江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终1206号上诉人（原审原告）：朱甲芳，男，1949年12月28日生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：张锦，江西伦诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西省国净环境科技有限公司，住所地：江西省兴国县工业园新区5号厂房（三、四层整层）。法定代表人：谢文锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭扬媚，系该公司人力资源部副经理。委托诉讼代理人：吴佑官，江西国兴律师事务所律师。上诉人朱甲芳与上诉人江西省国净环境科技有限公司因劳动争议一案，均不服江西省兴国县人民法院（2020）赣0732民初4154号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年3月13日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人朱甲芳及其委托诉讼代理人张锦，上诉人江西省国净环境科技有限公司的委托诉讼代理人吴佑官、彭扬媚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱甲芳上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判江西省国净环境科技有限公司支付带薪年休假工资4602元、法定节假日工资10,125元、高温津贴2700元及住房公积金7920元。2.本案一、二审诉讼费由江西省国净环境科技有限公司承担。事实和理由：一、原审法院没有判决带薪年休假工资、法定节假日工资、高温津贴及住房公积金是错误的，违反法律规定，严重损害上诉人的合法权益。1.上诉人在江西省国净环境科技有限公司处为环卫工，由于行业和工作岗位的特殊性，上诉人自2017年11月1日到该公司工作起，每天都上班，休息日和法定节假日都得不到休息，远远超过法定工作时间，与劳务合同约定的30天都上班相吻合，有其他员工出具证明相印证，但是公司并没有支付上诉人加班工资。根据《劳动法》第四十条、四十四条的规定，故要求江西省国净环境科技有限公司支付上诉人在职期间的加班费合理合法，有事实和法律依据，即法定节假日工资为2,224.51元/月÷21.75天×11天×3年×3＝10,125元。一审未判决法定节假日工资于法相悖。同时上诉人入职3年多也未享受年休假，江西省国净环境科技有限公司也未依法支付年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第2、3、5条和《企业职工带薪年休假实施办法》第10、11条规定，江西省国净环境科技有限公司应支付上诉人年休假工资2,224.51元/月÷21.75天×5天×3年×3＝4602元。一审未判决实属错误。2.上诉人主张高温津贴2700元是符合法律规定的。上诉人的工作岗位及性质，清扫县城卫生，常年在室外高温天气下作业，根据相关规定，上诉人在公司工作3年多，计算12个月，除已支付的900元高温津贴外，仍应支付300元/月×12个月-900＝2700元。3.关于上诉人主张住房公积金7920元。根据《住房公积金管理条例》第14、15条规定，公司未为上诉人缴纳住房公积金，明显违反法律规定，导致上诉人无法享有住房公积金，存在损失，且上诉人在县城租房居住每月220元，有兴国县公房管理所出具证明予以证实，上诉人主张弥补住房租金损失是完全合理和符合法律规定的。二、江西省国净环境科技有限公司终止双方劳动关系，应依法补偿上诉人的相应损失费用，但公司未作出补偿，明显不符合法律规定。江西省国净环境科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回朱甲芳的诉讼请求，上诉人不予向朱甲芳支付经济补偿6,673.53元；2.本案一、二审诉讼费由朱甲芳承担。事实和理由：一、一审判决超出了朱甲芳的诉讼请求范围，违反处分原则。一审朱甲芳没有主张确认存在事实劳动关系，庭审过程更没有增加确认劳动关系，同时，在劳动仲裁的申请书中也未要求确认事实劳动关系。确认劳动关系是解决未签劳动合同经济补偿争议的先决条件，朱甲芳未主张确认劳动关系，直接判决构成劳动关系支付经济补偿违反处分原则，且一审法院未释明审理确认劳动关系这个争议，通知上诉人举证进而剥夺上诉人的诉讼权利。二、《劳务合同》是双方的合意，意思表示真实，依法有效。1.因朱甲芳年满60周岁不符合主体资格，公司与其签订了《劳务合同》，并非劳动合同。依据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，至于原告年满退休年龄已享受养老保险待遇是否属于基本养老保险这一争议应根据《社会保险法》的规定综合认定。