湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂09民终312号上诉人（原审原告）:华天建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区新华路浦发银行大厦6层。法定代表人：喻小平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建刚、陈静雯，湖北维思德律师事务所律师。上诉人（原审被告）:湖北凌鹏置业有限公司，住所地湖北省汉川市城隍镇向阳村。法定代表人：夏华忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙强，男，湖北凌鹏置业有限公司员工。委托诉讼代理人：朱育华，湖北熠耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏华忠，男，1959年9月23日出生，汉族，住湖北省汉川市。被上诉人（原审被告）：艾文广，男，1966年4月23日出生，汉族，住湖北省汉川市。被上诉人（原审被告）：汪新银，男，1955年11月10日出生，汉族，住湖北省汉川市。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘志华，湖北松竹梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晏新安，男，1964年11月10日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。被上诉人（原审被告）：谭露，男，1987年11月20日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。上诉人华天建设集团有限公司（以下简称华天建设公司）因与上诉人湖北凌鹏置业有限公司（以下简称凌鹏置业公司）及被上诉人夏华忠、艾文广、汪新银、晏新安、谭露建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省大悟县人民法院（2019）鄂0922民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华天建设公司上诉请求:撤销湖北省大悟县人民法院（2019）鄂0922民初1461号民事判决，并依法改判：1.被上诉人湖北凌鹏置业有限公司向上诉人华天建设集团有限公司给付工程欠款8739131.89元，并赔偿上诉人相应利息损失（自2016年1月1日至2018年4月1日期间的利息以18140657.89元为基数计算，自2018年4月2日至2018年6月1日期间的利息以14140657.89元为基数计算，自2018年6月2日起利息以8739131.89元为基数计算，前述2016年1月1日起至2019年8月19日期间的利率均按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被上诉人湖北凌鹏置业有限公司支付全部工程欠款之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.被上诉人湖北凌鹏置业有限公司向上诉人华天建设集团有限公司支付结构优质工程奖金500000元、工期按期完成奖金300000元、安全文明现场奖965703.3元及其资金占用费（资金占用费以1765703.30元为基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被上诉人湖北凌鹏置业有限公司支付前述全部奖金之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.被上诉人夏华忠、艾文广、晏新安、谭露、汪新银为上述款项承担连带清偿责任。4.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费由六被上诉人承担。事实与理由：一、华天公司与凌鹏公司已在本案审理的过程中明确约定在条件成就时，应以适用（2017）建武A字第011、012号《结算审查报告》作为案涉工程的最终结算依据，然而一审法院却不当地启动工程造价司法鉴定程序系事实认定不清和适用法律错误。首先，（2017）建武A字第011、012号《结算审查报告》（以下简称《结算审查报告》）系达华集团北京建标诚和咨询有限公司武汉分公司接受被上诉人凌鹏公司委托，依据双方确认的实际施工图纸等资料作出的，凌鹏公司股东谭露和晏新安代表凌鹏公司在该报告的结算审定签署表上签字，华天公司亦在该报告上盖章确认，应认定《结算审查报告》已经华天公司及凌鹏公司认可，具备客观性，可以作为工程结算的依据。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”结合本案，凌鹏公司及华天公司已在《庭外和解协议》中明确约定当条件成就时，即新一次的工程造价审计工作应在110天内完成并出具审计结果，双方自愿同意接受该报告意见的约束，以《结算审查报告》作为双方之间的最终结算依据。本案依法应属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条所列的除外情形，在此基础上，一审法院接受凌鹏公司的委托进行司法鉴定于法无据。况且，根据华天公司与审计单位武汉鑫华天工程造价咨询有限公司（以下简称鑫华天公司）的录音文件内容显示，华天公司已于2018年4月23日前将审计所需材料（含精装修资料）提供给凌鹏公司及鑫华天公司，不存在延迟提供材料的情形，相反本案中由于鑫华天公司存在各方面安排晚了、人员安排不足、审计人员消极怠工等导致审计进程缓慢以及凌鹏公司拒收、拖延接收华天公司装修等材料情形，造成审计单位在2018年7月17日才签收装修部分材料的后果。由此可得，审计期限应自2018年4月23日计算，而无论是以《庭外和解协议》中要求的110天内完成并出具审计结果，还是以会议纪要中所述初审时间为提交材料后的80天作为计算依据，鑫华天公司均未能在上述审计期限内出具审计报告初稿，且该结果非因华天公司所致，华天公司已提供充分证据证明该事实具有高度可能性，因此双方约定适用《结算审查报告》的条件已经成就，本案应以《结算审查报告》作为结算依据，案涉工程的总造价应为193140657.89元。然而，一审法院未查清该事实，在双方有明确约定的情况下，罔顾华天公司的反对而肆意启动司法鉴定程序，且鉴定期间因凌鹏公司隐匿真实的施工图纸，并向法院提供与实际不相符的备案图纸等用于鉴定，华天公司亦多次要求终止鉴定程序但一审法院均置之不理，显然属于事实认定不清和程序违法，也违反了当事人约定和法律适用规则，侵犯了华天公司作为守约方的合法权益，实属不当。二、上诉人华天公司主张的结构优质工程奖金、工期按期完成奖金、安全文明现场奖金属于工程款的一部分，被上诉人凌鹏公司依法应予支付，一审法院认定上述奖金约定无效并不予支持系适用法律错误。《滨湖城市花园建设工程施工合同》、《滨湖城市花园·T5-T8电梯前室装修及外墙石材幕墙工程施工合同》系本案中凌鹏公司与华天公司实际履行的合同，而上述实际履行的合同中对结构优质工程奖金、工期按期完成奖金、安全文明现场奖金进行了明确约定。在建设工程施工合同中，奖励条款的约定实际是以奖励的形式增加工程费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，华天公司主张相应的奖金具有法律依据，且合同中关于奖励款的约定系凌鹏公司与华天公司达成的合意，为了鼓励施工方安全、文明施工，确保施工质量，应遵循诚实信用原则，在华天公司实际已经符合奖励条件的情况下，凌鹏公司应参照合同约定支付全部奖金，并承担延迟支付的资金占用费。三、被上诉人夏华忠、艾文广、晏新安、谭露、汪新银的保证不满足《担保法司法解释》第八条的适用条件，一审法院认定判令夏华忠、艾文广、晏新安、谭露、汪新银对凌鹏公司债务不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任属于法律适用错误。