重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终1893号上诉人（原审被告）：重庆市南极实业开发有限责任公司。法定代表人：张书梅，任总经理职务。委托诉讼代理人：伍敬源，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：田晓东，男，汉族。委托诉讼代理人：张呈祥，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。上诉人重庆市南极实业开发有限责任公司（以下简称南极实业公司）与被上诉人田晓东劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初25408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人南极实业公司的委托诉讼代理人伍敬源、被上诉人田晓东及其委托诉讼代理人张呈祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南极实业公司上诉请求：撤销重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初25408号民事判决第一项，依法改判其公司不承担判决中的第二、三项支付义务。事实及理由：原审法院对本案认定事实不清，案外人张慧、陈茂芳与本案不具有关联性。案外人与田晓东的资金往来属于个人行为。2、双方签订的劳动合同约定工资为2843元，2020年元月至今田晓东未提供任何劳动。一审法院根据案外人的陈茂芳和田晓东的银行明细计算其月平均工资，缺乏法律依据。3、原审法院判决其公司支付经济补偿金85080.4元显失公平。田晓东辩称，一审中南极实业公司经原审法院依法传票传唤，但其未到庭参与审理，系主动放弃举证质证权利，应承担相应法律后果；2、南极实业公司通过公司财务人员张慧将工资发放给员工及亲属予以避税，该行为系南极实业公司普遍存在的事实。南极实业公司在上诉状中意图否认张慧身份，请求法院依法查明该事实。其月平均工资系南极实业公司计算得出，计算依据真实，计算方式也符合法律规定。经济补偿金南极实业公司引用的法律规定不当，故上诉请求不予成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回南极实业公司的上诉请求。田晓东向一审法院起诉请求：1.确认双方之间劳动关系于2020年8月10日解除；2.判南极实业公司向田晓东支付欠付的2019年10月至2020年8月工资共计120783.52元（10980.32元/月×11个月）；3.判令南极实业公司向田晓东支付经济补偿金87842.56元（10980.32元/月×8个月）；4.诉讼费由南极实业公司承担。南极实业公司一审未到庭参加诉讼，庭后书面辩称，2020年新冠病毒疫情影响，我司陷入资金困境，导致目前在建项目处于停工状态，全世界大形势的经济萎靡，也使我司的融资困难重重。我司一直在积极地多渠道全方位地进行融资，力图在建项目建设完工，并妥善安排好员工的工作。我司深知每一位员工都肩负着家庭的生活重担，工资意味着是每个家庭的生活来源。我司一定会加强融资力度，依据资金到位的情况立即解决员工相应的工资问题。一审法院认定事实：南极实业公司为田晓东缴纳了2012年11月至2020年6月的养老保险，2012年12月至2020年1月的工伤保险，2012年12月至2017年8月的生育保险。田晓东2012年9月至10月的养老保险、工伤保险、生育保险系案外人重庆智尚机电设备有限公司缴纳。案外人陈茂芳在中国工商银行尾号为6691的账户明细显示，案外人张慧分别于2017年9月8日、2017年10月10日、2017年11月10日、2017年12月11日、2018年1月10日、2018年2月11日、2018年3月13日、2018年4月10日、2018年5月10日、2018年6月8日每次转入转账3985元，于2018年7月10日、2018年8月10日、2018年9月10日、2018年10月10日每次转入转账4470元，于2018年11月9日、2018年12月10日、2019年1月11日、2019年2月11日每次转入转账4500元。南极实业公司于2019年3月11日、2019年4月10日、2019年5月10日、2019年6月10日、2019年8月1日、2019年8月27日每次转入转账4500元，于2020年3月31日分两笔每笔转入转账4500元，备注均为“工资”。