四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终190号 上诉人（原审原告）：西昌市月城建筑安装工程有限公司。住所地:四川省西昌市文汇小区。 法定代表人：苏绍猛，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘欢，四川邛都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：雷波县人民医院。住所地:四川省雷波县锦城镇南街47号。 法定代表人：郑荐波，该医院院长。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘礼方，男，该医院副院长。 委托诉讼代理人（特别授权）：李若明，四川德古律师事务所律师。 上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司（以下简称月城建司）因与被上诉人雷波县人民医院（以下简称雷波县医院）建设工程合同纠纷一案，不服四川省雷波县人民法院（2019）川3437民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 月城建司上诉请求:1.撤销四川省雷波县人民法院（2019）川3437民初476号民事判决，依法改判支持月城建司一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由雷波县医院承担。事实和理由:一审法院认定案件事实不清。1.一审判决查明事实中“2014年11月3日,原告月城建司出具法人授权委托书,委托张国富为月城建司的委托代理人,代表月城公司……”对于该授权委托书,月城建司已经在一审质证中强调系复印件,不符合证据规则,同时也无法核实其真实性,并表示对其三性均不认可,在一审法院规定的期限内,雷波县医院也未提供原件进行质证,但是一审法院依然采信雷波县医院提供的该组证据,并将其作为本案客观事实,实属认定事实错误。即便雷波县医院提供的“授权书”是真实的,但合同约定的是10套房屋而不是19套,多余的9套房屋超出了合同约定和授权范围,严重损害了月城建司的合法权益。2.月城建司从未在案涉工程中成立过任何项目部,也未刻制过任何项目部印章,且月城建司从未授权张国富代表月城建司与雷波县医院协商将《雷波县人民医院职工全额集资建房协议》中约定的10套房屋变成19套。在月城建司反复重申的情况下,一审法院在没有其他证据佐证的情况下依然认定项目部的行为、张国富的行为代表月城建司,实属认定事实错误。2019年5月16日月城建司在雷波县城建局开协调会时,雷波县医院才将19套房屋购买人员的名单复印后交给月城建司,在此之前月城建司不知道雷波县医院与张国富共谋、串通卖了19套房屋。3.根据《雷波县人民医院职工全额集资建房协议》第三条“……甲方根据所退房屋套数补助乙方房屋10套,该10套房屋建房资金由乙方自行承担,产权由乙方自行处理,自负盈亏……”的约定,月城建司只对案涉工程10套房屋具有所有权和处置权,这是双方已经实际认可的。但是一审法院仅凭购房合同上加盖月城建司项目部印章就认定多卖的9套房屋是张国富代表月城建司的行为,显然与客观实际不符。该工程至今未办理竣工验收手续,10套房屋至今都未交付给月城建司,何谈由月城建司出卖?且按一审法院查明的事实,有两户的购房款进入雷波县医院账户(但是合同盖章处却是月城建司项目部或张国富个人)。如果是由月城建司卖房,款项就应该进入月城建司账户。同时根据《集资建房协议》第一条:“甲方原住户(10户),按原有面积还建(费用由乙方承担),增加面积按人民币1398元/平方米集资购买;其余集资户按1778.2元/平方米集资购买,乙方不得以任何理由增加集资购房款。甲方按照报名职工实际集资房屋面积收集集资款后交给乙方,集资建房合同价格的不足部份由乙方自行解决。”《集资建房协议》第四条:“所有住房合同统一由集资户与雷波县医院签订。”由此可知所有集资款应该由雷波县医院收集后交给月城建司。其次,项目部签订卖房合同的行为本身违反合同约定。再次,款项由雷波县医院收取,表明卖房行为雷波县医院是知晓的,也说明卖房行为并不代表月城建司。同时集资建房属于福利住房,雷波县医院将房屋出售给除本单位职工以外的其他人,并收取购房款的行为本身违法。