湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0682民终1175号上诉人（原审被告）：刘也文，男，1976年4月27日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：冯攀，临湘市天成法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：临湘市益临装卸有限公司，住所地湖南省临湘市城中南路9号（桃矿铁路旁）。法定代表人：方小勇，总经理。委托诉讼代理人：李洪，临湘市天成法律服务所法律工作者。上诉人刘也文因与被上诉人临湘市益临装卸有限公司(以下简称“益临装卸公司”)劳动争议纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2020）湘0682民初1928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘也文上诉请求：撤销一审判决，改判由益临装卸公司向其支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残津贴差额、停工留薪期工资、护理费和未签订书面劳动合同双倍工资共计712637.93元。事实和理由：上诉人在被上诉人处上班时约定计件工资制，被上诉人承诺上诉人的月工资不低于4500元，上诉人受伤前在被上诉人上班的6月和7月期间，实际上班天数均在10天左右，日平均工资每天为210元，没有满勤工作非上诉人的原因，一审认定上诉人受伤前的月平均工资为2095元错误，按照被上诉人为上诉人缴纳的2900元/月标准计算上诉人的工伤保险待遇错误，被上诉人应当按照统筹地区岳阳市在岗职工月平均工资4931元的标准计算上诉人的工伤保险待遇。综上，请求支持上诉人的上诉请求。益临装卸公司辩称，答辩人与上诉人在2018年6月20日才形成劳动关系，上诉人在2018年7月29日受伤，根据工伤保险条例的规定，上诉人的工伤待遇应按照其受伤前12个月平均工资的标准计算，上诉人没有证据证明其受伤前12个月的平均工资，2017年度岳阳市在岗职工月平均工资4931元非其本人工资，不能作为计算上诉人工伤保险待遇的依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。益临装卸公司向一审起诉请求：1、依法判决原告不支付被告一次性的伤残补助金差额33600元；2．请求依法判原告不支付被告一次性伤残津贴补差246000元；3．请求依法判决原告支付被告住院期间的护理费5093.2元，核减已支付5010元，应付被告83.2元；4．请求依法判决原告按被告每月工资2100元标准向被告支付停工留薪期工资2100元×6个月＝12600元；5．请求依法判决原告按被告每月工资2100元标准向被告支付未签订劳动合同二倍工资2100元×4个月＝8400元。一审法院认定的事实：2018年6月20日，刘也文通过朋友介绍到益临装卸公司工作，未签订书面劳动合同，刘也文被益临装卸公司安排在其承包的金叶众望科技有限公司肥料二车间从事投料生产工作。口头约定实行计件工资（工资按照210元／天计算，每天保底投料150吨，投料超过150吨以上，超过部分按吨另支付工资）。2018年7月29日17时左右，刘也文在二车间生产投料的过程中，不慎被卷入投料的破碎机中受伤。事故发生后，刘也文被送往临湘市中医院处理后转至岳阳市××人民医院住院治疗。医院诊断为：1．右大腿广泛皮肤套脱伤及软组织缺损；2．右下肢绞压毁损离断伤。刘也文在岳阳市××人民医院住院治疗31天（2018年7月29日至2018年8月29日），住院期间由家属护理。2018年10月17日，临湘市人力资源和社会保障局作出临人社工伤认字（2018）216号工伤认定决定书，刘也文的受伤符合工伤认定条件，予以认定为工伤。2019年2月1日，岳阳市劳动能力鉴定委员会作出了岳市人社（工伤）鉴（2018）2081号职业工伤与职业病致残程度鉴定结论书，确定其鉴定结论为：伤残等级为肆级。2019年9月10日，临湘市工伤保险基金管理服务中心作为甲方，益临装卸公司作为乙方、刘也文作为丙方，三方签订了《关于临湘市益临装卸有限公司刘也文有关伤残待遇的协议》，协议的主要内容为：三、丙方因公致残被鉴定为肆级伤残，应保留劳动关系，退出工作岗位，伤残津贴从2019年3月起由甲方按政策支付（工资2900元／月×75%＝2175元／月），乙方不再为该职工缴纳工伤保险待遇。