青海省果洛藏族自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）青26民终9号   上诉人（原审被告）：果洛阿尼玛卿草原有机肥有限公司，住所地果洛藏族自治州玛沁县南环路，统一社会信用代码：91632600MA75617H3K。   法定代表人：然布旦，该公司总经理。   委托诉讼代理人：贾元鹤，青海豪剑律师事务所律师。   委托诉讼代理人：多杰卓玛，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：袁小波，男，1978年10月3日出生，傣族，现住四川省南充市蓬安县。   委托诉讼代理人：马咸召，玛沁县大武镇法律服务所法律工作者。   原审被告：青海硕丰建设工程有限公司，住所地青海省西宁市城西区文苑大街7号C6号楼2单元2202室，统一社会信用代码：91630100MA7592kW8E。   法定代表人：赵煦，该公司总经理。   上诉人果洛阿尼玛卿草原有机肥有限公司（以下简称阿尼玛卿公司）因与被上诉人袁小波、原审被告青海硕丰建设工程有限公司（以下简称硕丰公司）劳务合同纠纷一案，不服青海省玛沁县人民法院（2020）青2621民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阿尼玛卿公司的委托诉讼代理人贾元鹤、多杰卓玛，被上诉人袁小波及其委托诉讼代理人马咸召到庭参加诉讼，原审被告硕丰公司的法定代表人赵煦经公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   阿尼玛卿公司上诉请求：撤销一审判决，一、二审诉讼费由袁小波及硕丰公司承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误、证据不足。1、本案系劳务合同纠纷，而非劳动合同纠纷，一审判决认定事实错误。2、一审判决认定硕丰公司欠袁小波工资 1208001元属事实认定错误，也无证据佐证。该欠条仅是硕丰公司单方出具的欠条，无工资表等证据印证。阿尼玛卿公司 2019年 12月代硕丰公司发放了拖欠的民工工资 700000元后不可能再出现 2019年 3月至10月欠付民工工资 1200000元的欠款，该欠条不排除硕丰公司出具虚假欠条讹诈袁小波或将其付款义务全部推给阿尼玛卿公司的可能性。3、一审判决认定阿尼玛卿公司仅支付民工工资 700000元属事实认定错误，阿尼玛卿公司支付700000元民工工资后又向硕丰公司法人赵煦支付500000元借款，约定专用于发放民工工资，不得他用，故阿尼玛卿公司实际支付的民工工资为 1200000元，远超出了真实的民工工资总额。4、一审判决认定阿尼玛卿公司承担连带付款责任无事实和法律依据。本案中阿尼玛卿公司超额付清了硕丰公司的工程款，且双方对结清民工工资一事专门签订了书面协议，约定除阿尼玛卿公司支付的1200000元外，其他民工工资由硕丰公司自行解决，按时足额发放。同时，根据《最高人民法院审理施工合同司法解释》26条之规定，发包方承担连带责任的对方是工程实际施工人，袁小波是劳务分包人，并非实际施工人。因此一审法院判决阿尼玛卿公司承担连带付款责任无事实和法律依据。阿尼玛卿公司的项目有立项、规划、施工许可，不存在违法的情况，也未被相关部门处罚过，一审判决认定阿尼玛卿公司项目违法无事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误。1 、一审判决适用《保障农民工工资支付条例》第三十六条错误， 阿尼玛卿公司第一次是与四川辉尊公司签订施工合同，施工资质一直是辉尊公司的资质，不存在施工无资质的情况；第二次与硕丰公司签订合同是因硕丰公司的要求签订的施工合同，阿尼玛卿公司没有过错，也没有监督施工单位是否有施工资质的义务，这是政府的职责。因此一审法院以该条规定判决阿尼玛卿公司承担连带付款责任属适用法律错误。2、本案案由是劳务合同纠纷，应当适用民法典合同编465条第二款的相关规定及司法解释，而一审判决却适用《保障农民工工资支付条例》属适用法律错误。如果本案案由是农民工工资纠纷则应由农民工本人提起上诉，袁小波无权代为上诉。