广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终3867号上诉人（原审被告）：李丽萍，女，汉族，1987年6月10日出生，住广东省连州市。委托诉讼代理人：邹宏佳，广东禅都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东创璟新材料科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：明照航。委托诉讼代理人：余昌涛，广东科德（佛山）律师事务所律师。上诉人李丽萍因与被上诉人广东创璟新材料科技有限公司（以下简称创璟公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初21630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年10月28日判决：“一、确认广东创璟新材料科技有限公司与李丽萍于2019年8月19日至2020年5月12日存在劳动关系；二、广东创璟新材料科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2020年2月3日至2020年2月9日的工资789.96元予李丽萍；三、广东创璟新材料科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2020年4月和5月休息日加班费869.89元予李丽萍；四、广东创璟新材料科技有限公司无需支付2020年4月和5月工资差额1088元予李丽萍；五、广东创璟新材料科技有限公司无需支付2019年9月19日至2020年5月12日期间未签订劳动合同的二倍工资差额30227.01元予李丽萍；六、驳回广东创璟新材料科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”李丽萍不服原审判决，向本院提起上诉称：一、李丽萍在2020年2月期间根据创璟公司的工作安排在家工作，也确实在家提供了工作服务，创璟公司最低限度应向李丽萍支付2020年2月3日至2月10日的工资1379.31元。根据李丽萍在一审期间提供的证据显示，虽然李丽萍向创璟公司请了假，但其并非不提供任何劳动，只是因为疫情原因不能到创璟公司经营地址上班，在此期间李丽萍提供了劳动，因此，创璟公司应向李丽萍支付2月期间工资。由于仲裁期间仲裁委只支持了2020年2月3日至2月10日期间的工资1379.31元，李丽萍也服裁，但原审判决并未根据李丽萍在家工作的实际情况认定事实，反而扣减了社会保险费359.47元，只支持了2020年2月3日至2月9日的工资，属于认定事实不清，应予纠正。二、李丽萍的加班工资计算基数应按照5000元计算，创璟公司应向李丽萍支付2020年4月、5月休息日加班工资1264.37元。原审判决在计算李丽萍2020年4月、5月加班工资按最低工资标准1720元计算，属于计算标准有误。李丽萍确实在2020年4月、5月休息日期间加班44小时，应以5000元为标准计算加班费。三、李丽萍对创璟公司支付的2020年4月、5月工资总额不予认可，创璟公司未提供工资台账的情况下，原审判决直接认定创璟公司无需支付李丽萍工资差额不妥，应予纠正。创璟公司在李丽萍提起本案劳动仲裁后，向李丽萍支付的2020年4月、5月工资共计5956元，是未足额支付。根据李丽萍提供的工资构成的证据，转正后工资为5000元+2%提成，2020年3月30日后每月增加300元油费补贴。李丽萍在2020年4月期间共工作25.5天，5月工作8天，合共33.5天，因此，未计算300元油费补贴在内，李丽萍至少应收取2020年4月、5月工资为7701.5元（5000元/月÷21.75天×33.5天），而创璟公司只想李丽萍支付了5956元，尚余1745.15元未支付。四、创璟公司未与李丽萍签订书面劳动合同，应依法支付未签订书面劳动的二倍工资差额，原审判决认定双方已订立了劳动合同定的性有违法律与事实，严重损害了李丽萍的合法权益。李丽萍于2019年8月19日入职创璟公司，从事外贸业务员工作，创璟公司明知需要签订书面劳动合同而一直未予签订，社会保险也是2019年10月之后经多次要求才补缴。仲裁庭中创璟公司也承认该事实，只是辩称没有签合同并未对李丽萍造成损害，该理由是不能成立的。另外，一审期间创璟公司谎称已经与李丽萍签订了书面劳动合同，在缴纳社会保险的时候提交了劳动合同，只是由于管理原因丢失了合同原件，这是创璟公司的虚假陈述。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，创璟公司应向李丽萍支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。即使创璟公司主张《新员工入职通知书》、《新员工入职登记表》具备劳动合同的内容，没有损害李丽萍的利益的理由也不能成立。首先，《新员工入职通知书》明确提出了入职即日即签署《劳动合同》、《保密协议》，但创璟公司却并未与李丽萍签订。