山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2021）晋06民终112号上诉人（原审原告）：广州粤安消防工程有限公司。法定代表人:陈某。委托诉讼代理人:袁某,广东省兴宁市人,现住山西省太原市。委托诉讼代理人:刘某,广东凯行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朔州市时代广场房地产开发有限公司。法定代表人:聂某。委托诉讼代理人:苏某，山西业盛律师事务所律师。上诉人广州粤安消防工程有限公司（以下简称粤安消防工程公司）因与被上诉人朔州市时代广场房地产开发有限公司(以下简称时代房地产公司)合同纠纷一案，不服朔州市朔城区人民法院(2019)晋0602民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人粤安消防工程公司之委托诉讼代理人袁某、刘某、被上诉人时代房地产公司之委托诉讼代理人苏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。粤安消防工程公司上诉请求:撤销原判，判令由时代房地产公司支付我方工程款共计人民币8955845.25元以及按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付违约金,计算至实际支付之日止。事实和理由:1.一审法院程序违法,未给上诉人举证机会。一审法院在判决中认定上诉人提交的《竣工报告》和《对账单》没有原件,从而不予采信。上诉人将该两份证据邮寄给一审法院后,一审法院未组织双方进行质证,也从未联系过上诉人询问是否有原件,竟然武断地认为该两份证据无原件,而不予采信，其实,对于这两份证据上诉人均保存有原件。2.被上诉人应支付上诉人工程款对于合同内的工程款双方通过对账单已确认,即被上诉人欠上诉人工程款657万元,对于该部分剩余工程款被上诉人仅仅支付了5万元。对于增加的工程量,上诉人提交的工程联系单、现场签证单可以证明增加的工程量是双方都确认的。根据双方签订的编号为YASZ005的《朔州市时代广场城市综合体项目消防安装工程施工合同书》中第五条第一项:由于使用功能、间隔修改、配合装修造成消防系统变更是另行签证,按变更工程量进行实际结算。上诉人在2017年将结算书交付被上诉人要求进行结算,被上诉人收到结算书后置之不理(被上诉人在一审庭审时确认收到过上诉人的结算书),不及时结算。根据住房和城乡建设部2013年发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条及2005年实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，根据上诉人提交给被上诉人的结算书,编号为YASZ005《朔州市时代广场城市综合体项目消防安装工程施工合同书》的金额为15000000元,《消防安装工程施工合同书》的总金额为1080000元;消防水增加签证工程款为1000816.41元、消防电增加签证工程款为1435028.84元,上述合计:18515845.25元。扣除被上诉人已支付的工程款,被上诉人至今拖欠上诉人工程款共计8955845.25元。对于增加的工程量的工程款,首先没有规定必须要经第三方机构评估,才能作为双方结算的依据。其次,即使被上诉人不承认增加的工程量,也要提出是否需要第三方鉴定,而不是直接判决不予认可。3.案涉工程已经投入使用,被上诉人以部分质量不符合约定为由主张权利的,应不予支持。根据2005年实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，在建设工程未经竣工验收或者验收未通过的情况下,发包人(被上诉人)违反法律规定,擅自使用,即可视为对上诉人的施工质量是认可的。被上诉人也在庭审中承认上诉人的消防工程基本没问题,才投入使用的。本工程包括住宅楼、商业1-5层和地下负1-3层,其中商业1-5层是经过消防验收合格的,至于住宅楼、地下负1-3层的消防验收未合格是由于被上诉人的土建或者施工图纸原因造成。根据《中华人民共和国消防法》第十四条国务院住房和城乡建设主管部门规定应当申请消防验收的建设工程竣工,建设单位应当向住房和城乡建设主管部门申请消防验收。