河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫06民终213号上诉人（原审原告）：张庆长，男，1939年11月17日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。被上诉人（原审被告）：鹤壁基磊置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区黎阳路东段大赉店镇政府后院三楼。法定代表人：谢志强，该公司经理。被上诉人（原审被告）：谢志强，男，1965年1月9日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。被上诉人（原审被告）：鹤壁市运昇房地产开发有限公司，住所地鹤壁市淇滨区黎阳路东段大赉店镇政府后院。法定代表人：田运强，该公司经理。被上诉人（原审被告）：田运强，男，1975年1月16日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。鹤壁市运昇房地产开发有限公司、田运强委托诉讼代理人：李亮，河南扬善律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代领法律文书。上诉人张庆长因与被上诉人鹤壁基磊置业有限公司（以下简称基磊公司）、谢志强、鹤壁市运昇房地产开发有限公司（以下简称运昇公司）、田运强借款合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初3621号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张庆长上诉请求：撤销原判，改判支持张庆长一审诉讼请求。事实和理由：基磊公司与张庆长签订七份借款合同，至2017年12月31日，本金825500元，利息496791元，共计1322291元。张庆长本次诉讼主张的1094456元债务，就是那两套折抵的所谓房产的售价。一处房产位于豫鹤新城折抵801500元债务，此房至今未完工，还是建筑工地。一处房产位于浚县县城城郊折抵292956元债务，经去房产中介和网上挂牌出售，二十万售价，无人过问，可见不值二十万。被上诉人在此后长达三年多期间不完全履行合同，应该承担继续履行的违约责任，一审判决认定的合同已履行完毕错误。被上诉人使用隐瞒、欺骗、胁迫等手段将两套所谓房产（只是两张折抵房产收据）折抵给张庆长，忽悠说房屋正在涨价，张庆长缺乏判断能力，上当了，折抵时显失公平的，严重侵犯了张庆长的利益。折抵不是履行，折抵与履行不是一个法律关系，一审认定债务履行完毕属认定事实错误。被上诉人用两套商品房折抵1094456元借款合同义务的行为不合法，而且长达三年多不履行，法院不应该支持，请求法院予以撤销。请求支持张庆长的上诉请求。基磊公司、谢志强未到庭，也未提交书面答辩意见。运昇公司、田运强辩称，与张庆长形成借款合同关系的是基磊公司。基磊公司已经协调运昇公司、鹤壁市强丰房地产开发有限公司（以下简称强丰公司）的两套房产折抵借款本息，且已经由运昇公司、强丰公司分别向张庆长出具收款收据。张庆长在收到收据后，基磊公司就1094456元的还款义务已经完成。基磊公司与张庆长借款合同的余欠部分已经在2019年调解结案，基磊公司已经履行完毕。由此张庆长与基磊公司、运昇公司之间借款已经全部结清。张庆长在签订以房抵借款时，对豫鹤新城是在建房产这一情况是明知的，不存在所说的欺诈。请查明案件事实，驳回张庆长的上诉请求。张庆长向一审法院起诉请求：判令基磊公司、谢志强、运昇公司、田运强偿还剩余借款本金1094456元及利息788007元（以1094456元为基数，按照月利率2%，自2018年1月1日计算至2020年12月31日），并承担诉讼费用。一审法院认定事实：张庆长与基磊公司分别于2016年9月23日、2016年10月21日、2017年4月29日、2017年6月17日、2017年8月8日签订借款合同七份，借款金额共计825500元，利息均为月息2分，基磊公司向张庆长出具了收据。经双方核对，截至2017年12月31日，基磊公司共欠张庆长借款本金825500元及利息496791元，本息共计1322291元。后经基磊公司协调，2018年1月24日运昇公司以豫鹤华城二期的一套商品房折抵借款本息801500元，运昇公司向张庆长出具了收据；2018年2月5日强丰公司以帝景蓝湾小区的一套商品房折抵借款本息292956元，并出具了收据。后运昇公司代基磊公司又分两次支付张庆长现金90000元。剩余债务137835元经张庆长多次催要未果。2019年3月11日，张庆长就剩余的债务137835元及利息起诉，一审法院适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2019年11月13日作出（2019）豫0611民初1364号民事裁定，驳回张庆长的起诉。