贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1307号上诉人（原审原告）:中国贵州茅台酒厂（集团）文化旅游有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区盐务街2号。法定代表人：游亚林，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗宇，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈剑，贵州贵达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴国华，男，1970年3月6日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。上诉人中国贵州茅台酒厂（集团）文化旅游有限责任公司（以下简称茅台旅游公司）、上诉人吴国华因劳动争议纠纷一案，均不服贵州省贵阳市云岩区人民法院于2020年12月21日作出（2020）黔0103民初16350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人吴国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人茅台旅游公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案合同中并没有约定按月支付竞业限制补偿金，不符合法律规定，应为无效；二、吴国华在一审中提供的证据不足以证明其已履行了该条款；三、即使竞业限制条款成立，一审认定的竞业限制补偿金明显过高，上诉人除正常给吴国华发放的薪资绩效外，还为吴国华提供了额外的福利待遇，已将额外的福利待遇考虑在竞业限制补偿金之内，故计算竞业限制补偿金时应将额外的福利待遇扣除。上诉人吴国华辩称，茅台旅游公司的上诉理由不成立，因其没有任何的证据和依据证明劳动合同约定的竞业限制条款和茅台旅游公司说给的福利待遇体现。茅台旅游公司的所有上诉理由都不成立。上诉人吴国华上诉请求：一、一审认定事实清楚，由于计算数据比较复杂，导致一审的计算产生偏差和笔误，请求重新核算；二、一、二审的诉讼费，由茅台旅游公司承担。事实和理由：按照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。一审将2017年全年绩效的108000元计算为已经每月发放的24000元，故竞业限制补偿金缺少了每月的绩效工资24000元，2018年5个月的收入计算公式应为（24000元+36000元/6个月）*5个月。本案计算离职前十二个月平均收入的要点：1、离职前十二个月的区间为2017年6月-2018年5月；2、计算金额：已经发放的工资+判决执行后的工资，得出的数据来核算。即2017年6月至12月（共七个月）的收入，24000元+303000元/12个月＝49250元/月，49250元*7个月＝344750；2018年1月至5月（共五个月）的收入，24000元+36000元/6个月＝30000元/月，30000元/月*5个月＝150000元。离职前十二个月的平均月收入为（344750元+150000元）/12个月＝41230元，竞业限制补偿金应为：41230元*24个月＝296850元。上诉人茅台旅游公司未到庭参与调查，亦未向本院提交书面答辩意见。原告茅台旅游公司向一审法院起诉请求：1、判决原告无须支付被告24个月的竞业限制补偿金296850元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月28日，原告作为甲方（用人单位）与被告作为乙方（劳动者）签订《劳动合同书》一份，约定被告2015年7月1日至2018年6月30日期间在原告处担任副总经理一职。合同第四十九条载明：“乙方在甲方任职期间，不得自办或为他人经办同类产品、同类业务的企业，不得为企业竞争对手提供咨询、建议、服务等。乙方如被安排在甲方有关文件规定的涉密岗位或管理岗位工作，则乙方在本合同终止或解除后的二年内不得到生产与甲方同类产品或经营同类业务的有竞争关系的单位任职，也不得自己开业生产或经营与甲方有竞争关系的同类产品、同类业务企业。”2018年6月30日，双方协商一致解除劳动关系，被告吴国华离职。2020年7月7日，被告吴国华作为申请人将原告中国贵州茅台酒厂（集团）文化旅游有限责任公司作为被申请人，向贵阳市云岩区人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求：被申请人支付申请人24个月的竞业限制补偿金31.0512万元。该委于2020年10月9日作出云劳人仲裁字[2020]第440号《裁决书》，裁决原告中国贵州茅台酒厂（集团）文化旅游有限责任公司自裁决书生效之日起十日内一次性支付被告竞业限制补偿金人民币296850元，原告不服该裁决，诉至法院，依法提起如前诉请。庭审中，原告向法院提交《劳动合同书》一份，拟证实原、被告在劳动合同中关于竞业禁止的规定无效，因为没有约定金额。同时指出仲裁裁决书内关于竞业限制补偿金的计算有误，因为计算了2018年的绩效，而被告2018年6月就已经离职。另查明，因双方之间的劳动报酬争议，2018年11月7日，吴国华作为申请人以原告作为被申请人向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委裁决后，双方均不服裁定，分别诉至贵阳市花溪区人民法院，该院判决：“一、被告中国贵州茅台酒厂（集团文化旅游有限责任公司）于本判决生效之日起之日内支付原告吴国华2018年1月至6月期间未足额支付的工资36000元；二、被告中国贵州茅台酒厂（集团文化旅游有限责任公司）于本判决生效之日起之日内支付原告吴国华解除劳动合同经济补偿48411.75元；三、被告中国贵州茅台酒厂（集团文化旅游有限责任公司）于本判决生效之日起之日内支付原告吴国华2016年未足额支付的绩效工资106180元；四、被告中国贵州茅台酒厂（集团文化旅游有限责任公司）于本判决生效之日起之日内支付原告吴国华2017年未足额支付的绩效工资290000元；五、驳回原告吴国华的其余诉讼请求。”吴国华不服该判决，上诉至贵阳市中级人民法院，贵阳市中级人民法院2019年12月23日作出（2019）黔01民终8528号民事判决书，判决：“一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初1353号民事判决第五项；二、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初1353号民事判决第一项、第二项；三、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初1353号民事判决第三项为被告中国贵州茅台酒厂（集团文化旅游有限责任公司）于本判决生效之日起之日内支付原告吴国华2016年未足额支付的绩效工资248300元；四、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初1353号民事判决第四项为被告中国贵州茅台酒厂（集团文化旅游有限责任公司）于本判决生效之日起之日内支付原告吴国华2017年未足额支付的绩效工资303000元；五、驳回吴国华的其余诉讼请求。”