福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终1941号 上诉人（原审被告）：黄志满，男，1980年10月17日出生，汉族，住福建省永春县。 委托诉讼代理人：康怀，石狮市中闽法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杨进超，男，1973年3月26日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：余建州，福建闽诚律师事务所律师。 上诉人黄志满因与被上诉人杨进超建设工程合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初3148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄志满及其委托诉讼代理人康怀、被上诉人杨进超委托诉讼代理人余建州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄志满上诉请求：1、撤销福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初3148号民事判决，发回重审或改判；2、杨进超承担一、二审诉讼费及鉴定费50000元。事实和理由：原审法院认定杨进超的涉案工程总造价为11565897元是错误的，应为10582267.10元。本案不存在其他计算方式，无需进行鉴定。黄志满与杨进超在协商签订《机电安装施工合同》时，黄志满与杨进超及杨进超的现场负责人郑某在一起协商过程时明确合同内黄志满的承包总价是按施工清单的中标总价13220021.95元下浮17%后发包给杨进超，在计算时，杨进超的承包总价本来应为10972618.21元，经口头协商，合同签订直接按1100万元签订，所以合同签订的总价为1100万元，按包工包料按图施工。从一审法院在扣除杨进超未施工的“侧排59202元”和“地下室生活给水装置及高区给水泵”的款项时，也均是按下浮17%后予以扣减。可见黄志满与杨进超在签订合同时承包价是按业主给的总价包干下浮17%后得出的。从施工清单中可明确“室外综合管网”801303.18元属于总价13220021.95元内的项目。故“室外综合管网”属于黄志满与杨进超的合同内项目。杨进超因其资金及劳动力问题，2017年12月4日业主将该项从合同清单中扣除给别人施工。一审庭审中，杨进超的施工员徐某庭审中也明确陈述了该项目业主多次要求施工，但当时杨进超没钱就没做，该项目施工图纸上是有的。从杨进超的现场负责人郑某与黄志满对话中，也可体现该项目属于双方协商的合同内项目。故“室外综合管网”801303.18元在下浮17%后，即为665081.64元应在黄志满与杨进超的合同内1100万元中予以扣减。应扣除合同中杨进超未施工的工程量的款共计996225.18元下浮17%，即为：826866.90元（其中：1、扣除合同内4台给水水泵设备金额为135720元，该工程由自来水公司直接施工；2、扣除侧排未施工金额59202元；3、扣除室外综合管网未施工金额801303.18元）。杨进超的合同内实际工程款应为11000000元-826866.90元＝10173133.10元。根据双方合同约定的第三条第1款“签证部分按业主方确定的价格下浮17%”，根据增项有“配电房变更、生活给水系统变更、各幢1-9给水系统改造、图纸变更增加支架”等四个项目工程变更指令可确认，其合同外的签证变更部分为553174元，故杨进超的合同外签证变更工程款应在下浮17%后即为459134元。另由于杨进超施工过程“劳动力及资金严重不足”影响了现场施工进度的各项验收节点，被业主罚款5万元。根据合同第九条第9项“如质量达不到合格、进度跟不上、扣除工程量5%”，故业主的罚款5万元应由杨进超承担。对于鉴定中所述的“合同外增加地下室柴油发电机电缆、桥梁及人工费项目”（4×240+1×120）2条，桥架（400×150）1条，合计造价199480元及其他项目，是因施工清单中第2.1／4页中第2.1／4.Ａ中ＢＴＬＹ-3（1×400）+2（1×200）项目造价248153.12元，杨进超没有施工，故当时双方协商进行相互抵扣，所以没有做增项签证。可见业主没有做签证的部分是双方已经进行其他项目进行了抵扣才没有做增项签证。现在业主已经与省安公司进行总结算，所谓食堂40000元也没有做签证，该项也不能再向黄志满主张（实际该项是否有施工至今仍无法确认，业主和黄志满均未下达过该项指令）。故杨进超总工程款为10173133.10元+459134元-50000元＝10582267.10元。