文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终487号上诉人（原审原告）：重庆荣衫鑫建筑劳务有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞石子坪262-16号，统一社会信用代码9150011366894989XY。法定代表人：赵荣，执行董事。委托诉讼代理人：龚建钊，重庆迈纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：李馨茹，重庆迈纵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨伯兴，男，1965年7月23日出生，汉族，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：刘浪，北京盈科(重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王银，北京盈科(重庆)律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘晓，男，1973年9月11日出生，汉族，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：邓洪，重庆佳昂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏美红，女，1982年11月10日出生，汉族，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：邓洪，重庆佳昂律师事务所律师。上诉人重庆荣衫鑫建筑劳务有限公司（以下简称荣衫鑫公司）因与被上诉人杨伯兴、刘晓、苏美红建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人荣衫鑫公司的委托诉讼代理人龚建钊、李馨茹，被上诉人杨伯兴的委托诉讼代理人刘浪、王银，被上诉人刘晓和苏美红的共同诉讼委托代理人邓洪参加诉讼。本案现已审理终结。荣衫鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持荣衫鑫公司的一审诉讼请求；一审、二审诉讼费由杨伯兴、刘晓、苏美红负担。事实和理由：1.荣衫鑫公司已实际向杨伯兴支付的工程款项为2291557元，该款项由已付款1910446元及垫付款381111元两部分组成，且有充分证据证实。2.根据鉴定报告足以证明案涉工程的应付款为1853938.16元，该金额在报告中明确载明。杨伯兴在鉴定报告出具后提出异议，认为不包含二次结构的植筋、构造柱和二次结构模板及A2、A3屋面施工的工程款。对此鉴定机构进行了补充说明，杨伯兴对其提出的异议表示没有任何其他资料需要补充和提供，其在庭审记录中描述的工序也不正确，模板和混凝土浇筑应在砌砖完成后实行。鉴定报告已经包括了杨伯兴所有施工内容，应付工程款已经确定。杨伯兴除了口述外也并未举示任何证据证明其施工内容除鉴定报告载明之外还有其他。一审法院因杨伯兴拒不认可鉴定报告内容从而认定无法确认应付工程款金额，属于认定错误。3.案涉工程荣衫鑫公司实际付款2291557元，应付工程款仅为1853938.16元，因此杨伯兴应当返还437618.84元。杨伯兴辩称，杨伯兴尊重并认可一审判决内容，荣衫鑫公司应承担举证不能的后果。杨伯兴自进场到解除合同，其完成了相应的工程施工，一审中双方也对此认可。对工程价款一审委托了鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构仅对砌砖和抹灰作出了鉴定结论，其他部分由于荣衫鑫公司不配合，拒绝提供相应资料，导致无法作出鉴定结果。在施工面积确定的情况下，其他各项可以根据市场行情确定造价。