山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）晋08刑终147号 原公诉机关闻喜县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某某，绰号“疙瘩”，男，1965年1月17日出生，汉族，高中文化，河南省栾川县人，下岗职工，住河南省三门峡市湖滨区。2018年9月7日因涉嫌犯倒卖文物罪被三门峡市公安局崤山分局民警抓获，同日被闻喜县公安局刑事拘留，9月30日经闻喜县人民检察院批准逮捕，同日被闻喜县公安局执行逮捕，现羁押于闻喜县看守所。 原审被告人晋某某，男，1972年4月12日出生，汉族，初中文化，闻喜县人，农民，住闻喜县。2018年9月2日因涉嫌犯倒卖文物罪到闻喜县公安局投案，次日被闻喜县公安局刑事拘留，9月30日经闻喜县人民检察院批准逮捕，同日被闻喜县公安局执行逮捕，2020年7月19日因患有高度疑似结核性脑膜炎，具有传染性，经闻喜县人民法院决定被取保候审。 原审被告人史某某，曾用名李敬利，小名平娃，男，1966年2月17日出生，汉族，小学文化，山西省运城市盐湖区人，个体经商，住运城市盐湖区。1998年8月26日因犯贩卖毒品罪被山西省高级人民法院判处有期徒刑十五年，并处没,财产人民币3万元，2008年7月26日刑满释放。2018年9月11日因涉嫌犯倒卖文物罪被闻喜县公安局民警抓获，同日被闻喜县公安局刑事拘留，9月30日经闻喜县人民检察院批准逮捕，同日被闻喜县公安局执行逮捕，2020年9月4日因患急性下壁心肌梗死经闻喜县人民法院决定被取保候审。 山西省运城市闻喜县人民法院审理山西省运城市闻喜县人民检察院指控的原审被告人晋某某、李某某、史某某犯倒卖文物罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年7月9日作出（2019）晋0823刑初2号刑事判决。原审被告人晋某某、李某某、史某某不服，提起上诉。本院于2019年12月10日作出（2019）晋08刑终494号刑事裁定，以原判认定的犯罪事实不清，裁定撤销原判，发回重审。闻喜县人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2020年12月14日作出（2019）晋0823刑初291号刑事裁定。原审被告人李某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2013年5月，陕风河伙同柴某、李某1、高某1等人在闻喜县盗掘古墓葬一处，盗得青铜鼎、青铜编钟等二十余件青铜器。后陕风河经高某1介绍，通过刘某联系到被告人晋某某在临汾验货，因被告人晋某某当日未携带现金，陕风河不同意让其验货。被告人晋某某为从中获利，便联系被告人李某某到临汾商量倒卖文物事宜。被告人李某某到达临汾后与被告人晋某某、陕风河在陕风河租住的临汾市尧都区北孝村马荣华家地下室，验看出土的青铜器后，被告人李某某与陕风河单线联系进行文物交易，被告人李某某并联系被告人史某某让其寻找买家，后经被告人史某某从中介绍，将盗掘出土的二十余件青铜器以90万元人民币的价格倒卖给席某1。交易完成后，席某1另外支付被告人史某某30万元介绍费，被告人史某某将30万元交给李某某。 二、2018年9月7日，闻喜县公安局在侦查李某某等人倒卖文物一案时，对被告人李某某居住在三门峡市湖滨区正和小区的住处依法进行了搜查，依法扣押了1件青铜戈、2件弦纹陶壶、1件三环纽陶盖鼎、1件兽柄陶盖壶。经山西省文物交流中心鉴定，1件青铜戈为西周时期三级文物，2件弦纹陶壶、1件三环纽陶盖鼎、1件兽柄陶盖壶均系战国时期一般文物。上述文物李某某均不能提供合法来源。 证实上述事实的证据有： 受案登记表、立案决定书，主要内容：2013年5月份左右，陕风河伙同柴某、李某1、高某1等人在我县盗掘一处古墓葬，盗掘出土至少二十余件青铜文物。