山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鲁09刑终17号 原公诉机关东平县人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某，男，1981年1月27日出生于山东省东平县，汉族，农民，初中文化，住山东省东平县。 诉讼代理人胡金良，山东乐和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李猛，男，1985年6月18日出生于山东省东平县，汉族，农民，初中文化，住东平县。2008年9月24日因犯盗伐林木罪被东平县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。2009年1月2日刑满释放。2013年5月28日因涉嫌犯故意伤害罪被东平县公安局取保候审，2019年6月28日被东平县公安局再次取保候审。 辩护人暨附带民事诉讼代理人张海龙，山东公允律师事务所律师。 原审被告人闫家磊，男，1985年2月13日出生于山东省东平县，汉族，农民，初中文化，住东平县。2013年7月18日因涉嫌犯故意伤害罪被东平县公安局取保候审，2014年6月3日被东平县人民检察院取保候审，2019年7月11日被东平县公安局再次取保候审。 东平县人民法院审理东平县人民检察院指控原审被告人李猛、闫家磊犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人刘某提起附带民事诉讼一案，于2020年11月30日作出（2019）鲁0923刑初328号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人李猛、原审附带民事诉讼原告人刘某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问（询问）上诉人、听取辩护人及附带民事诉讼代理人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：因被告人闫家磊与被告人李猛之妻间的感情纠葛，被告人李猛与闫家磊产生矛盾。2013年5月27日晚，被告人闫家磊以摆脱李猛纠缠为由，电话纠集闫某2、闫某1到花苑小区李某1家中，闫某2又纠集刘某到达李某1家中。22时许，闫家磊打电话给李猛，让李猛到新村花苑小区(该小区有楼房四幢，只有一个出入口)。李猛担心对方已有预谋，为防身携带水果刀一把。当日22时许，李猛到达东平县花苑小区后，被闫家磊等人追赶。在被追至离出入口较远的小区内部时，李猛掏出水果刀将刘某、闫某1、闫家磊刺伤。被告人李猛在被闫某2制服，没有反抗能力的情况下，被告人闫家磊持木棍将其左小腿砸伤。 东平县公安局刑事科学技术室进行法医鉴定时，刘某自诉被人刺伤腹部和腰背部，经治疗现伤处疼痛不适。检查见：左腹部见14.0cm纵行手术切口疤痕，其外侧见引流管切口疤痕，愈合可。右腹部外侧见3.5cm斜行裂创疤痕。左腰部见2.2cm、2.0cm和1.9cm三处皮肤裂创疤痕，腰部稍右侧见0.9cm皮肤裂创疤痕，以上疤痕边缘尚齐，愈合可。鉴定认为，被鉴定人腹部和腰多处部裂创具锐器致伤特点，刘某左腰部损伤致左肾破裂构成重伤。泰安市公安局刑事科学技术研究所重新鉴定认为，伤者刘某腹部和腰部刀刺伤属实，急症行手术探查见左肾上极裂伤，并行左肾破裂修补术，刘某刀刺伤致左肾破裂手术修补构成重伤二级。东平县公安局刑事科学技术室进行法医鉴定时，闫某1自诉被人捅伤背部，伤后经治疗现仍偶有胸闷。检查见：左肩胛部内上方见2.5cm皮肤裂创癜痕，边缘尚齐。左肩胛部外侧见1.5cm皮肤裂创癜痕，边缘尚齐，左肩胛部内下方见2.0cm皮肤裂创瘢痕，边缘尚齐。鉴定认为，被鉴定人背部存在客观损伤，其损伤特征符合锐器致伤特点，闫某1左侧血气胸和T3棘突骨折损伤分别均构成轻伤一级、轻伤二级。东平县公安局刑事科学技术室进行法医鉴定时，闫家磊自诉被人捅伤背部，现仍憋闷。检查见：上背部右肩胛区内上缘见2.0cm皮肤裂创痕，边缘尚齐。鉴定认为，被鉴定人背部存在客观损伤，其损伤特征符合锐器致伤特点，闫家磊右侧血气胸构成轻伤二级。东平县公安局刑事科学技术室进行法医鉴定时，李猛自诉被人刺伤左手和左大腿，打伤面部和左小腿部。检查见：左颧部见2处小片状皮肤擦伤，左手掌尺侧见4.2cm弧形皮肤裂创，创缘齐，已清创缝合。