重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝05民终1443号上诉人（原审被告、反诉原告）：马洪刚，男，汉族，1964年7月3日出生，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：周厚林，重庆美翎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张成权，男，汉族，1987年7月26日出生，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：宋华伟，重庆子希律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：秦昌友，男，汉族，1957年5月14日出生，住四川省合江县。委托诉讼代理人：宋华伟，重庆子希律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚小平，男，汉族，1972年11月18日出生，住四川省合江县。被上诉人（原审被告）：戚登强，男，汉族，1971年7月9日出生，住四川省合江县。被上诉人（原审被告）：马勋波，男，汉族，1986年3月28日出生，住重庆市荣昌县。被上诉人（原审被告）：重庆市爆破工程建设有限责任公司，住所地重庆市渝中区捍卫路8号7层，统一社会信用代码91500000202883649J。法定代表人：唐先泽，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡祖波，重庆兴众律师事务所律师。上诉人马洪刚因与被上诉人张成权、秦昌友、姚小平、戚登强、马勋波、重庆市爆破工程建设有限责任公司（以下简称爆破公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初3744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马洪刚上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或者查清事实后依法改判驳回张成权、秦昌友对马洪刚的全部诉讼该请求，并改判张成权、秦昌友共同返还马洪刚多支付的劳务费280260元，并以280260元为基数，按照年利率6%的标准，从2020年5月14日起支付资金暂用损失直至款项全部返还为止。3.本案一、二审诉讼费由张成权、秦昌友承担。事实及理由：一、一审法院未查清马洪刚承包案涉工程的具体内容，本案不存在分包切割小条石劳务的事实。本案确定的案由为建设工程分包合同纠纷，而马洪刚从案外人李曾处承包的是案涉工程的基坑岩石切割和成型石材外运项目，具体内容为清理和扫除作业面的泥渣和积水（浆）及采取成型石料后底座捡平等所有施工流程内容，故马洪刚进而将成型石材（大条石）的切割劳务分包给张成权、秦昌友，本案马洪刚分包的劳务不可能包括切割小条石，也不会包括小条石切割，小条石本身属于在切割采取成型石材（大条石）的过程中必然产生的废料，不存在切割或第二次切割小条石的施工内容，对此不会产生切割成本，故小条石不存在计算价钱的问题。二、一审法院错误认定姚小平与张成权、秦昌友签订《协议》以及出具《完工单》的效力及于马洪刚。马洪刚从未授权姚小平与张成权、秦昌友签订《协议》以及出具完工单，也至始至终未予以追认。一审法院不能仅凭马洪刚认可姚小平在案涉工程中介绍安排人员以及安排机器入场这一点，就直接认定姚小平签订的《协议》和出具的《完工单》的效力及于马洪刚，一审法院认定毫无事实和法律依据，请二审法院予以纠正。三、一审法院错误认定马洪刚分包的劳务包括小条石的切割，错误认定小条石应当计价，姚小平关于分包的内容包括小条石的陈述不应当采信。马洪刚分包的劳务不包括小条石切割，不可能对小条石计价，更不能按照42元/立方米，以及张成权、秦昌友自认的价格32元/立方米计价。姚小平的陈述不可采信，存在自相矛盾的地方，姚小平与张成权、秦昌友在本案中恶意串通以达到让马洪刚多支付劳务费的目的。姚小平签订《协议》及《完工单》效力不及于马洪刚，马洪刚在2019年8月28日回复“条石对头”的信息不代表马烘干更认可小条石要计价算钱，只是对小条石数量的确认。且项目部已对小条石的数量进行登记确认，无需张成权统计小条石的方量，这也是马洪刚说小条石是明账的原因。此外，马洪刚对张成权发送的方量表中大条石的方量不认可，而一审法院按照方量表进行确认系事实认定错误。