四川省绵阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）川07行终25号 上诉人（原审原告）绵阳市游仙茧丝绸有限公司，住所地四川省绵阳市一环路东段229-231号。 法定代表人王秀文，该公司董事长。 委托代理人张全文，四川联衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）绵阳市游仙区综合行政执法局，住所地四川省绵阳市游仙区东津路9号。 法定代表人董勇，该局局长。 委托代理人阳兰，该局政策法规股股长。 委托代理人刘梦，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 上诉人绵阳市游仙茧丝绸有限公司因与被上诉人绵阳市游仙区综合行政执法局城市规划管理没收构筑物一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2020）川0704行初64号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人绵阳市游仙茧丝绸有限公司的委托代理人张全文，被上诉人绵阳市游仙区综合行政执法局的委托代理人阳兰、刘梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，1999年10月18日，绵阳市游仙茧丝绸总公司取得了座落于游仙区××镇××村三社149167.4平方米的土地使用权（国有土地使用证号为：绵游区国用（99）字第3××7号）。2007年4月26日，绵阳市游仙区茧丝绸有限公司取得了座落于游仙区××路××段××号××宗45400平方米的土地使用权（国有土地使用证号为：绵城国用（2007）字第0××0号）、座落于游仙区××路××段××号××宗44603.8平方米的土地使用权（国有土地使用证号为：绵城国用（2007）字第0××3号）、座落于游仙区××路××段××号××宗46854.61平方米的土地使用权（国有土地使用证号为：绵城国用（2007）字第0××2号）。2008年5月8日，绵阳市游仙区茧丝绸有限公司取得了座落于游仙区××路××段××号××.97平方米的土地使用权（国有土地使用证号为：绵城国用（2008）字第0××3号）。 2011年3月23日，绵阳市城乡规划局向绵阳市游仙茧丝绸有限公司颁发了《建设工程规划许可证》，该许可证载明：建设项目名称-灾后重建职工文化活动中心、建设位置-游仙区××路××段××号、建设规模-总建筑面积5436.2平方米，备注：一、建筑外轮廓线、层数及配套设施详见我局2010年10月28日批准的建筑红线图，二、《绵城国用（2008）字第0××3号》国有土地使用证面积12308.97平方米，使用性质园地，三、《绵城国用（2007）字第0××0号》国有土地使用证面积45400平方米，使用性质园地。同年6月11日，绵阳市建设局向绵阳市游仙茧丝绸有限公司颁发了灾后重建职工文化活动中心工程《建设工程施工许可证》，该许可证载明建筑面积5436.2平方米，层数3层。2012年4月12日，绵阳市城乡规划局向绵阳市游仙茧丝绸有限公司颁发了《建设工程竣工规划核实合格证》，载明：你单位在绵阳市游仙区××路××段××号建设的灾后重建职工文化活动中心（公园配套用房）；1幢；3层；共5436平方米；规划许可证号：2011-064。以上项目经核实，基本符合城市规划要求，要求组织竣工验收。 2020年3月17日，绵阳市游仙区综合行政执法局决定对绵阳市游仙茧丝绸有限公司在游仙区××路××段××号周边涉嫌违法建设案立案调查，并向绵阳市游仙区茧丝绸有限公司送达了调查通知书。同月20日，绵阳市游仙区综合行政执法局对游仙茧丝绸有限公司的委托代理人岳雍吉进行了询问，岳雍吉陈述：“游仙区××路××段××号的砖混建筑是游仙茧丝绸有限公司修建的，占用的土地性质为国有出让土地，取得了灾后重建职工文化活动中心（公园配套用房）建设工程规划许可证。该建筑是从2009年5月开始修建的，2011年4月完工，作为单位食堂、学习培训的场所。该建筑的构造为砖混结构，建筑面积5501平方米，工程造价大约七百万至八百万人民币”；“在灾后重建职工文化活动中心靠芙蓉溪一侧原有茧丝绸有限公司厕所跟厨房旧址处修建了两处天桥和耳房（2011年该活动中心竣工后修建），2018年先后还捐建了一个渔父村森林公园牌坊及门卫室、公共厕所、渔翁雕像。该活动中心大厅背后山坡处建有两大一小三间公园管理配套用房（2018年后修建）。2018-2019年在从魏长江处租赁的土地上修建的植物博物馆涉及三间房屋、两处已建成凉亭、一处在建凉亭、四周围墙。2018年洪水后在车库旁边修建一处半围挡建筑。上述建构筑物均未办理建设工程规划许可证，工程造价不清楚、具体建筑面积不清楚。