湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终568号上诉人（原审原告）：蒋武瑞，男，1985年4月12日出生，汉族，湖南省道县人，居民，住湖南省道县。委托诉讼代理人：郭亚娟，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永州市开利人力资源有限公司，住所地永州市经济开发区电子产业园内（长丰大道旁）B栋0826。法定代表人：周爱荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨新勇，湖南湘南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：道县公安局，住所地湖南省道县道州北路湘源大道。法定代表人：秦学君，该局局长。委托诉讼代理人：蒋超，系道县公安局干警，男，1981年11月26日出生，瑶族，湖南省道县人，居民，住湖南省道县。委托诉讼代理人：张波，湖南濂溪律师事务所律师。上诉人蒋武瑞与被上诉人永州市开利人力资源有限公司（以下简称开利公司）、被上诉人道县公安局劳动争议纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初4199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蒋武瑞上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项、第二项，并依法改判：两被上诉人向上诉人支付赔偿金58300元、支付未休年假工资20130元、支付加班费149499元、支付2020年4月份工资差额1563元；二、本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：1、道县公安局未与上诉人协商擅自变更工作时间及工作模式，上诉人有权按原劳动合同向道县公安局提供劳动，故未违反道县公安局的规章制度；2、上诉人截止2020年4月29日仍在道县公安局工作，两被上诉人述称上诉人于2020年4月22日退回开利公司系虚假事实，被上诉人道县公安局出具的退回劳务派遣用公函并未送达给上诉人，上诉人对被无故退回的情况不知情，故不能按照上岗协议到开利公司报道；3、上诉人未参加体能训练系上诉人采取合法方式保护自身劳动权利的表现，被上诉人未表明不参加体能训练视为旷工，故上诉人未旷工；4、上诉人存在加班事实，被上诉人道县公安局提供的交接班登记表显示负责平台岗位的工作人员工作时间为24小时，本案一审认定工作时间为10小时证据不足；5、上诉人已对加班事实进行了初步举证，被上诉人道县公安局未提供考勤记录，应承担不利后果；6、上诉人仅收到过解除通知书，未收到其他材料，故其他材料不对上诉人发生效力；7、上诉人请求未休年假工资的诉讼时效未过，上诉人自2010年10月起在道县公安局工作，后变更为开利公司，但两被上诉人均未对上诉人进行补偿，上诉人已在合法的仲裁时效期限内提起劳动仲裁。综上，一审判决错误，请求二审依法判决。被上诉人开利公司辩称，1、上诉人诉称没有收到其它材料没有事实依据，开利公司于2020年4月29日邮寄了一份《限时回岗上班通知》，上诉人未履行相关义务，2020年5月12日又向上诉人邮寄了解除劳动合同通知书。根据双方签订的《劳动合同书》规定，上诉人在被用工单位退回后，应当在被退回之日起三日内到开利公司报到考勤，否则视为自动离职；2、关于上诉人要求加班费的问题，应由上诉人承担举证责任，开利公司已经按照劳动合同向上诉人支付相关的工资和待遇，上诉人没有证据证明开利公司和道县公安局需向其支付149499元的加班费；3、关于上诉人要求支付2020年4月份工资差额的问题，由于上诉人未在约定时间内到开利公司报到考勤，故不能享受2020年4月份全月工资。被上诉人道县公安局辩称，1、上诉人确实违反了道县公安局的规章制度，根据上岗协议，道县公安局有权将上诉人退回开利公司。而开利公司根据双方签订的劳动合同约定，解除与上诉人的劳动关系，故本案是属于劳动者违反劳动纪律而解除合同，而不是非法解除劳动关系；2、上诉人不存在加班的事实，上诉人在平台的真实工作时间每天不足8个小时；3、除解除通知书外，上诉人对解除劳动合同和退回用人单位是明知的，道县公安局已口头告知上诉人不要来公安局上班了，而事实上上诉人也没有来过公安局上班；4、上诉人请求给付年休假工资已超过了一年诉讼时效。