河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)冀04民终1590号 上诉人（原审被告）：杜贤军，男，1980年2月6日出生，汉族，住邯郸市临漳县。 委托诉讼代理人：景银红，女，1979年2月25日生，汉族，住邯郸市丛台区，系杜贤军妻子。 被上诉人（原审原告）：邯郸市稽山新天地商业管理有限公司，住所地：邯郸市丛台区邯山街14号稽山新天地商业步行街12号四层。 法定代表人：高维根，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：连玉东，河北方信律师事务所律师。 上诉人杜贤军因与被上诉人邯郸市稽山新天地商业管理有限公司（以下简称稽山公司）服务合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2020）冀0403民初3322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 杜贤军上诉请求：1、撤销原审判决，依法发回重审；2、一、二审诉讼费和其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院缺席审理程序违法。上诉人杜贤军未收到法院送达的起诉书及其他任何通知参加庭审的信息及文件，一审法院在未完全尽到送达义务的前提下缺席裁判。严重违反法定程序，应当发回重审。2、一审法院部分事实认定错误。物业服务合同是有行为、服务要求的合同，只有提供了相应的服务才有资格主张权利。稽山公司未履行合同约定的义务，无权要求杜贤军支付物业费。2020年1月24日，因受疫情严重影响，所有经营场所被通知停止开门营业，本案涉案场所从停业期间至2020年4月30日，一直处于封闭停业状态，在无人进出入的情况下，稽山公司根本无法提供相应的管理服务，故物业费中应当依法扣除疫情期间的物业费17770.32元及上诉人杜贤军押金12000元，并且稽山公司在管理期间多次停用电梯，给杜贤军宾馆经营造成32455元损失。对此也应当在物业费中予以扣除。综上，一审法院缺席审理程序违法，认定事实不清判决错误，依法应当撤销原判发回重审。 稽山公司辩称，1、一审法院缺席审判并无不当。一审法院向杜贤军邮寄送达了相关法律文书，杜贤军拒绝签收。根据《最高人民法院关于法院以专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第11条的相关规定，应视为一审法院已经送达，杜贤军不参加开庭审理应视为其自动放弃诉讼权利并应承担不利的后果。2、疫情期间稽山公司仍然提供了服务，杜贤军要求扣除疫情期间服务费没有根据。3、一审判决已经从杜贤军应当支付的管理费中扣除了保证金1万元，不应重复扣除。上诉人杜贤军未交过押金。4、杜贤军上诉所称停用电梯没有事实根据。综上，上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。 稽山公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付2019年5月1日至2020年4月30日期间的商业管理服务费71081元，并支付违约金2574元（违约金以欠付的商业管理服务费为基数，自2019年5月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年5月31日），之后的违约金支付至实际履行完毕（计算方法同上）；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年10月26日，稽山公司作为甲方，杜贤军作为乙方，双方签订一份《稽山新天地商业步行街商业管理服务协议》，主要约定：第一条商铺位置和用途：1.1乙方杜贤军承租的商铺位于邯郸市，共计20间商铺，建筑面积987.24平方米。1.2为了维护整个商业管理区域内的商业环境，乙方承诺该商铺只限于经营休闲类尚客优品牌或者客房、足疗、茶艺种类商品或服务；第二条管理服务期限和管理范围：2.1管理服务期限：自2012年12月1日至2020年4月30日。2.2责任范围：为稽山商业步行街规划红线以内、乙方商铺户门以外的公共区域的秩序维护和公共设施、设备的管理。2.3甲方给予乙方6个月免管理服务费的装修期：（2013年5月31日之前）；第三条双方的权利和义务：……3.1.5甲方可以委托专业公司承担本物业的专项管理与服务业务。3.1.6依据本协议向乙方收取商业管理服务费及其他费用……第五条……5.1管理费：按建筑面积计算商业管理服务费用。1）管理费明细：2013年6月1日至2015年4月30日，管理费单价：4元／月／平米；2015年5月1日至2017年4月30日，管理费单价：4元／月／平米；2017年5月1日至2019年4月30日，管理费单价：5元／月／平米；2019年5月1日至2020年4月30日，管理费单价：6元／月／平米；2）乙方享受商业管理服务应先付费，管理费首次支付时间为2012年12月1日以前，首次支付2013年6月1日至2013年10月31日期间管理费，计￥19745元。以后于每年的10月31日和4月30日之前提前支付半年期间应缴纳的管理费用。5.2保证金：乙方同意在本协议签订时向甲方缴纳设施、合同履行、商品质量、服务质量以及因乙方进行经营活动产生的水电费、煤气费、空调费、取暖费、通讯费等的保证金￥10000元，并于签订本协议时向甲方一次性支付……5.3乙方未按时交纳管理费、保证金及其他费用或未按时补足保证金的，甲方有权停止商业管理服务。5.4本协议期满后，如乙方没有发生质量问题、侵权责任、违约责任或者违反法律法规及甲方各项管理规定的行为，甲方应在协议期满1个月后7个工作日内将保证金一次性无息退还乙方。