山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0112民初804号 原告：赵伟，男，1980年5月4日生，住济南市历下区。 委托诉讼代理人：李安南，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 被告：山东森哲数字科技有限公司，住所地中国（山东）自由贸易试验区。统一社会信用代码913701053069618167。 法定代表人：周庆亭,经理。 委托诉讼代理人：周婕，女，系该公司财务经理。 委托诉讼代理人：曾艳丽，山东永弈恒律师事务所律师。 原告赵伟与被告山东森哲数字科技有限公司（以下简称森哲数字公司）劳动争议一案，本院于2021年1月19日立案，依法适用简易程序，于2021年2月25日公开开庭进行了审理。原告赵伟及委托诉讼代理人李安南，被告森哲数字公司的委托诉讼代理人周婕、曾艳丽到庭参加诉讼。于2021年3月9日第二次公开开庭进行了审理，原告赵伟及委托诉讼代理人李安南，被告森哲数字公司的委托诉讼代理人周婕、曾艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵伟向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金40000元；2.判决被告支付原告2020年4月至2020年10月工资115000元；3.判决被告支付原告2018年12月至2019年11月未签书面劳动合同的双倍工资220000元；4.判决被告支付原告2018年至2020年未休带薪年休假工资36800元；5.请求判决被告支付原告2018年至2020年防暑降温费1600元；6.诉讼费、保全费等诉讼相关费用由被告承担。庭审中，原告赵伟变更诉讼请求为：1.判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金38752元；2.判决被告支付原告2020年4月至2020年10月工资104343.5元；3.判决被告支付原告2018年12月至2019年11月未签书面劳动合同的双倍工资211142.73元；4.判决被告支付原告2018年至2020年未休带薪年休假工资35640元；5.请求判决被告支付原告2018年至2020年防暑降温费1600元；6.诉讼费、保全费等诉讼相关费用由被告承担。事实与理由：2018年11月，原告入职被告处（原名称为山东板凳教育科技有限公司），职务为技术总监，月薪为20000元。2020年4月起，被告即开始拖欠原告工资未按时足额支付，2020年10月，被告无奈因拖欠工资为由，向被告提出解除劳动关系，但被告至今未履行其工资支付义务。因入职后，被告未同原告签订书面劳动合同，被告应当支付双倍工资。同时，原告工作期间未休带薪年休假，被告亦未支付带薪年休假工资；原告工作期间的防暑降温费亦未支付。2020年10月29日，原告向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，诉求相关赔偿，后该委出具了济历城劳人仲案字[2020]第1235号仲裁决定书，对原告诉求不予受理，原告认为该裁决属于认定事实不清、适用法律不当，特提起诉讼，望判如所请。 被告森哲数字公司辩称，原告诉状所述与事实不符，其诉讼请求不能成立，依法应予驳回。一、原告系于2018年8月15日入职被告公司，而非原告主张的2018年11月。被告提供的考勤打卡记录显示,原告于2018年8月15日即入职被告公司，开始打卡考勤上班，双方于2018年8月份开始建立劳动关系，而非原告诉状中所主张的2018年11月份入职被告处。二、原、被告之间的劳动关系仅存续于2018年8月至2018年12月期间，自2019年1月份起，双方之间系劳务关系而非劳动关系。1.被告提供的考勤打卡记录显示,自2018年8月至2018年12月期间原告遵守被告公司上班时间规定，接受被告公司的管理，打卡出勤，双方存在事实上劳动关系。2.被告公司股东会决议,同意自2019年1月起,原告成为被告公司的协议合伙人,原告为被告提供技术服务,被告按月支付原告服务费,双方之间存在合作关系,不再是劳动关系。3.被告提供的考勤打卡记录显示,自2019年1月起至2020年10月近两年的时间内，原告已不在执行公司打卡考勤规定，工作、时间不定时，完全由原告自己决定，双方之间的关系已由管理被管理的劳动关系变成了相对松散的合作关系，原告为被告提供的是技术劳务而不是劳动，被告支付原告的是劳务报酬而不是劳动工资。因此，自2019年1月起,双方之间系劳务关系而非劳动关系。三、原告主张2018年12月至2019年11未签书面劳动合同的双倍工资，没有事实和法律依据。首先，依据《劳动合同法》第82条之规定，支付双倍工资是基于劳动关系的存在为前提，本案中，双方的劳动关系存在于2018年8月15日至2018年12月期间，自2019年1月1日起，原告既没有与被告签订劳动合同，也没有接受被告的管理和指挥定点定岗地考勤上班，而是相对独立、不定时地为被告提供技术服务，双方已不存在劳动关系，其主张2018年12月至2019年11期间的双倍工资显然没有事实和法律依据。