重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终713号上诉人（原审被告）：重庆恒隆陶瓷制品有限公司，住所地重庆市荣昌区广富工业园，统一社会信用代码91500226MA5UMG7W31。法定代表人：谈志兵,总经理。委托诉讼代理人：莫正友，重庆市荣昌区昌元法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：王恒国，男，汉族，1977年9月15日生，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：袁端伟，重庆荣升律师事务所律师。上诉人重庆恒隆陶瓷制品有限公司（以下简称恒隆公司）因与被上诉人王恒国劳动争议纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2020）渝0153民初4066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。恒隆公司上诉请求：撤销原判，改判恒隆公司不支付王恒国经济补偿金和未休年休假工资报酬，一、二审诉讼费由王恒国承担。事实及理由：1.一审法院已查明了王恒国以其注册建立的公司在外销售与恒隆公司生产的同类产品以致被辞退的事实。2.经恒隆公司法定代表人与王恒国面谈，王恒国拒绝改正的情况下，恒隆公司与其解除劳动关系，符合法律规定。3.虽然我国劳动立法层面未规定劳动者的忠实义务，但劳动合同法规定了劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的，用人单位可以解除合同。劳动者在职期间履行保密及竞业限制义务，这是劳动者对用人单位忠诚义务的体现。4.王恒国在仲裁审理时已陈述其休息时间自己决定，恒隆公司并不对其实行考勤，以及王恒国贴牌生产并销售与恒隆公司同类型的琉璃瓦，说明王恒国的休息时间远远超过了法律规定的时间。一审法院判决支持未休年休假工资报酬过于武断。王恒国答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。王恒国在来到恒隆公司工作前就已经注册了公司，并未违反竞业禁止的规定。王恒国向一审法院起诉请求：一、请求依法判令恒隆公司支付王恒国经济补偿金55980元（社平工资7476元×3倍×2.5月）；二、请求法院依法判令恒隆公司支付王恒国未休年假工资9195.4元（20000元/月÷21.75天×200%×5天）；三、本案诉讼费由恒隆公司承担。一审法院认定事实：恒隆公司系成立于2017年6月8日的有限责任公司，主要经营生产、销售陶瓷制品、耐火材料。王恒国原系恒隆公司员工，从事销售陶瓷瓦工作。2018年12月3日，王恒国作为恒隆公司员工进行了职业健康检查。2020年3月，王恒国与恒隆公司法定代表人谈志兵在微信聊天中因王恒国在外另行销售与恒隆公司生产的相同产品而发生争议。当月25日，王恒国在其微信朋友圈发表申明：因本人在厂贴牌接到公司辞退通知，即日起不在恒隆公司工作……2020年7月27日，王恒国向恒隆公司邮寄《解除劳动合同通知书》，恒隆公司确认收到。该通知书中，王恒国自述其自2018年4月26日起在恒隆公司工作。2020年8月7日，王恒国以恒隆公司为被申请人向重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁：1.请求该委裁决被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金55980元；2.请求该委裁决被申请人支付申请人未休年休假工资9195.4元。该委经审理于2020年9月23日作出渝荣劳人仲案字（2020）第325-2号仲裁裁决，由被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金20442元，并驳回申请人其他仲裁请求。王恒国不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至法院。根据王恒国举示的借记卡交易明细，恒隆公司的法定代表人谈志兵向王恒国转账的最早记录发生在2018年10月23日，另根据王恒国举示的四份《区域代理销售合同书》，王恒国最早在2018年6月1日代表恒隆公司对外签订合同。王恒国举示前述证据，拟证明其与恒隆公司建立劳动关系时间为2018年4月。恒隆公司质证对前述证据不予认可，认为双方之间存在其他经济往来。一审法院对前述证据予以采纳。根据王恒国举示的2019年1月至2020年3月的王恒国销售提成汇总表（部分为复印件），王恒国的销售提成应付金额按月为：2019年1月，43025元；2019年2月29466元；2019年3月，49066元；2019年4月，31147元；2019年5月，26042元；2019年6月，21302元；2019年7月，38343元；2019年8月，31153元；2019年9月，43097元；2019年10月，31422元；2019年11月，46130元；2019年12月，76170元；2020年1月，34764元；2020年2月，16007；2020年3月，34706元。前述销售提成汇总表均有恒隆公司的法定代表人谈志兵或财务负责人范华明签名字样。恒隆公司质证对复印件部分不予认可，并主张提成金额应扣除按实际销售总额的0.004%计算的王恒国差旅费，且不属于王恒国个人提成，属于区域内多人的收入。一审法院对该组证据予以采纳。另，本案双方均未举示书面劳动合同。一审庭审中，王恒国自认在其注册并担任法定代表人的公司存在销售与恒隆公司生产的同类型、同功能的产品，该公司除王恒国外还有一名股东，即王恒国的妻子“冀明芳”。