文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝02民终701号上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆一建建设集团有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街78号，统一社会信用代码915000002028150726。法定代表人：王列卡，总经理。委托诉讼代理人：谢康，重庆至立（渝中）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆华乐语房地产开发有限公司，住所地重庆市巫山县高唐街道办事处翠屏街366号，统一社会信用代码9150023705985596XP。法定代表人：宋莎莎，总经理。委托诉讼代理人：王彦，重庆舸力律师事务所律师。委托诉讼代理人：石剑，重庆比君律师事务所律师。原审第三人：张羿，男，1971年5月15日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：张陵，男，系张羿哥哥，1970年1月25日出生，汉族，住重庆市渝北区。上诉人重庆一建建设集团有限公司（以下简称“重庆一建公司”）与被上诉人重庆华乐语房地产开发有限公司（以下简称“重庆华乐语公司”）、原审第三人张羿建设工程合同纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院(2018)渝0237民初1150号之二民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆一建公司的委托诉讼代理人谢康，被上诉人重庆华乐语公司的委托诉讼代理人王彦、石剑，原审第三人张羿的委托诉讼代理人张陵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。本案工期延误的原因是被上诉人技术资料错误，造成工期计算错误，技术资料迟延提交，造成工程施工滞后；另外，还存在被上诉人未依法取得施工许可证以及工程款支付迟延的情形，都是阻却上诉人施工的重要事实，是被上诉人的责任造成工期拖延，一审并未对其程度和影响审理清楚。二、一审适用法律不当。1.从履约保证金60元/平方米和420万元的金额约定来看，是双方订立合同时对违约损失的预见，也是损失的限度，故即便上诉人违约，一审超过可预见损失予以判决也违反了《合同法》关于违约损害赔偿范围的合理预见性规则。2.从被上诉人举证的损失证据来看，即使不考虑其本身费用支出的合理性，不考虑未经执行局认定存在的合法性问题，被上诉人就案涉合同履行存在的损失也只有撤场产生的202余万元的费用，一审支持了此部分损失又另外支持了按时间计算但无实际损失的违约金400万元，导致上诉人承担了过重的违约责任。三、一审既然认定被上诉人没有造成逾期交房的损失，被上诉人也证明房屋竣工验收合格，故上诉人能够遇见的损失范围内没有损失。202万余元的损失即便客观存在应作为合同违约的后果考虑，应为违约金是否过高的损失考量依据，予以调整至多以其为依据在不超过百分之三十的范围作出本案判决。四、一审判决缺乏公平正义。一审认定被上诉人损失金额202万余元无其他损失的前提下，判决上诉人承担602万余元的违约责任，实质上造成上诉人降低对外偿还材料款和劳务费的能力，案涉工程综合利润不到8%，加之被上诉人向张羿提供砍头息的借款，收取1570多万的利息，若再承担602万余元的违约责任，则上诉人无疑亏本，而被上诉人却因此获益，有违法律的公平正义。五、一审程序违法。在本诉中，上诉人提交了整个施工过程所有的技术资料，拟证明被上诉人没有及时提交技术资料是导致工程滞后的重要原因，但一审并未对这部分证据进行质证，并且将一案分成两个判决也是不符合法定程序的。六、被上诉人两次申请鉴定都予以了撤回，导致其所主张的损失不能证明，被上诉人的损失应以其主张的202余万元为考量其全部损失的依据，并以不超过该损失金额的30%计算违约金。重庆华乐语公司辩称，一、上诉人在合同履行过程中存在诸多违约行为的事实清楚，均有相应证据能够证明，我方不再一一赘述，上诉人应按照合同约定承担违约责任。二、履约保证金和违约金是两个不同的法律概念，履约保证金的金额并非认定上诉人应承担的违约损失的限额，法院生效裁判判决我方退还上诉人履约保证金，并不是说上诉人没有违约行为，上诉人对此有错误的理解。三、一审就本诉、反诉合并审理，就查明的事实部分作出先行判决，均符合法律规定。上诉人并没有向一审法院提交需质证的证据原件，且经释明后仍不举证，是对其自身权利的处分。作为认定事实依据的证据都经过了举证和质证，部分证据是通过提交书面质证意见的形式进行的质证。综上，一审充分保障了上诉人的举证、质证、辩论等诉讼权利，程序上并无违法之处，实体处理也恰当，请求驳回上诉，维持原判。张羿述称，赞同重庆一建公司的上诉请求及其事实理由，案涉工程的工期延误是重庆华乐语公司的单方原因造成。重庆华乐语公司向一审法院提出反诉请求为：一、判令反诉被告向反诉原告支付违约金936万元（其中，通报批评2次违约金42万元，逾期撤场违约金267万元，逾期竣工违约金627万元）；二、判令反诉被告向反诉原告返还除施工合同以外的各项垫付费用共计4916225.13元；三、判令退还反诉原告先行垫付的诉讼费。一审法院认定事实：2013年12月10日，被告重庆华乐语公司作为发包人（甲方），原告重庆一建公司作为承包人（乙方），双方就巫山克拉·大都会项目一期工程签订《建设工程施工合同》，……工程合同暂估价为5600万元（人民币）；建筑面积约7万平方米，……。该合同为备案合同。