河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终442号 上诉人（原审原告）：保定建业集团有限公司，住所地河北省保定市东风中路586号。 法定代表人：张兰柱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王东琦，河北冀人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄金谷房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市新华区小安舍昌北路5号西5号院103室。 法定代表人：刘克敏，该公司执行董事。 委托代理人：李冲，河北资冠律师事务所律师。 上诉人保定建业集团有限公司（以下简称保定建业集团）因与被上诉人石家庄金谷房地产开发有限公司（以下简称金谷房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2020）冀0105民初3276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人保定建业集团的委托诉讼代理人王东琦、被上诉人金谷房地产公司的委托诉讼代理人李冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 保定建业集团上诉请求：1、撤销石家庄市新华区人民法院（2020）冀0105民初3276号民事判决书第二项，并依法改判被上诉人立即给付给上诉人工程款人民币7376049.48元整及并承担违约金（按照合同约定10000元/日计算，自2017年9月25日起至工程款全部付清时止）。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。（一）、一审判决虽然确认了双方所签定的《施工合同解除协议书》的效力，但是，却没有认真审查该协议第二条约定的第4笔工程款以房抵现方式支付能否实现，便不切实际的认为“并非不能实现”，实属认定事实不清。首先，该条协议约定没有明确约定具体时间及方式，对于上诉人的债权保护本来就存在严重的疏漏，如果按照一审判决的理论来判决，就会造成上诉人的合法权益长期甚至永远得不到保护。其次，协议约定的“星湖国际花园”的房产是根本无法过户到上诉人名下的，因为该处房产属于小安舍村集体的居民楼回迁项目，其土地性质属于集体所有，其楼房产权根本就不属于被上诉人，而且该项目建设了近十年至今没有竣工，也没有任何建设手续，也就是说，事实上是根本不可能用以房抵现的方式给付上诉人工程款的。再者，协议中约定的“具体时间及方式由甲方和实际经营人王江威协商”更是对上诉人行使合法债权的严重阻碍，王江威并不是本案工程款的所有权人，其根本没有任何权利向本案上诉人或被上诉人主张该笔工程款；且王江威既不是本案协议的签定方和当事方，其也没有就本案工程所涉及到的相关案件承担过任何责任，一审判决以此为据不支持上诉人的诉请，更是对于上诉人合法债权的严重侵犯。总之，《施工合同解除协议书》中第二条约定的第4笔“以房抵现”是根本无法实现的，作为债权人的上诉人有权随时主张债权并要求改变支付方式，才是对债权人合理的保护，而绝不是用一个根本不可能实现的“空头支票”将上诉人的合法权益束之高阁。（二）一审判决认定上诉人未按约移交施工资料也构成违约，同样是对事实的认定不清，其根本没有考虑现实状况。上诉人当庭出示的证据《备忘录》已经证实，上诉人已经将现场遗留的周转工具、材料、机械等进行了转交工作，对于施工图纸、资料、文件等虽然被上诉人予以否认，但是从起码的建筑常识中也能够得到证实。上诉人建设的项目前期部分中包含有大量的隐蔽工程等，如果这些施工图纸等文件资料不进行移交，接下来的施工方根本就无法继续施工，而现实是，涉案项目大楼已经接近竣工，对此被上诉人当庭也承认已经封顶；另外，如果上诉人不移交，被上诉人也不会按约定支付给上诉人前几笔的工程款。还有就是，上诉人当庭提到，上诉人移交的图纸等文件资料上盖有上诉人的“资料专用章”，只要让被上诉人拿出来其手中的施工图纸等资料一看便非常明了，而对于如此简单的道理，一审判决却是置若罔闻，根本不进行认真审查。在双方签定《施工合同解除协议书》之处，双方就充分考虑到建筑行业投资大、涉及面较广、违约较多等的实际情况，所以对于违约金都做出了非常明确的约定。