河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1362号上诉人（原审原告、反诉被告)：洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司。住所地河南省洛阳市经济技术开发区关圣街7号医药城1幢301。法定代表人：沈祥臣，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓光，河南同骏律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳市群益置业有限公司，住所地河南省偃师市城关镇齐庄村。法定代表人：于炳栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾海丰，河南愚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：王攀翔，河南愚公律师事务所律师。上诉人洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司（以下简称红日公司）因与上诉人洛阳市群益置业有限公司（以下简称群益公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初3815号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人红日公司的委托诉讼代理人刘晓光，上诉人群益公司的委托诉讼代理人贾海丰、王攀翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。红日公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判群益公司支付红日公司工程款7332000元(包含原审判决3870714.34元)、违约金3160000元(违约金暂按同期银行贷款利率计算至2016年12月31日，从2017年1月1日起至2019年8月20按同期银行贷款利率双倍计算;剩余违约金从2019年8月21日起至按同期银行间拆借利率双倍计算至实际还清之日)，或发回重审;2.本案的诉讼费用由群益公司承担。事实与理由：双方分歧部分的数额为3461700元，红日公司应该支付。顶棚清水模板费用、地面整平清理费用、保温部分外墙面抹灰找平费用、外墙真石漆、立邦漆价格、计算误工索赔费、电梯消防通风配合费、地下室、夹层及1-8层垂直运输费、超高增加费应从7层计算费用、取费标准有争议，人工主材计入有争议、安装部分主材差价过大有争议；以上10项内容鉴定方应根据双方的决算书的内容数据为参考，根据市场的实际情况和实际施工情况，进行价格鉴定。不能以偃师市建设信息指导价上的材料没有为由，单方面采用建设方决算书中的数据、材料，应考察市场真实价格。李朝杰、王世杰缴纳的暖气费等，可以证实在2016年11月12日前，红日公司已经把旭日华庭6号楼交付给群益公司，群益公司也已经交付给业主使用的事实。由于群益公司手续不完善及没有按时支付工程款导致误工215天，拖欠工程款一直到今天，群益公司存在严重违约。由于群益公司自身原因、工程款不到位及工程量变更等导致工期延长，群益公司存在严重违约。一审法院对红日公司申请重新司法鉴定已经同意，随后又以营商环境等原因不同意红日公司的重新司法鉴定申请，明显程序违法。河南众惠工程咨询有限公司不具备司法鉴定资质，所以该鉴定意见书不能作为本案的定案依据。红日公司申请重新鉴定，法院不予准许，程序违法，应对争议部分重新鉴定。一审法院对鉴定费50000元漏判，该费用应该由群益公司承担。群益公司辩称：对分歧部分3461700元工程款群益公司不应支付。工程造价鉴定意见书的鉴定意见为:旭日华庭6#住宅楼有分歧部分(顶板清水模板、地坪清理等)的工程进行调整后较《旭日华庭6#楼工程结算报告》金额调增人民币为1529044.91元。该鉴定意见书已对分歧部分工程做出了相应工程价款鉴定，一审法院也对该分歧工程价款进行了认定。红日公司上诉状第一条所涉及的10项争议内容，一审法院根据鉴定意见书、鉴定分析说明等依据已经对该10项争议内容做出了相应认定。群益公司不应承担违约金及相关利息。红日公司客观上存在违约行为，未按合同约定按时完工，一审法院已认定红日公司存在违约行为，群益公司不应承担违约金。本案所涉及的鉴定是由红日公司进行申请，经法院委托有资质的鉴定机构进行地鉴定，程序合法，涉案鉴定意见书应作为本案的定案依据。一审法院对鉴定费50000元不属于漏判。由于红日公司拒不交付涉案工程竣工资料，导致该项目工程无法进行决算，所以群益公司委托河南捷信工程造价咨询有限公司对旭日华庭6#楼工程进行结算，群益公司支付了大额鉴定费。