山东省泰安市岱岳区人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2021）鲁0911行初17号原告鉴某平，男，汉族，1962年8月30日生，住址：泰安市岱岳区。委托代理人陈淑芹，山东盈和盈律师事务所律师。委托代理人侯延洁，山东盈和盈律师事务所律师被告泰安市岱岳区大汶口镇人民政府，住所地泰安市岱岳区大汶口镇新城街。法定代表人张义强，镇长。委托代理人柏秀彦，山东华林律师事务所律师。委托代理人郭长满，山东华林律师事务所律师。原告鉴某平诉被告泰安市岱岳区大汶口镇人民政府（以下简称汶口镇政府）行政赔偿一案，本院受理后依法向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2021年1月19日公开开庭审理本案。原告鉴某平及其委托诉讼代理人陈淑芹、侯延洁，被告汶口镇政府的出庭负责人张义强及其委托诉讼代理人郭长满、柏秀彦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告鉴某平诉称，2017年12月5日，被告违反法定程序，强制拆除原告在大汶口镇山西街村承包土地上所建的建筑物，原告诉至法院。2020年7月27日，经泰安市中级人民法院二审生效判决（案号（2020）鲁09行终130号）确认被告强制拆除原告建筑物的行为违法。因被告违反法定程序强制拆除，导致原告的房屋、猪舍等被破坏性拆除，所养殖的牲畜被迫降价出售，给原告造成严重的财产损失。确认被告强制拆除行为违法后，原告多次找被告协商赔偿事宜未果，为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求：1、赔偿原告房屋、猪舍、经营等各项损失共计330950.1元；2、诉讼费用由被告承担。原告为证明其主张，提交以下证据：证据一：泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911行初223号行政判决书原件一份、泰安市中级人民法院（2020）鲁09行终130号行政判决书原件一份。证实原告的养殖场被告违法拆除，被告强制拆除行为已被法院生效判决确认违法的事实。该两份生效判决确认了案涉建筑物系原告所有的事实，但是均未确认原告所有的建筑物为违法建筑。泰安市中级人民法院的生效裁决“本院认为部分”明确被告拆除行为违法的依据为“上诉人（被告）未履行制作行政强制执行决定书、进行催告、给予相对人陈述申辩权等法定程序。”，该依据系适用《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条的规定，系针对合法建筑的拆除程序，而并非适用第四十四条关于违法建筑拆除的程序，因此，该生效判决书已经确认案涉建筑物并非违法建筑，不应适用违法建筑拆除的相关规定。证据二：刘汉清等人出具的证明一份及刘汉清支付承包费的收款收据三份（2017、2018年）。证实原告建养殖场进行养殖系为了响应被告号召，大力发展养殖业，自1997年至今养殖多年，被告对此明知且认同，原告系基于对政府的信赖投入大量资金建养殖场、购买畜禽。1997年至今，原告一直履行支付承包费的合同义务。证据三：2018年10月26日，岱岳区人民法院对山西街村村主任侯立存所作的询问笔录一份。证实山西街村村主任侯立存的询问笔录中再次确认原告建的养殖场系为了响应上级号召，村里划出来的土地建的养殖场，签的协议，系经过规划，并非原告私自或者擅自建设。证据四：岱岳区法院2018年10月29日案件庭审笔录（（2018）鲁0911行初86号）一份、案涉建筑物拆后照片一张。证实被告采取破坏性强制拆除，在短时间内利用挖掘机、铲车等大型工具进行强拆。被告的拆迁通知到实施拆迁中间仅三天时间，根据庭审笔录中证人肖某的证词，在拆迁当天“原告的一大溜猪圈中没有猪”可以证实原告为防止损失扩大，紧急之下对所养殖的畜禽进行转移及低价售卖，因被告原因，原告无法提供准确损失金额的证据，对此真实存在的损失请法庭予以考虑并计入赔偿范围。从原告被拆除建筑物的拆后照片中可以看出，原告养殖场的门框、木料等可回收建筑材料因被告的破坏性拆除全部毁灭，该部分财产均是原告合法财产。证据五：山东华信价格鉴定所出具的价格鉴定结论书（鲁华信价鉴字（2020）第97-5号）、鉴定费发票原件一份及拆除前照片一张。证明原告案涉建筑物（包含房屋、大门、围墙、水管硬化地面等）在2017年12月3日时的价值，该价格鉴定采取的方法为“成本法、市场法”，原告基于承包合同及对政府的信赖建养殖场投入的成本均系原告的合法财产，该鉴定书综合考虑了原告的建筑成本，合理合法，被告对原告该部分的损失应当依据鉴定结论予以赔偿。