山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3591号上诉人（原审原告）：刘进军,男,1974年12月12日出生,汉族,住济南市。委托诉讼代理人：魏晶，山东隆越律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明英，济南莱芜凤城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨雪梅，女，1983年3月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张传伟，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人刘进军因与被上诉人杨雪梅劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院(2020)鲁0116民初5321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。刘进军上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判确认上诉人与杨雪梅出资开办的济南市金鹏电子有限公司自2017年2月至2019年10月存在劳动关系；2.一、二审诉讼费由杨雪梅承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清,适用法律错误。丁凤英自2017年2月到济南市金鹏电子有限公司即原莱芜市金康电子有限公司上班，至2019年10月16日丁凤英发生交通事故前，虽然没有签订书面劳动合同，但双方存在劳动关系。1.一审庭审中，刘进军提交的丁凤英2017年4月19日至2019年12月10日之间的工资银行流水杨雪梅予以认可并无异议，且一审中已经查明济南市金鹏电子有限公司的工资是拖后两个月发放，也就是说丁凤英工资银行流水中2019年12月10日发放的工资就是2019年10月份的工资。这也与丁凤英自己记录的考勤相互印证，足以证实丁凤英与济南市金鹏电子有限公司自2017年2月至2019年10月存在劳动关系。2.一审法院认定丁凤英自己记录的2019年10月的考勤记录不能作为定案依据。丁凤英已经于2019年10月16日下午发生交通事故死亡，其本人和沉浸在悲痛中的家人都不可能去伪造一份考勤记录，这些足以证实2019年10月直至事故发生之日丁凤英仍在济南市金鹏电子有限公司上班。3.2019年11月9日莱芜市金康电子有限公司（于2020年1月13日变更为济南市金鹏电子有限公司）给刘进军出具证明证实丁凤英是莱芜市金康电子有限公司职工，更能说明丁凤英在发生事故前是济南市金鹏电子有限公司的员工。这与证人王某某的证言存在严重矛盾。证人王某某证实丁凤英在2019年9月30日就已经辞职，但杨雪梅并没有提供丁凤英的辞职报告等书面证据。证人陈述是丁凤英的班长，但并没有向法庭提交劳动合同、单位出具的职务证明等书面材料以证实其工作身份。即使该证人就是丁凤英同一班组的班长，根据证人陈述其现在仍旧是公司的在职员工，与公司存在利害关系，其证言的真实性存在瑕疵。且仅凭证人证言不能对抗原莱芜市金康电子有限公司给丁凤英出具的证明效力。4.一审中证人陈述歪曲事实，前后矛盾，不能作为定案的依据。首先，庭审中证人陈述个人身兼数职，这与之前自己陈述的岗位职权范围冲突，也不符合常理。其次，证人陈述所有干零活的人的工钱的结算方式与刘进军提交的丁凤英的银行流水记载不符。证人陈述前后矛盾。再次，证人在一审中非常明确的告知法庭仍在济南市金鹏电子有限公司上班，但该公司已于2020年10月9日注销。说明一方面公司为逃避承担责任只是形式上的注销，实际还在继续经营；另一方面证人在欺骗法庭。因此，一审法院就刘进军提交的丁凤英自己记录的考勤表进行单独认定，无视丁凤英工资银行流水及济南市金鹏电子有限公司出具的证明便认定刘进军的提交的证据单薄、不充分是错误的。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，一审庭审中刘进军所提交的证据完全能够形成完整的证据链证实丁凤英与济南市金鹏电子有限公司之间在2017年2月至2019年10月存在劳动关系，一审法院未查清案件的真实情况，认定刘进军证据不充分是错误的。二、一审法院程序违法。在一审庭审过程中，杨雪梅申请证人出庭作证的过程严重违反了《新民事诉讼证据规定》中的相关规定。1.本案证人作证之前并没有签署具结书，因此证人作证程序违法。2.本案一审证人坐在旁听席上旁听了整个法庭审理的过程，属于严重的程序违法。该证人证言的真实性、合法性都存在问题，不具备证据的证明效力，不能作为定案的依据。杨雪梅辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。二、丁凤英离职的原因是主动辞职，丁凤英于2019年9月向济南市金鹏电子有限公司提出不干了，因为10月1日后需要接送孩子上下学，没法全天在厂里干活，其只能从厂里领些零活回家干。