江西省南昌市青山湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣0111民初459号 原告（互为被告）：谭宝胜，男，汉族，1977年3月3日生。 委托诉讼代理人：林兴荣，湖北多能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张帆，湖北多能律师事务所律师。 被告（互为原告）：江西宴途餐饮管理有限公司。 法定代表人：吴秋，职务：咨询顾问。 委托诉讼代理人：董国宾，江西观睿律师事务所律师。 原告（互为被告）谭宝胜与被告（互为原告）江西宴途餐饮管理有限公司（以下简称宴途公司）劳动争议一案，本院于2021年1月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（互为被告）谭宝胜委托诉讼代理人林兴荣，被告（互为原告）委托诉讼代理人董国宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（互为被告）谭宝胜向本院提出诉讼请求：1.请求判令宴途公司支付谭宝胜2019年10月、11月未发工资5200元；2.请求判令宴途公司支付谭宝胜经济补偿金26000元；3.请求判令宴途公司支付谭宝胜因未签书面合同而产生的双倍工资差额58500元；4.请求判令宴途公司支付谭宝胜加班工资26672.4元；5.请求判令宴途公司支付谭宝胜疫情期间生活补助费剩余的百分之30即1008元；6.请求判令本案诉讼费由宴途公司承担。事实和理由：原告系被告职工，于2019年10月到被告处从事上什主管工作，月工资13000元；入职后，被告一直没有签订书面劳动合同，直到2020年4月20日公司要求原告倒签劳动合同，此项已由仲裁查明事实，则原告要求被告支付入职期间未签订劳动合同而产生的双倍工资差额，2020年6月，因报告无正当理由解除与原告的劳动合同，原告根据《劳动合同法》第八十七条要求经济赔偿金。鉴于原告劳动期间未享有法律规定的公休时间，特请求被告支付原告加班工资。现原告为维护自身合法权益，诉至法院。 被告（互为原告）宴途公司辩称：一是被告方在2019年10月和11月已经按照合同约定发放了80%的工资，符合合同约定的在试用期内发放80%的工资，所以不存在向原告补发10到11月的工资；二是原告与被告2019年10月19日签订了书面劳动合同，不存在支付双倍工资差额；三是由于原告在工作过程中不符合岗位要求，被告已提前一个月劝退的方式，并多支付了一个月的工资，应当视为支付了代通金，不需要向原告支付经济赔偿金；四是由于被告属于餐饮行业，所以根据劳动合同第三条安排了相应的轮休和补休，所以不需要向原告支付所谓的加班工资，原告也不存在加班的情形；五是餐饮行业受新冠疫情影响最为严重，被告也履行了企业的责任向原告发放了生活补助，不存在向原告方再进行补偿。综上，原告的诉请即不符合法律规定，也不符合客观事实，应当依法驳回原告的诉讼请求。 被告（互为原告）宴途公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院判决宴途公司无须支付谭宝胜解除劳动关系赔偿金26000元；二、本案诉讼费用由谭宝胜承担。事实和理由：谭宝胜于2019年10月29日到宴途公司处工作，双方签订了《劳动合同》。谭宝胜于2020年6月22日离职，后向青山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。青山湖区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月30日作出湖劳人仲案字（2020）第311号裁决。原仲裁裁决中确认了宴途公司与谭宝胜间存在劳动关系，但认为宴途公司需赔偿谭宝胜解除劳动关系的赔偿金，并据此裁决宴途公司向谭宝胜支付赔偿金26000元。结合本案情况，谭宝胜入职宴途公司以来一直未达到公司岗位要求、出品目标；且在一月份由于个人的失误，导致宴途公司损失了价值一万多元的燕鲍翅，鉴于以上情况宴途公司针对谭宝胜专业培训后仍不胜任，并调岗未果，宴途公司决定于5月23日劝退离职、给予谭宝胜一个月的缓冲期，并发放了谭宝胜六月份的工资。实际上宴途公司是发放一个月的代通金。根据《劳动法》第40条解雇单位额外支付劳动者一个月工资代替提前三十日以书面形式通知劳动者本人的程序要求，也就是用人单位支付代通金是在合法解除劳动合同的前提下才发生的，而非在非法解除劳动合同的情况之下产生。根据《劳动法》第40条只需支付赔偿金和代通金二选一，不能同时获得，因此可视为宴途公司已发谭宝胜一个月的代通金，并不需要再支付赔偿金。因此，原仲裁裁决中存在错误，缺乏事实和法律依据，为维护宴途公司的合法权益，诉至法院。 原告（互为被告）谭宝胜辩称：宴途公司的诉请没有法律依据和事实基础，宴途公司在劳动入职时没有签订书面合同书，在本案及其他案件中均已属于查证的事实，宴途公司为其裁员规避法律风险，采取倒签的方式，严重侵害了劳动者权益，应当承担其责任。 