中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2021）最高法知行终149号 上诉人（原审原告）：河南天聚福餐饮管理有限公司。住所地：河南省漯河市郾城区城关镇辽河路西段**。 法定代表人：孟圣强，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路** 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：杨莹跃，该局审查员。 委托诉讼代理人：程强，该局审查员。 上诉人河南天聚福餐饮管理有限公司（以下简称天聚福公司）因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年5月8日作出的（2020）京73行初779号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 天聚福公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：本案涉及申请号为201610146437.5、名称为“一种中草药公猪饲料添加剂”的发明专利申请（以下简称本申请），本申请具有突出的实质性特点和显著的进步。原审判决认定本申请区别技术特征可由本领域技术人员通过常规选择、调整或简单的替换获得，进而本申请中的技术方案不具备突出的实质性特点的认定有误。天聚福公司认为，本申请与对比文件1比较存在以下区别特征：（1）中草药添加剂的组成不同；（2）微生态制剂的组成不同；（3）各组分之间的重量份不同。对比文件1公开了一种配制公猪饲料的中草药添加剂：以黄芪10%-12%、羊淫藿8%-10%、阳起石3%、生地7%、熟地7%、肉苁蓉2%、当归9%、香附8%、川断8%、菟丝子9%、玄参8%、党参9%、贯众10%，水为原料，通过以下步骤得到成品。并且该添加剂在种公猪食用后，种公猪的精液量、精子密度、精子活率均有显著提高，且具有一定的抗病能力。首先，对比文件1是一个完整的技术方案，阳起石等13种成分一起共同作用，以达到种公猪的精液量、精子密度、精子活率均有显著提高，且具有一定的抗病能力的技术效果。所以对比文件1给出的技术启示是，其需要采用13种成分的组合，采用特定的成分比例以实现一定的君臣佐使的配伍，上述整体技术方案才能实现提高公猪免疫力、性欲和精子质量的技术效果。如果割裂对比文件1中技术方案的整体性，将权利要求1中包含的技术特征摘出，忽略掉阳起石等成分后，对比文件1中的技术方案是否还能解决对应的技术问题、达到相应的技术效果对于本领域技术人员来讲是无法预期的。其次，对比文件1成分为13种，本申请仅仅有5种成分与其相同，而不相同的8种成分占比55%。国家知识产权局仅仅以对比文件1中占小比例的几种成分与本申请有重叠即认定本领域技术人员有动机将这几种成分与其他对比文件结合，有违本领域技术人员的立场。从本申请来讲，与对比文件1相重叠的几种成分占了本申请整个配方的绝大部分，而非对比文件1中的小比例成分；另一方面，未评价的六神曲在整个组方中所占比例是最大的，在整个配伍中起着非常关键的作用。所以，即使不考虑本领域技术人员是否有动机从对比文件1的13种成分中选择与本申请重叠的5种成分，也应考虑相同的成分由于所占比例的不同、在整体配方中主要起作用的不同，两者的配伍关系肯定也是不同的。即本申请已经提供了一种完全不同的技术构思。此外，对比文件1并不涉及微生态制剂。对比文件2公开的是一种改善肉猪吸收功能的浓缩料，其中也涉及中药添加剂，其中药添加剂为13种成分，其中仅有六神曲和蒲公英与本申请相同，对比文件2未公开本申请的微生态制剂的组成。对比文件3是用于防治猪流行性感冒的饲料添加剂。从其发明效果上本领域技术人员不存在将其与对比文件1相结合的动机。目前畜牧业领域的创新和实践早已告别粗放的方式而是精细化研究，针对不同的猪品种、不同阶段的猪、解决猪不同问题的饲料或者添加剂都是需要针对性、精细化去研究的。虽然对比文件2和3分别公开了蒲公英和六神曲以及炙甘草可以用于猪的饲料添加剂中，但是本领域技术人员并无动机将其与对比文件1进行结合。关于微生态制剂的组分，天聚福公司认为，组分类发明本身大多都是采用已知组分进行组合，其创造性体现在对组分的选择、对未选择组分的舍弃、对组分的重量的调整并通过上述方案从而实现现有技术未实现的效果或者虽然效果相同但技术方案不同从而体现创造性。所以，以成分公知来否认组合的创造性的做法并不具备法律依据。关于组分重量不同，即使对于相同的组分，调整其配比后完全可能出现不同的作用，更何况本申请和对比文件1-3从组分上就差别较大，组分的组合都不存在结合基础的前提下，更无法得出比例的调整属于常规技术手段的结论。 国家知识产权局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。（一）对比文件1中所公开的黄芪、阳起石等中药成分的功效和作用均是本领域所已知的，在此基础上选择或省略其中的组分，并与对比文件2和3中公开的部分成分重新组合以得到权利要求1的技术方案，仅仅是通过常规的选择、调整或简单地替换即可得到。