广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂03民终885号 上诉人（原审原告）：周乔英，女，1970年11月28日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：詹黎波，广西问策律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：广西兴进实业集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区环城南一路14号10栋13层。统一社会信用代码：914503001988994872。 法定代表人：罗欣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李永胜，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：邓皓洁，女，该公司法务。 上诉人周乔英因与被上诉人广西兴进实业集团有限责任公司（以下简称：“兴进公司”）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初3721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 周乔英上诉请求：一、撤销桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初3721号民事判决书并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“原告不服从被告正常工作调动的行为属于自动离职，故被告不存在违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同的情形，不应该依据该法第八十七条规定承担支付经济赔偿金的责任”属认定事实错误，适用法律错误。被上诉人兴进公司依据《兴进集团职工离职暂行管理规定》解除与上诉人的劳动关系是违法的，应按《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金。被上诉人兴进公司是以上诉人违反了《兴进集团职工离职暂行管理规定》为由解除了与上诉人的劳动合同。根据一审查明的事实，被上诉人兴进公司从未就《兴进集团职工离职暂行管理规定》对上诉人进行过培训、公示或告知，上诉人不知道该规定的存在，被上诉人兴进公司对劳动者适用上述规章制度没有法律依据，故被上诉人兴进公司是违法解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第19条规定：”用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，被上诉人兴进公司没有提供任何合法有效的证据证明《兴进集团职工离职暂行管理规定》对劳动者进行过公示。被上诉人兴进公司将上诉人调动至“兴荣郡”不属于正常的工作调动，而是为了减轻运营成本威逼上诉人等劳动者与第三方港森物业签订新的劳动合同的违法手段。2018年12月底，被上诉人兴进公司召集上诉人等开会，声称小区的保洁服务已外包给港森物业公司，要求解除已签订的劳动合同并与港森公司签订新的劳动合同。同时提供了《解除劳动合同协议书》、《承诺书》、新的《劳动合同书》要求上诉人签订。《承诺书》要求上诉人承诺在港森公司工作时放弃购买社会保险并每月给予一定的现金补贴。上诉人拒绝签字，被上诉人兴进公司即以调动上诉人到“兴荣郡”小区工作为由对上诉人进行威逼，称不签字就调到临桂区。在上诉人仍然继续拒绝签字并拒绝到“兴荣郡”小区上班的情况下，被上诉人兴进公司以上诉人违反《兴进集团职工离职暂行管理规定》为由违法解除了与上诉人的劳动合同。二、一审判决认定“被告提交的工资表显示，原告的工资由基本工资和加班工资组成，原告不认可该工资表，但原告又不能证明其工资是除了基本工资外，其他部分是什么工资，被告认为该部分为加班工资的主张更为合理”错误，违背举证规则，属认定事实错误、适用法律错误。被上诉人兴进公司应支付上诉人2016年11月至2018年12月休息日加班工资23296元。根据一审查明的事实，上诉人在被上诉人兴进公司工作时每月休息四天，每月加班四天。根据《劳动法》的规定，兴进公司应按200%标准支付加班工资。被上诉人兴进公司在一审中答辩其已按综合计算工时制标准，对超过标准工作时间的部分按150%计算支付了加班工资，不存在未支付加班费的情形。上诉人认为，被上诉人兴进公司辩称其已按150%的综合计算工时制标准支付了加班工资能够证明其庭审时提供的工资表系伪造的，依法不应采信。被上诉人兴进公司在一审重审庭审时提供的工资表没有上诉人等劳动者的签字，上诉人的实际加班天数、加班费与工资表内的加班费根本无法匹配。三、根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条、三十六条之规定，被上诉人兴进公司应赔偿上诉人失业金损失。一审法院已经查明被上诉人兴进公司至今也未按《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条的规定履行其相关义务，被上诉人兴进公司依法应赔偿上诉人失业金损失。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 兴进公司辩称，一、被上诉人不存在违法解除劳动合同，被上诉人对上诉人是正常调岗，上诉人系其自身原因不接受调岗，根据被上诉人的相关规章制度，上诉人属自动离职。