山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终2659号上诉人（原审原告）：山西柳林宏盛聚德煤业有限公司。法定代表人：冯×，矿长。委托诉讼代理人：康×。委托诉讼代理人：贾×，山西晨露律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘×，男，山西省柳林县人，现住柳林县。委托诉讼代理人：李×，山西晋宇律师事务所律师。上诉人山西柳林宏盛聚德煤业有限公司（以下简称宏盛公司）因与上诉人刘×劳动争议纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。宏盛公司上诉请求：1.撤销山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初597号民事判决第一项支付经济补偿金82267.17元、失业保险金23040元，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由刘×承担。二审公开询问时，宏盛公司明确诉请第一项称，改判宏盛公司不承担经济补偿金和失业保险金。事实和理由：1.刘×于2020年1月份未按照宏盛公司单位规章制度履行请假手续擅自离开，经宏盛公司多次催告后，刘×于2020年3月13日提出离职。双方于2020年4月1日解除劳动合同协议，确认2020年4月1日起劳动合同解除。根据刘×离岗备案表及双方签订的解除劳动协议记载，刘×在离职时未向宏盛公司提出其提前解除劳动合同的理由为根据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同。根据双方签订的解除劳动协议，刘×以离职为由提出辞职并要求提前解除，属于《劳动合同法》第三十六条规定的情形，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的应予支付经济补偿金的情形。因此，宏盛公司不应向其支付经济补偿金。2.由于刘×离职行为属于协商解除劳动合同，且是由刘×向宏盛公司提出，不符合《失业保险条例》第十四条规定领取失业保险金的条件，故宏盛公司不应向其支付失业保险金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审在查明事实的基础上，改判支持宏盛公司的上诉请求。刘×辩称，宏盛公司诉请不予支付经济补偿金和失业保险金的理由不能成立，应驳回其上诉请求，该两笔费用根据事实和法律相关规定应予支持，刘×上诉请求：撤销山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初597号民事判决，改判宏盛公司赔偿支付刘×经济补偿金129116.9元、二年以上休息日工作的工资报酬153808元、克扣工资15290元、失业保险金23040元。事实和理由：1.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条和国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条之规定，计算刘×的经济补偿的工资依法应是应得工资，应得工资是代缴税前、代扣各种保险费前、各项扣款前的工资再加上加班工资（即休息日工作的工资报酬），而不是宏盛公司给刘×的实发工资，且在该期间内用人单位未支付的休息日工作的工资报酬也必须要计算进去。休息日工作的工资报酬应按月工作日20.83天/月、日工资：月工资收入÷月计薪天数、月计薪天数21.75天进行计算。因此，一审在计算刘×2019年度12个月平均工资以宏盛公司给刘×实发的工薪计算是错误的。刘×2019年1月-12月应得工资应计算为172155.78元。月平均工资：172155.78元÷12月=14346.32元/月。刘×于2011年8月13日入职宏盛公司，2020年3月13日因宏盛公司未给刘×依法缴纳社会保险离职为8年7个月，从此双方解除了劳动关系。宏盛公司依法应支付刘×经济补偿金：14346.32元/月×9月=129116.9元。故请求二审依法改判宏盛公司依法应赔偿支付刘×经济补偿金129116.9元。2.刘×在一审诉讼期间申请法院向宏盛公司依法调取宏盛公司掌握刘×从2011年8月至2020年3月份所有的工薪表和考勤表，但宏盛公司只提供了2018年7月份至2019年12月份的工薪表，其余的拒不提供。因此，应由宏盛公司承担其拒不提供其余工薪表和考勤表不利的法律后果。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，一审判决书第8页第5行至第21行计算和认定错误，现就宏盛公司已提供的工薪表，刘×的休息日及法定节假日工作的工资报酬应计算为：76904元×2=153808元。宏盛公司应向法院提交两年以上刘×的工薪表，但宏盛公司只提交了1年多，依法应由其承担不利的法律后果。故请求二审依法改判宏盛公司赔偿支付刘×二年以上休息日工作的工资报酬153808元。3.宏盛公司在2019年全年克扣刘×的工薪为15290元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，请求二审改判宏盛公司支付无故克扣刘×的工资15290元。4.请求二审判决宏盛公司依法支付刘×的失业保险金23040元。综上，刘×的上诉请求符合相关法律规定，请求二审支持其上诉请求。宏盛公司辩称，经济补偿金和失业保险金不应支持，二年以上休息日工作的工资报酬因刘×在一审和仲裁期间无相应证据证明，应不予支持，克扣工资未经过仲裁程序，亦不应支持。宏盛公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不予支付被告经济补偿金84817.98元；2.判决原告不予支付被告失业保险金23040元；3.