原告（互为被告）谭宝胜在举证期限内提供了以下证据： 证据1.劳动合同，证明目的：原告于2019年10月到被告处从事上什主管的工作； 证据2.员工辞退、劝退通知书，证明目的：被告无正当理由解除与原告的劳动合同，原告可根据《劳动合同法》第八十七条要求两倍的经济赔偿金； 证据3.两份证人证言，证明目的：被告于2020年4月20日要求全体员工倒签劳动合同，按照法律规定被告应当支付原告因未签书面合同而产生的双倍工资差额；证明原告在职期间仅有4天的公休，存在加班情况，被告需支付原告加班工资，共计26672.4元； 证据4.广发银行个人活期对账单，证明目的：原告与被告存在劳动关系，原告每月工资由被告的法人吴秋账户发放，以及被告从未足额发放每月工资，根据劳动法38条以及劳动法46条规定：用人单位未向劳动者及时足额支付劳动报酬，应当向劳动者支付经济补偿金； 证据5.南昌市青山湖区劳动仲裁裁决书：湖劳人仲案字（2020）第123号以及被告在该案不服仲裁结果后提起的民事诉讼起诉状，证明目的：原告与被告确系2019年10月入职时未签订劳动合同，后续劳动合同是于单位复工后2020年4月倒签，被告在该案不服仲裁结果的民事起诉状上事实与理由部分已写明，公司因运营期间工作量较大以及受疫情影响，被告在单位复工即疫情结束后才与员工即包括原告签订劳动合同。所以被告应当按照《劳动合同法》82条规定支付原告因未签书面合同而产生的双倍工资差额； 证据6.宴途餐饮管理有限公司宴途人字[2020]07号，证明目的：被告发放补助是按照江西省最低标准的70%发放。 被告（互为原告）宴途公司在举证期限内提供了以下证据： 证据1.仲裁裁决书、送达回证，证明：被告经过仲裁前置，被告起诉合法。 庭审中，宴途公司对于谭宝胜提供的证据1劳动合同没有异议，劳动合同也证实了我公司与原告在2019年10月29日签订了劳动合同，也约定了试用期以及工作时间和轮休制度，而且约定了试用期的工资为月工资的80%，所以通过劳动合同也足以证明原告的第一、第三、第四项诉讼请求不能成立；对证据2真实性没有异议，对证明目的有异议，从该组证据也足以证明被告单位出于人性化管理，在原告不符合岗位要求的情形之下，仍然给予一个月的缓冲时间，发放了一个月的工资，为此我们认为原告把这份作为证据使用，说明原告也认可该份证据的效力，所以被告方多支付了一个月的工资，可以视为支付了代通金，辞退原告时被告不需要向原告支付经济赔偿金，所以原告要求支付经济赔偿金的请求不能成立；对证据3证人证言三性均有异议，证人应当出庭作证，该证据不能作为本案的定案依据。二是即使本案的合同属于倒签情形，那么落款时间也是原告自愿签定的行为，根据江西省高级人民法院和江西省人社厅的关于办理劳动争议案件若干问题的解答，第二条已明确规定，倒签劳动合同劳动者要求支付双倍工资差额的不予支持，而且本案被告属于餐饮行为，受疫情影响和耽搁，所以在疫情一结束和复工后就立即与员工签订劳动合同，从这一点以及立法精神，不签订劳动合同的双倍工资差额是惩罚不遵守法律规定的企业，而被告是遵守法律规定，在疫情影响一消除就与员工倒签了劳动合同，所以也不应当由被告支付双倍工资差额；对证据4真实性没有异议，对证明目的有异议，被告是足额发放了工资，因为前二个月是试用期，按照合同约定是发放80%的工资，后面发放都符合合同约定；对证据5真实性没有异议，对关联性有异议，与本案没有关系，该份证据与原告无关，因为吴亚军在三月份就离职了，所以与本案谭宝胜没有任何的关系。即使原告与被告的劳动合同属于倒签，那么质证意见与第三组证据的质证意见一致；对证据6真实性没有异议，被告是按照南昌市最低工资标准发放的，而且当时餐饮业是受疫情影响最大的企业，现在也还是受疫情影响。 谭宝胜对于宴途公司提供的证据1没有异议。 本院经审核原、被告所举与证据，并综合庭审，对本案证据认证如下： 对双方当事人无异议的证据，三性均予以认定并采信。对于谭宝胜提供的证据1的三性均予以认定并采信；对证据2、4、5、6的真实性、合法性予以认定，但证明目的应结合本案事实予以综合考虑；对证据3应结合本案事实予以综合考虑。 本院根据上述采信的证据，结合庭审对本案事实认定如下： 谭宝胜于2019年10月29日入职宴途公司工作，从事上什主管岗位工作，双方于2020年4月份补签书面劳动合同，合同约定期限为1年，自2019年10月29日起至2020年10月28日止，其中包括试用期2个月，月工资总额为13000元（含月薪工资11700元、绩效工资1300元），其中月薪工资11700元由基本工资10900元（包含单休的工资补偿）及社保800元组成。2020年5月28日，宴途公司出具《员工迟退、劝退通知书》。双方于2020年6月19日签订交接单。谭宝胜于2020年6月22日正式离职。 