3 、一审判决适用《保障农民工工资支付条例》第三十七条错误，阿尼玛卿公司未办理建设工程施工许可证并不是造成农民工工资拖欠的原因，拖欠农民工工资的原因是硕丰公司法人将阿尼玛卿公司支付的工程款及农民工工资款项被挪用，因此一审法院以该条规定判决阿尼玛卿公司承担连带付款责任属适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误、证据不足，且适用法律错误，导致判决结果缺乏客观性和公正性。   袁小波辩称，请求依法驳回阿尼玛卿公司的上诉请求，维持原判，本案诉讼费由阿尼玛卿公司和硕丰公司共同承担。一、阿尼玛卿公司认定硕丰公司尚欠袁小波劳务工资 1208001元属事实认定错误。硕丰公司法定代表人赵煦于2019年 11月2日出具一张欠条，欠条内容清楚的说明欠款原因及数额，有相应证据予以作证（人工工资共 18页），且阿尼玛卿公司在一审中予以确认（见一审第三份证据），阿尼玛卿公司质证认为对该证据无异议且被一审法院采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。二、阿尼玛卿公司实际支付劳务工资是 700000元，不是 1200000元。一方面，截至 2019年 11月2日，硕丰公司出具一张欠条（欠劳务工资为1208000元），同年 12月 4日袁小波起诉至玛沁县人民法院，要求阿尼玛卿公司、硕丰公司给付尚欠的劳务工费1208000元，经多方调解，同年12月 9日袁小波、硕丰公司给付袁小波劳务费 700000元，尚欠袁小波劳务费508000元，并承诺尽快付清尚欠的劳务费，达成协议后，袁小波撤诉。一审中阿尼玛卿公司提交的第一份证据（收条及照片等共计 16页）就是最好的证明。另一方面，对于阿尼玛卿公司、硕丰公司拖欠袁小波劳务费纠纷一案，玛沁县人力资源和社会保障局于 2019年 11月份下达限期整改指令书， 阿尼玛卿公司清楚地知道拖欠人工工资的事情，其不予发放尚欠的农民工工资，却向赵煦借款实属不妥（借款性质为私人借款），硕丰公司在一审庭审中也明确其与袁小波系雇佣关系，显然阿尼玛卿公司故意而为之，损害农民工的合法权益。三、案件事实证明阿尼玛卿公司（发包方）与硕丰公司（承建方）对于尚欠的劳务费应该承担连带责任，其推脱责任主体实属不当。首先，硕丰公司欠付袁小波劳务费508300元事实清楚，且有硕丰公司亲笔签名盖章的欠条为证。欠条中明确载明了硕丰公司欠付袁小波劳务费的具体金额，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方具有合法的劳务合同关系，袁小波的权益理应得到保护。其次，阿尼玛卿公司将工程发包时，应当尽到审查义务，确认对方是否具备相应的施工资质。阿尼玛卿公司将其工程承包给没有资质的责任主体是违法的，其应当承担过错责任，即给付尚欠民工工资的法律责任。一审法院依职权调取证据也佐证这一事实。四、阿尼玛卿公司不但没有依法满足施工所需要的资金安排，也未保障农民工工资按时足额支付的要求。承包单位也尚未按照有关规定开设民工工资专用账户，用于支付该工程建设项目民工工资。综上所述，由于阿尼玛卿公司和硕丰公司有失诚信，故意拖欠民工工资，直接损害袁小波合法权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规和司法解释之规定，请求驳回阿尼玛卿公司的上诉请求。   袁小波向一审法院起诉请求：1、依法判令阿尼玛卿公司、硕丰公司给付劳务费508300元、延迟履行违约金46000元（2000元／人×23人=46000元）及损失费34830元（交通费4830元、生活费30000元），上述各项费用共计588830元；2、本案诉讼由阿尼玛卿公司、硕丰公司承担。   一审法院认定事实：2018 年5月17日，果洛阿尼玛卿草原有机肥有限公司与四川辉尊建筑工程有限公司青海分公司签订“年产 5万吨生物有机肥生产线建设项目工程总承包（EPC）合同”，合同约定由四川辉尊建筑工程有限公司青海分公司承包位于果洛藏族自治州玛沁县的年产5万吨生物有机肥生产线建设项目，合同总价款为12000000元，该项目具体由赵煦负责施工。之后赵煦于 2018年 12月 11日自己注册了青海硕丰建设工程有限公司，于 2019年 1月 15日与果洛阿尼玛卿草原有机肥有限公司签订建设工程施工合同，合同约定由青海硕丰建设工程有限公司承包位于青海省果洛藏族自治州玛沁县大武镇的工程立项批准文号为果发改投资（2017）287号果洛州年产 5万吨生物有机肥生产线建设项目，约定合同价款为 12000000元，后袁小波与青海硕丰建设工程有限公司口头约定，由袁小波带领工人施工。