山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1128号上诉人（原审被告）：田得宝（曾用名田德宝），男，1975年12月25日出生，汉族，居民，住日照市莒县。委托诉讼代理人：王伟伟，山东元亭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔令冬，男，1966年8月14日出生，汉族，农民，住日照市莒县。被上诉人（原审被告）：日照华源食品有限公司，住所地日照市莒县刘官庄镇大官庄村恒温库，统一社会信用代码91371122MA3M3P4103。法定代表人：苗永春，经理。委托诉讼代理人：盛大星，山东沭章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：诸城市仁和建筑有限公司，住所地潍坊市诸城市百尺河镇大仁和西，统一社会信用代码91370782328464992H。法定代表人：朱志刚，经理。委托诉讼代理人：沙涵，山东贝特律师事务所律师。上诉人田得宝因与被上诉人孔令冬、日照华源食品有限公司（以下简称华源食品公司）、诸城市仁和建筑有限公司（以下简称仁和建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初6980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。田得宝上诉请求：1.改判被上诉人孔令冬承担主要责任，上诉人田得宝承担次要责任；2.改判被上诉人华源食品公司、仁和建筑公司与上诉人田得宝承担连带赔偿责任；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对责任主体的认定错误。虽然华源食品公司与田得宝签订了装修改造责任书，但责任书并非承包合同，也不具有合同性质，原审认定“田得宝承包华源食品公司恒温库车间吊顶工程”错误，缺乏有效证据支持。若华源食品公司与田得宝是承包合同关系，双方应当签订承包合同，而非仅签订责任书，这有悖于常理。本案的事实是华源食品公司将恒温库改造工程总承包给仁和建筑公司，仁和建筑公司将其中的车间吊顶、部分土建、外墙漆等工程分包给了上诉人田得宝。为推脱责任，仁和建筑公司将上述部分工程分包给田得宝后，要求上诉人向华源食品公司签订责任书。上诉人的工程款是由仁和建筑公司支付的，而非其所称“代发”，若双方无分包关系，何需“代发”，为何华源食品公司不直接支付。而且，虽然最新施工资质标准规定，施工劳务资质不再划分等级和类别，建筑劳务企业只需要完成一项资质申请，即可以承包各类建筑劳务作业，但作为承包建筑劳务工程的承包人的前提是必须是取得施工劳务资质的企业，而自然人不具有用工主体资格，换言之，自然人不能作为建筑劳务工程的承包人。本案无论是华源食品公司直接将工程承包给不具有用工主体资格的田得宝，还是仁和建筑公司将工程分包给不具有用工主体资格的田得宝，均应由其与田得宝承担连带责任。从本案事实看来，总承包人仁和建筑公司将涉案工程分包给不具有用工主体资格的田得宝，发包人华源食品公司对此明知而予以认可，两公司均应与上诉人田得宝承担连带责任。二、原审判决对责任比例的划分有失公允。原审认定“田德利在推动脚手架的过程中，不慎将脚手架推翻，致原告受伤”证据不足。本案的关键证人是田德利，而田德利未出庭作证，原审法院认定案件事实仅有当事人孔令冬的陈述和另一伤者孔德海的证言，而两伤者孔令冬、孔德海均主张损害赔偿，系利益共同体，具有利害关系，无论是孔令冬的陈述还是孔德海的证人证言，证明力较小不具有可信度。据上诉人调查，事故发生的过程是孔令冬、孔德海自己搭建的脚手架，脚手架搭建好后，孔令冬、孔德海两人负责在脚手架上做工，田德利负责在地上推脚手架，因地面不平，脚手架一侧滑进小沟中，脚手架发生倾斜。此时孔令冬、孔德海还未跌落，脚手架也未倒塌，二人本应爬下脚手架，将脚手架扶正后再上去，但二人在明知脚手架已倾斜、有倒塌危险的情况下，为图省事，让田德利在下面将脚手架把住。因脚手架上重量过重，田德利未能把住，导致脚手架倒塌致二人摔伤。作为常年从事建筑劳务的成年人，在出现危险情况下，仍然冒险作业，二人应为自己的受伤后果承担主要责任。而且，事故发生后，孔令冬住院期间的护理是由上诉人田得宝指派田德利去的，原审不应再支持住院期间的护理费。综上，原审判决认定事实有误，适用法律错误，判决结果有失公允。华源食品公司辩称，一审法院认定的事实清楚，判决结果正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。仁和建筑公司辩称，一、一审认定责任主体正确，上诉人应当承担赔偿责任，被上诉人不承担任何责任。1.被上诉人孔令冬主张与上诉人系雇佣关系，经一审审查认定，上诉人承揽涉案工程并雇佣孔令冬，被上诉人与孔令冬不存在任何法律关系，对其受伤不知情。2.华源食品公司与上诉人签订安全责任书，证明上诉人与华源食品公司系承揽法律关系，根据《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第二款规定，其双方签订安全责任书正是为了安全生产的要求，双方之间是否存在书面承包合同不影响承揽法律关系的成立。3.华源食品公司基于对仁和建筑公司法定代表人的信任，委托其将工程款转交给上诉人并不违背法律的强制性规定。上诉人亦为华源食品公司出具相关收费收据。