葫芦岛市连山区人民法院刑 事 判 决 书（2021）辽1402刑再1号原公诉机关兴城市人民检察院。原审被告人：陈小宝，男,1971年8月8日出生，汉族，高中文化，个体业者，户籍所在地河北省唐山市路**，现住北京市丰台区。因本案于2017年1月26日被葫芦岛市兴城市公安局刑事拘留，同年2月23日被取保候审，2018年7月21日被临时羁押于徐州市看守所。同年7月25日被葫芦岛市兴城市公安局接回并刑事拘留。同年8月31日被葫芦岛市兴城市人民检察院批准逮捕。2019年4月22日刑满释放。辩护人张景寓，系山西隆诚（北京）律师事务所律师。辩护人陈鑫鑫，1994年11月18日出生，汉族，大学文化，无业，现住北京市丰台区，系陈小宝女儿。原审被告人陈小宝拒不支付劳动报酬罪一案，经葫芦岛市兴城市人民检察院于2019年1月11日向葫芦岛市兴城市人民法院提起公诉，经兴城市人民法院审理，于2019年4月3日作出（2019）辽1481刑初23号刑事判决书，认定陈小宝犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币100000.00元。宣判后，原审被告人陈小宝未上诉，兴城市人民检察院未抗诉。该判决发生法律效力后，陈小宝于2020年3月18日向兴城市人民法院提起申诉，兴城市人民法院于2020年7月6日作出（2020）辽1481刑申1号驳回申诉通知书，驳回申诉人陈小宝的再审申请。陈小宝不服，向葫芦岛市中级人民法院提出申诉，葫芦岛市中级人民法院于2020年12月23日作出（2020）辽14刑申26号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市连山区人民检察院检察员刘凤纯、王建出庭履行职务。原审被告人陈小宝及其辩护人张景寓、陈鑫鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2015年11月29日，被告人陈小宝与王某1签订联合经营协议，共同投资经营兴城市临海正清和大酒店项目，协议约定由乙方（陈小宝）确定投四百万元，用于三千平方米楼房的装饰装修以及经营项目所需的各种用品和设备投资，一直到开业前投资止。同时约定乙方在签订协议后第三天开始动工装修改造，装修改造期间的一切责任事故均由乙方自负，必须在明年5月1日前达到开业条件。协议签订后，被告人陈小宝找来施工人员施工，工程全部完工后陈小宝拖欠施工人员工资总计人民币209.5万元。2017年1月6日兴城市劳动和社会保障局依据郭某1、杨某等76名农民工的投诉，向兴城市正清和大酒店下发劳动保障监察责令改正决定书。又于2017年1月25日分别向陈小宝和王某1下发劳动保障监察责令改正决定书。责令于2017年1月26日前支付209.5万元（具体装修、合同外部分金额由王某1、陈小宝协商确定）。被告人陈小宝在收到责令改正决定书后于2017年1月26日支付了工人工资57万元，于2017年2月17日支付43万元（其中并欠8万元）。并于2017年2月20日其女儿陈鑫鑫和白美玉与农民工代表达成协议书一份，该协议承诺：剩下109.5万元工资，陈小宝在2017年4月1日前支付50万元，5月1日支付59.5万元。2018年7月31日支付了117.5万元。至此被告人陈小宝和其亲属已将所欠农民工工资209.5万元全部支付完毕。原审判决认定上述事实的证据有：兴城市劳动和社会保障局劳动保障监察责令改正决定书，兴城市劳动和社会保障局劳动监察卷宗，协议书，证人郭某1、郭某2、张某、赵某1、田某、王某1等证人证言，收条两张，中国工商银行转账凭证，公安机关受案登记表、立案决定书、案件来源、到案经过、侦破报告。原审判决认为：被告人陈小宝有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，并以逃匿的方法逃避支付劳动报酬且数额较大的行为，构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，公诉意见予以采纳。关于被告人陈小宝的辩护人辩解称陈小宝无罪的辩护意见，被告人陈小宝在与王某1签订联合经营协议时约定了施工期间装修改造，装修改造期间的一切责任事故均由陈小宝负责。所有的施工人员也是陈小宝招募的。且陈小宝对所欠的农民工工资亦全部认可并将全部欠款已全部支付。所以辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。对于被告人陈小宝与王某1因履行联合经营协议中产生的各种纠纷，不属于本案审理范围。本院不予理涉，双方可另寻途径解决。被告人陈小宝在公安机关立案后支付了部分劳动者的工资，并在提起公诉前足额支付了劳动者的劳动报酬。依法应从轻处罚，被告人陈小宝在庭审中自愿认罪依法可从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：被告人陈小宝犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10万元。（刑期已执行完毕）本院再审中，原审被告人陈小宝辩称，原判决认定的事实是错误的，那些工人在劳动监察机关投诉的都是正清和大酒店，不是我本人，公安机关把正清和大酒店的事强加到我的头上。公安机关2017年1月26日给我做的笔录，是把我控制起来以后，让工人又重新做的笔录。工人们在公安机关做的笔录和在劳动局做的笔录都不一致。