陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书   （2021）陕民终21号   上诉人（原审被告）：西安艺境长安餐饮管理有限公司，住所地陕西省西安市曲江新区。   法定代表人：郑开，董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：陈文龙，陕西承宽律师事务所律师。   委托诉讼代理人：侯江坤，陕西承宽律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：卢伊莎，女。   委托诉讼代理人：张莉，北京丰泰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈晓燕，北京丰泰律师事务所律师。   上诉人西安艺境长安餐饮管理有限公司（以下简称艺境长安公司）因与被上诉人卢伊莎著作权侵权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01民初1263号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人艺境长安公司委托诉讼代理人侯江坤，被上诉人委托诉讼代理人陈晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   艺境长安公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.维持原审判决第三项；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定上诉人《唐猫之朝贺》、《唐猫系列之荡秋千》美术作品中部分画作构成对被上诉人《枕中记》、《霓裳羽衣》著作权的侵权，属于认定事实不清。上诉人与被上诉人的作品并不构成实质性相似。上诉人《唐猫之朝贺》与被上诉人《枕中记》的创作故事背景存在较大差异，上诉人的作品展现的是唐朝时期国力的强盛，展示大唐盛世，人物神态则是迎接万邦朝贺、礼待宾客时的自信和大气，而被上诉人作品则整体表现的是少女思春，人物神态主要是娇羞与窃喜，两者存在较大差异并没有构成实质性相似。上诉人《唐猫系列之荡秋千》和被上诉人《霓裳羽衣》相比较，两幅作品表现的是不同阶层人物的生活，人物的穿戴、所在的场合、服饰的款式、人物展现的生活风貌存在较大的差异。上诉人作品的人物，展现了乡间女孩在没有教条束缚下，借着秋千放飞自我的不羁和充满野性的快乐。被上诉人的作品人物体态更加丰腴、服装饰品更加华丽、神态更加雍容华贵，表现的是富贵人家的矜持和婉约。2.上诉人已经证明作品的合法来源，并依法对作品享有著作权。上诉人在原审庭审中就该美术作品提交了原始文件、委托他人设计的合同及作品登记证书。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”第十五条“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创造性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”之规定，上诉人就前述作品享有著作权。3.一审法院适用著作权法第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，要求被上诉人停止侵权并赔偿经济损失，属于适用法律错误。应当适用《著作权法》第十七条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十五条，驳回被上诉人的全部诉讼请求。   被上诉人卢伊莎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   卢伊莎向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告停止侵权，将餐厅内外物品、装饰、设施上面的涉案图片删除停止使用，并将大众点评网站中的涉案图片删除；二、请求判令被告在“大众点评”网站首页置顶位置和《法制日报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明并消除影响；三、请求判令被告赔偿原告经济损失160000元，律师费10000元，公证费600元，共计人民币170600元。   一审法院认定事实：原告笔名瓜几拉，系插画作者、漫画家，2015年3月起，原告先后创作了：1、《佳人马上废秋千》（2015年3月11日创作），2、《霓裳羽衣》（2015年5月19日创作），3、《枕中记》（2015年5月6日创作），4、《车载毡庐驼载酒》（2015年7月5日创作），5、《唐太宗六爱女》（2015年8月12日创作），6、《元宵》（2015年8月17日创作），7、《花朝》（2015年8月21日创作），8、《傩舞》（2015年8月19日创作）八幅拟人唐猫美术作品，并于2015年10月由湖南美术出版社出版发行《画猫·唐梦》一书，书号ISBN978-7-5356-7383-1。   根据原告提交的河南省许昌市汉魏公证处出具的（2019）豫许魏证内民字第720号《公证书》记载，2019年8月6日，原告的委托代理人陈文文向公证处申请其在电脑上用“屏幕录像专家”软件对浏览的www.dianping.com、“www.4vi.cn”网页的内容进行录像的过程进行保全证据。根据公证书所附截图显示，根据公证书附图可见，在大众点评网站上，刊载的被告店铺实景图片中记录了被告在其自营店铺内外使用了与原告请求保护内容近似的八幅图片。另，原告提供被告餐厅现场照片，证明被告使用原告的作品用于店内墙壁、屏风、扇子、纸巾盒和筷子套等处。   当庭经过比对，原被告均采用以猫拟人化手法和以唐代历史文化为背景相结合的创作方式，被告《唐猫之朝贺》作品与原告《枕中记》作品比对，除黑色猫手举旗帜上的文字不同外，旗帜的整体造型基本一致，均是红色流苏旗帜，且被告作品中手举旗帜的黑色猫与原告画作的颜色、面部表情、神态均一致，黑猫的服饰也与原告画作的颜色、衣服褶皱位置、腰带位置完全一致。