湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘06民终846号上诉人（原审被告）：岳阳市万豪实业有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区望岳路办事处鹰山社区富川鸿景园310号。法定代表人:付晴玮，总经理。委托诉讼代理人：陈聪，湖南天朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严志，男，1976年8月31日出生，汉族，住华容县。委托诉讼代理人：王五子，岳阳楼区梅溪法律服务所法律工作者。原审第三人：湖南东泰建设集团有限公司，住所地郴州市北湖区燕泉路55号三建公司办公楼五楼。法定代表人:谢铭晶，执行董事。上诉人岳阳市万豪实业有限公司（以下简称“万豪公司”）与被上诉人严志、第三人湖南东泰建设集团有限公司建设（以下简称“东泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初4199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万豪公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判万豪公司仅需向严志返还履约保证金312000元；2、由严志承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定严志向万豪公司支付了履约保证金635000元，系认定事实错误。虽然严志提交了盖有上诉人财务章的50万元收据，但万豪公司不予认可，万豪公司从未向被上诉人出具过上述收据，且收据上的财务公章尺寸明显不符合财务公章的尺寸，明显不是万豪公司所使用的财务章，故对该份证据不应当进行采信，严志应当进一步提供证据证明自己向万豪公司交付了50万元的履约保证金。根据严志提交的证据可以看出，严志向万豪公司缴纳的履约保证金的方式分为两个阶段，第一阶段是直接转账至万豪公司的银行账户，第二阶段是缴纳现金给万豪公司原法定代表人付云华，付云华向其出具收据。根据现有证据可以看出，严志向万豪公司账户转账30万元，向付云华支付现金13.5万元，故严志仅向万豪公司交付了履约保证金43.5万元。严志于2015年6月取现的20万元，不符合第一阶段直接转账支付的交易习惯，在严志不能提供其他证据证明取现的20万，交付给了万豪公司的情况下，严志应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定严志向万豪公司支付了履约保证金635000元，系认定事实错误。二、一审法院判决万豪公司应按月息2分向严志支付履约保证金利息，系适用法律错误。本案的《湖南岳阳万豪安置小区工程总承包施工协议书》及《补充协议》系严志借用第三人的名义签订，一审法院认定上述两份协议系无效合同，但是却又依据《补充协议》“工程未能按期开工……乙方实际所交工程押金按月利率3%按月支付乙方”的约定，对履约保证金利息由月息3分调整为2分，明显是自相矛盾，也没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还，至于受到的损失，也应当按照过错原则进行承担。万豪公司作为发包人，本身不存在任何过错。故万豪公司仅需向严志退还已经收取的履约保证金，无需赔偿严志的利息损失。一审法院判决万豪公司按照月息2分承担履约保证金利息，明显无法律依据。综上，万豪公司仅需向严志返还履约保证金435000元，扣除万豪公司已经支付的123000元，万豪公司向严志返还履约保证金的金额应为312000元。一审法院判决结果存在重大问题，有失公平公正。请求二审支持上诉请求。严志辩称：一、2015年7月8日，万豪公司同意以第三人东泰建设集团有限公司名义，与严志签订《湖南岳阳万豪安置小区工程总承包施工协议书》，承担岳阳楼区望岳路老垅坡社区高家组万豪小区的建设，并又于2015年8月23日与湖南东泰建设有限公司代表人严志签订了一份《补充协议》，对履约保证金和违约责任等事项进行了约定。严志于2015年7月20日按协议约定以湖南东泰建设有限公司和严志个人名义，通过多次转帐和支付现金方式向万豪实业有限公司支付履约保证金63.5万元，万豪实业有限公司向严志出具了50万收据，万豪实业有限公司前法人付云华向严志出具了两张收据。该工程一切准备就绪的情况下，于2015年8月19日进场施工，由于该工程手续不全和红线范围不明确施工至2015年9月25日，中国铁路广州局集团有限公司长沙工务段向万豪实业有限公司下发立即停工的通知，此后，该工程再也没有进行施工。