江西省新余市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣05刑终32号原公诉机关新余市渝水区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐卫兵，男，1987年5月21日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化程度，户籍所在地江西省丰城市，住新余市。曾因犯非法买卖枪支罪于2016年11月25日被渝水区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。现又因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人符裕，北京市中银（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐惠霞，女，1990年4月4日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化程度，户籍所在地江西省丰城市，住新余市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年2月24日被黑龙江省鸡西市公安局直属分局取保候审；因涉嫌犯销售假药罪，于2018年3月24日被山西省晋中市公安局城区分局取保候审；因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人刘清国，江西商豪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）傅忠亮，男，1980年1月20日出生于江西省新余市，汉族，初中文化程度，户籍所在地新余市渝水区，住新余市渝水区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人邹小强、周小武，江西弘杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈韵因，曾用名陈彼媛，女，1995年9月18日出生于广东省阳春市，汉族，大专文化程度，户籍所在地广东省阳春市，住广东省阳江市阳春市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于新余市看守所。新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人徐卫兵、徐惠霞、傅忠亮、陈韵因犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2020年12月30日作出（2020）赣0502刑初195号刑事判决。宣判后，原审被告人徐卫兵、徐惠霞、傅忠亮、陈韵因不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见和江西省新余市人民检察院的阅卷意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1.2018年8月至2019年5月17日，被告人徐卫兵从网上联系卖家购买搅拌机、压片机、草莓粉、微晶纤维素、西布曲明等生产设备及原料，租赁高新开发区姚家边村民房屋，雇请被告人傅忠亮生产添加西布曲明的减肥片剂。被告人徐惠霞伙同被告人徐卫兵通过新余某快运等物流公司及熊某东莞市虎门镇中通快递点将添加西布曲明的减肥片剂销售给被告人陈韵因、孙某、刘某（后二人另案处理）。经统计，被告人徐卫兵、徐惠霞销售给孙某13万粒减肥片剂，销售额为人民币9.1万元；销售给陈韵因165万粒，最低单价为0.3元／粒，销售额为人民币49.5万元；刘某通过微信以及银行转账支付减肥片剂的货款共计人民币197.6万元。被告人陈韵因明知减肥片剂添加了西布曲明，仍销售给华某、张某1、张某3、张某2共计22万粒，销售额为人民币15.12万元。2019年5月18日，侦查机关在广东省阳江市坛花园中通快运扣押陈韵因含有西布曲明的减肥片剂22小袋（每袋1万粒），共计154.93公斤。