重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终1892号上诉人（原审原告）：丁祥树，男，汉族。委托诉讼代理人：林峰，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭珠萍，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蜀广建工集团有限公司（原名称四川省蜀广建筑工程有限公司）。法定代表人:谢文斌，执行董事。委托诉讼代理人：赵怀龙，四川华敏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市璧山区人民政府璧城街道办事处。法定代表人：莫珣，主任。委托诉讼代理人：朱明，重庆言诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊桥，重庆言诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林元海，男，汉族。被上诉人（原审被告）：温俐莎，女，汉族。上诉人丁祥树与上诉人蜀广建工集团有限公司（以下简称蜀广公司）、被上诉人重庆市璧山区人民政府璧城街道办事处（以下简称璧城街道）、被上诉人林元海、被上诉人温俐莎建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初3148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月18日进行了审理。上诉人丁祥树及其委托诉讼代理人郭珠萍，上诉人蜀广公司的委托诉讼代理人赵怀龙，被上诉人璧城街道办事处的委托诉讼代理人李俊桥到庭参加诉讼，被上诉人林元海、温俐莎未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁祥树上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判蜀广公司支付丁祥树工程款390344.29元，并以390344.29元为基数，支付2019年4月22日至2019年8月19日至按中国人民银行规定的同期同类贷款利率、2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、撤销一审判决第二项，改判蜀广公司向丁祥树支付合同履约保证金129227元；3、请求判令璧山区人民政府璧城街道办事处在拖欠的工程款范围内承担还款责任；4、请求由蜀广公司承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案一审期间，案涉工程经委托重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，2020年7月17日，该所出具渝路瑞所物鉴（2020）03号《重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司司法鉴定书》，结论为：鉴定结论1：璧城街道垃杨路改建工程路基工程造价为390344.29元。一审法院要求鉴定机构重新鉴定，不得计算其它工程费、间接费、利润、规费、税金等费用，一审法院并未对此提供法律依据并对丁祥树进行释明，损害了丁祥树的合法利益。同时，一审法院要求工程造价鉴定不得计算规费、税金的做法必然造成案涉工程的法定规费和税金无法缴纳，造成国家税收损失，而不计算间接费、利润，则使违法分包的蜀广公司因非法而获利，不计算其它工程费、间接费、利润、规费、税金等费用的做法显属违法。二、《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》明确了实际施工人可以按照合同的约定主张工程款，对于该工程款，司法解释并未界定为仅能主张人工费、材料费、机械费，一审判决明显违法。三、《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》明确规定发包人在拖欠工程款范围内承担责任，案涉工程中丁祥树施工的部分早已经验收合格并投入使用，一审庭审中璧城街道也承认未支付工程款，因此，一审以工程未结算为由，判决璧城街道不承担责任的做法错误。