河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1621号上诉人(原审原告)：南阳市锦城大地营销策划有限公司，住所地南阳市宛城区东关街道孔明路与鼎盛路交叉口建业凯旋广场10号楼1009室。法定代表人：靳红，任公司经理。委托诉讼代理人：徐晓玉、马霄，河南达圣律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审被告)：南阳隆飞置业有限公司，住所地南阳市卧龙区卧龙岗街道王营村社区车站路以东B13路以北。法定代表人：聂贵军，任公司总经理。委托诉讼代理人：王正（公司员工），男，1993年6月1日出生，汉族，住社旗县，特别授权。委托诉讼代理人：徐昂立，河南震世律师事务所律师，特别授权。上诉人南阳市锦城大地营销策划有限公司（以下简称锦城公司）因与被上诉人南阳隆飞置业有限公司（以下简称隆飞公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初7244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锦城公司的法定代表人靳红及其委托诉讼代理人徐晓玉，被上诉人隆飞公司的委托诉讼代理人王正，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦城公司上诉请求：1.请求撤销(2020)豫1303民初7244号民事判决;2.改判隆飞公司支付锦城公司房屋策划销售服务费2428831.9元,并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付资金占用利息至款清偿之日止;3.由隆飞公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.基础佣金判定数额错误。（1）对2020年3月份之前销售110套房屋基础佣金数额计算错误。锦城公司共计销售住宅房屋113套,房款总额为90736044元。一审法院认定在2020年5月份之前销售房屋110套,依据基础佣金明细表计算,隆飞公司应支付锦城公司基础佣金1323468.80元，扣除已支付1095957.75元，剩余应支付佣金数额为227511.05元，但一审法院仅判令支付95324.25元,此项少计132186.8元。（2）2020年5月份之后销售2号楼3套住宅房屋基础佣金少计12524.10元。继2018年6月25日锦城公司与隆飞公司签订《项目全程服务合同》后，2020年1月15日、4月26日双方又分别签订了《补充协议》和《补充合同》。2020年4月26日的《补充合同》中“委托代理范围”约定了自2020年4月8日至2020年7月18日,锦城公司代理销售“祥和苑”项目2号楼剩余43套房源中的任意30套房源。合同签订之后，锦城公司销售3套住宅房屋，销售价款合计2504820元，虽然锦城公司没有完成《补充合同》约定的30套房源销售标准，但隆飞公司应按照“如未完成销售套数,按照销售额的0.5%计提佣金”的标准向锦城公司计提佣金，即2504820元×0.005=12524.10元。锦城公司向一审法院提供了与购房客户签订的“祥和苑房屋订购书”及购房客户已经按照合同约定缴纳的购房定金并且办理了按揭贷款的相关手续,符合《补充合同》中计提方式:“乙方所销售的房源以客户缴纳订房定金,并签订“祥和苑房屋订购书”房屋成交价格以扣除优惠、折扣后客户实际支付的房屋总房款网签后进行佣金计提”的支付佣金约定标准，足以证实对该3套房屋享有佣金支付请求权,对基础佣金部分，一审法院两项漏判共计144710.90元。2.一审法院对锦城公司所请求溢价佣金不予支持,违反合同约定，损害了锦城公司的合法权益,违背合同约定。首先、聂小会系隆飞公司实际控制人,在双方签订的《项目全程服务合同》首部和尾部亲笔签名并加盖公章,在合同履行过程中,经双方协商一致对1号楼销售住宅基础价作出约定，并由聂小会签字确认，构成对原合同内容的补充和完善,即便不加盖公章,依法应认定为职务行为。