江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终580号上诉人（原审被告）：常琦，男，1981年9月7日生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：李海军，江西文修律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鸿顺达控股有限公司，住所地浙江省杭州市江干区机场路180号，统一社会信用代码91330104255437079A。法定代表人：周培永，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅飞辉，江西瀛文律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚友谊，浙江瀛高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾齐，男，1976年11月16日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：左鸫鸽，吉安市吉州区文山法律服务所法律工作者。上诉人常琦、鸿顺达控股有限公司（以下简称鸿顺达公司）因与被上诉人曾齐装饰装修合同纠纷一案，不服井冈山市人民法院（2020）赣0881民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人常琦及其委托诉讼代理人李海军、上诉人鸿顺达公司及其委托诉讼代理人傅飞辉、姚友谊，被上诉人曾齐及其委托诉讼代理人左鸫鸽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常琦上诉请求：1、撤销井冈山市人民法院作出的（2020）赣0881民初733号民事判决书；2、改判驳回被上诉人曾齐对上诉人常琦的全部诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人曾齐全部承担。事实与理由：一、常琦与曾齐之间有项目合作关系，双方的资金往来应当全面结算。一审判决未扣减常琦支付曾齐的款项事实认定错误。2018年1月19日至2018年6月28日，曾齐陆续向常琦转账287.12万元，常琦陆续向曾齐转账51.4万元。一审对常琦转账给曾齐的款项51.4万元已查明未扣减，属于事实认定错误。曾齐转给常琦20万元是用于合作投标工程项目的，后因投标工程未中标，常琦返还给曾齐20万元并支付4000元利息。上述所有往来款为双方相互合作拆借款项，因还有合作事项产生费用没有最后结算。一审认定287.12万元是履约保证金属于事实认定错误。二、常琦与曾齐之间签订的《承包协议书》和《项目安全管理协议书》是意向协议，实际没有履行。2018年11月24日，常琦拟准备以鸿顺达公司江西分公司名义与曾齐签订《承包协议书》和《项目安全管理协议书》，这是双方之间项目合作的想法，所以两份协议内容都是空出来没有填写内容，两份空白合同一直没有向鸿顺达公司提出，最后也没有实际执行。2018年2月2日，江西省水利投资房地产开发有限公司与鸿顺达公司就凌云宾馆装饰装修工程项目签订《建设工程施工合同》，工程项目也是由鸿顺达公司组织施工管理和资金安排，没有转给常琦和曾齐。曾齐提交的鸿顺达公司任命书，常琦一直不知情。退一步说，如果曾齐是实际施工人，那么常琦与曾齐之间为合作关系，也是同等身份。三、2018年11月24日，常琦按曾齐要求出具的收条，是常琦与曾齐之间的合作往来。一审认定为常琦收到的款项同鸿顺达公司支付的履约保证金是同一笔款是错误的。2018年11月24日，常琦向曾齐出具的收条，是按照曾齐的要求写的。因为当时曾齐有资金要求，而常琦手边资金紧张，暂时无法满足曾齐的资金需求，只好写了一张收条。曾齐也知道收条金额与实际转账情况不符。