蜀广公司辩称，1、我司并非系丁祥树的合同相对人，该点一审法院并未查清；2、丁祥树无资质施工，故施工合同无效。由于没有合同，也没有约定单价及价款计算方式。根据民法典及最高院司法解释适用于补偿直接损失。鉴定费、工程间接费、利润等没有取费标准，一审计算标准系正确的。璧城街道办事处辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人丁祥树的上诉请求。林元海、温俐莎未答辩。蜀广公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判驳回丁祥树要求蜀广公司支付工程款的诉讼请求；2、请求案件受理费、工程造价咨询服务费由被上诉人承担。事实与理由：一、蜀广集团与丁祥树之间无施工合同关系，依据合同相对性，蜀广集团不承担向丁祥树支付工程款的责任。二、2017年5月10日林元海与蜀广公司签署了《四川省蜀广建筑工程有限公司分公司、办事处经营协议》，约定重庆市辖区内符合申请人资质许可的施工总承包工程、施工专业承包工程，由被申请人以申请人名义进行投标，中标后由被申请人进行项目具体实施，乙方经营项目发生的农民工工资、材料费、机械费等其它费用应由被申请人自行承担。2017年8月20日林元海与蜀广公司就璧城街道垃杨路改建工程项目签订了《连带保证协议书》，约定林元海对承包人未按照承包合同的约定履行义务，给蜀广集团造成的全部损失承担无限连带清偿责任。因此，林元海作为承包经营人应承担相应责任。三、温俐莎在蜀广公司处领取案涉工程工程款439279元以及民工工资专用帐户上的民工工资5万余元，并承诺工程为其负责，该工程产生的相关费都已结清，如因前述费用产生纠纷，将由其负责处理并承担支付责任，因此温俐莎应承担支付责任。四、工程造价咨询服务费6276元不应当由蜀广公司承担，应依据合同的相对性原则由过错双方共同承担。丁祥树辩称，1、丁祥树系涉案工程实际施工人。丁祥树与蜀广公司无合同关系，但根据最高院司解二第24条之规定，蜀广公司应向丁祥树支付工程款；2、林元海系蜀广公司重庆分公司的负责人，林元海以蜀广公司重庆分公司负责人身份将涉案工程交由我方施工，其行为后果应由蜀广公司承担；3、蜀广公司对温俐莎的付款行为，与我方无关；4、鉴定费一审并无不当，请求对蜀广公司的该项请求予以驳回。璧城街道办事处辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人蜀广公司的上诉请求。林元海、温俐莎未答辩。丁祥树向一审法院提出诉讼请求：1、判令蜀广公司返还丁祥树履约保证金129227元；2、判决蜀广公司向丁祥树支付拖欠的工程款435046.87元并按银行同期贷款利率支付利息（自起诉之日计至实际还款之日）；3、判令璧城街道在拖欠的工程款范围内承担还款责任；4、由蜀广公司承担本案的诉讼费。事实与理由：2017年8月29日，璧城街道作为发包人，蜀广公司作为承包人，双方签订《璧城街道垃杨路改建工程施工合同》，合同约定的工程款支付方式为：工程竣工验收前，应支付工程量计价金额的80%，工程经审计结算后支付95%，预留5%为质量保证金。合同签订后，丁祥树作为实际施工人施工了其中的路基工程。2018年6月27日，路基工程竣工验收合格。根据《璧城街道垃杨路改建工程施工合同》及《重庆市璧山区政府性工程变更审核表》确定的路基工程造价为435046.87元，但在整个施工过程中，蜀广公司对丁祥树所施工的工程款均未予支付。同时，在蜀广公司中标后丁祥树代为支付了合同履约保证金129227元，现案涉工程已竣工验收合格并交付使用，蜀广公司却未返回丁祥树支付的履约保证金及支付工程款，蜀广公司已构成违约。同时，根据法律规定璧城街道应在拖欠的工程款范围内承担责任。为维护丁祥树的合同权益，特向一审法院提起诉讼。一审法院认定事实：2017年5月10日，蜀广公司（甲方）与林元海（乙方）签订了《四川省蜀广建筑工程有限公司分公司、办事处经营协议》，约定自2017年7月1日起至2018年6月30日止，凡在重庆市所辖地区符合甲方资质许可的施工总承包、施工专业承包，均由乙方以甲方的名义进行招投标，待实际中标后由乙方负责具体项目的实施，双方就中标项目另行签订项目内部承包协议书……。甲方提供公司证照（营业执照、安全生效许可证副本各壹本）由乙方负责保管使用。……2017年7月18日，林元海作为蜀广公司在重庆市辖区内所有工程项目的合伙人之一向蜀广公司出具《承诺书》。