江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1294号上诉人（原审原告）：蒋雯慧，女，1970年11月17日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：朱治善，江苏常武律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州市第一人民医院，住所地常州市天宁区局前街**,统一社会信用代码123204004672858558，法定代表人：华飞，常州市第一人民医院院长。委托诉讼代理人：周清，江苏源博律师事务所律师。上诉人蒋雯慧与上诉人常州市第一人民医院（以下简称常州一院）劳动争议纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人蒋雯慧向本院上诉请求：改判常州一院支付违法解除劳动合同赔偿金273200元；改判常州一院支付蒋雯慧加班工资118040元；一审、二审费用由常州一院承担。上诉事实和理由：一审事实认定不清。蒋雯慧2000年4月入职常州一院从事电梯工岗位工作。因医院行业特殊性，蒋雯慧全年无休。常州一院在庭审中明确表示蒋雯慧所属工种三班倒一直轮转，不管节假日全年无休。排班表中的休息并不是指当天调休不工作，而是指前一天15:00至调休当日7:00，下午和晚上休息倒班，准备次日白班上班。故一审认定蒋雯慧每月调休3天属事实认定错误，此外常州一院已支付5745元系加班补贴，不应视为加班费，不应扣除。一审适用法律不当。常州一院以成建制转移为由，未经蒋雯慧同意，擅自将其社保及劳动关系转移至第三方公司，实质属违法解除劳动合同，应支付赔偿金，而非经济补偿。上诉人常州一院向本院上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，并依法改判驳回蒋雯慧的诉讼请求；诉讼费用由蒋雯慧承担。上诉事实和理由：首先，本案中常州一院无违法行为亦无过错行为。常州一院是依据常州市政府关于社会化用工管理意见而作出整体转移的。在转移过程中，常州一院专门成立工作领导小组，制定具体实施方案，召开职工大会，并在全院范围内进行通告。常州一院采取多种方式最大限度保证劳动者权益，明确岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断等，更好地保障员工权益，所以不存在应支付经济补偿问题。其次，一审对于加班费基数计算有误。常州一院与蒋雯慧对加班费基数有约定，即平时加班70元、周日加班80元、节假日加班100元，该约定从蒋雯慧入职起就开始适用。同时医院为应对临时性、突发性情况，采取的标准并不是劳动合同法上以8小时计算的工作日，而是以完成临时性任务计算的加班，可能实际完成时间只有2-3小时，但仍计算为一个加班。一审对加班费基数的计算忽视了双方约定的加班费标准，是不正确的。再则，一审根据推算的加班费基数判定存在加班费差额，进而将差额计算在经济补偿金基数内是错误的。常州一院已经按考勤表支付全部加班费用，不存在加班费差额，经济补偿金的基数应以实发工资加社保个人承担部分来计算。综上，常州一院在成建制转移方案的实施过程中没有过错亦没有违反法律规定，并且一审判决经济补偿金基数存在错误，故请求法院依法改判。蒋雯慧向一审法院起诉请求：1.确认常州一院违法解除与蒋雯慧之间劳动关系，并判决常州一院支付违法解除劳动合同赔偿金273200元；2.常州一院支付蒋雯慧2017年1月1日至2019年12月31日期间的加班工资118040元，以上两项合计391240元；3.常州一院为蒋雯慧立即出具解除劳动合同证明。事实与理由：蒋雯慧于2000年4月正式入职常州一院担任电梯工兼做护工，一直工作至今。常州一院自2004年起为蒋雯慧缴纳社会保险，双方一直存在劳动合同关系。因医院属特殊行业，蒋雯慧全年无休。2019年12月1日，常州一院用工形式转换需要，单方制定《关于短期用工成建制转移的实施方案》（常一医办[2019]96号），并单方发通告告知将于2019年12月31日前将包括蒋雯慧在内的所谓短期工员工劳动关系整体转移至众安康后勤集团有限公司常州第二分公司等三家外包中标的物业公司，并单方要求蒋雯慧与外包的物业公司重新签订劳动合同。常州一院在未与蒋雯慧协商一致的情况下，于2020年1月1日起单方将蒋雯慧社保关系转入第三方物业公司缴纳。