鸿顺达公司向业主方缴纳的293.4万元履约保证金，与常琦出具给曾齐的收条中的履约保证金293.4万元不是同一笔款。因2018年11月24日常琦和曾齐之间签订的两份协议没有跟鸿顺达公司提出，双方之间的往来款不能算作履约保证金。四、常琦、赵海平与曾齐三人存在合作关系，合作内容主要是三方面：一是案涉工程的合作，曾齐提供的《承包协议》只能反映部分合作内容，三人各有分工，曾齐主要负责具体施工，曾齐需要按照最终审计的工程总造价向常琦、赵海平支付3.5%的款项，并且承担常琦、赵海平垫付的各种开支。二是其他项目的合作，常琦、赵海平与曾齐在案涉工程以外的其他工程项目上也有合作投标等合作。三是资金互相拆借的合作。五、曾齐陆续向常琦转款287.12万元，是用于合作期间的各种开支，最终要清算，不能简单认定为履约保证金。2018年11月24日，常琦按曾齐要求出具的收条载明收到2934000元履约保证金，是因为曾齐确实陆续向常琦转款，鉴于常琦、赵海平与曾齐三人是合作关系，最终还是要共同清算开支，所以常琦觉得写履约保证金也无所谓。六、曾齐陆续向常琦转账287.12万元，常琦也陆续向曾齐转账51.4万元。相抵扣后，常琦实际收到曾齐235.72元。一审判决不予核减51.4万元是错误的。七、常琦、赵海平与曾齐三人最终清算时，曾齐需要返还常琦、赵海平垫付的开支，其中常琦为工程垫付的各种开支160万元左右，这些费用最终也需要清算后在287.12万元核减。比如接待业主单位考察、建造师及安全员等五大员出场费用、鸿顺达公司派驻现场的朱某1等几个常驻人员的工资补贴56000元以上。八、常琦、赵海平与曾齐三人的合作关系需要持续到案涉工程最终审计结清工程款，三人最终清算的时间未到，清算也要将常琦、赵海平转给曾齐的款项以及常琦、赵海平垫付的款项一并结算。综上所述，一审判决存在基本事实认定错误和法律适用的错误，请求依法撤销错误判决，改判支持上诉人的请求。曾齐答辩称，一、曾齐系本案工程的实际施工人事实清楚，证据充分。①常琦以鸿顺达公司江西分公司名义与曾齐签订的承包协议书虽为空白，但常琦在一审庭审答辩中已承认该协议所涉工程系本案所涉工程，至于其辩称系与曾齐合作缺乏证据证明，其辩称为意向协议更与曾齐实际已施工不符。②常琦收取曾齐履约保证金的收条明确证明系本案工程的履约保证金，常琦在一审答辩中也已确认，并辩称应在工程备案后才能退回，关于何时退回常琦在收条中已明确注明工程结束时退回，并无备案退回的约定，这进一步证明本案工程系常琦以鸿顺达公司江西分公司名义发包给了曾齐，至于协议的效力并不影响曾齐作为实际施工人的法律地位的确定，鸿顺达公司不予认可也不能否定该工程已实际由曾齐施工的客观事实，这只证明鸿顺达公司在该工程上的管理混乱。③鸿顺达公司一审答辩状中和二审上诉状中明确承认赵海平系其派驻工程的内部负责人，而常琦一审证实其与赵海平系合作关系，且履约保证金系按照赵海平的指示支付，这充分证明常琦和赵海平代表鸿顺达公司对外行使本案工程的承发包行为的客观事实。④人工工资、材料款、机械费等工程款的双方监督用于工程的凭证证明曾齐委派的施工负责人郭六发与鸿顺达公司委派的工程管理人员朱某1系承发包双方的工程代表，这种双方合作监督工程款专款专用的行为事实充分证明了鸿顺达公司对常琦将工程发包给曾齐的明知和认可。⑤曾齐组织对本案工程进行验收并持有验收备案表也证明曾齐实际施工人的地位，鸿顺达公司认为原审认定曾齐为本案工程实际施工人超越了原审诉讼请求的观点显然错误。曾齐是否是实际施工人根据本案事实就可作出认定，不存在需提出诉讼请求的问题，曾齐主张返还履约保证金的请求权基础源于其为本案工程实际施工人的地位交纳了履约保证金，而该事实是否存在是证据认定问题，不属诉讼请求范围，所以原审不存在超越诉讼请求的问题，这是鸿顺达公司混淆了诉讼请求与诉讼请求权基础的关系问题。⑥常琦上诉否认其与曾齐关于本案工程的承包协议与其一审答辩互相矛盾，根据禁止反言的民法原则，其否认不能成立，显然属于与鸿顺达公司串谋反悔的虚假陈述。