文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民再68号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐小燕。委托诉讼代理人：徐菱。系徐小燕姐姐。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘剑金。委托诉讼代理人：彦志花，广东漫道律师事务所律师。再审申请人徐小燕因与被申请人刘剑金民间借贷纠纷一案，不服本院(2019)粤03民终614号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审，该院于2020年3月19日作出（2019）粤民申12652号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人徐小燕及其委托诉讼代理人徐菱，被申请人刘剑金的委托诉讼代理人彦志花均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐小燕的再审请求为：1、撤销二审判决第二、三项；2、改判按照深圳市不动产登记中心备案的《借款合同》计算抵押所涉及的28万元借款本息，并将漏查的1.2万元已还款项在应还款项中扣除，同时更正二审法院对利息计算错误的情形，启动司法鉴定程序，确定涉案关键证据《借款合同》的真伪；3、判令刘剑金承担本案相应的诉讼费用（包括但不限于本案一、二审的受理费、上诉费、律师费、银行账单调取费，司法鉴定费等）。主要事实及理由如下：一、二审法院认定涉案借款未设定抵押属于事实认定错误，依法应予纠正。关于涉案借款是否存在抵押的问题，有以下证据予以证明：（一）刘剑金作为原告提起诉讼时，已经将记载有抵押信息的粤（2016）深圳市不动产证明第0166XX2号、0166XX1号《不动产登记证明》作为其证据提交，上述《不动产登记证明》上明确记载了“房地产抵押权首次登记”的事实及抵押方式（一般抵押）、担保债权的数额（各28万元）、抵押编号（DY—06D1600XXX8、DY—06D1600XXX8）等信息，证明2016年5月24日抵押已经设定的事实，上述抵押虽然未对涉案全部债权进行担保，但是属于对涉案部分债权的担保物，已经不动产登记机关确认，抵押事实明确；（二）经徐小燕在深圳市不动产登记中心查询，涉案债权所涉及的编号为DY—06D1600XXX8、DY—06D1600XXX8的抵押事项一直存在，直至2019年10月24日徐小燕按照二审判决所判令的本金、利息和律师费总计五十多万元后，才解除抵押。二、涉案091号借款合同对应的借款28万元应依据国土部门备案的借款合同计算本息，并非依据判决认定的按照36%或者24%计算利息，依法应予改判。（一）刘剑金提起诉讼所涉及的编号091号《借款合同》系其单方伪造的合同，并非徐小燕签订的合同，不能作为认定涉案借款本息的依据。关于刘剑金提交的091号《借款合同》的虚假性，徐小燕原审时已经提出司法鉴定申请，但是因法院原因未继续进行，徐小燕继续坚持申请司法鉴定，请求再审时一并处理；（二）涉案借款中的28万元借款本息应按照国土部门备案的091号《借款合同》之约定进行计算。国土部门备案的借款合同具有公信力，徐小燕与刘剑金关于上述091号借款合同所涉及的28万元借款的权利义务应按照国土部门（深圳市不动产登记中心）备案的091号借款合同处理。对于上述备案的《借款合同》之存在，原一二审法院均未审查，属于漏查重要事实，依法应予纠正。根据备案的091号《借款合同》之记载，该合同项下28万借款的利息明确约定为月息1.8%，即年息21.6%，故涉案借款中的28万元借款应按照该约定计算，并非一二审判决认定的“双方约定利息为月息3%”，二审法院认定包括上述28万元在内的涉案借款自2016年6月30日起按照年息24%计算，属于事实认定错误基础上形成的法律适用错误，依法应予纠正。三、原一二审法院漏查徐小燕于2016年2月15日通过柜员机向刘剑金银行卡转账的形式还款了1.2万元的事实，应在应还本息中扣减。扣减应还款1.2万元及其对应的利息1597.8元，即本息合计13597.8元。请求再审予以纠正。四、二审法院对涉案借款本息计算存在多处错误，利息计算涉及合同未约定的复利，再审应予以纠正。（一）二审判决认定的应还本金错误，所谓代办费不应计入借款本金。根据二审判决第三项，徐小燕应还本金为305595.48元，但是判决附件计算表上的本金记载为303472.92元，后经沟通，二审法院又作出补正裁定认为是笔误，将计算表格上的本金调整为304495.48元，但调整后仍与判决书上的305595.48元有1100元的差距。经再次沟通，二审法官告知该1100元差额系2016年5月24日借款28万元的合同应付的该笔借款的抵押登记手续费，但刘剑金起诉时，并未主张登记手续费，根据民事诉讼“不告不理”原则，二审法院径自将原告未主张的事实计入判项，属于超范围裁决，应予纠正。（二）根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，“出借人与借款人既约定了逾期利率又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，当事人主张的逾期利息、违约金及其他费用等总计超过年利率24%的部分，人民法院应不予支持。本案中，二审判决对已归还部分按照年利率36%计算，自2016年6月30日起按照24%的标准计算利息，又要求徐小燕在最高额利息之外另行支付代办费用1100元，明显违背了上述司法解释第三十条之规定。此外，二审判决一方面不承认该笔借款合同的利率为独立的借款利率年21.6%，但另一方面又认定该笔借款是独立借款需支付合同约定的1100元抵押登记费，既不合逻辑又明显不公，应予纠正。（三）二审判决的利息计算方式错误，且涉嫌计算借款合同未约定的复利，应予纠正。根据二审判决所附利息计算表格，其计算公式是按照年利率36%计算利息后全部计入后期本金，在财务处理上属于计算复利，不符合现有借款合同（暂不考虑真伪）的约定。