重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝05民终1428号上诉人（原审原告）：重庆山城电器厂有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞镇纺织一村94号，统一社会信用代码91500113203413278H。法定代表人：童丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：王飞飞，重庆智天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆贝华科技有限公司，住所地重庆市南川区工业园区创业园一号楼第一层第二单元，统一社会信用代码91500119582840316R。法定代表人：谢水旺，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦彬文，重庆祥永律师事务所律师。上诉人重庆山城电器厂有限公司（以下简称山城电器厂）与上诉人重庆贝华科技有限公司（以下简称贝华公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山城电器厂上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判贝华公司承担设备整改、调试费用298000元；2.本案一、二审诉讼费用由贝华公司承担。事实和理由：一审判决事实认定不清及错误。1.2017年10月24日，贝华公司在送货至山城电器厂交货及安装地前，双方在贝华公司处对其拟交付设备签署了《烘干自动输送循环线验收单》，山城电器厂在该验收单签字只表明确认贝华公司拟交付设备的组成配件的名称、品牌、参数等，只是确认对设备各组件是否能运行进行的手动调试，而非对设备系统进行的调试，一审判决认定山城电器厂在该验收单上签字“确认手动调试合格”是片面的。2.贝华公司迟延于2017年10月30日交付设备并定位，但迟迟不予调试。经山城电器厂多次催促，于2018年3月1日至5日才指派工作人员到设备安装现场进行调试，但调试结果是设备不能正常运行，不具备合同约定验收条件。对此事实一审判决仅认定了调试的事实，调试的结果事实未予表述，事实认定不完整。一审判决认定了贝华公司未能完成调试义务的事实，但在判决书中又矛盾的表述“现被告提交足够证据证明其履行完毕了该项合同义务”。3.山城电器厂多次告知贝华公司其交付的设备存在的问题，并催促贝华公司履行设备整改、调试义务，其迟迟不予整改、调试，导致设备在交付后长达10个月不能生产使用。山城电器厂为避免长久拖延生产，被迫与第三方签订《设备调试整改合同》，确定了设备需调试、整改的问题点作为合同附件即《流水线设备问题点》。并事先书面通知了贝华公司，但贝华公司仍不履行调试整改义务，山城电器厂即交第三方进行整改。山城电器厂提交的《设备调试整改合同》、《流水线设备问题点》及付款凭据足以证明贝华公司交付的设备存在的问题和整改调试的内容。一审庭审中，贝华公司并未举证证明山城电器厂与第三方签订的《设备调试整改合同》明确设备需调试整个的问题点不属于山城电器厂与贝华公司之间《技术协议》范围。贝华公司二审答辩称，请求驳回山城电器厂的上诉请求。山城电器厂提交的合同及附件不能达到山城电器厂的证明目的，贝华公司已经完成调试工作，该设备无需进行整改，山城电器厂不能证明设备整改属于技术协议的范围，故贝华公司无需承担该整改费用。贝华公司二审上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判驳回山城电器厂要求贝华公司支付逾期交货、逾期调试违约金的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由山城电器厂承担。事实和理由：1.贝华公司无需向山城电器厂支付逾期交货违约金，根据贝华公司与山城电器厂签订的《设备采购合同》第七条约定，只有在解除合同的情形下，才可要求贝华公司承担逾期交货违约金。2.合同履行过程中，贝华公司与山城电器厂的各种往来均表明双方对合同的履行已做变更，贝华公司无需承担逾期交货违约金和逾期调试违约金。一审判决认为“双方未就设备进行调试后的验收”，不属实。贝华公司在一审中举示的《烘干自动输送循环线验收单》中载明该设备调试合格，即使法院认为未组织验收，但是依据合同约定，该设备的验收是由山城电器厂组织验收，但山城电器厂一直未组织，也应视为验收合格。3.即使认定贝华公司应承担逾期交货违约金、逾期调试违约金，也因违约金过高，应再进行调整。