山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1253号上诉人（原审原告）：杨善方，男，1960年3月7日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：江红，山东东方太阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照市东港区兰香食品有限公司，住所地日照市东港区山东路西首相家庄，统一社会信用代码91371102196003075738。法定代表人：肖玉兰，经理。委托诉讼代理人：苏同保，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：朱家富，男，1961年1月14日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：潘文学，山东世纪星律师事务所律师。上诉人杨善方因与被上诉人日照市东港区兰香食品有限公司（以下简称东港兰香食品公司）、朱家富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初6901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨善方上诉请求：撤销一审判决并改判。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当予以改判。东港兰香食品公司发包给朱家富钢结构大棚建设工程，双方系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民法典》中的建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《中华人民共和国民法典》第八百零八条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，这说明这两种合同之间具有相通性。可以说，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，本案中双方关系系建设工程施工合同关系。根据庭审中东港兰香食品公司、朱加富陈述，钢结构长度达60米左右。中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《建筑业企业资质标准》中《钢结构工程专业承包资质标准》部分规定，钢结构工程的建设需要相应资质。本案中，被上诉人东港兰香食品公司明知被上诉人朱家富不具备钢结构施工资质，而把工程发包给朱家富，应与被上诉人朱家富共同连带承担上诉人损失。上诉人的伤情系脚手架突然倒塌造成，上诉人无检查脚手架质量的义务，不应承担责任，两被上诉人检查生产设备疏忽致上诉人伤，对上诉人的损失承担全部赔偿责任。二审中补充意见：根据“三期”标准，手术治疗脊柱骨折误工期为120天到180天，上诉人从事重体力劳动，伤及脊柱，180天之后至今仍然无法工作，应当按180天计算误工费。东港兰香食品公司辩称，上诉人提到的钢结构厂房是东港兰香食品公司另行找他人安装建设。被上诉人朱家富及杨善方和其他民工只是砌墙、泥墙、打地面等零碎土建工程，不需要施工资质，东港兰香食品公司与朱家富是承揽合同关系。朱家富与上诉人双方是雇佣合同关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。朱家富辩称，被上诉人朱家富只是介绍上诉人给被上诉人东港兰香食品公司提供劳务，只是居间介绍，与上诉人不存在雇佣关系。被上诉人朱家富与被上诉人东港兰香食品公司也不存在承揽关系，被上诉人朱家富与上诉人都是给被上诉人兰香食品公司提供劳务，朱家富对上诉人的损失不应承担赔偿责任。杨善方向一审法院起诉请求：判令东港兰香食品公司、朱家富连带赔偿其医疗费等170890.66元。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。杨善方主张：其系朱家富雇佣建设东港兰香食品公司的钢结构厂房，劳务费155元/天，在建设过程中其负责给墙上抹灰工作，工作过程中因为其踩着脚手架倒塌，从高处坠落，伤及腰椎等部位。其认为根据建筑法、建筑业企业资质标准，建设钢结构厂房，需要取得钢结构施工资质。涉案工程由朱家富承揽，但朱家富不具备钢结构施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，朱家富应对其损失承担赔偿责任，东港兰香食品公司承担连带赔偿责任。虽然朱家富承揽的是抹墙人工土建，但该工程也是钢结构的一部分，也应有钢结构施工资质。2019年7月6日上午其和案外人尚某共同在两米多高的脚手架上施工作业时，脚手架因故障倒塌，两人不慎摔落致伤。受伤之后东港兰香食品公司的人员将其和尚某送往市中医医院入院治疗，其住院17天，经诊断为T12胸椎骨折，胸部脊髓损伤、腰骶横突骨折（L4、5左侧）、尾骨骨折、脑外伤神经症性反应，腰部软组织损伤。其伤情经日照人民司法鉴定所鉴定为十级伤残，今后治疗费8000元。并提交如下证据：证据一，医疗费单据、病历一份，诊断证明四份，司法鉴定书两份，司法鉴定单据两张。证明上述事实。杨善方提交因伤所受损失明细：1.医疗费：56213.66元（48063.66元+150元+后续治疗费8000元）；2.住院伙食补助费：850元（17天×50元/天）；3.误工费：30629元（2019年建筑业平均工资62109元÷365天×180天）；4.护理费：2040元（住院天数17天×120元/天）；5.