内蒙古鄂托克旗人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）内0624执异35号 异议人：鄂托克旗伊吉汗羊绒制品有限责任公司，统一社会信用代码91150624701422097K，住所地内蒙古鄂托克旗乌兰镇乌仁都西街检察院南200米。 法定代表人：王有志，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郝贵梅，内蒙古鄂尔多斯市律师事务所律师。 被申请人：（2019）内0624执85号执行案件债权人。 诉讼代表人：匡治发，男，1959年1月6日出生，汉族，现住内蒙古。 诉讼代表人：李绿峰，女，1978年1月24日出生，汉族，现住内蒙古。 诉讼代表人：贺丽瑛，女，1966年5月21日出生，汉族，现住内蒙古。 诉讼代表人：王**，男，1960年2月26日出生，汉族，现住内蒙古。 诉讼代表人：张志平，男，1960年11月13日出生，汉族，现住内蒙古。 被执行人：班文斌，男，1955年5月27日出生，汉族，现住内蒙古。 被执行人：刘凤岚，男，1961年3月18日出生，汉族，现住内蒙古。 在本院执行班文斌、刘凤岚责令退赔一案中，查封了被执行人班文斌与鄂托克旗伊吉汗羊绒制品有限责任公司合作开发的位于，异议人鄂托克旗伊吉汗羊绒制品有限责任公司不服鄂托克旗人民法院作出的（2019）内0624执85号执行裁定书，向本院提出书面执行异议。本院受理后，依法组成合议庭于2021年4月26日进行公开听证，异议人鄂托克旗伊吉汗羊绒制品有限责任公司的委托诉讼代理人郝贵梅，被申请人（2019）内0624执85号执行案件债权人诉讼代表人匡治发、李绿峰、贺丽瑛、王**、张治平，被执行人班文斌、刘凤岚到庭参加听证，本案现已审查终结。 异议人鄂托克旗伊吉汗羊绒制品有限责任公司称，异议人对鄂托克旗人民法院2021年2月4日作出（2019）内0624执85号执行裁定书提出异议，请求法院撤销该执行裁定，解除对王府花园21＃楼、Ｃ座未售房产的查封。事实与理由：一、人民法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条，以（2019）内0624执85号执行裁定书裁定查封班文斌与异议人鄂尔多斯市伊吉汗羊绒制品有限责任公司合作开发的位于，查封鄂托克旗乌兰镇王府花园Ｃ座的未售商铺及地下室（以下简称“案涉房产”）系适用法律错误，应当依法撤销。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理”，该法律开宗明义规定人民法院作出裁定及发出协助执行裁定扣留、提取的应当是被执行人的收入。本案中，从开发名义上讲，案涉房产系案外人鄂尔多斯市天雅房地产开发有限责任公司开发；从实际投资角度讲，案涉房产由异议人与班文斌按比例共同投资，其建成后属于异议人与班文彬的共有财产，即便有利润，亦属于异议人和班文斌的共同收入。在案涉房屋并非登记在班文斌名下，且未经实际投资人即异议人与班文斌结算，尚无法确定案涉房屋是否系班文斌的个人收入，人民法院径直予以查封无事实与法律依据。二、生效的刑事判决书关于案涉资产的表述为：“（二）下列债权待核算、确定后的资产予以追缴，并发还集资参与人：1.被告人班文斌与鄂托克旗伊吉汗羊绒制品有限责任公司合作开发的，按照投资比例（2／3）追缴其获利。”为了核算、确定班文斌在项目中的投资是否获利及获利情况，鄂托克旗人民法院委托内蒙古信通联合会计师事务所于2019年8月13日做出了编号为内信通鉴字【2019】第011号《班文斌与伊吉汗合作开发王府花园21号楼及Ｃ座商业楼投资获利情况司法鉴定意见书》、并于2020年7月5日作出了相同编号的补充鉴定意见书。根据鉴定意见书的获利情况显示，王府花园21号楼及Ｃ座商业楼已售房款收入总计28787923.40元，应承担的成本为26956662.03元，已付税费、期间费用、营业外支出2460499.23元，净亏损为629237.86元。