重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝05民终1053号上诉人（原审原告）：张小华，男，1983年9月10日出生，汉族，住所地重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：孙建利，重庆坤源衡泰事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州海康威视数字技术股份有限公司重庆分公司，经营场所重庆市渝中区长江二路174号18幢21-1、21-2，统一社会信用代码91500103798011381L。负责人：陈有波，经理。委托诉讼代理人：邓吉林，男，汉族，1983年8月12日出生，住重庆市南岸区，该公司员工。委托诉讼代理人：程倩，女，汉族，1975年8月9日出生，住重庆市沙坪坝区，该公司员工。上诉人张小华因与被上诉人杭州海康威视数字技术股份有限公司重庆分公司（简称海康威视重庆分公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2020）渝0103民初26572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。张小华上诉请求为：撤销原判，改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、一审法院简单以张小华绩效考核被公司单方评定为“待提升”或“不合格”就认定公司对张小华的调岗行为合法违背了法律规定，系事实认定错误。二、一审法院认定公司因张小华“旷工”而与其解除劳动合同符合法律规定系认定事实错误。因张小华在公司作出调岗通知后，多次表明不愿意调岗，并就绩效考核结果进行了申诉。但公司并未就张小华的表态进行回复也没有就申诉进行明确回复。张小华一直到公司打卡上班至不能打卡时为止。一审法院在未查清事实的情况下认定张小华未到新岗位报到的行为属于旷工是错误的，公司向张小华提起解除劳动合同是不合法的，应向张小华支付经济补偿金及赔偿金。三、针对一审判决书关于审理质证部分，对于上诉人举示操作系统截屏图片，拟证明其工作账号、工作邮箱于2020年4月7日被封导致所有工作不能进行，一审法院对事实并未查明却不予采信该证据，张小华从2020年4月7日开如，陆续被公司踢出数个工作群，仅是为了规避法律责任才搞了个调岗事件，一审法院对此关键事实未与查明。《员工手册》的真实性和合法性一审法院有未查明。海康威视重庆分公司答辩称：公司解除与张小华的劳动合同，是因其违反公司的劳动纪律，严重违反公司相关规章制度。不应向其支付经济赔偿金。一审判正确。张小华起诉请求：判决海康威视重庆分公司因违法解除劳动合同向其支付二倍经济赔偿金428609.92元。一审法院审查认定事实如下：2011年4月26日，张小华与重庆海康威视系统技术有限公司签订《全日制劳动合同》，期限自2011年4月26日至2013年6月30日，从事研发工程师。2012年4月1日，张小华与重庆海康威视科技有限公司签订《全日制劳动合同》，期限自2012年4月1日至2013年6月30日，从事研发工程师。2017年11月1日，张小华与杭州海康威视系统技术有限公司签订《全日制劳动合同》，期限自2017年11月1日至2018年6月30日，从事市场岗位工作。2018年7月1日，张小华与杭州海康威视系统技术有限公司签订《全日制劳动合同》，期限为无固定期限，从事市场管理岗位工作。2019年2月19日，张小华与海康威视重庆分公司签订《全日制劳动合同》，约定：期限为无固定期限，从事行业销售岗位工作；张小华同意海康威视重庆分公司根据其工作表现、身体状况以及公司生产经营的需要等需要调岗的情况下调整其工作岗位。张小华2019年第4季度员工季度绩效考核绩效等级评定为“待提升”（评定理由为在处理客、用户对项目的过程中未能及时的进行信息互通，工作计划执行率不高，内部沟通不够，反馈执行力没有按照时间节点完成；可以改进的地方为提高工作执行力，对项目信息的扭转，形成有效的团队沟通机制，按照公司规章制度提升执行力），张小华对该结果确认接受。海康威视重庆分公司依据《员工手册》的相关规定对张小华制定“员工绩效改进流程”,绩效改进任务包括：绩效改进项（团队沟通及时型，信息传递不充分），改进措施（根据区县商机情况市场机会点，对所辖区县按照半月次组织客户销售和行销同事进行梳理会议），目标成果（形成表格文档以及重点工作跟进节点），预计完成时间（2020年3月20日）。对该改进任务，主管评价为员工未达到绩效改进期望，未能达到预期效果，在团队内部协调沟通，部门纵向沟通上不畅，并有投诉反馈。