湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民再24号上诉人（一审原告）：长沙市建设工程集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区八一西路149号。法定代表人：黄铁山，董事长。委托诉讼代理人：杜明智，湖南嘉华律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯砚，该公司员工。上诉人（一审被告）：临湘市瑞海房地产开发有限责任公司，住所地临湘市金鑫酿酒有限公司（长安中路黄土巷1号）。法定代表人：张鑑文，董事长。委托诉讼代理人：何应青，湖南万和联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻毅，湖南良光律师事务所律师。上诉人长沙市建设工程集团有限公司（以下简称长沙建工公司）与上诉人临湘市瑞海房地产开发有限责任公司（以下简称瑞海公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省临湘市人民法院作出（2016）湘0682民初1345号民事判决，当事人均不服向本院提起上诉，本院作出（2017）湘06民终2336号民事判决，瑞海公司向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院提审后作出（2019）湘民再63号民事裁定，裁定撤销本院（2017）湘06民终2336号民事判决和湖南省临湘市人民法院（2016）湘0682民初1345号民事判决，本案发回湖南省临湘市人民法院重审。湖南省临湘市人民法院重审后，作出（2019）湘0682民再4号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长沙建工公司的委托诉讼代理人杜明智、冯砚，上诉人瑞海公司的法定代表人张鑑文及其委托诉讼代理人何应青、喻毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长沙建工公司上诉请求：1、维持一审判决第二项；2、撤销一审判决第一项，改判瑞海公司清偿工程款19716851.97元及逾期付款利息（利息按日万分之五从2016年1月27日起计算至清偿之日止）；3、撤销一审判决第三项，改判瑞海公司支付违约金（以应付工程款19716851.97元为基数，按照日万分之五从2016年1月27日起计算至清偿之日止）；4、由瑞海公司承担全部诉讼费、保全费、鉴定费。事实与理由：一、长沙建工公司与瑞海公司签订的《湖南省建设工程施工合同》系备案合同，合法有效，应当作为双方结算的依据，故本案应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据；二、施工合同的签订主体是长沙建工公司，工程款也是支付至长沙建工公司，冯砚只是现场管理人员之一，一审认定冯砚与长沙建工公司之间系挂靠关系，属于认定事实错误；三、鉴定机构作出的F155鉴定报告是正确的，F216鉴定报告与客观事实不符，按照F155鉴定报告，除掉已经支付的部分，瑞海公司还应当支付长沙建工公司工程款19716851.97元，一审判决少算金额为7634289.63元。瑞海公司辩称，1、一审认定双方之间签订的备案合同无效不能作为案涉工程的结算依据是正确的，备案合同在工程实施近一年时间后签订，不是双方的真实意思表示，仅是为了报建需要；2、一审认定冯砚系挂靠长沙建工公司的实际施工人是正确的，对此一审期间瑞海公司已经提交了证据；3、F155鉴定报告系根据无效且不是实际履行的合同作出的，一审未采纳F155鉴定报告是正确的。综上，长沙建工公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。瑞海公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回长沙建工公司的全部诉讼请求；2、全部案件受理费、保全费、鉴定费由长沙建工公司承担。事实与理由：一、一审认定冯砚与长沙建工公司之间存在非法挂靠关系，本案《建设工程施工合同》《协议书》《补充协议》均为无效合同，应当按照实际履行的合同作为结算依据是正确的，但因存在鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等情况，F216鉴定报告和F333鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据；二、一审判决对瑞海公司支付的12项费用不予认定属于认定事实错误；三、一审判决还存在三处明显错误，1．