甘肃省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）甘执复68号 复议申请人（申请执行人）：庆阳市万嘉建筑安装工程有限公司。住所地：庆阳市西峰区陇东大道西侧。 法定代表人：樊世剑，该公司董事长。 被执行人：庆阳市佳和房地产开发有限公司。住所地：庆阳市西峰区九龙路125号。 法定代表人：谢兴，该公司董事长。 利害关系人：樊卫刚，男，汉族，1973年1月19日出生，住陕西省旬邑县。 复议申请人庆阳市万嘉建筑安装工程有限公司（以下简称万嘉公司）不服庆阳市中级人民法院（以下简称庆阳中院）（2020）甘10执异266号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 庆阳中院在执行申请执行人万嘉公司与被执行人庆阳市佳和房地产开发有限公司（以下简称佳和公司）建设工程施工合同纠纷一案中，樊卫刚对该院查封位于庆阳市西峰区××路××段××和××小区××号房屋不服，提出书面异议。庆阳中院以案外人异议立案审查后，作出（2019）甘10执异79号执行裁定书，裁定驳回案外人樊卫刚的异议请求，并赋予案外人、当事人提起异议之诉的权利。异议裁定送达后，樊卫刚向庆阳中院提出执行异议之诉。庆阳中院审查作出（2019）甘10民初102号民事判决书，判决不得执行位于庆阳市西峰区××路××段××和××小区××号房屋。宣判后，万嘉公司不服，向甘肃省高级人民法院（以下简称甘肃高院）提起上诉，甘肃高院作出（2020）甘民终249号民事裁定书，裁定：一、撤销庆阳中院（2019）甘10民初102号民事判决书；二、驳回樊卫刚的起诉。该裁定书指出：一审法院指引樊卫刚提起执行异议之诉不当，樊卫刚对一审法院驳回其执行异议裁定不服，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，通过向甘肃高院申请复议的途径对其权利进行救济。其后，樊卫刚又针对庆阳中院（2019）甘10执异79号异议裁定向甘肃高院申请执行复议，甘肃高院作出（2020）甘执复181号执行裁定书，裁定：一、撤销庆阳中院（2019）甘10执异79号执行裁定；二、发回庆阳中院重新审查。 庆阳中院查明，万嘉公司诉佳和公司建设工程施工合同纠纷一案，庆阳中院于2017年7月31日作出（2017）甘10民初37号民事判决书，该判决认定：“2016年11月20日，万嘉公司与佳和公司达成协议一份，对万嘉公司已完成工程量进行核算，并确定以楼房抵顶工程款、楼房按揭款相关事宜，对于已完成工程量价款确定为80718476.43元，已付工程款29865261元，抵顶三十五套楼房款为15086087元，按照工程量计算下欠工程款为35767126元。本案起诉后，2017年6月11日，万嘉公司与佳和公司形成庆阳市佳和北苑项目小区工程款对账汇总表一份，对已付工程款双方确认为68100654.29元，其中以81套楼房抵顶工程款36333947.29元。”同时，认定“根据双方达成的对账汇总表，佳和公司向万嘉公司已经支付的工程款68100654.29元中，包含以81套楼房抵顶的工程款36333947.29元。万嘉公司称具体抵顶方式是：佳和公司、万嘉公司以选定好的楼房核算款项抵顶佳和公司在该项工程中拖欠万嘉公司工程款，万嘉公司以上述楼房抵顶欠付第三人的劳务费、材料费、债权人的债务，万嘉公司、佳和公司、第三人三方签订楼房认购协议后，佳和公司按照商品房销售程序与第三人签订正式的商品房买卖合同，并到房管部门办理商品房销售备案手续。万嘉公司认为佳和公司已经对其中26套办理商品房销售备案手续，应当对已经达成合意的下剩商品住宅房办理预售登记手续。但根据双方陈述抵顶楼房的方式，三方约定佳和公司为第三人办理预售登记手续，该项请求的权利人为案外人，且与该案不属同一法律关系，不应在该案中一并审理，对万嘉公司的该项诉讼请求不予支持”。遂判决：1、解除万嘉公司与佳和公司2014年4月5日、2014年8月15日签订的建设工程施工合同；2、由佳和公司支付万嘉公司工程款12617822.14元，并自2017年7月10日起按同期银行贷款利率支付利息至实际还款之日止；3、万嘉公司向佳和公司交付施工技术资料、施工图纸；4、驳回万嘉公司的其它诉讼请求；5、驳回佳和公司的其它反诉请求。一审案件受理费110348元，反诉案件受理费39040元，由万嘉公司负担20492元，佳和任公司负担128896元。