原告为保留部分证据，鉴定案涉建筑物支出的鉴定费应当由被告承担。证据六：2017年12月7日、12月10日山西街村委支付强拆人员费用的收款收据两份。证明2017年12月7日的收款收据中显示的铲车费结合证据四中证人肖某的证言再次证实被告用铲车、挖掘机等破坏性机器强制拆除的行为。2017年12月10日的收据中显示“用大三轮车（注搬运家具）”，该内容可以证实被告进行强制拆除时，原告室内的家具等并未进行转移，该部分财产均系原告的合法财产，因被告原因原告无法提供证据，根据《行政诉讼法》第三十八条的规定，应该由被告承担举证责任。证据七：山东省畜牧兽医局、环保局、财政厅联合发布的《关于稳妥推进畜禽养殖场户关闭搬迁的通知》（鲁牧办发[2017]22号）。该文件第一条、第二条明确规定对于禁养区养殖户应当依法给予合理补偿。第二条同时规定，在依法予以合理补偿的前提下，再依据“有无手续、有无配建治污设施、是否污染环境等情形和搬迁进度”，分类制定出台适合本地实际的拆迁补偿标准和补偿政策。即合理补偿是前提，合法与否等仅是区分补偿金额的依据。被告汶口镇政府辩称，被答辩人被拆除的房屋、猪舍、经营损失并非合法利益，不应予以赔偿。本案中被答辩人诉称的房屋、猪舍被拆除，并未提交合法的建设手续，并非合法利益。同时其所建设的房屋、猪舍也位于大汶河河道管理范围内，根据《中华人民共和国河道管理条例》（1988年）第二十五条第三项规定“在河道管理范围内进行下列活动，必须报河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（三）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施；”，显然，被答辩人所建设的养殖场也并未取得河道主管机关的批准。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。故被答辩人在未取得政府职能部门审批手续的情况下所建设的房屋、猪舍，并非属于国家赔偿法保护的合法利益，依法不应予以赔偿，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。被告汶口镇政府未提交证据。经庭审质证，被告对证据一真实性没有异议，但是对证明目的有异议。这两份判决书中对于涉案建筑的所有权问题，法院并没有作出认定。法院确认被告拆除违法的依据是《行政强制法》35.36.37.37.38.44条的规定，但不能据此推定原告的涉案建筑并非违建，是否属于合法利益应由原告承担举证责任，而并非来自对法院判决书的推论。对证据二真实性无法确认，同时原告主张信赖的基于对政府的信赖，建设养殖场，山西街村委并非一级政府，同时并未取得乡镇人民政府以及农业主管部门的认可。即便证据二为真实的，从证据二可以看出刘汉清江将承包的土地转租给鉴某平，双方并未合同，同时也并未取得村委的同意。同时土地承包费用也是刘汉清缴纳，无法证实鉴某平取得合法的用地及建设手续。对于证据三真实性没有异议，该证据仅是村委同意的养殖，只能作为养殖所要开始的前提手续，但还需要相关机关同意并出具相关设施用地及同意养殖的手续后，才能开始养殖。因此不能以村委会同意养殖确定本案所谓的养殖是否合法。对于证据四中的庭审笔录，真实性没有异议，对照片不予认可。对证据四的证明目的我们也有异议，根据行政赔偿诉讼的举证原告应当就其损失承担举证责任，并不能仅仅依据另案中证人的证言，以及自认为因被告原因无法举证，对于其养殖场的财产损失不承担举证责任。对于证据五，真实性不予认可，该证据是原告单方制作，不能作为认定其损失的依据和标准。同时该鉴定报告出具的时间是2020年10月28日，当时原告的房屋和养殖杨均被拆除，该鉴定报告依据的检材均系原告单方提供，且该检材中没有明显的证据能够证明地上附属物明确属于原告所有。该报告的鉴定基准日2017年12月3日，但真正接受委托的时间却是2020年10月份，在鉴定时，所谓的建筑物早已灭失，因此对于该鉴定明显是事后补做，不能作为本案中定案的依据。对于证据六，真实性我们没有异议，但是对证明目的有异议。该证据反而能证明是山西街村委将原告家具予以转运并未造成损失。对证据七的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该证据是2017年所发，在原告开始进行建设养殖场之前，该文件尚未出台。