先予执行的300万元没有计入已付工程款内；2．长沙建工公司认可无异议的瑞海公司已付工程款数额为44031934.7元，重审时计为43031934.7元，明显少计100万元；3．瑞海公司提供的第五组证据已经付款约5200万元，减去双方确认的44031934.7元，再减去上述12点221.5万元，还有约275万元一审不顾不问，草草了结；四、自施工合同关系成立以来，瑞海公司从来都是按时付款，甚至还超付，不存在违约行为，另外本案施工合同无效，就算瑞海公司欠付工程款也因长沙建工公司存在过错不应计算利息，一审判决瑞海公司承担逾期利息明显错误；五、长沙建工公司主张工程价款优先受偿权超过了法律规定的六个月期间，一审判决长沙建工公司对案涉工程价款享有优先受偿权违反法律规定；六、一审判决保全保险费、鉴定费的负担存在错误。长沙建工公司辩称，1、一审以F216鉴定报告确定工程造价是错误的，应以F155鉴定报告确定工程造价；2、一审根据现有证据对有争议的付款款项不予认定是正确的；3、长沙建工公司享有优先受偿权符合法律规定。瑞海公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。长沙建工公司向一审法院提出诉讼请求：1．责令瑞海公司支付长沙建工公司工程款17626564.1元，并按日万分之五承担利息；2．责令瑞海公司承担长沙建工公司融资成本费1036800.9元；3．依法确认长沙建工公司对工程款享有优先受偿权；4．鉴定费265000元由瑞海公司承担；5．财产保全费及诉讼费由瑞海公司承担。本案发回重审后，长沙建工公司的诉讼请求变更为：1．请求判令瑞海公司向长沙建工公司支付工程款1980万元及利息（以应付工程款1980万元为基数，按日万分之五自2016年1月26日起计算至清偿之日止）；2．请求判令瑞海公司向长沙建工公司支付违约金（以应付工程1980万元为基数，按日万分之五自2016年1月26日起计算至清偿之日止，暂算至6月18日止764.64万元）；3．判令长沙建工公司对本工程价款享有优先受偿权；4．判令瑞海公司承担鉴定费265000元、保全保险费42000元、财产保全费及诉讼费用。一审认定事实：2012年4月12日，瑞海公司开发建设临湘市名流花园二期工程，将该工程的总承包给长沙建工公司施工，长沙建工公司与瑞海公司签订《协议书》，协议约定：1．工程造价每平方米以1230元进行计算；2．总承包性质，包工包料；3．工程量计算方式，以国家住宅建筑面积计算规则进行计算面积；4．工程总工期为二年；5．工程签证单价，无论招标中标价多少，都应以甲、乙双方协商确认的单价（即1230元㎡）为准。签订《协议书》后，瑞海公司就其开发建设的临湘市名流花园二期工程（一标段）进行招标。2012年12月7日瑞海公司及湖南省国鼎招标咨询有限公司向长沙建工公司送达《中标通知书》（中标编号：ZBTZS43068220121207005601），确认长沙建工公司为中标单位，中标总价格75160327.42元，措施项目费13111484.18元，其中安全防护文明施工措施费2084381.88元，规费4051441.35元，工期29个月（870天）。长沙建工公司收到《中标通知书》后就进场施工。2013年6月13日，长沙建工公司发《函》给瑞海公司，要求签订施工合同，同年6月28日瑞海公司与长沙建工公司签订《湖南省建设工程施工合同》，瑞海公司合同签字时间是2013年6月26日，长沙建工公司签字时间是2013年6月28日。2013年7月3日《湖南省建设工程施工合同》在临湘市公证处进行了公证。《湖南省建设工程施工合同》内容：工程名称为：临湘市名流花园二期工程（一标段），工程地点：临湘市金河社区何家组羊角塘，工程承包范围：1#、2#、3#、4#、5#楼桩基、基础、主体、装修、水电、消防及施工图纸设计的工作内容（除电梯外）和签证等。合同约定开工日期：2013年7月10日，竣工日期2015年12月30日，合同工期总天数870天，工程质量标准：合格，合同价款为75160327.42元，安全防护文明施工措施费2084381.88元，规费4051441.35元，其它约定见补充协议，《湖南省建设工程施工合同》第三部分合同专用条款中约定，本工程采用计价方式的约定以补充协议为准。该合同于2013年7月10报临湘市建设工程造价管理办公室备案。