云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云06民终86号上诉人（原审原告）：贺家元，男，1971年12月24日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住云南省永善县。上诉人（原审原告）：余学平，男，1986年12月5日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住云南省永善县。共同委托诉讼代理人：李涛、温高波，云南华泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：永善远帆房地产开发经营有限责任公司（统一社会信用代码：91530625064287514C）。住所地：云南省昭通市永善县溪洛渡镇农场社区炮房一社。法定代表人：王彬，系公司总经理。委托诉讼代理人：叶履华、朱友莲，云南元度律师事务所律师。上诉人贺家元、余学平、永善远帆房地产开发经营有限责任公司（以下简称：“远帆房地产公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服永善县人民法院（2019）云0625民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。贺家元、余学平上诉请求：1.撤销（2019）云0625民初1034号民事判决；2.改判由远帆房地产公司向贺家元、余学平支付水电安装工程劳务款3,054,732.65元及其逾期付款违约金610,947.00元和鉴定费30,000.00元；3.本案的一、二审诉讼费用由远帆房地产公司负担。事实和理由：1.司法鉴定结果应当作为本案确定劳务价款的依据；2.一审法院扣除客观且合理的存在的工程施工的管理费、利润、规费和税金是错误的；3.逾期付款的违约金应当予以支持；4.本案的一二审诉讼费由远帆房地产公司负担。远帆房地产公司上诉请求：1.依法撤销（2019）云0625民初1034号民事判决，改判驳回贺家元、余学平全部诉讼请求；2.本案的案件受理费、鉴定费、保全费等诉讼费用均由贺家元、余学平负担。事实和理由：1.本案双方争议事项为案涉主体水电预留、预埋工程是否属于合同内约定的施工内容以及是否应当另行计价，属于应由主张方提供证据证明，法院依法认定的范畴，而不属于也无法通过鉴定解决的问题，不具备鉴定条件，一审法院“以鉴代审”启动司法鉴定程序严重违法。2.鉴定意见书内容与客观事实相悖，超出委托鉴定范围，存在诸多错误，不能作为本案定案依据。3.贺家元、余学平仅完成主体水电预留、预埋，该部分水电施工内容已经包含于《永善阳光雨城项目分包合同》中，价款也包含在综合价款之中支付给了贺家元、余学平。4.一审判决认定案涉水电安装工程全部由贺家元、余学平完成的，无事实和法律依据，属基本事实认定错误。5.一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人，导致案件基本事实未查清，判决错误。贺家元、余学平答辩称：1.一审法院没有“以鉴代审”，启动司法鉴定程序合法。2.玺玉工程造价出具的司法鉴定意见应当采信；3.《劳务分包合同》中约定的预留“水电洞孔”、预埋“盒子”“铁件”就是水电安装工程的全部的观点违背了基本的工程常识。4.一审判决没有遗漏必须参加的诉讼当事人。远帆房地产公司提交的《阳光雨城10KV配电工程施工承包合同》与本案没有关联，且涉嫌伪造证据，该份施工合同的范围没有包含贺家元、余学平所主张的水电安装工程项目内容。远帆房地产公司提交的《消防系统施工合同》与本案没有关联。原审法院经审理确认的法律事实：2014年7月25日，永善·阳光雨城建设工程施工图设计文件经昭通市建设工程施工图设计文件审查中心审查合格，被审查的永善·阳光雨城建设工程施工图设计文件中有水、电施工图。同年10月25日，被告远帆房地产公司与无建筑资质的原告贺家元和余学平签订《永善·阳光雨城项目劳务分包合同》，被告将其开发的永善·阳光雨城项目工程的主体、内外墙粉糊和外墙漆施工的劳务承包给原告贺家元和余学平。合同约定：1.