2017年6月，璧城街道垃杨路改建工程进行招标，招标人为璧城街道，招标代理机构为重庆渝高建设咨询有限公司。丁祥树经张彪介绍，参与涉案工程项目。2017年7月24日，蜀广公司就璧城街道垃杨路改建工程进行投标并中标。2017年8月23日，蜀广公司向丁祥树出具《授权委托书》，载明：本人马金燕系四川省蜀广建筑工程有限公司（投标人名称）的法定代表人，现委托我单位丁祥树为我方授权代表人。代表人根据授权，以我方名义领取璧城街道垃杨路改建工程（项目名称）中标通知书和处理有关事宜。2017年8月25日，丁祥树向重庆渝高建设咨询有限公司交纳了11025元的建筑代理费，同日，重庆渝高建设咨询有限公司开具了购买方为蜀广公司的名称为招标服务费的11025元的增值税发票。2017年8月29日，璧城街道与蜀广公司签订了《璧城街道垃杨路改建工程施工合同》，璧城街道将垃杨路改建工程交由蜀广公司承包，合同工期150天，工程内容：道路全长0.849KM，公路等级为四级，路基宽度为5.5M，路面宽度为5M，道路基层为20CM厚5%水泥稳定碎石，面层为20CM厚C30混凝土。主要工程内容包括路基、路面、管涵及交安设施等工程。合同中标总价暂定1292764.04元，并约定了履约保证金、工程款支付、双方代表、违约责任等。其中《璧城街道垃杨路改建工程》工程量清单报价表，罗列了第100章总则、第200章路基、第300章路面、第400章桥梁、涵洞、五、交通安全设施及预埋管线等项目的工作内容、工程量及中标报价单位、合价。2017年9月21日，璧城街道财政所收到璧城街道垃杨路改造工程保证金129277元并出具行政事业单位资金往来结算票据，缴款单位名称为蜀广公司，该票据原件由丁祥树持有。嗣后，丁祥树对外租赁机械设备、购买材料、支付人工费，对璧城街道垃杨路改建工程中的第100章总则、第200章路基、第400章桥梁、涵洞进行施工。丁祥树在施工过程中以蜀广公司名义申请工程的变更审核，并到林元海处加盖公司印章；涉案路基部分施工完毕后，以蜀广公司的名义向璧城街道办事处申请工程验收。2018年1月22日，璧城街道垃杨路改建工程变更审核表中，施工单位提出变更增加造价，合同造价129.276404万元，估算新增投资额5.732172万元，审理单位审查情况属实，并由张天华签字，建设单位审查意见为同意上报，区财政局审查意见为同意变更事项，重庆市璧山区交通委员会同意变更事项，增减计价按招标文件和合同约定执行。2018年6月26日，涉案璧城街道垃杨路道路改造工程路基工程，经自检合格后，蜀广公司向璧山区交通委员会申请检查和验收。监理单位重庆凯弘工程咨询有限公司璧山分公司审查意见为：符合要求，同意交工验收。建设单位意见为属实。2018年7月9日，重庆市璧山区公路工程质量监督站出具璧交质监意见（2018）X-21号《璧山区公路工程质量监督站公路工程质量监督检查意见书》，对璧城街道垃杨路道路改造工程路基工程路基进行了中间交工验收检测，检测情况为：路基顶面交工验收弯沉检测合格；压实度共抽检8个，合格8处；涵洞共抽检3处，合格3处。垃杨路道路改建工程路基主要检测指标达到合格标准。丁祥树起诉要求蜀广公司支付拖欠的工程款435046.87元，庭审中陈述该款项为路基及涵洞的工程款，包括变更后新增加的工程价款。蜀广公司不认可该款项，为此，丁祥树申请对其施工的位于璧城街道来龙村的案涉工程璧城街道垃杨路改建工程的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托了重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定。2020年7月17日，重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司作出渝路瑞所物鉴（2020）03号《重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司司法鉴定书》，结论为：鉴定结论1：璧城街道垃杨路改建工程路基工程造价为390344.29元。鉴定结论2：其他诉求以法庭调查、审判为准。其中载明，第100章总则项目：临时电力线路工程量1，中标综合单价（即全费用综合单价）12048.67元，合价2692.10元；2、拌和设备安拆工程量1，中标综合单价（即全费用综合单价）59395.64元，合价11327.72元。