江苏省常州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）苏04行终73号 上诉人（原审原告）曹隽，女，1983年11月16日生，汉族，江苏省常州市人，住江苏省常州市天宁区，现住江苏省常州市天宁区。 委托代理人陆建中，江苏法藤律师事务所律师。 委托代理人陈寒，江苏法藤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）常州市公安局天宁分局，住所地常州市天宁区竹林北路**。 法定代表人陈忠，该局局长。 委托代理人赵川。 上诉人曹隽因其诉被上诉人常州市公安局天宁分局（以下简称天宁公安分局）追缴违法所得一案，不服常州市天宁区人民法院（2020）苏0402行初54号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭并根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2020年4月1日，天宁公安分局指定新丰街派出所对龙洲伊都x号楼x室未获公安许可擅自经营日租房的案件进行管辖，同日该所予以受案登记。此后，该所民警对此案件进行调查，因在该APP上下单前无法知晓详细地址和房东具体身份信息，故民警在网上进行订房，并联系朱红军入住以协助民警了解该民宿的具体地址等。晚19时许，该所收到朱红军反馈称：该民宿房东未登记其身份信息，房间内无张贴的营业资质证明。民警遂至龙洲伊都x号楼x室进行检查，并制作检查笔录。同日19时43分至19时56分，民警对朱红军进行了询问并制作笔录。22时45分至23时13分，民警对曹隽进行了询问并制作笔录，曹隽于笔录上确认其于4月1日22时到达至4月2日0时20分离开。同日，新丰街派出所对曹隽持有的手机内容进行了提取，并制作提取笔录、登记。此后将曹隽的手机予以发还。4月2日14时23分至14时45分，民警对曹隽进行了询问并制作笔录。15时50分至16时03分，民警对张耀雄进行了询问并制作笔录。2020年4月2日，天宁公安分局作出天公（新）行罚决字[2020]747号行政处罚决定（以下简称处罚决定），认定2019年7月至今，曹隽在未经公安机关许可的情况下，将本市天宁区龙洲伊都x号楼x室采用日租房的形式向他人提供住宿服务，并被公安机关查获违法所得5705元，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十四条第一款第三项、第五十四条第二款之规定，决定对曹隽罚款五百元并取缔曹隽未经公安机关许可擅自经营的日租房。同日，作出天公（新）缴字[2020]1号追缴物品清单（以下简称追缴清单），决定对曹隽擅自经营旅馆的违法所得5705元予以追缴。曹隽不服，诉至一审法院要求判如所请。 一审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条的规定，天宁公安分局具有对本辖区内治安管理的法定职责。新丰街派出所经天宁公安分局指定后，有权对本案案涉的违法行为进行查处。一、关于是否存在钓鱼执法的问题。所谓钓鱼执法，应理解为执法机关设置陷阱，诱导本身不具备违法意图或者违法意图不明显的行政相对人作出违法行为的情形。本案中，曹隽未取得公安机关的许可即将其房屋信息在美团民宿APP上予以发布，其本身具有进行日租的意思表示，其违法行为自2019年7月起即长期存在并非由行政机关诱导作出。天宁公安分局在作出行政处罚及追缴违法所得时并未将其2020年4月1日当天的行为予以评价，亦未计入违法所得。曹隽提供的证据亦不能证明天宁公安分局存在诱导式执法。而且，天宁公安分局在调查过程中遵循了比例原则，并未侵害曹隽的正当名誉，也未损害社会公共利益，具有客观真实性，亦与其他证据、当事人陈述相互印证。二、关于曹隽相关行为的管理依据问题。根据《江苏省特种行业治安管理条例》第四十五条第二款的规定，本条例所称的旅馆业经营者，是指按日或者按小时提供住宿服务的经营实体。包括宾馆、饭店、酒店、旅馆、旅社、旅店、招待所、客栈、度假村、山庄、疗养院、会所、接待站等。