夏华忠、艾文广、晏新安、谭露、汪新银出具的《连带保证书》是为了保证《庭外和解协议》的履行，是就解除冻结凌鹏公司账户的措施后，凌鹏公司依旧欠付的款项向华天公司提供连带保证，并非是针对《滨湖城市花园建设工程施工合同》、《滨湖城市花园·T5-T8电梯前室装修及外墙石材幕墙工程施工合同》作出的，因此《连带保证书》并不是前述施工合同的从合同，不因前述施工合同的无效而无效，夏华忠、艾文广、晏新安、谭露、汪新银的担保属于有效担保，其依法应对凌鹏公司的全部欠款承担连带清偿责任。四、即便司法鉴定程序启动得当，但凌鹏公司拒不返还且隐匿华天公司唯一一套经双方认可的施工图纸等原件，和提供与实际不符的备案图纸等资料，据此作出的《鉴定意见书》应认定为无效，进而一审法院错误地采用不具备真实性、合法性的无效司法鉴定意见属于认定事实不清。2018年3月13日《庭外和解协议》签订之后，为配合凌鹏公司委托鑫华天公司进行新一次的审计，华天公司遂将案涉工程中经双方逐页签章认可的施工图等相关资料原件移交给了凌鹏公司。然而在新一次审计因严重逾期未能完成之后，凌鹏公司私自截留了本应退还给华天公司的施工图等相关资料原件，其他资料则被鑫华天公司无故占有。直至2019年12月6日，在一审法院的主持且各方对质的情形下，华天公司才从鑫华天公司讨回该公司占有的部分资料，但另有T1-T8建施、结施、水施、电施等众多属于华天公司的施工图原件资料仍在凌鹏公司，凌鹏公司亦对该事实进行了书面确认。换言之，凌鹏公司在已经承认客观真实的施工图纸等鉴定必需资料由其截留的情形下，依旧无视其负有配合法庭查清事实的责任，蔑视法律权威，拒不向一审法院提交真实资料，并在鉴定中提交不能如实反映工程施工情况的备案资料作为鉴定材料，华天公司在多次的庭审质证过程中均对上述材料的真实性予以否认。例如，在2020年6月10日各方参与的现场勘验程序中，鉴定机构和法院均明显发现了凌鹏公司提交的图纸（下称鉴定图纸）与现场实际施工情况相差甚远。其中，针对T1-T8的层高而言，鉴定图纸显示该八幢房屋的层高均为2.8米，而实际施工及本次测量的层高均为3米；T1-T4的外立面线条等在鉴定图纸上均未显示，但是突际施工却包含相关内容；T1-T4楼梯间等公共部分贴砖等装饰做法在鉴定图纸上显示为业主自理，但实际全部由华天公司完成等等。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，在能够证明相关施工图纸等资料均在凌鹏公司的情形下，凌鹏公司拒不提供该资料的行为所产生的一切法律后果应由凌鹏公司自行承担，当有证据能够证明实际施工与鉴定图纸不一致时，应由凌鹏公司承担鉴定不能或鉴定无效的责任。后，经庭审对鉴定机构作出的鄂宇泰价鉴[2020]001号《鉴定意见书》进行质证，华天公司提供了实际施工电子图纸与鉴定所依据图纸的差异比较材料作为证据，能够再次证明鉴定图纸与实际施工情况不一致，鉴定机构却始终未就上述不同之处进行答复，也未再次组织现场踏勘对华天公司提出的不同之处予以验证。《鉴定意见书》因鉴定图纸不能如实反映工程实际施工情况，丧失了客观真实的基础，无法反映案涉工程真实的造价情况，以致其鉴定意见无效。因此，一审法院在明知鉴定图纸与实际施工不一致的情况下，贸然使用无效的鉴定意见，属于认定事实不清。五、一审法院在采用鄂宇泰价鉴[2020]001号《鉴定意见书》“工程造价补充鉴定意见书”的鉴定意见四上，也存在漏算工程造价998201.14元的情况，属于认定事实不清。根据鉴定机构湖北宇泰工程造价咨询有限公司于2020年12月3日出具的《关于华天建设集团有限公司对补充鉴定意见书质证意见的回复》二．1条、二.4条，应当在原鉴定意见四的基础上增加造价金额共计998201.14元，调整后的鉴定意见四金额应为184100964.49元，而非一审法院认定的183102763.35元。凌鹏置业公司辩称，一、（2017）建武A字第011、012号《结算审查报告》不能作为双方结算依据。1.《结算审查报告》未经凌鹏公司合法签字盖章确认。2.《庭外和解协议》实质对该报告进行了否定。3.《庭外和解协议》中附条件承认该报告所附条件未能成就，且未能成就条件的根本原因是华天公司没有在约定的期限提供完整的审计所需的全套资料，属恶意促成所附条件不成就。4.《庭外和解协议》的时间约定已被华天、凌鹏、鑫华天后来达成的三方会议纪要否定。5.鑫华天未能在约定的时间出具正式审计报告，责任全部在华天公司，必然导致《庭外和解协议》不能适用，进而不能适用（2017）建武A字第011、012号《结算审查报告》。二、工程质量各项奖金是否属于工程款的组成部分，凌鹏公司是否应当支付。1.正式备案合同（5.9合同，1-4号楼、7.12合同，5-8号楼）中没有奖金约定，只约定为“合格”。2.华天公司主张的两份施工合同（5.6合同为主）为结算依据，与事实不符、与法律无据。(1)该合同形成于备案合同前，充其量为意向。后面签订的合同事实上是对前面签订合同的全盘否定，故不能认定前面签订的合同为实际履行合同，并按期约定结算。(2)备案合同形式、招投标程序、内容均合法有效，应当为唯一的结算依据。(3)以备案合同作为工程款结算标准，有法律规定。《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第十一条第二款规定，实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。上述两个条款，具体到本案，均应以后来的备案合同为双方合同价款结算的唯一依据。3.工程质量各项奖金本质不属于工程款组成部分，不应按工程款结算。奖金与之相对应的是罚金，是对履约是否达到要求的约定，实质是对是否违约的奖惩措施，属履约保障条款，其约定的金额，当然不属于工程款。导致的结果是合同无效（原审判决认定系列合同均无效，华天公司上诉中不持异议），履约保障条款无效，不能按工程款结算。三、各自然人股东签署的《连带保证书》是否有效，是否承担保证责任或过错责任。1.主合同无效，保证合同当然无效。2.《连带保证书》本身内容就是无效的。该文中约定以保证人本人及家庭财产提供担保，明显属无权处分。3.无需承担过错责任。担保的合同因无效而不存在担保对象，且凌鹏公司涉案工程款实质付超，更无担保必要。四、原审司法鉴定程序启动是否合法，《鉴定意见书》是否有效。1.启动司法鉴定合法有效。《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用律若干问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。凌鹏公司本身不认可（2017）建武A字第011、012号《结算审查报告》而申请了司法鉴定，符合法律规定。2.《庭外和解协议》属附条件认可《结算审查报告》，所附条件不成就，且责任在华天公司，《结算审查报告》当然不应被认可。3.《鉴定意见书》合法有效，且应采用鉴定意见一作为工程款结算依据。(1)《鉴定意见书》的鉴定程序合法，鉴定机构及人员合格，鉴定结论按原审法院的鉴定意见函的要求，按不同的合同结算条款，分别作出不同的鉴定结论，供法院审查采信，客观公正。(2)《鉴定意见书》所采用的竣工图纸真实合法有效，应予认可。根据《湖北省建设工程竣工档案编制及报送规定》、《湖北省城市建设档案管理办法》，《湖北省建筑工程施工文件管理规范》等规范性政策法规的要求，竣工备案资料的真实性、有效性、完整性，应当由施工单位编制报送，并由施工单位负责。本案《鉴定意见书》所采用的图纸资料，来自报备归档的汉川市档案馆，依法应当是由施工单位报备存档，其真实性、有效性、完整性当然由华天公司负责。(3)华天公司在上诉状中陈述的凌鹏公司截留、隐藏资料华天公司提供的资料与事实不符。一是上诉状中所称的竣工资料是凌鹏公司自己制作保存的资料（因多次搬家遗失），而非上诉人华天公司移交的资料。二是竣工备案资料应当由上诉人华天公司自己编制保存。三是档案馆的资料其真实性、有效性、完整性当然由华天公司负责。(4)应当以《鉴定意见书》鉴定意见一作为有效合法鉴定意见，确定本案的涉案工程造价。五、《鉴定意见书》的调整说明函中表述的漏算工程款998201.14元不应被人民法院支持。1.该说明函在一审判决做出之后，鉴定单位出具，没有依法质证。2.该说明函针对的是《鉴定意见书》的意见四做的补充说明，而意见四不应是被人民法院采信的鉴定结论。夏华忠、艾文广、汪新银辩称，同意凌鹏置业公司的答辩意见。补充意见：1.