广西壮族自治区柳城县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）桂0222刑初63号 公诉机关广西壮族自治区柳城县人民检察院。 被告人何德平，男，1988年4月7日出生于广西壮族自治区来宾市金秀瑶族自治县，汉族，初中文化，程序员，户籍所在地广西壮族自治区来宾市金秀瑶族自治县，租住广西壮族自治区柳州市柳南区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年5月16日被指定居所监视居住，2020年8月4日被刑事拘留，2020年8月20日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。 辩护人李永东，广西同望（柳州）律师事务所律师。 广西壮族自治区柳城县人民检察院以柳城检刑诉〔2021〕6号起诉书指控被告人何德平犯开设赌场罪,于2021年2月9日向本院提起公诉。本院遵照广西壮族自治区柳州市中级人民法院的指定管辖决定受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳城县人民检察院指派检察员黄宝健、检察官助理蔡行前出庭支持公诉，被告人何德平及其辩护人李永东到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年12月至2020年5月15日期间，被告人何德平在其租住的柳州市柳南区某室编写了“加拿大28”赌博软件，后以营利为目的以每30日1000元的价格直接或通过唐某、蒙某1、许某1、许某2（另案处理）等人提供给他人用于网络开设赌场，并对该赌博软件进行远程维护。至案发，该赌博软件注册账号达160余个，被告人何德平通过出租赌博软件收取服务费共计人民币1768182元。 对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了书证、证人证言、被告人供述、电子证据等证据材料予以证明。公诉机关认为，被告人何德平的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪，提请本院依法以开设赌场罪追究何德平的刑事责任。何德平具有如实供述、立功情节，建议对其判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元。 被告人何德平对公诉机关指控的事实和罪名无异议，并自愿认罪，提出其没有参与网络赌场的组建、揽客和管理，又具有坦白和立功情节，公诉机关的量刑建议因过高为不适当，请求法庭从轻处理。 辩护人李永东提出辩护意见为被告人何德平的行为不构成开设赌场罪，而构成的是帮助信息网络犯罪活动罪。如果法庭认定何德平的行为构成开设赌场罪，则何德平是从犯，公诉机关的量刑建议适用了顶格设置从而给出量刑建议过高，请求法庭对何德平从轻处罚。 经审理查明：2018年12月至2020年5月15日期间，被告人何德平在其租住的柳州市柳南区某室编写了“加拿大28”赌博软件，后以营利为目的以每30日1000元的价格直接或通过唐某、蒙某1、许某1、许某2（另案处理）等人提供给他人用于开设赌博网站进行网络赌博，并对该赌博软件进行远程维护。至案发，该赌博软件注册账号达160余个，被告人何德平通过出租赌博软件收取服务费共计人民币1768182元。 2020年5月15日，被告人何德平被抓归案。何德平归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。作案工具即一台笔记本电脑、一台大台的电脑、一台显示器、一部蓝色的华为手机、一部黑色的华为手机、三张银行卡（其中尾号3818和4014的农业银行卡号，尾号1486的建设银行卡）被扣押在案（暂存于柳城县公安局）。何德平的帐户被冻结资金人民币2270531.18元（其中l768182元为违法所得，212500.05元为违法款，即其支付宝账号100×××＠ｑｑ.ｃｏｍ被冻结金额293192元，支付宝账号ｈｄｐ×××＠ｙｅａｈ.ｎｅｔ被冻结金额68917元，支付宝账号250×××＠ｑｑ.ｃｏｍ被冻结金额10×××31元，农业银行账户账号62×××18被冻结金额18103.64元，农业银行账户账号62×××14被冻结金额384.3元，建设银行账户62×××86被冻结金额49951.31元，浙江网商银行账号66×××17被冻结金额801551.93元。何德平使用自己的积蓄及非法获利购买了鹿寨县房屋（登记在何德平及李某名下）。 