江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终174号上诉人（原审原告）：樊启寿，男，1971年6月22日出生，汉族，住江西省南城县。委托诉讼代理人：邱应祥，男，南城县盱江法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：南城县新辉木业胶合板厂，住所地江西省南城县上唐镇余公头，统一社会信用代码91361021685983432Q。投资人：罗国强，厂长。委托诉讼代理人：周庆武，江西周庆武律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：余桂明，男，1978年7月6日出生，汉族，住江西省南城县。委托诉讼代理人：徐淑琴，江西赣硕律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：刘文龙，江西赣硕律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人樊启寿与上诉人南城县新辉木业胶合板厂（以下简称“新辉胶合板厂”）、上诉人余桂明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省南城县人民法院（2020）赣1021民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人樊启寿及其委托诉讼代理人邱应祥，上诉人新辉胶合板厂的委托诉讼代理人周庆武，上诉人余桂明及其委托诉讼代理人徐淑琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊启寿上诉请求：1.请求撤销一审判决，判决增加赔偿金额195928.13元；2.一、二审案件受理费由新辉胶合板厂、余桂明承担。事实与理由：一、一审判决“樊启寿申请重新鉴定的理由不成立”，与法律相悖。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条明确规定了应予准许重新鉴定，而一审法院不予准许明显侵犯了上诉人的合法权益。二、残疾赔偿金的计算，一审判决计算错误。按照《2020年江西省人身损害赔偿标准》城镇居民人均可支配收入的36546元，而一审按照33819元计算赔偿。三、根据以上两点，以及按照上诉人2020年9月17日的江西天剑司法鉴定中心鉴定意见书中“一处九级伤残，四处十级伤残”从而计算出上诉人应得到的赔偿金额应为696809.13元，与一审判决的金额591581.53元应增加105227.60元，具体项目如下：1、医疗费406774.88元（与一审判决相同）；2、后续治疗费50000元（与一审判决按抚州金田法医司法鉴定所出具的鉴定报告为据的30500元相差19500元）；3、误工费21533.40元（与一审判决相同）；4、护理费18580.05元（与一审判决相同）；5、营养费3150元（与一审判决相同）；6、住院伙食费4250元（与一审判决相同）；7、残疾赔偿金175420.80元（36546元/年×20年×24%）（与一审判决为33819元/年×20年×14%=94693.20元相差80727.60元）；8、精神损害抚慰金12000元（与一审判决为7000元相差5000元）；9、交通费2600元（与一审判决相同）；10、鉴定费2500元（与一审判决相同）。四、一审判决承担33%的责任无事实与法律依据。1.新辉胶合板厂与余桂明是承揽的法律关系，余桂明与樊启寿系雇主与雇员的法律关系。