山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3362号上诉人（原审被告）：济南锦蔓汽车销售有限公司。住所地山东省济南市。统一社会信用代码：91370104MA3EUMFC2X。法定代表人：康宝珠，总经理。委托诉讼代理人：刘炜祺，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈航，男，1986年12月22日出生，汉族，住重庆市。原审被告：郝蕾，女，1988年2月25日出生，汉族，住济南市。上诉人济南锦蔓汽车销售有限公司（以下简称锦蔓公司）因与被上诉人沈航及原审被告郝蕾买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初5264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，本案现已审理终结。锦蔓公司上诉请求：1、判令撤销一审判决第一项，改判为驳回沈航的全部诉讼请求。2、判令沈航承担本案一审和二审的诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定沈航支付的40000元不属于定金，存在错误。理由如下：首先，法律并没有强制性规定，定金的收取应当在收取前予以告知性质，根据法无禁止皆可为的民事行为意思自治的原则，双方当事人只要形成合意，无论是在款项支付前或者支付后，都可以对款项的性质和用途作出约定。因此，锦蔓公司在该40000元在交付前是否告知沈航属于定金并不影响该款项成为双方之间交易定金。其次，锦蔓公司在支付前已经明确告知了沈航该40000元属于定金，支付后双方在多次交涉当中也并未对该款项作为定金提出任何异议。通过双方的聊天记录，可以明显看出，锦蔓公司早已将40000元定金的性质告知沈航，沈航也未表示反对，双方在该问题上已经形成合意。即使一审判决对于未事先告知情节不予认定，也应当对事后合意情节予以认定，也就是对于该款项定金属性予以认定。二、根据交易习惯和双方的交易情况，该40000元具备定金的功能和性质，在客观上也应当起到定金的作用。一审法院已经审理查明，沈航支付40000元的背景和前提是，其已经在履约过程中严重违约。锦蔓公司对于沈航的违约和失信行为，已经丧失了信任基础，之所以同意继续和沈航交易的原因是，对沈航重新提出了追加担保的要求得到了其同意，也就是另行支付40000元作为定金。沈航此前支付的2000元定金已经伴随其违约行为而发生定金作用，根据约定不予退还，该部分交易已经结束。其后续支付的40000元是为了担保其在锦蔓公司重新给出的履约期间内能够如约履行，否则，锦蔓公司无法安心的给予违约在先的沈航再次履约的机会。反过来讲，如果沈航在已经严重违约的情况下，仅需预付部分交易款即可获得重新履约的机会，如果其后续仍然不履约，无非就是退还预付款，对于其没有制裁和约束，这样便导致沈航没有任何违约成本，对锦蔓公司极为不公平。锦蔓公司没有任何理由进行这样高风险的交易，这不符合我们的一般的生活经验和正常逻辑思维，也不符合双方之间交易之前支付定金的交易习惯，更不利于维护交易稳定性和诚实信用的原则。因此，沈航后续支付的40000元应当伴随沈航后续交易的持续违约而发生定金作用，不予退还。三、锦蔓公司在与沈航的交易过程中，因为沈航的多次违约行为，导致锦蔓公司经济损失重大，一审法院酌定的10000元并不足以弥补锦蔓公司全部损失，也并不足以显示出对于沈航多重违约行为的惩罚性，存在显失公平的情形。综上，锦蔓公司请求二审法院依法审理案件并查明真相，撤销原判并改判为驳回沈航的全部诉讼请求。沈航辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回锦蔓公司的上诉请求。沈航向一审法院起诉请求：1.请求判令锦蔓公司返还沈航购买车辆预付款40000元；2.请求判令锦蔓公司支付上述款项资金占用利息，自2020年5月20日起暂计算至起诉日2020年6月20日，以40000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息为143元，剩余利息自2020年6月20日起计算至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以上费用暂共计为40143元；3.本案所有诉讼费用由锦蔓公司承担。一审法院认定事实：2020年5月9日，沈航向锦蔓公司订购三辆本田思域轿车，并与郝蕾沟通具体事宜。当日，重庆市合川区百利凯汽车销售有限公司代沈航向郝蕾转账6000元，即三辆车的定金，每辆2000元。2020年5月14日，锦蔓公司将车辆发送到沈航指定的成都市物流场地，当日沈航提走了一辆，并由重庆市合川区百利凯汽车销售有限公司代沈航支付了该车的购车款，剩余的2辆车暂时存放在成都物流场地。后郝蕾多次催促并限定日期让沈航提车，沈航于2020年5月20日通过案外人沈艳代为向郝蕾转账40000元，交易用途备注部分购车款。2020年5月27日，沈航又提走一辆，并于当日通过沈艳代为向郝蕾转账第二辆车的购车款，未扣除已支付的40000元。后因沈航未能在郝蕾要求时间内提走第三辆车，锦蔓公司将车辆运离成都市物流场地。另查明，郝蕾系锦蔓公司的工作人员，其行为系职务行为，代表锦蔓公司。一审法院认为，本案争议的焦点是2020年5月20日支付的40000元的性质。沈航认为系购车款，锦蔓公司和郝蕾均认为系定金。本案双方当事人未签订买卖合同，主要的证据为微信聊天记录。现有聊天记录不能够证明在上述40000元交付之前，锦蔓公司已明确告知沈航其为定金。在锦蔓公司催促提车的过程中，郝蕾虽多次表示如果沈航不在指定时间内提车，定金不退，但没有明确其所谓的定金指的是2000元还是42000元。现有聊天记录中，沈航从未认可40000元系定金，故一审法院认为该40000元系部分购车款。关于该40000元是否应当全部返还的问题。按照双方的交易习惯，沈航向锦蔓公司发送购车需求并支付定金，锦蔓公司将车辆发往特定地点，沈航验车、付款、提车。该40000元支付的背景是车辆已到达指定地点多日，但沈航仅提走一辆车，剩余两辆未提走。时间点是在锦蔓公司催促之后，沈航实际提第二辆车之前。一审法院认为，沈航在第三辆车到达指定地点后13日仍未提走，不符合一般交易习惯，且期间锦蔓公司多次催促并限定了提车时间，最终该辆车未能成交，沈航存在过错。沈航支付该40000元的目的是为了让锦蔓公司能够宽限提车日期，相信自己付款提车的诚意，客观上也达到了这个效果。在此前提下，如若40000元全部返还给沈航，对锦蔓公司不公平，亦违背了诚实信用原则。锦蔓公司辩称该40000元不足以弥补损失，但其未能举证证明实际产生的损失，经综合考虑，一审法院酌定锦蔓公司需偿还沈航30000元且无须支付利息。郝蕾在此次交易中系代表锦蔓公司，履行职务行为，无须承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条规定，判决：一、锦蔓公司于判决生效之日起十日内偿还沈航购车款30000元；二、驳回沈航其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费804元，减半收取402元，由沈航负担127元，锦蔓公司负担275元。二审中，当事人没有提交新证据的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是沈航支付的40000元款项的性质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。本案，沈航支付40000元时，尚有两辆车未提走，且尚有已支付的定金4000元，故即使双方约定该40000元为定金，定金的数额也超过了司法解释的规定，超过的部分亦应视为货款。沈航于支付40000元的一周后提走第二辆车，第三辆车一直未提，故一审判决根据双方的交易经过及锦蔓公司的损失，酌定锦蔓公司返还30000元，并无不当。综上所述，锦蔓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费804元，由上诉人济南锦蔓汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二一年四月二十八日书记员  杜淼