二、该工程停工以后，万豪实业有限公司原法定代表人付云华分别于2016年4月8日、2016年4月13日、2016年9月13日向严志支付工地工人开支23000元，另外严志和案外人高建华有另一诉讼，2020年8月18日万豪实业有限公司已向高建华支付了10万元，但在进场施工和所拖欠的工资款及其它费用，严志保持诉讼的权利。三、根据《湖南省岳阳万豪安置小区程总承包协议书》、《补充协议》约定，由于是万豪实业有限公司的原因造成该工程的停工和严志遭受了巨大的经济损失，在一审时，法院认定无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的建设工程施工合同无效，但万豪实业有限公司因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。该工程瞬息万变2015年9月25日停工至今5年多时间，万豪实业有限公司不但不及时返还答辩人所交纳的履约保证金，但还拒不认帐，根据《中华人民共和国民法典》第五百三十二条合同生效后，当事人不得因姓名名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。《民法典》第五百零七条，合同不生效、无效，被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。因此严志要求万豪实业有限公司按照《补充协议》第三条约定，按63.5万元的履约保证金，从2015年7月开工之日按月利息3％计算支付给严志是符合双方约定和法律的相关规定的。一审法院认定的事实清楚，适用法律和计算方式准确，万豪公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。东泰公司在二审期间未予答辩。严志向一审法院起诉请求：1、判令万豪公司立即返还严志工程履约保证金635000元；2、判令万豪公司向严志支付工程款751885.21元；3、判令万豪公司承担严志房租26800元；4、判令万豪公司承担工具材料款50000元给严志；5、判令万豪公司承担履约金利息736600元给严志（2015年7月30日至2020年5月30日按年利率24%）；6、判令万豪公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月26日，严志与第三人东泰公司签订《湖南东泰建设有限公司项目责任承包合同》，约定东泰公司将已中标的万豪安置小区交严志施工，东泰公司收取严志管理费。2015年7月8日，万豪公司(甲方、发包人)与严志为代表的东泰公司(乙方、承包人)签订《湖南岳阳万豪安置小区工程总承包施工协议书》，约定万豪公司将岳阳市岳阳楼区老垅坡社区高家组万豪小区工程发包给东泰公司总承包，承包方式包工包料，承包范围为工程项目设计施工图中的新建、装饰装修等所有施工内容，包括土建、水电安装、初步装饰(除建设单位分包项目)；工期自2015年7月12日至2017年1月12日，合同暂定价款3302.2万元等，工程按2014年最新定额下浮3％取费，按实际施工量按实结算，结算办法按合同条款执行，工程计价办法按湖南省2014年工程量清单计价办法及现行文件和规定计取费标准取各项费用，人工工资调成土建、安装按照现行文件执行，并按湖南省2014版《湖南省建筑工程消耗量估价表》执行等;本项目工程履约保证金共150万元，签订合同当天交纳保证金50万元，中标通知书、施工许可证下来三天内交齐100万元，四层完工返50万元给乙方，主体工程到九层返50万元，第三栋开工返50万元，保证金不计息;甲方如不能按合同规定日期开工，因甲方无法支付工程款等原因造成停工逾期10天等行为均为严重违约，向乙方每天赔偿1万元，超过1天2万元，以此类推。2015年7月20日，万豪公司向严志出具收据一张，载明“今收到湖南东泰建设有限公司严志交来工程履约金伍拾万元￥500000元”，并加盖万豪公司财务专用章。严志陈述其中30万元系分次转账支付至付云华个人账户，20万元系2015年6月26日支付至万豪公司账户，并提交银行流水佐证。万豪公司仅认可收到上述20万元，对剩余30万元不予认可。2015年8月19日，严志带人进场施工。2015年8月23日，万豪公司（甲方）与严志为代表的东泰公司（乙方）签订《补充协议》，约定:社会闲杂人员导致停电、停水、停工或发生纠纷，乙方无条件配合甲方进行协调处理，如造成损失必须由甲方现场签证人员某偿乙方实际损失;其他因素导致工地不能正常施工，因甲方原因导致的由甲方负责并签证补偿乙方实际损失，因乙方原因导致的责任一切由乙方自负;乙方进场一星期工程临建和配套工程甲方不能安排施工，由甲方负责补助乙方进场实际人员的工资和生活费（注:2015年8月19日人员进场）；工程未能按期开工则由甲方负责从协议约定开工之日至实际开工之日止，乙方实际所交工程押金按月利率3％按月支付乙方（注:协议约定开工日期为2015年7月30日，实际开日以工程放线、基础动工为准）;工程履约金在原合同中乙方向甲方交履约金150万元变更为100万元，在甲方图纸下来三天内交清，甲方保证图纸在一个月之内交付乙方且工程正式开工，甲方提前需交履约金且不超过70万元整，必须保证前期临建和附属工程顺利进行的前提下交纳;该补充协议与总承包施工协议具有同等法律效力。