江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1000号上诉人（原审原告）：吴超,男,1989年4月20日出生,，个体户,住泗洪县。委托诉讼代理人：吴杰。委托诉讼代理人：马培坤，江苏钟出明镜（宿迁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泗洪县东阳置业有限公司，住所地江苏省泗洪县泰山路西侧顺河路南侧（圣玛可）****。法定代表人：张美支，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张皓月，江苏海越律师事务所律师。上诉人吴超因与被上诉人泗洪县东阳置业有限公司（下称东阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2020）苏1324民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴超向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判支付吴超的一审诉讼请求。理由：1.双方的结算款1423.31327万元不包括20个阁楼加高费用及其他增项费用；东阳公司已支付1117万元，尚欠306万元，加上增项费用140万元，东阳公司共欠446万元；2.2#-4#楼三幢阁楼加高每套补贴3万元，共20套，该部分增项费用60万元（1#楼的6套共18万元已支付，一审判决对此已认定）。被上诉人东阳公司二审辩称，一审判决正确，应予以维持。吴超向一审法院提出诉讼请求：1.判令东阳公司支付所欠吴超工程款446万元；2.支付违约金109.5万元（自2015年6月28日计算至2018年6月28日）；3.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：吴超系吴杰之子。2013年10月1日，吴杰挂靠黑骏马公司与东阳公司签订《建设工程施工合同》，约定黑骏马公司承包梅花镇梅城锦绣小区的土建、水电安装工程。合同价款：每平米800元，以实际建筑面积结算。支付方式：三层主体结构完成付合同价的30%，主体结构结束付至合同价的50%，内外粉刷结束脚手架拆除付至合同价的70%，竣工验收合格后付至合同价的95%，余款5%竣工验收三年内付清（工程竣工验收合格后满一年2%，第二年付1.5%，第三年付1.5%）。支付时间：符合工程付款节点后7日内支付。该合同签订后，吴杰按约组织施工，建设房屋128套。刘某系东阳公司派驻现场的负责人。2015年4月28日，吴杰以黑骏马公司名义与东阳公司签订《补充协议》，约定：一、工程进度。黑骏马公司承诺所有工程二个月内全部竣工并具备分户验收条件（双方共同验收），如推迟一天，愿意接受处罚1500元/天（阴雨、节假日顺延）。二、付款方式。工程进度到一个月时（工程量到后期的一半时），东阳公司支付工人工资20万元，工程竣工后支付工人工资30万元，两次合计支付50万元，至此东阳公司不再支付其他任何工资款。工程款款项按本协议第三条核算，如果东阳公司不能按时支付工人工资款，则每推迟一天，东阳公司接受黑骏马公司罚款1500元。三、价格核算及抵押方式。此协议所产生的工程款和以前所产生的工程款一律以均价1550元/平方米抵押给黑骏马公司，东阳公司不再支付任何形式的现金等。2017年3月26日，东阳公司与吴杰对梅城锦绣小区2-4#楼的工程价款进行决算，确认面积合计11940平方米，单价800元/平方米，工程款合计955万元。2018年11月28日，东阳公司与吴杰对梅城锦绣小区1#、5#楼的工程价款进行决算，确认1#工程款为344.0974万元，5#楼工程款为124.2153万元。合计1423.3127万元。施工期间，东阳公司通过以房抵付工程款794万元（1-1-401、1-3-402；2-1-202、2-2-101、201、302；3-1至4单元全部40套；4-1-101、102、201、301、302、402；5-1-501，共795万元，因其他原因扣减1万元，故按794万元）、以17间车库、17间储藏室抵款113万元，现金方式给付工程款448.3449万元，合计1355.3449万元。黑骏马公司2、3、4号楼内外墙粉刷未完成；1-5号楼卫生间防水未做、窗户未按图纸施工、电线未穿；2-4号楼外墙保温未完成。未完成工程量为49.544万元。2018年6月8日，吴杰向东阳公司提交验收申请，要求东阳公司在7日内组织验收，如不组织验收，视为认可该工程为合格工程。东阳公司未予组织验收。2018年9月25日，黑骏马公司按照吴杰的意思出具《债权转让通知书》，载明东阳公司尚欠其工程款4460000元及违约金，并将工程款及违约金债权全部转让给吴超。但东阳公司否认收到该通知书。现梅城锦绣小区部分房屋已交付给业主使用，吴超要求东阳公司支付剩余工程款，双方因而成诉。