判决后，佳和公司不服提起上诉，甘肃高院于2017年11月23日作出（2017）甘民终511号民事判决书，该判决确认了庆阳中院一审对已完成工程量价款和已支付的工程款数额的认定，仅对130万元的工程劳务费支出“视为佳和公司代替万嘉公司向兴开劳务公司支付的劳务费”，并计入佳和公司已付万嘉公司的工程款进行了扣减，确定佳和公司欠付万嘉公司的工程款额为11317822.10元。判决：1、维持庆阳中院（2017）甘10民初37号民事判决书第一、三、四、五项及案件受理费部分；2、变更庆阳中院（2017）甘10民初37号民事判决书第二项为：由佳和公司支付万嘉公司工程款11317822.10元，并自2017年7月10日起按同期银行贷款利率支付利息至实际还款之日止。二审案件受理费149388元，由万嘉公司负担9388元，佳和公司负担140000元。判决生效后，佳和公司未在法律文书确定的期限内自动履行，申请执行人万嘉公司于2017年12月22日向庆阳中院申请强制执行，庆阳中院依法受理。 在执行中，经多次沟通协调，被执行人佳和公司给申请执行人万嘉公司名下办理了37套房屋（折合人民币1600多万元）的备案登记手续后，庆阳中院于2018年8月30日、9月4日、9月10日分别作出（2018）甘10执6号执行裁定书，解除了在诉讼期间查封保全的被执行人佳和公司在佳和北苑小区的56套房屋的查封，于2018年9月7日作出（2018）甘10执6号结案通知书，予以结案。万嘉公司对该院于2018年8月30日、9月4日、9月10日分别作出的（2018）甘10执6号执行裁定提出异议。庆阳中院于2018年10月10日作出（2018）甘10执异75号执行裁定，驳回了万嘉公司的申请。万嘉公司申请复议，甘肃高院审查认为，根据执行依据的生效判决，万嘉公司和佳和公司以选定房号的81套楼房抵顶工程款36333947.29元，该笔款项包含在已付工程款68100654.29元中。生效判决对最终未支付工程款的确定是通过已完成工程量的价款扣减已付工程款计算的，这种方式实际是对万嘉公司和佳和公司以楼房抵顶工程款的民事法律行为的确认，实际上一审判决也采信了双方抵顶的依据《对账表》。佳和公司以抵顶的方式消灭了其所欠万嘉公司债务36333947.29元，同时万嘉公司也对抵顶的81套楼房享有物上请求权，佳和公司不再对抵顶的81套楼房享有绝对排他的所有权，故执行程序中执行法院在执行生效判决确定的11317822.10元未付工程款的时候，不能将已抵顶的81套楼房全部或部分作为被执行人佳和公司享有所有权的财产予以执行。庆阳中院将诉讼程序中含抵顶的81套楼房在内的部分房产予以解除查封，并用于抵消生效判决确定的佳和公司应付万嘉公司的工程款的执行行为，其前提是将81套房产认定为被执行人佳和公司享有所有权的房产，这与生效判决认定的事实显然相悖，属于认定事实错误，应当予以纠正。执行依据生效判决除确定了11317822.10元未付工程款之外，另确定了2017年7月10日起按同期银行贷款利率支付至实际支付工程款之日止的利息，以及一、二审案件受理费和按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应当加倍支付的迟延履行期间的债务利息。执行法院在没有任何价格依据的情况下，错误的以申请执行人自己享有物上请求权的房产抵顶被执行人的债务外，也未计算前述一般债务利息和加倍部分债务利息以及案件受理费等应当一并执行的费用，即按照《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十五条第一款作出《结案通知书》予以结案，属于认定事实和适用法律均存在错误的情形，应当予以撤销。由于《结案通知书》存在认定事实和适用法律上的严重错误，依职权予以纠正。庆阳中院通过作出执行裁定解封诉讼保全中查封的房产后用于冲抵生效判决确定的未付工程款的执行行为无事实和法律依据，应予纠正。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，甘肃高院于2018年12月13日作出（2018）甘执复197号执行裁定书，裁定：1、撤销庆阳中院（2018）甘10执6号《结案通知书》；2、撤销庆阳中院分别于2018年8月30日、9月4日、9月10日作出的（2018）甘10执6号《执行裁定书》；3、撤销庆阳中院（2018）甘10执异75号异议裁定。甘肃高院上述复议裁定生效后，经申请执行人万嘉公司申请，庆阳中院于2018年12月18日作出（2018）甘10执6号之十执行裁定，实际查封了佳和公司的佳和北苑小区15套商品房，并于2019年1月10日恢复对该案的执行。恢复执行后，庆阳中院于2019年3月11日作出（2019）甘10执恢4号之三执行裁定，查封了被执行人佳和公司开发的位于甘肃省庆阳市西峰区××路××段××和××小区××楼××，其中包括案外人樊卫刚名下的2-1902号房屋。 