湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘10民终824号 上诉人（原审被告）：永兴县源和油茶有限公司。 法定代表人：刘洪飞，该公司执行董事及总经理。 委托诉讼代理人：孙业丽，湖南奋斗者律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许春艳，湖南奋斗者律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国铁塔股份有限公司郴州市分公司。 负责人：周君杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何建勋，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王涛，男，该公司员工。 原审被告：郴州市富士农业开发有限公司。 法定代表人：贺洪逵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：匡松林，郴州市苏仙区法律服务所法律工作者。 原审被告：深圳前海泓臻投资有限公司。 法定代表人：邓启益，该公司总经理。 上诉人永兴县源和油茶有限公司（以下简称永兴源和公司）因与被上诉人中国铁塔股份有限公司郴州市分公司（以下简称铁塔郴州分公司）及原审被告郴州市富士农业开发有限公司（以下简称富士农业公司）、深圳前海泓臻投资有限公司（以下简称前海泓臻公司）广告合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初5000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 永兴源和公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判永兴源和公司不承担本案责任；2.一、二审诉讼费用均由铁塔郴州分公司负担。事实和理由：1.案涉五个通信塔及广告制作安装至今未验收合格，广告制作费192,560元支付的前提条件未成就。2.铁塔郴州分公司提供的广告制作安装方案不符合要求系客观存在的事实，而非一审判决认定的永兴源和公司认为效果不佳才拒绝付款，一审判定有失偏颇。因此，一审法院认定部分事实不清，部分适用法律错误，请求依法予以改判。 铁塔郴州分公司辩称，1.刘洪常在前期沟通所形成的文字材料已对广告付款事宜进行确认，其已承诺支付全额付款，并不涉及本案是否验收的问题。湖南湘南贡油茶股份有限公司盖章的《关于变更永兴田园综合体两个项目付款结算的函》中也承认本案欠款未付的真正原因并不是款项支付前提条件未成就，而是对方公司账上没有钱恶意拖欠。铁塔郴州分公司完成整改以后，多次催促对方进行现场验收，但对方一直拖延验收。2.对方提出广告安装方案不符合要求没有事实依据，广告制作方案作为合同附件已经对方签字认可，且铁塔郴州分公司按照设计方案约定的尺寸和材质进行了安装。铁塔郴州分公司按照对方的要求也已将高铁旁边永兴县金星冲特大桥偏北基站广告换边整改，整改过程中对方的现场人员也在场。对方要求将五个广告的LED红色发光字广告更换成白色发光字，没有依据。3.刘洪常称湖南湘南贡油茶股份有限公司是空壳公司，其利用空壳公司代表身份与铁塔郴州分公司签订广告合同，拖延验收甚至说验收不合格恶意拖欠付款，涉嫌诈骗。 富士农业公司述称，1.富士农业公司不是本案适格的诉讼主体，富士农业公司原股东刘洪飞、刘洪常将其持有的该公司的100%股权以2308万元的价格转让给衡阳市博联教育咨询服务有限公司，根据刘洪飞、刘洪常与衡阳市博联教育咨询服务有限公司的约定，本案债务应由富士农业公司原股东刘洪飞、刘洪常承担。2.富士农业公司与衡阳市博联教育咨询服务有限公司法定代表人张玲玲签订股权转让合同前，为维护广大债权人的合法权益，富士农业公司于2019年12月16日在郴州日报社刊登了《郴州市富士农业开发有限公司债权债务清算公告》，限期要求债权人前往公司进行债权确认登记，铁塔郴州分公司在规定的期限内，未向富士农业公司进行债权确认登记，应当视为铁塔郴州分公司已主动放弃向富士农业公司进行债权确认。 前海泓臻公司述称，1.