田晓东在中国工商银行尾号为4152的账户明细显示，案外人张慧分别于2018年5月10日、2018年5月18日（分两笔）、2018年6月8日（分两笔）、2018年6月12日、2018年7月10日、2018年7月12日（分两笔）、2018年8月10日、2018年8月17日、2018年8月31日、2018年9月10日、2018年9月20日（分两笔）、2018年10月10日、2018年10月19日（分两笔）、2018年11月9日（分三笔）、2018年11月30日、2018年12月10日、2018年12月20日、2018年12月28日、2019年1月11日、2019年2月2日、2019年2月11日、2019年2月26日，转入转账4757.56元、200元、700元、4849.42元、400元、700元、4547.66元、600元、700元、4819.47元、600元、738元、4819.47元、600元、700元、4819.47元、400元、700元、4860.28元、700元、200元、700元、4860.28元、400元、700元、5171.72元、9457.5元、4548.84元、700元。南极实业公司分别于2019年3月11日、2019年3月28日（分两笔）、2019年4月10日、2019年5月10日、2019年5月29日、2019年6月10日、2019年8月1日、2019年8月27日、2020年3月31日（分两笔）转入转账4860.28元、700元、700元、4860.28元、4860.28元、700元、4860.28元、4860.28元、5119.79元、4900.39元、4900.39元，其中除2019年3月28日两笔款项700元、700元及2019年5月29日的700元备注为“报销”外，其他款项均备注为“工资”。2020年8月5日，田晓东向南极实业公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，其中载明“贵司自2019年10月起无故拖欠工资，经本人反复催告后至今仍然未能发放……本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款之规定，通知贵司解除劳动合同”。该邮件于2020年8月10日送达（他人代收）。2020年8月20日，田晓东以南极实业公司为被申请人，向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认申请人与被申请人的劳动关系于2020年8月10日解除；2.裁决被申请人向申请人支付欠付的工资共计120783.52元；3.裁决被申请人向申请人支付经济补偿金共计87842.56元。2020年8月28日，该仲裁委员会出具《超时未立案证明书》，田晓东遂诉来本院。庭审中，田晓东为证明其在南极实业公司工作，举示了《工作证明》一份，其中加盖南极实业公司印章并载明日期为2020年3月5日，内容为“兹证明我司员工田晓东在疫情期间因工作需要须到单位处理相关事宜”。田晓东陈述：1.部分工资系由南极实业公司会计张慧通过个人账户支付至我母亲陈茂芳的账户，我母亲陈茂芳与南极实业公司没有劳动关系，公司称主要是为了避税，工资发放时间是下月10日左右发放上个月工资；2.我的入职时间是2012年9月3日，经过一个月试用期后南极实业公司才开始缴纳社保，因此社保记录显示在南极实业公司参保时间是从2012年11月、12月开始，社保记录显示2012年9月至10月由其他公司参保是因为以前的用人单位已提前一次性缴纳了该期间的社保；3.主张的工资标准按2018年6月至2019年5月的平均工资计算，因2019年6月至9月的工资系事后补发，非正常发放，具体金额按当月张慧和南极实业公司转账款项作为上月工资计算；4.有的月份发放了补贴（交通费、通讯费、过年过节补助），没有与工资一起发放。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，田晓东主张其于2012年9月3日入职，与南极实业公司最早从2012年11月起为田晓东缴纳社会保险的事实相印证，南极实业公司也未举示相反证据，该院对田晓东主张的入职时间予以确认。关于田晓东的工资组成，田晓东主张其工资由张慧向田晓东及陈茂芳转账的款项及南极实业公司向田晓东及陈茂芳转账的款项两部分构成，第一，南极实业公司向陈茂芳转账的款项备注为“工资”，而其未到庭举示证据证明与陈茂芳之间具有劳动关系，且南极实业公司在2019年3月11日、2019年4月10日、2019年5月10日、2019年6月10日、2019年8月1日、2019年8月27日均存在同一天向田晓东及陈茂芳转账备注为“工资”的情况，综上可以认定南极实业公司对田晓东的工资系以分开转账至田晓东和陈茂芳账户的方式发放。第二，虽然本案中无直接证据证明张慧的身份，但张慧向田晓东、陈茂芳转账的时间大部分是在每月10日左右，与田晓东陈述的每月10日左右发放上月工资在时间上基本一致，每月基本固定时间转账也与工资发放习惯基本吻合。