广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终4644号上诉人（一审原告）：北京鲍才胜餐饮管理有限公司。住所地北京市朝阳区××××××××××××××。法定代表人：鲍才胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱叶，江苏东银律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广州市增城辉晨烘焙馆。住所地广东省广州市增城区××××××××××××××。经营者：钟琪琼，女，汉族。住广东省高要市××××××××××××××。上诉人北京鲍才胜餐饮管理有限公司（以下简称鲍才胜公司）因与被上诉人广州市增城辉晨烘焙馆（以下简称辉晨烘焙馆）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲍才胜公司上诉请求：1.撤销广东省广州市黄埔区人民法院作出的（2019）粤0112民初11797号民事判决；2.判令辉晨烘焙馆向鲍才胜公司赔偿经济损失150000元，维权合理开支19220元，共计169220元；3.辉晨烘焙馆承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：鲍才胜公司认为，一审判决认定事实错误，依法应予撤销改判。理由如下：1.对于一审法院判决酌定的赔偿数额15000元。首先，鲍才胜公司的商标虽然是受让而来，但商标注册人实为公司法定代表人的配偶，即该商标自始便由鲍才胜公司使用，经过公司十几年的苦心经营，累积了较高的知名度和商誉，成为网红品牌，全国一线与新一线城市发展了三十多家直营店，品牌盈利能力较高。且辉晨烘焙馆签订的特许加盟合同的商标许可及技术转让合同费用为98000元，也可证明该品牌的价值。其次，辉晨烘焙馆的商标虽有使用许可，但该许可并无权利与法律基础，并非任何第三方对外授权任何商标，被许可人即获得主观非故意的抗辩，而是被许可方应有最基本的审查与注意义务。且鲍才胜公司自2018年开始维权，维权新闻早已遍布互联网，辉晨烘焙馆随便一查询该品牌即可获知品牌维权及侵权情况，因此，不应因辉晨烘焙馆从任意第三方获得非法授权即作为降低侵权责任的情形进行考虑。第三，辉晨烘焙馆自2019年3月成立，至开庭时仍在持续侵权，有一年之久，且位于增城万达广场，位置佳、人流密集，在门头、灯牌、海报、包装袋包装盒、收银平台等多处显目位置使用涉案商标，侵权情形恶劣。第四，一审法院在本案中考虑新冠肺炎疫情的影响，对辉晨烘焙馆的责任予以降低。鲍才胜公司认为，新冠肺炎是全国性的疫情情势，鲍才胜公司作为餐饮行业的中小企业，同样也处在因新冠肺炎造成的压力与影响之下，在双方都受疫情影响之时，双方仍处在一个平等的地位，因此本案仍应纯粹考虑商标权侵权问题，不应单方面考虑其对侵权方的影响，作出不公正的判决；2.关于一审法院判决酌定的合理开支5000元。鲍才胜公司认为，律师费、公证费均为维权产生的实际支出，发票及合同足以证明。司法对知识产权维权支出的支持本意就是为权利人减少后顾之忧，可以积极委托律师进行合理维权，以净化和推动知识产权发展环境。在法院已经认定侵权成立的前提下，对于已经实际支出且得到认定的律师费理应全额支持。综上，对于辉晨烘焙馆长期侵害具有一定知名度的商标权的行为，一审法院判赔力度过于偏低，只会视为区域司法环境对侵害知识产权行为的容忍和放纵，且侵权成本如此之低，只会让侵权行为人有恃无恐，轻视法律与知识产权，不利于知识产权的保护和发展，与国家目前的知识产权保护政策背道而驰。辉晨烘焙馆未出庭答辩，亦无提交书面材料。鲍才胜公司向一审法院起诉请求判令：1.辉晨烘焙馆立即停止商标侵权行为，并赔偿鲍才胜公司经济损失15万元整（侵权时间从2019年3月29日开始至今）；2.辉晨烘焙馆向鲍才胜公司支付因维权而产生的公证费1200元整，律师费18020元整，共计19220元整；3.本案诉讼费由辉晨烘焙馆承担。一审法院认定事实：一、鲍才胜公司商标注册及使用情况：第12484211号“”商标的注册人是彭艳丽，核定使用商品为第30类，包括糕点、蛋糕、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包等，有效期为2014年9月28日至2024年9月27日。鲍才胜公司于2017年3月20日经国家工商行政管理总局商标局核准转让，成为第12484211号“鲍师傅”商标的权利人，取得商标专用权。目前鲍才胜公司在全国开设的店铺分布北京、上海、广州、深圳、南京、杭州、成都、重庆、武汉、合肥、苏州等城市，具有较高知名度。经过企业不断发展，鲍才胜公司及其商标享有较高的声誉和知名度，获得消费者的广泛认同，已形成行业内较大品牌价值和商业利益。二、鲍才胜公司获取案涉疑商标侵权的情况：广东省广州市南粤公证处出具的（2019）粤广南粤第21616号《公证书》记载：二〇一九年八月十二日，公证员孙**和公证处工作人员陈**与鲍才胜公司代理人郑**一同到位于广州市增城区××××××××××××家标识有“鲍师傅BaoShiFu现做糕点pastry”字样的店铺。郑**在上述店铺花费23元购买了4件食品和1个打包盒，并取得结账单一张、购物袋一个。