广东省梅州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤14行终62号上诉人（原审原告）：邓国强，男，汉族，1958年6月2日出生，住址：梅州市梅江区×××××××××民小组。委托代理人：唐伟，广东格威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梅州市住房和城乡建设局，地址：梅州市梅江区×××××××。法定代表人：薛兴冰，该局局长。出庭应诉负责人：罗裕华，分管负责人。委托代理人：吴运隆，该局工作人员。委托代理人：黄静芬，广东粤梅律师事务所律师。上诉人邓国强诉被上诉人梅州市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）撤销行政处罚决定纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481行初127号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，邓国强系梅江区三角镇梅塘村第十村民小组村民。2020年1月17日，被告执法人员巡查发现，原告邓国强涉嫌未取得建设工程规划许可证，擅自在梅江区三角镇上坪村第十二村民小组兴建建筑物。经立案调查，涉案房屋位于梅江区三角镇上坪村十二村民小组邓屋，建筑物现状为四层，四至：东至黄涛自建房、南至叶小凤自建房、西至村道、北至村道。占用面积184平方米，建筑面积约860平方米。被告市住建局认为该建筑物是原告邓国强在未取得《建设工程规划许可证》情况下建设的，该建筑物于2006年动工建设，2007年建好三层部分四层房屋，被告市住建局认为原告未取得《建设工程规划许可证》进行建设行为，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。2020年5月13日，被告向原告发出了一份《行政处罚意见告知书》，告知原告对认定的违法事实、处罚依据及处罚内容等持有异议，可自收到告知书之日起3日内提出书面陈述（申辩）意见。原告邓国强在规定的期限内亦向被告提交了陈述（申辩）意见，被告市住建局收到原告的陈述申辩意见书后，认为原告的陈述申辩理由不成立。2020年6月9日，被告市住建局依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对原告作出梅市城综执罚〔2020〕1-001《行政处罚决定书》，责令原告于2020年6月19日前自行拆除上述建筑物。原告接到上述涉案《行政处罚决定书》后不服，于2020年7月7日向本院提起行政诉讼。另查明，根据梅州市委办公室、梅州市人民政府办公室梅办发〔2019〕28号关于印发《梅州市住房和城乡建设局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知第二条规定，原梅州市城市管理和综合执法局撤销并并入市住建局。再查明，根据广东省人民政府粤府函[1997]108号关于梅州市城市总体规划（修编）的批复（同意梅州市城市规划区范围为168平方公里）及梅州市城市总体规划土地使用规划来看，涉案房屋位置（梅江区三角镇上坪村）属于梅州市城市规划区范围内。原审法院认为，本案的争议焦点如下：一、涉案违法建设是否超过法定的追诉时效；二、被告作出的涉案《行政处罚决定书》是否应当撤销。一、关于第一个问题的认定。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，虽然原告的房屋建设行为发生在2006年，2007年已经实施完毕，但该违章建筑对规划实施的影响处于继续状态，只要该建筑未被拆除或依法采取改正措施，该影响就始终存在，否则，如果对此类违法建设情形适用两年的追究时效，那么，本没有取得建设工程规划许可证的违法建筑，就可能因其在两年内未被查处而成为合法建筑，这显然违背行政处罚法关于追究时效规定的本意，也必将导致城乡规划管理的混乱或虚无。据此，被告市住建局于2020年6月9日作出被诉行政处罚决定，并未超过法定的追诉时效。二、关于第二个问题的认定。本案中，在程序方面，被告市住建局经过立案、调查，向原告邓国强告知拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，同时告知原告享有陈述、申辩的权利，作出被诉行政处罚决定书后及时送达原告，可见，被告作出的被诉行政处罚决定符合法定程序。有关事实和适用法律方面。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”以上可以看出，无论是已废止的《城市规划法》还是现在实施的《城乡规划法》，均规定建设单位或者个人如果在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，都应当取得建设工程规划许可证。原告兴建的涉案建筑物是在2006年兴建，2007年建成，其建设行为虽然是发生在《中华人民共和国城乡规划法》实施以前，结合被告提供的证据材料可以看出，原告兴建房屋所在位置梅江区三角镇上坪村已于1997年6月6日经广东省人民政府同意划入梅州市城市规划区范围内，故原告在2006年兴建涉案房屋时就应当依照原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，应当取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。无论是适用原《中华人民共和国城市规划法》还是适用现在实施的《中华人民共和国城乡规划法》，原告都应当取得建设工程规划许可证方可开工建设，但本案原告在未取得任何建设工程规划许可证的前提下就擅自兴建涉案房屋，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，虽然原告的建设行为已停止，但违法建筑物处于存续状态，且原告至今未办理过建设工程规划许可证，其的违法行为处于连续状态并未终止。