2013年6月28日，瑞海公司与长沙建工公司签订《补充协议》，瑞海公司合同签字时间是2013年6月21日，长沙建工公司签字时间是2013年6月28日，《补充协议》的主要内容有：总承包性质，包工包料，1－5#楼桩基、基础、主体等工程以包干单价的计价方式（地下室和本补充协议约定可调整部分除外）；主体（含桩基、基础）等工程按建筑面积以每平方米1230元包干进行结算，双方确定开工日起至主体工程合格竣工验收日，总工期为24个月，从2013年6月30日至2015年6月30日。合同签订后，长沙建工公司组织施工队伍进场施工。2015年6月24日，长沙建工公司与瑞海公司签订《补充协议》，协议第一条：原项目承包管理人冯砚不再对“名流花园”1#、2#楼进行施工与管理，由袁观武为1#、2#楼项目负责人，承担该两栋工程的施工义务，并按原补充协议的约定履行。第六条约定：甲乙双方一致同意3#、4#、5#楼及地下室已完成部分与1#、2#楼和地下室其他未完成工程分开结算，互不干涉。工程完工后，2015年8月25日，由相关职能单位组织对3#楼进行竣工验收，分别是勘察单位湖南省资源规划勘测院，设计单位湖南省建筑科学研究院，施工单位长沙建工公司，监理单位湖南贝特项目管理有限公司，建设单位瑞海公司，共同盖章确认质量合格，同意竣工验收。同年11月24日组织对4#楼进行竣工验收。2016年1月6日组织对5#楼进行竣工验收。3#、4#、5#楼工程质量竣工验收结论均为合格。2015年11月15日，临湘市建筑工程质量监督管理站对临湘市名流花园二期工程3#楼出具《建设工程质量监督报告》，确认竣工验收时间为2015年10月13日，确认工程质量合格，同意竣工验收备案。2016年6月23日分别为4#、5#楼出具《建设工程质量监督报告》，确认4#楼竣工验收时间为2015年11月24日，5#楼竣工验收时间为2016年1月6日，确认4#、5#楼工程质量合格，同意竣工验收备案。一审法院依法委托湖南天翔工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，分别作出F155、F216两份鉴定报告，F155鉴定报告是依据《湖南省建设工程施工合同》的约定作出的，工程造价为61626564.1元，F216鉴定报告是依据《补充协议》的约定作出的，工程造价为53992274.47元。在本案发回重审中，对以上两份鉴定报告原审原、被告就部分申请了重新鉴定，湖南天翔工程造价咨询有限公司作出湘天翔（2019）造字第F333号鉴定意见书，1．袁观武施工地下室部分工程造价合计447777.43元，按补充协议第六条占面积85.8㎡；2．冯砚施工地下室部分工程造价，原备案合同鉴定地下室造价20748763.66元减去袁观武地下室施工部分447777.43元，为20300986.23元，下浮后冯砚地下室施工部分为19773160.59元；3．经过查证软件电子版原备案合同计价纸质取费中没有把规费（4）中4.3劳保基金打印出来，实际劳动保基金已经包含在取费表（4）中，不存在漏计劳保基金情况；4．冯砚在计算地下室时按补充协议第六条多计算面积85.8㎡。另查明，施工过程中，瑞海公司向长沙建工公司支付工程进度款及其它费用43031943.7元无异议，结合当事人提供的证据，对有争议的部分认定如下：（1）2013年1月13日支付劳保基金301470.8元，系瑞海公司代缴的费用，一审法院作出的（2016）湘0682民初396号民事判决书中已列为支付临湘市长兴建筑工程有限公司支出费用，在本案中不能再作支付长沙建工公司费用开支，即重复计算。（2）2013年11月27日劳保基金开支260000元，依据双方2015年6月24日签订的《补充协议》，双方同意将1#、2#楼与3#、4#、5#楼分开单独结算，且1#、2#楼项目负责人袁观武书面同意260000元劳保基金由1#、2#楼项目承担，故该费用不能抵扣3#、4#、5#楼工程款；瑞海公司就劳保基金在重审中提供第五组证据中劳保基金收据二张，并非该案中的劳保基金，应不予认定。（3）2012年10月10日瑞海公司支出的150000元及2013年1月31日支出的50000元，瑞海公司在重审中提供的第五组证据中建工站费用缴款书二张，从缴费凭证不能证明缴纳是什么费用，不予认定，不能抵扣长沙建工公司的工程款。（4）2013年7月瑞海公司支付的安全文明措施费450000元及2015年1月支付的30000元，共计480000元，1#、2#、3#、4#、5#楼共计缴纳安全文明施工措施费2080000元（含有争议未退还的480000元在内），临湘市建筑工程质量监督管理站根据工程施工进度返还该费用，目前已将3#、4#、5#楼的安全文明施工措施费160万元退还给长沙建工公司，另外480000元依据双方2015年6月24日签订的《补充协议》，应属于1#、2#楼项目的分摊文明措施费用，现存于临湘市建筑工程质量监督管理站专用账户上，因此该款抵扣瑞海公司应支付3#、4#、5#楼项目的工程款，应不予认定。