陕风河经高某1、刘某、晋某某介绍，将盗掘出土的文物以60万元的价格卖给李某某。2018年9月1日，闻喜县公安局决定立案侦查。2018年11月25日，闻喜县公安局在侦办晋某某等人涉嫌倒卖文物一案时，发现李某某有涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得的重大嫌疑，2018年11月25日决定立案侦查。 到案经过，主要内容：2018年9月2日，闻喜县公安局民警到晋某某居住地走访，未见到晋某某，后进行电话通知。2018年9月2日15时许，被告人晋某某主动到闻喜县公安局桐城派出所说明情况。2018年9月7日9时许，三门峡市公安局崤山分局民警在五原路正和小区9号楼3单元6号抓获被告人李某某。2018年9月11日14时30分许，闻喜县公安局民警在运城市盐湖区黄金水岸小区现场抓获被告人史某某。 搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及清单，主要内容：2018年9月7日，闻喜县公安局民警对李某某位于三门峡市湖滨区正和小区302室及配套车库、地下室进行搜查，在车库内发现陶器四件、青铜戈一把并予以扣押。 鉴定聘请书、山西省打击文物犯罪专项行动“6.03”专案第五批涉案文物集中鉴定意见书。主要内容为：经鉴定，涉案的青铜戈一件，为西周时期三级文物；弦纹陶壶两件，为战国时期一般文物；三环钮陶盖鼎一件，为战国时期一般文物；兽柄陶盖壶，为战国时期一般文物。 证人陕风河的证言及辨认笔录，主要内容：我伙同柴某、高某1（经辨认确认）、付军等人在闻喜县盗墓出土的7个青铜编钟（2个残损、5个完好），2个青铜耳杯，3个和饭铲形状一样的青铜器，2个残损的青铜瓶，5个青铜鼎（2个残损、3个成碎片但能拼成完整的鼎），5个石罄，1个碎成3块形似脸盆的青铜器。高某1说他能联系到买家。我把盗出的文物全部拉到我租的位于临汾市尧都区北孝村马荣华家中地下室（经辨认确认）里后，让高某1来临汾见我，我们在宾馆见面后我让他联系买家把文物卖出去。高某1开始打电话，两个小时后两个人就来到宾馆。这两个人要看文物但没带钱，我不让看。其中一个30多岁的人（晋某某）又打电话联系买家。下午2点左右，买家到了临汾。我和高某1、晋某某从宾馆打车去约定的地方。有个50岁开奥迪车的平头男子，说买家提出看货，我带着买家（经辨认确认为被告人李某某）、高某1、晋某某去地下室看货。看货期间，我把手机号留给李某某，我要70万，买家出50万，我说低于60万不卖。下午4、5点左右，李某某打电话说想押20万元拿走一件东西，价格好商量。1个多小时后，我带老李到了我放文物的独院，商量好价格90万，给了我20万元现金，给他拿了一个青铜瓶。第二天中午，我和李某某一起来到独院，把文物装到4个纸箱、4个编织袋里面，纸箱装的青铜器搬到了奥迪车后座，编织袋的东西装到了后备箱内，李某某给了我余下的70万，就离开了。 证人高某1的证言及辨认笔录，主要内容：2013年4、5月份，张董青给我说他有一个已经炸好的墓，我和陕风河（经辨认确认）等人就把那个墓盗了。我记得盗出一个青铜鉴、五个青铜鼎、两个青铜瓶、两个青铜豆、两个青铜提梁、7个青铜编钟，还有残片。陕风河、付军还有一个不认识的人拉走了。两天后的一天，陕风河打电话让我去临汾，问我能找下买家吗，我就给刘某（经辨认确认）打电话，当天刘某就来到临汾。我和陕风河、刘某见面后，刘某的朋友（经辨认确认晋某某）给河南一个老板打电话说收货的事，河南老板到临汾后，陕风河开车带着我、晋某某、河南老板一起到了陕风河在临汾郊区的一个独院的地下室里看了货，陕风河当时说80万，没有谈成，谈的过程中陕风河接了一个电话，说柴某到临汾了，要看东西就离开了，我回宾馆后，陕风河打电话说柴某带的人出了60万把东西买走了，我就回闻喜。 证人刘某的证言及辨认笔录，主要内容：2013年左右，高某1（经辨认确认）让我帮忙找购买文物的人，我想我村的晋某某（经辨认确认）给我说过他认识买文物的老板，给他说了后，晋某某就打电话联系河南的老板在临汾见面。