辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）辽02行终95号上诉人（原审原告）大连福临广德商贸有限公司，住所地大连市甘井子区玉境路6号1单元1层1号，统一社会信用代码：9121021169601061XX。法定代表人程明，董事长。委托代理人杨静丽，辽宁顾阳律师事务所律师。委托代理人伊爽，辽宁顾阳律师事务所律师实习人员。被上诉人（原审被告）大连市甘井子区市场监督管理局，住所地大连市甘井子区山东路199号，统一社会信用代码：11210211311487899D。负责人唐宗宝，局长。委托代理人林晓燕，该局工作人员。上诉人大连福临广德商贸有限公司（以下简称“福临广德公司”）与被上诉人大连市甘井子区市场监督管理局（以下简称“甘井子市场监管局”）行政处罚一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204行初62号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，原告福临广德公司系食品销售经营者，取得食品经营许可证，经销项目为预包装食品（不含冷藏冷冻食品）销售，营业执照记载经营范围包括食品经营、预包装食品销售、粮油销售等。2019年11月13日，甘井子市场监管局收到曲先生对原告福临广德公司涉嫌回收过期大米以及苞米面，进行重新包装，重新打印日期进行销售的举报。2019年11月15日，甘井子市场监管局对举报内容进行核查，到福临广德公司位于甘井子区××水泥路××仓库××区进行现场检查，经检查：发现打码机一台，鲜米机一台、包装封口机二台、远红外收缩包装机一台、手持打码机二台；现场发现大量过期挂面、小磨香油和正在等待包装的挂面、小磨香油打开的空瓶子和新装的小磨香油，以及新小磨香油的标签页；现场有生产日期为2018年3月23日的保质期12个月的350克装的元宝牌原味挂面约2200袋，正在装袋未来得及包装的生产日期为2019年10月24日500克装的香雪劲道打面20袋，无生产日期的1公斤装香雪挂面165袋，无生产日期1公斤装筋道柳叶打面60袋，生产日期为2014年10月27日的保质期为12个月的100毫升装福临门小磨香油1000瓶，空瓶近200个，生产日期为2019年10月30日的208毫升装小磨香油6瓶，空瓶7个，新生产日期的小磨香油标签页99页（每页有9个标签），未封口的生产日期为2019年10月30日的1.5公斤装百乐麦面粉29袋，未封口的生产日期为2009年10月30日的2.5千克装百乐麦面粉9袋，未封口的无生产日期5公斤装兰舍砂子粉3袋。甘井子市场监管局制作现场笔录并拍照。福临广德公司经理陈大海在现场笔录及照片上签字确认。当日，甘井子市场监管局决定立案调查。同日，甘井子市场监管局对福临广德公司的相关涉案物品进行扣押，并向原告出具实施行政强制措施决定书及（场所、设施、财物）清单，具体有：封口机2台、电子秤1台、打码机2台、鲜米机1台、不明液体（红色白瓶、香蕉水）8瓶、黑色不明液体3瓶、1公斤装香雪挂面165袋、喷码机1套、灌好的小磨香油6瓶、小磨香油空瓶7瓶、已打开过期小磨香油空瓶1瓶、小磨香油标签99页、兰舍砂子粉3袋、油瓶瓶盖和提环各500个、未封口1.5公斤装面粉29袋、未封口2.5公斤装面粉9袋、面粉空包装袋200个、筋道柳叶挂面60袋、兰舍豆油2瓶、花生油2瓶。2019年11月21日，陈大海作为福临广德公司的受委托人接受甘井子市场监管局询问，并向甘井子市场监管局提供了营业执照、权委托书、食品经营许可证、《仓库仓储合同》、相关商品照片、商品出库单、入库单、销售单等材料。