四川省绵阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）川07行终16号 上诉人（原审原告）梓潼县文昌镇华泰超市，住所地四川省绵阳市梓潼县文昌镇金牛路中段232-250号，统一社会信用代码92510725MA64W6NY7R。 经营者廖斌，男，生于1984年9月2日，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托代理人宋朝东，四川经义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）梓潼县市场监督管理局，住所地四川省绵阳市梓潼县文昌镇中和街西段146号，统一社会信用代码11510622327011668X。 法定代表人张崇荣，局长。 出庭负责人周尤刚，该局副局长。 委托代理人白元雪，四川翠云律师事务所律师。 上诉人梓潼县文昌镇华泰超市诉被上诉人梓潼县市场监督管理局行政处罚一案，不服四川省梓潼县人民法院（2020）川0725行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人梓潼县华泰超市的经营者廖斌及其委托代理人宋朝东，被上诉人梓潼县市场监督管理局的出庭负责人周尤刚及委托代理人白元雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2020年4月22日，梓潼县市场监督管理局接到泸州老窖股份有限公司知识产权保护中心工作人员的投诉举报，称某消费者在2020年4月分两次在梓潼县文昌镇华泰超市购买2件（每次购买一件）国窖1573酒（酒精度52%vol，净含量500ml），其所购国窖1573酒经泸州老窖股份有限公司支持产权保护中心的工作人员初步鉴定为侵犯“國窖”注册商标专用权的白酒。同日，梓潼县市场监督管理局进行案源登记，并进行调查核实。梓潼县市场监督管理局对梓潼县文昌镇华泰超市现场检查，发现该超市办公室存放有2件（共12瓶）国窖1573酒（酒精度52%vol，净含量500ml），对梓潼县文昌镇华泰超市经营者进行询问后，梓潼县市场监督管理局出具梓市监行强〔2020〕0422001号、〔2020〕0422002号实施行政强制措施决定书，对涉嫌销售侵犯注册商标专用权国窖1573白酒共计4件（24瓶）予以扣押。4月22日，梓潼县市场监督管理局委托商标权利人泸州老窖股份有限公司对上述4件涉案白酒进行逐一鉴定，经工作人员鉴定，出具LZLJD鉴字9025第2020020号《鉴定证明书》，鉴定结论：上述24瓶酒不是泸州老窖股份有限公司产品，并于2020年5月8日将《鉴定证明书》送达梓潼县文昌镇华泰超市经营者廖斌。 梓潼县市场监督管理局于2020年5月8日向梓潼县文昌镇华泰超市送达《限期提供材料通知书》，依法要求其限期提供能够证明销售的涉嫌侵犯注册商标专用权的52%vol，500ml国窖1573酒商品是自己合法取得的有效凭证（如：合法的进货票据、有供货单位合法签章的供货清单和货款收据、进货合同等）以及对其有利的其他资料。梓潼县文昌镇华泰超市在限定期限内未能提供。 2020年5月27日，梓潼县文昌镇华泰超市对LZLJD鉴字9025第2020020号《鉴定证明书》的鉴定方法、标准、结论提出异议并提出再次鉴定要求。经梓潼县文昌镇华泰超市经营者廖斌同意，从上述4件涉案白酒每件中随机抽取1瓶共4瓶送往泸州老窖股份有限公司进行再次鉴定，鉴定结论代表4件涉案白酒的真伪情况。2020年6月18日，泸州老窖股份有限公司出具LZLJD鉴字2020第9031005号《鉴定证明书》，鉴定结论为送样4瓶涉案白酒不是泸州老窖股份有限公司生产，系假冒泸州老窖股份有限公司注册商标之产品。2020年6月23日，泸州老窖股份有限公司出具《情况说明》，对上述2份《鉴定证明书》的鉴定依据、方法等情况进行了详细说明，梓潼县市场监督管理局于2020年7月6日送达LZLJD鉴字2020第9031005号《鉴定证明书》。 2020年9月1日梓潼县市场监督管理局向梓潼县文昌镇华泰超市送达梓市监罚告〔2020〕135号行政处罚听证告知书，告知原告有权进行陈述、申辩，并可要求听证。后梓潼县文昌镇华泰超市向梓潼县市场监督管理局提交《减免行政处罚申请书》，并未明确申请进行听证程序。 2020年9月17日，梓潼县市场监督管理局对“绵阳市游仙区欣欣副食店”进行调查，调查情况：1.现场检查中，绵阳市游仙区欣欣副食店内未发现有“国窖1573”酒销售；2.绵阳市游仙区欣欣副食店的经营者何天念称其并不认识廖斌及马跃东，也与梓潼县文昌镇华泰超市无任何生意往来，同时称2020年未销售过“国窖1573”酒。且根据绵阳市游仙区欣欣副食店的营业执照显示其经营范围并无酒类。 2020年10月21日梓潼县市场监督管理局作出梓市监罚〔2020〕135号行政处罚决定书，对于原告的违法行为责令当事人改正，立即停止侵权行为，并作如下从重处罚：1.警告；2.没收侵犯“國窖”注册商标专用权的“国窖1573酒”24瓶；3.罚款人民币17.5万元。