山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终100号 上诉人（原审被告、反诉原告）：吕鹏飞，男，1978年7月10日生，汉族，芮城县人，农民。 委托诉讼代理人：吕换换，女，1975年10月20日生，汉族，平陆县人，农民，系上诉人吕鹏飞姐姐。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：荆和平，男，1977年2月4日生，汉族，芮城县人，农民。 委托诉讼代理人：马海丽，女，1977年11月19日生，汉族，芮城县人，农民。系被上诉人荆和平妻子。 上诉人吕鹏飞因与被上诉人荆和平合伙协议纠纷一案，山西省芮城县人民法院于2019年12月19日作出（2019）晋0830民初2391号民事判决，被上诉人荆和平不服，提起上诉，本院于2020年5月18日作出（2020）晋08民终352号民事裁定，发回重审。一审法院作出（2020）晋0830民初1302号民事判决后，上诉人吕鹏飞不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吕鹏飞上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回被上诉人诉讼请求，判决被上诉人支付上诉人合伙损失2745元;3.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由： 一、上诉人与被上诉人之间存在有效的合伙协议，第13车桃属于合伙经营范围，应与前12车共同核算盈亏。上诉人和被上诉人合伙收桃并运往云南保山果品市场销售，双方的合伙协议在第13车桃收购、发货、销售之前并未解除，被上诉人虽主张双方在发第13车桃之前已就前12车桃进行了结算并已经解除了合伙协议，但未提交任何证据予以证明。事实上，上诉人在2019年9月17日才收到云南客商发回的最后销售金额回单，相关工人的工资、筐钱等各项费用．在2019年9月底才陆续完成确认并由上诉人结清。被上诉人称与上诉人在2019年9月8日中午进行过结算，后改称在9月6日早上进行结算，但在被上诉人所述结算时间，收桃、发桃各项开支、收入等均未确定，根本不具备结算条件。被上诉人起诉时都还不清楚具体的费用开支等明细，也印证了双方没有结算过的事实，也就不存在被上诉人所述的双方已完成了结算并解除了合伙协议的事情。上诉人与被上诉人之间存在有效的合伙协议，该协议并未解除，故第13车鲜桃应属于合伙经营范围，与前12车共同核算盈亏。 二、一审法院依据第13车桃不符合前12车桃的合伙经营交易习惯及被上诉人对第13车桃不知情认定第13车桃不属于合伙经营范围是错误的。被上诉人未实际参与收桃、发桃具体过程，对全部13车桃的收、发货的过程等均不清楚，一审法院认定前12车桃“收购、装车、发货、雇佣人员工资支付、记账、结算等过程，双方均相互知情”认定事实错误。本案相关收桃、发桃的时间是根据市场行情和果农采摘进度确定的，无固定的发货规律。第13车桃发货时间与前12车相隔10天，是因为当时村里果农的鲜桃采摘已过旺季，收桃困难，故发货时间较前一车较久。全部13车桃收桃、发桃的装车、发货、雇佣人员工资支付、记账等相费用结算均由上诉人根据实际情况确定并支付相关费用，并无确定的规律或习惯。被上诉人对上诉人负责相关事项是同意并认可的。被上诉未实际参与相关收桃、发桃过程，其对相关情况的了解，完全是基于上诉人的告知及上诉人为促进本案纠纷解决向其或法院提供的材料，被上诉人提交的关于记账的材料，是根据上诉人提交的材料伪造的。被上诉人对总共13车桃涉及的“收购、装车、发货、雇佣人员工资支付、记账、结算等过程”均是事后知悉的。因此，一审法院认定前12车桃双方“双方均相互知情”，第13车桃“不符合前12车交易习惯”是错误的。本案不存在一审法院认定的“合伙经营交易习惯”，被上诉人对上诉人经办事项的同意并认可，及对每车桃收购、装车、发货、雇佣人员工资支付、记账、结算等过程的事后知情，并不能构成所谓的交易习惯，不能据此认定第13车桃“不符合前12车交易习惯”。被上诉人对第13桃是知情并认可的。双方未解除合伙协议，上诉人在第13桃收购及发货前，于2019年9月6日告知过被上诉人收购第13车鲜桃的事情，被上诉人对此是同意的。一审法院根据被上诉人2019年9月7日至9月13日与被上诉人没有通话记录及认定上诉人未告知被上诉人第13车桃的事情，明显缺乏依据且认定事实错误。