作量不予以认可，双方签订的建设工程施工合同第43页23条第2款明确规定了本合同价款采用固定总价合同为610万元，另外规定“风险范围以外合同价款调整方法：详见补充条款”。对方没有签订增加工作量的相关协议，也没有相关能证明增加工程量的工程确认单，一建公司提出的增加工作量项目明细内容是其本就应该做的，内容包括在建设施工合同内。泵房、配电房是工程的配套设施且达利佳公司已按照一建公司的要求给付相关工程款，在2017年11月30日的“备忘录”双方也达成了关于泵房、配电房的维修方案并进行了部分维修；2.一建公司提出的设计更改通知单内容为工程增加的内容，当时建设过程中确实进行了局部微调，但不影响工程总造价。而且设计更改通知单时间为2015年9月30日，没有涉及费用增加，因为本合同为固定总价。在双方多次发公函、律师函中也未涉及工程总价的增加，2017年11月30日，在双方达成的“备忘录”中，就剩余款项的给付、质量维修达成了协议，进一步确认了工程款总额为610万元，双方已经进行了结账。三、一审法院认为一建公司不存在延误工期不是事实。双方签订合同的工期为2015年5月9日至2015年8月9日，实际上一建公司到2015年10月15日才完工，且还有后续工作，此事实在达利佳公司多次发给一建公司的公函内容中均有陈述，一建公司均未予以否认。之后达利佳公司一直催促一建公司办理工程验收，直至2017年10月19日才通过了质检站的房屋工程质量验收，而一建公司提供的2015年的工程竣工验收证明书，实际上是当时为了配合客户验厂而办理的一份内部验收证明，上面反映的竣工时间不是真实准确的。一建公司答辩称：1.A#厂房屋面安装空调外机与屋面存在渗漏，该部分损失应当由达利佳公司自行承担。达利佳公司陈述的施工顺序不是事实，事实上是一建公司全部完工后将案涉工程交付达利佳公司，后达利佳公司委托第三方进行装修、安装空调，屋面渗漏是因为达利佳公司委托第三方安装空调导致，不是质量问题，相应损失应由达利佳公司承担。2.泵房、配电房不在一建公司的承包范围之内。从双方签订的合同中明确看出泵房和配电房不是承包范围内，达利佳公司也无证据证明是由一建公司承建的。3.关于因设计原因增加的工程量，一审判决认定事实清楚，对此无异议。设计更改均是达利佳公司与设计单位沟通后更改，明显超出案涉合同范围，应当属于增加的工程量，达利佳公司应当支付相应工程款。4.工期不存在延误。一建公司一审中提交了验收记录单，双方均确认完工时间是2015年8月9日，并不存在工期延误。一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或者改判达利佳公司支付一建公司工程款1963618.43元并承担利息（按照中国人民银行同期贷款利率6%，自2018年2月3日至实际履行之日止）；2.达利佳公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审认定案涉工程款总计6281396.02元没有事实依据，应计为6523618.45元，包括案涉建设工程施工合同确定的合同价610万元，还包括实际施工过程中增加工程量的工程款231515.06元，还需包括达利佳公司擅自使用工程产生的维修费用192103.39元。在案涉工程中共产生的增加工程量中除因设计变更增加工程量之外的7处，有当时工程的监理人员予以确认，应当属于合同范围外增加的工程量，并计算在合同总价款内；关于维修费用192103.39元，因达利佳公司擅自使用案涉工程，工程质量应当视为验收合格，部分维修并未涉及到主体工程，该维修费用应当由达利佳公司承担。2.一审判决认定达利佳公司已经支付工程款476万元，此处事实认定、适用法律错误。首先，根据谁主张谁举证的原则，应当由达利佳公司提供合法有效的证据比如银行转账记录等予以证明，然而一审举证责任倒置，要求一建公司提供相应证据，显然违反法律。其次，达利佳公司实际支付的工程款金额是456万，一建公司已经对多出20万元作出合理解释，然一审并未采纳。3.一审认定一建公司承担修复费用部分没有事实依据。其中，窗台渗漏问题，该部分工程中窗户的安装是达利佳公司外包第三方负责的，涉及第三方，在本案中不应处理，同时，从双方的合同以及双方认可的图纸中，窗户安装包括窗户与窗体的填充工程均不在一建公司承建范围内，该部分的责任与一建公司无关。对雨污分流管，达利佳公司当庭陈述现场情况已经是其二次维修后的情况，不能作为鉴定的事实依据。达利佳公司答辩称：1.双方签订的合同为固定总价，并约定了增加工程量相应的操作流程，但一建公司并没有出现增加性的工程量，其也没有提供相关证据证明增加工程量，比如工程确认单。关于方案的初步微调，在工程施工后短时间内双方就已经达成协议，并不影响整体工程量，而且在此后双方多次函件交往，对于工程总价款610万元是确认的，在2017年11月30日备忘录中，就工程价款进一步确定为610万元，另外对剩余价款的支付达成协议，并且对工程维修达成协议，能显示出双方对合同总价款已经进行了结账，因此不应再就所谓增加的工程量提出额外的费用并申请鉴定。