按照法律规定，余桂明作为雇主应承担主要赔偿责任，而一审判决樊启寿、新辉胶合板厂、余桂明分别承担33%、34%的同等责任显失公平。2.本案樊启寿只是由于不小心踏空坠落摔伤，最高可以承担15%的责任。因此按照第三点计算出来的应赔偿金额与承担15%责任，最终樊启寿应获得赔偿的金额为592287.76元（696809.13×85%），而一审判决仅为396359.63元（591581.53×67%）即应增加赔偿的金额为195928.13元。请求二审法院支持樊启寿的上诉请求。新辉胶合板厂上诉请求：1.请求撤销江西省南城县人民法院（2020）赣1021民初1242号民事判决第一项，并改判新辉胶合板厂不再向樊启寿支付赔偿款（即：请求二审减少判决金额45221.90元）；2、上诉诉讼费由樊启寿、余桂明承担。事实与理由：一、一审判决新辉胶合板厂承担33%的责任比例，超出了新辉胶合板厂的过失责任范围，确有不当，请求二审改判新辉胶合板厂承担不超过20%的责任比例。新辉胶合板厂与余桂明是承揽法律关系，新辉胶合板厂仅承担选任不当的过失责任，过失责任的比例应以不超过20%为限。二、一审认定新辉胶合板厂在樊启寿作业过程中存在指挥失误，属于认定事实错误。新辉胶合板厂要求承揽方将完好的瓦片取下来仍然属于承揽工作的范畴，而且新辉胶合板厂只要求承揽方取下完好的瓦片，并不是在现场指挥承揽方如何施工和作业。因此，新辉胶合板厂对此不具有过错，不应当承担过错责任。三、如果二审判决新辉胶合板厂应当承担的赔偿款金额没有超出新辉胶合板厂已经支付的15万元，对于多出的款项，新辉胶合板厂可以自愿作为对樊启寿的补偿，不要求樊启寿返还。余桂明上诉请求：1.请求撤销江西省南城县人民法院（2020）赣1021民初1242号民事判决第二项，依法发回重审或改判余桂明不承担201137.73元的赔付责任；2.一、二审案件受理费由樊启寿、新辉胶合板厂承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，余桂明与新辉胶合板厂之间是雇佣关系，不是承揽法律关系，余桂明不需对樊启寿的损失承担赔偿责任。1.新辉胶合板厂雇请余桂明帮其维修厂棚，并让余桂明帮其叫工人。新辉胶合板厂的厂棚需要维修，因为拆除废旧水泥瓦一个人完成不了，需要几个人一起工作，故新辉胶合板厂就让余桂明去帮忙叫几个工人，余桂明便帮其叫来樊启寿等三人。2.新辉胶合板厂让余桂明代为帮其购买维修厂棚所需的材料。因余桂明和各商家比较熟，新辉胶合板厂要求由余桂明代为帮其购买材料，这样所购买材料的价格会比较合理、便宜；故，余桂明便先帮新辉胶合板厂购买维修厂房的材料，等做完事后再由新辉胶合板厂结账。综上，余桂明并不是以包工包料的方式承揽施工，其与新辉胶合板厂是雇佣关系，而不是承揽法律关系，故余桂明不需对樊启寿的损失承担赔偿责任。二、即便退一万步讲，即便认定余桂明与新辉胶合板厂系承揽法律关系，新辉胶合板厂不仅存在选任过错，更重要的是存在指示错误，故其应承担本起事故的主要责任，即70%以上的赔偿责任。1.如果余桂明与新辉胶合板厂之间的承揽法律关系成立,按照一审法院所认定的：新辉胶合板厂将厂房顶棚维修承包给无建筑维修资质的余桂明施工，属选任过失，对樊启寿的损失应承担选任过失责任。2、如果余桂明与新辉胶合板厂之间的承揽法律关系成立，则新辉胶合板厂还存在重大的指示过错。因新辉胶合板厂对厂棚的维修方案是将所有的旧瓦换成新瓦，按照一般常规操作系只需将旧的瓦用棍子和锤子打下去后再换上新瓦即可；但2020年4月8日施工这天，工人将旧瓦用棍子和锤子打下去，当捶打完一大半后，新辉胶合板厂考虑有部分瓦还可以使用，便要求樊启寿等人将那些可以用的瓦用绳子捆好后再吊下去；由于需要吊下去的瓦有一定的重量，故导致樊启寿在将瓦吊下去的时候坠落地面。