重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终3081号上诉人（原审原告）：郝小梅，女，1972年3月27日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：廖金全，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆永辉超市有限公司，住所地重庆市江北区建新北路二支路1号，统一社会信用代码9150010576592546XY。法定代表人：刘驰，总经理。委托诉讼代理人：郑丹凤，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孔令斌，男，该公司工作人员。上诉人郝小梅与被上诉人重庆永辉超市有限公司（以下简称永辉超市）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2019)渝0105民初28116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年03月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郝小梅及其委托诉讼代理人廖金全、被上诉人永辉超市的委托诉讼代理人郑丹凤、孔令斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝小梅上诉请求：1.撤销江北区人民法院(2019)渝0105民初28116号民事判决并依法改判；2.本案上诉费及一审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人6个月的医疗期满后，向被上诉人递交了休假条，可以证明上诉人身体状况仍需要休息，其未上班并不属于无故旷工；2.上诉人并未收到被上诉人邮寄的《医疗期到期通知书》，即使该通知书的快递真实，但上诉人并不认识收件人福兰朵，被上诉人也未提供证据证明上诉人知晓该内容；3.根据超市行业的惯例，永辉超市在任何店面均存在加班盘点的事实，故上诉人存在加班，被上诉人应当发放加班工资。永辉超市辩称，一审已经举示相关证据，上诉人主张没有违反公司纪律不成立，其主张的加班事实没有相应依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郝小梅向一审法院起诉请求：判令永辉超市支付郝小梅经济补偿金19416.46元（2012年3月22日至2019年1月15日，2773.78元/月×7个月）；判令永辉超市支付郝小梅延时加班工资4170元（2012年3月22日至2017年12月29日，2次/月，2h/次，15元/h）。一审法院认定事实：2012年3月22日，郝小梅与永辉超市建立劳动合同关系。2018年3月22日，甲方（用人单位）永辉超市与乙方（劳动者）郝小梅签订《劳动合同书》，约定从2018年3月22日订立无固定期限劳动合同；根据甲方经营需要结合乙方具体情况，乙方同意担任全职员工工作；甲乙双方在本合同履行过程中相互送达的所有通知、文件、文书、资料等，除当面直接送达外，需通过邮寄送达的，双方约定以本合同封面页所载明的地址履行送达义务，按所留地址邮寄，一经寄出视为送达；若一方所留地变更的，应及时书面通知另一方，否则，另一方依原地址送达的，视为有效送达。郝小梅在封面页的通讯地址处书写地址为“重庆市北部新区树兰路保利香槟C区4幢1单元502”。2018年8月1日，永辉超市龙头寺分公司向郝小梅发出《医疗期到期通知书》，告知：郝小梅于2012年3月22日入职，在职6年4个月，享有6个月医疗期，郝小梅所享受的医疗期已于2018年7月31日期满，特通知郝小梅于2018年8月31日到岗上班。永辉超市通过EMS邮件方式向“重庆市北部新区树兰路保利香槟C区4幢1单元502”地址邮寄了《医疗期到期通知书》，2018年8月2日该邮件显示“妥投、他人收、福兰朵”。2019年1月10日，永辉超市向永辉超市工会发出《解除劳动合同知会函》，告知：郝小梅于2018年2月1日开始申请休病假，员工的医疗期于2018年7月31日期满；2018年8月1日，公司通过EMS邮寄《医疗期到期通知书》，通知员工本人于2018年8月31日到岗上班，该员工并未按时到岗工作且无任何请假手续，郝小梅该行为已经严重违反公司规章制度，符合解除劳动合同条件，经公司研究决定于2019年1月15日解除与郝小梅的劳动关系；请工会收到此函后，对处理决定提出意见。2019年1月11日，永辉超市工会向永辉超市发出《关于的复函》，载明：我会于2019年1月10日收到公司人力资源部送达的《解除劳动合同知会函》，公司对员工郝小梅的处理决定有事实和规章制度为据，符合法律规定，为了加强员工劳动纪律管理，我会完全赞同对员工郝小梅解除劳动合同的处置决定。