江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4641号上诉人（原审被告，反诉原告）：陕西省户县东方机械有限公司，住所地西安经济技术开发区沣京工业园兴园路1号。统一社会信用代码91610125X239972108。法定代表人：山新年，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗晓飞，陕西贺宝虎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李慎安，该公司员工。被上诉人：（原审原告，反诉被告）常州常发制冷科技有限公司，住所地常州市武进区武进东大道555-2号，统一社会信用代码913204125691196475。法定代表人：黄善平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴利军，该公司员工。委托诉讼代理人：邵枫，该公司员工。上诉人陕西省户县东方机械有限公司（以下简称东方公司）与被上诉人常州常发制冷科技有限公司（以下简称常发公司）定作合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2019)苏0412民初1818号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月28日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判或发回重审；2、常发公司承担本案一审本反诉案件受理费、保全费、鉴定费和二审案件受理费。事实和理由：一、原审认定东方公司已交付的两条涂层机生产线未进行最终验收责任在于东方公司属于事实错误。原审以东方公司所交付的两条涂层机生产线未能经最终验收，东方公司公司维修人员撤离现场，致使涉案合同目的无法全部实现而支持常发公司解除合同的的请求与事实不符。关于设备的最终验收双方《工业品买卖合同》第八条约定“按双方签订的技术协议为验收标准，设备最终验收须由需方公司总经理签字确认合格后方可有效。”《技术协议》第15条正式验收条款约定“设备到甲方工厂安装调试后，由乙方人员在现场指导培训甲方操作员进行试生产，要求10天内能正常试生产，然后能连续稳定试生产至少3天并达到本协议上述条款要求，乙方通知甲方可以进行正式验收，正式验收以在甲方连续正常、稳定生产3个月及产品质量的符合性作为正式验收合格”而根据常发公司2019年1月19日出具的两份安装调试回执单可以确定8号涂层机生产线在2019年1月5日完成调试到出具回执单时间2019年1月19日经过了14天的连续生产，生产情况良好，涂层质量、机列速度等主要技术指标均达到合同约定。结合以上约定和事实可以确定8号线的最终验收应该在2019年的4月18日完成。根据2019年1月19常发公司出具的安装调试回执单可以确定9号涂层机生产线在2019年1月18日完成调试，实际生产状况良好，主要技术指标均达到合同约定。据此可以推算9号线的最终验收最早也在2019年的4月18日完成。故东方公司已经完成了《技术协议》要求的正式验收前的准备工作，即经过东方公司方的指导和培训两条生产线均能稳定生产具备了正式验收的条件，而正式验收应该是设备在常发公司工厂连续稳定生产3个月，但是在正式验收的三个月期限还未到约定时间的情况下被．常发公司于2019年3月18日提起诉讼．所以可以确定的事实是常发公司的起诉导致终验收未能完成，该责任在于常发公司方。就此，东方公司无责任也不存在这方面的违约。虽然在调试安装过程中设备出现一些瑕疵，根据双方2019年1月19日的问题汇总反映，东方公司已经就大部分问题予以解决，并提出了操作上的技术指导，再者根据东方公司一审提交的常发公司三月份的部分台班记录显示两条设备运行稳定，能够正产生产，且产品质量合格。未能完成终验收的原因系由常发公司造成，而在未完成终验收的情况下，一审认定两条生产线无法实现合同全部目的与事实不符。二、原审对东方公司提交的能够证明已交付的两条生产线正常使用生产的证据《台班记录》未做认定，属于程序错误。原审中，东方公司提交了常发公司2019年3月7日至3月12日的两条己交付生产线的台班记录。但一审却以东方公司未提交证据而未予以认定。东方公司认为，该台班记录系常发公司在使用已交付的两条涂层机生产线（台班记录中的8＃、9#）生产过程中形成，原件自然由常发公司保存。台班记录上有常发公司公司操作设备的主操手、班长以及质控人员的确认签字。对于该份关键证据，原审在常发公司不认可的情形下，本应就记录上签字人员身份向常发公司做以调查，要求常发公司就台班记录原件向法庭予以出示。但是原审在常发公司对该证据证明的于己不利的事实既不承认也不否认的情况下并未就此向常发公司予以说明并询问，就以东方公司未提供原件而未采信。该认定违反了证据规定。三、本案中东方公司所要交付的四条生产线相互独立，不存在相互间的依赖关系。已交付的前两条生产线即是存在质量瑕疵也不能说朗此后要交付的两条生产线就一定不能满足技术协议要求。所以一审的推论并无事实依据，涉案合同中的四条生产线之间并无必然的联系、原审以其认定的前两条生产线不能实现合同目的推导出后两条线必然不能实现合同目的并予以解除，该推论所依据的应为《合同法》第一百六十六条分批买卖合同的规定，但是本案原审认定案由为定作合同纠纷，并依据《合同法》第二百六十八条定做人的任意解除权予以解除，但是该条规定要求的是在合同成立生效后并且在合同履行完毕之前定做人的解除权，同时该条也规定了定做人应当就其解除给承揽人所造成的损失予以赔偿。