保证金没有退还，虽然出具了收条，但按惯例是先出收条后付款，收条出具后杨伯兴并未收到对应款项。荣衫鑫公司实际付款1575376元，对方举示的付款凭据，有部分被确认与杨伯兴无关，杨伯兴并未收到收条对应的30万元。杨伯兴不仅不应退还，还应收取工程款1117077.96元，对欠付款杨伯兴将另案起诉。刘晓、苏美红辩称，一审判决认定事实清楚，一审认定劳务合同无效无不当。一审认定实际施工人是杨伯兴，这是各方共同陈述和证据反映的事实。一审驳回荣衫鑫公司的诉请是基于荣衫鑫公司未能按鉴定部门的要求提供资料，无法鉴定应付工程款金额，致使无法确定应付工程款金额。一审举证责任分配恰当，请求维持。荣衫鑫公司向一审法院起诉请求判决：1.杨伯兴、刘晓立即向荣衫鑫公司返还584709.24元及资金占用损失（以584709.24元为基数，按照同期同类人民银行贷款利率四倍自起诉之日起至全部清偿之日止计算）；2.苏美红对上述请求承担连带责任；3.本案诉讼费由杨伯兴、刘晓、苏美红承担。一审法院审理查明：2015年6月1日，荣衫鑫公司（甲方）与杨伯兴、刘晓签订《泥作劳务合同》，约定荣衫鑫公司将其承包的碚都佳园公租房劳务部分中的一标段A2、A3号楼的泥作劳务承包给乙方。合同第一条约定承包内容。1.承包范围内本工程设计图纸及有关技术交底和图纸变更包含的所有泥作劳务，包括但不限于：砌体、地砖、内抹灰（含零星）、厨房厕所地坪、屋面（除保温和防水外其余的工序全部包括）、女儿墙、散水、阳台天地梁等所有与泥作有关的工作和辅助工序，含二次结构的植筋、模板、钢筋的绑扎、砼的浇筑、吊洞。合同第二条约定单价、计量方式、付款方式。1.单价：以建筑面积包干价110元每平米。建筑面积的计算：按照08定额及相应的配套文件的计算规则进行计算。合同第三条约定质量。2.因乙方原因而中途退场，乙方所有完成工程量的结算只按已完成工程量的60%计价，所有半成品不在计价范围，由此所造成的间接损失（包括因更换队伍造成单价提高等）由乙方承担。第六条特别约定。1.乙方自愿向甲方交纳履约保证金150000元，若乙方未能履行本合同约定（包括本合同工作内容转包）甲方不予退还，乙方自愿并无异议。9.乙方指定杨伯兴为现场负责人，现场负责人必须保证出勤率每月28天，每少一天处罚乙方500元。2016年3月4日，杨伯兴出具《收条》：“今收到荣衫鑫公司退回砌体保证金150000元。”荣衫鑫公司陈述，该款项是现金支付的，但杨伯兴否认收到该笔款项。2016年6月2日，荣衫鑫公司（甲方）与杨伯兴（乙方）签订《合同解除协议》。约定因乙方无组织劳动能力，无资金实力，无能力完成合同，自愿解除与荣衫鑫公司碚都佳园一标段A2A3泥水劳务合同。已完成做砖、抹灰部分，数量与劳务公司项目部确认。砌体单价按照39元/平方米，抹灰按照27元/平方米计算。未达到合格工程的后续修补，清洁费用从结算总价中扣除，构造柱（荣业建）、植筋（李长全）劳务费用由劳务公司代为支付，最后加在总借款上。其余债权债务（劳务费）与劳务公司无关（含安全事故）。2016年6月2日，杨伯兴出具《总借条》：“蔡家碚都佳园公租房一标段A2.A3工地工资1725376元”。同日，杨伯兴出具《领条》：“今领到A2.A3劳务工资150000元（另荣业建80000元，李长全40000元，由公司代付），结算时加入总账。”杨伯兴陈述，虽然其于2016年6月2日同时出具《总借条》和《领条》，但《总借条》中的1725376元实际上包含了《领条》中的150000元，而杨伯兴出具《领条》后荣衫鑫公司并未将150000元支付给杨伯兴，故杨伯兴实际收到的劳务工资应为1575376元。2017年1月4日，杨伯兴在《A2抹灰工人余欠工资》中签字确认余欠工资的组成及金额：1.总计183487元（应是劳务工资）、构造柱合计荣业建付款80000元，植筋李长全余欠40000元。合计303487元，以上款项由劳务公司负责支付，在总结算中扣除。2.周定福工伤摊销：赔偿99333元×30%=29799.90元。