辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民终442号 上诉人（原审被告）：徐某1，男，1981年3月9日出生，汉族，个体，住盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：郭彦彦，辽宁许传恩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：商某，男，1958年11月28日出生，汉族，农民，住辽宁省建昌县。 委托诉讼代理人：商致凤，女，系商某女儿。 原审第三人：徐某2，男，1956年8月27日出生，汉族，盘锦市铁路运营公退休职工，住盘锦市兴隆台区。 上诉人徐某1因与被上诉人商某、原审第三人徐某2继承纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐某1及其委托诉讼代理人郭彦彦，被上诉人商某及其委托诉讼代理人商致凤、原审第三人徐某2到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。 徐某1上诉请求：1、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初2289号民事判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉房屋为遗嘱人个人财产，此认定错误，遗嘱人无权处分他人财产。1、一审认定遗嘱人岳志侠与上诉人徐某1、第三人徐某2就4套回迁安置房分配问题达成一致，遗嘱人岳志侠分得了案涉72.6m2的房屋，此认定错误。一审中，上诉人向法庭提交了《拆迁安置补偿协议》能够证明回迁的4套房屋是赵家村有照房屋98.58m2和上诉人自己加盖的无照房屋所得，因动迁时有一户一宅政策，上诉人与第三人都已经在赵家村单独立户，符合一户一宅的动迁政策，所以可以享受两户面积为96m2的回迁楼，《拆迁安置补偿协议》第二条，无照房屋96、96（109）、117.78平方米。意思是赵家村符合一户一宅政策的共109户，此份补偿协议是两户96m2安置补偿、剩余117.78m2无照房屋按照4m2顶1m2回迁楼安置。以上共计回迁面积320平方米，分得4户回迁楼分别为72.6m2、72.6m2、75.8m2、100m2，这4户回迁楼乃至所有回迁楼至今无法办理房产登记。2、根据以上事实可以得知，属于遗嘱人岳志侠财产的是只有98.58m2的有照房屋，并且在遗嘱人岳志侠与第三人许海青19**年离婚时没有对此98.58m2的共同所有的房屋进行分割，一直是夫妻共同财产。4户回迁楼的面积是有照房98.58m2与一户一宅补偿面积、无照房屋面积混合在一起补偿出来的，而上诉人出于给母亲养老看病的目的，让母亲（遗嘱人）使用其中一套72.6m2房屋，案涉房屋在没有办理房屋产权证的情况下无法确定产权归属，且没有证据证明案涉72.6m2房屋所有权归遗嘱人所有，而现有证据却能充分证明遗嘱人与第三人共有98.58m2房屋。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百五十三条，夫妻共同所有的财产，除有约定的外，遗产分割时，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。所以遗嘱人占有98.58m2一半的财产份额，只能够处分44m2的财产，案涉房屋为72.6m2，一审法院认定案涉房屋归遗嘱人所有显然与审查的事实严重不符，与证据印证的事实相违背，违反法律规定。二、代书遗嘱不符合法定形式，并非遗嘱人真实意思表示，为无效遗嘱。1、代书遗嘱有明确的法律规定，《中华人民共和国民法典》第一千一百三十五条，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。代书遗嘱又称“代笔遗嘱”，因遗嘱人不能书写而口述内容，委托他人代为书写的遗嘱。代书遗嘱须经合法证明属实。目前在没有相关司法解释的情况下，应当严格遵守法律明文规定，不应由人民法院自由裁量。2011年12月6日最高人民法院研究室对北京市高级人民法院《关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效问题的答复》中明确指出：“不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。”