湖南省娄底市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘13刑终168号 原公诉机关湖南省双峰县人民检察院 上诉人（原审被告人陈彪华），男，1974年5月8日出生于湖南省邵东市，汉族，初中文化，农民，公民身份号码430521197405××××，住湖南省邵东市廉桥镇市场西路177号。曾因吸食毒品被行政拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年7月31日被刑事拘留，同年9月2日被执行逮捕。现羁押于双峰县看守所。 辩护人彭豪，湖南娄星律师事务所律师。 双峰县人民法院审理双峰县人民检察院指控原审被告人陈彪华犯贩卖毒品罪一案，于2021年1月26日作出（2020）湘1321刑初457号刑事判决。宣判后，原审被告人陈彪华不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，通过查阅案卷材料，依法讯问上诉人陈彪华，认为本案事实清楚，不需要开庭审理,现已审理终结。 原审法院查明：2020年7月，被告人陈彪华在双峰县××镇、邵东市××镇××三次贩卖约26.92克甲基苯丙胺（俗称冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）给吸毒人员刘某。具体事实如下： 1、2020年7月3日晚至7月4日凌晨，刘某联系陈彪华购买10“套”甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂（每套包含约1克甲基苯丙胺和一颗甲基苯丙胺片剂），双方约好在双峰县××镇××字路口往邵东方向1公里处的加油站交易。刘某和陈彪华碰面后，表示只有4800元，陈彪华称还要500元。刘某遂联系胡文兵，由胡文兵向陈彪华微信转账500元。刘某再通过微信转账4800元给陈彪华，陈彪华将重约9.7克的甲基苯丙胺和0.98克的甲基苯丙胺片剂交给刘某。 上述事实，有经庭审举证、质证并查证属实的下列证据予以证明： （1）微信聊天转账记录、支付宝转账记录截图，证明刘某的微信昵称为“紫色枫铃”,陈彪华的微信昵称为“人心难测,防不胜防”,2020年7月4日00∶08刘某分两次一次2200一次2600共4800元转账给陈彪华。 2020年7月4日凌晨00∶02,微信昵称为“一生何求”、微信号为“×××98”的微信账号转了500元给陈彪华昵称为“人心难测，防不胜防”、微信号为“×××49”的微信账号上。 （2）通话详单，证明陈彪华184××××6838的号码与胡文兵183××××1967的号码在2020年7月4日0时1分（基站小区号7388／0447Ｂ7ＡＤ）、41分、55分、57分有过通话。刘某198××××6256的号码与胡文兵183××××1967的号码在2020年7月3日晚上11时58分（基站小区号7388／0447Ｂ785）、4日0时11分（基站小区号7388／0447Ｂ7ＡＢ）有过通话。 （3）调取证据通知书、基站分析证明材料，证明基站代码是7388/0447B785、7388/0447B7AD、7388/0447B7AB的实际地点均为青树坪西部之星KTV后面的铁塔基站，该基站代码为娄底双峰青树坪共享NL-FSIH280503PT，三个代码为该基站的三个小区。 （4）证人刘某的证言，证明她之前不知道卖给她毒品的“彪哥”真实名字叫什么,看了手机支付宝的转账记录才知道其叫陈彪华。她去年通过一个吸毒朋友认识了邵东贩毒人员陈彪华,并加了其的微信和支付宝,其的微信昵称叫“人心难测,防不胜防”,微信号:×××49,支付宝是陈彪华的实名,昵称叫“崩溃的边缘”。 