湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终2396号上诉人（原审原告）：湖南劲鸣律师事务所，住所地湖南省常德市武陵区柳叶大道1003号柳城印象酒店13楼。负责人：杨**，该所执行主任。委托诉讼代理人：朱鑫鑫，湖南劲鸣律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：何年银，湖南劲鸣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：常德市东永实业有限公司，住所地湖南省常德市武陵区府坪街道办事处光明巷社区武陵大道11号。法定代表人：李振华，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭丰，湖南半毫米律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：郭佳，湖南半毫米律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李振华，男，1963年1月16日出生，住湖南省常德市武陵区。上诉人湖南劲鸣律师事务所（以下简称劲鸣所）因与被上诉人常德市东永实业有限公司（以下简称东永公司）、李振华委托合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初2338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人劲鸣律所的委托代理人朱鑫鑫，被上诉人东永公司的法定代表人李振华及委托诉讼代理人郭丰，被上诉人李振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。劲鸣所上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持劲鸣所的全部诉讼请求。事实与理由：第一，劲鸣所接受《关于武陵农商行合同纠纷调解意见的说明》（以下简称《说明》）原件，标志着东永公司就谢红案应付劲鸣所200万元代理费合同成立；1.一审判决不认定该合同成立的理由不成立：首先，一审判决仅凭东永公司单方陈述就认定《说明》中的200万元代理费属于虚假陈述，还认定《委托代理合同》、《补充协议》是劲鸣所对东永公司与常德农商行所涉纠纷有关代理费的前后覆盖违反了证据规则；其次，东永公司将原件交给劲鸣所的行为系缔约民事法律行为，不是一审判决认定的东永公司写日记般的自我陈述行为；再次，东永公司出具《说明》，并将原件交给劲鸣所，劲鸣所接受该《说明》标志着东永公司应付劲鸣所200万元代理费合同成立；因一审法院曾在生效判决中认为“常德农商行向湖南省高院出具的《接受东永公司购买金友大厦整体房屋的函件》就是原、被告成立买卖金友大厦合同的确认书”，一审法院不认可《说明》系东永公司与劲鸣所成立200万元代理费的合同属于同案不同判；2.合同法司法解释二第一条规定“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般认定合同成立”，一审判决不认定200万元代理费合同成立明显违反该法律规定；3.东永公司曾在其他诉讼中多次自认该200万元代理费，具体表现在：另案劲鸣所起诉东永公司和李振华委托合同纠纷（以下简称另案代理费纠纷）中，李振华承认东永公司500万元诉讼成本是真实的；东永公司在本案一审答辩称“200万元代理费是附条件的”，说明东永公司自认支付200万元代理费合同已成立；东永公司和李振华答辩时均称本案已超过诉讼时效，就是自认劲鸣所系200万元代理费的权利人；东永公司辩称《说明》属于劲鸣所策划与指导下的虚假表示和恶意串通，就是自认《说明》系缔约行为；李振华辩称“律师收费标准有明确限制规定，不可能有劲鸣所所诉的每个程序50万元那么高”，说明李振华自认代理费该给；综上，东永公司和李振华的自认属于不利自认，无需对方当事人举证，应予认定，一审判决不予认定错误；第二，劲鸣所代理东永公司三个行政诉讼案件属实，在另案代理费纠纷中，东永公司明确表示三个行政诉讼案件中的东永公司对劲鸣所的委托书与《委托代理合同》及《补充协议》无关，该案二审判决书也并未将行政诉讼案件认定为《补充合同》项下的案件；况且，《补充合同》约定的是“可能发生的东永公司针对常德农商行的诉讼程序”，即原告系东永公司、被告系常德农商行的案件，不可能是行政案件；故一审判决认定案涉行政案件属于《补充合同》约定的案件错误，东永公司应支付案涉行政诉讼的代理费；第三，东永公司与李振华人格混同，李振华在本案中应对东永公司承担连带责任。