辽宁省铁岭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽12刑终62号抗诉机关铁岭市银州区人民检察院。上诉人（原审被告人）马鹏卫，男，1988年12月7日出生，汉族，初中文化，案发时系马鹏卫工作室经理，住址河南省洛阳市洛龙区。因本案于2018年1月19日被抓获，同年1月20日被刑事拘留，同年2月27日被执行逮捕。现羁押于铁岭市看守所。指定辩护人张军，辽宁守衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王萍，曾用名王慧平，女，1986年11月17日出生，汉族，大专文化，案发时系马鹏卫工作室员工，住址河南省夏邑县。因本案于2018年1月19日被抓获，同年1月20日被刑事拘留，同年2月27日被执行逮捕。现羁押于铁岭市看守所。指定辩护人白爽，辽宁传国律师事务所律师。原审被告人刘致峰，男，1990年6月4日出生，汉族，初中文化，案发时系马鹏卫工作室员工，住址河南省洛阳市洛龙区。因本案于2018年1月19日被抓获，同年1月20日被刑事拘留，同年2月27日被执行逮捕。现羁押于铁岭市看守所。指定辩护人关兰华，辽宁银冈律师事务所律师。原审被告人王文靖，男，1987年7月25日出生，汉族，大专文化，案发时系马鹏卫工作室员工，住址河南省汝南县。因本案于2018年1月19日被抓获，同年1月20日被刑事拘留，同年2月27日被执行逮捕，2019年1月19日被铁岭市银州区人民法院取保候审。辩护人栗志明、曹春龙，辽宁永盟律师事务所律师。原审被告人张金娜，女，1991年10月11日出生，汉族，中专文化，案发时系马鹏卫工作室员工，现住辽宁省丹东市振兴区。因本案于2018年1月19日被抓获，同年1月20日被刑事拘留，同年2月27日被执行逮捕。现羁押于铁岭市看守所。指定辩护人宋杰，辽宁文化律师事务所律师。铁岭市银州区人民法院审理铁岭市银州区人民检察院指控上诉人马鹏卫、王萍、原审被告人刘致峰、王文靖、张金娜犯诈骗罪一案，于2020年12月23日作出（2020）辽1202刑初32号刑事判决，铁岭市银州区人民检察院不服，提起抗诉。上诉人马鹏卫、王萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年4月至2018年1月期间，被告人马鹏卫为实施非接触式电信诈骗活动非法获取了大量公民个人信息后，在北京市丰台区成寿寺亚胜铂第B座1705号房间内，被告人马鹏卫组织并指使被告人王萍、刘致峰、王文靖、张金娜等人，利用其非法获取的公民个人信息以打电话的方式，谎称是收藏品公司、拍卖公司、典藏公司的员工，先以帮助被害人崔某、田某、彭某等多人出售藏品为借口，然后马鹏卫、刘致峰等人虚构了华侨等不同身份并扮演“买家”向被害人谎称收购其藏品，再由王萍、张金娜以“买家”收购的藏品需要具有相关手续为由，诱骗被害人向其缴纳办理税务卡、国家非文物证明、海关通行证、专家鉴定费等名目的费用，为了骗取被害人信任在给被害人邮寄证明文件时邮寄一份低价“收藏品”。在取得被害人信任之后，被告人马鹏卫、王萍、刘致峰、张金娜等人以他们扮演的“买家”看好另一件藏品为借口，诱骗被害人再购买低价“收藏品”。在上述骗取田某时，是被告人王文靖将从被告人马鹏卫处获得的田某的个人信息提供给张金娜和王萍，并由其二人分别给田某打电话，再由被告人马鹏卫冒充买家所实施诈骗。同时被告人马鹏卫等人还以打电话的形式谎称是国家机关党史研究会的工作人员，以北京召开座谈会，国家相关文化部门发行纪念品为由，骗取被害人购买低价“收藏品”并收取费用。案发后，被告人马鹏卫被扣押返还人民币847,173元，被告人张金娜被扣押返还人民币37,000元。【另案[（2019）辽1202刑初15号]被告人黄某返还人民币30,000元、被告人赵阿灵返还人民币265,000元、被告人刘某1返还人民币300,000元、金某1返还人民币4,100,000元、易某返还人民币500,000元，合计返还人民币5,195,000元】。经铁岭里田会计司法鉴定所鉴定：经对公安机关提供的快递单进行审核，北京前丰某通货运代理有限公司的签收返款明细及费用明细对比，实返马鹏卫金额人民币10,688,072元；经公安机关补充侦查，该司法鉴定所根据被害人姓名和快递单反映的相同姓名进行审核确认的被害人共有39人，故现有证据确定本案实际被骗金额为人民币3,132,130元。其中：被告人马鹏卫组织、指挥全案骗取金额为人民币3,132,130元；被告人王萍参与骗取金额为人民币557,800元、刘致峰参与骗取金额为人民币361,960元、王文靖参与骗取金额为人民币244,700元、张金娜参与骗取金额为人民币377,700元。