广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终715号上诉人（原审原告）：龙先云，男，1986年5月25日出生，汉族，住湖南省衡阳县。上诉人（原审被告）：贺鑫元，男，1964年10月11日出生，汉族，住湖南省衡南县。上诉人龙先云与贺鑫元合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初24541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。龙先云上诉请求：贺鑫元支付龙先云：1.借支的1.3万元；2.合伙工程款的第二笔3万元。事实与理由：一、龙先云与贺鑫元在2019年4月15日没有签订居间合同，现以原居间合同手稿为证，龙先云并没有签完字，当天与贺鑫元协商的内容是引荐龙先云去承包四川中宇建设工程有限公司（以下简称中宇公司）去承包木工制模。贺鑫元向龙先云借支1.3万元，贺鑫元称因资金周转困难，而关于居间合同上的介绍费10万元，龙先云并未答应，上述有微信聊天记录为证。2019年4月17日上午11点左右，龙先云微信聊天记录中称，要么少出点钱，我来做算了。贺鑫元回复，我现在人都在上班，电梯井盒子模都钉好了，下午电梯井往坑里吊了，你切做珠海哪个算哒。龙先云同意一审认定事实：1.贺鑫元于2019年9月2日以欠条为由向龙先云支付2.32万元；2.协议书第四条载明的欠款1.65万元，由此贺鑫元向龙先云支付共计3.97万元。二、协议书上载明，贺鑫元收到进度款后，需在24小时内转账至龙先云的农商银行账户，否则违约方需双倍赔偿损失，且在30日内执行。现根据协议，贺鑫元不会通过现金形式支付龙先云，龙先云如收到贺鑫元的收款都会出具收据证明。贺鑫元一直有付款后要求对方出具收据的习惯。贺鑫元经常以资金周转困难为由而拖欠对方款项的情况。贺鑫元辩称，一、有关1.3万元的款项，实际不是借款，而是居间服务费。双方签订居间合同，同时也与中宇公司签订合同，但最后实际没有做这个工程。二、有关欠条中2.32万元，与贺鑫元的上诉状意见一致。三、欠条中的第四点1.65万元，这不是借款，只是在写协议的时候，是龙先云的哥哥介绍给贺鑫元做工程，所以龙先云的哥哥因此应得的利润钱，龙先云的哥哥把这个债权转给龙先云。贺鑫元没有支付的原因是海伦堡工程款的银行卡是由龙先云负责管，贺鑫元以为永二项目7、8座木工还有尾款，但实际上已经没有了，后面该项目只收到了1321元，所以不应该支付该笔款项给龙先云，因为该项目已经没有利润了。原本余款29万元，实际只收到19万元多一点，是贺鑫元和龙先云分的。贺鑫元认为除了实际收到19万元多一点，本来还应有10万元，其中贺鑫元也损失5万元，因为该工程是龙先云在操作，因此应由龙先云支付该损失。贺鑫元上诉请求：请求撤销一审判决，依法驳回龙先云的全部诉讼请求，并请求判决龙先云支付贺鑫元1.派遣工程质量维修工人劳务工资和零星材料费合计12410元；2.利润款5万元。事实与理由：一、一审判决贺鑫元承担清偿责任，认定事实不清，适用法律有误。二、贺鑫元与龙先云是合作关系，以珠海市辰的建筑工程有限公司的名义承接海伦堡永二项目四期工程43、44座木工模板工程。2013年10月至2015年7月期间关于工地所有经济及材料都是由贺鑫元支付及负责采购。2018年8月龙先云将银行卡交给贺鑫元管理，因此双方签订协议。协议第四条记载，贺鑫元欠龙先云1.65万元的利润在海伦堡永二项目7、8座木工工程进度款中一次性返还。贺鑫元除在2017年1月17日只收到海伦堡永二项目7、8座木工工程尾款的1321元外，此后再也没有收到工程款项，因此贺鑫元与龙先云没有利润可以分摊。