河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终938号上诉人(原审被告)：河南圣煜律师事务所，住所地：孟州市黄河大道西段。法定代表人：张洪涛，主任。委托诉讼代理人：刘二虎，河南圣煜律师事务所律师。上诉人(原审被告)：师清亮，男，1955年3月20日出生，汉族，住孟州市。被上诉人(原审原告)：郑州市神舟摩托车有限公司，住所地：郑州市航海东路1号（郑州摩托城西一排13-16号）。法定代表人：杨金龙，经理。被上诉人(原审原告)：尚有成（又名尚五成），男，1955年5月8日出生，汉族，住孟州市。上述二被上诉人委托诉讼代理人：刘鹏博，河南承通律师事务所律师。上诉人河南圣煜律师事务所（以下简称圣煜律师所）、师清亮因与被上诉人郑州市神舟摩托车有限公司（以下简称神舟公司）、尚有成诉讼代理合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人圣煜律师事务所的委托诉讼代理人刘二虎，上诉人师清亮，被上诉人郑州市神舟摩托车有限公司、尚有成的委托诉讼代理人刘鹏博参加诉讼。本案现已审理终结。圣煜律师事务所上诉请求：1、撤销孟州市人民法院（2020）豫0883民初1178号民事判决第二项,驳回一审原告对圣煜所的诉讼请求。2、二审诉讼费由被上诉人神舟公司、尚有成承担。事实和理由：一、一审以“案涉执行款至今仍为师清亮占有不予返还,圣煜所负有疏于管理之责”判决圣煜所对228090元承担连带责任无事实和法律依据。二、本案应为不当得利纠纷，尚有成不具备原告诉讼主体资格。二被上诉人针对圣煜律师事务所上诉请求的答辩意见：一、师清亮代理行为不是公民代理，而是作为圣煜律师所的一名律师从事的代理行为。2、师清亮占有该笔执行款不予给付，圣煜律师事务所对于该行为给委托人造成的损失应当承担连带责任。师清亮上诉请求：1、撤销孟州市人民法院(2020)豫0883民初1178号民事判决。2、驳回郑州市神舟摩托车有限公司的起诉。事实和理由：一、郑州市神舟摩托车有限公司早在2002年已经解散,不具有做原告的资格。二、郑州市神舟摩托车有限公司同上诉人的委托保证合同,法律应当保护。二被上诉人针对师清亮上诉请求的答辩意见：1、虽然神舟公司因行政处罚被吊销营业执照，但并不影响其从事民事诉讼的行为能力，仍具有民事诉讼原告主体资格。2、师清亮作为神舟公司执行张长海一案的代理律师，应将领取的执行款交付给委托人，其应得的代理费具体数额已经有生效判决确认，扣除其代理费后的款项应当交付给神舟公司，师清亮不应占有该款项。郑州市神舟摩托车有限公司、尚有成向一审法院起诉请求：1．判令圣煜律师所、师清亮立即归还应得款项328，090元；2．案件受理费6，222元由圣煜律师所、师清亮承担。一审法院认定事实：2006年6月1日，杨金龙（神舟公司法定代表人）、尚有成（又名尚五成）与师清亮及孟州市旭统汽贸有限公司订立一风险代理协议书。协议书载明：“委托方杨金龙、尚五成为甲方，受委托方师清亮河南圣煜律师事务所为乙方，担保方孟州市旭统汽贸有限公司为丙方。……，10．人民法院对该案的判决生效后，若张长海在三个月内未按判决书的要求给付标的款，乙方可就执行中的问题告知尚五成、杨金龙。尚五成、杨金龙应当同意乙方辞去代理执行的请求，同时由尚五成一次性给付乙方150，000元人民币和利息（利息的计算期限和利率以人民法院的判决书为准）；16．孟州市旭统汽贸有限公司对甲方应付给乙方150，000元标的款，承担无期限的担保责任。合同签字后立即生效。”依此协议，圣煜律师所指派师清亮于2006年7月6日代理神舟公司起诉张长海、第三人尚五成债务纠纷一案，诉请张长海归还欠付货款242，080元及其利息。2007年6月5日，一审法院作出（2006）孟民初字第985号民事判决书。神舟公司不服，提起上诉。二审法院于2008年6月18日作出（2007）焦民终字第771号民事裁定书，撤销（2006）孟民初字第985号民事判决，发还重审。