黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终2253号上诉人(原审被告):关保义，男，1973年5月19日出生，汉族，农民，住黑龙江省通河县。被上诉人（原审原告）：王和，男，1970年8月12日出生，汉族，农民，住黑龙江省通河县。委托诉讼代理人：王士范，黑龙江风范律师事务所律师。上诉人关保义与被上诉人王和保证合同纠纷一案，黑龙江省通河县人民法院（以下简称一审法院）于2019年1月24日作出（2019）黑0128民初63号民事判决，关保义不服，上诉至本院。本院于2019年5月14日作出（2019）黑01民终2413号民事判决，驳回上诉，维持原判。关保义不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2020年3月13日作出（2019）黑民申5074号民事裁定：一、指令哈尔滨市中级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院于2020年8月28日作出（2020）黑01民再20号民事裁定：一、撤销本院（2019）黑01民终2413号民事判决及一审法院（2019）黑0128民初63号民事判决；二、本案发回一审法院重审。2020年12月9日，一审法院作出（2020）黑0128民初852号民事判决。关保义不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人关保义，被上诉人王和的委托诉讼代理人王士范到庭参加诉讼。本案现已审理终结。关保义上诉请求：1.撤销一审判决，驳回王和一审诉讼请求，并申请对王艳春与姜凤海的土地承包合同与借据中王和的字迹进行鉴定；2.本案一、二审案件受理费由王和承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误，应予撤销。没有证据证明一审判决所依据的基础法律关系真实发生。一、本案是保证合同纠纷，保证合同的主合同系王和与案外人姜立国、赵美玲之间签订的民间借贷合同。因证明民间借贷合同的证据仅有借据一份，而该借贷关系的另一方当事人未参与本案诉讼，有关民间借贷关系是否实际发生无法确定，即王和是否实际向姜立国、赵美玲交付借款无法确定。如主合同约定的借款事实并未发生，保证合同则没有履行的基础。即便借款事实存在，但借款人实际偿还了多少，也未查明。此外，在借款人未还一分钱的情况下，案外人却主动代还部分借款，与常理不符。尤其令人难以置信的是，案外人所称的还款行为没有任何实际交付还款的凭据，仅有王和出具的一份收条，而该收条本应在代为还款人的案外人手中。没有起码的证据可以证明本案一审判决所依据的借款事实发生，且仅起诉关保义一人，关保义有充分的理由怀疑王和与案外人姜立国、赵美玲、王艳春等人可能恶意串通，涉嫌虚假诉讼。二、关保义的保证责任真实性未进一步查明。关保义与王和、姜立国、赵美玲等人本不相识，为不相识的人提供借款担保不符合逻辑。关保义本应邻居林福国之妻的要求为其担保，但最终担保的对象却是本案所涉借款合同的借款人，结合上述存疑的事实，应当查明本案担保合同的真实性与合法性。三、根据王和提供的证据，本案保证合同的保证人共有五人，但王和仅起诉关保义一人承担保证责任，应当视为王和在本案中放弃对其他四人的担保权，因此关保义不应当承担王和放弃的担保权所对应的保证责任，依法只须承担相应的保证份额，即只须承担五分之一的保证责任。王和辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，关保义的上诉请求没有事实及法律依据，应驳回上诉，维持一审判决。另外，关保义在上诉状中前后矛盾，首先不承认担保事实，而在最后又承认无力承担五分之一的保证责任，其主张相互矛盾。而且在几次庭审中，关保义均不否认在借据上签字的事实，以及王和出借5万元时帮助姜立国查款的事实，足以说明关保义在借据上担保是其本人真实意思表示，应承担保证责任。王和向一审法院起诉请求：1.关保义承担保证责任代为偿还借款25,000.00元，并以25,000.00元为本金自2017年11月20日起按月利率1.5%给付借款利息至实际偿还借款本金之日止；2.由关保义承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月7日，王和向通河县法院提起诉讼，要求关保义承担连带保证责任代替姜立国、赵美玲偿还25,000.00元及利息。