文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝05民终1391号上诉人（原审被告）：霍家升，男，1972年10月8日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：黄亨华，重庆市綦江区三江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘德焱，男，1970年5月8日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：罗英，重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：犹广勤，男，1969年11月28日出生，汉族，住重庆市万盛经济技术开发区。委托诉讼代理人：罗英，重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者。上诉人霍家升因与被上诉人刘德焱、犹广勤合伙协议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初4559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。霍家升上诉请求：1.撤销原判，驳回刘德焱、犹广勤的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用及司法鉴定费由刘德焱、犹广勤负担。事实和理由：一、一审判决只对刘德焱、犹广勤请求的垫资金额1203090元进行了认定，对于刘德焱、犹广勤收入的渣费、工程进度款，霍家升支付给刘德焱、犹广勤的借款入账共计1279340.48元未进行扣减，即只算支出不算收入。二、司法鉴定意见书第六页工程款收入项中，认定发现2.1、2.3、2.4、2.5、2.6项目的确凿资料，而在认定工程款实际收入时，由于刘德焱、犹广勤不予确认，鉴定机构仅扣除2.4、2.7、2.8中的相关费用，审计收入未扣除2.1、2.2、2.3、2.5的费用。多认定工程项目实际收入835276.89元，一审判决也没有进行扣除，也作为共同收入的工程款，增加了工程款收入，损害了霍家升的利益。三、一审判决对整个工程收入进行了处理，而霍家升一直主张对于双方共同经营的2015年12月15日以前的工程款收入支出进行处理。而在整个案件审理过程中，一审法院没有对法庭需要对整个工程款作出处理进行释明，虽霍家升在一审庭审中进行了叙述，但一审法院未对2015年12月15日后刘德焱、犹广勤自行离开工地放弃经营的后期成本支出进行审理，霍家升后期支出的1652986.32元未进入整个工程成本支出。刘德焱、犹广勤申请的证人唐新明、杨华当庭证实，自2015年12月15日刘德焱、犹广勤单方违反合伙协议，刘德焱、犹广勤已离开现场放弃合作，以其行为终止合伙协议，对此后产生的收益不应分享。从实际情况来看，由于刘德焱、犹广勤施工现场管理混乱，没有按照红线图施工被罚款30000元，河南大成公司质检分被扣，被河南大成公司扣款100000元，刘德焱、犹广勤趁霍家升没有参与现场管理，大量虚假报销招待费等，刘德焱、犹广勤放弃合作前已没有利润可以分配，加上刘德焱、犹广勤放弃合作后霍家升的投入，案涉工程没有利润可以分配，案涉工程项目处于严重亏损状态。四、司法鉴定意见书不客观公正，刘德焱、犹广勤提交的支出费用中有210000元，既未经霍家升认可，也没有相关票据作证，鉴定机构却予以认定，相反霍家升提交的206857元合理支出费用有相关票据印证，由于刘德焱、犹广勤拒绝认可，鉴定机构却没有予以认定，鉴定机构多给刘德焱、犹广勤认定成本支出，从而增加工程利润总额，很明显鉴定机构是偏向刘德焱、犹广勤，损害了霍家升的利益，该司法鉴定意见书不应作为定案依据。五、刘德焱、犹广勤申请的证人唐新明、杨华系隐形合伙人，实质就是本案当事人，其在法庭中陈述不应作为定案依据。刘德焱、犹广勤举示的余洪伦书面证明材料，证明支付给余洪伦的劳务费27万元系刘德焱、犹广勤支付，但余洪伦出庭作证却与该材料相反，余洪伦当庭证实该款27万元是霍家升支付的，并有霍家升的银行流水明细账法庭证明。霍家升补充上诉意见为：1.