河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1849号上诉人（原审原告）：周江海,男,汉族，1976年6月24日出生，住河南省睢县。委托诉讼代理人：孙国防，北京雍文（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳祥钰，北京雍文（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜江波，男,汉族,1972年11月29日出生，住河南省安阳市殷都区。委托诉讼代理人：牛献卫，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳建力集团有限公司,住址:安阳市北关区人民大道东段路北。法定代表人:许金岭，职务：董事长。委托诉讼代理人：钟冉，河南正义彰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王国庆,男，汉族，1971年12月11日生,住河南省安阳县。被上诉人（原审被告）：杜丽超(又名杜飞),男,汉族，1990年1月21日出生，住河南省安阳市殷都区。上诉人周江海因与上诉人杜江波、被上诉人安阳建力集团有限公司（以下简称安阳建力集团）、王国庆、杜丽超建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院作出的（2020）豫0522民初3986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周江海上诉请求:一、撤销一审判决,依法改判。二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。上诉人起诉的劳务工程款仅涉及两个因素,一个是单价,一个是工程量。单价双方均予以认可为93元每平方米，争议点主要是在工程量上。上诉人认为实际的工施工面积为53474平方米,而被上诉人认为的施工面积为50747.95平方米。在一审中,上诉人周江海向法庭提供了《施工合同》、施工图纸、施工范围，以及第二次庭审中补充提交的上诉人施工的具体每层每区的施工面积。该工程量既可以通过施工图纸来予以确认，也可以结合证人证言的施工范围来确定实际的施工工程量，甚至可以通过评估鉴定来确定实际的工程量，而一审没有采纳上诉人的证据及观点,仅以杜江波自认的工程量50747.95平方米予以确认。而杜江波认为的这一工程量,仅有一个数字,没有具体的测量情况或者说这个数字是如何计算得来的,更没有具体到每个区或者每一个楼层的面积。二、一审没有组织对工程量进行评估鉴定是错误的。因为本案争议主要在于工程量的认定,双方既然对工程量有争议，而且上诉人在一审中也提交了鉴定评估申请书，并提交了施工图纸、施工范围、施工合同等证据，一审法院应当组织双方选定有鉴定资质的评估机构，评估机构根据双方提供的证据或者有必要时到现场进行现场测量，最终得出公平公正的实际工程量来作为本案的定案依据。杜江波辩称，根据双方签订的合同显示，所有的工程包含天棚抹灰项目，因为开发商作出了实际的变更不需要再进行天棚抹灰，因此，周江海并没有对该项目进行施工，应当对未施工部分予以扣除。上诉人所施工的工程项目存在质量问题，所以在核算中对上诉人作出了罚款项目。其他意见同我的上诉意见。安阳建力集团辩称，一审已经审理查明周江海是与杜江波存在合同关系，并根据合同相对性作出了判决，对我公司的判决正确。对于周江海的上诉内容基本是与杜江波之间工程量问题的争议，和我公司无关。王国庆辩称，当时现场让周江海去对量，周江海不去。因工程量有变更，需要对量，工程量是现场技术员计算出来的。周江海未做天棚抹灰，不应计算工程量。杜江波上诉请求:一、依法撤销安阳县人民法院（2020）豫0522民初3986号民事判决书,将本案依法发回重审。二、本案的一切上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院查明事实不清,认定的证据不足,对合同的理解存在严重的偏差。首先，一审法院没有对双方签订的《二次结构及装修工程承包合同》的真实性及相关合同的内容进行举证质证,在程序上存在瑕疵。从双方所签订的合同内容看,上诉人已经将二次结构的所有工程全部承包给了周江海,西区全部的二次结构的施工面积只有5万平方米，按照《合同》第二条第2项规定，除了内外墙抹灰外,按照施工图纸的要求,天棚抹灰施工等所有项目全部包含在二次结构合同之内。然在施工过程中，甲方(大宇房地产开发公司)中途出现变更,对地下室天棚部分不需要进行抹灰施工，地下室天棚无需继续施工的情况,上诉人的现场负责人随即都通知到了被上诉人,被上诉人也未对地下室实际施工。所以,上诉人对未施工的部分,扣除相应的工程款合情合理。