江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终514号上诉人（原审原告、反诉被告）：邓友根，男，1978年6月15日生，汉族，住云南省昭通市永善县。委托诉讼代理人：肖荣昌，四川皓锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐浩棵，四川皓锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姬光辉，男，1980年1月2日生，汉族，住河南省汤阴县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省博展建筑劳务有限公司，住所地河南省汤阴县岳庙街与振兴大道东北角，统一社会信用代码91410523MA40MCC62C。法定代表人：刁振雨，该公司董事长。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡志刚，江西贝壳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：玉茗建设集团有限责任公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道1139号，统一社会信用代码913610007391993458。法定代表人：辛清龙，该公司经理。上诉人邓友根因与被上诉人姬光辉、河南省博展建筑劳务有限公司（以下简称博展公司）、玉茗建设集团有限责任公司（以下简称玉茗公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初3317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邓友根上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判姬光辉向邓友根支付工程劳务费1324015.5元，并支付资金占用利息，利息以1324015.5元为基数，自2018年11月26日起按照年利率6%的标准计算至实际付清之日止；2.依法判令博展公司、玉茗公司就上述劳务费及利息承担连带支付责任；3.本案的诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：一、本案事实认定错误。一审判决认定“姬光辉是作为工程项目管理人与邓友根签订的《桥涵工程劳务分包合同》”“原告作为实际施工人，完成工程后有权向博展公司主张支付拖欠的工程款”，说明一审法院认定姬光辉、玉茗公司不应当承担责任。关于姬光辉、博展公司是否应当承担连带责任的问题。该劳务分包合同仅有姬光辉与邓友根的签字，姬光辉并非该工程项目实际分包人即博展公司的法定代表人，亦无博展公司的任何授权，邓友根至工程结束也仅是跟姬光辉对接，直到起诉前通过调查才得知该工程存在博展公司这样的分包公司，以上可以反映出博展公司是将工程违法分包给了姬光辉，再由姬光辉将工程中的部分劳务分包给邓友根。博展公司与姬光辉之间属于违法转分包关系，博展公司应当承担连带责任。关于玉茗公司是否应当承担连带责任的问题。玉茗公司因自身原因未参加庭审，放弃了相应权利。现案涉工程已经投入正常使用近一年，没有证据证明玉茗公司已经履行了相应付款义务，其应当承担连带责任。二、适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，以案涉工程的工程量无法确定为由驳回起诉，属于适用法律错误。该款规定的是当事人对工程量有争议的处理办法，并未规定工程量无法确定就应当驳回起诉，且本案工程量也不是无法确定。根据邓友根一审提交的图纸能够准确的计算出工程量，即使无法计算，一审法院也可以依职权委托鉴定，依据鉴定结论作出判决。三、判决内容对上诉人具有误导性。一审判决第10页提到：“原告可待案涉工程的实际量确定后再行主张”。该内容就是提醒上诉人可以再次起诉，但工程量的确定并非发生新的事实，依据民事诉讼法第二百四十七条之规定可能构成重复起诉而被法院驳回起诉，从而造成上诉人丧失相关民事权利。姬光辉、博展公司辩称：1、关于姬光辉是否应承担责任的问题。姬光辉是博展公司的股东，是受博展公司委托，一审时已经提交了授权委托书，博展公司认可姬光辉与邓友根签订的相关合同，姬光辉不承担责任。玉茗公司将工程发包给博展公司没有违法分包，玉茗公司不应当承担责任。即使承担责任也应当在欠付工程款范围内承担责任。2、关于是否要支付工程款问题。工程没有竣工验收，到目前为止也没有最终结算。