安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖民终245号 上诉人（一审原告）：叶元会，男，1969年2月25日出生，汉族，住浙江省宁海县。 上诉人（一审原告）：叶显多，男，1970年5月12日出生，汉族，住浙江省宁海县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：沈渊，浙江红邦律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：马文杨，安徽元贞律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：芜湖市繁昌区江厦明珠广场置业有限公司（原繁昌县江厦明珠广场置业有限公司），住所地安徽省芜湖市繁昌区江厦明珠广场2号楼601室。 法定代表人：夏和凤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张徐兵，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐立华，北京大成（宁波）律师事务所律师。 原审第三人：宁波华宏建设集团有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区集士港镇元禾村集士南路31号。 法定代表人：吴志波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李朝阳，该公司员工。 上诉人叶元会、叶显多因与上诉人芜湖市繁昌区江厦明珠广场置业有限公司（以下简称江厦明珠公司）、原审第三人宁波华宏建设集团有限公司（以下简称华宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2018）皖02民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人叶元会、叶显多共同的委托诉讼代理人沈渊、马文杨，上诉人江厦明珠公司的委托诉讼代理人张徐兵、徐立华，原审第三人华宏公司的委托诉讼代理人李朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶元会、叶显多上诉请求：依法判令江厦明珠公司支付工程款56606773元，并支付利息（以56606773元为基数，自2016年5月14日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计算）。事实与理由：一、原审法院关于两份抵债协议是否系对案涉工程总价款、已付工程款进行结算并形成合意的认定存在错误。1、从两份抵债协议形成的时间上看，符合双方结算情形。案涉工程于2015年2月6日竣工验收(除6号楼因业主原因未报备，但已完工)，叶元会、叶显多于同年7月22日向江厦明珠公司提交了结算资料。江厦明珠公司也确认收到结算资料，按照双方合同约定，江厦明珠公司在收到资料后60天内出具结算报告(2015年9月22日前)，江厦明珠公司也通过了其跟踪审计单位进行了决算，因此，双方就案涉工程的总造价及已付款进行估算后，才于2016年1月、5月达成了两份抵债协议。2、从两份抵债协议的内容上看，结算的数据是明确无误的。在二份抵债协议的序言部分，均明确“抵作乙方(叶元会、叶显多)承包的该项目部分建筑工程款”。在抵债协议的第四条中，更明确了叶元会、叶显多应提交等额建筑工程发票给江厦明珠公司。正是因为有了明确的欠付建筑工程款数额，才选择了相应的房屋数额，并写上了相应的价格，用以抵付工程款。如果在未结算情况下，先将房屋作价抵给叶元会、叶显多，在抵债协议中肯定会明确“金额如有差异，多找少补”，而且江厦明珠公司也不可能要求叶元会、叶显多提交与抵债协议中确定数额的等额建筑发票。3、从江厦明珠公司在反诉状中自认来看，江厦明珠公司对于两份抵债协议形成于双方结算的基础上并无异议。江厦明珠公司在2018年6月27日的民事反诉状中陈述，“反诉人正是给予对被反诉人以及第三人的高度信任，对被反诉人送审的总造价34462.2447万元误以为相差不多，加之被反诉人多次以各种形式催告反诉人支付工程款，遂分别于2016年1月26日及2016年5月13日签订抵债协议”。4、所谓的抵债协议，肯定是先存在债务，才会产生以物抵债的行为。如果双方对总造价、已付款未进行结算，就订立了六千余万元的巨额抵债协议，不符合商业运作的基本规律。5、从协议确定的造价和司法审计造价的差异上来看，其差异也在允许的范围内。按照抵债协议，双方确定的造价金额为298463428元，司法审计确定的造价为287304720元，相差11158708元，依据造价审计中允许的正负3%误差，原双方确定的造价金额298463428元系合理金额。6、双方抵债协议订立后，江厦明珠公司支付了部分工程款，该部分支付的款项予以扣除后，尚应支付56606773元，在诉讼请求中进行了调整。综上，两份抵债协议是叶元会、叶显多与江厦明珠公司对案涉总价款及已付工程款进行结算并形成合意表示，应予以确认并作为判决依据。二、原审法院关于到期债权的认定存在错误，有关工程维修的期限认定，明显与合同约定不符。1、关于付款，在施工合同中约定“工程经审计结束(包括复审)，支付结算价款的95%，余款抵作工程保修金”，在附件2《房屋建筑工程质量保修书》中约定“保修担保的金额为结算价款的5%，保修担保自保修期开始分别在第一年、第二年、第五年后28天内无息退还保修担保的40%、40%、20%。”2、案涉工程于2015年2月6日竣工验收，6号楼因业主原因未报备，且移交给江厦明珠公司使用，江厦明珠公司对案涉工程也已进行实际处分，包括6号楼在2016年5月以《抵债协议》形式进行处分，应视为全部竣工验收。按照质保金时间，至判决时间已全部到期，理应全额支付工程款。3、即使按一审法院认定的6号楼于2017年1月才竣工验收，但其余案涉工程均于2015年2月6日竣工验收，质保金中2%在2016年2月到期，质保金中另2%在2017年2月到期，最后一期在2020年2月到期，而6号楼在2017年1月开始计算应退还的质保金，前二期的质保金均已到期(至2019年2月)，其中的4%质保金也期满，理应退还。综上，一审法院认定的5%质保金未到期理由，显然没有事实依据，按照合同约定，至少应支付至审计造价的99%。三、原审法院关于江厦明珠公司代第三人清偿的借款本息能否冲抵案涉工程款的认定存在错误。1、叶元会、叶显多系案涉工程的实际施工人，江厦明珠公司应支付的案涉工程款均具有归属于叶元会、叶显多的特定性，并非第三人华宏公司的财产。一审法院依照华宏公司与江厦明珠公司之间的协议，认定江厦明珠公司向夏和凤支付的借款本息8661702.5元可以抵扣工程款错误。2、2018年1月，叶元会、叶显多以实际施工人身份提起本案诉讼，并已采取财产保全。