青海省高级人民法院民事判决书（2021）青民终51号上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西阳光蓝天建筑工程有限公司。法定代表人：杨某。委托诉讼代理人：王某1。委托诉讼代理人：李某，青海睿鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：海南州盛达节能环保科技有限公司。法定代表人：郭某。委托诉讼代理人：王某2，北京市盈科（西宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，北京市盈科（西宁）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建华清新能源有限公司。法定代表人：蔡某。委托诉讼代理人：王某2，北京市盈科（西宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，北京市盈科（西宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭某，现住青海省西宁市城西区。委托诉讼代理人：王某2，北京市盈科（西宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，北京市盈科（西宁）律师事务所律师。原审被告：都兰大雪山风电有限责任公司。法定代表人：田某。上诉人陕西阳光蓝天建筑工程有限公司（以下简称阳光蓝天公司）因与上诉人海南州盛达节能环保科技有限公司（以下简称盛达公司）、福建华清新能源有限公司（以下简称华清公司），被上诉人郭某，原审被告都兰大雪山风电有限责任公司（以下简称大雪山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海南藏族自治州中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）青25民初17号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人阳光蓝天公司的委托诉讼代理人王某1、李某，上诉人盛达公司、华清公司与被上诉人郭某共同的委托诉讼代理人王某2、张某到庭参加诉讼，原审被告大雪山公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。阳光蓝天公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，依法支持阳光蓝天公司的一审诉讼请求，即按日千分之一计算违约金；2.盛达公司、华清公司、郭某承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.案涉《建设工程施工合同》专用条款约定：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任，按当期应付进度款的1‰承担每日违约金，违约金按日累计。该约定是双方的真实意思表示，不损害国家及其他第三人的利益，对双方具有约束力，一审判决认定违约金条款属于惩罚性质错误。2.一审判决认为：“根据本案实际情况，兼顾平衡双方当事人的利益适当调减违约金支付标准，……以不超过中国人民银行同期同类贷款利率的2倍为标准计算为宜”错误，违反了全国法院民商事审判工作会议纪要规定，盛达公司作为主张违约金过高的违约方，应当对违约金是否过高承担举证责任，其仅提出抗辩意见，应承担举证不能的责任。3.一审判决违背公平正义原则，盛达公司的违约行为开始于2017年8月19日车间基础完成时，直至一审判决时，盛达公司仍拖欠阳光蓝天公司工程款，已经构成严重违约，一审判决未查明实际损失，直接认定约定违约金过高无事实基础，应予纠正。盛达公司、华清公司、郭某共同发表答辩意见，认为根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人可以约定一定数额的违约金，但违约金数额以不超过实际损失为限，一审判决认为违约金过高正确，但对违约金的具体计算错误。阳光蓝天公司主张按日千分之一计算违约金过高。盛达公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判一审判决第一、二、六项；2.本案的一、二审诉讼费由阳光蓝天公司承担。事实和理由：1.一审法院对于盛达公司的鉴定申请不予准许错误，其向盛达公司通知不准许鉴定事项的程序违法。2.一审判决在双方当事人未进行工程款结算的情况下，直接认定工程价款错误。