二、常琦一审证实履约保证金系按赵海平指示支付，曾齐与常琦约定履约保证金由常琦和鸿顺达公司办理合同履约保证金手续。①曾齐与常琦以鸿顺达公司江西分公司名义签订的承包协议书第4条第1项约定由甲方即鸿顺达公司江西分公司常琦办理履约保证金手续，常琦一审庭审中证实交纳的履约保证金由赵海平代表公司打到公司指定账户。因此，原审认定由鸿顺达公司向甲方垫付符合庭审事实。②曾齐分期分批返还给常琦也是符合其与常琦的约定，最后由常琦出具总收条，常琦一审中也承认并辩称应在工程备案后才能返还，而其二审中诉称鸿顺达公司交纳的履约保证金与其收取曾齐的履约保证金并非同一笔钱，这显然与其一审辩解互相矛盾，这违反了禁止反言的民法原则也不具有法律效力。鸿顺达公司和常琦一审都未作此抗辩，二审一致反言显然属于串谋的虚假陈述。③曾齐起诉前曾到鸿顺达公司要求退还履约保证金，而鸿顺达公司要求常琦出具授权委托书，后又威胁常琦不敢出具（因赵海平、常琦挪用了曾齐的工程款，关于挪用工程款一事将另案主张而保留追究其法律责任的权利）。④常琦上诉关于其中20万元系合作拆借和双方存在合作结算扣减的诉称纯属无中生有，意在混淆事实，也与其出具的收条相矛盾。综上所述，常琦基于其与赵海平对本案工程的合作关系将工程发包给曾齐承包，已是客观事实，鸿顺达公司派员与曾齐委派的工程负责人监管工程款专款专用的行为已表明其对曾齐承包的明知并确认，曾齐通过赵海平、常琦经由鸿顺达公司办理履约保证金手续已由常琦证实，这是现实工程转包实务中的交易习惯，鸿顺达公司和常琦明显存在互相串通而作虚假陈述的违法情形。为此，请求二审驳回鸿顺达公司、常琦的上诉，维持原判，并追究其虚假陈述的法律责任。鸿顺达公司辩称，1．常琦所陈述的与赵海平、曾齐存在的合作关系，鸿顺达公司并不完全知情，根据赵海平、曾齐、常琦共同向公司表明的关系都是履约担保人。2．根据合同的相对性，鸿顺达公司就凌云宾馆的内部承包相对人是赵海平，表明曾齐、常琦若存在内部纠纷对鸿顺达公司没有约束力。因为常琦与曾齐之间借公司的名义进行转包是法律禁止的，公司对他俩的身份一直不予认可。3．曾齐与常琦之间的转款287.12万元是内部资金的往来，不能认定为履约保证金，鸿顺达公司没有收到这笔款项。鸿顺达公司上诉请求：1.撤销井山市人民法院作出的（2020）赣0881民初733号民事判决书;2.改判驳回被上诉人曾齐对上诉人鸿顺达公司的全部诉讼请求;3.本案诉讼费用由被上诉人曾齐全部承担。事实与理由：一、鸿顺达公司在与江西省水利投资房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》前一次性缴纳了履约保证金293.4万元。一审判决对该合同名称及履行事实认定错误。2017年12月19日，上诉人参加“井冈山凌云宾馆装饰装修建设工程项目”的公开招投标缴纳投标保证金58万元。2018年1月24日，经公开招投标确定上诉人作为“井冈山凌云宾馆装饰装修建设工程施工合同”的中标单位后，鸿顺达公司以网银转账方式向江西省水利投资房地产开发有限公司缴纳履约保证金293.4万元。鸿顺达公司在合同签订前一次性向业主单位缴纳履约保证金，保证金是为将来签订并履行建设工程施工合同。一审认定“2018年1月19日至2018年6月28日，曾齐陆续向常琦转账287.12万元作为合同履约保证金”显属事实错误，不仅与鸿顺达公司缴纳给业主方履约保证金时间上不符，也与业主方要求鸿顺达公司一次性足额缴纳履约保证金的要求不符，明显违反事实和正常商业逻辑。同时，鸿顺达公司在与业主方的建设工程施工合同尚未签订情况下，常琦又是如何作为项目负责人的，又是如何将未确定的工程项目发包给曾齐呢，一审判决对此作出违背常理的认定显然不能成立。一审判决将合同名称认定为《合同协议书》存在明显错误。