四、马洪刚已超付张成权、秦昌友劳务费280260元，二人应当返还。马洪刚与案外人李曾签订的《劳务承包合同》均指向成型石材即大条石，并无小条石内容，马洪刚承包的就是成型石材的切割项目，马洪刚分包给张成权、秦昌友的内容也为成型石材即大条石，不包括废料小条石。按照马洪刚认可的大条石的方量，马洪刚应向张成权、秦昌友支付劳务费649740元，而马洪刚已实际支付93万元，张成权、秦昌友应当返还280260元。综上，请求二审法院发回重审或查清事实后依法改判。张成权辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。秦昌友辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。姚小平未答辩。戚登强辩称：我是姚小平冯清的工作人员，我的工作由姚小平和马洪刚安排，主要是切石头和卖石头，我的工资要找姚小平、马洪刚、马勋波要，我对张成权、秦昌友与他们争议不清楚。马勋波辩称：同意马洪刚的上诉意见。爆破公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张成权、秦昌友向一审法院起诉请求：1.判令姚小平、戚登强、马洪刚、马勋波向我方支付劳务费506981.72元及资金占用损失（以506981.72元为基数，按LPR从2019年11月25日计算至付清之日）；2.判令爆破公司对第1项诉讼请求中的款项在未付工程款范围内承担连带支付责任；3.本案案件受理费由姚小平、戚登强、马洪刚、马勋波、爆破公司承担。马洪刚向一审法院提出反诉请求：1.判令张成权、秦昌友返还多支付的劳务费280260元及资金占用损失（以280260元为基数，按LPR从2020年5月14日起计算至付清之日止）；2.诉讼费由张成权、秦昌友承担。一审中，张成权、秦昌友陈述：姚小平、戚登强、马洪刚、马勋波四人就案涉工程系合伙关系，我二人与姚小平签订案涉工程条石切割劳务分包协议，分包内容包含大条石和小条石，大、小条石单价均为42元/立方，后姚小平签字确认我二人施工的大条石方量为15736.66立方、小条石方量为18001立方、空方22262.34立方，因我二人已收到案涉工程劳务费共计91万元，故姚小平、戚登强、马洪刚、马勋波四人还应当支付我二人工程款（15736.66立方+18001立方）×42元/立方-91万元=506981.72元。为证明其陈述，张成权、秦昌友出示了以下证据：1.《协议》。显示姚小平（甲方）与秦昌友、张成权（乙方）在2018年7月22日就重庆市九龙坡区谢家湾华润中心二期项目签订切割分包协议，其上载明：“切割自带三级电相电缆线，生活费自付两月，二月后按进度60%付款，完工后三个月内结清。切割按甲方要求下料，算量按实际卖的方量计算，单42元/立方。水电费全由甲方付，如机械进场做不了活，机械全由甲方付款、收买。”姚小平认可该协议的真实性，也认可其证明目的。戚登强称该协议是真实的，但该协议只针对大条石，并不清楚小条石算不算方量、计不计价。马洪刚、马勋波均不认可该协议的真实性，称该协议是张成权、秦昌友与姚小平签订的，与其二人无关，且从签订日期看，该协议签订于马洪刚、李曾订立分包协议之前，足以说明姚小平无权代表马洪刚、马勋波、戚登强签订协议。姚小平对此解释称，我和张成权、秦昌友的协议需要先签订，切割机才能进场，马洪刚与李曾在之前已经就工程分包达成一致意见，只是后来才签订书面的承包协议。2.《完工单》。其上载明：项目地址及名称为重庆市九龙坡区谢家湾正街重庆华润中心二期项目二阶段土石方及基坑边坡支护工程，承包方为姚小平、戚登强、马洪刚、马勋波，施工班组为张成权、秦昌友，基坑切割施工明细为大条石15736.66立方米、小条石18001立方米、空方22262.34立方米（共计56000立方米），施工结果为已全部完工，姚小平在该《完工单》中签字并写明“情况属实”，落款日期为2019年8月26日。姚小平认可该证据的真实性，也认可其证明目的。马洪刚、马勋波均不认可该证据的真实性，称姚小平无权办理案涉工程完工结算。戚登强称不清楚该《完工单》的情况。3.微信信息记录：微信信息一：马洪刚于2019年2月1日上午07:53向张成权发送的微信信息，内容为“你主要是计大料，条石是明账。楊青海，1月伤17到24号，多差7方没给钱”。张成权、秦昌友称这里的“大料”指的是大条石，“条石”即是指的小条石，从马洪刚说的“条石是明账”，可以看出小条石也是要计方量计价的。