浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙01刑终144号 原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）江海，男，1975年9月29日出生，汉族，江西省余干县人，大专文化，户籍地浙江省杭州市拱墅区。因本案于2020年5月19日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人魏华、底世清，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人江海犯合同诈骗罪一案，于2020年12月14日作出（2020）浙0108刑初189号刑事判决。原审被告人江海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：2020年3月至4月期间，被告人江海在没有履约能力的情况下，提供虚假的代采购合同、转账凭证等，谎称已向知腾工业（湖北）有限公司（以下简称“知腾公司”）采购口罩，以杭州隆图科技有限公司（以下简称“隆图公司”）的名义与浙江千济方医药科技有限公司（以下简称“千济方公司”）签订代采购合同，约定以1400万元的价格代为采购知腾公司生产的N95口罩100万个，并诱骗千济方公司先后支付全款的50%即700万元给隆图公司（其中697万元转至隆图公司账户，3万元通过他人账户转至江海个人账户）。被告人江海得款后将大部分钱款转至个人账户，用于归还债务、购买杭州兰娟医疗用品有限公司股权等个人支出。 案发前，被告人江海已向被害人退还60万元。2020年5月18日，被告人江海经公安机关电话通知到案。 原审人民法院根据上述事实，认定被告人江海以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以犯合同诈骗罪，判处被告人江海有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元；并责令被告人江海退赔违法所得。 上诉人江海上诉称：其行为不构成合同诈骗罪，主观上没有犯罪的故意和动机，客观上没有诈骗的行为。其名下的隆图公司拥有口罩等销售资质，其拥有多个口罩订货渠道，疫情期间通过微信群的中间商完成多笔口罩交易，其中“吴姓男子”自称有亲戚在湖北知腾公司担任经理可以采购口罩，其一直以为代采购合同是真的，故其在签订合同时具备完全的履约能力。后因对方屡次违约逾期付款，口罩价格飞涨，以原价购买同等数量的口罩已不可能，“吴姓男子”要求其汇款给个人账户，其产生疑惑导致双方关系破裂互相删除拉黑，从此消失。“吴总”确有其人，并非其编造，只是无法找到。陈晓华出于100万元巨额利润的诱惑，一直积极撮合缔约，甚至在已经知晓虚假公章和虚假合同的问题时，仍反复为其辩护、坚持付款667万元，显然属于个人商业冒险的投机行为，其间还让其找人PS银行转账回单和发催款通知，根本不构成被骗。其收到700万元后的种种操作，均可视为对合同的履行准备和积极履行，经陈晓华同意投入巨资收购兰娟公司，并形成N95口罩（非医用）的生产能力，具备资质和条件，符合出口标准，且已联系知腾公司同意授权代加工事宜，在当时情况下是可行的且是最优选择，不存在非法占有目的。合同解除后，其也同意退款，后来的局面都是客观因素造成的，明显属于合同纠纷。请求本院改判其无罪。 上诉人江海的辩护人提出：一、原判认定陈晓华全部付款均是基于错误认识而被骗缺乏依据。第一，陈晓华本人为硕士研究生学历，案发时年龄53岁，除千济方公司外，还出资设立或担任高级管理人员的公司企业有11家，拥有丰富商业经验，具备辨识交易真实性的能力。且案涉交易数额特别巨大，应保持较高谨慎态度。第二，隆图公司与知腾公司之间的合同、转账凭证等存在明显错误，具备一般商务经验的人员稍加留意即可辨识。第三，在陈海珍明确指出案涉合同系伪造时，陈晓华不仅没有暂停交易，反而积极推动陈海珍尽快预付货款，究其原因，应当是其中间商地位、预付款来源非自身所有、如果违约由江海承担责任以及急于炒货盈利等心态驱动所致，并非是陈晓华基于错误认识的行为结果。因此，就2020年4月9日汇付的667万元，原审法院认定陈晓华是基于错误认识而被骗的依据不足。二、原判认定江海自始至终没有合同履行能力的依据不足。本案发生于全国乃至全球新冠疫情爆发初期，急速传播下对口罩等防疫物资的巨量迫切需求与产能短暂紧缺之间形成尖锐矛盾，因而民间“炒货”氛围浓烈。如严格限于案涉合同约定内容，江海在被羁押前尚不具有完全依约履行义务的能力。