湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘06民终543号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司株洲中心支公司，住所地湖南省株洲市天元区嵩山路205号耀华锦园1、2栋104、204，统一社会信用代码91430200884316229D。 负责人：戴露，总经理。 委托诉讼代理人：何烈洲，湖南通程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘林子，湖南通程律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨博，男，1995年6月25日出生，汉族，住湖南省汨罗市。 委托诉讼代理人：杨华平，汨罗市法律援助中心法律援助律师。 被上诉人（原审原告）：闵仁义，男，1962年8月23日出生，汉族，住湖南省汨罗市。 委托诉讼代理人：司马仁，汨罗市正言法律服务所法律工作者。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司株洲中心支公司（以下简称太平洋财险株洲支公司）、杨博因与被上诉人闵仁义机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2020）湘0681民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 太平洋财险株洲支公司上诉请求:1、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任，或者判决上诉人在交强险限额内赔偿后有权向杨博追偿；2、判决不承担诉讼费。事实与理由：1、一审法院认定杨博驾驶证被暂扣后仍然驾驶机动车的行为不属于交强险规定的“驾驶人未取得驾驶资格”驾驶机动车的行为，系适用法律错误。根据道路交通安全法实施条例第28条，机动车驾驶人在机动车驾驶证丢失、损毁、超过有效期或者被依法扣留、暂扣期间以及记分达到12分的，不得驾驶机动车。本案中杨博的驾驶证因违章扣满12分已被交警部门暂扣，虽然其已获得驾驶资格，但驾驶证暂扣期间属驾驶资格暂时中止期间，驾驶资格已被行政机关依法剥夺，而杨博在驾驶证被暂扣期间仍然驾驶机动车，违反了法律禁止性规定，系无证驾驶，属于未取得驾驶资格的行为。2、一审法院已经查明受害人固定收入的情况下即每月从养老院领取500元种菜报酬，仍然按照农林牧渔业的工资标准计算误工费，系再次适用法律错误，违背了同案同判原则。 杨博上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定闵仁义的误工费属于认定事实错误。闵仁义属于无劳动能力、无生活来源的残疾人，其从未从事农林牧渔业。闵仁义系聋哑人、五保户，长期居住在敬老院。一审法院在庭审后到敬老院核实，但法院的调查未经当事人双方质证不应当采信。上诉人认为敬老院作为一个单位，财政手续应该完善，应当提供每月500元的财务账簿以及支付给闵仁义的银行转账凭证。依据《农村五保供养工作条例》，老年、残疾或者未满16周岁的村民，无劳动能力、无生活来源又无法定赡养、抚养、扶养义务人，或者无法定赡养、抚养、扶养义务人无赡养、抚养、扶养能力的，才享受农村五保供养待遇。一审法院如果认定闵仁义从事农林牧渔业，其在事故发生前具备劳动能力，应当向相关政府职能部门发出司法建议，取消其享受五保户待遇的资格。2、一审法院按每月1500元支持护理费错误。闵仁义实际每月支付护理费1200元，由敬老院承担300元。由于敬老院属于福利机构，实际是国家支付，其可以追偿。3、一审法院不应当支持残疾赔偿金，或者作出相应调整。上诉人认为闵仁义无劳动能力，无生活来源，享受农村五保政策，此次交通事故对闵仁义的实际收入无任何影响，不应当支持残疾赔偿金，或者作相应调整。4、一审法院未判决闵仁义的损失在商业三者险赔偿属于适用法律错误。 杨博针对太平洋财险株洲支公司的上诉请求辩称，答辩人驾驶证暂扣期间，不属于未取得驾驶证的情形。闵仁义是享受五保供养政策的，是无劳动能力的人，不应支持误工费。 太平洋财险株洲支公司针对杨博的上诉请求辩称，对第1-3点上诉理由无异议，对第4点没有事实与法律依据，不予认可，答辩人无需承担任何责任。 闵仁义针对太平洋财险株洲支公司、杨博的上诉请求共同辩称，答辩人的损失应在交强险范围内由保险公司代为赔偿，余下损失由杨博赔偿。交通事故发生前，答辩人未满60岁，年富力强，答辩人已提交相关证据证明答辩人有劳动能力与生活来源的，应当支持误工费。一审法院已在闵仁义所在辖区调查核实，证实答辩人收入来自农林牧渔业，比如为敬老院种菜，打零工，捡拾废品。 闵仁义向一审法院起诉请求：1、判令赔偿义务人赔偿其因交通事故所造成的损失15万元，后变更诉讼请求为188266元；2、判令由赔偿义务人承担诉讼费。 