新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终232号 上诉人（原审被告）：湖南创高建设有限公司，住所地长沙市雨花区洞井中路108号珑璟雅苑3号楼。 法定代表人，朱凯，总经理。 委托诉讼代理人：梁苏红，新疆瑞诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙圣宏，男，1966年8月20日出生，住湖北省。 委托诉讼代理人：黄勇，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆和润欣建筑安装劳务有限公司，住所地乌鲁木齐高新技术产业开发区（高新区）高新街北二巷20号1栋502室。 法定代表人：陶新民，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：新疆和润欣建筑安装劳务有限公司乌鲁木齐六分公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新技术产业开发区鲤鱼山南路1140金色嘉园小区9栋1层商铺16号。 代表人：周战奇，该分公司经理。 被上诉人（原审被告）：江雪融，男，1969年6月7日出生，住乌鲁木齐市。 原审被告：新疆如意纺织服装有限公司，住所地新疆石河子市开发区天山路6—11号。 法定代表人，晁翔，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨阳，新疆君正律师事务所律师。 原审被告：张卫东，男，1970年11月7日出生，住乌鲁木齐市。 上诉人湖南创高建设有限公司（以下简称创高公司）因与被上诉人孙圣宏、新疆和润欣建筑安装劳务有限公司（以下简称和润欣公司）、新疆和润欣建筑安装劳务有限公司乌鲁木齐六分公司（以下简称和润欣六分公司）、江雪融、原审被告张卫东、新疆如意纺织服装有限公司（以下简称如意公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人创高公司的委托诉讼代理人梁苏红、被上诉人孙圣宏的委托诉讼代理人黄勇、原审被告张卫东、原审被告如意公司的委托诉讼代理人杨阳到庭参加诉讼。被上诉人和润欣公司、被上诉人和润欣六分公司、被上诉人江雪融经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 创高公司上诉请求：一、撤销一审民事判决第三项，改判驳回被上诉人孙圣宏对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案是劳务合同纠纷，一审认定为建设工程施工合同法律关系错误。2015年6月24日孙圣宏与江雪融签订工程协议，孙圣宏是包工不包料，收取的是人工费而非工程款，一审定性错误。二、根据合同相对性原则，孙圣宏与和润欣六分公司建立劳务关系，权利义务受合同约束，上诉人不是合同的当事人，一审突破合同相对性，判决上诉人承担连带责任无法律依据。三、一审对江雪融的询问笔录未经质证，江雪融也无权代表其他当事人，2604036元没有出处，上诉人不认可，不能作为价款依据。孙圣宏主张的价款2889475元，包含同一班组蒲某的劳务费，蒲某与孙圣宏同在14#车间施工，二人的劳务费没有分开，一审判决未扣除蒲某的应得款项。四、上诉人已超付价款，不应承担责任。上诉人已按约向和润欣公司支付工程款，超付1100000元，和润欣公司收到款项后没有及时向孙圣宏支付，应由和润欣公司承担责任。五、涉案工程存在质量问题，孙圣宏应承担责任，扣减返工费用。 孙圣宏辩称：创高公司与实际施工人孙圣宏系事实上的分包关系，其违法转包、分包，对导致合同无效具有重大过错，应对和润欣公司的债务承担连带责任。孙圣宏与江雪融签订两份工程协议书，2015年12月9日江雪融的结算清单、一审法院的谈话笔录，足以证明孙圣宏是包工包料及工程款的数额。关于质量问题，上诉人应举证证明。 如意公司、张卫东述称：同意创高公司的意见。 和润欣公司、和润欣六分公司、江雪融未到庭，也未提交书面答辩意见。 孙圣宏向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款1822602元；2.判令被告支付工程款利息自2017年6月21日至全部工程款付清之日止，利率按照年息6%计算，截止至开庭之日止利息为45565元；3.由被告承担诉讼费、送达费。 一审法院认定事实：2015年，被告如意公司作为发包方将其厂区内天盛公司未完工程、甩项工程及新建工程发包给被告创高公司。