内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终385号上诉人（原审被告、反诉原告）：包头市土右粮食购销有限责任公司.2公里处。法定代表人：高建国。委托诉讼代理人：张金莲，内蒙古道扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓军，北京市华堂律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古富邦房地产开发有限公司。法定代表人：额尔德尼。委托诉讼代理人：庄海涛，内蒙古承达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘妍，内蒙古承达律师事务所律师。上诉人包头市土右粮食购销有限责任公司（以下简称“土右粮食公司”）因与被上诉人内蒙古富邦房地产开发有限公司（以下简称“富邦公司”）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2019）内0221民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包头市土右粮食购销有限责任公司委托诉讼代理人张金莲、李晓军、被上诉人内蒙古富邦房地产开发有限公司委托诉讼代理人庄海涛、刘妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。土右粮食公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误。1、上诉人新粮库施工方是龙达公司而不是被上诉人，按照合同相对性原则，上诉人无给付被上诉人工程款义务，原审判决“本院认为新粮库建设及投入使用在事实上影响本案合同履约情况的认定”的认定明显错误。2、签订土地出让合同是否应交纳滞纳金，交纳多少，应由谁交纳，原审法院没有进行法庭调查也无当事人提供证据，原审判决关于“土右粮食公司作为土地出让方，在《土地使用权转让协议》签订后先是未能解决滞纳金问题，后是未能解决工程款问题，直接导致合同目的没有实现，因此本院认为应由土右粮食购销公司承担违约责任”的认定明显错误。3、原审判决查明2019年4月3日上诉人与被上诉人共同签署对账结果，载明“经双方核对，从2013年12月21日至2015年8月15日，富邦公司陆续借给土右粮食购销公司借款12420000元，从2014年12月5日至2018年8月17日，土右粮食购销公司归还富邦公司借款12420000元，至此双方往来款项已结清”，既然认定该款是借款且已归还则该款就不是支付的土地转让款，“本院认为富邦公司在《土地使用权转让协议》签订后，已经按照合同约定及诚信原则，在新粮库建设以及向土右粮食公司支付1120万元款项等方面积极履行”的认定明显错误。（二）原审判决适用法律错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因此，本案应适用《民法典》施行前的法律、司法解释。1、上诉人与被上诉人的《土地使用权转让协议》无效。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”《划拨土地使用权管理暂行办法》（1992年3月8日国家土地管理局发布施行，2019年7月24日废止）第五条规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”第十四条规定：“市、县人民政府土地管理部门与申请人经过协商后，签订土地使用权出让合同。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”上诉人与被上诉人《土地使用权转让协议》于2014年8月5日签署，之后，有批准权的土右旗人民政府未出具过对该转让协议的批准文件，也未批准土右旗自然资源局与上诉人办理土地使用权出让手续，至今，案涉土地使用权的取得方式依然是划拨。最高人民法院（2014）民一终字第277号裁判文书的司法观点认为，对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然当事人未提起确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍应依职权进行审查。因此，原审判决“本院认为，双方签订的《土地使用权转让协议》是真实意思表示，且不违反法律规定，真实合法有效”的认定属明显适用法律错误。2、《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”按此规定，不应该判决无效合同的当事人承担不能交付合同标的物的违约责任。原审判决依据的都是关于合同解除的法律规定，完全忽视了关于划拨土地使用权转让的法律规定和最高人民法院司法解释，适用法律明显错误。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回原审人民法院重新审理。富邦公司答辩如下：（一）一审判决对本案基本事实的认定正确。2011年，上诉人旧粮库拟搬迁并建设新粮库，但是因为缺乏建设资金，上诉人拟通过处置旧粮库的资产（本案涉案土地使用权及地上物）来解决新粮库资金不足问题。经协商，2014年8月5日，上诉人与被上诉人就“旧粮库”的转让与“新粮库”的建设达成《土地使用权转让协议》，即旧粮库全部资产转让给被上诉人，被上诉人向上诉人支付土地转让款；新粮库由被上诉人承建，上诉人向被上诉人支付建设工程款。在协议履行过程中，上诉人指定新粮库由内蒙古龙达建工集团有限公司签订《建设工程施工合同》，由被上诉人进行施工。关于旧粮库，被上诉人支付的土地转让款中有500万是上诉人向被上诉人的借款，剩余土地转让款项742万元，被上诉人也是按照上诉人的要求，以借款的名义向上诉人支付，上述款项共计1242万元。在新粮库建设的过程中，上诉人增加工程量，被上诉人无力垫资，又因为上诉人在签订《土地使用权转让协议》后一直未能向被上诉人交付旧粮库，所以，经双方多次协商，上诉人同意将被上诉人已经支付的1242万元土地转让款返还，由被上诉人继续垫资建设新粮库。