文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终2031号上诉人（原审原告）：重庆纳鑫帝尔建筑工程有限公司，住所地重庆市江北区建新东路13号3-7，统一社会信用代码91500105765936345U。法定代表人：陈卫东，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李青，重庆炜林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆恒通建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区北滨大道二段637号，统一社会信用代码9150010171160402XQ。法定代表人：程甦，执行董事。委托诉讼代理人：高润，重庆索通（万州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市潼南区城市建设投资（集团）有限公司，住所地重庆市潼南区桂林街道办事处金佛大道46号，统一社会信用代码9150022379070663X8。法定代表人：张超，董事长。上诉人重庆纳鑫帝尔建筑工程有限公司（以下简称纳鑫帝尔公司）因与被上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司（以下简称恒通公司）、重庆市潼南区城市建设投资（集团）有限公司（以下简称潼南城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院（2019）渝0152民初5153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人纳鑫帝尔公司的法定代表人陈卫东及其委托诉讼代理人李青、被上诉人恒通公司的委托诉讼代理人高润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。纳鑫帝尔公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持纳鑫帝尔公司的一审诉讼请求或者裁定发回重审；2.本案一、二审案件受理费、财产保全申请费、鉴定费由恒通公司和潼南城投公司承担。事实和理由：一、虽然纳鑫帝尔公司举示的《消防安装工程施工合同》的印章并非恒通公司真实印章，但不能仅凭合同上印章的真假认定合同主体，一审判决认定施工合同相对方错误。首先，《消防安装工程施工合同》系当时案涉工程的负责人陈海峰盖章后给纳鑫帝尔公司，该印章外观与恒通公司真实印章十分接近，肉眼根本无法辨别真假，纳鑫帝尔公司收到合同后也没有理由去质疑印章真假，且纳鑫帝尔公司一直在履行合同，履行过程中从未有人提出印章虚假。纳鑫帝尔公司在本案一审庭审前从未见过恒通公司与重庆市润海置业有限公司（以下简称润海公司，现名为福建新由由建筑工程有限公司）之间的《工程项目承包协议》，也不知道润海公司的存在，但该合同也证明润海公司的员工及其法定代表人有权负责工程施工及管理。陈海峰系合同签订时润海公司的经理，负责工程施工，但纳鑫帝尔公司在合同签订及履行中均不知道陈海峰是润海公司的员工，只知道总包单位是恒通公司，加之合同加盖的印章显示是恒通公司，故纳鑫帝尔公司有理由相信陈海峰是代表恒通公司签订合同、管理工程。其次，纳鑫帝尔公司立案时提供的2015年3月26日签订的《施工承包合同》未在一审庭审阶段举示，但鉴定结果出具后，纳鑫帝尔公司向一审法院申请将该合同作为证据举示。该合同能够证明纳鑫帝尔公司的合同相对方是恒通公司，该合同签字处的“林金海”与恒通公司举示的恒通公司与润海公司合同中的“林金海”一致。