贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终766号上诉人（原审原告）：汪锁青，男，1957年10月8日出生，汉族，住江苏省金坛市。委托诉讼代理人（特别授权）:潘荣坤，男，汉族，1949年12月15日出生，住江苏省金坛市，江苏省金坛市薛埠镇东进村村委推荐。上诉人（原审被告）：纳雍县阳长镇海子村加卧坡凹佐稞砂石厂，住所地纳雍县阳长镇海子村十七组大岩洞。统一社会信用代码91520525MA6H7RJJ19。代表人：聂雄。委托诉讼代理人（特别授权）：刘煜，贵州煜昌祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聂雄，男，1978年12月9日出生，彝族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人（特别授权）：刘煜，贵州煜昌祥律师事务所律师。上诉人汪锁青因与上诉人纳雍县阳长镇海子村加卧坡凹佐稞砂石厂（以下简称砂石厂）、被上诉人聂雄承揽合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初3498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人汪锁青上诉请求本院在维持一审判决第一、第二项支付数据的基础上，改判砂石厂、聂雄向汪锁清再连带支付砂石款等款项（668139.66元）及违约金10万元共计768139.66元；改判砂石厂、聂雄向汪锁清连带支付以1079005.6元为基数按年利率为6%从2019年11月7日起计算支付至该款项清偿完毕之日止的利息（至起诉时利息为43160.22元）。（上诉金额为768139.66元+43160.22元=811599.88元）；判令砂石厂、聂雄一方承担本案诉讼费用。事实及理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、关于是否违约及违约金问题，砂石厂、聂雄一方已经违约，依法应当向汪锁清承担支付10万元违约金的责任。2018年11月26日，汪锁清与砂石厂签订《纳雍县阳长镇海子村加卧坡凹佐稞砂石厂劳动生产合同》（下称合同），合同第二条第5款约定了砂石厂月结并支付合同价款的义务“结算方式：甲乙双方每月第一日对上月产值进行结算，并支付上月全部工程款......”，合同第五条第1款约定了砂石厂迟延支付的违约责任是承担支付违约金10万元，还得承担违约损失。本案证据显示，砂石厂并未对汪锁清月结支付，这便是明明白白的违约。2、依据合同第五条第4款约定“合同期满后，根据当时的实际情况，场地、山塘库存方量由甲方计算给乙方”，砂石厂一方必须对块石等加工量进行核实，按合同单价结算向汪锁清支付完毕。但是，砂石厂一方不但不支付价款，还要想方设法侵占汪锁清合同权利，砂石厂对汪锁清一方系侵权与违约并行存在，无非是为达到其部分侵占汪锁清砂石款等合同利益的目的。一审当庭查实，对本案未核定开采量的争议块石，汪锁清在砂石厂、聂雄不配合的情况下，采取了自助行为用开采设备挖机等上锁堵在块石堆积场前路上，从2019年11月7日起堵了12天，目的是迫使砂石厂、聂雄一方与汪锁清核实块石量；砂石厂、聂雄于2019年11月19日，未与上诉方核实块石量，且未经汪锁清同意将堵路设备的用电焊锁割开，未保全块石堆存场的库存痕迹、原状，就将争议块石进行销售或进行加工后销售，这就是砂石厂、聂雄对汪锁清明目张胆违约与赤裸裸的霸占；同时，砂石厂、聂雄在侵占前，找过专业人员测量争议块的库存量，但并未告知汪锁清测得的块石量，就进行销售或加工销售，说明其测得的块石量远远大于其在庭中所陈述的销售量；并且，就算依砂石厂、聂雄作假销售数据仅仅为3万余吨的数量销售后，砂石厂、聂雄也没有将已经销售的块石款按合同单价计算打入汪锁清账户，或者向汪锁清支付，结合其侵占行为，这里的不支付砂石款的行为，便是砂石厂、聂雄的违约。也就是说，在本案中，砂石厂、聂雄不但存在对汪锁清没有履行月结支付义务的违约行为，而且，变本加利地实施虚报下压争议块石量的违法行为，进而达到其侵害汪锁清的合同利益目的，一审认定砂石厂、聂雄不承担违约责任，于事实、法律皆无据可查。