其次，在2018年8月15日至2018年12月双方存在劳动关系期间，依据《劳动合同法》第82条之规定，虽然存在2018年9月15日至2018年12月期间未签订劳动合同的双倍工资，但原告并未主张该期间的双倍工资，而且，依据《劳动者争议调解仲裁法》第27条之规定，申请仲裁的时效期间为一年，退一步讲，既使双方之间存续事实上的劳动关系，本案原告主张双倍工资一年仲裁时效的起算点应是自2019年8月15日起算,在2020年8月15日之前主张。而原告申请仲裁的时间是2020年10月29日，显然已超出法定仲裁时效。四、原告主张解除合同经济补偿金40000元及2020年4月至2020年10月的工资115000元没有事实和法律依据。1.前已所述，自2019年1月1日起至2020年10月期间，原、被告之间系合作关系而非劳动关系，显然不存在原告与被告2020年10月解除劳动合同的法律事实存在，原告主张解除合同经济补偿金不能成立。2.被告提交付款明细表明，劳动合同存续期间，原告基本工资是10000元，自2019年1月1日起被告为原告支付的是劳务报酬。自2020年2月份开始，尽管受新冠肺炎疫情的影响，被告公司项目不能正常复工，经济收入严受影响，但被告仍按约定标准支付原告的服务费。自2020年4月份由于原告拒接公司电话、信息不回等不配合公司工作，不提供正常技术服务，不提供项目云服务器、程序代码等重要技术资料，被告多次发函致原告，要求协商解决，原告均以家庭有事为由拒不见面，导致被告项目无法正常进行而被客户解除合同，并索赔巨额损失。因此，原告主张解除合同经济补偿金及2020年4月至2020年10月的工资没有事实和法律依据，于法无据。五、原告主张2018年至2020年的带薪年休假工资及防暑降温费没有依据。本案中，原告不属于按被告规定出勤上班的职工，双方之间不存在事实上的劳动关系，不享受《职工带薪年休假》及《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》所规定的带薪年休假工资及防暑降温费待遇。综上，被告认为，原告主张没有事实和法律依据，依法应予驳回。 本院经审理认定事实如下： 赵伟就本案劳动争议于2020年10月29日向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求森哲数字公司：1.支付解除劳动关系经济补偿金40000元；2.支付2020年4月至2020年10月工资115000元；3.支付2018年12月至2019年11月未签书面劳动合同的双倍工资220000元；4.支付2018年至2020年未休带薪年休假工资36800元；5.支付2018年至2020年防暑降温费1600元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会作出济历城劳人仲案字[2020]第1235号仲裁决定书，因双方间的劳动关系不明确为由决定不予受理赵伟的仲裁申请。赵伟不服该仲裁决定，提起本案诉讼。 本院认为，本案的争议焦点为：一、赵伟与森哲数字公司在2018年8月至2018年10月期间是否存在劳动关系，双方的劳动关是否是2018年8月份建立；二、赵伟与森哲数字公司之间的劳动关系于何时解除，在2019年1月至2020年10月10日期间双方之间是劳动关系还是合作关系。 针对焦点一，赵伟认为其于2018年8月至10月与济南巴小洛教育科技有限责任公司（以下简称巴小洛公司）存在劳动关系，在此期间巴小洛公司一直为其发放工资，缴纳社保和公积金，其与森哲数字公司于2018年11月建立劳动关系，森哲数字公司自2018年12月开始为其缴纳社保并发放工资。赵伟提交以下证据证实其上述主张：1.2018年度-2020年度社会保险个人权益记录单网络打印件；2.2018年12月前由巴小洛公司为赵伟发放工资的银行流水、招商银行历史交易明细。经质证，森哲数字公司的质证意见为：对上述证据真实性无异议，对证明目的有异议。巴小洛公司的实际控制人是周婕，同时周婕也是森哲数字公司的控股股东及当时的法定代表人，两个是关联公司，自2018年9月开始为赵伟发放的10000元实际是森哲数字公司的实际控制人周婕发放，不能以此证明巴小洛公司为其发放工资。 森哲数字公司认为，其公司与赵伟于2018年8月5日建立劳动关系，提交证据如下：1.森哲数字公司职工考勤打卡记录12份，证明赵伟于2018年8月15号在森哲数字公司上班打卡考勤；2.招商银行股份有限公司济南天桥支行出具的付款明细单2张，证明森哲数字公司自2018年8月为原告赵伟发放工资；3.住房公积金转移凭证原件2张，证明森哲数字公司于2018年8月开始为赵伟缴纳住房公积金，通过巴小洛公司账户为职工代缴。4.国家工商行政管理总局商标局的商标注册申请受理通知书打印件一份，证明“巴小洛”是森哲数字公司于2018年8月9日申请注册的商标；5.微信聊天记录打印件2份及查看微信聊天记录原始载体的视频，证明赵伟自2018年8月份从事森哲数字公司开发的“酒五酒系统软件项目”及“宝贝江湖”的项目软件开发工作；6.