广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1261号上诉人（原审被告）：北京央广华闻传媒集团有限公司，住所地北京市海淀。法定代表人：李芙蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁冠斌，广东智洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州苍穹传媒有限公司，住所地广东省广州市番禺区市。法定代表人：韦刚磊。委托诉讼代理人：陈永辉，广东青晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：江紫微，广东青晖律师事务所律师。上诉人北京央广华闻传媒集团有限公司（以下简称华闻公司）因与被上诉人广州苍穹传媒有限公司（以下简称苍穹公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初14391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华闻公司委托诉讼代理人梁冠斌，被上诉人苍穹公司委托诉讼代理人陈永辉、江紫微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华闻公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判华闻公司无需向苍穹公司支付任何款项；3.一、二审受理费由苍穹公司承担。事实和理由：一、苍穹公司没有依《路墙广告委托发布合同》（以下简称《广告发布合同》）履行义务，已构成根本违约。一审法院没有查明苍穹公司构成根本违约，属事实认定错误，应予纠正。（一）双方应根据合同约定发布、验收广告。苍穹公司未按合同约定提供有效资料进行发布及验收，可见，苍穹公司并未履行合同根本性的主要义务，华闻公司有权拒绝支付合同款项。案涉《广告发布合同》（2017年8月10日）第六条第1款约定：苍穹公司应向华闻公司提供有参照物的实景照片，华闻公司根据苍穹公司提供的结案进行照片验收。可见，发布及验收方式是双方真实意思表示，是实现合同目的的根本性条款，双方应当严格遵守。1.因村镇广告发布的地区及墙体广告发布位置是稀缺资源（符合要求的墙面有限），且发布手续与城市完全不同（很多地区没有行政审批等手续，均是另与墙面所有者/管理者签订合同），具有特殊性（地区远离城市，每个发布区相距较远，且经常被其他商家同时看中），因此，合同明确约定必需提供实景照片，并明确了验收方式。2.华闻公司后期发现，苍穹公司提供的照片中的“广告”相对粗糙，相片反映的折痕与真实照片完全不同，照片与周边环境的色度、分辨率、亮度格格不入；相片显然属后期PS加工改造而成。3.一审庭审查明，苍穹公司承认向华闻公司提供的照片确实是通过PS加工完成。4.苍穹公司并无证据证实其在相关区域租赁了墙体，更无证据证实其曾派人出差、悬挂、发布广告。5.依合同规定，苍穹公司应提供三次照片，苍穹公司提供了两次均非实景的照片蒙蔽了华闻公司，华闻公司基于商业的诚信原则，一直到后期才发现其从未提供过实景照片，且次数不足、交付方式不符合合同约定。苍穹公司的行为损害了华闻公司的商誉，造成了华闻公司的经济损失。综上，发布墙体广告是案涉《广告发布合同》的根本目的，也是苍穹公司的根本义务，苍穹公司未按合同约定向华闻公司提交有效实景相片等资料证实其真实发布了广告，且未供验收广告成本的证据，可见，苍穹公司采取虚假手段制作照片，企图蒙混验收，其行为构成根本违约。（二）案涉《广告发布合同》并未约定以当地汽车经销商确认函（广告画面发布回执）为验收依据，一审判决以该函件作为本案定案依据，属事实认定错误，应予纠正。1.