山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1514号上诉人（原审原告）：孟鑫，男，1988年11月9日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：马国盛，山东平直律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟杰，山东平直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙口市汇佳汽车销售服务有限公司，住所地龙口市龙口高新技术产业园区南智家村北。法定代表人：高芝，总经理。委托诉讼代理人：张静，女，该公司工作人员。上诉人孟鑫因与被上诉人龙口市汇佳汽车销售服务有限公司（以下简称汇佳公司）劳动争议一案，不服龙口市人民法院(2020)鲁0681民初2887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。孟鑫上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审；案件受理费由汇佳公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，孟鑫仅上班迟到一次，一审认为孟鑫在7点42分打卡后，即7点42分为上班时间与事实不符。汇佳公司在作出解除的处理意见并没有按照法律规定向有关工会报备，汇佳公司的解除程序违法。汇佳公司所依据的解除材料并非规章制度。汇佳公司辩称，《龙口汇佳疫情防控期间复工复产相关通知及要求》经过全体人工代表大会协商确定的，有所有员工签字确认的，并有孟鑫签字，才下发给全体员工。孟鑫向一审法院起诉请求：1、依法撤销龙口市劳动人事争议仲裁委员会龙劳人仲案字(2020)第59-2号裁决书第二项；2、判令汇佳公司支付孟鑫违法解除赔偿金13500元；3、诉讼费用由汇佳公司承担。一审法院认定事实：孟鑫于2019年2月14日到汇佳公司从事事故专员工作，双方签订了期限为2019年2月14日至2022年2月13日的劳动合同，工资为固定工资，每月4500元。2020年3月11日孟鑫从汇佳公司离职。一审庭审中双方对离职原因存在争议。汇佳公司陈述疫情防控期间2020年3月11日早上7点42分，孟鑫打卡之后离开单位，外出办理个人事务，未与公司任何领导报备，未在上班时间8点30分按时返回，于8点43分返回单位，孟鑫私自外出未报备，违反公司相关规定，符合与孟鑫解除劳动关系的情形。对此，孟鑫陈述7点42分至8点30分非工作时间，因此无需报备，其实际上系迟到，汇佳公司系违法解除劳动关系。汇佳公司为证明其主张，向一审法院提交了由孟鑫签名并摁手印的《龙口汇佳员工疫情防控承诺书》，载明“……二、自觉遵守企业防控管理各项要求，服从企业统一安排……十二、确保自觉遵企业的守疫情防控和复工复产的一切规定要求，高质量完成承担的工作任务。本人自愿遵守以上承诺，在疫情控制期间，若本人违反政府、企业的相关疫情管控规定，不听从统一指挥、不服从统一安排，工作不力、擅离职守、失职失责等有行为，甘愿接受依纪依规严肃处理……。”，并提交了由孟鑫签收的《龙口汇佳疫情防控期间复工复产相关通知及要求》，载明“……10.……外出必须报备，填写员工出入登记表，不得迟到早退；私自外出未报备者，根据疫情要求将与其解除劳动关系……。”孟鑫对上述证据真实性均无异议。另，汇佳公司提交了由汇佳公司职代会成员签字的《职代会决议》，载明“2020年3月11日龙口市汇佳汽车销售服务有限公司召开临时职代会，就售后部员工孟鑫在疫情防控期间违反公司规章制度予以开除的决议如下：……孟鑫因私外出未报备，已违反公司相关规定，并给公司复工复产带来不良影响，根据公司相关规定要求及本人对公司相关规定签字确认结果，经公司研究决定，对孟鑫违反公司相关规定予以开除处理。”。孟鑫曾以汇佳公司为被申请人提起劳动仲裁，请求：1、被申请支付申请人工资8868元；2、被申请人支付申请人违法解除赔偿金18000元（当庭变更为13500元）；3、被申请人支付申请人年休假工资4137.93元；4、被申请人支付申请人加班工资5000元（当庭撤销该项请求）。2020年5月27日，龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2020）第59-2号裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人带薪年休假工资1466.49元；2、驳回申请人要求被申请人支付违法解除赔偿金的请求；3、准许申请人撤销要求被申请人支付加班工资的请求。