其次,根据合同的约定并根据现场的施工情况,被上诉人所承包的二次结构工程,存在大量的地面空鼓情况,因为工程质量问题,上诉人被甲方(大宇房地产开发公司）起诉到安阳县人民法院，通过鉴定工程存在相应的质量问题,经法院审理后,判决上诉人方赔偿工程质量维修款50多万，其中就包含被上诉人承包的二次结构工程所存在的工程质量情况。我们认为,该项存在质量问题的罚款应当按照双方的合同约定进行处理，将二次结构存在的工程质量造价进行刨除，让被上诉人承担相应的赔偿责任。第三,2015年被上诉人所雇佣的工人在下班途中发生交通事故身亡,受害人将上诉方起诉至安阳县人民法院，经双方调解，上诉人向受害人支付赔偿款15万元,该费用也应当按照《合同》约定由被上诉人承担相关费用。二、对双方有争议的平方数及是否进行施工应当进行司法鉴定，按照现场实际的平方数或鉴定的面积进行判决。周江海辩称，一、杜江波上诉的事实与理由没有任何事实据及法律依据。本案中的《二次结构及装修工程承包合同》中约定的施工范围为：砌筑工程、内外墙抹灰、顶棚施工、模板工程、混凝土搅拌、浇筑等，合同约定的施工内容并不包括天棚抹灰，杜江波不能就合同没有约定的事项而扣除该项费用。杜江波称顶棚施工应包括顶棚抹灰这一说法是错误的，因为二次结构的顶棚施工并不必然包括顶棚抹灰。所有建设工程的地下车库、负一层、负二层、以及商品区的建筑楼层的顶棚施工中均不需要顶棚抹灰。因为这些楼层一般是挑高比较高，或者是因装修、成本以及用途不需要顶棚抹灰。而即使是其他楼层，需要做顶棚抹灰的，在合同中也会有专门的约定，比如：合同中会约定“内外墙抹灰以及顶棚抹灰”等事项。二、上诉人杜江波称二次结构工程存在大量的地面空鼓情况，这一说法是不存在的，上诉人没有任何证据证明周江海的二次结构工程存在质量问题。一审中上诉人单方认为墙地面空补罚款147800元，也是没有任何证据予以证明。因此，一审法院没有支持杜江波的主张是正确的。三、杜江波认为周江海雇佣的工人发生交通事故，杜江波与受害人调解赔偿了15万元，应从工程款中予以扣除，这一说法是错误的。首先，周江海从来就不知道有该次交通事故。其次，即使有交通事故，与本案也没有任何关系。第三，该交通事故的工人也不是周江海所雇佣的工人。安阳建力集团辩称，同对周江海上诉的答辩意见。王国庆辩称，同意杜江波的上诉意见。上诉人周江海向一审法院起诉请求:一、判令四被告连带给付原告工程款130万元及利息(利息自起诉之日起至付清之日按中国人民银行同期贷款利率计算);二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告杜江波借用被告安阳建力集团的资质承包了安阳县水冶镇大宇新天地城市综合体项目部工程。2013年12月17日，杜江波与周江海签订《二次结构及装修工程承包合同》，将该工程的二次结构及初装修施工部分分包给周江海，承包范围为大宇新天地城市综合体建筑图纸上所有二次结构及（初）装修施工部分，包括：砌筑工程、内外墙抹灰、顶棚施工、模板工程、混凝土搅拌、浇筑等，承包方式为劳务分包，合同采用综合单价包死（包括人工费、辅材费、机具费、间接费、管理费、利润等全部费用），单价为93元/平方米，合同同时约定，进场前须交纳100000元保证金，完成地下室砌体施工部分退还50%，完成顶层以下砌体施工部分，全部完成退还50%。2013年12月19日，周江海交纳保证金100000元，2014年初周江海组织工人进场施工,2015年底施工完毕。施工期间及完工后，杜江波陆续支付工程款4032200元。诉讼过程中，周江海向法庭提供了由其制作的工程量清单，以证明实际施工面积为53474平方米，杜江波辩称施工量不属实，并向法庭提供由其制作的工程量清单，以证明实际施工面积为50747.95平方米。一审法院认为，被告杜江波将案涉工程的二次结构及初装修施工部分分包给没有资质的原告周江海，原、被告之间的分包协议应属无效。根据庭审查明的事实,周江海对涉案工程进行了实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，周江海就其所施工部分可以参照合同约定请求被告支付相应工程款,对原告要求被告支付工程款的诉讼请求予以支持。关于欠付原告的工程款数额，本案双方当事人均向法庭提供了自己制作的工程量清单，用以证明原告的实际工程量，但双方又对对方提供的工程量清单均不认可，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。作为本案的原告，周江海应向法庭提供充分证据证明其实际施工的工程量，而本案中周江海仅提供了由其单方制作的工程量清单，且对方不予认可，周江海向法庭提供的证据不足以证明其主张，应承担不利的诉讼后果，应以杜江波认可的工程量计算工程款，即总工程款应为50747.95平方米×93元/平方米＝4719559元，再加上杜江波认可的增加的变压器砼基座与圈梁3037元、开门口600元、改门口1200元、门台阶1200元、保证金100000元，杜江波应给付周江海工程款及保证金共计为4825596元。