2019年1月15日，永辉超市向郝小梅发出《解除劳动合同通知书》，载明：因公司已于2018年8月1日EMS快递给你邮寄《医疗期到期通知书》，通知你于2018年8月31日假期满后到公司报到上班；但你至今一直未到公司报道且未履行任何请假手续；经公司研究决定，根据《劳动合同法》第三十九条严重违反用人单位的规章制度的，我司决定于2019年1月15日起解除与您的劳动合同关系；请你自接到本通知之日起三日内到公司办理相关的财务结算手续及离职手续。永辉超市通过EMS邮件方式向“重庆市渝北区北部新区树兰路保利香槟C区4幢1单元502”地址邮寄了《解除劳动合同通知书》，2019年1月16日郝小梅收到该邮件。同日，永辉超市向郝小梅发出《终止（解除）劳动合同证明书》，载明：郝小梅与我公司于2012年3月22日签订了3年期限的劳动合同，2015年3月22日签订了3年期限的劳动合同，2018年3月22日签订了无固定期限的劳动合同；现因员工严重违反公司规章制度，双方于2019年1月15日解除（终止）劳动合同；该同志在我公司曾担任工作。2019年10月18日，郝小梅作为申请人，以永辉超市作为被申请人向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决被申请人支付申请人经济补偿金19416.46元（2012年3月22日至2019年1月15日，2773.78元/月×7个月）；裁决被申请人支付申请人延时加班工资4170元（2012年3月22日至2017年12月29日，2次/月，2h/次，15元/h）。2019年10月18日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会作出渝江劳人仲案字（2019）第787号仲裁裁决书，裁决终结对本案的审理。郝小梅遂诉至一审法院。庭审中，郝小梅举示了重庆两江新区第一人民医院ct检查报告单、重庆协和医院住院病历、重庆圣洁中西医结合医院门诊病历、重庆江北博爱医院诊断报告单，拟证明郝小梅于2018年1月确诊腰椎骨质增生、腰椎盘突出，在2018年4月、7月、9月、至11月28日一直在诊断治疗。永辉超市对2018年8月1日前郝小梅的诊断证明无异议；认为2018年8月、9月、11月期间的诊断证明，只能证明医院诊断的病名称为腰椎骨质增生、腰椎间盘突出，并且认为，永辉超市规定诊断证明应当由区县级以上医院出具，重庆圣洁中西医结合医院是私人医院不符合永辉超市规定的要求；郝小梅医疗期满后应当返岗，郝小梅的病情根据法律规定不属于延长医疗期的情况；2018年8月1日后永辉超市并未收到郝小梅的病假申请，病假申请包含公司病假条需要店长及部门负责人签名及出示区县级以上的诊断证明，在医疗期中，郝小梅出示了永辉超市的请假条，之后未再出示；在医疗期满之后，员工提出病假申请，如果理由充分的前提下，永辉超市会批准员工的病假申请。庭审中，郝小梅举示了2018年8月28日至2018年11月28日重庆圣洁中西医结合医院诊断证明书，拟证明2018年8月28日至9月22日诊断证明书已交付至永辉超市行政办公室，剩余的诊断书永辉超市称不再接收；2018年11月27日前郝小梅虽已达到法律规定医疗期，但身体状况一直未得到改善，诊断书证明仍需要休息，不属于无故旷工。永辉超市认为，诊断证明书形式的真实性认可，但是该诊断证明书可以随意开具。庭审中，郝小梅举示了照片10张，拟证明医疗期满后郝小梅向永辉超市提交过书面病假申请。永辉超市对其真实性不予认可，永辉超市也未收到相关材料。庭审中，永辉超市举示了《重庆永辉超市培训签到表》（培训课程《企业文化》、《人事制度》；郝小梅签字确认）、《关于永辉超市职工代表大会审议讨论的会议纪要》及《永辉超市职代会签到表》、《关于公布的公告》、《永辉超市人事制度》，拟证明郝小梅在得到医疗期满返岗通知书后未到岗属于旷工，属于严重违反公司制度，永辉超市解除与郝小梅的合同属于合理、合法；《永辉超市人事制度》关于病休假的规定当中也载明病假需要提供区县级以上医院出具的证明，郝小梅学习了该制度，但是并未提供永辉超市制度要求的休假证明。郝小梅对前述证据的真实性无异议，但是只能证明人事制度经过了职工代表大会讨论，并没有证据证明通过有与工会和职工代表平等确定；人事制度载明病假需要提供区县级以上医院出具的证明，概念不清晰，重庆圣洁中西医结合医院属于该类医院；《重庆永辉超市培训签到表》的培训内容为针对消防的内容，不能证明人事制度经过了郝小梅的学习及知晓。庭审中，永辉超市举示了人力资源和社会保障局文件（渝人社[2011]875号、江人社许发[2012]138号、江人社许发[2013]217号、江人社许发[2014]228号、江人社许发[2015]262号、江人社许发[2016]277号、江人社许发[2017]358号、江人社许发[2018]290号、江人社许发[2019]203号）及重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录,拟证明永辉超市实行的是综合工时制，郝小梅亦在笔录中承认自己采用综合工时制度，因此郝小梅没有加班工资。