2009年5月14日，经重审一审法院作出（2006）孟民初字第985-1号民事判决，判决内容是：限张长海于判决书生效后三十日内给付所欠神舟公司货款242，080元及利息。张长海不服，提起上诉。在二审审理过程中，张长海申请撤回上诉。二审法院于2010年4月26日作出（2009）焦民终字第1207号民事裁定书，终审裁定准许张长海撤回上诉，按原审判决执行。至此，（2006）孟民初字第985-1号民事判决生效，裁判确定：张长海于判决书生效后三十日内给付所欠神舟公司货款242，080元及利息。2010年5月1日，神舟公司向师清亮出具《授权委托书》（复印件源自法院执行局）一份，载明：“委托人：郑州市神舟摩托车有限公司。法定代表人：杨金龙，经理。在委托人申请执行张长海欠款一案中，委托人特委托师清亮律师作为公司的代理人参与执行工作。师清亮律师在接受委托后的具体权利是：接受人民法院给付的标的款、放弃执行标的、同被执行人张长海和解。委托人：郑州市神舟摩托车有限公司法定代表人：杨金龙（公章）2010年5月1日”。2010年5月1日同一天，神舟公司又向师清亮出具一份与上述委托书内容相一致的《授权委托书》（复印件源自师清亮持有保存的原件）一份，载明内容与上述委托书内容一致，同时（增加）备注，“备注”内容载明：“1．人民法院执行的全部款额归代理人师清亮律师所有；2．师清亮律师在收到人民法院给付的执行款后，应视为终结河南圣煜律师事务所同委托人郑州市神舟摩托车有限公司的风险代理合同。委托人：郑州市神舟摩托车有限公司法定代表人：杨金龙（公章）2010年5月1日”。由神舟公司向师清亮出具的这两份《授权委托书》，均为打印仿宋字（体），均盖有“郑州市神舟摩托车有限公司”印章，授权代理执行权利内容一致，不同之处在于源自向法院执行局提供的一份，没有“备注”内容；源自师清亮保存持有的一份，明确载明有“备注”内容。张长海在法院判决确定的履行给付期限三十日内没有自觉履行给付责任。师清亮遂根据（2006）孟民初字第985-1号民事判决、（2009）焦民终字第1207号民事裁定书，依凭《授权委托书》，代理神舟公司向法院申请执行，强制执行张长海给付神舟公司货款242，080元入及利息。在民事执行卷宗中，就师清亮接受神舟公司的委托行为，不存在圣煜律师所出具的公函，不存在师清亮出具的律师执业证书复印件。在强制执行过程中，师清亮与尚有成为风险代理费用支付问题产生争议。2010年8月23日，圣煜律师所以尚有成、孟州市旭统汽车运输有限公司为共同被告，诉请1．尚有成给付风险代理费150，000元及利息；2．尚有成给付已垫付诉讼费6，300元；3．孟州市旭统汽车运输有限公司对尚有成的给付行为承担连带清偿责任。2011年5月20日，一审法院作出（2010）孟民初字第1045号民事判决，判决内容是：限尚有成于判决生效后三日内给付圣煜律师所代理费150，000元及利息；孟州市旭统汽车运输有限公司承担连带清偿责任。圣煜律师所、尚有成、孟州市汽车运输有限公司不服，均提起上诉。2011年10月18日，二审法院作出（2011）焦民二终字第363号民事判决，判决改判内容是：1．撤销（2010）孟民初字第1045号民事判决；2．神舟公司在得到（2006）孟民初字第985-1号民事判决执行款项后三日内，尚有成给付圣煜律师所垫付的6，300元诉讼费和风险代理费（按执行所得到金额的30％计算）。孟州市旭统汽车运输有限公司承担连带清偿责任。圣煜律师所不服（2011）焦民二终字第363号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院作出民事裁定，指令焦作中院再审。2013年4月24日，焦作中院作出（2013）焦民再一终字第1号民事判决：维持（2011）焦民二终字第363号民事判决。至此，生效判决确定：神舟公司在得到（2006）孟民初字第985-1号民事判决执行款后三日内，尚有成给付圣煜律师所垫付的6，300元诉讼费和风险代理费（按执行所得到金额的30％计算）；孟州市旭统汽车运输有限公司承担连带清偿责任。