重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2540号上诉人（原审被告）：重庆林冠房地产顾问有限公司，住重庆市九龙坡区科园一路73号附15-1，统一社会信用代码9150010776591818XT。法定代表人：张大忠，执行董事。委托诉讼代理人：唐偌涵，重庆康实律师事务所律师。上诉人（原审原告）：余春海，男，1980年5月4日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：陈菲，重庆启林律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏廷钧，四川弘维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万洋，男，1978年4月15日出生，汉族，住重庆市南岸区。原审第三人：杨海源，男，1974年5月6日出生，汉族，住上海市闸北区。上诉人重庆林冠房地产顾问有限公司（以下简称林冠房地产公司）、上诉人余春海因与被上诉人万洋、原审第三人杨海源合伙协议纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初18550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林冠房地产公司的委托诉讼代理人唐偌涵，上诉人余春海的委托诉讼代理人陈菲、魏廷钧，被上诉人万洋到庭参加了诉讼。原审第三人杨海源经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林冠房地产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一审、二审诉讼费及鉴定费由余春海承担。事实及理由如下：一审法院认定事实错误。1.一审法院认定“万洋、向媚个人银行账户转款至曾舸、李麟个人银行账户金额285957.67元”中的138911.8元查明为重复计算，属认定事实有误，不应在最终争议金额3528099.17元中扣除。2.一审法院认定本案基础法律关系为合伙协议纠纷而非借贷关系，即应当对林冠房地产公司支付余春海的120万款项性质作出认定，合伙项目尚未清算之前，120万元合伙资金不应退还。3.林冠房地产公司认为本案所争议的物品采购费156763.58元，应当计入成本。4.一审法院以收条出具时间早于转账时间不符合常理为由，不认可曾舸、李麟领取的补发工资310200元错误。5.本案销售佣金322463.48元应当计入成本。二、一审法院适用法律错误。1.余春海除提供公关费用、保证金120万元外再无任何合同义务，且《三方合作协议》中明确约定前述款项按月息4%计息，故对于余春海和万洋而言，本案实际系借款协议。2.《三方合作协议》中约定的月利率4%超出法定标准，对超过部分应当重新认定，并直接冲抵应分配红利。3.一审法院违背不告不理诉讼原则。被上诉人余春海辩称：案涉《三方合作协议》已明确三方系合伙关系，但具体合伙事务的处理需要以林冠房地产公司的名义进行，林冠房地产公司主张系借贷关系不成立。原审被告万洋辩称：认可林冠房地产公司的上诉意见。原审第三人杨海源未到庭，未作陈述。上诉人余春海上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判林冠房地产公司向余春海支付项目利润2242401.69元；以及支付资金占用损失（以2242401.69元为基数，自2014年2月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；以2242401.69元为基数，自2019年8月20日起至付清时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；万洋对林冠房地产公司的上述债务承担连带清偿责任；本案诉讼费用由林冠房地产公司、万洋承担。事实及理由如下：1.一审判决将派单工资（渠道费用）400480元计入成本不当。前述费用未提供有效发票，林冠房地产公司与开发商签订的合同明确载明该费用由开发商负担。2.一审判决将保证金50万元计入成本错误，该笔保证金仅系对合同履行的担保，并非成本。3.一审判决将“通过转账至曾舸及李麟个人银行账户发放的员工薪酬1622423.91元计入成本”错误。4.一审法院将本案资金占用损失的起始时间认定为2017年9月7日不当。5.万洋应当承担连带清偿责任。被上诉人林冠房地产公司辩称：余春海的上诉请求不应得到支持，要求资金占用损失无法律依据。被上诉人万洋辩称：同意林冠房地产公司的答辩意见。原审第三人杨海源未到庭，未作陈述。一审中，余春海起诉请求：1.请求判令万洋立即支付项目利润2721808.84元[（佣金8067523.88元-收回公关费及利息1488000元）×45%-已分配利润238976.91元=2721808.84元]及资金占用损失1728052元；2.请求判令万洋支付资金占用损失（以2721808.84元为基数，自2017年2月1日起至付清为止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的两倍计算）；3.请求判令林冠房地产公司对万洋的前述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由林冠房地产公司、万洋承担。