新疆生产建设兵团第九师中级人民法院   民事判决书   （2021）兵09民终35号   上诉人（一审被告）：新疆绿翔建设工程集团有限责任公司，统一社会信用代码：91654221773465926Y。住所地：新疆塔城额敏县朝阳新区建安路。   法定代表人：梁芷荣，该公司董事长。   委托诉讼代理人：万传明，新疆塔原律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李春燕，女，1973年10月23日出生，该公司人力资源部部长。   上诉人（一审原告）：高国兴，男，1984年12月10日出生，原新疆绿翔建设工程集团有限责任公司机械二部副经理，住第九师朝阳区。   委托诉讼代理人：陈玉莲，新疆新额律师事务所律师。   上诉人高国兴因与上诉人新疆绿翔建设工程集团有限责任公司劳动合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2020）兵0901民初593号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆绿翔建设工程集团有限责任公司及其委托诉讼代理人万传明、李春燕，上诉人高国兴的委托诉讼代理人陈玉莲到庭参加诉讼。   高国兴上诉请求：一审法院认定事实不清，判决错误，要求二审改判新疆绿翔建设工程集团有限责任公司支付绩效工资17000元。事实与理由：一审法院以新疆绿翔建设工程集团有限责任公司提供的2019年度经营情况说明，收入成本明细表及帐目明细表认定了2019年的收入为零是错误的，应当让新疆绿翔建设工程集团有限责任公司提供第三方的审计报告，以此为根据认定2019年度的收入。另根据《劳动合同法实施条例》第十九条规定劳动合同的解除应不依照法律规定的条件、程序解除，而不依双方约定的条件解除合同，因此违反了强制性法律规定。因此，一审判决的认定事实错误的，请求二审法院予以改判。   新疆绿翔建设工程集团有限责任公司辩称：一审对于2019年的涉案收入认定事实清楚，对于本案认定存在工会的事实错误，应予以驳回高国兴的诉讼请求。   新疆绿翔建设工程集团有限责任公司（以下简称绿翔公司）的上诉请求：一审判决认定事实不清，要求二审法院予以改判驳回上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院基于上诉人出示的明细表、发生额及余额表中有“工会会费”支出这一项，以此来认定上诉人公司有工会组织，并确认上诉人单方解除劳动合同未通知工会属违法解除劳动合同。根据新疆维吾尔自治区地方税务局《关于在全区开展地税代收工会经费（或筹备金）工作的通知》中关于缴纳工会费的规定是建立工会的每月按职工工资总额的2%缴纳工会费，未建立工会的每月2%缴纳工会筹备金，因此无论是否建立工会都会缴纳工会费，故一审以此费用认定存在工会组织证据不足。综上，一审法院认定事实不清，导致裁判结果错误，请求二审法院依法改判。   高国兴辩称：上诉人绿翔公司称其未有工会组织不予认可，一审法院认定支付赔偿金的事实清楚，二审法院应予以维持。   一审法院认定事实：原、被告双方于2019年1月1日签订了《劳动合同》，原告在被告处工作，合同期限为一年，合同约定月工资为7 000元，同时按照绿翔建司发[2019]10号文件精神，被告还应支付相应的绩效工资；合同到期后，双方于2020年1月4日续签了一年的《劳动合同》，但在2020年4月20日，被告以原告于2019年8月19日受到行政处罚为由，认为原告违反了《劳动合同》第二十五条第六款规定而单方解除劳动合同；原告认为，被告单方解除合同的行为违反了《劳动合同法》规定的法定解除条件和程序，应当通知工会而未通知工会，故请求法院确认被告违法解除劳动合同，向原告支付2019年绩效工资并按法律规定支付赔偿金。   一审法院认为，根据原告的诉讼请求和被告的答辩，本案的核心争议焦点为：被告绿翔建工解除与原告高国兴《劳动合同》的行为是否符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。   关于被告绿翔建工单方解除劳动合同的行为是否属于违法解除劳动合同的问题。