河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终538号 上诉人（原审原告）：申振红，男，1972年4月14日出生，汉族，住河北省石家庄市藁城区。 委托诉讼代理人：刘强，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辛集市鑫恒森化工有限公司，住所地辛集市高新技术开发区太行大道与槐和南街交叉口西行200米路北。 法定代表人：韩国强，该公司经理。 委托诉讼代理人：路懋乐，河北三和时代（辛集）律师事务所律师。 上诉人申振红因与被上诉人辛集市鑫恒森化工有限公司（以下简称鑫恒森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辛集市人民法院（2020）冀0181民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人申振红及其委托诉讼代理人刘强、被上诉人鑫恒森公司的委托诉讼代理人路懋乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 申振红上诉请求：1、撤销辛集市人民法院（2020）冀0181民初2439号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款1162068.78元及利息或将案件发回原审法院重新审理。2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、双方为建设工程施工合同关系，原审法院认定上诉人为被上诉人介绍劳务系事实认定错误。1、本案被上诉人将其自身厂房车间建设工程中的土建施工部分发包给上诉人，上诉人按约定完成了工程建设，双方施工合同关系确立。对此上诉人提交了工程介绍人李同锁证言、施工图纸、监理日志，该证据可以证明双方之间是建设工程施工合同关系，而非介绍劳务关系。原审法院在判决中对上诉人提供的上述证据未进行任何阐述说明和分析，直接予以否认属于认定事实错误。2、原审中证人裴某、高某、王某当庭证言均证实了被上诉人将涉案工程发包给上诉人，上诉人组织施工完成该工程的事实。三证人在法庭调查中均证明在涉案工程中接受上诉人领导指挥，服从上诉人现场管理，分别完成了涉案工程的土建、水电、等专业工程。同时也证明了被上诉人向各班组发放民工工资行为，是在2017年底为保障农民工权益，经上诉人确认，由被上诉人直接向民工代发工资，而不是被上诉人直接向劳务人员支付劳务费的事实。被上诉人代发民工工资的行为不能免除其应当向上诉人支付工程款的义务。原审判决对上述证人证言同样未进行阐述说明，而直接予以否认，属认定事实错误。3、关于双方施工合同关系形成的过程，上诉人起诉时提交了涉案工程介绍人李同锁的证言，证明了双方约定的工程施工时间、价款结算方式。后被上诉人找到介绍人出具了相反证言。因介绍人为本案关键证人，且系被上诉人法人代表韩国强的亲戚，证人未出庭作证，为排除被上诉人对介绍人的干扰，查明本案事实，上诉人原审曾书面申请原审法院向介绍人取证，原审法院未予调取，也致认定事实错误。4、原审判决以上诉人没有提交工程量证据认定上诉人不是实际施工人，系认定事实错误。双方关于涉案工程计价方式约定采取定额计价，而非工程量清单计价。上诉人已提交施工图纸及依据定额计算的已完工程量及造价，原审法院未审查双方施工合同计价方式，刻意强调工程量证据认定实际施工人，认定事实错误。二、原判决依据《合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条判决驳回上诉人诉讼请求适用法律错误。《合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条的规定是对建设工程施工合同概念、形式和合同内容的规定，双方没有签订书面施工合同，不必然导致施工合同关系不成立，法院据此判决驳回上诉人诉讼请求是适用法律错误。综上，请二审人民法院查明事实，依法支持上诉人上诉请求。 鑫恒森公司辩称，第一点，双方自始没有就建设工程施工合同关系的设立达成合意。上诉人所主张的施工合同既没有口头约定也没有书面的合同。第二点，上诉人不是承包人也不是实际施工人。厂区内所有的建筑均是鑫恒森公司自行雇工，自己购买建材建设的。第三点，上诉人从来没有就所谓的工程量与鑫恒森公司沟通汇报不符合常理。第四，请求人民法院依法驳回上诉人全部上诉请求。 申振红向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款1162068.78元及利息。