重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1555号上诉人（原审原告）：潘先明，男，1964年8月24日出生，汉族，住重庆市合川区清平镇瓦店村。委托诉讼代理人：潘宾（潘先明之子），住重庆市合川区清平镇瓦店村。被上诉人(原审被告)：重庆市力天玻璃有限公司，住所地重庆市合川区清平镇杨柳坝，统一社会信用代码9150011732037268XM。法定代表人：张春红，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姚邦永，重庆西田律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉鸿，重庆西田律师事务所律师。上诉人潘先明因与被上诉人重庆市力天玻璃有限公司（以下简称力天公司）劳动争议一案，不服重庆市合川区人民法院(2020)渝0117民初3832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人潘先明的委托诉讼代理人潘宾到庭参加诉讼，被上诉人力天公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘先明上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判力天公司支付潘先明工伤保险待遇一次性就业补助金17942.81元(7476.17元/月×6个月×40%)、停工留薪期工资7205.61元(6814元/月÷21.75天/月×23天)、住院期间护理费1800元[120元/天×15天(7.16-7.30)];2.撤销一审判决第三项，改判力天公司支付拖欠潘先明的工资150558.03元(以6814元/月为基数，包含2018年9月至2019年5月工资差额,拖欠的2018年4月至2018年8月工资，拖欠的2019年6月至2020年3月工资);3.撤销一审判决第四项，改判力天公司支付潘先明加班工资140352.74元(法定假日工资:6814元/月÷21.75天×16天×3倍=15037.79元，休息日加班工资:6814元/月÷21.75天×200天×2倍=125314.94元);4.撤销一审判决第五项，改判力天公司支付潘先明未休年休假工资17857.38元(6814元/月÷21.75天×19天×3倍)；5.撤销一审判决第六项，改判力天公司支付潘先明解除劳动合同经济补偿金13628元(6814元×2个月);6.撤销一审判决第六项，改判力天公司支付2018年4月至2018年8月未为潘先明缴纳社会保险而减少的社会保险待遇损失7217.58元;7.本案一审、二审诉讼费用由力天公司承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定潘先明工资标准错误，潘先明工资应当为6814元/月，最低也不应低于3000元/月。一审查明自2018年4月1日潘先明与力天公司建立劳动关系起至2020年3月21日双方解除劳动关系，力天公司一直未与潘先明签订书面劳动合同，双方未对工资标准进行约定。因此，潘先明工资标准应当按照2018年重庆市职工平均工资6814元/月计算。力天公司2019年8月12日出具《证明》明确表示潘先明工资为3000元/月，力天公司在一审中认可《证明》真实性，因此即使按照力天公司的意见，潘先明的工资标准也不应低于3000元/月。一审法院在力天公司明确认可潘先明的工资标准不低于3000元/月的情况下，仍以力天公司劳动仲裁阶段提供的虚假、违法的《2018年9月至2019年5月工资表》作为计算潘先明平均工资的依据，实属罔顾事实。潘先明与力天公司2020年3月21日解除劳动关系，潘先明何时受工伤跟平均工资认定之间毫无关联，一审法院以潘先明2019年7月受工伤前12个月工资计算潘先明平均工资毫无事实和法律依据。即便参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，也是以解除劳动合同前十二个月工资作为计算平均工资的标准，而非按一审法院的方式计算。2.一审判决认定一次性伤残就业补助金计发基数及一次性伤残就业补助金金额错误，应当以重庆市2019年度职工月平均工资7476.17元/月为基数，一次性伤残就业补助金金额为17942.81元。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，潘先明与力天公司于2020年3月21日解除劳动关系，因此一次性伤残就业补助金应以重庆市2019年度职工月平均工资7476.17元/月(根据重庆市统计局2020年12月6日公布数据，重庆市2019年度职工月平均工资为89714元，折合7476.17元/月)为基数计发。潘先明与力天公司2020年3月21日解除劳动关系时距法定退休年龄4年以上不足5年，按40%支付，潘先明应享有一次性伤残就业补助金为:7476.17元/月×6月×40%=17942.81元。3.