另外，根据合同通用条款第23.4条约定，承包人主张调价，应当14天通知发包方工程师进行确认。一建公司并未履行该相应义务，故合同价款不应进行调整。2.一建公司对于争议的给付20万元前后陈述相互矛盾，其主张不能成立。3.一建公司在2015年10月底才将建筑主体交付达利佳公司，之后发生的质量事故经鉴定为墙体开裂的原因，不是达利佳公司的原因导致。4.关于雨污分流管，一审中鉴定过两次，在最后一次开庭中达利佳公司正在对过去用于鉴定的地方进行维修，一建公司当时提出雨污分流问题，达利佳公司特别强调可以把雨污分流的地方留着随时进行鉴定，但一建公司未在限定的时间内提出。关于窗台问题，与空调开孔问题是一致的，施工有先后顺序，一建公司进行善后，责任应由一建公司承担。达利佳公司向一审法院起诉请求：判令一建公司赔偿达利佳公司损失1500000元（实际损失以鉴定为准）。一审中达利佳公司变更诉讼请求要求一建公司赔偿损失1400823.44元（维修费用1104431.19元、鉴定后修复费用12000元、延误工期导致的房租损失166392.25元、鉴定费用118000元）并承担诉讼费。一建公司向一审法院提出反诉诉讼请求：判令达利佳公司支付一建公司工程款1963618.43元及利息（以本金1963618.43元按照中国人民银行贷款利率6%自2018年2月3日至实际履行之日止）。一审法院认定事实：1.2015年5月8日达利佳公司与一建公司订立建设工程施工合同，工程名称为江苏达利佳时装有限公司A#厂房、宿舍及门房，工程内容为A#厂房、宿舍、门房土建项目以及室外下水工程，开工日期为2015年5月9日，竣工日期为2015年8月9日，约定合同价款采用固定总价合同方式确定，合同价款为6100000元。2015年5月13日建设单位、设计单位、监理单位、施工单位四方图纸会审、设计变更、洽商记录记载“6、根据甲方要求，修改为双层双向钢筋，配筋和间距不变”。工程设计单位无锡轻大建筑设计研究院有限公司出具了设计更改通知单两份，并进行了泰兴市居住建筑施工图节能设计备案。一建公司施工完毕后达利佳公司于2015年开始使用上述厂房及宿舍楼。2017年9月11日涉案工程完成竣工验收手续。2.2017年11月21日一建公司委托江苏福坤律师事务所向达利佳公司发送律师函，载明“截止今日，贵公司尚欠该公司工程款共计人民币256万元（不含增加的工程量）没有支付…”。2017年11月30日达利佳公司（甲方）与一建公司（乙方）达成备忘录，双方就涉案厂房、宿舍以及门房工程款的支付及部分工程的维修、保养达成一致意见：“一、甲、乙双方抓紧时间进行工程的竣工验收，尽量在二O一七年十二月底前竣工验收完毕；二、需维修、保养的工程乙方保证在二O一八年五月一日前完工，五月一日后如出现新的问题则由乙方负责保养维修；三、尚欠的工程款甲方保证在二O一七年十二月十五日前支付工程款的10%计陆拾万圆，在竣工验收报告拿到之后甲方再支付工程款的10%计陆拾万圆。在二O一八年五月乙方完成维修保养之后，甲方再支付10%的工程款计人民币陆拾万圆，在二O一八年十二月三十一日前除留5%的质保金外，甲方保证支付剩余工程款。四、未尽事宜，双方协商解决”。3.一审中，达利佳公司申请对涉案工程的相关质量及修复方案进行鉴定，经一审法院委托，东南建设工程安全鉴定有限公司经实地勘察出具鉴定报告，认为江苏达利佳时装有限公司A#厂房、综合楼、保安室、泵房、配电房存在相关施工质量问题并出具了修复方案。达利佳公司还申请了对修复方案进行造价鉴定，经一审法院委托泰州天正房地产评估造价咨询有限公司出具鉴定报告，鉴定总价为1104431.19元；同时，一建公司申请设计变更、增补的11个项目进行鉴定，鉴定总价为231515.06元。4.一建公司于2015年6月19日向达利佳公司开具915000元发票（00058057）、2015年8月13日开具1525000元发票（00073000）、2016年2月1日开具500000元发票（29824）、2017年1月22日开具400000元发票（29291037）、2017年12月7日开具610000元发票（23169912普）、2017年12月20日开具200000元发票（23169929普）、2018年1月4日开具610000元发票（23169952普）。一建公司于2015年6月24日收到达利佳公司915000元、2015年8月26日收到525000元、2015年9月21日收到500000元、2016年2月4日收到500000元、2016年2月5日收到500000元、2016年7月1日收到200000元、2017年1月24日收到200000元、2018年1月4日收到610000元、2018年2月2日收到610000元。一建公司统计共开票4760000元，共计收到4560000元。一建公司陈述“双方的开票习惯是一建公司先依据合同约定或者达利佳公司要求开票，达利佳公司后付款”、“有争议的款项发生时间是2017年1月21日左右的一笔200000元的承兑，由于一建公司统计失误，误把该笔友诚支付的200000元款项当成是达利佳公司支付的工程款200000元”，一审法院遂要求一建公司提供“1、2017年1月22日票号为29291037金额400000元、2017年12月20日票号为23169929普金额为200000元的发票附随财务原始记账单据原件。