江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)赣11刑终169号原公诉机关江西省上饶市广丰区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑建伟，绰号“伟陀”，男，1986年8月13日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，初中文化，无业，户籍所在地及家庭住址江西省上饶市广丰区；2009年3月因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被江西省上饶市广丰区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2011年6月刑满释放；2019年4月29日因犯寻衅滋事罪被江西省上饶市广丰区人民法院判处拘役四个月；因涉嫌犯故意伤害罪，于2020年6月23日被抓获归案，次日被江西省上饶市广丰区公安局刑事拘留，2020年7月16日经江西省上饶市广丰区人民检察院批准逮捕，次日由江西省上饶市广丰区公安局执行逮捕，现羁押于江西省上饶市广丰区看守所。江西省上饶市广丰区人民法院审理江西省上饶市广丰区人民检察院指控原审被告人郑建伟犯故意伤害罪、故意杀人罪一案，于2021年2月9日作出（2020）赣1103刑初424号刑事判决。原审被告人郑建伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）郑建伟，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、故意杀人罪被告人郑建伟和江书钦（已判刑）、罗建涛（已判刑）、纪某2（已判刑）等人与吴慧敏（已判刑）、张某1（死者）等人之前素有矛盾，双方曾多次纠集人员斗殴。2006年9月20日晚上，双方人员准备再次纠集人员斗殴，郑建伟与江书钦、罗建涛、纪某2等十一人聚集在广丰区玩，在此之前，郑建伟、江书钦等人知晓吴晓敏、张某1等人会来这里找他们打架斗殴，遂提前准备好砍刀藏在桌球室内准备斗殴使用。当晚23时许，在桌球室楼下的江书钦看到吴慧敏带着几名男性青年持刀从出租车上下来，江书钦转身就往楼上跑，边跑边喊：“操家伙，有人杀来了。”在逃跑的途中，江书钦被对方成员用砍刀砍伤背部。吴慧敏、张某1等人持刀冲进桌球室与郑建伟、江书钦等人对打，江书钦等人被对方成员用刀砍伤。随即，郑建伟、江书钦等人便拿出准备好的刀具反击，吴慧敏方成员人数上不占优势，抵挡不住就转身逃跑，郑建伟、江书钦一伙人就持刀从广丰区西广路一路追到广丰区电信局大楼后商城南路路口，其中郑建伟、纪某2、纪里清、周平武、江书钦等人跑在最前面，最终跑在最前面的这伙人追上了吴慧敏方的一名成员张某1，并将其乱刀砍倒在地。这时有人说公安来了，郑建伟、江书钦等人便全部逃散了。最终，张某1经医院抢救无效死亡。经法医检验，张某1符合身前被他人用锐器砍创全身多处导致失血性休克死亡。二、故意伤害罪2013年10月23日晚，郑某1等人在八号公馆219包厢内唱歌，看到徐某1、黄某（另案处理）、毛某（另案处理）、黄申申（另案处理）、冯彪等人也在111包厢内唱歌，于是郑某1就进该包厢打个招呼，后来因为言语发生矛盾，黄某、毛某、黄申申等人就用拳头、话筒殴打郑某1，郑某1被朋友徐某1护出包厢。黄某、毛某、黄申申等人就持砍刀追赶郑某1，追到八号公馆门口，准备砍郑某1，被朋友拉开。随后郑某1就坐在潘某2的车离开八号公馆在广丰月兔广场附近的儿童乐园处下车，因刚刚郑某1与被告人郑建伟在电话里发生口角，郑建伟、王某（另案处理）等人开车经过时看到郑某1在儿童乐园路边，于是郑建伟就持砍刀下车将郑某1的手部、腰部各砍一刀离开。