河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民再80号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:吴惠广，男，1976年1月13日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：郭红艳，河南书豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽，女，1977年5月26日出生，汉族，住河南省滑县。系吴惠广之妻。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：牛晓刚，男，1992年6月15日出生，汉族，住河南省长垣县。再审申请人吴惠广与再审申请人牛晓刚民间借贷纠纷一案，不服本院（2019）豫07民终3450号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年9月29日作出（2020）豫07民申279号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人吴惠广及其委托诉讼代理人张丽、郭红艳，再审申请人牛晓刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴惠广申请再审请求：一、依法撤销本案二审判决，维持一审判决。二、本案一、二审诉讼费用等由牛晓刚承担。事实和理由：一、原判决对于案涉2017年6月15日申请人吴惠广向牛晓刚出借的5万元款项性质认定错误。2017年6月15日，申请人吴惠广向牛晓刚转账5万元。申请人吴惠广主张该笔转账系借款。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第17条，牛晓刚应当提供证据，就该笔款项的性质并非借款予以证明。本案当中在牛晓刚未提供证据予以证明的情况下，二审法院仅以申请人吴惠广与牛晓刚之间存在另一法律关系，直接认定该笔款项并非借款，适用法律错误。二、原审判决认定2017年9月14日，2017年9月15日及2017年12月29日，牛晓刚向吴惠广转账11万元，款项性质系还款，属适用法律适用错误。其中10万元系牛晓刚的投标保证金，1万元系双方因其他事项产生，并非是对案涉借款的还款。申请人、张丽、郜家庆以及赵朝与牛晓刚已就各方的业务往来共同对账，且全程录音。录音第13页第30页以及31页显示申请人曾与牛晓刚对账，双方对账结果为牛晓刚尚欠申请人吴惠广本金37万元整，牛晓刚对该事实予以确认。录音11页、第12-16页显示，二审中牛晓刚所提供的2017年9月14日及2017年9月15日转账10万元系投标保证金，且该10万元是郜家庆转账给牛晓刚，其让牛晓刚替其向申请人吴惠广交投标保证金，并非是对上述37万元借款的偿还。2017年12月29日转账的1万元，系牛晓刚委托申请人吴惠广办理其他事项所支付费用，与案涉借款无关。在申请人吴惠广与牛晓刚对于11万转账款项性质产生争议时，牛晓刚应承担证明该11万转账确系还款的举证证明责任，不能举证证明的应承担举证不能的不利后果，且录音当中牛晓刚合伙人已明确表示该10万元转账系投标保证金，与牛晓刚的主张明显相悖。原审判决忽略此事实，以申请人吴惠广否认还款性质无事实依据，认定案涉11万元系还款明显举证责任分配错误，适用法律错误。综上所述，原审认定事实错误，适用法律错误，判决结果不当，请求依法支持申请人吴惠广的再审请求。牛晓刚辩称，吴惠广说的借款2%的月利率，是之前他跟我的合伙人赵朝约定的，就是材料款的利率，二审开庭时，吴惠广也提供了他跟赵朝之间的材料协议，录音里边的月利率是材料款的利息，且录音不够完整有剪切部分。牛晓刚申请再审请求：撤销本案二审判决并重新审理，一、二审诉讼费用全部由吴惠广承担。事实和理由：一、原审法院认定申请人牛晓刚向吴惠广借款21万元错误，二审法院认定吴惠广于2017年6月26日向申请人牛晓刚转款5万元，2017年7月12日向申请人牛晓刚转款6万元为借款。该两次转款备注的牛晓刚借用现金，但该备注系吴惠广自行备注未告知申请人牛晓刚，申请人牛晓刚对此备注并不知情。结合申请人牛晓刚通过被申请人领取工程款的事实。申请人牛晓刚在不知道吴惠广擅自备注未对此提出异议实属正常。申请人牛晓刚在二审中已提交了证据证明申请人牛晓刚通过驻马店市水利工程局为滑县四间房村打了一口井，施工费为30万元。吴惠广2017年6月26日的转账的5万元，2017年7月12日转账的6万元以上，共计11万元为支付给申请人牛晓刚的工程款，并非借款。二、二审法院认定申请人牛晓刚与吴惠广约定借款月利率2%错误。首先，申请人牛晓刚与吴惠广并未约定月利率2%，吴惠广提供的录音仅有吴惠广一方主张借款37万元，月利率2%，申请人牛晓刚并未认可。其次，吴惠广提供的录音材料仅有录音光盘在卷佐证，未提交录音原始载体。录音是否真实、完整，是否经过剪辑、剪切、加工等均有疑问，该录音材料处于真伪不明的状态，需要鉴定后才能作为认定案件事实的依据。