江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终769号上诉人(原审原告):江苏中核华兴建筑科技有限公司（原名称：江苏中核华兴特殊建筑工程有限公司），住所地江苏省仪征市，统一社会信用代码：X。法定代表人：刘强，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜光伟，江苏宗申律师事务所律师。委托诉讼代理人：李臣俊，江苏宗申律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：甘肃源通建筑劳务有限公司，住所地甘肃省庄浪县，统一社会信用代码：X。法定代表人：杨青青，该公司经理。委托诉讼代理人：梁满珠，甘肃方家律师事务所律师。上诉人江苏中核华兴建筑科技有限公司（以下简称中核华兴公司）因与被上诉人甘肃源通建筑劳务有限公司（以下简称源通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中核华兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求，由被上诉人承担二审案件受理费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决未审理上诉人与被上诉人母公司甘肃省庄浪县陇某建筑安装有限公司（以下简称陇某公司）防某核电工程项下的未开票事宜，上诉人认为一审判决未予认定明显错误。首先，在连云港某核电项目上，上诉人与被上诉人签有《劳务分包合同》，在办理工程结算书时，有上诉人与被上诉人盖章确认，亦有上诉人与陇某公司盖章确认。其次，在防某核电项目上，上诉人与被上诉人、陇某公司均签订有《劳务分包合同》，在结算时，工程结算书有上诉人与被上诉人盖章确认，亦有上诉人与陇某公司盖章确认。再次，在涉案工程后续开票上，案件审理时上诉人与被上诉人均各自提供了开票明细，2018年6月28日开具的两张发票的销售方均为陇某公司，备注一栏注明“某核电厂3、4#核岛土建钢筋制作工程”。最后，被上诉人提供的2019年10月4日的发票备注一栏注明“某核电厂3、4#核岛土建钢筋制作工程”、“地址：广西防某市”，上诉人答辩因备注一栏注明的项目工程与工程地址无法对应故无法入账，且该发票的销售方为陇某公司，但一审法院认为该发票工程名称注明为涉案工程，仅地址书写错误，应认定为涉案项目的发票，对此发票一审法院予以确认。综上，上诉人认为在本案中应就防某核电项目项下的未开票事宜一并审理。2.一审判决驳回上诉人要求被上诉人无法向上诉人开具增值税专用发票则赔偿上诉人税金损失的诉求明显错误。两份合同“工程结算价款的确定”第三条单价包含被上诉人的管理费、利润及应由被上诉人缴纳的税金等一切费用，只是在施工过程中被上诉人开具了发票，双方协商对已开票产生的税款进行结算，由上诉人支付给被上诉人，并不意味着涉案工程项下所有的开票税金都是由上诉人承担，对于未开票部分税金，应由被上诉人承担。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国增值税暂行条例》第六条规定：“销售额为纳税人发生应税销售行为收取的全部价款和价外费用”。《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第十二条规定：“应当缴纳增值税的价外费用，是指向购买方收取的手续费、补贴、基金、集资费指定还利润、奖励费、违约金（延期付款利息）、包装费、包装物租金、储备费、优质费、运输装卸费、代收款项、代垫款项及其他各种性质的价外费用。”即收取的违约延期付款利息属于价外费用，应当缴纳增值税。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”。综上，上诉人在本案中根据生效判决给付的工程款利息，也应当由被上诉人开具增值税专用发票给上诉人。但一审判决未将上诉人给付的87614.9元利息纳入被上诉人应开票的发票金额中，故一审判决适用法律错误。被上诉人源通公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，客观公正，应当予以确认。1.关于防某核电工程项目下的未开票问题。上诉人此请求没有任何依据。