湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘07民终509号上诉人（原审原告）：何家清，男，汉族，1959年11月27日出生，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：喻江**，湖南南天门律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨君，湖南南天门律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：常德人和建设有限公司，住所地湖南省常德市柳叶湖旅游度假区七里桥街道七里桥社区三组柳叶路1098号。法定代表人：陈克荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：樊安红，湖南宏声律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹丽娜，湖南宏声律师事务所实习律师。上诉人何家清与上诉人常德人和建设有限公司(以下简称人和公司)侵权责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2020)湘0702民初3554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何家清上诉请求：依法改判一审判决第一项为人和公司向何家清赔偿损失272768元，本案全部诉讼费由人和公司承担。事实和理由：一审判决认定何家清对损害的发生负有次要责任，并自行承担各项损失的20%，与客观事实不符，损害了何家清的合法权益。基于脚手板作为行走通道存在安全隐患，当日进行外墙验收由现场负责人陈凡谋带队且第一个走过事发脚手架，何家清有理由相信脚手架是安全的。人和公司辩称，何家清在建筑工地从脚手架上跌落，应当和其他施工人员一样通过工伤保险进行赔偿，不属第三人侵权；何家清不能证明脚手架存在安全隐患，且陈凡谋也并没有上去，本案事故发生原因为何家清中午饮酒，忽视安全所致，其本人应承担全部责任，何家清本人是监管人员，应当对安全隐患进行监管。答辩请求二审法院驳回何家清的上诉。人和公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回何家清的诉讼请求，何家清承担本案诉讼费用。事实和理由：1、何家清在建筑工地检查工作时从脚手架上跌落受伤，一审判决认定人和公司属第三人侵权，并判决人和公司承担民事赔偿责任，系认定事实和适用法律错误；2、何家清主张人和公司承担赔偿责任，应当承担举证责任，但未能提出充分证据证明人和公司有过错，应承担举证不能的法律后果；3、何家清受到的身体伤害其自身存在重大过错，一审判决人和公司承担80%的赔偿责任，严重显失公平、公正：何家清系监理人员，其本身具有安全监督职责，如果发现安全隐患，应当进行监督，而其忽略注意义务导致受伤，是其不履行职责所致，与人和公司无关；何家清身体受到伤害，是其中午饮酒后忽视自身安全所造成的，其责任应由其自身承担，人和公司提供了证人证言予以佐证，应当得到采信；4、何家清的损失已获得工伤保险的赔付，部分损失不应获得重复赔偿，一审判决错误；一审判决酌定交通费1500元、其它财产损失2000元无依据。何家清辩称，1、法律规定工伤保险赔偿和第三人侵权二者可以同时赔偿；2、监理公司已经下发了安全隐患整改通知单，人和公司作为施工单位，依法应当在安全隐患处设置安全隐患标志，人和公司在中级法院原审中承认，系因为准备拆除脚手架，所以不需要整改；在本案发回重审后又辩称，没有收到过整改通知单，不知道存在安全隐患，前后矛盾、逃避责任；3、人和公司认为何家清受伤系饮酒所致，但人和公司未履行举证责任，其提供的证人证明何家清跌落地面时，隔着4、5米远就能闻着酒气，完全凭空捏造；何家清从受伤到抢救至出院，医生使用消炎药是头孢，何家清在此次受伤中，没有任何过错；4、何家清诉讼请求金额315176.34元，不包含医疗费，一审判决认定损失项目中，也没有此项金额，对于医疗费，不存在重复赔偿的问题；何家清从楼上跌落，摔成骨折，构成8级伤残，身上物品如衣服、手机等损坏是事实，治疗期间往返医院产生交通费也是事实，符合日常生活经验，无需证据证明。答辩请求驳回人和公司的上诉请求。何家清向一审法院起诉请求：1、请求判令人和公司向何家清赔偿因侵权发生的误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计315176.34元；2、本案全部诉讼费用由人和公司承担。