辽宁省阜新市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）辽09行终60号上诉人（一审原告）：阜新市细河区老熊海鲜活鱼商行（以下简称老熊海鲜商行），地址辽宁省阜新市细河区花园市场楼北70间。经营者：熊博，男，汉族，1991年6月15日出生，住址辽宁省阜新市海州区。委托诉讼代理人：孙敏，女，汉族，1964年9月27日出生，住址辽宁省阜新市海州区，系熊博母亲。被上诉人（一审被告）：阜新市市场监督管理局（阜新市知识产权局），地址辽宁省阜新市细河区新渠路1号。法定代表人：张争红，阜新市市场监督管理局局长。行政机关负责人：李淑梅，阜新市市场监督管理局副局长。委托诉讼代理人：郑红全、周增全，阜新市市场监督管理局工作人员。被上诉人（一审被告）：阜新市人民政府（以下简称市政府），地址辽宁省阜新市细河区中华路45号。法定代表人：周鹏举，阜新市人民政府市长。委托诉讼代理人：张扬、付穹，阜新市司法局工作人员。老熊海鲜商行诉阜新市市场监督管理局行政处罚及市政府行政复议一案，老熊海鲜商行不服阜新市细河区人民法院（2020）辽0911行初43号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2021年4月22日公开开庭进行审理，上诉人老熊海鲜商行委托诉讼代理人孙敏，被上诉人阜新市市场监督管理局行政机关负责人李淑梅及委托诉讼代理人周增全，被上诉人市政府委托诉讼代理人付穹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院查明，2019年12月12日，被告阜新市市场监督管理局在对花园市场水产产品进行抽样检查工作中，委托辽宁中北方正检测服务有限公司对原告老熊海鲜商行销售的皮皮虾进行检验，并由该公司作出No：201916060014C022467001检验报告，检验报告结论为：不合格。2019年12月24日，被告阜新市市场监督管理局将检验报告送达给原告，对原告进行了现场检查。2020年3月5日，被告阜新市市场监督管理局向原告送达了行政处罚听证告知书，告知拟作出处罚的事实、理由、依据、处罚内容及相应权利。2020年3月20日，被告阜新市市场监督管理局向原告送达了行政处罚听证通知书。2020年4月3日，在阜新市市场监督管理综合执法队举行听证，原告派人参加。2020年6月5日，被告阜新市市场监督管理局向原告送达了阜市监处［2020］第32号行政处罚决定书，决定没收违法所得52元；处罚款5,000元。原告不服，向被告市政府申请行政复议。2020年9月29日，被告市政府作出阜政行复决字［2020］10号行政复议决定，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持了被告阜新市市场监督管理局作出的行政行为。一审法院认为，原告老熊海鲜商行对被告阜新市市场监督管理局具有作出工商行政处罚的法定职权、被告市政府具有作出相应行政复议的法定职权，本院依据相关法律予以确认。根据被告阜新市市场监督管理局提供的行政案件卷宗材料，能够证明原告的违法事实及被告阜新市市场监督管理局办理该案履行了相应法定程序，并适用法律正确。根据被告市政府提供的证据材料，能够证明被告市政府办理本案履行了相应法定程序，并适用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项正确。关于原告提出询问笔录系后改过，虽修改笔误在程序上存有瑕疵，但因修改行为未加重原告义务，也未对原告的工商行政处罚产生影响，结合本案其他证据仍可确认案涉工商行政处罚正确，本院对证明目的不予采纳。关于原告提出应免于行政处罚，因不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，．．．”的规定，且被告阜新市市场监督管理局已依据《辽宁省食品药品监督管理系统规范行政处罚裁量权办法》的规定，给予了原告相应情节的考虑，本院认为内容适当。综上所述，被告阜新市市场监督管理局作出的被诉行政行为及被告市政府作出的被诉行政复议决定均证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告老熊海鲜商行的诉讼请求。案件受理费人民币50元（原告已预交），由原告老熊海鲜商行负担。老熊海鲜商行上诉理由：（一）一审法院认定事实错误。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”一审法院认定：“根据被告阜新市市场监督管理局提供的行政案件卷宗材料，原告的违法事实，及被告阜新市市场监督管理局办理该案履行了相应法定程序，并适用法律正确”是错误的。1.2019年12月12日早上8点多，阜新市市场监督管理到花园市场抽样检查了12家销售者销售的皮皮虾。检查结果是这12家都镉金属超标，不合格。所有销售者的进货地点与来源每天都是在王老大家或李宏宇家，相距不到30米。当天，我家在王老大家进皮皮虾10公斤，抽检买去1公斤，获利4元，剩余全部冻上，处罚结果是我们两家是违法的，罚款五千元。