山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终572号上诉人（原审原告）：王东，男，1966年5月29日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：杨照乐，杨念华，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东德标建设有限公司，住所地山东省枣庄市市中区华山北路**，统一社会信用代码91370400757461183M。法定代表人：周德标，董事长。被上诉人（原审被告）：山东德标建设有限公司商砼分公司，住，住所地山东省枣庄市山亭区凫城镇焦山头村一社会信用代码913704060604083820。负责人：孟祥峰，经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘成，山东司杰律师事务所律师。原审第三人：郭士华，男，1971年3月6日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。上诉人王东因与被上诉人山东德标建设有限公司（以下简称德标公司）、山东德标建设有限公司商砼分公司（以下简称德标分公司）、原审第三人郭士华民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2020）鲁0406民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。王东上诉请求：1.撤销山东省枣庄市山亭区人民法院（2020）鲁0406民初294号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人为德标分公司实际经营人，属认定事实错误。第一，被上诉人主张上诉人为德标分公司实际经营人，仅仅为其单方陈述，上诉人在一审庭审中对此并不认可，在案也无其他证据印证被上诉人的陈述，一审判决仅依据该孤证径行认定上诉人的实际经营人身份，没有事实依据和充分的证据予以证明，一审判决认定事实错误；第二，上诉人一方在一审中已经提交《山东德标建设有限公司负责人任命书》，证实李建系德标公司任命的德标分公司法定负责人。上诉人只是利用自己经营商砼公司的经验，辅助李建经营德标分公司，本案大量证据均证明德标分公司的负责人及实际经营权均归德标公司任命的李建，如进出货及财务的签字权等；第三，德标公司的法定代表人周德标，在一审第二次庭审中也明确表示，其与孙国勤、蒋月梅是持有德标分公司股份的。事实上，在李建具体执行经营事务的过程中，周德标与孙国勤、蒋月梅也是参与过分红的。因此上诉人协助李建经营过程中，也仅仅是辅助执行分公司经营事务而已。并非是李建和上诉人对德标分公司独立经营、自负盈亏。为执行德标分公司经营事务而对上诉人产生的负债，当然应当由被上诉人承担，与上诉人是否实际经营也无法律上的的关系。二、一审判决关于上诉人、德标公司及德标分公司的“股东”所签订的《协议书》效力及是否实际履行部分的认定，认定事实错误、适用法律错误。第一，从《协议书》约定的生效条件来看，《协议书》第7条明确约定需由协议三方签字盖章生效，但作为协议甲方的李建和作为乙方的蒋月梅、颜炳莲至今未签字，该《协议书》约定的生效条件并未成就，当然不发生法律效力，对协议各方并不具备约束力；从《协议书》生效的法律要件来看，且不论“代表”、“王东说不需要李建签字”等内容是上诉人签字后他人另行添加的，即便是上诉人真的有代表李建签字的意向，根据法律规定也需要经过李建的事先授权或事后追认方能生效，而本案李建并未授权王东签署该协议书，且至今为止李建并不认可该协议书，依据法律关于代理的相关规定，目前情形下该协议书不具备生效条件，协议书并未生效；第二，通过德标分公司在签订《协议书》后仍催收之前的债权的行为来看，协议的乙方和丙方也以实际行动表明，其也认为《协议书》对各方是没有法律约束力的，德标分公司的债权债务应由该公司享有及承担；第三，一审判决书认定《协议书》签订后德标公司代上诉人交付重启资金50万元，以冲抵协议第一条约定的先行支付补亏款50万元，没有事实依据，认定事实错误。