一审法院认定事实：2017年4月，常德登泰置业有限公司(以下简称登泰公司)与常德市旺城建设监理有限公司(以下简称旺城公司)签订了一份《建设工程监理合同》，何家清受旺城公司指派到人和公司承揽的“登泰·丹霞苑”的施工地点从事监理工作。2019年4月22日下午2:00左右，何家清在登泰·丹霞苑项目4号楼3楼对外墙干挂石材幕墙进行施工质量检查验收时，因外脚手架上的脚手板未按《中华人民共和国行业标准》中规定铺设，致使何家清脚踩下去竹架板移位悬空跌落至第二防护层的竹架板上，导致受伤。2019年7月1日，常德市人力资源和社会保障局对何家清的受伤认定为工伤。2020年11月20日，经法院委托，常德市广德司法鉴定中心对何家清伤残程度作出鉴定，鉴定意见为：1、多发肋骨骨折构成捌级伤残；2、此次损伤误工120日，护理60日，营养60日。以上事实有当事人陈述，证人证言，书证，司法鉴定意见书，中国建设银行交易明细在卷佐证，足以确认。一审法院认为，本案争议的焦点：一、何家清是否可以在“登泰·丹霞苑”履行监理职责。旺城公司说明何家清是其为了加强“登泰·丹霞苑”的监理力量增派到该工地从事监理工作，旺城公司在未更换“登泰·丹霞苑”建设工程监理人员只是增派的情况下并未违反合同约定，另外人和公司方证人谢某也证明何家清在“登泰·丹霞苑”工程从事监理工作，在其进行质量检查时，双方都有人员陪同的情况，足以说明何家清在“登泰·丹霞苑”工地从事监理工作是双方都已认可的，是可以在该工地履行监理职责的。二、何家清在“登泰·丹霞苑”工程建设工地受伤，人和公司是否应该承担责任。根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定施工现场安全由建筑施工企业负责。“登泰·丹霞苑”建设工程是由人和公司承建的，应对该工程的施工安全负责。根据人和公司申请的证人谢某对脚手板的描述，结合何家清跌落的位置和监理第48号通知单的整改内容，可以认定“登泰·丹霞苑”4号楼出事地点的外脚手架上的脚手板未按《中华人民共和国行业标准》中的《建筑施工易发事故防治安全标准》规定的铺满、铺稳、铺实、铺平，以及《中华人民共和国行业标准》中的《建筑施工安全检查标准》规定的脚手板材质、规格应符合规范要求，铺板应严密、牢靠，故人和公司对损害的发生负有主要责任。虽然人和公司方的两位证人猜测、推断何家清出事当天检查工作时喝过酒的证言不能采信，但何家清作为成年人且明知出事的施工现场存在安全隐患正在整改当中，却心存侥幸没有做好防范工作，对损害的发生负有次要责任。现根据双方的过错程度，一审法院认为，人和公司对何家清的损失承担80%的赔偿责任，何家清对其损失自行承担20%的责任。三、因用人单位以外第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者在获得用人单位工伤保险赔偿后，又向侵权人提起人身损害赔偿诉讼，请求判令侵权人承担民事赔偿责任的，是否应当予以支持。何家清为旺城公司员工，在受该公司指派前往“登泰·丹霞苑”建设项目履行监理职责过程中受伤，应属于用人单位以外的第三人侵权造成的人身损害。那么何家清已被常德市人力资源和社会保障局认定为工伤并得到了工伤赔偿后，是否还有权请求人和公司承担赔偿责任，对该诉讼是否应当予以支持。一审法院认为，何家清因用人单位以外第三人即人和公司侵权造成人身损害，构成工伤，在获得工伤保险赔偿以后仍有权请求人和公司承担赔偿责任，对该诉讼请求，法院予以支持。理由如下：1、因用人单位以外第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权，二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系中，互不排斥。即工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人，基于双重主体身份，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据何家清在常德市中级人民法院《询问笔录》中的自认，其因本次事故产生的医疗费、护理费已在工伤保险中予以处理，误工期3个月期间由用人单位按3200元/月发放工资，另外获得30000元一次性伤残补助金。