我当时确实没有钱，没有支付能力，我也没有转移资产，该付的工人工资我已经付完了，我没有犯罪，请求判决无罪。原审被告人陈小宝辩护人再审中的辩护意见是：原审未查明涉案事实，原审证据不能证明陈小宝犯罪事实，办案程序存在严重违法，应判处陈小宝无罪。具体理由：1、本案无立案依据，陈小宝并非犯罪嫌疑人。本案因兴城正清和大酒店拖欠农民工工资引发，工商登记显示正清和大酒店登记类型为个体工商户，法人代表是王某1。兴城市劳动和社会保障局针对209万元欠薪，先后作出01、11、16号三份整改决定，最终认定的欠薪责任主体是正清和大酒店，并由此向兴城市公安局移送涉嫌犯罪案件，要求公安机关追究正清和大酒店的责任，但公安机关并未追究正清和大酒店的刑事责任。在未给予任何合理说明的情形下，擅自变更了涉嫌犯罪的主体，对陈小宝实施了强制措施，并由此提起公诉，事实认定存在严重错误。2、原审认定涉案金额错误，本案应疑罪从无。假定陈小宝需要对欠薪承担责任，则首先需要认定陈小宝与王某1之间是何种法律关系。如认定双方为合作经营关系，那么陈小宝只有支付其联合经营协议部分产生的农民工工资的义务，陈小宝到底欠哪部分工程工资、欠多少工资没证据证明。按照有利于被告人原则，不应认定被告人陈小宝构成拒不支付劳动报酬罪。3、原审认定陈小宝“有能力支付而拒不支付”没有证据证明，属于事实认定错误。认定陈小宝以逃匿的方法逃避支付劳动报酬，事实认定及法律适用均存在错误。陈小宝在取保候审期间离开居住地只能认定陈小宝存在脱离监管，不能推定是陈小宝以逃匿方式拒绝支付欠薪。陈小宝在本案发生之前，在施工过程中借给工人工资26万余元，在2017年1月26日12点前又支付57万。据陈小宝陈述，其在联营协议范围内已不欠工人工资。4、本案定案证人证言调取程序违法应当排除。劳动和社会保障局调取的金某、李某2、杨某、郭某2、张某证言无记录人及询问人签名。劳动局2016年12月22日才接到群众投诉，但赵某1、徐某笔录显示的时间是2016年12月15日。公安机关2017年1月26日制作的多份“反映陈小宝拖欠工人薪酬”的笔录，其中郭某1、郭某2、徐某等人都形成在13点20左右，都在办案区119室，都是接受武平佳及杨蓬勃二位警官的询问，辩护人认为上述笔录不具真实性、合法性，应依法予以排除。5、本案办案程序存在违法。首先，公安机关没有对陈小宝立案依据，是在无案件移送的前提下，先采取强制措施，后补充了虚假的案件登记表。第二、本案中劳动和社会保障局向陈小宝送达的是2017年第16号责令改正决定书，但该16号整改决定书出现了两个版本三个样式，责令整改通知书送达流程严重违法，不能由此得出原审被告人陈小宝属于“经政府有关部门责令支付仍不支付”的情形。综上，原审认定陈小宝犯罪事实不清，证据不足。葫芦岛市连山区人民检察院出庭检察员提出的意见是：原审被告人陈小宝作为正清和大酒店股东，与正清和大酒店及酒店法人王某1拖欠农民工工资属实，但经侦查机关侦查后，现没有证据证明原审被告人陈小宝存在“有能力支付而不支付”及“为了逃避支付劳动报酬而隐匿、转移资产”“有逃跑、藏匿而拒不支付劳动报酬”等行为。原审中证据尚未达到认定原审被告人陈小宝犯罪事实清楚、证据确实充分的程度。从现有证据看，原审被告人陈小宝行为尚未达到对其定罪科刑的标准。经再审查明，2015年11月29日，原审被告人陈小宝（乙方）与案外人王某1（甲方，黑龙江东兴建筑集团住兴办事处代表人）签订联合经营协议书一份，该协议中约定：一、双方共同投资经营兴城市临海温泉家园洗浴、酒店、旅店项目。二、投资方式，1、甲方以临海温泉家园的18号楼的三个大雨棚的门市房一、二、三层面积共3000平米作为投资，核价1200万元。2、乙方确定投资金额400万元用于3000平方米楼房的装饰装修以及经营项目所需的各种用品和设备投资，一直到开业前投资止。3、在联合经营期间，还需要再投资从经营利润中投入，还按六四额度投入。4、乙方在签订协议后第三天开始动工装修改造。装修改造期间的一切责任事故均由乙方自负。必须在明年5月1日前达到开业条件。5、乙方如中途放弃停止装修，所投资的装修、装饰等固定设施无偿归甲方所有。6、乙方所投资金需有详细的投资计划及投资明细，由甲乙双方共同签字确认投资金额，否则视为无效投资。三、联合经营时间暂定为十年，即2015年12月1日至2025年11月30日止。该协议同时约定：合作经营的利润分配方式按六四分成，即甲方60%，乙方40%。如经营出现亏损，按五五承担，即甲方50%，乙方50%…。协议签订后，被告人陈小宝找来郭某1做带班，又由郭某1找来工人具体施工。施工过程中，案外人王某1要求被告人陈小宝及郭某1等人增加建设停车场、宿舍、超市、地下水池、四层改造装修等工程，在被告人陈小宝当场声明“没那么多钱、干不动了”的情况下，王某1现场承诺上述增加工程由其付钱。2016年10月，联合经营协议内工程及王某1另行增加工程全部完工后，陈小宝与郭某1等人多次找王某1索要相关工程款未果。2016年12月22日，兴城市劳动和社会保障局接到郭某1、杨某、郭某2等76人投诉称“于2015年12月至2016年10月份，在兴城临海经济区兴城市正清和大酒店进行施工，共拖欠工资209.5万元”后，2017年1月6日，兴城市劳动和社会保障局依据该投诉，向兴城市正清和大酒店下发兴劳令字【2017】第01号《劳动保障监察责令改正决定书》，责令兴城市正清和大酒店于3日内支付所拖欠农民工工资209.5万元。兴城市劳动和社会保障局工作人员将该文书通过现场粘贴方式送达到兴城市正清和大酒店。