另此种计算复利的方式违反上述司法解释第二十八条，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金”，属于利息方式计算错误，应予纠正。徐小燕按照纠正后的计算方式计算了利息，因二审判决利息计算方式的错误多计利息入下期本金143364.52元，产生了徐小燕多还利息51611.23元及支付了2016年6月30日至2019年9月按二审判决上的304495.48元产生的利息1.6万元，合计多结算6.761万元。请求再审纠正以上利息计算错误的情形。五、原审中的司法鉴定并非因徐小燕原因终止，请求再审启动司法鉴定，维护其合法权益。（一）涉案关键证据——刘剑金提交的091号《借款合同》系其伪造的合同。根据徐小燕在一审司法鉴定时作为比对样本——2015年8月14日和深圳市熙元投资担保有限公司（下称熙元担保公司）签的《融资服务协议》，实际与徐小燕形成借贷关系的主体是熙元担保公司，所涉及的借款金额为100万元，徐小燕并未直接与刘剑金签署金额为2706900元的借款合同，刘剑金提交的091号《借款合同》系伪造。事实上，2016年5月24日在国土部门备案的091号借款合同和092号借款合同才是真实存在的借款合同，有深圳市公证处出具的公证委托书、国土部门备案的借款合同和抵押合同为证；实际上徐小燕主张的28万元系刘剑金直接以28万元为基数，扣除了利息7000元、抵押费1100元后支付给徐小燕271900元。二审判决简单地以2016年5月26日放款的271900元与在不动产登记中心备案的《借款合同》中的28万元不一致就否定了经备案的借款合同的效力，属于事实认定及法律适用错误。从另一个角度看，如果刘剑金提交给法院的2015年8月14日的091号《借款合同》是真实的，就不可能会有2016年5月24日先去公证处出具公证委托书再到布吉不动产登记中心办理抵押登记手续，并且在不动产登记中心递交了091号和092号借款合同备案的事实。从证据的角度看，首先，徐小燕收到的款项既有刘剑金账上转过来的，也有熙元担保公司吴志达（吴志达系熙元担保公司原法定代表人）转过来的，徐小燕还款也是一部分还给刘剑金，一部分还给吴志达。从公证委托和到不动产登记中心办理抵押登记的情况来看，徐小燕都是在和熙元担保公司产生债权债务关系，刘剑金递交的091借款合同是伪造的。其次，刘剑金递交的091合同是伪造的，有徐小燕提交的经司法鉴定书固化的微信聊天记录予以证明。事实真相是：1、徐小燕于2015年8月14日在深圳市公证处，签署了授权熙元担保公司的《公证委托书》，同日与熙元担保公司签订了100万元的《融资服务协议》，熙元担保公司出借第一笔50万元，徐小燕出具了50万元借款借据，利率是月息5%，熙元担保公司直接扣除“砍头息”2.5万元后，徐小燕实收47.5万元；2015年10月15日熙元担保公司出借了第二笔50万元，徐小燕也写了50万元的借款借据，同样是扣除了“砍头息”2.5万元，实际收到47.5万元，至此完成了100万元的融资服务。2、2016年2月18日徐小燕重新向熙元担保公司签署了公证的授权委托书，以徐小燕名下的罗湖金众经典家园28G房做抵押，协商利率为月息1分至1.5分，由于双方对借款利率产生了分歧，未能协商达成一致，所以徐小燕没有出据借款借据，在2016年2月18日熙元出借了114万元，2016年2月19日出借了28.5万元，徐小燕共收到了142.5万元。3、到了2016年5月24日，徐小燕与熙元担保公司在深圳市公证处办理了公证委托，去国土局备案后，签订了091号和092号的28万元月息为1.8分的借款合同和抵押合同，熙元担保公司在2016年5月26日放款27.19万元，系先扣了“砍头息”0.7万元和1100元的抵押登记费后的金额。由于徐小燕名下的金众经典家园28G的房产一直押在熙元担保公司，但是该公司却迟迟不肯降低利息，故徐小燕委托熙元公司转向中信银行贷款，中信银行在2016年6月30日放贷前要求徐小燕存贷挂钩，即存10万一年期的存款后才发放贷款，为了获得贷款，徐小燕当天向姐姐借了10万元，因其中有6万元要隔天到帐，故徐小燕向熙元担保公司借了6万元周转一天，这6万元钱刘剑金也计入了伪造的270万元的借款合同里。该6万元的有关情况在双方的聊天记录中有清晰的反映。以上事实及证据均证明，徐小燕系与熙元担保公司发生借贷关系，并非与刘剑金发生借贷关系，刘剑金事后把以上几个独立的和临时的借款全部归集在一起拼凑出了270万元，并伪造出091号《借款合同》，该合同无论主体还是事实均系虚假的，请求予以纠正。（二）对涉案关键证据——刘剑金提交的091号《借款合同》的真伪问题，徐小燕已在一审中提出了司法鉴定申请，但是因一审法院而未继续进行，属于程序错误，请求再审中进行司法鉴定，维护徐小燕的合法权益。被申请人刘剑金答辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、关于徐小燕名下的位于深圳市龙岗区布吉街道中心区诚信华庭商业3-XX、X9号房产是否办理抵押登记的问题。刘剑金已为该两套房产办理了解除抵押登记手续，现在该两套房产已经登记在徐小燕的名下，徐小燕对此享有100%的权利，无论之前是否办理了抵押登记，徐小燕再请求更正二审判决已无实际意义。二、一二审法院以刘剑金提交的091号《借款合同》作为判决的依据，于法有据。该借款合同上有徐小燕的真实签名，是双方真实意思表示，也没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同是依法有效的，合同中也明确约定月利率为3%。三、关于徐小燕主张已还1.2万元的问题，根据谁主张谁举证的原则，徐小燕无法证明已还款1.2万元的事实，应当承担举证不能的不利后果，并且刘剑金也确认没有收到该1.2万元的记录。刘剑金的一审诉讼请求为：1、徐小燕偿还刘剑金借款391976.5元及利息（按年利率24%计算，自2016年6月30日计至款项付清之日止）；2、徐小燕支付律师费30000元；3、刘剑金对徐小燕名下的位于深圳市龙岗区布吉街道中心区诚信华庭商业3-58、59房产（房产证号分别为6000299613及6000299612）享有抵押优先受偿权；4、诉讼费用由徐小燕负担。