并于2020年10月22日送达梓潼县文昌镇华泰超市。梓潼县文昌镇华泰超市于11月10日向本院提起行政诉讼，诉求撤销梓潼县市场监督管理局作出梓市监罚〔2020〕135号行政处罚决定书。 2016年5月20日因梓潼县文昌镇华泰超市销售侵犯注册商标专用权白酒经营行为被梓潼县工商行政管理和质量技术监督局处以行政处罚，处罚内容：1没收侵权五粮春白酒2瓶；2.罚款1.5万元。 原审法院认为，本案的争议焦点有以下两点：1.原告的行为是否达到能证明案涉酒是自己合法取得。根据庭审中原告陈述，其作为有资格零售酒类的商家，其销售的“国窖1573”系从熟人“马跃东”处购得，购酒所需款项19440元也是转款至马跃东的银行账号，但庭审中未提交任何证据显示马跃东和绵阳市游仙区欣欣副食店之间有何关联，且马跃东个人明显不具备“国窖1573”酒类商品的零售资质。作为食品零售商家，应按照《中华人民共和国食品安全法》的规定履行货源的查验义务。原告自己提交的绵阳市游仙区欣欣副食店的营业执照打印件也清楚载明其经营范围不包括酒类商品零售，原告的行为明显属于“明知不可为而为之”，不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条能证明自己“合法取得”的情形；2.被告的罚款金额是否符合法律规定。原告在2016年5月20日因销售侵犯注册商标专用权白酒经营行为被梓潼县工商行政管理和质量技术监督局处以行政处罚，属于《中华人民共和国商标法》第六十条第二款……对五年内实施两次以上商标侵权行为或者其他严重情节的，应当从重处罚。因此，原告的本次违法行为不属于商标法实施条例第七十九条、第八十条的情形。 综上，被告于2020年10月21日作出的梓市监罚〔2020〕135号行政处罚决定书适用法律正确、事实清楚、程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告诉讼请求之规定，判决如下：驳回原告梓潼县文昌镇华泰超市的诉讼请求。 宣判后，梓潼县文昌镇华泰超市不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：一、一审判决认定事实不清。一审判决采信被上诉人提供的证据证明上诉人对案涉国窖1573不能证明系自己合法取得，判决支持被上诉人的行政处罚决定，明显属于事实认定不清。首先，在2020年4月22日，被上诉人扣留案涉货物至2020年10月21日作出（2020）135号处罚决定书期间内，上诉人一直都在向被上诉人提供案涉货物的来源，并非上诉人不能提供合法来源。其次，上诉人一直向执法部门人员提供了与马跃东之间的通话记录并提供了游仙区欣欣副食店经营者何天念出具的收据。这些证据均能证明上诉人积极配合执法部门进行了溯源。马跃东与廖斌是同事朋友关系，马跃东是何天念的女婿，因此，廖斌从何天念处进货，既然有源头，那么就应该查清事实真相。一审判决以绵阳市游仙区欣欣副食店的营业执照显示其经营范围并无酒类为由进行判决，属于错误。欣欣副食店的经营范围中有预包装食品，预包装食品当然包含酒类经营。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，认为被上诉人行政行为证据确凿，适用法律、法规正确而进行判决，在法律适用上明显错误。在一审开庭审理中，上诉人认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、第八十条的规定，上诉人的行为是不应该被处罚。同时，在一审庭审过程中，上诉人当庭提供了2020年8月27日由绵阳市司法局、绵阳市市场监督管理局、绵阳市应急管理局联合下发的《关于公布第一批市场轻微违法违规经营行为不予处罚清单的通知》，根据该《通知》第四项第二十条、第二十一条的文件精神，上诉人的行为也不应该进行处罚。一审判决驳回上诉人的诉讼请求显属适用法律错误。同时，根据在处罚之前的政府文件规定，上诉人的轻微违法违规经营行为应该不予处罚，更就谈不上从重处罚了。综上，请求判令：1.撤销原判，依法改判；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人梓潼县市场监督管理局辩称：一、一审判决认定事实清楚。1.上诉人拒不提供案涉商品（酒）的具体来源。首先，2020年4月22日，我局扣押涉案白酒时，上诉人未提供案涉商品的合法来源。其次，2020年5月8日，我局向上诉人送达《限期提供证据材料通知书》依法要求其提供能证明涉案白酒是其合法取得的有效凭证及其他对其有利的证据，上诉人未能在限定期限内提供。再次，我局执法人员分别于2020年5月8日、2020年5月27日，两次询问被答辩涉案白酒的来源，上诉人拒不提供。由此可见，在本案行政处罚的调查阶段，上诉人在故意隐瞒涉案白酒的来源，明知道是假酒而故意购买、销售。2.上诉人提供虚假来源。2020年9月1日，我局向上诉人送达了梓市监罚告[2020]135号行政处罚听证告知书后，上诉人向我局提交了《减免行政处罚申请书》，并提供进货票据一张，与马跃东的转账记录一份。