需要说明的是，双方后续签订的两份补充合同均由聂小会签名,并未加盖公章,但一审法院对补充合同的效力做出了有效的认定,却对聂小会在加盖公章的合同上签字的行为做出了相反的认定，显失公平。其次、合同中未对住宅和商业的基础销售价格作出明确的约定，是因为锦城公司和隆飞公司合作开始至今,双方仅对住宅部分进行了策划和销售，商业房屋部分,隆飞公司没有提供房源信息,合作不涉及此部分内容,故不存在住宅销售基础价和商业销售基础价约定不明的问题。第三、隆飞公司1号楼《商品房预售许可证》取得时间为2019年6月20日,2号楼《商品房预售许可证》取得时间为2019年10月24日。2018年6月25日合同签订时,因未取得《商品房预售许可证》房屋不具备对外销售的条件,因此对房屋销售的市场价格无从把握,故合同签订时对房屋销售基础均价未做约定符合常理。实际情况是,在2018年12月份,锦城公司根据隆飞公司的要求，对房屋作了部分预售，大概50套,销售均价为6255元左右，双方根据2018年12月份对1号楼房屋销售的价格，在2019年1月7日,约定销售均价为6397元，并由聂小会在合同上注明，并签字确认。第四、锦城公司与隆飞公司没有就溢价部分佣金进行过结算,并不妨碍锦城公司依照法定程序向隆飞公司主张支付佣金的权利,更不能作为隆飞公司推卸应当承担支付溢价佣金的合同义务。对于溢价部分佣金计算方法,按照合同约定,1号楼共计销售溢出7613735元,按照约定3:7的比例，隆飞公司应支付锦城公司溢价佣金2284121元。隆飞公司辩称，1.基础佣金数额正确。锦城公司在合同约定期间内销售房屋107套，双方对107套房屋的基础佣金进行了结算，根据结算单显示，基础佣金共计1157175元，隆飞公司已按约支付了1095957.75元，锦城公司对支付金额予以认可，未支付的61217.25元为锦城公司未提供5%发票部分。2020年1月，隆飞公司与锦城公司双方合同已经解除并达成了以上最终结算，隆飞公司按照结算已经支付全部服务费用。2020年1月后销售的房屋与隆飞公司无关，锦城公司无权主张销售佣金。2.合同中未约定溢价佣金，合同中仅约定“销售的基价根据市场行情不固定时间上调，以书面通知为准”。在整个合同履行过程中，双方对溢价款约定不明，对基础价也无明确的通知，中间无任何磋商、协商的经过，结算佣金费用时也从未提及。可见溢价约定自始不存在。3.锦城公司提供的个人手写内容不能作为基础价格依据。首先，该手写内容仅锦城公司一方提供的合同上存在且无公章，隆飞公司的原件合同并无此内容，不能作为双方认可的事实。涉案房屋开发成本达每平方米6173.81元，如按照6379元销售根本无法包住成本，故，手写的“均价6379元”不可能是双方约定的基础价格。其次，即使双方要协商基础价格，也应按照合同约定内容，以书面通知为准。而实际上双方并未存在过任何的书面通知情形，因此溢价佣金在合同履行过程始终不存在。4.锦城公司违反诚信原则。双方明确约定销售佣金的支付方式为每月进行结算，基础佣金部分按照合同约定正常进行了结算。而锦城公司自始至终未曾主张和提出结算溢价金，故溢价金不存在。2020年1月双方已经进行了结算，尾款按结算单已经进行了支付。如今锦城公司反而在合同已经正常结算，双方解除合同后用诉讼方式主张未约定的高额溢价佣金，结合锦城公司因履行不力而被解除合同的情形，明显是锦城公司因合同解除不满而提出的虚假诉讼，违反诚信原则。锦城公司向一审法院起诉请求：1.请求判令隆飞公司按照与锦城公司签订的河南南阳“祥和苑”《项目全程服务合同》的约定，支付锦城公司房屋策划销售服务费2549204.25元，并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付资金占用利息至款清偿之日止；2.