湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终894号上诉人（原审被告、反诉原告）：岳阳市飞扬置业有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区炮台山路美丽家园D座顶楼。法定代表人：邓修筑，董事长。委托诉讼代理人：李爱军，男,该公司职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：岳阳市新宏力混凝土有限公司，住所地湖南岳阳市君山区广兴洲镇六支渠村五一七组。法定代表人：李进。委托诉讼代理人：刘律宏，湖南岳州律师事务所律师。委托诉讼代理人：周婷，湖南岳州律师事务所律师。上诉人岳阳市飞扬置业有限公司（以下简称飞扬公司）因与被上诉人岳阳市新宏力混凝土有限公司（以下简称新宏力公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初7697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。飞扬公司上诉请求：撤销一审判决，改判新宏力公司赔偿飞扬公司已支付的维修费共计449964元。事实与理由：（一）“武警小区”地下室顶板浇筑时间为2016年6月份，发现地下室顶板开裂漏水时间为2019年3月，飞扬公司维修产生费用共计449964元。新宏力公司在运送混凝土过程中，未按行业管理制度及交易习惯向飞扬公司提供商品混凝土配合比设计报告、发货单、出厂合格证、原材料检验报告、搅拌质量记录、抗压抗折强度检验报告、抗渗漏等级检验报告，可以推定新宏力出售的混凝土是不合格产品，应承担“武警小区”地下室顶板开裂的维修费用。（二）一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二项错误。混凝土是特殊商品，不是普通商品。“武警小区”房地产项目至今未取得竣工验收的情况下就引质量争议问题，一审法院应依职权查明事实真相，应依据《建设工程质量管理条例》第四十条第一项、第二项之规定，认定飞扬公司在合理期限内提出了质量异议。新宏力公司辩称，（一）新宏力公司提供的预拌混凝土系经过飞扬公司验收确认，且飞扬公司作为货物验收的义务人，未在检验期限内提出异议的，应当认定质量符合约定标准。（二）飞扬公司故意混淆预拌混凝土和混凝土构件两概念，错误认为应适用《建设工程质量管理条例》。（三）飞扬公司未提供充足的证据证明预拌混凝土存在质量问题，且质量问题与新宏力公司存在因果关系，应当承担不利后果。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。新宏力公司向一审法院起诉请求：1、飞扬公司立即向新宏力公司支付货款208631.5元，并支付按日千分之三标准计算自2019年9月12日至清偿日止的违约金；2、飞扬公司负担本案诉讼费用。飞扬公司向一审法院反诉请求：1、新宏力公司向飞扬公司支付地下室顶板漏水维修费449964元；2、新宏力公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月8日，飞扬公司（甲方）因开发“岳阳武警小区”房产项目，与新宏力公司（乙方）签订《预拌混凝土购销合同》，约定：“混凝土供应总量约为1.5万方；预拌混凝土质量必须符合GB/T14902-2003《预拌混凝土》要求，强度试验结果评定以GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》；乙方供货到施工现场的混凝土经甲方表观检验如有质量问题现象的，甲方应立即通知乙方进行检测核实，经核实后确有质量问题的，甲方不得使用，并有权作退货处理；甲方对浇注到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同监理、建设工程质量管理部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见。如属于甲方浇注不及时或振捣、养护不当未按乙方使用说明施工等原因的，责任由甲方承担；属于产品质量责任的，由此给甲方造成的损失由乙方承担。合同解除或者双方合作期满后，甲方必须在一个月内结算清所有货款用相关费用”。新宏力公司自2015年10月2日起开始为武警小区项目供应混凝土，双方于2019年4月30日进行结算，结算单确认供货总款为6185799元，该期间陆续支付5500000元和4527.5元，尚欠货款681271.5元。结算后，飞扬公司于2019年6月5日向新宏力公司付款10万元、于7月11日付款20万元、于9月12日付款20万元，尚欠货款181271.5元。2019年8月19日、9月17日，新宏力公司又分两次向飞扬公司送混凝土27360元。现飞扬公司共欠新宏力公司货款合计208631.5元。另查明，飞扬公司反诉称开裂漏水的位于地下车库顶板，于2016年6月浇注。2020年1月，飞扬公司与案外人长沙蓝力防水防腐保温工程有限公司签订维修结算，合计发生维修费用449964元。