北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终546号上诉人（原审被告）：宁波第一车友空间网络科技有限公司，住所地宁波市鄞州区锦寓路666号1806室。法定代表人：刘冠雄，总经理。委托诉讼代理人：严佩露，女，1989年5月12日出生，该公司员工，住浙江省宁波市五江湾南区。被上诉人（原审原告）：黄博楷，男，1992年2月13日出生，汉族，住辽宁省沈阳市西区。委托诉讼代理人：张莉，北京丰泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓燕，北京丰泰律师事务所律师。上诉人宁波第一车友空间网络科技有限公司（以下简称第一车友公司）因与被上诉人黄博楷著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0491民初34325号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。第一车友公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：“我喜欢学习纸上水彩画”的美术作品（以下简称涉案作品）是黄博楷看了小学课本的插图和“文革宣传画”以后二次创作出来的，创作难度不大、创作成本不高、独创性不高，同时第一车友公司使用的图片也并非黄博楷的漫画作品，而是引用了其他网友二次创作后的漫画，因此不应构成侵权；第一车友公司在微博上引用的图片来源于皮皮时光机的应用软件，来源合法，且仅作为配图使用，并非基于商业目的，也未从中获利，仅仅是为了个人欣赏使用图片，不存在侵权的主观恶意；第一车友公司在微博上重复使用涉案作品12次，应认定为同一作品侵权，黄博楷反复起诉12次，有滥用诉讼权利之嫌，请求法院将12个案子并案处理。黄博楷经本院合法传唤，未参加庭审，未发表答辩意见。黄博楷向一审法院起诉请求：1.判令第一车友公司停止侵权，在侵权微博“烧烤世家官博”首页置顶位置、《法治日报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明并消除影响；2.判令第一车友公司赔偿黄博楷经济损失8000元，合理开支包含律师费1500元，公证费500元。一审法院认定事实：本案中黄博楷主张权利的是四幅漫画，美术作品。黄博楷主张该4幅漫画系其创作，2013年12月4日将作品原图首次发表在个人新浪微博页面，同时提交了关于涉案作品在网络发表的新闻报道打印件、涉案作品手绘稿的电子底片截图。2013年12月13日中国新闻网发表的《漫画“妈妈再打我一次”爆红原作者称很意外》文章中显示：“妈妈再打我一次”最早由网友“meow本本本”在12月2日首发于自己的微博上，漫画右下方有作者的签名“HBK黄博楷”。在微博的资料信息上，黄博楷的地区显示为辽宁沈阳。记者通过微博联系到黄博楷，后者证实，自己就是鲁迅美术学院的在读学生。文章中包含涉案四幅漫画作品。黄博楷当庭出示了涉案漫画作品手绘稿原件。第一车友公司于2014年1月20日在其运营的新浪微博账号“烧烤世家官博”发布微博，微博的文字内容下方使用了涉案四幅漫画作品，并配有“轻松一刻”等文字，未标明作者。经对比，该图与黄博楷主张权利的作品中漫画形象基本一致，其中内容为母女的漫画作品重复使用了7次。黄博楷于2019年5月5日在河南省许昌市汉魏公证处对第一车友公司使用涉案作品的行为进行了公证保全，（2019）豫许魏证内民字第429号公证书载明第一车友空间公司使用涉案作品情况。一审庭审后，第一车友公司删除涉案图片，黄博楷撤回要求第一车友公司停止侵权的诉请。黄博楷明确基于第一车友公司侵犯其署名权，要求第一车友公司赔礼道歉。对于公证费的支出情况，黄博楷提交了一张1200元的公证费发票，该发票对应的公证书一并公证了56个微博主体，本案微博主体涉及与黄博楷之间共计12个诉讼案件。对于律师费的支出情况，黄博楷未提交相关证据。以上事实，有新闻报道页面截图、涉案漫画作品手绘稿原件、公证书、公证费发票及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，当事人提交的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。依据黄博楷提交涉案作品原件及新闻报道的情况，在无相反证据的情况下，可以认定黄博楷系涉案作品的著作权人，享有涉案作品包括署名权、信息网络传播权在内的相应著作权。除法律规定的情形外，他人未经许可不得擅自使用涉案作品。第一车友空间公司在未经黄博楷许可的情况下，使用涉案作品作为其官方微博发布文章的配图，并未为黄博楷署名，侵犯了黄博楷的信息网络传播权和署名权，应依法承担侵权责任。