重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1490号上诉人（原审被告）：曹永琼，女，1970年6月25日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：彭章东，重庆开颜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何万凡，男，1970年12月3日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：彭章东，重庆开颜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何余，男，1988年10月5日出生，汉族，住重庆市潼南县。委托诉讼代理人：梅航，重庆索达律师事务所律师。上诉人曹永琼、何万凡因与被上诉人何余民间借贷纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初11263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，并于2021年4月14日组织双方当事人进行了调查询问。曹永琼及何万凡的委托诉讼代理人彭章东、何余的委托诉讼代理人梅航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹永琼、何万凡上诉请求：撤销原判，改判驳回何余的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由何余承担。主要事实和理由：1.曹永琼、何万凡在书面借款合同中虽约定月利率3%，但实际双方口头约定月利率5%，且曹永琼、何万凡也是按照月利率5%向何余支付利息。何万凡分别于2019年8月20日、2019年9月20日、2019年10月20日、2019年11月1日通过微信向何余指定的收款人彭林还款10000元、10000元、10000元、9000元，曹永琼于2020年1月22日通过银行转账向何余指定的收款人彭林还款70000元、150000元，曹永琼、何万凡向何余共计已还款259000元。2.何余属于未依法取得放贷资格的职业放贷人，本案借款合同无效，相应抵押合同条款亦无效，曹永琼、何万凡不应支付利息及律师费。何余辩称，1.曹永琼、何万凡已于2020年1月22日还款150000元，应按先息后本的方式以月利率3%的标准进行抵充。何余并未收到曹永琼、何万凡述称的转给彭林的款项，该部分款项不属于曹永琼、何万凡的还款。2.本案借款合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。何余向一审法院起诉请求：1.判令何万凡、曹永琼偿还借款350000元，并从2019年11月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算利息至本息还清为止；2.律师费、诉讼费由何万凡、曹永琼承担；3.判令确认何余对何万凡名下位于重庆市渝北区××街道××道××号××幢××号房屋折价、拍卖、变卖所得价款就第1、2项诉讼请求的总价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：何万凡、曹永琼因资金周转困难，于2019年8月20日，向何余借款350000元，双方签订了借款合同。按合同约定：何万凡、曹永琼从何余处借款350000元，借款期限为2019年8月20日至2019年11月20日，借款利息为月利率3%，若何万凡、曹永琼不能按期偿还本息，则何余为实现债权产生的律师费、诉讼费由何万凡、曹永琼承担，何万凡自愿以其名下位于重庆市渝北区××街道××道××号××幢××号房屋为该借款200000元办理了土地房屋抵押权登记手续。签订协议当天何余向何万凡支付了200000元，2019年10月13日向何万凡支付了150000元。到期后何万凡、曹永琼未偿还借款本息，后何余多次催收未果，故诉到法院。另，何余与重庆索达律师事务所签订了《委托代理合同书》，何余于2020年11月13日支付了律师代理费18000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。何万凡、曹永琼向何余借款350000元并签订了《借款合同》，何余依约向何万凡、曹永琼转账支付了350000元。双方之间的民间借贷关系依法成立，合法有效。到期后何万凡、曹永琼未向何余偿还借款本息，何余要求何万凡、曹永琼返还本金及利息的诉求于法有据，予以支持;何万凡、曹永琼未支付2019年11月21日起的利息，因双方约定利息过高，依法予以调整，以350000元为本金，按2019年11月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍支付利息，直到本息还清为止;何余对何万凡提供的抵押物(被担保主债权数额200000元)享有优先受偿权的请求，符合合同约定及法律规定，予以支持;何余请求何万凡、曹永琼承担律师费的诉求符合合同约定，予以支持。何万凡、曹永琼经法院依法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、何万凡、曹永琼于判决生效之日起五日内偿还何余借款350000元及利息，该利息从2019年11月21日起以350000元为基数，按2019年11月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算，利随本清；二、何余对何万凡所有的重庆市渝北区××街道××道××号××幢××号房屋（被担保主债权数额200000元）享有优先受偿权;三、何万凡、曹永琼在判决生效之日起五日内向何余支付律师费18000元。案件受理6550元，减半收取3275元，由何万凡、曹永琼负担。二审中，曹永琼、何万凡向本院举示了如下证据：证据1：何万凡与彭林的微信聊天记录、承诺书照片，拟证明曹永琼、何万凡通过彭林向何余借款，何余通过彭林向曹永琼、何万凡追讨利息。何万凡分别于2019年8月20日、2019年9月20日、2019年10月20日、2019年11月1日转账10000元、10000元、10000元、9000元，前述39000元系归还的本案借款本金。