后因劳务费问题产生纠纷，袁小波带领农民工先后找玛沁县人力资源社会保障局等单位上访，玛沁县人力资源社会保障局做出（沁）人社监（2019）改字第 10号限期整改指令书，要求二被告对拖欠农民工工资问题进行整改，2019年 11月 25日，青海硕丰建设工程有限公司法定代表人赵煦向袁小波出具欠条一份，载明：“今欠到袁小波劳务队在我公司承建的青海省果洛州阿尼玛卿草原有机肥厂工地的农民工工资共计1208001元”，欠条上有青海硕丰建设工程有限公司的公章和法定代表人赵煦的签名章。后因青海硕丰建设工程有限公司未做整改，袁小波将果洛阿尼玛卿草原有机肥有限公司和青海硕丰建设工程有限公司诉至玛沁县人民法院，经过玛沁县人民法院调解，由果洛阿尼玛卿草原有机肥有限公司垫付农民工工资700000元，袁小波向玛沁县人民法院提起撤诉，但剩余款项至今未支付。   一审法院另查明，四川辉尊建筑工程有限公司具有建筑业企业资质，但青海硕丰建设工程有限公司仅有营业执照，并未依法取得建筑业企业资质证书。   一审法院再查明，为解决所欠农民工工资的问题，赵煦与袁小波带领的农民工在位于西宁市城西区南川西路客运站旁的旅店中协商，最后，赵煦答应每人给付延迟履行违约金2000元。   一审法院还查明，2020年，袁小波派工人到该项目工地上进行施工，施工过程中，双方约定工资月结，但青海硕丰建设工程有限公司并未按约定支付报酬，袁小波带人离开工地后，赵煦向袁小波转账 100000元，用于支付劳动报酬。   一审法院认为，阿尼玛卿公司、硕丰公司所欠农民工工资及产生的延迟履行违约金、交通费的数额如何确定以及该款项由谁支付的问题。首先，硕丰公司在向袁小波出具欠条后，由阿尼玛卿公司垫付劳务工资700000元，剩余未支付工资数额理应为 508001元。硕丰公司法定代表人赵煦经过与农民工协商，同意向每人支付迟延履行违约金2000元，共计 2000元/人*23人=46000元，至于袁小波主张的损失费 34830元（交通费 4830元及生活费 30000元）的诉求，因袁小波只提供了损失为 1752元［（104.5元+5元）*16=1752元］的证据，故对其损失应按 1752元进行支付，以上三项共计 555753元（ 508001元+46000元+1752元=555753元），至于袁小波其他诉讼请求，因未提交相关证据，故不应支持。硕丰公司所辩称的向袁小波转账 100000元应该在总劳务费中减去的诉求，因袁小波对该款项能做出合理说明且硕丰公司未提交相反证据予以反驳，故对其辩称不予采纳；其次，阿尼玛卿公司在与四川辉尊建筑工程有限公司青海分公司签订“年产 5万吨生物有机肥生产线建设项目工程总承包（EPC）合同”后，又与硕丰公司签订《建设工程施工合同》，属于对合同主体的变更，理应对新的合同主体的资质等问题进行重新审核，但作为发包方的阿尼玛卿公司，当然的认为硕丰公司具有建筑业企业资质，并没有对该公司的资质进行审核，理应承担相应的责任，并且阿尼玛卿公司在未取得该项目工程的建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设规划许可证的情况下开工建设，属于违规操作。依据中华人民共和国国务院第 724号令：2020年 5月 1日起施行的《保障农民工工资支付条例》第四章工程建设领域特别规定第三十六条第一款：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”第三十七条：“工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿”的规定，阿尼玛卿公司在未取得建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设规划许可证的情况下，将工程发包给只有营业执照、没有办公地点、没有建筑工程施工总承包三级资质、没有地基基础工程承包三级资质、没有钢结构工程专业承包三级资质的硕丰公司，理应对袁小波拖欠的农民工工资承担清偿责任。