陈大海在询问笔录中称：其公司于2018年5月9日进货350克装元宝牌原味挂面285件，合计5700把，截至2019年3月22日还剩余库存2660把，其公司用350克的生产日期为2018年3月23日的元宝牌原味挂面460把改成500克装的生产日期为2019年10月24日的香雪劲道打面320把，目前2018年3月23日的元宝牌原味挂面还剩余2200把，元宝牌原味挂面进货时是1.24元每把350克，折合为500克是1.77元成本，销售的香雪劲道打面为2元每把，其中300把卖掉为600元，每把获利0.23元，总计获利69元，剩余没封口的20把在仓库；其公司以前代理福临门小磨香油，具体进货时间太久不记得，因为过期，一直存放在仓库等待福临门回收未果，本次是两瓶生产日期为2014年10月27日的福临门小磨香油合成一瓶208毫升小磨香油，共计弄了98瓶，因为无条码只能在大集销售，每瓶7元，总计销售92瓶644元，剩余6瓶没销售；对于现场发现的29袋未封口打印生产日期为2019年10月30日的1.5公斤装百乐麦面粉、9袋未封口打印生产日期为2019年10月30日的2.5公斤装的百乐麦面粉、3袋未封口无生产日期5公斤装的兰舍砂子粉，都是临近保质期的产品，公司想重新倒袋打上新的生产日期再卖，其中生产日期为2019年10月30日的1.5公斤装百乐麦面粉为7.5元每袋，29袋是217.5元，2.5公斤装未封口百乐麦面粉每袋是12.5元，9袋是112.5元，5公斤装兰舍砂子粉每袋是25元，3袋是75元，这些面粉刚刚回收，正在倒袋，尚未出售；现场发现的165袋无生产日期的1公斤装香雪挂面、60袋无生产日期的1公斤装筋道柳叶挂面，都是临近保质期被商家退货，公司已经用香蕉水将生产日期擦掉，正准备打印新的生产日期，1公斤装的香雪挂面和劲道柳叶挂面，进货价格都是每袋3.4元；现场发现的3瓶黑色液体是油墨，用于打码，粉色液体是香蕉水，用于擦掉原来生产日期，现场发现的打码机和手持打码机都是公司用于打码使用，封口机是公司用于封口使用，远红外收缩包装机已经损坏没有使用。当日，甘井子市场监管局比对京东、淘宝销售案涉类产品价格以及原告提供的销售单，作为认定案涉商品货值依据，根据比对：500克装香雪挂面市场销售单价3.4元、1公斤装香雪挂面市场销售单价7.3元、1公斤装筋道柳叶挂面市场销售单价6.9元、208毫升小磨香油市场销售单价13.9元；根据销售单：1.5公斤装百乐麦面粉销售单价15.5元、2.5公斤装百乐麦面粉销售单价20.5元、5公斤装兰舍砂子粉销售单价20元。2019年12月13日，甘井子市场监管局作出延长（查封、扣押）期限决定书，并于同日送达给福临广德公司。2020年1月19日，甘井子市场监管局对福临广德公司案件进行集体讨论。2020年1月20日,甘井子市场监管局作出行政处罚听证告知书，并于2020年3月5日向原告送达，告知其处罚的事实、理由、依据及拟处罚的内容，并告知陈述、申辩及听证权利。2020年1月28日，甘井子市场监管局作出解除行政强制措施决定书，并于同日送达给福临广德公司。2020年2月12日，该案经审批决定延期作出处理决定。2020年3月5日，甘井子市场监管局向福临广德公司送达行政处罚听证告知书，告知其拟处罚的事实、理由和依据，并告知陈述申辩及申请听证的权利。2020年3月6日，福临广德公司提出听证申请。2020年3月20日，甘井子市场监管局对本案进行听证，福临广德公司的委托代理人陈大海、李宏翔、肖本春参加听证。2020年3月27日，甘井子市场监管局对福临广德公司作出甘市监市监处字[2020]84号行政处罚决定，主要内容如前所述，并于4月2日送达给福临广德公司。2020年4月17日，甘井子市场监管局到原告仓库对涉案小磨香油、元宝牌挂面进行没收，发现元宝牌原味挂面被动过，现场只有2040袋，不足2200袋。2020年4月30日，福临广德公司向甘井子市场监管局提出延期缴纳罚款申请。同日，甘井子市场监管局向福临广德公司作出延期/分期缴纳罚款通知书，并于当日送达。原审法院认为，根据《食品安全法》第六条之规定，甘井子市场监管局具有在职责范围内监督管理本行政区域食品安全工作的职权。本案中，甘井子市场监管局提供的现场笔录及照片、询问笔录、出货单、销售单等证据已经形成完整证据链，甘井子市场监管局据此认定福临广德公司存在未经许可从事食品生产的违法行为以及生产经营标注食品虚假生产日期的违法行为，证据充分，福临广德公司违反了《食品安全法》第三十四条第十项、第三十五条的规定。原告主张其未从事食品生产活动，将食品重新包装的行为不属于食品生产行为。食品生产包括食品生产和加工，是指把食品原料通过生产加工程序，形成一种新形式的可直接食用的产品。根据《食品生产许可审查通则》《小麦粉生产许可证审查细则》《挂面生产许可证审查细则》《食用植物油生产许可证审查细则》的规定，食品的包装、分装属于食品生产许可审查的内容，食品的包装行为属于食品生产行为，原告取得的营业执照或食品经营许可证的许可范围中均不包含食品包装的内容，故原告的上述主张，原审法院不予支持。