2018年6月11日北京市高级人民法院通过的《关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答》第17项也提出：“未严格依照法律规定的形式要件作出的遗嘱，人民法院应认定无效”。2、《中华人民共和国民法典》第一千一百四十条，下列人员不能作为遗嘱见证人：（三）与继承人、收遗赠人有利害关系的人。见证人赵某、刘某与被上诉人有债务往来，是利害关系人，且两位见证人证言相互矛盾，为了更清楚的查清遗嘱真实性，请人民法院依法传唤见证人及代书人出庭接受法庭询问。再有案涉遗嘱为两页，岳志侠仅在第二页签字，而第二页上并没有对遗产分割的实质内容，仅有所适用的法条，法条不可能为岳志侠的口述内容。遗嘱第一页对遗产分割的内容更没有经岳志侠签字或捺印认可，岳志侠完全可能对遗产如何分割不知情，在没有视频或录音证据佐证遗嘱真实性的情况下，第一页遗嘱没有签字严重不符合法定形式的遗嘱当然无效。 商某辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、《财产证明》有力的证明涉案房屋属于被继承人岳志侠，有上诉人徐某1签字认可。该证据的来源是被继承人岳志侠之子徐某1，在岳志侠生前，害怕支付给其母岳志侠治病花钱，而找到岳志侠，强制岳志侠签订的，让其母承诺治病不找徐某1要钱而形成的。二、《遗嘱》是被继承人岳志侠的真实意思表示，合法有效。其符合《继承法》规定的形式要件，代书遗嘱有一个代书人，一个以上见证人，本案有两个见证人，符合法律规定，内容不违法。三、《房屋使用协议书》《拆迁安置补偿协议书》证明被继承人岳志侠名下有所有权的房屋96平方米及该房屋下的宅基地使用权。四、上诉人书写的《民事上诉状》证明被继承人岳志侠名下的房屋96平方米及该房屋下的宅基地使用权，因拆迁分得四套面积分别为72.6平方米、72.6平方米、75.8平方米、100平方米房屋，其中一套涉及本案已经继承，另有三套没有继承，答辩人商某保留继续向法院起诉请求继承的权利。 原审第三人徐某2述称无意见。 商某向一审法院起诉请求：一、判令由原告全部继承被继承人岳志侠遗产房屋（座落于盘锦市兴隆台区，面积72.62平方米）价值20万元；二、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被继承人岳志侠系再婚夫妻，被告系岳志侠长子。岳志侠父母均已去世，原告与被告系被继承人岳志侠第一顺序继承人。被继承人岳志侠因病于2020年2月11日去世。2019年12月9日，被继承人岳志侠立代书遗嘱，遗嘱明确其去世后将其遗产房屋交原告全部继承。立遗嘱人岳志侠、代书人窦树林、见证人赵某、刘某均在遗嘱上签字确认。被继承人岳志侠去世后，被告不认可原告全部继承本案争议房屋，原告找被告协商未果。根据法律规定，原告向法院起诉，请求依法判决。 一审法院认定事实，被继承人岳志侠（2020年2月11日去世）与第三人徐某2原系夫妻关系，二人生育一子即被告徐某1。岳志侠与徐某2于1994年3月13日离婚，二人对其所有的位于赵家村的房屋，填写制式《房屋使用协议书》进行分割，正房3间96㎡、西下屋2间30㎡，原承租代表人徐某2，离婚后承租代表人岳志侠，现有饭店2间归属于徐某2。二人商定徐某1由徐某2抚养，岳志侠不给抚养费，由徐某2自负。之后，徐某1随母亲岳志侠生活一段时间，岳志侠再婚后随父亲徐某2生活，并居住上述房屋。徐某1成年后，在原老房基础上新建了一排房屋，新建的房屋未经产权登记。 2011年3月1日，盘锦恒泰房地产开发有限公司(甲方)与岳志侠(乙方)签订《拆迁安置补偿协议》，合同编号为041-88#、91#、92#、93#，约定甲方对恒泰尚城项目规划范围内的房屋及其附属物实施拆迁，乙方的房屋及其附属物坐落在该规划红线内，需要实施拆迁；乙方有照房屋1栋，产权性质为私有，房屋产权证号为00××80，无照房屋1栋；在乙方自愿的情况下，甲方选择产权调换方式对乙方有照房屋进行产权调换，回迁户数按照回迁户的人口数量和实际有照面积进行合理分配，回迁户型的面积暂定为71平方米、71平方米、100平方米、75平方米；该协议落款处乙方为岳志霞（侠）、徐某2、徐某1三人签字。