此后，刘也文向临湘市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项：一、申请事项:依法裁决被申请人支付申请人一次性的伤残补助金差额33600元；二、依法裁决被申请人支付申请人伤残津贴补差246000元；三、依法裁决被申请人支付住院至安装假肢期间的护理费60955元，核减已付5010元，实际护理费55945元；四、依法裁决被申请人支付停工留薪期工资31500元；五、依法裁决被申请人支付营养费2000元；六、依法裁定被申请人支付未签订劳动合同7个月双倍工资31500元。上述合计人民币400545元。2020年7月27日，临湘市劳动争议仲裁委员会作出临劳仲案字［2020］第13号仲裁裁决书，裁决:一、申请人的一次性伤残补助金工伤待遇人民币玖万肆仟伍佰元整（94500元；4500元／本委依法认定的申请人工资标准×21个月／法定工伤待遇补偿标准＝94500元），在工伤保险经办机构按照有关规定拨付后，所产生的差额部分均由被申请人予以补足（如未参加工伤保险统筹的，应当依法全部由被申请人承担）；二、申请人伤残津贴工伤待遇月标准为人民币叁仟叁佰柒拾伍元（3375元；4500元／本委依法认定的申请人工资标准×75%／法定工伤待遇计算标准＝3375元），在工伤保险经办机构按照有关规定拨付后，所产生的实际差额值再按照国家颁布的人均寿命计算差额总值，由被申请人向申请人一次性予以补足（如未参加工伤保险统筹的，应当依法全部由被申请人承担）；三、由被申请人依法向申请人支付住院期间的护理费人民币伍仟零玖拾叁元玖角贰分（5093.92元；61227元／本委依法认定的2018年度全省居民服务业年收入标准÷12个月／全年月份＝5093.92元／月平均工资×1个月／本委依法认定的申请人住院护理期限＝5093.92元）；四、由被申请人依法支付申请人停工留薪期工资人民币贰万柒仟陆佰贰拾元陆角柒分（27620.67元；1、4500元／本委依法认定的申请人工资标准×6个月／本委依法认定的申请人的停工留薪期＝27000元；2、4500元／本委依法认定的申请人工资标准÷21.75天／国家法定有薪日＝206.89元／依法折算的日平均工资标准；3、206.89元／依法折算的日平均工资标准×3天／本委依法认定的申请人的停工留薪期＝620.67元；4、1＋3＝27620.67元）；五、由被申请人依法支付申请人未订立书面劳动合同二倍工资人民币壹万捌仟元；（18000元；4500元／本委依法认定的申请人工资标准×4个月／本委依法认定未订立书面劳动合同二倍工资的法定有效期＝18000元）整；六、依法驳回申请人的其他仲裁申请事项。益临装卸公司不服该仲裁，诉至法院。另查明，1．益临装卸公司为刘也文参加工伤保险的缴费基数标准为2900元。2．刘也文2018年6月出勤10天，2018年7月出勤11天，益临装卸公司向刘也文发放2018年6月的工资为2100元，2018年7月的工资为2090元，刘也文受伤后再未发放工资。一审法院认为，本案系劳动争议案件。用人单位与劳动者建立劳动关系后，依据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，用人单位应与劳动者依法签订书面劳动合同，按时、足额支付劳动者的劳动报酬（工资），并依法为劳动者缴纳社会保险费，按照法律、法规及劳动合同中约定的责任、权利、义务履行。在劳动者履行本职工作过程中受到伤害后，用人单位应当按照法律、法规规定，依法支付相应的工伤待遇，在双方终止劳动关系后，用人单位应当依法出具解除或者终止劳动关系转移劳动关系证明书，并在十五日内为用人单位办理档案和社会保险关系转移相关手续。益临装卸公司与刘也文之间于2018年6月建立劳动关系,刘也文在工作期间受伤被认定为工伤,且构成四级伤残。其应当享受相应的各项工伤待遇，益临装卸公司按2900元／月的标准为刘也文缴纳了工伤保险，经临湘市工伤保险基金管理服务处审核，刘也文已从临湘市工伤保险基金管理服务处领取了一次性伤残补助金60900元，伤残津贴每月2175元。双方争执的焦点为益临装卸公司是否应为刘也文补足工伤待遇差额部分，实际是月平均工资标准计算问题，益临装卸公司主张刘也文的月平均工资标准为2100元，刘也文主张月平均工资标准为4500元。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。