之后她在陈彪华手上买过十多次毒品。2020年7月3日晚上22时许,她微信联系陈彪华购买十个货,她所说的货是指冰毒麻古,陈彪华说550元一个,他们商量好在双峰县××镇红绿灯往邵东方向1公里处右手边加油站附近交易,当天晚上23时许,她从双峰县街上骑摩托车去青树坪,她到双峰县××镇红绿灯十字路口的时候碰到了陈彪华,陈彪华骑摩托车带着她到了约定的加油站附近一个黑地方,到了后,她跟陈彪华讲只有4800元,还少几百元行不行,陈彪华讲不行，要她想办法搞点钱过来,她就联系了胡文兵,说她现在跟陈彪华买十个货,还少点钱,胡文兵说要陈彪华接个电话,陈彪华跟胡文兵在谈,聊什么她没注意,打完电话后,她看陈彪华的微信上胡文兵转了500元给陈彪华。然后她就通过微信分两次转了一个2200元的和一个2600元的给陈彪华,共4800元。陈彪华从附近的草里拿到一个烟盒,把烟盒内的毒品给她看,她看到里面有十粒麻古和一包冰毒,陈彪华把装有十个货的烟盒给了她。然后胡文兵要她去他家里,她到了之后,就从烟盒内把毒品拿了出来,麻古有十粒,冰毒就用胡文兵家里的电子秤称了一下,只有9.7克,少了0.3克,她从中分了一克冰毒和一粒麻古给了胡文兵,分好后她就带着毒品回家去了,这些毒品后来被她分多次吸食掉了。 胡文兵的电话是183××××1967，住在双峰五里牌，是个吸毒的，其的微信昵称是“一生何求”，微信号是“×××69”。 2、2020年7月10日晚，刘某联系陈彪华购买10套甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，并通过支付宝转账5000元给陈彪华，刘某要其朋友“东阿几”（待查）去邵东市找陈彪华拿毒品。7月11日凌晨，陈彪华称少了钱，刘某遂又通过支付宝转账1500元给陈彪华，陈彪华告诉刘某毒品交给了“东阿几”。当日上午，“东阿几”将重量约10.76克的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂交给刘某。 上述事实，有经庭审举证、质证并查证属实的下列证据予以证明： （1）微信聊天转账记录、支付宝转账记录截图，证明刘某的微信昵称为“紫色枫铃”，陈彪华的微信昵称为“人心难测，防不胜防”，2020年7月9日陈彪华转了2600元给刘某，7月10日凌晨转了400元给刘某。刘某的支付宝真实姓名是“刘某”，陈彪华的支付宝昵称是“崩溃的边缘”，刘某2020年7月9日转给陈彪华3000元；7月10日转了2000元、3000元、1500元共6500元给陈彪华。 （2）微信语音提取笔录，证明2020年8月10日双峰县公安局民警在见证人的见证下提取了陈彪华手机微信上微信号×××49，昵称“人心难测，防不胜防”与微信号×××41，昵称“紫色枫铃”（刘某）的聊天记录，翻译成文字如下： 2020年7月9日，刘某转了3000元到“人心难测，防不胜防”的支付宝，并要陈彪华送两粒红的给她，要求那十个帮她另外装，陈彪华回复刘某说不能送，红的要一百块一个。后刘某到青树坪，陈彪华说今晚上车子出问题了，可能送不下来，刘某要陈彪华把钱退过来，之后陈彪华分两次，一次2600元，一次400元退给了刘某。 2020年7月10日刘某支付宝转了2000元给陈彪华，并要陈彪华10个另外装，是她自己的，后刘某又支付宝转了3000元给陈彪华，并要他送一粒红的。陈彪华后来要刘某和他一起去邵东拿，刘某没有答应，要其朋友跟陈彪华一起去，其朋友要的另外给钱，陈彪华答应了，并于2020年7月11日凌晨告诉刘某，那个东西他全部给其朋友了，要刘某在家里等着就行了。 （3）电子数据检查笔录、光盘，证明2020年9月28日，双峰县公安局对陈彪华扣押的手机内的电子数据信息进行提取，刻录成光盘。