最迟于2016年1月，订立抵债协议后，江厦明珠公司及夏和凤在明知叶元会、叶显多系实际施工人的情形下，江厦明珠公司仍于2020年4月恶意将应支付叶元会、叶显多的工程款8661702.5元支付给夏和凤，明显存在损害叶元会、叶显多利益的故意。江厦明珠公司向夏和凤支付的借款本息8661702.5元，不能用以抵扣江厦明珠公司应支付叶元会、叶显多的工程款。四、原审法院对于逾期付款利息的计算存在错误。1、叶元会、叶显多与江厦明珠公司之间就案涉工程欠付工程款，已经过结算，并达成抵债协议，由于江厦明珠公司未履行抵债协议约定义务，应视为未支付相应工程款，现抵债协议已予以解除，因此，利息应按欠付的工程款为基数，并自抵债协议订立次日计算。为了计算方便，叶元会、叶显多自愿将抵债协议确定的欠付工程款，扣减此后的付款，作为基数，并以第二份协议订立次日作为起算日，系对自己权利的处分，未损害江厦明珠公司的利益。因此，叶元会、叶显多要求以56606773元为基数，自2016年5月14日开始计息，符合法律规定。2、即使按原审法院司法审计造价及起息日计算，由于原审法院对到期债权期限认定的错误，导致计算方法的错误。在2018年1月22日至2018年2月20日，应按审计造价的97%，扣减已付工程款为基数支付利息，在2019年2月21日以后，应按审计造价的99%，扣减已付工程款为基数支付利息。 江厦明珠公司答辩称：一、关于两份抵债协议。原审法院关于两份抵债协议的认定是正确的：协议内容并未明确案涉工程的总价款数额；协议约定房屋作价不能当然视为等同于欠付款项数额；协议已被解除，应以法院指定的造价鉴定机构出具的鉴定意见确定工程总价款。1、从两份抵债协议形成于工程竣工之前，说明是在工程款支付过程中的阶段性付款协议。2、从两份抵债协议的内容上看，其系在《建设工程承包合同》履行过程中，在江厦明珠公司支付工程款的过程中，双方同意以部分房屋冲抵部分工程款，但双方没有就工程总价进行任何结算。协议自始至终没有一处提到“结算”，没有一处内容表明了双方对全部工程进行了结算。江厦明珠公司与叶元会、叶显多并未就工程进行结算，叶元会、叶显多称双方“经结算，被告尚欠工程款64693428元”不是事实。3、抵债协议是在叶元会、叶显多申报决算3.4亿元，且多次催要工程款、且组织人员、车辆到公司现场堵门的情况下，江厦明珠公司无奈同意以部分商铺房冲抵部分工程款形成的，但双方从未就整体工程价款进行结算。4、两份抵债协议签订后，双方之间履行合同的行为也可以看出抵债协议不是最终结算。5、抵债协议所载抵偿款项金额是特定条件下的金额，不是江厦明珠公司实际欠付金额。两份抵债协议商议的是以房抵款，房屋作价当然含有建设单位利润在内，房屋作价不等于就是实际价值，作价一定是高于实际价值的。另外，房屋作价还包含有销售变现的考虑，如果房屋销售不出去，对建设单位资金压力很大。因此，显然房屋作价的款项金额不可能是实际欠款金额的真实反映，它只能是特定条件下的一种权宜之计，绝对不是工程款结算的结果。6、两份抵债协议已被叶元会、叶显多通知解除，江厦明珠公司也同意解除协议，该协议当然不能再继续履行。既然协议已经解除、不再履行，况且这个工程款本来就不是最终结算的工程款，如果要确定工程款，双方就应该对实际工程进行造价的审核结算，依据最终的结算来确定江厦明珠公司是否欠付工程款。对一审期间鉴定机构出具的鉴定意见，叶元会、叶显多当庭表示接受、无异议。综上，叶元会、叶显多在接受鉴定确定工程总造价的前提下，又自相矛盾地依据已经被解除的、特定情况下签订的并非双方结算的抵债协议来主张工程款，没有事实和法律依据，应予驳回。二、关于工程维修期及质保金。原审法院确定江厦明珠公司可以扣留5%的工程款质保金是正确的。双方合同约定了“工程经审计结束（包括复审），支付结算价款的95%，余款抵作工程保修金”，在附件2《房屋建筑工程质量保修书》中约定“保修担保的金额为结算价款的5%，保修担保自保修期开始分别在第一年、第二年、第五年后28天内无息退还保修担保的40%、40%、20%。”但叶元会、叶显多恰恰视而不见其后的约定“（如有质量缺陷，扣除相应保修金）”。姑且不论房屋竣工验收时间在2017年、保修质保期尚未届满，仅就叶元会、叶显多施工的工程质量出现极其严重的缺陷、导致案涉工程存在主体结构的严重质量问题而言，在该质量问题未能解决前，江厦明珠公司当然享有扣留质保金的权利。三、关于债务抵消。原审法院确定江厦明珠公司归还夏和凤借款可以抵扣工程款是正确的。江厦明珠公司归还夏和凤8661702.5元借款本息直接抵入工程款具有正当性，《借款协议》第五条第（三）款中明确约定由江厦明珠公司履行从施工方可得工程款中代扣代付义务向夏和凤支付借款本息，且江厦明珠公司支付夏和凤的款项视同支付施工方工程款，故江厦明珠公司支付夏和凤的款项全数应在施工方可得工程款中扣除。该协议合法有效，应该得到履行。四、关于利息计算。江厦明珠公司已经超额支付应付工程款项，没有拖欠任何工程款，故不存在需要支付逾期付款利息问题，叶元会、叶显多的请求没有事实与法律依据。综上所述，叶元会、叶显多的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。 华宏公司述称：同意叶元会、叶显多的意见。 江厦明珠公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判江厦明珠公司不承担付款责任；2、一、二审诉讼费用由叶元会、叶显多承担。事实与理由：一审判决认为江厦明珠公司支付的款项中有1800万元系江厦明珠公司退还的履约保证金错误。一审法院在江厦明珠公司有确定证据表明1800万元系支付的工程款的情况下，直接判决改变款项性质，认定事实错误。1、江厦明珠公司提交的付款凭证，每一笔付款都有备注，注明了付款用途，表明了付款性质。一审判决仅仅笼统认定江厦明珠公司已付款项中包含了1800万元履约保证金，但无法指出哪一笔是该项保证金，支付时间是何时，属强行认定。2、2018年6月27日在庭审质证过程中，叶元会、叶显多明确表明履约保证金没有退还。3、一审已经明确，抵债协议不是结算协议，因而不能以抵债协议未涉及履约保证金来证明履约保证金已经返还。4、江厦明珠公司、叶元会、叶显多、华宏公司从来没有就履约保证金的退还讨论过，也从来没有达成任何书面或口头合意，在涉案工程存在严重质量问题、双方对工程款结算存在重大争议的情况下，一审法院推定1800万元履约保证金已经退还错误，损害了江厦明珠公司的合法权益。5、江厦明珠公司返还1800万元履约保证金的条件未成就，退还也不符合常理。工程款支付时间的早晚会牵涉到利息或其他损失，而履约保证金的退还是无息退还，按照常理，江厦明珠公司肯定首先支付工程款，到最后结算完毕后才会将保证金无息退还给华宏公司或叶元会、叶显多。此外，在涉案项目审计过程中，江厦明珠公司多次要求华宏公司配合审计，提供资料，但华宏公司拒绝配合，加上涉案项目存在严重质量问题，故履约保证金无论从事实、法律和常理的角度都不可能被退还。6、根据江厦明珠公司和华宏公司签订的合同和我国法律规定，1800万元履约保证金的所有权人归属于华宏公司，而不是实际施工人的叶元会、叶显多。