新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）兵12行终1号 上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第十三师房产管理办公室（局），住所地新疆哈密市大营房，统一社会信用代码1299130079577114XA。 法定代表人：赵卫东，负责人。 委托诉讼代理人：张聪，男，1985年1月5日出生，住新疆哈密市。 上诉人（原审第三人）：哈密红星国民村镇银行有限责任公司，住所地新疆哈密市大营房百花路红星大厦**，统一社会信用代码91652200057735630U。 法定代表人：杨国平，董事长。 委托诉讼代理人：吴淑霞，女，1973年3月4日出生，住新疆哈密市。 被上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团第十三师天元供销（集团）有限公司，住所地新疆哈密市伊州区黄田农场全鑫小区******房，统一社会信用代码916522007576531852。 法定代表人：纪纯金，董事长。 委托诉讼代理人：魏红光，新疆得胜律师事务所律师。 原审第三人：哈密春天房地产开发有限公司，住所，住所地新疆哈密市大营房******社会信用代码91652200595934856E。 法定代表人：金辉，经理。 诉讼代表人：哈密春天房地产开发有限公司破产管理人。 管理人负责人:宋小毛,新疆崇德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴珍珍，新疆崇德律师事务所律师。 上诉人新疆生产建设兵团第十三师房产管理办公室（局）（以下简称房管办）、哈密红星国民村镇银行有限责任公司（以下简称国民村镇银行）因注销在建工程抵押登记行为纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院作出的（2020）兵1202行初9号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人房管办的委托诉讼代理人张聪、上诉人国民村镇银行的委托诉讼代理人吴淑霞、被上诉人新疆生产建设兵团第十三师天元供销（集团）有限公司（简称天元公司）的委托诉讼代理人魏红光、原审第三人哈密春天房地产开发有限公司（简称春天公司）的委托诉讼代理人吴珍珍到庭参加调查。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，红星国际城二期17号楼由春天公司开发建设。2015年6月3日，房管办就红星国际城二期17号楼为天元公司办理了在建工程抵押权登记。抵押权设定日期为2014年11月14日，抵押权期限为2年。2016年11月18日，春天公司、国民村镇银行共同就上述房产向房管办申请办理在建工程抵押权登记。房管办于当日为国民村镇银行办理了在建工程抵押权登记。同日，房管办注销了登记权利人为天元公司的在建工程抵押登记，注销原因为双方协商一致。另查，春天公司已进入破产程序。 原审法院认为，本案的争议焦点为：1、房管办注销案涉抵押权登记的行为是否应撤销；2、被注销的抵押权登记是否应恢复。关于第一个争议焦点。被告房管办的不动产登记系统计算机屏幕截图证实，房管办于2015年6月3日为原告天元公司办理了红星国际城二期17号楼在建工程抵押权登记，抵押权人为天元公司。2016年11月18日，房管办注销了前述抵押权登记。《物权法》第一百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”《不动产登记暂行条例实施细则》第七十条规定：“有下列情形之一的，当事人可以持不动产登记证明、抵押权消灭的材料等必要材料，申请抵押权注销登记：（一）主债权消灭；（二）抵押权已经实现；（三）抵押权人放弃抵押权；（四）法律、行政法规规定抵押权消灭的其他情形。”本案中，案涉在建工程不存在《物权法》第一百七十七条及《不动产登记暂行条例实施细则》第七十条规定的情形，且房管办承认注销该抵押权登记未经天元公司申请，因此房管办注销案涉抵押权登记的行为属滥用职权。根据《行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（五）滥用职权的；”第七十四条第二款规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”本案中，房管办注销案涉抵押权登记的行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，因此应判决房管办注销案涉抵押权登记行为违法。关于第二个争议焦点。