四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终277号 上诉人（原审原告）：李永记，男，1985年9月27日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：肖问福,四川洪运律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：眉山市东坡名人大酒店有限公司，住所地：眉山市东坡区环湖路东段**义乌商贸城**。 法定代表人：夏树全，系执行董事。 委托诉讼代理人：江发平，四川乐嘉（眉山）律师事务所律师。 上诉人李永记、眉山市东坡名人大酒店有限公司（以下简称名人大酒店）劳动争议一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年3月31日对本案进行了询问。上诉人李永记及其委托诉讼代理人肖文福、上诉人名人大酒店的委托诉讼代理人江发平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李永记上诉请求是：1、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1674号民事判决第三项，改判由名人大酒店支付李永记2017年6月15日至2019年8月31日延长工作时间390小时工资25215元；2、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1674号民事判决第四项，改判由名人大酒店支付李永记2015年10月10日至2020年3月19日法定假32天补差工资11034元；3、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1674号民事判决第五项，改判由名人大酒店支付李永记2016年10月10日至2020年3月19日未休带薪年休假（15天）工资15517元；4、判决名人大酒店支付李永记2015年11月10日至2020年3月19日未签订书面劳动合同的二倍工资差额82500元；5、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1674号民事判决第六项，改判名人大酒店支付李永记违法解除劳动关系赔偿金37500元；6、本案二审诉讼费由名人大酒店承担。事实和理由：1、根据劳动法第44条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资。一审判决对延时工资仅适用百分之一百错误。2、李永记主张未休法定假天数为32天，名人酒店当庭认可，一审判决仅认定3天错误。3、李永记主张未休带薪年休假天数为15天，名人酒店当庭认可，一审判决仅认定为5天错误。4、名人酒店根据考勤表、打卡记录记载的出勤情况，制作工资表向李永记发放工资，是名人酒店日常管理工作，但将此行为视为与李永记签订了书面劳动合同，无任何法律依据。因此名人酒店应根据劳动合同法第八十二条规定支付李永记双倍工资。5、上诉人请求了支付违法解除劳动关系经济补偿金和违法解除劳动关系的赔偿金，其计算标准之和为经济补偿标准的二倍，一审判决将两项请求割裂开错误。 针对李永记的上诉，名人酒店答辩称:李永记为厨房餐饮人员，不存在延时工作情况，其双休日及节假日已经休息，未休年休假是因工作岗位决定。入职登记表具备劳动合同的基本内容，应视双方已签订劳动合同。合同解除发生在新冠肺炎疫情严重期间，酒店停业，该解除应属不可抗力解除，用人单位不应支付经济补偿金或者赔偿金。请求驳回李永记上诉。 名人酒店上诉请求是：1、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1674号民事判决，发回重审；2、本案诉讼费由李永记承担。事实和理由：1、姚丽英虽为名人酒店登记的法定代表人，但因涉及刑事犯罪正在诉讼之中，且被羁押于看守所，已生效的（2020）川1402刑初704号刑事判决书认定李春元、姚丽英通过敲诈勒索获得名人酒店30%股权，因此李春元获得名人酒店的股权是非法的，姚丽英担任名人酒店的法定代表人也是非法的。2、由于尚需生效的法律文书确定李春元获得的股权非法与否，但作为名人酒店，除李春元以外的股东为了公司业务开展暂时由夏树全负责。3、一审法院明知李春元、姚丽英的敲诈勒索案在诉讼之中，却不到名人酒店通知开庭，一审判决书也不送达到名人酒店场所，而是径直通知处于羁押的姚丽英开庭属于程序违法。