而华宏公司存在非法转包、质量严重不合格等严重违约情形，江厦明珠公司依约有权没收1800万元的履约保证金，一审法院错误认定该履约保证金已经退回，损害了江厦明珠公司的权利。二、鉴定意见关于工程总造价金额错误，一审判决应予扣减而未扣减，多计取了497.31万元。具体如下：1、关于地下室局部回填塘渣工程。联系单中注明下翻构件的空隙地方回填塘渣，基础下翻部分的土方量：浙江省建筑工程预算定额综合解释（浙建站定【2006】11号）第一条明确回复，下翻的土方应按下翻构件砖胎膜外侧的宽度乘砖胎膜外侧的长度，再乘基础垫层至下翻构件垫层底的深度以m3计算。因此，鉴定意见中的该部分65.73万元应该予以扣减。2、本工程2#-5#楼部分墙体未施工，鉴定报告中未扣除，有甲方提供资料并现场踏勘共同核实确认部分墙体确未施工，因此该部分造价119.18万元应予扣减。3、蒸压砂加气混凝土砌块鑫曜品牌价格比信息价价格增加59元/m3，砌块共计17968m3，费用共计增加1060112元；鉴定报告中采用价格为广告价，不能作为结算依据。该部分造价109.22万元应予扣减。4、地下室底板防水。鉴定意见书中按全包考虑，图纸中未明确不施工部位，江厦明珠公司有现场施工图片证明防水未做全包，应扣减49.78万元。5、基础梁、承台、集水坑等下翻部分的土方量。联系单中下翻部分土方增加70万元。鉴定意见书中既计入了该笔费用，又计入了下翻部分的工程量，重复计入，应予扣减36.2万元。6、地下室外墙模板增加的钢支撑及止水螺杆。浙江省建筑工程定额解释中已明确地下室砼外墙面模板定额已综合考虑模板固定所需钢支撑和止水螺杆（六角带帽螺栓），若发承包时对超过定额消耗量的止水螺杆费用有约定的按约定计算，没有约定的，不另行计算。未根据合同约定及浙江省建筑工程定额解释计算，应予扣减18.82万元。7、基坑内周边12m范围内的垫层1385m3，与基础垫层和换撑带的垫层工程量重复计算。该部分款项应予扣减64.23万元。8、围护桩因设计变更，11-11剖装有设计变更单，桩数量减少，依据是HKS11-69联系单编号2，故需扣除减少钻孔灌注桩工程量，鉴定单位未扣减此部分造价，鉴定意见书中表达已扣除与实际不符，应予扣减该部分金额34.15万元。三、宁波欣达（集团）有限公司（以下简称欣达公司）对华宏公司的债权，应当在工程款中抵销。1、该债权债务合法存在，江厦明珠公司提供了充分的证据，一审法院亦予以了认可；2、叶元会、叶显多身份为实际施工人的身份一直到2020年11月份证据交换时，在审判长多次催促下才确定，而欣达公司的抵销权早在2020年3月就行使了，并不存在故意损害实际施工人利益的行为；3、根据法律规定，江厦明珠公司仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任，在叶元会、叶显多实际施工人身份确定之前，叶元会、叶显多的债权和欣达的债权具有同等地位，不具有优先权。四、涉案工程因存在严重质量问题，江厦明珠公司已经另行起诉，二审应中止对本案的审理。 叶元会、叶显多答辩称：一、关于1800万元的履约保证金。原审判决认定正确，江厦明珠公司的上诉理由不能成立。1、根据《建设工程承包合同》第47条16款约定：“履约保证金在全部工程竣工验收合格，完成所有资料向发包人移交后30天内无息退还。”涉案工程均已验收，资料均已移交，履约保证金在2015年前应予以返还。履约保证金的返还是以竣工验收为依据，并非以结算为依据。江厦明珠公司以双方未结算为由，否定履约保证金已退还的事实，与合同约定不符。2、江厦明珠公司在其付款凭证上注明的用途，是其单方行为，并未得到叶元会、叶显多的认可，不能以此推定叶元会、叶显多认同其标注。而且，江厦明珠公司标注的款项“预付工程款”，在双方合同履行过程中，并无此性质的用途。江厦明珠公司的标注仅仅是为方便财务做账，而非真实用途。3、债务履行顺序，是先履行先到期的债务。履约保证金的返还时间早于结算款支付时间，因此，在双方对款项支付性质存在争议情况下，应秉承债务履行的先后时间，按照合同约定“至竣工验收，支付至80%”，超出部分包含了履约保证金的返还。因资金原因，叶元会、叶显多曾请求江厦明珠公司提前退还保证金，江厦明珠公司也于2013年1月16日，1月17日汇出1800万元，退还了保证金。4、江厦明珠公司收到1800万元履约保证金是事实，华宏公司也认可该履约保证金的权利人为叶元会、叶显多，履约保证金的权利人系叶元会、叶显多是清楚的。二、关于造价鉴定意见。本案应以双方抵债协议确定的结算为依据。至于江厦明珠公司提出的造价鉴定异议，在原审中，鉴定单位已作出明确答复，江厦明珠公司的理由不能成立。三、关于欣达公司的借款。1、江厦明珠公司并未提供充分的证据来证明欣达公司和华宏公司之间存在借贷关系。2、不管欣达公司与华宏公司之间是否存在债权债务关系，均与叶元会、叶显多无关，要求叶元会、叶显多承担债务，没有法律依据。案涉工程款系叶元会、叶显多所有，无论是欣达公司、夏和凤，均无权要求叶元会、叶显多代偿第三人债务。综上，江厦明珠公司的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。 华宏公司述称：对于欣达公司和华宏公司的债务问题，经查没有付款凭证，其他同意叶元会、叶显多答辩意见。 叶元会、叶显多一审诉讼请求：1、解除叶元会、叶显多与江厦明珠公司分别于2016年1月26日、2016年5月23日签订的抵债协议；2、江厦明珠公司立即向叶元会、叶显多支付工程款64694328元，及计算至实际清偿日止的利息（以抵债协议房屋作价数额为基数自抵债协议签订的次日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。 一审法院认定事实：2011年6月20日，江厦明珠公司与华宏公司签订《建设工程施工合同》，约定由华宏公司承建繁昌县江厦明珠广场工程，合同约定总建筑面积约12万平方米，其中地上商业房约9.3万平方米、地下约2.8万平方米。工程地点为芜湖市繁昌县城关镇，承包范围为建筑、安装、市政、园林绿化工程总承包。工程质量标准为一次性验收合格。开工日期为2011年6月15日竣工日期为2013年1月1日。工程履约保证金1800万元。合同暂定价款2.2亿元。合同专业条款合同价款及调整约定“本合同采用可调价格合同方式确定。本工程结算采用工料单价法进行编制，其结算价款按以下方式确定：（1）工程量按施工图、设计变更、施工变更联系单、现场实施情况按实计算，其中未经建设单位书面确认的设计变更和施工变更项目不予计量，未按施工图、设计变更、施工变更联系单实施的项目不予计量。定额依据为：《浙江省建筑工程预算定额（2003版）》、《浙江省安装工程预算定额（2003版）》、《浙江省市政工程预算定额（2003版）》、《浙江省仿古建筑园林工程预算定额（2003版）》、《浙江省施工机械台班费用参考单价（2003版）》及现行宁波市有关造价管理规定等。定额先后顺序以上述排列次序为准。