山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1003号上诉人（原审原告）：潘某，住山西省晋中市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：迟某，北京市京师（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西交通控股集团有限公司太原高速公路分公司，统一社会信用代码：91140100MAOJWNL56J。法定代表人：李某。委托诉讼代理人：辛某，山西晋闻律师事务所律师。上诉人潘某与被上诉人山西交通控股集团有限公司太原高速公路分公司因劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初4821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。潘某上诉请求：1.撤销太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初4821号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实不清，适用法律错误，故依法提起上诉。一、上诉人的证据充分证明了上诉人加班的事实、休假日加班的事实、法定休假日加班的事实，同时也足以证明被上诉人处掌握了加班事实存在的证据，但无论是仲裁还是一审，被上诉人均未提供，依法应当承担不利的后果。仲裁和一审中，上诉人提供了被上诉人处2019年8-10月的考勤表，以及2020年的考勤表。通过两份考勤表充分表明，上诉人无论是周末休假日还是法定休假日都没有休息过，上诉人的举证责任已经完成。也即是说，至少是周末休假日和法定节假日加班的证据是充分的，人民法院完全应当以此支持上诉人的诉求。而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，结合被上诉人提交的《员工考勤及休假管理办法》（以下简称“《管理办法》”）的规定看，被上诉人每月都制定考勤表，其完全有能力提供该证据证明上诉人的加班情况。但被上诉人始终并没有提供上述证据，因此应当由其承担不利后果。此外，根据上诉人提供的食堂开饭时间表可以明确看出，三餐的开饭时间分别为早晨7：40、中午12：00、晚上6：00。上诉人要给全东南路产维护站的69名员工做饭（被上诉人提供的工作微信群截图可知该单位共有69名员工），至少得提早一小时上岗，晚上吃饭时间按一小时计算，晚饭后还得有一小时用于收拾清理，这样上诉人每天的工作时间约为12.33小时，超过法定8小时工作时间4.33小时。因此上诉人的各项主张完全有理有据，被上诉人无法提供证据予以反驳，但一审判决却都支持了被上诉人的毫无根据的主张，实在是让上诉人难以接受。二、被上诉人提供的《管理办法》起不到约束上诉人的作用，而如果说认定上诉人应该服从《管理办法》的话，那么实际上反而证实了上诉人加班的事实。被上诉人提供了《管理办法》及工作群学习截图等，想要证明上诉人应当受《管理办法》的约束。但是，首先根据被上诉人提供的微信截图可知，《管理办法》是于2020年1月9日才公布实施，这时实际已经是在上诉人提起仲裁之后，并不能对公布实施之前的行为进行约束管理。其次，虽然上诉人在被上诉人的工作群里，但是被上诉人提供的所谓员工学习笔记中却没有上诉人的学习记录，说明该《管理办法》实际上对上诉人并不发生效力。再次，按照被上诉人的答辩意见，上诉人“在固定的时间段内工作即可，其他时间相对自由”。但结合《管理办法》第三条考勤时间、第四条考勤纪律来看，员工的出勤时间是固定的，未按固定出勤时间离开工作单位是要报领导批准的。那么上诉人的工作时间到底是自由的，还是固定的？被上诉人的意见前后矛盾，这充分表明实际上上诉人并不受《管理办法》的约束。最后，如果说《管理办法》确实约束上诉人，那么根据《管理办法》第三条的规定，出勤时间为每日8：30-17：30，但是上诉人提供的食堂开饭时间明确规定了三餐的开饭时间分别为早晨7：40、中午12：00、晚上6：00，这就表明上诉人至少比其他人提早一小时上岗、推迟半小时离岗，再加上早饭前提前一小时准备，晚饭时间一小时、晚饭后一小时收拾整理，上诉人向被上诉人索要每日4.33小时加班时间的加班费并不为过。可以说，其实被上诉人提供的证据实际上反而能够证明上诉人存在加班的事实，一审法院却对此置若罔闻，严重侵犯了上诉人的合法权益。三、一审判决适用法律错误，被上诉人应支付的300%未休年休假工资报酬中，包含有用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，这项收入不受一年的时效限制。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”也就是说，在被上诉人应当支付的300%未休年休假工资报酬中，实际上是包含了100%的正常工资收入以及200%的惩罚性赔偿。因此即便是按照一审判决所言，带薪年休假属于福利性质，也应当是仅就200%的惩罚性赔偿而言，本身正常付出的工作应获得的100%工资，属于劳动报酬，不受一年仲裁时效的限制。因此上诉人应当至少获得一年的300%未休年休假报酬，以及从2008年开始至今13年来100%的未休年休假报酬共计10356.2元。而至于加班费、休假日加班费及法定节假日加班费均属于劳动报酬的范畴，自然不受一年仲裁时效的限制，依法均应当完全支持。