由隆飞公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月25日，锦城公司与隆飞公司签订《项目全程服务合同》，合同主要内容：锦城公司为祥和苑项目提供全程策划服务，策划服务范围：总建筑面积25106平方米，其中商业1993平方米，住宅21384平方米。（备注：其他为医疗用房、物业用房等）策划和销售服务报酬及销售计划为：“1、合同签订后10日内甲方（隆飞公司）预支付乙方（锦城公司）入场费用二万元作为策划费用，以后每月7日结算，直至项目开盘后，甲方从乙方的销售佣金每月费用中扣除，销售佣金按照总销售额的1.5％提取。经甲乙双方协商本项目单元房基础销售价格为（空白）元，商业基础销售价格为（空白）元，盘源议价部分按照甲乙双方7：3比例双方获取，甲方7，乙方3，销售的基价根据市场行情不固定时间上调。以书面通知为准。2、销售代理服务费每月结算一次，乙方需每月1号前向甲方提交上个月的结算清单，甲方需于3个工作日内盖章确认并支付销售代理服务。结算标准：客户完成《房地产买卖合同（预售）》，并且首付款到账30％为标准。甲乙双方每月就包括已签订合同的单位房号、合同价款、客户名称、销售代理服务费数额、每月确认清单进行书面确认。甲方如无书面确认，则乙方可以邮寄方式送达甲方，送达后甲方未在7个工作日内提出书面异议，则视为甲方认可乙方书面送达的内容，结算佣金按实际到账金额结90％。3、若客户签署认购书后之后悔约，已收取的定金作为违约金而被甲方没收，乙方有权获得该违约金的50％作为服务费，服务费一次性与本月销售代理服务费同时结算。4、销售计划：乙方所销售的盘源部分，按照187套房子计算，应在该楼盘公开发售日期销售总盘源90％为目标，计划12个月内完成，前六个月销售目标为总盘源的50％，第十个月销售计划为总盘源的80％。全部销售周期为一年时间销售完毕。本销售计划以项目预售证办理下来达到销售条件为销售计划开始，项目开盘销售时甲方有义务给与支持和配合，应保证销售的相关手续齐备。此楼盘甲方内部认购30套乙方不提佣金和任何费用。……违约责任、合同生效及终止：本合同甲乙双方盖章之日生效，乙方策划和销售服务最终全部以交付入住房源后完毕，双方之间结清一切费用并书面通知对方解除合约后，合同自然终止。2018年6月25日。”合同尾部锦城公司、隆飞公司均签字加盖公章。合同签订后隆飞公司预支锦城公司入场费用，且此后每月预支各种费用不等。2019年1月7日，隆飞公司合同委托代理人聂小会在合同尾部手写添加：“1号楼订价均价6397元。”2019年6月20日，隆飞公司取得（宛）房预售证第2019046号“祥和园1号楼商住楼商品房预售许可证”。2019年7月15日，锦城公司、隆飞公司双方签订了价格表一张，约定祥和园1号楼商住楼商品房每套房屋的单价（一房一价，价格不等），并在价格表下方注明：以上单价均每户上调150元，开盘价以每户上调150元为面价。1号楼共有住宅108套，截至当年12月份，锦城公司每月编制基础佣金明细表，陆续销售107套，其中第一次结算表，销售房屋60套，房屋总价款46611520元，佣金为629416元；第二次21套，价款18797572元，佣金为253768元；第三次26套，价款20295657元，佣金为273991元。2019年10月24日，隆飞公司取得（宛）房预售证第2019090号“祥和园2号楼商住楼商品房预售许可证”。2020年1月15日，锦城公司、隆飞公司签订了《补充协议》一份，合同约定：“1、甲方（隆飞公司）基于原合同条款下，可以另行寻求营销团队签约，以快速推动标的物业的销售工作。3、乙方（锦城公司）不再享有已转移至新的签约营销团队“原合同”项下标的物业的佣金提取。协议尾部锦城公司签字盖章，隆飞公司聂小会签字”。至当日，隆飞公司累计支付锦城公司销售服务费等共计544090元，2020年1月22日支付锦城公司服务费10万元，3月18日支付锦城公司服务费5万元。2020年4月16日，锦城公司、隆飞公司双方签订补充合同一份，主要内容为；“销售范围：1、该项目总建筑面积25106平方米，其中商业约1993平方米，住宅21384平方米。