辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）辽07刑终17号抗诉机关辽宁省锦州市古塔区人民检察院。原审被告人李某，男，满族，1986年5月17日出生于河北省乐亭县，大学文化，古塔区云顶韩式松骨会所经营者，户籍地辽宁省锦州市太和区，现住锦州市古塔区。因本案于2019年11月18日到案，同月19日被刑事拘留，同年12月25日被依法逮捕。因原判刑期届满，于2020年11月17日被古塔区人民法院取保候审。辩护人王前，辽宁声自远律师事务所律师。原审被告人王某，男，汉族，1986年9月10日出生于辽宁省葫芦岛市，高中文化，古塔区云顶韩式松骨会所经理，户籍地及现住址辽宁省锦州市太和区。因本案于2019年11月16日到案，同月18日被刑事拘留，同年12月25日被依法逮捕。因原判刑期届满，于2020年11月15日被古塔区人民法院取保候审。辩护人韩耀邦，辽宁声自远律师事务所律师。辽宁省锦州市古塔区人民法院审理锦州市古塔区人民检察院指控原审被告人李某、王某犯组织卖淫罪一案，于2020年9月30日作出(2020)辽0702刑初72号刑事判决。宣判后，原审被告人李某、王某服判，古塔区人民检察院认为原判认定原审被告人李某、王某构成容留卖淫罪，适用法律错误导致量刑畸轻，于2020年10月10日作出锦古检公诉刑抗[2020]2号刑事抗诉书提出抗诉。锦州市人民检察院以锦检一部支刑抗[2021]3号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，因涉及个人隐私，依法不公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派员额检察官张卓越、检察官助理陈喆出庭履行职务，原审被告人李某及其辩护人王前、原审被告人王某及其辩护人韩耀邦到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人李某在锦州市古塔区经营古塔区云顶韩式松骨会所。2018年初，被告人李某聘任被告人王某担任会所经理，负责会所日常管理。在会所经营期间，被告人李某、王某容留按摩女技师与嫖客在会所包房内进行非法性交易，并获取非法经济利益。具体事实为：1.2019年7至8月间，李某、王某容留卖淫女陈某1与嫖客费某在会所包房内进行非法性交易。2.2019年9月，李某、王某容留卖淫女陈某2与嫖客鲁某在会所包房内进行非法性交易。3.2019年10月，李某、王某容留卖淫女冯某与嫖客鲁某在会所包房内进行非法性交易。2019年11月15日，公安机关对古塔区云顶韩式松骨会所日常检查时发现会所内有色情服务。次日0时，王某在会所被公安机关传唤并带回接受调查。同年11月18日，李某在某律师事务所被公安机关传唤并带回接受调查。原判针对被告人的辩解以及辩护人的辩护意见，对于本案的争议焦点，评判如下：一、公诉机关指控被告人李某、王某犯组织卖淫罪是否成立组织卖淫是指，以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫行为，包括组织、策划、指挥他人卖淫的行为。组织是指通过各种手段发起、建立卖淫集团或窝点，将分散的卖淫人员有机地集中起来，通过对卖淫人员的控制，将卖淫人员的卖淫活动按照一定的模式运作起来。策划是指为组织卖淫活动拟定具体的实施方案，具体表现为如何将卖淫人员集中起来，选择布置卖淫场所，确定卖淫的时间、次数、收费等实施方案。指挥是指在实施组织他人卖淫的行为中起领导、核心作用的行为。组织卖淫罪的犯罪手段包含了招募、雇佣、强迫、引诱、容留等，其中容留是指容纳、收留自愿卖淫人员参加有组织的卖淫活动。在本案中，根据公诉机关提供的证据，可以证实由被告人李某实际经营、由被告人王某担任经理负责日常管理的“古塔区云顶韩式松骨会所”是通过工商登记成立的合法营业机构，并非为组织实施卖淫活动而建立的窝点，但在会所经营过程中，二被告人存在容留部分按摩女技师与嫖客进行非法性交易的行为。二被告人的“容留”行为与组织卖淫犯罪手段中的“容留”并不相同，仅是卖淫活动的一种辅助性的行为，并不直接干预卖淫活动的具体实施。根据公诉机关提供的“卖淫女”和嫖客的证言可以证实，卖淫女在提供按摩服务时与有进行性交易意向的客人直接达成交易，与嫖客达成消费合同的是卖淫女个体而非会所，会所仅提供场所或便利条件，尽管会所索取一定的经济回报，但对性交易过程并不直接进行管理和干预，也没有形成对卖淫人员在实际上的控制效果，本质上没有组织行为。另外二被告人也不存在通过推荐、介绍、招揽嫖客，提供物质条件，从而安排具体的卖淫活动等行为。关于公诉机关指控称，二被告人通过招募、培训等手段对卖淫人员实施管理，并通过安装报警器对卖淫活动实施监管一节，根据公诉机关提供的现有证据分析，会所内大部分技师并非系由二被告人招募到会所，虽个别技师提到曾有南方技师培训，但没有相互印证的佐证证据，不能形成完整的证据链条，并且公安机关在查处会所违法行为时，亦未在会所内查获组织卖淫活动所需的相关卖淫用品，故对公诉机关的上述指控，本院不予认定。综上，二被告人的行为不构成组织卖淫罪，公诉机关指控二被告人犯组织卖淫罪，罪名不成立，对被告人的辩解和辩护人的辩护意见，予以采纳。二、被告人李某是否构成犯罪被告人李某是本案“古塔区云顶韩式松骨会所”的实际经营者，虽其未直接参与会所的日常管理，但根据其和被告人王某在公安机关的供述可以证实，其知道会所内的女技师在给客人按摩过程中，存在提供色情服务甚至非法性交易的情况，并采取默许和放任的态度，故其行为构成容留卖淫罪，对被告人李某提出其不构成犯罪的辩解，不予采纳。原审法院认为，被告人李某、王某容留他人卖淫，已构成容留卖淫罪。公诉机关指控被告人李某、王某构成组织卖淫罪，指控证据不足，本院不予支持。二被告人系共同犯罪，不区分主从犯，但综合考虑被告人李某对会所内的卖淫活动系默认、放任态度，而被告人王某对会所进行日常管理的具体情节，在量刑时对二被告人予以分别考量。虽被告人李某、王某在庭审中，均对自己的行为性质进行了辩解，但自到案后，二被告人对于会所经营模式等基本事实能够如实供述，故在量刑时对二被告人酌情从轻处罚。二被告人主动缴纳罚金，量刑时酌情从轻处罚。原审法院经依法不公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人李某、王某的具体犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人李某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、被告人王某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。