之后又于2017年1月25日制作了向陈小宝和王某1下达的相同内容的兴劳令字【2017】第11号、兴劳令字【2017】第16号《劳动保障监察责令改正决定书》，分别责令二人于2017年1月26日12时前支付209.5万元（具体装修、合同外部分金额由王某1、陈小宝协商确定）。同日，兴城市劳动和社会保障局又制作了给原审被告人陈小宝的第二份兴劳令字【2017】第16号《劳动保障监察责令改正决定书》，责令陈小宝于2017年1月26日12时前支付209.5万元。2017年1月26日，原审被告人陈小宝支付工人工资57万元，并于当日被兴城市公安局刑事拘留。之后原审被告人陈小宝亲属于2017年2月17日支付工人工资43万元（其中并欠8万元）。2017年2月20日，原审被告人陈小宝女儿陈鑫鑫和陈小宝朋友白美玉与农民工代表达成协议书一份，该协议书承诺：剩下109.5万元工资，陈小宝负责在2017年4月1日前支付50万元，5月1日支付59.5万元。2017年2月23日陈小宝被取保候审。2017年8月16日，陈小宝因违反取保候审规定被兴城市公安局列为网上逃犯，2018年7月21日被徐州市公安局抓获，同年7月25日被兴城市公安局接回并刑事拘留。2018年7月31日，原审被告人陈小宝亲属替陈小宝支付了117.5万元。至此，原审被告人陈小宝和其亲属已将有关部门认定的陈小宝所欠农民工工资209.5万元全部支付完毕。另查明，2017年1月13日，兴城市劳动和社会保障局以兴劳社案移字（2017）4号《兴城市劳动和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书》，向兴城市公安机移送了“正清和大酒店在限期内拒不支付所拖欠的工资，其行为已涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》276条规定”的案件。2017年1月26日，兴城市公安局治安管理大队以葫公兴（治）受案字（2017）250号受案登记立案，并于当日回复兴城市劳动和社会保障局：你单位于2017年1月26日报称的陈小宝涉嫌拒不支付劳动报酬案我单位已受理，受案登记表文号为葫公兴（治）受案字（2017）251号。再查明，2016年3月10日，案外人王某1作为经营者以葫芦岛市兴城市林海温泉家园18号楼二层为经营场所，在工商机关注册成立兴城市正清和大酒店，登记类型为个体工商户。2017年2月6日，该大酒店因经营不善原因申请注销而被注销。上述事实，有下列证据证实：1、证人郭某1的证言，证实陈小宝是兴城市临海正清和大酒店的投资股东，我是给陈小宝投资的正清和大酒店施工工地做带班，负责管理现场施工的6个班组（瓦工、水电、架工、防水、钢结构、木工）。工程具体地址在兴城市临海的三个大雨棚的门市房一、二、三层。当时是陈小宝找到我，答应我一个月给我1万元钱的工资负责施工现场带班。该工程是从2015年12月1日进场到2016年9月10日完工，陈小宝共拖欠我9万元钱的工资。其余在现场施工的工人都是我找来的。我负责管理的班组共有75名工人。我有陈小宝在我们工人工资单上签字承认拖欠我们工人工资的凭证。我管理的瓦工有31人，木工3人，水电10人，架工2人，钢架构6人，防水13人。另有保洁9人和放线员1人。陈小宝在工程施工期间一共给工人开过11.5万元钱的工资，到目前还拖欠我们工人共209.5万元钱。陈小宝称后期增加的工程应付工资应由王某1支付，我知道这事，说这事时我在场。是2016年6月10日左右的下午端午节前一个星期。当时陈小宝把我和郭某2、田某、杨某找到一起，让我们等王某1来，王某1到了之后，让我和陈小宝把小区里草坪毁掉，修建停车场，我当时没同意，我怕出事没给整，王某1说这个小区都是我的，我让你整就整，我说话算。之后把我们领到第二个地方要我们拔草坪之后在这地方盖房子，修建工人宿舍和他的宿舍，还要求他的宿舍有火炕。陈小宝当时说自己没有钱了，盖不起。王某1说盖完之后他给我们钱。当天晚上陈小宝把我招呼到他住的地方，商量让我集资先垫付盖上，完事王某1就给钱。第二天，我们就动工了，一直到8月末完工。我、陈小宝、李某1、郭某2一起验收的工程。李某1验到半道就走了，说这都是真的，这还验啥了。后期盖这员工宿舍等工程我找过陈小宝要钱，陈小宝也带我去找过王某1要这钱，王某1就一直推脱我们，告诉我结算单没出来，等出来钱就给我结了。后期盖的员工宿舍、超市等工人工资经市政府协调后已经结算了，我垫付的材料费我已经通过兴城市人民法院起诉了王某1和陈小宝。后期增加的工程陈小宝说他没有钱再继续垫付了，王某1说他支付给我所有费用。你们向我出示的兴城市正清和大酒店的超市、地下水池子，机房、员工宿舍、防水刮大白班组的三张结算单中，停车场、超市、员工宿舍，还有正清和酒店三楼的平台，四楼的装修为后期增加的工程。后期增加工程中超市、地下水池子、机房、员工宿舍的结算费用连工带料共计958218元，其中人工费为23万元左右。防水刮大白班组中没有材料款，人工费为宿舍大白、超市大白共计14550元。还有增加的三楼平台和四楼的装修人工费40多万元左右没有结算单。这笔人工费当时都是按工人的记工单核算在总的工资单中，增加的工程产生的人工费总计有70万元左右。我们投诉拖欠工人人工费的总额是209.5万元。扣除增加工程产生的人工费，先期施工产生的人工费能有139万元左右。先期施工的酒店装修工程施工从2015年12月1日至2016年10月份，在2016年5月份的时候又增加的停车场、超市、员工宿舍、还有正清和酒店三楼的平台、四楼等工程。