山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终847号 上诉人(原审原告）：天津银行股份有限公司泰安分行，住所地泰安市东岳大街483号。 主要负责人：张强，行长。 委托诉讼代理人：王立财，山东昌平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王燕，山东昌平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东盛佳置业有限公司，住所地泰安市肥城市新城工业三路006号。 法定代表人：吕宝兴，董事长。 委托诉讼代理人：黄冲，山东盈和盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张焕，山东盈和盈律师事务所律师。 原审第三人：肥城依诺威纺织有限公司，住所地肥城市高新技术产业开发区。 法定代表人：刘礼仁，总经理。 委托诉讼代理人：梁朝晖，山东公允律师事务所律师。 原审第三人：李祥芝，女，1955年12月27日出生，汉族，住济南市市中区。 委托诉讼代理人：梁朝晖，山东公允律师事务所律师。 原审第三人：马力，男，1958年1月13日出生，汉族，住济南市市中区，系李祥芝之夫。 委托诉讼代理人：梁朝晖，山东公允律师事务所律师。 上诉人天津银行股份有限公司泰安分行（以下简称天津银行泰安分行）因与被上诉人山东盛佳置业有限公司（以下简称盛佳公司）、原审第三人肥城依诺威纺织有限公司（以下简称依诺威公司）、李祥芝、马力债权人代位权纠纷一案，不服肥城市人民法院（2020）鲁0983民初5080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人天津银行泰安分行的委托诉讼代理人王立财、王燕，被上诉人盛佳公司的委托诉讼代理人黄冲、张焕，原审第三人依诺威公司、李祥芝、马力的委托诉讼代理人梁朝晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天津银行泰安分行上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，适用法律不当。1、一审判决关于李祥芝、马力支付给被上诉人款项的性质认定错误。原审第三人李祥芝、马力在银行流水中存在股金和投资款两种备注的支付行为。根据公司法的规定，公司增资需要遵循公司法和公司章程的法定程序，必须由公司召开股东会，并由代表三分之二以上表决权的股东同意，而且公司变更注册资本后需向公司登记机关办理变更登记的手续。因此，被上诉人需要提供公司章程、增资协议、股东会决议、股东会会议记录，财务会计账册等证据，来证实第三人汇入的款项的性质是追加投资，否则应当认定该款项属于到期债权。因此上述资金不管是借贷还是不当得利，被上诉人均有返还义务。2、一审判决对依诺威公司支付给盛佳公司的款项不予认定为到期债权错误。两公司之间存在单向大额转账高达6000多万，明显具有企业之间资金拆借的特征，属于债权具有高度盖然性。被上诉人如果对此持有异议应提供相关证据予以证实。在被上诉未提供证据反驳的情况下，应认定上述款项为第三人依诺威公司到期债权。3、在上诉人有银行流水等证据，往来资金性质为原审第三人的债权具有高度的盖然性，并且能够证明被上诉人与原审第三人客观上存在大宗的单向资金转账，并且资金去向明确具体的情况下，被上诉人对此予以否认，其应当履行相应的举证责任，证明该资金的真实性质。原审法院应合理分配举证责任，片面的以证据不充分为由，而驳回诉讼请求，属于适用法律不当。二、被上诉人和原审第三人存在关联关系，在庭审中相互配合，不排除掩盖客观事实，逃避法律责任的嫌疑，所以，若根据二审调查取证证实被上诉人和原审第三人有虚假陈述的情况，请求依法追究相关责任人法律责任。 盛佳公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。首先，被上诉人与原审第三人之间不存在债权债务关系，更没有到期债务，原审法院调取的盛佳公司银行交易明细，仅能够显示被上诉人与第三人之间存在资金往来，但是不能证实存在债权关系。