山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1254号上诉人（原审被告）：于金瑞，男，1962年10月4日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：梁宁庭，山东兆利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：相洪启，男，1969年2月18日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：葛长亮，日照东港弘德法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：于兵，男，1961年2月2日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：刘加平，山东弘圣律师事务所律师。上诉人于金瑞因与被上诉人相洪启、于兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初7741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。于金瑞上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人不应赔偿被上诉人相洪启55962.12元或发回重审(上诉争议金额为55962.12元)；2.本案的一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。上诉人于金瑞、被上诉人相洪启均受雇于于兵，上诉人于金瑞并非劳务外包方，并非一审法院认定的承揽关系。1、于兵房屋的建设系由十几人共同施工完成，除于某1、于某2、林祥河、相洪启外，另有于兵找寻的帮工者十余人，房屋建设并非于金瑞组织，一审忽略了该事实，具体的施工也并非上诉人于金瑞指挥，上诉人于金瑞在联系相洪启等人中发挥的作用仅是一个联络人，于金瑞并非一审法院认定的建筑包工头；2、从上诉人于金瑞等人的目的上看，上诉人于金瑞、被上诉人相洪启均系通过向被上诉人于兵提供自己的劳务，获取相应的劳务报酬；3、从各方关系上看，帮工者及上诉人于金瑞等为于兵提供劳务，均受于兵的安排，于兵虽未明确分配具体工作，但于金瑞、相洪启等根据自己的工作特长，为于兵提供相应劳务，各方具有一定的从属关系；4、房屋建设均系在被上诉人于兵家中进行，于兵明确了具体的建设时间后，于金瑞等人早去晚归，于金瑞等并不能自由安排时间；工资结算也系按日结算，并非按工作量或完成一定工作结果结算；于金瑞等人提供的劳务是继续性的提供劳务，并非一次性提供工作成果；5、建设材料的提供也均由被上诉人于兵提供，除必要的各人使用的抹灰工具外，其他工具材料均由于兵提供；6、从劳动成果组成上看，于金瑞、于某1、于某2、林祥河、相洪启为于兵提供的劳动系于兵房屋建设的一部分，整个房屋的建设包含了于兵找寻的其他帮工(或雇佣)的劳动成果及上诉人于金瑞等人的劳动成果共同组成，并非由于金瑞、于某1、于某2、林祥河、相洪启独立的业务；综合以上各方面，一审法院认定上诉人于金瑞系承揽施工者认定错误，于金瑞系受雇于兵，双方为雇佣关系；相洪启并非向于金瑞提供劳务，相关安全工作条件也不应由于金瑞提供。相洪启辩称，相洪启对上诉人的上诉请求及依据的事实和理由不予认可。相洪启系在上诉人的雇佣下参加劳动建筑，一审判决认定事实正确。但一审判决认定相洪启应负有高度的注意义务，相洪启对此不予认可。农村盖房不属于高处作业，这种作业在农村非常普遍，相洪启不应该承担过错责任。于兵辩称，一、上诉人称其与于兵之间系雇佣关系，既不符合客观事实，又违背法律规定，依法不应得到支持。原审判决认定二者之间系承揽关系，完全符合法律规定，根据上诉人一审期间所陈述的相关事实，可以看出上诉人与其他村民组成建房团队，该团队在承接到建房业务后，上诉人与团队其他人员相互配合，完成建房任务后获取相应报酬，在本案中具体表现在于金瑞自于兵处承接到该建房业务后，于金瑞即组织相洪启等其他人员施工，施工完成后，于金瑞同房主于兵结算报酬。期间，于金瑞如何组织其他施工人员及他施工人员具体从事何项工种，于金瑞如何同其他施工人员结算劳务报酬均由于金瑞决定，于兵并未参与。至于于金瑞与其他施工人员之间的报酬如何分配与于兵无关，故两者之间的关系应属承揽关系，而非雇佣关系。二、一审判决以于金瑞作为承揽施工者，在施工过程中未采取相应的安全措施，却仅判决其赔偿相洪启损失的20%，而于兵却因未能建议于金瑞在施工过程中采取相应的安全措施，判决其承担40%的赔偿责任，该认定明显与事实相违背，且不符合法律规定。