最后,只有购房合同,而无转款凭证或转款凭证不全，如何能认定实际收取了3554114.80元的购房款,并将其认定为已付给月城建司的工程款?4.月城建司是本工程的总承包方,本工程的一切人工及材料费用均应由月城建司直接支付。月城建司从未授权雷波县医院可以代付相关费用，雷波县医院的代付行为是否属实,是否代付全部费用,雷波县医院并未提供确实充分的证据予以证明。且相关的代付费用与本案也无任何关联性,如雷波县医院在所提供的证据中“垫付基础设施配套费”、“代付电梯费”、“代转杨丽清散装水泥基金”、“垫付杨丽清评估费”、“城市基础设施配套费”等等。同时代付的合同金额与实际付款金额也不一致，如部分费用的合同金额与发票金额不一致。这完全是雷波县医院与第三方之间的个人行为。5.月城建司与雷波县医院在签订的《建设项目工程总承包合同》中已经明确了双方的对公银行账户、帐号,并且在实际的工程款往来过程中,雷波县医院也是按照月城建司在合同上的对公账户向月城建司支付工程款。雷波县医院无权直接将工程款给付给张国富。6.一审法院只认定了17套房屋的房款应该算作工程款,应从合同价款中扣除,但并未查清是否卖到如数的购房款以及这17套房屋的购房款是由谁最终收取的。7.月城建司的诉求是按合同约定节点拨付工程进度款。截止至今,月城建司已经向雷波县医院开具建安发票17000000.0O元,并按建安发票缴纳了税金,合同中约定的有月城建司开户行、帐号等。雷波县医院未通过月城建司的对公账户或者授权代付的款项月城建司认为存在串通、虚假、高估、回扣的可能性,应在结算时核实确认。由于雷波县医院至今拖欠月城建司进度款,导致部分人工、材料费用无法支付,严重影响月城建司的正常经营。综上,一审法院认定事实不清,必然导致适用法律错误。故请求二审法院支持月城建司的上诉请求。 雷波县医院辩称，一、张国富在整过工程实施过程中的行为已构成对月城建司的表见代理,其代理行为对月城建司发生效力。1.月城建司在一审庭审中已自认了张国富为其委托代理人,在答辩人出示对张国富的《法人授权委托书》时,月城建司又以是复印件而非原件不应当作为证据采信,属自相矛盾。2.虽然《法人授权委托书》是复印件,但结合月城建司自认存在委托关系及其他证据,一审法院完全可以认定该证据存在,予以采信,并作为定案的事实依据。2014年11月14日,张国富持《法人授权委托书》原件与答辩人签订了《雷波县职工全额集资建房协议》，在加盖了月城建司公章和张国富签字捺印后,其言明只能给答辩人留存《法人授权委托书》复印件,原件还需要到其他部门办理工程建设相关手续。在工程承包实施过程中,张国富代理月城建司成立项目部,刻制项目部印章,在收取工程款、对外签订合同、签订销售集资房屋合同和收款、委托支付款项时反复使用项目部印章等行为,答辩人有正当理由相信张国富或张国富以项目部的名义实施的行为能够代表月城建司。更有2018年5月20日,月城建司对答辩人《律师函》的《回复函》称:“我单位于2018年5月31日前委托张国富前来进行该工程的账目清算”,再一次证明张国富就是月城建司的委托代理人。故依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”,张国富的一系列行为已构成对月城建司的表见代理,其代理行为对月城建司发生效力。二、答辩人认为张国富销售19套房收取3167000.00余元的行为能够代表月城建司的工程收款行为。1.张国富的行为已构成对月城建司的表见代理,其代理行为对月城建司发生效力。2.2014年11月14日,《雷波县医院职工全额集资建房协议》由答辩人与月城建司的委托代理人张国富共同签署并加盖双方公章。该协议第三条约定补助乙方10套房,资金由乙方承担,乙方自行处理。2018年10月20日,分房确认时,张国富在《月城建司(雷波县医院集资户登记表)》上加盖项目部印章,确认了分得的19套房及其房号。张国富的该盖章行为能够代表月城建司对所签订的《雷波县医院职工全额集资建房协议》第三条约定的变更,即由10套变更为19套,且全部由代理人张国富售出后收取了款项。3.代理人张国富分得确认的19套房,无论其销售与否,该19套房都应当由月城建司承担集资费用,本应由月城建司将该19套房的集资款转入答辩人账户,再由答辩人转支工程款给月城建司。事实上,代理人张国富将分得的19套房直接销售收取款项,仅将两户的购房款386600.00余元转入答辩人账户,其余17套的3167000.00余元也未转入月城建司账户,而由张国富坐支用于工程建设。