根据一审判决认定的情况，工程总支出3676575.09元，还未计算刘德焱、犹广勤放弃投资之后的支出，霍家升与刘德焱、犹广勤签订的合伙协议有约定分三股，平均分配。既然利润平均分配，支出也应该平均分配，支出每人就应分摊1225525.03元，刘德焱、犹广勤应支出的是2451050.06元。而霍家升支出了1556320.84元，根据合同约定，刘德焱、犹广勤就应补霍家升330795.81元，扣除刘德焱、犹广勤所谓的利润245616.13元，刘德焱、犹广勤还应补霍家升89139.68元。鉴定报告认定的没有支付的债务85477元，霍家升已经支付，刘德焱、犹广勤也应向刘德焱、犹广勤支付56984.67元。2.在审计中没有将刘德焱收入账纳入账目中扣除。一审没有将2015年12月15日后的工程成本支出进行核算，没有将霍家升的账本纳入审计，霍家升后期支出为1704986.32元。刘德焱、犹广勤二审答辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.一审判决对刘德焱、犹广勤垫资部分进行了确认，对刘德焱、犹广勤的收入渣费、工程进度款作为刘德焱、犹广勤实际收回的成本进行了扣减。案涉工程竣工结算进行审核，确定该工程结算审定金额后，2018年12月13日经霍家升与邓建均签订《结算说明》，由邓建均将案涉工程款及其他款项全部支付给霍家升，因此案涉工程款均系霍家升掌控，一审法院判决对刘德焱、犹广勤垫资部分进行了确认是根据事实和相关法律规定作出的判决，并无不妥之处。2.对于刘德焱、犹广勤不予确认的项目，霍家升未能举证予以证明该项目应进行扣除，因此不存在增加了工程款收入损害霍家升利益的情形。3.霍家升应对其陈述2015年12月15日刘德焱、犹广勤离开案涉工程退伙清理结算的事实进行举证，应由其承担举证不能的责任。4.刘德焱、犹广勤提交的支出费用210000元，刘德焱、犹广勤提交了相应的银行流水予以印证，霍家升提交的206857元没能提供与案涉工程相关联的证据，没能予以认可，司法鉴定意见不存在不客观公正的现象。5.证人唐新明、杨华系案涉工程管理人员，其证言是对事实的再现，结合其他证据予以佐证，应当作为定案依据。证人余洪伦陈述的是他知晓的部分事实，27万元劳务费由霍家升提供应当举证加以证实。6.合伙协议约定由刘德焱和犹广勤进行垫资，并不是霍家升陈述的三方垫资。7.霍家升应对85477元提供已经支付的依据，霍家升后期支出1704986.32元在一审应当举示证据证明。刘德焱、犹广勤向一审法院起诉请求：1.判决霍家升支付刘德焱、犹广勤1615090元（其中工程垫资款1203090元、分红412000元）；2.本案诉讼费、鉴定费由霍家升承担。事实和理由：刘德焱、犹广勤与霍家升于2014年9月15日签订《万盛经开区黑山谷加油站共同承建协议》。协议履行过程中，刘德焱、犹广勤前后垫资1203090元，霍家升负责对外的联络和收款，刘德焱负责支出，唐新明是现场建设负责人。2018年12月23日，霍家升与邓建均对黑山谷加油站工程进行了结算并将工程款全部支付完毕，但霍家升一直拖延拒绝清算账目，也拒绝支付刘德焱、犹广勤垫资款和应得的分红。一审法院认定事实：2014年9月15日，霍家升（甲方）、刘德焱（乙方）、犹广勤（丙方）共同签订《万盛黑山谷加油站共同承建协议》约定：“工程名称：万盛黑山谷加油站，工程地点：万盛区黑山谷，承包范围：按甲方和业主的合同和招标文件为准，合作方式：分工协作、自负盈亏，合同工期：按业主要求，开工时间：以业主通知进场时间为准，工程质量：合格，合同价款：本合同工程范围施工预算造价一次性确定为人民币肆佰伍拾叁万元整，包干使用，不予追加。保证金：乙、丙方支付业主方工程建设保证金约人民币伍拾万元。甲方的权利与义务：1.甲方负责对乙、丙方承建工程的全面监督管理，负责协调业主之间的关系；2.按合同约定的时间与业主核算合同工程款并及时划拨到共建账户；3.及时组织竣工验收。乙、丙方权利与义务：1.乙方于签字当日负责结清高久超所预付前期工程费用贰拾壹万伍仟贰佰零玖元，乙方负责与高久超产生的任何经济和其他关系；2.乙、丙方于签字当日负责结清霍家升、罗驰所预付前期工程费用贰拾壹万壹仟柒佰陆拾柒元；3.乙、丙方负责甲方指定的工程内容全部建设，保证质量按时完工，负责安全，乙、丙方负责支付工程建设中（含成本、人工、协调、税费）等其他杂费；4.严格按甲方提供的图纸和相关资料按图施工；5.