同日，重庆华乐语公司作为发包人，重庆一建公司作为承包人，双方就该项工程又签订一份《建设工程施工合同》，除开合同暂估价为11000万元外，其余内容与前述合同无变化。2014年4月22日，重庆一建公司与重庆华乐语公司签订《补充协议Ⅰ》。2014年10月9日，原、被告双方就位于重庆市巫山县“克拉·大都会”工程项目（二期），即该项目3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及整个小区车库裙房签订了《建设工程施工合同》，合同载明：“发包人：重庆华乐语公司（以下简称甲方），承包人：重庆一建公司（以下简称乙方或总承包方）。工程名称：克拉·大都会项目6＃、7＃、3#、8#、4#、5#楼（含整个小区车库裙房）。工程地点：重庆市巫山县。工程内容：图纸范围内的基础、主体、楼地面、屋面、室内一般装饰装修等所有土建、水电安装等。第二条、工作内容及承包范围：（一）除甲方另行分包工程外的全部设计施工图说中的基础、土建、给排水、电气安装工程（除消防公司和电力公司以外）、设计交底、图纸会审纪要、设计变更通知（或技术核定单）、分户验收标准、技术要求及甲方分包工程的管理及配合工作等全部内容。（二）甲方另行分包的工程：室外给水工程、强电工程、智能化工程、电梯工程、消防工程（含防火卷帘门）、燃气工程、环境工程。（三）其他未在本次合同范围内的包干价工程：入户大堂装修工程、裙房外墙石材、幕墙装修工程、电梯前室装修、室内公共通道装修、防水门、防盗门、窗、栏杆（包含残道栏杆）、外墙漆、外墙保温防水工程等……。第三条、工程计价及结算办法，工程合同暂估价为15480万元（人民币）；建筑面积约172000平方米，合同中暂估价不作为工程结算及工程款支付依据，工程竣工后，以工程竣工图、设计变更、有效签证单等共同结合，按实结算，结算时双方均须执行施工合同中有关结算的约定。……第四条、工程进度款支付：（1）6#、7#塔楼及6#、7#对应车库裙房工程基础、单栋主体结构砼浇完毕封顶（含构架）验收合格后10日内，按已完基础及主体结构工程量（不含砌体工程量）的80%计算并支付进度款；以后按施工进度每月支付一次进度款按当月已完工程量的75%计算。（2）3#、8#塔楼及3#、8#对应车库裙房工程基础、单栋主体结构砼浇完毕封顶（含构架）验收合格后10日内，按已完基础及主体结构工程量（不含砌体工程量）的80%计算并支付进度款；以后按施工进度每月支付一次进度款按当月已完工程量的75%计算。（3）4#、5#塔楼（含二期中庭车库裙房）对应车库裙房工程基础、塔楼单栋主体结构砼浇完毕封顶（含构架）验收合格后10日内，按已完基础及主体结构工程量（不含砌体工程量）的80%计算并支付进度款；以后按施工进度每月支付一次进度款按当月已完工程量的75%计算。……（9）以上工程量按单栋计算。第五条、工程工期（一）6#、7#楼合同工期：（1）6#、7#楼基础工程，工期60天，开工时间：2014年10月1日，竣工时间：2014年11月29日。（2）6#、7#楼车库和裙房负三层至负一层结构工程，工期125天，开工时间：2014年11月30日，竣工时间：2015年4月3日。（3）6#、7#楼剩余工程，工期405天，开工时间：2015年4月4日，竣工时间：2016年5月13日。（二）3#、8#楼合同工期：（1）3#、8#楼基础工程，工期90天，开工时间：2014年11月15日，竣工时间：2015年2月12日。（2）3#、8#楼车库和裙房负三层至负一层结构工程，工期100天，开工时间：2015年2月13日，竣工时间：2015年5月23日。（3）3#、8#楼剩余工程，工期405天，开工时间：2015年5月24日，竣工时间：2016年7月2日。（三）4#、5#楼（含二期中庭车库裙房）合同工期：（1）4#、5#楼基础工程，工期120天，开工时间：2014年12月1日，竣工时间：2015年3月30日。（2）4#、5#楼车库和裙房（含二期中庭车库裙房）负三层至负一层结构工程，工期90天，开工时间：2015年3月31日，竣工时间：2015年6月28日。（3）4#、5#楼剩余工程（含二期中庭车库裙房），工期405天，开工时间：2015年8月18日，竣工时间：2016年9月26日（基础与主体施工间歇期为施工单位所熟知，施工单位不再收取施工间歇期任何费用）。（4）以上开工时间按甲方通知为准……第十条、乙方的责任与义务：10.1执行本合同中乙方的有关权利和责任，按合同要求的质量和工期完成本工程的施工。……10.22乙方应按实支付人工工资，如出现拖欠工资情况，已经有影响工程继续实施的迹象，经查明事实存在，甲方有权直接支付人工工资，并从工程款中全额扣除，此类付款不需乙方确认，乙方不得有异议。若甲方提前支付人工工资，甲方收取代乙方支付人工工资总额的20%的管理费，因该事件给甲方造成的社会影响，由乙方支付违约金20万元一次。第十一条、施工现场管理11.2在工程施工过程中(以及工程移交两年内)，由于乙方出现质量问题、安全事故或者其它原因，受到报纸、电视等媒体的曝光或政府有关部门的通报批评给本工程的社会声誉造成影响，除乙方每次向甲方支付违约金壹万元外，给甲方带来的一切责任损失(经济、法律)概由乙方一并承担。第十七条、竣工验收及移交17.1竣工验收:竣工是指乙方承包的工程内容每批次全部完成(包括乙方自己承包的工程及甲方直接发包的工程)，按照现行有关规定通过质监站、甲方、监理、设计、地勘、乙方共同验收，核定的质量等级达到本合同规定的质量标准。17.2乙方应于竣工验收前十五天内向监理提交《建设工程竣工验收报告》验收申请。监理收到申请后组织初步验收，甲方负责组织有关部门到现场参加验收，乙方应在验收后七天内按整改意见修改完成。17.3乙方应提供合格的单位工程竣工档案资料，经综合验收合格后15天内，乙方向甲方移交竣工档案资料四套，甲方直接发包工程的竣工资料(包括竣工图)由直接分包单位整理，在直接发包工程完工后十五日内交于乙方汇总、归档。