广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂09民终758号 上诉人（原审被告）：北流市新农投资有限公司，住所地北流市城西一路0083号。统一社会信用代码：914509815690573003。 法定代表人：缪林材，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林毅，广西毅少传律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：广西中兴建筑工程有限责任公司，住所地北流市隆盛镇河西街。统一社会信用代码：9145098173761295XL。 法定代表人：何允福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江武，广西济见律师事务所律师。 上诉人北流市新农投资有限公司（以下简称新农公司）因被上诉人广西中兴建筑工程有限责任公司（以下简称中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2020）桂0981民初4109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 新农公司上诉请求：一、撤销北流市人民法院（2020)桂0981民初4109号民事判决书判决内容第一项、第二项，即：撤销上诉人支付工程款609487.04元及利息给被上诉人。二、本案的案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决书认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效,但没有实际履行，事实上早已终止，对此各方均无异议，足以认定。(一）被上诉人没有提供“开工令”等开始实际施工的书面凭证，甚至直到2020年11月20日一审庭审结束也没有提交关于涉案工程相关事务双方间交流联系 -2- 的正式有效书面函件。(二）双方没有就涉案工程的具体工程量、工程款金额多少等进行书面的结算，也没有共同委托有资质机构就上述工程相关事务进行结算。(三）涉案工程没有经过建设、设计、施工、监理、质监五方竣工验收合格。被上诉人不能提供涉案工程已实际履行已竣工及验收合格的书面凭证。(四）涉案工程系政府投资公共项目，早在2013年11月13日就被北流市人民政府叫停，不再履行。(五）根据民事诉讼的证据规则，主张合同己履行方应当承担“己履行”的举证责任，如举证不能，则承担败诉的法律后果。二、被上诉人将涉案工程转包给没有建设施工资质的李剑锋，违反了法律、行政法规的强制性规定，也违反了双方的合同约定，是严重、根本性的违约行为，存在重大过错。如有经济损失则应责任自负。(一）《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建设工程施工合同》第38.2条约定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”2011年11月18日，被上诉人与上诉人签订《建设工程施工合同》后不久即与李剑锋于2011年11月23日签订《工程承包责任书》，将涉案工程非法转包给他人，被上诉人收取了“管理费”，却当“甩手掌柜”将责任与义务全部“转移”。(二）被上诉人作为专业的建设施工公司知道或者应当知道非法转包不动产建筑工程的法律后果，如果真有经济损失根据《合同法》、《侵权责任法》等相关规定当然应当自负，与我方无关。三、上诉人没有违约行为，涉案的工程是基于政府行为终止，不再履行，属不可抗力。(一）不可抗力系法定免责理由，无论合同双方是否有约定都应当适用，不应当有异议。(二）《建设工程施工合同》第35.1条约定如由“发包人”的原因造成停工的，发包人才承担违约责任，而本案中，不是发包人要求停工，不再履行合同，即：上诉人没有违约行为，被上诉人所谓的“经济损失”与我方无必然与直接因果关系，依法依约均无需承担法律责任。(三）就上述事实，被上诉人及涉案工程的实际施工人李剑锋是明 -3- 知的，不容质疑。四、涉案工程的实际施工人李剑锋作为原告起诉的案件判决书与本案不具有关联性，不应作为定案根据。(一）我方与实际施工人李剑锋没有任何合同关系，双方也没有就工程相关事务进行过确认与结算。（二）上述判决书直接判决原告（该案被告）对实际施工人李剑锋承担法律责任；上述判决书却没有直接判决我方（该案被告）对实际施工人李剑锋承担法律责任。(三）从上述判决书的判决事项可知：我方如果不欠被上诉人工程款的则无需承担法律责任。(四）被上诉人基于与他人签订的合同等对实际施工人李剑锋承担法律责任不应当“转嫁”给我方，直至庭审结束也没有出具法律责任“转嫁”的具体法律规定条文和事实理由依据。(五）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（法释第二条、第三条、第十条之规定，涉案工程没有验收合格，被上诉人（承包人）根本没有资格与条件从我方（发包人）处取得工程款。被上诉人与实际施工人的权利与义务关系如何均不影响我方依法依约抗辩不支付工程款。五、被上诉人所谓的“经济损失”，基于其自身行为造成或者属于“扩大损失”，责任应当自负。(一）如本上诉状第二大点所阐述，被上诉人应对非法转包行为承担法律责任。(二）《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”《建设工程施工合同》第44.2条约定：“......停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。”在发包人（我方）没有支付工程进度款的情况下，承包人（被上诉人）依法依约可以解除合同，退出工地，及时“止损”，但从被上诉人提交的《民事起诉状》可知其没有及时“止损”（当然其“经济损失”被告也不认可），如真有经济损失当然应当自行承担，任何人、任何公司均应对自己的行为后果负责。