海南省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）琼行终124号 上诉人（一审原告）保亭中油国泰燃气有限公司。住所地：海南省保亭黎族苗族自治县南美假日小区5栋904室。 法定代表人王建龙，总经理。 委托代理人郎晓峰，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）保亭黎族苗族自治县人民政府。住所地：海南省保亭黎族苗族自治县保城镇文明北路。 法定代表人符兰平，县长。 委托代理人贾雯，海南天皓律师事务所律师。 委托代理人陈磊，保亭黎族苗族自治县人民政府工作人员。 上诉人保亭中油国泰燃气有限公司（以下简称保亭国泰燃气公司）因诉被上诉人保亭黎族苗族自治县人民政府（以下简称保亭县政府）请求解除《城市管道燃气特许经营协议》及行政赔偿一案，不服海南省第一中级人民法院于2020年12月7日作出的（2020）琼96行初158号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。案件现已审理终结。 被诉行政行为：2013年7月8日，保亭县政府办公室与保亭国泰燃气公司签订《城市管道燃气特许经营协议》，其中约定特许经营权有效期限为30年，自2013年7月8日起至2043年7月8日止。 一审查明，2013年5月15日，保亭县政府向保亭黎族苗族自治县住房和城乡建设局作出保府函（2013）126号《关于建设保亭县天然气管网供气工程的批复》，主要内容为：原则同意你局《关于申请建设保亭县天然气管网供气工程（天然气供气门站）的意见》；项目建设单位需缴纳保证金1000万元；由你局编制燃气专项规划报县政府审批，涉及费用由企业垫付等。2013年7月8日，经保亭县政府授权，保亭县政府办公室（甲方）与保亭国泰燃气公司（乙方）签订《城市管道燃气特许经营协议》，其中约定：特许经营权是指本协议中甲方授予乙方的、在特许经营期限内独家在特许经营区域范围内运营、维护市政管道燃气设施、以管道输送形式向用户供应燃气，提供相关管道燃气设施的抢修抢险业务等并收取费用的权利。本协议之特许经营权有效期限为30年，自2013年7月8日起至2043年7月8日止。本协议之特许经营权形式地域范围为保亭县现行行政管辖区域内，特许经营权的业务范围为管道输送形式向用户供应天然气，并提供相关管道燃气设施的维护、运行、抢修抢险业务等。签订协议后30日内，乙方应向甲方提供双方能接受的信誉良好的金融机构出具的履约保函，以保证乙方履行本协议条款下的有关建设项目实施以及相关的义务，履约保函金额为1000万元。协议还约定了特许经营协议的终止、甲乙双方的权利和义务、违约责任等内容。2014年3月12日，保亭县政府办公室的公文呈批单（办文编号G0087）载明“保亭县住建局提交《关于保亭县燃气专项规划编制费用的报告》称，根据《关于建设保亭县天然气管网供气工程的批复》，由保亭县住建局组织编制我县燃气专项规划。现保亭中油国泰燃气有限公司协助我局委托中国市政工程东北设计研究总院东莞分院承担保亭县燃气专项规划的设计，根据《城市规划设计计费指导意见》，设计总费用为人民币31.4万元。设计费用包括增值税费、专项规划编制费、评审费。此费用暂由保亭国泰燃气公司出资垫付。”保亭县政府的有关县领导在该公文呈批单上批示“应由企业自主承担编制保亭县燃气专项规划的相关费用。”2014年4月30日，保亭县住建局向保亭国泰燃气公司作出《关于保亭县燃气专项规划编制及编制费用建议的复函》，载明“根据保府函﹝2013﹞126号《关于建设保亭县天然气管网供气工程的批复》的要求，由我局组织编制我县燃气专项规划报县政府审批，设计费用由企业垫付。借鉴岛内其他市县开展此类项目建设的经验，综合保亭县管道燃气项目的实际情况，根据县领导的批示精神（办文编号G0087），并经与贵司沟通，由贵司协助我局编制保亭县主城区燃气专项规划，涉及相关费用由贵司承担。”