山城电器厂二审答辩称，请求驳回贝华公司的上诉请求。1.一审判决对贝华公司逾期交货的违约行为以及应承担的违约责任部分认定事实清楚，适用法律正确，应维持原审第一项，根据合同第7条约定，解除合同是山城电器厂的权利，而不是山城电器厂要求赔偿的前置条件，贝华公司以山城电器厂未行使合同解除权为由不应承担违约责任的抗辩不能成立。因贝华公司未履行设备的安装调试义务，导致山城电器厂购买的生产线设备无法使用，给山城电器厂造成了巨大损失，双方合同中关于违约金的约定系双方真实意思表示，贝华公司应按照约定承担违约责任。且一审判决已经对违约金数额进行了调整，贝华公司要求再次调减违约金没有依据。2.贝华公司提到的2017年10月24日双方在南川签署的验收单并非是对合同约定的验收，其陈述与事实不符。山城电器厂向一审法院起诉请求：1.判令贝华公司向山城电器厂支付逾期交货、逾期调试的违约金共计294372元（逾期交货违约金为227772元，逾期调试违约金66600元按合同总价的10%计算）；2.判令贝华公司承担因拒绝履行合同义务导致山城电器厂委托第三方对设备进行整改、调试的费用298000元。事实和理由：山城电器厂与贝华公司于2017年4月21日签订《设备采购合同》约定贝华公司提供一套用于灌注的烘干自动输送循环线设备，贝华公司的所有供货及服务必须使安装后的设备完全满足技术要求及协议；设备总价为666000元，其中预付款199800元，山城电器厂应于签约后支付，货款总额的60%即399600元在设备完成安装、验收合格，且贝华公司出具增值税发票后支付，余额为质保金，在质保期内无质量问题后支付；贝华公司在收到山城电器厂定金后45日内交货调试，设备定位后14日内完成安装调试，安装调试后7日内由山城电器厂组织验收，如设备不能通过验收，贝华公司应组织检修改进并承担全部费用。合同签订后，山城电器厂于2017年5月19日向贝华公司支付199800元预付款，但贝华公司未按约履行交货义务。2017年7月20日，贝华公司出具《承诺书》对贝华公司的失误导致无法按时交货表示歉意，并承诺在2017年8月15日前完成送货，在2017年8月28日前完成调试，如不能则双倍承担违约责任。2017年10月底，贝华公司向山城电器厂发货，但一直未能完成整改调试，更未通过验收。且自2018年3月起，贝华公司拒绝履行整改调试义务。山城电器厂因贝华公司的违约行为迟迟无法将设备投入生产，由此遭受了严重损失。2018年5月16日，山城电器厂向贝华公司发送《及时履行整改义务催告函》，要求贝华公司履行义务，并告知贝华公司如不履行，山城电器厂将自行或委托第三方对设备进行改造，由此产生的费用由贝华公司承担。贝华公司对此不予理睬。后山城电器厂委托重庆宏睿翔科技有限公司（以下简称宏睿翔公司）对设备进行了整改，整改费用为298000元，并于2018年8月30日将委托第三方整改设备的事实告知贝华公司。一审法院认定事实：2017年4月21日，山城电器厂与贝华公司签订《设备采购合同》，约定山城电器厂向贝华公司购买用于灌注的烘干自动输送循环线设备一套，设备总价为666000元；山城电器厂在合同签订后支付199800元预付款至贝华公司账户，合同即刻生效，在设备安装、调试合格后，贝华公司开具全额增值税发票后10个工作日内，由山城电器厂支付货款的60%即399600元，剩余10%的货款作为质保金；贝华公司在收到山城电器厂预付款后45日内交货调试，贝华公司将货物运至合同指定的交货地点；设备定位后14日内完成安装调试至设备正常运行；贝华公司完成设备安装调试后7日内由山城电器厂组织按附件技术参数的标准进行验收，如设备不能通过验收，贝华公司应组织检修改进，并承担检修改进所需的全部费用。同时，双方在该合同中对设备的质量保证、售后服务等进行了约定，并对违约责任进行了如下约定：1.若有下列情形之一的，山城电器厂有权解除合同并要求贝华公司赔偿最终累计金额不超过合同金额的20%的违约金；造成损失时，还需承担山城电器厂全部损失：（1）提供的产品质量不符合合同约定，保修期内经2次返修仍不能正常使用；（2）未能按订单确认的交货期限准时供货，应与山城电器厂友好协商，否则逾期超过7天（含本数），每天按设备总价的千分之三支付违约金……2.贝华公司应如约履行合同其他义务，包括但不限于协助安装调试、提供培训、保修、保修期满后指导山城电器厂更换零配件及日常维护等，如贝华公司违反本条规定，山城电器厂有权向贝华公司追究累计金额不超过合同金额10%的违约金。同时，双方签订了《技术协议》对设备的具体技术要求进行了约定。上述合同签订过后，山城电器厂于2017年5月19日向贝华公司支付了预付款199800元。