取费工程综合费用率按《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》”民用二类工程弹性区间费率中值计取，施工组织措施费除缩短工期增加费用不计取外，其他按弹性区间费率的中值计取。税金按城镇3.448%计取。人工信息价:按施工期（打桩-主体竣工）《宁波建设工程造价信息》（综合版）各月的算术平均值计算；材料信息价：钢筋、商砼材料价格，按工程项目打桩工程开工当月信息价至中间结构验收当月信息价的算术平均价进行计算；水泥、镀锌钢管、砌体价格按中间结构验收当月信息价至主体工程竣工验收当月信息价的算术平均价进行计算；附属工程材料信息价以附属实际施工平均价计算；甲方定牌定价材料以甲方定价的签证单为准。其他材料不论品牌按2011年第3期信息价。上述信息价指《芜湖市建设工程造价信息》刊登的价格，《芜湖市建设工程造价信息》没有的按《宁波建设工程造价信息》（综合版）；《宁波建设工程造价信息》（综合版）没有的信息按同期《浙江造价信息》；上述信息价均没有的按发包人的签证价。机械价格指数：根据《宁波建设工程造价信息》（综合版）2011年第3期；发包人签证价（含定牌定价项目）原则，按发包人咨询的当地市场价上浮10%，且计税不计费不下浮；总价下浮13%。发包人指定分包项目配合费按分包工程总价（甲供设备不计入计费基数）的1.5%（水电费由各分包方自行承担）由承包人向各分包方收取；电梯工程分包配合费按5万元一次性包干收取；政府指定施工工程不计配合费。总承包方义务包括脚手架配合、垂直运输、堆放及制作场地、汇总工程技术资料等工作，且督促分包单位的表面修补及抹灰勾缝、各类预留孔洞封堵、随时场地清理、垃圾清理及外运等工作，如分包单位未能及时完成上述工作则由总承包方无偿解决。承包人安装的甲供材料及甲供设备，承包人按浙江省2003计价规定收取相应的保管费和安装费，非承包人安装的甲供材料及甲供设备，承包人不收取任何费用，但应负现场成品保护责任；如需承包人配合相应费用发生时协商解决。其他双方约定调整：施工中发生的设计变更及现场签证工程，能套定额的项目定额结算后进入总价下浮，无法套用定额的项目按发包人签证价格计入。零星点工：不分技术工与普工，统一按人民工80元/工日计取，此项费用计税不计费不下浮。安装对拉螺栓而预埋的各种管材、拆模后对拉螺栓处修补工作均不单独列项计算，已含在相应定额单价中。挖土、堆土、余水集堆、排水、外运、回运、土方短驳、人工修土、路基板、土方处置等所有涉及与土方有关的费用以业主签证价为准。砼模板工程量按定额含量计算。跨度9米以下的支模措施由承包人自行解决，不另计措施费。因幕墙等工程施工需要，对脚手架进行调整或搭拆的费用，不得计取。合同签订后颁布的各项政策性调价文件均不执行。本合同约定的政策性文件仅指宁波，其他省市颁布的各项政策性文件均不作计价依据。工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人需在地下室工程完成前，与发包人委托的造价咨询单位完成预算（不含联系单）的核对工作。若承包人未按时完成核对工作，则以发包人（或其委托的咨询单位）编制完成的预算造价为准，并作为拨付工程款依据。按工程形象进度支付，即：桩基工程全部完成且验收合格，支付至桩基预算造价（下浮后，下同）的60%；地下室工程底板浇筑完成后，支付至已完工程预算造价（包含桩基工程）的70%；地下室工程结构完成后，支付至已完工程预算造价的70%；主体一层完成后付至已完成工程的预算造价的70%；主体二层完成后支付至已完成工程的预算造价的70%；主体三层结构全部完成后，支付至已完工程预算造价的70%；主体结顶且中间结构验收后，支付至已完工程预算造价的70%；工程竣工验收合格后，支付至已完工程预算造价的70%；完整的竣工资料按规定在档案馆归档后，支付至已完工程预算造价的80%；工程经审计结束（包括复审），支付至结算价款的95%；余款作为工程保修金。施工期间变更的工程量均不计入当次工程进度款拨付范围，待工程竣工结算时一并结算。重大变更除外（重大变更指工程单次变更金额100万元及以上或累计变更造价占合同价15%及以上），如工程发生重大变更，则承包双方在原合同基础上须签订补充协议，否则不计入当次进度款拨付范围。各专业分包单位提交工程进度款报表时，需总包方确认。（总包方不得以正当的理由拖延时间或不确认）。承包人根据上述约定的付款节点，在节点完成后，上报工程量报告书，发包人在收到承包人上报的工程量报告书15个工作日内确认。支付时必须提供等额的建筑安装工程发票，当工程款支付至95%前，必须提供全部发票。工程变更。当本工程需要变更时，由发包方、监理方签发工程联系单，结构变更由设计单位出具正式修改通知或修改图，并经发包方认可，承包人予以实施。如特殊原因，发包人或监理方要求承包人对变更内容先予以实施，则承包人须在工程变更实施完后7天内会同监理工程师完成“工程变更计量单”，并报送发包人，否则视为该项变更不涉及费用增加，但如费用减少应按实扣减。发包人在7天内作出答复，否则视为同意承包人意见。承包方对发包方提出的工程变更必须无条件执行。竣工验收承包人提供竣工资料的约定:确定初验日三天前提供完整符合城建档案要求的竣工资料5套，竣工图纸8套（费用由承包人承担）。竣工结算工程竣工验收合格报告经发包人认可后30日，承包人向发包人递交工程结算报告和完整的结算资料及竣工资料。发包人和发包人委托的咨询单位收到承包人递交的工程结算报告和完整的结算资料后60日内进行核实并出具初审报告和意见，之后双方对异议工程量和价格进行核对。双方还就违约责任、工程分包等进行了约定。 2011年6月21日，华宏公司与叶元会、叶显多签订《工程项目管理经济承包合同》，约定由叶元会、叶显多承包华宏公司与江厦明珠公司签订的《建设工程施工合同》涉及的所有内容及有关文件（施工图纸及有关图纸变更文件）项下的建筑工程，承包方式为独立核算、责任管理、盈亏自负。 2015年2月6日，江厦明珠广场工程地下室、1#、2#、3#、4#、5#、7#楼竣工验收，并于2015年4月23日在繁昌县建设主管部门办理了竣工验收备案手续。2017年1月12日，江厦明珠广场工程6#楼竣工验收，并于2017年3月10日在繁昌县建设主管部门办理了竣工验收备案手续。 2015年7月22日，华宏公司向江厦明珠公司提交工程送审资料（书面目录记载为中标通知书、施工合同、开、竣工报告、竣工图、工程结算书、工程变更签证资料、工程计量计算书），江厦明珠公司在前述目录下方书写如下意见：“无电子版资料、无完整与实际吻合的竣工图、6#楼竣工备案尚未结束”。2015年8月31日，华宏公司向江厦明珠公司就江厦明珠公司在对上述工程送审资料提出的意见发函称：“决算电子版已提交；完整的土建安装竣工图已提交；6#楼报备资料因业主绿化问题无法报备，6#楼所有工程及资料本公司已全部完成；整改同此次决算资料无关，且整改已基本完成。”江厦明珠公司在该函件上盖章，并在其公章上签署“情况属实”字样。 2015年5月25日，华宏公司向江厦明珠公司发函称：由宁波市华宏建设有限公司承建的繁昌县江厦明珠广场工程在2015年1月18日已经通过竣工验收合格，且完整竣工资料已按要求在档案馆归档。