北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终6352号上诉人（原审原告）：北京市京城汽车驾驶技工学校，住所地北京市顺义区后沙峪镇政府北侧玉马教练场院内。法定代表人：侯凤东，总经理。委托诉讼代理人：刘锦秀，女，北京市京城汽车驾驶技工学校员工。委托诉讼代理人：游志雄，北京市逸峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张艳双，男，1969年4月11日出生，汉族，住北京市顺义区。原审第三人：北京玉马机动车教练场有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪镇政府北侧。法定代表人：生春丽，总经理。委托诉讼代理人：郭咏梅，女，北京玉马机动车教练场有限公司员工。委托诉讼代理人：游志雄，北京市逸峰律师事务所律师。上诉人北京市京城汽车驾驶技工学校（以下简称京城驾校）因与被上诉人张艳双、原审第三人北京玉马机动车教练场有限公司（以下简称玉马教练场）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法适用独任制对本案进行了开庭审理。上诉人京城驾校和原审第三人玉马教练场的委托诉讼代理人游志雄，被上诉人张艳双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京城驾校上诉请求：撤销一审判决，确认京城驾校无需给付张艳双违法解除劳动关系赔偿金90024元，仅应给付解除劳动关系补偿金45012元。事实和理由：京城驾校系根据开办单位撤销京城驾校的决定将京城驾校实物资产及相关债权、劳动力资产包出售给玉马教练场，京城驾校已经发布三次注销公告，正依法办理撤销、注销工作。2020年1月5日京城驾校与张艳双协商调整工作岗位，其不同意。2020年7月24日京城驾校约谈张艳双并进行录音，告知张艳双京城驾校将与玉马教练场重组，所有人员要转到玉马教练场去，并明确了三种情况，京城驾校明确三种方案不能同时适用，只能选择一种情况。一审认定“同时二人提到适合张艳双的并非三种情况”，与事实不符。京城驾校于2020年7月25日向张艳双邮寄了解除劳动合同通知书，张艳双于次日签收，双方劳动关系解除。京城驾校的解除符合劳动法、劳动合同法的相关规定，属于因客观情况发生重大变化导致双方之间的劳动合同无法继续履行，双方当事人经协商未能就变更劳动合同达成一致的情形，京城驾校解除劳动合同合法有据，不应支付赔偿金，只应补偿张艳双，请求二审法院依法改判。张艳双辩称，同意一审判决，不同意京城驾校的上诉请求。玉马教练场述称，同意京城驾校的上诉请求。京城驾校向一审法院起诉请求：1.确认京城驾校、张艳双之间的劳动关系于2020年7月25日解除；2.京城驾校无需支付张艳双违法解除劳动关系赔偿金90024元，仅支付解除劳动关系补偿金45012元；3诉讼费由张艳双承担。一审法院认定事实：张艳双向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．确认自2009年8月至2020年7月25日与京城驾校存在劳动关系；2.支付违法解除劳动合同赔偿金90024元；3.支付未提前30天通知解除劳动合同代通知金4092元；4.京城驾校、玉马教练场承担连带责任。该委作出京顺劳人仲字［2020］第5172号裁决书，裁决：1．张艳双自2009年8月至2020年7月25日与京城驾校存在劳动关系；2.京城驾校支付张艳双违法解除劳动关系赔偿金90024元；3.驳回张艳双其他仲裁请求。京城驾校不服仲裁裁决结果起诉至一审法院。张艳双于2009年8月入职京城驾校，担任教练员，京城驾校于2020年7月25日向张艳双邮寄了《解除劳动合同通知书》，主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，双方劳动合同于2020年7月27日解除，京城驾校应支付其解除经济补偿金45012元及代通知金4092元。张艳双于次日签收。京城驾校主张根据场校合一的要求，经报请上级集团批准，并经北京市顺义粮油有限公司研究同意将京城驾校与玉马教练场合并重组，因此将员工劳动关系转移至玉马教练场，但部分员工岗位无法安置，协商解除劳动关系，其公司决定与张艳双解除劳动关系，且也已经过工会批复。为证明上述主张，京城驾校提交了《关于撤销京城驾校的通知》、2020年7月9日、7月10日、7月13日注销登记公告、会议纪要、报上级工会协商解除劳动合同情况报告及工会批复意见。《关于撤销京城驾校的通知》载明，根据相关文件精神，决定撤销京城驾校，将其实物资产及相关的债权债务和劳动力资产包出售给玉马教练场进行重组整合，具体如下：一、固定资产：京城驾校109辆教练车（学字牌）、5辆公务用车过户到玉马教练场；二、其他资产：截止重组开始日，本次京城驾校与转让资产相关的债权、债务出售给玉马教练场；未分配利润分配给其出资人北京市顺义粮油有限公司；三、人员重组：本次京城驾校与转让资产相关的劳动用工合同主体变更为玉马教练场……时间为2020年7月2日。张艳双称上述证据其均不知情，与本案也不相关，2020年7月24日，京城驾校曾强行要求其签署协商解除劳动合同书，但其没有签，7月25日早上就无法刷脸打卡了。京城驾校主张2020年1月5日与张艳双协商调整工作岗位，但张艳双不同意，2020年7月24日与张艳双约谈，告知京城驾校与玉马教练场合并重组，劳动关系转移到玉马教练场，就三个方案与张艳双进行协商，但张艳双未给予明确答复。