陈彪华微信号为×××49（昵称“人心难测，防不胜防”）的微信账号与部分微信好友聊天内容如下： 幻影月光/wsm158158158158（287），该微信好友于7月11日8时许发送两张微信聊天内容截图给陈彪华，截图内容为“对方向该微信好友解释：他昨晚给我冰片，现在要他退钱，今天他不退钱，我就叫我家里把钱垫上；换了三次货，这次还可以，就是有点跑，我干脆没要；有劲，干货，那些粉稍微有点跑，坨子可以。”陈彪华当晚20许问该微信好友“什么情况，见到他人了没有，今天必须搞定，不然明天没钱给人家，会被逼死”，对方回复“我刚刚拿到了，一会试下。”23时许，微信好友要陈彪华来试试，陈彪华称不方便，并要对方分开就行，对方表示“没有大坨坨”，陈彪华回复“现在只要有就行，没有关系。” （4）证人刘某的证言，证明2020年7月9日上午10时许，她联系陈彪华要购买15个货，她就先通过支付宝转了3000元给陈彪华，问了其什么时候有货，其说晚上十点左右，到了晚上9时许，陈彪华联系她去廉桥，两人商量好在邵东界岭检查站那里交易，她跟她朋友“东呀几”还有其女朋友三人一起开车去的界岭，“东呀几”开的车，那天晚上下好大的雨，到了界岭检查站附近后，就一直在等陈彪华，她多次催促陈彪华怎么还没来，其说下大雨，先送别人的货，在乡里面，路不好走，他们等了很久陈彪华都没来，她就微信联系其说等不了太久，把钱退了。陈彪华就通过微信分两次一次2600元，一次400元共3000元将钱退给了她，她跟陈彪华商量好第二天再交易。 到了2020年7月10日晚上9时许，她联系陈彪华看什么时候有货，要买十五个还是三十个的货，因为她朋友“东呀几”要她帮忙联系陈彪华购买毒品，要买多少她不记得了，她是要买十个货，陈彪华说其手上有，要她赶紧将钱转给其，货很抢手，慢了就没有了。他们商量好500元一个货，她说现在只有十个货的钱，就先通过支付宝转了2000元给陈彪华，转完钱后就想动身去廉桥，但是陈彪华说其还在上线那里拿货，还少三千元，她就又通过支付宝转了3000元给陈彪华，并告诉其她的十个货要另外装好。过了一段时间，陈彪华联系她说其和朋友去买毒品被骗了六万六千元，其朋友四万六，其两万，钱数了没拿到货，要她跟其去邵东拿货，说已经数了2000元定金了。她说不去，要她朋友跟其一起去，其说要的，在邵东等她。她就要“东呀几”联系陈彪华，让他们去当面交易，“东呀几”就开车去邵东了。到2020年7月11日1时许，陈彪华联系她说其到邵东上线那里拿货少了钱，拿不到货，要她还转点钱给其，她就通过支付宝转了1500元给其，转钱后没过多久，陈彪华说她的货已经给她朋友了，这1500元是帮“东呀几”付的，之前她欠“东呀几”1500元，所以这次她帮其垫付了，把欠的钱还了。大概过了一个小时，“东呀几”联系她说其到了五里牌转盘那里，要她去找其，她从家骑摩托车去了五里牌转盘，在“东呀几”手里拿了十个货，她拿回家里看到有十粒麻古和一包冰毒，冰毒大概有十克，她分出一点冰毒麻古试了一下，味道很不好，但冰毒麻古的味道还是有，只是底粉掺太多了。这十个货她分多次吸食掉了。到7月11日白天的时候，“东呀几”告诉她东西少了一个多。她后来联系陈彪华反映了货不好还少份量的事，陈彪华表示其在上线拿过来就是这么多。 3、2020年7月30日晚，刘某联系陈彪华，称要购买5套甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，要陈彪华多送1颗甲基苯丙胺片剂，并通过微信支付陈彪华500元定金。刘某和陈彪华在邵东市廉桥镇打火机厂附近进行毒品交易时被双峰县公安局民警当场抓获，陈彪华将装有4.89克甲基苯丙胺及6颗重0.59克的甲基苯丙胺片剂的烟盒扔在地上，被民警当场缴获。 