高某1开车拉着我和晋某某到临汾市一家宾馆。一、两个小时后，河南老板和我们见面后，商量好我和高某1在宾馆等，临汾卖文物的男子领着河南老板、晋某某去看文物。一个小时后，他们回来，晋某某说在一个地下室看的文物，河南老板只出二三十万，没有谈成，我和高某1、晋某某就开车回闻喜了。 证人席某1的证言，主要内容：2013年四五月份，史某某打电话让我到闻喜高速路口看下东西，我到后，上了史某某的车，史某某说他朋友刚出土的一坑东西要卖，有编钟、鼎等一套东西，他先拿了一件青铜瓶和1件青铜编钟，让我看下真假，我带着东西回家看，史某某回永济了，要的话和他电话联系。我回家后，和雷某看了这两件青铜器，雷某说东西是真的，可以要，我就联系史某某问价格，史某某说要卖100万，最后在电话里商定90万元，第二天交易。第二天早上，雷某驾驶他的白色斯巴鲁越野车和我到闻喜高速路口与史某某会合，后跟着他的车到临汾一个小区旁的广场旁，雷某从车上拿出90万元现金，给了史某某的司机，司机去取货。过了一个小时左右，史某某的司机带着一个瘦瘦的陌生人过来了，从史某某车上拿出五六个编织袋放到雷某的车上，我们回到我在姚村的老院子里。后说给史某某他们拿好处费，当时史某某他们要40万元的好处费，我和雷某商量后给了他们30万元的好处费，雷某跟前有10万元，我拿了20万元，我把30万元给了史某某后，他们就离开了。我和雷某看了一下，有九个编钟、三四个青铜鼎、两个青铜瓶、两个青铜豆，还有青铜盘及一些青铜碎片。后来以130万元全部卖给田瑞银，除了东西及好处费共花费的120万元，我和雷某每人分了5万元。 证人雷某的自首书及证言，主要内容为：2013年5月份前后，我和老边（席某1）在姚村老边的住户见到了平某，平某带了一些青铜器给老边看，并说这坑要价100多万元，我出了50万左右，剩下是老边出的。第二天早上，我和老边开车去临汾或襄汾的郊区，买了不到二十件青铜器，买回来后拉到老边位于姚村的住处，后来联系宋先明或田瑞银买走了。购买青铜器花了90万元，但不包括其他人的跑腿费，不清楚跑腿费是多少钱，是老边给的。 勘验笔录及照片，主要内容：2018年9月26日，闻喜县公安局对山西省临汾市尧都区北孝村马某家进行现场勘查，大门为红色双开铁门，院内门洞西侧有一铁门通地下室，地下室有一客厅，客厅东侧有两间房，靠北侧一间为卧室，靠南侧一间为仓库，卧室内西北侧为双人床，东南侧为鞋柜及衣架，床南侧及东侧各有一个床头柜。据嫌疑人交代存放文物的地点为地下室卧室内，交钱处位于地下室客厅内南侧门口处。 太原市公安局万柏林分局、闻喜县公安局情况说明、受案登记表、立案决定书、证人贾某的证言、被告人史某某的供述，主要内容：太原市公安局民警于2019年2月25日将涉嫌倒卖文物罪的犯罪嫌疑人贾某抓获，贾某供述其通过史某某将手里的一套编钟售卖，同年4月2日太原市公安局民警提审史某某，史某某供述联系董青峰将涉案文物卖出，2020年1月9日、8月12日闻喜县公安局侦查员联系太原市公安局民警，史某某所提线索正在侦查中，三个月之内无法核实，2020年11月27日太原市公安局民警出具情况说明，本案还在进一步侦查中。 山西省高级人民法院刑事判决书及释放证明书，主要内容：1998年8月26日，被告人李敬利（史某某）因犯贩卖毒品罪被山西省高级人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元，2008年7月26日刑满释放。 违法犯罪记录查询证明，主要内容：被告人晋某某、李某某在辖区居住期间未发现违法犯罪记录。 14、户籍证明，主要内容：三被告人的基本信息。 15、被告人晋某某的供述及辨认笔录，主要内容：大概四、五年前的七八月份的一天早上六七点，我在三五三一厂区吃早饭，刘某（经辨认确认）打电话说他朋友(盗墓)出货了，让我去看看能不能挣点钱，我俩一起坐大巴大概上午十一点多到临汾。