湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终1069号 上诉人(原审原告)：湖南恒邦彩印包装有限公司。 法定代表人：肖皓文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：包红艳，湖南居安律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：谷新文，男，1984年11月21日出生，汉族。 委托诉讼代理人：袁剑伟，衡阳市珠晖区广东法律服务所法律工作者。 上诉人湖南恒邦彩印包装有限公司(以下简称恒邦公司)因与被上诉人谷新文劳动争议一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2020）湘0405民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒邦公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿金18635.4元；改判上诉人无需按每月1242元的标准向被上诉人发放失业保险金；维持原审判决第一项；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案被上诉人系自动离职，上诉人未主动解除与被上诉人的劳动关系。被上诉人休假完毕后一直未到公司上班，经公司催告后也未来上班，且并未履行任何请假手续以及向公司提出解除劳动合同的程序，被上诉人的行为已经构成自动离职，严重违反了劳动合同的约定。被上诉人系自动离职，且其并未依据法律规定提前30日通知上诉人解除劳动合同，未履行告知说明义务，不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。被上诉人2018年12月向上诉人提出申请，其根据自己实际情况，要求不参加公司购买社保并要求公司将社保费用通过工资形式发放，由其自己缴纳，如其未缴纳，则一切后果自己承担且不得以未购买社保为由提出解除劳动合同而要求公司支付经济补偿金。虽该申请书关于不缴纳社保部分的约定无效，但其他条款并不违反法律的强制性规定，应当有效。被上诉人根据自身需要放弃参加社会保险，足以证明未缴纳社保的责任并非由用人单位承担，被上诉人又领取了公司的社保补贴，故其要求公司支付经济补偿金应不予支持。上诉人向一审法院提交了湖南省高级人民法院的判例，但原审法院作出的判决与湖南省高级人民法院的判决思路截然相反，不符合《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》的相关规定，请求二审法院依法改判。本案中，未缴纳失业保险的责任在于被上诉人，由此造成的损失不应由上诉人承担，且被上诉人系自动离职，上诉人从未主动解除与被上诉人的劳动关系，被上诉人也未提供证据证明其已经办理了失业登记，故被上诉人不符合领取失业保险金的条件，其要求上诉人支付失业保险待遇损失的请求应不予支持。 谷新文辩称，被上诉人并非自动离职，上诉人以轮休无期限的方式变相将被上诉人辞退，通过劳动仲裁及原审中被上诉人提交的证据以及录音可以证明。被上诉人于2018年12月23日进入上诉人公司，在2020年7月8日上诉人在未与被上诉人协商的情况下单方面通知被上诉人休假，其并未说明休假的起止日期，强制要求被上诉人搬出宿舍并删除打卡指纹，既未向被上诉人出具辞退书也未要求被上诉人来上班，在被上诉人提出仲裁后才发信息要求被上诉人来上班。根据劳动合同法的相关规定，用人单位必须为劳动者缴纳社保，故上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金，上诉人说被上诉人主动提出不参与公司的社保没有事实依据，被上诉人并未见过申请书，申请的内容都是对上诉人有利的格式条款。仲裁委强行将本属于被上诉人的500元工资予以扣除，属于程序违法，上诉人并未按时发放工资，5月才将3月份的工资发放，其扣押了劳动者一个月的工资，上诉人要求被上诉人支付经济补偿金有事实与法律依据。上诉人应当支付被上诉人失业保险金，上诉人未给被上诉人缴纳社会保险，导致被上诉人失业，其应当按照相关规定在被上诉人实际失业期间向被上诉人支付4个月的失业保险金。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 恒邦公司向一审法院起诉请求：1、判令恒邦公司无需向谷新文支付经济补偿金18635.4元；2、判令恒邦公司无需按每月1242元的标准向谷新文发放失业保险金；3、判令谷新文向恒邦公司赔偿鉴定费2300元；4、本案诉讼费由谷新文承担。 一审法院认定事实：2018年12月23日，谷新文进入恒邦公司从事印刷岗位工作，并签订了书面劳动合同，合同期限为3年，即从2018年12月23日起至2021年12月22日止。劳动合同第七条第二款约定：“乙方因个人原因或其他原因，书面申请不在甲方购买养老、医疗、失业保险的，甲方表示理解，同时按相关规定标准将应由公司承担的社会保险费以现金方式发放给员工，以示甲方已履行自己的社保交费义务。”同日，谷新文向恒邦公司出具申请书一份，载明：“本人申请不参加公司统一购买社保，并同意公司将应承担的社保费用通过工资形式发放，由我本人自行缴纳社保，如未自行购买社保，所产生的一切责任由本人承担，与公司无关。”之后，恒邦公司未为谷新文缴纳社会保险费，而是每月为谷新文发放社保补贴500元。2020年7月1日至2020年7月7日，谷新文因病请假休息。次日，恒邦公司安排谷新文进行轮休，之后谷新文一直未到恒邦公司处上班，也未办理离职手续。2020年8月13日，恒邦公司以微信的方式通知谷新文公司已恢复生产，要求谷新文于2020年8月16日返厂上班，谷新文拒绝。2020年7月20日，谷新文向衡阳市珠晖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年11月27日作出衡珠劳人仲委决字［2020］第71号裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人谷新文2020年6月份工资7523.3元；二、被申请人支付申请人谷新文经济赔偿金18635.4元；三、被申请人按月1242元的标准向申请人谷新文发放失业保险金（最长领取期限为4个月）；四、对申请人其他仲裁请求本委不予支持。裁决作出后，恒邦公司于2020年12月11日向谷新文发放了2020年6月份工资7523.3元。恒邦公司不服上述仲裁裁决第二项和第三项，故向法院提起诉讼。 另查明，在劳动仲裁过程中，谷新文对恒邦公司提交的劳动合同真实性持有异议，认为该劳动合同非其本人所签订，为查明事实真相，谷新文申请对劳动合同上“谷新文”的签名和手印进行司法鉴定。2020年9月2日，湖南迪安司法鉴定中心出具了两份司法鉴定意见书，分别认定劳动合同上“谷新文”的签名和手印均为谷新文本人书写、捺印。恒邦公司为此垫付鉴定费2300元。