江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终1517号上诉人（原审原告、并案被告）：章国保，男，汉族，1965年5月17日出生，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：翟伟，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋怡，江西豫章律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、并案原告）：江西赣安建筑劳务有限公司，住所地：江西省南昌市高新区昌东大道6899号众一富东商务广场1#楼写字楼1614、1617室，统一社会信用代码：913601060944375951。法定代表人：胡文波，该公司总经理。委托诉讼代理人：易会来，江西国商律师事务所律师。上诉人章国保因与上诉人江西赣安建筑劳务有限公司（以下简称赣安公司）劳动争议一案，均不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2020）赣0191民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人章国保上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决第十项,并依法改判赣安公司在一审判决基础上,还需向上诉人支付医疗费16160.26元、一次性伤残补助金223974元、一次性医疗补助金238068元、一次性伤残就业补助金392112元、停工留薪期工资178551元、生活护理费280080元、经济补偿金91033元、律师费50000元,共计人民币1469978.26元。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人提供的医疗费票据虽非已签订工伤治疗服务协议的医疗机构出具，但确属上诉人此次事故受伤所需医疗费，应当予以支持。二、一审法院以3501元／月作为上诉人工伤保险待遇的计算基数以及以3500元／月作为计算经济补偿金和停工留薪期工资的基数错误，上诉人工资标准应当为17505元／月。（一）上诉人提供了明确的银行转账流水，而被上诉人及其证人却拒绝提供员工工资发放凭证，应当承担举证不能的不利后果。仲裁庭审中赣安公司申请的证人胡洪涛认可胡某为赣安公司的会计，一审法院认为胡某转账记录中显示的支付款项为“玫瑰园借资、中海结账单、中海借资费用、力高借资、人民医院借资”等，且支付时间也不固定为由而否认上述转账为工资，这是非常片面的。首先，这些名称是以工程地点为标记的，表明的是哪个工程地点发放的劳动报酬；其次，如果认为上述款项不是工资报酬，而是其他性质费用，为何在仲裁以及一审阶段，被上诉人并不具体阐述该些款项的性质呢？为什么要经常向上诉人发放这些款项呢？为什么从没有提出过要求上诉人返还呢？作为用人单位的被上诉人本完全可以提供充分的理由及证据来证明这些，但被上诉人不仅没有明确这些款项的具体性质，一审法院对此亦并没有进行深入调查，而只是简单地以名称和发放时间来否认其劳动报酬性质，显然是错误的；再次，证人胡某在作证时，对于如何知道上诉人工资发放事宜陈述前后矛盾，漏洞百出，其实只要仔细推敲便可查明真相，但一审法院仍没有再进一步审查。（二）赣安公司提供的劳动协议及三个月的工资单，不能作为认定上诉人工伤事故发生前12个月平均工资的有效证据。赣安公司提供的劳动协议中并没有工资为3500元的约定，且无论该合同签字是否为真实，在有银行流水的前提下劳动合同都不能作为认定工资数额的合法依据，因为用人单位为了规避缴税或是用工方面的法律风险，往往将劳动合同约定工资数额低于实际发放数额，在上诉人已经工作长达几年的时间里，工资发放情况应当很容易查明。另外，赣安公司提供了三个月的工资单，但工资单中并不是上诉人本人签字，而且仅有三个月工资单也不能反映上诉人受伤前12个月的平均工资水平。所以，根据《江西省劳动人事争议仲裁举证责任分配暂行规则》第三条用人单位在劳动人事争议仲裁过程中应承担的举证责任如下：（一）与争议事项有关的证据属于用人单位保管的，用人单位单位应当提供；（六）用人单位应当就劳动者已领取工资等报酬的情况举证。所以在用人单位不认可劳动者提供的工资证明时，应当由用人单位负责举证，否则就应当认可劳动者的工资证明材料。三、上诉人停工留薪期应为12个月。根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，上诉人多处受伤,但受伤较重部位硬脑膜下积液Ｓ06.8，停工留薪期应当为12个月，而不是一审法院认定的9个月，应当予以纠正。