东永公司辩称，第一，劲鸣所接受《说明》不能证明东永公司应付劲鸣所200万元代理费合同成立；1.《合同法解释二》第一条关于合同是否成立的首要判断要素系“当事人名称或姓名”，而《说明》的致送单位系武陵区人民法院及常德武陵区农村商业银行股份有限公司，劲鸣所不是相对人，故双方不能据此成立合同关系；2.《说明》系劲鸣所制作，是提交给武陵区法院作为调解使用的筹码；3.东永公司给常德武陵农商行出具的调解意见，是为了争取利益最大化，部分属于调解谈判筹码或难以确认的费用；第二，东永公司不应支付行政诉讼案件代理费40万元；1.劲鸣所已在庭审中陈述行政诉讼案件系为了解决与“常德农商行”之间的“打包”代理而服务的；且双方根本就没有就“另外代理费”订立任何有偿合同；2.劲鸣所在东永公司与常德农商行的案件代理中，已经获得了高额代理费，双方就“打包”的代理费已经支付；3.在谢红案中，劲鸣所曾“策划”北京直方律师事务所律师代理到最高院，致使东永公司损失了70万元代理费和其他巨大开支；从《说明》可知，东永公司损失几千万，仅得到1000万元补偿，已严重亏本，如全部支持劲鸣所主张的640万元代理费，将会导致东永公司的经营陈本和收益的大部分作为代理费给了劲鸣所，极不公平；第三，李振华不应与东永公司承担连带责任；1.东永公司与劲鸣所不存在200万元和40万元的债权债务关系，不存在严重损害劲鸣所利益，没有适用“公司人格否认”规则的前提；2.东永公司非一人公司，不适用“举证责任倒置”，劲鸣所也未举证证明东永公司与李振华存在人格混同；3.常德农商行的补偿款1000万元汇入李振华个人账户系劲鸣所直接策划并参与的结果，不是李振华滥用股东权利的结果。李振华辩称，1.谢红案的实际代理人系劲鸣所的王某，王某与东永公司的法定代表人李振华有私交，当时王某系免费为东永公司做代理；2.谢红案中经劲鸣所策划，东永公司已支付70万元代理费；3.在劲鸣所另案代理费纠纷中，劲鸣所从未提及谢红案尚有200万元代理费要支付，由此可见，双方就谢红案没有达成代理费200万元的协议；4.谢红案发生在2007年至2012年，即使东永公司应向劲鸣所支付该案代理费，劲鸣所2020年提起诉讼也超过了法定时效；5.《说明》的内容系劲鸣所的王某起草，谢红案的200万元代理费也是其杜撰；6.李振华不应与东永公司承担连带责任。劲鸣所向一审法院起诉请求：1.确认东永公司支付劲鸣所2000000元代理费的合同成立；2.判令东永公司立即向劲鸣所支付代理费2386180元；3.判令东永公司支付本案的全部诉讼费用；4.判令李振华对上述2、3项诉讼请求承担连带责任。一审法院认定事实：原告谢红与被告常德市武陵区农村信用合作联社（以下简称常德农商行）、第三人东永公司房屋买卖合同纠纷一案（以下简称谢红案），湖南省常德市中级人民法院（以下简称常德中院）于2008年1月16日作出（2006）常林民初字第15号民事判决书，东永公司不服上诉，湖南省高级人民法院于2009年3月16日作出（2008）湘高法林终字第1号民事裁定，发回常德中院重审。常德中院于2009年10月13日作出（2009）常民重字第1号民事判决书。谢红不服上诉，湖南省高级人民法院于2012年3月23日作出（2010）湘高法民再终字第11号民事判决书。谢红案的上述四个诉讼程序，劲鸣所均指派律师作为东永公司的诉讼代理人参加了诉讼，但没有收取东永公司的代理费。2012年5月31日，劲鸣所与东永公司签订（2012）湘劲民代字第98号《委托代理合同》，合同约定：劲鸣所代理东永公司购买金友大厦的法律事务的非诉讼程序。2013年6月24日，双方签订《补充合同》，补充合同中约定：劲鸣所代理可能发生的东永公司针对（2010）湘高法民再终字第11号民事判决的申请再审、再审程序，代理可能发生的东永公司针对常德农商行的诉讼程序，代理可能发生的东永公司与常德农商行和解的程序……。上述合同签订后，劲鸣所作为东永公司的诉讼代理人开始了与常德农商行确认合同成立纠纷一案（以下简称农商行合同成立案）的一系列诉讼。2013年7月9日，东永公司向湖南省常德市武陵区人民法院（以下简称武陵区法院）提起诉讼，东永公司开启了农商行合同成立案诉讼程序。