湖南省凤凰县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘3123民初334号 原告：吴三毛，男，1974年9月2日出生，苗族，农民，湖南省凤凰县人，住湖南省凤凰县。 委托诉讼代理人：杨昌生，湖南知来律师事务所律师。 被告：凤凰县宝山废旧收购有限责任公司，住址为湖南省湘西州凤凰县沱江镇城北现代城A1栋302室，统一社会信用代码为91433123MA4L68WT9W。 法定代表人：张湘斌，该公司执行董事。 被告：龙爱江，男，1973年3月20日出生，苗族，居民，湖南省吉首市人，住湖南省吉首市。 被告：隆正球，男，1972年10月20日出生，苗族，居民，湖南省吉首市人，住湖南省吉首市。 以上两被告共同的委托诉讼代理人：吴建华，湖南曲星律师事务所律师。 被告：龙金保，男，1968年6月2日出生，苗族，农民，湖南省凤凰县人，住湖南省凤凰县。 被告：隆凡，男，1971年10月17日出生，苗族，居民，湖南省吉首市人，住湖南省吉首市。 原告吴三毛与被告凤凰县宝山废旧收购有限责任公司、龙爱江、隆正球、龙金保、隆凡承揽合同纠纷一案，本院于2021年2月22日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年3月17日、4月25日两次公开开庭进行了审理。本院在审理过程中依职权于2021年4月2日追加隆正球、龙金保、隆凡为本案的被告参加诉讼。原告吴三毛及其委托诉讼代理人杨昌生，被告凤凰县宝山废旧收购有限责任公司（以下简称宝山公司）的法定代表人张湘斌，被告龙爱江、隆正球的共同委托诉讼代理人吴建华到庭参加诉讼。被告龙金保、隆凡经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴三毛诉称，2017年初被告宝山公司的法定表人张湘斌因其公司在廖家桥镇铁桥村修建煤矸石基地建设项目联系原告施工,具体施工内容及价格让公司股东龙爱江与原告进行接治。事后经原告初步与龙爱江就施工相关事项达成口头协议,便组织机械设备及民工于2017年2月10日进入工地开始施工，于同年7月完工。原告经过与龙爱江进行结算，煤矸石基地建设项目的工程款共计122864元。工程完工至今已经有三年多时间,除了龙爱江于2018年2月13日支付了15000元外,工程余款至今没有支付。期间原告曾无数次联系张湘斌和龙爱江要求支付工程款,两人均以种种理由推托,就是不肯支付剩余工程款。现原告为维护自身合法权益，起诉至法院，请求依法判令：两被告支付工程款107864元，逾期付款利息22651元(以本金107864元为基数,自2017年7月21日起至2021年1月20日按年利率6%计算利息为22651元)，共计130515元；并由两被告承担案件受理费。 原告吴三毛为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料： 1、国家企业信用信息复印件1份，拟证明被告宝山公司于2016年9月2日注册成立。该企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），自然人股东有张湘斌、聂辉、罗应军、隆凡，法定代表人为该公司执行董事张湘斌，登记状态为存续（在营、开业、在册）； 2、被告龙爱江出具的《欠条》及施工明细账单复印件各1份，施工现场图片2张，拟证明原告于2017年2月10日组织机械设备及民工在廖家桥镇铁桥村开始施工修建煤矸石基地建设项目,于同年7月完工。经过原告与被告龙爱江于2017年7月20日进行结算，煤矸石基地建设项目的工程款共计172864元，扣除原告已经支取的工程款50000元，还欠122864元。被告龙爱江向原告出具一张金额为122864元的《欠条》； 3、原告与被告龙爱江的微信聊天记录及微信转账复印件2页，拟证明被告龙爱江于2018年2月13日向原告付款15000元，及原告多次向被告龙爱江催讨工程款的事实； 4、《合作协议》复印件1份，拟证明原告与两被告于2016年12月27日签订《合作协议》，合作开发煤矸石煅烧业务，龙爱江是宝山公司股东的事实。 被告宝山公司辩称：1、宝山公司成立于2016年9月2日是事实,但原告提供的《合作协议》证明宝山公司是签字的乙方,龙爱江是合作协议签字的甲方,他是甲方的股东,不是乙方的股东。何况宝山公司注册的营业执照上的股东没有龙爱江；2、原告提供的与宝山公司的《合作协议》不成立,甲方并没有以现金的形式向乙方的账户打入150万元,而且开发项目没有具体实施,双方签订的合作协议是意向形的口水协议,为无效协议；3、原告没有与宝山公司以及法定代表人签订任何施工协议,原告也不是为宝山公司施工修建煤矸石基地。