广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤06行终177号上诉人（原审原告）陆冠根。上诉人（原审原告）陆冠棠。上述上诉人共同的委托代理人谢川，广东宝慧律师事务所律师。上述上诉人共同的委托代理人夏正阳，广东宝慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市禅城区城市管理和综合执法局。法定代表人李俊扬，局长。委托代理人李立峰，该局工作人员。委托代理人程宽，广东通建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市禅城区人民政府。法定代表人孔海文，区长。委托代理人曹青恒，禅城区司法局工作人员。委托代理人邓贤贤，禅城区司法局工作人员。上诉人陆冠根、陆冠棠因诉被上诉人佛山市禅城区城市管理和综合执法局（以下简称“禅城区城管局”）、佛山市禅城区人民政府（以下简称“禅城区政府”）责令限期拆除一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初921号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，1999年5月23日，陈某某与原南海市南庄镇杏头管理区经济联合社签订《土地使用权租赁协议书》，由陈某某承租佛山市禅城区南庄镇杏头工业区开发区东边2号地（樵乐路南侧，罗慧连租地北侧，杏头商业中心西侧，杏头梧村工业大道东侧），租期为1999年7月15日至2019年12月31日止。2001年10月10日，陆冠根与陈某某、原南海市南庄镇杏头管理区经济联合社签订《合同权利义务转让协议书》，取得上述地块的承租权。2003年8月22日，陆冠根、陆冠棠以南庄镇冠兴五金摩托车配件厂的名义向南庄镇规划部门申请规划报建并填写了《南庄镇建设工程规划许可证报批表》，其中用地面积2280平方米，新建工程包括：仓库一，混合钢架，层数1层，建筑面积1224平方米；仓库二，混合钢架，层数1层，建筑面积350平方米；仓库三，混合钢架，层数1层，建筑面积250平方米。2003年9月27日，南庄镇规划建设办在该报批表“规划管理部门意见”一栏中盖章并签名表示“符合规划”，此外建设、设计、施工单位均在该表中盖章确认。2008年10月8日，禅城区南庄镇建设委员会在报批表“建工管理部门”一栏汇总盖章并签名“同意报建。”2019年11月19日，禅城区城管局执法人员对佛山市禅城区南庄镇杏头工业区开发区东边2号地（樵乐路南侧，罗慧连租地北侧，杏头商业中心西侧，杏头梧村工业大道东侧）的建筑物现场勘验，现场勘验情况如下：1.当事人现场出示《南庄镇建设工程规划许可证报批表》，但未出示《建设工程规划许可证》；2.上述建筑由四座建筑物构成（自编号A、B、C、D）,其中A座为三层框架结构，占地面积312.5平方米，建筑面积805.3平方米；B座为单层砖混结构，占地面积12.6平方米，建筑面积12.6平方米；C座为二层框架结构，占地面积160.3平方米，建筑面积377.8平方米；D为单层排架结构，D1和D2为夹层部分，D1为砖混结构夹层，D2为钢架结构夹层，占地面积4303.9平方米，建筑面积为5113.7平方米。上述建筑总占地面积5473平方米，总建筑面积6309.4平方米，均已建成并投入使用；3.执法人员已现场拍照取证。该建筑物有单层排架结构的厂房和框架结构的办公楼，总占地面积5473平方米，总建筑面积6309.4平方米。勘验时上述建筑物已建成并投入使用。禅城区城管局对勘查现场进行了拍摄并制作了附图。陆冠根、陆冠棠在勘验笔录及附图、照片上签名确认，对禅城区城管局上述勘验情况予以确认。2019年11月19日，禅城区城管局向分别向陆冠根、陆冠棠发出《询问调查通知书》，告知二人拟违法事项，要求二人于2019年11月20日到禅城区城管局南庄分局进行调查。2019年11月20日，禅城区城管局分别对陆冠根、陆冠棠进行调查，并制作了《询问笔录》。陆冠根、陆冠棠在调查中均表示案涉建筑物于2003年8月开始投资兴建，当时陆冠根、陆冠棠以南庄镇冠兴五金摩托车配件厂名义于2003年8月22日向南庄镇规划办申请报建，有《南庄镇建筑工程规划许可证报批表》为证，当时报建总建筑面积1824平方米，如果少报报建面积，可以少交各种费用，所以报建建筑面积有点少。南庄镇冠兴五金摩托车配件厂现已更名为佛山市禅城区冠兴五金厂。