刘某打了一辆出租车带我到了市区的一家宾馆三楼或五楼的一间房里见了小虎（经辨认确认为高某1），高某1说我是闻喜人，没有收货的实力，不让我看货。刘某就让我联系疙瘩（经辨认确认为被告人李某某）到临汾看货，他问我看货没有，没看货他不会来的，我就骗他说已经看过了。下午三、四点，他到临汾了，我先打了出租车过去把他接到宾馆，然后高某1带着我和李某某去看货，刘某在宾馆等着。高某1带我俩到了临汾城区边上的一个小院门前，一个五十岁左右的胖男子（经辨认确认为陕风河）在门口等着，高某1在地下室门口等着，我和陕风河、李某某一起进了小院的地下室的往里走第二间地下室（经辨认确认临汾市尧都区北孝村马荣华家中地下室），在地下室的地上沿着墙边放了至少有二、三十件青铜器，我和李某某看了有半个小时左右后回到宾馆了。到了宾馆门口，李某某让我问一下对方要多少钱，我和高某1上楼跟刘某商量，刘某和高某1商量一下后告诉我要80万或100万。我下楼告诉了李某某对方的钱数，他说只出50万元。我再次上楼把钱数给刘某和高某1说了一下，他俩不同意并说那就算了。我又下楼给李某某说，他也说不行就算了。我和李某某在宾馆等着，刘某和高某1把宾馆的房间退了，李某某自行离开了，我和刘某、高某1三人坐大巴回到闻喜。晚上，刘某给我打电话说我找的买家不行，收文物的事情不说了，货已经走了。地下室里大部分是青铜器，还有石罄。我看到的至少有两个完整的圆鼎(直径在三厘米左右，高某2三十厘米，三腿两耳，鼎身有花纹)、一个缺一条腿的圆鼎直径在三十厘米以上，高某2三十厘米，鼎身有花纹，三腿两耳)、两个破碎圆鼎(看上去能拼接成完整的鼎，也是三腿两耳的鼎)、四个壶(椭圆形，约十厘米，高某2四十厘米)、三个椭圆形编钟(外侧有乳钉，直径在十五厘米左右，带把高某2二十厘米)、一个盉(形似茶壶，高某2二卡厘米，握把和盖子之间有链子连接起来）、三个青匜(形似炒菜的铲子，有握把)、两对青铜瓶（一对圆瓶是完整的，高某2三十厘米，直径约十厘米;一对方瓶是破的，看不出大小)、大概六、七片石罄(乐器，长度在约三十厘米，有弯角)、一个破裂的青铜鉴(形似脸盆，圆形，直径约一米，外侧镶嵌的有四个兽头，兽头下面挂个圆环)、一对青铜豆(形似高脚酒杯，单腿，腿下有个底座，直径约十五厘米，总高某2二十厘米，有盖)，再还有什么我就记不清楚了。地下室除了门边，其它三面墙角处，一边放的是完整的青铜器，一边是破碎的，最后一边的货都用麻袋盖着，我没有看到，地上的货上都有土，我感觉都是从地里挖出来的，时间不会太长。我想说下破鼎和破的青铜鉴。那两个破圆鼎比较大，三腿两耳的鼎，直径至少都在四十厘米以上，其中有一个破鼎缺了一个耳，我看了裂口，伤口比较新，应该是出货的时候给弄破的，不然出不了盗洞。还有就是那个青铜鉴，破裂成四、五片了，应该能拼接成完整的，伤口是新的，应该出货的时候从盗洞弄不上来故意人为打破的(如果是墓室坍塌就压成碎片了)。我见到的最大的编钟直径约二十厘米，高某2二十多厘米，三个依次变小，最小的编钟直径约十五厘米。麻袋盖住的都是些青铜器，至少有二十九件青铜器和石罄，其它的还有青铜器碎片都没有计数。 16、被告人李某某的供述及辨认笔录，主要内容：2013年6、7月的一天上午，晋某某（经辨认确认）给我打电话说他临汾朋友有几件青铜器可以买，货主要80万元，问我能不能到临汾，我说行。然后我给我运城的朋友史某某（经辨认确认）打电话，他不接电话，我一个人坐大巴车到临汾，我打车到晋某某朋友家，晋某某和他朋友在那里等我，我们到了货主家（经辨认确认为陕风河）的地下室（经辨认为临汾市尧都区北孝村马荣华家中地下室），看到有8个青铜编钟、4个青铜鼎、2个青铜豆、1个青铜瓶、1个青铜鉴，还有3、4袋子里装的青铜碎片。看东西的时候，陕风河悄悄给我说晋某某胃口太大，要的中间费比较多，不想通过晋某某卖这些东西，如果我要的话就单独和他联系，并给了联系方式，我给他说等我联系完人再说，然后我们就出来了。出来后，我也想和陕风河单线联系，就给晋某某说这些东西不行，我也联系不下老板，这些东西不能买，然后我就和晋某某分手了。