湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终794号上诉人（原审原告）：姚骁墨，男，汉族，1981年6月10日出生，住湖南省株洲市芦淞区。委托诉讼代理人：刘滔，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：湖南大旺食品有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭镇旺旺中路20号。法定代表人：郑文琦，总经理。委托诉讼代理人：熊宁，男，汉族，1976年11月27日出生，住址湖南省长沙市天心区，系该公司员工。上诉人姚骁墨与上诉人湖南大旺食品有限公司长沙分公司（以下简称大旺食品长沙分公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初3561号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚骁墨上诉请求：撤销一审判决，改判支持姚骁墨一审的诉讼请求。事实与理由:一审判决认定姚骁墨存在业绩挂零、2020年1月及2020年3月培训旷工与事实严重不符。第一、姚骁墨一审提交的证据可直接证明姚骁墨有销售业绩，不存在业绩挂零。且大旺食品长沙分公司提交的邮寄载明2019年11月姚骁墨因未上传日报而被记大过，而奖惩公告为姚骁墨业绩挂零而被记大过，该两份证据相互矛盾，无法证明姚骁墨业绩挂零。第二、大旺食品长沙分公司要求的培训并非脱岗培训，姚骁墨不仅要正常参加培训，还要正常完成分配的工作任务。培训期间姚骁墨正常上班，完成工作任务，不存在旷工行为，该期间大旺食品长沙分公司出具的薪资通知单中的缺勤扣款均为零元。大旺食品长沙分公司持有姚骁墨的考勤记录但未提交，其主张姚骁墨旷工没有提供任何证据。二、姚骁墨收到大旺食品长沙分公司的解除通知后第一时间函告大旺食品长沙分公司，不同意公司单方解除劳动合同，并要求公司说明解除的依据，故一审判决适用法律错误，大旺食品长沙分公司与姚骁墨并非协商解除劳动合同，大旺食品长沙分公司应支付姚骁墨违法解除劳动关系赔偿金。大旺食品长沙分公司答辩称：一、一审判决查明姚骁墨存在长时间未按要求上传工作日报、业绩挂零、未按要求参加培训等，姚骁墨违反了大旺食品长沙分公司的规章制度是正确的。大旺食品长沙分公司基于姚骁墨的违规行为根据规章制度解除劳动合同属于依法解除，无需支付任何经济补偿或赔偿金。二、一审判决大旺食品长沙分公司解除与姚骁墨的劳动合同属于协商解除及应支付姚骁墨经济补偿金，属于对案件事实的错误认定和法律的错误适用。大旺食品长沙分公司上诉称：1、撤销一审判决，改判大旺食品长沙分公司无需支付姚骁墨经济补偿金20507.13元；2、一、二审的诉讼费用由姚骁墨承担。事实与理由：一、姚骁墨无正当理由长期不按要求制作提交工作日报，经反复提醒劝导仍拒不听从。无正当理由未按作业规范履职，因失职给大旺食品长沙分公司造成严重的业绩损失。大旺食品长沙分公司依规分别给予姚骁墨两次大过处罚。二、姚骁墨多次严重违规，且长期不能胜任本职工作，在大旺食品长沙分公司2018年2月至2020年3月组织的近15场培训中，姚骁墨的培训测试从未达标。2019年12月30日至2020年1月23日、2020年3月9日至2020年4月9日大旺食品长沙分公司组织的两次培训中，姚骁墨仅参加了五天培训，剩余29天连续无正当理由拒不参加。综上，大旺食品长沙分公司解除与姚骁墨的劳动关系为合法解除，一审判决大旺食品长沙分公司支付姚骁墨经济补偿金系认定事实不清，适用法律错误。姚骁墨答辩称：一、单位解除劳动合同应当事先将理由通知工会，单位单方面解除劳动合同违反法律的强制性规定。二、姚骁墨不存在单位解除劳动合同的具体行为，且不存在单位可过失性解除劳动合同的行为。姚骁墨向一审法院起诉请求：请求被告支付原告非法解除劳动合同赔偿金45734.08元。一审法院认定事实：姚骁墨2013年7月16日入职大旺食品长沙分公司，双方于2016年9月1日续签了固定期限书面劳动合同，固定期限2016年9月1日-2022年7年31日。约定从事销售工作，工作地点为湖南株洲，工作时间为不定时工时制，工资按大旺食品长沙分公司薪资管理办法按月发放。2019年3月-2020年2月应发工资分别为：2940元、2960元、2936.15元、2950元、2960元、2960元、2946.3元、2902.31元、2960元、2960元、2840.37元、2840元，2019年3月-2020年2月共12个月的应发月平均工资为2929.59元（35155.13元÷12月）。2020年3月15日，大旺食品长沙分公司向湖南大旺食品有限公司工委委员会发出解除劳动合同工会通知函，函告工会姚骁墨存在劳动合同法第三十九条第二项规定的劳动合同解除情形，经大旺食品长沙分公司研究决定解除与姚骁墨的劳动合同。