新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终347号 上诉人（原审原告）：石河子市渝都西域明珠餐饮管理有限责任公司，住所地新疆石河子市13小区北四路国贸旁原文工团85栋158—A1、A2、A3号。 法定代表人：铁明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郝建勋，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：田向国，男，1988年2月6日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：冯婧，新疆冕冠律师事务所律师。 上诉人石河子市渝都西域明珠餐饮管理有限责任公司（以下简称西域明珠公司）因与被上诉人田向国劳动争议一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初4167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西域明珠公司的委托诉讼代理人郝建勋、被上诉人田向国及委托诉讼代理人冯婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西域明珠公司上诉请求：依法撤销一审民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人是餐饮企业，被上诉人在请假未获批准的情况下擅自离岗，并声称不批假就辞职不干了，被上诉人的行为属于主动提出解除劳动合同，依据劳动法的相关规定，用人单位可以不支付经济补偿金。二、一审认定的被上诉人月工资5556.7元，包含上诉人应缴纳的社保基金。因被上诉人明确自愿放弃单位缴纳社保，要求将社保资金发放给被上诉人自己交纳，所以被上诉人的实际工资应为4000元。一审法院未查明被上诉人基本工资数额，判令上诉人给付32782.8元无事实和法律依据。 田向国辩称：田向国于一周前向厨师长龚某某说明，因妻子即将生产要请假一周，2019年4月29日又电话请假，不存在擅离岗位的情形。根据法律规定，女方在生产时男方有护理假。因上诉人提出终止劳动合同关系，应支付经济补偿金。上诉人认可未与被上诉人签订劳动合同，双方已形成事实劳动关系，上诉人应支付未签订劳动合同期间的双倍工资。一审中上诉人陈述每月发放的并不是工资，而是绩效。上诉状中又称发放的是工资和社保基金，前后陈述不一致。 西域明珠公司向一审法院起诉请求：1.判决原告无需向被告田向国支付解除劳动关系经济补偿金6400元；2.判决原告无需向被告田向国支付2018年11月25日至2019年4月29日未签订劳动合同二倍工资28248.27元。 一审法院认定事实：原告石河子市渝都西域明珠餐饮管理有限责任公司于2017年7月12日依法在石河子工商行政管理部门注册成立，系有限责任公司（自然人投资或控股）。 被告自述于2018年10月22日经原告凉菜主管李某某介绍入职原告处试菜，岗位为炒菜师傅，于2018年10月25日正式上班，并签订了员工自愿弃缴社保协议书，未与原告签订书面劳动合同。经李某某告知，被告月工资为6200元加全勤奖200元，每月由辛红梅以银行打卡的形式发放，发放周期为当月工资次月发。被告的工作时间为上午11：00至15：30，下午18：00至22：30，值班时间为23:00，周末不休息；被告的考勤由苗某某记录及指纹打卡；被告因妻子生产于2019年4月29日被告电话向龚某某请假，未递交书面请假报告，请假前1周已向其说明需请假1周，并提交了其妻子郑某某的石河子大学医学院第一附属医院出院证明，显示入院日期为2019年4月29日，出院日期为2019年5月5日；被告拟证明其请假原因为妻子生产；被告不清楚原告请假的相关制度；2019年5月2日下午原告电话询问被告能否于2019年5月4日返岗工作，被告回复不能，原告便告知被告无需再回原告处上班，被告认为原告系将其辞退的意思表示。2019年5月6日被告向原告龚某某电话询问能否于2019年5月7日或8日回原告处继续上班，原告告知已找到替代被告的新人，被告可回原告处办理离职手续，故被告于2019年5月8日办理离职手续。 被告就其陈述向该院提交以下证据： 1.结婚证及住院病案首页，证明被告因妻子生产住院而向单位请假； 2.2018年10月1日至2019年6月1日中国银行交易流水明细清单，证明被告在原告处工作期间的平均工资为6400元/月； 3.被告与副厨师长苗某某的微信聊天记录，载明辞退被告是老板的意思，证明系原告主动提出解除劳动关系。 原告认为双方自2019年1月建立劳动关系，称双方未签订书面劳动合同是因为原告通知被告带身份证、暂住证、健康证等来单位办理入职手续，但被告一直未提交相关资料，2019年4月29日被告未履行任何手续就擅自离岗，此后于2019年5月8日离职。原告就其陈述未向本院提交证据。 原、被告因解除劳动关系经济补偿金等问题发生纠纷，被告田向国向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被申请人（本案原告）支付申请人（本案被告）2018年10月25日至2019年4月29日解除劳动关系经济补偿金6400元；2.被申请人支付申请人2018年11月25日至2019年4月29日未签订劳动合同二倍工资32000元。该委于2020年6月12日作出石劳人仲裁字[2020]591号《仲裁裁决书》，裁决：1.被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金6400元；2.被申请人支付申请人2018年11月25日至2019年4月29日未签订劳动合同二倍工资28248.27元。原告不服，诉至该院。 一审法院认为，该案的争议焦点为：1.原告西域明珠公司是否应当支付被告田向国解除劳动关系经济补偿金；2.原告西域明珠公司是否应当支付被告田向国未签订劳动合同二倍工资。 