4、本案一审法院第一次开庭后，名人酒店的暂时负责人夏树全以股东名义向一审法院提出了书面中止审理的申请书，一审法院也裁定中止审理。而后一审法院又以夏树全无权代表姚丽英进行诉讼活动而恢复审理错误。 针对名人酒店的上诉，李永记答辩称：一审程序合法，开庭前通知了名人酒店，名人酒店据此申请中止审理；虽李春元、姚丽英犯罪，但本案是劳动争议，并非需要先刑后民；名人酒店的法定代表人当时登记为姚丽英，姚丽英作为法定代表人参与诉讼符合法律规定。请求驳回名人酒店的上诉。 原审原告李永记在一审中的诉讼请求是：一、确认李永记与名人酒店2015年10月10日至2020年3月19日存在劳动关系；二、判令名人酒店支付李永记2020年1月26日至2020年2月25日停工停产工资7500元，2020年2月26日至2020年3月19日生活费847元；三、判令名人酒店支付李永记2017年6月15日至2019年8月31日的延长工作时间390小时工资25215元；四、判令名人酒店支付李永记2015年10月10日至2020年3月19日期间法定假32天补差工资11034元；五、判令名人酒店支付李永记2016年10月10日至2020年3月19日未休带薪年休假15天工资15517元；六、判令名人酒店支付李永记2015年11月10日至2020年3月19日未签订书面劳动合同的二倍工资差额82500元；七、判令名人酒店支付李永记违法解除劳动关系经济补偿金33750元；八、判令名人酒店支付李永记违法解除劳动关系的赔偿金33750元；九、判令名人酒店支付李永记未购买失业保险一次性生活补助3465元；十、判令名人酒店返还李永记(工作服)押金100元。 一审判决认定的事实：李永记于2015年10月10日入职后在名人酒店厨房工作，担任副厨师长职务。李永记在名人酒店处工作期间为2017年6月15日至2019年8月31日，在工作之外另行被安排制作早餐，每天2.5小时，每月轮流加班6天，累计延长工作时间390小时，但未支付延时工资。李永记提供2019年10月的考勤表显示国庆节被安排休假1天，国庆法定假剩余2天、元旦1天，共计3天未休假，但未支付加班工资。名人酒店未安排李永记2019年的年休假5天，也未发放年休假工资。名人酒店每月据考勤表制作工资表，李永记在财务室工资表上签字后，财务室现金发放李永记工资。2019年10月份李永记的月领取工资包含：标准工资7000元、工龄工资200元（工龄工资每年50元）、全勤工资100元，加班补贴300元，合计7600元。2020年春节期间遇新冠病毒疫情，名人酒店停工，李永记从2020年1月26起至2020年3月18日止在家待岗，但名人酒店未向李永记发放停工停产工资及生活费；2020年3月19日名人酒店向李永记等员工出具了书面《通知》，通知载明：“李永记：因公司资金链断裂，酒店无法确定重新开业日期，请你自谋职业。特此通知。东坡名人大酒店有限公司（加盖公章）2020年3月19日。”之后，李永记未再上班。2020年4月23日，李永记向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同月27日，仲裁委员会作出眉东劳人仲不字【2020】第39号不予受理通知书。 另查明，名人酒店未为李永记缴纳社会保险，名人酒店认可工资表中载明的加班补贴300元是以加班补贴的名义为名人酒店上涨的工资，并非加班补贴。 一审判决认为，李永记到名人酒店处报到上班，每月名人酒店根据考勤表、打卡记录记载的李永记出勤情况，制作工资表向李永记发放工资。名人酒店、李永记据上述书面材料并实际履行，应视为双方签订了书面劳动合同。故，名人酒店、李永记从2015年10月10日起双方建立劳动关系。春节到疫情期间的2020年1月26日—2月25日，名人酒店未向李永记发放基本工资，之后直到3月19日的疫情未营业期间，也未向李永记发放基本生活费。名人酒店应支付李永记未发一个月工资7500元及生活费847元（眉山市最低工资1650元×70%÷30天×22天）的请求依法成立，予以支持；名人酒店应支付李永记2017年6月15日至2019年8月31日的延长工作时间390小时工资16810元（7500元/月÷21.75天÷8小时×390小时）；李永提供的证据仅显示2019年10月休国庆假1天，没有提供其之前的考勤表或者证据来证明其假期未休情况，故名人酒店应支付李永记之后的法定假3天补差工资3103（7500元/月÷21.75天×3天×3）；根据年休假可以跨1个年度安排的规定，名人酒店应支付李永记2019年未休带薪年休假5天工资5172元（7500元/月÷21.75天×5天×3）；名人酒店以“资金链断裂，酒店无法确定重新开业日期。”