广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）桂0602刑初19号 公诉机关防城港市港口区人民检察院。 被告人葛金豪（曾用名：葛帅帅），男，1988年8月28日出生，汉族，大专文化，个体经营户，户籍地址河北省邯郸市复兴区。因涉嫌非法经营罪，于2020年9月5日被防城港市公安局港口分局刑事拘留，2020年10月13日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 指定辩护人林海，广西南港律师事务所律师。 防城港市港口区人民检察院以港检刑诉〔2020〕132号起诉书指控被告人葛金豪犯非法经营罪，于2020年12月31日向本院提起公诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年3月23日公开开庭审理了本案。防城港市港口区人民检察院指派检察官杨珂、检察官助理郑铖坚出庭支持公诉，被告人葛金豪及其辩护人林海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，被告人葛金豪和其妻子陈某（另案处理）二人于2020年3月份开始在港口区餐饮店旁居民楼一楼开了一家韵达快递网点，2020年5月份肖进（另案处理）找到葛金豪协商，由葛金豪通过其快递公司将肖进供应过来的卷烟寄给肖进的客户，葛金豪为了提高快递网点的效益而同意。肖进进货回来后将卷烟送过来交给葛金豪存放，并同意葛金豪若有其他客户需要卷烟可以自主销售。肖进存放香烟在葛金豪处后，葛金豪自己也招揽一些客户将香烟卖出去，并为从 -2- 他这里购买香烟的客户发快递到指定购买人手里。从2020年5月份开始至葛金豪被抓获，葛金豪共为肖进销售出60余件香烟，获利1万余元。2020年9月4日，侦查机关从葛金豪的住所扣押到肖进存放的香烟，经鉴定均为假冒、伪劣香烟，价值人民币423603元。 公诉机关认为，被告人葛金豪受他人请托，在无资质的情况下，代为存储、运输无合法来源的烟草制品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。葛金豪认罪认罚，可以从宽处罚。建议判处被告人葛金豪有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请依法判处。公诉机关提交了受案登记表、立案决定书、人口信息表、抓获经过，案件线索移交函、协助调查函复函，搜查证、扣押清单、抽查笔录，检验报告、鉴定意见、辨认笔录、指认照片，证人陈某的证言、被告人葛金豪的供述等证据证实。 被告人葛金豪对指控事实、罪名及量刑建议无异议，庭审时认罪认罚并签字具结，请求从轻处罚。其辩护人亦无异议，还提出查获的香烟未流入，对社会危害较小，葛金豪主观恶性小，建议适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关指控的一致。 本院认为，被告人葛金豪违反国家烟草专卖管理法律法规,明知他人未取得烟草专卖零售许可证，非法经营卷烟，仍然提供存储、邮寄卷烟，以及帮助销售卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控成立。在共同犯罪中，葛金豪帮助存储、邮寄、销售香烟，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。公安机关从葛金豪处查扣的香烟，其已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。葛金豪到案后如实供述其罪行，是坦白，可以从轻处罚。葛金豪自愿认罪认罚，可以从宽处罚。鉴于葛金豪的 -3- 上述情节，本院决定对其减轻处罚。扣押在案的1061.6条香烟、1部手机，属于违法所得或作案工具，应依法予以没收。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人提出可以适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人葛金豪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月5日起至2023年9月4日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳。） 二、扣押在案的财物：1061.6条香烟、1部手机，予以没收，其中香烟由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内向本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本九份。 审 判 长  余 樊 人民陪审员  陈肖芬 人民陪审员  韦克芳 -4- 二〇二一年四月二日 书 记 员  朱俊杰 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 -5- 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关 -6- 还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： -7- （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营香烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营香烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的香烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌香烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度香烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）香烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产香烟所需该类香烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均 -8- 价格计算。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。