山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终495号上诉人（原审被告）：李亚华，男，汉族，福建省莆田市人，现住晋城市。委托诉讼代理人：原白杨，王路滢，山西赛林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：牛建杰，男，汉族，晋城市人，现住晋城市。委托诉讼代理人：李晋莲，山西权康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊伟，男，汉族，河南省息县人，现住山西省长治市。委托诉讼代理人：郭文娟，山西晋卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈宙飞，男，汉族，晋城市人，现住晋城市。委托诉讼代理人：祁国强，山西华真律师事务所律师。上诉人李亚华、上诉人牛建杰因与被上诉人熊伟、被上诉人陈宙飞承揽合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初2351号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人李亚华及其委托诉讼代理人原白杨、王路滢，上诉人牛建杰的委托诉讼代理人李晋莲，被上诉人熊伟及其委托诉讼代理人郭文娟，被上诉人陈宙飞的委托诉讼代理人祁国强到庭接受了询问。本案现已审理终结。上诉人李亚华上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判由被上诉人牛建杰、陈宙飞承担原告诉讼请求或者驳回原告诉讼请求；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人并非承揽关系的主体，一审法院判决上诉人承担付款义务无事实、法律依据。本案涉及的项目为晋城市博途文化咨询有限公司开办的晋城市白水街中科幼儿园的内墙粉刷项目，本案上诉人与熊伟虽然签订《内墙粉刷协议》，但是上诉人仅是介绍人，并未与被上诉人熊伟达成承揽项目要求及付款的意思表示，并非是实际法律关系中的定作人。体现为以下三个方面：第一，熊伟进行内墙粉刷仅是提供劳务，但是粉刷材料并非是上诉人提供的，甚至在此之前上诉人都不知道是谁提供，后来才得知材料是由晋城市北斗工贸有限公司提供；第二，承揽关系中的定作人系款项的支付主体，但本案合同后续履行过程中上诉人并非实际付款主体；第三，上诉人不是本案项目的受益主体，上诉人并无义务承担被上诉人的工程款，上诉人承接了本案幼儿园室内装饰装修项目，并且也因被上诉人牛建杰、陈宙飞拖欠工程款而诉至法院，上诉人的合同约定以及结算中并没有包含本案涉及的内墙粉刷项目。因此，本案剩余工程款应由项目的受益人及实际使用人晋城市博途文化咨询有限公司承担，公司注销后应当由原股东牛建杰、陈宙飞承担。二、一审法院认定的本案项目“2017年3月9日完工”，剩余工程款55470元无任何证据、事实及法律依据。熊伟提供的《证明》中“2017年3月9日完工”当时没有，系被上诉人后期伪造，因此，一审法院以伪造的证据认定本案完工时间没有任何依据，也不符合客观事实。本案项目双方仅约定了单价，但是具体工程量是多少，工程款数额多少，是否合格，原告均无客观证据证明，也没有任何经当事人确认的具体工程量及数额，熊伟应当承担举证不利的后果，一审法院却因被上诉人牛建杰不配合做鉴定而直接认定原告主张的55470元工程款无任何事实及法律依据。被上诉人熊伟辩称，请求法院依法驳回上诉人李亚华的上诉请求，维持原判。原审法院认定事实清楚，李亚华系本案承揽关系的主体，原审法院判决李亚华承担付款义务于法有据。2016年9月7日熊伟与李亚华签订《内墙粉刷协议》，李亚华和熊伟是承揽合同的主体，合同签订后李亚华也给熊伟付过款，即便是陈宙飞付的款，也需要经过李亚华签字。