一审法院认为，关于孟鑫、汇佳公司之间是否存在违法解除劳动关系的问题，根据汇佳公司提交的《龙口汇佳员工疫情防控承诺书》、《龙口汇佳疫情防控期间复工复产相关通知及要求》以及孟鑫、汇佳公司陈述，能够认定汇佳公司因疫情的特殊性作出的规章制度，孟鑫已经知晓，并应严格按照上述规章制度予以执行。本案中，孟鑫认可其在2020年3月11日上午7点42分指纹打卡后离开汇佳公司，后于8点43分返回单位，但认为其系迟到，7点42分至8点30分非工作时间，因此无需报备。对此，一审法院认为，汇佳公司的门禁与打卡机并非同一装置，孟鑫选择于7点42分进行指纹打卡，系其签到的行为表现，应视为孟鑫已打卡上班，故7点42分之后均属于上班时间，孟鑫在这期间未经报备私自外出，符合《龙口汇佳疫情防控期间复工复产相关通知及要求》中“外出必须报备，填写员工出入登记表，不得迟到早退；私自外出未报备者，根据疫情要求将与其解除劳动关系”的规定。汇佳公司没有工会组织，根据汇佳公司提交的《职代会决议》，可以证实汇佳公司作出的处理意见经过职工代表大会的同意，系民主决议的结果，故孟鑫与汇佳公司之间解除劳动关系不违反法律规定，孟鑫要求汇佳公司支付违法解除赔偿金的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，并参照现行劳动行政法规之规定，判决：驳回孟鑫要求龙口市汇佳汽车销售服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。一审案件受理费10元，由孟鑫负担。二审中，当事人没有提交证据。二审中，汇佳公司主张其2020年3月11日作出关于孟鑫违反公司规定的处理意见的制度依据是《龙口汇佳疫情防控期间复工复产相关通知及要求》及《龙口汇佳员工疫情防控承诺书》；法律依据是烟台市新型冠状病毒××疫情处置工作领导小组（指挥部）致全市企业的一封信；事实依据是解除关于孟鑫违反公司规定的处理意见中写明的解除事实。汇佳公司称《龙口汇佳员工疫情防控承诺书》中“不听从统一指挥、不服从统一安排、工作不利、擅离职守、失职失责等有关行为，甘愿接受依纪依规严肃处理”中的纪和规都是《龙口汇佳疫情防控期间复工复产相关通知及要求》和员工手册。汇佳公司自认其书面通知孟鑫解除劳动关系没有载明是依据员工手册，但主张双方劳动合同中已明确约定单位的规章制度、员工手册是合同的附件，是合同的有效组成部分。孟鑫明确其要求汇佳公司支付违法解除赔偿金13500元是劳动合同法第四十八条规定的违法解除劳动合同赔偿金。孟鑫主张的解除劳动合同前12个月平均工资是4500元，汇佳公司主张双方在仲裁时核对的解除劳动合同前12个月平均工资是3948元，在仲裁裁决中也予以确认，并且一审庭审中双方对该数额均无异议。双方当事人核算按照孟鑫解除劳动合同前12个月平均工资3948元确定违法解除劳动合同赔偿金的计算方式为3948元/月×1.5月×2=11844元。二审中，孟鑫在本案中放弃要求汇佳公司支付未休年休假工资4137.93元的仲裁请求。本院认为，本案孟鑫于2020年3月11日上午7点42分指纹打卡后离开汇佳公司，后于8点43分返回单位，期间并未报备，违反了《龙口汇佳疫情防控期间复工复产相关通知及要求》中外出必须报备的规定。汇佳公司主张孟鑫违反公司相关规定，有事实依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位的规章制度的；…”本案汇佳公司以孟鑫违反公司相关规定将孟鑫开除，汇佳公司应依据该条规定解除劳动合同。而汇佳公司以烟台市新型冠状病毒××疫情处置工作领导小组（指挥部）致全市企业的一封信作为解除与孟鑫劳动合同的法律依据，不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，汇佳公司的解除行为没有法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，用人单位以劳动者严重违反规章制度解除劳动合同必须有明确的制度依据。本案中，汇佳公司主张制度依据是《龙口汇佳疫情防控期间复工复产相关通知及要求》及《龙口汇佳员工疫情防控承诺书》，从《龙口汇佳疫情防控期间复工复产相关通知及要求》这份文件名称的字面意思来看，该文件是汇佳公司在疫情防控期间对复工复产作出一个通知和要求，在形式上并不是用人单位规章制度。