2017年6月5日，杨伯兴在《杨伯兴劳支付费用明细汇总》签字确认费用合计35070元，杨伯兴与荣衫鑫公司均认可该笔费用是荣衫鑫公司代为支付的。2017年6月5日，杨伯兴签订以下四个文件：1.《泥水班组A2砌体和部分抹灰、A3砌体按合同未完成部分扣款》，载明合计扣款金额为636935.38元。2.《泥水班组A2、A3按合同完成部分清单》，载明共计完成金额1914294.44元。3.《砌体杨伯兴总领款表》，载明杨伯兴截止2017年6月5日止，已在荣衫鑫公司领取劳务款共计1910446元；4.《A2（砌体、部分抹灰）A3（砌体）决算书》，载明杨伯兴、刘晓合伙与荣衫鑫公司于2015年6月1日签订碚都佳园一标A2A3泥作劳务合同，由于无资金实力、无能力组织劳动力、无能力继续完成工程，造成甲方工程停工，于2016年6月2日自愿退场。现结算工程总金额1914294.44元，未完工程按照协议，需扣除的对应工程款636935.38元。截止2017年6月5日止，在荣衫鑫公司已领劳务款1910446元。现与荣衫鑫公司结算金额为：工程总金额1914294.44元－需扣除的对应工程款636935.38元－已领劳务费1910446元=-633086.96元。现欠荣衫鑫公司633086.96元。此决算约定三日内若有异议，可于碚都佳园工地现场协商解决。如三日内未提出异议，视为双方认可此决算。2017年6月8日，杨伯兴签署了以下两份文件：1.《泥水班组A2、A3按合同完成部分清单》，载明完成部分共计1967608.64元”；2.《泥水班组A2、A3按合同未完成部分扣款》，载明11项未完成工作内容及对应总价，班组未付款有7项及对应金额，已付款为1910446元。2017年6月17日，杨伯兴自行统计案涉工程的结算金额并形成《重庆市北碚区蔡家岗镇碚都佳园一标段A2.A3楼泥工实际完成收方结算》，结算金额为2667955.90元（含保证金150000元）并将该结算统计提交给了荣衫鑫公司。2017年7月3日，荣衫鑫公司以杨伯兴、刘晓为被告起诉至一审法院，要求杨伯兴、刘晓返还超付的工程款及相应利息，立案案号为（2017）渝0109民初5816号。2017年8月11日，杨伯兴以荣衫鑫公司为被告起诉至一审法院，要求撤销杨伯兴、荣衫鑫公司于2017年6月5日签订的《A2（砌体、部分抹灰）A3（砌体）决算书》、《泥水班组A2、A3按合同完成部分清单》、《泥水班组A2砌体和部分抹灰、A3砌体按合同未完成部分扣款》、《砌体杨伯兴总领款表》，立案案号为（2017）渝0109民初7100号。后，一审法院依法裁定中止（2017）渝0109民初5816号的审理。2017年11月21日，一审法院作出（2017）渝0109民初7100号民事判决：撤销原告杨伯兴与被告荣衫鑫公司于2017年6月5日签订的《A2（砌体、部分抹灰）A3（砌体）决算书》、《泥水班组A2、A3按合同完成部分清单》、《泥水班组A2砌体和部分抹灰、A3砌体按合同未完成部分扣款》、《砌体杨伯兴总领款表》。荣衫鑫公司不服，上诉至重庆一中院。重庆一中院认为，杨伯兴对2017年6月5日所签订的结算相关文书在约定的3日内提出了异议，双方应在合同各方均参与下重新办理相关结算或诉讼结算，上述文书无撤销必要。2018年4月19日，重庆一中院作出（2018）渝01民终808号民事判决：一、撤销重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初7100号民事判决；二、驳回杨伯兴的诉讼请求。之后，一审法院依法恢复（2017）渝0109民初5816号的审理，荣衫鑫公司遂将结算依据变更为2017年6月8日双方形成的《泥水班组A2、A3按合同完成部分清单》和《泥水班组A2、A3按合同未完成部分扣款》。一审法院经审理后于2018年8月22日作出判决：驳回原告荣衫鑫公司的诉讼请求。荣衫鑫公司不服，上诉至重庆一中院。