在第13车桃亏损后，被上诉人与上诉人积极协商处理第13车桃的事情并欲与上诉人一同到西安咸阳机场乘坐飞机前往云南算账。此外，根据被上诉人提交的一系列证据，被上诉人在得知第13车桃亏损后曾多方求证，试图证实第13车桃也是挣钱了的。被上诉人的种种行为，足以说明被上诉人对第13车桃属于合伙经营范围是认可的。被上诉人完全是在确认第13车鲜桃亏损后，不想承担责任而谎称双方在发第13车桃之前已经解除了合伙协议，其对第13车桃不知情。 三、原审法院适用法律错误。对于上诉人和被上诉人合伙收桃、发桃，双方均是认可的。在双方未对相关费用支付及收益进行结算，且上诉人也没有收到任何关于解除双方合伙协议的通知的情况下，双方的合伙关系依法有效，第13车桃本就应属于合伙范围，上诉人无需举证证明第13车桃“经过协商决定达成合伙经营的合意、共同参与收发货过程”，一审法院仅凭被上诉人的单方陈述就认定双方的合伙关系在第13车桃发货前已经解除是错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，当事人对于自己所主张的事实有责任提供证据加以证明。故而，对于被上诉人主张的其与上诉人之间的合伙关系已经解除的事实，应当由被上诉人承担举证责任。在双方的合伙关系依法有效的前提下，一审法院却认定应当由上诉人举证证明上诉人已就第13车鲜桃与被上诉人“经过协商决定达成合伙经营的合意、共同参与收发货过程”是错误的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人荆和平辩称，一、原审法院认定事实清楚、正确。1.本案重审判决书第8页第5行中已经认定事实“截止同年8月30日共发送鲜桃12车”，且在第9页第2行本院认为中亦载明“双方对2019年8月1日至8月30期间合伙经营的12车鲜桃事实均无异议，由此可见原判决中对该12车鲜桃的时间认定与上诉人所主张的时间完全一致，上诉人若是阅读过判决书怎么会认为原审法院对该时间认定错误？2.关于上诉人主张的结算时间认定问题，原审法院认定事实中已经清楚说明“同年8月23日、9月17日，客商陈迎红分两次将11车鲜桃销售账单发给上诉人（被告、反诉原告），经核算12车（其中第二车发生事故亏损）鲜桃经营盈利46390元，双方对此均无异议”，可见原审法院并未对结算时间为2019年9月6日予以认定，上诉人上诉理由中所述的一审法院“采信了被上诉人所说的双方于2019年9月6日进行了12车鲜桃结算的事实”明显无任何依据。3.对于被上诉人对第13车桃是否知情的问题，原审法院判决书中也有很详细的记载：“第13车鲜桃不符合前12车交易习惯”，且上诉人在本案一审、二审、重审过程中“对该车鲜桃的合伙过程陈述相互矛盾”，加之并未对其主张的第13车桃是共同经营提供任何证据加以证明，其提供的证据仅能证明答辩人“对第13车鲜桃交易是事后知晓的”，故原审法院依据双方陈述及证据认定的事实是清楚正确的。二、原审法院适用法律正确。上诉人与答辩人之间合伙进行的第1车鲜桃至第12车鲜桃交易双方均无异议，原审法院予以认可完全符合相关法律法规。但第13车鲜桃交易明显与前12车的交易习惯不同，且答辩人已经提交了该第13车桃交易前后一段时间的本人手机完整通话记录，可知上诉人在第13车桃交易期间完全未联系过答辩人，故应由上诉人对其主张的共同经营提供证据予以证明。但上诉人却前后陈述矛盾且无证据证明，故原审法院依据民诉法和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》判决完全正确。综上所述，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由在原审判决书中均有详细且清楚的认定与解释，上诉人明显系在未阅读判决的情况下扭曲事实、随意找理由提起上诉，无非是想滥用诉权拖延时间，从而进一步侵害答辩人的合法权益，故为了维护答辩人的合法权益，请二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求、维持原审法院的判决。 荆和平向一审法院起诉请求：被告返还原告合伙收桃盈利贰万伍仟捌佰陆拾肆元（小写25864元）。