2019年1月24日，通河县法院下发（2019）黑0128民初63号民事判决书，判令“被告关保义于本判决生效之日起十日内代案外人姜立国、赵美玲偿还王和借款25,000.00元；关保义以借款本金25,000.00元为基数，自2017年11月20日起按月利率1.5%代案外人姜立国、赵美玲给付王和借款利息至实际偿还借款本金之日止”。关保义不服该判决向哈尔滨市中级人民法院提出上诉。哈尔滨市中级人民法院以（2019）黑01民终2413号民事判决书驳回关保义上诉，维持原判。关保义对此仍不服向黑龙江省高级人民法院申诉。黑龙江省高级人民法院经审查认为：“关于混合担保中债务人提供的担保物权未设立，其他保证人可否在物的担保的债权范围内免责，应当结合债权人和主债务人的过错情况、保证人有无过错、当事人对债权实现有无约定等因素，基于诚实信用、公平原则以及债务人最终责任原则，综合判断应否保护保证人合理的信赖利益。本案案涉借据中注明“低（抵）押地照”，双方当事人对“地照”系指借款人姜立国的地照予以确认，即可认定借款人与出借人对以借款人的土地使用权作为案涉借款的抵押担保作出约定。鉴此，应在查明约定用于抵押的土地使用权性质及抵押合同双方当事人权利、义务的基础上，依据相关法律、司法解释的规定，对抵押合同的效力、抵押权是否依法设立及各方当事人有无过错等作出认定，进而确定保证人应否免除相应的保证责任”。省高院下发（2019）黑民申5074号民事裁定书：指令哈尔滨市中级人民法院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。2020年8月28日，哈尔滨市中级人民法院以（2020）黑01民再20号民事裁定书撤销（2019）黑01民终2413号民事判决及黑龙江省通河县人民法院（2019）黑0128民初63号民事判决；本案发回黑龙江省通河县人民法院重审。重审查明：2017年11月20日，案外人姜立国、赵美玲在王和处借款50,000.00元，并给王和出具借据一份，双方约定按月利率1.5%计算利息，还款时间为2018年11月20日，由关保义及案外人刘凤国、姜红艳、王艳春、林福国为该笔借款提供担保,未约定保证方式及保证期间。当时借据上标注为以“地（低）照抵押”。但关保义对案涉“地照”具体状况不清，不知道具体亩数及登记到谁的名下，也未看到二债务人或者债权人的姐姐王兰将地照交给王和。2018年11月20日，约定的还款期至，姜立国、赵美玲未予还款。案外人王艳春偿还王和借款本金25,000.00元，余欠借款本息无人偿还。庭审中，王和对地照抵押予以否认，称并未看到地照，也未收到地照。另查明，姜立国在所居住的新胜村无单独的承包地，其父亲姜凤海在该村有21.2亩，土地性质为家庭承包地，姜凤海与姜立国系一个承包经营户。一审法院认为，关于王和、关保义争议的抵押土地使用权性质的问题。依照《最高人民法院》第十五条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失当事人有过错的，应当承担相应的民事责任”。本案中，借据上仅标注“低（地）照抵押”，该地照登记在谁名下，具体亩数是多少，关保义在担保人处签名时均未进行审查。对此王和、关保义均无法说清，关保义亦未能举证证明该地照实际交付了王和。省高院在（2019）黑民申5074号民事裁定书中称：“双方当事人对地照系指姜立国的地照予以确认”。但经到村委会查询，姜立国名下无土地承包经营权，在姜立国父亲姜凤海名下有家庭承包经营地21.2亩。按照法律规定，以耕地经营权抵押，该抵押行为应为无效，故债务人姜立国的抵押行为应属无效。关于混合担保中物保无效是否减轻保证责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第二款规定“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”。本案中，关保义在借据上担保人处签字时，该借据上已标注“地照抵押”，关保义应当对抵押物以及抵押权是否设立进行必要的审查，其不审查就意味着无论抵押物是否存在瑕疵或是否存在其都决意担保，因此关保义就不存在合理信赖利益，该因抵押物的担保属于无效内容，不能作为减轻或免除关保义保证责任的情形。关保义应承担保证责任。