2014年6月5日，保亭国泰燃气公司向保亭县住建局提交《关于保亭县天然气管网供气工程（天然气供气门站）选址方案的请示》，载明“根据保府函﹝2013﹞126号文件及贵局《关于保亭县燃气专项规划编制及编制费用建议的复函》的批复精神，为尽快完成燃气专项规划的编制工作，特发来《保亭县主城区供气门站选址方案》征求贵局宝贵意见。”2014年7月3日，保亭县住建局向保亭县政府提交保建字﹝2014﹞98号《关于保亭县天然气管网供气工程（天然气供气门站）选址方案的请示》。2014年9月22日，保亭县政府作出保府函﹝2014﹞316号《关于保亭县天然气管网供气工程选址方案的批复》，载明“原则同意你局《关于保亭县天然气管网供气工程（天然气供气门站）选址方案的请示》，即同意选址一建设保亭南门站作为近期规划，选址三建设保亭东门站作为远期规划；县国土环境资源局、县林业局等相关部门要密切配合，加快推进我县天然气管网工期工程项目建设；由县国土环境资源局依法按规定办理土地利用整体规划调整有关手续；由你局依法按规定办理有关手续。”2014年10月14日，保亭县住建局召开评审会，对中国石油天然气管道工程有限公司编制的《保亭黎族苗族自治县主城区燃气发展规划》进行了评审，保亭国泰燃气公司参加了此次评审会。评审会专家组于当日提出“应根据海南省燃气专项规划及其他已批复规划调整有关指标、落实各站规划用地面积及位置、进一步完善燃气主干管网规划等”相关问题与建议。2015年7月2日，原评审专家组长候继荣作出《关于保亭县主城区燃区专项规划说明》，同意该版本保亭县主城区燃气专项规划说明和文本作为下一步工作依据。随后，保亭县住建局将保亭县主城区燃气专项规划征求意见稿发送至保亭县规委会各成员单位征求意见。2015年8月10日，保亭县住建局向中国石油天然气管道工程有限公司作出《关于对保亭县主城区燃气专项规划（2015-2030）修改完善的意见》，载明“贵司编制的保亭县主城区燃气专项规划（2015-2030）报至我局，经征求县规委会成员单位的意见，现将有修改意见的函转发给你公司，请根据各单位意见抓紧进行修改完善，并在7个工作日将意见反馈至我局。”该函同时附有保亭县安全生产监督管理局与保亭县城管局对于燃气专项规划的意见复函。 2019年1月14日，保亭县住建局向保亭县政府提交保建字﹝2019﹞12号《关于清理燃气特许经营协议的请示》，载明“根据海南省住房和城乡建设厅《关于加强管道燃气特许经营管理有关事项的通知》（琼建城函﹝2018﹞940号），要求对我县已签订的燃气特许经营协议进行清理，对经营者不能整改完善或无意进一步投资建设的，依法解除或收回部分区域燃气特许经营权限。”2019年3月18日，保亭县政府办公室向保亭国泰燃气公司作出保府办函﹝2019﹞4号《关于终止城市管道燃气特许经营协议的函》（以下简称4号《终止协议的函》），内容为“我单位与贵公司于2013年7月8日签订了《城市管道燃气特许经营协议》，但由于种种原因该协议未能履行。为避免双方损失进一步扩大，现根据有关规定就终止该协议的事项致函贵公司。双方自签订《城市管道燃气特许经营协议》至今未开展实质性燃气管网建设工作，贵公司也未依约在协议签订后30日内，向我单位提交1000万元的履约保函。且该协议的签订不符合《市政公用事业特许经营管理办法》的有关规定。根据海南省住房和城乡建设厅《关于加强管道燃气特许经营管理有关事项的通知》（琼建城函﹝2018﹞940号）的有关要求，我单位需对已签订的管道燃气特许经营协议进行全面清理，不符合条件的需予以解除。为了避免双方的损失进一步扩大，双方可经友好协商，在互不追究违约责任的前提下，终止《城市管道燃气特许经营协议》，贵公司因履行《城市管道燃气特许经营协议》的前期投入，可经我单位审计后，符合规定的予以支付。”2019年4月28日保亭国泰燃气公司收到上述终止函后，向保亭县政府办公室提交回函，函称“一、我司认为贵办单方终止涉案协议违反了法律以及该协议的规定，我司不同意终止该协议。二、涉案协议签订后，我司一直在积极履行合同。我司以保亭南门站选址为基础，陆续取得了供水、排污、供电、节能审查等部门的支持意见。由于多规合一未批复，主管部门一直未能明确给予门站选址用地手续及管线路由的批复，致使项目未能开工。