一审法院认定事实：2010年5月18日，万洋（甲方）与余春海（乙方）签订《三方合作协议》，丙方处有杨海源的签名字样，主要约定，1、万洋负责项目人员组建、和开发商沟通、项目整体操作；同时承担人员工资、差旅费、万洋和杨海源产生的应酬费、提成等运营费用。万洋和杨海源承担的费用必须由三方签字后确认。2、余春海负责沟通关系，协助万洋规避项目佣金税费，协助万洋结算佣金。项目前期保证金50万元，公关费用70万元，由余春海独立全额承担，与万洋、杨海源无关。余春海将前期保证金全部交予林冠房地产公司，林冠房地产公司在两个工作日内将款项交付给开发商，公关费用汇至三方共同监管账户，再由林冠房地产公司在两个工作日内负责将该费用汇至相关人员。3、杨海源负责协助万洋和开发商高层沟通、整体协调。4、项目前期保证金、公关费用按4%月利率计息，利息从前两项费用支付之日起开始计算，本金和六个月的利息，计入项目整体成本，如超过六个月利息的部分，由余春海独自承担，并且不计入项目整体成本。余春海支付的项目前期保证金（及相应利息）、公关费用（及相应利息），万洋支付的人员工资、差旅费、万洋和杨海源产生的应酬费、佣金税费、提成等费用全部计入项目成本，项目提取佣金后，按照以上费用排列顺序进行扣除后，再进行利润分配。5、项目利润分配原则：万洋占利润总额35%，余春海占利润总额45%，杨海源占利润总额20%。项目一旦产生利润后，按月按比例进行分配。6、万洋负责自身团队人员的安全，团队工作人员在项目结束两年之内不能在遂宁本地从事销售代理工作。7、如万洋未按时组建团队，在操作过程中因自身原因违反和开发商代理合同中相关条款，或未经三方同意擅自撤场，造成开发商、余春海和杨海源的损失，由万洋对开发商、余春海和杨海源进行赔偿。如余春海未按时支付足额保证金和公关费用，造成项目违约或者其他连带损失，则由余春海全权负责相关的违约责任和经济赔偿。如林冠房地产公司未按时支付足额保证金和公关费用，造成项目违约或者其他连带损失，则由万洋全权负责相关的违约责任和经济赔偿。8、万洋在收到佣金后三个工作日内，由三方共同确定利润分配金额，五个工作日按协议约定进行利润分配，如有延期，按银行同期贷款利率支付违约金直至款项支付，林冠房地产公司需承担50万元的违约金。9、项目所有资金出入必须经过万洋账户，所有项目决策须经三方共同协商一致后，才能生效。截至2017年，关于涉案项目林冠房地产公司收到佣金8067523.88元，已支付了余春海1726976.91元，包括保证金50万元、公关费用70万元、利息288000元、分红238976.91元。另查明，余春海在向一审法院提交的《余春海诉万洋、林冠房地产公司合伙纠纷案对林冠房地产公司关于认可费用的明细》中包含返点费51500元、办公费2819.50元等。2018年2月28日，余春海申请对2010年4月至2017年6月遂宁瀚林名苑项目营销代理的所有支出、税金、成本情况进行审计，并预交了鉴定费70000元，林冠房地产公司提交了财务账目，拟证明上述期间的成本为6099986.78元、税金442525.80元，财务账目显示2012年11月1日、11月9日、11月14日、11月15日向曾舸、李麟发放补发工资273200元等，余春海提交书面的《余春海诉万洋、林冠房地产公司合伙纠纷案对林冠房地产公司的证据意见（认可部分）、（酌情认可部分）、（不认可部分）》、《余春海诉万洋、林冠房地产公司合伙纠纷案对林冠房地产公司关于认可费用的明细》、《余春海诉万洋、林冠房地产公司合伙纠纷案对林冠房地产公司关于酌情认可费用的明细》、《余春海诉万洋、林冠房地产公司合伙纠纷案对林冠房地产公司关于不认可费用的明细》对上述证据发表了质证意见。2018年10月23日，重庆万隆方正会计师事务所有限责任公司（以下简称万隆方正事务所）对此作出“万隆方正司审[2018]010号”《遂宁瀚林名苑项目（瀚林名苑）项目营销代理的所有支出、税金、成本情况鉴定意见书》，载明“万洋、向媚个人银行账户转款至曾舸、李麟个人银行账户金额为1475378.04元，银行代发工资金额为482175.33元”，并载明：（一）对林冠房地产公司核算的遂宁瀚林名苑项目的成本费用的鉴定意见：费用项目金额鉴定意见说明重复或虚列费用、补贴性支出99938.40应扣除的费用重复或虚列费用26468.40元、补贴性支出73470.00元公关费、融资费用、返点费、部分员工薪酬2438682.85与项目是否存在相关性及是否属实际发生的交易或者事项无法判断公关费700000.00元、融资费用288000.00元、返点费231500.00元、员工薪酬1219182.85元派单工资（渠道费用）结算400480.00有外部依据合同、无合同收款人签收现金记录，但应考虑与项目具有相关性派单工资（渠道费用）结算400480.00元差旅费、设备采购费、服装费143690.40外部证据充分，内部证据不规范，但应考虑外部证据比内部证据可靠及与项目具有相关性差旅费61736.40元、设备采购费34807.00元服装费47147.00元设备采购费、设计及广告宣传费、物品采购费306763.58外部证据不充分，内部证据不规范与项目是否存在相关性及是否属实际发生的交易或者事项存在疑虑的费用设备采购费8680.00元、设计及广告宣传费140800.00元、物品采购费157283.58元业务招待费150266.00外部证据充分，但进成本金额应考虑与收入的相关性业务招待费150266.00元员工薪酬、五险一金及房租等770187.51外部证据充分及书面记录完整，与项目具有相关性的费用银行代发工资482175.33元、五险一金及房租等288012.18元福利费性质费用支出4400.00可列支的福利费节日3000.00元、生日费1400元合计6099968.78（二）林冠房地产公司按税收相关规定列支遂宁瀚林名苑项目税金支出442525.80元。