江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0507民初5215号原告：李欣，女，1985年5月1日生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：王凯，江苏凡创律师事务所律师。被告：辉慈健康管理（苏州）有限公司,住所地江苏省苏州市相城经济技术开发区漕湖街道永昌泾大道1号漕湖大厦19层1902-1904室（已书面承诺）。法定代表人：李百军，董事长。委托诉讼代理人：吴珏，江苏百年东吴律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈庆旺，江苏百年东吴律师事务所律师。原告李欣与被告辉慈健康管理（苏州）有限公司（以下简称原告辉慈公司）继续履行劳动合同纠纷一案，本院于2020年9月11日立案受理，依法适用简易程序审理。本案分别于2020年10月14日、2021年3月10日公开开庭进行了审理。原告李欣（第一次未到庭）及其委托诉讼代理人王凯，被告辉慈公司的委托诉讼代理人陈庆旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李欣向本院提起诉讼，请求：确认被告解除劳动合同违法，并判令被告继续履行劳动合同。事实和理由：原告于2020年3月23日加入被告辉慈公司，岗位：工程造价，月薪资标准为17600元(其中有3000元作为租车费用支付给原告，实为工资的一部分)，年绩效工资为34000元，劳动合同起止日期为2020年3月23日-2025年3月22日，试用期6个月。2020年4月20日，被告向原告发出《试用期解除劳动合同通知》，要求解除与原告的劳动合同，原告未予同意，随提起劳动争议仲裁，相城区劳动人事争议仲裁委员会立案后，未在法定时间审理完成，并作出终结审理的决定书，原告现诉至贵院，请法院依法判如所请。审理中，原告李欣增加诉讼请求为：要求被告补发原告自入职之日起至2020年4月20日的工资差额4088元；补发自2020年4月21日暂时计算到2020年9月20日的工资88000元，实际应计算到本案判决之日止，标准为劳动合同约定的月综合工资17600元，计算5个月；要求被告支付原告应当获得的奖励1110000元。被告辉慈公司辩称，对于原告第一项诉讼请求，被告认为,原告在试用期内被发现不符合录用条件，被告解除与其之间的劳动合同，并通知被告所属基层工会组织，依法有据，程序合法，请求依法驳回原告的该项请求。退一步说，即使法庭认为劳动合同的解除与被告的意见不一致，那么该合同在客观上也无法继续履行。主要有以下几点：一是被告认为劳动者提供劳动，它不仅是简单的提供服务，同时还具有人身的社会属性，也就是说只有基于双方的信任和合作，劳动关系才能和谐存续，但原告就录用和解除的事情上与被告相关部门及部分同事之间存在比较深的矛盾，甚至还引发公安机关出警介入，双方之间已经严重不存在信任基础了，如劳动合同继续履行的话，显然原告不具备在被告处有一个良好的工作氛围，双方之间已不可能建立和谐的劳动关系，反而有可能会引发新的劳动争议。二是客观上因被告内部管理架构调整，景观造价师岗位已撤销，被告在原告入职前就与其联系过，后经双方协商一致，安排了专业相近的岗位，也就是工程造价岗位，但经过短期使用发现原告不具备工程造价岗位所需的专业基本技能，其提交的作品存在基础性的专业错误，无法达到岗位要求。鉴于该岗位具有一定特殊性，需要特殊的业务才能设立，目前被告不仅没有恢复岗位的计划，且对工程造价岗位近期也陆续裁撤大批员工，原告又不具备工程造价岗位的基本要求，故双方的劳动合同也无法继续履行。对于原告第二项新增的请求，据代理人了解，原告在职期间的工资不仅足额发放，且原告3月份实际出勤7天，但已发了12000多元，超额发放了9600多元，在4月份解除劳动合同时，已书面通知要求原告退还多发放的钱，但原告一直置之不理，因此对原告的该请求其认为没有事实依据。对于原告第三项诉讼请求，请法庭根据最终的认定结果依法处理。原告李欣为证明自己的主张向本院提交的证据有：1、全日制劳动合同书及保密协议，证明原告与被告之间的劳动关系，其中约定原告的岗位为工程造价，月薪资标准为17600元及年绩效工资为34000元。2、试用期解除劳动合同通知，证明被告向原告发出书面的解除劳动合同通知。3、毕业证、全国建设工程造价员资格证书、中级职称证书、高级工程师证书，一级造价工程师证书，证明原告具备劳动合同约定的造价工程师的执业资质和技能。