(三）被上诉人从涉案工程的实际施工人李剑锋收取了“管理费”，根据民事行为“权利与义务相一致”的原则当然应当承担可能发生的经济损失。六、被上诉人诉求的工程款金额没有事实依据和法律依据，我方从未签字确认，也没有结算，请法庭排除适用，不予认定。(一）所谓的“工程造价” -4- 88761元是涉案工程的实际施工人李剑锋的施工器械毁坏了当地村民的厕所，基于迁移、重建厕所之费用，依法依约不属于约定的工程量，不在合同范围内，更不属工程造价。(二）所谓的“工人工资”480500元更是高得离谱，该主张与客观实际情况及日常生活常理相违背。1.如上所述，“工程造价”为88761元，“工人工资”为480500元，“工人工资”多五倍以上“工程造价”实在荒谬，有违建筑施工的惯例与常理。2.按双方合同约定，涉案工程的工期为90天，而被上诉人主张“工人工资”480500元是按2011年12月10日-2013年11月13日计算近两年的工资。在没有得到发包方工程进度款的情况下，无论是承建人或者实际施工人绝对不可能长期雇佣工人并按时发工资留在原地“等待”两年后来建设施工一个仅250多万元的小小工程。现实的情况，如果没有活做，流动性极强的“工人”们不出一个月就“另谋高就”，不可能原地“待命”。3.被上诉人直到2020年11月20日的庭审结束也没有提供所谓工资来源银行书面取现凭证及转账给相关工人的书面凭证。诉称全部“现金”支付不符合常理。4.被上诉人己明确表示：其没有直接施工，涉案工程的工人是实际施工人李剑锋“聘请”的，故无论工人是多少或者工资是多少与原告没有必然法律关系，更与我方无关。(三）所谓的房租水电41113元没有相应证据证明且与被上诉人无关。直到2020年11月20日的庭审结束也没有提供租赁合同原件、租赁物产权赁证、出租人身份证明、承租人身份证明、供电局及自来水厂出具的有效票据等佐证其主张。 中兴公司辩称，本案相关事实已由生效民事判决书认定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。 中兴公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款、工程款利息及相关诉讼费、执行费共计694245.66元给原告；2.判令被告支付原告代偿的占用资金期间利息（利息计算：以694245.66元为基数，从2020年8月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）；3.本案的诉讼费用由被告承担。 -5- 一审法院认定事实：经过招投标，以新农公司为发包人，中兴公司为承包人于2011年11月18日签订《建设工程施工合同》，主要约定：1.工程名称凉水井村工程。2.合同价款2544476.41元。3.发包人工作。发包人按专用条款约定的内容和时间完场以下工作。（1）办理土地征地、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。发包人可以将上述部分工作委托承包人办理，双方在专用条款内约定，其费用由发包人承担。发包人未能履行上述各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误工期。4.双方约定发包人应做的其他工作：负责调解、处理、解决施工时周边村民对施工现场的干扰、阻扰承包人的正常施工。5.由发包人原因造成停工，除按规定补偿当时在工地人员工资及可发生机械台班费给承包人外，每拖延一天按中标价款的万分之四赔偿给承包人。2011年11月23日，以中兴公司为甲方，李剑锋为乙方签订《工程承包责任书》一式两份，主要约定：1、工程名称凉水井工程。2、合同总投资2544476.41元。3、承包责任内容：凉水井工程以甲方名义承建，甲方与新农公司所签的施工合同由乙方负责履行，甲方给予监督和协助。4、本工程上交甲方的管理费为工程结算价的1%，按每次拨款的相应比例由甲方从其中扣除。上述合同签订后，由李剑锋组织工人对凉水井工程进行具体施工。2013年11月13日，因群众意愿发生改变及融资困难,市政府向玉林市国土资源局发送《北流市人民政府关于申请终止北流市北流镇西埌镇凉水井等4个村农村土地综合整治项目城乡建设用地增减挂钩部分试点工作的函》（北政函〔2013〕245号），申请终止凉水井村农村土地综合整治项目城乡建设用地增减挂钩部分试点工作。2014年2月12日，广西壮族自治区国土资源厅发布《关于撤销部分农村土地综合整治项目中增减挂钩部分的通知》（桂国土资办〔2014〕32号），予以撤销凉水井村农村土地综合整治项目中增减挂钩部分并收回周转指标。2019年1月2日，本院受理了（2019）桂0981民初21号李剑锋诉中兴公司、新农公司建设工程施工合同纠纷一案。2019年11月22日，本院作出了（2019）桂0981民初21号民事判决书，该判决书确认了上述事实，并确认李剑锋前 -6- 期施工部分（即签证迁移厕所及场地平整部分）的结算价为88761.66元，劳务费（即工人工资）480500元，工程款合计569261.66元，因此判决：“一、中兴公司支付李剑锋工程款563569.04元；二、中兴公司支付李剑锋欠付工程款利息（利息计算办法：以563569.04元为基数，从2019年1月2日起至实际清偿之日至，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；三、新农公司对上述第一、二项债务在欠付工程款569261.66元范围内承担连带清偿责任；四、驳回李剑锋的其他诉讼请求”。李剑锋、中兴公司、新农公司均不服上述判决，上诉至玉林市中级人民法院。2020年6月24日，玉林市中级人民法院作出（2020）桂09民终729号民事判决书，二审查明2011年11月至2013年11月，李剑锋支付给黄春华的房租及水电费共计41113元。