原判据以认定上述事实的证据有：（一）相关书证1.生产的草莓糖片纸的照片两张。2.傅忠亮与徐卫兵之间的微信聊天记录、快递单记录。3.销售统计情况,证实陈韵因通过王某2发往下家的情况统计表、通过熊某发往下家的销售情况统计表；徐卫兵、徐惠霞通过熊某发给广东阳江陈韵因减肥片剂物流单号统计表；陈韵因通过江西新余发往下家的销售情况统计表；中通快递单照片若干张，证实徐卫兵、徐惠霞销售给陈韵因的减肥片剂的数量，共计1234.42公斤、165万粒，以及陈韵因通过王某2销售减肥片剂的情况。4.陈韵因微信与“七公主”、小豌豆1店.COSYZING品牌创始人的、“华芳Abby”、“媛姐”、“晨xi”之间微信聊天、微信转账记录。5.搜查证及搜查笔录、扣押笔录，证实民警在徐惠霞租住富贵村的房屋进行搜查，扣押了手机3部，现金3007元，银行卡5张，身份证3张，钥匙13把；民警对傅忠亮人身及所租的新余市高新区姚家边平房进行搜查，查获了压膜机、搅拌机、微晶纤维素57袋、草莓粉26桶，西布曲明234.1克等物品；扣押徐卫兵8000元，手机2部，车钥匙1个、汇款单1张、回单凭证1张，个人业务凭证1张；扣押陈韵因手机1部、中国农业银行通用Ｋ宝1个、农业银行卡1张、邮政储蓄银行卡1张、建设银行卡3张、广东省农村信用社联合社银行卡2张、工商银行卡2张、平安银行卡1张，中通快运货物3袋；扣押张某4人民币30000元；扣押肖彦伟黑色空瓶5个、燃脂片195瓶、燃脂片32.5公斤、电脑主机1台。称重笔录，证实民警当着傅忠亮的面，对扣押的物品进行称重，粉色颗粒净重971.2克；白色粉末净重234.1克。提取笔录，证实民警在广东阳春市某中通快递点进行提取并称重，一共三个物流包装和三张物流快递单，3号袋中有8小袋，重56.3公斤；2号袋中有8小袋，重49.3公斤；1号袋中有8小袋，重49.3公斤。取样笔录，证实民警在上述的三个物流包中各提取样片，送第三方进行成分鉴定，附照片。6.姚家边老管理处斜对面一民房现场照片9张，证实傅忠亮生产减肥片剂的相关场地的情况。7.调取证据材料通知书以及调取的证据，证实侦查机关向信德公司调取员工信息、营业执照，向广东中通快运公司阳春分公司调取陈某、陈韵因进出的快递单据，信德公司的营业执照及信德公司员工信息。8.调取证据材料通知书，证实民警向上海天傲制药机械有限公司调取2018年4月24日至2019年4月23日压片机整机销售清单及蔡某与吴某的微信聊天记录截屏信息；向江苏省泰州市泰兴市某石化机械厂调取企业经营许可证、产品合格证、购货合同、交易记录、发货记录等；向广东省东莞市虎门镇中通快运调取2019年2月、3月、4月、5月的快运单据及凭证；向河南省新乡市长垣县申通快递有限公司物流部调取201656355320物流寄递信息；向阳春市韵达快运调取2019年4月份、5月份收发快运件的电子数据以及纸质凭证；向东莞市虎门镇韵达快运公司调取2019年2月、3月、4月、5月的快运单据及凭证。9.调取证据材料通知书及相关凭证材料，证实民警依法调取涉案人员银行信息、交易流水明细的相关情况。10.微信“xuhuixia3733”与微信“sheng6666Q”的聊天记录，证实徐卫兵与徐惠霞之间关于销售减肥片剂的聊天记录的相关情况。11.调取证据材料通知书及相关材料，证实民警从赣州韵达、新余百世快递、圆通快递、滕州迅驰公司、滕州天长快送服务公司调取的物流单等信息的情况。12.新余市市场监督管理局证明，证实根据相关规定，从2010年10月30日起停止西布曲明制剂和原料药在我国的生产、销售和使用，撤销其批准证明文件，已上市销售的药品由生产企业负责召回销毁。13.冻结财产通知书，证实民警冻结徐惠霞北湖帝景5栋19号楼1902号房产；冻结熊某香在北湖帝景5-17-1702号房产。14.现金缴款单，证实徐卫兵向公安机关缴纳现金8000元。15.