2015年11月，被上诉人建成新粮库并交付给上诉人使用，上诉人尚欠被上诉人2900余万元的建设工程款未付（该案工程款已经2019包仲裁字第142号确定）。另，上诉人也未能向被上诉人交付旧粮库的资产，截至目前，旧粮库、新粮库均由其占用使用收益。（二）一审判决对涉案土地使用权存在滞纳金的事实认定正确。上诉人在上诉状中却称，涉案旧粮库地块在签订《土地使用权出让合同》之前不存在滞纳金，并且被上诉人没有任何证据来证明该事项，纯属狡辩。上诉人一审所提交的证据中，土右旗政府《关于同意原包头市土右旗粮食购销有限责任公司部分占用土地补办出让手续的批复》（土右政复2013第170号），已经明确涉案土地如需办理土地出让手续，需补交土地出让金845万元，并且2013年底，上诉人与土右旗土地管理部门签订了关于旧粮库土地的《国有土地使用权出让合同》，但845万元土地出让金上诉人一直未按照《国有土地使用权出让合同》缴纳，这是不争的事实。上述土地使用权出让合同应当在上诉人处保存，被上诉人无法取得，上诉人一审也未出示。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”、第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”之规定，一审法院判决认定存在滞纳金且上诉人隐瞒了该事实，符合法律规定，完全正确。（三）一审判决适用法律正确，双方《土地使用权转让协议》合法有效。本案中双方《土地使用权转让协议》签订于2014年8月5日，早在2014年5月7日，包头市人民政府市长办公会已经批准涉案土地使用权的转让事宜，会议形成的会议纪要可以证实双方签订《土地使用权转让协议》是经过上级人民政府批准的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第八条规定，“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定”。上诉人所引用的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“未经批准合同无效”的条款，随着《民法典》的实施，在2020年修正后的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中已经被删除，不能适用到本案。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”，即使本案属于《民法典》实施之前引起的纠纷，但是双方《土地使用权转让协议》中涉及的新粮库、旧粮库均由上诉人占有使用，其还尚欠新粮库的工程款，这是已经既成的事实，被上诉人因履行协议遭受了巨大的经济损失。审理本案适用民法典的规定更有利于保护被上诉人的合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观，同时更能体现《民法典》第六条规定的公平原则。因此，上诉人主张《土地使用权转让协议》无效于法无据。（四）被上诉人已经按照《土地使用权转让协议》履行了付款义务，不存在违约行为，不应当承担违约责任。双方于2014年8月5日签订《土地使用权转让协议》，按照该协议的约定，被上诉人开始配合上诉人办理涉案土地的摘牌手续，在此过程中被上诉人才发现涉案土地早在2013年12月27日被协议出让并公示，除了协议中明确的845万元土地出让金以外还产生了高额滞纳金。因上诉人隐瞒上述欠缴高额滞纳金的重要事实，双方多次沟通解决，上诉人承诺尽快解决滞纳金事宜，所以被上诉人放缓付款进度。截至2015年5月5日被上诉人陆续向上诉人支付了1242万元（包含上诉人2013年12月21日和2014年1月28日向上诉人支付的500万元），但上诉人一直未解决上述滞纳金的事宜。被上诉人认为上诉人在签订协议时隐瞒了高额滞纳金的事实真相，属于欺诈行为。之后，被上诉人认为上诉人无法继续履行协议、不能交付涉案土地，未再按照合同约定向其支付款项，属于行使不安抗辩权，不属于违约行为，不应当承担违约责任。（五）上诉人未按照合同约定向被上诉人交付旧粮库土地及地上物属于严重的违约行为，应当承担违约以及赔偿责任。1、被上诉人为上诉人承建的新粮库已经于2015年11月交付投入使用，按照《土地使用权转让协议》第八条约定，上诉人应在新粮库交付使用后5个月内进行搬迁，并将旧粮库及地上物交给被上诉人，但是，根据上诉人上级部门《关于下达内蒙古自治区2015年国家临时储备玉米收储库点名单的通知》（2015第459号）文件，2015年11月至2016年4月旧粮库已明确被列为上诉人玉米收储库点，可见其根本就没有交付旧粮库的主观意愿，时至今日仍未交付，并且其将新旧粮库均占有使用收益，属于严重的违约行为，所以其应当按照第八条约定，每迟延一日按照工程总造价（53457816元）的千分之五赔偿被上诉人。2、因上诉人隐瞒土地滞纳金，导致被上诉人不能摘牌，按照《土地使用权转让协议》第十条约定，由于上诉人的过错造成被上诉人无法取得本协议项下土地使用权的，上诉人应当退还被上诉人已经支付的全部款项，并按照10%（1242万元的10%）对被上诉人进行赔偿。上诉人至今未交付土地，已经远远超过了协议约定的90日，被上诉人有权解除协议并要求上诉人支付协议总标的额20%的违约金。（六）涉案《土地使用权转让协议》事实上已经无法继续履行，根本不能达到合同目的，一审判决解除符合法律规定。1、上诉人于2018年12月再次启动“萨拉齐粮库资产出让”工作，欲将涉案土地（75658.71平方米）以及地上物再次整体出让，并形成了“萨拉齐粮库资产出让方案”，2019年3月方案已经由其主管部门包头市发改委上报至包头市政府进行请示。由此证明，上诉人已经没有继续履行《土地使用权转让协议》的意思表示。2、双方协议中约定的涉案土地原为土国用（2013）第43号、土国用（2013）第44号、土国用（2013）第45号、土国用（2013）第78号四块土地组成，面积共75658.71平方米。