重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1553号上诉人（原审原告）：申小波，男，汉族。被上诉人（原审被告）：重庆新久融科技有限公司。法定代表人：唐华强，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘建宇，重庆君毅律师事务所律师。上诉人申小波与被上诉人重庆新久融科技有限公司（以下简称新久融公司）劳动争议一案，不服重庆市潼南区人民法院（2020）渝0152民初4852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人申小波，被上诉人新久融公司的委托诉讼代理人刘建宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。申小波上诉请求：1、撤销（2020）渝0152民初4852号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付2019年全年拖欠的营销业绩提成合计265242.14元、双倍解除劳动合同经济补偿金10000元；2、一审、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院事实认定错误。1、针对歌山项目，《营销方案（试行）》规定在提成外另行单独奖励系补充说明，而非单独说明。一审法院认定关联公司的商业活动中劳动者的不存在额外付出属于认定事实错误，同时，被上诉人仅服务歌山项目拿固定工资人员的工资金额远高于上诉人，而上诉人工资与其存在差额的原因系上诉人需提取歌山项目提成及其他，原审法院对该事实并未认定，属于事实认定不清。2、上诉人在此前也领取过提成报酬导致当月工资（2019年5月20日工资记录）远高于其他月份，而上诉人已提供详细的表格证明其独立负责项目收支情况。3、上诉人并未存在旷工事实，被上诉人此前的通知不具有可执行性，上诉人已通过微信的方式及时反馈并做请假处理，已履行有关手续。法律规定的旷工应当是指劳动者实际旷工，而非形式旷工，上诉人按日打卡履行上班义务，被上诉人依据上诉人在时间上无法立即参与的通知，对上班进行限制性约定，属单方面约定，因此被上诉人属于违法解除劳动合同。（二）一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”劳动报酬系劳动者依据提供的劳动而应当获得的对应收入，本案中，被上诉人扣减本应发放给上诉人的提成，属于减少劳动报酬，应当由被上诉人负举证责任。新久融公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。1、被上诉人两次向上诉人发出书面通知，要求其参加会议，上诉人均无故缺席，按照公司管理制度已连续旷工3天以上，被上诉人对上诉人的违纪行为向工会作出汇报，经工会同意决定解除双方劳动关系，并书面通知上诉人，被上诉人解除与上诉人的劳动关系符合法律规定，不应支付经济补偿金及赔偿金；2、一审中双方对公司管理文件均认可，根据文件载明内容歌山项目不纳入提成范围。申小波向一审法院起诉请求：1．判决新久融公司支付2019年全年拖欠的营销业绩提成合计265242.14元；2．支付双倍解除劳动合同经济补偿金10000元；3.支付2020年4月工资1309.88元。一审法院认定事实：新久融公司于2017年2月23日成立。2017年12月30日，新久融公司发行《制度汇编》。该汇编关于在工作规范和行为准则中第三节规定：违规分成三级，不管员工触犯哪一级，都将影响员工在新久融公司的发展。员工出现一级违规，公司会毫无补偿地解除劳动合同，员工给公司造成经济损失的公司保留追究经济和法律责任的权利；员工出现二级违规，公司需要员工对问题还原清楚并扣绩效分、降薪或降职，并且员工将至少一年内不能升迁，如果重复出现视为一级违规。3.1.40规定，不服从组织各项安排为一级违规。3.2.5规定，违反工作制度和纪律，拒不服从合理的工作分配为二级违规。第六节考勤与休假制度中10.5规定，连续旷工3个工作日或一年内累计旷工超过12个工作日，作严重违规处理，公司将与之解除劳动合同关系并不给予任何经济补偿。