第三，从银行明细可见，在2019年3月以前的转账主体均为张慧，2019年3月起的转账主体均为南极实业公司，且张慧在2018年11月9日、2018年12月10日、2019年1月11日、2019年2月11日向陈茂芳转账金额均为4500元，与南极实业公司在2019年3月至8月每月向陈茂芳转账“工资”4500元金额相同，具有连续性。第四，南极实业公司对其员工工作年限、工资发放事实负有举证责任，其未到庭举示证据，应承担举证不力的不利法律后果。综上，田晓东主张张慧、南极实业公司向田晓东、陈茂芳转账款项均属于其工资，具有合理性，该院予以支持。田晓东主张其从2012年9月3日入职后至劳动关系解除前在南极实业公司连续工作，有其社保参保记录、张慧及南极实业公司转账支付工资的记录及南极实业公司于2020年3月31日向田晓东发放两笔工资的事实、南极实业公司于2020年3月5日出具的《工作证明》相印证，南极实业公司亦未举示相反证据，对田晓东主张的事实本院予以采信。根据田晓东陈述的下月10日左右发放上月工资的情况，对应田晓东及陈茂芳的银行记录按时间顺序可以看出，南极实业公司于2019年6月10日发放2019年5月工资，于2019年8月1日发放2019年6月工资，于2019年8月27日发放2019年7月工资，于2020年3月31日分两笔发放2019年8月、9月工资，未发放2019年10月及之后的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(二)未及时足额支付劳动报酬的……。田晓东于2020年8月5日以南极实业公司拖欠工资为由通知解除双方劳动关系，符合上述法律规定，故双方劳动关系于通知到达南极实业公司之日即2020年8月10日解除，对田晓东要求确认双方劳动关系于2020年8月10日解除的诉讼请求，该院予以支持。《工资支付暂行条例》第七条规定：工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。据此，田晓东要求南极实业公司发放其2019年10月1日至2020年8月9日期间工资符合规定。因南极实业公司未举证证明田晓东的工资组成和计算方式，本院酌情参照南极实业公司实际发放的最后十二个月（即2018年10月至2019年9月）平均工资标准计算田晓东所主张期间的工资。另根据2020年出现新冠肺炎疫情，采取停工停产等疫情防控措施的情况，本院酌情对于2020年3月的工资按照最低工资1800元/月的70%予以主张，即1260元。根据田晓东举示的银行明细计算，平均工资标准为10635.05元/月[（5760.28元+700元+4500元+4860.28元+400元+700元+4500元+5171.72元+4500元+9457.5元+4548.84元+700元+4500元+4860.28元+700元+700元+4500元+4860.28元+4500元+4860.28元+700元+4500元+4860.28元+4500元+4860.28元+4500元+5119.79元+4500元+4900.39元+4500元+4900.39元+4500元）÷12个月]，故南极实业公司应支付田晓东2019年10月1日至2020年8月9日期间工资99420.29元（10635.05元/月×9个月+1260元+10635.05元/月÷21.75天×5天），对田晓东该部分诉讼请求该院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款、第四十七条之规定，南极实业公司应向田晓东支付经济补偿金，按田晓东的工作年限每满一年支付一个月工资的标准计算。田晓东在南极实业公司工作年限七年半以上不满八年，应计算8个月的经济补偿金，故南极实业公司应支付田晓东经济补偿金85080.4元（10635.05元/月×8个月），对田晓东该部分诉讼请求该院予以支持。南极实业公司不到庭应诉，应承担不举证、不质证的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：“一、确认原告田晓东与被告重庆市南极实业开发有限责任公司之间劳动关系于2020年8月10日解除；二、被告重庆市南极实业开发有限责任公司于本判决生效后五日内支付原告田晓东2019年10月1日至2020年8月9日期间工资99420.29元；三、被告重庆市南极实业开发有限责任公司于本判决生效后五日内支付原告田晓东经济补偿金85080.4元；四、驳回原告田晓东的其他诉讼请求。”二审中，双方的当事人对一审查明的事实无异议。南极实业公司举示证据如下：证据一：我司与田晓东签订的劳动合同。证明：基本工资为2843元/月。证据二：人社部颁布的（2020）5号文疫情防控期间劳动关系的通知第1、2、3、4条。证明：疫情期间每月最低工资标准1800元。证据三：我司出具的证明。证明：疫情期间公司停产及2019年我司内部人员犯罪，项目从2020年1月至今被迫停产。证据四：公司考勤内容及细则第1、4条。