马洪刚和马勋波质证认可该微信信息的真实性，均称这里的“大料”确实指的是大条石，“条石”也确实指的是小条石，但小条石是废料，马洪刚分包给张成权、秦昌友的只是大条石切割，小条石是张成权、秦昌友自己变废为宝，张成权、秦昌友将小条石运出工地时，案涉工程项目部上的人会在门口进行登记，故马洪刚在这里说“条石是明账”。姚小平质证称不清楚该微信信息是否真实，戚登强认可该微信信息是真实的，二人均称不清楚这里的“大料”和“条石”指的是什么。微信信息二：马洪刚于2019年6月20日下午15:57在名为“三区内部工作群”的微信群中发送的微信信息，内容为“接公司通知，今晚运出大料车，和条石车，明天一天多不能进工地，业主方检查，请杨二姐，干九，等老板安排好时间，不明白的到办公室问？”，之后又发送了以下信息“上面去四区路明天公司安排整了：郑师石将哪条石没装：不能修路：下面整好代收场内渣子：条石整烂了就不好了”。张成权、秦昌友称该信息也能证明小条石要计方量计价。马洪刚和马勋波质证认可该微信信息的真实性，但不认可其证明目的。姚小平质证认可该微信信息的真实性，也认可其证明目的。戚登强认可该微信信息的真实性。微信信息三：马洪刚于2019年8月26日上午11:29向张成权发送的微信信息，内容为“你们的钱，我要求姚=哥，戚总等等到久，这样子好点，对吗？我一个人是作不了主。”张成权、秦昌友称该信息能够证明姚小平、戚登强、马洪刚、马勋波四人就案涉工程系合伙关系。马洪刚和马勋波均质证称认可该信息的真实性，但不认可其证明目的，因张成权、秦昌友二人觉得做这个案涉项目亏了，要求马洪刚补钱，但马洪刚能不能向其二人补钱，要看项目部能不能向马洪刚补钱，所以马洪刚会说自己一个人做不了主。姚小平质证称不清楚该微信信息是否真实，戚登强认可该微信信息是真实的。微信信息四：张成权于2019年8月28日中午12:27向马洪刚发送了一张方量表照片，照片显示该方量表所载内容为“**六盘，切了丢了15881,2018年：10月份1158.6,12月份2022.15,2019年：1月份1670.91,2月份638,3月份1661,4月份2850,5月份1045,6月份828,7月份1988,8月份1875，谢家湾总计：15736.66。条石：2018年：10-11月份94575,12月68550,2019年：1月份36510,2月份11130,3月份42650,4月份43450,5月份45110,6月份98420,7月份72010,8月份27650，条石合计540055,30个1方，方量18001。33737”，针对这条信息，马洪刚回复“条石对头”。张成权、秦昌友称这里的15736.66指的是大条石方量，540055是小条石个数，30个小条石算一个立方，所以小条石的方量算下来是18001，大条石和小条石的总方量是33737。马洪刚和马勋波认可该微信信息及方量表的真实性，但均称该方量表中的方量是项目部所登记的方量，小条石是废料，相当于除渣，项目部要计算除渣的方量。微信信息五：马洪刚于2019年8月30日晚上22:24向张成权发送的微信信息，内容为“你不要向到我一个人。你的的钱以超了。公司这边要9月二号谈一下。他们这几天，学生报名：你问姚叔。该怎么付款给你。我一个人说了作不了数”。张成权、秦昌友称该信息可以证明至少马洪刚与姚小平二人是合伙。姚小平和戚登强均认可该信息的真实性。马洪刚认可该信息的真实性，称该信息能够证明其已经超付张成权、秦昌友劳务费。马勋波认可该信息的真实性，但不认可其证明目的。姚小平陈述，其与戚登强、马洪刚、马勋波四人就案涉工程系合伙关系，合同系经其余三人同意后由姚小平代表四人签订，定金由马勋波收取，卖条石的款项向马洪刚支付。为证明其陈述，姚小平出示了以下证据：1.《机械租赁合同书》《青石材料购销合同》。显示姚小平与案外人余宾在2018年9月23日就租赁长特320B挖机1台的相关事宜签订了该合同书；姚小平还与案外人就青石材料购销事宜签订了《青石材料购销合同》。张成权、秦昌友认可该组证据的真实性。马洪刚与马勋波不认可该组合同的真实性，称该组合同是姚小平与案外人签订的，即使是真实的，也不能证明姚小平、戚登强、马洪刚、马勋波四人是合伙关系。戚登强认可该组合同的真实性。2.微信信息记录：微信信息一：马洪刚于2019年5月27日上午05:43在名为“谢家湾工地群”的微信群中发送的微信信息，内容为“小张他们切割，上面就不说了，下面的：根他们算，15000方，每方补15，但必须切割卖料，以卖出实方，在补20，这样谈可以吗？”