河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终1241号上诉人（原审原告）：师敬荣，女，汉族，1970年3月20日出生，户籍地河南省原阳县，现住河南省原阳县。委托诉讼代理人：邢体兴，河南未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘麦生，男，汉族，1981年12月2日出生，住河南省渑池县。上诉人师敬荣因与被上诉人刘麦生合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人师敬荣及其委托诉讼代理人邢体兴到庭参加诉讼，被上诉人刘麦生经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。师敬荣上诉请求：1、依法改判一审判决，判令刘麦生返还师敬荣爱心幼儿园转让费65万元及利息（自2019年7月14日至全部清偿之日，按银行同业间拆借利率计算）或发还一审法院重新审理。2、本案一、二审诉讼费由刘麦生承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。本案韦军凯支付了其与刘麦生解除合同给师敬荣造成的损失赔偿金35万元，师敬荣依法撤销了对韦军凯的起诉，并明确诉讼请求为：请法院判令刘麦生退还师敬荣转让款65万元及赔偿金7万元、违约金10万元。但一审判决刘麦生支付赔偿金7万元、违约金10万元错误。二、一审未判决刘麦生退还师敬荣转让款65万元错误。1、根据转让费的形成及交付时间，转让费大部分发生在刘麦生将幼儿园于2019年7月14日转让给师敬荣之前，共计650000元，该所有转让款在2019年10月人民法院调解时，师敬荣已实际全部清付完毕。2、刘麦生及韦军凯赔偿的42万元与转让费无关，系其承担由其违约与韦军凯签订合同解除协议给师敬荣造成实际损失的赔偿费。3、刘麦生承担返还义务有依据。刘麦生在师敬荣经营期间，串通韦军凯解除了2019年2月其与韦军凯签订的房屋租赁及幼儿园转让协议，导致韦军凯以该解除协议实际占用幼儿园，刘麦生存在恶意过错，致使转让10年的期限，师敬荣仅经营4个月零5天，故该转让款应全部返还。4、刘麦生主观有过错，致合同无法履行。刘麦生明知自己与师敬荣签订了转让协议，并有义务保障租赁房使用期限10年，却在转让协议履行4个多月后解除导致师敬荣无法经营，该后果系被上诉人的主观过错造成。刘麦生应返还转让款650000元。6、师敬荣要求刘麦生返还转让费有合同依据。根据刘麦生与师敬荣签订的转让协议第五条规定，刘麦生没有履行保障义务，并由此导致师敬荣无法经营，协议无法履行，刘麦生应承担返还65万元转让费的责任。请求二审法院查明事实，依法改判或发还重审。刘麦生经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。师敬荣向一审法院起诉请求：一、请求法院依法确认韦军凯、刘麦生签订的二份合同解除协议无效，判令韦军凯停止侵权、排除妨碍、对学校恢复原状、赔偿师敬荣损失余额20万元；二、请求法院依法判令韦军凯、刘麦生向师敬荣返还转让费65万元及利息（自2019年7月14日至全部清偿日，按银行同业间拆借利率计算）；三、请求法院依法判令韦军凯、刘麦生承担违约金10万元；四、本案诉讼费由韦军凯、刘麦生承担。庭审中，师敬荣撤回对韦军凯的起诉，并明确诉讼请求为：一、判令刘麦生承担由其违约与韦军凯签订合同解除协议造成损失的70000元；二、判令刘麦生向师敬荣返还爱心幼儿园转让费65万元及利息（自2019年7月14日至全部清偿日，按银行同业间拆借利率计算）；三、判令刘麦生承担违约金10万元；四、本案诉讼费由刘麦生承担。一审法院认定事实：2019年2月16日，韦军凯与刘麦生签订《房屋租赁及幼儿园转让合同书》，将原阳县城关镇爱心幼儿园经营权转让给刘麦生，合同第十条约定刘麦生不得私自转租；合同第十四第3款约定刘麦生在租赁期内未经原告同意私自转租，韦军凯有权立即收回该房屋，所造成的一切损失由刘麦生全部承担等内容。2019年7月14日，师敬荣与刘麦生签订《爱心幼儿园转让协议》，该协议第七条约定“甲乙双方签订该协议后，乙方完全接收该幼儿园所有权和经营管理权，并向甲方分两至三期支付转让金650000元，但鉴于1、甲方已收取下学期学费21万元，2、甲方已借到乙方现金315000元，3、乙方为甲方支付7月份工资3万（约）。所以，从转让费中扣除此三项款项外，乙方应实际支付甲方转让费95000元”，第十条约定“本协议具有完全法律效力，甲乙双方不得违约，如有一方不严格履行协议规定，应向对方支付违约金10万元整”，师敬荣和刘麦生均在该协议上签名并按指印。协议签订后，刘麦生将该幼儿园经营权转让给原告，师敬荣向刘麦生支付转让款65万元，刘麦生交付了爱心幼儿园、印章及手续，并为原告出具了委托书，在教育部门变更许可证。2019年10月，经原阳县司法调解中心调解，认定师敬荣与刘麦生签订的幼儿园转让协议系双方真实意思表示、转让款65万元已结清。韦军凯知道刘麦生转让幼儿园后不同意，2019年11月18日，韦军凯与刘麦生签订《合同解除协议书》，解除了双方签订的《房屋租赁及幼儿园转让合同书》。2019年11月22日，经三方协商，约定幼儿园由韦军凯经营，韦军凯及刘麦生赔偿原告损失，师敬荣为韦军凯出具了《收到条》，内容是：今收到刘麦生交来城关镇爱心幼儿园解除合同赔偿金叁拾伍万元整（350000元）。