残疾赔偿金：84658元（2020山东省城镇居民人均可支配收入42329元×20年×10%）；6.营养费:340元（住院天数17天×20元/天）；7.交通费：300元；8.鉴定费：2860元（2080元+780元）。共计：170890.66元（177890.66元－7000元）。朱家富质证：对杨善方的治疗经过无异议，对于伤残鉴定请法庭依法认定。对于杨善方提交的证据的真实性无异议。杨善方的具体损失请法庭依法认定。东港兰香食品公司质证：对于杨善方提交的证据的真实性无异议。对损失明细：1.医疗费数额请求法庭依法核实杨善方的医疗费单据，对于后续治疗费无异议；2.住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费无异议；3.对于误工费、营养费有异议，杨善方是农村居民，并且其所从事的工作不能举证证明具体收入情况，误工费应该按照2019年度农村居民人均可支配收入17775元计算，但是误工时间过长，误工时间根据伤情120天计算，杨善方未提交医院出具的需要补充营养的证明，对于营养费不予认可。朱家富主张：朱家富在村里干杂活，东港兰香食品公司的许家金给朱家富打电话让找几个人来给砌墙、泥墙，就4米高的西墙、北墙、南墙，一个钢结构的大棚，原来就有一个东墙，大棚从东到西8米，从南到北大约60米长，拌灰的搅拌机和施工工具都是东港兰香食品公司，按照日工结算，每人每天155元。许家金说把工钱给朱家富让朱家富再把工钱分给干活的人，朱家富是一分钱不挣，老板给多少朱家富给分多少，现场是老板指挥，并且找了一个厂子里的人叫许家海在现场监督。朱家富等人均无建筑施工资质，平时就在家里垒猪圈和厕所，朱家富找了十个人左右去干活，其中杨善方是在街上跟他见面说“兰香食品那里找人干活，每天155元，谁乐意去干谁去干。干活之后是按天结算。”施工用的脚手架也是东港兰香食品公司的。事故发生时朱家富在北头干活，没在现场，干活的说有人掉下来了，朱家富就过去看见杨善方与案外人尚某躺在地上，干活的说的脚手架下面的两个交叉的拉杆让案外人尚某因为干活碍事拿掉了，上架子之前应该安上拉杆再上架子，因为没安拉杆，所以掉下来了，没有证据证明，但是当时案外人尚某说自己拿下来忘记安装，现在是否还承认不清楚。杨善方受伤后许家金找车把受伤的两人送往医院。未提交证据。东港兰香食品公司主张：近两三年的厂内的零碎建设包括垒墙、泥墙、打地面都是由朱家富承揽，东港兰香食品公司将款项支付给朱家富，朱家富具体再支付给其他工人多少工资东港兰香食品公司不清楚，朱家富与杨善方系雇佣关系，朱家富在雇佣期间，干活的工日都是由朱家富本人记工，东港兰香食品公司基本上在每隔五六天左右将款项给朱家富，东港兰香食品公司款项基本都是许家金通过微信转账给朱家富的儿子，也就是说，东港兰香食品公司不清楚朱家富如何支付其他工人人工费，当时东港兰香食品公司建设的厂房高四米左右，长五十到六十米，宽八米，钢结构是东港兰香食品公司自己找人建设，朱家富带领的其他工人只是砌墙、泥墙、打地面零碎建设。东港兰香食品公司的住址在陈疃镇驻地后山海路与五莲路的交汇处西北角。施工的主要工具搅拌机、铁锨、小推车都是东港兰香食品公司的，砌墙用的瓦刀，抹墙的泥刀都是个人带的。与朱家富一起干活的是朱家富本人找的，具体多少人不清楚，现场是许家金安排施工项目，具体干活指挥是朱家富本人指挥，脚手架是东港兰香食品公司提供的，但是扎架子是朱家富包括其他人员搭建的，对于工地上的工人经常口头强调注意安全，朱家富与杨善方等工人在施工过程中没有戴安全帽。杨善方具体受伤过程东港兰香食品公司不清楚。但是受伤后许家金找车把受伤的两人送往医院。对于杨善方的住院治疗、伤情和鉴定均无异议。并提交微信转账四份，证明许家金通过微信转账给朱家富儿子款项（2018年10月18日5000元、10月19日5000元、2019年1月11日8000元、2019年7月7日8757元），该款项为朱家富承揽的东港兰香食品公司厂内的零碎土建工程劳务费。杨善方质证：杨善方等工人接受东港兰香食品公司及朱家富的管理，杨善方没有戴安全帽，现场没有具体负责安全管理的。对于东港兰香食品公司提交的证据无异议。朱家富质证：东港兰香食品公司所述款项均已收到。2019年6月30日之前，相关的转账记录与本案没有关联性，无法证明东港兰香食品公司陈述的证明事项，许家金为了省事，东港兰香食品公司每天统计完人数后，按照155元/人的标准给朱家富，让朱家富帮忙把钱分下去，朱家富按照155元/人再分给干活的人。干活的都不是每天干这种行业，没有戴安全帽。朱家富口头和干活的人说注意安全，许家金也说注意安全。一审法院认定事实如下：东港兰香食品公司将厂内的零星建设（垒墙、泥墙、打地面等）让朱家富组织人员进行修补及建设。2019年6月30日朱家富找到杨善方等人，约定日劳动报酬为155元，到东港兰香食品公司的一个钢结构的大棚（大棚从东到西8米，从南到北大约60米长）进行砌墙、泥墙，该大棚的西墙、北墙、南墙（约4米高）。拌灰的搅拌机和施工工具均由东港兰香食品公司提供，杨善方等工人报酬结算按照日工结算，每人每天155元，东港兰香食品公司将工钱给朱家富，然后朱家富再把工钱分给干活的工人。东港兰香食品公司一个叫许家海的人在现场监督。2019年7月6日上午，杨善方在约两米高的脚手架上施工时，脚手架倒塌摔落受伤，杨善方伤后到日照市中医医院入院治疗17天，经诊断为T12胸椎骨折，胸部脊髓损伤、腰骶横突骨折（L4、5左侧）、尾骨骨折、脑外伤神经症性反应，腰部软组织损伤，经日照人民司法鉴定所鉴定为十级伤残，今后治疗费8000元。东港兰香食品公司为其垫付医疗费2000元，朱家富为其垫付医疗费5000元。