福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终1644号 上诉人（原审被告）：泉州金洲混凝土有限公司，住所地福建省南安市丰州镇旭山村。 法定代表人：黄猛进，该公司执行董事总经理。 委托诉讼代理人：王清木，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴重飚，福建闽荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡仰成，男，1979年11月25日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：黄琪聪，福建竞得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许飞虎，福建竞得律师事务所律师。 上诉人泉州金洲混凝土有限公司（下称金洲混凝土公司）因与被上诉人蔡仰成劳动争议一案，不服福建省南安市人民法院（2020）闽0583民初5431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 金洲混凝土公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回蔡仰成的一审诉讼请求；2.判令蔡仰成承担本案一、二审诉讼费用。 事实和理由：一、一审判决程序违法。与本案相关系列案虽由同一法院审理，但是由不同的合议庭、不同法官审判。判决书主文表述内容，包括标点符号基本相似，存在抄袭。该种判决方式存在先入为主、互相干扰的可能，影响独立判决，有失公正。二、本案劳动合同解除系蔡仰成擅自离职造成，金洲混凝土公司无需承担支付经济补偿金的责任。一审认定金洲混凝土公司提出解除劳动合同，认定事实及适用法律错误。1.金洲混凝土公司仅通知蔡仰成拟对运输部门进行承包经营，且在与石狮泉贵货运有限公司（下称泉贵公司）签订的合同第四条第四项也明确，应优先录用金洲混凝土公司驾驶员，并没有要求解除与蔡仰成的劳动关系。2.一审判决仅凭一份模糊不清的录音，认定金洲混凝土公司告知解除劳动合同，不能成立。3.金洲混凝土公司没有下发过任何解除合同的通知，而是蔡仰成等人擅离职守。三、一审认定金洲混凝土公司单方解除劳动合同并判令应支付代通知金及经济补偿金错误。首先，金洲混凝土公司没有单方面解除劳动合同。其次，一审仅以蔡仰成的口头陈述认定其于2009年7月入职，并据此计算经济补偿金错误。再次，即便计算经济补偿金或者代通知金，也应以劳动合同约定的基本工资1696元计算。综上所述，一审认定事实及适用法律错误，程序违法。金洲混凝土公司并未单方面解除与蔡仰成的劳动合同，系蔡仰成擅自离职，违反法律规定及合同约定，其无权主张经济补偿金和代通知金。 蔡仰成辩称，一、金洲混凝土公司以一审多份判决书主要内容基本相似认为程序违法，没有根据。承办法官是否独立审判，关键在于案件事实认定和判决结果是否各承办法官独立作出，至于语句排列等相似，不影响承办法官的独立审判。二、一审认定双方劳动合同于2020年4月1日解除正确。1.金洲混凝土公司称其与泉贵公司签订的合同约定应优先录用金洲混凝土公司驾驶员，未要求解除与蔡仰成的劳动关系，不能成立。未解除劳动关系，何来优先录用。2.2020年3月30日15时的录音资料是双方真实的对话，没有加工剪接，是有效的证据材料。录音内容体现金洲混凝土公司提出于2020年4月1日解除与蔡仰成的劳动关系。最后，双方也以实际行为于2020年4月1日解除劳动关系。2020年3月31日下午，金洲混凝土公司就拿走蔡仰成等22人的车钥匙和行驶证，并将车辆收回。3.金洲混凝土公司2020年3月30日开会明确通知蔡仰成已被辞职，可选择于2020年4月1日与泉贵公司建立劳动关系，或回家自谋职业。不论何种选择，金洲混凝土公司都与蔡仰成解除了劳动关系，不存在要调岗的事实。蔡仰成被辞，与他人集体到镇政府要求上班，金洲混凝土公司称是“罢工”，违背事实。