云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终329号上诉人（本诉被告、反诉原告）：钟长久，男，1969年9月13日生，汉族，四川省仁寿县人，小学文化，住四川省仁寿县，现住昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：王仕杰，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：张友才，男，1952年10月27日生，汉族，云南蒙自市人，大专文化，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：李能杰、杨晓宇，云南事兴律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：云南众鞅建材有限公司，地址：云南省曲靖市市辖区内宁州路以西、环北路北侧，三元路以东、驰宏公司西南侧，统一社会信用代码：91530300MA6K6WCG31。法定代表人：钟翼飞。原审第三人：张凤明，男，1954年6月20日生，汉族，曲靖市麒麟区人，初中文化，农民，住云南省曲靖市麒麟区。上诉人钟长久因与被上诉人张友才、原审被告云南众鞅建材有限公司（以下简称众鞅公司）、原审第三人张凤明新增资本认购纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初4947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟长久上诉请求：撤销一审民事判决第二、第三项内容；依法驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人赔偿上诉人违约金180万元；判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人未按《合作投资协议书》约定履行义务，存在违约行为，应当按协议约定向上诉人赔偿违约金300万元，被上诉人前期投资款120万元予以冲抵。原审法院已查清事实，协议签订后被上诉人未做任何投资、建设，第三人未履行土地申购义务，协议未实际履行。协议不能履行的原因是被上诉人未按期投资建设，第三人未履行土地申购义务，直至2019年4月底依旧未能开工建设和土地申购，无法按协议约定时间完工，导致协议目的不能实现。这是明显的被上诉人和第三人单方违约行为，应当承担违约责任，根据协议第六条之约定，应当取消被上诉人股东身份和权益，并向上诉人赔偿损失300万元，上诉人原审的反诉请求应当得到支持。二、上诉人没有任何违约行为，不应当赔付违约金。1、协议第三条明确约定，上诉人在原有投资的基础上不再投资。因被上诉人和第三人不履行协议约定义务，导致协议目的不能实现，为了减少损失，在第三人引荐下，上诉人才与案外人重新达成了投资协议，被上诉人在2019年3月已经知晓，被上诉人与第三人均未提出异议。2、原审判决违约金计算利率认定过高，前期120万元是投资合作款项，投资经营存在风险，并不是民间借贷。原审判决参考了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于最高额利息一年期贷款市场报价利率四倍的约定，属于适用法律错误。被上诉人张友才答辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应当维持。对方的上诉没有事实和法律依据，第一个理由认为120万元应当冲抵违约金是不合理、不合法的，本案中我方未违约。第二个理由上诉人未违约是错误的，上诉人单方将公司转让给第三人就是违约的表现，张友才虽然介绍钟长久认识案外人，并不等于张友才同意将整个项目转让，三方之间的合同是书面签订的，根据我国法律规定，要变更合同也是要书面变更，没有证据证明三方同意解除合同的情况下，不能认定同意解除合同，上诉人在合同没有解除的情况下，单方将项目所涉资产全部以1800多万元的价格转让给案外人，因此上诉人系违约方。因合同中约定违约方应当赔偿守约方300万元违约金，我方在诉讼时候也提出要赔偿违约金申请，一审法院审理后认为项目实际投资相比300万元过高，参照法院支持的最高利率裁定违约金系合理合法的行为。张友才向一审法院起诉请求：1.解除《合作投资协议》；2.由两被告返还原告120万元股权转让金；3.由两被告共同赔偿原告违约金300万元；4.诉讼费、保全费由两被告承担。钟长久向一审法院反诉请求：1.由反诉被告张友才赔偿反诉原告违约金300万元；2.本诉与反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年8月、10月，原告委托郭强分三次转账转款至被告众鞅公司120万元，转款回单备注为股权转让款。