被告创高公司施工代表张卫东将部分工程以包工包料的形式转包给被告和润欣六分公司，当时被告和润欣六分公司的负责人即被告江雪融又将工程分包给包括原告在内的各个班组。 2015年6月24日，被告江雪融及其雇佣的工地现场负责人程伯京以“如意纺织城14#厂房项目部”（甲方）的名义与原告（乙方）签订工程承包合同，合同约定：工程名称为山东如意科技集团重启原天盛实业纺纱厂房、厂区整修项目14#车间续建工程应急剪彩于2015年6月29日必须完工；工程地址为新疆石河子市原天盛实业纺纱厂；承包范围为14#车间南墙铝塑板、骨架配件辅材的安装；结算方式为以500元/㎡的单价包工包料按实际施工面积计算；施工班组必须在保质保量的条件下于2015年6月29日完工，如未按时完工由乙方施工班组承担违约金100000元，如期完工，给予奖励；甲方在乙方保质保量按期完工后于2015年7月15日付全额工程款。合同签订后，原告带领施工班组于2015年6月29日完工，保证了山东如意科技集团重启原天盛实业纺纱厂房、厂区整修项目14#车间南墙铝塑板、骨架配件辅材的安装工程应急剪彩的顺利完成。 2015年7月17日，针对同一工程，被告江雪融及其雇佣的工地现场负责人程伯京（甲方）与原告（乙方）签订工程承包合同一份，合同约定：工程名称为山东如意科技集团重启原天盛实业纺纱厂房、厂区整修项目14#车间新建工程；工程地址为石河子市天山路5号；工程范围为14#玻璃幕墙；承包方式为经双方协议决定甲方将14#车间部分玻璃幕墙以包工包料的形式承包给乙方；承包单价为铝塑板幕墙每平方米500元整，玻璃幕墙每平方米820元整，干挂大理石每平米570元整；付款方式为工程完工后甲方付乙方总造价的10%，验收合格后支付85%，剩下余额作为保修金5%一年以后结清全部费用。合同签订后，原告带领施工班组依约对山东如意科技集团重启原天盛实业纺纱厂房、厂区整修项目14#车间玻璃幕墙工程进行了施工。后因被告不及时支付工程款，工程被迫停工至今。 关于原告已完工的工程价款。原告提供“江雪融承包工程各班组工程款分配表”两份，其中一份为复印件，用于证明原告已完工的工程价款为2889457元，原告自称有被告江雪融的委托代理人朱某某的签字，被告和润欣公司、被告张卫东、被告创高公司、被告如意公司对该证据均不认可。因该证据为复印件，且无三被告的签字，原告亦未提交其他证据予以佐证，原告应当承担举证不能的法律后果，该院对该证据不予采信；原告提供的另一份“江雪融承包工程各班组工程款分配表”则显示原告已完工的工程价款为2857257元，被告和润欣公司、被告张卫东、被告创高公司、被告如意公司对该证据均不予认可，原告提供的该份证据的客观性难以确认，原告亦未提交其他证据佐证证实，应当承担举证不能的法律后果，故对于该份证据，该院不予确认。在该院对被告江雪融所做的谈话笔录中，被告江雪融认可与原告核算过工程量，原告已完工的工程价款为2604036元。故该院认定原告已完工的价款为2604036元。 关于已付款金额。原告自认被告已付款1066855元。其中江雪融支付部分款项，被告创高公司施工代表张卫东向原告转账部分款项。根据原告提供的银行流水明细及账目明细单显示，2017年3月6日创高公司直接向原告转账两次，金额分别为95750元，被告创高公司对该两笔付款备注的附言为：“新疆如意项目14#厂房外墙装饰（蒲某、孙圣宏班组）工程款。”庭审中，原告称其施工了被告如意公司14#车间玻璃幕墙工程安装工程，案外人蒲某施工的是被告如意公司14#车间北墙、东墙、西墙玻璃幕墙安装工程。 2015年12月10日，张卫东作为被告创高公司的代表（甲方），江雪融、孙圣宏及其他班组负责人作为乙方签订：“新疆如意石河子纺织城工地工程款结算付款协议”，内容为：“石河子如意纺织城12#、13#、14#土建、装修、外管网及围墙项目合计预算价5090万元，（按审计为准）按认定比例65%结付工程款及民工工资，材料款，分三次支付。第一次在2015年12月25日前支付总造价30%农民工工资；第二次在2016年1月20日前支付总造价20%材料款；第三次在2016年2月25日支付总造价10%。此协议签订后，不准有任何农民工闹事。阻门现象，如发生任何一起民工闹事，有一方江雪融和下面的班组共同承担一切名誉及经济损失。如甲方不能按协议按时付款，甲方承担银行贷款利息，特此协议享有同等法律效益，可凭此据作为欠条使用。”被告如意公司工程部部长姜某在该协议下方签字。 