云南省曲靖市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）云03民终754号上诉人（原审原告）：曲靖市沾益区广厦房地产开发有限公司，住所地云南省曲靖市沾益区龙华街道珠江源大道东侧云珠苑小区6幢，统一社会信用代码9153032871948961X3。法定代表人：王白顺，总经理。委托诉讼代理人：向辉，男，1982年12月4日生，汉族，曲靖市宣威市人，大专文化，住曲靖市沾益区。特别授权代理。委托诉讼代理人：戴云龙，云南宏益律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王会菊，女，1961年8月25日生，汉族，富源县人，初中文化，住富源县。委托诉讼代理人：郭以芝，云南大韬（曲靖）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张秋生，男，1967年9月14日生，汉族，曲靖市麒麟区人，初中文化，个体工商户，住曲靖市麒麟区。被上诉人（原审被告）：李现华，男，1986年10月15日生，汉族，富源县人，小学文化，住富源县。被上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司曲靖分行，营业场所云南省曲靖市翠峰路中段89号龙源花园3-4幢，统一社会信用代码9153030069568951XC。法定代表人：樊利军，行长。被上诉人（原审被告）：李小学，男，1972年12月21日生，汉族，富源县人，初中文化，住富源县。被上诉人（原审被告）：孙琼，女，1974年10月19日生，汉族，富源县人，小学文化，住富源县。系被上诉人李小学之妻。上诉人曲靖市沾益区广厦房地产开发有限公司因与被上诉人王会菊、张秋生、李现华、中国民生银行股份有限公司曲靖分行、李小学、孙琼执行分配方案异议之诉一案，不服沾益区人民法院（2020）云0328民初2555号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人曲靖市沾益区广厦房地产开发有限公司（以下简称“广厦房地产公司”）上诉请求：1.撤销沾益区人民法院（2020）云0328民初2555号民事裁定，重新作出判决或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：沾益区人民法院查封并拍卖的位于沾益区小河底九龙新苑小区35幢房屋属上诉人所有，执行案件的被执行人李小学、孙琼夫妇仅支付了首付款，下欠房款710000元未支付，未办理产权变更登记。沾益区人民法院在查封和拍卖时均未通知上诉人，未将剩余房款支付给上诉人，法院也未征询上诉人是否同意从变价款中优先支付剩余价款，直到拍卖完成才通知上诉人协助产权办理事宜。上诉人于2018年8月8日向沾益区法院提出执行异议，要求解除查封撤销拍卖，沾益区法院才征询上诉人意见，上诉人为弥补法院的违法行为才同意优先支付下欠房款。下欠房款根本不属于可分配的执行财产，应优先扣除。本案是沾益区法院违法拍卖了上诉人的财产后，面对这一既成事实，上诉人为协助法院纠正违法，不得不求全同意优先支付剩余价款，优先支付的价款属上诉人的合法财产，不属可分配的执行财产。被上诉人王会菊、张秋生、李现华、中国民生银行股份有限公司曲靖分行、李小学、孙琼未作答辩。原审原告广厦房地产公司向一审法院起诉请求：1.判决撤销沾益区法院（2018）云0328执恢22号之一执行财产分配方案；2.判决九龙新苑36幢房屋拍卖价款优先支付所欠我公司的房款，或判决撤销沾益区人民法院对该房的违法拍卖；3、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告放弃第二项诉讼请求中“判决撤销沾益区人民法院对该房的违法拍卖”。一审法院认为，案外人执行异议之诉和申请执行人执行异议之诉所要解决的问题是执行标的能否执行的争议。执行分配方案异议之诉是债权人对法院的分配方案不服提起的诉讼，解决的是执行分配方案中确定的债权是否存在、数额多少以及受偿顺序等问题。申请参与分配的主体应为对被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人，同时须向人民法院提交申请书并附执行依据。执行分配方案异议之诉的诉讼参与人为债权人和被执行人。本案原告尚未取得债权执行依据，其对案涉（2018）云0328执恢22号之一分配方案提起异议之诉缺乏事实基础。再次，法律规定当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。本案原告广厦房地产公司与被告李小学、孙琼签订了商品房购销合同，李小学交付了首付款，且房屋已交由李小学、孙琼居住使用多年，但李小学、孙琼仍未付清余下房款，原告广厦房地产公司对该房屋享有物权。原告广厦房地产公司认为拍卖房屋执行行为违反法律规定依法应提起案外人异议之诉。案外人提起执行异议之诉的目的是阻却执行程序的进行。本案原告是否在执行过程中提出书面异议尚无相关依据证实，且其并未提供执行异议成立与否的相关依据，退言之，存在上述事实，原告亦应提起的是案外人执行异议之诉而非执行分配方案异议之诉。综上，原告不具备本案的诉讼主体资格。据此，裁定：驳回原告曲靖市沾益区广厦房地产开发有限公司的起诉。经二审查明，座落于沾益区小河底九龙新苑小区35幢的房屋由上诉人广厦房地产开发公司开发建设并进行销售。2010年10月31日，广厦房地产开发公司与李小学、孙琼夫妇签订了《商品房购销合同》。