首先，房管办承认注销该抵押权登记未经天元公司申请，因此房管办注销案涉抵押权登记的行为侵害了天元公司的权益。其次，《不动产登记暂行条例》第十四条规定：“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请……。”第十六条规定：“申请人应当提交下列材料，并对申请材料的真实性负责：（一）登记申请书；（二）申请人、代理人身份证明材料、授权委托书；（三）相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书；（四）不动产界址、空间界限、面积等材料；（五）与他人利害关系的说明材料；（六）法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。”《不动产登记暂行条例实施细则》第七十六条规定：“申请在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当提交下列材料：（1）抵押合同与主债权合同；（2）享有建设用地使用权的不动产权属证书；（3）建设工程规划许可证；（4）其他必要材料。”本案中，房管办辩称，抵押权人为天元公司的在建工程抵押权登记无纸质资料，仅有系统截图。春天公司的破产管理人陈述，未发现抵押权人为天元公司的任何抵押资料。该院调查过程中，仅有天元公司前员工孙志忠提交了《商品房预售合同》、《自愿接受强制执行协议书》、《公证书》、《商品房预售许可证》、《关于申请抵押哈密春天房地产开发有限公司房产的请示》，未发现任何有关天元公司申请办理案涉抵押权登记的存档、备案资料。因此，恢复案涉抵押权登记缺乏原始资料，不符合前述《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》的规定。最后，第三人国民村镇银行已就案涉在建工程办理了抵押权登记，恢复案涉抵押权登记涉及国民村镇银行的债权优先受偿权。综上所述，房管办注销案涉抵押权登记的行为侵害了天元公司的权利，应由房管办依照《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》的相关规定为天元公司办理抵押权登记，予以恢复天元公司的抵押权登记。据此，该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（五）项、第七十四条第二款第一项的规定，于2020年12月7日作出判决如下：一、被告新疆生产建设兵团第十三师房产管理办公室（局）注销原告新疆生产建设兵团第十三师天元供销（集团）有限公司对红星国际城二期17号楼享有的在建工程抵押权登记行为违法；二、被告新疆生产建设兵团第十三师房产管理办公室（局）于本判决生效之日起十日内依法为原告新疆生产建设兵团第十三师天元供销（集团）有限公司办理红星国际城二期17号楼在建工程抵押权登记。案件受理费50元，由被告新疆生产建设兵团第十三师房产管理办公室（局）负担。 房管办上诉请求：撤销原判，依法改判：1、驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在2016年11月18日注销被上诉人天元公司对红星国际城二期17号楼享有的在建工程抵押权登记的行政行为，不应当被认定和判决是违法行为。在一审法庭调查中，围绕2014年11月14日被上诉人天元公司、原审第三人春天公司在办理红星国际城二期17号楼在建工程抵押权登记中的资料，各方当事人进行举证质证，法院进行核实，行政判决书列明为：“春天公司的破产管理人陈述，未发现抵押权人为天元公司的任何抵押资料”、“本院调查过程中，仅有天元公司前员工孙志忠提交了《商品房预售合同》、《自愿接受强制执行协议书》、《公证书》、《商品房预售许可证》、《关于申请抵押哈密春天房地产开发有限公司房产的请示》，未发现任何有关天元公司申请办理案涉抵押权登记的存档、备案资料”、“恢复案涉抵押权登记缺乏原始资料”。正因为缺乏资料，所以只有系统图，没有给天元公司出具房屋他项权证。也正因为没有资料、无法补正资料，上诉人才在2016年11月18日注销天元公司对红星国际城二期17号楼享有的在建工程抵押权登记，这实质上是一种发现错误后的纠错行为，怎么能认定和判决为违法行为？2、根据本案实际，上诉人无法履行“依法为被上诉人新疆生产建设兵团第十三师天元供销（集团）有限公司办理红星国际城二期17号楼在建工程抵押权登记”的判决。行政判决书引用《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，确认了天元公司、春天公司缺乏办理红星国际城二期17号楼在建工程抵押权登记的原始资料，也确认国民村镇银行已经取得红星国际城二期17号楼在建工程抵押权登记和《房屋他项权证》，由此认为不能办理恢复登记。