二、上诉人称被上诉人对其威逼调岗没有任何事实依据。三、上诉人的薪资待遇是有相关规定的，被上诉人已将加班工资足额发放给上诉人。四、上诉人自动提出离职，按照相关法律规定无需给付失业保险金，故上诉人的请求无事实及法律依据。 周乔英向一审法院起诉请求：1.被告支付原告违法解除合同赔偿金12255元（2.5个月×2451元/月×2倍）；2.被告支付原告2016年11月至2018年12月的休息日加班工资23296元；3.被告赔偿原告失业金损失14112元;4.被告支付原告2018年度奖金2451元。 一审法院认定事实：2016年10月30日，原告与桂林市兴进实业有限责任公司签订《劳动合同书》。合同约定，本合同于2016年10月30日生效，2019年10月29日终止；原告在保洁员岗位工作，工作地点为桂林，执行综合计算工时制度，月工资为1400元等。桂林市兴进实业有限责任公司将原告安排到“漓江郡府”小区从事保洁服务，原告每月休4天，每天工作8小时。原告2017年1月至2018年12月的工资分别为：2651元、2200元、2200元、2586元、2393元、2200元、2300元、2300元、2300元、2586元、2200元、2250元、2250元、2250元、2250元、2989元、3183元、2496元、2430元、2537元、2450元、2450元、2500元、2500元。2018年2月2日，桂林市兴进实业有限责任公司变更为广西兴进实业集团有限责任公司。2019年1月起，被告将“漓江郡府”的保洁工作转给其他物业公司经营，不再负责“漓江郡府”的保洁工作。2019年1月1日，被告向原告发出《调岗通知书》，将原告从“漓江郡府”小区保洁岗位调整到临桂“兴荣郡”小区保洁岗位工作，调岗从2019年1月2日起执行，调岗后的薪资待遇以原标准执行。并告知原告如超期未报到者，视为旷工，旷工达3日（含）以上者，则视为自动离职。原告没有到新的工作岗位报到，被告遂于2019年1月6日向原告下发了《通知书》告知原告，原告从2019年1月2日起至今未到“兴荣郡”报到上班，违反了《兴进集团员工离职暂行管理规定》第三条第三款关于员工自动离职的规定，原告的行为属于自动离职，三日内到公司办理离职手续。该规定已在被告公司网站上发布。原告认为被告侵害了其合法权益，为此就本案请求事项向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2019年7月30日作出裁决：被申请人（被告）在本裁决书生效后15日内支付申请人（原告）2018年休息日加班工资96元，申请人的其他仲裁请求，依据不足，不予支持。原告对该裁决不服，故诉来法院。 一审法院认为，原告与被告依法订立了劳动合同,双方均应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。对劳动者工作岗位的调整作为企业自主经营的手段,体现了用人单位的用工自主权；但另一方面,工作岗位作为劳动者选择用人单位的重要条件,其调整直接关涉到劳动者的择业权等劳动权利及依据劳动合同所享有的合同权利；故用人单位对劳动者工作岗位的调整应当具有合理性。被告因经营情况发生变化，将原告调往桂林市临桂区工作，调整后的工作地点还在桂林市区，被告也未降低原告的薪酬待遇，被告对原告工作岗位的调整在行使用人单位用工自主权的正常范围之内，具有充分的合理性。庭审中，原告称是被告要其与桂林港深物业服务公司签订劳动合同，但要求原告承诺不要该公司购买社保，原告不同意，被告才将其调去“兴荣郡”小区，原告未提供充分证据证明该事实，该院不予采信。原告接到调岗通知后不服从安排，被告依照其规章制度认定原告的行为属于自动离职并无不当。一、关于违法解除劳动合同经济赔偿金。因被告同意以原薪资待遇标准与原告继续履行劳动合同，原告不服从被告正常工作调动的行为属于自动离职，故被告不存在违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的情形，不应依照该法第八十七条的规定承担向原告支付经济赔偿金的责任。二、关于休息日加班工资。被告与原告劳动合同约定原告的工资为1400元，且不低于桂林市最低工资标准。2018年2月，桂林市的最低工资标准由1400元/月调整到1680元/月。被告提交的工资表显示，原告的工资由基本工资和加班工资组成，原告虽不认可该工资表，但原告又不能证明其工资中除了基本工资外，其他部分是什么工资，被告认为该部分为加班工资的主张更为合理。2017年1月至2018年1月期间，原告每月4天休息日的加班工资为515元(1400元/月÷21.75×4天×200%)，2018年2月至2018年12月期间，原告每月4天休息日的加班工资为618元(1680元/月÷21.75×4天×200%)。从被告提供的工资表看，原告只有2018年2月、3月的工资2250元低于2298元(基本工资1680元+加班工资618元)，没有足额支付，差额为96元[(2298元-2250元)×2]，被告应将该差额部分支付给原告。原告认为被告应支付其休息日加班工资23296元，与本院查明事实不符，该院不予支持。三、关于失业金损失。社会保险法第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。如前所述，原告不服从被告正常工作调动的行为属于自动离职，系因本人意愿中断就业，不符合领取失业保险金的条件，故其要求被告赔偿失业金损失，该院不予支持。四、关于2018年年度奖金。用人单位并无发放年度奖金的强制性义务，而属于用人单位自主决策的范畴。原告未就被告2018年年度奖金发放标准及方案提供证据证实，应承担举证不能的后果。