山东省滨州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鲁16刑再1号 原公诉机关山东省惠民县人民检察院。 上诉人（原审被告人）董淑君，女，1969年2月9日出生，汉族，大学文化，原滨州高新技术产业开发区经济发展局副科级干部，户籍地无棣县，住滨州市。2019年5月29日被留置；因涉嫌犯受贿罪于2019年7月5日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕，同年7月28日被惠民县人民检察院取保候审，2020年8月3日被惠民县人民法院取保候审。 辩护人刘树松，山东民颂律师事务所律师。 惠民县人民法院审理惠民县人民检察院指控原审被告人董淑君犯受贿罪一案，于二〇二〇年十二月二十五日作出（2020）鲁1621刑再1号刑事判决。宣判后，原审被告人董淑君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员张白、王玉红出庭履行职务，上诉人董淑君及其辩护人刘树松到庭参加诉讼。现已审理终结。 再审原审判决认定：1、2011年8月，原审被告人董淑君利用担任山东鲁北企业集团总公司工程部部长的职务便利，为吴某1承包该集团下属企业鲁北化工股份有限公司—ＰＳＣ公司办公楼装修工程谋取利益。2012年11月，董淑君非法收受吴某1人民币20万元。 再审原审判决认定上述事实的证据有：证人吴某1、吴某2、冯某、吴某3、于某、王某证言，山东鲁北化工股份有限公司基本信息，装修工程施工合同，工程竣工验收证明书，付款凭证、报销凭证，被告人董淑君供述等。 2、2014年，山东鲁北企业集团总公司筹备建设鲁北家园二期工程。经受聘到该公司负责鲁北家园二期工程建设的孟祥成（另案处理）提议并由时任山东鲁北企业集团总公司董事长张宝东（另案处理）同意由山东兴达建筑工程有限公司承建鲁北家园二期工程，同时按比例向兴达公司“收取”提成款。对此，时任山东鲁北企业集团总公司副总经理兼工程部部长同时分管鲁北家园二期工程的原审被告人董淑君表示认可。2015年11月、2016年6月，孟祥成分两次向耿某索要“提成款”共计40万元。2016年5月，孟祥成向耿某索要“提成款”50万元并转交给张宝东。2016年8、9月份，董淑君分两次收取兴达公司经理耿某“提成款”共计人民币40万元。综上，孟祥成、张宝东、董淑君共向兴达公司经理耿某索要“提成款”130万元。 再审原审判决认定上述事实的证据有：同案犯张宝东、孟祥成供述；证人吴某1、吴某2、冯某、吴某3、于某、王某、耿某、陈某、吕某等的证言；房地产委托开发合同、中标通知书、建设工程施工合同、收据、银行承兑汇票、记账凭证、明细账、审批单、收据、工程竣工验收证明；被告人董淑君供述等。 另查明，案发后，原审被告人董淑君亲属代其向惠民县监察委缴纳违法所得60万元，现该款已移送惠民县人民检察院。 再审原审判决认定上述事实的证据有：中国建设银行单位客户专用回单、涉案款项移送清单等。 再审原审判决认定本案事实的综合证据有：指定立案决定书、立案决定书、发破案经过、户籍证明、无犯罪记录证明等。 再审原审法院认为，原审被告人董淑君身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受、索取他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。在案证据可以证实原审被告人董淑君明知张宝东、孟祥成商议决定向耿某按比例收取“提成款”，其表示认可，也实际收取了“提成款”，原审被告人董淑君与张宝东、孟祥成依法构成共同受贿犯罪，且系索贿。对原审被告人董淑君及其辩护人提出原审被告人董淑君不是共同犯罪，没有索贿的辩解及辩护意见，不予采纳。鉴于原审公诉机关在再审过程中变更了指控事实，根据再审查明的事实，综合考虑原审被告人董淑君共同受贿数额、在共同犯意形成过程中所起作用、实际非法所得数额及在提起公诉前如实供述、退缴违法所得、认罪认罚态度、缴纳罚金等情节重新对其量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款、第九十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条的规定，判决：一、维持惠民县人民法院（2019）鲁1621刑初337号刑事判决的第二项，即已追缴违法所得人民币六十万元，由惠民县人民检察院上缴国库。二、撤销惠民县人民法院（2019）鲁1621刑初337号刑事判决的第一项，即被告人董淑君犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六十万元。三、原审被告人董淑君犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十万元。 