山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终417号上诉人（原审被告）：吕亚彬，女，1982年6月23日出生，汉族，居民，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：焦中华，山东澎湃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐晓光，男，1977年5月15日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：刘贵华，莒县阎庄法律服务所法律服务工作者。原审被告：邢文刚，男，1978年7月19日出生，汉族，居民，住威海市环翠区。上诉人吕亚彬因与被上诉人唐晓光、原审被告邢文刚民间借贷纠纷一案，不服莒县人民法院（2020）鲁1122民初2524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。吕亚彬上诉请求:撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院未经传票传唤上诉人即缺席判决，违反法定程序。一审诉讼过程中，上诉人未收到一审法院送达给上诉人的开庭传票、应诉通知书、起诉书等相关法律文书，原审法院以上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭为由缺席判决，显然违反法定程序；2.一审认定事实不清，判决结果错误。原审判决上诉人对原审被告所借被上诉人的款项承担共同偿还责任错误。上诉人与原审被告邢文刚已分居多年，上诉人人对邢文刚的情况并不知情，且案涉借款已远超生活所需，该款项未用于夫妻共同生活或生产经营，上诉人不应对案涉借款承担共同偿还责任；3.一审法院举证责任分配错误。一审法院已认定案涉借款用于承揽工程，却又认定“吕亚彬未证实工程经营所得未用于家庭支出”，据此判定上诉人应对案涉借款承担偿还责任错误。被上诉人应当就原审被告所借款项用于夫妻共同生活承担举证责任。唐晓光辩称，1.原审法院依照法定程序传唤上诉人及原审被告邢文刚，但上诉人及邢文刚无正当理由拒不到庭，原审法院依照法律规定缺席审理并不违反法定程序；2.原审认定事实清楚，适用法律正确。通过中国裁判文书网中邢文刚、吕亚彬与刘学的一系列案件可以看出，吕亚彬与邢文刚婚姻关系存续期间，于2009年3月4日设立威海绿洲电气工程有限公司，同时购买了多处房产。案涉款项均用于公司经营、购买房产、装修和其他日常生活开支。原审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。邢文刚未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。唐晓光向一审法院提出诉讼请求：1.判令吕亚彬、邢文刚偿还借款265万元并支付违约金26.5万元，以上共计291.5万元；2.诉讼费由吕亚彬、邢文刚承担。唐晓光围绕诉讼请求提供借条、还款协议、银行流水明细、民事判决书等证据，邢文刚、吕亚彬未到庭予以质证。对于唐晓光提供的上述证据，一审法院经审查后予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：唐晓光与邢文刚系表兄弟关系，邢文刚与吕亚彬曾系夫妻关系，邢文刚、吕亚彬于2018年10月10日离婚。邢文刚以承揽工程周转资金为由自2015年7月至2018年10月多次从唐晓光处借款，双方资金往来均通过银行转账方式进行，具体借款明细如下：1、2015年7月7日邢文刚向唐晓光借款20万元，唐晓光通过其朋友赵莉的银行账户向邢文刚转款20万元，口头约定月息1.2%，按季度结息；2015年10月7日邢文刚支付利息7200元；2、2016年1月4日邢文刚向唐晓光借款10万元，口头约定月息1.2%，按季度结息；3、2016年1月7日邢文刚向唐晓光借款20万元，口头约定月息1.2%，按季度结息；2016年4月7日邢文刚支付利息18000元，2016年7月8日邢文刚支付利息18000元，2016年10月14日邢文刚支付利息18000元；以上三项借款本金合计50万元。4、2017年1月4日邢文刚向唐晓光借款10万元，口头约定月息1.2%，按季度结息；2017年4月10日邢文刚支付利息21600元；5、2017年5月23日邢文刚向唐晓光借款20万元（口头约定年利率为15%，按年结息）；6、2017年6月3日邢文刚向唐晓光借款30万元；口头约定月息1.2%，按季度结息。