重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终2964号上诉人（原审被告）：郭亮，男，1979年7月7日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：张垚，重庆理博律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴夏夷，重庆理博律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：罗富生，男，1964年3月25日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：张绍礼，重庆市万盛经开区万东法律服务所法律工作者。原审第三人：李刚，男，1980年5月14日出生，汉族，住重庆市渝北区。原审第三人：重庆林森建筑工程有限公司，住所地重庆市渝中区长江二路135号，统一社会信用代码91500103202932463U。法定代表人：鲁锡珍，经理。上诉人郭亮因与被上诉人罗富生，原审第三人李刚、重庆林森建筑工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初3903号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭亮及其委托诉讼代理人张垚，被上诉人罗富生及其委托诉讼代理人张绍礼，原审第三人李刚到庭参加诉讼。原审第三人重庆林森建筑工程有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭亮的上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人罗富生的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人罗富生承担。主要事实和理由：1、一审法院认定事实不清。上诉人郭亮与被上诉人罗富生签订的《施工项目合作协议》已口头解除；2、被上诉人罗富生未出资参与合伙，应驳回被上诉人罗富生的诉讼请求。罗富生答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李刚答辩称，无意见。重庆林森建筑工程有限公司未到庭做答辩，也未提交书面答辩意见。罗富生向一审法院起诉请求：判令郭亮立即支付罗富生合伙应分取的利润款617721.13元。本案诉讼费用由郭亮承担。一审法院认定事实：2011年3月12日，郭亮（甲方）、罗富生（乙方）签订《施工项目合作协议》，约定共同以重庆林森建筑工程有限公司名义承接“万盛区黑山江流坝旅游接待项目”安装工程，乙方用煤建新村的一套住房（建面128.7㎡）作为抵押贷款融资外，其余全款全部由甲方负责融资，乙方利用房产证贷款由甲方负责办理，乙方予以配合，办理后的有关证件和票据由乙方自己保存，甲乙各方各自承担筹资所发生的利息，乙方房产证在银行贷款的资金作为乙方投资本项目的本金；因该工程获得的净利润甲方分取60%、乙方分取40%，甲乙双方按出资比例收回投资款本金再按利润分配比例分得利润。2011年3月31日，重庆禧德置业有限公司（发包方）与重庆林森建筑工程公司（承包方）签订《禧德“十里·原麓”项目安装工程施工合同》，约定发包方将禧德“十里·原麓”项目建筑安装工程发包给承包方承建。重庆林森建筑工程公司的签约代理人为郭亮。2011年4月8日，重庆林森建筑工程公司与郭亮签订《禧德“十里·原麓”项目水电、消防安装工程内部承包合同》，将该工程内部承包给郭亮。2014年11月10日，罗富生、郭亮对账形成《万盛“十里原麓”项目费用收支情况汇总表》，确认支出4734795.36元，收工程款5117716.25元，收退材料款15130元。后罗富生编制《万盛“禧德十里原麓”项目利用工程款抵房按合作协议股份分摊》。郭亮于2017年2月7日签名确认，载明郭亮分得79-1-3-2、76-2-3-2、79-2-3-2、77-1-2-2、82-1-2-3、79-1-3-1共计6处房屋，应收合计1736992元，抵扣金额为1556992元；罗富生分得79-2-2-2、84-2-2-3、83-1-2-2、83-2-2-2共计4处房产，应收合计1216843元，抵扣金额为1096843元。郭亮在该表下方注明：抵房款先写3套房子列罗富生名下，留1套待核算后处理。