铁塔郴州分公司提供的广告服务协议系无权代理人刘洪常私自所为，且未经湖南湘南贡茶油股份有限公司追认，对湖南湘南贡茶油股份有限公司不发生效力，由行为人承担责任。2.无权代理人刘洪常私自以湖南湘南贡茶油股份有限公司的名义与铁塔郴州分公司签约广告合同，却宣传自己公司的产品，以损害湖南湘南贡茶油股份有限公司及其他股东的合法利益谋求私利，其基于广告合同对铁塔郴州分公司造成的损失，由其自行承担，与前海泓臻公司无关。 铁塔郴州分公司向一审法院起诉请求：1.请求判令富士农业公司、永兴源和公司、前海泓臻公司向铁塔郴州分公司赔偿损失251,035.39元，其中合同款人民币224,141元、广告电费6730元、逾期付款损失20,164.39元；2.由富士农业公司、永兴源和公司、前海泓臻公司负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年12月12日，铁塔郴州分公司与湖南湘南贡油茶股份有限公司签订《中国铁塔股份有限公司郴州市分公司与湖南湘南贡油茶股份有限公司的铁塔广告服务协议》，合同约定广告制作费、广告空间租赁费、广告塔维护费239,931.50元。铁塔郴州分公司依约在2019年1月将广告制作完毕。湖南湘南贡油茶股份有限公司于2018年5月31日成立，2020年1月7日被注销，注销原因是“决议解散”。该公司的发起人为富士农业公司、永兴源和公司、前海泓臻公司，法定代表人为邓启益。铁塔郴州分公司的营业执照上列明的经营范围为：“铁塔建设、维护、运营；基站机房、电源、空调等配套设施和室内分布系统的建设、维护、运营及基站设备的维护。（依法必须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。铁塔郴州分公司未提交广告经营许可证。富士农业公司、永兴源和公司、前海泓臻公司均辩称不是本案的适格主体，但富士农业公司、永兴源和公司、前海泓臻公司作为湖南湘南贡油茶股份有限公司的发起人，却未提交湖南湘南贡油茶股份有限公司的解散决议，未对湖南湘南贡油茶股份有限公司的债权债务作出清算。 一审法院认为，本案系广告合同纠纷。广告合同是指广告客户与经营者之间、广告经营者与广告经营者之间确立、变更、终止广告承办或者代理关系的协议。广告合同双方当事人在签订合同时，作为广告客户，首先要审查对方是否为工商行政管理机关核准登记注册、领有营业执照或广告经营许可证的广告经营者；是否具有承办或代理自己广告业务的经营范围；对无合法经营资格或超出经营范围的，不能与之签订合同。作为广告经营者，首先应当审查委托自己承办或者代理广告业务的客户有无做广告和做某项内容的广告的合法资格，并要求对方提供证明文件，对没有合法资格以及不能提供证明文件的，不能与之签订合同。广告合同的标的，一般表现为脑力劳动的成果，不可能规定出精确的标准。因此，合同双方当事人应当在洽谈协商具体的广告项目时，就质量条款进行认真协商，尽可能规定的具体，并明确检验的标准和方法，以保证合同正确、全面的履行。本案中，富士农业公司、永兴源和公司、前海泓臻公司对铁塔郴州分公司制作的广告效果不予认可，但合同中又未有明确细致的约定，对广告效果双方各执一词。因铁塔郴州分公司已实际完成合同约定的广告定制的项目长达数年之久，广告发布时间已远超合同约定的期间，故此，永兴源和公司以广告效果不佳而拒付广告费用的抗辩理由，不予支持。因富士农业公司、永兴源和公司、前海泓臻公司是湖南湘南贡油茶股份有限公司的发起人，湖南湘南贡油茶股份有限公司于2020年1月7日被注销，注销的原因是决议解散。湖南湘南贡油茶股份有限公司经富士农业公司、永兴源和公司、前海泓臻公司决议解散后，却未对该公司进行清算，该公司的权利与义务自然是由富士农业公司、永兴源和公司、前海泓臻公司承担及履行。至于富士农业公司、永兴源和公司、前海泓臻公司自身的内部股权转让系富士农业公司、永兴源和公司、前海泓臻公司自身的经营管理行为，与本案不属同一法律关系。因此，湖南湘南贡油茶股份有限公司基于与铁塔郴州分公司的广告服务协议产生的债务，理应由富士农业公司、永兴源和公司、前海泓臻公司承担偿付责任。因铁塔郴州分公司未能提交广告经营许可证，且所主张的电费只有电表照片而无缴费的凭证，故此，只支持铁塔郴州分公司的直接损失即广告制作费192,560元。