湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)湘07民终582号上诉人（原审原告）：徐宗辉，男，1986年10月1日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：陈言军，湖南合策律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：郭延强，湖南合策律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：刘佑林，男，1957年3月7日出生，汉族，住湖南省沅江市。被上诉人（原审被告）：湖南中奥房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道贾家湖社区武陵大道326号。法定代表人：江用权，该公司执行董事。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：唐辉，湖南宏声律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：骆介平，男，1968年9月20日出生，汉族，户籍所在地湖南省南县，现住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：聂喜保，广东天梭律师事务所律师。上诉人徐宗辉因与被上诉人刘佑林、湖南中奥房地产开发有限公司（以下简称中奥公司）、骆介平案外人执行异议之诉纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初4290号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。徐宗辉上诉请求：撤销原审判决，改判支持徐宗辉的全部诉讼请求。事实和理由：1、双方对购房款的组成无异议，购房款共计867938元，包括2012年8月25日“徐道明情况说明”定金10000元、朱元发官司中协助执行费500000元、汇美家居广场115平方米住宅评估价345000元及实际支付尾款12938元；2、本案中的“以物抵债协议”中的500000元和345000元实质上是“债务抵消”行为，中奥公司对上述500000元和345000元债务的认可和确认均是在徐宗辉购买房屋之后形成，债务抵消的意思表示到达徐宗辉时即生效；3、一审法院认为500000元和345000元未实际抵扣、徐宗辉已支付的价款未超过合同约定总价款50%的认定错误；4、《楼宇认购书》已经具备买卖合同的主要要素，应认定双方已经形成合法有效的房屋买卖合同法律关系；5、徐宗辉是真正的房屋买受人，享有物权期待权。刘佑林、中奥公司辩称，1、原审法院认定事实清楚，证据确实充分，因此，二审法院应该依法予以维持；2、徐道明所购买涉案房屋500000元没有经过债权人朱元发的确认，因此徐道明不能取得涉案房屋的所有权。骆介平辩称，1、一审法院认定事实正确，适用法律正确，判决结果公平公正合法，应予维持；2、徐宗辉的上诉事实和理由均不能成立，其请求排除强制执行不符合法律和司法解释的规定，应当驳回上诉，维持原判。徐宗辉向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院停止对浙商广场2511号房屋的强制执行，并解除对该房屋的查封；2.请求确认浙商广场2511号房屋归徐宗辉所有，并要求被执行人中奥公司协助徐宗辉办理房屋产权转移登记。一审法院认定事实：1、2006年3月2日，常德希豪房地产开发有限公司（以下简称希豪公司，2007年3月变更为中奥公司）以朱元发为被告，向湖南省常德市武陵区人民法院提起诉讼，请求：1、解除与朱元发签订的“希豪家具经营市场联合开发合同”及相关补充协议；2、判令朱元发、任宝岩、汪明淑与中奥公司对已经发生的开支、销售进行清理、结算并移交全部资料；3、朱元发、任宝岩、汪明淑赔偿因违约给其公司造成的经济损失650万元并承担本案诉讼费用。该案历经10余年的诉讼，湖南省高级人民法院于2014年12月3日作出（2014）湘高法民再终字第155号民事判决，最终确认中奥公司应支付给朱元发的各类款项为13434162.68元。2、2008年7月28日，徐道明以朱元发为被告，向湖南省常德市武陵区人民法院提起诉讼，2008年11月3日，湖南省常德市武陵区人民法院作出（2008）武民初字第1399号民事判决，判决朱元发在判决生效后五日内偿还徐道明工程款及借款375778元。徐道明于2009年2月向湖南省常德市武陵区人民法院申请强制执行（2008）武民初字第1399号民事判决,湖南省常德市武陵区人民法院立案受理后,2011年10月27日，徐道明以中奥公司自愿给付了其执行款伍拾万元为由,向湖南省常德市武陵区人民法院申请结案,2011年10月27日,湖南省常德市武陵区人民法院作出（2009）武执字第126号执行结案通知书。