诉讼中，郭亮认为《万盛“禧德十里原麓”项目利用工程款抵房按合作协议股份分摊》下方署名并非本人所签，向一审法院申请司法鉴定，一审法院委托重庆市弘正司法鉴定所进行鉴定，该所出具《司法鉴定意见书》，认为该签名为郭亮本人书写。郭亮向重庆市弘正司法鉴定所交纳鉴定费6800元。2018年7月18日，重庆禧德置业有限公司（甲方）与重庆林森建筑工程公司（乙方）签订《终止协议》，载明总工程款为9335558.72元，已支付工程款6340158.25元，欠付工程2995400.47元，甲方“十里原麓”项目的83-2-2-2、83-1-2-2、84-2-2-3、79-2-2-2、79-1-3-1、82-1-2-3、77-1-2-2、79-2-3-2、76-2-3-2、79-1-3-2房屋抵偿工程款2899384元，剩余工程款96016元以现金方式支付给乙方，甲方配合乙方将法院未查封部分的房屋及时为李刚办理房屋产权登记手续，待法院解除查封后甲方再配合乙方办理剩下房屋产权登记手续并完成剩余工程款的清算。2018年8月22日，綦江区人民法院制作的《执行笔录》载明，重庆林森建筑工程有限公司的委托代理人李刚称重庆禧德置业有限公司差欠重庆林森建筑工程有限公司2995400.47元，同时重庆林森建筑工程有限公司欠李刚295万左右，所以在2017年1月21日，重庆禧德置业有限公司愿意用开发的位于黑山南门的“十里原麓”住房十套来冲抵工程款。后重庆林森建筑工程有限公司授权其办理房屋交接事宜，用来抵差李刚的钱。公司之间在2018年7月18日再次结算共同确认抵债金额为2899384元，剩余96016元未付。重庆禧德置业有限公司的委托人员向波称重庆禧德置业有限公司在2017年确实通过以物抵债形式，用十套住房冲抵差欠重庆林森建筑工程有限公司的工程款，尚欠9万余元未付。罗富生举示的《万盛项目成本汇总结算表》（2018年12月26日）载明：郭亮负责支付的款项为4926108.89元，甲方扣款未计入成本的部分253272元，被法院划走的款项和外欠款2130000元（其中法院划走500000元、付世国劳务费1450000元、张华丽工程款180000元），合计成本7309380.89元，结算金额9353683.72元，项目利润为2044302.83元，罗富生应分取40%为817721.13元，扣减郭亮在前期已支付给罗富生应分取的利润200000元，郭亮实际欠罗富生应分取利润617721.13元。后付世国向重庆市綦江区人民法院就（2017）渝0110民初8570号民事判决申请强制执行，要求重庆林森建筑工程有限公司支付1344336.8元及利息。2018年9月6日，重庆市綦江区人民法院作出《协助执行通知书》，要求不动产登记中心查封重庆林森建筑工程有限公司实际所有且登记在重庆禧德置业有限公司名下的坐落于重庆市万盛区黑山镇江××路××号××幢××幢××号××幢××号××幢××号××幢××号，查封期限3年，从2018年9月7日起至2021年8月6日止。2019年11月5日，重庆市綦江区人民法院作出《协助执行通知书》，请不动产登记事务中心解除对重庆市万盛区黑山镇江××路××号××幢××号××幢××号××幢××号××幢××号的房屋的查封并转移所有权至案外买受人名下。2019年11月28日，綦江区人民法院作出《结案通知书》，载明已将房屋拍卖款1417212元（利息截止2019年10月20日）支付给付世国，付世国对剩余利息及其他费用主动放弃，本案因执行完毕结案。庭审中，罗富生陈述称其要求分割的利润529234元的理由如下：10套房屋抵款金额2953835元，减去付世国案款1450000元，减去张丽华工程款180000元，实际可分金额为1323835元，罗富生按照40%的比例计算为529534元；李刚是受郭亮委托在涉案工程处负责项目管理、材料采购，是郭亮的内部合伙人，郭亮称合伙体因涉案工程欠付李刚工资及差旅费不属实。庭审中，郭亮陈述称79-1-3-2、76-2-3-2、79-2-3-2、79-2-2-2、79-1-3-1号房屋因案外人起诉重庆林森建筑工程公司而被处置，82-1-2-3、77-1-2-2抵给了郭亮，84-2-2-3由郭亮抵给李刚用以抵偿工资，83-1-2-2、83-2-2-2房屋用于支付李华林投资款；大概2016年借给罗富生200000元款项，是在分涉案10套房屋之前。罗富生认可其中五套房屋已被法院拍卖；《终止协议》10套房屋抵偿工程款2889384元对应的为《万盛“禧德十里原麓”项目利用工程款抵房按合作协议股份分摊》中的应收合计栏2953835元；《万盛“禧德十里原麓”项目利用工程款抵房按合作协议股份分摊》表中每套房屋对应的定金3万元，系重庆禧德置业有限公司直接从重庆林森建筑工程公司应收工程款中扣减的，并未实际支付。