“酒五酒系统软件项目”合同原件1份；7.“宝贝江湖”公开信息打印件一份及现场打开“宝贝江湖”公众号后台操作视频；8.钉钉后台打开视频，证明森哲数字公司使用的钉钉考勤软件系由第三方控制，森哲数字公司无法更改，反应的是原始考勤记录状况。经质证，赵伟的质证意见为：考勤打卡记录上无赵伟的签字真实性无法核实；对付款明细真实性无异议，但2018年11月前是巴小洛公司发放工资，森哲数字公司自2018年12月发放的第一笔工资；对住房公积金转移凭证真实性无异议，显示在2018年12月赵伟的住房公积金从巴小洛公司转移到森哲数字公司；对商标注册申请受理通知书真实性无异议，不认可证明目的；微信聊天记录查看微信聊天记录原始载体的视频的真实性无法核实；不认可“酒五酒系统软件项目”合同的证明目的；“宝贝江湖”公开信息打印件及现场打开“宝贝江湖”公众号后台操作视频及钉钉后台打开视频未提供原始载体不认可该证据。 本院认为，森哲数字公司与巴小洛公司经营地点、经营范围及高级管理人员等方面存在重合，森哲数字公司自认巴小洛公司的实际控制人是周婕，同时周婕也是森哲数字公司的控股股东及当时的法定代表人，两公司存在关联关系。从赵伟提供的劳动内容看不出具体是哪一个公司的业务范围，赵伟受哪个公司管理，赵伟提交的2018年度社会保险个人权益记录单记载巴小洛公司为赵伟缴纳2018年8月至2018年10月期间的社会保险，该期间的工资亦是巴小洛公司发放，故本院认定2018年8月至2018年10月期间赵伟与巴小洛公司存在劳动关系，赵伟与森哲数字公司自2018年11月建立劳动关系。 针对焦点二，赵伟认为其与森哲数字公司的劳动关系于2020年10月10日解除；森哲数字公司认为双方之间的劳动关系于2018年12月解除，自2019年1月起赵伟为森哲数字公司提供技术服务，森哲数字公司按月支付服务费，双方之间是合作关系，合作关系于2020年10月10日解除，有赵伟的考勤打卡记录证实，且赵伟提交的其与周婕的通话录音中也多次提到“合作”。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。森哲数字公司主张其公司与赵伟的劳动关系于2018年12月31日解除，其公司未提交解除劳动合同的证明；自赵伟的工资明细表看其2019年度的工资仍系森哲数字公司按月向其发放，且截止2019年7月的工资与2018年12月的工资数额一致；森哲数字公司亦一直为赵伟缴纳社会保险。综上，森哲数字公司关于其公司与赵伟于2018年12月解除劳动关系，双方自2019年1月起系合作关系，其公司只是代为缴纳社保的主张不能成立，本院不予采信。赵伟提交的解除劳动关系通知书EMS邮寄单、微信聊天记录截图载明，赵伟因森哲数字公司未及时支付劳动报酬于2020年10月10日通过微信、电子邮件、邮寄的方式通知森哲数字公司解除劳动合同，本院认定双方的劳动合同于2020年10月10日解除，在2019年1月至2020年10月10日期间双方之间是劳动关系。 另查明，森哲数字公司于2015年4月15日成立，于2020年7月17日由山东板凳教育科技有限公司更名而来。依据赵伟提交的其2018年11月至2020年4月的工资明细表，赵伟每月额外收到的10000元多次备注为绩效，且未通过森哲数字公司对公账户向赵伟发放，本院认定该10000元款项应系赵伟的绩效工资，森哲数字公司通过对公账户每月向赵伟发放的工资应系赵伟的基本工资。 本院认为，一、关于赵伟主张森哲数字公司支付2020年4月至2020年10月工资104343.5元的诉讼请求。本院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。森哲数字公司于2020年10月10日向赵伟发送的电子邮件中其已自认自2020年4月开始欠薪，虽森哲数字公司主张赵伟存在不配合工作、不正常提供技术服务的情况，但这不是其公司克扣或欠发工资的法定事由。森哲数字公司应按9278.36元/月标准(2019年5月至2020年4月期间的月平均工资)支付2020年5月至2020年10月10日的工资49484.59元。森哲数字公司补发的11749元，应自上述款项中扣除。关于赵伟主张的超出部分的工资的诉讼请求，包括绩效工资，未提交证据证实森哲数字公司应当发放，本院不予支持。 二、关于赵伟主张森哲数字公司支付解除劳动合同的经济补偿金38752元的诉讼请求。本院认为，用人单位未及时支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以此为由主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。赵伟主张森哲数字公司支付解除劳动关系的经济补偿金18751.86元（2019年10月至2020年9月期间的月平均工资×2）的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。赵伟主张的超出部分的经济补偿金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 三、关于赵伟主张森哲数字公司支付2018年12月至2019年11月未签书面劳动合同的双倍工资211142.73元的诉讼请求。