云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云29民终309号上诉人（原审原告）：莫启杰，男，1968年10月14日生，汉族，住贵州省福泉市。委托诉讼代理人：吴建标，云南天外天（大理）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李玉伟，男，1990年4月1日生，汉族，住云南省祥云县。委托诉讼代理人：徐强，云南富达律师事务所律师，特别授权代理。上诉人莫启杰因与被上诉人李玉伟建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省鹤庆县人民法院(2019)云2932民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫启杰上诉请求：一、请求撤销鹤庆县人民法院（2019）云2932民初1290号民事判决书第二条，改判支持上诉人的工程增量费用314300元的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：李玉伟将工程中的箱变基础及低压电气施工和接地内、外网工程分包给上诉人实际施工，双方口头约定工程分包价以7万元每兆瓦计算，该工程最终施工量为19.712兆瓦，工程款为1379840元，扁钢工程量增加314300元。扁钢工程本来就属于上诉人的施工范围，其他班组并没有扁钢的施工内容，相应的增加部分也全部为上诉人施工完成，扁钢辅材也是上诉人提供。一审中上诉人提供了总包方湘江公司电气总工毛某签字确认的《鹤庆县黄坪镇小雷钵寺农光互补光伏发电项目工程量增量依据》一册，《工程联系单》一份，《工程变更费用报审表》一份，《劳动力、材料、工程量及费用增减情况说明》一份，现场施工照片，证明扁钢工程量增加314300元是上诉人在施工过程中发生的增量，是上诉人负责施工完成，证人李某也证实该增量部分为上诉人施工完成。李玉伟只结算原合同价款，将增量部分据为己有没有事实及合同依据。扁钢工程的施工只涉及到上诉人的施工班组，其他班组没有扁钢的施工内容，被上诉人也未提供任何证据证实扁钢工程量其又另行转包其他施工班组完成，相应的增加工程的价款应支付给上诉人。李玉伟答辩称，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.被上诉人将部分工程分包给上诉人，双方约定的单价是7万每兆瓦，总的应该支付是按照湘江公司与我方结算的工程量19.712兆瓦，工程款为1379840元，双方是按照这个标准进行结算。后来因为有部分工资是因为湘江公司没有支付给被上诉人工程款导致我方无法支付，当时核算欠上诉人399640元。按照劳动局要求后期又支付了199820元，故现在欠199820元是真实的，也是经过双方核算的。2.关于增量部分。扁钢的增量是华鑫公司确认了湘江公司与被上诉人的案件中确认的增量，根据合同相对性，鑫华公司发包给湘江公司，工程价款是836万多，湘江公司发包给被上诉人是按照30万每兆瓦是560多万，所以上诉人认为甲方支付给我方的费用就是他的费用是违背了合同相对性原则。再有扁钢的费用不仅仅是上诉人班组完成的费用，在施工过程中六个班组都涉及，所以被上诉人与上诉人的结算只能按照合同依据的7万元每兆瓦来结算。莫启杰向一审法院提出的诉讼请求：一、请求判令被告向原告支付拖欠的工程款514120元；二、请求判令被告承担从2018年6月1日起至2019年8月1日止按年利率6%计算的资金占用费。2019年8月1日起至欠款支付完毕之日止的资金占用费按照同业拆借的市场报价的基准利率计算的资金占用费；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2017年9月，鹤庆鑫华光伏发电有限公司将鹤庆县黄坪镇小雷钵寺80MWP农光互补光伏发电项目的工程施工承包给湖南湘江电力建设集团有限公司承建，双方签订了《鹤庆县黄坪镇小雷钵寺80MWP农光互补光伏发电项目一期17MWP光伏区工程施工合同》，合同约定了工程概况、工程承包范围、工程设计标准、工程建设标准、工程验收条件、合同总价及双方的其他权利义务，其中合同总价款约定为8361600元，2018年9月3日，湖南湘江电力建设集团有限公司发函给鹤庆鑫华光伏发电有限公司，表示放弃鹤庆县黄坪镇小雷钵寺农光互补光伏发电项目光伏区围栏工程施工，按合同价扣减561610元，鹤庆鑫华光伏发电有限公司表示同意，至此双方的合同总价款约变更为7799990元。