后红日公司对该结算书不服又申请鉴定，一审法院委托进行鉴定，该鉴定费用不应由群益公司承担。因此，一审法院对50000元鉴定费不属于漏判。群益公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第四项，改判红日公司向群益公司赔偿损失891408.35元；2.请求依法撤销一审判决第一项，改判群益公司支付红日公司工程款2831739.34元；3.本案一、二审案件受理费由红日公司承担。事实与理由：群益公司一审反诉请求应予支持，红日公司应向群益公司赔偿损失891408.35元。因红日公司迟延交房，构成违约，应向群益公司支付违约金160000元。在《建设工程施工合同文本》(GF-2013-0201)中群益公司与红日公司双方约定应当办理竣工验收，因红日公司不配合办理，根据该合同条款7.5.2约定，每迟延一天逾期竣工违约金为500元，从约定竣工日期2016年3月18日至实际交房日2017年1月31日，共计逾期320天，红日公司应向群益公司支付违约金为160000元。因红日公司拒交竣工资料，不配合验收，导致群益公司损失731408.35元。根据合同通用条款第13.2条约定以及《建设工程质量管理条例》第十六条的规定可知，红日公司拒不提供竣工资料，拒不配合进行项目工程竣工验收，导致6#楼无法办理不动产权证，进而导致6#楼业主陆续起诉群益公司，要求群益公司赔偿业主逾期办证违约金。后群益公司与业主协商以承担前期物业费的形式充抵违约金。因此，该项损失红日公司应当予以赔偿。社保费952000元不应当计入涉案工程价款。社保费用不应当重复计取，该笔费用偃师市政府的会议纪要明确要求群益公司支付给政府。因为此项目包含安置房项目，所以政府当时将包含社保费用的所有政府规费打包计价。并且在一审庭审中红日公司并没有提供证据证明为员工缴纳过社保费用。因此，社保费952000元不应当计入涉案6#楼工程价款，应当予以扣除。涉案6#楼工程价款中应当扣除质保金86975元。根据补充协议及施工合同约定质保金为工程价款3%，双方计算工程价款为28991669.43元，再根据补充协议约定交付房屋一年期满退质保金的60%，两年期满后退质保金的30%，五年期满后退还剩余质保金。但涉案6#楼交付房屋不满5年，剩余10%的质保金不应退还，所以应在涉案6#楼工程价款中扣除质保金86975元。红日公司辩称：群益公司存在严重违约行为，因此要求红日公司承担890000多元损失不应予以支持。由于群益公司自身原因、工程款不到位及工程量变更等导致工期延长，群益公司存在严重违约，其要求承担违约金160000元于法无据。红日公司不存在拒缴竣工资料和不配合验收的情况，不应当承担损失730000多元。群益公司消防验收在2018年11月份才完成，在这之前根本不具备验收条件，群益公司已经实际交付业主2年了。2019年7月26日，群益公司给红日公司发了一份《关于旭日华庭6#楼竣工验收的沟通函》，才要求红日公司配合验收，在这之前从没有口头或书面通知过红日公司配合验收。在原审一审时，红日公司与群益公司已经达成口头协议:群公司支付红日公司500000元，红日公司交付竣工资料。但后来群益公司不支付500000元，单方违约。红日公司一直积极配合群益公司进行各项验收，不存在不配合的情况。同时，群益公司要求红日公司支付730000余元，没有任何证据予以支持，同时也没有实际发生，再加上群益公司的违约行为，对该费用不应支持。河南省住房和城乡建设厅文件豫建设标(2016)47号和河南省住房和城乡建设厅文件豫建设标(2016)24号的文件都明确规定了:社保费用应支付给施工企业。关于质保金中应扣除86975元是不能成立的。关于扣除质保金86975元，群益公司在原一审的反诉及庭审均未提出。现在在上诉状提出扣除86975元，明显属于在二审增加诉讼请求，依据相关规定，该诉求不应予以支持。同时，群益公司存在严重违约，该费用应予支付给红日公司。红日公司向一审法院起诉请求：1.请依法判令群益公司支付红日公司工程款、违约金等共计8000000元（待工程款鉴定出来后再予以变更）；2.本案的一切诉讼费用由群益公司承担。审理中，红日公司将其诉讼请求变更为:1.请依法判令群益公司支付红日公司工程款7332000元、违约金3160000元(违约金暂按同期银行贷款利率计算至2016年12月31日，从2017年1月1日起至2019年8月20日按同期银行贷款利率双倍计算;剩余违约金从2019年8月21日起至按同期银行间拆借利率双倍计算至实际还清之日)；2.本案的一切诉讼费用由群益公司承担。群益公司向一审法院反诉请求：1.依法判令红日公司向群益公司交付旭日华庭6#楼项目竣工资料，配合群益公司进行项目工程竣工验收；2.请求判决红日公司向群益公司赔偿损失891408.35元；3.