呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终888号   上诉人（原审被告）：内蒙古誉昊房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区璟峯汇小区11-2-1304。   法定代表人：郭怀中，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：刘银雪，内蒙古誉昊律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：内蒙古永亨建设工程有限责任公司，住所地呼和浩特市回民区宽巷子祥和6号楼18号。   法定代表人：张发发，该公司董事长。   委托诉讼代理人：云军军，蒙古族，1980年5月4日出生，该公司员工，住呼和浩特市。   上诉人（原审被告）：钱文静，男，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：白喜文，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。   委托诉讼代理人：白佳晨，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王春明，男，住呼和浩特市和林格尔县。   委托诉讼代理人：杨彦臣，内蒙古经纬天融律师事务所律师。   上诉人内蒙古誉昊房地产开发有限责任公司（以下简称誉昊公司）、内蒙古永亨建设工程有限责任公司（以下简称永亨公司）、钱文静因与被上诉人王春明建设工程合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2020）内0123民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人内蒙古誉昊房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人刘银雪，内蒙古永亨建设工程有限责任公司委托诉讼代理人云军军，钱文静的委托诉讼代理人白喜文、白佳晨，被上诉人王春明及其委托诉讼代理人杨彦臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   钱文静上诉请求：1.改判一审判决中第一项为支付王春明工程款16632.86元（应扣减质保金为30679元、违约金173643.14元、维修费50000元）2.驳回王春明请求钱文静承担逾期付款的利息。事实和理由：一审认定事实不清，一审对钱文静提出王春明应承担的违约金、应当扣除的质保金以及王春明承担维修款的事实均没有认定，钱文静认为以上款项应从剩余工程款中扣除。一、一审法院在判决书中写明：“两份合同及结算单均未约定质保金及违约金问题，对钱文静辩称应扣除质保金、违约金的意见本院不予采信。”但是，钱文静在原庭审过程中所列举的《车库劳务承包合同》、《王春明小院围墙合同》中均约定了对于工程质量不符合规定，王春明具有负责无偿返修的义务，也约定了由此造成逾期交付的应偿付逾期违约金，按照总工程价款的日千分之一支付违约金，从甲方下发通知单时间开始起算为2019年9月25日起至钱文静雇佣王晓辉对王春明所施工小院工程维修完成之日即2020年7月4日止，逾期交付共计283天，按照双方合同中的约定，违约金计算为173643.14元，一审中钱文静提出王春明承担违约金是符合法律事实的。在双方签订的《王春明小院围墙合同》（含补充合同）中明确约定扣工程款5%至验收完成后退还，该约定应视为这5%为质保金，因该工程款未达到付款条件，又依据结算单可计算得出，应当扣除429580元总工程款的5%为21479元。又依据双方签订的《车库劳务承包合同》约定的工程价款扣5%应在结算一年后结清，结合结算单可计算得出应扣除184000元总工程款5%为9200元。二、判非所诉，钱文静一审是要求王春明承担5万元维修款。一审法院没有查清这项事实，扣减的31625元是王春明没做的工程价款，而非钱文静一审庭审中所述5万元维修款。王春明因所施工工程存在质量问题，经钱文静催告未进行返修，钱文静自行维修而由王春明承担的费用。因王春明经催告未对不合格工程进行维修，因此系王春明违约在先，无权就针对其应付工程款主张利息，请求法院能够依法驳回王春明对钱文静所主张的逾期付款利息。   王春明辩称，不同意钱文静的上诉请求，一审时，钱文静还认可给付的金额是261755元，在上诉状中却改变为16632.86元。钱文静一审认可二审否认的行为是典型的禁反言原则。