2020年9月22日，飞扬公司于2020年9月22日向新宏力公司员工陈磊通过手机短信告知负一楼楼面多处开裂，要求新宏力公司处理。新宏力公司于2020年8月向本院递交起诉材料，在当月18日及9月在本院诉调中心组织几次调解均未果。飞扬公司在法庭庭审过程中提出质量鉴定申请，并于庭后提交了鉴定申请书。一审法院认为，新宏力公司与被告（反诉原告）飞扬公司签订《预拌混凝土购销合同》，由新宏力公司向飞扬公司供应混凝土，双方形成了买卖合同关系。本诉部分。新宏力公司要求飞扬公司支付尚欠货款208631.5元，有结算单和结算后送货单予以证实，且飞扬公司对欠款无异议，飞扬公司应按合同在“双方合作期满后一个月内结算清所有货款”的约定，飞扬公司至迟于2019年10月17日前付清所有货款，故对新宏力公司要求飞扬公司承担自2019年10月17日起至实际清偿日止逾期付款违约金的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，应予以支持。本案逾期支付货款数额208631.5元,如依据双方合同约定以日千分之三的标准折算为月利率9%,双方约定违约金标准过高，在兼顾双方合同履行情况以及预期利益等因素的情况下,酌定本案违约金数额以逾期支付的货款208631.5元为基数,自2019年10月17日起,按一年期贷款市场报价利率（年3.85%）的1.5倍（即年利率5.8%）计算至实际付清之日止。反诉部分。飞扬公司主张地下室顶板漏水系新宏力公司供应的混凝土质量不合格，但该部位于2016年6月左右进行浇注，飞扬公司在浇注后至2020年9月前均无证据证明向新宏力公司主张过质量问题，双方合同约定了质量异议程序但未约定异议期，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款之规定，飞扬公司未在两年期间内向新宏力公司未通知，应视为质量符合约定标准。且浇注后混凝土浇注工艺、保养及房屋其他建筑材料不合格等亦可导致开裂、漏水发生，故对飞扬公司提出对混凝土进行质量鉴定的申请不予采信，对要求新宏力公司赔偿维修款的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、飞扬公司于判决生效之日起十日内向新宏力公司支付货款208631.5元，并支付自2019年10月17日起至实际清偿日止按年利率5.8%计算的逾期付款违约金；二、驳回新宏力公司的其他诉讼请求；三、驳回飞扬公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取2215元、反诉受理费4025元，合计6235元，由飞扬公司负担。当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。飞扬公司提交了以下证据：飞扬公司负责人李爱军2021年3月12日发给新宏力公司负责人陈磊的短信、现场钻芯抽样照片、四川经准检验检测集团股份有限公司混凝土钻芯检测报告，拟证明案涉混凝土不符合合同约定标准，二审应当重新对双方争议部位进行钻芯抽样检测。经质证，新宏力公司对短信的真实性无异议，但只是短信聊天的一部分，对照片和检测报告的真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查认为，混凝土浇筑后形成的混凝土构件强度不足，存在多方面原因，与施工方式和养护等亦有关系，不能当然认定为系混凝土质量问题造成，飞扬公司提交的证据不能证明案涉混凝土存在质量问题，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”具体到本案，《预拌混凝土购销合同》约定“甲方对浇注到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实”，飞扬公司自述2019年3月发现浇筑到“武警小区”地下室顶板的案涉混凝土存在质量问题，但并未提交证据证明其已在24小时内通知了新宏力公司，案涉混凝土的质量应视为符合合同约定。一审判决对飞扬公司关于新宏力公司承担案涉混凝土质量问题的赔偿责任的反诉请求不予支持，并无不当。飞扬公司主张其提出质量异议未超过《建设工程质量管理条例》规定的期限，但本案交易标的物为预拌混凝土，并不涉及建设工程，不适用《建设工程质量管理条例》。案涉混凝土浇筑于2016年6月，新宏力公司要求飞扬公司支付货款于2020年10月提起本案诉讼后，飞扬公司才主张案涉混凝土存在质量问题并提起反诉，有违诚实信用原则，且提出质量异议的时间超出了案涉合同约定期限和法律规定的最长期限。一审法院对飞扬公司关于案涉混凝土质量的鉴定申请不予准许，并无不当。对飞扬公司二审中再次提出的关于案涉混凝土质量的鉴定申请，本院亦不予准许。综上所述，飞扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10506元，由岳阳市飞扬置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何蓓审判员  华雷审判员  邓怡二〇二一年四月十四日法官助理肖芝乐书记员曾思平