广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终442号上诉人（原审被告）：中山市盛科灯饰有限公司，住所地广东省中山市横栏镇新丰村永兴工业区。法定代表人：李小红，该公司经理。委托诉讼代理人：吴景春，广东佰德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文佩玲，女，1982年4月18日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人中山市盛科灯饰有限公司（以下简称盛科公司）与文佩玲劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初14704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。盛科公司上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：一、双方劳动关系终止于2020年1月20日。1.文佩玲于2019年12月31日向盛科公司提交辞工书并最后工作至2020年1月20日，其离职后回家过春节。2.文佩玲离职后，因仍有工作需收尾，盛科公司请求文佩玲继续完成，文佩玲也未同意继续工作。但此时双方劳动关系已经解除，盛科公司的请求不能表明劳动关系的延续。二、文佩玲离职后未与盛科公司形成事实上的劳动合同关系。1.从文佩玲提交的微信聊天记录显示，文佩玲因疫情及其小孩未读书，一直未同意回盛科公司工作，一直要求盛科公司找坐班的财务。2.在仲裁阶段，文佩玲明确表示自己2020年2月29日以居家工作的方式工作，直至2020年3月11日双方就劳动合同未达成一致，文佩玲称最多只能兼职。文佩玲无需上班打卡，也无需服从盛科公司的管理，因此双方一直未形成事实上的劳动合同关系，最多是雇佣关系。综上，双方劳动关系于2020年1月20日终止，系文佩玲主动离职，盛科公司无需支付经济补偿金。又文佩玲离职后未同意回盛科公司上班，直至2020年3月11日最多只能算兼职，双方未形成事实上的劳动关系。一审认定事实不清，适用法律有误。文佩玲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。2019年12月31日文佩玲提交辞职书，且确实是工作至2020年1月20日，但是因为盛科公司放假，所以文佩玲回家办公。2020年1月3日文佩玲曾与盛科公司交接，但是盛科公司让文佩玲继续工作。且由于该段时间工作不多，盛科公司员工告知文佩玲可以不用整天在盛科公司，说一下就可以，算文佩玲正常上班。关于收尾工作，文佩玲的工作内容涉及2020年3-5月的数据，文佩玲负责财务，工作任务跟之前一样，只是在家办公，还需定时回盛科公司取单据。微信工作群中可以看出文佩玲在2月份仍上班。文佩玲一直与盛科公司存在劳动关系，但盛科公司一直拖欠工资。文佩玲向一审法院起诉请求：盛科公司支付文佩玲2020年1月1日至2020年5月31日工资22296元、2020年1月1日至2020年5月31日未签订劳动合同的双倍工资差额21600元、解除劳动关系的经济补偿金5400元，以上合计49296元。一审法院认定事实：文佩玲于2019年5月15日入职盛科公司任财务，盛科公司未为文佩玲参加社会保险，双方已签订期限为2019年5月15日至2019年12月31日的劳动合同，上述劳动合同到期后双方未续签劳动合同。2020年7月20日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理文佩玲的劳动仲裁申请，文佩玲请求裁决：一、盛科公司支付其2020年1月1日至2020年5月31日工资差额22296元；二、盛科公司支付其2020年2月1日至2020年5月31日未签订劳动合同双倍工资差额31704元；三、盛科公司支付其误工费及交通费2450元；四、盛科公司支付其无故拖欠工资25%的经济补偿金5574元；五、盛科公司支付其无故拖欠工资而致使双方解除劳动关系的经济补偿金5400元。仲裁中，文佩玲撤回第三项仲裁请求。2020年9月1日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2020〕4216号仲裁裁决，终局裁决：一、盛科公司支付文佩玲2020年1月1日至2020年1月20日工资差额696元；二、准许文佩玲撤销第三项仲裁请求；三、驳回文佩玲其余的仲裁请求。文佩玲不服上述仲裁裁决诉至一审法院。