认定上述事实，有下列经过庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实： 1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，证明公安机关于2020年5月12日对本案立案侦查。 2.户籍证明，证明被告人何德平达到刑事责任年龄。 3.归案经过，证明被告人何德平于2020年5月15日被抓归案。 4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明，证明公安机关对何德平租住于柳州市柳南区某室进行搜查，在现场扣押了作案工具一台大台的台式电脑、一台笔记本电脑、一台显示器、二部手机、三张银行卡（其中二张农业银行卡号分别为62×××18、62×××14，一张建设银行卡卡号62×××86）。 5.调取证据通知书、调取证据清单、支付宝明细打印材料，证明公安机关对何德平名下包括10007×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、ｈｄｐ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、189××××8540三个支付宝账号在内的涉案44个支付宝账户在2019年1月1日至2020年7月31日的交易明细（存于光盘中），其中何德平的支付宝交易明细中被筛选出疑似租售赌博软件非法所得交易记录270万余元。 6.调取证据通知书、调取证据清单、银行账户交易明细，证明公安机关于2020年7月24日依法调取了何德平浙江网商银行账号66×××17的开户信息及交易流水（网商银行提供数据光盘贰份）；2020年7月27日依法调取了何德平建设银行账号62×××86的开户信息及交易记录明细；2020年7月24日依法调取了何德平农业银行账号62×××18、62×××14的开户信息及账户明细。 7.协助冻结财产通知书、关于冻结财产的情况说明，证明以下涉案账户被依法冻结：①何德平支付宝账号：账号100×××＠ｑｑ.ｃｏｍ被冻结金额293192元；账号ｈｄｐ×××＠ｙｅａｈ.ｎｅｔ被冻结金额68917元；账号250×××＠ｑｑ.ｃｏｍ被冻结金额1038431元；②何德平中国农业银行账户：账号62×××18被冻结金额18103.64元；账号62×××14被冻结金额384.3元；③何德平建设银行账户62×××86被冻结金额49951.31元；④何德平浙江网商银行账号66×××17被冻结金额801551.93元。被冻结的资金总额2270531.18元，其中212500.05元为何德平归案后他人交纳的赌博账户租金。 8.房屋买卖合同、协助查封通知书，证明2019年5月25日，何德平、李某一次性付款购买了鹿寨县房屋；该房屋于2020年8月25日被查封。 9.情况说明、赌博软件后台账号统计表，证明公安机关通过调取赌博软件后台服务器数据汇总出2018年10月以来该赌博软件共注册账号263个，其中2020年5月15日前注册账号162个，2020年5月15日即何德平归案后注册账号101个。 10.关于何德平QQ聊天记录的情况说明、何德平QQ部分聊天记录截图，证明2018年以来，网络开设赌场违法犯罪人员通过联系何德平的QQ定制赌博软件，并通过QQ联系软件续费；何德平明知其所编制的软件是用于网络赌博。 11.2020年5月17日至2020年7月16日何德平支付宝账号10×××04@qq.com收取赌博软件租金交易记录，证明在何德平归案后，其账户收到他人转来的使用赌博软件租金共212500.05元。 12.涉案金额的情况说明及统计表、QQ聊天记录截图、支付宝交易记录，证明公安机关结合何德平的QQ聊天记录、相关归案人员的供述、支付宝交易记录统计出何德平在归案前通过出租赌博软件非法获利共计1768182元；对此何德平无异议。 13.电子证据检查工作记录、远程勘探工作记录，证明（1）公安机关对何德平租用的服务器、被扣押的电脑主机进行了电子数据检查、提取涉案信息和对电子数据固定；对何德平编写的博彩程序源代码进行检验分析，发现该博彩软件爬取加拿大28等数据作为开奖结果，自动计算输赢、增扣分值，可实现充值上分、提钱下分，具有通过微信等即时通讯软件组织赌博的功能。（2）公安机关对何德平被扣押的手机进行电子数据检查、提取涉案信息和电子数据固定。（3）公安机关对何德平租用的服务器和宝塔控制面板网站进行远程勘探，对账号内涉赌的证据进行提取固定，提取固定何德平搭建的回传涉赌相关数据的服务器的数据库文件。 14.