辽宁省阜新市中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）辽09行终75号上诉人（原审被告）：阜新蒙古族自治县城乡管理综合行政执法局，地址阜新蒙古族自治县前进路7号。法定代表人：王海春，该局局长。行政机关负责人：高飞，阜蒙县住房和城乡建设局副局长。委托诉讼代理人：马琳，北京广墨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张沐红，男，1973年5月22日出生，汉族，农民，现住辽宁省阜新蒙古族自治县。委托诉讼代理人：吕恩兴，阜新市细河区方策法律服务所法律工作者。原审第三人：杨柳，男，1969年2月11日出生，汉族，农民，现住辽宁省阜新蒙古族自治县。阜新蒙古族自治县城乡管理综合行政执法局（以下简称阜蒙县行政执法局）因不履行法定职责一案不服阜蒙县人民法院（2020）辽0921行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2021年4月28日公开开庭进行审理。上诉人阜蒙县行政执法局的行政机关负责人高飞及委托诉讼代理人马琳，被上诉人张沐红及委托诉讼代理人吕恩兴到庭参加诉讼，原审第三人杨柳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院查明，2018年4月第三人杨柳未取得合法审批的情况下在原告的东房檐下建设三层楼房，2018年5月15日阜蒙县泡子人民政府对杨柳下达了因其私自建房违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，责令其停工的通知书，因第三人未停止施工，阜蒙县泡子政府于2018年5月25日以泡政发（2018）20号政府文件向相关部门提交了关于要求查处违法建筑的函件。阜新蒙古族自治县自然资源局下达了关于泡子镇居民杨柳违法建筑情况的说明认定杨柳所建的宾馆系违法建筑，镇级规划归县规划部门管理。并于2020年3月19日以编号为（2020）01阜新蒙古族自治县建设违法案件将该案移交给被告阜新蒙古族自治县城乡管理综合行政执法局，现原告以被告不履行其强制拆除违法建筑的法定职责向本院提起行政诉讼，请求被告判决被告履行其强制拆迁的法定职责。另查明，被告阜新蒙古族自治县城乡管理综合行政执法局的职责中包括负责在全县城镇建成区内依法行使经省政府批准纳入城镇管理综合行政执法范围的市容环境等方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚权及相关的行政强制措施职权（有中共阜新蒙古族自治县委办公室室秘发（2019）24号文件、及阜蒙政办发（2017）37号政府办公室文件及阜新蒙古族自治县城镇管理综合行政执法大队职能配置、内设机构和人员编制规定证实）。一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责令有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案被告具有行使城乡规划管理方面的法律、法规、及相关文件规定的对违法建设的行政处罚权的法定职责，综上依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决被告阜新蒙古族自治县城乡管理综合行政执法局，于本判决生效后履行其法定职责。案件受理费50元，由被告负担。阜蒙县行政执法局的上诉理由：一、一审判决查明“被告阜新蒙古族自治县城乡管理综合行政执法局的职责中包括负责在全县城镇建成区内依法行使经省政府批准纳入城镇管理综合行政执法范围内的市容环境等方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚权及相关的行政强制措施职权（有中共阜新蒙古族自治县委办公室室秘发（2019）24号文件及阜蒙政办发（2017）37号政府办公室文件及阜新蒙古族自治县城镇管理综合行政执法大队职能配置、内设机构和人员编制规定证实）”属于认定事实错误、证据不足且违反法定程序，对主要证据未予进行质证。首先，一审所认定上述事实的证据即中共阜新蒙古族自治县委办公室室秘发（2019）24号文件、阜蒙政办发（2017）37号政府办公室文件及阜新蒙古族自治县城镇管理综合行政执法大队职能配置、内设机构和人员编制规定开庭时未予进行质证，违反法定程序。其次，中共阜新蒙古族自治县委办公室室秘发（2019）24号文件系《阜新蒙古族自治县自然资源局职能配置、内设机构和人员编制规定》，内容为对阜新蒙古族自治县自然资源局职能配置、内设机构和人员编制的规定，不能作为认定上诉人职权的依据。再次，2019年9月29日中共阜新蒙古族自治县委办公室下发《中共阜新蒙古族自治县委办公室室秘发（2019）25号文件》，其第二条明确规定，阜新蒙古族自治县住房和城乡建设局是县政府工作部门，为正科级，加挂阜新蒙古族自治县城乡管理综合行政执法局、阜新蒙古族自治县人民防空办公室牌子。该文件实质上撤销了原阜蒙县城镇管理综合行政执法大队的编制，成立阜新蒙古族自治县城乡管理综合行政执法局，同时阜新蒙古族自治县城乡管理综合行政执法局行使的职权与阜新蒙古族自治县住房和城乡建设局一致。而阜蒙政办发（2017）37号政府办公室文件及阜新蒙古族自治县城镇管理综合行政执法大队职能配置、内设机构和人员编制规定已因原阜蒙县城镇管理综合行政执法大队主体被撤销而丧失法律效力。故阜蒙政办发（2017）37号政府办公室文件及阜新蒙古族自治县城镇管理综合行政执法大队职能配置、内设机构和人员编制规定不能作为认定上诉人职权的法律依据。最后，即使按照一审查明的“被告阜新蒙古族自治县城乡管理综合行政执法局的职责中包括负责在全县城镇建成区内依法行使经省政府批准纳入城镇管理综合行政执法范围内的市容环境等方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚权及相关的行政强制措施职权”，涉案违章建筑也不在县城镇建成区内的范围，上诉人同样对涉案违章建筑不具有行政职权。二、一审判决适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。按照上述法条规定，享有相应行政职权的部门为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。另根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于印发《辽宁省机构改革方案》的通知》（厅字［2018］97号），原城乡和规划建设部门的城乡规划管理职责由自然资源部门行使。可见自然资源部门享有城乡规划的管理职责，并依据《中国人民共和国城乡规划法》第六十四条享有相应职权，上诉人不具有上述行政职权。其次，根据被上诉人所述的事实及理由，案外人杨柳系在阜蒙县泡子镇泡子村即在乡、村庄规划区内进行的建设，此时如果存在违法情况，则应根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。此时具有相应行政职权的部门应为乡、镇人民政府，上诉人同样不具有该行政职权。最后，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。但目前为止，上诉人未收到县级以上人民政府责成上诉人对涉案建设采取查封及强制拆除的相关命令。综上所述，上诉人不具有涉案行政行为的相应职权，也未收到县级以上政府针对涉案建设采取相应措施的委托和命令，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。阜蒙县行政执法局上诉请求：依法撤销阜蒙县人民法院作出的（2020）辽0921行初33号行政判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。张沐红在二审辩称，一审审判事实清楚，一审适用法律得当，请求法院维持原判驳回上诉人的上诉请求。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时出示。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。本案中，一审法院2020年9月30日庭审笔录，不能体现举证、质证的具体情况，违反了法定程序。另外，一审法院追加杨柳为该案的第三人，但在一审卷宗中没有被传唤人为杨柳的开庭传票存根，亦没有向杨柳送达开庭传票的送达回执。同时，在一审法院2020年9月30日庭审笔录中也没有显示杨柳参加了庭审活动，构成程序违法。综上所述，一审法院违反法定程序，一审判决应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（四）项之规定，裁定如下：一、撤销阜蒙县人民法院（2020）辽0921行初33号行政判决；二、本案发回阜蒙县人民法院重审。审判长 马 英审判员 鹿金山审判员 吴 晖二〇二一年四月二十九日书记员 乔方正