一是上诉人在一审诉状及第二次变更诉讼请求时一直没有提及，依法不能支持；二是上诉人在一审庭审中虽然提出，但是被一审法院当庭以不属于本案审理范围而予以驳回；三是防某核电工程项目下的劳务费700多万元，上诉人均是代发工资、代开发票，从未索要过发票，况且该工程于2015年已经结算结束，不存在再次开发票事宜。2.关于两份《劳务分包合同》问题。被上诉人向一审法院提供了完整的合同，但是上诉人明知该两份合同中最后一页是关于“不包含税金”的事实约定，但为了冻结执行款项，竟然撕掉该两份合同最后一页，明显属于隐瞒工程单价“不包含税金”的客观事实。3.关于2019年10月4日发票地址误差问题。因为该工程项目的时间，劳务合同、项目名称、项目内容、工程价款均可以相互印证，根本不影响上诉人入账问题，况且上诉人一审没有提交不能入账的证据予以证实，故一审法院予以确认是正确的。二、上诉人提出的第二项诉讼请求是完全错误的，应当予以驳回。1.在一审庭审中被上诉人明确同意按照法庭确定的数额开具增值税发票，但按照合同约定应由上诉人支付税金。虽然一审法院以被上诉人没有反诉而没有判决上诉人支付被上诉人税金，但并不是被上诉人不主张该项权利。2.至于上诉人提出的未开票部分税金由被上诉人承担的问题，双方合同附件明确约定：“以上单价已包含3%现场安全文明施工措施费，不包含税金”，因此，被上诉人开具的工程价款发票的税金应当由上诉人承担。3.至于上诉人提出合同第八条工程结算价款第三项单价问题，上诉人提出的这些费用均包含在工程款项之中，上诉人支付了款项，被上诉人开具发票，上诉人就应当支付税金，这是合同约定条款，双方均应依约履行。根本不存在未开具发票部分的税款由被上诉人承担的合同约定和法律规定，也没有双方协商对未开票部分税款由被上诉人承担的事实。4.一审判决被上诉人开具增值税专用发票，被上诉人在一审判决下发后即已经着手开具发票，但上诉人要求赔偿损失明显错误，而且故意抬高12%的税率是违反《增值税暂行条例》第十二条规定的，一审法院不予支持完全正确。三、一审判决适用法律正确，应予维持。1.一审判决适用《合同法》、《民事诉讼法》条款正确。2.至于利息损失87614.9元，原一、二审法院均未明确利息损失数额，只是判决里明确利息计算方式。因此被上诉人并没有收到一审法院执行终结的裁定书，也没有收到全部执行款项，故利息损失无法确定。3.即使一审法院在执行过程中明确确定利息损失为87614.9元，上诉人也应当按照合同约定支付3%的税金。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。中核华兴公司向一审法院起诉请求：1.判令源通公司向其开具金额为5727446.17元的建筑安装统一发票，并向其提供完税凭证；2.若源通公司无法向其开具金额为5727446.17元的建筑安装统一发票，则判令源通公司赔偿其税费损失，按税费的12%计算为687293.54元；3.判令源通公司支付其律师代理费80000元；4.本案诉讼费等费用由源通公司承担。中核华兴公司当庭明确第一项诉求如下：1.连云港某核电站项目，连云区人民法院（2018）苏0703民初2609号民事判决认定其已付工程款13370636.13元，源通公司已开票10590337.08元，已付款部分未开票金额为2780299.05元；法院判决其需再给付工程款1021341.76元及相应的利息，其向连云区法院给付案款时核算工程款利息为85842.36元，迟延履行债务利息1772.54元，合计未开票金额为3889255.71元。2.防某核电项目，防某市中级人民法院（2019）桂06民终392号民事判决认定其已付工程款5870000元，已开票金额为5800000元，已付工程款尚有70000元未开票，民事判决认定其需再支付工程款1458669元及利息，利息为309521.46元。两项合计未开票金额为5727446.17元。中核华兴公司在起诉状中并未提及要求源通公司开具防某项目的工程款发票，当庭明确诉求金额时才提出，故中核华兴公司关于要求源通公司开具防某项目工程款发票的诉求属于当庭增加的诉求。因建设工程施工合同纠纷应由工程所在地法院专属管辖，防某项目所在地为广西，一审法院对该工程所涉纠纷无管辖权，故一审法院当庭告知中核华兴公司对其当庭增加诉求依法不予准许，对其该项诉求依法不予处理，中核华兴公司可另行向有管辖权的法院提起诉讼。