一审判决认定潘先明停工留薪期工资金额错误，应当为7205.61元。潘先明月工资标准为6814元/月，停工留薪天数为23天，依法应当享有停工留薪期工资为:6814元/月÷21.75天/月×23天=7205.61元。4.一审判决认定力天公司拖欠潘先明工资金额错误，应为150558.03元。潘先明2018年4月1日至2020年3月21日在力天公司工作,按潘先明月工资标准6814元/月计算，应发工资总额为163301.03元。力天公司仅举示了2018年9月至2019年5月的工资发放12743元，尚欠潘先明工资150558.03元。2019年12月及2020年1月系因力天公司原因导致潘先明无法正常上班，潘先明工资依法应当正常发放。现双方劳动关系已解除，力天公司应当一次性付清欠潘先明的劳动报酬。5.一审查明的潘先明加班天数及加班工资金额错误。潘先明实际周末休息日加班天数为200天，法定节假日加班天数为16天，加班工资总计140352.74元。力天公司在劳动仲裁中明确表示年休假、周末、节假日都是安排在炉子检修时候，安排工人休息休假，除春节放假、炉子检修、料子不好，每天都三班倒，但力天公司并未举证何时安排了潘先明补休周末以及法定节假日、年休假。该陈述与劳动仲裁中两位证人的陈述相互印证，证实潘先明在职期间未休过周末以及法定节假日、年休假，潘先明无需就其加班事实举证。潘先明2018年4月至2020年3月21日在力天公司工作期间，扣除潘先明自认的每年春节休息7天，潘先明实际周末加班天数为200天，法定节假日加班天数为16天。按潘先明月工资标准6814元/月计算，潘先明法定假日工资为：6814元/月÷21.75天×16天×3倍=15037.79元,休息日加班工资为：6814元/月÷21.75天×200天×2倍=125314.94元。6.一审查明的潘先明应休年休假天数及未休年休假工资金额错误，潘先明在职期间应享有年休假天数为19天，未休年休假工资为17857.38元。潘先明在职期间应享有年休假天数为19天。根据重庆市人力资源和社会保障公众信息网查询的潘先明《个人养老账户信息查询》显示，潘先明自2007年起至2020年止累计缴纳的职工养老保险为138个月，证明潘先明累计工作年限至少在11年2个月以上。结合《个人养老账户信息查询》和《重庆市社会保险参保证明》，潘先明2018年实际缴费月份为6个月，其中重庆市合川区富源玻璃器皿厂为潘先明缴纳了2018年1月至3月的养老保险。潘先明2018年4月1日起到力天公司上班，力天公司为潘先明缴纳了2018年10月至12月的养老保险，未缴纳2018年4月至9月共6个月的养老保险。由此证明潘先明2018年实际连续工作12个月以上。根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条，潘先明累计工作年限为10年以上，每年年休假为10天。根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，潘先明2018年4月新进入力天公司，折算(365-31-28-31)÷365×10≈7.53，2018年应享有年假天数为7天。2019年潘先明应享有年休假10天。根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，双方2020年3月21日解除劳动关系，经折算81÷365×10≈2.22，2020年年休假天数为2天。因此，潘先明在职期间应享有年休假总天数为19天。按潘先明月工资标准6814元/月计算，潘先明未休年休假工资为:6814元/月÷21.75天×19天×3倍=17857.38元。二、一审判决适用法律错误。一审法院将人力资源和社会保障部部门规章、重庆市地方政府规章、规范性文件、重庆市人力资源和社会保障局规范性文件作为判案的法律依据，明显违反法律规定，缺乏基本的法律常识。三、一审法院违反法定程序。1.一审法院违法变更审判程序。一审原本适用简易程序审理，但审判期限到期后，一审法院却迟迟未能判决，直至2020年11月23日，案件审判期限将近6个月时突然以案情复杂为由要求将审判程序转为普通程序，并通知11月27日再次开庭。与此相矛盾的是，虽然一审认为案情复杂，但其却在转普后3天，11月27日再次开庭，并当庭宣判。一审法院不但违反有关审判期限的法律规定，还无视法律威严，随意变更审判程序，最后竟然对“案情复杂，需要转普通程序”的案件进行当庭宣判，有失公允。2.一审法院漏判潘先明的诉讼请求。潘先明提出的关于经济补偿金及未缴纳社会保险损失，一审法院未做任何事实方面的审查，也未对该两项请求予以判决，违反法定程序。一审查明自2018年4月1日潘先明与力天公司建立劳动关系起至2020年3月21日双方解除劳动关系，力天公司直至2018年10月才为潘先明缴纳社会保险。潘先明因力天公司未按时足额缴纳社会保险、未按时足额支付工资等要求解除劳动合同，力天公司应当依法支付经济补偿金或赔偿金。力天公司未按时足额缴纳社会保险必然给潘先明社会保险待遇造成损失，其理应补缴或赔偿。力天公司辩称，1.