新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终303号 上诉人（原审被告）：石河子市鑫老巷子卷饼菜馆，住所地新疆石河子市12小区北子午路171-10号。 经营者：王进军。 委托诉讼代理人：尹丽娟，新疆新石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱培生，男，1969年5月16日出生，住第八师一四八团。 委托诉讼代理人：陶健,新疆初维律师事务所律师。 上诉人石河子市鑫老巷子卷饼菜馆（以下简称鑫老巷子卷饼菜馆）因与被上诉人朱培生劳动争议一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初3930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫老巷子卷饼菜馆的经营人王某某及委托诉讼代理人尹丽娟、被上诉人朱培生及其委托诉讼代理人陶健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫老巷子卷饼菜馆上诉请求：一、依法撤销原审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案系劳动关系及身份关系的确认，虽然朱培生与朱某某系父子，但身份关系不能继承，且朱培生不是劳动关系的一方当事人，朱培生作为原告起诉确认朱某某与上诉人之间存在劳动关系主体不适格。二、被上诉人与朱某某之间系劳务关系，原审认定双方之间存在劳动关系无事实及法律依据。原审中上诉人已经提供了工资册、考勤表等证实朱某某与上诉人之间不存在劳动关系，依照劳动争议调解仲裁法的规定，上诉人已履行举证责任。三、作为用人单位在实际用工中，并非均应认定劳动关系，特别是2020年疫情原因，经济、环境不佳，用人单位会在用人管理上采取灵活用工方式，不能因朱某某在店内干过活就认定存在劳动关系。根据朱某某在店内工作的方式、内容，其并不直接受上诉人的管理，双方之间没有隶属关系，朱某某通过在网上接单的方式，为他人提供送餐服务，按照单量结算劳动报酬，不符合劳动关系的管理模式。 朱培生辩称：本案并非身份关系确认，而是法律关系确认。朱培生作为原告，符合法律规定。一审中朱培生所提交的证据，特别是公安机关对王某某、郑某某所做的询问笔录，足以认定双方存在劳动关系。 朱培生向一审法院起诉请求：确认原告之子朱某某与被告之间存在劳动关系。 一审法院认定事实：被告石河子市鑫老巷子卷饼菜馆于2016年9月20日在石河子工商行政管理局城区分局注册登记，属于个体户。 朱某某，男，汉族，1995年5月1日出生，住石河子市西营镇一四八团××佳园××栋楼房×单元×××号，系本案原告朱培生之子。 2020年1月份起，朱某某到被告处工作，5月份被告单位在做隔离餐，2020年5月2日19时15分左右，被告单位经营者王某某驾驶新CA××××号“大众”牌轿车去绿珠宾馆送餐，途中其店里员工打电话称其忘记带筷子了，王某某遂让安排一人骑电动车送筷子，该店人员安排朱某某送筷子。当日19时34分许，朱某某骑“小鸟”牌电动车送筷子途中与赵建荣驾驶的新C1××××号“恒通客车”牌大型普通客车（7路公交车）发生碰撞死亡。 原、被告因朱某某与被告是否存在劳动关系发生争议，原告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，石河子市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月28日作出石劳人仲不字〔2020〕571号不予受理通知书。原告于2020年6月30日诉至该院。 庭审中，原告向该院提交以下证据： 1.道路交通事故认定书，拟证明朱某某于2020年5月2日因交通事故死亡，诉讼主体消灭； 2.亲属关系证明，拟证明原告与朱某某系父子关系，其作为本案原告合法； 3.国家企业信用公示信息。显示被告的类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为王某某，经营范围为快餐服务、预包装食品的零售，拟证明被告符合法律、法规规定的用人单位主体资格； 4.被告的营业执照及朱某某身份证。拟证明劳动者朱某某为了从事餐饮业，持被告营业执照和身份证到医院办理健康证的事实； 5.