云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2021）云26行终24号上诉人（一审原告）黄光贵，男，1974年3月14日生，汉族，云南省广南县人，住云南省文山壮族苗族自治州广南县。委托代理人刘畅，云南壮乡苗岭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）广南县城乡管理综合执法局。住所地：广南县莲城镇北宁路120号。统一社会信用代码：11532627MB16770561。法定代表人陆跃洪，局长。委托代理人陆道晃，云南七乡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人侬蕾，云南七乡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人黄光贵因责令限期拆除一案，不服云南省广南县人民法院（2020）云2627行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日受理后，依法由审判员者发章担任审判长并主审，与审判员何建兵、王要师组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审判决认定，2018年4月26日，一审原告黄光贵在广南县受让国有城镇住宅用地一宗，并于2018年10月1日办理了云（2018）广南县不动产权第××号《不动产权证书》，面积123.6㎡，产权所有人：黄光贵、龚玉琼，按份共有，使用期限：2018年5月7日起2088年5月7日止。2019年1月，一审原告黄光贵在该宗地上建盖住房，占地面积113.92㎡，建筑面积875.9㎡，共建盖7层半。因有知情人举报一审原告黄光贵户建盖的住房属违法建筑，2020年3月13日，广南县城乡管理综合执法局向黄光贵户下发了广城乡执法（违）协查字〔2020〕第052号广南县城乡管理综合执法局协助调查通知书，要求黄光贵户立即停止建设，并于3日内携带“户主或负责人身份证或户口本、土地使用权属相关依据或证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证”到广南县城乡管理综合执法局协助调查。一审原告黄光贵未在3日内提交上述材料，2020年3月16日，广南县城乡管理综合执法局制作了《案件受理登记表》，于2020年3月19日决定对黄光贵涉嫌违法建设一案予以立案，并制作了《立案审批表》，2020年3月19日，广南县城乡管理综合执法局向广南县自然资源局发出〔2020〕-13广南县城乡管理综合执法局关于给予提供广南县黄光贵户是否办理规划两证的函。同日，广南县自然资源局向广南县城乡管理综合执法局发出广自然资函〔2020〕28号广南县自然资源局关于给予提供莲城镇莲湖社区东街65号黄光贵户是否办理规划两证的复函。复函称黄光贵户未办理《建设工程规划许可证》。2020年3月26日8时53分至9时44分，广南县城乡管理综合执法局的工作人员在县城乡综合执法局违建巡查管理股办公室对黄光贵进行询问，笔录中记录黄光贵称在建房前曾经到规划部门办理规划许可证，而工作人员告知其东街规划规定只允许建盖2层，而等许可证批下来还需要一段时间，黄光贵认为农村人建房比较看中日子，等许可证批下来日子也过了，所以就未批先建了，而其家人口较多，两层不够住，故其便建设至7层半，至今黄光贵户的《建设工程规划许可证》仍未办理。2020年5月28日，广南县城乡管理综合执法局依法向黄光贵户下发了《行政处罚告知书》，告知广南县城乡管理综合执法局拟作出的行政处罚，并告知其可在接到本告知书之日起3日内向广南县城乡管理综合执法局进行陈述、申辩及享有申请听证的权利。由于黄光贵不在家，广南县城乡管理综合执法局的工作人员交由黄光贵的表兄妹杨友芬转交。2020年6月1日，黄光贵到广南县城乡管理综合执法局提出陈述申请，广南县城乡管理综合执法局的相关工作人员听取了黄光贵的陈述，但认为该陈述不能作为免除行政处罚的事由，未予以采纳并对黄光贵作出了口头答复。