……第七条违约责任：7.1乙方应在本协议约定的期限内交纳管理费及其他费用，乙方未按时交纳的是违约，除付清所欠的管理费、其他费用外，每逾期一天，向甲方支付应交金额5%的违约金，逾期达15天的，乙方除按本条规定向甲方支付违约金外，甲方同时有权解除本协议，有权无需通知乙方做出停止水、电、气等供应的处理，乙方所交纳的保证金不予退还，并有权强制将乙方清理出场，对乙方所有物品不负任何保管责任，一切后果由乙方自行承担等。 另查明，被告并未依照该协议向原告交纳2019年5月1日至2020年4月30日期间管理服务费71081元（987.24×6×12=71081），原告亦未退还被告保证金10000元。 一审法院认为，稽山公司与杜贤军于2012年10月26日签订的《稽山新天地商业步行街商业管理服务协议》，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，稽山公司已经提供物业、商业管理服务，杜贤军应按照约定支付稽山公司2019年5月1日至2020年4月30日期间的商业管理服务费71081元。因双方签订的协议中约定的保证金和违约金作用重复，都具有担保债务履行的功效，又有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果，现原告要求被告支付违约金，故视为放弃保证金条款，协议已于2020年4月30日到期，应将保证金10000元退还被告，折抵后被告杜贤军还应支付原告管理费61081元。关于逾期付款违约金，虽然协议上违约条款原告并未以显著方式标明，且其约定明显高于法律规定，但是原告向被告催要2018年5月1日至2019年4月30日期间的管理费时已主张过违约金，故被告对违约金的约定是明知的，现原告要求被告按照贷款利率支付违约金的诉讼请求，符合法律的规定和合同的约定，法院予以支持。 综上，被告杜贤军应向原告稽山公司支付管理费61081元及违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告杜贤军于本判决生效之日起十日内向原告邯郸市稽山新天地商业管理有限公司支付2019年5月1日至2020年4月30日期间的管理费61081元和违约金（违约金以61081元为基数，自2019年4月30日起计算至付清之日止，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告邯郸市稽山新天地商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1642元，由原告邯郸市稽山新天地商业管理有限公司负担250元，被告杜贤军负担1392元。 本院二审期间，杜贤军向本院提交了2012年12月4日收款收据一份，证明其交纳的广告位保证金2000元应予以退还。稽山公司的质证意见是：该保证金应待杜贤军拆除广告牌恢复墙体原状后再予以返还。 本院认定的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，首先关于一审法院缺席审理是否程序违法的问题。经查阅一审卷宗，一审法院已向杜贤军合法送达了相关法律文书，杜贤军经公告送达后未到庭参加诉讼，本案对其缺席审理并无不当。 其次，关于稽山公司在杜贤军应当交纳的管理费中是否应当扣减17770.32元的问题。根据本案查明的事实，按照双方签订的服务协议的约定，杜贤军对应当依约交纳的管理服务费71081元没有异议，但称因受疫情影响，宾馆一直处于停业状态，应扣减三个月的服务费即17770.32元。本院认为，根据最高人民法院出台的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件指导意见》，认定新冠肺炎疫情和疫情防控措施属于不可抗力事件，并参照该指导意见中依法妥善审理合同纠纷案件的精神，本案中杜贤军承租的商铺在2020年1月24至2020年4月30日期间受疫情影响一直处于停业状态，没有营业收入，如仍按原协议约定支付管理服务费显然对杜贤军一方不公平，故在上述疫情期间可酌情减少管理服务费50%即8885元（17770.32元×50%），扣减后杜贤军应支付的管理服务费为61081元-8885元=52196元。 再次，关于杜贤军主张的应返还押金12000元的问题。一审判决中已经从杜贤军应当支付的管理服务费71081元中扣除了保证金（押金）10000元，即判决杜贤军支付管理费61081元。关于2000元的广告位保证金，本院认为，应待杜贤军确定不再继续使用广告位后持相关票据另行主张。 最后，关于杜贤军主张的经营损失问题，其未向本院提交相关证据证明其主张，故本院不予支持。 综上所述，上诉人杜贤军的上诉理由部分成立，本院予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市丛台区人民法院（2020）冀0403民初3322号民事判决第二项（即驳回邯郸市稽山新天地商业管理有限公司的其他诉讼请求）； 二、变更河北省邯郸市丛台区人民法院（2020）冀0403民初3322号民事判决第一项为：杜贤军于本判决生效之日起十日内向邯郸市稽山新天地商业管理有限公司支付2019年5月1日至2020年4月30日期间的管理费52196元和违约金（违约金以52196元为基数，自2019年5月1日起计算至付清之日止，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1642元，由邯郸市稽山新天地商业管理有限公司负担250元，杜贤军负担1392元。二审案件受理费1642元，由杜贤军负担1149元，邯郸市稽山新天地商业管理有限公司负担493元。 本判决为终审判决。 审判长  段子勇 审判员  温永国 审判员  郭晓丽 二〇二一年四月二十日 书记员  达建明