江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1299号上诉人[一审被告（原告）]：常州市第一人民医院，统一社会信用代码123204004672858558，住所地常州市天宁区局前街**。法定代表人：华飞，该院院长。委托诉讼代理人：周清，江苏源博律师事务所律师。被上诉人［一审原告（被告）］：李继芳，女，汉族，1972年7月29日生，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：朱治善，江苏常武律师事务所律师。上诉人常州市第一人民医院（以下简称常州一院）与被上诉人李继芳劳动争议纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2020)苏0402民初3068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人常州一院上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项判决，并依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，一，上诉人并无违法行为亦无过错行为。上诉人依据常州市政府关于社会化用工管理意见而作出的整体转移。转移过程中，上诉人专门成立工作领导小组，制定了具体实施方案，召开了职工大会，并在全院范围内进行了通告。上诉人采取多种方式最大限度保证劳动者权益，明确岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断等，更好地保障员工权益，不存在应支付经济补偿问题。二、一审计算加班费基数有误。上诉人与被上诉人对加班费基数约定，平时加班70元、周日加班80元，节假日加班100元，该约定从被上诉人入职起开始适用，同时为了应对临时性的、突发性的情况，采取的标准并不是劳动合同法上的以8小时计算的工作日，而是以完成临时性任务计算的加班，可能实际完成时间只有2-3小时，但仍计算为一个加班。一审对加班费基数的计算忽视了双方约定的加班费标准。三、一审根据推算的加班费基数判定存在加班费差额，进而将差额计算在经济补偿金基数内是错误的。经济补偿金的基数应以实发工资加社保个人承担部分来计算。被上诉人李继芳辩称，一、上诉人成建制转移的行为没有法律依据，上诉人单方制定的成建制转移实施方案明确了劳动关系、社会保险工资关系等几个不变，但仅是上诉人单方不变，社保转移之后，物业公司并没有和上诉人一样作出同样的承诺。另外，被上诉人与物业公司签订的合同上面均是空白的，没有兑现任何上诉人的承诺。上诉人依据的实施方案是常州市政府2014年出具的政府性文件，不属于法律，且依据该文件主要针对新的用工形势、新的职工，而被上诉人属于已经形成无固定期限合同制的工人，不应当作为被转移对象。常州一院辅助岗位工人大概是六七百人，其他员工同意进行劳动关系转移，是基于双方协商一致，不属于客观情况发生重大变化。实行社会化用工管理之后，也就是说辅助岗位的工人仅是用工方式的变化，不是上诉人作为用工主体不存在或者是解散，或者整体搬迁等情形。二、一审对于加班费的计算基数以及经济补偿金的计算基数认定是正确的。该认定是有相关法律依据的，也就是根据劳动合同法以及江苏省工资支付条例第六十二条和六十四条的规定，被上诉人工资结构由基本工资加岗位工资加中夜班补贴等构成。上诉人与被上诉人之间没有签订相应的劳动合同，对于加班工资计算基数没有相应的约定。这种情况下，去掉已经支付的加班工资，其他的均应当列为计算加班工资的计算基数。一审原告（被告）李继芳向一审法院提出诉讼请求请求判令：1、确认常州一院违法解除与李继芳之间劳动关系，并常州一院支付李继芳违法解除劳动合同赔偿金306893.30元；2、常州一院立即为李继芳出具解除劳动合同通知离职手续。一审被告（原告）常州一院向一审法院提出诉讼请求请求判令：1、常州一院无需向李继芳支付经济补偿金73751.73元；2、本案诉讼费由李继芳承担。一审法院认定，李继芳于2003年7月进入常州一院从事医务辅助工作，岗位是医工，双方建立劳动关系。2014年9月19日，中共常州市委办公室、常州市人民政府办公室联合下发《关于规范常州市市级机关、事业单位社会化用工管理的意见》（常发（2014）62号）文件，要求市级机关、事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位应实行服务外包，不再使用社会化管理职工。2019年5月，常州一院通过常州市政府采购中心招标引入三家物业公司，准备将包含李继芳在内的医务辅助岗位实行服务外包。2019年11月1日,常州一院分别与众安康后勤集团有限公司常州第二分公司、上海上房物业服务股份有限公司常州第二分公司、上海至诚环境服务有限公司常州市分公司签订《物业管理服务合同》补充协议，约定常州一院员工完成成建制转移后，三家物业公司对转移员工的工作岗位、薪资标准不做改变，工龄连续计算，社会保险统一转移至物业公司由物业公司缴纳，若转移员工薪资标准与物业管理服务合同约定有差额，差额部分由双方协商解决，员工薪资标准不改变的原则不变。