一审法院就月城建司应收工程款中抵扣月城建司应当出资部分或者抵扣代理人张国富已收取的3167000.00余元合情合理。三、关于代付款问题。答辩人基于代理人张国富或工程项目部委托代付相关款项包括电梯采购及安装费用445700.00元、材料款100000.00元、消防工程款180000.00元、评估报告费26000.00元、散装水泥基金7053.00元、城市基础配套费302632.00元,共计1053383.00元。有代理人委托签字和盖有项目部印章或直接转账给相关单位,转款用途明确,一审法院从工程应付款中扣除1053383.00元正当。综上,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,故请求驳回上诉,维持原判。 月城建司向一审法院起诉请求：1.判令雷波县医院支付尚欠月城建司的工程进度款项4312581.00元；2.判令雷波县医院按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息直至工程进度款全部付清之日止；3.本案诉讼费由雷波县医院承担。 一审法院认定事实：雷波县医院就其职工住宅楼及室外总平工程对外公开招标，月城建司以20902868.00元的价格中标。2014年10月14日,月城建司与雷波县医院签订《建设项目工程总承包合同》,合同价格为20902868.00元，施工开工日期为2014年11月10日，工程竣工日期为2016年5月10日。除根据合同约定的在工程施工过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。2014年11月3日，月城建司出具法人授权委托书，委托张国富为月城建司的委托代理人，代表公司就雷波县医院职工住宅楼及室外总平工程，负责该工程的合同签订、工程款拨付、施工管理及审计结算和处理与之相关的一切工作。2014年11月14日，月城建司与雷波县医院签订《雷波县医院职工全额集资建房协议》。协议第二条约定房屋价格包括消防气象办证、配套基金、墙改基金、水泥基金、2部电梯及场地内附属工程等所有费用。协议第三条约定：“如报名人数不够，或有职工在集资建房过程中退出，甲方根据所退房屋套数补助乙方房屋10套，该10套房建房资金由乙方承担，房屋产权由乙方自行处理，盈亏自负。”协议第四条约定：“所有住房合同统一由集资户与县医院签订。工程造价严格按照招标价格，甲方不再向乙方追加任何款项。”协议第十四条约定：“工程开工前乙方一次性向甲方缴纳总工程款10%的履约保证金。”协议第十五条约定：“所有工程款由甲方监管，根据工程进度支付到乙方公司或者乙方公司委托指定的账户，乙方需提供正式发票：1.协议书订立，工程动工后一周内支付集资款总额的30%；2.主体工程完成50%（第九层现浇后）支付集资款总额30%；3.工程竣工验收后支付集资款总30%；4.两证办齐并交付给甲方，支付工程款总价的7%;一年保质期满后无质量问题支付工程款总价的3%。”张国富在乙方（月城建司）代表处签字。再查明,2015年5月3日，雷波县医院向月城建司发去《雷波县人民医院关于职工住宅楼工程相关问题的函》，要求月城建司就工程质量问题和停工采取措施。2018年5月18日，雷波县医院向月城建司发去律师函，要求月城建司尽快完成剩余工程，结清拖欠的工人工资，并对工程量进行清算。在施工期间，因资金问题，月城建司的委托代理人张国富与雷波县医院协商，同意将原补助10套房屋变更为19套，张国富以月城建司项目部的名义将19套集资房进行了出售，价款总计为3554114.80元，其中有两户共计386667.20元购房款直接进入了雷波县医院账户。2018年11月27日，月城建司向雷波县医院发函，请求雷波县医院按照合同约定拨款节点拨付相应工程款，并申明：“我公司才是签订《建设项目工程总承包合同》及《补充协议》的主体，凡未经我公司加盖公章及法定代表人亲笔签名的一切经济往来我公司均不认可，我公司也从未收到任何房屋购买款，未经我公司同意擅自买卖《补充协议》中约定的属于我公司房屋的行为公司一概不予认可。”