2016年1月31日，江雪融作为班组负责人与承建方创高公司代表张卫东签订保密付款协议，内容为：“同意在2016年3月10日前，付江雪融班组的工程款，大写壹仟万元整￥10000000.00元，2016年4月10号前再付人民币大写：伍佰万元整￥5000000.00元。如果江雪融班组以及新疆如意天盛纺织重启工程的其他班组，出现上访，围堵大门及到各新闻媒体投诉行为，给如意集团与湖南创高造成负面影响的一切行为，此协议自行终止，视为恶意讨薪停止支付工程款。本协议属于保密协议，任何泄露一方承担一切责任，并处罚罚金，大写：壹佰万元整￥1000000.00元。不能按协议付款由业主方承担后果。本协议一式叁份。”被告如意公司在保密付款协议担保方处盖章，被告如意公司工程部部长姜某在该协议担保方处签字。庭审中，被告张卫东、被告创高公司、被告如意公司均认可确实存在该份协议，但认为该协议已被撤销，被告和润欣公司则认为该协议与其无关。 2017年4月11日，朱某某、马某某以被告江雪融委托人的名义与被告张卫东签订“关于江雪融班组资金分配协议”一份，协议内容为：“经大家协商关于江雪融所有工程后续债务处置一事进行协商。因江雪融未能到场处理债务一事由江雪融全权委托人朱某某、马某某代江雪融处理各班组后续债务问题。经协商：1.已经决算、审计完成的班组按政府、甲方的会议精神，一律按决算价格的60%进行支付，并必须先行支付，2.未决算、审计出来的班组按甲方初审造价的60%支付，若超出暂不支付，3.按协商条款支付完毕后，剩余工程款由江雪融委托人以决算价格进行二次分配，4.未进行决算审计的班组两个月之内应主动配合江雪融协助进行决算、审计，如逾期未决算审计的班组以初审造价为最终支付总价，5.江雪融班组现完成工程量暂估共2600万元，最终以决算价格为准，6.已决算和已初审的班组工程造价如下：……14#车间幕墙（含临时幕墙）774.0582万元……，7.现已支付江雪融工程款总额￥1810万元，尚还应付江雪融￥490万元，待支付完毕以后，江雪融班组所有班组成员的工人工资、材料与张卫东、湖南创高、新疆如意没有任何经济纠纷，应与江雪融直接协商。以后所有支付必须由江雪融全权委托人朱某某、马某某同时签字才能领取，领取后由朱某某、马某某监督发放。备注：以后任何在处理过程中由江雪融委托人朱某某、马某某解释、解决”。朱某某、马某某以被告江雪融委托人的名义与被告张卫东均在该协议下方签字，蒲某、李某某、原告孙圣宏在见证人处签字。对于该份证据，被告和润欣公司不认可，被告张卫东、被告创高公司、被告如意公司均予认可，但表示该协议双方均未执行。 庭审中，被告创高公司提交2018年2月13日由被告江雪融、被告张卫东、被告创高公司、被告如意公司、被告和润欣公司共同签订的《调解协议书》一份，欲证实其与被告和润欣公司之间存在合法的劳务分包合同关系，被告和润欣公司与原告及其他班组之间的结算情况与被告创高公司无关，被告张卫东、被告如意公司对此予以认可，被告和润欣公司对此不予认可。 此外，被告如意公司提交2019年5月13日对账函一份、工程审核定案表两份、造价汇总表一份、电子回单等数份，其中2019年5月13日对账函内容为：“湖南创高建设有限公司：贵司承建的我公司《新疆如意纺织服装有限公司重启原新疆天盛纺纱厂房、厂区修整项目》，就已施工完成的项目决算及部分项目进度核算，经贵司报审，2018年1月15，山东新策略工程咨询有限公司审核完毕，审定造价总计114824655.95元（106138595+2216476.43+6469584.52），我公司已支付贵司工程款总计114870000元，贵司已交付工程款发票金额30000000.00元。请贵司核对无误后，于七个工作日内将我公司超付的45344.05元工程款返还我司，并补足84824655.95元工程款发票。请贵司接函后核对确认”，被告如意公司欲证实其将案涉工程分包给被告创高公司且已与被告创高公司结算完毕并多付工程款45344.05元，被告创高公司对此予以认可。 另查明：1.被告和润欣六分公司原负责人为江雪融，于2017年3月18日变更为周战奇。 2.被告和润欣公司的经营范围：国内劳务派遣；园林绿化、保温工程服务。建筑装饰业、市政工程、土石方工程、路桥工程、水利水电工程、钢结构工程、防腐保温工程、房屋建筑业、电气安装、管道和设备安装。被告和润欣六分公司的经营范围：园林绿化、保温工程服务。建筑装饰业、市政工程、土石方工程、路桥工程、水利水电工程、钢结构工程、防腐保温工程、房屋建筑业、电气安装、管道和设备安装。 3.被告和润欣公司已就本案所涉新疆如意纺织服装有限公司重启原新疆天盛纺纱厂房、厂区修整项目工程将被告张卫东、被告创高公司、被告如意公司诉至石河子市人民法院，要求该三被告给付工程款并赔偿违约金。 