贺鑫元于2019年9月2日在广州南沙工地给龙先云写的欠条2.32万元，是贺鑫元收到海伦堡永二项目43、44座木工工程尾款。由于龙先云当时在监狱服刑无法当面清账，工程尾款属于质保金，其中工程质量维修工人的劳务工资应由贺鑫元与龙先云平均分摊。经龙先云同意，维修人员由贺鑫元派去的。因此，应当按照23200元-（24820÷2）=10790元计算。协议中工程总造价280万元，已收款251万元，余下29万元是龙先云经手核算出的金额。但贺鑫元只收到19万余元，还有将近10万元是龙先云作假账欺骗贺鑫元。龙先云辩称，一、关于1.3万元，这个居间合同实际上龙先云并没有签字，但是贺鑫元提交的复印件是有签字的，是不属实的。贺鑫元先是介绍龙先云去做南沙的项目，但贺鑫元看南沙项目好做就接过来自己做，后来介绍叫龙先云做横琴的项目。南沙项目就是居间合同中与中宇公司签订的项目。二、关于欠条中2.32万元，当时龙先云与贺鑫元微信聊天记录可以看出，2019年5月贺鑫元收到款项，一直拖着不向龙先云支付款项，所以龙先云才让贺鑫元写的欠条。关于维修费，工程中的43、44号楼因质量问题需要返修，比如天花板需要刮平，双方共同协商一人维修一幢，维修费各不相欠。2015年8月4日双方签订的协议，当时维修还未结束。三、关于欠条中1.65万元，双方签订的协议，贺鑫元欠龙先云1.65万元，无论是否为借款，贺鑫元都欠龙先云这笔钱。四、一审判决第三页第一段，第二笔工程款，双方存在争议，贺鑫元主张在收到该笔工程款30000元左右后，已经将该款交给了龙先云，但龙先云对此不予确认。但是贺鑫元没有提交其已经支付的证据，因此龙先云认为贺鑫元应当返回该笔工程款给我。协议书中第二点，是由龙先云先收到34000元，但是实际龙先云没有收到。龙先云向一审法院起诉请求：请求判令贺鑫元支付1.合伙工程款97000元；2.借款29500元。一审法院认定事实：贺鑫元是珠海市辰的建筑工程有限公司的法定代表人及股东，负责经营该公司。龙先云挂靠贺鑫元一方，从事木工工程。2015年8月4日龙先云与贺鑫元签订一份协议书，约定“贺鑫元与龙先云以辰的劳务公司名义承接海伦堡永二项目43、44座木工，工程结算造价约280万元，已收款251万元，余款29万元。双方友好协商后期尾款分配方式如下：1.下次分配工程款由贺鑫元先拿；2.第二次在龙先云先收3.4万元后再平均分配；3.以后每次收取进度款双方平均分配，由贺鑫元在收到进度款后24小时转账到龙先云账户，双方必须严格遵守，违约方双倍赔偿对方损失，30天内执行；4.贺鑫元欠龙先云1.65万元，在永二项目7、8座木工首次进度款中一次返还”。上述协议签订后，双方总共收回了19.7万元左右的工程款。第一笔工程款3万元，由贺鑫元收取；第三笔工程款中由贺鑫元先后收到5万元、4万元、4.7万元，并将其中的5万元交给龙先云；第二笔工程款，双方存有争议，贺鑫元主张在收到该笔工程款3万元左右后，已经将该款交给了龙先云，但龙先云对此不予确认。2019年9月2日，贺鑫元向龙先云出具一张欠条，载明“今欠到龙先云二人在海伦堡做模板尾款两万三千两百元整”。一审法院另查明，除上述工程款争议外，龙先云另主张贺鑫元曾有2.95万元的借款尚未偿还，一笔是上述协议书中第四条载明的1.65万元，另一笔是2019年4月15日向贺鑫元支付的1.3万元。贺鑫元对上述两笔款项的性质均提出异议，认为都不是借款性质，其中第一笔1.65万元的款项，也就是协议书第四条载明的款项，实为双方之前合作工程的利润款，但是由于所做工程出现质量问题，导致被客户扣款，所以该笔1.65万元的利润实际早就被扣掉了；其中第二笔1.3万元的款项，实为贺鑫元曾为龙先云介绍工程，当时龙先云答应给予10万元居间报酬。