山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4540号 上诉人（原审原告）：刘x，男，1980年11月3日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：郑凯，山东睿扬（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王梦洁，山东睿扬（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：欧西爱司物流（上海）有限公司青岛分公司，住所地青岛市崂山区。统一社会信用代码：91xx3F。 法定代表人：竹下宏，总经理。 委托诉讼代理人：蒋明辉，山东长腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李姣，山东雅君律师事务所律师。 上诉人刘x与上诉人欧西爱司物流（上海）有限公司青岛分公司（以下简称欧西爱司公司）因劳动争议一案，均不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初6545号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘x的委托诉讼代理人郑凯，上诉人欧西爱司公司的委托诉讼代理人李姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘x上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判欧西爱司公司向刘x支付经济补偿金71972元、拖欠的工资8800元；2.一、二审诉讼费用由欧西爱司公司负担。事实和理由：一、一审认定刘x在仲裁裁决后又书面通知欧西爱司公司解除劳动合同，该解除劳动合同通知的效力未经劳动仲裁处理，刘x起诉要求解除劳动合同、支付经济补偿不符合法定程序，系事实认定错误。1.刘x于2019年4月9日向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，因欧西爱司公司违法调岗、拖欠工资，刘x在仲裁申请事项中已提出过要求解除刘x与欧西爱司公司之间的劳动关系。2.刘x于2019年7月12日向欧西爱司公司发出的解除劳动合同通知是立足于上述劳动仲裁审理的基础上，不能将上述劳动仲裁与发出解除劳动合同通知割裂地看待。刘x提出仲裁申请要求解除劳动关系，但鉴于仲裁期间双方不断进行调解，刘x直至收到仲裁委裁决书确定调解不成后，才向刘x发出解除劳动合同通知，行使劳动关系解除权，故该过程应视为连续不间断的完整事实，解除劳动合同通知不能割裂的看待为新发生的事实。因欧西爱司公司违法调岗、拖欠工资，在双方解除劳动关系后，欧西爱司公司应支付刘x经济补偿金。二、一审认定刘x解除劳动合同通知的效力以及主张补发2019年4月份以后3个月的工资，未经劳动仲裁处理，不符合法定程序不予审理，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。仲裁阶段，双方一直在仲裁员主持下进行调解，故刘x在此期间仍在欧西爱司公司工作，直至最终调解不成，刘x于仲裁结束后才向欧西爱司公司发出解除劳动合同通知，且该通知的效力已在一审庭审法庭调查中由欧西爱司公司确认。同理，刘x主张补发2019年4月份以后3个月的工资也是与讼争的劳动争议具有不可分性，人民法院都应合并审理。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，欧西爱司公司违法调岗、拖欠刘x工资，请求撤销一审判决，依法改判。 欧西爱司公司辩称，一、一审判决不予处理刘x关于解除劳动合同要求支付经济补偿金及补发2019年4月以后三个月工资的认定正确，刘x的主张不符合仲裁前置程序。首先，仲裁前置程序是法律规定，并不是刘x所称的增加诉累。其次，刘x在仲裁阶段并未主张2019年4月以后三个月的工资，该项主张属于独立的诉讼请求，不属于刘x所称与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理的情形，故一审对此不予审理正确。最后，欧西爱司公司不拖欠刘x任何工资，无须向刘x支付经济补偿金及补发工资。二、刘x所称欧西爱司公司违法调岗、拖欠工资没有依据，具体理由详见欧西爱司公司上诉状。 欧西爱司公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判欧西爱司公司无需支付刘x2019年3月工资2200元；2.