刑事判决书、行政处罚决定书、起诉意见书等材料，证实徐卫兵因犯非法买卖枪支罪，2015年12月7日被刑事拘留，2016年1月7日被取保候审，2016年9月19日被决定逮捕，后被判处有期徒刑二年，缓刑三年，于2016年11月28日变更强制措施为取保候审；徐卫兵因吸毒于2018年5月31日被永丰县公安局行政拘留5日；徐惠霞因涉嫌生产、销售假药罪被山西省晋中市公安局城区分局侦查后移送审查起诉，并于2020年7月23日被山西省晋中市榆次区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。16.调查证据材料通知书以及调查的邹某2尾号为0674的农行卡、张某6尾号为5075的银行流水明细，证实两张卡均从刘某处有转账进入的款项，与刘某的供述以及银行流水能够印证；另外，邹某2尾号为0674还有孙某支付宝转账49950元。17.温州市公安局龙湾区分局立案决定书、拘留证、取保候审决定书，证实刘某因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，被温州警方取保候审。18.新余市市场监督管理局出具的说明，本案所涉减肥片剂不属于《药品管理法》中规定的药品范畴。19.常住人口信息、犯罪记录查询记录，证实徐惠霞、徐卫兵、傅忠亮、陈韵因的常住人口信息，证明上述人员均具备完全刑事责任能力；未发现傅忠亮违法犯罪记录。20.归案说明，证实民警在广东省广州市越秀区民警的配合下将徐卫兵、陈韵因传唤到越秀区流花派出所接受讯问。同日，民警在新余将徐惠霞、傅忠亮抓获。（二）证人证言1.证人刘某的证言，证实其向徐卫兵、徐惠霞购买了含有西布曲明的减肥片剂，销售额人民币197.6万元。对方结算的银行卡号有邹某2、张某6、胡某等人。附:微信聊天记录、转账记录、快递单号、辨认笔录等。2.证人李某1、邹某1的证言，对上述事实进行印证。3.证人孙某、杜某、史某的证言，证实徐卫兵向孙某销售含有西布曲明的减肥片剂13万粒，销售额人民币9.1万元。附:辨认笔录。4.证人赵某1、申某、赵某2的证言，证实向孙某购买过减肥片剂，用普通塑料袋包装的，是三无产品。5.证人华某、王某1的证言，证实华某向陈韵因购买过减肥片剂，陈韵因向华某销售含有西布曲明的减肥片剂的金额共计5.22万元。附:华某和陈韵因微信聊天记录和发货的快递单号。6.证人张某1的证言，证实陈韵因向张某1销售含有西布曲明的减肥片剂4万粒，销售额人民币2万元。附:张某1签字确认的快递单号4张及微信聊天记录。7.证人张某2的证言，证实陈韵因向张某2销售含有西布曲明的减肥片剂6万粒，销售额人民币3.9万元。附:张某2签字的“陈韵因通过熊某、王某2处发往下家的销售情况”、银行转账记录及微信聊天记录。8.证人张某3、张某4的证言，证实陈韵因向张某3销售含有西布曲明的减肥片剂4万粒，销售额人民币4万元。附陈韵因通过熊某、王某2处发往下家的销售情况、中通快递单复印件以及微信聊天记录。9.证人梁某1的证言，证实徐卫兵、傅忠亮曾在新余某快运公司寄送了4次粉红色药丸到东莞。附:书证收到四笔快递费用以及快递情况及辨认笔录。10.证人傅某的证言，证实将自己的建行卡给了傅忠亮使用，还曾帮助傅忠亮转账32万元。11.证人胡某、李某2、张某5、张某6、邹某2的证言，证实胡某、张某5、张某6、邹某2将自己的银行卡给了徐卫兵使用。12.证人罗某、梁某2、邢某、朱某、吴某的证言，证实了徐卫兵向他们购买制作减肥片剂的原料以及机器，但是关于西布曲明的来源不清楚。附:辨认笔录、发货单、快递单、销售凭证、发票复印件、微信聊天及转账记录等材料。13.证人姚某的证言，证实傅忠亮租赁其在姚家边的房屋做一种吃的东西，其曾看到房间里面摆了两个生产机器，10多桶的东西，10多包蛇皮袋，另外还有两个大的塑料袋等东西。14.证人邱某的证言，证实2019年2月20日开始，帮傅忠亮在春龙大酒店对面的一间民房做事，里面有一台做“药片”的机子，还有十几包用蛇皮袋装的像面粉一样的原料，其只做了四天。15.证人熊某的证言，证实其是徐卫兵和徐惠霞的亲戚，帮徐惠霞和徐卫兵作为中转站收、发货物的事实。附相关书证：熊某提供的微信聊天、收款记录，以及熊某提供的快递单情况以及统计表。16.证人王某2的证言，证实帮助陈韵因收、发货物的事实。（三）电子检查数据，证实新余市公安局网安支队对徐卫兵的Iphone手机，陈韵因的IphoneXSMax手机，徐惠霞的手机，傅忠亮的手机，徐卫兵的vivo手机，徐惠霞的vivoY71手机进行检查的相关情况。