江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4444号上诉人（原审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地江苏省昆山市青阳南路1号，统一社会信用代码913205006082790890。法定代表人：张永杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚佶，上海创远律师事务所律师。委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市天宁区金三角超凡厨具经营部，住所地江苏省常州市天宁区青龙街道常青村委墩下塘54号，统一社会信用代码92320402MA1TLB1148。经营者：陈立跃，男，1972年7月16日生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：范继东，江苏禅律律师事务所律师。上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称樱花卫厨公司）与被上诉人常州市天宁区金三角超凡厨具经营部（以下简称超凡经营部）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人樱花卫厨公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判支持樱花卫厨公司一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由超凡经营部承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，侵权行为定性错误。超凡经营部不具备适用《中华人民共和国商标法》第四十七条抗辩的权利基础；一审判决对案涉标识“樱花生活”非商标性使用的法律认定违背案件事实和法理。被上诉人超凡经营部答辩称，一审查明事实清楚，证据充分，超凡经营部没有侵权故意，且履行了查验义务，请求驳回樱花卫厨公司的上诉请求。樱花卫厨公司向一审法院起诉请求，判令：1.超凡经营部立即停止侵犯樱花卫厨公司第1209675号“”商标、第8574244号“”商标、第8574242号“”商标、第8574249号“”商标、第16538708号“”商标专用权的行为，立即停止销售侵犯樱花卫厨公司上述商标专用权的商品；2.去除库存侵权商品上侵犯樱花卫厨公司上述商标专用权的标识：“樱花生活”、“”（上红下绿颜色标识）、“”、“”、“”、“”；3.超凡经营部在法院指定的报纸媒体上公开登载声明以消除影响，登载时长由法院裁定；4.超凡经营部赔偿樱花卫厨公司经济损失人民币50万元；5.超凡经营部承担樱花卫厨公司为制止侵权支付的合理支出2万元；6.超凡经营部承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、樱花卫厨公司主要生产吸油烟机、燃气灶、消毒柜、保洁柜、电蒸箱、电烤箱、燃气热水器、电热水器、壁挂炉、水槽、整体厨房等卫厨产品。经过长期宣传和销售，其“樱花”品牌在市场上具有极高的知名度和美誉度。第1209675号“”商标在2003年、2006年、2009年被江苏省苏州工商局评定为“苏州市著名商标”；2003年、2006年、2009年被江苏省工商局评定为“江苏省著名商标”；在2012被国家商评委认定为驰名商标。第8574244号“”商标在2013年被江苏省苏州工商局认定为“苏州市著名商标”。2019年3月，樱花卫厨公司委托厦门市鹭江公证处公证员前往一家门头标识“好太太厨卫”字样的店铺，公证购买一套侵权产品，并拍有侵权照片一组以固定证据。樱花卫厨公司发现，超凡经营部售卖的侵权产品、包装以及说明书上印有“樱花生活”四个字和上方花朵图案下方“YHSH”组合标识。2019年5月，樱花卫厨公司与天宁区市场监督管理局工作人员一起在超凡经营部位于和平工业园的仓库发现大量侵权产品。