2020年1月30日，禅城区城管局就陆冠根、陆冠棠涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自进行建设的行为进行立案调查。2020年2月11日，佛山市自然资源局向禅城区城管局作出《关于佛山市禅城区南庄镇杏头工业开发区东边2号地违法建设案件规划情况的函》，函告禅城区城管局，经查案涉建筑属建设单位未依法取得建设工程规划许可证进行建设。经研究，该工程未取得建设工程设计方案审查文件，认定为属于无法釆取改正措施消除对规划实施影响的情形。建议禅城区城管局根据《中华人民共和国城乡规划法》《广东省城乡规划条例》等法律、法规进行处理。2020年2月17日，禅城区城管局作出《限期拆除预先告知书》，告知陆冠根、陆冠棠违法事项，拟责令陆冠根、陆冠棠于决定书送达之日起25日内拆除上述建筑物，并告知其有权进行陈述申辩。同年3月2日陆冠根、陆冠棠收到该告知书。2020年3月3日，陆冠根、陆冠棠向禅城区城管局提交一份《行政处罚陈述申辩书》，认为禅城区城管局作出的告知书适用法律错误，且案涉建筑物属于不能拆除的情形。经禅城区城管局复核，对陆冠根、陆冠棠提出的陈述申辩意见不予采纳。禅城区城管局于2020年3月11日作出佛禅城综南限决〔2020〕3号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），决定书查明陆冠根、陆冠棠于2003年8月开始，在佛山市禅城区南庄镇杏头工业区东边2号地兴建建筑物。经勘查，该建筑物有单层排架结构的厂房和框架结构的办公室，总占地面积5473平方米，总建筑面积6309.4平方米。勘验时上述建筑物已建成并投入使用。陆冠根、陆冠棠未能提供上述建筑物的《建设工程规划许可证》。陆冠根、陆冠棠上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和《佛山市违法建设查处办法》第二十二条第（一）项的规定，属于违法建设的行为，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《佛山市违法建设查处办法》第三十七条的规定，决定：限陆冠根、陆冠棠自该决定书送达之日起25日内拆除上述违法建筑物。陆冠根、陆冠棠于同年3月24日收到该决定书。陆冠根、陆冠棠不服禅城区城管局作出的《限期拆除决定书》，于2020年4月15日向禅城区政府邮寄行政复议申请，禅城区政府于2020年4月16日受理。2020年4月17日，禅城区政府将陆冠根、陆冠棠提交的行政复议申请书副本以邮寄的方式送达给禅城区城管局并要求在法定期限内提交有关证据、依据和其他相关材料。禅城区城管局签收后于2020年4月28日向禅城区政府提出书面答复，且一并提交了当初作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。因本案情况复杂，禅城区政府于2020年6月15日作出《延长行政复议审查期限通知书》，决定延长30日作出行政复议决定，陆冠根、陆冠棠及禅城区城管局均于同年6月16日收取该通知书。2020年7月13日，禅城区政府作出禅府行复〔2020〕137号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），维持了禅城区城管局作出的行政行为。次日陆冠根、陆冠棠收到该决定书，同年7月15日禅城区城管局收到该决定书。再查，国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》规定，广东省人民政府可以在佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作，其中包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。广东省人民政府作出的粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》，公告载明佛山市城市管理行政执法局以及禅城、三水、高明区城市管理行政执行局自2004年3月3日起实施执法工作，城市管理行政执法局行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。