确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全；……7.乙、丙方应按有关法律规定负责缴纳相关纳税；……10.乙、丙方负责与业主整个工程项目合同内容的结算、竣工、归档资料的完成。工程款项的投资方式：此工程投资款的前期、后期费用全部纳入总投资成本费中核算，由乙、丙方全权负责投资，甲方概不负责资金的投入，银行开户账号甲、乙、丙三方共管，支付任何款项必须三方共同签字认可。工程债权、债务分配方式：工程验收完工后核算，按三份股份来分配，先扣除成本费用，甲、乙、丙三方各占一股，平均分配比例，共同承担所有债权、债务。其他款项：三方设立工程项目部，唐新明为项目部经理，负责该项目部的全部工作。甲方：霍家升（签名捺印），乙方：刘德焱（签名捺印），丙方：犹广勤（签名捺印）；2014年9月15日。”协议签订后，刘德焱、犹广勤与霍家升即开始合伙承建案涉工程，该工程从2014年10月动工，至2016年4月竣工。2017年10月10日，重庆华西工程造价咨询有限公司出具《万盛经开区黑山谷加油站工程报告书》（重华西价审字[2017]第1451号），对案涉工程的竣工结算进行审核，确定该工程结算审定金额为4697844.7元。2018年12月13日，经霍家升与邓建均结算，双方签订了《结算说明》载明：“截止二〇一八年十二月十三日，邓建均与霍家升就万盛黑山谷加油工程结算完毕。邓建均已将万盛黑山谷加油站工程款及其它款项全部付给霍家升（用现金和转账方式）。至此该加油站所有事项均由霍家升全部负责，所产生的责任均由霍家升承担。结算人：邓建均、属实（签名捺印），霍家升、属实（签名捺印）。”工程竣工后，由于刘德焱、犹广勤与霍家升未完成清算，刘德焱、犹广勤故诉至法院要求霍家升归还垫资款及分工。一审庭审中，证人唐新明证实，证人是刘德焱、犹广勤、霍家升聘请的现场施工的主管人员，证人是入股到犹广勤方的，前面由犹广勤出资400000元，证人出资50000元，作为项目保证金，由刘德焱管理；中途证人又垫付150000元，之后返还了35000元，还差125000元；第一笔入场费40多万元，霍家升打了20多万元到刘德焱账户上；第二笔工程款应该有80多万元，霍家升转了60多万元到刘德焱账户上；第三笔进度款80多万元没有进入公用账户；因霍家升要求我们又出资，我们就要求霍家升把进度款拿出来，于是产生矛盾；中途霍家升喊社会上的人员让我们离场，让另外的人进场施工，后期霍家升自己管理现场，资金全部在霍家升处，没有进入公用账户，所有支付出去的账目我都签字的，都在霍家升处。刘德焱、犹广勤陈述，证人唐新明因霍家升拒绝对账和清算出庭作证，以维护自己的合法权益，故其证言具有关联性和真实性。霍家升陈述，证人唐新明因与本案的处理结果存在关联，故其证言不应被采信。证人余洪伦证实，证人是刘德焱、犹广勤、霍家升聘请的工人，收到人工工资26-27万元，是霍家升拿给证人的，第一次给的现金60000元，是霍家升拿给证人的，当时刘德焱、犹广勤和霍家升均在场，至于谁出的钱证人不清楚，之后转账了3次，一共差欠多少工资还没有结账。刘德焱、犹广勤与霍家升对证人余洪伦的证言均无意见。一审诉讼中，根据刘德焱、犹广勤的申请，一审法院依法委托重庆康华会计师事务所对万盛黑山谷加油站项目进行清算，其鉴定结论为：一、各方垫资的项目费用：根据刘德焱、犹广勤、霍家升签字确认的项目支出明细统计，项目支出共计3676575.09元（其中刘德焱支付1407721.11元、霍家升支付1556320.84元、犹广勤投入450000元、唐新明支付177056.14元、尚未支付金额85477元）。二、项目的利润情况：工程款收入为3914635.67元，项目渣费、片石费等其他收入为124423.61元（其中刘德焱收取111623.61元、唐新明收取10100元、杨华收取2700元），项目收入共计4039059.28元，项目利润为362484.19元。为此，犹广勤因本次鉴定支付鉴定费55000元。关于犹广勤投入的450000元，各方一致认可系工程保证金，河南省大成建设工程有限公司扣除50000元五大员工资后，将其余400000元转到了霍家升账上。关于项目渣费、片石费等其他收入124423.61元，刘德焱、犹广勤认可全部系其收取。