故意不计争议块石量、不保全块石证据，破坏汪锁清保护合同权利的自助行为等等一切，均说明砂石厂、聂雄就是要明目张胆的侵占汪锁清的合同利益。3、关于利息问题，砂石厂、聂雄应当依法向汪锁清承担支付利息的责任。利息以1079005.6元为基数按年利率为6%从2019年11月7日起计算支付至该款项清偿完毕之日止的利息，至起诉时利息为43160.22元。双方签订的承揽合同第五条第1款已经约定,砂石厂未按约定时间结算支付时，承担违约损失，依据该条约定，砂石厂不付工程款，至少造成汪锁清按年利率6%的利息损失。虽未约定，但是，关于民间借贷的司法解释，便是主张利息的法律依据，以2020年8月20日区分适用新旧解释的时间界限，汪锁清是在2020年8月20日前向一审法院提交材料的，依法肯定得适用该利率计算利息，由此，汪锁清按年利率6%主张利息符合法律规定，即便从低适用，也得按年利率3.85%计算并支付利息，本案根本不存在不支付利息的说法，不支付利息无法律与事实依据。4、关于瓜米砂的问题，应当依据合同单价核实计算价款支付给汪锁清。依据合同第五条第4款约定“合同期满后，根据当时的实际情况，场地、山塘库存方量由甲方计算给乙方”，砂石厂有义务将砂量核实，按每吨17.5元的单价计算价款并支付给汪锁清，汪锁清只是按合同约定负责加工，已经履行义务；再说，当初的砂子原状并未保留，拿什么证明现存砂子就是汪锁清原来加工的砂子、现在砂子与原砂子同一。因此，原判认定砂石厂、聂雄未出售的汪锁清加工的砂子，由汪锁清自行销售无事实依据，这部分承揽价款也应当依法由砂石厂、聂雄承担支付。5、关于炸材费用问题，应当按照汪锁清主张的数据62206.06元为定案数据。一审时，虽然汪锁清不能解释，是因方言问题，不清楚庭审内容，未能解释，但是，并不等于就没有证据支持，该部分费用的主张，除了炸材费用，还包括与此相连的爆炮员、安全员、工程师等人工费用，加上这些人工费用肯定得出上诉主张的62206.06元；这些人工费用的开支，作为砂石厂、聂雄一方不会不知道，一审应当查明判决才达到事实清楚的程度。同时，一审时，当庭让汪锁清庭审后补充关于该项费用的证据，至汪锁清补充材料时，一审并未准许汪锁清提供而拒收，这于汪锁清不公。6、关于涉案块石的单价问题，砂石厂、聂雄应当按12.5元的合同单价计算本案争议块石价款。双方合同关于单价的约定是：乙方生产加工的砂石不分规格一律按17.5元每吨进行计价，其中块石按12.5元每吨计价。根据该约定，本案中汪锁清生产的只涉及两种产品，一是砂包括石（块石以下的）17.5元，二是块石单价为12.5元，经过深加工的为砂，炸岩落地即为石或块石，石和块石不须深加工，那么，本案一审将块石部分认定为须经过加工，已经与合同本意相违背。继而又将争议块石生产单价认定为每吨7元，可以说是没有事实根据，即便要加工，那么，在砂石厂、聂雄已经故意破坏块石量现状的情况下，拿什么证明：本案哪些石材需要加工、加工量是多少、哪些石材不需要加工，这样，一审认定所有块石均须加工，言之无据，必然错误；因砂石厂、聂雄的过错，无法分辨需不需要加工、需要加工的是多少，因此，依法砂石厂、聂雄有义务承担将本案争议块石认定为不需要加工的法律后果。由此，本案必须采信合同约定的12.5元的单价，来计算争议块石价款。7、关于块石量及价款的认定问题，不应当认定为3万余吨，而应当以汪锁清一审以炸材使用量按行业标准推算的59560吨为准，所得价款为744500元；基于砂石厂、聂雄不与汪锁清核实争议块石量，故意破坏本案证据现场，致使本案块石原状及证据不复存在，无法计算争议块石量，举证责任应当分配给砂石厂、聂雄，在砂石厂、聂雄没有证据证明能获得准确的争议块石量的情况下，就得以汪锁清按行业规则计算的块石量为准。