其他几家不违法，理由是上诉人熊博在1月6日的问询笔录上说错话了，把在王老大家进货说成了在李宏宇家。虽然上诉人熊博在营业执照上是业主，但是实际是其父母亲进货，熊博对具体进货并不十分了解。因平时在李红宇家进货较多（有进货单为证），熊博将在王老大家进的货错说成在李红宇家进货。事后熊博询问其父母，知道是在王老大家进货后，找到王老大家进货单，并向被上诉人提供进货单，被上诉人以该案件已经走到听证程序，被拒绝接受了。我们提供真实的进货单，被上诉人说不及时，不采纳，我们把真实的进货商提供给被上诉人，说前后矛盾，与事实不符，那什么是事实?一审法院的判决书中认定的事实不是事实。2020年2月26日收到的上诉人提供的《东港海鲜行专用收据》表明：虾爬子20斤、单价35元、金额700元。证明2019年12月12日不是从李红宇处购进的。询问笔录上写的斤数和价格都跟事实不符，因为熊博并不了解情况花园市场有2家批发商，王老大和李红宇，当时他们两家轮着拉货，12月12日正好是王老大家拉货，李红宇家根本没去，这个事实李红宇已向被上诉人说明，所以12月12日新进的皮皮虾都是王老大家的，我们有进货凭证，拿错凭证不等于没有凭证，不等于没有进货来源。只有查清事实才符合法律规定，对照法律我们履行了责任义务，并把进货凭证等证据都交给了一审法院，有：1．符合规定的所有进货手续。2．王老大的证言。3．王桂芬的证言（王老大媳妇）。4．李宏宇的证言。5．录音证据（篡改笔录，伪造证据的录音）。这些证据充分证明进货来源等事实是存在的。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实理由和证据进行复核，当事人提出的事实理由证据成立的行政机关应当采纳。”被上诉人并没有按照法律的规定，听取我们的申辩，没对我们提供的进货单据进行核实、采纳，没有查清事实。（二）法律法规适用不正确。1．本案所涉销售的是鲜活产品，批发商根本无法提供产品检验合格证，之前不能现在依然不能，一审法院判决书上说鲜活产品也必须提供检验合格证，不合乎现实情况，我们履行了进货检验义务，所进皮皮虾均为鲜活，我们不知该所谓不符合食品安全标准，本次检验的镉超标，就连工商局的执法人员都不知道还有镉超标的标准，本次检验后大家才知道有镉超标一说，提供的进货单据载明2019年12月12日在王老大家（东港海鲜行）进货20斤，单价35元，金额700元。该进货单能够证明进货来源。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定，应当免于处罚。2．我们和其他商户情况相似市场监督管理局认为不同，是他们履行了进货查验义务，而我们没有履行，假设我们没有履行职责义务。那么《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条规定：违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告，拒不改正的，处五千元以上五万元以下的罚款，（三）食品，食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录，出厂检验记录和销售记录制度。如果我们违反了这条规定，是不是应按这条规定作处罚，你们用镉超标来处罚我们，这是擅自增加处罚幅度。虽然被上诉人下了整改通知书，但是我们都履行了责任义务，无需整改也没有拒不改正，并且在上诉人提供的后续录音证据中表示，处罚上诉人就是因为上诉人没有当时出具进货凭证，和经营销售不合格“皮皮虾”无关。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条，第三十八条、《辽宁省食品药品监督管理系统规范行政处罚裁量权办法》第十九条、市场监管总局：《规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》行政处罚裁量情形《3》也有相同规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的应当依法不予处罚。被上诉人没有证据证明上诉人不属于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”。特别是12月12日镉超标的皮皮虾，没有造成危害后果。造成危害后果是要明确证据的认定，不是可能性和推算推定。按照法律规定，事实不清的，违法行为轻微没有造成危害后果的，应当依法不应处罚，而不是免于处罚或从轻处罚。我们不否认被上诉人有自由裁量权，自由裁量权必须在遵守国家法律的基础上行使权力，权不能大于法。（三）伪造证据，办案程序违法，取证无效，违法事实不清。《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。一审法院认定：“关于原告提出询问笔录系后改过，虽修改笔误在程序上存有瑕疵，但因修改行为未加重原告义务，也未对原告的工商行政处罚产生影响，结合本案其他证据仍可确认案涉工商行政处罚正确，本院对证明目的不予采纳。”