另查明，案发后铁岭市公安局工人分局发还崔某、金某2、田某等26名被害人被骗款共计人民币2,413,358元。并由该分局于2018年7月23日追缴本案违法所得人民币3,167,470元予以上缴。上述事实，有原审法院经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.铁岭市公安局工人分局案件来源及抓捕经过，证实立案侦破情况。2.被害人崔某、彭某、田某等39余人的陈述，证实其被骗钱款经过及金额等相关情况。3.接受证据清单、非物质文化遗产证明、国家非文物证明、税务卡、海关通行证、收藏品照片及收款收据等书证，证实本案被告人实施诈骗时所使用的虚假材料情况。4.客户业绩单，证实在马鹏卫工作室查获的部分业绩单所记载骗取客户钱款的相关情况。5.委托办理国内特快专递代收货款协议书、邮寄物品清单及签收返款明细及费用表、快递单照片等书证，证实被告人马鹏卫工作室与北京前丰某通货运代理有限公司签订的邮寄物品协议、涉案运单明细和代收返款情况。6.购买公民个人信息聊天记录及支付记录，证实被告人马鹏卫购买收藏人员的个人信息情况。7.工资明细，证实在被告人马鹏卫工作室电脑及U盘中提取同案人员工资及提成情况。8.扣押清单、发还清单及罚没款收据，证实扣押全案被告人相关财物及返还被害人赃款情况和公安机关追缴违法所得款予以上缴情况。9.银行卡交易明细单，证实涉案当事人刘某2、金某1、易某等相关转款情况。10.辨认笔录，证实辨认人王萍、张金娜等人，在不同组照片中辨认出同案人员的事实情况。11.户口证明及无违法犯罪证明，证实本案被告人的出生日期及其自然信息情况和无前科劣迹情况。12.证人李某1的证言，证实其是北京前丰某通货运代理有限公司经理，其与马鹏卫工作室有快递代收款业务及如何在快递单中计算出马鹏卫工作室实际返款金额的相关情况。13.证人李某2、赵某、易某、金某1、刘某2、刘某1的证言，证实涉案当事人相关转款情况及银行卡使用情况。14.同案犯孙某玲、郑朝芳、赵阿灵、黄某的供述，证实本案被告人参与骗取客户经过、次数及金额等相关情况。15.情况说明，证实铁岭市公安局工人分局于2018年12月4日所出具，说明被告人王文靖将田某的个人信息提供给了张金娜和王萍，并在诈骗田某得手后其参与了分赃的相关事实。16.铁岭市公安局电子数据检验鉴定中心的电子数据检验鉴定意见书及光盘，证实对被告人马鹏卫工作室的电脑、U盘、手机和涉案人员金某1、易某及被告人王萍、张金娜、刘致峰等人的手机数据，提取到的马鹏卫工作室的公司制度、对客户行骗话术、与客户QQ聊天记录、团伙诈骗的具体快递单号、诈骗后发货情况、购买个人信息细节及工资表格、内部业绩表、给受骗人承诺书及金某1与易某通话聊天、转款情况等相关事实。17.铁岭里田会计司法鉴定所的司法鉴定意见书和铁岭里田会计事务所有限公司的情况说明，证实本案被告人每人参与骗取被害人的次数、金额情况及说明全案可以确认的被害人共有39人，根据现有证据确认实际被骗金额为人民币3,132,130元的结论事实。18.五被告人的供述，被告人马鹏卫对骗取崔某的经过情况及金额予以供认，但对其他被害人不予供述；其他被告人的供述与以上证据印证诈骗事实相符。原审经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人马鹏卫、王萍、刘致峰、王文靖、张金娜的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对被告人马鹏卫依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条；对被告人王萍、刘致峰、王文靖、张金娜依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条之规定，判决如下：一、被告人马鹏卫犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币300,000元；二、被告人王萍犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50,000元；三、被告人刘致峰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30,000元；四、被告人王文靖犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20,000元；五、被告人张金娜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币30,000元。