江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1145号上诉人（原审原告）：丁才光，男，1965年12月18日生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：蒋海，江苏瑞江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛中富，男，1964年6月15日生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：盛小翠，女，系盛中富女儿。委托诉讼代理人：邵佳悦，江苏圣典（常州）律师事务所律师。上诉人丁才光因与被上诉人盛中富合伙合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2019）苏0412民初3105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁才光上诉请求：1.请求依法撤销（2019)苏0412民初3105号民事判决书，并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、法官不能拒绝裁判。法官不能拒绝裁判是一项司法审理的基本原则。在本案中，一审法官判决确认双方合伙关系于2018年1月解除，合伙体的解除势必产生合伙财产的清算与分割，上诉人要求清算与分割的诉请被驳回本质上就是违反了法官不能拒绝裁判的基本原则。二、上诉人提出按既无亏损又无盈余的方式进行清算的事实和理由。被上诉人作为新北区春江富翔水泥制品厂（以下简称富翔厂）的实际经营者，在经营过程中，被上诉人自行掌握了合伙体的绝大部分款项和财产，从合伙体成立以来一直由被上诉人实际经营，负责收支合伙体的财产，其负有建立健全财务账目及债权债务凭证的义务，而其在一审中提交的账目不清，债权债务大量均由白条组成，无法提供完整、真实有效的付款凭据，被上诉人对此是有明显过错的。被上诉人提供现有材料是无法根据实际经营的状况明确计算合伙体的盈余或亏损，导致其后在司法审计中大量债权债务无法得到最终的确认，且双方均有较大争议。为此，上诉人在一审中主张按照既无亏损又无盈余的方式进行清算，该计算方式等于将上诉人的投资款项由被上诉人无偿占有、使用、投资，这已经是对被上诉人的利益进行充分考虑，且平衡了双方的利益。三、关于司法鉴定报告的适用与认定。上诉人主张按照既无亏损又无盈余的方式进行清算，若该方案不被法院所采纳，一审法院也应根据一审法院委托的江苏亚金诚会计师事务所出具的司法鉴定报告对涉案合伙体进行清算分配。关于司法鉴定报告的适用与认定，上诉人提出如下意见：（一）司法鉴定报告中确认无争议部分的可分配财产为350035.8元。该部分财产是明确的合伙体可以进行清算、分配的财产。（二）司法鉴定报告中对双方存在争议部分的收支部分作出列明，上诉人对有争议部分的财产作出如下说明：1.被上诉人掌握的合伙体资产状况由下列几项构成a—d：a.经营流水账目明细表。上诉人对被上诉人的三笔支出即20000元、2876.89元、30000元不予认可，因被上诉人未提供汇付凭证，且第三笔30000元利息支出已经在其他科目中列出，属于重复计算，该点亦被审计部门认可。故上诉人认为余额为53005.69元，而不是被上诉人主张的余额128.8元。b.应收销售款明细表。上诉人认为合伙体应收账款的余额为3016399元，而被上诉人主张的是2530457元，造成差额485942元的原因为：（1）法院诉讼之前，双方进行自行清算时，被上诉人曾向上诉人的发送过清算表格，该表格中载明的数据与被上诉人在法院审理过程中向法院委托的审计部门提交的数据不一致，差距体现在：徐浩军（60327元变为30000元），曹**方（164900元变为5000元），朱志荣（20000元变为10000元），耿昌友、严晓峰、朱长国、刘国成、张小明、周宏伟、潘平华、刘福亮共计196885元系上诉人未向审计部门提供数据。上诉人认为该组数据应按照被上诉人向上诉人发送的清算表格为准，理由是二次数据均属于被上诉人自认的行为，在前后不一致的情况下应采信对上诉人有利的自认，二次数据的差异金额397112元；（2）混凝土质量不合格问题导致无法收到的应收账款部分：洪龙宝1265元、洪忠河3000元、钟春华12060元、薛建春25000元，合计41325元。