2019年11月27日，被上诉人赴土右旗自然资源局调取的涉案土地的信息显示，目前登记在上诉人名下的涉案土地仅剩下两块即土国用（2013）第45号、土国用（2013）第78号的土地，总面积为58212.85平方米，比协议约定的75658.71平方米少了17445.86平方米，上诉人对该部分土地进行了如何处置，并未告知被上诉人。被上诉人认为，涉案土地面积的减少致使双方履行协议的基础已经不存在，协议事实上已经无法履行。3、经被上诉人调取查询的上述土地信息可知，剩余面积为58212.85平方米土地的使用性质仍为划拨用地。按照《城市房地产管理法》第四十条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”之规定，转让划拨用地使用权的，应当报有批准权的人民政府审批，并依据有关规定缴纳土地使用权出让金后才能进行转让。被上诉人认为涉案土地在双方于2014年签订《土地使用权转让协议》时已经经过上级政府部门的批准，上诉人是有权签署协议的。但是，上诉人逾期缴纳土地出让金，按照《国土资源部关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》第二条第（四）项规定，“严格土地出让合同管理。土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同，合同签订后1个月内必须缴纳出让价款50%的首付款，余款要按合同约定及时缴纳，最迟付款时间不得超过一年。出让合同必须明确约定土地面积、用途、容积率、建筑密度、套型面积及比例、定金、交地时间及方式、价款缴纳时间及方式、开竣工时间及具体认定标准、违约责任处理。上述条款约定不完备的，不得签订合同，违规签订合同的，必须追究出让人责任。受让人逾期不签订合同的，终止供地、不得退还定金。已签合同不缴纳出让价款的，必须收回土地”。上诉人未能在规定期限内缴纳规定数额的出让金，涉案土地存在被国土部门收回的风险，其在未履行上述审批手续的前提下，没有任何权利处置该宗土地使用权，该协议根本无法继续履行。4、因双方协议无法继续履行，上诉人已经将被上诉人支付的1242万元如数返还给被上诉人，被上诉人认为上诉人已经以其实际行为明确表示不能继续履行协议，按照《民法典》第五百六十三条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同，第（二）款“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”、第（四）款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，双方之间的《土地使用权转让协议》应当解除。（七）本案一审判决响应了包头市政府优化营商环境的政策。一审判决在核查确认本案全部事实的基础上，依法判令解除《土地使用权转让协议》、上诉人向被上诉人支付违约金，正是对政府优化营商环境，为外来企业排忧解难，为招商引资保驾护航，以公正司法助力包头发展的积极响应。综上，请二审法院在查明事实的基础上依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，维护被上诉人的合法权益。内蒙古富邦房地产开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的《土地使用权转让协议》；2.判令被告向原告支付违约金15690466.4元；3.本案诉讼费由被告承担。包头市土右粮食购销有限责任公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令被反诉人继续履行协议；2.依法判令被反诉人向反诉人支付违约金1600万元，并从2019年11月28日起每日支付违约金13670元至款付清之日止；3.本诉和反诉的案件受理费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：包头市土右粮食购销有限责任公司原名包头市土右旗粮食购销有限责任公司。2010年6月23日包头市土右粮食购销有限责任公司向包头市粮食局提交的《关于萨拉齐粮库拟搬迁的请示》，2010年8月5日包头市粮食局回复《关于对萨拉齐粮库拟搬迁的请示》的批复，同意搬迁，按照国家相关政策稳妥进行。2011年5月28日包头市土右粮食购销有限责任公司向土右旗人民政府提交《包头市土右粮食购销有限责任公司关于在美岱召镇建设“粮油仓储物流中心”项目的请示》，拟在土右旗美岱召镇何家圐圙村建设新粮库。2011年6月16日土右旗人民政府作出《土默特右旗人民政府关于同意建设粮油仓储物流中心项目的批复》，原则同意为粮油仓储物流中心项目办理立项、环评等前期手续，同时要求各部门依法依规办理规划、用地等各项手续。2012年1月17日包头市发展改革委向内蒙古自治区发展和改革委员会报送《关于包头市土右旗粮食购销有限责任公司新建土右旗粮食仓储物流中心项目备案的通知》，准予项目备案，项目总投资18550万元，全部由建设单位自筹解决。2013年5月17日包头市粮食局向包头市政府提交《关于申请处置土右粮食购销公司萨拉齐粮库资产的请示》，建议依据国有划拨土地转让有关政策，由属地政府采取土地收储的方式处置萨拉齐土地及地上物。2012年9月，土右旗房屋征收拆迁管理办公室委托内蒙古瑞驰房地产评估有限责任公司对萨拉齐粮库的土地及地上物进行评估，评估总价值5611万元，按评估价收储，新库区建设缺口资金3388万元。恳请市政府原则同意处置土右粮食购销公司萨拉齐粮库资产，并协调土右旗政府免收新库区土地报批和规划建设中旗本级收取的各种费用，返还土地使用税等旗本级留成的税费。2014年5月7日包头市人民政府出具《关于研究包头市粮食局土右粮食购销公司萨拉齐粮库搬迁改建有关事宜的会议纪要》，会议原则同意土右粮食购销公司萨拉齐粮库退城进郊整体搬迁改建事实方案。现土右粮食购销公司萨拉齐粮库按评估价挂牌出让，在办理土地出让手续后，粮库土地出让金及地上物出让收入除缴纳国家、自治区税金外，市、旗两级地方留存部分全部用于新库建设。