江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终320号上诉人（原审被告）：江苏万顺置业有限公司，住所地江苏省沭阳县经济开发区昆山路西侧，统一社会信用代码9132132278557074XF。法定代表人：何金生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：范井虎，江苏铭云律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘尚飞，江苏铭云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韦涛，女，1972年8月3日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：王奎，江苏怀容律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王毅，男，1970年5月27日出生，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审被告）：桑海玲，女，1972年9月19日出生，住江苏省沭阳县。上诉人江苏万顺置业有限公司（以下简称万顺公司）因与被上诉人韦涛、王毅、桑海玲民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初12775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万顺公司的委托诉讼代理人范井虎、被上诉人韦涛的委托诉讼代理人王奎、被上诉人桑海玲到庭参加诉讼。被上诉人王毅经本院通知，未有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万顺公司上诉请求:撤销一审判决，发回重审，或者查清事实后依法改判。事实与理由:1.一审判决认定本案不属于重复诉讼属认定事实和适用法律错误。在（2017）苏1322民初5628号民事裁定书中，已经认定案涉款项系王毅借款。因王毅涉嫌“非吸”犯罪，应移送公安机关处理。在公安机关作出最终结论之前，韦涛不应当提起诉讼。韦涛在公安机关及之前的诉讼中均作出虚假陈述，导致本案借款未有被纳入王毅“非吸”的犯罪金额中。2.一审判决确定万顺公司对王毅不能清偿部分的二分之一承担补充清偿责任，属认定事实及适用法律错误。万顺公司与韦涛之间无担保的合意。万顺公司的股东及法定代表人与韦涛均不相识。韦涛持有加盖万顺公司印章的收款收据及认购书系因案外人楼益某挂靠万顺公司资质开发涉案小区，出具相关材料系为了楼益某对外销售房屋，并未授权其对外担保。万顺公司也从未召开股东会对担保问题进行决议，楼益某的行为不属于表见代理，因此不存在担保。因涉案借款涉嫌犯罪，担保合同属于从合同，故即便担保成立，也无效，万顺公司不存在过错，不应承担过错责任。韦涛答辩意见：万顺公司的上诉请求没有事实依据。1.本案不存在重复诉讼问题。韦涛于2017年4月13日向一审法院提起诉讼，一审法院以王毅涉嫌非法吸收公众存款犯罪裁定驳回起诉并移送公安，后公安机关认为不存在犯罪事实，并出具了不予立案通知书。2.万顺公司应当对借款承担担保责任。因为在之前的诉讼中万顺公司已经明确表示向韦涛出具涉案认购书和收款收据就是为本案的借款提供担保，且（2015）沭开民初字第00798号民事判决书已经对万顺公司出具的认购书和收款收据的行为性质认定为本案借款提供担保。至于案外人楼益某与万顺公司之间是什么关系与本案无关联性。即使楼益某是挂靠万顺公司资质开发涉案小区属实，挂靠行为本身就违反国家法律，故万顺公司不是存在过错问题，而是违反法律问题。3.本案不应当适用民法典的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。桑海玲答辩称，对王毅借款的事情我不知道，我也不承担责任。我对一审判决没有意见，对万顺公司提出的上诉我不知道，与我没有关系。韦涛向一审法院提出诉讼请求：判令王毅、桑海玲归还借款950000元及利息（从2014年1月28日起按年利率24%计算到还清款之日止），万顺公司对上述债务在沭阳县阳光绿州×栋×单元×室、×室、×栋×商铺价值范围内承担连带清偿责任。一审法院查明事实：王毅与桑海玲于1993年结婚，于2015年离婚。