2016年11月，保亭县住建局在官网上公布了《关于选聘保亭县管道燃气特许经营权招标代理单位的公告》，通过沟通了解，保亭县住建回复是根据《基础设施和公用事业特许经营办法》，保亭县政府拟将保亭县管道燃气特许经营权进行招标重新选择。自此以后，我司一直与保亭县住建局、保亭县政府领导进行沟通，但最终收到了贵办2019年3月18日的终止函。三、我司按约定一直在推动保亭县天然气管网供气项目的进展，但由于项目用地未真正落实，管线铺设路由未明确批复，项目安评和环评未能开展，我司下达的投资计划一直无法实施。项目未能得以继续推动的原因在于贵办。四、我司属于中石油天然气集团公司在保亭县设立的专门发展城镇燃气业务的公司，资金与技术力量均雄厚，不存在无能力履约的情况。1000万元履约保函旨在约束我司积极履行合约，自2013年签订协议以来，我司一直积极配合相关部门，努力推进项目进展。我司配合编制保亭县燃气专项规划并组织专家评审，费用由我司承担，已充分表现我司的诚意。综上所述，请贵办审慎决策，收回该终止函，积极履行协议义务。”2020年3月10日，保亭国泰燃气公司向保亭县政府提交《关于请求依法进行赔偿的函》，向保亭县政府请求赔偿因单方终止涉案协议造成的损失1323.05万元。保亭县政府对保亭国泰燃气公司的赔偿请求未作出处理。2020年6月19日，保亭国泰燃气公司以保亭县政府作出的终止函并不意味涉案协议已经解除、保亭县政府在未经同意的情况下将涉案特许经营权再次授予第三方的违约行为给保亭国泰燃气公司造成严重经济损失为由提起诉讼，请求人民法院判决：1.解除《城市管道燃气特许经营协议》；2.保亭县政府赔偿保亭国泰燃气公司经济损失共计1323.05万元；3.本案诉讼费用由保亭县政府承担。 另查明，保亭国泰燃气公司在一审庭审中述称其于2017年开始建设明珠花园天然气瓶组气化站，2018年开始供气。保亭国泰燃气公司至今未取得燃气管理部门核发的燃气经营许可证。2019年9月6日，保亭县住建局向保亭县自然资源和规划局、保亭县综合行政执法局作出保建函﹝2019﹞472号《关于查处响水镇桃源居小区燃气站违规建设的函》，载明“我局接到12345综合服务热线关于响水镇桃源居小区后侧燃气站违规建设投诉件6件。经核实，投诉案件涉及项目为明珠花园天然气瓶组气化站，该项目业主为保亭中油国泰燃气有限公司。在核实项目过程中，发现该项目存在违法用地、违法建设的行为，已违反《海南经济特区土地管理条例》第七十九条、《海南省城乡规划条例》第七十六条规定，请贵局结合工作职责和监管边界进行查处。”2020年4月7日，保亭县住建局向保亭县综合行政执法局作出保建函﹝2019﹞472号《关于对壹山郡燃气站违法经营燃气行为进行立案查处的函》，载明“我局于燃气日常管理工作中发现保亭中油国泰燃气有限公司位于响水镇壹山郡的天然气瓶组站存在未取得燃气经营许可证，非法开展燃气经营活动的行为。请贵局根据《城镇燃气管理条例》第四十五条规定，对保亭中油国泰燃气有限公司未取得燃气经营许可证，擅自开展经营活动的行为进行立案查处。” 再查明，经保亭县住建局对保亭县管道燃气特许经营项目进行公开招标，海南民生管道燃气有限公司中标保亭县管道燃气特许经营权。保亭县住建局于2020年2月28日与海南民生管道燃气有限公司签订《城市管道燃气特许经营协议》。 一审认为，本案审理的焦点为：一、保亭县政府未经招标程序签订涉案协议的行为是否合法；二、保亭县政府单方终止涉案协议的行为是否合法；三、赔偿1323.05万元损失是否有事实根据和法律依据。 关于保亭县政府未经招标程序签订涉案协议的行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、《市政公用事业特许经营管理办法》第八条和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条的规定，本案中当事人双方在公平自愿的基础上签订的涉案特许经营协议未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议。