当日，广南县城乡管理综合执法局向黄光贵户送达了《行政处罚决定书》，决定：黄光贵户自收到行政处罚决定书之日起，7日内拆除在广南县建设的砖混结构违法建筑物，并告知其享有申请行政复议或提起行政诉讼的权利。黄光贵认为《行政处罚告知书》没有直接送到其手上，而是交由其工人转交，程序不合法，且3日指的是三个工作日而不是三个自然日，其提起陈述、申辩的时间到2020年6月2日届满，一审被告广南县城乡管理综合执法局应当2020年6月3日才下《行政处罚决定书》，一审被告广南县城乡管理综合执法局剥夺了其的陈述、申辩及提交听证申请的权利，广南县城乡管理综合执法局作出的《行政处罚决定书》程序违法，要求撤销。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”、第五十三条“县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：……（三）责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规的行为。”、第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”、《云南省违法建筑处置规定》第五条第二款“州（市）、县（市、区）人民政府城乡规划主管部门、住房城乡建设主管部门和城市管理综合行政执法机构（以下统称违法建筑处置部门）按照职责分工，负责处置城镇违法建筑。”的规定，一审原告黄光贵户在广南县，应当向县人民政府城乡规划主管部门申请办理《建设工程规划许可证》，而其明知建房应当办理《建设工程规划许可证》，却在被告知办理《建设工程规划许可证》还需要些时间后，因“农村人建房比较看中日子，等证批下来日子就过了”这种理由未批先建，故广南县城乡管理综合执法局有权对其违法行为依法查处，一审被告广南县城乡管理综合执法局认定事实清楚、执法主体适格。关于广城乡执法（违）罚决字〔2020〕第002-2号《行政处罚决定书》程序是否合法的问题，2020年3月13日，一审被告广南县城乡管理综合执法局接到举报后，指派工作人员到现场实地调查，发现黄光贵户在广南县半砖混结构建筑，于2020年3月19日决定对黄光贵涉嫌违法建设一案予以立案，经调查，黄光贵户未办理《建设工程规划许可证》，一审被告广南县城乡管理综合执法局即依法向黄光贵户送达了《行政处罚告知书》，告知其拟作出的行政处罚，并告知其享有陈述、申辩及申请听证的权利。在规定期限内，黄光贵向广南县城乡管理综合执法局提出陈述申请及相关要求，广南县城乡管理综合执法局的工作人员听取了黄光贵陈述的内容，但广南县城乡管理综合执法局认为该内容不能作为免除行政处罚的事由。为此，广南县城乡管理综合执法局的工作人员已经对黄光贵作出了口头答复，并向其说明了不予采纳的理由。之后，广南县城乡管理综合执法局依法向黄光贵户送达《行政处罚决定书》，并明确告知其享有申请行政复议或提起行政诉讼的权利。该一系列程序均符合《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政诉讼法》《云南省行政处罚程序规范》中关于行政处罚程序的规定，广南县城乡管理综合执法局作出的《行政处罚决定书》程序合法。一审原告黄光贵称一审被告广南县城乡管理综合执法局剥夺了其陈述、申辩和申请听证的权利，程序违法，但事实上一审原告黄光贵已经于2020年6月1日到广南县城乡管理综合执法局提出陈述申请，已经享受了法律赋予的陈述、申辩的权利，而一审原告黄光贵未向一审被告广南县城乡管理综合执法局提交书面的听证申请，故不存在广南县城乡管理综合执法局剥夺了其陈述、申辩和申请听证的权利，对其主张，不予支持；综上所述，一审被告广南县城乡管理综合执法局于2020年6月1日作出的广城乡执法（违）罚决字〔2020〕第002-2号《行政处罚决定书》主体适格，认定事实清楚、程序合法，依法应当予以维持。于是，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回黄光贵的诉讼请求。一审案件受理费50元，由黄光贵负担。