一审时，对于块石量的认定，以砂石厂、聂雄提供的材料为准，在微信群里公布，无相关证据佐证，无法保证其真实性、完整性，比如，本来销售了300吨只在群里公布30吨，这种情况在本案中是可以操作的，砂石厂、聂雄没有证据证明其对实际销售量减少公布，特别是在汪锁清没有监督的情况下，加上砂石厂、聂雄侵占汪锁清合同利益目的与其因此实施违法行为，可以说明砂石厂、聂雄根本不可能实报销售量，只会瞒报少报；由于砂石厂、聂雄的侵权及重大过错，没有让汪锁清一方监督，就开始销售块石，且销售时，没有留下争议块石堆积痕迹，无法正确确认石量，同时，没有留下销售完争议块石的证据，就报已经售完，不足以让正常人相信，本案中，种种情况都显示砂石厂、聂雄侵占汪锁清合同权益的动机与目的，以砂石厂、聂雄提供的数据定案确认块石量，必然出现认定错误的情况。再说，基于砂石厂、聂雄的故意侵权与过错，人为毁灭本案关于块石的原状证据，其有法律义务对争议块石量进行举证，比如申请鉴定，但是，一审并未将该举证责任分配给砂石厂、聂雄，并且，在其不能举证证明争议块石原状的情况下，其得承担举证不能的责任，本案就得按汪锁清一审中提供的行业计算规则：“使用1吨炸材理论上可以生产8000至10000吨块石”来进行核算本案争议的块石量，依法才能准确得出块石价款744500元（山塘石头使用炸材16.82吨依据生产习惯计算可生产134560吨毛石，减去已经出售的75000吨，得59560吨*每吨12.5元得744500元）的块石款项。二、一审适用法律错误。鉴于上述已经论证一审存在的认定基本事实不清情况，因此，一审出现适用法律错误实属难免，进而造成了一审应当适用的民事诉讼证据规定、合同法、民间借贷新旧司法解释没有适用的错误。三、一审存在个别程序违法的情况。一审时，汪锁清为了保障自己的权利及时实现，已经将就了砂石厂、聂雄，依法本就应当由故意毁坏证据方砂石厂、聂雄举证证明争议块石量，由砂石厂、聂雄一方申请鉴定，汪锁青已经在诉讼过程中申请现场堪验，为破坏证据方承担举证责任----申请鉴定铺垫了基础；但是，一审在堪验现场时，并未通知汪锁青参加，相反，将申请鉴定的提交分配给汪锁青一方，电话通知汪锁青提交鉴定申请，当去提交鉴定申请时，一审又不收了。在上述“一、5”中，也存在程序违法的情况。砂石厂答辩称：本案通过一审庭审，砂石厂已经举证多次联系汪锁青进行结算，双方不继续合作以后，砂石厂不可能把砂石厂停下来，直到双方最终结算确定才开始生产。砂石厂将汪锁青生产的毛石加工销售，每一次均在微信群中予以公布，且税控中心对砂石厂的销售有监管，因此不存在砂石厂隐瞒销售数额的说法。关于违约金，双方合同2019年10月31日到期，汪锁青实际生产到2019年11月7日，双方因为对毛石的单价达不成一致意见，因此，未进行结算。所以不存在说砂石厂在合同履行期间存在违约行为，是双方因争议导致的。关于利息问题，对毛石的单价存在争议，因此未结算，对于其他款项双方认可的部分，没有约定转款的期限及利息的支付，因此，汪锁青的主张没有法律依据。关于炸材费的问题，实际在一审中汪锁青所称的是炸材费是其多支付给爆破公司了，在此基础上，汪锁青可以找爆破公司要求返还，或者爆破公司提供已经返还给砂石厂后，砂石厂才有义务向汪锁青立即返还。因此，炸材费的问题，不应该由砂石厂予以返还。关于涉案块石的单价问题，双方对毛石单价没有约定，汪锁青生产的有两种，所谓的块石量是非常少的，即有人需要购买块石，有一车算一车，根据购买的吨位每吨给12元。汪锁青混淆了毛石及块石的概念。所以针对单价，砂石厂在一审认可按照5元，一审酌情判决按照7元计算。关于按行业标准来推算产量的问题，没有事实及法律依据。同样的炸材，会因为地质的结构、岩石的坚硬度及爆破人员的技术等因素的影响。因此汪锁青要求按59560吨为准没有事实及法律依据。聂雄答辩称：到2019年11月7日，我们因为合同到期了对后续的合作没有达成协议，汪锁青就让我们将毛石按12元每吨来计算。实际上是有概念的区别的。我们11月19日组织生产，是征得汪锁青的同意的，我们有微信记录的，一审时也提交了的。微信上汪锁青和我们股东陈总的聊天可以看出汪锁青是同意的。我们每天销售多少吨都会发送到群里的，汪锁青是知道我们每天销售多少的。但是从开始生产到最后结束，汪锁青从未对我们的计量提出过异议。我们的库存毛石全部生产完后，我们几次在群里发函通知汪锁青让他过来，根本不存在我们破坏现状的说法。所有的东西我们都是在微信群中通知他的，包括通知他过来进行结算。根本不存在我们违背法律强行组织生产，全部都是征得汪锁青同意的。