原审原告蒋武瑞向一审法院起诉请求：1、请求判决被告一、被告二向原告支付2020年4月份工资差额1563元；2、请求判决二被告共同向原告支付赔偿金58300元；3、请求判决二被告共同向原告支付2010年10月至2020年4月期间的加班费149499元；4、请求判决二被告共同向原告支付2010年10月至2020年4月期间未休年假工资20130元。合计：229492元。一审法院认定事实：2010年10月，原告进入被告道县公安局从事巡特警辅警工作，被告道县公安局没有与原告签订书面劳动合同，但为原告购买了养老保险。2017年5月1日，被告开利公司（甲方）与原告（乙方）签订了一份《劳动合同书》，合同第一条约定，甲乙双方签订本合同确立劳动关系。乙方知道并认可甲方与永州市道县公安局（以下称用工单位）签订的《劳务派遣协议》，乙方同意本合同生效后由甲方将乙方派遣至用工单位从事警务辅助工作，工作地点为道县。本合同期限从2017年5月1日起至2019年4月30日止（初次签订劳动合同的，前2个月为试用期）。合同第二条约定：1、乙方在用工单位的工作内容、工作时间、休息休假、劳动保护、劳动条件、职业危害防护、工作职责、违约责任等，由乙方与用工单位约定（具体见《上岗协议》）。甲方及用工单位可根据工作需要调整乙方的工作岗位和安排临时性工作，同时甲方有权将乙方改派到其他用工单位从事相同工作或其他岗位工作，乙方应服从甲方及用工单位调整和安排，乙方工作岗位调整后享受新岗位待遇……3、乙方在合同期间内依法依约定应取得的一切待遇由乙方所服务的用工单位提供。乙方提供正常劳动，取得岗位劳动报酬为特殊勤务辅警基本工资1800元/月＋绩效工资600元/月＋固定加班工资200元/月。聘用人员享受国家规定的社会保险待遇。合同第四条约定：乙方应遵守国家的法律、法规，遵守甲方和用工单位的各项规章制度，遵守劳动纪律，服从甲方和用工单位的管理及工作安排，保质保量完成工作任务。合同第五条约定：1、乙方有下列情形之一的，甲方可随时解除合同：⑴试用期间被证明不符合录用条件的；⑵严重违反甲方及用工单位规章制度（包括但不限于以下情形：年度考评期内违反劳动纪律和规章制度累计达5次以上；擅离工作岗位，年度考核期内连续旷工超过2天（含2天），累计旷工超过3天（含3天）；不服从工作分配、调动，消极怠工，无理取闹；参与聚众违法上访，经教育无悔改）的……4、乙方解除劳动合同应提前三十天以书面形式通知甲方和用工单位（试用期内应提前三天以书面形式通知）……6、合同期内，乙方被用工单位退回到甲方，乙方应从被退回之日起三个工作日内到甲方报到考勤，双方根据法定及约定情形规定，办理解除劳动合同手续或协商变更劳动合同，乙方逾期，视为自动离职；合同到期自然终止的，乙方应从终止之日起五个工作日内到甲方办理有关手续，逾期责任自负。7、甲、乙双方解除或终止劳动合同关系时，符合《劳动合同法》规定情形的，甲方向乙方支付经济补偿金。合同第七条约定：4、乙方连续旷工三天（含三天），按自动离职处理……6、双方因终止、解除劳动合同发生争议，协商不成的，可向永州市劳动仲裁部门申请仲裁……8、本合同自双方签字盖章后生效。乙方与用工单位约定的《上岗协议》作为合同的附件，具有同等法律效力。同日，原告蒋武瑞（乙方）与被告道县公安局（甲方）签订了一份《上岗协议》，协议第一条：本协议期限从2017年5月1日起到2019年4月30日止。协议第四条：甲方在协议期内可根据工作需要及乙方的业务能力、工作表现安排乙方的工作内容，调整乙方的工作岗位。协议第五条：乙方同意甲方对其工作的安排，从事警务辅助岗位工作。协议第六条：由于甲方单位工作性质的特殊性，甲方可以根据乙方工作岗位特点依法实行不定时工作制。协议第九条：乙方的基本岗位劳务报酬为特殊勤务辅警基本工资1800元/月+绩效工资700元/月+固定加班工资200元/月；一般勤务辅警、文职辅警基本工资1800元/月+绩效工资400元/月+固定加班工资200元/月。聘用人员享受国家规定的社会保险待遇。员工岗位劳务报酬等由乙方所属单位负责支付，所需费用由甲方承担。协议第十六条：“乙方有下列情形之一的，甲方有权退回乙方所属单位，并同意解除与乙方所属单位的劳动合同……3、组织纪律差，一年内迟到早退累计5次（含）以上者；或无故旷工3天（含）以上者；4、年度考核中，综合评比不合格者；4、年度考核中，综合评比不合格者；5、不服从工作安排，不服从管理的；6、工作责任心差，有章不循，违章操作，发生较大差错事故，或给单位造成较大经济损失者……”合同签订后，原告在被告道县公安局仍然从事巡特警辅警工作。