证明上述事实和全案的事实，还有经庭审举证、质证查证属实的下列证据予以证明： （1）立案决定书、拘留证、逮捕证、移送审查起诉意见书等法律文书，证明本案发案、立案经过，以及被告人陈彪华被采取强制措施等情况。 （2）户籍资料，证明被告人陈彪华达到完全刑事责任年龄。 （3）到案经过，证明2020年7月30日21时许，双峰县公安局禁毒大队民警根据群众举报，在邵东市廉桥镇320国道老打火机厂路段旁，抓获涉嫌贩毒的陈彪华，在抓获陈彪华过程中，陈彪华将手里的一个黄色芙蓉王烟盒丢到地上，民警立即当着陈彪华的面，对黄色芙蓉王烟盒内物品进行检查，发现烟盒内有用卫生纸包裹的一包红色片状物和白色晶体都用塑料袋包装，另从陈彪华手里查获两台vivo手机。 （4）现场检测报告书，证明2020年7月31日双峰县公安局民警对被告人陈彪华进行尿液检测，检测结果呈二乙酰吗啡，甲基胺非他明阳性。 （5）扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明2020年7月31日双峰县公安局民警在见证人的见证下对被告人陈彪华的下列物品进行扣押：红色片状物可疑物品1袋（红色片状物可疑物品，用透明塑料袋包装，外用黄色芙蓉王烟盒装起，共6粒红色片状物）；白色晶体可疑物1袋（白色晶体可疑物品，透明塑料袋包装，外用黄色芙蓉王烟盒装起）；手机2部（粉红色ＶＩＶＯ牌手机，号码：×××07；深蓝色ｖｉｖｏ牌手机，号码184××××6838）。被告人陈彪华表示只有二部手机是他的。 （6）毒品入库清单，证明2020年8月7日双峰县公安局禁毒大队谭健康将陈彪华贩毒案中的冰毒原净重4.89克，取样0.50克；麻古原净重0.59克，取样0.10克进行入库，收物人为彭琼艳。 （7）支付宝转账记录截图，证明刘某的支付宝真实姓名是“刘某”，陈彪华的支付宝昵称是“崩溃的边缘”，2020年7月30日，刘某通过支付宝转了500元给陈彪华。 （8）情况说明，证明双峰县公安局禁毒大队说明胡文兵于2020年8月2日死亡，“东呀几”身份不明。抓捕陈彪华当天下雨，装有毒品的黄色芙蓉王香烟盒被雨水淋湿，没有提取指纹条件；2020年7月4日青树坪加油站附近监控文件被覆盖；多次抓捕颜勇凯未果；陈彪华摩托车已被其妻子骑回；暂未查实陈彪华其他贩毒事实。 （9）公安行政处罚决定书，证明刘某因吸毒于2020年7月30日被双峰县公安局决定行政拘留十五日，强戒二年。 陈彪华因赌博，2016年5月16日被邵东县公安局决定行政拘留12日；因吸食毒品，2020年1月8日、7月17日分别被邵东市公安局决定行政拘留10日、12日。 （10）检查笔录，证明2020年7月30日21时许，双峰县公安局禁毒大队民警在邵东市廉桥镇320国道老打火机厂路段旁，抓获涉嫌贩毒的陈彪华，在抓获陈彪华过程中，陈彪华将手里的一个黄色芙蓉王烟盒丢到地上，民警立即当场当着陈彪华的面，对黄色芙蓉王烟盒内物品进行检查，发现烟盒内有一卫生纸包，有一包红色片状物和一包白色晶体可疑物，红色片状物有六粒，红色片状物和白色晶体都用透明塑料袋包装，民警立即对可疑物品连同原有烟盒进行封装、扣押。另从陈彪华手里查获两台vivo手机。被告人陈彪华认为黄色芙蓉王烟盒他不知道是谁的，反正不是他丢的。 （11）称量、取样笔录，证明2020年7月31日双峰县公安局民警在见证人的见证下对陈彪华持有的物品进行称量、取样。白色晶体，编号为1，称量结果4.89g，取样重量0.50g，取样编号01；红色片状物，编号为2，称量结果0.59g，取样重量0.10g，取样编号02。（附称重、取样照片8张） （12）辨认笔录，证明2020年7月31日刘某在双峰县公安局民警准备的十二张不同正面免冠男性照片中辨认出9号男子颜勇凯就是在陈彪华手上购买毒品的“凯伢几”。 