张小华2020年第1季度员工季度绩效考核绩效等级评定为“不合格”（张小华自评分为79，直接主管评分为61分并写明了评定理由为未收到相关改善情况反馈与成果物的提交，日常工作中依然存在严重的沟通不畅以及多次工作表格提交不及时的情况等，认为张小华目前达不到行业销售岗位的各项要求，建议在本月内调整到技术岗位；可改进的地方为建议调整岗位到技术岗位），张小华对该结果意见为希望沟通。2020年4月23日，海康威视重庆分公司向张小华发送《员工调岗通知书》电子邮件，载明：因您无法胜任目前的工作岗位，经公司研究决定，现将您从渝西区域组用户销售组“高级行业销售”岗位调动至技术服务部技术服务二组“分公司技术支持工程师”岗位。上述岗位从2020年4月24日开始执行，调岗后双方于2019年2月19日签订的《劳动合同》第四条第（2）条约定的月基本工资保持不变。请自收到本通知书之日起10日内将现岗位工作交接完毕并前往新岗位报到。报到地点龙湖时代天街21楼办公室，向杨伯康报到。如超期未报到的，视为旷工：旷工达到贰日的，公司有权按公司相关规章制度予以处理。已向张小华送到了纸质《员工调岗通知书》。张小华于2020年4月27日向海康威视重庆分公司提交《不同意调岗的函告》，认为海康威视重庆分公司不与其协商直接通知其10日内到新岗位报到否则视为旷工的行为，不符合相关法律法规的规定和合同的约定，通知书以其无法胜任目前工作为由调岗没有事实依据，对比行业销售岗位的实际工资有所下降，实际劳动薪酬没有明确，不同意调岗。同日，海康威视重庆分公司向张小华发送《2020Q1绩效沟通以及Q2绩效改进计划》，向张小华说明了2020年第一季度绩效考核不合格及调岗的原因，并通知为其制定了相应的培训计划，以便从事新的工作。2020年4月28日，海康威视重庆分公司收到该函后向张小华发送电子邮件予以回复，载明：关于调岗，根据绩效考核结果，经相关部门审议，判定您目前已不胜任行业销售岗位，但可以异动到技术支持工程师岗位继续服务；关于薪酬，已口头与您约定调岗时薪资不变，在此也可说明调岗保持现行工资不变。张小华于2020年4月30日向海康威视重庆分公司发送《再次不同意调岗的函告》，认为根据员工绩效考核的项目看，其销售业绩完成了，考核不合格除了主管主观方面的减分以外没有其他客观标准的评分。2020年5月11日，海康威视重庆分公司向张小华发送《催促员工到岗通知书》的电子邮件，载明：根据2020年4月23日“员工调岗通知书”邮件，请您于2020年5月6日前往我司技术服务部技术服务二组，向杨伯康报到。您在2020年5月6日起至今尚未报到，我司特向您发函，请您在接到本通知后的壹个工作日内赴技术服务部技术服务二组进行报到，并就缺勤情况进行说明，若未按时到岗工作，公司将按照《员工手册》相关规定视为旷工，有权视情况按照规定给予处罚。张小华收到该通知后并未按要求到新岗位报到及工作。2020年5月14日，海康威视重庆分公司向张小华发送《旷工行为认定通知书》的电子邮件，载明：您于2020年5月6日起至今未到公司技术服务部技术服务二组，杨伯康处报到到岗。公司特向您发函，请您于2020年5月15日前对您自2020年5月6日起的未到岗缺勤行为进行说明并提供相关证明，如您未及时提供，则认为您在此期间内属于旷工行为，公司有权根据公司的规章制度对您进行辞退，并不支付任何费用。2020年5月27日，海康威视重庆分公司向张小华发送《解除劳动合同通知书》的电子邮件，以其2020年5月6日至26日旷工为由，决定于2020年5月27日与张小华解除劳动合同。2020年8月25日，张小华向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委逾期未作出决定，于2020年9月4日出具《证明》（编号2020-1742号），证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。张小华遂以本案诉讼请求起诉来院。另查明，海康威视重庆分公司均通过OA系统向张小华送达了离职前每个季度的员工季度绩效考核，张小华除2020年一季度考核结果外其他的均予以确认。上述事实，双方均无异议，一审法院依法予以确认。审理中，张小华陈述2020年5月6日之后在原岗位工作，坐在办公室的，因为不能出去。海康威视重庆分公司陈述张小华到了公司的工作场所打卡，但既没有到原岗位工作，也未到调岗后的岗位工作。张小华举示操作系统截屏图片，拟证明其工作账号、工作邮箱于2020年4月7日被封，所有工作都不能进行；海康威视重庆分公司对该证据的真实性、关联性不予认可。一审法院认为该证据无法证明张小华拟证明的事实，不予采信。海康威视重庆分公司举示2020版《员工手册》（对绩效等级进行了定义，并载明当季度/年度绩效结果为“待提升”或“不合格”，视为不能胜任当前岗位，经过辅导、培训或转岗后，仍无法满足工作岗位要求的，公司有权视具体情况决定是否与员工依法解除劳动合同。