公证人员对店铺外观、店铺标识、柜台装饰、手机支付情况和小票以及该店铺内正在展示出售的蛋糕、甜点相关情况进行了拍摄，并对相关照片、食品、包装袋等进行了公证（鲍才胜公司支付公证费1200元）。三、涉案商铺招牌及标志与鲍才胜公司商标比对情况：注册商标第12484211号“鲍师傅”商标案涉店铺招牌和商品、包装袋标识（2019）粤广南粤第21616号《公证书》店铺全貌，外墙展示柜标注“鲍师傅”《公证书》所载辉晨烘焙馆商品包装盒上的图案标识《公证书》所载辉晨烘焙馆商品包装袋上的图案标识四、涉案店铺位置及工商登记主体情况：（2019）粤广南粤第21616号《公证书》所附照片证明涉本案店铺位于广州市增城区××××××××××××家标识有“鲍师傅BaoShiFu现做糕点pastry”字样的店铺；销售小票标注“鲍师傅糕点万达店”的地址为荔城街万达广场；美团收款账户显示“鲍师傅糕点万达店”商户全称为“广州市增城辉晨烘焙店”。经查询国家企业信用信息公示系统，显示“广州市增城辉晨烘焙店”（个体工商户）的经营者为钟琪琼，该商户于2019年3月29日注册成立。五、辉晨烘焙馆提供的证据情况：在庭审过程中，辉晨烘焙馆提交了一份商标使用许可人为林**与商标使用被许可人为姚*签订的《商标授权使用合同》（合同签订日期为2019年3月29日），内容显示林**将注册登记的第43/30/32类商标（注册号：17899096/17899179/17899060）许可姚*在增城区万达广场区域内使用，商标使用费为5000元，使用期限为1年。同日，双方签订了一份《产品技术转让合同书》，技术转让费为93000元。另外，辉晨烘焙馆提供的其他证据复印件显示：1、注册证复印件，显示注册人均为鲍**，有效期均为2016年10月28日至2026年10月27日；2、北京易尚餐饮管理有限公司出具的《授权证书》，显示该公司将商标号为第17899060号“”商标、第17899179号“”商标、第17899096号“”商标授权林**为广州市地区商标授权独家总代理（2018年10月12日-2019年10月12日），可在该地区授权其他经销商，使用北京易尚餐饮管理有限公司商标标识等。经一审法院关联核查查明：1、第17899060号“”商标：核定使用商品第32类：啤酒；矿泉水；果汁；苏打水；可乐；奶茶；豆浆；纯净水；乳酸饮料；饮料制作配料；2、第17899179号“”商标：核定使用商品第30类：咖啡；茶；面包；八宝饭；谷粉；面条；调味品；酱油；冰淇淋；发酵剂；3、第17899096号“”商标：核定使用服务第43类：餐厅；茶馆；旅馆预订；酒吧服务；咖啡馆；流动饮食供应；养老院；会议室出租；餐馆；日间托儿所（看孩子）；4、上述第17899060号以及第17899096号注册商标均被国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定予以无效宣告，北京易尚餐饮管理有限公司针对上述裁定均提起了行政诉讼。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。鲍才胜公司是核准注册的第12484211号注册商标受让人，在有效期间内其商标专用权依法受法律保护，有权禁止他人未经其授权在同一种商品或类似商品上使用与其相同或近似的商标。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。判断是否属于商标性使用，主要结合被控侵权标识是否起到识别商品或服务来源的功能予以认定。本案中，辉晨烘焙馆在门头招牌、灯箱标识、包装盒、包装袋上突出使用鲍师傅文字标识，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。本案辉晨烘焙馆销售的海苔小贝、蟹黄小贝等商品，与案涉第12484211号商标核定使用的商品（糕点）属于同种商品。经比对，辉晨烘焙馆门店招牌、包装盒、包装袋等处使用的“鲍师傅”与案涉第12484211号“”商标相比，两者文字相同，只是在汉字和拼音及图像等组合排列方式上存在区别，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为与鲍才胜公司受让的注册商标的商品有特定的联系，两者构成近似。因此，辉晨烘焙馆未经鲍才胜公司许可，在同种商品上使用与其注册商标近似的标识，容易导致混淆，属于侵害鲍才胜公司第12484211号注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于辉晨烘焙馆辩称其使用的商标系北京易尚餐饮管理有限公司授权林**，后林**授权给辉晨烘焙馆的拍档姚*，从而本案不构成侵权的意见。根据我国商标法第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。本案中，北京易尚餐饮管理有限公司授权林**代理的商标为第17899060号“”、第17899179号“”以及第17899096号“”商标，其核定使用商品类别并不包括第30类中的糕点、蛋糕等商品，故即使辉晨烘焙馆有合法的商标授权许可，也属于未规范使用上述注册商标，在实际使用中突出或单独使用了“鲍师傅”标识，侵害了鲍才胜公司的商标专用权，故辉晨烘焙馆的上述辩解无事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于赔偿损失数额的确定问题。