广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)桂02民终1158号 上诉人［原审被告（原告）]：南宁市吉惠建筑工程劳务有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市迎凯路****车间。统一社会信用代码：91450100759786627Y。 法定代表人：吴春霞，董事长。 委托诉讼代理人：封永，广西柳乐律师事务所律师。 被上诉人［原审原告（被告）］：董玉荣，女，1976年2月15日出生，苗族，住广西壮族自治区融水苗族自治县。 委托诉讼代理人：韦世崇，融水苗族自治县法律服务所法律工作者。 原审第三人：韦兴德，男，1973年6月15日出生，苗族，住广西壮族自治区融水苗族自治县。 原审第三人：李桥云，女，1972年7月25日出生，瑶族，住广西壮族自治区罗城仫佬族自治县。 上诉人南宁市吉惠建筑工程劳务有限责任公司（以下简称吉惠公司）因与被上诉人董玉荣、原审第三人韦兴德、原审第三人李桥云劳动争议一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2020）桂0225民初1641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吉惠公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判吉惠公司无需向董玉荣支付住院期间伙食补助费180元、停工留薪期工资6461.7元、一次性伤残补助金30117.51元、一次性工伤医疗补助金36810.29元、一次性伤残就业补助金30117.51元；2.以上各项赔偿费用由李桥云承担；3.诉讼费由董玉荣承担。事实和理由:一审判决认定事实不清，判决不符合情理。一审法院没有查明董玉荣是临工，董玉荣在吉惠公司处工作之前一直在融水苗族自治县的建筑工地从事抹灰工作而且都是临工。李桥云聘请董玉荣在吉惠公司的工地做工，董玉荣是为李桥云工作并由李桥云支付工资（已经支付的工资是200元/天），董玉荣与李桥云之间是劳务关系，吉惠公司与董玉荣之间不存在劳动关系。董玉荣从事的是抹灰工作，抹灰人需具有一定的专业知识和技能，一般由抹灰人自行决定工作的操作规程和劳动过程，独立完成工作。董玉荣在抹灰时受伤，其关键点在于木架断裂，木架系董玉荣自己搭建使用，而木架的搭建不规范，安全隐患大，董玉荣作为具有一点专业技能的抹灰工人，在搭建该木架工作前理应进行仔细查看，以备不测。正是董玉荣忽略了安全注意事项，导致本案结果的发生。董玉荣在吉惠公司工作前已经对其进行了建筑安装工人三级安全教育，2019年9月1日董玉荣在作业过程中，由于其未按安全规定操作，自己从高处跌落，造成受伤，因此，董玉荣对其受伤应承担全部责任，即董玉荣受伤的各项损失及补助金理应由其自行承担。如果吉惠公司与董玉荣之间存在劳动关系，赔偿的标准也应当按照双方签订的《劳动合同书》约定的基本工资1300元计算各项损失费用。董玉荣住院期间的所有费用，吉惠公司都已经支付完毕（包括医疗费、住院伙食补助费等）。董玉荣于2019年8月19日到吉惠公司处工作，2019年9月1日在作业过程中受伤住院治疗，治愈出院后董玉荣也没有再向吉惠公司提供实际劳动，双方劳动关系仅仅因董玉荣工伤处于延续状态，吉惠公司就不再具有履行向董玉荣支付劳动报酬的义务。董玉荣在吉惠公司处工作未满一个月（属于试用期内）发生工伤，双方签订的《劳动合同书》（因为融水苗族自治县有关单位要求在工地工作的人员必须要挂单位，就造成了吉惠公司与董玉荣之间签订了劳动合同）约定的基本工资是1300元。本案中，董玉荣系工伤，在治愈后应当可从事力所能及的工作岗位，并未存在完全丧失劳动能力的事实，至今也未能提供其向吉惠公司请求安排工作的证据，不存在法定不能履行劳动能力的情形，且吉惠公司也没有作出要求董玉荣在家待岗的决定，实际上已经对吉惠公司造成了损失。因此，董玉荣要求吉惠公司支付工伤期间的停工留薪期工资缺乏事实与法律依据。 董玉荣辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持。 韦兴德未陈述意见，亦未向本院提交书面意见。 李桥云向本院提交书面意见称，大约在2019年6月、7月，韦兴德介绍李桥云到吉惠公司做扶灰工，后因工期紧，吉惠公司就让他们多叫些人来公司做工，李桥云就发朋友圈说该工地招工，后来董玉荣就找到李桥云说想来工地做工，李桥云就让董玉荣去找工地老板谈，包括工钱。后来董玉荣与李桥云同组扶灰，工钱都是由公司给董玉荣的。