《建设工程施工合同》虽为固定价款，但施工中出现设计变更，对于超出合同的内容，双方进行了审定，对减少内容却未核算，一审判决仅以合同价款和增量价款确定工程总价错误。3.一审判决对违约金的计算方式错误。在阳光蓝天公司不能证明车间基础工程于2017年8月19日完成的情况下，一审判决以20040000元为基数，要求盛达公司按照中国人民银行同类贷款利率2倍支付违约金认定错误。《建设工程施工合同》专用条款约定付款周期：“1.车间基础完成，付合同价的20%；2.工程完工，付合同价的20%；3.2018年12月31日之前，付合同价的40%；4.2019年12月31日前，付合同价的20%。”因计划竣工时间为2017年11月17日，实际完工时间为2018年9月28日，付款时间亦应进行顺延。一审判决认定违约金为惩罚性违约金，无事实和法律依据。4.根据《还款承诺书》内容，阳光蓝天公司只能主张到期债权。阳光蓝天公司认可《还款承诺书》，并作为证据提交，一审法院亦予以确认。现未到还款期限，一审判决要求盛达公司支付全部工程款错误。5.请求二审法院支持盛达公司对案涉工程返工维修费用的鉴定申请，依法支持盛达公司一审全部反诉请求。阳光蓝天公司辩称，1.一审法院不存在程序违法问题，一审法院不准许盛达公司的鉴定申请符合法律规定，且质保期已满，盛达公司并没有证据证明案涉工程存在质量问题。2.一审判决对工程款的认定正确。3.盛达公司存在恶意拖欠工程款行为，应按照日千分之一向阳光蓝天公司支付违约金。4.阳光蓝天公司不认可按照《还款承诺书》的时间节点付款。华清公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，发回重审或依法改判华清公司不承担连带保证责任；2.一、二审诉讼费由阳光蓝天公司承担。事实和理由：1.关于一审法院程序违法的问题不再提出上诉。2.一审判决要求华清公司承担连带保证责任事实不清、证据不足、适用法律错误。《还款承诺书》虽写明由华清公司承担连带保证责任，但华清公司并未加盖公章予以确认。对于《还款承诺书》内容，华清公司并不知情，且未召开股东会议并形成决议，也无对外作出保证的意思表示，一审判决认定华清公司承担连带保证责任错误。阳光蓝天公司辩称，《还款承诺书》中有华清公司法定代表人蔡某的签字，实际控制人郭某的签字，应承担连带担保责任，一审判决正确。大雪山公司提交书面答辩意见称，案涉工程与其无关，大雪山公司不是案涉《建设工程施工合同》的签署方，也未签订担保合同，大雪山公司不应承担任何责任。阳光蓝天公司向一审法院起诉请求：1.判令盛达公司支付工程款20338991.4元，违约金13900000元，以上两项共计34238991.4元，现只主张33000000元，其余放弃；2.判令华清公司、大雪山公司、郭某对上述债务承担连带担保责任；3.本案诉讼费用由盛达公司、华清公司、大雪山公司、郭某承担。2020年10月19日阳光蓝天公司增加诉讼请求：1.请求判令盛达公司向阳光蓝天公司支付2020年6月1日起至实际清偿之日违约金以工程款20338991.4元为基数按日千分之一计算；2.请求依法判令华清公司、大雪山公司、郭某对该项诉求承担连带保证责任。盛达公司向一审法院提起反诉请求：1.依法判令阳光蓝天公司支付工程返工及维护费用1500000元；2.本案反诉费由阳光蓝天公司承担。一审庭审中盛达公司当庭增加反诉请求，要求依法判令阳光蓝天公司向盛达公司支付延误工期违约金2838899.14元。一审法院认定事实：2017年5月25日，阳光蓝天公司（合同承包人）与盛达公司（合同发包人）签订《建设工程施工合同》约定：工程名称为新能源设备制造建设项目。地点为海南州共和县。内容为1#、2#厂房设计图纸（电子版）内的所有内容。承包范围为包工、包料1#、2#厂房设计图纸（电子版）内的所有内容。合同约定计划开工日期为2017年6月16日，计划竣工日期为2017年11月17日，总工期为153天，签约合同价为22700000元，合同价格形式为固定总价。该合同专用条款12.4.1对付款周期约定：1.车间基础完成，付合同价的20%；2.工程完工，付合同价的20%；3.2018年12月31日之前，付合同价的40%；4.2019年12月31日之前，付合同价的20%。该合同专用条款12.4.4（2）及16.1.2（2）对发包人违约责任约定为，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按当期应付进度款的1‰承担每日违约金，违约金按日累计。工程保修期为：供暖为2个供暖期，其他为1年。2018年8月10日，盛达公司向阳光蓝天公司出具《还款计划函》，该函载明：“我公司和贵公司签订的新能源设备制造项目《建设工程施工合同》，贵公司按合同约定有序施工，但因我公司在经营过程中出现资金暂时困难，未能按合同约定的支付时间支付工程款，我公司自愿按照合同约定承担违约责任。