广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4265号上诉人（原审原告）：广州市海珠区帅帅鞋业经营部，住所地广州市海珠区新华南鞋业百货批发城三区105档。经营者：杨旭涛。委托诉讼代理人：李达标，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭加政，男，1972年5月1日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：刘伟一，广东君厚（黄埔）律师事务所律师。上诉人广州市海珠区帅帅鞋业经营部（以下简称帅帅经营部）因与被上诉人彭加政劳动争议一案，不服广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初17315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人帅帅经营部上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五项判决，改判帅帅经营部无需向彭加政支付任何款项，广州市海珠区天天鞋业经营部（以下简称天天经营部）无需承担连带清偿责任；2.彭加政承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审认定帅帅经营部与彭加政自2013年8月22日至2018年7月17日存在劳动关系，却判决帅帅经营部对彭加政2018年、2019年的未休年休假工资承担支付义务，这是不合理的，帅帅经营部不应承担彭加政2019年的未休年休假工资。且彭加政2018年的年休假已经休完，其主张年休假工作没有事实依据。二、不确认彭加政于2018年6月18日端午节以及2018年10月3日国庆节有加班。涉案考勤表、工资表是彭加政自行制作的，没有帅帅经营部、天天经营部的签章和确认。三、彭加政在职期间严重拖延交付财务报表、利用工作时间处理私人事务、与同事关系恶劣，严重影响了帅帅经营部的工作氛围和规章制度。彭加政自动提出并同意离职，帅帅经营部、天天经营部无需支付经济补偿金。被上诉人彭加政辩称，不同意帅帅经营部的上诉请求，同意一审判决。理由为：一、帅帅经营部在仲裁庭审中已自认与彭加政在2013年8月22日至2019年11月15日存在劳动关系，故其应向彭加政支付2018年、2019年未休年休假工资。帅帅经营部主张彭加政2018年的年休假已休完，但未能提供任何休假记录予以证明，应承担举证不能的后果。二、帅帅经营部在劳动仲裁时已经确认涉案工资表的内容，构成自认，现其又主张工资表是彭加政自行制作的而不予确认，不应支持。三、根据双方提交的QQ和微信聊天内容可知，劳动合同解除系由帅帅经营部提出的。尽管彭加政认为其是违法解除，但愿意接受一审判决，由帅帅经营部支付解除劳动关系经济补偿金。帅帅经营部、天天经营部向一审法院起诉请求：1.判令帅帅经营部无须向彭加政支付2018年、2019年未休年休假工资5243.7元，天天经营部无须承担连带清偿责任；2.判令帅帅经营部无须向彭加政支付2018年法定节假日工资1008.4元，天天经营部无须承担连带清偿责任；3.帅帅经营部无须向彭加政支付经济补偿金34283.1元，天天经营部无须承担连带清偿责任。一审法院认定事实：彭加政于2013年8月22日入职帅帅经营部处，从事财务工作。2018年7月18日，帅帅经营部所处的地址进行环境改造，所以在2018年7月18日起彭加政被安排到天天经营部处工作。2019年11月15日,帅帅经营部与彭加政解除劳动关系。2019年12月4日，彭加政向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会（以下称海珠仲裁委）申请劳动仲裁，海珠仲裁委于2020年4月20日作出穗海劳人仲案字[2020]65号仲裁裁决书。一审法院查明的事实与仲裁委查明的事实基本一致。海珠仲裁委就双方争议的事项作出裁决，裁决结果为：1、确认申请人彭加政与被申请人帅帅经营部在2013年8月22日至2018年7月17日期间存在劳动关系；2、在本裁决生效之日起三日内，被申请人帅帅经营部一次性支付申请人彭加政2018年、2019年未休年休假工资5243.7元，被申请人天天经营部承担连带清偿责任；3、在本裁决生效之日起三日内，被申请人帅帅经营部一次性支付申请人彭加政2018年法定节假日加班工资1008.4元，被申请人天天经营部承担连带清偿责任；4、在本裁决生效之日起三日内，被申请人帅帅经营部一次性支付申请人彭加政经济补偿34283.1元，被申请人天天经营部承担连带清偿责任；5、驳回申请人彭加政的其他仲裁请求。帅帅经营部、天天经营部不服，遂向一审法院起诉。一审诉讼中，帅帅经营部、天天经营部提供了QQ聊天记录，用于证明彭加政存在拖延完成工作，不服从管理等情况，且帅帅经营部与彭加政于2019年7月15日已协商一致解除劳动合同，并明确QQ聊天记录中的“经理”是杨旭涛，“广州金公主财务”是彭加政。