原告方所说的煤矸石基地是虚拟的,根本不存在,原告所施工场地现在是龙爱江经营的砖厂；4、原告提供的《欠条》并没有宝山公司的公章或财务章以及法定代表人的签字；5、原告从动工到完工的整个施工过程没有任何行为与宝山公司以及法定代表人张湘斌产生发生劳务关系,原告在施工过程中也没有从公司财务以及法定代表人支取过工程款。综上所述，原告起诉宝山公司欠款的事实不成立,宝山公司没有义务履行原告的起诉事项,更没有义务为原告承担诉讼费用。 被告宝山公司未提交证据。 被告龙爱江、隆正球共同辩称，被告与被告隆正球、龙金保三人系合伙关系，一起参与同被告宝山公司合作经营。2017年初，宝山公司因在廖家桥镇铁桥村修建废旧收购基地建设项目联系原告施工，被告龙爱江受公司安排与原告接洽并初步谈好施工相关事宜，事后原告组织机械设备于2017年2月10日进场开始施工。被告事先已经明确告知原告对工程施工的要求,即对近60米长度的护坡进行简易的修整。但原告在施工过程中并未按照此施工要求进行施工,未对护坡进行相应的处理，导致护坡在修整的过程中就出现了长度近30米的大面积垮塌。因涉案土地系租赁廖家桥镇铁桥村四组村民田军的土地,被告龙爱江不得不找人对垮塌的护坡及因垮塌导致损坏的地方进行修整，便雇人修砌一段长约30米、高约10米、宽近3米的堡坎，被告龙爱江为砌堡坎花费约11万元。这笔费用的产生是原告挖机施工作业操作不当造成的，应该由原告承担，应从原告的工程款中予以抵扣。两者费用相抵扣后，被告便不用再向原告支付工程款。 被告龙爱江、隆正球为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据材料： 1、《罗新梯土地租赁合同》复印件1份，拟证明被告龙爱江所使用的土地由被告宝山公司向凤凰县廖家桥镇铁桥村4组田军租赁而来，开始计划用作修建废旧收购基地； 2、《领条》复印件2张，拟证明原告平整场地时因挖机作业对边坡处理不当，导致大面积的垮塌滑坡，被告龙爱江重新请人修建堡坎花费117900元； 3、被告龙爱江请人修建堡坎的现场照片5张，拟证明被龙爱江重新请人修建堡坎的现状； 4、证人田某的证言1份，拟证明涉案场地经原告用挖机平整后不久，遇下雨天后就出现护坡大面积垮塌。被告龙爱江请证人砌堡坎，同时也请原告用挖机为堡坎挖基脚。被告龙爱江修砌堡坎花了8万多元的工钱。 被告龙金保、隆凡未到庭参加诉讼，亦未作答辩未提交证据。 当事人的质证意见和本院对证据的分析与认定： 关于原告提交的证据1、2、3、4，经庭审质证，被告宝山公司对证据1无异议，但对证据2、证据3的真实性有异议，证据2只能证明原告挖机做工和龙爱江有关系，与宝山公司没有关系，公司不清楚这些事情。证据4因为合作从没有开始实施，协议没有生效。被告龙爱江、隆正球对这四份证据均无异议。被告龙金保、隆凡未到庭参加诉讼及提出异议，也未提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。经本院审查，证据1、2、3、4能够相互佐证，与原告、被告宝山公司及龙爱江的当庭陈述能够相互印证，故本院对这四份证据的效力予以认定。 关于被告龙爱江、隆正球提交的证据1、2、3、4，经庭审质证，原告对证据1的三性有异议，认为该合同涉及土地租赁，该合同不一定真实，也与本案没有关联性；原告对证据2、4的真实性和关联性有异议，认为并不能达到被告的证明目的；原告还对证据3的关联性有异议。被告宝山公司对证据1无异议，对证据2、3、4的真实性有异议。被告龙金保、隆凡未到庭参加诉讼及提出异议，也未提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。经本院审查，因被告宝山公司对证据1无异议，足以说明证据1涉及的罗新梯土地为原告挖机作业施工的场地，系被告宝山公司租赁获得，用来建造煤矸石综合处理基地（废旧收购基地），故本院将这份证据作为本案案件事实依据予以认定；原告及被告宝山公司对证据2、3、4的质证意见成立，故本院对这三份证据的效力不予认定。 依据本院认定有效证据，结合当事人的当庭陈述，本院审理查明案件事实如下： 被告宝山公司于2016年9月2日经注册登记成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为非生产性废旧收购、加工及销售；普通货运。自然人股东有张湘斌、聂辉、罗应军、隆凡，法定代表人为张湘斌。登记状态为存续（在营、开业、在册）。