四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川18民终326号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司雅安中心支公司，住所地：四川省雅安市雨城区滨江中路**附**。 负责人：任皓，系中国平安财产保险股份有限公司雅安中心支公司总经理。 委托诉讼代理人：李佐洪，四川天责律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆某，男，生于2017年10月9日，彝族，住四川省汉源县。 委托诉讼代理人：朱荣强，四川瀑源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓进勇，男，生于1993年11月8日，汉族，住四川省汉源县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司雅安中心支公司（以下简称平安财保雅安支公司）因与被上诉人陆某、邓进勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院（2021）川1823民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财保雅安支公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判为“由上诉人中国平安财产保险股份有限公司雅安中心支公司赔偿损失2965.08元，并由陆某退还邓进勇3869.59元”上诉争议金额32570元。事实和理由：平安财保雅安支公司对本次交通事故发生的事实及交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》没有异议，对一审判决中认定的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、邓进勇垫付的费用予以认可，因陆某提交的《鉴定意见书》存在明显错误，故对陆某形成残疾的事实与赔偿金不予认可。出院证医嘱无加强营养，故不予认可营养费。邓进勇在平安财保雅安支公司处投保的机动车交通事故责任强制保险，则在交强险医疗项下限额内的赔偿金额为7827.08元（医疗费扣除自费后6597.08元＋住院伙食补助费1230元），死亡伤残项下限额内的赔偿金额为5138元（护理费4838元＋交通费300元），上述金额都未超交强险限额均由平安财保雅安支公司承担，共计12965.08元，扣除平安财保雅安支公司已垫付的10000元和邓进勇垫付的3869.59元（已扣除邓进勇应承担自费药586.41元和鉴定费800元），故平安财保雅安支公司应承担2965.08元，并由陆某退还邓进勇3869.59元。平安财保雅安支公司认为《鉴定意见书》具有明显错误，所依据的事实与结论相矛盾且不成立，不能作为证据使用，一审法院在知悉其鉴定意见依据不足属于应当重新鉴定的情形下，未予以重新鉴定，该处理属于平安财保雅安支公司侵害权利的违法行为，实属不当。平安财保雅安支公司请求二审法院依法委托鉴定机构重新进行鉴定，并根据确认的鉴定意见作出正确的裁判。 陆某辩称，本案中发生交通事故的事实以及对责任的划分双方都没有意见，事实清楚。对于鉴定中心出具的鉴定意见客观真实反映出了陆某受伤的情况和十级伤残的意见，该鉴定意见真实客观，一审采信了，请求二审法院也予以采信。针对平安财保雅安支公司提到的由陆某退还3800余元的请求，一审判决已经载明平安财保雅安支公司和邓进勇应该承担的数额和垫付的数额，不存在陆某退还的情形。一审判决客观公正，请求二审法院予以维持。 邓进勇未到庭也未提交书面答辩状。 陆某向一审法院提出诉讼请求：依法判令平安财保雅安支公司、邓进勇赔偿陆某各项损失及费用共计92313.59元，并判令由平安财保雅安支公司在交强险保险限额内优先向陆某赔偿（包括精神损害赔偿金3000元），不足部分由平安财保雅安支公司在商业险保险限额内按责任比例直接向陆某赔偿，仍有不足部分由邓进勇按责任比例承担赔偿责任。二、由平安财保雅安支公司、邓进勇承担本案诉讼费。 一审法院审理查明：2020年7月23日15时30分许，邓进勇驾驶川ＴＱ××××号小型普通客车由汉源县富林镇东升路方向往滨湖大道方向行驶，行驶至汉源县××镇××路路段与由道路东侧往西侧方向横过道路的陆某发生碰撞，造成陆某受伤的道路交通事故。事故发生后，陆某经汉源县人民医院诊治后转到天全县中医医院住院医治，于2020年9月2日出院，出院诊断其伤情为：1、左胫腓骨下段骨折；2、全身多处挫擦伤。