四川省内江市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)川10刑终37号 原公诉机关四川省资中县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕常军，男，1995年10月9日出生，汉族，云南省绥江县人，大学文化，农民，户籍所在地云南省昭通市绥江县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月28日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于内江市看守所。 原审被告人吕常伟，男，1993年8月14日出生，汉族，云南省绥江县人，高中文化，农民，户籍所在地云南省昭通市绥江县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月28日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于内江市看守所。 原审被告人李孟昌，男，2000年2月19日出生，汉族，云南省绥江县人，中专文化，居民，户籍所在地云南省昭通市绥江县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月28日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于内江市看守所。 原审被告人余仕全，男，1989年6月7日出生，汉族，云南省绥江县人，高中文化，农民，户籍所在地云南省昭通市绥江县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月28日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于内江市看守所。 原审被告人兰成敏，男，1985年4月12日出生，汉族，云南省绥江县人，大专文化，居民，户籍所在地云南省昭通市绥江县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月28日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于内江市看守所。 原审被告人鲍玲，女，1995年1月17日出生，汉族，湖北省随州市曾都区人，初中文化，农民，户籍所在地湖北省随州市曾都区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月28日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于内江市看守所。 原审被告人孙泽，男，1995年10月13日出生，汉族，云南省陆良县人，大专文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月28日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于内江市看守所。 原审被告人徐浥镧，男，1999年3月1日出生，汉族，云南省绥江县人，高中肄业，居民，户籍所在地云南省昭通市绥江县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月28日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于内江市看守所。 原审被告人向福润，男，1987年6月26日出生，汉族，云南省绥江县人，初中文化，居民，户籍所在地云南省昭通市绥江县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月28日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕，2021年3月20日被取保候审。 四川省资中县人民法院审理资中县人民检察院指控原审被告人吕常伟、吕常军、李孟昌、余仕全、兰成敏、鲍玲、孙泽、徐浥镧、向福润犯非法经营罪一案，于2020年12月23日作出（2020）川1025刑初218号刑事判决。原审被告人吕常军不服，提出上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，经审查上诉状、审阅案件材料，提讯上诉人吕常军、原审被告人吕常伟、兰成敏并听取内江市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 资中县人民法院认定：2019年7月至2020年5月，被告人吕常伟在未经国家有关部门批准的情况下，以被告人李孟昌、孙泽和李群（另案处理）名义与境外ＡＴＦＸ平台签订网上代理商协议，先后组织招募被告人吕常军、李孟昌、余仕全、兰成敏、鲍玲、孙泽（2019年9月底加入）、徐浥镧（2020年3月底加入）、向福润（2020年3月底加入）等人，租用云南省昆明市五华区金域蓝湾6栋1单元201号房为经营场所，由吕常伟统一提供笔记本电脑、微博微信号等作案工具，上述人员经吕常军组织上课培训后，每天在微博号上频繁发布黄金、原油等行情的信息图片来养号提升微博活跃度，将自己包装成资深期货投资者或金融分析师，以此吸引招揽了王某、刘某等众多客户在上述人员推送的ＡＴＦＸ平台链接上注册、入金，并引导客户在ＭＴ4操作软件上进行买卖国际黄金、原油等期货品种的标准化合约交易，吕常伟等人则根据客户的交易量获取ＡＴＦＸ平台返回的佣金牟利（客户每交易一手，可以获得佣金手续费30至50美元、点差费8至14美元），之后根据各自带领客户的交易量进行分成。