严重违纪行为是指违背公司价值观，存在严重故意或过失的行为造成重大影响或损失的，公司可立即解除劳动合同且不承担任何经济补偿；严重违纪行为包括但不限于下述行为：……连续旷工2个工作日或在一年内累计旷工3个工作日）和张小华签署页、2020版《员工手册》职代会讨论纪要和公告记录，拟证明《员工手册》规定了员工绩效、季度或年度考核结果为“待提升”或“不合格”的，视为不胜任工作岗位；连续旷工2个工作日或在一年内累计旷工3个工作日属于严重违纪，公司可立即解除劳动合同且不承担任何经济补偿；该《员工手册》经公告、张小华签署，其明确知晓并接受该纪律处罚条例。张小华质证对2020版《员工手册》和其签署页真实性无异议，但对合法性有异议，对2020版《员工手册》职代会讨论纪要的真实性无法核实。一审法院认为，海康威视重庆分公司所举示的该组证据形式合法，张小华未能举示证据予以反驳，故予以采信。海康威视重庆分公司举示工会意见，拟证明解除与张小华劳动合同的事宜已经工会同意；张小华对该证据三性不予认可。一审法院认为，该证据形式合法，予以采信。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”。本案的主要争议在于海康威视重庆分公司对张小华的调岗是否合法。首先，张小华对2019年第4季度员工季度绩效考核被评定为“待提升”及2020年第1季度员工季度绩效考核被评定为“不合格”均有异议，并在《再次不同意调岗的函告》中提出了自己的理由。对于2019年第4季度的评定结果，张小华已确认接受且未能举示证据予以反驳，故张小华的异议并不成立。海康威视重庆分公司根据张小华2019年第4季度的评定结果、评定理由以及可以改进的地方，依据《员工手册》的规定（经过辅导、培训、或转岗后）对其制定相应的“员工绩效改进流程”，提出具体的绩效改进措施。其次，2020年第1季度的绩效考核中，海康威视重庆分公司认为张小华未履行改进任务，存在的问题未改变，故在绩效考核中予以了扣分，致使其绩效等级被评定为不合格。张小华虽对扣分提出异议，但未举示证据证明已完成相应的绩效改进措施，考核结果及评定理由存在错误，也未能证明海康威视重庆分公司的绩效考核指标存在明显不合理之处，故对张小华2020年第1季度的绩效考核结果予以采信。另外，张小华2020年第1季度的绩效考核自评分为79分，按照《员工手册》相应规定，其绩效等级也应为“待提升”。根据双方2019年2月19日《全日制劳动合同》约定及《员工手册》的规定，张小华2019年第4季度、2020年第1季度的绩效考核被评定为“待提升”或“不合格”，海康威视重庆分公司可以对其进行调岗且海康威视重庆分公司也明确表示“调岗保持现行工资不变”。综上，海康威视重庆分公司对张小华的调岗符合双方合同的约定，也不违反法律规定，张小华应当予以执行。张小华在公司作出调岗通知及催告后，拒不到新岗位报到及提供劳动，其的行为属于未按照海康威视重庆分公司的规定提供劳动，应当视为旷工，海康威视重庆分公司以其旷工为由按照《员工手册》的规定解除与其劳动合同，符合法律规定，无须向其支付补偿金及赔偿金。综上所述，张小华的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张小华的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张小华负担。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，经海康威视重庆分公司职代会讨论、公告、张小华签署的《员工手册》规定了员工绩效、季度或年度考核结果为“待提升”或“不合格”的，视为不胜任工作岗位；连续旷工2个工作日或在一年内累计旷工3个工作日属于严重违纪。张小华与海康威视重庆分公司签订《全日制劳动合同》也约定：张小华同意海康威视重庆分公司根据其工作表现、身体状况以及公司生产经营的需要等需要调岗的情况下调整其工作岗位。在张小华2019年第4季度、2020年第1季度的绩效考核被评定为“待提升”或“不合格”的情形下，海康威视重庆分公司依据《员工手册》及双方签订的劳动合同约定对其工作岗位进行调整，并明确“调岗保持现行工资不变”，其调岗行为并无不当。绩效考核属于用人单位内部管理问题，张小华虽对绩效考核结论有异议，但未举示证据证明已完成相应的绩效改进措施，考核结果及评定理由存在错误，也未能证明海康威视重庆分公司的绩效考核指标存在明显不合理之处。故张小华在公司作出调岗通知及催告后，拒不到新岗位报到及提供劳动，其的行为属于未按照海康威视重庆分公司的规定提供劳动，应当视为旷工，海康威视重庆分公司以其旷工为由按照《员工手册》的规定解除与其劳动合同，符合法律规定，无须向其支付补偿金及赔偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对张小华的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张小华负担。本判决为终审判决。审判长  申威审判员  韩艳审判员  苏渝二〇二一年四月九日书记员  周伟