双方根据施工合同约定，竣工资料在档案馆归档后支付已完工预算造价的80%（工程预算造价约30000万元），但至今我公司只收到已完工程预算造价约70%，即人民币20800万元，尚欠3200万元，我司项目部已多次向贵公司催讨，但都没有明确答复，我司项目部已无法应付巨额工程材料及人工欠款。现要求贵司在收到本函件之日起五个工作日内支付我司3200万元工程欠款，否则我司无法保证其他单位及个人到项目现场催讨欠款或做出不当行为，由此所产生的一切后果均有贵司承担。为贵司的信誉和经济利益考虑，望尽早付款。 2016年1月26日，江厦明珠公司作为甲方，华宏公司（项目承包人叶元会、叶显多）作为乙方，签订抵债协议，约定：依据2011年6月20日甲方与华宏公司签订由甲方开发建设的“繁昌县江厦明珠广场”建设工程承包合同及2011年11月10日华宏公司的授权委托书精神，经甲乙双方协商，甲方以该项目4＃楼部分楼号的商业用房底座乙方承包该项目部分建筑工程款并达成协议如下：一、甲方愿以商铺房抵债的方式偿还部分建筑工程款。具体房号如下：位于安徽省芜湖市繁昌县××路××号××广场××＃楼××层××＃××＃，122＃-140＃、145＃-153＃，小计房管实测面积为1966.85平方米；4＃楼二层202＃-219＃、221＃-225＃、228＃-245＃，小计房管实测面积为2454.53平方米。二、议定该房一层作价人民币7600元每平方米；二层作价5600元每平方米。一层面积1966.85平方米，合价值人民币1494.806万元；二层面积2454.53平方米，合价值1374.5368万元；合计人民币2869.3428万元；三、甲方保证抵债商品房及土地使用未设定抵押或权利受到其他限制，保证拥有上述商品房的抵债权即保证抵债行为的真实有效。如第三方对抵债商品房或抵债行为提出异议，与乙方无涉。四、乙方需在甲方支付下期工程款后五天内提交上述房款的等额建筑工程发票给甲方。五、乙方或乙方指定的第三人办取房产证时所产生的一概契税、费用由乙方自行了断，甲方协助办证。六、甲方同意暂缓收取上述房屋空置期间的物业综合管理服务费。自本协议生效后上述抵债房屋交付乙方（抵债房中甲方已出租物业以租赁到期日次日为交房日）。七、房屋交付后过户之前的管理及风险由乙方承担，同时乙方应遵守甲方与该项目物业管理服务公司的有关管理规约、章程。乙方最迟应在2016年3月底前办理购房备案。 2016年5月13日，江厦明珠公司作为甲方，华宏公司（项目承包人叶元会、叶显多）作为乙方，签订抵债协议，约定如下：依据2011年6月20日甲方与华宏公司签订的由甲方开发建设的“繁昌县江厦明珠广场”建设工程承包合同就2011年11月10日华宏公司的授权委托书精神，经甲乙双方友好协商同意，甲方以该项目的6#楼全部房屋抵作乙方承包的该项目部分建筑工程款并达成协议如下：一、甲方愿以房屋抵债的方式偿还部分建筑工程款，具体房屋如下：位于安徽省芜湖市繁昌县安定东路111号江厦明珠广场的6#楼一层到六层全部房屋建筑，共计房管实测面积为6068.54平方米（以房产证最终载明的面积为准）。二、议定该楼作价人民币3600万元。三、甲方保证抵债商品房及土地使用未设定抵押或权利受到其他限制，保证拥有上述商品房的抵债权及保证抵债行为的真实有效。如第三方对抵债商品房或抵债行为提出异议，与乙方无涉。四、乙方需在甲方支付下期工程款后五天内提交上述房款的等额建筑工程发票给甲方。五、乙方或乙方指定的第三人办取房产证时所产生的一概契税、费由乙方自行了断，甲方协助办证。六、自本协议生效后上述抵债房屋按现状交付给乙方。…… 2016年4月23日，为履行前述抵债协议，江厦明珠公司与叶显多分别就江厦明珠广场4#楼2单元219、221、222、223、224、225、228、229、230、231、232、233、234、235、236、237、238、239、240、241、242、243、244、245室签订共计24份《商品房买卖合同》，并在繁昌县房产管理局办理了备案手续。 2017年12月8日，华宏公司向江厦明珠公司寄送“情况说明及转让书”，其载明：“贵司因开发繁昌县江厦明珠广场项目，与宁波市华宏建设有限公司（现更名为宁波市华宏建设集团有限公司）订立《建设工程承包合同》，宁波市华宏建设有限公司承建项目后，内部承包给叶元会、叶显多实际施工。按照宁波市华宏建设有限公司与叶显多、叶元会签订的《工程项目管理经济承包合同》约定，该项目的工程款属叶元会、叶显多所有。贵司与繁昌县华宏建设有限公司（受宁波市华宏有限公司委托）及叶显多、叶元会对工程款结算后，尚欠工程款64693428元。为此，订立了两份抵债协议，以江厦明珠广场4号楼部分、6号楼全部房屋建筑抵付（详见抵债协议），并应按照协议约定交付房屋。鉴于该项目工程款实际归叶显多、叶元会所有，故特此函告贵司：宁波市华宏建设有限公司（现更名为宁波市华宏建设集团有限公司）及繁昌县华宏建设有限公司同意将2016年1月26日签订的《抵债协议》及2016年5月23日签订的抵债协议中乙方权利转让给叶显多、叶元会享受。鉴于抵债协议中约定的房屋应予协议订立后交付，且应在2016年办理购房备案，但贵司始终未履行协议，已构成根本违约。现特促令贵司于2017年12月15日前交付房屋并办理购房备案手续。否则，将行使合同解除权，要求解除二份抵债协议。” 2017年12月12日，江厦明珠公司向华宏公司、繁昌县华宏建设有限公司发出回复函称：“关于情况说明及转让书一文我司于2017年12月12日收悉，经研究特作出如下回复：我司和宁波市华宏建设集团有限公司（原合同名为：宁波市华宏建设有限公司）订立的《建设工程承包合同》，合同价款暂定为：22000.00万元，2013年编制预算价约为26700万元。目前工程竣工造价正在审计结算中。截止当前我司已向你方支付工程款，包括货币、已交付过户4#楼部分抵债商铺等共计价款：26222.00万元。期间我多方多次催告你方前来办理相应价值的4#楼部分剩余抵债房的过户、备案、交房手续，而你未予相应。现再次催促你方速来办理。请你立即安排人员来繁昌，我们配合办理过户手续。因此，不存在我方未履行协议，拖延交房的行为”。 2017年12月18日，叶元会、叶显多向江厦明珠公司发出告知函称：关于贵司的回复函收到，现对回复函中的相关内容，声明如下：一、二份抵债协议中，已明确结算后，尚欠工程款64693482元，此款项为结算后欠款，不存在继续审计结算。二、情况说明及转让书中，已明确尚欠工程款的债权人为叶显多、叶元会，贵司在订立二份抵债协议及办理4＃楼购房备案中，也是叶显多、叶元会办理相关手续，可以确定贵司知悉此情况。三、贵司在回复函中，强调竣工造价正在审计中，以否定双方已结算的事实；同时要求办理4＃楼部分剩余抵债房的过户、备案、交房手续，而否定二份抵债协议中明确的4＃楼、6＃楼全部办理过户、备案、交房手续。上述行为已违反双方约定，且表明贵司不愿履行抵债协议约定的义务。