河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021）豫05民终2046号上诉人（原审原告）：何**，男，1971年1月27日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：严永洪，北京安博（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李又峰，男，1963年11月5日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：敦晨明，安阳市开发区蓝天法律服务所法律工作者。原审第三人：安阳鼎旺房地产开发有限公司，住所地安阳市文峰区马市街二巷12号。法定代表人：刘彪，该公司经理。上诉人何**因与被上诉人李又峰、原审第三人安阳鼎旺房地产开发有限公司（以下简称鼎旺公司）案外人执行异议之诉一案，不服安阳市文峰区人民法院（2021）豫0502民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何**上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，判令中止对涉案房屋的强制执行；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院坚持适用执行异议复议规定的第29条，而排除适用28条的规定，属于适用法律不当。与最高院的民事判决和河南省高院民事判决里面的表述相违背，应予以纠正。其与被上诉人都是合法债权人，其债权性质属于购买房屋的物权期待权人，被上诉人属于一般金钱债权，上诉人权利优于被上诉人的权利。从权利的形成时间上看，其物权期待权形成于2011年，被上诉人的债权形成在2014年，也应当优先保护其权利。为了减少当事人的诉累也应该保护其物权期待权，仅仅为了被上诉人一般债权将其房屋拍卖，上诉人再起诉第三人申请执行即增加了其诉累，也不具有合法性。另案查封属于超标的查封，而被上诉人属于第二轮轮候查封人，在另案资产得到处置后完全可以满足被上诉人的债权，因此，没有必要拍卖其房产去实现普通债权。李又峰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.根据汤阴县房管局对案涉商铺的登记档案显示，该2#全部一层从西向东共有101——108八套商铺，法院按房管部门档案登记信息查封上述商铺并处置，符合法律规定；2.法院在对第三人执行中也从未查封过109#商铺，其所述商铺在房管部门无登记、无信息；3.上诉人与第三人签订的认购书中的商铺系虚构，尽管第三人交付了现状位置商铺，但该商铺不存在。上诉人一次性付款购买没有相关转款凭证，其认购书不具备《商品房买卖合同》应具备的主要内容，足以说明该认购书不是《商品房买卖合同》。4.上诉人无证据证明签订认购书的时间，不能证明是法院查封之前已经签订了认购合同，不能证明其实际支付了相应的款项。即便如上诉人所称的签订认购书的时间，但在其认购后长达5年的时间内不督促、不行使签订正式《商品房买卖合同》权利，直至被法院查封，其自身也存在严重过错。5.应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，不能适用第二十八条。两条的相同之处为申请执行的债权为金钱债权，均要求在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同，不同之处为，二十八条是对登记在被执行人名下的不动产提出异议，二十九条是对登记在被执行房地产开发企业名下的商品房提出异议。故二十九条的规定为二十八条的特殊情形，即专指房地产开发企业商品房出售的情形。何**向一审法院起诉请求：请求中止对汤阴县人和路西段南侧御路南段西侧鼎旺富贵名城x幢x层x号房屋执行；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.2014年5月，原告李又峰起诉鼎旺房地产公司民间借贷纠纷两案，法院于2014年12月12日作出（2014）文民三初字第247号民事判决、（2014）文民三初字第248号民事判决，分别判决鼎旺房地产公司偿还李又峰借款401.6万元及利息、102.9万元及利息。鼎旺房地产公司未偿还原告借款及利息，原告申请强制执行，本院于2017年5月18日查封被执行人鼎旺房地产公司名下位于汤阴县××乡人和路××名城住宅小区××楼××、××、××、××、××房产，并于2020年4月29日进行了续查封。原告何**向法院提出案外人执行异议，法院于2020年11月17日作出（2020）豫0502执异140号执行裁定书，驳回何**的异议请求；原告不服该裁定，提起本案诉讼。2.2012年11月19日，原告何**（乙方）与第三人鼎旺房地产公司（甲方）签订“鼎旺·富贵名城认购书”，写明：认购房屋位于2#楼x单元x层x号商铺，房屋单价9233.33元/平方米，建筑面积约60平方米（最终面积以房管局测绘为准，多退少补），房屋总价554000元，付款方式一次性。