因铁塔郴州分公司与富士农业公司、永兴源和公司、前海泓臻公司至今未能完成结算，且铁塔郴州分公司在湖南湘南贡油茶股份有限公司注销后，于2020年1月17日在与湖南湘南贡油茶股份有限公司的原工作人员协商时，湖南湘南贡油茶股份有限公司工作人员对广告视觉效果是否达到预期依然存疑，故此，铁塔郴州分公司诉请富士农业公司、永兴源和公司、前海泓臻公司承担逾期付款损失的事实依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告郴州市富士农业开发有限公司、永兴县源和茶油有限公司、深圳前海泓臻投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告中国铁塔股份有限公司郴州市分公司广告制作费192,560元；二、驳回原告中国铁塔股份有限公司郴州市分公司的其他诉讼请求。如果被告郴州市富士农业开发有限公司、永兴县源和茶油有限公司、深圳前海泓臻投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2533元，由原告中国铁塔股份有限公司郴州市分公司承担590元，被告郴州市富士农业开发有限公司、永兴县源和茶油有限公司、深圳前海泓臻投资有限公司承担1943元。” 本案二审期间，铁塔郴州分公司提交了三组证据材料。第一组证据：1.承诺付款60,000元的微信截图；2.多次与刘洪常电话沟通被挂掉没有接听的短信记录；3.付款方案沟通的短信发送记录，拟共同证明案涉五个通信塔及广告制作安装铁塔郴州分公司已按照方案完成且已整改到位，对方已经认可并承诺付款，但对方故意拖延付款。第二组证据：1.铁塔郴州分公司与广告公司对发光字广告安装前检测照片；2.广告制作过程的沟通微信记录；3.高铁桥旁永兴县金星冲特大桥偏北基站铁塔广告进行了换边整改安装的照片，拟共同证明广告塔的选址、设计、制作、安装全部与对方进行了确认，经对方同意后才进行了安装，且之后已针对对方提出意见的一个塔进行了广告换边整改。第三组证据：1.到永兴马田项目基地催款的录音；2.到永兴县马田项目基地催款的照片，拟共同证明本案产生纠纷的真实原因是对方股东内部原因造成公司账户无款可付，并非对方主张的案涉广告未验收、未整改。本院组织当事人进行了证据交换和质证。永兴源和公司质证认为：1.对第一组证据的三性均有异议，不属于新证据，刘洪常并没有承诺2020年1月24日前付款6万元，双方只是协商合同的意向，但是该协商并没有形成书面合同，双方没有形成一致协议，对短信发送记录的真实性无异议，对其合法性及关联性有异议，该证据不能证明铁塔郴州分公司多次通知刘洪常去现场验收，可证明本案广告没有经过验收，支付条件尚未成就。2.对第二组证据的第一份证据的三性均有异议，没有拍摄形成时间，拍摄地点无法确认，不能证明铁塔郴州分公司的证明方向；对第二份微信记录的真实性无异议，对关联性及合法性有异议，该证据恰恰证实铁塔郴州分公司一直没有达到永兴源和公司对广告效果的要求；对两张照片的三性均有异议，第一张没有拍摄形成时间，拍摄地点无法确认，第二张照片无法体现其已经整改，达不到铁塔郴州分公司的证明目的。3.第三组证据的照片中第一张和第二张一审已经提交，属于重复提交，不予质证，对三性有异议，无法体现铁塔郴州分公司向永兴源和公司催要过款项、送达过催款函，并且该证据不属于新证据；对录音的三性均有异议，录音无法显示背景、时间、地点及人物，按照铁塔郴州分公司催款录音的文字显示，该证据不属于新证据，且该证据是否经过了刘洪常的允许无法得知，属于非法证据，不能作为定案依据，亦无法排除存在剪辑的可能性，该录音资料所体现的内容与本案没有实质性的关联。富士农业公司、前海泓臻公司的质证意见与永兴源和公司的质证意见一致。本院认证认为：铁塔郴州分公司提交的证据均不属于新证据，本院二审不予采信。 本案各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明：一、刘洪常为永兴源和公司的股东，持股比例为68%，案涉协议签订时，刘洪常亦为富士农业公司的股东。湖南湘南贡油茶股份有限公司的法定代表人邓启益陈述，湖南湘南贡油茶股份有限公司的账目和公章均是由刘洪常代管。