（5）瑞海公司支付的办理施工合同许可证缴纳的安全文明服务费85000元及70000元的价调基金，瑞海公司在重审第五组证据提供了价调基金缴款书，该缴款书客观真实，但不能证明瑞海公司的证明目的，因双方在合同中没有约定该费用由长沙建工公司承担，因此瑞海公司主张在长沙建工公司的工程款中抵扣，证据不足，不予认定。（6）2015年7月3日付款50000元及2015年10月29日付款200000元，长沙建工公司对出具的条据不持异议，但主张没有实际收到瑞海公司支付的250000元，瑞海公司在重审中提供第五组证据中借款借条两张，但未提供转账凭证，根据双方工程款的支付惯例，不能证明瑞海公司支付给了长沙建工公司250000元，对该两笔付款没有其他证据与之印证，应不予认定。（7）2015年11月3日付孟献华转袁观武瓷砖款128520元，该笔付款系1#、2#楼项目产生的材料费用，2015年6月24日《补充协议》约定1#、2#楼与3#、4#、5#楼分开结算，瑞海公司在重审提供的证据瓷砖款借据，该证据明确写明代付1#、2#楼瓷砖款146360元，该证据与本案无关联，不予采信，故瑞海公司提出128520元抵扣长沙建工公司的工程款证据不足，不予认定。（8）2016年4月20日分别付钟弟佳消防器材13913元并未计入工程造价报告中的工程费用内，6300元长沙建工公司提供了消防产品供货证明，瑞海公司不能证明是合理支出费用，因此抵扣应支付给长沙建工公司的工程款证据不足，不予认定。（9）2017年1月20日支付李时明7000元，庭审质证时瑞海公司当庭认可长沙建工公司委托代付的金额为400000元，多付7000元抵扣应支付长沙建工公司的工程款，不予支持。（10）关于代付消防工程费用2030000元的问题，长沙建工公司认可其中代付的金额为1020000元及向其支付的300000元，合计1320000元。瑞海公司认为代付消防工程费用1060000元，长沙建工公司不予认可，瑞海公司提供长沙建工公司与湖南倾江消防有限公司签订的《临湘名流花园小区消防工程合同书》及《授权委托函》，并向长沙建工公司送达《工作联系函》，《工作联系函》进行了公证，并由罗勇等出具借条凭证，这部分证据证明了瑞海公司代为支付了消防工程款1060000元，《临湘名流花园小区消防工程合同书》中明确约定工程范围是地下室及1#、2#、3#、4#、5#楼，但该组证据中无法确认该笔消防工程款中支付的是涉案工程3#、4#、5#楼的消防款，在本案中不能抵扣瑞海公司的所欠工程款。（11）刘礼生借款500000元及利息466000元问题。该笔借款系2015年2月冯砚、何银林向刘礼生借款，属于民间借贷纠纷，瑞海公司提供的借条与本案没有关联，本案中不作处理。瑞海公司提供的《长建工程款付款明细（含垫付借款及利息）3、4、5号楼》中将2015年2月5日借刘礼生500000元列为转劳动监察大队发民工工资，在有争议费用清单中又将刘礼生借款500000元及利息466000元列为支出项目，该笔借款本金重复列为支出，因此该1466000元抵扣支付给长沙建工公司的工程款，不予认定。（12）袁观武施工地下室部分工程造价为447777.43元，应予扣除。（13）瑞海公司在重审中提出还有3654360元作为工程款抵扣，提供的第五组证据有临湘市建设项目收费表、消防检测合同、建设工程质量检测合同，瑞海公司提供的证据客观真实，但是没有其他证据证明该款由长沙建工公司承担；另外对借款协议及凭证，这个借款所产生的利息与本案没有关联，故对瑞海公司提出的3654360元抵扣工程款，证据不足，不予认定。再查明，2010年12月1日，张坚强、冯砚、何银林签订《合作协议》，三方共同出资，共担风险，以福建三建工程有限公司名义开展湖北分公司的经营活动。2011年11月24日，张坚强、冯砚、何银林召开第二次股东会，会议决议内容：1．股东一致同意承接临湘房地产开发项目（名流花园）；2．由于湖南省排外，挂靠其他单位承接。2013年6月28日，冯砚与长沙建工公司签订《内部承包合同书》，其内容：乙方按实际结算价的百分之壹点贰（1.2%）向甲方上缴管理费。一审法院认为，本案的焦点：1.2012年4月12日《协议书》、2013年6月28日《补充协议》和《湖南省建设工程施工合同》的效力问题。