一审法院认定事实:2020年5月18日，闵仁义在湘慧线汨罗市××镇××村加油站路段北侧路边突然由北往南加速跑步横过湘慧线时，与沿湘慧线由东往西行驶的杨博驾驶的湘ＦＢ××××号小型轿车相撞，造成闵仁义受伤、车辆受损的道路交通事故。汨罗市公安局交警大队对此次事故作出汨公交（认）字5［2020］第051801号道路交通事故认定书，认定闵仁义与杨博负此次事故同等责任。杨博驾驶证状态为违法未处理／超分／扣留。杨博作为湘ＦＢ××××号小型轿车车主为该车在太平洋财险株洲支公司投保交强险和责任限额为50万元的商业三者险，并购买了不计免赔，事故发生在保险期内。事故发生后，闵仁义先后在湖南省交通医院和汨罗市人民医院住院、门诊治疗共计花费医疗费用89048.63元，在长沙永康堂大药房迎宾路店购买西药合计花费1668元。闵仁义的损伤程度于2020年9月8日经岳阳正义司法鉴定所出具的岳正义司鉴所［2020］临鉴字第160号司法鉴定意见书认定构成玖级伤残，预估后续医疗费1.5万元或以实际产生的费用为准，误工自受伤之日起计算至伤残评定前一日止，护理期90日，营养期90日，以后取内固定期间另计算误工30日。2020年11月11日，太平洋财险株洲支公司向一审法院申请对闵仁义的伤残程度、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。湘雅二医院司法鉴定中心受一审法院委托进行重新鉴定，并于2020年12月4日作出湘雅二司鉴中心［2020］临鉴字第1515号司法鉴定意见书，认定闵仁义损伤程度为九级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日。本案中，杨博垫付闵仁义90775.87元，太平洋财险株洲支公司垫付医疗费1万元。另查明，闵仁义在事故前长期居住在汨罗市白水镇敬老院，敬老院每月为其发放种菜报酬500元，闲时其外出打零工和捡拾废品获取部分收入。闵仁义治疗出院后，居住在敬老院请人进行护理，每月支付护理人员工资1500元，其中由敬老院承担300元，闵仁义自行承担1200元。一审法院认为，闵仁义因本次侵权行为造成的损失，主张由承担责任的侵权人赔偿其相应损失，予以支持。汨罗市公安局交警大队依据现场勘验和当事人陈述作出的汨公交（认）字5［2020］第051801号道路交通事故认定书认定事故发生经过及相应责任，当事人均无异议，予以确认。本案中，闵仁义与杨博负事故同等责任，根据《湖南省实施办法》第三十八条第一款第（二）项，杨博驾驶机动车与行人闵仁义发生交通事故，属于机动车与行人之间发生交通事故，据此确认赔偿责任按照4／6划分，即闵仁义承担40%的赔偿责任，杨博承担60%的赔偿责任。杨博为湘ＦＢ××××号小型轿车在太平洋财险株洲支公司处投保交强险和责任限额为50万的商业三者险，并购买了不计免赔。关于太平洋财险株洲支公司是否应当在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任，太平洋财险株洲支公司辩称杨博在事故后存在找人顶包情形以及在驾驶证暂扣期间驾驶机动车，属于交强险、商业三者险免赔情形。闵仁义主张太平洋财险株洲支公司未尽到提示说明义务，不能免除其交强险和商业三者险赔偿责任。杨博主张太平洋财险株洲支公司应承担赔偿责任，交强险条款中没有载明暂扣驾驶证期间驾驶机动车属于免责情形，其依法取得驾驶证，因违规被暂扣驾驶证而不是未取得驾驶证，商业三者险中的免责条款亦未向杨博尽提示说明义务，不发生法律效力。一审法院认为，关于交强险，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的”，“驾驶人未取得驾驶资格”包括未取得初始驾驶证和取得后被注销的情况，“未取得相应驾驶资格”即驾驶人实际驾驶车辆与准驾车型不符。本案中，杨博已取得驾驶证，且实际驾驶车辆与驾驶证准驾车型相符，同时驾驶证亦未被公安交通管理机关注销，杨博在驾驶证记分超过12分被暂扣驾驶证的情况下仍驾驶机动车的违法行为与交强险追偿权法定的“驾驶人未取得驾驶资格”或“未取得相应驾驶资格”驾驶机动车的行为，不属于同一违法行为，且交警部门亦未在道路交通事故认定书中认定杨博无证驾驶，故杨博被暂扣驾驶证驾驶机动车上路的情形不能免除太平洋财险株洲支公司交强险赔偿责任。关于太平洋财险株洲支公司称杨博在事故后存在找人顶包的免赔情形，根据道路交通事故认定书，交警部门认定杨博负事故同等责任的依据为杨博在驾驶证处于违法未处理、超分、扣留状态下驾车上道路行驶，临危避险措施不力，并未认定杨博存在找人顶包的违法行为，且太平洋财险株洲支公司也未就该辩称意见提供相应的证据，故对太平洋财险株洲支公司辩称的该免赔意见不予采纳。故太平洋财险株洲支公司应在交强险范围内应承担赔偿责任。关于商业三者险，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，太平洋财险株洲支公司提交的《中国保险行业协会机动车综合商业险保险条款》第四十条第（二）项第3条的内容为“无驾驶证，驾驶证被依法扣留、暂扣、吊销、注销期间”造成人身伤亡的，保险公司不负责赔偿。