为此京城驾校提交了职工谈话记录表及谈话录音。其中，职工谈话记录表中没有张艳双签字。2020年7月24日的谈话录音显示，京城驾校负责人刘连海、人力资源范苑告知张艳双京城驾校与玉马教练场重组，所有人员要转到玉马教练场去，有三种情况，一是职工不去，提出辞职；二是职工想去但是教练场根据前期种种表现和用人单位情况不跟职工签，解除劳动关系，给经济补偿金；三是双方均同意，签订合同，但同时二人提到适合张艳双的并非三种情况，京城驾校与其谈得是协商解除的问题，张艳双表示需要考虑。张艳双不认可职工谈话记录表，称是虚假的，认可录音的真实性，但不认可证明目的。一审法院认为，双方对劳动关系存续期间均无异议，一审法院予以确认。京城驾校于2020年7月25日向张艳双邮寄解除劳动合同通知书，张艳双于次日签收，双方劳动关系解除。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。京城驾校虽主张因其公司与玉马教练场进行重组整合，客观情况发生重大变化导致原劳动合同无法继续履行，但即使完成重组整合，劳动合同亦应当由承继其权利和义务的用人单位继续履行，且京城驾校在2020年7月24日虽给出了三种方案，但又表明适合张艳双的并非三种方案，在张艳双表示需要考虑的情况下，京城驾校在第二天早上即停止了张艳双的打卡并向其邮寄送达解除劳动合同通知书，在此情况下，京城驾校公司提交的证据不足以证明双方就变更劳动合同内容进行了协商，京城驾校解除与张艳双的劳动合同欠妥，构成违法解除，其应当支付张艳双违法解除劳动关系赔偿金。具体数额由一审法院依法核算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决：一、北京市京城汽车驾驶技工学校与张艳双自2009年8月至2020年7月25日存在劳动关系，双方劳动关系于2020年7月26日解除；二、北京市京城汽车驾驶技工学校于判决生效之日起七日内支付张艳双违法解除劳动关系赔偿金90024元；三、驳回北京市京城汽车驾驶技工学校的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案中京城驾校向张艳双发送的《解除劳动合同通知书》中，主张系依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定解除劳动合同，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情况，本院围绕该部分进行审核。本案中，京城驾校与玉马教练场进行重组整合，但这并非诉争劳动合同无法继续履行的必然阻碍。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行，《关于撤销京城驾校的通知》也载明了“本次京城驾校与转让资产相关的劳动用工合同主体变更为玉马教练场……”，因此本院认为现有证据不足以证明张艳双的劳动合同出现了劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。且在2020年7月24日，京城驾校虽提出了三种方案，但却又表示适用张艳双的不是三条，至录音结束京城驾校也并未明确到底适用张艳双的是哪种方案。在劳动者表示需要考虑的情形下，京城驾校在第二天早晨即让张艳双无法打卡考勤，随即下发解除通知，本院认为京城驾校的行为缺乏协商的诚意，背离了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的要求，侵犯了作为劳动者的张艳双的合法权益。综合以上分析，本院认为京城驾校解除和张艳双的劳动合同行为不满足《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，京城驾校构成违法解除，应当向张艳双支付违法解除劳动合同经济赔偿金。京城驾校主张2020年1月份曾与张艳双协商未达成一致，但经本院审核其书面证据，协商内容并未体现京城驾校在本案中所称的合同客观上不能履行的情形，因此应当认定京城驾校2020年1月份的协商与本案不具备相关性，本院对京城驾校的该部分上诉理由不予采信。京城驾校在二审中主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”的规定，双方劳动合同在下发解除通知前已经终止。对此本院认为，该条法律规定中的“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销”是指行政机关根据相关法律法规做出的吊销用人单位已经取得的营业执照，或者做出了停止生产或者经营的处罚决定或者行政机关撤销有瑕疵的公司登记的情况，其特点在于不可逆性，即一旦这些行为发生，用人单位就丧失了生产经营的资格和基础，劳动关系不得不终止。而本案中的情形不满足上述法律规定。上级单位虽然做出了撤销通知，但这与行政机关的撤销相关登记完全不同，其实质系京城驾校与其他单位重组合并，劳动合同履行的基础并未丧失，不应认为劳动合同出现了终止情形。本院对京城驾校提出的该部分上诉理由不予支持。经核，一审法院认定数额并无不当，应予维持。综上所述，京城驾校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京市京城汽车驾驶技工学校负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 郑吉喆二〇二一年四月二十八日法官助理 汤和云书 记 员 陈昭希