甘肃省金昌市中级人民法院民事判决书（2021）甘03民终183号上诉人（原审被告）：甘肃广盛源房地产开发有限公司，住所地永昌县城关镇甘新路20号。法定代表人：季某，董事长。委托诉讼代理人：晁某，女，该公司员工。委托诉讼代理人：冯某，甘肃鑫盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵某，男，汉族，武威市凉州区西营镇营儿村七组农民，住武威市。被上诉人（原审原告）：吴某，女，汉族，住武威市。被上诉人（原审被告）：何某，男，汉族，永昌县祥泰物流有限公司总经理，住永昌县。上诉人甘肃广盛源房地产开发有限公司（以下简称广盛源公司）因与被上诉人赵某、吴某、何某房屋买卖合同纠纷一案，不服永昌县人民法院（2020）甘0321民初2552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广盛源公司的委托诉讼代理人冯某、被上诉人赵某、吴某、何某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广盛源公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持广盛源公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.广盛源公司与何某签订的《联合开发协议》为无效协议，广盛源公司是案涉房地产的合法所有权人。《联合开发协议》名为联合开发，实为挂靠经营。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容”、《房地产开发企业资质管理规定》第十三条规定“任何单位和个人不得涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书”。本案中，根据《联合开发协议》的约定，由何某全额出资，独立开发，自负盈亏，只是借用广盛源公司的资质和名义，交一笔固定管理费，广盛源公司实际不参与经营，不承担盈亏，明显不具备“合作开发房地产合同”的性质，而系典型的挂靠协议。借用资质经营的行为规避了房地产行业的行政许可和准入限制，掩盖了没有资质开发房地产的非法目的，损害了社会公共利益，明显违反法律行政法规的禁止性规定，应属无效协议。协议无效后，已开发、正在开发以及未开发的房地产或项目只能归于有资质的房地产公司继续完成，挂靠人的出资、已开发的费用只能另行清算。本案案涉房地产的开发均是以广盛源公司的名义进行，建设审批手续等也都是以广盛源公司的名义办理的。根据《中华人民共和国物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，广盛源公司取得案涉房屋的所有权。因《联合开发协议》无效，何某对案涉房屋的处分行为当然属于无权处分，赵某、吴某占有案涉房屋系非法占有；2.广盛源公司至今未取得包括案涉房屋在内的永昌县祥泰小区的商品房预售许可证明，案涉房屋至今未经竣工验收合格，赵某、吴某与何某签订的《商品房买卖合同》系无效合同，赵某、吴某无权占有案涉房屋，应当驳回其诉讼请求。案涉房屋系以广盛源公司的名义开发的商品房，即或是广盛源公司出售案涉房屋，也不得违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。该解释第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，广盛源公司至今也未取得案涉房屋的商品房预售许可证明，涉案房屋至今也未经验收合格，故赵某、吴某持有的《商品房买卖合同》系无效合同，也不存在广盛源公司给何某无条件授权售房的事实。赵某、吴某以债权置换房屋时，应当了解房屋的来源、权属、状况等基本情况，必须善意无过错，但其虽手持《联合开发协议》，明知何某的售房权是附条件的，应当和广盛源公司签约、开票，也应当知晓关于买卖没有商品房预售许可证的期房或未经竣工验收合格的现房的合同无效的法律规定，却为了实现借款债权，与何某签约，何某并非广盛源公司的委托人，广盛源公司未向何某出具过任何委托书，赵某、吴某也未在广盛源公司查询过相关情况，过错明显。一审法院认定《商品房买卖合同》有效显然与法律规定相悖。赵某、吴某占有案涉房屋没有合法依据，应当予以返还；3.赵某、何某仅向法庭提交了借条和转账凭证，但一审法院并未对借款是否真实发生等基本事实进行查明，属于基本事实认定无充分依据。赵某、吴某辩称，原判正确，应予维持。何某辩称，原判正确，应予维持。赵某、吴某向一审法院起诉请求：确认赵某、吴某对永昌县城关镇南关服务区东侧祥泰小区B2号楼自西向东第1间（104号）商铺的占有合法。一审法院认定事实：2014年4月3日，何某向赵某、吴某夫妇借款100万元。2017年4月1日，经双方结算，何某出具借条1份，确认截止2017年4月1日，欠赵某的借款及利息为158.4万元，并在借条中由赵红霞作为借款担保人签名。借条备注若何某不能清偿借款，由祥泰公司的房屋或财产抵顶，并加盖了祥泰公司的公章。2017年6月8日，由何某以广盛源公司为出卖人与赵某、吴某为买受人签订《商品房买卖合同》1份，将永昌县城关镇南关服务区东侧祥泰建材市场C2号楼101及201号商铺、永昌县城关镇南关服务区东侧祥泰小区B2号楼自西向东第1间（104号）商铺出售给赵某、吴某。房屋总价款为180万元，以何某未向赵某、吴某清偿的借款抵顶。当日，何某向赵某、吴某交付了上述房屋。另外，2014年4月10日，何某与广盛源公司签订《联合开发协议》，约定由何某在永昌县城关镇黄家学村二社开发永昌县祥泰小区和永昌县祥泰建材市场。何某负责建设前期手续和后期销售及物业管理的办理，所有费用由何某负责支付。建设的质量保证责任、安全事故责任、相关的税务责任全由何某负担。小区的配套设施建设由何某组织实施，工程款由何某负责支付。何某出售的楼房，所发生的前期手续费用、暖气接头等费用，均由何某负责支付。不动产销售由广盛源公司负责开票，税金由何某交给广盛源公司，最终何某给广盛源公司提供税务评估结论。广盛源公司按照何某所建项目每平方米10元收取管理费362650元。广盛源公司不承担何某任何债权债务。