一审法院查明：一、刘剑金、徐小燕之间的关系：朋友关系。二、徐小燕借款的用途：资金周转。三、徐小燕借款的时间及数额：2015年8月14日，刘剑金、徐小燕双方签订借款合同，约定借款金额为2700000元，借款期限为2015年8月14日至2016年6月30日，借款利率为月利率3%。四、刘剑金向徐小燕支付款项的方式：转账。刘剑金自2015年8月14日至2016年6月28日分别委托吴志达或直接转账给徐小燕合计金额为2706900元，徐小燕对该数额予以确认。五、徐小燕借款后偿还本金或利息数额：刘剑金主张，依据合同约定，借款本金及利息计算截止至2016年6月30日共计3179376.5元（包含利息472476.5元），徐小燕已经偿还了2787400元（包含利息472476.5元），剩余本金391976.5元；徐小燕主张已经偿还2852000元，但其提供的转账记录与刘剑金一致，经该院核对，徐小燕转给刘剑金的数额金额为2787400元；六、是否存在抵押担保事宜：《抵押合同》约定徐小燕以其名下的位于深圳市龙岗区布吉街道中心区诚信华庭商业3-58、59的房产作为借款保证，已办理抵押手续。七、其他需要说明的情况：1、《借款合同》约定“徐小燕承担……律师费”等，刘剑金提交了《委托代理合同》和律师费发票，金额为30000元。2、《抵押合同》约定“与抵押房地产有关的费用由被告承担”。刘剑金据此主张在借款时扣除了1100元的抵押登记手续费用，徐小燕对此予以确认。3、刘剑金主张双方约定需在借款本金中扣除贷款费用34500元，徐小燕对此不予认可，刘剑金未能提供充分证据证明双方存在上述约定。4、徐小燕对借款合同真实性提出鉴定，但未缴纳鉴定费用，视为撤回鉴定。一审法院认为，借款应当偿还。刘剑金提交的《借款合同》、《抵押合同》和转账记录能够证明其履行了出借义务。徐小燕自2016年6月30日开始未偿还款项，徐小燕应偿还剩余借款本金。《借款合同》约定逾期罚息按1‰/日收取，刘剑金主张徐小燕按年利率24%支付利息，有事实和法律依据，该院予以支持。刘剑金提交了《委托代理合同》和律师费发票，徐小燕应按照合同约定，承担律师费30000元。本案的争议焦点在于剩余本金数额。因刘剑金未能提供证据证明扣除34500元数额的原因，故本金应相应扣除上述金额，故剩余本金数额应为357476.5元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、徐小燕于判决生效之日起十日内偿还刘剑金借款人民币357476.5元及利息（利息按年利率24%计算，自2016年6月30日起计至款项付清之日止）；二、徐小燕于判决生效之日起十日内支付刘剑金律师费人民币30000元。三、刘剑金对徐小燕名下的位于深圳市龙岗区布吉街道中心区诚信华庭商业3-58、59房产（房产证号分别为6000299613及6000299612）享有抵押优先受偿权；四、驳回刘剑金的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，受理费减半收取为人民币4304.5元，保全费2956.5元，合计7261元（刘剑金已预交），由徐小燕负担。徐小燕不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回刘剑金的全部诉讼请求；2、撤销刘剑金对徐小燕名下的位于深圳市龙岗区布吉街道中心区诚信华庭商业3-58、59房产抵押权；3、刘剑金承担本案一、二审案件诉讼费以及律师费。本院二审查明：本案为民间借贷合同纠纷，双方当事人在二审期间均未提交新的证据。一审查明的事实部分清楚，对于清楚部分，本院依法予以确认。另查明，徐小燕在一审过程中提交《鉴定申请书》，请求对《借款合同》手写文字形成时间及签名“徐小燕”是否为本人笔迹进行鉴定。提交《增加鉴定项目申请书》请求对《借款合同》骑缝上指纹形成时间进行鉴定。提交《增加鉴定项目申请书补充说明》，再次强调需做鉴定的项目是：1、借款合同签名的真伪和签名形成时间；2、骑缝处的指纹真伪和形成时间；3、借款合同手写部分形成时间。该鉴定项目与上诉状陈述一致。一审法院出具的司法鉴定委托书，明确鉴定事项为：1、《借款合同》中落款“徐小燕”签名及指纹；2、《借款合同》中骑缝上“徐小燕”签名及指纹；3、《借款合同》整份笔迹的形成时间。2017年10月9日，广东南天司法鉴定所流水号为162XX2的文书司法鉴定委托书中，委托要求是“对《借款合同》内容手写字迹的形成时间，落款处、骑缝处‘徐小燕’签名字迹的同一性进行鉴定”。流水号分别为163XX7和162XX2的缴费通知书，其中流水号为163XX7的缴费通知书中注明了“对借款合同徐小燕签名处指印和骑缝上徐小燕签名处指印是否是徐小燕手指捺印形成进行鉴定”，流水号为162842的缴费通知书注明的是“笔迹同一性、时间鉴定”。2017年10月13日，一审法院向徐小燕送达了缴费通知书，但徐小燕未缴纳相关费用。再查，根据深圳市不动产登记中心调出的《借款合同》（编号092）以及《不动产登记证》，徐小燕所持有的布吉镇中心区诚信华庭商业3-58和3-59房产作为编号为092号《借款合同》的抵押物，进行了抵押登记。而针对本案编号为091号的《借款合同》，未进行抵押登记。本院二审认为，本案是民间借贷纠纷，双方争议的焦点为：一、涉案借款的金额；二、徐小燕已经还款的金额；三、利息如何计算；四、徐小燕仍应还款的金额；五、刘剑金对抵押房产是否享有优先受偿权。对于双方无争议事项，本院予以确认。关于涉案借款的金额，徐小燕主张，刘剑金的出借金额为2646900元，而并非2706900元。本院认为，在一审庭审过程中，双方对刘剑金的转账记录进行了核对，徐小燕当庭认可所有的转账记录，在没有证据推翻银行转账记录的情形下，本院认定，刘剑金的出借金额应当为双方在一审时确认的2706900元。另外，结合徐小燕在二审庭审中的表述，其只是主张有6万元的借款是隔天就进行偿还，但该事实不能否认刘剑金履行了出借的行为，而且，刘剑金是分笔多次出借涉案款项，徐小燕也是不定期进行还款，双方并未明确约定所还金额是针对哪一笔借款，因此，徐小燕偿还的60000元款项也会无差别的一并列入还款金额中。