首先，经执法人员核实，该票据未载明国窖1573的生产批号等信息，不能证明是与涉案白酒是同一批次，且执法人员对“绵阳市游仙区欣欣副食店”进行了调查，在该店内，未发现有“国窖1573”酒销售。其次，2020年9月17日，执法人员对绵阳市游仙区欣欣副食店的经营者何天念进行了询问。何天念称，其并不认识廖斌及马跃东，也与梓潼县华泰文昌镇华泰超市无任何生意往来，2020年未销售过“国窖1573”酒。而上诉人提供的转账记录显示，该购酒款转至了马跃东的个人账户，故无法证实马跃东与绵阳市游仙区欣欣副食店的关联关系，上诉人提供的进货票据无法证实。再次，马跃东个人不具备“国窖1573”酒的销售资格，上诉人在购进食品时应履行《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款、二款规定的进货查验义务，不得从不具备销售资格的马跃东个人处购买，该转款记录无法证明涉案白酒为当事人合法取得。二、上诉人已经属于第二次销售假酒，不符合不予处罚、从轻处罚情形，且依法应当从重处罚。1.2016年5月20日，上诉人因销售侵犯“五粮春”注册商标专用权白酒的行为，受到行政处罚。上诉人作为一个已经因商标侵权受到过行政处罚的超市，应当知道通过非正规渠道获取名酒进行销售获利的风险所在。故上诉人存在为了获取利益而放任甚至追求售假逐利这一结果的发生。《商标侵权判断标准》第二十七条规定已经受到过行政处罚的，再次发生同样的行为，依法应当从重处罚。2.本案不适用《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、第八十条的规定。上诉人提出其行为依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、第八十条的规定不应当被行政处罚，既无事实依据，又无法律依据。首先，上诉人曾于2016年5月20日销售侵犯“五粮春”注册商标专用权的白酒收到行政处罚，依据《商标侵权判断标准》第二十七条第一款第（四）项的规定，其行为不属于销售不知道是注册商标专用权商品的情形。《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条是对不知情的售假者的免责条款，本条规定适用的前提条件必须是销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品。本案因上诉人是类似违法行为受到处理后再犯的，不符合该情形，故不论上诉人是否提供了真实的进货渠道，不论涉案产品是否是上诉人合法取得的，均不能免责。其次，上诉人拒不提供案涉商品的合法来源，不能查证属实并且被供货单位认可，没有提供进货合同和进货发票，故其行为不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，不属于商品是上诉人合法取得的情形。3.上诉人的行为亦不符合《绵阳市市场监督管理领域轻微违法行为不予处罚清单》第四部分第（二十）项的规定，该内容与《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条基本一致，上诉人不符合该条规定所规定的情形。《绵阳市市场监督管理领域轻微违法行为不予处罚清单》第二十一项涉及专利相关内容，与本案无关。综上，上诉人销售侵犯注册商标专用权的白酒，且属于五年内实施两次商标侵权行为的情形，不具有销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说提供者的免责情节，被上诉人依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，对上诉人依法给予从重处罚，既有事实依据，又有法律依据。请求驳回上诉，维持一审判决。 上诉人、被上诉人在原审法院提供的证据已随案移送本院。 二审审理查明的事实和证据与原审法院判决认定的事实、证据基本一致，本院依法予以确认。 另查明：2020年5月8日，梓潼县市场监督管理局对梓潼县文昌镇华泰超市的经营者廖斌进行了询问并作笔录，该《询问笔录》载明：“问：请你仔细说明下，你销售的国窖1573酒你是什么时候从何处购进的？进货多少？进价多少？有无进货票据？答：我超市的销售的国窖1573酒是2020年3月底的时候在绵阳我的一个朋友处购进的，进价是810元/瓶.当时没有给我开据进货票据，我当时购进了4件，就是现在查获的这4件酒。问：请你仔细说明你的供货方的情况？答：这个我也说不清楚。” 2020年5月27日，梓潼县市场监督管理局对对梓潼县文昌镇华泰超市的经营者廖斌进行了询问并作笔录，该《询问笔录》载明：“问：2020年5月8日，我局向你发放了梓市监限（2020）0508001号限期提供材料通知书，请问你今天是否能向我们提供通知书上要求提供的相关材料？答：不能。问：再次向你询问，请仔细说明被查获的国窖1573酒是你从哪里购进的，购进价是多少？答：酒是我从绵阳一个朋友那购进的，具体的我不方便说。购进价是810元/瓶。……问：梓潼有没有国窖1573酒的总经销商？