湖北省荆州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂10刑终343号原公诉机关湖北省公安县人民检察院。上诉人（原审被告人）阳小虎，男，1981年1月13日出生于湖北省公安县，汉族，大学文化，北京学海创文期刊发行有限公司实际控制人，户籍所在地湖北省公安县，住湖北省公安县。因犯诈骗罪，于2018年6月15日被公安县人民法院判处有期徒刑11个月，2018年7月17日刑满释放。因诈骗，于2019年4月8日被公安县公安局行政拘留15日，现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月18日被公安县公安局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于湖北省公安县看守所。辩护人胡庆伟，湖北博智律师事务所律师。原审被告人胡静，女，1985年12月6日出生于湖北省公安县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖北省公安县，现住公安县。因诈骗，于2019年4月8日被公安县公安局行政拘留10日，现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月12日被公安县公安局取保候审，2020年8月22日被公安县人民法院决定逮捕，2020年11月27日被公安县人民法院决定取保候审。原审被告人冯芹芹，曾用名冯平平，女，1993年3月7日出生于湖北省公安县，汉族，初中文化，无业，现住址湖北省公安县。因诈骗，于2019年4月8日被公安县公安局行政拘留10日。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月12日被公安县公安局取保候审，2020年8月22日被公安县人民法院决定逮捕，2020年11月27日被公安县人民法院决定取保候审。原审被告人胡成，女，1992年9月29日出生于湖北公安县，汉族，初中文化，无业，现住湖北省公安县。因诈骗，于2019年4月8日被公安县公安局行政拘留10日。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月12日被公安县公安局取保候审，2020年8月22日被公安县人民法院决定逮捕，2020年9月7日被公安县人民法院决定取保候审。原审被告人郑甫俊，女，1990年3月23日出生于湖北省公安县，汉族，大学文化，无业，现住址湖北省公安县。因诈骗，于2019年4月8日被公安县公安局行政拘留10日。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月12日被公安县公安局取保候审，2020年6月17日被公安县人民法院决定取保候审。原审被告人欧阳新，男，1959年5月29日出生于湖北省公安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省公安县，现住公安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月12日被公安县公安局取保候审，2020年6月17日被公安县人民法院决定取保候审。原审被告人邓容，女，1990年9月24日出生于湖北省公安县，汉族，初中文化，公安县中医医院支助中心支助，户籍所在地湖北省公安县，现住公安县。因诈骗，于2019年4月8日被公安县公安局行政拘留10日。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月12日被公安县公安局取保候审，2020年8月22日被公安县人民法院决定逮捕，2020年11月27日被公安县人民法院决定取保候审。湖北省公安县人民法院审理湖北省公安县人民检察院指控原审被告人阳小虎、胡静、冯芹芹、胡成、郑甫俊、欧阳新、邓容犯诈骗罪一案，于2020年11月27日作出（2020）鄂1022刑初189号刑事判决。宣判后，阳小虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月8日公开开庭审理了本案。荆州市人民检察院指派检察员宋晓莉出庭支持公诉，上诉人阳小虎及其辩护人胡庆伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明：2018年8月，被告人阳小虎因诈骗刑满释放后即重操旧业，在北京注册了北京学海创文期刊发行有限公司，公司法人欧阳新，以公司名义注册网站(域名www.zazhil14.cn，www.zazhill4.netwww.zhazhil14.comwww.zhazhi114.cn)冒充杂志社。2018年10月，阳小虎通过北京全时天地在线网络信息股份有限公司在360搜索引擎进行竞价排名推广，将其假冒杂志社的网站链接搜索排名靠前，同时阳小虎以公安县斗湖堤镇大圣村福照新庄小区41栋1单元901室为诈骗窝点，购置了电脑、办公桌椅以及北京区号的手机、座机，先后召集被告人胡静、胡成、郑甫俊、冯芹芹、邓容、欧阳新从事诈骗活动。阳小虎系该诈骗团伙的组织者，安排冯芹芹假冒“张编辑”做客服，胡静、邓容假冒“郝编辑”接受投稿人咨询、协议退款、转刊，胡成、郑甫俊负责审稿、制作和发送相关杂志稿件录用通知，以欧阳新、彭某等的名义假冒杂志网上采编平台部门主任提供银行账号，欧阳新负责从银行账户支取现金后交阳小虎。经鉴定审计，2018年10月至2019年4月，阳小虎诈骗团伙诈骗2816人次，诈骗所得2350209.35元。