上诉人砂石厂上诉请求本院撤销一审判决第一项，改判砂石厂欠汪锁青砂石款130351.69元；撤销一审判决第二项，改判驳回汪锁青该项诉讼请求，本案一、二审诉讼费由汪锁青承担。事实及理由：一、一审判决存在认定事实错误。砂石厂与汪锁青签订的《纳雍县阳长镇海子村加卧坡凹左稞砂石厂劳动生产合同》明确约定所有机器设备的维修维护等一律由汪锁青负责，驾驶员系汪锁青聘请，故挖掘机受损在汪锁青没有证据证明系砂石厂行为导致受损的情形下，一律应由汪锁青承担修理费，故砂石厂支付的修理费34039.25，维护费21905.40元应予以支持。砂石厂出纳陈雕2019年6月1日通过微信向汪锁青支付10000元，2020年01月07日为汪锁青支付2019年10月份电费11684.60元，2019年11月汪锁青生产4016.17吨，砂石厂生产7825.84吨，该月支付电费8508.50，按比例计算汪锁青应承担电费2885元，也应从支付总款项中予以扣除，故砂石厂实际只欠汪锁青砂石款130351.69元。二、关于10万元保证金的问题。汪锁青支付给砂石厂的10万元保证金系双方2017年10月1日至2018年10月31日开始合作时交纳的保证金。本次合同到期后，由于计量方式改变以及其他事项未能达成协议第二次合同。汪锁青应砂石厂的请求，按之前的合同条款继续生产，边生产边协商第二年的合同条款（也就是当年春节前十天左右，停工停产放假期间）。2019年1月，砂石厂与汪锁青进行结算时，结算单上注明2019年1月22日前共计总欠汪锁青35万元整（结算单上有四位股东的共同签字），并未注明单纯的砂石款。至于汪锁青出具的2019元月22日的保证金收条，当天与汪锁青的结算单上签字的股东均未见到过此收条，此收条从何而来砂石厂不得而知。加之2018年11月26日与汪锁青签订的合同实际签订时间为2019年3月之后，由股东左能单独拿给其他股东陆续签字的，也未与汪锁青当面签订。砂石厂第一次合同共计总欠汪锁青的35万元，没有理由再向汪锁青要求缴纳保证金，不符合常理，故10万元保证金已经包含在35万元之内。汪锁青答辩称：砂石厂在上诉状称已缴纳了10月份的电费不属实，实际是汪锁青所交的。关于10万元保证金包含在35万元中不属实，保证金是保证金，欠款是欠款。原审原告向一审法院提出诉讼请求：一、请求判决二被告向原告连带返还保证金10万元并支付违约金10万元；二、请求判决二被告向原告连带支付2019年1月前的砂石欠款35万元；三、请求判决二被告向原告连带支付砂石款、使用原告工作成果及设备设施费用528375.6元（以上三项费用共计1079005.6元）;四、请求判决二被告向原告连带支付以1079005.6元为基数按年利率6%从2019年11月7日起计算至该欠款支付完毕之日止的利息；五、本案诉讼费由二被告承担。一审法院审理查明：被告砂石厂登记的企业类型为个人独资企业，投资人为被告聂雄。2017年11月1日，原告与被告砂石厂签订《纳雍县阳长镇海子村加卧坡凹佐稞砂石厂劳动生产合同》约定原告承包砂石厂毛石开采和砂石生产，合同期自2018年11月1日至2018年10月30日。合同签订后，原告向被告交纳保证金10万元。该合同期满后，双方于2018年11月26日再次签订《纳雍县阳长镇海子村加卧坡凹佐稞砂石厂劳动生产合同》约定：合同期自2018年11月1日至2019年10月31日，由被告砂石厂提供生产设备，直接性生产费用如电费、燃油、炸材费、人工工资等由原告负担，原告按砂石厂要求加工砂石品种，砂石不分规格一律按17.5元/吨计价，块石按12.5元/吨计价，合同还约定了工程款支付方式及违约责任等内容。因双方第一次签订合同时原告交纳的保证金10万元被告尚未退还，双方协议用该10万元作为履行2018年11月26日所签订合同的保证金。合同签订后，原告施工至2019年11月7日。经双方对无争议款项进行结算，被告砂石厂欠原告款项为75379元。双方对库存毛石量及毛石单价、炮眼大枪眼及炸材费用等内容协商达未果并因此引发纠纷导致砂石厂停产，经阳长镇人民政府组织协调，双方一致同意原告投入砂石厂的设备价值共计为37570元，该款由被告砂石厂支付给原告，设备归被告砂石厂使用。诉讼中原、被告对原告投入砂石厂的设备价值共计37570元予以认可，对原告主张的炮眼小枪眼费用3500元、使用挖机费用4600元不持异议。