贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2141号上诉人（原审第三人）：贵阳富之源农业科技有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县谷堡镇折溪村。法定代表人：杜文钊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张兴强，男，1970年2月23日出生，汉族，住贵州省彭水县，该公司员工。被上诉人（原审原告）：蔡绍明，男，1965年8月23日出生，汉族，住贵州省息烽县。原审被告：贵州富之源食品有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇三元村1栋1层1号。法定代表人：黎云，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈霈，男，1977年1月24日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人贵阳富之源农业科技有限公司（以下简称富之源科技公司）因与被上诉人蔡绍明、原审被告贵州富之源食品有限公司（以下简称富之源食品公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院于2020年12月11日作出（2020）黔0122民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人富之源科技公司的委托诉讼代理人张兴强、被上诉人蔡绍明、原审被告富之源食品公司的委托诉讼代理人陈霈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人富之源科技公司上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人不存在用工关系，根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，上诉人非建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务），将农投惠民生鲜超市的猪肉销售业务承包给张强是合理合法的，该业务已全部转给张强接收并负责，由此产生的义务应由张强承担，一审法院认定承包人的聘用人员与上诉人存在用工关系属适用法律错误。被上诉人提供的个人钉钉考勤与上诉人无关；二、蔡绍明不是上诉人的员工，双方没有建立任何劳动关系：1、被上诉人提交的没有代发主体的《贵阳银行活期账号明细》里，没有一笔显示是上诉人代发；2、上诉人将农投惠民生鲜猪肉柜面业务总承包给了案外人张强经营，由张强自行雇佣人员销售经营，与上诉人无关；3、被上诉人提供9个月的考勤统计并非上诉人对员工的考勤，且经统计被上诉人累计迟到53次、早退7次、缺卡30次、旷工达14天，这种严重违反企业劳动纪律的行为，如果是上诉人员工，应当早就被开除；4、被上诉人提供的社会保险缴纳证据，是张强无缴纳社保资质，但基于承包合作关系，找到原告，恳请原告帮忙代缴，上诉人便委托富之源食品公司代缴。被上诉人蔡绍明辩称，我是2019年到息烽惠民生鲜超市上班，从10月4日上到2020年的6月30日。富之源科技公司给我交了几个月的社保，我还有考勤记录、银行流水，说好的是4000元一个月，但3月和5月没有足额发放工资。我是上诉人公司的员工，双方是有劳动关系的。2020年2、3月因为疫情影响，超市将上班时间由7:00变成8:30，所以我就推后时间上班。11月我的手机打不上卡，我已告知片区经理。原审被告富之源食品公司辩称，在劳动仲裁和一审我们都陈述了，蔡绍明提交的银行流水与我们没有关系，蔡绍明的考勤违规次数太多，如果是我们公司的员工，我们早就与他解除合同了，所以他跟我们公司没有关系。富之源科技公司是把业务包给张强，张强雇佣的蔡绍明，蔡绍明也多次找张强缴纳社保，但张强不具备缴纳社保的资格，所以富之源科技公司委托我们公司代缴。原告蔡绍明向一审法院起诉请求：1、判令被告按每月工资4000元支付原告从2019年10月到2020年6月期间9个月因未签订书面劳动合同的双倍工资[（9×2-1）×4000]6.8万元；2、判令被告支付原告从2019年10月到2020年6月期间9个月中双休日及法定假日工资6384元；3、判令被告为原告补缴2019年10月到2020年2月期间的社会保险费；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月24日，富之源科技公司与农投公司签订了《惠民生鲜商品供销合同》的联营合作合同，由农投公司将其所有的超市店面内的肉类生鲜柜台提供给富之源科技公司销售生鲜猪肉，富之源科技公司在息烽惠民生鲜二店的生鲜猪肉销售业务负责人是自然人张强，原告蔡绍明从2019年10月起在息烽惠民生鲜二店的生鲜猪肉柜台销售猪肉。从2019年11月1日起至2020年7月1日止，备注公司名称为“富之源食品”的钉钉考勤打卡软件连续9个月记录并向蔡绍明的手机推送了考勤统计情况。户名为蔡绍明、账号为62×××50的《贵阳银行活期账户明细》在2019年11月26日显示“代发3583元”、12月24日代发3600元、2020年1月16日代发4000元、2月26日代发4000元、3月24日代发4420元、4月24日代发3693元、5月21日代发2033元、6月18日代发3500元、7月21日代发1956元。2020年8月21日，息烽县社会保险局出具的原告蔡绍明的《社会保险证明》显示：参保单位名称为“贵州富之源食品有限公司”，基本养老保险缴费起止时间为2010年1月至2013年2月、2020年3月至2020年8月；失业保险缴费起止时间为2010年1月至2013年2月、2020年3月至2020年4月、2020年6月至2020年8月；工伤保险缴费起止时间为2010年3月至2013年2月、2020年3月至2020年4月、2020年6月至2020年7月。