乙方有义务配合甲方负责完成向档案馆的档案移交工作。17.4工程竣工验收并达到合同验收要求或合同终止后，乙方应在通过竣工验收后15日内撤出全部生产及生活区临建、施工人员、机械设备和剩余材料(收尾工程所需的除外)，并将所有承包范围内的工程清理干净。如乙方拒不撤场或延期撤场，每延期1天，乙方向甲方支付违约金壹万元整，并承担甲方的经济损失，甲方拒付工程款。无论任何原因，如果乙方在15日内没有撤场完毕，甲方可对工程现场遗留的全部物品自行处理，乙方不得有任何异议。(遇停电、下雨外)。17.5移交:工程通过竣工验收后10日内，乙方填写工程移交书并向甲方移交工程。超过10日尚未移交的，乙方向甲方按总造价的2%支付违约金，并不能影响甲方交房。第二十条、违约、索赔及争议20.1合同违约20.1.1发包人或承包人未经对方同意,单方面撤消或终止合同、合同专用条款及合同补充条款执行即违约,违约方应支付给对方本工程合同总造价3%违约金20.1.2承包人不得以非正当理由拒绝履行本合同约定义务或要求发包人支付额外费用、做出其它行为，否则发包人有权立即单方面解除合同，并要求承包人赔偿因此造成的全部直接与间接损失。20.2质量违约……20.3工期违约20.3.1工程竣工时间没有达到本工程目标工期要求的，由于特殊情况总工期延长在15天以内，承包商不承担违约责任，延长在15天以上，每延长一天，承包人向发包人支付10000元/天的违约金(合同中允许延长工期的情形除外)，累计计算。20.3.3工期延后处罚中，对由于政府行为停水、限电、停工一个月内在工作时间累计超过16小时，对工期造成影响的，工期可以视情况作顺延。20.4安全文明施工违约20.4.1经市或区级安监站依照《建筑施工安全检查标准》(JGJ59-2001)检查，有出现通报批评的，每发生一次，承包人承担违约金2000-5000元，有出现通报表扬的，每发生一次，奖励承包人2000-5000元，并在支付同期工程进度款时扣除或奖励。……20.5协调配合违约……。20.5.2.5在本工程具备竣工验收备案手续办理和产权证办理的条件下，承包人未按发包人要求的时间(以承包人收到发包人签发的书面工作联系单为准)向甲方提供综合验收备案和产权证办理所需的相关证明资料，承包人提交时间每延迟一天，由承包人承担2万元/天的违约金，延迟时间和违约金累计计算，累计违约金在办理工程结算价款时予以扣除，若因承包人延迟提交相关证明资料而造成发包人不能按期交房，由承包人承担因此引发的购房业主向发包人提出的经济索赔和经济法律纠纷责任和损失费用，累计违约金和经济索赔金额在承包人办理工程结算价款时予以扣除。20.5.2.6发包人不能按时支付工程款的约定,如发包人逾期支付工程款超过15天,按中国人民银行同期贷款基准利率支付应付款利息,工期按超过时间相应顺延。第二十五条、合同生效、解除与终止。25.1本合同经甲乙双方法定代表人或其委托人代理签字并加盖公司印章后即刻生效,在办完工程移交和竣工结算后,对有关保修条款仍生效外,其它条款即告终止。保修期满后,有关保修条款终止。25.4合同终止后，乙方应妥善作好已完工程和已购材料、设备、器具的保护及移交工作，甲方为乙方撤离提供必要条件。25.5合同终止或解除后，应立即撤场……。发包人：重庆华乐语公司（盖章），承包人：重庆一建公司（盖章），日期：2014年10月9日。”该合同为备案合同。同日，重庆华乐语公司作为发包人，重庆一建公司作为承包人，双方就该工程又签订一份《建设工程施工合同》，除开合同暂估价为21600万元外，其余内容与前述合同无变化。2015年1月6日，巫山县城乡建设委员会给原告发出《建筑工程施工许可证》，建设单位：重庆华乐语公司，工程名称：“克拉·大都会”3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及地下车库。2015年4月28日，重庆一建公司与重庆华乐语公司签订《补充协议》；2015年12月16日，原、被告签订《补充协议Ⅲ》，2016年3月9日，重庆一建公司与重庆华乐语公司签订《关于2#楼车道变更材料转运费用的补充协议》。合同签订后，重庆一建公司于2015年1月8日向重庆华乐语公司就二期3#、4#、5#、6＃、7＃、8#楼及地下车库提交《单位（子单位）工程开工报告》，重庆华乐语公司、重庆市佳兴建设监理有限公司于2015年2月5日同意开工。此后，重庆一建公司开始按照合同约定对“克拉·大都会”3＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃楼（含整个小区车库裙房）进行施工（其中部分工程由重庆华乐语收回自行发包或承建），施工过程中，重庆一建公司因无钱支付民工工资等问题，于2017年1月17日对该项目工程全面停工。2017年3月2日，巫山县城乡建设委员会作出《关于对重庆一建建设集团有限公司等4家企业清欠不良行为的通报》巫山建发（2017）12号，对重庆一建在克拉大都会工程项目施工过程中，不认真履行清欠维稳主体责任，造成不良社会影响，给予通报批评。2017年4月5日，巫山县城乡建设委员会作出《关于责令重庆一建建设集团有限公司支付拖欠民工工资的紧急通知》巫山建发（2017）22号，通知的主要内容有：“重庆一建建设集团有限公司：由你司承建的巫山县克拉大都会一、二期项目工程，因拖欠民工工资约1600万元，数额巨大，已经引起300余名工人持续信访阻工，并导致项目停止建设达2个月之久，直接影响已售的1500套商品房不能按期交房，将极大的危害社会稳定”。