2018年4月25日、26日，申请执行人神舟公司、被执行人张长海、担保人张长河经自愿协商就（2006）孟民初字第985-1号民事判决、（2009）焦民终字第1207号民事裁定书确定的给付内容达成和解协议，协议载明：“……，张长海、神舟公司同意上述法律文书确定履行的债权数额为475，000元（包括242，080元及利息、迟延履行利息等），张长海愿意通过师清亮将475，000元给付神舟公司，师清亮愿意接受；……张长海将475，000元通过师清亮给付神舟公司后……判决确定的债务履行完毕，各方永不再纠缠；一审诉讼费用6，300元，神舟公司自愿承担；……担保人张长河自愿对上述475，000元债务承担连带担保责任，……各方同意将该协议提交至孟州市人民法院。”在协议落款处，师清亮、张长河、张长海具名签字。依此和解协议，师清亮以“神舟公司代收款人”、“神舟公司代理人”身份于2018年4月26日、5月28日、7月8日、9月10日分四次经法院领取执行款项合计475，000元。其中，2018年9月10日领取标的执行款100，000元。2018年9月10日，师清亮以神舟公司代理人身份向法院出具（执行）结案证明。至此，（2006）孟民初字第985-1号民事判决、（2009）焦民终字第1207号民事裁定书确定的给付责任（给付内容）履行完毕，执行案件了结。2020年初，神舟公司、尚有成获悉案件已执行了解，与师清亮协商未果。为此起诉。神舟公司、尚有成诉请圣煜律师所、师清亮归还应得款项328，090元［计算标准、方式（475，000元-6，300元）×70％］。庭审过程中，神舟公司、尚有成明确主张由师清亮承担给付清偿责任，圣煜律师所承担连带清偿责任。师清亮自1993年5月至2018年7月在圣煜律师所执业。2018年7月23日，师清亮向圣煜律师所出具承诺书一份，载明：“我在圣煜律师所执业期间所承办的案件，若有撤诉我积极配合圣煜律师所、孟州市司法局处理；若涉及退费，由我本人承担。承诺人师清亮2018年7月23日”。2018年7月25日，师清亮转所到河南则政鼎律师事务所执业。2002年11月25日，郑州市工商行政管理局以郑工商管城注处（2002）65号行政处罚决定书对神舟公司作出行政处罚决定。决定书载明：“……经研究决定：吊销郑州市神舟摩托车有限公司的营业执照。当事人接到本处罚决定后，应当上缴营业执照正、副本及公章，债权债务由其股东负责清理。”。一审法院认为，本案属诉讼代理合同纠纷。在案证据能够证明神舟公司于2002年11月25日被吊销营业执照，仅是经营行为受到限制。但是，神舟公司从事民事诉讼的行为能力，应当还是具备的。神舟公司作为本案原告参加诉讼，主体适格。自神舟公司2002年被吊销营业执照，到2006年6月1日师清亮与作为神舟公司法定代表人杨金龙达成风险代理协议书，直至2010年5月1日师清亮仍依然接受加盖有“郑州市神舟摩托车有限公司”公章的授权委托书的授权委托，代理神舟公司申请执行，在案证据能够证明师清亮辩称神舟公司作为本案原告诉讼主体不适格的理由与观点与师清亮自己代理神舟公司办理委托事务的行为自相矛盾。师清亮关于神舟公司原告诉讼主体不适格的辩称理由与观点，不予采纳。在案证据表明，与张长海债务纠纷案，神舟公司享有接受货款的合同债权，是债权人。与此同时，尚有成为神舟公司与张长海债务纠纷一案，自初始风险代理协议的参与达成，到风险代理费用的自己承担，自始参与其中。本案属于诉讼代理合同纠纷，尚有成与神舟公司一并作为本案原告主张权利，理应构成适格原告。师清亮以与神舟公司已明确约定在法院执行局代为领取执行款项后转归受托人所有为理由进行抗辩，辩称神舟公司的诉请主张没有事实、法律根据。师清亮提供的《授权委托书》形成于2010年5月1日，2011年10月18日焦作市中级人民法院作出（2011）焦民二终字第363号民事判决：神舟公司在得到（2006）孟民初字第985-1号民事判决执行款项后三日内，尚有成给付圣煜律师所垫付的6，300元诉讼费和风险代理费（按执行所得到金额的30％计算）。对比二者的证据效力，生效民事判决的既判效力理应优于备注内容的约定效力。因此，师清亮就此提出的辩称理由，本案不予采纳。