江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3284号上诉人（原审被告）：连云港黄海度假村，住所地连云港市海州区幸福路8号。法定代表人：赵勤，该公司经理。委托诉讼代理人：韩志清，江苏崇公律师事务所律师。委托诉讼代理人：张勇，该公司解散清算组成员。被上诉人（原审原告）：连云港市泰和昌贸易有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路22-2号海晟新寓A708室。法定代表人：嵇庆钧，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡宏，江苏明亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：许云山，该公司员工。上诉人连云港黄海度假村（以下简称黄海度假村）因与被上诉人连云港市泰和昌贸易有限公司（以下简称泰和昌公司）企业借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭并于同年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人黄海度假村的委托诉讼代理人韩志清、张勇，被上诉人泰和昌公司的委托诉讼代理人胡宏、许云山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、依法撤销海州区人民法院（2020)苏0706民初738号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或裁定发回原审人民法院重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、海州区人民法院（2020)苏0706民初738号民事判决（以下简称“一审判决”）认定的基本事实不清。一审判决据以作出的重要依据《协议书》中上诉人的印章系顾某加盖，而顾某系2014年成立的连云港市泰和昌贸易有限公司的法定代表人，被上诉人和该连云港市泰和昌贸易有限公司实质上是同一家公司，顾某和被上诉人具有重大利益关系。且顾某不是上诉人的法定代表人，也未就该协议内容征得上诉人的出资人同意，该协议不是上诉人的意思表示。该协议的签署日期是2017年12月份，而在此之前的2017年11月16日，顾某以上诉人的名义向连云港市商务局出具书面报告，在报告中明确“这也表明主管部门正式接手，在今后的工作中我们都会以书面的形式向主管部门领导进行汇报”，但就签署上述《协议书》，顾某并没有向上诉人的主管部门进行汇报，完全是其个人行为。且《协议书》中涉及的大部分费用，从时间上看发生在顾某到上诉人处工作之前，顾某是如何确认这些费用实际发生并且应该由上诉人承担？对于本案的诸多基本事实，一审判决并未予以查清。二、一审判决错误适用证据规则。本案系被上诉人起诉主张偿还垫付款项，被上诉人负有证明垫付款项实际发生的举证责任，而被上诉人在本案中并没有提供相关款项实际支付的证据。事实上，被上诉人在2003年就被吊销营业执照，依法只能从事与清算相关的活动，而不能从事经营活动，根本不具备垫付款项的能力。一审判决凭借被上诉人单方制作的表格认定垫款事实明显不当，如表格中记载的支付电话费、支付礼金、许云山支付礼金、会议费、业务费用等，在上诉人无任何经营活动的情形下，这些支出也是为上诉人垫付吗？如表格中记载的工资、社保、公积金等费用支出，难道不需要提供垫付的职工名单吗？在上诉人举证上诉人职工长期只领取生活费，在解散清算组成立以后与上诉人依法解除/终止劳动合同，并且提供了审计报告，这些证据和相关事实都与被上诉人提供表格中的垫付内容矛盾，一审判决采信证据不公，导致认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。上诉人和被上诉人并无委托关系或者借贷关系，即使被上诉人实际垫付款项，其行为性质属于无因管理，依据《民法总则》第一百二十一条“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用”，被上诉人也无权主张利息。此外，一审判决上诉人支付违约金10万元，没有任何依据。即使按照《协议书》约定“甲方同意乙方待拆迁房屋款到账后优先支付欠甲方垫付的所有款项”，而拆迁款至今尚未到账，上诉人没有违约，一审判决上诉人支付违约金的依据何在？