原合同甲方共委托乙方销售房源187套，现乙方已经销售110套。2、…”合同签订后，锦城公司认为达不到销售条件，自行取回合同，未实际履行，于2020年5月份正式撤场。隆飞公司2020年7月31日向锦城公司转款401867.75元，并备注“尾款-结算款”的字样，在合同履行期间隆飞公司向锦城公司共计支付费用1095957.75元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.锦城公司诉请的溢价款是否予以支持的问题。2．《项目全程服务合同》的实际履行情况，关于隆飞公司应当支付销售代理服务费的数额问题。针对焦点问题1，法院作如下认定：本案合同约定的销售服务费用包含二部分：一部分为销售佣金，一部分为溢价部分分成。对溢价部分分成，双方约定不明，并未实际履行。理由为：双方签订合同，销售佣金按照总销售额的1.5％提取，约定明确具体。对溢价部分分成，合同约定“本项目单元房基础销售价格为（空白）元，商业房基础销售价格为（空白）元，盘源议价部分按照甲乙双方7：3比例双方获取，甲方7，乙方3，销售的基价根据市场行情不固定时间上调。以书面通知为准。”对销售服务代理费用的支付办法，约定为：“2、销售代理服务费每月结算一次，乙方需每月1号前向甲方提交上个月的结算清单，甲方需于3个工作日内盖章确认并支付销售代理服务。结算标准：客户完成《房地产买卖合同（预售）》，并且首付款到账30％为标准。甲乙双方每月就包括已签订合同的单位房号、合同价款、客户名称、销售代理服务费数额、每月确认清单进行书面确认。”法院认为，首先，商品房销售的价格是随市场行情不断波动的，锦城公司、隆飞公司在签订合同时对住宅基础销售价、商业基础销售价均未明确约定，聂小会个人2019年1月在合同尾部手写添加“1号楼订价均价6397元”，未加盖公司公章，未区分商业和住宅，不能构成对基础价格的认定。其次，在合同的履行过程中，锦城公司并未按照合同约定按期编制溢价款明细表，进行每月结算，也未就该部分分成款项向隆飞公司主张过任何权利，锦城公司自2019年8月起每月编制了基础佣金明细表，并有双方签字加盖公章进行确认，进行每月结算，锦城公司作为专业的营销策划公司，在认为基础价格为2019年1月聂小会手写的“1号楼订价均价6397元”的情况下，对溢价款部分没有编制同期明细表进行每月结算，未按照合同约定向隆飞公司主张权利。再次，在锦城公司、隆飞公司双方两次签订补充协议时，隆飞公司已经明确另行寻求营销团队，结算尾款等，锦城公司对溢价款仍未提及，锦城公司在整个合同履行过程中及补充协议中均未提出任何异议，未提出溢价款计算及结算问题，在隆飞公司结算完费用后，另行提起诉讼主张溢价款，不符合合同约定，并有悖诚信原则。综上，对锦城公司按照基础价格6397元每平方米主张溢价款的请求，法院不予支持。针对焦点问题2，法院作如下认定：根据锦城公司与隆飞公司签订《项目全程服务合同》约定，销售计划为“按照187套房子计算，应在该楼盘公开发售日期销售总盘源90％为目标，计划12个月内完成，前10个月完成80％。全部销售周期为一年时间销售完毕。本销售计划以项目预售证办理下来达到销售条件为销售计划开始”。2019年6月20日，隆飞公司1号楼商住楼商品房预售许可证”。2019年10月24日，隆飞公司取得2号楼商住楼商品房预售许可证。而根据锦城公司提交的证据表明，按照双方2020年4月16日补充协议，虽未实际履行，但根据合同条款可以确定，截至2020年4月16日，锦城公司共完成了110套房屋的销售，5月份锦城公司人员撤场。而2020年1月15日，双方签订首份《补充协议》前，锦城公司共销售107套房产（详见三份基础佣金明细表）。至2020年5月份，锦城公司正式撤场，期间涉及疫情期间，双方虽签订合同，约定：“锦城公司不再享有已转移至新的签约营销团队原合同项下标的物业的佣金提取”，但期间双方确认合同终止后锦城公司又销售3套房产，虽隆飞公司未在第四份基础佣金明细表上签字确认，但双方补充协议确认销售总数110套，故对该表前3套销售房产予以确认，其基础佣金为34107元。