2013年12月9日土右旗国土资源局向土右旗人民政府提交《关于原包头市土右旗粮食购销有限责任公司占用土地补办出让手续的请示》，2013年12月23日土默特右旗人民政府作出《关于同意原包头市土右旗粮食购销有限责任公司部分占用土地补办出让手续的批复》，原则同意你局采取协议方式为原包头市土右旗粮食购销有限责任公司部分占用土地补办出让手续。该文件确认该宗地总面积为7.565871公顷，按照土右旗城市总体规划，该宗地范围新规划商住用地5.633336公顷、公益用地1.932535公顷，故此次补办出让手续面积为5.633336公顷，土地性质为商住用地，出让年限为商业40年、住宅70年，需补交土地出让金845万元，其余1.932535公顷公益用地仍保持划拨方式。该文件要求国土部门督促用地单位按时足额补交土地出让金，依法依规签订国有建设用地使用权出让合同。2013年12月24日包头市土右粮食购销有限责任公司向包头市粮食局提交《关于公开拍卖萨拉齐粮库土地及地上物的请示》，经与旗国土局协商拟采取协议方式（补交出让金）出让，即我公司向土右旗政府补交845万元出让金后可由我公司自行处置该宗土地及地上物，我公司准备对该处土地及地上物进行公开拍卖，金额6566.81万元，需补交土地出让金845万元，以上合计总金额7411.81万元，现处置土地的程序是：我公司给土右旗国土局写详细委托书（并附上述各项金额清单），委托国土局拍卖萨拉齐粮库库区，拍卖由旗国土局组织实施。2013年11月25日，土默特右旗规划局给国土资源局作出《关于出让原包头市土右粮食购销有限责任公司地块规划条件的函》，就案涉土地规划情况进行回复土右旗国土局。2013年12月27日土右旗国土资源局国有土地使用权协议出让公示（协2013-5），对案涉土地出让情况进行公示，出让面积5.633336公顷，成交价845万元，受让单位包头市土右粮食购销有限责任公司，公示期2013年12月27日至2014年1月2日。2014年1月2日包头市粮食局向土右粮食购销公司出具《关于对土右粮食购销公司公开拍卖萨拉齐粮库土地及地上物请示的批复》，原则同意你公司对萨拉齐粮库土地及地上物进行处置，委托土右旗国土局公开拍卖，标底7224.23万元，其中商住用地113.488亩，评估价2065.48万元，补交土地出让金845万元，房屋及机械设备评估价4501.33万元，机械设备不作价拍卖，拍卖过程要依法、公开、公正，拍卖结果及时上报。2014年8月5日原告富邦公司作为乙方与作为甲方的被告土右粮食公司签订《土地使用权转让协议》，协议第一条第一款约定，甲方拟转让给乙方的的宗地位××旗南侧宗地编号为土国用（2013）第043号、土国用（2013）第044号、土国用（2013）第045号、土国用（2013）第078号，转让土地使用权总面积75658.71平方米。协议第一条第四款约定甲方同时出让给乙方该宗地上的房屋及其附着物。合同第二条约定本协议项下宗地使用权及地上物转让费用：共计人民币柒仟贰佰贰拾肆万贰仟叁佰叁拾贰元（小写72242332），包括：1、本协议项下转让土地面积共计75658.71平方米，该宗地的土地使用权转让总金额共计人民币大写贰仟零陆拾伍万肆仟捌佰元（小写20654800元）。（详见附件-内蒙古瑞驰房地产评估有限责任公司土地评估报告）2、本协议项下转让土地上包头市土右粮食购销有限责任公司的房屋及附着物转让金额共计人民币肆仟叁佰壹拾叁万柒仟伍佰叁拾贰元（小写43137532元）。（详见附件二内蒙古瑞驰房地产评估有限责任公司房地产评估报告）3、本协议项下政府土地出让金共计捌佰肆拾伍万元（小写8450000元）。协议第三条：土地使用权转让费用的支付方式：1、乙方应于本协议签订之日起20日内向甲方支付现金壹仟伍佰万元（小写1500万元），乙方已向甲方支付的500万元应在该款中抵扣；2、乙方对本协议项下土地使用权摘牌后，土地出让金8450000元由乙方直接支付给国土部门；3、乙方应在本协议签订之日15日内向甲方支付现金叁佰陆拾柒万元（小写367万元），由甲方用于归还拖欠土右旗政府的资金；4、乙方在摘得本协议项下土地使用权后，将其余出让费用45122332元支付至甲方指定的账户，用于新粮库工程建设。第四条：甲方负责办理国有土地使用证出让的审批手续。本协议项下土地的招拍挂过程中，乙方摘得该宗地后，甲方负责协助乙方办理相关土地使用权证书及房屋过户手续，所产生的相关税费由乙方负担。如乙方未摘得该宗地，则甲方在五个工作日内将乙方支付给甲方的费用全部返还给乙方并各自承担相应的法律责任。协议第五条：鉴于新粮库（包括地方库和国库）的建设项目属于必须进行招投标的项目，甲方将拟建设的新粮库项目按规定办理招投标手续，乙方应履行竞标程序，并与甲方另行签订建设工程施工合同。协议第六条：新粮库建设暂定的部分要求：新粮库的设计图纸、施工地点由甲方确定；工程决算按2013年定额计价。协议第七条：乙方将用于建设新粮库部分的土地转让费45122332元支付至甲方指定账户后，甲方按乙方工程进度给乙方支付工程款，具体事宜双方在建设工程施工合同中另行约定。协议第八条：乙方向甲方交付新粮库后，甲方在5个月内完成搬迁工作，并将旧粮库地上房屋及附着物交付给乙方，每延迟一日按工程总造价千分之五赔偿乙方，双方办理交接手续。旧粮库的拆迁由乙方负责。不能履行本协议不负责任，但应在条件允许下采取一切必要的补救措施以减少因不可抗力造成的损失。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。遇有不可抗力的一方，应在12小时内将事件的情况以信件、电报、电传、传真等书面形式通知另一方，并且在事件发生后3日内，向另一方提交协议不能履行或部分不能履行或需要延期履行理由的报告。协议第十条：违约责任，1、本协议签订之后双方应严格按约定履行各自责任义务。如因甲方过错原因造成乙方无法摘得本项下土地使用权的，甲方应及时退还乙方已支付给甲方的全部资金，并按10%赔偿乙方，但政府部门政策变化或政府强制性规定造成的除外。2、如乙方未按本约定履行付款义务，每迟延一日承担应付款总额的千分之一的违约金，超过90日仍未支付或足额支付的，甲方有权单方解除本协议。