广州知识产权法院民 事 判 决 书（2021）粤73民终4号上诉人（一审被告）：水果传奇农产品（广州）有限公司。住所地广东省广州市白云区×××××××。法定代表人：张小东，该公司经理。委托诉讼代理人：范萍萍，广东正派律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：农夫山泉股份有限公司。住所地浙江省杭州市西湖区。法定代表人：钟某1。委托诉讼代理人：张文君，广东诺品律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小沫，广东诺品律师事务所律师。上诉人水果传奇农产品（广州）有限公司（以下简称水果传奇公司）因与被上诉人农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初14860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。水果传奇公司上诉请求：1.撤销广东省广州市白云区人民法院作出的（2020）粤0111民初14860号民事判决，判令水果传奇公司无须支付赔偿款；2.农夫山泉公司承担一审、二审的诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律程序错误，水果传奇公司不应支付赔偿款。根据商标法第六十三条的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。...”。本案中，水果传奇公司只是代案外人裴立博销售，未获得任何利润，一审法院判定水果传奇公司赔偿损失35000元与事实和法律不符。农夫山泉公司辩称：一审判决水果传奇公司赔偿农夫山泉公司经济损失及合理费用并无不当。首先，水果传奇公司至少是涉案侵权商品的销售商。一审的证据以及水果传奇公司在一审庭审中确认，被诉侵权商品确为其销售。其次，水果传奇公司并未提交真实有效的证据证明本案被诉侵权商品为案外人裴立博提供，更不能证明其销售行为未获得任何利润。关于本案的侵权赔偿数额，农夫山泉公司请求适用法定赔偿，并参考以下因素：1.涉案商标知名度较高，农夫山泉公司商誉价值较大；2.农夫山泉公司使用涉案商标时间较长；3.农夫山泉公司对涉案商标的广告宣传、市场推广投入较大；4.水果传奇公司的侵权性质；5.被诉侵权商品上无任何生产商信息或质量认证信息，水果传奇公司即使是作为同行业销售商，应当意识到该产品侵权风险较高，其具有一定的主观恶意；6.合理维权费用共21600元（公证费1600元、律师费20000元）。综上，一审判决事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。农夫山泉公司向一审法院起诉请求：1.判令水果传奇公司立即停止侵犯第19956482号“17.5°”及第18692461号“”注册商标专用权；2.判令水果传奇公司赔偿农夫山泉公司经济损失及合理费用共200000元；3.判令水果传奇公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：第19956482号“”注册商标的注册人为农夫山泉公司，核定使用商品类别为第31类：新鲜水果、新鲜柑橘、新鲜桔、新鲜蔬菜等，注册有效期限自2019年2月7日至2029年2月6日。第18692461号“”注册商标的注册人为农夫山泉公司，核定使用商品类别为第31类：新鲜水果、新鲜柑橘、新鲜桔、新鲜蔬菜等，注册有效期限自2017年1月28日至2027年1月27日。为证明其使用涉案商标及进行大规模宣传，农夫山泉公司提交了商标争议裁定书、荣誉证书、奖牌、说明、审计报告、网络搜索截图、民事判决书、各类广告服务或经销协议等证据。其中主要有：1.2006年10月，浙江省工商行政管理局颁发的“农夫山泉”商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标的奖牌；2.国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的关于第3550517号“农夫山泉”商标争议裁定书（商评字[2006]第3440号），记载国家工商行政管理总局商标评审委员会认定农夫山泉公司注册的第1341841号“农夫山泉”商标为驰名商标；3.2008年5月、2010年3月、2013年2月、2014年9月、2016年10月，中华人民共和国农业部颁发的认定农夫山泉公司为农业产业化国家重点龙头企业的证书5份；4.2019年3月，杭州市工商业联合会颁发的农夫山泉公司2009-2018年连续入围“中国民营企业500强”的证书；5.2019年5月9日，中国品牌建设促进会发布的2019中国品牌价值评价结果通知书，记载经审定，农夫山泉公司企业名牌的品牌强度为916，品牌价值为201.7亿元。广东省广州市南粤公证处于2020年2月13日出具（2020）粤广南粤第1818号公证书，记载：农夫山泉公司代理人钟丽诗于2020年2月13日向公证处称，其使用公证处“公证云”系统进行取证，并将取证所得的电子数据提交公证处进行保管。现因维权之需，向公证处申请出具该电子数据的保全证据公证书。公证人员登陆该公证处“公证云”后台管理系统，调取了相关电子数据文件，并查明如下事实：一、账号“gzy189×××××632”于2019年12月31日使用公证处“公证云”系统的“手机拍照”“手机录像”功能进行取证，并以电子数据形式储存至公证处“公证云”专用服务器，上述电子数据经“公证云”系统校验、加密后予以保管，并生成相应的《电子数据保管函》，《电子数据保管函》共保管拍摄照15张，录像2个。二、上述电子数据在公证处“公证云”专用服务器中保管至今，不存在任何改动的情形。根据公证书所附录像及照片显示，一人在“槎龙果品市场”中的“阿东果业”购得鲜橙一箱，并取得购物小票一张。该被诉侵权橙子商品的外包装箱上有“17.6°”及上扬的箭头标识。