上诉人黄光贵上诉称：（一）一审法院认为被上诉人广南县城乡管理综合执法局2020年6月1日作出的广城乡执法（违）罚决字〔2020〕第002-2号《行政处罚决定书》执法程序合法错误。1.广南县城乡管理综合执法局没有告知上诉人黄光贵申请听证的权利和保障听证权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”。行政机关告知当事人要求听证的权利，必须要明确具体的进行告知。本案中，对上诉人黄光贵作出行政处罚决定时，应当明确告知上诉人黄光贵有申请听证的权利。而被上诉人广南县城乡管理综合执法局在作出的《行政处罚告知书》中是“若符合听证条件的，于3日内提交听证申请，逾期视为你户放弃上述权利。”并未明确告知上诉人黄光贵有申请听证的权利。上诉人黄光贵作为行政相对人，本来行政法律知识不足，根本无法对自己是否符合听证条件进行判断。上诉人黄光贵是否符合听证条件，应当由行政机关依职权进行明确告知。甚至2020年6月1日上诉人黄光贵到广南县城乡管理综合执法局，被上诉人广南县城乡管理综合执法局提都没有提过上诉人黄光贵是否符合听证条件，被上诉人广南县城乡管理综合执法局仍然没有告知上诉人黄光贵有申请听证的权利。上诉人黄光贵也就失去申请听证的机会，被上诉人广南县城乡管理综合执法局在2020年6月1日当天就作出行政处罚决定书，显然是侵害了上诉人黄光贵的听证权。2.被上诉人广南县城乡管理综合执法局的送达违法，行政行为对上诉人黄光贵不产生效力。本案中，2020年3月13日《广南县城乡管理综合执法局协助调查通知书》的送达回证以及5月28日的《行政处罚告知书》及送达回证并未送达上诉人，都是采用违法的“转交送达”，对上诉人黄光贵不产生法律效力。根据《云南省行政处罚程序规范》第四十四条第（四）款“转交送达。受送达人是个人，不能直接送达的，交由其同住的成年家属签收，并在《送达回执》上载明与受送达人的关系”。本案中，被上诉人广南县城乡管理综合执法局将通知交给上诉人黄光贵的工人，这些临时为上诉人黄光贵施工的工人不可能是同住的成年家属。被上诉人广南县城乡管理综合执法局的送达，是违反法定程序的送达。该违法的“转交送达”，对上诉人黄光贵不产生法律效力。因此，被上诉人广南县城乡管理综合执法局的行政处罚告知不能以2020年5月28日视为已送达并开始计算申请听证的时限。（二）一审法院认为被上诉人广南县城乡管理综合执法局2020年6月1日作出的广城乡执法（违）罚决字〔2020〕第002-2号《行政处罚决定书》认定事实清楚错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，对于没有取得建设工程规划许可证的建设工程，行政机关在处罚之前应当审查该建设工程是否是可采取改正措施消除对规划实施的影响的，如果是可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，行政机关只能作出限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款的处罚。本案中，被上诉人广南县城乡管理综合执法局对这一事实进行调查，就直接作出让上诉人黄光贵自行拆除的处罚决定，显然被上诉人广南县城乡管理综合执法局在执法中认定事实是不清楚的。因为上诉人黄光贵的土地是购买的国有建设用地使用权，用途是城镇住宅用地，因此上诉人黄光贵在该地建盖房屋是符合用地性质的，至于未取得建设工程规划许可证的建设工程，是由于县住建部门不予办理。加之，广南县东街2019年前后有多家都没有取得建设工程规划许可证但都在施工。有前人在前施工，上诉人黄光贵也就有了参照，才进行的施工。因此，对于上诉人黄光贵的建设，并不应一味全部拆除，也可以按法律规定采取改正措施。被上诉人广南县城乡管理综合执法局对于这个事实没有查清就直接处罚限期拆除显然是事实不清。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明案件事实，依法改判撤销云南省广南县人民法院(2020)云2627行初19号行政判决和被上诉人广南县城乡管理综合执法局作出的广城乡执法（违）罚决字〔2020〕第002-2号《行政处罚决定书》，同时判决本案诉讼费由广南县城乡管理综合执法局承担。