广东省湛江市霞山区人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤0803刑初123号公诉机关湛江市霞山区人民检察院。被告人全某1，男，出生于广东省廉江市，身份证号码440×××××××********，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省廉江市×××××××××××××，捕前住广东省湛江市霞山区×××。因涉嫌犯非法经营罪于2020年11月29日被羁押，次日被刑事拘留，2021年1月7日被逮捕。现押于湛江市看守所。辩护人黄承平，广东鸿峰律师事务所律师。辩护人林霖，广东鸿峰律师事务所律师。湛江市霞山区人民检察院以霞检刑诉[2021]86号起诉书指控被告人全某1犯非法经营罪，于2021年3月24日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。湛江市霞山区人民检察院指派检察员黄蓝出庭支持公诉，被告人全某1及其辩护人林霖到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年开始，被告人全某1在没有取得烟草专卖许可的情况下，非法向“大A”、“黄老板”（均未查实，另案处理）购买烟丝、烟叶，并在湛江市霞山区×××出租屋内进行分包出售。被告人全某1累计销售烟丝给吴某1、谭某1、微信名为“龙头上”、“南三李姐”、“坡头红姐”、“赤坎尖嘴”、“遂溪宁”、“麻章女2”等微信好友累计金额达人民币88980元。2020年11月29日，全某1在其租住的湛江市霞山区×××陈贵住宅被广东省湛江市烟草专卖局现场查获烟丝2049.2千克、烟叶37.4千克。经广东省湛江市烟草专卖局认定，被告人全某1现场被查获的烟丝、烟叶价值为人民币158691.69元。公诉机关认为，被告人全某1违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草247671.69元，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人全某1归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法可从轻处罚，故建议判处被告人全某1两年六个月有期徒刑，并处罚金。公诉机关提交了受案登记表、立案决定书，被告人全某1的供述和辩解，证人吴某1、谭某1、陈某1、陈某2、陈某3的证言，湛江市烟草专卖局检查（勘验）笔录、电子数据提取笔录、辨认笔录及相关辨认材料，搜查笔录，扣押笔录，现场勘验检查工作记录、示意图及照片，广东省湛江市烟草专卖局案件移送函，湛江市公安局指定管辖决定书，湛江市烟草专卖局证明，证据先行登记保存通知书，证据复制（提取）单，搜查证，微信注册信息、微信交易记录、微信聊天记录截图、制作说明，广东省烟草专卖局关于发布2020年度全省涉案烟草专卖品局价格估算的价格标准及有关事项的通知，湛江市烟草专卖局烟草专卖品核价表，人口信息资料，到案经过，认罪认罚从宽制度告知书、认罪认罚具结书、听取值班律师意见书等证据证实。被告人全某1对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见：1.对公诉机关指控被告人全某1涉嫌犯非法经营罪的犯罪事实和罪名不持异议；2.全某1的涉案金额中，绝大部分构成犯罪未遂，依法可以从轻、减轻处罚；3.被告人全某1自愿认罪认罚，诚恳悔罪，依法可以对其从宽处理；4.被告人积极退赃，依法可以对其从轻处罚。5.被告人是初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行，依法可酌情从轻处罚。6.被告人全某1是家庭经济支柱，有三个未成年孩子要抚养，恳请法院本着“宽严相济”的刑事司法政策对被告人全某1适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2020年11月29日公安机关对全某1租用的湛江市霞山区×××××××××进行搜查，查扣其存放在该处规格不等装有烟丝盒的纸箱一批、商标纸22300张等物品。在案件审理过程中，被告人全某1家属于2021年4月7日主动代其退缴违法所得人民币5万元。本院认为，被告人全某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，没有烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额247671.69元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。本案查获的烟丝、烟叶共计158691.69元因被告人意志以外的原因尚未进入实际销售，为犯罪未遂，可以比照既遂犯对被告人从轻或减轻处罚。被告人全某1自愿认罪认罚并积极退赃，依法可以从轻处罚。关于辩护人提出被告人全某1是初犯，涉案犯罪金额大部分属未遂，全某1归案后如实供述所犯罪行、认罪认罚并积极退赃，请求对其从轻或减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。鉴于被告人全某1是初犯，涉案大部分金额属未遂，认罪认罚，积极退赃，有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院依法对其从轻处罚并宣告缓刑。根据被告人全某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人全某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后第二日起日内向本院缴纳，上缴国库。）二、缴获的烟丝2049.2千克、烟叶37.4千克、规格不等装有烟丝盒的纸箱一批（详见扣押清单）、商标纸22300张及退缴的违法所得人民币5万元均予以没收，由扣押机关处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员  陈仁二〇二一年四月九日书记员  麻丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;(二)非法经营卷烟一百万支以上的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。