湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂01刑终391号原公诉机关湖北省武汉市江夏区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴明华，男，1970年2月8日出生于湖北省武汉市，汉族，在职硕士研究生文化，武汉中投伟业资产管理有限公司职业经理，住湖北省武汉市汉阳区，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月20日被湖北省英山县公安局刑事拘留，同年2月12日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕，同年11月23日，湖北省英山县检察院以事实不清、证据不足为由决定不起诉，当日，被告人吴明华因涉嫌犯合同诈骗罪被湖北省武汉市公安局江夏区分局刑事拘留，同年12月26日因涉嫌犯合同诈骗罪、非国家工作人员受贿罪被逮捕。现羁押于武汉市江夏区看守所。辩护人陈航、任立瑶，湖北山河律师事务所律师。湖北省武汉市江夏区人民法院审理湖北省武汉市江夏区人民检察院指控原审被告人吴明华犯合同诈骗罪，于2020年6月16日作出（2019）鄂0115刑初395号刑事判决。原审被告人吴明华不服，提出上诉。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、合同诈骗罪2014年8月28日，被告人吴明华以荆州华阳联投置业有限公司(以下简称华阳联投置业)名义与湖北致远科技集团股份有限公司(以下简称致远集团)实际控制人张某1(另案处理)签订《备忘协议》，约定将致远集团旗下武汉升阳置业发展有限公司(以下简称升阳置业)位于武汉市东西湖区的“府上”房地产项目以约2.2亿元总体打包转让给华阳联投置业，在协议签订后二个工作日内，华阳联投置业须借款2400万元，用于致远集团旗下湖北奥特莱斯投资发展有限公司(以下简称奥特莱斯)的运营。后被告人吴明华为获得“府上”房地产项目利益等，在未担任奥特莱斯任何职务且明知奥特莱斯二期项目未办理建设工程规划许可证、建设施工许可证，不具备发包、建设条件的情况下，以奥特莱斯名义将该项目发包给多家公司，并将奥特莱斯DIG专场装饰装修工程发包，骗取多家公司工程保证金共计人民币810万元，款项主要转入了致远集团或奥特莱斯账户并被使用。后被害公司发现被骗并多次索要工程保证金，案发前被告人吴明华及奥特莱斯等退还被害公司部分工程保证金，案发时尚未退还金额共计人民币519.6万元。具体分述如下:（一）2015年3月30日，被告人吴明华在明知奥特莱斯二期项目未办理建设工程规划许可证、建设施工许可证，不具备发包、建设条件的情况下，以奥特莱斯名义，在本区庙山开发区邬树村奥特莱斯办公室与湖北盛某1建设集团有限公司(以下简称盛某1公司)张某2、张某3签订《建筑工程施工承包合同》，将上述项目发包给盛某1公司，骗该公司支付工程保证金。同年3月31日至4月27日间，盛某1公司向奥特莱斯转入工程保证金共计人民币200万元。在盛某1公司发现合同无法履行时，被告人吴明华多次开具虚假的进场通知及无法兑现的支票推诿拖延。后在盛某1公司的多次索要下，2015年7月30日至2018年1月9日间，奥特莱斯向盛某1公司退款共计人民币123.4万元。案发后奥特莱斯又向盛某1公司退款人民币141.6万元。（二）2015年11月30日，被告人吴明华以上述方式，在上述地点与国某建设集团有限公司(以下简称国某公司)陈焱民签订《建筑工程施工承包合同书》，将上述奥特莱斯二期项目发包给国某公司，骗该公司支付工程保证金人民币50万元，其中人民币2万元转入被告人吴明华个人账户。后国某公司发现合同无法履行，多次索要工程保证金。2017年12月29日，奥特莱斯向某集团退款人民币2万元。（三）2015年12月28日，被告人吴明华以上述方式，与湖北田某建设工程有限公司(以下简称田某公司)徐洪发签订《施工总承包合同书》，将上述奥特莱斯二期项目发包给田某公司，骗该公司支付工程保证金。2016年5月13日，田某公司向致远集团转入工程保证金人民币400万元。2016年6月23日，被告人吴明华再次以奥特莱斯名义，与田某公司徐洪发签订《装饰装修工程施工合同》，将奥特莱斯DIG专场装饰装修工程发包给田某公司，骗该公司支付工程保证金。2016年6月27日，田某公司向致远集团转入工程保证金人民币100万元。后田某公司发现上述两项合同无法履行，多次索要工程保证金。2017年1月12日至同年12月19日间，奥特莱斯及被告人吴明华等向田某公司退款人民币105万元。案发后奥特莱斯又向田某公司退款人民币200万元。（四）2016年7月27日，被告人吴明华以奥特莱斯及武汉九州兴建设集团有限公司名义，与武汉市盛某2建筑劳务有限公司(以下简称盛某2公司)王某德签订《劳务施工承包合同》，将上述奥特莱斯二期项目发包给盛某2公司，骗该公司支付工程保证金。当日，盛某2公司向致远集团转入工程保证金人民币60万元。因盛某2公司发现合同无法履行，多次索要工程保证金并称将报警，2017年3月被告人吴明华向该公司退款人民币103万元。二、诈骗罪2015年3月30日至2016年9月6日间，被告人吴明华以好处费、办理工程手续等为由，骗取张某2、张某3、王某德共计人民币119.58万元，赃款用于日常开支。后张某2等人发现被骗并多次索要被骗钱财。2017年3月至同年11月间，被告人吴明华向张某2、王某德退款共计人民币33.7万元。案发时尚未退还金额共计人民币85.88万元。