侵权商标有三种：1.W0NDERFL0WER及花朵图；2.JNINHUA及花朵图；3.SHAKABA及花朵图，且包装上印有“广东广樱厨卫电器有限公司”“苏州樱花厨房电子器具有限公司”，侵权产品数量上百。樱花卫厨公司认为，超凡经营部的上述行为会使相关公众对销售商身份产生误认，误认其与樱花卫厨公司之间存在授权经销商或其它关联关系，从而不适当地利用了积累在樱花卫厨公司商标之上的商业信誉，其行为明显超越合理使用限度，构成商标侵权及不正当竞争。一审法院认定事实：一、樱花卫厨公司持有注册商标及商标知名度情况樱花卫厨（中国）有限公司成立于1994年4月12日，注册资本32000万元，公司住所地为江苏省昆山市青阳南路1号。公司一般经营项目：生产热水器、燃气灶、吸油烟机和其他厨房器具、卫浴设备、卫厨电器及其零配件，以及厨房家具、厨房设备、卫浴家具等家庭用家具设备；销售自产产品并对公司产品进行维修、安装等售后服务；从事与本企业生产同类产品的商品批发及进出口业务。2008年公司名称变更为樱花卫厨公司。1998年9月21日，台湾樱花股份有限公司经核准注册第1209675号“”商标，核定使用商品为第11类：排油烟机、电热水器、厨房炉灶、水龙头等。后该商标经核准转让给樱花卫厨公司（2008年），注册有效期至2028年9月20日。2011年8月28日，樱花卫厨公司经核准注册第8574242号“”商标、第8574249号“”商标，核定使用商品均为第11类：燃气热水器、煤气灶、水龙头、水槽等，注册有效期限至2021年8月27日。2011年11月28日，樱花卫厨公司经核准注册第8574244号“”商标，核定使用商品为第11类：燃气热水器、煤气灶、水龙头、水槽等，注册有效期限至2021年11月27日。2016年6月14日，樱花卫厨公司经核准注册第16538708号“”商标，核定使用商品为第11类：洗涤用热水器（煤气或电加热）、燃气炉、淋浴热水器等，注册有效期限至2026年6月13日。樱花卫厨公司在全国各地通过设立分公司，指定当地代理商等方式推广、销售其各类樱花品牌的卫厨产品，产品销售范围覆盖全国绝大多数省市。樱花卫厨公司通过投放高铁车身广告等方式对其公司及含有“樱花”、“SAKURA”等注册商标的卫厨产品进行宣传。曾先后荣获多项荣誉，包括其第1209675号“”商标自2003年至2012年期间连续三次获得“苏州市知名商标”和“江苏省著名商标”，第8574244号“”商标于2012年和2013年分别获得“江苏省著名商标”和“苏州市知名商标”。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2012年1月作出商评字[2012]第00115号“关于第3286109号‘樱花SAKURA’商标异议复审裁定书”，认定第1209675号“”商标为驰名商标。二、本案被诉侵权行为2019年3月13日，创想公司委托代理人林万兴、黄志军来到位于江苏省常州市天宁区金三角附近的“好太太厨卫”进行证据公证保全。上述人员以普通消费者身份进入该商店，使用支付宝支付的方式购买家用燃气灶一台，取得票据一张。福建省厦门市鹭江公证处于2019年4月10日出具（2019）厦鹭证内字第16592号公证书。一审当庭拆封公证书所附封存实物。封存实物为带有外包装的燃气灶一个、常州市超凡厨具批发部移库清单。燃气灶自身及其外包装上均标注有“”注册商标标识和“樱花生活”字样，的右上角有®标识。产品侧面所贴标签上注明“佛山市顺德区喜的电器有限公司制造”“生产日期2015年10月5日”。2019年5月15日，常州市天宁区市场监督管理局（以下简称天宁市监局）收到樱花卫厨公司关于超凡经营部销售侵犯其注册商标权商品的举报。依据举报内容，天宁市监局相关工作人员与樱花卫厨公司打假人员到和平工业园恒宇钢令纺织有限公司内超凡电气有限公司仓库进行检查，现场仓库主管俞峰始终陪同。经查，现场发现仓库内存放有标注为“苏州樱花生活厨电设备有限公司”的樱花双灶739台、樱花单灶415台、樱花乾灶426台、樱花油烟机15台（上述合计1595台），“樱花电器有限公司”热水器45台。