2018年2月2日，江西省水利投资房地产开发有限公司与鸿顺达公司就凌云宾馆装饰装修工程项目签订了《建设工程施工合同》（编号为ＳＴＦＣ-ＧＣ-201801-003）一份，包括合同协议书、通用条款、专用条款三个部分。二、常琦不是鸿顺达公司员工也不是凌云宾馆装饰装修工程项目的负责人，其与曾齐之间签订空白的《承包协议书》和《项目安全管理协议书》并发生经济往来，对鸿顺达公司没有约束力。一审认定常琦作为项目负责人将工程转包给曾齐属于事实错误。曾齐和常琦均不是鸿顺达公司员工，也不是公司确定的项目负责人，无权对凌云宾馆装饰装修工程项目进行处分并主张权利。一审认定常琦以鸿顺达公司江西分公司名义将凌云宾馆装饰装修工程交给曾齐实际施工，系事实错误。2018年11月24日，常琦以鸿顺达公司江西分公司名义与曾齐签订《承包协议书》和《项目安全管理协议书》，鸿顺达公司对此不知情，曾齐无权取得对凌云宾馆工程项目的施工作业权利。两份协议中关于工程项目内容均为空白，并无一审认定的“对鸿顺达公司承建的凌云宾馆装饰装修工程”转包及施工内容。同时，承包协议书中“鸿顺达控股有限公司江西分公司”是虚构的，鸿顺达公司从未设立过江西分公司。鸿顺达公司对两份协议书并不知情、更不可能对两份协议进行认可。被上诉人曾齐捏造鸿顺达公司任命书作为本案的起诉材料，曾齐对该任命书无法说明来源且没有鸿顺达公司公章确认，一审对此予以认定，违反证据规则。曾齐捏造假的任命书材料进行诉讼，损害了鸿顺达公司正常管理秩序，属于虚假诉讼违法行为，一审对此未予纠正，显属不当。三、鸿顺达公司依据《建设工程施工合同》组织公司人员进行工程施工、项目管理、支付工程资金等。一审在没有原告诉请和证据情况下直接认定曾齐为实际施工人违背事实且超出诉讼请求范围。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2004年）中规定的概念，对实际施工人的身份认定只适宜在建设工程施工合同纠纷案件中进行认定，认定时应结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合认定。《建设工程施工合同》中明确鸿顺达公司项目经理为周汉平，对凌云宾馆工程进行项目管理。鸿顺达公司在签约后，内部确定赵海平为项目负责人对该项目承担经济责任，同时安排公司员工朱某1协助赵海平进行现场施工管理和工程资金发放管理。工程竣工验收后，鸿顺达公司向业主方江西省水利投资房地产开发有限公司提供了竣工验收备案申请。曾齐提供的人工程款发放表、零星点工、工资发放计划表、付款通知书等复印材料属于鸿顺达公司的工程管理资料，表明了鸿顺达公司安排现场管理人员朱某1对工程资金的支配管理的事实。曾齐没有提交有效的工程施工权限依据，也没有提供实际施工进行工程管理的证据材料，也没有提交对工程投入资金和发放资金存在支配权的证据。一审认定曾齐为凌云宾馆装饰装修工程项目的实际施工人没有依据且与事实不符。曾齐以转账给常琦的287.12万元和常琦出具收条为依据，要求返还履约保证金，并没有要求以实际施工人身份索要工程款。一审对实际施工人的身份认定，超出诉讼请求范围，且与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》中确定的实际施工人的诉讼权利范围相违背。四、曾齐与常琦之间签订空白的《承包协议书》和《项目安全管理协议书》并发生经济往来款项，与鸿顺达公司缴纳给业主单位的履约保证金不是同一笔款。一审以鸿顺达公司存在垫付义务为由认定往来款287.12万元为业主方的履约保证金事实错误。2018年1月19日至2018年6月28日，曾齐与常琦之间相互经济往来频繁。其中曾齐向常琦转账287.12万元，常琦向曾齐转账51.4万元。该往来款287.12万元与2018年1月24日鸿顺达公司缴纳给业主方的293.4万元履约保证金并非同一笔款项。一审认定2018年1月19日至2018年6月28日曾齐支付给常琦的287.12万元作为合同履约保证金，与事实不符。