关于潘先明工资标准，力天公司认可按一审法院认定的2671.39元/月，并以此计算潘先明的停工留薪期工资、加班工资和未休年休假工资。一审法院在判决第5页第15至16行查明内容应系笔误，因力天公司在庭审中明显举示了双方签订的书面劳动合同，一审法院在判决中第12项关于双倍工资问题也因签有书面劳动合同而没有支持潘先明的诉请。力天公司与潘先明签订书面劳动合同时间是2018年9月1日，该时间也为潘先明入职时间，劳动合同约定合同期限是2018年9月1日至2020年8月31日，工资报酬约定为以月为单位实行综合计算工时工作制，进行工效挂钩的计件包干。力天公司发放工资制作了《工资表》，均有潘先明签字，潘先明主张其签字不是本人所签又不申请鉴定，应当承担相应的不利后果，且在仲裁阶段潘先明申请出庭作证的证人李娜朵认可了工资表的真实性。力天公司出具《证明》表示潘先明的工资3000元/月仅是为了其在交通事故纠纷中获得更高的赔偿，如力天公司向潘先明出具的工资证明低于其自身真实工资，潘先明接受并作为交通事故赔偿的证据，并不符合常理。潘先明工资应当以实际发放和签字确认的为准。关于潘先明一次性就业补助金，一审法院适用计算基数正确，在一审辩论终结前，重庆统计局公布的上一年度职工月平均工资仍是6814元/月，潘先明主张的数据发布时间晚于一审判决作出时间。关于潘先明停工留薪期工资，力天公司认可2671.39元/月的工资标准，尊重潘先明在上诉状中主张的23天停工留薪期，2671.39元/月÷21.75天/月×23天=2824.91元。对潘先明住院期间护理费无异议。2.关于潘先明的劳动报酬，认可一审法院的认定13515.4元。3.关于潘先明的加班工资，认可一审法院认定的982.56元。仲裁阶段潘先明申请出庭作证的证人肖广诗不能证明其自身与力天公司的劳动关系，工资表中也无该人信息，其证言不应采信，李娜朵已经认可工资表的真实性。潘先明应就其存在具体加班事实承担举证责任。4.关于潘先明未休年休假工资，认可一审法院认定的736.92元。潘先明仅举示2007年至2018年参保证明不能证实其与缴纳社保单位劳动关系的真实性，与本案也无关联性。5.关于潘先明主张的经济补偿金，潘先明伤后继续回到力天公司工作，其后自己提出解除劳动关系，故法院不应支持，且潘先明在仲裁阶段并没有主张经济补偿金，该请求未经仲裁前置程序，应予以驳回。6.关于潘先明主张的未缴纳社会保险损失，力天公司已足额为其缴纳社会保险，潘先明也未举证证明损失是什么，故不应支持。综上所述，一审法院适用法律正确，请求驳回潘先明的上诉请求，维持原判。潘先明向一审法院起诉请求：1.确认潘先明与力天公司之间劳动关系已解除；2.力天公司支付潘先明工伤保险待遇一次性伤残补助金47698元(6814元/月×7个月)、一次性医疗补助金13628元(6814元/月×2个月)、一次性就业补助金16353.6元(6814元/月×6个月×40%)、停工留薪期工资20442元(6814元/月×3个月)、住院期间护理费1800元[120元/天×15天(7.16-7.30)]、住院期间伙食补助费120元[8元/天×15天(7.16-7.30)]、伤残等级鉴定鉴定费1100元，本项合计101141.6元；3.力天公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额81768元(6814元/月×12个月)、未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额81768元(6814元/月×12个月)，本项合计163536元；4.力天公司支付拖欠潘先明的工资150558.03元(6814元/月，2018年9月-2019年5月差额，2018年4月-2018年8月，2019年6月-2020年3月)，加班工资140352.74元(法定假日工资:6814元/月÷21.75天×16天×3倍=15037.79元，休息日加班工资:6814元/月÷21.75天×200天×2倍=125314.94元)、未休年休假工资17857.38元(6814元/月÷21.75天×19天×3倍)，本项合计308768.15元；5.力天公司加倍支付未按时足额支付劳动报酬的赔偿金150558.03元、未按时足额支付加班工资的赔偿金140352.74元、未按时足额支付未休年休假工资的赔偿金17857.38元，本项合计308768.15元;6.力天公司支付潘先明解除劳动合同经济补偿金13628元(6814元×2个月)、未按时支付经济补偿金的赔偿金13628元，本项合计27256元；7.力天公司赔偿2018年4月至2018年8月未为潘先明缴纳社会保险而导致的社会保险待遇损失7217.58元;(前述2-7项共计916687.48元)；8.本案诉讼费用由力天公司承担。一审法院认定事实：潘先明于2018年4月起在力天公司从事上料工作，工作期间，力天公司一直未与潘先明签订书面劳动合同，且直至2018年10月才为潘先明缴纳社会保险。