由刘x承担一、二审所有诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决结果缺乏明确的法律依据，严重侵害了欧西爱司公司的用工管理权，请求依法纠正，改判欧西爱司公司无需支付刘x2019年3月工资2200元。一、欧西爱司公司已支付刘x2019年3月工资，且在计算绩效时将2019年2月19日至28日的销售额计算在刘x头上，按照调整之后的薪资标准计算，实际上2019年3月份给刘x多发了工资。一审认定欧西爱司公司扣发了刘x2200元工资，认定事实错误。工资台账中减项2640中的2200部分系根据刘x2月份在新旧两个岗位上的实际工作天数计算出来的，3月份发放2019年2月21日至3月20日期间工资，绩效以2月销售额计算。在此期间工作时间为20天，每天扣减金额为（7400元-5400元）÷20天=100元，又因刘x2019年2月19日、2月20日两天已调岗，故最终减项为100×22天=2200元。二、本案所涉及调岗系在劳动合同范围内的工作调整，系欧西爱司公司行使用工管理权，不属于劳动合同法中所述调岗。三、欧西爱司公司是营利性单位，享有用工自主权。一审判决称“对该考核结果不能确认，被告以此为由调整原告的岗位、且调整后的岗位工资待遇降低不符合法律规定”，缺乏法律依据。况且，欧西爱司公司提交的考核结果是真实有效的证据，刘x当时并没有提出异议，仅是在仲裁和诉讼时凭空否认。双方劳动合同约定刘x的岗位就是销售代表，不管是路区销售代表还是CAC销售代表，均是销售代表，在劳动合同合法有效的前提下，人民法院无权越过劳动合同范围干预企业的自主管理。四、刘x在调岗之后超过一个月没有提出异议，且在CAC销售代表岗位上工作了一个多月后才提出异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，人民法院对于刘x的主张不应予以支持。综上，请求依法改判支持欧西爱司公司的诉讼请求。 刘x辩称，欧西爱司公司关于补发工资及违法调岗同一审的答辩及质证意见。 刘x向一审法院提出诉讼请求：1.欧西爱司公司向刘x支付经济补偿71972元（8467.29元×8.5个月）；2.欧西爱司公司向刘x补付自2019年3月至今拖欠的工资8800元（2200元×4个月）；3.本案诉讼费由欧西爱司公司承担。 欧西爱司公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令欧西爱司公司无需向刘x补付2019年3月工资2200元；2.本案诉讼费由刘x承担。 一审法院认定事实：刘x系欧西爱司公司职工，刘x、欧西爱司公司于2010年12月13日建立劳动关系，2014年12月13日签订无固定期限劳动合同，合同约定刘x的工作岗位为销售代表，基本工资为3850元/月，欧西爱司公司有权根据刘x的工作职责及其考核结果对刘x劳动报酬进行调整，刘x必须遵守包括但不限于欧西爱司公司《员工手册》规定的各项规制制度。 刘x为证明其诉称主张，提交了以下证据： 1、劳动合同2份、对私账户交易明细（打印件加盖银行业务章），证明：刘x与欧西爱司公司之间存在劳动关系，双方于2010年12月13日建立劳动关系，并签订劳动合同，劳动关系尚未解除，根据劳动合同约定，刘x的工作为销售代表。经质证，欧西爱司公司称真实性无异议，证明事项无异议。 2、员工转岗通知书（复印件），证明：刘x在2019年2月19日之前实际从事的是路区销售代表岗位，2019年2月19日之后欧西爱司公司要求转岗，工作条件发生变更，从路区销售（有固定客户区域）变更为CAC销售（无固定客户区域），工作难度明显增加，且劳动报酬、福利待遇被降低。经质证，欧西爱司公司称真实性无异议，证明事项有异议，刘x2012年的工作岗位就是CAC销售代表，2013年9月29日调岗至路区销售代表，因刘x的业绩考核不合格，欧西爱司公司于2019年2月19日将刘x调回CAC销售代表，且欧西爱司公司有规章制度规定，该两个岗位可以随时调换，路区的薪酬是7400元全部包含，CAC的薪酬是5400底薪+提成（金额不等），如工作业绩好，工资金额可能高于7400元；路区的工资会根据预算完成情况增加或减少。 3、现场录音2份（刘x与欧西爱司公司人事楚春华经理之间的录音，当庭播放手机载体、提交U盘及部分书面文字整理材料）、邮件（刘x与欧西爱司公司王怀岳、王强、张添甜、楚春华、于婧之间的邮件往来，截图打印件），证明：刘x对调岗有异议，一直在通过各种途径找欧西爱司公司的领导沟通。经质证，欧西爱司公司称与王怀岳、王强、于婧之间的邮件往来需庭后核实，与张添甜、楚春华、真实性无异议，证明事项有异议。刘x的邮件均在2019年3月27日之后，已经调岗，并未在调岗时作出异议。