杨博通过签署电子保单完成车辆投保，并在投保单“投保人声明”栏中投保人签章处签字，保险免责条款已用加黑字体做出提示，应认定太平洋财险株洲支公司已就该免责条款尽到提示义务，并且驾驶证被暂扣期间驾驶机动车本身属于违法行为，杨博自认其驾驶证已因记满12分被交警部门暂扣，该情形符合该条免责约定的情况，故太平洋财险株洲支公司免除在商业三者险范围内承担赔偿责任。闵仁义的损失如下：1、前期医疗费90716.63元；2、后续医疗费15000元；3、住院伙食补助费1500元；4、营养费2700元；5、护理费8050元，闵仁义根据湘雅二司鉴中心［2020］临鉴字第1515号司法鉴定意见书中护理期90日，参照2019年湖南省居民服务、维修和其他行业标准66816元／年计算护理费，杨博提出异议认为闵仁义住院期间的护理费已由其垫付，其出院后的护理费应按照1500元／月计算，太平洋财险株洲支公司提出异议认为应按护理人员收入损失计算，一审法院认为，护理费系根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，本案中闵仁义住院25天期间的护理费已由杨博直接支付护理人员4800元，闵仁义出院后在敬老院请人为其护理按1500元／月向护理人员支付报酬，故认定闵仁义住院期间25天的护理人员收入状况为4800元，出院后护理人员的收入状况为1500元／月，对闵仁义主张按照66816元／年标准计算的意见不予采纳，故护理费为8050元（4800元＋1500元／月÷30天×65天）；6、残疾赔偿金159368元，闵仁义请求按照湖南省2019年全年城镇居民人均可支配收入标准39842元／年计算残疾赔偿金，杨博和太平洋财险株洲支公司和杨博提出闵仁义住在敬老院没有工作和收入不应支持残疾赔偿金的意见，一审法院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整，本案中闵仁义在事故前具备一定劳动能力并有一定收入来源，因本次事故造成玖级伤残，实际收入确有减少，故对残疾赔偿金予以采纳，并不再对残疾赔偿金作相应调整，残疾赔偿金为159368元（39842元／年×20年×20%）；7、交通费500元；8、根据闵仁义玖级伤残的实际情况，并考虑其在此次事故中的过错程度，酌情支持精神损害抚慰金5000元；9、关于误工费，闵仁义主张参照2019年湖南省农林牧渔业在岗职工年平均工资54272元／年计算180日误工费，杨博和太平洋财险株洲支公司均提出不应支持的意见，一审法院认为，根据庭审查明的事实，闵仁义未年满60周岁，长期居住在敬老院，在事故前不仅每月从敬老院领取500元种菜报酬，而且闲时外出靠打零工、捡拾废品获取一定收入，可见具备一定劳动能力，故根据法律规定，闵仁义无固定收入且不能证明近三年的平均收入，主张按照相似行业农林牧渔业上年度湖南省年平均工资计算，符合相关法律规定，予以支持，闵仁义的误工费为26764元（54272元／年÷365日×180日）；10、鉴定费1600元。因太平洋财险株洲支公司就闵仁义伤残等级、护理期、误工期、营养期申请重鉴，湘雅二司鉴中心［2020］临鉴字第1515号司法鉴定意见书重鉴结果与岳正义司鉴所［2020］临鉴字第160号司法鉴定意见评定结果相比较仅就误工期作出增加改变，故视为重鉴结果对闵仁义有利而不再酌情核减闵仁义主张的鉴定费用。经核算闵仁义的各项损失为：医疗费90716.63元、后续医疗费1.5万元、住院伙食补助费1500元、营养费2700元、护理费8050元、残疾赔偿金159368元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、误工费26764元、鉴定费1600元，共计311198.63元。杨博驾驶的湘ＦＢ××××小型轿车在太平洋财险株洲支公司处投保交强险，太平洋财险株洲中心支公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿闵仁义医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元；应当在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿闵仁义护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、误工费共计11万元。关于非医保用药核减标准，杨博和太平洋财险株洲支公司在指定的期限内，未提出非医保用药鉴定申请，故酌情按照10%的比例核减非医保用药。医疗费90716.63元按照10%的比例核减非医保用药即8072元（（90716.63元-10000元）×10%），该8072元按照赔偿责任划分由杨博承担4843元，闵仁义承担3229元。闵仁义总损失311198.63元，扣除交强险赔偿范围内12万元，再扣除非医保用药8072元，剩余损失183126.63元，根据赔偿责任划分，杨博承担60%的责任即109876元，剩余40%的责任即73250.63元由闵仁义自行承担。