河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终972号 上诉人（原审原告）：王少琼，女，1993年3月9日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：崔少伟（系上诉人的丈夫），男，1989年10月9日生，汉族，住石家庄市裕华区。 被上诉人（原审被告）：石家庄市五龙体育器材有限公司，住所地河北省石家庄市无极县贸易街南段路西。 法定代表人：于殿红，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张亚丛，河北佳功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾永谦。 原审第三人：于子轩，女，1992年10月22日出生，汉族，住河北省石家庄市无极县。 上诉人王少琼因与被上诉人石家庄市五龙体育器材有限公司（以下简称五龙公司）、第三人于子轩劳动争议、人事争议一案，不服河北省无极县人民法院（2020）冀0130民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王少琼的委托诉讼代理人崔少伟、被上诉人五龙公司的委托诉讼代理人张亚丛、贾永谦、原审第三人于子轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王少琼上诉请求：1、请求依法撤销河北省无极县人民法院（2020）冀0130民初1894号判决书。2、请求依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，证据不足，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，与第三人之间不存在劳动关系。1、用人单位为职工缴纳社会保险是法定义务，只有建立了劳动关系，用人单位实际用工后，用人单位才有缴纳的义务。依据《社会保险法》第二十三条、第五十八条、第六十条及《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，只有用人单位与劳动者确立了劳动关系才会为劳动者缴纳相关社会保险，因此上诉人与被上诉人存在事实上的劳动关系，一审法院在一审判决书主文中未对上诉人提交基本社会保险缴纳记录做出评定，错误的认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系不符合事实及法律依据。2、上诉人是通过被上诉人在智联招聘上发布的招聘信息，在被上诉人处任外贸员一职，第三人及第三人证人也在一审及仲裁庭审中自认以被上诉人总经理及人事经理的身份发布相关招聘信息及相关工作信息。被上诉人在智联招聘中发布信息的带有官方的字样，而在智联网站上发布招聘信息需要按照网站要求提供公司营业执照并且加盖企业公章，经过人工审核一致后才能发布信息，因此上诉人有理由相信是被上诉人在智联招聘上发布的招聘信息并实际为被上诉人提供劳动。即使法院认定并非是被上诉人发布的相关信息，但是被上诉人违法、违规对外出借营业执照及公章，允许他人使用自己名义对外进行招聘及经营，已经构成表见代理，上诉人作为一般群众无法进一步核实区分，因此被上诉人应当对其违法出借公章、营业执照造成的后果承担相应责任。3、被上诉人为上诉人出具了加盖被上诉人合同专用章的离职证明，也进一步证明了上诉人与被上诉人之间的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当为劳动者出具离职证明，虽然上诉人的离职证明加盖的是被上诉人的合同专用章，但是合同章也是被上诉人公司公章的一种，可以对外表示公司的真实意思，上诉人作为劳动者无法决定被上诉人采用哪种公章为上诉人出具离职证明，一审法院仅仅从加盖的不是被上诉人的公章就否认离职证明的效力明显不符合逻辑及一般认知。在一审判决中，一审法院并未对被上诉人违法、违规出借公章、营业执照等证件的行为及后果作出评判，也未对被上诉人为上诉人缴纳社会保险进行相关论述，未对第三人利用被上诉人公章、营业执照及资质以被上诉人总经理的身份在智联招聘发布相关招聘及工作信息进行评判，一审法院仅仅凭借第三人与上诉人之间的代理协议就确认其之间的代理关系不符合事实及法律规定。同时在本案进入仲裁及诉讼程序后被上诉人仍然允许第三人、第三人证人以被上诉人总经理、人事经理的身份继续以被上诉人的名义在智联招聘上发布相关招工信息，并未进行阻止，进一步说明了被上诉人是认可并同意第三人及第三人证人的以被上诉人总经理及人事经理的身份，以被上诉人的名义从事相关行为的，否则按照一般逻辑在发生仲裁后的第一时间被上诉人就应当阻止第三人的冒用行为并进行追责，而不会直到现在也未做出任何补救措施，依旧允许第三人的冒用行为给其带来新的诉讼风险。综上所述，一审法院认定部分事实不清、证据不足，对案件多处不合理情形未加评判，望依法查明事实真相，维护上诉人的合法权益。 五龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人与被上诉人不存在劳动关系，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分”。结合本案，1、上诉人的工资是由第三人于子轩发放，而被上诉人的邯郸银行代发工资详单中并无上诉人以及本案第三人，上诉人的劳动报酬并非被上诉人支付，第三人也并非诶上诉人的管理者，而劳动者提供劳动，用人单位支付报酬，是构成劳动关系的基本特征，上诉人与被上诉人之间明显不符合该特征。2、上诉人的工作地点在石家庄市，而被上诉人的注册地址在河北省石家庄市无极县贸易街南段路西，上诉人的工作地点并不在被上诉人处。3、上诉人从事外贸部销售岗位，接受第三人于子轩的管理，由张欣负责安排日常工作，有事找张欣签字，交给人事刘某请假销假管理制度。张欣、刘某不是被上诉人的员工，被上诉人对上诉人不负责管理，上诉人也不受被上诉人各项管理制度的制约。