湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)湘07民终27号上诉人（原审被告）：石门县东方房地产开发有限公司，住所地湖南省石门县楚江镇荷花居委会澧阳东路078号。法定代表人：罗平，该公司经理。委托诉讼代理人：汤世波，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：喻世生，湖南楚江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张儒芳，男，1966年5月8日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审原告）：詹杨清，男，1963年6月23日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审原告）：盛三红，男，1969年1月3日出生，汉族，居民，湖南省汉寿县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴礼明，湖南云济律师事务所律师。原审被告：向西林，男，1962年2月17日出生，土家族，居民，住湖南省石门县。原审第三人：湖南省建银建筑工程有限公司，住所地湖南省常德市武陵区白马湖街道办事处新建巷社区洞庭大道1791号。法定代表人：戴成章，该公司董事长。上诉人石门县东方房地产开发有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人张儒芳、詹杨清、盛三红及原审被告向西林、原审第三人湖南省建银建筑工程有限公司（以下简称建银公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2019）湘0726民初1800号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行陆施雨审理。东方公司的委托诉讼代理人汤世波、喻世生、被上诉人张儒芳、詹杨清、盛三红的共同委托诉讼代理人吴礼明到庭参加诉讼。原审被告向西林及原审第三人建银公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。东方公司上诉请求：撤销原审判决第一项，鉴定费由张儒芳、詹杨清、盛三红承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，工程价款总额应按中标确定的6299850元为标准结算造价，且1#、2#地下室底板防水工程金额157274元因无证据应在工程款中扣减；2、一审认定保证金、补偿款及材料款错误，向西林无代理权，其签订的《工程结算及补偿协议》未获公司追认，东方公司未收取保证金、补偿款及材料款，向西林的个人行为产生的后果应由其自己承担；3、一审适用法律错误，本案施工合同系无效合同，涉案工程经鉴定未依法达到验收标准，张儒芳、詹杨清、盛三红所施工工程只有经竣工验收合格后才能主张支付工程款；且无效合同也不应支付违约金；4、一审鉴定费分摊不当，工程合格是张儒芳、詹杨清、盛三红主张工程款的前提，张儒芳、詹杨清、盛三红所施工工程质量不合格，所产生的鉴定费用应由张儒芳、詹杨清、盛三红承担。张儒芳、詹杨清、盛三红共同辩称，驳回上诉，维持原判。1、一审判决不以张儒芳、詹杨清、盛三红与向西林的结算协议为给付工程款依据，而以工程造价鉴定结论为付款依据，损害了张儒芳、詹杨清、盛三红的合法权益，违反了法律规定；2、东方公司上诉称一审判决认定事实错误的上诉理由不能成立，一审法院采信鉴定意见作为认定工程款的依据不当；东方公司出具了两份授权委托书，委托向西林全权处理本工程的经营管理事宜，对向西林收取的保证金和同意支付的补偿款及材料款，东方公司均应承担返还义务；3、因鉴定违反法律规定，鉴定费用应由东方公司承担，东方公司上诉称一审判决支付工程款利息及分摊鉴定费适用法律错误的上诉理由不能成立。向西林未予答辩。建银公司未提交陈述意见。