为由，向李永记发送《通知》，单方解除与李永记的劳动关系，违背《劳动合同法》的规定，名人酒店对其违法解除行为，依法应承担支付李永记经济补偿金标准的二倍赔偿金，但李永记仅主张33750元（7500元/月×4.5个月），是其对自己民事权利的处分，不违背法律规定，予以支持；名人酒店应支付李永记未购买失业保险一次性生活补助3465元；名人酒店应退还李永记押金100元。在依法认定视为名人酒店、李永记签订书面劳动合同的基础上，李永记主张名人酒店未与其签订书面劳动合同的二倍工资差额的支付请求，依法不予支持；对名人酒店主张支付其经济补偿金33750元，因名人酒店是违法解除劳动关系，其不应承担支付经济补偿金；对李永记其余诉讼请求，依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第二十九条、第三十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决： 一、确认原告李永记与被告眉山市东坡名人大酒店有限公司2015年10月10日至2020年3月19日存在劳动关系；二、被告眉山市东坡名人大酒店有限公司支付原告李永记2020年1月26日至2020年2月25日停工停产工资7500元，2020年2月26日至2020年3月19日生活费847元；三、被告眉山市东坡名人大酒店有限公司支付原告李永记2017年6月15日至2019年8月31日的延长工作时间390小时工资16810元；四、被告眉山市东坡名人大酒店有限公司支付原告李永记法定假3天补差工资3103元；五、被告眉山市东坡名人大酒店有限公司支付原告李永记2019年未休带薪年休假工资5172元；六、被告眉山市东坡名人大酒店有限公司支付原告李永记违法解除劳动关系的赔偿金33750元；七、被告眉山市东坡名人大酒店有限公司支付原告李永记未购买失业保险一次性生活补助3465元；八、被告眉山市东坡名人大酒店有限公司退还原告李永记押金100元。以上二、三、四、五、六、七、八项支付款项，在本判决生效之日起三日内支付；九、驳回原告李永记的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由眉山市东坡名人大酒店有限公司负担。 二审中，名人酒店围绕上诉请求提供了新证据。本院组织双方进行了举证和质证。 名人酒店提供了如下证据：李永记《员工入职登记表》、考勤表。拟证明李永记入职时填写了《员工入职登记表》，应视为双方已经签订了书面劳动合同；李永记已被安排了休息休假，已应休尽休。李永记质证意见为：该登记表虽为复印件，但表上基本情况是其填写，登记表内容不满足劳动合同的必备内容；考勤表不能证实其在其他时间均已休息休假。 本院认为，名人酒店提供的李永记《员工入职登记表》虽为复印件，但李永记认可该表是其填写，认可自己的工种。李永记认可的事实与登记表记载一致，故该证据应予采信；考勤表仅反映了部分时间段的考勤情况，未能全面反映李永记的休息休假情况，故不能到达名人酒店的证明目的，该证据本院不予采信。 二审经审理查明，李永记在入职时填写了《东坡名人大酒店员工入职登记表》，该表载明了李永记的有关入职情况。 二审经审理查明的其余事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审程序是否违法。二、名人酒店是否应支付李永记未签订书面劳动合同的双倍工资。三、李永记的延时工资、未休法定假及年休假工资应如何计算。四、违法解除劳动合同赔偿金应如何确定。 关于焦点一。名人酒店主张一审存在程序违法问题。其理由为李春元、姚丽英敲诈勒索获得名人酒店30%股权，姚丽英的法定代表人身份来源非法，身份非法，一审法院仅通知姚丽英到庭应诉错误。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十三条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”的规定，公司法定代表人变更应当办理变更登记。对于法定代表人的变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。本争议所涉诉讼，在名人酒店未变更登记法定代表人前，一审法院通知其法定代表人姚丽英参加诉讼的行为符合法律规定。