董玉荣和吉惠公司签订有劳动合同，李桥云与董玉荣没有任何形式的劳动报酬合同关系，李桥云只是介绍董玉荣到吉惠公司做工而已。董玉荣进公司后，吉惠公司已经对她进行过工人三级安全教育。架子竹排是公司让他们自搭上去的，但公司应该有安全员检查过。 董玉荣向一审法院起诉请求：1.依法撤销融水劳人仲字〔2020〕42号仲裁裁决书；2.判令解除董玉荣与吉惠公司从2019年8月至2020年5月6日期间的劳动关系；3.判令吉惠公司向董玉荣支付工伤保险待遇合计172857.6元(其中：住院期间护理费2451.60元、住院伙食补助费180元、停工留薪期工资33099.50元、一次性伤残补助金42556.50元、一次性工伤医疗补助金52013.50元、一次性伤残就业补助金42556.50元）；4.本案的诉讼费由吉惠公司承担。 吉惠公司向一审法院起诉请求：1.撤销融水劳人仲字〔2020〕42号仲裁裁决书；2.判决吉惠公司不予支付住院期间伙食补助费180元给董玉荣；3.判决吉惠公司不予支付停工留薪期工资6461.7元给董玉荣；4.判决吉惠公司不予支付一次性伤残补助金30117.51元给董玉荣；5.本案诉讼费由董玉荣承担。 一审法院认定事实：董玉荣经李桥云介绍到吉惠公司做工，2019年8月19日董玉荣作为乙方与甲方吉惠公司签订《劳动合同书》、《劳动合同书》约定：“第一条劳动合同期限甲、乙双方选择以下第（三）种形式确定本合同期限：……（三）以完成一定工作（任务）为期限：自2019年8月19日起至抹灰工作（任务）完成时终止。具体时间以《工程施工任务单》为准。乙方完成本条款所述工作任务后，乙方转入甲方其他项目部工作，需在新项目部重新签订劳动合同。如施工过程中需跨项目部（跨工程）临时抢工调动，时间在两月内返回原项目部工作，可按原项目部的劳动合同继续履行。第二条工作时间和工作地点甲方安排乙方从事的工作内容为抹灰，工作地点为融水市民广场项目。乙方应当按照甲方《工程施工任务单》要求及所规定的标准，按时保质保量地完成工作任务。第三条劳动报酬（一）试用期间的工资为____,试用期结束后，工资为（请在①-⑥选择计算方式）：①元/月；②200元/天；……（二）甲方根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第八条‘对完成一次性临时劳动或某项工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资’的规定，甲方经与乙方协商并经乙方同意后，乙方的工资可按照计件计量方式发放，其工资构成为基本工资+剩余计件计量工资，即按月以货币形式支付乙方基本工资1300元（不能低于工作所在地最低工资标准），其余部分在乙方完成所做的本工程施工任务后一次性给付；……第七条劳动合同的变更、解除和终止……（四）解除或终止劳务合同，双方办理有关手续及工作交接。若乙方不办理请假手续离开工作岗位，无故旷工15天以上者将视为乙方自动解除劳动合同。……”合同签订后，董玉荣开始在吉惠公司从事抹灰工作，2019年9月1日，董玉荣在工作中不慎从约6米高处跌落，当日被送往融水苗族自治县人民医院治疗至2019年9月12日，共住院12天，被诊断为：1.创伤性血气胸；2.多发肋骨骨折；3.肺挫裂伤；4.横突骨折；5.右腰背部软组织挫伤；6.头皮血肿。融水苗族自治县人民医院出院记录载明注意休息，加强营养，建议全休1月，3个月内避免剧烈活动及重体力劳动等。2020年3月5日董玉荣经融水苗族自治县人力资源和社会保障局认定为工伤（融人社工伤字[2020]6号）。2020年4月10日，董玉荣经柳州市劳动能力鉴定委员会鉴定工伤致残等级为玖级（柳劳工鉴字[2020]189号）。2020年5月13日董玉荣将吉惠公司列为被申请人向融水苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：“1.依法解除董玉荣和吉惠公司之间的劳动关系；2.裁决吉惠公司向董玉荣支付住院期间护理费2451.6元；3.裁决吉惠公司向董玉荣支付住院伙食补助费180元；4.裁决吉惠公司向董玉荣支付停工留薪期工资33099.5元；5.裁决吉惠公司向董玉荣支付一次性伤残补助金42556.5元；6.裁决吉惠公司向董玉荣支付一次性工伤医疗补助金52013.5元；7.裁决吉惠公司向董玉荣支付一次性伤残就业补助金42556.5元，合计172857.6元。”