关于5%质保金的问题，依据双方签订的合同以及2019年12月18日的结算单显示王春明施工的金额总量为639459元，在结算时，钱文静按5%作为质保金扣留。在一审起诉时已经超过了一年的质保期限，一审法院将5%的质保金没有一并予以判决，王春明仍然保留5%的主张。关于违约金的问题，钱文静没有证据证明王春明存在违约情形。关于维修费的问题，钱文静同样没有证据证明王春明所施工的工程存在质量问题。在上诉状也明确2019年9月25日，王晓辉介入维修，但是双方在2019年12月18日进行结算时，并没有提及维修的事实。所以双方之间并不存在维修。   永亨公司辩称，针对王春明的上诉状认可，给付的钱认可，其他不认可，王润平扣除的钱也认可。   誉昊公司辩称，钱文静与王润平、王春明之间的关系誉昊公司不清楚，对双方之间的结算誉昊公司也不清楚，跟誉昊公司无关，不发表答辩意见。   永亨公司上诉请求：1.撤销和林格尔县人民法院(2020)内0123民初1296号民事判决第一项，依法改判驳回王春明对永亨公司的诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费由王春明承担。事实和理由：第一、一审法院认定永亨公司向王春明承担责任，无事实和法律依据。首先，王春明一审的诉讼请求是要求永亨公司支付工程款，王春明就应当证明其与永亨公司之间存在加工承揽的法律关系，王春明提供的证据却是其与钱文静签的合同，根据合同相对性原则，王春明应当向钱文静主张相关费用，与永亨公司无关。在本案中，永亨公司从未与王春明签订过任何合同，永亨公司不认识王春明，无法证明双方存在建设工程施工合同法律关系，一审法院判令永亨公司向王春明支付工程明显是错误的。其次，一审法院违反法律规定，突破合同相对性，是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案牛适用法律问题的解释》的规定，只有在转包和违法分包的情况下，才能够突破合同相对性，而出现借用资质情形时，是不能突破合同相对性的。一审法院对本案中钱文静与永亨公司之间的关系是非法分包还是借用资质都没有查清，就认定永亨公司也应当对王春明承担责任，显然是未区分突破合同相对性法律规定的适用范围，明显是错误的。第二、即便永亨公司需要承担责任，一审法院判令永亨公司承担责任数额也是错误的。钱文静在原庭审过程中所列举的《车库劳务承包合同》、《王春明小院围墙合同》中均约定了对于工程质量不符合规定，王春明具有负责无偿返修的义务，也约定了由此造成逾期交付应偿付逾期违约金，一审中钱文静提出王春明承担违约金是符合法律事实的。在钱文静与王春明签订的《王春明小院围墙合同》(含补充合同)中明确约定扣工程款5%至验收完成后退还，该约定应视为这5%为质保金，因该工程款未达到付款条件，又依据结算单可计算得出，应当扣除429580元总工程款的5%为21479元。依据双方签订的《车库劳务承包合同》约定的工程价款扣5%应在结算一年后结清，结合结算单可计算得出应扣除184000元总工程款5%为9200元。一审法院在判决书中写明:“结算单中扣减了砖混楼小院围墙工程款31625元，对钱文静要求扣减施工款的辩称意见不予果信”，钱文静一审是要求王春明承担5万元维修款，一审法院没有查清这项事实，扣减的31625元是王春明没做的工程价款，而非钱文静一审庭审中所述5万元维修款。王春明因所施工工程存在质量问题，经钱文静催告未进行返修，钱文静自行维修而由王春明承担的费用。因王春明经催告未对不合格工程进行维修，此系王春明违约在先，王春明无权针对应付工程款主张利息，请求法院能够依法驳回王春明所主张的逾期付款利息。   钱文静辩称，钱文静与永亨公司是挂靠关系，本案中钱文静与王春明之间工程款结算，永亨公司只是在欠付钱文静工程价款内承担责任。   誉昊公司辩称,在本案一审庭审后，誉昊公司和永亨公司已经完成结算，结算确认已经超付，并不欠付永亨公司款项，誉昊公司与永亨公司、钱文静、王春明之间的纠纷无关。   王春明辩称，一审和本次庭审已经查明钱文静挂靠永亨公司进行施工，钱文静的授权委托是典型的挂靠行为，钱文静本人也认可双方存在挂靠，一审法院判决永亨公司与钱文静共同给付欠付的劳务费用是正确的。对于维修金和质保金答辩意见同对钱文静的答辩意见一致。   誉昊公司上诉请求：1.撤销和林格尔县人民法院作出的（2020）内0123民初1296号民事判决第二项，并改判驳回王春明对誉昊公司的诉讼请求。2.本案的全部诉讼费由王春明承担。事实和理由：本案中，誉昊公司作为发包人依法将案涉项目工程发包给永亨公司总承包施工，誉昊公司与王春明未签订过任何合同，双方不存在任何关系，王春明无权突破合同相对性原则向誉昊公司主张权利。