文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终2192号上诉人（原审被告暨反诉原告）：重庆利耀国际物流有限公司，住所地重庆市沙坪坝区综保大道**附**综合保税区仓储库房BW-1项目**仓库，统一社会信用代码9150010657481445XO。法定代表人：韩宇，总经理。委托诉讼代理人：闫宾，重庆岳桐律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：重庆市恒丰建筑消防设施维保有限公司，，住所地重庆市渝中区长江一路****统一社会信用代码915001034504580008。法定代表人：姜建伟，总经理。委托诉讼代理人：傅远林，重庆山都律师事务所律师。上诉人重庆利耀国际物流有限公司（以下简称利耀公司）与被上诉人重庆市恒丰建筑消防设施维保有限公司（以下简称恒丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初7866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人利耀公司的委托诉讼代理人闫宾、被上诉人恒丰公司的委托诉讼代理人傅远林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。利耀公司上诉请求：请求依法撤销原判第一项和第二项，发回重审或改判利耀公司不支付第三次工程款和利息，以及逾期付款的违约金；本案本诉一、二审诉讼费均由恒丰公司承担。主要事实和理由：1.双方签订的施工承包合同第8.1条对第三次付款条件进行了约定，即板房和喷淋系统以及火灾自动报警系统完工后7日内，但板房在2017年9月20日前尚未完工，且板房屋顶因耐火极限达不到1小时而存在重大瑕疵也不能视为完工，因此，利耀公司有权拒绝支付第三笔工程款。2.既然板房在2017年9月20日前未完工，那么欠付工程款利息就不能从2017年9月27日起算，利耀公司不应承担自2017年9月27日至2020年4月22日的利息。3.恒丰公司未取得消防部门的验收合格报告，不符合约定的承担违约责任的条件，故利耀公司不应承担合同9.4条约定的违约责任。庭询时补充：合同附件1第二项消防设施中第14小项消火栓箱合计价款4500元，恒丰公司没有安装应当从费用中扣除。恒丰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。恒丰公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令利耀公司立即向恒丰公司支付合同约定的第三次（板房和喷淋系统以及火灾自动报警系统工程完工）工程款144000元及资金占用利息，该资金占用利息以144000元为基数，从2017年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年4月22日止；2.请求判令利耀公司立即向恒丰公司支付合同约定的第四次、第五次工程款96000元；3.请求判令利耀公司立即向恒丰公司支付违约金，该违约金以480000元为基数，从2020年4月23日按每日千分之二算至付清之日止；4.本案诉讼费由利耀公司承担。利耀公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令恒丰公司将位于重庆市沙坪坝区××道××号××号××房××号××区域的屋顶（以该工程施工图明确的施工范围为准）更换为达到1小时耐火极限要求的金属岩棉夹芯板；2.反诉费用由恒丰公司承担。一审法院认定事实：2017年7月27日，利耀公司（甲方）与恒丰公司（乙方）签订《利耀物流库内办公区施工承包合同》，约定利耀公司将重庆市沙坪坝区综保大道26号附3号综合保税区仓储库房BW-1项目3号仓库办公区消防工程发包给恒丰公司。