湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终602号上诉人（原审原告）：王兵，男，1977年10月22日出生，汉族，住枝江市。委托诉讼代理人：杨帆，湖北骁阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长阳帝舞舞蹈工作室，经营场所：长阳土家族自治县龙舟坪镇龙舟大道45号（清江国际B栋4楼5–1号），统一社会信用代码：92420528MA4BNXX0XJ（1–1）。经营者：杜坤，男，1984年7月10日出生，汉族，户籍地武汉市黄陂区，经常居住地长阳土家族自治县。被上诉人（原审被告）:余少清，男，1984年2月15日出生，汉族，户籍地秭归县，经常居住地长阳土家族自治县。上诉人王兵因与被上诉人长阳帝舞舞蹈工作室（以下简称帝舞工作室）、余少清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长阳土家族自治县人民法院（2020）0528民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王兵上诉请求：1.改判支持王兵的误工费180天×250元/天=45000元、护理费90天×117元=10530、营养期90天×30元=2700元，共计58230元。（不服金额38525.4元）2.改判支持鉴定费1200元。事实及理由：一、王兵提交的《司法鉴定意见书》，在没有相反证据推翻其三性（真实性、合法性、合理性）的前提下，法院仅凭个人主观推断来否定鉴定结论，有违客观公正的原则，是自由裁量权的滥用。首先，在医嘱上没有明确三期（护理、误工、营养期）具体天数的情况下，王兵向司法鉴定部门申请鉴定是寻求救济的合法途径。其鉴定结论是根据专业的医学检查报告结论作出的，具有客观性、公正性。其次，对方当事人虽然不认可鉴定结论，但是没有提出重新鉴定的请求，应该承担举证不能的法律后果。最后，司法鉴定的三期属于医学专业知识，鉴定结论根据医学个体差异性、伤情程度、恢复状况来作出判断，而不是根据日常生活经验作出推断。二、一审法院按照农、林、牧渔业的行业标准来认定王兵的误工费，不符合事实。一审法院认定王兵是在粉刷涂料的时候受伤，受伤时的工资标准为250元/天，同时认定王兵从事油漆、涂料粉刷工作已经有7年，那么王兵的误工费计算标准就应该按其现行工资标准250元/天计算，即使不能按250元/天的标准，也应该参照建筑行业57477元/年的标准计算。三、司法鉴定所产生的费用是王兵的直接损失，应予支持。王兵受伤后，帝舞工作室、余少清对其伤情不管不问，毫无赔偿的意思。在此情况下，王兵才被迫申请司法鉴定，鉴定费用是因帝舞工作室、余少清拒不支付赔偿而产生的必要的费用，应该由帝舞工作室、余少清承担。综上，一审法院认定事实错误，并由此做出了错误的判决，敬请二审法院依法支持王兵的请求。帝舞工作室辩称,王兵的法医鉴定是自行单方委托的，其自身没有伤残，依据主治医生的建议和医院的检查病历，足以判断王兵的误工天数、需要护理人员的时间，以及是否需要营养补助。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条和第六条、第七条的规定，不予委托鉴定，并根据法庭审理情况依法判决没有错误。审判权是法律赋予人民法院的专属权力，司法鉴定只能作为证据的一种。综上，一审法院认定事实清楚，王兵的上诉理由违反法律规定，请求二审法院驳回王兵的全部上诉请求。余少清辩称，余少清和王兵、李斌（案外人）都是平等的，一样做事，并没有从中提取差价，余少清和帝舞工作室不是承揽关系，一审法院判决余少清承担50%的责任没有法律依据。对于一审判决，余少清本来不服，但考虑到几方都是朋友关系，才没有提起上诉。针对王兵的上诉，余少清的答辩意见是，不认可王兵单方面所做司法鉴定，余少清和杜坤在一审都提出要重新鉴定，经过一审法院和代理人做工作才同意不再重新鉴定。王兵向一审法院起诉请求：判令帝舞工作室、余少清赔偿王兵经济损失66998元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：王兵与余少清、案外人李斌均从事油漆、涂料粉刷工作多年。余少清曾在帝舞工作室进行舞蹈培训学习，与其经营者杜坤熟识。帝舞工作室因经营需要，对位于龙舟坪镇龙舟大道45号清江国际B栋4楼5—1号的“长阳帝舞舞蹈工作室”进行室内重装翻新，舞蹈培训教室需要进行涂料粉刷。帝舞工作室经营者杜坤与余少清口头约定，由余少清负责将舞蹈培训教室进行室内粉刷，并约定了工价。2019年9月4日，因帝舞工作室需在“10月1日”国庆节黄金周期间开展舞蹈培训，余少清遂电话邀约案外人李斌到帝舞工作室从事涂料粉刷，并让李斌再找一个人帮忙以缩短工期，李斌遂邀约王兵从枝江一起到帝舞工作室处从事涂料粉刷，余少清与王兵、李斌口头约定工价为250元／天，工作时间为上午7点30分至12点，下午为13点至17点；若晚上加班则按125元／次单独计算工价，并自带铁板、铲子等粉刷工具。