上诉人仅凭银行交易明细就断定被上诉人与第三人存在到期债权，既不符合事实，也违反逻辑，而且实际上涉案资金已经从盛佳公司流出。其次，上诉人对其主张应当提供证据予以证实，其仅是以单一的银行交易明细作为证据，显然不能达到其主张的被上诉人与第三人存在到期债权以及怠于行使造成损害的程度，更不可能达到其所谓的高度可能性的标准，不应将举证责任推向被上诉人。在上诉人举证不能的情况下，理应承担相应的法律责任。综上，在原审第三人对被上诉人是否享有到期债权事实不确定的情况下，上诉人提起的诉讼不应予以支持。 依诺威公司、李祥芝、马力辩称，一、上诉人认为李祥芝、马力的投资款为应予返还的一般债权错误。该投资款的性质属于注册资本，是公司对外承担责任的基础，不存在退还之说。盛佳公司注册时李祥芝、马力将注册资本以“股金”的名称汇入盛佳公司账户，在办理工商登记时被告知不能以“股金”名称存入，应当以“投资款”名称存入。所以，李祥芝、马力将注册资本款从公司账户转出后，又以“投资款”的名称存入公司账户注册公司。盛佳公司注册资本仍是1000万元，不存在上诉人所说的增资。二、仅凭银行流水认定为到期债权，不仅没有法律依据，且背离社会常识。根据合同法解释的规定，债权人行使代位权必须证明两个债权的合法性和确定性，特别是债务人与次债务人之间的债务。本案上诉人除了银行流水，并无证据证明债务人与次债务人之间存在债权债务。代位权的法律基础和前提不能成立，一审判决驳回诉讼请求正确。企业间的银行流水繁杂，体现了社会经济活动的多样性和复杂性。债权人以债务人的银行流水推定对他人享有债权背离社会现实状况。三、上诉人所称的“高度盖然性”在本案中不适用。上诉人提交的证据既不能达到内心确信，也不足以形成证据链。四、关于举证责任问题，上诉人负有举证责任，不存在上诉人主张的举证责任转移或倒置。综上，上诉请求和理由均无法成立，应依法予以驳回。 天津银行泰安分行向一审法院起诉请求：1.被告山东盛佳公司在欠付第三人依诺威公司、李祥芝、马力借款本息范围内向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金1800万元和利息2411100元（利息计算至2020年2月29日，自2020年3月1日至实际还清借款之日，利息以1800万元为借款本金按合同约定的利率和计算方式计付）；2.原审案件受理费131801元及财产保全费5000元由被告在欠付第三人依诺威公司、李祥芝、马力借款本息范围内履行代位清偿义务；3.原审案件律师代理服务费42万元及本次案件律师代理服务费48万元由被告在欠付第三人依诺威公司、李祥芝、马力借款本息范围内履行代位清偿义务；4.本案诉讼费、保全费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年8月15日，肥城龙祥纺织有限公司（以下简称龙祥纺织）与原告签订编号为20170815002的《流动资金借款合同》，龙祥纺织从原告处借款1000万元，年利率为5.7%，由李祥芝、马力提供连带保证责任。同年8月16日，龙祥纺织与原告又签订编号为20170816001的《流动资金借款合同》，合同约定，龙祥纺织从原告处借款800万元，年利率为5.7%，该笔借款同样由李祥芝、马力提供连带保证责任。本案第三人依诺威公司与原告签订《最高额保证合同》一份，为龙祥纺织在2017年8月15日至2018年8月10日期间，与原告签订的所有借款合同项下最高额贷款余额为1800万元人民币的贷款提供连带担保责任。2018年11月原告诉至泰安市岱岳区人民法院，泰安市岱岳区人民法院于2019年3月11日作出（2018）鲁0911民初5747号民事判决书，判决：一、被告龙祥纺织自本判决生效之日起十日内偿还天津银行股份有限公司泰安分行借款本金1800万元并支付原告借款利息333450元（利息计算至2018年10月31日。自2018年11月1日至实际还清借款之日，利息以1800万元为借款本金按合同约定的利率和方式计付），二、被告山东银宝食品有限公司、李祥芝、马力对上述债务承担连带清偿责任；三、被告依诺威公司对上述债务在最高额保证1800万元范围内承担连带清偿责任。案件受理费131801元及财产保全费5000元，两项合计136801元由被告负担。