第200章路基项目：1、挖土石方工程量5379.63m3，中标综合单价（即全费用综合单价）11.42元，合价61435.37元；2、机械土石方500m3，中标综合单价（即全费用综合单价）81.38元，合价40690.00元；3、挖淤泥1150.5m3，中标综合单价（即全费用综合单价）11.72元，合价13483.86元；4、利用土方填筑（本桩利用）工程量2368m3，中标综合单价（即全费用综合单价）3.78元，合价8951.04元；5、M7.5浆砌块石路肩墙工程量520.4m3，中标综合单价（即全费用综合单价）428.55元，合价223017.42元。第400章桥梁、涵洞：1、Φ0.6m钢筋混凝土圆管涵工程量24m，中标综合单价（即全费用综合单价）833.24元，合价19997.76元；2、Φ0.3m钢筋混凝土圆管涵工程量21m，中标综合单价（即全费用综合单价）416.62元，合价8749.02元。丁祥树对该鉴定报告质证称对于该鉴定结论没有意见。蜀广公司对该鉴定报告质证认为不应当作为定案的依据。其主要表象鉴定书中采用中标综合单价进行鉴定标准错误，丁祥树与蜀广公司没有合同关系，应该按照林元海与丁祥树确定的价格标准进行鉴定，第二，中标综合单价是包含企业管理的规费利润最低，丁祥树作为施工个人，其没有相应的施工资质，不应当按照施工企业的标准来进行造价鉴定，这样无形中导致了违法施工，非法承包，并以资质的施工企业的标准来进行造价工程鉴定，没有法律依据，第三，鉴定标准应当只计取工程的直接费用，对于工程间接费用、税金、利润、规费不应当计取，因此我们认为这份鉴定报告不应当作为定案的依据。璧城街道办事处认为，该鉴定报告不应当被采纳。第一，鉴定机构是以现有的施工合同投标文件和变更资料以此鉴定的工程量，不能作为丁祥树实际施工工程量的依据，因为施工合同投标文件和变更资料所确认的工程都是一个暂估量，不是丁祥树最终实际施工的工程量，不具有客观性，第二，根据鉴定报告的内容看，鉴定机构在现场仅对涵管进行了勘测，对整个路基的其他施工部分并未进行测量，就其中挖土石方量，鉴定机构是以施工合同投标文件和变更资料作出的确认为5379.63平方米，而璧城街道在司法鉴定书征求意见稿回复中明确说明了挖土石方量实际为1483.684平方米，挖土石方量根据设计图纸确定的高程和现场确定的高程是可以测量出具体方案的，而鉴定机构并未在现场进行实际勘测，所以其得出的数据做出的报告不能证明其充分履行了鉴定职责，该鉴定报告不具有科学性，第三，璧城街道与丁祥树不具有施工合同关系，具体的工程量璧城街道认为应当与蜀广公司之间确认的收方为准。鉴定报告第4.1.（1）条，对事实的叙述中，丁祥树作为实际施工人施工了其中的路基工程，我们认为其超越了职权，鉴定人无此资格，我们也不认可丁祥树是实际施工人，我们是与蜀广公司签订的施工合同，与丁祥树没有任何合同关系，在整个施工的过程中，我们也是与蜀广公司发生的建设施工合同关系，与丁祥树没有任何关系，丁祥树在有些资料上的签字，我们认为是其在代表蜀广公司履行合同，并不能以此表明我们认可了其实际施工人的地位，第二，整个鉴定报告依据的是设计图，而我们是与蜀广公司签订的合同，我们与蜀广公司之间是要以实际施工的情况确认工程量，由于蜀广公司违约，双方至今没有对工程量进行验收，不能确认其工程量，而丁祥树仅凭施工图变更资料就认为其完成了施工图的内容，鉴定机构也以此为基础，对丁祥树的工程量进行了确认，我们认为没有事实依据，该工程量不客观不真实，不应作为鉴定的依据，第三，鉴定人仅对涵管进行了勘测，对所谓丁祥树的其他工程量没有进行勘测和确认，因此其作出的工程量的认定没有事实依据，不能成立，综上我们认为鉴定报告无事实依据不应该采信，相关工程量应以我们与蜀广公司签订的合同及实际施工情况确认的为准。根据质证情况，一审法院要求鉴定单位作出补充鉴定意见书。2020年8月27日，重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司作出渝路瑞所物鉴（2020）03号-1（补）《重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司司法鉴定书补充鉴定意见》，结论为：补充鉴定意见1：璧城街道垃杨路改建工程路基工程（只含人工费、材料费、机械费）补充鉴定造价为295649.48元，最终工程造价由法庭根据渝路瑞所物鉴（2020）03号司法鉴定书及本补充鉴定意见确定。