广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终230号上诉人（一审原告）：吴志昂，男，汉族，1959年11月30日出生，住汕头市金平区×××××××30×××××。公民身份号码440××××××××××××413。委托诉讼代理人：吴本雄，广东思迪律师事务所律师。上诉人（一审被告）：汕头经济特区长荣厂房开发有限公司，住所地汕头市×××××××××××××。统一社会信用代码914××××××××××132XJ。法定代表人：林志远，董事长。委托诉讼代理人：周娜，广东潮之荣律师事务所律师。上诉人吴志昂与上诉人汕头经济特区长荣厂房开发有限公司（下称长荣公司）因劳动合同纠纷一案，不服汕头市龙湖人民法院（2020）粤0507民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴志昂上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持吴志昂在一审提出的各项诉讼请求；2.本案诉讼费由长荣公司承担。事实和理由如下：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律有误。一、一审判决计算加班费的标准过低，应当按照吴志昂一审请求的标准计算；二、一审判决计算有误，遗漏了2019年4月1日起至2019年11月30日止的加班费和2019年全勤奖及防暑降温补贴合共五万元。上诉人长荣公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项。2.本案诉讼费用由吴志昂承担。事实和理由如下：一、每天延时4小时应剔除用餐时间和夜间值班睡觉时间，且双方约定延时4小时按标准工时计算工资的事实没有查明，按每天加班4小时计算应补发加班费是错误的。被上诉人岗位是停车场收费保安员，工作有间隔，劳动强度不大，每天至少有二餐在上班期间用餐，轮日班时午休，轮夜班时，由于长荣大厦办公员工都下班了停车场已没有提供收费停车服务，都是在下半夜值班睡觉。扣除每天至少二餐时间、午休时间和夜班睡觉休息时间是符合日常生活规律的。入职时双方对每天12小时的工作休息时间及延时4小时按标准工时即100%计发工资的约定是清楚的，并且计发的工资不低于汕头市职工最低工资标准，无需再补发4小时的加班费，一审法院认为“双方既然约定了每天工作12小时，被告就应当恪守按最低工资标准和法定比例计算12小时劳动报酬这一基本底线”，并按每天4小时计算150%加班费是错误的。二、一审法院对2015年9月起每月休息2天加班是被上诉人自愿要求、自愿加班，上诉人已按正常工作天数的工资100%给予增加工资，并且不低于汕头市职工最低工资标准的事实没有查清，计算应补发加班费是错误的。上诉人按劳动法和劳动合同约定实行每周至少休1天的工作制度，但由于大部分保安员认为周末休息在家无所事事，上班又较清闲，故自愿加班，要求调整为月休2天，上诉人同意周末自愿加班给予按正常工作天数的工资100%增加计发，采用自愿报名。被上诉人自愿报名要求周末加班，双方就自愿周末加班按正常工作天数100%增加工资达成一致意见，是双方真实意思表示的初衷，如果被上诉人不同意或不自愿，依然按劳动法和劳动合同约定履行，上诉人并没有强制或要挟被上诉人接受。被上诉人既然自愿要求周末加班每月休2天，且同意按正常工作天数的工资100%增加工资，每月所领取的工资总额不低于汕头市职工最低工资标准，过后又再提起诉讼要求加班费显然存在恶意，一审法院对被上诉人的自愿加班事实以及双方的约定没有查明，予以按超过法定比例计算应补发加班费是错误的。三、退一步说，即使应计算加班费，也应以超过36小时、并扣除用餐时间和夜班睡觉时间后的实际加班工时数按150%或200%计算，但原审法院既未扣除36小时，又未扣除合理的用餐时间和夜班睡觉时间，更是对周末每天延时4小时计算方式为：月最低工资标准+月最低工资标准÷8×4小时×150%折算出日工资，再以折算的日工资×200%，即变相以300%计算周末加班费，是错误的。应当以月最低工资标准÷8计算出时薪，再按周末加班工时数×时薪计算是否应补发加班工资。此外，休假当天不需要计算延时加班费，年休假多休的天数应当作为补休抵扣加班费，一审判决对此均没有查清。基于上述事实和理由，长荣公司认为，吴志昂每月所领的工资及津补贴已包含加班工资，并不低于月最低工资标准，一审法院作出的第一项判决内容错误，请求二审法院查明事实，依法予以撤销。上诉人吴志昂向一审法院起诉请求：1.判决长荣公司支付吴志昂违法解除或终止劳动合同的赔偿金43840元；2.判决长荣公司支付吴志昂加班费397583.44元；3.判决长荣公司支付吴志昂2011年至2018年年休假工资15117元；4.判决长荣公司支付吴志昂2015年至2018年高温津贴6000元。