是错误的。被上诉人提供的行政案件卷宗材料，用来证明上诉人的违法事实的重要依据即上诉人的笔录，该笔录是违反法定程序（阜新市市场监督管理局行政处罚决定书第2页，上数第9行），但该笔录是处罚后取得，并对主要事实进行篡改，不能反映真实情况，是虚假的。一审法院把我提供的证据5“录音，证明被告阜新市市场监督管理局要求改询问笔录”不予采纳是错误的。2020年6月8日，被上诉人以有好事为名把熊博叫到市场监督管理局，以为上诉人好为由，诱导上诉人在事先伪造好的询问笔录上签字按手印，并未说明改动笔录的具体内容，是6月10日我去市场监督管理局质问时才知道改动的内容。该次笔录将原2019年12月12日进货13公斤，抽样买去1公斤获利4元，剩余皮皮虾全部冻上封存的事实，改成“2019年12月12日购进13kg，抽样时剩余10kg，抽样买去2公斤，剩余皮皮虾全部销售。进价56元/kg，售价60元/kg。进货金额：728元，销售金额：780元，违法所得为52元。”《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”行政机关做出具体行政行为，如果先作出行政处罚决定，再进行调查取证，尤其是补充不利证据，不符合依法行政原则。2020年6月5日，被上诉人已经作出了行政处罚决定，但同年6月8日又诱导上诉人在不利于自己的虚假的询问笔录上签字，被上诉人再次收集有利于被上诉人的证据，篡改事实。该事实在上诉人提供的录音证据中，被上诉人亲口承认，而其改动的真实目的就是要说明“能够证明原告的违法事实”的完整性。但是，被上诉人阜新市市场监督管理局的工作人员在2020年6月8日形成的询问笔录是没参加过4月1日的听证程序的，是不能作为认定“违法事实”的证据。如果依法排除了这一证据，那么被上诉人就是没有证据“能够证明原告的违法事实”。同年6月22日上诉人亲自去市场监督管理局询问原始笔录还在不在卷宗，被上诉人回答原始笔录还在卷宗内，但在一审法庭上被上诉人并没有出示1月6日的原始笔录。该笔录并非修改的是笔误，而是整个案件的根本事实，加重了上诉人的义务，影响了处罚结果。一审法院认为被上诉人修改笔录的在程序上有瑕疵未加重影响是错误的。按其中无证据支持认定的违法事实，修改“完善”了关键证据，这是典型的程序违法和造假行为。被上诉人在作出行政处罚之后再收集证据，并使收集到的证据符合该处罚决定，违反了程序正当、诚实守信的基本原则。因此该行政处罚程序违法，事实错误，应当予以撤销。被上诉人不但没严格依法作出行政处罚，还程序严重违法，这样的处罚不但没被撤销，一审法院反而还包庇这种违法行为，为被上诉人开脱，颠倒了黑白歪曲了事实，一审法院在审理案件中没体现出公正司法，依法公正对待人民群众的诉求，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，决不能让不公正的审判伤害人民群众感情，损害人民群众权益。（四）被上诉人违反了合理行政原则。本次处罚没有做到公平、公正，合理行政，花园市场12家销售皮皮虾均为镉项不符合要求，但被上诉人并没有全面禁止经营销售和全部处罚。这说明被上诉人对经营者采取了“区别对待”和“选择性执法”。这说明被上诉人对经营的不合格“皮皮虾”的认定为：一不是源头。二是没有造成危害后果的。三是少量的“违法行为轻微”。其它家都没有被罚，其中有托人求情（有录音证据），我们没托人没求情，就对我们进行处罚，我们进货10公斤，抽样买去1公斤，获利4元，对于其余货物冻上封存没有销售，没有对社会造成危害，而对我们罚款五千元，有个批发商说他家也销售了几斤，却只给个警告，对我们的处罚不合理，被上诉人出具的行政处罚决定书没有合理性还体现在，没收违法所得52元，在一审法院的判决书中认定的事实中没有事实依据的明白文字表述。而被上诉人行政处罚决定书中违法所得52元认定，因为没有扣除抽样数量2KG的差价，多少都是不准确的。总之违法所得数量多少的认定，只要是不准确，就没有合理性，这也是没有查明事实，违法事实不清的具体表现，没有做到合理行政。市场监督管理局给一审法院的答辩状上明白的写着，他们严格遵循四个最严来执法的，但是四个最严不是只有最严厉的处罚，还有最严厉的监管，食品安全要从源头抓起，从田间到餐桌，从实验室到临床严格把好每一关，如果他们真是按照四个最严去执法，从源头抓起，不合格的皮皮虾就不会流入到我们零售商这里。市场监督管理局没有尽到管理的职责和义务，也没有正确履行职责义务，利用国家市场整顿之机，绞尽脑汁算计百姓，想方设法达到罚款的目的，罚款过后告诉我们可以继续卖，直到现在市场同样的货照样卖，始终没有停，一方面罚我们的款，另一方面告诉我们继续卖（有录音证据），有这样执法的吗?还推脱说不同批次没有检测等等弄虚作假草率从事，该管不管该作不作，以罚代管，玩忽职守造成市场业主群体上访告状，破坏了社会稳定，扰乱了营商环境，违背了政府对市场管理的宗旨。被上诉人交给法院的证据卷宗漏洞百出，可笑至极。根本就没有认真审理这个案子，怎能做出公平公正的处罚，对这样乱作为的行为无论告到哪我坚决告到底。