张儒芳、詹杨清、盛三红向一审法院起诉请求：1.判令东方公司与向西林共同支付张儒芳、詹杨清、盛三红工程款565万元,并从2015年4月10日起按2分月利率计算利息直至工程款还清之日止；2.判令张儒芳、詹杨清、盛三红对该工程款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2013年8月27日，东方公司与建银公司签订“施工补充协议”，约定由建银公司承建石门县山城阳光住宅小区工程，承包范围为总承包，即施工设计图内所有建筑、结构、外墙装饰、水电等工程（包括桩基础，消防工程除外），承包方式为包工包料，工程计价办法采用按实结算方式，由东方公司编制工程预算方案，征得建银公司核实认可，确定工程总造价不下浮。该协议尾部，由向西林作为东方公司代表人签署了姓名，并未加盖东方公司印章，施工方建银公司加盖有公司印章，张儒芳、詹杨清、盛三红均作为代理人签署了姓名。2013年11月2日，东方公司（甲方）和向西林（乙方）签订“房地产开发合作协议书”，就石门县山城阳光住宅小区开发建设事宜约定如下：甲乙双方设立“山城阳光”住宅小区开发项目部，项目部开发经营由向西林承包，向西林除返还东方公司投资及第三条约定收益外，其他收益归向西林作为投资回报和收益；东方公司提供商品房项目建设用地及资金和技术支持，但不参与项目自本合同签订后开发建设资金筹集，只负责后期开发建设的监督、管理；向西林负责整个项目开发运作和管理，提供该项目开发的全部资金，东方公司负责对整个项目开发的监督管理和项目前期资金支持，以及开发建设过程中的各种技术支持和协助工作；本项目以东方公司的名义开发建设、对外销售；作为独立承包开发经营人，向西林应返还东方公司前期竞买土地价款，并按月利率2%给付东方公司自资金投出日至向西林返还日止的资金占用利息，否则承担相关违约责任；向西林向东方公司支付100万元人民币管理费用，该项目东方公司占10%股份，且向西林承诺给付东方公司的10%股份可得收益不低于300万元人民币，当销售总额超出9000万元后，超出部分双方另行协商股份收益方案；整个项目开发经营所需税费均由向西林及其项目部承担，东方公司不承担任何项目开发经营费用；向西林按照合同约定如期投入项目建设所需的全部资金，保证建设工程按时按质完成；向西林负责整个项目开发运作和管理；东方公司对向西林的经营管理必须进行监督管理和给予协助，提供或者办理实施上述行为所必需的手续，有关该项目的向西林的私下协议与东方公司无关，所引起的一切经济、法律责任均由向西林负责；向西林与施工单位签订的建设工程施工合同必须经东方公司审核，向西林应按照工程合同约定向施工方支付工程款。该合作协议签订当日，东方公司给向西林出具了委托书2份，1份委托书内容为“东方公司现委托向西林为该合作开发项目的项目负责人，负责该合作开发项目的开发建设工作”。另1份委托书的内容为“现委托向西林为我公司石门县山城阳光住宅小区开发建设项目的法定授权委托代理人（该开发建设项目负责人），以本公司名义行使石门县山城阳光住宅小区开发建设项目的经营管理权，我承认代理人全权代表我从事本工程的经营管理事宜，代理人无转委托权”。2013年11月13日，建银公司为詹杨清出具授权委托书，委托詹杨清为石门县山城阳光住宅小区开发建设项目施工现场负责人，有权以建银公司名义处理与本工程有关的一切事务。后东方公司作为招标人对石门县山城阳光住宅小区建设工程进行了招标，2014年7月28日出具的中标通知书确定建银公司为该建设工程的中标人，中标总价格为31203304.77元，工期540天，詹杨清为项目经理，中标通知书要求建银公司在收到本通知书后30天内，与招标人联系办理合同签订等有关事项。但是之后，建银公司一直未能与东方公司签订正式的施工合同。庭审查明，石门县山城阳光住宅小区建设工程于2013年11、12月间开工，2014年11月停工，至停工时止张儒芳、詹杨清、盛三红完成的工程量为1号楼的地下室及地上1层，2号楼的地下室及地上2层。