补充鉴定意见2：其他诉求以法庭调查、审判为准。其中载明，第100章总则项目：临时电力线路工程量1，中标综合单价（即全费用综合单价）12048.67元，相应上下浮后定额一般综合单价（剔除其他工程费、规费、间接费、利润、税金后，剩下人工费、材料费、机械费）2692.10元,合价2692.10元；2、拌和设备安拆工程量1，中标综合单价（即全费用综合单价）59395.64元，相应上下浮后定额一般综合单价（剔除其他工程费、规费、间接费、利润、税金后，剩下人工费、材料费、机械费）13271.10元,合价13271.10元。第200章路基项目：1、挖土石方工程量5380m3，中标综合单价（即全费用综合单价）11.42元，定额一般综合单价11.16元，中标综合单价与定额一般综合单价相比上（+）下（-）浮比例2.33%，定额一般综合单价（剔除其他工程费、规费、间接费、利润、税金后，剩下人工费、材料费、机械费）9.05元，相应上下浮后定额一般综合单价（剔除其他工程费、规费、间接费、利润、税金后，剩下人工费、材料费、机械费）9.26元,合价49820.03元；2、机械土石方工程量500m3，中标综合单价（即全费用综合单价）81.38元，定额一般综合单价68.76元，中标综合单价与定额一般综合单价相比上（+）下（-）浮比例18.35%，定额一般综合单价（剔除其他工程费、规费、间接费、利润、税金后，剩下人工费、材料费、机械费）52.77元，相应上下浮后定额一般综合单价（剔除其他工程费、规费、间接费、利润、税金后，剩下人工费、材料费、机械费）62.45元,合价31226.65元。3、挖淤泥1151m3，中标综合单价（即全费用综合单价）11.72元，定额一般综合单价15.19元，中标综合单价与定额一般综合单价相比上（+）下（-）浮比例-22.84%，定额一般综合单价（剔除其他工程费、规费、间接费、利润、税金后，剩下人工费、材料费、机械费）12.16元，相应上下浮后定额一般综合单价（剔除其他工程费、规费、间接费、利润、税金后，剩下人工费、材料费、机械费）9.38元,合价10794.75元；4、利用土方填筑（本桩利用）工程量2368m3，中标综合单价（即全费用综合单价）3.78元，定额一般综合单价4.40元，中标综合单价与定额一般综合单价相比上（+）下（-）浮比例-14.09%，定额一般综合单价（剔除其他工程费、规费、间接费、利润、税金后，剩下人工费、材料费、机械费）3.50元，相应上下浮后定额一般综合单价（剔除其他工程费、规费、间接费、利润、税金后，剩下人工费、材料费、机械费）3.01元,合价7120.22元；5、M7.5浆砌块石路肩墙工程量520.4m3，中标综合单价（即全费用综合单价）428.55元，定额一般综合单价425.90元，中标综合单价与定额一般综合单价相比上（+）下（-）浮比例0.62%，定额一般综合单价（剔除其他工程费、规费、间接费、利润、税金后，剩下人工费、材料费、机械费）304.04元，相应上下浮后定额一般综合单价（剔除其他工程费、规费、间接费、利润、税金后，剩下人工费、材料费、机械费）305.93元,合价159203.39元。第400章桥梁、涵洞：1、Φ0.6m钢筋混凝土圆管涵工程量24m，中标综合单价（即全费用综合单价）833.24元，定额一般综合单价326.13元，中标综合单价与定额一般综合单价相比上（+）下（-）浮比例155.49%，定额一般综合单价（剔除其他工程费、规费、间接费、利润、税金后，剩下人工费、材料费、机械费）244.08元，相应上下浮后定额一般综合单价（剔除其他工程费、规费、间接费、利润、税金后，剩下人工费、材料费、机械费）623.60元,合价14966.40元。2、Φ0.3m钢筋混凝土圆管涵工程量21m，中标综合单价（即全费用综合单价）416.62元，定额一般综合单价207.33元，中标综合单价与定额一般综合单价相比上（+）下（-）浮比例100.95%，定额一般综合单价（剔除其他工程费、规费、间接费、利润、税金后，剩下人工费、材料费、机械费）155.33元，相应上下浮后定额一般综合单价（剔除其他工程费、规费、间接费、利润、税金后，剩下人工费、材料费、机械费）312.14元，合价6554.85元。