张成权、秦昌友质证认可该信息的真实性，均称之前约定的是大条石、小条石都是按照42元/立方计价，但是后来小条石卖出去的价格没有这么高，马洪刚就跟张成权、秦昌友协商降低小条石的价格，马洪刚所发的这条信息针对的是小条石切割，小条石切割每方15元，如果能够卖出去则再以卖出的实际方量补20元，也就是说小条石是35元/立方，后来双方又谈好了小条石的价格是32元/立方。马洪刚和马勋波认可该信息的真实性，但不认可其证明内容，均称马洪刚当时准备找项目部针对大条石谈补钱的问题，如果谈妥了就按照这个方案执行，这句话具体的意思是说后面还没有切割的方量大概是在15000方，每方按照15元计价，切割卖料后，以卖出的成型大条石石材实方再补20元，按照之前签订的协议，42元/立方只是针对卖出的成型大条石石材。姚小平与戚登强均称不清楚具体情况，戚登强还称该群仅是工作群，并非合伙群，其与其余三人并非合伙关系。微信信息记录二：马洪刚于2019年5月27日上午05:53在名为“谢家湾工地群”的微信群中发送的微信信息，内容为“小张也说了，上面打条石也要补钱，我回答了只一条，就是以合同为准，要改只有下面这1万多方来改”。张成权、秦昌友质证认可该信息的真实性，称从这里可以看出，马洪刚是认可姚小平与张成权、秦昌友所签订的《协议》的。马洪刚和马勋波认可该信息的真实性，但不认可其证明内容，均称这里的“以合同为准”指的是以张成权、秦昌友和马洪刚之前商量的为准，马洪刚与张成权、秦昌友之间并未签订过书面合同。马洪刚为证明其是案涉工程的承包人，出示了《建设工程施工劳务承包合同》复印件。该合同显示马洪刚（承包方、乙方）与案外人李曾（发包方、甲方）在2018年8月27日就重庆市九龙坡区谢家湾华润中心二期项目二阶段土石方工程中基坑岩石切割和成型石材外运项目的施工劳务签订《建设工程施工劳务承包合同》，合同约定成型石材由乙方处置，处置所获费用按成型石料量20元/立方交甲方作为强风化层和30%破损石渣的上车、外运、场所和施工用水、用电等所有费用补偿。张成权、秦昌友质证称无法核实该合同的真实性，即使是真实的，也是马洪刚代表四位合伙人签订的。姚小平、戚登强、马勋波均认可该合同的真实性。上述证据，爆破公司除了未到庭就张成权、秦昌友所举示的微信信息五发表质证意见外，就其余证据均质证称与其无关，无法核实真实性，并称其已将案涉工程通过内部承包的方式承包给了杨军，至于杨军在之后是如何处理案涉工程的，其公司并不清楚。经一审法院询问，姚小平称其在案涉工程中负责安排人、机器进场，现场管理由马洪刚和戚登强负责；戚登强称其与马洪刚负责现场管理和卖料，马勋波负责管账和与项目部协调；马洪刚和马勋波均认可姚小平和戚登强的上述陈述。又经一审法院询问，张成权、秦昌友称其在案涉工程施工过程中具体是跟马洪刚对接的，张成权、秦昌友收到的91万元劳务费中绝大部分是马洪刚支付的，很小一部分是由马勋波和戚登强支付的，其中，戚登强支付的劳务费是代姚小平支付的；马洪刚和马勋波则陈述，已经支付的93万元劳务费全部是马洪刚支付的，其中绝大部分是马洪刚直接向张成权、秦昌友支付的，很小一部分是马勋波和戚登强支付的，马勋波是马洪刚的财务人员，马勋波所支付的款项就是马洪刚支付的款项，戚登强支付的款项则是代马洪刚支付，马洪刚也已经在之后将戚登强代付的款项向戚登强进行了偿还。为此马洪刚出示了借支条收据照片5张，金额共计48万元，张成权、秦昌友对该借支条收据照片5张的真实性予以了确认。另，张成权、秦昌友称爆破公司尚未就案涉工程进行结算，且在一审审理中，张成权、秦昌友表示自愿按32元/立方的价格主张本案小条石的切割劳务费，并自愿调整其资金占用损失的计算期间为从起诉之日即2020年1月13日起至付清之日止。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；举证不能或不足，应当承担不利的法律后果。本案的争议焦点有二：一是，姚小平、戚登强、马洪刚、马勋波四人是否应对张成权、秦昌友的切割劳务费承担支付责任；二是，张成权、秦昌友分包的切割劳务范围是否包括小条石。针对争议焦点一，本院经审理后认为马洪刚、姚小平应对张成权、秦昌友的切割劳务费承担支付责任，马勋波、戚登强对张成权、秦昌友的切割劳务费不承担支付责任。理由：首先，马洪刚自认是案涉工程劳务的发包人，也认可姚小平在其所分包的案涉工程中负责介绍和安排人员、机器入场，而姚小平与张成权、秦昌友签订的《协议》旨在确定张成权、秦昌友为案涉工程的劳务分包人，是姚小平进行介绍、安排人工进场活动的具体表现，故该《协议》效力应当及于马洪刚，另外，从马洪刚提起反诉要求张成权、秦昌友返还超付的劳务费亦可以看出，马洪刚也是以自己是与张成权、秦昌友之间的劳务分包协议的合同相对方自居，因此，马洪刚应当对张成权、秦昌友的切割劳务费承担支付责任。