双方发生争议导致砂石厂停产后，被告砂石厂书面致函原告协商解决库存毛石量等争议事项，并提出对库存毛石量及单价的处理方案及意见，原告对砂石厂提出的书面意见不置可否，也未提出处理方案及意见供双方协商。在协商无果的情况下，为减少因停产扩大损失，被告砂石厂组织人员将原告所开采的库存毛石加工成砂石进行销售，并将销售清单通过包括被告、汪锁青所在的“加卧坡砂石厂”微信群进行公示，销售清单详细载明了砂石品种、吨位、价款及购砂车辆号牌及驾驶人员等内容，销售各种砂石共计32002.42吨。2019年1月22日，原、被告双方对2018年11月26日前的款项进行结算，被告砂石厂共计欠原告35万元。被告砂石厂向原告支付欠款或代原告支付劳务工资484200元（包括向汪四林支付劳务工资22000元）。一审法院认为：原告与被告砂石厂协议由原告承包被告砂石厂毛石开采和砂石生产并签订书面合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规强制规定，也未损害国家、集体或他人利益，合同依法成立并生效。关于争议毛石量及毛石单价如何认定问题。首先，关于毛石量如何认定问题，经一审法院对砂石厂现场进行勘验，争议毛石存放位置仅存有少量毛石，原毛石存放现场状况已不复存在，无法对原存放毛石方量进行计量。原告主张根据使用炸材16.82吨，按生产习惯计算库存毛石量为134560吨，被告对该计量方式不予以认可，原告提供的证据不足以证明按生产习惯每吨炸材能开采的毛石量及争议毛石使用炸材为16.82吨，且因炸材使用技术、石头开采地的地形地貌及地质结构等可能导致每吨炸材生产的毛石量存在差异，故原告主张的该计量方法不宜采纳。双方对毛石量计量及毛石单价发生争议导致砂石厂停产后，被告砂石厂对库存毛石量计量及价格提出意见并书面致函原告要求协商解决，原告对砂石厂提出的书面意见既不提出异议，也不提出意见供双方协商，为减少双方损失，被告砂石厂组织人员对原告所开采的库存毛石加工成砂石出售，并将2019年11月19日至2020年3月2日加工出售的砂石品种、吨数及价款的销售清单通过包括被告、汪锁青所在的“加卧坡砂石厂”微信群进行公示。经审查，被告提供的砂石销售清单不仅记载了该期间出售的砂石品种、吨数及价款，同时也记载了砂石厂的日常收支情况，该销售清单是砂石厂利益相关人之间进行结算的依据，被告主张按该加工销售的砂石量计算毛石量相对合理，一审法院予以采纳。根据被告提供的砂石销售清单计算，实际销售各种砂石共计32002.42吨，而非被告计算的31461.71吨，一审法院按32002.42吨认定。其次，关于毛石单价认定问题，双方合同约定原告按砂石厂要求加工砂石品种，砂石不分规格一律按17.5元/吨计价，块石按12.5元/吨计价，该价格约定是对成品石料约定单价，争议毛石并非成品石料，需要进行加工变为成品石料方可出售，原告主张毛石按约定块石价12.5元/吨计价不符合双方合同约定，诉讼中被告主张按5元/吨计算毛石价格，因合同未约定毛石单价，原、被告对毛石单价未能协商一致，一审法院酌情按7元/吨计价。争议毛石价款计算为32002.42吨×7元/吨=224016.94元。双方对无争议款项结算被告砂石厂欠原告75379元，被告砂石厂欠原告2019年1月前的款项共计350000元，原告投入砂石厂的设备价值37570元，炮眼小枪眼损失3500元，使用挖机费用4600元，上述款项共计为224016.94元+75379元+350000元+37570元+3500元+4600元=695065.94元。被告砂石厂已支付484200元，实际欠款（695065.94-484200）元=210865.94元。关于被告是否应支付利息问题，上述款项中，毛石款未经双方结算，经双方结算的欠款未约定付款期限及利息，原告主张按年利率6%从2019年11月7日起计算至该欠款支付完毕之日止的利息法无据，一审法院不予以支持。对原告主张炮眼大枪眼费用共计37500元、爆破公司多收取62206.06元，因其提供证据不足以证明其主张成立，一审法院不予支持。