对该补充意见，丁祥树认为，对补充鉴定的意见的报告不认可。采用的依据不认可，对重庆市璧山区人民法院2019渝0120民初3148号通知要求鉴定机构对案涉工程的路基部分投入的劳务和建筑材料进行计价要求没有法律依据，请求璧山法院释明该项要求的法律依据。理由为因为渝路瑞所物鉴2020-03号司法鉴定书委托程序不合法。按原鉴定书的单价予以主张。蜀广公司认为，由于丁祥树属于个人，没有施工资质，所形成的施工合同属施工合同关系，属无效合同，按照法律规定，合同无效就应当赔偿损失，损失的范围就应当按照丁祥树实际所投入的人工费材料费机械费进行计算，因此，鉴定机构补充鉴定意见计算人工费材料费机械费属于正确，对此，鉴定机构没有计算间接费用规费税金利润属于正确的，因为间接费规费税金是根据施工企业的资质等级不同，依法进行计取的，丁祥树作为无施工资质的个人，不应该予以计取间接费规费税金，认为补充鉴定意见鉴定程序合法，鉴定结论公正，应当予以采信。璧城街道办事处认为，因为补充鉴定意见的送检材料和鉴定依据与之前的鉴定报告是一样的，所以意见同之前的意见一致，璧城街道办事处是与蜀广公司具有施工合同关系，路基工程的造价以及工程量只与蜀广公司结算的为准。一审庭审中丁祥树陈述，林元海找丁祥树称有该涉案工程，称能中标，让丁祥树去交保证金，称工程中标后就交由丁祥树施工，林元海就将相关材料称交给丁祥树。另查明，四川省蜀广建筑工程有限公司重庆分公司于2018年5月28日成立，负责人为林元海。蜀广公司未提交其向林元海支付涉案工程款的付款依据。庭审中，蜀广公司称在路基施工合格的基础上，蜀广公司于2019年8月对路面全部施工完成，蜀广公司未对涵洞部分进行施工。丁祥树申请了涉案工程监理单位的总监理工程师张天华作为证人出庭作证，张天华称涉案工程为丁祥树与周总在现场开工、施工。在工程挖方、填埋、收方、计量、验收等都是三方签字，都是由丁祥树参与的，现场管理都是丁祥树在现场进行管理。一审法院通知周兴明进行询问，周兴明称其为丁祥树办事，也是丁祥树的合伙人，涉案工程系丁祥树以其个人名义在外接工程。一审法院认为：蜀广公司承包了璧城街道发包的璧城街道垃杨路改建工程，林元海与蜀广公司签订了《四川省蜀广建筑工程有限公司分公司、办事处经营协议》，涉案工程蜀广公司称交由林元海施工。丁祥树未提供其承包工程的施工合同，涉案的璧城街道垃杨路改建工程路基工程部分由丁祥树采购材料并支付人工费进行实际施工，且有证人证言证明丁祥树为涉案工程路基部分的实际施工人，丁祥树施工过程中工程变更方案审核表等相关资料均由蜀广公司加盖公章，并由丁祥树持有施工审核材料原件，蜀广公司于2017年8月23日向丁祥树出具《授权委托书》，委托了丁祥树为该公司授权代表人，以蜀广公司名义领取璧城街道垃杨路改建工程中标通知书和处理有关事宜，故一审法院确认丁祥树为涉案工程路基部分的实际施工人。因丁祥树无施工资质，故其与林元海之间达成的协议为无效协议。林元海是在签订经营协议后成立的蜀广公司重庆分公司负责人，林元海将路基工程交由丁祥树施工，结合丁祥树持有的《授权委托书》，其与丁祥树之间达成的协议应视为系林元海履行职务职责，该行为产生的后果应由蜀广公司承担相应的民事责任。关于涉案工程丁祥树施工部分工程款的问题。丁祥树作为涉案工程路基部分的实际施工人，其施工部分已经验收合格且已由蜀广公司进行了路面施工，丁祥树向蜀广公司主张已施工部分工程的款项，丁祥树对第100章总则、第200章路基、第400章桥梁、涵洞部分进行了施工，且其主张的诉讼金额亦为包含以上项目的工程款，蜀广公司亦称其直接在已验收合格的路基基础上对路面施工未对以上项目施工。因丁祥树并未与任何一方签订书面合同约定工程对应的单价，因其形成的施工合同属无效合同，应当赔偿损失，损失范围按照丁祥树实际所投入的人工费材料费机械费进行计算，故涉案工程款按照其性质应按补充鉴定意见的结论295649.48元予以确认。蜀广公司无证据支付过丁祥树涉案工程款，林元海系重庆地区的施工的总负责人，即使蜀广公司支付过款项给林元海亦无法证明为支付涉案工程款。丁祥树与林元海、蜀广公司除该案外还另有道路工程在另案进行诉讼，丁祥树称林元海、温俐莎未支付该案工程款，有另案涉及七塘镇顺山路的付款，故该案中，蜀广公司及林元海无已付款项予以扣减，蜀广公司应付涉案工程款为295649.48元。