其次，姚小平与张成权、秦昌友签订了书面的切割劳务分包协议，本就是该协议的合同相对方，且其自认是合伙，说明其认可对案涉工程享有发包人的权利，也应当履行发包人的义务，姚小平也明确表示自己应当对张成权、秦昌友的切割劳务费承担支付责任，故张成权、秦昌友主张姚小平应当对其切割劳务费承担支付责任可以成立。最后，因张成权、秦昌友举示的《协议》《完工单》并无戚登强和马勋波的签字，戚登强、马勋波否认其就案涉工程与姚小平、马洪刚系合伙，也明确否认姚小平有权代其二人签订协议、进行完工结算，故《协议》《完工单》并不能证明戚登强、马勋波就案涉工程系合伙。而张成权、秦昌友以及姚小平举示的微信信息记录，信息发送人均系马洪刚，与戚登强、马勋波并无关联，张成权、秦昌友以及马洪刚就各微信信息内容的解释各执一词，张成权、秦昌友并未举示充分有效的证据以证明其就上述微信信息的解释更符合实际，故张成权、秦昌友及姚小平举示的微信信息记录亦不能证明戚登强、马勋波二人就案涉工程系合伙。因此，张成权、秦昌友主张戚登强、马勋波二人就案涉工程与姚小平、马洪刚系合伙，并据此主张戚登强、马勋波二人也对其劳务费承担支付责任，证据不足，不予支持。针对争议焦点二，一审法院经审理后认为张成权、秦昌友分包的切割劳务中包含小条石，姚小平、马洪刚应就小条石对张成权、秦昌友承担劳务费的支付责任。理由：首先，姚小平与张成权、秦昌友签订的《协议》如前所述效力应及于马洪刚，而姚小平明确陈述该《协议》中切割劳务分包的内容包含了小条石。其次，张成权、秦昌友先于2019年8月26日与姚小平签订《完工单》，确认其二人完成的大条石方量为15736.66立方、小条石方量为18001立方，后又于2019年8月28日通过微信向马洪刚发送了方量表的照片，方量表中亦载明大条石方量为15736.66立方、小条石方量为18001立方，马洪刚则回复“条石对头”，上述方量表与《完工单》中所载的大、小条石方量完全相同，根据交易习惯，不予计价的劳务内容一般不会成为分包合同双方劳务方量统计的内容。最后，马洪刚在反诉中主张其在只承担大条石切割劳务费的情况下已经超付的劳务费金额高达280260元，这明显与常理不符。因此，综合上述情况可以认定张成权、秦昌友关于其分包的切割劳务中包含小条石的陈述更符合常理，本院予以采信。关于姚小平、马洪刚应付的切割劳务费。《协议》明确载明切割劳务计价价格是42元/立方，姚小平也明确陈述小条石的计价价格为42元/立方，故张成权、秦昌友现按32元/立方的价格主张小条石的劳务费不违反法律规定，本院予以确认。根据《完工单》和方量表所载的大、小条石方量，马洪刚、姚小平应当支付张成权、秦昌友的切割劳务费金额为1236971.72元（15736.66立方×42元/立方+18001立方×32元/立方）。姚小平未举示证据证明已向张成权、秦昌友支付的劳务费具体金额，马洪刚虽辩称其已经向张成权、秦昌友支付了93万元劳务费，但未举示充分的证据证明，本院对其抗辩意见不予采纳。张成权、秦昌友自认已经收到案涉工程劳务费91万元，一审法院予以确认。故马洪刚、姚小平还应支付张成权、秦昌友切割劳务费326971.72元（1236971.72元-91万元）。马洪刚要求张成权、秦昌友返还多付的劳务费的反诉请求不能成立，应予驳回。关于资金占用损失。姚小平、马洪刚在出具《完工单》、对方量表进行确认后并未及时按《协议》约定支付剩余的劳务费，给张成权、秦昌友造成了一定的资金占用损失，现张成权、秦昌友以起诉之日即2020年1月13日作为起算点主张资金占用损失不违反法律规定，一审法院予以尊重，并认定张成权、秦昌友的资金占用损失为以未付劳务费326971.72元为基数自2020年1月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。因张成权、秦昌友自述爆破公司并未就案涉工程进行结算，故其关于爆破公司在欠付工程款范围内就其工程款承担连带责任的请求缺乏事实依据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告姚小平、被告（反诉原告）马洪刚于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）张成权、原告（反诉被告）秦昌友劳务费326971.72元及资金占用损失（以未付劳务费326971.72元为基数自2020年1月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。