其次，《新员工入职登记表》后面单位盖章填写的全部信息均未对李丽萍公开，也未由李丽萍实际掌握，全部均由创璟公司填写，不具有合同的性质。再次，上述两份文件并无李丽萍的签名确认，缺少用人单位名称和法定代表人或主要负责人的信息、休假信息、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护、聘用期限等法律法规所规定劳动合同的必备的条款，不能称之为书面协议，更不能视为双方已经签订了书面劳动合同。原审判决以《新员工入职通知书》包含了具备劳动合同本质特征的内容，李丽萍在收到该通知书后在创璟公司办理了入职手续，且没有提出异议，视为李丽萍对该通知书内容的认可，是歪曲事实，强加于人。从双方对社会保险的缴纳情况可推断，李丽萍对该通知书已经提出了异议，创璟公司迟迟不为李丽萍等员工缴纳社会保险，经多次催促后才进行补缴，也即该通知书根据李丽萍的异议进行了部分更正。因此，该通知书不能视为已经包含了劳动合同的必备特征，也没有约定聘用期限等内容。李丽萍上诉请求：1.改判原审判决第二项为创璟公司向李丽萍支付2020年2月3日至2月10日工资1379.31元；2.改判原审判决第三项为创璟公司向李丽萍支付2020年4月、5月休息日加班工资差额1264.37元；3.改判原审判决第四项为创璟公司向李丽萍支付2020年4月、5月工资差额1088元；4.改判原审判决第五项为创璟公司向李丽萍支付2019年9月19日至2020年5月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额30227.01元；5.本案诉讼费由创璟公司负担。后李丽萍书面申请撤回第1、2、3项上诉请求。针对李丽萍的上诉，创璟公司答辩称：第一，创璟公司尊重服从原审法院对2020年2月3日至2月9日工资和2020年4月、5月休息日加班工资及劳动关系期间的认定。第二，关于二倍工资判决的部分，创璟公司认为原审判决认定事实清楚，法律适用正确。1.李丽萍在仲裁阶段提交了新员工入职通知书，该《新员工入职通知书》与李丽萍填写的《新员工入职登记表》的书面内容已经具备劳动合同的要件，李丽萍的提交和签名行为，代表其对该内容的认可，所以按照法律规定，应当视为双方已经签订劳动合同。2.双方截止庭审至今，创璟公司未能提交劳动合同的原因不在于创璟公司，从李丽萍提交的《新员工入职通知书》上可以看出，在李丽萍入职时，创璟公司即要求其签订劳动合同，所以对于劳动合同的订立，用人单位已经尽到诚信义务，因为李丽萍没有配合签订劳动合同才造成劳动合同没有签订，因此，创璟公司无需支付二倍工资。另外，创璟公司提交一份江苏省高院审理的申诉案件，可以看出，该法院认为二倍工资差额的意义在于提高书面合同的签订率，明晰双方权利义务，而不是劳动者利用达到谋利的目的。虽然本案创璟公司没有与李丽萍签订劳动合同，但是创璟公司积极为其缴纳社会保险，从未否认双方劳动关系，也不存在损害李丽萍利益的行为，因此，对于这种情形，江苏省高院认为对于非因用人单位原因未签订劳动合同的，不适用二倍工资罚则。创璟公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审期间，李丽萍向本院提交以下新的证据材料：微信聊天记录截图一组，拟证明李丽萍在万达地点上班，而创璟公司要求李丽萍2020年3月初上班。创璟公司的质证意见为：对于该组证据真实性、合法性确认。对于证明内容有异议，关于上班时间问题，一审创璟公司提交的李丽萍与黎某1微信聊天记录已经非常清楚，一审判决第5页第二段中显示了李丽萍多次请假的事实，李丽萍提交的证据实际上是双方发生争议申请仲裁后，李丽萍再次与创璟公司的人事聊天，该人事只是说明针对李丽萍的请假上班可以暂定为3月初，因为李丽萍请假在先，而不是说真正上班时间是3月初。二审期间，创璟公司未向本院提交新的证据材料。本院对李丽萍提交的证据材料认证如下：因创璟公司对于该组证据真实性、合法性确认，故本院亦确认该证据的真实性。但该证据的内容与双方确认的2020年2月14日微信聊天记录中显示创璟公司黎某1回复的“万达公司上班时间暂定3月初”并不矛盾，且该证据也不能推翻双方确认的2020年1月30日至2020年2月14日的微信聊天记录中记载的李丽萍于2020年2月10日至2020年2月16日请假的事实，因此，本院对该证据的证明内容不予采信。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷案件。因李丽萍撤回了部分上诉请求，创璟公司也未针对原审判决的第一、二、三、四项提起上诉，故本院对原审判决的第一、二、三、四项判决迳行维持。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本案二审期间的争议焦点为创璟公司应否向李丽萍支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。经查，李丽萍于2019年8月17日到创璟公司面试，创璟公司人事通过微信向李丽萍发送《新员工入职通知书》，该通知书的内容如下：李丽萍女士，首先，欢迎您加入广东创璟新材料科技有限公司，……您所在的部门是外贸部，您的职位是外贸业务员。