2015年1月27日，向西林作为东方公司授权委托人，与作为建银公司授权委托人的詹杨清签订“工程结算及补偿协议”，协议载明：张儒芳、詹杨清、盛三红施工完成的地下室及1号楼1层、2号楼1、2层，经造价事务所及建设方、施工方认定总价款为754万元（税后），抵减已付工程款325万元外，尚欠工程款429万元。再加上相关费用补偿92万元（含招投标费10万元、前期费用12万元、报建费5万元、塔吊专家评审检测及进出场安拆费8万元、设备停工期间租金补偿6万元、停工期间经管人员工资补偿8万元、停工期间工人住宿和生活补助等20万元、混凝土绕城运输费和土方回填机械费及难工补偿23万元），机械设备库存材料及周转材料74万元，应退回保证金170万元，合计应支付项目部资金765万元整（754万元－325万元＋92万元＋74万元＋170万元）。已完工的工程价款754万元税金已由石门县东方房地产开发有限公司委托授权人向西林代扣并负责上缴，工程款754万元为税后金额。该结算应付资金765万元需在2015年2月10日前付200万元，余下565万元于2015年4月10日前一次性付清，如不能按期付款，甲方（东方公司）应从该协议付款终止日起按2.5%月息计息。2015年4月15日，向西林向詹杨清支付了工程款200万元，其余款项未能支付。2017年10月15日，向西林作为东方公司代表，詹杨清、盛三红作为建银公司实际施工人，双方签订了“保证金及工程款偿还协议”，该协议载明，按照2015年1月27日双方签订的“工程结算及补偿协议”所约定的利息标准，截至2017年9月27日止应付利息总额为452万元，本息合计共欠1017万元（565万元+452万元），经友好协商达成如下协议：1.拖欠款项565万元的利息降为月息2%，截至2017年9月27日利息361万元，核定向西林欠款总额为926万元；2.2018年1月20日偿还实际施工人张儒芳、詹杨清、盛三红每人100万元；3.余下本金265万元及利息361万元（合计626万元）于2018年6月30日前全部付清；4.所欠款项565万元，2017年9月27日结息后的利息仍按2%计息至还清为止，利息部分不计息；5.山城阳光项目建设主体东方公司及向西林与中标方建银公司及实际施工人詹杨清、盛三红、张儒芳签订的所有文件都承认。2014年11月13日，詹杨清作为建银公司授权委托代理人，以建银公司名义给东方公司和向西林发送工作联系函，要求尽快支付工程款，并对向西林与建银公司签订的相关文件予以签章认可，但无果。2014年11月20日，张儒芳、詹杨清、盛三红实际施工的山城阳光项目停工。2015年4月2日，建银公司向石门县住房和城乡建设局发出“关于退出石门山城阳光项目总工程施工的报告”，但之后建银公司仍然陆续组织施工，2015年4月27日石门县住房和城乡建设局对建银公司下达了停工通知，但建银公司未履行停工义务，2015年5月7日，石门县住房和城乡建设局对建银公司下达了“建筑市场不良行为认定告知书”，要求建银公司全面停工迅速整改。2015年5月24日，东方公司给向西林发出“关于合作开发山城阳光住宅小区项目的联系函”，列举了向西林违反相关法律法规及与东方公司《房地产开发合作协议书》约定的种种情形，其中包括擅自以东方公司名义与施工方等签订相关协议和承诺，违反了《房地产开发合作协议书》的约定，超越了东方公司对其委托权限，严重损害了东方公司利益。该联系函中，东方公司郑重申明：上述列举的所有违法、违约及损害公司行为的法律、经济责任概由向西林个人承担。自即日起撤回东方公司2013年11月2日“委托向西林为该合作开发项目负责人，负责合作开发项目的开发建设工作”的委托，重新按双方《房地产开发合作协议书》的约定和相关法律规定另行出具委托或合作分工的文书，要求向西林接此函后7日内按相关法律法规规定及相关部门要求办理好项目相关复工准备工作，与前期实际施工人结算、结清或约定支付全部款项，废止超越权限以东方公司名义与其签订的全部协议、承诺等。本案诉讼过程中，东方公司申请对张儒芳、詹杨清、盛三红实际施工完成部分的工程造价（含完成的工程量）及工程质量进行鉴定，一审法院组织当事人摇珠选择了湖南宏源中柱工程项目管理有限公司为工程造价鉴定机构，常德鼎信土木工程质量检测中心为工程质量鉴定机构。