樊启寿受伤系因新辉胶合板厂临时发出的指示：将还可以使用的瓦吊下来，所造成的，新辉胶合板厂的指示是导致樊启寿受伤的直接与主要原因，故新辉胶合板厂应当对樊启寿的损失承担主要责任。综上所述，请求依法撤销一审判决的第二项，依法改判余桂明不承担201137.73元的赔付责任。针对新辉胶合板厂、余桂明的上诉，樊启寿的答辩意见与其上诉意见一致。针对樊启寿、余桂明的上诉，新辉胶合板厂的答辩意见与其上诉意见一致。针对樊启寿的上诉，余桂明辩称，一、一审法院采用抚州金田法医学司法鉴定所出具的鉴定报告作为定案依据，符合事实与法律规定。1.该鉴定意见书系一审法院委托，在各方当事人及法院参与下做出的鉴定，鉴定机构和鉴定人员均具有资质，鉴定程序未有违法情形，所得出的伤残等级鉴定结论应认定为樊启寿的实际伤残情况；2.樊启寿未提交证据证明该鉴定程序违法或者鉴定结论明显偏差，其提出的重新鉴定申请，不符合法律规定，一审法院不予准许，程序合法。樊启寿的赔偿项目应当以该鉴定意见作为计算依据。二、一审判决樊启寿承担33%的责任并无不当。樊启寿从事高空作业，未取得高处作业操作证，未按照高空作业安全技术操作规程进行高空作业，并且自身未注意安全踩空坠落地面，鉴于樊启寿自身存在以上过错，一审判决樊启寿承担33%的责任并无不当。针对新辉胶合板厂的上诉，余桂明辩称，一、余桂明与新辉胶合板厂之间不是承揽关系，新辉胶合板厂与樊启寿之间属于雇佣关系。一审法院仅凭一张结算单就认定余桂明与新辉胶合板厂之间系承揽关系，明显与法律事实不相符。余桂明只是帮新辉胶合板厂叫来樊启寿等人为其维修厂棚，大工工钱为300元/天，小工工钱为200元/天，樊启寿的工钱事实上都是由新辉胶合板厂支付的；且材料也是由余桂明代为帮其购买，最终材料款的给付也是由材料商家和新辉胶合板厂进行结算的，故余桂明与新辉胶合板厂之间并不是承揽关系，新辉胶合板厂在一审时所提交的一张结算单根本达不到证明两者之间系承揽关系的目的。二、一审法院判决新辉胶合板厂仅承担33%的责任过轻，其应承担本案的主要责任，最少应承担60%以上的赔偿责任。退一万步讲，就算余桂明与新辉胶合板厂之间的承揽法律关系能成立，一审法院认定其存在两个过错，即一个是选任过错，另一个是指示过错，从而判决新辉胶合板厂承担33%的责任，明显过轻；一审法院只是将新辉胶合板厂的两个过错行为简单相加竞合，而忽视了樊启寿的受伤系新辉胶合板厂临时发出的指示直接导致的，如果不是新辉胶合板厂临时改变施工方案，就不会导致樊启寿的受伤，故新辉胶合板厂应对樊启寿承担最少60%以上的赔偿责任。樊启寿向一审法院起诉请求：1.判令新辉胶合板厂、余桂明赔偿樊启寿各项费用共计719344.88元（含鉴定费用），扣除新辉胶合板厂垫付款150000元，剩余569344.88元；2.诉讼费由新辉胶合板厂、余桂明负担。一审法院认定事实：新辉胶合板厂因厂房顶棚维修，将顶棚维修承包给无建筑维修资质的余桂明。2020年4月8日，余桂明雇请樊启寿、全应福、吴某三人维修，樊启寿每天工资300元，樊启寿的工资与余桂明结算。2020年4月8日，樊启寿与全应福、吴某开始站在顶棚下，用棍子将石棉瓦从顶棚打落下来，新辉胶合板厂考虑有部分石棉瓦可以使用，叫樊启寿等几人到顶棚去卸石棉瓦。当天上午10时许，樊启寿站在厂房顶棚卸石棉瓦时，由于不小心踩空，樊启寿从顶棚摔到地面导致受伤。事故发生的当日，樊启寿被送至南城县人民医院抢救治疗。当天转入江西嘉佑曙光骨科医院住院治疗至2020年7月2日，住院85天，共支付住院医疗费405338.38元，门诊医疗费1436.5元，合计406774.88元。