广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤06刑终246号原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）颜安，男，1978年3月6日出生，汉族，大学文化，公安分局民警，户籍地广东省佛山市南海区×××××××××××××××××××××。因本案于2020年7月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人毕翠明，广州金鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周润凤，女，1985年1月28日出生，汉族，高中文化，原**桌球室店长，户籍地广东省惠州市******************。因本案于2020年7月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。上诉人（原审被告人）陈卫，男，1996年3月10日出生，汉族，高中文化，原**桌球室员工，户籍地湖南省耒阳市××××××××。因本案于2020年7月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人欧阳凌露，男，1997年11月27日出生，汉族，初中文化，原**桌球室员工，户籍地江西省乐安县×××××××××××。因本案于2020年7月2日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。2021年3月1日被佛山市禅城区人民法院取保候审。原审被告人周美凤，女，1988年8月11日出生，汉族，初中文化，原**桌球室员工，户籍地湖南省嘉禾县×××××××××××××。因本案于2020年8月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。2021年2月11日被佛山市禅城区人民法院取保候审。广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人颜安、周润凤、陈卫、欧阳凌露、周美凤犯开设赌场罪一案，于2021年1月13日作出（2020）粤0604刑初1388号刑事判决。原审被告人颜安、周润凤、陈卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，自2019年年底起，被告人颜安在其经营的佛山市禅城区*****××**桌球室内开设德州扑克赌场，赌客每次兑换2000元到20000元不等的筹码，以德州扑克牌方式进行赌博。该赌场通过从抽取的水钱之中收取每小时台位费168元、每小时派牌员服务费100元（其中25元为店铺所得、75元为派牌员所得）、出售高于市场价格的商品进行获利。2020年3月31日至2020年7月1日，该赌场用赌局中抽取的水钱支付台位费85063.44元，支付商品费52767元，支付派牌费50633元。被告人颜安是该赌场的老板，负责出资装修德州扑克室、对店铺进行管理和参与决策、招募店铺工作人员、安排店铺工作人员工作、制定工作人员工资表、制定店内商品价格、组织赌客到德州扑克室参赌、参与赌局“凑脚”、为防止公安机关打击在德州扑克房安装指纹锁及为赌客录入指纹等。被告人周润凤是赌场的实际经营者，负责与颜安一起对店铺进行管理和参与决策、购买赌场赌具、招募店铺工作人员、安排店铺工作人员工作、制定工作人员工资表、发放工作人员工资及派牌费、制定赌场规则制度、组织赌客到德州扑克室参赌、在赌场派牌并抽水、与赌客兑换筹码、为赌客录入指纹。被告人陈卫是赌场的工作人员，负责与赌客兑换筹码、管理德州扑克室并向周润凤汇报经营情况、组织赌客到德州扑克室参赌、记录各个派牌员的派牌时长及每日的商品费、在赌场内派牌并抽水等，至案发累计派牌61次并通过派牌获利25000余元。被告人欧阳凌露是赌场的工作人员，负责在赌场内派牌并抽水等，至案发累计派牌29次并通过派牌获利7000余元。被告人周美凤是赌场的工作人员，负责在赌场内派牌并抽水等，至案发累计派牌11次并通过派牌获利2000余元。2020年7月2日22时许，民警在佛山市禅城区*****××**桌球室抓获被告人周润凤、陈卫、欧阳凌露及在场参赌人员八人。2020年7月14日，被告人颜安主动到佛山市公安局禅城分局治安大队投案。2020年8月12日，民警在佛山市禅城区*****××**桌球室抓获被告人周美凤。原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：证人何某某、李某、王某某、冯某某、姚某、李某某、冼某某、戴某的证言及辨认笔录，证人董某某的证言，检查笔录，扣押笔录，扣押清单，微信聊天记录，电子数据及光盘制作说明，台位费、发牌员服务费统计表，德州扑克室商品费统计表，现场勘验笔录，到案经过，户籍证明，被告人周润凤、陈卫、欧阳凌露、周美凤的供述及辨认笔录，被告人颜安的供述等。另外，五被告人在原审庭审时对上述事实无异议。