原审法院依此解除后两条涂层机生产线应当考虑解除后给东方公司所造成的损失。四、浙江省方正校准有限公司出具的《鉴定报告》不能作为判定己交付的两条涂层线不符合技术协议要求的证据使用。原审认定浙江方正公司具备产品质量鉴定资质没有事实依据。在2019年8月份在委托该公司鉴定时，该公司尚在江苏省高级人民法院公布的鉴定名录中，但是在出具鉴定报告时，该方正公司已红不在江苏省高院的鉴定名录中，这足以说明该公司的鉴定资质并不为江苏省高院认可。在东方公司提出异议后，该方正公司仍然隐瞒事实，向东方公司提供了2013年在浙江省高级人民法院鉴定人名册的通知。但经查询，方正公司职在也未被列入浙江省高院的鉴定人名册。东方公司认为该鉴定机构在丧失江苏省高院所认可的鉴定资质后应在第一时间向委托法院予以报告，以确定木案中鉴定工作是否继续，但其隐瞒该事实，继续鉴定，其鉴定报告已经失去了公平性和公正性。五、导致本案发生的事实是，在双方签订工业品买卖合同，并在合同约定的第一批交货期限2019年3月20日之前，即2019年3月8日，常发公司突然提出变更后两条生产线加热方式，由固化炉电加热改为天然气加热方式，要求东方公司暂停生产，后在2019年4月17日确定后两条线变更加热方式为天然气加热，要求东方公司明确交货时间，由于双方工业品买卖合同签订后，东方公司一次性采购原材料、一次性设计下料加工，在临近交货期常发公司突然变更合同，已经给东方公司造成严重的物资采购损失和人工损失，甚至于承担对第三方的违约赔偿责任，常发公司就变更后设备的价款不能与东方公司达成一致，导致双方矛盾发生，关于这一点常发公司在一审中和一审起诉状已经明确予以认可，因此产生本案诉讼，所以本案的违约方是常发公司，而非东方公司；六、根据东方公司所收集的常发公司的2019年3月份台班记录和常发公司2019年3月14日所出具的回执单和东方公司所提交的视频证据显示，自设备交付常发公司后，东方公司安排技术专员对常发公司进行指导安装，并调试至符合协议要求的状态，对此常发公司在设备安装调试回执单予以认可，而常发公司在2019年3月18日就已经起诉立案，以此说明常发公司恶意诉讼，故意阻碍最终验收。综上东方公司认为一审就本案认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误，一审判决应当予以撤销。常发公司答辩称：1、结合双方在2019年1月19日设备安装调试回执单记载的内容以及当日双方签字确认的案涉设备问题汇总，以及在一审中的鉴定报告能够充分证明案涉设备达不到双方技术协议约定的要求，特别是鉴定报告陈述无论是从产品的生产速度还是产品的宽度以及设备的生产稳定性均不能够达到技术要求；2、东方公司签订的问题汇总后，并没有拿出有效的改进方案，反而是单方撤离了维修人员，导致案涉设备迟迟没有通过最终验收，东方公司撤离人员行为是表明其不再继续履行合同的义务；3、东方公司上诉状所陈述的台班记录的质证意见已经在一审庭审陈述，其不能证明案涉设备符合双方技术协议要求。4、东方公司陈述，由于双方就后两条生产线就改造协商问题，才导致了诉讼。但我方在一审起诉状中合同解除的事实依据与法律依据，我方已经阐述清楚，东方公司的陈述是对本案的曲解。综上，无论是根据双方合同约定，还是按照合同法相关规定，东方公司的违约行为已经构成了根本违约，解除合同条件成立，东方公司的上诉请求无事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。常发公司一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2017年11月11日签订的编号为2017-ZLYS-204的《工业品买卖合同》，东方公司退还常发公司已支付的货款960万元，常发公司将已交付的两套1350亲水铝箔涂层生产线退还东方公司；2、判令东方公司承担违约金240万元；3、由东方公司承担本案全部诉讼费用。东方公司一审反诉请求：1、判令常发公司按照合同约定先支付后两套1350亲水铝箔涂层生产线设备提货款480万元后予以接收货物；2、判令常发公司承担因逾期支付提货款所应承担的违约金及损失共计163.5万元（包括按后两套涂层生产线提货款480万元的30%计算的违约金144万元以及损失19.5万元）；3、由常发公司承担反诉费用。经举证、质证及庭审调查，一审法院查明以下案件事实：2017年11月11日,以东方公司为供方、常发公司为需方，双方签订编号为2017-ZLYS-204的《工业品买卖合同》一份，合同约定常发公司向东方公司购买1350亲水铝箔涂层生产线四套，每套单价400万元，总金额为1600万元（含17%的增值税发票）。合同约定的交货期限为：1、在合同生效后，2018年3月20日内两套涂层线设备制作完毕，能够通过双方预验收；2018年4月20日内两套涂层线制作完成，能通过双方预验收；2、在双方的共同努力下，在2018年4月20日和2018年5月20日，供方须把经指导安装、调试，满足双方技术协议要求能投入正常运行合格的设备交予需方，通过需方最终验收。合同约定的质量标准为：按设备配置单要求设计制作，详见合同附件配置单及技术协议。合同约定的验收标准及要求为：按双方签订的技术协议（包括补充协议）为验收标准，预验收由需方书面授权的人员进行，设备的最终验收须由需方公司总经理签字确认合格后方可有效。