约定，房屋总价款为960000元，首付290000元，余款670000元向银行贷款支付。2010年11月3日，李小学向广厦房地产开发公司交购房款250000元。2014年9月29日，广厦房地产开发公司与李小学、孙琼夫妇签订的《商品房购销合同》经登记备案，其中，资质证书为云建房证开字××号，国有土地使用证为沾国用（2006）字第0155号、沾国用（2005）第××号，建设工程规划许可证为沾建规工【2007】012号，施工许可证为2007—16／17／18／28／29号，商品房预售许可证为20070005号。2016年6月27日，沾益区人民法院作出（2016）云0328民初763号民事判决，债务人未自动履行，同年8月29日，沾益区人民法院受理债权人王会菊提出的强制执行申请。执行过程中，沾益区人民法院于2017年1月17日查封了座落于沾益区小河底九龙新苑小区35幢的房屋，2018年4月9日，委托云南双雁司法鉴定中心对房产价值进行评估，鉴定意见于2018年5月8日出具，2018年6月13日，发布网拍公告，2018年7月20日以1319500元拍卖成交。2018年7月30日，沾益区人民法院通知广厦房地产公司协助办理该房屋的过户登记手续。2018年9月27日，沾益区人民法院作出（2018）云0328执恢22号执行财产分配方案，优先支付广厦房地产开发公司810000元及案件受理费、执行费、评估费共计84829元、支付王会菊20000元、初始登记费用（以实际支出为准）、物业服务费17807元后，剩余拍卖价款按比例分配。2018年10月15日，王会菊对执行财产分配方案提出异议，11月7日提起执行分配方案异议之诉一案。2019年3月27日，沾益区人民法院作出（2018）云0328民初2073号民事判决，撤销（2018）云0328执恢22号执行财产分配方案，由沾益区人民法院执行局在执行程序中重新制件执行分配方案。之后，沾益区人民法院作出（2018）云0328执恢22号之一执行财产分配方案，优先支付案件受理费、执行费、评估费共计84829元后，剩余拍卖价款按债权比例分配。2019年7月17日，广厦房地产开发公司向沾益区人民法院提起执行分配方案异议之诉，同年12月4日，申请撤回起诉，同日，准予撤诉。2019年10月28日，沾益区人民检察院以沾检民（行）执监[2019]53032800004号通知书受理广厦房地产开发公司申请执行监督一案。2020年11月17日，广厦房地产开发公司以应优先支付欠付购房款为由，再次提起本案执行分配方案异议之诉。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案争议的房屋由上诉人广厦房地产开发公司开发建设并进行销售，房屋建成后虽未办理首次登记，但是，《中华人民共和国物权法》第三十条规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”上诉人广厦房地产开发公司因合法建造这一事实行为，设立了包含案涉房屋在内财产的物权，并已产生物权效力。换言之，因合法建造这一事实行为，上诉人广厦房地产开发公司对案涉房屋享有物权，是案涉房屋的所有权人。《中华人民共和国物权法》第十四条，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第十六条，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”《不动产登记暂行条例》第三条，“不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等，适用本条例。”《不动产登记暂行条例实施细则》第二十七条，“因下列情形导致不动产权利转移的，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记：（一）买卖、互换、赠与不动产的；”。上诉人即执行案件的案外人广厦房地产开发公司与被上诉人即执行案件的被执行人李小学、孙琼签订了商品房购销合同，就物权变动的原因行为形成合意但未办理转移登记，未产生物权变动的效力。至沾益区人民法院对案涉房屋进行执行时，执行标的的物权人仍是广厦房地产开发公司，作为被执行人的李小学并非执行标的的物权人。并且，执行标的并未登记于被执行人名下，不属于需确定登记于被执行人名下财产的真正权利人的情形，自无适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条的可能，自然不产生案外人执行异议之诉。对于本案所涉执行程序而言，本应评判执行行为是否合法、执行案外人财产是否有合法依据的问题。但是，由于执行案件的案外人即本案上诉人广厦房地产开发公司向沾益区人民法院提交书面意见，明确表示，同意法院处置该财产，并要求根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第十九条之规定，从财产处置的变价款中优先支付商品房购销合同中的买受人即执行案件的被执行人李小学、孙琼欠付的购房款。因此，本案并非各方当事人对分配的顺序及比例发生的争议，争议的实质在于可予分配的执行财产的范围，人民法院应当予以审理并作出裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销沾益区人民法院（2020）云0328民初2555号民事裁定；二、本案指令沾益区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  陈铭军审判员  余 瑾审判员  武敬涛二〇二一年四月十四日书记员  吕梦亭