四、基于上述情况，特告贵司：（一）函至日，解除抵债协议；（二）函至十日内，清贵司向叶显多、叶元会履行付款义务，付款金额64693428元，收款人：叶显多开户银行中国建设银行宁海支行账号：6236××××5611。 在一审诉讼中，江厦明珠公司申请对案涉工程的总价款数额进行鉴定，一审法院予以准许并指定安徽建兴工程咨询有限责任公司进行鉴定。安徽建兴工程咨询有限责任公司于2020年9月14日出具最终鉴定意见（建兴鉴定补（2020）001号），鉴定意见为：繁昌县江厦明珠广场工程鉴定造价为287304720.6元。存在争议：叶元会、叶显多提出的地下室外墙防水根据图纸会审记录，施工二遍，江厦明珠公司提出施工了一遍，我司依据设计图纸及工程通常使用原则，本鉴定意见书只计取一遍防水造价，涉及造价约为243万元。江厦明珠公司提出的异议：冬季施工添加防冻剂，本鉴定意见按联系单49号计算，涉及造价约9.49万元。地下室局部回填塘渣工程，本鉴定意见按53#及图纸会审记录序号100、101、102项计算，涉及造价65.73万元；编号为55#工程联系单2本工程所有混凝土均由荣伟混凝土公司供应，本工程浇筑混凝土泵车56M泵/52M泵/47M泵。监理单位签署意见为请提供相关证据，江厦明珠公司签署意见为按总部合同执行，由于在所提供的鉴定资料中未见相关依据，本鉴定意见按《芜湖市建设工程造价信息》中臂长37M以内泵车计算泵送费，如按臂长37米以上计算泵送费涉及造价约为101.8万元。幕墙价格江厦明珠公司提出幕墙价格已经为签证价，不需再上浮10%，本鉴定意见书幕墙工程未含税金及上浮造价，如计算税金及上浮10%，涉及造价约229.5万元。江厦明珠公司提出2-5#楼部分内墙未施工，叶元会、叶显多称已按施工图纸完成；由于现场大部分已由商家二次装修，无法确定是否为未施工，本鉴定意见未扣除此项价格，涉及造价约119.18万元。蒸汽加气砼砌块，本鉴定意见按工程联系单61及芜湖市造价站发布的工程造价信息中的鑫曜牌砌块价格计算，江厦明珠公司不同意，涉及造价约109.22万元。地下室外墙回填，本鉴定意见书按法院提供的设计图纸要求计算，江厦明珠公司不同意，涉及造价约68.33万元。地下室底板防水、本鉴定意见书按设计图纸及防水规划要求计算，江厦明珠公司不同意，涉及造价约49.78万元。工程技术通知单TZD(2012)-007，此单中描述为考虑到二次开挖外运成本较高，我公司补偿总包方二次开挖外运费用70万元，本鉴定意见按此单计算，江厦明珠公司不同意。地下室外墙模板，本鉴定意见书按工程联系单047#计算，江厦明珠公司不同意，涉及造价约18.82万元。增加3.4公里费用，单价上浮10%，本鉴定意见书按施工合同约定计算，江厦明珠公司不同意，涉及造价9.7万元。2#-5#楼屋面泡沫砼厚度，江厦明珠公司提出叶元会、叶显多未按图纸厚度施工，本鉴定意见按图纸设计要求计算，涉及造价36.77万元。工程联系单中的价格是否上浮10%，本鉴定意见书按施工合同及联系单中约定计算，江厦明珠公司不同意，涉及造价约87.97万元。基坑围护，基坑内周边12米范围内的砼垫层，鉴定报告按设计图纸计算，江厦不同意，认为基坑内周边12米范围内不需要做砼垫层，涉及造价约64.23万元。基坑围护桩，鉴定报告按设计变更单HKS11-69联系单编号2计算，江厦明珠公司不同意，涉及造价约34.15万元。 另查明，自2011年9月6日至2017年11月9日，江厦明珠公司因案涉工程向华宏公司支付款项共计259856655元。 2013年12月3日，夏和凤、华宏公司、江厦明珠公司签订借款协议，约定夏和凤向华宏公司出借600万元，约定利率标准为月利率1.5%，并约定“华宏公司未能依约还清借款本息时，华宏公司同意将其未付清部分的款额在江厦明珠公司其可得的已到期的工程款额中由江厦明珠公司代为支付给夏和凤。夏和凤亦有权要求江厦明珠公司予以支付。江厦明珠公司支付夏和凤的款项视为其向华宏公司的支付。”江厦明珠公司因该协议向夏和凤支付了借款本息共计8661702.5元。 一审法院认为：华宏公司与江厦明珠公司签订抵债协议后，江厦明珠公司未依照约定履行该协议，华宏公司、叶元会、叶显多要求解除，符合法律规定，两份抵债协议自解除通知送达之日即2017年12月18日解除。华宏公司已经明确表示叶元会、叶显多系案涉工程的实际施工人，抵债协议项下的权利转让给叶元会、叶显多享有，对叶元会、叶显多主张工程款予以认可，故叶元会、叶显多有权向江厦明珠公司主张工程款。本案的争议焦点为：1、案涉工程的总价款如何确定；2、江厦明珠公司欠付的工程款数额如何认定，江厦明珠公司应否及如何承担逾期支付工程款的违约责任。 关于争议焦点1。从华宏公司与江厦明珠公司签订的两份抵债协议的内容来看，其并未明确案涉工程的总价款数额，叶元会、叶显多亦未提供各方当事人在签订该抵债协议前已经就案涉工程总价款数额进行结算形成合意的证据，故不能认定该抵债协议系双方在对工程总价款、已付工程款进行结算并形成合意的情形下就欠付工程款达成的以房抵债协议，且因该协议约定系以房屋抵偿的特定方式履行债务，其相关作价金额等合意均系在以房抵债的特定条件下达成，其房屋作价或存在溢价、折价等情形，在改变该债务履行方式的情形下，其协议约定房屋作价不能当然视为等同于欠付款项数额。故在协议未明确工程总价，叶元会、叶显多亦不能证明案涉工程价款数额在签订该协议前已经进行明确结算并达成合意的情形下，不能认定抵债协议作价数额等同于欠付的工程款。江厦明珠公司未履行该抵债协议确定的房屋交付、产权移转义务，叶元会、叶显多有权解除该抵债协议，依据法律规定应依照其基础法律关系即建设施工合同关系确定权利义务，鉴于双方未就工程总价款结算形成合意，工程总价款以该院指定的造价鉴定机构出具的造价鉴定意见确定。 对于双方当事人就鉴定意见提出的异议，分析如下： （1）关于冬季施工填加防冻剂、地下室局部回填塘渣工程、外运费用补偿、地下室外墙模板、基坑围护桩费用的造价争议，鉴定机构已经明确其系依据相关联系单、图纸会审记录、设计变更联系单计算，江厦明珠公司虽提出异议但不能提出足以推翻的证据，对鉴定机构关于前述争议的计价意见予以采信。双方在工程联系单中对泵送混凝土泵送臂长的意见并不明确，对鉴定意见关于依据芜湖市建设工程造价信息中臂长37米计算的计价方式予以采信。关于鑫曜牌蒸汽加气砼砌砖的价格，鉴定机构已经明确其为芜湖造价站发布的该品牌蒸汽加气砼砌砖的信息价，对其依据该价格计算的意见予以采信。 （2）关于江厦明珠公司提出的现场与竣工图纸不符的部分应相应扣减的意见，即相关楼栋内墙实际未施工，泡沫混凝土厚度低于设计标准、地下室外墙回填材料与设计图纸不符的主张。经现场勘查，确有部分楼栋现状为室内无内墙，但鉴于案涉工程已经竣工验收并实际使用，且部分房屋已经装修，不能确定内墙是否为竣工时即未施工，对江厦明珠公司提出竣工图纸上相关内墙实际未施工的主张不予采信，对鉴定机构依据竣工图纸计算的计价意见予以采信。经现场对相关楼栋屋顶泡沫混凝土现场取样，泡沫混凝土厚度均存在厚度与设计值相差较大的情形，应扣除厚度不足部分造价363277元。