湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终846号上诉人(原审被告)：长沙荣浩工程机械设备有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区西湖街道咸嘉湖路72号长房西城湾3栋405房。法定代表人：董二姐。委托诉讼代理人：何帅，湖南江荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思，湖南江荣律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：包月科，男，1969年7月8日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：王欢，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王烨，湖南天地人律师事务所律师。原审第三人：喻亨利，女，1984年3月29日出生，汉族，住湖南省宁乡市。委托诉讼代理人：何帅，湖南江荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思，湖南江荣律师事务所实习律师。上诉人长沙荣浩工程机械设备有限公司（以下简称荣浩公司）因与被上诉人包月科、原审第三人喻亨利劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0104民初4983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣浩公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回包月科一审全部诉讼请求；3、由包月科承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决错误认定包月科的工作内容由喻亨利和董华军进行调度，错误认定喻亨利对包月科进行管理调度的行为属于荣浩公司的职务行为。1、从一审各项证据来看，包月科从招聘到工作的全部调度均由喻亨利进行，董华军并不负责对其进行管理调度。包月科的所有工作都通过微信与喻亨利汇报，包月科不能举出任何董华军对其进行管理调度的有效证据。2、喻亨利具有多重身份，其不仅个人承揽工程机械承包租赁业务，还分别是湖南伦帆机械设备有限公司（以下简称伦帆公司）和长沙荣晟达机械设备有限公司（以下简称荣晟达公司）两家从事工程机械承包租赁业务的公司的法定代表人和绝对控股股东，对两家公司进行管理，包月科驾驶的车辆也承接了该两家公司的业务，若论职务行为，该两家公司与喻亨利的职务关联性更大。董华军也是伦帆公司和荣晟达公司两家公司的监事。一审法院却枉顾基本事实，认定喻亨利代表荣浩公司从事职务行为。喻亨利分别占伦帆公司和荣晟达公司两家公司90%和80%的股份，是两家公司的法定代表人，直接对两家公司进行管理。从包月科驾驶车辆承接的业务来看，车辆仅仅承接了荣浩公司相当少的业务，承接伦帆公司和荣晟达公司两家公司反而更多。一审法院却单单认定喻亨利代表荣浩公司从事职务行为，毫无事实依据。3、根据《中华人民共和国公司法》第五十二条、第五十四条等规定，喻亨利在荣浩公司仅仅是监事身份，并不负有任何公司的管理权利或者职责，喻亨利自始至终都以个人名义对包月科进行工作管理，并未以荣浩公司的名义对包月科从事任何工作管理调度行为，其行为不构成荣浩公司职务行为。4、喻亨利从招聘到管理，均以个人名义与包月科进行交流沟通，从未以荣浩公司或者其他公司名义进行，故不可认定为其职务行为。二、一审法院错误认定包月科提供劳动属于荣浩公司的业务组成部分。包月科从事喻亨利名下湘Ａ9××××号泵车的驾驶业务，并不属于荣浩公司的业务组成部分：1、湘Ａ9××××号泵车属于喻亨利个人所有，承揽多个单位及个人的业务并交由包月科进行驾驶。其中承揽少数荣浩公司的业务，但喻亨利与荣浩公司签订了承包合同并进行了承包费的结算和支付，双方系合同关系，并非包月科直接向荣浩公司提供劳动。一审判决既认定了喻亨利与荣浩公司之间的承包合同，又绕过该承包合同关系，将包月科为喻亨利个人提供的劳务作为包月科向荣浩公司提供的劳动进行认定，这是极为错误、自相矛盾的判决。2、包月科明知其从事的劳务系喻亨利承揽的多家单位及个人的业务，也明知大部分劳务与荣浩公司无关，明知自己受喻亨利雇佣而并非荣浩公司聘用。从喻亨利与包月科之间的结算行为可知，包月科不仅仅驾驶泵车，还替喻亨利对各工地各车次的业务量进行登记和结算，进行部分泵送费用的领取。从一审证据可知，包月科在伦帆公司等公司的业务结算单上签字确认泵送业务量，也在非荣浩公司业务的工地上进行结账后转付给喻亨利，都表明包月科对自己从事喻亨利承揽的多家单位和个人的业务是明知的，对自己受喻亨利雇佣而并非荣浩公司聘用是明知的。