青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终826号 上诉人（原审被告）：都兰红焰生物科技有限公司，住所：青海省都兰县宗加镇，统一社会信用代码：91632822MA752B4K47。 法定代表人：陈光玮，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：聂永芳，女，土族，1980年9月11日生，住青海省德令哈市。 委托诉讼代理人：吴**庆，青海大孚律师事务所律师。 原审被告：陈光玮，男，汉族，1982年12月2日生，住天津市南开区。 原审第三人：青海省广厦建筑工程有限公司，住所：青海省西宁市城中区西大街18号，统一社会信用代码：916300007104030310。 法定代表人：潘志宇，该公司总经理。 原审第三人：朱建立，男，汉族，1968年2月20日生，住甘肃省临洮县。 上诉人都兰红焰生物科技有限公司（以下简称红焰公司）因与被上诉人聂永芳、原审被告陈光玮、原审第三人青海省广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦建筑公司）、原审第三人朱建立建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省都兰县人民法院（2019）青2822民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红焰公司的法定代表人陈光玮、被上诉人聂永芳及其委托诉讼代理人吴**庆、原审被告陈光玮到庭参加诉讼。原审第三人广厦建筑公司及朱建立经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 红焰公司的上诉请求：1.撤销青海省都兰县人民法院（2019)青2822民初1233号民事判决书，予以改判；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人欠付被上诉人工程款712559.46元的事实错误。一审中,上诉人对青海省规划设计研究院作出的鉴定意见无异议,即广厦建筑公司和聂永芳承揽的红焰公司一期钢结构厂房工程的土建部分工程量及造价鉴定价格为人民币712559.46元。鉴定意见书第四项“鉴定过程”明确记载“现场双方当事人共同确认了如下事项:1、工程为包工包料;......”“现场经委托方确认，申请鉴定事项内容为工程量及造价”。为证明上诉人已经以支付劳务费的方式向被上诉人支付了部分工程款,一审庭审期间上诉人向法庭提交了海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019)青28民终274号民事调解书(以下简称“海西中院274号民事调解书”)。鉴于鉴定前上诉人与被上诉人双方共同确认工程承包方式为包工包料,且申请鉴定事项内容为工程量及造价,则鉴定意见确定的鉴定价格为被上诉人承揽的上诉人一期钢结构厂房工程土建部分的包工包料造价712559.46元,该造价显然应当包含上诉人对被上诉人已付及未付的劳务费。而（2019)青28民终274号民事调解书所涉案件亦因广厦建筑公司和聂永芳承揽红焰公司一期钢结构厂房工程的土建部分引发的劳务纠纷,两个案件有着事实上明确的牵连性,该调解书确认的上诉人已向及应向被上诉人支付的劳务费应当包含于本案中上诉人应向被上诉人支付的工程款。因此,本案认定上诉人欠付被上诉人工程款时应当扣减已被（2019)青28民终274号民事调解书确认的已付和未付劳务费。上诉人已向被上诉人支付劳务费300000元,扣减后还应向被上诉人支付劳务费210000元,因此,上诉人合计向被上诉人支付510000元,该510000元显然应当包含于鉴定意见包工包料造价712559.46元,本案中计算上诉人欠付被上诉人工程款时应当予以扣减,即应当判令上诉人支付被上诉人剩余工程款202559.46元。一审认定上诉人欠付被上诉人工程款712559.46元显然因对欠付工程款重复计算导致计算错误,造成基本事实认定错误。 被上诉人聂永芳辩称：1.本案劳务费用已经经过海西蒙古族藏族自治州中级人民法院调解解决，劳务费案件已经发生法律效力；2.本案发回重审后，一审法院不应该鉴定，理由是：原来双方已经对工程款和劳务费进行了计算，上诉人欠付费用总计为1450000元，其中劳务费510000元，工程款640000元，欠款数额双方计算已经明确，一审法院不应该鉴定，且要鉴定也应是对工程款进行鉴定不是劳务费；3.劳务费是510000元，工程款是640000元，被上诉人认为应当判决940000元，已经生效的调解书中将300000元劳务费归入调解书中，该调解书已经发生法律效力且在强制执行中，本案发回重审后被上诉人将诉讼请求增加到940000元，一审法院判决的712559.46元与工程款、劳务费总费用减少近230000元，对上诉人有利。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告陈光玮称：其与上诉人红焰公司上诉意见一致。 原审第三人广厦建筑公司及朱建立均未向本院递交书面陈述意见。 聂永芳向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付在工程款640000元基础上追加300000元工程款，合计940000元工程款。2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月25日，被告红焰公司与第三人广厦建筑公司签订《都兰红焰生物科技有限公司一期钢结构厂房工程施工承包合同》，第三人广厦建筑公司委托代理人为朱建立、原告前夫祁生元与被告红焰公司共同商定后，分包被告红焰公司一期钢结构厂房土建工程部分。施工期间祁生元因意外醉酒死亡，合同无法继续履行，被告红焰公司将剩余部分转包给他人施工。后经原告与被告红焰公司共同协商结算，已建工程款为94万元。