经江西嘉佑曙光骨科医院诊断原告的伤情为：一、失血性休克；二、身体复合部位损伤：1、血气胸；2、右第2-8肋骨骨折；3、右肺破裂；4、右膈肌破裂；5、腹膜后血肿；6、骶骨、右坐骨支、耻骨支骨折。7、右尺，桡骨粉碎性骨折。8、尺动脉及伴行静脉、尺动脉手部支行伴行静脉、贵腰静脉、桡动脉及伴行静脉、头静脉，手腕掌侧、背侧浅静脉断裂；9、尺神经、尺神经手背支、正中神经、正中神经掌浅支、桡神经损伤；10、尺侧屈、伸腕肌腱、示、中、环、小指屈肌腱断裂；11、下尺桡关节韧带，腕关节囊破裂；12、头皮裂伤。一审法院根据樊启寿的申请依法委托抚州金田法医学司法鉴定所对樊启寿伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行评定，该鉴定中心于2020年8月26日作出鉴定结论，鉴定意见为：1.被鉴定人樊启寿膈肌破裂修补术伤残程度评定为十级；2.被鉴定人樊启寿肺破裂修补术伤残程度评定为十级；3.被鉴定人樊启寿多发性肋骨骨折伤残程度评定为十级；4.被鉴定人樊启寿骨盆骨折伤残程度评定为十级；5.被鉴定人樊启寿右腕关节功能障碍伤残程度评定为十级；6.被鉴定人樊启寿后续治疗费评定为叁万零五百元整（30500元）。7.被鉴定人樊启寿误工期综合评定为210日，护理期135日，营养期105日，花费鉴定费2500元。2020年9月3日，樊启寿向一审法院申请重新鉴定，由于樊启寿申请重新鉴定的理由不成立，在一审法院对樊启寿申请重新鉴定的意见不予采纳后，2020年9月7日，樊启寿自行委托江西天剑司法鉴定中心对其伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行评定，花费鉴定费用2500元。樊启寿受伤后，新辉胶合板厂垫付了医疗费用150000元，余桂明垫付了医疗费用21000元。2020年7月28日，余桂明出具一份结算单，结算单载明维修面积为160㎡，金额为9000元整。在一审诉讼过程中，新辉胶合板厂向一审法院申请追加余桂明为本案被告共同参加诉讼，一审法院依法予以追加。经现场勘查，樊启寿在新辉胶合板厂作业地点距离地面6.4米。另查明，樊启寿与余桂明均未取得国家安监部门颁发的高处作业操作证。一审法院认为，本案的争执焦点为：一、当事人之间的法律关系及赔偿主体。在本案中，新辉胶合板厂与余桂明之间的法律关系而言，新辉胶合板厂将厂棚维修承包给余桂明，余桂明独立完成工作，向新辉胶合板厂交付工作成果，并以实际维修面积接受报酬，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人的要求完成工作成果，定做人给付报酬的合同”，两者之间形成承揽法律关系，新辉胶合板厂将厂房顶棚维修承包给无建筑维修资质的余桂明施工，属选任过失，对樊启寿的损失应承担选任过失责任。余桂明与樊启寿的法律关系而言，余桂明无建筑维修资质，在从事劳务活动中，樊启寿要听从余桂明的安排与指挥，在既定时间和地点提供劳务，然后获得报酬（每天300元），且樊启寿的报酬是与余桂明结算，樊启寿与余桂明之间形成劳务关系，余桂明接受劳务，为雇主，樊启寿提供劳务，为雇工。余桂明雇请无高处作业操作证的樊启寿从事高空作业，樊启寿在雇佣活动中受伤，余桂明承担相应的过错责任。樊启寿未取得国家安监部门颁发的高处作业操作证从事高空作业，在高空作业时未系安全绳，未按照高空作业安全技术操作规程进行高空作业，且未注意自身安全踩空坠落地面，自己存在过错，应自行承担相应的过错责任。二、赔偿范围及赔偿标准：1.