9月5日晚，王兵、李斌、余少清均在帝舞工作室处加班粉刷涂料。王兵与李斌在同一个房间粉刷涂料，余少清则在另一个房间粉刷涂料。晚上21时左右，站在脚手架跳板一端的王兵因脚踩空摔落至脚手架下，余少清与李斌当即将王兵送往长阳土家族自治县人民医院检查治疗，经拍片检查，王兵右跟骨粉碎性骨折，行石膏固定后即出院。2019年9月6日，李斌将王兵送回枝江市家中休养，王兵于同日到枝江市赵芝全骨科诊所进行治疗，诊断为：右跟骨粉碎性骨折，病历载明治疗意见为：1.复位，夹板固定；2.中西医结合治疗，行活血化淤、消肿止痛等治疗；3.全休，定期复查，不适随诊。2019年9月10日，王兵在枝江市赵芝全骨科诊所复诊，病历载明治疗意见为：1.继续夹板外固定；2.继续服药治疗；3.继续休息，定期复查；4.加强营养。2019年9月16日，王兵在枝江市赵芝全骨科诊所复诊，病历载明治疗意见为：1.继续夹板外固定，光脚不可落地行走；2.继续中西结合治疗；3.继续休息，定期复查；4.加强营养。2020年7月23日，王兵向枝江市人民医院司法鉴定所申请鉴定，鉴定为右跟骨粉碎性骨折，伤后误工期为180天，护理期为90天，营养期为90天，后期治疗费2000元。王兵认为，余少清雇请其从事墙壁粉刷工作，双方构成劳务关系，王兵在提供劳务的过程中受伤，应该由余少清承担赔偿责任。帝舞工作室的经营者杜坤，将自己经营的舞蹈工作室装修工程发包给无装修资质的余少清，对施工场地没有尽到安全防护义务，亦应承担赔偿责任。同时查明：王兵于2019年9月6日、9月10日、9月16日在枝江市赵芝全骨科诊所治疗分别花费医疗费689元、585元、425元，共计1699元；王兵在枝江市瑞丰大药房于2019年9月13日、2019年10月7日、2019年11月20日购买麝香接骨胶囊、三七粉、跌打损伤丸等药品共计花费756元；2020年7月14日，王兵在枝江市人民医院进行DR检查，花费检查费113元。另查明：2019年9月5日，王兵受伤后在长阳土家族自治县人民医院检查治疗花费医疗费619.68元，由余少清垫付。一审法院认为，一、关于枝江市人民医院司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》是否应予以采信，王兵的经济损失应如何认定的问题。鉴定是鉴定人运用专业知识和技术对案件的专门性问题作出的判断，它只是证据获取途径中的一种，并非最终结论，对于鉴定意见是否采纳，应由审判人员依照法定程序，结合案件情况，全面、客观地审核，运用逻辑推理及日常生活经验，进行综合判断。同时，民事损害赔偿适用的赔偿原则是损害填平原则，目的是为了填平受害人的损失，而非使其因赔偿而获利，故确定受害人的经济损失应实事求是、客观合理，以其实际损失为基础。本案中，王兵受伤后在长阳土家族自治县人民医院初步诊断并行石膏固定后即出院，之后，王兵在枝江市赵芝全骨科诊所三次复查治疗，主要诊疗意见均为：夹板固定，中西医结合、服药治疗。王兵因右跟骨粉碎性骨折导致其不能负重行走，客观上会影响其日常生活，不能正常劳动、务工，且根据医嘱需要全休，并加强营养。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193-2014）第10.2.17“跟距骨骨折〔S92.11／S92.101〕（a）单纯骨折：误工90—180日，护理60—90日，营养60—90日”的规定，结合王兵的诊疗过程、治疗方式及医嘱，一审法院综合认定王兵的误工期为120日、护理期为60日、营养期为30日。基于上述分析，根据本案的实际情况，参照2020年度湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准，认定王兵的经济损失为：①误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，王兵未向一审法院提交其固定收入及最近三年平均收入的证明，其误工费应按照农、林、牧渔业的行业标准计算，即为11789.26元（35859元÷365天×120天）。②护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……”王兵因伤不能负重行走，导致其生活不便，客观上需要一人在其休养康复期间照顾其生活起居，故一审法院酌情支持护理费7015.34元（42677元÷365天×60天）。③营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据王兵的医嘱，营养费酌情予以支持900元（30元／天×30天）。④交通费，王兵没有向一审法院提交合法有效的交通费票据，但其因治疗、复查需支出必要的交通费用，故对此诉请，一审法院依法酌情予以认定500元。⑤医疗费，王兵受伤后的医疗费共计3187.68元（长阳土家族自治县人民医院医疗费619.68元；枝江市赵芝全骨科诊所医疗费1699元；枝江市瑞丰大药房购买药品756元；枝江市人民医院DR检查费113元）。