2、同时明确何时发现记账错误的，对记账错误是如何进行修正处理的，并提供错误入账的友诚200000元承兑汇票修正后的财务记账原件”，但一建公司陈述财务账册找不到了未提供。以上事实，有建设工程施工合同、单位工程质量竣工验收记录、工程竣工报告、东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告、泰州天正房地产评估造价咨询有限公司出具的鉴定报告以及双方当事人陈述等证据证明，一审法院予以确认。一审法院认为，一、关于达利佳公司要求一建公司赔偿修复费用1104431.19元的诉讼请求。根据《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”。《建设工程质量管理条例》第32条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”;第41条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。工程竣工验收通过，是发包人对承包人所交付工程符合合同约定的法定确认形式。实务中，工程竣工验收后，发包人一般可以就保修范围和保修期限内的质量问题要求施工单位履行保修义务，但对于保修义务无法修复的明显质量问题，仅依据工程已经竣工验收合格即免除承包人的责任显失公平。参考《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第8期江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，一审法院认为承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准，工程实际存在明显的质量问题，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对存在质量问题的客观事实形成有效对抗。基于法律的公平原则按谁造成、谁承担并考虑案情实际综合确定造成损害后果的各种原因及原因力大小进行责任的合理分担。且在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担。根据东南建设工程安全鉴定有限公司出具的第SF201912245号《江苏达利佳时装有限公司A#厂房、综合楼等工程质量和修复方案鉴定报告》记载，一建公司承建的A#厂房、综合楼、保安室主要存在以下问题：1、A#厂房及综合楼、保安室外墙开裂及渗漏。产生原因：无锡轻大建筑设计研究院有限公司出具的《A#厂房》、《综合楼》设计资料规定外墙做法为：“（1）、高级外墙涂料；（2）柔性耐水腻子；（3）、5mm厚干粉类聚合物水泥防水抗裂砂浆防水层，压入耐碱玻纤网格一层，用于首层时，复合耐碱玻纤网格布为二层7mm厚；（4）10mm厚1:2水泥砂浆粘接层；…”，而经鉴定机构现场调查发现A#厂房、综合楼外墙“首层仅设1层网格布，局部凿开检查发现裂缝深入至抹灰层，个别建筑存在墙体裂缝，见表三”、“外墙面抹灰层普遍存在龟裂，导致雨水渗漏至内墙面，存在施工质量问题”。2、A#厂房楼梯间和综合楼有内墙面渗漏现象，渗漏位置对应外墙龟裂。3、综合楼二、三层卫生间渗漏，“渗漏分布在楼面以上500mm范围，渗漏处粉刷起皮、剥落、前面和门套霉变”，现场检查发现“墙体根部有防水层，防水层内部的前面为湿润状”、“临近卫生间的房间楼面为湿润状”，鉴定机构认为渗漏原因系“卫生间防水层失效导致房间周边墙根渗漏，存在施工质量问题”。4、A#厂房1-4层窗台普遍存在渗漏，渗漏位置位于窗台与窗框交界处。产生原因：A#厂房设计资料规定“门窗框与墙体的间隙采用聚合物水泥防水砂浆或发泡聚氨酯填充，防水层与门窗框应预留凹槽，并应嵌填密封材料”、“内外窗台均做成C20细石混凝土压顶，窗墙缝及窗台构造详见图4（06J123--/66）,窗台板做法详见图5（苏J07-2005-5/8）”。而经鉴定机构现场调查发现“窗框与窗台墙体结合处有空洞，未按设计要求填塞发泡聚氨酯和嵌缝油膏”、“窗台未设置窗台板”。5、A#厂房空调管和屋面雨水管处顶棚渗漏、综合楼屋面女儿墙与屋面梁条交接处渗漏、保安室顶棚渗漏。产生原因：A#厂房及综合楼设计资料规定“屋面（不上人）：（1）、刷浅色反光涂料或配套涂料保护层；（2）石膏沥青卷材一层隔离层；（3）SBS防水卷材4.0mm厚；（4）35mm后C20细石混凝土找平层；（5）120mm厚NALC保温板；（6）20mm后1:2.5水泥砂浆找平层；（7）现浇钢筋混凝土屋面”、“女儿墙压顶采用现浇混凝土压顶，压顶应向内找坡，坡度不应小于2%。当采用混凝土压顶时，外墙防水层应延伸至压顶内侧的滴水线部位”。