2015年9月1日、2015年10月15日，万豪公司原法定代表人付云华向严志出具收条各一张，确认收到严志分别交纳的履约金6万元、7.5万元。2015年9月25日，中国铁路广州局集团有限公司长沙工务段向万豪公司下发通知，载明“关于京广铁路上行线K1423-000-180地北侧(岳纺桥跨越京广线桥头东侧)地段，未经有关部门的允许和同意进行施工，严重损坏铁路路基及运输畅通，埋下极大的安全隐患，请立即停止施工，并抓紧办理有关手续，恢复原状，特此通知!”，此后、工程未再施工。万豪公司的原法定代表人付云华分别于2016年4月8日、2016年4月13日、2016年9月13日向严志支付3000元、10000元、10000元，严志认可上述款项应抵扣履约金本金。因本院生效民事判决书判决严志需向案外人高建华返还履约保证金20万元及相应资金占用费，在该案执行过程中，万豪公司于2020年8月18日代严志向高建华支付10万元。本案严志主张自2015年8月16日进场至2015年8月底共计施工十几天，因工程手续不齐全被要求停工，具体做了清淤、场地平整、下水道基础、拆除墙工作，苏正杰系万豪公司指派的现场施工管理人员。万豪公司辩称严志总共施工几天，主要进行了清淤，因严志挖坏铁路路基而被迫停工，否认苏正杰与其公司有关系，并提交书面鉴定申请，要求对严志提交的《湖南岳阳万豪安置小区工程总承包施工协议书》、《房屋建筑工程质量保修书》、《补充协议》中“付云华”的签名是否为其本人签名进行鉴定。在诉讼过程中，严志因鉴定问题申请撤回第2项诉讼请求，属于对自身权利的处分，本院予以尊重。一审法院认为，无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。本案严志借用第三人东泰公司名义与万豪公司签订《湖南岳阳万豪安置小区工程总承包施工协议书》、《补充协议》等工程施工合同，违反了法律的强制性规定，合同无效，项目施工后不久便因诸多原因停工未再施工，现严志要求万豪公司返还履约保证金等款项，万豪公司陈述该公司已于2019年10月就涉案工程进行重新招标，双方均以其行为表明不再继续履行合同义务，故严志有权要求万豪公司返还已交纳的履约保证金并请求参照合同约定及根据万豪公司的过错程度要求赔偿其相应损失。对于履约保证金的具体数额，万豪公司仅认可收到33.5万元(20万元转账+收条13.5万元)，剩余30万元一审法院认为严志提交了加盖万豪公司财务专用章的50万元收据，所提交的银行流水显示2015年6月严志分四次取现共计20万元、向万豪公司转账20万元，2015年8月18日向万豪公司转账10万元，严志举证责任已基本完成，万豪公司虽不认可但未提供足以反驳的证据，一审法院对严志主张向万豪公司交纳履约金63.5万元的事实予以采信。根据庭审查明的事实，严志认可万豪公司已归还履约金本金2.3万元，故截止2016年9月13日万豪公司尚欠履约金本金61.2万元。对于履约保证金的利息损失，万豪公司未及时返还履约金的行为给严志造成资金占用期间的利息损失，严志、万豪公司在《补充协议》中约定“工程未能按期开工则由甲方负责从协议约定开工之日至实际开工之日止，乙方实际所交工程押金按月利率3％按月支付乙方(注:协议约定开工日期为2015年7月30日，实际开工日以工程放线、基础动工为准)”，该条款约定的利息计算标准违反法律的强制性规定，约定无效，故对严志履约金的资金占用期间利息损失应以实际交纳的履约金为基数、按月利率2％自2015年7月30日计算至严志诉请的2020年5月30日止。经计算，自2015年7月30日至2015年8月31日期间的利息损失应以50万元为基数，即为10333元;自2015年9月1日至2015年10月14日期间的利息损失应以56万元为基数，即为16053元;自2015年10月15日至2016年4月7日期间的利息损失应以63.5万元为基数，即为73237元;自2016年4月8日至2016年4月12日期间的利息损失应以63.2万元为基数，即为1685元;自2016年4月13日至2016年9月12日期间的利息损失应以62.2万元为基数，即为61785元;自2016年9月13日至2020年5月30日期间的利息损失应以61.2万元为基数，即为545496元。