解除通知书送达乙方之日本协议解除，甲方有权将本项下土地使用权另行出让，并且不承担任何违约责任。3、乙方按约定支付土地使用权转让金的，甲方必须按照协议约定，按时提供转让土地。由于甲方未按时提供全部转让土地而致使乙方对本协议项下宗地占有延期的，每延期一日，甲方应当按乙方已经支付的土地转让费用的1‰向乙方给付违约金。甲方延期交付土地超过90日的，乙方有权解除合同，甲方承担本协议标的额20%的违约金。该协议附件一：《内蒙古瑞驰房地产评估有限责任公司土地评估报告》，附件二：《内蒙古瑞驰房地产评估有限责任公司房地产评估报告》，附件三：《转让宗地界址图》。2014年8月19日包头市粮食局向土右粮食购销有限责任公司出具《关于对土右粮食购销有限责任公司的批复》，经研究，同意你单位与内蒙古富邦房地产开发有限公司达成的“土地使用权转让协议”，请你单位按照相关法律规定，办理国有资产处置相关事宜，履行相关财务程序。2018年12月11日包头市土右粮食购销有限责任公司向包头市粮食局提交《关于的请示》，2018年12月28日包头市粮食局回复《关于对包头市土右粮食购销有限责任公司萨拉齐粮库资产出让的批复》，原则上同意资产出让方案。2019年3月1日包头市发展和改革委员会向包头市人民政府提交《关于上报土右粮食购销公司萨拉齐粮库资产出让方案的请示》，载明2014年9月进行萨拉齐库土地公开拍卖工作，并于同期开始招投标建设土右粮食购销公司美岱召新库。土地挂牌时受当时房地产市场不景气影响而流拍，而美岱召新库建设于2016年9月竣工，至今土右粮食购销公司拖欠美岱召新库区建设方工程款四千多万元。经粮食局党组会研究，原则同意土右粮食购销公司的萨拉齐粮库资产出让事宜，现上报市政府。2019年7月2日深圳市建锋工程造价咨询有限公司针对土右粮食公司萨拉齐新粮库工程出具《基本建设工程结算审核报告》，核定结算值53457816元。另查明，2019年4月3日富邦公司与土右粮食公司共同签署对账结果，载明“经双方核对，从2013年12月21日至2015年8月15日，富邦公司陆续借给土右粮食购销公司借款12420000元，从2014年12月5日至2018年8月17日，土右粮食购销公司归还富邦公司借款12420000元，至此双方往来款项已结清。2018年9月11日富邦公司向土右粮食购销公司借款30万元，2014年12月5日至2019年1月25日龙达公司陆续拨给富邦公司工程款1100万元。以上两项合计，土右粮食购销公司和龙达公司共支付给富邦房地产开发公司款项1130万元（壹仟壹佰叁拾万元整），该数据双方核对相符（后附明细表4份）”。又查明，法院依申请向中国农业发展银行土默特右旗支行调取土右粮食公司新粮库储粮工作记录及粮库财务记录显示，2015年11月30日新粮库正常收购，有排队现象。目前旧粮库仍由土右粮食公司占有、使用，未交付富邦公司。还查明，原告富邦公司向法院申请诉讼财产保全，法院做出（2019）内0221执保265号民事裁定书，对被告土右粮食公司银行账户予以冻结，后被告提供反担保，法院经审查予以准许，对被告土右粮食公司银行账户予以解冻，查封被告土右粮食公司名下享有使用权的土地[土国用（二000）字第988号、土国用（二000）字第994号、土国用（二000）字第993号、土国用（二000）字第1003号、土国用（二000）字第991号、土国用（二000）字第999号、土国用（2013）字第043号、土国用（2013）字第044号、土国用（2013）字第045号、土国用（2013）字第078号、面积共计120119.31平米]，原告支出保全费5000元。一审法院认为，双方签订的《土地使用权转让协议》是真实意思表示，且不违反法律规定，真实合法有效，但是在履行过程中由于双方对土地出让挂牌出售后未能摘牌的原因陈述不一致，导致双方争议。本案存在四个焦点问题：一是合同未能履行的关键步骤土地摘牌失败的主要责任在谁；二是新粮库的建设与本案是否存在关联，其在本案中是否影响责任认定；三是案涉协议是否还具有继续履行的可能性，是否应解除；四是违约方应承担何种责任，违约金如何计算。关于土地摘牌问题。根据土右旗国土局出具的协议出让土地公示文件显示，公示期2013年12月27日至2014年1月2日，而本案双方签订《土地使用权转让协议》时间为2014年8月5日，因此根据土地出让程序判断，土右旗国土局出具公示文件时土右粮食公司未与富邦公司签订协议。该公示材料显示土地出让金缴纳主体为土右粮食购销公司，所以土地出让金付款主体为土右粮食公司。另外，2014年8月19日包头市粮食局向土右粮食购销有限责任公司出具《关于对土右粮食购销有限责任公司的批复》，经研究，同意你单位与内蒙古富邦房地产开发有限公司达成的“土地使用权转让协议”，请你单位按照相关法律规定，办理国有资产处置相关事宜，履行相关财务程序。根据以上文件可知，土右粮食公司与富邦公司办理土地出让手续得到上级单位许可时间为2014年8月19日，而土右旗国土局出具的公示文件系2013年12月27日，因此法院认为该国土部门出具的案涉土地的转让挂牌公示并非针对本案原、被告签订的《土地使用权转让协议》，因此法院对土右粮食公司辩称该公示即与富邦公司土地交易的公示的意见不予采信。本案双方签订的《土地使用权转让协议》明确约定土地出让金845万元，土右粮食购销公司未在协议中明确告知富邦公司存在滞纳金，转让费用包含滞纳金。庭审中土右粮食公司也未提交证据佐证其已经履行告知义务，故法院认为富邦公司在签订协议当时并不知晓滞纳金的存在，对富邦公司主张其未按照约定给付845万元系不安抗辩权的意见予以采信。根据以上分析可知，对于摘牌未果，应由土右粮食购销公司承担违约责任。关于新粮库建设与土地使用权转让之间关系的问题。土右粮食购销公司辩称新粮库建设中标单位系龙达公司，与富邦公司无关，但是双方在《土地使用权转让协议》协议第五条约定：鉴于新粮库（包括地方库和国库）的建设项目属于必须进行招投标的项目，甲方将拟建设的新粮库项目按规定办理招投标手续，乙方应履行竞标程序，并与甲方另行签订建设工程施工合同。协议第六条：新粮库建设暂定的部分要求：新粮库的设计图纸、施工地点由甲方确定；工程决算按2013年定额计价。