因用人单位原因与转移员工解除/终止劳动合同所发生经济补偿的，2019年12月31日前的时间段所产生的应付补偿金由常州一院负担，2019年12月31日后产生的应付经济补偿金由物业公司负担。物业公司因劳动合同到期拟不续签或因其他原因拟解除/终止转移员工的，应事先与常州一院沟通并得到常州一院认可。2019年11月26日，常州一院制定了《关于医院编外合同制职工成建制转移的实施方案》，方案就劳动关系、社会保险、劳动工资的转移做了具体规定。2019年11月29日，常州一院制定了《常州市第一人民医院关于短期用工成建制转移的实施方案》，方案明确专门成立工作领导小组，就劳动关系、社会保险、工资关系的同步转移做了具体规定。2019年12月1日，常州一院在全院发出通告，将上述方案内容进行公告，明确承诺了成建制转移后，承诺岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。根据服务外包实施方案，包含李继芳在内的医务辅助岗位员工于2019年12月31日之后劳动关系全部转入第三方物业公司，医务辅助岗位员工与第三方物业公司重新签订书面劳动合同。李继芳因不认可常州一院实施的服务外包方案，未与第三方物业公司重新订立劳动合同。李继芳认为常州一院的行为侵犯了劳动者的合法权益，故向常州市劳动人事争议仲裁委员会（常州劳动仲裁委）提起仲裁，请求：1、确认常州一院整体转移劳动关系系违法解除与李继芳之间的劳动关系，并裁决常州一院支付李继芳违法解除劳动合同赔偿金306893.30元；2、常州一院立即为李继芳出具劳动合同解除证明等离职手续。常州劳动仲裁委受理后于2020年6月30日作出常劳人仲字（2020）第23号仲裁裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，常州一院一次性支付李继芳经济补偿金73751.73元；二、自本裁决书生效之日起十日内，常州一院为李继芳办理出具解除劳动合同证明等离职手续；三、对李继芳的其他仲裁请求，不予支持。李继芳、常州一院均认可李继芳2019年1月至6月月均自缴社保部分为329元，7月至12月月均自缴社保部分为354元，年均341.50元。一审中，李继芳明确违法解除赔偿金以3989元/月加月平均加班工资3683.30元/月为基数计算为306893.30元。常州一院认为，常州一院已按中班补贴30元/次，夜班补贴40元/次，工作日延长加班工资70元/次、周日加班工资80元/天、节假日加班工资100元/天的标准支付了加班工资。根据常州一院提供的工资统计表，常州一院已支付李继芳2019年加班工资合计21740元，其中包括平时加班工资16800元。一审法院认为，李继芳自2003年7月进入常州一院从事医工岗位工作，双方形成劳动合同关系。常州一院明确自2019年12月31日之后的劳动关系全部转入第三方物业公司，因李继芳不同意转入，该时间应视为双方劳动合同解除时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，根据常办发（2014）62号文件要求，市级机关及事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位须实行服务外包，不再使用社会化管理职工。其目的是在于进一步规范市级机关、事业单位社会化用工管理，保障用工单位和职工合法权益，提高社会化用工管理水平。常州一院作为医疗卫生行业事业单位遵照上级文件对医务辅助岗位员工进行劳动关系的调整，由直接用工转为服务外包。该情形属于李继芳、常州一院在履行劳动合同过程中发生的与订立合同时所依据的客观情况发生重大变化。因上述变化的产生，常州一院应与劳动者协商，调整用工方式并充分保障劳动者的合法权益不受侵犯。常州一院在调整过程中，先在政府采购平台公开招标引入第三方物业公司，并专门成立领导工作小组，提前一个月召集员工代表召开转移实施方案说明会并将方案全院通告，承诺在劳动关系转移过后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。该承诺在常州一院与第三方物业公司的协议中也明确约定。2019年12月31日之后，常州一院与包含李继芳在内的医务辅助员工事实上已解除劳动合同关系，且绝大多数医务辅助员工已与第三方物业公司签订劳动合同，建立劳动关系。由此可见，常州一院对其医务辅助员工劳动关系转移的处理是审慎的，已充分考量员工的利益保障，其解除行为并未违法。故对于李继芳要求常州一院支付法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因李继芳个人不愿转入第三方物业公司，原常州一院双方又无法继续履行劳动合同，双方劳动关系解除。常州一院应向李继芳支付解除劳动合同的经济补偿，为了减轻诉累，本案中对经济补偿予以处理。