一审法院认为，刘德焱、犹广勤与霍家升签订的《万盛黑山谷加油站共同承建协议》是各方真实意思表示，且未违反法律的禁止性规定，依法成立并生效，各方应当按照协议约定履行自己的义务。协议对合伙的出资、各合伙人的权利义务、债权债务的分配等进行了约定。协议约定由刘德焱、犹广勤负责工程的全部投资，而在协议履行过程中，在刘德焱、犹广勤与霍家升尚未完成清理结算的情况下，霍家升擅自接手了后期的全部工程，其后的工程也应视为三方合作承建。至于霍家升在工程项目中支出的款项，应作为工程项目的借款处理，因工程项目的资金由霍家升实际控制，故作为借款处理的这部分款项无需计算利息。刘德焱、犹广勤依约为工程投入了部分资金，有权在工程盈利的情况下收回投资成本，并按照协议约定的方式对产生的利润进行分配。根据重庆康华会计师事务所出具的鉴定意见书，结合证人唐新明自认入股到犹广勤方的情况，一审法院认定刘德焱、犹广勤的工程垫资款共计2034777.25元（1407721.11元+450000元+177056.14元）。因“项目渣费、片石费等其他收入124423.61元”均作为刘德焱、犹广勤实际收回的成本，即刘德焱、犹广勤尚未收回的成本为1910353.64元（2034777.25元-124423.61元），但霍家升返还的工程垫资款应以刘德焱、犹广勤的诉讼请求为限，故对刘德焱、犹广勤要求霍家升支付工程垫资款1203090元的请求，一审法院予以支持。关于利润分配问题，案涉工程经鉴定的利润为362484.19元，按照协议约定的“甲、乙、丙三方各占一股，平均分配比例”进行分配后，刘德焱、犹广勤共计可获得利润241656.13元。关于鉴定意见中确认的“尚未支付的金额85477元”，系合伙工程对外应当负担的债务，在本案中不作处理。综上，对刘德焱、犹广勤的诉讼请求，其合理部分一审法院予以支持，不合理部分一审法院予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、霍家升在该判决生效后立即支付刘德焱、犹广勤工程垫资款1203090元、利润241656.13元；二、驳回刘德焱、犹广勤的其余诉讼请求。本案案件受理费减半收取为9668元、鉴定费55000元，共计64668元，由刘德焱、犹广勤负担766.64元，由霍家升负担63901.36元（此费犹广勤已预交，霍家升在履行上述判决义务时一并支付给犹广勤）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。霍家升举示了以下证据：1.任廉荣出具的《情况说明》，拟证明：在2015年12月以后刘德焱、犹广勤自行离开工地，不再参与，后期是霍家升一个人在负责管理工地；2018年期间，霍家升与刘德焱、犹广勤、唐明新等与加油站代表张达伟对前期施工进行了划分，并根据划分形成了结算书。2.《刘德焱收入账》、《唐新明收入帐》，拟证明：刘德焱、犹广勤的收入部分没有在退还的垫资款中扣除。3.《涂经辉锚索挡墙劳务工资霍家升付款明细》、收据4张、收条4张、交易明细，拟证明：向涂经辉支出的款项全部是霍家升给的，总共是155500元。霍家升在二审中申请证人张达伟出庭作证，张达伟陈述：张达伟是案涉工程甲方代表，霍家升是建设单位。甲方不干涉合伙人之间的收入支出情况，张达伟对刘德焱、犹广勤、霍家升之间的收入、支出情况不清楚。在2015年12月之前，刘德焱、犹广勤、霍家升一起在做，之后刘德焱、犹广勤就没有继续参与工程了。霍家升与刘德焱对前期工程进行了划分，但是具体怎么划分的没有形成书面材料，张达伟没有做记录，不清楚怎么划分的。霍家升拟以证人证言证明：在2015年12月15日以后，刘德焱、犹广勤没有继续参与工程的施工，也没有投资和管理，后期是霍家升独立完成的。刘德焱、犹广勤发表如下质证意见：1.证据1系复印件，且已经超过举证期限，不能作为定案依据；对该证据的真实性有异议，该证据系证人证言，证人应该出庭接受法庭询问。2.对证据2认可，但该账目已经纳入了审计。3.对证据3中付款明细的真实性无异议，但包含在鉴定报告附件1第10项支出中，同时在一审已经举示；4份收据是刘德焱支出的，在一审已经举示；4份收条刘德焱没有经手，对真实性有异议；对交易明细的真实性无异议，但不能体现关联性，不能达到其证明目的。4.对证人证言的真实性有异议，在合伙过程中三方出现争议，最终没有进行实质的退伙结算。