张庆长不服，提起上诉。2020年1月19日，鹤壁市中级人民法院作出（2020）豫06民终36号民事裁定，撤销（2019）豫0611民初1364号民事裁定，指令一审法院审理。一审法院2020年3月19日重新立案，依法另行组成合议庭进行审理。审理过程中，张庆长（甲方）与基磊公司（乙方）于2020年8月27日针对剩余的债务137835元及相应的利息达成调解协议，协议内容为：“甲、乙双方协商一致，针对鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初543号借款合同纠纷一案达成以下协议：一、乙方共给付甲方欠款及利息壹拾伍万壹仟元（151000元），具体履行方式为：2020年8月28日前给付陆万元（60000元），于2020年9月30日前给付剩余的玖万壹仟元（91000元）；乙方将上述款项直接转入甲方的银行账户（户名：张庆长开户行：中国工商银行股份有限公司鹤壁黄河路支行账号：17×××0*）；二、甲、乙双方的债务双清，甲方自愿向法院申请撤回对乙方及运昇公司、强丰公司、张日民、谢志强的起诉，甲方不得再以任何理由向乙方及运昇公司、强丰公司、张日民、谢志强主张权利；三、甲方预交诉讼费1528元由乙方承担，乙方于2020年9月30日前给付甲方；四、如甲乙双方任一方违约，违约方需向守约方支付违约金壹万元（10000元）；五、本协议一式两份，甲乙双方各持一份”。达成该协议之后，张庆长向申请撤诉，一审法院于2020年8月27日作出（2020）豫0611民初543号民事裁定，准许张庆长撤诉。基磊公司已按照上述协议的内容履行完毕给付义务。一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，张庆长与基磊公司分别于2016年9月23日、2016年10月21日、2017年4月29日、2017年6月17日、2017年8月8日签订借款合同七份，其双方之间成立借款合同关系。除折抵的房产及给付的现金之外，剩余的债务137835元及相应的利息，张庆长与基磊公司于2020年8月27日达成调解协议，并且基磊公司已按照协议约定时间及金额全部履行完毕，至此张庆长与基磊公司之间的借贷关系已经双清。现张庆长再次提起诉讼，要求基磊公司、谢志强、运昇公司、田运强偿还借款本金1094456元及利息无事实及法律依据，故对张庆长的诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回张庆长的诉讼请求。案件受理费21742元，减半收取10871元，由张庆长负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院审理确认一审判决认定案件事实成立。本院认为，张庆长与基磊公司分别于2016年9月23日、2016年10月21日、2017年4月29日、2017年6月17日、2017年8月8日签订借款合同七份，借款金额共计825500元，利息均为月息2分。经双方核对，截至2017年12月31日，基磊公司共欠张庆长借款本金825500元及利息496791元，本息共计1322291元。2018年1月24日运昇公司以豫鹤华城二期的一套商品房折抵借款本息801500元，运昇公司向张庆长出具了收据。2018年2月5日强丰公司以帝景蓝湾小区的一套商品房折抵借款本息292956元，强丰公司向张庆长出具了收据。对上述事实当事人均无异议。因此，当事人对以房抵债的意思表示应当是真实的，该以房抵债应当认定为是履行原借款的一种方式、方法。当事人在进行以房抵债时未签订书面协议书，仅是对借款进行了结算，收回了原借款手续，出具了抵房屋款项的收据，并未约定房屋的交付时间等相关具体事项。至今，运昇公司、强丰公司尚未与张庆长签订商品房买卖合同，张庆长也未实际占有相应房产。从目前本院查明的情况看，运昇公司、强丰公司对以房抵债并未拒绝履行，因此，张庆长应当先行要求运昇公司、强丰公司履行以房抵债的约定，其主张履行原借款缺乏法律依据，一审法院未予支持是正确的，本院予以认同。上诉人张庆长称被上诉人使用隐瞒、欺骗、胁迫等手段将两套所谓房产（只是两张折抵房产收据）折抵给张庆长，忽悠说房屋正在涨价，折抵时显失公平，严重侵犯了张庆长的利益。对该事实，张庆长未提交充分证据予以证明。综上，张庆长上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21742元，由上诉人张庆长负担。本判决为终审判决。审判长 杨 波审判员 骆慧杰审判员 甄瑛歌二〇二一年四月六日书记员 闫 婷本案引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。