从业主与福建省工业设备安装有限公司的《最终结算确认书》也可体现，总的结算工程款项为12772107元（根据双方合同签订时的约定，下浮17%后，即为10600848.81元，与杨进超的实际施工金额10582267.10元相符合）。黄志满提供的杨进超现场负责人郑某出具的“总开支”，是因当时合同外部分增项还未经业主确认，所以对总开支中内容，部分黄志满无法确认给杨进超，所以未在单据上签字给郑某，黄志满作为证据提供主要是因为杨进超未如实承认其收到的工程款，及合同内应扣除的款项。该“总开支”可以确认杨进超对内容的认可，但并不能作为黄志满对内容的全部认可。本案双方的总工程款可依合同的约定计算清楚，无需鉴定。一审法院同意杨进超进行鉴定没有意义，其鉴定结果不能作为定案依据，根据鉴定进行重新计算工程款不符合双方合同约定，杨进超支付的鉴定费应由杨进超自行承担。其次，对于后期维保人范某的未支付的35222元应在本案中予以扣除。范某虽属于杨进超雇佣的后期维保人员，但杨进超并未支付过任何款项给范某，其后期维保费均由黄志满垫付，现在已经明确后期维保费用共计243127元，黄志满已经垫付了207905元，剩余35222元是因本案未结案而未垫付。范某作为一名打工人员，若杨进超不支付，必然产生范某通过诉讼催讨，必然构成诉累。黄志满既然答应了负责垫付其费用，剩余的款项35222元，黄志满同意由其支付给范某。扣除黄志满已支付给杨进超的工程款10113059元。杨进超的剩余工程款应为10582267.10元－10113059元－243127元＝226081.10元。对于黄志满应支付的杨进超剩余款项，根据双方合同第五条第ｅ款及第ｆ款的规定，5%保修金待整体工程竣工验收后两年及工程质量无问题时7个工作日支付（无利息），本案维保期限到2020年8月底才结束，杨进超在剩余款项未到期的情况下起诉主张支付剩余工程款是没有法律依据的。且剩余应支付款项也是在双方合同约定的保修金5%范围内。原审认定从2019年5月15日起至实际还款之日止的利息不符合双方合同约定，黄志满应支付给杨进超剩余款项226081.10元是不能计算利息。 杨进超答辩称：原审法院准许进行工程造价鉴定具有法律依据。工程在完工后没有进行结算，包括合同内和合同外也有增项，因此双方对工程造价有争议的情况下，一审法院对工程造价进行鉴定是有必要的。鉴定机构也是经过双方选定的，出具的鉴定意见书符合事实。黄志满所主张的室外管网工程并不属于双方所签订的合同附录2的施工范围，黄志满主张扣除该款项没有事实和法律依据。根据双方签订的机电安装施工合同施工范围及杨进超一审提供的施工图纸均可以证明地下柴油发电机电缆属于合同外的增项，这个增项也可以体现在双方在石狮市法院第一次庭审中予以质认，也是属于合同外的项目。 杨进超向一审法院起诉请求：1、黄志满支付杨进超各项工程款共计4,635,465.7元（暂定），并支付相应的利息（自起诉之日起至实际还款之日止，按年利率6%计算）；2、由黄志满承担本案一切诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费、鉴定费等）。 一审认定事实：2016年4月8日，三明市省安工程技术劳务有限公司（以下简称三明省安公司）与黄志满签订《工程承包协议》一份，并约定三明省安公司将石狮世茂摩天城项目37-02地块超高层住宅综合机电工程分包给黄志满施工。2016年5月9日，三明省安公司与黄志满签订《补充协议》一份，对于原协议的承包方式及工程管理费收取标准进行补充变更。2016年8月26日，杨进超与黄志满签订《机电安装施工合同》，并约定杨进超承包石狮世茂钞坑超高层住宅楼项目，工程名称：地下室、1号楼、2号楼和3号楼，工程承包方式为施工班组采用包工包料按图施工，工程总价为1100万元，承包作业内容：（详见施工范围附件及品牌表各4页，共8页）。1、签订部分按业主方定的价格下浮17%（含税收及管理费）。2、所有的资料由杨进超来做黄志满协助完成。本工程的工期为813日历天，开工时间为2016年4月8日，竣工备案时间为2017年12月30日，竣工交付时间未2018年6月30日。工程款项：按业主方拨款下来款下浮17%（含税收及管理费）。施工过程中，杨进超雇佣郑某作为现场管理人员，雇佣徐某作为现场施工员。2019年2月19日，郑某出具《证明》一份，并载明：“本人：郑某，身份证号码：3505211980××××××××，系石狮世茂摩天城项目37-02地块二期超高层综合机电项目分包施工班组，受杨进超雇佣，在现场作为负责人，徐某是项目施工员。项目款项来源是由黄志满支付杨进超，零星材料转给我支付。其余大宗材料及工人工资由他自己支付。在2017年7月份后，在项目部杨进超组长口头说明款项，要求黄志满将款项直接打给徐某，由徐某安排负责后面材料及工人工资。