经审查，本院对霍家升举示的证据1，该证据系证人证言，因证人未出庭作证，本院对该证据的真实性、合法性及关联性不予确认；对证据2、3的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明力将结合对事实的认定进行综合判定；对张达伟的证人证言的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明力将结合对事实的认定进行综合判定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2020年9月5日，重庆康华会计师事务所（原重庆康华会计师事务所有限责任公司）出具重康辉综报字（2019）第493号《鉴定意见书》，载明：四、鉴定意见：（一）各方垫资的项目费用：根据刘德焱、犹广勤、霍家升签字确认的项目支出明细统计，项目支出共计3624465.97元（其中刘德焱支付1407721.11元、霍家升支付1504211.72元、犹广勤投入450000元、唐新明支付177056.14元、尚未支付金额85477元）。（二）万盛黑山谷加油站项目的利润情况1.项目收入情况（1）工程款收入：2017年10月10日，重庆华西工程造价咨询有限公司出具了《万盛黑山谷加油站工程报告书》（重华西价审字【2017】第1451号），项目结算审定金额为4697844.7元。根据霍家升提供的“关于万盛黑山谷加油站工程款收入的说明”，工程项目收入应扣除陈小兵、胡中恒、陈佳友工程支出等1532895.92元，项目实际收入为3164948.78元。具体如下表：            序号              项目              金额              备注                  1              加油站结算审计金额              4 697 844.7              其中已支付刘德焱824 793.87元                  2              扣除项目合计              -1 532 895.92                                2.1              陈小兵工程款              -280 000                                2.2              胡中恒工程款              -174 000                                2.3              陈家友工程款              -180 000                                2.4              13.5%点子费              -548 619.03                                2.5              2%外经证              -51 276.89                                2.6              邓建均扣款              -150 000                                2.7              河南大成扣进度款              -100 000                                2.8              河南大成扣五大员工资              -49 000                                3=1+2              项目实际收入              3 164 948.78                    由于刘德焱、犹广勤等对上述扣除项目1532895.92元未予确认，本次审计且由于发现上表2.1、2.3、2.4、2.5、2.6项扣款项目的确凿证据，暂以项目结算审计金额为基础，扣除按内部经营承包协议约定的13.5%下浮点、建造师（安全员）工资和诚信扣款后的金额作为项目工程款实际收入，共计3914635.67元，具体要求如下表：            序号              