辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽01刑终281号原公诉机关沈阳市铁西区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘小琼，女，1988年1月10日出生于江西省井冈山市，汉族，大学文化，原系杭州某公司法定代表人，户籍地江西省井冈山市，现住浙江省杭州市西湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年3月3日被刑事拘留，同年3月7日被指定居所监视居住；因涉嫌犯销售不符合标准的医用器材罪于同年4月3日被逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。辩护人康健，辽宁华建律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李树琼，男，1975年4月22日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大学文化，原系沈阳某公司法定代表人，户籍地沈阳市皇姑区，现住沈阳市铁**。因涉嫌犯非法经营罪于2020年2月26日被抓获，同年2月29日被监视居住；因涉嫌犯销售不符合标准的医用器材罪于同年4月3日被逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。辩护人朴春荣，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。原审被告人王晓龙，男，1988年7月27日出生于重庆市，汉族，初中文化，无职业，户籍地重庆市潼**，现住北京市延庆区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年3月2日被刑事拘留，同年3月4日被指定居所监视居住；因涉嫌犯销售不符合标准的医用器材罪于同年4月3日被逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。原审被告人刘江浩，男，1989年10月8日出生于北京市，汉族，大专文化，无职业，户籍地北京市朝阳区，现住北京市朝阳区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年3月1日被刑事拘留，同年3月4日被指定居所监视居住；因涉嫌犯销售不符合标准的医用器材罪于同年4月3日被逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。原审被告人刘松山，男，1994年4月30日出生于河北省廊坊市，汉族，大学文化，原系北京某公司销售人员，住河北省廊坊市大厂回族自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年3月1日被刑事拘留，同年3月4日被指定居所监视居住；因涉嫌犯销售不符合标准的医用器材罪于同年4月3日被逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。原审被告人张东旭，男，1991年5月18日出生于河北省廊坊市，汉族，中共党员，大学文化，原系河北某公司技术总监，户籍地河北省廊坊市大厂回族自治县，现住河北省廊坊市大厂回族自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年2月29日被抓获，同年3月1日被刑事拘留，同年3月4日被指定居所监视居住；因涉嫌犯销售不符合标准的医用器材罪于同年4月3日被逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。沈阳市铁西区人民法院审理沈阳市铁西区人民检察院指控原审被告人刘小琼、王晓龙、刘江浩、刘松山、张东旭、李树琼犯销售不符合标准的医用器材罪一案，于2021年2月8日作出（2020）辽0106刑初630号刑事判决。原审被告人刘小琼、李树琼不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2020年1月，被告人刘小琼在台湾认识黄某2。2020年1月末，因新冠肺炎病毒原因，医疗物资紧张。被告人刘小琼向黄某2了解到可以购买到台湾某医疗集团生产的医用防护服，但某公司无法提供任何关于防护服质量检验合格及企业经营资质等证明材料。被告人刘小琼通过其微信群及朋友圈向他人宣传其可以购买到用于疫情防控的医用防护服，要求购买人提供医院或政府疫情防控部门出具的委托代购函。被告人刘小琼于2月初，以每件台币106元的价格向黄某2购买一批医用防护服。随后黄某2又告知被告人刘小琼该批防护服已过灭菌有效期，系过期库存产品，被告人刘小琼在明知该批医用防护服无任何能够证明经检验合格、允许上市销售以及有关生产厂家经营资质等证明材料，又系过期产品，并将被用于医院、疾控中心等防疫机构的情况下，仍以每件人民币40元的价格向被告人王晓龙出售15400件，以每件人民币40元的价格向余捷出售2500件。2020年2月，被告人王晓龙明知上述情况，仍将从被告人刘小琼处购买的防护服以每件人民币60元的价格向被告人刘江浩出售8800件。2020年2月，被告人刘江浩明知上述情况，仍将从被告人王晓龙处购买的防护服以每件人民币70元的价格向被告人刘松山出售7800件，以每件人民币65元的价格向被告人刘松山出售1000件。2020年2月，被告人刘松山明知上述情况，仍将从被告人刘江浩处购买的防护服以每件人民币85元的价格向被告人张东旭出售5800件。2020年2月，被告人张东旭在明知上述医用防护服无生产厂家、生产日期及产品质量检验合格证并将被用于医院、疾控中心等防疫机构的情况下，仍将从被告人刘松山处购买的防护服以每件人民币120元的价格向被告人李树琼出售5000件。2020年2月，被告人李树琼在明知上述医用防护服无生产厂家、生产日期及产品质量检验合格证并将被用于医院的情况下，仍将从被告人张东旭处购买的防护服以每件人民币160元的价格向张金科出售1000件。在疫情防控期间，上述防护服已流入医院、疾控中心等防疫机构。经辽宁省医疗器械检验检测院检验，上述防护服不符合GB19082-2009标准要求，其中在防护服外观、过渡效率、抗静电性、静电衰减性能项目不符合要求，过渡效率项目中，防护服关键部位材料及接缝处对非油性颗粒的过渡效率应不小于70%，防护服最小值为23.1%。