2014年1月27日，韦涛向王毅银行账户汇款950000元，同日，万顺公司阳光绿洲销售部与韦涛签订商品房认购书两份，载明韦涛认购阳光绿洲×幢×单元×、×室以及×幢×商铺，注明商品房单价为3800元/平方，商铺单价为10000元/平方，备注内均载明已全款支付，并由王毅在卖方处签名并加盖万顺公司阳光绿洲销售部印章。同时，万顺公司向韦涛出具收款收据两张，分别载明“付款单位：韦涛，摘要：阳光绿洲×-×-×室、×室全款，收款方式：现金，人民币大写：肆拾肆万贰仟零玖拾贰元整，￥442092，经办：冯某蛟”、“付款单位：韦涛，摘要：阳光绿洲×#×商铺全款，收款方式：现金，人民币大写：壹佰伍拾肆万陆仟叁佰元整，￥1546300，经办：冯某蛟”，该两份收据加盖万顺公司财务专用章。2014年9月11日、9月12日，韦涛共计向王毅汇款1920000元，由王毅向韦涛出具借条载明借款金额为2000000元，约定月息4分。2015年1月10日，韦涛（乙方）与王毅（甲方）签订协议书一份，载明甲、乙方双方经友好协商，就返还借款一事订立如下协议：一、甲方向乙方借款3000000元，乙方同意按%进行偿还，计人民币2582460元，甲方以其位于阳光绿洲小区×号楼×单元×室、商铺×号的房屋冲抵该欠款，面积58.11平方、307.08平方，房屋价格按4000元、7500元/平方米计算，车库×号楼×号，面积11.73平方，价格按4000元/平方计算，房屋价款、车库价款的总价款与借款之间的差价由甲、乙方按多退少补进行结算，结算时乙方将持有的借据和原为该借款作抵押的房款收据、购房协议交还甲方。二、冲抵欠款的房屋，先办理落户确认单后另行与开发公司签订商品房买卖合同，并办理网上备案登记。为便于乙方网上备案，合同中载明的价格为元/平方米，网签合同中载明的房款由双方协商解决。网签合同仅作备案及乙方办理产权证之用，其载明的价格及价款与双方确定的冲抵欠款的房屋价格无关。三、在冲抵欠款的房屋办理合同备案后，视为双方债务结清（此后乙方自行办理购房办证手续和缴纳相关税、费某），双方无纠葛。四、本协议签订后，乙方不再干扰甲方正常生活、生产。韦涛以万顺公司为被告于2015年4月14日向一审法院提起诉讼，要求确认案涉两份认购书载明的房屋买卖合同成立并交付房屋，在案件审理过程中，万顺公司明确表示出具案涉收款收据及认购书系为案涉借款提供担保。一审法院经审理后于2016年12月20日作出（2015）沭开民初字第00798号民事判决书，认定韦涛持有的涉案三套房屋的认购书、收款收据系王毅向韦涛借款1000000元（实际交付950000元）的担保，韦涛与万顺公司之间不存在房屋买卖合同关系，判决驳回韦涛的诉讼请求。该民事判决书已生效。王毅因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年9月21日被刑事拘留后被移送提起公诉，公诉机关提起公诉内容中关于韦涛借款部分认定为借款1920000元。2016年11月24日，一审法院对王毅非法吸收公共存款一案作出（2016）苏1322刑初338号刑事判决书，案涉借款未纳入王毅非法吸收公众存款犯罪数额。2017年4月13日，一审法院立案受理韦涛与王毅、桑海玲、万顺公司民间借贷纠纷一案，于2017年9月20日作出（2017）苏1322民初5628号民事裁定书，以案涉借款涉嫌王毅非法吸收公众存款犯罪为由裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。后韦涛不服，提起上诉，后撤回上诉。该民事裁定书已生效。后一审法院将相关材料移送公安机关，公安机关于2019年3月27日出具不予立案通知书，载明经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。现韦涛再次提起诉讼。一审法院另查明，万顺公司于2006年登记成立，股东为季某、黄某，分别出资32000000元、8000000元。2014年5月13日，万顺公司企业类型变更为有限公司（法人独资）私营，股东变更登记为义乌市××××纤维有限公司。现万顺公司登记股东为何某生。万顺公司以出具认购书以及收款收据形式对外提供担保，未形成董事会或股东（大）会决议。本案一审的争议焦点为：1.韦涛本次诉讼是否属于重复起诉；2.韦涛要求桑海玲承担共同付款责任有无事实和法律依据；3.万顺公司是否应当对案涉借款承担担保责任。针对第一个争议焦点，韦涛本次诉讼不属于重复诉讼。韦涛虽然于2017年4月13日就本案纠纷提起过诉讼，但一审法院以涉嫌王毅非法吸收公众存款犯罪裁定驳回起诉。一审法院将案件材料移送公安机关后，公安机关认为不存在犯罪事实未予立案。