劳务承包范围：（1）工程的施工图设计及变更文件范围以内，基础垫层以上（包含基础垫层）全部主体结构、内外墙粉糊及外墙漆工程劳务施工。室内外贴瓷砖另行计算；（2）工程二次结构设计并包含设计变更范围内的全部工作内容。2.合同价款：合同总价款为16,593,708.00元。劳务单价：地下部分388元/㎡、主体结构338元/㎡、地下桩钢筋笼制作800元/吨。合同还约定了双方各自的权利义务、违约责任、质量要求、工程款的结算和支付等事项。尔后，原告贺家元和余学平邀约工人进场施工。在履行《永善·阳光雨城项目劳务分包合同》的过程中，原告贺家元和余学平按永善·阳光雨城项目水、电设计图，提供劳务完成了永善·阳光雨城项目水、电工程的施工。施工的永善·阳光雨城的水、电工程内容有：1.留设所有给水和排水的预埋洞及暖通、消防洞口；2.预埋所有强电和弱电线管、电线盒；3.安装所有给水、排水、排污的管道；4.四栋楼公共区域用电系统电源线安装，住户室内用绳索代替电源线穿通所有强电弱电线管，预留线头在外；5.安装所有住户强电弱电的主电箱、排烟管道。经二原告申请，原审法院委托云南玺政工程造价咨询有限公司对原告贺家元和余学平施工的“永善˙阳光雨城”的水、电安装工程劳务价款进行鉴定，劳务价款为3,054,732.65元。其中：直接工程费1,570,074.01元、措施项目费340,049.25元、管理费407,312.78元、利润271,541.85元、规费（社会保险费、住房公集金、残疾人保证金、危险作业意外伤害险）365,023.32元、税金100,731.44元。二原告支付了鉴定费30,000元。原告贺家元和余学平带领工人对永善·阳光雨城项目水、电工程施工的过程中，未支付过规费（社会保险费、住房公集金、残疾人保证金、危险作业意外伤害险）和税金。2016年12月15日，原、被告对工程进行结算，结账记录中载明未结算水电工程及工期的争议。2016年12月20日，因为拖欠农民工工资，经政府多部门主持调解，原、被告签订了付款协议，约定双方关于水电工程及有关争议的项目待双方采取法律程序解决。永善。阳光雨城项目2019年不具备竣工验收条件，未验收合格。经过整改，现已验收合格。原审法院经审理认为，原告贺家元和余学平与被告远帆房地产公司签订的《永善·阳光雨城项目劳务分包合同》约定的劳务承包范围为：（1）工程的施工图设计及变更文件范围以内，基础垫层以上（包含基础垫层）全部主体结构、内外墙粉糊及外墙漆工程劳务施工。室内外贴瓷砖另行计算；（2）工程二次结构设计并包含设计变更范围内的全部工作内容。从中可以看出，双方当事人并未对永善·阳光雨城项目水、电工程施工的劳务进行约定，应当认定永善·阳光雨城的水、电工程施工的劳务不包含在《永善·阳光雨城项目劳务分包合同》的劳务承包范围之内。二原告虽然无建筑资质，但其提供劳务完成了永善·阳光雨城项目水、电工程的施工，且工程已验收合格。原、被告间已形成了事实上的建设工程施工劳务合同关系，被告远帆房地产公司应当支付二原告施工的“永善·阳光雨城”的水电安装工程的劳务价款1,910,123.26元（直接工程费1,570,074.01元+措施项目费340,049.25元）；鉴于二原告不是法人，也不是集体经济组织，且无承包建设工程施工的资质。二原告在提供劳务对永善·阳光雨城项目水、电工程施工的过程中，没有与被告订立水电工程施工的劳务合同，也未实际支付社会保险费、住房公集金、残疾人保证金、危险作业意外伤害险金和税金。因此，二原告要求被告给付管理费、利润、规费（社会保险费、住房公集金、残疾人保证金、危险作业意外伤害险）、税金和逾期付款违约金的请求，无事实依据，不予支持。对于委托云南玺政工程造价咨询有限公司对原告贺家元和余学平施工的“永善·阳光雨城”的水、电安装工程劳务价款进行鉴定产生的鉴定费30,000.00元，原、被告应各承担15,000.00元；被告远帆房地产公司辩称的事实，依据不足，其理由不能成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告永善远帆房地产开发经营有限责任公司在本判决生效后三十日内给付原告贺家元和余学平水、电安装工程劳务款1,910,123.26元、鉴定费15,000.00元，合计1,925,123.26元；二、驳回原告贺家元和余学平的其他诉讼请求。