纳鑫帝尔公司认为，林金海担任法定代表人的新由由公司从恒通公司承包工程，林金海负责工程具体事宜，而工程对外的总施工单位是恒通公司，那么，林金海对外有权代表恒通公司签订合同。再次，恒通公司非法转包工程，在施工过程中及起诉前并未对外公示其与润海公司签订的合同，在林金海及陈海峰处理工程相关事宜时也未对外宣称林金海及陈海峰不能代表恒通公司。纳鑫帝尔公司作为善意第三人，既看到林金海及陈海峰负责施工事宜，又看到合同上有恒通公司的印章，纳鑫帝尔完全有理由相信林金海及陈海峰有权作为恒通公司代理人。虽然林金海或陈海峰是润海公司的法定代表人及员工，但是基于其工程负责人的身份，以及恒通公司是工程总承包单位的事实，两人有权代表恒通公司，同时林金海及陈海峰在恒通公司落款处签字，可知其真实意愿是代表恒通公司与纳鑫帝尔公司签订合同。同时，在施工过程中，恒通公司也是认可了与纳鑫帝尔公司的合同关系，恒通公司有通过公账向纳鑫帝尔公司的法定代表人陈卫东支付过两笔工程款。恒通公司虽否认两笔款项是工程款，但对于为何支付并未给予合理解释。最后，纳鑫帝尔公司一审中申请律师调查令，申请向重庆市潼南区人力资源和社会保障局行政执法大队调取纳鑫帝尔公司、恒通公司以及潼南城投公司在2018年9月14日协商劳务费支付事宜的会议纪要及其他附带资料，且已经向一审法院提交，但一审法院并未开庭质证。调取的证据可看出，恒通公司认可该工程的消防是专业分包给纳鑫帝尔公司的，林金海是案涉工程的项目负责人，恒通公司并未向潼南区人社局公示工程已转包给润海公司以及林金海是润海公司法定代表人这一情况。纳鑫帝尔公司在一审中举示的包括《消防安装工程施工合同》、结算汇总表等证据系恒通公司提供给潼南人社局，故即使《消防安装工程施工合同》印章是假的，恒通公司对外已经认可该合同的真实性，认可了该印章的真实性，认可了与纳鑫帝尔公司的合同关系。一审法院在未再次开庭对调取的证据进行质证的情况下径行判决，违反法定程序。二、对于工程价款，纳鑫帝尔公司在一审中申请法院责令潼南城投公司提供“重庆市潼南区新城金福岛安置房工程1至4号楼及地库工程”的审计报告，或者向审计单位调取该工程的审计资料，也申请一审法院开具律师调查令向重庆市潼南区消防救援支队调取重庆市潼南区新城金福岛安置房工程1至4号楼及地库工程消防验收资料，也申请法院调取该证据，但因一审法院认为应先审查合同主体再审查工程价款，故未开展上述调查取证工作，请二审法院予以查明。恒通公司辩称，一审判决依据的事实正确，符合法律规定，请求维持原判。纳鑫帝尔公司向一审法院起诉请求：1.判令恒通公司支付工程款3373054.44元及逾期付款的资金占用损失（从2017年5月24日起，以3373054.44元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；2.潼南城投公司就第一项诉请承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年9月23日，恒通公司与潼南城投公司签订施工合同，约定潼南城投公司将潼南新城金福岛安置房建设工程发包给恒通公司。2013年12月20日，恒通公司与润海公司签订工程项目承包协议（该承包协议尾部有润海公司时任法定代表人林金海签名），约定恒通公司将其承接的潼南新城金福岛安置房建设工程全部工程内容交由润海公司承包，润海公司按工程总造价的0.8%上缴承包费，在建设单位进度拨款中同步扣缴。在本案审理中，纳鑫帝尔公司向一审法院提交了发包人为恒通公司、承包人为纳鑫帝尔公司的消防安装工程施工合同一份，该合同显示恒通公司将1至4号商业、住宅、地下车库的消防工程发包给纳鑫帝尔公司，该合同的落款日期为2016年3月19日。