证据2：重庆农村商业银行股份有限公司客户付款回单，拟证明曹永琼于2020年1月22日向彭林转账70000元、向何余转账150000元，前述款项系本案的还款。证据3：何余与案外人民间借贷纠纷民事判决、裁定书，拟证明何余系职业放贷人。证据4：中国农业银行股份有限公司业务凭证，拟证明何余委托彭林代收款项。对曹永琼、何万凡举示的证据，何余的质证意见如下：对证据1的真实性不予认可，系何万凡与案外人之间的聊天记录，也不能达到其证明目的。对证据2的真实性无异议，何余确实收到了曹永琼的还款150000元，但曹永琼向彭林的转账与本案无关。对证据3的真实性无法确认，该组证据中存在当事人多份重复的法律文书，不能达到其证明目的。对证据4的真实性无异议，但何余并未委托彭林代收款项。对曹永琼、何万凡举示的证据，本院认为，何余对证据1的真实性不予认可，该证据仅能反映出何万凡与案外人之间的转账事实，无法证明系代何余收款，何余也不认可，故该证据与本案并无实质关联性；证据3系何余与案外人之间民间借贷纠纷的裁判文书，何余对其真实性不予认可，且该证据不足以何余系职业放贷人的主张。对证据2、4，何余对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据4系相应的划款凭证，不能反映出存在何余委托案外人代收款项的情形。证据2何余仅确认收到了曹永琼的还款，故本院仅对证据2中曹永琼向何余转账150000元的回单作为本案二审新证据采信，其余证据不予采信。根据二审新证据及当事人陈述，本院查明如下事实：重庆农村商业银行股份有限公司客户付款回单载明：2020年1月22日，户名曹永琼、账号6212××××8608的账户向户名何余、账号6214××××1491的账户转账150000元。二审中何余、曹永琼、何万凡均确认双方并未明确约定还款的冲抵顺序。二审中，何余认为一审错误认为借期内利息已经还清，实际并未偿还，还款15万元应先冲抵借款期内利息。二审中，何余向本院提出放弃部分诉讼请求的申请，要求将其在一审审理中提出的要求曹永琼、何万凡承担律师费18000元的诉讼请求中放弃3500元，仅要求曹永琼、何万凡承担律师费14500元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，案涉借款合同系双方当事人的真实意思表示，除合同约定的利率标准超出法律规定外，不违反法律、法规禁止性规定。同时，曹永琼、何万凡所举示的证据也不足以证明何余系职业放贷人。因此，曹永琼、何万凡应按照约定和法律规定向何余偿还借款本息。关于双方认可的还款15万元，应在案涉借款中抵扣。关于冲抵顺序，由于双方对此并无明确约定，依照法律规定，应当按照先息后本的方式进行冲抵。对曹永琼、何万凡向彭林的转款，因何余并不认可作为本案还款，曹永琼、何万凡亦未举证证明何余委托彭林收款，故曹永琼、何万凡向彭林的转款，不应在本案借款中冲抵。关于还款冲抵利息的起始时间，一审中何余明确认可期内利息已经归还完毕，二审中何余虽认为一审陈述错误，要求还款15万应先冲抵借期内利息，但该陈述违背禁止反言原则，不足以抗辩其一审自认，对该主张本院不予支持。故还款15万元应当自借款逾期之日即2019年11月21日开始按照先息后本方式冲抵。关于还款冲抵涉及的利息标准，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月18日最高人民法院审判委员会第1809次会议修正）第二十六条规定“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称‘一年期贷款市场报价利率’，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”第二十九条第一款、第二款第（二）项规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”案涉借款合同成立时（2019年8月20日）一年期LPR为4.25%，四倍即年利率17%。因此，2019年11月21日至2020年1月22日的利息应为10247.22元（350000*17%/360*62）。故至2020年1月22日，还款15万元还应冲抵本金139752.78元（150000-10247.22），后续尚欠本金应为210247.22元（350000-139752.78）。尚欠利息应为：以本金210247.22元为基数，自2020年1月23日起按照年利率17%计算至本金付清之日止。其次，何余在二审审理中仅要求曹永琼、何万凡承担14500元律师费，何余放弃部分诉讼请求系其对自身权利的处分，本院予以准许。综上所述，因二审出现新证据，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月18日最高人民法院审判委员会第1809次会议修正）第二十六条、第二十九条规定，判决如下：一、撤销重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初11263号民事判决；二、曹永琼、何万凡于本判决生效后十日内向何余偿还借款本金210247.22元及利息（以本金210247.22元为基数，自2020年1月23日起按照年利率17%计算至本金付清之日止）；三、何余有权就何万凡提供的位于重庆市渝北区××街道××道××号××幢××号的抵押房产［不动产权证号为：201房地证2014字第0××5号，不动产登记证明编号为：渝（2019）渝北区不动产证明第0××1号，被担保主债权数额200000元］折价或者拍卖、变卖后所得的价款优先受偿；四、曹永琼、何万凡于本判决生效之日起十日内向何余支付律师费14500元；五、驳回何余的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，减半收取3275元，由曹永琼、何万凡负担；二审案件受理费6550元，由曹永琼、何万凡负担3930元，何余负担2620元。本判决为终审判决。审 判 长 钟拯审 判 员 汪骞审 判 员 陈娟二〇二一年四月二十八日法官助理 钟慧书 记 员 文苑