证人唐某的证言、支付宝交易记录统计表，证明2019年1月至案发，唐某通过ＱＱ联系何德平购买用于网络赌博的加拿大28软件安装包后，以1500元至3000元不等的价格转卖给他人用于网络赌博，每账号每月按同等价格收取续费费用后向何德平转账1000元，由何德平进行账号续费并由负责赌博软件的远程维护。唐某向何德平支付赌博软件账号租金682350元。 15.证人蒙某1、蒙某2的证言、支付宝转账记录统计表，证明2019年11月至案发，蒙某1伙同蒙某2在ＱＱ上联系到“加拿大28”赌博软件开发者何德平，从何德平处以1000元每月的价格租用“加拿大28”赌博软件，又以1300-1800元的价格将软件转租给他人用于网络开设赌场，从中非法获利。蒙某1、蒙某2通过支付宝账户支付了赌博软件租金45500元给何德平。 16.证人许某1的证言、支付宝转账记录，证明2019年9月至案发，许某1在ＱＱ上联系到“加拿大28”赌博软件开发者何德平，从何德平处以1000元每月的价格租用“加拿大28”赌博软件，又以1500元的价格将软件转租给他人用于网络开设赌场，从中非法获利。许某1通过支付宝账户支付了赌博软件租金31500元给何德平。 17.证人王某1的证言、支付宝交易记录，证明2019年9月至案发，王某1通过网上搜索“28机器人”软件联系上何德平，以每月1000元的价格租用“加拿大28”赌博软件提供给他人网络开设赌场，并由何德平负责软件远程维护。2020年3月开始，王某1伙同他人使用“加拿大28”赌博软件账号“ｃｈａｍｉ010”组建“风云28”微信群，招揽参赌人员赌博，直至被查获。王某1通过本人或借用他人支付宝账户支付了赌博软件租金共140100元给何德平。 18.证人许某2的证言、支付宝交易记录、聊天记录截图，证明2019年3月份至案发，许某2通过ＱＱ联系到何德平，从何德平处以1000元每月的价格租用“加拿大28”赌博软件，又以1500元到2000元的价格将软件转租给他人用于网络开设赌场，从中非法获利，并从2020年3月起，使用租来的赌博软件，组建“加拿大28”微信群招揽参赌人员进行网络赌博。许某2通过支付宝账户支付了赌博软件租金128500元给何德平。 19.证人王某2、梁某1的证言、支付宝记录，证明2019年上半年至案发，王某2与他人合租何德平的赌博软件，组建“加拿大俱乐部”微信群招揽赌客网络赌博至案发。王某2通过支付宝账户支付了赌博软件租金2000元给何德平。 20.证人王某3、李某1、吴某1、冯某1、王某4的证言、支付宝交易记录，证明2019年4月至2020年7月间，王某3伙同他人从何德平处租用赌博软件及账号，组建微信群“太阳城”招揽参赌人员进行网络赌博，并招聘李某1、吴某1、冯某1、王某4等人为参赌人员结算赌资，通过支付宝账户支付了赌博软件租金共13000元给何德平。 21.证人陈某1的证言，支付宝交易记录，证明陈某1使用购买来的“机器人”赌博软件组建“云顶传奇”赌博微信群，招揽参赌人员以“加拿大28”方式网络开赌。 22.证人周某1、梁某2的证言、支付宝交易记录：证明2019年11份至案发，周某1在赌博微信群联系到何德平，以每月1000元向何德平租用赌博软件及账号，聘请梁某2等人负责结算赌资、操作赌博软件，组建“甜心”微信群招揽参赌人员以赌“加拿大28”方式网络开赌，通过支付宝账户支付了赌博软件租金共6000元给何德平。 23.证人许某3的证言、支付宝交易记录，证明2020年3月至2020年7月，许某3等人合股购买赌博软件、组建微信群“诚信28”招揽参赌人员网络开赌。许某3通过支付宝账户支付了赌博软件租金4000元给何德平。 24.证人陈某2的证言，支付宝交易记录，证明2019年9月至案发，陈某2通过赌博软件加拿大28软件中的运维人员ＱＱ号联系上何德平后，以1000元每月的价格租用账号并以1800元的价格转租给他人用于网络赌博。陈某2共通过支付宝账户支付了赌博软件租金12100元给何德平。 25.证人陈某3、冯某2、吴某2、陈某4等人的证言，证明陈某3、冯某2、吴某2、陈某4等人开始为“大超市”微信网络赌场工作，负责为参赌人员结算赌资及操作赌博软件，该网络赌场使用的赌博软件是从何德平处租用的。其中2019年3月陈某3曾通过支付宝账户向何德平转账1000元。 26.证人罗某的证言，证明罗某伙同他人以2000元每月的价格从一年轻人处租用“加拿大28”赌博软件账号ａａ116×××8,组建微信群“鸿门宴”招揽赌客进行网络开赌。 27.证人劳某、王某5、陈某5的证言，证明劳某、王某5、陈某5等人以2000元每月的价格从一网名“至尚”的年轻人处租用“加拿大28”赌博软件，组建微信群“风火轮”招揽赌客进行网络开赌。 28.