湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终659号上诉人（原审原告）：李荣兰，女，1953年2月28日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：徐发灿，湖北紫藤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司宜昌中心支公司，住所地湖北省宜昌市西陵区珍珠路69号3楼，统一社会信用代码91420500673699637N。负责人：李泽标，该公司总经理。委托诉讼代理人：詹洪亮，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陈晨，女，1998年2月26日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。被上诉人（原审被告）：陈伟，男，1972年10月20日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。上诉人李荣兰、阳光财产保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称阳光财险宜昌支公司）与被上诉人陈晨、陈伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服葛洲坝人民法院（2020)鄂0592民初508号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李荣兰上诉请求：1.改判李荣兰的住院及院外护理期间的护理费按郭泽华实际误工损失按每月23000元计算。2.上诉费由陈晨、陈伟承担。事实与理由：一、一审认定李荣兰住院期间护理人数为1人属事实认定错误。李荣兰住院期间，国药葛洲坝中心医院长期医嘱显示李荣兰的护理等级为I级，根据病情需要，李荣兰需要有人进行24小时不间断的护理，一审仅将护理人数按1人计算，否认郭泽华作为护理人员的事实明显不当。二、一审对剩余住院期间和院外护理期间的护理费标准适用错误。一审关于剩余住院期间和院外护理期间的护理费是参照《2020年度湖北省人身损害赔偿标准》中居民服务业在岗职工人均年均工资收入42677元的标准进行计算，但根据司法解释的规定，护理人员有收入的，护理费按照实际减少的收入计算。本案中，有证据显示护理人员郭泽华在中铁上海工程局集团有限公司南宁市朝阳溪河道综合整治工程（秀厢大道-罗伞岭水库）总包项目部第五工区上班，月工资收入为23000元。因此，护理费应该以郭泽华的工资23000元为标准进行计算。且李荣兰提供了郭泽华用工协议、工资发放记录、微信请假记录、以及交通费票据能够印证郭泽华作为李荣兰配偶在李荣兰住院后及院外护理期间实际进行护理的事实，其主张的误工损失理应当得到支持。阳光财险宜昌支公司上诉请求：1.请求依法驳回或改判，对于超出交强险部分的损失70531.73元，依法判决陈晨、陈伟承担14106.35元（不服金额14106.35元）。2.二审诉讼费由李荣兰、陈晨、陈伟承担。事实与理由：一审认定事实不清、适用法律错误。肇事车辆在阳光财险宜昌支公司购买交强险和第三者责任险，但未购买不计免赔。根据商业三者险条款，肇事车辆负全部责任的，保险人赔偿责任限额为80%。故在商业三者险部分，阳光财险宜昌支公司应当承担56425.38元。一审在事实认定中回避了陈伟车辆未购买不计免赔这个事实。不计免赔作为附加险是主险的补充，是一个独立的险种，未购买该险种，对该险种项下的权利不应当得到支持。一审认定阳光财险宜昌支公司对不计免赔险要履行告知义务，没有事实和法律依据。陈晨针对李荣兰的上诉请求辩称，不能按照郭泽华每月工资23000元的标准赔偿，宜昌的工资水平普遍不高，与其工作的地方的收入水平不匹配。陈伟针对李荣兰的上诉请求辩称，李荣兰的护理是由医院安排的，若按郭泽华的工资标准赔偿，承受不了，应按照宜昌的工资标准。陈晨针对阳光财险宜昌支公司的上诉请求辩称，当时保险是其父亲买的，买保险时阳光财险宜昌支公司没有履行告知义务，出事以后才知道有不计免赔的险种。陈伟针对阳光财险宜昌支公司的上诉请求辩称，当时买保险的时候是整车和保险一起买的，阳光财险宜昌支公司当时算的投保额是6500元，且陈伟从来没有买过保险，不知道有哪些险种，阳光财险宜昌支公司应负有告知义务，但其没有履行。李荣兰向一审法院起诉请求：1.判令陈晨、陈伟、阳光财险宜昌支公司赔偿李荣兰各项损失共计282685.23元，其中阳光财险宜昌支公司在交强险与商业第三者责任险范围内承担赔偿责任，不足部分由陈晨、陈伟承担赔偿责任；2.一审诉讼费由陈晨、陈伟、阳光财险宜昌支公司承担。