2015年12月1日至2016年11月份期间我借支给工人共20.25万元，都有凭证，我和郭某2在凭证上签字。借支款大部分用于给工人借支。在2016年5月29日前的借支都是我用于酒店装修时给工人借支，大概17万左右，在这之后2016年11月借支的钱有30000元左右是用于去石家庄给陈小宝干其他工程活的费用，还有一笔1000元的借支是支付后期增加的工程人工费。2016年8月份时与当时的会计白美玉核算的我垫资购买的工程材料款和其他欠款，就将材料款和其他欠款折抵17万元借支款。2、证人郭某1在原审时出庭证言，证实当时干活说的是一、二、三楼的装修，但是在干了几天活后，王某1来到工地要求陈小宝把三楼的一个平台给装修上，作为健身房，四楼装修上作为花室和老干部活动中心。2016年5月份王某1找到我和陈小宝，让我找几位带班现场开会，要求建27个停车位，一个宿舍，另外又给他做一个火炕，一个超市，建一个地下水池，陈小宝说没钱投资了，王某1当时说干吧，干完我给钱。2016年9月份我们全部完工了，我找陈小宝，陈小宝带我找的王某1。王某1让核算完再给钱，核了有二十多次，王某1派的他的人李某1，还有一个姓于的，这边有我、陈小宝、郭某2，我们现场当时结算结到宿舍的时候，李某1说这都是真的，别算了，然后就走了。陈小宝带着我去要钱，要了两三次。王某1在钓鱼台的办公室说还要找人算一下，算完给钱，陈小宝又找人算的。算完可能是870万元，陈小宝说不能加设备钱和加价，多少钱就多少钱，我和陈小宝吵起来了。没过几天我们到王某1的另外一个办公室，我和陈小宝、王某1和一个姓陈的经理在一起算账，王某1总以这870万元不符、要继续计算为由，又没谈成。后期我和陈小宝多次讨要，王某1以种种理由推脱。装修四楼的时候陈小宝就说装不动了。我们干活没有图纸，四楼已经完了，王某1说不完美让我们给扒了。陈小宝说干不动了，没那么多钱，王某1说干完活做预算就把钱给他，后来又让我去派人砸五楼，我没干，晚上陈小宝给我打的电话让我去砸的。合同以外增加的部分是王某1要我干的。陈小宝找我干活，干了有半个多月，王某1就来了，说要增加工程量。陈小宝在2017年2月份之前一共支付了130多万元，包含我和其他各个工种的工资。在劳动局介入之前，陈小宝给了我二十多万工资，不含木匠班。3、证人郭某2证言，证实陈小宝是兴城市临海正清和商务酒店的投资股东。2015年12月1日至2016年9月10日期间我在兴城市临海正清和商务酒店装修干的土建，我是土建班组长。我班组31个人，是陈小宝通过郭某1找到的我。当时我和陈小宝口头协议，陈小宝和我说我工资一个月12000元，瓦工大工350元一天，小工150元一天。之前陈小宝给我们班组支出过工资5万多块钱，还拖欠我们班组141万左右，有陈小宝签字确认的工资单、工资表证明。当时陈小宝说“五月节”、“八月节”、“春节”三节开资。我们班组的工程完工了。我们找陈小宝要过很多次工资，陈小宝一直拖着。王某1找陈小宝要增加后期工程的事我知道，说这事时我在场。2016年端午节前几天，陈小宝把我和郭某1、田某、杨某找到一起，没一会王某1来了，说让我们把小区里草坪毁掉，修建停车场，郭某1当时没同意，不敢干。王某1说这个小区都是我的，我让你整就整。陈小宝当时说自己没有钱了，干不动了。王某1说盖完之后，他给我们钱。王某1告诉郭某1集资，材料赊点，第二天我们就动工了。我、陈小宝、李某1、郭某1一起验收的工程。李某1验到半道就走了，说这都是真的，这还验啥了。后期盖的员工宿舍、超市等工人工资经市政府协调已经结算了。但是材料钱没给结算。后期增加的工程有停车场、超市、员工宿舍、还有正清和酒店三楼的平台、四楼的装修、五楼还有两户。陈小宝和王某1就后期增加的工程没有合同或协议，当时只是王某1口头说的，这钱由王某1出。陈小宝说自己已经没有钱了。我们和陈小宝就后期增加的工程也没有协议，我们干活就日工，干一天给一天钱。当时王某1让我们干后期这活时，陈小宝说他已经没有钱，干不动了。随后，王某1当着我们几个班组的面跟陈小宝说让各个班组集点钱，这活干了，干完之后王某1立马给钱。陈小宝就告诉郭某1你张罗各个班组集点钱，把活干了，完事王总把钱给你。4、郭某2在原审时当庭所做证言，我和陈小宝在正清和大酒店2015年12月1日开始正式施工，到2016年10月份结束。干的工程有主楼的1到4层，五楼有两户，院内有宿舍440平，超市和地下水池将近440平。绿化带改建27个停车位，主楼门厅有几十米长的大理石台阶。后期建的这些水池、超市、泵房、停车场是王某1让干的，王某1答应出钱。当时在场的有力工班长田某，郭某1，电工工长杨某，陈小宝、王某1和我。当时陈小宝说干不动了，把前期他们电梯的部分组装完毕准备开业，后期建宿舍等他说实在干不动了，王某1说赊一点材料，大伙集资把这个建起来，建起来以后他给钱，后期也没给钱。在施工中我是管现场的工长。陈小宝在列为网逃之前我们得到将近100万元工资。5、证人赵某1证言，证实我来反映陈小宝拖欠我们农民工工资一事，陈小宝是兴城市临海正清和商务酒店的投资股东。我是兴城市临海产业园正清和商务酒店装修干的钢构，我是钢构班组长。是陈小宝通过郭某1找到的我，之后我带钢构班组的6人来干的活。我和陈小宝是口头协议，我们干日工，一天一人220元钱。陈小宝现在还欠我们班组26800元工资。当时说的是干完活给钱，有陈小宝签字确认的工资表证明。我们班组的工程完工了，我们找陈小宝要过一次工资，陈小宝一直拖着。