左肘关节内侧见9.0x4.0cm皮肤挫伤，其中见1.2x1.2cm皮肤擦伤。左下颌下区见2.4×1.3cm皮肤擦伤。左大腿下段前内侧见6.9cm斜行皮肤裂创，创缘齐，已清创缝合。左小腿前内侧广泛挫伤、瘀血，其中下段胫前见18.0cm纵行手术切口，已缝合，以上皮肤裂伤处均以敷料包扎。鉴定认为，被鉴定人面部和左侧肢体部存在客观损伤，其左手和左大腿部皮肤裂创符合锐器致伤特点，被鉴定人伤后皮肤裂创已行清创缝合，断裂肌肉行手术吻合，左胫骨折行内固定手术治疗。李猛左大腿损伤构成轻伤、左小腿损伤构成轻伤一级。2013年5月27日23时许，被告人李猛在东平县斑鸠店镇新村花苑被东平县公安局抓获归案。2013年7月17日15时许，被告人闫家磊主动到东平县公安局刑事侦查大队投案。 2008年9月24日，被告人李猛因犯盗伐林木罪被东平县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。2009年1月2日刑满释放。 在原审庭审过程中，被告人闫家磊表示：对被告人李猛给其造成的伤害予以谅解，不再追究李猛的刑事及民事责任。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的二被告人的供述与辩解，被害人刘某、闫某1的陈述，证人闫某2、李某1等人的证言，法医学人体损伤程度鉴定书等鉴定意见，受案登记表、立案决定书、到案经过、刑事判决书、刑满释放证明书、户籍证明等书证，刀具等物证，以及现场方位图、现场照片、光盘等证据予以证实。 原审法院重点审查了被告人李猛是否带刀具到现场、其行为是否构成正当防卫的事实。关于这一事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实： 1、被告人李猛在民警将其送至医院等待手术期间接受询问时供述，2013年5月27日晚上十点多钟，闫家磊给其打电话说有事让其到新村花苑去。其刚进小区门口就发现新村花苑停车场上藏着人，并且手里都拿着棍子之类的东西，其想倒车往回走，被一辆威志轿车拦住了去路。其拿着水果刀从车上下来，一下车从对面车上还有院里冲上来闫家磊、闫某2、闫某1等七八个人打其，对方手里有拿棍子的、刀的。其也挥舞着手里的刀乱刺。 2、被告人闫家磊供述，2013年5月27日晚上，因其与李猛之妻有情人关系，李猛对其纠缠，其在李某1家给闫某2、闫某1打电话说李猛又去找其了，让他们过去说说事。十几分钟后，闫某2和刘某到了李某1家。其给李猛打电话让李猛到新村花苑小区。其喊着刘某下楼，往大门口走，李猛走到跟前什么也没说就拿着刀子攮刘某。其就开始跑，李猛在追赶过程中捅伤了其后背。闫某1进小区后在后面追李猛。李猛又开始追闫某1。 3、被害人刘某陈述，2013年5月27日晚，闫某2带着刘某到了新村花苑李某1家，闫家磊一家三口也在。半个小时后闫家磊喊其下楼，走到门口板房位置时，李猛从东边跑过来，李猛抱住其用刀子往其后腰部连捅四刀，就跑了。 4、被害人闫某1陈述，2013年5月27日晚上，闫家磊给其打电话说李猛找他的事，让其从中说和。其刚进新村花苑小区就看见李猛正追着闫家磊。其想把李猛和闫家磊拉开，但是李猛反过来追其，其往南跑的时候感觉后背上有点热，停下后发现后背上有血。 5、证人闫某2陈述，2013年5月27日晚上，闫家磊给其打电话说李猛又去找事了，让其过去看看。其带着自己的闺女女婿刘某到了李某1家找闫家磊。闫家磊给李猛打了电话后，叫着刘某下楼去了。不一会，其听到小区院子里有人叫喊，像是在打架，下楼后看见刘某在东边捂着肚子蹲着地上。其听到刘某说李猛有刀子，就藏在门卫室南边的路上，趁李猛不注意的时候，把李猛摁在地上，其看到李猛手里有一把刀子，就用脚踢到一边去了。 6、证人李某1陈述，2013年5月27日晚上，闫家磊一家三口到了其家中。闫某2、闫家磊、刘某三人在其家中待了二十多分钟，到了十点多钟就先从家里下来了。其送马洪燕下楼刚下了一半，听着像闫某1喊“他有刀子，他有刀子”。走到东边的时候看到刘某站在离闫家磊的车不远的地方，用手捂着肚子，弯着腰。其扶着刘某上了闫家磊的车拉着他去了斑鸠店卫生院。 7、证人张三(化名)的证言证实，李猛下车后北边来了几个人追李猛，追的过程中双方都没有拿工具。因为天黑，追到小区里面后就看不清了。 8、民警郝某自述，2013年5月27日22时许，斑鸠店派出所接到110指令后处警。