而蒋雯慧一直未同意与第三方公司重新签订劳动合同，并一直工作至今。常州一院自2020年1月1日起也未再向蒋雯慧支付过任何劳动报酬。蒋雯慧系常州一院员工，常州一院上述行为事实上已经单方解除与蒋雯慧之间的劳动关系，常州一院上述行为事实上已经构成单方违法解除劳动关系，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。蒋雯慧与常州一院的纠纷已经过仲裁前置程序，蒋雯慧不服仲裁裁决，诉至法院。一审经审理查明，蒋雯慧于2000年4月进入常州一院从事电梯工岗位工作，双方建立劳动关系。2014年9月19日，中共常州市委办公室、常州市人民政府办公室联合下发《关于规范常州市市级机关、事业单位社会化用工管理的意见》（常办发[2014]62号）文件，要求市级机关、事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位应实行服务外包，不再使用社会化管理职工。2019年5月，常州一院通过常州市政府采购中心招标引入三家物业公司，准备将包含蒋雯慧在内的医务辅助岗位实行服务外包。2019年11月1日,常州一院分别与众安康后勤集团有限公司常州第二分公司、上海上房物业服务股份有限公司常州第二分公司、上海至诚环境服务有限公司常州市分公司签订《物业管理服务合同》补充协议，约定常州一院员工完成成建制转移后，三家物业公司对转移员工的工作岗位、薪资标准不做改变，工龄连续计算，社会保险统一转移至物业公司由物业公司缴纳，若转移员工薪资标准与物业管理服务合同约定有差额，差额部分由双方协商解决，员工薪资标准不改变的原则不变。因用人单位原因与转移员工解除/终止劳动合同所发生经济补偿的，2019年12月31日前的时间段所产生的应付补偿金由常州一院负担，2019年12月31日后产生的应付经济补偿金由物业公司负担。物业公司因劳动合同到期拟不续签或因其他原因拟解除/终止转移员工的，应事先与常州一院沟通并得到常州一院认可。2019年11月26日，常州一院制定《关于医院编外合同制职工成建制转移的实施方案》，方案就劳动关系、社会保险、劳动工资的转移作具体规定。2019年11月29日，常州一院制定《常州市第一人民医院关于短期用工成建制转移的实施方案》，方案明确专门成立工作领导小组，就劳动关系、社会保险、工资关系的同步转移作具体规定。2019年12月1日，常州一院在全院发出通告，将上述方案内容进行公告，明确承诺成建制转移后，岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。根据服务外包实施方案，包含蒋雯慧在内的医务辅助岗位员工于2019年12月31日之后劳动关系全部转入第三方物业公司，医务辅助岗位员工与第三方物业公司重新签订书面劳动合同。蒋雯慧因不认可常州一院实施的服务外包方案，未与第三方物业公司重新订立劳动合同。根据蒋雯慧提供的工资发放银行账户明细清单计算，蒋雯慧2019年1月至2019年12月期间的实发平均工资为3185.58元/月。蒋雯慧认为，其2019年月平均应发工资为3551元（不包括加班工资），由每月平均实发工资加上社保354元组成。常州一院认为蒋雯慧2019年月平均实发工资为3898.33元，由基本工资2020元加上岗位工资550元加上中班费/夜班费加上加班工资组成。根据蒋雯慧提供的社保缴纳证明，蒋雯慧2019年1月至6月月均自缴社保部分为329元，7月至12月月均自缴社保部分为354元，月均341.5元。蒋雯慧认为常州一院的行为侵犯劳动者合法权益，于2020年3月30日向常州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.常州一院支付蒋雯慧违法解除劳动合同赔偿金273195.2元；2.常州一院支付蒋雯慧2018年1月1日至2019年12月31日期间加班工资共计78693元；3.常州一院立即为蒋雯慧出具劳动合同解除证明等离职手续。常州市劳动人事争议仲裁委员会受理后于2020年6月30日作出常劳人仲字[2020]第12号仲裁裁决，裁定：一、自本裁决书生效之日起十日内，常州一院一次性支付蒋雯慧加班工资5296.67元；二、自本裁决书生效之日起十日内，常州一院一次性支付蒋雯慧经济补偿金77702.8元；三、自本裁决书生效之日起十日内，常州一院为蒋雯慧办理出具解除劳动合同证明等离职手续；四、不予支持蒋雯慧的其他仲裁请求。