江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终599号上诉人（原审被告）：中铝长城建设有限公司连云港分公司，住所地江苏省连云港市经济技术开发区黄山路**。法定代表人：苏晓鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志军，该公司员工。委托诉讼代理人:张长平，江苏云港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆友，男，1972年10月11日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：蒋志川，江苏华德律师事务所律师。委托诉讼代理人：安小芳，江苏华德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏尚禹建设工程有限公司，，住所地江苏省连云港市海州区瀛洲路**众兴华庭**楼**门统一社会信用代码9132070658665641XC。法定代表人：李彦馨，该公司经理。被上诉人（原审被告）：江苏斯尔邦石化有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省连云港市徐圩新区港前大道洪港石化**楼**代码913207005668923863。法定代表人：白玮，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋德国，该公司员工。原审被告：中铝长城建设有限公司，住所地河南省郑州，住所地河南省郑州市上街区汝南路**91410106170270273F。负责人：孙治国，该公司经理。委托诉讼代理人:刘志军,该公司员工。委托诉讼代理人:张长平，江苏云港律师事务所律师。上诉人中铝长城建设有限公司连云港分公司（以下简称中铝连云港分公司）因与被上诉人陆友、江苏尚某建设工程有限公司（以下简称尚某公司）、江苏斯尔邦石化有限公司（以下简称斯尔邦公司）、原审被告中铝长城建设有限公司（以下简称中铝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2019)苏0703民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月01日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中铝连云港分公司上诉请求：1.请求依法撤销原判，改判减少上诉人应承担的工程款955958.03元，或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.第一，根据004号鉴定报告分部分项工程与单价措施项目清单与计价表“工程名称：赔偿款”部分显示涉案工程路灯、预埋管道损坏赔偿由中铁公司承担45441.00元和江中公司承担21089.83元，共计赔偿款66530.83元，该款项是当时中铁公司和江中公司在施工过程中损坏管道与斯尔邦公司达成一致，由该两公司予以赔偿，因此该笔赔偿款是该两公司与斯尔邦公司之间的纠纷，与上诉人无关，不应计算在本案的工厂造价之内，由上诉人承担。第二，在004号鉴定报告第8项路灯安装工程鉴定金额为2924227.24元，鉴定报告按定额下浮11%计算是错误的。上诉人与被上诉人尚某公司的合同约定下浮13%，应扣减65712.97元。第三，按照套取定额相关取费标准，在对埋地敷设也就是直接进行定额取费，是已将“挖一般土方”计算在内，不应再就“挖一般土方”予以单独计费，该部分费用应该去掉。上述费用核减后，措施费、规费、社会保障费、住房公积金、税金也应予以相应扣减。2.一审采用鉴定结论与另案直接采信斯尔邦公司的初审报告结果相差巨大。陆友施工的范围与另案中连云港通月路桥工程有限公司施工范围重复1033703.07元，应予扣除。3.我公司实际支付给尚某公司是2303292.48元，尚某公司给陆友2169175.62元，差额134116.86元，这笔钱我们不应承担连带责任。被上诉人陆友答辩称：1.一审法院查明事实清楚，涉及鉴定报告是合法有效，上诉人在一审中对于鉴定报告真实性均予以认可，上诉状中提及计算有错误在一审中并没有就此报告要求重新鉴定；2.鉴定报告中提及的施工范围（对甩项部分保留意见）和据此得出的工程价款均是正确的。3.对于134116.86元，中铝连云港分公司没有证据证明其多承担了付款义务，不能得到支持。