湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终577号 上诉人（原审原告）：湖南源福文化旅游发展有限公司。 法定代表人：周安福，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李金，湖南越明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：彭均。 上诉人湖南源福文化旅游发展有限公司（以下简称源福公司）与上诉人彭均劳动争议一案，均不服湖南省武冈市人民法院（2020）湘0581民初2335号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 源福公司上诉请求：1、依法维持原判第二项；2、依法撤销原判第一项，改判源福公司无需支付彭均违法终止劳动合同的赔偿金45776元；3、本案诉讼费由彭均承担。事实与理由：1、2019年8月2日源福公司开发的某某项目因政府原因导致启动时间无法确定，在公司没有做出裁员的情况下，采取停薪留职的方式暂时停止工作，降低运营成本，并非违法解除与彭均的劳动关系。2019年8月5日彭均向源福公司提交了离职书，并与源福公司签订了自愿解除劳动关系协议书，系其自己主动离职。2019年8月19日源福公司给彭均工资卡打款的14108.9元，包含彭均5774元的生活费；2、2020年5月21日源福公司对彭均发出了复工通知书，通知彭均来公司上班，但是彭均明确答复拒绝上班，故应当认定彭均系主动离职；3、源福公司一审时提供的工资表证明彭均月平均工资为8000多元，原判认定彭均月平均工资为11444元没有事实依据，且彭均在一审庭审时也自认没有11444元每月。 彭均辩称，源福公司应提交证据证明2019年8月彭均与源福公司签订了解除劳动关系协议书，当时彭均是被迫停薪留职，且收到了相关停薪留职的文件。 彭均上诉请求：依法撤销原判，请求重新审理改判。事实与理由：彭均在源福公司工作期间加班时间属实，并有相关资料能证明彭均加班时长，请求判决源福公司按照法律规定支付加班工资及延迟支付的赔偿金。 源福公司辩称,源福公司没有安排或者要求彭均加班工作，其加班没有事实证据，其上诉理由依法不能成立。 源福公司向一审法院起诉请求：1、源福公司无需支付彭均违法解除劳动合同两倍经济补偿金45776元；2、源福公司无需支付彭均2018年10月至2019年3月加班费35871元；3、本案诉讼费由彭均承担。 一审法院认定事实：2017年12月13日，源福公司与彭均签订劳动合同，约定的主要内容有：乙方（彭均）按要求完成甲方（源福公司）安排的各项工作任务，工作地点为武冈；工作时间按甲方规章制度执行；乙方的正式工资为2695元/月；甲方依照国家规定和甲方的规章制度对乙方行使管理权、考核权，根据工作需要有权调整乙方的工作岗位，依照国家法律、法规保障劳动者权益；乙方在合同存续期间有权享受国家和公司规定的劳动保护，未经甲方同意不得同时与第三方建立劳动关系；合同期限从2017年11月23日起至2018年11月22日止，合同期满后双方同意可以续签聘用合同，等等。合同签订后，彭均在源福公司文旅部上班并担任副部长，从事管理工作。源福公司按月发放彭均的工资，其工资组成为固定工资（基本工资）、出勤奖、加班工资、绩效工资、年终奖等，并按规定为彭均缴纳了相关社会保险费与公积金。合同约定的聘用期满后，源福公司、彭均未续签劳动合同，彭均继续在源福公司工作，直到2019年8月2日。源福公司工作日上午上班考勤时间为8时30分，下午下班考勤时间为17时30分，包含了中午的餐休时间约1.5小时，上午下班与下午上班不需要打卡；每两个星期上11天班，休息3天。2018年10月1日至2019年3月1日期间的上下班打卡记录，显示彭均工作日部分打卡正常，部分补卡审批通过，偶尔有迟到与出差的事实。 源福公司因开发的武冈市某某项目在土地获取和规划报批工作遇到一些问题，项目启动时间暂不确定，为降低公司运营成本，未与员工协商亦未提前通知，经公司董事会批准决定后于2019年8月2日发出《关于公司员工停薪留职的通知》。除了通知中点名留守工作岗位的人员，其余的员工全部停薪留职，停薪留职的人员包含了彭均。通知要求停薪留职人员需在2019年8月5日之前办好工作交接手续，于2019年8月6日离开工作岗位，并停止计发工资，在公司其他项目启动之时，停薪留职者可派往相关项目；对于自愿辞职的员工，需在2019年8月5日前办好工作交接和离职手续，公司将给予相关的经济补偿。彭均未向源福公司提出辞职，按通知要求离开了公司，源福公司于2019年8月19日向彭均工资卡上打款14108.9元，含2019年7月工资8334.9元与2019年8月及以后的生活费5774元。