四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川知民终101号 上诉人（原审被告）：龙泉驿区同安街办诚义百货店，经营场所四川省成都市龙泉驿区同安街道同安路17、19号。 经营者：罗朝义，女，1976年2月1日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。 法定代表人：吕军，董事长。 委托诉讼代理人：蒋涛，四川法典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨念念，四川法典律师事务所律师。 上诉人龙泉驿区同安街办诚义百货店因与被上诉人中粮集团有限公司侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01知民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭。因本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 龙泉驿区同安街办诚义百货店上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审;2.一审、二审案件受理费由中粮集团有限公司承担。事实和理由：1.龙泉驿区同安街办诚义百货店是销售者，不是生产者，不是本案的适格被告。2.中粮集团有限公司公证购买被诉侵权商品时并未告知龙泉驿区同安街办诚义百货店，涉案公证书的形成程序不合法，中粮集团有限公司没有证据证明龙泉驿区同安街办诚义百货店侵犯了其商标权。3.本案的诉讼代理人、公证人员、法官均无权判断被诉侵权商品标识是否与涉案商标相同或者相似。4.由于龙泉驿区同安街办诚义百货店没有侵权事实，不知道其销售的商品为侵权商品，中粮集团有限公司没有举证证明龙泉驿区同安街办诚义百货店有主观过错，也没有举证证明其实际损失，故龙泉驿区同安街办诚义百货店不应承担赔偿责任。 中粮集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中粮集团有限公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：停止销售侵犯第8753289号注册商标专用权的商品；赔偿经济损失及维权合理开支30000元。 一审法院审理并认为： 一、关于权利归属。商标注册证可以证明第8753289号注册商标在有效期内，商标注册人为中粮集团有限公司，根据《中华人民共和国商标法》第三条，中粮集团有限公司依法有权提起本案诉讼。 二、关于侵权认定。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，被诉侵权商品与涉案商标核定使用的“葡萄酒”属于同一种商品。被诉侵权商品上使用了城墙、城门、城楼以及树木山林、山峰等要素共同构成的识别标识，与涉案商标上的城墙、城门、城楼以及树木山林等元素构成近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；第十条规定，认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，同时应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，涉案商标的知名度较高，且其中最为显著的识别性要素为城门及城楼，被诉侵权商品的标识与涉案商标近似，故被诉侵权商品为侵权商品。 因公证保全行为并不违反法律、法规的规定，公证书真实、合法，且无相反证据推翻；公证书载明的公证购买地址与龙泉驿区同安街办诚义百货店工商登记地址一致，且龙泉驿区同安街办诚义百货店认可公证书载明的地址及店招系其实际经营地址及店招，故公证书能够证明龙泉驿区同安街办诚义百货店在其经营场所销售了被诉侵权商品，龙泉驿区同安街办诚义百货店未经许可销售被诉侵权商品构成侵权。 三、关于侵权责任承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，龙泉驿区同安街办诚义百货店应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。一审法院认为龙泉驿区同安街办诚义百货店需立即停止其侵权行为，并综合考虑龙泉驿区同安街办诚义百货店侵权行为的性质、期间、后果、地理位置、经营规模、涉案商标的声誉以及中粮集团有限公司为制止侵权行为而支出的合理开支等因素，酌情确定龙泉驿区同安街办诚义百货店赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理开支共计7000元。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01知民初2162号民事判决：一、龙泉驿区同安街办诚义百货店立即停止销售侵犯第8753289号注册商标专用权的葡萄酒；二、龙泉驿区同安街办诚义百货店自判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理开支共计7000元；三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由中粮集团有限公司负担150元，由龙泉驿区同安街办诚义百货店负担400元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.龙泉驿区同安街办诚义百货店是否侵犯了中粮集团有限公司的注册商标专用权；2.龙泉驿区同安街办诚义百货店是否应承担赔偿责任。 一、龙泉驿区同安街办诚义百货店是否侵犯了中粮集团有限公司的注册商标专用权 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”本案中，被诉侵权商品与中粮集团有限公司涉案商标核定使用的“葡萄酒”属于同一种商品。认定被诉侵权商品的标识是否与涉案商标相同或者近似属于司法判断权。一审法院在进行比对后，认定被诉侵权商品的标识与涉案商标近似，进而认定被诉侵权商品为侵权商品，并无不当。龙泉驿区同安街办诚义百货店关于法院无权判断被诉侵权商品的标识是否与涉案商标相同或者相似的上诉理由不能成立，本院不予支持。 龙泉驿区同安街办诚义百货店上诉称，公证购买被诉侵权商品时并未向其告知，涉案公证书的形成程序不合法，侵权事实不成立。本院认为，《中华人民共和国公证法》第二条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，涉案公证书系公证机关依照法定程序出具，龙泉驿区同安街办诚义百货店未举证证明公证程序存在法定的不合法情形，亦未提供相反的证据证实其未销售被诉侵权商品，以证明涉案公证书不具有证明力，故涉案公证书具有证明侵权事实的效力。龙泉驿区同安街办诚义百货店关于公证程序不合法、其侵权行为不成立的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，龙泉驿区同安街办诚义百货店作为被诉侵权商品的销售者，是本案适格的被告，故其关于不是本案适格主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。如前所述，由于龙泉驿区同安街办诚义百货店销售了侵犯中粮集团有限公司注册商标专用权的商品，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，其应承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。 二、龙泉驿区同安街办诚义百货店是否应承担赔偿责任 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，一审法院在中粮集团有限公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及龙泉驿区同安街办诚义百货店因侵权所获得的利益，又无注册商标许可使用费可参照的情况下，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，综合考虑龙泉驿区同安街办诚义百货店侵权行为的性质、期间、后果、地理位置、经营规模、涉案商标的声誉以及中粮集团有限公司为制止侵权行为而支出的合理开支等因素，酌情确定龙泉驿区同安街办诚义百货店赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理开支共计7000元，并无不当。 综上所述，龙泉驿区同安街办诚义百货店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由龙泉驿区同安街办诚义百货店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁   晨 审 判 员 林   涛 审 判 员 刘 巧 英 二〇二一年四月二十九日 法官助理 李   霞 书 记 员 李霞（兼）