二、驳回原告（反诉被告）张成权、原告（反诉被告）秦昌友的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）马洪刚的反诉请求。本诉案件受理费减半收取为4310元，由原告（反诉被告）张成权、原告（反诉被告）秦昌友负担1552元，由被告姚小平、被告（反诉原告）马洪刚负担2758元；反诉案件受理费减半收取为2752元，由被告（反诉原告）马洪刚负担。”二审中,马洪刚举示三组证据：第一组为李曾与马洪刚签订的《建设工程施工劳务承包合同》原件，拟证明马洪刚承包的是案涉工程大条石的开采，姚小平对该合同及事实予以认可。第二组为借条原件8份，拟证明张成权通过借资的形式在马洪刚处领取了劳务费91万元。第三组为现场施工视频和图片，拟证明张成权、秦昌友提供的是切割劳务，将石材进行切割之后由炮机采取大条石,在采取大条石过程中必然会形成废料小条石，张成权、秦昌友只切割一次，没有再去切割小条石，不存在单独切割小条石的劳务，故小条石不应当计算劳务费。第四组为视频一份，内容是现场参与人员张成权、秦昌友、马洪刚、马勋波、姚小平谈判过程，拟证明小条石是张成权、秦昌友及案外人詹右玲自行组织找工人进行加工，然后找车子把小条石拉出去售卖，他们售卖以后认为是帮李曾出渣，李曾基于此又对马洪刚补了小条石的钱，进而找马洪刚要小条石的钱。这一事实能够说明小条石争议的由来，一开始双方并没有小条石的切割劳务，小条石是属于切割大条石产生的废料，一开始是由李曾以出渣的形式找车拉出去，后张成权、秦昌友、詹右玲将小条石自行打了拉出去售卖，这样就形成了一举三得的局面。张成权、秦昌友质证认为：对第一组证据，其并非合同的当事人，即使马洪刚从李曾处承包的工程不包括小条石，但马洪刚、姚小平在与张成权、秦昌友签订的分包协议包含小条石的劳务内容。对第二组证据，一审庭审中法院多次要求马洪刚举示支付劳务费的相关证据，马洪刚拒不提交，该证据形成于一审开庭前，故不属于二审新证据，张成权、秦昌友拒绝质证。对第三组证据，该证据仅是现场切割作业，不能证明张成权、秦昌友没有切割小条石，更不能证明张成权、秦昌友对外出售了小条石。相反，从视频中可以看出，大条石的加工方法较为简单，只需切割即能形成，而小条石需要工人反复打磨，需要投入更多的人力与时间，大条石、小条石和空方（废料）是分别统计计量，马洪刚称小条石即是废料不符合客观情况。对第四证据，证据来源不清楚，已经超过举证期限，不属于二审新证据，不予质证。马勋波质证认为：对第一组证据，现场小条石由张成权、秦昌友加工、出售，马洪刚没有参与，钱也是张成权、秦昌友收取的。对第二组、第三组和第四组证据，同意马洪刚意见。戚登强质证称不清楚具体情况。对第四组意见同意马洪刚意见。爆破公司质证称爆破公司不是张成权、秦昌友的合同相对方，所有证据与爆破公司无关，不予质证。二审中，马洪刚申请案涉班组工人刘刚、蓝荣彬出庭作证，拟证明张成权、秦昌友采取的只有大条石而无小条石，张成权、秦昌友与马洪刚的劳务结算款中不应当包括小条石的劳务费。证人刘刚陈述：其工作由马洪刚安排，工资由马洪刚发放，工作内容是为马洪刚统计大条石的方量。大条石主要用于加工成地板、墙面装饰等，小条石主要用于修堡坎。小条石是张成权和案外人詹右玲在打，他们自己喊的工人在打然后卖，不清楚小条石的具体方量。对姚小平向张成权、秦昌友出具的完工单上载明的大条石方量为15736.66立方米无异议。证人蓝荣彬陈述：其由马洪刚招用，工资由马洪刚发放，工作内容为管废料，专门统计小条石的方量。现场切割大条石的切割机是秦昌友的，炮机、夹机是马洪刚的，拉小条石的机器是詹右玲的。小条石都由詹右玲他们在打，也是他们拉出工地，但不知道他们是否卖小条石。马洪刚没有卖小条石。小条石统计方法为不论小条石大小，30坨为一立方米。对姚小平向张成权、秦昌友出具的完工单上载明的小条石方量为18001立方米无异议。张成权、秦昌友质证认为：证人刘刚、蓝荣彬与马洪刚存在利害关系，证人证言可信度比较低。证人刘刚陈述其专门统计大条石方量，未统计小条石方量，却称知晓小条石由张成权、秦昌友售卖，与客观事实不符。从证人蓝荣彬的陈述可知，小条石计量方式是30坨一立方米，总计18001立方米，也就是50多万坨，如果小条石不计算价格，马洪刚专门聘请人员统计小条石方量的理由自相矛盾。真实的情况是马洪刚切割石头的劳务亏了，找上家李曾协商，李曾同意给马洪刚的小条石进行补偿。马勋波质证认为：同意马洪刚的意见。戚登强质证认为：不清楚具体情况。爆破公司质证认为：与爆破公司无关。