抗诉机关的抗诉意见是，原判认定李某、王某构成容留卖淫罪事实不清，适用法律错误，量刑畸轻。1.李某系古塔区云顶韩式松骨会所的实际经营者，王某系其招聘的会所经理，负责日常管理。在二人经营的店内，技师陈某1、陈某2、冯某等人与嫖客鲁某等人发生了非法性行为，并按照约定进行分成。上述技师由王某等人面试、招募。二人为上述人员培训、统一提供避孕套和就餐、休息场所、确定价格、统一收取嫖资后进行分配，并在会所内安装报警器对卖淫活动进行监管控制；2.根据相关规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。李某明知店内存在非法性交易活动，并通过王某进行掌控，二人系共同犯罪。二人组织他人卖淫，刑期应为五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原审法院认定二人犯容留卖淫罪，刑期均为有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，导致量刑畸轻。3.李某在公安机关查处期间，破坏封条，进入店内取走物品，对抗侦查，到案后拒不如实供述；王某当庭翻供，均不存在从轻情节。锦州市人民检察院经审查认为，李某、王某并非单纯为他人卖淫提供场所，而是实施了组织卖淫的管理行为，即二人确定卖淫活动的价格和实施时间、组织女技师参与培训，确定分成方式、会所统一管理安全套等卖淫用品；嫖客与女技师并非个人间达成交易意向，而是女技师按照二人经营、管理的会所确定的标准执行；李某在会所被查封后，实施了指示他人破坏封条、取走会所内物品的行为。原审判决定性错误，锦州市古塔区人民检察院的抗诉正确，应予支持。原审被告人李某提出我没有组织和管理行为，不构成组织卖淫罪。原审被告人李某的辩护人提出，抗诉机关认定李某构成组织卖淫罪事实不清、证据不足。具体为，李某没有实施组织、策划、指挥他人卖淫的行为，也无组织卖淫的故意；手淫不是刑法意义上的卖淫行为；证人陈某1、陈某2、鲁某、费某等人不排除存在与办案单位以口供交易减轻处罚的怀疑。原审被告人王某提出我不构成组织卖淫罪。原审被告人王某的辩护人提出抗诉机关指控事实不清，抗诉理由不能成立。具体为，会所系合法注册，招募管理技师系正常运营行为；定案证人证言存在造假怀疑；鲁某嫖娼时技师请示经理王某一节不实；会所提供色情服务不是刑法处罚范畴，即使会所存在嫖娼活动，但嫖资的收取系技师的意志，与会所无关。本院经审理查明，锦州市古塔区古塔区云顶韩式松骨会所（以下简称“会所”）成立于2016年1月5日，经营范围为足疗和按摩服务，原审被告人李某系该会所的实际经营者，其妻朱某系登记经营者，后李某聘请原审被告人王某担任会所经理。经营期间，会所聘用了收银员、服务员和主管人员，除规定正规的按摩项目收费标准外，规定了包括口交的中项和包括性交的大项服务的收费标准等。李某为非法牟利，授意王某发布招聘信息并面试招募女技师，王某在面试时告知受聘人员会所存在中项和大项等项目，约定卖淫后按五五比例分配嫖资，先后招募多名卖淫人员。2019年7月至10月间，李某、王某组织卖淫人员陈某1、陈某2、冯某等多人多次在会所内从事以提供口交、性交为内容的卖淫活动，由会所通过支付宝等统一收取嫖资和统一保管卖淫工具安全套等，并利用播放音乐作为暗号逃避查处。具体事实为：1.2019年七八月间，李某、王某组织卖淫人员陈某1在会所包房内向嫖客费某卖淫一次（口交）。2.2019年9月，李某、王某组织卖淫人员陈某2在会所包房内向嫖客鲁某卖淫一次。3.2019年10月，李某、王某组织卖淫人员冯某在会所包房内向嫖客鲁某卖淫一次。2019年11月16日和18日，原审被告人王某和李某分别被公安机关传唤并带回接受调查。上述事实，有一、二审庭审举证质证的下列证据予以证实：1.证人朱某的证言证实，其与丈夫李某投资经营会所，王某负责日常管理及技师招聘等事实。具体为：因为我经营的云顶韩式松骨会所出事了，所以我被带到公安机关。会所是我在2016年4月从一个老板的手时兑过来的，位置在古某区大福源骨科医院北侧，除我和我丈夫李某外，没有其他的投资人。我和我丈夫还有一个鼓浪屿洗浴，当时王某是通过李某的朋友介绍来鼓浪屿当经理，后来我和李某开这个会所，我跟王某说这两个店的经理都是他，他负责两个店的所有的事。我们会所有十来个人，经理是王某，两个主管分别是曹某和韩某，一楼的吧台有两个收银员，二楼吧台有两个人，还有两个保洁，都不知道叫什么名字。我不知道我们会所有多少名技师，这些技师的业务是按摩，我只知道会所内有129元的韩式按摩和229元的精油按摩，499元的按摩是怎么回事我不知道。王某平时负责店内的所有管理，包括环境卫生、人员管理、招聘员工，他如何对会所人员进行管理我不知道，除每天把营业额打到我的卡上给我之外，剩下的事都是他说了算，会所内所有员工的工资都是由王某发放的，员工每月发一次，技师每十天发一次，王某发放的工资由是我给的，都是王某告诉我需要的钱数，我通过微信或银行转账给他。技师的工资如何计算我不知道，员工的工资是基本工资加上提成。会所的管理和经营模式是，我是法人，管着王某，他负责管曹某和技师，曹某管前台和保洁，客人的结算方式有两种，一种是现金，由一楼的吧台收取，另一种是微信支付，客人通过一楼吧台上的微信二维码一付钱我就能收到。王某每天都核对营业额，当日或次日把收到的现金存进我的锦州银行卡。2016年9月22日，我们会所因为容留卖淫被公安机关行政处罚时，我去签过字，但不知道具体内容。2.证人曹某的证言证实，王某负责会所的日常和技师管理、招聘工作及会所内有卖淫的事实。具体为：我是云顶韩所的领班，会所的老板是李某，老板娘是朱某，他俩平时不怎么来会所，有事都和经理王某电话沟通，王某什么都管，大家有什么大事小事都直接去找他。会所目前共有15人，一个经理，6个技师，我组和另一个领班韩某的组各4人，我们两个组一天一换。我们组有我和吧台收银员刘某1、保洁尹某和二楼服务员霞姐。会所有四项服务，即129元的韩式松骨，就是全身按摩，229元的精油开背按摩，499元的中项，就是普通按摩外加打飞机和胸推、口交等服务，798元的大项，就是客人与技师直接发生性关系。这些项目都是老板和庆哥定的，这东西除了他俩别人也定不了。我刚来会所时没有这项中项和大项服务，后来庆哥（即王某）来了三四个月后才有的，持续有半年多了。