铁岭市银州区人民检察院提出抗诉，认为：铁岭市银州区人民法院判决书认定被告人马鹏卫、王萍、刘致峰、王文靖、张金娜犯罪数额错误导致适用法律错误；铁岭市银州区人民法院未认定被告人马鹏卫等人系犯罪集团，属适用法律错误；认定被告人王萍、刘致峰、王文靖、张金娜起次要、辅助作用，均系从犯，对被告人刘致峰、张金娜从轻处罚而对被告人王文靖、王萍减轻处罚适用标准不一属适用法律错误；认定被告人马鹏卫、王萍、刘致峰、王文靖、张金娜认罪认罚，可从宽处理属适用法律错误，上述被告人在庭审时虽表示认罪，但对实施电信诈骗过程中相互配合的行为不予供认，未能如实供述全部犯罪事实。上诉人马鹏卫上诉称原审法院认定其犯罪数额有误，其存在正常销售收藏品的情况：其辩护人提出马鹏卫犯罪数额应以实际查实的数额为准，马鹏卫等人不符合犯罪集团的构成要件，对抗诉机关的意见不应予以采纳。上诉人马鹏卫如实供述自己的犯罪事实，积极认罪悔罪，请求对其从轻处罚。上诉人王萍上诉称原审法院认定其犯罪数额有误，导致到其量刑过重；其辩护人提出王萍犯罪数额不应认定为特别巨大，抗诉机关的抗诉意见不应予以采纳。王萍在共同犯罪中系从轻，应从轻或减轻处罚。不应认定马鹏卫等人系犯罪集团。原审被告人刘致峰、王文靖、张金娜均表示服从一审判决。本院经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致，控辩双方均未提交新的证据。本院认为，上诉人马鹏卫、王萍、原审被告人刘致峰、王文靖、张金娜以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中，上诉人马鹏卫、王萍犯罪数额特别巨大，原审被告人刘致峰、王文靖、张金娜数额巨大，其行为均构成诈骗罪。原审法院认定上述上诉人及原审被告人构成诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。关于抗诉机关提出的上诉人马鹏卫等人应认定为诈骗集团的意见，经查，上诉人马鹏卫纠集王萍、刘致峰、王文靖、张金娜等人共同实施诈骗行为，在共同犯罪过程中，该团伙成员流动性大，未能形成固定的组织，且该团伙较多数成员为亲属之间临时帮工，犯罪行为呈现间断性的特点，不符合犯罪集团的认定标准，不应认定为犯罪集团。对抗诉机关的意见不予采纳，对上诉人马鹏卫、王萍的辩护人提出的马鹏卫等人不构成犯罪集团的意见予以采纳。关于抗诉机关提出的各上诉人及原审被告人均应以该团伙实施的全部诈骗行为承担责任的意见，经查，上诉人马鹏卫等人为实施诈骗行为购买具有收藏爱好的公民个人信息，其实施诈骗行为之初即已经选定特定目标，犯罪对象具有特定性，与其他针对不特定对象的电信诈骗行为有所不同，各上诉人及原审被告人均应以各自参与的犯罪行为承担刑事责任，对抗诉机关的意见不予采纳。关于抗诉机关提出的认定王萍、刘致峰、王文靖、张金娜起次要、辅助作用，均系从犯，对刘致峰、张金娜从轻处罚而对王文靖、王萍减轻处罚适用标准不一属适用法律错误的意见，经查，原审法院在充分考虑各上诉人及原审被告人在共同犯罪中地位、作用的基础上，根据罪刑相适应的原则对各行为人分别适用从轻、减轻处罚并无不当，对抗诉机关的意见不予采纳。关于抗诉机关提出的原审判决认定马鹏卫、王萍、刘致峰、王文靖、张金娜认罪认罚，可从宽处理属适用法律错误，马鹏卫、王萍、刘致峰、王文靖、张金娜在庭审时虽表示认罪，但对实施电信诈骗过程中相互配合的行为不予供认，未能如实供述全部犯罪事实的意见，经查，马鹏卫、王萍、刘致峰、王文靖、张金娜归案后均能如实供述自己及他人的犯罪事实，积极认罪悔罪，原审法院对该情节在量刑时予以酌情考虑符合相关规定，对抗诉机关的意见不予采纳。关于上诉人马鹏卫、王萍及其各自辩护人提出的原审法院认定犯罪数额过多，导致对马鹏卫、王萍量刑过重的辩解及辩护意见，经查，原审法院根据本案证据对各上诉人及原审被告人犯罪数额作出认定，充分结合了全案的证据，所认定数额客观、真实，并无不当，对上诉人马鹏卫、王萍及其各自辩护人的意见不予采纳。综上，原审法院认定上诉人马鹏卫、王萍、原审被告人刘致峰、王文靖、张金娜犯罪并判处相应刑罚，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉及上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  于银波审判员  张 锐审判员  孙长宇二〇二一年四月十九日法官助理张博雅书记员马英池