2015年6月22日，在农商行合同成立案一审诉讼过程中，东永公司出具了《说明》，该说明中有如下表述：“东永公司聘请湖南劲鸣律师事务所代理本案的一审、二审、发回重审、再次二审等四个程序，每个程序律师收费50万元，合计200万元”。2016年1月4日，武陵区法院就农商行合同成立案作出（2013）武民初字第00898号民事判决书，武陵农商行不服上诉，常德中院于2017年7月18日作出（2016）湘07民终198号民事判决书。2018年2月8日，常德中院作出（2018）湘07民监2号民事裁定书，决定对农商行合同成立案再审，东永公司亦委托劲鸣所代理。2018年12月25日，常德中院就农商行合同成立案再审作出（2018）湘07民再16号民事调解书。2017年7月18日至2018年12月25日期间，东永公司认为常德农商行存在严重失信行为，应被列入失信黑名单，故而向相关行政机关进行举报，东永公司对相关行政机关的答复不服，遂先后提起了四次行政诉讼（以下简称案涉四次行政诉讼），分别为：2017年12月4日东永公司诉中国银行业监督管理委员会常德监管分局一案，案号为（2017）湘0702行初155号；2018年3月5日东永公司诉中国银行业监督管理委员会常德监管分局一案，一审案号为（2018）湘0702行初21号，二审案号为（2018）湘07行终45号；2018年3月5日东永公司诉常德市人民政府一案，案号为（2018）湘07行初40号。上述四次行政诉讼，劲鸣所均作为东永公司的委托代理人参加诉讼。2018年12月25日，常德中院就农商行合同成立案再审作出民事调解书之后，东永公司于2018年12月28日就（2018）湘07行初40号案件申请撤回起诉、就（2018）湘07行终45号案件申请撤回上诉。2019年2月12日，劲鸣所向武陵区法院起诉东永公司、李振华要求其按照（2012）湘劲民代字第98号《委托代理合同》及《补充合同》的约定支付代理费，该案案号为（2019）湘0702民初587号，即另案代理费纠纷。在该案诉讼过程中，劲鸣所向提交了案涉四次行政诉讼裁定书用于证明为督促武陵农商行履行买卖合同义务，东永公司提起行政诉讼，诉请常德市人民政府、中国银行监督管理委员会常德监管分局履行相应的监督管理职责。上述证据已被采纳，并被认定为该案案件事实。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、《关于武陵农商行合同纠纷调解意见的说明》中记载的“东永公司聘请湖南劲鸣律师事务所代理本案的一审、二审、发回重审、再次二审等四个程序，每个程序律师收费50万元，合计200万元”能否作为劲鸣所要求东永公司支付谢红案200万元代理费的依据？二、东永公司是否应向劲鸣所支付四次行政诉讼的代理费？三、李振华在本案中是否应承担连带清偿责任？关于焦点一：首先，东永公司于2015年6月22日向常德市武陵区人民法院出具《关于武陵农商行合同纠纷调解意见的说明》的行为系对自身诉讼成本的自我陈述，并非民事法律行为，不具有设立、变更民事法律关系的意思表示，故该意见本身不属于缔约行为；其次，从内容来看，“东永公司聘请湖南劲鸣律师事务所代理本案的一审、二审、发回重审、再次二审等四个程序，每个程序律师收费50万元，合计200万元”旨在陈述东永公司就谢红案在出具该说明之前已产生200万元诉讼成本的事实，只有证明在出具该说明之前东永公司就谢红案已支出或确定支出200万元代理费，才能证明该诉讼成本真实存在，现东永公司并未实际支付该代理费或明确约定该代理费存在，故该表述系东永公司于案件调解过程中所作的虚假陈述，不能据此陈述认定在此前东永公司就谢红案代理费与劲鸣所达成新的合同。故仅凭《关于武陵农商行合同纠纷调解意见的说明》中记载的“东永公司聘请湖南劲鸣律师事务所代理本案的一审、二审、发回重审、再次二审等四个程序，每个程序律师收费50万元，合计200万元”不能视为东永公司与劲鸣所就谢红案达成了新的合同，亦不能以此推断东永公司曾就谢红案与劲鸣所达成过支付代理费200万元的合意；再者，双方就委托代理事项于2012年5月签订的《委托代理合同》、2013年6月签订的《补充协议》应理解为劲鸣所对东永公司与常德农商行所涉纠纷有关代理费的前后覆盖，即劲鸣所应按东永公司收回款项的40%收取代理费。