故对原告该项诉讼请求，该院亦不予支持。 为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告广西兴进实业集团有限责任公司支付原告周乔英休息日加班工资96元；二、驳回原告周乔英的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预付），由被告广西兴进实业集团有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了举证和质证。上诉人未提交新证据。被上诉人依法提交工资表和考勤表一组，拟证明被上诉人已足额向上诉人支付休息日加班工资。上诉人经质证认为，被上诉人提交的工资表系伪造的，其中的加班费是不真实的，比如被上诉人提交的2017年8月份伍小连的工资表中加班费是950元，但是根据上诉人每月基本工资1400元除以21.75天再乘以4天乘以200%，得出的数额是514元，而且被上诉人一审庭审中辩称是按照150%的标准计算的加班费却是950元。若被上诉人未作出合理说明，上诉人是不予认可的。对被上诉人提交的证据，本院将结合其他在案证据予以综合考虑。 经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：一、被上诉人是否存在违法解除劳动合同的情形，是否应向上诉人支付经济赔偿金；二、被上诉人是否已足额向上诉人支付休息日加班工资；三、上诉人要求被上诉人赔偿失业保险金损失有无事实和法律依据；四、上诉人要求被上诉人支付2018年年度奖金有无事实和法律依据。 关于争议焦点一。经查，上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定，上诉人的工作地点为桂林。上诉人入职后，被上诉人将其安排在位于桂林市七星区负责保洁工作，后因被上诉人经营情况发生变化，便将上诉人调往桂林市临桂区工作。调整后的工作地点还是属于桂林市区，被上诉人亦未降低上诉人的薪酬待遇。在调整岗位前，被上诉人已通过书面、短信等形式告知上诉人到桂林市临桂区报到上班的时间、地点等事宜，且告知了上诉人如超期未报到属于矿工；矿工达3日（含）以上者，则视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理。上诉人因不服从调动,没有到新岗位报到上班，亦未办理请假手续，矿工3天以上。据此，被上诉人以上诉人没有到兴荣郡小区报到上班，违反了《兴进集团员工离职暂行管理规定》第三条第三款关于员工自动离职的规定，上诉人的行为属于自动离职。本院认为，根据上述查明的事实可知，被上诉人调岗并未违反双方的合同约定，亦具有充分的合理性，且在调整前履行了必要的告知和解释义务。上诉人因未到新岗位报到，被上诉人依照公司的规章制度认定上诉人属自动离职并无不当。关于上诉人称被上诉人要求其与桂林港深物业服务有限公司签订劳动合同，并承诺不要该公司购买社保，上诉人不同意，被上诉人将其工作地点调整去兴荣郡小区工作的上诉理由，因上诉人未提交相应的证据证明该主张，本院对此不予采信。上诉人还提出被上诉人制定的《兴进集团员工离职暂行管理规定》未对上诉人进行过培训、公示或告知，不能作为解除合同的依据。本院认为，被上诉人制定的《兴进集团员工离职暂行管理规定》已在公司网站发布，并在调岗通知书及被上诉人人事部发给上诉人的手机短信中均进行了告知，且该规定不存在违反法律、行政法规等规定或存在不合理的情形，可以作为被上诉人用工管理的依据。综上，被上诉人不存在违法解除或终止劳动合同的情形，上诉人要求被上诉人支付经济赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。被上诉人提交的工资表显示，上诉人的工资由基本工资和加班工资组成。上诉人虽不认可该工资表，但其未提交相关证据证明被上诉人向其实际发放的工资中，除了基本工资外，其余部分是什么工资，且双方签订的劳动合同中未约定上诉人的工资包含奖金、绩效或其他津贴，故一审认定被上诉人向上诉人实际发放的工资中超过基本工资的部分为加班工资并无不当。关于加班工资应按何标准计算的问题。因双方没有约定加班费的计算基数，一审按照劳动合同约定的劳动者本人的工资标准进行计算亦无不当。经计算，一审判决被上诉人尚应支付上诉人休息日加班工资96元是正确的，本院予以维持。 关于争议焦点三。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。如前所述，上诉人属于自动离职，系因本人意愿中断就业，不符合上述法律规定的领取失业保险金的条件。故上诉人要求被上诉人赔偿其失业保险金损失于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点四。一、二审中，上诉人均明确2018年度奖金即为十三薪。从双方签订的劳动合同来看，双方并未约定有十三薪；上诉人亦未能提供证据证实被上诉人存在发放十三薪的相关文件或方案，其应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人该项请求无事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上，周乔英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人周乔英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 张 芳 二〇二一年四月一日 法官助理 李灵恒 书 记 员 黄赋鑫