湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1998号上诉人（原审原告）：张捷频，女，汉族，1977年6月26日出生，住湖南省望城县。上诉人（原审被告）：湖南海龙供应链管理服务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区高桥泓泰市场肆层17号。法定代表人：朱刚平，总经理。委托诉讼代理人：龚瑶，女，汉族，1989年11月ｌ0日出生，住湖南省常德市武陵区,系公司员工。上诉人张捷频与上诉人湖南海龙供应链管理服务有限公司（以下简称海龙公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初8963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。张捷频上诉请求，改判海龙公司支付张捷频违法解除劳动合同赔偿金266257.13元。事实与理由：一、海龙公司应赔偿张捷频的解除劳动合同赔偿金应为28个月。二、张捷频2019年1月-12月的月平均工资7754.1元应予以调整，应为9509.18元，则赔偿金应为9509.18元/月×28月266257.13元。综上所述，请求二审法院依法改判。海龙公司辩称，一、张捷频工作时间不满13年零6个月，应当是13年零5个月14日。二、张捷频也有提出一审判决有误，一审判决中月平均工资，包含了社会保险费和住房公积金中用人单位承担部分，这一部分应当扣除。海龙公司上诉请求，改判海龙公司无需支付张捷频违法解除劳动合同赔偿金209360.7元。事实与理由：一、海龙公司以张捷频严重违反公司制度为由解除劳动合同，属于依法解除劳动合同，无需支付解除劳动合同赔偿金。二、即使海龙公司须支付赔偿金，一审法院认定张捷频2019年1月至12月的月平均工资为7754.1存在错误，其月工资标准应为6261.47元。综上所述，请求二审法院依法改判。张捷频辩称，一、张捷频离职过程不符合法律规定。1、海龙公司提供的张捷频一年的考勤证据是不全并且是失实的。2、海龙公司提供的张捷频一年的考勤统计出的数据被模糊化，夸大并扭曲事实谬以千里。3、每月核定的造发工资的《考勤汇总表》是员工实际出勤的依据，张捷频工资正常的发放可以证明张捷频一直都有按制度出勤。4、海龙公司《员工手册》中并没有条款注明迟到和未打卡可以解除劳动合同。张捷频的工资条中的假勤扣款，没有标注明细，不能视为迟到扣款，不能等同于海龙公司用较轻的处罚方式向张捷频提醒警告多次。5、张捷频与海龙公司2014年5月1日双方签订无固定期限劳动合同，即使海龙公司的过错达到解除劳动合同的程度，当张捷频提出异议时，应有工会参与和协调过程。二、海龙公司赔偿张捷频的解除劳动合同赔偿金前2018年12月-2019年11月的月工资为9509.18以上。综上，请求二审法院依法维护劳动者合法权益。张捷频向一审法院起诉请求，1、请求依法判决海龙公司赔偿张捷频违法解除劳动合同赔偿金225127元；2、请求依法判决海龙公司补发张捷频生育津贴差异44633元；3、请求依法判决海龙公司赔偿张捷频2019年10月、11月、12月共计三个月的交通补贴600元，12月的电话补贴80元，小计680元；4、请求依法判决海龙公司赔偿张捷频办理离职手续时缴纳的员工手册款100元。以上合计：270540元。一审法院认定，2006年7月13日，张捷频应聘到海龙公司处，任销售经理。2014年5月1日，张捷频、海龙公司签订无固定期限《劳动合同书》。2019年11月，张捷频异动到海龙公司新渠道拓展部，任职经理。2019年12月26日下午，海龙公司人事经理就考勤问题约谈张捷频，第二天上午张捷频收到海龙公司出具的《解除劳动合同通知书》载明：“张捷频：现以本函通知你，由于以下两项原因：1.多次出现迟到、早退及旷工的情形，已严重违反公司考勤制度；2.在公司上班时间内兼职（售卖中国太平保险）。根据《员工手册》第74条规定，本公司决定依法从2019年12月27日起解除与你的劳动合同。请你在本函上签字确认收到本通知，并到人力资本部办理相关的离职手续。如你不签署本函或逾期办理离职手续，并不影响公司依据相关法律和制度解除与你的劳动合同。如你对公司解除劳动合同有异议，可依法将争议提交有关职能部门处理。”当日，张捷频在该通知书上注明：“已收到，但上述迟到、早退、旷工及兼职行为不认同，不同意解除劳动合同。”2019年12月30日，张捷频、海龙公司办理了离职手续。张捷频即向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：“裁决被申请人支付申请人1．违法解除劳动合同经济赔偿金225127元。2.赔偿申请人生育津贴差异44633元。3．赔偿申请人2019年10月、11月、12月共计三个月的交通补贴600元，12月份电话补贴80元，小计680元。4.赔偿离职时缴纳的员工手册款100元。”2020年7月30日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字[2020]第561号《仲裁裁决书》载明：“一、被申请人自本裁决生效之日起五日内，向申请人支付违法解除劳动合同的经济赔偿150275.28元；二、被申请人自本裁决生效之日起五日内，向申请人支付扣除的员工手册费用100元；三、驳回仲裁申请人的其他仲裁请求。”张捷频不服，向一审法院提起诉讼，请求裁决。该案在一审审理过程中，海龙公司辩称，张捷频主张的生育津贴差异款超过了诉讼时效；交通、电话等补贴是海龙公司向部分员工发放的福利，而非法定义务。另查明，（一）海龙公司系步步高商业连锁股份有限公司的全资子公司。