协议第七条：乙方将用于建设新粮库部分的土地转让费45122332元支付至甲方指定账户后，甲方按乙方工程进度给乙方支付工程款，具体事宜双方在建设工程施工合同中另行约定。协议第八条：乙方向甲方交付新粮库后，甲方在5个月内完成搬迁工作，并将旧粮库地上房屋及附着物交付给乙方，每延迟一日按工程总造价千分之五赔偿乙方，双方办理交接手续。由以上内容可知，本案双方协商土地使用权转让中的确涉及旧粮库的拆迁和建设。2019年4月3日双方签订的对账结果中也明确载明龙达公司向富邦公司拨给工程款1100万元，通过以上证据可以证实新粮库建设实际施工方确系富邦公司，富邦公司以上建设行为系为履行本案《土地使用权转让协议》，因此法院认为富邦公司在《土地使用权转让协议》签订后，已经按照合同约定及诚信原则，在新粮库建设以及向土右粮食公司支付1120万元款项等方面积极履行。2019年3月1日包头市发展和改革委员会向包头市人民政府提交《关于上报土右粮食购销公司萨拉齐粮库资产出让方案的请示》，载明2014年9月进行萨拉齐库土地公开拍卖工作，并于同期开始招投标建设土右粮食购销公司美岱召新库。土地挂牌时受当时房地产市场不景气影响而流拍，而美岱召新库建设于2016年9月竣工，至今土右粮食购销公司拖欠美岱召新库区建设方工程款四千多万元。从以上文件可知，截止2019年3月土右粮食公司尚欠施工方四千多万工程款。纵观本案，富邦公司积极履行合同，支付1120万元，建设新粮库，虽然该1120万元后期土右粮食公司向富邦公司返还，但以上足以证明富邦公司为履行合同作出积极努力。因此法院认为新粮库建设及投入使用在事实上影响本案合同履约情况的认定，土右粮食公司作为土地出让方，在《土地使用权转让协议》签订后先是未能解决滞纳金问题，后是未能解决工程款问题，直接导致合同目的没有实现，因此法院认为应由土右粮食购销公司承担违约责任。关于合同应否解除问题。现原告富邦公司起诉要求解除双方签订的《土地使用权转让协议》，法院认为，被告土右粮食公司违约，导致合同目的无法实现，原告依法享有合同解除权，故对原告要求解除合同的诉讼请求予以支持。被告富邦公司反诉要求继续履行合同，但是根据庭审查明事实及原告富邦公司的解除请求，法院认为合同履行已经不具有可能性，故对土右粮食公司要求继续履行合同的反诉请求不予支持。关于违约金计算问题。协议第十条约定违约责任，1、本协议签订之后双方应严格按约定履行各自责任义务。如因甲方过错原因造成乙方无法摘得本项下土地使用权的，甲方应及时退还乙方已支付给甲方的全部资金，并按10%赔偿乙方，但政府部门政策变化或政府强制性规定造成的除外。2、如乙方未按本约定履行付款义务，每迟延一日承担应付款总额的千分之一的违约金，超过90日仍未支付或足额支付的，甲方有权单方解除本协议。解除通知书送达乙方之日本协议解除，甲方有权将本项下土地使用权另行出让，并且不承担任何违约责任。3、乙方按约定支付土地使用权转让金的，甲方必须按照协议约定，按时提供转让土地。由于甲方未按时提供全部转让土地而致使乙方对本协议项下宗地占有延期的，每延期一日，甲方应当按乙方已经支付的土地转让费用的1‰向乙方给付违约金。甲方延期交付土地超过90日的，乙方有权解除合同，甲方承担本协议标的额20%的违约金。原告富邦公司依据以上约定，在本案中要求土右粮食公司给付违约金，具体计算：1、按照协议10条第一项的规定，1242万元×10%=1242000元，依据第10条的第三项，转让金额×20%=14448466.4元，相加得15690466元。庭审中被告土右粮食公司辩称，协议第十条第三款约定的违约金过高，显失公平。法院认为根据协议约定由于土右粮食购销公司原因导致富邦公司摘牌受阻，土右粮食公司应按照约定承担违约责任，庭审中富邦公司出具证据显示向土右粮食公司支付1120万元，虽该款项凭证记载为借款，但结合双方签订协议、建设粮库、对账等情况，法院认定该款系富邦公司履行合同支付的款项，虽然后期已经返还富邦公司，但该款项仍应认定为富邦公司履约资金，故对原告富邦公司按照协议10条第一项要求土右粮食公司给付违约金的诉讼请求予以支持。关于富邦公司依据第10条的第三项，要求土右粮食公司支付14448466.4元（转让金额×20%）违约金的请求，亦应予以支持。庭审中土右粮食公司辩称该违约金约定过高，法院认为原告富邦公司该违约请求，明显超出土右粮食公司签订合同之初的预期，故法院认为应对该违约金予以调整，结合本案双方履约情况，法院综合认定土右粮食购销公司应给付富邦公司违约金14448466.4元（转让金额×20%）。土右粮食购销公司要求富邦公司支付违约金，但根据以上分析，土右粮食公司作为合同履行中的违约方，其要求富邦公司承担违约责任没有事实依据和法律依据，对于该项主张，法院不予支持。土右粮食公司应当向富邦公司支付违约金14448466.4元。土右粮食公司的反诉请求没有事实依据和合同依据，应予驳回。综上，法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条、第九十六条、第九十七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、依法解除原告内蒙古富邦房地产开发有限公司与被告包头市土右粮食购销有限责任公司签订的《土地使用权转让协议》；二、被告包头市土右粮食购销有限责任公司于本判决生效后十日内向原告内蒙古富邦房地产开发有限公司支付违约金14448466.4元；三、驳回原告内蒙古富邦房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告包头市土右粮食购销有限责任公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费115942.8元（内蒙古富邦房地产开发有限公司已预交），由内蒙古富邦房地产开发有限公司负担9275.8元，由被告包头市土右粮食购销有限责任公司负担106667元，保全费5000元(原告内蒙古富邦房地产开发有限公司已预交)，由被告包头市土右粮食购销有限责任公司负担；反诉案件受理费57971.4元（包头市土右粮食购销有限责任公司已预交），由包头市土右粮食购销有限责任公司负担。