现该工程已具备竣工验收条件，我公司已接到贵公司书面的竣工申请，请贵公司积极办理有关竣工结算手续。因我公司未能按时竣工验收造成的一切责任由我公司承担。我公司经董事会研究决定，承诺资金安排计划：2018年9月份支付工程款100万元、2018年10月份支付工程款200万元、2018年11月份支付工程款300万元、2018年12月份支付工程款300万元、2019年1月份支付工程款300万元，若有逾期按合同约定的违约责任执行。”落款处有盛达公司加盖的公章。2019年8月16日，盛达公司向阳光蓝天公司出具《承诺书》，该承诺书载明：“兹有贵公司承盛达公司工业厂房。总造价（含签证）整计：两仟捌佰叁拾陆万元整，小写：2836万元。我公司承诺于2019年9月30日前支付伍佰万元整，小写：500万元。2019年11月底支付：伍佰万元整，小写500万元。2020年1月底支付：伍佰万元整，小写：500万元。从2020年2月起每月支付：壹佰万元整，小写：100万元，至账款结清，（或以后拿到指标一次结清）。我公司和华清公司一起全额担保工程款，如违约、我公司承担一切责任。特此承诺。”落款处有盛达公司加盖印章和郭某签字，担保单位处有华清公司字样及郭某签字。2020年7月18日，盛达公司向阳光蓝天公司出具《还款承诺书》，该承诺书载明：“由贵公司承建的我盛达公司1#、2#厂房项目，总造价（含签证）合计：2836万元（大写：贰仟捌佰叁拾陆万元整），我公司已付款700余万元。针对剩余工程款，经我公司研究决定，制定如下还款计划：一、我公司于2020年7月底前支付100万元，贵公司在收到该笔款项后，积极配合我公司完成工程的竣工验收工作及工程资料验收、盖章。二、我公司承诺：2020年8月至2021年12月期间，逢双月支付不少于50万元，逢单月支付不少于100万元给贵公司。于2020年8月至2020年12月累计支付500万元。2021年1月至2021年6月累计支付800万元。2021年12月底前所欠工程款全部结清。三、关于违约金部分，我公司履行本还款承诺书内容，违约金双方协商解决；我公司不能履行本还款承诺书内容，违约金按合同约定执行。”落款处有承诺单位：盛达公司盖章及法定代表人郭某签名，担保单位：有华清公司字样，法定代表人蔡某签名，实际控制人：有郭某签字。一审庭审中，各方当事人均认可阳光蓝天公司于2017年6月16日进场开工，案涉工程的竣工验收移交时间为2018年9月28日。一审庭后经双方当事人对已付工程款进行核算，共同确认盛达公司已付工程款数额为8320000元。另查明，2020年8月18日，一审法院根据阳光蓝天公司申请作出（2020）青25财保2号诉前保全裁定书，裁定内容：一、冻结盛达公司在招商银行上海分行大木桥支行账户、中国银行股份有限公司海南州支行账户内的存款；二、冻结华清公司的股权和华清公司持有的大雪山公司股权；三、冻结郭某名下银行存款或其他等值财产；四、本次财产保全择以上被保全项中财产价值总额为3300万元的财产进行保全。案件申请费5000元，由阳光蓝天公司负担。2020年9月25日盛达公司提供位于共和县恰卜恰镇工业园区00013号其所有的青（2020）共和县不动产权第XXXXX号不动产及盛达公司名下中国银行股份有限公司海南州支行账号的存款20340000元作为其他等值担保财产，请求变更保全标的物。同日，一审法院作出（2020）青25民初17号变更保全物民事裁定书，裁定内容：一、冻结盛达公司所有的位于共和县恰卜恰镇工业园区00013号青（2020）共和县不动产权第XXXXX号不动产，期限为2020年9月25日至2023年9月24日止；二、解除对盛达公司在招商银行上海分行大木桥支行账户冻结；三、解除对华清公司的股权和华清公司持有的大雪山公司的股权。案件申请费5000元，由盛达公司负担。上述事实，有双方当事人提供的建设工程施工合同、工程结算审定单、还款计划函、承诺书、还款承诺书、付款凭证，一审法院（2020）青25财保2号诉前保全裁定书、（2020）青25民初17号裁定书及当事人一审庭审陈述等在案证据予以支持。一审法院认为，关于盛达公司尚欠阳光蓝天公司工程款数额问题。依法成立的合同具有法律效力，可以作为确认缔约双方权利义务内容的依据。本案中，阳光蓝天公司与盛达公司签订了《建设工程施工合同》，合同内容系双方的真实意思表示且不违反法律、法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力。依据《建设工程施工合同》约定，阳光蓝天公司负有完成工程承包项目义务，盛达公司负有依约付款义务。实际履行中，由双方当事人认可及竣工工程移交证书证明，阳光蓝天公司已于2018年9月28日将涉案工程交付盛达公司投入使用。