在重庆一建公司、重庆华乐语公司多次协商无果的情况下，2017年4月5日，华乐语公司委托重庆索通律师事务所向重庆一建邮寄《关于限期解除克拉·大都会工程项目（一、二期）施工合同及补充协议的函》，内容为“华乐语公司将在不另行通知的情况下于2017年4月12日解除与重庆一建就巫山县克拉·大都会工程项目（一、二期）签订的施工合同及相关补充协议。”并分别在巫山报和重庆商报发出公告，载明与重庆一建公司的《建设工程施工合同》已解除。重庆一建公司于2017年4月6日收到该函。同年4月13日，因重庆一建公司拖欠民工工资，巫山县人力资源和社会保障局于作出巫山人社监处决（2017）1号处理决定书。同年8月17日、25日，重庆一建分别给巫山县城乡建设委员会发出《关于支付拖欠民工工资紧急通知的回函》和《关于再次责令重庆一建建设集团有限公司支付拖欠民工工资的紧急通知的回函》，8月17日的函载明：“2017年4月重庆华乐语房地产开发有限公司（克拉.大都会项目建设单位）发函通知我司解除施工合同，我司亦愿意配合，但解除与退场条件双方仍没达成共识”、8月25日的函载明：“2017年4月收到重庆华乐语房地产开发有限公司发函通知我司解除施工合同后，我司一直与建设单位协商款项支付事宜，但建设单位既不办理一期工程项目的结算，也不支付无争议的3850万元”。2017年4月14日，由巫山县建委、信访办、公安局、人社局等十三个部门参加的关于巫山“克拉·大都会”项目施工合同解除后重庆一建公司已完工程现状勘验确认工作的安排及布置会议，该会议有重庆一建公司的项目代表人鲁召国、钱克文到会并在签到表上签名。在本次会议中，以上相关部门协调由重庆华乐语公司委托相关机构对重庆一建公司已完工程进行界面锁定。同日，重庆华乐语公司委托重庆市公证处对重庆一建公司已完工程申请办理保全证据公证。同年5月16日，重庆市公证处作出公证书。重庆一建公司于2017年1月17日对该工程项目停工后，因该项目一期工程将于2017年6月30日交房给购房业主，由重庆华乐司公司委托重庆市公证处对重庆一建公司已完工程办理保全证据公证后，重庆华乐语公司自行组织对“克拉·大都会”项目一期及部分二期工程进行了后续修建。2017年12月11日，重庆一建公司申请对“克拉·大都会”二期已完工程现状进行界面锁定，一审法院委托重庆信永中和工程管理咨询有限公司对“克拉·大都会”二期已完工程现状进行了界面锁定，该咨询公司于2018年3月2日作出巫山县“克拉·大都会”工程项目二期已完工程现状锁定司法鉴定意见书（第2017CPECC20093002号）。另查明，2017年6月23日，重庆市第二中级人民法院就重庆华乐语公司（原告）与重庆一建公司（被告）因建设工程施工合同纠纷二案[（项目一期工程）案号：（2017）渝0237民初2074号；（项目二期工程）案号：（2017）渝0237民初2075号]指定由一审法院审理。2017年6月30日，该院予以受理。2017年9月1日，原告华乐语公司向该院提出先予执行申请，要求重庆一建将其投入至“克拉·大都会”工程（二期3#、4#、5#、6#、7#、8#楼）机械设备、原材料搬离施工场地。2017年9月11日，一审法院作出（2017）渝0237民初2075号之一民事裁定，裁定重庆一建于2017年9月20日前从其所施工的“克拉·大都会”工程项目（二期3#、4#、5#、6#、7#、8#楼）施工场地搬离（拆除）由其投入至该施工场地的机械设备、原材料（机械设备：施工电梯3台，安装在5#、6#、7#楼，含楼层防护门；搅拌机2台，安装在6#、7#楼，含防护棚；塔吊3台，安装在4#、3#、8#楼；钢筋调直机2台，放置在二期中庭；箍筋弯曲机3台，放置在二期中庭；断钢机1台，放置在二期中庭；围丝机1台，放置在二期中庭；弯曲机1台，放置在二期中庭；外墙吊篮16台，安装在7#楼外墙；外爬架3421平方米，安装在3#、8#楼各3层；卸料平台3个，放置在二期中庭；材料：陶粒一车5吨，放置在二期中庭7#楼；多孔砖10立方米，放置在二期中庭；加气砖5立方米，放置在二期中庭；盘圆钢筋26圈；螺纹钢7吨；支模架，放置在3#、8#楼31-32层；丝杆、夹具1吨，放置在二期中庭；废旧木方、模板3车，放置在二期中庭；河沙7立方米，放置在二期中庭；石子5立方米，放置在二期中庭；水泥10吨；防护设施：出入口安全通道防护棚5个，3#、4#、6#、7#、8#楼每栋一个；临边钢管防护栏杆13380米，3#、4#、5#、8#楼层周边，楼梯边，中庭；水平防护棚，3#、4#、5#、6#、8#楼层各两道；钢管外脚手架，4#、5#楼屋面标志塔外围）。2017年12月27日，原告华乐语公司向本院再次提出先予执行申请，要求重庆一建立即移交“克拉·大都会”工程项目（二期3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及地下车库）施工场地。同日，本院作出（2017）渝0237民初2075号之四民事裁定，裁定重庆一建于2018年1月2日前将“克拉·大都会”工程项目（二期3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及地下车库）施工场地移交给华乐语公司。2018年1月3日，华乐语公司向一审法院申请强制执行，同年1月5日该院依法强制执行，并将“克拉·大都会”工程项目（二期3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及地下车库）施工场地移交给华乐语公司，执行后，尚有二期项目水平防护棚（3#、4#、5#、6#、8#楼层各两道）留在施工场地未搬离。原告重庆华乐语公司向一审法院申请先予执行，对执行中所产生的费用提交明细如下：1、2018年1月8日，二期复工前期整治清场购买上下床、木棒、军被等材料支出7440元，有建行客户专用回单（收款人孙玉红）、费用报销单、发票、入库通知单佐证,用于配合政府法院先予执行有关物资采购。