而经鉴定机构现场调查发现，A#厂房及综合楼“屋面防水卷材均设置在屋面最上部，与设计图纸不符合，卷材普遍起鼓、皱折，抽查凿开屋面发现防水层下部为湿润状”、“女儿墙压顶处未设置滴水线，凿开泛水卷材发现女儿墙体为湿润状”、保安室“屋面防水卷材多出起鼓、皱折；屋面防水层下部为湿润状”。6、雨污分流未按图纸施工。产生原因：设计施工图纸材料规定“雨水和污水管道分开设置，所有埋地排水管均采用HDPE双壁波纹管（S2）”。而经鉴定机构现场调查发现，综合楼南侧“1、现场未见雨水口；2、雨水井和污水井位置及布置未按设计要求设置（缺少-1.15和-1.40标高雨水井及-1.06标高污水井）”，抽查综合楼-1.15至-1.19标高（DN30015m）段管道周边区域进行了开挖，结果显示该区域仅有一根波纹管连接雨水井及污水井。鉴定机构认为“检查区域仅设置一根波纹管，且该波纹管两端分别连接雨水和污水井，未实现雨污分流，与设计图纸不符，存在施工质量问题”。针对上述质量问题，东南建设工程安全鉴定有限公司出具了修复方案鉴定报告，泰州天正房地产评估造价咨询有限公司根据修复方案造价鉴定，确定A#厂房维修造价计519874.98元、综合楼维修造价计505354.85元、保安室维修造价计26026.73元，合计1051256.56元。一审法院认为，第一、一建公司施工的A#厂房、综合楼、保安室出现外墙开裂、外墙渗漏、屋面渗漏、卫生间渗漏，雨污分流管未按图纸施工的事实客观存在并已经鉴定部门现场调查确认，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗。我国《建设工程质量管理条例》规定了建设工程施工方的保修责任，但该条例是管理性规范，而本案诸多质量问题主要系一建公司施工过程中未按图纸施工，部分施工工艺偷工减料而形成，且已对达利佳公司形成仅保修无法救济的损害，故本案裁判的基本依据为民法通则、合同法等基本法律而非该条例，根据法律位阶关系，该条例在本案中只作参考。本案中诸多质量问题的赔偿责任应按谁造成、谁承担的原则处理，这是符合法律的公平原则的。第二，关于本案诸质量问题应按何种方案修复的问题，根据《中华人民共和国合同法》第107条、第281条规定，因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方理应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。本案中，双方当事人对外墙面、内墙面、屋面、窗台、门窗框墙体等所做的工序进行了明确约定，然一建公司在施工过程中，擅自减少工序，其交付的墙面、屋面、窗台等不符合约定要求，导致屋面渗漏、墙面渗漏、窗台渗漏、卫生间渗漏等诸质量问题，其理应对此承担违约责任。鉴于几经局部维修仍不能彻底解决上述问题，双方当事人亦失去信任的合作基础诉诸一审法院，双方目前已失去良好的合作关系，由一建公司进场施工重做缺乏可行性，故达利佳公司可委托第三方参照修复方案对相关质量缺陷予以整改，修复费用1051256.56元应由一建公司承担。关于一建公司提出根据现场照片显示达利佳公司在A#厂房屋面安装空调外机，将空调连接管从屋顶面靠近女儿墙处打穿破坏防水层，使得屋面及女儿墙渗水，落水管并非一建公司安装周边也有渗水迹象的意见。达利佳公司认为施工工艺有先后顺序，A#厂房系先由一建公司进行主体建筑浇筑，然后由水电施工部门开空调及排水孔（水电不是由一建公司承建），再由建筑施工单位进行屋面保温层、防水层施工。一审法院函询鉴定机构后，鉴定机构回函认为：“涉案屋面存在大面积渗漏，现场检查发现防水层下基层有潮湿现象，防水层施工质量控制不当是主要渗漏原因；屋面空调孔、落水管处渗漏与开孔、落水管安装工序以及屋面防水施工控制不当均有关”。一审法院综合考量A#厂房屋面及顶棚渗漏维修造价计149571.63元，鉴定机构亦明确防水层施工质量控制不当是主要渗漏原因，酌情减轻一建公司赔偿责任29914.33元（149571.63元×20%），一建公司仍应赔偿达利佳公司1021342.23元（1051256.56元-29914.33元）。关于达利佳公司主张要求一建公司赔偿厂区内泵房、配电房外墙开裂、屋面渗漏修复费用损失的诉讼请求。一建公司辩称泵房、配电房不在本案建设工程施工合同范围内的意见。因双方建设工程施工合同确未包含泵房、配电房，故一审法院在本案中对达利佳公司该诉讼请求不予理涉，达利佳公司可另行诉讼主张权利。关于一建公司主张鉴定人员在鉴定过程中检查区域没有根据图纸设计深度查看，因此一建公司不认可鉴定结果。鉴定机构回函表示“现场对综合楼-1.15至-1.19m标高（DN30015m）段管道周边区域进行了开挖，结果显示：该区域仅有一根波纹管，该波纹管两端分别连接雨水井和污水井，不符合设计要求”。一审法院认为一建公司该主张并无依据，一审法院不予采纳。关于一建公司主张案涉工程已使用多年，鉴定过程未考虑原材料自然属性及自然耗损的因素，外墙开裂系因为抹灰原材料水泥特性不稳容易造成龟裂的意见。鉴定机构回函认为“现场勘察，外墙面普遍存在外墙龟裂、抹灰开裂，整体较为严重，通常情况下，房屋投入使用后，温度变化等会对抹灰层开裂等造成不利影响，但如果施工过程中严格按规范标准进行施工，不会出现本案中这类严重的开裂问题，因此我单位技术人员认为出现该类问题与施工质量控制不当有关”。