彭均在离开工作岗位之前12个月，每个月实领工资均在7000元至8000元之间，加上其他津补贴及年终奖等，月平均工资为11444元。 另查明，彭均于2019年8月6日按源福公司《关于公司员工停薪留职的通知》的要求离开公司后，源福公司未再为彭均缴纳养老保险、失业保险、医疗保险等相关社会保险费。2020年5月20日，源福公司与武冈市人民政府签订《武冈某某文旅休闲特色小镇项目投资合同书》，由源福公司启动该项目的投资与开发。次日，源福公司向彭均发送《公司复工通知书》，通知彭均在3日内回公司报到上班，逾期不回则按自动离职处理。彭均不愿回公司上班，并在微信中明确回复：源福公司单方面宣布停薪留职违法，彭均已申请劳动仲裁，无义务履行工作职责和服从源福公司的复工安排。 2020年4月中旬，彭均向武冈市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求源福公司支付：1、违法解除劳动合同两倍经济补偿金47948元（以月平均工资11987元按工作时间满1年8个月计算）；2、未提前通知解除劳动合同经济补偿金1个月工资11987元；3、2018年11月23日至2019年8月6日期间未签订劳动合同的双倍工资107883元（月平均工资11987元计算9个月）；4、2018年10月至2019年3月的加班费37501元（工作日累计加班55.8小时以时薪69元的1.5倍以及周末累计加班229.9小时以时薪69元的2倍计算）；5、2018年10月至2019年3月加班费逾期未支付的赔偿金37501元；6、2019年8月6日至2020年5月6日期间的失业保险金9605元（以每个月960.5元按10个月计算）；7、5天带薪年休假未休的补偿金8280元（时薪69元按40小时的3倍计算）与逾期未支付年休假的赔偿金8280元。武冈市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月25日作出武劳人仲案字［2020］13号仲裁裁决，支持了彭均以上第1项与第4项请求，驳回了彭均的其他请求。彭均收到该仲裁裁决后未提出异议，源福公司不服，故而成讼。 一审法院认为：源福公司、彭均于2017年11月23日签订劳动合同后，彭均在源福公司处上班工作，源福公司依约支付彭均劳动报酬，双方形成了劳动合同关系。源福公司、彭均发生劳动争议后，彭均申请劳动仲裁，要求源福公司向彭均支付未提前通知解除劳动合同经济补偿金1个月工资11987元、2018年11月23日至2019年8月6日期间未签订劳动合同的双倍工资107883元、2018年10月至2019年3月加班费逾期未支付的赔偿金37501元、2019年8月6日至2020年5月6日期间的失业保险金9605元、5天带薪年休假未休的补偿金8280元以及逾期未支付年休假的赔偿金8280元等仲裁请求，劳动仲裁委员会经过审理后已裁决驳回，双方当事人均未就该部分提起诉讼，故予以确认。本案当事人争执的焦点是：1、源福公司是否构成违法解除或终止劳动合同以及应否支付赔偿金；2、彭均在履行劳动合同期间是否被安排加班以及源福公司应否支付加班工资。对于焦点1，源福公司以开发的项目启动时间不能确定，为减少公司运营成本为由，于2019年8月2日作出对彭均等员工停薪留职的决定。该行为不符合《劳动人事部、国家经济委员会关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》中停薪留职应由职工书面申请，报所在单位批准并应签订停薪留职合同的相关规定；另停薪留职期间单位为保留停薪留职人员的劳动人事关系，应为停薪留职人员缴纳养老保险、失业保险、医疗保险等社会保险费。源福公司对彭均单方面作出停薪留职决定后，未再为彭均缴纳相关的社会保险费，事实上已终止了与彭均之间的劳动合同关系。源福公司终止劳动合同未与彭均协商，亦未听取彭均意见以及提前30日通知等，系违法终止劳动合同，依法应向彭均支付赔偿金。彭均在源福公司工作满一年六个月，应计为二年，解除或终止劳动合同应按每满一年支付一个月工资的标准计算二个月的经济补偿金；终止劳动合同前一年彭均月平均工资为11444元，未超过本地职工月平均工资的3倍，应以其本人工资计算经济补偿金。源福公司正常解除或者终止劳动合同应支付彭均的经济补偿金为二个月工资计22888元，因系违法终止劳动合同，故应按经济补偿标准的二倍支付彭均赔偿金45776元。对于焦点2，彭均根据其手机下载的软件统计每月的上班天数与每天的工作小时数，拟证明其工作时间超出了法定的工作时间，超出部分属于加班。