因村镇广告发布具特殊性，为能实现村镇广告能真正持久存续、真实发布、不被其他广告覆盖、排除他人串通作假等行为，以实现合同的根本目的，案涉合同不但应以真实照片反映现场的真实情况，且应以合同的约定作为验收标准，不能随意更改。2.合同明确约定以苍穹公司提供的现场照片作为案涉广告项目的验收依据，该约定系双方真实意思表示，应严格遵守，不能随意认定苍穹公司提供了当地汽车经销商确认函就证明已完成墙体广告投放。理由：（1）当地汽车经销商并非案涉《广告发布合同》的合同主体，其出具的函件并不代表合同双方的意思表示；（2）当地汽车经销商并非案涉广告项目的发包方，其言论不能代表汽车厂的意思表示；（3）案涉《广告发布合同》约定了明确的验收方式，其中并不包含以当地汽车经销商确认函作为验收依据；（4）确认函并无附带现场照片，无法显示现场真实情况；无苍穹公司出差在广告发布地，与确认函相关人员接洽的函件、微信、邮件等资料，无法证明苍穹公司已完成合同义务。（5）当地汽车经销商确认函属于证人证言，而该证人并未出庭，无法对其证言进行阐述，该证言不具有效性；且确认函的数据均为手写（14392及14393号案件中确认函的数据均为打印方式），可见，数据有造假的重大嫌疑。二、一审法院不批准华闻公司对照片进行司法鉴定的申请，导致案件事实认定错误，应当予以纠正。“现场照片”不但是案涉《广告发布合同》约定的验收依据，还是现场真实情况的唯一证据，因此“现场照片”的真伪是本案关键。1.苍穹公司没有广告图片原件及真实来源予以核实，其提供的所谓“第一次实景照片”的真实性、合法性均不应确认。2.因有其他旁证，苍穹公司被迫承认第二次提供的相片是P图，可见，苍穹公司第一次提供的相片也是存在问题的。而且，所谓的要求P图，也是因为在后期中，涉及苍穹公司无法提供第四次图片之事，与本案需提供三次照片的要求并无干系。3.苍穹公司的微信内容不完整，断章取义，且强行将与案件无关的微信内容安插在本案中（如原告的补充证据14的时间上完全与本案无关：合同于2018年9月23日即结束，而微信中却提出帮忙买2018年12月25日的报纸，时间与内容完全不符）。4.一审诉讼中，华闻公司不但对讼争照片的真伪性提出质疑，并正式提出了鉴定申请，但一审法院以汽车经销商出具的确认函经已能证明事实为由，不准许鉴定。一审法院不当认定以及不准许鉴定的行为，导致华闻公司无法证实其抗辩主张，也直接导致本案客观事实被扭曲，真实情形没有被查清。三、华闻公司从未要求苍穹公司提供PS照片作为案涉合同的第二、第三次验收照片。综合苍穹公司提供的微信聊天记录显示，华闻公司员工王玉梅、赵洪仅要求苍穹公司根据案涉合同第四条第2款第2项约定，要求苍穹公司配合提供空墙、报纸照片；就算提及“P图”等字样，也只是让苍穹公司提供素材给华闻公司进行处理。纵观整个聊天记录证据，华闻公司并未直接要求苍穹公司PS照片作为第二、三次验收图片，苍穹公司也并未明确第二、三次验收图片是ps而成。从商业逻辑考虑，案涉合同已明确约定苍穹公司提供3次照片，且华闻公司无需额外支付费用（合同第五条约定总费用包含车船费、后期维护费等），在享有合同权利的基础上，华闻公司不可能要求苍穹公司提供PS照片作为验收照片，这样明显不符合合同利益。四、苍穹公司未履行维保义务，无权主张支付质保金。华闻公司签署案涉合同的合同目的是希望广告能持续1年出现在指定地点，对周边人群、路过人员进行持续影响。为确保合同目的得以实现，华闻公司在合同中要求苍穹公司完成广告张贴后，需要定期对广告进行维护，并在张贴广告后6个月再次进行拍摄，以证明广告仍然在指定地点。因此，苍穹公司的主要合同义务并非仅仅是张贴广告，更重要的是后期对广告的维护。一审查明，苍穹公司以PS照片应付巡查义务，在广告张贴后并未实地考察及维护，广告是否在指定期限内持续张贴不得而知，华闻公司的合同权益未能有效实现。