禅城区人民政府作出的佛禅府办〔2014〕62号《佛山市禅城区城市综合管理局主要职责内设机构和人员编制规定》，禅城区城管局行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》、禅城区政府作出的佛禅府办〔2014〕62号《佛山市禅城区城市综合管理局主要职责内设机构和人员编制规定》的规定，禅城区城管局对辖区内违法建（构）筑物有调查处理的职权。禅城区城管局对案涉建筑物进行现场勘察并取证拍照，陆冠根、陆冠棠对勘查情况予以确认。后禅城区城管局向陆冠根、陆冠棠发出《询问调查通知书》，调查中陆冠根、陆冠棠承认案涉建筑物由其建设。为查明案情事实，禅城区城管局向规划部门发函询问案涉建筑报建审批情况。规划部门向禅城区城管局回函后，禅城区城管局向陆冠根、陆冠棠发出《限期拆除预先告知书》，表示其案涉建筑物涉嫌违法建设，要求陆冠根、陆冠棠自行拆除，并告知了其享有的陈述、申辩权。在收到陆冠根、陆冠棠的陈述申辩及提交的相关证据材料后，经禅城区城管局核实认定陆冠根、陆冠棠的陈述不能成立，故作出并向陆冠根、陆冠棠送达了《限期拆除决定书》，禅城区城管局作出案涉决定书程序符合程序正当原则。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据以上规定，在城市、镇规划区内进行建筑物和其他工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。本案中，根据《勘验笔录》以及现场照片，陆冠根、陆冠棠的《询问笔录》等证据可以证实，案涉建筑物由陆冠根、陆冠棠进行建设。同时，根据佛山市自然资源局所作的复函结果来看，案涉建筑物未取得《建设工程规划许可证》系违法建设行为，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。据此，禅城区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出案涉的决定具有事实和法律依据。本案中，陆冠根、陆冠棠提交了一份《建设工程规划许可证报批表》拟证明案涉建筑物进行了报建，从该《建设工程规划许可证报批表》来看，陆冠根、陆冠棠报建仓库有三个，建筑面积分别为1224平方米、350平方米、250平方米，合计建筑面积1824平方米。但根据禅城区城管局实地勘察，陆冠根、陆冠棠所建的建筑物均远超过《建设工程规划许可证报批表》同意报建的建筑物的面积，庭审中陆冠根、陆冠棠表示并未按照该报批表的内容进行建设，无论是层数还是面积都有所增加，是因为按照规划图纸去建设的，由此可见陆冠根、陆冠棠所修建的案涉建筑物并非《建设工程规划许可证报批表》所许可修建建筑物的状况，因此《建设工程规划许可证报批表》并不能证明案涉建筑物办理了《建设工程规划许可证》，因此陆冠根、陆冠棠依照规划图纸建设并不符合法律规定。此外，禅城区城管局向佛山市自然资源局函询案涉建筑物状况时，提交了《建设工程规划许可证报批表》，但从佛山市自然资源局复函的意见来看，案涉建筑物的修建确系未取得相应《建筑工程规划许可证》，因此禅城区城管局认为陆冠根、陆冠棠建设行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，认定为违法建筑并无不当。此外，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，无论是未取得建设工程规划许可证还是未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的，均可以限期拆除。因此陆冠根、陆冠棠所建建筑物无论是未取得建设工程规划许可证还是未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，均面临限期拆除的风险。禅城区城管局依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出限期拆除的行政行为结果正确。建法[2012]43号《住房和城乡建设部关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》规定：“根据《意见》，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。”本案陆冠根、陆冠棠的违法事实一直处于存续期间，禅城区城管局予以查处未超过法定时效。