湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂09民终555号上诉人（原审被告）：鄂州市金达建筑安装工程有限公司，住所地湖北省鄂州市梁子湖区太和镇区府路13号。法定代表人：柯杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：方雪、王磊，湖北楚德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孝感侨亚瑞琪健康管理有限公司，住所地湖北省应城市杨岭镇伍份村龙池山庄内。法定代表人：赵旻，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：朱琦、唐蔡奎，该公司员工。上诉人鄂州市金达建筑安装工程有限公司（以下简称金达建筑）因与被上诉人孝感侨亚瑞琪健康管理有限公司（以下简称侨亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2020）鄂0981民初2060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金达建筑上诉请求：1.撤销湖北省应城市人民法院（2020）鄂0981民初2060号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，上诉人与被上诉人实际履行的合同为备案合同，即2020年7月20日新签订的《建设工程施工合同》，并非2020年4月3日签订的《建设工程施工协议书》，故本案应按新签订的《建设工程施工合同》确定双方的权利义务。1.从合同签约时间上看，被上诉人主张权利的《建设工程施工协议书》系签订于疫情期间即2020年4月3日，疫情解封后，双方重新签订了正式的《建设工程施工合同》，虽然新签订的施工合同与之前签订的协议书落款时间一致，但事实上系签订于办理建设工程规划许可证等规划审批手续期间即2020年7月份，2020年7月20日的《建设工程施工合同》明显晚于2020年4月3日的《建设工程施工协议书》，理应为双方当事人最新的真实意思表示。2.从备案合同的公示效力来看，2020年7月20日的《建设工程施工合同》已依法在应城市住房和城乡建设局备案，该备案合同为双方合意的结果，也经过了建设主管部门的行政确认，并作为被上诉人建设合法的依据对社会进行公示，应当以该备案合同作为双方工程的最终结算依据。故，一审法院认定双方实际履行的合同为2020年4月3日的《建设工程施工协议书》，并以此确认双方的权利义务事实认定错误。二、一审法院认定上诉人无故拖延工期构成违约，并判决解除合同，事实认定错误、法律适用错误。《建设工程施工合同》对工程进度款付款周期进行了明确约定，被上诉人未按照该合同向上诉人支付任何工程款，系本案停工的真正责任方。一审法院认为“侨亚公司为金达建筑垫付农民工工资的行为，充分说明侨亚公司对涉案工程的重视及愿意协助金达建筑尽快在约定的时间完工的意愿极高”，明显与事实相悖。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款12.4.1明确约定“关于付款周期的约定:按月进度计价，次月支付工程款”，上诉人自2020年4月18日项目正式开工至2020年8月10日封顶共计完成约1700万元工程量，被上诉人却未向上诉人支付任何工程款，仅仅是在发生农民工集体讨薪事件，并惊动政府相关单位的情况下才向应城市劳动监察大队转账334.2万元，该笔款项全部由应城市劳动监察大队直接拨付至农民工，用于支付部分工资。涉案项目所有土建工程全部由上诉人垫资完成，上诉人已无其他支付能力继续施工，故本案导致项目停工的原因及过错方均在于被上诉人，被上诉人并没有法定解除权及约定解除权，一审法院认为系上诉人无故拖延工期构成违约明显与事实不符。三、一审法院认定本案按照1000元/天计算违约金无事实及法律依据。本案实际履行的合同为2020年7月20日新签订的《建设工程施工合同》，首先，本案停工的真正的违约方在于被上诉人未按期支付工程款，上诉人没有任何违约行为，其次，该合同并未对停工期间如何支付违约金进行约定，一审法院按照1000元每天计算违约金没有事实及法律依据，最后，本案已完工工程全部系上诉人垫资完成，受益方却一直是被上诉人，即便停工，受损失的也是上诉人，被上诉人并未出资，没有任何损失可言，其主张按照1000元/天计算违约金明显毫无依据。被上诉人侨亚公司辩称，一、侨亚公司与金达公司签订的《建设工程施工合同》不是双方真实意思表示，一审判决认定的2020年4月3日《建设工程施工合同》系双方真实意思表示。