新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终461号 上诉人（原审被告）：马金保，男，1968年7月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区库车市。 上诉人（原审第三人）：库车德仁医院，住所地新疆维吾尔自治区库车市五一大厦二楼。 经营者：张冬梅，女，1973年12月1日出生，汉族，库车德仁医院经营者，住新疆维吾尔自治区库车市。 共同委托诉讼代理人：刘静，新疆广翼律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：张丽平，新疆广翼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：库车湘南装饰有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库车市公务员小区18号楼1单元1502室。 法定代表人：谭友良，该公司经理。 上诉人马金保、库车德仁医院(以下简称德仁医院)因与被上诉人库车湘南装饰有限公司(以下简称湘南装饰公司)装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库车市人民法院（2019）新2923民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月19日进行了调查，充分询问和听取了双方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人马金保、库车德仁医院上诉请求：请求撤销原判,发回重审或改判驳回湘南装饰公司要求马金保及德仁医院支付185,657元工程款。事实与理由：一、一审判决程序违法，适用法律错误。马金保为设立德仁医院于2017年3月3日和湘南装饰公司签订对库车市五一大厦二楼整改装修为德仁医院的装修合同。德仁医院2018年4月25日注册登记办理营业执照,实际使用装修的房屋。1.德仁医院应承担给付工程款的责任，马金保签订装修合同的行为系德仁医院经营者张冬梅授权。2.德仁医院应为本案的共同被告，非本案第三人。3.德仁医院是合同相对方，承担合同支付义务，非债的加入。二、一审判决认定事实不清。湘南装饰公司自认其未按合同约定2017年5月22日完工，而且装修材料不符合合同约定存在返工事实。湘南装饰公司对其主张装修工程款未提供证据予以证实，应承担举证不能的责任，一审酌定认定工程款没有事实及法律依据。 被上诉人湘南装饰公司辩称，2017年3月13日签订合同时，张冬梅和马金保都在场，但没有告知湘南装饰公司二人是夫妻关系，也没有告知张冬梅委托马金保订立合同，德仁医院当时没有成立，与湘南装饰公司签定合同的相对方是马金保，此后是张冬梅支付的工程款。一审判决正确，应驳回上诉请求。 湘南装饰公司向一审法院起诉请求：请求判令马金保支付拖欠工程款288,747元。 一审法院认定事实：2017年3月13日，湘南装饰公司与马金保签订《库车县五一南路大厦二楼整改装修为库车德仁医院承包合同书》，由马金保将德仁医院装修工程承包给湘南装饰公司施工，承包方式为包工包料，工程期限70天自2017年3月13日至2017年5月22日施工完毕；合同价款约定详见装修部分报价清单，其报价清单中所列36个装修项目合同总价为928,345元。合同还约定，湘南装饰公司按要求组织施工，保质保量，按期完成施工任务；施工过程中的垃圾清理由湘南装饰公司完成，清理费已含在工程合同总价中；合同第十条约定，《工程预算报价表》《施工图》双方协商一致签名确认的其他文件，作为合同附件，与合同具有同等法律效力；合同第十一条第（四）项规定，按工程量清单中（装修部分）中的价格单价不变，完工后按实有面积增减。 合同签订后，湘南装饰公司对部分工程对他人进行了分包。2017年3月18日，湘南装饰公司将案涉装修合同中的拆除地板砖及二楼所有垃圾清运（包含整个工程完工后的所有垃圾）分包给彭栋雄，并与其签订合同，合同约定工程全部费用为22,000元；2017年3月29日，湘南装饰公司将案涉合同中的贴墙砖以23元/㎡、贴地砖15元/㎡分包给勾成贵（勾承桂），双方签订了合同；2017年4月30日，湘南装饰公司将案涉合同中的贴墙砖以26元/㎡、贴地砖16元/㎡将其分包给何增鑫，双方签订了合同。2017年3月25日，湘南装饰公司向库车县勇创建材经销部、金意陶瓷购买案涉装修所需的瓷砖。