关于徐小燕已经还款金额，徐小燕主张，一审遗漏了62000元。本院认为，根据一审时徐小燕提交的证据以及庭审笔录，经核对其转账还款金额为2840000元。原审认定错误，本院予以纠正。关于徐小燕在二审时所称偿还的12000元，本院认为，因徐小燕只提交了微信截屏，无原件可核对，无转账记录，且刘剑金不予认可，因此，其提交的证据不能证明存在12000元的转账还款。以上转账款项扣除《抵押合同》中双方约定办理抵押的费用1100元，徐小燕实际还款2838900元。关于利息如何计算，徐小燕主张《借款合同》系伪造，一审法院未依照其申请进行鉴定，双方并未约定月利息为3%，因此不应按此计算利息。本院二审认为，根据本院查明的事实，一审法院委托鉴定的事项与徐小燕的申请基本一致，委托事项第3点是《借款合同》整份笔迹的形成时间，该笔迹形成时间包含了签名和捺印的时间。并且广东南天司法鉴定所流水号为162XX2的文书司法鉴定委托书中，亦注明法院的委托要求是“对《借款合同》内容手写字迹的形成时间，落款处、骑缝处‘徐小燕’签名字迹的同一性进行鉴定”。因此，一审法院是按照徐小燕的要求委托相关鉴定机构进行鉴定。至于鉴定机构出具的缴费单，因涉及专业术语，不可用常识进行推论。退一步讲，流水号为163XX7的缴费通知书中所列事项，即使用常识也未有歧义。徐小燕未在规定的时间内交纳鉴定费用，亦未对一审法院作出合理说明，一审法院视为其撤回鉴定，符合法律规定。其应当承担举证不能的不利后果。徐小燕在二审过程中，再次提出鉴定，本院不予允许。另外，结合徐小燕认可《抵押合同》的真实性，在《抵押合同》中，也明确写明，徐小燕的自有房产是作为编号为091《借款合同》的担保，如果徐小燕未签订过《借款合同》，则不符合常理。且根据徐小燕提交的还款和计息明细，其所还款项高于其所主张的本息，亦不符合常理。因此，一审认定《借款合同》的真实性，以及双方约定利息为月息3%，有事实和法律依据，本院予以确认。关于徐小燕仍应还款的金额，徐小燕主张，其每次归还的钱，一部分是利息，一部分是本金，因此，所有款项均已经偿还完毕。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的规定，由于徐小燕与刘剑金未约定本金利息的支付方式，因此，其所有还款是按照先归还利息，后归还本金，先履行到期债务的顺序进行。由于无法确定办理抵押的费用从哪一笔还款中进行扣减，本院直接将其加在最后本金中。经核算，徐小燕所欠本金为304495.48元（计算方式见附表），加上其应当支付的办理抵押费用1100元，所有款项为305595.48元。一审计算方式有误，本院予以纠正。由于双方约定的利率过高，在2016年6月30日之后，利率将以月息2%进行计算，直至所有款项还清之日止。关于刘剑金对抵押房产是否享有优先受偿权，徐小燕主张，由于其已经归还了借款，因此刘剑金对其房产不享有优先受偿权。本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。由于涉及本案借款的《抵押合同》并未办理抵押登记，因此抵押权未设立，刘剑金对涉案抵押房产不享有优先受偿权。一审认定事实有误，本院予以纠正。综上，徐小燕的上诉请求，理由部分成立，对于成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实不清，处理有误，应当予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初5186号民事判决第二项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初5186号民事判决第三项、第四项；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初5186号民事判决第一项为：徐小燕于判决生效之日起十日内偿还刘剑金借款305595.48元及利息（利息按年利率24%计算，自2016年6月30日起计至款项付清之日止）；四、驳回刘剑金的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4304.5元、保全费2956.5元，合计7261元，由刘剑金负担594元，由徐小燕负担6667元。二审案件受理费8609元，由刘剑金负担1153元，由徐小燕负担7456元。本院再审查明，刘剑金一审提交的091号《借款合同》中落款时间处系空白。一审庭审时，刘剑金主张：该合同系双方于2015年8月14日签订，后刘剑金于2015年8月14日至2016年6月28日分批向徐小燕提供借款。一审时，徐小燕提交了广东安证计算机司法鉴定所出具的粤安计司鉴[2017]第305号司法鉴定意见书，该鉴定系徐小燕委托，鉴定事项为：对微信号“xu2111XXX8”与微信号“wxid_1klaly8zXXXXX1”（手机号1500206XXX3）的部分微信聊天记录进行固定。截图固定的微信聊天记录系从2016年1月11日至2016年8月10日共计22个时间段的聊天记录。一审庭审质证时，刘剑金未对该证据发表明确的质证意见。再审时，法庭询问刘剑金代理人该微信聊天记录是否是徐小燕与刘剑金的聊天，刘剑金代理人确认微信号“wxid_1klaly8zXXXX1”是其手机微信通讯录中存储的刘剑金的微信号。因刘剑金一方确认该微信号，且在庭审质证中并未明确否认该微信聊天记录，故再审认定上述通过司法鉴定固定的微信聊天记录系徐小燕与刘剑金的聊天记录。上述聊天记录中，刘剑金于2016年1月12日发送了两张借款借据的照片，其中一张借据上有“徐小燕”签名，落款时间是2015年8月14日，主要内容是：借款人徐小燕借款人民币50万元，借款期限自2015年8月14日至2015年11月13日止，按30天付利息5%；另一张借据上有“徐小燕”签名，没有落款时间，主要内容是：借款人徐小燕借款人民币50万元，借款期限自2015年10月19日至2016年1月18日止，按月支付利息五分息/月。