按照合作协议的比例，班文斌应承担的亏损总额为423917.54元。根据2020年7月5日补充鉴定意见书第六项鉴定结果显示：未出售的23套在建工程及其应分摊的土地使用权的市场价值为10871607元，建设成本为12126127.94元，净亏损为1254520.94元，按照合作协议约定的比例，班文斌应承担的亏损总额为845170.76元。因此，王府花园21号楼及Ｃ座商业楼整体亏损，投资人班文斌与伊吉汗公司均不能获利，班文斌已售房屋和未售房屋合计净亏损为1269088.3元。按照刑事判决书的判决内容，追缴班文斌在该项目中的获利，既然经人民法院委托鉴定，班文斌在该项目中造成亏损没有获利，人民法院在执行中查封该项目的房屋无执行依据，属于执行行为错误，依法应予解封。三、经异议人核算，截止异议人提出异议之时，案涉房产整体属于亏损状态，不论是其开发商鄂尔多斯市天雅房地产开发有限责任公司，或者是实际投资人班文斌及异议人，均无利润可分配，故班文斌在案涉项目根本无收入，人民法院裁定保全其收入因缺乏保全内容而无法执行，应当予以撤销。（一）2010年7月15日，异议人与班文斌签订《合作开发协议》，协议约定双方以各自所有的建设用地面积为比例，共同投资开发案涉房屋，投资和收益均以土地面积比例投入和分割。（二）依据《鄂托克旗人民法院拟了解鄂尔多斯市天雅房地产开发有限责任公司所属的位于在建工程及其应分摊的土地使用权的市场价值（呼天天筑字［2020］018号）》（以下简称“评估报告”）及《班文斌与伊吉汗合作开发王府花园21号楼及Ｃ座商业楼投资获利情况内信通鉴字［2019］第011号》（以下简称“鉴定意见书”）的数据计算（后附表一），案涉房屋已售房屋价值为28787923.4元，未售房屋价值10871607元，合计39659530.4元；已售房屋的建设成本为24259710.21元，已付税费、期间费用、营业外支出合计2460499.23元，未售房屋建设成本12126127.94元，欠付税费6800000元，合计已发生费用53283139.21元，在未计入财务成本和未售房屋期间费用、营业外支出的情况下，案涉房屋仍亏损5986806.98元。（三）依据伊吉汗公司财务账目簿的数据，结合评估报告和鉴定意见计算（后附表二），案涉房屋已售房屋价值为28787923.4元，未售房屋价值10871607元，合计39659530.4元；投入土地价值为14320671元，已支出费用24259710.21元，欠付费用14702758元，亏损13623608.81元。因此，案涉项目整体亏损，全部未售房屋首先应当弥补亏损，异议人与班文斌均无可分配收入，故人民法院对案涉房屋未销售部分查封不符合法律规定，应当予以撤销。四、根据《合作开发协议》约定，异议人与班文斌以各自占有土地面积32.63%与67.37%的比例投入资金和分配收益，经异议人测算，班文斌因履行《合作开发协议》向异议人欠款本息合计26895195.97元。依据评估报告及鉴定意见，即使不考虑对外欠款、税费以及营业外其他支出，案涉未出售房屋全部价值仅有10871607元，即便班文斌所有的份额是100%，亦不能完全清偿异议人的债权，更何况，班文斌只占有67.37%的份额价值7324201.64元。异议人因建设案涉项目投入资金，应当享有对应未售房屋价值的权利，因此，无论案涉房屋建成后是否可以盈利，班文斌均因负债超过收益而不应当享有相对应的权利。因此，案涉房屋未售房屋部分价值并不属于班文斌可得收入，人民法院对案涉房屋未销售部分查封不符合法律规定，应当予以撤销。五、异议人及其他业主对班文斌的债权应当属于法律规定的优先债权，亦应当优先其他债权偿还。