保亭县政府未经过招标程序即与保亭国泰燃气公司签订涉案协议，并未违反法律、行政法规的效力性强制性条款的规定。故保亭县政府未经招标程序签订涉案协议的行为程序轻微违法，但对保亭国泰燃气公司权利未产生实际影响。 关于保亭县政府单方终止涉案协议的行为是否合法的问题。根据《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条的规定，该法条为弥补列举不全面所可能造成的遗漏规定了兜底性条款，即“法律、法规禁止的其他行为”。本案中，保亭国泰燃气公司至今未向保亭县政府提交协议约定的1000万元履约保函，且保亭国泰燃气公司取得保亭县区域的城市管道燃气特许经营权至今，涉案协议涉及的燃气项目用地未真正落实，管线铺设、项目安评及环评工作均未开展，保亭国泰燃气公司亦未取得燃气经营许可证。由此可见，自2013年签订涉案协议至今不能完成涉案燃气项目建设，无法满足居民的用气需要，足以影响社会公共利益，保亭国泰燃气公司迟延履行涉案协议的行为应为上述条款所规定的法律、法规所禁止的其他行为。因此，保亭县政府单方终止涉案协议的条件已成就，其单方终止涉案协议的行为事实清楚。程序上，除了约定的解除程序,政府特许经营权的解除亦应遵循行政行为的程序合法性要求。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条的规定,保亭县政府取消特许经营权，应在终止180日前与保亭国泰燃气公司协商并签署终止协议。而保亭县政府在并未提交其曾于保亭国泰燃气公司协商终止涉案协议事宜的书面证据，故保亭县政府未作出终止涉案协议的函，亦未在作出4号《终止协议的函》前给予保亭国泰燃气公司陈述、申辩的权利，于法无据。但因终止涉案协议的条件成就、事实清楚,保亭国泰燃气公司也已通过书面形式提出其陈述、申辩意见。故保亭县政府作出终止涉案协议的行为程序轻微违法,但未对保亭国泰燃气公司的权利产生实际影响。 关于赔偿损失1323.05万元是否有事实根据和法律依据的问题。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条第三款规定，行政行为违法是行政赔偿的前提。保亭县政府终止涉案协议事实清楚、程序轻微违法,未对保亭国泰燃气公司的权利产生实际影响,故本案不存在赔偿问题。尽管4号《终止协议的函》中称“保亭国泰燃气公司因履行涉案协议的前期投入，可经我单位审计后，符合规定的予以支付”，但保亭县政府已明确表示保亭国泰燃气公司履行涉案协议的投入仅有编制保亭县主城区燃气专项规划涉及的相关费用，但该费用属于保亭国泰燃气公司应承担的部分，对保亭国泰燃气公司的赔偿项目均不予认可。另外，保亭国泰燃气公司提交的赔偿项目清单均系其公司在日常经营过程中的正常开支，并非履行涉案协议投入的资金。由此可见，保亭国泰燃气公司自签订涉案协议至今并未及时开展建设工作，对其要求保亭县政府赔偿损失的主张不予支持。对保亭国泰燃气公司提交的关于损失数额的司法鉴定申请书，亦不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回保亭国泰燃气公司的诉讼请求。案件受理费50元，由保亭国泰燃气公司负担。 上诉人保亭国泰燃气公司上诉称，一、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条第五项所规定的法律、法规禁止的其他行为，不包括上诉人延迟履行涉案协议的行为，一审对这一条款进行了扩大解释，属于适用法律错误。二、根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，涉案协议需双方协商一致才能终止，被上诉人单方作出4号《终止协议的函》，并未发生终止协议的法律效力。并且上诉人无须提交1000万保证函，因为被上诉人从未向上诉人主张过该保函。因此，一审认为上诉人违约属于认定事实不清。三、一审认定已经保障了上诉人的合法权益，认为被上诉人的行为未对上诉人的权利义务产生影响，也属于事实认定错误。