另查明，甘肃高院作出（2020）甘民终249号民事裁定认为：“首先，作为执行依据的本院（2017）甘民终511号民事判决在认定佳和公司欠付万嘉公司工程款时，已将包括案外人诉争房产在内的81套房屋抵顶的工程款36333947.29元作为已付工程款予以扣除，并在此基础上判决佳和公司再行向万嘉公司支付工程款11317822.10元及利息。故一审法院在实施强制执行行为时，不应将上述房产作为被执行人佳和公司责任财产予以查封，而只能将佳和公司除上述房产以外其他财产作为执行标的。对此，申请执行人万嘉公司与被执行人佳和公司均不持异议。其次，万嘉公司向一审法院申请强制执行时，提出了由佳和公司办理已抵顶工程款房屋备案登记手续或因不能备案登记支付23121662.50元的申请事项。鉴于本院（2017）甘民终511号民事判决并未支持万嘉公司要求佳和公司办理备案登记手续的诉讼请求，万嘉公司该项强制执行申请内容因缺乏执行依据，致使一审法院在恢复对（2017）甘民终511号民事判决的强制执行后，再一次对81套顶账房之内的诉争房屋采取强制执行措施显属错误，进而导致案外人樊卫刚提出了执行异议”。 又查明，2018年9月12日，樊卫刚与被执行人佳和公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定：买受人樊卫刚购买佳和北苑小区2幢1单元19层1902，预测建筑面积110.47平方米，该商品房每平方米4694.40元，总价款为518590.37元，在庆阳市房产交易管理中心办理了合同备案登记。 庆阳中院认为，已经发生法律效力的甘肃高院（2020）甘民终249号民事裁定认为，“万嘉公司向一审法院申请强制执行时，提出了由佳和公司办理已抵顶工程款房屋备案登记手续或因不能备案登记支付23121662.50元的申请事项。鉴于甘肃高院（2017）甘民终511号民事判决并未支持万嘉公司要求佳和公司办理备案登记手续的诉讼请求，万嘉公司该项强制执行申请内容因缺乏执行依据，致使一审法院在恢复对（2017）甘民终511号民事判决的强制执行后，再一次对81套顶账房之内的诉争房屋采取强制执行措施显属错误，进而导致案外人樊卫刚提出了执行异议。”依据上述理由，庆阳中院于2019年3月11日作出（2019）甘10执恢4号之三执行裁定，对被执行人佳和公司开发的位于甘肃省庆阳市西峰区××路××段××和××小区××号房屋采取查封措施明显不当，应予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款（二）项的规定，庆阳中院于2020年12月24日作出（2020）甘10执异266号执行裁定书，裁定：撤销庆阳中院（2019）甘10执恢4号之三裁定中对被执行人佳和公司开发的位于甘肃省庆阳市西峰区××路××段××和××小区××号房屋的查封内容。 申请执行人万嘉公司不服上述异议裁定，向本院申请复议，请求撤销庆阳中院（2020）甘10执异266号执行裁定，驳回异议人樊卫刚的异议请求。并将备案登记至异议人名下的房产，依职权恢复执行至其名下。复议事实与理由主要为：一、庆阳中院（2017）甘10民初37号民事判决、甘肃高院（2017）甘民终511号民事判决及最高法院（2018）最高法民申2057号民事裁定均认定已付工程款68100654.29元中包含以佳和公司81套楼房向万嘉公司抵顶工程款36333947.29元这一事实。实际上，法院判决已对81套楼房抵顶的36333947.29元作了下账处理，该81套楼房确属万嘉公司所有，可排除任何第三人主张权利。判项中未予判决，原因是佳和公司与万嘉公司对该81套顶账房签订了顶账协议并附以具体房号清单，所以生效判决判项上仅判决佳和公司需另行支付万嘉公司工程款11317822.10元及利息。对该事实，异议人、申请执行人及被执行人均未持异议。鉴于81套顶账房属万嘉公司所有，在万嘉公司申请诉讼保全前，其中的30套由佳和公司配合备案到了万嘉公司，另51套未能备案（包含异议人违法抢先备案的楼房）。诉讼中，万嘉公司向庆阳中院申请保全了尚在佳和公司名下的87套楼房，用以将来法院执行佳和公司拖欠万嘉公司的11317822.10元工程款（相当于36套楼房的价值），以及为51套顶账房安全备案至万嘉公司作司法保障。庆阳中院于2017年4月17日作出（2017）甘10民初37号民事裁定，查封了佳和公司名下87套楼房并附查封清单。