本案的一切诉讼费用由红日公司承担。一审法院认定事实：2014年9月25日，红日公司、群益公司签订《建筑工程施工合同文本》，该合同文本包括合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三个部分。合同协议书约定:一、工程概况:工程名称为旭日华庭6#住宅楼，地址为偃师市城关镇齐庄村旭日华庭小区内，建筑面积为24493.51平方米(后改为17258.51平方米)，工程内容为旭日华庭6#住宅楼土建、水、电、暖(含消防)安装，不含电梯、8层以下主体工程量;二、工程工期:计划开工日期为2014年9月25日，计划竣工日期为2016年3月18日，合同签订的次日为本项目的开工日期，工期总日历天数为540天;三、质量标准:工程质量符合国家质量验收备案标准;四、签约合同价与合同价格形式:签约合同价为34330883.82元，合同价格形式为可调价;……合同文件构成:本协议书与下列文件一起构成合同文件:(1)专用合同条款、附件及招标答疑文件内容;(2)通用合同条款;(3)中标通知书(如果有);(4)技术标准和要求;(5)图纸;(6)承包人的工程预算书;(7)其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章……，专用合同条款约定:3.1承包人的一般义务，承包人提交的竣工资料的内容:达到备案要求的完整竣工资料(发包人应办理的项目批文、证件等前期报建手续齐全的情况下)。承包人需要提交的竣工资料套数:除需向有关部门提交竣工资料外，另向发包人提供贰套完整的竣工资料。承包人提交的竣工资料移交时间:工程竣工验收合格后30日内。承包人提交的竣工资料形式要求:书面纸质文档。7.5.1因发包人原因导致工期延误:因发包人原因导致工期延误的其他情形:①重大设计变更而影响施工进度;政策处理问题影响施工进度;③项目前期手续不齐致停工而影响进度;④不可抗力原因延误工期。7.5.2因承包人原因导致工期延误:因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为500元/天处罚承包人。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限:总额不超过1%的工程总造价。11.1因市场价格波动调整合同价格，采用造价信息进行价格调整。12.1.3本工程采用可调价格合同，工程结算执行《河南建设工程工程量清单综合单价(2008)A、B、C分册》按定额计价方式计算工程造价、人工费等涉及造价的相关调整按省、市现行文件规定执行，材料价按施工当期《偃师市建设工程价格信息》进行调差。12.2.1预付款支付比例或金额:合同签后支付30%工程款预付款。12.4.1关于付款周期的约定:本工程的安全文明施工费为1127845.82元，乙方进场后支付70%为563922.91元，此款在结算付款时一次性从总价中扣除。本工程主体封顶后7日内、发包方支付已完工程量价款的80%(主体按800元/平方米计)。砌体、装修、安装工程按月进度付款，每月7日前付上月已完工程量价的80%;工程具备交工条件7日内，发包方支付至全部工程价款的90%;双方在工程交工验收一个月内决算完毕，发包方付至承包方结算价的97%;余3%为质量保修金，保修期一年，保修期满，发包方在一个月内退还承包方全部保修金。13.2.2关于竣工验收程序的约定:按当地有关部门规定执行。13.2.5承包人向发包人移交工程的期限:颁发接收证书后10日内。16.1.1发包人违约的其他情形:①因上级政策有变，此项目停止建设:②工程进度款未按照合同约定支付;③未经承包人同意，私自将合同内工程分包的;④发包人代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的其他义务及发生的使合同无法履行的行为。16.1.2发包人违约责任的承担方式和计算方法:(1)因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任:工期相应顺延。(2)因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任:除本金外另加付承包人同期同类银行贷款利息，计算期自合同约定应支付之日起至实际支付之日止。(3)发包人违反第10.1款[变更的范围]第(2)项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的违约责任:双方另行协商一致并签订书面文件后方可进行下道工序。(4)发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的违约责任:由发包人承担全部责任。