本院认为，赵伟是于2018年11月份入职森哲数字公司，双方未签订劳动合同。森哲数字公司应支付2018年12月份至2019年11月份期间的双倍工资。该双倍工资不是其劳动的对价，不属于劳动报酬的范围，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠工资报酬发生争议的仲裁时效的特别规定。该仲裁时效应自赵伟知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，赵伟应自每月领取2018年12月份至2019年11月份期间工资时，就知道或者应当知道该双倍工资未发放，权利受到了侵害。赵伟未提交证据证明在2020年10月29日提起仲裁申请前向森哲数字公司主张过该二倍工资的权利，亦未提交证据证明存在仲裁时效中断中止的其他法定事由，故2018年12月至2019年8月期间的双倍工资已超过一年的仲裁时效，赵伟主张的该期间的双倍工资，本院不予支持。赵伟主张森哲数字公司支付2019年9月至2019年11月未签劳动合同的双倍工资27627.69元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。赵伟主张的超出部分双倍工资的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 四、关于赵伟主张森哲数字公司支付2018年至2020年未休带薪年休假工资35640元的诉讼请求，本院认为，《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工是否享受年休假待遇，应当由用人单位举证证明，森哲数字公司未提交证据证明安排了赵伟享受年休假或向赵伟发放了未休年休假工资，森哲数字公司应当向赵伟发放未休年休假工资。赵伟提交的济南市2018年1月至12月的社会保险个人权益记录单显示，其是自2018年5月开始缴纳社保，赵伟于2018年11月至2020年10月10日期间与森哲数字公司存在劳动关系，根据《企业职工带薪年休假实施办法》，赵伟2018年、2019年不享受年休假，2020年享受三天年休假。赵伟主张森哲数字公司支付2020年未休年休假工资2586.48元（431.08元×2×3）的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。赵伟主张的超出部分的未休年休假工资的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 五、关于赵伟主张森哲数字公司支付2018年至2020年防暑降温费1600元的诉讼请求，本院认为，《国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会关于印发防暑降温措施管理办法的通知（安监总安健〔2012〕89号）》第十七条规定，劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。赵伟在森哲数字公司任电脑软件程序开发技术总监，从事室内工作，且室内有空调。赵伟未能举证证明其从事高温作业以及其工作环境的室内温度高于33℃，赵伟主张森哲数字公司支付防暑降温费的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十七条、第四十八条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第二款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告山东森哲数字科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵伟2020年5月至2020年10月工资37735.59元； 二、被告山东森哲数字科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵伟解除劳动合同的经济补偿金18751.86元； 三、被告山东森哲数字科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵伟未签劳动合同的双倍工资27627.69元； 四、被告山东森哲数字科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵伟2020年未休带薪年休假工资2586.48元； 五、驳回原告赵伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东森哲数字科技有限公司负担；财产保全申请费2587元、财产保全保险费600元，由被告山东森哲数字科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 周继贤 二〇二一年四月十五日 法官助理 梁红敏 书 记 员 尹 瑞