经现场勘查，地下室外墙回填材料并非设计要求的砂石，故扣减相应造价683263元。 （3）案涉建设工程施工合同约定“发包人签证价（含定牌定价项目）原则，按发包人咨询的当地市场价上浮10%”，该约定的含义为在发包人咨询的当地市场价上浮10%确定签证价，在施工过程中办理的签证价、联系单中确定的价格应当包含了上浮的部分，系最终的计价标准。幕墙价格已经注明为签证价，幕墙造价不应再上浮。工程联系单中确定的价款，亦不应再上浮10%，对于造价意见中在联系单的基础上再上浮10%的计价方式不予采信，应扣减879694元。增加3.4公里费用亦应按联系单计价，应扣减97002元。 案涉工程的总造价应为285277029.6元（287304720.6元-879694元-367732元-683263元-97002元）。 关于争议焦点2。（1）关于江厦明珠公司已经支付的款项中是否包含了1800万元履约保证金的问题。双方在合同中约定履约保证金在工程竣工验收合格，承包人提供或配合完成所有资料向发包人移交30天内，根据施工实际履行情况无息退还。案涉工程均已竣工验收，依据合同约定，履行保证金已至返还期限，且华宏公司提交结算材料后，华宏公司、叶元会、叶显多与江厦明珠公司签订的抵债协议中仅约定以房屋抵偿工程款，并未涉及履约保证金，此亦可以说明江厦明珠公司已经返还了履约保证金，签订抵债协议时双方就此已无争议。故江厦明珠公司向华宏公司支付的款项中包含了其退还的1800万元履约保证金。（2）关于江厦明珠公司因代华宏公司清偿的借款本息能否冲抵案涉工程款的问题。江厦明珠公司与华宏公司签订借款担保协议的时间系在案涉工程施工过程中，且该协议中明确约定“华宏公司同意将其未付清部分的款额在江厦明珠公司其可得的已到期的工程款额中由江厦明珠公司代为支付给夏和凤。江厦明珠公司支付夏和凤的款项视为其向华宏公司的支付。”依据该协议，江厦明珠公司向夏和凤支付的借款本息共计8661702.5元可以抵扣工程款。（3）关于江厦明珠公司自欣达公司受让的债权能否冲抵案涉工程款债权的问题。江厦明珠公司与华宏公司、叶元会、叶显多于2016年即签订抵债协议，其后华宏公司书面告知江厦明珠公司关于叶元会、叶显多系案涉工程实际施工人的情况，相关权利转让给叶元会、叶显多享有，且叶元会、叶显多亦在2018年以实际施工人身份提起本案诉讼，江厦明珠公司明知该情形仍然于2020年3月30日与欣达公司达成债权转让协议受让欣达公司对华宏公司的债权，有损害实际施工人的故意，该转让的债权不得抵销叶元会、叶显多的工程款权利。 案涉建设工程施工合同约定“工程经审计结束（包括复审），支付至结算价款的95%；余款作为工程保修金”，案涉工程6#楼于2017年1月12竣工验收，至叶元会、叶显多起诉之日，案涉工程的保修期尚未届满，其关于江厦明珠公司支付该5%留作质保金的工程款的主张不能成立。 故，至本案立案之日，江厦明珠公司应当支付的工程款数额271013178.12元（285277029.6元×95%），江厦明珠公司已付的工程款数额为250518357.5元（已支付的款项259856655元-履约保证金1800万元+代华宏公司偿还夏和凤借款本息8661702.5元），欠付的工程款数额为20494820.62元（271013178.12元-已付的工程款250518357.5元）。 关于江厦明珠公司应否及如何承担逾期付款利息的问题。江厦明珠公司作为发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人叶元会、叶显多承担付款责任，在华宏公司的工程款付款期限届至并接到华宏公司转让工程款债权通知前，江厦明珠公司无需对叶元会、叶显多承担支付逾期付款利息的责任。叶元会、叶显多关于抵债协议中约定的房屋作价等于欠付工程款数额的主张不能成立，在叶元会、叶显多解除该抵债协议后，双方就工程价款应进行结算，故叶元会、叶显多关于以抵债协议中房屋作价数额为基数自抵债协议签订次日起计算逾期付款利息的主张不能成立。双方在合同中约定“工程经审计结束（包括复审），支付至结算价款的95%”，因江厦明珠公司在收到华宏公司的结算资料后未在合理期间内完成审价决算，双方达成抵债协议后，华宏公司已明确通知江厦明珠公司将抵债协议项下的权利转让给叶元会、叶显多的情形下，江厦明珠公司未按照抵债协议履行，故江厦明珠公司应当承担逾期支付工程款的责任。考虑到案涉抵债协议于2017年12月18日解除，叶元会、叶显多随即于2018年1月22日起诉主张工程款的事实，该院确定自叶元会、叶显多起诉主张工程款之日即2018年1月22日起计算逾期付款利息，利率标准自2018年1月22日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，江厦明珠公司应支付叶元会、叶显多工程款20494820.62元及利息（以20494820.62元为基数，自2018年1月22日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计算）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决：一、确认华宏公司、叶元会、叶显多与江厦明珠公司分别在2016年1月26日、2016年5月23日签订的“抵债协议”于2017年12月18日解除；二、江厦明珠公司于判决生效之日起十五日内给付叶元会、叶显多工程款20494820.62元及利息（以20494820.62元为基数，自2018年1月22日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年8月20日至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回叶元会、叶显多的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费391184元，保全费5000元，由叶元会、叶显多负担255000元，由江厦明珠公司负担141184元。 二审中，叶元会、叶显多及江厦明珠公司、华宏公司均未提供新的证据。各方举证和质证意见均同一审。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：2020年11月4日，繁昌县江厦明珠广场置业有限公司企业名称变更为芜湖市繁昌区江厦明珠广场置业有限公司。 本院认为，综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、案涉工程的总价款如何确定；2、一审判决认定江厦明珠公司已支付的款项中有1800万元系退还的履约保证金是否准确；3、江厦明珠公司向夏和凤支付的借款本息能否从案涉工程款中抵扣；4、江厦明珠公司自欣达公司处受让的债权能否在案涉工程款中抵销；5、一审认定质保金未到期是否准确；6、江厦明珠公司应否及如何承担逾期支付工程款的违约责任。 一、关于案涉工程的总价款如何确定问题。