2019年5月1日，原告（乙方）与被告开利公司（甲方）再次签订《劳动合同书》，合同内容与之前一致，合同期限为2019年5月1日至2021年4月30日。同日，原告蒋武瑞（乙方）与被告道县公安局（甲方）再次签订了《上岗协议》，协议内容与之前一致，协议期限从2019年5月1日起到2021年4月30日止。另查明，被告道县公安局在县城城区成立了三个快警平台，根据城区的治安状况、重点部位场所、案发情况等因素，将城区划分三网格，每个快警平台负责一个网格的巡逻防控、110接处警等工作。原告和其他巡特警大队队员在快警平台实行“三班一轮转”的工作模式，上一天班、休两天（包括备勤日）。上班那天的实际工作时间为10小时左右，其余为就餐和休息时间。2020年4月开始，快警平台备勤日人员参加每周一次的体能训练，时间为上午两小时，当日参加岗亭值守或摩托车巡逻的人员，下午、晚上开展摩托车巡逻或岗亭值守，其余人员在家备勤待命，工作模式不变。原告在2020年4月2日上午未参加日常训练；4月3日、9日、15日和21日上午未参加体能训练，下午未按照值班表参加当日平台的巡逻防控工作，被记旷工四天；2020年4月10日至13日，原告请事假四天；4月16日，原告白天一直未到岗，晚上23:02分才到打卡平台上班，被记旷工一天。2020年4月22日，被告道县公安局作出《关于辅警蒋武瑞工作表现的情况说明》，以原告违反《上岗协议》第十六条三款的规定(组织纪律差)为由，建议自当日起对原告解除上岗协议，退回被告开利公司。2020年4月28日通知了原告，并向被告开利公司发送《退回劳务派遣用工函》。2020年4月29日，被告开利公司向原告送达了《限时回岗上班通知》：“你与我公司签订劳动合同至2021年4月30日到期，合同期内被安排至道县公安局从事辅警工作。根据道县公安局2020年4月22日《关于辅警蒋武瑞工作表现的情况说明》文件，你被决定自2020年4月22日退回我公司。现通知你到公司报到，根据我们双方签订的《劳动合同书》的约定，你应在被退回我公司后的第二天起到我公司上班考勤，并由我公司另行外派至新的工作岗位工作。请你在接到本通知后第二日起到我公司上班考勤，并依约接受我公司另行外派工作。若你未能按照本通知要求履行义务，我公司将依照我国《劳动合同法》的相关规定依法解除与你的劳动合同关系。届时请你办理好与用工单位的劳务、工具交接手续，并于2020年5月6日之前到本公司（冷水滩区湘永路129号中亚家园六楼）所在地报到。”但被告没有按通知要求到被告开利公司报到上班。2020年5月19日，被告开利公司向原告送达了《解除劳动合同通知书》，表示原告因未能在规定时间内回被告开利公司上班考勤违反了《劳动合同书》的约定，通知双方签订的《劳动合同书》于本通知送达之日起予以解除，并通知原告于2020年5月20日之前到被告开利公司（冷水滩区湘永路129号6楼）所在地办理解除劳务合同有关手续。后双方因工资、赔偿金等争议，原告向永州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年8月20日，永州市劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲案字〔2020〕第92号裁决，裁决二被告向原告支付带薪年休假工资报酬3655.17元。一审法院认为，案件系劳动争议。原告与被告开利公司签订的《劳动合同书》、与被告道县公安局签订的《上岗协议》合法有效，应当认定原告与被告开利公司具有劳动关系，被告道县公安局是用工单位。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。2020年4月份，因原告缺席巡特警大队日常训练及体能训练5次，被记旷工5天，被告道县公安局依据《上岗协议》第十六条，将原告退回被告开利公司，符合法律规定。原告被退回后，没有在3个工作日内到被告开利公司报到上班，根据《劳动合同书》第五条第六项的规定，应视为原告自动离职，被告开利公司由此解除与原告的劳动关系并无不当，符合法律规定。因此，原告请求判决二被告共同向原告支付赔偿金58300元的诉讼请求，法院不予支持。被告道县公安局对原告2020年4月份的实际工作情况进行绩效考核后核定的应发工资，符合法律规定。原告请求判决二被告向原告支付2020年4月份工资差额1563元的诉讼请求，法院不予支持。