被上诉人发送至上诉人处的表格中载明了上述应收账款，但在一审法院中，被上诉人提出质量有问题无法收到款项却未能提供相应的证据，上诉人对此不予认可，该部分款项也应为合伙体应收账款；（3）部分单价存在争议。针对客户单位银芳、陈德明，被上诉人主张的单价约为200元，上诉人主张的单价为250元。但对上述金额的差距，为了便于审理，上诉人自愿放弃，以被上诉人提交的数据为准；（4）郭建文6300元和小陆5300元，合计11600元。被上诉人发送至上诉人处的表格中载明了上述应收账款，但在审理中，被上诉人陈述由于借款利息、汽车保险抵销了上述应收账款却未能提供相应的证据，上诉人对此不予认可，该部分款项也应为合伙体应收账款。综上，上述差额合计450037元，上诉人认为其也属于合伙体应收账款，至于其他差额款项，上诉人为了便于审理自愿放弃。另，上述应收账款的所有债权凭证均在被上诉人处，上诉人对此既不清楚实际经营状况，又无法主张权利，故针对应收账款的收款义务应由被上诉人主张和完成。更何况上诉人主张的应收账款的数据均是来源于被上诉人发送给上诉人的清算表格，事实上的经营状况上诉人完全不清楚，仅依据该数据分配合伙体财产已实际有利于被上诉人。c.应收拆迁补偿明细表。经一审庭审举证质证，上诉人认可的应收拆迁补偿款为450000元，而被上诉人主张的是在此基础上再扣减40316.7元给房屋主人却未能提供相应的证据，但实际该款项均由被上诉人实际取得了。d.应收实物资产变现款明细表。实物资产变现共涉及4辆车，其中的3辆车由被上诉人经手后据被上诉人称其取得金额452000元，但上诉人在庭审中提交录音证据足以证明上述车辆的变现款为468800元，且由被上诉人实际取得。综上，经营流水账目明细53005.69元+应收销售款明细（2530457元+450037元）+应收拆迁补偿明细450000元+应收实物资产变现款明细468800元=3952299.69元，系被上诉人掌握的合伙体资产。2.合伙体负债部分a—b：a.外部借款明细表。司法鉴定报告确认的金额是1200851元。但被上诉人实际经营涉案合伙体，上诉人对其具体情况均不清楚，也无法核实情况，仅鉴于审计部门作为独立第三方出具的数据予以确认。b.应付材料款明细表。上诉人认为应付材料款为1719776元，与被上诉人主张金额的差异原因在于：聂兆平由审计部门确认的金额为373892元，而被上诉人主张金额为40万；耿长友由审计部门确认的金额为158058元，而被上诉人主张金额为165313元；王小平168000元和新北区魏村兴富五金杂品经营部7000元在初审时被上诉人并未提交，其后再提交上述款项，上诉人对此不予认可。现根据一审庭审情况，上诉人认可的应付材料款为1740676元（即1719776元+聂兆平20900元）。另，上诉人对其具体情况均不清楚，也无法核实情况，仅鉴于审计部门作为独立第三方出具的数据予以确认。上述应付材料款的所有往来情况均由被上诉人掌握，故针对应付材料款的支付义务应由被上诉人完成。综上，外部借款明细1200851元+应付材料款明细1740676元=2941527元，即合伙体负债部分。3.被上诉人单独使用的混凝土为2233立方米，经双方于庭审中确认的单价为210元，共计468930元。结合上述数据，被上诉人掌握的合伙体资产3952299.69元-合伙体负债2941527元+被上诉人使用的款项468930元=1479702.69元，即合伙体净资产。四、关于合伙体净资产分配方案的认定。上诉人认为现有合伙体净资产可分配金额为1479702.69元。由于被上诉人作为实际经营者，上述合伙体净资产均掌握在被上诉人手中。应由被上诉人将合伙体净资产金额对上诉人进行分配，具体的分配方式为根据庭审及司法鉴定报告，双方各自投资金额为412180元，故应各按50%进行分配。在分配之前，应先行扣减各方借款给合伙体的金额后再行分配，根据被上诉人提交的上诉人借入款项明细629449元，该款项已扣除其与卞阿兴的9万借款（案号为（2020)苏04民终1289号）即1479702.69元-629449元=850253.69元由双方按照各自50%比例进行分配。据此，上诉人确认被上诉人应给付的款项为629449元+850253.69元*50%=1054575.85元。