工程内容（详见附件一）：（1）板房重建，采用加气混凝土彻块及金属岩棉夹芯板隔墙，金属岩棉夹芯板楼板，甲级防火卷帘门3樘及房间门窗施工；（2）自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统施工；（3）具体工程内容详见附件1：利耀物流库内办公区改造费用明细表。承包方式：乙方包工、包部分材料，甲方提供部分材料。工期30日，开工日期以乙方收到甲方预付款后第3天为准。合同价款为包干价480000元(以上包干价包括乙方提供的工程范围内的全部材料款。以上价格为含税价，乙方提供11%增值税专用发票)。合同第4.11条约定，乙方保证所提供的整改方案符合重庆当地消防支队（重庆市沙坪坝区公安消防支队）的整改要求，整改完成后可以确保甲方单位整改区域能通过当地消防支队的检查和验收，若不能通过，由此引发的消防问题由乙方承担，甲方可以拒付相应的工程费用或解除合同。合同第4.12条约定，甲乙双方签订合同后2个工作日内，乙方须将甲方库内办公区消防整改的方案和图纸向重庆市沙坪坝区公安消防支队备案，消防支队备案审批通过后乙方才可以正式操作整改，若因整改方案不通过，由此引发的甲方消防问题由乙方承担，甲方可以拒付相应的工程费用或解除合同。合同第6.1条约定，由甲方提供的材料、设备，甲方应在材料运到施工现场前通知乙方，双方共同验收并办理交接手续；合同第6.2条约定，由乙方提供的材料、设备，乙方应在材料运到施工现场前通知甲方，并接受甲方检验。乙方保证提供的材料符合国家行业质量标准，是合格的产品，且应按甲方要求及相关规定提供质量合格证及检验报告证明文件给甲方。合同第8.1条约定，合同生效后，甲方按以下约定直接向乙方支付工程款，支付时乙方按比例开具增值税专用发票:第一次，签订合同2个工作日内消防备案完成后3个工作日内支付30％，金额144000元；第二次，工人材料进场施工起10日内支付20％，金额96000元；第三次，板房和喷淋系统以及火灾自动报警系统工程完工后7日内支付30％，金额144000元；第四次，完成重庆市沙坪坝区公安消防支队验收合格之日起15日内支付17％，金额81600元；第五次，从工程验收合格之日起满一年后，见票15日内支付3％，金额14400元。该条备注约定：甲方付款前乙方需开具发票，否则甲方有权拒付相应价款。合同第8.2条约定，工程完工后，乙方提前24小时书面或邮件通知甲方进行工程验收，甲方应及时组织人进行工程验收，甲方须在工程正式完工后30日内组织验收。本工程验收质量必须达到相关国家标准，并以通过消防相关部门（即重庆市沙坪坝区公安消防支队）的验收为标准，乙方须提供消防部门的验收合格报告。合同没有约定金属岩棉夹芯板必须达到1小时以上的耐火极限要求。合同第9.4条约定，工程完工后，甲方应按约定在完成消防支队验收合格之日起30日支付乙方的工程款，未按期支付工程款的，每延误一天由甲方向乙方支付合同总价的2‰滞纳金。合同附件一《利耀物流库内办公区改造费用明细表》载明：一、隔墙与楼板：6、名称：金属岩棉夹芯板（含板材及型钢等辅材）；规格：金属板厚度0.5-1㎜，岩棉厚度50-75㎜，岩棉密度约120㎏/m³；单位：㎡；工程量：1100；单价245；合计价款：269500元。注：1、2017年3月21日已经进场的金属岩棉夹芯板可以直接使用（50㎜的金属岩棉夹芯板324㎡，75㎜的金属岩棉夹芯板324㎡，本工程剩余554㎡全部为75㎜的金属岩棉夹芯板。剩余需要采购的金属岩棉夹芯板必须满足岩棉厚度75㎜的要求。进场时需要通过甲方人员现场验收。2、最终以施工图纸范围内的工程量总价包干的优惠价为480000元。该《利耀物流库内办公区改造费用明细表》载明了楼板所使用的金属岩棉夹芯板的金属板厚度、岩棉厚度、岩棉密度，但没有载明金属岩棉夹芯板必须达到1小时以上的耐火极限要求。附件二《施工方案》载明：工程概况：对3号综合保税区仓储库房BW-1项目3号仓库，库房内原不符合消防要求的办公区隔墙及顶进行拆除，新建加气混凝土隔墙，防火岩棉夹芯板屋内隔墙和顶，并对各办公室内设计、安装消防喷淋及火灾报警设备。本工程确定以下六大管理目标：1、质量目标：达到国家有关施工质量验收规范要求，并保证消防验收合格。