一审法院认定事实：2013年8月28日，中核华兴公司（甲方）与案外人陇某公司（乙方）签订《劳务分包合同001/2013》，约定由甲方将某核电厂3、4#核岛土建钢筋制作工程分包给乙方施工，工程范围为钢筋制作（钢筋加工、锚爪、丝头、马镫）。承包方式为人工费包清工、包“辅材、小型机具及其他包干费”。合同第八条工程结算价款的确定：1.工程单价详见工程单价表。3.上述单价除包含全部钢筋进出场装卸车、钢筋下料制作、场内倒运、堆码、料牌抄写和挂牌等预算定额所规定的全部工作内容外，还包含：（1）乙方的管理费、利润及应由乙方缴纳的税金等一切费用。第九条第3款约定甲方向乙方付款时，乙方应同时向甲方开具由工程所在地税务部门提供的建筑安装统一发票和完税凭证。如乙方未及时提交，则甲方有权延期付款，直至乙方提交有效资料为止。该合同附件1：《钢筋制作单价表》，载明钢筋加工综合单价为104.5元/T，锚爪加工单位为个，单价经总包定价后双方协商确定，丝头制作为1.77元/个、焊接马镫为236元/T，零星用工为90元/工日。说明：以上单价已包含3%的现场安全文明施工措施费，不包含税金。2013年8月6日，中核华兴公司（甲方）、源通公司（乙方）签订《劳务分包合同002/2013》，约定由甲方将某核电厂3、4#核岛土建钢筋制作工程分包给乙方施工，合同其他内容与《劳务分包合同001/2013》一致。2016年1月5日，双方又签订《劳务分包合同001/2016》，约定由甲方将某核电厂5、6#核岛土建钢筋制作工程分包给乙方施工，合同其他内容与《劳务分包合同001/2013》一致。上述合同签订后，源通公司对上述工程进行了施工，并于2017年12月施工完毕。源通公司于2018年11月6日向一审法院提起诉讼，要求中核华兴公司向其支付已结算工程款727860.36元及利息、未结算工程款6020504.32元及利息，并要求中核华兴公司支付其垫付的税款52382.19元。一审法院于2019年10月23日作出（2018）苏0703民初2609号民事判决，判决中核华兴公司向源通公司支付工程款1021341.76元及利息，利息以1021341.76元为基数，自2018年11月6日起至实际支付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算。源通公司对该判决不服，上诉至连云港市中级人民法院，该院于2020年7月8日作出（2020）苏07民终143号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。上述案件查明及认定了如下事实，1.确认双方已结算工程款为14004718.04元，未结算部分工程款为343570.64元，合计14348288.68元。上述已结算和未结算工程款结算金额均是按合同附件《钢筋制作单价表》中所载各分项单价作为依据计算的，为不含税价格。2.确认中核华兴公司应向源通公司支付垫付税金43689.21元，该税金所涉发票票面金额分别为1000000元和500000元，开票日期为2018年6月28日和6月23日。关于开票及税金，中核华兴公司在该案中陈述，由源通公司先开具发票，双方对税金结算，中核华兴公司再将税金支付给源通公司。该案审理中，中核华兴公司主张向源通公司支付税款305857.23元，源通公司亦予以确认。3.庄浪县陇某建筑安装有限责任公司与中核华兴公司签订《劳务分包合同》后，源通公司又与中核华兴公司签订两份《劳务分包合同》，将庄浪县陇某建筑安装有限责任公司相应合同权利义务转移给源通公司。上述生效判决作出后，中核华兴公司已将判决确定的应由其支付给源通公司的款项支付至一审法院账户。并在本案审理过程中，申请一审法院对其中的729478.16元予以查封。一审法院于2020年8月4日作出裁定对上述款项予以查封。中核华兴公司支付保全费5000元。另查明，庄浪县陇某建筑安装有限责任公司系源通公司的母公司。关于涉案工程已开票情况，双方无争议的已开票金额合计11590337.08元，其中江苏增值税专用发票（代开）两张，金额分别为2000000元和712866元，合计金额2712866元（其中金额为712866元发票的税收缴款书，显示计税金额或销售收入为692102.91，实缴金额20763.09元，两项之和与发票价税合计金额712866元一致）。其余为甘肃省增值税专用发票。