判决本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告刘×于2011年8月13日进入原告单位工作，工种为井下检修工兼班长，双方签订了劳动合同。根据原告提供的工资表记载：刘×2018年7月至2018年12月的出勤、实领工资、节假工资情况为：1、7月出勤30天（休息1天）、实领工资11693.6元，8月出勤30天（休息1天）、实领工资11589.8元，9月出勤28天（休息2天）、实领工资10819.4元、节假工资120元，10月出勤30天（休息1天）、实领工资9038.62元、节假工资360元，11月出勤28天（休息2天）、实领工资10299.4元，12月出勤23天（休息8天）、实领工资7949.04元。刘×2019年1月-12月的出勤、实领工资、节假工资等情况为：1月出勤28天（休息3天）、实领工资11313.56元、节假工资120元，2月出勤15天（休息13天）、实领工资5388元、3月出勤29天（休息2天），实领工资9034.14元、4月出勤30天（没有休息）、实领工资10470元、节假工资120元，5月出勤21天（休息10天）、实领工资5316.52元、6月出勤20天（休息10天）、实领工资5802.29元、7月出勤31天（没有休息）、实领工资10762.54元、8月出勤30天（休息1天）、实领工资11310.44元、9月出勤30天（没有休息）、实领工资11157.76元、节假工资120元、10月出勤30天（休息1天）、实领工资10008.25元、节假工资240元，11月出勤30天（没有休息）、实领工资10424.40元、12月出勤28天（休息3天）、实领工资9235元、节假工资3360元。2020年3月13日，刘×因原告未缴纳社会保险离开了原告单位。2020年4月3日，刘×因经济补偿金、加班费、失业保险金等与原告发生争议，向柳林县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，柳劳人仲裁字[2020]第18号裁决：一、山西柳林宏盛聚德煤业有限公司支付刘×经济补偿金84817.98元；二、山西柳林宏盛聚德煤业有限公司支付刘×失业保险金23040元；三、山西柳林宏盛聚德煤业有限公司支付刘×休息日及法定节假日加班工资共计19112元；四、驳回刘×的其它仲裁请求。宏盛公司不服，向原审提出诉讼。一审法院认为，原、被告之间的劳动关系成立，劳动者的合法权益依法应受法律保护。关于经济补偿金应否予以支付的问题。原告未依法为被告参加各项社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项之规定，被告请求原告支付经济补偿金符合法律规定，原审予以支持。经济补偿金的计算问题。首先，被告刘×2011年8月13日进入宏盛公司至2020年3月13日离职，实际工作时间8年7个月。其次，原告在离职前12个月的平均工资数额。根据原告提供的被告2019年1月至12月的工资表，被告该12个月的平均工资数额为9185.24元，故原告应支付被告的经济补偿金为9185.24×9＝82667.17元。关于失业保险金应否予以支付的问题。被告工作期间由于原告未依法为原告缴纳失业保险金，造成被告从原告处离职后未能享受失业保险待遇，故原告应赔偿被告失业保险损失。关于失业保险损失计算的期限。根据山西省劳动和社会保障厅关于执行《失业保险金申领发放办法》的有关问题的复函，晋劳社失函（2001）1号中明确：核定失业人员领取失业保险金的年限，以失业人员累计缴费时间确定。实行个人缴纳失业保险费前，按国家规定计算的工龄视同缴费时间，与个人缴纳失业保险费的时间合并计算。失业人员领取失业保险金期限，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条的规定，累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为18个月。关于失业保险金的标准。目前吕梁市失业保险金按吕梁市最低工资标准1600元的80%予以计算。故原告应支付被告的失业保险金损失为1600元/月×80%×18月＝23040元。关于休息日及法定节假日加班工资的问题。根据原告提供的被告2019年1-12月的工资表记载，2019年被告全年的工作时间为322天，实际休息日为43天，已领取加班工资3960元，全年平均工资为9185.24元。目前我国双休日为104天，被告双休日加班时间为104-43天＝61天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项之规定，原告应支付被告双休日工资为：61天×（9185.24元÷30天）＝18676.65元，去除原告已支付的加班工资3960元，原告还应支付被告2019年加班工资14716.65元。根据原告提供的被告2018年7-12月的工资表记载，2018年后半年被告工作时间为169天，实际休息日为15天，已领取加班工资480元，后半年平均工资为10231.64元。被告双休日加班时间为37天，原告应支付被告双休日工资为：37天×（10231.64元÷30天）＝12619元，去除原告已支付的加班工资480元，原告还应支付被告2018年后半年加班工资12619元。综上，2018年7月至2019年12月，原告应支付被告休息日加班工资为27335.65元。另，被告主张的2011年8月13日至2018年6月期间的节假日加班工资，因其未能提供相关证据证实，原审不予支持。关于被告主张的经济补偿金的加付赔偿金以及节假日加班工资的加付赔偿金问题，因不符合相关法律规定，原审不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项，《失业保险条例》第十四条、第十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条之规定，判决：（一）判决生效后十五日内，原告山西柳林宏盛聚德煤业有限公司支付被告刘×经济补偿金82667.17元、失业保险金23040元、休息日及法定节假日加班工资27335.65元，三项共计133042.82元；（二）驳回原告山西柳林宏盛聚德煤业有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告山西柳林宏盛聚德煤业有限公司负担。