贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终1224号上诉人（原审原告）：刘斌，男，1983年05月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：赵思纯，贵州跃华律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁耀东，贵州跃华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州智慧兔仓储管理有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇城北村城北首府。法定代表人：柏银，系该公司总经理。委托诉讼代理人：叶凌霄，贵州公达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王伟宇，男，1983年06月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审被告）：邓方吉，男，1961年04月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审第三人：修文刘才名利劳务服务部，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇珍珠湾新城F区20幢2单元2层3号。经营者：刘飞。上诉人刘斌因与被上诉人贵州智慧兔仓储管理有限公司（以下简称智慧兔公司）、王伟宇、邓方吉、原审第三人修文刘才名利劳务服务部建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初2793号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘斌上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、原判认定第三人与智慧兔公司倒签合同属于事实认定错误，第三人与智慧兔公司签订的合同在庭审中并未出示原件质证，属程序违法。首先本案不存在倒签合同情形，案涉工程实际履行的合同为上诉人与智慧兔公司于2019年9月18日签订的合同，第三人之所以与智慧兔签订合同，系智慧兔公司向上诉人支付工程款，便于自身开具发票而骗取上诉人签订，并非双方真实意思表示。其次智慧兔公司一审未到庭，根据法律规定，视为其自动放弃自身权利，原判在其未到庭出具合同原件情况下，以该合同为依据下判属于程序违法。2、原判认定案涉工程存在质量问题属于事实认定错误。首先竣工验收申请函和智慧兔公司出具的竣工结算书充分说明案涉工程已经完成验收；其次，案涉工程为土石方开挖，工程已完工超过一年，智慧兔公司也将工程交由其他施工单位进行下道工序施工，根据司法解释的规定，工程可以视为竣工验收。3、原判认定工程没有进行竣工结算，上诉人不具备要求支付工程款权利，完全错误。案涉工程已经完工且竣工验收，2020年4月2日双方也已结算并出具结算书，上诉人作为实际施工人有权请求支付工程价款和资金占用费。智慧兔公司答辩称：工程尚未办理验收手续，也未经双方最终结算，上诉人未提交相应证据证明应支付工程价款具体金额，应承担举证不能的法律后果。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。王伟宇答辩称：我不是本案的适格主体，与我无关。修文刘才名利劳务服务部答辩称：同意上诉人的上诉意见。邓方吉未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩状。刘斌向一审法院起诉请求：1.判令被告智慧兔公司支付原告工程款1,469,220.57元；2.判令被告智慧兔公司支付原告资金占用利息329,343.2元；3.判令被告王伟宇、邓方吉对上述款项承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费、担保费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2019年09月18日，原告刘斌（乙方）与被告智慧兔公司（甲方）签订了《土石方工程施工合同》，约定：“……第一条工程概况1、工程名称：贵州智慧兔扎佐仓储物流园土石方工程。2、工程地点：扎佐镇高潮村。3、工程范围：以甲方提供的设计测量规划图区域内的土石方开挖、回填、运输、碾压、平整及伐木清表，达到技术标准和甲方要求。4、图纸范围外的施工，甲乙双方另行签订补充协议。5、本合同挖填土方工程量暂定为9.84万立方米（备注：“9.84万”后面有签字笔画了个×）。实际挖填土石方量以甲乙双方技术人员实际测量所行的土石方挖填工程量为准。第二条工程价款及工期1、合同价款（1）、本合同采用单价包干方式决算，既乙方完成合同约定承包范围内全部工程内容和工作内容所产生的费用，包括修建洗池、人工费、材料费、机械费、场内转运和场外运输费、回填及碾压费、抢工加班费、工程管理费、环卫出渣费、倒土费、工程周边社会关系协调费，在外运过程中与路政、城管、交警等所发生的一切费用，不包括税费、检测费及如需换填所产生的一切换填费用等。（2）、单价：31.5元每方（备注：“31.5”后面有签字笔画了个×），（此单价为石方、土方、回填方综合单价）。（3）、本合同约定的单价为固定价格，不随施工时间、施工次数、施工分层分段、施工深度及难度、施工天气、道路状况，油料和工人费上涨等任何因素而改变。