项目              金额              依据                  1              加油站结算审计金额              4 697 844.7              《万盛黑山谷加油站工程报告书》（重华西价审字【2017】第1451号）                  2              13.5%点子费              -634 209.03              《内部经营管理承包协议书》约定按河南大成与业主的合同和招标文件结算后的总额下浮13.5%给甲方（霍家升）                  3              河南大成扣进度款              -100 000              依据为河南大成出具的《关于万盛经开区黑山人力加油站工程捐款说明》                  4              河南大成扣五大员工资              -49 000              依据为河南大成出具的《关于完善进开启黑山人力加油站工程捐款说明》                  5              合计              3 914 635.67                    2.项目渣费、片石费等其他收入：根据2020年1月16日，刘徳焱、犹广勤（唐新明代）、霍家升签字确认的项目渣费、片石费等其他收入共计124423.61元（其中刘德焱收取111623.61元、唐新明收取10100元、杨华收取2700元），具体如下：刘德焱收取：2014年10月29日渣费30000元，2014年12月11日退渣票1400元，2014年12月23日渣费20000元，2014年12月28日渣费2700元，2015年1月12日渣费10000元，2015年1月14日渣费300元，2015年1月16日挖机外用费200元，2015年1月20日渣费20000元，2015年2月10日渣费15000元，2015年3月19日外卖水泥100元，2014年12月7日收唐新明移交油费金额5453.61元，2015年7月加油站返油费6200元，2015年7月卖废铁270元，小计111623.61元；唐新明收取：2015年3月16日收片石费10100元；杨华收取：2015年10月收片石费2700元。3.项目利润情况：在不考虑本报告四部分相关注释的影响下，项目利润为414593.31元，具体情况为：项目收入4039059.28元（工程款收入3914635.67元、项目渣费等其他收入124423.61元），项目支出3624465.61元。该鉴定意见书附件一《万盛黑山谷加油站项目经原告、被告确认的项目支出明细》序号10载明：摘要“涂经辉”，刘德焱支付56500元，霍家升支付128400元，合计184900元。重庆康华会计师事务所于2020年12月17日出具《关于刘徳焱、犹广勤诉霍家升合伙协议纠纷案鉴定意见书的变更说明》，载明：2020年11月26日，该所收到一审法院寄送的补充鉴定材料，补充鉴定材料提供了河南大成建设工程有限公司盖章确认的完税证明，“万盛黑山谷加油站”项目共计产生税费211975.12元，原审计报告附件一68行已确认霍家升“买发票税费”项目支出为159866元，现补充确认霍家升“买发票税费”项目支出52109.12元。各方垫资的项目费用变更情况如下：根据刘德焱、犹广勤、霍家升签字确认的项目支出明细统计，项目支出共计3676575.09元（其中刘德焱支付1407721.11元、霍家升支付1556320.84元、犹广勤投入450000元、唐新明支付177056.14元、尚未支付金额85477元）。项目利润变更情况如下：在不考虑本报告四部分相关注释的影响下，项目利润为362484.19元，具体情况为：项目收入4039059.28元（工程款收入3914635.67元、项目渣费等其他收入124423.61元），项目支出3676575.09元。