经丰溪司法鉴定中心鉴定：郑某1为轻伤乙级。另查明，被告人郑建伟2009年3月因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被广丰区人民法院判处有期徒刑三年六个月。原审院认为，被告人郑建伟伙同他人持械在公共场所斗殴，并在斗殴中持刀追砍另一方斗殴人员张某1，造成张某1死亡的严重后果，其行为已构成故意杀人罪；被告人郑建伟持械故意伤害他人致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人郑建伟辩解没有参与故意杀人的意见，经查，指证被告人郑建伟参与故意杀人事实的有同案犯纪某1、同案犯纪某2、同案犯纪远仓、同案犯罗建涛、同案犯江书钦、同案犯周平武、同案犯郑海敏均证实当时一个叫“伟陀”的人参与斗殴。对被告人有明确描述的有，同案犯纪某2证明“伟陀”是下溪周村人，父亲已死亡，其叔叔是村干部。同案犯纪远仓证明“伟陀”是下溪镇周村过去一点地方的人。上述特征被告人供认不讳。同案犯江书钦在近期的作证中明确当时叫“伟陀”的人就是公安机关让其辨认的本案被告人，其对案发当时供称的“伟陀”听说系排山的余前伟的说法有合理解释，并且与其供称高度吻合的余前（卫）伟绰号“光头伟嘟”当时在服刑，不可能作案。证人潘某1的证言，被告人就是当时其在公安机关作证时所称的“伟陀”，其经常一起玩。因此，可以确定被告人参与了故意杀人的犯罪事实，并且行为积极。被告人在参与指控的犯罪时，行为积极主动起主要作用，按其参与的犯罪行为定罪处罚。被告人在参与故意犯罪时，是在刑罚执行完毕以后五年内再犯判处有期徒刑以上刑罚的，系累犯，应当从重处罚。被告人对故意伤害犯罪如实供述，系坦白，且认罪认罚，可以从轻处罚。故意伤害犯罪后，被告人与被害人达成协议，取得被害人的谅解，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百三十四条、第二十五条、第二十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，以被告人郑建伟犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年六个月，以被告人郑建伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，两罪并罚，决定对被告人郑建伟执行有期徒刑十二年九个月。上诉人郑建伟对原审判决认定其犯故意伤害罪的事实及量刑无异议，对原审判决认定其犯故意杀人罪的事实提出异议，其上诉理由是：⑴其与聚众斗殴的双方人员均不认识，也与对方及死者不存在矛盾和恩怨，其也没有到过聚众斗殴现场。⑵江书钦等同案犯的供述，也没有证明郑建伟参与了此次聚众斗殴，也没有一个证人证言证明在案发现场见过郑建伟。⑶“伟陀”到底是谁，江书钦当时认定“伟陀”是排山的“光头伟陀”余前伟，其他人也没有认定当时追赶的“伟陀”就是郑建伟。⑷潘某1对其存在报复心理，她于2020年所作的对其不利的辨认笔录，法院应不予采纳。⑸江书钦的证言前后矛盾，2006年的证言说“伟陀”是排山的“光头伟陀”余前伟，2020年又说是下溪的郑建伟，真实性存在疑问。纪某1、纪某2等人的证言，虽然有人供述了“伟陀”是下溪人，叔叔是村干部，父亲已亡，但他们没有一个人辨认出郑建伟就是2006年参与斗殴的“伟佗”。综上，原审判决认定上诉人郑建伟参与了2006年在广丰区神杆桌球室聚众斗殴，并致张某1死亡的事实没有证据证明。经审理查明：一、原审判决认定上诉人郑建伟伙同江书钦、罗建涛、纪某2等十一人与吴慧敏、张某1一方成员于2006年9月20日晚在广丰区持械聚众斗殴，后郑建伟、江书钦一方成员追赶吴慧敏、张某1一方成员至广丰区电信局大楼后商城南路路口，持刀砍伤张某1，致张某1死亡的事实，有以下证据予以证实：1.