农夫山泉公司认为该“17.6°”的字形、读音、含义与其第19956482号“”注册商标近似，上扬的箭头标识则与其第18692461号“”注册商标完全相同。被诉侵权商品为橙，与其涉案注册商标核定使用的新鲜水果相同。水果传奇公司擅自制造、销售带有涉案注册商标近似或相同标识的商品包装盒，构成商标侵权。庭审中，水果传奇公司确认该产品为其销售，但认为不是由其生产制造，其仅为代销。为此，提交了案外人裴立博出具的情况说明书及相关微信转账记录。情况说明书记载“本人裴立博于2019年11月19日委托水果传奇农产品（广州）有限公司代理销售橙子共554件，货值20407.54元。其中17.6度橙共362件，货值9694元”等事项。农夫山泉公司明确主张经济损失和合理开支共计200000元，均请求法院适用法定赔偿。其中，合理开支包括律师费20000元以及公证费1600元，律师费提交委托代理合同和编号为21028417的发票予以证实，公证费提交编号为63160583的发票予以证实。另查明，水果传奇公司为有限责任公司，注册资本为300万元，成立日期为2018年4月8日，经营范围为水果批发、零售等。一审法院认为，农夫山泉公司是第19956482号“”、第18692461号“”注册商标的权利人，享有注册商标专用权，上述商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。根据（2020）粤广南粤第1818号公证书及所附录像记载的内容，结合水果传奇公司当庭的陈述，一审法院依法认定被诉侵权商品系水果传奇公司所销售的事实。农夫山泉公司另主张水果传奇公司实施了生产被诉侵权商品的行为，但未提交相应证据予以证明，一审法院不予采纳。被诉侵权商品的外包装突出使用“17.6°”及上扬的箭头标识，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。被诉侵权商品为鲜橙，与前述商标核定使用的商品中新鲜水果属于相同商品。经比对，被诉侵权标识“17.6°”与第19956482号“”商标仅在最后一个数字有差异，两者构成相似；被诉侵权的上扬的箭头标识与第18692461号“”注册商标基本一致。被诉侵权商品的外包装突出使用上述标识，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与农夫山泉公司注册商标的商品有特定的联系，属于侵犯农夫山泉公司涉案注册商标专用权的商品。水果传奇公司未经农夫山泉公司许可销售被诉侵权商品，构成对农夫山泉公司享有的涉案注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，鉴于水果传奇公司因侵权行为所获得的利益及农夫山泉公司因被侵权所受到的损失均难以确定，根据农夫山泉公司的申请，一审法院综合考虑农夫山泉公司涉案商品知名度（较高），水果传奇公司侵权行为的性质（仅为销售）、持续时间、主观过错程度，农夫山泉公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定水果传奇公司赔偿农夫山泉公司经济损失35000元（含合理费用）。对于超出该数额部分的诉请，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，一审法院于2020年11月2日判决：一、水果传奇公司在判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯农夫山泉公司第19956482号、第18692461号注册商标专用权的商品；二、水果传奇公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿农夫山泉公司经济损失35000元（含合理费用）；三、驳回农夫山泉公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由农夫山泉公司负担3625元，水果传奇公司负担675元。经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院二审期间，双方均没有新的证据提交。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为水果传奇公司应否承担赔偿责任以及一审确定的判赔数额是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。水果传奇公司称其是为案外人代销，并未提交相关委托合同，仅提交了案外人裴立博的情况说明书及相关微信转账记录。该情况说明书为证人证言，证明力较弱。且被诉侵权商品上并无注明生产厂商信息，水果传奇公司亦未举证证明案外人有权使用被诉侵权标识，即作为销售商其未能尽到合理注意义务。故其上诉主张不承担赔偿责任，本院不予支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，一审法院鉴于水果传奇公司因侵权行为所获得的利益及农夫山泉公司因被侵权所受到的损失均难以确定，根据农夫山泉公司的申请，综合考虑农夫山泉公司涉案商品知名度（较高），水果传奇公司侵权行为的性质（仅为销售）、持续时间、主观过错程度，农夫山泉公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定水果传奇公司赔偿农夫山泉公司经济损失35000元（含合理费用），并无不当，本院予以维持。综上所述，水果传奇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由上诉人水果传奇农产品（广州）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 丽审 判 员  刘 宏审 判 员  蒋华胜二〇二一年四月十二日法官助理  刘小艳法官助理  陈永妹书 记 员  林巧薇