被上诉人广南县城乡管理综合执法局答辩称：（一）本案违法事实认定清楚、证据充分。首先，上诉人黄光贵在没有办理《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》的情况下建设房屋的行为，违反了《云南省违法建筑处置规定》第二条及《城乡规划法》第四十条的规定。其次，黄光贵所建房屋位于广南县历史名城保护区范围内，根据保护规划的相关要求，保护区的建筑高度必须严格控制在6米以下，而黄光贵建设的七层半房屋已经远远超出规划要求。上诉人黄光贵超高的建设行为违反了《云南省文山壮族苗族自治州广南历史文化名城保护条例》及《广南县城省级历史文化名城保护规划》的相关规定。最后，上诉人黄光贵在一审庭审及《调查笔录》中均认可以下事实：相关规划部门已经明确告知上诉人黄光贵广南县东门属于历史文化保护区，辖区内的建设不能超过6米。上诉人黄光贵是在明知不能超高建设的情形下，仍然抢修抢建违法建筑。综上，上诉人黄光贵的违法事实清楚，证据确实充分。（二）答辩人广南县城乡管理综合执法局的执法程序合法。2020年3月13日，广南县城乡管理综合执法局发现黄光贵户在广南县半高砖混结构建筑，于当日向黄光贵户下发了《协助调查通知书》，要求该户停止建设，并于3日内携带“户主或负责人身份证或户口本、土地使用权属相关依据或证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证”到广南县城乡管理综合执法局协助调查。因上诉人黄光贵未按要求在3日内提交上述材料，经广南县城乡管理综合执法局进一步核查后，于2020年3月16日决定受理本案，并制作《案件受理登记表》。2020年3月19日，广南县城乡管理综合执法局决定对黄光贵涉嫌违法建设一案予以立案，并制作《立案审批表》。广南县城乡管理综合执法局立案后，依法展开调查，于2020年5月19日制作《违法案件调查报告》，报告中明确，黄光贵户在广南县建设的砖混结构建筑，未办理《建设工程规划许可证》，且违反了《广南历史文化名城保护规划》关于建筑高度的规定。2020年5月26日，经广南县城乡管理综合执法局相关部门及领导批准，同意对黄光贵户违法建设行为予以行政处罚，并依法制作《违法案件处理审批表》。2020年5月28日，广南县城乡管理综合执法局依法向黄光贵户下发《行政处罚告知书》，告知其拟作出的行政处罚，并告知其享有陈述、申辩及听证的权利。2020年6月1日，黄光贵向广南县城乡管理综合执法局提出陈述申请及相关要求，办案人员充分听取了黄光贵的陈述内容，但认为该内容没有法律依据，故未予以采纳。为此，办案人员对黄光贵进行口头答复，并向其说明不予采纳的理由。之后，广南县城乡管理综合执法局依法向黄光贵户下发《行政处罚决定书》，对其作出“黄光贵户自收到行政处罚决定书之日起，7日内拆除在广南县建设的砖混结构违法建筑物”的行政处罚决定。综上，广南县城乡管理综合执法局的执法程序合法。（三）答辩人广南县城乡管理综合执法局作出的处罚内容具有法律依据且处罚得当。上诉人黄光贵的建设行为违反了《云南省违法建筑处罚规定》第二条及《城乡规划法》第四十条的规定，故广南县城乡管理综合执法局依据《云南省违法建筑处置规定》第十五条及《城乡规划法》第六十四条的规定，对上诉人黄光贵进行处罚，适用法律正确。因上诉人黄光贵建设的房屋没有办理《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，其整栋建筑都属于为违法建筑。在查处期间，上诉人黄光贵也未能补办房屋的建设审批手续。同时，上诉人黄光贵的超高建设行为，已经严重影响广南县历史文化名城的保护规划，属于不可消除影响的情形。因此，广南县城乡管理综合执法局决定对上诉人黄光贵的违法建筑作出限期拆除的处罚决定，属于处罚得当。（四）上诉人黄光贵提出的事实和理由不能成立。1.广南县城乡管理综合执法局的送达方式合法。