江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终502号上诉人（原审被告）：吉安市博通置业有限公司，住所地江西省吉水县城西工业园区黄金大道，统一社会信用代码91360822MA38CET59N。法定代表人：刘恒红，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王叶龙，江西恒红律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡林峰，男，汉族，1992年2月16日生，住江西省吉水县。委托诉讼代理人:叶云生，江西荟萃律师事务所律师。上诉人吉安市博通置业有限公司（以下简称博通公司）因与被上诉人胡林峰建设工程施工合同纠纷一案，不服吉水县人民法院（2020）赣0822民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博通公司的委托诉讼代理人王叶龙、被上诉人胡林峰及其委托诉讼代理人叶云生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人博通公司上诉请求：一、撤销吉水县人民法院(2020)赣0822民初1633号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；二、本案一、二审诉讼等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，适用法律错误，证据认定违反法律规定：1、上诉人从未和被上诉人有任何协议，也没有要求过被上诉人做任何事情，被上诉人都是和柯云龙之间的往来，与上诉人没有任何关联。2、2020年9月11日复印的标高图只是一个word文档，不具备证据的实质与形式要件，不应作为证据采纳，根本证明不了涉案地块的地理地貌，且该地貌在被上诉人进来前，该地块已经矗立了一栋建筑物在地面上，已经对该地块也有所改变，且地貌会随着时间的变化而变化，2016年到2019年经过三年多，地貌多少会有变化，所以对工程量的认定明显是违反事实与法律的规定。3、土地平整显然是需要资质的，一审法院对此理解明显是错误的，相关规定是规定:在拥有建筑业企业施工的资质下，可以取消相关各专业承包资质，并不是说自然人可以在不具备施工企业的资格就可以拥有土地平整的资质，明显是歪曲法律规定。4、测绘和评估报告作出相关结论是有前提的，一审法院完全忽视前提，也不论具体情况是不是符合，就一味地采纳，明显违反法律规定。二、一审法院程序违法。该案在2020年12月31日上午开庭，该院在2020年12月30日通过微信告知代理人开庭的具体时间，该程序是违反法律规定的，2020年12月31日下午判决书就出来了。一审法院证据认定违反法律规定，将一些没有得到当事人和涉事方认可的word文档认定为可采纳的证据，对事实进行错误认定，作出与事实明显不符的认定，对相关法律规定进行错误理解，违反法律程序，以达到支持被上诉人的诉讼请求，可见该案的不公平性和违法性。三、司法为国亦为民，依法裁判安人心。优秀的司法裁判，不仅应当符合“以事实为依据，以法律为准绳”的要求，而且应当充分说理，深入浅出，逻辑严谨，判决有事实依据，有证据支持，有法律依据，依法判案，最大限度地追求法律效果与社会效果的一致性，为我们的社会创造一个良好的司法环境。综上所述，一审认定事实错误，明显缺乏证据支持，证据认定违反法律规定，判决适用法律错误，程序违反法律规定，请二审法院支持上诉人的上诉请求，维护法律公平正义，纠正错误，维护上诉人的合法权益。被上诉人胡林峰辩称，一、上诉人法定代表人柯云龙在2018年年底应吉水县人民政府招商引资，在吉水县城西工业园区建设厂房。上诉人在吉水县工业园区管理委员会入园时间为2019年1月4日，办理营业执照为2019年1月28日，公司正式成立时间为2019年1月28日。柯云龙作为公司的法定代表人，与被上诉人系朋友关系，由于上诉人在城西工业园区一块地需要被上诉人平整，该地名为博通众创城。且在被上诉人实施工程项目前，上诉人已经在该地建立厂房、宿舍。2019年7月，被上诉人受上诉人的发包，承揽该工地的土方填平事宜。被上诉人请挖机和农用车将该工地的工程量施工完毕。施工完毕后，上诉人雇请的施工员吴某对被上诉人的施工量进行测量，得出土方工程量为41390.09立方米，上诉人不认该工程量，自行雇请吉安紫原测绘有限公司对该工程量重新鉴定，结果为41498.4立方米，与原来工程量相差不多。该测绘报告显示系上诉人雇请的，且被上诉人在法庭上认可法庭的提问，承认系公司聘请的。在该案庭审中，被上诉人申请证人吴某、周某、李某出庭作证，证明被上诉人系为上诉人工程做事，不是柯云龙个人。且挖机的工程量均有吴某的签字。由于上诉人拖欠工人的施工承揽工程款，2020年1月，吉水县工业园区管理委员会对工程款事宜组织双方进行调解，其中工程量单中第十七项中列明了博通公司土石方挖运平整，胡林峰金额有649103元。工程量单中第九项水电材料工资周总（证人周某）的52000元，上诉人在法庭上质证认可被上诉人为其工程施工，但对工程量以及工程价格有异议。本案中，被上诉人施工系为上诉人企业施工，原因系上诉人在吉水县城建设厂房，在被上诉人施工时，上诉人宿舍以及办公区均已建设完毕，且公司的管理员葛友福、吴某与被上诉人对接。换句话说，本案如果不是公司，该工程量就不是上诉人单位委托吉安紫原测绘有限公司对该工程量进行测量。柯云龙对该工程的行为，实际上代表公司行为。