到达现场后，报警人闫某2正在门卫室南墙根处摁住李猛，闫某2称李猛攮人，并指认身旁的刀子是李猛的。现场盘问李猛，李猛称闫家磊打电话叫他到现场，并承认身旁的刀子是接到闫家磊的电话后带来防身用的。其腿部伤情系被人打的，人已经跑了。民警当即拨打了120。根据现场盘问情况，李猛有重大作案嫌疑，故现行扣押其随身物品。120到达现场后，其与郭某乘坐救护车陪同李猛到达东平县第三人民医院。在此过程中多次与其侄女李某2(斑鸠店所协警)联系，让李某2告知李猛家人。在医院，医护人员对李猛进行初步检查后，在准备手术的过程中，对李猛进行简单询问，在整个询问过程中，医护人员并未要求对李猛进行手术。民警也并没有任何干涉医生对李猛进行治疗的行为，后李猛父母赶到医院，询问后李猛阅读笔录签字捺印。 9、2013年5月27日处警时的执法记录视频显示，案发时李猛带着护腕；李猛回答民警询问时称：刀子是在车上放着，他们打电话让我来的，用来防身的，当时好几个人偎过来，也没看清楚攮的谁。对方有七八人，有拿刀子的，有拿棍子的。大晚上他们打电话让我过来，我用它防身的。他们揍我的时候我拿着刀乱舞扎，就是刚才那把刀。 原审法院经审查认为，上述证据形成了完整的证据链条，能够相互印证，足以认定被告人李猛到达案发现场时带着刀具，其在被追赶过程中捅伤了刘某、闫某1、闫家磊三人背部的事实。其辩解的在对方在其下车时即持刀、棍对其围攻，其从对方人员手中夺取的刀子，在防卫过程中将他人捅伤，其行为构成正当防卫的理由，与其在处警现场回答民警询问、在医院等待手术期间接受询问时供述相矛盾，与刘某、闫某1、闫家磊三人伤情及在案其他证据相冲突，亦与常理不符，因此该理由不能成立，但能够证实其行为具有防卫性质。 另查明，附带民事诉讼原告人刘某于案发当日入梁山县人民医院治疗，共支付医疗费22224.02元。公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则(GA/T521-2004)》8.5.2规定的肾破裂误工损失日为90日。刘某主张系个体工商户，但未提供案发时的有效工商登记证据，其提交的子路村民委员会证明、梁山县人民医院手术记录记载的身份均为农民。2018年山东省农村居民人均可支配收入16297元。以此计算，误工损失为4018.44元。住院期间家属二人护理，符合本案实际情况，但护理费应按应参照当地护工工资标准70元/天计算，护理费为2660元。住院伙食补助费为570元。附带民事诉讼原告人提交的证据中无医院出具的任何有关营养的证据，根据本案实际情况，酌定必要营养费用570元。附带民事诉讼原告人请求赔偿交通费，但未提交支出交通费的证据。以上合理损失共计30042.76元。上述事实，有附带民事诉讼原告人刘某的住院病历、患者费用汇总、身份证复印件东平县斑鸠店镇子路村民委员会证明等证据证实。 原审法院认为，被告人李猛应被告人闫家磊电话邀约到达新村花苑小区时间是22时许，该小区晚间无照明，只有楼房四幢、一个出入口，其在小区内被追赶过程中，持随身携带刀具刺伤他人，其行为具有防卫性质。但其所致刘某、闫某1、闫家磊三人身体损伤位于腰背部，其中刘某构成重伤二级，闫某1构成轻伤一级、轻伤二级，闫家磊构成轻伤二级，其致伤他人的故意及损害后果明显超过防卫的必要限度；被告人闫家磊在被告人李猛被闫某2制服，没有反抗能力的情况下持木棍将砸伤其腿部致轻伤一级，二人的行为均构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，对被告人闫家磊的量刑建议适当，予以采纳。被告人李猛系累犯，依法从重处罚。被告人李猛系防卫过当，依法减轻处罚。因被告人闫家磊对案件发生存在过错，对被告人李猛酌情从轻处罚。被告人闫家磊系初犯、偶犯，具有自首情节，且适用认罪认罚从宽制度，应当从轻处罚。被告人闫家磊对被告人李猛予以谅解，不再追究其刑事及民事责任，对李猛可酌情从轻处罚；这也反映出闫家磊悔罪程度较深，对其亦可酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人主张的医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、营养费和交通费，其合理部分予以认定。根据原告人致伤的事实与双方的过错程度，酌定被告人李猛承担70%的赔偿责任。