广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终236号上诉人（一审被告）：东莞市东乙医疗器械科技有限公司。住所地：广东省东莞市×××××××××××××××。统一社会信用代码：91441900MA54GY7557。法定代表人：詹某1。委托代理人：李炽锋，广东广和（东莞）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李猛，男，1984年10月4日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县××××××××××，公民身份号码为362××××××××××××037。委托代理人：宋朝政，广东展豪律师事务所律师。上诉人东莞市东乙医疗器械科技有限公司（以下简称东乙公司）因与被上诉人李猛合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初9529号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李猛起诉请求：1.东乙公司支付李猛损失2800000元。2.东乙公司支付李猛保全担保8000元。3.东乙公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条之规定，判决：一、限东莞市东乙医疗器械科技有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向李猛支付违约金840000元。二、限东莞市东乙医疗器械科技有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向李猛支付财产保全担保费损失8000元。三、驳回李猛的其他诉讼请求。本案一审受理费14632元（李猛已预交），保全费5000元，由李猛承担13723元，东莞市东乙医疗器械科技有限公司承担5909元。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初9529号民事判决书。东乙公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，由法院根据双方对案涉合同各自的过错酌情调低违约金的计算比例，东乙公司承担主要责任的70%，李猛承担30%。事实与理由：（一）一审判决对案件事实认定不清，适用法律错误。针对一审法院归纳的争议焦点一，双方合同没有继续履行，东乙公司与李猛均存在过错。1.李猛提供的口罩机属于其自行组装的设备，无生产日期、无质量合格证以及无生产厂家，属于三无产品，导致东乙公司客户现场考核不通过，是合同未能继续履行的根本原因。根据《加工合同（非医疗口罩使用）》第6条第（4）点明确显示：乙方需提供合格的生产场地及设备。一审法院仅依据李猛提供的聊天记录认定东乙公司对设备已经验收合格，与事实不符。2.李猛是不具备经营、出租口罩打片机资质的个人，不具有法人资质，属于无证无照经营口罩打片机，对本合同的履行也存在过错。3.在李猛提供的《交付确认书》中提及：产品具体样式见附件，交付时东乙公司也向李猛要求提供产品样式附件，但李猛未能提供。4.东乙公司与李猛是设备合作关系，合作双方均应当对此承担经济风险，由东乙公司独自承担风险，违背了公平交易的原则，对东乙公司不公。（二）一审判决对案件事实认定不清，适用法律错误。针对一审法院归纳的争议焦点二，损失数额认定，不应当以2800000元作为设备的总价值计算损失。案涉设备的总价值并未经双方确认，根据《口罩加工合作协议》的约定，以设备到场为准。且在合同签订时，设备价值双方均未确认，设备到场后，双方也未当场确认设备总价值，交付确认书并未显示双方确认价格，交付并不等于确定机器价值。（三）东乙公司在合同签订后向李猛支付了保证金150000元，李猛应当予以返还，或视为违约金予以抵扣。李猛辩称：（一）李猛没有过错。李猛提供的产品经过东乙公司调试合格，不能生产是因为东乙公司自身原因及市场行情造成的，从双方的聊天记录可以看出。（二）关于保证金。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十八条的规定，对于定金和违约金，当事人只能选择定金或者违约金条款。东乙公司交付的是保证金，而非定金。《中华人民共和国民法典》并未规定当事人只能选择适用保证金或者违约金。履约保证金与违约金是两个不同的概念。在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行。因此东乙公司主张的保证金冲抵违约金没有法律依据。根据《口罩加工合作协议》第四条第1款的约定，东乙公司应赔偿李猛损失150000×0.85×59×0.2×2＝3009000。根据《口罩加工合作协议》第五条第2款的约定，东乙公司应支付李猛加工费差额损失2800000元。李猛要求东乙公司承担损失2800000元。一审判决认定事实清楚，东乙公司的主张没有法律依据，请求驳回上诉。（三）东乙公司主张的抵扣订金应属于另一层的法律关系，应该在一审中提出反诉或另行起诉。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。另查明东乙公司于二审期间提供转账截图、微信聊天记录，拟证明东乙公司于2020年5月1日、2020年5月2日，通过其股东詹某1的银行卡向李猛转账150000元，作为履约保证金，李猛应当予以返还，或应当视为违约金予以抵扣。李猛经质证认为，对上述证据予以确认，确实收到了该150000元，该款为履约保证金。本院认为，本案系合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：双方签订的《口罩加工合作协议》系双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，真实有效，双方应依照约定履行权利义务。本案中，根据《口罩加工合作协议》的约定，由李猛提供机器设备，东乙公司提供场地等条件双方合作生产口罩。李猛依约于2020年5月2日向东乙公司提供了案涉机器设备。东乙公司未能按照合同约定进行生产，其抗辩称案涉合同显失公平，且案涉机器设备是三无产品，存在质量问题，故主张双方对合同未能履行均存在过错。对此，本院认为，因《口罩加工合作协议》中双方明确案涉机器设备价值2800000元，而东乙公司提供的与案外人的合同仅显示双方交易的价格，不能当然证明案涉合同存在显失公平的情形，对东乙公司主张合同条款显失公平，本院不予采纳。东乙公司亦未能提供证据证明双方对案涉机器设备的质量参数有具体约定，东乙公司未履行合同义务，一审认定合同未能履行系东乙公司违约，并无不当，本院予以维持。考虑本案的李猛的损失实际上是机器被闲置以及预期利益的损失，一审酌情以案涉机器设备的价值为依据调整违约金，亦无不当，本院亦予以维持。因双方确认东乙公司向李猛转账支付了150000元的履约保证金，而对该款项的性质双方均未能提供证据予以证明，现双方的合同未能履行，该款项应如何处理亦无明确约定，李猛应向东乙公司予以退还。结合东乙公司需向李猛支付的违约金数额，经扣减后东乙公司还需向李猛支付违约金690000元。综上所述，鉴于二审期间出现了新的事实，本院对此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初9529号民事判决第二项；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初9529号民事判决第三项；三、变更广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初9529号民事判决第一项为：限东莞市东乙医疗器械科技有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向李猛支付违约金690000元；四、驳回李猛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费14632元（李猛已预交），保全费5000元，由李猛负担14752元，东莞市东乙医疗器械科技有限公司负担4880元。二审案件受理费12200元（东莞市东乙医疗器械科技有限公司已预缴），由东莞市东乙医疗器械科技有限公司负担10042元，李猛负担2158元，由李猛向东莞市东乙医疗器械科技有限公司迳付，本院不再另行收退。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  陈文静审判员  徐华毅二〇二一年四月九日书记员  李敏肖