（利息以1162068.78元为基数，自2018年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年9月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息付清之日，其中计算至2020年4月30日，利息为113997元）。2、要求被告承担本案诉讼费、保全费、保全保险费用。 一审法院认定事实：2017年8月至2018年1月，因被告鑫恒森公司厂内建设施工，原告申振红为被告鑫恒森公司介绍劳务人员至被告处提供劳务，被告鑫恒森公司直接向劳务人员支付劳务费。 一审法院认为，原告申振红与被告鑫恒森公司之间没有书面的建设工程施工合同。原告申振红与被告鑫恒森公司提交的李同锁的证言相互矛盾，无法认定其真实性，且原告申振红提供的银行转账记录、监理日志、工程施工图纸、工程造价计算表以及证人证言不能证明原告申振红与被告鑫恒森公司之间以口头形式就鑫恒森公司厂内工程的施工工程范围、建设工期、工程造价、技术资料交付、材料和设备供应责任、竣工验收、拨款和结算等主要施工合同条款达成了一致。此外，原告没有提交关于工程量的证据以证明其是本案的实际施工人，原告既不能提交施工合同，也无预决算报告，其主张的工程款无法确认，虽有证人出庭作证，但仅能证明施工的过程，也无法证明工程价款，总之，原告的证据不足，故原、被告之间不存在建设工程施工合同关系，原告申振红所提交的证据不足以证实其主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告申振红的全部诉讼请求。案件受理费8,142.0元，由原告申振红负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人自带证人李某出庭作证，李某证明内容：工程是李同锁介绍申振红做的这个活，我们去看了场地之后，没几天就干了，后来我就没有去，因为我是木工。我们是邻居，聊天的时候知道是申振红包的活。上诉人对证人证言质证意见为：证人李某的证言，证明了两个事实，一个是关于涉案工程，是被上诉人通过李同锁介绍给上诉人施工的事实。第二是上诉人实际完成了该工程的一个事实。证人的证言与李同锁的证言以及一审中其他三位证人的证言是相一致的，可以证明本案中双方存在的是一种施工合同关系，以及上诉人履行了该合同的事。被上诉人对证人证言质证意见为：证人李某的证言是来源于上诉人的传来证据，我方对其真实性不予认可，具体是何人介绍申振红与鑫恒森公司成立何种法律关系，事实不清。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的证人李某的证言，并不足以认定上诉人与被上诉人存在案涉工程的承包关系，对此，本院不予采信。 二审法院查明事实与一审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案上诉人与被上诉人争议的焦点问题为：一、上诉人与被上诉人之间是否存在施工合同关系；二、上诉人是否是案涉工程的施工人。对于焦点一，上诉人提供的李同锁的证言与被上诉人提供的李同锁证言前后相矛盾，无法确认其真实性。上诉人提交的监理日志为复印件，记录人员身份无法确认，且监理日志无被上诉人相关负责人的签字，故不能证明该监理日志是在实际施工过程中形成的。上诉人提供的工程造价计算表，仅为上诉人单方出具，并无被上诉人相关人员的签字，不能证明上诉人与被上诉人以口头协议的方式就施工的数量、价款达成一致意见。上诉人提交的银行转账凭证没有显示转款用途，不能证明该笔款项用于实际施工结算。上诉人虽提交被上诉人的施工图纸，但仅凭该施工图纸不足以认定上诉人与被上诉人就施工合同的施工范围，建设工期、工程造价、竣工验收等主要施工合同达成了一致意见。上诉人对自己的主张负有举证责任。上诉人提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不利的后果。一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在口头施工合同，并无不当，予以支持。对于焦点二，上诉人提供的证人高某证明上诉人没有现场督导工作或者分配工作，在施工现场见过上诉人两次。证人裴某证实申振红没有在现场布置工作，上诉人提供的证据不足以认定其为实际施工人，应当承担举证不利的后果。上诉人主张其为施工人，本院不予采信。 综上所述，申振红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16284元，由上诉人申振红负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋广道 审判员  陈爱民 审判员  张 洁 二〇二一年四月二十三日 书记员  王西西