山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁11民终439号 上诉人（原审被告）：许某1，男，1952年3月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：陈百委，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万国栋，山东海洋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许某2，女，1981年10月21日出生，汉族，个体工商户，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：潘月华，山东周智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张欣，山东周智律师事务所律师。 原审被告：许某3，男，1953年9月13日出生，汉族，退休职工，住日照市东港区。 原审被告：许某4，男，1956年1月1日出生，汉族，居民，住济南市槐荫区。 原审被告：许某5，男，1960年2月8日出生，汉族，居民，住青岛市四方区。 原审被告：许某6，女，1958年7月22日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 原审被告：许某7，女，1963年4月18日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 以上四原审被告许某4、许某5、许某6、许某7的共同委托诉讼代理人:韩邦国，山东博特律师事务所律师。 上诉人许某1因与被上诉人许某2及原审被告许某3、许某4、许某5、许某6、许某7继承纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许某1上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回许某2的诉讼请求或者将本案发回重审；2.诉讼费由许某2负担。事实和理由：1.争议2套房产即日照市东港区天德商贸城1号楼3单元702室、3号楼3单元902室不是原许加禄名下产权证号为日房字第××号平房的安置楼房，而是许某1将五间平房翻建成二层小楼拆迁后的安置楼房，不是许加禄的个人财产，许加禄无权通过公证遗嘱的方式对该2套房产进行处分。被继承人许加禄与高文英夫妻二人于1984年在首东侧建设房屋一处，在许加禄与高文英二人均在世期间即1991年由许某1对二人自建房屋进行了翻建。根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。即自许某1对五间平房翻建成二层小楼起，被继承人许加禄与高文英对该五间房屋的物权就已经消灭。二人对许某1的翻建行为未提出任何异议，由此许某1因合法建造行为取得对翻建后二层楼的合法物权，对此，许某1已经提供相应证据证实其翻建情况及建房费用支出情况。根据拆迁安置原则，土地是不能被单独安置的，只有合法有效的房屋才能在拆迁后获得安置补偿或者赔偿利益。因此，针对拆迁许某1翻建后的二层小楼获得的安置利益即涉案的两套楼房属于许某1的个人财产，不是遗产。对许某1提交的证据，许某4、许某5、许某6、许某7均无异议。一审法院关于案涉2套房产的拆迁安置及归属认定违反相关法律规定，更与客观事实不符。2.日照市德信公证处出具《遗嘱公证书》为无效公证书。被继承人许加禄与妻子高玉英生育6个子女，许加禄为公证遗嘱时，其子女均不在场且均不知情，许某1将原五间房屋翻建后，许加禄与高玉英又进行处分违反常理。考虑二儿子许某3的后期生活问题，许加禄也应当将财产留给许某3，留给许某2更加违反常理，且没有必要隐瞒其子女们。通过录音录像视频资料，可以看出被继承人许加禄在办理公证时无法确定是否能够完全理解公证遗嘱的概念进而表达其真实意思表示。许加禄与何人一起去办理的公证不明，在接受询问时眼睛未正视询问人而是一直盯着左上方，说明公证遗嘱及视频本身都存在各种问题。根据《中华人民共和国继承法》第十六条规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。首先，上述两套房产并不是被继承人许加禄的个人财产，不符合遗嘱继承的财产要求；其次该房产是许某1的个人财产，公证遗嘱严重侵害许某1的合法权益，违反诚实信用原则及公序良俗。3.该案于2020年2月17日立案，同年9月27日作出判决，同年10月20日向许某1送达判决书，严重超出一审普通程序6个月审理期限。 许某2辩称，1.