安徽省淮南市田家庵区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖0403民初267号 原告：余成，男，汉族，2002年3月5日出生，户籍地安徽省淮南市田家庵区，安徽工贸学院学生，现住淮南市大通区。 被告:淮南市春色网咖网吧，住所地淮南市田家庵区朝阳街道龙湖中心14号楼116号，统一社会信用代码91340403MA2UYRL27K。 法定代表人:孙倩，该网吧股东。 委托诉讼代理人:郑春杨，男，该网吧经理。 原告余成与被告淮南市春色网咖网吧（以下简称：春色网吧）劳动争议一案，本院2021年1月11日立案后，依法适用普通程序，于2021年2月23日公开开庭进行了审理。原告余成、被告春色网吧法定代表人孙倩及其委托诉讼代理人郑春阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余成向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告补交原告2020年10月22日开始参保至今的社会保险(包括基本养老保险,基本医疗保险,工伤保险,失业保险)；2、请求判决被告向原告支付因没有与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍工资,即2020年10月到2021年1月共计7560元；3、请求判决被告支付给原告经济补偿2160元(解除劳动合同时每满一年工龄支付一个月给劳动者,不足六个月的按半个月工资予以补偿)；4、请求判决被告向原告补偿未经过本人同意私自降工资共计1080元。(公司没有经过职工大会或全体职工讨论单方降薪是不合法的)；5、请求判决被告向原告补偿加班费288元(每周周会)；6、诉讼费由被告承担。庭审中，经法庭释明，原告将诉请一变更为赔偿四个月社保经济损失（2020.10-2021.1）每月500元，共计2000元。事实与理由:原告于2020年10月22日开始至今一直在被告单位处工作,担任店内服务员,双方已经形成事实上的劳动关系,加班予以加班费,未经过职工大会和全体员工讨论单方降薪,网吧从未给余成缴纳过任何保险,同时也未与余成签订书面劳动合同。2021年1月3日傍晚,被告单位以工作不认真为托词,违法将原告予以开除。被告认为,根据劳动合同法以及相关法律规定,用人单位应当与劳动者签订劳动合同并为劳动者缴纳法律规定的保险,而被告却一直未交纳保险,此行为已违反法律的规定,根据劳动合同法的规定,未签定劳动合同的,用人单位应向劳动者支付双倍工资。为维护申请人的合法权益,现起诉至法院。 被告春色网吧辩称：1、我们与原告签订了劳动合同；2、根据合同显示，原告在试用期，试用期期间总部不购买五险一金；3、根据合同显示，原告上到2021.1，原告每月工资大概在2000-3000左右，按照时薪制。 原被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行质证，对双方均无异议的证据，本院经核实予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院分析认证如下： 1、原告提交的书面证词(证明内容及签字均是其本人)，证明原告在被告处上班，被告单方降低工资。被告质证:文件笔迹是同一人书写并不是本人书写，上班的时间是合同上的时间，原告实际工作时间没有那么长，受疫情影响，总部降工资时薪降了一块钱。本院认证意见：本院对书面证词与其他证据及被告陈述能够互相印证的部分予以确认。 2、原告提交的店长王鑫源书写的会议记录及会议附件(开会均是在下班时间，一次会议4小时)，证明原告加班的时间。被告质证:开会每周一次，每次不会有4小时，基本上一小时左右，开会时间由店长安排，可能会算成加班。本院认证意见:结合店长王鑫源到庭陈述能够证实每周开会一次，一次三小时的事实，故本院对该组证据真实性予以确认，能够证明原告加班的事实。 3、被告提交的劳动合同复印件，证明原被告之间签订了劳动合同。原告质证：没有签过该合同，合同上的甲方不是总部就是被告。本院认证意见：被告未能提交原件，原告亦不认可，故本院对该合同不予以确认。 4、庭后原告补交的考勤材料，被告质证：这是之前的工资，每月10日付了，不扯皮，以前的宗嘉豪调走了，接岗的是王鑫源，王鑫源11月份来的。本院认证意见：10、11月份的考勤记录与工资支付数额能够互相印证，本院对真实性予以确认；12月份的排班表与被告提交的基本一致，本院对真实性予以确认。 5、庭后被告的店长王鑫源到庭说明情况、11.30-12月底的排班表、余成开卡上网记录、余成离职的电子手续、网吧的规章制度、马群及郑美琪的劳动合同复印件。原告质证：店长身份属实，2020.12.31旷工不属实，这天我休息，没去过网吧，我当天在南京，2021.1.2晚上我上了一天班，1.3晚去上班看到给我连排两天班，问店长什么意思，店长讲要辞退我，然后当天没上班就走了。我没签合同，不存在偷合同之说。店长讲的加班情况属实，店长是11月底来的，12月份开始每周加一次班，12月份发的工资没有算加班费。考勤表没有异议，网吧的规章制度没有异议，上网记录属实，但一部分不是在上班时间，另外是我女朋友用我的身份证上的网。我同事的合同与我没有关系。离职电子手续有异议，入职、离职时间对不上。本院认证意见：原告对考勤表（排班表）、网吧规章制度、开卡上网记录真实性均无异议，本院对真实性予以确认；马群及郑美琪的劳动合同复印件与本案没有关联性，本院不予以确认；余成的离职电子手续系被告系统下载，原告有异议，且无其他证据佐证，本院不予以确认；对店长王鑫源的陈述与审理查明情况一致的部分予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：春色网吧是个人独资企业，投资人为孙倩，从事互联网上网服务及食品销售，是“网鱼网咖”加盟店。2020年10月22日，余成经春色网吧当时的店长宗嘉豪招聘进入该网吧担任服务员。