附带民事诉讼原告人主张的伤残赔偿金、精神损害赔偿金不属于附带民事诉讼可赔偿物质损失的范围，不予支持。据此，根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第二十条第二款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百零一条第一款、第二百零一条及最高人民法院《关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：1、被告人李猛犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。2、被告人闫家磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。3、被告人李猛赔偿附带民事诉讼原告人刘某医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、营养费和交通费共计21029.9元，限判决生效后十日内付清。4、驳回附带民事诉讼原告人刘某的其他诉讼请求。 宣判后，原审被告人李猛、原审附带民事诉讼原告人刘某不服，提起上诉。李猛的主要上诉理由为：1、一审判决认定事实不清、证据不足，李猛系正当防卫，不应承担任何刑事责任；2、一审判决认定李猛的行为属“防卫过当”系适用法律错误，李猛被追打在一个封闭的小区内，面临多人的持棍棒、刀具殴打，在此情况下，上诉人的防卫应是无限防卫，虽致伤刘某等人，当仍应认定为“正当防卫”；3、假设上诉人的行为属于“防卫过当”，依据本案的发生、发展及情节，也应当对上诉人免除刑罚。请求撤销一审判决，改判上诉人李猛无罪。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 刘某的主要上诉理由为：1、李猛的行为不属于防卫过当，应以故意杀人罪对其定罪处罚。案发时李猛持刀进入花苑小区，直接将刘某捅伤，后在追赶的过程中将闫家磊与闫某1捅伤，一审判决认定李猛的行为构成防卫过当没有事实依据。2、一审判决的民事赔偿部分不当，应判决李猛全额赔偿其全部经济损失。其诉讼代理人另提出：1、一审判决重罪轻判，适用法律明显不当；2、李猛拒不承认犯罪事实，对被害人没有赔偿，没有取得谅解，依法应予严惩。 原审被告人闫家磊对一审判决没有意见。 另外，二审期间，本院通知检察机关审阅了本案的卷宗材料。检察机关就本案发表了如下意见：上诉人李猛有故意伤害他人的行为，该行为虽有防卫性质，但系防卫过当。一审法院以故意伤害罪判处李猛有期徒刑二年，量刑适当，二审法院应维持一审判决。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人李猛故意伤害他人身体，至一人重伤、二人轻伤，其行为构成故意伤害罪；原审被告人闫家磊故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人李猛系累犯，依法从重处罚；上诉人李猛系防卫过当，依法减轻处罚；原审被告人闫家磊对案件发生存在过错，对上诉人李猛予以谅解，对上诉人李猛酌情从轻处罚。原审被告人闫家磊具有自首情节，且认罪认罚，依法从轻处罚。 关于上诉人刘某提出的“李猛的行为不属于防卫过当，应以故意杀人罪定罪处罚”的上诉理由以及上诉人李猛提出“其系正当防卫”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，根据本案证人证言及被告人供述，综合考量案件起因以及李猛所处的现场情境，应认定上诉人李猛的行为具有防卫性质；但从被害人的受伤部位和伤情后果看，李猛具有致伤他人的故意，损害后果明显超过防卫的必要限度，系防卫过当，应负刑事责任。上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘某及其辩护人提出的“一审判决的民事赔偿部分不当，应判决李猛赔偿其全部经济损失”的上诉理由，经审理认为，原审法院确定的赔偿范围和赔偿数额符合法律规定；原审法院根据双方的过错程度，酌定李猛承担70%的赔偿责任并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  于建平 审判员  范红艳 审判员  王 蕾 二〇二一年四月十九日 书记员  杨 亮 袁  琳