广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂03民终1126号 上诉人（原审原告）：赵忠佳，男，1974年7月23日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 委托诉讼代理人：赵中宁，广西程和程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林天乾房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区全州县全州镇桂黄中路（水厂斜对面）。统一社会信用代码：914503240635618096。 法定代表人：陈念军，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：赵寿荣，男，1969年8月17日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 被上诉人（原审被告）：陈念军，男，1973年６月14日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 被上诉人（原审被告）：唐启，男，1980年11月4日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：杨荃，全州县中心法律事务所法律工作者。 上诉人赵忠佳因与被上诉人桂林天乾房地产开发有限公司（以下简称：“天乾公司”）、赵寿荣、陈念军、唐启商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2020）桂0324民初2848号民事判决，本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵忠佳上诉请求：1.撤销全州县人民法院（2020)桂0324民初2848号民事判决，并依法改判被上诉人立即将金源广场2号楼1单元112号商铺交付给上诉人使用；改判四被上诉人向上诉人支付自2018年1月1日起至商铺实际交付给原告之曰止的逾期交房违约金;2、本案一、二审的全部诉讼费用（含案件受理费、保全费及保全保险费）由四被上诉人共同承担。事实与理由：一、本案的交房通知形式应当以合同约定的书面通知为准，被上诉人单方制作的承诺和证明不足以推翻双方签订的合同。一审判决采信被上诉人单方盖章制作的承诺、证明，而罔顾双方签字盖章一致确认的书面合同约定，属于违反证据规则，认定事实错误及适用法律错误。即使认定被上诉人张贴过承诺书通知，也不能在没有任何合同约定和法律规定的情况下强求上诉人在没收到任何通知前提下去发现该承诺书，该行为单方面增加了守约方即上诉人的义务，减轻了违约方即被上诉人的责任，没有法律依据。二、即使认定被上诉人提交的自制证据证明力高于合同，上诉人从未变更合同约定的住址及联系电话，被上诉人单方将交房通知形式由书面通知变更为张贴承诺书通知属于单方变更合同约定，不具有法律效力。一审判决认定涉案房屋应按照张贴承诺书方式通知交房是适用法律错误。三、已发生法律效力的桂林市中级人民法院(2019)桂03民终3721号、3722号民事判决书均对被上诉人在小区张贴承诺书的通知方式予以否定，本案一审判决是认定事实错误。四、涉案房屋至今仍不具备交房条件，违约金应计至被上诉人实际交房之日为止。五、一审判决在被上诉人没有尽到举证责任的情况下，按照中雨天数影响酌情扣减了30天逾期交房天数，是认定事实有误，适用法律错误。合同第八条第2项约定中雨以上降雨天气才能抵扣逾期交房期限，而一审被上诉人提供的气象证明是小雨标准，一审被上诉人对自己的主张没有尽到举证责任，一审判决反而作出了不利于守约方上诉人的判罚，是认定事实有误，适用法律错误。六、三股东私分公司财产，应对本案债务承担连带责任。被上诉人二、三、四是被上诉人一的股东，一审上诉人提交的证据5通话录音与被上诉人提交的商铺分配表共同证实，三股东将被上诉人一未售出的房产转移到三股东个人名下，不论售出后财产是否存入公账，未售出房屋本应属于被上诉人一固定资产，三股东转移房产行为已经从实质上变更了房屋产权，法人和股东人格混同，导致被上诉人一已无财产供上诉人实现债权，三股东滥用公司法人独立地位，逃避债务，严重损害了上诉人利益，应对本案债务承担连带责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。 天乾公司、赵寿荣、陈念军、唐启辩称，关于交付的问题，被上诉人认为应以2018年10月15日作为交付的时间。虽然被上诉人没有按照合同约定的方式书面通知上诉人收房，但是被上诉人已在小区张贴了公告，同一小区的业主都是看到公告后收了房，故一审按照交易习惯认定被上诉人尽到了通知义务并无不当。关于逾期交房违约金的计算问题，被上诉人认为应从2018年1月1日起至2018年10月15日止，扣除雨天的天数，被上诉人尊重一审法院的自由裁量权。关于赵寿荣、陈念军、唐启是否应承担连带责任的问题，天乾公司将房屋分给三个股东分销，但财产还是属于公司，不属于股东，因此，三个股东不应承担本案的连带责任。 赵忠佳向一审法院起诉请求：1.判令被告天乾公司立即将金源广场2号楼1单元112号商铺交付给原告使用；2.