湖南省郴州市北湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘1002民初1731号 原告：张如民，男，1952年12月21日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。 委托代理人：曹红霞，女，1967年10月29日出生，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省郴州市。 被告：郴州市鸿瑞祥房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市开发区五岭大道紫云山庄18栋。 法定代表人：何辉，该公司总经理。（未到庭） 委托代理人：周义，湖南星河律师事务所律师。 委托代理人：李御兰，湖南星河律师事务所律师。 原告张如民与被告郴州市鸿瑞祥房地产开发有限公司（以下简称鸿瑞祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张如民及其委托代理人曹红霞，被告鸿瑞祥公司委托代理人周义、李御兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张如民请求判令：一、被告立即支付原告维修工程款人民币266445元,支付原告从2018年1月6日起至维修工程款全部清偿之日止的利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，暂从2018年1月6日算至2021年4月6日，共计利息37669元（296445元×年利率4.35%÷12个月×39个月=37669元），两项合计304114元;二、本案的诉讼费用由被告承担。 被告鸿瑞祥公司答辩要点：一、案涉《君悦澜山小区房屋维修合同》违反了法律禁止性规定，该合同无效。合同确认无效应当是自始不发生法律效力，原告所享有的权利仅为折价补偿的权利，不享有主张违约金的权利。二、原告变更诉法请求之后，原告主张案涉项目的工程款没有事实和法律依据。三、根据谁主张谁举证的举证原则，应当由原告举证证明其实际完成的工程量，原告不能举证，应当承担举证不能风险。四、湖南省郴州市中级人民法院（2020）湘10刑终51号刑事判决书认定王曙光在被告任职期间构成诈骗罪，本案的合同发生的时间也是在王曙光任职期间，而且该合同签订也是王曙光负责，案涉项目的验收签字人是谢玉伟，而谢玉伟是王曙光的助理。谢玉伟所签字的结算单的金额高达590000余元，而从核对情况来看，案涉项目仅为130000元。被告有理由怀疑原告与谢玉伟伪造证据，意图通过这种方式骗取公司的财产，也是一种诈骗行为，从一种角度来看是涉嫌虚假诉讼行为，望贵院将犯罪嫌疑线索及材料移送公安机关进行查处。综上所述,原告所签订建设工程承包合同为无效的合同，原告仅享有折价补偿的权利，被告无需承担合同违约责任，不应当计算违约利息。原告的证据不足以证明实际完成的工程量。原告主张总工程款是错误的，不应支持原告的主张。另补充答辩如下:一、原告主张质保金应当全部予以退回缺乏事实和法律依据。维修合同中的质保期为一年，但根据《建筑工程质量管理条例》第四十条第二项的规定，防水工程外墙防漏的质保期为五年，合同约定的质保期远小于法律规定的质保期，所以该约定无效，应该以法律规定的五年为准。二、该质保期还未到期，其质保金不应当予以返还，并且案涉项目一直未进行验收合格，所以也还未到起算质保期间，质保金按照合同的约定要留取总工程款的5%。三、从2018年开始案涉项目仍然存在漏水的问题，被告为此又重新委托其他人进行了防水补漏，故该质量保证金作为一种质量保证，在质量还存在问题的时候不能予以返还。 查明的事实 根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实: 一、原告张如民（乙方）与被告鸿瑞祥公司（甲方）于2017年6月28日签订了《君悦澜山小区房屋维修合同》，即由原告张如民承包“君悦澜山”小区已交付使用房屋并处于质量保修期内的有防水要求的卫生间、房间和外墙等同质量缺陷发生渗漏等维修工程。双方约定的主要内容：一、维修项目费用结算与支付。1、项目采取综合包干（含税）：（1）每个维修点单价430元；（2）窗户每个460元；（3）破水带每米220元；（4）挖、砌排水沟每米280元；（5）刮胶每平方米28元；（6）恢复墙纸每平方米50元。