上诉人为维护自身的合法权益上诉到贵院，请求人民法院排除行政干预，依法撤销一审的行政判决，依法撤销被上诉人的行政处罚行为，以昭示法律的公正。老熊海鲜商行上诉请求：1．撤销（2020）辽0911行初43号行政判决；2．本案全部诉讼费由被上诉人负担。阜新市市场监督管理局在二审辩称，1．答辩人认定案件事实清楚。上诉人称虽然熊博是负责人，但是对具体进货并不十分了解，熊博在王老大家进货错说成了在李宏宇家进的货。但熊博本次皮皮虾是从哪里进货说得非常清楚，他应能区分供货方王老大家和李宏宇家的不同。况且在整个调查过程中，熊博也没有说自己记忆有误，所以上诉人在诉状中所称熊博不了解进货情况和说错进货方的说法不能成立。上诉人把进货凭证、证人证言等都交给了一审法院的做法并不符合相关规定。按照《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条规定，被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。上诉人不符合证据的举证规则，故一审法院不予采信正确。综上，上诉人的上诉理由并不能否定本案证据证明的事实，本案事实清楚，证据确凿。2．本案适用法律正确。上诉人经营皮皮虾未履行进货查验义务，与其经营的皮皮虾镉金属超标是两种不同性质的行为，针对不同的行为作出不同的处理决定，符合法律规定。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条规定，违反本法规定有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告，拒不改正的处5000元以上5万元以下的罚款。（三）食品食品添加剂生产经营者进货时未查验许可和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录，出厂检验记录和销售记录制度的规定。被上诉人对上诉人未履行进货查验义务的行为先作出责令改正的处理决定，符合法律规定，程序合法。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定，违反本法规定有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品。违法生产经营的食品，食品添加剂货值金额不足1万元的处5万元以上10万元以下的罚款，货值金额1万元以上的，并处货值金额十倍以上，20倍以下罚款。情节严重的吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质，含量超过食品安全标准限量的食品，食品添加剂的规定。被上诉人对上诉人经营重金属污染物质含量超过食品安全标准限量食品的行为进行处罚，定性准确，程序合法。答辩人是针对上述不同性质的两种行为分别作出的符合法律规定的处理决定。而上诉人在上诉状中一是把两种不同性质的行为混为一谈，企图用较轻的未履行进货查验义务的行为，替代较重的经营重金属超标食品的行为，来达到所谓的先行改正，不应处罚的目的。二是不顾法律规定，私自认为镉超标的皮皮虾没有造成危害后果，就不应当处罚。该说法曲解了《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定，重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质，含量超过食品安全标准限量的食品就应该予以处理，而没有要求造成危害后果才能处罚。3．本案程序合法。答辩人在本案的处理过程中严格按照法律程序调查、取证、听证以及处罚，虽然对调查笔录的笔误进行了修改，但并没有加重对上诉人的处罚。根据最高人民法院司法解释的规定，不构成程序违法。4．做到合理行政。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定，食品经营者采购食品应当查验供货者的许可证和食品出厂合格证明或者其他合格证明。上诉人未能查验食品出厂合格证明文件或者其他合格证明，表明其未履行进货查验制度。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的可以免于处罚，但应当依法没收不符合食品安全标准的食品。造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。从该条款来看，食品经营者可以免于处罚，必须同时符合三个条件。一是履行了食品安全法规定的进货查验等义务。二是有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准。三是能如实说明其进货来源。上诉人因未履行进货查验义务，不符合免于处罚的条件，所以给予行政处罚符合法律规定。综上请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。市政府在二审辩称，与一审答辩意见一致。本院经审理查明的事实与原审认定一致，本院予以确认。