该认定仅仅是依照周德标、孙国勤的单方主张，并没有上诉人的认可或上诉人的指示付款证据，上诉人对上述所谓冲抵行为毫不知情，因此一审判决属于孤证定案，认定事实错误。三、一审判决关于借贷发生的原因、款项来源、交付方式、款项流向部分的认定，分配举证责任不当，导致判决认定基本事实不清。第一、本案并不是简单的民间借贷关系，并非按照签订借款合同、银行打款、开具借据等简单的借款流程形成借贷关系。本案德标分公司对上诉人形成的债务主要基于以下情况：1、德标分公司建设之初，周德标等股东未按照约定完成出资，仅交付了小部分股款，导致德标分公司没有启动资金。彼时正逢上诉人将枣庄市长城商品混凝土有限公司的资产转让给中国联合水泥集团有限公司（以下简称中联水泥），中联水泥用部分混凝土抵顶了应付的转让款项，后上诉人将抵顶来的混凝土供应给了“中安道南里”地产建设项目，中安道南里开发单位分别用给付现金和抵顶房屋的方式向上诉人支付混凝土款，上诉人遂将中安道南里开发单位支付的现金和将抵账房屋出售后的款项，陆续支付给了德标分公司使用；2、德标分公司在经营过程中因资金短缺，陆续向上诉人借支款项，上诉人分别以交付现金和通过郭士华的银行卡代德标分公司支付沙子、石子等材料款的方式，向德标分公司交付了借款。针对以上两种方式形成的欠款，均由德标分公司向上诉人出具借款收据予以确认。德标分公司向上诉人出具的借款收据并非虚假的，且该借款事实亦有相关证据予以辅助证明，充分证明了该借款事实的真实性。第二，从上诉人的一审举证来看，虽然案涉《专项审计报告（初稿）》未经审计单位盖章，但审计单位是依据德标分公司的财务资料出具该初稿，该初稿的真实性是比较客观的，且基本上可以与上诉人提交的收据、上诉人陈述的事实相互印证。另外，本案的基础事实是，德标分公司确实自2012年成立后正常经营至2017年，德标分公司的股东也事实上参与了分红。一个基本的常识是，德标分公司作为一个经营商砼的实体单位，需要投入大量的初始资金购买土地、生产设备、建设生产车间、办公用房等配套设施，需要投入大量资金购买沙子、石子、粉煤灰等原材料。而德标公司、德标分公司及其他股东，均未陈述或举证证明其完成了前期投资和出资，加之第三人表示其向德标分公司提供的款项属于上诉人所有，考虑到民营企业通常经营不规范且本案中的德标分公司股东事实上法律意识淡薄的客观前提，应当认定上诉人完成了基本的举证义务，理应依法责令被上诉人提供德标分公司的财务资料以便法院查明基本事实。被上诉人反驳上诉人的借款主张，应当提供已经通过其他途径向德标分公司提供生产资金的证据。其既不提供德标分公司的财务资料，又仅在口头上否认上诉人的主张，理应承担不利的法律后果。第三，在一审庭审中，被上诉人称德标分公司财务资料由陈君、张侠保管（该二人受被上诉人聘用担任财务人员），上诉人一方多次申多次申请法院调取财务资料以查清基本事实，但一审法院对此既未向上诉人明确答复，也未向陈君、张侠二人核实，而是置上诉人几百上千万的资金于不顾，仅仅以一句上诉人举证不能草草结案，必然导致一审判决认定基本事实不清、适用法律错误，裁判错误。德标公司、德标分公司辩称，一审判决认定事实清楚、采信证据公正、适用法律正确，上诉人的上诉事由不成立，依法驳回上诉人的上诉。一、上诉人自2012年设立至2018年6月21日交接期间系德标分公司(原山东德标建设有限公司凫城乡分公司)的实际经营人，有2018年6月21日、22日的协议书及补充协议足以为证，上诉人在该协议书及补充协议上均已签字确认，其实际经营人的事实清楚明确，上诉人上诉称其仅为分公司辅助经营人员的事由与事实不符，一审判决认定上诉人为该分公司实际经营人事实清楚证据充分，其上诉理由一不成立。二、上诉人上诉理由二不成立。