后林冠房地产公司申请补充审计，并预交了鉴定费70000元。2019年7月25日，万隆方正事务所依据林冠房地产公司补充提交的2010年4月至2017年6月期间的支出、税金、成本等财务凭证，包括曾舸、李麟于2012年10月29日出具的《收条》（合计金额310200元）、《销售佣金提成明细表》、《领取销售佣金个人签收记录及声明书》等，在“万隆方正司审[2018]010号”《遂宁瀚林名苑项目（瀚林名苑）项目营销代理的所有支出、税金、成本情况鉴定意见书》基础上补充审计报告内容，并出具“万隆方正司审[2019]001号”《遂宁瀚林名苑项目（瀚林名苑）项目营销代理的所有支出、税金、成本情况鉴定意见书》（以下简称[2019]001号鉴定意见书），该鉴定意见书主要载明万隆方正事务所对林冠房地产公司提交的财务凭证按照会计准则及审计规则进行全面审计，鉴定的资料由法院交接给万隆方正事务所，林冠房地产公司应对资料的真实性、合法性和完整性负责，万隆方正事务所的责任是对所获取的资料进行司法鉴定，对鉴定结果发表意见，万隆方正事务所的鉴定责任不能替代、减轻或免除被鉴定事项所涉及当事人的会计责任。在鉴定过程中，万隆方正事务所在依据林冠房地产公司提交的2010年4月至2017年6月期间的于遂宁瀚林名苑项目营销代理的所有支出、税金、成本等财务资料及其他资料的基础上，结合被鉴定事项的实际情况，实施了包括检查在林冠房地产公司记账的与瀚林名苑营销代理相关所有支出、税金、成本等账户、会计凭证等必要的鉴定程序。另载明2010年5月18日，万洋、余春海、杨海源三方就遂宁名苑项目全程营销代理问题签订《三方合作协议》，项目营销代理收入（佣金）扣除项目成本（包括前期保证金及利息、公关费用、人员工资、差旅费、应酬费、佣金税费、提成费用）后，按照比例分配，上述项目成本实际由林冠房地产公司代收及垫支，并由林冠房地产公司核算，反映在林冠房地产公司的财务账中。林冠房地产公司的主要负责人系万洋，出纳系向媚（有一时期由万洋代理），涉案项目营销代理团队的项目负责人为曾舸、李麟。林冠房地产公司发放涉案项目营销代理团队员薪酬主要通过万洋、向媚通过个人银行账户转款给曾舸、李麟个人银行账户，再由曾舸、李麟支付给营销团队其他员工。2019年7月1日林冠房地产公司补充提交的经一审法院质证的相关资料主要包括：1.万洋、向媚个人银行账户转款至曾舸、李麟个人银行账户金额285957.67元。2、原提供的前次鉴定中未经质证未采用，本次经质证采用的相关资料：林冠房地产公司万洋、向媚个人银行账户转款至曾舸及李麟个人银行账户，由曾舸及李麟发给员工，员工领取工资的个人签收记录合计金额1761335.71元；曾舸、李麟领取补发工资个人签收记录金额310200元；销售佣金个人签收记录金额322463.48元；派单工资由张尚华签收现金的记录合计金额400480元。对林冠房地产公司核算的遂宁瀚林名苑项目的成本费用的鉴定意见：费用项目金额鉴定意见说明重复或虚列费用、补贴性支出、内外部证据均无或外部证据与报销内容不符109058.40应扣除的费用重复或虚列费用26468.40元、补贴性支出73470.00元、曾舸补工资7000.00元、销售冠军奖1600.00元、以购物发票报销广告宣传费520.00元公关费、融资费用、返点费1219500.00外部证据缺失，与项目是否存在相关性及是否属实际发生的交易或者事项无法判断公关费700000.00元、融资费用288000.00元、返点费231500.00元员工薪酬602161.70与项目存在相关性，但外部证据不充分，是否属实际发生的交易或者事项无法判断经曾舸及李麟发放的金额225074.89元、销售佣金提成308586.81元、策划佣金68500.00元设备采购费、设计及广告宣传费、物品采购费306243.58外部证据不充分，内部证据不规范与项目是否存在相关性及是否属实际发生的交易或者事项存在疑虑的费用设备采购费8680.00元、设计及广告宣传费140800.00元、物品采购费156763.58元差旅费、设备采购费、服装费143690.40外部证据充分，内部证据不规范，但应考虑外部证据比内部证据可靠及与项目具有相关性差旅费61736.40元、设备采购费34807.00元、服装费47147.00元业务招待费150266.00外部证据充分，但进成本金额应考虑与项目收入金额相配比及相关的税收规定业务招待费150266.00元派单工资（渠道费用）结算400480.00外部证据充分，与项目具有相关性派单工资（渠道费用）结算400480.00元员工薪酬、五险一金及房租等3164336.70外部依据充分及书面记录完整，与项目具有相关性的费用银行代发工资482175.33元、通过转账至曾舸及李麟个人银行发放的员工薪酬1761335.71元、曾舸及李麟领取补发工资310200.00元、销售佣金322463.48元、五险一金150647.28元、房租70600.00元、租车费51400.00元、餐费11988.00元、电话费1530.00元、快递银行手续费等1996.90元福利费性质费用支出4250.00可列支的福利费节日3000.00元、生日费450.00元、集体活动服装费800.00元合计6099968.78林冠房地产公司按税收相关规定列支遂宁瀚林名苑项目税金支出442525.80元。