后来史某某给我回了电话，我给他说临汾这边有青铜器，我已经把东西看了，货主要80万元，让他联系老板买货，史某某让我等他电话，我就在宾馆里等了半个小时左右，史某某给我打电话说那些东西可以买，但是老板要看下东西，看问陕风河能不能带一件东西给他联系的老板看一下。然后我给陕风河打电话说想先拿件青铜器让收货的老板看一下，他不同意，说拿东西的话要押钱。史某某说他想办法，让我等他回话。到了晚上9点左右，史某某给我打电话说他到了临汾，我们在宾馆楼下见面后，他说他带了20万，让我联系陕风河，我联系后说我带一件东西走，给他押点钱，陕风河同意了并给了我他家地址，我就和史某某车到了他家门口，史某某把20万元现金给了我，我一个人进去，给他说押20万元带一件东西走，他同意后出去取了一件青铜瓶回来，我把青铜瓶给了史某某，史某某说他带回去让老板看下，明天早上再来临汾，我就回宾馆休息了。到了第二天早8点左右，史某某打电话给我说他在临汾的一条大路边等我，让我打出租车去，我就打车过去了，过去后见到史某某还有他的司机及两个我不认识的人，后来我知道其中一个人是买货的老板（经辨认确认为席某1），开着两辆车(一辆奥迪车)在路边等我，他们见到我后，史某某给我说奥迪车里有60万元的现金让我去找陕风河拉东西，我就和陕风河联系好后，就和史某某的司机开车到了头一天看货的那个独院里面，我就把60万元现金给了他，然后我和他两个人把我头一天看到的青铜器全部搬到了奥迪车的后座上，我和史某某的司机就离开了，和史某某会合后，席某1打开车门看了一下东西，我们就一起上高速到了闻喜。下了闻喜高速后往东走了没有多远，我记得过了闻喜的城门楼后不远，又往北走到一个村的一家独院里面（经辨认确认为闻喜县桐城镇姚村席某1家），席某1用钥匙开了门，我们五个人就一起把车上的青铜器搬到了家里，席某1给史某某说这件事他再给史某某拿40万元行不行，史某某说可以，他就在家里拿了40万元现金给了史某某，我和史某某就离开了，在回运城的路上，史某某给了我30万元现金，他自留了10万元，到了运城后，我坐大巴就回三门峡了。史某某后来告诉我买家之前已经给了史某某20万元。青铜戈是2013年在三门峡古玩市场的一个地摊上买的，卖家不认识，两个陶罐、两件陶器是三、四年前在三门峡古玩市场的一个地摊上买的，也不认识卖家。 17、被告人史某某的供述及辨认笔录，主要内容：自己又名李某2，小名“平某”、“老三”。2013年夏天的一天，三门峡的“疙瘩”（经辨认确认为被告人李某某）打电话说他临汾的一个朋友跟前有些青铜器，但百分之八十都是残的，问我有没人收这些青铜器，我联系临汾“老扁”（经辨认确认为席某1），他让我去他家里谈，我到闻喜与席某1见面后，他说不知道这些青铜器好不好，想先看看，再定是否购买。经我中间联系，他给了我20万元押金让我去临汾拿一件青铜器回来看。见面后，我把20万给了李某某，大约一个小时后，李某某拿了一件青铜器给了我，让我拿回闻喜给席某1。我一个人开车回到闻喜，在席某1家把青铜器交给他看，他说可以要，让我问下这批货多少钱。我给李某某打通电话，他们俩在电话里商量价格，最后商量好的价格是90万，约定第二天到临汾去拉货。第二天早上，席某1和他的朋友开一辆斯巴鲁车，我和司机文强开一辆奥迪车去了临汾市。我和李某某见面给他说奥迪车上放着90万，让他和文强开车去拉货，我和席某1还有他朋友在路边等着，约40分钟后，李某某和文强回来了，车后面放着几个纸箱还有编织袋装着青铜器。我们回到闻喜席某1家最右边的房间内，李某某把20万押金退给了席某1，席某1给了我和李某某每人30万好处费。 上述证据均经原审庭审举证、质证，相互印证，足以认定。 原审法院认为，被告人晋某某、李某某、史某某明知他人倒卖盗掘古墓葬所得文物，为获取非法利益仍从中居间介绍，促成交易，且交易数额达90万元，被告人李某某、史某某从中获得介绍费30万元，交易总金额达120万元，且造成文物流失未能追回，情节特别严重；被告人李某某违反文物保护法规，为牟取非法利益，在非国家许可的交易场所购买国家禁止经营的文物，三被告人的行为均已构成倒卖文物罪。