广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6147号上诉人（原审被告）：刘月英，女，1956年7月4日出生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区。委托诉讼代理人：朱细社，广东泰逢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩越，男，1980年4月1日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：许晓行，广东广信君达律师事务所律师。原审第三人：刘天健，男，1979年11月7日出生，汉族，住广州市天河区。上诉人刘月英因与被上诉人韩越、原审第三人刘天健合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初3847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘月英及其委托诉讼代理人朱细社，被上诉人韩越委托诉讼代理人许晓行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘月英上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回韩越的诉讼请求。（一）一审法院没有管辖权，属于越权管辖。刘月英作为一审被告，住所地不在广州市天河区法院辖区，而在湖南省××区，天河区不是刘月英的经常居住地。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二十一条规定，本案应由湖南省衡阳市珠晖区人民法院管辖。本案一审法院没有管辖权。由于一审法院没有通知刘月英，刘月英并不知道韩越起诉自己，故其没有在答辩期内提出管辖权异议。（二）审判程序违法。退一步讲，假设一审法院有权管辖，一审法院在审判程序上也是违法的。一是没有通知刘月英应诉。一审法院立案后一直没有将起诉状副本发送刘月英没有通知刘月英应诉，违反了民事诉讼法第一百二十五条规定。直至此次来广州才收到法院判决书。二是没有通知刘月英开庭。三是由于一审法院没有通知刘月英应诉及开庭，故刘月英不可能委托本案刘天健为代理人，刘天健不能代表刘月英参加诉讼。因此，由于一审法院没有通知刘月英应诉、开庭，剥夺了刘月英的应诉权、辩论权以及提出管辖权异议等诉讼权利。（三）认定事实错误。假设一审法院有管辖权，也不存在程序违法等情形，一审判决基于对三方于2019年8月13日订立的《和解协议书》内容的理解错误导致对案件事实的认定错误。第一、本案2019年8月13日刘月英、韩越及刘天健签订的《和解协议书》是韩越提供的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本案中，显然刘月英与韩越对《和解协议书》第一条、第二条的理解存在争议的，韩越认为是“将刘天健房屋买卖合同纠纷案中的剩余执行款（经韩越计算本息合计约29万元）来抵销不当得利案中刘月英诉求的30万元本息”，按照刘月英的理解，《和解协议书》第二条“甲方（韩越）同意收到上述第一条约定的执行款后3日内将该款项全部退还给丙方（刘月英）……自此甲方与丙方不存在任何债权债务关系”，是指韩越收到法院执行款后应当在3日内全部退还刘月英30万元本金及利息后双方债权债务关系消灭，即韩越用于抵销的执行款应当与不当得利案中刘月英诉求30万元本金及利息合计相当；而不是用部分执行款抵销刘月英的30万元本息。故，一审判决不应当按照韩越对《和解协议书》的理解来分析认定事实。事实上，整个《和解协议书》找不到任何“韩越用执行款本息29万元余元来抵销刘月英不当得利案中30万元本息”的文字。第二、一审判决认定韩越用所谓第二笔执行款29万元抵销不当得利案中刘月英30万元本息，不符合《和解协议书》基本含义，也违反合同法第四十一条有关格式合同条款解释的基本精神。一是《和解协议书》第一条并未明确指明第一笔执行款或第二笔执行款，但在2019年8月13日三方订立《和解协议书》时，刘天健（乙方）已将两笔执行款打入天河法院执行部门，而《和解协议书》第二条“甲方同意收到上述第一条约定的执行款”也并没有明确指明是第一笔执行款或者第二笔执行款。因此，《和解协议书》第二条“上述第一条约定的执行款”应理解为刘天健交纳的全部执行款，而非指某一笔执行款。一审判决根据广州市中级法院（2020)粤01民终4788号民事判决认定如果将和解协议书第一条约定的执行款理解为全部执行款，就意味着韩越要放弃1191990元的款项而获得本案中双方权利义务的终结，此明显不合常理。该判决对《和解协议书》第一条、第二条的理解显然违反合同法第四十一条的规定，其理解本身就违背常理的。