2、工期目标：本工程施工总工期30日历天。3、文明施工，力创安全文明施工工地，杜绝伤亡事故。4、成本管理目标：规范管理，精心施工，使建设方、施工方的各项成本都有大幅度降低，实现“双赢”目标。5、用户服务目标：本公司在开工前、施工中及竣工后将为业主提供至诚至善的服务。6、工程技术资料管理目标实现竣工“四个同步”：工程资料与工程进度同步；工程总结与工程竣工同步；工程竣工备案与工程竣工同步；用户服务及工程维修手册同步。该《施工方案》载明了管理目标之质量目标为达到国家有关施工质量验收规范要求，并保证消防验收合格，但没有载明金属岩棉夹芯板必须达到1小时以上的耐火极限要求。合同签订后，恒丰公司进场进行施工。恒丰公司完成施工后，利耀公司即将涉案工程投入使用，但未就涉案工程办理竣工验收，未取得重庆市沙坪坝区公安消防支队消防验收合格的书面证明材料。在履行合同过程中，恒丰公司于2017年7月27日出具增值税专用发票1份，金额144000元，利耀公司支付了合同约定的第一次应付工程款144000元；恒丰公司于2017年8月22日出具增值税专用发票1份，金额96000元，利耀公司支付了合同约定的第二次应付工程款96000元。恒丰公司于2017年9月1日出具增值税专用发票1份，金额144000元，但利耀公司未支付合同约定的第三次应付工程款144000元。恒丰公司认为，恒丰公司向利耀公司开具发票的行为，可以推断其完成了板房和喷淋系统以及火灾自动报警系统工程，相当于整个工程的施工内容已经完成。恒丰公司完工前已经履行到的第三阶段(板房和喷淋系统以及火灾自动报警系统工程完工)工程量时，相应的工程款144000元，利耀公司即应当按合同在7日内支付给恒丰公司，但利耀公司受理了恒丰公司出具的第三次工程款发票后至今仍不支付该款项。利耀公司早已使用涉案消防工程，并且在使用过程中未发生异常，无论涉案工程是否存在验收争议，均应承担支付所有工程款的责任，并且应承担相应的逾付工程款的滞纳金，利耀公司以未取得消防验收合格意见为由拒绝支付没有法律依据。现恒丰公司诉至法院，要求判如所请。利耀公司收到诉状副本后认为，恒丰公司的整改方案并未通过消防部门的审批认可，所完成的涉案消防工程中屋顶的金属岩棉夹芯板达不到规定的1小时耐火极限要求，未通过消防部门的验收，遂提起反诉，请求判令恒丰公司将位于重庆市沙坪坝区××道××号××号××房××号××区域的屋顶（以该工程施工图明确的施工范围为准）更换为达到1小时耐火极限要求的金属岩棉夹芯板。另查明，恒丰公司取得了资质等级为消防设施工程专业承包一级的建筑业企业资质证书。审理中，恒丰公司未举示证据证明其已向利耀公司出具第四次工程款81600元、第五次工程款14400元对应金额的增值税专用发票。审理中，利耀公司于2020年6月24日申请对位于重庆市沙坪坝区××道××号××号××房××号××区域的屋顶（以该工程施工图明确的施工范围为准）的金属岩棉夹芯板耐火极限进行鉴定。恒丰公司针对利耀公司的鉴定申请出具书面的说明称，合同附件一明确约定了金属岩棉夹芯板的型号和规格，而该种型号和规格的金属岩棉夹芯板的耐火极限无法大于或者等于一个小时，且任何一家材料供应商提供的相同规格型号的金属岩棉夹芯板都无法达到大于或者等于一个小时的耐火极限，利耀公司是知道的，恒丰公司也并不否认按合同附件约定使用的金属岩棉夹芯板的耐火极限达不到一个小时的事实。因此，对利耀公司提出对金属岩棉夹芯板的耐火等级进行鉴定的要求没有必要，如果仍委托鉴定，恒丰公司将不承担鉴定及相关费用。2020年7月31日，利耀公司鉴于恒丰公司出具了说明撤回了鉴定申请。审理中，恒丰公司主张其在2017年9月1日已经完成板房和喷淋系统以及火灾自动报警系统工程的施工，但未举示证据予以证明。利耀公司为证明恒丰公司在2017年9月5日还在装喷淋系统的管道举示了照片，该照片载明的拍摄时间为2017年9月5日。恒丰公司质证时称，对该照片的真实性无异议，对关联性有异议，无法确定照片的时间、地点。