对于刘也文的工资标准，刘也文仅工作二个月就受伤，刘也文的月平均工资为2095元［（2100元＋2090元）÷2个月］,低于刘也文遭受事故伤害时上年度2017年岳阳市职工月平均工资4574元的60%（4574×60%＝2744.4元）。应按2744.4元月平均工资标准计算各项工伤待遇。但益临装卸公司为刘也文参保工伤保险的缴纳基数为2900元，高于刘也文遭受事故伤害时上年度2017年岳阳市职工月平均工资4574元的60%（4574元×60%＝2744.4元）。一审确认刘也文的月平均工资为2900元。益临装卸公司要求按2100元月平均工资标准计算停工留薪期间工资及未签订劳动合同赔偿双倍工资的诉讼请求和刘也文要求按4500元月平均工资标准计算工伤待遇的答辩意见，一审均不予支持。停工留薪期间工资问题，《工伤保险条例》第三十三条规定:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。刘也文因工伤住院治疗至劳动能力鉴定评定伤残等级止，期间为6个月零3天，一审认定6个月零3天停工留薪期，其工资为17799.99元［（2900元／月平均工资标准×6个月＝17400元）＋（2900元／月平均工资标准÷21.75天／国家法定有薪日×3天＝399.99元）］。支付住院治疗期间护理费是否应予支持的问题。刘也文因工伤在岳阳市××人民医院住院31天，构成四级伤残，其住院期间护理费，参照刘也文受伤时段的2018年湖南省城镇非私营单位在岗职工以居民服务、修理及其他服务业年平均工资61227元的标准，按刘也文的住院天数31天计算，且益临装卸公司认可支付护理费，一审确认护理费为5199.94元（61227元／年÷365天×31天＝5199.94元）。关于未签订劳动合同赔偿双倍工资问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中,刘也文于2018年6月20日进入益临装卸公司工作，双方建立劳动关系。益临装卸公司应自2018年6月2日（用工之日）起一个月内与刘也文签订书面劳动合同,但益临装卸公司未在刘也文工作满一个月后与其签订书面劳动合同，违反法律规定，应当向刘也文每月支付二倍的工资。益临装卸公司认可向刘也文支付4个月未签订签订书面劳动合同的双倍工资，一审确认益临装卸公司应向刘也文支付的二倍工资为11600元（2900元×4个月＝11600元）。综上所述,一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十二条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第四十条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《湖南省实施办法》第九条、第二十四条之规定,判决:一、益临装卸公司无需另行支付刘也文一次性伤残补助金；二、益临装卸公司无需另行支付刘也文伤残津贴;三、由益临装卸公司支付刘也文停工留薪期的工资17799.99元;四、由益临装卸公司支付刘也文住院期间的护理费5199.94元;五、益临装卸公司支付刘也文未签订劳动合同的二倍工资差额11600元；六、驳回益临装卸公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元,由益临装卸公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，根据刘也文的上诉请求，本案双方争议的焦点问题为应按照何种月工资标准计算刘也文的工伤保险待遇及双倍工资。本案中，刘也文并未提供其受伤前12个月平均工资的证据，其上诉称益临装卸公司承诺其每月工资不低于4500元的事实，益临装卸公司不予认可，其受伤前2个月的平均工资2095元【（2100元+2090元）÷2】也远低于2017年度岳阳市在岗职工月平均工资4931元，一审根据益临装卸公司为刘也文参保工伤保险缴费基数2900元，计算刘也文的工伤保险待遇及双倍工资，并无不当，本院予以确认。刘也文上诉主张按4931元的标准计算其工伤保险待遇及双倍工资，没有法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人刘也文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年四月二十六日书记员  荣晴瑶