现场录音真实性无异议，确实是刘x与欧西爱司公司的楚春华之间的录音，因刘x仅整理节选书面文字整理材料。 4、工资条（2019年3月、4月）、微信聊天记录（刘x与欧西爱司公司人事主管张添甜之间的，当庭出示手机原始载体、提交截图打印件），证明：刘x调岗之后，欧西爱司公司降低了刘x的基本工资以及岗位工资。经质证，欧西爱司公司称真实性无异议，证明事项无异议，但系因刘x的岗位变化，且薪酬结构不一样，3月份扣的2640元当中多扣的440元，4月份已经对刘x进行了补发，实际3月份扣了2200元。 5、《2018年1—12月四地客户经理综合绩效评比》（打印件）1份，证明事项：刘x被强迫转岗，刘x2018年的绩效考核排名并非最后一位，并非不胜任工作。欧西爱司公司质证系打印件，真实性不认可。 欧西爱司公司为证明其辩称主张，提交了以下证据： 1、员工手册（原件、部分复印件）、员工承诺函，证明：欧西爱司公司根据员工手册2.4.1、2.4.2条有权对刘x进行调岗，且薪酬职务根据岗位发生相应变化，且刘x已经签字确认学习过该员工手册。经质证，刘x称真实性无异议，该员工手册没有经过职工代表大会制定，制定程序不合法；调岗只有在员工不胜任工作的情况下才能进行调岗，除此之外关于其他调岗的约定不符合法律规定。 2、转岗审批表、员工转岗通知书，证明：刘x最开始就是从事CAC销售，后期转岗为路区销售，2019年2月19日又调岗回CAC。经质证，刘x称对转岗审批表真实性存有异议。对员工转岗通知书真实性认可，但该证据与本案没有关联性。因双方现在正在履行2014年签订的劳动合同。该证据与现在履行的劳动合同无法律上关系。 3、2017年、2018年线路客户经理综合考评（打印件）、2017年、2018年销售预算确认汇总、2017年、2018年度销售累计综评排名（打印件），证明：刘x连续两年工作业绩排名处于最后两名，考核结果不合格，刘x不胜任工作，欧西爱司公司因此对刘x进行调岗。经质证，刘x称2017年、2018年销售预算确认汇总的真实性认可，但该证据与本案没有关联性。2017年、2018年线路客户经理综合考评、2017年、2018年度销售累计综评排名真实性不予认可，无法证明刘x不能胜任工作。 4、销售代表岗位说明书（打印件）、销售代表（销售开拓）岗位说明书（打印件），证明：CAC销售（销售开拓）与路区销售的岗位职责基本一致，没有难度差异。经质证，刘x称真实性不予认可，证明事项不予认可，CAC和路区销售明显存在区别，岗位名称、工作条件、薪资福利待遇均有区别。 5、员工手册民主程序制定会议记录（打印件）、签到表（复印件，原件在总部，欧西爱司公司代理人无法取得），证明：欧西爱司公司的员工手册经过民主程序制定。经质证，刘x称真实性不予认可，会议记录开会的主体是欧西爱司物流（上海）有限公司与欧西爱司公司并非同一主体，且显示是在上海工作室开始，无法证明刘x参加过该会议，员工手册并没有经过民主程序制定。制作员工手册的是欧西爱司物流（上海）有限公司，但与刘x签订劳动合同的是欧西爱司公司，法律规定公司制作的各项规章制度要经过民主程序是为了保护劳动者的权益，既然与劳动者实际建立劳动关系的是欧西爱司公司，欧西爱司公司有义务给其职工平等民主的参与公司各项规章制度建立的程序。 6、2018年4月至2019年3月工资台账（打印件），证明：刘x该期间的月工资情况。经质证，刘x称真实性不予认可，应当以刘x提交的证据为准。 欧西爱司公司称2019年扣刘x2200元计算方式为：〔（7400元-5400元）÷20天×22天〕，2月份刘x仍是原工资标准，当月发放上月21日至本月20日期间的工资，调岗之后的工资体现在2019年3月份的工资中。对此刘x称对欧西爱司公司所述无异议。 另查明，刘x与欧西爱司公司因经济补偿等争议一案，刘x于2019年4月16日向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.解除刘x与欧西爱司公司之间的劳动合同关系；2.欧西爱司公司向刘x支付经济补偿71972.03元（8467.2元×8.5个月）；3.欧西爱司公司向刘x补付2019年3月份工资2640元。2019年7月9日，该仲裁委以青崂劳人仲案字（2019）第385号裁决书裁决：一、欧西爱司公司自裁决生效之日起十日内支付刘x2019年3月份扣发的工资2200元；二、驳回刘x的其他仲裁请求。裁决后，双方均不服，分别诉至一审法院。 又查明，仲裁裁决后，2019年7月12日刘x向欧西爱司公司发出解除劳动合同通知书，通知欧西爱司公司解除劳动合同，欧西爱司公司已收到。 