（一）叶元会、叶显多上诉称一审法院认定两份抵债协议不是对案涉工程价款、已付工程款进行结算并形成的合意错误，两份抵债协议是叶元会、叶显多与江厦明珠公司对案涉工程总价款及已付工程款进行结算并形成合意的表示，应予以确认并作为判决依据。经查，两份抵债协议形成于案涉工程全部竣工之前，且华宏公司与江厦明珠公司在所签订的两份抵债协议中并未明确案涉工程的总价款数额，叶元会、叶显多亦未提供各方当事人在签订该抵债协议前已经就案涉工程总价款数额进行结算形成合意的证据，一审法院据此认为不能认定该抵债协议系双方在对工程总价款、已付工程款进行结算并形成合意的情形下就欠付工程款达成的以房抵债协议正确，不能认定抵债协议作价数额等同于欠付的工程款。鉴于双方未就工程总价款结算形成合意，工程总价款应以造价鉴定机构出具的造价鉴定意见确定。叶元会、叶显多认为应以两份抵债协议作为判决依据的上诉理由不能成立。（二）江厦明珠公司上诉提出鉴定意见关于工程总造价金额错误，一审判决存在应予扣减而未扣减的情形，共多计取了497.31万元。经查，1、关于地下室局部回填塘渣工程、地下室外墙模板、基坑围护桩费用的造价争议，鉴定机构已经明确其系依据相关联系单、图纸会审记录、设计变更联系单计算，江厦明珠公司虽提出异议但未提出足以推翻的证据，一审对鉴定机构关于前述争议的计价意见予以采信并无不当。2、关于鑫曜牌蒸汽加气砼砌砖的价格，鉴定机构已经明确其为芜湖造价站发布的该品牌蒸汽加气砼砌砖的信息价，一审对鉴定机构依据该价格计算的意见应予采信并无不当。3、关于2#-5#楼，虽现场勘查确有部分楼栋现状为室内无内墙，但案涉工程已经竣工验收并实际使用，且部分房屋已经装修，不能确定内墙是否为竣工时即未施工，故一审对江厦明珠公司称2#-5#楼部分墙体未施工，应扣减造价金额的请求不予支持亦无不当。4、关于地下室底板防水，鉴定机构按照施工图纸及防水规范的要求计算并无不当，江厦明珠公司虽提出异议，但未能提供充分的证据予以支持，其相关上诉理由不能成立。5、工程（技术）通知单TZD（2012）-007记载“考虑到二次开挖外运成本较高，我公司补偿总包方二次开挖外运费用70万元”，鉴定机构按照此通知单计算并无不当，江厦明珠公司称鉴定意见中对下翻部分的土方量存在重复计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。6、对于基坑围护，基坑内周边12m范围内的砼垫层，鉴定机构系依据设计图纸计算，江厦明珠公司虽提出异议，但未能提供充分的证据予以支持，其相关上诉理由不能成立。一审法院对案涉工程的总造价认定准确，本院予以确认。 二、关于1800万元履约保证金是否已经退还问题。江厦明珠公司上诉提出一审判决认为江厦明珠公司支付的款项中包含了退还的1800万元履约保证金错误。经查，双方在合同中约定履约保证金在工程竣工验收合格，承包人提供或配合完成所有资料向发包人移交30天内，根据施工实际履行情况无息退还。案涉工程均已竣工验收，依据合同约定，履约保证金已至返还期限，且华宏公司提交结算材料后，华宏公司、叶元会、叶显多与江厦明珠公司签订的抵债协议中仅约定以房屋抵偿工程款，并未涉及履约保证金，此亦可以说明江厦明珠公司已经返还了履约保证金，签订抵债协议时双方就此已无争议。一审据此认定江厦明珠公司向华宏公司支付的款项中包含了其退还的1800万元履约保证金并无明显不当。 三、关于江厦明珠公司向夏和凤支付的借款本息是否可以在案涉工程款中抵扣的问题。叶元会、叶显多上诉提出江厦明珠公司向夏和凤支付的借款本息8661702.5元，不能用以抵扣江厦明珠公司应支付叶元会、叶显多的工程款。经查，江厦明珠公司与华宏公司借款担保协议系2013年12月3日签订，叶元会、叶显多并未提供充分的证据证明江厦明珠公司此时已经知晓叶元会、叶显多系案涉工程的实际施工人。借款担保协议中明确约定“华宏公司同意将其未付清部分的款额在江厦明珠公司其可得的已到期的工程款数额中由江厦明珠公司代为支付给夏和凤。江厦明珠公司支付夏和凤的款项视为其向华宏公司的支付”，协议签订后，夏和凤已实际履行了借款义务。一审法院据此认为江厦明珠公司向夏和凤支付的借款本息共计8661702.5元可以抵扣工程款并无不当。叶元会、叶显多认为不应抵扣的上诉理由不能成立。 四、关于江厦明珠公司自欣达公司受让的债权能否在案涉工程款中抵销的问题。江厦明珠公司与华宏公司、叶元会、叶显多于2016年即签订抵债协议，其后华宏公司书面告知江厦明珠公司关于叶元会、叶显多系案涉工程实际施工人的情况，相关权利转让给叶元会、叶显多享有，且叶元会、叶显多亦在2018年以实际施工人身份提起本案诉讼，江厦明珠公司明知该情形仍然于2020年3月30日与欣达公司达成债权转让协议，受让欣达公司对华宏公司的债权，有损害实际施工人的故意，一审法院认定该转让的债权不得抵销叶元会、叶显多的工程款权利正确。江厦明珠公司认为一审未予抵销不当的上诉理由不能成立。 五、关于质保金问题。案涉建设工程施工合同约定“工程经审计结束（包括复审），支付至结算价款的95%；余款作为工程保修金”，案涉工程6#楼于2017年1月12日竣工验收，至叶元会、叶显多起诉之日，案涉工程的保修期尚未届满，一审法院对叶元会、叶显多关于江厦明珠公司支付留作质保金的案涉工程5%的工程款的主张不予支持并无不当。 六、关于江厦明珠公司应否及如何承担逾期付款责任的问题。叶元会、叶显多上诉提出原审法院对于逾期付款利息的计算存在错误，利息应按欠付的工程款为基数，并自抵债协议订立次日计算，并应考虑质保金的利息。经查，江厦明珠公司作为发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人叶元会、叶显多承担付款责任，在华宏公司的工程款付款期限届至并接到华宏公司转让工程款债权通知前，江厦明珠公司无需对叶元会、叶显多承担支付逾期付款利息的责任。一审法院鉴于案涉抵债协议于2017年12月18日解除，叶元会、叶显多随即于2018年1月22日起诉主张工程款的事实，确定自叶元会、叶显多起诉主张工程款之日即2018年1月22日起计算逾期付款利息并无不当。叶元会、叶显多关于抵债协议订立次日计算逾期付款利息的主张不能成立。案涉工程质保金尚未到期，叶元会、叶显多主张质保金的利息无事实依据，本院不予支持。 另，江厦明珠公司就案涉工程的质量问题提起的诉讼，不影响本案的处理，江厦明珠公司据此要求二审对本案中止审理的理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，叶元会、叶显多与江厦明珠公司的上诉请求及理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费366633.76元，由叶元会、叶显多负担222359.76元，芜湖市繁昌区江厦明珠广场置业有限公司负担144274元。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪绍平 审 判 员 陶宝定 审 判 员 余乃荣 二〇二一年四月十五日 法官助理 李周洋 书 记 员 周 云