内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事裁定书（2021）内05民辖终36号上诉人（原审被告）：东华工程科技股份有限公司，住所地：安徽省合肥市长江西路669号高新技术产业开发区内。法定代表人：吴光美，董事长。被上诉人（原审原告）：王玉真，男，1976年3月11日出生，汉族，住吉林省吉林市。原审第三人：中国化学工程第三建设有限公司，住所地：安徽省合肥币经济技术开发区莲花路599号。法定代表人：占德庆，董事长。原审第三人：吉林市恒瑞建筑工程有限公司，住所地：吉林省吉林市经济开发区九江路。法定代表人：宋志群，董事长。上诉人东华工程科技股份有限公司与被上诉人王玉真、原审第三人中国化学工程第三建设有限公司、吉林市恒瑞建筑工程有限公司建设工程合同管辖权异议纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市扎鲁特旗人民法院（2020）内0526民初4861号民事裁定，向本院提起上诉。上诉人东华工程科技股份有限公司的上诉请求：1、请求撤销扎鲁特旗人民法院(2020）内0526民初4861号民事裁定书的裁定；2、请求驳回被上诉人王玉真对上诉人东华科技的起诉，或将案件移送合肥高新技术产业开发区人民法院审理。事实和理由：一、因东华科技与中化三建、恒瑞公司约定纠纷由合肥仲裁委员会管辖，故本案王玉真对东华科技提起的代位权诉讼，人民法院无管辖权，应驳回其起诉。1、东华科技与中化三建、恒瑞公司合同约定仲裁管辖的事实。2014年3月4日，东华科技与康乃尔化学工业股份有限公司（以下简称发包方康乃尔公司）签订《内蒙古康乃尔化学工业有限公司30万吨／年煤制乙二醇项目EPC／交钥匙工程总承包合同》（合同编号：EX-201401，后发包人主体变更为项目建设成立的项目公司内蒙古康乃尔化学工业有限公司），约定东华科技作为内蒙古康乃尔化学工业有限公司30万吨／年煤制乙二醇项目EPC（指设计、采购、施工）总承包商。按照发包人康乃尔公司指定，2014年3月7日，东华科技与第三人中化三建签订《建设工程施工合同协议书》（合同编号：201304-C-02--009)，该协议书之《建设工程施工合同条款》10.3.1条约定：“双方达成仲裁协议，就本合同订立、履行过程中产生的任何争议，任何一方均可提交合肥仲裁委员会，按照该仲裁委员会当时有效的仲裁规则，适用中国法律在合肥通过仲裁的方式解决”。另外，根据化三建与恒瑞公司于2014年3月1日签订的《项目合作书》约定“恒瑞公司将严格按照中化三建与业主签订施工建筑安装合同条款执行”，以及发包人康乃尔公司2014年3月5日《关于康乃尔一期30吨／年煤制乙二醇项目分包的买施意见》，指定第三人恒瑞公司作为中化三建项下施工分包单位等约定和指定，2014年5月28日，东华科技、中化三建、恒瑞公司三方签订《内蒙古康乃尔化学工业有限公司30万吨／年煤制乙二醇项目施工分包合同补充协议书》，该协议书第5条第（2）项约定：“本协议书是总承包人和施工承包人签订的施工合同（合同编号201304-C-02-009）的不、无，与原合同具有同等法律效力”。根据上述合同约定，东华科技与中化三建、恒瑞公司就案涉项目争议已约定由合肥仲裁委员会以仲裁方式解决。2、王玉真在本案对东华科技提出代位权诉讼，东华科技享有实体和程序抗辩权。本案王玉真主张以买际施工人身份，主张东华科技支付其工程款，其援引的法律依据是《合同法》第七十三条（因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权）与《建工合同司法解释（二）》第二十五条（实际施工人根据合同第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持）。东华科技认为：“代位权”虽然是债权人自身的权利，但债权人依据代位权以自己的名义向次债务人所行使的权利却仍然是“债务人的债权”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十八条第－款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”其中的“抗辩”不仅包括实体抗辩，还应当包括程序抗辩；也就是说，如果债务人本人都无权对次债务人提起特定诉讼，则债权人也当然不得提起，否则，债务人与次债务人之间的管辖约定、仲裁条款等就会被轻易规避，这不仅对次债务人不公平，还可能滋生虚假诉讼。3、最高人民法院相关裁判案例与本案相同情形，均作出驳回起诉的判决。上诉人上述观点，最高人民法院在其作出的（2015）民一终字170号民事裁定书、(2015）民一终字第366号民事裁定书、(2013）民提字第148号民事裁定书、(2014）民申字第1591号民事裁定书、北京市高级人民法院（2020）京民终94号民事裁定书中均有同样表述内容，并驳回了实际施工人的起诉，请贵院参阅上述指导性案例的判决。综上所述，基于东华科技与中化三建、恒瑞公司就案涉项目争议约定由仲裁解决，本案不应由人民法院主管，请求二审法院依法裁定驳回本案王玉真对东华科技的起诉。