证明：上下班需要考勤，考勤制度系为了约束职工上班时间及平时迟到早退等问题。证据五：2019.10月我司向田晓东发出的解除劳动通知书。田晓东质证认为：南极实业公司举示的前述证据不符合新证据规定，请求法庭不予采信。证据一真实性无异议，证明目的不予认可。三份劳动合同可以证明其已在南极公司签订2次以上固定期限劳动合同，第三份劳动合同期限满以后，其一直在南极实业公司工作。合同载明工资金额与实际发放工资金额不一致，其一审中举示的银行流水可以证明由南极实业公司每月发放的工资每次发放均有3000-4000元，故合同载明的工资并非我方实际工资。证据二真实性认可，不属于南极实业公司应举证范围，证明目的不予认可。证据三系南极实业公司单方出具的说明，不认可真实性及证明目的。证据四真实性无法核实，根据劳动合同法第4条之规定，规章制度如作为法院裁判依据，必须经过民主程序制定，并让劳动者学习知晓。证据五系我方一审举示的证据。该证据时间应为2020年8月5日，该证据真实性认可，证明目的不予认可。根据田晓东的质证意见，本院对证据一的真实性、合法性及关联性予以确认，证明目的在下文评述。证据二予以采信。证据三系南极实业公司单位制作，本院不予采信。证据四无法确认该证据的真实性，即使属实，南极实业公司亦未举示职工代表大会、全体职工讨论或公示等材料以证明经过法定程序制定对全体职工有约束力，故本院不予采信。证据五确系2020年8月5日田晓东向南极实业公司发出的解除劳动关系通知书，故不能证明南极实业公司提前解除了与田晓东的劳动关系。本院二审查明，南极实业公司与田晓东签订的2016至2017年、2018年、2019年三份劳动合同书载明，田晓东在南极实业公司的工作岗位为安装工程师，工资标准为2843元/月（税前）。2019年劳动合同书第三条载明“在企业经营状况或乙方的工作情况发生变化时，工资薪酬可进行相应调整。”二审中，南极实业公司认可2019年10月至2020年8月未向田晓东支付工资，张慧是其公司的项目会计。田晓东陈述从2020年2月开始，公司有事公司通知就去上班，没事就不去。每月上班时间应该有10天。南极实业公司陈述基本上是这样。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点是：1、田晓东的工资标准；2、2020年1月至8月9日，田晓东的工资如何计算；3、南极实业公司是否应支付经济补偿金。对此，评析如下：关于田晓东工资标准的问题，南极实业公司在庭审中自认张慧系其公司的项目会计，张慧按月备注“工资”的转账行为应当认定为南极实业公司发放工资的行为。南极公司称其财务人员张慧的上述一系列转账行为均为个人行为，与公司无关，但未举示反驳证据，亦不符合常理常情。一审关于田晓东工资标准的评述正确，本院不作赘述。关于2020年1月至8月9日，田晓东的工资如何计算的问题。南极实业公司上诉状中称2019年12月份新冠疫情爆发后，公司所有的项目被迫停产，公司除留守值班人员外全部停工待业，疫情期间在岗员工按照重庆市最低工资标准经考勤后发放。首先，众所周知，新冠疫情并非2019年12月爆发，即使该公司2019年12月开始停产，也非疫情引发。其次，国家因疫情停工停产的时间是2020年2月、3月，2020年3月底开始全面复工复产，南极实业公司主张2020年1月至8月9日期间均系疫情因按最低工资标准发放工资缺乏事实和法律依据。再次，二审田晓东陈述，2020年2月开始，公司有事公司通知就去上班，没事就不去。每月上班时间应该有10天。南极实业公司也陈述基本上是这样，证明南极实业公司并未停产，田晓东未能正常上班的原因是南极实业公司未安排其上班，非田晓东自身原因导致。由于双方劳动合同仅约定税前工资，未约定其他工资组成，南极实业公司实际发放的超过劳动合同约定工资数额，在南极实业公司未举示工资表等证据证明田晓东工资组成和计算方式的情况下，本院认为在2020年1、2月及4月至8月9日期间，田晓东的工资仍应按照平均工资标准为10635.05元/月计发。关于南极实业公司是否应支付田晓东经济补偿金的问题，双方签订的最后一份劳动合同约定的期限截止时间为2019年12月31日，此后田晓东继续提供劳动，双方劳动关系继续存续，至田晓东以南极实业公司未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动关系。南极实业公司认可2019年10月至2020年8月未向田晓东支付工资，南极实业公司应向田晓东支付经济补偿金。综上所述，南极实业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市南极实业开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  陈 瑜审 判 员  吴学文审 判 员  乔 艳二〇二一年四月二十八日法官助理  吴小忠书 记 员  董昫顗