次日，天宁市监局向樱花卫厨公司出具（常天）市监处告字【2019】KF0516号告知书，告知“被举报人在和平工业园仓库储存‘苏州樱花生活厨电设备有限公司’生产的厨具标注两个注册商标（第7593071号、第14839263号）与‘樱花卫厨（中国）股份有限公司’注册商标存在明显差异，认定不构成侵权，决定不予立案”，樱花卫厨公司未按照该告知书申请复议和提起行政诉讼。一审庭审中，樱花卫厨公司提交一组照片，照片内容为产品外包装细节图、产品堆放图、燃气灶双灶产品及使用说明书图，以及天宁市监局《现场检查笔录》照片。其中产品外包装有标识，标注有“广东广樱厨卫电器有限公司”，双灶燃气灶上标有标识及“苏州樱花生活厨电设备有限公司”字样。上述照片均为樱花公司人员自行拍摄。由于樱花卫厨公司没有提供上述相应商品，故对上述商品上标注的标识无法进行实物比对。三、被控商品标注商标情况（以下第1项为公证书所附实物所涉商标，第2、3项为天宁市监局《告知书》所涉商标，第4、5项未在相关证据中出现，但樱花卫厨公司认为系超凡经营部自认其商品标注的商标，故一并予以查明）。1.第7027678号“”商标系由罗海涛经核准注册，核定使用商品为第11类“燃气炉；热水器；电炊具；厨房用抽油烟机；冷冻设备和机器；消毒碗柜；饮水机；太阳能热水器；小型取暖器；浴霸（截止）”。注册有效期限自2010年10月7日至2020年10月6日。2.经绍兴凯歌厨卫有限公司（以下简称凯歌公司）申请，国家商标局于2015年7月28日核准注册第14839263号商标，核定使用商品为第11类“消毒碗柜；电暖器；饮水机；灯；淋浴热水器；燃气炉；冰箱；风扇（空气调节）；厨房用抽油烟机；卫生器械和设备”。2018年7月11日，樱花卫厨公司对第14839263号商标向国家知识产权局提出无效宣告请求。国家知识产权局于2019年6月14日作出商评字[2019]第0000137156号《关于第14839263号“SHAKABA及图”商标无效宣告请求裁定书》，裁定该商标予以宣告无效（未作无效公告）。凯歌公司将该商标授权给江苏樱花电器有限公司及苏州樱花生活厨电设备有限公司使用，许可期限均为2012年12月7日至2022年3月20日，该商标使用许可已在商标局作备案登记。3.2011年2月21日，经中山市黄圃镇欧宝塑料制品厂申请，国家商标局核准注册第7593071号商标，核定使用商品为第11类“冰箱；厨房炉灶；厨房用抽油烟机；电磁炉；电暖器；电压力锅（高压锅）；风扇（空气调节）；加热元件；热水器；消毒碗柜”。国家知识产权局于2019年5月28日作出商评字[2018]第0000027070号重审第0000001160号无效宣告请求裁定书，裁定该商标予以宣告无效。4.经凯歌公司申请，国家商标局于2012年3月21日核准注册第9051731号商标，核定使用商品为第11类“灯；热水器；煤气灶；冰箱；风扇（空气调节）；厨房用抽油烟机；卫生器械和设备；消毒碗柜；电暖器”。2018年7月12日，樱花卫厨公司向国家知识产权局对第9051731号商标提出无效宣告请求。国家知识产权局于2019年6月18日作出商评字[2019]第0000137165号《关于第9051731号“SHAKABA及图”商标无效宣告请求裁定书》，裁定该商标予以宣告无效（未作无效公告）。凯歌公司将该商标授权给苏州樱花建材有限公司使用，许可期限为2016年8月18日至2025年5月18日，该商标使用许可已在商标局作备案登记。5.经广州樱花电器实业有限公司申请，国家商标局核准注册第8172726号商标，核定使用商品为第11类“冰箱；灯；电炊具；风扇（空气调节）；供暖暖气用增湿器；煤气发生器（设备）；煤气灶；太阳能热水器；消毒碗柜”。经查明，该商标于2019年3月13日在总第1639期公告中被予以无效公告。另查明，超凡经营部提交佛山市顺德区喜的电器有限公司（以下简称喜的公司）营业执照、销货单一份，其中，销货单台头为喜的公司并加盖该公司公章，客户名称为陈立跃，销货日期为2015年10月30日，产品名称为“[单炉][樱花生活]D6”，数量为10台。关于天宁市监局《告知书》中涉及商品的来源，超凡经营部提交苏州樱花建材有限公司营业执照、授权书一份。