2、2018年1月11日，二期复工前期整治清场购买手提灯、床、手套等材料及货车租赁，购买安全网、平网、彩条布等材料，购买军被、上下床、对讲机、模板、安全帽等材料，共支出65104元，提供建行客户专用回单3张（收款人均为万亨容）、费用报销单、发票、入库通知单佐证,用于配合政府法院先予执行有关物资采购。3、2017年11月1日，重庆华乐语公司与奉节县金桥工程机械设备租赁有限公司签订租赁合同，用于租赁吊车、随车吊、铲车、自卸运输车租赁，共计支付69300元，有建行客户专用回单2张（2017年11月20日付50000元，2018年1月18日付19300元）、工程定金款支付会审表、工程结算款支付会审表、强拆用吊车等机械设备（运输设备）租赁费用清单、发票佐证,用于配合法院先予执行搬运现场的材料、机具等物资使用。4、2018年1月23日，重庆华乐语公司向涪陵区稳宝电器设备经营部购配电箱34台，支付13430元，用于因撤场前现场无配电箱、无电，购买新的配电箱重新搭接电路使用，用于二期复工前期整治。5、2018年1月7日，重庆华乐语公司与巫山县平安建材租赁站签订《建筑施工钢管、扣件租赁合同》，提供电汇凭证、工程奖励款支付会审表、发票佐证，用于证明华乐语给予巫山县平安建材租赁站一次性奖励补贴77.7万元，并在合同中明确，该费用不包含后期租赁费用。6、2018年1月4日，重庆华乐语公司与巫山县巫峡保安服务有限责任公司签订《保安服务协议》，由保安公司派出60人，维护现场持续秩序,支出30000元，服务时间2018年1月4日下午16时至2018年1月5日上午8点30分，有建行客户专用回单、发票、合同付款审批表截图。7、2018年1月5日，重庆华乐语公司与重庆市渝北区保安服务有限责任公司签订《保安临时勤务合同》，用于维护现场持续秩序,服务时间2018年1月5日15:00起至2018年1月12日，共计888人次，于同年1月23日支付579800元，提供渝北保安公司临时勤务费用统计表、临时勤务安保人员上岗确认表、建行客户专用回单、发票、合同付款审批表截图佐证。8、重庆华乐语公司拟与重庆佳祥建筑工程有限公司签订《巫山“克拉·大都会”钢管外架类拆除合同》，用于拆除工地现场内的钢管、扣件、模板及3#、8#楼外墙附着式整体提升外架等工作，合同签订后于2017年11月22日支付定金50000元，该合同未实际履行，提供建行客户专用回单、工程定金款支付会审表佐证。9、2017年11月13日，重庆华乐语公司与古礼容签订《配合“克拉·大都会”项目复工的用工协议》，2018年2月7日两次支付456510元（180780元+275730元），2018年3月21日支付57750元，共计514260元，用于证实召集不少于100名工人用于对中庭及各楼道处的材料、机具等搬运、上下车工作，配合撤场。提供转款凭证、工程结算款支付会审表、用工有关费用、零星用工现场签证表、项目复工先予执行用工古礼容组有关费用、用工花名册佐证。10、2017年10月31日，重庆华乐语公司与李声良签订《场地租赁协议》、支付租金220000元（分三次支付，80000元+35000元+105000元），用于堆放重庆一建清场时搬离材料、机具等物资的堆放场地使用，时间2017年11月—2018年4月。提供建行客户专用回单、支付会审表、收据、建行客户专用回单佐证。11、重庆华乐语公司拟与周义签订《活动板房拆除合同》，支付定金10000元、该合同未实际履行，提供建行客户专用回单、支付会审表拆除活动板房及相关设施佐证。12、重庆华乐语公司拟与重庆智勇机械设备租赁有限公司签订《巫山“克拉·大都会”塔机拆除合同》，支付定金10000元、该合同实际未履行，经协商暂不撤除，在后期中继续租赁，塔机拆除合同、建行客户专用回单、支付会审表佐证。13、2018年1月25日，重庆华乐语公司付沈春阳挖机台班费2000元，执行时用挖机平整道路使用，提供建行客户专用回单、2000元油票发票、支付会审表佐证。14、2018年1月26日，重庆华乐语公司付王红（巫山县醉爱乡厨餐饮店）餐饮费15900元，用于证实2018年1月6日现场留守的政府人员、保安人员、临时用工人员等盒饭费用，其中,中午420个盒饭，晚375个盒饭，20元/个,提供建行客户专用回单、增值税发票佐证。15、2018年1月25日，重庆华乐语公司付渝中区道谛图文设计工作室晒图费用10749元，用于证实根据法院要求在先予执行前对现场再次进行界面锁定需要的施工图打印费，提供建行客户专用回单、费用报销单、发票佐证。16、重庆华乐语公司拟与重庆市万州区金平起重设备安装有限公司签订《塔机租赁安装拆卸合同》、于2017年11月20日支付定金20000元，该合同实际未履行，提供支付会审表、建行客户专用回单佐证。17、2018年1月9日，重庆华乐语公司现金支付巫山县龙湖湾山庄住宿费10100元，执行现场保安特警1月5日-1月8日住宿费用。提供费用报销单、收据、发票佐证。18、2018年1月5日，重庆华乐语公司现金支付巫山县兄弟锁业2018年1月5日先予执行当天对活动板房开锁101把费用2500元，提供报销单、收据、发票佐证。19、2018年1月6日-2018年1月8日特警四人巫山县望江楼家常菜馆午餐重庆华乐语公司现金支出450元，提供费用报销单、发票佐证。20、2018年1月13日，重庆华乐语公司现金支付詹松来、程文刚、余素平（先予执行塔吊工、信号工）三人2018年1月4日—2018年1月6日工资1325元，提供收条、支付会审表、考勤表佐证。21、巫山县巫峡镇鹏飞办公设备服务部重庆华乐语公司支付打印费3028元（150+978+672+460+768）、用于先予执行时需要的图纸复印、打印费用。提供复印施工图费用报销单、发票、收条佐证。