现韦涛再次提起诉讼，不违反法律规定，不构成重复诉讼。针对第二个争议焦点，韦涛主张案涉借款形成于王毅与桑海玲夫妻关系存续期间，要求桑海玲对案涉借款承担共同还款责任。案涉借款系王毅以个人名义所借，且系以承建阳光绿洲小区部分工程为由借款，并非用于夫妻共同生活。韦涛未能提供证据证明该债务用于王毅及桑海玲夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示而借款，也未举证证明桑海玲分享王毅投资经营收益，故对于韦涛要求桑海玲承担共同还款责任的诉讼请求不予支持。针对第三争议焦点，万顺公司在之前的诉讼中明确表示向韦涛出具案涉认购书及收款收据系为案涉借款提供担保，且（2015）沭开民初字第00798号民事判决书已对万顺公司出具认购书及收款收据的性质认定为系王毅向韦涛借款提供的担保。现万顺公司对提供担保的事实予以否认，不予采纳。万顺公司以签订商品房认购书及出具收款收据的形式为王毅的涉案借款提供担保，即赋予债权人在债务人不履行到期债务时，可以请求对案涉提供担保的房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款清偿债务，以保障其债权的实现。因案涉提供担保的房屋未办理产权转移登记手续，未在形式上转让至债权人韦涛名下，因此不具有担保物权效力，债权人不享有优先受偿权。但双方通过认购书以及收款收据的形式约定了担保的主债权种类以及提供担保的财产名称、位置、价值，构成学理上的“后让与担保”。该种担保行为不违反法律法规强制性规定，对双方具有法律约束力。万顺公司系从事房地产开发、经营的有限责任公司，其为他人提供担保，应当符合《中华人民共和国公司法》的相关规定，以避免公司利用对外担保损害中小股东和公司利益。根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”根据已查明的事实，万顺公司为王毅的涉案借款提供担保，未经过董事会或股东（大）会决议。因此，本案中代表万顺公司以出具认购书及收款收据形式对外提供担保的行为构成越权代表。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”本条是对法定代表人、负责人超越权限订立合同效力的规定。根据“举重以明轻”的法律解释规则，可以认定任何人员以公司名义对外提供担保的，如未按公司章程的规定获得机关决议的授权，均构成越权代表，应根据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定认定越权代表的合同效力。《中华人民共和国公司法》第十六条已对公司为他人提供担保作出限制性规定，韦涛在接受万顺公司提供的担保时应当主动审查该担保是否经董事会或股东（大）会决议，且决议的表决程序符合法律规定。根据韦涛陈述，韦涛未与万顺公司股东或法定代表人进行过联系，未审查万顺公司是否有机关决议，仅与楼益某进行了洽谈。韦涛未尽审查义务，存在过错，不属于善意相对人。案涉担保合同因违反《中华人民共和国合同法》第十六条规定，担保合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。韦涛没有尽到审查义务，存在过错；万顺公司越权对外提供担保，亦存在过错。故依法确认万顺公司对王毅不能清偿部分的二分之一承担补充清偿责任。因万顺公司在提供担保时明确以案涉认购书以及收款收据载明的房屋价值为限提供担保，案涉担保合同无效，韦涛无权要求拍卖、变卖案涉房屋用于清偿债务，但万顺公司承担的责任不应超过案涉担保合同有效时应承担的责任，因此，万顺公司应承担的责任不应超过案涉认购书以及收款收据载明的房屋价值。韦涛要求万顺公司以案涉认购书及收款收据载明的房屋价值范围内承担连带责任。因连带责任由法律规定或当事人约定，案涉担保合同属于非典型担保，无法定的承担连带责任的规定，双方间也无承担连带责任的约定，且案涉担保合同无效，故韦涛要求万顺公司以案涉房屋价值范围内承担连带责任，不予支持。综上，王毅向韦涛借款1000000元，韦涛实际向王毅交付借款950000元。结合韦涛及案涉借款介绍人张某在公安机关询问笔录中陈述的王毅因承建阳光绿洲小区需要资金可以按照月息3分支付利息，以及韦涛与王毅于2014年9月11日、12日借款2000000元，约定月息4分，实际交付借款1920000元的交易惯例，可以认定案涉未交付的50000元系作为借款1000000元第一个月的利息予以扣除，案涉借款双方约定月息5%，该事实也得到了万顺公司的认可，对此予以确认。