一审法院以鸿顺达公司具有先行垫付义务为由驳回上诉人的合法抗辩，属于徇私枉法。鸿顺达公司与曾齐没有任何合同关系，也不存在法定的应履行的义务，一审法院是如何得出鸿顺达公司对曾齐具有垫付义务的？曾齐与常琦之往来款项发生在鸿顺达公司缴纳履约保证金之后，既不能说明往来款的用途，也不能说明鸿顺达公司收到过上述款项。退一步说，假设鸿顺达公司进行了先行垫付，那么在对被垫付一方是否归还了垫付款没有查明的情况下，鸿顺达公司仍属债权人，谁又是负有返还垫付款义务的主体呢？五、一审法院对被上诉人曾齐的特殊保护，违反了司法公正原则。曾齐与常琦之间的经济往来与凌云宾馆装饰装修项目无关，一审以合同纠纷立案后改为装饰装修合同纠纷，没有事实依据。根据已查明事实，本案实际为与建设工程施工合同无关的借款纠纷，一审确定案由为装饰装修合同纠纷错误。2018年11月24日，常琦向曾齐出具的收条，载明常琦收到293.4万元履约保证金、工程结束履约保证金退回等。常琦无权代表鸿顺达公司做出意思表示，其出具收条的行为后果应由常琦自行承担。2018年11月24日常琦与曾齐签订的空白《承包协议书》和《项目安全管理协议书》，只能表明常琦按照双方无效的空白合同收取了曾齐相应的履约保证金287.12万元。按照无效合同的处理，287.12万元应由常琦返还给曾齐。本案实际为曾齐与常琦之间的欠款纠纷，基础法律关系并非装饰装修合同相关的纠纷，一审法院实际对本案并无管辖权。常琦住所地在杭州市拱墅区，曾齐住所地在吉安市吉州区，鸿顺达公司在杭州市江干区，按照正常的审理审查，井冈山市人民法院茨坪法庭对本案没有管辖权。曾齐提供捏造的虚假材料，虚构事实进行虚假诉讼，一审对此视而不见，显然存在违法保护。案卷材料中两份关于施工内容空白的协议，虚构了鸿顺达公司江西分公司名义，如最后导致鸿顺达公司实际损失，是否触及刑事犯罪请一并查明。综上所述，一审判决存在基本事实认定错误和法律适用的错误。请求二审法院在依法查明事实基础上改判支持上诉人的请求。曾齐答辩称，同曾齐的上述答辩意见一致。常琦答辩称，同其上诉提出的意见一致。曾齐向一审法院起诉请求：1.要求两被告归还原告履约保证金2934000元及利息（从2020年6月23日起按年利率6%计算利息至返还之日止，计算至起诉之日为58000元）；2.要求两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告鸿顺达公司中标江西省水利投资房地产开发有限公司所属井冈山凌云宾馆装饰装修工程，并于2018年2月1日签订《合同协议书》。2018年11月24日，被告常琦以鸿顺达公司江西分公司名义将该工程交于原告曾齐实际施工。2018年1月19日至2018年6月28日，原告曾齐陆续向被告常琦转款287.12万元作为合同履约保证金。2018年11月24日被告常琦向原告出具收到2934000元履约保证金的收条，并约定“甲方退回原账户退回”、“工程结束履约保证金退回”等。2019年7月30日工程竣工验收，业主江西省水利投资房地产开发有限公司于2020年6月22日退回履约保证金2934000元于被告鸿顺达公司。此后，原告曾齐向二被告主张要求退回已交纳的履约保证金未果，遂引起本案诉讼。一审法院认为，原告曾齐与被告鸿顺达公司虽没有明确订立关于井冈山凌云宾馆装饰装修的相关合同，但从被告鸿顺达公司对于本案中凌云宾馆装饰装修工程项目的管理及装修款项的拨付，均可证明该工程的实际施工人为原告曾齐。关于原告曾齐交纳履约保证金的认定。被告鸿顺达公司辩称其向业主单位交纳的履约保证金与原告曾齐无关，经庭审查明，被告常琦认可陆续收到原告曾齐的履约保证金后也相应转给了被告鸿顺达公司负责井冈山凌云宾馆装修工程项目的相关人员的指定账户，被告鸿顺达公司于2018年1月24日支付给业主的履约保证金只是履行了其先行垫付的义务，且该履约保证金已由业主单位于2020年6月22日退还于被告鸿顺达公司，故其抗辩理由不充分不予采信。