以上事实有中选通知书、建设项目工程总承包合同、雷波县医院职工全额集资建房协议、法人授权委托书、承诺书、律师函、委托书、拨款申请、中国农业银行结算业务申请书、中国农业银行网内收付入账通知书、账目清算情况说明、购房合同、收条、情况说明、雷波县医院集资户登记表、建设工程委托鉴定合同书、借条、月城建司、雷波县医院的庭审陈述等予以佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案的争议焦点如下:一、涉案工程是否实际使用。雷波县医院主张其在集资户擅自入住时曾采取措施阻止集资户入住，但未提供证据证明，故一审法院对该主张不予认可。雷波县医院作为发包方未采取必要措施阻止集资户入住，导致工程实际验收前就有部分集资户入住，应当视为工程已经交付使用。二、雷波县医院是否存在欠付月城建司工程进度款。一审法院认为，对于雷波县医院已付工程款项主要分为以下三个部分：（一）雷波县医院直接转入月城建司账户的工程款14630000.00元，双方当事人均无争议，一审法院予以认定；（二）雷波县医院代月城建司支付的电梯款445700.00元、材料款100000.00元、消防工程款180000.00元、评估报告费15000.00元、散装水泥基金7053.00元、城市基础配套费305632.00元，共计1053383.00元。1.对于电梯款，月城建司认为工程款代付协议和电梯设备安装合同上加盖的是项目部的印章，故不予认可。一审法院认为月城建司未提供证据证明该项目章系伪造，建房协议和总承包合同也未约定合同必须加盖合同章，且该电梯确实安装于涉案工程，雷波县医院也向四川富捷通电梯工程公司支付了该笔款项，故一审法院对电梯款予以认定；2.对于材料款和消防工程款，月城建司认为上面只有张国富签字和项目部盖章，故不予认可。一审法院认为，张国富系月城建司在涉案工程的委托代理人，其签字的行为应视为代表公司的行为，且雷波县医院也实际支付了这两笔款项，故一审法院对这两笔款项予以认定；3.对于评估报告费、散装水泥基金和城市基础配套费,从一般缴款书中可以看出，该三笔费用均是由雷波县医院直接转账给相关单位的，转款用途明确为评估报告费、散装水泥基金和城市基础配套费，而该三项费用在合同中明确约定由月城建司承担，故一审法院对这三笔费用予以认可。（三）张国富代表月城建司直接向集资户出售的19套房屋的购房款。月城建司认为雷波县医院提供的购房合同加盖的是项目部印章，并非月城建司的印章，并且月城建司至今未选取房屋，不可能存在卖房的行为，故不予认可。一审法院认为张国富系月城建司在涉案工程的委托代理人，其签字的行为代表月城建司的行为，且购房合同上有项目部的盖章，与加盖项目部公章的《西昌市月城建筑安装工程有限公司（雷波县医院集资户登记表）》中的户号一致，并有收条、转账凭证、购房人的情况说明相互佐证，能够形成完整的证据链。而月城建司提供的否认法定代表人以外的其他人亲笔签名效力的行为的发生时间为2018年11月27日，是在买卖合同签订后发出。故对于张国富代表月城建司直接向集资户出售的19套房屋的真实性一审法院予以认可。雷波县医院在庭审中自认上述房屋中有两户共计386667.20元购房款直接打入了医院账户，故应当在总购房款中予以扣除。月城建司出售房屋的购房款应为剩余17套房屋的总价款，共计3167447.60元，一审法院对该笔款项予以认可。一审法院认为，建设工程竣工验收后，方可交付使用。一旦交付使用后，建设工程质量责任风险即转嫁给发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”月城建司未提供证据证明工程交付使用的日期，雷波县医院在庭审中自认集资户最早入住时间为2018年10月，故一审法院认定工程竣工验收时间为2018年10月。雷波县医院主张在欠付工程款中扣除合同总价款10%的履约保证金，因履约保证金应当在工程已经竣工验收后即退还给承包方，故雷波县医院的这一主张，一审法院不予认定。本案中，涉案工程合同总价款为20902868.00元，扣除合同总价款3%的质保金和两证办齐后支付的合同总价款7%，扣除已支付工程款14630000.00元、垫付工程款1053383.00元、购房款3167447.60元，雷波县医院尚欠工程款为-38249.40元（20902868.00元*90%-14630000.0元-1053383.00元-3167447.60元）。故雷波县医院已支付工程款已经超出按照合同约定的节点应当支付的工程款，故月城建司要求雷波县医院支付工程进度款的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：驳回月城建司的诉讼请求。