我知道王某规定，把避孕套放在厨房一个储物箱里，箱子平时锁着，钥匙放在吧台，哪个技师干大活需要避孕套，就到吧台取钥匙到箱子里取一个避孕套，然后再把箱子锁上，把钥匙再放在吧台。我们会所的规定是，迎送有声，服务热情，保证即时卫生，技师方面上钟时不允许带手机和钱包等物品，主要是防止有收小费的行为。服务流程是，客人到会所后先换鞋再换一次性浴服，之后上二楼，霞姐会领客人到三楼，先问客人是否有熟悉的技师，如没有，霞姐就会通过对讲机告诉楼下安排一个技师，技师上来后就会向客人介绍各种价位的项目，根据客人的需求提供服务。会所的收银员、保洁员和服务员都知道会所内的服务项目，都知道咋回事。技师的工资分配是，技师上钟时有一个表，客人结账都会有小票，我就把小票给王某，王某记完账后就直接给老板娘拍照过去，老板娘根据这些记录给技师们对应开资，上钟数的一半给技师，每十天一开资。开资一般是老板娘负责。王某给大伙开过两次，老板出门时，就把钱给王某打过来，他负责通过微信给技师转账；我也开过一次，这次是因为老板出门，王某的手机限额了，就给我转过来了，我就通过微信给大家发出去了。会所的技师都是通过王某介绍来的，也有应聘来的，但也都是由王某负责面试。我只负责服务员、吧台、保洁人员应聘的面试工作。2019年11月15日当日我在会所，当日的客人比较多，有的客人来后没有技师在等着，当日有499元的中项服务，最近一个星期没有798元的大项服务，但之前基本上天天有。之所以最近没有大项服务，是因为王某给我们传达说最近打的比较严，大项不允许做了，其他的都正常，王某之所以知道最近比较严，肯定是老板告诉他的。3.证人韩某的证言证实内容与曹某证言基本相同。另证实，其伙同李某私进进入被查封会所拿东西及李某夫妇参与对会所管理的事实。具体为：我是2017年年底或2018年年初到会所的，我刚到会所时就有正规按摩和色情服务推油，但有没有大活我不知道，当时的老板是李某，法人是朱某，经理是王某。会所的所有服务项目都是李某和朱某定的，价格也是他俩定的，剩下的员工都是给他俩打工的，王某也是打工的，负责管理服务员和技师，管理制度是他定的，他也得听李某的。李某和朱某参与会所的管理，李某决定的事有时跟王某说，王某再传达给我们，有时李某也直接跟我们说；朱某负责开资，店里的账也是她管，卫生她也管。2019年11月16日，就是公安机关封店的当天晚上1时许，李某给我打电话让我到会所后门的胡同，约10分钟后我开车到达大福源停车场入口，看见了李某的黑色奔驰车，我跟他说店被封了，他说他不知道，让我去后门看看封条能不能撕下来，我就去看了一眼并回来跟他说能撕下来，并问他为什么被封，他说一会儿再说，并说一会儿再给我打电话，就开车走了。约半小时后，李某给我打电话问我在什么地方并要来找我，我告诉他在古塔公园××附近，他就开车找我了，和我说去会所后门看看。我俩开车到后门后，李某给了我一把钥匙，说他想进去拿点儿东西，让我把门打开，我就下车把封条撕了把后门打开，我进去后回头看他没来，我就返回告诉他说屋里没有人。李某下车后，我俩就一起进屋了。进屋后，我因担心受牵连，我就在VIP2号箱里的把我的衣服和手机啥的拿出来了，之后我就在门口等李某，李某进屋找了半天，最后拿着浴服包着东西出来了，里面具体是什么我没看清，肯定是被查封有关的东西，要不然他不能冒着扯封条的风险进屋。另外，当月16日或是17日，具体什么时间我记不清了，我和对象、王某对象、曹某对象、6号和她对象、9号和10号技师一起在太和品香楼吃了饭，因为李某给王某对象打电话说他花钱请大家吃个饭，毕竟店里出事了，给大家压压惊。吃饭时，就是技师间问都说什么了，出事了老板有没有什么表示，曹某对象还说，出事了，别和别人瞎传，饭后我们就都走了。4.证人刘某1系会所收银员，其证言证实，会所有499元等三种价位的服务项目及王某负责会所日常管理的事实。具体为：我于2019年4月6日在古塔区云顶韩式松骨会所做收银，会所的另一位收银是刘航，我俩倒班。二楼吧台有李某3和张俏二人，她们负责把客人带到包房和给客人叫技师。我知道会所有一个老板姓李，他媳妇叫朱某，会所经理是王某，他负责会所所有的事情，老板平时不怎么来。会所有曹某和韩某两个男主管，他俩也24小时倒班，他们负责平时收银、吧台、技师和保洁，谁有事请假都得跟他们说。我平时负责客人发放手牌和毛巾、收钱，快下班时负责检查抽屉里的备用金是否为2000元。客人们完事后到我那里结账，我收到的钱只是现金结账部分，微信结账好像直接转到我老板娘朱某的微信上，快下班时，我把当日的现金交到一楼办公室的桌子上，曹某或韩某就拿着这些钱去指定的大福源旁边的锦州银行存款。会所有129元的松骨按摩、229元的精油SPA和499元的经典套票三个价位的按摩，不知道是谁规定的价位，我来时就这样，每种价位的按摩具体干什么我不知道。会所晚上有留宿的。5.证人王某系会所技师，其证言证实，云顶韩所内有卖淫行为及经理王某负责技师的管理、招聘并于一周前通知停止卖淫活动的事实。具体为：我是三年前朋友介绍到云顶韩式松骨会所做按摩技师的，干了不到一年时间，我就不干了，在家待了两个月，又去鼓浪屿洗浴做服务员，鼓浪屿和云顶韩式松骨会所是一个领班王某，我在鼓浪屿工作到今年（2019年）的6月份左右，然后王某说云顶韩式松骨会所缺技师，让我去那里做技师帮忙，当时我不太愿意去，但我和王某关系比较好，没好意思拒绝。我对王某说，我到云顶韩式松骨会所只做正规的足疗按摩。我之所以这么说，因为之前我在云顶韩式松骨会所做过按摩技师，有性服务，用手给男顾客手淫，后来因为我处对象了，所以我到鼓浪屿之后就不想做性服务了。王某让我从鼓浪屿到云顶韩式松骨会所后，我没有做过性服务，云顶韩式松骨会所有7个按摩技师，我们都归王某、曹某管理，我不知道其他技师的名字，王某用号码管理这些技师，技师喜欢什么号码就选什么号码，有1、2、6、9、10、18号，我是9号，其他6个技师如果客人提出要求，她们就提供性服务，王某和曹某应该知道，但她们具体谁提供性服务我不清楚，但我不做。王某把这些技师分成两组，一组三人，另一组四人，每天有一组中午12时上班至第二天中午12时，休息到当天的19时30分，每晚的19时30分至23时30分两组的技师都上班，但我因身体原因例外，我于晚上23时下班。会所有129元的松骨按摩，时长70分钟；229元的SPA推经络按摩，包括精油开背和松骨按摩，时长90分钟；499元的按摩，就是给客人手淫。关于技师结算费用，每个技师有一张白色的卡，上面贴有技师的号码，每个房间都有上钟器，也就是读卡器，客人消费哪个项目，技师就用这个白卡在读卡器上输入相应的金额，客人在一楼吧台结账时就按账单结账，吧台的收银员叫刘某1。