2018年10月8日，申小波应聘进入新久融公司，岗位为销售经理，工作地点：重庆市办事处。同日，双方签订期限自2018年10月8日起至2021年10月7日止的劳动合同，其中，试用期自2018年10月8日起至2019年1月7日。约定乙方（申小波）具体工作内容和要求按照公司岗位职责和相关文件规程及所属部门职责适时调整和安排。申小波工资由基本工资、岗位工资、餐补等组成。新久融公司通过银行转账向申小波支付工资。同日，申请人领取公司员工手册并在承诺书承诺本人已认真阅读并熟悉公司的各项制度，本人自愿遵守并接受其约束，并在该承诺书上签字同时并签订保密协议。2019年1月，新久融公司发布《营销方案（试行）》。其中，营销费用提成方案为：销售方式租赁A，价格（单栋）660元/㎡（含）、合同总价800万以上（含）、提成系数3.0%、1/2条件系数2.5%；销售方式租赁B，价格（单栋）550-660元/㎡，合同总价1000万以上（含），提成系数2.5%，1/2条件系数2.0%；销售方式租赁C，价格（单栋）550元/㎡（含以下）、合同总价指导价格540元/㎡、提成系数1.5%；销售方式租赁D，价格（单栋）1000元/㎡提成系数1.5%、1/2条件系数0.5%。营销费用分配方案为：分配比例（方式）销售提成70%、营销中心留存10%、协助管理奖金20%。10%营销中心留存作为营销费用，新项目报销费用先从营销留存费中扣除，如有剩余部分用作营销部内部奖金。歌山集团项目：除差旅费应酬费等实报实销外，公司视项目情况给予单独奖励。费用发放方法为：提成发放按照各项目回款时间为节点。当月按时全额回款，次月发放已回款金额提成的60%，剩余40%公司作为应收账款考核预留；具体数据以财务部到账金额数据为准。依据各项目合同条款，结算工作按时完成，次月支付10%；尾款在结算完成后1-3个月内到账的，全额发放剩余30%；结算完成后6-9个月收回尾款的，发放剩余10%预留，超出9个月收回尾款不予发放剩余预留。2020年4月21日，新久融公司发布《关于销服中心到厂培训的通知》，要求申小波、周杰、范孟祥、唐兰于2020年4月22日上午8：00至新久融公司潼南厂区办公室（一）会议室参加制度培训，培训期间不得无故迟到、无故不参训，否则一律按旷工处理，无特殊情况不准请假。2020年4月22日，申小波未参加培训。同日，新久融公司向申小波发布《通知》，载明根据《关于销服中心到厂培训的通知》中第4项第3条明确规定及公司《考勤制度》相关规定，你的行为已违反了公司考勤管理制度、请休假管理制度，计旷工1天。现再次通知你参加公司制度培训，具体通知如下：于2020年4月23日上午8：00至4月30日下午17：00在新久融公司潼南厂区办公室（一）会议室参加培训，培训期间不得无故迟到、无故不参训，否则一律按旷工处理。2020年4月23日至26日，申小波未参加培训。2020年4月27日，新久融公司报送《关于公司与申小波、范孟祥解除劳动合同的通知工会函》至新久融公司工会委员会。同日，召开公司企管部与新久融公司工会协商申小波、范孟祥解除劳动合同的会议并制作会议记录，参会人员在会议签到表上签字确认。会后，新久融公司工会委员会作出《关于公司与申小波、范孟祥解除劳动合同的复函》。同日，新久融公司作出《关于公司与申小波、范孟祥解除劳动合同的通知》，根据公司制度汇编《工作规范和行为准则》中3.1.40条，不服从组织各项工作安排记一级违规，《考勤与休假制度》第10.5条规定连续旷工超过3个工作日或一年内累计旷工超过12个工作日，作严重违规处理，公司将与之解除劳动合同关系，并不给予任何经济补偿。决定自即日起与申小波、范孟祥解除劳动关系，并不做任何经济补偿。同时望全体员工引以为戒，严格遵守公司制度。同日，新久融公司作出《解除劳动合同通知书》并通过中国邮政邮寄给申小波，要求申小波于2020年4月28日前到新久融公司潼南工厂企管部办理解除劳动关系的相关手续。2020年4月30日，申小波签收该解除劳动合同通知书。另查明，申小波2020年4月出勤14天，旷工5天。新久融公司未发放申小波2020年4月工资1309.88元。