一审法院认为，该案的争议焦点：1.原告与被告江雪融签订的工程承包合同的性质和效力问题；2.被告是否欠付原告款项，数额是多少；3.各被告应如何承担责任。 关于争议焦点一。该案中，原告与被告江雪融签订工程承包合同，原告作为自然人未取得建筑施工企业资质，无权承揽建筑工程施工业务，违反了我国建筑法的强制性规定，被告江雪融为当时被告和润欣六分公司负责人，其实施的经营活动属履行职务行为，被告和润欣六分公司系被告和润欣公司的下属分公司，无独立法人资格，相应民事责任应由被告和润欣公司承担，故该案工程承包合同的相对方应当为原告与被告和润欣公司。被告和润欣公司将案涉工程分包给不具有建筑施工企业资质的原告，应当认定无效。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”该案中，虽然双方签订的工程承包合同为无效合同，但因原告已按照合同约定履行了义务，并经被告江雪融验收确认工程价款，故被告和润欣公司应当依据结算金额支付工程款。被告江雪融认可原告的已完工的工程价款为2604036元，扣除已付款1066855元，余款1537181元，被告和润欣公司理应支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故原告主张2017年6月21日至实际给付之日利息的诉讼请求该院予以支持，但原告主张的利率标准不符合法律规定，该院予以调整。 关于争议焦点三。首先，被告张卫东系被告创高公司项目经理，其行为系职务行为，个人不应当承担责任。其次，被告创高公司是否承担责任的问题。被告创高公司在承建案涉工程后，将工程交由被告和润欣公司施工，实际上就是转包。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”被告创高公司的行为，违反上述法律规定，具有过错，应当对被告和润欣公司的债务承担连带责任。最后，被告如意公司作为案涉工程的发包方，其与被告创高公司之间已经就案涉工程结算完毕，被告创高公司也予以认可，故对原告要求被告如意公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。 综上，对于原告诉讼请求中的合理合法部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十九条规定，判决： 一、被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司给付原告孙圣宏工程款1537181元； 二、被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司赔偿原告孙圣宏利息损失（以所欠工程款1537181元为基数，自2017年6月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 以上应付款项，被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司应于该判决生效后十日内履行完毕； 三、被告湖南创高建设有限公司对上述款项承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）； 四、驳回原告孙圣宏要求被告江雪融承担该案民事责任的诉讼请求； 五、驳回原告孙圣宏要求被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司乌鲁木齐六分公司承担民事责任的诉讼请求； 六、驳回原告孙圣宏要求被告张卫东承担民事责任的诉讼请求； 七、驳回原告孙圣宏要求被告新疆如意纺织服装有限公司承担民事责任的诉讼请求； 八、驳回原告孙圣宏的其余诉讼请求。 案件受理费21614元，送达费270元，合计21884元（原告已预交），由原告孙圣宏负担3829元，由被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司负担18055元，被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司负担部分，与前款同期一并给付原告孙圣宏。 本院二审期间，当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。二审中上诉人提交证据：1.