本案重审期间，吴志昂增加了一个月的违法解除或终止劳动合同的双倍赔偿金主张5480元，上述第一项诉讼请求的金额变更为49320元。一审法院经审理认定事实如下：2011年6月20日，吴志昂到长荣公司处工作，双方同日签订《劳动合同》，约定吴志昂任长荣公司物业部保安员，每天工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天，正常工作时间初始工资为1000元/月（试用期一个月，工资为950元），合同期限自2011年6月20日起至同年12月31日止。同日，双方另签订《劳动合同补充协议》，约定吴志昂“每天工作时间改为12小时，其每月工资标准相应改为1400元。（转正后）”。2012年1月29日，吴志昂与长荣公司续签《劳动合同》，约定吴志昂任长荣公司物业部保安员，每天工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天，正常工作时间初始工资为980元/月，合同期限自2012年1月1日起至同年12月31日止。2013年1月1日，双方签订两年期《续订劳动合同协议书》，约定劳动合同内容与2012年1月29日所签《劳动合同》一致。双方另于2015年1月1日、2016年1月1日、2017年1月16日、2018年1月1日分别签订一年期《续订劳动合同协议书》，均约定劳动合同内容与前一年度劳动合同一致。2012年1月起，吴志昂担任保安班长，职务补贴200元/月。2011年6月至2013年12月，长荣公司每月另向吴志昂发放伙食补贴，除2011年6月为132元外，其余月份在300元至434元不等。长荣公司提交的落款时间为2014年3月1日的《通知》显示，自2014年1月起，公司实行月薪包干工资制，现职在编保安人员每月包干工资一律调升为2150元，保安班长职务补贴标准按原规定不变。长荣公司提交的吴志昂2014年2月及3月《工资表》显示，吴志昂月工资为2350元，构成为每月工资额1680元+法定加班100元+职务补贴200元+伙食补贴370元。长荣公司提交的落款时间为2015年1月2日的《通知》显示，自2015年1月起，采取自愿原则，即由保安人员自愿报名方式调整月休天数，并将调整后月包干工资进行相应调升，2014年前入职保安员，每月包干工资自2150元调升为2400元。长荣公司提交的落款时间为2015年9月30日的《通知》载明，保安人员马少文、陈文耀、吴志昂、陈德荣、刘潮梅均自愿向公司要求自9月起每月休假二天，以上人员每月包干工资按月休二天规定标准2400元/月作相应调整。2015年1月起，吴志昂月工资为2737元，构成为每月工资额1743元+法定加班100元+职务补贴200元+加班补贴324元+伙食补贴370元。2015年5月，吴志昂月工资为2575元，构成为每月工资额1743元+法定加班100元+职务补贴200元+加班补贴162元+伙食补贴370元。2015年6月、8月，吴志昂月工资为2413元，构成为每月工资额1743元+法定加班100元+职务补贴200元+伙食补贴370元。2015年7月3日至16日，吴志昂住院14天（考勤表按病假12天、周末休2天计），长荣公司实发吴志昂该月工资1910元。2015年9月起，吴志昂月工资为2600元，构成为每月工资额1930元+法定加班100元+职务补贴200元+伙食补贴370元。2017年8月起，吴志昂月工资为2660元，构成为每月工资额1930元+法定加班100元+职务补贴200元+伙食补贴430元。长荣公司提交的落款时间为2018年6月29日的《通知》显示，自2018年7月起，公司将调整保安人员月包干工资待遇，2014年前入职保安员，每月包干工资自2400元调升为2540元。2018年7月起，吴志昂月工资为2740元，构成为每月工资额1930元+加班包干180元+职务补贴200元+伙食补贴430元。此外，长荣公司另向吴志昂发放2013年度素质考核900元及红包奖金400元；发放2014年度年终奖金及红包1200元；发放2015年度年终奖金及红包1500元；发放2016年度年终奖金及红包1600元；发放2017年度年终奖金及红包1600元；发放2018年度年终奖金及红包1550元。2018年度，广东省高温补贴发放月份为6月至10月，标准为每人每月150元。长荣公司于2018年11月5日一次性向吴志昂发放五个月高温津贴共173元。2019年1月18日，长荣公司向吴志昂发出《用人单位解除/终止劳动合同通知书》，载明：“鉴于2018年1月1日续签的劳动合同至2018年12月31日期满终止，根据《劳动合同法》第四十四条第一款的规定，本单位现定于2018年12月31日与你终止劳动合同。请你于2019年1月25日前办理终止劳动合同的相关手续”。吴志昂未予签收，也未办理相关手续，继续上班，双方诉讼期间确认吴志昂在长荣公司处工作至2019年11月30日吴志昂年满60周岁，长荣公司继续向吴志昂支付劳动报酬、为吴志昂办理社保缴费手续至2019年11月30日。