本案中，结合双方提交的证据及庭审查明的事实，可以确认原、被告双方签订的《劳动合同》是被告公司章程的组成部分，也是公司规章制度的一部分，故双方在《劳动合同》中第二十五条第六款“乙方被依法追究刑事责任的或者已被行政处罚的”，甲方可以随时通知乙方解除本合同的约定既是双方真实意思表示，亦属于公司章程的组成部分，且不违反法律强制性规定；原告高国兴于2019年8月19日至9月1日期间因赌博被公安机关行政处罚违反了《劳动合同》的约定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，属于严重违反用人单位的规章制度，被告可以解除劳动合同；但是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会；本案中，被告出示的管理费用明细表、发生额及余额表中明确载有“工会会费”支出这一项可以体现出被告公司有工会组织，其表示在明细表中列入工会会费是因纳税需要必需列此项但实际上公司无工会组织的意见，对自己提供的证据及对证据的说明未提供相应证据反驳，不予采纳，故应认定被告绿翔建工具有工会组织，因此，被告绿翔建工单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会而未通知，属于违法解除劳动合同，故对原告主张确认被告解除劳动合同违法的诉请予以支持。   关于支付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，因原告违反《劳动合同》的约定，劳动合同已不能继续履行，且被告属于违法解除劳动合同，故应向原告支付赔偿金。本法第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。庭审中已查明，原告在离职前月工资为7 000元每月，原告与被告签订了两份劳动合同，第一份劳动合同已满一年，经济补偿应按一个月工资的标准计算，第二份劳动合同期间不满六个月，经济补偿应按半个月工资的标准计算；因此，被告应当按照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金：即7000元×2倍＋3500元×2倍=21 000元，对原告主张的赔偿金21 000元予以支持。   关于原告主张2019年绩效工资的问题。根据双方当事人举证质证，原告向本院提交的证据不符合证据的形式要件且不能证实原告所在机械二部2019年产生利润，被告向本院提交的证据可以证实原告所在机械二部2019年并未产生利润，根据被告公司[2019]10号文件即关于印发《绿翔建工集团2019年经营管理办法》的规定，其主张绩效工资17 000的诉请无事实和法律依据，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告新疆绿翔建设工程集团有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告高国兴支付赔偿金21 000元；二、驳回原告高国兴的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   上诉人绿翔公司提交如下证据：证据一、新疆维吾尔自治区地方税局《关于在全区开展地税代收工会经费（或筹备金）工作的通知》新地税发【2019】231号，证明无论是否有工会组织都需要交纳2%的工会经费。上诉人高国兴质证，绿翔公司提供的证据材料注明的是工会经费而非未建立工会组织应缴纳的筹备金，故对该份证据证明的关联性不予认可。由于绿翔公司未能提供其缴纳的总职工工资的2%系筹备金故本院对该份证据不予采信。证据二、2020年1月至4月高国兴的工资为每月5 000元，证明高国兴的2020年间的工资是5 000元。上诉人高国兴质证认为绿翔公司在一审庭审中认可高国兴的每月工资为7 000元，不应该否认，故对该份证据不予以认可。因一审中上诉人绿翔公司认可其2019年度工资为7 000元，未对2020年工资数予以认可，且二审中绿翔公司提供了工资表，本院对该份证据予以采信。   本院认定的事实：2020年1月至4月间，高国兴在绿翔公司领取的工资为5 000元。本院认定其余事实与一审认定的事实一致。   本院认为，本案是劳动合同纠纷。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。本案中上诉人高国兴与上诉人绿翔公司于2020年1月4日续签订了劳动合同续订书。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、上诉人绿翔公司是否成立工会，是否存在解除劳动合同程序违法；2、上诉人绿翔公司支付上诉人高国兴绩效工资17 000元是否有事实和法律依据；3、涉案劳动合同违反强制性法律规定是否有事实依据。   一、关于上诉人绿翔公司是否成立工会，是否存在解除劳动合同程序违法的问题。   根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条规定：“建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。