原告主张地瓜米砂及电厂砂价值19250元，庭审被告表示石料具体有多少不清楚，该石料尚存放砂石厂，由原告自行处理，处理价款归原告所有，故原告可自行对地瓜米砂及电厂砂进行处理。关于被告是否应向原告返还保证金10万元并支付违约金10万元问题。被告对原告交纳保证金10万元无异议，但辩称2019年1月22日结算共计欠原告350000元已包含10万元的保证金。原告对被告的该答辩主张不予认可。庭审中，原、被告均认可2019年1月22日结算砂石厂欠原告350000元并不包含2018年11月26所签合同欠款。因结算时双方于2018年11月26所签合同期限尚未届满，合同尚在履行过程中，被告将因该合同交纳的保证金结算为欠款明显不符合常理，一审法院对被告辩称2019年1月22日结算欠原告汪锁青350000元已包含了10万元的保证金的主张不予以采纳，对原告主张被告返还保证金10万元的诉讼请求予以支持。虽然原、被告签订的《纳雍县阳长镇海子村加卧坡凹佐稞砂石厂劳动生产合同》约定合同期内如被告砂石厂违约，应退回保证金并承担违约损失10万元，但该合同约定的合同期自2018年11月1日至2019年10月31日，原告实际生产至2019年11月7日，合同期满后双方对库存毛石计量及价格等事宜发生争议，但该争议并非合同期内被告违约，原告主张被告承担违约金不符合双方约定，一审法院不予支持。二被告辩称原、被告合作期间，因原告挖掘机驾驶员导致挖掘机受损，二被告支付修理费35039.25元及支付挖掘机维护费21905.40元，应由原告承担，应从支付总款项中予以扣除。二被告提供的工程机械定损单仅载明损失清单，未载明挖掘机受损原因且无定损保险公司印章或定损人员签名，该证据不足以证明挖掘机损失及受损原因系原告挖掘机驾驶员所致，本案对二被告主张从其应付款项中扣除挖掘机损失的答辩意见不予以采纳。二被告如有相关证据证明挖掘机损失应由原告负担，可另寻合法途径就该损失主张权利。被告砂石厂系个人独资企业，投资人为被告聂雄，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”之规定，被告聂雄应对涉案债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告纳雍县阳长镇海子村加卧坡凹佐稞砂石厂于本判决生效之日起十五日内向原告汪锁青支付砂石款等款项共计210865.94元，被告聂雄承担连带支付责任；二、被告纳雍县阳长镇海子村加卧坡凹佐稞砂石厂于本判决生效之日起十五日内向原告汪锁青退还保证金10万元，被告聂雄承担连带退还责任；三、驳回原告汪锁青其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14512元，适用简易程序审理减半收取7256元，由原告汪锁青承担4275元，由被告纳雍县阳长镇海子村加卧坡凹佐稞砂石厂、聂雄共同承担2981元。二审诉讼中，汪锁青向本院举示以下证据：第一组证据，汪锁青与砂石厂微信群聊天记录三份，证明在2020年1月20日放炮前，汪锁青多次与对方沟通，告知他们不能放炮。砂石厂及聂雄质证意见：对真实性无异议，但该组证据实际上证明了汪锁青发送该条微信前砂石厂已经通知过汪锁青，否则汪锁青不可能知道。从1月14日的内容来看，汪锁青自己知道他的毛石没有6万吨，从而可以证明汪锁青上诉状中所主张的59560吨没有事实及法律依据。第二组证据，汪锁青从爆破公司调取的爆破清单，证明汪锁青在微信群发送不准许放炮的情况下，对方还依然在1月20日实施了爆破。砂石厂及聂雄质证意见：对三性均有异议，因为汪锁青刚才说的是2020年，但是清单上载明的是2019年，且没有爆破公司的相关工作人员签字和公章。第三组证据，汪锁青在上诉状中提到的由砂石厂承担的三项费用的统计清单，证明依据合同第五条第三款，砂石厂应当承担这三项费用。砂石厂及聂雄质证意见：对三性均有异议，理由与前组证据的质证意见一致。第四组证据，爆破公司开具给汪锁青的四份收据，证明2019年我方交给了爆破公司288900元，我方实际使用的是252093元，其余的3万余元已经转到砂石厂的账户。砂石厂及聂雄质证意见：真实性无法核实，因没有原件，即使是真实的，也是汪锁青与爆破公司的关系，该组证据与本案无关联性。