恒通公司对该施工合同的真实性存在异议，提出鉴定申请并提交了万州区公安局印章刻制、查询、缴销证明，重庆市万州区天城镇人民政府与恒通公司所签订的安全生产合同，重庆市万州恒安房地产开发有限公司与恒通公司签订的建设工程施工合同等文件作为样本。一审法院就消防安装工程合同上所盖印章的真伪性委托重庆市中正司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2020年8月12日作出司法鉴定意见书，意见：消防安装工程合同原件尾页上甲方落款部位的恒通公司印文与送检样本中的同名印文不是同一枚印章盖印形成。该次鉴定产生了鉴定费20580元，已由恒通公司预交。2017年5月23日，重庆市潼南区公安消防支队向潼南城投公司出具了建设工程消防验收意见书，综合评定案涉项目消防验收合格。另外，纳鑫帝尔公司在本案立案时提交的证据副本中包括有施工承包合同复印件一份，该合同显示恒通公司将金福岛安置房工程1至4号楼共4栋包括地库工程的消防安装工程发包给纳鑫帝尔公司，该合同的落款日期为2015年3月26日，合同尾部加盖有恒通公司的印文，有林金海的签名。在本案一审庭前会议及一审庭审中纳鑫帝尔公司未将该施工合同作为证据提交质证。在一审庭审后，纳鑫帝尔公司向一审法院提交了书面申请，申请将该施工承包合同作为证据提交质证，认为林金海自恒通公司处承包了工程，负责工程的具体事宜，恒通公司未将转包事实进行通知或者公示，纳鑫帝尔公司知道潼南城投公司将工程发包给恒通公司，又见林金海一直在处理工程相关事宜，即便恒通公司的印文虚假，也有理由相信林金海具有代恒通公司签订合同的代理权限，林金海的行为构成表见代理。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案中，纳鑫帝尔公司举示了消防安装工程施工合同以证明其与恒通公司建立有合同关系，但该合同中所加盖的印文经鉴定并非系恒通公司公章印文，对该施工合同的真实性一审法院无法确认。之后纳鑫帝尔公司又申请将原未作为证据提交的施工承包合同（落款日期2015年3月26日）提交法庭，并主张该合同中有林金海的签名，林金海的行为可以构成表见代理。在庭前会议、庭审时，一审法院均提醒纳鑫帝尔公司举示该证据，但纳鑫帝尔公司并未举示，以致一审法院未就该合同中的印文真实性一并委托司法鉴定，一审法院有理由相信该印文的真实性同样存疑。林金海当时系润海公司的法定代表人，恒通公司在承包案涉工程后将工程以项目承包的名义全部转包给了润海公司。在此情形下，林金海又以恒通公司名义对外发包消防工程不符情理。另外，纳鑫帝尔公司自认已收工程款4869735元，但本案中并无恒通公司、纳鑫帝尔公司直接存在工程款往来的证据。纳鑫帝尔公司提交的劳务费协议中一方列有恒通公司，但并无恒通公司印章，有支付情况，但收款人又并非纳鑫帝尔公司。加之该劳务协议的落款日期为2018年9月14日，此时消防工程已经竣工验收，协议原因系涉及劳务班组，该劳务费协议的签订不排除存在基于解决农民工工资问题从而突破合同相对性的事实。因此，基于现有证据难以认定林金海的行为构成表见代理，从而得出纳鑫帝尔公司、恒通公司直接建立有施工合同关系的结论。综上，一审法院对纳鑫帝尔公司关于对恒通公司作为合同相对人并承担合同义务的诉请不予支持。纳鑫帝尔公司主张潼南城投公司在发包人欠付工程价款范围内对纳鑫帝尔公司承担支付责任，纳鑫帝尔公司首先应证明其实际的合同相对方和应得的工程价款数额。如前所述，在无法确定纳鑫帝尔公司的合同相对方的情况下，亦无法确定其工程价款、欠付款金额等一系列问题，并且也无证据证实潼南城投公司、恒通公司之间存在已经办理结算或者欠付进度款的事实，故纳鑫帝尔公司依据前述规定要求潼南城投公司承担支付责任缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告重庆纳鑫帝尔建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费33784.44元，财产保全申请费5000元，鉴定费20580元，由原告重庆纳鑫帝尔建筑工程有限公司负担。