⑥后续治疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第十九条第二款规定：“……器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉……”上述法律规定表明受害人在因伤致残的情况下，赔偿义务人应当赔偿受害人因继续治疗实际发生的必要的后续治疗费，且同时亦规定后续治疗费的赔偿以必要及合理为基本原则。本案中，王兵主张后续治疗费仅依据《司法鉴定意见书》，但未提交必要发生且实际支出了后续治疗费的证据予以证实，故王兵在本案中主张的后续治疗费，一审法院不予以支持。⑦鉴定费，王兵因单方申请鉴定而作出的《司法鉴定意见书》，一审法院未予以采纳确认，故因此支出的鉴定费应由王兵自行承担。⑧精神损害抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持……”故王兵诉请的精神损害抚慰金，一审法院不予以支持。综上，王兵因伤造成的医疗费、误工费、护理费、营养费等各项经济损失共计23392.28元。二、关于帝舞工作室与余少清、余少清与王兵之间的法律关系应如何认定的问题。雇佣关系与承揽关系相近但同时具有本质区别，二者在外延上交叉但不重合。雇佣关系以雇员向雇主提供劳务为合同标的，侧重于过程；承揽关系以承揽人向定作人交付特定的工作成果为合同标的，提供劳务仅是完成工作成果的手段，侧重于结果。前者法律关系中，雇员在雇主授权或指示范围内从事相应的劳务活动，雇主全程参与，且雇员需接受雇主的指示和管理，风险由雇主承担；后者法律关系中，承揽人按照定作人的要求以自己的设备、技术和劳力独自完成工作，除必要的监督检验外，定作人对承揽人完成工作的参与度不高，定作人对定作、指示或选任承担相应的过失赔偿责任。本案中，余少清长期从事油漆、涂料粉刷工作，其在完成粉刷工作时自带铁板、铲子等基本工具，以其粉刷技术独立完成工作，并将粉刷合格的舞蹈培训教室交付给帝舞工作室，故余少清与帝舞工作室之间是承揽关系。根据《最高人民法院关于确定民事侵权人身损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”帝舞工作室将室内粉刷工作交由没有建筑从业资质的余少清完成，应承担选任不当的责任；同时，帝舞工作室为了经营而指示缩短工期，应当考虑到因其缩短工期增加工人及日工作量而存在一定风险的可能。因此，帝舞工作室对指示、选任有过失，应承担相应的责任。余少清在帝舞工作室处承揽到室内粉刷业务后，因帝舞工作室需缩短工期的要求，即联系案外人李斌及王兵，三人共同粉刷舞蹈工作室。从庭审过程中三方当事人及案外人李斌的陈述来看，余少清与帝舞工作室之间为平等关系，以交付粉刷完毕的舞蹈教室为目的，帝舞工作室按约定支付报酬；而王兵、案外人李斌与余少清之间地位并不平等，二人工作的时间、范围均由余少清指定，接受余少清的安排，日常劳务报酬及加班工资标准均由余少清与二人约定，工资结算、支付也由余少清负责。故王兵与余少清之间符合雇佣关系的构成要件，双方系雇佣法律关系，余少清对王兵因伤导致的经济损失应承担赔偿责任。三、关于王兵对案涉损害事实的发生是否应承担相应责任的问题。判断雇员在从事雇佣活动中是否存在责任，应从损害结果的可预见性、损害结果是否具有可避免性、雇员是否具有从事所属职业的专业技能经验、是否具有其年龄层所应有的认知能力等方面综合判断。本案中，王兵具备涂料、油漆粉刷技术及经历近七年，有着较为成熟的技能及经验，且按照该行业内的常规工作要求，室内涂料粉刷所使用的脚手架高度在2米以下的，一般无需配备相应的安全绳及安全防护栏。根据庭审中当事人陈述及证人李斌证实，帝舞工作室提供的脚手架高1.9米，且王兵、余少清及李斌在上脚手架之前均按照行业常规对脚手架是否牢固、安全进行了检查，确认无误后才开始涂料粉刷作业。王兵在脚手架跳板上进行动态涂料粉刷工作时，应当具备涂料粉刷熟练工的谨慎注意义务，在确认跳板安全后再进行移动作业。但王兵没有事先确认脚下跳板的安全距离即移动，导致踏空摔落，存在疏忽大意的过失，对损害结果的发生具有过错，故其亦应承当相应的责任。综上所述，一审法院根据本案事实，遵循公平、合理原则，确定当事人各方在本案中各自所应承担的责任比例为：王兵承担20%的责任；帝舞工作室承担30%的责任；余少清承担50%的责任，且其垫付的医疗费619.68元应在其承担的赔偿金额中予以抵扣。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、余少清赔偿王兵经济损失11076.46元（23392.28元×50%－619.68元）。限判决生效后十五日内履行。二、帝舞工作室赔偿王兵经济损失7017.68元（23392.28元×30%）。限判决生效后十五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回王兵的其他诉讼请求。