另不在防水范围的维修，临时由甲乙双方协定。2、维修费用支付：确认工程款总款后，进场施工5天内甲方付给乙方材料预付款20000元，待工程总完工签收后十五日内一次性付清。3、此次合同总计维修67项，计附件7份，总金额为276442元，二、质量保证：1、工程完工验收合格后，一次性留取总工程款的5%作为质量保证金。2、保质期为一年,按照甲方要求，在保质期内，乙方负责保修……。2017年11月21日，原、被告又签订一份《君悦澜山小区房屋维修合同》，该合同对工程概况、维修项目采取综合包干（含税）及质量保证同上述第一份《君悦澜山小区维修合同》约定一致,而维修费用支付约定：确定工程款总额后，进场施工5天内甲方付给乙方材料预付款为总产值的30%，待工程总完工验收后十五日内一次性结清。另约定：此次合同约定维修60户，计附件15份，总金额为258870元。合同签订后，原告张如民组织人员进入小区进行维修施工。期间，被告于2017年6月29日支付给原告工程材料预付款20000元；于2017年10月1日支付工程材料预付款10000元。2017年12月，因被告鸿瑞祥公司人事变动等原因，被告再未支付工程款，原告对案涉合同的维修工程也未全部完工。此后，原告张如民遂找到被告公司谢玉伟，谢玉伟在原告张如民提交的二份工程结算书和结算单签写“已验收”。自2018年4月，被告鸿瑞祥公司恢复正常营业。2018年12月底，原告张如民向被告催讨工程款未果，遂于2019年5月21日向本院提起诉讼。 二、本院于2019年5月21日以（2019）预民字第79号进行了预立案进入诉前调解阶段。原告张如民在向本院提交的民事起诉状中诉请的维修工程款367078元及利息24701元，合计391779元，并提交了谢玉伟签有“已验收”的工程结算书和结算单等相关证据。本院通知被告应诉后，被告提出需找业主核实工程量。被告经过与部分业主核对及取证后，本院遂通知原、被告于2019年10月16日进行第一次证据交换及质证，在该次质证中，双方均要求对原告实际完成的工程量到实地（住宅）进行现场核实，此后经过双方近一年的核对后，本院组织双方于2021年1月8日进行第二次质证，质证中,原告撤回了有谢玉伟签字的工程结算单和工程结算书，且原、被告双方对于经业主签字确认的132638元工程量及工程价款无异议，但对部分工程量还存在分歧，被告当庭决定对合同内的工程量和工程价款申请鉴定。随后因被告又决定不申请鉴定，本院又于2021年1月13日召集双方进行第三次质证,对鉴定问题再次确认。在此次质证中，原、被告双方均认为申请鉴定的义务在对方,为此本院就工程量的鉴定问题对双方进行了释明。鉴于原、被告双方已确认了一部分工程量价款132638元,为此本院又多次对双方进行调解，但双方还存在一定分歧，调解未果。为此,本院于2021年4月6日将该案转入正式立案,正式立案时原告张如民变更了诉讼请求,诉请的金额变更为304114元,比原来诉请的金额少87665元。庭审中,双方调解未成,本院给予双方的调解期限在2021年4月25日之前。 三、庭审中，原、被告对经双方经验收确认的工程量为132638元无异议，另有30户业主已签字但被告未认可的工程量为106843元，被告不予认可,另原告自愿放弃对其诉请的业主未签字也未经双方验收确认的工程款41092元。 四、另查明，原告张如民原系湖南润华公共安全工程有限公司郴州分公司(该单位原名称:核工业总公司湖南郴州711矿)职工，于2003年退休，其工作期间的工作部门为该公司基建科，从事防水防漏工作。在其与被告签订上述两份合同时未办理防水防漏等经营范围的营业执照。 五、被告提交湖南省郴州市中级人民法院（2020）湘10刑终51号刑事判决书载明：“被告鸿瑞祥公司原总经理王曙光犯职务侵犯罪于2019年7月23日被湖南省郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，于同年8月28日被依法逮捕，于2020年8月3日因犯合同诈骗罪被判有期徒刑三年??????”。而该刑事判决中未载明原告张如民与被告签订的上述两份合同及双方在履行合同过程中存在涉及合同诈骗等犯罪事实,也未载明该案所涉合同诈骗等犯罪事实与谢玉伟签字的工程结算单和工程结算书有牵连。 判决的理由与结果 本院认为，民事主体依照法律的规定或按照当事人的约定，履行民事义务，承担民事责任。