植物博物馆、车库房建筑土地是从魏长江租赁，渔父村森林公园牌坊地块是与绵阳惠东投资控股有限责任公司签了土地置换协议，其余建构筑物所用土地均为游仙茧丝绸有限公司所有”。2020年4月2日，绵阳市游仙区综合行政执法局再次对游仙茧丝绸有限公司的委托代理人岳雍吉进行了询问，岳雍吉陈述活动中心背后山坡上两大一小三间房子应该是从2018年开始修建，现在仍未竣工，耳房于2011年开始修建，2012年到2013年完工。 2020年3月18日，绵阳市测绘工程院对绵阳市游仙茧丝绸有限公司的灾后重建职工文化活动中心及周边建筑进行测算后，出具了《建筑面积测量技术报告》，该报告显示1#、2#、3#、4#、5#、6#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#、29#、30#共18处的建筑面积为3267.86平方米，土地使用证范围外围墙647.67米，土地使用证范围外栏杆275.67米。 2020年3月25日，绵阳市游仙区综合行政执法局向游仙区自然资源局发出《关于协助调查绵阳市游仙茧丝绸有限公司在游仙区××路××段××号及周边建设规划许可相关情况的函》，请游仙区自然资源局协查相关情况：一、核查建设规划许可情况1.游仙茧丝绸有限公司在其所属的国有土地上建设建（构）筑物建筑面积6421.89平方米，涉及16处建（构）筑物。2.游仙茧丝绸有限公司在其与绵阳惠东投资控股有限公司存在争议国有土地上建设建（构）筑物2057.22平方米，涉及6处建（构）筑物。3.游仙茧丝绸有限公司在绵阳惠东投资控股有限责任公司所属国有土地上建设建（构）筑物1032.8平方米，涉及11处建（构）筑物，该处土地为自然人魏长江从绵阳惠东投资控股有限责任公司处租赁，后由魏长江转租给游仙茧丝绸有限公司使用。二、核查国有土地使用权情况，调查中发现，游仙茧丝绸有限公司与绵阳惠东投资控股有限责任公司存在国有土地使用权争议，涉及1栋、2栋、3栋、4栋、5栋、6栋（详见附图）。请贵局明确其国有土地使用权归属。三、核查涉嫌违法建设尚可采取改正措施消除对规划实施影响情形。次日，绵阳市游仙区自然资源局向游仙区综合行政执法局作出《关于绵阳游仙茧丝绸有限公司在仙人路一段34号及周边建设规划许可相关情况的函》，载明：一、规划许可及核实情况绵阳市游仙区茧丝绸有限公司于2011年3月凭土地证及经审定的建筑红线图向我局申请办理规划许可，原市城乡规划局按公园配套用房许可，作职工文化用房使用，办理了建设工程规划许可证，许可面积为5436.2平米。……土地证范围内楼栋审批情况：17栋（楼栋编号按照绵阳市测绘工程院测绘报告楼栋编号，下同）已审批，8-14栋未按照原规划红线进行建设，超过许可的面积为347.7平方米，7栋、15栋、16栋、18-21栋未经审批。土地证范围外楼栋审批情况：1-5栋、22-30栋、32栋全部在土地证范围外，6栋、31栋部分在土地证范围外，均未经审批。二、该宗土地属于绵阳市游仙茧丝绸有限公司，为原土地证绵游区国用（1999）字第3××7号范围内的国有建设用地，涉及1-5栋、6栋的部分属于国有储备土地。上述的6处建筑以及22栋、23栋、24栋、25栋、26栋、27栋、28栋、29栋、30栋、32栋，共计10处建（构）筑物所在土地是符合绵阳市土地利用总体规划。三、规划影响绵阳市游仙茧丝绸有限公司灾后重建职工文化活动中心范围内8-14栋未按原市规划局审定的红线图建设的和7栋、15栋、16栋、18栋、31栋未经规划审批的共计12处建（构）筑物，对城乡规划无重大影响，尚可采取改正措施消除规划影响。 2020年4月10日，绵阳市游仙区综合行政执法局作出绵游综执罚告〔2020〕第030001号行政处罚事先告知书，告知拟对绵阳市游仙区茧丝绸有限公司作出以下行政处罚：1.绵阳市游仙茧丝绸有限公司在灾后重建职工文化活动中心南侧未取得建设工程规划许可证建设的19#、20#、21#共3处356.32平方米建筑物，所在土地为绵阳市游仙茧丝绸有限公司所有，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，本机关拟作出责令你单位自收到决定之日起十日内自行拆除上述违法建筑物。2.绵阳市游仙茧丝绸有限公司在灾后重建职工文化活动中心北侧、东侧、西南侧未取得建设工程规划许可证建设的1#、2#、3#、4#、5#、6#、22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#、29#、30#共15处2911.54平方米建（构）筑物以及647.67米围墙及275.67米栏杆的主体全部在国有储备用地和绵阳惠东投资控股有限责任公司国有土地上，所在土地符合绵阳市土地利用总体规划，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等法律法规和参照相关规定，拟对上述违法建（构）筑物、围墙、栏杆作出没收的行政处罚决定。