青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终360号上诉人(原审被告)：牛建平，男，汉族，公民身份号码：×××，1967年1月10日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：柳克俭，青海夏都律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：后锐，男，汉族，公民身份号码：×××，1993年5月25日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：岳桂玲，城西区新媒法律服务所工作者。原审第三人：殷武平，男，汉族，公民身份号码：×××，1968年12月8日出生，住新疆库尔勒市。上诉人牛建平因与被上诉人后锐合同纠纷一案不服青海省西宁市城中区人民法院（2020）青0103民初3892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，于2021年3月11日公开开庭进行了审理，上诉人牛建平及其委托诉讼代理人柳克俭，被上诉人后锐及其委托诉讼代理人岳桂玲到庭参加诉讼，原审第三人殷武平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席判决。本案现已审理终结。牛建平上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求裁定驳回后锐的起诉；3.后锐承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审查明事实错误。2018年6月11日牛建平与后锐做为甲方与陈东签订《合作销售协议》约定第一条“甲方负责铅锌矿石的货源及运输到选厂”；第二条“乙方负责甲方矿石到选厂后的资金预付，预计需垫付10000000元至20000000元人民币。格尔木鹏润矿业选厂生产出的铅锌精粉全部只能销售给乙方，不能销售给第三方，有限用于冲抵乙方垫资”；第八条“甲方收款姓名：后锐，甲方收款卡号×××，甲方收款开户行：中国工商银行芜湖中山路支行”。上述协议证明牛建平与后锐合伙给陈东销售铅锌矿石；牛建平与后锐收购矿石缺乏资金，由陈东垫付资金；牛建平与后锐收购的矿石只能销售给陈东，牛建平、后锐与陈东系矿石销售关系；陈东垫付资金或矿石销售款由后锐收取。2018年6月12日牛建平、后锐做为甲方与陈东签订《承诺书》，约定“甲方以鹏润选厂880吨铅锌矿石作为担保，乙方支付甲方2200000元作为周转资金”，2018年6月12日、13日陈东给后锐银行帐户分二笔转款2200000元。《承诺书》及陈东转款的事实，证明《合作销售协议》被实际履行的事实，更进一步证明牛建平与后锐合伙给陈东销售矿石，陈东负责垫付资金的事实。《合作销售协议》的真实性后锐是认可的，原审判决也给予了认定，牛建平认为《合作销售协议》及履行的事实对于认定本案的基本事实至关重要，对于确定本案的法律关系至关重要。后锐提供的垫付资金明细中显示，只有2018年7月5日后锐给牛建平转款10000元，除此之外，没有一笔款支付给牛建平；2018年5月29日转给新疆和静至诚矿业公司500000元、新疆平心拍卖有限责任公司1000000元是后锐拍卖750吨矿石的拍卖款，与牛建平没有关系；2018年5月28日后锐转给杨孟标100000元，这是后锐与和静至诚矿石公司、巴州山景矿业公司、和静万顺矿业公司签订《合作协议》中的约定；其它所有款项均是后锐直接支付，并没有牛建平的支付指令或牛建平经手支付，故原审判决认定3220000元是后锐给牛建平垫付资金没有事实依据。牛建平给殷武平支付矿石款382327元是时间是2018年11月28日至2019年3月14日，给房家乐等人支付运费、油费的时间是2019年1月26日至4月23日，这些款项均发生在2018年8月7日牛建平与后锐签订《铅锌矿合作销售合同》之后，将这些款项认定在后锐主张的3220000元之内，不仅时间上不一致，而且与后锐提供的垫付资金明细也是相互矛盾的，由此就可以证明原审判决此节认定的事实错误。