另，誉昊公司并不欠永亨公司款项，故王春明请求誉昊公司在工程款欠付范围内承担责任无事实及法律依据。   钱文静辩称，对于誉昊公司提交的永亨公司授权钱文静和誉昊公司签订的结算协议，该协议是钱文静和誉昊公司签的，但总价款有差距。   永亨公司辩称，不承认支付欠款，工程结算协议真实性不认可，结算协议数额不认可，永亨公司的章不是我们公司的。   王春明辩称，在一审时，誉昊公司明确表示，与永亨公司之间的工程款没有进行结算，也没有举证证明工程款已经支付完毕。二审期间，誉昊公司出示的结算单的时间上来看，明显早于一审法院判决的时间，如果双方之间已经结算，应当向一审法庭来举证。所以一审法院在永亨公司和誉昊公司都认可没有结清的前提下，判决在未付工程款范围内承担责任。工程款是否结清，要看永亨公司是否认可，有没有相关的证据支持。二审期间，誉昊公司出示的结算清单，在永亨公司不承认的前提下，也不能够证明双方是真实的结清，所以该证据并不能成为免除其承担责任的法律依据。   王春明向一审法院起诉请求：1.判令钱文静、永亨公司共同给付王春明工程款292434元，并支付逾期付款利息（以本金292434元为基数，从2019年12月19日起计算至实际付清之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心贷款利率4.85%计算）；2.判令誉昊公司在欠付工程款范围内承担连带责任;3.本案的诉讼费用由钱文静、永亨公司、誉昊公司承担。   一审法院认定事实：2017年7月誉昊公司与永亨公司签订《建设工程施工合同》，永亨公司承建位于和林格尔新区的高科嘉园二期（住宅楼、商业楼、公寓会所、商业B）工程。2017年7月7日永亨公司出具《授权委托书》，授权钱文静、王立成为永亨公司代理人，以永亨公司名义参与高科嘉园建设项目的组织施工、签订合同及工程款结算等事宜。2018年10月20日，钱文静、王春明签订《车库劳务承包合同》，由王春明承包高层住宅楼前的23间车库工程和高层前的小院围墙工程。合同约定车库封顶后支付工程量的50%，内外墙的抹灰全部完成付合同价款的70%，小院砌筑及抹灰完成付至合同价款的95%，剩余的5%一年后付清。2019年4月21日，钱文静与王春明签订《王春明小院围墙合同》，由王春明为案涉工程小院围墙施工。合同约定，王春明全部完成施工后付总款的30%；完工验收合格后付剩余的65%，剩余的5%竣工验收完成付清。2019年12月18日钱文静与王春明签署《王春明结算单》，确认车库及小院围墙工程款分别为429580元和184000元；增项零星材料及其他费用为25879元；扣减项目内容为砖混楼小院围墙贴砖31625元；已付工程款为245400元。庭审中钱文静、王春明认可结算后钱文静支付工程款70000元。   一审法院认为，一、永亨公司主张钱文静分包部分工程，王春明主张钱文静挂靠永亨公司进行工程发包，各方均未提供证据证明各自主张，现有证明无法认定钱文静与永亨公司的关系。但永亨公司将承包的建设工程违法分包给没有施工资质的个人或者钱文静以挂靠公司名义对外分项转包建设工程均是违法行为。根据永亨公司出具的《授权委托书》及钱文静结算确认的事实，钱文静、永亨公司均应对实际施工人承担付款责任；二、钱文静对王春明是案涉车库、小院围墙工程的实际施工人未提异议，王春明应当获得相应施工款项。根据《车库劳务承包合同》及《王春明小院围墙合同》及《王春明结算单》现应付王春明工程款为270955元（429580*95%+184000+25879-31625-245400-70000）。两份合同及结算单均未约定质保金及违约金问题，对钱文静辩称应扣除质保金、违约金的意见一审法院不予采信。钱文静出示的砖混小院维修费用与王春明施工的工程无明确对应性，且结算单中扣减了砖混楼小院围墙工程款31625元，对钱文静要求扣减施工款的辩称意见亦不予采信。三、钱文静与王春明结算后，应当及时足额支付工程款，王春明主张自2020年1月24日起欠款按照全国银行间同业拆借中心贷款利率计算利息的诉讼请求于法不悖，一审法院予以支持；四、誉昊公司认可未与永亨公司进行结算，未举证证明工程款已支付完毕，王春明要求誉昊公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、内蒙古永亨建设工程有限责任公司、钱文静于本判决生效后十日内支付王春明工程款270955元，并支付逾期付款利息（以270955元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年1月24日起计算至实际付清之日止）；二、内蒙古誉昊房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；三、驳回王春明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5686元，由钱文静、内蒙古永亨建设工程有限责任公司负担。   