以上1、2、3、4、6项本金合计为90万元，均口头约定月息1.2%，年息14.4%，按季度结息。7、2017年11月24日邢文刚向唐晓光借款10万元，（唐晓光向邢文刚转款67600元+应扣季度利息32400元，32400元利息计算方式为：90万元本金为基数，按照月利率1.2%计算，计算时间为三个月，按季度结息）；口头约定月息1.2%，按季度结息。以上1、2、3、4、6、7项按季度结息后，本金合计100万元，口头约定月利率为1.2%。2018年1月8日邢文刚结息33600元{90万元本金季度利息32400元（以90万元为基数，按照月利率1.2%计算，时间为一个季度即三个月）+1200元（以10万元为基数，按照月利率1.2%计算，时间为一个月）}。截至2018年1月8日，按季度结息的100万元本金的利息结清。8、2018年3月2日，邢文刚向唐晓光借款10万元，口头约定年利率15%，按年结息。2018年6月8日邢文刚结息3000元（上述第5项的年度利息）。2018年1月8日至2018年7月7日按季度结息的借款本金100万元，两个季度的利息应为72000元（100万元×月利率1.2%×6个月），2018年7月13日邢文刚结息40000元，尚拖欠利息32000元。9、2018年8月25日，邢文刚向唐晓光借款50万元（唐晓光向邢文刚转款46800元+拖欠上述季度利息32000元），该部分借款口头约定按季度结息，月利率为1.2%；以上按季度结息的借款本金累计150万元。2018年10月11日，邢文刚向唐晓光支付利息44000元{100万元的季度利息36000元（100万元×月利率1.2%×3个月）+50万元本金45天的利息8000元（50万元×月利率1.2%×1.5个月）}，至2018年10月11日，按季度计息的150万元借款的利息全部结清，按年计息的借款利息尚未还清。10、2018年10月24日，邢文刚向唐晓光借款600000元，口头约定利息为月利率2%(口头约定年利率24%，按月结息)；11、2018年10月25日至28日，邢文刚共向唐晓光借款300000元，唐晓光于2018年10月25日通过其外甥高源的银行账户分六次向邢文刚共转款30万元，口头约定月利率2%(口头约定年利率24%，按月结息)。以上所有借款中，唐晓光所陈述的第1项至第9项口头约定的利息，与唐晓光、邢文刚之间的银行交易流水中的实际结算利息数额一致；第10项、11项虽然唐晓光主张双方亦口头约定了利息，但是双方对于该部分的利息并未结算，在银行流水中该部分的利息未予体现。唐晓光主张2019年7、8月份邢文刚归还借款30万元用于偿还第10项、第11项的借款本金。唐晓光主张：2018年10月11日至2020年3月13日（还款协议签订之日），邢文刚到期未付的本金及利息为：第1、2、3、4、6、7、9项借款利息均为按季度结算，本金合计150万元，利息为306000元（2018年10月11日至2020年3月13日，150万元×月利率1.2%×17个月）。上述第5项借款20万元本金及利息（年利率15%，月利率1.25%）55000元（2018年5月23日至2020年3月13日，20万元×月利率1.25%×22个月）；上述第8项借款本金10万元及利息3万元（2018年3月2日至2020年3月13日，10万元×年利率15%×2年）；上述第10项、第11项借款本金共计90万元，利息按月息2%计算为16.2万元：90万元×月利率2%×9个月（2018年10月25日至2019年7月）。2019年7月24日、8月12日，邢文刚共向唐晓光偿还30万元，用于偿还上述第10项、第11项借款本金，偿还后第10项、第11项的借款本金剩余60万元，利息为84000元（2019年8月12日至2020年3月13日，60万元×月利率2%×7个月）。截止到2020年3月13日，第10项、第11项尚拖欠本金60万元，共拖欠利息24.6万元。以上几项合计拖欠本金240万元及利息637000元。2019年1月7日，邢文刚支付利息50000元，2019年3月5日邢文刚支付利息79000元，2019年5月5日邢文刚支付利息150000元，实际截止到2020年3月13日，尚欠利息358000元。以上被告共拖欠唐晓光本金及利息2758000元。