四、上诉人长期生活护理费应当计算20年综上所述，原审法院判决结果部分错误。赣安公司答辩称，章国保没有在工伤保险机构所指定的医疗单位就医，违反了工伤保险条例及相关法律规定，其自行到别的医疗单位就医的费用应由其自行承担，与我方无关。我方在一审中有证据证明，证明章国保在申请工伤认定时，提交了其每月工资3500元的证明，我方特意到工伤认定科调取了上述证据，该组证据反映章国保实际工资的事实，我方在一审时，也有证人证明章国保的工资是3500元/月，不是17505元/月，一审法院认定章国保的工资3500元/月正确。章国保的停工留薪期根据法律规定是9个月，而不是12个月。请求二审法院认定章国保无权获得生活护理费，因为生活护理费和护理费是两个概念，章国保在仲裁时只申请了护理费，没有主张生活护理费，护理费受到民法典和侵权责任法的调整，生活护理费是根据国务院工伤保险条例规定的，生活护理费是由设区市工伤鉴定委员会作出对生活护理费的期限和金额意见，但其没有该鉴定，一审法院混淆了生活护理费和护理费，我方认为二审法院应驳回章国保的生活护理费的诉请，支持我方诉请。上诉人江西赣安建筑劳务有限公司上诉请求：1.依法撤销一审法院作出第一、二、三、四、五、六、七、八、十一项民事判决，维持该第十项民事判决；并依法改判支持上诉人赣安公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。上诉理由：1.章国保在2019年11月13日的《仲裁申请书》中根本就没有向赣安公司主张过其生活护理费，章国保仅仅是主张了其在住院期间和出院后第二个固定阶段的护理费用合计589564元整，章国保更未主张其无固定期间生活护理费用。基于护理费和生活护理费系二个完全不同的法律概念，千万不能混同。本案一审法院却十分错误认定：“护理费和生活护理费文字上的差异表述并不能否定章国保对该合法权益的主张，其对出院后护理费的计算方式，亦是依据《工伤保险条例》中规定，故章国保主张的护理费包含了《工伤保险条例》中的的生活护理费。”故一审法院作出了十分错误的第三项民事判决。显然，该第三项民事判决结果违反了法规定，人民法院就驳回其有关生活护理费的诉讼请求。2.章国保于2019年7月31日到江西省劳动能力鉴定委员会鉴定为：6级伤残等级以及此后于2019年10月9日在南昌市劳动能力鉴定委员会作出的大部分护理依赖、需要配置辅助器具均违反了法定程序，未依法通知我方派员到场进行重新鉴定，我方在章国保到南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁之前不知晓其有6级工伤鉴定结果和大部分护理依赖以及需要配置辅助器具的鉴定书，我方不认可其6级工伤鉴定结果和大部分护理依赖以有需要配置辅助器具，仅认可其8级工伤鉴定结果，章国保的重新鉴定结论应认定为无效。因此，本案一审法院依据其重新鉴定的6级工伤鉴定结论和大部分护理依赖以及需要配置辅助器具所作出和第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第九项民事判决结果均是站不住脚的。与此同时，章国保于2019年11月15日到江西天剑司法鉴定中心所作出的2万元后续治疗费的鉴定结论对我方无任何法律上的约束力，因为本案案由系劳动争议纠纷案件，章国保是否有权获得相应的后续治疗费用必须经过设区市的南昌市劳动能力鉴定委员会作出相应的鉴定结论，社会中介机构江西天剑司法鉴定中心无权作出2万元后续费的鉴定结论，换言之一审法院采信该江西天剑司法鉴定中心的鉴定结论是错误的，更是非法、无效的。因此，该一审法院第八项判决结果站不住脚。3.我方仅认可章国保的月工资为3500元/月，不认可其月工资为17505元/月。因此，本案章国保的月工资只能按照南昌市最低工资标准，1680元/月计算其相应的三个“一次性”补助金和相应的护理费、停工留薪期工资以及经济补偿金等各项费用。因此，我方的一审全部诉讼请求合法、正确。4.我方仅同意支付章国保第一、第二次住院期间医疗费用，其余医疗费用均应由章国保自行承担，与上诉人赣安公司无关。因为章国保自从第三次住院直至第六次住院治疗等均系章国保违规、擅自住院所为，我方对其从第三次开始以及此后的住院行为均异议。所以说，我方在仲裁答辩状和民事起诉状以及民事答辩状中的陈述均属实，一审法院的第一项民事判决结果是错误的。章国保答辩称，一、章国保在仲裁阶段就已经对长期生活护理费进行了主张，其计算方式也是严格按照法律规定进行的主张。赣安公司一直在恶意抠字眼，不仅是对文义理解的歪曲，还是对章国保合法权益的严重侵害。二、赣安公司不认同六级工伤伤残级别，这与章国保无关。