本院二审期间，誉昊公司向本院提交两组证据：证据一、建设工程施工合同，拟证明誉昊公司将案涉工程整体承包给永亨公司，根据合同相对性原则，誉昊公司仅对永亨公司享有付款义务；证据二、工程结算协议、授权委托书，拟证明永亨公司与誉昊公司就高科嘉园-云谷会二期建设工程进行了结算，经结算后确认誉昊公司已超付永亨公司工程款，不存在欠付情形，钱文静作为永亨公司案涉项目的代理人，有权代表永亨公司以永亨公司的名义参与案涉工程的施工、合同签订及工程款结算等事宜，结算协议系钱文静根据授权以永亨公司名义实施，对永亨公司具有约束，王春明请求誉昊公司在工程款欠付范围内承担责任无事实及法律依据。   永亨公司质证认为：对证据一真实性认可；对证据二结算协议不予承认，这是誉昊公司与钱文静的个人行为，与永亨公司无关，对永亨公司的章真实性不认可。   钱文静质证认为：对证据一真实性没有异议，但作为发包方应该在欠付承包人工程款范围内承担连带责任，钱文静不清楚是否和永亨公司结算清楚；对证据二，钱文静签字的2020年11月30日工程结算协议是钱文静和誉昊公司结算的，钱文静有永亨公司的授权，但总价款有差距。   王春明质证认为:对证据一证据真实性认可，该证据恰恰证明钱文静挂靠永亨公司施工，但该证据不能证明已经付清工程款，一审法院判决正确；对证据二授权委托书真实性认可，与王春明提供一致，证明钱文静挂靠永亨公司进行施工的事实，结算事实王春明不认可，如果誉昊公司结算应当与永亨公司双方盖章进行确认，而该结算书中没有永亨公司的盖章确认，工程结算时间2020年11月30日，而一审判决是2020年12月20日，判决之前誉昊公司并没有向法庭出示，这个协议是后补的，所以证明问题不予认可。   本院认为，本案的争议焦点为：一、永亨公司及钱文静支付王春明工程款270955元及利息能否成立；二、誉昊公司是否应在欠付工程款范围内承担连带责任。   永亨公司认为，案涉工程合同是王春明与钱文静签订，是王春明与钱文静之间存在建设工程施工合同法律关系，一审法院不应当突破合同相对性原则判决永亨公司承担给付工程款的义务。针对永亨公司的该项上诉理由，本院认为，二审中永亨公司认可该公司于2017年7月7日出具的《授权委托书》中加盖的永亨公司公章的真实性，并认可该授权委托书中加盖的公章与验收报告中加盖的公章一致。该《授权委托书》载明，永亨公司法定代表人张发发授权钱文静为该单位代理人，并以该单位名义参与案涉工程项目的组织施工、签订合同及工程结算等事宜，该公司均以承认。根据上述事实，结合钱文静自认挂靠永亨公司的陈述意见，可以证明钱文静系挂靠永亨公司与王春明签订了施工合同，永亨公司将资质借用给自然人钱文静违反法律规定，对此，永亨公司及钱文静均应承担支付工程款的义务。综上一审判决永亨公司承担支付工程款并无不当，永亨公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。   永亨公司认为即便需要永亨公司承担，一审判决计算的欠付工程款数额也是错误的，即：根据《甲方通知单》可以证明王春明施工的工程经甲方验收不合格，应当按照逾期交付日千分之一计算违约金，从2019年9月25日至2020年7月4日共计173643.14元，应当从欠付工程款中扣除。另修复上述通知单中罗列的内容产生了5万元维修费用，也应当从欠付工程款中扣除。本院认为，在钱文静有权代表永亨公司的前提下，《甲方通知单》出具的时间为2019年9月25日，而钱文静在该《王春明结算单》注明的时间为2019年12月18日，即钱文静在《甲方通知单》出具后与王春明结算时没有提及王春明施工的工程质量存在问题，且没有提交要求王春明维修工程的证据，现提出因工程质量存在问题王春明应承担违约金及修复费用的请求没有证据证明，本院不予支持。   永亨公司认为《王春明小院围墙合同》中约定了扣工程款5%至验收完成后付清，付款条件未成就，该约定应视为质保金，应当在总工程款中扣除21479元；《车库劳务承包合同》中约定扣工程款5%应在一年后结清，应扣除9200元，故一审认定支付工程款的数额有误。本院认为，《王春明小院围墙合同》中双方约定了扣工程款5%至验收完成后退还，因一审已将该5%扣除，故永亨公司的此项理由不能成立，本院不予支持；《车库劳务承包合同》中约定扣工程款5%应在结算一年后结清，因庭审中永亨公司认可该工程2018年完工，2019年交付使用，依据《车库劳务承包合同》，永亨公司应当全额支付车库劳务施工款，故永亨公司此项理由亦不能成立，本院不予支持。   