22、2017年12月26日至2018年1月7日配合强制执行的工人餐费。重庆华乐语公司现金支付巫山县谢记粗粮王餐厅13560元（2400+8600+1340+1220），提供费用报销单、发票佐证。23、2018年1月3日，在巫山县客轮副食店购牛奶、矿泉水、方便面付1840元，提供费用报销单、送货单、发票佐证。24、2018年1月14日，重庆华乐语公司现金支付在巫山县两江观景假日酒店2018年1月3月—5日期间，30名强制执行秩序维护员住宿费用4500元，提供费用报销单、发票佐证。25、2018年1月11日，重庆华乐语公司现金支付外勤保安强制执行期间（2018年1月5日—10日）在巫山县新东方酒店住宿费21460元，提供费用报销单、发票、收条佐证。26、2018年1月11日、13日，重庆华乐语公司现金支付保安在巫山县丽景商务酒店住宿费14800元，其中，1月5日—9日11800元，1月11日-12日3000元，提供费用报销单、发票、收条佐证。27、2018年2月26日，重庆华乐语公司现金支付渝北保安公司保安特警强拆期间2018年1月5日-13日生活费费用41520元，收款人王顺建、包继兴，提供报销单、收据、发票佐证。28、2017年10月28日，重庆华乐语公司支付重庆宝上电缆有限公司电缆款52496.6元，用于执行现场接通电源的准备。提供客户收付款入账回单、支付会审表、入库通知单、送货单佐证。29、2018年2月7日、2月9日，重庆华乐语公司转账支付樊龙95425元（26475+68950）无发票，用于强制执行阶段的水电用工费用，主要为新铺设电缆、电线、配电箱等设施。提供建行客户专用回单、用工花名册、用工登记表、支付会审表、强制执行临时施工水电用工明细表佐证。30、2018年1月30日，重庆华乐语公司转账支付吕中伟2000元，用于强制执行中吊篮拆除工费用（含车费往返、食宿补贴）,提供建行客户专用回单、付款会审表、银行转账佐证。31、2018年2月12日，重庆华乐语公司转账支付杨建班组2018年1月4日-6日先予执行中零星用工费用31200元，提供建行客户专用回单、支付会审表、用工花名册发票佐证。32、2018年2月9日，重庆华乐语公司银行转账支付胡保清班组2018年1月4日-6日强制执行中临时用工费用31200元，提供建行客户专用回单、支付会审表、用工花名册佐证。33、2018年2月11日，重庆华乐语公司银行转账支付李杰班组2018年1月4日-6日强制执行中临时用工费用53040元，提供建行客户专用回单、支付会审表、用工花名册佐证。34、重庆华乐语公司配合强制清场现金支付执行需要的零星材料及临时用工费用94425元：提供材料费、住宿费记账凭证、费用报销单、发票、入库通知单、收款收据佐证，其中胡佐均制表发放工资67200元。对以上证据计算的执行费合计为2869852.6元。2018年5月3日，一审法院作出（2017）渝0237民初2075号民事判决书，判决：“一、原告重庆华乐语房地产开发有限公司与被告重庆一建建设集团有限公司于2014年10月9日就巫山县“克拉·大都会”工程项目（二期）签订的《建设工程施工合同》已于2017年4月13日解除；二、由被告重庆一建建设集团有限公司将巫山县“克拉·大都会”工程项目（二期3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及整个小区车库裙）施工场地移交给原告重庆华乐语房地产开发有限公司（已履行）；三、由被告重庆一建建设集团有限公司在判决生效后十日内，搬离（拆除）现尚在巫山县“克拉·大都会”工程项目（二期）施工场地中的水平防护棚（3#、4#、5#、6#、8#楼层各两道）；四、驳回原告重庆华乐语房地产开发有限公司的其他诉讼请求”。后重庆一建公司不服提出上诉，因未缴纳上诉案件受理费，重庆市第二中级人民法院于2018年8月2日裁定按撤诉处理[（2018）渝02民终1863号民事裁定书]。再查明，重庆一建公司在施工期间及停工后，重庆华乐语公司就案涉一期、二期工程先后向其支付工程款262168463.35元[其中含：直接支付重庆一建公司工程款239453884.71元（含由重庆一建公司向重庆华乐语公司借款通过巫山信访办支付的1500万元），通过法院代重庆一建公司支付民工工资13500000元、741358.5元，代重庆一建公司支付重庆千载混凝土有限公司水泥款8473220.14元]。本案在审理过程中，重庆一建公司于2018年12月13日提出申请，要求对涉案工程的工程造价等进行鉴定，重庆华乐语公司于2019年5月20日提出申请，请求“对重庆一建建设集团有限公司逾期拒不撤场，重庆华乐语房地产开发有限公司在先予执行中垫付的费用进行鉴定”。一审法院经审查准予重庆一建公司、重庆华乐语公司的上述鉴定申请。在该院主持下，本案历经三次鉴定机构的选择，后确定由重庆康华会计师事务所有限责任公司和重庆康华工程造价咨询有限责任公司对上述内容进行鉴定。2019年8月6日、11月4日、13日，鉴定机构及一审法院分别向重庆一建公司、重庆华乐语公司发出交纳鉴定费用的书面通知，后重庆华乐语公司按规定缴纳了鉴定费用，但重庆一建公司未缴纳。2020年3月18日，重庆康华工程造价咨询有限责任公司向一审法院发出《关于重庆一建建设集团有限公司诉重庆华乐语房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案涉及的工程造价鉴定的退案情况说明》，由于重庆一建公司没有缴纳鉴定费，鉴定机构对其申请鉴定的内容作退案处理，不予鉴定；对重庆华乐语公司申请鉴定的内容继续鉴定。2020年5月10日，重庆华乐语公司撤回并变更了部分诉讼请求，一审法院根据其诉讼请求的变化情况，经审查认为其申请的鉴定已无实质意义，故于同年10月10日作出《撤回鉴定委托通知书》，通知重庆康华工程造价咨询有限责任公司终止对对重庆华乐语公司申请鉴定的事项进行的鉴定，同月22日鉴定机构退回鉴定。