鉴定人员黄小拉到庭发表专家意见，第一，关于业务招待费150266元载明的“外部证据充分，但进成本金额应考虑与项目收入金额相配比及相关的税收规定”的鉴定意见是指，会计准则对业务招待费采用上限孰低原则，按收入的5‰与管理费用的60%两者之间较低者确定，业务招待费不能超过该上限。第二，因保证金50万元是押金性质，支付后应当如数返还，系往来的账款，不应计入成本，总成本不应包含50万元，故鉴定意见中未载明保证金50万元。余春海质证认为，保证金50万元既不应当作为成本扣除也不应当分红，万洋、林冠房地产公司质证认为，第一，保证金50万元应当作为成本扣除，否则应当作为预先支付给余春海的分红。第二，认可鉴定意见书中关于员工薪酬602161.70元、设备采购费8680元、设计及广告宣传费140800元的鉴定意见，上述费用均不再坚持作为成本予以扣除。庭审中，余春海、万洋、林冠房地产公司对上述成本以及下列鉴定意见均无异议：1、109058.40元为应扣除的费用，系“重复或虚列费用、补贴性支出、内外部证据均无或外部证据与报销内容不符”；2、公关费700000元、融资费用288000元、银行代发工资482175.33元、五险一金150647.28元、房租70600元、餐费11988元、电话费1530元、快递银行手续费等1996.90元、福利费4250元为涉案成本。该项合计1711187.51元。3、税金支出442525.80元为涉案成本。第二、三项合计2153713.31元。庭审中，余春海与林冠房地产公司均陈述，三人对外以林冠房地产公司的名义与开发商签订销售代理合同，以林冠房地产公司的名义对外代理销售，再由开发商将佣金支付林冠房地产公司，林冠房地产公司根据协议分红。万洋陈述，《三方合作协议》和《委托代理合同书》在同一天签订，《三方合作协议》签订在前，随即签订了《四川省遂宁市川教地块项目营销委托代理合同书》（以下简称《委托代理合同书》）。万洋表示因其非涉案合伙人，故未起诉林冠房地产公司或主张过佣金，也未实际获得佣金。林冠房地产公司另陈述，未针对涉案项目向万洋出具委托书或任命书。在万洋签订《三方合作协议》后，知晓签订行为，但不知晓协议的内容，因万洋是公司的管理层人员，在处理日常经营性事务时有权代表公司，不必向法定代表人进行完整的书面汇报。公司在前期营销过程中，曾通过万洋的账户向余春海支付利润。因《三方合作协议》和《委托代理合同书》在同一天签订，故余春海知晓万洋的身份系林冠房地产公司的员工。林冠房地产公司还陈述，因对法院要求补充提交证据的意思出现了理解偏差，故未及时提交鉴定材料，对法院告知的由于其自身的原因导致补充鉴定，故补充鉴定的费用应当由其自行承担的事项无异议。林冠房地产公司再陈述，其补充提交2014年1-7月中国民生银行转账记录共计147045.87元作为新证据进行补充鉴定，不再提交中国建设银行的转账记录。上述事实，有《三方合作协议》、《客户交易回单》、《支付业务回单》、《电汇凭证》、二一0年度收入成本明细表、二0一一年度收入成本明细表、二0一二年度收入成本明细表、二0一三年度收入成本明细表、二0一四年度收入成本明细表、二0一五年度收入成本明细表、二0一六年度收入成本明细表、二0一七年度收入成本明细表、2014年1月-7月中国民生银行转账记录、《收条》两份、《销售佣金提成明细表》、《遂宁瀚林名苑项目（瀚林名苑）项目营销代理的所有支出、税金、成本情况鉴定意见书》、[2019]001号鉴定意见书、专家黄小拉的证言及当事人陈述等证据载卷佐证，并经开庭质证，足以认定。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案合伙人为万洋还是林冠房地产公司？二、林冠房地产公司应否向余春海支付佣金？三、万洋应否向余春海支付佣金？四、若林冠房地产公司、万洋应当支付，支付款项的数额？关于第一个争议焦点，本案合伙人为万洋还是林冠房地产公司。首先，从《三方合作协议》的签订内容来看。第一，该协议明确载明合伙人系余春海和万洋、杨海源，该协议约定的费用承担、利润分配等内容，均系余春海和万洋、杨海源之间权利义务关系的约定。该协议是以万洋个人名义签订的，并非以林冠房地产公司名义签订的，也没有加盖林冠房地产公司的公章。另2010年5月18日签订有两份协议，《三方合作协议》的签订主体是万洋，《委托代理合同书》的签订主体是林冠房地产公司，林冠房地产公司若有意成为《三方合作协议》的主体，完全可以在该协议中注明主体身份并加盖公章，但林冠房地产公司未于当天签订《三方合作协议》，且事后在知晓《三方合作协议》已签订、协议签订的主体未有林冠房地产公司的情形下，自签订协议至余春海于2017年9月7日起诉本案长达数年的过程中，也未任何方式进行追认。第二，合同有如下约定：“如林冠房地产公司……造成项目违约或者其他连带损失，则由万洋全权负责相关的违约责任和经济赔偿。万洋……如有延期，……林冠房地产公司需承担50万元的违约金”，上述违约责任的主体也区分了万洋和林冠房地产公司，表明两者非同一主体。其次，从《三方合作协议》的履行过程来看。第一，对于余春海而言，余春海相信万洋有能力可以组建团队，但因涉案项目无法以个人名义实施，需使用林冠房地产公司的名义，而不是本身有意直接与林冠房地产公司进行合伙。虽林冠房地产公司现认为万洋履行《三方合作协议》的行为是代表林冠房地产公司的职务行为，但林冠房地产公司从未对万洋出具相应的授权委托书，无授权表象。第二，在履行过程中，林冠房地产公司陈述前期营销过程中，以万洋的名义有过支付款的行为，该行为足以使余春海相信万洋按照《三方合作协议》的约定对涉案项目实施了合伙事宜。