五、关于一审法院认可的涉案合伙体无实际财产的认定与事实不符。根据一审庭审内容、司法鉴定报告及上诉人的上诉理由，可以认定被上诉人不仅掌握了拆迁款、合伙体资产的实物变现款、应收销售款（2530457元+450037元），而且一直是实际经营者，上诉人既不了解经营情况，也无法以个人名义向相关债务人主张债权，不存在一审法院所陈述的应收账款可由双方共同依法收取后各半享有。同样，合伙体是以被上诉人个人名义成立的个体工商户，债权债务均只能由被上诉人承受和主张。鉴于上述情况，应将债权债务均归并给被上诉人，由被上诉人自行处置。一审法院的认定既与事实不符，又是变相架空上诉人权利，使上诉人的权利从本质上无法得到实现。因此，一审法院的认定及裁判依据不能成立。综上，无论是按既无亏损又无盈余的方式，还是按司法鉴定报告相关认定，本案均有合伙体财产可进行清算分配，请求二审法院依法撤销原判，并依法改判。盛中富答辩称：一、上诉人提出的按既无亏损，又无盈余的方式进行清算，并要求返还其投资款的请求，没有法律依据，而且也极不合理。主要理由如下：上诉人主张按既无亏损又无营运的方式进行清算的前提，是企业完全由一方实际经营，且由于实际经营者在经营过程中管理混乱，账目不清，导致无法确认合伙体的盈亏状况。本案中合伙体是由双方共同投资、共同经营的，上诉人在一审庭审中也自认其负责企业对外的销售和内部管理，且双方均参与过合伙体的财务事宜。也就是说本案的合伙体实际上是由双方共同出资、共同经营、共负盈亏的。上诉人所说的被上诉人自行掌握了合伙体的绝大部分款项和财产，没有事实依据。上诉人计算的所谓合伙体资产，是根据其一方的想法计算得出，相关表格也未经被上诉人确认。其所说相关合伙体资产由被上诉人掌握，也是凭空捏造，没有事实依据。一审已经审理查明合伙体散伙时的搅拌车这些资产以及拆迁所得的款项用于抵扣材料款、支付工资还有借款，这些均有相应的依据。被上诉人处实际上并不掌握合伙体的财产，审计报告中确认的无争议部分的可分配财产，是根据无争议的应收应付款的差额计算得出。实际上合伙体现实中也不存在这些可分配的财产，而且这种计算方式是在理想状态下计算得出的。事实上由于在销售过程中没有很好的把关，导致大量的欠款也就是说应收款的堆积，其中有相当一部分应收款可能或者已经成为了赖账，或者坏账，对于这部分损失目前尚无法完全统计，而且这部分损失也应当由双方共同承担。因此上诉人提出向其返还投资款的请求没有法律依据，事实上也无法实现。如果上诉人要求按照这种方式分配，那么也应该按此方式向被上诉人返还投资款。我们认为一审法院认定事实清楚，并非枉法裁判。上诉人在一审时提出对合伙事务进行司法审计鉴定，又对审计结果存在异议并变更诉讼请求，提出将债权债务归并给被上诉人，按照既无盈利又无亏损的方式返还他的投资款。归根结底上诉人是基于只想分配合伙体的资产，而不愿意承担合伙体债务和共同主张债权的想法，这个想法是不负责任的。双方在合伙时明确约定了共同出资经营合伙体，盈亏也是共负，那么散伙的时候也应当按照这个约定，共同负责处理合伙体的债权债务。在实际处理合伙体的债权债务的过程中，可能会出现应收款没办法全部收回以及在处理过程中产生其他诉讼成本这些问题，这些问题都需要双方共同解决。一审法院也是基于公平正义的理念，在双方对合伙期间对应收应付款如何处理、不能达成一致意见的情况下，考虑到应收和应付款的认定和处理涉及第三人的利益，所以建议应收款由双方共同依法收取后各半享有，应付款由债权人依法主张后由双方各半承担。因此我方认为一审法院认定事实清楚，裁判得当，并无枉法裁判的情况。综上所述，被上诉人请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。丁才光向一审法院起诉请求：1.解除丁才光、盛中富之间的合伙关系，对富翔厂进行清算，根据清算结果双方分配合伙财产；2.判令本案诉讼费用由盛中富承担。一审诉讼中，丁才光认为本案账目不清，尤其是应收应付账目不清，无法确定合伙体的盈利和亏损。基于此条件下，要求按照合伙体既无盈利也没有亏损进行分割，诉讼请求变更为：要求盛中富返还借款876694元以及投资款412180元，共计1288874元，诉讼费用由盛中富承担。