案件受理费36,365.00元、保全申请费5,000.00元，合计41,365.00元，由原告贺家元和余学平负担14,239.00元，被告永善远帆房地产开发经营有限责任公司负担27,126.00元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于永善˙阳光雨城项目水、电工程的施工是否是贺家元、余学平完成的。在一审审理期间，上诉人远帆房地产公司提交了于2019年1月与云南伟龙电力工程有限公司签订的《永善县阳光雨城小区10KV配电工程施工承包合同》，二审审理期间提交了（2020）云0625民初2692号民事调解书予以证明本案涉案工程系云南伟龙电力工程有限公司施工完成。本院认为，上诉人远帆房地产公司对其主张虽然提交了相应证据，但其提供不了云南伟龙电力工程有限公司施工过程中的《监理合同》，也提交不了工程完工后接收该工程的相关证据。在二审中经本院询问上诉人远帆房地产公司的代理人，永善˙阳光雨城的业主是何时交房？代理人称：“2016年12月31日左右陆续入住了七八十家人，电费和水费都是我们付的，施工用电是我们请毛治军安的”。根据以上证据以及上诉人远帆房地产公司的陈述，永善˙阳光雨城的业主2016年12月31日左右陆续入住了七八十家人，而云南伟龙电力工程有限公司于2019年开始施工，上诉人远帆房地产公司所举证据与其的陈述相互矛盾，所举证据不足以证明其主张，因此，其的主张本院不予采纳。上诉人贺家元、余学平主张水电工程系其施工，在一审审理期间提交了：1.《结算单》，载明未结算水电工程及远帆房地产公司提出的工期有争议。2.一审法院询问远帆房地产公司法人王彬的笔录，一审法院出示了贺家元、余学平提交的关于《永善˙阳光雨城水电安装工程施工内容的说明》，该说明载明有水电安装的内容，王彬明确表示是贺家元、余学平所做。对于《结算单》在一审庭审质证时远帆房地产公司认为有添加的痕迹，但结算单明细中并不包含水电安装的结算内容，因此一审法院予以采信并无不当。综上所述，一审法院认定贺家元、余学平提供劳务完成了永善˙阳光雨城项目水、电工程的施工并无不当。对一审认定的事实本院予以确认。本案争议的焦点是：1.本案是否漏列了当事人？2.贺家元、余学平上诉主张工程施工的管理费、利润、规费和税金应予支持的主张是否成立？针对本案争议焦点，本院评判如下：关于焦点一，本院认为，上诉人远帆房地产公司认为水电工程系案外人云南伟龙电力工程有限公司完成提交的证据不足以证明其主张，其申请追加案外人云南伟龙电力工程有限公司为第三人的主张不能成立，本院不予支持。上诉人远帆房地产公司认为，消防安装工程中的排烟系统、应急照明系统系昆明赛福消防科技有限公司完成，申请追加昆明赛福消防科技有限公司为第三人的主张不能成立，因本案案涉内容并不包含消防工程，上诉人的该申请不能成立，本院不予支持。关于焦点二，本院认为，管理费是指企业为组织和管理生产经营活动而发生的各种管理费用。上诉人贺家元、余学平是以个人的名义提供劳务获得收益，因此，其主张管理费的主张不能成立。对于规费和税金，上诉人贺家元、余学平未提交证据证明其支出了规费和税金的证据，举证不能应承担举证不利的法律后果。利润的本质是企业盈利的表现形式，是企业为市场生产优质商品而得到利润。上诉人贺家元、余学平在本案中是提供劳务从而获得报酬，因此，其主张利润的理由不能成立。对于违约责任的问题，永善˙阳光雨城项目2019年不具备竣工验收条件，经整改后验收合格。上诉人贺家元、余学平对其所建工程不具备验收条件，因此其主张逾期付款违约的主张不能成立，本院不予采信。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人贺家元、余学平、远帆房地产公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,126.00元，由上诉人（原审原告）贺家元、余学平负担10,000.00元，上诉人永善远帆房地产开发经营有限责任公司负担12,126.00元。本判决为终审判决。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  李恩鹏二〇二一年四月一日书记员  刘明琼