询问笔录2份。第一份笔录显示询问时间为2020年5月4日17时8分至当日17时57分，地点为石河子市公安局交警支队城区大队，被询问人为王某某，身份证号码：6590011×××××××××17，内容为：“问：你是否认识朱某某？答：我认识。问：你是怎么认识的？答：朱某某在我店里上班，是我的店员。问：你是开的什么店？答：我是开的老巷子卷饼菜店。问：你开的店地址在哪里？答：在石河子市北子午路12小区171-10号。问：朱某某是什么时候在你店里上班的？答：是2020年1月份来我店里上班的。······问：你将你知道的关于事故发生的情况详细的说一下？答：我们店里这几天一直在做隔离餐，2020年5月2日19时15分左右，我开新CA××××号“大众”牌轿车去绿珠宾馆送餐，我还在路上的时候，店里的人打电话告诉我筷子忘带了，我就给店里面的人讲，安排一个人骑电动车把筷子送过来。19时20分许，我将餐送到绿珠宾馆后，我就回店里了，回到店里大概有十几分钟左右，我就给朱某某打电话，没有人接。······店里面的其他员工也给他打电话，也没有人接。店里面的人就给她姐姐打电话了，想的是不是他已经下班回去了。大概是20时30分左右，他姐给我们店员工讲的说士灵出交通事故了，人没有了······问：朱某某的上班情况？答：是从早晨6时30分上班，至下午19时下班。因为这两天我们接了团餐，这两天忙，下班后暂时没有走，在帮忙。基本他下班的时候都到20时了······”；第二份笔录显示询问时间为2020年5月11日12时5分至当日12时41分，地点为八师石河子市公安局交警支队城区大队，被询问人为郑某某，内容为“······我叫郑某某，······现在石河子老巷子卷饼菜工作，问：你与本案的当事人朱某某是什么关系？答：我们是同事关系。······2020年5月2日早上6点30分左右上班的时候，朱某某和我聊天说，他昨天晚上出去玩去了，······没有回家，直接就到店里上班了。白天我们就正常上班，朱某某是炒菜的，我是配菜的，到了下午大概7点多的时候，我们这几天店里在做隔离餐，老板去送餐去了，说筷子忘带了，可能是让店里的老板娘安排人把筷子送到一个宾馆，宾馆名字我不知道。就安排朱某某去送筷子，因为朱某某昨天没有回家，所以他自己的电动车就没有骑过来，他就把我的电动车骑上了，出去送筷子。······到了晚上11点多我给同事王某发微信，王某说朱某某出交通事故了······”，拟证明劳动者与被告之间存在劳动关系的事实； 6.微信聊天记录2份。微信名称“伟伟”，头像图上有“老巷子卷饼菜”字样，微信号“zhushiling88888”，另一个微信名称为“青春荒唐我不负你”，昵称为“百花村我家电器朱某某”，聊天内容为“你上来了，伟伟：在王哥老店上班呢......工资谈的多少，伟伟：头两个月5000第三个月5300。你自己回去的，还是叫回去的。你炒菜还是配菜，伟伟：叫我回去的啊......”；微信名称为“王某”，显示5月2日凌晨05：52，聊天内容为“几点到店里，出门吧。你到哪了，我十分钟就到，好”，拟证明朱某某在被告处上班的事实； 7.照片2张。第一张照片为自拍照，第二张照片为一件上衣照，该衣服左胸口印有“老巷子卷饼菜”字样，背部印有“送餐电话2032999，2016669”字样，拟证明朱某某为被告的职员的事实； 8.音视频资料。光盘一张、纸质版5份，第一份：2020年5月2日22点35分的录音，内容为：“······隔离餐，隔离餐他上早班，早班下午7点钟以后算是下班了，平时店里面因为七点多可能还下不了班，就是说还要在店里再呆一段时间······”；第二份：2020年5月4日14点39分，内容为“······我们天天现在天天一块在开早餐来，做盒饭，从早上，他可能来的早一点，六点半就来”；第三份：2020年5月27日18点37分，录音内容为“士灵和王某他们俩上早班，七点钟，七点钟就下班了······”；第三份：2020年6月5日11点，录音内容为“······你在那个老巷子卷饼菜上班上了多久？嗯，半年多吧······去年十月份上的，那就朱某某是20年一月份去上的班么······”，拟证明朱某某与被告存在劳动关系的事实； 被告向该院提交以下证据： 1.考勤表、工资册。2020年1、3、4、5月份考勤表及工资册，考勤表和工资册中没有朱某某的名字，拟证明朱某某与被告之间不存在劳动关系； 2.