按照生效判决，在扣除已垫付的6，300元诉讼费、获得风险代理费（按执行所得到金额的30％计算）之后，受托人应当将执行标的款余额予以返还。在履行风险代理协议中，受托人是圣煜律师所，师清亮是受圣煜律师所指派的具体办理委托事务的人。通常意义上，因受指派的人的具体办理行为引起的民事责任理应由受托人承担。圣煜律师所以师清亮代理神舟公司申请执行张长海债务纠纷案应属师清亮个人代理行为为理由，辩称圣煜律师所不应承担民事责任。本案证据能够充分证明自双方达成风险代理协议到代为神舟公司申请执行张长海债务纠纷案，圣煜律师所自始至终是知情的。在执行张长海债务纠纷案过程中，依然以自己为原告向对方追索风险代理费用，这一行为能够充分证明圣煜律师所至少对师清亮的代理执行张长海债务纠纷案的行为是知悉认可、接受默认的。在师清亮领取执行标的款后，标的款至今仍然为师清亮占有掌控不予返还，圣煜律师所负有疏于管理之责。因此，神舟公司、尚有成诉请由师清亮承担给付清偿责任，由圣煜律师所承担连带清偿责任，予以支持。师清亮于2018年4月26日、5月28日、7月8日、9月10日分四次自法院领取执行款项，合计475，000元。师清亮于2018年7月25日自圣煜律师所转所到河南则政鼎律师事务所执业。师清亮与圣煜律师所的执业关系自此解除。因此，圣煜律师所对师清亮转所之后于2018年9月10日由师清亮领取的标的执行款100，000元，不应承担连带清偿责任。神舟公司、尚有成诉请应当归还应得款项328，090元，其计算标准、方式及其数额正确合理，证据充分，予以确认。师清亮申请调取证人证言，其申请的提出超出了举证期限；其申请公章鉴定对证明待证事实无意义，对于师清亮的申请不予许可。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第三九十八条、第四百零四条、第四百零五条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定，判决：一、限被告师清亮于判决书生效之日起七日内向原告郑州市神舟摩托车有限公司、尚有成履行给付应得款项328，090元；二、被告河南圣煜律师事务所对上述款项中228，090元，承担连带清偿责任。案件受理费6，222元由被告师清亮负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。另查明，案涉执行案件中，圣煜律师事务所未出具律师事务所公函。本院认为，案涉执行案件中，神舟公司向师清亮出具了《授权委托书》,但圣煜律师事务所未出具律师事务所公函，现有在案证据不能证实师清亮是受圣煜律师事务所指派代理该执行案件。神舟公司要求圣煜律师事务所承担连带责任，但未提交相关证据证实圣煜律师事务所疏于管理或存在过错或过失。师清亮向圣煜律师出具的《承诺书》表明，其在圣煜律师所执业期间所承办的案件若涉及退费由其本人承担。根据我国《律师法》第四十条第一款规定,师清亮代理行为系私自接受委托的个人行为,其法律后果由其个人承担。对于上诉人师清亮诉称的神舟公司不具原告主体资格的上诉理由，没有事实与法律依据，不予采纳。本院（2011）焦民二终字第363号民事判决的既判效力优于师清亮提供的《授权委托书》备注内容的约定效力，对师清亮上诉理由不予采纳。综上所述，圣煜律师事务所的上诉请求成立，予以支持；师清亮的上诉请求不能成立，应予驳回。一审审判程序合法，适用法律正确，但判决结果错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1178号民事判决民事判决第一项；二、撤销河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1178号民事判决民事判决第二项；三、驳回郑州市神舟摩托车有限公司、尚有成其他诉讼请求。一、二案件受理费各6，222元，均由师清亮负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  李军审判员  苏杭审判员  毕蕾法官助理薛雪丽二〇二一年四月十二日书记员  申娇