（4）、本合同约定的单价为固定价格，不随施工过程中所遇到的土层或岩石类别变化而改变。2、开工日期2019年09月25日，施工日期2019年11月24日，合同工期总日历天数60天。第四条工程价款结算1、乙方工程进度完成壹佰万元后，甲方按一个星期乙方完成工程量的100%结算给乙方。2、乙方开始完成的壹佰万元的工程款，甲方在完工后五个月内付清给乙方，如未付清，甲方将按照从完工之日起每月4%的资金占用费加剩余工程款的方式支付给乙方，其中资金占用费必须每月一号支付给乙方，该笔工程款项不能超过壹年。第五条双方责任1、甲方责任…（2）、甲方派代表在工地进行技术、质量监督检查、办理有关施工签证、验收手续等，协调处理影响施工的相关事宜，解决相关的问题。…2、乙方责任…（5）乙方对完成工程先行自检，自检合格后书面向甲方申请验收，由甲方现场负责人签字认可后作为结算依据。”后，原告刘斌开始对案涉土石方工程开始施工。2019年10月24日，原告刘斌与案外人刘飞合伙注册了第三人修文刘才名利劳务服务部。后，被告智慧兔公司（甲方）与第三人修文刘才名利劳务服务部（乙方）对案涉的同一土石方工程签订了《土石方工程施工合同》，倒签时间为2019年09月18日，两份合同工程名称、工程地点、开工日期、双方责任等约定均一致，但部分内容变更：“…第一条工程概况…3、工程范围：以甲方提供的设计测量规划图区域内的土石方开挖、回填、运输、碾压（压实度95%）、平整及伐木清表，达到技术标准和甲方要求。…5、本合同挖填土方工程量暂定为5万立方米。实际挖填土石方量以甲乙双方技术人员实际测量所行的土石方挖填工程量为准。…第二条工程价款及工期1、合同价款…（2）单价：30.5元每方，（此单价为石方、土方、回填方综合单价）…第四条工程价款结算1、鉴于甲方资金情况，乙方入场施工后，12个月内支付完毕，甲方每月支付10万元，余额在最后一个支付、月度内据实支付。乙方按收到工程款项，依法开具增值税普通发票给甲方。”2019年11月24日，修文刘才名利劳务服务部制作了《贵州智慧兔仓储物流医药配送中心项目结算书》，该结算书中《竣工验收申请函》仅有修文刘才名利劳务服务部及监理公司陕西瑞信项目管理有限公司签字盖章，并无业主单位代表签字盖章。该结算书中《工程量结算报表》中，记载如下：“192441.9立方×26=2403489.4（有签字笔备注“其中包含换填量，换填待核实，实际土方开挖87783.7×26=2282376.2元”）2.围墙（24墙）墙长56.8米，高2米，27.26立方米×430=11941.63元，3.墩2个高3米，2.94立方米×438=1287.72（有签字笔备注应按430元/立方计算）4.抹面113.6平方米×16元=1817.6元。5、大门总长8米，高2.5米，280每平方米=5600元6.临时设施建筑工程374291.03元（有签字笔备注没见清单）7.开挖清表合计：58655.3m3×0.8元=46924.248.合计：2845351.62……建设单位现场负责人意见为：清表及换填量待核定，其他量无疑属实，请邓总审阅，临时工程未见清单。施工单位处有原告刘斌签字及第三人修文刘才名利劳务服务部盖章，监理单位项目经理意见为“符合设计规范要求”，并有陕西瑞信项目管理有限公司盖章，在建设单位主管领导意见处无签字和无盖章。原告方称用签字笔在上面修改的是监理单位人员。2020年04月02日，被告智慧兔公司出具《贵州智慧兔物流建设项目竣工结算》载明：“对由修文刘才名利劳务服务部土石方施工班组织建设的《贵州智慧兔建设项目》所有资料进行工程审核。该项目的所有资料由贵公司提供。根据审核程序及匹配的审核办法进行审核，结算金额为￥2754700元（贰佰柒拾伍万肆仟柒佰元整）。”该竣工结算报告有被告智慧兔公司盖章确认。2020年10月10日，案涉工程的监理单位陕西瑞信项目管理有限责任公司作出《智慧兔物流配送中心工程项目监理质量评估报告》认定，“本项目场地平整工程，平整面积约59940平方米，概算投资规模约200万元；案涉工程于2019年09月25日开工，2019年11月24日竣工，计划工期为60日，2020年01月11日完工。案涉工程质量不符合设计和施工规范验收要求，质保资料不齐全。工程质量等级评定为不合格。”另查明，2019年11月05日至2020年06月02日期间，被告智慧兔公司共计向原告刘斌、第三人修文刘才名利劳务服务部支付了1886328.20元。原告称是被告智慧兔公司要求成立的修文刘才名利劳务服务部，是为了方便被告智慧兔公司开票。原告及第三人称原告刘斌系借用刘才名利服务部名义进行的施工。在庭审中，原告对被告智慧兔公司的竣工结算报告金额不认可，经过一审法院释明，原告不同意对案涉工程申请评估鉴定。同时，原告刘斌对于自己提交的《贵州智慧兔仓储物流医药配送中心项目结算书》中的土石方的单价亦不认可。一审法院认为：焦点1，本案所涉合同是否有效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订的建设工程施工合同无效。本案中，原告刘斌以个人名义与被告智慧兔公司签订《土石方工程施工合同》，由于原告刘斌无施工资质，该合同系无效合同。原告刘斌之后借用第三人修文刘才名利服务部的名义与被告智慧兔公司签订《土石方工程施工合同》，该合同系借用第三人名义签订的，亦属于无效合同。焦点2：本案的工程是否验收完毕。在工程竣工后，原告制作的《竣工验收申请函》仅有修文刘才名利劳务服务部及监理公司陕西瑞信项目管理有限公司签字盖章，监理单位意见为“符合设计规范要求”，但无业主单位代表签字盖章。