河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫06民终391号上诉人（原审被告）：李敏，女，1995年1月7日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。上诉人（原审被告）：赵瑞光，男，1991年5月10日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：赵保印（赵瑞光之父），男，1965年4月14日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：郭风英，女，1964年4月25日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：刘增钰（郭风英之女），女，1987年11月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：李常顺，河南明星律师事务所律师。上诉人赵瑞光、李敏因与被上诉人郭风英健康权纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初2745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵瑞光、李敏上诉请求：一、请求依法撤销（2020）豫0611民初2745号民事判决书，发回重审或依法改判。二、本案一审、二审诉讼费用由郭风英承担。事实和理由：一、一审法院认定“赵梓迪在郭风英进行压腿锻炼时造成原告郭风英摔倒受伤，已构成侵权”认定事实不清、证××不足。根××现有证××不足以认定赵梓迪为侵权人，赵瑞光、李敏作为其监护人不应当承担侵权责任。根××被上诉人郭风英提供的住院病历首页显示“病人主诉，现病史记录：根××病史记录：××患者诉2小时前在广场锻炼压腿时站立不稳后摔倒。”该陈述足以证明郭风英损伤无侵权人，为其自身站立不稳摔倒造成。证人张某的证言不属实。证人张某与郭风英熟识，证言不属实。一审庭审中其陈述事发时一直在郭风英旁边，在被上诉人提供的视频录像里面，没有证人张某的身影；她说被上诉人女儿拉着赵梓迪从东北角亭子哪里来了，事实情况，赵梓迪出现的方向与之恰恰相反；另，视频中有个50多岁的妇女，拉着一个两岁左右的小孩，在郭风英身后来回走动，证人张某也没有看到，充分证明张某证言不具有客观性，不能如实反映事发真实情况，应当排除其证人证言。郭风英在一审中出示的录音证××不属实。李敏照顾郭风英是因为李敏父亲赵保印本身为上鹤壁市斑马义务救援队党支部书记，在郭风英出事后，郭风英因其丈夫和女儿工作忙无人照料，多次向斑马义务救援队求助，常做公益的赵保印，在李敏不忙的情况让其临时照顾郭风英。在伺候郭风英的八天里，郭风英天天给李敏灌输、洗脑，让李敏误认为是其儿子抱摔郭风英的。事发时，李敏并不在现场，对案件事实并不清楚，李敏在不知情的情况下被诱导录音，该份证××不具备真实性和客观性，不能作为定案依××。郭风英存在作伪证的行为。郭风英第一次递证××材料时，故意把病历首页抽掉，经发现后，申请法院调取才真相大白。医疗费单××就两项，住院大发票和门诊花费共9374.3元，而郭风英索赔医疗费11766.1元，多出2391.8元后经赵瑞光、李敏向法院提出后才予以更正；一审开庭审理时证人张某，当庭说住在景观广场3号楼中单元2楼东，经核实此户并非张某在居住。郭风英在诉讼过程中多次违背诚实信用原则，做虚假陈述，其存在作伪证的行为，对其提供的伪证部分应当予以排除。因此，一审法院仅仅依××证人证言、录音等证××认定赵瑞光、李敏之子赵梓迪造成郭风英损伤，认定事实不清、证××不足。根××现有证××不足以证明赵梓迪侵权事实，应当驳回郭风英的诉讼请求。二、一审法院就责任比例划分及赔偿数额认定错误。（一）郭风英应当承担事故全部责任。郭风英作为完全民事行为能力的自然人，应当认识到在人员较多的公共场所进行压腿锻炼，存在很大的安全隐患。其所锻炼区域并非健身器材区，并且穿高跟鞋在光滑的成人胳膊粗细的小树上压腿，不是专业压腿的健身器材，本身存在极大风险。另根××视频显示，在其压腿过程中还主动拉扯赵梓迪姐姐，其行为本身具有极大危险。