2019年7月16日，潘先明在上班途中发生交通事故，后由120送往合川区清平镇中心卫生院进行治疗，入院诊断为“1、左侧上颌窦额突骨折;2、唇裂伤;3、额部皮肤裂伤;4、左眼睑裂伤;5、多出挫伤”。经治疗，潘先明于2019年7月30日出院，出院医嘱为“1、注意休息，加强营养;2、如有不适，及时就诊”。2019年9月2日，合川区人力资源和社会保障局作出合川人社伤险认字[2019]693号《认定工伤决定书》，认定潘先明7月16日受到的伤害为工伤。2020年2月5日，合川区劳动能力鉴定委员会作出合川劳初鉴字[2019]557号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为“伤残等级十级，无生活自理障碍”。至此，潘先明、力天公司双方因一次性伤残补助金、双倍工资差额等问题发生争议，2020年3月11日潘先明就相关诉求向合川区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，合川区劳动人事争议仲裁委员会在未查明劳动合同签订情况、潘先明工资情况、上班考勤情况、工伤保险待遇申领等事实的情况下，于2020年4月28日做出合川劳人仲案字〔2020〕第135号仲裁裁决。潘先明对该仲裁裁决不服，特诉至一审法院，诉请如前。一审法院认为：一、关于双方的劳动关系问题。潘先明称其从2018年4月1日开始在力天公司工作，因力天公司未举潘先明入职时间有效证据，力天公司承担举证不能的法律后果，该院确认双方之间的劳动关系从2018年4月1日起建立。潘先明在力天公司工作至2020年3月21日，力天公司未支付给潘先明2019年12月至2020年3月21日期间工资，潘先明以力天公司未按时支付工资为由要求解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，该院对潘先明要求解除与力天公司之间的劳动关系的请求予以支持，该院确定双方当事人之间的劳动关系于2020年3月21日起予以解除。二、关于潘先明的平均工资问题。潘先明于2019年7月16日受伤，应以其2018年7月至2019年6月期间的工资计算潘先明的伤前平均工资；《2018年9月至2019年5月工资表》记载潘先明2018年9月至2019年5月期间的“应得工资”分别为：1960元、2170元、840元、1200元、1200元、700元、2265元、1208元、1200元，《2018年9月至2019年5月工资表》潘先明2018年9月至2019年5月期间的“工作时间”分别为：28天、31天、12天、16天、16天、10天、30天、16天、20天，因潘先明2018年11月至2019年2月、2019年4月至5月的“工作时间”均未达到法定计薪天数，故按法定计薪天数(21.75天/月）折算后，潘先明2018年11月至2019年2月、2019年4月至5月的“应得工资”分别为:1522.50元、1631.25元、1631.25元、1522.50元、1642.13元、1305元，因力天公司未举示潘先明2018年7月至8月、2019年6月的工资，力天公司应承担举证不能的法律后果，因潘先明也未明确其工作期间的月工资，故该院以2018年重庆市就业人员平均工资即5469元/月计算潘先明2018年7月至8月、2019年6月的工资，所以，潘先明的平均工资为2671.39元/月。三、关于工伤保险待遇问题。潘先明为伤残拾级，力天公司为潘先明参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》等相关规定，力天公司应依法支付给潘先明以下工伤保险待遇:1.一次性伤残就业补助金。潘先明现已年满55周岁，根据《工伤保险条例》第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，力天公司应当支付给潘先明的一次性伤残就业补助金为:6814元/月×6月×40%=16353.60元。2.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》(渝劳社办发[2004]210号)第三条及《重庆市工伤职工停工留期分类目求(试行)》的规定，潘先明停工留薪期应为4个月，但潘先明于2019年7月16日受伤，于2019年8月18日又回到力天公司工作，回单位工作后力天公司正常支付了工资给潘先明，所以，该院对潘先明的停工留薪期主张1个月零2天，力天公司应支付给潘先明的停工留薪期工资2917.03元(2671.39元+2671.39元/月÷21.75天/月×2天)。3.住院期间护理费。潘先明住院治疗共15天，力天公司未派人护理潘先明，也未支付护理费给潘先明，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，参照交通事故护理费赔偿标准力天公司应当支付给潘先明住院期间护理费为:15天×120元/天=1800元。四、关于劳动报酬问题。