每个技师都有一个红色的按摩工具的箱子，是499元的按摩带的，里面有果冻，是提供性服务用的，但具体怎么用我不知道。王某负责我们纪律、上班、请假、仪容仪表和客人投诉等，如服务员的早会点名、技师请假、换班，迟到、早退必须要告诉王某、曹某，这是店里一直的规定，如不告诉他俩就会被罚款，这些年开业以来，技师按排号顺序接待客人，王某也沿用这个管理方式。王某有时给技师开会，要求她们打电话时声音小一点儿，不在店里吃饭要告诉厨房一下等。曹某和王某做同样的工作，王某经理经常在会所，曹某上班24小时休24小时。老板是李某，我见过他几次，老板娘是朱某，鼓浪屿也是他开的，王某有事都和老板说，李某就负责把事情交给王某。老板娘给我们技师的工资10天一结账，都打到我们卡上，我收到过一次王某给我的现金。老板娘是按照每天干活的数量写在一张纸上，然后交给王某，王某按照我们上下钟时的记录和我们对账，然后王某把我们的工资单发给老板娘，老板娘给我们开工资。我们店里的技师是王某发信息招聘来的，都是王某面试，一般都要以前干过，来就能直接干活，我没听说过培训。王某跟我们说过会所的经营项目，包括按摩、中项和大项，感觉老板应该知道，因为老板要是不知道，我们也不敢做，而且结账的钱数账单都有，老板能看见，钱这个事是老板和老板娘亲自过问的，怎么可能不知道里面是怎么回事。一个星期前，王某通知说从现在起中项和大项都不让接了，只做常规按摩。应该是老板通知王某的。6.证人李某1系会所二楼服务员，其证言证实，王某负责会所管理及会所有499元的服务项目（即中项）的事实。具体为：两年前，我通过58同城看到古塔区云顶韩式松骨会所的招娉信息后应聘到该会所服务员的，王某是经理，曹某是主管，王某管理所有的服务员和技师，每天给所有服务员开早会，偶尔单独给技师开会，内容不详。韩某负责管理另一个班的服务员和技师，内容与曹某一样。曹某负责管理服务员和技师及协调与顾客的分歧。会所有7个技师，我不知道名字，她们分别是1、2、6、7、9、10和18号，会所有129元、229元和499元三个价位的服务项目，我怀疑其中的499元项目是做性按摩的。7.证人李某2系会所技师，其证言证实，其据会所招聘信息应聘并经王某面试进入会所工作，王某对其面试时就告知有大项即卖淫服务项目及李某于一周前通知王某后，王某告知技师停止大项服务，其在会所卖淫一次，另有两名技师在会所卖淫的事实。具体为：我是古塔区云顶韩式松骨会所的6号技师。2019年6月末，我通过微信群里的招聘信息去应聘的，接待我的是庆哥（即王某），他问我在哪儿干过，我说在洗浴干过足疗，约定工资是四六分成，我四会所六，无底薪，做一个按摩就按此算钱，不让早退，如有事需向他请假，休息室谁值班就由谁收拾卫生。我在会所干了两个多月了，老板是李某，老板娘是朱某，他们不怎么去会所，我见过他几次。会所店里的事都是经理王某负责的，他管理我们技师，偶尔会给我们开会，他有事都会和老板李某说，李某就负责把事交代给王某，不直接命令我们。曹某和韩某分别管一个班的服务员和技师，他们两班倒。会所共有7名技师，另六人分别是1、2、7、9、10和18号，我不知道她们的名字。有客人按摩时，二楼吧台的霞姐（即李某1）喊技师号码进包房。我们工资都是朱某直接给我们十天一开，朱某直接打到我们卡上，她出门时，也会让王某给我们开，有时转账限额了就会给我们现金，我领过一次现金。我们技师上钟都有上钟表，结账时都有小票，我们都保留着小票，朱某那边做账的事我就不知道了，我听说是主管给朱某发照片过去，反正每次开的钱都正好，我们就拿着小票对账，如果错了就去找王某，发完工资后我们就把小票撕了。我们店里的各种项目，在我来店里时王某就告诉我了，有129元、229元及中项499元、大项798元的项目，王某面试我时，问我干过按摩没有，会所有普通按摩、中项和大项按摩，他问我能不能干，我说有的能干，有的不想干，他问我哪个能干哪个不能干，我说到时看情况，这样我就通过面试，四五天后我就在会所上班了。中项是给男客人打飞机、手淫，大项是给男客人提供性交服务。我来的时候就存在大项，老板肯定知道啊，经理都知道，法人更得知道了，他们拿的是大头，怎么可能不知道。另外，结账的钱数账单上都有，他们都能看见，钱是老板和老板娘亲自过问的，怎么可能不知道里面是怎么回事，如果老板不让我们做也不能做呀，早就把我们赶走了，但最近一个星期突然就不让做了，是老板通知王某后，王某给我们开的会，告诉我们大项停了。我在会所期间做过普通和大项按摩，普通做的多，多少次记不住了，大项做过一次，时间是8月中旬，当时在包房做普通按摩时，男客人提出要做大项，当时我不想做但怕客人投诉，我想起面试时王某说过可以做大项，我就做了大项，和客人发生了性关系。当时用了避孕套，避孕套都是王某让店里统一管理，是主管曹某从一楼厨房旁边的柜子里取的，用避孕套时，主管取的次数多，技师自己取的时候少。我知道1号和16号做过大项，因为她们下的单子长，也看到她们自己下楼拿过避孕套。下单子长的原因是，店里为了逃避打击，没有直接大项798元的单子，都是加出来的。8.证人陈某1系会所技师，其证言证实，其据会所招聘信息应聘并经王某面试进入会所工作，王某对其面试时就告知有大项即卖淫服务项目，王某组织过培训，李某要求技师购买安全套交会所统一管理和王某通知技师因公安检查的紧而停止大项服务及其在会所卖淫一次等事实。具体为：2016年底至2017年初，我在朋友家聊天，她的微信群里有个按摩技师群，有人发消息称云顶韩式松骨会所招聘按摩技师，我就联系了经理什么庆，面试时经理王某给我自己开的会，他说会所有普通按摩，还有中项和大项按摩，问我是否同意，还说客人如提出要求，技师要满足客人的要求，我当时没吱声。中项按摩就是用手给男客人用手打飞机、用嘴给男客人口交，大项就是跟男客人发生性关系。王某问我是否会按摩，我说我之前干过，之后我就给会所其他的同事做按摩，王某看后说面试通过了，当日我就在会所上班了。当时的老板是李某和一个姓蒋的男的，这个姓蒋的兼经理。当时店里有正规按摩，也中项服务，大项也有，大项都是技师自己偷偷地干，老板也知道，但是不管。我到店里十多天后，姓蒋的老板不知道什么原因不干了，王某就来云顶韩所上班了，他说他是鼓浪屿的经理，蒋哥有事不干了，他接替当经理，这时店里的服务跟以前一样。到2018年上半年时，店里来了两个南方女技师，她俩的客人下的单比较多，工资也明显比我们其他技师多，王某就问这两个技师什么原因，她俩就跟王某说给客人做大活。