彭加政表示对该证据三性不予确认，但确认该QQ聊天记录中“广州金公主财务”的账号是公司账号，彭加政仅是该账户的使用人之一，该账户已被公司收回。根据该QQ聊天记录显示“经理”称呼“广州金公主财务”提交报表、账目，“广州金公主财务”或没有回应，或表示没有慢多少，或承诺尽快赶，但无法给予确切日期，“经理”对对方进行指责，并提出明天上班后好好谈谈，2019年7月15日，“经理”与“广州金公主财务”就盖章问题引发争执，随后“经理”表示对方不适合做其的会计，“广州金公主财务”回复“可能吧”，“经理”提出“招人接受吧”。“广州金公主财务”回复“要招你招”，“经理”回复“可以，请你把任期的账目做好，在找到人之前做好自己的工作”，“广州金公主财务”则回应“能做到多少，就是多少”。帅帅经营部、天天经营部提供了移交清册，用于证明其与彭加政协商一致解除劳动合同并完成了工作交接，不存在违法解雇的行为。彭加政对该证据的真实性、合法性确认，但认为该证据证明了帅帅经营部、天天经营部辞退彭加政。帅帅经营部、天天经营部提供了资产负债表、损益表，用于证明彭加政严重迟延交付财务报表，未按要求完成工作内容，不符合财务人员的职责要求。彭加政对该证据三性不确认，并认为与本案无关。彭加政提供了考勤统计表（缺失2019年1月、9月至11月）用于证明其加班情况，2018年至2019年，考勤记录显示彭加政2018年6月18日端午节加班，2018年10月3日国庆节加班，2019年未显示法定节假日加班。彭加政提供了其与杨旭涛的微信聊天记录，该聊天记录显示2019年11月14日晚上，杨旭涛向彭加政表达对未了的祝福，言及有缘再聚，彭加政回复让杨旭涛把话说直白些并询问杨旭涛是否要将其辞退，并表示只要说出辞退就行了，其才好决定是否继续上班，杨旭涛反问你这样有意思吗；彭加政则表示只要杨旭涛说出辞退，他就不去上班，否则不敢不去；次日早上，杨旭涛向彭加政发出“你已经被辞退了，今天起你都不属于我们公司员工，不必上班，请离开，谢谢”的内容。帅帅经营部、天天经营部对该证据真实性、合法性确认，但认为与彭加政解除劳动关系的责任在彭加政。一审庭审中，双方均确认，帅帅经营部、天天经营部的财务工作均是由彭加政进行处理，双方也确认彭加政每年的年休假为10天。彭加政在仲裁阶段主张其2018年休了3天年休假，2019年没有休年休假，帅帅经营部、天天经营部主张彭加政已休完了2018年、2019年的年休假，但表示没有证据可以证明。一审庭审中，双方均表示同意以月工资5200元为基数计算彭加政的未休年休假工资，另外，双方均同意以月工资5000元为标准计算2018年的法定节假日加班工资。一审法院认为：关于确认劳动关系的问题。海珠仲裁委在穗海劳人仲案字[2020]65号仲裁裁决书中已确认帅帅经营部与彭加政在2013年8月22日至2018年7月17日存在劳动关系，对此，双方均未提出异议，对仲裁认定的事实予以认定。关于天天经营部的责任问题。帅帅经营部、天天经营部及彭加政均确认2018年7月18日彭加政被安排到天天经营部工作，帅帅经营部、天天经营部及彭加政均确认帅帅经营部、天天经营部的财务工作均是由彭加政进行处理，因此，天天经营部与帅帅经营部对彭加政存在混同用工，天天经营部对本案的经济给付应承担连带清偿责任。关于2018年、2019年未休年休假工资。彭加政在劳动仲裁期间主张其在2018年休了3天年休假，2019年没有休年休假。帅帅经营部、天天经营部主张彭加政2018年和2019年的年休假已经全部休完，但未能提供彭加政的休假记录等证据予以证明，采纳彭加政的休假主张，即彭加政2018年余7天年休假未休，2019年未休年休假，因为彭加政最后工作日为2019年11月14日，2019年应享受年休假天数应按工作已过日历天数进行折算为8天（318天÷365天×10天）。庭审中双方均同意以每月5200元的标准计算未休年休假工资，折算成日工资收入为174.79元[5200元÷（21.75天+4天×200%）]，因此帅帅经营部应支付彭加政2018年、2019年未休年休假工资为5243.7元[174.79元/天×（7天+8天）×200%]。天天经营部承担连带清偿责任。关于加班工资问题。根据彭加政提供的考勤统计表，其在2018年6月18日端午节和2018年10月3日国庆节加班，帅帅经营部、天天经营部对该考勤统计表不予确认，也不确认彭加政的加班事实，但未能提供相反的证据予以反驳，对帅帅经营部、天天经营部的主张不予采纳。帅帅经营部、天天经营部认为彭加政主张2018年的加班工资已过一年的仲裁时效，但彭加政最后工作至2019年11月14日，彭加政在劳动关系终结后一年内提起仲裁申请，未超过一年的仲裁时效，对帅帅经营部、天天经营部认为彭加政2018年加班工资超过仲裁时效的意见，不予采纳。如上所述，彭加政在2018年存在2天法定节假日加班，因此，帅帅经营部应向彭加政支付2018年法定节假日加班工资1008.4元[5000元÷（21.75天+4天×200%）×2天×300%]。