应以哪份协议作为本案的结算依据？2．长沙建工公司主张的违约金是否支持?瑞海公司是否应承担逾期支付工程的利息？3．长沙建工公司对工程款是否享有优先受偿权？关于焦点1，2012年4月12日《协议书》、2013年6月28日《补充协议》和《湖南省建设工程施工合同》的效力问题。应以哪份协议作为本案的结算依据？《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中冯砚挂靠在长沙建工公司，以长沙建工公司的名义与瑞海公司签订合同承包涉案工程，而实际施工人是冯砚，该挂靠行为违反了法律的强制性规定。因此，案涉三份合同均应当认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。参照合同的确认，要以合同是否为当事人达成的真实合意并实际履行为判决标准。从合同的签订情况来看，2012年4月12日签订《协议书》，2013年6月21日签订的《补充协议》，这是对《协议书》的补充，《湖南省建设工程施工合同》从时间上看确实是在《补充协议》后，但《湖南省建设工程施工合同》明确约定本工程采用计价方式的约定的补充协议为准，2015年6月24日签订的《补充协议》合同也约定按补充协议履行，从以上四份协议来看双方履行的协议是2012年4月12日签订《协议书》和2013年6月21日签订的《补充协议》。故本案应按2013年6月21日签订的《补充协议》作为结算的依据。一审法院依法委托湖南天翔工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，F216鉴定报告是依据《补充协议》约定的计价方式作出的，工程造价为53992274.47元，扣除瑞海公司已支付的工程款43031934.7元，该笔工程款中包含履约保证金157万元应予扣除，实际为41461934.7元，袁观武施工地下室工程造价447777.43元应予扣除，瑞海公司应向长沙建工公司支付工程款12082562.34元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，按备案的中标合同为依据结算是以合同有效为前提，因此案涉工程不以备案的中标合同结算。长沙建工公司以《湖南省建设工程施工合同》作为本案的结算依据本院不予支持。另外，长沙建工公司主张的保全保险费系保全申请人支出的合理必要费用，属于合理支出的诉讼费用，应由败诉方承担，本案中原告主张的诉讼请求，本院部分支持，根据支持诉讼请求的比例，故原告主张的保全保险费42000元，一审予以支持20000元。关于焦点2，长沙建工公司主张的违约金是否支持?瑞海公司是否应承担逾期支付工程的利息？《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。支付违约金是以合同有效为前提，因涉案三份合同均无效，故长沙建工公司主张的违约金不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。发包人瑞海公司未按照合同约定支付工程款，客观上造成承包人损失，利息损失为承包人的实际损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。长沙建工公司所施工的工程已竣工验收，临湘市建筑工程质量监督管理站出具了建设工程质量监督报告证明工程质量合格。长沙建工公司向瑞海公司提交工程结算书报审单的时间是2016年1月27日。故逾期付款利息应从2016年1月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止。对长沙建工公司主张按日万分之五计算逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。关于焦点3，长沙建工公司对工程款是否享有优先受偿权？依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中工程竣工验收后，双方无法就工程结算达成一致意见，因此而诉诸法院进行工程结算。长沙建工公司主张工程款优先受偿权的诉讼请求予以支持。