王恒国主张其注册的公司销售的前述产品系由王恒国的朋友或老乡在其他公司生产后使用了王恒国公司的商标或品牌。王恒国主张其于2020年3月25日在微信朋友圈发表离职申明非其自愿发表。一审法院对王恒国前述主张不予采纳。一审法院认为，本案双方解除劳动合同关系后，因劳动关系存续期间、劳动关系解除的缘由、经济补偿金及未休年休假工资发生争议以致本案诉讼，现对双方争议评议如下：一、劳动关系存续期间及解除劳动关系的缘由（一）对于劳动关系起始时间。本案双方均未举示书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”故劳动关系建立的起始时间应为用工之日，且用人单位对于劳动关系建立时间负有举证责任。本案中，根据《区域代理销售合同书》，王恒国最早在2018年6月1日代表恒隆公司对外签订合同，即王恒国最晚自2018年6月1日起与恒隆公司建立了劳动关系。本案王恒国在《解除劳动合同通知书》中主张其与恒隆公司建立劳动关系的时间是2018年4月26日，考虑王恒国代表恒隆公司对外签订合同需要付出一定的缔约工作，王恒国主张的前述起始时间符合其代表恒隆公司公司履行职务的客观情况，且恒隆公司也未举示相应证据予以推翻，一审法院对王恒国主张的起始时间依法予以采信。恒隆公司根据王恒国职业健康检查情况抗辩双方建立劳动关系的时间为2018年12月3日，与事实不符，一审法院不予采信。（二）对于劳动关系终止时间。根据王恒国2020年3月25日在其微信朋友圈发表的离职申明，王恒国实际于2020年3月25日与恒隆公司解除劳动关系，一审法院对该劳动关系终止时间予以确认。王恒国主张其发表离职申明非自愿，但未举示相应证据，一审法院不予采纳。王恒国在劳动关系解除后于2020年7月向恒隆公司发出的《解除劳动合同通知书》不具有解除劳动合同的效力。为此，一审法院确认本案的劳动关系存续期间为自2018年4月26日起至2020年3月25日止。（三）对于本案劳动关系解除的缘由。根据王恒国的离职申明及王恒国与谈志兵的微信聊天记录，以及本案王恒国的自认，综合可以认定因王恒国以其注册建立的公司在外销售与恒隆公司生产的同类产品，以致被恒隆公司辞退。一审法院对恒隆公司抗辩的解除理由予以采信。王恒国主张前述行为系由其朋友或老乡所为，与其无关。一审法院认为，王恒国注册建立的公司仅有两名股东，即王恒国及其妻子，且王恒国属于相关行业从业人员，其主张前述行为与其无关显然不符合常理，且王恒国也未举示充分证据予以推翻，故对其主张不予采纳。王恒国主张系因恒隆公司未与王恒国签订书面劳动合同、未为王恒国购买社会保险、拖欠工资、未安排带薪年休假等原因，与事实不符，一审法院不予采信。二、经济补偿金（一）王恒国主张经济补偿金是否符合法律规定。本案王恒国虽存在注册公司在外销售与恒隆公司生产的同类产品的行为，但恒隆公司仍应当承担用人单位单方解除劳动合同合法性的举证责任。恒隆公司抗辩其辞退王恒国依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项的规定，即劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。一审法院认为，王恒国利用其注册建立的公司在外销售与恒隆公司生产的同类产品，构成竞业行为，但并无证据证明王恒国同时与其他单位建立劳动关系的情况，而竞业限制应当由双方约定才能适用，故恒隆公司抗辩其辞退王恒国符合劳动合同约定及相关法律规定，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。现王恒国本案自愿选择主张经济补偿金，不违反法律规定，一审法院依法予以确认。（二）对于王恒国的经济补偿金数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按照月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，根据王恒国举示的销售提成汇总表及解除劳动关系时间，王恒国与恒隆公司解除劳动关系前十二个月的平均工资为35857元（2019年4月至2020年3月），该平均工资已高于重庆市上年度职工月平均工资三倍，一审法院依法按照重庆市上年度职工月平均工资三倍作为王恒国经济补偿金计算标准，即20442元（6814元×3）。根据双方的劳动关系存续期间，一审法院确认王恒国经济补偿金为20442元×2月=40884元。恒隆公司对王恒国举示的销售提成汇总表部分复印件未予认可，并认为汇总表所载提成并非实际工资，应扣除王恒国的差旅费用，且属于区域内多人提成。一审法院认为，用人单位对于工资支付凭证或记录负有举证责任，现王恒国举示的提成汇总表均有恒隆公司法定代表人或财务负责人签字字样，虽部分为复印件，但结合其他月份汇总表，综合可以认定。王恒国作为劳动者已经尽到了其基本的举证义务，恒隆公司对该汇总表不予认可，应当提供充分证据予以推翻。同理，汇总表明确载明了应付金额，恒隆公司对该金额不予认可，也应当举示充分证据予以推翻，恒隆公司对其反驳意见并未举示相应证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果。为此，一审法院对王恒国举示的提成汇总表予以采纳，并按照汇总表载明的应付提成金额计算王恒国工资。