关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”该案中，被告自述其与原告建立劳动关系的时间为2018年10月25日，并就其自述提交银行流水，该银行流水中显示辛红梅及原告西域明珠公司均向被告支付了工资，其中辛红梅于2018年11月15日为被告田向国支付1197元，附言“10月工资”。原告认可辛红梅系其单位会计，认为该款项并非工资而是绩效，但未提供相反证据予以反驳，故该院采信被告的自述，认定双方之间建立劳动关系的时间为2018年10月25日。 关于双方劳动关系解除的时间及原因。被告称其妻子于2019年4月29日生产，故电话向厨师长龚某某请假，原告对于龚某某的身份及被告请假的事实不予认可。《新疆维吾尔自治区人口与计划生育条例》第二十六条规定：“国家机关工作人员和社会团体、企业事业单位职工依法办理结婚登记后，除国家规定的婚假外，增加婚假二十天。女职工符合规定生育子女的，除国家规定的产假外，增加产假六十天，给予男方护理假十五天。婚假、产假、护理假期间，工资、奖金照发。”依据上述法律规定，被告妻子生产，被告有权享受合理假期对其妻子进行护理，原告虽然对被告请假的事实不认可，但未就其单位员工请假应履行何种手续提供证据，对被告陈述的事实亦未提交证据予以反驳，故关于离职原因，该院采信被告的陈述，认定系原告解除与被告的劳动关系。 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第三条第二款规定：“……用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”该案中，被告于2018年10月25日至2019年4月29日期间在原告处工作，被告主张原告支付其上述期间解除劳动关系经济补偿金符合法律规定，故原告应当支付被告一个月的经济补偿金，关于计算标准，该院以被告提交的银行流水中2018年10月25日至2019年4月29日的月平均工资为计算基数，经核算，被告在上述期间的月平均工资为5556.7元。 关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”该案中，被告于2018年10月25日至2019年4月29日期间在原告处工作，双方未签订书面劳动合同，被告主张原告支付其上述期间未签订劳动合同二倍工资符合法律规定，根据上述规定，原告应当支付被告自2018年11月25日至2019年4月29日期间未签订劳动合同的二倍工资，关于计算标准，该院以被告提交的银行流水中2018年10月25日至2019年4月29日的实发工资数额为计算基数。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第三条之规定，判决： 一、原告石河子市渝都西域明珠餐饮管理有限责任公司支付被告田向国解除劳动关系经济补偿金5556.7元（5556.7元×1个月）； 二、原告石河子市渝都西域明珠餐饮管理有限责任公司支付被告田向国2018年11月25日至2019年4月29日未签订劳动合同二倍工资32782.8元（6385元÷21.75天×5天+6385元×4个月+5775元）。 一审案件受理费免予收取。 本院二审期间，双方当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。二审中双方当事人未提交新的证据。 本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金5556.7元及2018年11月25日至2019年4月29日未签订劳动合同双倍工资差额32787.8元。 上诉人主张因被上诉人在请假未获准的情况下主动辞职，上诉人不应支付经济补偿金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人未提供被上诉人的辞职或解除劳动合同关系的申请，亦未提供其他证据证明被上诉人以其行为解除劳动关系。对上诉人的该项主张本院不予采信。被上诉人作为上诉人的炒菜师傅，为上诉人提供劳动，接受上诉人的管理，双方形成事实劳动关系。上诉人在劳动关系存续期间，未与被上诉人签订书面劳动合同，后又与被上诉人解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”及第八十二条第一款的规定，上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金和未签合同二倍工资。一审中，被上诉人提供的2018年11月至2019年5月中国银行交易流水明细，可以证实上诉人给被上诉人支付工资的数额，上诉人主张被上诉人每月工资为4000元，也未提供反驳的证据，本院不予支持。被上诉人在申请劳动仲裁时，主张的二倍工资差额是32000元，仲裁委对该项请求只支持28248.27元，上诉人不服提起诉讼，请求支付二倍工资差额28248.27元，而一审超出上诉人的诉讼请求确定数额不当，本院予以纠正。 综上，上诉人的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2020）兵9001民初4167号民事判决第一项，即：原告石河子市渝都西域明珠餐饮管理有限责任公司支付被告田向国解除劳动关系经济补偿金5556.7元（5556.7元×1个月）； 二、变更石河子市人民法院（2020）兵9001民初4167号民事判决第二项为，上诉人石河子市渝都西域明珠餐饮管理有限责任公司支付被上诉人田向国2018年11月25日至2019年4月29日未签订劳动合同二倍工资差额28248.27元。 上述款项限上诉人石河子市渝都西域明珠餐饮管理有限责任公司于本判决生效后五日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人西域明珠公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二一年四月二十六日 书记员  张 煜