以上事实异议人提供《内蒙古鄂托克旗人民法院执行裁定书》（2019）内0624执85号、《合作开发房地产协议书》、《内蒙古鄂托克旗人民法院刑事判决书》（2014）鄂托刑初字第227号、呼天天筑评字［2020］018号《鄂托克旗人民法院拟了解鄂尔多斯市天雅房地产开发有限责任公司所属的位于在建工程及其应分摊的土地使用权的市场价值评估报告书》、内信通鉴字［2019］第011号《班文斌与伊吉汗合作开发王府花园21号楼及Ｃ座商业楼投资获利情况司法鉴定意见书》及补充意见书、《委托书》、《伊吉汗实际投入明细》、《班文斌实际投入明细》、《伊吉汗代班文斌偿还欠款明细》、《班文斌以房顶账支出明细》、《代支王翠兰案诉讼费、律师费》、《已付预购款明细》、《建设工程勘察合同》、《建设工程委托监理合同》、《建设工程设计合同》、《建设工程设计合同》、《电梯产品销售合同》、《建设工程施工合同》、已付工程款收据、《借条》、《税收缴款书》等证据予以证实。鉴于此，异议人对鄂托克旗人民法院（2019）内0624执85号执行裁定书提出异议，请求人民法院依法对班文斌与异议人合作的房地产项目及账目进行审查，重新作出执行裁定，以免侵害异议人的合法权益。 被申请人辩称，人民法院查封案涉房产的行为正确，被执行人班文斌为案涉房产项目的实际投资人之一。案涉房产属于班文斌与异议人合伙开发的项目，项目挂靠鄂尔多斯市天雅房地产开发有限责任公司开发建设，项目盈亏均为双方自负，异议人提到替班文斌垫付的资金，异议人作为债权人可以另案起诉确定其对班文斌的债权，另项目所欠债务，也应该由双方按照比例承担，异议人对班文斌应当承担的部分不具有优先受偿权。 被执行人称，案涉房产属于被执行人与异议人合伙开发的项目，项目挂靠鄂尔多斯市天雅房地产开发有限责任公司开发建设。截至目前，异议人与被执行人并未就案涉房产项目的投资收益进行核算，案涉财产价值是多少被执行人并不知情，待双方核算后才能知道盈亏数目。 本院查明，班文斌、刘凤岚非法吸收公众存款罪一案，本院于2016年3月9日作出（2014）鄂托刑初字第227号刑事判决书，判决生效后，2019年1月14日该案移送执行，本院在执行班文斌、刘凤岚责令退赔一案中，于2021年2月4日作出（2019）内0624执85号执行裁定书，查封被执行人班文斌与鄂托克旗伊吉汗羊绒制品有限责任公司合作开发的位于的未售商铺及地下室（该房产系侦查机关在侦查阶段已查封，并随案移送本院），即本案案涉房产。该案涉房产属异议人鄂托克旗伊吉汗羊绒制品有限责任公司与被执行人班文斌合伙开发项目，挂靠鄂尔多斯市天雅房地产开发有限责任公司进行开发建设。本院查封案涉房产后，异议人鄂托克旗伊吉汗羊绒制品有限责任公司向本院提出异议，申请解除对案涉房产的查封。 本院认为，本案的执行依据为本院做出的（2014）鄂托刑初字第227号刑事判决书，该判决书明确认定被执行人班文斌与异议人合作开发的王府花园21号楼及C座是班文斌非法吸收公众存款罪一案案涉财产，其中有班文斌的66.7%的财产份额，故本院依法执行被执行人班文斌的涉案财产符合法律规定，异议人称只应当执行该财产的获利，而不应当执行该案涉财产的理由不符合刑事涉案财产追缴规定，本院不予支持。关于异议人提出其与班文斌合作开发的鄂托克旗乌兰镇王府花园项目现有资产（包括案涉房产）中已无班文斌的份额，不能执行案涉房产的证据不足，该事实及请求不足以排除本院对班文斌案涉财产的执行。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条、第十六条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条、第二十四条之规定，裁定如下： 驳回异议人鄂托克旗伊吉汗羊绒制品有限责任公司异议申请。 如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十日内，向鄂尔多斯市中级人民法院申请复议。 审判长 刘 占 彪 审判员 苏雅达来 审判员 王 志 成 二〇二一年四月二十七日 书记员 巴 德 玛