另查明，谭宝胜因宴途公司未足额支付其工资、经济赔偿金等向南昌市青山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1.请求宴途公司支付谭宝胜2019年10月、11月未发工资（13000*0.2*2月）=5200元；2.请求宴途公司支付谭宝胜经济赔偿金（13000*2月）=26000元；3.请求宴途公司支付谭宝胜因未签书面合同而产生的双倍工资差额（13000*4.5月）=58500元；4.请求宴途公司支付谭宝胜加班工资（13000÷21.75*4.25*1.5*7）=26672.4元；5.请求宴途公司支付谭宝胜疫情期间生活补助费剩余的百分之30即1680*30%*2=1008元。南昌市青山湖区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月30日作出湖劳人仲案字[2020]第311号仲裁裁决书裁决：一、宴途公司支付谭宝胜违法解除劳动关系的赔偿金26000元；二、驳回谭宝胜的其他仲裁请求。后谭宝胜、宴途公司均不服南昌市青山湖区劳动人事争议仲裁委员会裁决，诉至本院。 本院认为，本案争议的焦点为：宴途公司是否应当支付谭宝胜2019年10月、11月未发剩余20%的工资；宴途公司是否应当支付谭宝胜经济赔偿金；宴途公司是否应当支付谭宝胜因未签书面合同而产生的双倍工资差额；宴途公司是否应当支付谭宝胜加班工资；宴途公司是否应当支付谭宝胜疫情期间生活补助费剩余的30%，针对本案的焦点问题，结合查明的事实，依据有关法律规定，本院综合评判如下： 关于宴途公司是否应当支付谭宝胜2019年10月、11月未发剩余20%的工资。根据谭宝胜提供的《劳动合同书》中约定，其试用期为2个月即2019年11月、12月，且试用期工资不低于月度薪酬标准的80%，结合庭审情况，谭宝胜认可宴途公司按80%向其支付了这两个月的工资，谭宝胜要求宴途公司向其支付剩余20%的工资，于法无据，本院不予支持。 关于宴途公司是否应当支付谭宝胜经济赔偿金。宴途公司称谭宝胜入职公司以来一直未达到公司岗位要求、出品目标，导致公司遭受损失，在对谭宝胜专业培训后仍不胜任，并调岗未果，才决定于5月23日对谭宝胜劝退、离职。对此，宴途公司未提供相关证据证明谭宝胜未达公司岗位要求、出品目标，无法证明解除劳动合同行为的合法性。另，宴途公司辩称已多支付谭宝胜一个月的工资即代通金，不需再向其支付赔偿金。本院认为，谭宝胜正式离职为2020年6月22日，宴途公司发放工资亦是到2020年6月，6月工资的发放不属于劳动合同法第四十条规定的“额外支付劳动者一个月工资”的情形，而用人单位非过错性解除劳动合同的后果包括经济补偿金和赔偿金，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，谭宝胜要求宴途公司支付经济赔偿金的诉请，于法有据，本院予以支持。 关于宴途公司是否应当支付谭宝胜因未签书面合同而产生的双倍工资差额。双方已经签订了书面劳动合同，虽然该合同是在2020年4月份倒签的，但系双方当事人的真实意思表示，是劳动者对确定劳动合同期限涵盖未签劳动合同期间的追认，应视为劳动者处分自己民事权利的行为，应视为劳动者自愿放弃索要二倍工资差额的胜诉权，故该项诉请，本院不予支持。 关于宴途公司是否应当支付谭宝胜加班工资。根据谭宝胜提供的《劳动合同书》中已对基本工资10900元中包含了单休的工资补偿进行了约定，宴途公司无需再另行支付其加班工资，且谭宝胜未提供证据证明存在加班事实，故该项诉请，本院不予支持。 关于宴途公司是否应当支付谭宝胜疫情期间生活补助费剩余的30%。根据庭审情况可知，谭宝胜认可宴途公司在疫情期间已按照南昌市最低生活补助标准的70%即1176元向其发放了2020年2月及3月两个月的工资，其他月份的工资都是正常发放。故谭宝胜要求宴途公司向其支付疫情期间生活补助费剩余30%的诉请，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告（互为原告）江西宴途餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告（互为被告）谭宝胜违法解除劳动合同经济赔偿金26000元（13000元*2）； 二、驳回原告（互为被告）谭宝胜的其他诉讼请求； 三、驳回被告（互为原告）江西宴途餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费原告（互为被告）谭宝胜、被告（互为原告）江西宴途餐饮管理有限公司各缴纳10元，共计20元，由被告（互为原告）江西宴途餐饮管理有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。 审 判 长  黄 刚 人民陪审员  屠剑豪 人民陪审员  陈守冬 二〇二一年四月二十一日 法官 助理  李 倩 书 记 员  张 卉