合同并约定成套设备的安装与调试为供方指导安装，负责调试，人员培训，需方组织人员安装，提供设备安装所必须的水、电、气。合同约定的结算方式为：合同经双方签字盖章后，需方预付合同价30%，为480万元，合同生效；设备通过需方预验收合格，满足双方协定的发货条件，发货前，需方付合同价60%，为960万元（设备预验收时间不同按照设备单价付60%提货款，同时供方提供该套设备17%增值税发票），质保金为合同价10%，为160万元，设备最终验收合格之日起，三包一年完，无质量问题一次性付清。合同约定的违约责任为：供方未按双方签订的合同、协议中规定的期限交货，或未在约定期限内经需方最终验收合格的，每逾期一天，供方需承担违约金为合同设备单价金额千分之三/天付予需方，逾期超过25天的，需方有权退货，供方除了支付逾期交付的违约金外，还应承担由此造成的损失（包括但不限于需方的利息损失、人工工资、相关费用）。合同并对其他内容作了约定。2017年11月18日，以东方公司为乙方、常发公司为甲方，双方签订编号为2017-ZLYS-204的《1350/150亲水铝箔涂层生产线技术协议》一份。技术协议载明为满足市场对亲水铝箔产品的需求，甲方需要新增四套1350/150亲水铝箔涂层生产线，由甲方委托乙方设计，乙方进行涂层生产线的研究、设计、制作、调试与交付、指导安装。技术协议约定涂层生产线需满足以下要求：涂层线设计速度为150m/min，正常生产运行速度不低于140m/min；设备需有断带自动牵引装置等。技术协议载明了关键元器件配置及选用厂家。技术协议并对工艺进行了描述。技术协议第5条设备主要技术参数及性能指标约定了来料材质及规格，其中包括原材料材质、来料厚度（0.08-0.20mm）、来料宽度（MAX1200mm）等指标，并约定了成品规格，包括卷材内径、卷材宽度（MAX1200mm）等技术要求。技术协议约定了主要设备、合同供货范围等内容。技术协议在安装和服务部分约定乙方根据涂层生产线图纸，全程负责设备的加工制造、调试，指导设备安装、并对设备的设计、制造及安装质量负责；设备制造完成后，由乙方运输至安装现场，设备在甲方厂内验收，验收的方法和标准按图纸和技术要求进行等。技术协议第12条效率部分约定涂层线设计速度为150m/min，正常生产运行速度不低于140m/min。技术协议第15条约定了设备验收。验收分为预验收和正式验收。预验收在乙方工厂试运行预验收，甲方提供预验收试运行必要的样品，设备在完成预验收后运输至常发公司；正式验收，在设备到甲方工厂安装调试后，由乙方人员在场指导并培训甲方操作员进行试生产，要求10天内能正常试生产，然后能连续稳定试生产至少3天并达到本协议上述条款要求，乙方通知甲方可以进行正式验收，正式验收以在甲方连续正常、稳定生产3个月及产品质量的符合性作为正式验收合格。技术协议并约定质保期自验收合格之日起计算，质保期为1年。上述合同及技术协议签订后，常发公司于2017年11月22日向东方公司支付了合同约定的合同总价30%的预付款480万元。2018年3月8日，常发公司向东方公司发函称为降低能耗，公司决定将后两套涂层生产线的加热方式更改为天然气加热，要求东方公司按合同约定的交货期及技术要求交付第一批两套涂层生产线，另外两套涂层生产线暂时停止生产。2018年4月17日，常发公司再次向东方公司发函称决定将后两套生产线的加热方式改为天然气加热，要求东方公司收到函件后按照天然气加热方式设计制作，并在3个工作日内回复具体交货日期。2018年4月18日，双方就后两套生产线加热方式的变更及损失补偿等相关事项进行了电话沟通。在该次沟通中，东方公司表示已经做好了一套生产线，另一套生产线要第一套生产线拉出去才有空间进行安装；常发公司则表示因为环保原因，要等搬迁后才能提生产线，要求缓一缓。2018年6月19日，东方公司致函常发公司称临近交货日东方公司已如期将前两套设备制造、安装基本完成，经与常发公司多次电话沟通提货时间均无明确答复，也不办理提货手续，现交货期已过仍没有提货意向，故向常发公司发函说明东方公司合同执行情况及延期提货以及后两套设备加热方式改变给东方公司造成的损失，要求常发公司明确提货时间，如暂时不具备提货条件，是否可以考虑先支付前两套设备的提货款，并要求尽快协商，落实后两套设备的加热方式变更事宜。2018年9月28日，常发公司向东方公司支付了第一套设备的提货款240万元，又于2018年11月23日支付第二套设备的提货款240万元。东方公司则于2018年9月30日向常发公司交付了设备一套，又于2018年11月25日交付了设备一套，并于2018年11月19日、2019年1月19日向常发公司开具了第一批两套设备的增值税发票800万元。2019年1月19日，东方公司向常发公司交付了图纸及技术资料。常发公司与东方公司共同签署的设备安装、调试回执单显示，其中一套涂层生产线调试时间自2018年10月12日至2019年1月5日，购方单位意见栏载明该套涂层生产线于2019年1月5日交付常发公司进入生产使用，经十多天的实际生产，情况良好，具体情况为：1、设备安装工作扎实细致，机械、液压、电气联调后系统运行稳定，目前设备可稳定运行在120至135m/min生产。2、涂层质量、机列速度等主要技术指标均达到合同约定。3、存在问题及后续处理：一是固化炉穿带链在热状态下时有卡死现象，使用不便，二是极限宽幅材料在升降速中有跑偏现象，在后续予以处理解决。