具体分述如下:（一）2015年3月30日至2016年9月6日间，被告人吴明华为骗取钱财，以盛某1公司承接奥特莱斯二期项目需要支付好处费、办理奥特莱斯二期项目手续等为由，骗取该公司张某2人民币82.58万元、张某3人民币27万元，赃款用于日常开支。后张某2发现被骗，多次向被告人吴明华索要被骗钱财。2017年9月8日至2017年11月26日间，被告人吴明华退还张某2人民币23.7万元。（二）2016年7月27日，被告人吴明华为骗取钱财，以盛某2公司承接奥特莱斯二期项目需要支付好处费为由，骗取该公司王某德人民币10万元，赃款用于日常开支。后王某德发现被骗，多次向被告人吴明华索要被骗钱财。2017年3月，被告人吴明华退还王某德人民币103万元，包括该10万元、上述工程保证金及盛某2公司各项损失。2018年1月20日16时许，被告人吴明华在武汉市武昌区武珞路莫泰168酒店6109号房间被湖北省英山县公安局侦查人员抓获，后羁押于湖北省英山县看守所。同年11月23日，被告人吴明华被湖北省英山县公安局释放，在上述看守所门口被本区公安分局侦查人员抓获。原审认定上述事实，有到案经过，报案、立案材料，相关合同、协议、银行流水及凭证、工作联系函、承诺书、说明、微信聊天截图等书证，被害人陈述，证人证言，户籍信息，被告人吴明华的供述等证据证实。原审认为，被告人吴明华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大；还诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已分别构成合同诈骗罪、诈骗罪。被告人吴明华一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，认定被告人吴明华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十五万元；责令被告人吴明华退赔赃款人民币三百二十八万八千八百元，其中发还国某建设集团有限公司人民币四十八万元、发还湖北田某建设工程有限公司人民币一百九十五万元、发还张某2人民币五十八万八千八百元、发还张某3人民币二十七万元。上诉人吴明华上诉称，原审认定的事实不清，部分数额有误，量刑过重。其辩护人支持其上诉理由。二审经审理查明的事实、证据与一审一致，证明案件事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法、有效，内容客观真实且能相互印证，本院予以确认。上诉人吴明华上诉称，原审认定其犯合同诈骗的部分数额有误。其辩护人支持其上诉理由，理由如下：吴明华没有非法占有盛某1公司200万元保证金的主观目的；国某公司的50万元保证金，吴明华于2017年12月29日已退还2万元；田某公司的500万元属于民事欺诈；盛某2公司的60万元于2017年3月已退还；上述金额均应从合同诈骗犯罪数额中予以扣除，故吴明华合同诈骗的犯罪数额为48万元。经查，1.2015年12月12日吴明华与致远集团、张某1、新宇公司、邓某2签订的增资扩股协议书证实三方约定吴明华以人民币3333.32万元对奥特莱斯进行增资扩股，2015年12月10日前应实缴人民币1600万元；证人邓某1的证言，证实吴明华是2015年12月14日开始成为奥特莱斯公司的股东，但是没有任何职务，之前既不是股东也不是公司职员。综上吴明华2015年3月30日与盛某1公司、2015年11月30日与国某公司签订合同时，其即不是奥特莱斯公司的股东也未担任奥特莱斯公司任何职务；其2015年12月28日与田某公司、2016年7月27日与盛某2公司签订合同时，也未担任奥特莱斯公司任何职务。2.在卷的证人证言及相关书证，证实吴明华主观明知奥特莱斯二期工程建设审批手续不全，不具备发包、建设条件。吴明华以奥特莱斯公司的名义将不具备发包条件的工程项目予以发包，其客观行为证实其具有非法占有的故意。3.被害单位的工作人员的证言、银行流水等书证，证实吴明华与多家公司签订合同，骗取工程保证金共计人民币810万元，案发时尚未退还金额共计人民币519.6万元。原审法院依据相关法律规定已将案发前退还的数额予以扣除，故吴明华的上诉理由及其辩护人的意见，与已查明的事实、证据不符，不能成立。上诉人吴明华上诉称，原审认定诈骗的部分数额有误，诈骗犯罪数额应为9万元。其辩护人支持其上诉理由。理由：收取张某2的款项应为550300元，且在案发前已全部退还，该金额应予以扣除；收取张某3的款项为9万元，而非27万元；收取王某德的10万元已于案发前退还，该金额应予以扣除。经查，在卷被害人陈述、相关书证及吴明华的供述等证据，足以证实原审认定2015年3月30日至2016年9月6日间，吴明华骗取张某2、张某3、王某德共计人民币119.58万元，案发时尚未退还金额共计人民币85.88万元的事实属实。上诉理由及辩护意见，与已查明的事实、证据不符，不能成立。本院认为，上诉人吴明华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大；其以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为还构成诈骗罪，且属数额特别巨大。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据吴明华的犯罪事实、具体情节和对社会的危害程度、认罪态度，对适用法律正确，在法定刑幅度内，对合同诈骗罪、诈骗罪分别裁量刑罚适当。吴明华一人犯数罪，原审法院依法对其实行数罪并罚适当，吴明华诉称量刑过重的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 袁 锐审判员 田 炼审判员 陈小萍二〇二一年四月二十三日书记员 陶 菁