双方在履行合同过程中，德仁医院、马金保因湘南装饰公司购买提供贴在墙面上的瓷砖色差问题、拖延工期及装修材质不符合要求等因素，于2017年5月24日向湘南装饰公司发出解除（终止）合同告知书，湘南装饰公司的法定代表人谭友良在此告知书上予以签名确认。2017年5月27日，马金保、谭友良、案外人曾昌元签订《三方协议》约定，因马金保、谭友良双方装修合同已经终止，现原预算报价中的塑钢窗单独列项，现由曾昌元安装，由德仁医院按180元/㎡计算垫付给曾昌元；2017年12月21日，马金保向曾昌元出具欠条一份，该欠条中对出具的欠款金额标注了“包括老谭壹万元以（已）扣出”的内容。湘南装饰公司诉请主张其为马金保向曾昌元垫付的10,000元，马金保及第三人德仁医院对该事实予以认可。 一审法院于2019年12月2日组织湘南装饰公司、马金保及德仁医院共同对湘南装饰公司已施工完成的工程项目进行了确认，确认项目为:1.德仁医院整个二楼楼道的贴墙砖（医院进门两侧的墙砖、进门左侧消火栓处墙面的墙砖除外）、手术室通道内外的所有墙砖；2.德仁医院二楼所有的病房的墙砖（院长办公室、南面医生操作间的墙砖、急救室内的墙砖、垃圾房内的墙砖除外）；3.输液大厅的墙砖、输液室内置卫生间的墙砖（卫生间通道墙砖、男女卫生间门周围的墙砖、卫生间洗手台周围的墙砖除外）；4.护士站旁安全门的门洞、放射科侧面外墙及室内隔断墙的砌墙工程量。上述贴墙砖的工程量，由湘南装饰公司、马金保及德仁医院、案外人何增鑫签名予以确认。湘南装饰公司未完成贴制墙砖的部分，由马金保发包给何增鑫施工完成，据何增鑫陈述，由其施工贴制剩余墙砖的面积为167㎡。 2020年1月5日，一审法院再次组织湘南装饰公司、马金保及德仁医院对贴砖以外的其他工程量进行确认，双方确认后具体为:1.施工墙面所用的沙子、水泥均由湘南装饰公司提供；2.墙壁挂铁丝网、抹水泥；3.病房内的卫生间及两个公共卫生间、清洗间的防水；4.拆除旧吊顶；5.砸墙、方缸焊接支架；6.八个病房的窗户改移；7.下水管、消防管、暖气管包装4个；8.窗户吊顶封面的制作；9.配电室防盗门的整改安装；10.加气块砌墙；11.楼梯不锈钢护栏更换；12.收费室方缸焊接支架及安装防盗门；13.砸二楼所有地板砖及垃圾清运。上述工程量，亦由湘南装饰公司、马金保及德仁医院签名予以确认。 一审法院于2020年6月2日组织湘南装饰公司、马金保及德仁医院从阿克苏工程造价鉴定评估机构名册库中选取新疆隆信工程造价咨询有限公司进行鉴定，但马金保对需预付的鉴定费明确表示不支付，故致鉴定程序终止。 另查明，马金保向湘南装饰公司支付了部分装修工程款239,000元。2018年4月25日,德仁医院注册登记办理营业执照,企业类型为个体户，于2018年7月28日正式营业。德仁医院对马金保签订合同的行为当庭予以追认，认为马金保履行的行为是受德仁医院经营者的委托而签订的合同。 一审法院认为，湘南装饰公司与马金保签订的《库车县五一南路大厦二楼整改装修为库车德仁医院承包合同书》合法有效,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。马金保作为合同相对方将装修工程发包给湘南装饰公司施工,湘南装饰公司已交付了部分装修工作成果，马金保负有履行合同支付装修款的义务。湘南装饰公司主张马金保承担未付工程款的请求，予以支持。关于第三人德仁医院是否承担支付款项的责任的问题，德仁医院是经工商核准登记的个体工商户，有登记的字号，享有从事个体工商户经营的民事权利能力和民事行为能力，具备诉讼主体地位和承担法律责任的能力。德仁医院对马金保签订合同的行为予以追认，自愿承担装修款项的支付责任，故德仁医院应与马金保共同承担装修款的支付责任。德仁医院辩解湘南装饰公司所列其诉讼主体错误，请求依法驳回的意见于法无据，不予采纳。关于湘南装饰公司主张的装修工程款288,747元，该款项中的10,000元系湘南装饰公司为马金保垫付的窗户款，由湘南装饰公司提交欠条及三方协议书予以证明，且该费用马金保认可湘南装饰公司为其垫付之事实，故对湘南装饰公司主张的10,000元予以支持。对剩余的278,747元装修项目工程款，本案鉴定程序因当事人未预交鉴定费而终止，致湘南装饰公司已完成装修工程项目的造价无法进行评定，据双方现有证据，对湘南装饰公司已完成工程项目的部分，结合双方签订合同附件预算报价表中载明装修工程名称分项和单价，各方当事人在法院组织下前往现场共同对湘南装饰公司施工完成的贴制墙砖的部分工程确认，除案外人何增鑫施工贴制剩余墙砖的面积为167㎡外，其余墙砖均由湘南装饰公司分包实施完成。