重庆一中院经审理后认为，荣衫鑫公司在2017年6月5日和2017年6月8日的结算文件均客观存在的情况下，却选择以2017年6月5日的结算文件起诉杨伯兴返还工程款，可以证明荣衫鑫公司亦认为2017年6月8日的结算文件并非双方的真实意思表示，双方于（2018）渝01民终808号民事判决书生效之后并未重新办理工程款结算，即便荣衫鑫公司在本案一审恢复审理后将结算依据变更为2017年6月8日的结算文件，仍不能据此认定双方已经办理有效结算的事实。2018年11月26日，重庆一中院作出（2018）渝01民终6688号民事裁定：一、撤销重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初5816号民事判决；二、本案发回重庆市北碚区人民法院重审。另查明，2015年6月2日，杨伯兴（甲方）与刘晓（乙方）就乙方受甲方委托，就重庆市北碚区蔡家培都佳园一标段2、3号楼泥作工程，为甲方提供居间事务的有关事项达成协议，并签订了《居间合同》。2017年1月23日，刘晓以杨伯兴为被告起诉至重庆市南川区人民法院，要求杨伯兴支付其居间费及相应利息。2017年4月18日，重庆市南川区人民法院作出（2017）渝0109民初793号民事判决：由被告杨伯兴在本判决生效后立即支付原告刘晓居间费92550元，并从2017年1月23日起按中国人民银行同期贷款利率的两倍计付利息至该款项付清之日止。该判决书已经生效。在本案审理过程中，荣衫鑫公司与杨伯兴核实后对以下付款无异议：1.2016年6月2日《总借支》载明的1725376元中的1575376元。2.2017年1月4日《A2抹灰工人余欠工资》中的183487元，荣衫鑫公司支付给荣业建的80000元、植筋李长全10000元（荣衫鑫公司承诺代付李长全的费用为40000元，但实际仅支付了10000元）。3.2017年6月5日《杨伯兴劳支付费用明细汇总》载明的35070元。双方争议的事实为：1.荣衫鑫公司是否实际支付了2016年6月2日《领条》上的150000元。2.2016年6月2日《总借支》中的1725376元是否包含2016年6月2日《领条》中的150000元。2.2017年1月4日《A2抹灰工人余欠工资》中周定福工伤摊销29799.90元是否应由杨伯兴负担。3.2016年3月4日《收条》中的保证金150000元是否实际支付。4.2017年6月5日《砌体杨伯兴总领款表》中1910446元的组成。荣衫鑫公司陈述，1910446元是由2016年6月2日《总借支》中的1725376元、2016年6月2日《领条》中的150000元和2017年6月5日《杨伯兴劳支付费用明细汇总》中的35070元构成的。杨伯兴陈述是由2016年6月2日《总借支》中的1575376元（1725376元-150000元）、2016年6月2日《领条》中的150000元、2016年3月4日《收条》中的保证金150000元和2017年6月5日《杨伯兴劳支付费用明细汇总》中的35070元构成的，而2016年3月4日《收条》和2016年6月2日《领条》中的150000元均未实际支付。因当事人对案涉工程造价争议较大，荣衫鑫公司申请对造价进行鉴定。2020年5月11日，重庆华西工程造价咨询有限公司出具重华西价[2020]司鉴字第491号司法鉴定意见书。该鉴定意见第四条第3款施工抹灰面积工程量的意见：被申请人认为A2号楼抹灰面积时45186㎡，鉴定结论是按附件资料中的范围3-22层（即楼层数为20层楼）进行鉴定，其对应的实际抹灰面积约为33480.20㎡，被申请人要求的抹灰45186㎡是“关于A2抹灰实际施工量的情况说明”的数据，以鉴定人员根据图纸计算的标准层的实际抹灰工程量1674.01㎡折算，则折算楼层数量约为27层楼。若法院采信“关于A2抹灰实际施工量的情况说明”的数据，实际施工范围应调整为3-29层，则鉴定结论应增加23-29层的造价，增加金额为建筑面积657.08㎡×7层×单价27元/㎡=124188.12元。