用户意见的处理办法栏则注有：经现场调试机器只能生产1100mm以下宽度的产品，超过1100mm以上宽度，过辊跑偏、断带，大烘箱穿带机设施设计方案不能满足生产需要，以上两个问题需制定解决方案。另一套涂层生产线调试时间自2018年11月15日至2019年1月18日，购方单位意见栏载明该套涂层生产线于2019年1月17日交付常发公司进入生产使用，经实际生产，设备状况良好，具体如下：1、设备安装精度高，经反复调整测试及校准，目前该套生产线可稳定运行在120至135m/min生产。2、设备主要技术指标均达到合同约定，生产情况良好，张力系统稳定。3、存在问题及后续处理：穿带链的热态使用情况不佳，生产1100mm以下宽度正常，1100mm以上宽度时底面涂出口跑偏较严重。用户意见的处理办法栏则注有：涂层9号线开机刚一个班，问题点暂时未统计出。双方于2019年1月19日签署的安装调试问题汇总记载了涂层8号线存在的问题、解决方案及完成时间，解决方案包括重新更换、调整及改造等，汇总表并载明部分问题已解决，部分问题则暂时还没有改造方案、解决方案。针对存在的问题，能够更换、调整的，东方公司提供了部分更换材料，包括风机、轴承等，以及进行了相应的调整；东方公司并于2019年3月12日就其中部分问题包括不能生产1100mm以上宽度的产品、辊子颈部断裂、穿带链的使用、涂机运行速度等向常发公司作了书面答复。2019年3月18日，常发公司因东方公司未能解决涂层生产线存在的质量问题，且东方公司又撤离了维修人员等，遂向该院起诉，要求处理。另查明，案涉合同及技术协议签订后，东方公司为履行合同，与包括案外人西安市户县宗南机械厂在内的多家客户签订了外加工采购合同，并支付了相应的款项。2018年6月20日，西安市户县宗南机械厂向东方公司发函，要求东方公司承担因终止后两套固化炉生产造成的经济损失，要求东方公司计价回收已购买的材料及已加工的零件，并承担违约罚款195000元（从已付定金中扣除），并向东方公司开具了金额为195000元的收款收据。审理中，常发公司于2019年6月4日向该院提出申请，对案涉的两套1350/150亲水铝箔涂层生产线是否符合双方间签订的技术协议的约定标准进行鉴定。一审法院依法委托浙江省方正校准有限公司（以下简称方正公司）进行了鉴定。方正公司接受委托后，拟定了鉴定方案，进行了现场勘验，并会同双方确定随机抽取8号生产线作为本次鉴定设备。此后，东方公司对8号生产线进行了检查、维护、调整和调试，常发公司予以了必要的配合。在此情形下，方正公司组织双方进行了现场生产测试，并取样进行了检测，进行了技术分析。2020年1月8日，方正公司出具了鉴定报告，其鉴定意见为：1、该2条1350/150亲水铝箔涂层生产线整机配置基本符合技术协议的要求。2、该2条1350/150亲水铝箔涂层生产线在生产厚度较薄且宽度较宽（合同要求的来料宽度：MAX1200mm）规格（0.1*1110mm、0.095*1200mm）的铝箔卷时，因经常发生断带而无法正常生产；在生产厚度较厚且宽度较宽规格（0.105*1078mm、0.2*1200mm）的铝箔卷时，0.105*1078mm规格铝箔卷可以满足技术协议要求的正常生产速度下正常运行，0.2*1200mm规格铝箔卷能在100m/min下正常运行，但生产出的涂层铝箔产品的外观表面不符合相关标准要求，且卷取卷筒侧面平整度明显不整齐。这与技术协议要求不符。就本次鉴定，常发公司支付了鉴定费390000元；东方公司则因其原因导致鉴定机构工作量增加，另行支付了鉴定费45000元。就该鉴定报告，常发公司认为，鉴定过程是客观的，能够印证常发公司主张的东方公司已交付的两套生产线不符合技术协议约定的标准，对鉴定报告无异议。东方公司则向一审法院提交了书面异议，内容包括：一、对规格为0.095*1200mm的铝箔卷材并未进行生产考核测试，鉴定结论中不应出现对该规格的鉴定结果。二、鉴定结论中有关“因经常发生断带而无法正常生产”的结论不客观，不能反映所鉴定设备的真实生产情况，因为测试鉴定仅对一卷规格0.1*1110mm的铝箔卷予以测试，对规格0.095*1200mm的铝箔卷未测试，即使在本次鉴定中出现断带导致无法测试，也不能由此断定设备因断带无法正常生产。三、对测试中出现的“断带”现象存有异议：1、技术协议未就设备在使用中的断带有任何约定，验收条款中也未提出设备生产中不允许断带，断带不属于鉴定考核指标范围，不能将断带作为判定设备是否符合技术协议的标准；2、造成本次鉴定设备出现断带的原因是多方面的，主要并不是设备自身原因。根据鉴定报告技术分析部分的内容，断带主要与工艺参数不合理有关，此外，本次鉴定测试用来料铝材存在烂头、烂尾、孔洞、裂边等表面缺陷，鉴定报告中未有描述，而是认定铝材合格，实际该缺陷也是造成断带的重要原因；3、常发公司虽配备了一定人员予以协助操作，但在测试0.095*1200mm的铝箔卷时极不配合，不能按照东方公司要求操作，也是造成断带的原因。四、0.1*1110mm规格的铝箔卷是能够正常生产的，并且生产了一定数量的成品，鉴定机构由于常发公司的刁难未能取样，对此，鉴定报告中未作陈述，遗漏该事实，未能反映真实全面的鉴定过程。五、对鉴定机构认定涂层铝箔外观表面不符合相关标准要求存有异议：1、本次鉴定是就设备是否符合技术协议的要求进行鉴定，而非涂层铝箔是否符合某标准，鉴定超越了鉴定范围；2、鉴定机构对其认定的样品外观表面所出现的“丝条状漏涂”的问题分析没有科学依据，包括鉴定机构并未对样品是否符合其所引用的相关标准的关键性能指标给予技术检测等；3、鉴定机构对造成以上现象的分析没有理论依据也没有事实根据。