授权书载明“苏州樱花建材有限公司‘SHAKABA’（商标注册号：14839263号），为统一形象，实行有计划有秩序的发展品牌市场销售和售后服务，授权陈立跃为常州经销商。”授权书载明授权经营品类为吸油烟机、保洁柜、燃气灶、热水器等，有效期为2019年1月至2019年12月。再查明，樱花卫厨公司提交金额为2万元的代理费发票一份，主张其为本案诉讼支付案件代理费2万元。一审法院认为：本案争议焦点是超凡经营部被诉侵权行为是否侵害樱花卫厨公司案涉商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，就销售者而言，构成侵害商标权行为是其销售侵犯商标专用权的商品。本案中，樱花卫厨公司明确其主张超凡经营部实施的侵权行为如下：1.公证书所附实物燃气灶标有、“樱花生活”标识，证明超凡经营部销售侵权燃气灶；2.天宁市监局现场执法时查出超凡经营部仓库中存有大量“樱花”产品，证明其销售侵权厨房炉灶、热水器、抽油烟机。根据案涉证据，燃气灶标注商标为标识，该商标系第7027678号注册商标（仅背景颜色不一样）；被检查商品涉及商标为第7593071号、第14839263号注册商标。第7027678号“”商标于2010年10月被核准注册，第7593071号商标于2011年2月21日被核准注册，第14839263号商标于2015年7月28日被核准注册。第14839263号商标于2019年6月14日被裁定无效，第7593071号商标于2019年5月28日被裁定无效，第7027678号“”商标现仍然有效。对于案涉行为，分析如下：第一、《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括著作权、专利权、商标专用权等人身、财产权益。因此，除《中华人民共和国商标法》对侵犯商标专用权有特别规定以外，侵犯商标专用权亦应当适用侵权责任法的相关规定。根据商标法关于注册商标专用权保护的相关规定，对侵犯商标专用权的相应归责原则并非统一适用无过错责任原则，因此在无特别规定的情况下，侵犯商标专用权的归责原则仍应适用过错原则或过错推定原则。根据本案查明事实，樱花卫厨公司进行公证证据保全（2019年4月10日）及天宁市监局到超凡经营部仓库检查（2019年5月15日）时，第7593071号、第14839263号、第7027678号注册商标尚未被宣告无效。因此，尽管当时相关申请人取得第7593071号、第14839263号注册商标，不符合商标法相关规定，但无论在外观表现还是基于对公众认知的合理判断，第7593071号、第14839263号注册商标证在特定时间段是一个合法有效的权利证明书，且注册商标证具有法定的公示公信力，超凡经营部作为销售者，有理由依据注册商标证相信相关权利人合法拥有第7593071号、第14839263号商标并享有相应的商标专用权。案涉被公证和被检查商品标注的均是注册商标，在该商标未被无效之前，权利人有权在相关商品标注该商标，经营者也有权利销售带有该商标的商品，同时不应苛求销售者准确判断该商标以后的注册情况。第二、对于被检查商品，天宁市监局经检查发现超凡经营部仓库储存厨具标注的两个注册商标（第7593071号和第14839263号）与樱花卫厨公司注册商标存在明显差距，据此认定超凡经营部不构成侵权，作出不予立案决定。在樱花卫厨公司不能提供实物比对情况下，除天宁市监局确认的商标外（第7593071号、第14839263号），一审法院不能对是否还涉及其他商标或标识进行比对，对是否还存在其他侵权行为也难以做出判断，樱花卫厨公司应就此承担举证不能的责任。即使樱花卫厨公司认为超凡经营部自认第9051731号商标和第8172726号商标存在，因该两个商标也是注册商标，同样适用上述第一点理由。第三，取证燃气灶上标注商标在使用时采用上红下绿背景框，而第7027678号注册商标并未指定背景框及颜色。因此，是否侵犯樱花卫厨公司商标专用权，关键在于判断添加了上红下绿背景框的标识是否与樱花卫厨公司享有商标专用权的系列商标近似。诉争商标由上部图形与下部文字组合，上部图形内容为数片散落花朵，下部文字为英文字母YHSH，即“樱花生活”拼音首字母组合。