广南县城乡管理综合执法局在无法与上诉人黄光贵取得联系的情况下，可以根据具体情形选择合适的送达方式。送达的目的是为了告知当事人相关处罚内容及其享有的权利。本案中，上诉人黄光贵在陈述申辩期内，主动来到广南县城乡管理综合执法局办公室提交陈述申辩意见，由此可知，上诉人黄光贵已经收到了《行政处罚告知书》。2.广南县城乡管理综合执法局未剥夺黄光贵的陈述申辩权或听证权。《行政处罚告知书》中明确告知上诉人黄光贵享有陈述申辩权。2020年6月1日，上诉人黄光贵提出陈述申请，广南县城乡管理综合执法局予以口头答复，故上诉人黄光贵的陈述申辩权未被剥夺。上诉人黄光贵认为《行政处罚告知书》未明确告知听证权利，导致其无法判断是否符合听证条件，从而丧失了听证条件，不符合逻辑。若上诉人黄光贵要行使听证权，完全可以向有关工作人员询问或直接提出书面申请，无法判断是否符合听证条件并不影响上诉人黄光贵知晓听证权的存在。并且，广南县城乡管理综合执法局也明确告知“于3日提交听证申请，逾期视为你户放弃上述权利”。因此，听证权未被剥夺，系黄光贵自动放弃。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。一审原告黄光贵向一审法院提交以下证据材料（均为复印件）：1.广城乡执法（违）罚告字〔2020〕第002-2号《行政处罚告知书》。以证明：2020年5月28日，广南县城乡管理综合执法局仅对黄光贵一户进行处罚告知，对同街其他违法的建设方未进行处罚告知，该告知书不具备平等性。2.广城乡执法（违）罚决字〔2020〕第002-2号《行政处罚决定书》。以证明2020年6月1日，广南县城乡管理综合执法局未保障黄光贵的陈述申辩权，未履行全面调查义务，作出的行政处罚决定违法，应予撒销。3.云（2018）广南县不动产权第××号《不动产权证书》。以证明黄光贵对该地享有物权，该地为城镇住宅用地，其在此处建房并不违反城市用地规划。4.《云南省第一人民医院出院记录（出院证）》。以证明黄光贵因右鼻腔腺癌于2020年5月28日在昆明市人民医院住院治疗，广南县城乡管理综合执法局的广城乡执法（违）罚告字〔2020〕第002-2号《行政处罚告知书》并没有送达给黄光贵。5.现场照片。以证明广南县莲湖社区东街2019年至2020年间与黄光贵同期的无证建设并未被处罚。一审被告广南县城乡管理综合执法局向一审法院提交以下证据材料（均为复印件）：第1组证据：广南县城乡管理综合执法局公文审签单。以证明本案件是来源于上级交办的事实。第2组证据：⑴广城乡执法（违）协查字〔2020〕第052号《协助调查通知书》及送达回证；⑵《建筑物现场勘测记录》及其平面示意图、照片；⑶广城乡执法（违）受字〔2020〕第052号《案件受理登记表》；⑷《受理案件核查报告》；⑸广城乡执法（违）立字〔2020〕第052号《立案审批表》；⑹黄光贵《询问笔录》；⑺《违法案件调查报告》；⑻广城乡执法（违）处字〔2020〕第052号《违法案件处理审批表》。以证明广南县城乡管理综合执法局依法审批立案后，对本案展开调查，并将调查结果制作调查报告，提出对黄光贵户给予限期拆除行政处罚的意见，该处理意见已经广南县城乡管理综合执法局相关部门及领导的批准同意。第3组证据：⑴广城乡执法（违）罚告字〔2020〕第002-2号《行政处罚告知书》及送达回证、照片；⑵广城乡执法（违）罚决字〔2020〕第002-2号《行政处罚决定书》及送达回证、照片。以证明广南县城乡管理综合执法局作出行政处罚决定前，依法告知黄光贵拟处罚内容及陈述、申辩、听证的权利和期限。陈述、申辩、听证期限届满后，黄光贵未提出免除行政处罚的合理事由，于是广南县城乡管理综合执法局向黄光贵下发了《行政处罚决定书》的事实。第4组证据：⑴《广南县城乡管理综合执法局关于给予提供广南县黄光贵户是否办理规划两证的函》；⑵《广南县城自然资源局关于给予提供广南县黄光贵户是否办理规划两证的复函》；⑶云政复〔2000〕39号《云南省人民政府关于〈广南县城省级历史文化名城保护规划〉的批复》；⑷《云南省文山壮族苗族自治州广南历史文化名城保护管理条例》。