3、徐道明与徐宗辉系父子关系。2011年4月17日，中奥公司与徐宗辉签订《楼宇认购书》，约定徐宗辉认购中奥公司所有的位于常德市××道××广场××栋××层××号房屋，并于当日向中奥公司缴纳购房定金10000元，并约定徐宗辉于签署认购书七天之内补足签约款885317元。“徐道明情况说明”中载明徐宗辉购房资金组成为：朱元发官司中协助执行费50万元，朱元发占有徐道明购买的汇美家居广场115平方米住宅物业一套，按照现行3000元每平方米单价评估，总价为345000元，交付1万元购房定金，三项资金共计855000元，按照0.95折优惠销售，客户仍需补足现金12938元。徐宗辉后续又支付房款12938元及备案费100元。2012年10月，徐宗辉占有并开始使用涉案2511号房屋至今（出租）。2020年4月22日，中奥公司向徐道明发出收回浙商广场2511号房屋及追缴房屋租金的《通知书》，主要内容为：1、你（徐道明）要求中奥公司代朱元发支付被法院执行的50万元，但你没有向中奥公司递交朱元发认可这50万元的证据，也没有相关的法律文书佐证；2、你（徐道明）说购买了“汇美广场”5014号住宅房交了101200的房款，但湖南省高级人民法院委托湖南华信求是地产矿产与资产评估有限公司的咨询意见书中的附件2清楚的写明了徐道明没有交付101200元房款。徐道明于2020年4月23日签收该通知。2020年5月16日，中奥公司的法定代表人变更为江用权。4、骆介平与中奥公司、刘佑林民间借贷纠纷一案，一审法院审理后，于2017年5月24日作出（2016）湘0703民初1798号民事调解书，双方一致达成如下协议：中奥公司、刘佑林尚欠骆介平借款本金600万元及从借款之日起至还款之日止按月息2分计算的利息，双方议定于2017年7月31日前偿还全部借款及利息（已支付的220万元从利息中扣除）。后中奥公司、刘佑林未按本调解协议约定履行给付义务，骆介平向一审法院申请强制执行。一审法院于2016年9月20日作出（2016）湘0703执保450号民事裁定书，裁定：冻结中奥公司、刘佑林的存款950万元或查封、扣押价值相等的其他财产。2016年11月22日，一审法院向常德市国土资源局发出（2016）湘0703执保450号协助执行通知书，查封了中奥公司位于常德市武陵区××广场××房屋（含涉案的2511号房屋在内）。2020年10月14日，徐宗辉向一审法院提出案外人执行异议，一审法院于2020年10月27日作出（2020）湘0703执异72号执行裁定书，裁定驳回徐宗辉的异议请求。徐宗辉不服该裁定，提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，1、刘佑林是否是适格主体；2、是否应停止对浙商广场2511号房屋的强制执行，并解除对该房屋的查封；3、浙商广场2511号房屋的所有权问题如何确认。关于焦点1，刘佑林辩称刘佑林已不是中奥公司的法定代表人，不应被列为案件被告。经庭审查明，（2020）湘0703民初1798号骆介平与刘佑林、中奥公司民间借贷一案中，刘佑林向骆介平出具了两份借条，中奥公司在借据上加盖了公章，且2017年5月24日，刘佑林、中奥公司共同确认尚欠骆介平借款本金600万元及利息，并同意共同偿还。故骆介平向法院申请强制执行时，列刘佑林、中奥公司为被执行人符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条的规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”庭审中，被执行人刘佑林、中奥公司均认为案外人徐宗辉未支付全部的购房款，对执行标的浙商广场2511号房屋不享有排除强制执行的民事权益，涉案房屋仍登记在中奥公司名下，属于中奥公司所有，刘佑林、中奥公司的主张反对案外人的异议，故被执行人刘佑林、中奥公司应为共同被告；关于焦点2，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”案外人徐宗辉应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。