约十天后，王某给我们开了一个会，说现在店里可以干大活了，并让那两个南方技师给我们培训，她俩就教我们怎么给客人跳舞、怎么给客人洗澡、怎么给客人按摩敏感区域，王某说这些都跟老板请示过了，老板同意了。如果有检查的，吧台的工作人员就会按吧台下面的报警器，楼上就会放音乐，技师一听到音乐就会停活。检查比较紧的时候，就不给客人跳舞和洗澡了，怕跳舞和洗澡时听不到报警器的声音。报警器在我去会所时就有。会所的大活一直干到2019年11月初，王某给我们开会说，老板说最近查的比较严，大活都停吧，然后会所就没有大活了。我们会所共有8个技师，分别是1、2、6、7、9、10和16号，我是18号。2019年七八月份，我在会所做过一次中项按摩，客人（即费某）是约40岁的男的，我能认出他来。当时这个人是喝完酒来的，开始下的是229元的精油SPA，后来按着按着客人就有生理反应了，问我加钟能不能做其他服务，我说能，他就加钟了，当时加了两个129元的。之后，我就把上衣脱了，用胸给他做的推油，之后我给他的生殖器带口交膜做的“深喉”，就是用嘴吸吮客人的生殖器，也就是口交，之后用手给客人打的飞机，客人射精了。之后，我就把用过的口交膜和其他东西扔在二楼的垃圾桶里了，然后我就回休息室休息了。我们会所还有大项服务，但我没有做过，我听其他技师说给别人做过，但是几号技师做的我记不住了，其他的技师基本上都做过中项或大项服务。我们技师是由经理王某管理，包括我们请假、开会、强调纪律、仪容仪表和服务态度等，定期还给我们培训。再有，老板李某之前要求我们技师买安全套用于做大项，我们技师自己买后放在前台，店里统一管理，谁要做大项就去前台取钥匙拿安全套，做完后把用过后安全套扔在二楼的垃圾间。我们的工资就是按摩提成，比例基本是五五分成，约10天开一次工资，基本上都是老板娘朱某给我们开工资，都是打到工资卡里，偶尔也发一两次现金。经理王某也给我们开过工资，但都是朱某给他的钱，他通过微信转给我们，有时也给现金。9.证人杨某系会所技师，其证言证实，老板李某和经理王某允许会所有大项服务且王某组织过技师培训及会所通过报警器应对检查等事实。具体为：古塔区云顶韩式松骨会所的老板是李某。我是2017年初到该会所做按摩技师的，我是2号技师，当时是一个姓蒋的男经理接待的我，他当时说会所有129元、229元的正规按摩和258元的中项服务，并说一个技师班中午12时上班，下午17时至19时30分自由活动，两个班倒班，不能迟到早退，否则就甩圈和甩牌，就是当天全部技师轮了两圈后才能轮到这个技师，是对迟到技师的惩罚制度，另外会所还压每个技师1000元，保证技师正常上班。到了2018年8月，我听说店里有大项服务，是谁说的我记不住了，我还问王某来的，王某说我问问老板，第二天王某跟我说问过老板了，老板说没事可以干。王某也是2017年初到会所上班的，比我晚来了约一个月，他来会所后给我们开过会，他说他是鼓浪屿的经理，接替姓蒋的来云顶当经理，店里的服务项目还跟以前一样，有129元、229元的正规按摩和258元的中项，开会时有我和陈某1、大月、曹某和韩某。2018年上半年，会所来了两个南方技师，她们干了一个月就不干了。这两个技师来了以后，王某让她们教我们怎么给客人跳舞，当时我没在场，是后来听说的。如果有检查的来，王某说会所有报警器，一摁报警器楼上就响音乐，技师一听音乐就停活，报警器在我来的时候就有。我们每十天开一次工资，技师自己统计好自己干的活，按服务项目的40%计算，算好写在纸上交给王某，他核对后，通过转账、微信或现金方式给我工资。每个技师有一个工作牌，房间有一个设备，我们用工作牌在设备上划卡，并操作客人需要项目，前台就能有记录，王某就是根据我们计算的工资和记录进行核对，如无出入，就发工资。昨天（2019年11月15日）21时许，吧台的李某1让我给三楼8306客人服务，进入房间后，我给客人（即张某）介绍了299元的套餐，之后给他放洗澡水，之后我告诉客人我下楼去换拖鞋，返回房间后，我发现客人已经全裸躺在床上，我让他趴在床上，他嫌我衣服划人，我就把工作服脱到腰那里，光着上身，当时我身上只有缠在腰间的工作服及内裤，之后我手给客人揉后背，不一会儿，警察就进来了，把我传唤到公安机关。10.证人陈某2系会所技师，其证言证实，其通过网上招聘应聘后由王某面试进入会所，王某面试时介绍过会所有中项和大项服务、王某要求技师准备安全套由会所统一保管及其曾经王某允许后在会所卖淫一次等事实。具体为：2019年7月，我通过网上招聘到古塔区云顶韩式松骨会所工作的，面试我的是经理王某，面试时王某问我是否做过按摩工作，我说做过，他又向我介绍会所有中项和大项服务，问我能不能接受，我说之前没干过，以后再说。王某又说要押金1000元，我同意后就成了会所的10号技师。会所项目有129元、229元、299元的常规按摩，499元中项和798元的大项按摩，我平时做常规按摩，有时客人点钟也做中项按摩，就是在常规按摩基础上给客人手淫打飞机。大项就是和客人发生性关系。当年9月十几号，有个客人（即鲁某）来做按摩，这个客人每次来总是把技师都换一遍，所以我对他印象比较深，因为我来的时间不长，他就选择了我。我先给他介绍按摩，之后他问我是否有大项，我说得跟经理说，他同意我才能给他做大项服务，经过王某的同意，我当天跟这位客人发生了性关系，我不知道他名字，但我能认出他来。我会所里的1号技师做过大项，其他的我就不知道了。另外，王某让我们每个人都准备安全套做大项服务用，我们把安全套都统一交给王某，谁做大项时到前台领钥匙拿自己的安全套。11.证人冯某系会所技师，其证言证实，经王某面试进入会所，王某面试时告知会所有中项和大项服务、其在会所卖淫及被当场抓获的事实。具体为：之前，我先后在北京和山东的会所做按摩技师，后来我想找一个离家近一点儿的地方上班，通过手机美团发现云顶韩式松骨会所的评价比较高，我知道这个会所是按摩的地方，就于2019年10月初来面试了，是王某面试的我。王某说会所有普通按摩，还有中项和大项按摩，中项就是给客人打飞机手淫，大项就是给男客人提供性交服务，他问我是否同意，还说如客人提出要求，技师要尽量满足，当时我没吱声，然后我给会所的同事做按摩，王某看过后就说我面试通过了，当天我在会所上班了，我是7号技师，会所有七八个技师。会所有129元、229元普通按摩，499元的中项和798元的大项，我们十天一开资，普通按摩是四六分成，我四店六，中项和大项是五五分成。会所的内部规定是，上班期间手机统一放在吧台，下班后再拿回来，主要是怕客人加我们微信后偷偷出去，这些规定在我来之前就有，是一些老技师告诉我的。我们技师平时由王某管理。在会所工作期间，我做普通按摩比较多，中项和大项服务各做过一次。