云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云29民终259号上诉人（原审原告）：胡卫东，男，1963年10月6日生，汉族，河南省开封市人，户籍住址河南省开封市鼓楼区，现住昆明市呈贡区。委托诉讼代理人：薛乔，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：荆东来，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：邓贤鹏，男，1963年2月25日生，汉族，四川省仪陇县人，中专文化，个体户，现住弥渡县。委托诉讼代理人：孙世清，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人胡卫东因与被上诉人邓贤鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服祥云县人民法院（2020）云2923民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。胡卫东上诉请求：1.请求撤销祥云县人民法院（2020）云2923民初995号民事判决书的诉讼请求，改判支持上诉人胡卫东的诉讼请求；2.由被上诉人邓贤鹏承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一审法院将举证责任全部分配给上诉人胡卫东不符合法律的公平正义原则，一审法院认定上诉人胡卫东未提供证据证明：绿化工程和消防工程与整体项目竣工验收延后之间的关联性和参与度，并进而驳回了上诉人胡卫东请求被上诉人邓贤鹏支付逾期竣工验收导致的违约金损失。绿化工程和消防工程作为整体工程的一部分，因为单项工程验收滞后导致整体验收滞后，单顶工程的承包者必须承担工期延误导致的违约后果，一审庭审中被上诉人邓贤鹏未提交任何一份证据进行抗辩，仅仅是口头抗辩，法院就认可其抗辩。综上所述，一审法院对于上诉人胡卫东的举证责任分配过重，在未查明案件事实的情况下做出了判决，请二审法院予以改判。被上诉人邓贤鹏答辩称，邓贤鹏所做的绿化和消防工程和整个工程验收滞后没有关系，工程验收滞后是胡卫东造成的，胡卫东起诉我方承担违约责任没有依据，请求驳回上诉，维持原判。胡卫东向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付因工程工期延误给原告造成的损失255万元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2012年8月6日，弥渡华兴房地产开发有限公司（以下简称“华兴公司”）与祥云县供销社华源社有资产经营管理公司（以下简称“华源公司”）签订《祥云供销·清馨家园项目合作开发协议》（以下简称“开发协议”），约定华源公司以划拨的商业土地作价出资，华兴公司以货币出资，共同组建祥云双华房地产开发有限公司（以下简称“双华公司”），共同开发祥云供销·清馨家园项目。之后，双方又签订了相关补充协议，约定华源公司委托被告全面负责前述房地产开发项目的经营管理工作，原告不再参与具体的经营管理。双方在相关合同中明确了各自的权利义务。2013年3月21日，华兴公司与胡卫东签订《祥云供销·清馨家园项目承包协议》（以下简称“承包协议”），约定华兴公司以内部承包方式将案涉项目的开发经营权转让给胡卫东承接，胡卫东以双华公司名义进行开发，双方就相关权利义务作了约定。之后，胡卫东担任法定代表人实际控制该公司，邓贤鹏系该公司董事。胡卫东与邓贤鹏于2013年3月22日签订了合作开发协议，邓贤鹏按协议约定出资400万元作为投资款。期间因业务关系相互有资金往来。2013年间，胡卫东与邓贤鹏达成口头协议，胡卫东将祥云供销·清馨家园项目的水电安装、绿化工程、通风工程、消防工程、楼梯栏杆工程承包给被告邓贤鹏施工，被告邓贤鹏借用其他公司资质实际承建了上述工程。双方未订立书面承包合同。其中绿化部分于2017年12月6日通过验收，消防工程于2018年6月7日通过验收复验合格。工程完工后，胡卫东与邓贤鹏双方因结算等问题产生争议。另查明，祥云供销·清馨家园项目于2018年3月16日竣工验收，2018年5月17日备案。2018年10月24日，双华公司为履行合同义务，向华源公司移交了合同约定的回迁房等相关资产。因华兴公司未按照合同约定的期限履行交付回迁房等合同义务，生效判决[（2017）云29民终434号]确定由华兴公司自2015年2月6日起至回迁房交付之日止，支付华源公司每月15万元补偿金（计算至华兴公司交房时共计应付款总额约660万元）。为此，华兴公司又以前述相应补偿金应由胡卫东承担为由提起诉讼，生效判决[（2019）云29民初9号]确定由胡卫东赔偿华兴公司工期延误经济损失400万元。