项目收入情况变更：原报告中“由于刘德焱、犹广勤等对上述扣除项目1532895.92元未予确认，本次审计且由于发现上表2.1、2.3、2.4、2.5、2.6项扣款项目的确凿证据，暂以项目结算审计金额为基础，扣除按内部经营承包协议约定的13.5%下浮点、建造师（安全员）工资和诚信扣款后的金额作为项目工程款实际收入，共计3914635.67元，具体要求如下表：”由于表述不准确，现更正为：“由于刘德焱、犹广勤等对上述扣除项目1532895.92元未予确认，且本次审计未发现上表2.1、2.3、2.4、2.5、2.6项扣款项目的确凿证据，暂以项目结算审计金额为基础，扣除按内部经营承包协议约定的13.5%下浮点、建造师（安全员）工资和诚信扣款后的金额作为项目工程款实际收入，共计3914635.67元，具体要求如下表：”此项更正不影响已发表的审计意见。刘徳焱、犹广勤在一审中举示银行明细两份，拟证明：收到邓建均转交支付的业主工程款601190.87元，以及霍家升转入的业主支付的工程进度款223603元。霍家升在二审中举示的《刘德焱收入账》载明：2014年10月29日渣费30000元，2014年12月11日退渣票1400元，2014年12月23日渣费20000元，2014年12月28日渣费2700元，2015年1月12日渣费10000元，2015年1月14日渣费、外卖电工300元，2015年1月16日挖机外用费200元，2015年1月20日渣费20000元，2015年2月10日渣费15000元，2015年3月19日外卖水泥100元，2014年12月24日①工程进度款601190.87元，2015年4月17日②工程进度款223603元，2015年犹广勤入账160000-35000元、霍家升入账79800元（未加入合计）、刘徳焱入账130000元、投保保证金35393元，2014年12月7日收唐新明移交油费金额5453.61元，2015年7月加油站返油费6200元。该收入账由刘德焱、霍家升及犹广勤（唐新明代）在2020年1月10日签字确认。霍家升在二审中举示的《唐新明收入帐》载明：2015年3月16日收片石费10100元，霍家升、刘德焱及犹广勤（唐新明代）于2020年1月10日签字确认。在该收入账下方《杨华收入帐》载明：2015年10月收片石费2700元，霍家升、刘德焱及犹广勤（唐新明代）于2020年1月10日签字确认。霍家升在二审中陈述，在2015年12月以后支付165万元的证据是其自己做的账本、图片以及二审中的证人证言。本院二审对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审判决认定的案涉项目收入金额是否有误；2.一审判决认定的刘徳焱、犹广勤收取的款项的金额是否有误；3.一审判决认定的案涉项目的支出金额是否有误。针对上述争议焦点，本院逐一评述如下：一、关于一审判决认定的案涉项目收入金额是否有误的问题。霍家升上诉称，在工程款收入项中，鉴定意见书仅扣除了点子费、河南大成扣进度款、河南大成扣五大员工资，未扣除陈小兵、胡中恒、陈家友工程款、2.5%的外经证费用，多认定收入835276.89元，损害了霍家升的利益。本院认为，霍家升的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。在重庆康华会计师事务所出具的《鉴定意见书》以及《关于刘徳焱、犹广勤诉霍家升合伙协议纠纷案鉴定意见书的变更说明》中，对于霍家升提出的应扣除的项目及其金额是否在审计中予以扣除进行了认定，扣除的项目为13.5%点子费、河南大成扣进度款、河南大成扣五大员工资，对于其余项目未予扣除的原因是在审计未发现扣款项目的确凿证据。由于霍家升未举示其他证据证明前述款项应予扣除，故应根据鉴定机构作出的鉴定意见认定案涉项目的实际收入金额。二、关于一审判决认定的刘徳焱、犹广勤收取的款项的金额是否有误的问题。霍家升上诉称，一审判决对刘徳焱、犹广勤收入的渣费、工程进度款，霍家升支付给刘徳焱、犹广勤的借款等共计1279340.48元未进行扣减，只算支出不算收入。本院认为，霍家升的该上诉理由部分成立，本院予以采纳。首先，关于霍家升提出刘徳焱、犹广勤收取的渣费未进行扣减的问题。在一审审理过程中，根据刘徳焱、犹广勤的申请，一审法院委托了重庆康华会计师事务所对案涉项目进行了审计，在重庆康华会计师事务所出具的《鉴定意见书》中对124423.61元渣费、片石费的收取情况予以了确认，刘徳焱、犹广勤在一审中也认可该124423.61元款项由其收取。一审判决已将该款项认定为刘徳焱、犹广勤已经收回的成本予以了扣除，故对霍家升的该上诉理由本院不予采纳。