且三被告人为非法获利，积极从中介绍、联络促使交易完成，属共同犯罪，均起主要作用。被告人晋某某的辩护人认为，被告人晋某某参与该起犯罪事实应认定为犯罪预备的辩护意见。经查，被告人晋某某在明知他人倒卖的文物系盗掘古墓葬所得文物后，仍积极主动联系被告人李某某买卖文物，后因利益分配原因，被告人李某某单线与陕风河联系并完成交易，属既遂，被告人晋某某在该起倒卖文物犯罪活动中，提供信息、从中介绍、牵线搭桥，在买卖文物交易过程中起一定的重要作用，故对被告人晋某某的辩护人所提此节辩护意见，不予采纳。被告人李某某辩解交易数额应为80万元的辩解意见。经查，证人陕风河、席某1、雷某的证言与被告人史某某的供述相互印证，均证实交易数额为90万元，故对被告人李某某所提辩解意见不予采纳。关于被告人李某某所提没有人问自己扣押文物的来源，自己没有机会解释是否合法的辩解意见及公诉机关指控被告人李某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见。经查，被告人李某某在侦查机关供述青铜戈是2013年在三门峡古玩市场的一个地摊上买的，卖家不认识，两个陶罐、两件陶器是三、四年前在三门峡古玩市场的一个地摊上买的，也不认识卖家，且在2019年4月11日、2020年11月27日开庭审理时均就扣押文物的来源对被告人李某某进行讯问，其供述是2002年或2003年从三门峡古玩市场购买的，没有相关的购买凭证，根据《中华人民共和国文物保护法》第五十条、第五十一条之规定，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：（一）依法继承或者接受赠与；（二）从文物商店购买；（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；（五）国家规定的其他合法方式。文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通；公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：（一）国有文物，但是国家允许的除外；（二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。被告人李某某违反文物保护法规，从非国家许可经营的文物商店购买来源不符合规定的文物，其行为已构成倒卖文物罪。公诉机关指控被告人李某某该起犯罪事实构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定性不准，予以纠正。关于史某某所提席某1给了自己30万元，都给了李某某，在侦查机关自己记不清数额，是民警提醒自己的辩解意见，经查，证人席某1证实给了史某某30万元好处费，证人雷某证实其不清楚好处费多少钱，是席某1给的，被告人李某某供述席某1又给史某某拿了40万元现金，史某某给了自己30万元，他自留了10万元，后来史某某告诉自己买家之前已经给了他20万元，被告人史某某在侦查机关供述席某1给了自己和李某某每人30万元好处费，但庭审中翻供。因此，综合全案证据被告人史某某获利30万元只有李某某的供述，无其他证据证实，故对被告人史某某所提辩解意见予以采纳。鉴于被告人晋某某能主动到案并如实供述自己的犯罪事实，属自首，考虑到其在共同犯罪中所起作用及情节，可减轻处罚；被告人李某某、史某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审中表示自愿认罪，属坦白，均可酌情从轻处罚，被告人史某某具有前科，应酌情从重处罚。