但是，到目前被上诉人已经拖欠上诉人工程款近3年之久，导致农民工多次上访以及上诉人被多家下游公司诉讼，甚至连混凝土货款及违约金全都如数被执行，给上诉人造成了巨大损失，原因就是被上诉人的违约造成的，故此，被上诉人应当承担违约责任。综上所述，一审判决认定事实不清，没有认真审查案件事实并考虑现实情况，应当予以纠正，故此，上诉人依法提起上诉，请求上级人民法院查明事实依法判决，支持上诉人的上诉请求。 金谷房地产公司辩称，一、《施工合同解除协议书》明确约定了协议履行顺序，被上诉人欠付上诉人保定建业集团有限公司工程款193万元未支付系行使合同先履行抗辩权，一审法院认定被上诉人违约没有任何事实及法律依据。1.实际施工人王江威于2014年6月9日挂靠保定建业集团有限公司并以保定建业集团有限公司名义与被上诉人签署《石家庄市小安舍城中村改造项目二期工程9#、18#、21#、22#、23#楼及车库工程施工合同》，约定由保定建业集团以垫资形式进行小安舍城中村改造项目二期工程9#、18#、21#、22#、23#楼及车库工程施工，后因实际施工人王江威无力支付工程款项以及工人工资，造成工人上访并由被上诉人先行垫付工人工资300万元，在2016年采暖季过后，实际施工人挂靠的保定建业集团有限公司即不再入场施工，被上诉人数次催促，但保定建业集团有限公司均不入场、不退场、不答复。2017年7月24日，双方签署《施工合同解除协议书》约定工程总造价20376049.48元，扣减此前被上诉人垫付的工人工资300万元，剩余被上诉人应付款总额为17376049.48元（包含工人工资1192万元）；支付顺序为2017年7月25日支付工人工资200万，保定建业集团有限公司于付款当日将滞留在现场的所有施工人员退出现场，施工机械设备、材料撤离；2017年8月1日将施工所涉及的所有文件、资料、图纸移交被上诉人或被上诉人指定的第三方；2017年8月25日支付工人工资400万；2017年9月25日支付工人工资400万元；剩余7376049.48元按照2016年10月份的房价与实际施工人王江威以星湖国际花园房屋抵顶，具体时间和方式由被上诉人与王江威协商。《施工合同解除协议书》签订后，被上诉人按约支付了第一笔款项200万元，但经被上诉人多次催告，保定建业集团有限公司实际施工人王江威所雇佣的工人迟迟不予撤离，不配合移交施工资料，导致就后续工程与被上诉人签订《施工合同》的石家庄三建公司也与被上诉人解除合同。但即便如此，为解决农民工工资问题，被上诉人依然按约足额支付了第二笔款项400万元；其间经被上诉人多次催告和协调，2017年9月底才将滞留在现场的人员和设备撤离施工现场，但是施工所涉图纸、资料却至今都未向被上诉人移交。虽保定建业集团有限公司持续、多次违约，但被上诉人仍将第三笔款项中的必要部分207万元支付保定建业集团有限公司以解决农民工工资，因上诉人至今未进行施工资料移交，故剩余193万未付保定建业集团有限公司。二、上诉人保定建业集团有限公司依法无权对《施工合同解除协议书》中约定抵顶给王江威的星湖国际花园房屋主张权利。1.河北军存预拌混凝土有限公司诉保定建业集团在石家庄市新华区人民法院起诉上诉人混凝土买卖合同纠纷一案（案号：（2018）冀0105民初2146号）一审庭审中、上诉人在针对该案向石家庄市中级人民法院提交的《民事上诉状》、石家庄市中级人民法院（（2019）冀01民终8638号）民事判决书、上诉人针对该案向河北省高级人民法院（案号（2020）冀民申3548号）提交的《民事再审申请书》中、作为上诉人本案起诉依据的上诉人与被上诉人所签订的《施工合同解除协议书》中，均一致、明确陈述本案所涉《石家庄市小安舍城中村改造项目二期工程9#、18#、21#、22#、23#楼及车库工程施工合同》系由实际施工人王江威挂靠其资质签订并具体实施，王江威系涉案工程的实际施工人、实际经营人。因此，对于《施工合同解除协议书》中被上诉人应付工程款也依法应由王江威收取。2.本案《施工合同解除协议书》的签订存在特殊背景。实际施工人王江威因无力支付农民工工资造成农民工多次上访，被上诉人被迫垫付工人工资300万元平息上访（上诉人也是此时才介入农民工工资以及施工合同不能履行的善后处理），但因实际施工人王江威无力支付后续工程相关费用，经被上诉人多番致函上诉人催告，均未入场复工，且至今杳无音信。