许某1主张涉案位于天德商贸城2套房产不是对原许加禄名下日房字第××号平房拆迁后的安置楼房，而是对许某1将五间平房翻建为二层小楼拆迁后的安置楼房，与事实不符。首先，《协议书》是日照市园林绿化养护中心与许加禄签订，《协议书》明确提到涉案位于天德商贸城2套房产是对原许加禄所有的日房字第××号住宅房屋的安置补偿。根据日照市园林绿化养护中心出具《收到条》，可以证明许加禄收到拆迁安置的位于天德商贸城2套房产钥匙并在《收到条》上签字，因此，涉案位于天德商贸城2套房产是对原许加禄所有的日房字第××号住宅房屋的安置补偿，与许某1无关。其次，即使许某1参与过对原日房字第××号住宅平房翻盖，改建成二层楼房，也不能改变该房屋的所有权权属。2.许某1质疑日照市德信公证处出具的《遗嘱公证书》真实性，一审法院调取了日照市德信公证处(2007)日德信证民字第132号公证书形成的录音录像视频资料，对《遗嘱公证书》真实性进行过核查，认定真实有效。综上，一审法院认定事情清楚、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 许某3述称，按照遗嘱的内容办理，同意许某2的答辩意见。 许某4、许某5、许某6、许某7述称，1.涉案房屋为被继承人许家禄与高文英的合法遗产，应当依法分割。2.公证遗嘱是否有效，是否为被继承人许家禄的真实意思表示应予审查。若认定遗嘱有效，应当在遗嘱继承后，就被继承人高文英的财产按法定继承分配。若遗嘱无效，应当就案涉财产全部按照法定继承分配。 许某2向一审法院起诉请求：1.确认请求将位于日照市东港区（估值1732120元）的4/7份额即989783元判归许某2享有；2.将许加禄死亡后退役军人事务部发放的一次性抚恤金中的30万元及日照军分区和日照市军休所发放的抚恤金、补助82,597元（扣除安葬费）合计382597元判归许某2领取及享有；3.本案诉讼费等各项费用由许某1、许某3、许某4、许某5、许某6、许某7承担。 一审法院认定事实：许加禄与高文英系夫妻关系，高文英于1995年前后去世，许加禄于2018年9月16日去世。许加禄与高文英依次生育如下子女：许某1、许某3、许某4、许某6、许某5、许某7。许加禄与高文英结婚后于1984年在日照市东港区山东路与金阳路交汇处即首东侧（原日照市日照镇拾村）自建房屋一处。1988年由日照市人民政府颁发《山东省城镇私房所有权证》，产权证号为日房字第××号，登记所有权人姓名为许加路。1990年3月24日，原日照市土地管理局颁发《国有土地使用证》，登记土地使用者为许加禄。许某5提交的第一代身份证复印件记载：许家禄，男，汉族，1924年1月7日出生，住址日照市居委，编号372802240107031；许某2提交的第二代身份证复印件记载：许加禄，男，汉族，1924年1月7日出生，住址日照市东港区，公民身份号码3728021924××××××××。从双方的陈述及提交的材料看，许家禄即许加禄，系同一人。2007年10月18日，许加禄前往山东省日照市德信公证处办理遗嘱，遗嘱内容：“我和老伴高文英（女，已死亡）共同共有房产一处，该房屋坐落于日照市东港区，房产证号：日房字第××号，土地使用证号：日国永（1990）8号。为了安度晚年，防止我死亡后因财产问题发生纠纷，自愿订立本遗嘱：1.由于次子许某3患癫痫病，需要特别照顾，我自愿将上述房产中属于我的房产份额在死亡后由孙女许某2（许某3的女儿）继承。2.我死亡后的抚恤金及单位其他补助全部由我的孙女许某2负责领取保存，安葬后剩余的部分全部由我的孙女许某2继承。3.同意上述房产中属于我老伴的房产份额由合法继承人法定继承。”当日，日照市德信公证处出具（2007）日德信证民字第132号《公证书》一份。2008年12月9日，授权人为许家录，受委托人为许某1，两方共同签署材料一份，内容为“关于山东路拆迁涉及到房屋拆迁问题有二条：1。我已与我大儿子许某1协商好了，原来有老房5间与亡妻高文英给大儿许某1二间、按照老房赔偿总额划分开。2.委托许某1全权办理房屋拆迁事宜。”许某7、许榕泰、许某6、许某5在证明人处签字。2011年11月8日，作为甲方的日照市园林绿化养护中心与作为乙方的许加禄签订《协议书》，约定甲方拆除了乙方位于山东路与金阳路交汇处的日房字第××号住宅房屋，乙方总计补偿款为1217568.48元，乙方选购位于天德商贸城1号楼3单元702房间，建筑面积151.39平方米，储藏室24.96平方米，天德商贸城3号楼3单元902房间，建筑面积115.09平方米，储藏室18.7平方米，两套楼房总价值为844213.6元，从补偿款中扣除，扣除其他各项费用后，实际支付乙方补偿款数额为376281.66元。在落款处，甲方盖有单位公章及法定代表人申宏伟的印章，乙方有“许加禄”签字及捺印。