重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终635号上诉人（原审被告）：重庆国金建设集团有限公司，住所地重庆市忠县忠州街道红星路28号第三层，统一社会信用代码91500233762660558R。法定代表人：张红，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建林，男，1982年5月27日出生，汉族，住重庆市忠县，该公司职工。被上诉人（原审原告）：重庆百君律师事务所，住所地重庆市渝北区财富大道2号财富大厦A座7楼，统一社会信用代码31500000G716998473。负责人：孙渝，该律所主任。委托诉讼代理人：杨利龙，重庆百君律师事务所律师。上诉人重庆国金建设集团有限公司（以下简称国金建司）因与被上诉人重庆百君律师事务所（以下简称百君律所）法律服务合同纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初4833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。国金建司上诉请求：1．依法撤销重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初4833号民事判决，发回重审；2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院将《承诺函》认定为“债务加入”是错误的，因《承诺函》载明的是两公司“不能”支付律师费时由上诉人给付，并非“不”支付律师费时由上诉人支付，该“不能”应理解为两公司无履行能力时，其差额由上诉人支付，“不能”在法律性质上应认定为上诉人承担一般保证责任。二、一审程序错误。一审法院漏列重庆皇华控股（集团）有限公司、重庆皇华种业股份有限公司为共同被告是错误的。百君律所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求驳回上诉，维持原判。百君律所向一审法院起诉请求：1．依法判令国金建司向百君律所支付律师服务费18万元；2．由国金建司承担该案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月9日，（委托人、甲方）皇华控股公司、皇华种业公司与（受托人、乙方）百君律所签订《法律顾问委托合同》（百君2018顾字第344号），约定甲方因经营、管理及发展之需要，委托乙方指派赵黎明、杨利龙、严敏律师担任甲方的常年法律顾问，其中赵黎明为主办律师；法律顾问服务期间为壹年，自2018年7月9日起至2019年7月8日止；甲方按服务年度向乙方支付律师服务费，每年18万元，甲方在合同签订后每半年等额支付律师服务费9万元等内容。该合同还约定，因履行本合同发生争议双方不能协商解决时，应向重庆仲裁委员会申请仲裁解决，仲裁地点在重庆市主城区。合同签订后，原告履行了相应的法律顾问服务，但皇华控股公司、皇华种业公司未按合同约定支付律师服务费。2019年5月6日，国金建司向百君律所出具《承诺函》，载明：“2018年7月，贵所与皇华控股公司、皇华种业公司签订了《法律顾问委托合同》，约定由贵所律师赵黎明、杨利龙、严敏为皇华控股公司、皇华种业公司提供常年法律顾问服务。合同签订后，贵所律师为上述两公司通过了法律顾问服务。我公司承诺：如2019年7月上述两公司不能向贵所支付律师服务费，我公司愿意向贵所支付上述两公司欠付贵所的律师服务费”。截至该案开庭之日，皇华控股公司、皇华种业公司未向百君律所支付前述律师服务费，国金建司亦未按照《承诺函》向百君律所支付前述律师服务费。一审法院认为，皇华控股公司、皇华种业公司与百君律所签订《法律顾问委托合同》及国金建司向百君律所出具的《承诺函》均符合法律规定，一审法院予以确认。百君律所依据该合同的约定，向皇华控股公司、皇华种业公司提供了法律顾问服务，两公司应当按照该合同约定履行支付律师服务费的合同义务。后国金建司向百君律所出具《承诺函》明确表示，在前述两公司未在2019年7月向百君律所支付律师服务费的情况下，国金建司愿意承担该支付义务。皇华控股公司、皇华种业公司逾期未向百君律所支付律师服务费，国金建司即应当按照《承诺函》履行支付义务而未履行，已构成违约，应当承担相应的违约责任。现百君律所要求国金建司履行支付前述律师服务费，有《承诺函》为据，符合法律规定，一审法院予以支持。关于国金建司主张本案争议应当通过仲裁程序解决。一审法院认为，《法律顾问委托合同》确有约定仲裁程序，但国金建司并非该合同的双方当事人，国金建司而是通过作出承诺的方式愿意承担前述合同约定的支付义务，该承诺中并无仲裁的表述，实质为债的加入。故，百君律所可以选择根据《法律顾问委托合同》，通过仲裁程序，向皇华控股公司、皇华种业公司主张权利，也可以选择根据《承诺函》，通过诉讼程序，向国金建司主张权利。