协议签订后，何某向广盛源公司缴纳管理费362650元，并以广盛源公司项目负责人的身份，办理了相关开发手续。涉案房屋中的祥泰建材市××楼商铺已由金昌市中级人民法院强制执行交付给甘肃第九建设集团公司。永昌县祥泰小区B2号楼没有取得商品房预售许可证。一审法院认为，广盛源公司与何某签订的《联合开发协议》约定，何某开发、建设、出售楼房，所有费用由其承担，广盛源公司负责开票，税金由何某交由广盛源公司。何某全面负责工程建设，工程款及所有费用由其给付和承担。广盛源公司收取管理费362650元，不承担任何责任。对此，何某以广盛源公司名义进行工程建设，并出售楼房。永昌县发改局登记备案号永发改字（备）（2014）52号《永昌县企业投资项目备案登记表》中载明，何某是广盛源公司的项目负责人，证明何某以广盛源的名义对外行使权利，履行义务。且广盛源公司与何某签订的《联合开发协议》是不具有房地产开发资质的个人何某与广盛源公司为规避建设工程行政管理而签订的由何某以广盛源公司的名义出资开发建设房地产，广盛源公司仅提供建设资质、办理相关售房手续，不提供任何出资，只收取挂靠费的协议，涉案房产的实际投资人为何某。综上认定，何某与赵某、吴某签订的《商品房买卖合同》并不违反法律强制性效力规定，具有法律效力。广盛源公司与何某签订的《联合开发协议》的效力属于合作开发项目双方的内部约定，并不影响何某对外签订的处分房屋协议的效力。对广盛源公司以其未取得相关房产（小区）商品房预售许可证为由，认为何某的出售、抵顶行为无效的主张，虽《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”办理商品房预售许可证是开发商的单方义务，即法律禁止的是开发商在未办理商品房预售许可证的情况下出售房屋的行为。根据2019年11月最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》精神，法律仅是禁止一方的某种行为，在确定合同效力时，需要优先考虑交易相对人的保护问题。具体到本案而言，广盛源公司以其未获得商品房预售许可证为由主张何某出售涉案房屋的行为无效，应考虑对买受人赵某、吴某的保护。涉案房产未取得商品房预售许可证，其过错在于广盛源公司或何某，买受人赵某、吴某对此并无过错，广盛源公司不能以此为由主张何某出售房屋的行为无效。广盛源公司也未提供证据证实赵某、吴某与何某签订的《商品房买卖合同》有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的其他无效情形。对广盛源公司所称赵某、吴某与何某签订的《商品房买卖合同》无效的辩解，一审法院不予采纳。赵某、吴某以涉案的祥泰建材市××楼商铺已被金昌市中级人民法院强制执行交付给甘肃第九建设集团公司为由放弃对祥泰建材市场C2号楼101及201号商铺权利的主张，是对其权利的自由处分，予以确认。涉案房产实际投资人何某以广盛源公司名义与赵某、吴某签订的《商品房买卖合同》有效。合同生效后，何某向赵某、吴某交付了涉案房产，赵某、吴某占有位于××县自西向东第1间（104号）商铺不违反法律规定。综上所述，赵某、吴某占有位于××县自西向东第1间（104号）商铺不违反法律规定，一审法院对其诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：赵某、吴某占有位于××县自西向东第1间（104号）商铺合法。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实均有相应证据及当事人的陈述在卷佐证，本院依法予以确认。本院认为，何某与广盛源公司签订的《联合开发协议》中约定“甲方出售的楼房，所发生的前期手续费用、暖气接头费等相关费用，均由甲方负责支付，所用费用与乙方无关。不动产销售由乙方负责开票，税金由甲方交给乙方，最终甲方给乙方提供税务评估结论”，依此约定，广盛源公司同意何某出售涉案房屋。何某与赵某、吴某签订《商品房买卖合同》将涉案房屋出售给赵某、吴某是经广盛源公司同意的行为。至于广盛源公司与何某签订的《联合开发协议》的性质及效力，是其双方之间的权利义务关系，与本案无关，并不影响广盛源公司同意何某对外出售涉案房屋的行为。上诉人广盛源公司在本案中主张《联合开发协议》的效力的上诉理由不能成立，本院不予支持。赵某、吴某与何某签订《商品房买卖合同》，用到期借款折抵房款，赵某、吴某借款债权和房屋销售方的合同目的均已经实现，广盛源公司以《联合开发协议》《商品房买卖合同》均无效为由，主张赵某、吴某无权占有涉案房屋，有违诚信原则。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第八条“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效，适用民法典的相关规定。”《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”本案中，赵某、吴某与何某签订合同时虽未取得商品房预售许可证，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的商品房预售许可制度，但案涉开发项目已经取得土地使用证、建设用地规划许可证及建筑工程施工许可证的情况下，预售制度所欲避免的风险在本案中已经不存在。因此，广盛源公司签约时未取得商品房预售许可证的事实，并不必然导致其授权何某签订合同的民事法律行为无效。对赵某、吴某与何某之间是否存在真实有效的民间借贷关系，一审已予以查明，赵某、吴某、何某对此均无异议，广盛源公司关于一审对借款关系是否真实存在未予查明的上诉理由亦不成立。广盛源公司为获取其他利益，违背《联合开发协议》中已同意何某对外出售房屋的约定，主张赵某、吴某系无权占有，显然与社会价值导向和公众认知相悖，本院依法不予支持。综上所述，广盛源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由甘肃广盛源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴建红审判员 李 静审判员 蔡中利二〇二一年四月十九日书记员 刘 蓉