2019年4月3日，吴志昂申请劳动仲裁，提出本案各项给付请求；长荣公司在仲裁期间提出吴志昂的高温补贴请求已超过仲裁时效的抗辩。汕头市劳动人事争议仲裁委员会裁决长荣公司支付吴志昂高温津贴差额1022.6元，驳回吴志昂的其他仲裁请求。吴志昂不服裁决，向一审法院提起诉讼。吴志昂明确其请求加班费的时间段为2011年6月20日起至提起仲裁之日即2019年4月3日止。另查明：2011年3月1日起，汕头市市区企业职工最低工资标准调整为950元/月。汕头市全市企业职工最低工资标准于2013年5月1日起统一调整为1130元/月，于2015年5月1日起统一调整为1350元/月，于2018年7月1日起统一调整为1550元/月。诉讼期间，双方确认：吴志昂2012年、2013年、2014年每年均休年休假5天，2012年、2013年在工作日休假，2013年的5天年休假无法确定是在5月1日前还是在该日之后，2014年的5天年休假无法确定是在工作日还是在周末休假，因为没有上述年度的考勤表；2015年休年休假9天，其中5月1日前在工作日休2天，5月1日后在工作日休2.5天，在周末休4.5天；2016年休年休假7天，其中工作日3天，周末4天；2017年在工作日休年休假5天；2018年休年休假6天，其中7月1日前在工作日休1天，在周末休2天，7月1日后在工作日休1天，在周末休2天；2019年在工作日休年休假1天。吴志昂另于2018年5月21日至23日休丧假。长荣公司称：“2011年6月20日至2013年12月31日，吴志昂按劳动合同约定，每周工作五天，全年52周休假104天；2014年1月1日至2015年8月31日，按劳动合同约定每周至少休息一天，公司实行工资加班包干，吴志昂每月休假四天，全年52周至少休假52天；2015年9月1日至2018年12月31日，吴志昂每月休假两天，全年52周休假26天。”一审法院认为：吴志昂增加一个月的违法解除或终止劳动合同的双倍赔偿金主张5480元，与其第一项诉讼请求具有不可分性，应予一并审理。虽然长荣公司向吴志昂发出了《用人单位解除/终止劳动合同通知书》，但该通知书并未实际执行，吴志昂继续在长荣公司处上班并领取薪酬直至退休，双方劳动关系并未违法解除或终止，故吴志昂主张违法解除或终止劳动合同的赔偿金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。吴志昂以社保缴费月份为240多个月而主张每年享有15天年休假、要求长荣公司补偿应休未休年休假的工资问题，《职工带薪年休假条例》规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”；《企业职工带薪年休假实施办法》规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，“年休假天数根据职工累计工作时间确定”，因此年休假天数并非按社保缴费年限确定。社保缴费记录可以与实际工作时间脱离，并不能证明连续工作和累计工作时间，因此吴志昂仅凭社保缴费月份有240多个月而主张每年享有15天年休假，缺乏依据。2012年至2018年期间，吴志昂每年均已享受不低于5天的年休假，符合《职工带薪年休假条例》的规定，故吴志昂主张补偿应休未休年休假的工资，依据不足，一审法院不予支持。吴志昂请求长荣公司支付高温津贴问题，吴志昂职位是物业部保安，在长荣公司未能提供充分证据证明吴志昂工作场所温度在33℃以下的情况下，长荣公司应向吴志昂发放2018年6月至10月高温津贴750元（150元/月×5月），长荣公司已发放173元，应再支付577元（750元-173元）。吴志昂此前年度的高温津贴请求，超过仲裁时效，一审法院不予支持。加班费问题是双方争议的主要问题。用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外；劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资，用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定，但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外；劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。在劳动法领域，当事人对于劳动报酬的意思自治，必须以保障劳动者能够以最低工资标准获取劳动报酬为前提，当劳动者工资及各项津补贴的总和，低于最低工资标准及按最低工资标准和法定比例计算的加班工资的总和的，必须补足差额。根据吴志昂的诉称，吴志昂诉求的加班费不包括法定节假日的加班费。吴志昂在2019年4月3日申请劳动仲裁，其应就2017年4月3日前的加班事实承担举证责任。