根据上述事实和证据，原判认为，被告人颜安、周润凤、陈卫、欧阳凌露、周美凤开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人颜安、周润凤在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与及组织的全部犯罪处罚；被告人陈卫、欧阳凌露、周美凤在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人周润凤、陈卫、欧阳凌露、周美凤归案后能如实供述犯罪事实，认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人颜安主动到公安机关投案，但没有如实供述自己的犯罪事实，不构成自首；被告人颜安当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人颜安犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人周润凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人陈卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人欧阳凌露犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。五、被告人周美凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。六、扣押在案的犯罪工具及违法所得依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人颜安及其辩护人提出，上诉人颜安的行为构成赌博罪而不是构成开设赌场罪，上诉人颜安从赌局抽水款中收取的台位费、派牌费、商品费不属于抽头渔利，上诉人颜安等人的行为未达到情节严重，且上诉人颜安有自首情节，原判对其量刑过重，请求二审法院依法改判。原审被告人周润凤上诉提出，**桌球室的重大决策和经营管理是由颜安做主，她领取的是固定工资，并未获得较多利益，她不是主犯而是从犯；其行为不属于开设赌场；一审认定抽头渔利数额有误；原判对其量刑过重，请求二审法院依法改判。原审被告人陈卫上诉提出，他在本案中是从犯且认罪认罚，认罪悔罪态度好，原判对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人颜安、周润凤、陈卫及原审被告人欧阳凌露、周美凤犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人颜安、其辩护人提出上诉人颜安的行为不构成开设赌场罪，涉案抽水款不属于抽头渔利，上诉人颜安有自首情节的上诉、辩护意见，以及上诉人周润凤提出其行为不属于开设赌场的上诉意见，经查，在案证据证实，上诉人颜安、周润凤等人以营利为目的，为赌博提供场所、提供赌具、在微信群中接龙等组织赌博，其行为已构成开设赌场罪。上诉人颜安等人从赌局中收取的抽水数，顾名思义就是抽头渔利，为开设赌场的营利所设。上诉人颜安虽自动到公安机关投案，但没有如实供述自己的犯罪事实，依法不构成自首，且原判已对上诉人颜安当庭认罪予以从轻处罚。上诉人颜安、其辩护人提出的该上诉、辩护意见以及上诉人周润凤提出的该上诉意见理据不足，不予采纳。对于上诉人周润凤提出她不是主犯而是从犯的上诉意见，经查，在案证人何某某、李某、王某某等人的证言，上诉人颜安、周润凤、陈卫及原审被告人欧阳凌露、周美凤的供述，微信聊天记录等证据证实，**桌球室日常由周润凤负责实际经营，上诉人陈卫及原审被告人欧阳凌露、周美凤均服从她的管理，其负责与颜安一起对店铺进行管理和参与决策，购买赌场赌具，招募、安排店铺工作人员工作，制定工作人员工资表，发放工作人员工资及派牌费等，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人周润凤提出的该上诉意见理据不足，不予采纳。上诉人周润凤提出原判认定抽头渔利数额有误的上诉意见理据不足，不予采纳。对于上诉人陈卫提出他是从犯且认罪认罚，原判对其量刑过重的上诉意见，经查，其所提从犯、认罪等情节，原判在量刑时已予以充分考虑。上诉人陈卫提出的该上诉意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人颜安、周润凤、陈卫及原审被告人欧阳凌露、周美凤开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人颜安、周润凤在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人陈卫与原审被告人欧阳凌露、周美凤在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人周润凤、陈卫及原审被告人欧阳凌露、周美凤归案后能如实供述犯罪事实，在原审时认罪认罚，依法可以从轻处罚。上诉人颜安主动到公安机关投案，但没有如实供述自己的犯罪事实，不构成自首，上诉人颜安在原审庭审时自愿认罪，予以从轻处罚。原判根据上诉人颜安、周润凤、陈卫的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照刑法的有关规定在法定刑幅度内量刑，并无不当，故对上诉人颜安、周润凤、陈卫及上诉人颜安的辩护人提出原判对其量刑过重的意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 林永春审 判 员 古加锦审 判 员 唐毅军二〇二一年四月二十日法官助理 赖思敏书 记 员 郑婉莹附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。