山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2242号上诉人（原审被告）：张振义，男，1960年5月22日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：张辉泉，山东君秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李雪东，男，1966年2月21日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：秦万成，莱州城港路法律服务所法律工作者。上诉人张振义因与被上诉人李雪东建设工程合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初5881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。张振义上诉请求：撤销山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初5881号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院程序违法，鉴定人未出庭作证，《工程造价鉴定意见书》不能作为审判依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证。《最高人民法院关于修改的决定》第三十八条规定，人民法院应当通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。但本案一审第三次庭审过程中，张振义及李雪东对山东冠达工程咨询有限公司于2020年11月24日重新出具的工程造价鉴定意见书均提出异议，一审法院既未依法依职权通知鉴定人出庭作证，亦未向张振义及李雪东释明，并要求张振义及李雪东申请鉴定人出庭作证，也没有要求张振义及李雪东就异议部分提供证据证实，而是直接依据《工程造价鉴定意见书》认定涉案工程造价，审判程序违法导致认定事实错误。山东省高级人民法院（2005）201号《全省民事审判工作纪要》第二项关于建设工程造价鉴定问题中指出，在原审诉讼中已经委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人具有相应资格，鉴定程序合法，且经过原审庭审质证，鉴定人也出庭答复的，当事人就鉴定的事项，上诉请求二审重新鉴定的原则上不予支持。这说明法院审判将建设工程造价鉴定结论作为裁判依据，应当满足鉴定机构或者鉴定人具有相应资格、程序合法、经过质证、鉴定人出庭四个要求，但本案裁判所依据的工程造价鉴定结意见书，并不具备程序合法及鉴定人出庭两个必要条件，所以此意见书不能作为审判依据。工程造价鉴定结论书存在如下明显问题：第一点，李雪东没有提供相应的工程发票及材料发票。第二点，工程造价明显高于市场造价，主要体现在此报告的27-29页相关的建材汇总报表。第三点，在第八页工程取费表中，第16-26项、29项、30项，主要涉及安全施工费、社会保险费、住房公积金、工伤保险等款项。一审判决已经查明，李雪东没有建筑资质，为个人承包，根本就不可能产生上述费用的花费。二、一审判决认定事实错误，未查清涉案工程竣工日期，导致一审判决对工程保修期认定错误。张振义、李雪东之间签订的《施工合同》约定涉案工程竣工日期为2018年9月1日，工程价款的5%作为保修金待工程竣工一年后一次付清。一审判决查明李雪东并未将涉案工程施工完毕，不能以《施工合同》约定的2018年9月1日作为涉案工程竣工日期，故一审判决认定2018年9月1日至2019年9月1日为涉案工程保修期是错误的，应以实际竣工日期作为保修期的计算起点。一审判决未查明涉案工程实际竣工日期，以致涉案工程保修期无法确定，故李雪东要求张振义支付5%工程价款的保修金无事实基础和法律依据，导致一审判决有误。一审法院于2019年8月5日出具应诉通知书，能够认定李雪东的起诉时间为2019年8月5日之前，一审判决认定2018年9月1日到2019年9月1日为工程保修期，系认定错误，即使这个认定是正确的，李雪东在2019年9月2日才取得要求张振义支付5%工程价款保修金的权利，而起诉时，并未取得上述诉权，所以不应支持李雪东关于保修金的诉讼请求。三、一审判决认定的基本事实不清，对涉案工程主体结构是否存在质量问题及涉案工程的交工日期，均没有予以查明。一审诉讼期间，张振义提交了三次的书面意见及工程主体结构照片，提出涉案工程主体结构存在质量问题，但一审法院未予理会。张振义认为涉案工程主体结构是否存在质量问题，涉及到本案违约责任及违约金的认定，同时本案涉案工程交工日期又涉及涉案工程保修期的认定，还涉及李雪东工程拖延交工违约金的计算。