2020年5月30日，常德鼎信土木工程质量检测中心出具了《石门县××小区××＃××＃楼××室××层结构之间的轴线偏移、露筋检测鉴定报告》，鉴定结论为：石门县××小区××＃××＃楼××室××层结构之间的轴线偏移、露筋没有达到《混凝土结构工程施工质量验收规范》（ＧＢ50204-2015）中的验收标准。因鉴定机构认定案涉工程存在上述质量问题，故在工程造价鉴定过程中，需对工程加固及修复方案进行设计，2020年6月12日一审法院组织当事人摇珠选择湖南省建筑科学研究院有限责任公司为本案工程加固及修复方案设计机构，2020年7月湖南省建筑科学研究院有限责任公司出具了《石门县××小区××＃××＃楼××室××层结构之间的轴线偏移、露筋缺陷修复项目施工图》。2020年8月29日，湖南宏源中柱工程项目管理有限公司作出了“关于山城阳光住宅小区詹杨清、张儒芳、盛三红完成部分工程及整改加固费用的鉴定意见书”，鉴定结论为：1.据实结算：“山城阳光”住宅小区詹杨清、张儒芳、盛三红完成部分工程，通过鉴定，其最终工程造价为654.9138万元；2.综合单价：“山城阳光”住宅小区詹杨清、张儒芳、盛三红完成部分工程，通过鉴定，其最终工程造价为629.9850万元；3.对石门县××小区××＃××＃楼××室××层结构之间的轴线偏移、露筋缺陷修复费用，通过鉴定，其最终工程造价为54.6359万元。一审法院认为，一、张儒芳、詹杨清、盛三红是否具备请求权主体资格问题。本案中，山城阳光住宅小区工程的中标人为建银公司，施工补充协议的施工单位也为建银公司，该项目前期施工系以建银公司名义进行。张儒芳、詹杨清、盛三红不具备建筑施工企业从事建筑施工活动的法定资格，系借用建银公司资质和名义施工，并向建银公司缴纳挂靠费。建银公司并未参与案涉工程的施工管理，与张儒芳、詹杨清、盛三红亦不存在隶属关系，张儒芳、詹杨清、盛三红作为实际施工人，自行筹集资金、独自组织工程施工，是实体义务的履行者和权利的最终享有者，也是盈亏的最终承受者。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故张儒芳、詹杨清、盛三红具备适格的诉讼主体资格，亦是适格的欠付工程款请求主体。二、向西林的结算行为对于东方公司是否有效？2013年8月27日，向西林作为东方公司代表人与建银公司签订“施工补充协议”时，并未实际取得东方公司的委托授权，于东方公司而言，向西林系无权代理，在未经被代理人东方公司追认的情形下，对被代理人不发生法律效力。2013年11月2日，东方公司和向西林签订“房地产开发合作协议书”，并授权向西林为山城阳光建设项目负责人和委托代理人，以东方公司名义行使该建设项目的经营管理权。作为实际施工人的张儒芳、詹杨清、盛三红之后即按照“施工补充协议”进行施工，应视为东方公司对于“施工补充协议”的追认。本案中，作为实际施工人的张儒芳、詹杨清、盛三红并不具备施工企业资质，系借用有资质的建银公司名义施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，向西林作为东方公司代表人与实际施工人张儒芳、詹杨清、盛三红签订的“施工补充协议”应认定无效。该施工协议虽属无效，但张儒芳、詹杨清、盛三红已经实际组织施工，有权就实际施工完成的工程量请求给付工程款。案涉工程停工之后，向西林和詹杨清对已完工工程量进行了结算，于2015年1月27日签订了“工程结算及补偿协议”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”意即对当事人自行达成的工程价款结算协议，原则上不应轻易否定其效力。本案中，作为发包方的东方公司并未在“工程结算及补偿协议”上加盖印章，且对于该协议一直不予认可。并且在此之前，詹杨清已经知道与向西林签署的相关文件东方公司不予签章认可，在2014年11月13日，詹杨清曾以建银公司名义给东方公司和向西林发送工作联系函，要求东方公司对向西林与建银公司签订的相关文件予以签章认可，但无果。