铁塔郴州分公司陈述，案涉协议的签订和履行均是由刘洪常代表湖南湘南贡油茶股份有限公司与铁塔郴州分公司进行对接。二、铁塔郴州分公司与湖南湘南贡油茶股份有限公司签订的《中国铁塔股份有限公司郴州市分公司与湖南湘南贡油茶股份有限公司的铁塔广告服务协议》中与本案处理相关的约定主要有：（一）广告发布位置：铁塔郴州分公司为湖南湘南贡茶油股份有限公司提供五个通信塔发光字广告服务，双方约定了具体五个通信塔的基站名称和经纬度。（二）广告内容及协议期限：1.合同有效期为2018年12月12日到2021年12月31日；2.广告发布期限为三年，即2019年1月1日至2021年12月31日；3.单塔广告发布内容为：顶部为企业logo加“湘南贡股份”共六个小字块，下面为“金陵鄕山茶油”共六个字块；4.广告形式为红色LED发光字。（三）广告制作费：该项费用为一次性安装费用，在五个通信塔广告制作安装完毕，验收交付后一个月内进行支付。五个基站通信塔广告制作费合计为不含税金额¥166,000元，大写人民币壹拾陆万陆仟元整，增值税税率16%，含税金额为¥192,560元，大写人民币壹拾玖万贰仟伍佰陆拾元整。付款时间与方式：广告制作费在五个通信塔制作安装完成验收交付发布后一个月内，铁塔郴州分公司开具增值税16%，票额为¥192,560元，人民币大写壹拾玖万贰仟伍佰陆拾元整的增值税专用发票给湖南湘南贡油茶股份有限公司，湖南湘南贡油茶股份有限公司在收到发票15日内一次性支付给铁塔郴州分公司。三、铁塔郴州分公司将案涉广告安装完毕后，未书面通知湖南湘南贡油茶股份有限公司进行验收，但通知了湖南湘南贡油茶股份有限公司进行现场查看。湖南湘南贡油茶股份有限公司的人员到现场查看后对广告安装情况未提出书面异议，但口头或通过电话、微信提出了高铁边的通信塔广告安装方位观看时长过短需调整方位和所有广告发光字需更换为白色的意见。铁塔郴州分公司陈述，其已将高铁边的通信塔广告更换了方位。四、铁塔郴州分公司未开具增值税16%、票额¥192,560元的增值税专用发票给湖南湘南贡油茶股份有限公司。 本院认为，本案为广告合同纠纷。本案二审的争议焦点为永兴源和公司应否与富士农业公司、前海泓臻公司共同支付铁塔郴州分公司广告制作费192,560元。本案中，湖南湘南贡油茶股份有限公司对铁塔郴州分公司已将五个广告制作安装完毕的事实未提出异议。《中国铁塔股份有限公司郴州市分公司与湖南湘南贡油茶股份有限公司的铁塔广告服务协议》中对广告制作安装完毕后双方当事人以何种方式进行验收未予以明确约定，铁塔郴州分公司将案涉广告制作安装完毕后虽未以书面形式通知湖南湘南贡油茶股份有限公司进行验收，但通知了湖南湘南贡油茶股份有限公司的人员到现场进行查看，湖南湘南贡油茶股份有限公司的人员查看后提出其中一个广告安装的方位需要调整及所有广告发光字需更换为白色的意见。根据协议的约定，双方明确了五个广告安装的通信塔的基站名称和经纬度，广告形式为红色LED发光字，但未明确约定广告在通信塔上安装的具体方位。现永兴源和公司以广告安装方位要调整和广告发光字需更换为白色为由，认为铁塔郴州分公司的广告制作安装存在问题而未完成验收，与案涉协议中的约定不符。一审法院认为湖南湘南贡油茶股份有限公司应依约向铁塔郴州分公司支付广告制作费192,560元，本院予以确认。湖南湘南贡油茶股份有限公司登记的股东分别为永兴源和公司、富士农业公司和前海泓臻公司，湖南湘南贡油茶股份有限公司未依法清算即以股东决议解散办理了注销登记，铁塔郴州分公司要求永兴源和公司、富士农业公司和前海泓臻公司对公司债务承担清偿责任，符合法律规定，本院予以支持。因此，永兴源和公司应与富士农业公司、前海泓臻公司共同支付铁塔郴州分公司广告制作费192,560元。 综上所述，永兴源和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4151元，由永兴县源和油茶有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  唐 超 审 判 员  廖志刚 审 判 员  黄 慧 二〇二一年四月十九日 法官助理  刘芳岑 书 记 员  刘 思 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。