第7027678号注册商标与第16538708号注册商标在整体构成、呼叫、含义等方面均不相同。在使用上红下绿背景框情况下，主要识别部分仍然是图形文字组合，而非其背景框，消费者在施以一般注意时难以将两者混淆。同时，将“樱花生活”与“樱花”进行比对，两者在文字组成、呼叫方式、音、形、义等方面都存在差别，不构成相似，且案涉商品也未将“樱花生活”作为商标使用，因此，公证书所附取证实物并非侵犯樱花卫厨公司注册商标专用权的商品。综上，超凡经营部在本案中销售标有注册商标的商品并无过错，本案亦没有证据证明上述商标被裁定无效后，超凡经营部还存在销售该商品行为，故超凡经营部不应承担侵犯樱花卫厨公司商标专用权的侵权责任，其在注册商标有效期内销售带有该商标商品亦不构成不正当竞争行为。特别指出，在目前第7593071号、第14839263号商标被裁定无效（仅被裁定无效尚未公告）情况下，超凡经营部应当停止销售带有第7593071号、第14839263号注册商标的商品，以避免带来相应风险。一审判决：驳回樱花卫厨公司的诉讼请求。一审案件受理费9000元，减半收取计4500元，由樱花卫厨公司负担。本院二审期间，樱花卫厨公司认为一审查明事实部分存在两点遗漏，一是未确认案涉第7593071号商标在实际使用中附着上红下绿颜色及进行上部为正方形、下部为矩形的切割；二是遗漏审理JNINHUA及花朵图。超凡经营部对一审查明事实无异议。本院审查认为，樱花卫厨公司上述异议并不导致一审认定事实存在错误，本院对一审查明事实予以确认。二审中，本院依樱花卫厨公司申请至天宁市监局调取现场检查照片，并组织双方当事人进行质证。樱花卫厨公司质证认为，根据现场照片应推定案涉侵权标识包括JNINHUA及花朵图。超凡经营部质证称，对照片真实性予以认可，但不认可案涉侵权标识包括JNINHUA及花朵图，根据天宁市监局告知书内容，超凡经营部案涉侵权标识仅为第7593071号和第14839263号两个商标。二审中，超凡经营部补充提交如下证据：1.为证明标注第14839263号商标商品的合法来源，补充提交苏州樱花生活厨电设备有限公司营业执照、授权书、合同、中山市黄圃镇华昌好太太电器厂的营业执照和送货单各一份。授权书载明“甲方（绍兴凯歌厨卫有限公司）合法持有第11类14839263商标‘SHAKABA’及图案，现委托中山市黄圃镇华昌好太太电器厂为合法使用方。有效期为2015年8月18日至2019年8月17日”；合同载明“甲方（苏州樱花生活厨电设备有限公司）单独授权乙方（中山市黄圃镇华昌好太太电器厂）为我公司生产油烟机、燃气灶、热水器、保洁柜、水槽、水龙头，除甲方现有规定公司外不得授权第三方经营。……合同有效期：2015年8月18日至2019年8月17日”；送货单上载明“客户名称陈立跃，客户区域常州，送货日期2016年10月22日，产品苏州樱花，型号YH-2313/T/熄保，数量10，价格95，金额950元；型号YH-1313/T/熄保，数量15，价格85，金额1275元；型号YH-1309/T/熄保，数量10，价格70，金额700元；合计2925元”。2.为证明标注第7593071号商标商品的合法来源，补充提交樱花电器有限公司营业执照、授权书及出货单各一份。授权书载明“兹有樱花电气有限公司授权：陈立跃在江苏省镇江××常州地区销售樱花电气有限公司注册商标号7593071牌系列产品，为本公司指定特约代理商，并负责产品的市场安装、维修和打假等售后相关事宜工作。有效期为：即2019年1月1日至2019年12月31日止”。出货单上载明“发货日期2018年3月3日，客户名称陈立跃，地址江苏常州，灶具ＳＤ03,数量5，单价105，金额525；即热诚信36号，数量2，单价120，金额240；燃热Ｈ10，数量10，单价85，金额850，合计1615元”。3.提供物流单据和收条各一份，证明超凡经营部已经将所有涉及苏州樱花生活厨电设备有限公司和樱花电器有限公司的烟机、灶具和热水器共计1705件全部退货至中山市黄圃镇华昌好太太电器厂，现超凡经营部仓库中已经没有案涉侵权产品。