如果其认为程序错误，也应当是通过法律赋予的救济途径去追究行政部门的责任，但赣安公司却怠于行使这种救济途径，所以该上诉请求没有任何法律和事实依据。三、关于后续治疗费，由于章国保受伤较重，后续还要进行胸11、12椎体骨折内固定物取出、双下肢不全瘫的康复治疗、拍片复查，这是一笔必需的医疗花费。根据《工伤保险条例》规定，后续治疗费用是因为劳动关系存续期间发生的工伤事故而产生，属于工伤赔偿基金赔付项目中的“治疗工伤的医疗费和康复费用”，在用人单位未缴纳工伤保险的情况下，应当由用人单位自行承担该费用。所以，为了减少诉累，应当由赣安公司一并在本案中予以支付。四、关于章国保的工资标准。章国保提供了明确的银行转账流水，在赣安公司不能提供充分的反证的情况下，就应当以此为依据。且仲裁庭审中赣安公司证人胡洪涛认可向章国保支付款项的胡某为赣安公司处的会计，虽然一审庭审中，胡洪涛又矢口否认胡某是会计，称仲裁庭审时是笔误，听错了，但是根据禁止反言的原则，应当以仲裁庭审时的陈述为准；根据《江西省工资支付规定》第十七条用人单位支付工资应当按照工资支付周期编制工资支付表。工资支付表应当载明支付单位名称、支付时间、支付对象姓名、工作时间、应发和扣减的项目及数额，劳动者（代领人）签名或者银行代发工资凭证等事项，并至少保存两年备查。《江西省劳动人事争议仲裁举证责任分配暂行规则》第三条用人单位在劳动人事争议仲裁过程中应承担的举证责任如下：（一）与争议事项有关的证据属于用人单位保管的，用人单位应当提供；（六）用人单位应当就劳动者已领取工资等报酬的情况举证。所以在用人单位不认可劳动者提供的工资证明时，应当由用人单位负责举证，否则就应当承担举证不能的不利后果而认可劳动者的工资证明材料。虽然章国保提供了劳动协议与三个月工资表，但均不是章国保签字，且劳动协议中并没有工资为3500元的约定；其次，无论该合同签字是否为真实，劳动合同都不应作为认定工资的合法依据，因为用人单位为了规避缴税或是用工方面的法律风险，劳动合同约定工资数额低于实际发放数额是再正常不过的事；再次，赣安公司仅提供了三个月的工资单，也不能反映章国保受伤前12个月的平均工资水平。在章国保提供了相反的更为有利的证据且赣安公司无法提供相反证据的情况下，应当以银行发放流水为准。胡某转账记录中显示的支付款项为“玫瑰园借资、中海结账单、中海借资费用、力高借资、人民医院借资”，这些名称是以工程地点为标记的，表明的是哪个工程地点发放的劳动报酬；其次，如果赣安公司认为上述款项不是工资报酬，而是其他性质费用，为何在仲裁以及一审阶段，赣安公司并不具体阐述该些款项的性质呢？为什么要经常向章国保发放这些款项呢？为什么从没有提出过要求章国保返还呢？所以如果仅简单地以名称和发放时间来否认其劳动报酬性质，显然是错误的。五、停工留薪期工资。根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，章国保多处受伤，但受伤较重部位硬脑膜下积液Ｓ06.8，停工留薪期应当为12个月，而不是仲裁委员会认定的8个月，也不是一审法院认定的9个月。六、出院后生活护理费应当一次性予以支付，只有赣安公司在缴纳了工伤保险的前提下，在行政权力保障与政府公信力作后盾的前提下，才应当从工伤保险基金中按月支付生活护理费。本案中赣安公司并没有为章国保缴纳工伤保险，未参保的用人单位是无权要求按月支付护理费的。毕竟，用人单位连国家一再要求的工伤保险都肆意拒绝，其单方面对未来数年甚至数十年护理费的按月支付承诺又凭什么能获得章国保或者案件裁判者的信任呢！如果判决按月支付，员工的实质权利必将难以得到保障，只会使工伤职工陷入漫长的诉讼纠缠中，不利于和谐社会的稳定。七、残疾辅助器具费。《工伤保险条例》第32条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。在南昌市劳动能力鉴定委员会于2019年10月9日出具江西省南昌市劳鉴（2019）字1081号《初次（复查）鉴定结论书》中，写明辅助器具配置为，配置赣人社发［2017］43号编号为（30008；30010）的辅助器具。根据《江西省工伤保险辅助器具配置目录》计算标准，计算至章国保75周岁共计为11000元。八、经济补偿金。章国保2019年11月8日向南昌市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，以被赣安公司一直未按照法律规定向章国保支付停工留薪期工资以及支付其他工伤待遇为由，要求确认双方之间解除劳动关系。根据《劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。