根据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释第二条规定，邓友根主张工程款必须要项目竣工验收合格。3、根据邓友根与博展签订的合同中关于工程款的支付时间，质保金支付时间及税费承担，以及文明施工等规定，拉丝垫付等费用应当予以扣除。4、如果根据邓友根所算的，要求支付132万工程款，那么结合已支付的工程款184万，总共是382万，再结合博展公司提供的借条，工人工资已经全部付清，剩下的一点点成本，有100多万是属于邓友根的利润，完全不符合实际情况，因为邓友根从2018年6月开始实际施工，2018年10月就完工，5个月的利润就达到100多万，明显不符合实际。玉茗公司未到庭，但提交了书面答辩状。玉茗公司辩称：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，其是为保护农民工的合法权益作出的规定，所以该条款的规定就突破了合同的相对性原则。2、根据一审当中博展公司提供的证据《借条》可以看出，借条上已经注明了农民工工资已经全部付清，上诉人邓友根对该借条的真实性并没有提出异议，而且其无论是在一审还是二审均没有提供证据证明其农民工工资未付清。对于借条上所注明的“工程款已全部结清”是书写错误，所以又重新书写了“农民工工资已全部结清”。所以没有理由对借条上书写的“农民工工资已全部结清”也予以否认。3、玉茗公司与博展公司之间剩余未支付的工程款仅约十万元左右，该款是案涉工程的质保金，剩余已经全部结清，这点在一审判决书中已经体现，且根据《桥涵工程劳务分包合同》第四条第二约定，甲方完工验收后一个月内结清全部工程。现验收完成，未达到支付条件，所以玉茗公司不欠付工程款，不应承担责任。邓友根向一审法院起诉请求：1、判令被告姬光辉向原告支付工程劳务费1324015.5元及资金占用利息（利息以1324015.5元为基数自2018年11月26日起按年利率6%计算至实际付清之日止）；2、判令被告博展公司、玉茗公司对上述劳务费及利息承担连带支付责任；3、本案诉讼费由三被告承担。博展公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付违约金、垫付赔付款、税收等共计人民币1145160.7元；2、反诉案件受理费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年5月20日，玉茗公司（甲方）与博展公司（乙方）签订《桥涵工程劳务分包合同》1份，载明：工程名称为吉安市阳明西路、绿道及延伸工程（君华大道-阳明西路立交），工程地址为吉安市中心城区城西片区，承包范围为完成本工程吉安市阳明西路、绿道及延伸工程（君华大道-阳明西路立交）的施工图纸及相应范围内的设计变更和甲方要求增加的所有工作内容，施工内容包括挡墙、中间墙身、侧墙身、箱梁、桥台搭板、桥面铺装（不含回填、沥青面层、路灯、锥坡等）、人行道砼工程、钢筋制安工程的劳务施工等并达到最终竣工验收条件；本合同计价采用固定劳务单价方式承包；甲方根据乙方工作内容，结算价款即为包干单价乘以经甲乙双方确认的实际已完成工程量，并验收合格，甲方按月支付进度款70%，工程量计算依据实际完成量计取。被告姬光辉作为博展公司代表在上述合同上签字盖章。后被告姬光辉（甲方）作为博展公司承建工程的项目管理人与原告邓友根（乙方）签订《桥涵工程劳务分包合同》1份，载明：工程名称为交通项目城市道路君华大道阳明西路立交箱涵桥，工程地址为吉安市中心城区城西片区，承包范围为完成本工程君华大道阳明西路立交箱涵桥的施工图纸及相应范围内的设计变更和甲方要求增加的所有工作内容，施工内容包括挡墙、中间墙身、侧墙身、箱梁、桥台搭板、桥面铺装（不含回填、沥青面层、路灯、锥坡等）、人行道砼工程、钢筋制安工程的劳务施工等并达到最终竣工验收条件；本合同计价采用固定劳务单价方式承包，若图纸变更按实际发生工程量结算，清单单价不变；甲方根据乙方工作内容，结算价款即为包干单价乘以经甲乙双方确认的实际已完成工程量，并验收合格，甲方按月支付进度款70%，工程量计算依据实际完成量计取。所有工程项目完工后在二十天内支付70%；本合同施工项目完工后，甲方支付本合同总价款的70%给乙方，通过验收后，乙方应配合甲方提交工程现场施工记录资料，甲方办理结算手续后支付乙方工程款的85%，在甲方竣工验收后四个月内结清95%工程款（含税在内）；乙方完工后清理当天所有与乙方施工有关的材料，按甲方指定地点堆放整齐，如在甲方规定的时间内不进行清理或清理不到位，甲方有权另行安排人员清理，所发生费用加10%管理费在乙方当期工程款中扣除。合同签订后，原告组织人员进场施工。2019年1月14日，原告完工后离场。