因彭均的手机统计数据统计每月的上班天数与休息天数之和少于当月应有的天数，统计的每天工作时间无上下班具体时间点的记录，亦未剔减中午休息时间，并能显示彭均离开公司连续出差数天期间每天的工作小时数，表明彭均每月上班的天数以及每天的工作小时数由其自己操控与统计，在没有相关证据证明源福公司安排彭均加班以及彭均确有加班事实存在的情形下，对彭均提交的证明其加班的工作时间统计数据不予采信。源福公司提交的上下班打卡记录，证明源福公司上下班实行打卡考勤制度，彭均未提出异议，并在庭审时陈述中午有休息时间1.5小时，每两周上11天班，休息3天。考勤的上班时间剔减中午休息时间，工作日的正常工作时间为7.5小时，故平均每天应工作时间未超过8小时，每周工作时间未超过44小时。彭均的考勤打卡结果除了显示正常、补卡审批通过、迟到等情形外，无其他异常现象。因此，彭均提出2018年10月至2019年3月期间工作日累计加班55.8小时、周末累计加班229.9小时，应由源福公司支付加班费37501元的主张，缺乏事实依据，对源福公司提出没有安排彭均加班不应支付彭均加班费35871元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、湖南源福文化旅游发展有限公司在判决生效后10日内支付彭均违法终止劳动合同的赔偿金45776元；二、湖南源福文化旅游发展有限公司无需支付彭均2018年10月至2019年3月期间的加班费35871元。案件受理费10元，减半收取5元，由湖南源福文化旅游发展有限公司负担。 二审中，彭均提交了如下证据：1、2018年-2019年加班时间统计表，拟证明彭均每天加班时长；2、2018年-2019年工作任务量文件，拟证明彭均工作任务非常繁重，必须加班；3、2018年11月-12月工作计划，拟证明当月工作任务量及工作计划。源福公司质证认为：1、证据1的真实性无从考证，且与本案没有关联，无法达到其证明目的；2、证据2没有加盖源福公司的公章，对其真实性、合法性不予认可，且与本案没有关联；3、证据3是彭均自己制作的，对其真实性、合法性不予认可，源福公司没有安排或者要求彭均加班，其没有加班的事实。 本院审查认为，上述证据均系彭均自行制作，均未加盖源福公司的公章，源福公司亦不予认可，不能确定其真实性、合法性，本院均不予认定。本院经审理确认原审查明的事实。 本院认为，本案系劳动争议。根据当事人的诉、辩意见，本案二审争议的焦点是：一、源福公司是否违法解除与彭均的劳动合同，应否双倍支付彭均的经济赔偿金；二、彭均2018年10月至2019年3月期间是否存在加班，其要求公司支付加班费的请求应否得到支持；3、原审对彭均平均工资的认定是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，现有证据能证明源福公司在未与彭均协商，亦未听取彭均意见以及提前30日通知等情况下，单方于2019年8月2日作出对彭均等员工停薪留职的决定，此后未再为彭均缴纳相关社会保险费等事实。源福公司主张2019年8月5日彭均向源福公司提交了离职书，并与源福公司签订了自愿解除劳动关系协议书，但未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。故原审认定源福公司系违法终止劳动合同，并判决源福公司向彭均支付赔偿金符合法律规定。针对彭均在源福公司工作期间是否加班的事实，源福公司提交的上下班打卡记录，能证明彭均平均每天工作时间未超过8小时、每周工作时间未超过44小时，其考勤打卡结果除显示正常、补卡审批通过、迟到等情形外，无其他异常现象。彭均提交证明其加班的证据均系其自行制作、统计，均未加盖源福公司的公章，不能确定证据的真实性、合法性，故其亦应承担举证不能的法律后果。原审以彭均主张加班的依据不足为由，未予支持其加班费并无不当。彭均在源福公司工作期间，其工资除固定工资（基本工资）外，还有出勤奖、加班工资、绩效工资、年终奖等收入，因此原审根据源福公司提交的彭均工资明细及彭均提交的银行交易流水，认定彭均停止工作前12个月的平均工资为11444元正确。 综上所述，源福公司、彭均的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由湖南源福文化旅游发展有限公司、彭均各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李文明 审 判 员  肖碧兰 审 判 员  颜锦霞 二〇二一年四月七日 法官助理周围 代理书记员  赵纯倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……