现百君律所选择根据《承诺函》向国金建司主张权利，不应受仲裁程序的限制。因此，一审法院对国金建司的该抗辩主张不予支持。关于国金建司主张《法律顾问委托合同》约定每半年支付律师服务费9万元，而皇华控股公司、皇华种业公司对第一次应付的律师服务费没有支付，已表明后半年百君律所不再提供法律顾问服务，且皇华控股公司、皇华种业公司未与国金建司确定合同金额。一审法院认为，国金建司的该主张，与客观事实不符，国金建司在《承诺书》中已经确认了百君律所提供法律顾问服务的事实，国金建司亦未就该抗辩主张提交证据予以佐证；国金建司是否与皇华控股公司、皇华种业公司确定合同金额，不是国金建司应当承担《承诺书》所确定的支付义务之前提。故，一审法院对国金建司的该抗辩主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：重庆国金建设集团有限公司在该判决生效之日起七日内向重庆百君律师事务所支付律师服务费18万元。一审案件受理费3900元，减半收取1950元，由重庆国金建设集团有限公司负担。二审中，百君律所提供了《重庆市仲裁委缴费通知书》原件一份，拟证明：在本案之前，百君律所已向重庆市仲裁委申请仲裁，因未缴纳仲裁费，视为按撤回仲裁申请处理。经二审审理查明，百君律所于2020年11月25日以重庆皇华控股（集团）有限公司、重庆皇华种业股份有限公司为被申请人向重庆仲裁委员会申请仲裁，但因百君律所逾期未缴纳仲裁费，被按撤回仲裁申请处理。其余事实与一审判决认定的事实一致。综合双方当事人的诉辩主张及本案有关证据，本案争议焦点为：百君律所向国金建司主张的给付请求权是否成立。本院认为，百君律所主张的给付请求权不成立。理由如下：首先，2018年7月9日，案外人皇华控股公司、皇华种业公司与百君律所签订《法律顾问委托合同》，约定百君律所自2018年7月9日起至2019年7月8日止为案外人提供法律顾问服务，合同签订后每半年等额支付律师服务费9万元等内容。该合同签订后，国金建司于2019年5月6日向百君律所出具《承诺函》，载明：……我公司承诺：如2019年7月上述案外人两公司“不能”向贵所支付律师服务费，我公司愿意向贵所支付上述两公司欠付贵所的律师服务费。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的，为一般保证。”的规定，该《承诺函》作为案涉《法律顾问委托合同》主合同的从合同，其性质应为一般保证的保证合同，一审法院对此认定为债务加入错误，应予纠正。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，国金建司作为一般保证人，依法享有先诉抗辩权。因此，在百君律所并无证据证明国金建司丧失了先诉抗辩权的情形下，在本案中仅直接向国金建司主张权利，不符合法律的规定。其次，本案中，国金建司虽承诺当案外人皇华控股公司、皇华种业公司不能履行债务时，由其承担责任，但依照《中华人民共和国担保法》第二十条“一般保证和连带保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”的规定，国金建司依法享有案外人皇华控股公司、皇华种业公司（即主债务人）的抗辩权，因此，在国金建司提出对案涉《法律顾问委托合同》所产生的律师服务费金额有异议的情况下，应对案涉《法律顾问委托合同》的履行情况、律师服务费是否已由案外人履行等依法进行审查。但是，由于案外人皇华控股公司、皇华种业公司与百君律所在《法律顾问委托合同》中已明确约定，“因履行本合同发生争议双方不能协商解决时，应向重庆仲裁委员会申请仲裁解决，仲裁地点在重庆市主城区”。根据该约定，因该合同所产生的争议不属于人民法院管辖范围，因此，本案亦不能将案外人作为本案共同被告一并进行审理。本案中，虽然百君律所于2020年11月25日以重庆皇华控股（集团）有限公司、重庆皇华种业股份有限公司为被申请人向重庆仲裁委员会申请仲裁，但因百君律所逾期未缴纳仲裁费，被按撤回仲裁申请处理，其争议并未经仲裁程序解决。因此，百君律所直接向国金建司主张权利，也不符合法律的规定。综上所述，重庆国金建设集团有限公司的上诉请求成立，基于以上理由并结合二审出现的新证据，应依法改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初4833号民事判决；二、驳回重庆百君律师事务所的诉讼请求。一审案件受理费3900元，减半收取1950元；二审案件受理费3900元，均由重庆百君律师事务所负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 斌审 判 员  李学文审 判 员  陈克梅二〇二一年四月二十六日法官助理  邓 凡书 记 员  唐代繁