原审法院根据原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人陈某、于某、黄某1等人的证言；检验报告；扣押决定书、扣押笔录及清单；微信聊天记录截图、微信转账截图、支付宝付款截图、银行转账凭证、财政资金支付凭证；发货物流单、海关进口货物报关单、销售账目记录；捐赠物资明细表、医院委托函及情况说明；防护服照片；企业工商档案注册材料、身份证明材料、案件来源、抓捕经过及被告人刘小琼、王晓龙、刘江浩、刘松山、张东旭、李树琼的供述等证据认定上述事实。原审法院认为，被告人刘小琼、王晓龙、刘江浩、刘松山、张东旭、李树琼销售明知是不符合保障人体健康的国家标准的医用卫生材料，不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康，其行为均已构成销售不符合标准的医用器材罪。被告人王晓龙、刘松山、刘江浩、张东旭能够如实供述自己的罪行，依法可予以从轻处罚。被告人刘松山为公安机关指认刘江浩的情节，在量刑时予以考虑。根据本案犯罪事实、情节及社会危害性，结合被告人在犯罪中的作用、地位及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十五条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人刘小琼犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币六十万元；被告人刘江浩犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四十万元；被告人张东旭犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四十万元；被告人王晓龙犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人刘松山犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人李树琼犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十五万元；追缴被告人刘小琼违法所得人民币179000元，追缴被告人刘江浩违法所得人民币83000元，追缴被告人张东旭违法所得人民币175000元，追缴被告人王晓龙违法所得人民币176000元，追缴被告人刘松山违法所得人民币87000元，追缴被告人李树琼违法所得人民币40000元，依法上缴国库（于判决发生法律效力后10日内履行）。上诉人刘小琼的上诉理由是：1.其是以公司名义代购防护服，不知道涉案防护服不是医用防护服，在知情后也进行了退款。2.涉案防护服不足以危害人体健康，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见是：1.上诉人未将防护服直接销售给医院，仅是代购行为，没有犯罪动机，客观上也没有造成具体损害结果，不构成销售不符合标准的医用器材罪。2.上诉人到案后如实供述，可从轻或减轻处罚。3.上诉人系初犯、偶犯，可从轻或减轻处罚。4.上诉人主观恶性不深。5.上诉人系间接故意，起初并不知晓该批防护服已过期，在知道此情况后立刻告知买方相关情况，积极退款，尽力减少、避免损害后果的发生。6.上诉人的行为客观上未造成严重后果。上诉人李树琼的上诉理由是：1.其行为是代表公司的行为，公司具有销售涉案防护服的资格。2.张某某明知涉案防护服在大陆不是医疗器械，且涉案防护服可以被医院防疫机构使用。3.涉案防护服流入多地均未对人造成危害，不能认定足以造成危害。4.检验报告不能证实涉案防护服不具有防护功能。其辩护人的辩护意见是：1.上诉人系初犯、偶犯，无前科劣迹。2.上诉人主观恶性不大。3.涉案防护服不足以严重危害人体健康。4.上诉人再犯罪的危险性和可能性不大。综上，原判量刑畸重，建议对上诉人李树琼从轻处罚。经审理查明，上诉人刘小琼、李树琼及原审被告人王晓龙、刘江浩、刘松山、张东旭销售不符合标准的医用器材犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，各上诉人及其辩护人、各原审被告人在本院审理中均未提出新的证据。本院认为，上诉人刘小琼、李树琼及原审被告人王晓龙、刘江浩、刘松山、张东旭销售明知是不符合保障人体健康的国家标准的医用卫生材料，足以严重危害人体健康，行为均构成销售不符合标准的医用器材罪。关于上诉人刘小琼及其辩护人所提刘小琼是代购行为的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘小琼从黄某2处联系到防护服后，在其微信群和朋友圈内发布可购买防护服的信息，后将所购买的防护服加价向王晓龙等人出售。其与在案被告人是单方联系，并未与医院等采购单位形成委托代理关系，行为属销售行为，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。关于上诉人刘小琼及其辩护人所提涉案防护服不足以危害人体健康、没有造成严重后果、刘小琼不构成销售不符合标准的医用器材罪的上诉理由及辩护意见，以及上诉人李树琼及其辩护人所提李树琼代表公司具有销售涉案防护服的资格、涉案防护服不属于医疗器械且不足以严重危害人体健康、不足以造成危害，李树琼不构成销售不符合标准的医用器材罪的上诉理由及相关辩护意见，经查，相关证人证言、检验报告等书证以及被告人的供述能够证实，涉案防护服无任何产品标识，没有证明其来源合法及经检测合格的证明文件，且经检验，防护服外观、过渡效率、抗静电性、静电衰减性能项目不符合要求，不符合相关强制性标准的规定，足以严重危害人体健康。上诉人刘小琼、李树琼明知上述情况且明知涉案防护服将被用于医院、疾控中心等防疫机构而仍予以出售，行为均符合销售不符合标准的医用器材罪的犯罪构成要件，应以该罪定罪处罚，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。关于上诉人刘小琼及其辩护人所提原判量刑过重、刘小琼具有从轻处罚情节的相关上诉理由及辩护意见，以及李树琼的辩护人所提李树琼具有从轻处罚情节的辩护意见，经查，原判综合考量各上诉人犯罪事实、情节及对社会的危害程度，以及在犯罪中的地位和作用等，在法定刑幅度内对各上诉人判处相应刑罚，并无不当，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人刘小琼、李树琼的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  温晓霞审判员  孔祥来审判员  郎 冰二〇二一年四月二十九日法官助理孙晓康书记员付迪