医疗费，樊启寿主张医疗费411774.88元，其中江西嘉佑曙光骨科医院的住院医疗费405338.38元，门诊医疗费1436.5元，合计406774.88元有相应票据与病历印证，樊启寿主张的其他医疗费5000元未提供相应的票据与病历印证，一审法院不予采信，故樊启寿的医疗费为406774.88元。2.后续治疗费，樊启寿以自行委托江西天剑司法鉴定中心出具的鉴定报告主张50000元，一审法院不予采信，应以抚州金田法医学司法鉴定所出具的鉴定报告为依据，该鉴定报告鉴定樊启寿的后续治疗费为30500元，故后续治疗费为30500元。3.误工费，樊启寿的误工期210日有抚州金田法医学司法鉴定所出具的鉴定报告为据，樊启寿主张依照建筑业行业标准计算误工费并未提供樊启寿稳定的从事该行业的证据，一审法院不予支持。樊启寿无固定收入且没有证据证明其近三年的平均收入，亦无证据证明其所从事的稳定的行业类别，因樊启寿系城镇户籍人口，其误工费标准应计算为102.54元/天，故其误工费应为21533.4元（210天×102.54元/天）。对新辉胶合板厂、余桂明关于误工期的期限及计算标准的抗辩意见，一审法院不予采信。4.护理费，护理期有抚州金田法医学司法鉴定所出具的鉴定报告为据，护理费的标准按江西省上一年度同行业标准即137.63元/天计算，护理费为18580.05元（135天×137.63元/天）。5.营养费，营养期105天有鉴定报告为据，樊启寿主张营养费按50元/天超出标准，应按30元/天计算，故营养费为3150元（105天×30元/天）。6.住院伙食费，因江西嘉佑曙光骨科医院的住院天数为85天，故住院伙食补助费应为4250元（85天×50元/天）。7.残疾赔偿金，樊启寿被抚州金田法医学司法鉴定所鉴定为五处十级伤残，樊启寿为城镇居民，故樊启寿的残疾赔偿金应为94693.2元(33819元/年×20年×14%)。对樊启寿主张按江西天剑司法鉴定中心出具的鉴定报告计算残疾赔偿金的意见，一审法院不予采信。8.精神损害抚慰金，根据樊启寿的伤残程度，樊启寿主张10500元精神损害抚慰金过高，应调整为7000元。9.交通费，交通费是樊启寿就医时必然发生的费用，一审法院根据樊启寿就医的具体情况，酌情认定2600元。10.鉴定费，樊启寿主张鉴定费2500元，有票据为据，一审法院予以支持。以上损失合计为591581.53元（406774.88＋30500＋21533.4＋18580.05＋3150＋4250＋94693.2＋7000＋2600＋2500）。三、责任的承担。首先，就新辉胶合板厂而言，本案中，新辉胶合板厂将厂房顶棚维修承包给无建筑维修资质的余桂明，属选任过失，且在樊启寿作业过程中存在指挥失误，故新辉胶合板厂应承担33%的赔偿责任，即195221.9元（591581.53元×33%）。扣除新辉胶合板厂已垫付的150000元，新辉胶合板厂尚应赔偿樊启寿45221.9元。其次，就余桂明而言，余桂明本人无建筑维修资质还承揽新辉胶合板厂的厂房顶棚维修，存在过错，又雇请无高处作业操作证的樊启寿施工，存在过错，因此余桂明应承担34%的赔偿责任，即201137.73元（591581.53元×34%）。扣除余桂明已垫付的21000元，余桂明尚应赔偿樊启寿180137.73元。对于余桂明辩称与新辉胶合板厂是雇佣关系不是承揽法律关系，樊启寿与新辉胶合板厂是雇佣关系的抗辩意见，一审法院不予采信。再次，樊启寿未取得国家安监部门颁发的高处作业操作证从事高空作业，在高空作业时未系安全绳，未按照高空作业安全技术操作规程进行高空作业，且樊启寿未注意自身安全踩空坠落地面，自己存在过错，应当承担相应的民事责任，樊启寿应对自己的损失承担33%的责任，即195221.92元。