根据该协议，乙方选得回迁安置房4套。2019年3月，上述4套回迁安置房交付使用，其中恒泰尚城小区三期2号楼1单元3号楼1单元1302室的房屋（建筑面积72.62㎡）交给岳志侠，一处交给徐某2，另两处交给被告徐某1。至本案审结时，上述房屋未办理不动产权登记。 另查，××××年××月××日，原告商某与岳志侠结婚，二人婚后未生育子女，在葫芦岛市建昌县生活。2019年11月，岳志侠患病后找到徐某1写下《财产证明》，载明“恒泰尚城三期2号楼1单元1303室，有一个72.8的房子，别处没有财产，现身体有病，把财产证明一下，这份财产作为我看病的费用，不会向我儿子要一分钱，我的财产也和他无关”，并由商某、岳志侠、徐某1签字摁印。2019年12月9日，岳志侠立下代书遗嘱，载明“为了感谢他（商某）的这份真情，今立此遗嘱之目的就是把我一座房屋归他全部继承，我的亲生子徐宁不得与其相争，我的房屋座落于兴隆台区”。该遗嘱的立遗嘱人岳志侠，代书人窦树林，见证人赵某、刘某在落款处签字。2020年2月11日，岳志侠因病去世，岳志侠的父母均早于她去世。 一审法院认为，继承从被继承人死亡时开始。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理。本案系遗嘱继承纠纷，争议焦点为：案涉房屋是否为被继承人个人财产；代书遗嘱是否有效。 关于案涉房屋是否为被继承人的个人财产。《拆迁安置补偿协议》中被拆迁的房屋，既包括老房也包括徐某1新建的房屋（无照），共回迁安置4套房屋，位于盘锦市兴隆台区的案涉房屋为其中**，即案涉房屋系由原盘锦市赵家村的老房子拆迁安置转化而来。综合《房屋使用协议书》《物业服务合同》等证据及当事人庭审陈述，可认定岳志侠与徐某2在离婚时已经进行了约定，分给岳志侠一部分老房，则该部分属于岳志侠的个人财产；而在回迁安置房交付时，就该部分财产权益，岳志侠与徐某2、徐某1就4套回迁安置房的分配问题达成一致，岳志侠分得案涉房屋，故案涉房屋为岳志侠的个人财产。被告徐某1辩称案涉房屋不是岳志侠的个人财产，其无权处分全部份额的主张，不予支持。第三人徐某2称离婚时房子一人一半，岳志侠的那一半归徐某1所有，缺乏事实依据，亦不予支持。 关于代书遗嘱是否有效。《中华人民共和国民法典》第一千一百三十五条规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。”本案所涉遗嘱是根据被继承人岳志侠生前口述，由代书人窦树林记录，再由被继承人岳志侠、代书人窦树林、见证人赵某、刘某签名确认形成的。被告辩称见证人中的一人应为代书人，本案代书人并非二见证人中的任何一人。一审法院认为，对窦树林来说，他在场见证了岳志侠立遗嘱的整个过程，并记录了遗嘱的内容，既是见证人又是代书人，不应机械理解为仅仅是代书人。并且，代书人及见证人均出庭作证，均表示岳志侠在立遗嘱时神志清醒，表达也清楚，故该遗嘱系真实意思表示。被告主张见证人赵某、刘某是岳志侠的亲属，有利害关系，但未提供相应证据，且法律未规定亲属不能作为见证人，故不予采纳。因此，岳志侠的代书遗嘱符合法定形式，系其真实意思表示，合法有效，予以确认。原、被告均系被继承人岳志侠的法定继承人，但因岳志侠生前立有上述遗嘱，对其遗产的继承应当按照遗嘱办理，故案涉房屋应由原告商某全部继承。因该房屋系拆迁补偿房屋，尚未办理产权登记，在具备条件时，被告及第三人应协助原告办理房屋产权登记。综上，原告的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百二十一条、第一百二十三条、第一千一百三十三条、第一千一百三十五条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决位于盘锦市兴隆台区的房屋（面积72.62平方米）全部由原告商某继承（在具备登记条件时，被告徐某1及第三人徐某2协助原告办理房屋产权登记）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告徐某1负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，认定如下： 1.兴隆台区兴海街道赵家村民委员会出具的证明两份，证明岳志侠与徐某1系母子关系，二人系其辖区**居民。