潘先明的工资以自然月为结算周期，因力天公司检修炉子，从2019年12月7日起部分工人上班，潘先明称其2019年12月1日至6日一直在上班，12月7日至12月31日期间上了6天班，2020年1月1日至1月23日期间上了4天班，2020年1月30日后天天正常上班至3月21日，即潘先明称其2019年12月上班12天，2020年1月上班5天，2020年2月正常上班，因力天公司未提供有效证据证明潘先明该期间的出勤天数，力天公司应承担举证不能的法律后果，该院对潘先明的观点予以支持，确认潘先明2019年12月上班12天，2020年1月上班5天，2020年2月正常上班，潘先明2020年3月1日至21日也正常提供了劳动，按照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，力天公司应当支付给潘先明2019年12月1日至2020年3月21日期间的工资。潘先明称不清楚自己的工资情况，故按重庆市2018年社平工资6814元/月主张各项诉讼请求，此计算无依据;庭审时，力天公司也未举示潘先明2019年12月1日至2020年3月21日期间的潘先明应得工资的有效证据，故该院参照2018年重庆市就业人员平均工资(5469元/月)计算潘先明2019年12月1日至2020年3月21日期间的工资，即潘先明2019年12月1日至2020年3月21日期间的工资为13515.40元(5469元/月÷21.75天月×12天+5469元/月÷21.75天/月×5天+5469元/月+5469元/月÷21.75天/月×15天)。五、关于加班工资问题。潘先明要求力天公司支付法定节假日加班工资15037.79元、休息日加班工资60151.17元，但除力天公司举示的《2018年9月至2019年5月工资表》记载的潘先明2018年9月至10月、2019年3月期间的“工作时间”分别为:28天、31天、30天和2020年3月1日至21日双方认可的上班时间21天外，潘先明未举示有效证据证明其他时间有加班的情况，潘先明应承担举证不能的法律后果，故该院只主张潘先明2018年9月、10月、2019年3月、2020年3月的加班工资。潘先明2018年9月、10月、2019年3月、2020年3月1日至21日的“工作时间”分别为28天、31天、30天、21天，工作时间中包括法定节假日4天，周末休息日31天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，力天公司应当支付给潘先明法定节假日加班工资982.56元[2671.39元/月÷21.75天/月×4天×(300%-100%)]、休息日加班工资3807.42元[2671.39元/月÷21.75天/月×31天×(200%-100%)]。六、关于未休年休假工资问题。双方之间的劳动关系于2018年4月1日开始建立，于2020年3月21日予以解除，根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条的规定，潘先明2019年度应休带薪年休假天数为3天，2020年度不应折算带薪年休假天数。潘先明称其在力天公司工作期间未休带薪年休假，力天公司未支付其未休年休假工资，因力天公司未举示已安排潘先明休带薪年休假或已支付未休年休假工资的有效证据，力天公司应承担举证不能的法律后果，故该院对潘先明的该诉请予以支持。潘先明平均工资为2671.39元/月，根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，力天公司应当支付给潘先明在2019年度的未休年休假工资736.92元(2671.39元/月÷21.75天/月×3天×200%)。七、关于一次性工伤医疗补助金问题。因力天公司为潘先明参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十六条之规定一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金按规定支付，潘先明享有。八、关于一次性伤残补助金问题。因力天公司为潘先明参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，一次性伤残补助金应由工伤保险基金按规定支付，潘先明享有。九、关于住院期间伙食补助费问题。因力天公司为潘先明申报和参加了工伤保险，根据《重庆市人力资源和社会保障保障局关于(工伤保险条例)(修订)实施有关政策问题的通知》(渝人社发[200]284号)第四条之规定，潘先明的住院期间伙食补助费应由工伤保险基金按规定支付，由潘先明享有。十、关于鉴定费问题。力天公司为潘先明参加了工伤保险，根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，鉴定费应由工伤保险基金支付，故该院对潘先明要求力天公司支付鉴定费1100元的请求不予支持。十一、关于赔偿金问题。潘先明要求力天公司支付赔偿金13628元，因潘先明申请仲裁时自己要求解除劳动关系，而非力天公司违法解除，故该院对潘先明的该项请求不予支持。十二、关于双倍工资问题。