五、鉴定意见：对（2019）渝0109民初868号建设工程分包合同纠纷一案的由被告杨伯兴、刘晓、苏美红实际施工且合格部分的砖砌体、抹灰工程、防护及计时工造价为1853938.16元，若合同约定的其他内容中还有由被告杨伯兴、刘晓、苏美红实际施工且合格部分，则由当事人向法院举证相应资料和造价。荣衫鑫公司支付了鉴定费30000元。对上述鉴定报告，荣衫鑫公司的质证意见如下：1.关于鉴定报告中完成部分造价汇总表A2、A3号楼砌砖完成总建筑面积已经由杨伯兴在《实际完成收方结算》中进行了自认，A2、A3的砌砖面积应为16550.43平方米，A3的防护也应该以杨伯兴自认的9000元为准。2.鉴定报告中的施工抹灰面积工程量的意见应该以申请的鉴定范围为准。申请鉴定的范围为3-22层，如果超出该范围的部分就应由被告方申请鉴定。杨伯兴的质证意见：1.根据鉴定报告，杨伯兴完成的砌砖、抹灰、防护、计时工的造价应是1978126.28元（1853938.16元＋124188.12元）。2.鉴定报告出具的鉴定意见并不包含杨伯兴完工的二次结构的植筋工程款118925元、构造柱工程款307980元和二次结构模板工程款288000元及A2、A3屋面施工的工程款52662.40元。故杨伯兴实际完成工程的工程造价应为2645693.68元。刘晓、苏美红的质证意见：1.鉴定报告与刘晓、苏美红无关，刘晓、苏美红并未参与对案涉工程的实际施工。2.鉴定机构出具的鉴定意见缺乏公正性、客观性，完全藐视法院的审判权，请求不予采信该鉴定结论。荣衫鑫公司和杨伯兴确认杨伯兴的施工内容包含了构造柱、植筋和二次模板的施工，杨伯兴将案涉工程中的构造柱交由荣业健施工，植筋交由李长全施工，荣业健、李长全已经领取的工程款均是由荣衫鑫公司代杨伯兴支付的。荣衫鑫公司和杨伯兴无法确认荣业健、李长全应领取的工程款金额。因鉴定机构出具的鉴定报告并未包含杨伯兴所有的施工内容，故一审法院要求鉴定机构对鉴定报告未涉及的工程项目出具补充意见。2020年7月29日，重庆华西工程造价咨询有限公司出具了《补充说明》：一、虽然贵院委托要求对“由被告杨伯兴、刘晓、苏美红实际施工且合格部分的工程造价进行司法鉴定”，但在鉴定过程中，当事人均明确表示双方之间争议的只有砌砖和抹灰是应该按照建筑面积还是按照实际施工面积计算，而且当事人提交的鉴定资料也只有砌砖和抹灰有关的鉴定资料，我们出具了鉴定初稿后，杨伯兴在4月15日交换意见后，才提出工作内容还包含了构造柱、二次结构的植筋、二次模板、A2、A3楼的屋面施工等全部内容。杨伯兴也明确表示没有其他任何材料需要补充和提供，因此在原鉴定报告中明确鉴定结论只包含了砌砖和抹灰造价，由于其他工作内容无任何补充证据，因此无法出具相关造价的鉴定意见。……。三、荣衫鑫公司与杨伯兴签订的合同解除协议中明确“砌体单价按照39元/平方米，抹灰按照27元/平方米计算……”，在鉴定过程和初稿核对过程中，当事人双方并未对砌体单价和抹灰单价所包含的内容另行说明或提出任何意见，结合通案情况和鉴定过程中当事人双方的表述，我司鉴定人员不能自行理解砌体单价39元/平方米还应包含其他内容。此外，我公司鉴定人员就本项目根据施工图和现行的2008定额对砌体单价进行测算，考虑了脚手架搭设、现场转运50米，未考虑合同中的下车堆码、垂直运输和安全文明费用等，测算结果为33.68元/㎡（建筑面积）。33.68元/㎡单价的测算单价是在一定假设条件（如水平运输50米，现场搭设里脚手架）单方面得出的数据，仅供法院参考。对上述《补充说明》，荣衫鑫公司表示无异议。杨伯兴认为，鉴定机构可以根据现有证据对法院委托的除抹灰和砌砖外的其他施工内容得出补充意见，鉴定机构应对植筋、模板、构造柱作出补充鉴定，若鉴定机构拒绝补充鉴定，请法院另行委托鉴定机构进行鉴定或者责令现有鉴定机构进行鉴定。刘晓、苏美红认为，实际施工的范围应当由法院综合全案证据予以确认，不应由鉴定机构主观推定。鉴定机构应当在法院委托范围内即A2、A3楼的范围内依据专业技术进行中立客观的评判，委托事项中是否属于杨伯兴等实际施工的范围，包括主体、砌体、二次结构的植筋和模板部分应由法院根据本案证据综合确认。