湖南湘江电力建设集团有限公司按合同约定进场组织施工，在施工过程中，将该工程未完成部分整体转包给被告李玉伟施工，双方于2017年10月2日签订了《鹤庆县黄坪镇小雷钵寺80MWP农光互补光伏发电项目一期17MWP光伏区工程施工合同》，合同约定：工期为2017年10月2日至2017年12月27日；工程总价为5100000元，若施工过程中发生增减，按实际工程量结算，李玉伟提供3%的劳务税票，现场施工文明措施费按合同总价的2%的扣除，明确在后期予以扣除；同时合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，李玉伟将工程包给了莫启杰在内的六个班组人员进行施工。李玉伟在组织人员施工过程中，因工程设计变更，完成了地扁钢工程量增加部分，工程实际价款为314300元。另查明，原、被告双方口头合同约定工程的劳务费为1379840元，扣除已支付的980200元，剩余399640元，经行政部门处理又支付了199820元，现剩余199820元，因扣减税金、文明措施费、保险费等问题，被告未支付。鹤庆鑫华光伏发电有限公司、湖南湘江电力建设集团有限公司、李玉伟之间因违法转包，为工程价款支付产生纠纷，现三方间涉及的工程价款经法院裁判后已付清。李玉伟应得工程款中520000元，因原告莫启杰申请，于2020年9月28日做了暂缓支付的财产保全。2020年7月24日原告申请撤回对湖南湘江电力建设集团有限公司、鹤庆县鑫华光伏发电有限公司的起诉。一审法院认为，湖南湘江电力建设集团有限公司将未完成的工程违法转包给被告李玉伟，李玉伟承包工程后，又将工程交给原告莫启杰组在内的六个班组完成，实质是李玉伟将施工工程肢解后进行分包，原告又未能提供施工资质，双方的建设工程施工合同无效，但原告莫启杰为被告李玉伟完成了建设工程，可以参照双方约定结算；双方对工程结算认可的仅为劳务费为1379840元，扣除已支付的980200元，剩余399640元，经行政部门处理又支付了199820元，现剩余199820元未支付，故被告李玉伟应承担继续履行支付剩余工程欠款的义务。关于被告提出总劳务费中应扣5%的税金、文明措施费（68990元）和农民工的保险费15000元的辩解，因被告没有证据证明双方有约定，一审不予采纳。原告主张地扁钢工程量增加部分，全部由原告莫启杰班这一组施工完成，应支付给原告莫启杰工程价款314300元的诉求，因原告没能提供合法有效证据证明自己的诉求，应承担举证不能的法律后果，故对原告的该项诉求，一审不予支持。关于原告提出要求被告承担资金占用费的诉求，因被告李玉伟施工的工程系违法转包工程，工程经过弥补以后才通过验收，双方也一直未结算，责任不能全部归责于李玉伟，且双方对此也未作约定，故对原告的该项诉求，一审不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告李玉伟于本判决生效后十日内支付原告莫启杰工程欠款199820元。二、驳回原告莫启杰的其他诉讼请求。案件受理费8900元，由原告莫启杰负担5440元，被告李玉伟负担3460元。本院二审期间，上诉人莫启杰申请证人毛某出庭作证，证实工程增加费用为上诉人施工班组单独完成。被上诉人经质证认为证人证言不能够达到上诉人的证明目的，对证人的陈述不予认可。本院经审查认为，证人证言需根据案件事实及其他在案证据予以综合评判。二审经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，本案中湖南湘江公司将工程发包给李玉伟，李玉伟又将工程拆分后分包给莫启杰在内的六个班组施工。在施工过程中，双方未签订书面的施工合同。完工后，经双方口头结算，上诉人莫启杰班组施工价款为1379840元，扣除李玉伟支付的工程款及人工工资，现实际欠付199820元。对此双方均无异议，本院予以确认。就增加扁钢工程量的施工主体问题。本院认为，在施工过程中，如果莫启杰知道其施工工程量有所增加，应在结算时一并与李玉伟进行增加工程量的结算，或形成书面材料。但双方口头结算时未提及增量工程价款的问题，莫启杰的陈述与双方形成结算行为相矛盾。其次，上诉人莫启杰未能提供增量工程由其全部或部分施工的相应证据及材料清单，材料款项等由其支付的有效证据，仅有单方证人证言来证实，莫启杰应承担举证不利的法律后果。故对上诉人莫启杰提出的由其单独完成扁钢增量部分施工的上诉请求本院不予采信。综上所述，上诉人莫启杰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6014元，由上诉人莫启杰负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二一年四月十六日书记员 吴杨旸