工地收完尾巴后进入维保，雇佣维保专员范某在负责后续维保事宜”。郑某出具《石狮世茂37-02地块超高层机电项目总开支》，并载明：“至2016-8--2018-6，材料及人工费10937716+1400000＝1233771元。合同单价（总价）税后（11000000元），变更指令632950，税后525350，甲方食堂另计40000元，扣除合同内4台给水泵设备135700。Δ地下室柴油发电机电缆一用一备及桥架和人工费用（合同外）…Δ侧排未施工59202元。Δ电梯使用费10000元（配合费在合同里）Δ火灾报警系统修复48000元。黄志满付款如下：徐某接手8104224元，超哥接手1876600元，林可淦接手127235+5000元，维保费用30980元，未付：外债供货商541390元，未付：水电班组252287元”。涉案工程于2018年6月交付使用。讼争工程的造价为11565897元，扣除黄志满已支付工程款10113059元、维保费用207905元，黄志满尚欠杨进超工程款1244933元。诉讼过程中，杨进超向泉州汇高工程造价咨询有限公司缴纳鉴定费用50000元。杨进超催讨未果后，于2019年5月15日诉至法院。 一审法院认为，杨进超有权要求黄志满向其支付工程款1244933元，超出部分不予支持。一、关于涉案工程造价。1、诉讼过程中，杨进超向法院申请对涉案工程的工程造价进行鉴定。法院依法委托泉州汇高工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2020年10月28日，泉州汇高工程造价咨询有限公司作出汇高造价〔2019〕鉴字第16号《工程造价司法鉴定意见书》一份，认定：（一）〔可确定性部分〕项目工程造价为11727682元，其中：（1）合同总价为11000000元；（2）工程变更增加项目造价为459134元。（3）地下室发电机房至柴油发电机电缆、桥架项目造价为16568元。（4）赠送房间预埋管项目造价为62979元。（5）食堂的施工费用为40000元。（二）〔供选择性部分〕项目工程造价为777730元，其中：（1）室外综合管网项目造价为665082元；（2）地下室生活给水装置及高区给水泵项目造价为112648元；2、黄志满主张其与杨进超约定按照施工图纸及施工清单，室外综合管网项目属于合同施工义务，在杨进超未施工的情况下应扣除工程款。对此，法院认为，首先，黄志满确认其与三明省安公司签订的合同中对于雨水、污水排水工程的施工范围包含全部排水工程，而涉案《工程承包协议》的承包范围为“雨水、污水等排水工程由综合机电单位施工至出外墙后第一个井”，且黄志满未提供其与三明省安公司签订的关于承包范围的合同内容，由此可见黄志满与三明省安公司签订的合同施工范围与涉案《工程承包协议》的施工范围并不一致。其次，黄志满主张的施工图纸及施工清单系总包方与业主签订的，但施工图纸及施工清单并非《工程承包协议》约定的确定施工范围的依据，本案应以《工程承包协议》约定的附录二确定的工程招标范围作为确定双方施工范围的依据。《工程承包协议》约定杨进超应按图施工，并非指杨进超应按施工图纸施工包含非施工范围内的全部工程。最后，黄志满对于室外综合管网项目不属于双方签订的《机电安装施工合同》附录二工程招标范围的事实没有异议，因此应认定室外综合管网项目不属于《工程承包协议》合同内项目，该部分造价无需扣除。3、杨进超雇佣的员工郑某出具《石狮世茂37-02地块超高层机电项目总开支》一份交付黄志满收执，且黄志满将该《石狮世茂37-02地块超高层机电项目总开支》提供法院作为证据。虽然杨进超、黄志满对于《石狮世茂37-02地块超高层机电项目总开支》的内容均部分认可、部分不予认可及郑某曾出庭陈述备注“Δ”的内容系双方争议内容，但郑某作为杨进超员工出具该《石狮世茂37-02地块超高层机电项目总开支》，可见杨进超一方对于该《总开支》内容系予以认可，且黄志满以此作为证据提供，应视为认可该《总开支》，因此法院对于《石狮世茂37-02地块超高层机电项目总开支》的证据效力予以确认。4、根据《石狮世茂37-02地块超高层机电项目总开支》“扣除合同内4台给水泵设备135700。Δ地下室柴油发电机电缆一用一备及桥架和人工费用（合同外）”的内容可知，涉案工程应扣除水泵费用112648元及增加地下室柴油发电机电缆、桥架及人工费项目造价165568元。黄志满以施工清单中包含该项为由主张地下室柴油发电机电缆、桥架及人工费项目属于合同内，依据不足，法院不予采纳。黄志满、杨进超均确认“37-02地块二期超高层配电房变更、生活给水系统变更、各幢1-9层给水系统改造、图纸变更增加支架”等四个项目工程造价为461275.48元，但杨进超自愿按照鉴定意见书确认的459134元作为工程造价依据，因此法院对于鉴定意见书该部分鉴定造价予以确认。