三被上诉人对担保责任从未否认，但前提是华天建设公司与凌鹏置业公司有合法生效的合同依据，及以备案合同确认工程造价后的未付工程款承担责任。2.华天建设公司在一审中对法院委托的鉴定没有异议，其积极参与了选择鉴定机构以及对鉴定结果发表意见等，表明了华天建设公司对法院委托鉴定程序的认可，同时表明华天建设公司认可不适用鉴字011、012号审查调查报告作为结算依据。晏新安、谭露未向本院提交答辩意见。凌鹏置业公司上诉请求:l.依法撤销湖北省大悟县人民法院（2019）鄂0922民初1461号民事判决，改判驳回被上诉人原审中的全部诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用、文证鉴定费、造价鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实认定错误。（一）原审法院认定2013年5月9日、7月12日二份《湖北省建设工程施工合同》无效错误。第一，上诉人与被上诉人无串通投标的事实和行为。虽然此前上诉人与被上诉人签订了《汉川市滨湖城市花园建筑与安装工程总承包合同》（简称5.6合同），但根据本合同第六条约定的合同价款表明：合同签约价为1.3亿元人民币。以发包人和承包人工程量审计核对为最终合同价，即为“据实结算合同”。反观招投标备案合同中，2013年5月9日签订的T1-T4号楼合同，为“据实结算合同”；2013年7月12日签订的T5-T8号楼合同中第55.2条约定工程价款为“固定价格合同”，其中对合同风险范围约定如下：合同内项目只承担价格风险，但价格上涨5%按实际进行调整。水电安装据实结算。其议价项目根据被上诉人的要求按暂定价格执行。另，合同第60.1条竣工结算与结算款约定：竣工验收一个月内完成项目的结算和审计，项目外按2008定额实做实收。政策性的调整按文件规定执行。由此可知，三份合同表明的合同价款及其实质性内容并不相同。第二，原审法院仅以被上诉人在履行招标程序确定施工单位前，双方于2013年已经签订了《滨湖城市花园建筑工程施工合同》，被上诉人已进场对案涉住宅楼工程施工，就认定存在明显的串标行为的理由不能成立。原审法院己认定案涉工程属于必须进行招标的项目，那么5.6合同因违反法律强制性规定无效。后来，案涉工程通过招投标程序，被上诉人中标后，分别签订了2013年5月9日、7月12日二份《湖北省建设工程施工合同》。双方亦按中标合同履行各自义务。在实际建设工程施工合同中，大量出现先施工后招投标的现象。一般处理方式是若先施工单位未能中标，则施工单位仅对已施工部分工程享有权利；若先施工单位中标则按中标合同履行。本案中，先施工是基于双方先前签订的5.6合同，并不能借此认定为串标行为，更不能借此认定中标合同无效。第三，原审中，被上诉人仅在法庭辩论阶段提出双方之间存在串通招投标的行为，同时在诉请中也并未主张双方之间串通招投标行为的效力主张。在整个庭审中，被上诉人也未对自己的该主张提供任何证据予以证明双方存在串通招投标的行为。故，原审法院以此前有缔约行为和先施工行为为由而否认备案合同的效力明显缺乏事实和法律依据。即二份备案合同因未违反《合同法》第五十二条的规定而合法有效。（二）本案应以2013年5月9日、7月12日签订的备案合同作为涉案工程的结算依据，应采信“湖北宇泰工程造价咨询有限公司”确定的“造价鉴定意见一”作为案涉工程造价。从上述可知，二份备案合同合法有效。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为此，上诉人认为：本案的案涉工程应以2013年5月9日、7月12日签订的备案合同为结算依据。那么，就应采信“湖北宇泰工程造价咨询有限公司”据备案合同确定的“造价鉴定意见一”作为案涉工程造价。（三）原审法院将不确定部分造价纳入工程总价款错误，应由被上诉人承担举证不能的后果。不确定部分均为隐蔽工程项目（即地下室防水项目），鉴定造价为1557222.91元。因被上诉人在鉴定期间未能提供地下室项板、地下室底板、地下室外墙等防水项目均己施工的证据。至此，湖北宇泰工程造价咨询有限公司将该隐蔽项目纳入不确定部分。原审法院在缺乏事实依据的前提下仅通过推论，就认定不确定部分已实际施工，将不确定部分的价款纳入工程总价款中明显错误，其不确定部分价款应从总价款中扣除。（四）原审法院忽略实际履行合同中的结算条款的效力，致使工程总价款认定错误。《合同法》第九十八条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。退一步讲，即使原审法院确认双方实际履行的合同为《滨湖城市花园建筑与安装工程总承包合同》正确。那么依该合同第六条第22.5款约定，预结算下浮比率为：多层按直接费下浮6%；高层按直接费下浮7%。那么根据该约定，则工程总价款应为：1.71亿元。故，原审法院在以该合同作为双方实际施工合同，又否认该合同结算条款的效力错误。二、原审法院漏列文证鉴定费用的承担主体；同时，对涉案工程造价鉴定费用判令由上诉人承担错误。1.关于文证形成鉴定费用。因被上诉人提供虚假证据（承诺书）证明待证事实。为此，上诉人申请对该证据的形成时间进行了鉴定。经鉴定，该涉案证据为虚假证据。因此，被申请人提供虚假证据，产生的鉴定费应由被上诉人承担。2.关于涉案工程造价的鉴定费用。原审期间上诉人预交湖北宇泰工程造价咨询有限公司就涉案工程鉴定费用200万元。依据《诉讼费交纳办法》第十二条诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。即本案鉴定费用应由就鉴定内容承担举证责任的主体承担。本案为建设工程施工合同纠纷。被上诉人诉请上诉人给付工程款，被上诉人理应提交工程造价来源和依据，而被上诉人一直未能提交相应证据。后在被上诉人应承担证明工程造价的举证责任而举证不能情形之下，上诉人为了解决争议矛盾，预先垫付了200万元鉴定费用。那么，依法应由被上诉人承担工程造价鉴定费用。另外，按一审判决，上诉人仅还应承担给付被上诉人二十余万元的工程款。若被上诉人开始就要求上诉人给付二十万元，上诉人可能会直接给付，不会形成诉讼，更不会产生鉴定费用。上诉人不可能用200万元的代价去解决二十余万元的事情。故上诉人认为由上诉人全部负担200万元的鉴定费用显失公正。华天建设公司辩称，一、2013年5月9日、7月12日签订的《湖北省建设工程施工合同》因双方存在串标行为而无效，一审判决对该事实认定清楚，适用法律准确。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项之规定，涉案工程为商品住宅，属于必须招投标的项目。本案中，凌鹏公司与华天公司于2013年5月9日签订了关于T1-T4住宅楼的《湖北省建设工程施工合同》，于2013年7月12日签订了关于T5-T8住宅楼、幼儿园及地下室的《湖北省建设工程施工合同》，并于其后将上述两份合同备案。然而签订上述合同之前，双方于2013年5月6日签订《滨湖城市花园建设工程施工合同》，该合同在工程价款及合同履行等实质性条款方面均不同于上述备案合同。后，凌鹏公司与华天公司又签订了《滨湖城市花园·T5-T8电梯前室装修及外墙石材幕墙工程施工合同》，且凌鹏公司于2013年7月12日向华天公司出具《承诺书》，该函件主要内容为《湖北省建设工程施工合同》仅作办理施工许可证的备案之用，不作为项目结算依据。由此可知，在招投标之前双方已就工程项目的实质性内容签订了协议，凌鹏公司与华天公司的招投标属串通投标，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三、五十三条之规定，案涉中标因投标人与招标人串通投标而无效，双方因此签订的《湖北省建设工程施工合同》属无效合同。二、本案应以《滨湖城市花园建设工程施工合同》、《滨湖城市花园·T5-T8电梯前室装修及外墙石材幕墙工程施工合同》作为案涉工程的结算依据。首先，从合同内容来看，凌鹏公司所述的关于T1-T4住宅楼的备案合同《湖北省建设工程施工合同》专用条款内容缺失，其不具有履行可能性。其次，从实际履行来看，一方面，本案中华天公司与凌鹏公司签订的备案合同系为了完善招投标程序而签订，但因其并未实际履行，不能体现双方合意，因此不能成为支付工程价款的结算依据。