本申请说明书中并未记载或表明本申请中各中药组分的选择或配伍产生了何种预料不到的技术效果，微生态制剂中所含有的有益金属、乳酸菌等成分均是本领域已知的家畜生产过程中所需的有益成分，亦有多本书籍、文献指出，可由本领域技术人员常规选择或调整获得。此外，本申请说明书中并未体现出天聚福公司对各成分进行了有针对性的选择，相反，本申请与对比文件1-3均体现了类似的构思，本领域技术人员在此基础上不仅可通过常规的选择、调整和替换得到本申请的技术方案，且也能合理预期其所能取得的技术效果。（二）对比文件3的主题虽然是用于防治猪流行性感冒的饲料添加剂，但其在说明书中也指出“本发明所述的中药添加剂……猪群无疫病发生、无猪流行性感冒”，这意味着该饲料添加剂也能在一定程度上提高猪的免疫力，而预防流行性感冒、提高免疫力均是猪饲养的普遍需求，本领域技术人员有动机将对比文件3与对比文件1相结合。 天聚福公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年1月15日立案受理，天聚福公司起诉请求：撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。 国家知识产权局原审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，天聚福公司诉讼理由不能成立，应当依法予以驳回。 原审法院认定事实：本申请是申请日为2016年3月15日，公开日为2017年4月26日，名称为“一种中草药公猪饲料添加剂”的201610146437.5号发明专利申请，申请人为天聚福公司。 2017年11月10日，经实质审查，国家知识产权局原审查部门发出驳回决定，以权利要求1-2不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性为由作出驳回决定。 天聚福公司对上述驳回决定不服，于2018年2月28日向国家知识产权局提出了复审请求，同时修改了权利要求书。2019年5月21日，国家知识产权局向天聚福公司发出复审通知书。复审所针对的文本为：天聚福公司申请日（2016年3月15日）提交的说明书第1-27段、说明书摘要，以及2018年2月28日提交的权利要求第1项。 本申请说明书第0004段载明：其“提供了一种天然、安全的中草药公猪饲料添加剂，无需添加任何激素和药物，无有害物质残留，能够达到散养的公猪的各项身体指标，此外还能够提高公猪的免疫力、性欲和精子质量”，对于本申请技术方案的技术效果，说明书第0026段记载“对照组c组中的公猪精液量为70ml，有腥臭味，精子活力低……。实验组a组中的公猪精液量为140ml，无腥臭味，精子活力高……。与对照组相比，实验组中的公猪猪毛短、发亮，皮毛为粉红色，基本不生病，发情期短于对照组公猪。” 被诉决定引用了以下对比文件： 对比文件1：授权公告号为CN102823742A的发明专利申请，授权公告日为2012年12月19日，公开了一种配制种公猪饲料的中草药添加剂，具体公开了以下技术内容：一种配制种公猪饲料的中草药添加剂，其特征在于：以黄芪10%-12％、淫羊藿8％-10％、阳起石3％、生地7％、熟地7％、肉苁蓉2％、当归9％、香附8％、川断8％、菟丝子9％、玄参8％、党参9％、贯众10％、水为原料，通过熬制、混合制成，配制种公猪饲料时的添加量约为饲料总量的1％-2％。该添加剂在种公猪食用后，种公猪的精液量、精子密度、精子活率均有显著提高，配种能力增强，且具有一定的抗病能力。 被诉决定中认定，本申请权利要求1与对比文件1相比存在如下区别特征：（1）权利要求1要求保护的是一种公猪饲料，除了中草药公猪饲料添加剂，其中还包含了基础饲料成分，例如玉米粉、微生态制剂等，并进一步限定了微生态制剂的组成；（2）中草药添加剂的组成及制备方法有所不同：权利要求1中还包括六神曲、蒲公英和炙甘草，省去了阳起石、生地、肉苁蓉、香附、川断、菟丝子、玄参和贯众等组分，权利要求1采用粉碎方式制备，而对比文件1则是熬制；（3）对饲料中的各个组分的含量进行了限定。 原审诉讼中，国家知识产权局向原审法院提交了被诉决定所针对的本申请审查文本和对比文件1-3。 天聚福公司向原审法院提交了被诉决定所针对的本申请审查文本和对比文件1-3、被诉决定、鉴定意见和3份检验报告作为证据。 原审经查，天聚福公司在本案中提交的一份检验报告与另外三件专利申请中所提交的检验报告为同一份成品猪检验报告，即中药养殖的公猪和母猪结合，产出的小猪，喂养各阶段的饲料，产生高品质无公害猪肉。 上述事实，有被诉决定、本申请审查文本、对比文件、鉴定意见、检验报告以及当事人陈述等证据在案佐证。 原审法院认为，结合双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点为本申请是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 本案中，根据本申请的说明中所述，本申请涉及一种含有中草药公猪饲料添加剂的公猪饲料，主要发明点在于中草药与微生态制剂的添加起到了预料不到的技术效果。对比文件1公开了一种配制公猪饲料的中草药添加剂。