一审法院认为，东港兰香食品公司将厂内的零星建设交由朱家富组织人员进行施工，杨善方在提供劳务过程中人身受到伤害事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。本案争议的焦点为杨善方受伤造成的各项经济损失承担责任主体。关于朱家富应否承担赔偿责任问题。从庭审查明的事实看，虽然包括杨善方在内的施工人员系由朱家富召集或联系，朱家富亦参与施工，但包括杨善方在内的参与施工人员现场施工由东港兰香食品公司安排人员进行管理监督，施工人员所得报酬亦由东港兰香食品公司交由朱家富转交杨善方。朱家富作为建筑包工头，虽然承揽房屋建设，并联系组织人员进行施工，朱家富与杨善方等其他施工人之间形成的是松散型的劳务合作关系，均系以自己提供的劳务计算报酬，并不存在朱家富从他人提供的劳务中收益，朱家富与杨善方等其他施工人员之间的关系不符合雇主与雇员关系的特征。杨善方未与东港兰香食品公司协商过劳务承揽及劳务费数额等事宜，亦没有建立雇佣关系的合意，不符合雇主与雇员关系的基本特征。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。朱家富作为承揽施工方，应当为提供劳务的杨善方提供安全工作条件、提供必要的安全防护设施，因其未履行相关安全义务应对杨善方因伤造成的损失承担赔偿责任。虽然东港兰香食品公司将钢结构大棚墙建设承包给朱家富，双方系承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，朱家富所组织人员砌筑大棚墙，而东港兰香食品公司其将工程发包后应提示朱家富加强对施工人员进行安全规范管理，东港兰香食品公司并未足够提示朱家富对施工人员防护措施到位，东港兰香食品公司具有选任过失；且与杨善方受伤有一定因果关系，故东港兰香食品公司应承担相应的赔偿责任。杨善方作为完全民事行为能力人，对自己的安全负有高度注意义务，其明知缺乏安全防护可能导致伤害的情况下仍然到高处作业，其自身对损害的发生亦有重大过错，应减轻朱家富、东港兰香食品公司的赔偿责任。结合本案实际，比较各方的过错，以朱家富赔偿杨善方损失30％、东港兰香食品公司赔偿杨善方损失40％为宜，剩余损失由杨善方本人承担。关于杨善方因伤受到的损失总额，分析认定如下：1、医疗费：56213.66元（48063.66元+150元+后续治疗费8000元）；2、住院伙食补助费：850元（17天×50元/天）；3、误工费：参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定酌定误工期为120日，误工费为18600元（155元/天×120天）；4、护理费：2040元（住院天数17天×120元/天）；5、残疾赔偿金：84658元（42329元×20年×10%）；6、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿，杨善方未提交证据证明其因就医治疗支出必要营养费，故对其营养费的主张，不予采纳；7、交通费：酌定300元；8、鉴定费：2860元（2080元+780元）。上述金额共计：165521.66元。朱家富按照30%的责任应赔偿杨善方损失49656.50元（165521.66元×30%），扣除朱家富已支付的5000元，剩余合计为44656.50元。东港兰香食品公司按照40%的责任应赔偿杨善方损失66208.66元（165521.66元×40%），扣除东港兰香食品公司已支付的2000元，剩余合计为64208.66元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条之规定，判决：一、朱家富于判决生效之日起七日内赔偿杨善方因伤造成医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费44656.5元；二、东港兰香食品公司于判决生效之日起七日内赔偿杨善方因伤造成医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费64208.66元；三、驳回本案杨善方其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3718元，减半受理1859元，由杨善方负担992元，朱家富负担372元，东港兰香食品公司负担495元。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，钢结构工程是指以钢材制作为主的结构，主要由型钢和钢板等制成的钢梁、钢柱等构件组成。从查明事实看，上诉人主要从事砌墙、泥墙等工作，从钢结构工程定义看，杨善方从事的工作并非钢结构工程范畴，杨善方亦未提交证据证实从事砌墙、泥墙等工作需要相应资质，故杨善方主张东港兰香食品公司将工程发包给不具有钢结构施工资质的朱家富，其应与朱家富对其损失共同承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院根据查明事实和各方过错程度，认定东港兰香食品公司对其损失承担40%的责任，朱家富承担30%的责任并无不当。虽然朱家富辩称其对杨善方的损失不承担赔偿责任，但对该主张未提起上诉，本院对此不予审查。关于杨善方的误工费问题。一审法院根据杨善方实际伤情，参照公安部“三期”标准，认定其误工时间为120天，并以此计算其误工费并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3718元，由上诉人杨善方负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年四月三十日书记员  杨晓昀