后2020年7月6日融水苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出融水劳人仲字〔2020〕42号仲裁裁决书，裁决：“一、自本裁决生效之日起十日内，吉惠公司一次性向董玉荣支付董玉荣住院期间伙食补助费180元；二、自本裁决生效之日起十日内，吉惠公司一次性向董玉荣支付停工留薪期工资应为6461.7元；三、自本裁决生效之日起十日内，吉惠公司一次性向董玉荣支付一次性伤残补助金30117.51元。”后董玉荣和吉惠公司均不服该裁决提起诉讼。 另查明，吉惠公司没有依法为董玉荣缴纳社会保险。吉惠公司于2004年4月19日经南宁市工商行政管理部门核准登记成立，经营范围为模板作业劳务分包壹级、钢筋作业分包壹级、混凝土作业分包、抹灰作业分包等。吉惠公司已经支付董玉荣住院期间的所有费用。董玉荣治愈出院后至今再没有在吉惠公司工作，吉惠公司也没有要求董玉荣回公司工作。董玉荣申请劳动仲裁时要求与吉惠公司解除劳动关系，吉惠公司同意解除劳动关系但认为解除劳动关系的时间应该是2019年9月12日。 一审法院认为：首先，吉惠公司于2004年4月19日经南宁市工商行政管理部门核准登记成立，经营范围为模板作业劳务分包壹级、钢筋作业分包壹级、混凝土作业分包、抹灰作业分包等，具备用人单位主体资格。2019年8月19日董玉荣作为乙方与甲方吉惠公司签订《劳动合同书》，该《劳动合同书》符合法律规定，双方的劳动合同关系依法成立并生效。吉惠公司辩称该劳动合同是在劳动监察部门的要求下签订的，是为了配合劳动监察部门的检查。但其并未提供任何证据加以证实，另外吉惠公司也没有证据证明其主张的与董玉荣是承揽关系的辩解，故该院依法不予采信。第二，关于董玉荣月工资如何确定的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定：“本条例所称本人工资，指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”董玉荣于2019年8月19日签订合同开始工作到2019年9月1日因工致伤不足一个月的时间，且其工资构成为基本工资1300元加上剩余计件计量工资，因此，董玉荣的实际月工资无法确定，在其实际月工资无法确定的情况下，该院酌情参照上年度统筹地区职工月平均工资作为计算标准，即按广西2018年全区在岗职工年平均工资66928元作为计算标准，月平均工资为5577.33元，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，董玉荣的工伤待遇以每月3346.39元作为12个月的平均工资。第三，关于董玉荣和吉惠公司是否已经解除劳动关系的问题。董玉荣申请劳动仲裁时要求与吉惠公司解除劳动关系，吉惠公司同意解除劳动关系但认为解除劳动关系的时间应该是2019年9月12日。可见双方已经达成解除劳动关系的合意，双方的劳动合同关系已经协商解除。第四，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十二条规定：“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”结合董玉荣经柳州市劳动能力鉴定委员会鉴定工伤致残等级为玖级的事实。该院依法支持吉惠公司向董玉荣支付的工伤保险待遇如下：1.伙食补助费，根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施有关问题的通知》的规定，吉惠公司应支付的伙食补助费为180元（15元/天×12天=180元）。2.停工留薪期工资，结合董玉荣住院12天及出院记录医嘱建议全休1个月（30天）的事实，按一个月平均21.75天工作日计算，每天工资为153.85元（3346.39元/月÷21.75天），吉惠公司应支付的停工留薪期工资为6461.7元（153.85元/天×42天=6461.7元）。3.一次性伤残补助金，吉惠公司应支付的一次性伤残补助金为30117.51元（3346.39元/月×9个月=30117.51元）。4.一次性工伤医疗补助金，吉惠公司应支付的一次性工伤医疗补助金为36810.29元（3346.39元/月×11个月=36810.29元）。5.一次性伤残就业补助金，吉惠公司应支付的一次性伤残就业补助金为30117.51元（3346.39元/月×9个月=30117.51元）。以上合计103687.01元。第五，关于董玉荣诉请的住院期间护理费问题，由于董玉荣并未提供相关证据证明其需要护理，故该院依法不予支持。最后，对于董玉荣和吉惠公司均要求撤销融水劳人仲字（2020）42号《仲裁裁决书》的要求，由于融水劳人仲字（2020）42号《仲裁裁决书》为非终局裁决，对于非终局裁决，当事人在法定期间向人民法院起诉后，相应的仲裁裁决便不具有法律效力，并不存在撤销与否的问题。