第五组证据，关于大炮眼的证言证词，该证言系打眼的人的陈述。砂石厂及聂雄质证意见：对三性均有异议，即该证言是否系此人陈述无法核实，且应该通知其出庭接受质询。另外，双方在2019年12月4日经阳长镇政府达成的一致意见中，也没有汪锁青所称的大炮眼。第六组证据，照片两张，证明打的大炮眼的地钻。砂石厂及聂雄质证意见：对三性均有异议，该组照片是否是涉案砂石厂以及拍摄的时间都不清楚，从照片上也不足以证明打了大炮眼。我们和汪锁青的工人有电话录音，我们是通知汪锁青不要再打炮眼了的。第七组证据，照片两张，证明汪锁青当时有这么多的砂石料存在被上诉人的砂石厂上。砂石厂及聂雄质证意见：照片上体现的砂石不是汪锁青现在库存的砂石量。库存量确实存在的，但是在我们11月19日开始动工后，我们已经给他卖了作了计量计价的，且一审法官也核实过，这堆砂石现在都还在的，且是不合格的砂石，我们也告知过汪锁青可以将现存的砂石拖走的，因为是属于不合格的产品。第八组证据，提交一份电费缴费依据，证明10月份的电费不是被上诉人缴纳的。砂石厂及聂雄质证意见：该证据是从供电局打印出来的，但是与谁交电费无关。二审诉讼中，砂石厂向本院举示一份微信转账记录，证明在2019年6月1日，砂石厂的财务人员陈娇向汪锁青支付了1万元，该款应该从一审判决款中予以扣除。汪锁青质证意见：我方不知晓此事，这是陈娇和汪锁青之间的经济往来，与砂石厂无关。本院审查认为：汪锁青所举第一组、第二组证据，微信内容、爆破清单不能证明汪锁青毛石数量问题；汪锁青所举第三组证据，统计清单属其单方统计，无法核实其真实性，本院不作为本案定案依据；汪锁青所举第四组证据，因无3万余元已经转到砂石厂账户的证据，达不到汪锁青的举证目的；汪锁青所举第五组证据，因证人未出庭接受质询，本院对证人书面证词不予采信；汪锁青所举第六组、第七组证据，照片不能反映砂石料的数量及地钻情况；汪锁青所举第八组证据，该电费缴费依据系从供电局打印，该打印缴费依据体现不出是谁支付的电费。砂石厂所举的微信转账记录，无法体现该款系砂石厂用于支付汪锁青的砂石款项的。因此，当事人双方在二审诉讼中所提交的证据，均达不到举证人的举证目的，本院不作为本案定案依据。经二审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审当事人争议焦点：一、如何确认聂雄、砂石厂应付汪锁青的砂石款数额；二、聂雄、砂石厂应否支付汪锁青违约金和资金占用损失；三、聂雄、砂石厂应否退还汪锁青保证金10万元。关于焦点一：本院认为，对汪锁青的库存毛石款问题，本案双方合同履行期限届满后，汪锁青采取堵路等方式（汪锁青上诉状中称从2019年11月7日起堵了12天）维权，该行为显然妨碍了砂石厂的正常生产经营，属不当行为。在通知汪锁青协商解决库存毛石量，汪锁青不予配合的情况下，为避免砂石厂停产损失，砂石厂组织将汪锁青开采的库存毛石加工后销售，并将销售具体情况在微信群中告知汪销青，砂石厂的行为并无不当。而汪锁青怠于与砂石厂解决其库存毛石问题，导致其诉讼后不能举出有效证据证明其库存毛石数量，一审判决按砂石厂销售情况认定库存毛石数量为32002.42吨，汪锁青无充分证据予以推翻。库存毛石单价问题，汪锁青主张应按12.5元/吨，砂石厂主张按5元/吨，因双方均无有效证据证明毛石的单价问题，一审判决酌情按7元/吨计价，双方均无有效证据反驳该认定。故一审判决认定汪锁青库存毛石款224016.94元，事实清楚，说理充分，本院予以确认。汪锁青上诉主张按744500元计算缺乏充分的依据和理由，本院不予支持。对汪锁青上诉主张的瓜米砂、炸材费62206.06元等，因其无充分的证据证明，一审判决对此所作的处理并无不当，本院予以维持。砂石厂上诉主张应扣除砂石厂支付的修理费34039.25，维护费21905.40元、陈雕2019年6月1日通过微信向汪锁青支付的10000元、为汪锁青支付2019年10月份电费11684.60元，2019年11月份电费2885元，亦因无充分的证据予以证明，本院不予采信。综上，一审判决认定砂石厂应支付给汪锁青的各项款项共计695065.94元，扣除已付484200元，尚应支付210865.94元，该认定依据和说理充分，本院予以维持。