2019年1月26日，原告、第三人、钟长久签订合同，合同约定，钟长久于2016年依法注册的众鞅公司拟投资建设一条年生产40万立方米蒸汽（气）加压新型墙体板材生产线，邀请原告、第三人合作投资；合作投资人是众鞅公司的股东，钟长久占股40%，张友才占股30%，张凤明占股30%，项目建成后根据实际投资再确认所占股比例；钟长久已投资购买的生产设备、配件、材料、建成的厂房、设备、办公楼、食堂、宿舍、场地平整所形成的现状资产作价2000万元（公司在2019年2月12日前产生的债权债务均由钟长久承担）作为钟长久持有公司股份比例的依据，此资产，公司财务应作清理造册登记；钟长久原则上不再投资，张友才负责投资约1500万元建设20000平方米的主厂房，缺口设备的（购买）与安装，张凤明负责86亩厂区用地的申请购置，投资约1400万元；取得土地使用权证后，可向银行贷款，贷款资金优先用于建设，如剩余，股东可以向公司申请借款，并按银行规定偿还利息和本金；项目建设工期原则确定主厂房于2019年6月底完成，2019年10月底试车生产，2019年12月底正式投产；如股东受投资金不到位影响项目按期完成，则该股东应负项目遭受损失的全部责任，取消该股东身份和权益，再向另外股东每人赔偿300万元人民币。合同还约定了其他内容。众鞅公司的股东是钟长久及儿子钟翼飞，钟翼飞是法定代表人。钟长久持股75%、钟翼飞持股25%。2019年4月25日，众鞅公司（转让方）与曲靖胜华大成房地产开发有限公司签订《转让协议》，公司股东钟长久、钟翼飞予以参与，受让方以1880万元全部收购公司全部资产、全部股权及政策性优惠文件材料。签约方就转让产生纠纷，此纠纷2020年3月19日，曲靖市中级人民法院予以受理，现纠纷案尚未审理终结。原告在诉讼过程中向本院提出诉讼保全，本院采取了保全措施，原告缴纳了保全费5000元。一审法院认为，根据双方当事人的陈述，本案争议焦点是：1.合同的法律性质是否为股权转让合同；2.原告请求解除合同是否成立；3.原告要求被告返还120万元，承担违约金300万元及被告要求原告承担违约金300万元之诉请是否成立。一、合同的性质。股权转让是股权持有人将其持有的全部或者部分股权转让于其他股东或者股东外的第三人，根据合同三方当事人的约定，没有体现股权持有人钟长久将其股权转让于原告及第三人，而是约定由原告及第三人向众鞅公司投资用于建设厂房，购买设备以及支付土地出让金，投资完成后再确认三方各自投资情况、投资份额，最终确认三方各占股权比。原告及和三人投资实际上是对众鞅公司予以增加资本金的约定，不是股权转让民事法律关系。二、⑴原告提交的证据4证明其做了初步的准备，即签订了相关合同，但证据并不能证明相对方已为履行合同做了必要的准备及原告开始组织设备人员进场施工。⑵原告先行支付的120万元以合同的形式约定转为投资款，但合同签订后原告未再进行投资，所以，不能证明其实际履行了投资义务。⑶被告和第三人均认为合同未实际履行，且众鞅公司与他人已签订转让协议，现合同已没有履行的必要和可能。所以，虽然合同依法成立并生效，但双方当事人均没有履行合同，且合同已没有履行的必要和可能，原告要求解除合同之诉请成立，本院予以准许。三、⑴根据原告在庭审过程中就转款120万元陈述“钟长久差很多债权人钱，债权人围堵他，甚至到我公司围堵他，在那几个月时间内，他几乎每天到我公司喝茶，请求帮助他解决问题，出于帮助他解决困难，分三次汇款120万元给他，很有效解决了他春节前的困难。主要考虑以后有合作的可能性，所以在电子回单背面注明是股权转让款。汇款以后，我让钟长久出具收据”及被告陈述“当时是钟长久个人找到原告解决债务，因为众鞅公司对外欠债，所以转款从众鞅公司账号走，其中120万元有70万元是用于众鞅公司对外负债，50万元是用于钟长久在昆明湖项目的负债。此情况当时是钟长久和张友才都知情，是钟长久个人的借款，后面才归到钟长久签订的合作投资协议内”可见，原告在被告钟长久请求解决实际问题时同意予以帮助且向被告转款，此款具有借款的性质，直至在三方签订合同时约定此款充抵为投资款，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，在合同解除后应当予以返还。因被告钟长久签订合同时没有得到被告众鞅公司授权，被告众鞅公司抗辩观点也明确对合同不予追认，即合同对被告众鞅公司没有法律约束力，其不应承担合同义务，即由被告钟长久返还原告的投资款120万元。⑵违约金的法律性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”，原告投资存在利息损失，但原告不能证明损失达到约定的违约金数额，且被告钟长久没有提交证据证明其因合同产生损失及损失的金额，所以，原告主张违约金的惩罚性部分本院不予支持，即原告主张的违约金，本院参照原告提出诉讼当月一年期LPR3.85%的四倍即15.40%计算，起始时间为合同签订之日即2019年1月26日，计算至本判决生效日止。