本案中，上诉人绿翔公司出示新疆维吾尔自治区地方税局《关于在全区开展地税代收工会经费（或筹备金）工作的通知》中的实施办法第四条明确规定建立工会的缴费单位按上月全部职工工资总额的2%缴纳工会经费,未建立工会的是以此数额缴纳的筹备金。而绿翔公司在一审中提供的管理费用明细表、发生额及余额表中明确载有“工会会费”，在二审中仍然未能有证据证明该费用系未建立工会组织应缴纳的筹备金，也未能提供相应证据证明其未建立工会组织。另在庭审中绿翔公司自认其在职职工人数达到了二百余人，理应根据《中华人民共和国工会法》第十条规定在会员达到二十五人以上就应当建立基层工会委员会。因此，对于上诉人绿翔公司对其没有工会组织没有违反解除劳动合同的法定程序的上诉理由不予支持。   二、关于上诉人绿翔公司支付上诉人高国兴绩效工资17 000元及高国兴在2020年的工资为5 000元是否有事实和法律依据的问题；   根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中上诉人高国兴主张其应得的绩效工资为17 000元，理应提供该主张的相应证据证实，而不应该主张举证责任倒置，由对方当事人承担该举证责任于法无据。对于上诉人绿翔公司主张高国兴于2020年的工资为5 000元并提供证据工资表予以证实，予以采信。故对其一审认定的解除劳动合同赔偿金应予以纠正。即2019年的月工资为7 000元，2020年的月工资为5 000元，因高国兴2020年工作不满6个月其赔偿金按半个月即2 500元支付，故赔偿金应为7000*2+2500*2=19 000元。对上诉人主张17 000元的绩效工不予支持。   三、关于涉案劳动合同违反强制性法律规定是否有事实依据的问题   根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同的约定的义务”。第三十九条第二项规定：“属于严重违反用人单位的规章制度，被告可以解除劳动合同。”；《中华人民共和国劳动法实施条例》第十九条第一款第（三）项规定：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务期限的劳动合同：劳动者严重违反用人单位的规章制度”。本案中上诉人绿翔公司与上诉人高国兴签订的劳动合同系平等自愿的基础上签订劳动合同，合同中约定的权利义务约束双方当事人，该涉案劳动合同中二十五条规定乙方有严重违反公司规章制度及乙方被依法追究刑事责任或者已被行政处罚的可以随时通知乙方解除合同的规定系双方当事人约定，高国兴理应按诚实守信的原则履行劳动合同约定，因此，对于上诉人高国兴提出的涉案劳动合同违反强制性法律规定于法无据，本院对该上诉请求不予支持。   综上，上诉人绿翔公司的上诉理由部分成立，应予支持。上诉人高国兴的上诉理由不成立，故对其上诉请求不予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十九条第一款第二项、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条；《中华人民共和国劳动法实施条例》第十九条第一款第（三）项；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条；《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2020）兵0901民初593号民事判决第二项即驳回原告高国兴的其他诉讼请求；   二、撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2020）兵0901民初593号民事判决第一项即被告新疆绿翔建设工程集团有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告高国兴支付赔偿金21 000元；   三、变更新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2020）兵0901民初593号民事判决第一项为上诉人新疆绿翔建设工程集团有限责任公司于判决生效之日起十日内向上诉人高国兴支付赔偿金19 000元；   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10元（高国兴已预交375元），由被告新疆绿翔建设工程集团有限责任公司承担；二审案件受理费共计20元，上诉人高国兴承担10元，上诉人新疆绿翔建设工程集团有限责任公司承担10元。（高国兴已预交225元，新疆绿翔建设工程集团有限责任公司已预交10元）。   本判决为终审判决。       审判长  葛阳   审判员  李敏   审判员  孙惟勤     二Ｏ二一年四月八日   书记员  黄玲      1