一车两个人的工资报酬与泉贵公司一车一个驾驶员工资没有可比性。三、一审法院根据事实和法律判决金洲混凝土公司支付未付工资、代通知金、经济补偿金及退回押金正确。关于入职时间，应由用人单位举证，否则应承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）第四十七条规定，代通知金及经济赔偿金是根据劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，而非劳动合同约定的基本工资计算。综上，请求驳回金洲混凝土公司的无理上诉。 蔡仰成向一审法院起诉请求：1.依法确认蔡仰成与金洲混凝土公司之间的劳动关系已解除；2.依法判决金洲混凝土公司支付蔡仰成2020年2月份及2020年3月份两个月的工资10800元和2019年13薪1696元、工龄奖2000元；3.依法判决金洲混凝土公司退还蔡仰成押金2000元并支付占用费（以2000元为本金，自2007年2月7日起至全部归还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.依法判决金洲混凝土公司支付蔡仰成解除劳动合同的代通知金5757元；5.依法判决金洲混凝土公司支付蔡仰成经济补偿金63327元；6.依法判决金洲混凝土公司支付蔡仰成2011年7月1日至2020年3月31日，未依法签订无固定期限劳动合同双倍补偿604485元；7.依法判决金洲混凝土公司支付蔡仰成违法解除劳动合同经济赔偿金126654元；8.依法判决金洲混凝土公司为蔡仰成补缴2009年7月至2020年3月份的社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险）并办理相关手续；若无法补缴请求依法判决金洲混凝土公司赔偿未为蔡仰成应缴纳的社会保险费共计178237元。 一审法院认定事实：蔡仰成于2009年7月1日就职于金洲混凝土公司，从事驾驶员一职，双方每年签订一次固定期限劳动合同，最后一次签订劳动合同时间为2019年10月1日，合同约定：劳动期限自2019年10月1日起至2020年9月30日止；蔡仰成的薪资组成部分为：基本工资＋考核奖金＋补贴，正式录用后每月基本工资为1696元、考核奖金及补贴按完成业绩及工作表现核定，金洲混凝土公司应于次月20日以货币形式足额支付蔡仰成上月工资等。蔡仰成入职后，金洲混凝土公司陆续收取蔡仰成押金共计2000元。根据蔡仰成提供的金洲混凝土公司发放工资的银行流水清单可知蔡仰成2019年4月份至2020年1月份工资明细为：2019年4月5008元，2019年5月6077元，2019年6月4589元，2019年7月6578元，2019年8月5162元，2019年9月6278元，2019年10月4721元，2019年11月5764元，2019年12月4994元。蔡仰成自2020年4月1日起未再到金洲混凝土公司上班。 金洲混凝土公司与泉贵公司于2020年3月25日签订一份《商品混凝土运输承包合同》，合同约定：金洲混凝土公司将所生产的商品砼运输承包给泉贵公司，本合同期限为五年，自2020年4月1日开始至2025年3月31日止；承包方式：合同期内，金洲混凝土公司所生产的商品砼交由泉贵公司负责运输，泉贵公司自行负责提供驾驶人员和混凝土搅拌车进行运输。金洲混凝土公司为泉贵公司的驾驶员提供用餐食堂与宿舍，泉贵公司应为其驾驶员支付金洲混凝土公司按驾驶员伙食费每月每人450元、宿舍电费每度1元；金洲混凝土公司与泉贵公司及泉贵公司人员不建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣关系或类似关系，泉贵公司应优先录用金洲混凝土公司的驾驶员；泉贵公司应对用工人员投保及车辆投保，并自行负责用工人员的工资、保险等用工成本，泉贵公司人员在履行本合同中出现任何财产、人身损害的，由泉贵公司自行承担责任，金洲混凝土公司不承担责任；车辆暂定15部（由金洲混凝土公司转让给泉贵公司使用15部搅拌车），车辆以实际到位双方签字为准，等等。 