综上，袁小波的诉讼请求部分合理，应予支持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款、第三十七条之规定，判决：一、青海硕丰建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付袁小波劳务费、延迟履行违约金、损失费等共计555753 元；二、果洛阿尼玛卿草原有机肥有限公司对上述债务中的508001 元承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费 9688元，由袁小波负担 582元，由青海硕丰建设工程有限公司、果洛阿尼玛卿草原有机肥有限公司承担 9106元。   本院二审期间，阿尼玛卿公司围绕上诉请求依法提交了如下证据。   1、录音光盘，拟证明一审法院将阿尼玛卿公司、硕丰公司法人赵熙、袁小波三方召集协商民工工资事宜，阿尼玛卿公司支付给赵熙的 500000元用于发放民工工资，而赵熙却将该款挪用的事实。   袁小波质证认为，不认可该组证据，因为从时间上看，支付500000元在前，欠条是后期出具的。   2、袁小波出具的3张结算清单，拟证明袁小波主张工资数额远超实际工资支出，结算单上的人员与袁小波提交的人员名单不一致的事实。   袁小波质证认为，结算清单是我出的，但是它只是其中一份，民工工资不是阿尼玛卿公司支付的，700000元里我也支付过一部分，结算清单上的款项包括在 1200000元里，对该三份欠条的真实性认可，证明方向不予认可。   3、袁小波出具的收条，拟证明阿尼玛卿公司于 2019年 12月支付袁小波民工工资 700000元， 2019年 3月至10月不可能又产生1200000元民工工资的事实。   袁小波质证认为，一审已经提交该证据，我们当时也认可了，不能作为二审的新证据，对支付700000元的事实认可，证明方向不予认可，我干的工程价不是 1200000元。   4、立项批复、规划许可证、用地及施工许可证， 拟证明后期阿尼玛卿公司为建设项目办理了全部手续，无违法情况。   袁小波质证认为，从该证据形成的时间看，一审开庭之前就存在，但是阿尼玛卿公司一审没有提交该证据，我们认为该证据是后期拿到的，对该份证据的真实性认可，证明方向不予认可。   5、（2019）最高法民申 5594号民事裁定书（参考案例），拟证明袁小波不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务费。   袁小波质证认为，中华人民共和国适用的是成文法，而不是欧美国家的判例法。   6、唐平的证人证言，拟证明袁小波主张工资数额远超实际工资支出的事实。   袁小波质证认为，该证人不清楚工程开工及停工时间，但却清楚工程量是40%多，其陈述袁小波只有四五个工人，四五个人怎么能干完 1700000元的工程量，该证人证言与事实不符。   袁小波及硕丰公司在二审中未提交新证据。   本院对阿尼玛卿公司提交的证据认证如下：1、录音光盘，该证据由于涉及阿尼玛卿公司是否存在欠付工程款问题，将在主文部分一并阐述论证。2、袁小波出具的3张结算清单，不能证明其主张工资数额远超实际工资支出，也不能证明结算单上的人员与袁小波提交的人员名单不一致的事实，该组证据本院不采信。3、袁小波出具的收条，该证据一审已提交，不属于新证据，本院不予采信。4、立项批复、规划许可证、用地及施工许可证等，能够证明阿尼玛卿公司为案涉工程办理相关手续，本院予以采信。5、（2019）最高法民申 5594号民事裁定书只能作为案例参考，不以证据认定。6、唐平的证人证言，该证言不能证明阿尼玛卿公司主张支付给袁小波的工资数额远超实际工资支出的事实，本院对该证人证言不予采信。   二审经审理查明的部分事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。   二审另查明，阿尼玛卿公司于2017年8月3日取得果洛州发展和改革委员会关于果洛州年产5万吨生物有机肥生产线建设项目的批复，2020年4月28日取得建设用地规划许可证，2020年5月7日取得建设工程规划许可证。   根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点并分析如下：   一、本案的定性及袁小波是否系本案适格主体。   关于本案是劳务合同纠纷还是劳动合同纠纷的问题。