我们投诉后经劳动局开过一次工资有2千多元钱，之后经法院将剩余的工资给我开了有4千元左右。我们投诉的人工费没包含材料费。我们施工的材料是由陈小宝购买提供的。6、证人徐某的证言，证实我是2015年12月1日开始至2016年9月10日在兴城市产业园区正清和商务酒店负责装修工程的架工班组带班。郭某1找的我，我们班组一共2个工人，给我们支付过5千元人工费，还拖欠我们7.6万元工资。陈小宝负责给我们开资，他是正清和商务酒店的股东，负责酒店装修的具体投资人。我们和郭某1与陈小宝谈的工资，口头协议三节开资，按日工计算每人每天260元。有陈小宝签字核实的工资表证实。酒店装修工程完工验收了。7、证人杨某的证言，证实我是兴城市正清和酒店建筑工地的水电工人兼水电班组组长，陈小宝是正清和酒店的投资股东，郭某1找我到正清和酒店建筑工地做水电工，郭某1是正清和建筑工地带班的，也是给陈小宝打工的。郭某1找我之后带我见的陈小宝，陈小宝告诉我做日工一天工资260元，五月节、八月节、春节给我结算工资，都是口头协议。我是从2015年12月1日开始到正清和酒店建筑工地做工的。现在拖欠我们水电班组10个人工资41万元，陈小宝一直没给我们开工资，这两年来陈小宝只支付我1万多块钱的生活费，其余都没有给我。2016年10月9日正清和酒店建筑工程完工的，经陈小宝验收，陈小宝让我们工人放假至今，也没给我们结算工资。有陈小宝签字核实的拖欠我们工资的工资表证实。8、证人张某的证言，证实我来反映陈小宝拖欠我们农民工工资一事，陈小宝是兴城市临海正清和商务酒店的投资股东。我是兴城市临海正清和商务酒店装修干的大白和防水，我是大白和防水班组长，我们班组从2016年3月份开始进场干活，2016年10月份干完的，我们班组有13人，是陈小宝通过郭某1找到的我，之后我带大白和防水班组的13人来干的活。我和陈小宝之间只有口头协议。我们班组做的日工，一天一个工人220元。陈小宝现住拖欠我们班组201500元工资，我有陈小宝签字确认的工资表，证明陈小宝拖欠我们班组的工资。我们班组的工程完工了。我们找陈小宝要过很多次工资。9、证人李某1的证言，证实我是兴城市市政管理处工作人员。当时王某1和陈小宝合伙经营，王某1出房产、陈小宝出资，王某1找我负责核算双方的账目。正清和大酒店一、二、三层的装修是否完工我不知道，我在正清和酒店待了十多天我就走了。陈小宝不给我看进料的单子，陈小宝告诉我后期一起算吧，之后我就不在那。后期在建员工宿舍、停车场、超市等工程完事后，王某1让我去看一下，陈小宝把单子给我了，具体包括哪些我也没仔细看，我也做不了主，我都交给王某1。王某1派我去是让我核算员工宿舍等工程用料的数量。我没等开始核算，就出事了。10、王某1的证言，证实我是兴城市正清和商务酒店法人。我与陈小宝合同中的工程包括正清和酒店一二三层的装修改造。后期又增加了四楼装修、员工宿舍、水泵房和一个50米长，4米宽铺的彩色砖的停车位。后期增加的工程不在合同范围，是我和陈小宝口头协商的。属于正清和酒店的附属设施。后期增加的工程也没签订合同。后期增加的工程，陈小宝还跟我说他手没有钱了，干不下去了，我先后借给陈小宝五十万、二十万，一共七十万元钱，有借条。后期增加员工宿舍等工程完工后，我派李某1去验收了，让李某1验收下所完工的工程和预算单子上材料、人工。李某1回来跟我说相差的太大。我合计等审计完事再给陈小宝结算。现在正清和酒店工程没完成，无法开业。11、证人田某的证言，证实我在兴城市临海正清和商务酒店装修干的力工。我们班组2015年12月份左右进场的，一共干了38天然后开始放假。2016年5月份之前一直干的酒店装修的活，在2016年5月份之后，又开始增加超市、地下泵房、28个停车位以及460平方米宿舍的活，干这些活期间也跟着干酒店装修的活，一直到2016年9月份，所有的活都干完了。我是力工班组头，是郭某1找我去正清和酒店干活的，我们班组干活人不固定，2015年12月份刚开始干活时就8个人，在2016年最多的时候有12个人。我们的工资我只找郭某1要。力工的工资每天在100元至150元不等，另外每天还有20元的餐费。我们在郭某1的食堂吃饭，每人每天20元的标准，但是我们没先交钱，由郭某1在我们工资内扣除餐费。2015年12月份，我们班组干的38天活工资给我们结清了，其他的工资是在2017年1月26日和2018年2月11日分两次给的，都结清了。2017年1月26日的钱是郭某1给我的。在曹庄产业园区正清和大酒店施工期间，增加工程量协商的情况是，当时我在现场，王某1说需要增加超市、宿舍、停车位和蓄水池等工程，陈小宝说没有钱活干不了了，王某1跟大伙说你们先干着，完工我就给钱。是2016年5、6月份端午节前后在酒店门前停车位处说的这个事。12、田某在原审时出庭证言，证实正清和酒店第一天干活我就去了，好像是2015年12月1日号左右。酒店所有的东西都是我带人背上去的。干的活有装修，后期有储水池，超市、三十多个停车位，六百多平的工人宿舍，后期工程是我们代班的跟陈小宝找我，大概是5月节前，让拔绿化带里面的草，说一会王某1来，还有我们的电工班长，王某1来了之后让我们拔了，我说物业不发话谁敢拔？王某1说整个院都是他的。王某1答应给出工资。当时在场的有我、郭某1、电工班长，陈小宝。陈小宝说他没钱了，干不动了，王某1让干，他统一出钱。完工以后我没看到钱。找我干活的是郭某1。