被上诉人泰和昌公司答辩认为：1、因历史原因，自2006年1月起，企业已无资产及资金，也无任何经营活动，无力解决员工养老金、医保金、生活费及日常零星开支，泰和昌公司为了帮助稳定职工队伍和社会稳定大局，为解决资金难题，垫付了内退职工养老金、医保金、生活费及日常零星开支。的原法定代表人赵勤退休后，经过主管部门同意和认可，由顾某担任的负责人，度假村事务均交由顾某处理，成立清算组时，顾某也是由主管局以文件确定为清算组成员。关于2014年成立的泰和昌公司，是为了推进片区整体的拆迁进度，因顾某系的负责人，对该片区征迁熟悉，由征迁部门主动提出成立的，目的是启用泰和昌公司账户，以尽快完成拆迁工作。其后，征收部门工作人员变动，工作停滞，后来又称泰和昌公司可以委托个人代为收取款项，其后由泰和昌公司委托个人收款并向征收部门出具了委托书代为收款。因此，2014年成立的泰和昌公司并未实际经营，也未刻制和使用印章。2017年12月顾某代表和泰和昌公司签订协议书的行为系履行职务的行为，协议内容也是符合客观历史事实的。而2017年11月16日，顾某出具的报告是准备向商务局移交，此前顾某已多次提出，本次顾某书面提出移交，但是商务局仍不接收，要求度假村还是按照以前的方式自己解决问题，该借钱借钱，该集资集资，且该时清算组并未成立。到2018年4月，商务局才成立清算组并将顾某作为清算组成员，而泰和昌公司为垫付的款项不仅有原始凭证，也是具有历史背景的客观真实的，相关凭证原件和清单已经移交。2、2017年12月1日，泰和昌公司与本着尊重历史，尊重事实，客观公正的原则，协商处理双方一直延续下来的涉案债权债务问题，经双方核对确认了债务数额并约定了垫付费用借款的利息计算方法和偿还方式并签订了协议书。泰和昌公司为垫付涉案款项的事实，有泰和昌公司举证的协议书、代垫费用汇总表、2006年至2013年代垫费用汇总表、2006-2013年代垫费用原件移交表、2007年至2013年的历年代垫费用原件明细移交表等大量证据予以证实。泰和昌公司向移交的被标示的未提供原件的资料，有社保部门签章的社保缴纳核定清单明细、人员工资发放表原件证明，这些材料就债权来讲本身就是原件，结合双方签订的协议书，完全能够认定涉案债权的真实性。关于所称的审计报告，系单方委托的审计报告，实际上该报告本身也确认了存在涉案债务的事实，审计报告仅是从会计角度对凭证的要求认为应核减款项，但是这同样不能否定欠付泰和昌公司垫付款项的事实。3、与泰和昌公司签订的协议书，确认了泰和昌公司为垫付的费用金额及垫付费用借款的利息计算方法和偿还方式，同时还约定了违约金。泰和昌公司举证的房屋征收补偿安置协议书，能够证明已经与连云港市海州区房屋征收局签订了拆迁补偿协议，且其已经领取了部分拆迁补偿款，根据双方协议的约定，应优先支付泰和昌公司垫付的所有款项。鉴于违背诚信，违约明显，除应向泰和昌公司支付垫付款利息外，还应按照协议约定向泰和昌公司支付违约金10万元，一审法院支持泰和昌公司主张的部分利息和违约金符合法律规定，没有超出法律规定的利息计算和违约责任标准。4、涉案债权债务是在当时客观历史条件下形成的，当时已无任何财产和经济来源，如果泰和昌公司不垫付涉案费用，在其并未承担涉案款项，其主管局也未承担涉案款项的情况下，内退职工如何领取工资解决实际问题？职工如何能得以未停缴社保且现已享受社保待遇？泰和昌公司在解决了实际困难和政府难题，希望能够尊重客观历史事实，切实履行协议义务。在一审审理中，泰和昌公司诉请：1、判令偿还垫付款费用借款916255.77元及利息506136.55元（以726335.83元为基数自2012年1月1日起年利率6%计算，以189919.94元为基数自2014年1月1日起按年利率12%计算，暂计算至具状日，其后按相应利率计算至裁决确定的给付之日止）；2、判令支付违约金100000元，两项合计1522392.32元；3、本案诉讼费等全部费用由承担。一审辩称，1、2001年4月1日，原连云港市贸易局委托连云港市百货大楼有限公司对进行经营管理，由连云港市百货大楼有限公司对的人、财、物实行统一管理、统一调动、统一经营，据此如有真实的借贷发生，也应该是以连云港市百货大楼有限公司的名义进行借贷，从未向泰和昌公司进行借贷。2、的七名职工已经于2018.12.31日和2019.1.31日终止劳动合同，并由结清全部所欠的生活费或者工资。