（四）鉴定意见，新余市综合检验检测中心出具的检验报告，证实送检的样品均含有西布曲明。（五）被告人徐卫兵、徐惠霞、傅忠亮、陈韵因的供述与辩解，被告人徐卫兵、徐惠霞、傅忠亮对其主要犯罪事实均能如实供述，被告人徐卫兵、傅忠亮仅对生产、销售的金额提出了辩解；被告人徐惠霞辩解称其仅是帮助徐卫兵销售减肥片剂，并且没有从中牟利；被告人陈韵因对犯罪事实进行了如实供述，并且自愿认罪认罚。上述事实，还有证人王某琳、周某帆、熊某香、宋某、吴某、蔡某、高某云、张某等人的证言，辨认笔录，检测报告等证据材料证实。2.2016年10月至2017年2月，被告人徐惠霞伙同杨某（另案处理）在网上向赵某生（另案处理）购买西布曲明，租赁原前卫化工厂附近的某彩印纸盒厂的厂房，组织钟某勇、胡某、李某根等人生产添加西布曲明的减肥胶囊。侦查人员在厂房以及徐惠霞的住处扣押含有西布曲明的减肥胶囊66200粒。据徐惠霞、杨某交代，每粒减肥胶囊的成本为0.2元。另查明，被告人徐卫兵因犯非法买卖枪支罪，本院于2016年11月25日作出（2016）赣0502刑初337号刑事判决，判处徐卫兵有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期从2016年12月9日至2019年12月8日止。被告人徐惠霞因犯生产、销售假药罪，于2020年7月23日被山西省晋中市榆次区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。原判据以认定上述事实的证据有证人张某7、晏某永、李某根、胡某、杨某、钟某勇、邱某等人的证言，鸡西市公安局直属分局相关材料，辨认、提取笔录，违法犯罪线索移交函，受案登记表，到案经过，人口信息，刑事裁定书，食品药品监督管理局认定文件，起诉书，扣押物品、文件清单，晏某永、张某7指认生产减肥药使用的工具及原材料照片，微信朋友圈部分截图,渝水区人民法院（2016）赣0502刑初337号刑事判决书、变更强制措施决定书及回执、执行通知书、山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702刑初572号之一刑事判决书等证据材料。原审法院认为，被告人徐卫兵、徐惠霞、傅忠亮明知是掺有有毒、有害的西布曲明的减肥片剂而予以生产、销售，其中被告人徐卫兵、傅忠亮生产、销售的金额为人民币256.2万元，被告人徐惠霞生产、销售的金额为人民币257.524万元，情节特别严重，其行为均已触犯刑律，构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人陈韵因明知是掺有有毒、有害的西布曲明的减肥片剂而予以销售，销售金额为人民币15.12万元，其行为已触犯刑律，构成销售有毒、有害食品罪。在共同犯罪中，被告人徐卫兵起了主要作用，系案中主犯；被告人徐惠霞、傅忠亮起了辅助、次要作用，系案中从犯，依法可以减轻处罚。被告人徐卫兵因犯非法买卖枪支罪，被判处有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期内又重新犯罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人徐惠霞在判决宣告前，因犯生产、销售假药罪，被山西省晋中市榆次区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，依法应实行数罪并罚。被告人徐卫兵、徐惠霞、傅忠亮、陈韵因归案后，尚能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人陈韵因自愿认罪认罚，依法可从宽处理，公诉机关对被告人陈韵因提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，根据被告人徐卫兵、徐惠霞、傅忠亮、陈韵因的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十七条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，判决：一、撤销本院（2016）赣0502刑初337号刑事判决中对被告人徐卫兵宣告的缓刑。