二审审理中，纳鑫帝尔公司向本院提交了以下证据：1.甲方为恒通公司，乙方为纳鑫帝尔公司，签订的《施工承包合同》，该合同尾部甲方处加盖恒通公司印章并由林金海签字，落款时间为2013年12月7日，乙方处加盖纳鑫帝尔公司印章并由陈卫东在负责人处签字，落款时间为2015年3月26日。该证据拟证明恒通公司私自转包工程未告知纳鑫帝尔公司，林金海一直以恒通公司名义处理工程事务，纳鑫帝尔公司认为林金海有权代表恒通公司签订合同。2.纳鑫帝尔公司向重庆市潼南区人力资源和社会保障局行政执法大队调取的材料，包括：潼南农工支办[2018]19号《关于潼南区新城金福岛安置房项目拖欠农民工工资的督办通知》、潼城投司[2018]145号《关于督促金福岛安置房项目足额支付民工工资的通知》、恒通建设函[2018]14号《关于潼南县新城金福岛安置房工程相关事宜的函》、恒通公司《关于潼南金福岛安置房项目消防分包工程付款情况的说明》《金福岛安置房工程消防班组付款明细》《潼南金福岛安置房工程劳务费用支付协议》《（消防班组）民工花名册》《消防安装工程施工合同》（2016年3月19日）《建设工程结算审核汇总表》《劳动保障监察执法文书送达回执》，以上证据拟证明恒通公司认可金福岛安置房项目消防工程分包给纳鑫帝尔公司，认可《消防安装工程施工合同》（2016年3月19日）效力，林金海是工程项目负责人，恒通公司并未向人社局公示工程转包且消防结算总金额与纳鑫帝尔公司一审主张一致。3.潼南城投公司向潼南消防大队提交的消防设施相关资料，包括：潼公消审凭字[2014]第0038号《建设工程消防涉及审核申请受理凭证》、潼公消验字[2017]第0034号《建设工程消防验收意见书》《消防产品清单》《建设工程消防验收申报表》《潼南县新城金福岛安置房工程已确定工程量》《房屋及公共设施移交清单》，拟证明恒通公司将消防工程发包给纳鑫帝尔公司，纳鑫帝尔公司已经完成施工。恒通公司质证认为，三组证据均不是二审中的新证据，从三组证据形成时间来看均在一审审理期间，纳鑫帝尔公司在一审期间未向一审法院提交，应由纳鑫帝尔公司自行承担举证不利的后果；对三组证据的合法性、真实性和关联性均不认可。针对纳鑫帝尔公司举示的以上证据，本院认证如下：1.纳鑫帝尔公司举示的三组证据均系形成、取得于一审审理阶段，不属于二审新的证据，且其中部分证据，如《施工承包合同》（2015年3月26日）、潼公消验字[2017]第0034号《建设工程消防验收意见书》《建设工程结算审核汇总表》均系其一审中作为证据举示，不属于二审证据，纳鑫帝尔公司存在逾期举证、重复举证的情况。2.第2、3组证据即便合法真实，也只能证明恒通公司系案涉金福岛安置房项目的总承包人，纳鑫帝尔公司实际承包并施工了案涉项目的消防工程，但是，恒通公司不论是处理农民工工资发放事宜还是向消防等行政监管部门提交资料等，均系履行总承包人义务，并不能就此证明纳鑫帝尔公司直接与恒通公司建立合同关系，达不到纳鑫帝尔公司的证明目的，故本院不予采信。本院二审查明：二审审理中，纳鑫帝尔公司明确其提起本案诉讼依据的是签订于2016年3月19日的《消防安装工程施工合同》，而非签订于2015年3月26日的《施工承包合同》，二审中举示《施工承包合同》仅是为了佐证该公司与恒通公司之间存在合同关系。关于《施工承包合同》尾部甲乙双方落款时间不一致的问题，纳鑫帝尔公司陈述该合同系由纳鑫帝尔公司盖章后交给恒通公司，恒通公司盖章后返还给纳鑫帝尔公司，纳鑫帝尔公司在收到恒通公司盖章返还的合同后才加上的落款时间。