一审审理中，蒋雯慧明确加班工资计算标准为：2019年休息日加班天数104天，三年加班工资为101877元；法定节假日加班天数11天，三年加班工资为16163元。违法解除赔偿金以3551元加上月平均加班工资3279元为基数计算为273200元。但根据蒋雯慧提供的2019年考勤记录，蒋雯慧每月调休3天。常州一院认为，常州一院已按工作日延长加班工资70元、周日加班工资80元、节假日加班工资100元的标准支付加班工资。根据常州一院提供的工资统计表，常州一院已支付蒋雯慧2019年加班工资合计5745元，其中包括延时加班工资805元。常州一院主张的中/夜班费系对劳动者的补贴，在其提供的工资组成列表中也系单独列举，不属于加班工资项目，故该部分不属于加班工资。一审法院认为，蒋雯慧自2000年4月进入常州一院从事电梯工兼护工岗位工作，双方形成劳动合同关系。常州一院明确自2019年12月31日之后的劳动关系全部转入第三方物业公司，因蒋雯慧不同意转入，该时间应视为双方劳动合同解除时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，根据常办发（2014）62号文件要求，市级机关及事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位须实行服务外包，不再使用社会化管理职工。其目的是在于进一步规范市级机关、事业单位社会化用工管理，保障用工单位和职工合法权益，提高社会化用工管理水平。常州一院作为医疗卫生行业事业单位遵照上级文件对医务辅助岗位员工进行劳动关系的调整，由直接用工转为服务外包。该情形属蒋雯慧、常州一院在履行劳动合同过程中发生与订立合同时所依据的客观情况不同的重大变化。因上述变化的产生，常州一院应与劳动者协商，调整用工方式并充分保障劳动者的合法权益不受侵犯。常州一院在调整过程中，先在政府采购平台公开招标引入第三方物业公司，并专门成立领导工作小组，提前一个月召集员工代表召开转移实施方案说明会并将方案全院通告，承诺在劳动关系转移过后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。该承诺在常州一院与第三方物业公司的协议中也明确约定。2019年12月31日之后，常州一院与包含蒋雯慧在内的医务辅助员工事实上已解除劳动合同关系，且绝大多数医务辅助员工已与第三方物业公司签订劳动合同，建立劳动关系。由此可见，常州一院对其医务辅助员工劳动关系转移的处理是审慎的，已充分考量员工的利益保障，其解除行为并未违法。故对于蒋雯慧要求常州一院支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因蒋雯慧个人不愿转入第三方物业公司，蒋雯慧、常州一院又无法继续履行劳动合同，双方劳动关系解除。常州一院应向蒋雯慧支付解除劳动合同经济补偿，为减轻诉累，本案中对经济补偿予以处理。关于加班工资计算标准，根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点的，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；休息日加班又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因蒋雯慧自2020年1月起即在劳动监察部门主张劳动权益，仲裁时效中断，故对蒋雯慧2019年加班工资主张予以处理。本案应该以蒋雯慧2019年的实发工资金额（扣除蒋雯慧已发加班工资5745元）加上蒋雯慧主张的每月缴纳的社保金额341.5元为基数计算，该基数为3048.33元。根据蒋雯慧出勤情况计算，蒋雯慧每月调休三天，常州一院应支付蒋雯慧延时加班工资805元、休息日加班工资19060.82元及法定休假日加班工资4625.05元，共计为24490.87元，常州一院已支付5745元，还需支付蒋雯慧加班工资18745.87元。关于补偿金额，蒋雯慧在常州一院工作年限为2000年4月至2019年12月31日，其解除劳动合同前的平均工资为5089.24元/月（应发工资3048.33元+加班工资2040.91元），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定计算，常州一院应支付蒋雯慧解除劳动合同经济补偿101784.8元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故对于劳动者要求用人单位办理出具解除劳动合同证明等离职手续的请求，予以支持。