许某3称《协议书》上的“许加禄”的签字系许加禄让许某3代签的，是因许加禄年纪大了手不方便，并称签字时有拆迁人员在场；许某1亦否认《协议书》上“许加禄”的签字系许加禄所签。2019年1月24日，许某2向许某5137××××3965的电话号码拨打电话，通话内容为许某2与许某5商谈关于许某2于2018年9月底将许加禄的《遗嘱》交付给许某5，并由许某5转给其他各继承人看后的处理意见。许某5否认收到遗嘱《公证书》。诉讼中，许某2主张位于天德商贸城1号楼3单元702房间及3号楼3单元902房间，该两套楼房现估值共计为1732120元；许某3不认可该价值，认为该价值过高；许某1、许某4、许某5、许某6、许某7均建议对该两套房屋的现值进行评估。然在一审法院限定的期限内，各方均未提交对该两套房屋现值的评估鉴定申请。后许某2明确诉讼请求为将位于天德商贸城1号楼3单元702、3号楼3单元902两套房产及储藏室的4/7份额判归许某2所有，同时撤回第二项诉讼请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被继承人许加禄生前所做公证遗嘱的效力；二、如公证遗嘱有效，许某2能否继承及继承份额。 关于被继承人许加禄生前所做公证遗嘱的效力问题。1.根据《中华人民共和国继承法》第十六条规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家集体或者法定继承人以外的人。许加禄于2007年10月18日前往日照市德信公证处办理公证遗嘱，通过《公证书》及公证处的视频录像可以看出，许加禄明确表明自愿将坐落于日照市东港区房产中属于许加禄的房产份额由许某2继承。虽许某1提交证据欲证明上述房屋系其翻盖而成，但《山东省城镇私房所有权证》中登记所有权人为许加路，《国有土地使用证》中登记土地使用者为许加禄，上述房屋的所有权人应以登记为准，故许加禄生前有权对上述房屋中其享有的财产份额进行处分。2.许某1提交2008年12月9日由许家录等人签字的《材料》一份，欲证明许加禄在2008年有更改遗嘱的意向，将其中两间房给其大儿子许某1。首先，从该份材料内容看是一份授权委托书，其内容载明许加禄委托大儿子许某1处理房屋拆迁事宜，该材料应系许加禄生前为处理房屋拆迁事宜向拆迁部门负责人出具；其次，即使该份《材料》是订立遗嘱的意思，根据《中华人民共和国继承法》第二十条第三款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”，即公证遗嘱相对于其他形式的遗嘱具有优先性，所以许加禄的遗产应依照公证遗嘱进行分配。故对许某1提交的上述《材料》不予采信。3.2011年11月8日，日照市园林绿化养护中心与许加禄签订《协议书》，将公证遗嘱中所涉房产进行拆除，置换两套房产及储藏室，并给予补偿款376281.66元。至此，公证遗嘱中所涉房产已转化为新房和货币形式的财产，且旧房拆除后，许加禄未就房屋拆迁利益作出新的意思表示，故其遗产仍应依照其在公证遗嘱中的意思表示进行处分。 关于许某2能否继承及继承份额问题。1.根据《中华人民共和国继承法》第二十五条第二款规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。许某2自许加禄去世后，在2个月内向其他继承人许某5作出了接受遗赠的表示，行使了接受遗赠财产的权利。许某1、许某3、许某4、许某5、许某6、许某7虽否认收到该《遗嘱》，但考虑许某2获赠遗产是纯获利益的权利，且其获赠是基于其父亲患病需特别照顾，其爷爷基于该种现实情况对财产作出家庭内部成员分配的处分，故许某2在法定期限内不作出意思表示的可能性不大，故对许某1、许某3、许某4、许某5、许某6、许某7的抗辩意见，不予采信。2.旧房系许加禄与高文英结婚后于1984年自建，属于夫妻共同财产。根据《中华人民共和国继承法》第二十六条第（一）款规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。因高文英先于许加禄去世，高文英去世后，旧房1/2份额归许加禄所有，另外1/2份额为高文英遗产，许加禄占高文英遗产份额的1/7，即旧房的1/14，故许加禄的遗产总额为旧房的4/7（1/2加1/14）。旧房剩余3/7份额为高文英的遗产，因本案许某2并非法定继承人，故对高文英的遗产，本案不做处理。许加禄在公证遗嘱中表示其房产份额（旧房的4/7）由许某2继承，后旧房拆除，置换的拆迁利益中的两套房产及储藏室的4/7份额应由许某2所有。对于房屋补偿款376281.66元，因许某2未主张，故不作处理。此外，许某2在诉讼中撤回第二项诉讼请求系对其民事诉讼权利的处分，符合法律规定，予以准许。 