章国保向一审法院提出诉讼请求：1、判令江西赣安建筑劳务有限公司向章国保支付医疗费16160.26元；2、判令江西赣安建筑劳务有限公司向章国保支付一次性伤残补助金280080元（17505元×16个月）；3、判令江西赣安建筑劳务有限公司向章国保支付一次性医疗补助金297585元（17505元×17个月）；4、判令江西赣安建筑劳务有限公司向章国保支付一次性伤残就业补助金490140元（17505元×28个月）；5、判令江西赣安建筑劳务有限公司向章国保支付住院伙食补助费20700元（207天×100元/天）；6、判令江西赣安建筑劳务有限公司向章国保支付营养费6210元（207天×30元/天）；7、判令江西赣安建筑劳务有限公司向章国保支付住宿、交通费20700元（207天×100元/天）；8、判令江西赣安建筑劳务有限公司向章国保支付停工留薪期工资210060元（17505元×12个月）；9、判令江西赣安建筑劳务有限公司向章国保支付护理费（1）住院期间：28183.05元（5835元×70%÷30×207天）（2）出院后：560160元（5835元×40%×12×20）；10、判令江西赣安建筑劳务有限公司向章国保支付残疾辅助器具费：轮式助行器4400元（800元×22÷4）、坐便轮椅6600元（1200元×22÷4）；11、判令江西赣安建筑劳务有限公司向章国保支付后续治疗费2万元；12、请求江西赣安建筑劳务有限公司向章国保支付解除劳动关系的经济补偿金113783元（17505元×6.5个月）；13、判令江西赣安建筑劳务有限公司承担律师费50000元；14、判令江西赣安建筑劳务有限公司承担本案的诉讼费用。赣安公司向一审法院提出诉讼请求：1、撤销南昌市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月20日作出的（洪劳人仲案字[2019]第782号）仲裁裁决书中的第一、二、三、四、五、六项仲裁裁决结果；维持第七项仲裁裁决结果；改判驳回被告章国保在仲裁申请书中的第1项直至第13项全部请求事项；判决原告无需向被告支付费用；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：2018年8月29日，章国保在江西省人民医院红谷分院一期建设项目医疗综合楼房建工程做木工作业时，因木梯滑倒，不慎摔下导致受伤。章国保受伤后，在南昌市洪都中医院住院治疗1天，花费医疗费3855.11元，该款由赣安公司支付；后章国保于2018年8月30日转入江西省人民医院住院治疗六次至2018年12月24日出院，累计住院116天，花费医疗费共计223395.46元，该款由赣安公司支付；其中2018年8月30日至2018年9月21日在骨科进行手术治疗，出院医嘱：建议康复科继续住院行功能锻炼治疗；2018年9月21日至2018年12月24日在康复医学科进行康复治疗，出院医嘱均要求继续康复治疗。2018年12月24日，章国保在南昌市第一医院继续康复治疗至2019年3月24日出院，住院90天，医疗费用由赣安公司支付。最后一次出院诊断：1.胸部脊髓损伤，2.截瘫，3.胸11、12椎椎体骨折术后，4.骨盆骨折，5.神经源性膀胱，6.神经源性肠；出院医嘱：口服巴氯芬片降低肌张力，坚持康复训练，穿戴矫形器辅助站立及行走等。2018年11月25日，南昌市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定章国保系因工受伤。2019年5月27日，南昌市劳动能力鉴定委员会作出初次（复查）鉴定结论书，认定章国保系伤残八级，护理等级无。2019年7月31日，江西省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论通知书，认定章国保的伤残情况符合六级5条，鉴定结论为六级伤残。2019年10月9日，南昌市劳动能力鉴定委员会作出初次（复查）鉴定结论书，认定章国保护理等级为大部分护理依赖；辅助器具配置为：配置赣人社发（2017）43号编号为（30008；30010）的辅助器具。2019年11月15日，经江西天剑司法鉴定中心出具法医临床司法鉴定意见书，评定章国保后续治疗费为2万元。章国保于2013年8月开始在赣安公司工作，受伤后未至赣安公司上班，赣安公司在仲裁时同意解除与章国保的劳动关系。另查明，证人胡洪涛代赣安公司向章国保支付3400元助走鞋费用。章国保受伤后，向赣安公司借支共计40000元。赣安公司支付章国保住院期间护理费10800元、轮椅费900元。还查明，根据赣安公司从南昌市人社局工伤保险处调取的建筑行业劳动合同，章国保于2018年3月10日与赣安公司订立劳动协议书，约定章国保受雇岗位为木工，协议期限自2018年3月10日至2019年3月9日；每月按期发放工资。