二、被告人徐卫兵犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三百万元；与原判有期徒刑二年合并。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三百万元上缴国库。三、被告人徐惠霞犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百六十万元；与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元合并。决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币一百七十万元上缴国库。四、被告人傅忠亮犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六十万元上缴国库。五、被告人陈韵因犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元上缴国库。六、对于被告人徐卫兵、徐惠霞、傅忠亮、陈韵因的违法所得依法予以追缴；公安机关扣押本案的涉案物品由扣押机关依法处置。上诉人徐卫兵上诉提出：其对一审认定其构成生产、销售有毒有害食品罪不持异议。认为：1.陈霞只购买了10万余元含有西布曲明的减肥片剂，其余的都是咖啡;2.陈韵因购买了100多万粒含有西布曲明的减肥片剂，孙某购买了13万粒含有西布曲明的减肥片剂，含有西布曲明的减肥片剂售价均是0.15元每粒，并非是0.3元每粒，一审认定256.2万元金额有误。3.一审量刑过重。上诉人徐卫兵的辩护人提出：1.一审法院严重违反法定程序，先判后审。2.一审法院认定徐卫兵销售给刘某的金额为197.6万元事实不清，证据不足，据以定罪量刑所依据的事实和证据不充分，且定性有误。希望二审法院依法改判或撤销原判，发回重审。上诉人徐惠霞上诉提出：1.其没有参与生产和发展客户，没有拿过钱，只是徐卫兵不在的时候其帮忙接打电话、回复信息，提供一些简单的帮助，对徐卫兵销售减肥片剂起辅助作用，不应认定其参与生产有毒、有害食品；2.一审认定销售金额有误，不应认定销售金额为257.524万元。上诉人徐惠霞的辩护人提出：一审判决程序违法，认定事实不清、证据不足，定性不当，适用法律错误，导致量刑过重，应当裁定撤销原判，发回重审。具体理由是：1.程序违法。（1）先判决后质证，先判后审，违反程序规定。（2）山西省晋中市中级人民法院（2020）晋07刑终254号之二《刑事裁定书》未宣判送达，不发生法律效力。（3）案件管辖不符合程序规定，徐惠霞案应由山西省晋中市榆次区人民法院并案处理。2.一审判决认定徐惠霞与徐卫兵共同合意生产减肥片剂事实不清，证据不足。3.一审判决将刘某的197.6万元转账金额认定为徐惠霞的涉案金额证据不足。4.一审判决将新余公安扣押的陈韵因的154.93公斤减肥片剂认定为徐惠霞的涉案金额事实不清，证据不足。5.案涉减肥片剂既不属食品，也不属保健食品，属于假药，新余市综合检验检测中心的检测报告和新余市市场监督管理局出具的说明不能作为定案证据，一审判决认定案涉减肥片剂属食品从而定性为有毒有害食品，属适用法律错误，量刑过重。请求二审法院依法裁定撤销原判，发回重审。上诉人傅忠亮及其辩护人提出：一审将刘某的197.6万元转账金额认定为傅忠亮的涉案金额证据不足，傅忠亮被雇佣生产减肥片剂，仅有生产行为，没有销售行为，系从犯，归案后能如实供述自己的犯罪事实，且系初犯、偶犯，其被雇佣实施生产犯罪行为，社会危害性极低，一审量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人陈韵因上诉提出：其对一审判决认定的事实和罪名均没有异议，认为一审附加刑罚金判处过高，请求二审法院依法改判并对其适用缓刑。江西省新余市人民检察院阅卷意见认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序基本合法，量刑基本恰当，建议二审对程序瑕疵进行解释和修正后，维持一审判决。