2016年年底，被告宝山公司与被告龙爱江、隆正球、龙金保开始商谈煤矸石煅烧业务，口头上达成初步合作意向。被告宝山公司于同年12月16日因计划修建煤矸石综合处理基地（废旧收购基地）厂房，与凤凰县廖家桥镇铁桥村4组村民田军就协商租赁罗新梯（地名）土地达成一致意见，双方签订一份《罗新梯土地租赁合同》。该合同约定，被告宝山公司租赁田军罗新梯（地名）一块5.403亩的土地，租赁期为10年（2017年3月1日至2027年3月1日）。被告宝山公司在签订租赁合同的当日向田军缴纳第一阶段（2017年3月1日至2018年3月1日）的租金4000元。被告宝山公司与被告龙爱江、隆正球、龙金保于2016年12月27日签订一份《合作协议》。该协议约定，被告宝山公司与被告龙爱江、隆正球、龙金保就煤矸石煅烧业务进行合作。由被告龙爱江、隆正球、龙金保以现金150万元占股50%，被告宝山公司以提供煤矸石资源占股50%并承担50%的风险，并用自己租赁的煤矸石基地地皮作为担保抵押。合作前期运作，实际所需资金超出被告龙爱江、隆正球、龙金保的出资额，超出部分及超出部分所产生的费用均用公司承担。但超出部分筹款工作由被告龙爱江、隆正球、龙金保负责运作等。2017年初，被告宝山公司的法定表人张湘斌因需要平整罗新梯土地等事项联系原告施工,并安排被告龙爱江与原告商谈具体的施工内容及价格。经原告与被告龙爱江协商使用挖机平整场地、开沟埋涵管及挖堡坎基脚等项目的施工，达成口头协议。双方约定：原告按被告龙爱江的要求和指令对涉案场地相关项目进行挖机作业施工,挖机租赁费用为300元/小时的包干费用,挖机驾驶员工资和油料费用等由原告负责。事后原告组织机械设备及民工于2017年2月10日进入涉案工地，按照被告龙爱江的指令和要求使用挖机进行平整场地、开沟埋涵管及挖堡坎基脚等项目的施工，于同年7月中旬完工。经过原告与被告龙爱江结算，原告共计完成工程价款为172864元，扣除原告在施工过程中预支了50000元,被告龙爱江还欠付工程款122864元。被告龙爱江于2017年7月20日向原告出具一张金额为122864元（含挖机工钱105800元，石料及运费12050元，27根涵管、钢筋及运费5014元）的《欠条》。后经原告多次向被告龙爱江和宝山公司催讨工程款，除了被告龙爱江于2018年2月13日支付了15000元外,工程余款107864元至今未付而致诉讼。 另查明，被告宝山公司与被告龙爱江、隆正球、龙金保就煤矸石煅烧业务合作一事，双方于2017年年底口头约定散伙。被告龙爱江于2017年年底使用涉案场地同他人开办砖厂。 本院认为,根据各方当事人的起诉状及答辩意见，并结合庭审情况，本案争议焦点：一、关于原告与被告龙爱江之间的法律关系如何认定；二、关于如何认定被告龙爱江以原告挖机作业操作不当造成砌堡坎的经济损失应与原告的工程款相抵扣的抗辩主张；三、关于被告隆凡以个人名义参与签订《合作协议》的行为如何认定；四、关于被告宝山公司与被告龙爱江、隆正球、龙金保之间是否属于合伙关系。 焦点一、关于原告与被告龙爱江之间的法律关系如何认定。根据本案查明的事实，原告除了在涉案工程中提供自有的挖机外，还雇用了挖机操作员，联系拖车运输挖机，采购涵管、钢筋等材料并负责运输工地等。基于上述事实可认为原告的工作具有独立性，即在完成涉案场地挖机作业过程中自行提供工具设备，拥有专业技术，在人身方面对被告龙爱江没有依赖性，且雇佣他人操作挖机，并非单纯地提供劳务，应认定本案符合承揽关系的特征，原告与被告龙爱江之间为承揽合同法律关系。原、被告就涉案场地的平整、开沟埋涵管及为砌堡坎挖基脚等挖机作业，达成了口头协议,属当事人真实意思的表示,不违反国家法律、行政法规的强制性规定,为有效协议，当事人应当全面履行自己的义务。原告已依约为被告龙爱江提供挖机施工作业,被告理应向原告支付包括挖机作业费、施工材料费及挖机拖车运费在内的工程款，据原告提供的证据能够证明被告龙爱江尚有107864元未支付。被告应依约履行给付工程款的义务，否则应当承担违约责任，即支付工程款及利息损失。现原告提出由被告龙爱江支付工程款107864元及利息损失22651元（以本金107864元为基数,自2017年7月21日起至2021年1月20日按年利率6%计算逾期付款利息为22651元），于法有据，本院予以支持。 焦点二、关于如何认定被告龙爱江以原告挖机作业操作不当造成砌堡坎的经济损失应与原告的工程款相抵扣的抗辩主张。被告龙爱江辩称原告用挖机平整场地时未按照自己提出的简易处理护坡的要求，存在操作不当，造成护坡出现长度约30米的大面积垮塌，致使被告为修复护坡花费了117900元，修砌一段长约30米、高约10米、宽约3米的堡坎。