13、被告人陈小宝在公安机关多次供述，我和王某1联合经营正清和大酒店，我预算投资四百万，但后期增加工人宿舍、消防泵房、超市、三层平台改造、增加第四层门市的装修、室外停车场，我又追加投资四百万元，共计预算投资八百万元。有票据证明的是六百多万元，用于材料、设备和工人工资。截止目前我应该给工人发放工资250万元左右，尚欠209万元工资，我对尚欠的工资没有异议。兴城市劳动监察部门对我下达的责令整改决定书我收到了。我没有签字。我现在没有能力支付拖欠的工人工资209万元。我所有的银行卡里都没有钱了，全部投资在兴城市临海正清和大酒店的建筑工程里面。我名下没有房产和机动车辆，只有我在北京康泰保险投资的保险产品，从2015年开始就没有续费，一共交了有3、4年，每年交三四万块钱，一共投了15万元左右。这钱能取，但是只能退回30%。我还有一个在河北省承德市我和白美玉一同投资的宝玉草原假日酒店，投资了五十多万元钱，由白美玉经营。2014年开业的。和白美玉属于男女朋友关系，白美玉名下没有我出资购买的房产、车辆。我知道因为拖欠工人工资的事情被抓获。16年3月份左右，我给一个叫正清和大酒店做装修工程，酒店法人是王某1，我投资了八百多万元。工程结束的时候有40个左右的工人需要发工资，王某1又不给我装修款，于是装修工人就到劳动局去闹，开始的时候劳动局仲裁，是王某1负责发放工人工资，但是后来劳动局又仲裁变更让我来支付工人的工资，我拿不出这么多钱，最后我被关在兴城看守所29天，被放出来之后我就去北京了。北京呆了一段时间，今天早上就来说徐州了，晚上就被抓了。现在知道我因为拖欠工人工资已被立为网上逃犯。我在取保候审期间变换了联系方式及住址，换了联系方式和住址没有及时向公安机关报告的原因是我手机丢了，之后我想找地方挣钱，所以我就没有向公安机关报告。取保候审期间，我在河北邢台一个电池厂准备干工程，但这个工程至今还没有开工。工人投诉我拖欠工人工资200多万元，我支付了一部分。其实没有这么多欠款了，我在干工程期间，工人在我这有40余万元的借款，去除借款，还欠工人六十余万元。我现在手里没有钱支付工人工资，我可以向别人借一下。我在检察机关辩解称后期增加的工程包括四层的装修、三层的平台、外门头装修、停车场、工人、宿舍、超市、消防泵房、消防水池，增加的工程的资金都我出的。包括材料费、人工费，没有合同。只是口头协议。口头协议时，有郭某1、郭某2、杨某等人在场，王某1把我、郭某2、郭某1等人找到一起说要把草坪毁掉，把停车场、宿舍、超市盖了。我当时问王某1行吗？王某1说这都是我的你就干吧。我跟他说我手没钱了，王某1告诉我说你干吧，干完我就拿钱，后期增加的工程所有费用大概470万。后期增加工程完工后，王某1派李某1来验收的。当时有我、郭某1、郭某2等班长都在场。后期我找王某1要过增加的工程费用，我给他拿的预算他不看。联合经营协议中我应付工人工资70万元左右。前期我一共付了50万，还剩十多万元钱，具体数我也弄不清楚。后期投诉我欠工人工资209万，包括合同中一期工程欠工人工资20多万，加上后期增加工程工人工资，具体多少不知道。当时底下工头借支都没在这里扣掉。这209万有很多都是重复计算。兴城市劳动局工人工资表上也有重复的。我2016年投资正清和酒店的400万元全部到位了，400万元有我自己的钱，还有借的钱，我在河北邢台没有工程，我支付拖欠工人工资的资金是我冯姓朋友借我的。我离异后与王某2再婚，王某2名下没有财产，我没有钱。2012年至2016年我在杨杖子开发区有棚户区改造工程，东北金城公司支付我70%多的工程款，还欠我20%多的工程尾款，支付我的钱我都用于工人开支和购买材料了。王某1要求增加后期的工程，在场的有郭某1、郭某2、田某等人，后期增加的工程我和王某1没有合同，是王某1跟我的口头协议。王某1是对干活的工人说的，让他们干，干完王某1给钱，我是后期听工人跟我说的，有两个工程点我在现场跟我说的，在正清和大酒店工地上说的。干工人宿舍时我、郭某1、郭某2都在现场。施工时人工费欠着工人，材料费是我和郭某1赊欠赊来的。后期增加的工程总造价470万，人工费在30%-40%之间。14、兴城市劳动和社会保障局2017年1月6日给兴城市正清和大酒店作出的兴劳令字[2017]01号、2017年1月25日给陈小宝作出的兴劳令字[2017]第16号（2份）、2017年1月25日给王某1作出的《劳动保障监察责令改正决定书》，证实因为拖欠工资下达的责令改正决定书情况。15、兴城市人民法院（2018）辽1481号民初440号判决书及2018年7月31日出具的《函》一份，证实兴城法院受理的原告叶兴海等47名农民工起诉被告陈小宝劳务合同纠纷一案该院一审审结。被告陈小宝方已自愿按判决书确定将应给付47名原告的117.5万元劳务费及诉讼费交纳至该院。中国工商银行汇款单一张，佐证上述欠款给付情况。16、劳动监察卷宗2册，证实兴城市劳动和社会保障局因76名农民工投诉对兴城市正清和大酒店欠薪进行行政立案处理情况。立案时间2016年12月26日，案号兴劳社行案立字[2016]第19号。立案后于2017年1月6日对兴城市正清和大酒店下达（2017）第01号《劳动保障监察责令改正决定书》并以张贴的方式送达。兴城市劳动和社会保障局《劳动保障涉嫌犯罪案件移送审批表》，证实因2017年1月6日对兴城市正清和大酒店下达《劳动保障监察责令改正决定书》，在限期内兴城市正清和大酒店拒不支付拖欠的工资，经办案人及部门负责人审批，同意将该案以涉嫌犯罪案件移送。17、接受证据清单一份。