对外墙开裂的原因分析，一审法院在上述已引用鉴定机构报告予以论证，在此不再重复，一建公司主张并无充分证据证明，一审法院不予采纳。关于一建公司主张窗框与墙体间的缝隙填充并非一建公司施工的意见，一审法院认为根据设计施工资料规定“门窗框与墙体的间隙采用聚合物水泥防水砂浆或发泡聚氨酯填充，防水层与门窗框应预留凹槽，并应嵌填密封材料”，即使门窗安装非一建公司承包，但一建公司作为工程总包单位，仍应按设计施工要求完成填充缝隙的工序。对一建公司该意见，一审法院不予采纳。关于一建公司主张综合楼淋浴间、洗漱间装修系达利佳公司委托第三方装修，装修行为本身对地面防水会产生影响，该部分费用不应由一建公司承担的意见。一建公司并未有充分证据对抗鉴定机构的鉴定报告，对该主张一审法院不予采纳。关于一建公司向一审法院申请对屋面空调管及屋面雨水穿管与屋面渗漏有无因果关系，并对雨污分流进行重新鉴定的申请，一审法院认为对屋面空调管、落水管对屋面渗漏可能的影响，一审法院依据鉴定机构意见已经酌情进行了认定。一建公司对雨污分流重新进行鉴定并无充分依据。故对一建公司上述两项鉴定申请，一审法院不予准许。二、关于达利佳公司要求一建公司赔偿鉴定后修复费用12000元的诉讼请求。达利佳公司向一审法院提供了以下证据：1、清单：“第三方凿开检查：1、①A#厂房和宿舍楼外墙开裂凿开检查（合计：5个）、②A#厂房和宿舍楼屋顶渗水凿开检查（合计：10个）、③A#厂房窗台渗水凿开检查（5个）、④宿舍楼洗手间漏水凿开检查（合计9个）、⑤保安室、泵房、配电房外墙开裂凿开检查（合计：6个）、⑥保安室、泵房、配电房屋顶凿开检查（合计3个）、⑦地下管道雨污分流挖管道检查（合计1个）”；2、2019年12月9日达利佳公司与宫国良订立的维修工程合同，工程内容为江苏达利佳时装有限公司厂区内维修工程合计39处问题点进行维修；3、达利佳公司代开予宫国良的12000元增值税发票、宫国良出具的12000元收据。一建公司质证认为，该组证据所指向的是因达利佳公司申请鉴定而产生的修补费用，该部分费用应当由达利佳公司自行承担，与一建公司无关。该维修内容中还包括并非一建公司承包的范围，比如泵房、配电房，该部分与一建公司无关，对该组证据一建公司也不予认可。一审法院认为结合鉴定报告中鉴定现场拍摄的照片，鉴定过程中确实施了大量凿开检查措施，必然产生维修费用，经鉴定一建公司施工的工程确存在部分与设计图纸不相符之处导致产生质量问题，故鉴定产生的维修费用应由一建公司承担，考虑到泵房、配电房因素，一审法院酌定由一建公司负担10000元。三、关于达利佳公司要求一建公司赔偿延误工期导致的房租损失166392.25元的诉讼请求。一审法院认为根据双方签订的建设工程施工合同约定的竣工日期为2015年8月9日，达利佳公司、一建公司盖章确认的单位工程质量竣工验收记录亦载明了完工日期为2015年8月9日，现达利佳公司主张2015年11月底才交付厂房提供了其2016年10月10日、2017年8月15日、2017年11月3日所发公函，但该公函系其单方陈述，故一审法院认为达利佳公司并无充分证据证明其该项主张，且事发至今已达五年，故对达利佳公司该项诉讼请求一审法院不予支持。四、关于一建公司反诉要求达利佳公司给付土建增加的11项工程工程款231515.06元的诉讼请求。一审法院认为江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条第二款规定，建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。故一审法院对涉案工程设计单位无锡轻大建筑设计研究公司出具设计变更引起的第10项123633.87元、第11项41652.35元，洽商记录确认的第3项16109.8元予以支持，合计181396.02元。对第1项、第2项、第4-8项、第9项，并无工程签证单证明，一建公司虽提供了工程监理人员朱从兵出具的情况说明，但该情况说明并不能对抗固定总价合同。五、关于一建公司反诉要求达利佳公司给付擅自使用案涉工程产生的维修费用192103.39元的请求。一审法院认为一建公司对进行厂房墙面喷刷，宿舍楼墙面喷刷，宿舍楼东墙面等维修项目系厂房存在质量问题一建公司应尽的维保义务，要求达利佳公司承担该费用，并无依据，一审法院不予支持。六、关于一建公司反诉要求达利佳公司以本金1963618.43元按照中国人民银行贷款利率6%自2018年2月3日至实际履行之日止利息的诉讼请求。根据双方订立的工程余款支付备忘录，达利佳公司应于2017年12月15日前给付600000元，于竣工验收报告出具后给付600000元，于2018年5月一建公司完成维修保养后给付600000元，2018年12月31日前留5%质保金后给付剩余工程款。达利佳公司已给付前两期工程款。但第三期2018年5月一建公司完成维修保养后给付600000元，达利佳公司以一建公司未对工程质量问题完全修复为由未付款。