4、仲裁决定书，证明相城区劳动人事争议仲裁委员会终结审理本案。5、项目清单（130个代表性项目），证明原告多年从事劳动合同约定岗位的工作，独立或参与完成了众多的工程造价项目，含景观造价和土建造价项目，具有丰富的工作经验。6、微信聊天记录，证明原告入职前与被告的招聘工作人员沟通，月薪为2万元，年薪为24万元。7、录用通知书，证明被告录用原告的岗位为景观造价。8、公司组织机构图及员工电子档案截屏，证明原告入职被告公司后，一直在工程造价部的景观造价师岗位。9、公众号文章，证明被告于2019年12月31日竞拍获得苏Ｄ×××××-WG-59号地块以获得土地使用权公司经营正常。10、猎聘网招聘的信息截屏，证明被告一直在招聘新员工，公司处于正常经营状态，并一直在扩大规模，截止开庭查询公司招聘信息，被告一直在持续招聘。11、工地现场照片，证明被告的公司项目稳步推进，公司的经营状况正常。12、聊天截屏、个人劳动成果、公司规章制度，证明原告接受景观专业工作任务指派，完成劳动成果，且根据公司规章制度规定，原告应该获得造价10%的奖励。13、工地照片，证明被告经营正常，奖金充足。被告辉慈公司质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，但对原告所称年度绩效工资34000元的意见与合同约定不符，合同约定执行A条款，14600元的税前月工资，另外有3000元私车公用福利待遇。对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议，该通知对原告不能胜任工作的情况进行了详细说明，以及被告答辩时也陈述原告在工程造价方面基础性的专业错误，显然不符合公司的需求。对证据3的真实性没有异议,但这些证书是基于理论知识考取，并不意味着原告有实践经验和能力，另外该证书的描述也是关于景观造价方面，其实际入职岗位是工程造价，导致其在实际工作中产生专业不对口现象。对证据4的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据5系原告单方制作，真实性无法确认。对证据6的真实性没有异议，但徐敏已于4月份就离职，他微信中表述的内容是其招聘时沟通的内容，实际应当以劳动合同的约定为准。对证据7的真实性没有异议，因被告裁撤了景观造价岗位，而在原告办理入职前与其协商取消了录用，但原告不同意，后于3月23日办理入职时，协调岗位为工程造价，主要是土建造价。对证据8的真实性没有异议，但根据被告的人事管理系统，造价岗位是根据不同专业细化分类的，没有办法把工程造价设置为具体的岗位，故被告按原告应聘岗位景观造价进行登记，但实际主要是土建方面工作。对证据9的真实性没有异议，但新闻报道并没有办法反映后续土地出让合同的履行情况，与原告的证明事项没有关联，且被告通过拍卖竞得的土地因经营异常，截止至今土地拍卖款项、相关契税等还没有交清，土地证也没有办理，项目搁置没有办法启动。对证据10的真实性不予认可，因被告经营异常已经停止人员招聘，被告与猎聘网的合同于2020年6月10日到期后已经终止。对证据11的真实性没有异议，但该照片不能证明原告所要证明的对像。对证据12中聊天截屏的真实性无法确认，对个人劳动成果的真实性不予认可，系原告单方制作的，对公司规章制度的真实性予以认可，但该制度尚在修订中。对证据13的真实性无异议，但不能证明待证事实。被告辉慈公司在举证期限内向本院提交的证据有：1、聊天记录以及附件18号垃圾房的工程图，证明原告绘制的18号垃圾房作品发给吴广志（系工程造价部员工）的建筑图上面存在基础性的专业错误，吴广志进行了批注和指出。2、试用期解除劳动合同通知，证明被告对原告解除劳动关系的理由进行了详细的阐述。3、关于解除劳动合同通知工会的函，证明被告解除与原告之间劳动关系后将解除情况通知了被告所在的基层工会组织。4、答复函，证明工会组织确认对解除劳动合同事宜知情。5、会议纪要，该会议纪要是被告工程造价部部门例会的会议纪要及发布在被告内部OA管理系统的网站上，证明景观造价师岗位已经被被告裁撤，从原告入职起就没有从事过景观造价相关的工作内容，双方之间的劳动合同客观上不能继续履行。6、关于要求退还超出工资金额的款项的函、2020年4月员工工资表，证明被告并没有拖欠原告工资，被告在发放原告2020年3月份工资时，因操作失误向原告多支付了9600元，并要求原告退还，但原告实际并未退还，故在结算原告4月份工资时予以扣除，但原告仍然结欠被告1280元。7、工资审批表，证明被告因经营状况严重恶化，全体降薪，从2020年9月起，员工工资按照合同约定标准的70%支付。