案外人姜立国、赵美玲在王和处借款，有案外人姜立国、赵美玲出具的借据为证，关保义自愿在借据保证人处签名，王和、关保义保证之间的合同关系成立。王和、关保义未约定担保人的保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任，未约定保证期间则王和有权自主债务履行期届满之日起６个月内要求任一保证人承担保证责任，故关保义应按约定履行保证责任。现王和要求关保义承担保证责任代为偿还借款25,000.00元，并以25,000.00元为本金自2017年11月20日起按月利率1.5%给付借款利息至实际偿还借款本金之日止的诉讼请求符合法律规定，予以支持。关保义虽辩称，应以抵押物先予偿还借款。但关保义的抗辩意见无法律依据，不予采纳。关保义在承担保证责任代替债务人姜立国、赵美玲还款后，可向二债务人予以追偿。判决：一、关保义于判决生效之日起十日内代案外人姜立国、赵美玲偿还王和借款25,000.00元；二、关保义以借款本金25,000.00元为基数，自2017年11月20日起按月利率1.5%代案外人姜立国、赵美玲给付王和借款利息至实际偿还借款本金之日止。案件受理费538元（王和已预交）减半收取269元、诉前财产保全费315元，合计584元由关保义负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关保义举示其与王和通话录音（光盘，当庭播放原始载体手机）。拟证明：案涉借据不是王和书写的，王和与姜立国、赵美玲、王艳春之间属于恶意串通，虚假诉讼。王和质证认为，关保义的原始载体听不清楚，录音里也没有关保义所说的关于恶意串通的事。本院认证认为，该录音内容不清晰，且无法确定与关保义通话人员的身份，不能证明王和与姜立国、赵美玲、王艳春之间属于恶意串通存在恶意串通的事实，本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关保义上诉主张一审对王和是否向姜立国、赵美玲交付借款及借款人实际偿还了多少借款的事实认定不清；王和与姜立国、赵美玲之间借款关系不成立，其不应承担保证责任。本案中，姜立国、赵美玲在案涉借据上签名并按手印，借款交付地点系在王和家中，关保义在一审庭审中陈述“（借款）是现金交付”、“查完钱我就走了”，关保义在二审庭中陈述“在借款时查了一捆1万元”，上述事实结合关保义的陈述，可以认定王和系以现金交付的方式向姜立国、赵美玲出借款项50,000.00元，一审认定王和与姜立国、赵美玲之间借款关系成立并无不当。关保义上诉主张借款未交付、借款关系不成立证据不足，本院不予认定。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，关保义在借据的担保处签名并按手印，关保义应对案涉借款承担连带保证责任。因保证人王艳春于2018年11月20日偿还王和本金25,000.00元，关保义作为连带责任保证人应对剩余25,000.00元借款承担连带保证责任。关保义上诉主张一审对还款事实认定不清证据不足，本院不予认定。关保义上诉主张其仅应对尚欠借款金额的五分之一承担保证责任，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”，本案中，姜立国虽提供了地照用于抵押担保，但因姜立国在所居住的新胜村无单独的承包地，其父亲姜凤海在该村有21.2亩家庭承包地，姜凤海与姜立国系一个承包经营户，该抵押行为无效，故关保义仍应对尚欠借款承担保证责任。关保义上诉主张保证人为五人，其仅应对尚欠借款的五分之一承担保证责任，本案中，案涉借据未明确各保证人应承担的保证份额，且关保义未举示证据证明各保证人对保证份额存在约定，故关保义该项主张无法律依据，本院不予支持。关于关保义主张对案涉借据是否系王和本人书写进行鉴定理由是否成立的问题，本院认为，关保义对案涉借据上其本人的签名认可，亦认可借款系以现金方式交付，且王和系借据的持有人，其向王艳春出具了收到还款25,000.00元的收条，以上证据形成了完整的链条，足以证明王和系案涉借款的出借人，故本案无须进行鉴定，本院对关保义的鉴定申请不予准许。综上所述，关保义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费538元（关保义已预交），由关保义负担。本判决为终审判决。审判长 唐 新 元审判员 徐 晓 娟审判员 都关红叶（）二〇二一年四月二十日书记员 张  晶