在本案中，恢复登记和依法办理没有本质区别，上述规定和实际情况成为“依法办理”的制约因素，甚至因此造成判决成为一纸空文。综上所述，哈密垦区人民法院（2020）兵1202行初9号行政判决书认定上诉人行政行为违法是不符合事实的；且由于在建工程抵押权登记的当事人、抵押物、法定条件和程序要求等原因，上诉人无法履行判决。综上，请求二审查明事实，依法改判。 天元公司辩称，1、案涉系统截图系不动产登记簿的电子介质显示截图，就是法律规定的不动产登记簿；2、有关法律法规对不动产登记的申请、受理、审查等各个环节均有明确规定，上诉人在审查相关资料为被上诉人办理了在建工程抵押权登记后，又以资料不全为由否认登记效力，其主张显然不能成立；3、上诉人在不动产登记簿上登记后，应当向被上诉人出具他项权证，上诉人未向被上诉人出具他项权证，系上诉人自身存在过错；4、对不动产登记簿的任何纠正行为必须通知被上诉人，上诉人未通知被上诉人，径行作出注销被上诉人抵押权的行为，违反法律规定。综上，请求驳回房管办上诉，维持原判。 国民村镇银行述称，认可房管办的上诉请求及事实理由。 春天公司述称，对天元公司抵押权登记、注销问题，春天公司不发表意见。 国民村镇银行上诉请求：撤销原判，依法改判：1、驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实不清，被上诉人天元公司未合法取得在建工程抵押权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。就本案而言，被上诉人天元公司只是办理了抵押权预告登记。依据法律规定，抵押权预告登记是以保障将来实现抵押权而设立的，并非设立的现实抵押权。换言之，预告登记权利人只是取得了条件成熟后要求抵押物所有人办理正式抵押登记的期待权。只有将来办理了抵押登记之后，预告登记权利人才能实际取得对抵押合同标的物的担保物权。否则，预告登记的权利人并不能直接享有抵押权。原审法院调取证据显示，被上诉人天元公司仅就涉案在建工程于2015年6月3日办理了在建工程预告登记，抵押权设定日期为2014年11月14日，抵押权期限为2年，也就是说在法律规定的2年内，被上诉人天元公司因不具备条件而不能申请办理抵押权登记其并没有取得合法的抵押权，这才是2016年11月18日房管办对其进行了注销登记的原因。故上述事实和法律规定均可证明天元公司在建工程抵押权的预告登记根本不具有法律效力，其未取得合法有效的抵押权；2、一审法院判决上诉人房管办于判决生效之日起十日内依法为被上诉人天元公司办理红星国际城二期17号楼在建工程抵押权登记，其事实上和法律上侵害了上诉人合法有效的抵押权。上诉人国民村镇银行于2016年11月17日与春天公司签订《最高额抵押合同》、《借款合同》、《借款借据》、《保证合同》。合同约定，春天公司为国民村镇银行与春天公司、哈密秋天商贸有限公司的债权提供最高额抵押担保，抵押物为红星国际城住宅小区（二期）17号楼住宅楼在建工程。2016年11月18日，上诉人在房管办依法办理了在建工程抵押权登记，同时依法取得了在建工程抵押权他项权利证书，也就是说，上诉人已经依法取得了合法有效的抵押权，而原审法院在对事实认定的同时，认为会导致侵害上诉人的合法权益，但判决的结果却根本无视对上诉人合法权益被公然侵害的事实，此项判决导致最后的结果是作为利害关系人的上诉人国民村镇银行已依法取得的涉案在建工程抵押优先权在该判决书中未得到明确，作为合法取得涉案在建工程抵押权他项权利证书的上诉人来讲，依法取得的涉案在建工程抵押权利成了一纸空文，上诉人的合法权益没有得到保障。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法撤销（2020）兵1202行初9号行政判决并依法改判。 天元公司辩称：1、抵押权预告登记和在建工程抵押权登记是两个概念，根据2015年6月3日电子登记簿，上诉人为被上诉人办理的是在建工程抵押权登记，而非抵押权预告登记，不适用抵押权预告登记的相关规定；2、对国民村镇银行抵押权无异议，一物可同时设定多个抵押权，原审判决未在事实和法律上侵害国民村镇银行的合法抵押权。综上，请求驳回国民村镇银行上诉，维持原判。 房管办述称，认可国民村镇银行的上诉请求及事实理由。 春天公司述称，对天元公司抵押权登记、注销问题，春天公司不发表意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、天元公司对案涉房产的抵押权是否设立；二、房管办注销案涉抵押权登记的行为是否违法；三、国民村镇银行上诉请求是否成立。 