苍穹公司辩称，（一）苍穹公司已经按照双方签订的案涉《广告发布合同》约定，履行了制作、发布路墙广告的合同义务，并按照合同约定提供了实景照片及提供了华闻公司要求的结案材料，华闻公司应该按时向苍穹公司支付剩余款项。首先，苍穹公司已按合同约定提供了实景照片（含地址、图片、面积、序号），并且通过微信、邮寄的方式送达给华闻公司。华闻公司收到后未提出异议，直至苍穹公司提起诉讼，开庭答辩前，华闻公司才提出“第二次的照片有ps”的异议，但对于第一次照片未异议，在苍穹公司提交部分第二次照片ps是受华闻公司指示的证据后，华闻公司才又对第一次照片提出异议。其次，华闻公司在开庭答辩前，不但没有对第一次照片提出异议，而且其答辩意见明确：对于涉案广告计算面积、欠款金额没有异议，并确认。再次，假设苍穹公司未提供合同义务，则合同约定的支付条件，华闻公司有权不支付相应款项，但事实上，华闻公司却分多次向苍穹公司支付相应款项，这明显与常理相悖。这只能说明苍穹公司提供了符合合同要求的资料给华闻公司，且完成合同义务。华闻公司利用诉讼拖延时间才是其真正的目的。为什么这样讲，华闻公司最后的款项在苍穹公司多次催收后，用自有车辆抵扣了部分合同款项。（二）一审认定“当地汽车经销商确认函为验收依据”是有事实基础的。首先，一审查明，且双方确认，涉案的交易主体为：华晨鑫源重庆汽车有限公司（以下简称斯威汽车厂）为业主方，其将涉案的广告制作、发布发包给华闻公司，华闻公司再将涉案广告制作、发布整体打包给苍穹公司（即自己不做，只赚差价），同时业主方在当地有代理经销商，发布涉案广告就是为当地代理经销商宣传，当地代理经销商最在意广告制作、选点，发布，比华闻公司都在意发布的情况。所以作为业主方代表的代理经销商的确认视为业主的确认，业主对华闻公司的确认，同时也是对苍穹公司的确认。其次，涉案合同履行前，华闻公司与业主方都会在发布广告的地区建微信群，华闻公司在各地区微信群中，多次明确要求苍穹公司制作的广告要经当地代理经销商确认（包括选点、画面大小、色彩、面积等）。而且苍穹公司向华闻公司提供的资料中都会向其提供当地代理经销商的确认函。如果没有当地代理经销商的确认函，华闻公司一定也不能从业方方结算到广告制作、发布款项，其结算不到款项，一定也不会向苍穹公司结算。（三）一审不支持华闻公司的司法鉴定是正确的。首先，华闻公司要求的照片就不是原始照片，而是需要在原始照片上加工的照片，因为原始照片不可能含地址、图片、面积、序号的。其次，原始照片是现场工人，制作发布后现场用手机拍照，再次，传回给苍穹公司制作形成的，这么多年过去了，工人流动，加上时间过长，不可能找回原始照片。最后，苍穹公司的向华闻公司提供照片材料是合同的附随义务。双方签订的《墙体广告发布制作业务合同》第一条约定“项目内容：甲方于2018年1月13日委托乙方在广西、××（××县、镇、乡、村）境内镇头镇尾制作、发布户外墙体喷绘广告”。该内容很明确双方委托内容为苍穹公司在华闻公司指定区域“制作”“发布”路墙广告，所以制作和发布才是该合同的主要义务，而照片材料是该合同的附随义务。（四）关于“华闻公司认为微信内容是强行加入的”说法不成立。华闻公司与石家庄直取传媒有限公司是关联公司，实际控制人都是李芙蓉，从国家企业信息信用官网查询可知。另外，从苍穹公司提供的微信记录中也可以证实，华闻公司员工与石家庄直取传媒有限公司是混同的，根据需要，他们可以代表两个公司中的任何公司，构成表见代理行为。苍穹公司向一审法院起诉请求：1.请求判决华闻公司向苍穹公司支付广告款人民币73440元及逾期付款违约金（违约金计算方式：以逾期所欠广告款73440元为本金，按每日千分之三，从2018年10月16日计算至付清时止）；2.请求判决华闻公司承担本案受理费。一审法院认定事实：2017年，昌河汽车厂将路墙广告发布事项发包给华闻公司进行广告发布，华闻公司又将该广告发布事项转包给苍穹公司负责实施。