故董玉荣和吉惠公司要求撤销该裁决书于法无据，该院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第一项、第六十二条第二款、《广西壮族自治县实施办法》第二十四条、《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施有关问题的通知》第二条第一项的规定，一审法院判决：一、吉惠公司自本判决生效之日起十日内向董玉荣支付伙食补助费180元、停工留薪期工资6461.7元、一次性伤残补助金30117.51元、一次性工伤医疗补助金36810.29元、一次性伤残就业补助金30117.51元，共计103687.01元；二、案件受理费10元，董玉荣负担5元，吉惠公司负担5元；三、驳回吉惠公司和董玉荣的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。各方当事人对一审查明的事实均无异议，吉惠公司认为一审遗漏查明董玉荣在施工的过程中未按照抹灰的程序操作、未按照规定搭建木架并且在搭建之后也未进行仔细检查，从而导致本案事故结果的发生，董玉荣应就本事故承担全部责任。然而工伤保险待遇的享受不以劳动者对其在劳动过程中受到伤害无过错为前提，故董玉荣是否检查木架非本案需认定的事实，一审法院对此未做认定并不属于遗漏查明案件事实，本院对吉惠公司的异议不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，董玉荣在一审庭审中陈述其做建筑工的工资为200元/日，每个月出工20天左右。李桥云在一审庭审中陈述董玉荣的工资为200元/日，在吉惠公司工地做工11天，工资为2200元，其中1680元由吉惠公司转账支付给董玉荣，520元由李桥云代公司以现金方式支付给董玉荣，董玉荣对李桥云的以上陈述予以认可。 再查明，广西壮族自治区2018年度全区在岗职工年平均工资为73553元。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、吉惠公司与董玉荣之间是否存在劳动关系；二、吉惠公司是否应向董玉荣支付伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及数额应如何计算。 关于争议焦点一，吉惠公司主张该公司与董玉荣不存在劳动关系，董玉荣与介绍其到公司工作的李桥云存在劳务关系。根据本案在卷证据，2019年8月19日，吉惠公司作为甲方，与董玉荣作为乙方签订了《劳动合同书》，约定吉惠公司安排董玉荣从事的工作内容为抹灰，合同期限自2019年8月19日至抹灰工作完成时，落款加盖了吉惠公司的公章，并有董玉荣的签字确认。合同签订后，董玉荣便开始在吉惠公司从事抹灰工作。吉惠公司与董玉荣签订《劳动合同书》之时均明确表达了双方建立劳动关系的意思表示，之后董玉荣亦按该《劳动合同书》约定的内容向吉惠公司提供了劳动，故一审法院认定吉惠公司与董玉荣之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。吉惠公司主张董玉荣与李桥云存在劳务关系，但未能提交相应证据予以证实，且董玉荣和李桥云对此均不予认可，吉惠公司应承担举证不能的不利后果。吉惠公司关于该公司与董玉荣不存在劳动关系的主张不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，吉惠公司以该公司与董玉荣之间不存在劳动关系为由，主张董玉荣的各项损失不应由该公司承担。如前所述，董玉荣与吉惠公司存在劳动关系，董玉荣在吉惠公司的工地上工作时受伤，且已被融水苗族自治县人力资源和社会保障局认定为工伤，而吉惠公司未为董玉荣缴纳社会保险，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，董玉荣的各项工伤保险待遇损失应由吉惠公司承担。 关于伙食补助费。吉惠公司主张该公司已向董玉荣支付伙食补助费，但未能提交相应证据予以证明，董玉荣对此亦不认可，故本院对吉惠公司的该项主张不予支持。一审判决吉惠公司应向董玉荣支付伙食补助费180元并无不当，本院予以维持。 关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准的问题。吉惠公司主张，该公司在一审提交的《201909务工人员工资发放表》显示董玉荣已经领取1680元/月的报酬，董玉荣月平均工资数额为1680元/月，故董玉荣的上述工伤保险待遇项目不应按照3346.39元来计算，而应按照1680元/月或者按照《劳动合同书》约定的1300元/月计算。