杨进超主张应电缆材料价格上涨应补材料差价724138元，但该主张无合同及法律依据，法院不予采纳。5、杨进超主张侧排项目其有施工，但未主张该项目系合同外增补，可见该项目属于合同内的施工范围。虽然杨进超主张该项目其有施工，但根据《石狮世茂37-02地块超高层机电项目总开支》“Δ侧排未施工59202元”及证人徐某、郑某均陈述该项目未施工，因此侧排项目作为合同内项目应按59202元下浮17%即49137元予以扣减。6、综上，《工程造价司法鉴定意见书》认定的〔可确定性部分〕项目工程造价11727682元中未扣除侧排项目49137元，〔供选择性部分〕项目中室外综合管网项目并非合同内不予扣除，地下室生活给水装置及高区给水泵项目造价112648元系合同内项目且未施工应予以扣减，因此讼争工程的造价应为〔可确定性部分〕项目11727682元-侧排项目49137元-〔供选择性部分〕地下室生活给水装置及高区给水泵项目112648元＝11565897元。二、1、证人徐某的证人证言可证实其收到工程款7998500元及黄志满代其支付132235元+105724元，共计8236459元。徐某的证人证言与《石狮世茂37-02地块超高层机电项目总开支》的支付工程款内容相符，因此法院认定黄志满共向杨进超支付1876600元（付到杨进超处）+8236459元＝10113059元。2、根据黄志满提供的银行汇款单据可知，黄志满向范某累计汇款129465元，向范某指定的案外人汇款78440元，共计207905元。根据郑某出具《证明》“工地收完尾巴后进入维保，雇佣维保专员范某在负责后续维保事宜”及证人范某、徐某的证人证言可知，涉案工程施工完毕后杨进超雇佣范某负责维保，且相应费用及工资207905元由黄志满垫付，因此黄志满给付给范某及案外人的207905元款项应在工程款中予以扣除。黄志满、范某主张仍有35222元的工资及材料款未支付，但鉴于该款项黄志满未进行垫付，因此黄志满无权要求从工程款中予以扣除。3、讼争工程的造价11565897元-已支付工程款10113059元-维保费用207905元＝1244933元。因此黄志满尚欠杨进超的工程款为1244933元。杨进超作为没有建筑施工资质的个人与黄志满签订的《机电安装施工合同》，违反了法律的强制性规定，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的《机电安装施工合同》依法应认定无效。虽双方签订的合同无效，但杨进超确有实际施工，杨进超与黄志满的工程款可参照合同进行结算。讼争工程的造价为11565897元，扣除黄志满已支付工程款10113059元、维保费用207905元，黄志满尚欠杨进超工程款1244933元。黄志满未按约定支付工程款，杨进超有权要求黄志满向其支付工程款1244933元并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自起诉之日（即2019年5月15日）起至实际付款之日止的利息。超出部分，不予支持。同时，因裁判标准调整，前述利息的基本标准自2019年8月20日起应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，杨进超的诉讼请求部分可以成立，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、黄志满应于判决生效之日起十日内支付杨进超工程款1244933元及自2019年5月15日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息和自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回杨进超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43884元，由杨进超负担32098元，由黄志满负担11786元。鉴定费用50000元，由杨进超负担36572元，由黄志满负担13428元。 二审期间，黄志满对工程造价有异议，杨进超对维保费用有异议，对一审判决查明的其他事实，黄志满与杨进超无异议，本院予以确认。 二审争议：1、诉争工程是否应进行造价鉴定；2、黄志满主张扣除的工程项目是否成立；3、工程价款计算利息是否有依据。 黄志满向本院提供：通话录音，证明黄志满与杨进超签订合同的1,100万元的来源是按总清单的中标总价13,220,021.95元下浮17%后分包给杨进超，清单中的室外综合管网属于合同内的，清单内的1×400和1×200杨进超没有做，来抵扣地下室柴油发电机的电缆4×240的增项，所以结算时没有做增项签证等。 