做大项的时间大约是2019年10月份中旬，当时做普通按摩时，男客人（即鲁某）提出要做大项，当时我想拒绝，但怕客人投诉，又想起王某当时面试时说过要尽量满足客人的要求，我就做了一次大项，在房间里和客人发生了性关系。当时用了避孕套，避孕套是王某让店里统一管理，当时是主管韩某从一楼的柜子里取的。2019年11月15日21时许，我在会所休息时，霞姐（即李某1）用手台喊技师部安排一名技师，因为正好排到我，我就上楼去了305房间，进屋后我给客人（即田某）介绍各价位的项目，起了一个129元的钟后，我就开始给客人按摩，按着按着我感觉他有生理反应了，我就给他介绍了499元的项目，客人就同意了，我就把上衣脱了，到卫生间洗手准备给客人打飞机和胸推，民警就进来把我们俩控制在床边了。12.证人费某（嫖客）的证言证实，其在云顶韩所嫖娼的事实。具体为：2019年7月末8月初的一天，我和朋友喝完酒自己想放松放松，就遛达到云顶韩式松骨会所，在一楼换完衣服来到二楼，一个女服务员把我带到包房内，我等了一会儿，18号女技师（即陈某1）来了开始给我按摩，因为是女技师，按了一会儿我就有生理反应了，之后女技师问我是否加钟，我就同意了，怎么加的钟我记不清了，是技师给我加的。之后，女技师把上衣脱了，开始给我做胸部推油，之后技师又给我的生殖器套的膜做的口交，然后用手打飞机，我就射精了，休息一会儿我就下楼结账了，一共花了400多元，具体数额记不清了。13.证人鲁某（嫖客）的证言证实，技师经会所经理（即王某）同意，其两次在云顶韩所与技师嫖娼的事实。具体为：我是古塔区云顶韩式松骨会所的会员，听说古塔分局在处理该会所卖淫嫖娼的行为，所以我来反映情况。2019年我两次在包房里与技师发生性关系。9月中旬的一天21时许，我酒后来到会所做按摩，二楼前台的一个工作人员把我带到三楼包房，一会儿来了一个技师，我没相中又换了一个，最后我选择了10号（即陈某2）。开始她给我介绍项目，之后我问她有没有大活，她说经过经理同意后可以做大活，之后她就出去了，二三分钟后她就回来了，说可以给我做大活，之后我就和她在包房里发生了性关系，之后她把安全套扔到一个黑色的塑料袋里拿走了。第二次是10月中旬，我也是酒后去的云顶，在一楼换完衣服后，二楼的吧台把我带到三楼，之后我选择的是7号（即冯某），也跟她做了大活，过程和第一次差不多，也是经过经理同意后我们才发生的性行为。这两次两个技师给我下的单子都是798元，共花了1596元。14.证人田某（嫖客）的证言证实，其在会所接受色情服务后被抓获的事实。具体为：2019年11月15日20时许，我和朋友在二医院附近喝酒，把朋友送走后，我随便打了个出租车，我和司机说想找个按摩的地方，司机就把我拉到了云顶韩所。进屋后，有个小伙问我有没有认识的技师，我说是第一次来，没有认识的技师，他就让我换衣服。到二楼后，吧台一个女的把我领到三楼一个房间，让我等一会儿。几分钟后，也就是22时许，7号技师（即冯某）进来了，她向我介绍项目的价位，说有199元、299元和499元的，因为墙上贴着199元和299元的价位表，我就问她这些都是什么项目，她说499元的比这些多个打飞机，我一听感觉挺兴奋，我做了个499元的。我简单地洗了个澡后就趴在了床上，她上来给我摁了几下后背就把上衣脱了，把胸露出来给我做胸推，推了一会儿就转过来了，她就用手给我打飞机，期间我一直摸她的胸来的，几分钟后，我射精了，之后她用纸给我擦了擦后就去洗澡了，我就在床上点了根烟歇着，准备吸完烟后回家，这时警察就进来了。15.证人张某（嫖客）的证言证实，其在会所接受色情服务时被当场抓获的事实。具体为：2019年11月15日21时许，我乘出租车到古塔区云顶韩式松骨会所，在一楼领了手牌和毛巾后，有个女的把我领到三楼8306房间后离开，之后进来个女技师（即杨某），我问她都有什么服务，她说有499元的套餐包括推后背和口活，我就同意了，她通过墙上的喊话器喊了一声：“客人做499元套餐”，之后她就出去了一次，我就洗澡。不一会儿她又回来了，拿了个红色的小箱子，她先帮我脱掉睡裤和内裤，我全裸后她让我趴在床上，她把上衣和胸罩脱掉，光着上身给我做推背，约一分钟后警察就进来了。16.证人段某、刘某2的证言证实，二人与古塔区云顶韩式松骨会所经理王某以前即相识，王某在会所安排技师为客人做异性按摩，2019年11月15日21时许，王某给二人打电话称缺按摩技师，二人开车到会所门口后，即被公安机关带回调查的事实。段某另证实，我曾从事按摩工作，我也是通过其他人了解到，按摩期间可能会有性服务。刘某2另证实，王某自己跟我说在会所安排女技师给客人做按摩，按摩期间会有手淫、胸推、口交的性服务，因为我之前也做过按摩，做过这个工作的都知道，女技师按摩时，有的男客人就会提出这种要求，女技师愿意的话就给客人做，王某也是为了挣钱。17.调取证据通知书、企业机读档案证实，古塔区云顶韩式松骨会所登记注册企业类型为个体工商户，经营范围为足疗、按摩服务,登记经营者为朱某。18.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及物证照片证实，2019年11月15日晚，公安机关依法对位于锦州市古塔区的古塔区云顶韩式松骨会所进行搜查，并扣押报警器、使用过的卖淫工具、对讲机、电脑及显示屏、记账记录本、考勤表、发票机、点钞机、工具箱等物品的事实。19.辨认笔录及照片证实：（1）经原审被告人王某及证人曹某、韩某分别辨认，均确认位于古塔区北二里1-14号的云顶韩式松骨会所即为犯罪地点。（2）经证人王某、李某2分别辨认，王某确认李某就是古塔区云顶韩式松骨会所老板，二人均确认王某就是该会所的经理。（3）经证人刘某1、李某1、李某2、段某、刘某2分别辨认，均确认王某即为古塔区云顶韩式松骨会所的经理。（4）经证人陈某1、费某互相辨认，陈某1确认费某即为其在云顶韩所卖淫时的嫖客，费某确认陈某1即为其在该会所嫖娼时的18号技师。（5）经杨某、张某分别辨认，杨某确认张某即为自己的嫖客，张某确认杨某就是为其按摩的技师。（6）经证人了陈某2、鲁某互相辨认，陈某2确认鲁某即为自己的嫖客，鲁某确认陈某2就是为其做大项的10号技师。（7）经证人冯某、鲁某、田某分别辨认，冯某确认田某就是其于2019年11月15日服务的客人，鲁某就是9月中旬做大项的客人；鲁某、田某确认冯某就是为其服务的7号技师。20.原审被告人李某的供述证实，其为云顶韩所实际经营者及王某负责会所招聘技师、人员管理等事实。具体为：2016年我从别人手里把古塔区云顶韩式松骨会所兑过来，会所的法定代表人是我媳妇朱某，我是实际经营者，会所经过装修后于2016年年底开业。