被告《唐猫系列之荡秋千》作品与《霓裳羽衣》作品比对，虽被告作品的动作为荡秋千与原告作品不同，但猫均为白色猫，且猫的头部轮廓、五官颜色形状、面部表情神态以及猫的微笑口型皆一致。被告荡秋千的猫只是对原告的《霓裳羽衣》增加了头部的装饰，更换了猫额头上的花纹，其主要猫的面部创作与原告的作品相似。   除上述两部作品外，其余的六幅作品，被告在猫的颜色、神情形态、耳朵的绘画形式以及猫所穿唐朝服饰的颜色、手中乐器物件都有所不同。   一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、原告的诉讼主体是否适格；二、被告的行为是否侵犯原告的著作权；三、如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。   一、关于原告的诉讼主体是否适格   《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”原告在本案中请求保护的涉案作品是八幅美术作品，原告已就该美术作品提交了原始文件及湖南美术出版社出版发行《画猫·唐梦》一书的证据，在无相反证据情况下，可以认定原告为涉案作品的著作权人，故本案中原告诉讼主体适格。   二、关于被告的行为是否侵犯原告的著作权   根据原告提交的《公证书》、公证录像截图及餐厅现场拍照截图显示，被告在其经营的餐厅“唐猫庭院”的环境设施及大众点评网站上使用、修改涉案作品进行宣传推广。经对比，被控侵权美术作品《唐猫之朝贺》《唐猫系列之荡秋千》的外观与原告《枕中记》、《霓裳羽衣》美术作品在部分画作上构成实质性近似。因此，被告《唐猫之朝贺》《唐猫系列之荡秋千》美术作品中部分画作构成对原告《枕中记》、《霓裳羽衣》著作权的侵犯。因唐朝服饰根据穿戴者的特定职位、所在场合的差异会有所不同，服饰款式有限，服装样式结构的创作空间因此变小，在创作空间有限的条件下，创作出的猫的样貌及穿着容易造成视觉上的相似或近似。被告其余作品在拟人化创作的猫的品种、表情神态、动作以及猫的服饰上与原告作品均有所不同，应认定为借鉴后再进行的创作并非抄袭。故对原告主张其余六幅作品构成侵权的诉请，依法不予支持。   三、关于被告应承担的侵权责任   《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；…。”本案中，被告存在部分侵犯原告著作权的行为，故对原告请求被告停止侵权的诉讼请求，依法予以支持。对于本案损失赔偿额的计算，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”、第二十六条“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，考虑到原告未能举证证明其因涉案侵权行为造成的损失，也未能举证证明被告的侵权获利，故根据涉案美术作品的知名度、被告的主观过错程度、侵权方式、侵权情节等因素，一审法院酌情确定被告赔偿原告经济损失（包含合理维权费用）15000元。原告主张被告登载致歉声明并消除影响，因其未举证证明被告的侵权行为对其声誉造成损害，故对该请求，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告西安艺境长安餐饮管理有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告卢伊莎《霓裳羽衣》及《枕中记》美术作品著作权的行为；二、被告西安艺境长安餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告卢伊莎经济损失（包含合理维权费用）15000元；三、驳回原告卢伊莎其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7459元，由原告卢伊莎负担6147元，被告西安艺境长安餐饮管理有限公司负担1312元（此款原告已预交，被告在付上述款项时一并支付原告）。   二审中，双方未提交新证据。一审法院查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，关于上诉人是否构成侵权。虽然上诉人对其案涉侵权作品进行了登记，但经过仔细比对，上诉人与被上诉人的作品均采用了猫拟人化的艺术表现手法，案涉侵权作品《唐猫之朝贺》画面中的执旗黑猫，与被侵权作品《枕中记》画面中的执旗黑猫的动作、造型、服饰、颜色、面部神态高度一致；所举旗帜上除文字不同外，均是红色流苏旗帜，且旗帜的整体造型基本一致。该画面虽然只是整幅作品的局部，但未经著作权人同意，局部画面的表达与权利作品的画面表达构成实质性近似的，依然可已构成对被上诉人著作权的侵犯，一审判决认定上诉人的该幅作品构成侵权并无不当。另一幅侵权作品《唐猫系列之荡秋千》与被侵权作品《霓裳羽衣》相比，画面中主要的猫拟人化表达的部分，除了拟人化的猫的动作不同，以及头部装饰不同外，拟人化猫的肤色、五官、轮廓、面部表情以及神态均与《霓裳羽衣》中的画面形象表达高度一致。上诉人辩称其创作的故事背景、人物生活、穿戴等方面与被上诉人存在较大差异，但是著作权侵权成立与否，并不以其创作的故事背景、人物生活不同为前提；超出学习和借鉴的合理限度，与被侵权作品的部分画面构成实质性近似的，同样可以构成侵权。上诉人作为侵权作品的委托人和使用人，依法应当承担侵权责任，其以作品系委托他人创作并进行了登记为由抗辩不承担著作权侵权责任，依法不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院判令其停止侵权，并根据涉案美术作品的知名度、上诉人的主观过错程度、侵权方式、情节等因素酌情确定赔偿损失数额的法律适用和裁判结果并无不当，依法应予维持。   综上，西安艺境长安餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费175元，由上诉人西安艺境长安餐饮管   理有限公司承担。   本判决为终审判决。     审判长  胡晓晖   审判员  黄宸瑞   审判员  吴娜     二O二一年四月二十五日     法 官 助 理闫建军   书记员 杨晔            1