盛科公司未向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。文佩玲主张其工资为固定月薪5400元，并提交2019年5月及2019年8月的工资表、签收表为证。盛科公司确认上述证据的真实性，辩称文佩玲的工资为底薪1720元/月＋绩效（根据盛科公司的产值计算），但未提交任何依据。一审法院经查，2019年5月及2019年8月的工资表、签收表反映文佩玲2019年5月工资为岗位工资2500元＋外宿/伙食补贴200元、2019年8月工资为基本底薪5000元＋外宿补贴100元＋伙食补贴300元，盛科公司已支付文佩玲2019年5月实发工资2700元、2019年8月实发工资5400元。文佩玲主张其于2020年1月3日向盛科公司提出解除劳动关系，同日下午盛科公司让其继续上班并称其可在家工作也按正常出勤计算工资，其在盛科公司工作至2020年1月23日休春节假，其于2020年2月3日起在家为盛科公司工作至2020年5月31日，其因盛科公司拖欠工资而提起劳动仲裁申请后邮寄解除劳动关系通知书给盛科公司以盛科公司拖欠工资、未为其参加社会保险也未与其续签劳动合同向盛科公司提出解除劳动关系，双方实际于2020年7月2日解除劳动关系，并提交盛科财物交接明细单、解除劳动合同关系通知书、EMS快递单、微信聊天记录、中国建设银行个人活期账户全部交易明细、电子邮件截图为证。盛科公司确认上述证据的真实性但不确认解除劳动合同关系通知书、EMS快递单的关联性，辩称其因疫情自春节假期后停业并未对外经营，文佩玲因尚未处理完春节前的事务而于2020年1月3日至2020年5月31日期间有在家为其提供工作，双方实际于2020年1月23日因文佩玲提出辞职而解除劳动关系，但未就其上述陈述提交依据。一审法院经查，盛科财物交接明细单反映文佩玲于2020年1月3日、2020年8月11日与朱明贵进行财务工作交接，其中2020年8月11日交接内容包括“财务章”、“建行对公银行卡”、“建行对公主官U盾”、“建行对公操作U盾”、“办公电脑”。解除劳动合同关系通知书、EMS快递单反映文佩玲于2020年7月3日向盛科公司邮寄解除劳动合同关系通知书，以盛科公司未为其参加社会保险且长期拖欠其工资为由向盛科公司提出解除劳动关系。文佩玲与备注为“X朱总青山如故”的微信用户的微信聊天记录反映双方于2020年1月2日至2020年5月31日就盛科公司的查账催款、转账、交话费、交网费、做账、出报表等事宜进行对话，文佩玲根据备注为“X朱总青山如故”的微信用户的安排为盛科公司查账催款、转账、交话费、交网费、做账、出报表等，其中文佩玲于2020年1月19日发送“请问明天是否开始放假了”时对方回复“是的”，文佩玲于2020年2月28日称“朱总，我还是决定不过来上班了，你有去公司的时候通知我过来把结余的现金和单据交一下给你把”时对方回复“好好做，我在考虑今年帮你加工资呢”、“见面再谈吧”，文佩玲回复“不是工资的问题！小孩他们都不知道什么时候才能上学，所以你还是找坐班的财务比较好”、“你要不先物色物色一下人选吧”时对方称“不用”；备注为“X朱总青山如故”的微信用户于2020年3月10日发送“我是真心不想你辞职”、“如果还能继续做就继续做吧”时文佩玲回复“朱总，我真的不做了”、“如果继续做，只能兼职呢”，文佩玲于2020年3月17日发送“快点找啦，要不我帮你找找吧！真的，觉得还是找个专职的会计好一点”时对方回复“没事的”；文佩玲于2020年4月19日发送“朱总，请问我的工资什么时候发”时对方回复“30号”；文佩玲于2020年5月15日发送“我的工资也要发一下才行了”时对方回复“收到钱先发工资”；文佩玲于2020年5月24日发送未发工资汇总表给对方时对方回复“过完年开工到4月30号，我和聂总各总共工资3100，小韩和你的总共工资各4000”、“你和小韩的算4000”，文佩玲回复“我理解你字面意思是底薪改为4000元”时对方未就此作出回应，未发工资汇总表反映盛科公司尚未支付文佩玲2020年1月实发工资696元、2020年2月实发工资5400元、2020年3月实发工资5400元、2020年4月实发工资5400元。备注为“盛科灯饰财务群”的微信聊天记录反映文佩玲于2020年3月14日至2020年5月9日在微信群里发送盛科公司的财务报表。中国建设银行个人活期账户全部交易明细反映文佩玲的中国建设银行账户于2020年1月7日至2020年3月24日的交易记录中有“盛科付意大利拼柜费”、“盛科付千千灯罩货款”、“盛科付朱总备用金”、“睿羿货款已结清”。