《中华人民共和国民法典》第1176条第一款规定：自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。根××该“自甘风险”原则，郭风英应当自行承担责任和后果。（二）一审法院认定赔偿数额有误。1、鉴定结果不能作为计算赔偿数额依××。郭风英的鉴定结果有误。郭风英入院时其CT显示腰2椎体轻度压缩性骨折，而在以后拍CT就没有“轻度”二字。而该原因可由两方面造成：（1）医院治疗不当造成的，郭风英其病历显示住院六周即下床活动，之后鉴定便出现压缩性骨折1／3，不排除其治疗中，治疗不当过早下床活动造成；（2）后期个人锻炼不当造成的。住院的后40天都是郭风英个人在医院，无人护理，不排除郭风英在活动中二次摔倒、无人护理过度挤压腰椎造成。二次伤害造成的伤残与本案无关，该伤残鉴定结果不真实且其伤残结果与本案无关联，摔伤仅仅是该十级伤残结果的因素之一。2、郭风英存在过度医疗行为。根××郭风英提供的病历显示，其在2020年5月18日后（5.19-5.24，5.26-5.31，6.2-6.8，6.10-7.6）无医院医嘱或仅开口服药物。说明5.18日后郭风英已无需住院，可回家静养。该43天期间的误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费均为非合理费用，不应当由他人承担，应当扣除。3、住院伙食补助费、交通费计算错误，应当扣除李敏护理8天期间的费用。李敏在医院伺候郭风英8天，早上提饭，中午去家提饭，然后下午18点才回家。一审仅仅扣除李敏7天护理费。在李敏护理8天中，郭风英所吃的饭均由李敏提供，应当将该部分住院伙食补助费、交通费用予以扣除。综上所述，现有证××不足以证明赵梓迪侵权的事实。郭风英在事故中存在明显过错，应当承担本次事故的全部责任。即使认定赵瑞光、李敏应当承担赔偿责任，赔偿数额部分计算错误，应当予以纠正。郭风英辩称：1、一审认定事实清楚，证××充分。现有证××完全能够认定赵梓迪为侵权人，赵瑞光、李敏作为监护人应当承担责任。××人主诉部分内容是为了走医保手续，但因双方协商未果，郭风英向医院陈述了受伤的真实原因，医院在病历中将受伤的真实原因做了标注和说明。张某作为现场目击证人的证言是客观真实的。录音的内容是双方协商赔偿事宜。李敏是成年人，不可能受他人控制。2、关于责任划分和赔偿数额。郭风英在世纪广场活动并无不当，郭风英摔倒并非自身原因，根本原因是赵瑞光、李敏对儿童的监管不严，赵瑞光、李敏应当承担全部责任。一审鉴定程序合法，内容客观，可以作为计算赔偿数额的依××。郭风英不存在过度医疗的行为。李敏早上8点到11点、下午3点到5点半在医院，周六、周日除外，一共7天。一审已经扣除了李敏护理的7天时间，但李敏仅仅是白天护理，晚上是郭风英家属进行护理。郭风英向一审法院起诉请求：判令赵瑞光、李敏赔偿医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费共计102386.19元。一审法院认定事实：赵梓迪系赵瑞光、李敏之子，于2016年5月10日出生；赵佳星系赵瑞光妹妹，系赵梓迪姑姑。2020年5月6日下午，赵佳星带其女儿和侄子赵梓迪到鹤壁市淇××区××世纪广场西北角玩耍，郭风英在广场西北角借助小树做压腿锻炼，一条腿抬起压在树干，另一条腿支撑站立，赵梓迪玩耍过程中搂抱郭风英的支撑腿，致使郭风英倒地受伤。事后，郭风英被送往鹤壁市中医院住院治疗61天，支出医疗费9737.80元，住院期间李敏护理7天。2020年12月20日，新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心（2020）临鉴字第1412号鉴定意见书，认定：1．被鉴定人郭风英腰2椎体压缩性骨折评为十级伤残；2．护理期限拟定为61日，住院期间护理人数拟定为壹人，出院后无需人护理。郭风英为非农业家庭户口，其父亲郭建书1929年12月21日出生，共有子女6人。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，赵梓迪在郭风英进行压腿锻炼时造成郭风英摔倒受伤，已构成侵权。