源通公司另提供2019年11月4日开票金额为614668.62元的发票一张，中核华兴公司对该发票不予认可，称系在防某项目判决后，其支付了庄浪县陇某建筑安装有限责任公司工程款并要求其开具发票。庄浪县陇某建筑安装有限责任公司寄送了该发票给中核华兴公司，因该发票备注栏项目名称为某核电项目，但工程地址为防某，中核华兴公司无法入账，后要求重新开具，但没有下文。源通公司称该发票并未退还，该发票系连云港项目原告要求开具的发票，地址可能写错了。防某项目发票全部是由中核华兴公司代开，源通公司没有开具过任何发票。一审法院认为，该发票工程名称注明为涉案工程，仅地址书写错误，应认定为连云港项目的发票，对此发票予以确认。源通公司另主张2018年6月28日由其开具的两张金额分别为1000000元和134959.49元的发票，并未提供证据证明，该两笔金额与庄浪县陇某建筑安装有限责任公司开具于同一天的两张票据金额一致，不应重复计算。源通公司另主张2017年9月28日、2018年3月14日中核华兴公司还缴纳了税款并代开了发票，为证明其主张提供了如下证据：1.2017年9月28日税收缴款书一份，显示计税金额或销售收入为2971702.26元，实缴金额为89151.07元。2.2017年9月29日税收完税证明一份；3.2018年3月14日税收缴款书一份，显示计税金额或销售收入为4059862.39元，实缴金额为121795.87元。以上证据源通公司欲证明另由中核华兴公司代开增值税发票近700万元，与双方无争议的开票金额相加，涉案工程已开票金额已超过生效判决确认的工程款总金额14348288.68元。中核华兴公司认为上述税收缴款书显示的仅为计税金额或销售收入，并以此计算了应交税的金额，并不是开票金额，如该两笔计入开票金额，开票总金额远远超过了涉案工程的总价款。另，源通公司申请调取涉案工程中核华兴公司代开票情况，一审法院至国家税务总局连云港市税务局调取相关材料，该局第二稽查局通过系统仅抓取到了中核华兴公司认可的2017年3月6日和2017年5月27日的两次开票信息，其余未抓取到。源通公司提供的两张税收缴款书的开票信息在税务机关并未调取到，源通公司也未能提供该两张税收缴款书项所开具的发票。2017年9月28日税收缴款书价税合计金额为3060853.33元，而双方无争议的已开发票中，开票日期为2017年10月19日的四张发票，合计金额即为3060853.33元；2018年3月14日税收缴款书价税合计金额为4181658.26元，双方无争议的已开发票中，开票日期为2018年4月17日的五张发票，合计金额即为4181658.26元。故源通公司关于上述两张税收缴款书确定的已开票金额应与其提供的发票金额累加计算确定其实际已开票金额的主张依据不足。综上，源通公司已开票总金额为12205005.7元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。中核华兴公司与庄浪县陇某建筑安装有限责任公司及源通公司签订的《劳务分包合同》双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应按合同履行。上述《劳务分包合同》约定中核华兴公司向源通公司付款时，源通公司应同时向中核华兴公司开具由工程所在地税务部门提供的建筑安装统一发票和完税凭证。但合同附件1所列工程量清单中确定的各项目单价又明确约定为不含税单价，双方结算及生效判决确定的工程款总金额也是按不含税单价确定。双方均认可在合同履行过程中，由源通公司开具发票后与中核华兴公司结算税金，税金由中核华兴公司承担。可见，根据双方合同约定及实际履行情况，源通公司仅承担代开发票义务，税金应由中核华兴公司承担。从庭审查明的事实来看，涉案工程应开票金额为14348288.68元，已开票金额为12205005.7元，未开票金额为2143282.98元。中核华兴公司要求源通公司开具生效判决确定的逾期付款利息及滞纳金发票的主张无法律依据，依法不予支持。因源通公司未全额开具发票，应承担开具义务，其也表示可以开具发票，但开票税金应由中核华兴公司承担，故对中核华兴公司要求源通公司赔偿经济损失的诉求不予支持。因剩余未开票金额需缴纳的税金金额现无法确定，双方对此也不能协商一致，且源通公司未提起反诉，本案中不予处理，源通公司可在开具发票后另行主张权利。