鉴于上诉人对赔偿责任的认定不服，并提起上诉，被上诉人于兵请求法院另行划分赔偿责任。相洪启向一审法院起诉请求：一、判令于金瑞、于兵赔偿医疗费33614.60元、残疾赔偿金169316元、护理费5280元、误工费36360元、住院伙食补助费2200元、交通费1000元、后续治疗费8200元、精神损害抚慰金5000元，合计260970.6元。二、本案诉讼费、鉴定费等由于金瑞、于兵承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。相洪启主张其受于金瑞的雇佣到于兵的家中盖房，施工工具都是于兵的，相洪启等人就扛着铁锨来干活。相洪启与于金瑞之间是雇佣关系，于兵和于金瑞之间是承包工程关系，于金瑞、于兵之间是否有承包合同相洪启不知情。2019年11月13日下午，相洪启到涉案房屋处干除灰、拌水泥等工作。14日上午相洪启开始跟着于金瑞、案外人于某1干除灰、泥墙工作。午饭时相洪启喝了不到二两白酒。下午相洪启在西山那边和于金瑞、案外人于某1泥墙，干完了之后于金瑞和案外人于某1说石子在哪快搬出来，快今天干完了明天就不用干了，有人喊了一句谁上去除石子，然后案外人于彦勤就要上，但是于彦勤年龄太大了，于兵哎了一声，相洪启就说“我年轻我上吧”，刚除了不到一推车石子，坨梁就断了，相洪启掉到地面受伤。伤后相洪启被拉到日照市人民医院，相洪启的儿子去的时候治疗卡里已经有1000元。医院诊断是腰椎骨折，一共住院44天，一共花费58614.6元，其中25000元是于兵转账给相洪启儿子相磊，剩余的钱是相洪启自行缴纳的。于兵共垫付了相洪启医疗费26000元。住院期间，于兵在医院护理了24天，并购买过餐食。相洪启住院期间于金瑞把工钱一共270元支付给相洪启。相洪启伤情经过法院委托由日照方正法律鉴定所鉴定为九级伤残，固定物取出费用8200元。相洪启受伤是因为檐板的质量问题导致，故于金瑞、于兵应该对相洪启的损失承担全部的责任。并提供如下证据：证据一，鉴定报告、住院病历、医疗费单据，证明相洪启受伤的治疗情况以及医疗费花费情况。证据二，鉴定费单据，证明鉴定所花费的数额1600元。于兵质证：于兵没有说让谁上房。坨梁从预制厂购买的，坨梁有没有问题不清楚、是否新旧不清楚，坨梁底下是否支架管也不清楚。相洪启陈述的治疗过程属实，在住院当日于兵交付住院押金1000元，且住院日开始直至2019年12月7日于兵一直在医院陪护相洪启，有时候晚上就回家，白天在那里陪护，刚开始相洪启不能翻身的时候只能两个人在，于兵就一直在陪护，在医院陪护24天。2019年12月7日转账给相洪启之子相磊15000元，2019年12月8日转账给相洪启之子10000元，共计25000元，均是通过微信转账，一共垫付医疗费26000元。对于鉴定报告无异议。对于相洪启提交的两份证据无异议。于金瑞质证：对于相洪启的治疗过程不清楚，鉴定通知过于金瑞，鉴定报告已得知。对于相洪启提交的两份证据真实性无异议。于兵主张：相洪启和于金瑞之间是雇佣关系，相洪启自述是受雇于于金瑞。房主于兵是将盖房的施工交付给于金瑞，干活的都自己带着工具，小工带铁锨，大工带瓦刀、铁锤、抹刀。相洪启是小工，于兵仅提供建筑材料。在施工现场，全部施工人员包括在场的义务帮工人员均接受于金瑞的指派，工程完工之后，房主于兵仅仅同于金瑞一人进行了结算，根据于金瑞统计的施工人次、工日，每个工日180元与于金瑞结算，于金瑞与其他施工人员如何结算，于兵既不知情亦未参与。于兵与于金瑞之间是承揽关系，首先涉案房屋是农村低层住宅，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法，其他相关建筑法律法规也大多明确不适用农民低层自建住宅建筑活动，故涉案民房的建设不是建筑工程，于兵与于金瑞之间不存在建筑承包的法律关系，只能依法归结到承揽合同关系。最后1080元工钱是于金瑞算的，于兵拿两千多到于金瑞家，于金瑞说给他1000元就行，于兵就给了于金瑞1000元，双方结算完。相洪启掉落时于兵在现场，伤后陪同去了日照市人民医院。相洪启本身也是施工人员，在工作中应该具备安全意识，采取必要的安全措施，但相洪启确实存在上述两方面的缺失，且相洪启自述事发当日存在酒后施工的事实，根据《中华人民共和国民法通则》第131条的规定，鉴于相洪启作为受害人，对于损害的发生负有明显的过错，故相洪启自身应该承担主要责任（承担60%的责任），于兵与相洪启之间不存在雇佣关系，根据发生的事实来看，于兵将涉案工程交付于金瑞施工后，于金瑞通过何种方式组织其他人员施工，非受于兵的控制，于金瑞作为承揽人应当对该事故的发生承担过错责任。于兵未提交证据。