金洲混凝土公司于2020年3月26日在公司内部张贴一份《通知》，内容为：……经总经办决定，聘请泉贵公司承包管理公司运输车队营运业务并于2020年4月1日正式运行。定于2020年3月30日下午3点办公楼一层会议室召开驾驶员讨论会，希准时参加。当天下午会议中，金洲混凝土公司法定代表人黄猛进与公司驾驶员进行讨论，双方部分对话如下：黄猛进：如果你们不继续干，4月1日以后他另外叫工人来干，至于你们是要怎么再说。驾驶员：因为合同是跟你金洲签，不是跟他们签的。黄猛进：是我签的没错。驾驶员：你签都签他了，都承包他们了，我们都没得开了，我们就失业了。黄猛进：我将你们辞职，我按合同，有合同，让你们跟我找，不是没合同啊。能做的继续，不能做的，你们按合同，走合同。就是这个道理。主要就是说，我已经决定承包出去了，到4月1日截止，他们接管。这时是看你们，愿意跟他们做，你们就待着，不愿意做，你们再来找我拿合同来看要怎么做。驾驶员：我们不愿意做，4月1日以后就不用来了，对不？黄猛进：当然了，4月1日也不用来，到31号。 因双方就劳动争议未能达成一致意见，蔡仰成遂向南安市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项：1.依法裁决金洲混凝土公司向蔡仰成支付2020年2月份及2020年3月份两个月的工资10800元和2019年13薪1696元、工龄奖2000元；2.依法裁决金洲混凝土公司向蔡仰成退还押金2000元并支付占用费（以2000元为本金，自2010年2月7日起至全部归还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.依法裁决金洲混凝土公司向蔡仰成支付解除劳动合同的代通知金5757元；4.依法裁决金洲混凝土公司向蔡仰成支付经济补偿金63327元；5.依法裁决金洲混凝土公司向蔡仰成支付2011年7月至2020年3月31日，未依法签订无固定期限劳动合同双倍补偿604485元；6.依法裁决金洲混凝土公司向蔡仰成支付违法解除劳动合同经济赔偿金126654元；7.依法裁决金洲混凝土公司为蔡仰成补缴2009年7月至2020年3月份的社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险）并办理相关手续；若无法补缴请求依法判决金洲混凝土公司赔偿未为蔡仰成应缴纳的社会保险费共计178237元。2020年6月17日，南安市劳动争议仲裁委员会作出南劳人仲案字［2020］第156－1号、第156－2号仲裁裁决书，第156－1号仲裁裁决书裁决金洲混凝土公司应支付蔡仰成未结清的2020年2月份、3月份工资2339元，驳回蔡仰成关于年终奖的仲裁请求；第156－2号仲裁裁决书裁决金洲混凝土公司应返还蔡仰成押金2000元，驳回蔡仰成关于占用费、未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资、代通知金、经济补偿金、赔偿金、社会保险的仲裁请求。蔡仰成因不服上述劳动仲裁裁决于2020年7月7日诉至法院，金洲混凝土公司未提起诉讼。 一、关于金洲混凝土公司是否付清蔡仰成2020年2月份、3月份工资及是否应支付蔡仰成2019年13薪1696元、工龄奖2000元的问题。蔡仰成主张2020年2月、3月工资是10800元，仲裁过程中金洲混凝土公司虽支付了工资8401元，但还差2399元；金洲混凝土公司辩称工资已支付完毕，不存在拖欠问题。 一审法院认为，金洲混凝土公司作为用人单位持有蔡仰成在职期间的行车记录表、打卡记录、工资条等工资计算凭证，但并未向法院提交，应承担举证不能的后果，故金洲混凝土公司尚应支付蔡仰成工资2399元。至于蔡仰成所请求2019年13薪1696元、工龄奖2000元，因劳动合同书没有该方面的具体约定，而蔡仰成提供的流水无法体现金洲混凝土公司每年均有支付蔡仰成13薪及工龄奖，故蔡仰成对此应承担举证不能的后果，其所请求的13薪1696元、工龄奖2000元，缺乏依据，不予支持。 