名人酒店的该上诉理由不能成立。 关于焦点二。二审中，名人酒店提交了李永记的《员工入职登记表》，李永记也承认其在入职名人酒店时填写了入职登记表。本院认为，《员工入职登记表》虽然不是书面劳动合同，但是《员工入职登记表》已经基本具备了劳动合同应由的工种、工资等基本内容，且双方也是按《员工入职登记表》中的约定内容履行，应视为双方之间已经签订了书面劳动合同，李永记主张名人酒店应支付其未签订书面劳动合同双倍工资的理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点三。李永记请求支付其390小时的延时工资25215元，因名人酒店在一审中对李永记所主张的延时工作事实予以认可，故李永记的延时工资请求应予支持。至于该延时工资金额，因李永记的工资为7500元/月，依照《劳动法》第四十四条规定，应计算为390÷8×(7500÷21.75)×150%﹦25215元。一审对此计算错误，本院予以纠正。至于李永记所主张的其在法定节假日期间工资11034元及未休年休假工资15517元，因该法定节假日工资与未休年休假工资均为员工福利，该工资争议适用一年的普通仲裁时效，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，李永记请求的支付其已超过一年的法定节假日及应休未休年休假工资，因已超过仲裁时效，原判仅支持其2019年3天法定节假日工资及5天未休年休假工资并无不当。李永记的该上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于焦点四。关于劳动合同是否属于违法解除的问题，原判认定劳动合同属于违法解除，名人酒店对此未提出上诉，故该事实应予确认。李永记对此请求为判令名人酒店支付其违法解除劳动关系的赔偿金33750元，该请求符合法律规定，应予支持。李永记上诉主张其第七项请求“判令名人酒店支付其违法解除劳动关系的经济补偿金33750元”，实际是请求支付违法解除劳动关系的赔偿金，但其该项请求与第八项请求“判令名人酒店支付其违法解除劳动关系的赔偿金14400元”分别列为两项，且具体请求分别为经济补偿金、赔偿金。因此，其第七项请求不能按照违法解除劳动合同的赔偿金予以认定，该上诉理由不能成立。原判以本案系名人酒店违法解除劳动合同，不存在给付经济补偿金，据此判决驳回其第七项诉讼请求并无不当。 综上，李永记的上诉请求部分成立，其请求应予支持。名人酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判认定事实基本清楚，判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1674号民事判决第一、二、四、五、六、七、八、九项，即“确认李永记与眉山市东坡名人大酒店有限公司2015年10月10日至2020年3月19日存在劳动关系”、“眉山市东坡名人大酒店有限公司支付李永记2020年1月26日至2020年2月25日停工停产工资7500元，2020年2月26日至2020年3月19日生活费847元”、“眉山市东坡名人大酒店有限公司支付李永记法定假3天补差工资3103元”、“眉山市东坡名人大酒店有限公司支付李永记2019年未休带薪年休假工资5172元”、“眉山市东坡名人大酒店有限公司支付李永记违法解除劳动关系的赔偿金33750元”、“眉山市东坡名人大酒店有限公司支付李永记未购买失业保险一次性生活补助3465元”、“眉山市东坡名人大酒店有限公司退还李永记押金100元。以上二、四、五、六、七、八项支付款项，在本判决生效之日起三日内支付”、“驳回李永记的其他诉讼请求”； 二、变更眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1674号民事判决第三项为“眉山市东坡名人大酒店有限公司支付李永记2017年6月15日至2019年8月31日的延长工作时间390小时工资25215元。该款项在本判决生效之日起三日内支付”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由眉山市东坡名人大酒店有限公司负担；二审案件受理费20元，由李永记负担5元，眉山市东坡名人大酒店有限公司负担15元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 陈晓梅 审判员 罗卫平 二〇二一年四月七日 书记员 潘文竹