判令四被告向原告支付自2018年1月1日起至商铺实际交付给原告之日止的逾期交房违约金(计算方式：以已付房款603926元为基数，按每日万分之二计算，暂计至2020年９月27日的违约金为120785元）；3.判令四被告承担本案全部诉讼费用（含案件受理费、保全费及保函费）。 一审法院认定事实：2017年6月26日，原告与被告天乾公司签订《商品房买卖合同》及其附件，合同约定：原告购买被告开发的位于全州县，金额为603926元。合同第六条约定：签订合同时付清首期房款302926元，余款在《合同备案》后10个工作日内，由买受人向银行申请贷款并办理完所有贷款手续等全部合同文本。合同第八条约定，出卖人应当在2017年12月31日前，将符合国家有关规定，经建设工程竣工验收合格的并符合本合同约定的交换条件的商品房交付买受人使用；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：（1）遭遇不可抗力；（2）因春节期间、中高考期间限制施工等政府行为，相关法律、法规、政府发生变动，气象部门记录日降雨量达到中雨以上连续两天以上时，供水、供电部门定期或不定期的停水、停电导致工期延误等，出卖人可据实相应延期交房；合同第九条约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。合同第十一条约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。 原告于2017年8月22日用上述商铺作抵押向广西全州农村合作银行贷款301000元，付清全部购房款，向全州县地方税务局交纳了房屋买卖契税。被告于2018年7月17日在金源广场内张贴交房承诺书，通知交房时间为2018年9月30日；涉案房屋于2018年10月15日通过验收。至2020年12月9日，金源广场小区共有房屋178套，其中安置房35套，已有153套房屋被业主接收；商铺113间，其中已出售50间，接收的商铺26间。 另查明：2017年7月1日，全州县遭受特大暴雨洪灾，被告楼盘金源广场附近尤为严重。 该院在审理（2020）桂0324民初2864号案件时，该案原告向该院申请对被告赵寿荣、陈念军、唐启的财产进行保全，并提供担保，被告天乾公司提供金源广场1栋109号商铺进行担保。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告天乾公司是否构成逾期交房，是否应承担违约责任；二、违约金应如何计算；三、被告赵寿荣、陈念军、唐启是否应承担连带责任。 关于争议焦点一，原告与被告天乾公司签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人自愿达成的协议，其内容未违反法律、法规的禁止性规定，应属有效合同，合同当事人应依照约定全面履行各自的义务。 被告天乾公司于2018年7月17日在金源小区张贴交房承诺，其主张交房时间应为2018年10月15日。该院认为，虽然双方在合同中约定被告应当以电话、短信或书面形式通知买受人办理交付手续，但从金源广场小区交、接房情况看，该小区共有房屋178套，小区业主看到张贴的交房通知后，已有153户接收房屋，已出售50间商铺，接收26间，从中可以看出，同一小区的绝大部分业主通过被告张贴交房通知，知晓了交房事宜，自动去接收购买的房屋。原告称其未看到交房通知，本院不予采信，应视为被告天乾公司向原告履行了通知义务。根据被告提交建设工程质量竣工验收意见书显示，涉案房屋于2018年10月15日通过验收，应以2018年10月15日作为交房时间。对被告提出的以2018年10月15日作为交房时间的主张，本院予以采信。即使交房时间为2018年10月15日，被告也已构成了违约，应当承担逾期交房的违约责任。 关于争议焦点二，双方在合同第八条约定如遇洪水等不可抗力、中高考期间限制施工等政府行为、气象部门记录日降雨量达到中雨以上连续两天或者两天以上时等情况，上诉人天乾公司可据实予以延期。关于被告主张2017年7月1日全州县城发生特大洪灾应予扣除4个月的问题，该院认为，被告提供的建筑公司出具的洪水停工4个月等证明，并不能有效地证实因该次洪水被告能延期4个月交房，故对被告该主张，该院不予采信；但在约定的交房期限届满前，确系因洪灾导致被告停工一段时间，属于不可抗力，该院予以酌情扣减。关于被告提出扣除雨天56天，亦未提供证据证实，但在约定的交房期限届满前，连续出现中雨确实存在，按合同约定应当予以扣减。考虑到原告与被告天乾公司签订合同的时间为2017年6月26日，该院酌情共计扣除70天延期交房天数。被告天乾公司逾期交房违约金应当以原告实付房款603926元为基数，根据逾期交房的天数，按每日万分之二的标准计算。被告天乾公司逾期交房天数应为2018年1月1日至2018年10月14日减去扣除的天数70天，计217天。故被告天乾公司应支付原告逾期交房违约金为26210.39元（603926元×0.02%×217天）。 关于争议焦点三，该院认为，本案是商品房销售合同纠纷，被告赵寿荣、陈念军、唐启不是合同的当事人，不应对被告天乾公司的违约行为承担民事责任。且被告天乾公司提供金源广场1栋109号商铺进行担保，原告要求被告赵寿荣、陈念军、唐启与被告天乾公司共同支付违约金，不符合法律规定，该院不予采信。