综上，何家清的损失认定如下：1、住院伙食补助费：5900元(住院59天×100元/天)；2、残疾赔偿金：239052元(39842元×30%×20)，2019年湖南省城镇居民人均可支配收入39842元，8级伤残，赔偿年限20年)；3、误工费：4036元(受伤前平均工资4209元-受伤后发的工资3200元×4个月)；4、营养费：3000元(60日×50元/日)；5、交通费：1500元(酌定)；6、精神抚慰金：15000元(参照伤残等级)；7、鉴定费(自行委托)：2280元(实际损失)；8、其他财产损失：2000元(酌定)。何家清的护理费10983元在工伤赔偿中已由用人单位支付，没有证据证明在本案中主张的护理费用为治疗支出的合理费用，对其要求赔偿护理费的诉讼请求不予支持，故何家清损失赔偿金额共计272768元，人和公司应赔偿其损失为218214.40元(272768×80%)。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条第一款、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、常德人和建设有限公司于本判决生效之日起十日内向何家清支付各项损失218214.40元；二、驳回何家清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4144元，由常德人和建设有限公司负担3315元，何家清负担829元。二审中，当中人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为一审判决对于责任主体的确定及责任比例划分是否妥当。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持”之规定,劳动者因第三人侵权造成人身损害的,既可以要求用人单位承担工伤保险责任,亦可以要求侵权人承担民事赔偿责任,两者可以并存。上诉人人和公司上诉称，何家清的损害应由工伤保险赔付而不属第三人侵权，不应主张民事侵权损害赔偿的主张于法无据，本院对此不予采信。针对责任主体及责任比例的问题，本案系何家清在人和公司承揽的“登泰·丹霞苑”施工地点4号楼从事监理的工作过程中，从脚手架上掉落致伤引发的侵权赔偿诉讼，根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定，“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”，人和公司是涉案工程的施工单位,应对涉案工程的现场施工安全负责。在本案中，结合何家清向法院提交的旺城公司于2019年4月20日的《安全监理日志》中载明4号楼楼外脚手架的搭建不规范，存在安全隐患，必须整改；且于当日向施工单位即人和公司因4号楼楼外脚手架未按照规范要求铺满脚手板、脚手板未固定到位而存在安全隐患，而下发监理第48号整改通知单，限其于2019提4月25日整改完成，并结合事发现场照片，可以认定人和公司对施工现场4号楼外脚手架的搭建存在安全隐患，人和公司亦未提交证据证明已对脚手架等进行了相关整改以及脚手架的搭建符合安全生产规范，故，对施工现场负管理和监督责任的人和公司，未尽到对施工现场的安全管理义务，在未整改的情况下亦未警示作业人员予以高度注意或者配备相应的防护用品，系导致本案事故发生的主要原因，人和公司应承担侵权赔偿责任。对于人和公司上诉认为系因何家清酒后从脚手架上掉落致伤的主张，虽其在一审中提交证人证言予以佐证何家清于事故当日饮酒后作业，但证人并未亲眼看到何家清事发当天饮酒的事实，结合何家清受伤后送至医院抢救，从医院的入院记录及对何家清的身体各项指标的检查情况、以及医院对何家清予以抗炎治疗情况，对于人和公司上诉认为系何家清饮酒后所致事故发生的主张，本院不予采信。但何家清在从事监理检查工作中，作为建筑工地的监理人员，应当对施工现场安全作业知识有所掌握，且明知施工现场存在安全隐患正在整改当中，却未极尽注意义务并对监理整改的情况进行了解即施工作业，其亦存在一定的过错，可予减轻侵权人的相应责任。一审判决酌定由何家清自行承担20%、人和公司承担80%的民事赔偿责任正确，本院予以确认。何家清以及人和公司关于其不承担赔偿责任的上诉主张不能成立,本院均不予支持。综上所述，何家清、人和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4573元，由何家清负担914.6元，由常德人和建设有限公司负担3658.4元。本判决为终审判决。审判长  涂江波审判员  谭洪妮审判员  周立军二〇二一年四月二十五日法官助理江南书记员陈晶晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。