归案情况，证实2020年6月23日，上饶市广丰区公安局刑警大队民警在上饶市广丰区永丰街道新东街小区内将郑建伟抓获归案。2.提取笔录3份，证实广丰区公安局民警在案发现场提取到刀具三把，其中一把刀身上有血痕。3.现场照片，证实位于广丰区永丰街道商城南路神杆桌球俱乐部案发现场以及缴获的作案工具情况。4.常住人口信息，证实上诉人郑建伟的出生日期等身份信息。上诉人郑建伟犯罪时已达到完全刑事责任年龄。5.立案决定书，证实上饶市广丰区公安局于2006年9月21日对张某1被伤害致死案立案侦查。6.刑事判决书，证实：①余伟，别名余前卫，绰号“光头伟嘟”，系广丰区排山镇下余村人；2005年6月23日因犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2005年11月7日被广丰区人民法院判处有期徒刑三年，刑期至2008年6月22日止。②同案犯罗建涛、纪某2、纪远仓于2007年10月10日因本案被上饶市中级人民法院以犯故意杀人罪分别被判处有期徒刑十年、十年、三年。③上诉人郑建伟于2009年3月，因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被广丰区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2011年6月刑满释放；2019年4月29日因犯寻衅滋事罪被广丰区法院判处拘役四个月。7.同案犯纪某1的供述与辩解，证实2006年9月20日晚，其同江书钦、周平武、罗建涛、外号“伟陀”等人与人在西关街××球室内打架，己方人员持刀追对方人员，当其追到电信局屋后时，看见地上有一男青年倒在地上，江书钦用刀砍对方腿部二三刀，后来听说那个男青年死了，他是外号叫“老鹅头”一方的人，己方除了郑海敏、周平武因手受伤没有拿刀，其他人都拿了刀。8.同案犯纪某2的供述与辩解，证实2006年9月20日晚上，己方人员有其和纪远仓、江书钦、罗建涛、周平武、郑海敏、外号叫“伟陀”“懂”、纪某1、外号叫“牛屎”“老鼠”的共十一人，当日就听说江书钦前几天与“老鹅头”方人员发生了矛盾，准备相互打架，在神杆桌球室预先藏好了刀具。后“老鹅头”方人员往电信局方向逃跑，己方“伟陀”“懂”“牛屎”、周平武跑在前头，其和纪远仓追在后面，紧随其后的有江书钦等人，除了郑海敏未拿刀，其他人都拿了刀追赶对方。“伟陀”是下溪镇周村人，其父亲已死亡，其叔叔是村干部。9.同案犯纪远仓的供述与辩解，证实2006年9月20日晚上，其与纪某2、江书钦、罗建涛、周平武、郑海敏、外号叫“伟陀”的、纪某1等十一人在神杆桌球室内同“老鹅头”一伙人发生打架，己方每个人都拿了一把刀追对方人员，一直追到电信局，己方追在前头的有“伟陀”“牛屎”“老鼠”、纪某2，其看见“老鹅头”方一个成员跪在地上，身上、面上有血，纪某2用刀砍了对方背部一刀，江书钦砍了对方身上几刀，后听人说公安来了，其和纪某2、江书钦、罗建涛、“伟陀”“牛屎”“老鼠”“懂”、纪某1就往广丰中学方向逃走，郑海敏、周平武当时就走散了。外号叫“伟陀”的人，家住下溪镇中学过去一点的地方。10.同案犯罗建涛的供述与辩解，证实2006年9月20日晚上，在西关街××球室内，己方人员有江书钦、纪某2、江书钦、郑海敏、周平武、纪某1、“伟陀”“牛屎”“老鼠”“懂”及其共十一人与“老鹅头”方人员打了架，对方有一人被砍死。其看见江书钦、周平武、郑海敏、“伟陀”“牛屎”“老鼠”是拿了刀的，事后听“懂”讲“伟陀”先追到对方时用刀砍倒对方那个死了的男青年。11.同案犯江书钦的供述与辩解及辨认笔录。江书钦于2006年9月21日的供述，证实2006年9月20日晚上，其伙同“创”“大头”“老鼠”“牛屎”“海敏”“海兵”“平武”“懂”“伟陀”“主席”在神杆桌球室砍伤一名青年，该青年已经死亡，在场的己方人员均砍了那名青年。