2020年3月13日，唐晓光（甲方）与邢文刚（乙方）签订还款协议书一份，在签订该协议时经唐晓光与邢文刚协商，确定欠款数额为265万元，约定内容如下：一、甲、乙双方经对账，确认自2015年10月截止2020年3月13日乙方尚欠甲方借款人民币265万元整（大写：贰佰陆拾伍万元整）。二、由于乙方资金困难一直未履行上述借款本金及利息265万元，为了保证甲方的债权能早日实现，乙方承诺按如下方式偿还：1、第一笔金额及付款时间，乙方承诺于2020年4月1日前偿还所欠人民币20万元（大写：贰拾万元）。2、第二笔金额及付款时间，乙方承诺于2020年5月7日前偿还所欠借款人民币40万元（大写：肆拾万元）。3、自2020年6月份起，乙方承诺于每月25日前偿还人民币10万元（大写：壹拾万元）直至剩余205万元结清。三、如果乙方按期还款，甲方放弃自协议签订之日至还清为止的利息；如果乙方有一期未按上述时间足额给付，则甲方有权就剩余借款向乙方主张，甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由乙方承担，同时乙方还须向甲方支付所欠借款10%的违约金……在落款处甲方唐晓光签字确认，乙方邢文刚签字捺印。另，借款时邢文刚未出具借条，后邢文刚补写借条五份，分别是：1.2019年4月15日邢文刚向唐晓光借款20万元，邢文刚出具借条一份：今暂借唐晓光人民币200000元整（大写：贰拾万元整），约定年利息叁万元整，自2019年4月16日起计息。落款处邢文刚手写签字。2.2019年10月7日邢文刚向唐晓光借款50万元，邢文刚出具借条一份：今暂借唐晓光人民币500000元整（大写：伍拾万元整），约定利息每月陆仟元整，约定2019年11月30日前归还。落款处邢文刚手写签字。3.2019年10月7日邢文刚向唐晓光借款50万元，邢文刚出具借条一份：今暂借唐晓光人民币500000元整（大写：伍拾万元整），定于2019年11月30日前归还。落款处邢文刚手写签字。4.2019年10月7日邢文刚向唐晓光借款50万元，邢文刚出具借条一份：今暂借唐晓光现金人民币500000元整（大写：伍拾万元整），约定利息每月陆仟元整。落款处邢文刚手写签字。5.2019年11月2日邢文刚向唐晓光借款70万元，邢文刚出具借条一份：今暂借唐晓光人民币700000元整（大写：柒拾万元整），定于2019年11月30日前归还。落款处邢文刚手写签字。庭审中，唐晓光主张出借上述款项时吕亚彬、邢文刚系夫妻关系，所借款项用于承揽工程，该工程系家庭共同经营。以上五张借条所记载的总借款金额为240万元，并不是本金及利息的全部金额，以还款协议的记载数额为准。一审法院认为，债务应当清偿,合法的借贷关系受法律保护。邢文刚自2015年7月至2018年10月向唐晓光多次借款属实，唐晓光提供的银行交易流水、还款协议书、借条等足以证实，除去邢文刚归还的借款后，邢文刚共向唐晓光借款本金合计240万元。虽然唐晓光出借的款项全部为口头约定的利息，但是除了第10项、第11项借款外，其余口头约定的利息均与银行流水相印证，故对于除了第10项、第11项部分利息的约定予以确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。从双方约定的利息来看，第1项至第9项借款的利息均未超过年利率24%，故对于第1项至第9项的借款本金及利息均予以确认。邢文刚向唐晓光所借第10项、第11项款项共计60万元（该两项借款共计90万元，已经归还30万元），均未书面约定利息，而在双方往来的交易明细中亦不能体现出具体的利率约定，故唐晓光就该60万元主张按照年利率24%计算利息不予支持;唐晓光依据24%的年利率计算，截止到2020年3月13日该60万元的利息数为24.6万元，借款的本息总数为275.8万元。若不计算该60万元的利息，被告拖欠唐晓光本息总数为251.2万元。根据双方签订的还款协议，双方最终认定的借款本息总数为265万元，即实际该60万元的借款利息为13.8万元（265万元-251.2万元）。据此计算，双方约定了借款利率，而且该利率未超过年利率24%，对于该60万元的利息数额13.8万元予以确认。对于唐晓光与邢文刚之间的借款，第7项、第9项借款均有部分借款本金系前期利息结算后转入，但是其前期利率没有超过24%，故重新计算的本金数额可认定为后期借款本金，故对于唐晓光主张的第7项、第9项借款本金数额予以认可。关于本案中吕亚彬是否承担还款责任的问题。以上所有借款的发生时间为2015年7月至2018年10月30日，邢文刚与吕亚彬的离婚时间为2018年10月10日。