三、包月科从未接受荣浩公司各项劳动制度的管理，从未从事荣浩公司安排的有报酬的劳动。1、包月科从未接受荣浩公司各项劳动制度的管理。包月科只接受喻亨利的管理，荣浩公司从未以其管理制度要求包月科。从一审查明的事实可知，包月科按照喻亨利的安排从事泵车驾驶，喻亨利按照底薪加业务方量提成的方式向包月科发放劳务报酬，包月科的工作量结算、考勤统计均由喻亨利个人管理，从未与荣浩公司产生关联。2、包月科从未从事荣浩公司安排的有报酬的劳动，其从事的大部分劳务系喻亨利承接的其他单位或个人的业务。包月科向喻亨利提供劳务，驾驶的是喻亨利名下的车辆，从喻亨利处领取的业务方量提成中，大多是喻亨利承揽的其他单位的业务，并非荣浩公司的业务。荣浩公司与喻亨利之间系承包合同关系，荣浩公司与包月科之间不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于“劳动关系成立”的要素，双方并无任何法律关系。荣浩公司从未授权喻亨利对包月科进行管理，喻亨利亦未代表荣浩公司行使职务行为，包月科对其受雇于喻亨利个人是完全明知的。综上，请求判如所请。包月科答辩称：一、一审法院认定事实正确，荣浩公司称一审法院认定事实错误没有任何依据。1、喻亨利与荣浩公司前法定代表人董华军系夫妻关系，喻亨利为荣浩公司监事。包月科根据喻亨利发出的招聘以及定位信息，应聘到荣浩公司驾驶泵车。2、根据包月科在一审阶段提交的其与董华军的电话录音，可以得知包月科接受荣浩公司前法定代表人董华军的管理和工作安排。在包月科受伤后，董华军还安排了荣浩公司员工黄植处理包月科住院治疗事务。喻亨利的招聘行为以及董华军的管理行为均为公司职务行为。包月科根据荣浩公司的安排进行泵送混凝土，不论项目是何项目，地点在何处，均不能改变荣浩公司的用工事实。3、荣浩公司名下无车辆登记信息。包月科驾驶的泵车登记在喻亨利个人名下，但标有“荣浩”标志，荣浩公司为该泵车的实际使用人。包月科驾驶该泵车向多个工地泵用混凝土也均是根据董华军的安排。4、在包月科与喻亨利在2019年5月30日的微信聊天记录中，喻亨利和包月科均提到“公司”，该公司即指“荣浩公司”。包月科也一直称呼董华军为“董老板”，称呼喻亨利为“老板娘”。包月科对喻亨利在外承包业务的情况并不清楚。另外，“长沙荣浩工程机械设备有限公司通讯录”上明确记载有董华军、喻亨利、包月科等人的姓名和电话号码。5、喻亨利作为个人，并不具备经营资质，而其“承包”的业务属于荣浩公司经营业务的组成部分。喻亨利的“承包”对荣浩公司的业务是有竞争影响的，正是因为喻亨利与董华军的夫妻关系、喻亨利在荣浩公司监事的身份，喻亨利与荣浩公司之间才能成立“内部承包关系”。内部承包并未改变荣浩公司与包月科劳动关系的本质。二、包月科与荣浩公司之间符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于“劳动关系成立”的要件，一审法院适用法律正确，判决包月科与荣浩公司之间存在事实劳动关系正确。综上，请求驳回荣浩公司的上诉，维持原判。喻亨利陈述称：同意荣浩公司的上诉意见。包月科向一审法院起诉请求：一、确认包月科与荣浩公司之间存在事实劳动关系；二、判令荣浩公司向包月科支付2019年7月1日至2020年2月29日欠发的工资（按7,700元／月计算）共计61,600元；三、判令荣浩公司向包月科支付自2019年4月1日起至2020年2月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额共计83,540.75元；四、该案诉讼费由荣浩公司承担。一审法院认定事实，喻亨利为荣浩公司的监事，其丈夫董华军为荣浩公司的总经理、原法定代表人。2019年2月，喻亨利多次在微信群内发布招聘信息，其中载明：“本公司诚聘：泵车司机，要求有Ｂ照，有大车驾驶经验，能吃苦耐劳，人品好，待遇从优，欢迎介绍有热情和创业精神的人加入我们团队。地址：湖南长沙××。包月科看到招聘信息后联系喻亨利，双方约定的报酬计算方式为：底薪7700元／月，保底方量4000方，超过4000方按0.75元／方计算。之后包月科驾驶喻亨利名下湘Ａ9××××号泵车在六号线省图书馆等各个项目工地上完成运输和泵送任务，由喻亨利及董华军进行安排调度，喻亨利每月向包月科发放报酬，其中2020年4月工资为8000.75元，5月工资为4112元，6月工资9828元。2019年7月，包月科受伤，因此再未到荣浩公司上班。2020年3月5日，包月科向岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会以“申请人无劳动关系证明且无法补正”为由作出了岳劳人仲不字［2020］第36号不予受理通知书，包月科不服，诉至一审法院。