上述事实是本案必须查明的事实，而一审法院却没有予以查明及认定。李雪东辩称，一审诉讼的鉴定程序合法，张振义之所以主张鉴定程序不合法，是因为张振义在一审庭审中拒绝李雪东要求对涉案楼房的地基基础进行开挖，以验证涉案地基基础的深度及其工程质量的主张。一审判决是按照双方合同的约定作出的，并无不当。一审判决未查清的事实，可以另案解决。李雪东施工工程的质保金和工程款是一体的，应一并处理。一审判决程序合法，认定事实清楚，请求依法驳回张振义的上诉请求。李雪东向一审法院起诉请求：判令张振义给付建筑工程款320000元（以评估价为准），张振义给付自起诉之日起至给付完毕之日止按银行间拆借利率给付债务利息，案件受理费由张振义承担。一审法院认定事实：李雪东以个人名义承包涉案工程，其个人无施工资质。李雪东未将工程完成，亦未竣工验收合格，后张振义找其他人继续施工至竣工，张振义已使用涉案工程至今。张振义已付款给李雪东430000元。对于上述无争议的事实，有当事人陈述、收条、银行交易清单、银行汇款申请书等在卷佐证，一审法院依法予以确认。李雪东、张振义有争议的事实是：李雪东提交证据1、李雪东、张振义于2018年4月18日签订的北关三层楼施工合同，证明李雪东的施工范围以及工程总造价暂定为62万元，施工完毕根据实际工程量调整，对此合同第10条已作出了明确的约定；2、张振义提供的涉案三层楼房的施工图及报价单，证明涉案工程的施工图纸及施工说明以及三层楼房的预算是张振义签字确认的；3、2018年7月30日李雪东、张振义作出的修改补充的内容，证明原合同约定的李雪东的施工范围进行了调整；4、涉案工程第四层的照片，证明涉案工程是在经张振义同意，在原三层的基础上增加了一层，现实际涉案工程是四层，不是三层；5、2018年7月30日微信截图3张，证明李雪东向张振义追索主框架完毕按合同约定，张振义应支付的5万元的工程进度款，张振义未付；6、张振义签字确认的变更的图纸五份。其中，施工合同载明：“北关三层楼施工合同2018年4月18发包单位：张振义承包单位：李雪东第四条：承包价格：工程总造价为62万元。本工程价为暂定价，做为工程施工中预付款依据，在实际工作中根据实际工程量，价款将做调整。第九条：工程价款的支付：。（12）剩余5%作为工程的保修金，待工程竣工一年后，一次付清。第十条：工程结算及变更1、工程竣工后，按实际施工的工程量依据现行的消耗量定额及有关文件规定进行决算。第十二条工程保修期为1年，从2018年9月1日至2019年9月1日。签定日期：2018年4月23日”经质证，张振义对证据1、2、3的真实性无异议；对证据4的照片认可，但不是第四层，是楼梯封顶；对证据5有异议，这只是李雪东单方表示，张振义都是按照合同约定按期给付的工程款。对于施工图及报价单是李雪东做出，后双方约定协商的工程价是62万元，于是双方签订了施工合同。张振义称变更图纸的签字不是张振义本人签字，当时是钩机挖不到边，李雪东说加上地下基础挑梁，楼房后面没有挑檐，只是在三层上有一个30公分的屋檐。后李雪东申请对变更图纸上张振义签字进行笔迹鉴定。后张振义认可签字，李雪东不再申请笔迹鉴定。依据李雪东申请，一审法院依法委托山东冠达工程咨询有限公司对工程量造价进行了鉴定，鉴定机构出具了工程造价咨询报告，李雪东为此花费鉴定费7440元。后李雪东、张振义多次对鉴定报告提出异议，冠达工程咨询公司给予了答复并对鉴定报告进行了修正和调整。冠达工程咨询公司于2020年11月24日出具的报告载明“鉴定结论北关三层楼工程结算造价鉴定分三部分：（一）确定鉴定造价为475076.09元。（二）不确定鉴定造价为70734.47元。（三）基础不确定部分，根据李雪东主张的鉴定造价为91197.13元，根据张振义主张的鉴定造价为55176.95元。（四）接线盒争议部分，根据李雪东主张的鉴定造价为1291.76元，根据张振义主张的鉴定造价为-1291.76元”。鉴定报告对不确定造价和无法鉴定项目分别作出了说明。经质证，李雪东称，其就鉴定报告提出过意见，鉴定机构答复不应该计取脚手架搭拆费。现实情况确是出现了脚手架搭拆的费用。再就是给排水部分，第一漏掉了挖填费用，每个用水户都应该有个总开关，总开关没有计算，漏掉了。根据《山东省安装消耗量定额》规定管道支架、管道套管还有管某，应该另行计算，没有包含在金额内。本鉴定报告管某数量与我们的实际用量相差非常大，鉴定方说是隐蔽工程，管道支架和套管阀门只要到现场的人就能看到，怎么能说是隐蔽工程。土建部分，其中房屋拆除部分鉴定方按照机械拆除计算，而且在我们提出异议中，鉴定方回复垃圾装车外运含在定额中，这纯粹是想坑外行人。鉴定方把装车和垃圾外运全部漏掉。当时李雪东说过房屋上面的瓦、檩条、屋架及其他部分都均为人工拆除，所以鉴定方没有进行询问就套用机械计算的方式太武断了。