二审中，上诉人提供以下证据：土地使用证，欲证明案涉拟转让的土地目前还是划拨土地，没有签订过土地使用权出让合同，也没有办理过出让手续；房屋产权证书，欲证明案涉拟转让的地上附着物共有3栋办公楼、1栋平房、13栋仓库，其中只有4栋仓库和1栋平房有产权证，其余都没有产权证，属于《城市房地产管理法》禁止转让的情形，故案涉合同无效；包头仲裁委员会（2019）包仲裁字第142号裁决书，欲证明上诉人新粮库的建设与本案无关，中标单位是龙达公司，因被上诉人违约，不按时足额支付土地使用权转让款，导致上诉人拖欠龙达公司工程款，经济上遭受了巨大损失。被上诉人质证称，对以上三组证据真实性认可，证明目的不认可。二审中，被上诉人提供以下证据：包头仲裁委员会（2019）包仲裁字第142号裁决书、上诉人工商档案资料，欲证明1、被上诉人为新粮库的实际施工方，已经按照《土地使用权转让协议》积极履行了合同义务，于2015年11月向上诉人交付新粮库，但上诉人却将新、旧粮库均占有使用收益，旧粮库被列为2015年收储库点名单，上诉人不可能依约向被上诉人交付旧粮库，已构成根本违约，应承担违约责任；2、一审判决关于新粮库建设与《土地使用权转让协议》之间关系以及上诉人承担违约责任的认定是完全正确的；3、该两组证据与一审中被上诉人提供的其他证据互相印证，证明上诉人已经构成了根本违约，无法实现合同目的，上诉人应承担违约责任。上诉人质证称，两组证据真实性认可，证明目的不认可。经审查，双方当事人对对方提供证据的真实性无异议，本院对以上双方提供证据真实性予以认定。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实与一致，本院予以确认。本院认为，2013年12月9日，内蒙古自治区土默特右旗国土资源局（以下简称“土右旗国土资源局”）向内蒙古自治区土默特右旗人民政府（以下简称“土右旗人民政府”）提交《关于原包头市土右旗粮食购销有限责任公司占用土地补办出让手续的请示》，2013年12月23日土右旗人民政府作出《关于同意原包头市土右旗粮食购销有限责任公司部分占用土地补办出让手续的批复》，载明“一、原则同意你局采取协议方式为原包头市土右旗粮食购销有限责任公司部分占用土地补办出让手续。该宗地位于萨拉齐镇内，东至迎宾路、西至府东路、南至站北街、北至振华大街，面积为7.565871公顷，按照土右旗城市总体规划，该宗地范围新规划商住用地5.633336公顷、公益用地1.932535公顷，故此次补办出让手续面积为5.633336公顷，土地性质为商住用地，出让年限为商业40年、住宅70年，需补交土地出让金845万元。其余1.932535公顷公益用地仍保持划拨方式。二、你局要督促用地单位按时足额补交土地出让金，依法依规签订国有建设用地使用权出让合同。同时，要认真做好出让监管工作，确保业主按照批准的用途按时、依法、合理使用土地”。2013年12月27日，土右旗国土资源局发布《土右旗国土资源局国有土地使用权协议出让公示》（协2013-5），对拟以协议方式出让的土地出让有关情况进行公示，公示内容包括地块位置为东至迎宾路、西至府东路、南至站北街、北至振华大街，面积5.633336公顷，受让单位为上诉人土右粮食公司，成交价为8450000元，公示期为2013年12月27日至2014年1月2日。2014年8月5日，上诉人土右粮食公司与被上诉人富邦房公司签订《土地使用权转让协议》，甲方为上诉人，乙方为被上诉人，约定拟将上诉人以划拨方式取得使用权的内蒙古自治区××区南侧面积为75658.71平方米宗地及地上的房屋及附着物转让给被上诉人，宗地使用权证编号为土国用（2013）第043号、土国用（2013）第044号、土国用（2013）第045号、土国用（2013）第078号。《土地使用权转让协议》中同时约定了土地、地上房屋及附着物的价款、支付方式，以及约定了在上诉人新粮库建设项目进行招投标过程中，被上诉人应履行竞标程序并与上诉人签订建设工程施工合同等内容。根据上述及查明的其他事实及双方当事人陈述可知，上诉人与被上诉人签订《土地使用权转让协议》前，双方协议约定转让的土地中的5.633336公顷也即56333.36平方米已开始办理国有土地使用权出让手续并已由土右旗国土资源局对出让相关事项进行了公示且公示期已满。根据《协议出让国有土地使用权规定》及《协议出让国有土地使用权规范》（试行）中关于协议出让国有土地使用权流程看，在土右旗国土资源局对拟出让土地出让相关事项的公示期满后，应由土右旗国土资源管理部门与上诉人签订《国有土地使用权出让合同》，由上诉人付清土地出让金，依法申请办理土地登记手续，领取《国有土地使用证》，取得土地使用权。但上诉人与被上诉人签订的《土地使用权转让协议》第三条第二款约定，被上诉人对本协议项下土地使用权摘牌后，土地出让金8450000元由被上诉人直接支付给国土部门，该项约定的内容是不符合协议出让国有土地流程的，也就是不存在土地出让手续未办理完毕的情况下由被上诉人对土地使用权摘牌后再行直接向国土部门支付土地出让金的可能。上诉人已开始办理土地出让手续且土地已经进行出让公示，被上诉人则未对土地出让进展情况进行调查了解，此种情况下双方作出该条内容不明甚至与法律规定相悖的约定，双方均存在过错。上诉人称合同未履行系因被上诉人未按照《土地使用权转让协议》约定期限和数额向其支付土地转让费用，被上诉人则称系因上诉人故意隐瞒土地出让金存在滞纳金的事实导致其履行不安抗辩权而未依约足额支付土地转让费用，双方对各自主张均未充分举证，本院均不予采信。上诉人二审中主张《土地使用权转让协议》无效，理由是双方协议中约定转让的土地系划拨土地，依照法律规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时应当报有批准权的人民政府审批，而本案双方签订《土地使用权转让协议》并未经土右旗人民政府批准，故合同无效。对此，本院认为，如前所述，上诉人在双方签订《土地使用权转让协议》之前，已经开始办理土地使用权出让手续，如果土地使用权出让手续办理完毕，双方协议是具备履行可能的，也即双方拟转让的是正在办理出让手续的土地，不能简单等同于转让划拨用地，且《土地使用权转让协议》中不只有土地转让的约定，故不能简单以未经土右旗人民政府批准转让而认定《土地使用权转让协议》全部无效。