1.金达公司向侨亚公司出具的书面《承诺书》载明：“本公司（金达公司）与贵公司（侨亚瑞琪公司）就侨亚龙池国际养生文化区项目签订的《建设工程施工合同》合同编号：GF-2020-SQ仅供贵公司用于项目备案相关工作，该合同不作为双方结算的依据，且就此份合同本公司与贵公司之间并无任何的业务往来和经济往来，本公司无权以此份合同来要求贵公司承担任何经济责任和其他责任。双方之间的真实业务往来以双方另行签订的合同为准。特此承诺！”2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。二、本案关于工程款付款周期的约定应当适用2020年4月3日《建设工程施工合同》的条款。如前已述，只有工程款结算条款才应当适用GF-2020-SQ《建设工程施工合同》的约定。而被答辩人上诉状第二点所涉及“付款周期”的约定不属于工程款结算条款，应当适用2020年4月3日《建设工程施工合同》的约定，亦即一审判决关于本案付款周期的查明正确。三、金达公司违反2020年4月3日《建设工程施工合同》的约定完成涉案工程，存在违约，一审判决关于违约责任的约定正确、于法有据。侨亚公司向一审法院起诉请求：1.判决解除侨亚公司、金达建筑于2020年4月3日签订的《建设工程施工协议书》；2.判令金达建筑向侨亚公司支付工期延误产生的违约金105000元(按照1000元/日计算，2020年6月30日起算至2020年10月12日，实际应计算至侨亚公司、金达建筑《建设工程施工协议书》解除之日止)；3.本案诉讼费用、保全费由金达建筑承担。一审法院认定事实：2020年7月，侨亚公司经应城住房和城乡建设局等相关部门批准，承包应城市侨亚龙池国际养生文化区的建设。2020年4月3日，侨亚公司与金达建筑签订《建设工程施工协议书》，约定侨亚公司将“侨亚龙池国际养生文化区一期体验区工程”发包给金达建筑承建，并具体的约定了施工工期、工程造价、工程结算、工程款支付、违约事项等相关内容。该协议书签订后，金达建筑按约定进场施工。2020年8月19日，金达建筑资金短缺，无法支付涉案工程的农民工工资。2020年9月28日，双方签订《垫付协议书》，由侨亚公司借款给金达建筑帮其垫付334.2万元，并约定该笔资金从侨亚公司应付给金达建筑的工程款中扣除。同日，金达建筑向侨亚公司出具《承诺书》对此进一步确认。此前由于金达建筑无法支付农民工工资，涉案工程项目一直处于停工状态。2020年8月28日，金达建筑承诺竣工日为2020年9月25日。但此后工程继续停工。2020年9月17日，侨亚公司向金达建筑发出《工作联系函》，要求金达建筑继续施工并2020年在9月30日前完成合同约定的工程项目，如金达建筑未能继续施工，侨亚公司将视为金达公司自动放弃合同权利并在7天内做出退场处理等相关告知。2020年10月3日，因金达建筑未予以答复并采取相应措施，侨亚公司再次向金达建筑发出《工作联系函》，要求金达建筑对侨亚公司在2020年9月17日发函予以答复。但金达建筑未理睬，为此，诉至法院。一审法院认为，侨亚公司开发的“应城市侨亚龙池国际养生文化区项目”具备相应的资质也办理了相关的手续，该项目合法成立。侨亚公司与金达建筑签订的《建设工程施工协议书》是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，双方当事人应按照协议约定履行各自的义务。从《例会纪要》看，双方负责人及监理单位均已签字盖章，且在《例会纪要》落款处明确载明：“本表与会单位各一份，如有不同意见，请在收到文件后48小时内书面提出，不然即表示认可纪要内容，按纪要内容执行”。《例会纪要》的内容主要围绕要求施工方（金达建筑）上报施工进展、约定完工时间等承诺性约定。金达建筑签字承诺完工时间及完工项目时理应经过考量，故该《例会纪要》签署的各方责任人系充分、完全的意思自治。同时，从《协议书》和编号为：QYLCKY-2020-030号《工作联系函》中，侨亚公司为金达建筑垫付农民工工资的行为，充分说明侨亚公司对涉案工程的重视及愿意协助金达建筑尽快在约定的时间完工的意愿极高。嗣后，从编号：QYLCKY-2020-043号、QYLCKY-2020-045号二份《工作联系函》中可看出，侨亚公司两次发函催促金达建筑继续施工，而金达建筑无故拖延至今，严重损害了侨亚公司的利益，其行为构成违约。故侨亚公司请求解除与金达建筑的工程协议，予以支持。关于违约金。因金达建筑无故拖延工期，该行为构成违约。故侨亚公司要求金达建筑应按照协议约定，支付相关的违约金的诉讼请求，予以支持。