兵团分院（2019）兵民再11号民事判决书，用以证实应由和润欣公司承担责任；2.2016年5月14日，江雪融给和润欣公司出具的说明和建议，用以证实孙圣宏班组是和润欣公司及江雪融手下的班组之一，与和润欣公司之间存在合同关系，与创高公司没有合同关系；涉案工程没有全部施工完毕，是未完工程；一审中江雪融给孙圣宏出具的结算单不真实，不能作为结算依据。经质证，孙圣宏对真实性、关联性、合法性不认可，如意公司、张卫东无异议。 本院认为，根据上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见及原审被告的陈述，本案争议焦点为：一审确定的工程款数额是否正确，上诉人应否承担连带责任。 建设工程合同的标的是工程建设。所谓工程建设，是指土木工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、改建、扩建及大型的建筑装修装饰活动。本案双方签订的工程承包合同约定，施工内容为如意公司14#车间的续建工程，孙圣宏承包方式为包工包料，施工的范围是铝塑板、骨架配件的安装、玻璃幕墙。合同签订后，孙圣宏进行了实际施工。本案应属工程建设，一审确定的法律关系正确，上诉人主张孙圣宏只包工不包料并无依据。上诉人主张应扣除蒲某的工程款，工程存在质量问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人未提供证据证明蒲某的工程款数额及施工的范围，也未对工程存在质量问题及返工的费用举证，对上诉人的该项主张本院不予采信。关于责任的主体问题，承担连带责任要有法律的规定或双方的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定明确了实际施工人向相对方主张权利的，可以依据合同的相对性原则，起诉与其有直接合同关系的转包人、违法分包人，也可以请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。本案中，创高公司与孙圣宏之间无合同关系，根据合同相对性原则，孙圣宏向不是合同相对方的创高公司主张权利缺乏法律依据，一审以上诉人创高公司的行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定具有过错，判决其承担连带责任不当，本院予以纠正。 综上，上诉人创高公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2019）兵9001民初2273号民事判决第一、二、四、五、六、七项，即：被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司给付原告孙圣宏工程款1537181元；被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司赔偿原告孙圣宏利息损失（以所欠工程款1537181元为基数，自2017年6月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；以上应付款项，被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司应于本判决生效后十日内履行完毕；驳回原告孙圣宏要求被告江雪融承担本案民事责任的诉讼请求；驳回原告孙圣宏要求被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司乌鲁木齐六分公司承担民事责任的诉讼请求；驳回原告孙圣宏要求被告张卫东承担民事责任的诉讼请求；驳回原告孙圣宏要求被告新疆如意纺织服装有限公司承担民事责任的诉讼请求； 二、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初2273号民事判决第三、八项，即：被告湖南创高建设有限公司对上述款项承担连带责任；驳回原告孙圣宏的其余诉讼请求； 三、驳回被上诉人孙圣宏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费21614元，送达费270元，合计21884元（被上诉人孙圣宏预交），由被上诉人孙圣宏负担3829元，由被上诉人新疆和润欣建筑安装劳务有限公司负担18055元。二审案件受理费18635元（上诉人创高公司预交），由被上诉人新疆和润欣建筑安装劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二一年四月十九日 书记员  张 煜