河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终955号上诉人（一审原告）：河南柘城农村商业银行股份有限公司，住所地柘城县和谐大街与未来大道交叉口西北角，统一社会信用代码9141142400587724X2。法定代表人：吴月英，系公司董事长。委托诉讼代理人：陈浩楠、王建，河南保航律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张陆军，男，汉族，1971年2月10日生，住柘城县。委托诉讼代理人：高罡斗、张帅（实习），河南心诚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：河南万瑞置业有限公司。住所地河南省郑州市郑东新区商务外环路17号24层2403号。注册号：41010100022053。法定代表人：郭剑，系公司总经理。委托诉讼代理人：王珂，河南华豫律师事务所律师。上诉人河南柘城农村商业银行股份有限公司（以下简称柘城农村商业银行）因与被上诉人张陆军、河南万瑞置业有限公司（以下简称万瑞公司）执行异议之诉一案，不服河南省柘城县人民法院（2020）豫1424民初3760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。柘城农村商业银行的委托诉讼代理人陈浩楠，张陆军及其委托诉讼代理人高罡斗、张帅，万瑞公司的委托诉讼代理人王珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柘城农村商业银行上诉请求：一、撤销河南省柘城县人民法院（2020）豫1424民初3760号民事判决书，改判准许柘城农村商业银行对柘城县未来宜居1号楼4号商铺的执行；二、一、二审诉讼费用由张陆军、万瑞公司承担。事实和理由：一、一审判决认定张陆军不属于重复诉讼是错误的。张陆军等六人针对本案执行标的，已经于2016年向柘城县人民法院提出书面及口头异议，柘城县人民法院于2016年10月16日作出（2016）豫1424执251号之三《执行裁定书》，驳回了张陆军等六人的异议请求。虽然柘城县人民法院（2019）豫1424民监17号《民事裁定书》，裁定撤销了（2016）豫1424执251号之三《执行裁定书》，但是张陆军等六人并未撤销2016年的执行异议申请，柘城县人民法院应当对张陆军等六人2016年的执行异议申请另行作出执行裁定。因此张陆军等六人在2019年10月19日又以同样事由，对同样执行标的提出执行异议是重复诉讼，一审法院不应当予以受理。二、张陆军就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条之规定，张陆军就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。且涉案房屋均为商铺，并非住宅，因此张陆军的异议请求依法不能成立，一审判决驳回柘城农村商业银行的诉讼请求是错误的。张陆军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。万瑞公司辩称，对一审判决无异议，请求二审驳回上诉，维持原判。柘城农村商业银行向一审法院起诉请求：准许柘城农村商业银行对柘城县未示宜居1号楼4号商铺的执行。本案诉讼费用由张陆军承担。一审法院认定事实：2013年9月30日，张陆军与被告万瑞公司签订商品房认购协议，张陆军购买未来宜居1号楼4号商铺，面积为304.47平方米，每平方米5100元，总价款1552797元，已支付价款1502800元。2013年9月30日交付认购商铺定金4万元，2013年10月11日张陆军之妻李霞通过邮政储蓄银行转账支付万瑞公司工作人员赵晓敏96万元，2014年5月30日通过邮政储蓄银行转账支付给万瑞公司工作人员徐婕30.28万元，2016年2月19日张陆军通过邮政储蓄银行支付万瑞公司郭剑20万元，合计150.28万元。于2014年6月3日领取交房钥匙，办理了交房手续。张陆军取得上述商铺的占有、使用权后，通过与其他人签订租赁合同，将该争议的商铺租赁给其他人使用，一直租赁到现在。2014年9月23日，万瑞公司向柘城农村商业银行借款24000000元，万瑞公司以坐落在柘城县未来大道北侧、长江二路西侧未来宜居1#、2#、3#楼1-2层的在建工程为该债务提供抵押担保，于2014年9月23日办理抵押登记。后因万瑞公司没有归还借款，柘城农村商业银行提出诉讼，2015年11月29日，本院作出（2015）商民初字第83号民事判决书，判令万瑞公司向柘城农村商业银行支付借款本金24000000元及利息。并认定柘城农村商业银行对涉及的抵押商铺享有优先受偿权。判决生效后，柘城农村商业银行申请法院强制执行，一审法院于2016年3月2日作出（2016）豫1424执251号执行裁定书，查封了万瑞公司为柘城农村商业银行抵押的所有涉案商铺，为此张陆军等人就其涉案商铺提出执行异议。一审法院于2016年10月16日作出（2016）豫1424执251-3号执行裁定书，驳回了张陆军等人提出的异议。（2016）豫1424执251-3号执行裁定书生效后，经一审法院院长提交审判委员会讨论认为，该裁定书适用法律错误，应予撤销，于2019年10月10日法院作出（2019）豫1424民监17号执行裁定书，撤销了（2016）豫1424执251-3号执行裁定书。经过一审法院组织听证后，2019年11月7日一审法院作出（2019）豫1424执异59号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行。柘城农村商业银行因对（2019）豫1424执异59号执行裁定书有异议，向一审法院提起执行异议之诉。一审法院认为，就柘城农村商业银行提出的张陆军等人重复诉讼问题。