双方直到今天都没有对合伙期间的帐目进行清算，后锐在原一、二审及发回重审时所提供的证据并没有对合同中约定的已垫付1000000元的由来、由那些款项构成给予证明。原审判决认定“后锐在签订《铅锌矿合作销售合同》之后，没有参与矿石的销售”更是与事实严重相悖，原审判决这种认定的目的是为后锐解脱与牛建平的合伙关系，为将本案认定为民间借贷关系而作的事实上的铺垫。本案中后锐在签订销售合同之后，负责矿石的销售并收取销售款可证明牛建平与后锐在签订《铅锌矿合作销售合同》之后，后锐作为合伙人仍然参与矿石销售并收取矿石销售款。二、原审判决将本案认定为民间借贷关系，属适用法律错误。民事法律行为的成立，以当事人意思表示一致为要件。本案中牛建平与后锐并没有借贷的意思表示，双方所签订的《铅锌矿合作销售合同》，就其名称“合作销售”而言，就已经区别于借贷关系，如果单纯是借贷关系，后锐出借，牛建平借款，铅锌矿销售与后锐没有任何关系，原审判决认定本案属民间借贷法律关系，不符合法律规定。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条所规定的民间借贷合同成立的五种情形，本案均不具有。三、本案应当属个人合伙关系，后锐诉求与基础法律关系不符，依法应当裁定驳回后锐的起诉。双方合伙开始于2018年5月14日牛建平代表北京晟龙鑫商贸有限公司与新疆和静至诚矿业有限公司签订《购矿协议》，2018年6月11日牛建平、后锐与陈东签订《合作销售协议》，该协议内容可以看出，牛建平与后锐是销售方，给陈东销售矿石，陈东负责垫付收购矿石资金，后锐收取垫资款或矿石销售款。2018年6月12日牛建平、后锐与陈签订《承诺书》后二日内，陈东将约定的2200000元垫资款转给后锐，此时后锐与牛建平关系应当不是民间借贷关系，而更符合合伙关系的特征，二人合伙收购矿石，合伙给陈东销售矿石。《铅锌矿合作销售合同》中权利义务内容的表述符合个人合伙的特征。综上所述，本案属个人合伙法律关系，后锐诉求与本案基础法律关系事实不符，依法应当裁定驳回后锐的起诉。后锐答辩称，一、牛建平的上诉请求不符合法律规定。牛建平在上诉请求中一方面要求二审法院对本案出具判决书，另一方面要求二审法院出具裁定书，不符合法律规定。二、牛建平以2018年6月11日牛建平、后锐和陈东签订的《合作销售协议》来否认牛建平与后锐于2018年8月7日签订的《铅锌矿合作销售合同》，这是没有任何事实依据的。2018年6月11日双方和陈东签订的《合作销售协议》与本案不具有任何关联性。三、后锐实际履行了垫资2000000元是客观存在的。牛建平明确自认其对案涉《铅锌矿合作销售合同》没有进行任何垫资，所有的垫资均是由后锐进行垫资，表明牛建平对后锐垫资的事实是认可的。四、一审判决将本案认定为民间借贷关系，适用法律正确。根据本案的事实，本案的法律关系就是民间借贷关系。2018年8月7日，双方虽然签订了《铅锌矿合作销售合同》，但是该合同内容名为合作，实为借贷。同时，后锐可获得固定回报和保底利润，即合同约定的牛建平保证后锐本金2000000元收回，并限期给付后锐保底利润2000000元，符合民间借贷的法律特征。五、牛建平认为本案为个人合伙事实依据不足，而且与其此前二审中自认的本案不属于合伙关系相矛盾。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。原审第三人殷武平未作陈述。后锐向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除双方于2018年8月7日签订的《铅锌矿合作销售合同》；2.请求依法判令牛建平返还后锐垫付资金2000000元，支付违约金720000元，合计2720000元；3.本案诉讼费由牛建平承担。