现被告就砌堡坎产生的经济损失应与原告的工程款相抵扣来拒付原告的工程款。经本院审查，原告按照被告龙爱江的要求对涉案场地平整以及为护坡堡坎挖基脚进行挖机作业施工。施工结束后，被告龙爱江与原告对上述施工项目进行结算并出具《欠条》。事后原告多次找被告龙爱江结账，自工程完工到原告于2021年2月起诉至法院近四年的时间，被告龙爱江从未提出要原告承担砌堡坎的责任，事实上被告欠付原告工程款122864元中包含了原告为护坡砌堡坎挖基脚的挖机作业费在内，视为被告龙爱江对自己民事权利义务的处分。直至原告向法院起诉后，被告才提出因原告挖机作业操作不当造成护坡垮塌，被告龙爱江为砌堡坎产生的经济损失应与原告的工程款相抵扣的抗辩主张，但被告龙爱江未向本院提交确实有效的证据予以证实原告挖机作业存在操作不当、护坡出现垮塌以及原告挖机作业存在操作不当与护坡垮塌之间存在因果关系等，故本院对被告龙爱江持有的抗辩主张不予采信。关于被告龙爱江提出为砌堡坎产生的经济损失的赔偿问题，与本案不属于同一法律关系，可另行提起诉讼予以主张。 焦点三、关于被告隆凡以个人名义参与签订《合作协议》的行为如何认定。根据相关法律的规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。法定代表人有权代表公司行使民事权利，履行民事义务。而非担任法定代表人的公司股东，代表公司签订合同等行为，需要公司授权签订合同。本案中，被告隆凡和被告宝山公司的法定代表人张湘斌共同作为甲方与作为乙方的被告龙爱江、隆正球、龙金保于2016年12月27日签订一份《合作协议》，并加盖被告宝山公司的公章。因从该《合作协议》内容和形式来看，应理解为被告隆凡作为公司股东与公司的法定代表人张湘斌共同参与签订这份《合作协议》，是代表宝山公司所为的行为，本职上是一种职务行为。既然被告隆凡签订《合作协议》的行为不是以个人行为，也就无需承担涉案债务的偿还责任。 焦点四、关于被告宝山公司与被告龙爱江、隆正球、龙金保之间是否属于合伙关系。合伙是法律概念，合作是一个生活概念。广义地理解，合作可以包括合伙经营和共同投资设立公司、以及联营、特许代理等等。合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的民事法律关系。从合伙主体角度划分,合伙可分为公民之间的个人合伙、企业之间的企业合伙以及公民与企业之间的混合合伙。虽然现行法律对于公民与企业之间形成的合伙关系未作规定,但只要符合"共同出资、共同经营、共享利益、共担风险"合伙本质特征的,法院仍应当认可其效力。本案中，根据被告宝山公司的法定代表人张湘斌及股东隆凡与被告龙爱江、隆正球、龙金保签订的《合作协议》的内容，应是以书面的合伙协议约定投资范围、经营的方式、盈亏分担、违约责任等事项，符合"共同出资、共同经营、共享利益、共担风险"合伙本质特征，由此可以认定被告宝山公司与被告龙爱江、隆正球、龙金保之间形成合伙关系并无不当。涉案债务工程款107864元及逾期利息22651元，共计130515元，系被告龙爱江与被告宝山公司、龙金保、隆正球在合伙期间产生的债务，应认定为四被告的合伙债务，应由全体合伙人承担连带责任。 综上所述，被告龙金保、隆凡经本院合法传唤,未到庭参加诉讼,视为自愿放弃相应的诉讼权利,应自行承担法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百五十一条，第二百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条，法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告龙爱江于本判决生效之日起十五日内向原告吴三毛支付人民币130515元（工程款为107864元，以本金107864元为基数,自2017年7月21日起至2021年1月20日按年利率6%计算利息损失为22651元)； 二、被告凤凰县宝山废旧收购有限责任公司、隆正球、龙金保对上述第一项确定的给付义务承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2910元，减半收取1455元，由被告龙爱江、凤凰县宝山废旧收购有限责任公司、隆正球、龙金保负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审 判 员 董  贵  方 二〇二一年四月二十五日 法官助理王玉堂 代理书记员 王玉堂（兼） 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。