贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终1061号 上诉人（原审被告）：汪永强，男，1979年2月19日生，汉族，贵州省湄潭县人，住贵州省兴义市十中门口安置区。 被上诉人（原审原告）：杨忠富，男，1985年1月4日生，汉族，贵州省绥阳县人，住贵州省兴义市。 上诉人汪永强因与被上诉人杨忠富建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初8816号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汪永强上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审，并由杨忠富承担一、二审诉讼费用、保全费用。事实和理由：汪永强与杨忠富合伙进行工程建设,工程施工由杨忠富负责，材料采购由双方共同负责，采购结算待工程结束后以采购清单或采购合同为准进行结算，盈亏共担.由于发包方未支付工程款，导致工程未能及时支付杨忠富。杨忠富采用电话和各种方式威胁，汪永强考虑本人及家人安全，被迫出具85852.5元《欠条》，且在欠款付款期限未到的情况下，杨忠富又电话威胁和谩骂，并侵占汪永强的汽车，并将钥匙拿走。经实际核算，杨忠富投入的成本为61665元，杨忠富投入的成本为21280元，扣除空调款4500元，汪永强只需支付杨忠富71692.5元，但一审法院判决汪永强承担81352.5元及资金占用费、保全费用不当。 杨忠富未作答辩。 杨忠富向一审法院起诉请求：1．判决汪永强支付杨忠富工程款85852.5元及资金占用费（资金占用费以本金85852.5元为基数、按年利率6%计算，自2018年5月30日起至本金清偿完毕之日止）；2．案件受理费、保单费、保全费由汪永强承担。 一审法院认定事实：2019年2月15日，兴义市风行广告有限公司作为甲方，汪永强作为乙方，签订了一份《个人挂靠公司协议》，约定乙方以甲方公司的名义开展业务，参加投标，签订合同等授权工作；特别约定：挂靠工程项目名称为黔西南民族职业技术学院禁毒教育园地工程项目，如果使用甲方公章签订工程合同总价112000元，工程款打入甲方账户，甲方应在一周内将工程款转入乙方账户，以保证工程顺利完成；乙方支付给甲方的管理费为工程款的4%￥4480元，设计费为工程款的2%￥2240元，税费为工程款的8%￥8960元，以上产生的费用将由乙方工程款扣除。协议还对其他事项进行了约定。 2019年2月28日，黔西南民族职业技术学院作为发包方（甲方），兴义市风行广告有限公司作为承包方（乙方），签订了一份《黔西南民族职业技术学院禁毒教育园地工程合同》，合同约定甲方将黔西南职业技术学院禁毒教育园地建设工程以乙方设计包工包料的方式发包给乙方施工；工程期限81天，开工日期为2019年3月1日，竣工日期为2019年6月20日；合同工程造价为112000元；质保期为一年，从验收签字起算，质保范围为电、线路、板面脱落、脱胶，保金为总额金额的5%，一年后无任何工程质量问题将无息退还质保金；签订合同由乙方全额垫资施工，待工程验收合格后乙方提供正规发票一次性支付工程款95%的工程款。该合同还对其他施工事项进行了约定。在该合同尾页“乙方（签章）：兴义市风行广告有限公司”上加盖了兴义市风行广告公司印章，在“或授权代表（签字）”处有汪永强签字。另该合同附有附件即《黔西南州民族职业技术学院禁毒教育园地工程预算清单》，该清单对施工项目、材质/规格、预计数量等进行了记载，在该清单上载明“税，8%”。 合同签订后，汪永强和杨忠富达成以下几点口头协议：1．工程主要由杨忠富负责施工；2．施工材料采购由答辩人与被答辩人共同负责，采购款待工程结束后以采购清单为准进行核算；3．工程最终盈利按五五分成。后组织工人入场施工。在施工过程中，汪永强向杭州汇海包装有限公司采购并垫付了仿真禁毒样品、仿真禁毒工具、仿真罂粟果盆栽、仿真罂粟花盆栽等材料合计5600元，杭州汇海包装有限公司就此开具了一份《销售清单》予以记载。 在2019年9月9日，杨忠富通过微信向汪永强发送了一份“州职院．xls”文件，该文件载明：电工工费连安装灯1项1000元，电线材料1项730元，轨道灯、筒灯、灯带1项2320元，木工吊顶及隔墙工费1项10800元，木工材料1项16000元，不锈钢地脚线1项355元，玻璃柜1项120元，柜子2个1200元，宣传牌及字体1项15000元，玻璃（含玻璃胶）1项420元，腻子粉工费1项8140元，乳胶漆1项1500元，粗卫生打扫1项600元，完工清洁1项1200元，窗帘32米1920元，罗马杆9米360元，设计费1项3000元，管理费1项4000元，上述合计68665元。 2020年5月11日，汪永强为杨忠富安装了一台空调，价值4500元，对该4500元双方同意在未付工程款中扣减。2020年6月4日，汪永强向杨忠富出具了一份《欠条》，载明：“今欠到杨忠富￥85852.5元整，大写：捌万伍仟捌佰伍拾贰元零伍角。欠款人：汪永强。2020年6月4日。于本月底全部付清，6月30前付”。《欠条》出具后，汪永强未向杨忠富支付工程款。 杨忠富于2020年8月6日向一审法院申请诉前财产保全，要求冻结、查封、扣押登记在汪永强名下价值110000元的银行存款、房产、土地、车辆。杨忠富以中国平安财产保险股份有限公司黔西南中心支公司出具的保单保函作为财产保全担保，为此支付保费500元。一审法院依法作出（2020）黔2301财保216号民事裁定书，裁定冻结、查封、扣押登记在汪永强名下价值110000元的银行存款、房产、土地、车辆。保全费1070元已由杨忠富预交。 庭审中，汪永强当庭提出反诉请求：请求撤销汪永强于2020年6月4日出具给杨忠富的《欠条》，但其未按人民法院指定的期限缴纳反诉费用。一审法院依法作出（2020）黔2301民初8816号民事裁定书，裁定汪永强提起的反诉按撤诉处理。 