湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2262号上诉人（原审被告）：浏阳国安广电宽带网络有限责任公司，住所地湖南省浏阳市广电中心。法定代表人：王文，总经理。委托诉讼代理人：吉妥，男，1970年6月12日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系公司员工。委托诉讼代理人：周大来，湖南众议律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兴文，男，1965年2月9日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：陈宗浩，湖南众议律师事务所律师。上诉人浏阳国安广电宽带网络有限责任公司（以下简称国安广电公司）因与被上诉人刘兴文劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称一审法院）作出的（2020）湘0181民初7036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国安广电公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回刘兴文的所有诉讼请求；2、案件一、二审费用由刘兴文承担。事实与理由：一、一审法院认定刘兴文与国安广电公司之间成立劳动关系错误，偏离了双方约定的客观事实。2015年期间，国安广电公司因工程施工，间或有些户外工作需要临时雇佣一批人，自2015年4月开始，刘兴文邀集五人与国安广电公司协商，需要帮工时叫上他们。双方约定是劳务合同关系，按每天70元工资、加班可增加50元的标准计算劳务报酬，做一天算一天的工资。由刘兴文依据国安广电公司的派工单统计工作时间和用工人数，并负责以本月的劳务工资款数额向浏阳市税务局开具劳务税票，持票到国安广电公司结算劳务工资。自2015年4月—2019年9月计53个月期间，一共开具48张劳务发票结算劳务报酬。一审庭审中，刘兴文已经确认2015年4月—2019年9月53个月期间不需要参加国安广电公司的考勤、会议、年终考评、不需要享受该公司的其他福利、不需要受该公司各项规章制度的约束，没有签订任何形式的合同，所有的劳务报酬都是依据派工单以及该公司相关负责人进行确认用工天数以及加班天数就可以结算。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情况的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，是否构成劳动关系的核心要素是人身依附关系，劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳务关系两个主体之间只存在财产关系，或者说是经济关系，而不存在隶属关系。国安广电公司将其部分安装工程的劳务按单发包给刘兴文等人，依据工程进度按天计算劳务工资，其依法制定的各项劳动规章制度刘兴文不需要适用，刘兴文也不受国安广电公司的劳动管理，没有考勤管理，国安广电公司亦不向其发放工资，是由刘兴文自行开具劳务发票向国安广电公司进行报酬领取，双方不符合确认劳动关系的要件，一审法院的确认完全错误。国安广电公司属于国营企业，缔结劳动关系具有严格的聘用制度，依据国安广电公司的档案记载，刘兴文只是在2015年4月起间断地开具48张劳务税票，没有任何的入职档案，没有任何形式的考评记录，没有任何的会议签字记录，仅凭其自己的陈述，就判定其与国安广电公司存在劳动关系，显然不符合客观事实以及双方的约定，故一审法院的认定应当予以纠正。二、一审法院认定刘兴文的入职时间为2007年4月12日，过于草率。国安广电公司的人事资料、财务资料等档案资料依据《档案法》规定属于长久保存资料，但国安广电公司无法查找刘兴文在其领取劳务报酬的任何依据，仅仅只有2015年4月起的所有关涉刘兴文的48张劳务发票。况且入职时间属于刘兴文的积极证据，应当由刘兴文承担举证责任。一审法院以“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”理由，将入职时间举证责任分配给国安广电公司，显然属于错误理解上述规定。况且刘兴文仅提供一个国安广电公司已经开除的员工的言辞证明，基于其证明人的信用程度以及与国安广电公司的利害关系，该证明的证据效力低，不足以采信。因此，一审法院的上述认定不符合证据认定规则，应当予以纠正。三、一审法院确认刘兴文月工资为2800元/月，与客观事实不符。依据刘兴文开具的48张劳务发票，总计金额为545280元，其中2017年、2018年、2019年每月代国安广电公司开具2500元监控人员工资，核减82500元后实际发生的劳务工资只有462780元，刘兴文的劳务发票是五人一共计算而开具的，53个月中平均每人每月实际工资只有1746.34元。一审法院推定月工资2800元/月，显然是错误的。四、一审法院认定年休假的工资补贴2575元，没有任何依据。是否休年假是刘兴文的积极主张，刘兴文自2015年以来，一直没有考勤记录，刘兴文主张没有休年假，应当承担举证责任。2019年春节刘兴文没有开具劳务发票，证明当年春节没有做事；2018年春节刘兴文开具的劳务发票比上一个月少6000元，比下一个月少8000元，说明刘兴文等并没有占用年休假，一审法院的认定缺乏证据证实。综上，请求判如所请。刘兴文答辩称：一、关于刘兴文在国安广电公司上班的事实。2007年4月刘兴文经人介绍进入国安广电公司工作。