余成每周上五天班，工资系按照每天上班12个小时，每小时10元计算，每月10日发上个月工资。因疫情影响，期间春色网吧降低了员工的工资。2020年12月份开始，春色网吧每周均在下班后召开周会，算加班，每次三小时，由店长王鑫源主持。余成工作期间存在多次开卡上网现象。2021年1月2日春色网吧现任店长王鑫源以余成工作期间存在上网等违规情况为由予以口头辞退。考勤显示：余成2020年11月22日至30日共上班6天，2020年12月共上班22天，2021年1月1日休息。转账记录显示：余成2020年11月10日收到当时的店长宗嘉豪微信转账工资955元，2020年12月10日收到现任店长王鑫源支付宝转账工资2760元，2021年1月11月收到王鑫源微信转账工资2640元。春色网吧未给余成购买社会保险。 辞退后，余成向淮南市田家庵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1、裁决春色网吧补交余成2020年10月22日开始参保至今的社会保险（包括养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）；2、裁决春色网吧向余成支付未签书面劳动合同双倍工资即2020年10月至2021年1月共计7560元；3、裁决春色网吧支付余成经济补偿2160元；4、裁决春色网吧补偿未经本人同意私降工资共计1080元；5、裁决春色网吧补偿余成加班费288元（每周周会）。仲裁委以不符合受理条件为由不予以受理，并向余成送达了《不予受理案件通知书》。余成遂依法向本院提起诉讼。 另查明：春色网吧规定，上班期间睡觉或打游戏属于违规。 再查明：2020年1月1日至12月31日社会保险费个人月缴费基数下限为3017.01元。 本院认为，根据双方当事人举证、质证、辩论及庭审查明情况，现将争议焦点分析认证如下： 一、关于原告主张被告赔偿社保损失2000元（2020.10-2021.1，每月500元） 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第一条第（五）项规定“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷”本案中，被告未给原告社会保险，双方劳动关系已经解除，导致原告无法享受社保待遇，应当赔偿原告的社保损失。其中，养老保险和医疗保险损失应按缴费基数、缴费比例及原告工作时间进行计算；失业、工伤、生育保险损失应当按照实际发生的损失进行赔偿，但原告未举证证明其失业时间段、存在工伤、生育情形，故该三项保险损失依据不足，本院不予以支持。原告工资低于缴费基数下限3017.01元，故应当按照缴费基数下限3017.01元计算原告的养老保险和医疗保险损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”本案中，被告应当自原告工作之日（2020年10月22日）起三十日内为其办理社保登记手续即被告最迟应于2020年11月20日为原告购买社保，而原告实际工作不满两个半月，故被告应当赔偿两个月的社保损失。经核算，养老保险损失为965元（3017.01元×16%×2个月），医疗保险损失为392元（3017.01元×6.5%×2个月），故被告应赔偿原告社保损失合计1357元（965元+392元）。 二、关于原告主张的私降工资差额合计1080元 关于原告的工资标准，原告庭审称从第一月工资为10元/时，第二个月开始工资为12元/时，但被告未经过职工大会或全体职工讨论单方面每小时降薪2元，原告的工资一直按照10元/时结算的。被告对此不认可，辩称降薪是因受疫情影响，总部每小时降了1元。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”被告对降薪事实予以认可，但未提供证据证明就降薪一事已与职工协商一致，故被告单方降薪违法上述法律规定，系不合法的。关于降薪幅度，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”降薪的证据应当掌握在用人单位，但被告作为用人单位未提交证据佐证每小时降薪幅度，故被告应当承担不利后果，本院对原告所述每小时降薪2元予以确认，被告应当从第二月开始补付工资差额。 关于原告2021年1月2日是否实际工作，根据排班表显示2021年1月2日原告系夜班，从晚上九点至第二天上午九点。原告庭审陈述2021年1月2日晚上班才知晓被辞退，与被告所述“店长在1月2日辞退原告”一致，但庭后原告陈述2021年1月2日上了一天班，1月3日晚去上班才知晓被辞退，该陈述与原告庭审陈述不一致，且无证据证实，故本院认定原告系在2021年1月2日被辞退，当天未实际工作。 关于原告主张补付私自降的工资1080元，经审理查明，余成2020年11月22日至30日共上班6天，2020年12月共上班22天，2021年1月1日至2021年1月2日未工作，被告应当补付原告工资差额672元【2020年11月22日至2021年1月2日共计上班28天（6天+22天），28天×2元/时×12小时】。 三、关于原被告双方是否签订书面劳动合同？被告是否应当支付原告未签订书面劳动合同二倍工资7560元？ 被告辩称双方签订的有书面劳动合同，并提交了余成的劳动合同复印件，原告对此不认可，被告亦未能提交该劳动合同的原件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，被告提交的证据不足以证明双方签订过书面劳动合同的事实，应当承担举证不能的不利后果。故本院认定双方未签订书面劳动合同。但双方对存在劳动关系未提出异议，故本院认定双方存在事实劳动关系。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，春色网吧作为用人单位应当支付未签订书面劳动合同双倍工资。