经本院审查，汇佳公司未提供证据证明已将该文件由职工代表大会或全体职工大会讨论通过并将该文件转变成汇佳公司的规章制度。因此，汇佳公司以《龙口汇佳疫情防控期间复工复产相关通知及要求》作为解除劳动合同的制度依据，没有事实依据。《龙口汇佳员工疫情防控承诺书》载明：若本人违反政府企业的相关规定，不听从统一指挥、不服从统一安排，工作不力、擅离职守、失职失责等有行为，甘愿接受依纪依规严肃处理。《中华人民共和国××防治法》规定，在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受有关××的预防、控制措施。在新冠××疫情期间，劳动者和用人单位都应当自觉按照国家关于疫情防控的要求规范自身的行为，积极应对和防范疫情的扩散蔓延。本案汇佳公司下发了《龙口汇佳疫情防控期间复工复产相关通知及要求》，要求员工签订《龙口汇佳员工疫情防控承诺书》，积极履行企业应对疫情的义务。孟鑫作为劳动者也应遵守承诺书的要求，规范自身的行为。本案中孟鑫确实存在违反《龙口汇佳疫情防控期间复工复产相关通知及要求》的行为，违背了《龙口汇佳员工疫情防控承诺书》中的承诺，孟鑫理应接受用人单位的处理。但是，法律明确规定的是劳动者严重违反规章制度用人单位可以解除劳动合同，《龙口汇佳员工疫情防控承诺书》仅是劳动者对疫情防控的承诺，不是规章制度。汇佳公司虽主张承诺书中依记依规严肃处理中的“纪”和“规”包含员工手册，但汇佳公司的书面处理决定中未将员工手册作为制度依据，汇佳公司在本案审理过程中亦未提交员工手册，汇佳公司的该主张没有事实依据。汇佳公司将《龙口汇佳员工疫情防控承诺书》作为解除劳动合同的规章制度依据，没有事实依据。一审法院将《龙口汇佳员工疫情防控承诺书》、《龙口汇佳疫情防控期间复工复产相关通知及要求》认定为汇佳公司的规章制度，属于事实认定错误，应予纠正。关于汇佳公司解除与孟鑫劳动关系是否经过法定程序，汇佳公司向孟鑫作出了书面处理意见并经过职工代表大会的同意，汇佳公司的解除程序符合法律规定。在劳动争议案件中用人单位解除劳动合同是对劳动者最严厉的处分，因此法院在审查用人单位作出的开除决定时，更应遵循法治的原则，按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，全面审查用人单位解除劳动合同的事实依据、制度依据、法律依据及是否经过法定程序。本案中，孟鑫作为劳动者违反《龙口汇佳疫情防控期间复工复产相关通知及要求》的规定、违背《龙口汇佳员工疫情防控承诺书》在工作期间未经报备私自外出是事实，用人单位在对劳动者作出处理决定时，应该按照法治的原则，依据劳动合同法的规定解除劳动合同。但是，汇佳公司对孟鑫作出的开除决定缺乏制度依据和法律依据，不符合劳动合同法的规定。一审法院认定汇佳公司和孟鑫解除劳动关系不违反法律规定，没有事实和法律依据，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，孟鑫要求汇佳公司支付违法解除劳动合同赔偿金，有事实和法律依据，应予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额，双方当事人一审确认孟鑫解除劳动合同前12个月平均工资为3948元，故汇佳公司应支付孟鑫违法解除劳动合同赔偿金11844元（3948元/月×1.5月×2），孟鑫主张超出的部分没有事实依据，本院不予支持。孟鑫仲裁请求汇佳公司支付未休年休假工资4137.93元，一审对孟鑫的该项仲裁请求未予审理，属于漏审，本院予以纠正。二审中，孟鑫放弃该项仲裁请求是其对自身权利的处分，本院予以准许。综上所述，孟鑫的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定认定事实和适用法律均错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销龙口市人民法院(2020)鲁0681民初2887号民事判决；二、龙口市汇佳汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付孟鑫违法解除劳动合同赔偿金11844元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由龙口市汇佳汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  衣振国审判员  徐承凤二〇二一年四月十三日法官助理马红书记员林斐斐