其次，关于霍家升上诉提出刘徳焱、犹广勤收取的工程进度款未进行扣减的问题。一审中，刘徳焱、犹广勤举示了两份银行明细，拟证明其收到邓建均转交支付的业主工程款601190.87元，以及霍家升转入的业主支付的工程进度款223603元。在霍家升在二审中举示的《刘德焱收入账》中也对该两笔款项进行了记载，故该两笔款项应作为刘徳焱、犹广勤已经收回的成本予以扣减。最后，关于霍家升上诉提出的霍家升支付给刘徳焱、犹广勤的借款未进行扣减的问题，霍家升在二审中并未对其上诉提出的该部分款项予以明确并举示相应的证据予以证明，故对霍家升的该上诉理由本院不予采纳。综上，本院认定，刘徳焱、犹广勤尚未收回的成本应为1085559.77元（2034777.25元-124423.61元-601190.87元-223603元）。三、关于一审判决认定的案涉项目的支出金额是否有误的问题。霍家升上诉称，刘徳焱、犹广勤2015年12月15日后离开工地放弃经营，霍家升后期支出的1652986.32元应计入工程成本支出；鉴定机构认定的刘徳焱、犹广勤的支出费用210000元存在错误，对霍家升支出的206857元未予认定存在错误，支付给余洪伦的劳务费270000元系霍家升支出的。本院认为，霍家升的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。首先，霍家升陈述2015年12月刘德焱、犹广勤撤场后，其个人支付了相关后期费用，在二审中举示了张达伟的证人证言加以证明，但张达伟陈述其不清楚霍家升、刘德焱、犹广勤之间的支出收入情况，同时张达伟还证实霍家升、刘德焱、犹广勤三人未就离场分配达成书面协议。其次，在霍家升、刘徳焱、犹广勤签订的《万盛黑山谷加油站共同承建协议》中约定，银行开户账号三方共管，支付任何款项必须经三方共同签字认可。刘徳焱、犹广勤对霍家升在2015年12月之后支付的款项不予认可，霍家升也未举示证据证明其在2015年12月之后支付的款项的具体金额，以及该款项是否应认定为霍家升、刘徳焱、犹广勤三人合伙的支出。再次，关于霍家升在二审中举示的《涂经辉锚索挡墙劳务工资霍家升付款明细》等证据，在重庆康华会计师事务所出具的《鉴定意见书》中已经对有关涂经辉的支出费用进行了认定。霍家升在二审中举示的收条未经刘徳焱、犹广勤的签字认可，且有两张的时间在2015年12月之后，不能认定是否为合伙支出，故对涂经辉的支出应以《鉴定意见书》认定的为准。最后，重庆康华会计师事务所根据双方当事人提供的资料对霍家升、刘徳焱、犹广勤各自在案涉项目上的支出作出了明确的鉴定意见，霍家升并未举示证据证明重庆康华会计师事务所的认定存在错误。在霍家升与刘徳焱、犹广勤签订的《万盛黑山谷加油站共同承建协议》中约定，工程验收完工后核算，按三份股份来分配，先扣除成本费用，三方各占一股，平均分配比例，共同承担所有债权、债务。一审判决认定霍家升应向刘徳焱、犹广勤返还尚未收回的成本符合双方协议的前述约定，但一审判决霍家升应向刘徳焱、犹广勤返还的垫资款的金额有误，本院予以纠正。一审法院根据重庆康华会计师事务所出具的《鉴定意见书》以及《关于刘徳焱、犹广勤诉霍家升合伙协议纠纷案鉴定意见书的变更说明》认定的工程利润判决霍家升应向刘徳焱、犹广勤支付的利润金额并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人霍家升的上诉请求部分成立，本院予以支持。因二审出现新证据，本院依法对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初4559号民事判决；二、霍家升在本判决生效之日起十日内支付刘徳焱、犹广勤工程垫资款1085559.77元；三、霍家升在本判决生效之日起十日内支付刘徳焱、犹广勤利润241656.13元；四、驳回刘徳焱、犹广勤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取9668元，由刘徳焱、犹广勤负担1723元，霍家升负担7945元；鉴定费55000元，由霍家升负担。二审案件受理费19336元，由刘徳焱、犹广勤负担3446元，霍家升负担15890元。本判决为终审判决。审 判 长 刘玉妹审 判 员 沈 娟审 判 员 郝绍彬二〇二一年四月十九日法官助理 程 婷书 记 员 母雪桥