2020年7月31日刘某在双峰县××号男子就是贩卖毒品给她的陈彪华。 2020年12月3日，刘某在双峰县××号男子就是和其一起购买毒品的胡文兵。 （13）微信语音提取笔录，证明2020年8月10日双峰县公安局民警在见证人的见证下提取了陈彪华手机微信上微信号×××49，昵称“人心难测，防不胜防”与微信号×××41，昵称“紫色枫铃”（刘某）的聊天记录，并翻译成文字，证实2020年7月15日，刘某要陈彪华分三个货，陈彪华说没有这么多，只有一个，要刘某自己到廉桥来拿。7月16日凌晨，刘某要陈彪华“有劲就分一个”，陈彪华回答“当然有劲啦，现在我正在搞得云里雾里，分一个？你现在还跑到廉桥来？” 2020年7月30日，刘某找陈彪华拿五个货，且要求陈彪华多给一个红的，并转了500元到支付宝上，陈彪华要刘某到打火机厂前面一点发信息给他。 （14）电子数据检查笔录，证明2020年9月28日，双峰县公安局对在犯罪嫌疑人陈彪华处扣押的手机内的电子数据信息进行提取，刻录成光盘。其中，陈彪华微信号×××49（昵称“人心难测，防不胜防”）与昵称为“遥望星空”（微信号×××12）在2020年7月30日的记录为，对方问“我拿点东西”，陈彪华回复“贵死了，一千一个。”在恢复数据中，对方称“没钱吃饭了。”陈彪华发送一代疑似冰毒及一颗疑似麻古的照片给对方。 （15）鉴定意见，证明2020年8月10日娄底市公安局物证鉴定所出具毒品检验鉴定报告证实，在陈彪华身边的地上缴获的白色晶体检出咖啡因、甲基苯丙胺成分，红色片状物品检出甲基苯丙胺成分。 （16）证人刘某的证言，证明她于2019年通过一个吸毒朋友认识了邵东贩毒人员陈彪华，认识之后她就加了陈彪华的微信和支付宝，其微信昵称叫“人心难测，防不胜防”，微信号：×××49，支付宝是陈彪华的实名，昵称叫“崩溃的边缘”。2020年7月30日16时许，她联系陈彪华买五个货，陈彪华要她先转钱给其，她通过支付宝转了500元定金过去，他们商量好在邵东廉桥镇火机厂附近交易，到晚上九点多，她到邵东廉桥镇火机厂地段，没过多久，陈彪华就上了她坐的车，上车后她问其东西好不好，其说好，其刚从裤袋内拿出一个烟盒就被民警当场抓获了，在抓捕的过程中，陈彪华把烟盒扔到车子旁边的地上，这个烟盒被民警当场查获，民警当着陈彪华的面对烟盒进行了检查，她在旁边也看到了，烟盒内有一包麻古和一包冰毒，民警当场将这些毒品扣押封装了。她所说的货、东西都是指的冰毒和麻古，一个货是指一克冰毒和一粒麻古。 （17）被告人陈彪华的供述和辩解，证明他2020年6月底到7月16日都在邵东廉桥，7月16日后因为吸毒被邵东市公安局行政拘留羁押在邵东市拘留所12日，7月29日回到廉桥，他有两个手机，都是ｖｉｖｏ牌，一个是深蓝色的，里面有两个手机号码，一个是184××××6838，还有一个号码停机了他不记得了；另一个手机是粉红色的，手机号码×××07。他有两个微信号，一个昵称为“人心难测，防不胜防”，微信号为×××49，一般在他深蓝色手机登录，一个是昵称为“崩溃的边缘”，微信号×××49。他有一个支付宝，账号是×××07，昵称为“崩溃的边缘”。 2020年7月30日21时许，他的一个女性朋友通过微信号×××49，昵称为“人心难测，防不胜防”的微信号联系到他，叫他到邵东市廉桥镇320国道上老打火机厂附近来，其要找他聊天，然后他就骑摩托车到老打火机厂附近，然后其叫他上了一辆停在路边的小车子，他刚上去就被民警表明身份抓获了。他不知道那个女性朋友叫什么名字，只知道其的微信号是×××41，昵称“紫色枫铃”，40多岁，双峰人。支付宝实名叫刘某，账号是198××××＊＊56。他们是2020年4、5月份通过朋友介绍认识的。