郝小梅对前述证据的真实性无异议，但认为文件中部分岗位实行综合工时制，郝小梅不属于文件中的所涉岗位，郝小梅也不清楚营业员的定义。庭审中，郝小梅认为，月平均工资标准以提供劳动合同时的工资为准。永辉超市认为，月平均工资标准以劳动合同解除之前郝小梅12个月平均工资标准为准。庭审中，双方均确认，郝小梅解除劳动合同前12月平均工资加上社保个人缴纳部分工资为2047.28元，未加个人社保部分的话是1667.85元；医疗期满前12月平均工资加个人社保缴纳部分工资是2451.34元，未加个人社保部分的话是2087.85元。庭审中，郝小梅陈述，医疗期届满后没有上班。一审法院认为，双方订立劳动合同关系后，均认可劳动关系已经解除，一审法院予以确认。关于郝小梅所主张的违法解除劳动合同的经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内，用人单位不得依据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月，五年以上的为六个月；（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。结合郝小梅的入职时间，其应享有的医疗期为6个月，医疗期届满后郝小梅未继续上班。郝小梅认为其没有收到《医疗期到期通知书》，但永辉超市系按照双方约定向郝小梅邮寄了该通知书，已经完成了送达义务，且显示已经签收，应认定郝小梅已经收到《医疗期到期通知书》。郝小梅认为其已向永辉超市提交过书面病假申请，但现有证据不能证明郝小梅于何时向何人提交了病假申请，永辉超市亦对该事实予以否认，现有证据不能证明郝小梅在医疗期届满后完成了请假手续。结合前述意见，一审法院认定郝小梅医疗期届满后未履行请假手续且未恢复上班。本案中，双方的劳动关系系由永辉超市以郝小梅违法该公司的人事制度及考勤制度、员工守则为由解除的，永辉超市应当举证证明存在其解除所依据的基础事实和解除程序合法。本案证据表明永辉超市的规章制度系经过民主程序制定，郝小梅亦明确知晓永辉超市的规章制度，故，永辉超市有权解除劳动合同。且永辉超市解除决定亦经过了永辉超市工会的同意，故其解除程序合法。据此，一审法院认定永辉超市单方面解除与郝小梅的劳动合同合法，无需支付郝小梅主张的违法解除劳动合同的经济补偿金。关于郝小梅所主张的加班工资的问题。本案中，郝小梅主张其存在加班事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，应当举证证明其每年的工作时间或天数超过了规定的时间，现郝小梅并未举证证明其存在延时加班的情况，故一审法院对其要求永辉超市支付延时加班工资的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回郝小梅的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由郝小梅负担。二审中，当事人均未举示新证据。二审查明的案件事实与一审法院认定的事实一致，一审法院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为郝小梅是否存在旷工及加班的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，在郝小梅医疗期满后，永辉超市根据双方合同约定的送达地址向郝小梅送达《医疗期到期通知书》，通知郝小梅于2018年8月31日假期满后到公司报道上班，郝小梅称其未收到上述通知书，但未举示相应证据予以证明，理应承担不利后果。郝小梅另称其在医疗期满后向永辉超市递交了休假条，但未举示相应证据予以证明，亦应承担相应不利后果。一审法院据此认定郝小梅在收到永辉超市的复工通知后未履行请假手续且未恢复上班有事实和法律依据。关于郝小梅是否存在加班事实的问题，根据“谁主张，谁举证”的原则，郝小梅亦应举示相应证据予以证明，不能仅凭所认为的行业惯例即主张其存在延时加班的事实，一审法院对该事实不予认定并不支持其支付加班工资的诉请符合法律规定。综上所述，郝小梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郝小梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 陈 孟 琼审 判 员 胡 海 滨二〇二一年四月二十五日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波