案涉工程虽约定是固定总价，但在履行过程中，存在签证，虽盛达公司现抗辩两份签证的审定单中加盖的印章真伪及形成时间存疑，并提出司法鉴定，但根据阳光蓝天公司提供的证据《承诺书》《还款承诺书》中均可以看出，盛达公司对案涉工程总造价（含签证）28360000元属其自认的事实，表明盛达公司认可案涉工程总造价为28360000元，且包含工程签证内容，故现盛达公司对审定单真伪及形成时间提出鉴定一审法院不予准许。虽盛达公司曾多次向阳光蓝天公司出具还款计划或承诺书，但均未依约履行，且现距离工程交付时间早已超过质保期，盛达公司理应支付阳光蓝天公司工程款，根据盛达公司自认的案涉工程总造价28360000元，结合庭后双方核实的盛达公司已付款项8320000元，故盛达公司尚欠阳光蓝天公司的工程款应为20040000元。关于逾期付款违约金及至实际清偿日期间违约金应否支持问题，迟延履行违约金属于惩罚性违约金，其目的在于督促当事人履行义务并制裁迟延履行的违约行为，应当以违约一方存在过错为要件，并且支付违约金并不影响违约方应当承担的继续履行义务。本案中，双方在《建设工程施工合同》的专用条款12.4.4.（2）及16.1.2（2）均约定：“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按当期应付进度款的1‰承担每日违约金，违约金按日累计。”该约定属于惩罚性违约金，由于盛达公司未按合同约定支付工程进度款的行为已经构成违约，其应承担约定的违约责任。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”；第二十八条规定“当事人依据合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加的违约金数额以不超过实际损失为限”；第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款的‘过分高于实际损失’”。阳光蓝天公司虽未提供实际损失的相关证据，但阳光蓝天公司已经将案涉工程完工并验收合格并交付使用，盛达公司从阳光蓝天公司2017年8月19日车间基础完成，应付合同价的20%，但并未实际履行，亦存在逾期支付进度款行为。根据双方的合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，阳光蓝天公司确实存在损失。由于双方约定的逾期付款违约金按当期应付进度款的每日千分之一向履约方支付违约金明显过高，且盛达公司亦提出相应的抗辩意见，根据本案实际情况，兼顾平衡双方当事人的利益适当调减违约金支付标准，一审法院酌情确定逾期付款违约金按盛达公司未付工程款20040000元为基数，以不超过中国人民银行同期同类贷款利率的2倍为标准计算为宜。关于华清公司、郭某、大雪山公司是否应当承担连带保证责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”盛达公司出具《承诺书》《还款承诺书》，郭某以担保人身份在《承诺书》担保单位华清公司处签字，虽华清公司未加盖公司印章，但在《还款承诺书》担保单位明确写明华清公司，并由其法定代表人蔡某签名，实际控制人郭某签名，对保证方式没有约定，应按照连带保证责任承担保证责任。表示自愿对未付工程款及违约责任承担连带保证责任。盛达公司未按照承诺时间给付工程款，现阳光蓝天公司要求华清公司、郭某对盛达公司欠付的工程款及违约金承担连带保证责任，一审法院予以支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。关于阳光蓝天公司主张大雪山公司亦应承担担保责任的主要理由是基于郭某是该公司的法定代表人。但在承诺书或者还款承诺书中的担保单位中没有大雪山公司，亦未有证据证明华清公司或郭某的签名系代表大雪山公司的行为。故对其要求大雪山公司承担连带担保责任之诉求，一审法院不予支持。关于盛达公司反诉主张**光蓝天公司支付工程返工、维护费用及延误工期违约金应付支持问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。盛达公司反诉主张因工程质量问题，需进行返工支付维修费，但其对因质量问题需进行返工、维修情况事实以及自己返工未提供任何证据予以证明。对于工程质量问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，“建设工程未经竣工验收、发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，案涉工程已经验收合格，交付盛达公司实际使用，且已过双方合同约定的工程保修期。