一审法院经审理查明，2014年4月，丁才光、盛中富协商后合伙经营混凝土业务，并以盛中富的名义成立个体户，双方约定出资各半、盈亏各半，盛中富负责生产，丁才光负责对外销售，双方未签订书面合伙协议。2015年5月4日，盛中富办理了富翔厂的个体户营业执照，登记的经营者为盛中富。领取营业执照前，双方认可各自出资412180元，款项主要用于购买一台搅拌机支付30万元，另欠款8万元在一年内付清；购买两台搅拌车支付33万元，另商业贷款74.88万元；购买一台三吨位装载机支付7万元，另欠款10万元在一年内付清；租赁场地支出半年费用1.9万元，剩余1.9万元年底付清；购买郭建文厂房用于安装机器支付6万元；购买办公用品支付3万元。2018年1月，因政府拆迁，富翔厂就不再经营。停止经营时尚有的合伙财产有二台搅拌车、一台搅拌机、一台地磅、一个油罐、一台装载机、办公用品及一辆小搅拌机，现该一辆小搅拌机已在丁才光处。合伙经营期间，相应的车辆贷款已还清，但双方合伙期间从未进行盈余分配，停业时也未能形成一致的结算协议。富翔厂停止经营后，盛中富将一辆搅拌车用于抵偿聂兆平的材料款20万元，另一辆搅拌车由中介以196000元的价格出卖，盛中富承担中介费4000元，实得出卖款项192000元，一台装载机抵偿魏义军的材料款6万元，其余不能搬迁的设备在拆迁时作了相应补偿，现仅有二张办公桌、一张小方桌和一只铝柜。丁才光对上述盛中富变卖资产的价格有异议，对现有剩余财产明确表示不需要分割。2018年8月25日，盛中富作为承租户与春江镇长江集体经济股份合作社补签了一份《关于东进小学承租户搬迁的补偿协议》，协议载明：一、根据评估报告中盛中富临时搭建的房屋评估补偿40316.7元，不可搬迁机器设备435000元，合计475316.7元归盛中富所有。二、附属设施补偿款235293元，其中1、1#房铝合金门窗计16520元，由于当时失管造成门窗被盗，盛中富承租后重新装内窗。2、校内道路场地由于铁本停放重型车辆，造成损坏严重，盛中富重新浇筑，评估显示181714.8元。3、围墙评估显示11308.8元，倒塌后由盛中富修复。三、为了集体资产不流失，经双方友好协商，附属设施中三项共计209544元，长江股份合作社和盛中富各占50%，各自应得104772元。丁才光认为补偿款应为40316.7+435000+104772=580088.7元，扣除现金账目中记载支出的130000元后为450088.7元，本案仅主张449772元。盛中富认为房屋补偿款40316.7元是补偿给前租客的，故所得补偿款409772元，现该款已全部用于合伙体开支（付材料款、工资、借款）。一审诉讼中，双方对2014年9月1日至2018年2月的现金流水账及盛中富提供的2015年4月12日至2016年6月19日的承兑汇票进出账目认可一致。法院根据丁才光的申请，委托苏亚金诚会计师事务所对截止2018年2月28日富翔厂可分配财产情况进行鉴定，鉴定结论为：双方认可一致部分的资产余额计2738712.8元，负债部分为2388677元，可分配财产350035.8元。鉴定意见对双方的经营流水账、销售应收款、拆迁补偿款、应收实物资产变现款、外部借款、应付材料款、双方的借入款项有争议部分仅附表列明。为此，丁才光支付鉴定费70000元。庭审中，双方就应收应付款项如何处理不能达成一致意见。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。丁才光、盛中富虽未签订书面合伙协议，但双方自2014年4月起经双方口头协商，由双方各半出资、盈亏各半共同合伙经营富翔厂的事实是客观存在的。双方对富翔厂实际经营至2018年1月就不再经营的事实也认可一致，故应确认双方的合伙关系至2018年1月已解除。对丁才光要求分割合伙财产的请求，通过庭审查明的事实，应确认本案目前并不存在可以进行分割的实物资产或现金。对双方合伙经营期间的盈亏情况，虽根据丁才光的申请委托相关部门进行了鉴定，但因缺乏完整的财务账册资料，也无法通过鉴定手段可以确认现有可分割的具体财产。对丁才光主张的因合伙账目不清，无法确定合伙企业的盈亏情况，故认为合伙企业没有盈亏而要求盛中富返还其投资款412180元及出借给合伙企业的借款876694元的请求，因双方合伙期间财务制度不完整、不规范，导致不能真实反映双方合伙期间的全部业务和款项的往来情况，且庭审中双方对盈亏也陈述不一，故并不能因账目不清而确认双方合伙期间系既不盈利也不亏损。