证人李某2、吴某3、吴某4、严某、周某2、李某3的证言，证明李某2、吴某3、吴某4、严某、周某2、李某3等人租用赌博软件，组建微信群招揽赌客以“加拿大28”方式网络开赌。 29.被告人何德平的供述，证明2018年底，何德平编写了“加拿大28”赌博软件，并通过ＱＱ直接或间接提供给他人用于开设网络赌场，按每30日1000元的价格收取租金，并负责软件的后期维护，通过出租该赌博软件非法获利1768182元至案发。何德平归案后协助公安机关办案。2019年，何德平使用自己的积蓄和非法获利共计70万元左右（其中积蓄和非法获利分别是多少无法区分），一性次付款购买了柳州市鹿寨县并登记在其及其妻子李某名下。 经本院核实，李某承认是被告人何德平出资购买鹿寨县房屋，其不清楚何德平的购房款从何得来。 本院认为，被告人何德平明知自己编写的是被用于网络赌博的软件，仍提供给他人开设赌博网站用于网络赌博，并在网络赌博过程中提供技术维护，从中收取服务费用，其行为构成开设赌场罪，且情节严重。公诉机关指控何德平所犯的罪名成立，依法予以惩处。关于辩护人李永东提出何德平的行为构成的是帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见因与查明的事实和与法律的规定不相符，故不予采纳。在共同开设赌场犯罪中，何德平没有参与网络赌场的组建、揽客、管理以及对获利的分成，是作用相对较轻的主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。何德平归案后具有协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。何德平归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。作案工具予以没收。违法所得、违法款均予以没收。鉴于何德平的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度、认罪态度悔罪表现等，决定对其依法从轻处罚。因公诉机关的量刑建议，采用的基准刑是以顶格刑为起点进行计算，故与类案相比确实明显不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条第一款的规定，判决如下： 一、被告人何德平犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币七十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。判决执行以前被指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。即抵折先行羁押的一日和折抵先行被指定居所监视居住的八十日，刑期自2020年8月4日起至2025年2月21日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、对被告人何德平被冻结资金人民币2270531.18元，其中l768182元为违法所得、212500.05元为违法款均予以没收，上缴国库；余下289849.13元为何德平的财产应予以返还。 （其中支付宝账号100×××＠ｑｑ.ｃｏｍ被冻结金额293192元，支付宝账号ｈｄｐ×××＠ｙｅａｈ.ｎｅｔ被冻结金额68917元，支付宝账号250×××＠ｑｑ.ｃｏｍ被冻结金额10×××31元，农业银行账户账号62×××18被冻结金额18103.64元，农业银行账户账号62×××14被冻结金额384.3元，建设银行账户62×××86被冻结金额49951.31元，浙江网商银行账号66×××17被冻结金额801551.93元）。 三、作案工具即一台笔记本电脑、一台大台的电脑、一台显示器、一部蓝色的华为手机、一部黑色的华为手机、三张银行卡（其中尾号3818和4014的农业银行卡号、尾号1486的建设银行卡）予以没收，并由扣押机关柳城县公安局负责处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  杨院宜 人民陪审员  何丽珍 人民陪审员  覃晓芳 二〇二一年四月十九日 法官 助理  谢杰宏 书 记 员  钟莹莹 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第一款【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二款【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。