对于上述超凡经营部补充提交证据，樱花卫厨公司质证认为超凡经营部作为向终端零售商供货的中间批发商，未对苏州樱花字号、案涉商标标识进行基本审核，存在明显过失，且能够提供来源的数量与库存数量差距巨大，不能构成合法来源抗辩。本院二审另查明事实：1.经登陆国家知识产权局商标局网站查询第7027678号“”商标，申请注册人为谢棕标，核定使用商品为第11类“厨房用抽油烟机；电炊具；冷冻设备和机器；燃气炉；热水器；太阳能热水器；消毒碗柜；小型取暖器；饮水机；浴霸”，注册有效期2020年10月7日至2030年10月6日。2.关于第14839263号商标，2020年9月14日北京知识产权法院作出（2019）京73行初9659号行政判决书，对商评字[2019]第0000137156号《关于第14839263号“SHAKABA及图”商标无效宣告请求裁定书》予以维持。3.关于第7593071号商标，中山市黄圃镇欧宝塑料制品厂将上述商标授权给樱花电器有限公司使用，许可期限为2017年2月13日至2021年2月20日，该商标使用许可已在商标局作备案登记。4.第3673358号商标由苏州樱花科技发展有限公司经核准注册，核定使用商品为第11类“热水器；电磁炉；电饭煲；电热水器；个人用电风扇；燃气炉；厨房用抽油烟机；饮水机；消毒碗柜，煤气热水器（商品截止）”。注册有效期限自2005年4月28日至2015年4月27日。国家知识产权局于2016年4月27日作出商评字[2013]第86334号重审第0000000566号无效宣告请求裁定书，裁定该商标予以宣告无效。2017年12月27日，该商标在总第1581期公告中被予以无效公告。本院认为，本案争议焦点如下：（一）超凡经营部销售的被控侵权产品上使用标识及“樱花生活”是否构成侵犯樱花卫厨公司商标专用权；（二）超凡经营部仓库内“樱花”产品上使用的标识是否构成侵犯樱花卫厨公司案涉商标专用权；（三）超凡经营部合法来源抗辩是否成立；（四）如侵权，超凡经营部应承担的民事责任如何确定。关于争议焦点第（一）项，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。本案中，樱花卫厨公司为案涉第1209675号“”、第8574242号“”、第8574249号“”、第8574244号“”及第16538708号“”注册商标的合法权利人，上述商标处于注册有效期内，法律状态稳定，樱花卫厨公司依法享有上述商标注册专用权。其中前四项案涉商标是联合商标，其第1209675号商标被评为知名商标、著名商标以及被认定为驰名商标。案涉注册商标已经具备较强显著性和识别力，在家用厨房设备消费领域具有很高的市场知名度和品牌影响力。“樱花”“上红下绿图案组合+英文字母”在家用厨房设备消费领域能够起到识别商品来源的作用。超凡经营部销售的被诉侵权燃气灶及其外包装、产品使用说明书均突出使用标识及“樱花生活”字样，其中“樱花生活”字体放大、加粗，与标识组合使用，在客观上发挥识别商品来源功能，构成商标性使用。超凡经营部销售的侵权产品，与樱花卫厨公司案涉第1209675号、第8574242号、第8574249号、第8574244号及第16538708号商标的核定使用商品类别中煤气炉属于同类商品。关于标识是否构成侵权。该诉争标识系第7027678号商标与上红下绿背景框组合而成。经比对，该诉争标识由上部图形与下部文字组合，上部图形内容为数片散落花朵，下部文字为英文字母YHSH，即“樱花生活”拼音首字母组合。与第16538708号“”注册商标在整体构成、呼叫、含义等方面均不相同。在使用上红下绿背景框情况下，该诉争标识主要识别部分仍然是图形文字组合，而非其背景框，消费者在施以一般注意时难以将两者混淆，故一审认定该诉争标识并未侵犯樱花卫厨公司第16538708号注册商标专用权，并无不当，本院依法予以支持。关于“樱花生活”是否构成侵权。将“樱花生活”与樱花卫厨公司第8574249号“”文字商标进行比对，两者虽然在文字数量上有所差异，但两者均包含“樱花”文字，且字体均为黑色加粗，字形、读音和含义构成近似，易使相关公众对产品来源产生误认；樱花卫厨公司案涉第1209675号“”、第8574242号“”、第8574244号“”商标，均由五瓣樱花图形、英文字母“SAKURA”及“樱花”中文字几个要素组合而成，且在图形与文字构成的组合商标中，相关公众会较多地通过呼叫文字发音和“樱花”文义识别商品，故上述商标中“樱花”文字应当被认定为发挥商标标识作用的最主要构成要素。