被告姬光辉分别于2018年7月11日、2018年7月29日、2018年8月26日、2018年9月11日、2018年9月12日、2018年9月27日、2018年10月9日、2018年10月16日、2018年10月17日、2018年10月18日、2018年12月17日、2019年1月15日、2019年2月4日通过转账或现金借支的方式向原告支付工程款50000元、30000元、70000元、100000元、90000元、70000元、20000元、60000元、320000元、4000元、40000元、30000元、1005000元、10000元，合计工程款1899000元。后双方为剩余工程款结算发生争议，诉至一审法院。另查明，涉案工程现已通过初步竣工验收，博展公司已将吉安市阳明西路、绿道及延伸工程竣工结算文件提交给玉茗公司，双方尚未出具正式决算单。一审法院认为：被告博展公司将其从玉茗公司承包的吉安市阳明西路、绿道及延伸工程中箱涵桥项目转包给原告，双方形成建设工程分包合同法律关系，被告姬光辉作为工程项目管理人与原告邓友根签订的《桥涵工程劳务分包合同》，因原告不具有劳务作业法定资质，双方签订的合同不具有法律效力，但原告作为实际施工人，完成工程后有权向博展公司主张支付拖欠的工程款。本案中，双方当事人对工程量有争议的，应按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，而原告未能提供签证文件证明，双方也未为案涉工程量进行核算，故无法确定案涉工程的实际完成的工程量，原告主张被告支付工程劳务费1324015.5元及资金占用利息的诉请，证据不足，一审法院不予支持，原告可待案涉工程的实际量确定后再行主张。针对被告博展公司要求原告支付违约金、垫付赔付款、税收等的反诉请求，被告博展公司向本院提交的钢管租赁合同书、吉州区恒远钢管租赁有限公司提供的证明、发货清单上载明的钢管扣件租赁数量、钢管扣件领用数量以及钢管扣件发货数量均不一致，无法证明钢管丢失数量以及丢失原因，而提交的借条、工资表也无法证明是被告博展公司请人清理施工现场产生的费用，且双方未对上述费用进行核算，被告博展公司的上述反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、驳回原告邓友根的诉讼请求。二、驳回被告河南省博展建筑劳务有限公司的反诉请求。案件受理费16716元，反诉案件受理费15106元，由原告邓友根负担16716元，由被告河南省博展建筑劳务有限公司负担15106元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，庭审过程中，双方一致认可涉案工程的工程及单价量为：涵顶为4912.06立方米，单价为115元每立方米；涵底（底板）为4878.2立方米，单价为40元每立方米；钢筋为3291.148吨，单价为500元每吨；墙身为2703.04立方米，单价为120元每立方米；垫层为790立方米，单价为40元每立方米，涉案工程总工程款为2761553.7元。邓友根自认收到工程款1745000元，另收到潘丽君向其支付的款项。潘丽君系博展公司财务人员，其通过银行转账和微信转账的方式向邓友根转账184000元。姬光辉自认2019年的借条上的文字“工程款结算全清，工人工资全部结清”系其本人所写。博展公司于2017年3月成立，经营范围为建筑劳务，姬光辉为该公司股东之一。博展公司于2020年10月11日出具《证明》称姬光辉自2018年负责吉安市城市道路君华大道阳明西路立交箱涵桥工程项目部工作。本院二审查明的其它事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.本案的总工程款是多少？已付多少？未付多少？2.姬光辉、博展公司、玉茗公司是否应承担责任？应承担何种责任？3.拉丝费、现场清理费、文明施工费、税费等是否应由邓友根承担？是否应从工程款中扣除？4.是否应支付工程款迟延支付利息？一、关于本案总工程款、已付工程款及未付工程款金额的问题。本院认为，邓友根与姬光辉、博展公司在庭审中就涉案工程的工程量及单价达成了一致意见，该意见系当事人对自身权益的处分，本院予以确认。根据各方对涉案工程一致认可的工程量和单价，涵顶为4912.06立方米，单价为115元每立方米；涵底（底板）为4878.2立方米，单价为40元每立方米；钢筋为3291.148吨，单价为500元每吨；墙身为2703.04立方米，单价为120元每立方米；垫层为790立方米，单价为40元每立方米，本案的总工程款为2761553.7元。就已付工程款金额的问题。邓友根自认收到工程款1745000元，加上博展公司的财务人员潘丽君向其支付的184000元，邓友根共计领取涉案工程款项1929000元。