对于丁才光主张的借款876694元，盛中富并不认可该款项系借款，认为系丁才光后续追加的出资款。但无论该款项系借款还是出资款，在合伙经营过程中均已转化为相应的应收应付款即债权债务，故双方应对应收应付款形成一致的处理意见或双方在共同完成应收款的收取和应付款的支付后才能确定可实际分割的财产。因双方在停止合伙经营时未能就合伙期间的财产及应收应付款情况进行结算并形成一致的处理意见，庭审中双方对合伙期间的应收应付款如何处理也不能达成一致意见，而本案关键是对应收应付款的认定和处理。考虑到应收和应付款的认定和处理涉及第三人的利益，故在双方不能就应收应付款达成一致处理意见的情况下，应收款可由双方共同依法收取后各半享有，应付款由债权人依法主张后由双方各半承担。鉴于本案目前并无实际可分割的财产，故丁才光要求分割合伙财产的请求无充分的事实证据和法律依据，法院不予支持。对诉讼费和鉴定费，因双方对导致本案纠纷均有责任，故可由双方各半承担。该院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、丁才光与盛中富之间的合伙关系于2018年1月解除；二、驳回丁才光的诉讼请求。案件受理费50元、鉴定费70000元，由丁才光和盛中富各负担35025元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，一、本案在常州市新北区人民法院审理期间，庭审中对法官询问经营期间有无追加投资，丁才光陈述：有追加投资，不是平均注入，是有利息的，到2017年底我追加了共计864849元，盛中富追加金额我不知道，借款没有收回。盛中富陈述：追加过投资，不是平均注入的，是有利息的，我方追加投资还有210多万，还在合伙体中没有收回。丁才光回应：盛中富说还有210万，我不清楚，账在盛中富处，据我了解盛中富大概投了七八十万，盛中富提取的混凝土要五六十万，余额应该是二三十万。二、对于合伙体的实际经营情况。一审中，盛中富陈述企业的生产、质量、联系原材料供货商方面都由我负责，丁才光负责企业业务、企业内部管理。财务当时考虑到丁才光女儿有会计资格证，企业财务账由丁才光女儿做，我的侄女做企业的流水账。丁才光陈述，财务当时双方协商明确好了由盛中富的侄女负责，我女儿是后来才到企业来的，其他事项跟盛中富陈述一致。对于丁才光提交法院的合伙企业账册来源，丁才光陈述是盛中富侄女记的，我女儿在的时候保管，离开的时候留在家里的。本院认为，双方当事人经协商共同经营混凝土业务，开办了案涉富翔厂，构成合伙关系。富翔厂于2018年1月已经停止运营，合伙事项事实上已经终结，一审认定双方的合伙关系于2018年1月解除，双方均未提出异议，本院依法予以确认。关于合伙解除后的合伙财产清算分配问题，丁才光在一审中申请对合伙体可分配财产情况进行鉴定，经鉴定合伙体存在大量应收款和应付款未清结，双方对合伙体亦均有追加投入未收回，在此情况下相关鉴定意见只能明确双方无争议的合伙体对外债权债务，不能反映实际可分配资产。鉴定报告出具后，丁才光在一审中又称基于本案账目不清，尤其是应收应付款不清无法确定合伙体的盈利和亏损，要求按照既没有盈利也没有亏损进行分割，请求盛中富返还投资款和借款（后续投入款项）。对此，本院认为，根据审理中查明的事实，案涉合伙体系丁才光与盛中富共同经营，双方都实际参与到合伙体的运营业务中，只是分工有所不同，对合伙账目双方有定期进行核查，双方除各自初始投资款412180元外，对合伙体均有后续追加投入。根据丁才光的上诉意见，不论是其主张的按照即不盈利也不亏损向其返还初始投资款和后期投入还是其主张的按照自己计算出的合伙应然存在净资产向其分配，实质上均是要求由盛中富个人承担合伙体的全部经营风险，由盛中富个人代替合伙体向其支付相关款项，这不符合合伙人共享利益，共担风险的法律规定。鉴于现有证据不能证明盛中富尚掌握有可进行分配的合伙资产，丁才光主张由盛中富个人返还其对合伙体的投入，也没有事实和法律依据，一审驳回丁才光的相关诉讼请求并无不当。综上所述，丁才光的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由丁才光负担。本判决为终审判决。审判长  姜旭阳审判员  刘岳庆审判员  王 浩二〇二一年四月二十九日书记员  张 倩