庭审中经询问，蔡绍明称2010年1月至2013年2月的社保缴纳，系其在别的单位工作期间该单位的缴纳记录。其余系被告富之源食品公司缴纳；2020年7月、8月的缴纳记录，富之源食品公司称蔡绍明离职后，相关人员未及时将其离职情况汇报，给蔡绍明多缴纳的两个月社保金。2020年7月31日，蔡绍明以富之源食品公司为被申请人向息烽县劳动人事争议仲裁委员会提出“1、支付2020年4月少发工资1967元；2、补缴2019年10月到2020年2月社会保险费；3、支付2倍工资3.2万元；4、2019年10月到2020年6月加班工资6384元；5、出具离职证明和失业证明”的仲裁申请，仲裁期间蔡绍明仅出示了一份《贵阳银行活期账户明细》2页进行质证，息烽县劳动人事争议仲裁委员会以蔡绍明出示的该份《贵阳银行活期账户明细》显示代发的9笔金额不能证明系富之源食品公司所发，亦不能证明蔡绍明与富之源食品公司之间在2019年10月3日至2020年6月30日期间形成劳动关系为由，于2020年9月7日作出息劳人仲案字［2020］第47号仲裁裁决书，驳回了蔡绍明的全部仲裁请求。蔡绍明不服该裁决，向法院提起如前诉请。庭审中，蔡绍明主张由富之源食品公司、富之源科技公司对其诉求承担共同给付责任。一审法院认为，劳动者为用人单位提供劳动，用人单位应在法定期限内与劳动者签订书面的劳动合同。富之源科技公司委托富之源食品公司为蔡绍明缴纳社保，说明富之源科技公司对蔡绍明为其提供劳动的事实是明知的。同时惠民生鲜猪肉销售系富之源科技公司经营的业务，因此实际使用蔡绍明劳动的是富之源科技公司而非富之源食品公司。对于富之源科技公司提出的惠民超市生鲜猪肉销售业务已承包给自然人张强经营的主张，因与农投公司签订合同的主体系富之源科技公司，而提供健康、绿色、无污染的生鲜猪肉在惠民超市出售，是农投公司与富之源科技公司合同约定的内容，因此蔡绍明是为富之源科技公司销售生鲜猪肉，而不是为张强个人销售生鲜猪肉。同时蔡绍明在工作期间，接受富之源公司提供的钉钉考勤打卡软件的考勤监督。因此，与蔡绍明建立劳动合同关系的是富之源科技公司，而非张强个人。至于富之源科技公司与张强之间的承包约定，不影响富之源科技公司对蔡绍明的用工主体地位。蔡绍明主张：1、按每月4000元支付2019年10月到2020年6月期间9个月未签订书面劳动合同的双倍工资6.8万元[(9×2-1)×4000元]，从钉钉考勤记录的期间以及代发工资期间可知，蔡绍明在富之源科技公司设置在息烽惠民生鲜二店的猪肉销售柜台工作期间为9个月的事实依法可以确定。但蔡绍明主张的月工资4000元，未能举证予以证明，只能按照其提交的《贵阳银行活期账户明细》显示的2019年10月至2020年6月期间的实发工资计算其在此期间的应得工资即30785元，则蔡绍明在此期间的月平均工资应为3421元。根据法律规定，自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者签订书面劳动合同的双倍工资，是应得工资外由用人单位另行再支付一倍的工资，而非应得工资之外再行支付二倍工资。同时二倍工资是对用人单位在法定期间内与劳动者未签订书面劳动合同的处罚，并非是对劳动者的补偿，且计算期间不得超过一年。因此，富之源科技公司应支付蔡绍明从2019年11月起到2020年6月期间8个月未签订书面劳动合同的工资为27368元。2、支付从2019年10月到2020年6月期间9个月中双休日及法定假日工资6384元。从蔡绍明提供的钉钉考勤打卡记录显示，从2019年10月到2020年6月期间，在2019年10月、11月、2020年2月，蔡绍明缺卡高达7次；2020年1月缺卡4次；2019年12月缺卡3次；2020年3月、4月、5月，缺卡2次；2020年6月缺卡1次。2019年10月旷工3天、11月旷工9天、12月旷工2天、2020年4月旷工4天、5月旷工4天、6月旷工3天。根据超市销售工作的实际情况，结合蔡绍明考勤缺卡、旷工的记录，同时由于未签订书面劳动合同，因此对于双休日、节假日蔡绍明应否休息、是否实际得到休息均无证据证明。故对其该诉求，依法不予支持。3、补缴2019年10月到2020年2月期间的社会保险费。因社会保险的建立与缴纳属于行政强制征缴的范围，原告未能提供证据证明其社会保险不能补办，原告诉求不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，故对该诉求，法院依法不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决：一、由第三人贵阳富之源农业科技有限公司在本判决生效后十日内支付原告蔡绍明未签订书面劳动合同的2倍工资27368元；二、驳回原告蔡绍明的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由第三人贵阳富之源农业科技有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是富之源科技公司与蔡绍明之间是否存在劳动关系。根据富之源科技公司在二审调查中的陈述，该公司将农投惠民生鲜猪肉柜面业务承包给案外人张强经营，蔡绍明是张强雇佣的人员，负责在超市店面的肉类柜台销售生猪肉食品。因与农投公司签订合同的主体系富之源科技公司，而提供生鲜猪肉在惠民超市出售是双方合同约定的内容，蔡绍明是为富之源科技公司销售生鲜猪肉，而不是为张强个人销售生鲜猪肉，同时，蔡绍明工作期间，在工作纪律上接受富之源公司钉钉打卡软件的考勤监督，而非张强个人。至于富之源科技公司与张强的承包约定，不影响富之源科技公司的用工主体地位。综上，上诉人富之源科技公司的上诉理由不能成立，对其上诉人请求本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵阳富之源农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 蓉审判员 邱兴权审判员 李婷婷二〇二一年四月八日书记员 林 源