关于案涉违法食品货值问题，根据《中华人民共和国产品质量法》第七十二条的规定，货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。本案中，被告依据原告在询问笔录中陈述的内容及现场执法程序中发现的销售单，以及可参考网络售货平台同类产品的价格，对案涉违法产品货值作出认定并无不当，原告违法行为的货值金额均不足一万。被告根据《食品安全法》第一百二十二条第一款、第一百二十四条第一款第五项的规定，参照《辽宁省食品药品监督管理系统规范行政处罚裁量权办法》，对原告的未经许可从事食品生产的违法行为以及生产经营标注食品虚假生产日期的违法行为两个违法行为，在《辽宁省食品药品行政处罚裁量基准（食品）》“一般处罚”的行政处罚裁量标准“65000元以上80000元以下罚款；或者13倍以上16倍以下罚款”范围内，作出案涉行政处罚决定，并未显失公正，原审法院不予调整。原告主张其处理的过期和临近保质期产品价值大幅度降低，不能与市场同类正常保质期内产品同等价格的主张，原审法院不予支持。福临广德公司提出未在询问笔录中第3页签字，对相关内容不予认可，但其在听证笔录中称其仅对小磨香油成本认定有异议，其他内容无异议，而被告并未认定原告销售小磨香油的违法所得，小磨香油的成本价格并不影响对原告违法货值的认定以及处罚结果。关于原告提出被告统计的涂改标注虚假生产日期的货值金额包含未经许可从事食品生产的违法行为货值金额，属于重复认定货值金额，重复处罚的主张，原审法院认为未经许可从事食品生产与生产经营标注虚假生产日期食品的行为属于两个不同的违法行为，被告分别对其计算违法金额并无不当，原告的该主张，原审法院不予支持。关于原告提出其是出于节约粮食的目的以及过期和临近保质期粮食可以食用，其无故意伤害他人身体的主观恶意，社会危害轻微，货值金额较小的主张，无法律依据，原审法院不予支持。关于原告提出的案涉行政强制措施及行政处罚决定执行所涉及的相关问题，不属于本案审查范围，原审法院不予审查。甘井子市场监管局在作出处罚决定前，履行了调查、处罚告知、听证等程序，程序合法。综上，案涉行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告大连福临广德商贸有限公司的诉讼请求。上诉人大连福临广德商贸有限公司上诉称，请求法院依法撤销大连市沙河口区人民法院作出的(2020)辽0204行初62号行政判决书；请求法院依法撤销大连市甘井子区市场监督管理局2020年3月27日作出的甘市监市监处字[2020]84号行政处罚决定。主要事实与理由是：一、一审判决认定被上诉人作出的处罚决定适用法律正确是错误的。被上诉人一审提交的证据明确其适用的法律是《中华人民共和国食品安全法》、《行政处罚法》和《企业公示信息暂行条例》，一审判决却“根据《食品生产许可审查通则》、《小麦粉生产许证审查细则》《挂面生产许可证审查细则》、《食用植物油生产许可证审查细则》的规定，食品的包装、分装属于食品生产许可审查的内容，食品的包装属于生产行为…”认定被上诉人作出的《行政处罚决定书》适用法律正确显然是错误的，被上诉人并未依照上列一审判决引用的法律认定上诉人存在生产行为，而是依照《食品安全法》对上诉人进行处罚，一审判决如此认定显然是代作为行政机关的被上诉人对其作出的具体行政行为重新适用法律，是以法院审判职权代替了行政机关的行政行为。《行政诉讼法》第6条规定，“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”法院在行政诉讼中对司法权利的行使，主要是居中审查行政机关的行政行为是否合法，而不是在诉讼中代替行政机关行使行政职权，更不是在审理中通过司法权利认定上诉人的行为性质，一审法院认定上诉人的行为系生产行为超越了审理范围，并未合法行使司法权。二、一审判决认定被上诉人作出的处罚决定事实清楚、证据充分是错误的。1、一审判决对上诉人行为性质认定错误，上诉人没有进行食品生产加工。2、一审判决对违法食品货值的认定错误。3、一审判决对同一行为以两个违法后果进行处罚给予认定是错误的。4、被上诉人给予上诉人加重处罚没有依据，一审判决给予认定是错误的。