山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1965号上诉人（原审被告）：山东深海实业开发集团有限公司，住所地烟台市福山区汇福街266号。法定代表人：魏帅，总经理。委托诉讼代理人：郭晓家，山东康桥（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭超，山东康桥（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王祥泽，男，1970年12月13日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：王玉霞，山东福阳律师事务所律师。上诉人山东深海实业开发集团有限公司(以下简称深海公司)因与被上诉人王祥泽建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深海公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王祥泽的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由王祥泽承担。事实与理由：一、一审法院认定“2014年5月26日，王祥泽、深海公司、烟台市福山区颐景源物业管理有限公司三方对该工程进行了验收，三方签字认可。至此，深海公司应给付王祥泽工程款525782.25元”是错误的，应予以纠正。依据深海公司与王祥泽、烟台市福山区颐景源物业管理有限公司签订的合同第2条“以上单价包括绿化工程做法的全部内容及养护费用，安全措施管理费用，管理费用，利润、税金等”的约定以及深海公司与王祥泽合作习惯，涉案工程内容包括苗木栽植、土地整理以及养护等，工程竣工后三方需对包括栽植、养护在内的全部内容进行验收并出具验收报告等相关资料，若三方仅对栽植苗木的数量进行验收，是不符合合同约定和常理的。故2014年5月26日三方签字认可的二期绿化苗木清单和四期绿化苗木清单中载明了栽植完毕后绿化苗木名称、数量等信息，系王祥泽将苗木栽植完毕后三方进行的初验，而非三方竣工验收合格。综上结合合同第7条“苗木栽植完毕，三方进行初验，初验合格签字后支付合同总价款的70%，竣工验收合格后付至合同总价的95%，验收合格12个月并经三方复验验收合格后支付剩余工程款”的约定，工程款付至95%的条件是竣工验收合格，涉案工程至今仅进行初验，因王祥泽施工工程内容未完成、工程质量不合格、未履行养护管理的义务，涉案工程至今未竣工验收合格，仅达到支付至合同总价款70%的条件，一审判决深海公司应于2014年5月26日支付至合同总价的95%是错误的。二、涉案工程至今未竣工验收，一审判决深海公司支付工程款，并自2014年5月29日开始计算违约金是错误的。在三方未竣工验收的情况下，王祥泽于2018年11月14日将发票送至深海公司，深海公司暂时收取王祥泽的发票，并向其出具收条。此后，深海公司多次通知王祥泽进行验收结算，确定工程款数额，但王祥泽拒不与深海公司结算，工程总价款未确认，故王祥泽要求深海公司支付工程款及违约金没有依据。即便经法庭认定双方已进行结算，深海公司欠付工程款数额为219247.9元，亦应以深海公司收到发票的时间为双方确认欠付工程款数额的结算点，违约金起算点为2018年11月15日，而非一审判决所述的2014年5月26日。王祥泽答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，深海公司的上诉请求无事实根据及法律依据，依法驳回深海公司的上诉请求，维持原判。一、涉案绿化工程已于2014年5月2日经三方书面验收合格，共同确认工程款总额为553455元，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，现深海公司为逃避债务，上诉称一审法院的认定事实错误，无事实及法律依据。涉案合同书签订后，王祥泽依约履行合同约定的施工义务，2014年5月26日，涉案绿化工程经三方书面验收合格，共同签订了二、三、四期绿化苗木清单，确认工程款总额为553455元，根据合同约定的付款节点，深海公司应付款至工程总价的95%，即525782.25元。上述工程款数额系经三方共同确认得出，为深海公司与王祥泽涉案绿化工程的结算依据，深海公司尚结欠王祥泽工程款219247.90元。王祥泽已于2018年11月13日为深海公司开具该金额的增值税发票，并于2018年11月14日将发票送至深海公司，深海公司会计薛蒿为此向王祥泽开具收据，载明“今收到下夼绿化工程发票：08297828，一张（钱数：219247.90元），未付，(工程地址：福山区颐景园小区）”。