综上，泰和昌公司的诉求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。一审经审理认定事实如下：2006年至2013年期间，泰和昌公司陆续为垫付员工工资、社保、医保等费用。2017年12月1日，泰和昌公司（甲方）与（乙方）签订了一份《协议书》，主要内容为：一、甲方从2006年1月至2013年12月为了帮助乙方稳定职工队伍和社会稳定大局，克服种种困难，替乙方解决资金难题，先后替乙方垫付职工养老金、医保金、生活费及日常零星开支916255.77元；二、甲方同意乙方提出的2006年1月至2011年12月甲方帮乙方垫付的养老金、医保金、生活费及日常零星开支726335.83，不计利息。2012年1月至2013年12月垫付的189919.94元按年息12%计算；三、因乙方多年无收入来源，甲方同意乙方待拆迁房屋款到账后优先支付欠甲方垫付的所有款项；四、乙方同意支付甲方垫付款的本息，利息计算从2012年1月至实际给付之日时止；五、违约责任，如单方违约，违约方应支付对方壹拾万元的违约金。协议书还就其他相关事项作出了约定。2018年7月6日，泰和昌公司与连云港解散清算组，就2006年至2013年期间为垫付的费用单据等材料进行了移交，双方共同出具了移交表。移交表中载明了泰和昌公司垫付费用的项目明细、金额及附件张数，合计金额为964908.92元。另查明，于1995年4月14日注册登记。2001年3月28日，原连云港市贸易局作出连贸[2001]第27号《关于市百货大楼有限公司对市实行托管的决定》，主要内容为：从2001年4月1日起，由原来隶属于市贸易局直接管理，改为市贸易局委托市百货大楼有限公司经营管理，被托管企业原性质、名称不变，仍实行独立核算，自负盈亏，具备法人资格；百货大楼有限公司有权对被托管企业人、财、物实行统一管理，统一调度，统一经营；市百货大楼有限公司负责对市进行生产要素扶持，强化内部管理，使其早日摆脱困境；市被托管前的债权、债务关系不变，亏损仍自行弥补。一审认为，泰和昌公司代垫付员工工资、社保、医保等费用，双方形成了借贷关系，且不违反法律、法规的强制性规定。关于辩称其自2001年4月1日起由连云港市百货大楼有限公司进行管理，如有真实的借贷发生，也应该是以连云港市百货大楼有限公司的名义进行，未向泰和昌公司借款的意见，本院认为，第一，依据原连云港市贸易局作出的连贸[2001]第27号《关于市百货大楼有限公司对市实行托管的决定》，虽然从2001年4月1日起，由原来隶属于原连云港市贸易局直接管理，改为原连云港市贸易局委托连云港市百货大楼有限公司经营管理，但该决定中明确“被托管企业原性质、名称不变，仍实行独立核算，自负盈亏，具备法人资格”。即作为独立的法人，具有民事权利能力和民事行为能力，而其于2017年12月1日与泰和昌公司签订了《协议书》，确定了泰和昌公司自2006年1月至2013年12月为其垫付相应款项的事实，该协议书合法有效。第二，解散清算组成立后，于2018年7月6日与泰和昌公司就2006年至2013年期间，垫付的费用单据等材料进行了移交，且双方均在移交表中签章确认，而移交表中亦载明了垫付费用的项目明细、金额及附件张数。即就本案泰和昌公司为其垫付款项的事实，通过签订协议书及移交单据材料进行了两次确认，故的抗辩缺乏依据，一审不予采信。现未能偿还泰和昌公司为其垫付的款项，其应当承担相应的违约责任。由于《协议书》中约定2006年1月至2011年12月垫付的726335.83元不计利息；2012年1月至2013年12月垫付的189919.94元按年息12%计算。故应当偿还泰和昌垫付款项916255.77元及利息，其中726335.83元的利息自起诉之日（2020年3月18日）起至实际给付之日止，按年利率6%计算；189919.94元的利息自2014年1月1日起至实际给付之日止，按年利率12%计算。关于泰和昌主张的违约金100000元，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，泰和昌公司的主张未超出上述规定，故予以支持。