一审法院认定事实：2019年10月20日8时50分，陈晨驾驶车牌号为鄂Ｅ×××××的小型客车，行驶至团结××湖三路交叉路口时，与李荣兰发生刮擦碰撞，造成李荣兰受伤的道路交通事故。宜昌市公安局交通警察支队事故处理大队于2019年10月20日作出道路交通事故认定书，认定陈晨承担本次事故全部责任，李荣兰无责任。李荣兰受伤后即被送往国药葛洲坝中心医院住院治疗，于2019年12月18日出院，共计住院59天。出院诊断为：左胫骨平台骨折、胸11腰1椎体压缩性骨折、多发性脑梗塞、冠心病、高血压3级很高危组、心绞痛？肺部感染、脾动脉瘤、全身多处软组织损伤、抑郁症、重度骨质疏松并病理性骨折。出院医嘱：1.注意休息，建议休息3个月，禁止患肢负重，加强营养，治疗、康复期间需陪护一人，二期取内固定约需一万元，具体费用依当时结算为准；2.术后3月后复诊，不适随时到医院复诊。陈晨为李荣兰垫付医疗费26000元，阳光财险宜昌支公司为李荣兰垫付医疗费10000元。李荣兰于2020年5月12日委托宜昌大公法医司法鉴定所对李荣兰的伤残程度、后续治疗费、护理时限、营养时限进行鉴定。该所于2020年5月18日出具鉴定意见为：1.被鉴定人李荣兰2019年10月20日因车祸受伤，其伤残程度为九级。2.其后续治疗费合计为16000元人民币。3.其误工损失为200日（含后续治疗期间）。其护理时限为170日（含院外护理）。其营养时限为60日。李荣兰为此交纳鉴定费2200元（伤残等级鉴定800元，后续治疗费及护理期限鉴定1400元）。审理中，阳光财险宜昌支公司申请对李荣兰的伤残等级、后续治疗费、护理期进行重新鉴定。宜昌三峡司法鉴定中心受一审法院委托，于2020年10月19日出具重新鉴定意见：被鉴定人李荣兰于2019年10月20日受伤，目前其左膝关节功能丧失达25%以上的伤残程度函评定为十级。左胫骨内固定钢板择期行手术取出的后续治疗费约需人民币14000元；脊柱骨折遗留活动受限给予作业疗法的后续治疗费约需人民币2000元。护理期限评定为170日。阳光财险宜昌支公司为此交纳鉴定费3500元（伤残等级鉴定1500元，后续治疗费及护理期限鉴定2000元）。同时查明，事故车辆的所有人为陈伟，该车在阳光财险宜昌支公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险赔偿限额为1000000元。本次事故发生在保险期间内。一审法院认为：1.医疗费，据住院收费票据、门诊收费票据、出院记录、病人费用小项统计、湖北省增值税普通发票，一审法院认定医疗费总计57781.73元。阳光财险宜昌支公司抗辩住院期间的部分用药与交通事故无关，相关费用应予核减，但对数额未能明确也未举证证明，故一审法院对阳光财险宜昌支公司应核减医疗费的抗辩意见不予采纳。2.后续治疗费，据司法鉴定意见，一审法院认定为16000元。3.住院伙食补助费，一审法院参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定为2950元（50元／天×住院59天）。4.营养费，出院医嘱明确载明“加强营养”，一审法院结合李荣兰的伤情、年龄、恢复情况，对营养时限60日的司法鉴定意见予以采纳，按照30元／天的标准计算为1800元。5.护理费，一审法院根据出院医嘱并结合李荣兰的伤残情况、年龄、恢复状况，对护理期170日（含院外护理）的司法鉴定意见予以采纳。李荣兰主张住院期间部分时段的护理人数为2人（护理人含郭泽华），住院其他时段及院外护理的护理人为郭泽华，但其提交的证据不足以证明该护理依赖等级且与医嘱相悖，一审法院不予采信，护理人数应当按1人计算。对郭泽华因护理而误工的事实以及郭泽华实际误工损失，李荣兰提交的证据亦不足以证明。因此，一审法院对2019年10月20日至2019年11月19日的护理费，依据医嘱、收据、护理协议认定为4340元，对剩余住院期间和院外护理期间的护理费，参照《2020年度湖北省人身损害赔偿标准》中居民服务业在岗职工人均年均工资收入42677元的标准计算为16252.34元（42677元÷365天×139天）。6.残疾赔偿金，本次事故造成李荣兰十级伤残，定残之日其已年满67周岁，故残疾赔偿金计算为48881.30元（37601元×10%×13年）。7.交通费，李荣兰主张的为其亲属返程交通费，非因就医或者转院治疗而发生，但交通费损失确实际产生，一审法院酌情支持590元。8.残疾辅助器具费，李荣兰已举证证明其构成伤残，一审法院根据发票对残疾辅助器具费认定为908元。9.护理用品费，李荣兰十级伤残，住院和康复期间确需要该部分物品，相关费用属于李荣兰因该起交通事故产生的其他合理损失，根据李荣兰提交的证据，一审法院认定护理用品费257元。而购买“液体乳”的费用，因李荣兰已经主张住院伙食补助费及营养费，该费用系重复主张，对此费用一审法院不予支持。