认购说明中列明乙方为取得房屋的购买权，签订本认购书，双方签订《商品房房屋买卖合同》后本协议书自动失效。2012年11月19日鼎旺房地产公司为原告何**开具购房款554000元的收据二联单，2014年10月15日何**向鼎旺房地产公司交纳物业费1400元、垃圾处理费200元并预交水电费；2018年8月1日原告何**支付该9号商铺水管维修费1000元。2011年8月1日富贵名城2号楼取得商品房预售许可证。原告称其于2012年现金支付该商铺购房款，其签订认购书时房屋已建成未安门，其知道该楼房有预售许可证才去买的商铺；从2016年开始其将该商铺对外出租，现由一家洗车行进行租赁，租金每年9000元。被告李又峰提交2020年4月24日何**向本院递交的“关于文峰法院凭空拍卖何**所有的富贵名城2号楼一层109号商铺的情况说明”，原告何**在该情况说明中写道“虽然我多次找鼎旺房地产公司完善购房手续，但公司一直没有预售许可证，无法签订正式合同”，被告认为对此原告前后陈述矛盾；原告称情况说明是其找人写的，该处内容其没有注意。3.案涉汤阴县人和路富贵名城住宅小区2号楼的房屋面积测绘报告（汤房测[Z11070086]）及1层房产平面图显示：富贵名城2号楼1层从西到东商铺号分别是101至108共8间商铺。该2号楼1层108号商铺于2012年4月12日办理预告登记在赵晶名下。富贵名城2号楼1层现房屋实际状况是从西到东分为101号~111号共11间商铺，房屋实际的分割状况与房产部门登记的房产平面图不一致；另鼎旺公司在2号楼外加盖一间，形成2号楼1层12间商铺的现状。2020年7月21日，本院向鼎旺房地产公司及相关商铺实际占有人发出通知，内容显示“被执行人鼎旺房地产公司未经相关法律部门许可将备案登记的8套商铺私自规划变成事实上的12套商铺，导致涉案房屋房号出现不一致情况，经本院研究，决定依照经登记备案的实际查封面积对现有的12套商铺进行评估、拍卖。如对本院此次评估、拍卖程序有异议的，应于收到本通知之日起十五日内向法院提交书面异议材料及相关证据，逾期未提交所造成的不利法律后果由其个人承担。”一审法院认为：申请执行人李又峰在申请执行鼎旺房地产公司民间借贷纠纷案件中，依据房产登记部门对富贵名城2号楼1层房屋的登记信息，法院查封了鼎旺房地产公司名下位于汤阴县××乡人和路××名城住宅小区××楼××、××、××、××、××房产，因富贵名城2号楼1层房屋现实际被分割为12套商铺，现各商铺房屋面积、房号与备案登记不一致，原告何**主张其购买富贵名城2号楼1层109号商铺，该109号商铺的位置包含在法院查封的2号楼1层商铺面积范围内，原告对该109号商铺的执行提出执行异议，本案的争议焦点为原告何**就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。原告何**系针对房地产开发公司即第三人鼎旺房地产公司名下的商品房提出的执行异议，本案依法应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”原告何**购买的房屋系商铺，不是用于居住，且原告与第三人签订的认购协议约定的购买商铺的房号、面积与房产登记部门对房屋的备案登记情况不一致，原告的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，故何**就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，原告主张中止对富贵名城2号楼1层109号商铺的执行不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：驳回原告何**的诉讼请求。案件受理费9340元，由原告何**负担。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案争议焦点为上诉人就涉案房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。根据相关法律规定，何**享有排除法院强制执行的前提首先必须是与第三人鼎旺公司签订合法有效的书面买卖合同。涉案房屋现登记在鼎旺公司名下，已办理了商品房预售许可证,上诉人虽与第三人签订房屋认购书,但其自签订房屋认购书至涉案房屋被人民法院查封之前,应与第三人签订正式的商品房买卖合同并办理备案,其并未签订正式的商品房买卖合同，且涉案房产属于商铺，不是用于居住，故上诉人请求停止对该商铺的执行,不符合相关法律规定，其就涉案商铺不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。综上所述，何**的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9340元，由何**负担。本判决为终审判决。审判长  魏利平审判员  苏 斐审判员  段合林二〇二一年四月二十九日书记员  崔江梅