杨进超质证认为，该证据属于证人证言，证人没有出庭，证据的三性均不予认可。 本院认为，因黄志满与杨进超均无建筑施工资质，违反法律禁止性规定，双方签订的《机电安装施工合同》无效。参照合同约定“施工班组采用包工包料按图施工：总价为11000000.00元”，双方确认施工过程中存在工程增减变更情形，但双方对增减项目存在争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案黄志满与杨进超对工程增减项目存在争议且范围不能确定，一审法院根据杨进超申请，委托具有资质的鉴定机构对杨进超施工的工程造价进行鉴定，符合法律规定。黄志满上诉主张本案不应进行工程造价鉴定，缺乏依据，不予支持。黄志满二审提供的通话录音不能支持其证明主张。关于黄志满二审主张应扣除的项目：1、室外综合管网项目造价665082元。《机电安装施工合同》第三条约定“施工班组采用包工包料按图施工”，同时约定“承包作业内容：（详见施工范围附件及品牌表各4页，共8页）”，因此，黄志满与杨进超约定的工程施工范围应以附件为依据，而黄志满与杨进超确认室外综合管网项目并不在合同附件（附录二工程范围）中。故一审法院认定室外管网项目不属于《机电安装施工合同》约定的施工范围是正确的，黄志满主张室外综合管网项目包括在合同总价并应予以扣除，不能成立。2、被业主罚款5万元。黄志满主张由于杨进超影响了现场施工进度的各项验收节点导致其被业主罚款5万元，一是黄志满在一审答辩时并未提出，二是黄志满未能对此举证，因此，黄志满该主张不能成立。3、后期维保人员范某的未支付费用35222元。根据杨进超雇佣的现场管理人员郑某出具的《证明》，杨进超雇佣范某负责后续维保，但杨进超未支付范某维保费用。一审法院认定黄志满已经垫付给范某的维保费用207905元从应支付给杨进超的工程款中扣除是正确的。因杨进超至今仍拒不支付尚欠范某的维保费用35222元，由于黄志满表示同意支付该35222元，以及范某向本院表示若黄志满支付该费用则其不再向郑某或杨进超重复主张，为避免诉累，本院同意黄志满的垫付主张并将该35222元从应支付给杨进超的工程款中扣除。参照《机电安装施工合同》第五条第ｅ、ｆ款约定“5%保修金待整体工程竣工验收后两年及工程质量无问题时付”“…验收合格后付至实际完成工程量的95%，剩余费用在保修期（两年）完成后7个工作日内一次付清（无利息）。”杨进超完成的工程的造价为11565897元，扣除一审认定黄志满已支付款项10113059元、以及垫付给范某维保费用207905元，以及本院二审认定的应垫付给范某维保费用35222元，尚欠1209711元。一审法院认定工程款自杨进超起诉之日（2019年5月15日）开始计算利息，未考虑双方关于保修金在应退还前无利息的约定，存在不当，本院予以纠正。黄志满与杨进超在二审时确认保修金于2020年7月7日退还，故保修金578294.85元应自2020年7月8日起计算利息。综上，本案二审出现新的事实，黄志满的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。原审判决认定事实清楚，但处理存在不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初3148号民事判决； 二、黄志满应于本判决生效后十日内支付杨进超工程款1,209,711元及利息（以631,416.15元为基数，自2019年5月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；以631,416.15元为基数，自2019年8月20日起至2020年7月7日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1,209,711元为基数，自2020年7月8日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回杨进超的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费11,786元，由黄志满负担10,000元，杨进超负担1,786元。一审案件受理费43,884元，由杨进超负担33,884元，黄志满负担10,000元。一审鉴定费用50,000元，由杨进超负担36,572元，由黄志满负担13,428元。对应负担的案件受理费，杨进超、黄志满应于本判决生效后十日内分别向本院与一审法院缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  蒋秀华 审判员  孙 越 二〇二一年四月十三日 书记员  金雅琳