成本账。购买材料单中没有朱某某的名字，拟证明朱某某和被告之间不存在劳动关系； 一审法院认为，该案的争议焦点是原告有无诉讼主体资格及朱某某与被告是否存在劳动关系。 关于主体资格。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；······”第二十五条规定：“······劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”该案中，原告朱培生与朱某某系父子关系，其向法庭提交的亲属关系证明足以证明该事实。朱某某于2020年5月2日因发生交通事故死亡，根据上述法律的规定，朱培生有作为原告起诉被告的权利，故被告代理人关于朱培生没有主体资格的意见，该院不予采纳。 关于劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该案中，原告提交的询问笔录等证据能充分证明朱某某自2020年1月至5月在被告处提供有偿劳动、受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的劳动及所从事的劳动是被告单位业务组成部分的事实。对被告代理人称：“朱某某单独接单，然后送餐，被告据此给其支付提成”的意见，因没有提交证据予以证明该院不予采信，且被告提交的考勤表、工资册仅证明其与他人具有劳动关系，不能证明其与朱某某不存在劳动关系，成本账与本案没有关联，故被告承担举证不能的不利后果，朱某某与被告之间存在劳动关系。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十五条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条之规定，判决： 确认原告朱培生之子朱某某与被告石河子市鑫老巷子卷饼菜馆之间存在劳动关系。 一审案件受理费免予收取。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：上诉人对一审认定“2020年1月份其，朱某某到被告处工作”的事实有异议，认为不属于工作，而是到被告处帮工两天。双方当事人对其余事实无异议，本院予以确认。 二审中，上诉人提交证据：朱某某和王某某微信聊天截图，用以证明双方仅是劳务关系。经质证，被上诉人对合法性、真实性、关联性不认可。被上诉人提交证据：1.2020年3月7日郑某某书面证词，用以证实其与公安机关的笔录一致。2.谈话录音，用以证明双方之间存在劳动关系。经质证，上诉人对证词合法性、真实性、关联性不认可，认为证人应出庭作证，对谈话录音的真实性认可，关联性有异议，认为不能证明双方之间存在劳动关系。 本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人是否具有主体资格；二、双方之间是否存在劳动关系。 关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，朱某某因交通事故已死亡，被上诉人是其父亲，作为其权利义务的承继者，与本案有直接利害关系，是适格的主体。上诉人关于被上诉人无权提起诉主体不适格的理由不能成立，本院不予采信。 关于争议焦点二，劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”本案中，首先，朱某某是年满16周岁，具有劳动权利能力和劳动行为能力的人员，被上诉人是领取营业执照的个体工商户，一方是劳动者，一方是用人单位，双方都是符合法律、法规规定的主体。其次，根据被上诉人提供的证据，尤其是王某某、郑某某的在公安机关作的陈述，可以证实朱某某接受上诉人的管理，为上诉人提供劳动。最后，上诉人从事的是快餐服务、预包装食品的零售，朱某某从事送餐服务是上诉人业务的组成部分。故此，朱某某作为上诉人的一员，服从上诉人管理和制度，提供劳动，从上诉人处获得报酬，双方之间形成劳动法律关系。 综上，上诉人鑫老巷子卷饼菜馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人石河子市鑫老巷子卷饼菜馆负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二一年四月二十八日 书记员  张 煜