安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终780号 上诉人(原审被告）：上海顺誉通讯技术有限公司，住所地上海市闵行区元江路**第****。 法定代表人：周荣根，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴强，安徽重信众合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董海川，安徽重信众合律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：亳州瑞尔普斯企业管理有限公司，住所地安徽，住所地安徽省亳州市谯城区环城东路南段路**> 法定代表人：邵云飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：沈国松，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许杨清，上海建纬（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人上海顺誉通讯技术有限公司（以上简称上海顺誉公司）因与被上诉人亳州瑞尔普斯企业管理有限公司（以下简称亳州瑞尔公司）服务合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初8747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海顺誉公司的委托诉讼代理人吴强、董海川，被上诉人亳州瑞尔公司的委托诉讼代理人沈国松、许杨清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上海顺誉公司上诉请求：一、请求依法撤销亳州市谯城区人民法院作出的（2020)皖1602民初8747号民事判决书，依法发回重审或依法改判驳回亳州瑞尔公司的诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费用由亳州瑞尔公司承担。事实与理由：一审认定基本事实不清。1.上海顺誉公司并非不向亳州瑞尔公司提供合同约定的服务，而是亳州瑞尔公司通过切断机房电源的方式致使双方签订的合同无法履行。亳州瑞尔公司切断电源的做法显然是以自己的实际行为表示不再履行合同，其行为巳经构成根本违约。一审法院据此认定上海顺誉公司应向亳州瑞尔公司遐还尚未履行部分对应的价款，显然是认定事实错误。2.关于带宽问题：上海顺誉公司虽然只向中国电信申请1条100M带宽的电信专线，但是通过技术处理，在配合其他普通数据线的情况下，是可以达到合同约定的技术要求。由于一审法官对相关技术规范的不了解，亦未对相关专门性问题进行勘验或鉴定，导致认定事实错误。另外，案涉5条电信带IP对等线路已经亳州瑞尔公司验收合格并投入使用（实际使用时间两年）。由此可知，亳州瑞尔公司关于带宽未达到合同约定技术要求的陈述并不属实，一审法院认定上海顺誉公司存在违约行为系认定事实错误。综上，一审法院认定基本事实不清，请求人民法院依法发回重审或依法改判为驳回亳州瑞尔公司的诉讼请求。 亳州瑞尔公司答辩称，一、一审认定事实清楚。1.涉案《通讯配套服务接入运营合同》及其附件载明的内容为顺誉公司应将其在亳州大行广场业务收入的9%作为管理费支付给答瑞尔普斯公司，管理费按季度结算；并约定了违约条款：任何一方违约需支付违约金10万元。若顺誉公司逾期支付上述合同款项的，每逾期一日按应付款项的3‰向亳州瑞尔公司支付违约金，逾期超过30日的，瑞尔普斯公司有权解除合同并要求顺誉公司支付违约金10万元等条款。合同签订后，顺誉公司在大行广场的经营业务中从未向瑞尔普斯公司支付过该9%的管理费，故一审法院认定解除合同并判令顺誉公司支付10万元违约金并无不当。2.《互联网接入服务协议》及其附件《上海顺誉通讯电话及网络登记单》载明顺誉公司应当向瑞尔普斯公司提供5条电信100M专线服务，但顺誉公司仅为瑞尔普斯公司提供一条电信100M专线（顺誉公司在庭审中也明确陈述该1条电信100M专线是为瑞尔普斯公司大行广场提供的，不涉及到本案一审另一原告亳州大行影视传媒有限公司）。故一审法院认定顺誉公司违约认定事实清楚，判决并无不当。二、顺誉公司的上诉主张缺乏依据。1.顺誉公司称是有瑞尔普斯公司切断电源导致无事实依据。2.