另一方面，前三次审计均是凌鹏公司委托，审计报告内容明确显示各次审计所依据的合同均是《滨湖城市花园建设工程施工合同》、《滨湖城市花园·T5-T8电梯前室装修及外墙石材幕墙工程施工合同》，且审计单位所审计的工程范围与前述合同中的约定施工范围具有一致性，而备案合同中所述的幼儿园不在华天公司实际施工范围内及审计单位审计范围内，并且凌鹏公司亦在《庭外和解协议》中附条件认可将第二次审计结论作为最终结算依据，这表明双方均认可实际履行的合同为《滨湖城市花园建设工程施工合同》、《滨湖城市花园·T5-T8电梯前室装修及外墙石材幕墙工程施工合同》。最后，凌鹏公司于2013年7月12日向华天公司出具《承诺书》，该函件主要内容为《湖北省建设工程施工合同》仅作办理施工许可证的备案之用，不作为项目结算依据。综上，在招投标之前华天公司与凌鹏公司已就工程项目的实质性内容签订了协议，凌鹏公司与华天公司的招投标属串通投标，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”之规定，中标无效，双方因招投标签订的《湖北省建设工程施工合同》属无效合同。同时，根据凌鹏公司出具的《承诺书》，表示《湖北省建设工程施工合同》仅作办理施工许可证之用，故可以认定《湖北省建设工程施工合同》并非当事人的真实意思表示。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条虽规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但是该规定适用前提是备案的中标合同是有效合同，而本案备案中标合同《湖北省建设工程施工合同》属于无效合同。在该情形下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，应当以凌鹏公司和华天公司实际履行的《滨湖城市花园建设工程施工合同》、《滨湖城市花园·T5-T8电梯前室装修及外墙石材幕墙工程施工合同》作为双方结算的依据。三、争议的地下室防水等工程确由华天公司完工，凌鹏公司应当支付该部分的工程价款。一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第三十条、三十一条，及《建筑工程质量管理条例》第三十七条、第三十八条之规定，认定地下室防水等工程已由华天公司完成施工符合建筑行业的规则，同时华天公司也有相应的证据能够证明前述项目确已施工，凌鹏公司应当支付该部分的工程价款。四、本案两个鉴定应支付的费用均应由被答辩人凌鹏公司承担。1.凌鹏公司于本案审理期间为了否认《承诺书》出具于2013年7月12日，遂向一审法院申请对《承诺书》的形成时间进行鉴定，江西神州司法鉴定中心接受法院委托后出具了江西神州[2019]文鉴字第368号司法鉴定意见书，结论为“无法判断标称时间为2013年7月12日的《承诺书》原件的印刷时间”。即该鉴定无法否认华天公司提交的《承诺书》出具时间并非2013年7月12日，凌鹏公司申请的鉴定不能达到其证明目的，理应由凌鹏公司自行承担该鉴定的费用。2.案涉工程造价鉴定系凌鹏公司申请，凌鹏公司在鉴定的过程中藏匿能够反映工程实际施工情况的图纸，以致该鉴定本身不具备真实性、客观性。同时，凌鹏公司在案涉工程已经进行了三次审计，且在满足第二次审计结果适用条件的基础上，再次向一审法院申请工程造价司法鉴定，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”规定的除外情形，本案也在本不适用鉴定的情形下，再次进行鉴定，浪费司法资源的同时还不符合法律规定。因此，案涉工程造价司法鉴定不真实、不客观是凌鹏公司造成的，凌鹏公司在案涉工程的结算中存在重复审计、鉴定的情形，且本案确实存在凌鹏公司欠付华天公司工程款的事实，故该鉴定费用应由凌鹏公司承担。夏华忠、艾文广、汪新银述称，无异议。晏新安、谭露未向本院提交陈述意见。华天建设公司向一审法院起诉请求：1.判令凌鹏置业公司向华天建设公司给付工程欠款18140657.89元，并赔偿华天建设公司相应利息损失（按同期银行贷款利率，从2017年7月20日计至判决确定的给付之日止）；2.判令凌鹏置业公司支付结构优质工程奖金50万元，工期按期完成奖金30万元；3.由凌鹏置业公司承担本案诉讼费用。诉讼中，华天建设公司将诉讼请求变更为:1.判令凌鹏置业公司向华天建设公司给付工程欠款8739131.89元，并赔偿华天建设公司相应利息损失7786858.23元(按年利率15%暂计算至2019年5月31日，应以8739131.89元为基数按年利率15%计算至全部款项付清之日止)；2.判令凌鹏置业公司支付结构优质工程奖金500000元、工期按期完成奖金300000元、安全文明现场奖965703.30元及其资金占用费1118528.44元(按年利率15%暂计算至2019年5月31日，应计算至全部款项付清之日止)；3.判令夏华忠、艾文广、晏新安、谭露、汪新银为上述款项承担连带清偿责任。4.本案诉讼费用由凌鹏置业公司承担。一审法院认定事实：2013年5月6日，华天建设公司与凌鹏置业公司签订了《滨湖城市花园建设工程施工合同》，合同约定：“一、工程概况：1.工程名称：滨湖城市花园住宅工程；2.工程地点：汉川市城区泵站河桥头；3.建筑面积：总建筑面积约为141218m2;4.结构形式：4栋多层为”7+1；砖混结构；2栋18层和2栋28层，框剪结构。二、工程承包范围：总承包工程：承包人对本工程施工总承包（发包人指定分包工程项目除外），即按本项范围包含土建、常规水电安装、基坑围护、消防均由承包人总承包施工。三、合同工期：（1）多层施工工期，计划于2013年5月8日开工，2013年12月28日竣工，总工期为234天；（2）十八层施工工期：计划于2013年8月15日开工，2014年7月19日竣工，总工期含春节338天（春节扣减30天）；（3）二十八层施工工期：计划于2013年11月29日开工，2015年5月9日竣工，总工期含春节为490天（春节扣减60天）；本工期包括完成合同约定承包内容所需时间，不包括电梯精装修和商铺内外二次装修等合同外项目所需工期。（4）具体开工时间以发包人下达开工令以准，总工期依前述（1）、（2）、（3）条执行。四、质量标准：承包人施工质量必须达到现行国家施工验收规范的合格标准，高层必须有一栋或多栋单位工程获得孝感市结构优质工程，若十八层一栋获市结构优质工程，奖励承包人人民币20万元;若二十八层一栋获市结构优质工程，奖励承包人人民币30万元，但奖励总金额不超过人民币50万元。五、承包方式：包工包料包机械的承包方式。六、合同价款：合同签约价为1.3亿元人民币，以双方工程量审计核对为最终合同价。”合同还约定：若整体工程全部按期完成，奖励承包人人民币30万元。本工程承包人如达到“孝感市文明样板工地”和“孝感市安全优良工地”的标准，发包人给予承包人合同总价0.5%的奖励。工程款支付：竣工验收合格后三个月内，双方办理完毕工程结算和审计工作，支付至结算总价款的95%，余下5%作为工程保修金，一年质保期满后七天内支付质量保证金的90%，余下的10%工程质量保修金待工程保修期满后两年后付清。合同还对双方的其它权利义务进行了约定。凌鹏置业公司就此工程进行招标，2013年5月9日和5月18日，经履行招投标程序，凌鹏置业公司确定华天建设公司为其所开发的汉川市滨湖城市花园住宅工程项目（汉川市滨湖城市花园T1/2/3/4#住宅楼、T5/6/7/8#住宅楼、幼儿园、地下室）的中标人，并向华天建设公司发出《中标通知书》。2013年5月9日和7月12日，华天建设公司与凌鹏置业公司分别签订了《湖北省建设工程施工合同》，约定由华天建设公司承包凌鹏置业公司开发的汉川市滨湖城市花园住宅工程，其中2013年5月9日《湖北省建设工程施工合同》约定：工程名称：滨湖城市花园T1-T4#住宅楼；工程规模：20844m2;工程承包范围：按施工图纸所列的土建、常规水电安装工程、基坑支护、消防、水施：给水立管按图施工，给水横管进厨房或卫生间第一个给水点，每户安装一个水龙头；开工日期为2013年4月28日，竣工日期：2013年12月18日；合同工期总日历天数：230天。工程质量标准：合格；合同价款为13548600元。2013年7月12日《湖北省建设工程施工合同》约定：工程名称：滨湖城市花园T5.T6.T7.T8、幼儿园、地下室；工程规模：总建筑面积120343.36m2，T5#/28层、3949.54m2;T6#/28层、39172.55m2;T7#/18层、15088.82m2;T8#/18层、18824.28m2;幼儿园/3层、1935.63m2;地下室/3009.35m2。