该民事判决书生效后原告已申请强制执行，泰安市岱岳区人民法院于2019年9月11日作出执（2019）鲁0911执1124号执行裁定书，裁定：终结本次执行程序。2020年10月14日原告诉来一审法院，要求被告山东盛佳公司向原告履行代位清偿义务。诉讼中，原告提交了第三人与被告之间的银行交易明细，原告向一审法院申请调取被告的银行交易明细，一审法院予以准许，并组织了原、被告及第三人对该证据的质证。一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告仅提交被告与第三人之间的银行交易明细，但该证据不足以证实原告的主张，故对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原审法院判决：驳回原告天津银行股份有限公司泰安分行的诉讼请求。案件受理费152310元，减半收取76155元，由原告天津银行股份有限公司泰安分行负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。 本院认为，本案中，上诉人作为原审第三人依诺威公司、李祥芝、马力的债权人向被上诉人盛佳公司行使代位权，首先应举证证实依诺威公司、李祥芝、马力对盛佳公司享有到期债权。上诉人主张：盛佳公司欠依诺威公司借款债务65230035元、盛佳公司欠李祥芝投资款转化的借款债务880万元、盛佳公司欠马力投资款转化的借款债务30万元，被上诉人盛佳公司及原审第三人依诺威公司、李祥芝、马力对此均不予认可。第一，关于盛佳公司与依诺威公司之间是否存在到期的借款债权债务65230035元的问题，上诉人主张：根据依诺威公司的银行流水明细，2015年2月至2017年2月依诺威公司与盛佳公司之间存在多笔单向大额资金转账，应系企业间资金拆借的高度盖然性债权，即盛佳公司欠付依诺威公司借款65230035元。盛佳公司与依诺威公司对此不予认可，并主张银行交易流水仅是两公司之间的往来资金，不存在企业间借贷。上诉人主张其代位行使的借贷债权应举证证实盛佳公司与依诺威公司之间存在到期的借款债权且债权数额具体明确，而上诉人仅提交两公司之间的资金往来流水。对于盛佳公司与依诺威公司之间是否存在借款行为、借款期限等如何约定、借款是否偿还、借款欠付数额，上诉人均未提交充分证据证明，无法证实盛佳公司欠付依诺威公司借款65230035元。上诉人应承担举证不能的法律后果，即其主张的依诺威公司对盛佳公司享有到期的借款债权证据不足，本院不予采纳。至于上诉人认为龙祥公司、盛佳公司、依诺威公司是关联企业、龙祥公司与两公司之间资金往来频繁而不存在真实业务关系的主张，盛佳公司与依诺威公司不认可，亦不能依此认定盛佳公司与依诺威公司之间存在到期借款债权。第二，关于盛佳公司与李祥芝、马力之间是否存在投资款转化的到期借款债权债务问题，上诉人主张：2015年1月26日李祥芝向盛佳公司投入880万元投资款，马力向盛佳公司投入30万元投资款，上述投资款盛佳公司一直未返还李祥芝、马力，系盛佳公司欠付李祥芝、马力的借款。被上诉人盛佳公司及原审第三人李祥芝、马力均不予认可，并主张该款是李祥芝、马力作为盛佳公司的股东向盛佳公司的出资款。李祥芝、马力分别向盛佳公司投入的880万元、30万元作为股东出资款进入盛佳公司注册资本，盛佳公司也不存在增资的情况。上诉人主张该股东出资款应由盛佳公司返还李祥芝、马力无依据。上诉人因此主张李祥芝、马力对盛佳公司享有投资款返还债权不能成立，本院不予采纳。综上两方面，上诉人本案中向盛佳公司行使债权人代位权，未提交充分证据证实被上诉人盛佳公司与原审第三人依诺威公司、李祥芝、马力之间存在到期债权，本院无法认定上诉人主张的次债权真实存在。上诉人提起代位权诉讼的诉求证据不足，本院不予支持，应予驳回。 综上所述，上诉人天津银行股份有限公司泰安分行的上诉请求不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费152310元，由上诉人天津银行股份有限公司泰安分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  梁丽梅 审判员  张 萍 二〇二一年四月十五日 书记员  张甜甜