“伟陀”，听说系排山的余前伟。江书钦于2020年1月17日的供述，证实其因与罗建涛、纪某2、纪远仓、郑海敏、周平武、李志磊、郑海威、“伟陀”等人参加2006年9月21日发生在广丰区聚众斗殴而被判刑十六年，于2019年3月刑满释放。当年有一个外号叫“伟陀”的男子参与了这次聚众斗殴是事实，其能辨认出这名男子。江书钦经过辨认，辨认出本案上诉人郑建伟就是2006年9月21日伙同其一起参与商城南路路口聚众斗殴的外号叫“伟陀”的男子。江书钦于2020年12月11日的供述，证实2006年9月20日晚在广丰区发生的聚众斗殴，外号叫“伟陀”的郑建伟也一起参与了斗殴，他那次是拿着刀冲在最前面的那批人中的一个，其记得郑建伟用砍刀砍了张某1，但具体砍了哪里砍了几刀，其记不得了。虽然和郑建伟不是很熟悉，但毕竟当时是在一起玩的，郑建伟，外号“伟陀”，是广丰下溪人，跟其差不多大，之前其对郑建伟的身份做过辨认。其在当年的第一次笔录中之所以说郑建伟是排山人，是因为那个时候其并不知道郑建伟具体是哪里人，就随便说了一个地方，后来听说郑建伟是广丰区下溪人，再之后，公安机关找其辨认郑建伟，其经过仔细辨认郑建伟的照片，才确定郑建伟确实是广丰区下溪人。12.同案犯周平武的供述与辩解，证实2006年9月20日，其伙同纪某2、“悟空”“老鼠”“牛屎”、郑海敏、纪某1、“懂”“伟陀”、罗建涛、“创”共11人在广丰西××一带与“老鹅头”一方发生斗殴，双方都有人员受伤，最后“老鹅头”一方有一人被砍倒在地，当时就不会动弹了。13.同案犯郑海敏的供述与辩解，证实2006年9月20日晚上，其同“悟空”（江书钦）、“创”“主席”“大头”“老鼠”“牛屎”“懂”“伟陀”“海兵”“平武”在西广路神杆桌球室内与“老鹅头”一方人持刀互相斗殴。“伟陀”，真名叫郑建伟。14.证人徐某2、周某1、裴某、刘某的证言，证实2006年9月20日晚上，在西广路神杆桌球室，外号叫“悟空”的一伙人与吴慧敏一伙人发生打架斗殴，张某1被砍伤致死。15.证人张某2的证言，证实其儿子张某1被砍死。张某1平时会与外号叫“飞”和“老温”的人玩。16.证人潘某1的证言。潘某1于2006年9月27日的证言，证实2006年9月20日晚上11时许，江书钦（外号“悟空”）打电话叫其吃夜宵，其就来到神杆桌球室，在楼下的游戏机室打老虎机，江书钦在旁边看了一会儿后，就转到门外去了，突然其听见门外很吵，就出去看，看见“老鼠”“伟陀”两个人冲在最前头，两个人拿着刀正追赶其不认识的另外五六个人，跟着后面一起追的有“牛屎”，再后面有纪远仓、周平武、外号叫“大头”的、海兵、罗建涛、“懂”，他们手上都拿着刀，被追赶的人手上也拿着刀，他们二伙人直往西广路电信局方向去了。其与江书钦一起玩的，平时都看过“老鼠”他们，所以认识他们。当时追在最前头的是“伟陀”“老鼠”“牛屎”，其他人都随后追了过去，江书钦稍落后于他们。潘某1于2020年3月17日的证言，证实其叫潘某1婷，曾用名潘某1，2006年公安机关找其取证时，其就用了潘某1这个名字。2006年9月27日其向公安反映的情况是属实的，“伟陀”“老鼠”“牛屎”等人其都认识的，当时其等人都是与江书钦一起玩的，其通过相片能认出他们。因为打架这件事，江书钦、“老鼠”“牛屎”等人都判了刑，“伟陀”逃脱了，没被判刑。潘某1婷经辨认，辨认出本案上诉人郑建伟就是2006年9月20日晚与江书钦等人一起参与聚众斗殴的“伟陀”。17.证人李某于2019年12月19日的证言，证实其是在2007年服刑期间听其狱友胡建涛说过他因聚众斗殴致人死亡，被判了十年半，有一个外号叫“伟陀”的人运气比较好，公安机关没有查清他的真实姓名，没有处理他。18.上诉人郑建伟的供述与辩解。