苍穹公司与华闻公司双方并因此于2017年8月10日签订一份《广告发布合同》，约定：1.华闻公司委托苍穹公司于2017年8月11日至2017年9月24日期间（计划45天，已苍穹公司收到华闻公司支付的开工款3天后开始计算，若遇天气原因时间可顺延）在华闻公司指定区域（贵州省，具体数据以华闻公司提供附表为准）发布路墙广告。2.广告形式为喷绘路墙广告，单幅平均面积为45-50平方米，总面积8160平方米，广告实际结算金额以实际制作面积为准。广告单价（不含税）为30元/平方米，总金额为244800元，该广告费用包括：人工费、工人食宿费、车船费、材料费、制作费、发布费、墙租费、后期维护费。3.墙面选择：(1)70%的广告画面做在民房，质保期一年，首次完成后提供一次点检照片，后期提供两次点检照片；（2）30%以扶坡、围墙、桥身等载体为主，不含墙租，不含质保期，该部分苍穹公司不提供后期维护，若华闻公司需要，苍穹公司需向华闻公司提供空墙照片。4.验收方式：（1）苍穹公司应向华闻公司提供有参照物的实景照片，华闻公司根据苍穹公司提供的结案进行照片验收；（2）如有特别要求，华闻公司还可根据需要进行现场抽查，如华闻公司在抽查中发现某一单块广告实际面积少于苍穹公司所提交结案中该幅广告的面积，华闻公司将处以该幅广告结算价格两倍的罚款。5.验收约定：双方约定，苍穹公司完工后可以电子邮件形式或书面方式通知华闻公司验收，华闻公司应于收到验收通知之日起五个工作日内进行验收，并在五个工作日内完成验收将验收意见按上述约定方式回复苍穹公司；华闻公司应在约定时间内进行验收，逾期不验收或拒绝验收的，则视为苍穹公司所制作广告符合约定要求，华闻公司应按合同约定支付有关款项；对于验收过程中华闻公司提出有问题的部分广告，双方可通过共同验收确认并协商解决；除此以外，对于苍穹公司已完成的符合约定的部分广告的工款，华闻公司仍应按合同约定如期支付,华闻公司不得以任何理由拖延或扣押，否则应赔偿苍穹公司的损失。6.付款方式：（1）苍穹公司在合同签署后，并收到合同总金额30%的即73440元开工款后，即投入施工；（2）苍穹公司施工完工后，华闻公司支付苍穹公司合同总金额的40%即97920元的完工款；（3）预留合同总金额的30%即73440元作质量保证金，华闻公司应在质保期满后七个工作日内全额支付苍穹公司质量保证金。7.维护保养：质保期内如有质量问题苍穹公司将自行维护（除不可抗力素因素如天灾人祸及政府整改等原因导致的破损除外），维护费用由苍穹公司自行承担。8.违约责任：（1）苍穹公司在收到动工款后，应按图稿及协议要求及时施工，如收到动工款后无故拖延施工时间的，华闻公司有权向苍穹公司追究相关损失；（2）华闻公司应按合同约定时间按期支付工款，如有逾期的，则每逾期一日，应按所欠金额的3‰向苍穹公司支付违约金。该合同第十四条补充条款约定：照片要有报纸/小票显示的时间，时间为2017年10月23日、2018年4月23日、2018年7月23日，最终时间以苍穹公司与华闻公司双方沟通确认为准。合同签订后，华闻公司方负责案涉广告发布事务的人员王玉梅通过微信告知苍穹公司方人员姚令，要求苍穹公司方直接联系广告发布区域的昌河汽车经销商，以确定广告发布具体地点，王玉梅并将各地的经销商名称和联系人告知了苍穹公司。庭审中苍穹公司提交了经各地经销商盖章确认的广告画面发布回执复印件、王玉梅与姚令的微信聊天记录截图、电子邮件发送截图、（邮寄费用）客户月结清单，拟证实各地经销商已验收确认苍穹公司已经按照合同约定完成了广告发布任务，且苍穹公司已将经销商盖章确认的回执扫描成文档连同拍摄的广告照片一起以电子邮件的方式发送给了王玉梅，回执原件已经按照王玉梅的要求寄给了华闻公司。华闻公司对广告画面发布回执的真实性不予认可，对微信聊天记录、电子邮件发送截图和（邮寄费用）客户月结清单的真实性予以认可。