双方劳动合同显示吴志昂自转正后每天工作12小时；长荣公司自认吴志昂2014年1月1日至2015年8月31日每周休息1天、2015年9月1日至2018年12月31日每月休息2天；双方确认2019年1月1日后按原劳动合同继续履行，上述相关证据及当事人的确认内容足以认定相应加班事实的存在。除此之外，吴志昂提供的证据不足证明存在其他加班事实。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)，年工作日为250天[365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）]，月计薪天数为21.75天[（365天-104天）÷12月]，日工资为月工资收入÷月计薪天数，小时工资为月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”；“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。按最低工资标准计算，在每周工作5天，每天加班4小时、工作12小时的情况下，每月最低劳动报酬为：一、2011年7月20日至2013年4月30日，月最低工资标准950元，月加班工资712.5元（950元÷8小时×4小时×150%），月劳动报酬应不低于1662.5元（950元+712.5元），折算为日76.44元（1662.5元÷21.75）。二、2013年5月1日至2015年4月30日，月最低工资标准1130元，月劳动报酬应不低于1977.5元（1130元+1130元÷8小时×4小时×150%），折算为日90.92元（1977.5元÷21.75）。三、2015年5月1日至2018年6月30日，月最低工资标准1350元，月劳动报酬应不低于2362.5元（1350元+1350元÷8小时×4小时×150%），折算为日108.62元（2362.5元÷21.75）。四、2018年7月1日起，月最低工资标准1550元，月劳动报酬应不低于2712.5元（1550元+1550元÷8小时×4小时×150%），折算为日124.71元（2362.5元÷21.75）。吴志昂实发工资及各项津补贴的总和，与应发劳动报酬的差额：一、每周工作5天的时间段：2011年7月20日至12月31日，月劳动报酬应不低于1662.5元，每月实发1400元加三百多元的伙食补贴，已超过1662.5元，不需补发加班费。2012年1月1日至2013年4月30日，劳动合同约定的正常工作时间初始工资980元/月即为正常工作时间工资，不低于最低工资标准，月应发劳动报酬（980元+980元÷8小时×4小时×150%）+200元=1915元，实发1400元加职务补贴200元加不低于三百元的伙食补贴，其中2012年2月伙食补贴为300元，4月、6月为312元，此三个月，各月工资与津补贴总和均略低于1915元，但考虑吴志昂2012年休年休假5天，休年休假的当天不需发放4小时的加班费，当月应发总额低于1915元，而吴志昂不能举证并非在此三个月中休年休假，因此本院不能确认长荣公司此三个月每月应发1915元，不能确定长荣公司需补发此三个月的加班费；其余月份伙食补贴324元至434元不等，每月实发均已超过1915元，不需补发加班费。2013年5月1日至12月31日，月劳动报酬应不低于1977.5元，实发1600元加伙食补贴，其中10月伙食补贴336元，当月实发工资及津补贴1936元，差额41.5元，但长荣公司已向吴志昂发放当年素质考核900元及红包奖金400元，已补足该差额，故长荣公司不需补发该月加班费；其余月份伙食补贴378元至434元不等，实发均已超过1977.5元，不需补发加班费。二、每周工作6天的时间段，全年52周加班52天：2014年1月1日至2015年4月30日，劳动报酬应不低于1977.5元/月×16月+90.92元/天×（52天+17天）×200%=44186.96元，实发2350元/月×12月+2737元/月×4月=39148元，差额共5038.96元。2015年5月、6月、8月，劳动报酬应不低于2362.5元/月×3月+108.62元/天×14天×200%=10128.86元，实发2575元+2413元×2=7401元，差额共2727.86元。2015年7月，在吴志昂住院14天（考勤表按病假12天、周末休2天计）、长荣公司实发吴志昂1910元的情况下，再要求补发该月加班费，缺乏事实依据。三、每月休2天的时间段，全年加班80天（104天-2天/月×12月）：2015年9月1日至2018年6月30日（其中至2016年6月30日共43周3天），劳动报酬应不低于2362.5元/月×（10月+24月）+108.62元×（43周×2天/周-10月×2天/月+80天×2）×200%=129421.24元，实发2600元/月×23月+2660元/月×11月=89060元，差额共40361.24元。