上诉人系完全民事行为能力人，其签订安全责任书，收取工程款，为华源食品公司出具收据等行为足以证实其真实意思表示，应为其行为承担相应法律责任。4.上诉人为逃避法律责任，本案上诉理由与一审答辩意见不一致，显然系不诚信诉讼。一审中其主张与孔令冬系雇佣关系，二审中又主张系分包关系，均与事实不符。仁和建筑公司法定代表人仅是接受华源食品公司委托，将上诉人的工程款转交给上诉人。二、一审法院责任分配合理。依据《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国民法典》等法律规定，雇主对雇员在从事劳务过程中受到的侵害承担赔偿责任，雇员有过错的，应当依法减轻雇主的责任。依据一审查明的事实，受害人虽对于自身安全存在疏忽，但并非故意为之，该疏忽大意不宜认定为重大过失。孔令冬向一审法院起诉请求：请求判令华源食品公司、仁和建筑公司、田得宝赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计139608元，诉讼费用由华源食品公司、仁和建筑公司、田得宝承担。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年8月22日，华源食品公司与田得宝签订装修改造责任书，由田得宝承包华源食品公司恒温库车间吊顶工程，约定包工包料55元/平、包清工13元/平。后田得宝雇佣孔令冬及孔德海、田德利等进行施工。2019年8月31日，孔令冬与孔德海在脚手架上施工，田德利负责推动脚手架。田德利在推动脚手架的过程中，不慎将脚手架推翻，致孔令冬受伤。孔令冬伤后在莒县人民医院住院治疗22天。经鉴定，孔令冬伤情构成十级伤残。另，田得宝垫付医疗费9379.29元，并向孔令冬支付1000元。仁和建筑公司在华源食品公司负责土建工程，田得宝的工程款由仁和建筑公司的法定代表人朱志刚代发，田得宝向华源食品公司出具收条。孔令冬围绕诉讼请求依法提交住院病例、门诊收费票据（鉴定费）、司法鉴定意见书一份作为证据。另，孔令冬主张的损失明细为：医疗费9379.29元、误工费37800元（6月×30天×210元）、护理费2640元（22天×120元）、住院伙食补助费1100元（22天×50元）、残疾赔偿金84658元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1000元，田得宝已付医疗费9379.29元，孔令冬诉讼请求为139608元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中孔令冬受雇于田得宝在华源食品公司进行吊顶工作过程中受伤的事实清楚，田得宝应当承担赔偿责任。本案争议的焦点系仁和建筑公司、华源食品公司、田得宝之间的关系即仁和建筑公司及华源食品公司应否承担责任的问题。本案中田得宝与华源食品公司签订装修改造责任书，由田得宝承包华源食品公司恒温库车间吊顶工程，后田得宝雇佣孔令冬等人进行施工，田得宝主张其系受雇于仁和建筑公司，并提供仁和建筑公司法定代表人朱志刚向其转款的银行记录，但结合田得宝与华源食品公司签订的装修改造责任书及其为华源食品公司出具的收到条，可以看出田得宝所承包的具体工程与仁和建筑公司所承包的具体工程之间并无重叠，且朱志刚仅代发工资，其并未从中获取利益，田得宝应系与华源食品公司形成了装饰装修合同关系。田得宝关于其系受雇于仁和建筑公司的辩解，无证据证实，不予采信。孔令冬受田得宝雇佣进行工程施工，孔令冬在施工时不慎受伤，田得宝作为雇主，应当为雇员提供安全的工作环境，但本案中，孔令冬在脚手架上施工时，田得宝未能提供有效的防护设施，也未在现场对存在较大风险的施工过程进行监督、提醒，田得宝未完全尽到保障安全生产的义务，因此，田得宝应当对孔令冬损失承担赔偿责任。孔令冬在从事雇佣活动过程中，未注意自身安全，违反操作规程，在移动脚手架时未提前从脚手架上撤回，其自身存在一定过错，应当承担一定的过错责任。华源食品公司作为装饰装修合同的发包方，其将恒温库的装修吊顶工程分包给田得宝进行施工，并非孔令冬的雇主，不应承担赔偿责任，因此，孔令冬要求华源食品公司承担赔偿责任无事实根据和证据证实，不予支持。仁和建筑公司与田得宝之间无直接合同关系，孔令冬主张要求仁和建筑公司承担赔偿责任无事实和法律依据，亦不予支持。结合案情，酌定孔令冬承担损失的30%，田得宝承担损失的70%。对孔令冬各项损失，认定如下：医疗费，孔令冬伤后在莒县人民医院住院治疗22天，支付医疗费9379.29元，田得宝对医疗费数额无异议，予以确认；误工费，在孔令冬出院医嘱中记载需卧床三个月，结合孔令冬伤情、住院情况并参照公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》，酌定孔令冬误工期为150天；孔令冬主张误工费损失按照每天210元计算，但孔令冬并未提供证据证实在田得宝处劳务报酬为每天210元，原审中田得宝认可孔令冬每天劳务报酬为190元，予以认定，因此，孔令冬误工费为28500元（150天×190元）；护理费，孔令冬主张护理费2640元（22天×120元）符合法律规定，予以支持；住院伙食补助费，孔令冬主张住院伙食补助费1100元（22天×50元）符合法律规定，予以支持；残疾赔偿金，经鉴定，孔令冬伤情构成十级伤残，孔令冬主张残疾赔偿金84658元（42329元×20年×10%）符合法律规定，予以支持；交通费，结合孔令冬住院天数及医院距离，酌定交通费300元；精神损害抚慰金，孔令冬伤情构成十级伤残，认定精神损害抚慰金为1000元；鉴定费，孔令冬主张鉴定费1000元，有票据为证，予以支持。