1、2018年6月21日的协议书已经三方签署确认生效，本协议签署时王东说不需要李建签字，一切由其本人签字即可，债权债务由其本人承担。当时签字在场证明人员：周德标、孙国勤、孟祥峰、宋均师、王东。2018年6月22日王东本人签字的补充协议内容足以更确切的证实一切债务均由上诉人王东偿还。2、因协议书签订后，上诉人王东没有履行协议义务，三方向被上诉人提起诉讼，导致被上诉人为上诉人实际经营期间的所谓‘债务’承担偿还责任。因此被上诉人对上诉人经营期间涉及债权的情况予以落实，以便对上诉人的追偿，并非单方催要及催收债权的行为，在此期间，上诉人王东电话告知被上诉人法人周德标，由上诉人王东协调债务人给款，让被上诉人财务去办理，被上诉人因此才出具了收款人委托书。因此该上诉理由不存在。3、关于代上诉人交付重启资金50万元的事实真实存在，且已履行。2018年6月21日签订完协议之后，德标分公司砼生产线重新启动(在此之前己停产)，需筹资启动资金，当时口头商定，每股筹资l0万元，共l0股共100万元，属上诉人王东应筹资的共50万元，属周德标、孙国勤、蒋月梅三人共筹资500万元，当时王东说，属于他筹资的他不拿了，由周德标、孙国勤、蒋月梅三人拿100万元，其中50万元就等于冲抵履行签订的协议书亏损部分应分担的额度，算是上诉人王东应筹资的启动资金，在一审当中己提交了汇款材料等证明。该上诉理由完全与事实不符，一审判决认定与事实相符。三、一审判决关于民间借贷发生的事实认定及其证据举证责任的分配合法有效，本案判决依据民事诉讼主张及举证责任义务的法定义务履行情况事实作出的判决认定合法公正清楚明确。上诉人的上诉无事实证据及法律依据，依法予以驳回。1、上诉人起诉的基础事实是民间借贷法律关系，上诉人上诉理由谈及的并不是简单的民间借贷苯系，并说出一些理由，均与事实不符，其上诉理由不成立。2、上诉人谈及的《专项审计报告(初稿)》事项理由，完全不成立。该《专项审计报告(初稿)》没有任何盖章及签字，仅是数据摘抄不具有真实性、合法性，没有数据的来源等事实依据无法依法作出合法有效的审计结论，不具有合法性及有效性，一审判决的认定及举证责任分配合法，并无不当。3、被上诉人提交的2018年6月21日协议书及2018年6月22日补充协议足以证明，约定上诉人经营期间的所有债权债务均由上诉人享有及承担，上诉人与被上诉人之间未对凫城乡分公司(上诉人实际经营期间)的财务资料未进行交接，故，举证责任与被上诉人无关，依法应由上诉人承担，一审判决并无不当。综上所述，上诉人的上诉无事实依据，且于法无据，上诉人的上诉人事由依法不能成立。原审原告王东向一审法院起诉请求：判令被告德标公司、商砼公司支付原告借款11,459,541.89元及利息（自2014年4月1日起至实际给付之日止，按月息2分计算）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：凫城乡分公司系从事商品混凝土加工等经营活动的自然人投资企业；其系被告德标公司的辖属分公司。2018年6月25日，原山东德标建设有限公司凫城乡分公司的企业名称变更为山东德标建设有限公司商砼分公司；负责人由李建变更为孟祥峰。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院审理民间借贷纠纷案件应当严格审查借贷发生的原因、时间、地、地点项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实；并结合出借人出借能力，双方当事人在一定期限内多次进行借贷；当事人不正当放弃权利等诉讼情形，需综合予以认定。本案中，在凫城乡分公司经营期间，王东为实际经营人。原告主张因其与案外他人存有经济纠纷，遂将案涉借款以第三人郭士华名义借于凫城乡分公司进行经营。原告为证明借贷主张成立而提交凫城乡分公司出具的收据（35份），出借金额总计6,055,274元；此借贷行为均发生在2013年3月至2014年3月期间，多数借贷金额系以现金方式支付；其中以王东作为交款单位的收据31份，以第三人郭士华作为交款单位的收据4份。