工程承包范围：施工图纸、答疑、变更及投标文件等；开工日期为2013年7月15日，竣工日期：2015年1月1日；合同工期总日历天数：430天。工程质量标准：合格；合同价款为108309024元。合同第三部分专用条款51.1条，招标文件中约定的计价要求：1.投标文件中所列的项目及工作量；双方达成的其它计价要求：项目变更、设计变更、现场签证及其合同外的项目按2008年定额及现形的有关文件规定据实办理结算，接受审计部门的审计。第55.2条合同价格调整方式采用“固定价格合同”，其中对合同风险范围约定如下:合同内项目只承担价格风险，但价格上涨5%按实际进行调整。水电安装据实结算，其议价项目根据凌鹏置业公司的要求按暂定价执行。第58.2.1双方约定工程进度款支付的具体时间和金额：每月按形象进度的80％支付工程进度款。第60.1条竣工结算与结算款约定:竣工验收一个月内完成项目的结算和审计，项目外按2008定额实做实收，政策性的调整按文件规定执行。合同还对双方的其它权利义务进行了约定。以上两份合同均在汉川市招标投标监督管理局进行了备案。2015年7月，华天建设公司与凌鹏置业公司又签订了《滨湖城市花园·T5-T8电梯前室装修及石材幕墙工程施工合同》，合同约定：“一、工程概况：1.工程名称：T5-T8电梯前室装修及外墙石材幕墙工程；2.工程地点：汉川市城区滨湖大道以北。二、工程承包内容：1.T5-T8电梯前室装修工程：①轻钢龙骨石膏板天鹏（含灯具电线开关等）；②墙面巾玻化砖；③地面铺巾玻化砖；④包电梯门套；2.T5-T8外墙石材幕墙工程。三、承包方式：包工包料。四、承包合同价款：本项目暂估总价7549400元。五、付款方式：1.乙方完成50％工程量后十五日内，甲方支付已完工程价款的40％；2.乙方全部完成上述承包内容，经甲方及监理单位验收合格后十五日内，甲方支付至已完工程价款的80％；3.乙方全部完成上述承包内容验收合格30天内，向甲方递交工程结算书；甲方收到乙方递交工程结算书后30天内审核完毕（逾期未审核的视为甲方认可乙方结算），甲方支付至本工程结算价款的95％，余下5％作为质量保修金，待本项目竣工验收后12个月无质量问题时付清（付款时乙方需提供等额的税票）。六、施工日期：开工日期：2014年8月20日；竣工日期：2015年10月30日。七、施工质量：严格按设计图纸、施工规范和甲方要求组织施工，确保达到合格标准。合同还对双方的其它权利义务进行了约定。案涉工程“汉川市滨湖城市花园项目”，建设单位为凌鹏置业公司，勘察单位为中国建筑技术集团有限公司湖北建筑设计分院，设计单位珠海市建筑设计院武汉分院，施工单位为华天建设公司，监理单位孝感市天仙工程建设监理有限责任公司。施工单位为华天建设公司具备相应资质，资质为：“房屋建筑工程施工总承包壹级”。2016年1月1日前，华天建设公司对案涉工程向凌鹏置业公司进行了实际交付。2017年6月28日，华天建设公司所承建的T1-T4#住宅楼竣工验收合格，2017年7月10日办理了竣工验收备案；T5-T8#住宅楼和地下室工程2017年12月28日竣工验收合格，2018年1月25日办理了竣工验收备案。其中T5、T6两栋楼被孝感市建筑业协会评定为“孝感市建筑结构优质工程”，T1-T4#住宅楼工程被评定为“2013年-2014年度孝感市建筑工程安全文明施工现场”。同时查明，本案诉讼前，凌鹏置业公司作为委托方于2017年7月委托达华集团北京建标城和咨询有限公司武汉分公司对汉川市滨湖城市花园住宅工程、T5-T8#楼幕墙及电梯前室装修工程结算进行审查，达华集团北京建标城和咨询有限公司武汉分公司分别于2017年7月2日、7月7日出具了关于汉川市滨湖城市花园住宅工程（2017）建武A字第011号、第012号《结算审查报告》，结算审查报告显示：汉川市滨湖城市花园住宅工程审定结算造价为185933219.89元，T5-T8#楼幕墙及电梯前室装修工程审定结算造价为7207438元，共计193140657.89元。凌鹏置业公司未在《结算审查报告》加盖公章，法定代表人亦未签字，表示对《结算审查报告》不予认可。本案在汉川市人民法院审理期间，华天建设公司、凌鹏置业公司于2018年3月13日达成《庭外和解协议》，协议内容如下：凌鹏置业公司将其名下的滨湖城市花园13套已出售给各买受人的房产，计价5401526元冲抵华天建设公司工程款；经双方协商由凌鹏置业公司委托有资质的造价咨询公司对滨湖城市花园工程进行工程审计决算。审计时间自2018年3月15日开始至2018年7月2日截止，110天内完成并出具审计结果（第三审出初稿时间为80天，双方核对时间为20天，出具结算审计报告为10天）；逾期未出审计结果，双方同意按达华集团北京建标诚和咨询有限公司武汉分公司出具的二审结果[（2017）建武A字第011、012号审查报告]为最终结算依据。凌鹏置业公司同意汉川市人民法院从解除冻结的银行账户资金中拨付4000000元到华天建设公司第二十五工区账户。协议签订后，凌鹏置业公司向华天建设公司支付了4000000元工程款，委托武汉鑫华天工程造价咨询有限公司作为本次工程结算的审计单位进行审计。2018年3月26日，华天建设公司、凌鹏置业公司及审计单位武汉鑫华天工程造价咨询有限公司三方就案涉工程的审计人员、审计程序、审计原则等事项达成《会议纪要》，后武汉鑫华天工程造价咨询有限公司未能在约定的时间出具审计报告，华天建设公司、凌鹏置业公司对未出具审计报告的原因各执一词。《庭外和解协议》签订当日，夏华忠、艾文广、晏新安、谭露、汪新银（均系凌鹏置业公司股东、高级管理人员）以担保人身份向华天建设公司出具了《连带责任担保书》，担保书内容：“因华天建设公司诉凌鹏置业公司建设工程施工合同纠纷一案，现凌鹏置业公司申请解封汉川市人民法院查封的账户资金20000000元，夏华忠、艾文广、晏新安、谭露、汪新银确认以担保人个人和家庭财产对凌鹏置业公司未清偿华天建设公司滨湖城市花园项目的工程款债务承担全部清偿的共同连带责任担保，担保期限为凌鹏置业公司债务全部履行完毕为止”。法庭审理中，双方当事人确认凌鹏置业公司已向华天建设公司支付工程款179000000元，2018年3月华天建设公司以购买凌鹏置业公司开发的汉川市滨湖城市花园住宅13套形式冲抵工程款5401526元，以上共计184401526元。在审理过程中，华天建设公司向法庭提供了一份“承诺书”，“承诺书”内容：“本单位湖北凌鹏置业公司与华天建设集团有限公司签订的工程名称：滨湖城市花园T5、T6、T7、T8、幼儿园及地下室的【湖北省建设工程施工合同】，工程造价为：108309024元。本合同只用于办理施工许可证，不作为本项目的结算依据。湖北凌鹏置业有限公司（加盖印章）二〇一三年七月十二日”。2019年8月8日和8月12日，凌鹏置业公司向一审法院提交司法鉴定申请，申请对华天建设公司提交的“承诺书”的内容文字形成时间和“承诺书”中的“湖北凌鹏置业有限公司”上印章是否套印和对华天建设公司施工建设的T1#/2/3/4#和T5#/6/7/8#楼中因施工图变更部分的工程价款进行司法鉴定，一审法院受理当事人的司法鉴定申请后，依法委托司法鉴定机构进行了司法鉴定。2019年12月10日，江西神州司法鉴定中心出具江西神州[2019]文鉴字第368号司法鉴定意见书，鉴定意见：无法判断标称时间为2013年7月12日的《承诺书》原件的印刷文字制作时间；倾向认为标称时间为2013年7月12日《承诺书》原件中“湖北凌鹏置业有限公司”印文与样本一（2011年1月8日）、样本二（2013年4月10日）、样本三（2013年6月28日）、样本四（2013年7月5日）中的受检印章印文的盖印时间均不相符。无法判断标称时间为2013年7月12日《承诺书》原件中“湖北凌鹏置业有限公司”印文的盖印时间是否与样本五（2013年8月26日）、样本六（2014年1月1日）、样本七（2014年3月18日）的受检印章印文的盖印时间是否相近。因标称时间为2013年7月12日《承诺书》原件中检材印文与样本八印文不是同一印章印文，故无法依据样本八印文判断检材印文的盖印时间。2020年10月19日，湖北宇泰工程造价咨询有限公司依据施工备案合同及中标通知书作为本案造价鉴定的依据，对案涉工程作出了鄂宇泰价鉴[2020]001号工程造价鉴定意见书，附鉴定费发票两张，金额共计2000000元。