江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0621民初4416号原告（被告）：卜平，男，1964年4月16日出生，住海安市。委托诉讼代理人：程晶，江苏锦润律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗春晖，江苏由甲律师事务所律师。被告（原告）：南通市华厦建筑安装工程有限公司，住所地海安市墩头镇墩西村5组，统一社会信用代码91320621838542639A。法定代表人：黄典俊，系该公司董事长。委托诉讼代理人：胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾同飞，南通市华厦建筑安装工程有限公司副总经理。卜平为与南通市华厦建筑安装工程有限公司（以下简称华厦公司）劳动合同纠纷一案，于2018年7月31日向海安市劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求裁决华厦公司退还岗位保证金23万元及利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际退还之日），支付2017年7月至2018年4月工资10万元（每月1万元），返还2017年1月至2018年4月多承担的保险费用34,305元，支付赔偿金21万元（按照1万元/月的标准计算10.5个月并计算2倍），为卜平缴纳社会保险。仲裁委于2018年10月18日作出海劳人仲案字(2018)第275号仲裁裁决，裁决华厦公司补发卜平工资9054.86元，支付赔偿金45,129元，不支持其他仲裁请求。裁决后，双方均不服，于2018年11月12日分别向本院提起民事诉讼。本院于同日分别立案受理后[案号分别为（2018）苏0621民初7851号、（2018）苏0621民初7885号]，依法由审判员卢义林独任审判。后本院作出民事裁定，将（2018）苏0621民初7885号案件并入（2018）苏0621民初7851号审理。审理过程中，本院以卜平系华厦公司的高级管理人员、案涉纠纷不属于《劳动法》《劳动合同法》调整为由，向双方释明可以变更诉讼请求。卜平拒绝变更诉讼请求。本院于2018年12月28日作出（2018）苏0621民初7851号民事裁定书，驳回卜平、华厦公司的起诉。卜平不服，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。二审法院于2019年6月13日作出（2019）苏06民终781号民事裁定，撤销一审裁定，指令本院继续审理。由于法院案件系统不好以原审案件案号继续审理的原因，原审案件自立案系统新立案号后[新立案号为（2019）苏0621民初4416号]，本院依法适用普通程序继续审理。卜平为与华厦公司劳动合同纠纷一案，另于2019年2月14日向仲裁委申请仲裁，要求裁决华厦公司按照1万元/月的工资标准足额发放卜平2015年1月至2016年12月的工资24万元，支付2017年2月1日至2017年12月31日期间未续订书面劳动合同的二倍工资差额11万元，支付未休年假工资45,977元。2019年2月22日，仲裁委以卜平系项目经理承包经营华厦公司有关海安市内工程项目且承包经营期间自主经营、自负盈亏，双方之间不属于劳动争议受理范围为由，作出海劳人仲案字(2019)第61号仲裁决定，撤销原受理决定，不予受理卜平的仲裁申请。卜平不服，于2019年3月7日向本院提起诉讼，本院于2019年3月11日立案受理后[案号（2019）苏0621民初1827号]，依法由审判员李宏林独任审判。后转为普通程序继续审理。2019年8月1日，本院裁定将该案并入本院（2019）苏0621民初4416号案件审理。本院分别于2019年9月2日、2021年3月4日公开开庭进行了审理。卜平（第一次庭审未参加）及其委托诉讼代理人程晶，华厦公司的委托诉讼代理人胡志凤、贾同飞（第二次庭审未参加）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卜平向本院提起的诉讼请求，判决华厦公司1.返还卜平岗位保证金15.8万元（2019年9月2日庭审时卜平将原主张数额23万元变更为15.8万元）及利息；2.按照1万元/月的工资标准足额发放卜平2015年1月至2018年4月的工资40万元；3.支付违法解除劳动合同的赔偿金21万元（1万元/月×10.5月×2）；4.支付2017年2月1日至2017年12月31日期间未续订书面劳动合同的二倍工资差额11万元；5.支付未休年假工资45,977元（1万元/月÷21.75天/月×5天/年×10年×2）；6.