贝华公司未在山城电器厂付款后45日内（即2017年7月2日前）向山城电器厂供货。2017年7月20日，贝华公司向山城电器厂出具《承诺书》一份载明：由于贝华公司失误，导致贝华公司与山城电器厂签订的自动烘干输送循环线设备采购合同无法按时交货，贝华公司对此表示歉意并承诺在2017年8月15日前将合同要求的货物送到山城电器厂指定位置并于2017年8月28日前完成调试，如贝华公司不能完成以上承诺，则双倍承担原合同上的违约责任。2017年10月24日，山城电器厂与贝华公司签署《烘干自动输送循环线验收单》确认了设备的组成配件的名称、品牌、参数等，山城电器厂方在该验收单上签字确认手动调试合格。后贝华公司于2017年10月30日向山城电器厂交付了所购设备，设备于当日在山城电器厂处定位。2018年3月1日至2018年3月5日，贝华公司指派工作人员到山城电器厂处对设备进行了调试。2018年5月16日，山城电器厂向贝华公司发送《及时履行整改义务催告函》要求贝华公司安排人员对合同设备进行整改，并告知贝华公司如不能完成整改，山城电器厂将自行或委托第三方对设备进行改造，由此产生的费用由贝华公司负担。2018年8月23日，山城电器厂与案外人宏睿翔公司签订《设备调试整改合同》，约定对烘干自动输送循环线设备1套进行整改、调试，需整改调试的问题详见《流水线设备问题点》；设备总价为298000元。山城电器厂于2018年8月30日向贝华公司发送通知告知贝华公司山城电器厂委托宏睿翔公司整改、调试设备一事。贝华公司于2018年9月1日向山城电器厂书面回复称贝华公司延期送货系因山城电器厂不断提高设备技术难度所致，且贝华公司在2018年3月1日指派人员到现场进行了调试，同时不同意承担山城电器厂主张的整改费用298000元。后双方未就设备进行调试后的验收。一审法院认为，首先，山城电器厂与贝华公司存在合法、有效的买卖合同关系，双方均应当按照合同约定享有各自权利并履行各自义务。按照《中华人民共和国合同法》第一百三十八条的规定：“出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。”贝华公司应当在2017年7月2日前向山城电器厂交付案涉设备，但贝华公司实际交付时间为2017年10月30日，其明显未在合同约定的期限内交付货物。按照双方在《设备采购合同》中的约定，贝华公司应当向山城电器厂支付逾期交货的违约金。贝华公司辩称双方通过实际履行行为对交货时间进行了变更，该抗辩理由与贝华公司向山城电器厂出具《承诺书》的内容明显相悖，贝华公司也未提交其他证据证明双方对交货期限进行了变更，故一审法院对贝华公司的该抗辩理由不予采信。且根据双方在《设备采购合同》中的约定，山城电器厂在贝华公司未按时交货的情形下有权解除合同，但解除合同并非系山城电器厂要求贝华公司承担违约责任的前提条件，贝华公司以山城电器厂未行使合同解除权为由认为不应承担逾期交货违约责任的抗辩理由不能成立。贝华公司应当向山城电器厂支付逾期交货违约金。另山城电器厂与贝华公司在2017年10月24日对设备进行了初步的检验和调试，但其不能证明贝华公司已将设备调试至了可以正常运行的状态，按照合同约定，贝华公司应当在在2017年10月30日设备定位后的14日内对设备调试整改至设备能够正常运行，现贝华公司提交足够证据证明其履行完毕了该项合同义务，故贝华公司应当向山城电器厂支付逾期调试违约金。按照合同约定，逾期交货违约金系按合同总价的每日千分之三计算，逾期调试违约金为合同总价的10%，贝华公司在本案审理过程中认为约定的违约金过高，请求一审法院予以调整。一审法院结合违约金的补偿性和惩罚性，对山城电器厂诉请的逾期交货违约金调整为按年利率24%的双倍计算，对山城电器厂诉请的调试违约金不再予以调整。综上，贝华公司应向山城电器厂支付的违约金数额为164946元（逾期交货违约金98946元、逾期调试违约金66000元）。其次，对于山城电器厂诉请贝华公司承担设备整改费298000元的诉讼请求，一审法院认为，山城电器厂提交的《设备整改合同》及其附件只能证明山城电器厂就案涉设备自行委托第三方进行整改，但其不能证明第三方实际对案涉设备哪些问题进行了整改，也不能证明其整改的问题属于山城电器厂、贝华公司之间《技术协议》的范围。故一审法院对山城电器厂诉请贝华公司支付整改费用298000元的诉讼请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、贝华公司于该判决生效之日起五日内支付山城电器厂逾期交货违约金98946元、逾期调试违约金66000元，共计164946元；二、驳回山城电器厂的其他诉讼请求。