被告钟长久对损失未提交相关证据予以证明，其主张不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原告张友才与被告钟长久、第三人张凤明于2019年1月26日签订的《合作投资协议书》；二、由被告（反诉原告）钟长久于本判决发生法律效力后六十日内返还原告（反诉被告）张友才投资款120万元；三、由被告（反诉原告）钟长久以120万元为基数，按年利率15.40%赔付原告（反诉被告）张友才从2019年1月16日起到本判决生效时止的违约金；四、驳回原告（反诉被告）张友才的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）钟长久的诉讼请求。案件受理费40400元、保全费5000元、反诉费15400元，由被告钟长久负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十四条第四款：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，一、关于《合作投资协议》应否解除的问题。本案中，上诉人钟长久与被上诉人张友才、原审第三人张凤明于2019年1月26日签订的《合作投资协议》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，三方当事人均应当按照合同约定履行相应的权利义务。在合同的实际履行过程中，根据上述《合作投资协议》的约定，上诉人钟长久系以现状资产作价2000万元进行投资，原则上其不再投资；被上诉人张友才负责投资建设厂房等约1500万元；原审第三人负责投资86亩厂区用地的申请购置，投资约1400万元。项目建设工期原则确定主厂房2019年6月底完成，2019年10月底试车生产，2019年12月底正式投产。由于本案三方当事人均没有认真履行《合作投资协议》，并且在一审庭审中，上诉人钟长久及原审第三人张凤明均表示同意解除合同，故一审法院判决解除本案三方当事人签订的《合作投资协议》是正确的。二、关于合同解除后违约责任的承担问题。本案三方当事人在《合作投资协议》中违约责任的约定为：如股东应投资金不到位影响项目按期完成，则该股东应负项目遭受损失的全部责任，取消该股东身份和权益，再向另外股东每人赔偿300万元。被上诉人张友才除先行支付的120万元按合同约定转为投资款外，并未继续履行投资义务，存在违约行为；原审第三人张凤明没有完成厂区用地的购置，亦存在违约行为；同时在合同履行过程中，上诉人钟长久还于2019年4月25日，与案外人曲靖胜华大成房地产开发有限公司签订《转让协议》，将本案的目标公司（原审被告众鞅公司）整体转让给案外人曲靖胜华大成房地产开发有限公司，导致本案三方当事人签订的《合作投资协议》客观上已不能履行，合同目的不能实现，故上诉人钟长久同样存在违约行为。由于在本案中，各方当事人均存在违约行为，最终导致合同解除的后果，应当互不承担相应的违约责任。一审法院同时认为，被上诉人张友才投资存在利息损失，但其不能证明损失达到约定的违约金数额，所以，张友才主张违约金的惩罚性部分不予支持，即被上诉人张友才主张的违约金，参照其提出诉讼当月一年期LPR3.85%的四倍即15.40%计算，起始时间为合同签订之日即2019年1月26日，计算至本判决生效日止。被上诉人张友才投资的120万元，依法应由上诉人钟长久予以返还。一审法院判决由上诉人钟长久向被上诉人张友才支付一年期LPR3.85%的四倍即15.40%计算的违约金系适用法律错误，应予以纠正；根据本案的客观实际情况，鉴于被上诉人张友才确实存在利息损失，故应由上诉人钟长久从2019年1月26日起，向被上诉人张友才支付一年期LPR3.85%计算的利息，至上述款项付清之日止。综上所述，上诉人钟长久的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初4947号民事判决第一、二、五项，即（一）、解除原告张友才与被告钟长久、第三人张凤明于2019年1月26日签订的《合作投资协议书》；（二）、由被告（反诉原告）钟长久于本判决发生法律效力后六十日内返还原告（反诉被告）张友才投资款120万元；（五）、驳回被告（反诉原告）钟长久的诉讼请求。二、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初4947号民事判决第三、四项，即（三）、由被告（反诉原告）钟长久以120万元为基数，按年利率15.40%赔付原告（反诉被告）张友才从2019年1月16日起到本判决生效时止的违约金；（四）、驳回原告（反诉被告）张友才的其他诉讼请求。三、由上诉人钟长久以120万元为基数，按年利率3.85%向被上诉人张友才支付相应的利息损失，从2019年1月16日起至上述款项付清之日止。四、驳回被上诉人（原审原告、反诉被告）张友才的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费40400元，由上诉人钟长久负担11543元，由被上诉人张友才负担28857元；诉讼保全费5000元，由上诉人钟长久负担。一审反诉案件受理费15400元，由上诉人钟长久负担。二审案件受理费40400元，由上诉人钟长久负担11543元，由被上诉人张友才负担28857元。本判决为终审判决。审判长  高体所审判员  廖 锐审判员  刘宗明二〇二一年四月十六日书记员  叶雪玉