附：解除合同总赔偿金为肆拾贰万元整（420000元），刘麦生在下周五之前需再交总赔偿金的剩余部分柒万元整（70000元）后，双方办理公章及资料交接手续。此叁拾伍万元韦军凯于2019年11月22日只代付了壹拾万元整，另外贰拾伍万元韦军凯2天内支付。当日，韦军凯为师敬荣出具欠款250000元的欠条，承诺24日前还清；刘麦生也为师敬荣出具欠款70000元的欠条，承诺29日前归还；韦军凯与刘麦生再次签订《合同解除协议书》，约定“从此后把《原阳县城关镇爱心幼儿园》的经营权及幼儿园内现有教育、教学设备全部归还甲方所有，与乙方无任何关系”，乙方协助甲方法人姓名过户，处理经营期间的所有纠纷。2019年12月1日至2020年元月13日，韦军凯分三次支付师敬荣106215元。后韦军凯支付原告250000元。另查明，原阳县教育体育局为原阳县城关镇爱心幼儿园颁发的《民办学校办学许可证》载明原阳县城关镇爱心幼儿园校长为师敬荣。2019年11月26日，原阳县教育体育局原教体（2019）431号文件批复：原阳县城关镇爱心幼儿园原法人刘麦生变更为师敬荣为新的法人。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，本案中，师敬荣主张刘麦生赔偿损失70000元，并提交刘麦生为师敬荣出具的欠条一份，该欠条明确载明欠师敬荣损失款70000元，故刘麦生应赔偿师敬荣损失70000元。关于转让费返还问题，本案中，师敬荣主张刘麦生返还转让费650000元，虽师敬荣提交的证据能够证明其向刘麦生支付幼儿园转让费650000元，但通过师敬荣出具的收到条，能够表明师敬荣认可韦军凯、刘麦生对其解除合同赔偿损失420000元，师敬荣未提交证据证明刘麦生应返还转让费，故法院不予支持。关于违约金问题，本案中，师敬荣和刘麦生在协议中明确约定违约金100000元，刘麦生违反了协议约定，故刘麦生应支付师敬荣违约金100000元。师敬荣撤回对韦军凯的起诉，系对其权利的处分，法院口头予以准许，不再另行制作裁定书。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘麦生于判决生效后十五日内赔偿师敬荣损失70000元；二、刘麦生于判决生效后十五日内支付师敬荣违约金100000元；三、驳回师敬荣的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费12000元，由刘麦生负担2488元，由师敬荣负担9512元。本院二审期间，师敬荣提交新证据：1、学校生活费票据51张，共计金额50319元。2、工资支付及附件资料17张，共计金额156980元。3、装修、水电费、水电设施改造，工程装修、教学资料、教学用品、监控设施、招生宣传、技能培训、开学典礼、安保用品、消防用品、电脑、空调、投影、桌椅、保险费等开票证共计38张，共计金额212679元。以上三组证据共同证明：1、师敬荣在2019年7月至11月19其经营爱心幼儿园期间，支出的费用共计419888元；2、刘麦生对该期间的损失承担7万元（至今未支付），韦军凯支付了35万元（已支付）；3、证明在师敬荣经营的4个月时间内的支出近42万元，刘麦生、韦军凯恶意占用学校只是弥补了师敬荣经营的4个月实际支出金额，一审判决认定42万元是对师敬荣的全部补偿，对转让费65万元未予支持明显错误；4、对刘麦生应返回的65万元说明：师敬荣交付刘麦生的转让费65万元包括（1）刘麦生经营爱心幼儿园期间向师敬荣的借款315000元；（2）刘麦生在转让前（春学季末）已收取的秋季学费210000元；（3）师敬荣借给刘麦生支付7月份工资的30000元及实际支付的转让费95000元，共计650000元，该所有款项在2019年人民法院调解时，已全部实际支付给刘麦生。因刘麦生未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。本院认证，上述证据系师敬荣单方制作，真实性无法确认，并且无其他证据相互印证，本院不予采信。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，师敬荣陈述交付刘麦生的转让费65万元包括（1）刘麦生经营爱心幼儿园期间向师敬荣的借款315000元；（2）刘麦生在转让前（春学季末）已收取的秋季学费210000元；（3）师敬荣借给刘麦生支付7月份工资的30000元及实际支付的转让费95000元，共计650000元。扣除刘麦生收取的秋季学费，实际向刘麦生支付的现金440000元，与双方协商赔偿420000元的金额较为相符，结合师敬荣一审中提交的多份录音可知，三方之间并没有就本案幼儿园转让费的问题进行过协商并达成一致。此外，从师敬荣出具的收到条可以看到，师敬荣与刘麦生、案外人韦军凯就合同解除赔偿金达成合意后，并没有提到就案涉幼儿园转让费如何退还或者后续如何处理问题，不符合一般生活与交往习惯。综上，师敬荣并不能就其主张提供证据加以证明，应该承担举证不能的不利后果，其诉请刘麦生返还650000元案涉幼儿园转让费及利息缺乏法律及事实依据，本院不予支持。若师敬荣有新的证据证明其与刘麦生之间就幼儿园转让费达成合意或刘麦生同意支付，可再行主张，维护权益。综上所述，师敬荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由师敬荣负担。本判决为终审判决。审判长  朱**民审判员  李 立审判员  康建轶二〇二一年四月十三日法官助理王茜书记员仝桐