于金瑞主张：于金瑞与相洪启是松散的合伙关系，共同为于兵提供劳务，相洪启并非向于金瑞提供劳务。于金瑞系受于兵委托让于金瑞联系几个人帮助其盖房并提供每日180元的工钱，于金瑞并不从中获取任何利润，双方应为雇佣与被雇佣的关系，并非承揽关系。最后于兵向于金瑞结算了1000元工钱，这1000元系相洪启1.5个工共计270元，案外人于某2、于某1各1.5个工各270元，于金瑞也为1.5个工270元，一共6个工，一共1080元，其中于某2是1个工，另外0.5个工是林祥河的，所以说总个工还是6个工，剩余80元于金瑞说不要了。于金瑞对于林祥河代支了90元劳务费，已经支付给了林祥河，于金瑞在涉案工程建设中除自己提供劳务获得劳务费外，没有额外获得利益，相洪启受伤时于金瑞正在涉案房屋西山那边干活，听见哗啦一声坨梁断了，相洪启掉下来了。于金瑞未去医院，于兵跟着相洪启去了医院。于金瑞对相洪启受伤无过错，故于金瑞不应该承担相关赔偿责任。相洪启的损失应当基于自身过错以及雇主于兵弥补。并申请证人于某2、于某1出庭作证，证明于金瑞仅为中间联系人，最后工钱由于金瑞交付。相洪启质证：对两位证人证言可以看出本案的工程的联系人是于金瑞，工程的结算人也是于金瑞，款项支付到相洪启以及一同干活的人也是于金瑞，这说明于金瑞是实际的雇佣人，但是根据于金瑞的陈述是于兵让其找的相洪启等人，结合于兵刚才的陈述是让于金瑞找的人，相洪启认为于金瑞、于兵是共同的雇主。于兵质证：1、于兵在施工人员到达现场前，除于金瑞外，于兵并不知道其他施工人员具体是谁，故根本不存在于兵委托于金瑞找寻他人的事实，也不存在雇佣他人的事实。2、鉴于于金瑞方对两证人证言的真实性无异议。该工程款的结算和支取，均发生在事故发生后，且工程竣工后，不能排除于金瑞为推脱责任而不得已而为之的事实。于金瑞提供的相关证人对于关键事实的陈述明显存在前后矛盾，不符合当地民俗习惯的事实，仅在施工人员中是否有大小工种的划分，相关证人都极力回避，于兵同于金瑞及其他施工人员之间是承揽合同关系，于兵在该起事故中没有任何过错，依法不应承担任何责任。相洪启提交损失明细如下：1.医疗费共计33614.6元，是根据总数58614.6元-25000元计算所得。2.残疾赔偿金169316元（42329元×20年×20%）。3.护理费5280元（44天×120元/天）。4.误工费36360元（202天×180元/天）,202天是根据发生事故至鉴定报告出具之日（2020年6月5日）的总天数。5.住院伙食补助费2200元（44天×50元/天）。6.交通费：1000元。7.后续治疗费8200元。8.精神损害抚慰金5000元。合计：260970.6元。于兵质证：对于医疗费部分，于兵在相洪启住院期间，共垫付医疗费26000元，护理费部分于兵从事故发生之日直至2019年12月7日在医院护理相洪启，住院伙食补助费部分于兵在陪护期间一直承担了伙食费的全部（没有书面证据证明），其次是交通费根据发生的事实以及查明认定，相洪启入院是于兵提供的交通工具，故相洪启主张的交通费数额过高，对于精神损害抚慰金数额过高，相洪启自身对于所受伤害有过错，对于残疾赔偿金、后续治疗费无异议，对于误工费天数过高，其误工标准、日工资数过高，交通费没有提供相应的证据证明。于金瑞质证：对于医疗费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、后续治疗费无异议，但其误工费天数过高，其误工标准、日工资数过高，交通费没有提供相应的证据证明，请法庭依法核实，精神损害抚慰金不应支付。一审法院经审理认定事实如下：于金瑞与相洪启系同村村民，于金瑞平时联系民房工程建设，建设方需建设时找到于金瑞，由其联系组织人员施工，工人工资由建设方向于金瑞结算。2019年11月份于兵联系于金瑞为自己建设房屋，双方约定由于金瑞联系施工人员，工钱为每人每天180元。于金瑞联系相洪启等人于2019年11月13日到于兵处建设房屋。2019年11月14日上午相洪启开始跟着于金瑞、案外人于某1进行除灰、泥墙工作。午饭时相洪启喝了不到二两白酒。当日下午相洪启继续从事泥墙工作。后相洪启上到房的大檐处从事除石子工作。因坨梁断裂，相洪启摔到地面受伤。相洪启伤情为腰椎骨折（爆裂）、腰部脊髓损伤不完全性瘫痪、尿储留，其伤情经鉴定为九级伤残，固定物取出费用为8200元。相洪启伤后到日照市人民医院住院治疗44天，支出医疗费58614.6元。事故发生后于兵为相洪启垫付26000元，并在医院护理相洪启24天，购买过餐食。一审法院认为：各当事人对于相洪启在提供劳务过程中受伤的事实均无异议。当事人争议的焦点是接受劳务一方的主体。