宣判后，原审被告人董淑君提出上诉，理由为：1、再审一审判决违背同案同判的司法公正性，造成了同一案件中有的人是共同犯罪、有的人是单独犯罪的畸形结论；2、在张宝东、孟祥成缺席法庭调查的情况下，认定三人构成共犯，无形中剥夺了三人相互质证与辩护的权利，属于程序违法；3、上诉人不存在共同犯罪的故意，也没有索贿情节，再审一审对此的认定缺乏事实及法律依据；4、第二笔事实中，上诉人的身份属非国家工作人员，该笔事实应构成非国家工作人员受贿罪；5、再审抗诉是对认罪认罚从宽制度的严重破坏，以此加重上诉人的刑罚没有法律依据。综上，请求依法撤销再审的一审判决，认定本案第二笔事实构成非国家工作人员受贿罪，并对上诉人适用缓刑。 其辩护人提出的辩护意见除同上诉理由的1、2、3条外，还提出检察机关对新事实进行抗诉，超出再审抗诉的职能范围，属于违法抗诉，应予驳回。 滨州市人民检察院的出庭意见为：根据在案证据，张宝东、孟祥成的供述及耿某的证言相互印证，能够证实三人的共同受贿犯罪故意并向耿某索贿的事实；在审理董淑君受贿案时，对于裁判文书所采信的张宝东、孟祥成的供述均予以了质证，董淑君及其辩护人均发表了意见，并未剥夺董淑君的辩护权；依据法律及相关规则规定，要求完善人民检察院对侦查和刑事审判活动的监督机制，加强对认罪认罚案件全过程的监督。本案原审未认定共同犯罪及索贿情节错误，量刑明显不当，符合按照审判监督程序抗诉的条件，且认定全案事实并非依据认罪认罚的事实单纯认定，并未违反认罪认罚从宽制度；在案证据能够证实山东鲁北企业集团总公司2016年7月第一次改制前为国有独资企业，改制后为国有控股企业，一方面董淑君伙同张宝东、孟祥成与耿某达成索要提成款的事宜即完成受贿犯罪的共同故意及承诺行为系在2014年，同时，董淑君作为副总经理的职务来源系地方党委委派，其作为国家机关委派在国有控股公司从事领导、管理工作，因此，能够认定其作为国家工作人员身份索贿的事实。综上，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明的事实及认定的证据与再审一审相同。 本院认为，上诉人（原审被告人）董淑君身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受、伙同索取他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。 关于上诉人董淑君及其辩护人提出“再审一审判决违背同案同判的司法公正性，造成了同一案件中有的人是共同犯罪、有的人是单独犯罪的畸形结论；在张宝东、孟祥成缺席法庭调查的情况下，认定三人构成共犯，无形中剥夺了三人相互质证与辩护的权利，属于程序违法”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，再审一审判决根据在案证据依法查明事实并准确适用法律进行定罪量刑，所得的本案结论并无不当；原审在审理董淑君受贿案时，对于判决所采纳的张宝东、孟祥成供述均已向董淑君及其辩护人进行了质证，董淑君及其辩护人亦发表了意见，并未剥夺董淑君的辩护权，对上述上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于上诉人董淑君及其辩护人提出“上诉人不存在共同犯罪的故意，也没有索贿情节，再审一审对此的认定缺乏事实及法律依据”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，根据在案证据，张宝东、孟祥成的供述及耿某的证言相互印证，能够证实三人具有共同受贿犯罪的故意并向耿某索贿的事实，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人董淑君提出“第二笔事实中，上诉人的身份属非国家工作人员，该笔事实应构成非国家工作人员受贿罪”的上诉理由，经审理认为，在案证据能够证实山东鲁北企业集团总公司2016年7月第一次改制前为国有独资企业，改制后为国有控股企业，且董淑君任职该公司来源于地方党委、政府的委派，其系受国家机关委派到该公司从事领导、管理工作，因此，能够认定其作为国家工作人员的身份，故对该上诉理由不予采纳。关于上诉人董淑君及其辩护人提出“再审抗诉是对认罪认罚从宽制度的严重破坏，以此加重上诉人的刑罚没有法律依据”、“检察机关对新事实进行抗诉，超出再审抗诉的职能范围，属于违法抗诉，应予驳回”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，人民检察院按照审判监督程序对本案提出抗诉符合法律规定；基于人民检察院抗诉而再审的案件，并不受“再审一般不得加重原审被告人的刑罚”的约束，对上述上诉理由及辩护意见不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持惠民县人民法院（2020）鲁1621刑再1号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  常维华 审判员  于国俊 审判员  刘 伟 二〇二一年四月二十二日 书记员  陆 霞