鉴定结论：根据委托鉴定目的和要求以及相关法规和计价依据，鉴定人员对本次委托的案涉工程造价鉴定意见如下：确定部分造价鉴定意见一（按T5-T8#固定总价合同方案）鉴定金额为：人民币146457573.30元；确定部分造价鉴定意见二（按T5-T8#固定单价合同方案）鉴定金额为：人民币180243424.55元；确定部分造价鉴定意见三（按T5-T8#据实结算方案）鉴定金额为：人民币180106302.18元。不确定部分造价鉴定金额为：人民币1557222.91元。一审法院对鄂宇泰价鉴[2020]001号工程造价鉴定意见书进行审查后，于2020年11月13日向湖北宇泰工程造价咨询有限公司发出《鉴定意见书审查函》。一审法院认为，根据《建设工程造价鉴定规范》5.3.6的规定，鉴定机构应当根据当事人提出的不同合同文本分别作出鉴定意见，鄂宇泰价鉴[2020]001号工程造价鉴定意见书系以施工备案合同及中标通知书以依据作出的鉴定意见，但未以当事人提交的《滨湖城市花园建设工程施工合同》（2013.5.6）、《滨湖城市花园·T5-T8电梯前室装修及石材幕墙工程施工合同》为依据对案涉工程造价作出鉴定意见，要求对鉴定意见的瑕疵及时作出补正或补充鉴定。2020年11月19日，湖北宇泰工程造价咨询有限公司依据《滨湖城市花园建设工程施工合同》（2013.5.6）、《滨湖城市花园·T5-T8电梯前室装修及石材幕墙工程施工合同》作出鄂宇泰价鉴[2020]001号工程造价补充鉴定意见书，补充鉴定意见如下：确定部分造价鉴定意见四鉴定金额为：人民币183102763.35元；不确定部分造价鉴定金额为：人民币1545364.99元。湖北宇泰工程造价咨询有限公司作出的鄂宇泰价鉴[2020]001号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书送达华天建设公司、凌鹏置业公司后，华天建设公司、凌鹏置业公司均在异议期限内提出书面异议，一审法院组织当事人进行质证，并依法通知湖北宇泰工程造价咨询有限公司的司法鉴定人出庭作证，司法鉴定人在庭审质证中就鉴定事项答复了华天建设公司、凌鹏置业公司提出的问题，庭审结束后亦提交了书面答复意见，认为核定后的工程鉴定造价无误。因华天建设公司与凌鹏置业公司未能就工程款结算事项协商一致，双方因此成讼。一审法院认为，本案的争议焦点问题包括：一、华天建设公司与凌鹏置业公司先后签订的多份建设工程施工合同的效力如何？二、若合同无效，案涉工程应按何标准结算工程价款、利息如何支付？三、华天建设公司要求凌鹏置业公司支付结构优质工程奖金、工期按期完成奖金、安全文明现场奖及资金占用费的诉讼请求是否能得到支持？四、本案的其它当事人是否应当承担保证责任？对上述争议焦点分述如下：（一）、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程项目招标范围和规模标准规定》明确规定了应当进行招标的范围，案涉工程建设属于必须进行招标的项目，当事人双方2013年5月9日、7月12日签订的《湖北省建设工程施工合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定施工单位之前，双方于2013年5月6日已经签订了《滨湖城市花园建设工程施工合同》，华天建设公司已进场对案涉住宅楼工程进行施工，存在违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”禁止性规定，存在明显的串标行为，华天建设公司的中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效。因此，华天建设公司与凌鹏置业公司围绕中标签订的一系列合同均为无效合同。（二）、关于案涉工程价款的结算依据问题。华天建设公司主张本案双方实际履行的合同是《滨湖城市花园建设工程施工合同》、《滨湖城市花园·T5-T8电梯前室装修及石材幕墙工程施工合同》，应当按照达华集团北京建标城和咨询有限公司武汉分公司（2017）建武A字第011号、第012号《结算审查报告》审定结算造价193140657.89元结算工程价款；凌鹏置业公司认为案涉工程并未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，故本案的案涉工程应以两份备案的中标合同为结算依据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该规定的适用前提应为备案的中标合同合法有效，就本案而言，经过招投标程序并在建设行政主管部门备案的《湖北省建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的前提，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案的案涉工程已经竣工验收合格，并在建设行政主管部门备案。关于本案实际履行的合同，结合庭审查明的事实及证据来看，华天建设公司、凌鹏置业公司实际履行的应为《滨湖城市花园建设工程施工合同》、《滨湖城市花园·T5-T8电梯前室装修及外墙石材幕墙工程施工合同》，故应以上述合同作为本案案涉工程价款的结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。在本案的诉讼前，当事人委托达华集团北京建标城和咨询有限公司武汉分公司对案涉工程造价进行审计，只是当事人就共同委托有关机构出具咨询意见这一事项本身达成了一致，但并不等于双方当事人订约时已经同意接受将来的工作成果——咨询意见的约束。如果当事人一方事后对咨询意见不服，申请工程造价鉴定的，人民法院应予准许。达华集团北京建标城和咨询有限公司武汉分公司作出的《结算审查报告》的性质属于工程造价咨询意见，凌鹏置业公司明确表示不认可该咨询意见而申请对案涉工程造价进行司法鉴定，符合上述司法解释的规定。华天建设公司、凌鹏置业公司虽然在庭外和解协议中约定武汉鑫华天工程造价咨询有限公司逾期未出具审计结果，双方同意按达华集团北京建标诚和咨询有限公司武汉分公司出具的二审结果[(2017)建武A字第011、012号审查报告]为最终结算依据。但因对武汉鑫华天工程造价咨询有限公司未出审计报告的原因各执一词，基于公平原则，从保护当事人的合法权益出发，一审法院依法委托司法鉴定机构对案涉工程进行司法鉴定。据此，湖北宇泰工程造价咨询有限公司以实际履行的合同为依据作出的工程造价补充鉴定意见应当作为认定案涉工程价款结算的依据。关于湖北宇泰工程造价咨询有限公司工程造价补充鉴定意见书中不确定部分工程造价1545364.99元应否计入工程造价的问题。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第三十条规定：“国家推行建筑工程监理制度”。第三十一条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理”。国务院《建筑工程质量管理条例》第三十七条规定：“工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收”。第三十八条规定：“监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理”。从上述规定来看，在建筑工程施工过程中，工程监理单位代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任，特别是隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。根据工程造价鉴定意见书的说明和鉴定人出庭的陈述意见，本案不确定部分工程造价指的是“地下室顶板、地下室底板、地下室外墙”等施工情况有争议的工程。一审法院认为，有争议的部分工程属于隐蔽工程，按照法律、行政法规的规定，该部分工程在未经监理单位确认的情况下，华天建设公司无法进行下一道工序的施工，且涉案工程全部竣工经验收合格，在未破拆的情况下不能判断该项工程未施工，故对该不确定部分工程造价1545364.99元应当计入工程总价，凌鹏置业司应当向华天建设公司给付该争议部分的工程款。