广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤06刑终245号原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）何菁华，女，1971年12月17日出生，汉族，高中文化，住广东省佛山市禅城区××××××××××××××。因本案于2019年10月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人杨波，广东禅都律师事务所律师。佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人何菁华犯诈骗罪一案，于2020年12月15日作出（2020）粤0604刑初483号刑事判决。原审被告人何菁华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年至2019年，被告人何菁华冒充中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司员工，虚构投资理财产品“中国平安财产保险股份有限公司平安财富人生保险保险单（理财型）”，以较高的利息吸引郭某等多名被害人进行投保，共骗取人民币337.3495万元，其中：（一）骗取被害人郭某1人民币4万元；（二）骗取被害人梁某1人民币65.3225万元；（三）骗取被害人陈某1人民币174.934万元；（四）骗取被害人郭某2人民币15.4813万元；（五）骗取被害人谢某人民币6万元；（六）骗取被害人喻某、何某人民币21万元；（七）骗取被害人梁某2人民币3万元；（八）骗取被害人沈某人民币19.6117万元；（九）骗取被害人陈某2人民币20万元；（十）骗取被害人邝某人民币3万元；（十一）骗取被害人孔某人民币5万元。2019年10月18日19时，经民警电话沟通，被告人何菁华主动到佛山市公安局禅城分局同济派出所投案自首。原判认定上述事实的证据有：被害人郭某1、陈某1、梁某1、陈某2、郭某2、梁某2、谢某、喻某、沈某等人的陈述及辨认笔录，被害人孔某、邝某的陈述，证人刘某、陈某3、李某的证言，扣押清单，物证照片，关于外部人员涉嫌伪造保险合同专用章及冒用平安公司名义销售虚假金融产品的报告，微信聊天记录，虚假保险单，银行流水，汇款记录，情况说明，到案经过，户籍材料，被告人何菁华的供述等。根据上述事实和证据，原判认为，被告人何菁华虚构事实，骗取他人钱财共计人民币337.3495万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人何菁华自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人何菁华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币110000元。二、继续追缴违法所得，退赔给各被害人。宣判后，原审被告人何菁华上诉提出如下意见：1.其对337万元没有非法占有的故意，与被害人之间的款项往来不属于诈骗款项，只是因为被羁押才导致未能如期还款，有意愿尽快退还被害人款项，原判对其定性诈骗罪不当，其行为应构成伪造公司印章罪。2.其对原判所列证据中证人刘某、陈某3、李某的证言有异议，上述证人证言未经其确认，不能据以定罪。3.其在归案后并未承认诈骗了被害人337万元，只是交代自己伪造了公司印章，并且是在与办案民警电话沟通后才自行到派出所，不清楚自己的行为是否属于投案自首。综上，何菁华对原判以诈骗罪对其判处有期徒刑十一年有异议，认为原判定性有误，量刑和罚金刑过重。何菁华的辩护人辩护提出：1.何菁华的主观恶意小，与一般以非法占有他人财产为目的的诈骗行为区别大，其诈骗行为并非从一开始就形成，而是从经济纠纷转化而成，涉案的虚假保单也并非建立双方投资理财的必要条件，且涉案的理财收益只是比正规基金、国债、长期定期存款稍高。2.被害人明知理财存在不合规及风险，应对所造成的后果有一定责任，对被害人收取的较高利息应从涉案金额中扣除。由于本案涉及人数较多，侦查机关存在取证时仅从未履行还本部分提取资金流水，没有全面掌握上诉人与被害人之间的交易流水，而上诉人因被限制人身自由无法对资金流水进行完整核对，无法查清准确的涉案金额，请求二审法院予以核查。经审理查明，原审判决认定上诉人何菁华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人何菁华提出其没有非法占有的目的、其行为不构成诈骗罪，应构成伪造公司印章罪的意见及其辩护人提出何菁华的主观恶性小，与一般以非法占有他人财产为目的的诈骗行为区别大的意见，经查，根据何菁华的供述、被害人的陈述、证人证言及平安保险公司出具的情况说明、报告等书证证实，何菁华私刻平安养老保险股份有限公司保险合同专用章，冒用该公司名义向他人推销虚构的保险理财产品，骗取被害人的信任，致使被害人陷入错误认识，向其出资购买虚构的理财产品，何菁华在收到被害人的钱款后均由其个人占有使用。何菁华以非法占有为目的虚构事实，骗取他人钱财的行为依法应按照诈骗罪追究刑事责任。何菁华为实现其非法占有他人财物的目的，采用了伪造公司印章等手段以骗取被害人信任，其手段行为还构成伪造公司印章罪，对上诉人何菁华应从一重罪即诈骗罪处罚。综上，上诉人何菁华该上诉意见及辩护人该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。对于上诉人何菁华提出原判所列证据中证人刘某、陈某3、李某的证言未经其确认，不能据以定罪的意见，经查，上述证据均由侦查机关依法调取，并经过一审庭审举证质证，与其他在案证据可以相互印证，可作为本案证据依法采信，上诉人何菁华该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。对于上诉人何菁华的辩护人提出原判认定的犯罪数额有误，应当扣除被害人收取的较高利息，请求二审法院进一步核查的意见，经查，原判结合何菁华的供述、各被害人的陈述及相关银行流水，综合认定何菁华的犯罪数额并无不当，且上诉人何菁华在一、二审期间对原公诉机关指控或原判认定的其尚欠各被害人的款项数额均没有异议。辩护人该辩护意见依据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人何菁华虚构事实，骗取他人钱财共计人民币337.3495万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对于何菁华提出原判量刑过重、罚金刑过重的意见，经查，原判根据何菁华的犯罪事实、性质和社会危害程度，在法定刑幅度内作出的量刑与其罪责相当，何菁华所提该点意见理由不充分，本院不予采纳。上诉人何菁华虽是自动投案，并承认其伪造公章、保险单的相关犯罪事实，但否认其有非法占有被害人财物这一基本事实，依法不构成自首，原审判决认定上诉人何菁华有自首情节不当，应予纠正。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但由于错误认定上诉人何菁华有自首情节，导致对何菁华的量刑偏轻，鉴于上诉不加刑原则，对原审判决的量刑予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴文波审 判 员 张华伟审 判 员 刘辉华二〇二一年四月二十日法官助理 梁伟桃书 记 员 陈嘉颖附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。