虽然《201909务工人员工资发放表》及吉惠公司的中国银行代发工资账号流水显示，吉惠公司于2019年10月31日向董玉荣支付了1680元。但董玉荣于2019年8月19日到吉惠公司工作，2019年9月1日发生工伤，吉惠公司于2019年10月31日向董玉荣支付工资1680元，但根据在卷无法确认该笔工资为何时间段的工资。根据《劳动合同书》第三条，关于劳动报酬双方约定：（一）试用期结束后工资为200元/天；（二）董玉荣的工资可按照计件计量方式发放，其工资构成为基本工资+剩余计件计量工资，即按月以货币形式支付乙方基本工资1300元（不能低于工作所在地最低工资标准），其余部分在乙方完成所做的本工程施工任务后一次性给付。董玉荣主张其工资为200元/天，与《劳动合同书》的约定相符，亦与李桥云的陈述相符。同时，上述《劳动合同书》中工资为200元/天的数额“200”为手填，基本工资1300元的“1300”为打印。综合以上证据，本院采信董玉荣的主张，认定其在吉惠公司工作期间的劳动报酬系按天计算，日工资为200元。由于董玉荣在吉惠公司工作尚不足一月，其实际领取的月工资数额无法认定。根据董玉荣的自述，其所从事的建筑工每月工作20天左右，本院酌情按照国家法定月工作日21.75天认定其月工资数额为4350元/月（200元/天×21.75天），高于广西2018年度全区在岗职工年平均工资的60%（73553元×60%÷12个月=3677.65元/月）。据此，董玉荣的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以其本人工资4350元/月为基准计算，一审法院对以上项目的计算基数认定有误，导致计算结果错误，最终认定的数额少于董玉荣应得数额。但因董玉荣未就此提出上诉，视为认可一审判决，系其对自身权利的处分，故本院对一审判决所认定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额予以维持。 关于停工留薪期工资。吉惠公司主张董玉荣出院后未为吉惠公司工作，而到其他单位工作，董玉荣已经得到相应的报酬，吉惠公司不应再支付停工留薪期工资，即使应支付也应按照1680元/月或者按照《劳动合同书》约定的1300元/月计算。董玉荣因工伤于2019年9月1日住院，治疗12天后出院，医嘱全休30天，其停工留薪期为42天。根据吉惠公司所提交的证据，不足以证明董玉荣在前述停工留薪期到其他单位工作，且董玉荣对吉惠公司的主张不予认可，故本院对吉惠公司的该项主张不予采信。如前所述，董玉荣的工资为4350元/月，在董玉荣的停工留薪期，吉惠公司应向其按月支付原福利待遇，故吉惠公司应向董玉荣支付停工留薪期工资6090元（4350元/月÷30天×42天）。一审判决对此认定有误，本院予以改正。 一审判决将案件受理费在判决主文中予以处理不当，本院予以改正。 综上所述，吉惠公司的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其余部分予以驳回；一审判决认定事实、适用法律部分有误，本院予以改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2020）桂0225民初1641号民事判决书第二项、第三项； 二、变更广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2020）桂0225民初1641号民事判决书第一项为：南宁市吉惠建筑工程劳务有限责任公司自本判决生效之日起十日内向董玉荣支付伙食补助费180元、停工留薪期工资6090元、一次性伤残补助金30117.51元、一次性工伤医疗补助金36810.29元、一次性伤残就业补助金30117.51元； 三、驳回南宁市吉惠建筑工程劳务有限责任公司的其他上诉请求； 四、驳回南宁市吉惠建筑工程劳务有限责任公司的其他诉讼请求； 五、驳回董玉荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元（南宁市吉惠建筑工程劳务有限责任公司、董玉荣各预交5元），由南宁市吉惠建筑工程劳务有限责任公司、董玉荣各负担5元；二审案件受理费10元（南宁市吉惠建筑工程劳务有限责任公司已预交），由南宁市吉惠建筑工程劳务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 琳 审 判 员  王智勤 审 判 员  王 维 二〇二一年四月二十八日 法官助理  黄姣姣 代书记员  周圣钧