潘先明要求力天公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额163536元，因双方当事人签订了书面劳动合同，故该院对该项请求不于支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第三十七条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条，重庆市人民政府《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》(渝劳社办发[2004]210号)第三条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录(试行)》，重庆市人力资源和社会保障保障局关于〈工伤保险条例）(修订)实施有关政策问题的通知》(渝人社发[2010]284号)，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：“一、原告潘先明与被告重庆市力天玻璃有限公司之间的劳动关系从2020年3月21日起予以解除；二、被告重庆市力天玻璃有限公司支付给原告潘先明一次性伤残就业补助金16353.60元、停工留薪期工资2917.03元、住院期间护理费1800元，合计21070.63元;三、被告重庆市力天玻璃有限公司支付给原告潘先明2019年12月1日至2020年3月21日期间的工资13515.40元;四、被告重庆市力天玻璃有限公司支付给原告潘先明法定节假日加班工资982.56元，休息日加班工资3807.42元；五、被告重庆市力天玻璃有限公司支付给原告潘先明未休年假工资736.92元。六、驳回原告潘先明本案其他请求。上述应由被告重庆市力天玻璃有限公司支付给原告潘先明的款项共计人民币40112.93元，限被告重庆市力天玻璃有限公司于本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆市力天玻璃有限公司负担。”二审中，双方均未提交新证据。本院二审查明，力天公司于2019年8月12日出具《证明》，载明：“兹有重庆市力天玻璃有限公司配料工潘先明于2018年9月1日在我公司任配料一职至今，2018年9月1日参加五险，月工资3000元（叁仟元整）。”潘先明向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时称力天公司向其发放工资至2019年11月，且除法定节假日和休息日加班工资外，潘先明仲裁并未请求力天公司支付2019年11月前的其他拖欠工资；同时，潘先明仲裁时还称力天公司拒不按时支付工资、拒不签订书面劳动合同、拒绝安排休息休假、拒不支付加班工资等，其要求解除双方之间的劳动关系。重庆市统计局于2020年5月发布的2019年全市城镇非私营单位就业人员年平均工资为86559元（7213.25元/月）。一审法院先后于2020年7月16日、2020年11月27日开庭审理本案，潘先明在两次庭审过程中均未变更其诉讼请求。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合本案审理情况，双方的上诉焦点主要在于：第一，潘先明的平均工资标准；第二，力天公司应向潘先明支付的停工留薪期工资、拖欠工资（含加班工资）及未休年休假工资数额；第三，潘先明一次性伤残就业补助金的计算基数；第四，潘先明诉请的经济补偿金及未缴纳社会保险损失应否支持。现评述如下：一、关于潘先明的平均工资标准根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”之规定，力天公司作为用人单位应对潘先明在双方纠纷发生前两年即2018年4月至2020年3月期间的工资标准负举证责任。为此，力天公司举示了《2018年9月至2019年5月工资表》，潘先明虽未认可该表中其签名的真实性，但亦未就此申请相应的司法鉴定，故该表可以作为认定潘先明该期间工资发放情况的依据。鉴于该表仅载明了潘先明9个月的工资发放情况，且其上载明的“工作时间”和“应发工资”显示有潘先明在部分月份存在加班事实，而力天公司并未向潘先明支付加班工资的情形，以及潘先明在部分月份工作时间不足月标准工时，力天公司向潘先明支付的工资尚未达到本市最低工资标准的情形，故该表并不能完整、客观的反映潘先明在2018年4月至2020年3月期间的月平均工资标准。而潘先明举示的力天公司出具的《证明》载明潘先明月工资为3000元，与前述工资表载明的潘先明在2018年9月至2019年5月期间的工资收入情况相比并不明显过高，具有合理性，故本院采纳该《证明》认定潘先明在2018年4月至2020年3月期间的月平均工资为3000元。潘先明上诉主张其工资标准应当按照2018年重庆市职工平均工资6814元／月计算，与其举示的《证明》不符，且明显过分高于前述工资表载明的潘先明在2018年9月至2019年5月期间的工资收入水平，不符合情理，故本院对潘先明的该上诉意见不予采纳。