本院认为，《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（二）项规定，禁止销售下列食用农产品：（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的；本案中，老熊海鲜商行经营的涉案海水虾（皮皮虾）经辽宁中北方正检测服务有限公司检验后，出具了编号No：201916060014c022467001检验报告，检验结论为：经抽样检验，镉（以Cd计）项目不符合GB2762-2017《食品安全国家标准食物中污染物限量》要求，检验结论为不合格。该检验报告阜新市市场监督管理局已于2019年12月24日送达给老熊海鲜商行，老熊海鲜商行在本院庭审中对其经营的涉案海水虾（皮皮虾）镉超标的事实亦无异议。故老熊海鲜商行经营的涉案海水虾（皮皮虾）的行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（二）项的规定，阜新市市场监督管理局作出的阜市监处［2020］第32号行政处罚决定认定老熊海鲜商行经营的涉案海水虾（皮皮虾）不合格的事实清楚，证据充分。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第二款规定，违反本办法第二十五条第二项、第三项、第四项、第十项规定的，由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十四条第一款的规定给予处罚。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；《辽宁省食品药品监督管理体系规范行政处罚裁量权办法》第十二条规定，适用减轻处罚的，不能减轻至免于行政处罚，罚款金额不得低于法定裁量幅度最低倍数或金额的10%；只规定罚款上限的，在法定上限的5%-10%范围内确定。第十四条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：（五）其他法律、法规、规章规定的从轻或者减轻处罚的情形。第十五条规定，除法定裁量情形外，从轻处罚或者减轻处罚应当考虑以下因素：（二）涉案产品货值金额或者违法所得数额较小，社会危害轻微；（四）初次违法，社会危害轻微；（六）积极配合查处，如实提供相关证据材料，主动消除危害后果或者潜在隐患的；（七）其他依法需要考虑的因素。本案中，阜新市市场监督管理局（阜新市知识产权局）对老熊海鲜商行予以减轻处罚，符合上述规定，处罚裁量权行使适当。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。实行统一配送经营方式的食品经营企业，可以由企业总部统一查验供货者的许可证和食品合格证明文件，进行食品进货查验记录。从事食品批发业务的经营企业应当建立食品销售记录制度，如实记录批发食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、销售日期以及购货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。本案中，老熊海鲜商行未按上述规定建立进货查验记录制度并保存相关凭证。故其认为应当免予处罚的理由无法律依据，本院不予支持。关于老熊海鲜商行提出阜新市市场监督管理局对熊博的询问笔录进行修改属于程序违法和造假行为的意见。本案中，阜新市市场监督管理局对熊博的询问笔录确实存在修改，阜新市市场监督管理局对此亦未否认，并在本院庭审中提供了修改前的笔录，修改前后的笔录均有熊博签字，阜新市市场监督管理局已履行了调查、处罚告知、听证、送达等法定程序，此问题属于执法不严的瑕疵问题，并不能以此认定执法程序违法，故对老熊海鲜商行的该意见不予支持。但因对熊博的询问笔录修改前后对涉案海水虾（皮皮虾）的处理熊博的陈述并不一致，阜新市市场监督管理局认定老熊海鲜商行违法所得52元属证据不足，该项处罚应予撤销。故市政府作出的阜政行复决字［2020］10号行政复议决定及一审判决均存在错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）项、第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销阜新市细河区人民法院（2020）辽0911行初43号行政判决；二、撤销阜新市人民政府作出的阜政行复决字［2020］10号行政复议决定；三、撤销阜新市市场监督管理局（阜新市知识产权局）作出的阜市监处［2020］第32号行政处罚决定中没收违法所得52元的处罚；四、驳回老熊海鲜商行的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人阜新市市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长 鹿金山审判员吴晖审判员 马      英二〇二一年四月二十六日书记员 殷   浩   楠