在已知向西林的行为不被东方公司认可的情况下，詹杨清与向西林办理结算协议，以工程质量合格为前提议定了张儒芳、詹杨清、盛三红实际完成的工程量价款，综合考虑上述情形，加之张儒芳、詹杨清、盛三红施工工程存在质量问题，一审法院认为詹杨清与向西林在结算协议中议定的工程造价款不宜作为定案依据。一审法院审理过程中，东方公司申请对张儒芳、詹杨清、盛三红实际施工完成部分的工程造价及工程质量进行鉴定，鉴定意见系专业机构依法作出，应予以采信，故张儒芳、詹杨清、盛三红实际施工完成部分的工程造价应参照据实结算鉴定意见，认定为654.9138万元。案涉工程由东方公司和向西林合作开发，从东方公司和向西林签订“房地产开发合作协议书”来看，第四条约定“……本项目各项工程竣工验收后，乙方应及时进行工程结算并按合同约定结清工程款。”故作为乙方的向西林进行工程结算是符合其和东方公司之间的约定的。因此，对于向西林和詹杨清于2015年1月27日签订的“工程结算及补偿协议”，除工程造价以鉴定意见为准外，协议认定的相关费用补偿92万元（含招投标费10万元、前期费用12万元、报建费5万元、塔吊专家评审检测及进出场安拆费8万元、设备停工期间租金补偿6万元、停工期间经管人员工资补偿8万元、停工期间工人住宿和生活补助等20万元、混凝土绕城运输费和土方回填机械费及难工补偿23万元），机械设备库存材料及周转材料74万元，应退回保证金170万元，对于东方公司仍然有效。三、关于欠付工程款数额问题。在向西林和詹杨清2015年1月27日签订的“工程结算及补偿协议”中，双方认可的已付工程款为325万元，另应付原告回收设备及材料费74万元，退回保证金170万元，相关费用补偿（招投标费、前期费用等）92万元。该“工程结算及补偿协议”签订之后，向西林于2015年4月15日向詹杨清支付了工程款200万元。庭审中，东方公司主张共计向张儒芳、詹杨清、盛三红支付了工程款741万元，张儒芳、詹杨清、盛三红主张2014年10月15日的200万元打款凭据与2014年11月7日的200万元收据系同一笔钱，先打款后补办收据，综合“工程结算及补偿协议”认定的付款数额及两被告提交的付款单据，一审法院认定张儒芳、詹杨清、盛三红的该主张可以成立，则至2015年1月27日“工程结算及补偿协议”签订时止，向西林已付工程款为325万元。此后，向西林又向张儒芳、詹杨清、盛三红支付了工程款200万元，故截至目前为止，向西林向张儒芳、詹杨清、盛三红实际支付的工程款为525万元（325万元+200万元）。依据湖南宏源中柱工程项目管理有限公司的工程造价鉴定意见，张儒芳、詹杨清、盛三红实际施工完成部分的工程造价为654.9138万元，另还需退回保证金170万元和相关费用补偿92万元，向张儒芳、詹杨清、盛三红支付回收设备及材料费74万元，则截至目前实际欠付工程款的数额为465.9138万元（654.9138万元＋170万元＋92万元+74万元－525万元）。因向西林和东方公司系合作开发关系，故向西林和东方公司均应承担给付工程款义务。关于工程款利息问题，向西林和詹杨清签订的“工程结算及补偿协议”约定“应付资金需在2015年2月10日前付200万元，余下565万元于2015年4月10日前一次性付清。如不能按期付款，应从该协议付款终止日起按2.5%月息计息。”从上述约定内容来看，利息约定属于违约金性质，且约定的标准明显过高，依法应予调整。考虑张儒芳、詹杨清、盛三红的实际损失以及案涉山城阳光住宅小区开工数年至今尚未开盘销售，加之张儒芳、詹杨清、盛三红与向西林签订的“施工补充协议”无效等因素，参照相关法律规定，一审法院酌定按照中国人民银行发布的2019年中长期（一至五年）贷款基准年利率4.75%计算欠付的工程款利息，利息从应付工程价款之日计付。案涉张儒芳、詹杨清、盛三红施工工程于2014年11月即已停工，2015年4月2日建银公司向石门县住房和城乡建设局递交了“关于退出石门山城阳光项目总工程施工的报告”，之后张儒芳、詹杨清、盛三红施工队伍完全撤离，转由他人接手施工，可视为建设工程已经实际交付。