为保障施工进度，经石家庄市新华区西三庄街道办事处多次协调，方才促成上诉人与被上诉人签署《施工合同解除协议书》。3.上诉人向河北省高级人民法院提交的《民事再审申请书》明确载明：王江威是实际施工人，上诉人签署《施工合同解除协议书》仅仅是负责配合政府解决农民工工资问题，不负责其他纠纷的处理。这也与《施工合同解除协议书》中约定被上诉人应付工程款中工人工资部分直接支付给上诉人，而其他部分则由星湖国际花园房屋抵顶，且抵顶价格、抵顶时间由被上诉人与实际施工人王江威另行协商相互印证。上诉人作为违法出借资质一方，无权违反《施工合同解除协议书》约定对其未投入任何资金、原材料、人工所产生的工程款及抵顶工程款的房屋主张权利。三、《施工合同解除协议书》中房屋抵现的合同目的客观上可以实现。1.《施工合同解除协议书》中约定房屋抵顶的具体时间和方式由被上诉人与实际施工人王江威协商并非如上诉人所述“没有明确约定“，而是在前述背景下，上诉人仅负责解决因其违法出借资质而产生的农民工工资问题而对农民工工资以外其它事项均不予干涉的真实反映。上诉人本就于法于理无权就对该抵顶房屋主张权利，更谈不上上诉人合法权益得不到保护的情形。同时，完整的工程施工资料是房屋竣工验收的必备条件，如果判决被上诉人讲全部工程款项支付上诉人，而上诉人却不能移交完整的施工资料（即便被上诉人就此对上诉人提起诉讼，也无法得到强制执行），将导致工程无法进行竣工验收，无法办理权属登记。2.星湖国际花园项目包含回迁区和商品房，现已开工建设区域土地全部征收完成为国有建设用地，规划手续已完成，现正在履行划拨和出让程序，不存在政策和程序障碍，预计2021年度可以完成商品区土地出让。上诉人对于项目的描述不符合项目真实现状。3.前述人民法院生效判决、上诉状、民事再审申请书均证实上诉人在其它案件中均认可涉案工程由实际施工人王江威投入资金、原材料、人工进行建设，上诉人并未参与涉案施工合同的履行。王江威才是案涉工程款的实际权利人。而在本案中又上诉称王江威不是案涉协议的签订方和当事方，也未承担过任何责任既自相矛盾由不符合案件事实。4.上诉人并非案涉工程款的权利人，不具备债权人身份，其都无权对案涉工程款主张权利，更无权单方要求被上诉人变更工程款的支付方式。四、上诉人至今都未将完整的施工资料交付被上诉人，其违反协议约定义务是毋庸置疑的。1.根据《施工合同解除协议书》，上诉人主要负有两项协议义务：（1）.2017年7月24日将滞留在施工现场的所有施工人员退出现场，施工机械设备、材料撤离；（2）.2017年8月1日前将施工所涉及的所有文件、资料、图纸移交被上诉人或被上诉人指定的第三方，并经双方共同签字确认；但经被上诉人多次自行协调，直到2017年9月底方才将滞留在现场的施工人员撤离（被上诉人于2017年9月21日向石家庄市新华区西三庄街道办事后汇报保定建业集团农民工工资解决进展事宜时施工人员尚未撤离），而协议约定应由上诉人于2017年8月1日前移交的施工资料至今都未移交。被上诉人迫于政府压力协助上诉人解决农民工工资问题反而被上诉人在上诉状中当做为推断其完成资料移交的理由。上诉人堂而皇之的违约，且在军存诉保定建业案、万达钢管诉保定建业案、肖超诉保定建业案中对于王江威的身份、涉案工程分包关系作出截然不同的表述也充分显示出上诉人毫无契约精神、毫无商业信誉。五、被上诉人依法不存在违反《施工共同解除协议书》情形，依法不应向上诉人支付违约金。反而应当由上诉人向被上诉人支付违约金。多家下游企业、个人起诉上诉人主张权利，均因上诉人将资质违法出借给实际施工人王江威而导致，上诉人于法于理均应自行承担违法出借资质的法律后果。在《施工合同解除协议书》履行过程中，被上诉人不存在任何违约行为，上诉人诉请被上诉人支付违约金毫无事实及法律依据。反而上诉人应当按照10000元/天向被上诉人承担违约责任。六、在涉案合同履行过程中，因上诉人违法将其资质出借给不具备履约能力的王江威，因王江威违法分包、欠付工程款项，被上诉人不但因此被人民法院判决承担责任，为推进工程进展垫付大量费用，还有大量债权人因此向被上诉人主张权利。被上诉人也必然要追究上诉人的违约和赔偿责任。综上，请求贵院查明案件事实，依法驳回上诉人的无理诉请。 