被告人阳小虎、胡静、胡成、冯芹芹、郑甫俊、欧阳新、邓容主动向公安县公安局投案。被告人阳小虎、胡静、胡成、冯芹芹、郑甫俊、欧阳新、邓容到案后自愿如实供述自己的罪行。被告人阳小虎退赃419000元；被告人胡静退赃18000元；被告人胡成退赃18000元；被告人冯芹芹退赃18000元；被告人郑甫俊退赃18000元；被告人邓容退赃9000元。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.物证（1）电脑7台（照片）（2）笔记本2个2.书证（1）受案登记表、立案决定书2019年4月8日，接市公安局批转线索。2018年8月8日，公安县公安局决定对阳小虎等人涉嫌诈骗案立案侦查。（2）发案及到案2019年3月底，我队接到市局刑侦支队指令，2019年4月8日，我队组织警力对该窝点进行查处，犯罪嫌疑人阳小虎于2019年9月18日接我队民警电话通知到我局投案。2019年12月12日，我队民警电话联系犯罪嫌疑人胡静、胡成、冯芹芹、邓容、郑甫俊、欧阳新到我队投案。（3）行政案件材料2019年4月8日，公安县公安局检查证（公公（刑）检查字〔2019〕53号、54号）、检查笔录、证据保全决定书（公公（刑）证保决字〔2019〕59号、60号、61号、62号、63号、70号）、证据保全清单:对公安县斗湖堤镇福照新庄小区41栋1单元901室和公安县斗湖堤镇巴黎印象小区1栋1单元1102室阳小虎住宅进行检查，并保全相关证据。2019年4月8日，公安县公安局行政处罚决定书（公公（刑）行罚字〔2019〕1474号、1477号、1480号、1483号、1486号、1489号）：公安县公安局对阳小虎行政拘留15日，对胡静、胡成、郑甫俊、冯芹芹、邓容行政拘留10日。2019年4月15日，公安县公安局收缴物品清单（公公（刑）缴字〔2019〕76号、77号、78号、79号、80号）:对7台电脑、8张银行卡、2部座机、2部手机、记录本、记账本、快递单等进行收缴。（4）公安县公安局调取证据通知书及清单公公（刑）调证字〔2019〕078号：2019年9月9日向网之易信息技术（北京）有限公司调取网易邮箱相关数据。公公（刑）调证字〔2019〕0812号：2019年8月15日向北京全时天地在线网络信息股份有限公司调取北京学海创文期刊发行有限公司付款凭证。20190128：5000元；20190225：3000元；20190304：3000元；20190314：10000元，共计21000元。（5）①受理姜达琳被诈骗案相关材料受案登记表、立案决定书：津开公（刑）立字（2019）1354号，天津市公安局南开分局2019年3月16日决定对姜达琳被诈骗案立案侦查。②受理王旦利被诈骗案相关材料受案登记表、立案决定书：2019年5月25日，我队接到由湖北省荆州市公安局发来的核案协查。库尔勒市公安局2019年5月30日决定对王旦利被诈骗一案立案侦查。（6）胡成提供相关诈骗账号及密码（7）刑事判决书2018年6月15日，阳小虎因犯诈骗罪，被公安县人民法院判处有期徒刑11个月。（8）户籍信息阳小虎、胡静、冯芹芹、胡成、郑甫俊、邓容户籍。（9）提取胡静电脑“2月明细”内容（10）银行流水清单③北京学海创文期刊发行有限公司对公账户流水建设银行通州物资学院路支行（11）鉴定意见通知书审计鉴定意见通知7犯罪嫌疑人。曾小霞银行流水北京学海创文期刊发行有限公司营业执照（原件）（14）情况说明《林业资源管理》等29份杂志编辑部证明未授权给阳小虎及北京学海创文期刊发行有限公司代办业务。（15）退赃收据（复印件）胡静18000元胡成18000元冯芹芹18000元邓容9000元郑甫俊18000元阳小虎419000元3.证人证言（1）潘某证实：我认识湖北省荆州市公安县的阳小虎，他有一个“北京学海创文期刊发行有限公司”，做期刊发表的，找到我们公司做推广，是我的客户。排名顺序完全是由竞价的顺序由高到低，谁给的钱多就排在前面。阳小虎的广告费大概有2-3万,具体以汇款单为准。推广的域名是www.zazhi114.cn。（2）丁某证实：我是《护理学》杂志责任编辑，未授权给阳小虎及北京学海创文期刊发行有限公司和其他公司代办业务。（3）禹某证实：我是陕西《电子设计工程》杂志社有限公司的负责人，未授权给阳小虎及北京学海创文期刊发行有限公司和其他公司代办业务。4.被害人的陈述及证据5.被告人的供述与辩解6.鉴定报告荆州市正信会计师事务有限公司的鉴定审计报告荆正信会审字【2020】第002号：在2018年10月至2019年4月期间，投稿总人次2816人，收取投稿人审稿费和版面费金额3873194.65元，退稿退款1200030.30元，付给杂志社322955元，结余2350209.35元。7.视频资料（1）查处现场视频1碟；（2）胡静账目，胡成、郑甫俊电脑文件，银行流水光盘1碟；（3）网易公司提取相关邮箱资料光盘2碟。一审认为：被告人阳小虎、胡静、胡成、冯芹芹、郑甫俊、欧阳新、邓容利用网络，假冒各杂志社，诈骗全国31省2816人次投稿，骗取“审稿费”“版面费”等相关费用2350209.35元，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人阳小虎在刑满释放后一年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应从重处罚。