被上诉人尚某公司答辩称：对一审判决没有意见。中铝连云港分公司实际支付我公司2303292.48元，我公司支付陆友进度款2169175.62元，一审法院认定我公司应结付陆友进度款及完工款2436794.52元，欠付267618.8元。被上诉人斯尔邦公司答辩称：同一审答辩意见。原审中铝公司未到庭答辩亦未提交书面代理词。陆友向一审法院起诉请求：1.请求依法判令尚某公司向陆友支付工程款150万元及逾期利息（以150万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，从2015年10月1日起计算至实际给付之日止）。2.判令中铝连云港分公司及中铝公司对第1项诉求承担连带责任。3.判决斯尔邦公司在欠付工程款范围内对第一项诉求承担给付责任。4.本案诉讼费用由尚某公司、中铝连云港分公司、中铝公司、斯尔邦公司负担。在本案审理中陆友将第1项诉讼请求数额变更为2411687.29元及逾期利息（以2411687.29元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，从2015年10月1日起计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2013年10月28日，斯尔邦公司（甲方）将其醇基多联产项目一期工程厂前区第三标段土建、安装施工工程发包给中铝连云港分公司（乙方）施工，双方签订《施工合同》一份，该合同第4条价款金额中4.1本合同暂定总价款为1330万元。当实际完成价款与合同暂定价款出入较大时，另签补充协议调整暂定合同价款。乙方在此承诺，该价格不低于乙方的成本价。4.5质量保证金支付（1）质量保证金为合同结算总价款的5%。质量保修期满后，乙方向甲方提交付款申请和收据/收条，经甲方审核合格后，甲方在30个日历内，支付扣除质量保修责任期乙方承担费用的剩余款项。（2）本工程质量保证金留置期为：工程中间交接之日起二十四个月，但是质量保证金的支付不免除乙方在本合同附件4《质量保修协议书》中约定的保修责任及义务，直至约定期满为止。第5条付款条件及方式中5.1.1进度款支付约定（1）乙方每月的15日向甲方提交当月已完工程进度请款资料，经甲方审核无异议后，乙方按本合同约定提交请款手续及等额发票后30日内甲方将进度款支付至该月已完工程造价的65%。（2）进度请款申报资料详见附件5：工程进度、竣工结算申报资料清单。（3）工程签证部分工程在月进度款中不予计取，待工程竣工结算后统一支付。……5.1.2工程款完工款支付：工程中间交接验收合格，乙方提交请款申请报告，经监理审核通过，报甲方确认无误后于30日内支付至已完合格工程量总价款的80%。5.1.3工程结算款支付（1）工程竣工验收合格并提交竣工验收报告后60日内，乙方向甲方提报工程竣工结算资料。甲方在接收到合格的工程竣工结算资料后186天内完成资料的审核工作（如在资料审核阶段乙方提交资料不合格/或未进行良好配合导致的审核逾期，甲方不予承担任何责任），审核通过后与乙方办理结算工作。工程竣工结算工作办理完成后，乙方按本合同约定提交请款手续及金额为[结算后确定的合同总价款与已开具发票金额的差额]的100%的发票后，经甲方审核合格并扣除质量保证金后，在30个日历日内甲方支付至结算后确定的结算总价款的95%。（2）工程竣工结算全部完成后，乙方向甲方提交付款申请和相应的发票。合同签订后，2013年12月15日中铝连云港分公司（甲方）与尚某公司（乙方）签订合同编号CGWLYG-B2013016《施工合同》，将其中斯尔邦公司厂区仓库水电安装工程（一期）分包给尚某公司施工，合同暂定总价款为80万元。2015年3月15日中铝连云港分公司（甲方）与尚某公司（乙方）签订合同编号CGWLYG-B2015010《施工合同》，将其中斯尔邦公司厂区仓库水电安装工程(二期)分包给尚某公司施工，合同暂定价为300万元。两份合同中第一部分特殊约定中对于施工进度款、结算款均规定：乙方按约定进场施工、按本合同第一部分第1.9条提交施工保证，并达到本合同约定的其他付款条件后，甲方按下列付款节点支付工程款。第1.5.1.1条规定合同生效后，乙方每月的15日向甲方提交当月已完工程资料、完工报告、技术档案资料、请款报告、经甲方审核无异议后，乙方按本合同约定提交请款手续及等额发票后30日内甲方将进度款支付至该月已完工程相应产值的65%。1.5.2完工款规定，全部工程完工经甲方、监理（如有）验收合格后，乙方按本合同约定提交请款手续及等额发票后30日内甲方支付至已完成验收合格工程相应产值的80%。