湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘04刑终101号 原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜树初，男，1966年8月14日生,汉族,初中文化,个体户，户籍所在地湖南省双峰县，案发前住湖南省衡阳市蒸湘区尚书房西门芙蓉兴盛超市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月9日被刑事拘留，同年8月12日被取保候审，2020年12月30日被逮捕。现羁押于衡阳市看守所。 辩护人刘敏、易倩，湖南纲维（衡阳）律师事务所律师。 原审被告人杨威，男,1990年6月28日生,汉族,初中文化,无业，住湖南省衡阳市蒸湘区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月9日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，同年9月4日被取保候审。因涉嫌犯开设赌场罪（本案追加起诉部分），于2020年9月17日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于衡阳市看守所。 原审被告人刘慧君，女,1973年1月9日生,汉族,高中文化,个体户，户籍所在地湖南省衡阳市珠晖区，案发前住湖南省衡阳市蒸湘区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年9月17日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，同年12月30日被逮捕，现羁押于衡阳市女子看守所。 湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人杨威、杜树初、刘慧君犯开设赌场罪一案，于2020年12月28日作出（2020）湘0408刑初256号刑事判决。宣判后，原审被告人杜树初不服，提出上诉。本院于2021年1月22日立案受理后，依法组成合议庭。衡阳市人民检察院对本案进行了阅卷审查。经查阅案卷，讯问上诉人杜树初，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理认定：被告人杜树初在衡阳市蒸湘区××街尚书房西门经营一家芙蓉兴盛超市。2018年5月，被告人杨威在被告人杜树初超市内购买东西时，向被告人杜树初提出其有两台赌博机闲置，想放置在超市内，每月支付500元电费。被告人杜树初考虑后予以答应，被告人杨威承诺按照赌博机收益的百分之十给被告人杜树初作为提供场地的回报。2018年5月至2019年6月26日，被告人杨威在被告人杜树初超市内放置的两台赌博机获利共计30511元，其中被告人杨威分得20011元，被告人杜树初分得10500元。2019年6月26日，因参赌人员陈某输钱后在被告人杜树初店内吵闹，被告人杜树初随后报警，如实供述了上述事实。被告人杨威于2019年7月9日主动向公安机关投案，公安机关扣押被告人杨威违法所得20600元，扣押被告人杜树初违法所得7000元。 2020年5月上旬，被告人杨威到衡阳市蒸湘区××路××号新一嘉便利店找到经营该店的被告人刘慧君，要求在该便利店摆放一台水果机用于赌博，并承诺所得利润按六四分成，即被告人杨威分得六成，被告人刘慧君分得四成，被告人刘慧君表示同意。此后被告人杨威将一台具有退币功能的水果机运送至被告人刘慧君的新一嘉便利店，并交给被告人刘慧君1500枚游戏币，由被告人刘慧君负责对在该水果机上赌博人员进行卖币与退币。2020年5月至8月，被告人杨威、刘慧君非法获利共计10480元，其中被告人杨威分得赃款6288元，被告人刘慧君分得赃款4192元。案发后，被告人杨威于2020年9月16日主动向公安机关投案。公安民警于2020年9月17日将被告人刘慧君抓获归案，被告人刘慧君的家属向公安机关代为退缴违法所得4192元。被告人杨威的家属代其向本院退缴违法所得6288元。 原判认定上述事实，有经庭审查证属实的抓获经过、现场照片、微信转账截图、户籍资料、证人杜某、陈某、邓某的证言、辨认笔录、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、被告人的供述与辩解等在案证据证实。据此，湖南省衡阳市蒸湘区人民法院判决：一、被告人杨威犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元；二、被告人杜树初犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；三、被告人刘慧君犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金五千元；四、各被告人向公安机关或本院退缴的违法所得予以没收、上缴国库；公安机关查获的赌博机予以没收、销毁。 杜树初上诉及其辩护人提出，杜树初是从犯，且有自首情节，认罪认罚，退缴违法所得，请求对杜树初判处缓刑。 衡阳市人民检察院认为，原判事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。如杜树初全额退赃，且符合缓刑适用条件，同意对其适用缓刑。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实与证据予以确认。 本院认为，被告人杨威、杜树初、刘慧君以营利为目的，利用赌博机组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪，且杨威、杜树初属情节严重。本案系共同犯罪，在杨威与杜树初的共同犯罪中，杨威是主犯，杜树初是从犯；在杨威与刘慧君的共同犯罪中，杨威是主犯，刘慧君是从犯。杜树初、刘慧君依法应当从轻或减轻处罚。杨威、杜树初有自首情节，且自愿认罪认罚；刘慧君到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，三人均可依法从轻处罚。杨威、杜树初、刘慧君积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。杜树初上诉及其辩护人提出，杜树初是从犯，且有自首情节，认罪认罚，退缴违法所得，请求对杜树初判处缓刑。经查，杜树初在本案中是从犯，且有自首情节，认罪认罚，认罪态度较好。二审期间，杜树初退缴全部违法所得，本院委托衡阳市蒸湘区社区矫正服务中心对杜树初社区矫正评估：建议慎用社区矫正。本院认为对其判处缓刑符合缓刑规定。故对杜树初及其辩护人的上诉意见及辩护理由，本院予以采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408刑初256号第一、三、四项及第二项中对上诉人杜树初的定罪部分； 二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408刑初256号第二项中对上诉人杜树初的量刑部分； 三、上诉人杜树初犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审 判 长  凌 波 审 判 员  李国锋 审 判 员  陶 刚 二〇二一年四月十二日 法官助理  谢志龙 书 记 员  邹 旋                            校对责任人：凌 波  打印责任人：邹 旋                附:本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。 第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。