重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终2659号上诉人（原审被告）：湖南星大建设集团有限公司，住所地长沙经济技术开发区东二路29号佳美星城401，统一社会信用代码914300001841307229。法定代表人：曹靖宇，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王伟志，北京市东卫（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹庆丽，北京市东卫（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡宏江，男，1975年4月7日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：邓艾，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑露洁，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田仕华，男，1971年2月8日出生，汉族，住重庆市开州区。上诉人湖南星大建设集团有限公司（以下简称湖南星大公司）因与被上诉人田仕华、胡宏江建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2020)渝0112民初25972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年03月01日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人湖南星大公司的委托诉讼代理人王伟志、尹庆丽以及被上诉人胡宏江的委托诉讼代理人郑露洁、被上诉人田仕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南星大公司上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院(2020)渝0112民初25972号民事判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.田仕华并非案涉工程的项目负责人，即使其是负责人，其作为没有资质的个人，将案涉工程发包给胡宏江，是明显的违法分包行为，应当承担相应法律责任；2.胡宏江与上诉人执监存在口头协议约定将工程总价款下浮30%后结算，结算日期为工程审计通过之日，双方签订的计价表只起到计价作用，吕先富并无确定工程总价款的权力，其只是想对胡宏江单方核算的工程总价进行修正，不具备结算效力。胡宏江应遵守口头协议约定，将工程总价款下浮30%；3.胡宏江就本案纠纷在一审法院两次起诉，第一次在审判员的调解下撤诉，第二次却作出不利于上诉人的判决，难以令上诉人信服。一审认定事实错误，适用法律错误，请求发回重审或查清事实后改判。胡宏江辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，双方已于2019年9月6日进行结算，结算表中并无下浮30%的约定，应以此为最终结算依据，上诉人应当支付工程款。请求驳回上诉，维持原判。田仕华辩称，上诉人不认可田仕华的项目负责人身份与事实不符。关于工程价款，进场前谈过要下浮，但由于是不平衡报价，最终只有部分工程需要下浮，部分不需要下浮，具体如何需要沟通。请求依法判决。湖南星大公司向一审法院起诉请求：1、判决湖南星大公司立即向原告胡宏江支付工程款228240.79元并赔偿逾期付款的资金占用利息（利息以228240.79元为基数，自2019年9月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利随本清）；2、判决田仕华对湖南星大公司所欠胡宏江的前述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：湖南星大公司的项目经理吕先富与胡宏江的微信聊天记录中，2019年8月21日晚上22:04，胡宏江向田雪峰发送一份图片，内容为：大竹林路灯已完成工作量清单A路：安装灯具及灯杆45套以及护导线157815元，护导线3600元，共计167895元。E路：安装灯具10m75套，12m4套，铺设电缆保护管，灯杆基础79座，电缆保护管及接地极、安装护导线、手孔井。电缆保护管963.9×41.65=40146.44；护导线18圈18×360=6480；波纹保护管7148.58×32.04=229040.50元；接地级3×149.16=447.48元；灯具75×2271.01=170325.75元；手孔井79×367.91=29064.89元；基础79×106.83=8439.57元；灯具4×2571.01=10284.04元。