提供住宿服务（凌晨二时至八时允许顾客滞留休息）的洗浴、按摩场所等其他经营单位，以及提供按日或者按小时住宿服务的公寓房、日租房、休息厅等，按照旅馆业的规定实施管理。从上述规定来看，按日或者按小时住宿服务的公寓房、日租房应当按照旅馆业的规定实施管理。而旅馆业的经营需要取得公安机关颁发的特种行业许可证，此外其治安条件要求较高。曹隽在美团民宿APP上发布租房信息，实施以日为单位收取租金的经营活动。曹隽的上述活动，主观上以营利为目的，在经营方式上，通过互联网持续发布租赁信息且与承租人未订立房屋租赁合同，并以日为计费单位提供临时住宿服务，均有别于普通的商品房租赁。曹隽开办日租房的行为未经公安、卫生、消防、环保等相关部门的许可，仅通过网络发布出租信息并将涉案房屋按日出租给不特定的人居住，流动性强，身份难以确认，不仅存在治安、消防等方面的安全隐患，也为不特定的人员实施违法犯罪行为或逃避追查提供了便利条件，极有可能造成自身、他人以及公共利益受损。为此，开办日租房行为确有必要纳入公安机关等相关部门对特定行业的特别监管中，天宁公安分局认为曹隽行为符合经营旅馆的实质要件，并以此进行规范、查处并无不当。民宿属于新兴事物，各地因地方不同特色对于民宿的规定亦有所不同。经营者有义务按照相关规定规范自身的经营行为，让新兴事物在合法合规的情况下健康发展。三、关于追缴的问题。本案中，根据曹隽自认、美团交易记录、询问笔录等，能够证明曹隽经营日租房的违法所得。经曹隽陈述及向曹隽家人进行询问、核对后，天宁公安分局对其刷单的金额予以扣除，对其他金额予以追缴。曹隽主张其经营日租房有保洁等支出未予扣除，但未提供相应的证据，故天宁公安分局未予认可并无不当。需要指出的是，天宁公安分局应当进一步规范民警的执法行为，提高民警对工作细节的把握，避免简单粗暴的执行方式，使执法行为既能符合书面规定，又能符合群众内心期待。综上，天宁公安分局经调查取证后对曹隽违法经营日租房的行为予以处罚，并追缴违法所得，其行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。故此，曹隽要求确认天宁公安分局追缴曹隽擅自经营旅馆的违法所得5705元的具体行政行为违法，撤销天宁公安分局于2020年4月2日作出的天公（新）缴字[2020]1号追缴物品清单的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回曹隽的诉讼请求。案件受理费50元，由曹隽负担。 上诉人曹隽上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人未依法履行社会管理职责，以罚代管；2.采用钓鱼执法的方式对上诉人经营的网约房进行查处，违反比例原则；3.被上诉人使用“线人”且未履行相应的审批程序，违反依法行政原则；4.被上诉人暴力执法，违反罚款决定与罚款收缴相分离的原则，对上诉人作出追缴决定存在执法人员违法犯罪的嫌疑；5.被上诉人对上诉人的行政追缴应当撤销。综上，被上诉人以获取非法利益为目的，以钓鱼执法和诱骗的方式获取的“证据”不能作为证据使用，一审法院审理事实不清、适用法律错误，被上诉人行为应当撤销。 被上诉人天宁公安分局二审未提交书面意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一审判决正确，二审应予维持。 理由及依据如下： 本院认为，本案的争议焦点为：案涉追缴清单量罚是否适当；程序是否合法。 关于量罚是否适当的问题。根据2019年3月29日修正且现行有效的《江苏省特种行业治安管理条例》(以下简称《条例》)第四十五条第二款的规定，提供按日或者按小时住宿服务的公寓房、日租房、休息厅等，按照旅馆业的规定实施管理；同时，《条例》第二条、第十一条规定，旅馆业属于特种行业，因经营业务的内容和性质容易被违法犯罪人员利用，需要采取特定治安管理措施；从事旅馆业经营，应当依法取得公安机关颁发的《特种行业许可证》。《治安管理处罚法》第五十四条第一款第三项、第五十四条第二款规定，未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业，情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款，并予以取缔；第十一条第二款规定，违反治安管理所得的财物，没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。