、地点iv>审理中，恒丰公司主张利耀公司大约在2017年9月1日已将涉案工程投入使用，但仅举示了其于2020年4月23日拍摄的照片和视频光盘。利耀公司质证时称，对该证据的真实性无异议，认为达不到恒丰公司主张利耀公司2017年9月1日就已使用涉案工程的证明目的，只能说是利耀公司2020年4月23日在使用。审理中，利耀公司为证明在2017年9月20日涉案工程的门窗还未安装、恒丰公司也清楚消防支队到现场明确说明楼板达不到要求，并且恒丰公司在此时承诺会达到金属岩棉夹芯板的检验报告并通过消防验收，举示了利耀公司仇冬梅和恒丰公司毛雪山2017年9月20日通话的录音光盘，二人在该通话中讨论了消防支队对涉案消防工程进行验收的问题，并且利耀公司仇冬梅说：“他们下个星期要过来检查，然后你那个窗户和门那些（事）这个星期一定要帮我搞定哦。”恒丰公司质证时认为，对真实性无法确认，因录音中恒丰公司的毛雪山未到场，即使是真实的，内容中也没有明确反映出门窗安装是包含在本案中的工程之一，另外提到消防支队到现场并没有说到达不到要求，也没有提到达到什么要求。根据建设工程消防监督管理规定，消防工程的验收及备案的主体是建设单位即利耀公司，恒丰公司只是配合做检验及备案手续。录音中也没有明确反映出如何进行工程验收。审理中，恒丰公司未举示证据证明其已将利耀公司库内办公区消防整改的方案和图纸向重庆市沙坪坝区公安消防支队备案并获得消防支队备案审批通过。一审法院认为，恒丰公司具有消防设施工程专业承包一级的建筑施工企业资质，其与利耀公司签订的《利耀物流库内办公区施工承包合同》，双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。关于恒丰公司提出的本诉诉讼请求。合同约定，利耀公司应在板房和喷淋系统以及火灾自动报警系统工程完工后7日内支付第三次工程款，即支付总价款30％的工程款，金额为144000元。虽然恒丰公司未举示证据证明其在2017年9月1日已经完成板房和喷淋系统以及火灾自动报警系统工程的施工，但利耀公司举示的利耀公司仇冬梅和恒丰公司毛雪山2017年9月20日通话的录音证实，二人在该通话中讨论了消防支队对涉案消防工程进行验收的问题，并且利耀公司仇冬梅说：“他们下个星期要过来检查，然后你那个窗户和门那些（事）这个星期一定要帮我搞定哦。”可见，利耀公司认可涉案消防工程已进入验收阶段，仅仅是窗户和门存在某些问题。据此，一审法院认定恒丰公司在2017年9月20日前已完成板房和喷淋系统以及火灾自动报警系统工程的施工。鉴于恒丰公司已经出具第三次工程款144000元对应金额的增值税专用发票，因此，利耀公司应当按照合同约定在2017年9月27日前支付第三次工程款144000元。现恒丰公司要求利耀公司支付第三次工程款144000元，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计算。因此，利耀公司逾期支付上述工程价款，应从2017年9月27日起向恒丰公司支付资金占用利息。据此，对原告主张从2017年9月1日至2017年9月26日期间的利息，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，恒丰公司与利耀公司在合同中对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。现恒丰公司要求利耀公司以144000元为基数，从2017年9月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计付资金占用利息至2019年8月19日；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用利息至2020年4月22日，一审法院予以支持。合同第8.1条约定，利耀公司向恒丰公司支付工程款时，恒丰公司按比例开具增值税专用发票；同时约定利耀公司付款前恒丰公司需开具发票，否则利耀公司有权拒付相应价款。