1.5.3结算款规定，工程竣工验收合格并提交竣工验收报告后60日内，乙方向甲方提报工程竣工结算资料，甲方在接收到合格的工程竣工结算资料后186天内完成资料的审核工作（如在资料审核阶段乙方提交资料不合格/或未进行良好配合导致的审核逾期，甲方不予承担任何责任），审核通过后与乙方办理结算工作。工程竣工结算工作办理完成后，乙方按本合同约定提交请款手续及金额为[结算后确定的合同总价款与已开具发票金额的差额]的100%发票后，经甲方审核合格并扣除质量保证金后，在30个日历日内甲方支付至结算总价款的95%。1.5.4质保金规定，结算合同总价款的5%作为质保金，质保期满后30日内支付。尚某公司（甲方）与陆友（乙方）分别于2013年12月15日、2015年8月18日各签订《施工合同》一份，工程价款暂定价分别为80万元、300万元。两份合同中均载明尚某公司将斯尔邦公司厂区仓库水电安装工程转包给陆友施工，对进度款及完工款作了与上述合同相同的约定条款。上述合同签订后，陆友即组织人员对斯尔邦公司石化公司醇基多联产项目一期工程2#、3#、5#、6#仓库的给排水、电气、电信、厂区前给排水、供电外线、电信管道、电缆沟、厂区道路照明、火炬区道路照明、环氧乙烷装置道路路灯、过氧化物库道路路灯、1-7#门卫电信（监控）等工程进行了施工。一审法院另查明，2018年1月，陆友就涉案工程进度款向一审法院提起诉讼，要求尚某公司及中铝连云港分公司、中铝公司给付合同约定的工程进度款及完工款749465元，斯尔邦公司在欠付工程款范围内承担责任。一审法院经审理后依法作出（2018）苏0703民初61号民事判决，判决后中铝公司及其连云港分公司以其与尚某公司之间系劳务分包，尚某公司具有劳务分包资质，其与尚某公司之间签订的施工合同应合法有效为由，不服该判决向连云港市中级人民法院提出上诉，连云港市中级人民法院于2019年1月16日依法作出（2018）苏07民终4453号民事判决，对于中铝连云港分公司与尚某公司之间的分包合同属于专业分包还是劳务分包的问题，该院经审理后认为，依据双方签订的《施工合同》附表中材料供应的情况，尚某公司所购买的材料并不仅限于辅材。该点从斯尔邦公司审计报告中也能反映陆友购买了部分材料。据此，中铝连云港分公司与尚某公司之间的分包合同应属于专业分包范畴。其次，对于尚某公司是否具备专业分包资质的问题。依据现有查明的事实，尚某公司辩称其具备建筑机电安装工程专业承包三级资质，并提供了其资质证书的复印件，但是未能提供原件予以证明，故对尚某公司是否具有资质暂不予认定。再次，对于中铝连云港分公司与尚某公司之间的分包合同是否有效的问题。该院认为，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，应认定为违法分包，双方之间签署的合同应认定为无效。……即使认定尚某公司具备专业分包的资质，因中铝连云港分公司未能提供证据证明其将分包行为书面通知并获得了斯尔邦公司的认可，且斯尔邦公司也明确表示其并不知晓中铝连云港分公司的分包行为，故中铝连云港分公司与尚某公司之间的分包合同仍应认定为无效。并认定尚某公司就涉案工程已按合同约定向陆友支付工程进度款2169175.62元，尚余267618.9元未给付陆友，遂判决尚某公司在该判决发生法律效力之日起十日内给付陆友完工款267618.9元；中铝连云港分公司对上述款项承担连带责任；中铝连云港分公司对上述款项不能清偿部分，由中铝公司承担。中铝公司、斯尔邦公司、监理单位及设计单位对涉案工程已进行了单位工程竣工验收，并交付斯尔邦公司使用。一审法院再查明，陆友于2019年4月1日向一审法院申请诉讼保全，请求对尚某公司、中铝连云港分公司、中铝公司在斯尔邦公司处尚未支付的工程款160万元予以保全，并交纳保全费5000元。同年11月6日陆友再次向一审法院申请诉讼保全，请求对告尚某公司、中铝连云港分公司、中铝公司在斯尔邦公司处尚未支付的工程款150万元予以保全，并交纳保全费5000元。对于双方庭审中有争议的证据及事实，一审法院认定如下：一、涉案工程交付使用时间。陆友提供单位工程竣工验收证明书复印件6份，主张涉案最后一项单位工程交付使用时间为2015年9月30日。尚某公司及斯尔邦公司对陆友该主张无异议，中铝连云港分公司陈述对于涉案工程交付使用时间不清楚。对此，一审法院认为，虽陆友提供的证据系复印件，但尚某公司及斯尔邦公司对该事实予以认可，故一审法院对陆友提供的6份复印件中单位工程交付使用时间确认为2015年9月30日。