鉴定机构认为“根据用户方其他设备的生产情况观察，涂布生产工艺问题是主要的”。常发公司其他七套亲水铝箔生产线均为东方公司设计生产制造，生产工艺也是相同的。在与相同的正常生产设备的生产工艺对比，如何能得出所鉴定设备的生产工艺存在问题。六、关于卷取卷筒侧面平整度明显不整齐的结论，鉴定机构未对造成该现象的原因做陈述，单从现象就认为不符合协议要求，该认定有失偏颇。七、鉴定报告结论语言不规范、语言表意模糊不清楚。鉴定结论“这与技术协议要求不符”，此处的“这”指什么？八、本次鉴定，鉴定机构没有主导整个鉴定过程，鉴定过程不符合《鉴定通则》要求的鉴定机构独立完成鉴定的要求，多处受到常发公司的干扰和施压，导致鉴定机构屈从压力，鉴定过程不能体现公平公正。九、1、鉴定报告不严谨。2、鉴定报告没有附鉴定单位资质证明和相关证照，也未附参与鉴定人员的资质证明。对此，方正公司于2020年3月2日向该院提交了书面回复函，对东方公司所提异议一一进行了回复。具体为：一、0.095*1200mm的铝箔卷材在考核测试的加热升温过程中出现断带情况，常发公司认为按现场纪要应终止该规格铝带的生产考核测试，而东方公司认为找到了断带原因，经过调整相关参数，该规格铝带可以生产，双方意见不一，不具备继续生产考核测试条件，从而结束该规格铝带的现场生产测试。但结合该规格铝带在调试（试运行）过程中曾出现多次断带的情况，以及调试所用的时间也比较长等情况分析，可以得出该规格铝带因经常发生断带而无法正常生产的鉴定意见。二、常发公司提供的四种规格的铝带均符合合同（技术协议）要求。其中两种规格（0.1*1110mm、0.095*1200mm）的铝带（厚度较薄且宽度较宽）在现场调试或试运行过程中，多次出现断带情况，导致1350/150亲水铝箔涂层生产线无法正常生产出该两种规格的铝箔产品，因此，鉴定报告该部分的鉴定意见是客观的，反映了所鉴定设备的该两种规格的真实生产情况。三、1、虽然技术协议的约定中没有断带考核指标，但是导致两种规格的铝带无法正常生产是断带引起的，因此，断带是造成无法正常生产的原因，而不是作为考核指标。2、在现场调试或生产测试中出现断带现象的铝带，主要是两种规格（0.1*1110mm、0.095*1200mm）的铝带（厚度较薄且宽度较宽）。由于该铝带厚度较薄，受热升温较快，在温度相对较高时其拉伸强度会下降，一旦该生产线出现生产工艺参数不合理的情况，就容易发生断带现象。生产工艺参数除了与操作者设定的工艺参数有关外，也与实现该工艺参数的设备本身的实时状态和性能（温度均匀性、响应程度、张力波动等）有关。根据现场勘验情况，断带现象基本上发生在涂布后的铝带进入加热的固化炉进行固化的情况下，而在冷态状况下运行未出现断带现象。鉴定用的铝带原料（基材）样品外观质量符合相关标准要求，而现场发现在涂布后铝带上的多处孔洞是在后续加工过程中产生的。3、根据鉴定方案，常发公司指派的操作工归东方公司指挥，常发公司的操作工提供的操作建议经东方公司同意后进行，现场调试或生产测试过程中，东方公司并没有提交常发公司的操作工具体操作内容及方法等。四、在鉴定报告七第2第（2）C条对此进行了陈述，未出现遗漏。因该铝带是在非正常生产条件下涂布的，不具备取样条件，因而不予取样。五、1、技术协议对产品质量有相应的约定，《空调器散热片用铝箔第2部分：涂层铝箔》第3.7.1条对涂层表面要求也有描述，因此，鉴定报告中关于产品涂层表面质量的判断依据按照行业标准执行。2、铝箔涂层板表面外观质量在室内散射日光下目视观察，丝条状漏涂是沿生产运行纵、横向分别观察得出的结果。鉴定报告中已经对引起丝状漏涂原因进行陈述，产生丝状漏涂现象在鉴定报告的技术分析中也予以了明确。3、该两种规格（0.105*1078mm、0.2*1200mm）铝带涂布（生产）铝箔产品的外观质量不符合相关标准要求。根据用户方其他设备的生产情况观察，虽然底层涂机和面层涂机的结构形式及涂布方式等类似，但导致该两种规格铝带涂布（生产）铝箔产品外观质量与相关标准要求不符，主要与涂布（层）精度问题（涂布的辊（胶辊或钢辊）面不平整或辊与铝箔面接触不均匀）、生产参数不合理问题（固化温度设置过高、铝箔传输速度过快）、水性漆流平性能问题（涂料性能及配方等欠佳）等涂布生产工艺问题有关。综上，该1350/150亲水铝箔涂层生产线涂布生产的铝箔产品外观质量不符合相关标准要求的鉴定意见是客观事实的反映。六、现场测试时，该两种规格（0.105*1078mm、0.2*1200mm）铝带涂布（生产）铝箔产品卷取卷筒侧面平整度明显不整齐，引起的主要原因就是纠偏装置不起作用。七、鉴定意见中“这与技术协议要求不符”，此处的“这”所指是该1350/150亲水铝箔涂层生产线对现场测试的四种规格铝带进行涂布（生产）的情况或铝箔产品。八、鉴定专家组始终按照鉴定方案的要求主持并实施本鉴定项目现场鉴定工作，在整个鉴定过程中没有受到任何人的施压，始终在独立自主完成鉴定工作。九、该鉴定报告确实有三处打字笔误，但不影响鉴定结果。按照相关规定，只有法医类、物证类、声像资料和环境损害四类鉴定由司法行政部门统一登记管理。本次鉴定受法院委托，属于产品质量鉴定，不属于四大类需要登记和许可的司法鉴定，故不需要司法行政部门相关法规规定的司法鉴定人和司法鉴定资质等要求的资质，只需要具备产品质量鉴定资质即可。方正公司入册法院质量鉴定单位名册，具有产品质量鉴定资质。