河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫民申848号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南东盛建安置业有限公司。住所地：河南省许昌市长葛市人民路中段东侧。 法定代表人：王喜平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王锟，河南万朋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宁，河南万朋律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南广宏建筑有限公司。住所地：河南省长葛市机场路南段西侧。 法定代表人：张永钦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贺远，河南葛天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宗治业，该公司员工。 再审申请人河南东盛建安置业有限公司（以下简称东盛建安公司）因与被申请人河南广宏建筑有限公司（以下简称广宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2020）豫10民终2323号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 东盛建安公司申请再审称，（一）东盛建安公司已代广宏公司缴纳的1247800.2元税费应当从应付工程款中予以扣除。2013年2月4日，东盛建安公司与广宏公司签订《建筑安装工程承包合同》，合同第十一条第二款“承包方责任”第9项约定:广宏公司应“按时缴纳有关部门收取的各项税费”。在合同签订后，东盛建安公司按照合同约定向广宏公司支付了工程款，但是广宏公司并未按照合同约定向东盛建安公司及时、足额开具发票。广宏公司从事建筑业应税劳务，未在应税劳务发生地办理税务登记，应当由建设单位即东盛建安公司作为其应税劳务营业税的扣缴义务人，东盛建安公司在向广宏公司支付相关款项时该应税劳务必须予以代扣代缴。一审法院认为“现原、被告双方不能就缴纳税费的税率达成一致意见，原告不同意从被告应付工程款中扣除原告应缴纳的税费，且被告也无证据证实原告应缴纳的税费被告已先行垫付，故被告该主张，本院不予支持。”本案二审期间，东盛建安公司向法院提交了长葛市地方税务局开具的税收缴款书四份和收税完税证明三份，以证明东盛建安公司应长葛市地方税务局的要求按照《不动产、建筑业营业税项目管理及发票使用管理暂行办法》的相关规定代广宏公司缴纳税费1247800.2元，该部分税费应当从东盛公司应付工程款中予以扣除。二审法院认为“东盛公司代广宏公司签的建设工程施工合同中未约定由东盛公司代广宏公司缴纳相关税费的事宜，且东盛公司未提起反诉，因此双方关于代缴相关税费的纠纷不宜在本案中处理”，遂不予支持东盛建安公司的该项诉讼主张。（二）一、二审法院应当根据举证规则处理本案争议的125万元款项。1.对于本案争议的2014年1月27日的50万元:东盛建安公司提供的宋素婷长葛轩辕村镇银行账户2014-01-27至2014-01-27明细账显示，2014年1月27日宋素婷有连续四笔50万元的个人转账共计200万元;向郭慧霞账户分两笔转账15万元、135万元，共计150万元;取现50万元。该证据与东盛建安公司提供的宗治业手写的付款表中“201427／元（付150万-轩辕银行＊＊）付现金50万，承兑200万”相互印证。宗治业另手写有“201427／元付50万（扣除晓东贷款50万）”。显然:2014年1月27日通过宋素婷轩辕银行账户取现的50万元与扣除晓东贷款的50万元并非同一笔钱。宗治业在一审中陈述其出具的对账单上的50万元就是东盛建安公司替广宏公司还程东的50万元，其应当对自己的抗辩提供证据。在宗治业未提供任何证据，仅作抗辩的情况下，一审法院认为“由于被告不能提供证据证实50万元现金的来源及交付的详细过程，故对该50万元，本院不予确认”系对举证规则的错误适用，加重了东盛建安公司的举证责任。本案二审期间，二审法院并未对该争议款项进行审查，仅在判决书“本院认为”部分以“东盛建安公司主张一审判决未认定其已经支付的工程款125万元错误，因东盛公司提交的证据不足以证明其主张，其应当承担不利的后果”为由，将该项争议款项一笔带过，明显系事实认定错误。2.对于本案争议的2015年4月16日、2015年7月24日付小木外保温15万元:2019年11月15日一审质证笔录显示，穆某外墙保温工程款共计150万元左右，其中广宏公司自认用两套房共计67.12万元抵偿穆某的工程款，加上东盛建安公司、广宏公司均无异议的70万元，和东盛建安公司向穆某支付的15万元（有穆某向东盛建安公司人出具的15万元收款收据予以证明）;共计152.12万元，该数额与广宏公司陈述的150万元左右相吻合。一审法院因东盛公司无证据证实小木从东盛公司处领取该款项得到了广宏公司的授权，未予确认15万元，系事实认定错误。本案二审期间，东盛建安公司申请证人穆某出庭证明其收取15万元外保温款的事实，穆某作为外保温工程分包人，在宗治业未向其及时足额支付工程款时其向发包人即东盛建安公司主张该工程款合情合理，且穆某已经证实东盛建安公司向其支付了15万元工程款，该事实并不能因宗治业的不知情而消灭。穆某与宗治业结算时是否扣除了该款项是其二者之间的返还法律关系，不能成为二审法院消极裁判该笔15万元争议款项的理由。3.对于2013年6月22日经王志业付现金20万元、2013年7月20日经薛保同付20万元、2013年8月27日付宗治业承兑20万元的问题。