一审法院认为根据合同法第67条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，现一建公司未能按约完成工程维修义务，达利佳公司有权暂缓支付工程款，故对一建公司要求达利佳公司给付剩余工程款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。七、关于双方工程款结算情况，一建公司确认已向达利佳公司开具4760000元增值税发票，一建公司于2017年11月21日向达利佳公司发律师函确认收款3540000元，发函后双方于2017年11月30日就剩余款项支付达成备忘录，达利佳公司于2018年1月4日付款610000元、2018年2月2日付款610000元，共计4760000元。现一建公司主张双方订立备忘录之前的一笔200000元承兑系2017年时财务人员统计错误，将江苏友诚数控科技有限公司4张50000元的承兑统计为达利佳公司付款，故已付款实际应为4560000元的意见。因一建公司仅提供了四张承兑汇票复印件，无法证明财务人员具体如何统计错误，一审法院要求一建公司限期提供原始财务凭证，后一建公司规定期限内未能提供，故一审法院对一建公司该主张不予采纳，一审法院确认达利佳公司已付款为4760000元。综上，工程款合计6281396.02元（6100000元+181396.02元），扣除已给付4760000元，达利佳公司尚应给付1521396.02元（6281396.02元-4760000元）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第七十七条、第一百零七条、第二百八十一条规定，判决：一、泰兴一建建设集团有限公司赔偿江苏达利佳时装有限公司维修费用1021342.33元、鉴定修复费用10000元，合计1031342.33元。二、江苏达利佳时装有限公司给付泰兴一建建设集团有限公司工程款1521396.02元。以上两项相抵，江苏达利佳时装有限公司应于判决生效之日起十日内给付泰兴一建建设集团有限公司490053.69元（1521396.02元-1031342.33元）。三、驳回江苏达利佳时装有限公司的其他诉讼请求。四、驳回泰兴一建建设集团有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费17400元（达利佳公司预交18300元，一审法院退还达利佳公司1100元），本诉产生鉴定费118000元（质量鉴定102000元、造价鉴定16000元），合计135400元，由达利佳公司负担6770元，一建公司负担128630元；反诉案件受理费11171元（一建公司已预交），反诉产生鉴定费4000元，合计15171元，由一建公司负担3413元，达利佳公司负担11758元。综上，一建公司于本判决生效之日起十日内给付达利佳公司116872元（128630元-11758元）。二审中，一建公司围绕其上诉请求提交了以下证据：1.达利佳公司开票收款明细表和一建公司2017年1月22日开具的金额为40万元的增值税普通发票。一建公司陈述，明细表系其记录的电子台账，显示2017年1月22日其应达利佳公司要求开具一张40万元的发票，后在2017年1月24日分别进入两笔账款，一笔为友诚公司的承兑20万元，一笔是达利佳公司汇款20万元，当时由于一建公司会计人员误以为该两笔均是达利佳公司支付的工程款，所以在台账中均记录为达利佳公司支付款项。2.中国建设银行客户专用回单9份，证明达利佳公司通过银行转账方式支付工程款总计456万元。以上证据综合证明一建公司提起反诉时所主张已支付款项476万元是因为会计人员错误记账导致，达利佳公司实际支付456万元。达利佳公司质证认为：开票收款明细表是单方制作，对其真实性、合法性、关联性均不予认可；发票、银行客户专用回单是复印件，真实性不予认可，但认可达利佳公司通过银行转账支付456万元工程款。本院认证意见：1.开票收款明细表系一建公司单方制作，缺乏其公司财务账册等证据予以充分、有效地印证，对该证据的真实性难以确认。2.增值税普通发票、银行回单均系复印件，缺少原件进行比对，但达利佳公司法定代表人黄厚才二审中明确陈述通过银行转账支付工程款456万元，通过承兑支付工程款20万元；虽然现在记不清出具承兑的单位，但肯定不是友诚公司。据此，可以确认达利佳公司通过银行转账方式支付一建公司456万元工程款的事实。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.案涉建设工程的部分质量问题应当由谁承担责任；2.工期延误损失是否应予支持；3.总工程款应当如何确定；4.已付工程款金额应当如何确定。根据已查明事实并结合相关法律规定，分析如下：一、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系建设工程施工合同纠纷，合同的签订、施工履行以及竣工验收发生均在民法典施行之前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。二、关于部分质量问题的责任承担主体和方式。