经司法会计鉴定，吕常伟等人在2019年7月至2020年5月21日非法经营期间违法所得佣金共计人民币3640848.09元，其中从2020年4月1日开始至5月21日非法经营期间违法所得佣金共计人民币926424.81元。其中，吕常伟分得70万元，吕常军分得45.8212万元，李孟昌分得7.5695万元，余仕全分得17.42499万元，兰成敏分得40万元，鲍玲分得13.34万元，孙泽分得15万元，徐浥镧分得1万元，向福润分得0.4万元。经中国证监会对四川监管局函复，上述9名被告人均无组织期货交易及其相关活动的从业资格，ＡＴＦＸ平台也未列入中国证监会批准的合法机构名录。 另查明，被告人吕常军本人炒期货手数合计138.2手，吕常伟（以夏廷军之名）本人炒期货的手数合计36.70手，余仕全本人炒期货的手数合计9.24手。被告人吕常伟、吕常军、李孟昌、余仕全、兰成敏、鲍玲、孙泽、徐浥镧、向福润于2020年5月21日被抓获到案后，均能如实供述其主要的犯罪事实。 上述事实有公诉机关提交并经庭审质证的受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获说明、资中县公安局《对吕常伟等14人相关业务资质进行核查的函》、中国证监会四川监管局《关于核实吕常伟等14人期货从业资格的复函》、调取证据通知书、收取平台返佣的银行账户流水明细、吕常伟的自用笔记本记录信息、情况说明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、现场勘验笔录、示意图及照片，司法会计鉴定报告书，远程勘验笔录及固定电子证据清单、微信聊天记录、登录平台操作流程以及在平台账号的出入金记录等数据，证人王某、刘某、李某、张某、邹某、徐某证言，被告人吕常伟、吕常军、兰成敏、李孟昌、余仕全、鲍玲、孙泽、徐浥镧、向福润的供述及辨认笔录等证据证实。资中县人民法院认为，被告人吕常伟、吕常军、李孟昌、余仕全、兰成敏、鲍玲、孙泽、徐浥镧、向福润未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。吕常伟、吕常军、李孟昌、余仕全、兰成敏、鲍玲、孙泽属于情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；徐浥镧、向福润属于情节严重，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。各被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。在共同犯罪中，吕常伟、吕常军起主要作用，是主犯；李孟昌、余仕全、兰成敏、鲍玲、孙泽、徐浥镧、向福润起次要作用，是从犯，依法对李孟昌、余仕全、兰成敏、鲍玲、孙泽减轻处罚，对徐浥镧、向福润从轻处罚。各被告认罪认罚且签字具结，依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，认定：被告人吕常伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八十万元；被告人吕常军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十六万元；被告人兰成敏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；被告人余仕全犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十八万元；被告人孙泽犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；被告人鲍玲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十四万元；被告人李孟昌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人徐浥镧犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人向福润犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元；继续追缴各被告人的违法所得，供犯罪所用的工具予以没收，其余财产予以发还。 上诉人吕常军上诉提出：1.