同日，绵阳市游仙区综合行政执法局还作出绵游综执听告〔2020〕第030001号行政处罚听证告知书，并于当日将行政处罚事先告知书及行政处罚听证告知书送达原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司。 2020年4月14日，绵阳市游仙区自然资源局作出《关于绵阳游仙茧丝绸有限公司职工文化活动中心19-21栋建筑涉及土地利用总体规划情况的函》，载明：“一、该19-21栋建筑位于游仙茧丝绸有限公司一宗国有建设用地使用权的产权范围内，土地证号为绵城国用（2007）第0××0号。按现行土地利用总体规划套合分析，宗地范围内属于土地规划确定的允许建设区28.546亩、有条件建设区39.545亩。二、该宗土地已于2007年4月26日由游仙茧丝绸有限公司依法取得国有建设用地使用权，游仙茧丝绸有限公司享有依法进行建设的权益。综上，该宗土地范围在土地利用总体规划中部分为允许建设区、部分为有条件建设区，且游仙茧丝绸有限公司享受依法建设的权益，经我局研究，认定该宗土地范围属于土地管理层面的允许建设区域，即符合土地利用总体规划”。同日，绵阳市游仙区综合行政执法局向绵阳市游仙茧丝绸有限公司作出《关于撤回〈行政处罚事先告知书〉及〈行政处罚听证告知书〉的函》。当日，绵阳市游仙区综合行政执法局再次作出绵游综执罚告〔2020〕第030002号行政处罚事先告知书，告知拟对绵阳市游仙区茧丝绸有限公司作出以下行政处罚：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等法律法规和参照相关规定，拟对该公司在灾后重建职工文化活动中心北侧、南侧、东侧、西南侧未取得建设工程规划许可证建设的1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、19＃、20＃、21＃、22＃、23＃、24＃、25＃、26＃、27＃、28＃、29＃、30＃共18处3267.86平方米建（构）筑物以及647.67米围墙及275.67米栏杆作出没收的行政处罚决定。当日，绵阳市游仙区综合行政执法局作出绵游综执听告〔2020〕第030002号行政处罚听证告知书，并将行政处罚事先告知书及行政处罚听证告知书送达原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司。 2020年4月16日，绵阳市游仙茧丝绸有限公司向绵阳市游仙区综合行政执法局提交《关于放弃听证和陈述申辩的决定》。同日，绵阳市游仙区综合行政执法局作出绵游综执罚〔2020〕第030001号行政处罚决定书,该行政处罚决定书载明：绵阳市游仙区××路××段××号灾后重建职工文化活动中心（公园配套用房）为绵阳市游仙茧丝绸有限公司所有，该公司在灾后重建职工文化活动中心北侧、南侧、东侧、西南侧未取得建设工程规划许可证建设1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、19＃、20＃、21＃、22＃、23＃、24＃、25＃、26＃、27＃、28＃、29＃、30＃（编号见绵阳市测绘工程院《灾后重建职工文化活动中心及周边建筑建筑面积测量技术报告》建ＣＨＹ2003002号附图灾后重建职工文化活动中心及周边建筑楼栋示意图，下同）共18处3267.86平方米建（构）筑物以及647.67米围墙及275.67米栏杆，上述建（构）筑、围墙、栏杆所在土地符合绵阳市土地总体规划，上述未取得建设工程规划许可证建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等法律法规和参照相关规定，本机关决定没收绵阳市游仙茧丝绸有限公司在灾后重建职工文化活动中心北侧、南侧、东侧、西南侧未取得建设工程规划许可证建设的1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、19＃、20＃、21＃、22＃、23＃、24＃、25＃、26＃、27＃、28＃、29＃、30＃共18处3267.86平方米建（构）筑物以及647.67米围墙及275.67米栏杆。绵阳市游仙区综合行政执法局于当日送达绵阳市游仙茧丝绸有限公司。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”之规定以及国务院法制办公室于2002年6月5日下发的《关于在四川省绵阳市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、四川省人民政府《关于在绵阳市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》、中共绵阳市委、绵阳市人民政府《关于优化市与市辖区（园区）权责关系的实施意见》、中共绵阳市游仙区委办公室、绵阳市游仙区人民政府办公室《关于印发〈绵阳市游仙区综合行政执法改革实施意见〉的通知》，被告绵阳市游仙区综合行政执法局取得了城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司作为行政处罚的相对人，有提起行政诉讼的权利。 