其次，法院第二次组织双方对贴墙砖之前需必备的装修程序，双方对贴墙砖所需的沙子、水泥提供拉运、卫生间、清洗间的防水、墙壁挂铁丝网、抹水泥、砸墙、方缸焊接支架等工程项目进行确认，再结合马金保提交的湘南装饰公司制作的已完工装修部分的清单未标注“×”的认可的部分以及参照湘南装饰公司制作的已完工的装修清单能与其他证据相佐证的部分，酌情综合认定案涉合同湘南装饰公司已完成工程部分的工程价款为414,657元。［具体款项认定如下：一、马金保及德仁医院对已完工的装修清单未标注“×”认可的序号6、8、10、15、16、18、20、25的部分经计算为54,175元；二、对湘南装饰公司、马金保及德仁医院共同确认工程项目的配电室防盗门的整改安装150元、加气块砌墙2,800元、收费室方缸焊做支架及安装防盗门500元、病人休息室方缸焊做支架及安装300元，合计3,750元；三、贴墙砖的费用121,680元（4680平方米×26元/㎡），其据双方确认的工程量，对湘南装饰公司未贴墙砖部分的面积扣除由案外人何增鑫施工的167㎡，湘南装饰公司主张4680㎡未超出扣减后面积，予以支持；四、水泥、沙子上楼费用据合同附件报价表仅有一项，故支持预算表中载明的60,840元；五、挂铁丝网、所有墙面抹灰费用51,480元，合同附件的预算报价表中有载明，双方确认湘南装饰公司已实施完成此项目，予以支持；六、砸窗洞、堵窗洞、刷涂料的费用，湘南装饰公司自认只施工完成了砸窗洞，后续堵窗洞、刷涂料的项目未施工，故据其工作量酌情认定为9,532元（23,832元×40％）；七、室内所有墙面和所有东西拆除，垃圾清运费用20,000元，与合同约定的施工项目相符，双方确认湘南装饰公司已实施完成，予以支持；八、湘南装饰公司主张的瓷砖款，其提供的送货单及购销合同中所购数量与湘南装饰公司制作完工部分清单中的数量不相符，以实际购买的数量为准，计算为93,200元（23300块×4元／块）］。此外，对湘南装饰公司自制已完工清单中所列的其他费用，马金保及德仁医院不认可，湘南装饰公司未能提供充分证据证实，故不予支持。上述费用认定支持的部分，计算合计为414,657元，减去马金保已支付的装修款239,000元，剩余175,657元马金保、德仁医院应共同向湘南装饰公司支付。马金保及德仁医院辩解工程预算报价表不能作为合同组成部分的意见，与合同约定不相符，不予采纳。马金保及德仁医院辩称湘南装饰公司未按照图纸施工，已施工部分工程存在返工情形，由湘南装饰公司承担责任的辩解，因马金保及德仁医院均未能提供证据证实上述问题的返工费用及提出明确的反诉请求，可待马金保及德仁医院确定返修费用后，另行向湘南装饰公司主张。德仁医院辩称向湘南装饰公司借款150,000元，应从装修款中予以扣除的辩解意见，可待证据要件形式具备后，另行主张。判决：一、马金保、库车德仁医院于判决生效后十日内向库车湘南装饰有限公司支付装修工程款175,657元及支付其为垫付的窗户款10,000元，合计185,657元；二、驳回库车湘南装饰有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间双方均未提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，依法成立的合同对订立合同的双方当事人具有法律约束力。案涉整改装修合同由马金保和湘南装饰公司订立，双方即应遵守合同约定，承担合同义务。马金保及德仁医院上诉所称的马金保受德仁医院经营者张冬梅的委托订立合同，但事前并没有出具委托书，事后追认未得到合同相对方湘南装饰公司的认可，马金保的合同义务不能因此而免除。马金保及德仁医院该项上诉理由不能成立。德仁医院是案涉整改装修合同的目标单位，实际使用装修的工作成果，与整改装修合同具有利害关系，但并不是合同一方当事人，其在诉讼中只能作为第三人。马金保及德仁医院提出德仁医院诉讼地位错误的上诉理由不能成立。一审法院根据双方合同约定的项目施工费用单价，组织各方当事人到现场确认已完工部分的工作量，核算应当支付的费用，完全符合人民法院审查判断证据查明案件事实的规定。马金保及德仁医院提出的“一审判决认定工程款没有事实依据，属事实不清”的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，马金保、库车德仁医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,026.28元，由马金保、库车德仁医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐建如 审 判 员 曹燕燕 审 判 员 张 振 二〇二一年四月二十九日 法官助理 马 妮 书 记 员 罗丽莎