恒丰公司举示证据证明其出具了第一次、第二次、第三次应收工程款对应金额的增值税专用发票，未举示证据证明其已向利耀公司出具第四次工程款81600元、第五次工程款14400元对应金额的增值税专用发票，恒丰公司现要求利耀公司支付第四次工程款81600元、第五次工程款14400元，不符合合同约定。因此，无论涉案消防工程是否经重庆市沙坪坝区公安消防支队验收合格，无论利耀公司是否已经涉案消防工程投入使用，恒丰公司均无权要求利耀公司支付第四次、第五次工程款。现恒丰公司要求利耀公司支付合同约定的第四次、第五次工程款96000元，一审法院不予支持。合同第9.4条约定，工程完工后，利耀公司应按约定在完成消防支队验收合格之日起30日支付恒丰公司的工程款，未按期支付工程款的，每延误一天由利耀公司向恒丰公司支付合同总价的2‰滞纳金。但是，恒丰公司未举示证据证明涉案消防工程经重庆市沙坪坝区公安消防支队验收合格。现已查明，利耀公司至少已经于2020年4月23日将涉案消防工程投入使用，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，利耀公司未经竣工验收将涉案消防工程投入使用后，又以涉案工程质量不符合约定为由主张权利，将不能获得支持。因此，应当视为涉案消防工程验收合格，利耀公司至少应当于2020年5月22日前按约定支付恒丰公司的工程款，但利耀公司至今未支付合同约定的第三次工程款，构成违约，应当向恒丰公司支付违约金。审理中，利耀公司抗辩合同约定的违约金过高，要求予以调整。一审法院认为，双方关于违约金的约定，过分高于造成的损失，应当予以调整，故一审法院对利耀公司合同约定的违约金过高的抗辩予以支持。一审法院酌情将利耀公司应当支付给恒丰公司的违约金调整为，以144000元为基数，从2020年5月22日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至付清之日止。关于利耀公司提出的反诉请求。第一、利耀公司认为恒丰公司施工的位于重庆市沙坪坝区××道××号××号××房××号××区域的屋顶（以该工程施工图明确的施工范围为准）的金属岩棉夹芯板耐火极限没有达到规范要求的一个小时，而恒丰公司认为，合同附件一明确约定了金属岩棉夹芯板的型号和规格，而该种型号和规格的金属岩棉夹芯板的耐火极限无法大于或者等于一个小时，且任何一家材料供应商提供的相同规格型号的金属岩棉夹芯板都无法达到大于或者等于一个小时的耐火极限，利耀公司是知道的，恒丰公司不否认按合同附件约定使用的金属岩棉夹芯板的耐火极限达不到一个小时的事实。一审法院认为，双方在合同附件一《利耀物流库内办公区改造费用明细表》中约定：金属岩棉夹芯板（含板材及型钢等辅材），其金属板厚度0.5-1㎜，岩棉厚度50-75㎜，岩棉密度约120㎏／ｍ。并特别注明：1、2017年3月21日已经进场的金属岩棉夹芯板可以直接使用（50㎜的金属岩棉夹芯板324㎡，75㎜的金属岩棉夹芯板324㎡，本工程剩余554㎡全部为75㎜的金属岩棉夹芯板。剩余需要采购的金属岩棉夹芯板必须满足岩棉厚度75㎜的要求）。同时，合同没有约定金属岩棉夹芯板必须达到1小时以上的耐火极限要求。恒丰公司按照合同约定进行了施工，并且恒丰公司还约定使用了利耀公司与恒丰公司于2017年7月27日签订《利耀物流库内办公区施工承包合同》前已经进场的金属岩棉夹芯板（其中，50㎜的金属岩棉夹芯板324㎡，75㎜的金属岩棉夹芯板324㎡），因此，利耀公司要求涉案消防工程的金属岩棉夹芯板必须达到1小时以上的耐火极限要求，不符合合同约定。第二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案消防工程未经竣工验收，发包人利耀公司擅自使用，现又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，依法应不予支持。