另认定，2018年3月1日，荣浩公司（甲方）与喻亨利（乙方）订立《承包合同》，约定：根据甲方的安排，将相应的混凝土泵送任务以全方位承包的办法承包给乙方，即包油料、司机工资、车辆维修费、车辆保险费用等，车辆的所有费用及营运安全等责任均由乙方自行承担。承包费用：按照乙方车辆的实际泵送方量计算，18元／立方。每月月底前甲乙双方进行结算。承包时间：2018年3月1日至2021年3月1日。甲方必须保证施工道路的畅通，必须能够承载30吨车辆道路，才可让乙方设备进场，如甲方道路条件造成乙方设备发生事故所造成的损失由甲方承担。甲方提供的混凝土必须符合配合标准，如出现坍落度达不到要求或混凝土离析，导致乙方不能泵送，出现混凝土浪费不能浇筑造成的损失乙方概不负责。乙方必须确保车辆的正常使用，提前做好车辆维修维护。2、荣浩公司的经营范围为机械设备租赁；通用机械设备销售；货物专用运输（罐式）；建筑劳务分包。一审法院认为，该案的争议焦点在于：包月科与荣浩公司之间是否存在劳动关系。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，第一，包月科与荣浩公司均符合法律、法规规定的主体资格。第二，包月科从事的工作内容属于荣浩公司的业务组成部分。第三，喻亨利为荣浩公司的监事，其丈夫董华军为总经理、原法定代表人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。包月科系由喻亨利招聘，其工作内容也由喻亨利及董华军管理调度，所使用的劳动工具为喻亨利所有，劳动报酬均由喻亨利发放，应当认定喻亨利及董华军的上述行为属于实施其职权范围内的行为，应认定为履行职务的行为，对荣浩公司发生效力。因此，一审法院认定包月科与荣浩公司之间存在事实劳动关系。关于包月科主张的2019年4月至6月期间的未签订劳动合同二倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此荣浩公司应向包月科支付工资差额21,940.75元（8000.75+4112+9828）。由于包月科于2019年7月受伤后没有继续在荣浩公司上班，因尚未确定包月科是否为因工负伤，其在此期间的工资待遇无法确定。包月科主张2019年7月以后的工资及未签订劳动合同二倍工资缺乏依据。待工伤认定完成以后，包月科可另行主张。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：一、确认包月科与荣浩公司之间存在事实劳动关系；二、荣浩公司于判决生效之日起十日内向包月科支付2019年4月至6月期间未签订劳动合同二倍工资差额21,940.75元；三、驳回包月科的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由荣浩公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：荣浩公司与包月科之间是否存在事实劳动关系。荣浩公司主张，包月科系受喻亨利雇佣，在喻亨利的安排下工作，包月科所驾驶的车辆亦是登记在喻亨利名下，且喻亨利只是荣浩公司的监事，没有权利代表荣浩公司对外履行公司职权，荣浩公司与喻亨利之间是承包关系，荣浩公司与包月科之间不存在劳动关系。包月科主张，其系喻亨利招聘进入荣浩公司工作，受荣浩公司原法定代表人董华军的管理，且包月科从事的业务是荣浩公司业务的组成部分，喻亨利作为荣浩公司的监事、原法定代表人董华军的妻子，其与荣浩公司签订的承包合同系内部承包合同，对包月科与荣浩公司的劳动关系不产生影响，包月科与荣浩公司存在事实劳动关系。经审查，包月科系由喻亨利以公司名义招聘，包月科所驾驶的车辆上标有“荣浩”字样，且包月科的工作接受荣浩公司原法定代表人董华军的安排，包月科所做工作系荣浩公司业务的组成部分，根据上述情况，一审法院认定包月科与荣浩公司之间存在事实劳动关系并无不当，本院予以确认。至于包月科所驾驶的车辆是否登记在荣浩公司名下、荣浩公司与喻亨利之间签订的内部承包合同，并不影响荣浩公司与包月科之间建立劳动关系。荣浩公司上诉提出其未对包月科进行管理，该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采信。荣浩公司亦主张喻亨利系荣浩公司监事，不代表公司行使职权，但事实上喻亨利以公司的名义进行招聘，实施了职权行为。荣浩公司的该上诉理由与事实不符，本院不予支持。综上，荣浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人长沙荣浩工程机械设备有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年四月一日法官助理邹志斌书记员陈涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。