顺誉公司在大行广场经营时，提供的宽带数量及要求均不符合双方瑞尔普斯公司和大行影视公司的约定，大行广场内商户也普遍反应速度慢，后经政府相关部门协调，可以由商户自行选择宽带服务商。3.合同明确载明的是顺誉公司为瑞尔普斯提供5条电信100M宽带服务，顺誉公司上诉称通过技术处理可以达到合同宽带及数量要求的主张不能成立。综上，顺誉公司的上述请求依法均不能成立，应予驳回。 亳州瑞尔公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决解除亳州瑞尔公司、上海顺誉公司双方于2018年7月16日签订的《通讯配套服务接入运营合同》及其附件、2018年11月2日签订的《互联网接入服务协议》及其附件《上海顺誉通讯电话机网路登记单》；2.请求判令上海顺誉公司立即向亳州瑞尔公司返还通信服务费用271792元；3.请求判令上海顺誉公司向亳州瑞尔公司支付资金占用使用费15599元，直至还完毕之日止；4.请求判令上海顺誉公司立即向亳州瑞尔公司支付违约金100000元，该违约金视为保证金并予以没收；5.请求判令上海顺誉公司支付亳州瑞尔公司律师费25000元；6.请求法院判令本案诉讼费用由上海顺誉公司承担。 一审法院查明事实：2018年7月16日，亳州瑞尔公司、上海顺誉公司双方签订《通讯配套服务接入合同》，约定：“一、合作内容。1.甲方委托乙方独家管理甲方位于大行广场的通信网络设施，为本项目业主、甲方及本项目内的租户提供通信网络服务的开通和维护，协调各运营商在项目内的服务。2.乙方提供宽带高速接入和基础服务接入之技术及设施，相关通信设备，以及相关业务价格的制定和技术支持及支撑。甲方配合乙方做好该业务的宣传推广工作……三、经营方式1.双方确认，由乙方独家负责经营本合同项下的本项目通信业务；且乙方有杈独家授权代理商负责经营本合同项下的本项目通信业务……四、所有权问题。甲方项目本合同项下本项目管理权；乙方享有本合同同期内乙方投资建设的设备和综合布线系统的经营权以及独家享有对本合同项目内的所有运营商的管理权••••••，自2018年7月16日至2023年7月15日止……八、违约责任。1、甲乙双方任何一方违反合同约定的，守约方有权要求违约方支付违约金100000元。在大行广场正式开业前（暂定2018年10月1日开业，具体以实际开业时间为准），乙方向甲方交纳合同履行保证金十万元……2、乙方逾期支付甲方合同约定款项的，每逾期一日，乙方按应付款千分之三向甲方支付违约金，逾期超过30日，甲方有权解除合同；......4、任何一方违反本协议约定的，除按上述条款承担违约责任外，还应承担守约方为主张杈利而支出的诉讼费、律师费、交通费、执行费等一切费用。”同日，双方还签订了《通讯配套服务接入合同补充协议》，约定：“……4.乙方为甲方免费提供一条100兆宽带；5.乙方应在有业务进展的情况下，以实际宽带业务收入金额9%比例分配给甲方”。2018年11月1日，亳州瑞尔公司、上海顺誉公司办理了《上海顺誉通讯电话及网络业务登记单》，载明“宽带需求：电信100M*5;产品类型：直线；IP地址数量：5;网络服务费：169872元；缴费周期：年交；注：以上价格已经扣除了亳州瑞尔公司9%的管理费”。2018年11月2日，亳州瑞尔公司、上海顺誉公司签订了《互联网接入服务协议》，约定：“……七、本协议通讯服务费支付方式包括年付费和一次性费用，其中包括网络使用费和IP地址使用费；一次性费用包括安装调试费，上述费用均已包含在网络服务费中即169872元，乙方不得另行收取任何费用……十、本协议有效期一年。本协议有效期满一个月，若双方无异议，本合同自行顺延，顺延期限一年，顺延次数不限。”另外，合同中大行广场公共WIFI网络资费明细表注明：电信带IP对等100M，数量5,管理费9%的折扣价169872元。合同签订后，亳州瑞尔公司分别于2018年11月8日和2019年11月28日交纳了网络宽带服务费，合计339744元。上海顺誉公司分别于2018年11月2日和2019年12月2日开具了增值税发票。后亳州瑞尔公司向上海顺誉公司送达了《函告》（落款日期：2020年4月30日），要求解除运营合同及补充协议，声明登记单及服务协议期限届满，不再继续延续，合同权利、义务关系终止。2020年6月1日，上海顺誉公司向亳州瑞尔公司送达了《答复函》，表明同意次年与亳州瑞尔公司解除合同。另查明，合同履行过程中，上海顺誉公司未向亳州瑞尔公司交纳合同履约保证金十万元，亦未交纳管理费。