二审中，马洪刚陈述：李曾和我签订的劳务分包合同中并不包含小条石的劳务，但因为我们做不走了，李曾同意补给我们小条石的钱，一方小条石补50多块，补贴小条石金额的计算方量就是张成权、秦昌友打的小条石的方量，为18001立方米。这个补贴价格是李曾给我们的价格，我们还没有同意，我和李曾还未最终签订结算书。我为张成权、秦昌友提供的炮机和挖机，炮机和挖机是从案外人熊刚和徐宾处租来的。我对外出售石材，张六相是购买人之一。爆破公司陈述：项目的建设单位为华润置地，我们是专项施工单位，施工内容是华润中心二期二阶段土石方及基坑边坡支护工程。我们与案外人杨军签订内部承包合同，将工程发包给杨军施工。杨军应当是转包给李曾的，但具体要以杨军和李曾的合同为准。戚登强陈述：李曾把承接的切割石材劳务分包给三个班组施工。马洪刚是其中一个班组。支护劳务是另一个单位在做。二审另查明，2018年8月27日，李曾作为发包方（甲方）与承包方马洪刚（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定李曾将华润中心二期项目二阶段土石方工程的岩石切割劳务分包给马洪刚施工。合同第八条约定：1.甲方将划定范围内覆盖土挖运完后，测量完成岩石顶标高双方确认后，以顶标高向下至2.5m范围内强风化层（即不计算成型材）乙方施工切割、松动强风化层，并承担人工、机械、设备等所有费用，甲方负责挖机上车和外运工作。2.乙方至岩层2.5m标高后项下施工切割、松动、成型石料，并自行承担成型石料上车、外运等所有人工、机械、设备、车辆等所有费用。成型料和破损料比例70%：30%计算，成型石料由乙方处置，处置所获费用按成型石料量20元/m³交甲方作为强风化层和30%破损石渣的上车、外运、场所和施工用水、用电等所有费用补偿。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据上诉人马洪刚的上诉请求、事实理由及被上诉人张成权、秦昌友的答辩，本案的争议焦点为：1.马洪刚是否系张成权、秦昌友的合同相对方；2.张成权、秦昌友分包的切割劳务是否包含小条石，马洪刚、姚小平是否应当支付小条石的劳务费；3.马洪刚、姚小平是否欠付张成权、秦昌友劳务费及具体金额。本院就前述争议焦点评述如下：1.关于马洪刚是否系张成权、秦昌友的合同相对方的问题马洪刚上诉认为，姚小平并非案涉劳务的合伙人，姚小平与张成权、秦昌友签订的《协议》《完工单》的效力不能及于马洪刚，马洪刚不应当向张成权、秦昌友支付劳务费。一审中，虽然马洪刚对姚小平作为承租方与出租方徐宾签订的《机械租赁合同书》以及姚小平作为卖方与买方张六相签订的《青石材料购销合同》不予认可，但马洪刚认可姚小平在其所分包的工程中负责介绍和安排人员、机器入场，张成权、秦昌友系姚小平介绍进场施工，如果案涉工程劳务赚了钱，会分一部分给姚小平。马洪刚亦对马勋波关于如果案涉工程有利润产生，会从工程利润中分三分之一的利润给姚小平作为介绍费也就是报酬等陈述内容予以认可。二审中，马洪刚自认其为案涉劳务自备的挖机和炮机系从案外人熊刚和徐宾处租来，张六相是其对外出售石材的购买人之一。结合马洪刚在二审中举示《建设工程施工劳务分包合同》原件主张案涉切割劳务由案外人李曾发包给马洪刚，以及马洪刚在一审提起反诉、在二审中提起上诉要求张成权、秦昌友返还超付劳务费等事实，本院认为，诚信是民法的基本原则，也是社会主义核心价值观的重要内容，民事主体的权利与义务是一个不可分割的统一整体，即民事主体行使权利时，应当履行法律规定和当事人约定的义务。本案中，虽然马洪刚与姚小平并未签订书面合伙协议，但从马洪刚自述的切割劳务工程的由来、切割器械的租赁、劳务人员的招用、切割劳务的履行、石材对外出售以及工程利润分配等内容来看，如果案涉工程劳务赚了钱，马洪刚会分一部分给姚小平，且一审中马洪刚提出反诉请求判决张成权、秦昌友返还超付的劳务费，故姚小平就案涉项目对外签订的《机械租赁合同书》《青石材料购销合同》《协议》《完工单》效力及于马洪刚，一审法院认定姚小平签订的《协议》《完工单》的效力及于马洪刚，姚小平、马洪刚共同对张成权、秦昌友的切割劳务费承担支付责任并无不当，马洪刚上诉称姚小平并非合伙人，马洪刚不应当支付劳务费的理由不成立，本院依法不予采信。2.关于张成权、秦昌友分包的切割劳务是否包含小条石，马洪刚、姚小平是否应当支付小条石劳务费的问题马洪刚上诉称，其与张成权、秦昌友的切割劳务分包协议仅包含大条石，小条石属于废料，不在成型石材结算范围内，马洪刚不应当支付小条石的劳务费。二审中，马洪刚举示的《建设工程施工劳务分包合同》原件载明，马洪刚承包的劳务内容为：1.