现盛达公司对因工程质量问题提出工程返工及维护费进行司法鉴定不符合法律规定，一审法院不予准许。对于盛达公司要求阳光蓝天公司支付延误工期违约金的问题，盛达公司亦未提供任何证据证明案涉工程存在延误工期的相关证据，其仅陈述阳光蓝天公司在竣工验收后，不提交竣工验收的材料，即便该行为存在，亦不能据此认定阳光蓝天公司存在延误工期，故对盛达公司主张的因质量问题返工、维修费用及因延误工期主张违约金的主张，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，阳光蓝天公司所提本诉请求中合理的部分一审法院予以支持，不合理的部分一审法院予以驳回；盛达公司所提反诉请求，因无事实和法律依据一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、二十八条、二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百四十四条规定，缺席判决：一、盛达公司于判决生效之日起十日内给付阳光蓝天公司工程款20040000元；二、盛达公司于判决生效之日起十日内向阳光蓝天公司支付逾期付款违约金（逾期付款违约金以欠付工程款20040000元为基数，自2017年8月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率2倍计算，自2019年8月20日至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算）；三、华清公司、郭某就盛达公司的上述债务承担连带保证责任；四、华清公司、郭某承担连带保证责任后，有权向盛达公司追偿；五、驳回阳光蓝天公司的其他诉讼请求；六、驳回盛达公司的全部反诉请求。本诉案件受理费206800元，由盛达公司负担200000元，由阳光蓝天公司负担6800元；反诉案件受理费20755.6元，减半收取10377.8元，由盛达公司负担。诉前财产保全费5000元，变更财产保全费5000元，均由盛达公司负担。本院二审审理期间，阳光蓝天公司、盛达公司围绕上诉请求新提交以下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。阳光蓝天公司提交的证据：证据组1.《钢材购销合同》《发货清单》《银行转账凭证》，证明：阳光蓝天公司如果逾期付款，需向钢材供应商承担日千分之一的违约金。证据组2.《劳务合同》《银行转账凭证》，证明：阳光蓝天公司如未按期支付劳务费应按日千分之一承担违约金。证据组3.企业档案信息，证明：盛达公司、华清公司为关联公司。证据组4.中国经济网资料，证明：案涉工程投产运行之后，盛达公司获得巨大利益，却仍欠付阳光蓝天公司工程款。证据组5.最高人民法院（2020）最高法民终153号民事判决、（2015）民申字第2032号民事裁定，系与本案类似的生效裁判文书，提供给法院参考。盛达公司、华清公司、郭某共同质证认为，阳光蓝天公司的证据不属于二审新证据，对证据组1真实性不发表意见，《钢材购销合同》虽约定违约金以日千分之一计算，但从支付记录可看出2018年5月11日前，阳光蓝天公司已将所有钢材购销款付清，不能证明阳光蓝天公司存在实际损失事实。对证据组2真实性不发表意见，因对方没有向阳光蓝天公司主张违约金，阳光蓝天公司也不存在实际损失。对证据组3真实性、合法性认可，证明方向有异议，该组证据与本案无关。对证据组4真实性、合法性认可，不认可其关联性、证明方向。证据组5不能作为证据提交，判决书审理的也不是建设工程施工合同。盛达公司提交的证据：证据组1.中标通知书，证明：案涉工程经过招投标，阳光蓝天公司中标。证据组2.已付款对账单，证明：盛达公司从2018年2月7日至2020年8月7日，共计向阳光蓝天公司付款8320000元的事实。阳光蓝天公司质证认为：对证据组1、2的证据“三性”及证明方向均予认可，认可对账单中的总额。为查明本案事实，本院通知华清公司提交公司章程，华清公司于2021年4月7日向本院提交了《华清公司章程》。华清公司认为，该《华清公司章程》系华清公司经过工商管理部门备案的公司章程，且章程中没有规定可以不经过股东会决议，对外进行担保。阳光蓝天公司质证认为，真实性不认可，没有公司印章和股东签字，不能确认是否为经过工商管理部门备案的《华清公司章程》，但对其中记录的郭某的股份比例认可。盛达公司、郭某质证认为，认可华清公司的意见。本院对上述证据认证如下：盛达公司、华清公司、郭某对阳光蓝天公司提交的证据组3、4真实性认可，本院对上述证据真实性予以确认。阳光蓝天公司提交的证据组5仅是供人民法院审理案件参考，不作为证据提交。