电子邮件截图反映2049697670@qq.com于2020年3月14日向suli@ruee.net发送内含附件为“睿羿2020年01月16～19日出柜货款＋运费不含税对账.xlsx”的电子邮件。另，双方确认盛科公司尚未支付文佩玲2020年1月1日至2020年1月20日的工资差额696元。一审法院认为，盛科公司作为用人单位未就文佩玲的工资标准提交依据，而文佩玲提交经盛科公司确认的工资表、签收表反映文佩玲2019年5月工资为岗位工资2500元＋外宿/伙食补贴200元、2019年8月工资为基本底薪5000元＋外宿补贴100元＋伙食补贴300元，这与文佩玲关于其工资为固定月薪5400元的主张相吻合，故一审法院认定文佩玲的工资为固定月薪5400元。虽然文佩玲于2020年1月3日向盛科公司提出辞职且双方于2020年1月3日进行工作交接，但经盛科公司确认真实性的微信聊天记录反映文佩玲于2020年1月3日至2020年5月31日有为盛科公司提供劳动并受盛科公司的劳动管理，故一审法院认定双方于2020年1月3日尚未解除劳动关系。又，经盛科公司确认真实性的微信聊天记录反映盛科公司自2020年1月20日起放春节假，盛科公司于2020年5月24日收到文佩玲发送的未发工资汇总表后仅就文佩玲的工资标准提出异议即盛科公司确认尚欠并同意支付文佩玲工资，且一审法院已认定文佩玲的工资为固定月薪5400元，盛科公司确认尚未支付文佩玲2020年1月1日至2020年1月20日的工资差额696元，这与未发工资汇总表的内容相吻合，故一审法院采信文佩玲的主张及未发工资汇总表，认定盛科公司尚未支付文佩玲2020年1月工资696元、2020年2月工资5400元、2020年3月工资5400元、2020年4月工资5400元、2020年5月工资5400元。因此，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条的规定，盛科公司应支付文佩玲2020年1月至2020年5月工资22296元（696元＋5400元＋5400元＋5400元＋5400元）。盛科公司未为文佩玲参加社会保险是事实，一审法院亦已认定盛科公司尚未支付文佩玲2020年1月至2020年5月工资，故一审法院认定文佩玲于2020年7月3日以盛科公司未为其参加社会保险且拖欠其工资为由向盛科公司提出解除劳动关系，符合法律规定。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，盛科公司应支付文佩玲解除劳动关系的经济补偿金5400元（5400元/月×1个月）。双方签订期限为2019年5月15日至2019年12月31日的劳动合同到期后未续签劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，盛科公司应支付文佩玲2020年2月1日至2020年5月31日未签订劳动合同的双倍工资差额21600元（5400元/月×4个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、盛科公司于判决生效之日支付文佩玲2020年1月至2020年5月工资22296元、2020年2月1日至2020年5月31日未签订劳动合同的双倍工资差额21600元、解除劳动关系的经济补偿金5400元，以上合计49296元；二、驳回文佩玲的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（已由文佩玲预交），由盛科公司负担，并直接向文佩玲支付。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛科公司提交劳动仲裁庭审笔录复印件一份，证明文佩玲辞职后工作至2020年1月20日，双方劳动关系于该日解除。文佩玲对该笔录真实性确认，对证明内容不确认。文佩玲提交微信聊天记录复印件，证明其一直为盛科公司工作，听聂建华工作安排。盛科公司对微信聊天记录真实性不确认，认为聊天记录内容不能证明双方劳动关系继续，且不排除文佩玲为盛科公司兼职。经查，劳动仲裁庭审笔录载明，文佩玲称其提出辞职后，盛科公司多次挽留要求其继续为公司工作，其于2020年2月29日同意盛科公司要求，以在家工作方式继续留任；盛科公司确认挽留文佩玲留任，但从未提出其可在家工作。本院经审理查明，文佩玲向该用户回复称“如果继续做，只能兼职呢”的日期为2020年3月11日而非3月10日，该用户回复称“暂时就依（以）看小孩为主，等你没有那么忙了再说”、“反正怎么样都可以的”。