二、涉案工程中部分甩项工程是否由陆友施工。中铝连云港分公司提交其与斯尔邦公司于2016年6月23日签订的《江苏斯尔邦公司石化有限公司醇基多联产项目一期工程厂前区第三标段土建、安装总承包施工合同补充协议（九）》（以下简称“补充协议九”）及路灯甩项内容清单一份，主张路灯甩项清单中未施工部分根据双方补充协议约定，未完成工程甩项内容斯尔邦公司从原合同中解除中铝连云港分公司的承包权，该甩项工程不在其与尚某公司签订的合同内，斯尔邦公司对中铝连云港分公司施工工程款进行审核时已扣除了中铝连云港分公司该甩项路灯部分的工程款，故该甩项工程非陆友施工，路灯甩项工程价款应当从涉案工程价款中予以扣减。陆友提供2016年5月16日EVA项目晨会会议签到簿及会议纪要复印件各一份，主张该会议纪要第二期会议内容中明确（8）经三路路灯施工，尽快与公用工程项目部联系，跟踪情况中载明王总提出由中铝公司来施工，故该路灯甩项工程由其继续进行了施工。尚某公司对陆友提供的会议纪要的内容真实性无异议，认可其收到了会议纪要并依据会议纪要进行了施工。斯尔邦公司对陆友提供的会议纪要的真实性及中铝连云港分公司提供的“补充协议九”的真实性均无异议，但对路灯甩项工程具体由谁进行施工其表示并不清楚。对于双方争议的甩项工程，因陆友提供的会议纪要形成时间在中铝连云港分公司与斯尔邦公司签订“补充协议九”之前，且陆友在本案中并未提供相关证据予以佐证其实际进行了路灯甩项工程的施工，斯尔邦公司及中铝连云港分公司亦均未提供他人进行施工的相关证据，本案无法查清路灯甩项工程的实际施工人，故本案对于该路灯甩项工程部分工程款不予处理，双方当事人可补充相关证据后另行主张权利。三、涉案工程的结算价款具体数额。陆友提交其自行委托相关鉴定机构制作的结算书一份，主张涉案工程结算价款为6187553.02元，扣减已付款2169175.62元及判决确定应给付的进度款267618.9元，尚有工程款3750000元未给付。尚某公司对结算书无异议。中铝连云港分公司质证意见为该决算书为陆友自行制作，无任何工程施工资料、签证单，对此不予认可。斯尔邦公司认为其与中铝连云港分公司之间的工程款未最终进行结算，双方正在诉讼中，该结算书与其无关，不发表质证意见。在本案审理中陆友申请对涉案工程价款进行司法鉴定，经一审法院委托连云港永安工程造价咨询有限责任公司（以下简称永安公司）鉴定，该公司于2019年10月12日作出连某鉴字（2019）第004号《关于江苏斯尔邦公司石化有限公司厂区仓库水电安装工程、厂区道路水电安装工程由陆友承担部分工程造价鉴定报告书》，该报告书中鉴定结果为工程费用为4848481.81元，其中包含双方争议的路灯甩项工程的工程费用112677.28元。陆友支付鉴定费48485元。中铝连云港分公司对该鉴定报告的真实性、合法性无异议，但对鉴定结果不予认可，并提供其与斯尔邦公司之间的工程竣工结算书首页复印件一份，证明其对合同编号JSPC-6000-CMHT-20130102斯尔邦公司醇基多联产项目一期工程厂前区第三标段土建、安装总承包工程申报总价55259225.74元，斯尔邦公司审核总价为40380424.61元，提出斯尔邦公司的初审报告中对本案涉案工程的造价，远低于涉案作出的鉴定结论，故应综合陆友自行鉴定的价款、本案鉴定结论及斯尔邦公司初审报告中对涉案工程的价款进行认定。对此，一审法院认为，中铝连云港分公司与斯尔邦公司之间的就其签订的施工合同价款未进行最终结算并不影响涉案陆友主张权利，陆友作为实际施工人有权根据其与尚某公司之间签订的合同而主张实体权利，斯尔邦公司及中铝连云港分公司并未提供相关证据证实永安公司作出的涉案工程造价鉴定报告采用的计价或定额标准存在不符合约定情形，中铝连云港分公司仅以其与被告斯尔邦公司之间的初审结算报告价款较低作为抗辩理由，不能成立，一审法院不予采信。故一审法院对连某鉴字（2019）第004号《关于江苏斯尔邦公司石化有限公司厂区仓库水电安装工程、厂区道路水电安装工程由陆友承担部分工程造价鉴定报告书》的真实性、合法性及关联性予以确认。涉案工程款数额确认为4848481.81元。四、斯尔邦公司对其发包给中铝连云港分公司施工的醇基多联产项目一期工程厂前区第三标段土建、安装施工工程是否存在欠付工程款情形。斯尔邦公司提供其向中铝连云港分公司支付工程款明细表一份，主张已给付中铝连云港分公司工程款32786586.51元。陆友对该证据的真实性无异议，但提出据此不能认定系涉案的工程款，故对关联性提出异议。