广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）粤03刑终439号 原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）戴某，男。因本案，于2020年5月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。 指定辩护人徐某，广东xx律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）洪某某，男。因本案，于2020年5月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。 上诉人（原审被告人）张某某，男。因本案，于2020年6月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。 指定辩护人翁某某，广东xx盾律师事务所律师。 深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控的原审被告人戴某、洪某某、张某某犯开设赌场罪一案，于2020年12月28日做出(2020)粵0309刑初1415号刑事判决。宣判后，原审被告人戴某、洪某某、张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 原判认定：被告人戴某在深圳市龙华区经营体育彩票店。2020年4月份中旬，由于经营状况不佳，戴某与被告人洪某某商议，借助广东体彩“11选5”玩法，设立私庄，与赌客对赌进行牟利。在短暂试行两天后，由于出现亏损，戴某邀请被告人张某某、犯罪嫌疑人郭某某（在逃）入股合伙，戴某出资1万元，占股40%，洪某某负责主要运营，占股35%，张某某、郭某某共同出资1万元，占股25%。 洪某某通过微信老乡好友，建立涉案微信群聊。张某某和郭某某在“乡聊”ＡＰＰ建立对应聊天群，以供赌客凌某等人进行下单参赌。微信群和“乡聊”ＡＰＰ聊天群中，洪某某通过微信号“顺”接受群内赌客下单和结算赌资，张某某、郭某某负责公布开奖结果。为统计每日收支情况及资金使用情况，戴某、洪某某、张某某、郭某某四人建立“田背结算中心群”微信群，由洪某某进行每日盈亏、支出项目统计及公布。 4月29日，戴某等四人就获利的8万元进行分红，其中戴某分得3.2万元，洪某某分得2.8万元，张某某和郭某某分得2万元。5月初，由于戴某所经营体彩店涉嫌违规操作被吊销营业执照，四人决定另开一家体彩店，并将私庄获利用于新店开张、装修等事宜，共计支出53285元。直至案发时，涉案用于结算分红的账户尚结余11393元。经统计，戴某等人获利总计人民币144678元。 2020年5月29日，公安民警经审查在深圳市龙华区将被告人戴某和洪某某抓获；6月10日1时许，在深圳市龙华区附近将被告人张某某抓获。 原审认定上述事实的证据有:1.物证：作案工具手机4部；2.书证：被告人身份材料、微信聊天及转账记录、支付宝转账记录、抓获经过、情况说明等；3.证人证言：证人凌某、蓝某、庞某1、庞某2等人的证言；4.被告人供述与辩解：被告人戴某、洪某某、张某某的供述与辩解；5.电子数据：涉案微信、支付宝账号交易流水。 原判根据上述事实和证据认为，被告人戴某、洪某某、张某某无视国家法律，利用互联网开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人戴某提出犯意并负责出资，被告人洪某某进行赌场实际运作，被告人张某某负责出资与赌场群聊建立，三被告人分工作案，相互配合，均系主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚。关于本案开设赌场的获利金额，根据被告人洪某某记账的每日盈亏情况计算共计获利为176182元；而根据被告人供述前期获利80000元已经进行分红，后期将获利的53285元用于新店经营，被查获时账户结余11393元，以上三项合计为144678元，该金额已经扣除了被告人前期投入的20000元成本，故应当以144678元计算为开设赌场的获利金额。关于被告人戴某、洪某某称有部分收到的赌资系用于正规投注的辩解，经查，并无证据证实戴某、洪某某有将收到的赌资通过体育彩票系统进行投注，且被告人均无通过互联网销售彩票的资质，即便被告人将部分赌资通过体育彩票系统进行投注，也仅系其利用赌资降低其开设赌场赔付风险的行为，相关获利亦不应予以扣除，故该辩解不能成立，不予采纳。被告人洪某某虽然签署了认罪认罚具结书，但其作为负责赌场的记账人员，在庭审中拒不如实交代其记账中项目指代的具体内容，没有如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度差，故对其不适用认罪认罚从宽制度。被告人张某某归案后基本如实供述了自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，系坦白，依法可以从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人戴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；二、被告人洪某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；四、扣押的作案工具手机4部，依法予以没收。 上诉人戴某上诉请求从轻处罚,主要理由是：原审未认定上诉人的坦白情节，原审量刑过重；原审认定事实错误，认定上诉人的获利金额过高，与事实不符；原审适用法律错误，本案不应认定为开设赌场“情节严重”。 其辩护人的辩护意见是：原审认定上诉人的获利数额没有扣除上诉人犯罪前的合法彩票返点收益，请求依法查明予以扣减；上诉人没有违法犯罪情况，本案属于初犯，请求从轻处罚。 上诉人洪某某上诉从轻处罚，理由是：原审量刑过重；本案不应认定为情节严重，本案参赌人员特定，且从没有在网络上进行过宣传、推广、介绍等吸引赌客进行赌博，其只是利用彩票开奖结果和别人对赌，原审认定的获利不准确，请求查明事实。 上诉人张某某提出上诉，请求判处三年以下有期徒刑及返还个人手机。主要理由：原审认定获利金额有误；其应被认定为从犯；本案不属于情节严重，手机属于个人物品，没有参与赌博等事务，不应认定为作案工具，请求查明事实，从轻处罚。 其辩护人的辩护意见是：上诉人认罪态度好,案发后积极配合相关部门;上诉人系初犯、偶犯，主观恶性低，社会危害性小，在共同犯罪中起的作用轻，原审量刑过重，请求从轻处罚。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院依法均予确认。 本院认为，上诉人戴某、洪某某、张某某无视国家法律，利用互联网开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。 关于三上诉人均提出的本案获利金额认定的问题，经查，三上诉人关于涉案赌场股东的占股比例供述一致，均确认在2020年4月曾分红8万元，负责记账洪某某供认以及微信群聊天记录截图证实用于新体彩店装修的款项为53285元，且账户仍结余11393元。根据法律规定，利用互联网组织赌博活动，抽头渔利数额累计达到3万元以上的构成“情节严重”，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因此，原审确定三上诉人构成开设赌场情节严重，并据此确定对应的量刑档，并无不当。 关于上诉人张某某所提扣押的其手机应予返还的理由，经查，三上诉人通过建立微信群、“乡聊”APP聊天群，共赌客下单参赌，手机作为载体，属于作案工具，原审予以没收，并无不当。 上诉人洪某某虽签署认罪认罚具结书，但在原审庭审中未能如实供述主要犯罪事实，原审对其未予从宽处理，符合法律规定。 综合三上诉人的犯罪事实及量刑情节，原审所处刑罚适当，相关上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 钟   华 审判员 杨 爱 云 审判员 李   静 二〇二一年四月八日 书记员 付丽（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。