以上借款中，其中有180万元系2018年10月10日之前所借，截止到2020年3月13日该部分借款的利息为11.2万元，利息具体为：第1、2、3、4、6、7、9项借款本金合计150万元，利息为30.6万元。第5项借款20万元本金及利息5.5万元；第8项借款本金10万元及利息3万元；以上利息合计30.6万元。2019年1月7日，邢文刚支付利息5万元，2019年3月5日邢文刚支付利息7.9万元，2019年5月5日邢文刚支付利息15万元。扣除邢文刚支付的利息后，截止到2020年3月13日该180万元本金未付的利息为11.2万元。邢文刚在其与吕亚彬夫妻关系存续期间多次向唐晓光借款，接到一审法院合法传唤后，邢文刚、吕亚彬均拒不到庭，对于唐晓光的诉请亦未提交答辩状抗辩，对唐晓光提供的证据亦未到庭质证，是为其放弃质证的权利，对此被告唐晓光、吕亚彬应当承担相应的法律后果。邢文刚所借款项用于承揽工程，吕亚彬未证实工程经营所得未用于家庭支出，故认定邢文刚、吕亚彬婚姻关系存续期间向唐晓光所借款项为夫妻共同债务，应当共同偿还，故邢文刚、吕亚彬应偿还唐晓光借款本金180万元及利息11.2万元（利息自2018年10月11日计算至2020年3月13日）。自2018年10月11日之后，邢文刚向唐晓光借款共计90万元，后归还30万，现邢文刚就该部分借款尚欠唐晓光本金60万元。该部分借款发生于邢文刚与吕亚彬离婚后，故该部分借款及利息应当由邢文刚偿还。关于唐晓光主张的还款协议中约定违约金26.5万元的问题。根据还款协议约定，双方约定的第一笔金额还款时间为2020年4月1日，若邢文刚有一期未按照约定时间足额给付，则邢文刚须向唐晓光支付所欠借款10%的违约金。被告在约定的还款时间内未归还第一笔金额，故邢文刚已经构成违约，邢文刚应当向唐晓光支付违约金。唐晓光不能举证证实其因被告违约还款所造成的实际损失，故违约金的计算方式应当参照借款利率的计算方式。从还款协议的内容来看，双方对于多次借款的本金和利息的总额予以了确认，且对于逾期付款违约金进行了明确约定，应当视为双方自2020年3月13日起不再按照原定利率计算利息，而是按照还款协议的内容计算违约金。签订还款协议时邢文刚、吕亚彬已经离婚，而还款协议系唐晓光与邢文刚签署，故违约金应当由邢文刚支付。据此，一审法院酌定，违约金应当以265万元为基数，自违约之日起即2020年4月1日起开始计算违约金，按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至给付之日止，但是违约金总数不得超过26.5万元。综上所述，唐晓光要求邢文刚、吕亚彬归还借款本金180万元及利息11.2万元的诉讼请求、唐晓光要求邢文刚归还借款本金60万元及利息13.8万元、违约金的诉讼请求，符合法律规定和协议规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审判决：一、邢文刚、吕亚彬于判决生效后十日内给付唐晓光借款180万元及利息11.2万元；二、邢文刚于判决生效后十日内给付唐晓光借款60万元及利息13.8万元；三、邢文刚于判决生效后十日内给付唐晓光逾期付款违约金，违约金以265万元为基数，自违约之日起即2020年4月1日起开始计算至实际给付之日止，按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算，违约金总数不得超过26.5万元。一审案件受理费15060元，由邢文刚负担10121元，吕亚彬负担4939元。二审中，被上诉人提交证据如下：证据一、2020年7月，邢文刚父亲与唐晓光的现场谈话录音一份。用于证明吕亚彬对邢文刚在婚姻期间借款知情且借款用于了夫妻双方的生活开支、房产购买、装修以及公司经营，该部分借款属于双方共同债务。证据二、关于邢文刚、吕亚彬的案件裁判文书5份，其中2份判决书，3份执行裁定书，用于证明吕亚彬、邢文刚在夫妻关系期间共同经营公司，且因公司所欠债务，其共同承担赔偿责任，同时用于证明吕亚彬、邢文刚婚姻关系的事实。吕亚彬质证称，对于证据一，谈话人是否为邢文刚的父亲无法确认，即使谈话对象是邢文刚的父亲，因吕亚彬与邢文刚已经离婚，而被上诉人唐晓光与邢文刚是表兄弟的关系，谈话人的身份与吕亚彬也有利害关系。从谈话录音中明显可以听出邢文刚的父亲并不知道所借款项是否用于家庭共同支出，邢文刚父亲明确表示对于款项的使用去向其不知情，其曾打电话问吕亚彬是否用于公司经营，公司是否做账务处理，吕亚彬明确表示已经做账务处理，是用于公司经营的。