四川省宜宾市翠屏区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川1502刑初152号 公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。 被告人袁小红，男，1981年5月10日出生，四川省高县人，汉族，初中文化，务农，户籍地及住址四川省高县。因本案于2018年9月5日被抓获及刑事拘留，同年9月30日释放,经本院决定，于2021年4月16日被依法逮捕，现羁押于宜宾市叙州区看守所。 指定辩护人何伟，四川恒进律师事务所律师。 被告人罗勇，男，1982年11月20日出生，宜宾市叙州区人，汉族，高中文化，务农，户籍地及住址四川省宜宾市叙州区。因本案于2018年9月10日被刑事拘留，同年9月30日释放，经本院决定，于2021年4月16日被依法逮捕，现羁押于宜宾市叙州区看守所。 指定辩护人彭聪，北京市惠诚（宜宾）律师事务所律师。 四川省宜宾市翠屏区人民检察院以翠检一部刑诉〔2021〕Z106号起诉书指控被告人袁小红、罗勇犯盗窃罪，于2021年2月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法由审判员肖红兵担任审判长，与人民陪审员卢生玉、李红光三人组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。四川省宜宾市翠屏区人民检察院指派检察官刘玉和出庭支持公诉，被告人袁小红及其辩护律师何伟，被告人罗勇及其辩护律师彭聪到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控：2018年6月，被告人袁小红、罗勇共谋向途径宜宾市翠屏区区域的运输汽油罐车的驾驶员低价购买油罐车内汽油加价贩卖方式牟利。而后，被告人袁小红、罗勇购买了铁制油桶，借得川Ｑ4××××长安面包车作为运输工具，由被告人袁小红驾车携带铁制油桶先后20余次前往宜宾市翠屏区金秋湖服务区及高速公路出口等地，以每公升5.5元的价格，向事先联系好的油罐车驾驶员购买92＃汽油，灌装至准备的油桶中。随后，被告人袁小红、罗勇将92＃汽油在宜宾市翠屏区洞子口岷江桥下，以每公升6元的价格对外销售。期间，被告人袁小红、罗勇共购得4万余元的92＃汽油销售。 2018年9月5日，公安机关民警在宜宾市翠屏区洞子口岷江桥下将正在销售汽油的被告人袁小红抓获，并当场查获尚未销售的92#汽油共计350升（按每公升6元计算合计价格2100元）。被告人罗勇于2018年9月10日到公安机关投案。归案后，被告人袁小红、罗勇如实供述了自己的罪行。 为支持上述指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据；据此认为被告人袁小红、罗勇以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为应当以盗窃罪追究刑事责任。被告人罗勇犯罪以后自动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚；被告人袁小红归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。诉请本院依法判处。 被告人袁小红、罗勇对起诉指控的事实无意见、但均辩称其行为虽是犯罪行为，但不应是盗窃罪。 被告人袁小红的辩护律师均认为：1、袁小红的汽油是购买所得，且数额缺乏依据证实，不应认定是盗窃行为；2、被告人袁小红具有坦白情节。 被告人罗勇的辩护律师均认为：1、罗勇与油罐车驾驶员之间是买卖汽油的交易行为，主观上无非法占有的故意，其行为不构成犯罪（包括盗窃罪）；2、罗勇主动投案并如实供述，具有自首情节，如构成其它犯罪依法可从轻或减轻处罚。 经审理查明，2018年6月初，被告人袁小红、罗勇在看见和知晓路过宜宾市区域高速公路的油罐车驾驶员在以低价售卖罐车中汽油的事情后，即共谋以此种方法低价购买汽油加价出售牟利。而后，被告人袁小红、罗勇各出资一万元，购买了63个铁制油桶，并租得宜宾市翠屏区洞子口（小地名）岷江桥下一茶摊旁的空地作为售油地点，罗勇向其弟借得川Ｑ4××××长安面包车作为运输工具，由被告人袁小红驾车携带油桶先后20余次（其中罗勇也曾一同）前往宜宾市翠屏区高速公路金秋湖休息区及宜宾市叙州区高速公路普安出口处等地，以每公升5.5元的价格，向过路的油罐车驾驶员购买92＃汽油灌装至准备的油桶中，随后运回宜宾市翠屏区洞子口岷江桥下，以每公升6元或超出6元的价格对外销售。2018年9月5日，公安机关接群众举报后在宜宾市翠屏区洞子口岷江桥下，将正在销售汽油的被告人袁小红及其帮工查获，当场扣押30公升的空油桶24个、20公升的空油桶26个及装满92＃汽油的20公升油桶4个、装满92＃汽油的30公升油桶9个及一辆牌号为川Ｑ4××××的长安面包车；后经检验，被查扣的92＃汽油属合格产品。2018年9月10日，被告人罗勇到主动到公安机关投案。被告人袁小红、罗勇到案后均如实供述了上述认定事实。经查实，在2018年6月初至售油窝点被查获期间，被告人袁小红、罗勇已销售92＃汽油的销售金额至少为83000余元，未销售的金额为2100元，各自获利至少5000元。 上述事实，有经庭审举证、质证后本院予以确认的下列证据证实： 1、接处警登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书，证实案件来源及侦查活动的合法性。 