2018年7月1日至2019年3月30日，劳动报酬应不低于2712.5元×9+124.71元×（39周×2天/周-9月×2天/月）×200%=39377.7元，实发2740元×9=24660元，差额共14717.7元。上述差额应根据年休假、丧假情况调整。因年休假为带薪休假，那么吴志昂在工作日休年休假时，上述应发劳动报酬应调减年休假当天4小时的加班费；在周末休年休假时，因只需按标准工时发放当天工资，上述应发劳动报酬应调减年休假当天的周末双薪（每天12小时计薪），调增当天标准工时工资：2014年的5天年休假无法确定是在工作日还是在周末休假，若按在工作日休假计算，上述差额应调减年休假当天4小时的加班费38.97元（1130元÷21.75÷8小时×4小时×150%），5天应调减194.85元（38.97元×5）；若按在周末休假计算，应调减年休假当天按90.92元/天计算的周末双薪181.84元，调增当天标准工时工资51.95元（1130元÷21.75），5天应调减649.45元[（181.84元-51.95元）×5]，本院酌定按平均数调减422.15元。2015年在5月1日前于工作日休年休假2天，上述差额应调减77.94元（38.97元×2）。2015年5月1日至2018年6月30日，吴志昂在工作日休年休假11.5天（其中0.5天在2015年7月，因该月不需补发加班费，故不需调减差额），上述差额应调减年休假当天4小时的加班费46.55元（1350元÷21.75÷8小时×4小时×150%），11天应调减512.05元（46.55元×11）；在周末年休假10.5天，应调减年休假当天按108.62元/天计算的周末双薪217.24元，调增当天标准工时工资62.07元（1350元÷21.75），10.5天应调减1629.29元[（217.24元-62.07元）×10.5]。2018年5月21日至23日丧假，应调减3个工作日的延时加班费139.65元（46.55元×3）。2018年7月1日后在工作日休年休假2天，上述差额应调减年休假当天4小时的加班费53.45元（1550元÷21.75÷8小时×4小时×150%），2天应调减106.9元；在周末年休假2天，应调减年休假当天按124.71元/天计算的周末双薪249.42元，调增当天标准工时工资71.26元（1550元÷21.75），2天应调减356.32元[（249.42元-71.26元）×2]。上述经调减后的差额为59601.46元（5038.96元+2727.86元+40361.24元+14717.7元-422.15元-77.94元-512.05元-1629.29元-139.65元-106.9元-356.32元）。长荣公司向吴志昂发放的2014年度至2018年度年终奖金、红包共计7450元（1200元+1500元+1600元+1600元+1550元），可部分抵除该差额，故长荣公司共应向吴志昂补发放2014年至2019年3月份加班费52151.46元（59601.46元-7450元）。吴志昂主张2019年4月1日至3日的加班费，因该3天的工资并没有单独结算、发放，而该月工资及津补贴又不在本案审理范围内，故本案中无法认定长荣公司少计吴志昂该3天加班费。长荣公司辩称用餐时间和休息时间应从上班时间中剔除问题，长荣公司如果认为用餐、休息时间不应包含在上班时间中，那么在与劳动者签订劳动合同时，就应当将用餐、休息时间排除在上班时间之外；双方既然约定了每天工作12小时，长荣公司就应当恪守按最低工资标准和法定比例计算12小时劳动报酬这一基本底线，故长荣公司辩解，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项及第二项、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、长荣公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付吴志昂加班费52151.46元；二、长荣公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付吴志昂高温津贴577元；三、驳回吴志昂的其他诉讼请求。案件受理费10元，由吴志昂负担8.9元，由长荣公司负担1.1元。本院审理查明，一审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，根据本案双方当事人的上诉意见，双方争议的焦点主要是上诉人吴志昂加班费的计算问题。《广东省工资支付条例》第四条第二款规定，“劳动者在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内提供正常劳动的，用人单位确定其工资标准不得低于当地最低工资标准。”第十八条规定，“日工资按照劳动者月工资额除以国家规定的月平均工作天数确定；小时工资以日工资除以日工作时间确定，日工作时间不得超过八小时。”