山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终606号上诉人（原审被告）：莒县碁山鑫鹏钛铁粉精选厂，住所地莒县碁山镇上峪一村，注册号371122600576996。登记经营者：丁后双，男，1967年3月25日出生，回族，居民，住山东省沂水县沙沟镇上流庄村531号，公民身份号码372827196703256114。委托诉讼代理人：殷志强，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人：张君，山东舜铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李文朋，男，1955年4月1日出生，汉族，居民，住潍坊市坊子区。委托诉讼代理人：王洪国，山东沂蒙山律师事务所律师。上诉人莒县碁山镇鑫鹏钛铁粉精选厂（以下简称鑫鹏选厂）因与被上诉人李文朋民间借贷纠纷一案，不服莒县人民法院（2020）鲁1122民初3582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。鑫鹏选厂上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：涉案的借款不真实，属于被上诉人提起的虚假诉讼，一审判决认定事实和适用法律错误，判决结果错误。首先，被上诉人与上诉人及李兰华之间签订的借款合同属虚假合同，双方不存在真实的民间借贷关系。1.一审庭审过程中，李文朋明确认可了自己没有在借款合同上签字，都是其儿子李兰华代办。而李兰华的身份属于上诉人的合伙人之一山东众鑫投资咨询有限公司（以下简称众鑫公司）的实际控制人、时任上诉人的实际经营者，并至今仍掌管着印章，同时李兰华还是被上诉人李文朋的儿子。涉案借款合同中出借人为空白、共同借款人处为李兰华和上诉人。如李兰华假借代理被上诉人李文朋作为出借人，显然该行为属于自己代理和双方代理的无效行为，更能证实被上诉人本人与上诉人之间从来没有形成真实的借款合意，明显属于损害上诉人及其他合伙人合法权益的无效代理行为。2.一审庭审过程中，李文朋明确认可了自己的银行账户实际为李兰华控制使用，自2016、2017年左右开始给李兰华用的，自己没有用过该账户。因此实际上被上诉人根本没有提供出借资金，没有交付出借款项。而一审法院调查被上诉人的资金来源时，被上诉人也无证据证实自己具有出借能力。3.在一审法院(2020)鲁1122民初3620号众鑫公司起诉上诉人的400万元借款案件中，有上诉人各合伙人共同于2017年5月25日确认的众鑫公司李兰华垫付投产事宜款项3741970元并支付月息1.5分，而被上诉人主张的涉案2017年6月22日200万元、7月21日200万元均月息3分的借款却均无上诉人其他合伙人签字确认。特别是李兰华在掌控上诉人的生产经营期间，于2017年5月27日起至2017年6月12日已经产生销售收入回款1707818元且擅自将726900元转入被上诉人李文朋账户，将75000元转入众鑫公司账户。该行为发生在李文朋主张的2017年6月22日出借款项之前，因此从李文朋名下转出给第三方的两笔各200万元根本无法证明是出借给上诉人的借款，涉案的两份借款合同也无法证明是真实的借款合意。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，被上诉人无证据证明自己具有出借能力、被上诉人的账户实际由李兰华使用且自己未参与签署借款合同、上诉人合伙人已经确认李兰华垫付投资3741970元却未知晓本案两笔借款、李兰华先将上诉人经营收入转账了被上诉人的该账户726900元、李兰华后从该账户转出资金给第三方、李兰华作为共同借款人自行制作月息3分的借款合同、李兰华掌控上诉人的印章未经其他合伙人同意在借款合同上盖章，一系列违背交易习惯、交易方式、借款合同磋商方式、资金流转情况等情形，足以证明涉案的两笔借款并不真实。其次，根据被上诉人账户的巨额收入情况也应判决其主张偿还借款的诉求不应支持。李兰华在掌控上诉人企业经营期间，已经将销售收入转账至被上诉人李文朋账户15510700元，转账至众鑫公司1075000元，同时还有通过其他方式和名义转入李文朋账户的大量资金，被上诉人故意将上诉人企业经营资金与被上诉人的个人账户混同，用大量不符合财务要求的白条冒充支出项目，根本无法自圆其说。