江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1093号上诉人（原审原告）:汪胜，男，1980年2月27日生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。委托诉讼代理人：李安琪，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁珂阳，江苏天哲（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王万庆，男，1969年9月18日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：曹小林，北京盈科（昆山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王钰，北京盈科（昆山）律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：扬州天成建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市高邮城南经济新区珠光南路77号。法定代表人：刘长春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张炜红，北京盈科（昆山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玥，北京盈科（昆山）律师事务所实习人员。上诉人汪胜因与被上诉人王万庆、扬州天成建设工程有限公司（以下简称天成公司）居间合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初4610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。汪胜上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请。事实和理由：1.天成公司支付的310万元性质为居间费，应当视为天成公司已实际履行了居间协议的义务，该居间协议成立并生效。2.王万庆是在甲方盖章处的委托代理人处签字，且一审中王万庆的代理人称王万庆是天成公司的员工，是案涉工程的施工管理人，因此王万庆的签字是代表天成公司。即便王万庆无权代理天成公司，天成公司事后履行付款义务的行为也应视为对该代理行为的追认。因此，天成公司系该协议的合同相对方之一，且已经生效并履行。3.居间协议的目的是促成天成公司与发包人签订施工合同，而非为已达成的施工合同修改工程定额和计价规范。施工合同约定的总价税前不下浮符合居间协议的约定，而居间协议中执行当地最新工程定额及计价规范并非其真实意思表示，其签订时并未注意到该条款，也未明确是执行2018年定额规范。4.赵利科作为发包方当时的法定代表人、顾开常作为双方共同的朋友和约定的居间费用收款人，所作的证明及聊天记录均能如实反映本案的事实。5.居间协议约定完成合同签约即需支付居间费，并不存在其他条件，更何况从天成公司的付款节点来看，已经认可其居间行为，故居间已经履行完毕。王万庆二审辩称：1.上诉人没有按居间协议的约定履行居间合同义务，无权要求支付居间费。居间协议约定上诉人确保结算方法为采用定额不下浮，执行当地最新建设工程定额，而实际合同约定的定额是2009定额，并不是最新的2018的定额，所以上诉人没有完成居间合同约定的义务，无权要求支付居间费。2.上诉人一审提交的与顾开常的聊天记录可以反映工程结算可以多5000万元，但事实上并没有更改定额，也没有达到居间合同约定的结果。3.签订居间协议时，施工合同早已经签订，故不存在居间是为了促成合同成立。因为双方互相不信任，才将款项付至顾开常的账户，更说明此时合同义务尚未完成。上诉人要求先行支付部分居间费用用于业务活动，其支付行为不能认定是对上诉人完成居间义务的确认。综上，上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。天成公司二审辩称：1.