柱脚手架、砌筑脚手架、抹灰用脚手架在施工完毕马上拆除，否则该脚手架成为下一道工序的障碍，不可能是张振义拆除的，而鉴定方武断的鉴定为张振义拆除。关于给排水工程造价的计算结果5000.96元与实际不符，计算有误。李雪东仅购买水暖管和管某的直接材料费就是6200元，也就是说在6200元的基础上还需要增加人工费，所以说鉴定机构将涉案的给排水工程造价评估为5000.96元，需鉴定机构重新做出相应的鉴定结论。鉴定结论对商品混凝土的价格漏算了泵送所产生的费用，漏项了，应予纠正。张振义称根据鉴定方出具的第四次问题回复提到鉴定依据，张振义认为该合同书是李雪东提供，双方已经议定了总价款是620000元。虽然合同中第四条约定，但对该条理解为双方已经议定总价。根据实际工程量价格做调整的理解是变动的工程量和增加的工程量做调整，而不是对已经合同约定的工程量的调整。合同第十条的理解是合同竣工以后才能按照双方约定的方式进行决算。但该工程李雪东并没有按质按量的如期竣工，并且根据建筑法和最高院关于审理建设工程司法解释，李雪东没有建筑资质，其签订的合同是无效合同。基于以上两点，不应根据消耗量定额进行核算。另外根据山东省高院关于审理建设工程的第四条第三项的解答，合同约定的总价根据双方的合同约定的总价或者按照确定的工程按比例折价折算。另外李雪东拆除房屋的费用在评估报告中已经鉴定上费用，但是李雪东、张振义就该拆除旧房的费用已经用拆除房屋后的瓦、铝合金门窗、木料、檩条等旧货相顶。对于阀门、开关是张振义安装的，套管、支架没有。里屋抹灰、砌筑没有脚手架。泵送混凝土费用包含在混凝土价格里。经一审法院咨询冠达工程咨询公司，公司称李雪东、张振义上述质证意见中对报告提出的异议，均与之前提出的异议重复，冠达工程咨询公司不再进行回复。李雪东申请证人黄某出庭，证明李雪东所主张的水暖管和管某的直接成本6200元的事实是真实的。该证人是张振义的邻居，我从他处购买了水暖管和管某，安装到涉案工程上。分三次购买，是2018年大概六七月份，在证人开的上海精工阀门烟威青办事处购买，位于张振义家旁边。是张振义找工人安装水暖，是这些工人去证人店处拿的水暖管和管某。我已经付了四千六七百块钱，还有一千六百余元未付。这些全都是给张振义安装所用的水暖管和管某的钱。李雪东还申请证人耿某1出庭，证明涉案工程基础的深度以及楼板负筋及界面剂，证人是李雪东现场施工的涉案工程的技术人员，同样具备工程师的资格。证人黄某出庭作证称，我的店在张振义家前面，我开门头店，叫华宇阀门商场。张振义盖房子时候介绍李雪东去我家拿材料，陆陆续续拿了很多次货物，总共结了三张货款单，供水、排水的材料还有穿线管。前两次已经结完账，后一次拿了一千六百多块钱的东西还没付钱，李雪东的工人去张振义家安装，工人来我家店里拿的。前两次都是李雪东付的钱。张振义曾经给我说李雪东工人去你店里拿东西，如果他们不给你钱，我就给你钱了。我确定李雪东的工人拿的材料都用在张振义家。张振义本人也从我那拿材料了，钱都付清了。李雪东的工人给他家干活的时候，最后一次去拿材料，那时候他们还没有发生冲突。到后来发生冲突后，张振义让我去找李雪东要货款，钱就一直没有要回来。我能区分开哪个工地需要的材料。因为我跟李雪东之前没有买卖关系，都不认识，是通过张振义介绍，才有的这一层关系。张振义没有和我说过到我家拿材料如果顶着张振义的名义拿需要张振义签字。证人耿某1出庭作证称，我跟着李雪东干活是技术员，给张振义家盖楼房。当时图纸是我画的，基础挖好后用仪器测的深度都标在图纸上。详见基础梁变更图-0.5。板正筋负筋以及界面剂都按照常规要求做的。有基础垫层。界面剂里外都做了。经质证，李雪东对证人证言没异议。张振义称，我对证人黄某说过到他家拿材料要顶着我名义拿需要我签字，没有签字我不承认。对于证人耿某1与李雪东是合伙关系，所以他们提出的证据我不相信。因为他们有利益关系。刚才李雪东也说是张振义找工人安装水暖，是这些工人去证人店里拿的水暖管和管某，也证实该笔支出是张振义支出的。李雪东在给张振义施工的同一时间段，在外面也有工程。李雪东的工人拿的材料是否用在张振义家不确定，因为该材料是种类物不是特殊物。对于板负筋在勘验现场问题答疑记录第七条李雪东明确承认没有，另外证人耿某2的情况不具有资质不能对抗鉴定意见。我的屋面板负筋是双中双向的，没有板负筋。一审法院认为，李雪东无相应施工资质，涉案建设工程施工合同应认定为无效。根据《最高人民法院》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。本案中，虽然李雪东未将工程完成，亦未竣工验收合格，后张振义找其他人继续施工至竣工，张振义已使用涉案工程至今。根据上述法律规定，应当由张振义按照合同约定支付工程款。