结合以上事实足以证明二、三、四期绿化苗木清单为竣工验收材料，深海公司认可涉案工程总造价及欠付王祥泽工程款的金额。深海公司在原审过程中称“涉案工程至今未进行包括三方初验”，又诉称“系深海公司将苗木移栽完毕之后三方进行的初验，并非三方竣工验收合格”，其陈述明显自相矛盾，难以以圆其说，其本质为恶意逃避债务。根据“谁主张，谁举证”原则，深海公司理应提交证据证明其主张，否则理应承担举证不能的不利后果。王祥泽已完全履行了合同书中确定的义务，在涉案绿化工程竣工验收之后，严格按照合同书中约定养护期对苗木进行了养护，期满后又应深海公司要求再代为养护一年，深海公司为此承诺给付答辩人苗木养护费5万元，王祥泽依约履行该约定，但深海公司至今未付上述款项，王祥泽虽在本案中放弃主张该部分权利，但实际已经履行了合同书及双方约定的全部义务。现深海公司现主张王祥泽施工工程内容未完成，质量不合格、未履行养护管理的义务，本质为恶意逃避债务的行为，严重损害了王祥泽的合法权益，依法应当驳回其上诉请求。二、一审法院判决深海公司支付工程款并自2014年5月27日开始计算违约金，以王祥泽的实际损失为基础，充分考虑了涉案合同履行情况、深海公司的过错程度及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，该判决结果彰显了公平公正，依法应当予以维持。深海公司诉称“在三方未竣工验收的情况下，王祥泽于2018年1月14日将发票送至深海公司，深海公司暂时收取王祥泽的发票，并向其出具收据”完全有悖于案件的基本事实。根据正常商业交易习惯，理应由发包方、承包方双方对工程款金额进行结算，承包方应按照双方结算后的金额即实际交易金额向发包方开具发票，深海公司所称的情况完全违背正常的交易习惯，结合深海公司处会计为王祥泽开具的收据足以证明涉案绿化工程款未付，深海公司依法应当予以偿还的事实。涉案合同书中对于付款节点及逾期付款的违约责任均有明确约定，深海公司逾期付款理应按照合同约定的付款节点及违约责任计算逾期付款违约金，即深海公司应于2014年5月26日应付款至工程款总额的95%，对于未按时付款部分理应承担违约金。一审法院认定质保金的逾期付款起算点为2018年11月15日，充分考虑了案件的实际情况兼顾公平原则，王祥泽对此部分予以认可。深海公司未按照合同约定履行付款义务，严重侵犯了王祥泽的合法权益，造成了严重的经济损失，本案中王祥泽在合同履行过程中一直恪守约定，无任何过错，完全履行了合同约定的义务，在合同书之外另支出了苗木养护费用五万元，且在诉讼中自愿将合同约定的违约金降为万分之五，深海公司作为完全过错方，理应按照该标准向王祥泽支付违约金。一审法院对违约金计算标准的认定，充分考虑到公平和诚实信用原则，于法有据，依法应当予以维持。王祥泽向一审法院起诉请求:1.判令深海公司立即给付王祥泽工程款219247.90元及逾期违约金215745.12元（以上暂计至2019年1月1日，以后以219247.90元为基数，每日按万分之五计算至款项实际付清之日止），合计434993.02元；2.判令深海公司立即向王祥泽支付苗木养护费50000元及利息（以50000元为基数，自2016年6月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至深海公司实际清偿之日止，仍以50000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；3.本案诉讼费用费由深海公司承担。一审法院认定事实：王祥泽（甲方）与深海公司（乙方）、烟台市福山区颐景源物业管理有限公司（丙方）签订了合同书，约定：经公开报价，甲方、丙方将颐景园小区B区剩余绿化工程及B-3组团、B-1组团（部分）车库屋面的绿化工程承包给乙方施工；绿化工程做法：人工整理、平整并清理绿化地内的杂石、杂草至符合植物及树木的栽植要求，包活移栽符合双方确认图纸上及合同约定的小龙柏、金叶女贞、红王子锦带、红叶小檗、丛生紫薇、丛生紫荆、丛生木槿、西府海棠、石榴、白玉兰、樱花、连翘、榆叶梅、大黄杨球、金叶女贞球、金娃娃萱草、大花萱草及莺尾的种植，树木的胸径，树冠及每平方米数量符合乙方颐景园小区B组团绿化工程报价表的内容（如果需要添加种植土，甲乙丙三方另行签订补充协议）；绿化工程承包单价：移栽（包活）金叶女贞、红叶小檗每平方米75元（每平方米16株冠幅0.25米），红王子锦带每平方米120元（每平方米7丛），小龙柏每平方米135元（每平方米18株冠幅0.2米），紫薇每棵240元（丛生丛高1.2-1.4米，冠幅1.5-1.6米），紫荆每棵160元（丛生丛