审计单位在审计时也不能正确区分内在联系验证经济业务的真实性，因此销售收入支出后的剩余款项如无法说明合理去向，即已构成被上诉人或李兰华的非法占有。即使存在真实的借款也已经偿还，更何况涉案借款存在严重的瑕疵和不合理情形，无法证明借款真实性。一审判决以剩余款项上诉人可另行处理为由，判决上诉人继续给付被上诉人涉案借款明显是错误的。被上诉人李文朋辩称，原判认定事实清楚，程序合法，请求维持。本案借贷关系在审计报告中能够体现。李文朋向一审法院提出诉讼请求：1.调解或判决鑫鹏选厂付还借款400万元及利息；2.调解或判决鑫鹏选厂承担违约责任并支付违约金；3.调解或判决鑫鹏选厂承担李文朋实现债权的费用(含诉讼费)。一审法院认定事实：2012年5月6日赵自先与日照市莒县鑫友矿业有限公司签订《尾矿砂买卖合同》，购买现有尾矿至2022年5月6日。后赵自先、明玉玺、马献福三方合伙选矿业务，在该合伙中赵自先、明玉玺、马献福各占三分之一的份。2017年5月8日赵自先、明玉玺、马献福与众鑫公司签订协议书，赵自先、明玉玺同意马献福将其合伙中的全部股份额以1500万元转让给众鑫公司。众鑫公司实际控制人李兰华。2017年5月21日，众鑫公司（甲方）、赵自先（乙方）、明玉玺（丙方）签订《协议书》，……，第二条约定：出资应由甲乙丙三方平均共同出资，但现因乙丙两方经济困难，故全部由甲方出资；……；第四条：甲乙丙三方均同意由甲方负责日常生产经营管理工作，甲方代表乙丙行使管理权；……；赵自先、明玉玺在协议书签名，李兰华加盖众鑫公司盖章并签名。从2017年5月21日至2019年2月份，李兰华代表众鑫公司经营管理鑫鹏选厂。2017年5月20日日照市莒县鑫友矿业有限公司（甲方）与赵自先、明玉玺、众鑫公司（乙方）签订《还款协议书》:自2014年1月30日至2017年5月21日乙方欠甲方尾矿款23653655.58元，2017年5月22日偿还200万元，2017年6月23日偿还200万元，自2017年7月起每月偿还200万元，直至付清。2017年6月22日鑫鹏选厂向李文朋借款200万元，《借款合同》约定，月利率3分，期限2017年6月22日至2017年7月21日，2017年6月23日从李文朋中国农业银行沂水支行城北分理处账号尾号4475转账给日照市莒县鑫友矿业有限公司会计宋时彩的中国建设银行日照市莒县支行尾号2911账号200万元；2017年7月21日鑫鹏选厂又因资金周转困难，借款200万元，《借款合同》约定月利率3分，期限2017年7月22日至2017年8月20日，2017年7月25日从李文朋中国农业银行沂水支行城北分理处尾号为4475的账号转账给日照市莒县鑫友矿业有限公司会计宋时彩的中国建设银行日照市莒县支行尾号为2911的账号200万元。以上两份《借款合同》，李兰华签字捺手印，并加盖鑫鹏选厂公章，并由经办人签字。《借款合同》还约定违约责任、管辖权等内容。2019年下半年，丁后双在两份《借款合同》上补写签字。另，2020年6月8日经李文朋的申请，一审法院以（2020）鲁1122民初3582号民事裁定查封鑫鹏选厂位于莒县该厂区内的厂房、机器设备、中矿粉及铁粉各一宗，冻结被申请人鑫鹏选厂银行存款100万元，李文朋支出保全申请费5000元。2020年6月24日该院又以（2020）鲁1122执异60号执行裁定撤销了对鑫鹏选厂厂区内的中矿粉及铁粉的查封。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据李文朋与鑫鹏选厂陈述及其提供的证据，能够认定从李文朋的账号通过转账借款400万元，所以李文朋与鑫鹏选厂之间形成民间借贷关系。李文朋请求鑫鹏选厂付还借款400万元，事实清楚，证据充分，予以支持。李文朋请求鑫鹏选厂支付借款利息、违约金、实现债权的费用，因该借款未经另两合伙人赵自先、明玉玺同意，根据案件实际情况，酌定以借款为基数按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至实际偿还之日。李兰华在管理经营鑫鹏选厂期间将销售收入15510700元转入李文朋的账户，李文朋主张已支出13108000元，剩余款项2402700元支付借款利息，鑫鹏选厂不予认可，由于存在鑫鹏选厂收入与李文朋等人的账户收支业务混同的情况，审计单位在审计报告中也不能正确区分、无法通过相关资料的内在联系验证经济业务的真实性，因此销售收入支出后剩余款项，鑫鹏选厂可另行处理。