被告绵阳市游仙区综合行政执法局作出的绵游综执罚〔2020〕第030001号行政处罚决定书认定原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司存在未取得建设工程规划许可证建设1-6#、19-30#的违法行为，认定该违法行为的证据主要有对岳雍吉的询问笔录以及《关于绵阳游仙茧丝绸有限公司在仙人路一段34号及周边建设规划许可相关情况的函》等，原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司认为因部分建筑不在原告具有使用权的土地上，故被告处罚对象错误，另外，原告可根据《汶川地震灾后恢复重建条例》，进行边批边建，不存在违法行为。对以上意见，该院认为，首先，在被告绵阳市游仙区综合行政执法局对岳雍吉进行询问时，岳雍吉认可了原告的灾后重建职工文化中心及周边的建（构）筑物均系原告在2009年5月至今修建，被告据此认定原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司系实施建设行为的主体，证据充分；其次，对于原告提出的边批边建意见，从庭审查明的情况看，绵阳市游仙区茧丝绸有限公司的灾后重建职工文化中心取得了《建设工程规划许可证》，但该工程项目早在2012年4月12日便已经由相关部门竣工验收合格，而被告绵阳市游仙区综合行政执法局认定的违法行为均发生在该职工文化中心竣工后，且原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司修建的部分建（构）筑物或在与绵阳市惠东投资控股有限公司存在争议的土地上，或在国有储备土地上，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款“申请办理建设工程规划许可证，应当提交土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。……”之规定，申请办理建设工程规划许可证时，应当提交土地的证明文件，原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司应当知晓在土地使用权存在争议及无土地使用权的情形下不可能取得《建设工程规划许可证》，其仍然继续实施建设行为，故该院对原告提出的边批边建的意见不予采纳；再次，被告绵阳市游仙区综合行政执法局就原告建设的建（构）筑物函询了绵阳市游仙区自然资源局，该局在《关于绵阳游仙茧丝绸有限公司在仙人路一段34号及周边建设规划许可相关情况的函》中，明确了行政处罚决定书中涉及的建（构）筑物未办理建设工程规划许可证，原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司在被告对其违法建设案调查处理及诉讼期间，未提交其已办理建设工程规划许可证的证据。故综合上述情形，被告绵阳市游仙区综合行政执法局认定绵阳市游仙区茧丝绸有限公司未取得建设工程规划许可证建设1-6#、19-30#的违法行为，事实清楚，证据充分。 关于涉诉行政行为适用法律问题，被告绵阳市游仙区综合行政执法局函询了绵阳市游仙区自然资源局，该局认定案涉建（构）筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，作出没收的行政处罚决定。原告认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，限期拆除是处以没收处罚的前置程序，但从该规定看，对于无法采取改正措施消除影响的违法建筑的处理方式有两种，一种是可以拆除的，应当限期拆除，另一种是不能拆除的，应当没收实物或者违法收入，限期拆除与没收实物应当是针对该违法行为的两种情形作出的两种不同的行政处罚，而非原告所诉称的前置程序，另外，关于本案案涉建筑是否是属于“不能拆除的”，虽住房和城乡建设部在2012年印发的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》中第九条规定了“不能拆除的情形，是指拆除违法建筑可能影响相邻建筑安全，损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形”，但该指导意见并不能完全囊括实践中出现的情形，结合自然资源部、生态环境部、住房和城乡建设部、水利部、国家林业和草原局在2019年5月16日作出的《违建别墅问题清查整治专项行动有关政策的指导意见》，该指导意见也规定了应当拆除及部分拆除的情形，在以上情形中亦明确“2018年底‘多规合一’前符合土地利用总体规划和城乡规划之一的，视同符合规划，可以不予拆除，予以没收或者保留”、“违建别墅项目区内，土地利用总体规划和城乡规划均不符合的部分，予以拆除；符合土地利用总体规划或者城乡规划的部分，可以不拆除”，从以上规定可以看出，只要符合土地总体规划或城乡规划的部分，可以不予拆除。