并且在2020年10月10日，陕西瑞信项目管理有限责任公司作出《智慧兔物流配送中心工程项目监理质量评估报告》认定，案涉工程质量不符合设计和施工规范验收要求，工程质量等级评定为不合格。同一家监理公司前后作出前后矛盾的两份验收结论，并且前一份无业主单位的签名认可，故对于前后两份验收结论均不予认可，验收手续并未完成。焦点3：本案的工程是否已经结算完毕。在工程竣工后，原告制作的《工程量结算报表》中，建设单位现场负责人意见为：“清表及换填量待核定，其他量无疑属实，请邓总审阅，临时工程未见清单”，在建设单位主管领导意见处无签字和无盖章，并且原告方对自己提交的结算报表中土石方单价不予认可，故对于原告提交的《工程量结算报表》中的工程量，由于结算程序未完成，且相关工程量待定，故不能作为已经结算完毕的依据。对于被告智慧兔公司出具《贵州智慧兔物流建设项目竣工结算》，原告对于其结算金额均不予认可，被告庭后提交的答辩状亦不认可该竣工结算，故亦不能作为已经结算完毕的依据。焦点4：原告主张的诉请是否应当得到支持。当事人对自己的主张，应当提供证据，举证不能的将承担不利的法律后果。本案中，原告缺乏相关建筑资质和借用第三人名义与被告签订的合同均系无效合同，由于建设工程竣工验收手续未完成，且原告通过自己或者借用他人名义与被告对于同一土石方工程签订了多份土石方工程施工合同，多份合同约定的工程量及单价均与原告提交的结算书不一致，且竣工结算尚未完成，在庭审中，经一审法院释明，原告方不申请对案涉工程申请评估鉴定，故对于原告要求支付工程价款的诉请，一审法院不予支持。原、被告可在工程完备相关手续后再行主张权利。为此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决驳回原告刘斌的全部诉讼请求。案件受理费20988.00元，减半收取计10,494.00元，保全费5000.00元，合计15494.00元，由原告刘斌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交修文县人民法院（2020）黔0123民初2734号案件庭审笔录一份，拟证明：1、案涉工程已经交付智慧兔公司实际使用，智慧兔公司联系其他单位进场继续施工，视为工程已经竣工验收，原判以工程质量不合格为由驳回诉请不当2、2734号案件审理过程中，原审法院委托鉴定机构对工程质量进行鉴定，鉴定机构人员在现场明确指出智慧兔公司所提到的质量问题并非上诉人施工范围。智慧兔公司对该组证据予以认可。但认为该庭审笔录反而证明案涉工程因质量问题正在进行鉴定，且鉴定尚无最终结果。在工程质量是否合格尚无定论且双方没有结算的前提下，上诉人主张工程款没有依据。王伟宇认为该组证据与其无关，不予质证。第三人对该组证据没有意见。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明，上诉人提起本案诉讼之前，智慧兔公司以案涉工程存在质量问题为由，以刘斌、修文刘才名利劳务服务部为被告、贵州凯乐迪建设工程有限公司为第三人提起诉讼，主张刘斌、修文刘才名利劳务服务部承担损失赔偿责任，案号为（2020）黔0123民初2734号。该案正在一审法院审理过程中，现一审法院正委托有资质的鉴定单位对案涉工程质量是否合格进行鉴定。另，二审中上诉人向本院提交鉴定申请书，申请对案涉工程土石方挖填实际工程量进行鉴定。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，首先,原判认定案涉合同因为上诉人无施工资质而无效正确。其次，由于案涉工程的监理单位对工程质量出具前后矛盾的两份材料，同时关于工程质量是否合格的案件[（2020）黔0123民初2734号]现正在一审法院审理中，故从现有情况来看，工程质量是否合格尚无定论。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，本案工程款是否应予支付必须以（2020）黔0123民初2734号案件审理结果为前提。如果工程质量鉴定结论认定工程质量合格，那么上诉人才有权主张支付剩余工程价款；如果工程质量鉴定结论认定质量不合格，则上诉人无权主张支付剩余工程价款。另，即便工程质量鉴定结论最终认定案涉工程质量合格，但上诉人据以主张工程款依据的《工程量结算报表》上，建设方代表签字内容为“清表及换填量待核定，其他量无疑属实，请邓总审阅……”，也即智慧兔公司对该《工程量结算报表》的内容并未完全签字认可；同时上诉人本人亦不认可该《工程量结算报表》上载明的单价26元，认为应以合同载明的单价31.5元为准，故可以认定本案中双方并无协商一致的结算内容。而一审法院向上诉人释明后，上诉人坚持不同意对工程价款申请评估鉴定，在此情况下一审法院无法就工程价款予以认定，从而驳回上诉人的诉请并无不当，应予维持。虽然二审中上诉人向本院提交了《鉴定申请书》，但本案上诉人是否有权主张工程款必须以另一案审理结果为依据，故本院对上诉人的鉴定申请暂不予准许，上诉人可待案涉工程质量是否合格有最终定论之后再行决定是否向智慧兔公司主张工程价款，同时申请对实际施工工程量的鉴定。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20988元，由上诉人刘斌负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  程 奕审判员  陈跃宵二〇二一年四月十三日书记员  曹 然