陕西省高级人民法院      民 事 判 决 书      （2021）陕民终499号      上诉人（原审原告）：重庆守柴炉餐饮管理有限公司，住所地：重庆市江北区北城。   法定代表人：赵礼兵，该公司总经理。   委托诉讼代理人：肖长芳，重庆峰珲律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:西安市浐灞生态区周林斌北京烤鸭店，经营场所：西安市浐灞生态区十里铺。   经营者：周林斌。   委托诉讼代理人：霍逸飞，北京市京师（西安）律师事务所律师。   上诉人重庆守柴炉餐饮管理有限公司（以下简称：守柴   炉公司）因与被上诉人西安市浐灞生态区周林斌北京烤鸭店（以下简称：周林斌烤鸭店）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人守柴炉公司上诉请求：1.请求撤销西安市中级人民法院（2020）陕01知民初745号民事判决，并依法改判；2.本案一审、二审的诉讼费由周林斌烤鸭店承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审判决认为守柴炉公司的商标表达的是烤鸭的制作方法，周林斌烤鸭店使用的商标表达的是守住财富，该理解没有依据；且周林斌烤鸭店使用的商标与守柴炉公司的商标在读音上近似，且在文字上只有一字之差，极容易使公众混淆，故该两个商标构成商标近似。2.一审判决认定守柴炉公司的主要经营地在重庆及成都，从而认定守柴炉公司的商标在西安餐饮市场不具有知名度和影响力，系事实认定错误。守柴炉公司已将“守柴炉”商标用于经营“守柴炉北京烤鸭”店，且“守柴炉”系列菜品曾获得多项荣誉，守柴炉公司也用“守柴炉”在全国各地招商，故“守柴炉”在全国许多地方均具有一定知名度。3、一审判决认定周林斌烤鸭店在守柴炉公司向法院提起诉讼后将店铺门头变更为“添财炉北京烤鸭”作为周林斌烤鸭店不构成对守柴炉公司商标的侵犯，没有事实和法律的依据。周林斌烤鸭店在守柴炉公司起诉之前一直使用“”字样对外经营烤鸭，已经侵害了守柴炉公司的注册商标专用权，守柴炉公司的损失已经产生。故以周林斌烤鸭店已经变更门头为理由之一驳回守柴炉公司诉请缺乏事实及法律依据。   被上诉人周林斌烤鸭店辩称：1.周林斌烤鸭店用“”作为字号，其意义在于表达“保护财产、守住财富”的愿望，而守柴炉公司在其宣传中将其“”商标解释为“用烤鸭挂炉和木柴制作烤鸭”强调其公司制作烤鸭方法正宗。上述表述均来自双方当事人在公众场合的表述或宣传，并不是一审法官主观臆测。故，一审认定的过程严谨，适用法律正确。2.周林斌烤鸭店使用“”门头并非其故意而为之，周林斌烤鸭店店铺是于2019年1月3日从案外人张洋处转让而来。此前该店企业名称就为：“西安市浐灞生态区守财炉北京烤鸭餐厅”，案涉“”字号和门头自张洋开店起就持续使用，该字号使用时间甚至早于守柴炉公司取得“守柴炉”商标的时间，因此，周林斌烤鸭店主观上并无侵犯守柴炉公司商标权的恶意；守柴炉公司在西安餐饮市场上不具有知名度和影响力，守柴炉公司经营烤鸭店时间有限，其自身也并未在西安市餐饮行业占有一定市场，故未造成守柴炉公司损失也没有“非法获利”；周林斌烤鸭店已于一审收到传票之日起，着手进行门头和网络宣传的改造，开庭前店铺门头已经变更为“添财炉北京烤鸭”。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据充分，请求二审法院依法驳回守柴炉公司上诉请求。   守柴炉公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决周林斌烤鸭店立即停止对守柴炉公司第13561428号“守柴炉”注册商标的商标侵权行为；二、判令周林斌烤鸭店在其经营场所显要位置张贴公告公开赔礼道歉，以消除影响；三、判决周林斌烤鸭店赔偿守柴炉公司损失及合理维权费用60000元；四、本案诉讼费由周林斌烤鸭店承担。   一审法院认定事实如下:国家工商行政管理总局出具《商标注册证》记载：在第43类商品上使用的“守柴炉”商标，已在我局注册，注册号为第 13561428 号，注册人：重庆五斗米饮食文化有限公司，注册人地址：重庆市渝中区中山四路1号渝中大厦五楼，有效期自 2015 年 2 月 14 日至 2025 年 2 月 13 日，核定使用商品/服务项目：咖啡馆；餐厅；餐馆等。2018 年 10月 16日，商标注册人名义/地址进行了变更：变更为重庆守柴炉餐饮管理有限公司，地址为重庆市江北区北城天街39号同创国际商业街二楼L217-L218。国家知识产权局出具的《注册商标》载明：在第 43 类商品上使用的“守财炉”商标，注册号为19161128 号，注册人：陈力，注册人地址： 四川省南充市顺庆区育英路105号2幢1单元6层1号，有效期自2017年03月28日 至 2027年03月27日，核定使用商品/服务项目：出租椅子、桌子、桌布等。   根据守柴炉公司于2019年11月拍摄的照片显示，周林斌烤鸭店经营的烤鸭店门头为“守财炉北京烤鸭”，店内招牌、菜单、收据上均标注“守财炉北京烤鸭”。守柴炉公司认为周林斌烤鸭店的行为侵犯了守柴炉公司的商标权。   另查明，2019年1月3日周林斌烤鸭店与案外人张洋签订饭店转让协议，将“守柴炉北京烤鸭”转让给周林斌烤鸭店。