天天经营部承担连带清偿责任。关于经济赔偿金。帅帅经营部、天天经营部主张彭加政没有按时完成工作，严重影响其规章制度，帅帅经营部、天天经营部提供QQ聊天记录拟证明彭加政工作存在拖延的情形，但帅帅经营部、天天经营部既没有提供其书面的规章制度，也没有证据证明其对彭加政的工作有进行考核，即使彭加政在工作中确实有存在拖延，但帅帅经营部、天天经营部未提供充分证据证明彭加政的行为已严重至需解除劳动关系的程度，因此对帅帅经营部、天天经营部的上述主张，不予采纳。综合帅帅经营部、天天经营部提供的QQ聊天记录以及彭加政提供的微信聊天记录，该情形更符合双方协商一致解除劳动关系的行为，且因解除是帅帅经营部提出的，其应向彭加政支付经济补偿。现帅帅经营部、天天经营部及彭加政对仲裁认定彭加政离职前12个月的平均工资5274.33元以及彭加政最后工作至2019年11月14日的事实均无提出异议，对此予以采纳，因此帅帅经营部应向彭加政支付经济补偿34283.1元（5274.33元×6.5个月）。天天经营部承担连带清偿责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、确认帅帅经营部与彭加政自2013年8月22日起至2018年7月17日期间存在劳动关系。二、帅帅经营部在判决生效之日起三日内向彭加政支付2018年、2019年未休年休假工资5243.7元。三、帅帅经营部在判决生效之日起三日内向彭加政支付2018年法定节假日加班工资1008.4元。四、帅帅经营部在判决生效之日起三日内向彭加政支付经济补偿34283.1元。五、天天经营部对上述第二、三、四项债务承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由帅帅经营部、天天经营部负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审庭审中，帅帅经营部、彭加政均确认双方的劳动关系存续到2019年11月15日。另查，根据国家企业信用信息公示系统显示，天天经营部已于2020年3月18日登记注销。二审中，彭加政明确提出其本案中不再要求天天经营部承担民事责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：一、关于双方劳动关系存续期间的问题。二审庭审中，帅帅经营部、彭加政均确认双方的劳动关系存续至2019年11月15日，故本院认定帅帅经营部与彭加政在2013年8月22日至2019年11月15日存在劳动关系。二、关于2018年、2019年未休年休假工资及节假日加班工资的问题。帅帅经营部主张彭加政2018年的年休假已经休完，但未能提交彭加政的休假记录等证据予以佐证，一审采信彭加政的主张即2018年休了3天年休假，并无不当。另，帅帅经营部在二审中确认其与彭加政的劳动关系存续至2019年11月15日，同时未能举证证实彭加政2019年的年休假已经全部休完，故一审认定帅帅经营部应向彭加政支付2018年、2019年未休年休假工资，是正确的。至于节假日加班工资，彭加政已提供了考勤统计表等初步证据，帅帅经营部虽不予确认，但未能提交证据予以反驳，故本院对该项上诉主张不予支持。三、关于经济补偿金的问题。帅帅经营部主张双方解除劳动关系是彭加政主动提出并同意离职，但其未有直接证据证明彭加政主动提出了离职，一审综合QQ聊天记录和微信聊天记录等证据认定本案系经帅帅经营部提出、双方协商一致解除劳动关系，并判令帅帅经营部支付经济补偿金，并无不当，予以维持。此外，因天天经营部已于2020年3月18日登记注销，且彭加政在二审中亦明确表示不再要求天天经营部承担民事责任，此为当事人对自身权利的处分，本院予以认可，故二审撤销天天经营部的诉讼主体资格。综上所述，帅帅经营部的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审出现新情况，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初17315号民事判决第二、三、四项；二、撤销广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初17315号民事判决第五项；三、变更广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初17315号民事判决第一项为：确认广州市海珠区帅帅鞋业经营部与彭加政自2013年8月22日起至2019年11月15期间存在劳动关系；四、驳回广州市海珠区帅帅鞋业经营部的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由广州市海珠区帅帅鞋业经营部负担。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  刘敏二〇二一年四月二十九日书记员  李爽罗敏婷陈培铮