医嘱及建议为：1、院外继续小夹板外固定，院外门诊每隔一日换药。小夹板外固定解除时间视骨折愈合等情况；2、渐进行功能锻炼；3、出院后15天及1、3、6、12个月复诊。陆某医疗期间共花去医疗费7330.09元。2020年8月7日，汉源县公安局交通警察大队作出第511823120200000071号《道路交通事故认定书》，认定邓进勇承担此事故的主要责任，陆某的监护人承担此事故次要责任。2020年10月16日，成都蓉城司法鉴定中心对陆某的伤情进行了鉴定，鉴定意见：被鉴定人陆某的致残程度等级，评定为十级。陆某因鉴定给付鉴定费1000元。陆某受伤后，邓进勇为其垫付各项费用计5256元，平安财保雅安支公司为陆某垫付10000元。 另查明，邓进勇驾驶川ＴＱ××××号小型普通客车登记车主为邓进勇。邓进勇为川ＴＱ××××号小型普通客车在平安财保雅安支公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险及不计免赔险，约定保险期间为2019年12月26日17时至2020年12月25日。机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额为122000元，其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；商业三者险的赔偿限额为1000000元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，因道路交通事故侵权行为造成他人人身伤亡的，侵权人应当承担赔偿责任。本案中，陆某因道路交通事故受伤，汉源县公安局交通警察大队对此次道路交通事故作出了事故责任认定，确定由邓进勇承担此事故的主要责任，陆某的监护人承担此事故的次要责任，该事故责任认定客观、公正，责任划分得当，符合相关法律规定及本案实际，且当事人均无异议，一审法院依法予以确认，并确定由邓进勇承担此事故80%的赔偿责任，陆某的监护人承担20%的责任。陆某的法定代理人申其香在本案中表示陆某的监护人应承担的责任由其自行承担，不违反法律规定，一审法院依法予以确认。陆某因道路交通事故受伤后，依法有权请求赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，具体数额，一审法院结合其请求，根据法律规定并参照相关标准依法进行确认。陆某主张的具体费用认定如下：1、关于医疗费，本院根据医疗机构出具的医疗票据确定其医疗费为7330.09元；2、关于住院伙食补助费，结合陆某的住院时间，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确定其住院伙食补助费为1230元（41日×30元／日）；3、关于营养费，根据陆某的伤情及住院实际，一审法院确定其营养费为1230元（41日×30元／日）；4、关于护理费，根据陆某的住院时间及护理人数，确定其护理费为4838元（41日×118元／日）；5、交通费，一审法院根据陆某就医的时间、地点、人数，结合其请求，酌情确定为300元。6、关于残疾赔偿金，一审法院根据陆某的伤残等级、年龄，按照受诉法院所在地上一年农村居民人均可支配收入计算，其残疾赔偿金为29340元（14670元×20年×10%）；7、关于精神抚慰金，根据陆某在事故中的过错及其身体受损害程度等情况，一审法院酌情认定陆某的精神损害抚慰金为2000元。7、陆某的伤残鉴定费，根据陆某提交的鉴定费发票确定为1000元。陆某请求按照城镇居民标准赔偿相应损失及主张后续治疗费、后续护理费，因证据不足，一审法院依法不予支持。因邓进勇为川ＴＱ××××号小型普通客车在平安财保雅安支公司投保机动车交通事故责任强制保险和限额为1000000元的商业第三者责任保险及不计免赔险，此事故发生在保险的有效期限内，依照《中华人民共和国民法典》第一千二百一十三条“机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足部分,由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿;仍然不足或者没有投保机动车商业保险的,由侵权人赔偿”之规定，陆某的损失应先由平安财保雅安支公司在交强险责任限额范围内赔偿，赔偿后不足的部分再由平安财保雅安支公司根据商业三者险的保险合同予以赔偿。此次道路交通事故中，陆某涉及医疗费用赔偿范围的费用包含医疗费、住院伙食补助费、营养费，其医疗费为7330.09元，一审法院酌情扣除10%的自费药费用（自费药费用为733.01元，按责由邓进勇承担80%,计586.41元，余额146.6元，由陆某的法定代理人申其香自行承担）后为6597.08元,加上住院伙食补助费1230元，营养费1230元，共计9057.08元，未超过交强险医疗费用赔偿限额，故应由平安财保雅安支公司在交强险医疗费用赔偿限额内予以赔偿。