同时，因土右旗国土资源局公示的拟转让的土地是《土地使用权转让协议》约定的转让土地中的5.633336公顷，余1.932535公顷土地根据土右旗人民政府文件性质仍为划拨用地，而根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”的规定，上诉人与被上诉人关于转让该部分土地的约定是无效的，但这也不必然导致《土地使用权转让协议》全部无效。而如前所述，导致该部分约定无效双方均存在过错。故上诉人与被上诉人签订的《土地使用权转让协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，部分内容无效并不影响整体效力。关于上诉人与被上诉人间往来资金12420000元，根据2019年4月3日双方共同签署的对账结果载明的“经双方核对，从2013年12月21日至2015年8月15日，富邦公司陆续借给土右粮食购销公司借款12420000元，从2014年12月5日至2018年8月17日，土右粮食购销公司归还富邦公司借款12420000元，至此双方往来款项已结清”内容看，该对账结果确认双方间资金往来12420000为借款且该款项已由上诉人全部归还被上诉人。故被上诉人主张该12420000元系其履行《土地使用权转让协议》而向上诉人支付的合同款项依据不足，本院不予采信。关于新粮库的建设问题，《土地使用权转让协议》第五条虽约定鉴于新粮库的建设项目属于必须进行招投标的项目，上诉人将拟建设的新粮库项目按规定办理招投标手续，被上诉人应履行竞标程序，并与上诉人另行签订建设工程施工合同。事实上被上诉人亦认可其不具有相应资质、不能参与新粮库建设项目的竞标程序，不具备与上诉人签订建设工程施工合同的条件，且上诉人与被上诉人均认可新粮库系由上诉人与案外人内蒙古龙达建工（集团）有限公司签订《建设工程施工合同》后进行建设，根据上诉人与被上诉人二审中提供的包头仲裁委员会（2019）包仲裁字第142号裁决书显示，上诉人与内蒙古龙达建工（集团）有限公司在履行《建设工程施工合同》过程中发生纠纷并进行仲裁，包头市仲裁委员会已裁决上诉人向内蒙古龙达建工（集团）有限公司支付欠付工程款29657816元并支付拖欠工程款的资金占用利息。现被上诉人主张新粮库系由其实际施工建设并已交付上诉人使用，其已履行了《土地使用权转让协议》中关于新粮库建设的约定内容，并提供其与内蒙古龙达建工（集团）有限公司签订的《工程承包协议书》证明其主张，但上诉人并不认可，因被上诉人对其上述主张仅提供《工程承包协议书》予以佐证且上诉人不予认可，故本院认为被上诉人的举证不足以证明其已履行了《土地使用权转让协议》中关于新粮库建设的约定内容。一审法院认定被上诉人履行了《土地使用权转让协议》中关于新粮库建设的约定内容、系上诉人违约错误。结合上述，上诉人与被上诉人在履行《土地使用权转让协议》之初即发生纠纷，未见双方积极协商解决，导致《土地使用权转让协议》并未实际履行，合同目的不能实现，双方均存在过错。现被上诉人要求解除《土地使用权转让协议》，根据2018年12月11日上诉人向包头市粮食局提交的《关于的请示》看，上诉人亦已另行处置《土地使用权转让协议》中拟转让的土地及地上房屋及附着物，视为其明确表明不再继续履行《土地使用权转让协议》。故一审法院判决解除上诉人与被上诉人签订的《土地使用权转让协议》结果正确，本院予以确认。但一审法院认为被上诉人为履行合同作出积极努力、系因上诉人违约导致合同目的无法实现错误，本院予以纠正。因系上诉人与被上诉人双方过错导致《土地使用权转让协议》未能实际履行，故被上诉人主张上诉人承担违约责任没有依据，一审法院依照《土地使用权转让协议》关于违约责任的约定，判决上诉人支付被上诉人《土地使用权转让协议》总标的额20%的违约金即14448466.4元（72242332元×20%）错误，本院予以纠正。另上诉人在二审庭审中口头提出撤回一审反诉的申请，经询问被上诉人，被上诉人不同意上诉人撤回一审反诉的申请，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许”的规定，因被上诉人不同意上诉人撤回一审反诉的申请，故对上诉人撤回一审反诉的申请，本院不予准许。上诉人在二审庭审中明确表示放弃其一审诉讼请求，故本院对一审法院判决驳回上诉人诉讼请求的内容予以维持。综上所述，上诉人土右粮食公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2019）内0221民初2522号民事判决第一项即“依法解除原告内蒙古富邦房地产开发有限公司与被告包头市土右粮食购销有限责任公司签订的《土地使用权转让协议》”、第四项即“驳回反诉原告包头市土右粮食购销有限责任公司的全部诉讼请求”；二、撤销内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2019）内0221民初2522号民事判决第二项即“被告包头市土右粮食购销有限责任公司于本判决生效后十日内向原告内蒙古富邦房地产开发有限公司支付违约金14448466.4元”、第四项即“驳回原告内蒙古富邦房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；三、驳回内蒙古富邦房地产开发有限公司的其他诉讼请求。内蒙古富邦房地产开发有限公司预交一审案件受理费115942.8元、保全费5000元，自行负担；包头市土右粮食购销有限责任公司预交一审案件受理费57971.4元，自行负担。包头市土右粮食购销有限责任公司预交二审案件受理费173914.20元，由内蒙古富邦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王雪冰审判员 刘程燕审判员 岳海岩二○二一年四月二十二日法官助理 张 宁书记员 王 腾附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。