向西林和詹杨清2015年1月27日签订的“工程结算及补偿协议”约定的付款终止日为2015年4月10日，付款终止日次日即2015年4月11日即为利息起算时间点。需说明的是，虽然后来向西林作为东方公司代表和詹杨清、盛三红于2017年10月15日签订“保证金及工程款偿还协议”，对付款方式和利息标准进行了变更，但东方公司对向西林的授权已于2015年5月24日以书面形式终止，故该“保证金及工程款偿还协议”无效，不能作为本案裁判依据。四、关于工程质量问题。案涉山城阳光住宅小区工程项目长期处于停滞状态，至今尚未竣工验收合格。庭审中，东方公司以张儒芳、詹杨清、盛三红实际施工部分工程存在质量问题为由，拒绝支付工程款。根据鉴定意见，该住宅小区1#、2#楼地下室结构与架空层结构之间存在轴线偏移、露筋质量问题，修复工程造价为54.6359万元。对于上述质量缺陷，作为实际施工人的张儒芳、詹杨清、盛三红应负责维修或承担维修费用，东方公司、向西林有权从应付工程款465.9138万元中扣除修复费用54.6359万元，剩余部分411.2779万元（465.9138万元－54.6359万元）应予以支付。五、关于张儒芳、詹杨清、盛三红是否享有案涉工程价款的优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，向西林和詹杨清2015年1月27日签订“工程结算及补偿协议”，约定的工程款给付时间为2015年4月10日前。结合现有证据来看，张儒芳、詹杨清、盛三红未在6个月除斥期间行使优先受偿权，其优先受偿权主张不应得到支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第三条第一款第（一）项、第四条、第十一条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、石门县东方房地产开发有限公司和向西林向张儒芳、詹杨清、盛三红给付建设工程款465.9138万元，扣减地下室结构与架空层结构之间轴线偏移、露筋质量问题修复费用54.6359万元之外，还应给付建设工程款411.2779万元，并自2015年4月11日起至工程款偿清之日止按照年利率4.75%支付利息，于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回张儒芳、詹杨清、盛三红的其他诉讼请求。案件受理费88244元，由张儒芳、詹杨清、盛三红负担47415元，由石门县东方房地产开发有限公司、向西林负担40829元。鉴定费155000元，由张儒芳、詹杨清、盛三红负担83284元，由石门县东方房地产开发有限公司、向西林负担71716元。本院二审中当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、本案工程款的总额应如何认定，是依据双方协议认定的价格还是以双方签订的中标合同的价格或是以鉴定的价格为准；保证金、补充款及材料款是否由东方公司予以返还；本案工程款何时支付；2、是否应当支付逾期付款利息，若应支付，利息如何计算。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”向西林与建银公司于2013年8月27日签订《施工补充协议》时，未与东方公司签订《房地产开发合作协议书》，也未取得东方公司的委托授权；向西林在未经东方公司同意和追认所签订的《施工补充协议》对东方公司不发生法律效力。东方公司与向西林签订《房地产开发合作协议书》后，作为招标人对石门县山城阳光住宅小区建设工程进行招标，2014年7月28日出具的中标通知书确定建银公司为该建设工程的中标人，但东方公司至今未与建银公司签订正式的施工合同。因张儒芳、詹杨清、盛三红三人不具备施工企业资质，一审据此认定张儒芳、詹杨清、盛三红与向西林签订的《施工补充协议》无效并无不当。鉴于詹杨清曾于2014年11月13日以建银公司名义给东方公司和向西林发送工作联系函，要求东方公司对向西林与建银公司签订的相关文件予以签章认可，在无果后；应认定其已知向西林的行为不被东方公司认可。