贺鑫元为证实上述主张，提交了居间合同为证，载明贺鑫元为龙先云与四川中宇建设工程有限公司（以下简称中宇公司）达成谈判合作提供居间服务，居间成功则龙先云应支付10万元居间报酬。庭审中，龙先云确认已经跟中宇公司就上述谈判签订了合同，但之后由于种种原因没有实际做这个工程。一审法院认为，本案系合同纠纷。双方当事人对于合作开展木工工程的事实不持异议，且双方也曾签订具体的结算协议书，本案所发生争议主要在于工程款的分配问题以及龙先云所主张的借款问题。首先，对于工程款而言，双方于2015年8月4日签订协议书，约定该工程尚欠工程款为29万元，对于收回的工程款应该予以平分。经一审法院审查，双方均确认该工程至今仅收到19.7万元左右的工程款，故双方应对该款进行平分。第一笔款项3万元，由贺鑫元先行收取；第三笔款项先后为5万元、4万元、4.7万元，贺鑫元已将其中的5万元交付龙先云，龙先云也对此予以确认，相当于双方对5万元、4万元进行了分配，故该笔款项中仅剩4.7万元未予分配，而贺鑫元也曾在2019年9月2日写下欠条，确认欠2.32万元，也即对上述款项进行基本平分后的数额；第二笔款项双方有争议，贺鑫元主张收到3万元左右后已经交给了龙先云，但龙先云对此予以否认，一审法院审查后认为，由于协议中明确载明第二笔款项由龙先云先收，且在双方于2019年9月2日再次确定对工程款进行分配时，仅对4.7万元左右的款项进行平分，因此可以认定龙先云已经在之前收取了第二笔款项，故一审法院采信贺鑫元的该项主张。综上，贺鑫元、龙先云先后各自收到的第一、二笔款项基本符合平分的规则，第三笔款项中也仅有4.7万元尚未分配，又有书面欠条确认该笔款项金额为2.32万元，故一审法院认定贺鑫元尚欠龙先云工程款为2.32万元。其次，对于龙先云主张的1.65万元、1.3万元的借款，经一审法院审查，龙先云对其主张的借款性质均未举证证明，且贺鑫元对两笔款项的性质提出了明确抗辩。对于1.65万元，贺鑫元抗辩认为该款实为先前合作剩余的工程款利润分配，由于该款是记载于双方对工程款进行分配的协议书中，故一审法院认为贺鑫元的抗辩主张更为可信，故认定该款为工程款。同时，由于协议书中已明确载明贺鑫元应当支付该款，而贺鑫元抗辩认为该部分利润已因质量问题被扣除，则缺乏证据证明，故一审法院认定贺鑫元应将该1.65万元款项予以清偿。对于1.3万元，贺鑫元已经举证证明该款实为龙先云向贺鑫元支付的居间报酬，故龙先云主张返还，理据不足。综上，一审法院认定贺鑫元尚欠的工程款为23200元及16500元，共计39700元，应当依法承担清偿责任。综上所述，龙先云的诉讼请求部分成立，有理部分予以支持，理据不足部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十七条规定，判决：一、贺鑫元应于判决生效之日起五日内向龙先云支付39700元；二、驳回龙先云的其他诉讼请求。案件受理费2830元，减半收取1415元（龙先云已预交），由龙先云负担971元，由贺鑫元负担444元并于判决生效之日起五日内迳付龙先云。二审中，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙先云提交：1.居间合同原件，证明居间合同上没有其签名，贺鑫元提交的居间合同不属实；2.聊天记录，证明双方在谈居间合同中项目的时候，贺鑫元介绍这个项目给龙先云，但是后来贺鑫元自己做了该项目。贺鑫元质证意见为：1.确认居间合同原件真实性，称原件是其手写的，是其复印原件后龙先云在复印件上签名，并申请对该签名进行笔迹鉴定；2.