居间协议约定的上诉人的主要义务是为变更合同定额并促成新定额框架下的合同重新确立，结合上诉人提供的与顾开常的聊天记录，可以看出上诉人知晓变更定额会使最终的结算多5000万元，因此案涉居间协议的主要目的就是变更定额。就是因为赵利科的工作调动，所以上诉人无法完成居间服务约定的义务，也就没有请求支付居间费用的基础。2.案涉居间协议约定双方要签字盖章后生效，并且上诉人与王万庆在承诺一栏中已经表明，如果没有公司盖章，愿意承担一切风险，说明双方在签订的时候已经充分预估到公司可能不会盖章，对此风险双方是愿意承担的。所以通过付款来推断其公司确认合同有效没有事实依据和法律依据。3.涉案的310万元业务费，根据王万庆的陈述属于预支的居间服务费，其对此并不否认，但预支的目的是为了达到居间服务的目的，但是相反并没有达到，所以应当予以退还，其保留追回已支付居间费用的权利。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汪胜向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决王万庆、天成公司支付其居间费633.25万元及利息（以633.25万元为基数，自2019年10月1日计算至款清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、依法判决王万庆、天成公司承担本案全部诉讼费、保全费、保全担保保险费。事实与理由：2019年5月19日，汪胜与王万庆、天成公司签订居间协议一份，约定汪胜受王万庆、天成公司委托，引荐“公园·天鹅湾工程”的发包方给王万庆、天成公司，并促成王万庆、天成公司与发包方签订相关施工合同，居间报酬合计1886.5万元，协议另对居间报酬计算方法、支付时间等进行了约定。协议签订后，汪胜依约履行了合同义务，促成了施工合同的签订。工程顺利施工至今，天成公司共收到工程款4000万元，根据协议约定，王万庆、天成公司应当支付居间费943.25万元，但实际仅支付310万元，尚欠633.25万元未支付。王万庆一审辩称：涉案居间合同尚未生效，即使合同已经生效，汪胜也未完成合同约定的义务，无权要求支付居间费用，请求法院依法驳回汪胜的全部诉请。天成公司一审辩称：天成公司没有与汪胜签订任何的居间服务协议，根据汪胜提供的居间合同来看，汪胜与王万庆明确该合同要双方签字盖章后才生效，天成公司未盖章，汪胜与王万庆于合同尾部明确载明，该协议必须由公司签订，汪胜与王万庆对可能存在的风险是明知的，因此，该份合同不具有法律效力。从合同载明内容看，汪胜也没有完成应当完成的任务，也不具备支付任何居间报酬的条件。请求法院依法驳回汪胜的全部诉请。一审法院经审理查明：2019年4月22日，淮南恒升天鹅湾置业有限公司（以下简称恒升公司）与天成公司签订《公园·天鹅湾B-15#～B-24#楼、B地块南区地下室施工合同》、《公园·天鹅湾A-11#、A-12#住宅楼及A地块一期地下室施工合同》，合同价分别为25218万元、9100万元，关于计价方式，两份合同均载明，“按工程套用相应《2009安徽省建筑、装饰装修工程计价定额综合单价》、《2009安徽省安装工程（常用册）计价定额综合单价》……人工、材料价格：工程结算审核分三阶段进行（详见14.2），每阶段结算时，人工费调整执行政策性调整，材料按施工期间《淮南工程造价》公布的指导价格，《淮南工程造价》中没有的材料，按《合肥工程造价信息》价格下浮8%；材料价格按算术平均值调整材差，材料价差不取费。……工程总造价税前不下浮。”2017年9月26日，安徽省住房和城乡建设厅发布关于2018版安徽省建设工程计价依据的通知，载明2018版计价依据自2018年1月1日起施行。2019年5月19日，王万庆与汪胜签订《居间协议》一份，协议抬头为“甲方（委托人）：扬州天成建设工程有限公司，王万庆；乙方（居间人）：汪胜”；协议载明：“乙方接受甲方委托负责就项目（以下称该工程项目），引荐甲方和该项目的政府相关部门或有权发包主体直接洽谈，向甲方提供关于该工程项目的重要信息，最终促成甲方按照本协议约定的结算条件与发包主体依法签定该项目的施工合同，及时进场施工。‘居间成功’是指乙方完成本合同所有应尽义务，确保甲方依法与业主方签订该项目的施工合同。”关于乙方义务，协议载明：“1.乙方必须向甲方提供有关该工程项目的信息，协助甲方对该工程项目进行实地考察。