二、为使法院判决认定的权利得以实现，万嘉公司于2017年12月22日向庆阳中院申请强制执行，要求：1、佳和公司支付万嘉公司未付工程款11317822.10元（价值当保全的36套楼房）；2、佳和公司向万嘉公司办理51套楼房的备案手续或支付等价房款23121662.50元；3、佳和公司承担迟延履行债务利息；4、佳和公司承担诉讼费、执行费。庆阳中院立案执行，对佳和公司拖欠万嘉公司未付工程款执行备案了16套房产（有房号清单），价值6747080.51元，该款中还包含万嘉公司代佳和公司支付按揭款1621500元，所以庆阳中院在违法终结本执行案件时，实际只为万嘉公司执行回第一项请求中的4570741.63元。对强制执行的第二项申请，只执行备案了21套，另30套未执行备案。庆阳中院在万嘉公司申请的强制执行案件未完全执结情况下，违法终结执行案件，并于2018年8月30日作出了（2018）甘10执6号执行裁定，违法提前解除了万嘉公司诉讼保全的楼房，导致案外人对万嘉公司的房产进行了备案登记，使万嘉公司合法权益被严重侵害。万嘉公司从房管局工作人员处得知消息后，当即向房管局送达了《关于佳和公司抵顶给万嘉公司房子备案事宜的报告》及《律师函》，强烈申明案外人需要备案的楼房属万嘉公司所有，应立即停止备案。万嘉公司提出执行异议，被庆阳中院驳回，万嘉公司不服，提请甘肃高院复议，甘肃高院复议作出（2018）甘执复197号执行裁定，认定庆阳中院通过作出执行裁定解封诉讼保全中查封的房产用于冲抵生效判决确定的未付工程款的执行行为无事实和法律依据，遂裁定一并撤销了庆阳中院（2018）甘10执6号结案通知书、执行裁定书及（2018）甘10执异75号异议裁定书。庆阳中院随后作出（2018）甘10执6号之十、（2019）甘10执恢4号之三执行裁定，重新查封了万嘉公司在诉讼保全中申请查封的87套房屋中的50套楼房并予以公告。对庆阳中院做出的（2019）甘10执恢4号之三执行裁定，案外人又提出异议，被庆阳中院驳回。其中24人不服提起执行异议之诉，在甘肃高院裁定撤销庆阳中院的一审判决，驳回24名异议人的起诉后，上述案外人在超过法定复议期限后又针对庆阳中院（2019）甘10执恢4号之三执行裁定向甘肃高院提出执行复议。甘肃高院认为庆阳中院在异议裁定中为当事人指向权利救济途径错误，遂裁定作出（2020）甘执复195号等系列执行裁定，撤销了原异议裁定，发回庆阳中院重新审查，庆阳中院审查后又作出（2020）甘10执异266号等系列执行裁定，撤销庆阳中院（2019）甘10执恢4号系列执行裁定对重新查封楼房的查封。三、庆阳中院（2020）甘10执异266号等系列执行裁定错误认定“在实施强制执行行为时，不应将上述顶账楼房作为被执行人佳和公司责任财产予以查封，而只能将佳和公司除上述楼房以外其他财产作为执行标的”属认定事实不当。庆阳中院枉法作出与上级法院已生效裁定结论相矛盾的裁定，应当予以撤销。 本院对庆阳中院查明事实予以确认。 本院认为，该案的执行依据是甘肃高院作出的已生效的（2017）甘民终511号民事判决。该判决维持了庆阳中院（2017）甘10民初37号民事判决书第一、三、四、五项及案件受理费部分；同时变更庆阳中院（2017）甘10民初37号民事判决第二项为：由佳和公司支付万嘉公司工程款11317822.10元，并自2017年7月10日起按同期银行贷款利率支付利息至实际还款之日止。二审案件受理费149388元，由万嘉公司负担9388元，佳和公司负担140000元。根据本案查明事实，庆阳中院执行程序中，已将被执行人佳和公司名下16套房产（不属81套抵账房范围内）执行备案登记在申请执行人万嘉公司名下，其后又查封佳和公司名下15套房产（不属81套抵账房范围内），用以实现上述生效民事判决所确定的万嘉公司对佳和公司享有的债权。生效的（2017）甘民终511号民事判决中，万嘉公司关于“判令佳和公司限期履行其与万嘉公司达成的佳和北苑认购书约定的办理58套商品住宅房的预售登记手续”的请求并未支持，现庆阳中院解除对佳和公司已抵账给万嘉公司的房产的查封措施，处理结果并无不当，本院予以维持。万嘉公司复议理由不能成立，本院不予支持，其要求佳和公司按照约定向其办理58套商品住宅房预售登记手续的请求，可另诉解决。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（一）项的规定，裁定如下： 驳回庆阳市万嘉建筑安装工程有限公司的复议申请，维持庆阳市中级人民法院（2020）甘10执异266号异议裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 强 峰 审判员 田 荣 审判员 路金花 二〇二一年四月九日 书记员 许达成