故对劲鸣所要求确认东永公司支付向其支付200万元代理费合同成立的诉讼请求不予支持，就谢红案东永公司无需向劲鸣所支付200万元代理费。关于焦点二：根据劲鸣所与东永公司签订的《补充合同》，劲鸣所代理案件的范围包括代理可能发生的东永公司针对常德农商行的诉讼程序。劲鸣所代理的案涉四次行政诉讼案件被告虽然不是常德农商行，但该四次行政诉讼均是围绕将常德农商行纳入失信黑名单展开，劲鸣所亦在另案代理费纠纷中亦将行政诉讼的法律文书作为证据使用，用于证明案涉四次行政诉讼的目的在于督促常德农商行履行买卖合同义务，期以实现《补充合同》的合同目的，故案涉四次行政诉讼系针对常德农商行的案件，属于《补充合同》中约定的案件。此外，在另案代理费纠纷一、二审判决书已将案涉四次行政诉讼案件认定为《补充合同》项下案件。故对劲鸣所要求东永公司就案涉四次行政诉讼支付律师的诉讼请求不予支持。关于焦点三：因东永公司无需向劲鸣所支付代理费，故李振华也不应承担责任。遂判决驳回湖南劲鸣律师事务所的诉讼请求。案件受理费25889元，由湖南劲鸣律师事务所负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：为证明一审法院同案不同判的事实，劲鸣所提交了湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第898号民事判决书、湖南省常德市中级人民法院（2016）湘07民终198号民事判决书各1份。本院认为，农商行合同成立案在事实方面与本案并非完全一致，该两份判决书不能达到双方当事人就谢红案成立200万元代理费合同的证明目的，故本院不予采信。为证明案涉四次行政诉讼不属于另案代理费纠纷中的事实，劲鸣所提交了该案一、二审民事判决书各1份。本院认为，劲鸣所在另案代理费纠纷中，将案涉四次行政诉讼的裁定书作为证据提交，且其证明目的为督促常德农商行履行合同，虽然该案一二审判决书均将四个行政裁定书作为了认定案件事实的依据，但未明确案涉四个行政诉讼行为是否系履行补充协议的事实，故本院对劲鸣所提交该证据的证明目的不予采信。为证明《说明》系劲鸣所制作的事实，东永公司提交了其法定代表人李振华与劲鸣所律师王某于2018年1月11日和2016年8月23日的微信聊天记录各1份。本院认为，该证据能够证明2018年1月11日和2016年8月23日王某向李振华发送了调解方案2和关于调解的说明两份文件、并要求李振华速看的事实，但该证据不足以证明《说明》系劲鸣所起草的事实，故本院对该证据不予采信。为证明案涉四个行政诉讼系劲鸣所为履行《补充合同》而衍生出来的纠纷、双方未另行约定代理费的事实，东永公司提交了其法定代表人李振华与劲鸣所王某于2018年9月30日和12月28日的微信聊天记录各1份。本院认为，该证据能够证明案涉行政案件与农商行合同成立案有关联的事实，但不能证明劲鸣所就案涉行政诉讼不予收费的事实，故本院不予采信。为证明东永公司因劲鸣所策划支付北京直方律师事务所代理费70万元的事实，东永公司提交了2011年5月21日取款业务回单、2012年5月21日取款凭证、个人开户与电子银行服务申请表、银行流水各1份。李振华提交了其2012年5月21日的取现金40万元的银行流水记录。本院认为，以上证据能够证明2011年5月21日李振华向向北京直方律师事务所的郑某种支付10万元、2012年5月21日向劲鸣所的王某支付20万元、2012年9月17日向劲鸣所的朱某支付5万元的事实，因东永公司与北京直方律师事务所的往来与本案没有关联系，东永公司自认交付给郑某、王某的30万元系应交付给北京直方律师事务所70万元的一部分，故该30万元均与本案没有关联性，本院不予采信；支付给朱某的5万元，系东永公司履行2012年《委托代理合同》的行为，与本案没有关联性，故本院不予采信；李振华自认其提交的2012年5月21日取款40万元的记录系应交付给北京直方律师事务所的代理费，与本案没有关联性，本院不予采信。经二审审理查明，2002年9月30日，东永公司承租了常德农商行所有的金友大厦的部分房屋。2005年11月23日，常德农商行拟出卖金友大厦，东永公司、谢红等四人参与竞买。经公布报价，谢红出价最高，东永公司当即表示其享有优先购买权，愿意以谢红的同等价格竞买，因谢红不同意，东永公司遂提起诉讼，即谢红案。2019年11月19日，另案代理费纠纷二审开庭审理过程中，劲鸣所问：“500万元的成本是否真实”，李振华答：“500万元成本是真实的，但是不止500万元”。