E路：484968.67元，A路+E路=652863.67元，下浮30%，剩余457004.57元。2019年9月3日，胡宏江向吕先富发送了路灯工程专业分包合同书20161117的文件。2019年9月3日，吕先富：只能把量给你确定。胡：还有这几样下浮30个点子我亏起天价拓。你也要说明嘛，事情做了不能让我来亏这么多嘛。吕先富：你最好是让朱宇约田华、雪峰一起谈一下。有些事情给我说，可能我这个分量还不够。胡宏江与湖南星大公司明确路灯工程专业分包合同书20161117的文件是工程之初，吕先富发送给胡宏江，但胡宏江未签字。工程结束后，吕先富要求胡宏江将电子文档转回给吕先富。胡宏江认为下浮30%是湖南星大公司的单方面要求。分包合同书并未签订，且分包合同书的发包人为项目部，吕先富无权代表项目部签订该合同。2019年9月6日《（2015年9月）路灯工程计价表胡宏江路灯施工队》显示，工程为湖南星大公司大竹林G区A路、E路道路及配套（北区）涵洞工程项目部，项目负责人田仕华，项目经理吕先富，班组长胡宏江，A路路灯工程合价157815.45元；E路路灯工程：1、电缆保护管JBB-D100/5工程量483.9米，15213.82元；2、电缆保护管PE-DE100工程量6463.71米，207097.27元；3、金属臂单灯杆CNP10710米工程量75套，170325.75元；4、防盗手孔井工程量79座，29064.89元；5、灯杆设备基础，工程量79座，8439.57元；6、金属臂单灯杆CNP10712米，工程量4套，10284.04元；合计440425.34元。田仕华、吕先富在结算表中签名。湖南星大公司称该表是其项目经理吕先富制作，但仅为计价表，不具备结算效力。湖南星大公司的结算表需要总工及财务签字。田仕华对结算内容认可，其结算模式均为吕先富先签字，再交田仕华签字。工程于2017年竣工验收，2019年总工和财务均已解散，只有吕先富和田仕华两人。2020年7月3日，一审法院就胡宏江与湖南星大公司、田仕华建设工程施工合同纠纷案进行审理，后胡宏江撤回了该案的起诉。2020年7月24日，田雪峰与胡宏江的通话录音中，田：原来是讲好的30%你认噻?下浮30%。胡：原来我是14年进的场噻，那个时候进来的时候是这么说有，确实也说了这个话的，我也认。但是时间后面拖久了后，当然也怨不得你们。铜价发生变化过后，你们也给我打了电话的，并且那一次是当着面问我还做不做，我当时为什么没有做的原因是当时你们这里也拿不出来钱了，并且说准备20万块钱，说不得直接给我，是直接联系的电缆厂家，买这个电缆，总共花的这个成本有好多。那个时候已经涨价过后，六万块钱一吨过后，就要要三十多万的线材，我就相当于又要垫十几万进去。我确实，第一是垫不起，也没那个实力去垫了，确实我做不出来了。田：按照我跟你的约定，下浮30%作为你的结算价。胡：我跟吕先富说你给我下浮30%要亏。胡宏江已收取的工程款为37万元。湖南星大公司认可2017年12月31日大竹林G区E路道路及配套（北区）涵洞工程取得竣工验收备案证。胡宏江明确其与湖南星大公司未签订书面的合同，是项目经理吕先富和项目负责人田仕华让其进行施工。湖南星大公司明确其与胡宏江无书面合同。湖南星大公司将工程发包给田雪峰，田雪峰再转包给胡宏江，湖南星大公司与田雪峰签订有书面的合同，合同不作为证据提交。湖南星大公司是工程的实际受益方。田仕华明确其与湖南星大公司有书面合同，但合同由田雪峰保管，故无法提交。对于应付工程款双方的争议为：湖南星大公司称2019年8月21日胡宏江发送的图片中的清单是胡宏江制作，故工程款应当在计价表中基础上下浮30%。胡宏江称清单不是其制作，是湖南星大公司的项目部工作人员制作，具体制作的人不清楚。清单是湖南星大公司制作后拟用于与胡宏江进行工程结算的依据，但胡宏江不予认可。为了核对数据需要，胡宏江进行了拍照。2019年8月20日吕先富电话联系胡宏江，称之前的资料找不到了，让胡宏江将清单及之间的电子版合同发送回发给他，故胡宏江进行了发送。微信聊天记录仅表明文件的传送，不能证明双方对结算价款及合同订立达成了协议。且胡宏江发送的清单在前，计价表的形成在后，故不能以清单的表述下浮30%。其与田雪峰的通话是田雪峰表示愿意代湖南星大公司支付工程款，双方在诉讼中进行调解，后双方并未达成协议。田雪峰没有代湖南星大公司支付工程款。故录音中的陈述是基于协商目的做出，不能作为胡宏江的自认。田仕华称投标时是不平衡报价，赚钱的项目下浮，不赚钱的项目不下浮。实际下浮的比例田仕华不清楚，只有胡宏江和吕先富才清楚。一审法院认为，胡宏江与湖南星大公司均称未签订书面合同，但湖南星大公司承接了大竹林G区A路、E路道路及配套（北区）涵洞工程，其也愿意作为工程的实际受益人承担责任;胡宏江认定的合同相对方也是湖南星大公司;故应当认定与胡宏江建立合同关系的相对方是湖南星大公司。双方的合同关系因胡宏江无相应的资质无效。