一审判决：一、临湘市瑞海房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内向长沙市建设工程集团有限公司清偿工程款12082562.34元及逾期付款利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月27日起计算至清偿之日止）；二、长沙市建设工程集团有限公司对临湘市瑞海房地产开发有限责任公司开发建设的名流花园二期（一标段）工程价款享有优先受偿权；三、驳回长沙市建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费179132元，财产保全费5000元，保全保险费42000元，鉴定费265000元，合计491132元，由长沙市建设工程集团有限公司负担125332元，临湘市瑞海房地产开发有限责任公司负担365800元。本院二审期间，因双方对一审所依据的工程造价鉴定报告均存在异议，本院依瑞海公司申请，委托湖南恒立工程项目管理有限公司对涉案工程造价重新进行鉴定，结论为工程总造价为52084565.16元。因双方争议较大，为避免以鉴代审，鉴定机构依本院要求，将双方所提异议，鉴定机构认定的依据，将鉴定报告分列为37个争议点作出补充说明。经双方质证，本院作出如下认定：1、建筑面积，鉴定机构按住建部建筑面积计算标准计算建筑面积，瑞海公司提出应按自然资源局测绘的房屋面积为建筑面积，本院认为，住建部建筑面积计算标准系通用标准，在双方无特殊约定的情况下适用该标准，双方的补充协议第2条第2项建筑面积计算方式约定，以国家住宅建筑面积计算规划进行计算，该约定应视为双方对建筑面积计算标准的特殊约定，故瑞海公司提出的以自然资源局测绘的房屋建筑面积为建筑面积符合双方所签合同的真实意思，本院予以采纳，因采用标准不同，面积相差942.59平米，多计算造价1159385.7元。2、控制价书中有但实际没有施工的内容，根据补充协议约定，双方在控制价书的基础上下浮12．64%至1230元每平方米，因此，控制价书中的内容为乙方所必须施工的内容。同时，补充协议第三大条合同价款的调整中第1条第（5）项约定，（控制价书）里的预算工程量包干，工程量清单项目中不施工的项目按（控制价书）里的直接费扣除，在每平方米1230元中调减，漏项部分在每平方米1230中增加，设计变更部分工程量可进行调整。故鉴定机构将控制价书中有但实际没有施工的内容计入工程造价中缺乏依据，所计入的2839710.08元应予扣除。3、劳保基金，根据《湖南省建筑企业劳动保险基金统筹管理办法》的规定，劳保基金的拨付条件为：建筑企业必须是经省、地建委资质审查，确定了企业资质等级，并取得了资格证书的，企业的管理制度和财务制度健全；企业的人员相对稳定，并建立了劳动保险待遇和养老保险制度的。本案中，冯砚是以个人名义挂靠长沙建工公司，并按实际结算价的1．2%向长沙建工公司上缴管理费，故不符合劳保基金的拨付条件，工程造价中1136895.45元的劳保基金应予以扣除。4、地上部分签证，因防盗门协商价中已包括了税金等规费，但鉴定机构在计算造价时将防盗门税金等规费4398元计算在造价内，应予扣除。5、临时设施费用，控制价书清单中包含了安全文明措施费，故该笔费用已包含在每平米1230元的单价中，瑞海公司共支付86万元，因安全文明措施费涉及名流花园二期1-8栋，按面积分摊应扣减488756.94元。6、护壁钢筋，湖南元天检测认证有限公司仅对桩护壁上部钢筋作了鉴定，鉴定机构在工程造价中将整个桩护壁钢筋造价予以扣除缺乏依据，多扣除的77013.08元应计入造价中。7、商品砼调差，鉴定机构将控制价书中的现场搅拌砼调整为泵送商品砼。造价为924234.67元，但岳阳华强混凝土有限公司商品砼供货明细显示，商品砼均系直卸或塔吊并无泵送，该事实亦为工程监理单位湖南贝特项目管理有限公司所证实，故鉴定机构按泵送商品砼计算造价错误，多计算的204253.56元应予以扣除。对于鉴定机构工程造价的其他部分，本院予以采纳。综上，本院确认涉案工程造价为：52084565.16元－建筑面积1159385.7元－未施工部分2839710.08元－劳保基金1136895.45元－地上签证4398元－文明措施费488756.94元－商品砼调差204253.56＋护壁钢筋77013.08元为46328178.51元。2017年9月25日，冯砚与瑞海公司就前期付款进行结算，金额为44031934.70元，冯砚称应扣除刘礼生借款50万元加还款50万元共计100万元，但结算明细中，刘礼生借款50万元并未列入已付款明细中，而是列入有争议明细中，故冯砚提出应扣减100万元的主张本院不予采纳。对于瑞海公司提出的其他应抵工程款的事项，本院认定如下：1、代付的消防器材款2万元和消防工程款1060000元，因消防工程属长沙建工公司的包干范围，故该代付款项应抵付瑞海公司工程款。