万豪公司代严志向高建华支付的10万元因双方未明确约定应抵押履约金本金还是利息，按照法律规定应先抵扣应付利息再抵扣本金，故万豪公司应向严志支付履约金本金612000元、利息608589元(10333元+16053元+73237元+1685元+61785元+545496元-10000元)。对于严志主张的房租、工具材料款，因严志所举的工具材料清单、房租清单均为单方制作，无其他证据佐证，不能证明上述损失实际发生及具体数额，万豪公司对此不予认可，不予支持，严志可待完善证据后另案主张。对于万豪公司的鉴定申请，一审法院认为《湖南岳阳万豪安置小区工程总承包施工协议书》、《房屋建筑工程质量保修书》、《补充协议》中均加盖有万豪公司的印章，万豪公司确实将涉案工程交予严志实际施工，万豪公司仅要求对“付云华”的签名是否为其本人签名进行鉴定，该请求事项不影响本案的处理结果，不予准许。据此。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、岳阳市万豪实业有限公司向严志返还履约保证金612000元及延期利息608589元。上述应支付的款项当事人应在判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回严志的其他诉讼请求。案件受理费17835元，由岳阳市万豪实业有限公司负担15030元，由严志负担2805元;严志多支付的6567予以退回。二审期间，上诉人万豪公司向本院提供以下证据：岳阳楼区人民法院(2019)湘0602执2951号责令限期履行义务通知书、送达回证，用以证明万豪公司代严志向高建华支付的10万元应抵扣履约保证金本金。严志质证认为，通知书是真实的，认可万豪公司代为支付10万元，但是万豪公司还拖欠严志工程款，是从工程款抵扣，不应当抵扣履约保证金本金。本院认证意见，被上诉人严志对万豪公司提交的证据的真实性无异议，能够反映双方当事人争议的事实，本院予以采信。被上诉人严志与原审第三人东泰公司均未向本院提供证据。二审经审理查明：高建华与严志追偿权纠纷一案中，高建华申请执行，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院作出(2019)湘0602执2951号责令限期履行义务通知书，送达给万豪公司，内容为“在执行申请人高建华与被执行人严志追偿权纠纷一案中，于2019年10月24日向你公司送达（2019）湘0602执2951号协助执行通知书，要求你公司于11月30日前履行协助义务，将被执行人严志在你公司交纳的保证金在220872元的金额范围内协助扣划至岳阳楼区人民法院执行案款专用账户，但你公司至今未履行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第三项、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第25条规定，责令你单位自本通知书送达之日起三日内履行有关义务”。万豪公司于2020年8月18日代严志向高建华支付10万元。一审查明的其他事实属实，二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、严志向万豪公司支支付的履约保证金数额；二、万豪公司代严志向高建华支付的10万应抵扣本金还是利息；三、利息计算标准是否合理。关于焦点一，严志无相关资质承建工程业务，其签订的建设工程施工合同为无效合同。因项目停工后，又重新进行招标，严志不再继续履行合同中的施工任务，严志所交纳的工程履约保证金，万豪公司应予返还。现双方就履约保证金数额产生争议。根据一、二审查明的事实，双方对严志于2015年9月1日及2015年10月15日两次共交纳的履约保证金13.5万元没有异议。此外，严志还提交了加盖有万豪公司财务章的50万收据，并对50万元组成作出合理解释，还提供了部分数额的银行流水予以佐证。二审时，经组织双方对收据上的财务章与真实财务章进行核对，从肉眼上看未见明显差别。万豪公司未对收据上的财务章提出鉴定申请，故万豪公司主张仅收到43.5万元履约保证金，与客观事实不符，且无证据证实。一审法院认定严志向万豪公司缴纳了63.5万元履约保证金，并无不当。抵减已经归还的履约保证金2.3万元，尚欠履约保证金本金数额为61.2万元。关于第二个焦点，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院向万豪公司下达的(2019)湘0602执2951号协助执行通知书、责令限期履行义务通知书，载明：将被执行人严志在你公司交纳的保证金在220872元的金额范围内协助划扣至岳阳楼区人民法院执行款专用账户，通知书中明确对高建华的申请执行，是在严志向万豪公司交纳的保证金范围内予以划扣，并未涉及到工程款及履约保证金利息问题，故可以确认万豪公司于2020年8月18日转账至岳阳楼区人民法院执行案款专户的10万元，系划扣严志交纳的履约保证金本金，故万豪公司还需向严志返还履约保证金本金数额为512000元。