赵梓迪为无民事行为能力人，其侵权行为应由监护人赵瑞光、李敏承担侵权责任。但郭风英作为完全民事行为能力人，应当认识到在人员较多的公共场所进行压腿锻炼存在风险，其对损害后果的发生也具有一定过错，应当减轻赵瑞光、李敏的赔偿责任。综合本案事实，酌定赵瑞光、李敏承担60％的责任。郭风英的损失为：1．医疗费，依××郭风英提交的医疗费票××，对9737.80元予以支持，超出部分不予支持；2．护理费，因郭风英未提交证××证明护理人员误工损失情况，参照2019年度河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资46858元／年，郭风英主张按照45677元／年标准计算符合法律规定。结合鉴定意见和李敏护理7天的事实，对45677元／年÷365天×54天（61天-7天）×1人=6757.69元予以支持，超出部分不予支持；3．住院伙食补助费3050元、营养费1220元、交通费1220元，结合郭风英伤情及住院天数，其主张符合法律规定，予以支持；4．残疾赔偿金68401.94元，结合郭风英伤残等级及户籍性质，该主张符合法律规定，予以支持；5．精神损害抚慰金，结合本案事实和双方当事人过错程度，酌定3000元，超出部分不予支持；6．被扶养人生活费1830.96元，结合郭风英父亲郭建书户籍及子女情况，其主张符合法律规定，予以支持；7．鉴定费1900元，该费用系郭风英因伤鉴定支出，应由人民法院决定各方当事人负担，郭风英作为损失进行主张，不予支持。以上损失共计95218.39元，应由赵瑞光、李敏赔偿郭风英58331.03元［（95218.39元-3000元）×60％＋3000元］，剩余损失由郭风英自行负担。关于赵瑞光、李敏要求对郭风英伤残等级及护理人数、期限进行重新鉴定的意见，新乡医学院司法鉴定中心作出的豫新乡医学院司鉴中心（2020）临鉴字第1412号鉴定意见书，鉴定程序合法，内容客观真实，赵瑞光、李敏虽有异议，但未提交相关证××证明，故对其要求重新鉴定的意见不予采信。一审法院判决：一、赵瑞光、李敏于判决生效后十日内赔偿郭风英医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项损失共计58331.03元；二、驳回郭风英的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2348元，鉴定费1900元，共计4248元，由郭风英负担1828元，赵瑞光、李敏负担2420元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证××，本院组织当事人进行了质证。本院认为，赵瑞光、李敏提交的两岸爱德堡幼儿园证明，无工资收入减少的情况予以印证，对其真实性不予确认。赵梓迪荣誉证书以及幼儿园家长安全协议书以及赵保印聘书、荣誉证书等与本案无关联性，本院不予采信。本院经审理，对一审认定的案件事实予以确认。本院认为：郭风英为证明是因赵梓迪的行为导致其摔倒受伤提交了证人张某的证言、与李敏等人的录音等证××，上述证××相互印证，能够证明郭风英的主张，一审对此予以认定并无不当。赵梓迪的行为造成郭风英损害的，应当由监护人赵瑞光、李敏承担侵权责任。郭风英在人员较多的公共场所进行锻炼，但并非因锻炼行为本身遭受损害，赵瑞光、李敏上诉称郭风英应当承担全部责任的主张无法律依××。针对郭风英的伤情，一审委托鉴定机构出具了鉴定意见，鉴定结论与郭风英入院治疗伤情相符合，赵瑞光、李敏称郭风英存在二次伤害和过度医疗行为，但未提交有效证××予以证明，该鉴定意见可以作为认定郭风英赔偿数额的依××。关于李敏护理时间，郭风英认可的时间是7天，李敏、赵瑞光上诉称护理8天时间，但无有效证××证明，一审按照郭风英认可的时间确定并无不当。李敏、赵瑞光上诉称李敏提供护理期间郭风英吃饭由李敏提供的主张也无有效证××支持，不能成立。综上所述，赵瑞光、李敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1258元，由上诉人赵瑞光、李敏负担。本判决为终审判决。审判长  骆慧杰审判员  杨 波审判员  甄瑛歌二〇二一年四月六日书记员  冯 琳