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条之规定，判决：一、被告桂林天乾房地产开发有限公司支付原告赵忠佳逾期交房违约金26210.39元；二、驳回原告赵忠佳的其他诉讼请求。案件受理费11048元，减半收取5524元，原告赵忠佳负担5000元，被告桂林天乾房地产开发有限公司负担524元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、交房问题如何认定；二、逾期交房违约金如何计算；三、被上诉人赵寿荣、陈念军、唐启是否应承担连带责任。 关于争议焦点一。上诉人与被上诉人天乾公司签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人自愿达成的协议，其内容未违反法律、法规的禁止性规定，应属有效合同，合同当事人应依照约定全面履行各自的义务。上诉人与被上诉人天乾公司在合同中约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交接手续；被上诉人天乾公司辩称其已于2018年9月30日在金源小区张贴交房承诺书，且之后每年都口头告知了上诉人收房，其已履行了通知义务。本院认为，根据双方对交房通知方式约定的理解，在上诉人提供详细的通讯地址和联系方式能够联系上诉人的情况下，被上诉人天乾公司应当通过上诉人所提供的详细通讯地址及联系电话以书面形式通知上诉人办理交房手续。从合同约定的交房期限至本案起诉之日，被上诉人天乾公司无证据证明其已通过上诉人所提供的联系方式和通讯地址以书面形式向上诉人履行了通知义务，无证据证明其无法通过上诉人提供的联系方式和通讯地址进行通知交房，亦无证据证明上诉人已经知晓被上诉人天乾公司张贴在金源小区墙上承诺书的内容，应当视为被上诉人天乾公司未尽书面通知义务。被上诉人天乾公司辩称通过张贴承诺书的方式通知上诉人收房，不具有法律效力，故被上诉人天乾公司构成了迟延交房。被上诉人天乾公司至今未将商铺交付给上诉人，故对上诉人要求被上诉人天乾公司将涉案商铺交付给上诉人的上诉理由，本院予以支持。一审认定以2018年10月15日作为交房时间不当，本院予以纠正。 关于争议焦点二。被上诉人天乾公司至今未将商铺交付给上诉人，故逾期交房的时间应认定为交付之日的第二日即2018年1月1日起计算至实际交付之日止。上诉人主张暂计算至2020年9月27日止，被上诉人天乾公司逾期交房共计1001天，之后的逾期交房违约金另行计算，本院予以采信；但双方在买卖合同第八条约定如遇不可抗力、中高考期间限制施工等政府行为、气象部门记录日降雨量达到中雨以上连续两天或者两天以上时等情况，被上诉人天乾公司可据实予以延期。一审法院据此酌情扣除2017年6月26日至2017年12月31日期间的雨天天数、中高考天数、2017年7月1日全州县特大洪灾天数共计70天。上诉人称一审对雨天天数扣除不当，本院认为，根据气象部门提供的气象证明，一审扣除的天数确有不合理之处，本院对应扣除的雨天天数、中高考天数、2017年7月1日全州县特大洪灾天数予以纠正为50天。根据双方在《商品房买卖合同》中关于违约责任的约定，被上诉人天乾公司逾期交房违约金应当以上诉人实付房款603926元为基数，根据逾期交房的天数，按每日万分之二的标准计算。据此，截止2020年9月27日，被上诉人天乾公司应向上诉人支付逾期交房违约金为114866.73元[603926元×0.02%×（1001天-50天）]。 关于争议焦点三。上诉人称被上诉人赵寿荣、陈念军、唐启系被上诉人天乾公司的股东，存在转移被上诉人天乾公司的财产，导致被上诉人天乾公司逃避债务，损害了上诉人的利益，应对本案债务承担连带责任。本院认为，本案是商品房销售合同纠纷，被上诉人赵寿荣、陈念军、唐启均不是合同的当事人，且被上诉人天乾公司已对本案债务提供担保，故对上诉人要求被上诉人赵寿荣、陈念军、唐启与被上诉人天乾公司共同支付逾期交房违约金的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，赵忠佳的上诉请求部分成立；一审认定事实清楚，但实体处理部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2020）桂0324民初2848号民事判决； 二、被上诉人桂林天乾房地产开发有限公司将金源广场2号楼1单元112号商铺交付给上诉人赵忠佳； 三、被上诉人桂林天乾房地产开发有限公司支付上诉人赵忠佳逾期交房违约金114866.73元（2020年9月28日之后的违约金以已交付的房价款603926元为基数按每日万分之二计算至被上诉人桂林天乾房地产开发有限公司实际交付商铺之日止，但逾期交房违约金数额以不超过总房款的30%为上限）； 四、驳回上诉人赵忠佳一审的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 一审案件受理费11048元，减半收取5524元（上诉人赵忠佳已预交），由上诉人赵忠佳负担276元，被上诉人桂林天乾房地产开发有限公司5248元；二审案件受理费11048元（上诉人赵忠佳已预交），由上诉人赵忠佳负担552元，被上诉人桂林天乾房地产开发有限公司负担10496元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 张 芳 二〇二一年四月一日 法官助理 李灵恒 书 记 员 黄赋鑫