盛达公司、华清公司、郭某对阳光蓝天公司的证据组1、2真实性不发表意见，该两组证据系阳光蓝天公司与案外第三方签订，对上述证据的关联性和证明方向，本院在争议焦点分析论证部分一并予以认证。阳光蓝天公司对盛达公司提交的证据组1、2证据三性及证明方向均无异议，本院对上述证据真实性及证明方向予以确认。对《华清公司章程》本院在争议焦点分析认定部分一并进行认证。二审查明的其他事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。根据上诉人的上诉请求和理由，被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点并综合分析认定如下：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定。一、关于一审判决盛达公司向阳光蓝天公司支付欠付工程款20040000元是否正确的问题本院认为，首先，盛达公司与阳光蓝天公司均认可案涉《建设工程施工合同》为固定价款合同，施工过程中设计变更，工程价款发生变化。为协商工程款结算事宜，案涉工程竣工验收移交后，盛达公司分别于2019年8月16日、2020年7月18日向阳光蓝天公司出具《承诺书》《还款承诺书》，多次明确案涉工程的总造价为28360000元，阳光蓝天公司对此未提出异议，应视为双方对案涉工程总价款已经达成合意。其次，盛达公司认为，其与阳光蓝天公司未进行工程价款结算，并申请对涉及工程价款变更的《建设工程结算审核书》《结算审核报告》上盛达公司签章的真实性及形成时间进行司法鉴定，但案涉《建设工程施工合同》最初签订于2017年，约定工程固定总价为22700000元，涉及工程价款变更的《建设工程结算审核书》《结算审核报告》发生于2017年、2018年，其后，盛达公司于2019年、2020年通过《承诺书》《还款承诺书》，两次向阳光蓝天公司发函确认了工程总价款，一审判决最终确认的工程价款系盛达公司在《承诺书》《还款承诺书》的自认，而非《建设工程结算审核书》《结算审核报告》，故本院对盛达公司的鉴定申请不予准许。此外，一审判决中已经对不同意盛达公司鉴定申请以及理由明确阐述并说明，不存在程序违法。再次，盛达公司认为按照《还款承诺书》记载还款期限未到，阳光蓝天公司仅能主张到期债权，但案涉工程已于2018年9月28日竣工验收并投入使用，盛达公司应当向阳光蓝天公司支付案涉工程剩余价款。并且，从实际付款情况来看，盛达公司也未按《还款承诺书》的约定及时履行付款义务。鉴于此，盛达公司应向阳光蓝天公司支付全部工程款。因双方当事人均认可已付款为8320000元，故一审判决认定盛达公司向阳光蓝天公司支付欠付工程款20040000元（28360000元-8320000元）正确，应予维持。二、关于一审判决盛达公司向阳光蓝天公司支付违约金及计算方式是否正确的问题第一，关于违约金的起止时间问题。违约金的支付应从盛达公司逾期付款、发生违约行为之时开始计算。根据案涉合同约定，车间基础完成，盛达公司须支付合同价20%的工程款。从2017年8月19日《基础子部分工程质量验收记录》看，案涉新能源设备制造建设项目1#厂房37个分项基础工程已经验收合格，此时车间基础工程已经完成，盛达公司须支付合同价20%的工程款，但从盛达公司付款情况看，2018年2月7日盛达公司才向阳光蓝天公司支付第一笔工程款1000000元，违反合同约定。盛达公司称因存在工期延误的情况，故其才延期付款，但双方约定的是车间基础完成支付第一笔工程款，并未约定固定时间，在车间基础工程完成后其并未按期付款，故其此节抗辩理由不能成立。综合本案情况看，案涉工程于2018年9月28日竣工验收，在盛达公司2019年《承诺书》、2020年的《还款承诺书》中均承诺按期支付工程款，但未按照承诺履行付款义务。一审判决综合双方的合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，认定盛达公司自车间基础完成之日的次日2017年8月20日起计算违约金并无不当，本院予以维持。第二，关于违约金数额问题。本院认为，案涉《建设工程施工合同》虽约定：“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按当期应付进度款的1‰承担每日违约金，违约金按日累计。”但按每日千分之一向履约方支付违约金，明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，盛达公司在一审期间已经以抗辩方式请求人民法院调整违约金，一审法院据此调整违约金计算标准并无不当。违约金具有补偿性兼惩罚性。