陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕09民终495号 上诉人（原审被告）：谢朝刚，男，1985年2月2日出生，汉族，住陕西省紫阳县。 被上诉人（原审原告）：孙本福，男，1980年10月11日出生，汉族，住陕西省紫阳县。 委托诉讼代理人：陈永林，男，1970年12月5日出生，汉族，住陕西省紫阳县，系孙本福姐夫。 上诉人谢朝刚因与被上诉人孙本福劳务合同纠纷一案，不服陕西省紫阳县人民法院(2021)陕0924民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人谢朝刚，被上诉人孙本福及其委托诉讼代理人陈永林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢朝刚上诉请求:1.撤销一审判决第一项内容，改判谢朝刚应付孙本福工程款29，800元，孙本福承担防水工程的法定维修责任。2.一审、二审的诉讼费按照法律规定承担。事实与理由：第一，建筑工程合同无效不能作为免除孙本福法定维修责任的理由。孙本福承包的是屋面防水工程，依据《建设工程质量管理条例》第40条规定，由孙本福施工的屋面防水工程在2018年2月竣工验收后5年期的保修责任应由孙本福承担，故被上诉人孙本福应当承担上诉人谢朝刚垫付的屋面维修费15200元。第二，垫付的租赁费以及租赁物灭失折价款，谢朝刚可以在履行债务中行使抵销权。上诉人谢朝刚要求抵销替被上诉人孙本福垫付的租赁费12，000元和租赁物灭失折价款3，000元，符合法律规定，被上诉人在一审中的抗辩理由不能成立，请求二审法院予以纠正。第三，建筑工程竣工验收不等于需要直接支付工程款。目前为止，被上诉人孙本福所施工的工程尚未进入审计环节，一审判决认为竣工后的工程款应立即支付，从而推定上诉人违约，与建设工程结算付款程序相违背，故上诉人不应支付逾期利息，一审判决支付逾期利息明显错误。综上，一审判决认定事实部分错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 孙本福辩称，谢朝刚的上诉理由不能成立。第一，谢朝刚主张“屋面防水工程保修期为五年”，无事实依据，孙本福不予认可。谢朝刚系对《建设工程质量管理条例》第四十条第二款的法意理解错误，不能成为谢朝刚拒付工程款的理由和不给钱的依据。第二，谢朝刚所提的垫付屋面维修费15200元无理无据，系单方自说，无相关证据予以证明。第三，谢朝刚主张租赁费12000元在结算中抵扣，不可能几年后再清算；对于租赁物灭失折价款的3000元，不符合日常交往法则，违背了市场经济的诚信公平原则。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 孙本福一审诉讼请求：1.判决谢朝刚支付欠款60000元、违约金12000元，合计72000元；2.诉讼费由谢朝刚承担。 一审法院认定事实：2016年至2018年期间，谢朝刚承包了紫阳县XX镇XX村、XX镇XX村集中安置点建设工程和XX县XX镇XX村别墅工程，后将上述工程外墙粉刷及防水工程分包给孙本福施工。工程完工后，双方于2018年2月7日就前述工程款进行结算，谢朝刚向孙本福出具欠条，载明：“今欠到孙本福外墙和内墙和防水所有的下余工程款为壹拾万元整（100000.00）。以上为2018年2月7号以前孙本福和孙某某为手的所有款项，欠款人：谢朝刚”。2018年底，谢朝刚向孙本福支付工程款40,000元。 一审法院认为，谢朝刚承包紫阳县XX镇XX村、XX镇XX村村民集中安置点建设工程和XX县XX镇XX村别墅工程后，与孙本福就前述工程中外墙粉刷和屋顶防水工程分包给孙本福，该分包行为并非建立劳务合同关系，而是建设工程施工合同关系，现因工程款支付发生争议，故该案应为建设工程施工合同纠纷。谢朝刚、孙本福均系自然人，并无相关建设工程施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，双-方之间的建设工程施工合同应认定为无效，但根据当事人当庭陈述，该部分工程已竣工，双方并于2018年2月7日进行工程款结算，谢朝刚向孙本福出具金额为100,000元的欠条，后于2018年底支付40,000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，孙本福可向谢朝刚主张工程款，故对孙本福要求谢朝刚支付工程款60,000元的诉讼请求，予以支持；对孙本福要求谢朝刚按照每日万分之五标准支付自2019年2月1日至2020年12月30日间的违约金12,000元的诉讼请求，因双方结算于2018年2月7日，但并未约定支付时间，亦未约定违约金，根据孙本福主张所引用依据，实际系主张逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，故应当按照中国人民银行发布的一年期贷款利率计算自2019年2月1日至2019年8月19日间的逾期利息，即按照年利率4.35%计算为1435元，自2019年8月20日起至2020年12月30日间的逾期利息，按照孙本福起诉时一年期贷款市场报价利率（LRP），即2021年1月一年期贷款市场报价利率年利率3.85%计算为3144元，超出部分，不予支持、予以驳回。关于谢朝刚辩称因村民未将建房款向其付清，导致没有与孙本福进行结算的辩解理由，因孙本福提交了谢朝刚于2018年2月7日出具的欠条，故谢朝刚该项辩解意见理由不成立，不予采纳；关于谢朝刚辩称孙本福未尽维修义务、谢朝刚垫付设备租赁费用，以及总工程款的10%应作为质保金而扣减工程款的辩解意见，因其提交证据不足以证明所主张事实，故该部分辩解意见不予采纳。综上所述，谢朝刚未及时向孙本福支付工程款已经违约，应当承担继续履行和支付逾期利息等违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、谢朝刚于判决生效后十五日内向孙本福支付工程款60,000元，并支付2019年2月1日至2020年12月30日间的逾期利息4579元；二、驳回孙本福其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，双方当事人对欠条的真实性均无异议，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：上诉人谢朝刚所主张应当抵扣的款项以及应当在法定维修期满后支付剩余款项有无依据、能否予以支持？首先，谢朝刚认为应在本案中抵扣的三笔费用为屋面防水工程维修费15200元、吊篮租赁费12000元及孙本福做工期间所租赁谢朝刚设备灭失的折价款3000元，共计30200元，但因谢朝刚提供的证据不足以证明该笔费用应由孙本福承担且确实存在可以抵扣的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，因此谢朝刚应承担举证不能的责任，故对谢朝刚的此项主张，不予支持。其次，谢朝刚认为案涉剩余工程款应在法定维修期满后支付，但案涉工程目前已交工，业主已经入住，谢朝刚未能提供相关证据证实孙本福所施工的工程存在质量问题，且工程款的支付双方当事人并未约定以保修时间到期为前提条件，谢朝刚在本案中以孙本福应承担五年保修责任为由主张不履行付款义务的理由，本院不予支持。 综上所述，谢朝刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费555元，由上诉人谢朝刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  帅文婷 审判员  黄 侠 审判员  邓丽芬 二〇二一年四月二十九日 书记员  陈嘉璐 1