熊伟按照约定保质保量的于2017年3月9日完成了涉案工程的内墙粉刷，且中科国际幼儿园现已投入使用，原审中查明由第二被告牛建杰经营管理。事实上，熊伟的内墙粉刷抹灰工程的工程量与李亚华后期做的粉刷工程面积是相吻合的，既然在晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初361号案开庭笔录第9页中陈述中科幼儿园的装修做过结算，盖有博途的章，外面的粉刷工程量是知道的，抹灰工程的工程量也就是确定的。依据《关于民事诉讼证据的若干规定》，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实当事人无需举证证明。况且，原审中，熊伟两次申请对中科幼儿园的内墙粉刷的实际工程量进行鉴定，却因中科幼儿园的实际控制人牛建杰不配合致使鉴定无法进行。被上诉人牛建杰辩称，答辩意见同熊伟意见一致。被上诉人陈宙飞辩称，驳回李亚华对我方的诉讼请求。上诉人牛建杰上诉请求：请求依法改判上诉人不承担鉴定费用5000元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，一审法院认定牛建杰不配合鉴定，致使鉴定无法进行的事实认定错误，事实上，上诉人从来没有任何不配合鉴定人员的事实发生。二、一审法院判决由上诉人承担鉴定费没有法律根据。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人承担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付，本案根本没有进行过鉴定，如何发生鉴定费用，一审判决由上诉人承担鉴定费没有任何的法律根据。被上诉人熊伟辩称，答辩意见同李亚华的答辩意见一致。被上诉人李亚华辩称，涉案的鉴定费用与李亚华无关。被上诉人陈宙飞辩称，陈宙飞、李亚华、熊伟确实去过幼儿园三次，但是都没有进去，5000元的鉴定费是否适当由法院依法裁判。原告熊伟向一审法院起诉请求：1.请求判令第一被告（李亚华）立即向原告支付工程款55470元及利息（从2017年4月1日起按银行同期贷款利息计算至还清全部款项止）；2、请求判令第二被告（牛建杰）、第三被告（陈宙飞）对第一被告向原告支付上述工程款及利息承担连带付款责任。一审法院查明事实：原告熊伟与被告李亚华于2016年9月7日签订《内墙粉刷协议》，约定，原告按照每平米工费13.5元的标准，向李亚华提供内墙粉刷服务。协议签订之后，原告在晋城市白水街中科幼儿园进行室内粉刷（抹灰）工作。2018年11月2日，被告李亚华向熊伟出具证明，载明中科幼儿园的室内（四楼和食堂所有、东附一楼一层）抹灰工作系原告实际完成。2016年10月25日、11月18日，陈宙飞分别向原告转账44000元、29626元，用于支付原告上述抹灰工程的工程款。审理过程中，原告熊伟与被告李亚华均认可双方签订的《内墙粉刷协议》约定的施工地点是晋城市白水街中科幼儿园。另查明，晋城市白水街中科幼儿园由晋城市博途文化咨询有限公司开办，晋城市博途文化咨询有限公司股东为被告牛建杰、陈宙飞，法定代表人为被告陈宙飞。2018年9月，晋城市博途文化咨询有限公司注销登记。以上事实有原告熊伟与被告李亚华签订的《内墙粉刷协议》、被告李亚华出具的《证明》、陈宙飞的转账记录、晋城市博途文化咨询有限公司的企业信息查询单，及原、被告陈述等在案予以证明。本案在一审审理过程中，原告申请对其在中科幼儿园内墙粉刷的实际工程量进行鉴定，一审法院依法移送至晋城市中级人民法院司法技术中心委托鉴定，后确定本次鉴定的鉴定机构为河南英华咨询有限公司晋城分公司，在鉴定过程中，鉴定人员三次到中科幼儿园进行现场勘验，因中科幼儿园的实际控制人被告牛建杰不配合，鉴定人员无法进入幼儿园，致使鉴定无法进行，因鉴定人员已经出席现场三次，故鉴定机构收取原告鉴定费用5000元。