因《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条未对不能拆除的情形作出明确规定，故行政机关在行使行政管理职权时以该指导意见规定的情形对应适用相应的法律规定，并无不当。 被告绵阳市游仙区综合行政执法局立案受理案件后，进行了调查取证，对行政处罚相对人进行了处罚前的告知，给予了陈述申辩及申请听证的权利，后作出行政处罚决定书，并送达给原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司，被告绵阳市游仙区综合行政执法局处罚程序正确。 综上所述，经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”之规定，判决：驳回原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司的诉讼请求。案件征收诉讼费50元，由原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司负担。 宣判后，原审原告绵阳市游仙茧丝绸有限公司不服，向本院提起上诉，其主要的上诉理由为：一、一审判决对建筑物的归属未予以查清，属于认定事实不清。绵游综执罚〔2020〕第030001号《行政处罚决定书》所予以没收的建筑物、构筑物所在土地权属有三类，第一类为上诉人自有使用权土地，该土地上的建筑物属于灾后重建范围，符合土地规划使用条件，依据灾后重建政策，可以先行建设后完善手续，因此该部分建筑物属于可以完善修建手续后为合法建筑物，不应定性为违章建筑直接予以没收。第二类为上诉人租用第三方的土地使用权，依据土地租赁合同的约定，实施的基础修建和公益事项修建的建筑物和构筑物，该部分的建筑物和构筑物修建完成后，即归出租人即土地使用权人所有，该部分建筑物、构筑物并不属于上诉人所有，该行政处罚对象错误。第三类为上诉人原取得土地使用权证的土地使用权，后仅因国上部门认为原测绘面积存在差异，即实际土地面积大于证载土地使用权面积，属于历史原因，依据国土部门的意见，该部份土地仍交由上诉人使用为宜，仅是与国土部门存在土地款的补充交纳，因此上诉人在该部份土地上的建筑物、构筑物也可以通过完善手续后合法化，而不应直接予以没收。二、绵游综执罚〔2020〕第030001号《行政处罚决定书》适用法律错误，应当依法撤销，但一审未予纠正，属于适用法律错误。依据《城乡规划法》第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。案涉建筑物、构筑物应区分处置，一部分尚可以采取改正措施消除对规划的影响，一部分可以限期整改，但绵游综执罚〔2020〕第030001号《行政处罚决定书》直接全部处以没收，明显属于适用法律错误。请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人绵阳市游仙区综合行政执法局书面答辩称，一、上诉人未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的事实，一审法院认定清楚。上诉人声称其修建的建筑物、构筑物系灾后重建的项目，但根据被上诉人的建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证、绵阳市城乡规划局建设工程竣工规划核实（总平面图）、第三方机构出具的建筑面积测量技术报告以及房屋信息摘要可得知，灾后重建项目仅系批准建设的为一栋三层的职工活动中心，且该工程项目早在2012年4月12日便己经由相关部门竣工验收合格。根据《绵阳市游仙区自然资源局的回函》可得知上诉人在未取得建设工程规划许可证的情形下另建设了1#.2#.3#.4#.5#.6#.19#.20#.21#.22#.23#.24#.25#.26#.27#.28#.29#.30#共18处3267.86平方建（构）筑物以及647.67米围墙和275.67米栏杆。其次，答辩人对岳雍吉进行询问时，岳雍吉认可了上诉人的灾后重建职工文化中心及周边的建（构）筑物均系上诉人在2009年5月修建至今，答辩人据此认定上诉人绵阳市游仙区茧丝绸有限公司系实施建设行为的主体。答辩人绵阳市游仙区综合行政执法局认定的违法行为均发生在职工文化中心竣工后。上诉人绵阳市游仙茧丝绸有限公司应当知晓土地使用权存在争议及无土地使用权的情形下不可能取得《建设工程规划许可证》，其仍然继续实施建设行为，明显违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定。