本案案件受理费9724元，减半收取4862元，由山城电器厂负担3062元，由贝华公司负担1800元（此款已由山城电器厂垫付，贝华公司在履行上述义务时一并给付山城电器厂）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。山城电器厂举示了以下证据：1.中国建设银行客户专用回单，拟证明：贝华公司违约导致山城电器厂产生了整改费298000元，该费用山城电器已经全部支付给了第三方。2.视频4段，拟证明：贝华公司提供的货物不符合合同约定，不能正常使用。贝华公司发表质证意见如下：1.对证据1的真实性认可，但与本案不具有关联性，不能达到其证明目的。2.证据2中前两段视频不能达到山城电器厂的证明目的，该视频仅有部分设备的拍摄，无法看清设备全貌；后两段视频已经看到设备在正常使用。经审查，本院对山城电器厂公司举示的证据真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明力将结合对事实的认定进行综合判定。本院二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明，在山城电器厂与宏睿祥公司签订的《设备调试整改合同》中约定，合同标的为用于灌注的烘干自动输送循环线设备的整改、调试，设备总价为298000元，设备总价中包括但不限于设备调试整改金额、运输与运输保险费、安装及相关材料费、调试费、软件费、检验费、税费、利润及培训所需费用。2018年8月24日，贝华公司向宏睿祥公司支付89400元。2019年1月24日，贝华公司向宏睿翔公司支付178800元。2019年12月24日，贝华公司向宏睿翔公司支付29800元。山城电器厂在一审中陈述，其主张的227772元逾期付款违约金的计算方法为：根据双方签订的合同的第七条违约责任中第1条第二款主张，按照每日千分之三，以合同总价为基数，逾期时间从2017年7月2日起至2017年10月24日，共计114天，并根据贝华公司的承诺双倍计算。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.贝华公司是否应向山城电器厂支付违约金以及违约金是否过高；2.贝华公司是否应承担山城电器厂向第三方支付的298000元整改、调试费用。针对上述争议焦点，本院逐一评述如下：一、关于贝华公司是否应向山城电器厂支付违约金以及违约金是否过高的问题。贝华公司上诉称，根据合同约定，只有在解除合同的情形下，山城电器厂才可要求其承担逾期交货违约金；在合同履行过程中，双方对合同的履行已作变更，贝华公司无需承担逾期交货违约金和逾期调试违约金，贝华公司举示的《烘干自动输送循环线验收单》也载明设备调试合格；即使贝华公司应承担逾期交货违约金和逾期调试违约金，一审判决的违约金也过高，应予调整。本院认为，贝华公司的该上诉理由部分成立，本院予以采纳。首先，关于逾期付款违约金，在山城电器厂与贝华公司签订的《设备采购合同中约定》，货款总额的30%（即199800元）为预付款，贝华公司应在收到该款后45日内交货给山城电器厂调试。双方在合同中还约定，贝华公司有以下情形之一的，山城电器厂有权解除合同并要求贝华公司赔偿最终累计金额不超过合同金额的20%的违约金，其中一种情形为：贝华公司未按订单确定的交货期限准时供货，应与山城电器厂友好协商，否则逾期超过7天（含本数），每天按设备总价的千分之三支付违约金。根据审理查明的事实，山城电器厂于2017年5月19日向贝华公司支付了199800元预付款，根据合同约定，贝华公司应在收到该款后45日（即2017年7月2日）内交货。贝华公司于2017年7月20日向山城电器厂出具《承诺书》，确认其无法按时交货，并承诺于2017年8月15日前将货物送至山城电器厂指定位置，并于2017年8月28日前完成调试，但贝华公司于2017年10月30日才向山城电器厂交付货物。贝华公司既未举示证据证明系山城电器厂的原因导致其延期交货，也未举示证据证明其与山城电器厂协商一致，山城电器厂同意其延期交货，贝华公司逾期交货的行为构成违约，根据合同的约定应向山城电器厂支付逾期交货违约金。其次，双方在合同中约定在贝华公司出现违约情形时，山城电器厂有权解除合同并要求贝华公司赔偿违约金，但山城电器厂要求贝华公司支付逾期交货违约金并不是必须以提出解除合同的要求为前提条件。再次，关于逾期交货违约金的计算标准。山城电器厂一审主张的逾期交货违约金金额为227772元，该金额系以合同总价666000元为基数，自2017年7月2日起计算至2017年10月24日止，共计114天，按每日千分之三计算的。