2.乙方在甲方与政府或业主方进行合同谈判期间，应尽到作为居间人的慎谨和诚实义务。如果能够达成施工合同，那么在甲方的工程施工过程中，乙方仍有义务负责协调好相关政府或业主方的关系。3.乙方确保甲方与业主方签订该项目施工合同。4.乙方确保工程结算方法为：本项目采用定额计价不下浮，执行当地最新建设工程定额及计价规范；地材价格按当地造价信息执行。当地造价信息没有的按市场价执行，最终价款的确定以符合法律法规的审计结果为准。”关于居间报酬的计算和支付方式，协议约定，居间报酬为结算审计总价扣除甲供材及业主指定分包项目后的总款项的5.5%，该款在甲方收到第一笔工程款后支付其中的30%，收到第二笔进度款后支付其中的20%，收到80%进度款后支付其中的40%，余款10%在工程款付清后支付，上述款项均支付至顾开常账户。合同另约定，如果至2019年5月19日，乙方仍未完成居间任务中关于工程签约的，居间合同自动终止或双方另行协商。合同下方的“承诺书”载明：“本人请求公司签订以上《居间协议》，对该《居间协议》的内容本人予以认可并对该协议可能存在的风险已完全知晓并自愿承担公司签订该《居间协议》的一切风险和可能产生的损失。”汪胜在承诺人处签字、捺印，王万庆在下方签字、捺印。天成公司分别于2019年10月15日、2019年10月21日、2019年11月8日向顾开常转账支付100万元、10万元、200万元，并载明：“扬州天成建设工程有限公司业务费”。王万庆陈述，其另向顾开常支付服务费50万元，顾开常确认收到。2020年1月6日，汪胜委托北京德和衡（上海）律师事务所向天成公司、王万庆发送“律师函”一份，载明根据双方居间合同的约定，天成公司、王万庆应向其支付居间服务费943.25万元，目前仅支付310万元，尚结欠633.25万元，要求其在收到律师函三日内支付上述款项。赵利科出具证明载明，其曾是恒升公司法定代表人，是淮南“公园·天鹅湾”项目负责人，该工程在前期招投标流标后，由汪胜个人与业主单位洽谈协商，提供天成公司的相关资质证明材料，最终业主单位确定由天成公司承建该工程。王万庆、天成公司对该证据不予认可，认为证人应当出庭作证，且该证言未说明合同的促成系因汪胜。汪胜为证明其已履行居间行为，提供与顾开常、赵利科的微信聊天记录。顾开常聊天记录中载明，顾开常要求汪胜帮助王万庆催要工程款，同时，顾开常陈述“王总工程款到了，我们的介绍费就到了呀”。赵利科聊天记录中载明，汪胜向赵利科询问天成公司的合同备案时间等，聊天时间载明“昨天下午”。为证明应付居间费金额，汪胜提供恒升公司向天成公司的付款流水，载明自2019年9月6日至2020年10月29日期间，恒升公司向天成公司累计付款9284.62万元。王万庆、天成公司未发表质证意见。上述事实，有《公园·天鹅湾B-15#～24#楼、B地块南区地下室施工合同》《公园·天鹅湾A-11#、A-12#住宅楼及A地块一期地下室施工合同》、居间协议、银行流水、律师函及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案所涉居间协议的合同相对方是哪方？合同有无生效？二、汪胜有无按约履行全部的合同义务？关于争议焦点一，该居间协议系汪胜、王万庆协商签订，协议抬头虽载明委托人为天成公司，但天成公司并未在协议上盖章。王万庆虽在甲方法定代表人或委托代理人处签字，但其并非天成公司的法定代表人，亦未取得天成公司的委托授权，故其无权代表天成公司签订居间协议，汪胜与天成公司的居间协议实际未成立。汪胜主张，天成公司曾向其支付居间费310万元，故天成公司已经以其行为表明认可该居间协议。天成公司辩称，该工程由王万庆承包，款项系依王万庆申请支付；王万庆辩称，签订居间协议前，相关施工合同已经签订，故签订该居间协议的主要目的是为了变更合同中的定额约定，汪胜提出与甲方沟通需要业务费用，故其支付了该款。经查，天成公司确曾向汪胜指定的第三方顾开常支付款项310万元，该款载明为“服务费”。一审法院认为，该行为并不能直接推定天成公司支付的款项性质系居间费，即使天成公司与汪胜之间存在居间关系，也无法得出天成公司认可本案所涉居间协议的相关约定。关于王万庆是否为本案所涉居间协议的相对方，根据协议载明的落款可见，王万庆系以天成公司的法定代表人或委托代理人名义签订，并非以其个人名义签订，故无法直接得出其系本案居间合同相对方的结论。