(5)因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任:①承担停(窝)工期间施工单位人员基本生活费;②承担停(窝)工期间现场施工机械及周转性材料的停滞费及租赁费;③工期顺延。(6)发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任:按通用条款执行;(7)其他。16.2.1承包人违约的其他情形:承包人不能按时足额发放劳务人员工资致其发生信访事件的。16.2.2承包人违约责任的承担方式和计算方法:由承包人承担全部费用并承担相关法律责任。2014年9月28日，红日公司(乙方)与群益公司(甲方)双方签订补充协议，约定:本工程为乙方垫资施工，施工至主体封顶，甲方支付乙方已完工工程量80%工程款(按800元/m×80%支付)。二、本工程的安全文明施工费用不预付。三、本工程的消防、通风由甲方统一指定单位施工。四、本工程的给水、天然气等配套设施的施工乙方须服从甲方统一安排。五、乙方在施工期间资金紧张，甲方所售房款可向乙方借贷，利息双方协商。六、工程所用主要材料必须为合格产品，品牌由甲方确认，价格按同期《偃师市建设工程价格信息》下浮5%进行结算。七、社会保险费用由甲方按约定缴纳，乙方不予计取。八、工程竣工后，由乙方提供三套竣工材料。九、乙方按期支付工人工资，由乙方原因造成工人上访由乙方承担一切责任。十、质量保修期按照国务院279号文件《建设工程质量管理条例》的规定执行。双方约定的质保金的退还方法为交工满一年退还质保金总额的60%，交工满两年退还质保金总额的30%，保修期满五年后退还全部质保金。十一、甲方支付乙方已完工工程款之前一周，乙方必须提供对等金额的有效建安工程发票给甲方。在后期甲方支付给乙方工程款、预留质保金之前一周，乙方必须全额将有效建安工程发票开齐并交给甲方。否则，按未开票金额的0.09%加收违约金，从工程款中扣减。十二、建筑施工合同正本如与本协议不符，以本协议为准。截止目前，群益公司共计支付给红日公司工程款26650000元。群益公司称已经支付红日公司工程价款为27106382.7元，红日公司认可的是26650000元，其他应支付款项红日公司给群益公司出具了委托手续，让群益公司付款给其他单位，但是群益公司还没付，红日公司如果现在说不让付了，这笔钱还是可以付给红日公司。关于案涉工程交工时间，红日公司称于2016年10月份开始把钥匙交付给群益公司，到2017年1月份全部钥匙交付完毕，该栋楼已经全部实际交付给群益公司，业主也已经实际入住。群益公司称2017年1月份具备交工验收条件，多次通知红日公司，要求对旭日华庭小区6#住宅楼竣工验收，但红日公司不予配合。2017年1月份钥匙交付业主，但因不能办理房产手续，业主不断上访，投诉等要求办理房产手续，并起诉要求群益公司承担违约责任。群益公司委托河南捷信工程造价咨询有限公司对旭日华庭6#楼工程进行结算，2019年9月19日该公司出具结算报告，该报告显示，案涉工程建筑面积为25573㎡结算工程价款为28991669.42元。该报告同时说明：1、本项目结算金额不包含8层及以下主体金额，2.本工程造价不包括社会保险费；争议问题暂按我方金额计入；4、本项目无竣工验收资料，暂不考虑工程质量，按委托单位提供相关资料计入。经红日公司申请，一审法院委托，2020年7月15日，河南众惠工程咨询有限公司作出河南众惠[2020]建造鉴字第41号建筑工程造价鉴定意见书，并对鉴定意见进行了书面说明。鉴定意见为:旭日华庭6#住宅楼有分歧部分(顶板清水模板、地坪清理等)的工程进行调整后较《旭日华庭6#楼工程结算报告》金额调增人民币为1529044.91元。红日公司申请重新鉴定，一审法院未予准许。对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：1、关于红日公司是否未按约定工期交工。红日公司提交：1、与本案争议有关的部分施工日志和群益公司未按节点付款的清单,用以证明由于群益公司手续不完善及没有按时支付工程款导致误工215天，拖欠工程款一直到今天，群益公司存在严重违约。2、工程量变更签证12份。用以证明旭日华庭6#楼工程增加部分工程量也应当由群益公司承担，同时工程量增加必然会工期延误。群益公司质证后认为:对施工日志所载明的原因，是因原施工方看图失误导致的各项工程拆除重做。工程签证申请单第11页也载明因原施工单位的错误。第11页工程签证申请单、第12页、第14页、第16页均显示因原施工单位原因造成的工程发生变化。整个项目工程八层以下是由于之前其他施工单位来施工，八层以上部分是由红日公司方来进行施工。之前的施工单位撤场之后，红日公司也是看过现场之后才决定进入现场进行施工的。