关于案涉建筑是否是属于“不能拆除的”，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，结合自然资源部、生态环境部、住房和城乡建设部、水利部、国家林业和草原局在2019年5月16日作出的《违建别墅问题清查整治专项行动有关政策的指导意见》，可以看出，只要符合土地总体规划或城乡规划的部分，可以不予拆除。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 上诉人、被上诉人在原审法院提供的证据已随案移送本院。 经二审开庭审理查明的事实和证据与原审法院判决认定的事实、证据基本一致，本院依法予以确认。 本院认为：根据上诉人绵阳市游仙茧丝绸有限公司的上诉理由及被上诉人绵阳市游仙区综合行政执法局的抗辩意见，本案双方当事人主要的争议焦点为：一、被上诉人绵阳市游仙区综合行政执法局作出的行政处罚决定的处罚对象是否正确；二、案涉建筑物、构筑物是否属于灾后重建项目；三、被上诉人绵阳市游仙区综合行政执法局作出的行政处罚决定没收建筑物、构筑物，能否采取改正措施消除对规划的影响或限期整改等措施。 关于争议焦点一，被上诉人绵阳市游仙区综合行政执法局作出的行政处罚决定的处罚对象是否正确。上诉人绵阳市游仙茧丝绸有限公司认为，一审判决对建筑物的归属未予以查清，绵游综执罚〔2020〕第030001号《行政处罚决定书》予以没收的建筑物、构筑物所在土地权属有三类，所以行政处罚应根据土地权属及建筑物的归属等不同情形予以处理。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，申请办理建设工程规划许可证的，系在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的建设单位或者个人，法律约束规范的是建设单位或者个人，而不是土地使用权人。上诉人绵阳市游仙茧丝绸有限公司基于合同关系或者历史原因，造成的土地使用权及建筑物、构筑物的归属问题，与行政机关对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建设单位或者个人予以处罚，没有关联性。本案中，经审理查明，案涉行政处罚决定没收的建筑物、构筑物，均系2009年至2019年期间由上诉人绵阳市游仙茧丝绸有限公司建设，因此，被上诉人绵阳市游仙区综合行政执法局对上诉人绵阳市游仙茧丝绸有限公司未取得建设工程规划许可证进行的建设行为作出行政处罚，其处罚对象并无不当。 关于争议焦点二，案涉建筑物、构筑物是否属于灾后重建项目。上诉人绵阳市游仙茧丝绸有限公司的灾后重建职工文化活动中心项目，于2011年3月23日由绵阳市城乡规划局颁发了《建设工程规划许可证》。2012年4月12日，绵阳市城乡规划局向上诉人绵阳市游仙茧丝绸有限公司颁发了《建设工程竣工规划核实合格证》，项目经核实，基本符合城市规划要求，要求组织竣工验收。故案涉建筑物、构筑物均系职工文化活动中心竣工后陆续修建，与灾后重建项目并无关联，不属于灾后重建项目。 关于争议焦点三，被上诉人绵阳市游仙区综合行政执法局作出的行政处罚决定没收建筑物、构筑物，能否采取改正措施消除对规划的影响或限期整改等措施。根据绵阳市游仙区自然资源局向绵阳市游仙区综合行政执法局于2020年3月26日、4月14日作出的《关于绵阳游仙茧丝绸有限公司在仙人路一段34号及周边建设规划许可相关情况的函》及《关于绵阳游仙茧丝绸有限公司职工文化活动中心19-21栋建筑涉及土地利用总体规划情况的函》，两份函对案涉建筑物、构筑物分别根据土地使用权、规划审批及规划影响等情况作出了明确的回复。据此，被上诉人绵阳市游仙区综合行政执法局依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，在无法采取改正措施消除对规划的影响或限期整改等措施的情况下，作出了对上诉人绵阳市游仙茧丝绸有限公司的案涉建筑物、构筑物予以没收的行政处罚，被上诉人的行政处罚决定适用法律并无不当。 综上，被上诉人绵阳市游仙区综合行政执法局认定绵阳市游仙区茧丝绸有限公司未取得建设工程规划许可证建设1-6#、19-30#的违法行为，事实清楚，证据充分。被上诉人绵阳市游仙区综合行政执法局立案受理案件后，进行了调查取证和处罚前的告知，给予了陈述申辩及申请听证的权利，后作出行政处罚决定书并送达给上诉人绵阳市游仙区茧丝绸有限公司，被上诉人绵阳市游仙区综合行政执法局处罚程序合法。因此，上诉人绵阳市游仙茧丝绸有限公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人绵阳市游仙茧丝绸有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 夏春梅 审 判 员 向 茜 审 判 员 冯小娇 二〇二一年四月九日 法官助理 魏继军 书 记 员 冯 靖