一审法院认为，本案中，汪永强通过挂靠兴义市风行广告有限公司承接了涉案工程，并与杨忠富达成口头协议进行了施工，且于2020年6月4日就施工工程款出具了《欠条》，即双方已对工程款进行了结算。现杨忠富依据该《欠条》向汪永强主张工程款，汪永强辩称该《欠条》系受到杨忠富限制人身自由、威胁等暴力手段胁迫所写下的，且对《欠条》上载明的金额不予认可。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十条的规定，一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。所谓胁迫，是指行为人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，使对方当事人产生恐惧而与之订立合同。据汪永强所述，在2020年6月4日出具《欠条》时，其因没有手机损坏无法核实杨忠富发送的报价，也记不清楚具体金额，不想扯皮，同时又受杨忠富胁迫，故向杨忠富出具了《欠条》。对其辩解，一方面其自身在出具《欠条》时未履行审慎注意义务，另一方面其主张出具《欠条》时受杨忠富胁迫除其口述外无任何证据印证，此外，在该《欠条》出具后汪永强两次报警，其也均未向民警反映《欠条》是被胁迫所写的情况，而双方因索债发生纠纷进而报警的行为并不能代表在出具《欠条》时存在汪永强被杨忠富胁迫的事实，同时，汪永强主张撤销该《欠条》并提起反诉，但未在指定期限内预交案件受理费，对其反诉按撤诉处理。汪永强作为完全民事行为能力人，其出具的《欠条》对其具有约束力，其应按《欠条》所载债务承担履行支付的义务。 关于应支付金额及资金占用费的问题，双方已确认除《欠条》所载欠付金额外，还应扣减汪永强为杨忠富安装空调的费用4500元，杨忠富也同意扣减相应的资金占用费，故应支付金额为85852.5元-4500元=81352.5元。因双方于2020年6月4日才针对结算出具《欠条》，《欠条》中亦载明“于本月底全部付清，6月30前付”，故款项应在2020年6月30日付清，双方未约定违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。汪永强未按时支付款项，已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。杨忠富未举证证明其损失，一般可按其未及时收到应得款产生的利息计算其损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日以后的按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。故资金占用费应从2020年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。 对于杨忠富主张的诉讼保全费及诉讼保全担保保险费。首先，关于诉讼保全费，根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”以及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，杨忠富申请财产保全需要向人民法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，人民法院根据案件情况对诉讼保全费的负担进行分配。关于诉讼保全担保保险费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，杨忠富可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。因汪永强未及时支付杨忠富工程款引起本案诉讼，杨忠富为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支付的合理必要费用，属杨忠富的损失部分，应由汪永强承担。 综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、限汪永强于本判决生效后十日内支付杨忠富工程款81352.5元及资金占用费，资金占用费以尚欠工程款为基数，从2020年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；二、限汪永强于本判决生效后十日内支付杨忠富诉讼保全担保保险费500元。三、驳回汪永强的其余诉讼请求。诉讼费2179元（其中案件受理费2218元，减半收取1109元，保全费1070元），由杨忠富负担329元，汪永强负担185011元（该款由汪永强于本判决生效后十日内直接支付杨忠富）。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，汪永强、杨忠富合伙实施案涉工程，工程完工后，汪永强向杨忠富出具了一张85852.5元的工程款《欠条》，予以作为认定双方结算依据。汪永强主张该《欠条》系其受到胁迫下出具，除其个人陈述外，但未提交充分证据予以佐证；汪永强在本案中反诉要求撤销该《欠条》，但未如期缴纳诉讼费，一审法院作出（2020）黔2301民初8816号民事裁定书，裁定汪永强提起的反诉按撤诉处理，故对汪永强前述主张不予支持。本案现争议的是设计费、管理费支付事项、税费扣取比例和金额问题，双方各执一词，且双方仅为口头合伙协议，对于案涉细致支出项目或成本投入等并未作明确约定，难以判断，只能以双方最后形成的结算《欠条》为准，故对汪永强所提只应支付杨忠富71692.5元的主张不予支持。至于资金占用费、保全费用认定问题，一审法院已进行了详细说理，本院予以赞同，不再赘述。 综上所述，汪永强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2218元，由汪永强负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 君 审判员 陆金凤 审判员 简 坤 二〇二一年四月二十七日 法官助理陈友虎 书记员邓壹芳