那么因原施工单位的错误所产生的工期延误等情况，这是不能归责于发包方，因为现场施工单位更加专业，其看过之后还给我们承诺竣工时间，相应的延期的过错，也不在发包人。对施工日志的真实性有异议，没有显示记录人员全名，多份材料上就没有显示记录人，而且施工日志应当是连续连贯的。施工日志所记载的内容，在双方主合同约定的2016年3月之前的部分，只有2014年11月12日、2015年2月11日。这两个日期所记载的是认为甲方手续不全，而且记录人也是空白，不知道是谁记录的。剩余的停工全部是在合同约定的竣工日期之后所记载，其所提交的施工日志大多数均只写停工原因，并未注明天数。其实大多数原因在比较客观的工程签证单上，因为工程上签证单是由建设单位、施工单位、监理单位签字的，而施工日志仅仅为施工单位一方单方记录。工程签证单写得很清楚，都是因为原施工单位原因造成的很多手续上的问题。截止目前，群益公司已经支付的工程价款为27106382.7元，已经支付至全部工程款的93.5%，已经超过应当支付的比例。对此，一审法院认定：虽然双方合同约定计划竣工日期为2016年3月18日，但因案涉工程前期原因导致部分工程拆除重做，且双方在合同履行中有工程量变更等原因，红日公司未能按照约定时间竣工，但群益公司在约定的时间之后超过三年并未就该问题向红日公司提起异议或者通过诉讼等问题予以主张，故群益公司主张的红日公司未按约定工期交工不予认定。2、关于未进行竣工验收的责任。群益公司称：竣工验收是由我们的前一个项目经理负责，现在离职了。项目经理通过电话的方式告知对方。红日公司称：我方一直申请支付工程款群益公司一直在推诿扯皮，一直以其他都还没有进行验收，其他的还没有进行决算为由，一直推迟也没有进行通知验收至2019年他们才进行了消防验收，所以他们通知验收根本没有这回事。至于2019年口头通知后，我方要求支付一部分工程款，他们也答应了。但是我方把资料都准备好最后在建设局进行审验后，他们又不予支付，况且没有进行消防验收他们就没有条件进行竣工验收，消防验收是他们组织的，与我方无关。对此，一审法院认定：关于案涉工程的竣工验收，双方仅仅只有陈述，而无其他书面证据进行佐证。承包人交付工程施工的相关资料，由发包人进行竣工验收，是建设施工合同的应有之意。但群益公司也未完全按照约定全面履行自己的义务，对案涉工程至今未竣工验收，红日公司、群益公司双方均有责任。案涉工程群益公司已经使用，视为红日公司已经交付。3、关于双方争议的旭日华庭6#楼有分歧部分的工程造价。河南众惠工程咨询有限公司作出河南众惠[2020]建造鉴字第41号建筑工程造价鉴定意见书的鉴定意见为：旭日华庭6#住宅楼有分歧部分（顶板清水模板、地坪清理等）的工程进行调整后较《旭日华庭6#楼工程结算报告》金额调增人民币为1529044.91元。此后，根据一审法院的要求，该公司对鉴定意见书进行了补充说明。结合鉴定意见书、鉴定分析说明以及红日公司、群益公司双方的质证意见、陈述，一审法院认定：1、鉴定意见书已对主辅材界定、窗户推拉和固定窗界定已做了调整，地下室、夹层及1至8层垂直运输费计取、地板砖主材应按信息指导价调整等争议，鉴定机构依据双方所签合同、行业标准等予以了调整，红日公司虽有异议，但未提交充分证据予以反驳、否定，该鉴定意见应予认定；2、对双方的顶板清水模板、外墙漆子目、商混粒径是小粒径按大粒径计算、水电费不应参与下浮、超高增加费应从7层不应从9层计算、安装部分主材差价过大等争议，鉴定机构依据双方所签合同、行业标准等对该部分未予调整，红日公司虽有异议，但未提交充分证据予以反驳、否定，该鉴定意见应予认定；3、地面整平清理，因现场已灭失，且红日公司未提供其他证据材料；保温部分外墙面抹灰找平，因此项工程已隐蔽，且无工程量签证，无影像资料等；索赔未计算，红日公司提供的证据不足以证明停工的天数及租金损失与案涉工程有关,该部分争议待红日公司有相关充分证据后可另外解决；4、关于通风、消防等施工配合费用争议，双方合同有约定，但群益公司未提交其与其他就该项的分包合同，红日公司可另外解决；5.关于取费标准应按2015年6月1日的标准及人工主科计入争议，双方对工程量无异议，对取费方式有异议。营改增之前取费方式为材料价格都含税，营改增之后取费方式为材料价格应该去税计算。鉴定意见按照营改增之前取费方式取费不当，该意见不予采纳。6.关于按有关规定足额计算社会保障费，因案涉工程已完工，群益公司尚未缴纳该项费用，应按相关法律法规计取。一审法院认为：红日公司、群益公司签订建筑工程施工合同及补充协议，双方之间形成建设工程施工合同关系。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同全面履行自己的义务。现双方因工程款支付问题发生纠纷，红日公司起诉至法院。红日公司认可群益公司提交的计算报告中计算的工程款数额28991669.43元，但认为应再加上双方争议项目的数额。