2020年8月24日，亳州瑞尔公司向上海建纬（合肥）律师事务所支付律师费12000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、上海顺誉公司是否按照合同约定履行了主要义务及合同是否应当解除；二、服务费用是否应当退还及退还金额。关于争议焦点一：上海顺誉公司是否按照合同约定履行了主要义务及合同是否应当解除。一审法院认为，根据双方签订合同约定，上海顺誉公司应当提供5条中国电信带IP对等100M直线宽带，并交纳100000元合同履行保证金及开展业务9%的管理费，而上海顺誉公司仅提供了一条中国电信100M直线宽带，且未交纳100000元合同履行保证金及拓展业务9%的管理费，上海顺誉公司违反了双方约定的合同主要义务。根据《中华人民共和国合同》第九十四规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后再合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。亳州瑞尔公司要求解除双方签订的合同，有事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。本案中，亳州瑞尔公司已向上海顺誉公司发出了《函告》，明确表明解除双方所签订的运营合同及附件的意思表示，故亳州瑞尔公司、上海顺誉公司双方于2018年7月16日所签订的《通讯配套服务接入合同》及其补充协议于通知到达上海顺誉公司时已经解除。亳州瑞尔公司应当向法院提出确认解除合同的效力，故亳州瑞尔公司请求解除2018年7月16日所签订的《通讯配套服务接入合同》《通讯配套服务接入合同补充协议》，一审法院不予支持。《互联网接入服务协议》及其附件《上海顺誉通讯电话及网络业务登记单》有效期至2020年11月2日，且亳州瑞尔公司在合同有效期满前明确表明了期满后不再续约的意思表示，截至开庭审理时，合同效力已经终止。故亳州瑞尔公司请求解除及《互联网接入服务协议》《上海顺誉通讯电话机网络登记单》的诉讼请求，一审法院不予支持。关于焦点二、服务费用是否应当退还及退还金额。一审法院认为，亳州瑞尔公司在《函告》中明确表示登记单及服务协议期满后不再继续延续，合同权利义务关系终止。上海顺誉公司在《答复函》中表示同意次年解除协议，双方对《互联网接入服务协议》及《上海顺誉通讯电话及网络业务登记单》的效力终止时间意见是一致的。但实际提供服务的时间并未按照双方合意执行。亳州瑞尔公司于庭审中称上海顺誉公司提供服务的截止时间为2019年底，但亳州瑞尔公司向上海顺誉公司送达的《函告》落款日期为2020年4月30日，而上海顺誉公司庭审中称向亳州瑞尔公司提供服务的截止时间为2020年6月15日左右，答辩状称提供服务的截止时间为2020年6月12日，这与上海顺誉公司向亳州瑞尔公司发出的《答复函》时间（落款日期：2020年6月1日）更为接近，故上海顺誉公司陈述更为可信，即认定上海顺誉公司提供服务的停止时间为2020年6月12日更符合常理，一审法院予以采纳。根据双方签订《互联网接入服务协议》及《上海顺誉通讯电话及网络业务登记单》，上海顺誉公司应当提供服务至2020年11月1日，实际停止服务时间为2020年6月12日。故上海顺誉公司应当对未提供网络运营服务期间收取的服务费用予以退还。上海顺誉公司应退还的费用为：年交费用（169872元/年）+365天x未提供服务天数（142天）=66087.19元。故亳州瑞尔公司请求返还通信服务费271792元，一审法院部分予以支持，即66087.19元。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中，合同约定上海顺誉公司应当提供5条带IP对等100M电信直线宽带，但上海顺誉公司仅提供1条电信宽带，严重违反约定，应当承担违约责任。双方约定违约方应向守约方支付100000元违约金，且庭审中，上海顺誉公司对双方该项约定违约金的金额未提出异议，故亳州瑞尔公司要求上海顺誉公司按约定承担违约责任100000元的诉讼请求，一审法院予以支持。合同约定“任何一方违反协议约定的，除按上述条款承担违约责任外，还应当承担守约方为主张杈利支付的诉讼费、律师费、交通费、执行费等一切费用”，亳州瑞尔公司实际支付律师费12000元，故亳州瑞尔公司要求上海顺誉公司承担律师费25000元的诉讼请求，一审法院部分予以支持，即12000元。