关于原告曾齐交纳履约保证金金额的认定。原告曾齐依据被告常琦出具的收条金额为2934000元，据此认为应返还该金额。但被告常琦提供的转款记录等证据证明，原告曾齐仅转款287.12万元，未能提供剩余款项的相关证据，故其履约保证金应认定为287.12万元。综上，原告曾齐作为本案井冈山凌云宾馆装饰装修工程的实际施工人，根据约定其向二被告交纳了相应的履约保证金，其合法权益应受法律保护。该装饰装修工程已竣工并经验收，业主单位也于2020年6月22日已将合同履约保证金退回给被告鸿顺达公司，故原告要求二被告返还其为该工程交纳的履约保证金并承担由于业主单位已退回而被占用期间的利息损失，理由正当且符合法律的规定，但应以实际交纳的金额为准，故予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告鸿顺达控股有限公司、被告常琦于本判决生效之日起十日内返还原告曾齐交纳的履约保证金287.12万元并承担该款自2020年6月23日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止的利息。案件受理费30736元，由原告曾齐负担966.4元，由被告鸿顺达公司、被告常琦负担29769.6元。二审中，常琦向本院提交的证据:一、鸿顺达公司《约谈备忘录》、江西省水利投资房地产开发有限公司《关于井冈山凌云宾馆装修工程施工管理的函》，证明常琦、赵海平与曾齐三人共同以实际施工人的身份在上述文件上面签名，三人系合作关系。二、银行交易明细，证明常琦为工程垫付了大量开支，按照合作约定，这些开支应当由曾齐承担。交易明细反映常琦仅银行转账方式就为曾齐垫付了938000元。三、录音（常琦、赵海平、曾齐三人），证明三人存在合作关系，就清算问题进行协商时，曾齐认可承担工程总价3.5%的费用，对其他费用还没有协商好。曾齐质证认为,对证据一、并不能证明三人是合作关系，合作关系也不明确是合作承包还是转包，但是确实存在转发包关系，常琦称的合作关系概念不明；对证据二、交易明细与本案没有关联性，真实性不予确认。工程款的结算双方还在进行中，履约保证金约定了返还时间；对证据三、关于录音真实性暂时无法确认，本案中存在两种结算关系。鸿顺达公司质证认为，对证据一、约谈备忘录只是认可赵海平是内部承包，赵海平和常琦、曾齐是什么关系，对其是不具有约束力的。从常琦的举证来看三人是合伙关系，曾齐与鸿顺达公司是没有任何关系的；对证据二、双方之间频繁的转款往来证明不了两百多万元就是履约保证金；对证据三、从对话也可以看出他们之间不是赵海平转包给曾齐那么简单，内部来说就是合作关系，正因为是这样所以常琦也投资。本院对常琦提交的三组证据的真实性、合法性，由于曾齐、鸿顺达公司未提出异议，其真实性、合法性本院予以确认，其关联性，本院将结合本案其他证据综合认定。鸿顺达公司向本院提交的证据:一、内部承包合同及附件，证明2018年3月14日，上诉人鸿顺达公司与赵海平签订内部承包合同及附件，常琦为连带担保人，凌云宾馆装修项目由赵海平作为内部承包责任人；二、社保缴纳记录，证明赵海平为鸿顺达公司员工，社保缴费记录自2018年4月至2019年12月；三、往来函件，证明2018年6月，鸿顺达公司发函给业主要求尽快开工，2019年4月业主回复确认开工时间以及工程变更事项，凌云宾馆项目没有转包分包的情形；四、约谈备忘录，证明2019年3月14日，为加强公司对工程施工的管理，鸿顺达公司约谈项目负责人赵海平和担保人常琦、曾齐，常琦为赵海平内部承包的履约担保人；五、主要购销合同及付款凭证，证明鸿顺达公司对凌云宾馆工程项目所需材料进行采购，已实际支付各项材料款项12604943.7元；六、劳务费支付凭证，鸿顺达公司对凌云宾馆项目施工劳务人员进行管理，已实际发放各项劳务费用9490750元。