4、从被上诉人与第三人签订的代理合同，第三人的产品销售不限于被上诉人的产品，其销售自负盈亏，上诉人工资由第三人支付，上诉人从事的工作是第三人业务的组成部分。综合以上，上诉人与被上诉人不存在劳动关系。二、关于上诉人提交的保险缴纳是因第三人工作室没有工商注册，无法进行社会保险缴纳，通过被上诉人代缴，但有第三人支付费用；关于智联招聘上发布的信息，并非被上诉人发布，被上诉人的工作地点也不在招聘信息发布的地址，对发布的招聘信息并不知情；关于上诉人提交的离职证明加盖了被上诉人的合同章，被上诉人提交了第三人借用合同章的借用凭证，能够证实加盖时合同章在第三人借用期间，并非被上诉人所盖，且合同章是用来和客户签订协议，并不适用离职证明，另外证人刘某的证言也证实并非被上诉人所盖；劳动关系的确认要从实际的劳动报酬发放以及劳动管理来确定，要看劳动者实际为谁提供了劳动，代缴保险、招聘信息、离职证明均不能证明上诉人实际为被上诉人提供了劳动，而综合本案的劳动报酬发放及劳动管理，均能证实上诉人为第三人提供劳务，在上诉人未给被上诉人提供劳动的情况下，要求确认上诉人与被上诉人存在劳动关系，无事实和法律依据，不应采信。三、上诉人未给被上诉人提供劳动，未与被上诉人形成劳动关系，被上诉人也不负支付双倍工资的义务。综合以上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人于子轩辩称，应依法驳回上诉，维持原判。 王少琼向一审法院起诉请求：请求法院判令被告石家庄五龙体育器材有限公司支付原告自2019年4月12日至2020年3月10日未签订劳动合同的二倍工资的差额共计34284.36元。 一审法院认定事实：石家庄市五龙体育器材有限公司于2002年10月31日成立，法定代表人于殿红，住所地：无极县贸易街南段路西。经营范围：体育器材制造、销售；一类、二类医疗器械生产、销售；体育赛事活动组织策划；货物或技术的进出口。 2019年3月11日原告王少琼经智联招聘信息应聘入职到石家庄市，担任外贸员一职，从事外贸部销售业务工作，于2020年5月13日主动离职。2019年3月11日至2020年5月13日期间的工资均是由本案第三人发放，工作期间由第三人于子轩雇佣的经理张鑫负责安排原告的具体工作，原告有事请假由张鑫负责签字，并交给管人事的刘某处理。2020年5月13日原告的离职证明，载明原告2019年3月11日至2020年5月13日就职于被告公司，任外贸部销售业务岗位，于2020年5月13日与公司解除劳动关系，并由刘某加盖了被告公司的合同专用章。2020年5月1日石家庄市基本医疗保险参保缴费记录，显示：被告单位为原告缴纳了一个月的医疗保险。 一审法院认为，原告王少琼通过智联招聘信息应聘入职到石家庄市，担任外贸员一职，从事外贸部销售业务岗位，工作接受第三人于子轩劳动管理，由经理张鑫负责安排日常工作，遵守有事需写请假条找经理张欣签字，交于人事刘某的请假销假管理制度，工资由第三人于子轩发放。可见，原告王少琼服从第三人于子轩的劳动管理，从事第三人安排的有报酬的劳动，劳动报酬由第三人支付，原告从事的劳动是第三人的业务组成部分，第三人于子轩未办理工商注册登记，不具备用工主体资格。 被告和第三人之间有代理合同，第三人经营范围不限于被告石家庄市五龙体育器材有限公司产品销售，其销售自负盈亏，其收入并非被告支付的劳动报酬。因此第三人不是被告的管理人员。原告提交的离职证明最下面一句“石家庄市五龙体育器材有限公司公章”，而第三人的工作人员刘某所盖得是石家庄市五龙体育器材有限公司合同专用章，合同专用章是被告用于和客户签订合同时专用印章，故该专用印章不适用于离职证明，不能以此证明原被告间形成事实劳动关系。 根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原告提交的证据不能证明原告需遵守被告公司的各项规章制度，接受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，而且有被告提供的劳动合同、代发工资详情、代理合同予以佐证，且原告的劳动报酬是由第三人支付，而非被告发放。综上所述，原告与被告不存在劳动关系，故本院对原告要求被告支付二倍工资34284.36元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条之规定，判决如下：驳回原告王少琼的诉讼请求。案件受理费10.0元，减半收取计5.0元，由原告王少琼负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。上诉人接受第三人于子轩的劳动管理，由经理张鑫负责安排日常工作，交于人事刘某的请假管理制度，由此可知上诉人受第三人于子轩管理。第三人于子轩与被上诉人之间是代理关系，其销售的30%的产品来自被上诉人，剩下的70%是其他品牌，第三人盈亏自负，第三人与被上诉人之间不存在雇佣关系，第三人不服从被上诉人的劳动管理。上诉人提供的证据不足以证明其遵守被上诉人的劳动规章制度，受被上诉人劳动管理。被上诉人虽为上诉人缴纳医疗保险，但缴纳原因是第三人未经合法登记，不能为其职工缴纳医疗保险，基于与被上诉人的业务联系，由被上诉人代第三人为其职工缴纳医疗保险，实际费用仍由第三人支付。合同专用章专用于合同的签订，其效力仅限于合同签订，其效力不涵盖离职证明。上诉人提供的离职证明加盖被上诉人合同专用章，不等于上诉人与被上诉人之间存在劳工关系。上诉人提供的证据不足以认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，应当承担举证不利的后果，故一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系并无不当，予以支持。 综上所述，王少琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王少琼负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋广道 审判员  张 洁 审判员  陈爱民 二〇二一年四月二十八日 书记员  王西西