江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终339号上诉人（原审原告）：欧阳香兰，女，1968年2月7日生，汉族，无业，住江西省抚州市乐安县。委托诉讼代理人：杨友宗，乐安县法律援助中心律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：乐安县怡清食品有限公司，住所地江西省抚州市乐安县谷岗乡四青村。统一社会信用代码91361025MA36YPLD1R。法定代表人：欧阳俊，该公司负责人。上诉人欧阳香兰因与被上诉人乐安县怡清食品有限公司（以下简称怡清公司）确认劳动关系纠纷一案，不服江西省乐安县人民法院（2020）赣1025民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。欧阳香兰上诉请求：撤销江西省乐安县人民法院（2020）赣1025民初1068号民事判决，依法作出公正判决。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。关于上下班是否包接送的问题，怡清公司主张是因为老板欧阳俊住在谷岗街上，顺便带员工上下班与事实不符。一审庭审中，欧阳香兰与怡清公司之间虽然没有约定包接送，但是上下班一直都是坐老板的车，发生交通事故当天也是由另一位员工陈桂兰安排交通上班，陈桂兰并不是普通员工，她负责通知员工上班，为公司代发员工工资等实际行为都得到公司的默认或授权，陈桂兰的行为符合表见代理构成要件，欧阳香兰完全有理由相信陈桂兰行为是代理怡清公司的行为。欧阳香兰仅有一次请假提前下班坐公交回家，是怡清公司的老板欧阳俊为欧阳香兰购买了车票送欧阳香兰回家，因此完全可以推定欧阳香兰上下班是怡清公司包接送。关于签到和考勤，一审判决已经查明怡清公司生产作业具有特殊性，是流水线作业，且每次开工参加作业的员工人数只有6人，所以怡清公司根本没有形式上的上下班签到，每次上班开工时间及下班结束时间都是由怡清公司决定的。关于欧阳香兰与怡清公司之间的关系，怡清公司在与欧阳香兰的丈夫的通话录音中承认欧阳香兰是怡清公司的员工，且欧阳香兰的名字已经记入员工花名册；怡清公司为欧阳香兰进行了员工体检，是对员工进行管理的一种方式；欧阳香兰在怡清公司务工长达近一年之久且实际用工完全符合非全日制用工形式。一审以欧阳香兰务工时间少，一个月下来只有六个半天（三天整）而认定没有长期稳定的劳动关系是忽视了非全日制用工的形式。根据劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》劳社部发【2003】12号文件精神，非全日制用工可以订立口头协议，口头协议分明示和默示。怡清公司的自认是对劳动关系默示协议的确认。怡清公司辩称，欧阳香兰与怡清公司之间不存在劳动关系。怡清公司与欧阳香兰之间不存在人身依附关系。是否具有人身依附关系是劳动关系的重要特征。从双方之间的关系来看,欧阳香兰是根据怡清公司的情况,临时去，临时做,每月做事时间不固定,这种相对独立、松散的工作性质相较于劳动者与用工单位中劳动者必须接受用工方的各项规章制度管理明显不同。怡清公司与欧阳香兰之间的用工关系缺乏稳定性和持续性。在劳动关系中,用工单位和劳动者之间的用工关系具有长期稳定性和持续性，非经法定事由,法定程序,任何一方不得随意解除已建立的劳动关系,否则应承担相应的法律责任。欧阳香兰不是长期工,工作都是临时叫,临时做,一般工作半天,每月工作时间并不固定,每月工作次数也不固定。怡清公司与欧阳香兰之间的用工关系不具有稳定性和持续性的特征,而是一种临时性用工,即怡清公司可以随时终结与欧阳香兰的雇佣关系,欧阳香兰也可以随时终结与怡清公司的雇佣关系。依据《劳动法》第50条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”、第72条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费”。