8、社保结算表、解除终止劳动合同证明书、辞职申请单、员工离职交接单，证明被告因经营情况严重恶化，从2020年7月30日起至10月已有二、三十人选择与被告解除劳动合同，且还在增加，证实被告与原告之间的劳动合同不具备继续履行的条件。9、员工信息截图、员工录用通知书，证明双方的劳动合同客观上无法履行，因原告应聘岗位为景观造价，但该岗位在原告入职前裁撤，而工程造价工作不涉及到景观造价工作内容，且原告与被告造价部门的土建造价员吴广志沟通时，吴广志对其所绘制的18号垃圾房存在基础性的专业错误进行批注的背景和原因，以及根据被告目前的经营状况，不仅无力恢复景观造价岗位，也没有计划增加土建造价岗位。10、社会保险费结算表（2020年11月、12月），证明半年来被告员工人数在大幅减少。11、阶段性调薪协议，证明2020年9月起，被告员工的工资按照70%发放。原告李欣质证称，对证据1的真实性不予认可，即使是真实的，也不能证明原告不符合录用条件，且从内容上无法看出被告对原告绘制图纸的具体要求。对证据2的真实性没有异议，但不认可其解除劳动合同的理由。对证据3、证据4没有异议。对证据5的真实性不予认可，即使这些会议纪要是真实的，也不是劳动合同法规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生严重变化的情形，且根据双方签订的劳动合同约定的岗位为工程造价，工程造价的范围包括景观造价，原告长期从事工程造价工作，在工作过程中取得了相关职称以及技术评定，不存在被告所说的无法胜任工作。对证据6中关于要求退还超出工资金额款项的函的真实性予以认可，但工资表系被告单方制作，真实性不予认可，即使是真实的，也不能证明其要证明的目的，且计算公式和结果有很多错误。对证据7的真实性不予认可，因系被告单方制作的，且从工资审批单实发工资人数来看，员工数量并没有选举减少，说明公司正常经营。对证据7中社保结算表的真实性、合法性、关联性没有异议，解除终止劳动合同证明书和辞职申请单的真实性无法确认。对证据8的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据9的真实性不予认可。对证据10的真实性予以认可，但不认可证明目的。对证据11的真实性不予认可。经审理查明，原告李欣于2020年3月23日入职被告处从事工程造价工作，原告与被告签订了书面劳动合同，劳动合同期限自2020年3月23日起至2025年3月22日止，并约定试用期六个月。2020年4月20日，被告以原告试用期不符合录用条件为由作出《试用期解除劳动合同通知》，决定：自2020年4月20日起解除与原告的劳动合同，该通知于当日送达原告。对此，双方发生劳动争议，后原告向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求辉慈公司恢复劳动关系。该仲裁委确认在该案审理过程中已超过劳动争议案件的审理时限，因申请人不同意本委继续审理，后于2020年7月6日作出相劳人仲案字[2020]第399号仲裁决定书，决定终结本案的审理。现原告诉至本院。另查明，在职期间，被告向原告发放2020年3月份工资为12905.5元，4月份工资未发放。审理中，原、被告双方确认：原告每月平均工资为17600元（含包干费每月3000元）。以上事实有当事人举证的全日制劳动合同书、试用期解除劳动合同通知、仲裁决定书及当事人陈述等附卷佐证,本院予以认定。本院认为，关于被告解除与原告的劳动合同是否违法，应否继续履行劳动合同。原告主张，被告以试用期不能胜任工作、不能按时完成本职工作或完成的工作质量不符合职位的通常行业标准等情形解除劳动合同的理由不成立，构成违法解除劳动合同，故原告要求被告继续履行劳动合同。被告认为，因原告试用期不符合录用条件，故对其解除劳动合同，系合法解除，不存在继续履行劳动合同。本院认为，被告于2020年4月20日作出《试用期解除劳动合同通知》中载明的不符合录用条件情形为试用期不能胜任工作、不能按时完成本职工作或完成的工作质量不符合职位的通常行业标准，该情形均系发生在原告入职时调换的“工程造价”岗位，而原告原招聘时录用的岗位系“景观造价”岗位，鉴于两个岗位确存在不同，而以“景观造价”岗位录用、以“工程造价”岗位的工作情况去衡量是否符合录用条件，无法得出有针对性的客观评价。