但确因双方达成的合意是劳务关系，且约定符合法律法规的规定，法院不应对此再强行干涉。2.本案中双方系劳务合意，明显不具有劳动关系的合意。因朱甲芳年满60周岁不具备主体资格。在从属性方面，公司的社会保险无法适用于朱甲芳。故一审判决适用法律明显错误。3.双方的《劳务合同》没有违反法律强制性规定，一审将本案的劳务合意强制变更为劳动合意是错误的。三、双方的法律关系为劳务关系，非劳动关系。上诉人无需支付经济补偿。朱甲芳具体的工作时间完全由其自己支配、掌握和管理，每天只需清扫2-3小时，完成路面清扫即可。退一步说，即使朱甲芳不满退休年龄，《劳动合同法》第71条规定，非全日制用工当事人任何一方终止合同的，用人单位不向劳动者支付经济补偿。四、上诉人不符合“未及时”和“未足额”支付报酬的情况和程度。依据《劳务合同》第6条约定，本案中，政府确有延迟支付营运服务款项的情形致使资金周转受到影响，有正当理由，不属于《劳动合同法》第三十八条规定“未及时”支付的条件。上诉人也不符合“不足额”的情形，根据支付凭证和银行流水上诉人已按《劳务合同》约定的标准向朱甲芳足额支付了报酬。朱甲芳辩称，双方签订的名为“劳务合同”实为劳动关系，请求驳回对方上诉。江西省国净环境科技有限公司辩称，1.关于带薪休假工资及法定节假日工资的问题，上诉人每天工作只有两到三个小时，完成路面清扫即可，有时候也有休息，不存在法定节假日上班的事实，也不存在需要支付带薪休假工资及法定节假日工资。2.对于高温补贴的问题，我们在支付的工资当中包括了高温补贴费用，不存在还需要进行支付高温津贴的问题。对于住房公积金的问题，超出案件审理范围。朱甲芳向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付拖欠2个多月工资暂计4900元；二、判决被告向原告支付经济补偿金6690元（2230元/月×3个月）；三、判决被告向原告支付带薪年休假工资1538元、节假日工资3383元、住房公积金7920元、高温津贴2700元；四、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、原告于2009年5月至2010年12月15日在兴国县城市环境卫生管理所上班。2010年12月16日，因其上级主管单位兴国县城市管理局将环卫工作承包给兴国县爱家保洁有限公司（已被注销），兴国县城市环境卫生管理所将包括原告在内的对应员工，转至兴国县爱家保洁有限公司上班，继续从事原来工作直至2013年9月。2013年10月，因兴国县爱家保洁有限公司未再承包，包括原告在内的对应员工回到兴国县城市环境卫生管理所上班，直至2017年10月。2017年11月1日，兴国县城市管理局将环卫工作承包给被告江西省国净环境科技股份有限公司（2020年被变更为“江西省国净环境科技有限公司”），兴国县城市环境卫生管理所将包括原告在内的对应员工，转至江西省国净环境科技有限公司上班，继续从事保洁组组长工作。2017年11月22日，原、被告签订《劳务合同》，合同期限至2019年10月31日。2019年10月23日，原、被告再次签订《劳务合同》，约定合同期限至2021年10月31日、劳务岗位为保洁组长、工作制30天、工作范围红军路、劳务报酬2060元/月。合同第六条约定：“甲方原则上每月30日前以货币形式向乙方支付一次劳务报酬。由于政府部门延迟支付公司运营服务款等不可抗力因素导致工资发放时间延后的，甲方应如实告知乙方，乙方应予以理解和接受。”2020年9月，被告以原告不会使用智能手机为由免除其组长职务，并把原告管辖的部分路段划给其他组长，原告要求被告补偿并解除合同，双方协商未果，原告遂继续在被告处工作。同年11月14日，原告配偶张娇子摔伤，12月5日出院。原告因为需要护理妻子而无法继续上班，再次要求被告补偿并解除合同未果，于2020年12月7日，向兴国县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。同日，兴国县劳动争议仲裁委员会以“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”为由通知原告不予受理。12月8日，双方解除合同。2020年12月3日，被告支付原告10月份工资2143元。同年12月9日，原告向一审法院提起诉讼。12月24日庭审当天下午，被告支付原告11月、12月工资4,127.96元，工资算至12月8日，包括原告给其配偶替班的工资。二、原告之前的身份为农民，于2013年8月起领取新型农村社会养老保险待遇，起领时55元/月，现在每月一百多元。解除合同前一年，原告的平均工资为2,224.51元/月。另查明，原告转至江西省国净环境科技有限公司上班后要求兴国县城市环境卫生管理所给付经济补偿金，兴国县城市环境卫生管理所拒绝。2017年12月8日，原告向兴国县劳动人事争议仲裁委员会就解除劳动关系经济补偿金、补缴“五险一金”问题申请仲裁。