虽然双方合同约定开具建筑安装统一发票，但实际履行过程中，源通公司开具的均为增值税专用发票，故一审法院亦确认由源通公司开具增值税专用发票。中核华兴公司主张的律师费，未提供任何证据证明，双方合同对此也无约定，依法不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、源通公司于判决发生法律效力之日起十日内向中核华兴公司开具金额为2143282.98元的增值税专用发票，并将完税凭证一并交付中核华兴公司。二、驳回中核华兴公司的其他诉讼请求。案件受理费15262元、保全费5000元，合计20262元，由中核华兴公司承担12262元，由源通公司承担8000元（因中核华兴公司已预交，源通公司于判决发生法律效力之日起十日内给付中核华兴公司）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，江苏中核华兴特殊建筑工程有限公司于2021年2月23日将企业名称变更为江苏中核华兴建筑科技有限公司。本院认为，关于上诉人提出的要求被上诉人开具防某核电项目工程款的上诉请求，因为建设工程施工合同案件按照不动产专属管辖确定受诉法院，而开具发票行为系履行建设工程施工合同的附随义务并且是法定义务，故发包方诉请施工方开具发票属于建设工程施工合同纠纷。本案中，因防某项目工程所在地为广西省防某市，故一审法院对防某项目工程所涉纠纷无管辖权，一审法院对该诉求依法不予处理符合法律规定。此上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出若被上诉人无法向其开具发票，要求被上诉人赔偿相应税费损失的上诉请求，因为被上诉人在一、二审中均明确表示愿意按照实际收到的款项开具相应发票，故上诉人要求赔偿税费损失的事实前提不成立，本院不予支持。关于上诉人提出的其给付的87614.0元利息应纳入被上诉人应当开具的发票金额中的上诉请求，首先，收取工程款开具相应数额工程款发票是施工方税法上的义务；其次，依据《中华人民共和国增值税暂行条例》第六条规定：“销售额为纳税人发生应税销售行为收取的全部价款和价外费用”及《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第十二条规定：“应当缴纳增值税的价外费用，是指向购买方收取的手期付款利息）、包装费、包装物租金、储备费、优质费、运输装卸费、代收款项、代垫款项及其他各种性质的价外费用”，被上诉人收取的上诉人向其支付的延期付款利息属于价外费用，依法应当缴纳增值税；最后，上诉人现已经将该部分延期付款利息支付至一审法院账户，履行了生效判决确定的给付义务。故依据上述法律规定及上诉人实际履行情况，上诉人支付给被上诉人的87614.0元利息应纳入被上诉人应当开具的发票金额中，所以被上诉人应当开具的发票金额应为2230897.88元(2143282.98+87614.9)。综上，上诉人中核华兴公司的上诉请求部分成立，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初1344号民事判决；二、甘肃源通建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏中核华兴建筑科技有限公司开具金额为2230897.88元的增值税专用发票，并将完税凭证一并交付江苏中核华兴建筑科技有限公司。三、驳回江苏中核华兴建筑科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15262元、保全费5000元，合计20262元，由江苏中核华兴建筑科技有限公司承担11262元，由甘肃源通建筑劳务有限公司承担9000元；二审案件受理费15262元，由江苏中核华兴建筑科技有限公司承担8482元，甘肃源通建筑劳务有限公司负担6780元。（因上述费用江苏中核华兴建筑科技有限公司均已预交，甘肃源通建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付江苏中核华兴建筑科技有限公司）。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二一年四月十四日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。