综上，因原裁判认定事实不清，适用法律错误，望依法纠正原判错误维护申请人牛晓刚的合法利益。吴惠广辩称，首先，原审认定的借款21万，其转账凭证当中备注有其款项性质属借款。二审法院认定该21万元系借款无误且牛晓刚并无证据证明其与驻马店市水利工程局就滑县四间房村之间存在施工合同关系，也并未提供任何施工证明以及结算文件，其主张吴惠广于2017年6月26日转账5万元以及2017年7月12日转账的6万元，系工程款并无证据支持。第二，对于牛晓刚与被申请人之间的约定借款的利率问题，牛晓刚与吴惠广曾经多次就双方之间的工程款以及借款进行对账。其在录音当中以及双方的微信聊天记录当中多次对借款利息予以认可。二审法院对借款利率按照二分利息计算，认定无误，应当依法驳回其再审申请。吴惠广向一审法院起诉请求：要求牛晓刚偿还借款370000元及利息157373.34元（截止至2019年4月11日），本息合计527373.34元，以后利息按照月息2％计算至实际清偿之日止。一审法院认定事实：吴惠广与牛晓刚因生意业务往来相识，吴惠广负责牛晓刚工程项目的资金往来。后牛晓刚向吴惠广借款，2017年6月15日借款50000元，6月26日借款50000元，6月30日借款500000元，后于7月1日退还了390000元，余110000元。2017年7月11日借款100000元，7月12日借款60000元。牛晓刚分多次向吴惠广借款共计370000元，未偿还，后经吴惠广向其催要，牛晓刚认可利息按照月息2分计算，牛晓刚一直未支付本息。一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。本案中，虽然没有牛晓刚出具的借据，但是从吴惠广提交的录音材料及中国建设银行交易明细清单中可以显示出牛晓刚向吴惠广借款370000元，双方之间的债权债务关系明确，事实清楚，证据充分，吴惠广要求牛晓刚偿还借款370000元，理由正当，予以支持。吴惠广主张牛晓刚支付利息，因其提供的证据电话录音材料，可以显示出来约定了借款月利率2%,故吴惠广要求牛晓刚支付自实际借款之曰至2019年4月11日期间的利息157373.34元，以后利息按照月利率2%,本金370000元计算至本息付清之日止，符合法律规定，予以支持。牛晓刚经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：牛晓刚于判决生效之日起十日内偿还吴惠广借款370000元，利息157373.34元以后利息按照本金370000元，月利率2％计算至本息付清之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9074元，减半收取4537元，由牛晓刚承担。牛晓刚不服一审判决，提供上诉称，双方不存在借贷关系，吴惠广提供的转账流水，都是工程项目资金往来，并非牛晓刚的借款，吴惠广目前仍截留牛晓刚55万元工程款不予支付。吴惠广提供的录音材料，仅有录音光盘未提交原始载体，录音真实性不能认定，一审法院仅依据真伪不明的录音，便认定双方存在借贷关系并约定了利息，显然认定事实错误。一审法院按照简易程序审理不当，应当按照普通程序审理。请求撤销一审判决，改判驳回吴惠广的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由吴惠广负担。二审认定事实：2017年6月15日，吴惠广向牛晓刚转账50000元；2017年6月26日，吴惠广向牛晓刚转账50000元备注“牛晓刚借用现金”；吴惠广2017年6月30日向牛晓刚转账500000元，备注“牛晓刚借用现金”；吴惠广2017年7月11日向牛晓刚转账100000元，备注“牛晓刚借用现金”；吴惠广2017年7月12日向牛晓刚转账60000元，备注“牛晓刚借用现金”。2017年7月1日，牛晓刚向吴惠广转账390000元；2017年9月14日，牛晓刚向吴惠广转账50000元；2017年9月15日，牛晓刚向吴惠广转账50000元；2017年12月29日，牛晓刚向吴惠广转账10000元。二审另查明：牛晓刚通过吴惠广使用驻马店水利工程局手续承包工程，工程款由驻马店水利工程局通过吴惠广支付给牛晓刚。吴惠广提供的录音中牛晓刚认为2017年6月30日向牛晓刚转账的500000元已经偿还完毕，吴惠广不认可。二审审理查明的其他事实与一审法院认定一致。二审认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，吴惠广虽未提交牛晓刚出具的借条，但吴惠广在向牛晓刚转账时备注“牛晓刚借用现金”，且在吴惠广向牛晓刚转账时双方尚未发生争议，该备注意思表示相对真实，结合吴惠广提供的录音材料，可以认定吴惠广向牛晓刚转账中备注“牛晓刚借用现金”的金额为出借款项。2017年6月15日，吴惠广向牛晓刚转账50000元，但并未备注“牛晓刚借用现金”，结合牛晓刚通过吴惠广使用驻马店水利工程局手续承包工程，工程款由驻马店水利工程局通过吴惠广支付给牛晓刚的事实，该转账无法认定为借款。故吴惠广向牛晓刚出借款项应认定为710000元。