另永亨公司认为，一审判决表述扣减的31625元为钱文静请求的维修款，但钱文静请求扣减的维修款是50000元，属认定事实错误。本院认为，一审判决已经认定钱文静出示的砖混小院维修费用与王春明施工的工程无明确的对应性，该认定意味着不应扣减50000元维修费，且判决应付工程款中也没有扣除，故不属认定事实错误，但表述存在瑕疵，本院予以纠正。综上，永亨公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。   钱文静认为，根据《甲方通知单》可以证明王春明施工的工程经甲方验收不合格，应当按照车库工程逾期交付日千分之一计算违约金，从2019年9月25日至2020年7月4日共计173643.14元，应当从欠付工程款中扣除。另修复上述通知单中罗列的内容产生了5万元维修费用，也应当从欠付工程款中扣除。本院认为，《甲方通知单》出具的时间为2019年9月25日，而钱文静在该《王春明结算单》注明的时间为2019年12月18日，即钱文静在《甲方通知单》出具后与王春明结算时没有提及王春明施工的工程质量存在问题，且没有提交通知王春明维修工程的证据，现钱文静提出因工程质量存在问题王春明应承担违约金及修复费用的请求没有证据证明，本院不予支持。   钱文静认为《王春明小院围墙合同》中约定了扣工程款5%至验收完成后付清，付款条件未成就，该约定应视为质保金，应当在总工程款中扣除21479元；《车库劳务承包合同》中约定扣工程款5%应在一年后结清，应扣除9200元，一审认定支付工程款的数额有误。本院认为，《王春明小院围墙合同》中双方约定了扣工程款5%至验收完成后退还，因一审已将该5%扣除，故钱文静的此项理由不能成立，本院不予支持；《车库劳务承包合同》中约定扣工程款5%应在结算一年后结清，因庭审中钱文静认可该工程2018年完工，2019年交付使用，依据《车库劳务承包合同》，钱文静应当全额支付车库劳务施工款，故钱文静此项理由亦不能成立，本院不予支持。   另钱文静认为，一审判决表述扣减的31625元为钱文静请求的维修款，但钱文静请求扣减的维修款是50000元，属认定事实错误。本院认为，一审判决已经认定钱文静出示的砖混小院维修费用与王春明施工的工程无明确的对应性，该认定意味着不应扣减50000元维修费，且判决应付工程款中也没有扣除，故不属认定事实错误，但表述存在瑕疵，本院予以纠正。综上，钱文静的上诉请求均不能成立，本院不予支持。   誉昊公司认为，誉昊公司已支付了永亨公司工程款，不存在欠付的情形，誉昊公司不应承担连带责任。本院认为，根据誉昊公司与永亨公司于2020年11月30日签订的《工程结算协议》，可以证明高科嘉园-云谷汇二期建设工程的工程款已经支付完毕，虽永亨公司认为协议上加盖的并非该公司公章，但钱文静在乙方授权委托人处签字，如上所述，钱文静有权以永亨公司的名义参与案涉工程项目的组织施工、签订合同及工程结算等事宜，故可以认定《工程结算协议》的真实性以及证明的问题，即誉昊公司作为建设方已经将工程款支付完毕，不存在欠付工程款的情形。一审判决誉昊公司在欠付工程款的范围内承担连带责任错误，应予以纠正。   综上所述，内蒙古永亨建设工程有限责任公司、钱文静的上诉请求不能成立，本院不予支持。内蒙古誉昊房地产开发有限责任公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：   一、维持和林格尔县人民法院（2020）内0123民初1296号民事判决第一项，即：一、内蒙古永亨建设工程有限责任公司、钱文静于本判决生效后十日内支付王春明工程款270955元，并支付逾期付款利息（以270955元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年1月24日起计算至实际付清之日止）；   二、撤销和林格尔县人民法院（2020）内0123民初1296号民事判决第二项、第三项；   三、驳回王春明其他诉讼请求。   一审案件受理费5686元，由钱文静、内蒙古永亨建设工程有限责任公司负担；二审案件受理费5686元（钱文静已预交），由钱文静负担，二审案件受理费5364元（内蒙古永亨建设工程有限责任公司已预交），由内蒙古永亨建设工程有限责任公司负担，二审案件受理费100元（内蒙古誉昊房地产开发有限责任公司已预交），由王春明负担。   本判决为终审判决。   审判长 窦 双   审判员 鄂晓红   审判员 戴玉英      二〇二一年四月三十日   法官助理 高海俊   书记员 雎 洁