而该意见书无论从实际施工范围，还是对合同及解除协议双方当事人争议的本案主要事实予以了推定，均是不符合鉴定职能的。因此，鉴定机构的司法鉴定意见书及补充说明应不予采信。一审法院认为：本案当事人主要争议焦点为：一、刘晓是否是案涉合同相对方；二、荣衫鑫公司是否超付工程款。对此，一审法院分析认定如下：一、关于刘晓是否是案涉合同的相对方荣衫鑫公司与杨伯兴、刘晓于2015年6月1日签订了《泥作劳务合同》，因此刘晓应是合同的签订主体。虽然刘晓与杨伯兴于2015年6月2日签订了《居间合同》，且重庆市南川区人民法院作出的（2017）渝0109民初793号民事判决书，判令杨伯兴应支付刘晓居间费，但刘晓与杨伯兴之间的内部关系并不影响刘晓是《泥作劳务合同》的签订主体这一事实。综上，一审法院认定刘晓是案涉合同的相对方。因杨伯兴、刘晓是个人，并无相应的施工资质，故根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，杨伯兴、刘晓与荣衫鑫公司签订的《泥作劳务合同》为无效合同。二、荣衫鑫公司是否超付工程款《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，荣衫鑫公司主张超付工程款，依法应对超付工程款的事实承担举证责任。因是否超付工程款需根据应付工程款金额与已付工程款金额相比较才能得出，故荣衫鑫公司应举证证明应付工程款金额以及已付工程款金额。荣衫鑫公司与杨伯兴于2017年6月5日和2017年6月8日所签署的结算文件均被生效判决确认为不具有结算效力，而本案鉴定机构出具的鉴定报告并未包括杨伯兴所有施工内容，故依据鉴定报告无法确认案涉工程的应付工程款金额，也无法确定荣衫鑫公司是否超付工程款。综上，荣衫鑫公司主张超付工程款并据此提出的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院经院审判委员会决定，依照原《中华人民共和国合同法》第五十二条，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：驳回原告重庆荣衫鑫建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费9647.09元，由原告重庆荣衫鑫建筑劳务有限公司负担。鉴定费30000元，由原告重庆荣衫鑫建筑劳务有限公司负担。二审中，荣衫鑫公司举示了劳务分包合同原件，拟证明荣衫鑫公司与重庆建工第三建设有限责任公司约定砌体单价40元，包含杨伯兴提出的构造柱和二次模版的工程内容，鉴定报告已经包括杨伯兴所有施工内容，应付工程款已经确定。杨伯兴质证称，对证据的真实性无异议，但不能达到对方的证明目的，该合同只能证明荣衫鑫公司从案外人处承包了涉案项目相关劳务，杨伯兴是根据荣衫鑫公司的分包进行施工，但砌砖、抹灰与二次模版、构造柱、植筋等不属于同一施工内容，该合同不能证明鉴定报告已经包含所有杨伯兴施工内容。刘晓、苏美红质证称，其未参与实际施工，不清楚具体情况，不知道鉴定报告内容与合同范围是否为同一施工内容，该证据与本案没有直接关系，总包合同和分包合同存在冲突也是正常的。上述证据经质证，本院认为，双方对该证据的真实性、合法性无异议，本院予以确认，但荣衫鑫公司与上家签订的劳动分包合同与案涉《泥作劳务合同》是两个相对独立的合同，且《泥作劳务合同》约定包括砌砖、抹灰与二次模版、构造柱、植筋等工作的包干单价是以建筑面积110元每平方米计算，与《合同解除协议》约定砌体单价按照39元/平方米，抹灰按照27元/平方米计算不具有可比性，故该证据与待证事实之间缺乏关联性，该证据无法证实荣衫鑫公司与杨伯兴之间约定的施工范围及定价。荣衫鑫公司认为鉴定意见关于造价金额包含的子项并不明确，故向本院申请要求鉴定人员出庭对鉴定意见作出说明并接受各方询问。