湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂09民终201号上诉人（原审被告）：南通五建控股集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号。法定代表人：曹卫东，董事长。委托诉讼代理人：吴健、林子，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰建木，男，1961年10月17日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：陈建华，湖北谛益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭德生，男，1967年1月7日出生，汉族，住湖北省汉川市。上诉人南通五建控股集团有限公司（以下简称南通五建公司）因与被上诉人兰建木、彭德生建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2020）鄂0984民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人南通五建公司上诉请求：1.撤销湖北省汉川市人民法院（2020）鄂0984民初1845号民事判决书，依法发回重审；2.判令本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实部分“彭德生为项目的实际施工人，许新鹏为会计。因项目建设需要，2013年彭德生将项目建设的部分土方工程发包给原告”系认定事实不清，遗漏当事人许新鹏，严重违反法定程序。依据湖北省汉川市人民法院（2017）鄂0984民初1081号民事判决书所涉证据《借条》可知，被上诉人彭德生与许新鹏就案涉回头客工程有合作工程款项纠纷，许新鹏并非上诉人南通五建控股集团有限公司（以下简称南通五建公司）聘请、签署劳动合同的工作人员，而应系彭德生2014年10月31日前的合作伙伴，并非原审判决认定的彭德生聘请的会计。而被上诉人兰建木提供转运土方服务时并未与被上诉人彭德生签署书面合同，被上诉人兰建木提供的收款收据、收料单、领款单均无上诉人南通五建公司签章，也无被上诉人彭德生签名，其仅有许新鹏签字，应当认定被上诉人兰建木系与许新鹏成立承揽合同关系，原审判决遗漏当事人许新鹏，系严重违反法定程序。二、原审判决第四面第三段“被告彭德生将回头客项目土方工程分包给兰建木后，由其聘请的工作人员出具符合债权确认函特征领款单，对所欠工程款进行结算”系认定事实不清，适用法律错误。许新鹏并非上诉人南通五建公司聘请的工作人员，上诉人南通五建公司也并未分配组织工作任务，其并非《民法总则》第一百七十条“执行法人或非法人组织工作任务的人员”，其并无代表或作为南通五建公司代理人的权利，其签字不应对南通五建公司发生法律效力。假定许新鹏与彭德生形成代理关系，许新鹏作为受托人，以自己的名义与被上诉人兰建木形成承揽合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”，依据另案证据显示，许新鹏于案涉回头客工程中，并非仅作为彭德生的受托人存在，被上诉人兰建木与许新鹏签署的领款单拟证明存在的承揽合同关系应仅约束兰建木与许新鹏。三、假定上述合同关系真实存在，案涉价款应包含于另案判决所载明的许新鹏代为支付的款项中，案涉价款已结清，该债权已消灭。首先，依据兰建木提供的证据材料可知，领款单载有“今领到人民币（大写）贰万壹仟肆佰元”的字样，领款人处有兰建木签名予以确认，该单系债权债务已结清的证据，而非原审法院认定的债权确认函。其次，湖北省汉川市人民法院（2017）鄂0984民初1081号民事判决书可知，被上诉人彭德生于2014年10月31日向许新鹏签署借条，且其上载明“此前所有合作工程款项全部结清”，本案中被上诉人兰建木主张的价款，经过许新鹏签字，系包含于另案判决中许新鹏已支付的部分，即便未支付，也应当由许新鹏支付。四、假定上述领款单系真实的债权凭证，且款项未支付，现被上诉人起诉已超过诉讼时效。假定上述领款单系真实的债权凭证情况下，被上诉人兰建木与许新鹏就土方运输的价款进行结算后，许新鹏出具2份总金额为21400元的收款收据，系进行价款结算，随后许新鹏出具的领款单并非单独存在的债权凭证，而系被上诉人兰建木主张支付价款的结果，应属于诉讼时效的中断，故应当从2014年1月21日起算诉讼时效。被上诉人兰建木与许新鹏签署领款单系2014年1月21日，已超过《民法通则》所规定的2年诉讼时效期间，应当依法驳回原审原告诉讼请求。被上诉人兰建木辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。已生效的判决书认定彭德生挂靠上诉人承包工程期间，聘请许新鹏为工程项目部会计。上诉人认为许新鹏为彭德生的合作伙伴并非会计，与事实不符。许新鹏的签字不是个人行为，一审法院未遗漏当事人。上诉人认为案涉款项已领走不符合事实，领款单备注栏记载“原条收回，凭此条结算付款”，说明彭德生没有付款给兰建木。