经比对，“樱花生活”与案涉第1209675号、第8574242号、第8574244号商标中最突出文字部分“樱花”在含义与发音上基本相同，易使相关公众对商品来源产生误认或者误认为其与樱花卫厨公司有特定联系。故超凡经营部销售被诉侵权产品上使用“樱花生活”标识，侵犯樱花卫厨公司第8574249号“”、第1209675号“”、第8574242号“”及第8574244号“”商标专用权。关于争议焦点第（二）项，天宁市监局告知书明确提及第14839263号及第7593071号两个注册商标，樱花卫厨公司主张除上述两个商标之外，检查现场还存在标识WONDERFLOWER及花朵图及JNINHUA及花朵图的侵权产品。虽然天宁市监局调取的现场检查照片显示存在标识JNINHUA及花朵图产品，且该标识系第3673358号商标与上红下绿颜色组合而成，但调取时发现由于天宁市监局保存未作区分，上述照片包含超凡经营部与天宁区红梅朱丹建材商行的检查照片，因此本院无法辨别JNINHUA及花朵图照片属于超凡经营部还是天宁区红梅朱丹建材商行。关于樱花卫厨公司主张检查现场还存在标识WONDERFLOWER及花朵图侵权产品，除樱花卫厨公司在一审提供自行拍摄的照片外，调取的天宁市监局现场检查照片并无标注该标识产品，樱花卫厨公司亦未能提供其他实物证据予以补充证明，对于樱花卫厨公司该主张，本院不予采纳。对于樱花卫厨公司提出一审未确认案涉第7593071号商标在实际使用中附着上红下绿颜色及进行上部为正方形、下部为矩形切割的主张，因樱花卫厨公司未提供实物进行比对，且调取的天宁市监局现场检查照片亦未有相关照片，本院对该主张不予采纳。天宁市监局告知书载明被查商品标注商标为“”及“”，即本院认为樱花卫厨公司仅有证据证明超凡经营部在其库存商品上使用了及标识。樱花卫厨公司主张被控侵权产品包装上使用的及标识与其主张的案涉商标构成相似。本院认为，被诉侵权产品为煤气灶、油烟机，与案涉注册商标核定使用商品类别相同。标识由上部五瓣花朵图形下部英文字母“SHAKABA”组合而成，采用上红下绿背景框、框中图形与文字反白的表现形式；标识由上部五瓣花朵图形下部英文字母“FSCHRB”组合而成。樱花卫厨公司案涉第1209675号“”、第8574242号“”、第8574244号“”商标，均由五瓣樱花图形、英文字母“SAKURA”及“樱花”中文字几个要素组合而成，其中指定颜色第8574242号“”、第8574244号“”商标均采用上红下绿背景框、框中图形文字反白的表现形式。被诉侵权标识与樱花卫厨公司案涉第1209675号、第8574242号、第8574244号商标在隔离状态下进行比对，其整体结构、排列方式相同，最具有识别性和显著性的部分均为方框中的花朵，整体视觉效果接近；标识下端的英文虽然具体字母和整体读音不相似，但就家用厨房设备消费领域中国消费者的认知水平和能力，中国普通消费者施以一般注意力，英文字母构成和发音不会引起较多关注，对整体视觉效果影响并不大。樱花卫厨公司案涉商标经过多年使用和宣传，其商标显著性和知名度较高，相关公众以其一般注意力来观察，被诉侵权标识与樱花卫厨公司第1209675号、第8574242号、第8574244号商标构成近似。关于超凡经营部合法来源抗辩是否成立的问题。销售商提出合法来源抗辩，构成免责事由，需要同时满足以下三项要件：一是其确定不知道自己销售的是侵犯他人注册商标专用权的商品，即判断销售商是否已尽到合理注意义务，判断因素包括销售商资格、案涉商标的知名度、侵权商品进货价格是否明显低于市场上同类商品进价；二是销售商能够证明商品是由正规合法渠道取得，并指明商品的提供者，一般需要提交供货合同、正规商业发票，销售商应当提供送货单、入库进货单、付款凭证、收款收据、销售记录等相关财务记账凭证予以印证；三是销售商能够证明商品提供者。