按照通常理解，任何人都不会将《和解协议书》第二条、第一条理解为韩越将收到的全部执行款119万元退还给刘月英来抵销其30万元本息以抵销双方之间的债权债务关系，这是不符合常识的。通常的理解是韩越用收到的相当30万元本息的执行款予以抵销，从而消灭双方之间的债权债务关系。二是一审判决认为“假如将和解协议书第一条约定的执行款理解为第二笔执行款，则该款项与本案诉讼请求的数额相差不大，由韩越将二次执行款返还给刘月英，刘月英则不再主张本案诉讼请求，符合双方及刘天健之间争议的具体情形。”据此认定“本和解协议书第一条约定的执行款应理解为二次执行款，而非全部执行款”。这一理解实际上就是韩越的理解，违反合同法第四十一条的明确规定。事实上，一审判决对《和解协议书》这种理解也是很荒谬的，和解协议书第一条并没有明确明第一笔执行款或者第二笔执行款。从刘月英2016年1月29日及4月27日向韩越汇款至2019年8月13日，共3.33年，按照年利率6%计算利息59940元，本息合计359940元。按照一审判决的观点，认为韩越用多于刘月英的诉求金额的执行款与刘月英较小诉求金额抵销就认为不合常理，而如果韩越用少于刘月英诉求金额的执行款抵销刘月英的诉求金额（即用29万余元抵销359940元）就“符合双方及刘天健之间争议的具体情形”呢。很显然，一审判决完全是按照韩越的诉求来对《和解协议书》进行解释的，从而作出对韩越有利的事实认定。韩越辩称，韩越、刘月英、刘天健于2019年8月13日签订的《和解协议书》不属于格式合同。首先，韩越、刘月英及第三人签订的《和解协议书》系经三方平等协商签订的书面协议，其条款经三方商定，由韩越承担文本起草和打印工作。其次，《和解协议书》各项条款与韩越诉刘天健房屋买卖合同纠纷、刘月英诉韩越不当得利纠纷，即案号分别为(2015)穗天法民四初字第1618号、（2018)粵0106民初13008号、(2018)粵0106民初26215号、（2020)粵01民终4788号的四个特定纠纷有明显关联，条款内容具有特定性，不具有重复使用的可能性，韩越也不可能在拟定条款时以在诉讼中“重复使用”为目的。故《和解协议书》各项条款不属于法律规定的格式条款，《和解协议书》亦不属于格式合同。刘月英在上诉状中提出这一主张，未补充提交相关证据证明，与其在诉讼中声称签订合同时存在胁迫情形的行为并无二致，刘月英多次不符合常识的行为，也充分体现了其浪费司法资源的故意。二、刘月英上诉提出的管辖权异议无法律依据。根据民事诉讼法第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”刘月英在一审中委托刘天健为诉讼代理人，提交了委托代理材料与答辩材料，即视为应诉答辩。刘月英仅对地域管辖提出异议，未对级别管辖、专属管辖提出异议，其异议明显无法律依据，不能成立。另外，刘月英声称其未接到应诉通知，事实上却提交了应诉答辩材料，其与一审诉讼代理人之间的代理权限争议，不属于本案审理范围。刘天健经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。韩越向一审法院起诉请求：1.刘月英一次性向韩越支付违约金10万元；2.刘月英承担韩越为维护自身合法权益而支出的律师费5000元；3.刘月英承担本案受理费。一审法院认定事实：2016年9月14日，广州市天河区人民法院就韩越诉刘天健房屋买卖合同纠纷一案作出（2015）穗天法民四初字第1618号（以下简称“1618号案”）民事判决书，该案判决如下：一、解除韩越与刘天健签订的《房屋买卖合同》所涉的广州市天河区东莞庄路28号之四1101房的买卖合同关系；二、刘天健向韩越返还定金20万元和首期楼款228300元；三、刘天健向韩越支付违约金40万元。案件受理费4.2万元、保全费5000元，均由刘天健负担。2018年7月10日，广州市天河区人民法院就韩越诉刘天健房屋买卖合同纠纷一案作出（2018）粤0106民初13008号（以下简称“13008号案”）民事判决书，该案判决如下：一、解除韩越与刘天健签订的《房屋买卖合同》所涉的广州市天河区东莞庄路地下一层B185号车位的买卖合同关系；二、刘天健向韩越返还房款171700元；三、刘天健向韩越返还税费7015元；四、刘天健向韩越支付违约金4万元。受理费4580元、保全费1610元，均由刘天健负担。2019年8月13日，韩越、刘天健、刘月英签订《和解协议书》，载明：三方就房屋买卖合同争议诉至广州市天河区人民法院（两案，目前均处于执行阶段），韩越、刘月英就不当得利纠纷诉至广州市天河区人民法院（一案，目前处于一审开庭但未宣判）；现三方协商一致，达成如下和解条款：一、韩越、刘天健确认：刘天健已经相关执行款打入天河区人民法院执行部门，韩越同意收款后了结韩越、刘天健的两案；自此韩越、刘天健不存在任何债权债务关系；二、三方确认：韩越同意收到上述第一条约定的执行款后3日内将该项执行款全部退还给刘月英，刘天健予以同意；刘月英收款后3日内自行到天河区人民法院撤诉并不再向韩越主张任何权利。