支付工程结算款1,984,770.05元[5,630,335.97元-3,645,565.92元(卜平认可支出金额）)；7.返还管理费2,765,991.59元。事实与理由：卜平于2002年即为华厦公司员工。2008年3月又回到华厦公司工作，任项目经理，双方重新建立劳动合同关系。双方于2012年1月2日签订劳动合同，期限自2012年1月1日至2016年12月31日。后因华厦公司改变经营模式，实行内部承包。卜平与华厦公司连续签订了2份承包经营合同，期限分别为2010年1月至2014年7月、2014年7月至2017年6月。合同到期后，华厦公司一直留用卜平。2015年1月1日，华厦公司收取卜平岗位责任保证金23万元，尚欠15.8万元未支付。劳动合同到期后，卜平继续在华厦公司工作，但华厦公司从2015年1月开始未足额发放工资（2009年至2017年期间，华厦公司实际向卜平发放的工资数额并不是劳动合同约定的数额，工资水平最高时已经达到月薪1万元）。自卜平入职以来，华厦公司从未安排过带薪年休假。2018年4月13日，华厦公司无故违法解除与卜平的劳动关系。按照华厦公司与卜平2009年12月22日签订的《海安项目部承包经营管理合同》的约定，2009年至2014年期间，年施工产值在6000万元以内，上缴2%的管理费，并根据实际到账工程款缴纳管理费；年施工产值超过6000万元，五年决算时其平均超过部分的管理费按1.5%收取、返还0.5%给承包人卜平。上述承包期内，卜平实现工程款到账56,936.57万元，除去每年产值任务6000万元部分，5年超额完成26,936.57万元;按照合同约定,卜平应当缴纳管理费10,040,485.5元。2015年3月23日，卜平与华厦公司签订《公司经营承包管理合同》,约定2014年至2017年间，年施工产值4000万以内，按工程项目的总额上缴2%项目管理费并根据到账工程款数额缴纳管理费;年施工产值超过4000万元时，3年决算时其平均超过部分上缴管理费按1.5%收取、返还0.5%给承包方。上述承包期内，卜平实现工程款到账401,626,653.99元，除去每年任务产值4000万元部分，3年超额281,626,653.99元，上缴华厦公司管理费8,485,879.2元;而根据合同约定的结算方法,卜平应缴纳管理费6,624,399.80895元。根据2018年3月21日华厦公司出具的卜平2009年7月至2017年6月承包期间经营核算情况中到账工程款及实收管理费统计，结合两份承包合同关于管理费的约定，卜平实际缴纳的管理费远远大于应缴纳管理费数额，其超出部分(多缴纳的部分)5,620,517.49105元要求华厦公司返还。华厦公司辩称：卜平系华厦公司的常务副总经理，承包经营公司有关海安地区的工程项目，其属于华厦公司的高级管理人员。其身份经由华厦公司任命且卜平本人并不持异议。卜平与华厦公司签订的内部承包经营合同覆盖了劳动合同期间。从某种意义上说，卜平本身就是华厦公司的老板，不是普通员工，不适用《劳动法》《劳动合同法》调整。退一步说，双方之间适用《劳动法》《劳动合同法》调整，卜平的诉讼请求也不能成立。双方劳动合同截止2016年12月31日，但双方内部承包合同2017年6月30日到期。本着劳动合同优先的原则，华厦公司主张双方合同到期日为2016年12月31日。合同到期之后，双方在核对其承包期间的账目，公司并未安排卜平其他工作，但华厦公司按照合同约定每月2000元标准发放工资，卜平一直未持异议。2018年1月1日后，卜平既未到华厦公司上班，亦未提供劳动，华厦公司也未发放其2000元/月的工资。卜平有关华厦公司拖欠其工资的说法，没有事实依据。对于其主张的23万元承包保证金仅剩15.8万元未返还，华厦公司没有异议。该保证金及利息，属于华厦公司集资款且一直计算利息，每年年底结算利息。该款返还不应当属于劳动争议范围。双方之间并无每月1万元工资的约定，事实上也没有发放该工资。2016年12月31日合同到期，公司通知卜平不再续签合同，不违反法律规定，不应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。按照卜平与华厦公司签订的内部承包经营合同的约定，卜平除了负担前述管理费之外，还需承担华厦公司一定的办公费、场地费、管理人员的劳动报酬及社会保险等，卜平仅单独列出承包经营期间的管理费，没有考虑其承包经营期间应当由其分担的其他费用。卜平主张返还的管理费用，缺乏事实依据，且不属于劳动争议的处理范围。即便法院认定双方之间属于劳动关系，返还管理费也不应当与劳动争议案件一并处理。综上，请求法院判决驳回卜平的诉讼请求。华厦公司的诉讼请求为，判决确认华厦公司不应当支付卜平赔偿金45,129元及补发9054.86元。