被告人胡静、胡成、冯芹芹、郑甫俊、欧阳新、邓容在本案中起辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人阳小虎在案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻处罚。被告人胡静、胡成、冯芹芹、郑甫俊、欧阳新、邓容在案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，依法可以减轻处罚。被告人胡静、胡成、冯芹芹、郑甫俊、欧阳新、邓容自愿认罪认罚并签署了认罪认罚具结书，依法可以从轻处罚。被告人胡成、郑甫俊现怀有身孕，根据法律的规定，应当宣告缓刑。根据本案证据材料显示，被告人胡静、胡成、冯芹芹、郑甫俊、邓容在本案中每个月只领取固定工资3000元，被告人欧阳新系被告人阳小虎的父亲，只是听阳小虎的指挥帮助其取款，各被告人地位作用相当，根据社区矫正工作管理局出具的调查报告，认为被告人胡静、胡成、冯芹芹、郑甫俊、欧阳新、邓容符合矫正条件。根据各被告人在本案中所起的作用、地位以及社会危害性，以及公诉机关机关的量刑建议，经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第二十五条、第二十七条、第七十二条、第七十三条规定，判决如下：一、被告人阳小虎犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十五万元（罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）；二、被告人胡静犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；三、被告人胡成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；四、被告人冯芹芹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；五、被告人郑甫俊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；六、被告人欧阳新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；七、被告人邓容犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；八、被告人阳小虎于本判决生效之日起十日内退赔被害人损失共计人民币2350209.35元（被告人阳小虎已实际退赃419000元、胡静退赃18000元；被告人胡成退赃18000元；被告人冯芹芹退赃18000元；被告人郑甫俊退赃18000元；被告人邓容退赃9000元）。宣判后，阳小虎不服，提出上诉。阳小虎上诉及其辩护人辩护提出：1.一审量刑过重，对阳小虎当庭认罪认罚及退缴违法所得的从轻情节没有予以考虑。2.阳小虎在二审阶段与检察机关签署认罪认罚具结书，并退缴违法所得10万元，请求予以从轻处罚。荆州市人民检察院认为：1.一审已经综合考量到阳小虎当庭认罪的事实，认定了阳小虎的自首情节，结合其具有累犯这一从重处罚情节，对其判处有期徒刑十四年并无不当。2.阳小虎在二审阶段认罪认罚，主动退缴违法所得10万元，建议对其在有期徒刑十一年至十四年之间予以量刑。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人阳小虎签署了认罪认罚具结书，荆州市人民检察院建议以诈骗罪判处阳小虎有期徒刑十一年至十四年。上诉人阳小虎的家属替其退缴赃款人民币10万元。本院认为，上诉人阳小虎、原审被告人胡静、胡成、冯芹芹、郑甫俊、欧阳新、邓容利用网络，假冒各杂志社，诈骗全国31省2816人次投稿，骗取“审稿费”“版面费”等相关费用2350209.35元，其行为均已构成诈骗罪。阳小虎在二审期间自愿认罪认罚，可以依法从宽处理，阳小虎主动退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。检察机关的量刑建议符合法律规定，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人阳小虎在二审期间具有自愿认罪认罚、积极退赔等情节，故依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第二十五条、第二十七条、第七十二条、第七十三条规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省公安县人民法院（2020）鄂1022刑初189号刑事判决第一项、第八项。二、维持湖北省公安县人民法院（2020）鄂1022刑初189号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项。三、上诉人阳小虎犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月3日起至2032年9月2日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）四、上诉人阳小虎于本判决生效之日起十日内退赔被害人损失共计人民币2350209.35元（阳小虎已实际退赃519000元；胡静退赃18000元；胡成退赃18000元；冯芹芹退赃18000元；郑甫俊退赃18000元；邓容退赃9000元）。本判决为终审判决。审判长  陈静审判员  潘龙审判员  曹磊二〇二一年四月二十二日书记员  彭轲