综上，被告市住建局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告限期拆除涉案房屋认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。据此，原告邓国强请求撤销涉案《行政处罚决定书》于法无据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”的规定，判决驳回原告邓国强的诉讼请求。上诉人邓国强上诉称，原审法院在已查明被上诉人在作出涉案行政处罚决定时，认定事实错误，适用法律错误，且行政处罚所依据的证据不足的情况下仍然驳回上诉人在原审提出的撤销请求，是错误的判决。一、原审判决“关于上诉人房屋的建设时间认定”，原审法院依据现有证据已认定上诉人的房屋建设时间在2006年，建成在2007年，而被上诉人作出的《行政处罚决定书》认定的房屋建成时间是2014年以后，其所依据的证据即所谓“航拍图”也是在2014年以后。从上述事实分析，原审法院已经认定了被上诉人作出行政处罚时认定的事实错误，适用证据错误。二、关于被上诉人作出行政处罚决定时适用的法律，原审法院已认定被上诉人作出行政处罚决定时适用的是现行于2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款。由于上诉人的房屋建成时间是2006年，故对上诉人的房屋当时建房行为是否违法、如何处理，应适用房屋建成时间的《中华人民共和国城市规划法》。新旧法律对违章建筑不论如何规定，均不应适用新法律去处罚“旧违法行为”，被上诉人以新法律处罚“旧违法行为”，没有任何依据。三、上诉人所建的房屋是村集体分得的自留地和宅基地，作为农民在自留地和宅基地上建设房屋的行为理应得到保护，且该房屋是上诉人的唯一住所，如果该房屋被拆除，上诉人全家何处栖身。四、认定本案被拆除房屋所占土地的性质为国有土地完全错误，现有证据不仅无法认定为国有土地，而且可明显认定为未经批准征收的农村集体土地。五、被上诉人作出的行政处罚决定未经听证程序，且认定被拆除房屋的四址与房屋实际现状完全不符。六、被上诉人作出的行政处罚决定属于选择性执法，作出处罚的理由是工作人员在2020年1月17日巡查时发现违建，事实上，上诉人的房屋在2016年第一次拆除时就已存在，不存在2020年1月才被发现违建的事实。七、被上诉人作出行政处罚决定前，其现场调查人员，发出书面告知人员以及作出处罚工作人员等，存在严重执法主体混乱，无法律授权的违法情况。上诉人的房屋与周围邻居一起在2006年期间动工建设，当时成百上千栋楼房在开工，从未有任何工作人员制止，直至顺利建成，没有任何部门要求上诉人和众多村民建房要办理开工手续，这是当时客观情况，目前和上诉人同样情形的房屋至少有一千座，被上诉人不去拆其他村民的房屋，偏偏仅拆除上诉人的房屋。上诉请求：一、依法撤销兴宁市人民法院所作的（2020）粤1481行初127号行政判决书；二、依法撤销被上诉人于2020年6月9日对上诉人作出的梅市城综执罚〔2020〕1-001号《行政处罚决定书》；三、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。被上诉人市住建局答辩称，一、我局作出被诉行政行为，符合法定职权，证据确凿，适用法律准确，程序合法。关于法定职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第六十四条规定，对于未取得建设工程规划许可证的违法建设事项，行政执法主体是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。本案中，依“三定”方案，我局属县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，上诉人所实施的违法建设事项，在我局所负责的行政区域内发生。据此，我局作出被诉行政行为，符合法定职权。依据机构改革文件，我局取得原梅州市城市管理和综合执法局的行政处罚职能，并加挂梅州市城市管理和综合执法局牌子，被诉行政行为对外虽以梅州市城市管理和综合执法局的名义作出，但该行政行为实施的主体为我局。关于事实认定。被上诉人违法建设的建筑物，位于梅江区三角镇上坪村十二村民小组邓屋，其四至：东为黄涛自建房，南为叶小凤自建房，西为村道，北为村道；建筑物现状为四层；上诉人所属建筑物的施工建设，未取得建设工程规划许可证。以上基本事实，有《询问笔录》《情况说明》《现场检查（勘验）笔录》《照片》《现场草图》《申辩书》《复函》等证据予以证实，证据确凿，事实清楚。关于法律适用。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条，上诉人违法建设的建筑物，符合责令限期拆除的法定条件，据此，我局作出被诉行政行为，适用法律法规准确。关于法定程序。根据《中华人民共和国行政许可法》第八十一条、《中华人民共和国行政处罚法》第八条、第三十一条、第三十二条，我局作出行政处罚前，依法进行了调查，形成了调查报告，将拟处罚意见告知了上诉人，并告知上诉人依法享有陈述和申辩权，充分听取了上诉人的申辩意见，依法作出被诉行政行为，并依法送达了相关法律文书。我局的上述行政执法程序，符合法定程序。二、上诉人的诉讼理由不成立，依法不应支持。关于建房时间认定的意义问题。我局认为，案涉行政处罚决定关于建房时间的认定，初始是基于上诉人的自述。诉讼期间，经我局向有关部门调取卫星云图发现，案涉建筑物形成于2014年之后，据此，我局在诉讼中主张，案涉违法建筑建造的时间是在2014年之后。对于该建造时间的前后不同，系因上诉人自身隐瞒事实，作虚假陈述所致，本案不应因其虚假陈述获取额外利益。违法建筑是形成于2006年还是2014年后，对案涉行政处罚的结果不具有实质性意义，该事实不是案涉行政处罚合法与否的关键事实。关于新旧法的适用问题。通过比对原城市规划法与现城乡规划法，在建设工程规划许可方面，无论是义务设定，还是法律责任，两者并无区别。据此，即使上诉人的建设实施于现城乡规划法生效前，但在作出被诉行政行为时，因原城市规划法已被明令废止，我局据此适用与旧法不相冲突的新法，并不违反法律溯及力原则。