最后，万洋、林冠房地产公司以余春海约定提供公关费用、保证金共计120万元并收取固定月利息4%，辩称本案系借款法律关系，但依据《三方合作协议》的文义内容，明确载明余春海承担的公关费用、保证金及六个月的利息计入涉案项目的成本，且超出六个月的利息不再计入成本，并非余春海提供资金并收取固定回报的约定，不应认定为借款关系。综上，结合双方的协议约定和实际履行情况，一审法院认定万洋为本案合伙人，而非林冠房地产公司。林冠房地产公司关于称万洋的行为构成职务行为以及本案系借款关系的抗辩理由，缺乏事实依据，一审法院不予采信。余春海与万洋签订的《三方合作协议》，意思表示真实，内容合法，为有效合同。合同当事人应在法律规定的范围内行使自己的民事权利和诉讼权利，余春海、万洋之间据此形成合伙关系，余春海、万洋对外以林冠房地产公司名义进行涉案项目的合伙事宜。关于第二个争议焦点，林冠房地产公司应否向余春海支付佣金。首先，《三方合作协议》载明的合伙人是余春海与万洋、杨海源三人，林冠房地产公司并不是合伙人之一，林冠房地产公司无需因合伙关系向余春海支付相关款项，但林冠房地产公司应当基于实际控制和保管佣金的事实向余春海支付相关款项。理由为：第一，本案中林冠房地产公司已支付了余春海1726976.91元，通过实际履行行为达成支付涉案款项的意思表示。第二，根据庭审中的陈述，能认定林冠房地产公司实际控制和保管的佣金金额，即8067523.88元，在扣除成本的情形下，若有尚余利润则能按照《三方合作协议》约定的比例进行分配，故支付的条件已经成就。其次，虽然本案包含了余春海、万洋之间合伙关系和余春海、万洋与林冠房地产公司之间的两个法律关系，就余春海在本案中提出的诉讼请求分析，合伙人余春海、万洋作为共同权利人可以向林冠房地产公司主张权利，以获得应得的合伙佣金。合伙人获得林冠房地产公司支付的合伙佣金后，可以依据《三方合作协议》进行利润分配。故该案本应分别予以处理，但考虑到合伙人之一万洋也是本案当事人，且庭审中万洋明确表示未起诉林冠房地产公司也未主张过佣金，故余春海所列万洋的诉讼地位系原告或被告，不对案件的审理结果产生实质影响，本案一并对两个法律关系进行处理，并不违反法律的规定。关于第三个争议焦点，万洋应否向余春海支付佣金。依据《三方合作协议》约定，“项目所有资金出入必须经过万洋账户，所有项目决策须经三方共同协商一致后，才能生效”，现余春海基于万洋违反协议关于“项目所有资金出入必须经过万洋账户”的约定要求其承担违约责任。合同法第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。另，第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。故，可得利益是合同被履行后可以取得的利益，赔偿可得利益可以弥补因违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同，且守约方应当采取适当的措施防止损失的扩大。本案中，首先，余春海明知部分涉案款项经由林冠房地产公司而非万洋的账户，但余春海未举证证明其有异议，也未举证证明其采取过适当的措施进行干预。其次，余春海主张万洋应支付金额即合伙利润，但一审法院认为《中华人民共和国合同法》第一百一十三条所称的可得利益损失与林冠房地产公司应付的合伙利润并不等同，至多为可得利益损失总额扣除扩大的损失。可得利益损失总额因现林冠房地产公司的实际履行情况具有不确定性，现无法确定。故余春海仅依据合伙利润来确定万洋应支付的金额，一审法院对此不予支持。关于第四个争议焦点，林冠房地产公司应当支付款项的数额。综合各方的陈述和鉴定意见书，一审法院对以下事实予以确认：涉案项目林冠房地产公司收到佣金8067523.88元，已实际支付成本2153713.31元（双方认可的成本1711187.51元+税金442525.80元），现林冠房地产公司申请审计的成本6542512.58元（6099986.78元+442525.80元）中应扣除109058.40元（重复或虚列费用等）、602161.70元（万洋、林冠房地产公司不再作为成本申报）、8680元（万洋、林冠房地产公司不再作为成本申报）、140800元（万洋、林冠房地产公司不再作为成本申报），双方无争议的实际成本2153713.31元，尚余6542512.58元-109058.40元-602161.70元-8680元-140800元-2153713.31元即3528099.17元系双方有争议的成本。另林冠房地产公司已支付余春海1726976.91元。因庭审中林冠房地产公司明确其补充提交2014年1-7月中国民生银行转账记录共计147045.87元作为新证据进行补充鉴定，不再提交中国建设银行的转账记录，故一审法院依法纠正[2019]001号鉴定意见书载明的“2019年7月1日林冠房地产公司提交的经一审法院质证的补充相关资料主要包括：万洋、向媚个人银行账户转款至曾舸、李麟个人银行账户金额285957.67元”为“万洋、向媚个人银行账户转款至李麟个人银行账户金额147045.87元”，剩余金额即转款至曾舸个人银行账户金额138911.80元应系此前林冠房地产公司已经提交并纳入前次审计的金额。因员工领取工资的个人签收记录1761335.71元系1475378.04元加285957.67元的合计金额，故鉴定意见书中鉴定意见中载明的“万洋、向媚个人银行转款至曾舸、李麟个人银行账户金额1761335.71元”也应纠正为1622423.91元。