一审法院认为，合同当事人应按照合同约定履行债务。结合原告与被告李亚华签订的内墙粉刷协议、被告李亚华向原告出具的中科幼儿园内墙粉刷证明，可以认定原告与被告李亚华双方构成承揽合同法律关系，被告李亚华为定作人，原告为承揽人，合同标的为内墙粉刷的工作成果。原告按照约定完成了中科幼儿园内墙粉刷工作，被告李亚华作为定作人，应当及时组织对工作成果进行结算和验收，并支付报酬。被告李亚华未组织结算和验收，应视为其认可原告工作成果的质量和原告所主张的报酬，故原告主张被告李亚华支付工程款55470元，予以支持。关于原告主张被告李亚华支付利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，原告与被告李亚华未约定支付报酬期限，被告李亚华应当在原告交付工作成果时支付报酬，原告提供的被告李亚华出具的《证明》中写有“2017年3月9日完工”，被告李亚华不认可该完工时间，但未提供相反证据证明原告具体完工或交付工作成果的时间，故原告主张被告李亚华自2017年4月1日起支付利息，一审法院予以支持。被告牛建杰、陈宙飞与原告之间无直接的权利义务关系，不应向原告支付报酬；被告陈宙飞向原告转账的行为，仅能证明其代替被告李亚华向原告支付了部分报酬，不能作为认定陈宙飞有支付原告报酬的依据，故原告要求被告牛建杰、陈宙飞支付工程款及利息，一审法院不予支持。本案在鉴定过程中，因被告牛建杰不配合鉴定，致使鉴定无法进行，应由被告牛建杰承担不利后果，故鉴定费用5000元，由被告牛建杰承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：被告李亚华于本判决书生效之日起七日内支付原告熊伟工程款55470元，并从2017年4月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际履行完毕之日止。驳回原告熊伟的其他诉讼请求。二审中，上诉人李亚华二审提交了两组新证据：第一组：2018年12月3日李亚华与原中科幼儿园牛老师的通话录音，用于证明：1.李亚华与熊伟分别在中科幼儿园承揽工程，工程范围互不包含，熊伟为中科幼儿园提供抹灰粉刷工程，并非为李亚华提供抹灰服务；2.熊伟抹灰的相关结算材料均在幼儿园财务处留存，幼儿园负责结算并付款。第二组：1.2016年12月29日晋城博途文化咨询有限公司与山西华美旗建筑装饰有限公司签订的三份《装修合同》、《中科幼儿园工程量表》；2.晋城市中级人民法院（2020）晋05民终697号民事判决。用于证明：1.山西华美旗建筑装饰有限公司（法定代表人为李亚华）与晋城博途文化咨询有限公司（股东为牛建杰、陈宙飞，该公司现已注销）于2016年12月29日签订的《装修合同》形成于本案《内墙粉刷协议》之后，双方的工程量及工程开始时间互不包含；2.双方工程量的结算及工程款支付互不包含，也就是说华美旗公司涉案工程项目的结算不包括熊伟抹灰的款项。李亚华表示，一审时因华美旗公司与博途公司之间的诉讼结果尚未作出，故一审未提交上述证据。被上诉人陈宙飞质证称：对第一组证据，因通话录音无法核实是否是和牛老师的，真实性无法认定。第二组证据，只要有我们签章的都认可其真实性，但证明目的不认可，我们和熊伟没有接触，只是将装修的工程承包给了华美旗公司，幼儿园和华美旗形成了装修合同关系，跟李亚华没有关系。我付款是按照李亚华的指示付款的，他们的工程是否互不交叉不清楚，我没有和熊伟签合同，也没有委托李亚华和其他人签合同。被上诉人牛建杰质证称：第一组通话录音中的牛老师不是中科幼儿园的老师，其身份的真实性不认可，录音内容的真实性也无法核实，证据三性不认可；第二组证据的证明目的不认可，合同是总价合同，增加的工程是陈宙飞签字确认，牛建杰没有参与不知情，这个意见我方尊重陈宙飞的意见。