本院认为，针对当事人的异议，鉴定人在一审中已经进行了书面回复，明确了鉴定范围中不包含杨伯兴所主张的构造柱、二次结构的植筋、二次模板、A2#/A3#楼的屋面施工，故本院认为鉴定人二审出庭缺乏必要性，故对该申请不予准许。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，依据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为荣衫鑫公司是否存在向杨伯兴超付工程款的行为。荣衫鑫公司主张由杨伯兴、刘晓退还多付的工程款，依法应由其承担相应的举证责任。判断是否超付，需对应付工程款总额与已付工程款总额予以确定。首先，本案，杨伯兴系与荣衫鑫公司签订的《合同解除协议》并中途退场后发生的纠纷。《合同解除协议》仅明确了砌体单价按照39元/平方米，抹灰按照27元/平方米计算；未达到合格工程的后续修补，清洁费用从结算总价中扣除；构造柱（荣业建）、植筋（李长全）劳务费用由劳务公司代为支付，最后加在总借款上。荣衫鑫公司与杨伯兴于2017年6月5日和2017年6月8日所签署的结算文件均被生效判决确认为不具有结算效力。因此，无双方对已完工工程总价的确认依据。其次，荣衫鑫公司和杨伯兴确认杨伯兴的施工内容除砌体和抹灰外，还包含了构造柱、植筋和二次模板的施工。鉴定机构出具的《补充说明》明确，鉴定造价1853938.16元只包含砌体和抹灰造价，不包含其他内容。荣衫鑫公司上诉主张杨伯兴的总应付款仅为1853938.16元，与《合同解除协议》及双方确认杨伯兴施工内容不符，本院不予采信。对鉴定报告异议后，双方明确表示没有其他任何资料需要补充和提供，故不具备补充鉴定的条件，已鉴定造价不能证明杨伯兴施工全部造价。且荣衫鑫公司和杨伯兴庭审中也无法确认荣业健、李长全应领取的工程款金额。因此，本案无证据证明杨伯兴已施工全部造价。第三、依据2016年6月2日《合同解除协议》约定，荣衫鑫公司为杨伯兴代付构造柱（荣业建）、植筋（李长全）劳务费用，最后加在总借款上。与签订《合同解除协议》同一天，杨伯兴出具《总借条》：“蔡家碚都佳园公租房一标段A2.A3工地工资1725376元”；也是同一天，杨伯兴出具《领条》：“今领到A2.A3劳务工资150000元（另荣业建80000元，李长全40000元，由公司代付），结算时加入总账。”。当天《领条》包含了荣衫鑫公司为杨伯兴代付构造柱（荣业建）、植筋（李长全）劳务费用，按《合同解除协议》约定，《总借条》载明的1725376元，应包含了《领条》中代付荣业建和李长全的共120000元。并且，双方在一审庭审中确认荣衫鑫公司付杨伯兴无争议付款，“2017年1月4日《A2抹灰工人余欠工资》中的183487元，荣衫鑫公司支付给荣业建的80000元、植筋李长全10000元（荣衫鑫公司承诺代付李长全的费用为40000元，但实际仅支付了10000元）”，印证了《领条》中代付荣业建和李长全的共120000元，出具领条时并未支付。相应，杨伯兴主张自己已出具《领条》中的150000元未实际全部支付，无相应证据证明，本院不予采信。综合双方一审庭审陈述的付款情况，可以确认荣衫鑫公司已付杨伯兴总工程款为（1725376元-120000元）+（150000元-120000元）+183487元+80000元+10000元+35070元=1943933元。因此，即或荣衫鑫公司最初诉状中主张的案涉工程应付款金额为1967608.64元属实，也不存在荣衫鑫公司超付杨伯兴工程款情况。综上所述，荣衫鑫公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9647.09元，由重庆荣衫鑫建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇二一年四月十二日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波