上述聊天记录中，关于刘剑金于2016年2月18日转账114万元及2016年2月19日转账28.5万元的内容有：刘剑金于2016年2月18日发消息“徐姐已转借款120万，扣除6万费用，实转114万！”“剩下30万要明天或者下周一转你”，徐小燕回复“好！谢谢”；徐小燕于2016年2月19日发消息“小刘下午那三十万，两点半之前能不能给到我”，刘剑金回复“好，等会就可以”。上述聊天记录中，关于刘剑金于2016年5月26日转账27.19万元的内容有：刘剑金于2016年5月26日发消息“徐姐，发账号给我，转那个款给你，有支出费用1100元，国土局抵押登记费”“之前是50块钱，少就没找你要，住宅”“一般都是客户出的”“你这个是商铺，所以抵押登记费是550元每套”“不会多要你的，等会他们会发单据，拍给你，借款28万元！”徐小燕回复“嗯”。上述聊天记录中，关于2016年6月28日刘剑金与徐小燕前后相互转账6万元的内容有：徐小燕于2016年6月28日发消息“我快要到中信了，记得借6万块钱两天”，刘剑金回复“好的”，刘剑金发消息“6万已转，查收”，徐小燕发消息“小刘把账号发给我，今天借的六万最迟明天就可以还了”“已转六万，请查收”，刘剑金回复“收到”。上述微信聊天记录系徐小燕与刘剑金的聊天记录，其中两张借款借据的照片是由刘剑金发送给徐小燕，从微信聊天的上下文来看，刘剑金发送借款借据照片的目的是提醒徐小燕相关借款的利息起算时间、利率等而向徐小燕催收利息，由此来看，照片中所反映的借款借据应是真实存在的。并且，徐小燕向刘剑金两次转账475000元，均是与借据中的50万元预扣一个月5%的利息后的金额相吻合。故虽然本案中双方并未将该借款借据作为书证提交，但照片中的借款借据内容有微信聊天记录的相关内容印证，也与双方之间的转账金额相吻合，因此综合上述情况，可采信上述借款借据照片反映的借款借据的内容。一审时，刘剑金提交的是没有落款时间的借款金额为270万元的091号《借款合同》，提交的两份不动产登记证明载明是徐小燕以其名下的不动产权证书号为60002XXX1、600029XXX3，坐落于布吉镇中心区诚信华庭商业3-XX、3-X8的两套商铺为抵押，担保的债权数额均是28万元。徐小燕对091号《借款合同》不予认可，主张其未签订，合同系刘剑金伪造。徐小燕提交的是从深圳市不动产登记中心调取的，落款时间为2016年5月24日，借款金额为28万元的两份合同，分别为091号、092号《借款合同》，该两份合同内容一致，均约定借款利率按月息1.8%计算，每月利息为5040元，借款期限从2016年5月24日至2016年11月19日。对于为何备案借款合同有091、092号两份而刘剑金实际出借仅是一笔28万元，徐小燕称是因为刘剑金要求以两套商铺做抵押担保28万元借款，而刘剑金称一套商铺办抵押需要一份合同，故其按照刘剑金的要求签了091、092号两份一样的合同去做备案。刘剑金对该两份091、092号《借款合同》的真实性认可，但主张该两份合同仅用于办理抵押手续使用，双方的真实意思表示应该以原来签订的借款合同为准。徐小燕提交的备案的091、092号《借款合同》均约定“与本合同有关的费用如律师费……抵押登记费用等由徐小燕承担。”关于徐小燕在二审认定的还款金额之外，是否还另外转账归还了1.2万元的事实，有以下相关证据：1、徐小燕与刘剑金的微信聊天记录中反映，徐小燕于2016年2月15日发照片，照片包含以下文字内容“请确认转账信息，客户名称：*剑金，转入账号6230582000011245324，转账金额：12000.00，对方姓名显示以*代替姓”，徐小燕发消息“小刘已经转利息，收到后告诉我！建设银行是在柜员机上转的，建设银行我没有开通网银。”刘剑金回复“收到，谢谢”；2、徐小燕在二审法庭调查后提交了一份建设银行转账流水，载明2016年2月15日账户622700720057XXXXXXX向账户623058200002XXXXXXX转账1.2万元。上述尾数为2XX2的账户是徐小燕在本案中使用的账户，尾数为5XX5的账户是刘剑金在本案中使用的账户。二审时未对上述证据2银行转账流水进行质证，再审庭审时将该证据出示给刘剑金，要求其发表质证意见，刘剑金主张该证据已经过了举证期限，其不予质证。对上述证据1、2是否应当采信，本院认为，针对还款1.2万元的事实，徐小燕一审时已提交了证据1，二审中又提交了补强证据即证据2，二审未对证据2进行质证，处理不当。因证据2系银行转账流水，具有客观真实性，故本院再审对该证据予以采纳。再审对一二审查明的其他事实予以确认。本院再审认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案再审的争议焦点是：一、徐小燕向刘剑金借款的本金及利息应如何认定；二、徐小燕主张的其于2016年2月15日还归还了刘剑金1.2万元是否应当采信；三、案涉借款是否办理了抵押登记，刘剑金是否享有抵押权；四、办理抵押登记收取的费用1100元应如何处理。对此本院分述如下：关于第一个争议焦点，徐小燕向刘剑金借款的本金及利息应如何认定。刘剑金主张借贷事实的主要证据是091号《借款合同》及相关转账记录，徐小燕则对091号《借款合同》不予认可，主张其实际借款有四笔：第一笔100万元，约定借款利率为月息5%，实收95万元，对应为2015年8月14日的转账47.5万元，2015年10月19日的转账47.5万元，该两笔转账均是50万元预先扣除了2.5万元的“砍头息”；第二笔借款150万元，双方对利率有争议故徐小燕未出具借款借据，实收142.5万元，对应为2016年2月18日转账的114万元和同年2月19日的28.5万元；第三笔借款28万元，约定利率为月息1.8%，实收271900元，对应为2016年5月26日的转账271900元；第四笔借款6万元，系因申请中信银行贷款而临时向刘剑金借款，当日即归还。综合本案相关证据，上述四笔借款均有相应的证据可逐一印证：第一笔借款的100万元，在徐小燕与刘剑金的微信聊天记录中刘剑金发送了两张借款借据的照片；第二笔借款未见有相应的借款借据，但双方在微信中提及借款数额及确认转账到账；第三笔借款有在产权登记中心备案的抵押合同及091、092号《借款合同》相佐证，且双方在微信聊天中提及转账数额和办理抵押登记的具体事项；第四笔借款双方微信聊天中确认系当天临时借款并当天归还，且有银行转账记录印证出借、归还的情况。