从南昌市人社局工伤保险处调取的工资表显示，项目名称为江西省人民医院红谷分院一期建设项目医疗综合楼房建工程，2018年6月、7月、8月章国保工资均为3500元/月。以上事实有出院记录、住院费用清单、医疗费发票、工伤认定决定书、初次（复查）鉴定结论书、再次鉴定结论通知书、法医临床司法鉴定意见书、增值税发票、借条、建筑行业劳动合同、仲裁裁决书及庭审记录予以佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，职工因工受伤，依法享受工伤保险待遇；应当参加工伤保险而未参加工伤保险的职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案，章国保已被认定为工伤，赣安公司未为其缴纳工伤保险，章国保的工伤保险待遇由赣安公司支付。本案根据双方当事人的诉辩意见，归纳以下争议焦点进行评析：1、关于章国保劳动能力伤残等级的确定。《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市，劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”赣安公司主张应按南昌市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论即伤残八级为准，而江西省劳动能力鉴定委员会作出的再次鉴定结论为六级伤残，依据上述法律规定，再次鉴定结论应为最终结论，赣安公司主张重新鉴定，于法无据，一审法院不予采纳。故对章国保劳动能力伤残等级，一审法院采信江西省劳动能力鉴定委员会作出的再次鉴定结论，为六级伤残。2、章国保工伤保险待遇的计算基数。章国保主张以其提交的农行交易明细清单中胡某的转账支付记录计算其月工资标准。因胡某转账记录显示支付的款项为玫瑰园借资、中海结账单、中海借资费用、力高借资、人民医院借资等，而支付的时间也不固定，无法证明系赣安公司支付章国保的工资，对章国保该主张，因证据不足，一审法院不予采纳。赣安公司主张章国保月工资为3500元，并提供了在南昌市人社局工伤保险处备案的劳动协议书和工资表；因工伤保险费本就是由用人单位自行申报，并经社会保险经办机构核定后缴纳，赣安公司申报的缴费基数为3500元，而南昌市工伤保险缴费基数不低于南昌市在岗职工平均工资60%，2018年南昌市职工基本养老保险使用的在岗职工月平均工资为5835元，即缴费基数不得低于3501元（5835元×60%），故江西赣安建筑劳务有限公司主张按1680元／月最低工资标准计算各项工伤保险待遇，于法无据，一审法院不予采纳。一审法院以3501元作为章国保工伤保险待遇的计算基数。3、章国保在江西省人民医院、南昌市第一医院的住院医疗费用是否合理。章国保在南昌市洪都中医院住院治疗1天后即转入江西省人民医院进行手术治疗，手术治疗后2018年9月21日出院医嘱：建议康复科继续住院行功能锻炼治疗；章国保遵医嘱继续在康复科住院治疗，不存在不合理之处。赣安公司主张其仅承担第一、第二次住院医疗费用，其余费用系章国保擅自住院产生，应当进行扣减，与事实不符，一审法院不予采纳。4、章国保主张的护理费是否包含生活护理费。章国保被评定为工伤，其依法享受工伤保险待遇，其中包括停工留薪期的护理费以及评定伤残等级后所需的生活护理费。章国保在仲裁申请中请求的住院期间及出院后的护理费，依据其计算标准，即属于停工留薪期的护理费及评定伤残等级后的生活护理费。赣安公司仅依据章国保书写的是护理费主张章国保并未主张生活护理费，与事实不符。法律保护的是当事人的合法权益，护理费和生活护理费文字上的差异表述并不能否定章国保对该合法权益的主张，其对出院后护理费的计算方法，亦是依据《工伤保险条例》中的规定，故章国保主张的护理费包含了《工伤保险条例》中的生活护理费。5、章国保的停工留薪期。章国保受伤后，一直未到赣安公司上班，其停工留薪期依据《工伤保险条例》最长不超过12个月。章国保于2019年3月24日治疗结束，根据其伤情，并不适合上班，其首次评定伤残等级时间为2019年5月27日，之后享受伤残待遇，故一审法院认定其停工留薪期为9个月。6、章国保与赣安公司劳动关系解除时间。章国保向南昌市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁时，其仲裁请求涵盖解除劳动关系的主张，而赣安公司亦同意解除劳动关系，双方劳动关系应自章国保提出仲裁时解除，即为2019年11月13日。综上，对章国保应享受的工伤保险待遇，一审法院依法核定如下：1、医疗费，章国保住院期间的医疗费用均由赣安公司支付。章国保主张的医疗费16160.26元，并非系已签订工伤治疗服务协议的医疗机构所出具的医药医疗费发票，而是药房或企业出具的发票，该项主张无事实依据，一审法院不予支持。