劲鸣所又问：“前期的200万元的费用是否支付”，李振华回答：“没有支付，不存在有200万元的费用，前诉谢红案是免费代理的”。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点之一为东永公司与劲鸣所就谢红案是否成立了200万元代理费的合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，东永公司并未就谢红案应向劲鸣所支付200万元代理费的事实构成不利自认。首先，从2019年庭审中东永公司法定代表人李振华关于“不存在有200万元的费用，前诉谢红案是免费代理的”的回答可见，东永公司没有承认就谢红案应向劲鸣所支付200万元，该陈述不构成不利自认。其次，东永公司在本案一审中的答辩虽有“《说明》系附条件的”、“虚假表示”等字眼，但其答辩首要观点为《说明》中谢红案的200万元代理费系东永公司为了利益最大化抛出的调解意见、不是真实的，“附条件的”、“虚假表示”系在首要观点不成立的前提下退一步的观点，故上述表述不构成东永公司承认就谢红案应向劲鸣所支付200万元的不利自认。再次，东永公司提出诉讼时效抗辩观点的隐含前提是如果法院认定东永公司应向劲鸣所支付200万元代理费，故其该抗辩也不构成东永公司承认就谢红案应向劲鸣所支付200万元的不利自认。综上，劲鸣所关于东永公司已自认就谢红案应向其支付200万元代理费的上诉理由不成立，本院不予采信。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，劲鸣所主张东永公司谢红案应向其支付200万元的代理费，应承担其与东永公司就此达成过一致协议的举证责任。本院认为劲鸣所的举证责任未完成：首先，劲鸣所主张200万元代理费的主要依据为《说明》，而该《说明》系东永公司通过其当时的代理人劲鸣所提交给法院，再由法院向对方当事人农商行转达，该《说明》的意思表示相对方是武陵区人民法院或常德农商行，而非劲鸣所，东永公司提交该《说明》不具有与劲鸣所设立民事权利义务关系的意思表示，其交付给劲鸣所的行为不属于缔约行为，故《说明》不是劲鸣所与东永公司就谢红案成立200万元代理费的合同依据。其次，《中华人民共和国律师法》第二十五条规定，律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。劲鸣所作为专业律师事务所，承办业务前应与委托人签订书面委托合同。本案中，谢红案发生在2006年至2012年，历经四个程序，历时五六年，劲鸣所一直未与东永公司就谢红案书面约定代理费，双方口头约定200万元代理费不符合日常生活经验。综上，劲鸣所就谢红案与东永公司成立200万元代理费合同的事实未尽到举证责任，应承担举证不能的法律后果，一审判决不确认合同成立、不支持该200万元代理费正确。本案争议焦点之二为东永公司就案涉四次行政诉讼应否向劲鸣所另行支付代理费。东永公司与劲鸣所签订的《委托代理合同》约定，劲鸣所代理东永公司将金友大厦过户到东永公司名下的非诉程序。双方签订的《补充合同》约定，劲鸣所的代理事务为可能发生的东永公司针对谢红案再审生效判决的再审程序，代理可能发生的东永针对常德农商行的诉讼程序、和解程序。劲鸣所在另案代理费纠纷中已自认提起案涉四次行政诉讼的目的在于督促常德农商行履行买卖合同义务，即让东永公司购买金友大厦，符合《委托代理合同》和《补充合同》的目的，结合双方就案涉行政诉讼并未另行签订书面委托合同明确约定代理费的事实，可以认定劲鸣所代理东永公司提起案涉行政诉讼系履行《委托代理合同》、《补充合同》的行为，故东永公司就劲鸣所代理其提起案涉四次行政诉讼无需另行支付代理费。本案争议焦点之三为李振华与东永公司应否承担连带责任。因东永公司在本案中不承担责任，故李振华在本案中亦无需承担责任。综上所述，湖南劲鸣律师事务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25889元，由湖南劲鸣律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  谭洪妮审判员  涂江波审判员  周立军二〇二一年四月二十二日书记员  于松卉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。