湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1878号上诉人（原审原告）:邹丹，女，1986年11月28日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被告）:湖南同康餐饮管理有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区东六路南段77号金科亿达科技城A18栋101。法定代表人:刘建红，执行董事。委托诉讼代理人：陈佳，男，汉族，1985年11月28日出生，住湖南省长沙县，系公司员工。上诉人邹丹因与被上诉人湖南同康餐饮管理有限公司（以下简称同康公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初3542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。邹丹上诉请求，一、依法撤销湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初3542号民事判决，并依法支持邹丹全部诉讼请求；二、本案诉讼费、保全费由同康公司承担。事实与理由：一、邹丹与同康公司之前未签订书面劳动合同。同康公司应当支付邹丹未签订书面劳动合同二倍工资差额45650元。2018年12月3日，邹丹入职同康公司。在此期间，邹丹积极工作、认真履职，但同康公司拒不履行签订书面劳动合同的义务，也未为邹丹缴纳社保，在邹丹生育期间，克扣邹丹的工资。同康公司称未签订书面劳动合同的原因系邹丹与郭汉领串通所为，其实同康公司也未与郭汉领签订《劳动合同》。二、同康公司应向邹丹支付相应工资。本案中，同康公司在邹丹妊娠期间擅自降低邹丹的工资待遇，严重损害邹丹的合法权益，故同康公司应当向邹丹补发2019年8月至2019年12月（产假158天）的工资待遇18199.67元。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律不当，请求依法改判。同康公司辩称，一、邹丹于2018年12月3日入职同康公司广汽三菱项目部，在填写入职登记表时，邹丹隐瞒其与广汽三菱项目部经理郭汉领系夫妻关系这一事实，并虚报户籍信息、招聘渠道等信息。二、郭汉领利用职权便利，伙同与邹丹等人扣押其他员工已签的《劳动合同书》，掩盖邹丹等人拒签劳动合同的事实。三、同康公司在2019年已按照相关法律的规定与公司员工签订了劳动合同。四、二倍工资惩罚并非劳动者的劳动所得，立法目的在于对确因用人单位故意未签订书面劳动的行为进行惩罚。本案中，造成双方未签订劳动合同的原因系邹丹本人原因所造成的，并非同康公司不同意或故意不与邹丹签订合同。因此，即使《求职登记表》不能视为双方所签劳动合同，那么未签订合同的责任也不应由同康公司承担。五、邹丹在本案中主张的生育、哺乳期间扣发的工资实际为生育津贴。根据相关法律法规的规定，邹丹尚不符合生育津贴领取条件。在此情况下，同康公司为体现人文关怀，按照最低工资标准向邹丹发放了生育、哺乳期工资。邹丹向一审法院起诉请求，1、同康公司向邹丹支付因未签订《劳动合同》两倍工资差额45650元；2、同康公司向邹丹补发因生育、哺乳期间所扣工资18199.67元；3、同康公司向邹丹支付经济补偿金6225元；4、同康公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定，一、双方当事人无争议的事实1、同康公司按照服务对象下设各项目部，由各项目经理主要负责，广汽三菱汽车制造有限公司项目部（以下简称广汽三菱项目部）的项目经理系邹丹的丈夫郭汉领。2、2018年12月3日，邹丹入职同康公司，工作地点为广汽三菱项目部，担任前厅经理一职。在职期间，邹丹与同康公司未签订书面劳动合同，同康公司未为邹丹购买相关社会保险。另，双方认可邹丹的工资系本月发上月工资，且同康公司已向邹丹发放工资至2019年9月30日。3、2019年8月8日，邹丹早产分娩一名女婴。4、2019年12月17日，邹丹以同康公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：（1）未按劳动法与本人签订劳动合同，赔付本人十一个月的双倍工资补偿45650元；（2）补偿工作期间未缴纳社会保险补贴金9600元；（3）补发因生育、哺乳期间所扣工资12943元。仲裁庭审过程中，邹丹当庭变更第三项仲裁请求金额为18199.67元，并增加仲裁请求：当庭解除劳动关系，支付一个月经济补偿金4150元。2020年1月20日，长沙县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决同康公司于裁决书生效之日起十日内支付邹丹经济补偿4150元，并驳回邹丹的其他仲裁请求。之后，邹丹因不服该仲裁裁决而诉至一审法院，同康公司未向一审法院起诉。二、双方当事人有争议的事实。1、邹丹与同康公司劳动关系解除的时间。邹丹主张双方劳动关系以其2020年1月8日在仲裁庭庭审时当庭提出解除而解除；同康公司因邹丹拒绝来公司上班，公司2019年9月18日按照旷工自动离职处理。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，解除劳动关系的举证责任在用人单位，现同康公司就其主张的解除时间未提交任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，而邹丹确实在仲裁庭审过程中当庭要求解除双方劳动关系，故一审法院依照邹丹的主张认定双方劳动关系于2020年1月8日因邹丹提出解除而解除。2、邹丹离职前平均月工资。邹丹主张**均月工资为4150元，并提交银行账户明细予以佐证；同康公司对邹丹提交的银行账户明细无异议，但主张其向邹丹每月发放的款项中包含社保补贴、通讯补贴等，工资仅为3200元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，计算经济补偿金的平均月工资应为劳动者的应发工资，结合邹丹2019年8月8日因分娩而休产假的实际情况，一审法院以邹丹2018年12月至2019年7月的工资计算其离职前平均月工资为4145.88元（2019年1-8月银行账户工资总额33167元÷8个月）。