在王玉梅与姚令的微信聊天内容反映：1、2017年9月30日，姚令告知王玉梅已将贵州毕节鸿鑫的广告发布资料发到王玉梅指定的电子邮箱；2、2017年11月20日，王玉梅要求姚令将全部回执单原件寄回给华闻公司。电子邮件发送截图反映姚令在2017年10月8日将贵州的上画照片和验收单以电子邮件方式发送给王玉梅。根据上述微信聊天内容反映的情况，可以确认苍穹公司已按照华闻公司要求将经各地经销商盖章确认的广告画面发布回执原件寄回给了华闻公司，在华闻公司方没有提出反驳证据的情况下，一审法院对苍穹公司提交的广告画面发布回执复印件的真实性予以确认。根据广告画面发布回执反映，苍穹公司于2017年11月30日完成了全部广告发布。另外，庭审中，苍穹公司陈述，由于昌河汽车厂与华闻公司达成的协议中要求华闻公司提供2次广告现场拍摄照片，苍穹公司与华闻公司的协议中约定苍穹公司仅需提供一次广告现场拍摄照片，而华闻公司又不同意向苍穹公司支付再次到现场拍摄照片的费用，故华闻公司就要求苍穹公司在第一次拍摄时每个发布点多拍几个角度，并且拍些空墙照片，以便帮助华闻公司PS出第二次的照片交给昌河汽车厂。因此，在广告发布完成后，其公司按照华闻公司的要求华闻公司，向华闻公司提交了两套广告发布照片，一套是完工时现场拍摄的照片，一套是按照华闻公司的要求ps的照片。华闻公司称，其公司与昌河汽车厂约定的是交四次照片，华闻公司与苍穹公司约定的是交三次照片，为了向昌河汽车厂交第四次照片，华闻公司确有和苍穹公司商量通过用空墙照片等PS的方式制作第四次照片。一审法院认为，苍穹公司与华闻公司双方均确认华闻公司尚有第三期广告费（质保金）73440元没有支付。苍穹公司是否有权收取该广告费，取决于苍穹公司是否履行了合同约定的全部义务。苍穹公司已经提交经广告发布当地汽车经销商确认的发布回执予以证实其已经完成了全部广告发布。而且也已经通过电子邮箱将拍摄的广告画面实景照片发给华闻公司。可见，苍穹公司已经履行了合同约定的主要义务。至于华闻公司提出苍穹公司提交的第一套照片也有PS嫌疑，并要求鉴定的抗辩主张。一审法院认为，通过PS技术制作照片也需要耗费一定的人力、物力，苍穹公司既已实际发布广告，在发布完成的同时，顺便用手机或相机拍摄下广告发布照片应该比PS更为容易，苍穹公司完全没有必要舍易求难。故，一审法院对华闻公司的抗辩和鉴定申请均不予采纳。双方在合同中约定“70%的广告画面做在民房，质保期一年，首次完成后提供一次点检照片，后期提供两次点检照片需要提供三次照片；30%以扶坡、围墙、桥身等载体为主，不含墙租，不含质保期，该部分苍穹公司不提供后期维护，若华闻公司需要，苍穹公司需向华闻公司提供空墙照片”。据此约定，苍穹公司需就70%的发布在民房的广告向华闻公司提供三次现场拍摄照片。而苍穹公司仅提供了一次现场拍摄照片，另一次的照片是PS照片，不符合合同约定。也就是说苍穹公司有两次照片拍摄和提交责任未完成。而双方约定的广告费中所包括的人工费、工人食宿费、车船费显然包括了第一次发布广告时的相应费用和合同期内另外两次到现场拍摄照片的相关费用在内。现苍穹公司未履行到现场再次拍摄两次现场照片的任务，应相应扣减两次现场拍摄所需人工费、工人食宿费和车船费。由于双方未明确人工费、工人食宿费和车船费在广告费中所占比重，故一审法院酌情认定两次现场拍摄照片所需人工费、工人食宿费和车船费共计1万元。即苍穹公司应收取的广告费应扣减该1万元，所以，华闻公司还应向苍穹公司支付63440元广告费。至于华闻公司抗辩称苍穹公司应维持发布的广告在一年的质保期内无损害、覆盖等才能收取相应质保金的主张，因华闻公司并未举证证明苍穹公司发布的广告在一年质保期内存在被损坏、覆盖等应扣减广告费的情形，应视为苍穹公司发布的广告已顺利通过一年的质保期。