据此，经营者未取得《特种行业许可证》而擅自从事旅馆业或按照旅馆业的规定实施管理的日租房经营，情节较轻的，公安机关依法应当作出取缔，同时拘留或罚款择一的行政处罚；若存在违反治安管理所得的财物，亦应当收缴。本案中，上诉人未取得《特种行业许可证》，自2019年7月起即长期在互联网平台发布日租房信息并提供按日住宿服务收取房费，在查获前已多次完成日租房租赁交易，属于未经法定许可擅自经营按照旅馆业的规定实施管理的日租房，存在消防、治安、卫生、安全等方面的治安隐患，符合《治安管理处罚法》第五十四条第一款第三项和第五十四条第二款规定的应当实施行政处罚的情形。鉴于前述违法事实，公安机关经履行相应行政程序，认定情节较轻，作出“决定对曹隽罚款五百元并取缔曹隽未经公安机关许可擅自经营的日租房”的处罚决定和“追缴曹隽擅自经营旅馆的违法所得5705元”的追缴清单。前述行政处罚均系依法定行政处罚种类、在法定处罚幅度内作出，与案涉违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当，不存在显失公正的情形。上诉人关于被上诉人未积极指导行业规范经营，未履行社会管理职责，违反教育与处罚相结合原则和行政追缴应当撤销的相关上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于程序是否合法的问题。本案中，新丰街派出所在发现违法行为后，经天宁公安分局指定管辖，履行了受案登记、现场检查、提取电子数据、证据保全、发还物品、书面传唤、制作询问笔录、权利义务告知、作出追缴清单并送达的程序，符合相关法律规定，程序正当合法。上诉人主张公安机关存在“钓鱼执法”、违反比例原则和未经审批而违法使用“线人”的非法取证，本院认为，公安机关在接到举报后，根据调查治安案件的需要，依照民警在美团民宿APP上获得的线索，安排人员入住案涉网租房作进一步核查，从而确认了曹隽确有在未获公安许可状态下于互联网平台向不特定公众发布房屋信息并进行日租经营的违法事实，继而进行了现场检查、询问违反治安管理行为人和证人等调查，属于公安机关依法履行治安管理职责。调查过程不存在故意设圈套引诱原本无违法经营日租房意图的当事人致使其产生违法意图、作出违法行为的“钓鱼执法”情形，亦未将2020年4月1日调查过程中产生的交易金额纳入处罚决定和追缴清单的违法事实评价，亦没有以满足被询问人或证人的某种个人利益为诱饵，编造虚假情况对被询问人或者证人进行诱惑或者施压，迫使其按照办案人员的愿望进行陈述的“欺骗、引诱”情形。调查手段未明显损害上诉人的合法权益和社会公共利益，未逾越必要限度，符合比例原则的“最小干预”和“最不激烈手段”的要求。此外，上诉人所称的“线人”，其本质身份为证人。公安机关安排其入住，主要是为了协助确定案涉经营之地点与行为细节，对上诉人权利义务不产生实际影响。故该意见于法无据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人暴力执法，违反罚缴分离原则，但并未提供相应证据予以证明，本院不予采信。但本院也须指出，被上诉人在今后的执法过程中应当进一步增强责任心与程序意识，规范执法程序，把握执法细节，以更好的满足新时代人民群众对严格规范公正文明执法的期待和要求。 至于被诉行政行为合法性的其他问题，一审法院已作审查，本院予以确认，不再赘述。 综上，天宁公安分局作出天公（新）缴字[2020]1号追缴物品清单职权法定，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人曹隽的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人曹隽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢唯立 审 判 员 王碧野 审 判 员 孙海萍 二〇二一年四月十五日 法官助理 钟政旭 书 记 员 蒋 洁