对于工程价款是否下浮30%的问题，胡宏江与湖南星大公司均明确双方没有签订书面的合同，对是否下浮30%没有约定。微信聊天记录中胡宏江2019年9月3日所发送的图片双方均不认可是自己制作。但不管图片是由谁制作，由于图片中的结算金额与2019年9月6日双方确认的计价表中的金额不完全一致，表明在2019年9月6日双方计价时是对工程量、价均重新进行了对账确认。故应当2019年9月6日计价表中价款来作为双方的结算价款。在计价表中双方没有对是否下浮30%进行确认，故应当视为没有下浮30%的约定。2020年7月24日田雪峰与胡宏江的通话记录明显是处于诉讼过程中的调解阶段做出，不能作为胡宏江自愿下调30%的依据。按胡宏江与吕先富、田仕华确认的计价表，结算总金额为157815.45+440425.34=598240.79元。扣除胡宏江已领取的37万元，湖南星大公司尚欠228240.79元未付。胡宏江与湖南星大公司无书面合同，工程已于2017年竣工验收合格，2019年9月6日双方也对工程款进行了确认，故湖南星大公司应当在工程款结算后即支付工程款，其未支付，应当向胡宏江支付资金占用损失。对于田仕华的责任问题，由于胡宏江认可的合同相对方为湖南星大公司，其要求田仕华承担责任无法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告湖南星大建设集团有限公司于本判决生效后三日内支付原告胡宏江工程款228240.79元；二、被告湖南星大建设集团有限公司于本判决生效后支付原告胡宏江资金占用损失，以228240.79元为基数，自2019年9月6日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；三、驳回原告胡宏江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照-10-《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4723.61元，因适用简易程序减半收取2361.81元，由被告湖南星大建设集团有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。湖南星大公司举示2019年9月4日湖南星大公司吕先富与胡宏江之间的微信语音。拟证明胡宏江自认曾同意下浮30%，现由于线材价格上涨赚不到钱，想反悔，并表示工程量清单需要公司盖章确认。胡宏江认为上述证据已超过举证期限，且不认可其湖南星大公司的证明目的。且该证据反而证明双方并没有书面确认工程总价下浮30%。田仕华未发表质证意见。本院认为，湖南星大公司已经在一审庭审中举示2019年9月4日吕先富与胡宏江之间的微信聊天记录，现在二审中再次举示该聊天记录中的语音内容，该证据不属于新证据，且湖南星大公司已在一审期间举示了类似录音证据拟证明胡宏江曾同意工程总价下浮30%的事实，本院对该证据依法不予采信。本院二审查明的案件事实与一审法院认定的事实一致，一审法院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为案涉工程价款是否应当下浮30%。湖南星大公司称，胡宏江曾同意下浮30%，现由于线材价格上涨赚不到钱而反悔，该行为不应得到支持。但结合本案事实来看，湖南星大公司和胡宏江之间并未签订书面合同，湖南星大公司并未举示充分证据证明双方达成工程总价款下浮30%的约定，且即使双方曾经就工程款下浮的问题达成过合意，但2019年9月6日的《路灯工程计价表》中明确了项目名称、计量单位、工程量、综合单价、合价等项目，吕先富作为湖南星大公司的工作人员在项目经理处签字确认，应认定为双方根据合同约定对案涉工程相关内容的确认。湖南星大公司自称该表是其项目经理吕先富制作，该表中明确载明了综合单价及合价，亦未载明下浮30%的相关内容，故应以该计价表中载明的价格作为工程结算价款，湖南星大公司称吕先富无权对价格进行确认的理由不能成立。另，湖南星大公司称一审法院认定田仕华为案涉工程的项目负责人错误，但从一审法院查明的事实来看，一审法院并未对田仕华的身份进行认定，一审判决根据胡宏江自认合同相对方为湖南星大公司事实，驳回其要求田仕华支付工程款的请求符合法律规定。至于胡宏江就本案纠纷在起诉后撤诉，然后再次提起诉讼的问题，系其对诉权的处分，湖南星大公司因此而质疑一审判决结果，没有事实和法律依据。综上所述，湖南星大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4723.61元，由湖南星大公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 陈 孟 琼审 判 员 胡 海 滨二〇二一年四月二日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波