关于焦点二：经审查，对工程价款结算，双方2018年11月26日签订的《纳雍县阳长镇海子村加卧坡凹佐稞砂石厂劳动生产合同》第二条第5项约定“结算方式：甲乙双方每月第一日对上月产时进行结算，并支付上月全部工程价款，如不结清上月余款，乙方有权停产，如果甲方有困难，可以和乙方协商，得到乙方同意，甲方必须在协商期内还清此款。（注：甲方指砂石厂，乙方指汪锁青）”，从该约定看，双方应当在下一个月的第一天结算清上一月的价款，但从实际履行情况，双方并未按该约定方式结清价款，汪锁青未举出证据证明向砂石厂主张过具体的价款及要求砂石厂支付价款的时间，亦未举出证据证明砂石厂在履行合同中存在根本违约，价款结算需双方相互配合进行，从双方所举证据，难以认定价款未作结算是谁方的过错所造成，因此，汪锁青上诉称砂石厂违约，请求砂石厂承担10万元违约金的依据和理由不充分，本院不予支持。但是，根据本案查明的情况，双方在合同履行期届满后汪锁青已积极向砂石厂主张款项，而砂石厂客观上存在没有将汪锁青应得的款项结算给汪锁青，导致占用汪锁青的资金损失，汪锁青主张按年利率6%支付利息损失，本院予以支持，支付时间从2019年11月8日汪锁青未再生产经营之日起计算。关于焦点三：经审查，砂石厂股东签字确认的对帐结算单中载明的欠款35万元，并未注明含有10万元保证金，且在对账结算确认时，双方2018年11月26日所签合同期限尚未届满，合同尚在履行过程中，应否退还保证金尚无法确定，砂石厂称已将保证金结算为欠款不符合常理，故一审判决认定结算的35万元欠款中未含10万元保证金理由充分，本院予以确认。砂石厂上诉称不应支付汪锁青10万元保证金的依据和理由不充分，本院不予支持。按照双方2018年11月26日签订的《纳雍县阳长镇海子村加卧坡凹佐稞砂石厂劳动生产合同》第四条约定，砂石厂应在合同期满后10日内退还给汪锁青。砂石厂未按约退还，一直占用汪锁青的保证金，汪锁青主张按年利率6%支付利息损失，本院予以支持，支付时间从2019年11月11日起计算。综上所述，汪锁青的上诉请求除了资金占用利息本院部分予以支持外，其余上诉请求及砂石厂的全部上诉请求，均缺乏充分的依据和理由，本院予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，但判决处理欠妥，依照《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日中华人民共和国主席令第十五号公布，自1999年10月1日起施行）第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初3498号民事判决第一项为：由纳雍县阳长镇海子村加卧坡凹佐稞砂石厂于本判决生效之日起十五日内向汪锁青支付砂石款等款项共计210865.94元及资金占用利息（利息以210865.94元为基数，按年利率6%，从2019年11月8日起计算至债务清偿完毕之日止），聂雄承担连带支付责任；二、变更贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初3498号民事判决第二项为：纳雍县阳长镇海子村加卧坡凹佐稞砂石厂于本判决生效之日起十五日内向汪锁青退还保证金10万元及资金占用利息（利息以10万元为基数，按年利率6%，从2019年11月11日起计算至债务清偿完毕之日止），聂雄承担连带退还责任；三、撤销贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初3498号民事判决第三项；四、驳回汪锁青其他诉讼请求；五、驳回纳雍县阳长镇海子村加卧坡凹佐稞砂石厂的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7256元，由汪锁青承担4000元，纳雍县阳长镇海子村加卧坡凹佐稞砂石厂、聂雄共同承担3256元；二审案件受理费17878元，由汪锁青负担11916元，纳雍县阳长镇海子村加卧坡凹佐稞砂石厂负担5962元。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二一年四月十九日书记员  刘佳