刘月英同意收款后了结韩越、刘月英的案件，自此韩越与刘月英不存在任何债权债务关系；刘月英银行账户尾号为9611；三、韩越同意：本协议前述之日第二天配合乙方到房屋登记部门办理解除往前登记手续；四、三方确认：上述三项完成后，三方的权利义务关系完全结清，不存在未结清事项；五、三方应信守约定，严格按照本和解协议执行。如甲方违约，乙方和丙方可要求甲方继续履行，并针对违约行为要求甲方承担10万元违约金。同理，如乙方或丙方违约，甲方可要求乙方或丙方继续履行，并针对违约行为，要求乙方或丙方承担10万元违约金；六、协商不成的，届时为维护自身权益而产生的律师费、诉讼费、保全费由败诉方承担。庭审中，韩越称1618号案及13008号案项下，其共计取得两笔执行款，分别为2018年8月30日收到90万元、2019年9月6日收到291990元。2019年11月7日，广州市天河区人民法院就刘月英诉韩越不当得利纠纷一案作出（2018）粤0106民初26125号民事判决书，该案中刘月英诉请韩越返还不当得利款项30万元等；该案经审理查明：2016年1月29日、4月27日，刘月英通过广州市海珠区凤阳恒桂贸易行（个体工商户，经营者为刘月英）分别向韩越转账10万元、20万元，摘要分别为“借款”“还款”，韩越确认收取了前述转账30万元，但认为是民间借贷性质；韩越于2019年9月8日将291990元汇入刘月英工商银行账号（尾号9611），刘月英确认已经收取上述款项，但认为韩越并未完全履行其义务，且所转的金额与本案系两件事，不同意扣减；该案认为：刘月英基于亲情向韩越转账以解除刘天健与韩越之间的房屋买卖关系，但根据已生效的1618号民事判决，韩越并未将刘月英转账的30万元予以扣减，刘月英向韩越转账的合法根据已不存在，韩越收取30万元款项应为不当得利。因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益，因此韩越应将不当得利30万元予以退还。但韩越已于2019年9月8日向刘月英退还291990元，该部分金额应当减扣，刘月英提出不应减扣的主张，依据不足，一审法院不予采信。因此韩越仍需向刘月英返还不当得利8010元（30万元-291990元）及利息等。该案判决如下：韩越向刘月英支付8010元及利息等。韩越不服该案判决提出上诉。2020年4月20日广州市中级人民法院作出（2020）粤01民终4788号民事判决书，二审查明的事实与一审查明一致；该案认为：首先，本案一审庭审结束后，刘月英、韩越、刘天健三方于2019年8月13日达成和解协议，约定刘天健已经将相关执行款打入一审法院执行部门，韩越同意收款后了结韩越与刘天健的两案，双方不存在任何债权债务关系；韩越在收取相关执行款后全部退还给刘月英，刘月英收款后向一审法院申请撤诉并不再向韩越主张任何权利；刘月英收款后了结韩越与刘月英的案件，自此韩越与刘月英不存在任何债权债务关系。韩越于2019年9月8日将291990元汇入刘月英工商银行账号。刘月英确认已经收取上述款项，但认为韩越并未完全履行其义务。其次，本案双方主要争议点在于如何理解和解协议第一条中约定的“执行款”，该执行款是指上述“291990元”（以下简称二次执行款），还是指韩越与刘天健因之前的两案诉讼所涉及的全部执行款（包括之前的90万元和上述的291990元，以下简称全部执行款）。在签署上述和解协议书时，全部执行款的第一部分90万元已经由法院转至韩越，二次执行款尚未由法院转至韩越，但韩越和刘天健确认，刘天健已经将二次执行款打入天河区人民法院执行部门，韩越获得二次执行款也只是执行程序继续推进的必然结果。而本案的诉讼请求只是返还30万元及按照年利率6%计算的利息，即使韩越在本案中全部败诉，其需要向刘月英支付的款项也只是上述诉讼请求的数额，远远不及上述全部执行款。在此种情况下，如果将和解协议书第一条约定的执行款理解为全部执行款，就意味着韩越要放弃1191990元的款项，而获得本案中双方权利义务终结。此明显不符合常理。刘月英亦未对此作出合理解释。而假如将和解协议书第一条约定的执行款理解为二次执行款，则该款项与本案诉讼请求的数额相差不大，由韩越将二次执行款返还给刘月英，刘月英则不再主张本案之诉讼请求的款项，符合双方及刘天健之间争议的具体情形。故此，本案和解协议第一条约定的执行款应理解为二次执行款，而非全部执行款。最后，结合双方在和解协议中的具体约定，韩越已经履行了将二次执行款退还给刘月英的义务，双方应“了结甲方与丙方的案件，自此甲方与丙方不存在任何债权债务关系”，也即双方就本案争议应予了结，刘月英不应再向韩越进行追索。虽然刘月英未对本案申请撤诉，但就其本案的诉讼请求，不应予以支持。