确认聊天记录真实性，但语音转换为文字的内容不确认。贺鑫元提交：1.转账记录两份，一份是龙先云转给中宇项目财务的工程押金，一份是中宇公司财务退给龙先云的中宇项目押金，证明龙先云交了中宇项目押金后才与其签居间协议；2.王先宝借款还清凭证复印件，证明其签王先宝（系龙先云哥哥）的借款已还清，涉案协议中第4点的1.65万元是工程利润款，因海伦堡永二项目7、8座木工工程没有利润，所以无需支付；3.协议书草稿复印件，证明涉案协议书是王先宝起草的；4.照片复印件，证明海伦堡永二项目43、44栋的维修都是贺鑫元安排人维修的。龙先云质证意见为：1.对转账记录真实性均予确认；2.不清楚王先宝借款还清凭证真实性；3.不确认协议书草稿真实性，系贺鑫元伪造；4.确认照片真实性，但不能证明维修费都是贺鑫元出的。本院经审理查明:双方当事人签订涉案协议书后，就海伦堡永二项目43、44座木工工程，贺鑫元实际收回的工程款分别为2015年8月6日30000元、2016年8月29日29992元、2019年1月28日两笔39000元和50000元、2019年5月9日47376元，2019年1月29日贺鑫元分给龙先云工程款50000元。除本院认定的以上事实外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，1.二审中，双方当事人均确认2019年9月2日的欠条是贺鑫元收到2019年5月的海伦堡永二项目43、44座木工工程款47376元后，未按约定支付一半工程款给龙先云，故向龙先云出具欠条。2.二审中，双方当事人均确认居间合同所涉工程实际并非由龙先云施工，而是由贺鑫元实际施工。龙先云称是因为他未给居间费给贺鑫元，贺鑫元有权不把该工程给他做，所以没办法做。贺鑫元称是龙先云嫌该工程在广州太远了不好管理，所以不做了，因为该工程是他介绍给龙先云的，既然龙先云不做了，中宇公司会追究他的责任，因此他就接手做了。3.一审庭审中，审判人员询问“原告另外主张有1.3万元时借款，是什么借款？”，龙先云回答：“就是居间协议中说的10万元其中的1.3万元”。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、贺鑫元是否尚欠龙先云海伦堡永二项目43、44座木工工程工程款；二、贺鑫元是否需支付给龙先云协议书中第4点所载明的1.65万元；三、贺鑫元是否需返还龙先云于2019年4月15日支付的1.3万元。本院就此具体分析如下：一、关于贺鑫元是否尚欠龙先云海伦堡永二项目43、44座木工工程工程款的问题。双方当事人签订协议书后，贺鑫元就该工程共收取五笔工程款，分别为3万元、29992元、3.9万元、5万元、47375元。对于由贺鑫元收取第一笔3万元，符合协议书约定，双方均无争议。对第二笔29992元，贺鑫元称自己补了一部分钱后向龙先云支付了3.4万元，但龙先云不予确认，主张贺鑫元隐瞒了收取第二笔工程款的事实。由于贺鑫元并未提交证据证明已告知龙先云第二笔工程款，亦未提交证据证明已实际支付3.4万元给龙先云，且2019年9月2日欠条并未反映贺鑫元已支付第二笔工程款给龙先云，仅凭欠条并不足以认定贺鑫元上述主张成立，故应由贺鑫元承担举证不能的不利后果，本院认定贺鑫元未将第二笔工程款29992元支付给龙先云。协议书中第2点约定“第二次在龙先云先收3.4万元后再平均分配”，由于第二笔工程款不足3.4万元，根据公平原则，仍应从之后收取的工程款中补齐不足3.4万元的部分给龙先云作为龙先云先行分配的部分。对于贺鑫元之后又收取了3.9万元、5万元及47375元，并将其中5万元支付给龙先云的事实，双方均不持异议。