二、关于金洲混凝土公司是否应退还蔡仰成押金2000元并支付占用费的问题。 一审法院认为，庭审中，金洲混凝土公司确认收取蔡仰成押金共计2000元，根据《劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，蔡仰成要求金洲混凝土公司退还押金2000元，合理合法，予以支持。但蔡仰成要求金洲混凝土公司支付押金占用费，于法无据，不予支持。 三、关于蔡仰成与金洲混凝土公司之间的劳动关系是否解除的问题。蔡仰成认为金洲混凝土公司已经于2020年3月30日通知蔡仰成等人2020年4月1日不用来上班，即是与蔡仰成等人解除劳动合同；金洲混凝土公司认为2020年3月30日只是召开讨论会，并不是解除与蔡仰成等人的劳动合同，蔡仰成等人一直罢工，不存在金洲混凝土公司单方解除劳动合同的情形。 一审法院认为，金洲混凝土公司在2020年3月25日就与案外人泉贵公司签订《商品混凝土运输承包合同》，确定将公司的商品砼运输承包给泉贵公司。2020年3月30日，金洲混凝土公司法定代表人黄猛进与蔡仰成等驾驶员的对话录音，黄猛进说“我已经决定承包出去了，到4月1日截止，他们接管。这时是看你们，愿意跟他们做，你们就待着。不愿意做，你们再来找我拿合同看要怎么做”。驾驶员说“我们不愿意做，4月1日以后就不用来了，对不”。黄猛进说“当然了，4月1日也不用，到31号”。这些通话可以看出，金洲混凝土公司很明确告知蔡仰成等人，如果他们不愿意与泉贵公司签合同，他们就不用来了，而不是说可以给他们调岗。因此，金洲混凝土公司解除合同的意思表示十分明显。蔡仰成虽然没有当场表示，但蔡仰成从2020年4月1日起便不再来金洲混凝土公司处上班，金洲混凝土公司也没有通知蔡仰成来上班。由此，可以认定蔡仰成与金洲混凝土公司通过实际上的行为，解除了双方之间的劳动合同，故双方的劳动合同已于2020年4月1日解除。蔡仰成请求确认双方之间的劳动关系已解除，具有事实依据，予以支持。 四、关于蔡仰成在解除劳动合同前12个月平均工资是多少的问题。蔡仰成主张其月平均工资为5757元。金洲混凝土公司主张蔡仰成的月工资应以双方签订的《劳动合同书》约定的基本工资1696元为准。 一审法院认为，从蔡仰成提供的银行卡交易明细清单以及上述第一个争议焦点分析认定的事实可知，蔡仰成的工资为：2019年4月5008元，2019年5月6077元，2019年6月4589元，2019年7月6578元，2019年8月5162元，2019年9月6278元，2019年10月4721元，2019年11月5764元，2019年12月4994元，2020年2月、3月10800元。蔡仰成主张2020年1月工资5416元，虽然从银行流水中无法体现，但因金洲混凝土公司未提出相反证据，故对蔡仰成的上述主张予以认定。据此，蔡仰成2019年4月份至2020年3月份工资共计65387元，蔡仰成自2020年4月1日起未再到金洲混凝土公司上班，即蔡仰成在解除劳动合同前12个月的平均工资为5449元。 五、关于金洲混凝土公司是否应支付蔡仰成解除劳动合同的代通知金、经济补偿金、经济赔偿金的问题。 一审法院认为，金洲混凝土公司因受疫情影响，为了提高企业经济效益，决定将公司运输业务外包，属于企业根据自身经营状况选择的自主经营性调整。根据《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定，金洲混凝土公司提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资即可以解除劳动合同，故本案不属于金洲混凝土公司违法解除劳动合同的情形，蔡仰成请求金洲混凝土公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金没有事实依据，不予支持。但金洲混凝土公司应支付蔡仰成一个月代通知金5449元。同时根据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，金洲混凝土公司应支付蔡仰成经济补偿金，因蔡仰成工作年限10年又9个月，金洲混凝土公司应补偿11个月工资，即11×5449元＝59939元。