保定建业集团向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告按照2017年7月24日签定的《施工合同解除协议书》支付给原告工程款9306049.48元及违约金320万元（自2017年9月25日起按照合同约定10000元/日计算）；2.本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：一、2014年6月9日原、被告签订《石家庄市小安舍城中村改造项目二期工程9#18#21#22#23#楼及车库工程施工合同》，约定由原告以包工包料的方式承建被告开发的建设项目。 二、合同签订后，原告依约进场施工，后因项目手续问题停工，工程复工手续办理完毕后，被告于2017年3月21日向原告发出《复工进场催告函》，要求原告进场施工。因原告未及时进场，被告于2017年4月7日向原告发出《施工合同解除函》，并于2017年4月18日发出《更换施工单位通知》。 三、2017年7月24日原告保定建业集团（乙方）与被告金谷房地产公司（甲方）签订《施工合同解除协议书》，约定甲乙双方经协商一致，同意就双方于2014年6月9日签署的《石家庄市小安舍城中村改造项目二期工程9#18#21#22#23#楼及车库工程施工合同》（简称原施工合同）解除后的相关事项处理达成补充约定如下：一、原施工合同中已完工程已经由甲方、乙方实际经营人王江威、吕之件、监理等在2017年4月13日完成收量及验收工作，并由甲方出具已完工程结算，并且已经乙方实际经营人（王江威、吕之件）认可，已完工程造价为20376049.48元，如乙方实际经营人王江威不认可此结算额，可申请由政府主管部门指定的第三方机构重新审核确认。此结算额其中包括人工工资1192万元，该工资数额已由乙方实际经营人王江威、吕之件签字认可。二、经甲方、乙方及乙方实际经营人王江威确认，截止到2017年7月5日，甲方已支付乙方工程款共计300万元（未开具发票），经甲方及乙方实际经营人王江威协商一致，剩余工程款分四步支付：1、2017年7月25日支付200万元；2、2017年8月25日支付400万元；3、2017年9月25日支付400万元；4、剩余工程款7376049.48元（工程款总额20376049.48元）以星湖国际花园房屋抵现（房价以2016年10月下旬为准），具体时间及方式由甲方和乙方实际经营人王江威协商；5、为保证9月25日甲方履约支付乙方400万元，甲方将价值400万元的星湖国际花园房屋于本协议签订后7个工作日内质押于西三庄乡政府，2017年9月25日甲方向乙方支付400万元，西三庄乡政府向甲方归还价值400万元的星湖国际花园房屋。如甲方未按时支付，则质押房屋交由西三庄乡政府处理。在以上工程款支付履行过程中，若甲方不能按上述时间节点及要求履约，须向乙方承担10000元/日的违约金。三、乙方收到款项后，保证优先支付工人及所雇人员工资或报酬，如在签订此协议后出现乙方所雇佣工人向甲方或通过包括但不限于聚众上访、聚众聚集、劳动监察等方式讨要欠薪的情况，由乙方负责处理，给甲方造成损失的由乙方负责赔偿并从应当支付的工程款中予以扣除。四、本协议签订后，乙方应在7个工作日内向甲方及甲方指定的第三方进行工作交接，包括施工所涉及的现有文件、资料、图纸等。上述文件、资料、图纸等（含验收及归档案办资料）乙方应全部保留在施工现场，并移交甲方或甲方指定的人员，待移交完成双方签字确认后由甲方或甲方指定的第三方保管，资料部分不再与乙方有任何权利义务关系。若乙方未在约定时间向甲方及甲方指定的第三方交接，则须向甲方承担10000元/日的违约金。合同解除后，乙方仍需对其施工部分的工程质量负全责。五、乙方于第一次拨款后当日安排所有施工人员退出工程现场，同时向甲文或甲方指定的第三方转让现场施工设备及材料（价格以市场中间价为依据，双方协商），如无法达成转让协议，乙方负责在甲方拨款后10日内拆除施工设备并清理现场。若乙方未在约定时间完成上述工作的，则须向甲方承担10000元/日的违约金。六、乙方应根据工程验收的需要，无偿积极配合办理相关质量检查、验收等手续（包括但不限于盖章等等）。七、乙方在实际收到款项的五个工作日内向甲方提供正式发票，否则甲方可顺延付款。八、甲、乙双方因本协议产生争议，应通过友好协商解决，若不能协商解决，则提交甲方工程所在地人民法院解决。 