理由是：1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（二）项规定，国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，上诉人徐卫兵、徐惠霞、傅忠亮生产销售含有西布曲明的草莓减肥片剂属于食品，徐卫兵、徐惠霞、傅忠亮的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪；上诉人陈韵因明知减肥片剂含有西布曲明而予以销售，其行为构成销售有毒、有害食品罪。2.上诉人徐卫兵、傅忠亮的涉案金额应为256.2万元，徐惠霞的涉案金额应为257.524万元，陈韵因的涉案金额为15.12万元。对向刘某的销售行为及销售金额，徐惠霞的供述、刘某的证言及微信数据，证实生产的含有西布曲明的减肥片剂销售给了刘某，同时徐惠霞、邹某2等人均证实邹某2等人的银行卡是徐卫兵在使用，刘某的证言及刘某的银行流水证实刘某从徐卫兵处购买减肥片剂通过微信转账及银行转账至邹某2等人的银行卡，金额为197.6万元，故销售给刘某的金额应为197.6万元。徐惠霞明知其哥哥徐卫兵在生产、销售含有西布曲明的减肥片剂，虽供述口头表示反对，但仍为徐卫兵购买生产机器推荐压片机厂商，将在百度上搜索的西布曲明卖家让徐卫兵去联系，将自己以前的销售客户给徐卫兵，帮助徐卫兵销售减肥片剂，在徐卫兵和下线代理沟通销售出现问题及徐卫兵有事时，与下线代理联系，帮助找物流发货，并有商量货款分成的过程，徐惠霞对徐卫兵的生产、销售提供了从头到尾的帮助，与徐卫兵形成共犯，故徐惠霞应对徐卫兵生产、销售含有西布曲明的减肥片剂涉案全部犯罪金额256.2万元承担刑事责任。傅忠亮帮助徐卫兵生产含有西布曲明的减肥片剂，徐卫兵销售的减肥片剂均来自傅忠亮，故傅忠亮的涉案金额与徐卫兵的涉案金额相同，应为256.2万元。3.本案程序基本合法。（1）本案徐卫兵、徐惠霞、傅忠亮的犯罪地均在新余，陈韵因系同案人员，减肥片剂从新余发出，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的优先管辖原则，新余司法机关对本案有管辖权。（2）2020年12月30日的《质证笔录》是针对山西晋中对徐惠霞的犯罪作出的裁判文书的真实性进行质证，是作为量刑合并的依据，山西晋中的裁判书是客观书证，虽质证程序存在瑕疵，但本案一审刑事判决书并没有使用山西晋中裁判文书的犯罪事实内容，该次质证未影响本案一审刑事判决书认定事实的客观性。（3）新余市综合检验检测中心是新余市质量监督管理局下属行政执法检测检验专业机构，其检验行为及检验范围由江西省质量技术监督局批准，对是否含有西布曲明进行检测未超出检验范围，所出具的检验报告具有专业性、严肃性及执法的权威性，可以作为本案定案依据。经审理查明，原审判决所认定的事实，有前列经一审庭审举证、质证的相关证据证实，本院对原审判决所认定的事实和证据均予确认。对于各上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1.关于本案管辖权的问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。本院认为，本案主要犯罪地为新余，一审法院对本案具有管辖权。上诉人徐惠霞的辩护人所提本案应由山西晋中市榆次区人民法院并案审理的辩护意见本院不予采纳。2.关于一审是否存在先判后质证及山西省晋中市中级人民法院(2020)晋07刑终254号之二刑事裁定书是否已经发生法律效力问题。经查，一审法院接受山西省晋中市中级人民法院的委托，于2020年12月30日质证前向徐惠霞宣告了山西省晋中市中级人民法院(2020)晋07刑终254号之二刑事裁定书，随后对山西省晋中市榆次区人民法院(2018)晋0702刑初572号之一刑事判决书及山西省晋中市中级人民法院(2020)晋07刑终254号之二刑事裁定书进行质证，之后宣告本案一审判决。山西省晋中市中级人民法院(2020)晋07刑终254号之二刑事裁定书是终审裁定，自宣告之日起发生法律效力。