以证明莲城镇莲湖社区东街65号地属于广南县，要求建筑高度控制在6米以下，黄光贵建设的七层半建筑已经远远高出规定范围，属于无法采取改正措施消除影响的情形，依法应当作出限期拆除的行政处罚。第5组证据：《视频资料》。以证明：2020年6月1日，黄光贵向广南县城乡管理综合执法局提出陈述申请及相关要求，广南县城乡管理综合执法局的相关工作人员在单位办公室充分听取了黄光贵陈述的内容，并对黄光贵作出口头答复，也向黄光贵说明了其所提出的内容不能作为免除行政处罚的事由。因此，广南县城乡管理综合执法局未剥夺黄光贵陈述、申辩的权利。上述证据已随案移送本院。本院经二审审理，对双方当事人在一审提交的上述证据认证如下：对上诉人黄光贵提供的第2号证据，因属于本案被诉行政行为，本院不作为本案证据进行认证；对第1号、第3号证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认可。但对黄光贵用以证明的观点，本院不予采纳；对第4号证据的真实性、合法性、关联性及证明观点，本院予以采信；对第5号证据的真实性，本院予以认可。但与本案缺乏关联性，黄光贵用以证明的观点，本院不予认可。对被上诉人广南县城乡管理综合执法局提供的第1组证据，从该公文审签单所载内容中无法看出该案的案件来源是上级交办，广南县城乡管理综合执法局用以证明的观点，本院不予采信；对第2组、第4组证据的真实性、合法性、关联性及证明观点，本院予以采信；对第3组证据中的“广城乡执法（违）罚决字〔2020〕第002-2号《行政处罚决定书》”，因属于本案被诉行政行为，本院不作为本案证据进行认证，其余证据的真实性、关联性，本院予以认可。但该组证据不足以证明广南县城乡管理综合执法局已经依法向黄光贵送达广城乡执法（违）罚告字〔2020〕第002-2号《行政处罚告知书》，并有效告知了对黄光贵拟处罚内容及其享有陈述、申辩、听证的权利的事实，广南县城乡管理综合执法局用以证明的观点，本院不予采信；对第5组证据真实性、合法性、关联性，本院予以认可。但在该组视频证据中除了名称为“2020.6.12黄光贵本人来执法局”的视频记载了黄光贵向广南县城乡管理综合执法局工作人员提出陈述申请及相关要求的内容外，其余视频均没有黄光贵于“2020年6月1日”向被上诉人广南县城乡管理综合执法局提出陈述申辩及相关要求的内容，与广南县城乡管理综合执法局用以证明黄光贵于2020年6月1日向其提出陈述申辩及相关要求的事实不符，广南县城乡管理综合执法局的证明观点，本院不予采信。经二审审理查明，上诉人黄光贵在广南县有国有城镇住宅用地一宗，于2018年10月1日办理了云（2018）广南县不动产权第××号《不动产权证书》，面积123.6㎡，权利人为黄光贵、龚玉琼，属于按份共有，使用期限从2018年5月7日起2088年5月7日止。2019年2月，上诉人黄光贵在该宗地上建盖住房。因他人举报黄光贵户建盖的住房属违法建筑，被上诉人广南县城乡管理综合执法局于2020年3月13日向黄光贵作出广城乡执法（违）协查字〔2020〕第052号《协助调查通知书》，要求黄光贵户立即停止建设，并于3日内携带“户主或负责人身份证或户口本、土地使用权属相关依据或证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证”到广南县城乡管理综合执法局协助调查。同日，广南县城乡管理综合执法局对黄光贵所建广南县砖混结构房屋进行了现场勘查记录，该房屋占地面积113.92㎡，建筑面积875.9㎡，共建盖七层半，正在进行装修。2020年3月16日，广南县城乡管理综合执法局作出广城乡执法（违）受字〔2020〕第052号《案件受理登记表》，对黄光贵涉嫌违法建设一案进行受理。经受理核查，广南县城乡管理综合执法局于2020年3月19日作出广城乡执法（违）立字〔2020〕第052号《立案审批表》，决定对黄光贵涉嫌违法建设一案予以立案并进行调查。同日，广南县城乡管理综合执法局向广南县自然资源局发出〔2020〕-13《广南县城乡管理综合执法局关于给予提供广南县黄光贵户是否办理规划两证的函》，要求广南县自然资源局给予提供黄光贵户位于广南县的规划建设材料。