高1.2-1.4米，冠幅1.5-1.6米），木槿每棵130元（丛生丛高1.2-1.4米，地径4厘米，冠幅1.5-1.8米），西府海棠每棵140元（地径4厘米，全冠），花石榴每棵240元（地径6厘米，干高1.6-2.2米，冠幅1.5-1.8米），石榴每棵360元（地径4-7厘米），白玉兰每棵1300元（地径8-10厘米，干高2.5-2.8米，冠幅2.5-3.0米），白玉兰每棵1100元（地径4-6厘米），连翘丛生每棵100元（12-15个枝条），樱花每棵670元（地径6-8厘米，全冠），独干紫薇每棵630元（地径6-8厘米，全冠），榆叶梅每棵130元（冠幅0.6米-1.2米），瓜子黄杨球每棵150元（冠幅1.2-1.5米），金叶女贞球每棵70元（冠幅1.0-1.2米），冬青球每棵150元（冠幅1米-1.2米），雪松每棵980元（H=4米），雪松每棵860元（H=3米），银杏每棵380元（地径6-8厘米），鸢尾每平方米65元（每平方米40株），金娃娃萱草每平方米75元（每平方米40株），大花萱草每平方米75元（每平方米40株），刚竹每株8元（地径2-3厘米，干高2.0-2.5米），以上单价包括绿化工程做法的全部内容及养护费用、安全措施费用、管理费用、利润、税金等（不含增加种植土方及绿化地内清理出的垃圾外运费用）；工程总造价约为553455元（绿化工程竣工，经甲方、乙方、丙方共同验收合格，并经三方实测实量后，最终确认工程总造价）；工程地点：汇福街266号；工期：2014年4月20日开工，于2014年5月30日完工；工程款支付：苗木进场并经甲方、丙方验收合格，乙方把苗木栽植完毕，三方进行初验，经初验合格签字后，付合同总价款的70%；绿化工程竣工，经三方验收合格，再付合同总价的95%；工程验收合格12个月再经三方复验，并验收合格，甲方按三方实测工程量，7日内一次性无息支付剩余工程款；甲方如未按合同规定的时间和数额支付工程款，其间每推迟一天按工程价款的千分之一偿付给乙方逾期违约金。上述合同，王祥泽提交的一份“签订时间”栏为空白，深海公司提交的一份“签订时间”栏为2014年7月16日，其他内容一致。2014年5月26日，深海公司、王祥泽、烟台市福山区颐景源物业管理有限公司三方签订了《二期绿化苗木清单》，确定了樱花、白玉兰、连翘等合计价格为306810元，并注明“以上综合单价不包括绿化场地内种植土的外运、回填及垃圾的清理”。工程现场负责人于某、施工方王祥泽、物业蒋玉星在该清单上签名，并加盖深海公司公章。2014年5月26日，深海公司、王祥泽、烟台市福山区颐景源物业管理有限公司三方签订了《三期绿化苗木清单》，确定了白玉兰、樱花、紫薇等合计价格为154895元，并注明“以上综合单价不包括绿化场地内种植土的外运、回填及垃圾的清理”。工程现场负责人于某、施工方王祥泽、物业蒋玉星在该清单上签名。2014年5月26日，深海公司、王祥泽、烟台市福山区颐景源物业管理有限公司三方签订了《四期绿化苗木清单》，确定了连翘、榆叶梅、瓜子黄杨球等合计价格为91450元，并注明“以上综合单价不包括绿化场地内种植土的外运、回填及垃圾的清理”。工程现场负责人于某、施工方王祥泽、物业蒋玉星在该清单上签名，并加盖深海公司公章。2018年11月13日，王祥泽为向深海公司开具219247.90元增值税发票，向国家税务总局烟台市福山区税务局缴纳印花税、个人所得税、地方教育附加税、增值税等10410.90元。2018年11月14日，深海公司会计薛蒿向王祥泽出具收据，载明“今收到下夼绿化工程发票：08297828，一张（钱数：219247.90元），未付，（工程地址：福山区颐景园小区）”。另查明，王祥泽已经收到深海公司工程款334207.10元。一审法院认为，王祥泽、深海公司及烟台市福山区颐景源物业管理有限公司签订的绿化工程合同，系三方当事人的真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的效力性、禁止性规定，为有效合同。王祥泽与深海公司虽然对签订合同的时间存在争议，但不影响根据该合同确定王祥泽与深海公司之间的权利义务。根据深海公司会计薛蒿向王祥泽出具的收据可以证实，截止2018年11月14日，深海公司尚欠王祥泽绿化工程款219247.90元，深海公司应该偿还。关于王祥泽主张的逾期付款违约金问题。一审法院认为，合同约定了苗木栽植完毕，经初验合格后深海公司付至合同总价款的70%，竣工验收合格后深海公司付至合同总价款的95%，工程验收合格12个月经三方复验合格后七日内深海公司支付剩余工程款。涉案绿化工程竣工后，2014年5月26日，王祥泽、深海公司、烟台市福山区颐景源物业管理有限公司三方对该工程进行了验收，三方签字认可。