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、南城县新辉木业胶合板厂于本判决生效之日起十五日内赔付樊启寿各项损失共计人民币45221.9元；二、余桂明于本判决生效之日起十五日内赔付樊启寿各项损失共计人民币180137.73元；三、驳回樊启寿的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9493元，由樊启寿负担3133元，南城县新辉木业胶合板厂负担3133元，余桂明负担3227元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人樊启寿向本院申请证人吴某出庭，证明：樊启寿摔到地面不是不小心，而是石棉瓦破碎，雇请人员是按每天300元计算，当时新辉胶合板厂开始是要求把石棉瓦敲碎让石棉瓦自然落下，然后又改变要求，要把好的石棉瓦从顶棚上吊下来以便以后使用，导致樊启寿受伤。新辉胶合板厂对吴某的证人证言发表质证意见：1.樊启寿和吴某是站在顶棚上施工的，并不是站在地面上，当时用锤子敲也是站在顶棚，自始至终都是站在顶棚上施工，摔下来的风险一直存在，并非是我方存在指示错误导致的；2.樊启寿等人完成的工作范围是拆除和更换，这是一整个过程，不是敲掉了或者拆掉了就可以，还要换新的上去，是以交付劳动成果计酬的。余桂明对吴某的证人证言发表质证意见：1.从证人吴某的证人证言来看，樊启寿和新辉胶合板厂是属于雇佣关系，如果樊启寿的工钱是由余桂明来付的话，余桂明就不可能跟他讲慢慢做，反正是点工，也就是按天数来计酬，如果是余桂明雇请的，余桂明就会要求抓紧时间做，尽量做快点。从该证人证言可以看出，樊启寿提供的是劳务；2.樊启寿之所以会从顶棚掉下来系因为新辉胶合板厂的罗老板由之前的将瓦打碎，直接改成要将好瓦吊下来，如果不是要将好瓦吊下来，他就不会没有办法站，也就不会导致本次事故的发生。上诉人余桂明向本院提交以下证据：1.材料销售清单及结算单、营业执照；2.申请证人余某出庭，两组证据证明余桂明是帮新辉胶合板厂购买维修厂棚的材料，由新辉胶合板厂直接与店家结算并支付货款。案涉厂棚维修工人工资为1950元，材料款4164元及非案涉厂棚的其他费用2900元，合计9000元，并非新辉胶合板厂要求余桂明出具的维修面积160㎡，金额为9000元整。余桂明和新辉胶合板厂不是承揽关系。樊启寿发表质证意见：1.营业执照没有异议。销售清单我方不知情，材料是如何购买的，多少数量我方一概不清；2.对余某的证人证言，证人和余桂明、新辉胶合板厂之间的关系我方不知情，也不了解真实的事实。新辉胶合板厂发表质证意见：1.对销货清单的真实性待确认，关联性、合法性异议：这个销货清单不能证明这些材料是用于哪里的，购货单位也没有写，与本案没有关联性；2.9000元余桂明自己书写的，对该结算单的三性均不予认可；3.虽然是余桂明自己书写的9000元的单据，但是其中有一项更换彩钢瓦，庭审中樊启寿说我方原先要求把石棉瓦全部敲碎，无论是敲碎石棉瓦还是更换彩钢瓦都是余桂明承揽的范围；4.营业执照不是原件，无法确认其真实性。5.对余某的证人证言，余某的证言恰恰证明购买材料的是余桂明，销货单上并没有厂里任何人的签名，至今该笔货款证人也没有向厂里进行结算，根据证人的说明，余桂明之前为厂里做过好多事情，都是余桂明安排货物，厂里没有任何人到他店里联系购买材料的事情，足以佐证厂里与余桂明是承揽关系，即购买材料、施工等全部是由余桂明组织人员完成的。对上诉人二审提交的证据，本院经审查认定如下：1.