本案的案涉工程造价应当为184648128.34元（确定部分工程造价183102763.35元+不确定部分工程造价1545364.99元），扣除凌鹏置业公司已支付184401526元，尚欠工程款246602.34元。关于工程款利息计付标准和起算时间问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案的案涉工程华天建设公司已于2016年1月1日前实际交付凌鹏置业公司，案涉合同均被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工实际交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程实际交付时起按照司法解释的相关规定计付工程价款利息符合当事人利益平衡。（三）、华天建设公司要求凌鹏置业有限公司按照合同约定支付结构优质工程奖金、工期按期完成奖金、安全文明现场奖及资金占用费，因案涉《滨湖城市花园建设工程施工合同》已被确认无效，其中约定的奖金条款当然无效，故对华天建设公司的此项诉讼请求一审法院不予支持。（四）、根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债务人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。本案案涉担保合同的主合同被确认无效，主合同项下的保证合同亦无效。夏华忠、艾文广、汪新银、晏新安、谭露作为保证人，对其担保的事项负有审查义务。本案中，保证人作为凌鹏置业公司的高级管理人员，对案涉合同签订、履行的情况应当是知晓的，对造成本案案涉合同无效存在过错，应当承担不超过债务人不能清偿部分三分之一的民事责任。晏新安、谭露经合法传唤没有到庭参加诉讼，可依法审理和判决。判决：一、湖北凌鹏置业有限公司于一审判决生效后十五日内向华天建设集团有限公司支付下欠的工程款246602.34元及利息（利息以下欠的工程款246602.34元为基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至一审判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、夏华忠、艾文广、汪新银、晏新安、谭露对上述债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任；三、驳回华天建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费138261元，由华天建设集团有限公司负担136505元，湖北凌鹏置业有限公司负担1756元。鉴定费2000000元，由湖北凌鹏置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华天建设公司向本院提交了两组证据。证据一：汉川滨湖花园T1-T8实际施工图纸、施工预算图纸与鉴定竣工图对比、滨湖城市花园施工方复核后与司法鉴定差异对比表。证明目的：证明一审工程造价司法鉴定所用图纸与涉案工程实际施工图纸不一致，本案工程造价司法鉴定因鉴定依据不真实、不客观而无效。证据二：《2020年12月3日“关于华天建设集团有限公司对补充鉴定意见书质证意见的回复”中安装工程取费及材料价格调整的说明函》。证明目的：证明即便按照鉴定意见四，案涉工程造价鉴定金额应为184100964.49元，而非一审法院认定的183102763.35元。凌鹏置业公司质证认为：关于证据一，1.原审我方已经向法院提交了施工图纸，至于华天建设公司当庭所提交的图纸与凌鹏置业公司原审提交的是否一致，现在图纸的真实性有待核实。2.华天建设公司提交的施工图纸是否为实际施工图纸无法证实。3.竣工图按照法律规定应当是由建设工程施工方向建设行政主管部门及档案管理机构编制并提交，而且施工单位应当对竣工图的真实性完整性有效性负责，原审鉴定报告以竣工图作为鉴定基础资料，由此产生的结论应当是有效的。施工图纸和施工预算图纸不能作为工程价款的结算依据，因为当庭提交的施工图纸的真实性存疑，预算图纸只是预算的，不具备结算效力，所以，华天建设公司提交的这组证据不能够达到否定司法鉴定的证明目的。华天建设公司当庭提交的施工图纸不属于证据规则规定的新证据，不应作为人民法院审查认定事实的依据。另外，无法确认其真实性，一审我方有提交过这个图纸，华天建设公司未提交预算图纸或者竣工图纸，预算图纸是我方提交的，用于备案的图纸也是我方去汉川档案馆复印出来的，一审中华天建设公司也未提出过异议。与图纸不相符是很正常的行为，一审中，对不相符的都逐一提交过，也由鉴定公司核实过，双方都签字盖章过，如果有异议，当时签字的时候应该提出。就目前而言，这些不同的地方到底证明什么，是司法鉴定机关没算还是算掉了。既然出现了不同才有了司法鉴定机构出来鉴定。证据二未经过质证。夏华忠、艾文广、汪新银质证认为：对证据一施工图纸，不应该作为新证据出现在二审庭审中，该证据如果华天建设公司持有，应该在原审鉴定时提出，交由鉴定部门审查核实，不应在二审中交由法院核实真实性。差异对比图同样也不属于新证据，华天建设公司也说过一审中有提交过。证据二，同意凌鹏置业公司意见，该证据应该由鉴定人提交，由当事人提交的话不符合证据来源规则。本院认为，华天建设公司提交的证据一、证据二不属于新证据，且其内容与本案依法认定结算工程款无关，本院不予采纳。本院二审查明，一审法院认定的事实除“本案的案涉工程造价应当为184648128.34元（确定部分工程造价183102763.35元+不确定部分工程造价1545364.99元），扣除凌鹏置业公司已支付184401526元，尚欠工程款246602.34元”错误外，其他事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.本案工程价款的结算依据为何？2.凌鹏置业公司应否支付不确定工程价款及案涉工程各种奖励款项？3.是否存在漏算工程款及鉴定费的负担。结合各方当事人诉辩理由及本案事实，本院评析如下：一、关于案涉工程价款的结算依据问题本院认为，（一）应当认定2013年5月9日、2013年7月12日通过招投标签订的《湖北省建设施工合同》（以下简称“中标备案合同”）真实合法有效，并应当作为双方工程款结算的合同依据。1.本案招投标程序合法，签订的合同依法备案，故该合同合法有效。案涉建设工程经合法的招投标机构组织招投标，工程招标、投标、开标、评标、招投标资料编制、资格审查等，均严格按照《中华人民共和国招投标法》规定进行，没有《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十一条所规定的以下六项串通投标行为，即：(一)、招标人在所开标前的开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；(二)、招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；(三)、招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；(四)、招标人授意投标人撤换、修改投标文件；(五)、招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；(六)、招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。华天建设公司中标，有投标书、中标通知书、施工范围、工程价款、结算依据、施工图纸等全套必备要件，并由此签订《湖北省建设施工合同》后依法向建设行政主管部门备案，应当认定合法有效。2.招投标前于2013年5月6日签订的《滨湖城市花园建设工程施工合同》、《滨湖城市花园·T5-T8电梯前室装修及外墙石材幕墙工程施工合同》（以下简称“未备案合同”）因未经招投标导致合同无效，双方以在后签订的“中标备案合同”行为实际上共同废止了“未备案合同”。招标前，双方签订了“未备案合同”后，均意识到商品房建设工程承发包必须经过法定的招投标程序后签订施工合同，故凌鹏置业公司依法委托合法的招投标机构按程序进行招投标。在招投标前和招投标过程中，凌鹏置业公司既没有与华天建设公司就工程承发包进行实质性磋商，也没有串通投标。