一审法院认定的事实，2018年8月7日，牛建平与新疆和静至诚矿业有限公司签订了《铅锌矿购矿补充协议》，该协议主要约定：新疆和静至诚矿业有限公司有铅锌矿石两万余吨，牛建平有意购买；从签订合同起十日内该公司负责铅锌矿石的货源及运输到花土沟，运费每吨360元，由牛建平支付，交货日期2018年8月20日前，数量不得少于3000吨；2018年5月14日起，牛建平已垫付给该公司矿石定金950000元，签订合同日牛建平再给该公司垫付1000000元，总计1950000元；若该公司违约须双倍返还牛建平垫付的资金，若牛建平违约该公司有权处置到选厂的铅锌矿石。之后由于牛建平缺乏其须垫付的1000000元，且为了收购铅锌矿石，运输至花土沟，销售给陈东，由于缺乏资金，与后锐协商，由后锐垫付资金，牛建平给后锐回报高额利润。同日遂与后锐签订了《铅锌矿合作销售合同》，该合同约定：牛建平与新疆和静至诚矿业有限公司达成收购铅锌矿石的协议，因资金有限，为了能够及时完成资金周转，遂与后锐达成协议；其协议的主要内容为：从签订合同起十日内牛建平负责铅锌矿石的货源及运输到花土沟，数量不得少于3000吨，后锐给牛建平垫付资金2000000元（该合同签订前后锐已给牛建平垫付的资金经双方核算为1000000元，合同签订后后锐再给牛建平垫付1000000元），合同签订后十五日内牛建平完成3000吨矿石的运输销售，所有回笼资金先保证后锐垫付资金2000000元的收回，并给付后锐1000000元的利润，合同签订后三十日内由牛建平再给付后锐1000000元利润，牛建平必须保证后锐垫付资金的安全，所有亏损及风险由牛建平负责，后锐不承担任何损失，若牛建平违约须双倍返还后锐垫付的资金，后锐、牛建平之前与陈东签订的合作销售合同，所造成的所有损失由牛建平承担。合同签订后后锐按照牛建平的要求，将1000000元通过银行转账给新疆和静至诚矿业有限公司的法定代表人杨孟标的账户，其中500000元因银行转账出现问题被退回，未能转入杨孟标的账户，另500000元到了杨孟标的账户；后后锐又按照牛建平的要求，将剩余的500000元通过银行转账转入到第三人殷武平的账户。2018年8月7日，牛建平给后锐出具收到后锐垫资款2000000元的收条一份。《铅锌矿合作销售合同》签订前后锐已给牛建平垫付的资金共计3220000余元，牛建平用于支付运费、矿石款、拍卖费、支付王治武等工人工资以及日常开销等，之前因后锐、牛建平与陈东有合作销售协议，故陈东给后锐转款了2200000元。后锐、牛建平签订《铅锌矿合作销售合同》时，对之前后锐已给牛建平垫付的资金进行了核算，牛建平尚欠后锐垫资款1000000元，故该合同的内容中写明：2018年5月14日起，后锐已垫付给牛建平共计人民币1000000元整，合同签订后后锐再给牛建平垫付1000000元，总计共人民币2000000元整。该合同亦能证明对之前后锐、牛建平与陈东合作销售过程中，后锐、牛建平之间进行了核算，牛建平尚欠后锐垫资款1000000元。后锐、牛建平签订《铅锌矿合作销售合同》后，后锐并未参与矿石的收购、运输及销售，且牛建平现无证据证明其履行了该合同约定的时间、矿石数量、运输到花土沟选厂等合同条款，更无证据证明其已从新疆和静至诚矿业有限公司（法定代表人杨孟标）处收购了3000吨铅锌矿石运输到花土沟选厂，故牛建平构成违约。第三人殷武平自认，后锐按照牛建平的要求，转给第三人殷武平的500000元，第三人殷武平交付到新疆且末县国土局，作为矿山治理的保证金，牛建平认可；同时牛建平认可，转给杨孟标的500000元，杨孟标也交付到新疆且末县国土局，作为矿山治理的保证金。另查明，2018年6月11日，后锐、牛建平与陈东签订了《合作销售协议》，该协议约定后锐、牛建平负责货源运输，陈东负责出资收购合同要求品位的铅锌矿石，陈东预计垫付资金10000000元至20000000元。该协议履行过程中，由后锐垫付资金，牛建平负责货源运输，运到指定的选厂后，由陈东负责出资收购。2018年6月12日，后锐、牛建平与陈东签订了《承诺书》，双方承诺：以鹏润选厂堆场的880余吨铅锌矿石（其中包括第三人殷武平帮助牛建平从平心拍卖行拍卖来的702吨铅锌矿石及牛建平零星收购的铅锌矿石，合计880余吨）作为质押担保，陈东支付给后锐、牛建平2200000元作为周转资金；如在十日内，后锐、牛建平不能正常将新疆和静至诚矿业有限公司的矿石下货运输至鹏润公司选厂，陈东可以无条件处理鹏润选厂880余吨铅锌矿石。