综上，李亚华的证据不能证明牛建杰要承担相应责任。被上诉人熊伟质证称：第一组证据跟我方提供的与牛老师的录音是相吻合的，牛老师是确实存在的，当时负责幼儿园装修这块，真实性认可。第二组证据的真实性认可，至于是否结算我方不清楚，我们是和李亚华签的合同，李亚华应当付款，根据我们提供的庭审笔录，李亚华说陈宙飞没有委托他，熊伟根本不知道其中的情况，前期确实是李亚华给熊伟结算的，作为熊伟，不可能知道李亚华的工程是否包含自己的部分，但肯定结算过。本院认证意见：第一组证据因牛老师未出庭作证，牛建杰、陈宙飞均对证据的真实性提出质疑，对该通话录音中牛老师的身份本院无法核实，不予认定；第二组证据系李亚华与陈宙飞、牛建杰之间的装修合同关系，对此牛建杰、陈宙飞均认可，该关系与本案缺乏直接关联性，本院不予认定。上诉人牛建杰提交新证据：停电通知，用于证明鉴定来的时候是没电，当时和法院说随后有电了再来，双方也是同意的，不是牛建杰不配合。被上诉人熊伟质证称，三次鉴定里面有一次是停电了，其他两次是不配合。被上诉人陈宙飞质证称，停电通知没有出证人签字，不符合证据的形式要件，停电和鉴定没有必然的因果关系，其真实性有异议，我们确实去过三次都没进去。被上诉人李亚华质证意见同熊伟、陈宙飞的质证意见。本院认证意见：停电通知与不能进场鉴定并不存在必然关联，上诉人牛建杰提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、李亚华与熊伟之间是否建立了承揽合同的法律关系，一审认定李亚华承担付款义务及数额是否适当，牛建杰、陈宙飞在本案中应否承担付款责任；二、一审认定牛建杰承担鉴定费5000元是否适当。关于焦点一，熊伟提供的其与李亚华之间的《内墙粉刷协议》，双方对工程单价、付款方式等均作了约定，该协议足以证明熊伟与李亚华之间建立了承揽合同的法律关系。李亚华主张其系介绍人，是受陈宙飞的委托才与熊伟签订协议的，但是其签订《内墙粉刷协议》的行为明显与介绍人的身份不符，而且对其是受陈宙飞委托的事实陈宙飞不予认可，李亚华亦无证据证明委托关系的存在，故对其主张本院不予采信。李亚华主张一审认定的工程款数额有误，因本案无鉴定结论，李亚华亦未及时组织对工程量进行验收和结算，一审认定的工程款为55470元并无不当。但因本案熊伟抹灰工程的施工地点为中科国际幼儿园，而李亚华担任法定代表人的华美旗公司与原博途公司之间存在装修合同关系，在一审熊伟提交的2018年12月6日与牛建杰的谈话录音中，牛建杰表示“你就必须找小李，因为咱们账面上没有你的事，跟你的合同什么都没有”、“整个装修都是对着小李呢，所以这个对不住你”，故熊伟施工的抹灰工程部分应包含在华美旗公司与原博途公司的装修合同范围之内，若（2020）晋05民终697号民事判决中华美旗公司向陈宙飞、牛建杰主张的工程款中不包含本案熊伟施工的部分，其或华美旗公司可另行主张权利。关于焦点二，根据鉴定机构河南英华咨询有限公司的司法鉴定退卷函以及本院司法技术中心出具的终结鉴定决定书，结合李亚华、熊伟、陈宙飞的当庭陈述，可以确定本案终结鉴定的原因系因牛建杰不配合导致，故鉴定机构收取的熊伟垫付的该部分鉴定费用一审认定由牛建杰负担并无不当。牛建杰主张其不存在不配合情况，所提供的停电证明也无法印证其主张，本院不予采信。综上，上诉人李亚华、牛建杰的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1236元，其中上诉人李亚华预交1186元，上诉人牛建杰预交50元，均由其各自自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽二〇二一年四月二十八日法官助理 刘晓健书 记 员 闫云娣