文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘04刑终92号原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭旺会，男，1985年10月30日出生于湖南省耒阳市，汉族，大专文化，公司业务员，户籍所在地耒阳市，住耒阳市灶市。因涉嫌犯诈骗罪，2020年7月24日被耒阳市公安局刑事拘留，同年8月27日经耒阳市人民检察院批准，次日由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。指定辩护人刘延泉、刘小军，湖南教正律师事务所律师。湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人彭旺会犯诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2020）湘0481刑初380号刑事判决。宣判后，原审被告人彭旺会不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月9日召开庭前会议，衡阳市人民检察院指派检察官李雪峰、检察官助理江健康出席庭前会议，辩护人刘延泉、刘小军亦参加了庭前会议。经阅卷审查，讯问上诉人彭旺会，并征询衡阳市人民检察院及辩护人意见，控辩双方均认为本案事实清楚，可不开庭审理。本院认可后，遂决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人彭旺会于2011年4月入职北京红牛饮料有限公司湖南分公司，系该公司业务员，主要工作是负责耒阳市地区客情关系的维护。根据公司规定，禁止业务员以任何形式及缘由收取客户货款。自2018年至2020年3月，被告人彭旺会因在网上做Ｐ2Ｐ投资，累计亏损了七、八十万元，便想通过诈骗与其有业务联系的批发商的货款来还账。从2020年3月开始，被告人彭旺会先后向与其有业务联系的被害人罗某、段某、王某、许某等14名批发经销商谎称北京红牛饮料有限公司搞优惠活动，活动期间预订红牛饮料每件可优惠3～5元；一个月进货量每满200件赠送4件；一次性进货1000件赠送150件，第二次进货1000件赠送250件，第三次进货1000件赠送400件。罗某等14名被害人听信后，大量交款给被告人彭旺会预订红牛饮料。被告人彭旺会收取货款后，为了继续引诱被害人交钱预订红牛饮料，拿出少部分资金或以赊欠的方式从二级经销商处拿货供应给被害人，将其中大部分资金用于偿还个人债务和网上赌博。至2020年7月案发时止，被告人彭旺会共骗取裕丰批发部业主罗某订货款223884元、辉翔商行业主廖某订货款90400元、红娟批发部业主徐某1订货款5650元、芙蓉兴盛业主贺某1订货款48590元、麦点批发部业主何某订货款50170元、洁祥批发部业主严某订货款20340元、微笑批发部业主贺某2订货款86320元、徐记批发部业主李某订货款66670元、娟娟批发部业主伍某订货款22035元、材茂商行业主张某订货款18080元、华丽批发部业主许某订货款25990元、石王批发部业主王某订货款141250元、玲旺商行业主段某订货款186337元、旺角圆批发部业主吴某订货款22800元，共计骗取上述被害人订货款1008516元，其中用于网上赌博金额达670000余元。另查明：1、2020年7月22日9时许，被害人罗某到耒阳市公安局灶市派出所报案。被告人彭旺会经民警联系后，于次日16时许主动来到派出所配合调查，供述了其犯罪事实。2、因设备问题，公安机关在对被告人彭旺会讯问时未能进行同步录音、录像。3、被告人彭旺会被羁押时，身体状况正常。本案在审理过程中，因被告人彭旺会对指控的事实、签署的认罪认罚具结书提出异议，公诉人当庭撤回了认罪认罚具结书中对被告人彭旺会的量刑建议。上述事实，有由公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据证明：被害人罗某、廖某、徐某1、贺某1、何某、严某、贺某2、李某、伍某、张某、许某、王某、段某、吴某的陈述、辨认笔录、证人徐某2、曾某、胡某的证言、被告人彭旺会的供述、公诉人制作的讯问笔录、耒阳市公安局灶市水陆派出所出具的情况说明、安康医院入所体检表、北京红牛饮料销售有限公司湖南分公司出具的情况说明、北京红牛饮料销售有限公司湖南分公司出具的在职证明、北京红牛饮料销售有限公司湖南分公司的告知函、微信、支付宝转账记录截图、银行卡转账记录、饮料发货记录单、借条、欠条、被骗金额统计表、银行卡交易明细、手机信息截图、支付宝收支明细，被告人彭旺会的资金去向、赌博平台充值记录截图、到案经过、关于彭旺会到案经过的情况说明、户籍资料。原审法院认为，被告人彭旺会以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取多人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人彭旺会犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人彭旺会将诈骗所得的部分资金用于赌博，酌情从重处罚。综上，根据被告人彭旺会犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人彭旺会犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、被告人彭旺会诈骗所得人民币一百万零八千五百一十六元，予以追缴，分别返还各被害人（其中罗某223884元、廖某90400元、徐某15650元、贺某148590元、何某50170元、严某20340元、贺某286320元、李某66670元、伍某22035元、张某18080元、许某25990元、王某141250元、段某186337元、吴某22800元）。上诉人彭旺会上诉称：上诉人彭旺会在公安机关接受讯问时，讯问笔录系非法取得，应予以排除；上诉人彭旺会没有虚构事实，骗取批发商的货款，公司有业务员进行收取货款、发货等行为，彭旺会没有实施犯罪，本案系民事纠纷，请求二审法院重新作出判决。彭旺会的辩护人辩护称：上诉人彭旺会的行为即使构罪也应认定为职务侵占罪，本案认定上诉人构成诈骗罪的事实不清，证据不足，公司本身管理制度存在问题，且彭旺会具有自首情节。湖南省衡阳市人民检察院认为，上诉人彭旺会作为公司业务员，只是负责产品的推广等，彭旺会虚构事实，是为了谋取利益，偿还赌博款，其行为构成诈骗罪；对于彭旺会是否构成自首，由法院依法决定，还是建议二审法院对本案予以维持原判。经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。在审理过程中，彭旺会的家属向本院提交了饮料发货记录单数份、微信转账记录数份、支付宝转账记录数份、暂停履行劳动合同通知书一份，拟证明彭旺会收取货款发货的操作模式是公司惯例，公司对这种行为是知情，且默许的。本院认为，上诉人彭旺会以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人彭旺会将诈骗所得的部分资金用于赌博，酌情从重处罚。上诉人彭旺会提出本案系民事经济纠纷，不构成诈骗罪及其辩护人提出彭旺会即使构罪，也应认定为职务侵占罪的上诉理由、辩护意见，经查：上诉人彭旺会在公司禁止业务员收取客户货款的情况下，以非法占有为目的，虚构公司的优惠活动，骗取被害人向其付款，并将收取的货款大部分用于网上赌博及偿还个人债务，其行为已构成诈骗罪。故该辩解意见、辩护意见没有事实依据，不能成立，本院不予采纳。上诉人彭旺会还提出讯问笔录系非法取得，应予以排除的上诉理由，一审法院根据彭旺会入所体检表、讯问情况及侦查机关出具的合理说明等，对该辩解意见已作充分评判，故该上诉理由，本院不予采纳。辩护人还提出上诉人彭旺会具有自首情节，经查：上诉人彭旺会在一审当庭推翻自己的庭前供述，翻供行为直接影响本案的定罪量刑，不属于对自己行为性质的正当辩解，不符合认定自首应具备如实供述自己犯罪事实的构成要件，故辩护人提出上诉人彭旺会具有自首情节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑符合法律规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张华清审判员  梁晓亮审判员  王若中二〇二一年四月十四日书记员  龙 丹            校对责任人：王若中                  打印责任人：龙丹       附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。