张陆军等人向一是法院提出执行异议，被一审法院2016年10月16日（2016）豫1424执251-3号执行裁定书驳回后，经一审法院院长提交审判委员会讨论认为，该裁定适用法律错误应于撤销，即于2019年10月10日作出（2019）豫1424民监17号民事裁定书，裁定撤销（2016）豫1424执251-3号执行裁定书。经一审法院组织听证后，（2019）豫1424执异59号执行裁定书撤销了（2016）豫1424执251号执行裁定书。之所以撤销（2016）豫1424执251号执行裁定书，是因为一审法院按照审判监督程序撤销了（2016）豫1424执251-3号执行裁定书，是执行中按照审判监督程序对相关执行程序的延续，而不是重复诉讼。（2016）豫1424执251-3执行裁定书经过审判监督程序撤销后，没有法律依据应当撤销张陆军等人执行异议申请。诉讼程序也不能混同于执行程序，二者不是法律的同一个概念。就柘城农村商业银行起诉诉请的张陆军不享有足以排除强制执行的民事权益问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，本案主要审查张陆军提供的证据能否满足足以排除强制执行的民事权益。从上述认定事实不难看出，张陆军购买房屋的时间是2013年9月30日，并支付了对价，在实际占有、管理涉案商铺后，出租给其他人使用。万瑞公司将涉案商铺为柘城农村商业银行设定抵押权的时间是2014年9月23日，远远晚于张陆军购买涉案商铺并实际占有、管理和使用的时间。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，张陆军在本案对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。对于柘城农村商业银行提供第二组证据的真实性法院予以采信，但该证据不能证明其取得抵押权的时间早于张陆军对涉案商铺购买及实际占有、管理和使用的时间。对于柘城农村商业银行提供的第三组证据一份证明，该证明是万瑞公司单方为在柘城农村商业银行贷款所出具，没有负责人签名，又是复印件，不能对抗张陆军的证据效力。柘城农村商业银行第四组证据照片一组，该照片不能证明拍摄时间是在2014年9月23日办理抵押登记时的时间。虽然柘城农村商业银行对张陆军提供的证据提出否定的质证意见，但该质证意见没有正当理由及有效证据排除张陆军提供证据证明的效力，对张陆军提供的证据予以采信。因此，一审法院对柘城农村商业银行诉请的判决准许对柘城县未来宜居1号楼4号商铺的执行不予支持。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第二条、第十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回河南柘城农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费18775元，由河南柘城农村商业银行股份有限公司负担。本院二审期间，张陆军当事人围绕上诉请求依法提交了最高人民法院（2019）民申2834号民事裁定书证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。该裁定书系法院依法作出，真实性本院予以采信，但与无关联性，对其证明目的不予采信。柘城农村商业银行、万瑞公司均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，张陆军等人向一审法院提出执行异议，被一审法院执行裁定书驳回后，经一审法院院长提交审判委员会讨论后，作出撤销执行裁定书后，没有法律依据应当撤销张陆军执行异议申请，也没有对张陆军第一次执行异议申请及时作出处理，而张陆军又向一审法院提交执行异议申请，一审法院作出执行裁定书，该执行程序与本案诉讼程序也不能混同，二者不是同一个法律程序。故柘城农村商业银行主张本案构成重复起诉上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”从该条规定来看，虽然原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情形，即“法律、司法解释另有规定的除外。”而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条应当属于第二十七条规定的但书情形，其之所以作为第二十七条的但书，是为了优先保护符合相关情形的房屋购买者的合法权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，在人民法院查封案涉房产之前，张陆军即与万瑞公司签订了《房地产买卖认购书》并对案涉房产进行了合法占有、使用，也已经支付购房款，且不能办理过户登记也是由于案涉房产被万瑞公司办理了抵押登记，而非属于张陆军的原因，因此张陆军符合上述规定的四项情形。且万瑞公司亦认可为柘城农村商业银行设定抵押权前已经出卖并交付于张陆军。柘城农村商业银行未尽到审慎审查义务，其在一审中提供的设定抵押权时涉案房产的照片显示其他商铺已经装修使用，有的窗户上贴有广告，且其提供的证据不足以证明万瑞公司未交付于张陆军，故张陆军对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院对柘城农村商业银行诉请准许对柘城县未来宜居1号楼4号商铺的执行不予支持并无不当。综上所述，柘城农村商业银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18775元，由河南柘城农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 白中哲审判员 段智明二〇二一年四月九日书记员 杨 茜