尚某公司认为该证据无法准确反映工程款项系涉案陆友与尚某公司之间的工程款。中铝连云港分公司提出因该证据未加盖单位公章，故对其真实性由法庭审核，具体付款金额应提供付款明细，且该证据不能证实斯尔邦公司已将本案涉案工程款的款项全部付清，因此斯尔邦公司应承担连带责任。即便按照斯尔邦公司与中铝连云港分公司初审报告审计的数额，斯尔邦公司尚欠中铝连云港分公司工程款700余万元未给付。对此，一审法院认为，虽中铝连云港分公司与斯尔邦公司就双方签订的施工合同之间的工程结算数额未达成一致意见，但根据本案审理情况及中铝连云港分公司及斯尔邦公司的陈述意见，即便按双方合同约定斯尔邦公司尚余近20%的工程结算款即700万元左右未向中铝连云港分公司支付，远超过陆友在本案主张欠付的涉案工程款数额，故斯尔邦公司在本案中存在欠付工程款情形。一审法院认为，本案斯尔邦公司将其醇基多联产项目一期工程厂前区第三标段土建、安装施工工程发包给具有施工资质中铝连云港分公司施工，中铝连云港分公司将其中厂区仓库水电安装工程分包给尚某公司，尚某公司又转包给陆友。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应当认定尚某公司将厂区仓库水电安装工程转包给无施工资质的陆友个人所签订的转包合同为无效合同。建设工程施工合同虽为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的请求应予支持。本案涉案工程各方当事人均认可已交付使用，故视为竣工验收合格。故陆友有权要求尚某公司按照合同约定给付其工程余款，涉案工程鉴定价款为4848481.81元，扣减争议路灯甩项部分112677.28元，应为4735804.53元。根据合同约定工程结算款应付至95%为4499014.3元，扣减尚某公司已付工程款2169175.62元及生效判决确定应给付的完工款267618.9元，尚余工程结算款2062219.78元。又因对于5%质保金合同约定应在工程中间交接之日起满二十四个月，而本案陆友提供单位验收工程交付使用时间至今已满上述条件，故涉案工程5%质保金236790.23元亦应给付陆友，上述两项款项合计为2299010.01元尚某公司应当给付陆友，故一审法院对此予以支持。关于陆友要求尚某公司给付其从2015年10月1日起至给付之日止的逾期付款利息主张，虽陆友提供了单位竣工验收证明书复印件，最迟一份验收时间为2015年9月30日，但结合本案陆友与尚某公司签订的合同1.5.3结算款相关条款规定，陆友在本案中并未提供证据证实其向尚某公司提供结算资料的具体时间，故无法按合同约定计算对应付其结算款的具体时间进行确认，故对其主张的逾期付款利息，一审法院按其向一审法院提起诉讼之日起计算即自2019年1月24日起予以支持。因中铝连云港分公司与尚禹公司之间的分包合同已被连云港市中级人民法院的生效判决确认为违法分包，故双方之间的合同为无效合同，中铝连云港分公司因涉及违法分包，且其未举证证实其已向尚某公司付清了工程款项，故其对尚某公司所欠陆友工程款应承担连带付款责任。又因中铝连云港分公司系中铝公司的分支机构，中铝连云港分公司对上述款项不能清偿部分，由中铝公司承担。关于陆友要求斯尔邦公司在欠付的工程款范围内承担给付责任的主张，根据本案审理情况，虽斯尔邦公司与中铝连云港分公司对其之间的承包合同纠纷正在诉讼中，但根据本案查明事实斯尔邦公司尚未支付的20%工程款项远超过本案陆友主张的数额，故一审法院对陆友要求斯尔邦公司在欠付工程款范围承担给付责任的主张依法予以支持。关于斯尔邦公司及中铝连云港分公司提出本案应中止审理的观点，因本案审理的系陆友与尚某公司之间的合同纠纷，按双方之间的合同约定结算工程款，中铝连云港分公司与斯尔邦公司之间纠纷按其双方合同约定进行审理，是否结算及结算款具体数额并不影响本案的继续审理，故对两被告要求对本案中止审理的观点不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院遂判决：一、尚某公司于判决发生法律效力之日起十日内给付陆友工程余款2299010.01元及逾期利息（以2299010.01元为基数，自2019年1月24日起按中国人民银行同期贷款利率予以计算至给付之日止）。二、中铝连云港分公司对上述款项承担连带责任。中铝连云港分公司对上述款项不能清偿部分，由中铝公司承担。三、斯尔邦公司在欠付中铝连云港分公司工程款范围内对陆友工程款及逾期利息承担连带给付责任。四、驳回陆友的其他诉讼请求。