本诉案件受理费20650.00元，由被告月城建司负担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 雷波县医院提交的证据为：函件一份。拟证明电梯在验收合格并使用的情况下，质保期届满，雷波县医院代为支付剩余的安装款65000.00元的事实。 月城建司的质证意见为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。 本院认证意见为，月城建司对上述证据有异议，本院将结合查明的事实和其他证据综合认定。 月城建司无新证据向本院提交。 月城建司对一审判决查明的部分事实有异议，认为对张国富的《法人授权委托书》是复印件而非原件,不应当作为本案证据采信。雷波县医院对一审判决查明的事实无异议。 除上述当事人有争议的事实外，对一审判决查明的其他事实，本院予以确认。 另查明，张国富在履行建房协议过程中，使用项目部印章申请拨款。 还查明，一审庭审笔录中载明：“审：张国富与月城公司的关系是？原：张国富是本工程的项目负责人。” 本院认为，本案争议焦点如下：月城建司主张雷波县医院支付工程进度款的诉求能否成立。 首先，对雷波县医院提交的2014年11月3日《法人授权委托书》复印件，月城公司认为该委托书系复印件而非原件，不应作为证据采信。但从2014年10月14日月城建司与雷波县医院签订的《建设项目工程总承包合同》，到2014年11月14日张国富代表月城建司与雷波县医院签订的《雷波县医院职工全额集资建房协议》的时间前后来看，该法人授权委托书复印件所载明的内容与前述两份证据能够相互印证。同时月城建司在一审中自认张国富系该项目负责人，建设部2004年4月发布的《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核管理暂行规定》第四条“建筑施工企业项目负责人，是指由企业法定代表人授权，负责建设工程项目管理的负责人等。”的规定，具有项目负责人的身份就意味着取得了单位法定代表人的授权。本案中，张国富作为项目负责人，在履行建房协议过程中使用项目部印章申请拨款，月城建司对雷波县医院所拨款项亦予以确认，并未对该项目部印章的使用或效力提出过异议。据此本院对该法人授权委托书复印件予以采信。张国富作为月城建司在涉案工程的委托代理人，代表月城建司将原补助10套房屋变更为19套的行为以及其后售房行为，对月城建司具有约束力，相应的法律后果由月城建司承担。至于张国富在与第三人签订购房合同后所收取的购房款是否交予月城建司，系其内部关系，本案不作处理。若张国富的行为给月城建司造成了损失，月城建司可另行主张权利。其次，关于雷波县医院代月城建司支付电梯款445700.00元、材料款100000.00元、消防工程款180000.00元、评估报告费15000.00元、散装水泥基金7053.00元、城市基础配套费305632.00元，以上共计1053383.00元，因上述合同中加盖有项目部的印章或张国富签字并加盖项目部印章，张国富作为月城建司在涉案工程的委托代理人，其上述行为亦应由月城建司负责。第三，对于雷波县医院垫付的评估报告费、散装水泥基金和城市基础配套费，按照合同约定应由月城建司承担，故上述费用应从月城建司的进度款中予以扣减。结合上述事实，案涉合同总价款20902868.00元在扣除3%质保金和两证办齐后支付的合同总价款7%后，再扣除月城建司认可的雷波县医院已付的工程款14630000.00元、雷波县医院垫付工程款1053383.00元以及17套房屋的购房款3167447.60元，雷波县医院不欠月城建司工程款。故月城建司主张雷波县医院支付工程进度款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，月城建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41300.00元，由上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邱红莲 审判员  陈慧玲 审判员  马 俊 二〇二一年四月二十八日 书记员  高宇晗 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。