同时一审法院认为有争议的费用应为3528099.17元-138911.80元即3389187.37元，以及鉴定意见中未载明的保证金50万元。现一审法院针对双方有争议的费用3889187.37元进行评析：1.返点费231500元、2.物品采购费156763.58元、3.差旅费61736.40元、4.设备采购费34807元、5.服装费47147元、6.业务招待费150266元、7.派单工资（渠道费用）结算400480元、8.通过转款至曾舸及李麟个人银行发放的员工薪酬1622423.91元、9.曾舸及李麟领取补发工资310200元、10.销售佣金322463.48元、11.租车费51400元、12.保证金50万元。关于返点费231500元。返点应指购房者通过林冠房地产公司在开发商处购房，开发商给林冠房地产公司佣金，而林冠房地产公司再把这部分佣金返给开发商，但林冠房地产公司未举示相应证据证明其与开发商约定了返点的销售模式、返点条件、返点比例等，且鉴定意见载明“返点费外部证据缺失，与项目是否存在相关性无法判断”，故对林冠房地产公司关于该笔费用系成本的陈述，一审法院不予采信。但其中51500元，余春海通过提交书面质证意见的方式予以认可，故51500元应计入成本。第二，物品采购费156763.58元。因鉴定意见载明“外部证据不充分，内部证据不规范，与项目是否存在相关性及是否属实际发生的交易或者事项存在疑虑的费用”，故一审法院不予认可，上述费用不应计入成本。但其中办公费2819.50元，余春海通过提交书面质证意见的方式予以认可，故2819.50元应计入成本。第三，差旅费61736.40元、设备采购费34807元、服装费47147元共计143690.40元。因鉴定意见载明“外部证据充分，内部证据不规范，但应考虑外部证据比内部证据可靠及与项目具有相关性”，因《三方合作协议》约定万洋支付的人员工资、差旅费、万洋和杨海源产生的应酬费、佣金税费、提成等费用全部计入项目成本，故差旅费是合理费用也是余春海可以预期产生的费用，而设备采购费、服装费是项目运行的必要支出，且相关费用数额亦较为合理，故一审法院认为该费用应计入成本。第四，业务招待费150226元。因鉴定意见载明“外部证据充分，但进成本金额应考虑与项目收入金额相配比及相关的税收规定”，因《三方合作协议》约定万洋支付的人员工资、差旅费、万洋和杨海源产生的应酬费、佣金税费、提成等费用全部计入项目成本，故业务招待费是合理费用也是余春海可以预期产生的费用。虽依据鉴定人员的陈述，会计准则对业务招待费采用上限孰低原则，按收入的5‰与管理费用的60%两者之间较低者确定，业务招待费不能超过该上限。但对于业务招待费是否超支的问题，属于计算缴纳税金时的一个概念，对其的调整以会计准则或相关法律法规进行纳税调整而已，不属于实际发生金额认定的处理范围，故一审法院认为该费用应计入成本。第五，派单工资（渠道费用）结算400480元，鉴定意见载明“外部证据充分，与项目具有相关性”，林冠房地产公司提供了相应的《瀚林名苑项目推广外包合同》加以证明，可印证推广外包的合理性；而依据林冠房地产公司提交的《渠道佣金结算表》等来看，派单工资的支出是客观发生的，不应否认，故一审法院认为该费用应计入成本。第六，通过转款至曾舸及李麟个人银行发放的员工薪酬1622423.91元。因工资是正常经营中，开展销售不可缺少的支出，综合本案林冠房地产公司已收到的佣金800余万元，加之林冠房地产公司提供了《工资表》，费用较为合理，并无不当之处；其针对劳动者的身份也提供了相应的《劳动合同书》加以证明。现余春海既不按照《三方合作协议》参与项目决策包括工资发放，也无法解释上述工资支出明显超出合理数额，与合伙事务无关，故一审法院认为该费用应计入成本。第七，曾舸及李麟领取补发工资310200元，虽林冠房地产公司提供了有“曾舸”、“李麟”字样、落款日期为2012年10月29日的收条，但林冠房地产公司提交的材料显示转账时间为2012年11月1日、11月9日、11月14日、11月15日，与收条落款日期不符，且收条的出具时间早于转账时间显然不符合常理，故一审法院认为该费用不应计入成本。第八，销售佣金322463.48元，涉案项目均由林冠房地产公司核算，并反映在林冠房地产公司的账务账中，涉及林冠房地产公司作为负责核算记账一方，其他账目均较为清晰，至少存在相应依据，林冠房地产公司的出纳、会计也对现金以及账目定期核对，要求出入账目都需要有凭证，但第一次提交鉴定时，无任何依据涉及该笔费用，包括《销售佣金提成明细表》、《领取销售佣金经个人签收的记录》均系此后补充提交的证据，不符合常理，故一审法院认为该费用不应计入成本。第九，租车费51400元，因鉴定意见载明“外部证据充分及书面记录完整，与项目具有相关性的费用”，林冠房地产公司提供了加盖有出租方“重庆润泰租赁有限公司”的收款收据和发票，且数额较小未超出合理范围，故一审法院认为该费用应计入成本。第十，保证金50万元。《三方合作协议》约定“项目前期保证金……本金和六个月的利息，计入项目整体成本”,同时也约定了“余春海将前期保证金全部交予林冠房地产公司，林冠房地产公司在两个工作日内将款项交付给开发商”，合同约定清晰明确，对双方均具有法律约束力，双方均应依照合同约定履行各自的义务，依照该约定保证金应计入成本。虽鉴定人员表示保证金50万元保证金系往来账款，不应计入成本，但会计准则中的保证金性质，不影响双方在合同中的约定，故一审法院认为该费用应计入成本。