山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1026号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司五莲支公司，住所地五莲县五莲山路138号，统一社会信用代码91371121668094684Y。主要负责人：寇相伟，经理。委托诉讼代理人：惠达，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：许强，男，1979年10月23日出生，汉族，居民，住。委托诉讼代理人：李业星，五莲律星法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：张则军，男，1973年11月26日出生，汉族，居民，住。委托诉讼代理人：郑允杰，五莲莲众法律服务所法律服务工作者。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司五莲支公司（下称太平洋财险五莲公司）因与被上诉人许强、张则军机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财险五莲公司上诉请求：1.依法改判上诉人承担残疾赔偿金为355563.6元；2.上诉人不承担精神损害抚慰金5000元；3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.经第三方调查机构徐州千度保险信息咨询有限公司调查，许强肌力正常，评定为七级伤残与事实不符。2.许强承担事故的主要责任，一审法院判决上诉人承担精神损害抚慰金错误。许强、张则军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。许强向一审法院起诉请求：1、判令太平洋财险五莲公司、张则军赔偿许强各项损失364949.39元；2、太平洋财险五莲公司、张则军承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2018年10月2日13时30分许，许强驾驶小刀牌电动自行车沿道路由东向西行驶至事故未对应道路五莲县石材产业园鑫悦石材厂南侧东西道路，未确保交通安全，与前方顺向临时停放在路边的张则军驾驶的鲁Ｌ×××××号小型轿车发生道路交通事故，致许强受伤，两车受损。许强系小刀牌电动自行车所有人；张则军系鲁Ｌ×××××号小型轿车实际车主，该车登记在其妻王萍名下。二、交警部门的责任认定结果：许强承担事故的主要责任，张则军承担事故的次要责任。三、治疗情况：许强受伤当日入五莲县人民医院就诊并住院治疗，2018年10月10日出院，住院8天。出院诊断：1.硬膜外血肿2.脑挫伤3.颅骨骨折4.颅底骨折5.头皮血肿。出院医嘱：自动出院。2018年10月10日，许强入日照市人民医院就诊并住院治疗，同年11月11日出院，住院32天。出院诊断：1.闭合性颅脑损伤特重型2.创伤性颅内血肿3.硬膜外血肿4.脑挫伤5.××6.颅底骨折7.颅骨骨折8.电解质代谢紊乱。2019年4月8日，许强入中国人民解放军第八十九医院就诊并住院治疗，4月29日出院，住院21天。出院诊断：外伤性颅骨缺损、重型颅脑损伤术后、脑积水。2019年10月26日，许强入日照市人民医院就诊并住院治疗，同年10月29日出院，住院3天。出院诊断：癫痫持续状态、托德瘫痪、脑外伤后遗症。2020年3月23日，许强入日照市人民医院就诊并住院治疗，同年3月26日出院，住院3天。出院诊断：癫痫持续状态、托德瘫痪、贫血、脑外伤后遗症。四、车辆保险情况：鲁Ｌ×××××号小型轿车在太平洋财险五莲公司投保交强险、商业三者险1000000元及不计免赔率险。五、鉴定情况：经一审法院委托，潍坊市精神卫生中心司法鉴定所、日照莲医法医司法鉴定所分别于2020年2月14日、6月8日出具司法鉴定意见书，鉴定意见分别为：被鉴定人许强患“脑外伤所致精神障碍”，目前构成九级伤残；鉴定意见：（一）被鉴定人许强颅脑损伤致左侧肢体偏瘫构成第七级伤残；颅内血肿行开颅手术治疗构成第十级伤残。（二）被鉴定人许强无需后续治疗费用。（三）被鉴定人许强误工时间为365天；护理时间为340天，二人护理40天，一人护理300天。太平洋财险五莲公司质证认为司法鉴定书未明确载明其左侧上下肢丧失的肌力，不符合法医临床检验规范相关要求，且鉴定时未通知其到场，程序不合法，被鉴定人许强两处伤残均为颅脑损伤所致，不应重复计算，对鉴定报告不予认可，申请重新鉴定。但在一审法院指定的期限内未提供相关证据，未提交书面申请。六、财产损失构成：许强主张电动车损失2000元。七、各类人身损害费用：许强主张的损失有医疗费212486.21元、住院伙食补助费2010元、残疾赔偿金355563.60元、误工费69354元、护理费72204.16元、交通费5000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费5170元、复印费297.50元、邮寄费288元。以上事项中，双方有争议的事项为第五项、第六项、第七项，其他事项双方无争议。综上所述，太平洋财险五莲公司虽然对潍坊市精神卫生中心司法鉴定所、日照莲医法医司法鉴定所司法鉴定意见书不予认可，申请重新鉴定，但在一审法院指定的期限内未提供相关证据，未提交书面申请，应视为放弃权利，一审法院对上述鉴定意见书予以采信。许强主张的住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费用、邮寄费符合相关规定，一审法院予以确认。许强提供的住院收费票据、门诊收费票据、住院病人费用清单等证据能够证实其在五莲县人民医院、日照市人民医院、中国人民解放军第八十九医院、山东大学第二医院就诊、住院支出住院费196308.49元，门诊支出14032.77元，共计210341.26元。太平洋财险五莲公司虽主张应剔除非医保用药及与治疗本次事故无关的用药，但对治疗的合理性、必要性未提供相反证据证实，且未提供非医保用药数额、与治疗本次事故无关的用药数额，结合许强提供的住院病历、诊疗证明等证据，一审法院确认医疗费为210341.26元。