一审法院认为，第一，对于解除劳动合同问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”之规定，第三十八条第一款第二项“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”之规定，第三十八条第二款“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”之规定，根据上述规定，劳动合同解除的行使权除了第三十八条第二款规定的情形外，其他情形劳动者都必须事先告知用人单位，即必须向用人单位行使，而本案刘x在未告知欧西爱司公司的情形下即申请仲裁要求解除劳动合同，不发生解除劳动合同的效力；仲裁裁决后，刘x又书面通知欧西爱司公司解除劳动合同，该解除劳动合同通知的效力未经劳动仲裁处理，刘x起诉要求解除劳动合同、欧西爱司公司支付经济补偿不符合法定程序，本案不予处理。 第二，对于调岗问题，欧西爱司公司称根据年度线路客户经理综合考评，刘x2017年度和2018年度的销售累计综评均小于75分，连续两年处于最后两名、考核结果不合格，因此欧西爱司公司将刘x工作由路区销售代表调整为CAC销售代表，但刘x对考核结果不认可，并称2018年刘x考核分数为77.5分，并非欧西爱司公司所称的66.9分，并提交了《2018年1—12月四地客户经理综合绩效评比》（打印件）予以证明。一审法院认为，虽然刘x提交的该证据真实性不能确认，但欧西爱司公司提交的考核结果没有相关负责考核人员的签字、也没有刘x的签字确认，欧西爱司公司也没有提交考核结果公示的相关证据，因此一审法院对该考核结果不能确认，欧西爱司公司以此为由调整刘x的岗位、且调整后的岗位工资待遇降低不符合法律规定，一审法院不予认可，故欧西爱司公司扣发刘x2019年3月份工资2200元缺乏依据，应予补发。刘x主张补发2019年4月份以后3个月的工资，未经过劳动仲裁处理，本案不予审理。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条之规定，一审判决：一、欧西爱司物流（上海）有限公司青岛分公司自判决生效之日起十日内支付刘x2019年3月份扣发的工资2200元；二、驳回刘x的诉讼请求；三、驳回欧西爱司物流（上海）有限公司青岛分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原、被告各负担10元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经本院审理查明，二审中，欧西爱司公司与刘x对双方于2019年7月解除劳动合同的事实均无异议。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，欧西爱司公司提交的证据可以证明经欧西爱司公司对刘x进行业绩考核，刘x不合格，欧西爱司公司据此对刘x进行岗位调整及随岗位变动而调整相应薪酬，符合双方劳动合同约定及法律规定，欧西爱司公司不存在拖欠刘x劳动报酬的事实，本院予以确认。虽然双方对此未采用书面形式变更劳动合同，但刘x于2019年2月被调整工作岗位后在新的工作岗位实际工作至2019年7月13日，双方以各自实际行动实际履行了口头变更的劳动合同，且已超过一个月，符合上述司法解释规定；刘x在此期间就调岗问题向欧西爱司公司工作人员提出异议，不影响本院对欧西爱司公司对刘x进行调岗调薪合法性的确认；欧西爱司公司亦不存在拖欠刘x劳动报酬的事实，故刘x主张2019年3月工资差额及以拖欠劳动报酬、非法调岗为由主张解除劳动合同的经济补偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。刘x关于2019年4月至2019年6月期间拖欠劳动报酬的请求未经过仲裁前置程序处理，本院在此不予处理。欧西爱司公司与刘x对双方于2019年7月解除劳动合同的事实均无异议，本院予以确认。 综上所述，上诉人刘x的上诉请求不成立，本院不予支持；上诉人欧西爱司公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不当，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初6545号民事判决； 二、驳回上诉人刘x的诉讼请求。 一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，由上诉人刘x负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年四月二十五日 法官助理 于遨洋 书记员贾 立 书记员 于国英