一审遂判决如下：一、被告连云港应于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告连云港市泰和昌贸易有限公司垫付款项916255.77元及利息（其中726335.83元的利息自2020年3月18日起至实际给付之日止，按年利率6%计算；189919.94元的利息自2014年1月1日起至实际给付之日止，按年利率12%计算）；二、被告连云港应于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告连云港市泰和昌贸易有限公司违约金100000元。本院首先对于一审判决的查明事实部分，予以确认。另外，在二审审理中，上诉人为证明其主张，提交以下证据：证据1：连云港市中级人民法院（2020）苏07行终36号案件的庭审笔录，证明目的：被上诉人的代理人杨某在该案庭审中明确认可，成立于2001年的连云港市泰和昌贸易有限公司和成立于2014年的连云港市泰和昌贸易有限公司使用的是同一枚公章，该公章现在也由顾某持有，因为两个泰和昌贸易有限公司在工商登记的是都是独立法人，因此被上诉人不能证明其就是涉案协议书中的当事人，被上诉人不能证明其有权主张协议书中的权利；证据2：海州区人民法院（2020）苏0706民初3168号案件的庭审笔录，在该案中能够证明涉案协议书上签字的顾某是在2011年的下半年到上诉人处工作，而协议书中的上诉人公章也是由顾某自行加盖，加盖前并没有向主管部门汇报，并且盖公章也是被上诉人的股东杨某移交给顾某，由此可见，顾某一方面作为成立于2014年的连云港市泰和昌贸易有限公司的法定代表人，另一方面作为上诉人的实际负责人持有上诉人的公章，并且对于其在上诉人处工作之前的经济往来未经核实也未征得投资人的同意，致国有资产流失于不顾，擅自在协议书上加盖公章的行为纯属个人行为，应由其个人承担。除了上述两份证据之外，上诉人另外认为：对于一审关于审查债权申报情况的函当庭提供补充的证据，因为在函中已经明确2006年1月4日至2007年11月，上诉人的在职员工，内养员工工资、社保、医保等费用，上诉人已经支付，并且也已经财务作帐，因此不存在垫付的事实。所以在二审中我们提供一部分的发生于2006年至2007年之间上诉人提供的职工生活费、社保费用以及公积金。另外，针对上述函中所提到的票据不符的情况，我们也提供了2009年垫付明细中卢某房屋维修费12910.45元，在这份材料中收据日期和落款日期明显是改动过，由2008年改为2009年。针对一审中上诉人所提交的顾某向商务局书面报告，补充一份债权转让通知书、诉讼统计，一共由10起诉讼就发生在书面报告之后2017年12月份至顾某向清算组移交公章，也就是2018年5月份期间，10起诉讼中有5起民间借贷纠纷，合计金额是83万元。借贷均没有转帐记录，但是出庭人员对借贷事实都无异议。另外5起是劳务合同纠纷，合计金额是107.66万元，同样的出庭人员也是对事实无异议。债权转让通知涉及的是卢某作为唯一股东的连云港全顺建筑工程有限公司从上诉人处受让债权1265640.16元；这些补充证据证明顾某在上诉人任职期间对外加盖公章并没有充分的尊重事实，承担起对国有资产保值增值的义务。被上诉人泰和昌公司在庭审后提交书面质证意见认为：泰和昌公司对上述证据的真实性没有异议，但是不能达到其证明目的。对于证据1：1、2014年成立的泰和昌公司，是为了推进片区整体的拆迁进度，由征收部门提议所成立，并未实际经营，也未刻制和使用印章，且涉案债权债务发生于2006年，该公司尚未成立，也与无债权债务关系；2、2018年4月，成立清算组，市商务局安排顾某作为清算组成员，进一步证明市商务局对顾某负责人身份和所作工作的认可。清算组成立后，顾某不再担任的负责人，其后顾某与终止劳动关系并结清了全部工资，因2001年成立的泰和昌公司，当年是为了解决度假村员工工资、养老金等费用进行筹集资金，由市政府安排由原的托管单位连云港市百货大楼有限公司的员工出资成立，后顾某被安排到担任负责人，已离开百货大楼多年。现顾某已无法再回到改制后的原单位即连云港中央百货有限公司。为此，顾某是现在才到成立于2001年的泰和昌公司。因其他人员已经年龄较大，公司现在将公章交顾某保管，而非是2017年签订涉案协议时将成立于2001年泰和昌公司的公章交顾某保管。涉案协议签订的主体及本案提起诉讼的主体，是成立于2001年。对于证据2：1、顾某是在的原法定代表人赵勤退休后，经主管局同意由托管人委派到担任负责人的，并由托管人的负责任人汪某将公章交给顾某。