亳州瑞尔公司要求上海顺誉公司支付资金占有使用费15599元，一审法院不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审判决作出前，负有举证责任的一方未提供证据证明，由其承担举证不能的不利后果。亳州瑞尔公司称上海顺誉公司大约在2019年底对上海顺誉公司提供的服务提出过异议。但亳州瑞尔公司未提供证据证明其主张，且亳州瑞尔公司于2019年11月28日还向上海顺誉公司全额支付了第二年度服务费，故亳州瑞尔公司的该主张不具有可信性，一审法院不予采信。上海顺誉公司在答辩状及庭审中对于向亳州瑞尔公司提供服务的宽带数量陈述互相矛盾，上海顺誉公司在庭后补交的材料显示其提供的宽带数量及要求均不符合双方合同约定，上海顺誉公司对其主张未提供有效证据证明，故其主张按约定提供了网络通信服务，一审法院不予采信。上海顺誉公司称未按照合同约定交纳保证金及管理费，系与亳州瑞尔公司协商后同意免除。又称停止提供服务的原因系亳州瑞尔公司停电导致，但上海顺誉公司均未提供证据证明其主张，故一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、上海顺誉通讯技术有限公司于本判决生效之日起十日内向亳州瑞尔普斯企业管理有限公司退还网络服务费66087.19元。二、上海顺誉通讯技术有限公司于本判决生效之日起十日内向亳州瑞尔普斯企业管理有限公司支付违约金100000元;三、上海顺誉通讯技术有限公司于本判决生效之日起十日内向亳州瑞尔普斯企业管理有限公司支付律师费12000元。四、驳回亳州瑞尔普斯企业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7480元，减半收取3740元，由亳州瑞尔普斯企业管理有限公司2000元，由上海顺誉通讯技术有限公司负担1740元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：一审法院对证据的认证符合法律规定，本院予以确认。对上海顺誉公司二审第一组证据企业注册信息查询单、企业信用信息公示报告的真实性予以认定，陶良军当时虽系亳州瑞尔公司的管理人员，陶良军不必然知晓相关技术标准，且结合本案其他证据以及上诉人上诉意见，不能证明上海顺誉公司提供的电信宽带符合双方约定的标准，故对其证明目的不予认定。对第二组证据说明及网络申请记录，真实性予以认定，但说明系中国联通公司的宽带信息，不能证明与双方协议约定的电信宽带有关，张子敬的网络申请记录显示，受理日期是2020年6月12日，宽带下行速率为100M，上行速率为：20M，办理时间及宽带标准亦与双方协议的相关约定不符，不予采信。 本院查明的事实同一审。 本院认为，本案争议焦点为：上海顺誉公司提供的服务是否符合双方合同以及补充协议要求。 2018年7月16日，双方当事人签订《通讯配套服务接入运营合同》《通讯配套服务接入运营合同补充协议》，2018年11月1日，双方办理了《上海顺誉通讯电话及网络业务登记单》，2018年11月2日，双方签订了《互联网接入服务协议》，以上协议系双方真实意思表示，合法有效。《互联网接入服务协议》明确载明，上海顺誉公司应向亳州瑞尔公司提供5条电信带IP对等100M专线服务，案涉《上海顺誉通讯电话及网络业务登记单》安装服务信息显示：安装地址为亳州市谯城区大行广场，产品类型为直线，宽带需求为电信100M*5，IP地址数量为5。本案现有证据显示，上海顺誉公司在2018年11月27日申请了一条电信互联网专线，下面挂有4个IP地址；上海顺誉公司在上诉状中明确认可其只向中国电信公司申请一条100M带宽的电信专线，其主张通过技术处理，在配合其他普通数据线的情况下，可以达到合同约定的技术要求，该主张与《上海顺誉通讯电话及网络业务登记单》记载的要求不符，本院不予采信，故一审认定上海顺誉公司存在违约行为并无不当。上海顺誉公司主张亳州瑞尔公司通过切断机房电源的方式致使双方签订的合同无法履行，本案现有证据不足以证明其主张，本院不予采信。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3862元，由上诉人上海顺誉通讯技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱晓非 审 判 员 刘 强 审 判 员 李红波 二〇二一年四月二十一日 法官助理 郭肖冰 书 记 员 王祥亮