王某是我朋友介绍来的，他负责会所招工、卫生和人员的管理，另外我也把工资交给他发。会所还有一个领班曹某，是王某从鼓浪屿招来的，协助王某管理，一个前台负责收银，一个女保洁打扫卫生，五六个女技师给客人按摩。会所的管理和经营模式是，我管王某，王某管曹某和技师，曹某管前台和保洁，收钱分为现金收取和网上支付收取，网上收取是通过前台我媳妇朱某的支付宝和微信二维码收取，现金是前台收款，王某负责对账，每日结算，次日早我去取钱或王某存在我招商银行或锦州银行卡里。技师工资是每十天发放一次，王某和技师对好账后，把账单拍照后发给我，上面写着每个技师的钱数，然后我根据这个单子给王某转钱，有时拿我媳妇的手机操作，王某就把工资发下去了，其他人员的工资是一个月一发。会所有129元的按摩和229元的精油SPA经营项目。会所的消费项目和员工的管理制度是我和王某协商制定的，会所的收入归我。店里的员工都是王某招来的，我挺信任他的，是我让他招聘的，有时是王某招聘，招聘信息都是王某发布的，我都不管，具体有几个人我也不太清楚，王某跟我说每天店里能有20个左右客人。我知道我们会所于2016年9月22日因容留卖淫违反治安规定被公安治安支队罚款了，具体什么原因和罚了多少钱我记不清了。公安机关了解的我们会所长期经营色情服务，我解释不了。会所被公安机关查封后，我因为取快递，韩某要取包，我和韩某撕掉后门的封条进过会所。21.原审被告人王某的供述证实，其受李某指派招聘过技师，李某告知会所内有色情服务及其负责会所内技师管理等事实。具体为：鼓浪屿洗浴也是李某和朱某开的，我之前在这里当经理，2018年初，云顶韩所之前姓蒋的经理不干了，朱某就跟我说让我也去云顶韩所当经理，让我两边一起管，我就去了云顶韩所当经理，会所的老板是李某。我去会所时，会所有129元、229元的正规按摩和499元的推油，就是女技师用手撸客人的生殖器，直到客人射精，有这些项目是李某给我说的，具体怎么说的我忘了，我说我知道了，我也听客人说过这里有打飞机的服务。2018年年底至2019年三四月间，会所没有推油服务，其他时间一直有。因为在2018年底时，李某跟我说把包房的门都卸下来，我就明白了，是不让做推油了，我们就把门都卸下来了，到了2019年三四月份，李某跟我说把门都安上吧，可以做推油了，我们就又把门安上了，女技师就开始做了。会所里有领班、技师、保洁、收银员等。关于技师招聘，李某或朱某看哪个岗位缺人就跟我说，让我招聘，技师大多数都是通过招聘来的，招聘后我都跟李某和朱某说，因为朱某主要是看业绩，就是看挣钱多少，技师挣的少，朱某就挣的少，所以她关注业绩，如果招聘来的技师业绩不好，朱某就告诉我，我就把这个技师开除，重新招聘。我的职责不管钱，主要负责店里的管理，员工请假等大大小小的事都得向我打招呼，我也听李某和朱某的安排，他俩让我管啥我就管啥，技师的管理也要跟他们汇报。会所里有卖淫行为李某和朱某肯定知道，会所是他俩开的，一个是老板，一个是法人，而且工资还是朱某开，里面有什么服务都是他们之前定的。还有，我听说会所在我来之前就因为卖淫嫖娼的事被公安机关处理过。会所技师有店里配发的工具箱，里面有按摩油、精油壶、湿巾等，有的技师的工具箱里还有果冻，她们还有工号卡，技师把工号卡贴在包房机器上，选定客人需要的服务，用这个工号下单，收银台电脑就有显示了。技师接活按由少至多的顺序，活少的排在前面，活多的排在后面，请假的排在最后。技师请假找我，工资由老板娘朱某开，技师算好自己的工资后写在一张纸上，之后交到吧台，次日老板娘的父母把纸条和店内的账单拿走，朱某核对后给技师发工资，她把工资打到技师各自的银行卡上，这个月15号我发过一次工资，我把技师的条用微信发给朱某，朱某核对后用微信把技师的工资发给我，我再用微信发给技师。昨天，店里缺女技师，我没有请示老板就与鼓浪屿领班联系，让他给我派了一个技师。22.案件来源及抓捕经过证实，本案系锦州市公安局古塔分局治安管理大队于2019年11月15日21时30分许对锦州市古塔区云顶韩式松骨会所进行日常检查过程中发现，该会所有组织卖淫行为及色情服务，遂于次日将该会所经理王某在传唤至公安机关，同月18日，李某被抓获并传唤至公安机关。23.行政处罚决定书证实，冯某、杨某、陈某2、陈某1、田某、张某、鲁某、费某等涉案人员被行政处罚的事实。24.户籍证明证实，原审被告人李某、王某的自然情况。25.电子数据光盘证实，公安机关依法提取古塔区云顶韩式松骨会所资金流水后制成电子光盘。资金流水显示，2018年初至2019年年底间，李某妻子朱某通过支付宝多次收取金额为499元和798元等数额的他人转账的事实。此外，经原审庭审质证的辨认笔录及照片证实：1.经证人冯某、田某分别辨认，确认古塔区云顶韩式松骨会馆805房间就是其二人于2019年11月15日22时许卖淫嫖娼的地点。2.经证人杨某、张某分别辨认，确认古塔区云顶韩式松骨会馆806房间就是其二人于2019年11月15日22时许卖淫嫖娼的地点。上述事实和证据，均经一、二审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，本院依法予以确认。在本院审理过程中，原审被告人李某、王某及其辩护人均未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。针对抗诉机关的抗诉意见、锦州市人民检察院支持刑事抗诉意见和出庭意见及原审被告人及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于抗诉书、支持抗诉意见书所提原审被告人李某、王某构成组织卖淫罪的相关意见和原审被告人李某、王某及其辩护人所提的李某、王某没有组织和管理行为，也无组织卖淫的主观故意，抗诉机关认定二人构成组织卖淫罪事实不清、证据不足，二人不构成组织卖淫罪的相关辩解和辩护意见经查，《最高人民法院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”；第二款规定，组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定；而容留他人卖淫，是指故意为他人从事卖淫、嫖娼活动提供场所的行为。组织卖淫，其主要特征体现在以下几个方面:1.组织卖淫具备组织行为，既包括如何将卖淫人员组织在一起的行为，也包括将卖淫人员组织起来后如何管理或者控制卖淫活动的行为；2.组织卖淫具备一定规模，即被组织的卖淫人员应达到三人以上；3.