综上，根据双方签订的协议书约定内容，就海伦堡永二项目43、44座木工工程，本院核算贺鑫元尚欠龙先云工程款为50183.5元[34000元+（29992元+39000元+50000元+47375元-34000元）÷2-50000元]。至于贺鑫元主张工程款中应扣除其支付的维修费用问题，因贺鑫元未举证证明双方已约定维修费各付一半，且仅凭照片亦不足以证明贺鑫元实际支出的维修费用金额，故本院对其主张不予采纳。二、关于贺鑫元是否需支付给龙先云协议书中第4点所载明的1.65万元。协议书中约定贺鑫元从永二项目7、8座木工首次进度款中返还龙先云1.65万元，关于该款的性质，双方各执一词，贺鑫元称系龙先云哥哥转给龙先云的其他工程利润的债权，龙先云则称系借款，但无论是何性质，都是龙先云对贺鑫元享有的确定的债权，贺鑫元应予以支付。虽然贺鑫元称协议书签订后，只收到永二项目7、8座木工工程款一千多元，但贺鑫元未提交该工程的结算单，不足以认定贺鑫元就该项目所收取的工程款数额。另外，从协议书内容看，也并未约定如永二项目7、8座木工首次进度款金额不足1.65万元则免除剩余贺鑫元不足部分的债务，从公平原则出发，即便贺鑫元收取的该工程款项仅为一千多元，贺鑫元仍应向龙先云支付1.65万元。三、关于贺鑫元是否需返还龙先云于2019年4月15日支付的1.3万元。龙先云称因居间协议中的居间费用太高，所以其没有实际在居间协议上签名，只是向贺鑫元支付了1.3万元居间费，因其没有支付10万元居间费，故贺鑫元就左右中宇公司不将居间协议所涉工程交给他做，而是由贺鑫元自己做该工程。贺鑫元确认龙先云在与中宇公司签订居间协议所涉工程合同后，确未实际做该工程，而是由贺鑫元自己做该工程，并主张龙先云不做的原因是觉得该工程太远不好管理。虽然双方对于龙先云因何原因不做该工程的原因各执一词，但不争的事实是该工程实际是由贺鑫元而非龙先云所做。即便贺鑫元与龙先云签订了居间协议，在龙先云与中宇公司签订居间协议所涉工程合同后，贺鑫元作为居间人却实际代替龙先云承接了该工程，即贺鑫元自己获得了该工程的利益。由于居间费亦源于完成该工程的预期利益，故在贺鑫元已获该工程利益的情况下，如仍由龙先云承担居间费，有失公允，故本院认为贺鑫元应返还龙先云1.3万元。龙先云在居间协议上签名是否真实并不影响本案审理结果，故对贺鑫元关于笔迹签名的申请不予准许。综上，本院认定贺鑫元应支付龙先云的款项合计79683.5元（50183.5元+16500元+13000元）。综上所述，龙先云的上诉请求部分成立，贺鑫元的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初24541号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初24541号民事判决第一项为：贺鑫元于本判决生效之日起五日内向龙先云支付79683.5元；三、驳回龙先云其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2830元，减半收取1415元（龙先云已预交），由龙先云负担524元，由贺鑫元承担891元；二审案件受理费3705元（龙先云已预交875元，贺鑫元已预交2830元），由龙先云负担61元，由贺鑫元负担3644元。龙先云多预交的一审案件受理费891元、二审案件受理费814元，共计1705元，一审法院和本院不予退还，由贺鑫元在本判决生效之日起五日内迳付龙先云。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 梁艳凤审判员 王小红二〇二一年四月十四日书记员 郑 媚