关于土地性质问题。我局认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第五条，自然资源主管部门是确定土地性质的法定机构。本案中，梅州市自然资源局于2020年1月14日向我局复函称，案涉土地的性质属于国有土地。上诉人诉称案涉土地属于集体土地，与事实不符。另外，依据原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条规定，或《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，在城市规划区内从事建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，均应申请办理建设工程规划许可证，否则，均属于违法建筑，不因土地性质而发生改变。上诉人关于土地性质的主张，既与事实不符，也与案涉行政处罚的结果不具有相关性。关于选择性执法问题。上诉人所言不属于案涉行政处罚决定合法性的判断标准。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。经审查，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。另二审审理查明，2019年1月11日，中共梅州市委、梅州市人民政府作出梅市发〔2019〕1号《关于印发〈梅州市机构改革方案〉的通知》，该通知明确重新组建市住房和城乡建设局，将市住房和城乡建设局、市城市管理和综合执法局的职责，以及市人民防空办公室的除应急管理职责外的职责整合，重新组建市住房和城乡建设局，保留市城市管理和综合执法局、市人民防空办公室的牌子，不再保留单设的市城市管理和综合执法局、市人民防空办公室。本院认为，本案涉及以下焦点问题：一是关于被上诉人市住建局是否属本案适格被告的问题。上诉人提起本案诉讼时以梅州市城市管理和综合执法局作为被告。根据中共梅州市委、梅州市人民政府梅市发〔2019〕1号《关于印发〈梅州市机构改革方案〉的通知》及中共梅州市委办公室、梅州市人民政府办公室梅办发〔2019〕28号《关于印发〈梅州市住房和城乡建设局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》，原梅州市城市管理和综合执法局撤销并并入市住建局。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”被上诉人市住建局作为继续行使梅州市城市管理和综合执法局职权的行政机关，是本案适格被告。对此，关于本案适格被告问题一审法院庭审中亦向上诉人进行了释明，上诉人表示请求变更本案被告为市住建局。二是关于对涉案违法建筑物的处罚是否超过追责时效的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，涉案建筑物至今未取得建设工程规划许可证，涉案建筑物对规划实施的影响处于继续状态，根据上述规定，并未超过法定的追责时效。三是关于被上诉人市住建局作出的梅市城综执罚〔2020〕1-001号《行政处罚决定书》是否合法的问题。根据原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十条：“在城市规划区内，未取得建设规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，上诉人主张涉案建筑物于2006年动工建设、2007年建成，上诉人建设涉案建筑物所在位置梅江区三角镇上坪村已于1997年6月6日经广东省人民政府同意划入梅州市城市规划区范围内，根据上述规定，无论是适用上诉人认为2006年开始建设涉案建筑物时的《中华人民共和国城市规划法》还是适用现行的《中华人民共和国城乡规划法》，上诉人建设涉案建筑物均应当取得建设工程规划许可证，上诉人至今未取得建设工程规划许可证，上诉人的行为违反了原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、现行《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。鉴于上诉人的违法建筑物处于存续状态，其违法行为处于连续状态并未终止，被上诉人市住建局于2020年6月作出涉案《行政处罚决定书》时适用现行的《中华人民共和国城乡规划法》的规定并无不当。被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令上诉人限期拆除涉案违法建筑物，认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。被上诉人经过立案、调查，告知上诉人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，告知上诉人享有陈述、申辩的权利，作出涉案《行政处罚决定书》并送达上诉人，程序合法。关于上诉人主张涉案建筑物所占土地性质的问题。无论涉案建筑物所占土地性质是国有土地还是集体土地，在城市规划区内建设建筑物依法应当取得建设工程规划许可证，涉案建筑物所占土地性质不影响处罚决定。上诉人主张涉案建筑物曾于2016年间由城市规划主管部门作出过行政处罚，本案属于重复处罚的问题。上诉人于2016年间对涉案建筑物进行加建第五层及部分第六层，因违建问题，于2016年底2017年初被原梅州市城市建设管理监察支队查处并拆除全部第五层和第六层，对于上诉人涉案四层建筑物并未进行处罚，故不存在重复处罚的问题。综上所述，上诉人邓国强的上诉理由不成立，其上诉请求依法不予支持。原审法院判决驳回邓国强的诉讼请求正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人邓国强负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁小艾审 判 员 贺 璐审 判 员 黄巢雁二〇二一年四月十九日法官助理 邹俊锋书 记 员 张红娜