一审法院仅是审查了涉案各款项的数额差异，但未能审查双方在和解协议中的具体约定，明显不当，一审法院依法予以纠正。该案判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26125号民事判决；二、驳回刘月英的全部诉讼请求。本案一审案件受理费6500元、财产保全费2250元，二审案件受理费50元，均由被上诉人刘月英负担。本案审理过程中，刘月英、刘天健未提供证据。韩越向一审法院提供《民事诉讼委托代理合同》、律师费发票及转账凭证，拟证明其为本案实际支付律师费5000元。庭审中，韩越称：一、双方签订案涉和解协议时不存在胁迫情形，刘月英亦未提供证据证明其受到胁迫；二、违约金本身存在惩罚性质，案涉和解协议约定的违约金系双方友好协商确定，不存过高情形。一审法院认为，韩越、刘天健、刘月英签订《和解协议书》系各方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。刘月英抗辩称签订《和解协议书》时存在胁迫情形，但其并未提供证据证明，一审法院对其抗辩不予采纳。已生效（2020）粤01民终4788号民事判决书中已经认定案涉《和解协议书》中第一条约定的执行款应理解为韩越从法院收到的执行款291990元，一审法院亦予以确认。韩越已依约将上述款项按时退还至刘月英，刘月英并未依据《和解协议书》约定于收到款项之日起三日内撤回其与韩越不当得利纠纷一案的起诉，已生效（2020）粤01民终4788号案亦已判决驳回其在与韩越不当得利纠纷一案中的全部诉讼请求，一审法院认为刘月英违反了《和解协议书》的约定，构成违约，理应承担违约责任。韩越主张依据案涉协议约定要求刘月英承担违约金10万元，一审法院以韩越实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金酌情调整为以291990元为基数，自刘月英收到案涉款项291990元之日起第四日即2019年9月11日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，前述违约金计算金额以10万元为限。韩越超出前述违约金部分的主张，一审法院不予支持，并依法予以驳回。韩越主张的律师费于合同有据且已实际支付，一审法院依法予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、刘月英于判决发生法律效力之日起十日内向韩越支付违约金（违约金以291990元为基数，自2019年9月11日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，前述违约金计算金额以10万元为限）。二、刘月英于判决发生法律效力之日起十日内向韩越支付律师费5000元。三、驳回韩越的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，韩越负担50元，刘月英负担2350元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：刘月英是否应向韩越支付违约金及律师费。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于本案争议焦点，因已生效（2020）粤01民终4788号民事判决书中已经认定案涉《和解协议书》中第一条约定的执行款应理解为韩越从法院收到的执行款291990元，一审法院予以确认并无不妥，刘月英主张案涉《和解协议书》为格式合同并无充分依据，本院不予采信。根据一审查明事实可知，刘月英存在违约行为，应承担相应的违约责任。虽《和解协议书》有关于违约金的约定，一审法院综合各方面因素，将违约金酌情调整为以291990元为基数，自刘月英收到案涉款项291990元之日起第四日即2019年9月11日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，并以10万元为限。上述调整合理，本院予以维持。因韩越提交了其实际支付律师费的依据，故一审法院认定刘月英向韩越支付律师费5000元正确。关于刘月英主张的管辖权问题，根据民事诉讼法第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”故一审法院对本案具有管辖权。至于刘月英主张的一审存在的程序问题，据本院审查一审程序合法，故不予采信刘月英上述主张。综上所述，刘月英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2350元，由上诉人刘月英负担。本判决为终审判决。审判长  王丽华审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二一年四月三十日书记员  袁绿凡韦伊