答：有，我昨年在他那儿购进过货，总经销商叫何斌。” 2020年7月6日，梓潼县市场监督管理局对对梓潼县文昌镇华泰超市的经营者廖斌进行了询问并作笔录，该《询问笔录》载明：“问：你在购进涉案白酒时，向供货商是否索要了进货票据？购进时，是否查验了供货商的营业执照、食品经营许可证等相关经营资质？答：我当时没有索要进货票据，也没有查验供货商的经营资质。” 再查明：2020年9月3日，梓潼县文昌镇华泰超市向梓潼县市场监督管理局提交《减免行政处罚申请书》载明：“1、能提供进货来源渠道依据：供货方名叫马跃东，……2020年4月2日通过电话联系在他欣欣副食店处购买了4件国窖1573白酒（810元/瓶），货款为19440元，2020年4月6日通过手机支付货款19440元。”同日，梓潼县文昌镇华泰超市向梓潼县市场监督管理局提交《四川省农村信用社（农村合作银行农村商业银行）借记卡账户明细查询》，该明细查询上载明“户名廖斌，对方户名马跃东，交易金额19，440.00，交易日期[2020/04/06]交易时间[2020/04/0610:55:48]现转标志[1]转账”。 2020年10月9日，梓潼县文昌镇华泰超市的经营者廖斌向梓潼县市场监督管理局提供阳市游仙区欣欣副食店的《收款收据》一张，该《收款收据》载明“户名：梓潼华泰超市，2020年4月5日，规格品名国窖1573，单位件，数量4，单价810元/瓶，金额19440，负责人：何天念，收款人绵阳市游仙区欣欣副食店”。 本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额不足五万元的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供货双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”、第八十条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门。”根据上述规定及本案双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点是：被上诉人梓潼县市场监督管理局于2020年10月21日作出的梓市监罚〔2020〕135号行政处罚决定书认定事实是否清楚、适用法律是否正确；上诉人梓潼县文昌镇华泰超市的行为是否属于《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、第八十条规定的情形。 首先，上诉人梓潼县文昌镇华泰超市在被上诉人梓潼县市场监督管理局限定的期限内，未提供案涉酒系其合法取得的有效凭证，且上诉人的经营者廖斌在2020年5月8日、5月27日、7月6日被询问时陈述，其对供货方的情况说不清楚、不方便说，其未索要进货票据，也未查验供货商的经营资质。 其次，上诉人梓潼县文昌镇华泰超市陈述其销售的“国窖1573”，系其从马跃东处购得，购酒所需款项19440元也是转款给马跃东，而并非转款至绵阳市游仙区欣欣副食店，且其在一审庭审中也未提交任何证据显示马跃东和绵阳市游仙区欣欣副食店之间有何关联，加之马跃东个人明显不具备“国窖1573”酒类商品的零售资质。 再次，上诉人梓潼县文昌镇华泰超市提供的绵阳市游仙区欣欣副食店的《收款收据》，载明的时间系2020年4月5日，与其经营者廖斌于2020年5月8日陈述的2020年3月底进货不符，该《收款收据》也未载明商品的生产日期或批号，且梓潼县市场监督管理局在2020年9月17日，对绵阳市游仙区欣欣副食店进行调查时，该副食店的经营者何天念称其并不认识廖斌及马跃东，也与梓潼县文昌镇华泰超市无任何生意往来，同时称2020年未销售过“国窖1573”酒，加之该《收款收据》载明的时间，与梓潼县文昌镇华泰超市提供转款给马跃东的《四川省农村信用社（农村合作银行农村商业银行）借记卡账户明细查询》上载明的2020年4月6日的交易日期，也不相符。另外，梓潼县文昌镇华泰超市亦未提供绵阳市游仙区欣欣副食店的供货清单对该《收款收据》予以佐证。 最后，2016年5月20日，梓潼县文昌镇华泰超市因销售侵犯注册商标专用权白酒经营行为，已被梓潼县工商行政管理和质量技术监督局处以行政处罚，故梓潼县文昌镇华泰超市理应知晓证明商品是自己合法取得需具备的条件。 综上，被上诉人梓潼县市场监督管理局于2020年10月21日作出的梓市监罚〔2020〕135号行政处罚决定书并无不当。上诉人梓潼县文昌镇华泰超市的违法行为不属于《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、第八十条规定的情形，其上诉主张不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人梓潼县文昌镇华泰超市负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 夏春梅 审 判 员 严皓月 审 判 员 冯小娇 二〇二一年四月十二日 法官助理 魏继军 书 记 员 陈 莹