综上所述，一审判决刻意袒护被上诉人的利益，无视上诉人的证据及相关诉求，认定事实极为不清，适用法律极为错误，上诉人特向贵院依法提起上诉，请求人民法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人辩称，一、被上诉人作为本案一审被告、二审被上诉人的主体资格不适格，应当驳回上诉人的诉讼请求。上诉人系山西安业人力派遣有限公司于2008年7月10日派遣至上诉人处工作的劳务派遣人员，和被上诉人之间是劳务派遣用工关系，不存在劳动关系。被上诉人在仲裁和一审阶段提交的上诉人与派遣公司的劳动合同书、续订劳动合同书已经经省仲裁委和一审法院认定，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，故上诉人不是本案适格的主体，应当驳回上诉人的全部诉讼请求。二、加班事实的举证责任在上诉人而非被上诉人，且上诉人一审中提供的证据不能证明延长工作时间、休息日加班、法定节假日加班的事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第42条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，所以劳动者应当对加班的基础事实进行举证，上诉人一审时仅提供了2019年8到10月的出勤登记表及2020年消毒记录表无法证明休息日加班的事实，首先，上诉人的该份证据不具备真实性。其次单就该登记表显示的内容没有具体的工作时间节点和工作内容，无法证明延长工作时间和加班事实，且上诉人用2019年8到10月近三个月的出勤登记表追溯其从2008年7月至今休息日加班的事实。单从常识来判断也不合理，更不用说从法律证明。而且这也与上诉人申请仲裁时提交的劳动仲裁申请书中表明其每周休息一天相互矛盾。上诉人仅提供2016年、2019年的部分法定节假日值班表，无法证明其在被上诉人处法定节假日一直在工作的事实。同样的问题，上诉人的该份证据不具备真实性。其次，但就该值班表显示的内容没有具体的工作时间，无工作内容，无法证明加班。而且2016年和2019年部分法定节假日值班表追溯其2008年7月至今法定节假日加班的事实不符合常识和法律规定。第三，上诉人混淆值班和加班的概念，利用其所谓的值班表证明其加班无论从事实判断还是从法律判断，均无法达到其目的。上诉人提供的食堂开放时间表仅仅能证明被上诉人的路产维护站食堂开饭时间，不能证明上诉人的工作时间及工作任务，而且加班并非单纯的一个时间的经过，需要以特定的工作内容作为支撑，应当综合上诉人的厨师岗位工作的情况来认定，被上诉人在仲裁和一审阶段提交的冯凯、郑瑞的两名证言也可以证明食堂每天能按照正常时间开放就餐后，厨师收拾完食堂就关门了，不会拖延时间，所以上诉人不存在加班的事实。三、上诉人作为被上诉人的派遣员工，《员工考勤及休假管理办法》对其有约束作用，但不能以此证明上诉人存在加班事实。四、一审判决适用法律正确，年休假工作属于员工福利待遇，并非劳动报酬性质，应当适用一年的时效限制。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原审判决。潘某在一审的诉讼请求：1.判决被告向原告支付自2020年2月1日至2020年5月29日因未签订劳动合同而应支付的双倍工资差额27789元，并按双方合同约定付至签订劳动合同或终止劳动关系。2.判决被告向原告支付自2008年7月10日至2020年5月29日延长工作时间加班工资388715.56元。3.判决被告向原告支付自2008年7月10日至2020年5月29日休息日加班工资216630.91元。4.判决被告向原告支付自2008年7月10日至2020年5月29日法定休假日加班工资60701.41元。5.判决被告向原告支付自2008年7月10日至2020年5月29日年休假工资报酬29521.49元；以上合计723358.37元。6.判决被告向原告支付自2013年7月10日至今未支付的社会保险费。7.本案诉讼费用由被告承担。一审查明，2008年7月10日，案外人山西安业人力派遣有限责任公司与原告潘某签订了《劳动合同书》，并将原告派遣至被告山西交通控股集团有限公司太原高速公路分公司从事厨师工作。案外人山西安业人力派遣有限责任公司委托被告山西交通控股集团有限公司太原高速公路分公司向原告发放工资。根据原告提供的工资卡银行流水，原告2019年8月至2020年7月期间月平均工资为3535.88元。2020年5月6日，原告向山西省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2020年7月29日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲裁字（2020）16号《仲裁裁决书》，裁决被告向原告支付带薪年休假工资4070元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.原告潘某向本院提交了《劳动合同书》2份，用于证明自己与案外人山西安业人力派遣有限责任公司的劳动合同已经于2019年12月31日到期，之后原告依然在被告处工作，原被告之间形成了新的劳动关系。被告对该证据有异议，且向本院提交了《劳动合同书》一份及《续订劳动合同书》2份，用于证明原告与案外人的劳动合同签订至2022年12月31日。原告认可上述《续订劳动合同书》上的签字是原告所签，故本院对原告与案外人的劳动合同签订至2022年12月31日的事实予以认定。2.原告潘某向本院提交了2019年8-10月的出勤登记表、2020年消毒情况记录表、2016年值班表、2019年值班表、食堂开饭时间表、视频，用于证明被告延长工作时间，原告法定休息日、节假日都在加班。