双方未约定还款时间，韦涛可以随时要求王毅归还，现韦涛起诉要求王毅归还借款950000元并自2014年1月28日起按月利率2%支付借款利息，有事实和法律依据，依法予以支持。韦涛要求桑海玲承担共同还款责任，未提供证据证明该借款用于夫妻共同生活、生产经营或基于共同意思表示，故对韦涛该项诉讼请求不予支持。万顺公司以案涉认购书及收款收据为案涉借款提供担保，未经公司机关决议，案涉担保合同无效，应当对王毅不能清偿债务部分的二分之一承担补充清偿责任，且以认购书及收款收据载明的房屋价值为限。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，一审判决：一、王毅于判决发生法律效力之日起十日内向韦涛返还借款950000元并支付利息（利息以950000元为基数，自2014年1月28日起至实际付清款之日止，按年利率24%计算）；二、万顺公司对毅应承担的上述第一项债务不能清偿部分的二分之一以1988392元为限承担补充清偿责任；三、驳回韦涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元（已由韦涛预交6900元），由王毅、万顺公司共同负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：1.韦涛的起诉是否构成重复诉讼，如果不构成，涉案的民间借贷法律关系是否合法有效；2.万顺公司的担保行为是否成立，应否对涉案债务承担相应份额的补充清偿责任。本院认为，对争议焦点1，根据查明的事实，韦涛系在王毅涉嫌非法吸收公众存款罪的案件审理终结，且涉案借款经公安机关侦查认为不存在犯罪事实情况下再次向一审法院提起诉讼，并不属于法律规定的重复诉讼情形。万顺公司主张韦涛的起诉属于重复诉讼，无事实及法律依据，不应得到支持。本案所涉借条载明的借款金额为2000000元，约定月息4分，韦涛实际交付1920000元，余额80000元作为一个月的利息扣除。经本院查询，近年来韦涛作为原告所涉民间借贷案件较多，关联案件所涉的借款金额大，且存在约定高息及预扣利息等情形，与本案借贷行为的相关特征相符，可见韦涛对外出借款项并非出于偶然，而是具有反复性和经常性，且从利息约定情况看韦涛借款系为了赚取较高的利息，其借贷行为具有营业性。因韦涛未经批准擅自从事经常性的贷款业务，违反了法律的强制性规定，故本案借贷合同应认定无效，韦涛主张的借款利息不应得到支持。对争议焦点2，韦涛主张万顺公司应当对涉案借款承担担保责任，并提供万顺公司出具的认购书及收款收据加以证实。万顺公司在本案中虽不认可其出具认购书及收款收据的行为有担保的意思表示，但该公司在一审法院（2015）沭开民初字第00798号案件中明确表示上述行为系为涉案借款提供担保，否认与韦涛之间存在商品房买卖关系，故一审判决认定万顺公司系涉案借款的担保人并无不当。如前文所述，因涉案借款合同无效，担保合同亦应无效。但因万顺公司在提供担保过程中存在越权担保行为，主观上存在过错，该过错亦是导致担保合同无效的原因之一，根据担保法司法解释的相关规定，应当确定万顺公司对主债务人不能清偿部分承担三分之一的补充清偿责任。综上所述，上诉人万顺公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，导致实体处理不当。应当予以改判。依照法释【2015】18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初12775号民事判决第三项；二、改判江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初12775号民事判决第一项为：王毅于本判决发生法律效力之日起十日内向韦涛返还借款950000元；三、改判江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初12775号民事判决第二项为：江苏万顺置业有限公司对王毅应承担的上述债务不能清偿部分的三分之一承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元；二审案件受理费13800元，合计27600元，均由王毅负担，江苏万顺置业有限公司对其中的9200元承担共同责任。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二一年四月二十二日书记员  廉 洁