2018年2月8日被告红焰公司负责人陈光玮支付给原告工程款30万元，该笔款项已在青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民终274号民事调解书中作为劳务费扣除。经鉴定青海省广厦建筑工程有限公司和聂永芳承揽的都兰红焰生物科技有限公司一期钢结构厂房工程的土建部分工程量及造价鉴定价格为人民币712559.46元。 一审法院认为，原告聂永芳作为祁生元（已去世）的妻子，主张祁生元生前的权利符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原告作为权利义务人有权对其前夫的权利进行主张。被告红焰公司抗辩认为，祁生元生前权利应由全部继承人共同主张，本案遗漏了共同诉讼人。本案因是祁生元与被告红焰公司之间的建筑施工合同产生的建设工程施工合同纠纷，并非祁生元个人的人身权案件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原告聂永芳可以作为权利人主张权利，故对被告红焰公司的抗辩不予支持。被告红焰公司与第三人广厦建筑公司签订的《都兰红焰生物科技有限公司一期钢结构厂房工程施工承包合同》权利义务主体虽为二被告，但实际施工人为祁生元，祁生元是以第三人广厦建筑公司的名义进行的施工，工程核算是由祁生元与被告红焰公司直接进行核算，祁生元具有独立的请求权，因此原告聂永芳向被告红焰公司主张权利有理有据，予以支持。原、被告提供的《协议书》充分证明，被告红焰公司与原告聂永芳对祁生元承建的工程量进行了工程结算，双方确定了工程价格，虽协议中没有原告与第三人广厦建筑公司的签字，但双方均认可协议的内容，故不影响该协议的效力，因此该《协议书》合法有效，一审法院予以确认。原告请求被告红焰公司支付工程款的诉讼请求予以支持。被告陈光玮为被告红焰公司的该项目负责人，根据合同的相对性原则，被告陈光玮不负担合同给付义务。第三人朱建立为第三人广厦建筑公司的委托代理人，建设施工合同虽是由第三人广厦建筑公司与被告红焰公司签订，但实际施工人为祁生元，且经被告红焰公司认可进行独立结算，故原告请求第三人广厦建筑公司与第三人朱建立承担责任的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、被告都兰红焰生物科技有限公司向原告聂永芳给付工程款712559.46元，于判决生效后三十日内给付。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10300元，由被告都兰红焰生物科技有限公司负担。 本院二审期间，上诉人红焰公司及原审被告陈光玮共同提交如下证据：1.本案一审判决书送达后，陈光玮与被上诉人聂永芳的通话记录一份，主要内容为聂永芳认为红焰公司无需支付工程款712559.46元，只需给付200000元工程款即可；2.本院（2019）青28民终274号民事调解书调解笔录一份，拟证实上诉人另案中支付的300000元系工程款，并非劳务费。被上诉人聂永芳质证认为：关于第一组证据，确系其与陈光玮录音，但因当时未收到上诉状，不知红焰公司上诉，亦对祁生元生前所欠款项不知情，故有只需给付200000元的意见；关于第二组证据，与本案无关，被上诉人是分别主张劳务费与工程款的。 庭审中，上诉人红焰公司认可祁生元系案涉工程实际施工人；510000元劳务费已在（2019）青28民终274号案件中解决。 二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人红焰公司二审认可祁生元为案涉工程土建工程实际施工人，该公司法定代表人陈光玮亦在2018年1月29日及2018年2月8日向聂永芳共支付300000元款项，结合红焰公司在祁生元去世后将剩余工程分包分包给他人而非交由广厦建筑公司继续施工的事实，能够认定红焰公司与祁生元之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，施工合同虽因祁生元无从事案涉工程资质而无效，但不影响聂永芳在祁生元去世后向红焰公司主张工程款的权利。 关于上诉人红焰公司应向聂永芳支付工程价款的数额问题。本院认为：第一，聂永芳一审提交的《协议书》显示第三方测算的案涉工程款总额为1450000元，该价款系监理在红焰公司与聂永芳见证下测算得出，具有客观公正性，且红焰公司签订协议时也明确了付款时间，故红焰公司认为该价款为预算价款的理由不成立；第二，《协议书》虽载有“本协议三方签字生效”的内容，但红焰公司与祁生元之间形成了直接合同关系，300000元工程款也是由陈光玮直接支付给聂永芳，与广厦建筑公司无关，故广厦公司是否签字盖章均不影响红焰公司与聂永芳在《协议书》中确认价款和履行期限的客观事实，红焰公司认为《协议书》未生效的理由不成立；第三，根据前述分析，本案工程款已明确，并无鉴定必要，劳务费510000元也已在本院（2019）青28民终274号案件中解决，鉴定时又对劳务费重复计算，故鉴定意见无法客观真实反映案涉工程价款，不应采纳，但一审法院根据鉴定意见书认定工程款为712559.46元后，聂永芳并未提出上诉，应视为其对自身权利的放弃；第四，上诉人红焰公司提交的通话录音显示聂永芳曾表示红焰公司只需给付200000元即可，但该意思表示系聂永芳不知红焰公司上诉及祁生元生前还有债务的情况下作出，事实上是双方当事人在案件审理过程中提出的纠纷解决意见，不能作为人民法院认定工程款的依据。因此，红焰公司应向聂永芳支付712559.46元工程款。 综上所述，上诉人都兰红焰生物科技有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实虽有瑕疵，但不影响裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10300元，由上诉人都兰红焰生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 毅 审 判 员  樊旭华 审 判 员  陈治冈 二〇二一年四月十九日 法官助理  刘永龙 书 记 员  严学婷