余成自2020年10月22日入职，2021年1月2日被辞退，故双倍工资应当从2020年11月22日开始计算至2021年1月2日。当月工资已经正常发放，应当予以扣除，经计算，被告应当支付原告双倍工资差额为4032元（12元/时×12时×28天，2020年11月22日至2021年1月2日共计上班28天）。 四、关于原告主张的经济补偿2160元是否应当支持？ 《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（二）严重违反用人单位的规章制度的”。本案中，被告提交的证据显示余成在工作期间多次开卡上网，严重违反被告的规章制度，故被告辞退原告符合上述法律规定。原告主张支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，故本院不予以支持。 五、关于原告主张的加班费288元（每周周会）是否应当支持？ 经审理查明，春色网吧2020年12月份开始每周召开一次会议，均在下班后进行，算加班，每次三小时。原告主张每周周会加班四小时没有证据佐证，故本院认定每周加班三小时。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，原告提交的证据显示2020年12月10日、12月23日召开了周会，这两日均为工作日，并非休息日，剩余两次周会召开时间原告未举证，按照谁主张谁举证的原则，原告应当承担举证不能的不利后果，原告按照2倍计算加班费没有依据，故加班费应当按照不低于工资的150%计算，经计算，加班费为216元（12元/时×3时×4次×1.5倍）。 综上所述，本院对原告诉请有事实和法律依据的部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告淮南市春色网咖网吧于本判决生效之日起十五日内支付原告余成社保损失1357元； 二、被告淮南市春色网咖网吧于本判决生效之日起十五日内支付原告余成双倍工资差额为4032元； 三、被告淮南市春色网咖网吧于本判决生效之日起十五日内支付原告余成私降工资差额672元； 四、被告淮南市春色网咖网吧于本判决生效之日起十五日内支付原告余成加班费216元； 五、驳回原告余成的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告余成负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审 判 长  杨 勇 人民陪审员  陈大众 人民陪审员  钱文玲 二〇二一年四月七日 法官 助理  吴远华 书 记 员  历梦璇 附1：证据目录 一、原告余成提交的证据名称及证明观点如下： 证据一，原告身份证复印件、被告企业信息，证明原被告的诉讼主体资格 证据二，书面证词(证明内容及签字均是其本人)，证明原告在被告处上班，被告单方降低工资 证据三，店长王鑫源书写的会议记录及会议附件(开会均是在下班时间，一次会议4小时)，证明原告加班的时间。 证据四，劳动仲裁申请书，淮南市田家庵区劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书及送达回证，证明案件经过仲裁 证据五，工资支付截图(2020.11.10原来的店长宗嘉豪通过微信支付10月份工资955元，2020.12.10新店长王鑫源通过支付宝支付11月工资2760元，2021.1.11王鑫源通过微信支付12月份工资2640元，证明原告的工资。 二、被告淮南市春色网咖网吧提交的证据名称及证明观点如下： 证据一，营业执照，证明被告的诉讼主体资格 证据二，劳动合同，证明原被告之间签订了劳动合同 附2：相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同: （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 《中华人民共和国社会保险法》 第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。 自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。 国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一） 第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理： （一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷； （二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷； （三）劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷； （四）劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的纠纷，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续发生的纠纷； （五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷； （六）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷； （七）劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷； （八）劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷； （九）因企业自主进行改制发生的纠纷。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。