综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第十六条、第二十条第（三）款、第二十五条第二款、第二十六条第（一）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：许某2对死者许加禄名下的原房屋拆迁利益（位于日照市东港区份额。一审案件受理费13698元，由许某2负担。 本院二审期间，许某2提交居民翻建房屋申请用地报告书复印件一份及城镇土地所有权证复印件一份，以证明原许家禄名下日房字第××号平房是由许家禄作为所有权人提出翻建房屋的申请，许家禄为该房屋的所有权人。许某1质证称，对居民翻建房屋申请用地报告书真实性有异议，许某2应当提供原件，且复印件中没有任何单位的盖章确认，不能证实许某2的主张，对其证明目的不予认可，许某1已对涉案房屋翻建的过程以及翻建时许家禄的态度提供了证据予以证实，二层楼房为许某1建设；对土地所有权证真实性没有异议，但对许某2的证明目的有异议，不予认可，许某2仅提供土地证复印件，而土地证原件一直在许某1处，许家禄生前同意许某1翻建房屋以及2008年12月9日给许某1出具原两间房屋归属许某1的证明，说明许家禄以自己的实际行为对房屋的分配进行了实际的变更，许某1在一审时已提交房产证及土地证的原件。许某3对居民翻建房屋申请用地报告书复印件及城镇土地所有权证复印件无异议。许某4、许某5、许某6、许某7质证称，两份证据系复印件，对真实性不予认可，且两份证据均不是新证据，对证明效力不予认可。许某1、许某4、许某5、许某6、许某7均未提交新的证据。 二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是公证遗嘱的效力、许某2继承遗产份额以及审理程序有无违法问题。 关于公证遗嘱的效力问题。许加禄与高文英系夫妻关系，婚后自建平房一处并取得城镇私房所有权证书，登记所有权人为许加禄。1991年由许某1对该房屋进行了翻建。根据《中华人民共和国物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。许某1上诉主张其将五间平房翻建成二层楼房后，取得了二层楼房的所有权，但其未提供足以反驳的相反证据。根据《中华人民共和国公证法》第三十九条规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。2007年10月18日，许加禄到日照市德信公证处做了遗嘱公证，确定涉案被拆迁房屋所有权中许加禄的份额由许某2继承。许某1上诉主张遗嘱并非许加禄真实意思表示，遗嘱公证侵害其合法权益，该公证遗嘱无效。许某1依法可以向出具该公证书的公证机构提出复查，但在公证机关撤销该公证书之前，该公证遗嘱合法有效。本案公证遗嘱的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，关于公证遗嘱的效力，应当适用《中华人民共和国继承法》的规定。根据《中华人民共和国继承法》第二十条第三款规定，自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。2008年12月9日，许加禄授权委托许某1办理涉案房屋拆迁事宜并与许某1约定原有老房五间中两间给许某1，该约定依法不具有撤销、变更公证遗嘱的效力。 关于许某2继承遗产份额问题。许加禄生前自建城镇私房登记在其名下，为许加禄与高文英夫妻共同财产。高文英去世后，许加禄作为继承人与高文英的其他继承人未进行析产。房屋翻建后亦未办理过新的产权登记或变更登记。从2008年12月9日许加禄授权委托许某1办理涉案房屋拆迁事宜以及2011年11月8日日照市园林绿化养护中心与许加禄签订拆迁协议的事实来看，亦进一步印证了涉案房屋拆迁前许某1并未取得房屋所有权。许加禄于2018年9月16日去世后，登记为许加禄所有的原城镇私房在拆迁后所置换的两套房产及储藏室等拆迁补偿安置利益为许加禄与高文英的遗产，应当由许加禄与高文英的继承人依法继承。一审法院确定涉案位于天德商贸城1号楼3单元702、3号楼3单元902两套房产及储藏室的4/7份额由许某2继承取得，符合法律规定。 关于一审法院审理程序有无违法问题。经审查，因案件疑难复杂，一审法院经院长批准，依法延长审限六个月，一审法院审理程序并无违反法律规定。 综上所述，许某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13698元，由上诉人许某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  张卫华 审判员  王春燕 二〇二一年四月二十二日 书记员  裴凤文