2020年5月28日，申小波申请至重庆市潼南区劳动人事争议仲裁委员会，主张违法解除劳动合同赔偿金、2019年提成工资、2020年4月工资，该委于2020年7月2日作出仲裁裁决，裁决由新久融公司向申小波支付2020年4月工资1309.88元，驳回了申小波的其他仲裁请求。该仲裁裁决作出后，申小波部分不服，故诉至一审法院。一审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同。本案中，申小波与新久融公司已签订劳动合同，双方均应按劳动合同的约定享有权利、履行义务。新久融公司依法制定的规章制度对申小波具有约束力。劳动合同中已明确约定如严重违反劳动纪律和规章制度将接受相应的处罚。同时，承诺书中也承诺在签订劳动合同时已领取公司员工手册，已认真阅读并熟悉公司的各项规章制度，自愿遵守并接受其约束。申小波在明知单位规章制度中有不服从组织各项工作安排及旷工将作出相应处罚的规定，在个人承诺书中也承诺自愿遵守并接受公司的各项规章制度约束的情况下，经多次通知，仍不服从公司的安排参加培训，连续旷工达五日。新久融公司依据制度汇编规定以申请人连续旷工超过3个工作日作出解除劳动合同，合理合法。虽然申小波认为其没有参加培训但在钉钉在上正常打卡，是正常出勤，不存在旷工，但新久融公司在组织培训前已经告知培训期间不得无故迟到、无故不参训，否则一律按旷工处理的处罚规定。申小波在明知单位安排的情况下，没有履行请假手续，不参加培训，经新久融公司两次书面通知后，申小波仍坚持只在钉钉打卡不参加单位组织的培训，其行为属于严重违反单位规章制度，申小波的上述观点理据不足，一审法院不予支持。同时，单位在作出开除处分时，已按照劳动合同法第四十三条的规定，事先将理由通知了单位工会，工会委员会研究并一致同意作出解除劳动合同。单位在作出解除劳动合同决定后将解除劳动合同通知书以邮寄方式进行送达，其程序合法。因此，新久融公司的解除行为合法有效，未违反劳动合同法关于解除劳动合同的规定。故对申小波要求新久融公司支付违法解除赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。申小波在本案中主张的提成工资，在并无法律法规规定举证责任倒置的情况下，应由申小波就提成工资发生的原因事实承担举证责任。申小波提交的销售提成工资计算表系其自己制作，没有单位相关负责人的签字确认，也未加盖单位印章，不能作为计算销售提成的依据。申小波提交的钉钉聊天记录不能证明其应得销售提成的金额，应由其承担举证不能的后果。另外，双方主要讼争的歌山项目回款，在营销方案约定有歌山项目差旅费、应酬费实报实销，公司视项目情况单独奖励，并无需按营销费用提成的内容，申小波将歌山项目回款纳入提成基数的主张无制度依据。因此，一审法院就申小波要求新久融公司支付2019年拖欠营销业绩提成合计265142.14元的请求不予支持。关于2020年4月的工资，在仲裁裁决作出后，双方均无争议，一审法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、被告重庆新久融科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告申小波支付2020年4月工资1309.88元；二、驳回原告申小波的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆新久融科技有限公司负担”。二审中，申小波提出一审判决第四页遗漏通知中载明内容“费用自理”，新久融公司对此无异议。本院对该项事实认定异议予以确认。二审中，申小波举示证据1关于2019年7月至12月油费补助报销单4份，证明上诉人已没有费用参加培训。新久融公司举示证据2铝模板租赁合同书4份（原件）及合同审批流程（复印件）、施工签证单（复印件）、入围通知书（复印件）、公司原法定代表人张建军与歌山项目负责人微信聊天记录（复印件），证明涉案项目是在上诉人入职前被上诉人已签署的项目，故上诉人不应取得相应提成。新久融公司对证据1的真实性无异议，关联性及证明目的不予认可。费用报销单是否报销与本案无关，被上诉人已及时足额支付上诉人工资，该通知共送达4位员工，其中有2位已准时参加会议，费用报销与是否能够参与会议无关。