关于被告杜江波主张的应扣除天棚抹灰、墙、地面空补罚款、维修金等，法院认为，本案的《二次结构及装修工程承包合同》中约定的施工范围为：砌筑工程、内外墙抹灰、顶棚施工、模板工程、混凝土搅拌、浇筑等，合同约定的施工内容并不包括天棚抹灰，故杜江波不能以未实施该内容而扣除该项费用，杜江波主张应扣除墙、地面空补罚款及维修金，但未提供充分证据证明。关于周江海已取工程款数额，法院认为，诉讼过程中，周江海对其本人及许秀丽、杨俊杰签名的取款手续予以认可，对其他人员签名的取款手续不予认可，杜江波也未能证明其他取款人的取款行为与周江海有关，故杜江波已支付工程款数额应以周江海及许秀丽、杨俊杰三人取款总额认定，即4032200元（其中周江海取款3592200元、许秀丽取款135000元、杨俊杰取款305000元）。综上被告杜江波应给付周江海工程款数额为4825596元-4032200元=793396元（其中包含保证金100000元）。原告要求被告安阳建力集团、王国庆、杜丽超承担给付责任无法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、被告杜江波于本判决生效之日起十日内支付原告周江海工程款793396元及利息（利息从2020年8月19日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告周江海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，由原告周江海负担6430元,被告杜江波负担10070元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜江波提交：（2020）0522民初4796号判决书、鉴定评估意见各一份，用于证明涉案工程由安阳建力集团支付工程修复费用506750.6元，鉴定费310000元均是由我方承担。该判决内容就是涉案工程周江海施工的部分工程，可以印证周江海所施工的工程存在相应的工程质量问题，该款项应当由周江海予以承担，可以从总工程款中予以扣除。周江海认为，1、对证据关联性有异议，证据是安阳建力集团与大宇新天地的诉讼，不是判决杜江波承担责任。2、该判决不能证明是因为周江海施工的部分质量不合格造成的损失。3、即使有部分抹灰工程存在瑕疵，周江海与杜江波二次结构、装修合同是在2013年签订，2014年施工完毕并交工，当时不存在质量问题，且周江海是包工不包料，因涂料漆刷等存在问题不属于周江海的问题，二次装修合同保质期是一年，某些特殊项目最多为两年，该鉴定是2019年年底作出的，已超出保质期，所以该证据不能达到杜江波的证明目的。王国庆表示对证据真实性无异议。安阳建力集团表示对证据真实性无异议，但不清楚具体情况。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为建设工程合同纠纷，一审法院根据各方证据及陈述，对工程款的计算方式、已付工程款数额及欠付工程款数额的认定准确，本院予以维持。关于鉴定问题，虽然当事人对涉案工程的施工面积存在一定的争议，但根据一审中周江海提供的许有红的证言显示：大宇新天地工程项目二次结构由周江海与许有红二人共同完成。但周江海与许有红施工的分界线较为笼统，如果进行鉴定，将涉及许红有的利益，但许有红不是本案当事人，无法参与本案诉讼程序，一审法院没有启动鉴定程序，并根据各方当事人提供的证据、自认情况及证据规定依法作出认定，并无不当，故对二上诉人提出的应当对涉案工程量进行鉴定的意见，本院不予支持。关于杜江波主张的地下室天棚抹灰未做应当扣除相应工程款的意见，因双方签订的《二次结构及装修工程承包合同》中未对地下室天棚抹灰工程进行约定，双方也未另行签订补充协议进行约定或者对涉案合同单价进行变更，且周江海对杜江波的该项主张也不予认可，故本院对杜江波提出的该项意见不予支持。关于杜江波主张的工程质量问题，因一审中杜江波仅以工作存在质量问题进行抗辩，未提起反诉或另行起诉，其主张不能直接减轻或者免除其支付工作款的义务，其应另行主张权利解决。关于上诉人杜江波的主张应当扣除罚款的意见，因周江海不予认可，杜江波也未提供充分证据予以证明，故本院不予支持。关于杜江波主张的因周江海所雇佣工人发生交通事故应扣除15万元赔偿款的意见，因该问题属于另一法律关系，且杜江波未提供证据予以证明，周江海也不予认可，故本院不予支持。关于二上诉人提出的程序性问题，经查，一审程序并无不当，故本院不予支持。综上所述，上诉人周江海、杜江波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23468元，由上诉人周江海负担11734元，上诉人杜江波负担11734元。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年四月二十七日书记员  张 朋