七、承诺书，证明2020年6月4日常琦就所欠公司的款项向公司出具了承诺书，对赵海平承包的项目保证完成验收并同意扣减垫付款和借款及利息。八、证人朱某1、朱某2出庭作证证言，以证明赵海平也有安排非公司人员进行现场管理施工，并不能说明凌云宾馆项目存在曾齐实际施工的情况。曾齐质证认为，对证据一、内部承包合同及附件，恰好证明常琦与赵海平的合作关系是将工程转包给曾齐的事实是客观存在的，常琦和赵海平与鸿顺达公司的关系并不能否定他们俩人转包给曾齐的客观事实，加强证明了转包的客观事实；对证据二、社保缴纳记录，只能证明赵海平是鸿顺达公司的管理人员，但是不能推翻将工程转包给曾齐的事实；对证据三、往来函件，鸿顺达公司按照建设程序应当实施的行为，同样不能否定转包给曾齐的事实；对证据四、约谈备忘录，并不能证明三人是合作关系，更不能证明曾齐是赵海平的内部承包履约担保人，恰恰证明了曾齐是本案实际施工人的地位，因为常琦收取曾齐的履约保证金和常琦发包给曾齐的承包协议明确证明了赵海平与曾齐在本案中所具有的职务、职权。鸿顺达公司认为曾齐是履约担保人是没有事实根据的；对证据五、购销合同与付款凭证，购销合同恰恰证明曾齐委派的郭六发是曾齐的实际施工负责人。只能证明是工程款专款专用的作用，加强证明了曾齐是实际施工人的地位和身份。关于付款凭证真实性无法确认也不是本案审理的范围，工程款双方还在结算中，本案争议的是履约保证金。工程款的用途分了两个阶段，一是曾齐进行单方面支付，二是赵海平挪用工程款后双方监管进行采购支付，这些有三方的签字为准，该份证据也与本案没有关联性；对证据六、劳务费支付凭证，与本案没有关联性；对证据七、承诺书，与本案没有关联性，虽然常琦在承诺中提到了曾齐但是对曾齐不产生法律约束力。对证人证言，证人与鸿顺达公司具有密切的利害关系，故其认为具有虚假陈述的事实。证人证言称，郭六发是赵海平雇请的员工明显是错误的，一审庭审中郭六发到庭明确了是曾齐委派的。常琦给两位证人发放工资称要在本案扣除也是错误的，常琦和曾齐有明确的付款金额和时间。至于他们的关系不在本案的审理范围，这两位证人在工程上的身份是法定程序上要派驻工地的人员，也是交易习惯。故不能否定曾齐在本案实际施工人的身份和地位。常琦质证认为，对证据一至七的三性均无异议，可以证明常琦、曾齐、赵海平确实存在合作关系，承诺书也提到了和曾齐之间有合作关系。对证人证言无异议，常琦共支付了5.6万元给两位证人，常琦、赵海平为了工程有很多开支曾齐也要承担。本院对鸿顺达公司提交的证据认证认为，曾齐、常琦对鸿顺达公司提交的七组证据的真实性不持异议，本院对该七组证据的真实性予以确认，对其关联性、合法性将结合本案其他证据予以认定。对鸿顺达公司申请证人出庭作证的证言，因证人为鸿顺达公司的员工，与本案有利害关系，且曾齐不予认可，证人的证言与一审的证人证言有矛盾，故本院对证人证言的效力不予认定。本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案争议焦点：鸿顺达公司承接井冈山凌云宾馆工程以后实际施工人是谁？是什么关系？本案争执的工程履约保证金是否应当退还给曾齐？关于鸿顺达公司承接井冈山凌云宾馆工程以后实际施工人和常琦、曾齐、赵海平之间关系问题。2018年2月1日，案涉井冈山凌云宾馆装饰装修工程由鸿顺达公司中标承接后，2018年3月14日，鸿顺达公司与其员工赵海平以及担保人常琦订立《内部承包合同》，约定由成立的鸿顺达公司江西办事处经理赵海平负责开拓并承包鸿顺达公司在江西省范围内工程项目的业务承接、施工，办事处实行“对外统一结算，内部独立核算，自负盈亏”的财务核算制度。承包期暂定两年。为保证内部承包合同的有效履行，约定了常琦作为合同的担保人，对合同的履约及债权债务负连带责任等条款。从《内部承包合同》的内容可以证明,鸿顺达公司已经授权赵海平和常琦代表鸿顺达公司在江西拓展业务的事实。赵海平和常琦又是特殊的亲戚关系，他们在江西的对外经营行为，均代表鸿顺达公司。