本案中超凡经营部经营者陈立跃系苏州樱花建材有限公司授权的常州经销商、樱花电气有限公司授权的镇江与常州地区特约代理商，其对购进销售家用厨房设备商品标识注册商标的注意义务，应该明显高于从事零售的个体工商户。案涉樱花卫厨公司商标显著性较强，超凡经营部作为经营厨卫产品的经销商，更加应当负有谨慎的注意义务。超凡经营部仅提供三张送货单，没有提交供货合同、正规商业发票、入库进货单等销售记录，其所提供的送货单上注明的商品名称、数量与检查查处的被诉侵权产品亦无法一一对应。超凡经营部提供的上游提供者的营业执照、发货单、案涉侵权标识的商标注册证、授权书等证据，不能证明对购进销售的案涉产品已经尽到合理审查义务，故对其合法来源抗辩，本院不予采信。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，樱花卫厨公司主张天宁市监局现场执法查出超凡经营部仓库中存有大量“樱花”产品上标注及标识，证明超凡经营部存在销售侵权产品行为。超凡经营部辩称，仓库中“樱花”产品仅为贮存，并不存在销售行为。本院认为，案涉侵权产品经天宁市监局现场执法确认为超凡经营部所有，超凡经营部作为经销商和特约代理商，贮存商品即为销售目的。超凡经营部在二审陈述已将案涉被控侵权产品全部退货至中山市黄圃镇华昌好太太电器厂。本院认为，依据超凡经营部提供的物流单据和收条，退货单位与供货单位不一致，超凡经营部对此所作解释不符合常理，不能认定存在退货事实。超凡经营部购买用于批发销售的案涉侵权产品的行为，构成对樱花卫厨公司案涉商标专用权的侵犯。关于民事责任。超凡经营部构成商标侵权，应依法承担停止侵害、去除侵权标识、赔偿损失的民事责任。樱花卫厨公司诉请超凡经营部停止侵权、去除侵权标识的诉讼请求依法成立，本院予以支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。本案中，樱花卫厨公司未能提供证据证明超凡经营部实施商标侵权造成的实际损失以及侵权人获利情况，本院综合考虑：1.樱花卫厨公司品牌显著性和知名度；2.超凡经营部存在案涉两个侵权行为,即公证保全的销售侵权商品行为和天宁市监局检查发现的侵权行为;3.超凡经营部经营者系案涉第14839263号商标常州地区授权经销商、第7593071号商标常州、镇江地区授权代理商，两个供货渠道，案涉产品数量达一千余件;4.超凡经营部销售被诉侵权产品系燃气灶、热水器等对安全性能要求较高产品，且实施侵权行为的性质严重、时间较长；5.樱花卫厨公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，确定超凡经营部向樱花卫厨公司支付经济损失和为制止侵权行为所支出的合理费用共计8万元。商标权是一项财产性权利，樱花卫厨公司没有举证证明超凡经营部商标侵权行为致商标信誉和企业商誉评价受减损的具体情形及后果，其诉请超凡经营部在法院指定的报纸媒体上公开登载声明以消除影响的诉讼请求没有事实依据，本院依法不予支持该项诉请。综上所述，樱花卫厨公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初1304号民事判决；二、常州市天宁区金三角超凡厨具经营部立即停止侵害樱花卫厨（中国）股份有限公司第8574249号“”、第1209675号“”、第8574244号“”及第8574242号“”注册商标专用权的行为（即常州市天宁区金三角超凡厨具经营部消除侵权产品上“樱花生活”、及标识）；三、常州市天宁区金三角超凡厨具经营部于本判决生效之日起十日内赔偿樱花卫厨（中国）股份有限公司经济损失及合理开支共计8万元；四、驳回樱花卫厨（中国）股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4500元（樱花卫厨公司已预交），由樱花卫厨公司负担1800元，天宁区金三角超凡厨具经营部负担2700元；二审案件受理费9000元（樱花卫厨公司已预交），由常州市天宁区金三角超凡厨具经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 成审 判 员  顾 洋审 判 员  陈 倩二〇二一年四月十三日法官助理  张玲霞书 记 员  谢柯婷