协议签订后，原告于2017年8月4日向被告指定的第三方办理9#楼现场设备及周转材料的移交手续，并签署《备忘录》；2017年9月7日办理21#、22#、23#楼现场遗留周转工具、材料、机械的转让事宜，并签署《备忘录》。 双方均认可被告已支付第1、2笔工程款共计600万元，第3笔工程款应付400万元，被告实际支付207万元，尚欠193万元未付，第4笔工程款以房抵现未履行。 原告主张被告未按约付款，已构成违约，应按合同约定的每天1万元向原告支付违约金，且因星湖国际花园没有合法手续，无法办理过户，合同约定的以房抵现无法实现。 被告主张原告未按合同第四条约定移交施工资料，也未在约定的期限内退场，违约在先，故拒付剩余工程款，且第4笔工程款系以星湖国际花园房屋抵现，具体时间及方式由被告和原告实际经营人王江威协商，原告无权主张第4笔工程款。 四、被告提交2017年9月21日、2017年12月11日其分别向西三庄乡政府出具的《关于保定建业事宜的再次汇报》，载明保定建业至今未按协议“第四条”约定的时间交接完整的施工资料，我公司已联合监理公司督促其多次，在其未移交之前，申请延期支付400万工程款，由此造成人工工资等费用发放不及时的由保定建业承担相应责任，另附保定建业外欠明细。 经质证，原告对此不予认可。 五、被告提交2018年8月9日向原告发出的书面《告知函》，主要内容是双方签订《施工合同解除协议书》后，被告按约支付了2017年7月25日应付款项200万元，但原告却未履行任何协议约定义务，2017年8月25日被告再次按约支付工程款400万元，但原告仍未恢复履行协议。期间经被告及监理公司多番催告，原告直到2017年8月22日才将施工人员撤离现场，原告遗留现场施工设备由被告于2017年9月7日拆除，而协议约定的项目所涉全部资料至今未交付被告。为此被告要求原告支付违约金398万元，并中止履行后续义务。 2018年8月13日被告向原告发出《告知函》，于2018年8月14日到达原告公司，快递查询显示“他人收办公室”。 原告质证认为其未收到该告知函，且被告不能证明其当庭提交的《告知函》与实际发出的《告知函》内容一致。 六、被告提交原告向河北省高级人民法院提交的另案再审申请书，证明在案涉工程施工过程中，原告认可王江威系该工程的实际施工人。 原告保定建业公司主张王江威系其委派的施工代表。 一审法院认为，原、被告签订的《施工合同解除协议书》系双方当事人的真实意思表示，且已部分履行，双方均认可原告已完工程总造价为20376049.48元，被告已付300万元，剩余17376049.49元被告分四步支付原告，本院予以确认。协议签订后，被告陆续支付原告工程款807万元，尚欠工程款193万元及以房抵现的7376049.48元未履行。被告主张因原告未按约移交施工资料等，故未支付剩余款项。 双方签订的《施工合同解除协议书》第二条明确约定，剩余工程款17376049.49元分四步支付，其中第3笔工程款400万元的付款时间是2017年9月25日，双方均认可第3笔工程款尚欠193万元未付，予以确认。双方约定第4笔工程款7376049.48元以星湖国际花园房屋抵现（房价以2016年10月下旬为准），具体时间及方式由被告和原告实际经营人王江威协商。此项约定系双方合意的结果，双方并未明确约定第4笔工程款以房屋抵现的具体时间及方式，现原告要求被告支付第4笔工程款7376049.48元，没有合同依据，且协议中涉及的王江威也并未向原告或被告主张权利，故对此双方可另行解决。 关于违约责任承担问题。双方签订的《施工合同解除协议书》第四条明确约定，协议签订后，原告应在7个工作日内向被告及被告指定的第三方进行工作交接，包括施工所涉及的现有文件、资料、图纸等，待移交完成双方签字确认后由被告或被告指定的第三方保管。原告主张其已向被告移交施工资料等，被告对此予以否认。原告未能提供被告签字确认的有效证据，结合被告向西三庄乡政府出具的《关于保定建业事宜的再次汇报》及2018年8月9日向原告发出的书面《告知函》内容，应认定原告未向被告移交施工资料。 双方签订的《施工合同解除协议书》约定，若被告不能按付款时间节点及要求履约，须向原告承担10000元/日的违约金。若原告未在约定时间向被告及被告指定的第三方交接，则须向被告承担10000元/日的违约金。