综上所述，孔令冬的损失共计128577.29元（医疗费9379.29元、误工费28500元、护理费2640元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金84658元、交通费300元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1000元），其中田得宝承担90004.1元（128577.29元×70%），因田得宝已垫付10379.29元（医疗费9379.29元+1000元），仍需支付79624.81元。综上，对孔令冬合理诉求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、田得宝于判决生效后十日内支付给孔令冬各项损失共计79624.81元；二、驳回孔令冬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3092元，由孔令冬负担1328元，由田得宝负担1764元。二审中，田得宝提供其于2020年3月22日与仁和建筑公司法定代表人朱志刚的通话录音一份，证明其所施工的工程系由仁和建筑公司从华源食品公司承包后分包给田得宝。经质证，华源食品公司称从该通话录音时间看通话发生在一审庭审前，该份证据不能作为新证据使用，录音中未陈述华源食品公司与仁和建筑公司的关系，在（2019）鲁1122民初3868号卷宗中，有华源食品公司与田得宝之间的结算协议书，可以证实华源食品公司与田得宝之间的关系。仁和建筑公司称对通话录音的真实性无异议，但从通话内容无法证实仁和建筑公司与田得宝之间系分包关系。本院认证，仁和建筑公司对通话录音的真实性无异议，本院予以确认，对该通话录音的证明内容本院将结合其他证据认定。另查明，（2019）鲁1122民初3868号案件经一审法院审结后，田得宝不服一审判决提起上诉，案号（2020）鲁11民终518号，因3868号案件中对孔令冬的残疾赔偿金系按照农村居民标准计算，本院将3868号案件发回重审。在3868号案件中，田得宝认可其与华源食品公司签订的装修改造责任书，亦认可从华源食品公司承揽恒温库吊顶装修工作及华源食品公司向其支付工程款等事实。在518号案件上诉事实与理由部分，田得宝称其从华源食品公司承包恒温库钢结构吊顶工程，并签订了装修改造责任书，责任书中对施工项目、方式、工程造价等等均有约定，田得宝认为该协议书应视为双方签订的工程发包协议，从华源食品公司提供的完款证明看，工程造价30.88万元，由此可见该改造项目属于大型工程，双方形成建设工程施工合同，需要相应的建设工程施工资质，华源食品公司应对孔令冬的损失承担连带责任。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是田得宝、华源食品公司、仁和建筑公司之间的法律关系，华源食品公司和仁和建筑公司对孔令冬的损失是否应承担赔偿责任。本案中，田得宝主张仁和建筑公司从华源食品公司承包工程后，将部分工程分包给不具备相应施工资质的田得宝，对孔令冬的损失华源食品公司、仁和建筑公司应承担连带责任。关于田得宝主张的上述承包及分包事实，其在本案一、二审中均未提交有效证据证实，虽然二审中其提交通话录音证实其主张，但从通话录音中无法认定仁和建筑公司从华源食品公司承包工程后又将部分工程分包给田得宝的事实。相反，在3868号案件以及518号案件上诉状中，田得宝均认可其与华源食品公司签订了装修改造责任书，从华源食品公司承揽了恒温库吊顶装修工程，且华源食品公司已按约支付了工程款等事实。故，从田得宝与华源食品公司签订的装修改造责任书内容、华源食品公司向田得宝支付工程款的事实，以及田得宝在3838号案件中的陈述，可以认定田得宝从华源食品公司承包恒温库吊顶装修工程的事实。孔令冬受田得宝雇佣，在施工作业过程中受到人身损害，田得宝应承担赔偿责任。恒温库吊顶装修属于经营场所的装修，需要具备相应资质，而田得宝并不具备该资质，华源食品公司将该工程承包给不具备相应资质的田得宝存在过错，应对孔令冬的损失承担连带赔偿责任。从查明事实看，仁和建筑公司与田得宝之间并无直接关系，在3868号案件审理中，田得宝亦从未提及其所施工的项目系仁和建筑公司所分包的事实，故田得宝要求仁和建筑公司承担连带责任的理由亦不成立。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初6980号民事判决第一项；二、撤销山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初6980号民事判决第二项；三、日照华源食品有限公司与田得宝承担连带赔偿责任；四、驳回孔令冬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3092元，由孔令冬负担1328元，由田得宝、日照华源食品有限公司负担1764元。二审案件受理费1791元，由田得宝、日照华源食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年四月二十一日书记员  杨晓昀