从相洪启与于兵、于金瑞在劳务过程中的关系分析，于兵将其劳务概括外包，于金瑞作为建筑包工头，虽然承揽房屋建设，并联系组织人员进行施工，于金瑞与相洪启等其他施工人之间形成的是松散型的劳务合作关系，均系以自己提供的劳务计算报酬，并不存在于金瑞从他人提供的劳务中收益，于金瑞与相洪启等其他施工人员之间的关系不符合雇主与雇员关系的特征。于兵未与相洪启协商过劳务承揽及劳务费数额等事宜，亦没有建立雇佣关系的合意，不符合雇主与雇员关系的基本特征。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。于金瑞作为承揽施工方，应当为提供劳务的相洪启提供安全工作条件、提供必要的安全防护设施，其应在支撑檐板的水泥横梁下支相应的架管，但在相洪启上大檐清理石子前未能架设，因其未履行相关义务应对相洪启因伤造成的损失承担赔偿责任。于兵作为房主，应建议承揽方房屋大檐的大梁下支撑架管，但未能建议于金瑞在施工中支相应架管，其购买的支撑房屋大檐的横梁（坨梁）在施工过程中断裂，对相洪启受伤存在过错，其对相洪启损失应承担相应赔偿责任。相洪启作为完全民事行为能力人，对自己的安全负有高度注意义务，其明知缺乏安全防护可能导致伤害的情况下仍然到高处作业，其自身对损害的发生亦有重大过错，应减轻于金瑞、于兵的赔偿责任。结合本案实际，比较各方的过错，以于金瑞赔偿相洪启损失20％，于兵赔偿相洪启损失40％为宜，剩余损失由相洪启本人承担。关于相洪启因伤受到的损失总额，分析认定如下：1.医疗费58614.6元；2.残疾赔偿金169316元（42329元×20年×20%）；3.护理费，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌定护理期同住院时间44天，护理费按120/天计算，为5280元（44天×120元/天）；4.误工费，参照《人身损害误期、护理期、营养期评定规范》，酌定相洪启误工期为120天，相洪启并非专门从事建筑业，结合相洪启在提供劳务期间180元/天的收入标准计算为21600元（120天×180元/天）；5.住院伙食补助费2200元（44天×50元/天）；6.交通费：酌定500元；7.后续治疗费8200元；8.鉴定费1600元；9.精神损害抚慰金5000元。上述1-8项合计267310.6元。于兵按照40%的责任应赔偿相洪启损失109424.24元（267310.6元×40%+2500元），扣除于兵已支付的26000元，因于兵在相洪启住院期间陪护24天并时常购买餐食，酌定扣除费用3300元，剩余合计为80124.24元。于金瑞按照20%的责任应赔偿相洪启损失55962.12元（267310.6元×20%+2500元）。据此，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、于金瑞于判决生效后十日内赔偿相洪启因伤所受医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计55962.12元；二、于兵于判决生效后十日内赔偿相洪启因伤所受医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计80124.24元；三、驳回本案相洪启的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5214元，由相洪启负担2212元，于兵负担1803元，于金瑞负担1199元。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是于金瑞、于兵、相洪启三者之间的法律关系。从各方陈述及查明事实看，于金瑞、相洪启等人主要在村内从事农村房屋建设，于兵因建设自家房屋需要联系于金瑞，由于金瑞组织人员到于兵家中从事房屋建设，于兵将房屋建设的劳动报酬支付给于金瑞，再由于金瑞分发给其他施工人员。从上述事实看，于兵将房屋建设事宜交由于金瑞，由于金瑞联系人员施工，故一审认定于兵与于金瑞之间系承揽合同关系并无不当。于金瑞与相洪启等其他施工人员共同从事房屋建设，分别按照各自提供的劳务获得相应报酬，于金瑞并未从中获取额外利益，一审认定于金瑞与相洪启系松散型合伙关系亦无不当。一审法院根据查明事实和各自过错程度，认定于金瑞对相洪启损失承担20%的赔偿责任，于兵承担40%的赔偿责任并无不当。虽然于兵对一审法院认定的责任比例有异议，但其并未提起上诉，本院对此不予审查。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1199元，由上诉人于金瑞负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年四月二十七日书记员  杨晓昀