一审判决：一、常州一院自本判决发生法律效力之日起十日内支付蒋雯慧经济补偿101784.8元；二、常州一院自本判决发生法律效力之日起十日内支付蒋雯慧加班工资18745.87元；三、常州一院自本判决发生法律效力之日起十日内为蒋雯慧办理出具解除劳动合同证明等离职手续；四、驳回常州一院的诉讼请求；五、驳回蒋雯慧的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由常州一院负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，蒋雯慧对一审认定其每月调休三天事实持有异议，认为考勤表中所示休息是指中夜班后的轮班，并非休息，一审及仲裁中常州一院均认可蒋雯慧为全年无休状态。常州一院认为一审未查明常州一院与蒋雯慧之间就加班费存在约定的事实，双方约定平时加班70元，周日加班89元，节假日加班100元；还认为常州一院已经全额支付加班费；常州一院对一审计算的经济补偿计算基数有异议，认为应按照实发工资加社保个人承担部分计算，蒋雯慧为3443.75元。本院审查认为，蒋雯慧及常州一院所持异议均在一审本院认为部分说理阐述，其所持异议亦会在二审中予以审查，其所持异议并不导致一审查明事实存在错误，本院依法对一审查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为常州一院解除与蒋雯慧劳动关系是否违法与一审加班工资计算有无错误。关于常州一院解除与蒋雯慧劳动关系是否违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，常州一院作为医疗卫生行业事业单位根据常办发（2014）62号文件要求，对本单位内医务辅助岗位员工进行劳动关系调整，由直接用工转为服务外包，系双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。在调整过程中，为维护医疗秩序稳定，常州一院采取积极稳妥的措施，事先在政府采购平台公开招标引入第三方物业公司，并专门成立领导工作小组，提前一个月召集员工召开转移实施方案说明会并将方案全院通告，承诺在劳动关系转移过后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断，已充分考量员工的利益保障。因蒋雯慧不愿转入第三方物业公司，双方未能就转移劳动关系达成一致，原劳动合同客观上又无法继续履行，常州一院依法解除与蒋雯慧的劳动合同，符合法律规定，不构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条之规定，常州一院的解除行为符合支付经济补偿的情形，故一审法院认定常州一院应向蒋雯慧支付经济补偿无误，本院依法予以确认。关于蒋雯慧加班工资计算。对于蒋雯慧主张每月调休三天为轮班非休息的主张，首先其主张与其提供的考勤表所示不符，其次根据常州一院提供的工资表，常州一院对蒋雯慧上中夜班均支付了费用，故对蒋雯慧该项主张，本院不予采纳。常州一院主张其与蒋雯慧就加班费存在约定，其所提供证据不足以证明其主张，不予采纳。一审在审核蒋雯慧加班工资计算基数时，以蒋雯慧2019年实发工资金额（扣除已发加班费5745元）加上蒋雯慧每月缴纳社保金额341.5元进行计算，该基数为3048.33元。根据蒋雯慧出勤情况及双方庭审陈述，一审确认常州一院还需支付蒋雯慧加班费共计18745.87元，并无不当。结合蒋雯慧在常州一院工作年限，一审计算常州一院应向蒋雯慧支付解除劳动合同经济补偿101784.8元，符合法律规定。综上所述，蒋雯慧、常州一院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各10元，由蒋雯慧、常州市第一人民医院分别各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 成审 判 员  杨 剑审 判 员  顾 洋二〇二一年四月二十五日法官助理  张玲霞书 记 员  谢柯婷