一审案件受理费31600元、鉴定费48485元、保全费10000元，由陆友承担2603元，由尚某公司、中铝公司及中铝连云港分公司承担87482元。二审期间，上诉人中铝连云港分公司向本院提交：证据一，分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，证明：根据004号鉴定报告分部分项工程与单价措施项目清单与计价表“工程名称：赔偿款”部分显示涉案工程路灯、预埋管道损坏赔偿由中铁承担45441.00元和江中公司承担21089.83元，共计赔偿款66530.83元，该款项是当时中铁公司和江中公司在施工过程中损坏管道与斯尔邦公司达成一致，由该两公司予以赔偿，因此该笔赔偿款是该两公司与斯尔邦公司之间的纠纷，与上诉人无关，不应计算在本案的工厂造价之内，由上诉人承担；证据二，斯尔邦公司发送给上诉人总承包工程造价结算审计报告电子版邮件截图，证明：该审计报告进行工程造价审计时没有将“挖一般土方”重复计算，而是计算在埋地敷设定额之中，004号鉴定报告在工程造价与斯尔邦公司的审计造价完全是2个结果，足以证明斯尔邦公司没有给上诉人结算这么多钱，而上诉人却要给陆友结算这么多钱，同一工程采取两个不同的结算结果；证据三，单位工程投标价汇总表一份、分部分项工程量清单与计价表2份、工程量清单综合单价分析表15份、规费与税金项目清单与计价表1份，证明：004号鉴定报告对于挖一般土方和相应规费税金等费用予以重复计费，应当予以核减；证据四，连云区人民法院（2019）苏0703民初1143号民事判决，证明：连云区人民法院作为一审法院对于通月公司和陆友分别起诉上诉人的两个案件在选取工程造价的计算标准和结算标准时，1143判决以斯尔邦公司出具的初审报告作为依据，本案却以004号鉴定报告作为依据，而004号报告出具的结论远高于斯尔邦公司所出具的初审报告对于涉案工程工程量的审计结果。被上诉人陆友质证称：对证据一真实性没有异议，管道损坏后修复是我方直接施工的；对证据二真实性没有异议，与本案没有关联性；对证据三真实性不予认可，系上诉人单方制作；对证据四真实性没有异议，与本案争议事项没有关联，也不具有可对比性。被上诉人尚某公司质证称：同陆友的意见。被上诉人斯尔邦公司质证称：对证据一由法庭核实；对证据二、三真实性无法确认；对证据四真实性没有异议，证明目的由法庭核实。被上诉人陆友向本院提交：工程签证单、工程签证申请表、工程现场联系单、技术核定单，证明：上诉人在其提交的证据一中涉及的赔偿款部分是由陆友实际施工的，不存在扣减问题。上诉人中铝连云港分公司质证称：对证据真实性无异议，不认可证明目的，该证据可以体现当时江中公司与中铁公司在施工过程中对预埋管道造成破坏，而且该证据中也非常明确载明了对相关损坏的修复和赔偿由江中公司与中铁公司出，因此该笔66530.83元的支付主体应当是江中公司与中铁公司，不应当由上诉人支付，而一审鉴定报告将该笔费用判决给上诉人支出很明显是错误的。被上诉人尚某公司质证称：对陆友提供的证据认可。被上诉人斯尔邦公司质证称：真实性没有异议，证明目的由法庭认定。被上诉人斯尔邦公司向本院提交：斯尔邦公司向中铝分公司关于涉案工程支付的全部工程款的凭证，共计33781442.97元，证明：我方已按照合同约定支付了进度款，完工款及部分款项尚未支付是因为我方与上诉人关于涉案总工程还在诉讼中。上诉人中铝连云港分公司质证称：对付款凭证真实性没有异议，对于汇总表金额是否正确需要庭后核对。被上诉人陆友质证称：对汇总表及附件真实性由法庭核实，对证明目的不认可，不足以证明斯尔邦公司已经支付了上诉人的全部款项，不能免除斯尔邦公司在欠付工程款范围内承担给付责任。被上诉人尚某公司质证称：同陆友的意见。结合各方质辩意见，本院对上诉人中铝连云港分公司提供的证据一、二、四的真实性予以认可，对于证据三因是上诉人单方制作，故对该证据的真实性不予认可。对于被上诉人陆友提供的证据的真实性予以认可。对于被上诉人斯尔邦公司提供的证据的真实性予以认可。针对上诉人对永安公司作出的连某鉴字（2019）第004号《关于江苏斯尔邦公司石化有限公司厂区仓库水电安装工程、厂区道路水电安装工程由陆友承担部分工程造价鉴定报告书》提出的异议，本院要求永安公司对上诉人的异议部分进行复核。具体情况如下：2020年11月17日，永安公司回函称：1.原鉴定中使用的下浮率11%,是根据当事人几方提供的施工合同，以及当事人几方共同认可，是合理合法的合同确定的。原鉴定造价为4848481.81元；若按部分13%下浮，造价为4761541.69元。2.