一审法院关于潘先明平均工资的认定确有不当之处，本院予以纠正。二、关于力天公司应向潘先明支付的停工留薪期工资、拖欠工资（含加班工资）及未休年休假工资数额其一，关于停工留薪期工资的数额问题。如一审判决所述根据《工伤保险条例》第三十三条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》(渝劳社办发[2004]210号)第三条及《重庆市工伤职工停工留期分类目求(试行)》的规定，潘先明停工留薪期应为4个月，但其于2019年7月16日受伤，于2019年8月18日又回到力天公司工作，回单位工作后力天公司正常支付了工资，故潘先明实际停工留薪期为2019年7月16日至2019年8月18日，力天公司应支付潘先明停工留薪期工资3172.41元(3000元÷21.75天/月×23天)。其二，关于拖欠工资（含加班工资）的数额问题。关于潘先明诉请的2019年11月前的拖欠工资（含加班工资）。首先，《2018年9月至2019年5月工资表》载明潘先明2018年9月工作28天、2018年10月工作31天、2019年3月工作30天，可以证明潘先明存在2018年9月法定节假日加班1天、双休日加班8天，2018年10月法定加班3天、双休日加班10天,2019年3月双休日加班10天，合计法定节假日加班4天，双休日加班28天的事实；同时，该表中载明的“加班工资”一栏均显示为空白，说明力天公司在2018年9月、2018年10月、2019年3月仅向潘先明支付了基本工资，而并未支付加班工资。因此，力天公司还应向潘先明支付2018年9月至2019年5月期间的法定节假日加班工资1655.17元（3000元/月÷21.75天/月×4天×300%）、双休日加班工资7724.14元（3000元/月÷21.75天/月×28天×200%）。其次，《2018年9月至2019年5月工资表》还载明潘先明在2018年11月、12月以及2019年1月、2月、4月、5月的应得工资分别为840元、1200元、1200元、700元、1208元、1200元，虽然该表显示潘先明在这些月份中的实际工作时间均未达到月标准工时，但在力天公司并未举证证实潘先明系无正当理由拒不到岗工作的情形下，力天公司应向潘先明支付的月工资亦不应低于重庆市最低工资标准（2018年为1500元/月、2019年为1800元/月）。因此，力天公司还应向潘先明支付2018年11月、12月以及2019年1月、2月、4月、5月不足重庆市最低工资标准的工资差额3852元（1500元/月×2个月+1800/月×4个月-840元-1200元-1200元-700元-1208元-1200元）。再次，鉴于潘先明在申请仲裁时自认力天公司向其发放工资至2019年11月，除前述《2018年9月至2019年5月工资表》可以证明的力天公司拖欠潘先明工资的情形外，潘先明并未举示充分的证据证明力天公司还拖欠有其他工资，故对潘先明诉请的2019年11月前的其他拖欠工资，本院不予支持。关于潘先明诉请的2019年12月至2020年3月的拖欠工资（含加班工资）。对潘先明在该期间的出勤天数，一审法院采纳潘先明的陈述，确认了潘先明2019年12月上班12天、2020年1月上班5天、2020年2月天天上班、2020年3月1日至21日天天上班的事实，力天公司上诉对此并未提出异议，故本院亦予以确认。因此，力天公司应向潘先明支付2019年12月工资1800元（3000元/月÷21.75天/月×12天＜1800元,按重庆市2019年最低工资标准计发，理由同前）、2020年1月工资1800元（3000元/月÷21.75天/月×5天＜1800元,按重庆市2019年最低工资标准计发，理由同前）、2020年2月工资5482.76元（3000元+3000元/月÷21.75天/月×9天×200%）、2020年3月工资3724.14元（3000元÷21.75天/月×15天+3000元/月÷21.75天/月×6天×200%）。因此，对潘先明诉请的拖欠工资（含加班工资），本院主张26038.21元（2018年9月至2019年5月期间的法定节假日加班工资1655.17元+2018年9月至2019年5月期间双休日加班工资7724.14元+2018年9月至2019年5月期间不足重庆市最低工资标准的工资差额3852元+2019年12月工资1800元+2020年1月工资1800元+2020年2月工资5482.76元+2020年3月工资3724.14元）。其三，关于未休年休假工资的数额问题。一审法院已认定双方之间的劳动关系于2018年4月1日开始建立，于2020年3月21日予以解除，二审中双方对此并未提出异议，本院予以确认。根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条的规定，潘先明2019年度应休年休假天数为3天，2020年度应休年休假天数为1天。潘先明上诉称其在职期间应享有年休假天数为19天，但并未举示充分证据予以证实，本院不予采纳。