上诉人郑建伟辩解其没有参与过2006年9月20日晚在广丰区永丰街道西关街××球室的聚众斗殴，纪某2、江书钦、罗建涛、纪某1、吴慧敏等人其均不认识。但其承认自己绰号叫“伟陀”，是下溪周村人，其父亲在2006年9月20日前已死亡，其叔叔当时是周村的村干部。19.现场勘验笔录，证实案发现场情况。20.尸检报告及照片，证实死者张某1全身创口共计22处，背部多处裂伤口，符合生前被他人用锐器（如开山刀类）砍创全身多处，导致失血性休克死亡。21.法医学活体检验报告书，证实江书钦损伤程度为轻微伤乙级；郑海敏损伤程度为轻微伤甲级；周平武损伤程度为轻微伤甲级。二、原审判决认定上诉人郑建伟于2013年10月23日晚在广丰区持刀砍伤被害人郑某1，致被害人郑某1轻伤乙级的事实，有以下证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书，证实2013年10月23日23时许，广丰县公安局丰溪派出所接到郑某1报案称其在广丰区儿童乐园门口被人砍伤，经调查，系郑建伟持刀砍伤郑某1。同年10月29日，广丰县公安局决定对郑建伟寻衅滋事案立案侦查。2.调解协议、收条各一份，证实2013年12月13日，上诉人郑建伟与被害人郑某1达成调解协议，上诉人郑建伟一次性赔偿被害人郑某1各种损失共计人民币15万元，被害人郑某1对上诉人郑建伟的行为给予谅解，且赔偿款已履行完毕。3.证人徐某1、王某、周某2、周某3、潘某2、毛某、黄某、郑某2的证言，证实2013年10月23日晚上，郑某1在广丰区儿童乐园被“伟陀”用砍刀砍伤。徐某1、周某2、毛某、黄某的证言还证实“伟陀”系郑建伟，广丰下溪周村人。4.被害人郑某1的陈述，证实2013年10月23日晚上，在广丰区儿童乐园门口，其被“伟陀”用砍刀砍伤。“伟陀”真名叫郑建伟。5.上诉人郑建伟的供述与辩解。上诉人郑建伟对其于2013年10月23日在广丰区儿童乐园门口持刀故意伤害郑某1的犯罪事实供认不讳。6.辨认笔录，证实周某2辨认出“伟陀”就是本案上诉人郑建伟。7.鉴定意见，证实被害人郑某1的损伤程度为轻伤乙级。8.视听资料，证实公安机关对上诉人郑建伟讯问的合法性。上述所列证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人郑建伟伙同江书钦、纪某2、罗建涛等人与吴慧敏、张某1等人在公共场所持械聚众斗殴，致张某1死亡，其行为已构成故意杀人罪，依法应予严惩。上诉人郑建伟故意伤害郑某1身体，致郑某1轻伤乙级，其行为构成故意伤害罪。上诉人郑建伟一人犯两罪，依法应两罪并罚。关于上诉人郑建伟提出其没有到过聚众斗殴现场，没有证据证明参与聚众斗殴的“伟陀”就是其本人的上诉理由，经查，同案犯纪某2、纪远仓的供述证实“伟陀”是广丰下溪人，同案犯郑海敏、江书钦的供述证实“伟陀”是广丰下溪人，真名叫郑建伟，尤其是同案犯纪某2的供述还证实当年“伟陀”的父亲已亡，叔叔是村干部，上诉人郑建伟对自己绰号叫“伟陀”，是广丰下溪人，案发当年父亲已亡，叔叔是村干部的事实不持异议，即同案犯纪某2、纪远仓、郑海敏、江书钦供述“伟陀”的身份信息与上诉人郑建伟的身份信息相吻合，另外，证人潘某1、同案犯江书钦还辨认出“伟陀”即本案上诉人郑建伟，故综合全案，可以认定参与聚众斗殴的“伟陀”就是本案上诉人郑建伟，因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法，但在引用法律条文时，漏引《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款，本院予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 萍审判员 林上庆审判员 周 艳二〇二一年四月十六日书记员 李玉洁