证实公安机关接受陈小宝女儿陈鑫鑫提供的陈小宝支付农民工工资凭证，证实⑴郭某1于2017年1月26日收到陈小宝支付工人工资57万元整；⑵郭某1、郭某22017年2月17日收到陈小宝代付郭某1等76名农民工工资43万元；⑶陈小宝朋友于2018年7月31日给兴城市财政局转账汇款117.5万元用于给付欠农民工工资；⑷郭某1等工人施工过程中向陈小宝借支260500元。18、陈小宝签字确认的拖欠工人工资单，证实其施工过程中欠农民工工资情况。19、公安机关协助查询财产通知书及回执、陈小宝及妻子名下银行卡流水，证实兴城市公安局在办理陈小宝拒不支付劳动报酬一案时，对犯罪嫌疑人陈小宝及其妻子王某2调查，未发现此2人名下有房产和名下的银行卡有大额资金。20、2017年2月20日，白美玉、陈鑫鑫代表兴城市正清和大酒店施工负责人陈小宝与郭某1等农民工代表签订的协议书。该协议约定1、陈小宝支付农民工工资43万元现金交到劳动局。2、剩下的109.5万元工资，陈小宝负责在2017年5月1日前支付完毕。2017年4月1日前50万元，5月1日前59.5万元。21、案件来源及抓捕经过，案件来源是：2016年1月26日13:00，兴城市公安局治安管理大队接到兴城市劳动和社会保障局移送案件称，2016年12月农民工到兴城市劳动和社会保障局投诉，称陈小宝作为新城市临海产业园区正兴和大酒店的投资股东，拖欠农民工工资共209.5万元。兴城市劳动和社会保障局于2017年1月25日向陈小宝下达《责令改正决定书》要求陈小宝于2017年1月26日12时前支付209.5万元工人工资，陈小宝在限期内未支付拖欠的农民工工资。抓捕经过：陈小宝涉嫌拒不支付劳动报酬一案，由兴城市劳动监察部门移交至我大队。经审查，我局于2017年1月26日立为拒不支付劳动报酬案进行侦查。2017年2月23日被兴城市公安局取保候审。2017年8月16日陈小宝因违反取保候审规定被我局列为网上逃犯。于2018年7月21日被徐州市公安局抓获。22、公安机关受案登记表、受案回执，立案决定书、破案报告表及破案告知书，证实公安机关于2017年1月26日依据兴城市劳动和社会保障局移送的方式受理案件。接报时间2017年1月26日13:00，受案登记表案号葫公兴（治）受案字（2017）250号。2017年1月26日出具给兴城市劳动和社会保障局的受案回执：你单位于2017年1月26日报称的陈小宝涉嫌拒不支付劳动报酬案，我单位已受理，受案登记表文号为：葫公兴（治）受案字（2017）251号。兴城市公安局2017年1月26日立案决定书，以葫公兴（治）立字（2017）71号对陈小宝涉嫌拒不支付劳动报酬案立案侦查。23、兴城市劳动和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书，证实兴城市劳动和社会保障局于2017年1月13日以兴劳社案移字【2017】4号案件移送书，向兴城市公安局移送兴城市正清和大酒店涉嫌拒不支付劳动报酬209.5万元一案。24、常住人口登记表及现实表现，前科劣迹查询记录，证实原审被告人陈小宝身份信息，具有完全刑事责任能力，无犯罪前科。本院再审过程中，原审被告人辩护人向法庭提交了如下证据：1、兴城市劳动和社会保障局为兴城市正清和大酒店、王某1、陈小宝下达的《劳动保障监察责令改正决定书》四份（其中包括同日给陈小宝作出的2份责令改正决定书），证实拒不支付劳动报酬主体不清。2、正清和大酒店工商登记档案，证实王某1是该酒店经营者。上述证据，经再审庭审出示，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》规定，拒不支付劳动报酬罪，侵犯的客体是劳动者的财产所有权。客观方面表现行为人以转移财产、逃匿等方法，逃避支付劳动者的劳动报酬，或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，并经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。原判认定原审被告人陈小宝构成拒不支付报酬罪事实不清，证据不足：一、原审认定陈小宝为犯罪主体事实不清。现有证据表明，兴城市劳动和社会保障局2016年12月22日接郭某1等76人投诉称“他们于2015年12月至2016年10月在兴城临海经济区兴城市正清和大酒店进行施工，拖欠工资209.5万元”后，于2017年1月6日给兴城市正清和大酒店下达《劳动保障监察责令改正决定书》，并于1月13日将兴城市正清和大酒店涉嫌拒不支付劳动报酬案移送公安机关，要求立案。之后，又于同年1月25日给正清和大酒店工商登记业主王某1、酒店联合经营者陈小宝分别下达《劳动保障监察责令改正决定书》，责令二人于2017年1月26日12时前给付拖欠工人工资209.5万元。该两份责令改正决定书中特别标明：具体装修、合同外部分金额由王某1、陈小宝协商确定。2017年1月26日，兴城市劳动和社会保障局又给陈小宝送达2017年1月25日制作的《劳动保障监察责令改正决定书》，责令陈小宝于2017年12月26日12时前支付209.5万元。综上，针对76名农民投诉，兴城市劳动和社会保障部门共给一户个体工商户、两名个人下达三份四种（陈小宝同一文号下达两份责令改正决定书）内容的责令改正决定书，并依据其中一份决定书向公安机关移送了涉嫌犯罪案件。根据上述证据情况，不能确定谁是兴城市劳动和社会保障局责令支付农民工工资的主体，谁应该承担拒不支付劳动报酬刑事责任，即本案犯罪主体事实不清。