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位管理，遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的人事安排，支付报酬的形式有规律性、固定性和长期性。本案中，硕丰公司承包位于果洛藏族自治州玛沁县的年产5万吨生物有机肥上产线建设项目时未依法取得建筑企业资质证书，不具有劳动合同的主体资格。且袁小波作为个人只是俗称“包工头”身份，袁小波与硕丰公司口头约定并带领工人施工，属于与硕丰公司临时形成的劳务合同关系，并非隶属关系；袁小波实际完成案涉工程45%-50%，虽未竣工验收，但其已完成部分工程量，硕丰公司也已支付部分工程款，对此双方均认可，因此袁小波享有实际施工人的权利，经审查，袁小波不能提供如劳动合同、工作证件等的证据证明与硕丰公司存在劳动关系，一审综合全案当事人陈述及相关证据，将本案定性为劳务合同纠纷并无不当，本院予以维持。本案中，虽然袁小波的诉讼标的中包含的是其所在班组的所有班员未拿到的劳动报酬，并非袁小波个人的工资。但是袁小波作为“包工头”，其手下所有农民工工资均由其发放，袁小波施工的涉案工程除袁小波的施工组以外没有其他的施工班组，不属于参考性案例中的多个班组的组长分别主张实际施工人的情形，硕丰公司的法定代表人赵熙是直接与袁小波出具的欠条结算，袁小波不是代替其他农民工起诉，其是主张自己的劳务费，至于袁小波与各个农民工之间的结算系另外的法律关系，本案中无需审查。故袁小波是本案适格的诉讼主体，阿尼玛卿公司提出的袁小波诉讼主体不适格的主张本院不予支持。农民工有按时足额获得工资的权利，任何单位和个人不得拖欠农民工工资。为了规范农民工工资支付行为，保障农民工按时足额获得工资，国务院颁发《保障农民工工资支付条例》，该条例于2020年5月1日起施行。本案在该条例实施后立案，一审法院适用该条例并无不当，阿尼玛卿公司提出一审适用《保障农民工工资支付条例》错误的主张于法无据，本院不予支持。   二、阿尼玛卿公司是否应当在硕丰公司拖欠劳务费范围内承担连带清偿责任的问题。   关于阿尼玛卿公司提出一审判决其承担连带清偿责任无事实和法律依据问题，经二审查明，阿尼玛卿公司认定了其与四川辉尊建筑工程有限公司青海分公司签订的（EPC）合同，并认可了硕丰公司法人提出其挂靠四川辉尊建筑工程有限公司的说法，径行认为硕丰公司有施工资质，并没有对硕丰公司的施工资质进行认真核实，阿尼玛卿公司的该行为属监管不力，其理应承担相应的过错责任。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”参照上述规定，阿尼玛卿公司在硕丰公司拖欠劳务费范围内承担连带清偿责任。一审对此的认定并无不当，本院予以维持。阿尼玛卿公司提出其支付 700000元民工工资后又向硕丰公司法人赵煦支付500000元借款，实际支付的民工工资额为1200000元，远超出了真实的民工工资的理由，经查明，2019年11月25日硕丰公司出具一张1208000元的欠条，经调解，同年12月9日阿尼玛卿公司、硕丰公司给付袁小波劳务工资700000元，尚欠袁小波劳务费508000元，对该事实硕丰公司予以认可，阿尼玛卿公司认为508000元是借款给硕丰公司法人，用于支付民工工资，对此除了其提交的录音外没有其他证据相互印证，袁小波对该录音也不予认可，故对该录音本院不予采信。阿尼玛卿公司提出袁小波提供的工人人数虚假的问题，经查明，阿尼玛卿公司二审提交的只是案涉工程的一部分结算清单，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，阿尼玛卿公司应对自己提出的主张承担举证责任，但其只提供了一部分结算清单，并无其他证据相互印证，对此阿尼玛卿公司应当承担举证不能的法律后果，故对其的该主张，本院不予支持。   综上所述，阿尼玛卿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费按一审判决收取，二审案件受理费9688.00元，由果洛阿尼玛卿草原有机肥有限公司负担（已交纳）。   本判决为终审判决。   审 判 长  索南卓玛  审 判 员  秦  措  审 判 员  何 艳 丽   二〇二一年四月二十八日   书 记 员  周 毛 友