谈话人也能够明确证明其在吕亚彬与邢文刚离婚后从未到过二人住处，二人是否还在一起均不知情。录音中的内容均是被上诉人单方陈述、猜测，该录音不能证明所借款项用于家庭生活支出。对于证据二，对证据的真实性请求法院依法核实，上述5份判决书均是对他人他案的裁判，与本案无利害关系，不能证明被上诉人所要证明的目的。邢文刚经本院合法传唤，未到庭指正，视为放弃质证。另，被上诉人陈述，案涉借款除用于承揽工程外，在2015年7、8月份的借款用于为上诉人吕亚彬购买沃尔沃XC60的车辆，2016年的借款用于购买海源府第的房屋和装修，但均未提交证据证实。针对被上诉人的上述陈述，上诉人提交海源府第《商品房买卖合同（现售）》、鲁2021威海市不动产权第0002775号不动产权证书复印件各一份。《商品房买卖合同（现售）》中载明：……第八条付款方式及期限（一）……（二）买受人采取下列第1种方式付款：1.一次性付款。买受人应当在2015年5月19日前支付该商品房全部价款。2.分期付款……不动产权证书载明房屋权利人为高曼丽，共有情况为单独所有。另查明，威海市中级人民法院（2020）鲁10民终1772号民事案件中，上诉人吕亚彬认可邢文刚系日照城建建设工程有限公司的实际控制人，但未陈述上诉人与该公司存在关联性。威海经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092执异33号案件查明威海绿洲电气工程有限公司系吕亚彬、邢文刚于2009年3月4日出资成立。但后期股东身份信息均予以变更。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、上诉人应否就案涉款项承担共同偿还责任。关于争议焦点一，经本院依法核实，一审法院依照法定程序，于2020年4月28日向上诉人吕亚彬邮寄送达了起诉书、开庭传票及应诉通知书，送达地址与上诉人二审庭审中确认地址及居民身份证登记地址一致，上诉人本人于2020年5月5日予以签收，一审相关法律文书已送达至上诉人，程序合法。对上诉人的鉴定申请，不予准许。上诉人主张一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人吕亚彬应否对案涉款项承担共同偿还责任。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。被上诉人主张案涉借款系用于上诉人吕亚彬与原审被告邢文刚在夫妻关系存续期间共同生活、共同经营，并提交录音一份予以证实。上诉人对该份录音的真实性不予认可，且该份录音形成于2020年7月，即吕亚彬与邢文刚离婚两年后，录音内容亦无法直接证实案涉款项用途，故对该份证据，本院不予采信。从借条内容来看，案涉借条系邢文刚单方出具，且借款数额远超家庭日常生活所需，被上诉人亦未提交证据证实上诉人吕亚彬具有共同借款的意思表示或事后追认。上诉人虽在另案中认可邢文刚系日照城建建设工程有限公司威海分公司实际控制人，但未有证据证实吕亚彬参与该公司实际经营，或案涉借款即用于该公司的经营运转。被上诉人主张案涉借款部分用于购买车房，但均未提交证据证实，上诉人针对其陈述的抗辩材料可以看出，被上诉人所主张的房屋所有权人并非吕亚彬或邢文刚，且房款采用一次性付清的方式，应于2015年5月19日前付清，而案涉第一笔借款发生于2015年7月7日，无法证实两者具有关联性。综上，被上诉人提交的证据不足以证实案涉借款系出于吕亚彬、邢文刚共同借贷的意思表示或用于其夫妻共同生活、共同经营。上诉人吕亚彬的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。一审举证责任分配错误，认定案涉借款系夫妻共同债务错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持莒县人民法院（2020）鲁1122民初2524号民事判决第二项、第三项；二、变更莒县人民法院（2020）鲁1122民初2524号民事判决第一项为：邢文刚于判决生效后十日内给付唐晓光借款180万元及利息11.2万元；三、驳回唐晓光本案其他诉讼请求。一审案件受理费15060元，由邢文刚负担；二审案件受理费22008元，由被上诉人唐晓光负担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年四月二十六日法官助理王彦祺书记员苏小雨