群益公司认为已经将工程款支付至93%，履行了已方义务，同时反诉要求红日公司交付旭日华庭6#楼项目竣工资料、配合、进行项目工程竣工验收并承担违约责任。对此，该院认为，关于红日公司、群益公司之间有争议的工程部分费用，该院已委托鉴定机构进行了司法鉴定，对其出具的鉴定意见书，红日公司虽有异议，但并未提供确实、充分的证据予以否定。该意见书对主辅材界定、窗户推拉和固定窗界定、地下室、夹层及1至8层垂直运输费计取、地板砖主材应按信息指导价调整、顶板清水模板、外墙漆子目、商混粒径是小粒径按大粒径计算、水电费不应参与下浮、超高增加费应从7层不应从9层计算、安装部分主材差价过大等争议的鉴定意见应予认定。对地面整平清理、索赔未计算等争议，红日公司可在有相关充分证据后另外解决。关于通风、消防等施工配合费用争议，双方合同有约定，但群益公司未提交其与其他方就该项的分包合同，红日公司可另外解决，关于取费标准应按2015年6月1日的标准及人工主材计入争议，双方对工程量无异议，取费方式应按营改增之后材料价格去税计算，该项费用均应从鉴定意见书及群益公司结算报告计算的工程款中做相应扣除。但因该项涉及专业的计算，且其他争议尚未解决、工程款总额尚未最终确定，红日公司、群益公司双方可在解决上述其他争议时予以处理。关于社保取费，双方合同虽有约定，但依据河南省住房和城乡建设厅文件(2012)76号文件规定，应由发包方直接支付给承包方。红日公司虽提供证据称每平方米为70元但该费用中还包含其他方面费用，红日公司并未提交社保费提取的标准及数额，红日公司可另外解决。群益公司反诉要求红日公司交付旭日华庭6#楼项目竣工资料，配合反诉人进行项目工程竣工验收，因交付施工资料系合同约定的承包方义务，故该项诉求应予支持。关于红日公司、群益公司主张的违约金问题，因双方均存在一定的违约行为，故对双方的诉求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、洛阳市群益置业有限公司于本判决生效之日起20日内支付洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司工程款3870714.34元；二、洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起20日内将案涉工程施工资料交付洛阳市群益置业有限公司；三、驳回洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回洛阳市群益置业有限公司其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84752元，保全费5000元，由洛阳市群益置业有限公司负担60000元，洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司负担29752元;反诉受理费6457元，由洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司负担100元，洛阳市群益置业有限公司负担6357元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实除与一审认定一致外，另查明：本院审理期间，组织一审法院（2020）豫0381民初2167号案件当事人及鉴定人（河南金山工程造价咨询有限公司）和本案当事人到偃师市旭日华庭小区3﹟、5﹟、6﹟楼进行勘验询问，对该同一小区的3﹟、5﹟、6﹟楼外墙装饰施工，各方当事人均表示所用材料均为群益公司指定，施工工艺相同，均是满墙刮腻子，一遍底漆，两遍面漆，鉴定人（河南金山工程造价咨询有限公司）称鉴定时是根据施工设计图上标明的丙烯酸，按照08造价标准下丙烯酸只有一项，鉴定结论3﹟楼12942.63㎡，造价879986.56元，每平方67.99元，5﹟楼8206.65㎡，造价562159.31元，每平方68.54元。各方当事人称3﹟、5﹟、6﹟楼外墙装饰施工设计图是一致的。本院认为，红日公司与群益公司签订的建筑工程施工合同及补充协议，是双方当事人的真实的意思表示，合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同全面履行自己的义务。关于违约问题，结合双方当事人提交的证据和一审法院认定的事实，在涉案工程的施工过程中，群益公司存在建设手续不完善、延迟支付工程款等情形，红日公司存在施工进度缓慢等情形，因此，对于涉案项目未能如约交付，双方均有责任，对于双方的违约金请求和群益公司的损失费用请求，本院不予支持；关于红日公司所主张的双方存在分歧的工程款问题，顶棚清水模板费用等，一审的鉴定报告依据涉案施工合同、施工日志、结算报告等证据作出了说明，地面整平清理费用等因无证据支持，河南众惠工程咨询有限公司的鉴定报告中不予调整，并无不当，在二审程序中，红日公司也未能提出新的证据证明其主张，因此对于其该项上诉请求，本院不予支持。