经庭审查明，在法院查封涉案房屋之前双方仅签订《楼宇认购书》，认购书是中奥公司通过认购的方式向徐宗辉收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，且《楼宇认购书》并不具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，故徐宗辉与中奥公司并未签订合法有效的书面买卖合同；徐宗辉认可涉案的商品房自己并未用于居住，而是出租给他人使用；关于涉案房屋价款的支付，庭审中双方确认涉案房屋的总价款为867938元，中奥公司仅认可收到徐宗辉支付的购房定金1万元及房款12938元，对于另外的房款，徐宗辉主张已通过案外人朱元发欠付徐道明的债权50万元、徐道明所有的汇美家居的房屋款予以抵扣，但未向法院提供有效的证据予以证明，故认定徐宗辉已支付的价款未超过合同约定总价款的百分之五十；因此,徐宗辉提出的异议并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件;其次,中奥公司与徐宗辉签订的《楼宇认购书》,实质上是以物抵债协议,该协议的目的在于消灭徐道明与朱元发、朱元发与中奥公司之间的债权而非单纯的房屋买卖。徐道明并非中奥公司的债权人，而是朱元发的债权人，该以物抵债协议得以成立的前提条件是尚需得到朱元发的认可，但徐宗辉未提供朱元发认可的相关证据；同时以物抵债协议不是双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记前，以物抵债协议并不形成优于其它债权的利益，且破坏了债权平等受偿原则，损害了其他与中奥公司之间存在债权关系当事人的合法权利，故不能据此产生针对涉案不动产的物权期待权；综上，徐宗辉对涉案房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益，故对徐宗辉主张停止对浙商广场2511号房屋的强制执行并解除查封的诉讼请求不予支持；关于焦点3，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外”，不动产物权以登记为公示生效要件，占有不动产不产生物权变动的法律效果。经庭审查明，涉案的浙商广场2511号房屋仍登记在中奥公司名下，徐宗辉主张对涉案房屋享有所有权，但未向法院提交相应的证据证明已办理了不动产物权的变更、转让登记手续，故涉案房屋的所有权并未发生变化，仍属于中奥公司所有。综上，徐宗辉的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百零七条、第三百一十二条第一款第（二）项、第二款的规定，判决：驳回徐宗辉的全部诉讼请求。案件受理费100元，由徐宗辉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐宗辉、骆介平对刘佑林、中奥公司提交的湖南省常德市武陵区人民法院（2021）湘0702民执1104号执行案件受理通知书真实性、合法性没有异议，能够证明中奥公司与案外人徐道明、张学文存在合同纠纷。刘佑林、中奥公司提交的《赔偿利息损失及承担违约金方式》仅是其单方制作和陈述不属于证据，对此不予认定。因证人杨某证言均系传来证据，没有其他证据予以佐证，且本案当事人对此也提出异议，因此对其证人证言不予采信。本院经审理查明，中奥公司与徐宗辉于2011年4月17日签订《楼宇认购书》，《楼宇认购书》第2条第（2）项约定：“买方必须在签署本认购书7天之内，……前携带本认购书，身份证复印件莅临浙商广场售楼部补足签约款……并签订《常德市商品房预售合同》……”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：本案涉案房屋所有权归谁，徐宗辉能否排除对该房屋的强制执行。《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”因涉案房屋仍登记在中奥公司名下，因此一审法院认定案涉房屋属于中奥公司所有并无不当。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”虽然在法院查封涉案房屋之前双方签订了《楼宇认购书》，但该认购书明确约定补足签约款后需签订《常德市商品房预售合同》，因此一审法院认定徐宗辉与中奥公司未签订合法有效的书面买卖合同并无不当；徐宗辉将案涉房屋用于出租，且徐宗辉未提交证据证明其名下无其他用于居住的房屋；因涉案房屋的总价款为867938元，徐道明未向提交合法有效的证据证明其已支付超过合同约定总价款50%的购房款；依法应承担举证不能的不利法律后果。因此徐宗辉不能排除对案涉房屋的强制执行。综上所述，徐宗辉的上诉请求不能成立，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由徐宗辉负担。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  严钦华审判员  孙 晖二〇二一年四月二十六日书记员  赵丹丹附法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；