蔡仰成诉讼请求中符合法律规定的该部分，予以支持；超过的部分，不予支持。 六、关于金洲混凝土公司是否应支付蔡仰成未依法签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题。 一审法院认为，蔡仰成自2009年入职，已和金洲混凝土公司签订了数次的固定期限劳动合同，是双方真实意思表示，蔡仰成并无异议。蔡仰成没有证据证明其有要求与金洲混凝土公司签订无固定期限劳动合同时遭到拒绝的情形，本案不符合《劳动合同法》第十四条规定的应支付二倍工资的情形。因此，蔡仰成以未签订无固定期限劳动合同为由请求双倍工资，没有事实和法律依据，不予支持。 七、关于蔡仰成请求的补缴在职期间社会保险费或赔偿未缴社保费用的问题。 一审法院认为，根据《劳动合同法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，蔡仰成的该请求不属于法院受案范围，不予处理。 一审法院判决：一、确认蔡仰成与金洲混凝土公司之间的劳动关系已于2020年4月1日解除；二、金洲混凝土公司应于判决生效之日起十日内一次性支付蔡仰成未结清工资2399元；三、金洲混凝土公司应于判决生效之日起十日内一次性返还蔡仰成押金2000元；四、金洲混凝土公司应于判决生效之日起十日内一次性支付给蔡仰成解除劳动合同的代通知金5449元；五、金洲混凝土公司应于判决生效之日起十日内一次性支付给蔡仰成解除劳动合同经济补偿金59939元；六、驳回蔡仰成的其他诉讼请求。案件受理费10元，由金洲混凝土公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，金洲混凝土公司与蔡仰成于2019年10月1日签订一份《劳动合同书》，约定：劳动期限自2019年10月1日起至2020年9月30日止。在双方劳动关系存续期间，金洲混凝土公司与泉贵公司于2020年3月25日签订一份《商品混凝土运输承包合同》，约定金洲混凝土公司将自身生产的商品砼运输承包给泉贵公司，金洲混凝土公司与泉贵公司及泉贵公司人员不建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣关系或类似关系，泉贵公司应优先录取金洲混凝土公司的驾驶员等内容。金洲混凝土公司于2020年3月26日在公司内部张贴一份《通知》，内容包括“经总经办决定，聘请泉贵公司承包管理公司运输车队营运业务并于2020年4月1日正式运行”等内容。2020年3月30日，金洲混凝土公司法定代表人黄猛进与公司驾驶员谈话录音中，金洲混凝土公司告知蔡仰成等人，4月1日起将由泉贵公司接管相关业务，如果他们不愿意与泉贵公司签合同，就不用来了，与金洲混凝土公司按合同处理。蔡仰成从2020年4月1日起不再到金洲混凝土公司上班。据此，本案不属于劳动者主动提出解除劳动关系的情形，也未体现金洲混凝土公司主张的拟进行调岗安排，而是由于金洲混凝土公司的原因导致双方原本签订的劳动合同未能继续履行，金洲混凝土公司提出解除劳动关系后，双方于2020年4月1日实际解除劳动关系。一审法院依照法律规定按劳动合同解除前十二个月平均工资，并根据蔡仰成的工作年限计算代通知金和经济补偿金，并无不当。金洲混凝土公司关于蔡仰成擅离职守导致劳动合同解除，及若计算代通知金和经济补偿金，应按劳动合同约定的基本工资计算的上诉主张，均不能成立，本院不予采纳。对于双方未提出上诉的事项，本院予以照准。 综上所述，金洲混凝土公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由泉州金洲混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小丹 审判员  郑程辉 审判员  郑昭文 二〇二一年四月二十八日 书记员  陈文能 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。