黄博楷撤回了要求第一车友公司停止侵权行为的诉讼请求，一审法院不再处理。关于黄博楷要求第一车友公司赔礼道歉的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，但赔礼道歉的方式应与第一车友公司侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故一审法院将综合考虑第一车友公司对涉案作品的使用方式和影响范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。因第一车友公司是在微博上未经许可使用涉案图片，致歉声明的载体亦应以微博为宜，故对黄博楷要求第一车友公司在《法治日报》上登载致歉声明的请求，一审法院不予支持。关于第一车友公司应赔偿数额，由于黄博楷未能提交证据证明其经济损失及第一车友公司的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的独创性、黄博楷知名度及作品的市场价值、第一车友公司使用涉案作品的方式、浏览量以及侵权影响范围等因素，酌情确定赔偿数额为7000元。关于律师费，黄博楷未提交委托代理协议或者支付律师费的凭证。经查询，黄博楷与本案代理人有批量诉讼代理案件，在黄博楷不能明确本案律师费约定情况和实际发生的金额情况下，应由其承担举证不能的不利后果，一审法院对黄博楷的该项诉讼请求不予支持。关于公证费，黄博楷提交1200元的公证费发票所对应的公证书共计公证了56个微博主体，费用应均摊在每个微博主体上，本案第一车友公司运营的微博涉及12个案件，故本案中一审法院对于黄博楷主张的公证费支持2元。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，一审法院判决：一、判决生效之日起七日内，宁波第一车友空间网络科技有限公司在新浪微博账号“烧烤世家官博”首页置顶位置向黄博楷连续24小时登载致歉声明，致歉内容须经一审法院审核；如逾期未履行上述义务，一审法院将依据黄博楷的申请，在全国发行的报纸上刊登判决书主要内容，刊登费用由宁波第一车友空间网络科技有限公司负担；二、判决生效之日起七日内，宁波第一车友空间网络科技有限公司赔偿黄博楷经济损失7000元及公证费2元；三、驳回黄博楷的其他诉讼请求。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人均未提交新证据。当事人对一审查明的事实均予以认可，一审法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一审法院根据在案证据本案被诉侵权事实发生期间，黄博楷享有涉案作品包括署名权、信息网络传播权在内的相应著作权，对此当事人均未提出异议，本院予以确认。第一车友公司上诉以涉案作品独创性低，涉案微博来源于皮皮时光机应用，其非基于商业目的使用、未获取商业利益等为由，主张其使用行为不构成侵权、一审判决赔偿金额过高。对此，本院认为，首先，根据公证书等在案证据，一审法院认定第一车友公司未经黄博楷许可使用了涉案作品，且未为黄博楷署名，其使用行为构成侵害信息网络传播权、侵害署名权的行为，应当承担相应的侵权责任，依据充分，结论正确，本院予以维持。第一车友公司虽主张其被诉行为不构成侵权，但并未提供充分的证据证明其主张，故其相关上诉意见因缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。第二，因黄博楷未能提交证据证明其经济损失及第一车友公司的违法所得，一审法院已综合考虑涉案作品的独创性、黄博楷知名度及作品的市场价值、第一车友公司使用涉案作品的方式、浏览量以及侵权影响范围等因素，以及相关批量取证、批量诉讼等情形，酌情确定赔偿经济损失及公证费金额，数额适当，本院予以确认。因黄博楷不能明确本案律师费约定情况和实际发生的金额，一审法院对黄博楷主张的律师费不予支持，黄博楷亦未对此提出上诉，本院予以确认。第一车友公司以存在相关批量诉讼、涉案作品的独创性低、侵权故意不大等为由主张一审判决赔偿的数额过高，因一审法院已综合考量过其所主张的涉案作品独创性、被诉侵权行为情节、批量诉讼情况等因素，其亦未能提出充分证据证明其主张，故其此项主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，第一车友公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由宁波第一车友空间网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 洹二〇二一年四月二十二日法官助理  余丛薇书 记 员  姜棋文