本案根据查明的事实可以认定，被告未按约定的时间付款构成违约，原告未按约移交施工资料也构成违约，因此，原告要求被告支付违约金的请求，理据不足，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决如下：一、被告石家庄金谷房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告保定建业集团有限公司工程款193万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96836元，减半收取计48418元，原告负担37333元，被告负担11085元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交河北新闻网阳光理政（网络查询结果），证明内容：协议中约定的被上诉人以房抵现根本无法实现的事实（星湖国际花园项目无任何手续）。被上诉人质证意见为：第一，协议签署时，上诉人对于项目的现状是明知的，否则也可能存在被上诉人将房屋质押于乡政府的表述。上诉人主张第二条第四款无效、没有事实和法律依据。第二，根据上诉人在军存与上诉人买卖合同纠纷案中，一审二审再审中的庭审意见，本案工程由王江威作为实际施工人挂靠上诉人资质来签订合同和工程施工，上诉人并未实际参与过合同的履行，也未投入资金人力原材料，所以上诉人对于施工合同工程款没有权利主张，更无权要求被上诉人改变工程款支付方式。第三，新湖国际花园项目为小安舍城中村改造项目，项目共27栋楼，其中13栋楼为村民回迁楼，4栋村民平价楼，剩余十栋为商品房，该项目为解遗项目，已完成土地征收和规划手续，正在履行土地划拨和出让程序。所以该协议并非不能实现。第四，在协议中，上诉人的主要义务包含两项。一、现场的人员设备施工材料撤离；二、移交施工材料。其中第一项的人工人员撤离是由被上诉人出面协商在出面协商再拖延两个月以后才撤离的，上诉人至今未履行移交施工资料义务。第五，被上诉人没有任何违约事项，上诉人主张被上诉人承担违约责任没有任何事实法律依据。 二审法院查明事实与一审法院查明事实基本一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《施工合同解除协议书》，系双方当事人真实意思表示，是对已完成工程量的结算，具有清理结算性质，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。根据《施工合同解除协议书》，综合全案可以认定王江威为实际施工人。《施工合同解除协议书》第二条第四项约定“剩余工程款736049.48元工程款（工程款总额：20376049.48元）以星湖国际花园房屋抵现（房价以2016年10月下旬为准），具体时间及方式由甲方和乙方实际经营人王江威协商。”该条款约定，具体时间及方式应由甲方和实际施工人王江威协商，王江威作为实际施工人未参加本案诉讼，并未向上诉人或者被上诉人主张权利，本案不予处理，双方应另行解决。故上诉人保定建业公司主张以现金形式代替以房抵现方式支付剩余工程款7376048.48元的上诉理由，不能成立，对此，不予采信。上诉人与被上诉人签订的《施工合同解除协议书》第二条第五项规定“在以上工程款支付履行过程中，若甲方不能按上述时间节点及要求履约，须向乙方承担10000元/日的违约金。”被上诉人未在约定时间节点支付工程款，被上诉人存在违约行为。《施工合同解除协议书》第四条规定“本协议签订后，乙方应在7个工作日内向甲方及甲方指定的第三方进行工作交接，包括施工所涉及的现有文件、资料、图纸等…若乙方未在约定时间内向甲方及甲方指定的第三方交接，则须向甲方承担10000元/日的违约金…”上诉人并未提供相关证据证明已经与被上诉人完成上述资料交接，应当承担举证不利的后果，上诉人亦存在违约行为，上诉人应当承担相应的责任。因双方均存在违约行为，故对上诉人主张违约金（按照合同约定10000元/日计算，自2017年9月25日起至工程款全部付清时止）的上诉理由，不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63432.00元，由上诉人保定建业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋广道 审判员  张 洁 审判员  陈爱民 二〇二一年四月二十七日 书记员  王西西