被告虽主张调岗原因系因“景观造价”岗位已取消，后经双方协商后确定的相近岗位，且原告在该岗位上工作时，被告安排其使用CAD软件简单绘图测试（即绘制18号垃圾房图）中存在基础性的专业错误，无法达到岗位要求，但被告在原告入职时对“工程造价”岗位职责及考核标准没有明确的规定，双方的劳动合同中也未有详尽的约定，被告仅凭上述事由来证明原告不能胜任工作的理由不充分，且不符合《劳动合同法》规定的程序；另被告也未提供证据证明原告存在不能按时完成本职工作或完成的工作质量不符合职位的通常行业标准，且原告对此也不予认可。综上，被告解除与原告的劳动合同缺乏事实和法律依据，系违法解除。对于双方之间的劳动合同应否继续履行。依据《劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，从法律规定而言，违法解除劳动合同并不必然导致双方劳动合同继续履行，劳动合同的继续履行与否应考量双方之间劳动合同能否继续履行。本案中，原告要求继续履行劳动合同，被告要求无需继续履行劳动合同，对此本院认为，从原告在职期间工作岗位及双方信任基础看，原告于2020年3月23日入职时的岗位为“工程造价”，而招聘录用的岗位为“景观造价”，岗位本身就发生重大变化，且原告在职工作不到一个月，即被告就于2020年4月20日作出解除决定，原告在职期间短暂，双方信任基础相对薄弱，另考虑到解除时尚处于试用期也即用人单位对劳动者进行考察的期间，双方劳动合同缺乏继续履行的客观基础；另从被告目前经营状况看，被告系新设立的正在建设中的企业，目前因企业出现种种原因而暂停建设，且员工因公司经营状况恶化而纷纷离职，在职员工因公司资金缺口导致工资按70%发放，且被告主观上也无意继续履行劳动合同。此情况下双方之间的劳动合同已不具备履行条件，无法继续履行，故本院对原告要求继续履行双方间劳动合同的主张不予支持。据此，本院确认双方之间的劳动合同于2020年4月20日解除，被告应承担违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金金额，双方确认原告离职前月平均工资为17600元，原告于2020年3月23日入职被告处，于2020年4月20日解除劳动合同，工作年限不满六个月，按半个月的二倍计算，故本院认定被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金为17600元（17600元/月×0.5个月×2倍）。关于原告要求被告补发自入职之日起至2020年4月20日的工资差额4088元。因原告每月工资为17600元，于2020年3月23日入职被告处，于2020年4月20日解除劳动合同，原告2020年3月份上班时间为7天，工资应为5664.37元（17600元/月÷21.75天×7天），4月份上班时间为14天，工资应为11328.73元（17600元/月÷21.75天×14天），合计16993.1元，但被告已支付原告工资12905.5元，故本院认定被告应支付原告工资差额为4087.6元。关于原告要求被告补发自2020年4月21日暂时计算到2020年9月20日的工资88000元，实际应计算到本案判决之日止。因双方之间的劳动合同已于2020年4月20日解除，故对原告要求被告向其支付自2020年4月21日之后的工资主张，本院不予支持。关于原告要求被告支付其应当获得的奖励1110000元。因该主张系诉讼中新增加的诉讼请求，未经仲裁前置程序，故对原告的该主张，本院不予理涉。据此，本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告辉慈健康管理（苏州）有限公司应支付原告李欣赔偿金计人民币17600元。二、被告辉慈健康管理（苏州）有限公司应支付原告李欣自2020年3月23日至4月20日期间的工资差额人民币4087.6元。上述第一、二项，均于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入当事人指定账户，或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：中国建设银行苏州市相城支行营业部，帐号：32×××22）。三、驳回原告李欣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为人民币5元，由被告辉慈健康管理（苏州）有限公司负担（此款原告已自愿垫付，不再退还，被告负担之款，由其于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。审判员  卢秋明二〇二一年四月六日书记员  李 益