申小波对证据2的质证意见如下：①歌山项目合同真实性无异议，法人代表签字真实性无法确认。项目并非上诉人单独取得，但公司只是订立了合同，根据营销方案3.3.1条规定，推荐人取得30%、公司取得70%，公司的70%中再分配70%给销售人员；先锋项目与本案无关，上诉人也未主张该项目提成；茶园堃运项目（融创项目）合同真实性认可，因推荐人消失，故该笔提成应由上诉人获得。②融创项目施工签证单及合同审批流程上诉人没有见过，真实性无法确认。③入围通知书真实性认可，证明目的不认可。上诉人参加涉案项目时，之前的负责人都走了，而监督客户回款系重要的工作职责，上诉人参与了整个过程，故有资格按照2%比例提成。④微信聊天记录真实性无法核实。申小波举示的证据1真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但新久融公司在其自主经营管理权限内发布的《关于销服中心到厂培训的通知》已经明确不参加培训的后果，新久融公司也并未设置障碍让申小波事实上不能参加培训，故证据1的证明目的不能成立。新久融公司举示的证据2与本案争议焦点相关，故在本院认为部分予以评述。本院第二次询问中，针对建工三建项目是否符合提成条件，被上诉人认为该项目未按照合同约定回款，本院责令新久融公司举示合同依据，申小波同意相关证据由法院依法认定。庭后，新久融公司向本院寄送《铝模板租赁合同书》和《项目联系函》，合同金额与双方在法庭所作陈述一致，本院对该证据的真实性予以确认。根据合同3.3条和3.4条，月进度付款为当月铝合金模板租赁费的60%，次月10日支付进度款，结算和尾款支付为甲方在每栋楼结算完成后五个工作日内付清尾款。建工三建项目下的该合同金额为2550436.56元，《项目联系函》载明2019年9月24日与合同甲方联系退场事宜。按照双方当事人的一致陈述，案涉项目预付工程款为合同金额的30%，2019年8月28日回款40000元、2019年11月5日回款220000元、2019年11月18日回款400000元，显然项目回款进度不符合合同约定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：1、新久融公司是否应支付申小波提成工资及提成标准；2、新久融公司是否违法解除与申小波之间的劳动关系。一、关于新久融公司是否应支付申小波提成工资及提成标准。申小波主张提成的项目有歌山项目以及非歌山项目（建工三建项目、融创项目），制度依据为《营销方案（试行）》，二审中，双方对项目回款明细以及提成制度依据均无争议。就歌山项目，《营销方案（试行）》3.4规定“歌山集团项目：除差旅费、应酬费等实报实销外，公司视项目情况给予单独奖励”，该条款并未约定可以参照《营销方案（试行）》其他条款规定的费率计算提成，应归属于公司自主经营管理权下决定，但新久融公司并未对歌山集团项目另行制定奖励方案，故申小波主张计提歌山项目的提成无事实依据。非歌山项目下的融创项目，申小波陈述该项目业务并非其原始取得，系由第三方推荐，而《营销方案（试行）》第3.3条规定“推荐人只是提供信息没有实时跟进项目的，按照推荐人30%；公司70%比例分配”，该制度并未规定第三人推荐项目公司70%分配比例部分应由某个特定营销人员获得，因此本院对融创项目下的销售提成不予支持。非歌山项目下的建工三建项目，新久融公司并未举示证据证明非系申小波取得，《营销方案（试行）》费用发放办法第四条、第五条规定，“提成发放按照各项目回款时间为节点。当月按时全额回款，次月发放已回款金额提成的60%．．．．．．超过9个月收回尾款不予发放剩余预留”，根据二审举示证据，建工三建项目回款不符合合同约定以及提成发放条件。综上，一审法院不予支持申小波提成费用的请求并无不妥。二、关于新久融公司是否违法解除与申小波之间劳动关系以及是否支付违法解除劳动关系双倍赔偿金的问题，一审法院评述正确，本院不再赘述。综上所述，申小波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人申小波负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  吴学文审 判 员  乔 艳二〇二一年四月五日法官助理  吴小忠书 记 员  董昫顗