综合考虑三被告人在共同犯罪中所起作用、获利情况、认罪态度等对三被告人进行量刑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百二十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条之规定，判决：一、被告人李某某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元。二、被告人史某某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。三、被告人晋某某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。四、被告人李某某违法所得30万元依法予以追缴。五、扣押的文物青铜戈一件，弦纹陶壶两件，三环钮陶盖鼎一件，兽柄陶盖壶一件依法予以没收。 宣判后，被告人李某某上诉称：1、其不构成倒卖文物罪，不是情节严重情形；2、史某某给其的30万元系归还欠款，不是分得赃款；3、其系初犯，有认罪认罚情节。请求二审法院从轻处罚。 经审理查明，二审查明的事实和证据与原审认定的一致，足以证实本案事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）李某某、原审被告人晋某某、史某某明知他人倒卖盗掘古墓葬所得文物，为获取非法利益仍从中居间介绍，促成交易，且交易数额达90万元，上诉人（原审被告人）李某某、原审被告人史某某从中获得介绍费30万元，交易总金额达120万元，且造成文物流失未能追回，情节特别严重；上诉人（原审被告人）李某某违反文物保护法规，为牟取非法利益，在非国家许可的交易场所购买国家禁止经营的文物，三被告人的行为均已构成倒卖文物罪。且三被告人为非法获利，积极从中介绍、联络促使交易完成，属共同犯罪，均起主要作用。关于上诉人（原审被告人）李某某所提，其不构成倒卖文物罪，不是情节严重情形的辩解意见。经查，上诉人（原审被告人）李某某在陕风河租住的临汾市尧都区北孝村马荣华家地下室验看出土的青铜器后，将盗掘出土的二十余件青铜器以90万元人民币的价格倒卖给席某1(刑拘在逃)。交易完成后，席某1另外支付被告人史某某30万元介绍费，被告人史某某将30万元交给李某某。2018年9月7日，闻喜县公安局对上诉人（原审被告人）李某某在三门峡市湖滨区正和小区的住处依法进行了搜查，依法扣押了1件青铜戈、2件弦纹陶壶、1件三环纽陶盖鼎、1件兽柄陶盖壶。经山西省文物交流中心鉴定，1件青铜戈为西周时期三级文物，2件弦纹陶壶、1件三环纽陶盖鼎、1件兽柄陶盖壶均系战国时期一般文物。上述文物李某某均不能提供合法来源。据《中华人民共和国文物保护法》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条、第十二条、第十三条之规定，其行为构成倒卖文物罪，情节特别严重。故该辩解意见不予采纳。所提史某某给其的30万元系归还欠款，不是分得赃款的辩解意见。经查，上诉人（原审被告人）李某某在侦查阶段作出其收史某某30万元好处费的供述，在一审开庭时李某某亦承认收了史某某30万元好处费。现提出上诉否认该事实且未向本院提交相关证据。故该辩解意见不予采信；所提其系初犯，有认罪认罚情节的上诉理由。经查，认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的主要犯罪事实。“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚，并签署认罪认罚具结书。李某某未签署认罪认罚具结书，依法不适用认罪认罚从宽制度。原审法院根据其犯罪情节及认罪悔罪表现，对其量刑适当，现请求再予从轻处罚，无事实和法律依据，故该上诉理由不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  宁俊龙 审判员  董自强 审判员  侯麦菊 二〇二一年四月二十三日 书记员  王 博