吕鹏飞向一审法院提出反诉请求：一、依法判决反诉被告承担合伙损失2745元；二、本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：原告（反诉被告）荆和平与被告（反诉原告）吕鹏飞原系朋友关系，从2019年8月1日开始，二人合伙收购鲜桃，由被告（反诉原告）吕鹏飞联系发往云南省保山市水果批发市场72号“阿红果业”客商陈迎红出售，货款全部打到被告（反诉原告）吕鹏飞银行卡中，截止同年8月30日共发送鲜桃12车，其中第二车运输途中发生事故亏损，双方对12车鲜桃支出情况各自进行了记载，同年8月23日、9月17日，客商陈迎红分两次将11车鲜桃销售账单发给被告（反诉原告）吕鹏飞，经核算12车鲜桃经营盈利46390元，双方对此均无异议。另查明，2019年9月4日至9月10日期间，被告（反诉原告）吕鹏飞本人经手收购水果三车，其中为其姐姐联系收购两车水果（梨、葡萄）发往晋城，9月10日收购鲜桃一车发往云南保山市水果批发市场客商陈迎红出售，因市场行情变化，该车鲜桃亏损。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”。本案中，原告（反诉被告）荆和平与被告（反诉原告）吕鹏飞虽未订立书面协议，但双方口头约定合伙收购鲜桃，再运往云南保山的果品市场销售，系双方真实意思表示，且未违反有关法律的强制性规定，依法成立有效。双方对2019年8月1日至8月30期间合伙经营的12车鲜桃经核算盈利46390元事实均无异议，应对其盈余共同分配。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。被告（反诉原告）吕鹏飞反诉主张2019年9月10日发往云南保山市水果批发市场客商销售的第13车鲜桃系双方合伙，原告（反诉被告）荆和平对此予以否认，被告（反诉原告）吕鹏飞对其主张有责任提供证据加以证明。根据查明事实，2019年9月4日至9月10日期间，经被告（反诉原告）吕鹏飞本人手收购水果三车，其中两车水果为其姐姐联系收购，与本案无关，9月10日收购的一车鲜桃系发往云南保山市水果批发市场的第13车。关于该车鲜桃交易过程，被告（反诉原告）吕鹏飞在原一审第一次庭审中陈述“9月6日还是9月8日（时间我记不清了），我和永端定的货（他定的货桃还在果树上我当时没有定下货），在常乐看桃，我从永端处倒到我处，我找的车辆，我找的工作人员，筐子是人家的，我与原告通过电话”，“2019年9月6日在常乐看完桃后，同日晚上在原告家中说发桃，原告让发桃”，“通过永端在果农处定好后，我通过永端将桃转给我，9月10日当天我将桃装车，当天原告在打麻将没有来，原告妻子也没有到场，车费也是到南方付，我们不承担”，“我之前给原告说过，装好后没有电话告知原告”，桃筐子“不是我与原告提供的”，“9月6日原告还给我打电话，我到原告家中，还说定桃，并且在9月17日我与原告还协商前往云南解决赔款之事，当时原告先前往我家中”，第二次庭审中陈述“没有电话联系过，我们是发货后第二天（9月11日）见面的，另外在发桃之前9月6日还是9月8日我们见过面，时间我记不清了，是我去原告家中”，“通过与杨永端联系，杨永端给别的客人定的桃，给我紧了815筐桃子，桃钱是47356元，筐子4074元，人工费1420元”，重审庭审中陈述“装桃之前给原告说了，在原告门口见面给他说的，我给杨永端打电话说弄一车桃，完了我给原告说，原告说你看”，“2019年9月17日通过打电话，原告开车来的我家”，给原告说“赔了5万多”。原告（反诉被告）荆和平针对被告（反诉原告）吕鹏飞陈述的上述事实均予以否认，陈述2019年9月6日早上与被告（反诉原告）吕鹏飞在吕鹏飞家见面商谈，对前12车进行了口头结算，证人证明2019年9月6日双方在吕鹏飞家见过面的事实，被告（反诉原告）吕鹏飞认可见面事实，但否认双方进行过结算。综合考量双方无异议的2019年8月1日至30日期间12车鲜桃的合伙经营交易习惯，每车鲜桃的收购、发货时间间隔2-3天，收购、装车、发货、雇佣人员工资支付、记账、结算等过程，双方均相互知情。第13车鲜桃由被告（反诉原告）吕鹏飞本人收购，发货时间为9月10日，与第12车相隔10天，不符合前12车交易习惯。对该车鲜桃的合伙过程被告（反诉原告）吕鹏飞在庭审中陈述相互矛盾，原告（反诉被告）荆和平提供的2019年9月7日6:33:00至同年9月13日20:20:48期间本人手机完整通话记录中，无被告（反诉原告）与原告（反诉被告）在此期间的通话记录，虽然云南客商将前12车鲜桃的销售回单最后一次发回时间为2019年9月17日，但结算回单只能证明前12车的盈亏情况。后原告（反诉被告）欲与被告（反诉原告）一起前往西安咸阳机场乘坐飞机去云南算账，只能证明原告（反诉被告）对第13车鲜桃交易是事后知晓。