因力天公司未举示已安排潘先明休年休假或已支付未休年休假工资的有效证据，应承担举证不能的法律后果，故力天公司应向潘先明支付未休年休假工资1103.45元（3000元/月÷21.75天/月×4天×200%)。三、潘先明一次性伤残就业补助金的计算基数问题虽然潘先明与力天公司于2020年3月21日解除劳动关系，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，潘先明一次性伤残就业补助金应以双方解除劳动关系之日的本市上年度即2019年度职工月平均工资为基数计发，即7213.25元/月为基数计发。然潘先明一审诉请按6814元/月为基数计发一次性伤残就业补助金，系其对自身权利的处分，其上诉要求按照7476.17元/月为基数计发，实质上系增加了一审的该项诉讼请求，不符合民事诉讼法的规定，本院对其该项上诉理由不予支持。四、关于潘先明诉请的经济补偿金及未缴纳社会保险损失问题关于经济补偿金问题。虽然潘先明在本案仲裁时仅请求力天公司支付赔偿金，而在一审中又要求力天公司支付经济补偿金及未按时支付经济补偿金的赔偿金，但鉴于前述请求均系基于双方解除劳动关系这一事实产生的诉权，具有不可分性，故依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”之规定，潘先明要求力天公司支付经济补偿金及未按时支付经济补偿金的赔偿金的诉讼请求可在本案中一并审理，力天公司关于潘先明诉请的经济补偿金未经仲裁前置程序的抗辩理由不成立，本院不予支持。本案中，潘先明以力天公司拒不按时支付工资、拒不签订书面劳动合同、未安排休息休假、拒不支付加班工资等为由向仲裁委申请解除双方劳动关系，并导致双方劳动关系解除，力天公司不存在违法解除劳动关系的情形，但如前所述力天公司确实存在拖欠潘先明工资的行为，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，力天公司应当向潘先明支付经济补偿金。结合前述双方劳动关系的建立和解除时间，力天公司应向潘先明支付经济补偿金6000元（3000元/月×2个月）。因潘先明并未举证证实劳动行政部门曾责令力天公司限期向潘先明支付经济补偿金、劳动报酬、加班工资而力天公司逾期未支付的情形，故潘先明要求力天公司支付未按时支付经济补偿金的赔偿金以及未按照支付劳动报酬、加班工资、未休年休假工资的赔偿金的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于社会保险待遇损失问题。因潘先明未举示充分证据证实力天公司未为其缴纳2018年4月至2018年8月期间的社会保险致其产生了社会保险待遇损失7217.58元，应承担举证不能的不利后果，本院对潘先明诉请的社会保险待遇损失7217.58元不予支持。此外，潘先明上诉还提出一审程序违法。根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第一百七十条规定“适用简易程序审理的案件……在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序”，一审法院鉴于本案案情复杂的客观性，将本案由简易程序转为普通程序符合法律规定，在转为普通程序后根据审理情况，择日当庭宣判亦未违反相关法律规定，故潘先明的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于本案涉及的其余问题，同一审判决，本院不再赘述。综上所述，潘先明的上诉请求部分成立，本院基于二审查明的事实依法予以改判。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十一条、第三十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市合川区人民法院(2020)渝0117民初3832号民事判决；二、潘先明与重庆市力天玻璃有限公司之间的劳动关系从2020年3月21日起予以解除；三、重庆市力天玻璃有限公司于本判决生效后五日内支付潘先明一次性伤残就业补助金16353.60元、停工留薪期工资3172.41元、住院期间护理费1800元，合计21326.01元;四、重庆市力天玻璃有限公司于本判决生效后五日内支付潘先明拖欠工资（含加班工资）26038.21元；五、重庆市力天玻璃有限公司于本判决生效后五日内支付潘先明未休年休假工资1103.45元;六、重庆市力天玻璃有限公司于本判决生效后五日内支付潘先明经济补偿金6000元；七、驳回潘先明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由重庆市力天玻璃有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 商雪梅审 判 员 刘润荔审 判 员 朱华惠二〇二一年四月三十日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