现胡卫东以邓贤鹏所承包的绿化工程和消防工程初验未通过，导致整体竣工验收延后，邓贤鹏应承担由自己过错给胡卫东造成的损失为由提起诉讼。本案诉讼中，胡卫东同时起诉要求邓贤鹏返还多支付的工程款2,632,757.211元。之后，胡卫东撤回该项诉讼请求，一审法院已口头裁定予以准许。一审法院认为：胡卫东通过内部承包的方式承接了祥云供销·清馨家园项目的开发经营权，后又将该项目中的部分工程承包给被告邓贤鹏施工，胡卫东和邓贤鹏之间形成了承包关系。因双方在承包项目时仅进行过口头约定，未订立书面合同，而双方在诉讼中对承包项目的工期、工程造价、质量标准、逾期竣工违约责任等具体情况陈述不一，胡卫东亦未提交充分有效的证据予以证明，因而无法认定邓贤鹏的违约事实，也无法判断邓贤鹏完成的绿化工程和消防工程与整体项目竣工验收延后之间的关联性和参与度，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的法律规定，胡卫东要求邓贤鹏赔偿损失255万元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告胡卫东的诉讼请求。案件受理费37639.5元，由原告胡卫东负担（原告胡卫东共计预交48079元，其中撤诉部分减半收取计10439.5元，应退还原告胡卫东10439.5元）。二审中，上诉人提交朱继培的证人证言，证实案涉项目是2014年3月开工建设，2016年7月1日全部完工。2016年7月申请验收时，由于邓贤鹏施工的消防与绿化属于前置验收事项，未达到验收标准导致后续过程无法验收。被上诉人经质证认为证人未出庭作证不合法，消防工程和绿化工程验收应当是在主体工程验收后才进行验收，对证据的三性不认可。被上诉人提交以下证据：1.祥云“清馨家园”小区墙体开裂处理情况报告，证明2017年5月涉案主体工程墙体出现裂缝，有60户住户提出意见，祥云县住建局要求整改，司法鉴定部门进行鉴定主体结构质量良好，并进行了修复处理；2.《通知》一份，证实祥云县双华房地产开发公司向小区住户发出了通知，主体工程质量不影响居住，让住户到祥云县双华公司办公室协商处理。上述两份证据证实验收滞后是因为工程主体出现质量问题，不是被上诉人造成的。被上诉人对两份证据的真实性、合法性认可，但对关联性不认可。本院经审查认为，上诉人提交朱继培的证人证言形式要件不合法，本院不予确认。上诉人对被上诉人提交的两份证据的真实性、合法性认可，本院予以确认，对其证明方向将结合全案事实予以综合评判。对一审法院认定的案件事实，二审予以确认。另查明：2018年1月25日，祥云县双华房地产公司向祥云县住建局建筑工程质量监督站发出祥云供销·清馨家园小区墙体开裂处理情况汇报称：依据祥云县住建局建筑工程质量监督站于2017年5月17日签发的整改通知要求，我公司已于5月18日成立了墙体开裂问题处理小组，涉及60户住户，已征求业主的意见并召开协调会，2017年7月3日我公司委托云南弘诚司法鉴定所进行鉴定，经鉴定主体结构质量良好，裂缝不影响主体结构安全，祥云县双华房地产公司要求云南国开建设监理咨询有限公司尽快组织完成竣工验收工作。本院认为，关于上诉人胡卫东的上诉请求是否成立的问题。上诉人主张绿化工程和消防工程作为整体工程的一部分，因为单项工程验收滞后导致整体验收滞后，在（2019）云29民初9号生效判决中判决胡卫东承担400万元的工期延误损失，该工期延误并不完全是胡卫东造成的，被上诉人也有责任，故被上诉人应当承担因工期延误造成的损失，被上诉人邓贤鹏主张主体工程没有验收是因为主体工程质量出现问题，被上诉人不应承担责任。本院认为，涉案工程系上诉人将其承接的祥云供销·清馨家园项目中的部分工程承包给邓贤鹏施工，双方未签订书面合同，对工期及工期延误的违约责任亦未作相关约定，现上诉人主张被上诉人单项工程验收滞后导致整体验收滞后，因工期延误的因素较多，上诉人亦未提交相关的证据证实绿化工程和消防工程与整体验收滞后之间存在关联性，且根据二审查明的事实，涉案工程因主体存在墙体开裂问题曾被祥云县住建局建筑工程质量监督站要求整改，导致验收工作迟延，上诉人提出的（2019）云29民初9号民事判决的当事人为华兴公司和胡卫东，该生效判决对总体工期延误进行了认定，但是否与绿化、消防工程存在因果关系未作认定，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人胡卫东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定的事实清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27200元，由上诉人胡卫东负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨剑丽审判员 杨 宏二〇二一年四月一日书记员 杨 泽