招投标前双方于2013年5月6日签订的“未备案合同”与招投标后所签订的“中标备案合同”是两个完全不同的民事合同行为。“未备案合同”签订前双方有磋商、议价等行为，不能以此推定在新的招投标中仍然有就工程承发包有磋商、议价等实质性磋商行为。一审判决以在先签订“未备案合同”中有磋商行为推定在后招投标行为中有实质性磋商之事实认定，毫无事实依据，属认定事实错误。事实上，前后两个合同内容根本不同，招投标前的合同是据实结算价，招投标后的合同价款是总额包干价。一审判决根据上述错误认定的事实认为在后招标行为违法、所签“中标备案合同”无效，属适用法律错误，本院予以纠正。（二）2013年7月12日双方共同作出的《承诺书》无效。案涉凌鹏置业公司和华天建设公司于2013年7月12日共同作出的《承诺书》(在该《承诺书》上，虽然华天建设公司没有加盖印章，但在本案诉讼中华天建设公司既将该《承诺书》作为诉讼证据提交，用以证明双方应以该《承诺书》的内容将双方所签订的“中标备案合同”不作为结算依据，且诉称该《承诺书》合法有效，因此，应认定该《承诺书》为双方共同承诺，并非凌鹏置业公司单方意思表示)内容反映，双方协商以承诺的形式否定双方已签订的“中标备案合同”内容，约定不以上述“中标备案合同”作为结算的依据，该行为实质上是双方恶意串通，一方面以招投标的形式签订“中标备案合同”，另一方面又不以该合同作为结算依据，以排除其他参与竞标人公正竞标，损害了案涉其他参与竞标人的竞标利益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”的规定，该承诺行为无效，不发生法律效力。此外，《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招投标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。凌鹏置业公司与华天公在中标通知书发出后，自愿签订了书面的“中标备案合同”，上述《承诺书》的内容实际上是双方以承诺的形式订立了背离合同实质性内容的“其他协议”，违反了上述招投标法的禁止性规定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，案涉《承诺书》无效，不能作为本案的定案依据。（三）华天建设公司恶意促成《庭外和解协议》所附条件成就，意图达到双方认可对其有利的（2017）建武A字第011号、第012号《结算审查报告》，这种恶意促成的结果，当属无效，本案当以《司法鉴定意见书》的“意见一”作为双方工程款结算的有效依据。首先，案涉《庭外和解协议》第二条第1款约定“由凌鹏置业公司委托有资质的造价咨询公司对滨湖城市花园工程进行工程审计决算。审计时间自2018年3月15日始至2018年7月2日截止，110天内完成并出具审计结果（第三审出初稿时间为80天，双方核对时间为20天，出具结算审计报告为10天）”，第4款约定“逾期未出审计结果，双方同意按达华集团北京建标诚和咨询有限公司武汉分公司出具的二审结果为最终结算依据”。本案中，凌鹏置业公司提交的证据《会议纪要》、《资料交接单》、鑫华天工程造价咨询有限公司出具的《有关审计时间问题的情况说明》等证实，华天建设公司以故意不按约定时间提交审计所需资料的方式导致鑫华天工程造价咨询有限公司不能作出审计报告，恶意促成《庭外和解协议》第二条第4款条件的成就。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，华天建设公司不正当地促成条件成就，应视为条件不成就。因此，上述《庭外和解协议》第二条第4款的协议条款不能作为结算依据。其次，即使《庭外和解协议》第二条第4款的结算条款成就，但所约定的内容，也是以另行约定的结算形式否定“中标备案合同”的内容，背离了“中标备案合同”的实质性内容，该行为同样违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定，依法也应认定为无效民事法律行为。《司法鉴定意见书》的“意见一”是根据合法的“中标备案合同”以及增减工程量进行鉴定后出具的鉴定意见，应当作为认定涉案工程款的依据。二、关于凌鹏置业公司应否支付不确定工程价款及案涉工程各种奖励款项的问题本院认为，（一）“不确定工程的价款”（即地下室防水工程）凌鹏置业公司应不予支付。根据《补充鉴定》“意见四”，“不确定工程价款”(即讼争的地下室防水工程)为1545364.99元。原审判决推定隐蔽工程“地下室顶板、地下室底板、地下室外墙”等施工工程是下一道施工工程的前置工程，必然实际施工，该工程款应计入工程总造价，并由凌鹏置业公司支付。该推定明显不当：理由如下：1.防水隐蔽工程不是原审判决所认定的“地下室顶板、地下室底板、地下室外墙”等施工工程，实际上是上述工程的防水部分，不属于下一道工序的必要前置。2.“地下室顶板、地下室底板、地下室外墙”施工中采用的水泥具备防水功能（不影响施工方要求继续做防水工程），即使华天建设公司未做防水工程，也不影响下道工程的施工，只是对防水质量有影响。3.上述防水工程是否施工，举证责任在华天建设公司。华天建设公司在本案诉讼中没有举证证明上述工程已实际施工，就不能向凌鹏置业公司主张该工程款，故原审认定案涉地下室防水工程已施工，并判决由凌鹏置业公司向华天建设公司支付1545364.99元工程款，属认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。（二）“未备案合同”中约定的各项工程质量奖凌鹏置业公司不应当支付。综合上述意见，“未备案合同”不发生法律效力，本案应以“中标备案合同”作为结算工程价款的依据。华天建设公司所诉凌鹏置业公司应向其支付各项工程质量奖金款额，其所依据的是“未备案合同”有关的约定，但在“中标备案合同”中并未约定此项所谓奖金，故华天建设公司所诉无合同依据，凌鹏置业公司诉称不应当支付各项工程质量奖金款额的理由成立，本院予以支持；华天建设公司的该节诉讼理由不成立，对其该节诉讼请求，本院予以驳回。三、关于是否存在漏算工程款及鉴定费负担的问题本院认为，（一）本案不存在漏算工程款998201.14元。1.华天建设公司所诉称的漏算工程款是建立在以《鉴定意见书》“意见四”（补充鉴定意见）的基础上所作的补充说明，而本案依法应当以《鉴定意见书》“意见一”作为工程款结算依据。2.“补充鉴定意见”中所称漏算工程款的工程量均已含在“中标备案合同”总额包干价款当中，不属增加工程款额，不应另行计算。（二）本案所涉司法鉴定费用共计213万元，应当由华天建设公司承担。本案的两次鉴定，共计鉴定费213万元，均已由凌鹏置业公司先行垫付。根据我国民诉法的相关规定，诉讼费用、财产保全费用以及司法鉴定费用均应由败诉方承担，部分败诉的，人民法院可以裁判按败诉比例分担。根据上述诉讼费用负担原则，该213万元司法鉴定费，应由华天建设公司承担。综上所述，华天建设公司与凌鹏置业公司签订的“中标备案合同”合法有效，双方应依法履行合同义务，并以该合同作为结算工程价款的依据。根据已查明的案件事实，司法鉴定机构依据上述“中标备案合同”出具的司法鉴定意见所确定的案涉工程价款为146457573.30元，扣除未完成的“地下室防水工程”价款1545364.99元后，凌鹏置业公司应付工程款额为144912208.31元，凌鹏置业公司已向华天建设公司支付工程款184401526元，实际超付了工程款39489317.69元，华天建设公司还要求凌鹏置业公司向其支付下欠工程款的诉讼请求不成立，本院予以驳回。综上所述，华天建设公司的上诉请求不成立，不予支持。凌鹏置业公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销湖北省大悟县人民法院（2019）鄂0922民初1461号民事判决；二、驳回华天建设集团有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费138261元，鉴定费2130000元，由华天建设集团有限公司负担。二审案件受理费138261元，由华天建设集团有限公司负担。湖北凌鹏置业有限公司预交的二审案件受理费138621元予以退回。本判决为终审判决。审判长  黄伟审判员  鲍龙审判员  刘彬二〇二一年四月二十一日法官助理肖苏书记员程思梅