该承诺书签订后，陈东给后锐转款了2200000元。2019年1月5日，后锐、牛建平与陈东又签订了《矿石销售补充协议》，该协议对后锐、牛建平质押的880余吨铅锌矿石作了明确约定，同时约定陈东同意收购后锐、牛建平的5000吨铅锌矿石，运费由陈东垫付，2018年6月11日至2019年1月5日陈东已垫付给后锐、牛建平的资金为3336051元。之后牛建平陆续收购了2000余吨矿石交付给陈东，其中包括质押的880余吨铅锌矿石及牛建平从第三人殷武平等人处收购的矿石。期间至2018年8月7日后锐、牛建平签订《铅锌矿合作销售合同》时，后锐已给牛建平垫付的资金共计3220000余元，牛建平用于支付房家乐等人运费油费838147元、支付第三人殷武平矿石款382327元、支付拍卖费、支付王治武等工人工资以及日常开销等，后锐、牛建平核算时，除去陈东给后锐转款的2200000元，牛建平尚欠后锐垫资款1000000元。一审法院认为，双方签订的《铅锌矿合作销售合同》，后锐认为是合同关系，牛建平认为是个人合伙关系；依照《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”及第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”的规定，个人合伙的主要特征是民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。本案中，牛建平对后锐垫付资金2000000元无异议，其中“2018年5月14日起，后锐已垫付给牛建平共计人民币1000000元整”，这是后锐、牛建平与陈东合作经营时，经后锐、牛建平核算，牛建平尚欠后锐的垫资款；另1000000元后锐按照牛建平的要求，转给新疆和静至诚矿业有限公司法定代表人杨孟标的账户500000元，转给第三人殷武平的账户500000元。从该合同的内容上看，后锐负责垫付资金2000000元，合同签订后的十五日内收回垫付的资金，三十日内牛建平给付后锐利润2000000元，牛建平必须保证后锐垫付资金的安全，所有亏损及风险由牛建平负责，后锐不承担任何损失，若牛建平违约须双倍返还后锐垫付的资金；由此证明，后锐、牛建平之间并非共同出资、共负盈亏、共担风险，不符合个人合伙的基本特征。从该合同的履行上看，后锐并未参与矿石的收购、运输及销售，且牛建平现无证据证明其履行了该合同约定的时间、矿石数量、运输到花土沟选厂等合同条款，更无证据证明其已从新疆和静至诚矿业有限公司（法定代表人杨孟标）处收购了3000吨铅锌矿石运输到花土沟选厂，牛建平构成违约；该合同除后锐已实际垫付资金外，牛建平并未履行其他合同内容，更不存在后锐、牛建平共同经营。综上后锐、牛建平之间并非个人合伙关系，实属民间借贷关系。牛建平抗辩中，将2018年6月11日始后锐、牛建平与陈东合作销售关系扯到本案中来，实属混淆视听，其合作的主体不同、合作的内容不同、合同已履行的情况不同，而本案除后锐已实际垫付资金外，牛建平并未履行其他合同内容，故牛建平的抗辩理由，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。该案一审法院于2019年8月8日立案审理，经二审发回重审，后锐主张依法判令解除后锐和牛建平于2018年8月7日签订的《铅锌矿合作销售合同》，由于牛建平违约，致使该合同已无实际履行的基础，其合同的目的已无法实现，故一审法院依法支持后锐的该项诉讼请求。后锐主张依法判令牛建平返还后锐垫付资金2000000元的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。