詹杨清与向西林办理结算协议，东方公司既未在“工程结算及补偿协议”上加盖印章，亦未予以追认；一审法院据此不以詹杨清与向西林在结算协议中议定的工程造价款作为定案依据，而以对张儒芳、詹杨清、盛三红实际施工完成的工程造价鉴定意见为依据认定工程价款为6549138元并无不当。鉴于张儒芳、詹杨清、盛三红实际施工的工程项目已经被使用，因此张儒芳、詹杨清、盛三红主张工程款并无不当。因东方公司未收取张儒芳、詹杨清、盛三红1700000元的工程保证金，工程保证金实际为张儒芳、詹杨清、盛三红直接向向西林缴纳，而向西林收取该工程保证金的具体时间究竟是在东方公司授权向西林之前还是之后无法查明，张儒芳、詹杨清、盛三红也未提交相应证据予以证明其是在向西林取得东方公司授权后支付工程保证金，依法应承担举证不能的不利法律后果，因此上述1700000元保证金应由向西林负责偿还。因张儒芳、詹杨清、盛三红所施工工程存在质量问题，经鉴定546359元的修复费用应由张儒芳、詹杨清、盛三红负担。一审法院根据向西林与詹杨清于2015年1月27日签订的《工程结算及补偿协议》认定向西林须退还相关费用补偿920000元、机械设备库存材料及周转材料740000、保证金1700000元，在减去已支付的工程款及工程修复费用后，认定向西林还应向张儒芳、詹杨清、盛三红支付工程款4112779元并无不当。东方公司（甲方）和向西林（乙方）于2013年11月2日签订的《房地产开发合作协议书》约定：案涉工程项目东方公司占10%股份；因此在实际使用张儒芳、詹杨清、盛三红实际施工的工程后，东方公司亦应按照上述协议对工程项目享有的权利比例承担对向西林未付工程款241277.9元【（4112779元－1700000元）×10%】的连带清偿责任。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”虽然本案建设工程施工合同无效，但建设工程已实际使用。三实际施工人向发包人请求支付拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性。因此一审法院根据双方签订的《工程结算及补偿协议》，酌定从2015年4月11日起，按年利率4.75%计算工程款利息并无不当。综上所述，虽然案涉工程经鉴定存在质量问题，但一审法院亦对工程造价进行了鉴定，因此本案鉴定费用应根据各方当事人在本案中的过错大小予以相应承担。东方公司的上诉请求部分成立，部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省石门县人民法院（2019）湘0726民初1800号民事判决；二、向西林向张儒芳、詹杨清、盛三红给付建设工程款4659138元，扣减地下室结构与架空层结构之间轴线偏移、露筋质量问题修复费用546359元之外，还应给付建设工程款4112779元，并自2015年4月11日起至工程款偿清之日止按照年利率4.75%支付利息，于本判决生效之日起十五日内付清；三、石门县东方房地产开发有限公司对工程款241277.9元承担连带清偿责任；四、驳回张儒芳、詹杨清、盛三红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88244元，鉴定费155000元，合计243244元；由张儒芳、詹杨清、盛三红负担130699元，由向西林负担101290.5元，由石门县东方房地产开发有限公司负担11254.5元。二审案件受理费39702元，由张儒芳、詹杨清、盛三红负担10000元，由向西林负担25732元，由石门县东方房地产开发有限公司负担3970元。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  严钦华审判员  孙 晖二〇二一年四月二日书记员  赵丹丹附法律条款：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；