当日，广南县自然资源局向广南县城乡管理综合执法局发出广自然资函〔2020〕28号《广南县自然资源局关于给予提供莲城镇莲湖社区东街65号黄光贵户是否办理规划两证的复函》，复函称：“经查阅规划档案资料，东街65号黄光贵户未办理建设工程规划许可证。”2020年3月26日8时53分至9时44分，广南县城乡管理综合执法局的工作人员在该局违建巡查管理股办公室对黄光贵进行了询问。在该询问笔录中，黄光贵称其建房前曾经到规划部门办理规划许可证，但工作人员告知其东街规划规定只允许建盖2层，而等许可证批下来还需要一段时间，黄光贵认为农村人建房比较看重建房的日子，等许可证批下来日子也过了，所以就未批先建了，由于其家人口较多，两层不够住，故其便建设至7层半，至今黄光贵户的《建设工程规划许可证》仍未办理。2020年5月28日，广南县城乡管理综合执法局向黄光贵户作出广城乡执法（违）罚告字〔2020〕第002-2号《行政处罚告知书》，对黄光贵告知该局拟作出的行政处罚，并告知其可在接到本告知书之日起3日内向广南县城乡管理综合执法局进行陈述、申辩及享有申请听证的权利。当日，由于黄光贵尚在云南省第一人民医院办理其出院手续，广南县城乡管理综合执法局的工作人员将该行政处罚告知书交由杨友芬转交。2020年6月1日，广南县城乡管理综合执法局作出广城乡执法（违）罚决字〔2020〕第002-2号《行政处罚决定书》，并于当日向黄光贵送达。该处罚决定为：黄光贵户自收到行政处罚决定书之日起，7日内拆除在广南县建设的砖混结构违法建筑物。同时告知了黄光贵享有申请行政复议或提起行政诉讼的权利。2020年6月12日，上诉人黄光贵到广南县城乡管理综合执法局提出陈述、申辩，广南县城乡管理综合执法局的相关工作人员听取了黄光贵的陈述、申辩，并对黄光贵进行了口头答复。黄光贵不服，于2020年6月22日向云南省广南县人民法院提起本案行政诉讼，请求人民法院判决撤销广南县城乡管理综合执法局作出的广城乡执法（违）罚决字〔2020〕第002-2号《行政处罚决定书》。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”、第五十三条第一款第三项：“县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：……（三）责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规的行为。”、第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”和《云南省违法建筑处置规定》第五条第二款：“州（市）、县（市、区）人民政府城乡规划主管部门、住房城乡建设主管部门和城市管理综合行政执法机构（以下统称违法建筑处置部门）按照职责分工，负责处置城镇违法建筑。”的规定，上诉人黄光贵户在广南县，应当向县人民政府城乡规划主管部门申请办理《建设工程规划许可证》，而其明知建房应当办理《建设工程规划许可证》，在被城乡规划主管部门告知其办理《建设工程规划许可证》尚需等待一段时间后，却仍然未批先建。故被上诉人广南县城乡管理综合执法局有权对其违法行为依法查处，认定上诉人黄光贵存在违法建设的事实清楚，执法主体适格。关于被上诉人广南县城乡管理综合执法局作出广城乡执法（违）罚决字〔2020〕第002-2号《行政处罚决定书》的执法程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”、第三十二条第一款：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”的规定，行政机关在作出行政处罚之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。本案中，被上诉人广南县城乡管理综合执法局虽然对上诉人黄光贵作出了《行政处罚告知书》，但在2020年5月28日送达时，因黄光贵不在家（黄光贵当时在云南省第一人民医院办理其出院手续），交由杨友芬转交。