同时原告最初建设养殖场的时候，也并未取得政府的合法手续，仅仅依据和村委的合同，并且村主任也在法院所做的笔录中明确认可，是不允许原告建设养殖场的。原告提供该证据要求补偿与本案没有关联性。本院对经各方当事人质证无异议的证据予以认定，对有异议的证据，结合其他证据综合分析后予以认定。经审理查明，2017年4月20日，泰安市岱岳区政府办公室发布《泰安市岱岳区畜禽养殖三区划分方案》，明确将“11个镇政府驻地规划区边界外延500米范围内的区域及城镇居民集中居住区边界外延500米范围以内的区域”划为禁止养殖区，2017年4月24日，泰安市人民政府发布《关于治理违法建设的通告》。内容为：一、治理范围。为全市城乡范围内未取得建设工程规划许可证（乡村建设规划许可证），或未按照规划许可的内容进行建设的各类建筑物，重点治理违反规划技术规范（标准）或者规划条件确定的强制性内容、填堵或蓬盖河道及沿河进行的违法建设。二、治理方法。存在违法建设的范围和个人，要在当地政府或有关部门规定期限内自行整改、自行拆除；对于拒不自行整改或拆除的，依法依规予以强制拆除。三、治理主体。乡、村、社区和有关部门、单位具体负责本辖区、本单位内违法建设治理工作。2017年8月17日，泰安市岱岳区河长办公室发布关于印发《泰安市岱岳区2017年“清河行动”实施方案》的通知，载明：（二）整治重点。一是清理拆除河湖管理和保护范围内违法建筑……三是清楚河湖管理和保护范围内违规倾倒渣土、垃圾和违法修建鱼塘、养殖场……于2017年12月4日前全面完成各类违章建筑和违法活动的综合整治。2017年12月1日，被告作出《拆除违法建筑通知书》内容为：山西街村委：你村凡涉及违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国建筑法》、山东省《村庄和集镇规划建设管理条例》及大汶口镇总体规划，无土地批复、规划许可、施工许可证的部分建筑属违法建筑。同时，根据《泰安市岱岳区2017年“清河行动”实施方案》、《关于深入开展全市治理非法违建行动的实施方案》文件精神，请予以限期清理拆除。望自接通知之日起，组织农户自行搬出物品，自行拆除非法建筑，期限为2017年12月1日至3日。逾期不执行的，接上级通知要求，由村委于2017年12月4日组织实施无偿拆除。同日，山西街村委向原告下发通知，内容为：根据《泰安市岱岳区2017年“清河行动”实施方案》、《关于深入开展全市治理非法建设行动的实施方案》文件精神，希望自接到通知之日起，自行搬出物品，自行拆除非法建设，期限为2017年12月1日至3日，逾期不执行的，后果自负！接上级通知，定于2017年12月4日实施无偿拆除，请自觉配合。原告拒签字亦未在期限内拆除建筑物，2017年12月5日，山西街村委组织人员、租赁机械对原告位于禁养区的涉案建筑实施了拆除。原告不服该强制拆除行为，以汶口镇政府为被告向本院提起诉讼，请求确认被告汶口镇政府强制拆除原告涉案建筑物的行为违法。本院于2020年5月15日作出（2019）鲁0911行初223号行政判决书，确认被告汶口镇政府强制拆除原告建筑物的行为违法。被告汶口镇政府不服该判决，提起上诉。2020年7月27日，泰安市中级人民法院作出（2020）鲁09行终130号行政判决，维持本院上述判决。后，原告遂以汶口镇政府为被告提起本案行政赔偿诉讼。本院认为，综合各方诉辩主张，本案争议焦点是原告的赔偿请求是否成立？《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利……（四）造成财产损害的其他违法行为”；本案中，本院作出的（2019）鲁0911行初223号行政判决及泰安市中级人民法院作出（2020）鲁09行终130号行政判决已确认镇政府拆除原告建筑物的行政强制行为违法，故对镇政府实施的强制拆除行为造成的损失，原告可依法要求镇政府予以赔偿，镇政府依法负有对违法行政行为受害人合法权益进行赔偿的义务。鉴于本案现有证据尚不足以确定原告依法可赔偿的损失，本案由镇政府先行就涉案拆除行为对原告的合法权益造成损失的具体数额等进行调查处理更为妥当。原告如对该处理结果不服，仍可就该赔偿处理决定提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国行政赔偿法》第二条之规定，判决如下：被告泰安市岱岳区大汶口镇人民政府应予本判决生效之日起九十日内，先行就鉴某平的赔偿请求作出处理。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  马 辉审 判 员  付福云人民陪审员  孙冬梅二〇二一年四月十四日法官助理王瑞亮书记员刘东婧