第二十条规定，“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”第二十一条第三款规定，“用人单位在劳动者完成劳动定额后，安排劳动者在正常工作时间以外工作的，应当依照本条例第二十条规定支付加班或者延长工作时间的工资。”根据上述规定，用人单位与劳动者可以约定包括加班工资在内的包干工资，劳动者在劳动合同约定的工作时间内提供正常劳动的，用人单位应当依照《广东省工资支付条例》第二十条的规定支付加班或者延长工作时间的工资，如果没有约定加班工资的，用人单位支付给劳动者的劳动报酬折算后，正常工作时间的工资不得低于当地最低工资标准。本案中，吴志昂诉求的加班费为工作日延长工作时间和休息日加班的加班费。根据双方签订的劳动合同和双方当事人确认的事实，吴志昂自转正后每天工作12小时；2014年1月1日至2015年8月31日每周休息1天；2015年9月1日至2019年4月3日每月休息2天。长荣公司以包干工资方式支付劳动报酬。加班费是否已经足额支付，应当根据吴志昂的加班时间按照汕头市不同年度最低工资标准折算长荣公司应发工资，对比长荣公司实发的包干工资后，再予以确认。包干工资高于于应发工资的，长荣公司无需再支付加班费，包干工资低于应发工资的，长荣公司依法应当补足差额。一审判决根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，按不同年度的最低工资标准，计算吴志昂在每周工作5天，每天加班4小时、工作12小时的情况下每日和每月的最低劳动报酬，据此计算吴志昂在不同时段的应发工资报酬总额，对比长荣公司实发工资数额，判决长荣公司应当补足工资报酬差额，支付吴志昂2014年1月1日至2019年3月30日的加班费52151.46元，符合法律规定，计算的金额并无不当，本院依法予以维持。关于上诉人吴志昂上诉提出一审判决计算加班费的标准过低的意见，经查，《广东省工资支付条例》第四条第二款规定，“劳动者在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内提供正常劳动的，用人单位确定其工资标准不得低于当地最低工资标准。”一审判决按照汕头地区不同年度的最低工资标准计算吴志昂的加班费符合法律规定，该上诉意见缺乏法律依据，理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人吴志昂上诉提出一审判决遗漏了2019年4月1日起至2019年11月30日止的加班费和2019年全勤奖及防暑降温补贴的意见，经查，上诉人吴志昂在申请劳动仲裁和向一审法院提起诉讼时，请求的加班费的数额明确计算至2019年4月3日，该数额一直没有增加或者变更，且上诉人吴志昂诉讼请求亦没有包括2019年全勤奖及防暑降温补贴，故该上诉意见缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人长荣公司上诉提出每天延时4小时应剔除用餐时间和夜间值班睡觉时间的意见，经查，《广东省工资支付条例》第二十条规定，“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；……”根据双方签订的《劳动合同》，吴志昂每天工作12小时，长荣公司依法应当按最低工资标准和法定比例支付正常工作时间8小时和延长工作时间4小时的劳动报酬，一审判决按每天4小时计算150%加班费符合法律的规定，故该上诉意见缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人长荣公司上诉提出一审判决对周末每天延时4小时以300%计算加班费错误的意见，经查，吴志昂正常工作日延长4小时按150%计算加班费，休息日的加班费是正常工作日的200%，因此休息日延长工作时间的加班费按300%（150%×200%）计算并无不当，故该意见缺乏法律依据，理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人长荣公司上诉提出吴志昂年休假的天数应当作为补休抵扣加班费的问题，经查，一审判决在计算长荣公司应当支付的加班费差额时，已经根据吴志昂年休假时间和天数调减加班费差额，故该意见理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人吴志昂和上诉人长荣公司的上诉，均缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴志昂和上诉人汕头经济特区长荣厂房开发有限公司各负担5元。上诉人吴志昂和上诉人汕头经济特区长荣厂房开发有限公司已分别向本院预交二审案件受理费10元，本院分别退还上诉人吴志昂和上诉人汕头经济特区长荣厂房开发有限公司各5元。本判决为终审判决。审判长  林艺枝审判员  陈舜川审判员  张章宜二〇二一年四月二十日此件与原本核对无异书记员  颜东彤