一审判决对山城电器厂主张的逾期交货违约金调整为按年利率24%的双倍计算，贝华公司认为一审判决主张的逾期交货违约金仍过高。本院认为，因山城电器厂并未举示证据证明因贝华公司逾期交货给其造成的损失的大小，一审判决贝华公司支付的逾期交货违约金按年利率24%的双倍计算过高，本院酌情将逾期交货违约金调整为：以合同总价666000元为基数，自2017年7月2日起计算至2017年10月24日止，共计114天，按中国人民银行公布的六个月贷款基准利率的130%计算。最后，关于逾期调试违约金，在山城电器厂与贝华公司签订的《设备采购合同》中约定，贝华公司负责在设备定位后14日内完成安装调试，直至设备正常运行，贝华公司未履行安装调试义务的，山城电器厂有权要求贝华公司承担不超过合同总额10%的违约金。贝华公司于2017年10月30日向山城电器厂交付了货物，并完成了定位，根据合同约定贝华公司应在14日完成安装调试，直至设备正常运行。贝华公司为证实其履行了调试的义务，在一审中举示了《烘干自动输送循环线验收单》，但该验收单的签署时间为2017年10月24日，贝华公司的交货时间为2017年10月30日，贝华公司并未举示证据证明其在2017年10月30日将货物交付给山城电器厂之后在合同约定时间内履行了对设备进行安装调试至正常运行的义务。根据合同的约定，贝华公司应承担不超过合同总额10%的逾期调试违约金。一审判决贝华公司承担66000元逾期调试违约金，并未超出双方合同约定，本院予以维持。二、关于贝华公司是否应承担山城电器厂向第三方支付的298000元整改、调试费用的问题。山城电器厂上诉称，贝华公司交付设备后迟迟不予调试、整改，导致交付的设备长达10个月不能生产使用，山城电器厂被迫与第三方签订合同对设备进行调试、整改，贝华公司应承担设备整改、调试费用。本院认为，山城电器厂的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。首先，山城电器厂与案外人宏睿翔公司签订的《设备调试整改合同》中约定的《流水线设备问题点》与山城电器厂发送给贝华公司的《烘干自动输送循环线设备问题清单》并不完全一致，山城电器厂并未举示证据证明其与案外人宏睿翔公司约定调试、整改的内容在与贝华公司签订的《技术协议》范围内，应当由贝华公司承担整改义务。其次，在山城电器厂与宏睿祥公司签订的《设备调试整改合同》中约定，合同标的为用于灌注的烘干自动输送循环线设备的整改、调试，设备总价为298000元，设备总价中包括但不限于设备调试整改金额、运输与运输保险费、安装及相关材料费、调试费、软件费、检验费、税费、利润及培训所需费用。从双方合同的前述约定来看，山城电器厂向宏睿祥公司支付的费用并不仅仅是调试、整改的费用。最后，山城电器厂在二审中举示的证据不足以证明其要求贝华公司承担的298000元费用均是由于贝华公司逾期进行调试造成的，也不足以证明山城电器厂委托宏睿祥公司进行的调试、整改是由于贝华公司提供的设备不符合双方的约定所造成的。一审法院已经根据山城电器厂的主张判决贝华公司向山城电器厂支付66000元逾期调试违约金，山城电器厂并未举示证据证明该违约金尚不足以弥补山城电器厂的损失。故一审判决驳回山城电器厂的该项诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人山城电器厂上诉请求不能成立，上诉人贝华公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但判决不当，本院依法对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初49号民事判决；二、重庆贝华科技有限公司于本判决生效后之日起五日内支付重庆山城电器厂有限公司逾期交货违约金（自2017年7月2日至2017年10月24日，共计114天，以666000元为基数，按中国人民银行公布的六个月贷款基准利率的130%计算）；三、重庆贝华科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付重庆山城电器厂有限公司逾期调试违约金66000元；四、驳回重庆山城电器厂有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理9724元，减半收取4862元，由重庆山城电器厂有限公司负担4219元，重庆贝华科技有限公司负担643元。二审案件受理费9369元，由重庆山城电器厂有限公司负担7659元，重庆贝华科技有限公司负担1710元。本判决为终审判决。审 判 长 刘玉妹审 判 员 沈 娟审 判 员 郝绍彬二〇二一年四月十九日法官助理 程 婷书 记 员 母雪桥