一、关于天元公司对案涉房产的抵押权是否设立的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”根据已查明的事实，2015年6月3日，房管办工作人员在相关业务系统管理平台对红星国际城二期17号楼进行了在建工程抵押权登记操作。天元公司据此主张其就案涉房产的抵押权已完成登记。《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”《不动产登记暂行条例》第九条规定：“不动产登记簿应当采用电子介质，暂不具备条件的，可以采用纸质介质。不动产登记机构应当明确不动产登记簿唯一、合法的介质形式。不动产登记簿采用电子介质的，应当定期进行异地备份，并具有唯一、确定的纸质转化形式。”第八条规定：“不动产以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元具有唯一编码。不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记簿。不动产登记簿应当记载以下事项：（一）不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况；（二）不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况；（三）涉及不动产权利限制、提示的事项；（四）其他相关事项”。由此可知，计算机信息查询系统是合法有效的登记介质，就是房管办的不动产登记簿，2015年6月3日，房管办工作人员在相关业务系统管理平台对红星国际城二期17号楼进行的在建工程抵押权登记操作，在形式和内容上均符合规定，能够认定为在不动产登记簿上登记了抵押权。 二、关于房管办注销案涉抵押权登记的行为是否违法的问题。 依据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十条“有下列情形之一的，当事人可以持不动产登记证明、抵押权消灭的材料等必要材料，申请抵押权注销登记：（一）主债权消灭；（二）抵押权已经实现；（三）抵押权人放弃抵押权；（四）法律行政法规规定抵押权消灭的其他情形”及第七十七条“在建建筑物，抵押权变更、转移或者消灭的，当事人应当提交下列材料，申请变更登记、转移登记、注销登记：（一）不动产登记证明；（二）在建建筑物抵押权发生变更、转移或者消灭的材料；（三）其他必要材料”以及《房屋登记办法》第四十九条“申请抵押权注销登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋他项权证书；（四）证明房屋抵押权消灭的材料；（五）其他必要材料”的规定可知，对于申请不动产抵押权注销登记的，主管部门应当对主债权是否消灭、抵押权是否实现、是否存在抵押权人放弃抵押权等导致抵押权消灭的事实进行审慎地核实。本案中，房管办作为负责办理房产抵押登记相关事项的行政主管部门，未举证证明其办理注销登记时已对注销登记所必需的相关证明材料履行了审慎的审核职责，仅以内部纠错为由，在案涉抵押权的注销可能存在异议并损害他人的合法权益的情形下，于2016年11月8日作出注销案涉抵押权登记的行为违反法律规定，存在过错，其行为应当被确认为违法。 三、关于国民村镇银行上诉请求是否成立的问题。 春天公司向国民村镇银行借款并提供在建工程抵押担保，签订有最高额抵押合同，并对抵押物进行了抵押登记，国民村镇银行依法享有案涉房产的在建工程抵押权；对国民村镇银行享有的在建工程抵押权，天元公司亦不持异议；原判主文表述“恢复案涉抵押权登记缺乏原始资料，不符合前述《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》的规定”、“第三人国民村镇银行已就案涉在建工程办理了抵押权登记，恢复案涉抵押权登记涉及国民村镇银行的债权优先受偿权”，判项“房管办依法为天元公司办理红星国际城二期17号楼在建工程抵押权登记”之表述，亦不影响国民村镇银行对春天公司抵押案涉房产的在建工程抵押权行使，故国民村镇银行上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人房管办、国民村镇银行的上诉理由没有事实和法律依据，本院予以驳回。一审法院判决，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由新疆生产建设兵团第十三师房产管理办公室（局）负担50元，哈密红星国民村镇银行有限责任公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  杨伟新 审判员  马占文 审判员  游乐然 二〇二一年四月四日 书记员  付 灵