但是，从陈晓华与江海之间的合作意向，以及商事合同可以协商变更的天然属性等广义范围评价，江海一直努力在为与陈晓华的合作进行准备。因此，仅以案涉合同为限认定江海自始至终没有合同履行能力有违商事行为的传统习惯。三、江海没有非法占有全部案涉款项的主观故意。第一，江海对案涉交易成功后的盈利盲目自信，令其提前使用部分款项用于归还债务。第二，江海以自认为可行的方式为履行交付义务进行准备，令其使用部分款项收购兰娟公司且囤积其它品牌的N95口罩。第三，由于江海已经将案涉预付款中的大部分用于归还债务、收购兰娟公司股权等，导致其不能即时满足陈晓华提出的全部退款要求，只能先行退款60万元。除了用于债务清偿的约180万元和退还的60万元外，其余的460万元虽然没有用于合同限定的知腾公司N95口罩交付准备，但其使用领域仍然限于N95口罩的生产经营，应否认定为非法占有依据不足。因此，江海应当没有对全部案涉款项非法占有的主观故意。四、较重的量刑结果对于陈晓华已付款项继续退还也将造成不利影响。从退还款项效率的现实角度及案涉犯罪的行为属性，建议适度量刑，降低对陈晓华损失救济的不利影响。综上，就陈晓华预付货款700万元，有3万元系其自主支付的诚意金，有667万元是其在明知或应当明知案涉合同、转账凭证系伪造情形下的决定，不应全部计入陈晓华基于错误认识而被骗的认定范围；就案涉合同的履行能力，即使江海没有及时依约履行，但其一直在为与陈晓华的长期合作积极准备，不应全然忽视江海在此方面的努力；就非法占有全部案涉款项目的，除了部分用于归还债务外，江海将大部分预付货款用于准备满足陈晓华频密且巨量的N95口罩采购需求中，不应概括认定江海存在非法占有全部货款的目的。因此，即使江海的案涉行为构成合同诈骗罪，但以全部案涉款项为依据予以量刑有违事实基础，原判量刑过重。建议本院酌情从轻、准确量刑。 杭州市滨江区人民法院在原审判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。 另查明，案发后，公安机关依法冻结被告人江海及包虹名下的涉案银行账户存款，冻结被告人江海在杭州兰娟医疗用品有限公司的64%的股权，扣押被告人江海的手机1部。上述事实，有经原审庭审质证的扣押、冻结文书材料等证据予以证实。 本院认为，上诉人江海以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人江海及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见。经查，（1）收集在案的被害单位法定代表人陈晓华的陈述、证人李某、吴某、崔某等人的证言、微信聊天记录等电子数据、调取证据清单及公某、上诉人江海的供述等证据能够相互印证，证明江海在签订代采购合同的前后没有向知腾公司采购Ｎ95口罩的能力，通过虚构“吴总”可以提供货源的事实，以伪造的代采购合同、网银电子回单等虚假的证明材料，骗取对方当事人预付部分货款。不但如此，其为了诱骗对方当事人继续给付货款，又伪造付款通知书，还要求吴某在电话中冒充该“吴姓男子”。故江海显然具有诈骗的故意和行为，其所提前期一直以为代采购合同是真的，后期才产生疑惑并与“吴总”互删微信等辩解，明显与案情和常理不符，不足以采信。（2）陈晓华在签订、履行合同过程中，虽有急功近利、未尽审慎的过失，但主要还是因江海实施的欺骗行为而陷入认识错误，轻信江海能够履行合同，并基于此错误认识而预付货款，符合被骗的基本特征。江海所提陈晓华让其找人ＰＳ银行转账回单和发催款通知等辩解，明显与当事人之间的微信聊天记录等证据相矛盾，不足以采信。（3）上诉人江海与对方当事人签订合同时明确约定采购的商品必须是知腾公司生产的特定品牌、规格且符合有关标准的Ｎ95口罩，其在收受货款后，大部用于收购兰娟公司股权、偿还贷款等债务、购买其他品牌口罩等与履行合同无关的方面。其中，综合审查证人李某、吴某、崔某等人的证言，并经调查核实，兰娟公司并不能生产知腾公司Ｎ95口罩。故根据全案事实，上诉人江海主观上明知自己在相当时期内没有履行合同或者归还货款的能力，客观上大量骗取资金，造成不能归还的结果，放任被害单位遭受巨额财产损失，按照主客观相一致的原则分析判断，应当认定其对不能归还部分具有非法占有的目的。（4）根据上诉人江海犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原判在具体适用的法定刑幅度内综合考虑判处刑罚，量刑并无不当。综上，前述诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 高 强 审判员 胡 荣 审判员 李跃华 二〇二一年四月七日 书记员 沈钟杭