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；……”的规定，被上诉人广南县城乡管理综合执法局在送达《行政处罚告知书》时，也应按上述法条规定的送达方式向黄光贵送达，但从被上诉人广南县城乡管理综合执法局提交的本案证据材料，不能证明杨友芬属于与黄光贵同住的成年家属。且在被上诉人广南县城乡管理综合执法局送达《行政处罚告知书》的送达回证上所标注的杨友芬与黄光贵系“表兄妹”关系，无依据证明，黄光贵在一审庭审中予以否认，并陈述杨友芬是工人。被上诉人广南县城乡管理综合执法局向黄光贵送达《行政处罚告知书》的行为，不符合上述《中华人民共和国行政处罚法》第四十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款的规定，送达程序违法。在无有效证据证明黄光贵已经收到广南县城乡管理综合执法局作出的《行政处罚告知书》或者已经知晓该《行政处罚告知书》具体内容的情况下，被上诉人广南县城乡管理综合执法局作出的这一行政处罚事先告知行为，未能对上诉人黄光贵产生法律效力。按照该《行政处罚告知书》中所载：“如你对此有异议，可在接到本告知书之日起3日内向我局进行陈述和申辩，若符合听证条件，于3日内提交听证申请，逾期则视为你户放弃上述相应权利，我局将依法作出行政处罚决定。”的内容，已经说明被上诉人广南县城乡管理综合执法局在作出本案行政处罚时，也应当在该《行政处罚告知书》已经有效送达黄光贵，其在该《行政处罚告知书》所确定的3日之日内未行使上述权利后，被上诉人广南县城乡管理综合执法局才能依法作出行政处罚决定。本案中，被上诉人广南县城乡管理综合执法局无依据证明该《行政处罚告知书》已经有效送达黄光贵，其在收到后3日内未行使陈述、申辩和申请听证权利，已经放弃或视为放弃上述权利的事实，且根据被上诉人广南县城乡管理综合执法局在一审时提交的第5组证据，该组证据中除了名称为“2020.6.12黄光贵本人来执法局”的视频记载了黄光贵于2020年6月12日向广南县城乡管理综合执法局工作人员提出陈述申辩及相关要求的内容外，其余视频及广南县城乡管理综合执法局提交的其他证据均没有被上诉人广南县城乡管理综合执法局已经充分听取了黄光贵的陈述、申辩的内容，不能证明被上诉人广南县城乡管理综合执法局在2020年6月1日作出行政处罚之前已经充分听取了黄光贵的陈述、申辩的事实。被上诉人广南县城乡管理综合执法局在无依据证明黄光贵已经放弃或者视为放弃行使陈述、申辩和申请听证权利或者已经充分听取了黄光贵的陈述、申辩的情况下，就于2020年6月1日作出本案行政处罚决定，并向黄光贵进行送达，属行政执法程序违法。被上诉人广南县城乡管理综合执法局认为其送达《行政处罚告知书》及已于2020年6月1日听取了黄光贵的陈述、申辩，并进行了口头答复，行政执法程序合法的答辩理由，无充分依据证明，本院不予采纳。上诉人黄光贵认为被上诉人广南县城乡管理综合执法局的执法程序违法，没有依法告知和保障其相应权利的上诉理由成立，本院依法予以支持。综上所述，被上诉人广南县城乡管理综合执法局在作出本案被诉行政处罚决定之前，未依法有效送达行政处罚告知书，予以告知上诉人黄光贵享有陈述、申辩和申请听证的权利，不利于对黄光贵合法权益的保护，其作出的广城乡执法（违）罚决字〔2020〕第002-2号《行政处罚决定书》，不符合法定程序，依法应予撤销。上诉人黄光贵认为被上诉人广南县城乡管理综合执法局的执法程序违法的上诉理由成立，本院依法予以支持。一审判决认定部分事实有误，判处结果不当，依法应予改判。据此。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销云南省广南县人民法院（2020）云2627行初19号行政判决；二、撤销广南县城乡管理综合执法局于2020年6月1日作出的广城乡执法（违）罚决字〔2020〕第002-2号《行政处罚决定书》。一、二审案件受理费各50元，由广南县城乡管理综合执法局负担。本判决为终审判决。审判长  者发章审判员  何建兵审判员  王要师二〇二一年四月十三日书记员  沈永莎