涉案协议的签订需要向主管局汇报没有依据，且涉案的债权债务是有财务账簿记载和相关原始凭证的，经审核是符合历史事实的，顾某作为的负责人有权签订协议并加盖公章；2、如前所述，2014年成立的泰和昌公司，是为了推进整体的拆迁进度，由征收部门提议成立的。其后该公司并未实际启用。本院另查明：连云港市泰和昌贸易有限公司诉连云港市商务局、连云港市海州区房屋征收局房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，由连云港市海州区人民法院2019年1月28日作出（2018）苏0706民初6377号民事判决书，在该判决书中查明：连云港市泰和昌贸易有限公司于2001年4月份申请设立，2001年6月18日工商局批准设立，法定代表人为嵇庆钧，住所地为。在公司申请设立时，股东出资缴款单、法定代表人任职证明、董事监事经理任职证明、房屋自营证明上均使用“连云港市泰和昌有限公司”名字。2003年11月21日，泰和昌贸易公司因未按规定接受年度检验，被连云港工商行政管理局吊销营业执照，但至今泰和昌贸易公司尚未注销。此外，2014年1月13日，海州区市场监督管理局批准设立一家“连云港市泰和昌贸易有限公司”，该公司法定代表人为顾某，住所地为。对于“连云港市泰和昌有限公司”与连云港市泰和昌贸易有限公司是否为同一个公司的问题，该判决认为，“连云港市泰和昌有限公司”并不实际存在，而本案原告泰和昌贸易公司在公司设立时即存在“连云港市泰和昌有限公司”与“连云港市泰和昌贸易有限公司”混用的情况，且在产权处办理过户登记时，“连云港市泰和昌有限公司”出具的法定代表人身份证书及授权委托书上注明法定代表人为嵇庆钧，与本案原告泰和昌贸易公司的法定代表人为同一人，故有理由认定产权证登记的“连云港市泰和昌有限公司”即为泰和昌贸易公司。至于2014年1月13日才设立的“连云港市泰和昌贸易有限公司”，因房产证于2001年即登记于“连云港市泰和昌有限公司”名下，故该房产与2014年才设立的连云港市泰和昌贸易有限公司无关。关于泰和昌贸易公司已被吊销营业执照是否有权主张权利问题，该判决认为，最高人民法院发布的法经（2000）24号函确认，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动，所以本案原告泰和昌贸易公司虽然被吊销营业执照，但公司至今未注销，其有权以自己的名义提起本案诉讼。综上，本院认为，从二审查明事实来看，事实上存在以嵇庆钧为法定代表人的“连云港市泰和昌贸易有限公司”和以顾某为法定代表人的“连云港市泰和昌贸易有限公司”，该两个同名的公司除了名称相同之外，其他方面如设立时间、公司住所地点、股东构成、出资情况均不相同，同时，以嵇庆钧为法定代表人的“连云港市泰和昌贸易有限公司”成立于2001年，以顾某为法定代表人的“连云港市泰和昌贸易有限公司”成立于2014年，而本案所涉的借款发生于2006年至2011年期间，彼时，以顾某为法定代表人的“连云港市泰和昌贸易有限公司”尚未成立，故，本案借款的权利主体只能是以嵇庆钧为法定代表人的“连云港市泰和昌贸易有限公司”，即本案的一审原告，而不可能是上诉人所称的以顾某为法定代表人的“连云港市泰和昌贸易有限公司”，故，上诉人主张顾某是“连云港市泰和昌贸易有限公司”法定代表人，与该公司之间存在重大利益关系的说法，系其将两个名称同为“连云港市泰和昌贸易有限公司”混为一体，显然与二审查明事实不符。在签订本案的协议时，顾某是的实际负责人，其对的整体事务具有管理权，因此，顾某能够代表与以嵇庆钧为法定代表人的“连云港市泰和昌贸易有限公司”签订协议书，该协议书也当然对于存在法律上的约束力。当然，协议书仅仅是确定本案双方当事人之间在2006年至2011年期间存在垫付款事实并确定垫付款金额的书面结算证据，本案的被上诉人连云港市泰和昌贸易有限公司另外还提供了相关的支付凭证证明款项的实际交付。因此，认定泰和昌公司与之间存在本案协议书所涉的垫付款债权债务关系，事实充分。上诉人的上诉请求和理由，缺乏事实依据，本院二审不予支持。现依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费18502元（已预交），由负担。本判决为终审判决。审 判 长 安述峰审 判 员 袁 辉审 判 员 王 霞二〇二一年四月二十三日法官助理 卞晓璐书 记 员 王丹丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。