综上，利耀公司反诉时要求恒丰公司将位于重庆市沙坪坝区××道××号××号××房××号××区域的屋顶（以该工程施工图明确的施工范围为准）更换为达到1小时耐火极限要求的金属岩棉夹芯板，既不符合合同约定，也不符合法律规定，一审法院对利耀公司提出的反诉请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：“一、本诉被告重庆利耀国际物流有限公司在本判决发生法律效力后三日内向本诉原告重庆市恒丰建筑消防设施维保有限公司支付合同约定的第三次工程款144000元及利息，该利息以144000元为基数，从2017年9月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年4月22日。二、本诉被告重庆利耀国际物流有限公司在本判决发生法律效力后三日内向本诉原告重庆市恒丰建筑消防设施维保有限公司支付违约金，该违约金以144000元为基数，从2020年5月22日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至付清之日止。三、驳回本诉原告重庆市恒丰建筑消防设施维保有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告重庆利耀国际物流有限公司的反诉请求。本诉案件受理费5794.24元，减半收取2897.12元（本诉原告已预交），由本诉原告重庆市恒丰建筑消防设施维保有限公司负担897.12元，本诉被告重庆利耀国际物流有限公司负担2000元。反诉案件受理费6001.80元，减半收取3000.90元（反诉原告已预交），由反诉原告重庆利耀国际物流有限公司负担。”二审中，双方对一审查明的事实均无异议，且均无新证据提交。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。二审经法庭询问：“审：上诉人你方认为金属延绵夹芯板耐火需要达到1个小时以上，这个在合同中有无约定？上：没有约定，但是根据建筑设计防火规范延绵夹芯板是需要达到这个要求的。被：合同中没有约定。”“上诉人，你们双方之间签订的承包合同，对于材料的规格和型号进行了相应的约定，你们使用的是否是合同约定的材料？均答：是的。审：上诉人你方之前说门窗部分之前没有完工，那么后来是由谁完工的？上：截止2017年9月20日结合录音光盘等证据可以证明当时门窗是没有完工的，后来是由被上诉人完工的，当时完工的具体时间记不清楚了。被：门窗部分大概在2017年9月份的时候就已经完工了，上诉人在实际使用工程之前肯定是完工了的。审：没有进行消防验收的原因？上：最主要的问题是屋顶夹芯板达不到耐火1小时的要求，也包括门窗问题。被：我方是根据合同约定的材料进行的施工，但是最后材料达不到耐火1小时的要求，不包括门窗问题。审：合同第8.2条约定的工程完工后乙方提前24小时书面或者邮件通知甲方进行验收……，被上诉人是否通知过？被：没有发过专门的书面或者邮件通知，就是发了一套竣工的资料给对方，这就说明整个工程完工了，上诉人作为验收主体就应当组织验收了。审：发资料给上诉人的时候有无举示相应的签收材料？上：没有。审：上诉人的意见？上：被上诉人没有提供这些材料，也没有按照合同要求进行通知。”“审：上诉人，因为工程是个整改工程，是一直都在使用吗？上：不是，原址已经拆除了，是重新修建的。”另，恒丰公司于2021年4月22日向本院提交说明，称其公司自愿放弃2020年4月30日前的利息以及违约金请求。本院认为，关于合同效力，一审已作出评判，本院认可一审意见，不再赘述。针对利耀公司提出的上诉意见，具体评判如下：一、关于第三次工程款是否应当支付。利耀公司认为恒丰公司要求第三次付款不符合合同约定。对此分析如下：1.合同第4.11条约定：“乙方保证所提供的整改方案符合重庆当地消防支队（重庆市沙坪坝区公安消防支队）的整改要求，整改完成后可以确保甲方单位整改区域能通过当地消防支队的检查和验收，若不能通过，由此引发的消防问题由乙方承担，甲方可以拒付相应的工程费用或解除合同。”第4.12条约定：“甲乙双方签订合同后2个工作日内，乙方须将甲方库内办公区消防整改的方案和图纸向重庆市沙坪坝区公安消防支队备案，消防支队备案审批通过后乙方才可以正式操作整改，若因整改方案不通过，由此引发的甲方消防问题由乙方承担，甲方可以拒付相应的工程费用或解除合同。”