针对华厦公司的诉讼请求，卜平辩称：华厦公司所诉与事实不符，坚持卜平的诉讼主张。劳动合同期满后，卜平继续工作且在结算承包期间的账目，双方之间仍然是劳动关系。华厦公司无故终止与卜平的劳动关系，属于违法解除劳动合同。本院经审理查明如下事实：卜平原系华厦公司的职工，后离开华厦公司。2008年3月，卜平重新回到华厦公司工作，工作期间华厦公司为卜平缴纳了社会保险费（后按照相关政策转而按照机关事业人员身份缴纳社会保险）及住房公积金。2009年12月22日，华厦公司与卜平签订了项目承包经营管理合同，约定卜平承包华厦公司海安项目部工程，担任海安项目部经理；从2009年7月1日新开工工程开始，卜平组织、协调、领导、管理项目施工，承担此项目的经营开发和安全责任，自主经营、自负盈亏等；承包期自2010年1月1日到2014年7月1日。2012年2月5日，华厦公司与卜平签订了最后一份期限自2012年1月1日至2016年12月31日止的劳动合同，合同约定工资为1800元/月。2015年1月1日，华厦公司向卜平出具了23万元的岗位责任保证金收款收据，约定每年计算相应利息。2015年3月22日，华厦公司与卜平续签了期限自2014年7月1日至2017年6月30日止的承包经营管理合同，承包期间卜平按月享受基本工资。2017年6月30日，双方承包经营期限届满，卜平不再担任海安项目部经理职务。双方未对卜平后续工作安排协商一致，但华厦公司继续支付卜平基本工资至2017年12月31日。2017年度，华厦公司实发卜平工资18,021.58元。仲裁庭审中，华厦公司提供了2017年度工资表证明，卜平的应发工资为28,107元，系按照2400元/月的标准计算。2018年4月13日，华厦公司书面告知卜平，双方劳动关系于2017年12月31日期满并要求卜平于2018年4月28日前办理社保关系的转移手续。卜平于2015年2月6日及2016年12月29日向华厦公司出具承诺书，承诺华厦公司为其代缴的、以机关事业人员身份的保险费中，华厦公司多承担的部分由卜平承担（机关事业人员缴纳的社保费用与普通劳动者缴纳的社保费用缴费基数等存在不同，两者之间有差额）。另查，卜平持有二级建筑师证书，可以担任工程的项目经理。卜平与华厦公司之间就项目承包经营合同尚未最终结算（华厦公司的结算结果卜平不认可）。对于卜平尚有158,000元保证金未退还，华厦公司没有异议。二审法院指令继续审理后，华厦公司提供了2013年3月9日公司相关人员任命的讨论记录及2013年3月10日通厦建[2013]001号文件（《关于卜平等同志的任职通知》），讨论记录记载讨论任命卜平为常务经理等，从当年（2013年）开始除原承包经营制不变以外，卜平等人兼任公司职务，岗位保证金20-30万元/人，以前的集资款转为岗位保证金（黄典俊、卜平、王城、王春、黄友茂、杨业金、姜耀海等参与会议讨论）；任命通知称根据公司总经理提名，董事会表决通过任命副总人员名单及分管工作安排，其中卜平分管海安分公司管理工作。按照华厦公司送达给卜平的有关2009年7月至2017年6月期间的经营核算明细，华厦公司认为卜平此间承包效益为亏损（亏损294,450.27元）。基于本案审理情况，本院依法启动了司法鉴定程序，对卜平承包期间的经营状况进行财务审计。鉴定机构南通恒天信联合会计事务所通知卜平预交鉴定费27万元，卜平仅缴纳审计费10万元。鉴定机构及本院多次通知卜平补缴剩余鉴定费，卜平仍未缴纳。在卜平未足额缴纳审计费的情况下，我院于2020年11月10日收到鉴定机构做出的司法鉴定报告（非最终鉴定报告）。该司法鉴定报告意见载明：（一）管理费收入情况，经审计，海安项目部（卜平）管理费收入5,630,335.79元（实交管理费收入22,328,310.54元，扣减应交管理费收入16,697,974.75元）；（二）经营费用支出情况，经审计应列海安项目部（卜平）经营费用支出6,009,524.86元；（三）经营中其他收入情况，经审计应列海安项目部（卜平）经营中其他收入118,227.00元；（四）收支结余情况，经审计应列海安项目部（卜平）管理费收入扣除经营费用支出后结余为-260,962.07元。另，华厦公司在审计期间又补充提供了卜平的费用支出210,217.00元（为卜平借款97,520元、事业保险借款48,000元、借款1680元、2010年度工资63,017元），经审计为210,217.00元，这部分费用未包含在审计意见的经营费用支出情况中。卜平对该鉴定机构费用收取标准、鉴定程序、鉴定报告内容均有异议。审计期间，本院多次要求双方对卜平承包期间与甲方的项目结算资料、会计资料（包括各类账本、会计凭证、会计报表、纳税资料、银行对账单）等进行核对质证，但双方均不积极配合。