吕常伟使用孙泽银行卡转给其的458212元中有247000元系吕常伟、兰成敏偿还其的私人欠款,而非违法所得佣金，在案证据反映在孙泽代代理商名下其没有一个客户，也没有获得手续费提成，该款应从其违法所得中扣除；2.被扣押的白色宝马3系车系其所有，不应认定为吕常伟所有；3.本案系单位犯罪而非共同犯罪；4.吕常伟使用孙泽银行卡转账的违法所得与司法鉴定的违法所得不符；5.认定其是主犯错误，其没有对兰成敏等人进行培训，其都是在吕常伟的安排下开展工作，应认定为从犯；6.一审判决量刑过重，罚金过高。请求二审从轻改判。 原审被告人吕常伟对一审判决认定的事实、罪名、量刑均无异议，同时供述其未通过孙泽的银行卡向吕常军还款，扣押的宝马车系吕常军所有，仅是挂在其名下。 原审被告人兰成敏提出协助公安人员抓获同案人员的行为，应认定为立功。 四川省内江市人民检察院认为，鄂Ａ2××××号白色宝马车应认定为吕常军所有，建议予以纠正。一审判决认定的其余犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审判决认定一致，本院依法予以确认。 针对上诉人吕常军的上诉意见和原审被告人兰成敏的二审意见，结合本案事实、证据和法律适用，综合评判如下： 1.关于247000元款项性质的问题。经查，在案证据证实吕常伟所使用的孙泽银行账户资金均系境外ATFX平台返还的手续费和点差，均属于违法所得，一审判决将吕常伟使用孙泽银行卡转给吕常军的款项认为违法所得并无不当。同时吕常伟明确供述未使用该卡向吕常军还款，而兰成敏所供述还款金额与争议金额相差甚远，无其他证据表明所争议的款项属于来源其他合法渠道。吕常伟辩解争议款项不属于违法所得，应从违法所得总额中口出的上诉意见不能成立，不予支持。 2.关于鄂Ａ2××××号车辆权属的问题。经查，该车辆登记户主虽为吕常伟，但吕常伟、吕常军供述相互证实车辆实际所有人为吕常军，仅是权属挂在吕常伟名下，一审判决将该车辆作为吕常伟可供执行财产错误，应予以纠正。吕常伟有关车辆权属的上诉意见成立，予以支持。 3.关于是否系单位犯罪的问题。经查，吕常伟成立的工作室没有取得相关营业执照，也未获得从事期货业务的资质，且自工作室成立起，吕常伟等人通过购买的微博账号发布消息吸引客户到其签订有网上代理协议的ATFX平台炒期货，非法获利的行为属个人犯罪行为，应以自然人犯罪论处。吕常军相关的上诉意见不能成立，不予支持。 4.关于孙泽银行卡转账的违法所得与司法鉴定的违法所得不符的问题。经查，吕常伟使用孙泽银行卡转账给各原审被告人的违法数额中包含了李孟昌、李群银行卡转孙泽银行卡的部分违法所得，造成孙泽银行卡转账的违法金额与司法鉴定的违法金额有所差异，但司法会计鉴定意见确定的违法总额是以ATFX平台转入所确定，并未重复计算。吕常军相关上诉意见不能成立，不予支持。 5.关于上诉人吕常军的地位作用问题。经查，各原审被告人的供述能相互印证吕常军负责日常管理和对人员进行培训，地位作用相对于其余原审被告人而言突出，一审判决认定其为主犯并无不妥。吕常军有关为“从犯”的上诉意见不能成立，不予支持。 6.关于一审判决是否对吕常军量刑过重、罚金过高的问题。经查，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，犯非法经营罪情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，吕常军参与犯罪数额巨大，且在共同犯罪中系主犯，虽具有初犯、坦白和认罪认罚的从轻处罚情节，但不足以对其减轻处罚。一审法院根据吕常军犯罪事实、情节对其从轻判处“有期徒刑五年，并处罚金人民币四十六万元”的刑罚并无不当。吕常军有关“量刑过重、罚金过高”的上诉意见不能成立，不能成立。 7.关于原审被告人兰成敏是否具有立功情节的问题。经查，二审期间公安机关出具的办案情况说明，兰成敏虽有协助公安人员抓获同案犯的行为，但该行为并未直接成功将同案犯抓获，依法不构成立功。兰成敏辩解有立功情节的意见不能成立，不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）吕常军与原审被告人吕常伟、李孟昌、余仕全、兰成敏、鲍玲、孙泽、徐浥镧、向福润违反国家规定，未经批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，吕常伟、吕常军起主要作用，是主犯；李孟昌、余仕全、兰成敏、鲍玲、孙泽、徐浥镧、向福润起次要作用，是从犯，依法对李孟昌、余仕全、兰成敏、鲍玲、孙泽、徐浥镧、向福润从轻或减轻处罚。各原审被告人归案后，如实供述罪行，可从从轻处理。一审判决虽将鄂Ａ2××××号车辆错误作为吕常伟可供执行财产，但因该车辆本属追缴财产对象，不影响案件的定罪与量刑。一审判决认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 曾 箭 审判员 刘晓瑜 审判员 唐 强 二〇二一年四月二十六日 书记员 杨 娟 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。