同月11日，兴国县劳动人事争议仲裁委员会做出《不予受理通知书》，并于同日送达。理由是：“原告主体不适格”“原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”。原告不服，于2017年12月13日向兴国县法律援助中心申请法律援助且获得批准。原告已在法定期间提起诉讼。后来因为此类案件较多，有关部门召开协调会，要求一审法院暂不立案，由兴国县城市环境卫生管理所提出处理方案，后因其一直没有做出相应方案，原告于2018年5月14日向一审法院起诉。一审法院于2018年6月28日判决驳回其诉讼请求。原告不服，向赣州市中级人民法院提起上诉。赣州市中级人民法院于2018年9月18日判决“驳回上诉，维持原判”。原告仍不服，于2018年10月15日向江西省高级人民法院申请再审。再审时，原告增加诉讼请求，要求兴国县城市环境卫生管理所支付节假日加班费和高温烤火补贴，但无具体数额。2019年8月6日，江西省高级人民法院裁定：“一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终3855号民事判决及江西省兴国县人民法院（2018）赣0732民初1662号民事判决；二、本案发回江西省兴国县人民法院重审。”其理由为：“根据《劳动合同法》第四十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，对于已达到退休年龄的用工者，判定其与用人单位之间劳动关系成立与否的关键因素是该用工者是否已经享受并领取了基本养老保险待遇。我们国家有两种保险，一种叫做城镇职工基本养老保险，一种叫做城乡居民基本养老保险。2014年国家要求将城镇居民社会养老保险和新型农村养老保险合并为城乡居民养老保险。二审判决仅基于朱甲芳达到了退休年龄就认定其与兴国环卫所之间的用工关系系劳务关系欠妥，未对朱甲芳享受了何种基本养老保险待遇进行调查核实并依法评判，却认定双方当事人之间的关系不受劳动法律调整，属于未对基本事实进行审理，根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，一、二审法院未对基本事实进行过审理，可以裁定撤销原判决，发回重审。二审判决认为朱甲芳出生于1949年12月28日，在2009年对应日已经达到法定退休年龄，其与兴国环卫所的劳动关系终止，与《劳动合同法》第四十四条的规定不相符，也与朱甲芳达到退休年龄之后继续在兴国环卫所从事保洁工作的事实不相符，二审判决认定朱甲芳自达到法定退休年龄之后与兴国环卫所的关系系劳务关系错误，同时却又以《劳动合同法》第四十六条的规定处理经济补偿金的给付，两者之间存在矛盾。重审法院在重审时应注意。”一审法院立案重审后，于2019年9月30日裁定“驳回原告朱甲芳要求被告兴国县城市环境卫生管理所补交五险一金的起诉”。该裁定已经生效。2019年11月30日，一审法院以原告已经达到退休年龄且领取新型农村养老保险为由认定原告与兴国县城市环境卫生管理所之间解除合同时属于劳务关系，判决驳回其要求支付经济补偿金的诉讼请求。后来，赣州市中级人民法院认为“新型农村社会养老保险”并没有纳入社会统筹的范围，不是真正意义上的“基本养老保险”，从而认定原告与兴国县城市环境卫生管理所之间的关系属于劳动关系，并改判兴国县城市环境卫生管理所支付原告经济补偿金17,022.61元。一审法院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点在于：一、劳动合同法第四十四条及劳动争议司法解释（三）第七条规定的享受“养老保险待遇”是否包括“新型农村养老保险”？二、原、被告之间究竟是劳务关系还是劳动关系？三、原告要求被告支付拖欠工资、经济补偿金、高温补贴、住房公积金、节假日加班费应否支持？关于第一个争议焦点。赣州市中级人民法院在原告朱甲芳与兴国县城市环境卫生管理所劳动争议一案中已经明确“新型农村社会养老保险”没有纳入社会统筹的范围，不是真正意义上的“基本养老保险”，其每月领取的保险金也不具备基本养老的功能，原告朱甲芳不属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员；关于第二个争议焦点。赣州市中级人民法院在原告朱甲芳与兴国县城市环境卫生管理所劳动争议一案中基于上述理由认定原告朱甲芳与兴国县城市环境卫生管理所之间仍然属于事实上的劳动关系。本案中，原、被告二次签订《劳务合同》。但是原告“不属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”，由兴国县城市环境卫生管理所转到被告处上班时，仍然具有劳动者的身份资格，且双方签订的《劳务合同》的条款符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”的要求，与劳动合同并无二致，所以双方签订的合同名为《劳务合同》实为《劳动合同》，双方之间的关系应当认定为劳动关系；对于第三项争议焦点。