二审中，恒通公司陈述案涉金福岛安置房项目由恒通公司整体转包给润海公司，恒通公司不实际参与施工，在项目上不派驻管理人员，润海公司以恒通公司名义设立项目部，但恒通公司没有允许润海公司刻制项目部印章；工程款由潼南城投公司支付给恒通公司，恒通公司先扣管理费，再支付给润海公司，恒通公司与润海公司之间按照合同进行结算。另查明：恒通公司在一审中举示了该公司为甲方，润海公司为乙方签订的《工程项目承包协议》，合同尾部甲方加盖有恒通公司印章和法定代表人印章，乙方落款由林金海以委托人身份签字，无润海公司印章。合同双方落款时间为2013年12月30日。还查明：签订于2016年3月19日的《消防安装工程施工合同》尾部由陈海峰作为“甲方代表”签字。纳鑫帝尔公司陈述陈海峰是负责项目的项目经理，是润海公司负责人，后来担任了润海公司的法定代表人。恒通公司对陈海峰的身份不清楚，但不是恒通公司的人员。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：恒通公司是否为纳鑫帝尔公司的合同相对人。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，纳鑫帝尔公司在一审、二审中均明确其起诉依据的是签订于2016年3月19日的《消防安装工程施工合同》。但是，该合同上加盖的恒通公司印章经一审法院委托司法鉴定，印文并非恒通公司公章印文，且代表恒通公司签字的陈海峰的身份，纳鑫帝尔公司陈述系润海公司的负责人，没有任何证据证明陈海峰有权代表恒通公司或者纳鑫帝尔公司有理由相信陈海峰有权代表恒通公司。因此，签订于2016年3月19日的《消防安装工程施工合同》并不能证明纳鑫帝尔公司与恒通公司之间存在合同。纳鑫帝尔公司上诉所称，恒通公司向纳鑫帝尔公司法定代表人陈卫东支付过两笔款项、认可纳鑫帝尔公司分包消防工程等事实，只能证明纳鑫帝尔公司实际进行了案涉项目消防工程施工的事实，并不能证明纳鑫帝尔公司依据《消防安装工程施工合同》直接与恒通公司建立的合同关系。纳鑫帝尔公司举示《施工承包合同》拟佐证该公司与恒通公司之间存在合同关系，但是，该合同由林金海作为甲方代表签字，即便该合同真实，也只能证明林金海代表恒通公司，并不能推导出与林金海同属润海公司的陈海峰亦有权代表恒通公司与纳鑫帝尔公司签订合同。因纳鑫帝尔公司已经明确，其提起本案诉讼并非依据《施工承包合同》，即纳鑫帝尔公司并不主张其与恒通公司依据《施工承包合同》建立建设工程分包合同关系，或者依据实际履行的施工事实建立事实上的建设工程分包合同关系，故从尊重当事人权利处分的角度出发，本案亦不宜就纳鑫帝尔公司未行主张的《施工承包合同》或者事实上的建设工程分包合同关系中的权利义务进行实体审理或处理。综上，纳鑫帝尔公司依据签订于2016年3月19日的《消防安装工程施工合同》主张其与恒通公司之间存在合同关系，证据尚不充分。另，关于一审法院认定恒通公司将案涉金福岛安置房项目转包给润海公司的事实，恒通公司虽举示了《技术服务合同书》，但并未举示充分证据证明该合同的履行情况，结合恒通公司在二审中对项目部设立、工程款支付方式、施工管理人员派驻等事实的陈述，本案现有证据不能判断恒通公司与润海公司之间是否真实存在转包或者挂靠的合同关系。因此，一审法院认定恒通公司将案涉金福岛安置房项目转包给润海公司，证据尚不充分，本院二审予以纠正，对该事实不作认定。综上，恒通公司的上诉请求不成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33784.44元，由重庆纳鑫帝尔建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  陈孟琼审 判 员  胡海滨二〇二一年四月二十一日法官助理  傅典模书 记 员  冉沅弋