民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则和诚信原则，秉持诚实，合理确定各方的权利和义务。本案的焦点问题如下： 一、原、被告二次签订的《君悦澜山小区房屋维修合同》是否为无效合同。本院认为，原告张如民未取得防水防漏施工资质证书，也未取得防水防漏等方面的营业执照，而与被告签订的上述二份合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项“承包人未取得建设企业资质或超越资质等级的，认定无效”的规定,应认定上述二份合同为无效。 二、关于原告诉请工程款利息问题：原告张如民在向本院提起诉讼前，原、被告双方一直未实际对原告施工的防水防漏等维修工程进行验收结算，故被告应支付工程款的时间未予确定，因此,对原告诉请的利息不予认定。 三、关于是否扣除5%质保金的问题：因原、被告双方先后二次签订的《君悦澜山小区房屋维修合同》中约定的保质期一年，而《建设工程质量管理条例》第四十条第（2）项规定的防水防漏工程保修期限为5年并非法律强制性规定，同时原告张如民施工的防水防漏维修工程距今已近四年,故根据合同意思自治原则，本案防水防漏维修工程的保质期应认定为一年,因此,原告所施工的防水防漏维修工程的保质期已超过。 四、关于被告提出涉案维修工程与被告原总经理王曙光构成合同诈骗罪具有关联性，且谢玉伟签字涉嫌虚报590000余元工程款涉嫌违法犯罪事实，应移送公安机关的问题。本院认为，湖南省郴州市中级人民法院（2020）湘10刑终51号刑事判决书中未载明本案所涉防水防漏维修工程项目、谢玉伟签字的工程结算单及结算书与王曙光涉嫌合同诈骗等犯罪事实有关联，且原告在第二次质证中对谢玉伟签字的工程结算书和工程结算单等相关证据予以撤回，在本案正式立案时未将其作为证据提交，因此，从目前原、被告双方所提交的证据来分析，原告施工的涉案防水防漏工程未涉嫌违法犯罪事实，故本案不应移送公安部门。 五、关于涉案工程量与工程价款的认定：本案中，原、被告签订的上述二份《君悦澜山小区房屋维修合同》虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十四条规定，被告应对经双方核对验收确认的工程量价款折价补偿给原告。综合本案情况，酌情确认从实际工程量价款的95%折价予以补偿。原、被告双方经验收确认的工程量价款为132638元，折价补偿额为126006.10元。另对于原告诉请的有业主签收的30户工程量价款，因双方经验收核对后，被告对该30户工程量未予认可，且双方均未对该30户工程量申请鉴定，同时,即使有业主在工程量维修清单签字也不能认定该工程已经合格,故本院不予确认该30户工程价款106845元。另原告放弃对双方未验收、业主也未签字16户工程价款41092元，本院予以采纳。 综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷使用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下： 一、被告郴州市鸿瑞祥房地产开发有限公司应支付原先张如民防水防漏维修工程价款126006.10元,减去被告郴州市鸿瑞祥房地产开发有限公司已经支付的材料预付款30000元,应由被告郴州市鸿瑞祥房地产开发有限公司实际支付原告张如民维修工程价款96006.10元,此款额限被告郴州市鸿瑞祥房地产开发有限公司于本判决发生效力后10天内付清； 二、驳回原告张如民其他诉讼请求。 如被告郴州市鸿瑞祥房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2931元，财产保全费2528元，合计5459元，由郴州市鸿瑞祥房地产开发有限公司负担2080元，原告张如民负担3379元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审判员  黄洁萍 二〇二一年四月二十六日 法官助理郑敏 书记员文艺媛 附相关法律条文 《中华人民共和国民法典》 第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。 第一百七十六条民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。