申请消防验收的主体应该是建设单位,即被上诉人,在本案中住宅楼、地下负1-3层的消防验收第一次验收未通过后,上诉人整改后,曾多次要求被上诉人组织验收,被上诉人均未组织验收,故住宅楼、地下负1-3层的消防未验收的责任应归责于被上诉人。4.涉案工程已经竣工,且已交付使用，根据双方合同约定，被上诉人也应该支付两份合同总价的85%。时代房地产公司辩称，1.上诉人在一审庭审结束后举证已超过举证期限，且提供的未经与原件合同核实一致的复印件，一审法院不予认定合法合理。2.上诉人未按合同约定完成消防验收义务，被上诉人拒绝支付工程款系依法行使先履行抗辩权。3.案涉工程完工时间系2015年,根据案涉两份合同约定上诉人如果此时主张阶段性工程价,诉讼时效超期。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。粤安消防工程公司向一审法院起诉请求:判令时代房地产公司向我方支付工程款共计人民币9005800元;并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付违约金,计算至实际支付之日止。一审法院认定事实：2013年7月7日,双方签订《朔州时代广场城市综合体项目消防安装工程施工合同书》一份,约定粤安消防工程公司为时代房地产公司进行消防工程系统施工。合同第三条约定“乙方（粤安消防工程公司）应按照现行的国家施工验收规范和质量验收评定标准施工,工程竣工验收必须经消防部门一次性通过验收达到合格要求”;第四条约定,承包方式和工程造价为“1、包工、包材料,包设备、包工期、包质量、包安全、包竣工验收合格;2、本合同所约定的施工内容所涉及的工程总包价为合同固定总价人民币壹仟伍佰万元整”;合同第八条第(二)项“乙方职责”第10款约定“在工程竣工后30日内向甲方（时代房地产公司）提供竣工图四份和完整的工程技术资料四份及消防验收报告”。2015年8月24日,双方又签订一份《消防安装工程施工合同书》,施工内容为朔州市时代广场城市综合体消防水泵房及室外消防管道施工。合同第四条约定“承包方式及工程造价:1、包工、包材料,包设备、包工期、包质量、包安全、包竣工验收合格;2、工程造价:本合同所约定的施工内容所涉及的工程总造价为合同总价人民币壹佰零捌万元整”。两份合同签订后,粤安消防工程公司进场进行施工,在施工期间时代房地产公司共支付工程款951万元。粤安消防工程公司所施工项目,双方未对全部工程进行竣工验收,且涉案工程也未经消防部门验收,未出具验收报告。现粤安消防工程公司起诉,请求判令时代房地产公司支付剩余工程款9005800元及相应的利息,双方形成诉讼。一审法院认为：依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。本案双方当事人签订的《朔州时代广场城市综合体项目消防安装工程施工合同书》和《消防安装工程施工合同书》系双方当事人真实意思表示,双方权利义务关系明确,不违反法律、行政法规的强制性规定,合同有效。但当事人对自己提出的主张,有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,根据合同约定粤安消防工程公司应在工程竣工后30日内向甲方提供竣工图四份和完整的工程技术资料四份及消防验收报告。但粤安消防工程公司在工程完工后,未按照合同约定对涉案工程进行消防验收,也未向时代房地产公司递交消防部门所出具的验收报告,且双方也未对涉案工程进行竣工验收。现粤安消防工程公司据自己提供的《结算书》向时代房地产公司主张剩余工程款,因该份《结算书》系粤安消防工程公司单方作出,非双方经过有相应资质第三方所作出,且时代房地产公司对该《结算书》不予认可,故对粤安消防工程公司的《结算书》不予采信。虽然粤安消防工程公司在庭后通过邮寄的方式提交了《竣工报告》复印件和《对账单》复印件各一份,但其提供的证据均系复印件,无法核实其真实性,且时代房地产公司提出书面质证意见,对该组证据的真实性不予认可。故对该两份证据亦不予采信。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：驳回粤安消防工程公司的诉讼请求。案件受理费74841元,由粤安消防工程公司负担。本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，予以确认。