专家组成员均是具有高级技术职称、相应的专门知识和实际经验的专业技术人员。对于方正公司出具的鉴定报告，该院经审查认为，方正公司具有产品质量鉴定资质，其系受该院委托依法进行的本次鉴定。方正公司接受委托后，拟定了鉴定方案，进行了现场勘验，并会同双方确定随机抽取8号涂层生产线作为本次鉴定设备。此后，在东方公司对8号生产线进行检查、维护、调整和调试，常发公司予以必要配合的情形下，方正公司按照鉴定方案，主持并实施了现场生产测试及取样检测，进行了技术分析，独立自主完成鉴定工作，向该院出具了鉴定报告。就东方公司针对鉴定报告提出的异议，方正公司也一一进行了书面回复。方正公司的鉴定报告真实反映了案涉设备的客观情况，对该鉴定报告，该院依法予以采信。本案一审争议焦点为：常发公司要求解除与东方公司间的合同是否有事实和法律依据？常发公司要求退货、退款并由东方公司承担违约金的诉请是否应予支持？东方公司要求常发公司支付后两套涂层生产线提货款480万元并予以提货及承担逾期支付提货款的违约金144万元及损失19.5万元的反诉请求是否应予支持？对此，一审法院认为，常发公司与东方公司签订的编号为2017-ZLYS-204的《工业品买卖合同》和编号为2017-ZLYS-204的《1350/150亲水铝箔涂层生产线技术协议》，均为双方当事人真实意思表示，均合法有效。上述合同约定由东方公司按设备配置单为常发公司设计制作1350/150亲水铝箔涂层生产线，虽名称为工业品买卖合同，其合同性质实为定作合同。双方间的合同约定常发公司向东方公司购买1350/150亲水铝箔涂层生产线四套，分两批次交货，每批次两套。现东方公司已交付两套，后两套因常发公司提出加热方式变更并要求暂停生产，双方尚未就相关事项达成一致而尚未完成制造和交付。在此情形下，常发公司现要求解除其与东方公司签订的合同，一审法院认为，其诉请具有相应的事实和法律依据，应予支持。首先，就东方公司已经交付的两套涂层线，常发公司与东方公司签订的技术协议明确载明常发公司系为满足市场对亲水铝箔产品的需求而需要新增四套1350/150亲水铝箔涂层生产线，进而委托东方公司研究、设计、制作。此前，东方公司已经向常发公司提供过七套涂层生产线，已经交付的七套涂层生产线，其设计速度均不超过85m/min，来料宽度在700-1260mm间，单价均在325万元/套左右。而就该四套涂层生产线，双方在技术协议中约定的速度为设计速度150m/min，正常生产运行速度不低于140m/min，来料宽度最大值1200mm，单价则达到400万元/套。相比较可知，速度和来料最大宽度，尤其是速度，是常发公司与东方公司签订该四套涂层生产线的合同目的，也是该四套涂层生产线价格远比此前的涂层生产线高出较多的原因。而从东方公司已经交付的两套涂层生产线安装调试后的生产情况来看，8号涂层生产线（即设备安装、调试回执单中注明于2019年1月5日交付常发公司进入生产使用的一套），经十多天的实际生产，设备能稳定运行在120至135m/min生产，涂层质量、机列速度等主要技术指标均达到合同约定，但固化炉穿带链在热状态下时有卡死现象，使用不便，同时设备只能生产1100mm以下宽度的产品，超过1100mm以上宽度，则存在跑偏、断带等现象，且大烘箱穿带机设施设计方案不能满足生产需要；9号涂层生产线（即设备安装、调试回执单中注明于2019年1月17日交付常发公司进入生产使用的一套），经实际生产，设备可稳定运行在120至135m/min生产，主要技术指标均达到合同约定，生产情况良好，张力系统稳定，但同样存在穿带链热态使用情况不佳，生产1100mm以上宽度时底面涂出口跑偏较严重的现象。就双方于2019年1月19日签署的安装调试问题汇总表中反映的设备存在的问题，东方公司虽通过重新更换和调整解决了部分问题，但仍有部分问题未能解决，甚至都未能提供改造方案，而其中就包括了穿带机问题、设备跑卷断带问题、设备不能生产1100mm以上宽度材料的问题、机列最大速度问题等。东方公司非但未能进一步提供改造方案，未能进一步进行调试，反而在设备未经终验收的情况下将调试人员撤离。此外，从方正公司出具的鉴定报告来看，其鉴定结论是案涉设备整机配置基本符合技术协议的要求，但该两条生产线在生产厚度较薄且宽度较宽（合同要求的来料厚度0.08-0.20mm、来料宽度MAX1200mm）规格的铝箔卷时，因经常发生断带而无法正常生产；在生产厚度较厚且宽度较宽规格的铝箔卷时，其中规格0.105*1078mm的铝箔卷可以在满足技术协议要求的正常生产速度下正常运行，规格0.2*1200mm的铝箔卷能在100m/min下正常运行，但生产出的涂层铝箔产品的外观表面不符合相关标准要求，且卷取卷筒侧面平整度明显不整齐；也即该两条生产线对现场测试的四种规格铝带进行涂布（生产）的情况或铝箔产品与技术协议要求不符。该鉴定报告的结论与设备安装、调试回执单中所反映的问题大致相当，均能够反映设备在安装、调试后，在进行涂布（生产）时存在达不到技术协议约定的要求的情形，也即无法实现常发公司全部合同目的。另外，技术协议对设备的正式验收作了约定，即设备在安装调试并连续稳定正常试生产后进行，以设备连续正常、稳定生产3个月及产品质量的符合性作为正式验收合格的条件，但由于东方公司在案涉生产线的相关问题暂时还没有改造方案、解决方案，最终验收时间尚未到的情形下，就撤离了维修人员，致案涉设备至今未能完成正式验收。