2020年5月28日，一审法院针对本诉部分先行依法作出（2018）渝0237民初1150号民事判决书，判决驳回了本诉原告重庆一建公司的全部诉讼请求，并决定对反诉部分继续审理。判决后，重庆一建公司不服，提出上诉，现该案正在二审审理中。一审法院认为，2013年12月10日，重庆华乐语公司与重庆一建公司就巫山克拉·大都会项目二期工程签订《建设工程施工合同》的效力已经生效裁判确认为有效，对双方当事人具有法律约束力。案涉《建设工程施工合同》签订后，重庆一建公司在施工期间违背合同约定，未如期完成施工任务，因资金不足拖欠民工工资，并擅自于2017年1月17日停工施工，合同解除后未及时主动撤场，给重庆华乐语公司造成了损失，重庆一建公司有过错，应当承担违约责任。对于华乐语公司主张的反诉部分，评判如下：关于巫山克拉·大都会项目二期重庆一建公司的施工行为被政府有关部门批评违约。重庆一建公司在施工过程中因拖欠民工工资，两次受到当地政府通报批评，给重庆华乐语公司造成社会影响，按合同计算违约金为40万元。对于合同11.2条系对出现质量问题、安全事故或者其它原因的约定，对以该条约定主张违约金的诉讼请求不予支持。为便于计算，此后的违约金本院按每月30天计算。关于重庆一建公司在案涉施工合同解除后逾期撤场违约金。重庆一建公司于2017年1月17日对该项目工程全面停工，导致重庆华乐语公司向重庆一建公司发出书面通知解除合同，后经该依法审理，判决确认案涉《建设工程施工合同》已于2017年4月13日解除，并由重庆一建公司搬离或拆除现场相关设施设备，将施工场地移交给重庆华乐语公司。考虑到双方为此协商洽谈及准备需要一定时间，一审法院以华乐语公司2017年6月30日起诉之日计算至2018年1月5日该院强制执行撤场之日，逾期撤场185天，每天违约金按合同约定的1万元计算，计违约金185万元。关于重庆华乐语公司主张的逾期竣工违约金。6#、7#楼合同约定开工时间2014年10月1日，竣工时间2016年5月13日。3#、8#楼合同约定开工时间2014年11月15日，竣工时间2016年7月2日。4#、5#楼（含二期中庭车库裙房）合同约定开工时间2014年12月1日，竣工时间2016年9月26日。因合同约定以上开工时间按甲方通知为准，重庆一建公司于2015年1月8日向重庆华乐语公司提交开工报告，重庆华乐语公司、重庆市佳兴建设监理有限公司于2015年2月5日同意开工，故一审法院以监理公司同意之日进行计算，比合同约定的开工时间分别延期125天、80天、65天，竣工时间相应顺延，扣除竣工后可不予计算的15天，至2017年4月13日合同解除之日，按合同约定计算，6#、7#楼延期189天，3#、8#楼延期184天，4#、5#楼延期115天，竣工时间共计延期488天，按合同计算违约金488万元。以上按合同约定计算重庆一建公司应承担的违约金合计为713万元（40万元+185万元+488万元）。审理中，重庆一建公司认为重庆华乐语公司主张的违约金过高，请求予以调整减少。根据最高人民法院《关于适用司法解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。按合同约定计算的违约金713万元过高，应当予以调整减少。理由如下，1.重庆华乐语公司没有提交明确的证据证明因重庆一建公司的违约行为给其造成的实际损失情况。2.重庆华乐语公司、重庆一建公司在履行合同的过程中均存在一定的违约行为。3.合同解除为通知解除，且双方存在较大争议，重庆华乐语公司为此提起诉讼，2018年5月3日，经（2017）渝0237民初2075号民事判决书方确认案涉《建设工程施工合同》已于2017年4月13日解除。4、重庆华乐语公司另行分包了室外给水工程、强电工程、智能化工程、电梯工程、消防工程（含防火卷帘门）、燃气工程、环境工程。以及其他未在本次合同范围内的包干价工程。合同约定的竣工时间对重庆一建约束力相对较弱。5、现场设备和器材较多，部分劳务班组和设备材料供应商的款项尚未结清，合同解除时相关撤离的条件尚不充分，尚需给予重庆一建公司一定的准备时间。综合以上情况，酌定由重庆一建公司支付重庆华乐语公司违约金400万元。关于重庆华乐语公司主张反诉被告返还除施工合同以外的各项垫付费用共计4916225.13元，对此，重庆华乐语公司所提交证据载明的数额为2869852.6元。其中，1、2、4、28项为购买材料，3、13项为机械设备租赁产生的费用，6、7项为维护现场持续秩序，临时勤务安保人员工资，8、11、12、16项为未实际履行合同给付的定金，9项为配合项目复工的用工，10项系用于堆放重庆一建清场时搬离材料场地租赁费用，14、17、19，22-27项为保安人员、临时用工人员餐饮费、住宿费，18项为活动板房开锁费用，15、21项为界面锁定需要的施工图打印费，20、29-33项为临时用工费用，以上可列入本次执行费用。对于第5项，系重庆华乐语公司与巫山县平安建材租赁站签订《建筑施工钢管、扣件租赁合同》后，给予一次性奖励补贴77.7万元，租赁合同为新的租赁关系，该批钢管、扣件并未拆除，重庆华乐语公司后续未完工程建设尚需继续使用，也减少另行租赁产生的费用，因此不能纳入本次执行费用。对于第34项，其中胡佐均制作的职工工资发放表，制表时间为2018年1月10日、2018年1月18日，证据显示为现金发放工资67200元，与本案执行关联性不足,不能纳入本次执行费用，其他部分可纳入。