10.精神损害抚慰金，李荣兰因伤致残精神上确实遭受一定程度的损害，结合当事人过错程度、受诉法院所在地经济水平，一审法院酌情支持1000元。11.鉴定费，李荣兰支付鉴定费2200元，阳光财险宜昌支公司支付鉴定费3500元有票据为证，一审法院予以确认。上述鉴定费损失共计5700元，根据两次鉴定结果，由阳光财险宜昌支公司自行负担2000元，李荣兰自行负担1500元，剩余鉴定费2200元及案件受理费957元，由陈晨向李荣兰赔偿；陈晨垫付的医疗费26000元，李荣兰应当予以返还，相互折抵后，李荣兰应当向陈晨返还22843元，宜由阳光财险宜昌支公司直接支付。上述1-10项损失由阳光财险宜昌支公司在交强险和商业三者险责任限额内，按照100%的责任比例赔偿150760.37元。扣除阳光财险宜昌支公司已先行垫付的10000元、代李荣兰返还的22843元，阳光财险宜昌支公司还应赔付李荣兰117917.37元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、阳光财险宜昌支公司于判决生效之日起十日内向李荣兰支付117917.37元；二、阳光财险宜昌中心支公司于判决生效之日起十日内向陈晨支付22843元；三、驳回李荣兰的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费957元，由陈晨负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，一、关于李荣兰的护理人数及其丈夫郭泽华的护理费计算标准问题。关于李荣兰的护理人数问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款之规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。即二人以上护理必须要有医疗机构的明确意见。本案李荣兰在国药葛洲坝中心医院医嘱中明确其护理人员为一人。故一审认定李荣兰的护理人数为一人，符合事实和法律规定，并无不当。李荣兰主张除了护工的护理支出外，还应计算其夫因护理李荣兰而导致的误工损失，没有事实依据，本院不予支持。二、关于保险公司在被保险人购买保险时，是否对购买附加险不计免赔险种负有提示告知义务问题。根据私法自由原则，消费者有权自主决定是否购买某一款车辆商业保险，保险公司也有权自主决定是否向某一投保人出售或者拒绝承保某一款车辆商业保险，保险公司并无法定义务向车主提示或者告知存在某一款商业保险，建议车主购买。陈伟以阳光财险宜昌支公司没有提示和告知为由，要求其在不计免赔的范围内承担赔偿责任，没有法律和事实依据，本院不予支持。案涉商业三者险条款，肇事车辆负全部责任的，保险人赔偿责任限额为80%，即在商业三者险部分，阳光财险宜昌支公司只应当承担80%的赔偿责任，另外20%部分应由陈晨自行承担。李荣兰除鉴定费2200元外的损失共计150760.37元，由阳光财险宜昌支公司在交强险中赔付80228.64元，超出交强险部分70531.73元，在商业三者险责任限额内，按照80%的责任比例赔偿56425.38元，剩余20%的部分14106.35元，由陈晨负责赔偿。陈晨垫付的医疗费26000元，李荣兰应当予以返还，陈晨还应向李荣兰赔偿鉴定费2200元和各项损失14106.35元共计16306.35元，相互折抵后，李荣兰应当向陈晨返还9693.65元，由阳光财险宜昌支公司直接向陈晨支付。阳光财险宜昌支公司应支付给李荣兰共计136654.02元，扣除阳光财险宜昌支公司已先行垫付的10000元、代李荣兰向陈晨返还的9693.65元，阳光财险宜昌支公司还应赔付李荣兰116960.37元。综上所述，李荣兰的上诉请求不能成立，应予驳回；阳光财险宜昌支公司上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销葛洲坝人民法院（2020)鄂0592民初508号民事判决；二、阳光财产保险股份有限公司宜昌中心支公司于本判决生效之日起十日内向李荣兰支付116960.37元；三、阳光财产保险股份有限公司宜昌中心支公司于本判决生效之日起十日内向陈晨支付9693.72元；四、驳回李荣兰的其他诉讼请求。一审案件受理费957元（李荣兰己预交），由陈晨负担，由阳光财产保险股份有限公司宜昌中心支公司直接支付给李荣兰后，在本判决第三项中扣减；二审案件受理费1671元（其中李荣兰预交1071元、阳光财产保险股份有限公司宜昌中心支公司预交600元），由陈晨负担600元，由李荣兰负担1071元。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二一年四月二十六日书记员  张俊杰