关于涉案工程4层以上外墙装饰施工时所使用的材料及单价等争议，本案一审河南众惠工程咨询有限公司鉴定报告认定其为立邦漆，但由于无法判断品牌种类及材料费，红日公司不能提供认质认价的资料，所以鉴定报告对工程价款没有进行调整，红日公司主张应对工程价款进行调整，并主张其施工的6﹟号楼与一审法院判决的（2020）豫0381民初2167号民事判决的3﹟、5﹟楼所用材料均为群益公司指定，施工工艺相同，均是满墙刮腻子，一遍底漆，两遍面漆，而本案计价过低，应比照3﹟、5﹟楼的造价结论计算本案6﹟楼的该项价款。本院审理期间，组织一审法院（2020）豫0381民初2167号案件当事人及鉴定人（河南金山工程造价咨询有限公司）和本案当事人到偃师市旭日华庭小区3﹟、5﹟、6﹟楼进行勘验询问，对该同一小区的3﹟、5﹟、6﹟楼外墙装饰施工，各方当事人均表示所用材料均为群益公司指定，施工工艺相同，均是满墙刮腻子，一遍底漆，两遍面漆，鉴定人（河南金山工程造价咨询有限公司）称鉴定时是根据施工设计图上标明的丙烯酸，按照08定额造价标准下丙烯酸只有一项，鉴定结论3﹟楼外墙装饰施工12942.63㎡，造价879986.56元，每平方67.99元，5﹟楼外墙装饰施工8206.65㎡，造价562159.31元，每平方68.54元。各方当事人称3﹟、5﹟、6﹟楼外墙装饰施工设计图是一致的。关于本案6﹟楼外墙装饰施工量红日公司与群益公司没有争议，河南捷信工程造价咨询有限公司与河南众惠工程咨询有限公司鉴定结论为16203.1㎡，由于3﹟、5﹟、6﹟楼外墙装饰施工设计图是一致的，参照3﹟、5﹟号楼的工造价，本案按每平方68元计算，较为符合客观事实，本案6﹟楼外墙装饰施工造价为1101810.8元（16203.1㎡×68元），扣除河南捷信工程造价咨询有限公司已计算的333460.18元，本案6﹟楼外墙装饰施工费应增加工程款768350.62元，一审判决不当予以纠正。关于鉴定费用50000元，该笔费用应由双方当事人共同负担，一审法院处理不当，本院予以纠正，关于社保费，该笔费用应当由群益公司支付，一审的鉴定报告将其计入涉案工程的工程费用，并无不当；关于质保金，双方均认可涉案房屋交付不满5年，因此，依照涉案施工合同约定，10%质保金86975元不应退还，群益公司的该项上诉请求，本院予以支持。因此，群益公司应支付红日公司的工程款应是4552089.96元（3870714.34元-86975元+768350.62元）。综上所述，红日公司、群益公司的上诉请求部分成立，一审法院判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初3815号民事判决第二项；二、变更河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初3815号民事判决第一项为：洛阳市群益置业有限公司于本判决生效之日起20日内支付洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司工程款4552089.96元；三、鉴定费用50000元由洛阳市群益置业有限公司、洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司各负担一半；四、驳回洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求;五、驳回洛阳市群益置业有限公司其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费84752元，保全费5000元，由洛阳市群益置业有限公司负担60000元，洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司负担29752元；反诉受理费6457元，由洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司负担100元，洛阳市群益置业有限公司负担6357元。二审案件受理费85014元，由洛阳市群益置业有限公司负担26865元，洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司负担58149元。本判决为终审判决。审判长  范振洋审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二一年四月二十九日法官助理王恒毅书记员张嘉楠