由于鲍才胜公司因侵权受到的实际损失或辉晨烘焙馆因侵权所获得的利益均无法确定，一审法院根据鲍才胜公司的诉求，综合考虑鲍才胜公司受让涉案商标的知名度，辉晨烘焙馆的主观过错、经营性质、范围、规模、侵权区域、侵权持续时间和2020年初新型冠状肺炎疫情对相关餐饮行业的影响等因素，酌情确定赔偿数额为15000元。关于公证费和律师费等合理开支，尽管鲍才胜公司提供了公证费发票1200元和律师费有效票据18020元，但综合考虑鲍才胜公司律师出庭的情况、公证情况及鲍才胜公司为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，共计酌情支持5000元。对于超出上述数额部分的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2020年3月24日判决：一、辉晨烘焙馆自判决发生法律效力之日起立即停止侵犯鲍才胜公司第12484211号注册商标专用权的行为；二、辉晨烘焙馆自判决发生法律效力之日起七日内赔偿鲍才胜公司经济损失15000元；三、辉晨烘焙馆自判决发生法律效力之日起七日内赔偿鲍才胜公司公证费和律师费共计5000元；四、驳回鲍才胜公司的其他诉讼请求。案件受理费3684元，由鲍才胜公司负担3249元，辉晨烘焙馆负担435元。经本院审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院二审期间，鲍才胜公司提交了以下证据：1.北京知识产权法院（2018）京73行初12531号行政判决书、北京市高级人民法院（2020）京行终3487号行政判决书；2.北京知识产权法院（2019）京73行初3206号行政判决书、北京市高级人民法院（2020）京行终3636号行政判决书。拟证明辉晨烘焙馆持有北京易尚餐饮管理有限公司所授权的第17899060号32类商标、第17899096号43类商标经过商评委裁定、北京知识产权法院一审以及北京高院二审，已被宣告无效。且北京高院的二审是在本案一审结束后判决的，故辉晨烘焙馆陈述其具有合法授权来源已不成立。庭审中，鲍才胜公司确认辉晨烘焙馆确实已经停止侵权。另查明，鲍才胜公司一审中提交了《法律服务委托合同（简单案件）》，该合同内容明确涉及辉晨烘焙馆，且金额与律师费发票一致。合同还约定，乙方承办律师为办理委托案件的异地办案交通、食宿、复印、通讯、调查等费用由甲方承担，即由鲍才胜公司承担。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为一审确定的判赔数额是否合理。对于侵权问题，一审判决已经进行论述，本院不再予以赘述。至于辉晨烘焙馆辩称其具有合法授权的问题，辉晨烘焙馆主张被授权的相关商标核定使用的商品均不包括糕点、蛋糕等商品，且其中的第17899060号32类商标、第17899096号43类商标已被宣告无效，故辉晨烘焙馆的该抗辩意见不成立，一审认定正确，本院予以维持。关于判赔金额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。经查，鲍才胜公司一审提交了公证费发票1200元，并就律师费18020元提交了委托代理合同，对此本院认为公证费有公证书为证，鲍才胜公司也确有委托律师代为诉讼。即鲍才胜公司就本案合理维权费用，已经举证达19220元。故本院认为，一审法院在此情况下判决辉晨烘焙馆赔偿鲍才胜公司经济损失包括合理维权开支共计20000元不妥，本院予以纠正。至于鲍才胜公司关于辉晨烘焙馆主观过错以及疫情问题的上诉意见，本院认为对于辉晨烘焙馆这种个体工商户，关于商标的注意义务不宜过高要求，辉晨烘焙馆提交的授权证据可以证明其主观过错小，且鲍才胜公司也确认辉晨烘焙馆已经停止侵权行为。疫情问题也是客观情况，一审法院将此作为考虑因素也无不妥。一审法院酌情考虑的因素并无不妥，本院亦考虑该些因素，确定辉晨烘焙馆赔偿鲍才胜公司经济损失包括合理开支共计40000元。另，鉴于鲍才胜公司确认辉晨烘焙馆已经停止侵权，本院一并予以处理。综上所述，鲍才胜公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11797号民事判决；二、广州市增城辉晨烘焙馆自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿北京鲍才胜餐饮管理有限公司经济损失包括维权合理开支共计40000元；三、驳回北京鲍才胜餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费3684元，由北京鲍才胜餐饮管理有限公司负担2814元，广州市增城辉晨烘焙馆负担870元。二审案件受理费3284元，由北京鲍才胜餐饮管理有限公司负担2844元，广州市增城辉晨烘焙馆负担440元。本判决为终审判决。审 判 长  丁 丽审 判 员  韦晓云审 判 员  程方伟二〇二一年四月十二日法官助理  刘小艳法官助理  陈永妹书 记 员  林巧薇书 记 员  李倩妤