东盛建安公司提供的付款凭证以及根据付款凭证制作的付款明细显示:截至2013年8月26日，东盛建安公司向广宏公司支付工程款共计200万元，与宗治业在“中共官亭乡委员会稿纸”上手写的明细“201326／8止200万”相互吻合。该三笔争议款项共计60万元付款时间均在2013年8月26日前的时间区间内，宗治业手写的“201326／8止200万”应认定为双方对截至2013年8月26日已支付工程款200万元这一事实的认可，故一审法院应当对广宏公司抗辩的该三笔款项予以确认。（三）广宏公司在诉讼中对东盛建安公司共向其支付2918.519万元工程款的事实已予以自认，且本案争议的6笔款项共计125万元均在广宏公司的自认范围内。另，二审终结后，东盛建安公司发现于2013年7月27日向实际施工人宗治业的合伙人郭慧霞另支付200000元工程款银行转账流水的新证据，该款项不包含于东盛建安公司在一、二审诉讼过程中提供的付款明细。（四）一审法院判令东盛建安公司承担20000元鉴定费于法无据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”固定价款是合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整的价格，双方在订立合同条款为固定价时，作为长期从事建设工程施工的承包方，往往都具备多年的施工和结算经验，应当十分清楚签订固定价以后，对于己方所带来的法律后果。作为承包方在约定固定价时应全面考虑市场风险、技术成本、利润空间等因素，在没有证据表明双方当事人存在合同修改、设计变更、工程量调整的情况下，说明双方当事人在合同约定时，已经根据自己的利益最大化原则，考虑到在履行合同将会存在的价格、人工、时间、原材料等各种因素的风险，所以，人民法院应当尊重双方当事人的这种意思自治，应当按照双方约定的包干总价结算工程款。而如果采用鉴定方式及用单价结算标准作为结算依据，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定规定相悖。本案《建筑安装工程承包合同》明确约定“按双方认可的工程单价为1400元，合同总价为37421734元，最后以实际决算面积为准……地下人防工程按实际图纸预算为准，不超过1600元／㎡，甲方不给予补助，超过1600元／㎡，甲方应补助乙方超额部分”，因此，东盛建安公司与广宏公司已明确约定按照固定价结算工程价款，广宏公司在一审中申请长葛市人民法院委托鉴定机构对案涉人防及地下车库、主楼变更、安装工程等工程造价进行司法鉴定无任何法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条之规定，一审法院应当不予支持该请求。其次，案涉人防及地下车库至今未施工完毕，未达到《建筑安装工程承包合同》约定的付款节点，庭审中广宏公司亦明确表示对该部分工程款另行主张。因此，一审法院在原判决中酌定再审申请人承担20000元鉴定费，二审法院对该判决予以维持，无任何法律依据，也是对民事诉讼处分原则的破坏。综上，东盛建安公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依法申请再审。 广宏公司提交意见称，（一）关于125万元的税款，不是广宏公司应当承担的税款，其提交的税票与广宏公司无关，也不能证明东盛建安公司代广宏公司支付税款的事实。东盛建安公司关于125万元的税款已经向长葛市人民法院另行提起诉讼，要求广宏公司返还，目前该案已经开庭审理。（二）对于东盛建安公司提出的其他转账付款情况，广宏公司不予认可且缺乏证据证明。（三）鉴定费认定正确，鉴定程序符合法定程序要求，且与客观事实相一致。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回东盛建安公司的再审申请。 本院经审查认为，（一）关于双方争议的125万元工程价款的问题。1.再审过程中，东盛建安公司申请薛保同出庭作证，证明2013年7月27日东盛建安公司王富林通过薛保同向宗治业的合伙人郭慧霞转账支付工程价款20万元。经质证，虽然广宏公司不予认可，但是郭慧霞为宗治业的合伙人，案涉工程多笔工程价款均直接支付给郭慧霞，从该笔款项的支付时间、支付对象来看，符合双方的交易习惯。该笔20万元工程价款未计算在生效判决认定的已付工程价款列表中，在广宏公司没有提供相反证据的情况下，应当予以认定。2.关于2017年1月27日两笔50万现金的问题。东盛建安公司提供了其工作人员宋素婷于2014年1月27日取现200万元的记录，同时提供了当日向郭慧霞账户分两笔转账15万元、135万元，共计150万元的转账记录以及取现50万元的记录。上述证据与宗治业手写的付款表中“201427／元（付150万-轩辕银行＊＊）付现金50万，承兑200万”能够相互印证。同时，2017年1月27日宗治业另手写有“201427／元付50万（扣除晓东贷款50万）”，从两笔款项的支付形式和支付来源来看，该两笔款项虽金额相同但支付形式和来源明显不同。生效判决认为此两笔款项同指一笔50万现金的工程价款依据不足，再审时应进一步审查两笔款项是否重复。3.关于穆某的15万保温款问题。穆某在原审中出庭作证，明确认可东盛建安公司代广宏公司直接向其支付了15万元工程款，应当将该笔代付工程价款予以扣除。（二）关于鉴定费的问题。因广宏公司就人防工程与地下车库工程已另行诉讼，生效判决并未采纳鉴定意见对人防工程和地下车库作出处理，酌定东盛建安公司在本案中承担20000元的鉴定费没有依据。综上，东盛建安公司的部分再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令河南省许昌市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审 判 长 辛季涛 审 判 员 蒋瑞芳 审 判 员 于跃辉 二〇二一年四月二十五日 法官助理 王**芳 书 记 员 伊浩天