组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。本案中，第一，李某、王某对被组织的卖淫人员采用的手段并非单一的容留手段，而是采用了招募、容留等手段。首先，证人即技师李某2、陈某1、陈某2、冯某均证实，系根据微信群或网上招聘信息，由王某面试后进入会所工作，且证人曹某和韩某也证实技师通过招聘或应聘并经王某面试后录用，李某供认系王某发布招聘技师信息，王某供称系李某让其面试技师。上述事实反映，李某、王某通过网上或微信发布招聘信息并经王某面试招募女技师进入会所，通过网络宣传后经王某面试是李某、王某招募卖淫人员的主要手段，二人有招募卖淫人员的行为；其次，技师李某2、陈某1、陈某2、冯某均证实王某面试时即告知会所有大项即卖淫项目和中项，其中陈某1还证实做中项时提供过口交服务，技师杨某也证实王某向其明确告知会所有大项和中项服务，且系老板李某允许，证人曹某、韩某也证实会所大部分时间有大项服务，嫖客鲁某也证实技师系在征得经理同意后实施嫖娼；此外，证人王某、刘某1和李某1也证实会所有中项服务；王某供认李某曾让其通知停止中项服务，技师李某2、王某、陈某1均证实王某开会通知因检查紧而停止大项服务。上述事实反映，李某、王某对技师在会所内卖淫系明知。第二，李某、王某对卖淫嫖娼活动实施了管理行为。主要体现内部规定嫖娼价格，由技师与嫖客商定服务，由会所统一收取嫖资，会所与技师最后五五分成，会所统一保管卖淫所用安全套，上述事实有多名证人相互印证的证言予以证实。此外，证人陈某1、杨某还证实，会所还通过报警器播放音乐作为暗语的方式逃避查处；为提高经济效益，还通过南方技师进行培训，本质是也是对卖淫嫖娼实施管理的行为。第三，李某、王某管理的卖淫人员在人数上达到了组织卖淫罪的要求。据在案证据，包括提供口交在内的卖淫人员有陈某1、陈某2、冯某和李某2，达到刑法规定的三人以上标准。综上，李某、王某以招募手段组织他人卖淫，卖淫人员在三人以上，且在组织卖淫过程中有容留他人行为，其行为已构成组织卖淫罪，应依法定罪处罚，抗诉机关的抗诉意见和锦州市人民检察院支持抗诉意见正确，应予支持，原审被告人李某、王某及其辩护人所提李某、王某不构成组织卖淫罪的相关辩解、辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。2.关于原审被告人李某的辩护人所提的“手淫”不是刑法意义上的卖淫行为的辩护意见，经查属实，本院予以支持。但需要指出的是，肛交及本案涉及的口交等性行为，与传统的性交应当依法认定为刑法意义上的卖淫。3.关于原审被告人李某的辩护人所提的证人陈某1、陈某2、鲁某、费某等人不排除存在与办案单位以口供交易减轻处罚的怀疑及原审被告人王某的辩护人所提的定案证人证言存在造假怀疑的辩护意见，经查，上述辩护意见无事实依据，本院不予支持。4.关于原审被告人王某的辩护人所提的会所系合法注册，招募管理技师系正常运营行为的辩护意见经查，会所虽系合法注册，据其经营范围招募技师本无可厚非，但会所女技师李某2、陈某1、陈某2、冯某均证实王某面试时即明确告知会所有卖淫项目，多名证人也证实会所在经营过程中存在卖淫项目，甚至有的卖淫人员和嫖客证实卖淫嫖娼系在征得经理同意后进行。上述事实反映，原审被告人系以会所为载体实施违法活动，招募技师行为系组织卖淫的一个环节，已超出会所正常经营范畴，故该辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。5.关于原审被告人王某的辩护人所提的鲁某嫖娼时技师请示经理王某一节不实的辩护意见，经查，该节有证人鲁某、陈某2相互印证的证言予以证实，足以认定，故此辩护意见无事实依据，本院不予支持。6.关于原审被告人王某的辩护人所提的会所提供色情服务不是刑法处罚范畴的辩护意见，经查，不包括卖淫在内的色情服务，如本案涉及“胸推、打飞机”等内容的色情服务，不是刑法处罚范畴属实，本院予以支持。7.关于原审被告人王某的辩护人所提的即使会所存在嫖娼活动，但嫖资的收取系技师的意志，与会所无关的辩护意见经查，本案中会所内涉及有口交内容的499元的中项和卖淫的798元大项价格系会所规定，卖淫时技师也系据此价格由会所统一收费，而非卖淫时由技师定价收费的事实，有在案的多名证人、技师和嫖客证言在案证实，且证据间相互印证，足以认定。故此辩护意见无事实依据，本院不予支持。本院认为，原审被告人李某、王某以招募手段管理他人卖淫，卖淫人员达三人以上，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”，其行为已构成组织卖淫罪，应依法处罚。原判就李某、王某行为性质认定和适用法律错误，应予纠正。李某、王某系共同犯罪，均系主犯，李某系会所实际经营者，王某虽受雇于李某，但其系组织卖淫的实际组织者，二人地位作用相当，均应当按照其组织的全部犯罪处罚。李某、王某在原审期间主动缴纳部分罚金，量刑时可酌情考虑。经本院审判委员会讨论决定，根据原审被告人李某、王某的具体犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十四条、《最高人民法院关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2020）辽0702刑初72号判决。二、原审被告人李某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（已缴纳一万元）。（其余罚金四万元于本判决生效后三十日内向原审法院一次缴纳）（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2019年11月18日至2020年11月17日，共一年，折抵有期徒刑一年。）三、原审被告人王某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元（已缴纳一万元）。（其余罚金二万元于本判决生效后三十日内向原审法院一次缴纳）（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2019年11月16日至2020年11月15日，共一年，折抵有期徒刑一年。）四、扣押在案的供犯罪使用的报警器一个、使用过的卖淫工具和工具箱依法予以没收，由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。审判长 倪 凯审判员 王兴周审判员 李合军二〇二一年四月三十日法官助理张丹书记员刘继娟