一审提交的系列派工单、维修单及证人证言，都可以印证入职时间。刘兴文入职后接受国安广电公司的指派完成任务，国安广电公司对刘兴文进行日常管理从未间断，每天派专车接送刘兴文去约定地点完成工作，所有安装线路材料及工具都是由国安广电公司提供。近几年来，国安广电公司出于规避劳动法强制性规定的考虑，要求刘兴文先按应发工资数额开具劳务发票，再到财务室领取工资，形式上与劳务报酬相似，但这并不影响双方存在劳动关系的事实。二、双方存在的是劳动关系，而非劳务关系。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发［2005］12号）》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情况的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。刘兴文的工作内容是国安广电公司的独有业务，刘兴文需要接受国安广电公司的管理，服从国安广电公司的工作安排，出外操作代表公司，服务质量监督投诉由公司统一受理，由公司财务统一发放工资，双方存在非常明显的隶属关系，双方之间实质是劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。刘兴文向一审法院起诉请求：1、确认刘兴文与国安广电公司自2007年4月12日至2019年10月1日存在劳动关系；2、国安广电公司向刘兴文支付未签书面劳动合同的双工资差额30800元（2800元/月×11个月）；3、国安广电公司向刘兴文支付经济补偿金33600元（2800元/月×12个月）；4、国安广电公司向刘兴文支付违法解除的赔偿金67200元（2800元/月×12个月×2）；5、国安广电公司向刘兴文支付未休年休假工资2575元（2800元/月÷21.75天×5天×2年×200%）；6、国安广电公司向刘兴文支付失业保险待遇损失33264元（1386元/月×24个月）。一审法院认定事实：国安广电公司系一家具备独立用工主体资格的有限责任公司，成立于2001年1月4日，经营范围为有线电视网络规划、建设、管理、运营、维护；广播电视基本业务、广播电视扩展业务；付费电视、图文电视、远程医疗、远程教育、电视会议、视屏点播等信息服务；广播电视增值业务；广告设计、制作、发布、代理；综合布线工程的设计、施工，电视监控系统及防盗报警装置工程设计、施工与维护、智能化信息系统集成；组建集团专网、国际互联网业务、多媒体、高速线路的出租等业务；网络相关设备、器材和软件开发、销售；卫星电视地面接收设施安装。刘兴文称2007年4月12日经人介绍入职国安广电公司，公司对刘兴文的入职时间不清楚。刘兴文在国安广电公司从事线路预埋预设、网络和电视线路安装等工作，国安广电公司称刘兴文为“外线师傅”，并向刘兴文发放了印有“浏阳广电”的安全帽，双方未签订书面劳动合同，国安广电公司未为刘兴文缴纳社会保险。国安广电公司与刘兴文口头约定报酬为45元/天，2013年增加到75元/天，工作时间为上午8点到12点，下午1点到5点30分，超过这个时间段的工作任务算加班，按另外标准算加班工资。刚开始刘兴文一人在国安广电公司从事外线安装的工作，之后随着业务增多，增加了和刘兴文同样情况的另外四名“外线师傅”，分别在国安广电公司三个运营部，刘兴文主要在运营三部工作，刘兴文每天接到国安广电公司派工人员的派单，进行当天的工作，工作内容一般为和国安广电公司维修员工一起进行线路安装和维护。刘兴文将每天的工作进行记录，由部门经理和部门主管每月核实，并签字确认，国安广电公司按照签字后的记工单核算刘兴文的报酬，并将刘兴文等五名“外线师傅”的报酬核算一起，由刘兴文等人一起开具一张以刘兴文名义或者其他“外线师傅”名义的劳务费发票后一并到国安广电公司按月领取现金。2019年10月1日，国安广电公司的业务受到其他同类型企业的冲击，业务量减少，国安广电公司遂口头向刘兴文等五名“外线师傅”通知，不需要刘兴文过来做事，刘兴文未再去国安广电公司工作，双方均未向对方发送书面通知。2020年6月28日，刘兴文向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁委于当日以刘兴文的仲裁申请材料不齐备为由决定不予受理，刘兴文不服，遂向一审法院提起诉讼，要求判如所请。一审法院认为：该案的争议焦点有二。一、双方之间是否成立劳动关系。国安广电公司是一家经合法登记的有限责任公司，具有合法的用工主体资格，刘兴文作为具有完全民事行为能力和劳动能力的自然人，亦具有合法的劳动者主体资格。刘兴文在国安广电公司接受公司的安排进行工作，工作内容系国安广电公司的业务组成部分，公司向刘兴文发放报酬，刘兴文接受公司的管理，双方虽没有签订书面劳动合同，但刘兴文提供的现有证据已穷尽了刘兴文方所有的举证能力，且能够相互印证形成证据链，能证明双方之间形成事实劳动关系。国安广电公司主张双方之间成立劳务关系，应当提供相应证据予以证明，且反映刘兴文在国安广电公司工作的记工单由国安广电公司掌握管理，国安广电公司在指定期限内不提供，应当承担不利后果。国安广电公司要求刘兴文提供《劳务费发票》后向刘兴文发放报酬，仅系国安广电公司发放工资的一种形式，不能以此否认双方劳动关系的事实。二、刘兴文的其他诉求。关于解除劳动关系的经济补偿金。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。