至此，深海公司应给付王祥泽工程款525782.25元（合同总金额553455元×95%），但深海公司已经支付的工程款334207.10元应从中扣除，故王祥泽该部分191575.15元（525782.25元-334207.10元）违约金的计算起始时间，应为2014年5月27日；剩余部分27672.75元违约金的计算起始时间，因王祥泽未提供该部分工程款付款时间节点的证据，应为2018年11月14日深海公司收到王祥泽发票的次日，即2018年11月15日。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，合同约定了“甲方（深海公司）如未按合同规定的时间和数额支付工程款，其间每推迟一天按工程价款的千分之一偿付给乙方逾期违约金”，因约定的违约金过高，王祥泽已主动降低为按每日万分之五计算。王祥泽已经按合同全部履行了合同义务，不存在任何过错，且深海公司系违约方，未就违约金过高举证证明。综合考虑，王祥泽主张按每日万分之五的标准计算其违约金，符合法律的规定，予以支持。在本案审理期间，王祥泽撤回了要求深海公司支付其苗木养护费50000元及利息的诉讼请求，已准许其请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审法院判决：山东深海实业开发集团有限公司于判决生效后十日内给付王祥泽绿化工程款219247.90元及违约金（其中，以191575.15元为基数，自2014年5月27日开始按每日万分之五计算至款项实际付清之日；以27672.75元为基数，自2018年11月15日开始按每日万分之五计算至款项实际付清之日）。案件受理费7824元，减半收取为3912元，诉前财产保全费2770元，诉前财产保全保险费1350元，由山东深海实业开发集团有限公司负担。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：深海公司申请证人于某出庭作证，证明涉案工程于2014年5月26日仅是初验而非竣工验收合格，此时深海公司不应支付工程款至合同总价款的95%。于某出庭作证称，其当时在深海公司工程部上班，对王祥泽绿化的品种、棵数、成活率等进行了综合验收，在验收表上签字了，当时烟台市福山区颐景源物业管理有限公司的一个经理也在上面签字了。该次验收是三方共同对树木的验收，是综合验收，因为绿化是前期做的，到验收时要看成活率多少，如果有不成活的需要补一下，验收完了深海公司就把这个工程交给物业公司，由物业公司进行管理。双方当事人均对证人证言无异议。王祥泽主张，根据证人的陈述可以证明王祥泽的主张，即2014年5月26日的苗木清单为三方综合验收，涉案工程已经达到了给付工程款的节点，证人的陈述与深海公司一审过程中的质证意见及上诉状中的意见均矛盾，证人的陈述更能够还原案件事实。因双方当事人对证人于某的证言无异议，本院对该证人证言予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，深海公司主张2014年5月26日的验收仅是合同中约定的“初验”，涉案工程未进行三方综合验收，因此按合同约定其不应支付工程款至合同总价款的95%，但依据深海公司申请出庭的证人于某陈述涉案工程已经进行了三方综合验收且已经交付物业公司进行管理，深海公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。深海公司主张其多次通知于某进行验收结算但于某不予配合，没有证据予以证实，深海公司的该主张没有事实依据，本院不予支持。深海公司已向王祥泽出具单据确认219247.90元的欠付款数额，一审法院判令深海公司支付王祥泽绿化工程款219247.90元，并无不当。深海公司、王祥泽及物业公司于2014年5月26日进行了三方综合验收，一审法院依据合同约定认定191575.15元违约金的计算起始时间为综合验收的次日即2014年5月27日，并无不当。深海公司主张其欠付的191575.15元工程款应自2018年11月15日起算违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。深海公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，深海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7824元，由上诉人山东深海实业开发集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年四月二十九日书记员 齐婉彤