二审审理期间，上诉人宏盛公司提供解除劳动合同协议，称该协议系原件，且是刘×本人签字。一审提交过复印件，因对方未看到原件所以不认可。上诉人刘×质证意见为，协议真实性认可，但不能证明其证明目的，反而能证明刘×的上诉目的和请求，是以离职为由请求解除劳动合同，原因是刘×在宏盛公司打工，用人单位未给其依法缴纳失业保险，养老保险也只是交了部分，所以才离职的，符合《劳动法》第三十七条、第三十八条规定。按照社会保险法的规定，用人单位必须给职工在工作期间依法缴纳社会保险。根据《劳动合同法》第三十八条规定，职工可以该理由提出解除劳动合同，经济补偿金应依法支付，但宏盛公司未支付。失业保险金按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，应当支持。休息日工作的工资报酬，依据的是《劳动法》第四十二条第二项规定。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议施行劳动仲裁前置。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕26号）第十四条规定，劳动争议仲裁机构作出仲裁裁决后，当事人对仲裁中的部分事项不服，依法提起诉讼的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案中，宏盛公司不服劳动仲裁裁决中关于支付经济补偿金、失业保险金的部分裁决内容而提起诉讼，导致劳动仲裁裁决不发生法律效力。同时，根据民事诉讼法不告不理的原则，本案诉讼应当围绕当事人的诉讼请求进行审理，对于当事人未提出诉讼请求的事项，视为当事人认可劳动仲裁裁决的有关结论。结合本案中刘×虽然在诉讼过程中针对宏盛公司的诉请提出抗辩并主张增加款项金额，但因其在劳动仲裁机构作出裁决后未提起诉讼，根据民事诉讼不告不理原则，对其增加金额的请求不应予以审理。因此，本案审理范围应限于经济补偿金、失业保险金应否支付以及支付多少的问题。关于休息日及法定节假日加班工资，因双方当事人对此均未提起诉讼，应以仲裁裁决为准。关于刘×二审新增加的主张宏盛公司支付其克扣工资的请求，因刘×一审未就此提起诉讼、二审中提出后对方当事人不同意调解，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条规定，本案二审不作审理。根据上述法律规定和案件事实，本案二审争议焦点为：宏盛公司应否支付刘×经济补偿金、失业赔偿金以及支付多少。二审审理中，宏盛公司认可其只为刘×缴纳了养老保险和工伤保险，未缴纳医疗保险、失业保险等其他社会保险。依照《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条规定，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。宏盛公司未依法为刘×缴纳全部社会保险，刘×有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定向宏盛公司主张解除合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，宏盛公司应当支付刘×经济补偿金。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕26号）第一条第五项规定，宏盛公司应当支付刘×因未缴纳工伤保险而导致的工伤保险损失。宏盛公司以刘×主动与其协商解除劳动合同为由，主张不予支付上述款项。经审查，双方协议中并无解除劳动合同所涉经济补偿或者赔偿的相关约定，故宏盛公司不能以此协议为由免除其法律上应承担的经济补偿金。关于经济补偿金的金额，刘×上诉主张依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款、原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定，按照劳动合同解除或者终止前12个月的平均应发工资进行计算，但因仲裁机构作出劳动仲裁裁决后，刘×未就仲裁裁决确定的经济补偿金84817.98元提起诉讼，故应以仲裁裁决的金额为准。关于失业保险金的金额，一审计算正确，二审双方当事人未对该金额提出异议，应予维持。另，一审在双方当事人均未对仲裁裁决中关于休息日及法定节假日加班工资19112元的内容提起诉讼的情况下，增加该款项金额为27335.65元，适用法律错误。但宏盛公司在其上诉状中未就一审该判项提起上诉，属于该公司对其权利的处分，二审对此予以维持。综上所述，宏盛公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。刘×的上诉请求部分成立，对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销山西省柳林县人民法院（2020）晋1125民初597号民事判决；二、本判决生效后十五日内，山西柳林宏盛聚德煤业有限公司支付刘×经济补偿金84817.98元、失业保险金23040元、休息日及法定节假日加班工资27335.65元，共计135193.63元；三、驳回山西柳林宏盛聚德煤业有限公司的上诉请求；四、驳回刘×的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由山西柳林宏盛聚德煤业有限公司负担。二审案件受理费，上诉人山西柳林宏盛聚德煤业有限公司缴纳10元，上诉人刘×缴纳10元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 李高峰二〇二一年四月二十三日书记员 刘艳侬