王东、第三人郭士华虽向法庭陈述出借款项的资金来源，但其未提交相关证据予以佐证，且出借款项具体流向不明，不能证明出借款项已交付的事实。原告诉请借款11,459,541.89元，但其仅提交出借金额为6,055,274元的收据，且其提交的凫城乡分公司财务记账明细（复印件）不能说明其合法来源，不能作为认定案件事实的有效证据使用。再结合第三人郭士华于2017年7月出具的《证明》，该《证明》内容系其依据原告提交的凫城乡分公司财务记账明细（复印件）载明的数额所出具。该《证明》载明以下内容：“关于山东德标建设有限公司凫城乡分公司借郭士华第一批款7,407,382元，第二批款4,052,159.89元，共计11,459,541.89元；该借款是王东的，以郭士华名义借给山东德标建设有限公司凫城乡分公司，因山东德标建设有限公司凫城乡分公司一直未予偿还，现以郭士华名义起诉，所有借款及相关利益等一切归王东享有”。第三人郭士华虽将上述相关权益转让于王东享有，但王东、第三人郭士华均不能举证证明本案借贷关系成立的事实，且王东当庭自认《证明》中载明的第二批款项4,052,159.89元，系第一批款项所产生的利息。故王东的陈述与第三人郭士华出具《证明》所载明的内容不一致，不能相互印证。关于王东、被告德标公司及凫城乡分公司的股东代表签署《协议书》的效力及是否实际履行问题。2018年6月21日，王东、被告德标公司及其代表签署了《协议书》，该协议就凫城乡分公司经营期间搅拌站、机制砂厂项目的债权、债务达成协议，约定协议签订前凫城乡分公司经营产生的全部债权归甲方（原告）所有，全部债务亦由甲方全部承担并负责偿还。该《协议书》签订后，被告德标公司虽代王东交付重启资金500,000元，以冲抵协议第一条约定的先行支付补亏款500,000元，但被告德标公司第二期应付的补亏款500,000元，并未支付。此间，被告商砼公司仍催收凫城乡分公司经营期间所享有的债权。凫城乡分公司经营期间所负债务，部分债权人仍以被告德标公司、商砼公司作为共同债务人提起民事诉讼，原告亦未按协议的约定承担全部债务。一审法院认为，《协议书》虽将凫城乡分公司经营期间所产生的债权、债务的归属达成协议，但该《协议书》未实际完全履行。综上所述，本案民间借贷纠纷，案涉借贷额度较大，原告提交的证据之间不能相互印证形成证据链，不能证明其主张，其应承担举证不能的法律后果。故原告的诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告王东的诉讼请求。案件受理费90,557元，由原告王东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人围绕诉讼请求提交了以下证据：证据一，上诉人与金丽结婚证一份、中国联合水泥集团有限公司与枣庄市长城商品混凝土有限公司及孙为祥、金丽、张元彬、沈存伟签订的《合作框架协议》一份，证明上诉人与金丽是夫妻关系，金丽作为枣庄市长城商品混凝土有限公司的实际控制人之一，于2012年与中国联合水泥集团有限公司建立合作关系，中国联合水泥集团有限公司以3126万元的价格收购枣庄市长城商品混凝土有限公司的资产，该部分款项也是本案案涉借款的主要来源；证明上诉人方主张的案涉借款来源。证据二，山东德标建设有限公司商砼分公司账目明细复印件一张，证明上诉人将中国联合水泥集团有限公司抵顶收购款的价值8778365元的商品混凝土出售给枣庄中安房屋开发有限公司（中安道南里房地产项目），山东德标建设有限公司商砼分公司原出纳蒋英杰收款1763732元，财务张侠收款7010067元；结合证据1综合证明上诉人将中联水泥公司抵顶收购款的商品混凝土出售给了枣庄中安房屋开发有限公司，该公司给付的混凝土买受款由德标公司商砼分公司的出纳蒋英杰和张侠收取。用于德标公司商砼分公司的经营使用。在证据3中郭士华的银行流水中也可以看出枣庄中安房屋开发公司支付混凝土买受款的情况。