谷新文劳动合同终止前十二个月的月平均工资为9317.7元。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。对当事人争议的焦点分述如下：一、关于恒邦公司是否应该向谷新文支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，为劳动者及时足额缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，谷新文自2020年7月被恒邦公司安排休假后再未到恒邦公司处上班，虽然谷新文未办理离职手续，但恒邦公司也再未支付谷新文工资，双方劳动关系事实上解除。谷新文虽然签有《申请书》，但因该申请系格式化的申请，且违反法律强制性规定，谷新文也未认可系其自愿签订，故应认定无效。故恒邦公司未依法为谷新文缴纳社会保险，谷新文可以要求解除劳动关系，同时恒邦公司应当支付谷新文经济补偿金。谷新文在恒邦公司处工作一年六个月，经济补偿金应按2个月计算，故恒邦公司要求不支付经济补偿金的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持；二、关于恒邦公司是否应该向谷新文支付失业保险金的问题。《失业保险条例》第十四条规定，非因本人意愿中断就业的，失业人员可以领取失业保险金。恒邦公司、谷新文双方的劳动关系事实上已于2020年7月终止，谷新文属于非因本人意愿中断就业的情形。恒邦公司没有为谷新文缴纳失业保险，在谷新文实际失业期间，恒邦公司作为用人单位应当参照《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条：“失业人员累计缴费满1年的，领取失业保险金的期限为4个月。”的规定，按照2020年度衡阳市珠晖区失业保险待遇1242元／月的标准向谷新文支付失业保险金（最长领取期限为4个月），故恒邦公司要求不支付失业保险金的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持；三、关于谷新文是否应当承担鉴定费的问题。恒邦公司、谷新文签订的《劳动合同》，因谷新文对合同上的签名的真实性有异议，后双方在劳动仲裁阶段申请了司法鉴定，恒邦公司垫付了鉴定费2300元，经鉴定该劳动合同上的谷新文签名和手印确系其本人书写、捺印，故谷新文应对劳动仲裁时产生的鉴定费承担责任，对恒邦公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条第一款之规定，判决如下：一、谷新文支付湖南恒邦彩印包装有限公司鉴定费2300元；二、驳回湖南恒邦彩印包装有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免于收取。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争执的焦点为：一、上诉人应否支付被上诉人经济补偿18635.4元。上诉人主张被上诉人系自动离职，并自愿申请以货币的形式领取社保补助，故上诉人不需向被上诉人支付经济补偿18635.4元。《中华人民共和国社会保险法》第八十四条规定:“用人单位不办理社会保险登记的,由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的,对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。”缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。社会保险是国家通过立法强制实施,具有强制性和社会性,缴纳社会保险是用人单位和劳动者应尽的法定义务，不能通过约定或者其他方式自行变更或者排除。本案中,案涉《申请书》关于被上诉人自愿以货币形式领取社保补助的内容，因违反法律强制性规定而无效。况且，《申请书》系上诉人提供的填空式的格式申请书，被上诉人只是在申请书的空白处填上时间，工种及署名，上诉人未提交证据证明其对该申请书中涉及上诉人免责的部分尽到了提示与说明义务，其应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，该申请书关于免除上诉人责任的内容亦无效。上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系已于2020年7月解除，因被上诉人务工期间上诉人未依法为其缴纳社会保险费,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）、第四十六条的规定，上诉人支付被上诉人经济补偿18635.4元（9317.7元×2个月）并无不妥，本院予以支持。 二、关于上诉人应否赔偿被上诉人失业保险金损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。同时根据《中华人民共和国社会保险法》相关规定,失业人员须经相关部门审核,符合领取失业保险的相应条件,才可享受失业保险待遇。被上诉人应当就争议的社会保险无法补办、有证据证明其已经相关部门审核符合领取失业保险金的条件及应领取的期限和金额进行举证。被上诉人未提供争议的社会保险无法补缴及损失存在的证据,其应承担举证不能的法律后果，一审判决上诉人赔偿被上诉人失业保险金损失不当，本院予以纠正。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动仲裁裁决不发生法律效力”，根据上述法律规定，上诉人对案涉仲裁裁决向一审法院提起诉讼，该仲裁裁决不发生法律效力，被上诉人虽未提起诉讼，但其作为仲裁申请人在劳动争议仲裁阶段提出的全部请求到诉讼阶段中仍均应作为审理内容,并在判决主文中体现。原审法院仅驳回上诉人的诉讼请求，未在判决主文未体现被上诉人的仲裁请求错误，本院予以纠正。 综上所述，湖南恒邦彩印包装有限公司的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2020）湘0405民初1775号民事判决第一项； 二、撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2020）湘0405民初1775号民事判决第二项； 三、湖南恒邦彩印包装有限公司支付谷新文经济补偿18635.4元； 四、驳回湖南恒邦彩印包装有限公司其他的诉讼请求。 上述第一、三项，限湖南恒邦彩印包装有限公司、谷新文在本判决生效之日起十日内履行完毕。 如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴雪峰 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 周文慧 二〇二一年四月二十五日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 常家荣