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，一审判决综合双方的合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，酌定盛达公司向阳光蓝天公司支付逾期付款违约金，以未付工程款20040000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍为计算标准，并无不当，应予维持。阳光蓝天公司提供的《钢材购销合同》《劳务合同》《发货清单》《银行转账凭证》拟证明阳光蓝天公司如果逾期付款，需向钢材供应商、劳务公司承担日千分之一的违约金，其提交的证据不能证明已经向上述合同相对方按照约定承担了日千分之一的违约金。其提供的中国经济网资料拟证明盛达公司获得巨大利益确仍欠付工程款，存在违约行为，但一审判决在认定违约金计算的起算时间和计算基数时，已经考虑了盛达公司的违约行为，故本院对上述证据不予采信。阳光蓝天公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于一审判决华清公司对上述欠付工程款及违约金承担连带保证责任是否正确的问题本院认为，首先，华清公司认可其法定代表人蔡某、股东郭某在《还款承诺书》签字的真实性，应认定蔡某的行为系职务行为，即代表华清公司对外担保。其次，尽管《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”，但根据《中华人民共和国公司法》第四十二条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”，第一百零三条第一款：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权”的规定，结合阳光蓝天公司在一、二审审理期间提交的企业工商登记信息以及华清公司提交的《华清公司章程》，表明2020年7月18日郭某签订《还款承诺书》之时，即持有华清公司95%的股份，由此，即使华清公司对外提供担保股东会未作出决议，郭某在《还款承诺书》中担保单位处的签字，应视为华清公司有三分之二以上表决权的股东同意公司对外担保的重大事项，符合华清公司的真实意思表示。综上，尽管担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，华清公司法定代表人蔡某的对外担保事项，未履行《中华人民共和国公司法》规定的公司对外担保决议程序，但法定代表人蔡某的签字属履行职务行为，且担保合同经过了有三分之二以上表决权的股东（郭某）签字同意，应认定为华清公司的真实意思表示，担保行为有效。据此，一审判决认定华清公司作为担保人并无不当。因未约定担保方式、担保范围，一审判决认定华清公司对上述欠付工程款及违约金承担连带保证责任正确，应予维持。四、关于一审反诉原告盛达公司的反诉请求能否成立的问题关于工程返工、维修费用的问题。盛达公司认为，其向一审法院提交了鉴定申请，请求对案涉工程返工费用进行鉴定，一审法院未全面审查，驳回其申请错误，且未按照法律规定驳回其申请，程序违法。本院认为，首先，一审判决已明确阐述不同意盛达公司的鉴定申请并说明理由，不存在程序违法问题。其次，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，案涉工程已于2018年9月28日竣工验收并交付使用，且已经超过《建设工程施工合同》约定的质量保修期。二审审理中，盛达公司虽再次主张因工程质量问题需要维修、返工费用，并提出鉴定申请，但其并不能提交案涉工程需要维修、返工或阳光蓝天公司存在未按设计图纸施工等违约行为的初步证据，对其鉴定申请应不予准许。其该项上诉请求不能成立，应予驳回。关于支付延误工期违约金的问题。盛达公司认为，即便案涉工程发生设计变更，工期也应是合理顺延，阳光蓝天公司的施工存在明显延误工期的事实。本院认为，对于延误工期的事实、时间、原因及阳光蓝天公司是否存在过错等，盛达公司均不能提交证据证明，亦不能作出合理解释，仅认为应由阳光蓝天公司承担举证责任，无事实和法律依据，故其此项上诉请求亦不能成立。综上所述，阳光蓝天公司、盛达公司、华清公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费、诉前财产保全费、变更财产保全费按照一审判决收取。二审案件受理费150680元，由陕西阳光蓝天建筑工程有限公司负担67800元，海南州盛达节能环保科技有限公司负担41440元，福建华清新能源有限公司负担41440元。本判决为终审判决。审判长 齐卫军审判员 李 云审判员 王依沙二〇二一年四月二十一日法官助理 王 微书记员 秦玉琴附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；