关于第三个焦点，严志借用第三人东泰公司名义与万豪公司签订《湖南岳阳万豪安置小区工程总承包施工协议书》、《补充协议》等工程施工合同，违反了法律的强制性规定，合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”、第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，除合同中独立存在的有关解决争议方法的条款外，合同中的其他条款自始无效。《补充协议》中的违约条款不属于解决争议方法的条款，一审法院依据《补充协议》的约定将履约保证金利率调整为按月利率2%计算利息损失，无法律依据，应予以纠正。考虑到万豪公司未返还履约保证金的行为，确实给严志造成资金占用期间的利息损失，本院按照中国人民银行公布的相应贷款利率标准进行利息损失计算，即自2015年7月30日至2015年8月31日期间的利息损失以50万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2015年9月1日至2015年10月14日期间的利息损失以56万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2015年10月15日至2016年4月7日期间的利息损失以63.5万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算;自2016年4月8日至2016年4月12日期间的利息损失以63.2万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算;自2016年4月13日至2016年9月12日期间的利息损失以62.2万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算;自2016年9月13日至2019年8月19日期间的利息损失以61.2万为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日至2020年5月30日期间的利息损失以61.2万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，万豪公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实有误，处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初4199号民事判决；二、岳阳市万豪实业有限公司向严志返还履约保证金512000元及支付利息损失（2015年7月30日起至2015年8月31日止以50万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；2015年9月1日起至2015年10月14日止以56万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；2015年10月15日起至2016年4月7日止以63.5万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算;2016年4月8日起至2016年4月12日止以63.2万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算;2016年4月13日起至2016年9月12日止以62.2万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算;2016年9月13日起至2019年8月19日止以61.2万为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；2019年8月20日起至2020年5月30日止以61.2万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回严志的其他诉讼请求。上述支付的款项限在本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费17835元，由岳阳市万豪实业有限公司负担13000元，严志负担4835元；二审案件受理费12886元，岳阳市万豪实业有限公司负担7886元，严志负担5000元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二一年四月七日书记员  潘 烨