湖南大旺食品有限公司工委委员会回函同意大旺食品长沙分公司处理决定（回函无落款日期）。2020年3月23日，大旺食品长沙分公司向姚骁墨发出合同解除通知函（通知函无落款日期），告知姚骁墨：“由于您严重违反公司制度，我们只能遗憾地与您自2020年3月25日解除劳动关系。请您在2020年3月25日前办理完成相关离职手续，如因您个人原因未能办理完成，公司保留追溯其责任的权利。我们会在办理完所有移交后为您结清应付劳动报酬。另外，我们会根据国家劳动法规不支付经济补偿金。”2020年3月24日姚骁墨通过电子邮件回函，提出大旺食品长沙分公司所发函件未告知姚骁墨严重违反公司制度的事实，明确表示不同意解除劳动合同。2020年5月5日姚骁墨向长沙市望城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求大旺食品长沙分公司支付姚骁墨非法解除劳动合同赔偿金45734.08元、休息日加班工资70605元、未休年休假工资253.89元。长沙市望城区劳动人事争议仲裁委员会驳回姚骁墨的全部仲裁请求。一审法院另认定：2019年12月26日，因姚骁墨长时间未按照要求上传工作日报，违反公司《奖惩管理办法》第5条第4项中的规定（拒不听从主管人员的指挥监督，经劝导仍不听从的记大过），大旺食品长沙分公司对姚骁墨公告大过处分。2020年2月25日，因姚骁墨业绩挂零，违反公司《奖惩管理办法》第5条第4项中的规定（严重违反各部门或岗位作业规范，致使公司蒙受损失者的记大过），大旺食品长沙分公司再次对姚骁墨公告大过处分。大旺食品长沙分公司为提升员工业务素质，分别于2019年12月30日-2020年1月23日、2020年3月9日-4月9日组织姚骁墨等人员培训，并明确告知姚骁墨未参加培训者视为旷工。姚骁墨在2019年12月30日、31日，2020年3月9日-11日参加了培训，其余时间未参加。违反公司《奖惩管理办法》第5条第5项中的规定（连续旷工3天可解除劳动合同）。一审法院认为：姚骁墨与大旺食品长沙分公司双方签订的书面劳动合同系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，对双方当事人具有约束力。大旺食品长沙分公司制定的《奖惩管理办法》对姚骁墨具有约束力，大旺食品长沙分公司对姚骁墨两次记大过处分均进行了公示，大旺食品长沙分公司要求姚骁墨参加业务培训，明确告知不参加者视为旷工，姚骁墨不按时参加违反了大旺食品长沙分公司的规章制度，但在通知解除劳动合同时大旺食品长沙分公司应当明确旷工的事实和违反公司《奖惩管理办法》的具体规定，大旺食品长沙分公司函告工会时也应当告知。大旺食品长沙分公司未明确告知，姚骁墨要求明确告知的情况下大旺食品长沙分公司仍未书面明确告知，在此种情况下，大旺食品长沙分公司发出的解除劳动合同通知函可认定为大旺食品长沙分公司提出解除劳动合同的函。姚骁墨虽不同意解除，但接受了解除的事实，姚骁墨、大旺食品长沙分公司之间劳动合同的解除可认定为协商解除。用人单位提出解除劳动合同后，经双方协商解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金，故大旺食品长沙分公司应当支付姚骁墨经济补偿金20507.13元（2929.59元×7）。综上所述，姚骁墨要求非法解除劳动合同赔偿金的理由不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第二十九条、第三十六条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：大旺食品长沙分公司在判决生效之日起十日内支付给姚骁墨经济补偿金20507.13元。二、驳回姚骁墨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由姚骁墨负担（免交）。本院二审期间，姚骁墨、大旺食品长沙分公司未提交新证据。本院二审另查明：一、姚骁墨与大旺食品长沙分公司的劳动合同第三十三条约定：乙方（姚骁墨，下同）有下列情形之一的，甲方（大旺食品长沙分公司，下同）可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）违反甲方的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的；（四）因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（五）被依法追究刑事责任的；（六）法律、行政法规及其它另有规定的。