陆某涉及交强险死亡伤残赔偿限额范围的费用含残疾赔偿金、护理费、交通费、精神抚慰金，共计36478元（29340元＋4838元＋300元＋2000元），未超过交强险死亡伤残赔偿限额，故应由平安财保雅安支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内予以赔偿。鉴定费，不属于保险赔偿的范畴，按责应由邓进勇承担800元，剩余200元,依法由陆某的法定代理人申其香自行承担。综上，一审法院可确定平安财保雅安支公司共计应赔偿陆某45535.08元（9057.08元＋36478元），确定邓进勇应赔偿陆某800元。扣除平安财产保险公司垫付10000元和邓进勇垫付的4456元（已扣除邓进勇应赔偿的800元）后，平安财产保险公司实际应给付陆某31079.08元，并退还邓进勇4456元。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”规定，平安财保雅安支公司申请对陆某的伤残等级程度重新进行鉴定，但没有提交证据证明陆某的伤残等级程度鉴定存在法律规定应当重新鉴定的情形，故一审法院对平安财保雅安支公司要求重新鉴定的申请依法不予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千二百零八条、第一千二百一十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司雅安中心支公司于判决发生法律效力后十日内赔偿陆某因道路交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神抚慰金等损失共计31079.08元，并退还邓进勇4456元；二、驳回陆某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2108元，减半收取计1054元，由陆某负担211元，邓进勇负担843元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为,对于平安财保雅安支公司认为成都蓉城司法鉴定中心的《鉴定意见书》对陆某的伤残等级评定明显依据不足，申请重新鉴定的意见。陆某为证明自己的诉讼主张成立，就专门性问题即伤残等级自行委托鉴定机构鉴定，并以其出具的意见作为重要证据向一审法院提交，并不为现行法律法规所禁止。《鉴定意见书》中载明“……查体可见：触压时叫痛，双上肢活动可，左下肢行走时左足稍外旋，左踝关节活动受限，背屈约15°跖屈20°。……陆某交通事故受伤住院治疗，经治疗目前左下肢遗留功能障碍，经测算左下肢丧失功能达25%以上；为此，依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.10四肢任一大关节〔踝关节除外）功能丧失25%以上之规定，评定为十级伤残”，上述内容明确说明左下肢丧失功能达25%以上系经测算的结果，且形成意见所依据的证据材料的合法性、真实性、关联性经一审庭审进行了质证、认证。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”的规定，关于鉴定意见明显依据不足的判断，主要是指鉴定结论明显违反客观规律或与当事人提供的证据明显不一致的情形，平安财保雅安支公司未能提交证据证明《鉴定意见书》存在符合上述应当准许重新鉴定的情形。故平安财保雅安支公司的重新鉴定申请不予准许。 对于平安财保雅安支公司称《出院证》医嘱无加强营养，故不予认可营养费的上诉理由。不能仅凭诊断证明中是否有加强营养的医嘱，还应结合受害者病情及实际是否需要加强营养等综合认定。营养费的确定有两个条件：一是受害人的伤残情况；二是参照医疗机构的意见。事故发生时，受害人陆某尚未满3周岁，属于幼儿，身体正是需要汲取营养健康成长的阶段，却受到伤害致十级伤残，且医嘱仅为参照标准，故一审法院以陆某的伤残程度确定营养费的主要标准，并无不当。 综上所述，平安财保雅安支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2108元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司雅安中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇二一年四月十四日 法官助理  杨蒙珲 书 记 员  王文艺