庭审中查明，金达建筑的违约时间为2020年9月26日起算。判决：一、解除孝感侨亚瑞琪健康管理有限公司与鄂州市金达建筑安装工程有限公司签订的，编号为：QYLC2020-001号《侨亚龙池国际养生文化区一期体验区工程协议书》；二、鄂州市金达建筑安装工程有限公司于一审判决生效之日起十日内向孝感侨亚瑞琪健康管理有限公司支付违约金27000元。（计算方式为：自2020年9月26日始至2020年10月22日[立案日]止，共计27天，1000元/天）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费475元，由鄂州市金达建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交证据1.《建设工程施工合同》编号：GF-2017-0201。证据2.《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》。证据1、2证明目的：1.证明《建设工程施工合同》签订时间在《建设工程施工许可证》办理之后，系备案合同，签订时间为2020年7月20日，时间晚于《建设工程施工协议书》，是合同双方最新的意思表示，应当按照《建设工程施工合同》来确定双方的权利义务。2.证明孝感侨亚公司应当按照合同约定每月按时向上诉人支付工程进度款。证据3.湖北增值税专用发票。证明目的：上诉人依据《建设工程施工合同》约定的签约合同价款600万元和孝感侨亚公司的要求，先向侨亚公司开具了600万元工程款增值税专用发票，但是侨亚公司并未如约支付相应工程款。以上证据共同证明：本案应当按照《建设工程施工合同》确定双方的权利义务，孝感侨亚公司在涉案工程施工过程中，未按照合同约定按时支付工程款，是造成工程停工的真正责任方，上诉人在工程施工过程中不存在任何违约行为，不应当承担任何违约责任。侨亚公司质证认为，证据1、2，真实性认可，但是这份是用于办理备案的合同，应该以协议书的内容为主。证据3，尽管是开了600万的发票，但是协议书约定是上诉人全额垫资，而不是按进度付款，不能达到其证明目的。本院嗣后在评判部分对上诉人提交的证据进行综合认定。经二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。关于当事人双方实际履行合同的问题。上诉人与被上诉人就案涉工程签订了两份合同，一份为《建设工程施工协议书》（封面名称为“侨亚龙池国际养生文化区一期体验区工程协议书”），一份为《建设工程施工合同》，两份合同载明的签订时间均为2020年4月3日。根据2020年9月28日金达建筑盖章的《垫付协议书》、《承诺函》，均载明“孝感侨亚瑞琪健康管理有限公司与鄂州市金达建筑安装工程有限公司于2020年4月3日签订了就龙池国际养生文化区一期体验区工程总包协议书”，其中，《垫付协议书》载明“按照合同约定孝感侨亚瑞琪健康管理有限公司没有达到付款条件与时间节点”，从上述内容可知，双方实际履行的是《建设工程施工协议书》。若如上诉人所称双方实际履行的是《建设工程施工合同》，付款周期为按月进度计价，次月支付工程款。该工程于2020年4月开工，则在2020年9月28日双方《垫付协议书》、《承诺函》前，侨亚公司至少要支付四次进度工程款，上诉人称被上诉人未支付任何工程款，在侨亚公司为其垫付334.2万元农民工工资的情况下，金达建筑未提交任何其曾经向侨亚公司催付工程款的证据，显然不符合常理。故，双方实际履行的是《建设工程施工协议书》。根据《建设工程施工协议书》，金达建筑未在约定的期限内完工，且经侨亚公司多次发函催告仍未完工。侨亚公司请求解除《建设工程施工协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二项的规定，依法应予支持。关于违约金的问题，《建设工程施工协议书》约定乙方（即金达建筑）应保证工期按计划完成，不得以任何理由拖延否则每延误一日，按1000元/日进行处罚。一审法院关于金达建筑向侨亚公司支付违约金的处理并无不当。关于上诉人称其开具增值税发票而侨亚公司未支付工程款的问题，该事项属于另一法律关系，不属本案审查范围，不予处理。金达建筑就工程款结算及支付可另行主张权利。故，上诉人的上诉理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费475元，由上诉人鄂州市金达建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟审判员  鲍龙审判员  刘彬二〇二一年四月二十九日法官助理王喆书记员程思梅