（二）海龙公司《员工手册》第十二章第58条考勤纪律规定：员工如果未按规定打卡，将视为缺勤；迟到／早退15分钟以内，扣5元／次；迟到/早退16-30分钟、未打卡，扣10元／次；迟到或早退30分钟-4小时，按旷工半天扣款；迟到或早退30分钟-4小时以上，按旷工一天扣款；年度旷工累计超过三天（含），不计发新年红包和年终奖金；员工出现非出差时在异地刷卡经核实属于在家附近打卡的按警告信制度执行，情节严重者予以解除劳动合同。”第十五章第70条Ⅰ级警告信（书面警告）规定：“Ⅰ级警告信（书面警告）适用范围：包括但不限于下列任一情形：1.月度无故迟到、早退达两次以上者；2.无故旷工达半天者；……。”第74条3.1规定：“连续旷工超过三天（含）或年度累计旷工超过六天（含）的；”“视为严重违反公司规章制度，公司可以依法解除劳动合同。”（三）2019年8月6日，海龙公司所在的步步高商业连锁股份有限公司人事部向张捷频发出的《警告信》载明：“张捷频，基于事实，你所做销售预估不足，导致6060包‘金元宝优选15KG东北大米’滞销，并采取用负毛利销售的方式进行处理。依据《员工手册》由于上述行为，给你发第1次警告信，警告信等级为Ⅰ，提醒你遵守公司相关规章制度及员工手册，以后不再犯同样的错误，此警告信3个月内有效。如今后你再犯同样的错误，公司会根据相关法律及公司规章制度，对你采取进一步行动。此警告信让你了解你的行为的不正确性，我们期待你在今后的工作中持续改进，为公司和个人创造价值。”（四）张捷频于2013年9月16日生育第一个小孩，2014年1月28日发放生育津贴8075元；2017年3月29日生育第二个小孩，2018年5月23日发放生育津贴9845元。(五)张捷频2019年1月-12月（缺4月）的月平均工资为7754.1元。一审法院认为，张捷频、海龙公司签订的《劳动合同书》是当事人真实意思的表示，合法有效；当事人均应严格按合同履行。关于违法解除劳动合同的赔偿金。张捷频主张海龙公司违法解除劳动合同，海龙公司应赔偿张捷频违法解除劳动合同赔偿金；海龙公司辩称张捷频上班迟到共计300分钟，未打卡共计219次（其中在非工作地打卡85次，视为未打卡），张捷频已严重违反公司规章制度，海龙公司解除与张捷频劳动合同不属于违法解除劳动合同的情形，无需向张捷频支付经济赔偿金；一审法院认为，根据海龙公司提供的证据，张捷频存在迟到和上、下班未打卡，在工作时间从事保险销售业务的情况，但海龙公司并未按《员工手册》的规定向张捷频发出《警告信》；海龙公司根据上述事实解除与张捷频的劳动合同，不符合法律规定。海龙公司应赔偿张捷频违法解除劳动合同赔偿金209360.7元（7754.1元×13.5×2）。张捷频超出该部分的请求，不予支持。关于补发生育津贴差异款。张捷频主张两次生育津贴差异款44633元，因生育保险金属于行政机关审查的范围，一审法院不予处理。张捷频要求依法判决海龙公司赔偿张捷频2019年10月、11月、12月共计三个月的交通补贴600元，12月的电话补贴80元，因未提供相应证据，一审法院不予支持。张捷频要求海龙公司赔偿办理离职手续时缴纳的《员工手册》款100元，《仲裁裁决书》对此予以支持，海龙公司对该仲裁处理无异议，一审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第十六条、第二十九条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、海龙公司于本判决生效之日起7日内支付张捷频违法解除劳动合同赔偿金209360.7元；二、海龙公司于本判决生效之日起7日内支付张捷频《员工手册》款100元；三、驳回张捷频的其他诉讼请求。案件受理费因适用简易程序减半收取计5元，由海龙公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张捷频提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，海龙公司是否应当支付张捷频违法解除劳动合同的赔偿金及如何计算问题。海龙公司以张捷频严重违反公司规章制度为由解除与张捷频的劳动关系，属合法解除，无支付赔偿金。本院认为，用人单位解除与劳动者的劳动关系，解除事由与解除程序均应合法。本案中，海龙公司提交的证据可以证实张捷频存在迟到、缺勤等现象，但根据海龙公司的《员工手册》规定，员工需连续旷工超过三天（含）或年度累计旷工六天（含）才能被认定为严重违反公司制度，海龙公司才可以依法解除与员工的劳动关系，但海龙公司现提交的证据不足予以证明张捷频存在上述严重违反公司制度的旷工的行为，海龙公司解除与张捷频劳动关系的依据不足。与此同时，在解除与张捷频劳动关系前，海龙公司并未按《员工手册》的规定向张捷频发出《警告信》，及依照《劳动合同法》的相关规定事先告知公司工会，海龙公司未依法履行相关手续，程序不合法。综合上述事实，一审法院认定海龙公司系违法解除与张捷频的劳动关系，事实清楚，于法有据，本院予以维持。如前所述，海龙公司违法解除与张捷频的劳动关系，应支付张捷频违法劳动合同的赔偿金。张捷频入职时间为2006年7月13日，劳动关系解除时间为2019年12月27日，实际工作时间未超过13年6个月。一审法院认定赔偿金的计算期限为13.5个月，并以2019年度作为张捷频离职前上一年度月平均工资的计算年度，并无不当，本院予以确认。另，一审法院根据张捷频提供的银行流水确定其2019年的月平均工资为7754.1元，该认定并无不当，本院予以确认。据此，一审法院根据张捷频的工作年限及工资标准，判决海龙公司应支付张捷频赔偿金209360.7元，事实清楚，于法有据，本院予以维持。综上所述，张捷频、海龙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张捷频、湖南海龙供应链管理服务有限公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年四月六日书记员  邓宁星附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。