刘兴文称其于2007年4月12日入职，国安广电公司未提供证据予以证明，应承担举证不能的后果，一审法院认可刘兴文自述的入职时间，2019年10月1日，国安广电公司口头通知刘兴文不要再过来上班后，刘兴文未再去国安广电公司去上班，双方均未向对方发送书面的解除通知等文件，应视为双方经协商一致达成解除劳动关系的合意。刘兴文与国安广电公司解除劳动关系的情形符合法律规定用人单位需支付经济补偿金的情形，而关于刘兴文的工资事宜，国安广电公司负举证责任，国安广电公司未提交证据予以证明，刘兴文要求按2800元/月的标准计算经济补偿金，刘兴文在国安广电公司工作12年余，结合刘兴文日工资及加班工资标准，参照同行业平均工资，亦属合理，一审法院予以认可，刘兴文主张12年计算其经济补偿金的工作年限，一审法院予以认可，故国安广电公司应向刘兴文支付经济补偿金为33600元（2800元/月×12）。刘兴文没有提供合法有效证据证明国安广电公司违法解除与其的劳动关系，刘兴文要求国安广电公司向其支付经济赔偿金的请求，一审法院不予支持。关于未签劳动合同的双倍工资差额问题。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者支付两倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。刘兴文入职时间为2007年4月，国安广电公司应向刘兴文支付2008年5月至2009年4月共11个月的二倍工资，故刘兴文应当在2010年4月前主张未签订劳动合同的双倍工资，刘兴文直到2020年6月28日才申请仲裁，刘兴文也无不可抗力或仲裁时效中止、中断的正当理由，故刘兴文的该项请求确已超过仲裁时效期间，一审法院不予支持。关于未休年休假工资，《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位应保存工资支付记录两年以上备查”。因此，国安广电公司对刘兴文离职前两年内是否休年休假以及未休年休假工资报酬的支付负举证责任。根据相关法律，国安广电公司应支付刘兴文2018年、2019年未休年休假工资数额为2575元（2800元/月÷21.75天×5天×2×200%），对刘兴文的该项请求，一审法院予以支持。关于失业保险损失，刘兴文未进行失业保险登记，离职情况亦与领取失业保险金需满足“非因本人意愿中断就业的”的条件不符，故刘兴文的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《失业保险条例》第十四条，参照劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、国安广电公司与刘兴文自2007年4月12日至2019年10月1日存在劳动关系；二、国安广电公司于判决生效之日起五日内向刘兴文支付解除劳动关系经济补偿金33600元、未休年休假工资2575元，共计36175元；三、驳回刘兴文的其他诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由国安广电公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：刘兴文与国安广电公司之间是否存在劳动关系，国安广电公司应否支付刘兴文经济补偿、未休年休假工资。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系的双方具有隶属性。劳动关系一旦建立，即在用人单位和劳动者之间形成了一种以管理与被管理为特征的人身依附关系，包括人格的从属性和经济上的从属性。人格的从属性是指劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规制与工作指令、接受用人单位监督的义务；经济上的从属性是指劳动关系需以劳动者的职业上的劳动力为内容，并以报酬给付为必要条件。经审查，本案中，国安广电公司虽系一家具备独立用工主体资格的有限责任公司，刘兴文亦符合法律规定的劳动者主体资格。但是：1、从考勤情况来看，国安广电公司不对刘兴文等五名“外线师傅”进行考勤，刘兴文等人依照派工单的安排进行工作。2、从报酬的核算来看，刘兴文的报酬是按天计算，刘兴文将每天的工作进行记录，由部门经理和部门主管每月核实后签字确认，上一天算一天，不上班没有报酬，有时候刘兴文等五名“外线师傅”的报酬是一起核算的。3、从报酬的发放过程来看，在刘兴文等五名“外线师傅”的报酬核实确认后，由刘兴文等五名“外线师傅”以其中某个人的名义一起开具一张劳务费发票交给国安广电公司，国安广电公司再向刘兴文等五名“外线师傅”支付报酬。综上分析，国安广电公司与刘兴文之间不符合劳动关系的法律特征，双方不属于劳动关系，一审判决认定双方存在劳动关系不当，本院予以纠正。刘兴文有关支付经济补偿及未休年休假工资的请求建立在刘兴文与国安广电公司存在劳动关系的基础之上。根据本院上文的分析，刘兴文与国安广电公司没有劳动关系，故一审判决国安广电公司支付刘兴文经济补偿金和未休年休假工资不当，本院予以纠正。综上所述，国安广电公司的上诉请求成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院作出的（2020）湘0181民初7036号民事判决；二、驳回刘兴文的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由刘兴文承担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  龙付送二〇二一年四月二十八日法官助理邹志斌书记员黄小飞附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。