因杨博在驾驶证被暂扣期间驾驶机动车发生交通事故，故太平洋财险株洲支公司免除商业三者险赔偿责任，上述杨博承担的109876元由杨博自行承担。太平洋财险株洲支公司垫付1万元，应予以抵扣。杨博应赔偿的114719元与其垫付费用90775.87元相抵扣后，杨博还应向闵仁义赔偿23943元。判决：一、太平洋财险株洲支公司于判决生效之日起五日内在交强险限额内赔偿闵仁义损失12万元；太平洋财险株洲支公司垫付款1万元应从上述赔偿款中予以抵扣；二、杨博于判决生效之日起五日内赔偿闵仁义23943元（杨博已垫付费用90775.87元已抵扣）；三、驳回闵仁义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4065元（闵仁义申请缓交），减半收取2033元，由闵仁义负担590元，杨博负担1443元。 本案二审审理期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的相关事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、太平洋财险株洲支公司是否享有追偿权；二、一审法院对闵仁义的误工费、护理费、残疾赔偿金是否认定正确。 关于焦点一、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定，驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的，导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。本案中，杨博在驾驶证处于违法未处理、超分、扣留状态下仍驾驶涉案肇事车辆导致事故发生，该交通违法行为的性质与驾驶人自始未取得驾驶资格上路行驶的违法程度、危害后果并无实质性差别，从立法本意上讲“未取得驾驶证”、驾驶证“暂扣期间”、“计分12分”、“扣留期间”等情形，均应属于驾驶人无驾驶资格的情况，故杨博的行为属于驾驶人“未取得驾驶资格”的情形。太平洋财险株洲支公司依上述法律规定在其先行承担交强险的赔偿责任后，依法享有在赔偿范围内向杨博行使追偿的权利。因此，一审法院的处理不当，应予纠正。太平洋财险株洲支公司认为其在赔偿后依法应享有追偿权的上诉理由成立，本院予以支持。 关于焦点二、相关损失的认定。（1）误工费。闵仁义事故发生时年满57周岁，有语言障碍，为农村五保分散供养对象。经一审法院核实以及由汨罗市白水镇敬老院、汨罗市白水镇三星村村民委员会分别出具的证明，可佐证闵仁义平时务零工、捡拾废品，具有一定的劳动能力和经济收入。综合考虑现有证据，闵仁义的误工费可按农村居民人均可支配收入予以计算。一审法院按农林牧渔业上年度湖南省年平均工资标准（54272元/年）认定闵仁义的误工费偏高。经计算，闵仁义的误工费为7592元（15395元/年÷365日×180日）。（2）护理费。根据一审查明的事实，闵仁义出院后的护理人员收入状况为1500元/月，故一审法院据此认定其护理费并无不当。杨博认为敬老院每月已承担300元，但未提交证据予以支持，本院不予采信。（3）残疾赔偿金。闵仁义因涉案事故致残，依法律规定应予支持残疾赔偿金，故一审法院的处理并无不当。 闵仁义的损失为：医疗费90716.63元、后续医疗费15000元、住院伙食补助费1500元、营养费2700元、护理费8050元、残疾赔偿金159368元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、误工费7592元、鉴定费1600元，共292026.63元。由太平洋财险株洲支公司在交强险内先行垫付12万元，其赔偿后，依法享有向杨博行使追偿的权利。余下损失由杨博负担103215.98元[（292026.63元-120000元）×60%]，抵扣其已支付的90775.87元，还应赔付闵仁义损失12441.11元。其余损失，由闵仁义自负。 综上所述，太平洋财险株洲支公司、杨博的上诉理由部分成立，对其合理部分予以支持；一审判决处理欠妥，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省汨罗市人民法院（2020）湘0681民初2522号民事判决； 二、由中国太平洋财产保险股份有限公司株洲中心支公司赔付闵仁义12万元，抵扣已先行支付的1万元后，还应支付11万元，其在履行完赔偿义务后，在赔偿范围内享有向杨博继续追偿的权利； 三、由杨博赔偿闵仁义12441.11元； 四、驳回闵仁义其他诉讼请求。 上述款项限本判决生效之日起十日内付清。上述应支付款项如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费4065元（闵仁义申请缓交），减半收取2033元，由闵仁义负担590元，杨博负担1443元；二审案件受理费2432元，由中国太平洋财产保险股份有限公司株洲中心支公司负担2033元，杨博负担399元。 本判决为终审判决。 审判长  邵莉茜 审判员  吴圣岩 审判员  苏 洁 二〇二一年四月十四日 书记员  陈 琼