……一、薪资待遇：1、入职日即签署《劳动合同》、《保密协议》，试用期一个月，试用期工资为4500元，转正工资为5000元+2%提成。2、转正后购买社保，个人缴纳部分由公司在工资中代缴。3、每月底以银行转账形式发放上月工资。二、报到所需资料和时间：您首先需要完整填写好《新员工入职登记表》，并向人事部门提交如下资料：1、入职通知书；2、身份证原件……报到时间地点：2019年8月19日早上8点30分二楼人事处……三、公司介绍：1、公司地址：佛山市南海区某镇某工业区××××××；2、办公地址：（1）公司总部行政楼二楼外资部，（2）南海万达广场万达中心南6栋21层2109单元（主要工作地点），3、上班时间：每周一至周五8：30-12:00,13:30-17:30；新员工试用期为一个月等。2019年8月19日，李丽萍填写完《广东创璟新材料科技有限公司新员工入职登记表》中“以下由公司填写”栏以上的涉及李丽萍身份情况、教育背景、工作经历、家庭成员等内容并在表中签名处签名确认。该表中“以下由公司填写”栏中载明以下手写内容：姓名是李丽萍，正式入厂日期是2019年8月19日，同意聘请为外贸业务员，期限一年，试用期工资是4500，正式工资是5000+2%提成，万达上班。综合上述事实可知，首先，创璟公司通过微信向李丽萍发送《新员工入职通知书》中虽然明确了薪资待遇、工作地点、工作时间、试用期等内容，但《新员工入职通知书》亦明确了入职日即签署《劳动合同》、《保密协议》，即创璟公司明知用人单位在与劳动者建立劳动关系时应签订书面劳动合同的义务而未履行该项义务；《新员工入职通知书》还明确了入职当日要填写《新员工入职登记表》，即创璟公司亦认为根据《新员工入职通知书》填写完《新员工入职登记表》并不等同或替代签订书面的《劳动合同》。第二，《新员工入职登记表》上“人事记录”部分注明李丽萍的入职时间、工作岗位、工作期限、试用期工资、转正工资等情况，但上述内容亦明确属于创璟公司填写部分，且《新员工入职登记表》由创璟公司单方持有，创璟公司无证据证明该部分的填写是协商一致的内容，从这个方面来看，《新员工入职登记表》亦不具备合同的性质。第三，《新员工入职通知书》没有仅是创璟公司单方发出为了招录李丽萍而告知相关义务及办理入职手续的通知，并不具备合同构成要件；《新员工入职登记表》缺少用人单位名称、住所和法定代表人或主要负责人、休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等法律所规定的劳动合同的必备条款。综上，《新员工入职通知书》和《新员工入职登记表》均不能视为双方已签定书面劳动合同。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，创璟公司未与李丽萍签订书面的劳动合同，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向李丽萍每月支付二倍的工资。根据双方确认的原审判决认定的李丽萍的2019年9月19日至2020年5月12日期间的工资数额：2019年9月工资为2992元、10月工资为4647元、11月工资为4674元、12月工资为4809元、2020年1月为工资2136元、2月的工资为789.96元、3月工资为3276元、4月工资4296元、5月工资1660元、4月和5月的加班费869.89元；李丽萍陈述转正后至2020年3月29日前每周六、日休息，故本院核算创璟公司应向李丽萍支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额28258.36元（2992元÷21.75天×8天+4647元+4674元+4809元+2136元+789.96元+3276元+4296元+1660元+869.89元）。综上，李丽萍的上诉请求有理，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，导致处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初21630号民事判决第一项、第二项、第三项及第四项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初21630号民事判决第五项和第六项；三、广东创璟新材料科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年9月19日至2020年5月12日期间未签订劳动合同的二倍工资差额28258.36元予李丽萍；四、驳回广东创璟新材料科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费予以免收；二审案件受理费10元，由被上诉人广东创璟新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  尹 素二〇二一年四月十六日法官助理  林敏莉书 记 员  刘钟婷