因此，本案未付工程款金额为832553.7元。二、关于姬光辉、博展公司、玉茗公司的责任承担问题。邓友根称姬光辉应向其支付工程款，博展公司、玉茗公司应承担连带清偿责任。本院认为，博展公司与玉茗公司签订《桥涵工程劳务分包合同》时，姬光辉仅作为博展公司代表在合同上签字盖章，博展公司才是该合同项下桥涵工程的分包人。在代表博展公司与玉茗公司签订《桥涵工程劳务分包合同》后，姬光辉虽然以其本人的名义与邓友根签订了《桥涵工程劳务分包合同》，但现有证据并不足以证明姬光辉是桥涵工程的分包人，邓友根亦无证据证明姬光辉是挂靠博展公司。姬光辉与邓友根签订《桥涵工程劳务分包合同》的行为，应属于代表博展公司的职务行为，所产生的法律责任应当由博展公司承担，而不应由姬光辉个人承担。玉茗公司作为吉安市阳明西路.绿道及延伸工程（君华大道—阳明西路立交）的承包人，将桥涵工程的劳务部分分包给具有建筑劳务资质的博展公司并不违反法律规定，邓友根要求玉茗公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据。三、关于拉丝费、现场清理费、文明施工费、税费等是否应由上诉人承担及应否从工程款中扣除的问题。博展公司称拉丝费、现场清理费、文明施工费等费用应由邓友根承担，应在未付工程款中扣除。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，博展公司既无证据证明其与邓友根对拉丝费、现场清理费、文明施工费、税费等费用的承担进行了约定，也没有证据证明邓友根存在违反约定在未清理完施工现场就撤场的行为，以及拉丝费、现场清理费、文明施工费的产生系由邓友根造成，博展公司应承担举证不利的法律后果。同时，博展公司在一审时对拉丝费、现场清理费、文明施工费等进行了反诉，一审法院判决驳回其反诉请求后，博展公司并未就此提请上诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院对该事实不予审查。博展公司关于拉丝费、现场清理费、文明施工费等费用应由邓友根承担，应在未付工程款中扣除的主张不成立，本院不予支持。四、关于未付工程款迟延利息的支付问题。邓友根称应以未付的工程款为基数按照年利率6%的标准支付从2018年11月26日至实际付清之日止的利息。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，博展公司未按照约定履行付款义务，邓友根有权主张赔偿因此造成的损失。至于逾期利息起算时间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程是否已交付，工程价款是否已结算，邓友根均未提供相关证据证明。因此，逾期利息应从邓友根起诉之日即2020年8月21日起算。对于利息计付标准问题。由于双方没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此。邓友根关于应支付逾期付款利息的主张成立，本院予以支持。综上所述，上诉人邓友根的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决以涉案工程的工程量无法确定为由，判决驳回邓友根的诉讼请求错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江西省吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初3317号民事判决第二项；二、撤销江西省吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初3317号民事判决第一项；三、被上诉人河南省博展建筑劳务有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人邓友根工程款832553.7元及利息（从2020年8月21日起至实际付款之日止利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回上诉人邓友根的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16716元，反诉案件受理费15106元，二审案件受理费18160元，共计49982元，由上诉人邓友根负担12946元，被上诉人河南省博展建筑劳务有限公司负担37036元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  胡 婧审判员  刘 静二〇二一年四月二十八书记员  张 杰