三、未休年休假工资根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”该条例第五条第三款规定，“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款的规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”该办法第十二条规定，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工修满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数﹣当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”依据上述规定，王恒国在恒隆公司单位工作已满一年，应当享受年休假，现恒隆公司未安排王恒国休假应当支付相应工资报酬。首先，对于王恒国应休未休年休假天数。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，双方劳动关系存续期间不满二年，应当进行折算确定。根据一审法院认定的双方劳动关系起止时间，经折算，王恒国应休未休年休假天数为4天{（335天÷365天）×5天=4.6}。其次，对于计算标准。王恒国主张按照20000元/月÷21.75天×200%作为计算标准，该标准低于王恒国的月均工资水平及法规规定的标准，一审法院予以确认。为此，恒隆公司应支付王恒国的未休年休假工资报酬为20000元/月÷21.75天×200%×4天=7356元。恒隆公司抗辩王恒国工作不受恒隆公司考勤，时间灵活，王恒国每年带薪假已远远超过法律规定的天数，不应支付未休年休假工资。一审法院认为，恒隆公司该抗辩缺乏法律依据，也未举证证明王恒国存在不享受年休假的情形，一审法院对其抗辩不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告重庆恒隆陶瓷制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王恒国经济补偿金40884元、未休年休假工资报酬7356元，共计48240元；二、驳回原告王恒国的其他诉讼请求。如果被告重庆恒隆陶瓷制品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取计5元（原告已预付），由被告重庆恒隆陶瓷制品有限公司负担。”二审中，恒隆公司提交劳动合同、费用报销单、微信聊天记录等证据，拟证实双方于2019年9月起建立劳动合同关系，合同中有关于竞业禁止的明确约定，王恒国的实际休假时间超过了其应当享受的年休假时间，以及王恒国曾将其注册公司的琉璃瓦交由恒隆公司定制。王恒国质证称，自己曾签订过空白的劳动合同，对内容不清楚；恒隆公司提交的劳动合同中只有保密约定和禁止与其他单位建立劳动关系，但王恒国并未与其他用人单位建立劳动关系；费用报销单不能证实王恒国享受了年休假，只是他曾经出差去为恒隆公司买布条；对微信聊天记录真实性不予认可，不能实现恒隆公司的证明目的。本院对证据是否采纳的具体理由其后予以评析。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点是：1.恒隆公司是否应向王恒国支付经济补偿金；2.恒隆公司是否应向王恒国支付未休年休假工资。现具体评析如下：1.恒隆公司是否应向王恒国支付经济补偿金一审中，恒隆公司与王恒国均未举示双方签订的书面劳动合同。二审中，恒隆公司举示劳动合同一份，辩称双方于2019年9月签订劳动合同，依据其中第十二条第6项的规定，恒隆公司解除与王恒国的劳动关系不应当支付经济补偿金。王恒国仅认可自己曾签订过空白的劳动合同，对内容不清楚。本院认为，根据在卷证据，王恒国最早于2018年6月1日起就代表恒隆公司对外签订合同，一审法院最终认定双方建立劳动关系的时间为2018年4月26日并无明显不当，本院予以维持。恒隆公司举示的劳动合同第十二条内容为：“乙方（劳动者）有下列情形之一，甲方（用人单位）可以解除本合同并不承担违约金、经济补偿金或经济赔偿金：……6.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。……”审理中，王恒国虽认可自己在入职恒隆公司前即注册有公司，但辩称该公司并未实际经营。本院认为，王恒国虽然确实存在注册公司对外销售与恒隆公司生产的同类产品的行为，但并不等于王恒国与其他单位建立了劳动关系。且恒隆公司举示的微信聊天记录等证据不足以证实王恒国注册公司的行为对其完成恒隆公司安排的工作任务造成了严重影响，也不足以证实恒隆公司曾明确要求过王恒国退出其注册的公司而王恒国拒不改正。相反，恒隆公司在一、二审审理中均陈述曾接受过王恒国定制生产的、其注册公司的瓦片，也可看出恒隆公司并未对王恒国注册公司的行为明确表示过异议。本院认为，恒隆公司辩称辞退王恒国符合法律规定和合同约定、不应支付经济补偿金缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。2.恒隆公司是否应向王恒国支付未休年休假工资依据法律规定，王恒国在恒隆公司工作已满一年，应当享受年休假。恒隆公司在二审中举示的费用报销单仅能证实王恒国因回家过节报销过交通费用，但不能证实王恒国是利用的年休假假期回家探亲，也不能证实恒隆公司为王恒国安排了年休假，一审法院据此认定恒隆公司应向王恒国支付未休年休假工资并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；恒隆公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆恒隆陶瓷制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二一年四月七日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