上述证据可反映四笔借款均系独立的借款。刘剑金虽以091号《借款合同》为总体借款的主要证据，但一是其主张091号《借款合同》签订于2015年8月14日，而实际借款的发生时间是从2015年8月14日开始至2016年6月28日，时间跨度近一年，从签订时间来看，091号《借款合同》不可能是借款发生后双方对借款事实的清算确认；二是091号《借款合同》约定的借款金额是270万元，而刘剑金主张的实际出借金额是2706900元，两者并不吻合，即便考虑到存在“砍头息”的情况，加上相应的“砍头息”金额，也不能吻合；三是091号《借款合同》约定的借款利率是月息3%，但双方在聊天记录中提及的扣除“砍头息”均是按月息5%计算，且徐小燕的还款中也体现了一定的规律性，即有多笔25000元或者50000元，与50万元借款的一个月的5%利息和100万元借款的一个月的5%利息相吻合，而091号《借款合同》载明的月息3%无任何证据可佐证。综合上述分析，091号《借款合同》和双方实际发生的借款事实在金额、利率等方面并不一致，而徐小燕提出的借款实际为四笔的主张能与在案的证据相吻合，故本院再审采信徐小燕的主张，对双方的借贷关系以四笔借款来处理，而不按照091号《借款合同》的约定作整体的处理。因再审不采纳刘剑金提交的091号《借款合同》，则徐小燕申请的对091号《借款合同》进行司法鉴定已无必要。上述四笔借款中，除2016年6月28日的6万元借款，其余借款均约定了利息并有扣除“砍头息”的情况，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”则其余借款均应以实际出借的金额作为借款本金。关于涉案借款的利息，第一笔借款100万元，根据前述对证据的采信意见，该借款分为两笔50万元，有两张借款借据的照片可证实双方约定借款利率为月息5%。第二笔借款150万元，本案中未见有相关借款合同或借据，徐小燕主张双方对该笔借款的利率有争议而未能达成一致，故未签署借款合同，本院认为，因双方之前的借款均是约定利率为月息5%，第二笔借款与第一笔借款情况相同，均是无抵押的借款，刘剑金在预扣利息时也是按照5%的月息来扣除，徐小燕收到转账金额后在微信聊天中也未提出异议，可知双方实际已经达成了关于借款利率是月息5%的约定，故对第二笔借款亦可认定双方约定了利率是月息5%。第三笔借款因有在深圳市不动产登记中心备案的091、092号《借款合同》相印证，091、092号《借款合同》的签订时间与刘剑金转账271900元的时间间隔相近，故本院再审采信徐小燕的主张，认定该笔借款的利率为备案的091、092号《借款合同》约定的月息1.8%，即年利率21.6%。刘剑金虽主张该091、092号《借款合同》仅是用于备案登记，应以双方实际签订的合同为准，但其未提交充足的反证，对刘剑金的该主张，再审不予采信。第四笔借款6万元系徐小燕临时向刘剑金所借，双方并未签订借款合同或出具借据，从微信聊天来看，双方亦未提及该笔借款应收取利息，故可以认定该笔借款双方未约定利息。因徐小燕于当日即归还了6万元，故在实际列表计算本案借款的本金和利息情况时，可直接将该6万元不计入，对双方的实际权利义务并无影响。因本案中第一、二笔借款约定的月息5%已经超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对民间借贷的利率的上限规定，对超出部分不应予以保护，故徐小燕已经还款的部分，应先计算为按照年利率36%归还的利息，还款的超出部分则应抵扣本金，已归还部分抵扣利息完毕后，之后的利息应按照年利率24%计算。第三笔借款约定的利率未超过上述司法解释规定的年利率24%的界限，故对该笔借款的利息即可按双方约定来计算。关于第二个争议焦点，徐小燕主张的其于2016年2月15日还归还了刘剑金1.2万元是否应当采信。本院认为，徐小燕一审时提交的微信聊天记录中已反映出双方提及了该1.2万元的还款，刘剑金确认收到了该1.2万元还款，二审期间徐小燕又提交了该1.2万元的银行流水，上述证据足以证明徐小燕于2016年2月15日向刘剑金转账归还了1.2万元，再审对徐小燕的该主张予以采纳。根据本案采信的银行转账流水，徐小燕该日还向刘剑金转账了3.8万元，则其该日的还款金额合计5万元（1.2万元+3.8万元）。关于第三个争议焦点，案涉借款是否办理了抵押登记，刘剑金是否享有抵押权。根据本案证据，091、092号《借款合同》在深圳市不动产登记中心进行了备案，并以徐小燕名下的不动产权证书号为60002XXX1、600029XXX3，坐落于布吉镇中心区诚信华庭商业3-XX、3-X8的两套商铺为抵押进行了抵押登记，故本案中可以认定刘剑金就涉案的第三笔借款享有抵押权。因再审中双方均确认徐小燕在本院二审判决后已经按照该判决偿还了刘剑金相关款项，上述两套商铺均已解除抵押登记；并且刘剑金并未就其是否享有抵押权的问题申请再审。根据上述事实，本院再审已无必要再另行判决刘剑金对上述两套商铺享有抵押权，仅是在判决论述部分对二审判决的该事实认定及法律适用问题予以纠正。关于第四个争议焦点，办理抵押登记收取的费用1100元应如何处理。在深圳市不动产登记中心备案的091、092号《借款合同》，约定的借款金额28万元，刘剑金在转账时除预扣利息外，还扣减了办理抵押登记的费用1100元，091、092号《借款合同》第十一条约定了包括抵押登记费用等均由徐小燕承担，针对该1100元费用刘剑金在微信聊天中已告知徐小燕是办理抵押登记的费用并告知应由徐小燕承担，徐小燕未提出异议，故原审认定该1100元费用由徐小燕承担并无不当。因刘剑金一审起诉时主张的出借金额是以转账金额为准即2706900元，则二审在计算借款本金及利息时将2015年5月26日的转账金额271900元作为出借的本金，该处理方式对徐小燕有利，本院再审仍采用该处理方式，在计算了徐小燕应当归还刘剑金的本金利息的金额后，再加上该1100元的费用。