本申请与对比文件1均为含有中草药的提高公猪的免疫力、性欲和精子质量等身体机能的饲料，属于相同的技术领域，所解决的技术问题亦相同。 首先，关于区别技术特征（1），微生态制剂中的各矿物质组分及乳酸菌、酶宝等调节肠道菌群的物质均为常见的饲料添加剂，其添加和组合可由本领域技术人员常规选择、调整获得。关于区别技术特征（2）,本申请中涉及的中草药及其功效已被对比文件1-3公开或是本领域已知的。中草药原料的制备方法是本领域所已知的，且其参数也可由本领域技术人员通过常规技术和实验调整获得。关于本申请中所增加的六神曲、蒲公英和炙甘草和省去的阳起石、生地、肉苁蓉、香附、川断、菟丝子、玄参和贯众等组分，亦可由本领域技术人员根据实际需求进行选择和调整，且粉碎和熬制亦均是制备中草药原料的常规方法。关于区别技术特征（3），饲料中各组分的含量，在确定了饲料中各组分的基础上，本领域技术人员根据其具备的知识通过常规的实验对各组分的含量进行选择确定，亦是无需创造性劳动即可实现的。因而，通过常规的选择、调整或简单地替换得到本申请权利要求1的技术方案无需付出创造性劳动，故本申请权利要求1中的技术方案并不具备突出的实质性特点。 其次，关于本申请明书所记载的“能够达到散养的公猪的各项身体指标，此外还能够提高公猪的免疫力、性欲和精子质量”的技术效果，本领域技术人员根据现有技术中已知的基础饲料组分与中草药、矿物质、维生素等药物或营养补充剂等组成成分，均能够合理预期。天聚福公司提交的检测报告显示鉴定时间均为2017年，晚于本申请的申请日，不能用于证明上述效果是在申请日或之前取得的；且检验报告所涉及的检测结果均未与空白对照组进行比较，更未考察各组分的配伍和用量选择对上述参数是否产生协同作用；此外，天聚福公司在包括本案在内的四件不同的专利申请中提出同一份检测报告，即针对同一份成品猪的报告，即使考虑检测报告所显示的技术效果，天聚福公司所述的实验设计亦有违所属领域中科学实验设计的一般性原则，本领域技术人员无法确定采用本申请的技术方案是否能够独立地产生天聚福公司所称的技术效果，故无法将上述效果作为判断本申请创造性的依据和基础。因此，在案证据不足以证明本申请较对比文件和本领域公知常识的结合能够取得预料不到的技术效果，具有显著的进步。因而，被诉决定关于本申请不具备创造性的结论无误，原审法院予以支持。 原审法院判决：驳回天聚福公司的诉讼请求。案件受理费100元，由天聚福公司负担（已交纳）。 二审中，当事人没有提交新的证据。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明，本申请的权利要求如下： “1.一种含有中草药公猪饲料添加剂的公猪饲料，其特征在于：由以下重量份的组分组成：玉米粉57-59，豆粕18-19，鱼粉5，谷粉4-5，麸皮8-10，盐0.25，复合维生素0.2-0.3，食用油0.5-1，微生态制剂3-5，中草药公猪饲料添加剂0.5-1； 所述微生态制剂每千克的组成为15g铁、10g铜、20g锌、35g钴、7.5g钠、0.05g硒、1.5g锰、1000亿个乳酸菌、0.1g酶宝、余量为饲料级白粘土； 所述中草药公猪饲料添加剂由以下重量份的组分组成：黄芪8-11，党参7-9，六神曲9-13，当归1-5，熟地2-6，蒲公英1-4，炙甘草1-3，羊淫藿7-9； 所述中草药公猪饲料添加剂的制备方法包括如下步骤：按配比称取中草药，将中草药原料粉碎，过80目筛，混合均匀，分装。” 本院认为，本案的争议焦点问题是：本申请是否具备创造性。 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”所谓发明具有突出的实质性特点，是指对本领域的技术人员来说，该发明相对于现有技术是非显而易见的；所谓发明具有显著的进步，是指该发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。在判断一项发明是否具有突出的实质性特点时，通常第一步应确定最接近的现有技术，即现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一项技术方案；第二步应确定专利权利要求的技术方案相对于现有技术的区别特征，并由此确定该发明实际解决的技术问题；第三步应在最接近的现有技术以及其他相关现有技术的基础上，判断请求保护的发明所要解决的技术问题而采取的技术方案是否是本领域技术人员容易想到的。如果要求保护的技术方案是在已知的组分中进行选择，且各组分组合后仍发挥各自原有的作用，未产生新的效用，则该选择不会给技术方案整体带来技术上的进步。 本申请权利要求1请求保护一种含有中草药公猪饲料添加剂的公猪饲料，该技术方案的构思是由基础猪饲料配方、中草药添加剂、复合维生素及微生态制剂等组合而成的公猪饲料配方。 天聚福公司认为，权利要求1与对比文件1相比，存在三个区别技术特征，分别为：1.中草药添加剂的组成不同；2.微生态制剂的组成不同；3.各组分之间的重量份不同。对比文件1公开的配制公猪饲料的中草药添加剂成分有13种，本申请仅有5种成分与其相同，而不相同的8种成分占比55%。