法律给用人单位强制性的规定了许多义务,而从欧阳香兰的支付形式和待遇来看,欧阳香兰工作则有报酬,不工作则没有报酬,一般工作半天工资50元,报酬发放时间不固定,且不享有劳动关系中劳动者享有的社会保险、福利待遇、法定工作时间和休息休假权利,很明显符合雇佣关系的特征。欧阳香兰向一审法院起诉请求：确认欧阳香兰与怡清公司从2019年11月始具有劳动关系。一审法院认定事实：怡清公司是从事桶装水生产的企业，怡清公司每次生产只需要五个人去做事。每次怡清公司要生产时，怡清公司法定代表人欧阳俊会提前一天通知陈桂兰或者茶兰叫五个人去做事，然后陈桂兰或者茶兰会叫人去怡清公司处做事。陈桂兰、茶兰叫去做事的人不固定，陈桂兰、茶兰一般是喊附近的人去做事，附近的人没空去做事就叫其他人，谁有时间就谁去，假如欧阳香兰没有时间去，陈桂兰、茶兰就会叫其他人去做事。被陈桂兰、茶兰叫去怡清公司处做过事的人有10多个人，每次叫满5个人就去怡清公司处做事。欧阳香兰与陈桂兰是邻居，从去年开始欧阳香兰会被陈桂兰叫去怡清公司处做桶装水生产作业。原、怡清公司双方未签订劳动合同,2020年起双方口头约定做一天工资100元,做半天工资50元，工资由怡清公司发放现金给陈桂兰，陈桂兰再根据做事记录向员工发放工资，欧阳香兰每月工资不尽相同。2020年4月22日欧阳香兰到乐安县疾病控制中心进行从业人员健康检查，健康检查费由怡清公司承担。2020年6月30日12时30许,陈小红（载：欧阳香兰、陈桂兰）驾驶无号牌二轮助力车去怡清公司处做事，当行驶至乐安县谷岗乡四青村革新路段时，与余帅毅（载：卢志伟）驾驶（鬼火）二轮摩托车发生碰撞，导致欧阳香兰左尺骨鹰嘴骨折及多处皮肤擦残裂伤。欧阳香兰到乐安县人民医院住院治疗18天。2020年9月20日乐安县公安局交通警察大队出具道路交通事故证明。2020年11月3日乐安县人力资源和社会保障局作出乐人社工伤中字【2020】第59号工伤认定中止通知书，工伤认定程序中止。2020年11月6日乐安县劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳人仲字（2020）第39号不予受理通知书。一审法院认为，判断劳动者与用人单位之间的关系是否系劳动关系，着重审查双方是否具有紧密的人身和财产从属关系。劳动关系主要体现在劳动者受用人单位制定的规章制度约束，接受用人单位的指挥命令、检查考核等劳动管理。同时，劳动者提供的劳动系用人单位的业务组成部分，劳动者从用人单位获取固定劳动报酬。本案中，欧阳香兰、怡清公司双方虽符合法律、法规规定的主体资格，但双方并没有签订劳动合同，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，对于事实劳动关系应从工作性质、人身隶属性、劳动报酬的支付等多方综合确认。欧阳香兰、怡清公司均认可，欧阳香兰来还是不来怡清公司处上班做事，完全由欧阳香兰自己决定，欧阳香兰有完全的自主权，不受怡清公司签到和考勤制度约束。欧阳香兰工作岗位没有固定，工作岗位先到先选，且劳动报酬也并非由怡清公司直接支付，欧阳香兰是在陈桂兰处领取现金报酬。由此可见，欧阳香兰、怡清公司之间不存在管理与被管理的人身隶属关系。劳动关系具有稳定性、长期性。欧阳香兰、怡清公司之间不存在工作的稳定性、长期性，怡清公司处需要人做事时，陈桂兰和茶兰会叫欧阳香兰到怡清公司处做事，欧阳香兰去还是不去怡清公司处做事，欧阳香兰有充分的自由。欧阳香兰一个月中去怡清公司处工作仅五、六次，一个月工作时间不超过3个全天班，有时间就去怡清公司处工作，没时间就可以不去怡清公司处工作，欧阳香兰、怡清公司之间并不存在长期的、稳定的工作关系。因此，怡清公司与欧阳香兰之间不符合构成劳动关系的要件。欧阳香兰虽然参加了怡清公司健康检查，欧阳香兰的名字也在怡清公司处花名册，但是不足以证明欧阳香兰、怡清公司已形成劳动关系。