原告在巡特警大队快警平台实行“三班一轮转”的工作模式，工作日的实际工作时间为10小时左右，其余时间为就餐及休息时间，每周的实际工作时间，没有超过《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定的44小时。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原告就案件的加班事实的存在没有提供证据予以证实，也没有提供二被告掌握加班事实存在的证据，因此原告要求二被告共同支付2010年10月至2020年4月期间的加班费的诉讼请求，没有事实依据，法院不予支持。原告是被告开利公司的职工，被告开利公司应当保证原告享受年休假。由于被告开利公司没有提供证据证实原告同意不休年假或已休年假，以及不享受当年的年休假的情形，因此，被告开利公司应对原告两年内应休未休的年假天数按照原告日工资收入的300%支付年休假工资报酬：2650元（原告离职前十二个月平均工资）/21.75天*5天*2*300%=3655元。至于原告要求被告道县公安局支付2017年前的年休假工资，因已超过诉讼时效，法律不予保护。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条，国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告永州市开利人力资源有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告蒋武瑞年休假工资报酬3655元；二、驳回原告蒋武瑞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未向法院提交新证据。本院二审查明事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，一、根据上诉人蒋武瑞与被上诉人道县公安局签订的《上岗协议》协议第五条规定：乙方同意甲方对其工作的安排，从事警务辅助岗位工作。上诉人蒋武瑞从事辅警职务，应当服从用工单位对其工作时间及工作模式的安排，即使对此有异议，亦不能采取拒绝参加日常训练、巡逻以及无故旷工的方式处理。故被上诉人道县公安局依据《上岗协议》第十六条将上诉人退回开利公司，符合双方协议以及法律规定。上诉人被退回后，未及时到开利公司报到上班，根据《劳动合同书》第五条第六项的规定，应视为自动离职，故被上诉人开利公司由此解除与上诉人的劳动关系并无不当，不属于违法解除。上诉人提出其未收到相关通知材料，但未提供相反证据予以证实，且经庭审查明，上诉人变更其留在劳动合同书上的收件地址且未告知用人单位，故应承担因地址变动带来的后果。综上，上诉人请求判决赔偿金58300元的上诉请求，法院不予支持。二、根据上诉人蒋武瑞与被上诉人道县公安局签订的《上岗协议》协议第六条规定：由于甲方单位工作性质的特殊性，甲方可以根据乙方工作岗位特点依法实行不定时工作制。上诉人蒋武瑞在道县公安局从事辅警工作，其工作时间和模式的确有别于普通行业，其在签订上岗协议时也明知实行不定时工作制这一要求。根据查明的事实，巡特警大队快警平台实行“三班一轮转”的工作模式，虽每一交接班时间为24小时，但其中包含了休息时间，每周的实际工作时间没有超过《中华人民共和国劳动法》规定的44小时。故上诉人提出加班事实的存在未能提供证据予以证实，本法院不予支持。三、上诉人蒋武瑞2020年4月并未全勤工作，有旷工的事实，且被上诉人道县公安局于4月22已作出《关于辅警蒋武瑞工作表现的情况说明》，建议自当日起对上诉人解除上岗协议，退回开利公司。故道县公安局对上诉人2020年4月份的实际工作情况进行绩效考核后核定的应发工资，符合法律规定。上诉人蒋武瑞请求判决2020年4月份工资差额的上诉请求无事实依据，本院不予支持。上诉人蒋武瑞提出要求被上诉人道县公安局支付2017年前的年休假工资，已超过诉讼时效，本院不予支持。综上，上诉人蒋武瑞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蒋武瑞负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  万竹婷审判员  李秋云二〇二一年四月二十三日书记员  邓雅玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚（适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。