关于加班工资计算标准，根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点的，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；休息日加班又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。李继芳2019年的加班工资计算基数，应该以李继芳2019年的实发工资金额（扣除已发加班工资21740元）加上李继芳每月缴纳的社保金额341.50元为基数计算，该基数为2153.33元。根据李继芳出勤情况计算，常州一院应支付李继芳休息日加班工资20592.77元及法定休假日加班工资3267.12元，加上常州一院认可的平时加班费16800元，共计应为40659.89元，常州一院实际已经支付21740元。常州一院主张的中/夜班费系对劳动者的补贴，在其提供的工资组成列表中也系单独列举，不属于加班工资项目，故该部分不属于加班工资。关于补偿金额，李继芳在常州一院处工作年限为2003年7月至2019年12月31日，其解除劳动合同前的平均工资为5541.65元/月（应发工资2153.33元+加班工资3388.32元），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定计算，常州一院应当支付李继芳解除劳动合同的经济补偿91437.23元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故对于劳动者要求用人单位办理出具解除劳动合同证明等离职手续的请求，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条、第五十条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、常州一院自本判决发生法律效力之日起十日内支付李继芳经济补偿91437.23元。二、常州一院自本判决发生法律效力之日起十日内为李继芳办理出具解除劳动合同证明等离职手续。三、驳回常州一院的诉讼请求。四、驳回李继芳的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，合并案件诉讼费用10元，合计20元，由常州一院负担。本院审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为，关于常州一院是否应当支付李继芳经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，根据常办发（2014）62号文件要求，市级机关及事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位须实行服务外包，不再使用社会化管理职工。其目的是在于进一步规范市级机关、事业单位社会化用工管理，保障用工单位和职工合法权益，提高社会化用工管理水平。常州一院作为医疗卫生行业事业单位遵照上级文件对医务辅助岗位员工进行劳动关系的调整，由直接用工转为服务外包。该情形属于李继芳、常州一院在履行劳动合同过程中发生的与订立合同时所依据的客观情况发生重大变化。因上述变化的产生，常州一院应与劳动者协商，调整用工方式并充分保障劳动者的合法权益不受侵犯。常州一院在调整过程中，先在政府采购平台公开招标引入第三方物业公司，并专门成立领导工作小组，提前一个月召集员工代表召开转移实施方案说明会并将方案全院通告，承诺在劳动关系转移过后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。该承诺在常州一院与第三方物业公司的协议中也明确约定。2019年12月31日之后，常州一院与包含李继芳在内的医务辅助员工事实上已解除劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因李继芳个人不愿转入第三方物业公司，原常州一院双方又无法继续履行劳动合同，双方劳动关系解除。一审法院据此判决常州支付李继芳经济补偿金，适用法律正确。关于加班工资的计算标准问题，《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点的，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；休息日加班又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。一审法院认定李继芳2019年加班工资计算基数应以2019年实发工资金额（扣除已发加班工资21740元）加每月缴纳社保金额341.50元为基数计算，适用法律正确。故，上诉人常州一院的上诉请求和上诉理由，不能成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人常州市第一人民医院负担。本判决为终审判决。审判长 杨 剑审判员 顾 洋审判员 陈 倩二〇二一年四月二十九日书记员 邹婷婷