根据合同约定，工程总价62万元为暂定价，根据实际工程量价款做调整。故张振义辩解工程总造价为62万元，与约定不符，一审法院不予支持。根据合同约定，工程竣工后按实际施工的工程量依据现行的消耗量定额及有关文件规定进行决算。故鉴定机构依据此约定按照现行的消耗量定额进行鉴定，符合合同约定。根据合同约定，工程保修金待竣工一年后付清；工程保修期为1年，从2018年9月1日至2019年9月1日。故李雪东现要求给付全部剩余的工程款，符合合同约定，一审法院予以支持。根据冠达工程咨询公司出具的报告以及回复，对于不确定鉴定部分中的竣工清理部分，考虑到冠达工程咨询公司称“竣工清理是指建筑物内外，凡产生建筑垃圾的空间，均应按其全部空间体积计算竣工清理。任何情况下，总包单位均应全额计算一次竣工清理”。一审法院又考虑到李雪东未完成施工便离场的情况，酌定由张振义支付竣工清理造价5417.44元的50%，即2708.72元。对于其他的不确定鉴定部分以及接线盒争议部分，因李雪东主张进行了施工，张振义不认可，但李雪东未能提供证据，鉴定机构鉴定的该部分工程造价，一审法院不予认定，李雪东可以待提供出证据后另案告诉。对于不确定鉴定部分（基础），李雪东、张振义主张不一致，但对各自的主张均未能提供证据。故一审法院将鉴定机构根据张振义的主张鉴定出来的工程造价55176.95元予以认定，李雪东主张的不一致部分，可以提供出证据后另案告诉。经计算，涉案工程总造价应为532961.76元（475076.09元+55176.95元+2708.72元）。综上，李雪东要求张振义给付剩余工程款及利息，理由正当，一审法院予以支持。但剩余工程款应为102961.76元（532961.76元-430000元）。对于张振义主张的工程质量严重不合格问题，张振义可以就质量问题另案告诉。综上，依照《最高人民法院》第二条、第十三条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、张振义给付李雪东剩余工程款102961.76元，限于本判决生效后十日内付清。二、张振义付款的同时，给付李雪东以102961.76元为基数自2019年8月5日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，由李雪东负担3741元（已交纳）。由张振义负担2359元，限本判决生效后七日内交纳一审法院；申请费7440元，此款李雪东已交纳，由张振义于本判决生效后七日内将应负担的申请费直接给付李雪东。二审中，当事人未提交新证据，本院查明事实同原审。另查明，一审诉讼中，山东冠达工程咨询有限公司接受一审法院委托对涉案工程进行鉴定后，先向张振义、李雪东出具了鉴定报告初稿，张振义、李雪东对该鉴定报告初稿提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。此后，山东冠达工程咨询有限公司根据张振义、李雪东所提异议，对鉴定报告内容进行了修正，并形成正式鉴定报告，一审法院向张振义、李雪东送达了鉴定报告最终文本，张振义对鉴定报告最终文本虽仍持有异议，但未再向一审法院申请鉴定人员出庭接受质询。本院认为，一、一审诉讼中，一审法院根据李雪东的申请委托鉴定机构对李雪东施工工程的造价进行鉴定，鉴定机构先行向张振义、李雪东出具了鉴定报告初稿，张振义、李雪东均提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定机构根据张振义、李雪东提出的异议，对鉴定报告初稿进行了修正后，向一审法院出具了鉴定报告的正式文本，张振义、李雪东虽对鉴定报告最终结论持有异议，但在诉讼中，再未申请鉴定人员出庭接受质询的事实清楚，张振义现以鉴定人员未出庭接受质询为由，认为鉴定结论不应采信的主张，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。二、李雪东为张振义进行建设工程施工后，因双方发生矛盾，导致工程未能施工完毕。此后，张振义将涉案工程发包给他人进行施工，并已实际使用的证据充分，一审法院据此根据合同约定确定李雪东施工的工程保修期为2018年9月1日至2019年9月1日，并无不当，本院予以采纳。张振义认为不应向李雪东支付质保金的主张，于法无据，本院不予采纳。三、关于张振义主张的涉案工程质量不合格问题，张振义在本案诉讼中并未对此提出独立的诉讼请求，张振义可另案主张权利。综上所述，张振义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人张振义负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年四月二十三日书记员  张 筱