一审法院认为，本案争议焦点是：1.东阳公司应否支付工程款，债权转让对东阳公司是否产生法律效力。2.案涉工程款数额如何确定，刘某在案涉工程中身份如何确定。3.东阳公司已支付工程款数额如何确定。4.吴超未完成工程量的确定。关于第一争议焦点。一审法院认为，本案中，吴杰借用黑骏马公司名义与东阳公司签订施工合同，由吴杰实际施工，黑骏马公司对案涉工程未进行投入，该合同属无效协议。但涉案工程已交付使用，东阳公司应支付工程款。黑骏马公司将其对东阳公司享有的债权转让给吴超就是吴杰以黑骏马公司名义所作的意思表示，债权转让通知虽然未送达，但吴超现已通过诉讼方式向东阳公司主张权利，且相关诉讼材料已送达给东阳公司，故应认定该债权转让对东阳公司发生法律效力。关于第二争议焦点。吴超、东阳公司之间的决算书载明1号楼工程款为344.0974万元（其中包括：1号楼3425.4平方米*890元/平方米=304.86万元、阁楼6套*3万元/套=18万元、因甲方混凝土未到位造成长时间停工，钢筋生锈不可再用而拆除所产生的材料费：木工工资、钢筋工工资、水电工和材料费、木工材料费、钢筋工材料合计21.2374万元）、5号楼工程款为124.2153万元；2-4号楼955万元。合计1423.3127万元。关于吴超主张的决算书以外的基础超深20万元、停工损失50万元、所有阁楼加高70万元应否予以支持问题。一审法院认为，第一、从2018年11月28日的决算书可以看出，阁楼、停工损失已经计算在1号楼的工程款范围内；第二、基础超深部分，吴超未举证证明；第三、黑骏马公司在决算时并未与东阳公司进行该部分决算。因此，吴超主张的决算书以外部分款项不应支持。关于东阳公司抗辩刘某无权代表东阳公司决算；工程款应按照合同约定的单价、实际面积计算。一审法院认为，东阳公司三次的股东会议，刘某均作为股东参会，参与与黑骏马公司签订补充协议，东阳公司指派其为案涉工程的现场负责人。故应认定刘某为东阳公司股东，其与吴超对1、5号楼工程款结算系履行职务行为，有权代表东阳公司决算。关于工程款应否按照合同约定的单价、房产处登记实际面积计算。一审法院认为，两份决算书对案涉工程款已经进行了结算，是双方真实意思表示。故工程款应按照该两份决算书认定。综上，本案工程款数额应认定为1423.3127万元。关于第三争议焦点。吴超在原一审、二审中均陈述东阳公司已支付工程款1117万元。具体组成：1.领取现金210万元；2.住房53套，抵款794万元；3.以17间车库、17间储藏室抵款113万元。东阳公司在本案审理中提供吴超出具的领条、收条等共60份（见附录一），认为：直接支付工程款639.8757万元（含以房抵款4-3-501、4-4-501的20万元）；以房抵款955.10845万元，合计1594.98415万元。一审法院在对上述60份收条、领条组织双方核实后，认定数额为448.3449万元（吴超认可的367.135万元+吴超异议不能成立的81.2099万元）。关于以房抵款数额的认定，因双方对于每套房屋抵款数额争议较大，且均未提供证据。东阳公司在计算以房抵款时，对于房屋和车库、储藏室均按照1550元每平方米计算，虽然双方在2015年4月28日的《补充协议》中约定工程款一律以房屋均价1550元/平方米抵押给乙方，但是从2015年9月29日、10月9日抵给吴超的4-3-501、4-4-501两套房屋看，每套抵款是10万元，并没有按照1550元/平方米，同时，东阳公司在2015年9月17日的《股东会议记录》中研究主题确定“扫尾工程产生的工人工资、材料款、承包费都由现管理人员自行处理，公司只拿10-15套房子，每套不低于10万元作为借款和费用的抵押”，亦可以看出东阳公司以房抵款并非以1550元每平方米计算。吴超认为每套抵款15万元，东阳公司股东之一刘某也认可每套抵款15万元。故一审法院认为，以房抵款数额以吴超陈述的907万元为准。综上，东阳公司已付工程款为448.3449万元、以房抵款907万元，合计1355.3449万元。关于第四争议焦点。吴超、东阳公司双方认可未完成的工程有：1.2、3、4号楼内外墙粉刷未完成；2.1-5号楼卫生间防水未做、窗户未按图纸施工、电线未穿；3.2-4号楼外墙保温未完成。2、3、4号楼内外墙粉刷未完成，双方同意按照22万元从工程款中予以扣除。1-5号楼卫生间防水未做，双方同意按照每套房屋200元从工程款中予以扣除；窗户，双方同意按照每套房屋280元从工程款中予以扣除；电线未穿，双方同意按每套500元从工程款中予以扣除。2-4号楼外墙保温未完成，双方同意按照15万元从工程款中予以扣除。对上述卫生间防水、窗户、电线未穿扣除工程款是按照整个小区计算，还是扣除抵给吴超房屋计算。吴超认为，东阳公司抵给吴超的房屋，则上述费用不应再给付东阳公司，如果购房人对房屋瑕疵主张权利，吴超愿意承担相应责任。东阳公司认为，虽然东阳公司将房屋抵给吴超，但吴超联系购房人之后，房屋买卖合同仍由东阳公司与购房人签订，东阳公司还要对房屋瑕疵承担相应责任。