因涉案的璧城街道垃杨路改建工程尚未竣工验收，蜀广公司与璧城街道尚未进行结算，丁祥树无证据证明璧城街道存在拖欠应付工程款的情形，故丁祥树要求璧城街道在拖欠的工程款范围内承担还款责任证据不足，一审法院不予支持。关于履约保证金的问题。璧城街道收到以蜀广公司名义支付的履约保证金129277元，丁祥树庭审中称无证据证明其向蜀广公司支付了履约保证金的证据，故对该项请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“一、由被告蜀广建工集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告工程款295649.48元，利息以尚欠金额295649.48元为基数，从2019年4月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告丁祥树的其他诉讼请求。案件受理费9442.74元，由原告丁祥树承担3705元，被告蜀广建工集团有限公司承担5737.74元（限被告蜀广建工集团有限公司于判决生效后七日内向本院交纳，原告丁祥树垫付的5737.74元本院予以退回）；工程造价咨询服务费6276元，由被告蜀广建工集团有限公司承担（该费用原告丁祥树已垫付，由被告蜀广建工集团有限公司随案款直接支付给原告）。”二审中，丁祥树对一审判决的事实部分，认为：1、一审判决书第十页第二段并未载明作出补充鉴定的理由；2、对一审判决第十三页载明的“理由为因为渝路瑞所物鉴2020-03号司法鉴定书委托程序不合法”有异议。一审应系笔误，我方有异议的系2020-03-01（补）。对一审查明的其余事实无异议。蜀广公司、璧城街道对一审法院查明的事实无异议。二审中，丁祥树向本院举示两组新证据。证据一：2份判决书（2020渝0120民初808号、2020渝01民终5930号），拟证明丁祥树系涉案工程实际施工人。证据二：银行往来明细原件，共6页，拟证明履约保证金43.9万转账情况，该款项分4笔打款给张彪，其中38.6977万元系履约保证金，其余系给张彪的中介费。丁祥树把工程保证金打款给林元海，林元海打给温俐莎，温俐莎再打给蜀广建司法人马金燕。故蜀广公司收取了13万的履约保证金。蜀广公司、璧城街道均未提交新证据。蜀广公司对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，认可丁祥树系案涉工程实际施工人。璧城街道对证据一的真实性、合法性无异议，认为与璧城街道无关联性。蜀广公司对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，认为该证据不能证明蜀广公司收取了丁祥树的13万保证金，转账明细载明系“工程订金”，并非保证金。璧城街道对证据二的真实性、合法性无异议，认为与璧城街道无关联性。本院对证据一、二的真实性、合法性、关联性予以确认，因蜀广公司认可丁祥树系案涉工程实际施工人，故本院对丁祥树实际施工人的身份予以确认。对证据二待证目的将在本院认为部分予以评述。本院二审查明：2017年8月6日，丁祥树通过银行转账的方式，向张彪转账100000元，备注为：工程订金。2017年8月22日、9月4日、9月25日，丁祥树通过银行转账的方式，分别向张彪帐户转账139000元、100000元、100000元，共计339000元，备注均为：工程保证金。2017年8月29日，林元海向温俐莎转账130000元，无备注。同日，温俐莎向马金燕转账129277元，备注为往来款。一审中，丁祥树陈述如何承接本案工程的经过：是通过我合伙人周兴明，周兴明通过张彪介绍，在璧城街道办事处，拿到本案的工程项目，但是没有签订合同，张彪承诺工程价款按照原合同执行，款项由街道办支付，张彪称工程款由发包方支付到蜀广公司后，再由蜀广公司支付给我们，我不清楚张彪是什么身份。然后就把我们带到林元海那里拿资料哪些，工程做完后盖章签字都在林元海办公室。（一审审理笔录第2次）二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据双方二审诉辩主张，二审争议焦点问题是：一、丁祥树的合同相对人系谁，提起本案请求权基础规范是什么；二、如蜀广公司应承担工程款支付义务，丁祥树请求结算的工程价款中是否应包含工程利润等费用，蜀广公司主张其对温俐莎支付的款项是否应在本案中进行冲抵作为已付款；三、壁城街道办事处是否应在欠付工程款范围内承担支付责任。