除以上事实外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，文佩玲与备注为“X朱总青山如故”的微信用户的微信聊天记录显示在春节假期之后，2020年2月3日开始文佩玲继续按该用户指示查账催款、转账、交费等工作。文佩玲称其在家兼职的工作量需要每周五天，每天六小时，盛科公司则主张文佩玲的工作量为每周五天，每天一到两小时。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于文佩玲提出辞职后有无与盛科公司实际解除劳动关系，本院对此分析如下：根据审理查明的事实，文佩玲虽提出辞职并于2020年1月3日办理交接手续，但之后继续工作至2020年1月20日即盛科公司放春节假的前一天，春节后，因疫情关系盛科公司未复工，但从文佩玲与“X朱总青山如故”的聊天记录可知，文佩玲在2020年2月3日即开始继续在家中通过电脑为盛科公司处理查账催款、转账、交费等工作，期间“X朱总青山如故”一直挽留文佩玲继续工作，至2020年3月11日，文佩玲回复称“如果继续做，只能兼职呢”，“X朱总青山如故”回复“反正怎么样都可以”。本院认为，文佩玲提出辞职之后并未实际离职，而是继续为盛科公司工作，故双方劳动关系并未解除。2020年3月11日，文佩玲提出只能兼职，盛科公司人员称“怎么样都可以”。从一般文义理解，“兼职”区别于全日制用工，从文佩玲的微信聊天内容看，其以“小孩他们都不知道什么时候才能上学”为由，让盛科公司找坐班的财务，应理解为文佩玲因需要照顾孩子，无法继续像以前那样做全日制的工作。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式”。双方对于文佩玲完成工作所需的工作时长各执一词，文佩玲认为需工作每周五天，每天六小时，盛科公司认为每周五天，每天一到二小时即可，从文佩玲的微信聊天记录中也难以判断其每天所需工作时间，但文佩玲已明确表示只能兼职，盛科公司也表示同意，故本院认为，双方在2020年3月11日的聊天内容应视为双方协商一致自该日起将文佩玲的用工形式变更为非全日制用工形式。由于双方未就文佩玲工资标准作出变更，应视为保留文佩玲原工资待遇。故一审法院按照文佩玲原工资待遇，判决盛科公司支付文佩玲2020年1月至2020年5月工资22296元正确，本院予以维持。关于未签劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”。依据上述规定，自双方用工关系变更为非全日制用工关系之日（即2020年3月11日）起，盛科公司无需向文佩玲支付未签劳动合同的双倍工资差额，即盛科公司应向文佩玲支付2020年2月1日至2020年3月10日未签劳动合同双倍工资7141.94元（5400元×1个月+5400元÷31天×10天），一审法院计算盛科公司应向文佩玲支付未签劳动合同的双倍工资差额的日期至2020年5月31日不当，本院予以纠正。关于解除劳动关系的经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”根据以上规定，非全日制用工关系中，无论用人单位或劳动者以任何理由提出终止用工，用人单位均无需支付经济补偿，故文佩玲关于经济补偿的诉讼请求于法无据，本院不予支持。一审法院判决盛科公司支付文佩玲解除劳动关系的经济补偿，适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，盛科公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初14704号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初14704号民事判决第一项为：中山市盛科灯饰有限公司于本判决生效之日支付文佩玲2020年1月至2020年5月工资22296元、2020年2月1日至2020年3月11日未签订劳动合同的双倍工资差额7141.94元，以上合计29437.94元。三、驳回文佩玲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元（文佩玲已预交），由文佩玲负担。二审案件受理费10元（中山市盛科灯饰有限公司已预交），由中山市盛科灯饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 梁艳凤审判员 王小红二〇二一年四月十三日书记员 郑 媚