2、住院伙食补助费，章国保住院共计207天，本市工伤保险基金补助标准为10元／天，故住院伙食补助费为2070元（207天×10元／天）。3、营养费，该项在《工伤保险条例》中并无规定，于法无据，一审法院不予支持。4、章国保主张住宿交通费，因章国保并未到统筹地区以外就医，该主张于法无据，一审法院不予支持。5、残疾辅助器具费，根据江西省工伤保险辅助器具配置目录，编号30008的轮式助行器最高支付限额800元，编号30010的坐便轮椅最高支付限额1200元，最低使用年限均为4年，因残疾辅助器具需定期更换，章国保计算至75周岁并无不妥，事故发生时章国保年满53周岁，其主张共需配置5.5次，一审法院予以支持，为11000元［（800元＋1200元）×5.5次］，扣除赣安公司已支付的900元，仍需支付10100元。6、护理费：（1）住院期间护理费，依法由所在单位负责，所在单位未派人护理的，由所在单位按本市上一年度职工月平均工资的70%支付，为28183元（5835元／30天×207天×70%），赣安公司已支付10800元，仍需支付17383元；（2）出院后护理费即生活护理费，生活大部分不能自理的，支付标准为按本市上一年度职工月平均工资的40%，自其首次定残之日即2019年5月27日起计算，工伤保险基金为按月支付，然赣安公司如按月支付，极易增加当事人诉累，且赣安公司的持续支付不如工伤保险基金有保障，从保护伤者利益角度考量，章国保主张一次性支付具有合理性，一审法院予以支持；章国保主张20年，考虑有残疾辅助器具，一审法院仅支持10年，经计算为280080元（5835元×12个月×10年×40%）。7、停工留薪期工资为31509元（3501元／月×9个月）。8、一次性伤残补助金，章国保被鉴定为六级伤残，其一次性伤残补助金标准为16个月的本人工资，为56106元（3501元／月×16个月）。9、一次性工伤医疗补助金，因章国保与赣安公司已解除劳动关系，根据《江西省实施办法》第二十二条之规定，一次工伤医疗补助金标准为六级17个月，为59517元（3501元／月×17个月）。10、一次性伤残就业补助金，因章国保与赣安公司已解除劳动关系，根据《江西省实施办法》第二十二条之规定，一次伤残就业补助金标准为六级28个月，为98028元（3501元／月×28个月）。11、后续治疗费，章国保后续内固定物取出、康复治疗、复查必定产生费用，且属于治疗工伤所必需的支出，属于医疗费范围，应当由用人单位负担，一审法院对江西天剑司法鉴定中心的鉴定意见予以采纳，后续治疗费确定为20000元。12、解除劳动关系经济补偿金，根据法律规定，用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金，一审法院确认双方劳动关系已解除，赣安公司应根据章国保的工作年限支付经济补偿金，赣安公司主张为3500元／月，并提供了有章国保签名的工资表，因章国保提供的银行流水为胡某转账的借资，无法证明为工资，一审法院按3500元／月计算其补偿金，为22750元（3500元／月×6.5个月）。关于律师费，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第二十六条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条，《江西省实施办法》第二十条、第二十二条的规定，判决：一、被告（并案原告）江西赣安建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（并案被告）章国保住院伙食补助费2070元；二、被告（并案原告）江西赣安建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（并案被告）章国保残疾辅助器具费10100元；三、被告（并案原告）江西赣安建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（并案被告）章国保住院期间护理费17383元；生活护理费280080元；四、被告（并案原告）江西赣安建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（并案被告）章国保停工留薪期工资31509元；五、被告（并案原告）江西赣安建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（并案被告）章国保一次性伤残补助金56106元；六、被告（并案原告）江西赣安建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