后锐主张牛建平支付违约金720000元（2000000元×24%÷12个月×18个月=720000元），按照合同约定，牛建平违约须双倍返还后锐垫付的资金，违约金约定过高，诉讼中后锐自行调整，从2018年8月14日到2020年2月13日，一年半的时间，按照年利率24%计算违约金为720000元；该案一审法院2019年8月8日立案审理，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2020年8月19日修改施行，本案不适用修改后的规定，应当适用修改前的规定；后锐按照年利率24%计算的违约金720000元符合法律规定，故一审法院予以支持。遂判决，一、解除后锐与牛建平2018年8月7日签订的《铅锌矿合作销售合同》。二、牛建平在本判决生效后三十日内返还后锐的垫资款2000000元并承担违约金损失720000元，合计2720000元。案件受理费28560元，由牛建平负担。本院二审审理期间，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，后锐、牛建平对双方签订的《铅锌矿合作销售合同》均无异议。关于双方签订的《铅锌矿合作销售合同》的性质，本院认为，从合同内容看，双方之间并非共同出资、共负盈亏、共担风险，不符合个人合伙的基本特征。牛建平上诉称该合同为合伙协议的主张，本院不予采信。该合同中双方对于款项的种类、币种、用途、数额、期限和还款方式等条款进行了明确的约定，符合借款合同的特征，故本院确认双方签订的《铅锌矿合作销售合同》实为借款合同。关于后锐向牛建平垫资款的数额，本院认为，根据已查明的事实，双方签订的《铅锌矿合作销售合同》载明“2018年5月14日起，乙方已垫付给甲方共计人民币壹佰万元整（1000000），签订本合同日乙方再垫付甲方壹佰万元整（1000000）。总计共人民币贰佰万元整（2000000）。”因该合同为双方真实意思表示，本院对后锐在合同签订前已垫付1000000元予以确认。关于合同约定的“签订本合同日乙方再垫付甲方壹佰万元整（1000000）,”后锐称按照牛建平要求将1000000元通过银行转账给新疆和静至诚矿业有限公司的法定代表人杨孟标的账户，其中500000元因银行转账出现问题被退回，未能转入杨孟标的账户，另500000元到了杨孟标的账户，后锐又按照牛建平的要求，将剩余的500000元通过银行转账转入到第三人殷武平的账户，该1000000元后锐出具转账记录予以证明，另2018年8月7日牛建平向后锐出具收条载明“本人现收到后锐（身份证号×××），用于新疆和静至诚矿业公司矿石合作销售垫资款共计人民币贰佰万元（2000000）。”。以上事实根据双方签订的《铅锌矿合作销售合同》、转账记录及牛建平向后锐出具的收条可相互印证，故本院认定后锐向牛建平支付垫资款计2000000元。该合同签订后后锐依约履行了合同，牛建平未依约返还后锐垫付的资金及约定的利润，牛建平构成违约，应承担相应违约责任，故牛建平应返还后锐垫资款2000000元。关于后锐要求牛建平支付违约金720000元的主张，该案于2019年8月8日立案审理，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2020年8月19日修改施行，本案不适用修改后的规定，应当适用修改前的规定。因双方合同约定违约金过高，诉讼中后锐自行调整，从2018年8月14日到2020年2月13日后锐按照年利率24%计算的违约金720000元（2000000元×24%÷12个月×18个月=720000元）符合法律规定，应予支持，一审法院对此认定正确，本院予以维持。现该合同已无完全履行的基础，其合同的目的已无法实现，故本院对后锐要求解除双方签订的《铅锌矿合作销售合同》的主张予以支持。综上，牛建平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28560元，由牛建平负担。本判决为终审判决。审判长 王文东审判员 赵甲宁审判员 纳 敏二〇二一年四月二十八日书记员 古 超附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。