直至2021年1月29日，卜平才向本院提交了对上述结算资料、会计资料等鉴定依据的书面核对意见。此后，本院再次要求卜平缴纳剩余鉴定费，卜平仍未缴纳，致使鉴定机构明确拒绝继续鉴定。上述事实，有当事人陈述以及卜平提供的23万元的收款收据、2018年4月13日写给卜平的函、2018年4月25日卜平回复用人单位的函、劳动者承包期间经营核算情况、2016年及2017年费用明细、2017年工程到账款及管理费明细账、建行的银行明细、2017年5月10日及2017年5月11日28,000元的收条、工程师证书、2017年12月26日的照片及5413.6元的照片、社保缴费明细，华厦公司提供的15万元的借款申请及转账凭证、7万元及4.8万元的借款申请、42,786元的借款申请及41,550元的借条、2013年6月28日41,550元的转账凭证、167,638元的借条及凭证、2017年1月到2017年3月公司的工资表及工资明细、2017年4月到2017年6月的工资表及工资明细、2017年7月到9月的工资表及工资明细、2017年10月到12月的工资表及银行打卡凭证、2017年1月到12月的工资表及打卡凭证、劳动者2016年12月29日承诺书、卜平2015年2月6日的承诺书、2009年12月22日双方项目承包经营管理合同、2015年3月22日双方承包管理合同、2012年2月5日的劳动合同、23万元和28,000元的收据、28,000元的银行回单、30万元保证金的收据、15万元的电子转账凭证及银行打款凭条、卜平2002年到2013年的社保明细、2018年1-2月份的社保收款收据、卜平的机关事业养老保险的缴费基数和应缴金额等明细，华厦公司提供的任命讨论记录、公司[2013]001号文件，本院调取的仲裁委仲裁庭审笔录等在卷佐证。本院认为：二审法院指令继续审理后，华厦公司补充提供卜平为公司常务副总经理的任命文件，卜平属于《公司法》规定的高级管理人员，其与华厦公司之间的关系不适用《劳动法》《劳动合同法》调整。从公司治理的角度，除非有特别约定，公司的高级管理人员选任、解聘由公司自主决定，公司有任意解除权。公司高级管理人的选任与解聘，除非有特别约定，公司不需要承担违约责任。对卜平要求给付未签订书面劳动合同的双倍工资、解除劳动合同的赔偿金均不予支持。本案中，卜平承包经营海安片区项目工程期间，产值达数亿元，双方未予结算。单纯从卜平提供的证据无法判断其作为承包经营者收益或亏损事实。结合原被告的诉辩称，双方之间的争议涉及到多年的报酬、岗位保证金以及利息、产值达数亿元的工程承包最终经营收益分配以及分担的费用范围及分担的费用数额等等。这些事实，不借助于财务审计，仅凭法官的专业知识难以厘清。基于此，本案启动了财务审计评估程序，根据谁主张谁举证原则，鉴定费用应当由卜平预缴。由于卜平的原因致使财务审计难以继续推进，且鉴定机构拒绝继续鉴定，应由卜平承担举证不能的法律后果。卜平要求返还岗位保证金、发放工资、支付工程款结算款、返还管理费等诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。已付鉴定费用应由卜平负担。基于双方是以劳动争议解决路径进入本案的诉讼，随着双方中的任何一方不服仲裁裁决而提起民事诉讼而引发诉讼程序，原仲裁裁决即不生法律效力。故即使双方之间的关系最终认定为公司高级管理人员之间的合同关系而非劳动关系，原作为劳动关系的仲裁裁决因当事人提起民事诉讼而不生法律效力的事实并未改变，原仲裁裁决不产生卜平或华厦公司对对方的债权。有关卜平基于公司董监高身份而引发的劳动报酬问题，应当在本案中按照本院认定的一般合同关系所作的实体处理时一并作出处理。现鉴于本案的实体处理由于卜平证据妨碍之原因而难以处理，华厦公司基于双方之间劳动关系的仲裁裁决而产生的债权请求权亦应当予以驳回。有关卜平已经缴纳的鉴定费用，本案中予以处理（暂由卜平负担，最终在实体处理时纳入双方争议事项处理）；对于未缴纳的鉴定费用，本案中暂不理涉。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回卜平的诉讼请求。二、驳回南通市华厦建筑安装工程有限公司的诉讼请求。卜平起诉的案件受理费51,523元，由卜平负担。已付鉴定费10万元，由卜平负担。华厦公司起诉的案件受理费9800元，由华厦公司自行负担。如不服本判决，可以判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预缴上诉案件受理费61,323元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长  卢义林人民陪审员  吴达华人民陪审员  张爱平二〇二一年四月二十五日法官 助理  陆晓丽书 记 员  吉倩瑶