被告（反诉原告）未提供足够证据证明第13车鲜桃与原告（反诉被告）经过协商决定达成合伙经营的合意、共同参与收发货过程，以及在云南客商告知被告（反诉原告）该车鲜桃市场销售行情不好时与原告（反诉被告）共同商议采取处理措施的合伙经营活动事实。综上，对原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）返还合伙收桃盈利25864元主张中的合理部分，本院予以支持，经核算双方合伙期间经营的12车鲜桃盈余46390元，原告（反诉被告）应分配23195元。被告（反诉原告）反诉请求原告（反诉被告）荆和平承担合伙损失2745元的主张，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告（反诉原告）吕鹏飞于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）荆和平合伙盈余款23195元；二、驳回原告（反诉被告）荆和平其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）吕鹏飞的反诉请求。案件受理费447元，保全申请费170元，反诉费50元，共计667元，由原告承担46元，被告承担621元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实同一审基本一致。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的联合经营体。因个人合伙大多是在亲戚、朋友之间形成，只是基于相互“信任”的口头合伙极易产生纠纷和矛盾。本案双方对2019年8月1日至8月30日期间合伙经营的12车鲜桃经核算盈利46390元的事实均无异议，上诉人吕鹏飞主张2019年9月10日发往云南保山市水果批发市场客商销售的第13车鲜桃系双方合伙，被上诉人荆和平对此予以否认。本案的争议焦点是：双方对9月10日收购的一车鲜桃是否存在合伙关系，盈亏情况如何认定。 根据一二审查明事实，一、从本案的实际交易过程看，2019年8月1日至8月30日前12车鲜桃的收购、发货时间间隔2-3天，双方均沟通参与，而第13车鲜桃由上诉人吕鹏飞自己收购，发货时间为9月10日，与第12车相隔10天，且在2019年9月4日至9月10日期间，吕鹏飞本人还收购水果一车，为其姐姐联系收购两车，从双方之间的交易习惯看，不足以认定第13车桃双方之间存在合伙事实。二、从是否达成合伙意向看，上诉人吕鹏飞在几次庭审中关于与被上诉人荆和平沟通的时间、地点的陈述存在矛盾，而被上诉人荆和平提供的2019年9月7日至9月13日期间本人手机完整通话记录中，无双方在此期间的通话记录，上诉人的陈述和提供的证据不足以认定双方之间存在合伙的合意。三、从合伙的本意看，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。上诉人吕鹏飞主张合伙，应对合伙事务及时向被上诉人披露，上诉人未提供充分证据证明第13车鲜桃与被上诉人经过协商并达成了合伙经营的合意。故从以上分析看，该第13车桃应认定为上诉人吕鹏飞个人经营。 关于盈亏分配问题，本案第13车被上诉人未共同参与，应不承担经营风险责任，损失应由上诉人自己承担。但本案原审原告亦未能提交充分证据证明本案双方之间已经明确散伙并进行了结算，故应考虑本案实际，对合伙纠纷予以公平处理。因本案之前12车的合伙经营多由上诉人出资，上诉人管理和付出的也更多，再结合本案第13车桃亏损50000余元的实际情况，本院酌定由上诉人吕鹏飞支付被上诉人荆和平合伙盈余款15000元较为适当。 综上所述，上诉人吕鹏飞的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省芮城县人民法院（2020）晋0830民初1302号民事判决； 二、上诉人吕鹏飞于本判决生效后十日内支付被上诉人荆和平合伙盈余款15000元； 三、驳回原审原告荆和平其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告吕鹏飞的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费447元，保全申请费170元，反诉费50元，共计667元，二审案件受理费447元，共计1068元，由上诉人吕鹏飞负担768元，被上诉人荆和平负担300元。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  张 伟 审判员  胡 玮 二〇二一年四月十五日 书记员  梁媛媛