即，恒丰公司须将消防整改方案和图纸向消防支队备案，且备案审批通过后才可进场整改，否则利耀公司可拒付工程款或者解除合同。但结合双方实际履行合同的情况来看，尚无证据证明恒丰公司消防整改方案和图纸已进行备案且审批通过，利耀公司在此情况下允许恒丰公司进场施工，并按约支付了第一、二次工程款，应当认定利耀公司以实际履行的方式变更了合同的前述约定。2.根据案涉施工承包合同第8.1条约定，第三次工程款的支付条件是板房和喷淋系统以及火灾自动报警系统工程完工后7日内支付30%。利耀公司认可门窗部分已由恒丰公司完工，且利耀公司已将工程投入使用。因此，利耀公司应当按照合同约定支付第三次工程款144000元。二、关于逾期支付第三次工程款的资金占用利息起算时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，利息从应付工程价款之日起计算。结合合同约定，应付工程款之日应为板房和喷淋系统以及火灾自动报警系统工程完工后7日。但对于何时完工，双方均未能举示充分证据证明。结合在案证据，分析如下：一方面，利耀公司举示的2017年9月20日的通话录音光盘，双方讨论了消防支队对消防工程验收的问题，且通话内容可以看出门窗在当时尚未完工。而根据合同约定，门窗属于板房工程的一部分。利耀公司虽认可门窗工程后续是由恒丰公司完工，但双方对具体时间均未能举示证据。一审法院以2017年9月20日来推定板房和喷淋系统以及火灾自动报警系统工程的完工时间，有失妥当。另一方面，恒丰公司主张利耀公司约在2017年9月1日已将工程投入使用，其在之前已将工程全部完工，但仅举示了2020年4月23日拍摄的照片和光盘。利耀公司认可证据的真实性，但认为仅能证明2020年4月23日在使用，且对于何时投入使用称记不清了。故在案证据仅能证明利耀公司至迟在2020年4月23日已将工程投入使用，本院认为，以此时间推定恒丰公司已完工更具合理性。恒丰公司一审主张第三次工程款的资金占用利息是2017年9月1日至2020年4月22日止。本案审理中，恒丰公司向本院提交说明，自愿放弃2020年4月30日前的逾期支付第三次工程款的资金占用利息，也即恒丰公司放弃一审主张的前述利息，此系其对权利的自由处分，本院予以支持。三、关于违约金。恒丰公司已向本院提交说明，自愿放弃其主张的违约金，系其对权利的自由处分，本院亦予以支持。综上，利耀公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，鉴于二审出现新事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初7866号民事判决第四项；二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初7866号民事判决第一、二、三项；三、重庆利耀国际物流有限公司在本判决发生法律效力后三日内向重庆市恒丰建筑消防设施维保有限公司支付合同约定的第三次工程款144000元。四、驳回重庆市恒丰建筑消防设施维保有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费5794.24元，减半收取2897.12元（本诉原告已预交），由本诉原告重庆市恒丰建筑消防设施维保有限公司负担897.12元，本诉被告重庆利耀国际物流有限公司负担2000元；反诉案件受理费6001.80元，减半收取3000.90元（反诉原告已预交），由反诉原告重庆利耀国际物流有限公司负担。二审案件受理费4000元，由上诉人重庆利耀国际物流有限公司负担3113.51元，被上诉人重庆市恒丰建筑消防设施维保有限公司负担886.49元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二一年四月二十八日法官助理  庞端端书 记 员  李 娜