一审法院认为，虽然东阳公司已将房屋抵给吴超，但房屋买卖合同仍是由东阳公司与购房人签订，则东阳公司应对房屋瑕疵承担相应责任。因此，上述费用应按梅城锦绣小区共128套房屋计算。经核算，2、3、4号楼内外墙粉刷未完成22万元、2-4号楼外墙保温未完成15万元、卫生间防水未做2.56万元（128套*200元）；窗户3.584万元（128套*280元）；电线未穿6.4万元（128套*500元）。合计49.544万元。综上，吴杰与东阳公司就工程价款已经进行结算，工程款为1423.3127万元。2018年6月8日，吴杰向东阳公司申请验收，东阳公司未予验收，且已交付给业主使用，应视为验收合格。双方合同约定竣工验收合格后付至合同价的95%，余款5%竣工验收三年内付清，现尚未超过三年，故东阳公司应付至98.5%的工程款，合计1401.963万元（1423.3127万元×98.5%）。东阳公司已付1355.3449万元及扣除未完成工程款项49.544万元，故东阳公司不应再支付工程款。吴超主张除双方结算价款外，东阳公司还应另外支付增加的工程款及逾期付款导致的停工损失，但对于上述费用，吴超未举证证明，而东阳公司不予认可，故不予支持。关于违约金，因吴杰挂靠黑骏马公司与东阳公司签订的施工合同属无效协议，故对吴超主张的违约金，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第七十九条、第八十条、第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第四条、第二十六条规定，一审法院判决：驳回吴超的诉讼请求。案件受理费50685元（缓交15000元），保全费5000元，由吴超负担。二审查明事实与一审认定事实一致，二审予以确认。二审争议焦点：1.是否应另行计算20个阁楼的加高费用；2.吴超已领取现金的数额为210万元还是448.3449万元；3.吴超主张的基础加深费用20万元、增加的水电费用10万元、两台塔吊费用24万元、脚手架及钢管租赁费用20万元、两名工人工资6万元、模板和钢筋生锈翻新费用21.23万元是否应当计取并支付。关于20个阁楼的加高费用。本院认为，双方当事人一审中确认“约定补3万元一套，但是钱不给他们（注：指吴超），是留着抵税收的”，即双方对于东阳公司不需要支付20个阁楼的加高费用的事实均无异议，对此应予确认。现吴超二审中主张该部分费用，没有事实和法律依据，不予支持。关于吴超领取现金数额如何确定问题。双方对该问题的争议为：东阳公司主张以吴超方出具的条据作为结算依据，但吴超方则提出如下异议：1.吴超方的代理人在向东阳公司出具收条、领条后，实际未收到条据载明的款项；2.吴超方的代理人就相同款项重复向东阳公司出具了条据；3.电费票据交给东阳公司，是给东阳公司做账使用，与工程款支付无关；4.时间太长，有些条据的情况记不清；5.部分条据载明的款项，实际是储藏室、车库抵付的工程款，但因条据上没有注明是储藏室、车库抵付，既被作为已付的现金，又被作为储藏室、车库抵工程款，属于重复计算。本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。当事人双方在履行合同过程中，一方收取对方的款项，一般应出具相应的凭证，故在一方出具了收款方收款凭证的情况下，可以认定收款方已收到款项的事实；收款方对已收到款项的事实提出异议的，应当提供反证予以证明。吴超对其上述辩解意见，未提供证据予以证明，不能推翻东阳公司提供的条据所证明的吴超已收取相应款项的事实，故对吴超的该上诉请求，二审不予支持。关于是否应当计取并支付吴超主张的基础加深费用20万元、增加的水电费用10万元、两台塔吊费用24万元、脚手架及钢管租赁费用20万元、两名工人工资6万元、模板和钢筋生锈翻新费用21.23万元。吴超在诉讼中陈述双方在决算时并未计取上述费用，在诉讼中也未提供证据证明实际产生了上述费用且相应费用应当由东阳公司负担，故对吴超的该上诉请求不予支持。因此，虽然在之前的诉讼中，双方确认已支付的工程款数额为1117万元（1.领取现金210万元；2.住房53套，抵款794万元；3.17间车库、17间储藏室抵款113万元），但因双方对以房抵款、以车库和储藏室抵款没有异议，对东阳公司在重审过程中另行提供的与领取现金有关的60份票据的真实性也没有异议，故一审法院根据上述材料就双方已付款数额重新进行核对并无不当，根据重新核对确认吴超领取现金数额为448.3449万元正确，二审应予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50685元，由上诉人吴超负担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 吴雪林审判员 王 旺二〇二一年四月二十九日书记员 朱 蕾