该判决同时查明：“茅台旅游公司已支付吴国华的工资为：2015年7月至2016年1月每月30000元，2016年2月至2018年6月每月24000元。茅台旅游公司已支付吴国华2016年绩效薪酬11.4万元，2017年绩效薪酬10.8万元。”一审法院认为，关于原告要求不支付被告24个月的竞业限制补偿金296850元的诉讼请求，原告庭审中提出的理由为双方竞业限制条款未约定金额，故该条款无效。而未约定金额并不是该合同无效的法定理由。且劳动法司法解释明确规定了未约定金额时，竞业限制的补偿的计算方法，故原告主张不支付竞业限制补偿金的诉讼请求于法无据，法院不予支持。关于原告提出仲裁金额计算错误的理由，经贵阳市中级人民法院（2019）黔01民终8528号生效判决查明：“吴国华2016年2月至2018年6月每月工资24000元，2017年吴国华已得绩效薪酬108000元，未足额支付的绩效工资303000元，2018年1月至6月期间未足额支付的工资36000元。”故2017年吴国华2017年全年工资为24000元×12个月=288000元、2017年全年绩效薪酬为108000元+303000元=411000元。吴国华2018年6月离职，离职前一年（2017年6月至2018年5月）的月平均工资为[(288000元+411000)÷12个月×7个月）+（36000元÷6个月×5个月）]÷12个月=36479元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定；额竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低标准支付。”之规定，原告应向被告支付的竞业限制补偿金为36479元×30%×24=262648.8元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、原告中国贵州茅台酒厂（集团）文化旅游有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告吴国华竞业限制补偿金262648.8元；二、驳回原告中国贵州茅台酒厂（集团）文化旅游有限责任公司其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告中国贵州茅台酒厂（集团）文化旅游有限责任公司自行负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有以下三个：焦点一，案涉劳动合同中的竞业限制条款是否有效；焦点二，上诉人吴国华是否违反竞业限制条款的规定；焦点三，上诉人吴国华劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的标准。关于焦点一，案涉劳动合同第四十九条已经就竞业限制作出了约定，虽然并未明确约定具体金额，但并不能以此认定该条款无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”的规定，吴国华在离职后未从事相关行业的工作，已经按照竞业禁止的条款履行了义务，茅台旅游公司则应当按照上述规定向吴国华支付相应的经济补偿，对茅台旅游公司认为该条款无效的上诉理由无法无据，对其辩解本院不予采信。关于焦点二，上诉人茅台旅游公司未能提交相应证据证实吴国华存在违反竞业限制条款的情形，应当承担举证不能的责任。相反，在二审中，经询问上诉人吴国华确认其自2018年6月离职之后两年均从事自由职业，做企业管理咨询工作，结合上诉人吴国华提交的医疗保险缴费明细可证实其并未违反竞业限制条款的规定从事与离职前相关的工作，本院予以确认。关于焦点三，上诉茅台旅游公司应向上诉人吴国华支付的劳动合同解除或者终止前12个月（即2017年6月至2018年5月）的总工资＝已实际支付的工资（24000/月×12个月）+2017年未足额支付的绩效（303000元÷12个月×7个月）+2018年未足额支付的绩效（36000元÷6个月×5个月）＝494750元，平均工资应为494750元÷12个月=41229.17元/月。一审法院计算离职前一年（2017年6月至2018年5月）的月平均工资为“[(288000元+411000)÷12个月×7个月）+（36000元÷6个月×5个月）]÷12个月=36479元”，其中288000元为12个月的基本工资，而绩效4110000元（由108000元+303000元构成），而其中108000元中包括了240000元的基本工资部份，属于重复计算不当，且其基本工资部份遗漏了2018年的基本工资部份，本院予以纠正。上诉人吴国华的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】26号）第三十六条第一款“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”的规定，上诉人茅台旅游公司应向上诉人吴国华支付2018年7月至2020年6月期间的竞业限制经济补偿金为41229.17元×30%×24个月=296850元。原审法院计算错误，认定事实错误，本院予以纠正。综上，上诉人吴国华的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人茅台旅游公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实错误，适用法律正确，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】26号）第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初16350号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初16350号民事判决第一项为：中国贵州茅台酒厂（集团）文化旅游有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付吴国华竞业限制补偿金296850元；三、驳回中国贵州茅台酒厂（集团）文化旅游有限责任公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中国贵州茅台酒厂（集团）文化旅游有限责任公司负担；二审案件受理费20元，由中国贵州茅台酒厂（集团）文化旅游有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 蓉审判员 邱兴权审判员 李婷婷二〇二一年四月二十二日书记员 林 源