庭审中，李刚陈述称84-2-2-3号房屋登记在其名下，是郭亮抵给李刚的。庭审中，法庭询问郭亮涉案工程所收取的工程款金额，郭亮称结算金额930余万元，具体金额记不清楚了，合伙成本没有核算，96016元未收到。一审法院认为,罗富生与郭亮签订《施工项目合作协议》建立的合伙关系，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。郭亮辩称该《施工项目合作协议》因罗富生未出资而未实际履行，郭亮与案外人李华林签订《合作协议》对涉案工程进行施工，并举示其与李华林于2011年4月8日签订的《合作协议》予以印证。但郭亮的该项抗辩意见，明显与《万盛“十里原麓”项目费用收支情况汇总表》、《万盛“禧德十里原麓”项目利用工程款抵房按合作协议股份分摊》不符，不予采信。2017年2月7日，郭亮出具《万盛“禧德十里原麓”项目利用工程款抵房按合作协议股份分摊》，载明郭亮分得79-1-3-2、76-2-3-2、79-2-3-2、77-1-2-2、82-1-2-3、79-1-3-1共计6处房屋，应收合计为1736992元、抵扣金额为1556992元；罗富生分得79-2-2-2、84-2-2-3、82-1-2-2、83-2-2-2共计4处房产，应收合计金额为1216843元、抵扣金额为1096843元。郭亮在该表下方注明：抵房款先写3套房子列罗富生名下，留1套待核算后处理。该《万盛“禧德十里原麓”项目利用工程款抵房按合作协议股份分摊》系双方对合伙财产所作的分配约定，但郭亮自认10套房屋中仅有82-1-2-3、77-1-2-2抵给了郭亮，对应应收合计金额为602261元、现抵扣金额为542261元；83-1-2-2、83-2-2-2房屋用于支付李华林投资款，对应应收合计金额为585286元、现抵扣金额为525286元；84-2-2-3号房屋抵偿给李刚，对应应收合计金额为338914元、现抵扣金额为308914元。一审法院认定李华林并非本案合伙主体，故郭亮将83-1-2-2、83-2-2-2房屋抵偿给李华林的行为视为其收到相应部分款项。郭亮未能举证证明李刚是否为合伙组织所聘请工作人员，亦未提供财务账册予以核查，故其抵偿房屋给李刚的行为亦应视为其收到相应部分款项。综上，应认定郭亮以5套房屋抵偿工程款收入合计1526461元。根据罗富生、郭亮双方签订的《施工项目合作协议》的约定，罗富生应分得其中40%，即610584.4元。罗富生主张分取的利润款529534元并未超过上述数额，依法予以支持。一审法院判决：“被告郭亮于本判决生效之日起十日内支付原告罗富生合伙财产分配款529534元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9095.34元，减半收取4547.67元，由被告郭亮负担；司法鉴定费6800元，由被告郭亮负担。”二审中，当事人均未举示新证据。二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人郭亮与被上诉人罗富生合伙关系是否成立。首先，上诉人郭亮与被上诉人罗富生签订《施工项目合作协议》，可见双方当事人均有合伙的意思表示；其次，《万盛“禧德十里原麓”项目利用工程款抵房按合作协议股份分摊》对案涉的10套房屋的分配在上诉人郭亮与被上诉人罗富生之间进行了约定，且上诉人郭亮对该分配方案签名予以确认，由此可见，双方签订的《施工项目合作协议》已实际履行，上诉人郭亮亦认可被上诉人罗富生系万盛“禧德十里原麓”项目的合伙人。虽然在一、二审庭审中，双方当事人对被上诉人罗富生没有按照《施工项目合作协议》的约定出资的事实均无异议，但个人合伙的出资方式多样，并不仅仅局限于资金的投入，以其他合法形式出资的，亦可确认其出资人权益。故一审法院确认上诉人郭亮与被上诉人罗富生的合伙关系成立，并按照《施工项目合作协议》的约定对合伙利润进行了分配并无不当，本院予以确认。综上所述，郭亮的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9095.34元，由郭亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟拯审 判 员 陈娟审 判 员 汪骞二〇二一年四月六日法官助理 刘莉书 记 员 韩秦