汪胜主张，该居间协议下方的“承诺书”载明，王万庆有义务要求天成公司盖章，否则其将承担相应的付款责任。经查，该“承诺书”系以“本人”名义行文，汪胜、王万庆均在下方签字，汪胜对其为何签字也未作出合理解释，故该“承诺书”约定不明，法院不予采信。关于争议焦点二，即使《居间协议》成立且有效，根据协议约定，“居间成功”是指汪胜完成该合同所有应尽义务，包括确保天成公司与业主方签订施工合同，确保工程结算采用定额计价不下浮，且执行当地最新建设工程定额及计价规范；地材价格按当地造价信息执行，当地造价信息没有的，按市场价执行等。根据天成公司与恒升公司签订的施工合同可见，双方约定的定额并非安徽省最新定额，且材料价格系按施工期间《淮南工程造价》公布的指导价格，《淮南工程造价》中没有的材料，按《合肥工程造价信息》价格下浮8%确定。故上述施工合同条款并未达到“居间成功”的标准。此外，汪胜所举证据仅能证明其在天成公司与恒升公司之间的施工合同签订及履行过程中进行过部分协调、沟通工作，尚不足以证明该施工合同促成取决于其居间行为。故汪胜以该《居间协议》为据，向天成公司、王万庆主张欠付居间费无事实与法律依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决：驳回汪胜的诉讼请求。一审案件受理费56955元，由汪胜承担。二审中，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。汪胜另提供网络查控申请和保全申请，要求对王万庆、天成公司银行账户及其他财产进行网络查控，并冻结银行账户650万元或查封、扣押同等价值的财产。同时汪胜申请本院开具调查令，以查询恒升公司与中铁建工集团有限公司关于案涉项目的建设施工合同以及恒升公司向天成公司就案涉项目截止2021年2月26日的工程款付款情况。此外，汪胜为证明案涉施工合同是在其居间下补签，签订居间协议时居间工作已经全部完成，提供了2021年3月23日其代理律师向顾开常所作的询问笔录和赵利科于2021年3月24日出具的情况说明。王万庆、天成公司质证认为：顾开常的询问笔录与一审中的证言相互矛盾，不应采信；对赵利科的情况说明的真实性无法确认，证明内容也不予认可。本院认为：根据王万庆与汪胜签订的居间协议，居间人汪胜应履行的义务不仅包括确保与业主方签订施工合同，还包括应达成约定的工程造价结算方式：采用定额计价不下浮，执行当地最新定额及计价规范，地材价格按当地造价信息执行，没有造价信息的按市场价执行。而恒升公司和天成公司签订的施工合同，虽然约定工程总价税前不下浮，但执行的定额是安徽省2009定额，并非签订合同时的最新定额；淮南当地造价信息中没有的材料价格，是按照合肥造价信息下浮8%，而非按照淮南当地的市场价执行。因此，对比上述两份合同，汪胜未能按照居间协议的约定完成全部的居间义务。施工合同签订于2019年4月22日，而居间协议签订于2019年5月19日，如果按照汪胜的主张，其居间义务就是促成恒升公司和天成公司签订施工合同，则在居间协议签订前汪胜的居间义务就已完成，王万庆与汪胜就没有必要在后补的居间协议中约定其他的居间内容。相反，按照王万庆、天成公司的主张，补签居间协议的主要目的在于调整施工合同中的结算方式，这与先有施工合同后签居间协议的时间顺序比较吻合，也与居间协议中特别约定了汪胜需确保工程结算方式的内容相符合。汪胜二审中补充提供的顾开常的询问笔录和赵利科的情况说明，属于证人证言，王万庆、天成公司对证明内容不予认可，亦无其他直接证据予以佐证，并不足以否定居间协议的内容。因此，相比较而言，王万庆、天成公司的主张更具证据优势，汪胜的主张与现有证据不符，其要求王万庆、天成公司支付欠付居间费的请求，本院不予支持。鉴于此，本院对汪胜要求网络查控和诉讼保全的申请不予准许。汪胜二审中申请法院调查的内容，与本案无实质性关联，本院亦不予准许。综上，汪胜的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56955元，由上诉人汪胜负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年四月二十三日书记员  程夫栎