中兴公司应支付给李剑锋的工程款金额为工程造价88761.66元（1-1%）+工人工资480500元+房租水电41113元=609487.04元，因此，判决：“一、变更北流市人民法院（2019）桂0981民初21号民事判决第一项为：上诉人中兴公司支付上诉人李剑锋工程款609487.04元；二、变更北流市人民法院（2019）桂0981民初21号民事判决第二项为：上诉人中兴公司支付上诉人李剑锋欠付工程款利息（利息计算办法：以609487.04元为基数，从2019年1月2日按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）；三、变更北流市人民法院（2019）桂0981民初21号民事判决第三项为：上述新农公司对上述第一、二项债务在欠付工程款609487.04元范围内承担连带清偿责任；四、撤销北流市人民法院（2019）桂0981民初21号民事判决第四项；五、驳回上诉人李剑锋的其他诉讼请求。一审案件受理费29718元，由李剑锋承担11590元，中兴公司承担18128元；二审案件受理费46274元（李剑锋已预交7064元、中兴公司已预交9492元、新农公司已预交29718元），由李剑锋承担6216元，中兴公司承担10340元，新农公司承担29718元”。2020年8月25日，本院作出（2020）桂0981执1590号《结 -7- 案通知书》，该通知书内容载明：“申请执行人李剑锋与被执行人中兴公司、新农公司建设工程施工合同纠纷一案，因被执行人未履行案件义务，申请执行人依照生效的本院（2019）桂0981民初21号民事判决书及玉林市中级人民法院（2020）桂09民终729号民事判决书向本院申请执行，本院于2020年8月6日依法立案执行。案件执行过程中，本案裁定扣划被执行人中兴公司存款664890.04元。在扣除案件执行费8676元之后，本院已将656214.04元支付给申请执行人，案件已执行完毕”。另查明，原告中兴公司、被告新农公司均是依法领取有营业执照的企业法人。 一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，非追偿权纠纷。原告中兴公司、被告新农公司于2011年11月18日签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该《建设工程施工合同》依法成立有效，受法律保护。新农公司发包给中兴公司的凉水井村工程，经玉林市中级人民法院作出的生效判决（2020）桂09民终729号民事判决书认定，涉案工程的工程造价为88761.66元（1-1%）+工人工资480500元+房租水电41113元=609487.04元。被告新农公司未能按期支付给原告中兴公司构成违约，应承担相应的违约责任。现原告要求被告支付工程款609487.04元及工程款利息的诉讼请求，事实清楚、证据充分、理由正当，本院依法予以支持。原告要求被告支付代偿的占用资金期间利息不当，应为工程款利息，因此，工程款利息的计算方法应为：以609487.04元为基数，从2019年1月2日按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止。本案属建设工程施工合同纠纷，非追偿权纠纷，原告主张的一审受理费18128元、二审受理费10340元、管理费887.62元等损失，是因其将涉案工程分包违法给不具有资质的实际施工人李剑锋所造成，该损失并非被告所致，因此，原告要求被告支付一审受理费18128元、二审受理费10340元、管理费887.62元等损失的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，依法不予支 -8- 持。关于签证迁移厕所及场地平整部分的结算价为88761.66元，工程造价为88761.66元（1-1%）+工人工资（即劳务费）480500元+房租水电41113元=609487.04元，已经玉林市中级人民法院生效判决予以确认，被告提出该签证迁移厕所的工程款不包括涉案工程内及劳务费不符常理的抗辩意见，依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告北流市新农投资有限公司向原告广西中兴建筑工程有限责任公司支付工程款609487.04元；二、被告北流市新农投资有限公司向原告广西中兴建筑工程有限责任公司支付工程款利息（利息的计算办法：以609487.04元为基数，从2019年1月2日按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）；三、驳回原告广西中兴建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。本案受理费10742元，减半收取5371元，由被告北流市新农投资有限公司负担5144元，原告广西中兴建筑工程有限责任公司负担227元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李剑锋前期施工的工程造价为609487.04元，该事实已为人民法院发生法律效力的裁判所确认，新农公司并没有提供相反证据足以推翻，应予以认定。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据案涉合同的内容及实际履行情况，新农公司将案涉工程发包给中兴公司，新农公司与中兴公司形成建设工程发承包合同关系，中兴公司承包后将工程转包给李剑锋，中兴公司与实际施工人李剑锋形成转包关系。中兴公司是新农公司的合同相对方，有权向新农公司主张合同权利。李剑锋前期施工的工程造价60 -9- 9487.04元的事实已为人民法院发生法律效力的裁判所确认，中兴公司以此向新农公司主张工程款，符合法律规定。 综上所述，新兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10288元，由北流市新农投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 蒋绍德 审 判 员 邹丽娟 二〇二一年四月十八日 法官助理 黎 稳 书 记 员 葛 雁