二、原审认定原审被告人陈小宝拒不支付劳动报酬209.5万元事实不清。本案中农民工主张拖欠工资款时间是2015年12月至2016年10月，所欠工资涉及陈小宝与王某1签订的联合经营协议书中包含的工程和协议书以外王某1另行要求增加的工程。原审被告人陈小宝作为联合经营协议中的合伙人，其与王某1协议中明确约定其确定投资金额400万元，用于3000平方米楼房的装饰装修以及经营项目所需的各种用品和设备投资。原审认定陈小宝拖欠工人工资总计209.5万元，其中包括案外人王某1要求增加工程量部分，在现有证人郭某1、郭某2等人明确证实王某1承诺增加工程量由其结算给钱的情况下，那么原审被告人陈小宝在联合经营协议书中约定的400万元投资额内是否拖欠工人工资，拖欠多少工资，王某1要求增加工程量部分拖欠工人多少工资，均没有证据证明。原审在此情况下认定陈小宝拖欠农民工工资209.5万元属于事实不清。三、原审认定原审被告人陈小宝“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，并以逃匿的方法逃避支付劳动报酬”没有证据证明。首先，拒不支付劳动报酬罪中所规定的“有能力支付而不支付”，通常是指雇主本有经济能力而故意长期拖欠劳动者的劳动报酬。而本案中现有证据表明，原审被告人陈小宝自2017年1月26日起至2018年7月31日止给付的209.5万元工资均系由亲属及朋友代付。同时，本案原审期间，侦查机关经侦查，未发现原审被告人陈小宝及其妻子名下有房产和大额资金。故原判认定原审被告人陈小宝“有能力支付而不支付”没有证据证明。第二，“以逃匿的方法逃避支付劳动报酬”，通常是指雇主避而不见索取劳动报酬的劳动者甚至抛弃工厂、企业逃离当地，藏匿他处，以达到不支付劳动报酬的目的。根据最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第276条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法，逃避支付劳动者的劳动报酬”，（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移处分财产的。（二）逃跑、藏匿的；（三）隐匿销毁或者篡改账目职工名册工资支付记录考勤记录等与劳动报酬相关的材料的。根据上述规定，本案中原审被告人陈小宝虽在取保候审期间违反取保候审规定，改变联系方式，但在原审被告人陈小宝已在先期被刑事拘留期间支付了100万元工资且其自认为其余工资款应由王某1支付、自己已无支付能力情况下，不能由此认定其具有以“逃避支付劳动者的劳动报酬”为目的的逃匿犯罪行为。综上，本院认为，从本案相关证人证言看，正清和大酒店装修建设施工工人确系原审被告人陈小宝所召募。从原审被告人陈小宝给工人签字确认的工资单看，原审被告人陈小宝也存在拖欠前期联合协议中约定的工程工人工资情形，即原审被告人陈小宝系本案中部分工程中欠薪主体。但在原审陈小宝欠薪数额不清、承担给付拖欠工程款责任不明、劳动和社会保障部门下达责令改正决定书效力不确定等情况下，认定原审被告人陈小宝为犯罪主体无事实和法律依据。认定原审被告人陈小宝“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，并以逃匿的方法逃避支付劳动报酬”没有证据证明。故原判认定原审被告人陈小宝犯拒不支付劳动报酬罪，事实不清，证据不足，依据现有证据不能认定原审被告人陈小宝有罪，依法应予纠正。出庭公诉人所提原审中没有证据证实原审被告人陈小宝存在“有能力支付而不支付”“为了逃避支付劳动报酬而隐匿、转移资产”及“逃跑、藏匿而拒不支付劳动报酬”的行为，原审证据尚未达到认定原审被告人陈小宝犯罪事实清楚、证据确实充分、能对其定罪量刑的标准的意见成立，本院予以采纳。辩护人所提原判认定陈小宝为欠薪主体、欠款具体数额为209.5万元事实不清，对陈小宝立案无相关依据，认定陈小宝有能力支付而不支付、以逃匿的方法逃避支付劳动报酬事实没有证据意见予以采纳。对辩护人提出劳动和社会保障局所做金某、李某2、杨某证言属非法证据应予以排除意见，因上述证人在劳动和社会保障局所做证言在原审时未作为定案依据，辩护人该意见不予采纳。对辩护人所提公安机关于2017年1月26日制作的郭某1、郭某2、张某、徐某等人笔录违法，笔录调取在时间和地点上有重合，笔录缺少真实性，应予以排除的意见，本院认为，经查，上述证人证言笔录系公安机关两组侦查人员调取，证言证实内容具有一定客观真实性，笔录中显示出的对证人询问在时间和地点上重合，应属侦查人员办案中失误和程序上的瑕疵，不存在“非法收集”和“严重影响司法公正”情形，故上述证人证言不属于非法证据，对辩护人要求对上述证言予以排除的辩护意见不予采纳。结合本案案情，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十二条第二款规定，并经本院审判委员会讨论，判决如下：一、撤销兴城市人民法院（2019）辽1481刑初23号刑事判决；二、原审被告人陈小宝无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省葫芦岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。审 判 长  王 丹人民陪审员  田玉兰人民陪审员  任志强二〇二一年四月二十日书 记 员  刘金焕