故本案所涉项目的佣金为8067523.88元，扣除双方无争议的成本2153713.31元，另扣除一审法院认定的成本2922539.81元，利润总额应为2991270.76元，故林冠房地产公司应当向余春海支付利润为2991270.76元×45%=1346071.84元。且从查明的事实，林冠房地产公司已将部分利润238976.91元支付给余春海，据此，林冠房地产公司应当支付给余春海的款项为1346071.84元-238976.91元=1107094.93元。关于资金占用损失，因余春海与林冠房地产公司未约定付款时间，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，当事人就履行期限不明确的，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，余春海于2017年9月7日起诉至一审法院，视为向林冠房地产公司催收债务。林冠房地产公司也认可截止2017年9月已收入8067523.88元，支付条件已经成就，故林冠房地产公司未支付项目利润构成违约，余春海有权要求林冠房地产公司支付资金占用损失，故对余春海的该项诉讼请求，一审法院酌情按照以下标准予以支持：以1107094.93元为基数，自2017年9月7日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；以1107094.93元为基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于余春海超过前述标准的诉讼请求部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、被告重庆林冠房地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告余春海项目利润1107094.93元；二、被告重庆林冠房地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告余春海资金占用损失（以1107094.93元为基数，自2017年9月7日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；以1107094.93元为基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告余春海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42398.89元，由原告余春海负担31850.34元，被告重庆林冠房地产顾问有限公司负担10548.55元；鉴定费用140000元，由原告余春海负担52584元，被告重庆林冠房地产顾问有限公司负担87416元。”二审中，各方当事人均未向本院举示新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、本案当事人基础法律关系系民间借贷关系还系合伙关系；二、本案林冠房地产公司应向余春海支付的项目利润具体数额及资金占用损失起算时间；三、万洋是否应当对林冠房地产公司对余春海的案涉债务承担连带清偿责任，现分别评判如下：一、本案当事人基础法律关系系民间借贷关系还系合伙关系对林冠房地产公司诉称余春海除提供公关费用、保证金120万元外再无任何合同义务，且《三方合作协议》中明确约定前述款项按月息4%计息，故对于余春海和万洋而言，本案实际系借款协议。本院认为，首先，案涉《三方合作协议》对三方的合作分工，费用承担、利润分配等内容均作出了明确约定，故该协议本质上系余春海和万洋、杨海源之间的合伙协议。其次，根据协议载明的“项目前期保证金、公关费用按4%月利率计息，利息从前两项费用支付之日起开始计算，本金和六个月的利息，计入项目整体成本，如超过六个月利息的部分，由余春海独自承担，并且不计入项目整体成本”可知，该条款关于保证金、公关费用利率的约定仅系各方对于项目投入以及成本计算的约定，其后还约定了各方利润分配的比例，故该约定并未实质变更协议的性质，亦未变更案涉基础法律关系的性质，即案涉基础法律关系应当认定为合伙关系。上诉人关于此的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。二、本案林冠房地产公司应向余春海支付的项目利润具体数额及资金占用损失起算时间本院认为，对林冠房地产公司应向余春海支付的项目利润具体数额的问题。第一，对于各方认可的案涉项目佣金8067523.88元，以及双方无争议的成本2153713.31元，本院予以确认。第二，关于林冠房地产公司、余春海诉称的相关费用是否应当纳入成本予以扣减的问题。1.对“万洋、向媚个人银行账户转款至曾舸、李麟个人银行账户金额285957.67元”中的138911.8元是否应当在最终争议金额3528099.17元中扣除，本院认为，林冠房地产公司一审中明确其补充提交2014年1-7月中国民生银行转账记录共计147045.87元作为新证据进行补充鉴定，而不再提交中国建设银行的转账记录，故一审法院由此认定转款至曾舸个人银行账户金额的138911.80元（285957.67元-147045.87元）应系此前林冠房地产公司已经提交并纳入前次审计的金额并无不当，故138911.8元应当在最终争议金额3528099.17元中扣减，本院予以确认。2.