二、退一步，即使本案王玉真对东华科技的起诉属于人民法院受案范围，一审法院亦无管辖权，应移送合肥高新技术产业开发区人民法院审理。1、本案的案由应为代位权诉讼纠纷，而非建设工程施工合同纠纷或不动产纠纷。王玉真在本案提交一审法院《民事起诉状》明确：“第三人恒瑞公司自2017年起至今怠于向被告追索，更未采取积极的诉讼途径追索。......依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”的规定请求依法判令，王玉真上述表述可以看出其认为：东华科技是其债务人恒瑞公司的次债务人，因恒瑞公司怠于向东华科技主张权利，损害了其利益，故其代位提出诉讼，本案是基于代位权产生的法律关系，审理焦点为东华科技是否是恒瑞公司的次债务人，恒瑞公司是否对东华科技享有到期债权并怠于行使该债权。因此，王玉真与东华科技之间的诉讼并不是建设施工合同纠纷或不动产纠纷案件，法院管辖应适用关于代位权诉讼的管辖规定。2、代位权诉讼纠纷应由被告所在地人民法院管辖。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十四条规定：“债权人依据合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”作为本案一审被告的东华科技住所地为安徽省合肥市长江西路669号高新技术产业开发区内，因此，即使本案王玉真对东华科技的代位权起诉属于人民法院管辖，应移送合肥高新技术产业开发区人民法院审理。被上诉人王玉真、原审第三人中国化学工程第三建设有限公司、吉林市恒瑞建筑工程有限公司未提交书面答辩意见。原审法院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行驶到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”的规定，本案是一起建设工程价款债权引起的代位权诉讼纠纷，故被告所提出的“不属于人民法院受理民事诉讼的范围，人民法院应驳回其起诉”的理由不成立，不予采纳。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十四条规定“债权人依照合同法第七十三条提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖”。因此，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼，原则上应由发包人住所地人民法院管辖。但是，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼通常涉及建设工程价款债权，涉及建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二十八条第二款“建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，即由建设工程所在地管辖。《民事诉讼法》和《民事诉讼法解释》关于专属管辖的规定应优先适用于《合同法解释（一）》关于代位权诉讼由被告住所地管辖的规定。因此，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼及建设工程价款债权的，也应由建设工程所在地人民法院管辖。本案中，原告实际施工“内蒙古康乃尔化工30万吨＼年煤制乙二醇项目”的土建工程和附属室内给排水、采暖通风、电气照明、防雷接地工程系在内蒙古通辽市××区内，因此，建设工程所在地管辖，不违反专属管辖的规定，故被告所提出的管辖异议不成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百二十七条第一款规定，裁定如下：驳回东华工程科技股份有限公司对本案管辖权提出的异议。本院经审查认为，本案的争议焦点为上诉人东华工程科技股份有限公司与原审第三人中国化学工程第三建设有限公司、吉林市恒瑞建筑工程有限公司约定仲裁管辖的效力是否及于被上诉人王玉真，以及该案应以代位求偿权纠纷还是以建设工程合同纠纷确定管辖权。根据原审法院查明的事实，虽上诉人与原审第三人签订了约定仲裁管辖条款，但被上诉人的原审诉请主要围绕建设施工价款，因此本案应以不动产纠纷确定管辖，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二十八条第二款规定“建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，即由建设工程所在地管辖。故本案应按专属管辖确定管辖法院，上诉人与原审第三人的仲裁管辖协议效力不及于本案上诉人，原审法院裁定驳回上诉人的管辖权异议于法有据。综上，上诉人东华工程科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。上诉人东华工程科技股份有限公司预交的二审受理费100元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长 张 雷审判员 白 丽审判员 董明华二〇二一年四月十六日法官助理 毛京男书记员 邓薇薇