故辩护人所提本案先判后审，山西省晋中市中级人民法院(2020)晋07刑终254号之二刑事裁定书不发生法律效力的辩护意见与事实、法律不符，本院不予采纳。3.关于本案应否撤销原判，发回重审的问题。经查，一审法院在2020年12月30日判前组织质证时确有违程序规定，但一审组织质证的是生效裁判文书，其目的是对上诉人徐惠霞合并执行刑罚，不影响本案事实的认定、证据的采信、定罪量刑，不影响公正审判，故辩护人所提本案应裁定撤销原判，发回重审的辩护意见本院不予采纳。4.关于新余市综合检验检测中心是否具备检测资质，其所作出的《检测报告》能否作为本案定案依据的问题。经查，新余市综合检验检测中心具有江西省质量技术监督局批准颁发的检验检测机构资质认定证书，有明确的检测领域，具有检测资质，所作《检测报告》可以作为本案定案依据。辩护人所提该《检测报告》不应作为定案依据的辩护意见本院不予采纳。5.关于本案应否定性为生产、销售有毒、有害食品罪的问题。经查，本案案涉减肥片剂是含有西布曲明物质具有减肥功能的产品。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（二）项规定，国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》表明保健功能声称减肥功能产品中可能非法添加物质的名称其中包括西布曲明；国家食品药品监督管理局于2012年4月23日发布《关于印发抗氧化功能评价方法等9个保健功能评价方法的通知》（国食药监保化[2012]107号）,明确规定为贯彻落实《食品安全法》及其实施条例对保健食品实行严格监管的要求，加强保健食品准入管理，提高准入门槛，国家食品药品监督管理局组织修订了抗氧化等9个功能的评价方法，经保健食品安全专家委员会审议通过，自2012年5月1日起，对受理的申报注册保健食品的相关产品检验申请，保健食品注册检验机构应当按照公布的9个功能评价方法开展产品功能实验等各项工作。该9个功能评价方法其中包括减肥功能评价方法，本案案涉减肥片剂，声称具有减肥功能，故属于保健食品，其含有的西布曲明属于有毒、有害非食品原料，徐卫兵、徐惠霞、傅忠亮生产、销售含有西布曲明的减肥片剂，其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪，上诉人徐惠霞及其辩护人、徐卫兵的辩护人所提本案定性有误的意见不能成立，本院不予采纳。6.关于徐惠霞与徐卫兵等人是否构成共同犯罪，刘某的197.6万元及扣押的陈韵因154.93公斤减肥片剂应否认定为徐卫兵、徐惠霞、傅忠亮共同犯罪的数额问题。经查，证人刘某证实其销售的营养素减肥片剂是从陈某处购买的，其购买的这些减肥片剂是搭配一起销售，卖给其直系代理，其直系代理再卖给他们的代理，其直系代理有李某1、邹某1、周某媚等人；其通过银行转账至陈某用的邹某2、张某6、胡某等人的银行卡，还通过微信转账给陈某，其转账给陈某共计197.6万元，这197.6万元全部是购买减肥片剂的费用，其与陈某之间没有其他的经济业务往来。上诉人徐惠霞供述，收款的银行卡是不是徐卫兵本人，是徐卫兵搞来的，有胡某、张某5、邹某2等人的；证人邹某2、胡某、张某6等人均证实他们的银行卡是徐卫兵在使用。徐惠霞的供述、证人刘某、胡某、张某5、邹某2等人的证言及刘某的银行交易流水及微信转账数据足以证实刘某的197.6万元为本案减肥片剂的销售金额。证人熊某证实徐惠霞和徐卫兵从新余邮寄指甲盖大小椭圆形片剂至其快递点，其按照他们微信所发地址和要求发货，然后将货运单据给徐惠霞、徐卫兵他们，最后他们把运费从微信转给其。徐惠霞供述，徐卫兵觉得在新余发货不安全，决定从其他地方发货，正好其表哥熊某在东莞当快递员，2019年春节期间，其和熊某谈好由熊某帮代发货物的事情，之后他们就将生产好的减肥片剂通过物流方式发到东莞熊某处，其和熊某微信联系都是让他帮发减肥片剂给下线的内容。上诉人陈韵因供述，其通过徐卫兵或者徐惠霞下单购买减肥片剂，减肥片剂是通过广东东莞一个叫熊某发出来的，其核对了熊某发给其的物流单号，2019年5月18日熊某中通快递发的154公斤，这批货被公安机关扣押了。