对吴某的证人证言，樊启寿受伤时吴某亦在现场，其证言中关于樊启寿受伤过错的陈述，系其亲身感知的事实，本院将结合其他证据对其证言予以综合认定；2.结算单系余桂明单方手写的，没有其他证据予以佐证，二审不予采信。结合余某的证人证言，对材料销售清单和营业执照的真实性予以确认，余某的证人证言、材料销售清单和营业执照，可以反映余桂明替新辉胶合板厂在证人处购买了材料的事实，但是不足以证明余桂明与新辉胶合板厂之间不是承揽关系，对该组证据的证明目的，二审不予采信。樊启寿对一审认定的事实“由于不小心踩空，樊启寿从顶棚摔到地面导致受伤”有异议，不是不小心踩空，而是由于石棉瓦破碎导致樊启寿摔到地面，对其他事实没有异议。新辉胶合板厂对一审认定的事实“叫樊启寿等几人到顶棚去卸石棉瓦”有异议，不是卸石棉瓦，是维修、更换石棉瓦，对其他事实没有异议。余桂明对一审认定的事实有以下异议：1.对“新辉胶合板厂将顶棚维修承包给无建筑维修资质的余桂明”有异议，不是承包，是让余桂明帮其喊人来维修顶棚；2.对“余桂明雇请樊启寿、全应福、吴某三人维修”有异议，不是余桂明雇请的，而是余桂明帮新辉胶合板厂叫来这三个人来帮忙做事；3.对“樊启寿的工资与余桂明结算”有异议，不是与余桂明结算，是由余桂明帮忙代其从新辉胶合板厂处领取，余桂明并未从中获利；4.对“由于不小心踩空，樊启寿从顶棚摔到地面导致受伤”有异议，是新辉胶合板厂的人让樊启寿把好的石棉瓦从顶棚上吊下来，由于石棉瓦太重，在吊的过程中，把石棉瓦踩碎了，掉下来的；对其他事实无异议。二审对一审认定的事实中当事人无争议部分的事实予以确认。对当事人提出的异议，本院认定如下：1.对樊启寿提出的事实异议和余桂明提出的事实异议4，经查，樊启寿在一审庭审中，自己陈述“我踩空了掉下来”，新辉胶合板厂对此予以认可，余桂明当时并不在现场。樊启寿在上诉状中亦陈述其“由于不小心踏空坠落摔伤”，一审对“由于不小心踩空，樊启寿从顶棚摔到地面导致受伤”的事实认定正确；2.对新辉胶合板厂提出的事实异议，本院经审查认为，卸石棉瓦属于维修、更换石棉瓦的一部分，且结合当事人的陈述和证人证言，樊启寿系在卸石棉瓦的过程中摔伤。二审对新辉胶合板厂提出的事实异议，不予采信；3.对余桂明提出的事实异议1、2、3，本院经审查认为，新辉胶合板厂将顶棚维修工作交给余桂明完成，余桂明叫来樊启寿等人施工，余桂明主张其仅是帮助新辉胶合板厂叫人来施工，与当事人和证人证言的陈述不符，一审庭审中，余桂明自认，厂房顶棚的维修价格是与新辉胶合板厂一口价谈好的，新辉胶合板厂有维修的事就叫其去做。樊启寿的工资与其结算。二审中，各方当事人均陈述，在樊启寿受伤的当天，余桂明在现场看了一下樊启寿等人做事，然后离开。可见，余桂明对樊启寿等人的工作进行了指示、管理。一审认定：新辉胶合板厂将厂房顶棚维修承包给余桂明、余桂明雇请樊启寿等三人维修、樊启寿的工资与余桂明结算，有事实依据，二审对余桂明提出的事实异议1、2、3，均不予采信。本案经调解，未达成一致意见，调解不成。本案二审的争议焦点为：1.新辉胶合板厂、余桂明、樊启寿之间是何种法律关系；2.各方当事人对樊启寿的损失是否要承担赔偿责任及应当承担的比例；3.一审法院未准许樊启寿重新鉴定申请是否存在程序违法；4.后续治疗费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金的金额应该是多少。关于争议焦点1，本院认为，新辉胶合板厂将厂房顶棚的维修工作交由余桂明完成，余桂明需向新辉胶合板厂交付的是工作成果，余桂明可自行安排工作，实际上余桂明将维修工作交由樊启寿等人完成，余桂明在现场并未实际施工做事，而是指挥樊启寿等人做事，新辉胶合板厂与余桂明之间构成承揽法律关系。