陆冠根、陆冠棠提出土地征收和房屋拆迁中安置补偿不到位不得实施强拆的问题与本案审理无关，一审法院不予评价。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”禅城区政府具有受理本案行政复议申请并作出行政复议决定书的职权。禅城区政府在受理陆冠根、陆冠棠的复议申请后，在法定期限内作出《行政复议决定书》，并分别送达陆冠根、陆冠棠，程序符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，复议结果正确。综上，陆冠根、陆冠棠要求撤销被告禅城区城管局作出的《限期拆除决定书》及禅城区政府作出的《行政复议决定书》理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决:驳回陆冠根、陆冠棠的诉讼请求。一审案件受理费50元，由陆冠根、陆冠棠负担。上诉人陆冠根、陆冠棠上诉称：1.企业根据招商引资政策进行投资建设，其中没有取得建设工程规划许可证的，不应一概认定为违法建设。佛山市禅城区南庄镇杏头管理区经济联合社招商引资邀请陆冠根等投资建厂，由于国家政策调整同时村委会未能及时履行协议内容，导致陆冠根、陆冠棠的房屋未取得相应的手续，相应责任不应由陆冠根等一方承担。而且按照当时政策，陆冠根等只需通过南海国土局和杏头村委的批准就可以在租赁的土地上建设厂房。陆冠根、陆冠棠建设的初衷是为了响应政府的号召，不能以城乡规划法第四十条规定的违法建设一概而论，佛山市禅城区南庄镇杏头管理区经济联合社应当信守招商引资的承诺协助陆冠根、陆冠棠办理相关手续。2.行政处罚已过诉讼时效。城乡规划法施行日期为2008年1月1日，案涉建筑物在该法颁布之前建造，属于无证房屋而不是违法建筑。法不溯及既往，该建筑建成后违法行为已经结束，不符合违法行为连续或继续状态构成要件。案涉建筑物建成超过两年后，不应给予处罚。3.禅城区城管局作出的限期拆除决定并未提及安置补偿方案。案涉《土地使用权租赁协议书》约定租期为20年，即由1999年7月15日至2019年12月31日止，并且约定在租赁期满后同等条件下享有优先续租的权利，但合同到期后没有通知的情况下将陆冠根、陆冠棠租赁的土地公开招标并进行整片开发，陆冠根、陆冠棠得知该情况后招标已经完成，现要求陆冠根、陆冠棠拆除案涉建筑物并未提及任何补偿问题。无证建筑并不等同于违法建筑，在房屋征收过程中，对因历史原因造成的没有建设审批手续和产权证照的房屋，行政机关应当在征收之前依法予以甄别作出处理，不能简单将无证房屋一律认定为违法建筑，不予以征收补偿。而且土地征收和房屋拆迁需要按照规定进行补偿，补偿不到位不得实施强拆。4.案涉建筑物有合法合规的报建手续，属于合法建筑。陆冠根、陆冠棠持有《南庄镇建设工程规划许可证报批表》，各行政部门在该许可证上盖章、签字同意报建。《乡村建设规划许可实施意见》第四条第二款规定：“乡、镇人民政府负责接收个人或建设单位的申请材料，报送乡村建设规划许可申请。”南庄镇规划办在接收陆冠根、陆冠棠的申请材料后同意了其申请。陆冠根、陆冠棠已经履行了提交申请建设规划许可材料的义务，报送申请是乡、镇人民政府的职责。因此陆冠根、陆冠棠有合法合规的报建手续。虽然陆冠根、陆冠棠并未完全按照该报批表的内容进行建设，但是根据城乡规划法第64条的规定，案涉建筑部分有建筑工程规划许可部分没有，应当属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，禅城区城管局可以要求限期改正，而不是一味要求全部拆除，给陆冠根、陆冠棠造成严重的经济损失。陆冠根、陆冠棠上诉请求：1.撤销原判；2.撤销禅城区政府作出的禅府行复〔2020〕137号《行政复议决定书》；3.撤销禅城区城管局作出的佛禅城综南限决〔2020〕3号《限期拆除决定书》；4.本案诉讼费由禅城区政府和禅城区城管局负担。被上诉人禅城区城管局答辩称：1.城市规划管理的法定职责部门是规划主管部门，国土部门和村委会不具有作出建设工程规划许可的主体资格。陆冠根、陆冠棠已经办理的其他手续并不是建设工程规划许可证，案涉建筑物并未最终取得建设工程规划许可证，属于违法建设，是无可争议的事实。2.本案中禅城区城管局于2019年11月19日就陆冠根、陆冠棠的违法行为介入调查，陆冠根、陆冠棠违法兴建的建筑物已经建成并投入使用至今，根据建法〔2012〕43号文的规定，该违法建筑属于违法行为的持续状态，对其作出行政处理的时效应当从行为终了之日起计算。