顶标向下2.5m范围内强风化层（即不计算成型材）的切割、松动；2.岩层2.5m标高后项下的切割、成型石料的施工，成型料和破损料比例为7:3。强风化层切割的人工、机械设备费用，以及成型石料的切割、上车、外运等人工、机械、设备、车辆等所有费用由马洪刚承担。强风化层和30%破损石渣的上车、外运、场所和施工用水、用电等费用由李曾承担。李曾无需向马洪刚支付劳务费，成型石料由马洪刚处置。马洪刚处置石料获得的费用按照成型石料量20元/m³交李曾作为强风化层和破损石渣的上车、外运、场所和施工用水、用电等所有费用的补偿。二审中，马洪刚自认小条石需要二次加工，统计小条石方量的目的是与李曾进行核算，李曾同意额外对小条石进行补偿，补偿金额为50余元/m³，但马洪刚不同意这个价格，双方至今还未结算。马洪刚申请的证人刘刚、蓝荣彬均陈述，小条石由张成权、秦昌友等人加工，证人刘刚按照马洪刚的安排统计大条石的方量，证人蓝荣彬按照马洪刚的安排统计小条石的方量，姚小平向张成权、秦昌友出具的《完工单》上载明的大条石方量和小条石的方量即是二人统计的方量。本院认为，张成权、秦昌友作为切割劳务的承包人，二人完成了大条石的切割以及小条石的二次加工劳务。虽然马洪刚称小条石系废料，并非劳务分包合同范围，不应当支付小条石的劳务费，但作为合伙人之一的姚小平在一审中明确陈述《协议》包含小条石的切割，且《完工单》确认了张成权、秦昌友已完大条石、小条石以及空方的具体方量，马洪刚亦在2019年8月28日的微信中对小条石方量回复为“条石对头”，马洪刚更以该小条石的方量向其合同相对方李曾主张额外的小条石费用。根据“谁投入谁获益”的原则，谁付出劳动谁就应当获得报酬，本案中，小条石由张成权、秦昌友二次加工完成而非马洪刚，而马洪刚以张成权、秦昌友加工的小条石方量作为其已完工量向合同相对方李曾主张额外的小条石费用，却以小条石系废料，不在《协议》合同范围内并拒绝向张成权、秦昌友支付小条石劳务费的理由无事实和法律依据，本院依法不予采信。至于马洪刚在二审中称，小条石是在切割过程中产生的废料，由张成权、秦昌友等人自产自销，马洪刚无需支付小条石劳务费。本院认为，案涉《协议》约定，张成权、秦昌友的合同义务为提供切割石材的劳务，并无对外售卖小条石的权利；马洪刚对真实性无异议的微信聊天记录中亦无其授权张成权、秦昌友对外出售小条石的内容；马洪刚在二审申请的证人蓝荣彬陈述，其负责小条石方量的统计，小条石由张成权、秦昌友等人打，由他们拉出项目部，但不知道小条石由张成权、秦昌友售卖的内容。结合马洪刚与李曾签订的《建设工程施工劳务分包合同》内容，马洪刚负责切割石材及石材的外运，即使张成权、秦昌友将小条石运出工地，但上述行为与马洪刚承揽的石材切割机外运内容并不矛盾，故本院对马洪刚称小条石是在切割过程中产生的废料，由张成权、秦昌友等人自产自销，马洪刚无需支付小条石劳务费的理由不予采信。3.关于马洪刚、姚小平是否欠付张成权、秦昌友劳务费及具体金额的问题马洪刚上诉称小条石不属于成型石材，不应当支付劳务费，现马洪刚已超付张成权、秦昌友劳务费28万余元，张成权、秦昌友应当返还。《协议》明确约定切割劳务计价价格为42元/m³，一审中，姚小平也明确陈述小条石计价价格为42元/m³。本院认为，张成权、秦昌友二次加工的小条石属于《协议》约定的成型石材劳务范围，马洪刚、姚小平应当支付相应的劳务费。一审中，张成权、秦昌友主张按32元/m³计算小条石的劳务费系对自身权利的处分，一审法院予以尊重并无不当。结合《完工单》记载的大条石、小条石的方量，马洪刚、姚小平应付劳务费金额为1236971.72元（15736.66立方×42元/m³+18001立方×32元/m³），结合二审中马洪刚举示的8张收条的原件，以及张成权、秦昌友在一审中的自认，足以认定张成权、秦昌友已收到劳务费91万元，故马洪刚、姚小平还应支付张成权、秦昌友切割劳务费326971.72元（1236971.72元-910000元），故马洪刚上诉称要求张成权、秦昌友返还多支付的劳务费理由不成立，本院依法不予采信。综上所述，上诉人马洪刚的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14124元，由上诉人马洪刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 邓方彬审 判 员 肖 飞二〇二一年四月十九日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