二、一审法院适用法律正确。被上诉人彭德生未提交书面答辩意见。被上诉人兰建木向一审法院起诉请求：1.判令南通五建公司、彭德生偿还21400元工程款及资金占用费（以21400元为本金，从2014年1月21日起按年利率6%计算至实际还清之日止）；2本案诉讼费用由南通五建公司、彭德生承担。一审法院认定事实：2012年彭德生挂靠南通五建建设工程有限公司承建回头客食品（湖北）有限公司工程，彭德生为项目的实际施工人，许新鹏为会计。因项目建设需要，2013年彭德生将项目建设的部分土方工程发包给兰建木。2014年1月21日，经兰建木与许新鹏结算，许新鹏收回土方款的收款收据，出具21400元的运转土方费领款单，领款单备注栏记载“原条收回，凭此条结算付款”。此后，兰建木找彭德生催索货款未果，遂提起诉讼。另查明，2016年6月27日，南通五建建设工程有限公司变更为南通五建控股集团有限公司。一审法院认为，彭德生将回头客项目土方工程分包给兰建木后，由其聘请的工作人员出具符合债权确认函特征领款单，对所欠工程款进行结算，此后南通五建公司、彭德生拒不支付，应当承担清偿责任并赔偿损失。对兰建木要求彭德生支付工程款的诉讼请求，予以支持。彭德生挂靠南通五建公司以南通五建公司的名义承建汉川经济开发区回头客工程，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。南通五建公司对彭德生在项目中因工程分包所应支付的工程款承担共同责任。彭德生确认所欠工程款后，并未约定还款时间，对兰建木要求从2014年1月21日起确定损失起算时间，不予支持，应从立案受理之日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、南通五建控股集团有限公司、彭德生于本判决生效之日起十日内支付兰建木工程款21400元及经济损失（损失以21400元为本金，从2020年7月7日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。如逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理；二、驳回兰建木的其他诉讼请求。案件受理费336元减半计168，由南通五建控股集团有限公司、彭德生负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人南通五建公司向本院提交证据1.土石方运输工程施工劳务比选公告。证明按照行业惯例案涉被上诉人负责的土石方转运系属于劳务分包范畴，构成劳务关系。证据2.（2019）鄂民申4485号、4477号、4478号民事裁定书。证明上诉人作为被挂靠人不参与施工管理，也不参与相关合同的磋商订立和履行，不具有成立合同关系的意思表示，连带责任只有在法律规定或当事人约定的情况下才适用，本案中应该坚持合同相对性原则，上诉人不应该承担连带责任。兰建木质证称，证据1与本案无关，不予质证。证据2裁定书上面说的是农民工工资支付，与本案无关。兰建木向本院提交证据法人授权委托书一份。证明彭德生是以上诉人的名义来施工。南通五建公司质证称，真实性有异议，证明目的有异议，该份委托书系复印件，来源不明，且印章字迹不清完全无法辨识系上诉人所加盖，彭德生与上诉人的关系存在相应的生效判决认定，即便存在挂靠关系也不应当直接认定上诉人与彭德生存在连带责任，彭德生及其案外人许新鹏在本案中以自己名义对被上诉人兰建木进行结款结算的意思表示明确，与上诉人无关。本院认证如下：上诉人提交证据与本案不具有关联性，兰建木提交的证据系复印件且上诉人不予认可，对上述证据均不予采纳。经二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据本案查明的事实及合法有效的证据，彭德生挂靠南通五建公司承建回头客项目，为实际施工人，彭德生聘请许新鹏为工程项目部会计，许新鹏出具单据的行为系职务行为。彭德生依法应支付案涉工程运转土方款项，南通五建公司作为被挂靠人，依法亦应承担支付案涉工程款项的民事责任。依上述理由，许新鹏并非本案当事人。南通五建公司认为案涉价款包含于另案判决载明的许新鹏代为支付的款项中，案涉价款已结清。案涉领款单备注栏写明“原条收回，凭此条结算付款”。显然，案涉领款单是拟用于结算付款的凭据，而非已经结算的票据。且从日常生活经验和逻辑上讲，如兰建木已领款，该领款单应由付款方收回，而非保存在已领款人之手。南通五建公司还认为，兰建木的起诉已超过诉讼时效。经查阅一审案卷，一审法院经调查，兰建木至2020年还在向南通五建公司、彭德生主张权利。故，上诉人的上诉理由均没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费336元，由上诉人南通五建控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟审判员  戴捷审判员  刘彬二〇二一年四月十六日法官助理王喆书记员程思梅