岳志侠1994年与徐海清离婚后，1995年离开盘锦至今16年，其再婚前与前夫留有一处平房98.58平方米，留给长子徐某1居住管理。2011年3月份恒泰进行棚户区改造对房屋进行拆迁安置。被上诉人对关系证明没有异议，对村委会第二份证明有异议，认为岳志侠确实是户在人不在，之前的房子是徐海清净身出户留给岳志侠的96平方米的宅基地使用权，证明中98.58的房子与案涉房屋没有关系，认可遗嘱所列明的72平方米。本院认证，对关系证明予以采信，因本案涉及遗产纠纷，村委会对岳志侠及徐海清离婚时财产分配不应知情，其出具的第二份证明本院不予采信。 2.盘锦恒泰地产开发有限公司于2020年3月18日出具证明一份，证明该公司于2011年3月份对赵家村四组平房区进行棚户区改造，经与赵家村委会协商，对无照房屋符合审批条件的村民按照一户一宅政策，给予96平方米的有照待遇。在动迁摸底过程中，赵家村四组村民徐某2、徐某1提供了有照房屋一座（98.58平方米），无照房屋2座（96平方米），产权分属于徐某2和徐某1，这两户符合一户一宅政策。同时还提供了由两人共同建造117.78平方米无照房屋。公司根据该户实际情况，经协商一致达成了《拆迁安置补偿协议》，补偿协议是两户96㎡安置补偿、剩余117.78㎡无照房屋按照4㎡顶1㎡回迁楼安置。以上共计回迁面积320平方米，分得4户回迁楼分别为72.6㎡、72.6㎡、75.8㎡、100㎡，这4户回迁楼乃至所有回迁楼至今无法办理房产登记。被上诉人对证据真实性有异议，回迁房入户通知单写的姓名是岳志侠。本院认证，上诉人于一审中提交了《拆迁安置补偿协议》一份，该协议形成于2011年3月1日，系盘锦恒泰房地产开发有限公司与岳志霞（侠）、徐海清、徐某1三人共同签订，该协议详细列明了拆迁房屋、补偿安置房屋、双方作价等情况，同时有恒泰地产三位经办人签字，两份证据均由上诉人提供，区别在于此次恒泰地产出具的证明将拆迁相对方列为徐海清、徐某1二人，原始的《拆迁安置补偿协议》证明力高于此次出具的《证明》，故对恒泰地产此次出具的证明不予采信。 3.盘锦水务集团有限公司、盘锦国华燃气有限公司出具的案涉房屋2021年4月水费收据及预购气费收据，证明案涉房屋为上诉人徐某1所有，一直由上诉人管理和使用。被上诉人质证认为日常生活中，这两项费用收据的用户名称不一定是房主。本院认证，上述收费收据仅证明案涉房屋2021年4月费用由上诉人徐某1交付，无法认定徐某1为案涉房屋产权所有人，故对该证据不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，根据岳志侠与徐某21994离婚时填写的制式《房屋使用协议书》中记载：“正房3间96㎡、西下屋2间30㎡，原承租代表人徐某2，离婚后承租代表人岳志侠，现有饭店2间归属于徐某2”，结合庭审中徐某1对《拆迁安置补偿协议书》首页仅填写岳志霞（侠）一人的解释：“首页是恒泰地产填写的，只能写有照房屋的名字”，可以认定岳志侠系拆迁之前房屋中有照房屋部分的产权人。案涉房屋系由老房拆迁安置转化而来，综合《房屋使用协议书》《物业服务合同》等证据及当事人庭审陈述，在回迁安置房交付时，就该部分财产权益，岳志侠与徐某2、徐某1就4套回迁安置房的分配问题达成一致，岳志侠分得案涉房屋，案涉房屋为岳志侠的个人财产，故上诉人提出岳志侠无权处分案涉房屋全部份额的主张，本院不予支持。 对于上诉人提出案涉代书遗嘱不符合法定形式的主张。案涉遗嘱是依据被继承人岳志侠生前口述，由代书人窦树林记录，由被继承人岳志侠、代书人窦树林、见证人赵某、刘某签名确认形成。窦树林在场见证了岳志侠立遗嘱的整个过程，并记录了遗嘱的内容，既是见证人又是代书人，一审法院认定代书遗嘱符合法定形式并无不当，本院予以确认。上诉人提出见证人赵某、刘某与被上诉人有债务往来，是利害关系人以及被继承人岳志侠对遗产分割不知情的主张，未提供有效证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，上诉人徐某1的上诉请求不能成立，予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300.00元，由上诉人徐某1负担。 本判决为终审判决。 审判长 原 野 审判员 周慧君 审判员 郭安福 二〇二一年四月十九日 法官助理邓晓桐 书记员王璐