华闻公司前两期广告费均有按约支付，案涉质保金是因为华闻公司对苍穹公司交付的照片存疑，且在本案诉讼过程中，苍穹公司自认其提交的第二套照片确实系PS制作，并且也未按合同约定提供第三套照片，故苍穹公司自身已存在违约行为，其要求华闻公司支付违约金，于理不通，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、华闻公司应于判决生效之日起五日内向苍穹公司支付广告费63440元；二、驳回苍穹公司的其余诉讼请求。受理费1988元，由苍穹公司负担547元，华闻公司负担1441元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，华闻公司提交以下证据：1.鉴定报告，拟证明苍穹公司在贵州项目、广西、江西项目中提供的发布验收图片，均存在伪造的情况；2.苍穹公司伪造发布验收图片，足以证明在验收阶段，广告已被撤下，苍穹公司只能通过PS方式蒙混过关；2.网站截图，拟证明苍穹公司在一审提交的发布验收图片显示时间为2018年3月，该时间节点是合同约定的第一次巡查的时间段；3.Qq邮箱截图、贵州项目照片，拟证明：苍穹公司于2017年9月将贵州项目照片发至华闻公司处，在一审中承认只去过现场一次，苍穹公司在一审提交的图片均为PS制成，但苍穹公司并未如实陈述这一情况；4.王玉梅、赵洪与苍穹公司员工微信聊天记录，拟证明：（1）王玉梅、赵洪仅按合同第四条第2款第2项约定，要求苍穹公司配合提供空墙、报纸照片；（2）王玉梅、赵洪并未直接要求苍穹公司PS照片作为第二、三次验收图片，苍穹公司也并未明确第二、三次验收图片是ps而成；（3）王玉梅、赵洪仅参与了贵州项目；（4）贵州项目是华闻公司与苍穹公司首次合作项目，不应因华闻公司要求提供素材，则认定华闻公司存在要求苍穹公司帮忙ps的交易习惯。经质证，苍穹公司意见如下：1.关于鉴定报告，真实性、合法性、关联性不予确认。首先，该份证据是华闻公司自行委托鉴定的，程序不合法；其次，华闻公司无法证明其送检的检材是涉案的原始材料，送检材料真实性、合法性、关联性存疑；再次，该份鉴定报告是华闻公司对送检图像的真实性存疑而自行单方委托鉴定的，但是鉴定报告的结论并未否定其送检图像的真实性。2.关于网站截图、QQ邮箱截图、贵州项目照片的真实性、合法性、关联性不予确认。首先，网站截图与本案无关，并不存在第一次、第二次巡查的合同义务；其次QQ邮箱截图足以证明华闻公司已经收到了苍穹公司提交的结案材料，苍穹公司已经完成了合同约定的义务，华闻公司应该按照合同约定支付剩余款项；再次，苍穹公司并未承认只去过一次现场，实际上，签订合同后，从选点、施工到拍照，苍穹公司方至少三次到广告现场进行相关的工作，华闻公司臆想的苍穹公司只去一次广告现场是不符合常理且不是事实。3.关于苍穹公司在一审中提交的相关证据真实性、合法性没有异议，苍穹公司陈述的关联性不予确认。首先，关于王玉梅、赵洪的聊天记录，涉三案的三份广告合同以及苍穹公司与石家庄直取广告传媒有限公司的两份广告合同的是关联合同，从国家企业信用信息公示系统查询可知华闻公司和石家庄直取广告传媒有限公司的股东、实际控制人均为李芙蓉（即华闻公司的法定代表人），两家公司是关联公司，两家公司的员工也是混同的，本三案涉案合同与苍穹公司与石家庄直取广告传媒有限公司的两份广告合同也是关联合同，因此形成了华闻公司与苍穹公司一直以来的交易习惯；其次，关于徐旭、刘俊的聊天记录，根据双方的合同约定，合同的主义务是在指定区域制作、发布广告，提供照片是合同的附随义务，双方并未约定苍穹公司有进行二次拍照的合同义务，苍穹公司在完成合同约定的义务后对华闻公司提供的额外的增值服务是为了维系客户，以求后续更多的合作；再次，对于巡查图片清单、经销商确认函，恰恰能够证明苍穹公司履行了制作、发布广告的合同义务及苍穹公司的工作量，苍穹公司臆想的、所谓的“巡查”仅仅是，苍穹公司在完成合同约定义务后对华闻公司提供的额外的增值服务，目的在于维系客户，以求后续更多的合作。