案件受理费335元，由帝舞工作室承担100.5元，余少清承担167.5元，王兵承担67元。上述案件受理费335元，已由王兵垫付，帝舞工作室、余少清在履行判决确定的赔偿义务时，将上述各自应负担的案件受理费直接一并支付给王兵。二审诉讼中，王兵补充提交了以下证据：证据一：王兵在中国农业银行2019年10月16日至2021年2月9日的银行流水，拟证明王兵从事油漆粉刷行业的收入。证据二：王兵的微信×××年年度账单，拟证明王兵年度支出99329.93元，年度收入72044.66元；王兵2019年1月至8月的微信单月收入，拟证明王兵从事粉刷油漆行业的收入。帝舞工作室质证认为：该两份证据不能证明这些收入全部是王兵从事油漆涂料行业的收入，故不予认可。余少清质证认为：证据一是事故发生后的银行流水，不能证明事故发生前王兵的每月收入。据了解，王兵是农闲的时候出来做事，其在老家有很多水稻和橘子树，主要来源是农业收入。本院经审查认为，王兵提交的证据一、以及证据二中2020年度微信账单，只能证明案涉事故发生后王兵的收入情况，不能证明事故发生前王兵的收入情况；证据二中2019年1月至8月的微信单月收入，不能证明全部是王兵从事油漆粉刷行业的收入，且前述月收入从1200元到10344元不等，也不能证明王兵在事故发生前有固定收入。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条规定，除损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益外，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，余少清虽不服一审法院对其和帝舞工作室系承揽关系、以及承担责任比例的认定，但其未提起上诉，故本案二审的审查主要围绕王兵的上诉请求、事实和理由进行，即：一、王兵所提交的鉴定意见书能否作为本案的定案依据，其鉴定费未得到支持是否适当。二、一审法院按照农林牧渔业的标准计算王兵的误工费是否符合法律规定。关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条第二款、第二十条的规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。可见，医疗结构的诊疗情况和结论才是人民法院判断受害人误工期、营养期等时间的首要依据，鉴定机构的鉴定结论是否采纳，人民法院可结合本案实际情况综合判断。本案王兵2019年9月5日受伤当晚，仅只在长阳土家族自治县人民医院作了拍片检查，进行了石膏固定，9月6日王兵被送回枝江老家后，当日前往赵芝全骨科诊所，该诊所采取了复位、夹板固定、中西医结合活血化瘀、消肿止痛等治疗方式，9月10日、9月16日该诊所均是采取的继续夹板固定、继续服药治疗的方式，并医嘱继续休息，加强营养，定期复查。二审诉讼中，本院进一步了解到，王兵最后一次到诊所治疗的时间是2019年9月16日，之后主要是到药店开药进行相关治疗。从王兵受伤后未住院接受治疗、仅在诊所就医、药店开药治疗的情况来看，王兵的伤情显然不重，而王兵提交的枝江市人民医院法医司法鉴定所的司法鉴定意见书所确定的180天误工期、90天护理期、90天营养期，均属于《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193-2014）针对“跟距骨骨折”病情所确定误工期、护理期、营养期的最上限，一审法院据此未采纳鉴定机构的鉴定意见，而是结合王兵的伤情、就医情况以及医嘱，参照前述《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌定王兵的误工期、护理期、营养期为120天、60天、30天，其认定并不违反法律规定，亦符合本案实际情况。由于一审法院未采纳鉴定机构的鉴定意见，相应地，王兵所主张的鉴定费未得到支持亦在情理之中。关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条第三款的规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案王兵在一、二审诉讼中均未能提交充足证据，证明其受伤前有固定收入，或者最近三年的平均收入状况，王兵虽自述有六、七年的油漆粉刷工作经历，但其所举证据不能证明其收入主要来自于油漆粉刷工作，一审法院根据王兵的举证情况，结合王兵户籍地在农村的事实，参照湖北省农林牧渔业在岗职工年平均工资标准计算其误工损失并无不当。综上，王兵的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由王兵负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  曹 斌审判员  聂丽华二〇二一年四月二十五日书记员  王彩霞