关于吴惠广2017年6月30日向牛晓刚转账500000元是否偿还完毕问题，吴惠广提供的录音中牛晓刚认为该笔款项已经偿还完毕，虽然吴惠广不认可，但结合牛晓刚向吴惠广2017年7月1日、2017年9月14日、2017年9月15日、2017年12月29日的转账共计500000元的事实，应当认定该500000元已经偿还完毕，吴惠广仅认可2017年7月1日390000元转账系还款，不认可其余转账为还款无事实依据，不予支持，故牛晓刚尚欠吴惠广本金210000元。关于利息问题，因吴惠广提供的电话录音材料，可以显示出来约定了借款利息为月利率2％，故牛晓刚应当支付自借款之日起的利息，截止2019年4月11日，应支付利息共计89920元。牛晓刚在一审程序中经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法按照简易程序缺席审理并无不当，牛晓刚关于一审程序违法的上诉请求缺乏法律依据，不予采纳。且本次二审改判系因牛晓刚在一审程序无正当理由拒不到庭，一审法院缺席审理，致使部分案件事实未能查明所致，故二审诉讼费用应当由牛晓刚承担。综上，二审认为牛晓刚的上诉请求部分成立，对有理部分予以支持。二审依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销河南省长垣县人民法院（2019）豫0728民初2636号民事判决；二、牛晓刚于判决生效之日起十日内偿还吴惠广借款210000元及利息89920元（2019年4月11日之后利息以210000元为本金，以月息2％计算至本息付清之日至）；三、驳回吴惠广的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9074元，减半收取4537元，由牛晓刚承担2631元，由吴惠广负担1906元。二审案件受理费9074元，由牛晓刚负担。再审期间，吴惠广提供证据：第一组:1.驻马店市水利工程局出具的证明、工程款转账明细及银行流水。驻马店水利工程局转给牛晓刚的银行回执单。2.本项目质保金电子回执单。3.赵朝收到23万元工程款的收据。4.微信聊天记录。以上证据证明：华县农村饮水安全巩固提升工程，总工程造价是2263942.14元，其中驻马店市水利工程局通过吴惠广支付工程款116万元，直接支付至牛晓刚90万元，剩余质保金未支取。在2017年驻马店市水利工程局共转至吴惠广华县农村饮水安全巩固工程工程款三笔，吴惠广在收到之后接全额支付至牛晓刚，牛晓刚抗辩吴惠广在收到工程款之后有扣余，扣余工程款在2017年6月15日5万元再次支付给其，无任何事实依据。第二组:1.吴惠广向驻马店市水利工程局会计张丽娜的10万元保证金转账凭证；2.驻马店水利工程局支付10万元保证金，至滑县公共资源交易中心转账凭证；3.关于滑县大功罐区标段投标的微信聊天记录，以及大功罐区项目项目的招标公告；4.张立与牛晓刚的短信记录，以上证据证明：2017年9月14日的5万元，即2017年9月15日的5万元，系牛晓刚支付的滑县大功罐区标段投标保证金并非还款，且该款已用于抵充材料款。本院再审查明的事实与原审一致。本院再审认为，本案再审双方争议的焦点为：（一）、2017年6月15日吴惠广向牛晓刚的转款5万元是否属于借款；（二）、2017年9月14日、2017年9月15日牛晓刚向吴惠广的两次转款共10万元及2017年12月29日牛晓刚向吴惠广转账1万元是否属于还款。关于焦点（一），2017年6月15日吴惠广向牛晓刚的转款5万元，未标注为借款，但吴惠广再审审查期间提交的牛晓刚与吴惠广妻子张丽的微信聊天记录显示，张丽向牛晓刚发送了包含该笔款项在内的借款汇总单据，要求牛晓刚偿还借款，牛晓刚并未对该笔款项提出异议，结合原审录音材料，可以认定该5万元为牛晓刚向吴惠广的借款。关于焦点（二），牛晓刚称该款项用于偿还之前的50万元借款，再审中，吴惠广提交的其与牛晓刚的短信记录显示，2017年9月14日、2017年9月15日牛晓刚向吴惠广转款10万元用于工程投标，吴惠广收到该款后转给驻马店市水利工程局，再转给滑县公共资源交易中心用于缴纳投标保证金。上述证据结合吴惠广在原审中提供的录音资料中要求牛晓刚就个人借款37万元向其出具借条，将个人借款与工程款、材料款分开结算，牛晓刚并未对借款数额提出异议而要求在工程款中一并扣除的情形可以相互印证。故，牛晓刚主张2017年9月14日、2017年9月15日牛晓刚向吴惠广的两次转款共10万元及2017年12月29日牛晓刚向吴惠广转账1万元属于还款的理由不能成立。综上，牛晓刚欠吴惠广的借款数额为37万元。吴惠广的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫07民终3450号民事判决；二、维持河南省长垣县人民法院（2019）豫0728民初2636号民事判决。一审案件受理费9074元，减半收取4537元，由牛晓刚承担2631元，由吴惠广负担1906元。二审案件受理费9074元，由牛晓刚负担。本判决为终审判决。审判长  闫瑜审判员  孙琦审判员  吕亮二〇二一年四月二十二日法官助理任路云书记员冯媛