即使不考虑本领域技术人员是否有动机从对比文件1的13种成分中选择与本申请重叠的5种成分，也应考虑相同的成分由于所占比例的不同、在整体配方中主要起作用的不同，两者的配伍关系肯定也是不同的。即本申请已经提供了一种完全不同的技术构思，具有创造性。 对此，本院认为，关于本申请与对比文件1相比的三个区别技术特征。对比文件2涉及“一种可改善肉猪吸收功能的浓缩料”，其技术方案公开了可改善肉猪吸收功能浓缩料中的中药添加剂的中草药组分、重量份及在猪饲料中的比例；对比文件3要求保护的是“具有保健作用的猪饲料”，对比文件3公开了防治猪流行性感冒的饲料添加剂中添加的中药组合物组分及其重量份。对比文件1-3公开的与本申请公开的中草药添加剂的组分相比，虽然部分组分有所重合，部分组分有所区别，但是中草药组分的功效及其原料的制备方法及作用均是本领域已知的公知常识，本申请中所添加的矿物质组分的功效、乳酸菌调节肠道菌群的作用也是本领域已知的公知常识。判断本申请权利要求1是否具备创造性，关键在于判断本申请相对于现有技术是否是显而易见的。本院认为，本领域技术人员可以根据实际需要，对已经公开的中草药组分、矿物质组分、乳酸菌成分等进行选择、取舍、组合，组分的重量份也可由本领域技术人员在常规实验中获知，无需付出创造性劳动即可获得。本申请仅是将某些已知的组分通过常规技术手段组合在一起，各个组分均发挥其原有功效，并未产生预料不到的技术效果。因此，在对比文件1的基础上，结合对比文件2-3和本领域常规技术手段得到本申请权利要求1的技术方案是本领域技术人员容易想到的。本申请权利要求1不符合专利法第二十二条第三款的规定，不具备创造性。 综上所述，天聚福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由河南天聚福餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  岑宏宇 审判员  岳利浩 审判员  孔立明 二〇二一年四月二十六日 法官助理梁琼 书记员李梦琳 裁判要点                            案  号                       （2021）最高法知行终149号                               案  由                       发明专利申请驳回复审行政纠纷                               合 议 庭                       审判长：岑宏宇             审判员：岳利浩、孔立明                                                     法官助理：梁琼                       书记员：李梦琳                               裁判日期                       2021年4月26日                               涉案申请                       “一种中草药公猪饲料添加剂”发明专利申请（申请号201610146437.5）                               关 键 词                       发明专利；申请驳回复审；创造性；常规技术手段                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：河南天聚福餐饮管理有限公司；             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：驳回河南天聚福餐饮管理有限公司的诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款                               法律问题                       创造性的判断                               裁判观点                       创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。在判断一项发明是否具有突出的实质性特点时，通常第一步应确定最接近的现有技术，即现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一项技术方案；第二步应确定专利权利要求的技术方案相对于现有技术的区别特征，并由此确定该发明实际解决的技术问题；第三步应在最接近的现有技术以及其他相关现有技术的基础上，判断请求保护的发明所要解决的技术问题而采取的技术方案是否是本领域技术人员容易想到的。如果技术方案是在已知的组分中进行选择，且各组分组合后仍发挥各自原有的作用，未产生新的效用，则该选择不会给技术方案整体带来技术上的进步。                                           注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。