被告对上述证据有异议，提出由于原告岗位的特殊性，原告在固定的时间段内工作即可，其他时间相对自由，原告提交的证据不能证明加班的事实，且根据公司规章制度加班需要审批，并提交了《员工考勤及请休假管理办法》、员工学习笔记、制度公示截图，用于证明原告加班需按照制度进行审批。由于原告提交的证据，不能证明加班的事实，故本院对上述证据不予采纳。3.原告潘某向本院提交了公积金账户信息，用于证明被告与原告有劳动关系，由于该证据不能证明原被告之间有劳动关系，故本院对该证据不予采纳。4.被告山西交通控股集团有限公司太原高速公路分公司向本院提交了证人证言2份，用于证明原告不存在加班现象。由于出具证言的证人未到庭作证，故本院对上述证据不予采纳。一审判决认为，本案中，原告潘某系劳务派遣人员，且与案外人山西安业人力派遣有限责任公司签订了《劳动合同书》，与被告山西交通控股集团有限公司太原高速公路分公司不存在劳动关系。故对于原告要求与被告签订劳动合同及被告支付其因未签订劳动合同而应支付的双倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。由于原告未提交有效证据证明自己存在加班的事实，故对于原告要求被告支付自2008年7月10日至2020年5月29日延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。对于劳动者应休未休年假的双倍工资差额属于福利性补偿，故不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动报酬的特殊时效，应当适用第一款一般时效的规定，即仲裁时效为一年。原告潘某于2020年5月29日申请仲裁，主张2019年应休未休年休假的双倍工资差额未超过仲裁申请的时效，2018年及之前的相关请求均已经超过仲裁时效，故本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第三款规定“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”。被告作为用工单位，没有安排原告带薪休假，也未向原告发放应休未休年休假的双倍工资差额，故应与用人单位承担连带赔偿责任。原告2008年参加工作，2019年可以享受10天的带薪年休假，故被告应支付原告10天的工资报酬3251.38元（3535.88÷21.75×10×2=3251.38）。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）第十三条、《社会保险法》第八十四条、第八十六条规定，社会保险行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险有专属管理权，因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者劳动者对缴费年限、缴费基数有异议等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，原告潘某的社会保险应当依法向社会保险行政部门申请解决。综上所述，本院部分支持原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告山西交通控股集团有限公司太原高速公路分公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘某应休未休年休假的工资报酬3251.38元。二、驳回原告潘某的其他诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，潘某与案外人山西安业人力派遣有限责任公司签订了《劳动合同书》，与山西交通控股集团有限公司太原高速公路分公司不存在劳动关系。上诉人潘某主张加班包括休假日加班、法定休假日加班的事实。潘某岗位的特殊性，其在固定的时间段内工作即可，其他时间相对自由，潘某提交的证据不能证明加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。由于潘某未提交有效证据证明自己存在加班的事实，故对于其要求被上诉人支付自2008年7月10日至2020年5月29日延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。关于时效问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假，经职工本人同意可以不安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。年休假工资包括两部分，一是100%的工资报酬，二是单位未安排劳动者休假的，需额外支付200%的工资报酬。对正常年休假的100%工资报酬应适用“追索劳动报酬的特殊仲裁时效”；对应休未休年假的额外报酬是劳动者休假权利的体现，应休未休折算工资，是因为劳动者休息权不能享有而转化成的经济补偿，并非劳动者固有的劳动报酬的一部分，不具有工资之实，年休假工资应适用普通时效的规定。上诉人主张休假工资不适用一年仲裁时效的理由不能成立，该请求不予支持。原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费10元，由潘某负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕二〇二一年四月十日法官助理 赵梓余书记员 李欣妍