一审法院认为，一、关于邹丹主张的未签订劳动合同双倍工资差额。该案中，邹丹与同康公司确实未签订书面劳动合同，但双方均主张系对方拒绝签订，且同康公司认为《求职登记表》应视为书面劳动合同。一审法院认为，1、《求职登记表》系劳动者为求职而填写，仅为劳动者单方求职意思表示，该表即无同康公司盖章或者法定代表人签字认可，也无劳动合同期限、具体工作内容和地点、劳动报酬、社会保险缴纳等劳动合同实质性内容，故《求职登记表》不应视为书面劳动合同。2、同康公司提交的《12.2会议纪要》、《湖南同康餐饮会议签到表》、《广汽三菱同康员工花名册》、《证明》、《劳动合同书》与证人陈佳、祖敏文的证言互为印证，形成了完整的证据链，故一审法院予以采信。根据上述证据可知，同康公司在2018年12月2日已安排广汽三菱项目部经理郭汉领负责与员工签订书面劳动合同，而广汽三菱项目部的部分员工也在其组织下签订了书面劳动合同。同时，经审理查明，邹丹与郭汉领系夫妻关系，且同在广汽三菱项目部工作，则邹丹理应知晓郭汉领负责签订书面劳动合同事宜并及时签署，现邹丹、同康公司未签署书面劳动合同明显与常理不符，故一审法院推定系邹丹拒绝签订，据此，对邹丹主张的未签订劳动合同双倍工资差额，一审法院不予支持。二、关于邹丹主张的生育、哺乳期间所扣工资。邹丹主张应按4150元/月的标准为其补足生育、哺乳期间所扣发工资；同康公司主张邹丹未达到领取生育保险的条件，故该项主张应予驳回。一审法院认为，参照《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条：“用人单位的女职工在职期间生育和终止妊娠，在下列产假时间内，由发放工资便跟为生育津贴：（一）符合法定生育条件的女职工除享受国家规定的98天产假外，增加产假60天…”之规定，邹丹主张的生育、哺乳期间扣发工资实际为生育津贴。而长沙市女职工生育保险的领取条件为：用人单位新增参保人员，连续缴纳生育保险费10个月后（含补缴3个月以内且能提供有效劳动关系证明的）生育的从缴费的下个月起连续缴费10个月后方可享受生育保险待遇，该案中，邹丹从入职2018年12月3日至分娩时2019年8月8日连续工作时间不足11个月，不符合生育津贴发放条件，且邹丹未提交入职同康公司之前生育保险连续缴纳的相关证据，应承担举证不能不利后果，故对邹丹的该项主张，一审法院不予支持。三、关于邹丹主张的经济补偿。该案中，同康公司未为邹丹缴纳社会保险，邹丹亦以此为由于2020年1月8日仲裁庭审阶段提出解除劳动关系，现双方劳动关系已因此解除，而该解除情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条之规定，同康公司依法应向邹丹支付经济补偿。根据邹丹的工作年限，依照《中华人民劳动合同法》第四十七条之规定，同康公司应支付邹丹经济补偿6218.82元（4145.88元/月×1.5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条之规定，判决：一、限同康公司于本判决生效之日起十日内支付邹丹经济补偿6218.82元；二、驳回邹丹的其他诉讼请求。该案诉讼费10元，减半收取5元，由同康公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，一、同康公司是否应当支付邹丹未签订劳动合同二倍工资差额。二、同康公司是否应当补发邹丹因生育、哺乳期间所扣工资。关于焦点一，根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位负有与劳动者订立书面劳动合同的义务，其立法本意在于督促用人单位积极履行签订书面劳动的义务。对于非用人单位过错导致未签订书面劳动的情形，用人单位可不承担支付未签订劳动合同二倍工资的义务。本案中，同康公司与邹丹未签订书面劳动合同属实，但同康公司在一审时提交的《12.2会议纪要》、《湖南同康餐饮会议签到表》、《广汽三菱同康员工花名册》、《证明》、《劳动合同书》与证人陈佳、祖敏文的证言等证据可以证实，同康公司在2018年12月2日已安排广汽三菱项目部经理郭汉领负责与员工签订书面劳动合同，该项目部的部分员工也在其组织下签订了书面劳动合同。而邹丹与负责签订合同的郭汉领系夫妻关系，且均在广汽三菱项目部工作，邹丹理应知晓同康公司正与员工签署劳动合同。而邹丹仅陈述未签订劳动合同这一事实，但在其丈夫郭汉领负责签订合同事宜的情况下，邹丹未对未签订劳动合同一事作出合理说明，且未提交证据证明同康公司拒绝与其签订劳动合同。现有证据和事实不足以证明系同康公司的原因导致双方未能签订合同，故同康公司无需承担相应的法律责任。一审据此对邹丹要求同康公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。关于焦点二，经查明，邹丹在本案中主张的生育、哺乳期间扣发工资实际为生育津贴，故该部分扣发工资的发放应当符合关于生育保险领取的相关规定。长沙市女职工生育保险的领取条件为：用人单位新增参保人员，连续缴纳生育保险费10个月后（含补缴3个月以内且能提供有效劳动关系证明的）生育的从缴费的下个月起连续缴费10个月后方可享受生育保险待遇。本案中，邹丹从入职2018年12月3日至分娩时2019年8月8日连续工作时间不足11个月，不符合上述生育津贴领取的条件，且邹丹未提交入职同康公司之前生育保险连续缴纳的相关证据，同康公司无需补发邹丹因生育、哺乳期间所扣工资。邹丹的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，邹丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邹丹承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年四月十二日书记员  邓宁星附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。