本院二审期间，上诉人粤安消防工程公司申请本院调取了建设工程消防验收意见书、竣工报告原件，并提交了消防系统保养期满通知书，拟证明涉案工程已全部竣工，时代广场城市综合体1-5层消防工程验收合格。被上诉人时代房地产公司对竣工报告和建设工程消防验收意见书的真实性没有异议，但是认为上诉人粤安消防工程公司没有按照合同约定完成全部案涉消防工程验收义务，待上诉人粤安消防工程公司履行全部消防义务后，双方进行决算确定剩余未结工程款项。本院对建设工程消防验收意见书、竣工报告的真实性予以确认。本院认为，本案争议焦点为1.原审程序是否违法；2.被上诉人时代房地产公司的付款条件是否成立,一审驳回上诉人粤安消防工程公司的诉讼请求是否适当。焦点一，上诉人粤安消防工程公司在一审庭审结束后才提交了《竣工报告》和《对账单》复印件，超出了举证期限，上诉人粤安消防工程公司提交证据复印件时并没有说明有原件，且被上诉人时代房地产公司对该两份证据的真实性不予认可，故一审法院在该两份证据复印件与原件无法核实一致的情况下，未予认定，程序并无不当。焦点二，上诉人粤安消防工程公司在二审中申请本院调取了案涉工程负三至二十九层消防工程的竣工报告及建设工程消防验收意见书。在竣工报告中，被上诉人时代房地产公司对上诉人粤安消防工程公司工程项目完成情况及施工质量验收情况均无意见并盖章确认。根据双方在《朔州时代广场城市综合体项目消防安装工程施工合同书》第六条“付款方式6、合同范围内的全部系统安装完成并具备消防验收条件时，甲方（时代房地产公司）支付合同总价的15%，直至已付工程款达到合同约定的总价的85%时停止拨付，在乙方取得消防验收合格意见书后甲方再支付合同总价的5%给乙方（粤安消防工程公司）”。在《消防安装工程施工合同书》第六条“付款方式2、合同范围内的工程量全部安装完成5天内，甲方支付合同总价的85%，在乙方取得消防验收合格意见书后再支付合同总价的10%给乙方。”现根据竣工报告证实上诉人粤安消防工程公司对涉案工程已全部完工，故被上诉人时代房地产公司应按照合同约定支付上诉人粤安消防工程公司合同内工程款总价的85%。合同约定总价1500万元＋108万元，共计1608万元，应付1608万元×85%即1366.8万元，现双方当事人认可被上诉人时代房地产公司已支付上诉人粤安消防工程公司工程款共计956万元，故被上诉人时代房地产公司还应支付上诉人粤安消防工程公司工程款410.8万元。因上诉人粤安消防工程公司仅提交案涉工程一至五层的建设工程消防验收意见书，其余工程还未全部通过消防验收，故对上诉人粤安消防工程公司主张合同内全部工程价款的诉讼请求本院不予支持。关于上诉人粤安消防工程公司主张的消防水增加签证工程款和消防电增加签证工程款，因上诉人粤安消防工程公司提交的结算书系其单方作出，非双方当事人经过有相应资质的第三方作出，且被上诉人时代房地产公司对结算书不认可，故对上诉人粤安消防工程公司主张的消防水增加签证工程款和消防电增加签证工程款本院不予支持。上诉人粤安消防工程公司就合同内工程价款主张被上诉人时代房地产公司支付85%之诉讼请求，符合合同约定，于法有据，本院予以支持。上诉人粤安消防工程公司所主张的消防水增加签证工程款、消防电增加签证工程款之上诉理由,证据不足,本院不予支持，待证据充分后可另行主张权利。综上所述，上诉人粤安消防工程公司的上诉请求部分成立，予以支持；部分不成立，不予支持。原判失当，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销朔州市朔城区人民法院(2019)晋0602民初2324号民事判决；二、由被上诉人朔州市时代广场房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付上诉人广州粤安消防工程有限公司工程款410.8万元。三、驳回上诉人广州粤安消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74841元、二审案件受理费74491元，共计149332元，由上诉人广州粤安消防工程有限公司负担89599.2元，由被上诉人朔州市时代广场房地产开发有限公司负担59732.8元。本判决为终审判决。审判长李福审判员张**审判员郑荣华二〇二一年四月二十日书 记 员 郭亮朱靖景