上诉人徐惠霞、陈韵因的供述及证人熊某的证言可以证实被公安机关扣押的154.93公斤减肥片剂来源于徐卫兵等人。本院认为，徐卫兵明知国家严令禁止减肥产品添加西布曲明，仍生产、销售添加含有西布曲明的减肥片剂，其对本案包括刘某197.6万元、扣押的陈韵因154.93公斤减肥片剂在内的256.2万元全部涉案金额应承担共同犯罪责任。上诉人徐惠霞供述，其哥哥徐卫兵想做减肥片剂的生意，让其将之前的销售客户介绍给他，其考虑了几天，答应了他。其向徐卫兵推荐生产机器压片机的买家让徐卫兵购买，其在百度查询西布曲明的生产商让徐卫兵去联系购买，将自己之前销售的客户给徐卫兵，并为徐卫兵扩大业务量添加客户微信号，在微信上拓展下线代理，在徐卫兵和下线代理沟通销售有问题以及徐卫兵有事时，其与下线代理联系；其还与熊某谈由熊某帮代发减肥片剂之事。结合前述陈韵因的供述及熊某的证言，本院认为，徐惠霞为徐卫兵生产、销售有毒、有害食品提供生产、网络销售等便利条件，应以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处。故其对包括刘某197.6万元、扣押的陈韵因154.93公斤减肥片剂在内的256.2万元涉案金额应承担共同犯罪责任。上诉人傅忠亮明知减肥产品国家明令禁止添加西布曲明，仍受雇帮助生产添加西布曲明的减肥片剂，其与徐卫兵、徐惠霞构成生产、销售有毒、有害食品罪的共犯，其对包括刘某197.6万元、扣押的陈韵因154.93公斤减肥片剂在内的本案256.2万元涉案犯罪金额应承担共同犯罪责任。故徐卫兵、徐惠霞、傅忠亮及其辩护人所提一审认定金额有误的上诉理由和辩护意见与事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐卫兵、徐惠霞、傅忠亮在生产、销售的食品中掺入有毒、有害物质西布曲明，其中徐卫兵、傅忠亮生产、销售的金额为256.2万元，徐惠霞生产、销售的金额为257.524万元，情节特别严重，其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪。陈韵因明知是掺有有毒、有害的西布曲明的减肥片剂而予以销售，销售金额15.12万元，其行为构成销售有毒、有害食品罪。在共同犯罪中，徐卫兵起了主要作用，系案中主犯；徐惠霞、傅忠亮起了辅助、次要作用，系案中从犯，依法可以减轻处罚。徐卫兵因犯罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期内又重新犯罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。徐惠霞在判决宣告前因犯罪被山西省晋中市榆次区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，依法应实行数罪并罚。徐卫兵、徐惠霞、傅忠亮、陈韵因归案后，能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。陈韵因在一审阶段自愿认罪认罚，依法可从宽处理。关于徐卫兵、徐惠霞、傅忠亮及其辩护人所提原判量刑过重以及陈韵因所提原判罚金刑过高,请求二审改判并适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，原判量刑时已综合考虑徐卫兵、徐惠霞、傅忠亮、陈韵因的犯罪事实及各自所具有的坦白、从犯、自愿认罪认罚等情节，对徐卫兵、徐韵因已从轻处罚，对徐惠霞、傅忠亮已减轻处罚，量刑并无不当，所判罚金亦依法有据，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。江西省新余市检察院关于原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序基本合法，量刑基本恰当，建议维持原判的意见正确，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  严小明审判员  潘小庆审判员  林 红二〇二一年四月三十日书记员  万 珊