虽然曾齐与鸿顺达公司未直接订立关于井冈山凌云宾馆装饰装修的相关合同，但从常琦与曾齐签订的《承包协议书》和《项目安全管理协议书》条款规定证明，曾齐是承包了赵海平和常琦以鸿顺达公司江西办事处在江西开拓的井冈山凌云宾馆装饰装修业务项目的事实。该《承包协议书》甲方责任第1条规定，由鸿顺达公司经营部、工程部、财务部协助曾齐，办理该项目建筑工地意外险和工伤保险费的交纳、项目经理备案手续及资源占用费、合同履约保证金手续等，但所涉费用由曾齐承担（含交通费、差旅费）。综合合同的履行过程，从鸿顺达公司对于本案中凌云宾馆装饰装修工程项目的管理、装修款项的拨付、共同监管手续的办理以及2019年3月14日，鸿顺达公司周汉平、卓勇对井冈山凌云宾馆装饰装修工程内部承包人及担保人等相关人员《约谈备忘录》的内容和被约谈人赵海平、曾齐和常琦的签名等证据，均可证明该工程对外是以鸿顺达公司名义中标并派员进行业务监督管理，对内属赵海平、常琦代表公司在江西开拓的业务，独立核算自负盈亏的经营行为，而该工程项目的实际施工人为曾齐。因此，上诉人常琦上诉称，其与曾齐之间是项目合作关系，与事实不符；上诉人鸿顺达公司上诉称，常琦不是鸿顺达公司员工也不是凌云宾馆装饰装修工程项目的负责人，其与曾齐之间签订空白的《承包协议书》和《项目安全管理协议书》并发生经济往来，对鸿顺达公司没有约束力与事实不符，本院均不予支持。关于本案争执的工程履约保证金是否应当退还给曾齐的问题。本院认为，该工程履约保证金在工程完工后应当退还给曾齐。首先，根据常琦与曾齐签订的《承包协议书》甲方责任第1条规定，由鸿顺达公司经营部、工程部、财务部协助曾齐，办理该项目建筑工地意外险和工伤保险费的交纳、项目经理备案手续及资源占用费、合同履约保证金手续等，但所涉费用由曾齐承担；其次，常琦在2018年11月24日出具的收条已经明确收到曾齐井冈山凌云宾馆装饰装修工程履约保证金，在工程结束履约保证金退回。在一审庭审中，常琦认可陆续收到曾齐的履约保证金后也相应转给了鸿顺达公司负责井冈山凌云宾馆装修工程项目的相关人员的指定账户，鸿顺达公司于2018年1月24日支付给业主的履约保证金只是履行了其先行垫付的义务，且该履约保证金已由业主单位于2020年6月22日退还于鸿顺达公司；再次，本案是曾齐与鸿顺达公司、常琦之间履约保证金返还纠纷。在案涉井冈山凌云宾馆装饰装修工程项目完工后，该履约保证金已由业主单位退还于鸿顺达公司的情况下，曾齐作为案涉工程实际施工人，根据其与常琦签订的承包合同和常琦出具的履约保证金收条的返还时间，该履约保证金理应由鸿顺达公司返还给曾齐；最后，根据鸿顺达公司与赵海平、常琦《内部承包协议》内容，鸿顺达公司对赵海平和常琦在江西的业务拓展及对外经营行为是授权的，其对赵海平、常琦的业务经营行为的后果依法应承担民事责任。常琦在《内部承包协议》中作为合同担保人，其对合同的履约及债权债务负连带责任。因此，常琦对曾齐的履约保证金返还也应承担责任。至于常琦与曾齐，赵海平、常琦与鸿顺达公司之间的其他债权债务关系，与本案履约保证金返还无关联性，可以依据其相互之间的协议履行,如有争议可另案主张。一审法院根据曾齐仅转款287.12万元，未能提供剩余款项的相关证据，认定履约保证金为287.12万元，并无不当。综上所述，曾齐作为本案井冈山凌云宾馆装饰装修工程的实际施工人，根据约定交纳的该工程项目履约保证金，在该工程已竣工并经验收，业主单位已将合同履约保证金退回鸿顺达公司的情况下，曾齐有权要求鸿顺达公司和常琦返还并承担由于业主单位已退回而被占用期间的利息损失。上诉人常琦、上诉人鸿顺达公司的上诉请求，与事实不符，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计61472元，由上诉人常琦负担30736元，上诉人鸿顺达控股有限公司负担30736元。本判决为终审判决。审判长  欧阳骥审判员  肖建文审判员  刘 静二〇二一年四月二十九日书记员  郭芷伊