对后3套房产，均为5月份之后销售，锦城公司已经撤场无证据证明系其销售，无权主张相应佣金，故对锦城公司该部分诉请，部分予以支持。关于隆飞公司应当支付的剩余销售代理服务费的数额。对于基础佣金：前三份结算单锦城公司、隆飞公司已经达成的结算依据，三张结算单总计结算价格为1157175元。对于后期锦城公司又销售的3套，佣金价格34107元，两项共计1191282元，锦城公司、隆飞公司双方庭审中均认可隆飞公司已经支付佣金1095957.75元，下余95324.25元，隆飞公司应当依据双方已经达成的结算内容向锦城公司支付。隆飞公司庭审中认为该部分未向锦城公司支付是由于锦城公司未提供相应发票的抗辩，法院认为双方《项目全程服务合同》项下锦城公司的主要义务是为隆飞公司销售房屋，提供发票是法定的附随义务，不能作为拒绝付款的理由，隆飞公司应当予以支付。锦城公司应同时完成出具发票的附随义务。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百〇九条、第五百一十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、判决书生效之日起十日内，南阳隆飞置业有限公司向南阳市锦城大地营销策划有限公司支付销售服务费95324.25元；二、驳回南阳市锦城大地营销策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13597元，由南阳市锦城大地营销策划有限公司负担13091元、由南阳隆飞置业有限公司负担506元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为隆飞公司应支付锦城公司的服务费如何计算，多少为宜。隆飞公司与锦城公司于2018年6月25日签订《项目全程服务合同》、2020年1月15日签订的《补充协议》、2020年4月16日签订的《补充合同》均系双方的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,为有效合同。关于锦城公司共计销售房屋套数问题。因双方均认可《南阳市商品房基础佣金明细表》前三次结算表中锦城公司共计销售房屋107套，本院予以确认。关于第四次结算表中6套房屋如何界定问题，因结算表中前三套房屋出售时间均在2020年4月16日之前，结合2020年4月16日双方签订的《补充合同》中明确约定“现乙方（锦城公司）已经销售110套”，即双方对2020年4月16日之前锦城公司销售数量的再次确认。故，一审法院对于锦城公司提供的《祥和园基础佣金第四批次明细表》中前三套房屋计入锦城公司销售数量合计销售110套并无不当，本院予以确认。关于第四批次明细表中2020年4月16日之后三套房屋是否应计算入锦城公司销售数量中，该明细表中后三套房屋销售时间系2020年5月份，依据一审法院2020年12月22日质证笔录显示，锦城公司的法定代表人靳红称双方签订《补充合同》后，其认为达不到30套的卖房条件，自行取回合同，于2020年5月份撤场。与隆飞公司的法定代表人聂小会在该质证笔录中所称的《补充合同》未实际履行，相互印证。锦城公司现上诉称其实际销售113套，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，锦城公司应承担举证证明责任。虽然锦城公司提供其单方制作的第四批次明细表予以证实，但隆飞公司不仅未在该表上签字确认，而且至今不予认可。且该第四次结算表中仅有相关业主的《合同信息备案摘要》及《祥和园房屋订购书》，并未提供结算表中后三位业主已经缴纳首付款的证据，一审法院对该结算表中后3套房屋未予认定适当。因2020年1月15日双方签订的《补充协议》约定，锦城公司不再享有已转移至新的营销团队“原合同”项下标的物业的佣金提取。