四、一审认定不存在赔偿问题，属于认定事实错误。上诉人为履行涉案协议依法成立了项目公司，并且按照约定完成了保亭黎族苗族自治县主城区的燃气专项规划并垫付了相关费用，公司运营中的所有开支均是为了履行协议而支出，因此被上诉人应当承担赔偿责任。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。 被上诉人保亭县政府答辩称与一审意见一致。 一审期间，双方当事人提交的证据均已移送至本院。经审查，本院确认一审法院对上述证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第二款规定，人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。2013年7月8日保亭国泰燃气公司与保亭县政府签订的《城市管道燃气特许经营协议》，系保亭县政府以行政协议的方式行使行政管理的行为，案件纠纷主要是围绕合同解除和违约责任展开，可以适用民事法律的相关规定。本案的争议焦点有：一、保亭国泰燃气公司行使合同解除权是否能够得到支持；二、保亭县政府是否应当对保亭国泰燃气公司承担赔偿责任。 一、关于保亭国泰燃气公司能否行使合同解除权的问题。在行政协议的订立、履行过程中，双方都应当严格遵守相关法律、法规的规定和协议的约定，否则其他一方有权依照法律的相关规定以及合同的约定，行使解除合同的权利。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当合同的几种法定解除条件出现时，当事人可以解除合同。本案中，保亭县政府在未正式解除涉案协议的情况下将涉案特许经营权再次授予第三方，已经明确以自己的行为表明不再履行涉案协议，因此保亭国泰燃气公司依据法律规定行使涉案协议解除权的条件成就，本院对保亭国泰燃气公司请求解除《城市管道燃气特许经营协议》的主张予以支持。 二、关于保亭县政府是否应当对保亭国泰燃气公司承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，保亭国泰燃气公司从2013年签订协议至今近8年时间，一直未按照涉案协议约定推进管道燃气建设，也没有按照涉案协议约定出具1000万元特许经营履约保函，其长期怠于履行涉案协议约定的义务导致合同目的无法实现，并已经对社会公共利益产生严重的不良影响，应当承担合同解除的全部责任。况且，保亭国泰燃气公司除了燃气专项规划的支出之外，其他主张的赔偿项目均无法证明与履行涉案协议相关，而保亭黎族苗族自治县住房和城乡建设局也在2014年4月30日已经明确函件告知该燃气专项规划费用由保亭国泰燃气公司承担，保亭国泰燃气公司收到该函后至今未提出异议。因此，本院对于保亭国泰燃气公司的赔偿主张均不予支持。 综上所述，保亭国泰燃气公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误、部分判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销海南省第一中级人民法院（2020）琼96行初258号行政判决； 二、解除2013年7月8日保亭黎族苗族自治县人民政府办公室与保亭中油国泰燃气有限公司签订的《城市管道燃气特许经营协议》； 三、驳回保亭中油国泰燃气有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费50元，由上诉人保亭中油国泰燃气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  单 宇 审 判 员  吴剑萍 审 判 员  黄胜敏 二〇二一年四月二十七日 法官助理  颜 恺 书 记 员  王菊青 附相关法律条文: 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》 第二十八条2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。