2、被告人袁小红的供述和辩解，证实2018年3月份的时候，他和罗勇在金秋湖钓鱼途径服务区的时候发现这个地方有油罐车在放油来卖，于是他就上前问油罐车司机可不可以收点汽油来卖，油罐车司机说可以。直到6月10日左右的时候，他和罗勇商量去收汽油来卖，他们是在金秋湖服务区收了油之后将油装在油桶里面，然后装到长安车里面，用长安车拉倒翠屏区洞子口卖。后来他们每隔一两天就去买一次汽油，每次以5.5元的价格买，每次能买到1000多升，然后再以6元一升卖出去。他们每天能卖1000升左右油，营业额大概在2000-6000元左右，没有记账。开设加油点以来他们共赚了三、四万元左右。2018年9月5日11时许他和老李在翠屏区洞子口岷江桥下树林里正在帮别人加油的时候被警察查获。向他提供油的人是个四十多岁的男性，他没有这个人的联系方式，都是直接在金秋湖服务区等他。开设加油点的场地是他们一起去租的，是在一个叫“三哥”那里以每个月1500元的价格租下来的。他们装油的工具是铁桶，是他在西郊批发市场买的，买了62个，每个桶买成28元。卖油主要是他在负责，他还请了一个工人李帮财帮他，给李帮财每个月2000-3000元。他在负责收钱，有时候是现金，有时候微信。他们主要是卖给跑滴滴和一些“野的”，记不住他们的车牌号了。卖油时的收款有现金也有微信，主要是微信收款；2018年6月他的微信账单交易（收款）金额一共是71406.83元，二维码收款为35760元，收到的转账金额有35369元，其中还有247083元的微信红包，可能有两三千元的油款，二维码收款有一些是他朋友打牌没得现金的在他那里拿的现金转的钱给他，转账记录是他交刘某借了三万元左右，还有几千是朋友些还给他的钱；2018年7月他微信账单二维码收款一共是49605元，其中二维码收款为19530元，转账收入29895元，微信红包是180元，二维码收款是客人加油支付的，转账20000多元是他找刘某借得，其它零碎的都是他拿现金给别人，别人转给他的；2018年8月。他微信账单交易金额是69719元，二维码收款21633元，转账收入是47840元，微信红包是246元，其中二维码收款是客人加油支付的，转账的47840元，其中有2万5千元是刘某借给他的钱，王燕转了2500元的现金给他，是房租费，他的哥哥转了一笔2000元和一笔4000元给他，是他哥哥欠他的钱，老幺转了10000给他的欠他的钱。2018年9月他微信账单收入为9890元，其中二维码收款9680元，微信红包是210元，二维码收款是客人加油支付的，红包是别人发给他的。 3、被告人罗勇的供述和辩解，证实2018年6月份他和袁小红一起在翠屏区洞子口岷江桥下树林里面开设了一个没有运营执照和运行资格的加油站。没有固定的罐车驾驶员卖汽油给他们，他们都是没事的时候在金秋湖服务区等路过的油罐车，油罐车司机也不会留联系方式给他们。那些油罐车的司机以每公升5.5元的价格卖给他们，收来之后他们把汽油装在铁桶里面运输在翠屏区洞子口卖，运输的车子是他兄弟罗虎的，是一辆面包车，车牌是川Ｑ4××××，银灰色的，他不知道每天能卖多少升油，有多少营业额，都是袁小红在操作，他们卖油是以6元多一升卖。他们的客源是先通过朋友宣传，后来跑运营的车辆师傅晓得之后就都过来加油。分钱他就分了两次，第一次分了2000元，第二次分了3000元，具体赚了多少钱只有袁小红才晓得。装油的铁桶是在西郊批发市场买的，都是20元一个，李帮财是袁小红请来帮忙加油的。他们开设加油点的时候他拿了一万元给袁小红，运营基本上都是袁小红在操作。2018年8月份他微信账单收入金额一共是471.88元，其中二维码收款470元，微信红包是1.88元，二维码收款是客人加油支付给他的。 4、证人刘某的证言，证实2016年元月份的时候他借了几万元给袁小红，后来袁小红还他了；2018年中旬他又借了三万元给袁小红，过后袁小红还他了；过了段时间，也是2018年，袁小红又找他借了2万元，马上又还给他了。2018年中旬他用微信转账将钱借给的袁小红（具体是一次性转账还是每笔转款他记不清了），袁小红后来还的他现金，后头的2万元，也是微信转账，是一次性转账的，后来袁小红还的他现金。他不知道袁小红他们在做汽油生意。 5、证人周某的证言，证实他在翠屏区洞子口岷江桥下树林里开设了茶馆，旁边有人在开设加油点，加油的人每天都在他那里喝茶还有用水，每天拿50元给他，每个月就是1500元。这个加油点是2018年6月初开始营业的，卖的是汽车的燃油，具体什么型号他不清楚，他也不知道汽油是怎么卖的，卖油的人怎么操作的他也不知道。他们每个月有四、五天没有在卖油，其它时候都是在卖油。 6、证人李某的证言，证实2018年8月份他在街上卖鱼的时候见到罗勇，罗勇叫他去帮其做事，每个月给他2000至3000元，他就去了，之后发现是在洞子口桥上那个巷子里面给车子加油，加的都是92号汽油，是罗勇的长安牌汽车运过来的。做了之后罗勇告诉他这个是违法，但他觉得自己也就是个打工的，就没多想，做了差不多20天左右就被公安机关抓获了。他上班的地方老板是袁小红和罗勇。他不知道加的油从哪来的，每升油卖6元左右，多的时候每天大概卖1200至1400升左右的油，少的话大概700至800升油。上下班时间都是不定的，一般是卖完了就下班了。装油的是60多个铁罐子，加油用的是加油泵，他去上班的时候就已经准备好了。他没有跟着袁小红他们去进过油，卖油只有一般都是袁小红和罗勇收钱，有些是现金，有些是微信。 