山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终440号上诉人（原审被告）：杜森，男，1975年12月21日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王成凯，北京市隆安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：康胜伟，男，1980年10月22日出生，汉族，住河北省邢台市宁晋县。被上诉人（原审原告）：山东润康**物工程有限公司，住所地山东省枣庄市高新区天安一路2167号，社会统一组织机构代码：913704007582875434。法定代表人：孔伟，执行董事。委托诉讼代理人：闫鹏，山东法扬律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：山东国科智谷科技发展有限公司，住所地山东省枣庄市高新区兴仁街道，社会统一组织机构代码：91370400MA3M6BLL09。法定代表人：康胜伟，总经理。上诉人杜森、康胜伟因与被上诉人山东润康**物工程有限公司（以下简称润康公司）、山东国科智谷科技发展有限公司（以下简称国科智谷公司）借款合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初3095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。杜森、康胜伟上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项利息部分，改判以500,000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率向原告支付利息；2.依法撤销一审判决第二项，改判免除杜森保证责任。事实和理由：一审判决适用法律错误，严重侵害上诉人合法权益。具体理由：一、一审判决上诉人对诉争债务承担连带清偿责任，适用法律错误。1、依据合同约定和法律规定，本案不构成连带责任保证。上诉人与润康公司并无独立的保证合同，确定上诉人保证责任的唯一依据是主债务合同《借款协议》第八条约定的保证条款。该条款约定：“为确保甲方（润康公司）与乙方（国科智谷公司）签订的协议的履行，丙方（杜森、康胜伟）愿意向乙方提供担保。两方保证为乙方根据借款协议向甲方借用的贷款本金及违约金承担偿还义务，两方保证清偿上述款项”。上述条款可以直白无误的翻译为“当乙方不能偿还甲方债务时，两方承担担保责任”。其中第二款约定的是保证范围而不是保证期间。《担保法》第十七条和《民法典》第六百八十七条均规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。根据上述合同约定和法律规定足以确定上诉人的保证方式为一般保证而不是连带保证。需要进一步强调的是，无论是担保法还是民法典均末规定必须书面约定保证方式为一般保证的才可以认定为一般保证。恰恰相反，担保法和民法典均规定，一般情况下，只有明确约定了保证方式为连带方保证的，才是连带保证。综上，一审判决认定上诉人承担连带保证责任缺乏事实基础，适用法律错误。二、一审判决认定本案保证期间为2年，适用法律错误。前已述及，确定上诉人保证责任的唯一依据是主债务合同《借款协议》第八条。除此之外，《借款协议》再无任何其他担保条款，更没有关于保证期限的约定。没有约定和约定不明是根本不同的两个概念。一审判决将（借款协议》的生效、失效期间等同于保证期间，进而引用担保法司法解释第三十二条第二款规定认定保证期间约定不明，适用二年保证期间，显属适用法律错误。三、依法应免除上诉人保证责任1、被润康公司在法定保证期间内从未向上诉人主张保证责任，依法上诉人免除保证责任。前己述及，上诉人对原告提供的是一般保证。作为一般保证人，上诉人享有先诉抗辩权，因被上诉人（一审原告）润康公司未在先起诉借款人国科智谷公司，更未经强制执行程序，依法被上诉人山东润康公司无权直接起诉上诉人承担保证责任。2、涉案合同并没有约定保证期间，根据担保法和民法典相关规定上诉人保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案主债务履行期限于2018年11月7日届满，自2018年11月8日起到2019年5月7日止的6个月为杜森的保证期间。在此期间，原告从未向被告国科公司主张还款，从未以任何方式向杜森主张过保证责任，所以依法杜森免除保证责任。四、一审判决按全国银行问同业拆借中心公布的贷款基准利率的四倍向债权人支付利息缺乏合同依据和法律依据。《借款协议》从未约定按照上述标准支付利息。上述利息标准畸高。一审判决缺乏事实依据，亦属适用法律错误。综上，一审判决适用法律错误，严重侵害上诉人合法权益。润康公司辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人仅仅对支付借款的利息和是否承担连带责任提起上诉，对此两个问题，请求法庭按照法律有关规定公正判决，驳回上诉人的上诉。第一，一审查明原双方的借款协议约定的逾期还款滞纳金是每日千分之五，计算至还清日为止。因为双方约定的利息过高，根据一审法庭当庭的释明，一审原告根据《合同法》解释1第29条规定，按最高院2020年8月20日修订民间借贷解释的规定变更为司法保护的上限，为年息15.4%，符合法律规定以及合同的约定。第二，原双方借款协议对承担的担保责任属于约定不明，该借款协议第九条约定本协议经借款方、贷款方和担保方加盖公章，并由三方法定代表人或由法定代表人授权的代理人签字后生效，至还清全部借款本金（若存在滞纳金的一并还清）后自动失效。对此约定还清全部本金及滞纳金的属于最高院《担保法》解释约定不明的规定。根据《民法典》的规定，本案的主债务履行期限届满至民法典施行之日不满两年，当事人主张保证期间为主债务履行期限届满之日起两年的，人民法院依法予以支持。鉴此，一审判决对上诉人承担连带责任适用法律正确。润康公司向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告偿还借款本金50万元以及滞纳金（根据借款协议约定，滞纳金自2018年11月7日起，按照本金50万元每日千分之五计算至实际还清之日止）；2.诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2018年8月7日，润康公司（甲方贷款方）与国科智谷公司（乙方借款方）、杜森、康胜伟（丙方保证方）签订了《借款协议》，协议载明：国科智谷公司向润康公司借款人民币50万元，借款期限自2018年8月8日至2018年11月7日止，乙方在枣庄高新区拨付政府基金到位后，主动归还全部借款本金。借款逾期不还的部分，贷款方有权限期追回贷款，并按每日借款本金5‰的金额计收滞纳金。为确保甲方与乙方签订协议的履行，丙方愿意向乙方提供担保，丙方保证为乙方根据借款协议向甲方借用的贷款本金及违约金承担偿还义务，丙方保证清偿上述款项。并约定：本协议经借款方、贷款方和担保方加盖公章，并由三方法定代表人或由法定代表人授权的代理人签字后生效，至全部借款本金（若存在滞纳金的一并还清）后自动失效。协议签订次日，润康公司向国科智谷公司转款50万元。上述事实有借款协议、转账凭证、庭审笔录在卷作证。一审法院认为，原被告双方签订的借款协议系当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。润康公司按照协议约定将50万元款项汇入对方账户，履行了约定的义务，国科智谷公司未按约定偿还借款构成违约，应承担偿还借款本金及利息责任，利息应以同业银行间拆借中心公布的贷款利率的四倍计算。原被告双方签订的借款协议未明确约定保证方式，系连带责任保证。根据《最高人民法院关于适用若干解释》第三十二条规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”，借款协议上载明“丙方保证清偿乙方借用的贷款本金及违约金”、“本协议经借款方、贷款方和担保方加盖公章，并由三方法定代表人或由法定代表人授权的代理人签字后生效，至全部借款本金（若存在滞纳金的一并还清）后自动失效”。根据上述条款应视为保证期间约定不明，因此该保证期间应为主债务履行期届满之日起2年，涉案借款期限至2018年11月7日，原告本案起诉时间未超过保证期间，有权向杜森、康胜伟主张保证责任，杜森、康胜伟应对该笔借款本金及利息承担连带保证责任。在其承担连带清偿责任后，依法享有向国科智谷公司追偿的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第三十二条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、被告山东国科智谷科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东润康**物工程有限公司借款本金500，000元及利息（自2018年11月8日起至付清之日起，以500，000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率的四倍计算）；二、被告杜森、康胜伟对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，在其承担连带清偿责任后，依法享有向被告山东国科智谷科技发展有限公司追偿的权利。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，800元，减半收取计4，400元，由被告山东国科智谷科技发展有限公司、杜森、康胜伟承担。于该判决生效之日起七日内缴纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、杜森、康胜伟作为保证人是否应当对本案借款承担连带清偿责任；二、一审判决按全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率的四倍向润康公司支付利息是否正确。关于争议焦点一，杜森、康胜伟作为本案借款的保证人双方并无争议。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。《最高人民法院关于适用若干解释》第三十二条规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”。上诉人杜森、康胜伟与被上诉人润康公司双方签订的借款协议上载明“本协议经借款方、贷款方和担保方加盖公章，并由三方法定代表人或由法定代表人授权的代理人签字后生效，至全部借款本金（若存在滞纳金的一并还清）后自动失效”，该上述保证条款应视为保证期间约定不明，因此该保证期间应为主债务履行期届满之日起2年，涉案借款期限至2018年11月7日，自润康公司于2020年8月6日本案起诉时向杜森、康胜伟主张保证责任未超过保证期间，杜森、康胜伟应对该笔借款本金及利息承担连带保证责任。杜森、康胜伟在其承担连带清偿责任后，依法享有向国科智谷公司追偿的权利。因此杜森、康胜伟应当对本案借款承担连带清偿责任。关于争议焦点二，一审查明原双方的借款协议约定的逾期还款滞纳金是每日千分之五，计算至实际还清日为止。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，原借款协议中约定的逾期还款滞纳金过高，经一审法院释明，一审庭审中原告变更第一项诉讼请求相关内容为“按同业银行间拆借中心公布的贷款利率的四倍计算利息计算至实际还清之日止”。此诉求并未超过润康公司起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限，因此一审判决按全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率的四倍向润康公司支付利息符合法律规定。综上所述，杜森、康胜伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人杜森、康胜伟各负担4400元。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  张 硕审判员  王 丹二〇二一年四月二十六日书记员  杨 丽