关于“挖一般土方”的计价问题，已经按照连云区法院鉴定要求进行鉴定并出具鉴定结果，计价过程中出现的土方按照江苏省安装定额规范记取，该部分造价不应包含在其他的取费事项下。（中铝长城建设有限公司连云港分公司与江苏斯尔邦公司石化有限公司的结算采用当事双方合同报价，陆友与江苏尚某建设工程有限公司结算采用当事双方签订的合同及报价，上述不同主体所签订的合同及报价是不一样的，结算模式也是不一样的，因此并非相同的计价标准）。2021年1月29日，永安公司出具《补充鉴定报告书》鉴定说明：1.我公司2018年受连云区人民法院委托，对陆友承建的江苏斯尔邦公司石化有限公司水电安装项目进行造价鉴定，鉴定工程价款为4848481.81元，2020年中铝长城连云港分公司上诉至中院对鉴定报告中定额的套用提出意见，认为“配管”和“挖一般土方”存在重复计量的情形，经我司核实，电缆套管敷设套用安装定额2-1148所含土方开挖为0.5m范围以内，具体依据如下：依据《电力工程电缆设计规范》GB50217-2007第5.4.5条规定：单根保护管敷设埋深为0.5米。5.4.5单根保护管使用时，宜符合下列规定：（1）每根电缆保护管的弯头不宜超过3个，直角弯不宜超过2个。（2）地中埋管距地面深度）地中埋管距地面深度不宜小于0.5m不宜小于1.0m:距排水沟底不宜小于0.3m。（3）并列管相互间宜留有不小于20mm的空隙。又依据《江苏省安装工程计价表第二册》总说明第三条“本计价表是依据现行有关国家的产品标准、设计规范、施工及验收规范、技术操作规程、质量评定标准和安装操作规程编制的”，从而确定电缆套管敷设套用安装定额2-1148所含土方开挖为0.5m范围以内。2.对配管适用2-1148安装定额进行差额鉴定，“2-1148”定额的工作内容中虽含有土方开挖，但根据设计施工图要求，开挖深度为800mm、1000mm,超出规范要求，因此本次补充鉴定，依据提供的本项目设计图纸的设计开挖深度与规范开挖深度之间的差值进行差额修正（比如：图纸设计挖深0.8m，2-1148定额含开挖深度0.5m，差值的0.3m正常计算土方开挖）。3、设计图纸中关于“全厂路灯照明”埋深的设计出现2种不同深度，一个是0.8m，一个是1m(详见：连云港市连云区人民法院民事一审卷宗正卷（四）的P159页、P161页），基于此种情况我司针对0.8m以及1m,分别进行了补充鉴定：如果按1m鉴定总价为4619677.96元；如果按0.8m鉴定总价为4405281.21元。后我院组织涉案各方就埋深问题进行质证，双方一致同意调取竣工图上载明的数据予以确定。我院遂通过斯尔邦公司调取该图纸，并经陆友和中铝连云港分公司质证后提交永安公司。2021年4月8日，永安公司出具《补充鉴定报告书》，确认鉴定总价为4405281.21元。本院组织各方对该鉴定结论进行了质证。上诉人中铝连云港分公司、陆友均对该鉴定结论不予认可。本院经审理查明，一审判决查明的事实除斯尔邦公司向中铝连云港分公司付款数额之外属实，本院依法予以确认。另查明，斯尔邦公司向中铝连云港分公司支付工程款32786586.51元。再查明，2021年4月8日，永安公司出具《补充鉴定报告书》，确认鉴定总价为4405281.21元。本案二审争议焦点：1.鉴定结论能否作为定案依据。2.上诉人主张污水管道，电力电缆工程是谁施工。3.涉案工程路灯、预埋管道损坏赔偿款是否应在本案工程款中予以扣除。4.中铝连云港分公司主张134116.86元不应承担连带付款责任能否成立。本院认为，关于第一项争议焦点，上诉人中铝连云港分公司主张应以中铝公司与斯尔邦公司结算数额中对应陆友施工部分的造价作为本案的定案依据。对此，本院认为，首先，陆友与尚某公司签订的施工合同中并未约定以上手的结算数额作为依据，而是明确约定了结算的具体标准。其次，陆友亦不认可直接采用中铝公司与斯尔邦公司的结算数额作为本案的结算依据。故本院认为，一审法院依据陆友申请采用鉴定方式确认工程款数额并无不当，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。上诉人中铝连云港分公司针对永安公司鉴定报告的异议主要集中在部分工程造价没有按照合同约定下浮13%以及挖一般土方取费错误。对此，本院委托永安公司反复进行复核。永安公司经复核后，（1）认可原鉴定报告对于工程造价均是按照11%下浮，后进行了补正。（2）针对挖一般土方问题，其修改了原鉴定结论，依据《补充鉴定报告书》，确认最终的鉴定总价为4405281.21元。