综上，因案涉已交付的两套涂层生产线至今未能通过正式验收，且在安装、调试后进行涂布（生产）时存在达不到技术协议约定的要求的情形，东方公司的维修人员又已经于2019年3月撤离现场，设备未能经最终验收，常发公司与东方公司订立案涉合同的合同目的无法全部实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条有关当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同的规定，常发公司有权要求解除案涉合同中的该两套涂层生产线部分。其次，就东方公司尚未交付的两套涂层生产线，因该两套涂层生产线与东方公司已经交付的两套涂层生产线在整机配置、设计、生产工艺上是一致的，后两套涂层生产线虽因常发公司提出加热方式变更、要求暂停生产等而尚未交付，但鉴于东方公司已经交付的两套涂层生产线，无论是从安装调试及试运行的结果来看，还是从案涉涂层生产线经东方公司维护、调整、调试后，鉴定机构进行涂布（生产）的结果来看，均存在不能达到技术协议约定的要求的情形，且就已经交付的两套生产线，东方公司也未能提供确实可行的改造方案，故常发公司有理由认为东方公司将在合同约定的期限（相应顺延后的期限）届满后无法交付达到合同及技术协议约定要求的涂层生产线，因而有权要求解除双方间的合同；同时，常发公司作为定作合同的定作方，其也有权随时解除合同，尤其是在东方公司已经存在违约的情形下。故，常发公司也有权要求解除案涉合同中尚未交付的后两套涂层生产线。依照合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失；同时，依照合同法第一百一十一条的规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明的，依照法律规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，常发公司因东方公司已提供的涂层生产线不符合双方合同、技术协议的约定，致常发公司不能实现其全部合同目的，且有理由认为东方公司将无法提供能达到技术协议约定的要求的后两套涂层生产线，其又系定作合同的定作方，在此情形下，常发公司依照法律规定行使合同解除权，并依据法律规定主张退货、退款，就该诉请，根据本案实际情况，该院依法予以支持，由东方公司退还常发公司已支付的货款960万元（包括已交付的两套涂层生产线的货款720万元及后两套涂层线的预付款240万元），并由常发公司退还东方公司已交付的1350/150亲水铝箔涂层生产线两套。常发公司与东方公司在合同中约定了设备逾期交付、验收的违约责任，双方并在技术协议中对验收作了约定。现常发公司主张按照合同约定，东方公司最迟应当在2018年5月20日将安装调试满足技术协议要求能投入正常运行的设备交与常发公司，并通过最终验收，但设备至今不能达到技术协议的要求，不符合最终验收的条件，要求东方公司按照已交付的两套涂层生产线的价款800万元的30%承担违约金。对此，该院认为，案涉已交付的两套涂层生产线因不能达到合同及技术协议的要求，相关质量问题东方公司未能提供改造解决方案，东方公司又在最终验收时间节点前撤离了维修人员，致使已交付的两套涂层生产线至今未能通过最终验收，现也无证据证明案涉已交付的涂层生产线已满足最终验收的条件，东方公司已通知常发公司进行最终验收而常发公司存在怠于进行最终验收的情形，应认定东方公司存在违约。按照双方合同的约定，设备未在约定期限内经需方最终验收合格的，每逾期一天，供方需按合同设备单价金额千分之三/天承担违约金。现常发公司自愿将违约金调整为按已交付的两套涂层生产线的价款800万元的30%主张，但鉴于常发公司未能提供因东方公司违约给其造成的除资金占用损失外其他损失的证据，东方公司又对常发公司违约金的诉请提出了调低的申请，故该院依据本案实际情况酌情将违约金调整为由东方公司承担常发公司已付款项自支付之次日起的利息损失，利率按中国人民银行同期贷款利率或按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。至于东方公司要求常发公司支付后两套涂层生产线提货款480万元并予以提货及承担逾期支付提货款的违约金144万元及损失19.5万元的反诉请求。因该院已支持了常发公司要求解除案涉合同的本诉诉请，故对东方公司要求常发公司支付后两套涂层生产线提货款480万元并予以提货的反诉诉请，依法不予支持。至于东方公司要求常发公司承担逾期支付提货款的违约金144万元的反诉诉请，该院也不予支持。理由是：按照合同约定，提货款的支付条件是设备通过预验收合格，而本案中，东方公司未能提供证据证明后两套设备已经预验收合格，或已满足预验收的条件且东方公司已通知常发公司进行预验收而常发公司怠于预验收，故在案涉合同解除前，常发公司支付提货款的条件也尚未成就，也就无从认定常发公司存在逾期支付提货款而应承担相应的违约金。此外，在后两套涂层生产线的整机配置、设计、生产工艺与已经交付的两套涂层线一致，而已经交付的两套涂层线尚达不到双方合同及技术协议约定的要求的情形下，按照法律规定，常发公司也有权行使不安抗辩权，中止履行其义务，故其也不构成违约。