许强在上述医院支出的复印费、打印费104.50元，不应作为医疗费用，应合并计算在复印费中，结合许强提供的其他复印费票据，一审法院确认复印费为304.5元。对许强在日照市国泰药业有限公司十二分店、日照润生堂大药房有限公司、五莲周俊卿诊所所购药支出的2108.9元，无其他证据相佐证，太平洋财险五莲公司、张则军不予认可，一审法院不予支持。许强主张住院期间由其兄许刚等人护理，许刚从事石材业工作，有固定的收入，但所提供的证据不能证实其主张，可按当地护工标准计算。结合“护理时间为340天，二人护理40天，一人护理300天”的鉴定意见，一审法院确认护理费为45600元。根据许强的治疗过程等情况，一审法院酌定交通费1500元。许强主张电动车损失未提供证据证实，太平洋财险五莲公司、张则军不予认可，一审法院不予支持。太平洋财险五莲公司作为鲁Ｌ×××××号小型轿车交强险、商业三者险保险人，应在交强险责任限额内赔偿许强损失120000元（含精神损害抚慰金）。对超出交强险限额的损失，其未提供证据证实本案存在保险合同约定的免责情形，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，应承担举证不能的后果，并在商业三者险范围内根据张则军的过错承担赔偿责任。许强驾驶电动自行车未确保交通安全，与前方顺向临时停放在路边的张则军驾驶的车辆发生道路交通事故，许强承担事故的主要责任，张则军承担事故的次要责任，根据“优者危险负担”原则，并参照《山东省实施办法》第六十六条的规定，太平洋财险五莲公司、张则军可按30%的比例在商业三者险限额内予以赔偿。因许强不存在交强险、商业三者险以外的损失，张则军在本案中不再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条规定，判决：一、太平洋财险五莲公司在交强险责任限额内赔偿许强120000元；二、太平洋财险五莲公司在商业三者险限额内赔偿许强172539.41元；三、驳回许强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上述一、二项于判决生效后十日内付清。案件受理费减半收取3387元，由太平洋财险五莲公司负担2844元，许强负担543元。二审中，为证实自己的主张，太平洋财险五莲公司提交徐州千度保险信息咨询有限公司出具的许强案件调查报告一份。许强对太平洋财险五莲公司提交的证据质证认为：1.对调查报告中载明的事实和结论不予认可。调查报告不能准确说明许强的真实伤情，且本报告系太平洋财险五莲公司单方行为，未经许强认可。2.调查报告不能推翻经法院委托作出的法医鉴定，请求二审法院不予采信。张则军对该证据质证认为：1.调查机构并非法医鉴定机构，其调查内容无法推翻一审法院公开选定鉴定机构作出的鉴定结论。2.对徐州千度保险信息咨询有限公司的调查取证方式有异议，该证据不能作为证据使用。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，涉案鉴定结论系一审法院依照法定程序委托有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定结论客观、真实，上诉人主张许强的肌张力正常，鉴定机构评定为七级伤残错误，并提交保险信息咨询有限公司出具调查报告用于证实自己的主张，因该调查报告系太平洋财险五莲公司单方委托非鉴定机构作出，该调查报告不足以推翻鉴定机构出具的鉴定结论，对该证据本院不予采信。因太平洋财险五莲公司未提交有效证据推翻鉴定机构出具的鉴定结论，亦未提交证据证实鉴定机构出具的鉴定结论存在上述法律规定的重新鉴定情形，应承担举证不能的不利后果。一审法院采信鉴定机构出具的鉴定意见并无不当。关于精神损害抚慰金。虽然此次事故造成许强一处七级伤残、一处九级伤残，一处十级伤残，但是许强在此次事故中承担主要责任，对此次事故的发生存在较大过错，一审法院支持许强关于精神损害抚慰金的诉讼请求不当，本院予以改判。因此，此次事故给许强造成的损失有：医疗费210341.26元、住院伙食补助费2010元、残疾赔偿金355563.60元、误工费69354元、护理费45600元、交通费1500元、鉴定费5170元、复印费304.5元、邮寄费288元。太平洋财险五莲公司作为鲁Ｌ×××××号小型轿车交强险、商业三者险保险人，应在交强险责任限额内赔偿许强损失120000元（医疗费10000元+残疾赔偿金110000元）。对超出交强险限额的损失，太平洋财险五莲公司可按30%的比例在商业三者险限额内赔偿171039.41元【医疗费200341.26元（210341.26元-10000元）+住院伙食补助费2010元+残疾赔偿金245563.6元（355563.6元-110000元）+误工费69354元+护理费45600元+交通费1500元+鉴定费5170元+复印费304.5元+邮寄费288元】×30%。综上所述，太平洋财险五莲公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初2449号民事判决第一项及履行期限部分；二、变更山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初2449号民事判决第二项为中国太平洋财产保险股份有限公司五莲支公司在商业三者险限额内赔偿许强171039.41元；三、驳回许强本案的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3387元，由中国太平洋财产保险股份有限公司五莲支公司负担2833元，许强负担554元。二审案件受理费6774元，由中国太平洋财产保险股份有限公司五莲支公司负担6724元，由许强负担50元。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二一年四月六日法官助理汤阳书记员刘一凤