且上诉人委托代理人在法庭上认可被上诉人施工的工程，在2019年11月2日正式交给上诉人企业，该工程明显就是为上诉人企业所施工，上诉人的法定代表人系代表公司行为，依法履行公司职务行为。根据以上事实被上诉人在一审法庭的举证可以清楚显示，被上诉人是为上诉人的工程施工，且施工完毕。二、本案建设工程施工合同应当合法有效。根据住房和城乡建设部制定的《关于建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市［2015］20号）第（三十三）“对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建［2001］82号）中被取消的土石方、混凝土预制构件，电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承包发包过程中，不再作资质要求”的规定，现行法律法规对于案涉土方工程未做资质要求，本案合同没有违反法律法规的效力性强制性规定，应当合法有效。三、本案中的工程量以及价格，应该以法院委托的两家鉴定机构鉴定的结果为准。本案中由于被上诉人与上诉人在一审质证中对工程量以及价格双方争议较大，由于上诉人不认可公司员工吴某测量行为，自行雇请吉安紫原测绘有限公司对该工程量重新鉴定，结果系41498.4立方米，与吴某测量相差无几。但其自行的测量工程量均不认可。一审法院在为了公平处理此事，由被上诉人申请司法鉴定，委托吉安精久测绘有限公司对该工程量进行测量，结果为41114立方米。与吉安紫原测绘有限公司的测绘没有相差。该测绘报告合法有效。江西中正工程造价咨询有限责任公司在吉安精久测绘有限公司基础上出具的司法鉴定意见书，证明吉水县城西工业园区博通众创土方工程结算造价为415426.72元；两份司法鉴定意见书均是在法院主持下鉴定的，应为合法有效。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。胡林峰向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付土方工程款人民币621,910.74元；2.本案的诉讼费由被告承担。本案庭审时，原告变更第一项诉讼请求的金额为415,426.72元，诉讼费用增加鉴定费用24,000元等。一审法院认定事实：2016年2月29日，吉水县园区开发建设有限公司将吉水县城西工业园二期W-B-05地块（以下统称案涉地块）的场地平整土方工程交由金光道环境建设集团有限公司施工。2018年9月3日，吉水县审计局对上述场地平整土方工程审计后，出具了审计报告。2019年1月4日，被告博通公司进驻吉水县工业园区，并由吉水县工业园区管理委员会开具入园证明，以便办理营业执照。之后，因厂房建设需要，博通公司原法定代表人柯云龙请原告胡林峰对案涉地块再进行平整。胡林峰于2019年7月至9月对案涉地块进行平整作业后，交付给博通公司。博通公司已支付工程款20,000元。2019年9月3日，吉水县自然资源局与被告签订《国有建设用地使用权出让合同》，出让案涉地块的建设用地使用权，该合同第六条载明，出让人同意在2019年11月1日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地达到本条第（一）项规定的土地条件：（一）场地平整达到平整，以现状为准；周围基础设施达到三通，以现状为准。原被告双方因对施工的工程量及价款无法达成一致，一审法院根据原告的申请，依法委托吉安市精久测绘有限公司对案涉地块的土方量进行测绘，依法委托江西中正工程造价咨询有限责任公司对案涉地块的土方工程费用进行鉴定。吉安市精久测绘有限公司于2020年10月22日出具测量报告，确认案涉地块填方39,286立方米，挖方1,828立方米。江西中正工程造价咨询有限责任公司于2020年12月17日出具司法鉴定意见书，认定案涉地块的土方工程结算造价为415,426.72元。原告分别向吉安市精久测绘有限公司及江西中正工程造价咨询有限责任公司支付鉴定费6,000元和18,000元。博通公司注册成立于2019年1月28日，原法定代表人为柯云龙，后于2020年9月16日变更为刘恒红。一审法院认为，案涉土地平整属于建设工程施工范畴，当事人之间因此形成的法律关系为建设工程施工合同关系，本案案由因此应确定为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、被告博通公司是否为本案的适格主体？二、案涉建设工程施工合同的效力；三、案涉工程价款的认定。关于第一个争议焦点，本院认为案涉地块的使用权人为博通公司。博通公司原法定代表人要求胡林峰平整案涉地块，系博通公司为后续开发建设所做的必要准备，其行为当然代表博通公司。博通公司在庭前质证中陈述“原告在我公司是承接清表工程”，也证实其自认系案涉合同的发包方。被告辩称系柯云龙的个人行为，其与原告不存在法律关系，主体不适格等意见，与事实不符，不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为根据住房和城乡建设部制定的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市[2015]20号）第（三十三）“对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。”的规定，现行法律法规对于案涉土方工程未作资质要求，因此，案涉建设工程施工合同未违反法律法规的效力性强制性规定，应当认定为有效。