综上，可纳入本次执行费用的数额为2025652.6元，该部分系合同解除后重庆一建未履行撤场义务先予执行中产生的费用，应予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》司法解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条第三款规定，判决：一、由反诉被告（本诉原告）重庆一建建设集团有限公司于判决生效后十日内支付反诉原告（本诉被告）重庆华乐语房地产开发有限公司违约金400万元。二、由反诉被告（本诉原告）重庆一建建设集团有限公司于判决生效后十日内支付反诉原告（本诉被告）重庆华乐语房地产开发有限公司先予执行中产生的费用2025652.6元。三、驳回反诉原告（本诉被告）重庆华乐语房地产开发有限公司的其他反诉请求。反诉案件减半收取受理费（反诉部分）53710元，由反诉被告（本诉原告）重庆一建公司负担33000元，由反诉原告（本诉被告）重庆华乐语公司负担20710元。本院二审期间，双方当事人均无新的证据提交。根据此前生效裁判，另查明：本案中，就重庆一建公司关于支付工程款及资金利息、赔偿损失以及退还履约保证金的本诉部分的诉讼请求，重庆市巫山县人民法院经审理后先行作出了(2018)渝0237民初1150号民事判决，判决主要内容：重庆华乐语公司退还重庆一建公司履约保证金280万元，驳回了重庆一建公司的其他诉讼请求。重庆华乐语公司、重庆一建公司均不服，分别向本院提出上诉。本院受理后，已于2021年1月15日作出(2020)渝02民终2366号民事判决，驳回上诉，维持原判。经本院二审查明的其他基本事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”本案中，就重庆一建公司关于支付工程款及资金利息、赔偿损失以及退还履约保证金的本诉的诉讼请求，因重庆一建公司的责任，导致未能通过司法鉴定以确定工程造价和损失，由此产生的法律后果明确，其相应的诉讼请求因证据不足已确定得不到支持，这一点事实清楚；关于退还履约保证金的诉讼请求，因具体金额明确，此部分事实亦清楚，故就重庆一建公司的本诉部分作出先行判决，对重庆华乐语公司的反诉部分继续审理并作出裁判，并不属于违反法定程序的情形。关于重庆一建公司提出的一审未对其提供的证据组织质证系程序违法的问题。经审查，重庆一建公司在一审第一次庭审中提出了鉴定申请，并向重庆华乐语公司提供了涉及鉴定需要的相关材料复印件，但未提交原件核对。之后，因重庆一建公司未缴纳鉴定费被作退回鉴定处理。第二次庭审中，重庆华乐语公司明确表示因重庆一建公司未提交涉及鉴定需要的相关材料原件，所以没有质证，并且一审法院向重庆一建公司告知“对没有出示的证据，你们在本次庭审中，是否还需要出示？”重庆一建明确表示“我们没有新的证据出示了”。据此可见，对重庆一建提供的证据材料，重庆华乐语公司发表了质证意见，而重庆一建公司部分放弃了举证权利，故一审程序并不违法。关于重庆一建公司是否存在违约行为以及承担何种违约责任的问题。首先，重庆一建公司在施工过程中因拖欠民工工资而两次受到当地政府通报批评，客观上给重庆华乐语公司造成了负面的社会影响，根据施工合同的明确约定，重庆一建公司须支付违约金共计40万元。其次，重庆一建公司未主动履行合同约定以及生效裁判确定的施工场地移交义务，最终是通过法院强制执行2018年1月5日撤场。根据施工合同的约定，重庆一建公司每延期撤场1天须承担违约金1万元，考虑到撤场的协商及准备需要一定时间，一审酌定只计算185天的违约金185万元，已兼顾到重庆一建公司的利益，理据充分，并无不当。第三，施工合同中对案涉工程的工期、工期违约责任、工期可顺延的情形有明确约定，从2015年2月5日监理公司同意开工之日起算，至2017年4月13日合同解除之日，按合同约定计算，相应工程的工期存在延误，合计488天。重庆一建公司如认为存在工期应顺延的情形或者是重庆华乐语公司的责任导致工期延误，应由其承担举证证明责任，不能证明的，则应由其承担不利后果，按合同约定须承担488万元违约金的责任。在此基础之上，一审根据重庆一建公司调整减少违约金的请求，考虑到按合同约定计算的违约金共计713万元确实过高，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，将违约金酌情调整减少至400万元，未明显超出自由裁量权的合理范围。另，重庆一建公司提出本院此前生效裁判支持了其关于退还履约保证金的诉讼请求，而退还履约保证金就表示其并无违约行为。对此，本院认为，重庆一建公司的此项主张系对此前生效裁判内容的误读，履约保证金不等同于违约金，生效裁判支持重庆一建公司关于退还履约保证金的诉讼请求并不意味认定其无违约行为。关于先予执行中产生的费用是否应由重庆一建公司承担的问题。案涉施工合同解除后，重庆一建公司未及时履行撤场的义务，根据重庆华乐语公司的申请，经法院裁定，最终通过法院强制执行程序完成撤场，重庆华乐语公司在执行过程中代为垫付的相关费用，理应由作为被执行人的重庆一建公司承担。原《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定:当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，双方当事人就迟延撤场约定了违约金，重庆一建公司承担违约金后，仍应履行撤场的义务。因撤场强制执行而发生的费用有别于迟延撤场违约金，并非是对重庆一建公司同一违约行为重复计算违约损失和违约金。综上所述，上诉人重庆一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53980元，由重庆一建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜抗洪审判员  刘丽苹审判员  李迪云二〇二一年四月二十九日书记员  向彦霖