西安市工商行政管理局浐灞生态区分局出具的营业执照（副本）载明：西安市浐灞生态区周林斌北京烤鸭店注册日期为2019年1月4日，经营范围：餐饮服务；预包装食品零售。周林斌烤鸭店于2020年9月25日将“守柴炉”门头更换为“添财炉”。守柴炉公司“守柴炉烤鸭店”主要经营地为重庆地区，守柴炉公司称其在陕西地区仅渭南有一家，在西安范围内并无连锁店。   一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，双方的争议焦点为周林斌烤鸭店是否侵害了守柴炉公司的注册商标权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标相同，是指被控侵权的商标与守柴炉公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”“商标近似，是指被控侵权的商标与守柴炉公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与守柴炉公司注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”据此可知，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义、图形的构图及颜色等构成要素上的近似性，还要考虑相关商标的显著性、知名度以及是否有不正当意图等因素，综合进行近似性判断。   一、本案周林斌烤鸭店餐厅使用的“守财炉”商标与守柴炉公司“守柴炉”商标在字形、读音、含义、及颜色等构成要素上不具备近似性。1、从读音上看，本案守柴炉公司持有的“守柴炉”商标与周林斌烤鸭店使用的“守财炉”商标读音中“c”与“ch”不同；2、从字义上看，周林斌烤鸭店使用的字号“守财炉”重点在“守财”二字，表达了中国传统中“保护财产，守住财富”的美好愿望，守柴炉公司的注册商标“守柴炉”主要强调“柴炉”，其意义在于表达烤鸭的制作方法正宗；3、从视觉上看，周林斌烤鸭店、守柴炉公司的门头从字形、颜色、读音、门头组成等要素均存在显著差异。   二、从两个餐厅对其商标使用范围进行判断，守柴炉公司主要经营地址为重庆及成都，陕西省地区只有渭南地区有一家店，周林斌烤鸭店的经营地址为西安，只有一家门店。餐饮行业特定的菜品以及现实的服务形式决定了其服务受众具有较强的地域性，它不同于其他有形商品或服务可以通过物流、网络等方式打破地域限制，从而在全国乃至全世界范围内自由销售流通，这也决定了其品牌的知名度和影响力很难突破地域限制而被人熟知。守柴炉公司与守财炉烤鸭店相隔两地，且守柴炉公司餐厅并未在西安地区开设店铺，因此在西安餐饮市场不具有知名度和影响力。因消费者受众范围不同，在享受以上服务项目时，依据一般消费者认知，不会联想到两家餐饮店具有关联性。综上所述，守柴炉公司“守柴炉”商标相较于周林斌烤鸭店“守财炉”商标在读音、视觉、含义、经营时间、经营范围上都没有造成公众混淆的情形，依据一般公众认知，在消费过程中，并不会对所进入的两家餐厅产生商标意义上的混淆，不会对其服务来源产生误认。同时，现店铺门头已变更为“添财炉北京烤鸭”。因此，综合以上因素，周林斌烤鸭店使用的“守财炉”标识，并不构成对守柴炉公司商标权的侵犯。守柴炉公司要求的停止侵权，赔偿损失的主张，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回重庆守柴炉餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。案件受理费1300元，由重庆守柴炉餐饮管理有限公司负担（已交纳）。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。守柴炉公司在第43类咖啡馆、餐厅、餐馆、住所等服务上注册了“守柴炉”商标,其商标专用权应在核定注册使用范围内受法律保护。周林斌烤鸭店在其店铺门头使用“守财炉北京烤鸭”，突出使用的“守财炉”字样，与涉案商标在字形、读音、含义等构成要素上均不同，一审法院认定二者不构成近似，并无不当。另外，守柴炉公司与周林斌烤鸭店的主要经营区域不同，守柴炉公司“守柴炉烤鸭店”主要经营地为重庆地区，守柴炉公司称其在陕西地区仅在渭南有一家，在西安范围内并无连锁店。守柴炉公司于2015年2月14日完成涉案商标注册，其未提交证据证明其注册商标已在周林斌烤鸭店经营范围内产生一定的知名度和影响力。考虑到餐饮行业的地域性，从一般公众注意力出发，不会对二者产生混淆。一审法院认定周林斌烤鸭店使用的“守财炉”标识，不构成对守柴炉公司商标权的侵犯，并对诉讼请求不予支持，亦无不当。   综上所述，重庆守柴炉餐饮管理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费，按照一审判决执行；二审案件受理费1300元，由重庆守柴炉餐饮管理有限公司负担。   本判决为终审判决。      审 判 长 常宝堂   审 判 员 黄宸瑞   审 判 员 吴 娜         二〇二一年四月二十九日      法 官 助 理 卢建莉   书 记 员 李竹青         1