比如：2013.8.6枣庄中安给付37万，2013.8.9给付22万，2013.8.20给付30万等。证据三，第三人郭士华卡号为62×××13的建设银行活期账户明细（2013年8月5日-2014年12月31日）一份，共计11页，证明上诉人以郭士华的银行卡向被上诉人提供了部分借款的事实，其中：2014年1月17日分两笔支取的20万元和800元款项能与2795216号收据相对应；2013年9月19日的15万元能与3297618号收据相对应；2013年9月5日的3万元能与3297645号收据相对应；2013年9月5日的5万元能与3297644号收据相对应；2013年8月22日的10万元能与3297601号收据相对应；2013年8月9日的10万元能与2697973号收据相对应……（对应的收据一审我方已经提交了原件）证明：上诉人在一审中关于借用郭士华银行账户交付借款的事实。比如：2013.8.6代德标公司商砼分公司向赵士刚支付10万石子款，同日向董振祥支付粉煤灰款10万等。证据四，山东德标建设有限公司商砼分公司的财务账簿中《收到条》照片打印件一张，证明山东德标建设有限公司商砼分公司曾于2014年8月23日向郭士华支付2014年1月1日-2014年3月31日期间的借款利息30万元，可以印证案涉借款是真实发生的；证明：德票公司商砼分公司向郭士华支付借款利息足以印证本案的借贷事实是真实发生的。被上诉人德标公司、德标分公司质证认为：证据提交时间是今天，因此这些证据从形式上超过了举证期限，不能作为二审证据接收及使用。上诉人所提交的四组证据均不是新证据，不属于二审期间形成的新证据的证据性质及情形。因此这四组证据不能作为二审新证据进行确认和采信。上诉人提交的证据均为复印件，被上诉人对其证据的真实性、合法性、来源性，均不予认可，也不同意上诉人的证明目的。上诉人的证据1与本案没有直接的关系，对证据2复印件不能证明上诉人涉及本案借款，对证据3、4一审已经质证完了，不具有证据效力的复印件。因此被上诉人认为这四组证据不应当作为二审新证据。上诉人所提交的证据清单及证明目的与其一审当庭自认陈述是相矛盾的，足以证实其今天提交证据的有效性是不能成立的。关于分公司财务账目的问题，该账目均系2018.6.21协议上诉人实际经营期间的账目，并不为二被上诉人所掌控和负责。财务资料的存放地点也并非分公司或德标公司的财务办公地点，因此上诉人提交证据复印件记载的财务内容应提交与本案真实发生的相关资料、银行交易明细等行为事实的手续。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院二审依法予以确认。本院认为，王东与德标公司及其代表于2018年6月21签署的《协议书》以及王东、周德表、孙国勤、蒋月梅、颜炳莲于2018年6月22日签署的《补充协议》，上诉人王东认可是由其签字并事实上发生了协议上约定的负责人变更登记、德标公司具体负责凫城乡分公司经营管理工作的事实，但上诉人王东未按协议的约定承担全部债务，被上诉人也并未按约定支付应付的第二期补亏款，基于以上事实，可以认定该《协议书》并未实际完全履行。上诉人王东在二审提供的中国联合水泥集团有限公司与枣庄市长城商品混凝土有限公司及孙为祥、金丽、张元彬、沈存伟签订的《合作框架协议》仅说明本案涉案款项来源，提供的德标分公司账目明细复印件并非与会计算账双方签字认可的证据，其诉请案涉借贷额度较大金额与收据不符，证据之间不能相互印证形成证据闭环。本案王东诉请德标公司、德标分公司支付借款及利息，系民间借贷纠纷，上诉人王东提供的在案证据不足以支持其主张，故本院对王东诉请德标公司、德标分公司偿还其本案借款不予支持。综上所述，王东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90557元，由上诉人王东负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  张 硕审判员  王 丹二〇二一年四月二十六日书记员  路然然