关于第三个争议焦点，一审法院认为吉安市精久测绘有限公司及江西中正工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定意见，程序合法、依据充分，应予采信,并据此确认工程价款为415,426.72元。被告以案涉地块的标高会发生变化、其他人也对案涉地块进行了平整、鉴定机构认定的土方工程量及工程款不准确等为由，提出否定鉴定意见的质证意见，由于被告并未提供证明案涉地块的标高发生自然变化等相关证据，并且被告在2020年1月20日制作的应付材料费和人工工资明细中也显示并无其他人员从事土石方挖运平整，一审法院不予采信。由于被告事实上已于2019年1月4日入驻园区，案涉地块也同时交付其使用，吉水县工业园管委会自此对案涉地块已无平整义务，因此，一审法院对被告要求由吉水县工业园管委会承担平整责任的意见，不予采信。综上，博通公司将案涉地块交由胡林峰平整，应当履行支付工程价款的义务，品除已经支付的20,000元，还应支付395,426.72元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告博通公司于本判决生效后十日内支付原告胡林峰工程款395,426.72元；二、驳回原告胡林峰其他诉讼请求。案件受理费减半收取3,765.5元、鉴定费24,000元，共计27,765.5元，由被告吉安市博通置业有限公司承担27，365.5元，由原告胡林峰承担400元。二审中，上诉人博通公司向本院提交的证据：收条复印件一张，证明上诉人收了柯云龙工程款4万元现金。被上诉人胡林峰对该证据质证认为，收条系复印件，其三性均有异议，复印件不能证明其主张的目的。本院对上诉人博通公司提交的证据认证如下：收条复印件仅载明了胡林峰收到柯云龙现金4万元整，并不能证明这笔款项属于柯云龙付的工程款，且该收条不是原件，胡林峰对该收条是收到工程款不予认可，故本院对上述收条复印件的三性不予确认。被上诉人胡林峰向本院提交的证据：一、银行转账凭条一份，二、聊天记录一份，证明柯云龙于2019年9月12日向胡林峰借款10万元的事实。上诉人博通公司对该证据质证认为，对银行转账凭条和聊天记录的三性均有异议，不能证明款项属于何种性质。本院对被上诉人胡林峰提交的证据认证如下：银行转账凭条能证明胡林峰转账10万元给柯云龙，他们之间有资金往来的事实，故本院对上述银行转账凭条的真实性予以确认，但与本案处理无关联性。本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案争议焦点是胡林峰与博通公司是否存在土地进行再次平整法律关系的问题，该土地进行再次平整协议是否合法有效的问题以及胡林峰施工工程量价款的问题。关于胡林峰与博通公司是否存在土地进行再次平整协议关系的问题。本院认为，博通公司原法定代表人柯云龙要求胡林峰平整的案涉地块范围系博通公司的地块，系博通公司为后续开发建设所做的必要准备。施工完毕后，博通公司聘请的施工员吴某对胡林峰的施工量进行测量。测绘报告显示吴某系被博通公司聘请，且证人吴某在一审开庭时承认其系公司聘请人员。博通公司在一审法院庭前质证中陈述“原告在我公司是承接清表工程”，也证实其自认系案涉合同土地进行再次平整的发包方。博通公司与胡林峰土石方挖运平整工程款纠纷，吉水县工业园管委会也曾组织协调，但未达成一致。因此，博通公司原法定代表人柯云龙要求胡林峰平整土地的行为属于履行公司职务行为，柯云龙与胡林峰达成的协议，是代表公司与胡林峰签订的协议，博通公司法定代表人的变更不影响公司与胡林峰协议的继续履行和承担偿还债务的责任。故本院认定胡林峰与博通公司存在土地进行再次平整的法律关系。关于胡林峰与博通公司的土地进行再次平整协议是否合法有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；在本案中，胡林峰作为个体施工人，没有证据证明其具有土石方挖运平整工程施工资质，其与博通公司达成的土地进行再次平整协议，违反法律法规的效力性强制性规定，应当认定为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，胡林峰参照协议约定请求支付其为博通公司土地再次平整工程款的请求，依法予以支持。关于胡林峰施工的工程量价款的问题。胡林峰依约对博通公司土地再次平整完工后，其有权请求博通公司支付相应的工程价款。在双方对工程量和价款出现争执的情况下，一审法院根据当事人的申请，在移送委托鉴定前组织双方当事人对依法调取的相关证据进行了质证，双方均发表了质证意见。吉安市精久测绘有限公司出具的土方工程测量报告和江西中正工程造价咨询有限责任公司出具的司法鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定结论与博通公司自测数据基本相符，一审法院对鉴定意见予以采纳，并无不当。因此，博通公司应当履行支付工程价款的义务，扣除其已经支付的20,000元，还应支付395,426.72元。综上所述，上诉人博通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有所不当，但处理结果正确，诉讼程序也并无妥，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7230元，由上诉人吉安市博通置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳骥审判员  肖建文审判员  胡 婧二〇二一年四月二十三日书记员  郭芷伊