拖欠工资问题，被告在庭审后已经支付清结。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。本案中，双方约定“甲方原则上每月30日前以货币形式向乙方支付一次劳务报酬。由于政府部门延迟支付公司运营服务款等不可抗力因素导致工资发放时间延后的，甲方应如实告知乙方，乙方应予以理解和接受”。但是被告支付原告十月份工资的时间是2020年12月3日，支付原告十一月、十二月份工资是在本案的庭审后。被告没有提供任何证据证明其未及时足额发放工资是“由于政府部门延迟支付公司运营服务款等不可抗力因素导致的”，构成违约，也违反上述法律规定，原告要求解除劳动合同并支付经济补偿金，一审法院予以支持。至于原告要求被告支付住房公积金的问题，不是法院的受案范围，本案不作处理。原告要求被告支付带薪年休假工资、节假日工资、高温津贴证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江西省国净环境科技有限公司支付原告朱甲芳经济补偿金6,673.53元（2,224.51元/月×3个月）；二、驳回原告朱甲芳的其他诉讼请求。本案受理费5元（已按简易程序减半收取），原告朱甲芳已预交，由被告江西省国净环境科技有限公司负担。本案所涉执行内容，限在本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。本院二审期间，上诉人江西省国净环境科技有限公司提交了以下证据：1.朱甲芳2019年11月至2020年10月共12个月劳务报酬明细表1份，拟证明在2019年11月至2020年10月期间，每个月都有向朱甲芳支付报酬，双方已经形成了稳定的交易习惯，不符合“未及时”和“未足额”支付报酬的情况；2.电子回单4张，拟证明上诉人的环境卫生市场化服务费县财政局延后了两个月支付给江西省国净环境科技有限公司。本院组织当事人进行了质证。本院认为，结合一审在卷证据，证据1可以证明上诉人江西省国净环境科技有限公司在当月向朱甲芳等人发放上上月的报酬；证据2系反映上诉人江西省国净环境科技有限公司从有关部门获得服务费的时间，但与劳动者无关，本院不予认定。本院二审期间，上诉人江西省国净环境科技有限公司向本院出具书面声明，考虑朱甲芳、张娇子是精准扶贫对象，愿意按一审判决的经济补偿金数额向其支付人道主义救助款。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，一、双方之间法律关系的认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，已经享受养老保险待遇的人员发生用工争议明确按劳务关系处理，但对于已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员发生的用工争议，该司法解释并未明确应当按劳动关系处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。根据上述法律法规、司法解释可知，现行法律并未禁止达到法定退休年龄但未享受基本养老保险的劳动者与用人单位建立劳动关系，用人单位可以与此类劳动者延续之前的劳动关系或建立新的劳动关系；同时，用人单位也可以依据法律法规终止劳动关系不再用工，或者通过订立劳务合同建立劳务关系的方式来继续用工，以保障此类劳动者的劳动权利。本案中，上诉人朱甲芳到上诉人江西省国净环境科技有限公司务工时已经超过法定退休年龄，双方也自愿先后订立了两份劳务合同，该劳务合同未违反法律规定，应当认定双方之间建立了劳务关系，双方之间的权利义务应按民事法律关系而非劳动关系处理。二、上诉人朱甲芳主张的经济补偿金、带薪年休假工资、节假日工资等诉求均是基于劳动关系，因双方之间是劳务关系而非劳动关系，故其诉求不具有请求权基础，依法不应支持。上诉人江西省国净环境科技有限公司并无法定义务向上诉人朱甲芳支付经济补偿金，但其申明自愿按一审判决的经济补偿金金额支付人道主义救助款，本院予以确认。综上，朱甲芳的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人江西省国净环境科技有限公司关于双方不成立劳动关系的上诉理由成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律、认定法律关系不当，本院予以纠正。因上诉人江西省国净环境科技有限公司自愿按一审判决确定的金额向上诉人朱甲芳支付救助款，一审判决结果可予以维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人朱甲芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二一年四月二十七日代理书记员  徐兰芳代理书记员  管燕梅