徐小燕申请再审称刘剑金起诉时未主张该1100元的费用，根据“不告不理”原则，本案不应对该笔1100元计入判项，对此本院认为，该1100元的费用系与本案借贷密切关联的办理抵押登记的费用，刘剑金在一审时主张在借款时扣除了1100元的抵押登记费用，徐小燕对此予以确认，故虽然刘剑金一审起诉时未将该1100元的代垫费用单列为一项诉讼请求，但应当认定刘剑金一审起诉时的主张包含了该1100元，原审对该1100元作出处理，并无不当。综合前述徐小燕各笔借款的本金、利率及其还款情况，因本院认定对其前两笔借款已归还的金额按年利率36%计算，第三笔借款按照备案的借款合同约定的月息1.8%计算，故可根据不同利率将借款分为两个部分。徐小燕的最后一次还款是2016年6月30日还款230万元，因该次还款时第三笔借款271900元尚未到期，因此徐小燕的全部还款均可认定为是对第一、二笔借款的还款。经逐笔计算（见本判决所附《借、还款明细表》），徐小燕应偿还刘剑金借款9429元及利息（按年利率24%计算，自2016年7月1日计算至款项付清之日止）；应偿还刘剑金借款271900元及利息（按年利率21.6%计算，自2016年5月27日计算至款项付清之日止）。前述应偿还的借款本金及利息总额还应加上1100元办理抵押登记费用，即徐小燕还应偿还刘剑金代垫的办理抵押登记费用1100元。对于刘剑金的律师费30000元，因徐小燕提交的备案的091、092号《借款合同》中约定了律师费由徐小燕承担，二审判令徐小燕支付刘剑金律师费30000元，并无不当，本院再审予以维持。综上，二审判决在认定徐小燕的借款本金及利息上处理有误，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销本院(2019)粤03民终614号民事判决及深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初5186号民事判决；二、徐小燕应于本判决生效之日起十日内偿还刘剑金借款本金9429元及利息（按年利率24%计算，自2016年7月1日计算至款项付清之日止）；偿还刘剑金借款本金271900元及利息（按年利率21.6%计算，自2016年5月27日计算至款项付清之日止）。三、徐小燕应于本判决生效之日起十日内偿还刘剑金代垫的办理抵押登记费用1100元；四、徐小燕应于本判决生效之日起十日内支付刘剑金律师费30000元；五、驳回刘剑金的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4304.5元、保全费2956.5元，合计7261元，由刘剑金负担1902元，由徐小燕负担5359元。二审案件受理费8609元，由刘剑金负担2255元，由徐小燕负担6354元。本判决为终审判决。审判长  陈利鹏审判员  蔡劲峰审判员  乐 丹二〇二一年四月二十三日本件与原本核对无异书记员李林怿            附件：借、还款明细表                  序号              本金              起算日              止算日              计算日              年利率              本期应付利息（元）              合计应付利息（元）              还款金额              抵扣利息              剩余利息              抵扣本金              追加本金              剩余本金                  1              475,000               2015-8-14              2015-8-14              0              36%              0               0               0               0               0               0               0               475,000                   2              475,000               2015-8-14              2015-9-24              41              36%              19,208               19,208               42,000               19,208               0               22,792               0               452,208                   3              452,208               2015-9-24              2015-10-14              20              36%              8,920               8,920               25,000               8,920               0               16,080               0               436,128                   4              436,128               2015-10-14              2015-10-19              5              36%              2,151               2,151               0               0               2,151               0               475,000               911,128                   5              911,128               2015-10-19              2015-11-18              30              36%              26,959               29,110               50,000               29,110               0               20,890               0               890,239                   6              890,239               2015-11-18              2015-12-15              27              36%              23,707               23,707               50,000               23,707               0               26,293               0               863,946                   7              863,946               2015-12-15              2016-1-15              31              36%              26,415               26,415              50,000               26,415               0               23,585               0               840,361                   8              840,361               2016-1-15              2016-2-15              31              36%              25,694               25,694               50,000               25,694               0               24,306               0               816,055                   9              816,055               2016-2-15              2016-2-18              3              36%              2,415               2,415               0               0               2,415               0               1,140,000               1,956,055                   10              1,956,055               2016-2-18              2016-2-19              1              36%              1,929               4,344               0               0               4,344               0               285,000               2,241,055                   11              2,241,055               2016-2-19              2016-3-14              24              36%              53,049               57,393               25,000               25,000               32,393               0               0               2,241,055                   12              2,241,055               2016-3-14              2016-5-6              53              36%              117,149               149,542               200,000               149,542               0               50,458               0               2,190,597                   13              2,190,597               2016-5-6              2016-6-30              55              36%              118,832               118,832               2,300,000               118,832               0               2,181,168               0               9,429       附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。