余桂明叫樊启寿等人做事，樊启寿提供的是劳务，其工作接受余桂明的安排与指挥，报酬与余桂明结算，樊启寿与余桂明之间构成提供劳务关系。余桂明关于其与新辉胶合板厂之间系雇佣关系，樊启寿与新辉胶合板厂之间直接构成雇佣关系的主张均不能成立，二审不予采信。关于争议焦点2，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案的厂房顶棚维修系高空作业，余桂明并无相应资质，新辉胶合板厂将厂房顶棚的维修工作交由余桂明承揽，具有选任过失、指示过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。余桂明雇请樊启寿等人提供劳务，余桂明作为接受劳务的一方对提供劳务者樊启寿负有安全保障义务，余桂明未为樊启寿提供必要的安全保障设施，对樊启寿的损伤存在过错，应承担部分责任。樊启寿作为完全民事行为能力人，在为他人提供劳务过程中疏于对自身安全的注意，亦存在过错。综合考虑本案案情及当事人的过错程度，本院酌定由新辉胶合板厂对樊启寿的损伤承担30%的赔偿责任，余桂明对樊启寿的损伤承担40%的赔偿责任，樊启寿自己承担30%的责任。关于争议焦点3，本院认为，一审法院委托的抚州金田法医学司法鉴定所和鉴定人员均具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见依据充足，樊启寿对该鉴定结论提出异议，但并未提出证据证明该鉴定意见书存在法律规定的应当重新鉴定的情形，一审法院对樊启寿的重新鉴定不予准许，程序合法，并无不当。关于争议焦点4，本院认为，樊启寿自行单方委托鉴定机构作出的司法鉴定意见书不能作为计算樊启寿各项损失的依据。樊启寿要求按照其单方委托鉴定的司法鉴定意见书计算其后续治疗费的主张，没有事实和法律依据，二审不予支持。关于残疾赔偿金，一审以33819元标准计算有误，应按照上一年度江西省城镇居民人均可支配收入36546元的标准计算，故樊启寿的残疾赔偿金应为102328.8元（36546元×20年×14%）。一审认定樊启寿的精神损害抚慰金为7000元，符合法律规定，二审予以确认。故，樊启寿的各项损失金额合计为599217.13元。综上，新辉胶合板厂对樊启寿的损伤承担45%的赔偿责任，应当赔偿樊启寿179765.14元，扣除新辉胶合板厂已支付的150000元，新辉胶合板厂还应当赔偿29765.14元；余桂明对樊启寿的损伤承担40%的赔偿责任，应当赔偿樊启寿239686.85元，扣除余桂明已支付的21000元，余桂明还应当赔偿218686.85元。综上所述，樊启寿的上诉请求部分成立，新辉胶合板厂、余桂明的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省南城县人民法院（2020）赣1021民初1242号民事判决；二、南城县新辉木业胶合板厂于本判决生效之日起十五日内赔偿樊启寿29765.14元；三、余桂明于本判决生效之日起十五日内赔偿樊启寿218686.85元；四、驳回樊启寿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9493元，由樊启寿负担4589.5元，由南城县新辉木业胶合板厂负担2101.5元，由余桂明负担2452元；二审案件受理费9466.1元，由樊启寿负担3722元，由南城县新辉木业胶合板厂负担931元，由余桂明负担4813.1元。本判决为终审判决。审判长  范宣审判员  彭珺审判员  王琳二〇二一年四月六日法官助理高忠明书记员余文渊