综上，欧阳香兰要求确认欧阳香兰与怡清公司之间具有劳动关系的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉（劳社部发〔2015〕12号）》第一条之规定，判决：不予确认欧阳香兰与怡清公司之间具有劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由欧阳香兰负担。欧阳香兰在二审提交2020年从业人员健康检查登记表，拟证明欧阳香兰在怡清公司处是非全日制员工，员工分为全日制和非全日制，非全日制员工也是受怡清公司管理的。怡清公司对欧阳香兰提交的证据发表质证意见认为，这个健康表是2020年，怡清公司在2019年还有更多人通过健康体检，怡清公司通过省里的验审是12个人。本院对欧阳香兰提交的证据经审查认定如下：怡清公司对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。欧阳香兰对一审法院查明的“原、被告双方未签订劳动合同”及“陈小红（载：欧阳香兰、陈桂兰）驾驶无号牌二轮助力车去怡清公司处做事”有异议，认为欧阳香兰与怡清公司之间是未签订书面劳动合同，陈小红是接受陈桂兰安排陈小红骑摩托车带欧阳香兰去怡清公司做事。此外，一审法院遗漏查明陈桂兰叫五个人去做事，这五人一般是陈桂兰、邹茶兰、陈小红、欧阳香兰、邓香红，只有这几人没空的时候陈桂兰就会请其他人。除上述事实外，欧阳香兰对一审法院查明的事实没有异议。欧阳俊对一审法院查明的事实没有异议。本院对一审查明无争议的事实予以确认。对欧阳香兰有异议的事实，本院认为，关于签订劳动合同的问题，在司法实践中一般使用签订合同或达成口头协议来表述是否达成协议，一审判决载明双方未签订劳动合同就是双方未签订书面劳动合同的意思，该行为表述并不会产生理解分歧。关于陈小红驾驶无号牌二轮助力车载欧阳香兰与陈桂兰去怡清公司做事的问题，一审判决在前文中已经载明每次怡清公司要生产时，怡清公司法定代表人欧阳俊会提前一天通知陈桂兰或者茶兰叫五个人去做事，因此，若按照欧阳香兰的主张，陈小红是接受陈桂兰安排陈小红骑摩托车带欧阳香兰去怡清公司做事，该事实明显与一审判决认定的事实相重复，没有实质意义。关于陈桂兰每次是优先叫哪些人去做事，陈桂兰在一审中陈述一般是喊附近的人去做事，附近的人没空做事就叫其他人，谁有时间就谁去，陈桂兰并没有明确陈述是叫哪些人，本院对欧阳香兰的该项异议不予认定。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：欧阳香兰与怡清公司之间是否构成劳动关系？关于欧阳香兰与怡清公司之间是否构成劳动关系的问题，欧阳香兰上诉认为其与怡清公司之间是非全日制用工，进而主张双方构成劳动关系。本院认为欧阳香兰的该主张没有事实及法律依据。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制劳动关系亦应符合劳动关系的构成要件。而对于当事人之间是否存在劳动关系应当结合当事人之间是否有建立劳动关系的合意，劳动者是否按用人单位的要求提供劳动、是否由用人单位定期发放工资、是否接受用人单位的管理监督、是否受其规章制度约束等因素进行判断。本案中，在怡清公司需要用工时，欧阳香兰可以根据自己的情况决定去或者不去工作，欧阳香兰与怡清公司之间并无建立劳动关系的合意，亦无证据显示欧阳香兰与怡清公司之间存在管理与被管理的人身隶属关系，故欧阳香兰要求确认其与怡清公司之间自从2019年11月始具有劳动关系依据不足，本院不予支持。综上，欧阳香兰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由欧阳香兰负担。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 邹志伟审判员 范 宣二〇二一年四月二十日法官助理周超书记员华丽娜书记员杨甜