对案涉项目物品采购费156763.58元是否应当计入成本扣减利润的问题，本院认为，因鉴定机构出具的鉴定意见载明“外部证据不充分，内部证据不规范，与项目是否存在相关性及是否属实际发生的交易或者事项存在疑虑的费用”，林冠房地产公司亦未举示证据证明前述费用用于案涉项目开支，故一审法院仅对其中余春海认可的办公费2819.50元予以采信，仅认定该部分能够纳入成本予以扣除并无不妥。3.对林冠房地产公司诉称曾舸、李麟领取的补发工资310200元应当纳入成本扣减的问题，本院认为，林冠房地产公司举示的曾舸、李麟出具的收条时间早于公司实际转账时间明显与常理不符，且林冠房地产公司亦未能对此合理解释，一审法院认定该笔支出不能纳入成本予以扣减并无不当。4.对案涉销售佣金322463.48元是否应当计入成本予以扣减的问题，本院认为，案涉项目开支均由林冠房地产公司核算，其作为负责核算记账一方，应当对出入账目均存留相应凭证，但第一次提交鉴定时未提供相应凭证，且与林冠房地产公司初始主张的销售佣金提成数额相差较大，对此均未能作出合理解释。一审法院由此认定该笔费用不应计入成本予以扣减并无不妥。5.案涉项目派单工资（渠道费用）400480元是否应当计入成本予以扣减。本院认为，鉴定机构出具的鉴定意见载明该笔费用“外部证据充分，与项目具有相关性”，林冠房地产公司亦提供了《瀚林名苑项目推广外包合同》予以佐证，据此该笔费用认定为案涉项目实际支出予以扣除正确。6.案涉项目保证金50万元是否应当计入成本予以扣减。本院认为，根据《三方合作协议》约定的“项目前期保证金……本金和六个月的利息，计入项目整体成本”,该合同系各方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，对双方均具有法律约束力，故案涉保证金50万元理应根据协议约定计入成本予以扣减。7.林冠房地产公司通过转账至曾舸及李麟个人银行账户发放的员工薪酬1622423.91元是否应当计入成本予以扣减。本院认为，鉴定机构出具的鉴定意见载明该笔费用“外部证据充分及书面记录完整，与项目具有相关性”，且具有《劳动合同书》与员工签收记录予以佐证，余春海主张该笔费用并非案涉项目产生费用，但并未举示有效证据予以证明，故该笔费用应当计入成本予以扣减。8.对林冠房地产公司诉称一审法院认定本案基础法律关系为合伙协议纠纷而非借贷关系，即应当对林冠房地产公司支付余春海的120万款项性质作出认定，合伙项目尚未清算之前，120万元合伙资金不应退还的问题。本院认为，120万元应当认定为合伙投资款项，鉴于《三方合作协议》载明：余春海支付的项目前期保证金（及相应利息）、公关费用（及相应利息）...全部计入项目成本，项目提取佣金后，按照以上费用排列顺序进行扣除后，再进行利润分配。即合伙各方对于120万元款项的来源、分配作出了明确约定，且该部分款项亦作为项目成本在最终盈利中予以扣减，林冠房地产公司关于此的诉称缺乏事实和法律依据，120万元合伙款项应当依照合同约定予以退还。第三，对各方当事人无异议的其他费用扣减，本院不再评述。综上，一审法院在项目佣金8067523.88元的基础上，扣除双方无异议成本2153713.31元以及一审法院依法认定的成本2922539.81元，按照合伙协议约定分配比例，再抵扣林冠房地产公司已支付的部分利润，由此认定林冠房地产公司还应向余春海支付款项1107094.93元并无不妥。上诉人关于此的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。对林冠房地产公司应向余春海支付项目利润的资金占用损失起算时间问题。本院认为，各方当事人对于项目利润的分配并未约定具体付款时间，对当事人就履行期限不明确的，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，鉴于余春海于2017年9月7日起诉至一审法院要求林冠房地产公司支付相应款项，故一审法院认定余春海起诉之日为案涉债务到期之时，案涉款项的资金占用损失起算时间为2017年9月7日并无不当，本院予以确认。上诉人关于此的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。三、万洋是否应当对林冠房地产公司对余春海的案涉债务承担连带清偿责任本院认为，余春海诉称其基于合伙关系要求万洋应当承担连带清偿责任。首先，余春海与林冠房地产公司在一审中均陈述，余春海、万洋、杨海源对外以林冠房地产公司的名义与开发商签订销售代理合同，以林冠房地产公司的名义对外代理销售，再由开发商将佣金支付林冠房地产公司，林冠房地产公司根据协议分红。其次，根据在卷证据以及鉴定过程和提交鉴定资料来看，案涉合伙项目的实际收支均由林冠房地产公司在办理，即林冠房地产公司实际控制和保管佣金，而非万洋控制和保管案涉项目佣金。余春海主张万洋应当承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。上诉人关于此的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。另，对林冠房地产公司诉称的一审法院违背不告不理诉讼原则，与查明事实不符，本院不予支持。综上所述，重庆林冠房地产顾问有限公司、余春海的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71678.89元，由重庆林冠房地产顾问有限公司负担42398.89元，由余春海负担29280元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 青审 判 员  李菊霞审 判 员  李 颖二〇二一年四月九日法官助理  周旭丹书 记 员  刘威言