本院组织各方对补充鉴定结论进行了质证，中铝连云港分公司、陆友虽然对鉴定结论不予认可，但本院认为，该问题属于专业问题，在没有确切依据证明的情况下，应以鉴定机构出具的鉴定结论作为定案依据，故本院认定涉案工程最终的鉴定总价为4405281.21元。关于第二项争议焦点，因该问题已在(2020)苏07民终578号上诉人中铝连云港分公司、斯尔邦公司与被上诉人连云港通月路桥工程有限公司、中铝公司建设工程施工合同纠纷一案中予以确认，另案中，连云港通月路桥工程有限公司已自愿将多计算的工程款予以扣除，并不涉及陆友施工的工程量，故本案中铝连云港分公司的该项诉求不能成立。关于第三项争议焦点，陆友主张上诉人提交的工程概预算书中已将该赔偿款项核算为造价是53042.48元，已计算给了中铝连云港分公司。对此，中铝连云港分公司对工程概预算书的真实性予以确认，但其未在本院限定的时间内举证证明该53042.48院与其主张的工程路灯、预埋管道损坏赔偿款不属于同一款项，结合斯尔邦公司亦认可该款项在结算时已计入其与中铝公司的总工程款内，故中铝连云港分公司的该项上诉请求不能成立，本院对此不予支持。关于第四项上诉理由，本院经审查后认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，中铝连云港分公司以及尚某公司均确认中铝连云港分公司向尚某公司实际支付2303292.48元，中铝连云港分公司已履行（2019）苏0703民初333号民事判决书确认的应付完工款267618.9元。尚某公司实际支付给陆友2169175.62元。故本案中，中铝连云港分公司实际欠付款项应减少134116.86元（2303292.48-2169175.62）。中铝连云港分公司的该项上诉请求能够成立，本院依法予以支持。本院认为，结合前述各点，涉案工程鉴定价款为4405281.21元，扣减争议路灯甩项部分112677.28元，应为4292603.93元。根据合同约定工程结算款应付至95%为4077973.73元，扣减尚某公司已付工程款2169175.62元及生效判决确定应给付的完工款267618.9元，尚余工程结算款1641179.21元。又因对于5%质保金合同约定应在工程中间交接之日起满二十四个月，而本案陆友提供单位验收工程交付使用时间至今已满上述条件，故涉案工程5%质保金214630.2元亦应给付陆友，上述两项款项合计为1855809.41元尚某公司应当给陆友。中铝连云港分公司应在1721692.55元（1855809.41-134116.86）范围内承担连带责任。综上所述，上诉人中铝连云港分公司的上诉请求及理由部分能够成立。因出现新事实，致使一审判决事实认定不清，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持连云港市连云区人民法院(2019)苏0703民初333号民事判决第三项、第四项；二、变更连云港市连云区人民法院(2019)苏0703民初333号民事判决第一项为：江苏尚禹建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付陆友工程余款1855809.41元及逾期利息（以1855809.41为基数，自2019年1月24日起计算至2019年8月19日，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日计算至实际给付之日，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；三、变更连云港市连云区人民法院(2019)苏0703民初333号民事判决第二项为：被告中铝长城建设有限公司连云港分公司对上述款项在1721692.55元内承担连带责任。中铝长城建设有限公司连云港分公司对上述款项不能清偿部分，由中铝长城建设有限公司承担。一审案件受理费案件受理费31600元、鉴定费48485元、保全费10000元，合计90085元，由陆友承担25791元，由江苏尚禹建设工程有限公司、中铝长城建设有限公司及中铝长城建设有限公司连云港分公司承担64294元。二审案件受理费13359.85元（中铝长城建设有限公司连云港分公司已预交），由中铝长城建设有限公司连云港分公司负担8000元，由陆友负担5359.85元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年四月三十日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。