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，综合本案双方当事人的诉辩意见及证据，本案争议焦点为：案涉的广告合同是否已经履行完毕。就本案争议的焦点问题，本院认定如下：双方签订的合同系双方真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应该按照约定履行自己的义务。本院认为，在案涉合同的履行上双方均存在违约行为。首先，根据案涉路墙广告委托发布合同的约定，双方委托内容为苍穹公司在华闻公司指定区域制作发布路墙广告。同时约定验收方式为照片验收，苍穹公司应该向华闻公司提供有参照物的实景照片，苍穹公司完工后可以电子邮件形式或书面方式通知华闻公司验收，华闻公司应于收到验收通知之日起五个工作日内进行验收，并在五个工作日内完成验收将验收意见按照上述约定方式回复苍穹公司。对于验收过程中华闻公司提出有问题的部分广告，双方可通过共同验收确认并协商解决；除此之外，对于苍穹公司已完成的符合约定的部分广告的工款，华闻公司要按合同约定如期支付，不得拖延或扣押，否则应赔偿苍穹公司的损失。可见，案涉路墙广告委托发布合同的标的为苍穹公司在华闻公司指定区域制作发布路墙广告，本院认为苍穹公司提交了各地经销商盖章确认的广告画面发布回执复印件、王玉梅与姚令的微信聊天记录截图、电子邮件发送截图、客户月结清单等，该系列证据可以证明苍穹公司已完成了广告的制作并发布，且在沟通邮件中华闻公司对已的制作并发布广告这一流程没有异议，并自愿按照合同约定支付了70%的合同标的款。可以认定苍穹公司在本案中已履行了主要合同义务。但根据合同约定，苍穹公司必须在首次完成后提供一次点检照片，后期提供两次点检照片，一共需要提供三次照片。本案中苍穹公司仅提供了一次现场拍摄照片，另一次照片苍穹公司自认其提交的第二套照片系PS制作，苍穹公司确实存在违约行为。因合同没有对苍穹公司提供PS照片的违约责任进行约定，而案涉质量保证金（即73440元），按照合同约定，质保期一年，已届满，华闻公司应在质保期满后七个工作日内全额支付苍穹公司质量保证金，否则，每逾期一日，按所欠金额的3‰向苍穹公司支付违约金。华闻公司抗辩认为苍穹公司应维持发布的广告在一年期内无损害、覆盖才能收取质保金。华闻公司认为其要求苍穹公司提供三次照片的目的是为了确保发布的广告在一年期内无损害、无覆盖，但综合华闻公司提供的证据虽然第二次苍穹公司提供的照片系PS制作，但华闻公司没有举证证明苍穹公司发布的广告存在被损坏、被覆盖等情形，且合同也明确约定，对于验收过程中华闻公司提出有问题的部分广告，双方可通过共同验收确认并协商解决，即华闻公司若主张广告有问题，完全可以依据合同的约定进行双方共同验收解决。除此之外，对于苍穹公司已完成的符合约定的部分广告的工款，华闻公司要按合同约定如期支付，不得拖延或扣押，否则应赔偿苍穹公司的损失。本案质保期满，华闻公司没能举证证明苍穹公司发布的广告存在被损坏、被覆盖等情形，其没有按照合同约定支付质保金给苍穹公司也已经构成违约。鉴于双方均存在违约行为，且违约程度相当，一审法院不予支持苍穹公司的违约金请求，并按扣减人工费、工人食宿费、车船费等形式酌定扣减苍穹公司应收取的质保金1万元，处理合法合理，本院予以支持。综上所述，华闻公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1386元，由上诉人北京央广华闻传媒集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王丽华审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二一年四月三十日书记员  袁绿凡韦伊