因袁观武已将1#、2#楼及地下室的消防工程转包他人承建，因此，瑞海公司提出该1080000元消防器材款项和消防工程款应抵付3#、4#、5#楼的工程款的理由成立，本院应予以采纳。2、庭审中，冯砚对瑞海公司在对账后所支付的钢管架款10万元予以认可。3、维修费用64248元，房屋交付后，瑞海公司就房屋维修多次催告长沙建工公司，长沙建工公司做过一次维修后即将房屋维修委托给物业公司，此后瑞海公司应物业公司要求对有关住户反映的屋顶漏水，墙体裂缝、浸水等问题进行了维修。因该笔维修费用系长沙建工公司怠于履行保修义务所致，故瑞海公司提出应抵扣工程款的理由成立，本院予以采纳。至于瑞海公司提出的其他款项，或因双方合同无约定，或发生在2017年对账之前，或缺乏相应证据，不予认定。综上，瑞海公司共欠长沙建工公司工程款2174218.38元，（工程造价46328178.51元－已付工程款44031934.7元－代付消防材料、工程款1080000元－钢管架100000元－维修费用64248元－袁观武地下室工程造价447777.43元＋履约保证金1570000元）本院所查明的其他事实与一审所查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，2012年4月12日双方在涉案工程招标前签订《协议书》，就合同的主要内容达成协议，且明确约定，无论招标中标价多少，都应以甲、乙双方协商确认的单价为准，且双方此后亦是按《协议书》和对该《协议书》的补充协议履行，致使招投标流于形式，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，且涉案工程系冯砚挂靠长沙建工公司，以长沙建工公司的名义与瑞海公司签订合同承包工程，违反了法律的强制性规定，原审认定双方所签合同无效正确，但因涉案工程已经验收合格，且双方系按2012年4月12日签订的《协议书》和2013年6月21日签订的《补充协议》履行，故该协议可作为双方的结算依据，因双方所签合同均为无效合同，长沙建工公司主张按备案合同作为结算依据和主张瑞海公司支付违约金缺乏法律依据，本院不予支持。涉案工程验收合格后，长沙建工公司于2016年1月27日提交了工程结算书报审单，瑞海公司在收到工程结算书报审单后，应按相关规定进行审核，但因存在争议而最终未能结算，现二审查明，瑞海公司未按合同约定付清97%的工程款亦为事实，故原审按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年1月27日起计算利息并无不当，但3%的维修金未按合同约定的付款时间计息错误，应予纠正。因双方最终未能结算，原审判决长沙建工公司对所主张的工程款享有优先受偿权正确。依据二审查明的事实，瑞海公司共计应支付工程款2174218.38元。瑞海公司部分上诉理由成立，本院部分予以支持，长沙建工公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定部分事实不清，处理失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民再4号民事判决的第一项、第三项，维持第二项；二、临湘市瑞海房地产开发有限责任公司自本判决送达之日起十日内向长沙市建设工程集团有限公司清偿工程款2174218.38元及逾期付款利息（其中784373.02元自2016年1月27日起，694922.68元自2017年1月27日起，694922.68元自2018年1月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至清偿之日止）；三、驳回长沙市建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费179132元，由长沙建工公司负担152332元，瑞海公司负担26800元，财产保全费5000元，由瑞海公司负担，保全保险费42000元，由长沙建工公司负担40000元，瑞海公司负担2000元，鉴定费265000元，由长沙建工公司负担66250元，瑞海公司负担198750元。二审案件受理费141689元，由长沙建工公司负担114889元，瑞海公司负担26800元，鉴定费495000，由长沙建工公司负担123750元，瑞海公司负担371250元。综上，一、二审案件受理费，财产保全费，保全保险费，鉴定费共计1127821元，由长沙市建设工程集团有限公司负担497221元，临湘市瑞海房地产开发有限责任公司负担630600元。本判决为终审判决。审判长  吴建新审判员  刘 霁审判员  李峥嵘二〇二一年四月二十日书记员  张 倩