（并案被告）章国保一次性工伤医疗补助金59517元；七、被告（并案原告）江西赣安建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（并案被告）章国保一次性伤残就业补助金98028元；八、被告（并案原告）江西赣安建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（并案被告）章国保后续治疗费20000元；九、被告（并案原告）江西赣安建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（并案被告）章国保解除劳动关系经济补偿金22750元；十、驳回原告（并案被告）章国保的其他诉讼请求；十一、驳回被告（并案原告）江西赣安建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4984元，由被告（并案原告）江西赣安建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。本院认为，关于章国保工伤保险待遇、经济补偿金等计算基数问题。章国保主张以其提交的农行交易明细清单中胡某的转账支付记录计算其月工资标准，但2017年11月26日至2018年8月29日胡某向章国保转账记录显示支付的款项摘要／附言均为玫瑰园借资、中海结账单、中海借资费用、力高借资、人民医院借资等，且支付的时间并不固定，而赣安公司提供的在南昌市人社局工伤保险处备案的劳动协议书和工资表显示，章国保2018年6、7、8三月的工资均为3500元，该工资表领款人签字处有章国保签名和手印，章国保主张该签名并非其本人所签，但并未申请对签名真实性进行鉴定。据此，一审认定章国保的工资为3500元，并以此计算经济补偿金，另根据南昌市工伤保险缴费基数不低于南昌市在岗职工平均工资60%，2018年南昌市职工基本养老保险使用的在岗职工月平均工资为5835元，即缴费基数不得低于3501元，认定3501元作为章国保工伤保险待遇的计算基数，本院认为并无不当应予维持。关于章国保的生活护理费问题。赣安公司主张其在仲裁阶段仅主张了住院后护理费，并非主张生活护理费，故不应支持其生活护理费，一审判决生活护理费超出了其诉讼请求。本院认为，《工伤保险条例》第34条第一款规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。其本意即工伤职工因工伤致残生活不便需护理的，应当支付护理费用。章国保在仲裁阶段主张了出院后护理费560160元（5835×40%×12×20），虽未明确为生活护理费，但根据其计算方法、主张年限等，亦可得知其主张的是定残后生活不便存在护理依赖产生的生活护理费，并非单指出院后定残前阶段的护理费，而且从文义解释的角度看，护理费亦包含了生活护理费，故赣安公司主张一审判决生活护理费超出章国保诉讼请求的观点不能成立，另外章国保主张生活护理费应计算20年，一审考虑到残疾辅助器具配置情况，依据章国保的工资情况、护理依赖，认定其生活护理费280080元（5835元×12个月×10年×40%），本院认为并无不当应予维持。关于章国保主张的医疗费16160.26元，因该费用系药房或企业出具的发票，并非已签订工伤治疗服务协议的医疗机构所出具的医药医疗费发票，对该费用一审不予认定本院予以维持。关于章国保的伤残等级问题，根据2019年7月31日江西省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论通知书，认定章国保的伤残情况符合六级5条，鉴定结论为六级伤残，因该劳动能力鉴定结论为最终结论，一审采纳该鉴定结论并无不当。关于章国保的后续治疗费，一审认为后续内固定物取出、康复治疗、复查必定产生费用，且属于治疗工伤所必需的支出，属于医疗费范围，应当由用人单位负担，根据江西天剑司法鉴定中心的鉴定意见，认定后续治疗费为20000元，本院予以维持。关于章国保的停工留薪期，一审根据章国保的受伤情况、定残时间等确定为九个月，本院予以维持。章国保主张的律师费，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人章国保、江西赣安建筑劳务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。章国保预交的二审案件受理费10元由其自行负担，江西赣安建筑劳务有限公司预交的二审案件受理费10元由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 李 恒审判员 吴红龙审判员 刘卫平二〇二一年四月二十一日法官助理宋丽书记员曹洋