那个烟盒也不是他丢的，微信和支付宝的转账记录是他和刘某互相借钱而已。其先向他借钱，数额在1000到4000不等，他都是通过支付宝和微信转账给其，现金也给过，具体时间不记得了。他也向其借过两次，微信转的，不超过二百。他们之间没有借条。他从2020年7月29日邵东市拘留所出来后就没有吸食毒品了，他对尿检结果显示阳性没有异议，应该是他之前吸食了冰毒、麻古，身体里面还有毒品残留。但是他没有吸食过海洛因，也没有贩毒给“紫色枫铃”和其他人。他去过青树坪一二次，具体时间忘记了，他是去玩的，不认识一个叫胡文兵的人，他手机昵称为“人心难测，防不胜防”，微信号为×××49上的微好友不知道是谁，他们没有见过面，他们是通过朋友推荐的微信好友，他没有贩毒给别人。 原审法院认为：被告人陈彪华违反国家毒品管理法规，明知是甲基苯丙胺类毒品而多次贩卖，数量约26.92克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当追究刑事责任。 依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决：被告人陈彪华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元。 陈彪华以“没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪”为由，向本院提出上诉。其辩护人除同意上述上诉意见外，还提出，本案第三次存在犯罪引诱，请求二审对陈彪华从轻处罚。 经审理查明，原审认定上诉人陈彪华犯贩卖毒品罪的事实、证据与本院查明的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈彪华违反国家毒品管理法规，明知是毒品而多次贩卖，数量重约26.92克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈彪华曾因吸食毒品被多次行政拘留或强制戒毒，又拒不认罪，主观恶性大，应依法予从严惩处。上诉人陈彪华提出，“没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪”。经查，上诉人陈彪华犯贩卖毒品罪的事实有证人刘某的证言证实，有缉毒警察抓获陈彪华时当场缴获的物证甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂证实，有陈彪华与刘某在交易毒品过程中的通话详单、微信聊天记录、微信语音提取笔录、微信和支付宝转账记录截图、电子数据检查笔录、检查笔录、称量、取样笔录、扣押物品、文件清单、鉴定意见证明，上述证据由公安机关依法取得，符合证据真实性、合法性、关联性的原则要求，且证据之间形成了完整的证据链，足以证明上诉人陈彪华犯贩卖毒品罪的事实清楚、证据确实充分。因此，上诉人陈彪华提出的该上诉理由没有事实和证据支撑，本院不予支持。其辩护人还提出，本案第三次贩卖毒品存在犯罪引诱，请求二审从轻处罚。经查，根据侦查机关提供的证据显示，陈彪华与刘某在第三次毒品交易过程中，被公安民警当场抓获。因此，该辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予支持。原判认定事实清楚，定性准确，量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  石乃强 审判员  李连春 审判员  童丁玲   二○二一年四月十六日 法官助理 彭俊芳 书 记 员 胡 恒 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。