至于东方公司主张的损失19.5万元，因常发公司与东方公司并未就后两套涂层生产线的加热方式由固化炉远红外加热变更为天然气加热达成一致意见，在此情形下，东方公司即要求常发公司承担加热方式变更导致的损失，于法无据，该院也不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：1、解除常发公司与东方公司于2017年11月11日签订的编号为2017-ZLYS-204的《工业品买卖合同》；2、东方公司于判决生效之日起十日内返还常发公司已支付的款项960万元并承担该款自支付之日起至本判决确定的支付之日止的利息损失（其中480万元自2017年11月23日起计算，240万元自2018年9月29日起计算，另外的240万元自2018年11月24日起计算，2019年8月19日前的利息按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；常发公司同时向东方公司退还1350/150亲水铝箔涂层生产线两套（由东方公司自行从常发公司提取，常发公司予以必要的配合）；3、驳回常发公司的其他诉请；4、驳回东方公司的反诉请求。本诉案件受理费93800元、诉讼保全费5000元，合计98800元，由东方公司负担；反诉案件受理费28422.50元，由东方公司负担。鉴定费435000元（其中常发公司预交390000元，东方公司预交45000元），由东方公司负担。常发公司已预交的案件受理费、诉讼保全费、鉴定费，由东方公司于判决生效之日起十日径行给付给常发公司。二审审理期间东方公司提交如下证据：证据一、拍摄于常发公司鉴定期间的视频，证明目的：视频中常发公司设备部部长张云对鉴定人员呵斥指责，在鉴定现场不能服从配合鉴定人员，切对鉴定人员大声指责施加压力。视频虽然短但真实反映了鉴定机构受到了常发公司的胁迫。证据二、2019年3月14日设备售后服务回执单两份，证明目的：该两份回执单上有东方公司调试技术人员刘正明、杜养林、张西荣名字，有常发公司张云和生产部门田厂长的签字。调试时间为2019年3月5日至2019年3月15日。证明常发公司起诉前东方公司调试人员均在常发公司并未离开。常发公司质证称：1、视频中的相关人员在说什么无法听清，不存在常发公司工作人员对鉴定人员有呵责、不配合等行为，不能达到其证明目的，常发公司始终积极配合鉴定人员进行鉴定，不存在鉴定机构受到常发公司胁迫的事实；2、鉴定双方以及鉴定机构人员在技术层面的交流是鉴定过程中的一部分，即使交流过程中产生分歧也是情理之中，该视频短短几秒钟，不能以此断章取义的认为鉴定机构受到了常发公司的胁迫；3、鉴定机构的回复函以及鉴定报告也作了明确说明，鉴定机构在本次鉴定过程中起主导作用，并没有受到任何单位、个人的胁迫和影响，完全是客观和公正的完成了本次鉴定并作出鉴定报告。两份售后设备回执单中的设备与案涉设备无关联。常发公司未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点：1、常发公司主张解除案涉合同是否有相应事实及法律依据；2、东方公司主张常发公司承担损失19.5万元是否有相应事实依据。关于争议焦点1、本院认为，常发公司、东方公司对双方签订案涉《工业品买卖合同》、《1350/150亲水铝箔涂层生产线技术协议》的事实并无异议，故双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。前述技术协议约定，涂层生产线设计速度为150m/min，正常生产运行速度不低于140m/min，来料宽度最大值1200mm，故可以认定常发公司签订案涉涂层生产线的目的在于提高产品生产效率。虽然东方公司对方正公司出具的鉴定报告提出异议，但方正公司从事的鉴定属于产品质量鉴定，并非法医类、物证类、声像资料和环境损害等四类应由司法行政部门统一登记管理鉴定种类，故在一审法院依法选定鉴定机构，且方正公司对东方公司提出的异议作出合理解释，也无相反证据证明方正公司鉴定程序违法的情形下，其出具的鉴定意见应予采纳。根据鉴定意见，案涉两条生产线在生产厚度较薄且宽度较宽（合同要求的来料厚度0.08-0.20mm、来料宽度MAX1200mm）规格的铝箔卷时，因经常发生断带而无法正常生产；在生产厚度较厚且宽度较宽规格的铝箔卷时，其中规格0.105*1078mm的铝箔卷可以在满足技术协议要求的正常生产速度下正常运行，规格0.2*1200mm的铝箔卷能在100m/min下正常运行，但生产出的涂层铝箔产品的外观表面不符合相关标准要求，且卷取卷筒侧面平整度明显不整齐；也即该两条生产线对现场测试的四种规格铝带进行涂布（生产）的情况或铝箔产品与技术协议要求不符。故应认定东方公司已交付的涂层生产线不符合双方合同、技术协议的约定，常发公司不能实现其定作案涉设备之合同目的，且在安装调试问题汇总表中列举的部分问题，如穿带机问题、设备跑卷断带、设备不能生产1100mm以上宽度材料、机列最大速度等问题东方公司未能整改并达到技术协议要求的情况下，常发公司有理由认为东方公司无法提供能达到技术协议约定的要求的后两套涂层生产线，故常发公司作为定作方，有权行使合同解除权并由东方公司返还价款，承担相应利息损失。关于争议焦点2、本院认为，自2018年3月起，常发公司即发函要求东方公司将后两套涂层生产线的加热方式由固化炉远红外加热变更为天然气加热，且双方并未对变更事项协商达成一致，故东方公司在双方未达成一致意见的情况下，径行按照原合同完成加工事项导致的损失应由东方公司自行承担。综上，东方公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150645.5元，由东方公司负担。本判决为终审判决。审判长  王某星审判员  尤建林审判员  沈超彦二〇二一年四月二十七日书记员  方某栋