案涉建设工程的质量问题经过质量鉴定、修复方案鉴定以及修复方案造价鉴定，最终确定了修复费用。双方当事人二审中对部分质量问题各自提出了主张，达利佳公司主张A#厂房屋面渗漏问题应由一建公司承担全部责任，以及泵房、配电房项目问题应当在本案中一并处理；一建公司主张窗台渗漏问题和雨污分流管问题不应由其承担责任，以及因达利佳公司擅自使用工程而产生的维修外墙裂缝费用（一审法院未同意对此进行鉴定）应由达利佳公司承担。分述如下：（一）关于A#厂房屋面渗漏问题。达利佳公司主张该处的施工工序为先由一建公司进行主体浇筑，后由达利佳公司委托水电施工部门进行施工，再由一建公司进行保温层、防水层施工，并认为一建公司实施收尾工序，应当承担全部责任，但一建公司对达利佳公司陈述的施工工序并未予以认可。该问题属于需要进行鉴定的专门性问题，不能仅凭达利佳公司单方陈述和理解的施工先后顺序进行简单判断和认定责任归属。对此，一审法院委托的鉴定机构回函确认“涉案屋面存在大面积渗漏，现场检查发现防水层下基层有潮湿现象，防水层施工质量控制不当是主要渗漏原因；屋面空调孔、落水管处渗漏与开孔、落水管安装工序以及屋面防水施工控制不当均有关”。根据鉴定机构的专业意见，渗漏现象系多重因素导致，其中亦存在由达利佳公司负责的部分施工不当的因素，故该质量问题不应全部归责于一建公司。一审法院酌减一建公司20%的责任并无明显不当，本院予以确认。（二）关于窗台渗漏问题。一审关于质量问题的鉴定意见中载明“与本次鉴定有关的设计资料摘要如下：……7.门窗框与墙体的间隙采用聚合物水泥防水砂浆或发泡聚氨酯填充，防水层与门窗框应预留凹槽，并应嵌填密封材料。8.……窗墙缝及窗台构造详见图4，窗台板做法详见图5”，可见按照设计要求，一建公司应当完成填充工序并设置窗台板。一建公司辩解填充工序不在其施工范围内，与上述事实不符，不予采信。鉴定意见还载明，经检查发现窗台未设置窗台板，窗框与窗台墙体结合处有空洞，未按设计要求填塞发泡聚氨酯和嵌缝油膏，具体结论为不符合规范要求，存在施工质量问题，可见一建公司未按设计要求进行施工，窗台渗漏问题应归责于一建公司。对一建公司提出窗户安装涉及第三方、其不应当承担责任的主张不予支持。（三）关于雨污分流管问题。一审关于质量问题的鉴定意见中载明摘抄的设计资料还包括“9.……雨水和污水管道分开设置，所有埋地排水管均采用HDPE双壁波纹管。”鉴定意见载明的检查结果为，现场未见雨水口，雨水井和污水井位置及布置未按设计要求设置，经开挖后发现该区域仅有一根波纹管，且该波纹管两段分别连接雨水和污水井。鉴定意见的具体结论为未实现雨污分流，与设计图纸不符，存在施工质量问题。由此可见，雨污分流管问题应归责于一建公司。一建公司认为因达利佳公司自述对雨污分流管进行二次维修，现场情况不能作为鉴定的依据，但一建公司并无充分证据证明鉴定意见载明的现场勘验情况系因达利佳公司二次维修行为所致，对其主张不予采纳。（四）关于泵房、配电房项目问题。案涉建设工程施工合同第一条中约定的工程内容为A#厂房、宿舍、门房土建项目以及室外下水工程，没有泵房、配电房项目。达利佳公司法定代表人黄厚才一审中也确认泵房、配电房项目在上述合同范围之外，是双方另行达成的口头约定。双方签订的备忘录虽然载有维修泵房和配电房事宜，但并非案涉合同项下的维修义务和责任。因此，一审法院对达利佳公司就泵房和配电房部分的诉讼请求不予理涉并释明另行主张权利的处理方法并无不当。（五）关于外墙裂缝维修费用问题。原《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。根据该条法律规定，即使建设工程已经竣工验收或者已经被发包人实际使用，也不能免除承包人对因其自身原因导致的质量问题的质保责任，且不限于地基基础工程和主体结构的质量问题。结合一审关于外墙开裂问题的鉴定意见“外墙面抹灰层普遍存在龟裂，存在施工质量问题”，可以认定该质量问题系因一建公司的原因导致，一建公司应当承担维修义务，维修费用依法应由一建公司承担。综上，一审法院对于案涉工程质量问题的责任承担主体、承担方式以及赔偿金额的认定并无不当，本院予以确认。二、关于工期延误损失问题。根据案涉合同第三条约定，工期自2015年5月9日至2015年8月9日。达利佳公司自述案涉工程是2015年10月份完工，主张一建公司赔偿其因工期延误导致的房租损失166392.25元。经审查，在2017年9月11日由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位出具的竣工验收记录中载明案涉工程完工日期为2015年8月9日，达利佳公司主张的完工日期与此相矛盾，且达利佳公司并未就其主张的完工日期尽到充分举证责任；达利佳公司辩解上述竣工验收记录是为了配合客户验厂而办理的内部验收证明，记载的不是真实的完工时间，缺乏事实依据以及合理性，其应当为自己实施的民事行为承担相应的法律后果；因承包人的原因导致工期延误，发包人可以主张赔偿，且赔偿范围应以实际损失为基础，但达利佳公司所举相关证据并不能证明其实际产生了损失以及损失大小。