关于丁祥树的合同相对人以及请求权基础的问题。丁祥树在二审答辩中认为其与蜀广公司无合同关系，其请求权基础为建工司解二第24条即代位权；后又有主张林元海是代表蜀广公司与其形成的合同关系，合同相对人系蜀广公司，蜀广公司承担支付工程款的义务。蜀广公司认为林元海系丁祥树的合同相对人，蜀广公司仅与林元海存在合同关系，且由林元海担任负责人的蜀广公司重庆分公司系丁祥树施工完毕后才成立，丁祥树不可能与蜀广公司形成事实合同关系。本院认为，首先，根据丁祥树二审答辩意见可知，丁祥树对于其合同相对人是不是蜀广公司，主张不稳定。其次，本案中，由于丁祥树未举示任何书面施工合同，其主张合同相对人是蜀广公司，应举证证明林元海系代表蜀广公司与之建立施工合同关系。第一，丁祥树一审陈述承接工程的经过是通过合伙人周兴明，周兴明通过张彪介绍，在璧城街道办事处，拿到本案的工程项目，但是没有签订合同，张彪承诺工程价款按照原合同执行，款项由街道办支付，张彪称工程款由发包方（街道办）支付到蜀广公司后，再由蜀广公司支付给我们，我不清楚张彪是什么身份。本案一、二审中，丁祥树未举示蜀广公司授权林元海对外签订合同的委托书，林元海也未到庭，丁祥树关于林元海系代表蜀广公司签订合同的陈述，并无林元海的印证。第二，仅凭2017年5月10日，以蜀广公司为甲方、林元海为乙方订立《四川省蜀广建筑工程有限公司分公司、办事处经营协议》，也不能证明林元海具有相应的权利外观。该协议约定“凡在重庆市所辖地区符合甲方资质许可的施工总承包、施工专业承包，均由乙方以甲方的名义进行招投标，待实际中标后由乙方负责具体项目的实施，双方就中标项目另行签订项目内部承包协议书......”等内容，证明在2018年5月28日蜀广公司重庆分公司成立之前，林元海是借用蜀广公司的资质承接案涉工程。丁祥树主张林元海系蜀广公司重庆分公司负责人，林元海以蜀广公司重庆分公司负责人将涉案工程交由丁祥树施工，而蜀广公司重庆分公司成立于2018年5月28日，林元海将案涉工程路基部分分包给丁祥树实际施工的行为在蜀广公司重庆分公司成立之前，将该行为视为履行其在重庆分公司的职务行为与事实不符。第三，2017年8月23日，蜀广公司向丁祥树出具的《授权委托书》仅载明授权丁祥树以蜀广公司的名义领取案涉工程中标通知书和以蜀广公司名义处理工程有关事宜，仅证明蜀广公司知晓丁祥树参与案涉工程，并不能直接证明蜀广公司与丁祥树订立建筑工程施工合同的意思表示。第四，丁祥树虽持有保证金收据，并称来源于林元海，但从保证金资金走向看，丁祥树交给张彪339000元，并无张彪转账林元海的相应依据，金额也与林元海与温俐莎、温俐莎与蜀广公司前法定代表人转账金额不符。蜀广公司也没有直接收取丁祥树保证金，也未交付保证金收据。其陈述也无林元海印证。第五，从丁祥树实际施工开始，至路基部分竣工，丁祥树陈述未收到任何工程款，证明蜀广公司从未向其支付过工程款，也证明蜀广公司从未追认其是合同相对人。在无书面合同的情形下，丁祥树作为实际施工人支出了对外租赁机械设备、购买材料、支付人工费等费用，未举示证据证明其要求相对人蜀广公司支付过工程款，明显不符合生活经验法则。基于前述论述，丁祥树主张蜀广公司为其合同相对人，未达到高度盖然性的证明标准，本院不予确认。根据以上评述，第二、三争议焦点不再阐述，丁祥树基于蜀广公司为其合同相对人，应承担工程款支付义务、利息损失、并要求璧城街道在欠付工程款范围内承担责任，均不能成立，应予驳回。综上所述，丁祥树的上诉请求不能成立，应予驳回；蜀广公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实部分有误、适用法律不当，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定判决如下：一、撤销重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初3148号民事判决；二、驳回丁祥树全部诉讼请求。一审案件受费9442.74元，工程造价咨询费6276元，均由丁祥树负担；二审案件受理费8995.71元，由丁祥树负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二一年四月二十九日法官助理  吴小忠书 记 员  董昫顗