三、一审判决认定被上诉人作出的处罚决定程序合法是错误的。1、被上诉人工作人员签名系打印而成无法证明履行相关程序属程序违法。2、被上诉人扣押上诉人物品、查封上诉人的库房均超期，程序违法。3、被上诉人的集体讨论案件记录人和听证会主持人系一个违法。综上所述，上诉人认为一审判决适用法律错误，认定事实错误，更无法体现社会的公平和正义以及判决书正面的引导作用，请二审判决给予纠正，予以撤销，同时撤销被上诉人作出的《行政处罚决定书》。上诉人特根据《行政诉讼法》第八十五条之规定提起上诉，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求，给予作为中小企业的因疫情影响而处于困境中的上诉人一个公平公正的处理结果。被上诉人大连市甘井子区市场监督管理局未向本院提交答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，从查明的事实看，上诉人大连福临广德商贸有限公司在经营中存在两种情形，1、“350克的元宝牌挂面改成500克装的香雪劲道打面”“两瓶福临门小磨香油合成一瓶208毫升小磨香油”。2、“百乐麦面粉、兰舍砂子粉、香雪挂面、筋道柳叶挂面重新倒袋打上新的生产日期”。上诉人大连福临广德商贸有限公司作为销售公司，不是元宝、香雪挂面、福临门小磨香油、百乐麦面粉等品牌的生产厂家，无权改变销售产品的品牌名称、重量、生产日期，无权对产品进行包装及改动包装、生产日期生成新的产品。按照《食品生产许可审查通则》、《小麦粉生产许可证审查细则》《挂面生产许可证审查细则》、《食用植物油生产许可证审查细则》的相关规定，可以认定上诉人已经构成违法生产的事实。被上诉人大连市甘井子区市场监督管理局对此进行了调查取证、询问、听证等相关程序，认定事实清楚，应予以支持。在认定存在两种不同违法事实的基础上，被上诉人依据《食品安全法》的不同条款分别作出处罚，系同一处罚对象的两种不同违法情况的分别处罚，处罚额度由被上诉人在规定的限度内自由裁量，适用法律正确，上诉人主张的重复处罚、处罚过重没有事实依据。《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定，“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。”第二十七条规定，“行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。”本案中，2019年11月13日，甘井子市场监管局对福临广德公司的相关涉案物品进行扣押，并向上诉人出具实施行政强制措施决定书及（场所、设施、财物）清单。2019年12月13日，甘井子市场监管局作出延长（查封、扣押）期限决定书，2020年1月28日，甘井子市场监管局作出解除行政强制措施决定书，2020年3月27日，甘井子市场监管局对福临广德公司作出甘市监市监处字[2020]84号行政处罚决定，决定对上诉人罚款，对扣押的案涉食品予以没收。从现有证据看，甘井子市场监管局在被诉行政处罚决定中决定没收查封的案涉食品，超出了前述规定的最长六十日的扣押期限，办案程序违法。鉴于该程序违法属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条规定的“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的‘程序轻微违法’：（一）处理期限轻微违法；…”的情形，故应确认被诉行政处罚决定违法，但不撤销该决定。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204行初62号行政判决；二、确认原审被告大连市甘井子区市场监督管理局作出的甘市监市监处字[2020]84号行政处罚决定违法，但不撤销。一、二审案件受理费人民币各50元，合计100元，由被上诉人大连市甘井子区市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  王少琨审判员  车兆东审判员  徐建海二〇二一年四月二十五日书记员  王 阳附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。