济南市金鹏电子有限公司2019年10月份的考勤表中已表明丁凤英不干了，领零活回家干。三、丁凤英离职后从厂里领了部分零活回家干，但由于交通事故,10月份该部分零活加工费丁凤英并未领取，12月份济南市金鹏电子有限公司才通过银行将该款项发给丁凤英，因该银行系统系济南市金鹏电子有限公司发工资的系统，公司将钱存入银行后，银行系统自动发放并备注为工资，从工资明细表也可以看出，2019年12月份发放500余元工资也是系统自动发放。四、丁凤英自己记录的考勤记录并未签名也未写明年份，一审法院不予采纳合法。五、济南市金鹏电子有限公司出具证明时丁凤英已去世，正因为考虑到丁凤英与济南市金鹏电子有限公司已不存在劳动关系，才为丁凤英出具该证明，否则济南市金鹏电子有限公司可能要承担工伤的一系列责任。如果出具证明会带来一系列责任，任何人都不可能出具该证明。六、证人虽系济南市金鹏电子有限公司员工，但其证言并非单纯口头陈述，结合相关考勤表以及证人日常工作记录，这些都是原始记录，不存在事后伪造的可能，因此证人证言结合相关证据，具备证明效力。七、济南市金鹏电子有限公司虽已注销，但相关业务仍在继续，证人并不清楚公司是否注销，只是业务仍在继续，其认为仍在济南市金鹏电子有限公司上班并无不当。八、刘进军称证人一审时旁听了整个庭审不属实。九、一审时刘进军诉讼请求为请求确认丁凤英与杨雪梅存在事实劳动关系，杨雪梅并非劳动法规定的用工单位，因此刘进军的诉讼请求不应得到支持。刘进军向一审法院起诉请求：1.请求确认丁凤英与被告存在事实劳动关系；2.被告在明确知悉自己涉诉的前提下，采用“简易注销”形式，隐瞒存在“当前诉讼”和“无债权债务纠纷”等向审批机关进行了注销登记，并签署了《简易注销全体投资人承诺书》。因济南市金鹏电子有限公司系有限公司且系个人独资企业，其法定代表人杨雪梅系全资出资股东，且杨雪梅直至被告济南市金鹏电子有限公司注销仍未实缴出资。依据《公司法》及最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)等相关法律法规，在诉讼过程中，公司未经清算即办理注销登记的，则应当变更有限责任公司的股东为被告。被告恶意注销济南市金鹏电子有限公司，应该承担工伤赔偿责任，依法承担丧葬费、一次性工亡补助金及亲属抚恤金共计959620元（死亡工伤补助846580元，标准为2019年山东省城镇居民可支配收入42329元*20年。丧葬补助金50640元，2019年企业在岗职工平均工资8440元*6个月。亲属抚恤金43200元是孩子的，计算标准是24000元每年*30%/2人*12年。老人的抚恤金是19200元，计算标准是24000元每年*30%/3人*8年）；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.2017年成立的莱芜金康电子公司于2020年1月13日变更为济南市金鹏电子有限公司，该公司于本案诉讼中的2020年10月9日经审批注销。刘进军亡妻丁凤英自2017年6月在杨雪梅开办的济南市金鹏电子有限公司工作。2019年10月丁凤英于16时20分许遭遇交通事故死亡后，四名利害关系人于2019年11月提起交通事故赔偿诉讼，2020年3月12日一审法院作出（2019）鲁0116民初6497号民事判决，认定损失死亡赔偿金790980元、被扶养人生活费214916元、丧葬费37562.50元、精神抚慰金10000元，共计1053458.50元。2020年8月24日济南市莱芜区劳动人事仲裁委员会作出【2020】第114号裁决书，认定丁凤英与济南市金鹏电子有限公司2017年6月至2019年9月存在劳动关系，认定丁凤英2019年10月与济南市金鹏电子有限公司存在劳动关系的证据不足，未予裁决支持。2020年9月刘进军不服裁决，以济南市金鹏电子有限公司为被告诉来一审法院。诉讼进程中，2020年10月济南市金鹏电子有限公司的股东杨雪梅（公司开办注册人）申请并获批准注销了济南市金鹏电子有限公司，刘进军变更被告为杨雪梅。2.丁凤英2019年10月是否与济南市金鹏电子有限公司存在劳动关系的证据，系刘进军提交的10月份的丁凤英的自行记录“1-5号休假，6号、13号请假，7号工作到下午5点，8号工作到下午4点，9-12号全勤”，对此，被告不认可，陈述丁凤英是在2019年9月30辞退，从公司领部分活回家干，是考勤表表明的。除丁凤英的上述自行记录之外，刘进军无其他证据提交，并陈述一起工作的同事不给其作证。一审法院认为，本案处理的关键所在系能否认定2019年10月16日丁凤英发生交通事故时，丁凤英与济南市金鹏电子有限公司之间是否存在劳动关系，根据法庭调查证据显示，刘进军提供的丁凤英10月1-12号之间的自行记录，从证据角度很不充足、充分，太单薄，不具有说服力、证明力。劳动争议案件关于是否存在劳动关系的举证责任，法律规定在于被告，而被告已完成了举证责任，无论是证人证言、工作记录、考勤表，即便是采纳了刘进军的对被告的证据不认可的质证意见，也无法推论出存在劳动关系，即：被告提供证据的目的在于否认济南市金鹏电子有限公司与丁凤英2019年10月份存在劳动关系，一审法院可以不采信被告提供的证据，但不能就此认定刘进军提供的丁凤英自行记录证据是充分的，从而起到定案的作用。