综上，对达利佳公司主张的工期延误损失不予支持。三、关于总工程款应当如何确定。双方当事人对一审法院认定的总工程款均提出了调整工程增量价款不当的意见。具体而言，达利佳公司认为案涉工程为固定总价工程，主张不应调整工程价款；一建公司认为应当将其主张的所有工程增量价款全部计入总工程款中。分述如下：（一）关于达利佳公司的主张。双方当事人签订的案涉建设工程施工合同约定的合同价款为固定总价。对于固定总价合同，原则上不应对工程价款进行调整，除非合同明确约定了调整的情形和方法。这一原则从原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定中亦能得以体现。达利佳公司认为其与一建公司没有对调整工程价款进行约定，故应按合同约定的固定总价结算。经审查，案涉工程存在设计变更的情况，具体为四方图纸会审、设计变更、洽商记录中确认的设计变更和无锡轻大建筑设计研究院出具的设计变更，分别对应一审关于工程增量部分造价鉴定意见的第3、10、11项内容。对于因设计变更引起的工程增量，因其已经超出了固定总价合同原先约定的施工范围，故不再属于应按固定总价结算的范围，对这部分工程增量进行造价鉴定是公平且必要的，这与整个合同约定按固定总价结算的原则并不矛盾，也不违反上述司法解释的规定。因此，一审法院认定的工程增量正确，相应的经过造价鉴定的工程价款应当计入总工程款中。达利佳公司还认为根据合同通用条款第23.4条约定，一建公司并未履行相应义务，合同价款不应进行调整。经审查，双方合同通用条款第23.4条约定，承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作出追加合同价款，与工程款同期支付。而第23.3条约定内容为，可调价格合同中合同价款的调整因素包括：……。由此可见，根据合同通用条款约定，承包人对调整工程价款负有书面通知的义务是针对可调价格合同的情形，不是针对固定总价合同的情形，并且上述工程增量是发包人一方因设计变更的需要而提出，并非承包人一方提出，故该通用条款约定不适用于本案，对达利佳公司的主张不予支持。另外，达利佳公司认为双方在后期函件沟通过程中没有涉及增加工程款的内容，且根据双方签订的备忘录也能确定工程款总额仍为610万元。经审查，首先，一建公司未在函件中明示增加工程款的行为不代表其放弃该部分权利；其次，备忘录载明达利佳公司需在两个节点分别支付一建公司工程款的10%计60万元，即按备忘录约定工程价款应为600万元，这与合同约定固定总价为610万元的情况，以及达利佳公司主张总工程款应为610万元的情况均相矛盾，由此可见，备忘录所具有的对案涉工程款进行结算的特征并不十分明显。综上，达利佳公司主张工程款总额应为610万元缺乏充分的事实和法律依据，不予支持。（二）关于一建公司的主张。除因设计变更导致的工程增量外，一建公司主张还有其他的工程增量，但该部分缺乏双方的明确约定或者有效的工程签证单等依据予以证明；在固定总价合同前提下，也缺乏需要为此调整工程价款的事实和法律依据。对一建公司提出总工程款还应当包括其他工程增量价款的主张不予支持。综上，一审法院认定的总工程款金额并无不当，本院予以确认。四、关于已付工程款金额。达利佳公司主张已付工程款金额为476万元，一建公司主张为456万元，双方对此形成了20万元的争议。根据现有证据，一建公司在2017年11月21日发给达利佳公司的律师函中确认已收款354万元，本案中其又认可在2017年11月30日双方签订备忘录之后先后两次各收取了达利佳公司61万元，上述款项累计之后与达利佳公司主张的已付金额相符，也与一建公司确认其已向达利佳公司开具476万元发票的情况相符，故尽管达利佳公司没有提交完备的支付凭证，但以上证据基本可以证明其主张已付476万元工程款的情况属实。从一建公司在本案中对支付、收取工程款以及开票等事项前后表现出的态度看，一建公司在2019年10月11日一审质证程序中陈述“有20万元的承兑已经转给达利佳公司，实际只收到456万元”；在2020年4月8日接受一审法院询问时陈述“我方开票金额虽然是476万元，但经会计核帐，多开了20万元”；在2020年12月28日一审质证程序中提交四张承兑汇票并主张误将其他公司支付的20万元计为达利佳公司支付的工程款，但未能按照一审法院的要求提供相应的财务账册证明其记账、开票错误以及予以更正的情况，且二审中亦未提交。由此可见，一建公司对于是否收收取争议的20万元前后态度矛盾，对其反驳主张又未能充分尽到举证责任，不足以令本院信服其系误开相应金额的增值税发票。综上，应认定已付工程款金额为476万元。综上所述，上诉人达利佳公司、一建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由江苏达利佳时装有限公司负担17400元（已交），由泰兴一建建设集团有限公司负担22342元（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 高云审 判 员 吴玫审 判 员 陈雨二〇二一年四月十六日法官助理 刘旭书 记 员 刘阳