7、证人王某的证言，证实2018年9月5日10时许，他驾车行驶到洞子口酒之源广场时发现车子快没有油了，于是他就到广场对面小树林里卖油的地方加油，因为以前去过两次所以知道这个地方。他加得是汽油，6元一升。他总共在那里加了三次92号汽油。 8、证人肖某的证言，证实2018年9月5日10时许，他开车送他老婆到宜宾市二中医院看完病他离开时发现车子没油了，于是他就将车开到翠屏区洞子口岷江桥下的树林里面加油，然后就被公安机关发现了。这个油站的油是6元一升，他一共在这里加了两次92号汽油。 9、证人陆某的证言，证实2018年9月5日10时30分，他开车路过岷江桥时准备在岷江桥底下一个竹林内的茶园一个私人加油站那里加油，当他快加完油时公安机关就来了。他是在2018年6月份的时候打滴滴得知这里有个私人加油站的，他一共在这里加了两次92号汽油，都是6元一升，他第一次加了300元的油，第二次加了315元的油。他都是通过微信支付给对方的。 10、抓获经过，证实二被告人的归案情况。 11、辨认笔录，证实被告人罗勇辨认出与其共同开设加油点卖汽油的被告人袁小红；证人肖某、王某、陆某分别辨认出非法开设加油点卖汽油的男子李某、袁小红；证人李某辨认出雇佣其在翠屏区洞子口岷江桥下树林里卖汽油的被告人袁小红。 12、扣押物品清单及指认照片，证实公安机关在售油现场查扣物品及被告人袁小红指认非法加油点现场及运油工具的情况。 13、袁小红微信交易账单及袁小红对微信交易账单的供述，证实被告人袁小红卖油的收入情况。 14、油品检验质量报告单，证实送检油品系92号汽油，质量检验合格。 15、情况说明，证实被告人袁小红、罗勇的归案情况。 16、被告人袁小红、罗勇的户籍证明，证实其基本身份信息。 本院认为，被告人袁小红、罗勇以牟利为目的，违反国家规定，未经许可擅自经营法律、行政法规规定限制经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人犯盗窃罪的罪名不当，应予纠正。被告人罗勇犯罪后自动投案并如实供述了自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚；被告人袁小红、罗勇到案后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法予以从宽处理。被告人袁小红、罗勇的辩护律师关于二被告人行为不构成犯罪的辩护意见与查明事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。对被告人袁小红、罗勇承认自己行为构成犯罪，但不应是盗窃罪的辩解意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款,第六十四条及第二百九十五条第一款第二项的规定，判决如下： 一、被告人袁小红犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2021年4月16日起至2021年10月20日止。罚金上缴国库。） 二、被告人罗勇犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2021年4月16日起至2021年10月25日止。罚金上缴国库。） 三、继续追缴被告人袁小红、罗勇各自的违法所得人民币5千元，上缴国库。（二被告人均已缴纳） 四、扣押在案的作案工具铁桶63个，依法予以没收，由扣押机关负责处理；扣押在案的长安汽车一辆由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  肖红兵 人民陪审员  卢生玉 人民陪审员  李红光 二〇二一年四月十六日 法官 助理  凌 娇 书 记 员  潘俊杰 附：相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。  第二百九十五条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定： （一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决； （二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决； （三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪； （四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪； （五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定； （六）被告人因未达到刑事责任年龄，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责 任；（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；被告人符合强制医疗条件的，应当依照本解释第二十六章的规定进行审理并作出判决； （八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理； （九）属于告诉才处理的案件，应当裁定终止审理，并告知被害人有权提起自诉； （十）被告人死亡的，应当裁定终止审理；但有证据证明被告人无罪，经缺席审理确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。