再者，济南市金鹏电子有限公司被注销，刘进军将公司的股东、开办者杨雪梅列为被告，要求确认丁凤英与杨雪梅之间存在劳动关系，显然不妥，不符合规定。按照相关规定，劳动关系是指劳动者与用人单位之间产生的劳动合同法律关系，用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等单位和组织。个体经济组织是指经工商登记注册、招用雇工的个体工商户。很显然，杨雪梅不是劳动法律法规中的“用人单位”，刘进军请求确认杨雪梅与丁凤英之间存在劳动关系，一审法院不予认定支持。若是杨雪梅雇佣丁凤英，是一种雇佣劳务关系，不能界定为是劳动法上的“劳动关系”。关于刘进军的赔偿请求，是基于想通过认定了劳动关系、进而申请认定丁凤英的死亡是工伤、进而从工伤保险待遇方面再获得救济赔偿。虽然根据《社会保险法》、最高人民法院《关于审理保险行政案件若干问题的规定》的相关规定，劳动者受到第三人侵害被认定工伤的，除了获得第三人的损害赔偿之后，可以再享有相关的工伤保险待遇，但前提是受害者的伤情及伤害须被认定为工伤。而本案的受害人丁凤英遭遇的交通事故，就目前现有证据是无法确认丁凤英与济南市金鹏电子有限公司2019年10月存在劳动关系并认定为工伤的，因此，刘进军本案的赔偿请求，一审法院不予支持。关于刘进军提出的济南市金鹏电子有限公司被杨雪梅恶意注销问题，是不是“恶意注销”一审法院不做评判，企业或公司被注销之后的债权债务法律规定注销人承担，但本案刘进军的第二项赔偿请求事项，现有证据不能被界定为属于“债权债务”，从这个角度刘进军的赔偿请求一审法院亦无法给予支持。综上所述，刘进军本案中的诉讼请求，没有充分证据应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决：驳回原告刘进军对被告杨雪梅的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告刘进军负担。本案二审期间，上诉人刘进军申请证人刘某金、刘某彬、刘某玉出庭作证，三证人与刘进军系老乡关系，三证人陈述和刘进军在一起干活回来，因刘进军的女儿说她妈妈丁凤英下班没有回来，一起到丁凤英上班的地方即方下镇老百货楼找人，在老百货楼二楼的大牌子上面写了手机号，电话接通后免提里说丁凤英4点多下班走了、回去了。后三证人与刘进军到交警队得知丁凤英发生事故。杨雪梅代理人称对证人证言有异议。第一、三证人与刘进军系同村老乡关系，且在一起干活，与本案有利害关系；第二、三证人陈述黑天十几米看不清牌子上的其他东西，只能看见电话号码，不符合常理；第三、根据三证人的陈述，并不能证明接电话人的身份，对于接电话的答复，三证人的说法也不一致，有的说是回去了，有的说是下班了；第四、即便三证人的陈述属实，也只能证明2019年10月16日下午丁凤英曾经到过老百货楼；第五、丁凤英从杨雪梅处辞职后，仍然从杨雪梅处领零活回家干，不代表丁凤英与杨雪梅存在劳动关系。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：2019年10月16日丁凤英发生交通事故时，丁凤英与原济南市金鹏电子有限公司之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2020年8月24日济南市莱芜区劳动人事仲裁委员会作出【2020】第114号裁决书，认定丁凤英与济南市金鹏电子有限公司2017年6月至2019年9月存在劳动关系，认定丁凤英2019年10月与济南市金鹏电子有限公司存在劳动关系的证据不足，未予裁决支持。济南市金鹏电子有限公司对该仲裁裁决没有提起诉讼，视为认可该仲裁裁决。2020年10月济南市金鹏电子有限公司的股东杨雪梅（公司开办注册人）申请并获批准注销了济南市金鹏电子有限公司，一审将承担主体变更为杨雪梅正确。根据本案刘进军提供的证据以及仲裁裁决，认定丁凤英与原济南市金鹏电子有限公司2017年6月至2019年9月存在劳动关系双方均无异议，但在2019年9月30日之后是否存在劳动关系，该举证责任应由刘进军来承担。其提供的丁凤英自己记录的考勤，与原济南市金鹏电子有限公司的考勤记录不相符。其二审期间提供的证人证言，仅能证明丁凤英在发生交通事故当日曾去原济南市金鹏电子有限公司办公地址找过，不能证明通话人是谁，更不能证明丁凤英还在该单位上班。因此，刘进军应承担举证不能的法律后果。此外，本案一审诉讼请求要求确认“丁凤英与杨雪梅存在劳动关系”，不符合法律规定，与仲裁请求相矛盾。二审时，刘进军上诉请求为确认“上诉人与杨雪梅出资开办的济南市金鹏电子有限公司自2017年2月至2019年10月存在劳动关系”，亦不符合法律规定。综上所述，刘进军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘进军负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年四月二十日书记员  张 强