因此禅城区城管局适用城乡规划法对陆冠根、陆冠棠的违法行为作出处理决定，适用法律正确，并且处于行政处罚的追责时效内。3.依法查处未取得建设工程规划许可的违法建设行为，属于禅城区城管局的法定职责，本案违法建筑物的拆除与陆冠根、陆冠棠提到的土地征收中的房屋拆迁并非同一性质，案涉建筑物是否涉及土地征收和房屋拆迁补偿与本案无关。综上，禅城区城管局作出限期拆除决定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚适当，程序合法。陆冠根、陆冠棠的上诉意见不能成立，依法应予驳回。被上诉人禅城区政府答辩称：禅城区政府作出行政复议决定，具有法定职权，程序合法。一审判决正确，应予维持。本院经审理查明的事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。本院认为，禅城区城管局作为佛山市禅城区人民政府相对集中行使行政处罚权的行政部门，依法拥有对辖区内违反城乡规划管理法律、法规和规章规定的违法建设行为进行查处的行政职权。禅城区城管局经依法立案、调查取证，针对陆冠根、陆冠棠未取得建设工程规划许可证进行建设、不能采取措施消除对规划实施的影响的行为，发出《限期拆除预先告知书》，将拟作出行政处罚内容、依据以及其依法享有的陈述、申辩权利告知陆冠根、陆冠棠；之后又听取了陆冠根、陆冠棠的陈述、申辩意见，在法定期限内作出《限期拆除决定书》并依法送达，同时告知行政复议或者提起行政诉讼的权利；禅城区城管局作出行政处罚决定的程序合法。陆冠根、陆冠棠未取得建设工程规划许可证进行建设、不能采取措施消除对规划实施的影响的事实清楚，证据确实充分，当事人没有提出异议，本院经审查予以确认。禅城区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对陆冠根、陆冠棠的行为作出被诉之行政处罚决定，适用法律正确。故，禅城区城管局作出的本案被诉之行政处罚决定合法。禅城区政府依职权作出维持禅城区城管局行政处罚决定的行政复议决定亦合法。《中华人民共和国城市规划法》（自1990年4月1日起施行，于2008年1月1日废止）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《中华人民共和国城乡规划法》（自2008年1月1日起施行）第十四条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”两部法律均要求在城市、镇规划区内进行建设应当取得规划行政主管部门合法的建设工程规划许可证，否则为违法建设。本案中，陆冠根、陆冠棠虽提交了《南庄镇建设工程规划许可证报批表》，但是，该报批表不能等同于建设工程规划许可证，且该报批表上签署“符合规划”意见的是“佛山市禅城区南庄镇规划建设办”，并非规划行政主管部门。而且，陆冠根、陆冠棠超过上述报批表申报的建筑层数、面积等内容进行建设。因此，陆冠根、陆冠棠关于案涉建筑物有报建手续属于合法建筑的上诉意见与案件事实不符，本院不予支持。陆冠根、陆冠棠关于企业根据政府招商引资政策进行投资建设，没有取得建设工程规划许可证，不应一概而论为违法建设的上诉意见与国家法律相悖，理据不足，本院不予支持。案涉建筑物始建于2003年，发生于《中华人民共和国城市规划法》施行期间，其没有取得建设工程规划许可证进行建设违反城乡规划的事实一直存在，违法情形处于继续状态，对于该违法行为的追究期限应从行为终了之日起计算。故，禅城区城管局作出本案被诉之限期拆除决定并未超出《中华人民共和国行政处罚法》规定的二年追究期限。陆冠根、陆冠棠关于行政处罚已过诉讼时效的上诉意见不能成立。本案针对违法建设的行政处罚，并不涉及房屋、土地征收、收回等情形，陆冠根、陆冠棠上诉提及的安置补偿方案问题不在本案审查范围。综上所述，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。陆冠根、陆冠棠的上诉意见不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人陆冠根、陆冠棠共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 王咏章审 判 员 郭 赟审 判 员 陈智扬二〇二一年四月十二日法官助理 王璐璐书 记 员 暨晓莹