综上，李文朋诉讼请求有理部分，予以支持，鑫鹏选厂辩称合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、鑫鹏选厂于判决生效后五日内给付李文朋借款400万元及利息（利息计算方式：以400万元为基数，自2020年5月28日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日）；二、鑫鹏选厂于判决生效后五日内给付李文朋保全费5000元；三、驳回李文朋对鑫鹏选厂的其他诉讼请求。一审案件受理费19400元，由鑫鹏选厂负担。二审中，上诉人提交以下新证据：一、股份合作协议书一份，以证明合伙情况；二、众鑫公司垫付投产资金明细一份，以证明其他合伙人认可的合伙债务都经过了其他合伙人签字确认，涉案借款未经其他合伙人签字确认，借款不真实。被上诉人对证据一无异议，认为证据二与本案无关。被上诉人提交以下新证据：一、农业银行交易明细三份，证明被上诉人出借涉案款项前账户余额是充足的；二、情况说明及转账记录各一份，以证明上诉人主张的胡滨账户726900元转入被上诉人账户后、被上诉人出借涉案款项前已全部用于上诉人生产经营。上诉人对二份证据的真实性无异议，但从该证据一可以看出，被上诉人账户资金是从胡滨、周玲、徐丛臻等人转入，而后者在此期间实际收取了上诉人销售货款并转入被上诉人账户，这证实涉案资金并非被上诉人自有资金，而是上诉人资金；证据二不能证明用于上诉人经营，否则资金在胡滨--被上诉人--众鑫公司--供货方间的多次转账不合常理。一审中，被上诉人自认其中国农业银行沂水支行城北分理处账号尾号4475的账户（以下简称4475账户）由其子李兰华使用，其本人未使用，该账户曾出借给上诉人、众鑫公司等使用。一审及本院审理中，被上诉人均主张借款资金来源于潍坊废钢业务，一审法院及本院均要求被上诉人提供其具有资金出借能力及资金转入4475账户的证据，被上诉人均未提供。诉讼中上诉人主张,根据审计报告资料，众鑫公司经营上诉人期间，将上诉人经营收入1500余万元转入4475账户，其中在被上诉人主张的涉案二笔借款出借前都各有超过200万元上诉人经营收入通过胡滨、周玲、徐丛臻转入4475账户。被上诉人对此未提出异议。山东舜天信诚会计师事务所莒县份所受公安机关委托，对上诉人2017年5月8日至2018年4月19日期间收支情况进行审计，报告“其他需要说明的事项”部分称：被审计单位提供的银行个人账户非单位专属账户，存在与开户人其他收支业务混用情况，受资料限制可能存在不能正确区分单位与个人业务情况；由于被审计单位提供的收付款凭证大部分无正规收付款单据，且会计核算不健全，无法通过相关资料的内在联系验证经济业务的真实性。对涉案二份借款合同，被上诉人均未签署，被上诉人一审中称借款手续系李兰华代办。诉讼中双方当事人均认可上诉人登记经营者丁后双实际并非合伙人，也不参与合伙企业经营，只是挂名。除争议借款事实外，一审认定的其他案件事实本院予以确认。本院认为，被上诉人主张向上诉人借款，但其并未与上诉人签订借款合同。因被上诉人诉讼中明确自认4475账户一直由李兰华使用，其本人未使用，诉讼中被上诉人经一审法院及本院要求，一直未能提供其有出借能力及涉案款项向4475账户转账的证据，不能证明涉案款项的交付。在众鑫公司经营上诉人期间，上诉人大量经营收入转入4475账户，且该账户同时被他人借用，加之会计核算不健全，致使无法准确核查涉案资金来源及上诉人经营收入去向，对此被上诉人应承担举证不能的责任。被上诉人既无证据证明与上诉人达成借贷合意，也无证据证明借款实际交付，其主张的借贷关系不成立。原判认定事实不清，应予纠正；上诉人上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销莒县人民法院（2020）鲁1122民初3582号民事判决；二、驳回被上诉人李文朋的全部诉讼请求。一审案件受理费19400元，二审案件受理费38840元，均由被上诉人李文朋承担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年四月二十五日法官助理王彦祺书记员周韵扬