第三十五条规定：甲方有下列情形之一的，乙方可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为乙方缴纳社会保险费的；（四）甲方的规章制度违反法律、法规的规定，损害乙方权益的；（五）因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定乙方可以解除劳动合同的其他情形。甲方以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫乙方劳动的，或者甲方违章指挥、强令冒险作业危及乙方人身安全的，乙方可以立即解除劳动合同，不需事先告知甲方。第五十二条规定：乙方在此确认：乙方已学习并认可甲方的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密协议、安全准则等），乙方接受甲方所公示之规章制度的管理。乙方知悉甲方的规章制度同时公示于DCC平台公司公示栏http://dcc.want-want.com，乙方随时登陆该平台并学习掌握甲方各项管理制度。二、2019年12月26日大旺食品长沙分公司给姚骁墨发送的培训通知，内容如下：为满足集团发展需要，有效提升员工业务素质，依用人部门需求，分公司将开展在职人员培训，现就培训相关内容通知如下：1、培训时间：2019年12月30日-2020年1月23日；2、培训地点：分公司会议室；3、培训内容：理论+实操；4、培训对象：业务；5、培训要求：（1）标准着装，（2）请参训人员在12月30日（周一）上午08:30分准时到达分公司人资课报到，（3）无故未到者以旷工处理。姚骁墨参加了2019年12月30日、31日两天的培训。2020年3月6日大旺食品长沙分公司给姚骁墨发送的培训通知，内容如下：为满足集团发展需要，有效提升员工业务素质，依用人部门需求，分公司将开展在职人员培训，现就培训相关内容通知如下：1、培训时间：2020年3月9日-2020年4月9日；2、培训地点：营业所；3、培训形式：线上培训，会议号8505，会议密码321；4、培训内容：理论（线上）+实操（区域总监实地带教）；5、培训要求：（1）标准着装，（2）请参训人员在3月9日（周一）上午08:30分准时到达分公司营业所报到，（3）培训结束后当场进行考试，90分及格，并于每天课程结束之后写一篇不少于500字的学习心得，（4）无故未到者以旷工处理。2020年3月9-11日姚骁墨参加了培训。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，双方的争议焦点为：大旺食品长沙分公司解除与姚骁墨的劳动关系是否合法。姚骁墨主张：其未存在业绩挂零，2020年1月及2020年3月的培训是未脱岗培训，其没有旷工，大旺食品长沙分公司解除劳动关系违法，应当支付其经济赔偿金。大旺食品长沙分公司主张：培训为脱岗培训，姚骁墨未按要求参加培训，严重违反公司的规章制度，公司解除劳动关系合法，无需支付赔偿金。经审查，第一、培训通知虽未明确每天培训的具体时间（如开始时间、结束时间）、培训的内容及培训期间参训人员是否脱岗培训，但明确告知了无故未到者依旷工处理。故姚骁墨作为培训对象应当按照通知或领导的要求参加培训。本案中，姚骁墨多日未参加培训，并解释称未参加培训的原因系其领导告知其可以不再参加培训，但未提供有效证据予以证明，大旺食品长沙分公司对姚骁墨的解释不予认可，故本院认为姚骁墨属于无故不参加培训。姚骁墨无故多日不参加培训的行为违反了大旺食品长沙分公司的规章制度，其行为不应提倡。第二、大旺食品长沙分公司以姚骁墨严重违反公司制度为由解除与姚骁墨的劳动关系，但具体违反了公司什么制度，大旺食品长沙分公司在解除通知中没有明确，姚骁墨对解除通知提出了异议，并明确指出大旺食品长沙分公司在解除通知中未载明姚骁墨具体严重违反公司什么制度。大旺食品长沙分公司在解除与姚骁墨的劳动关系时未给予姚骁墨合理的说明。综上分析，大旺食品长沙分公司与姚骁墨在劳动合同履行中均存在不当之处，从公平和利益衡平的角度出发，一审判决大旺食品长沙分公司支付姚骁墨经济补偿并无不当，本院予以维持。姚骁墨要求大旺食品长沙分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，以及大旺食品长沙分公司主张不予支付姚骁墨经济补偿金，依据均不充分，本院不予支持。综上，姚骁墨、大旺食品长沙分公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，判处不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由姚骁墨和湖南大旺食品有限公司长沙分公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年四月二十六日法官助理曾锦书记员黄小飞附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。