根据隆飞公司提供的与案外人签订的《全程营销策划代理合同》显示，在2020年4月8日隆飞公司项下房屋营销已有其他营销团队介入。故，锦城公司在2020年4月8日新的营销团队介入后，不再享有“原合同”项下标的物业的佣金提取。故，锦城公司上诉称一审法院漏判2020年5月份其撤场后另销售3套房屋佣金的理由证据不足，本院不予支持。关于隆飞公司应支付锦城公司的服务费如何计算，多少为宜的问题。锦城公司按照合同的约定,实施了商品房销售工作,隆飞公司理应按照合同的约定向锦城公司支付相应的佣金。双方均认可隆飞公司共计向锦城公司支付基础佣金1095957.75元。本院予以确认。锦城公司上诉称一审法院对销售的110套房屋基础佣金数额计算错误。依据《项目全程服务合同》约定，销售佣金按照总销售额的1.5%提取。按照锦城公司提供的四次基础佣金明细表显示，锦城公司共计销售110套房屋的总销售额为88231224元，按照1.5%提取佣金为1323468.36元，扣除隆飞公司已经支付的1095957.75元后，隆飞公司仍下欠锦城公司佣金227510.61元未予支付。隆飞公司辩称因锦城公司未完成销售计划，扣除锦城公司10%的佣金，但双方签订的三份合同均未对锦城公司未完成销售计划需承担的违约责任予以约定，故隆飞公司该辩称理由无事实依据，本院不予支持。一审法院未将隆飞公司扣留的预留金额计入隆飞公司应支付的佣金不当，本院予以纠正。锦城公司主张的资金占用利息应予支持。关于溢价款问题，锦城公司主张隆飞公司应当支付溢价金,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，负有举证证明双方就溢价金有明确约定的责任。而双方在《项目全程服务合同》中仅约定盘源议价部分按照7:3比例双方获取，并未在合同中对单元房基础销售价格、商业基础销售价格予以确定，且约定销售的基价根据市场行情不固定时间上调，以书面通知为准。虽然2019年1月7日聂小会在该合同的结尾空白处书写“1号楼订价均价6397元”，但聂小会在一审法院2020年12月22日的质证笔录中称，在合同中写上均价6379元是“2019年1月7日刚开始市场调研的房价行情”，也不符合书面通知的标准，一审法院未予认定并无不当。且锦城公司的法定代表人靳红在2020年12月22日的质证笔录中称：“说过均价的问题，基础佣金加溢价，合同不是当天签的，是之后签的，做过调查，均价都在空着，价格没定下来，溢价款也没有实际履行”、“溢价款说到最后再说”，从靳红的陈述中可以看出，双方就溢价款并未达成合意。锦城公司提交的《南阳市商品房基础佣金明细表》（1-4批次明细表）中均未列明溢价金金额，双方在之后的补充合同中也未就溢价金进行补充约定，也能进一步印证双方就溢价金并未达成一致的意思表示，亦未实际履行。故锦城公司上诉称隆飞公司应支付锦城公司溢价金2284121元的理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，锦城公司的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初7244号民事判决；二、南阳隆飞置业有限公司于本判决生效之日起十日内向南阳市锦城大地营销策划有限公司支付销售服务费227510.61元，并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付资金占用利息至款清偿之日止；三、驳回南阳市锦城大地营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13597元，由南阳市锦城大地营销策划有限公司负担13091元、南阳隆飞置业有限公司负担506元。二审案件受理费26230元，由南阳市锦城大地营销策划有限公司负担23607元，由南阳隆飞置业有限公司负担2623元。本判决为终审判决。审判长 赵变英审判员尹庆文审判员高璐二〇二一年四月二十八日法官助理刘慧书记员李斌