湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终781号上诉人（原审被告）：长沙县星沙端阳货运信息服务部。经营者：唐端阳。委托诉讼代理人：马君，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢某。委托诉讼代理人：毛芳，湖南南琴律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭德胜，湖南南琴律师事务所实习律师。上诉人长沙县星沙端阳货运信息服务部（端阳货运部）因与被上诉人谢某劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下简称一审法院）（2020）湘0121民初5844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。端阳货运部上诉请求：1、请求撤销一审判决发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费用全部由谢某承担。后端阳货运部上诉请求变更为请求二审法院发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，谢某并非入职端阳货运部处工作。谢某与端阳货运部双方为平等的民事主体，双方的法律关系为劳务关系，不是劳动关系。谢某存在用欺诈等手段让端阳货运部误以为谢某有相应资质，但谢某并没有相应资质而与端阳货运部达成劳务关系，故双方的合同因违反了相应法律法规的强制性规定而无效。二、端阳货运部与谢某并非劳动关系，即使双方存在劳动关系，谢某的未签订书面劳动合同的请求也超过了诉讼时效，不应予以支持。三、本案端阳货运部并非与谢某解除劳动合同，而是在2020年3月19日谢某无故拒不服从安排，单方面解除了与罗钢之间的劳务关系。谢某的劳务报酬并非7000元每月，故一审法院在计算经济补偿金时计算的标准、依据不当，请求二审法院改判。四、一审法院既然认定了《会议纪要》的真实性、合法性，就应当尊重《会议纪要》中关于2020年2月、3月份工资发放的约定。谢某自认其实际离开时间为2020年3月23日，谢某并未在端阳货运部完成半个月的劳务时间、工作量，仅工作了7天，无权主张15天工资。谢某的劳务报酬并非为7000元每月，不应当按照7000元每月的标准计算7天的劳务报酬。五、本案谢某受雇于罗钢，没有任何证据证明罗钢系端阳货运部的实际负责人或高管，本案遗漏了必要诉讼参加人罗钢，应当撤销原判，发回重审。谢某辩称：一审法院认定双方存在劳动关系正确。一、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，双方成立劳动关系。二、2017年至2019年3月之前的工资由端阳货运部的实际控制人罗钢通过微信发放工资，固定薪资是4800元/月，但直到2019年3月至2020年1月工资固定薪资是7000元/月，有端阳货运部通过公司账户银行转账至谢某备注的是工资。一审法院支持谢某主张的未签订书面劳动合同的二倍工资50300元，合法有据，应予维持。三、因端阳货运部曾多次强令违章指挥、强令冒险作业和拖欠工资等行为，谢某与其多次沟通、却被微信删除、踢出工作群，无奈之下与其解除劳动合同，端阳货运部应当按照法律规定支付谢某经济补偿金。四、2020年2月至2020年3月23日，谢某向端阳货运部提供了劳动，理应获得相应的工作报酬，且一审庭审中端阳货运部自认愿意予以支付2020年2月、3月的工作报酬1750元，一审法院判令端阳货运部支付1750元的工资合法有据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。谢某向一审法院提出诉讼请求：1、确认谢某与端阳货运部于2017年5月19日至2020年3月23日存在劳动关系；2、端阳货运部支付未签书面劳动合同的双倍工资的另一倍50300元；3、端阳货运部支付2020年2月、3月的工资共计12150元；4、端阳货运部支付违法解除劳动关系的赔偿金38052元。共计105502元。一审法院认定：1、谢某于2017年5月19日入职端阳货运部处，从事仓储、卸货、盘点工作。双方未签订书面劳动合同，端阳货运部未为谢某缴纳社会保险费。2019年2月前，谢某工资由罗钢向谢某支付，自2019年3月开始，谢某的工资由端阳货运部转账支付，每月发放上月工资。2020年3月23日，双方劳动关系解除。2、2020年2月24日，谢某与端阳货运部就2020年2月、3月工资发放进行了讨论，并形成《关于2020年工资及仓库工作事宜会议纪要》，该会议纪要载明，2020年复工时间为3月16日，2020年2月、3月共发放半月工资，未工作到年终，不补发。谢某在会议纪要落款处签名。3、2020年4月1日，谢某以端阳货运部为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出的仲裁请求：一、确认申请人与被申请人于2017年5月19日至2020年3月23日存在劳动关系；二、被申请人支付未签书面劳动合同的双倍工资的另一倍55100元；三、被申请人支付2020年2月、3月的工资共计12250元；四、端阳货运部支付违法解除劳动关系的赔偿金46813.77元。2020年5月25日，该仲裁委员会向谢某出具逾期未作出仲裁裁决证明书，谢某遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为：一、关于谢某、端阳货运部双方是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，谢某、端阳货运部均符合法律、法规规定的主体资格；端阳货运部的经营范围包括：普通货物运输、道路货物运输代理、货物仓储、交通运输咨询服务；谢某的工作由端阳货运部负责人罗钢安排，谢某通过微信向罗钢汇报工作，谢某的报酬由罗钢或者端阳货运部支付。故谢某系接受端阳货运部的管理，从事端阳货运部安排的有报酬的劳动，且谢某提供的劳动系端阳货运部的业务组成部分，谢某、端阳货运部双方自2017年5月19日至2020年3月22日期间存在事实劳动关系。二、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定的“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，本案端阳货运部一直未与谢某签订书面劳动合同，故其应当向谢某支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。因端阳货运部未向谢某发放2020年2月、3月工资，故一审法院根据谢某2019年3月至2020年1月的工资数额计算端阳货运部应当支付的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，为73500元（3500元+7000元×10个月）。谢某主张端阳货运部应当支付50300元，一审法院予以支持。三、关于经济赔偿金的问题。谢某主张端阳货运部违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金；端阳货运部主张谢某系主动离职，无需支付经济补偿金。一审法院认为，根据双方提供的罗钢与谢某的微信聊天记录，本案为端阳货运部提出解除劳动关系，并与谢某协商一致解除，故端阳货运部无需向谢某支付经济赔偿金，但应向谢某支付经济补偿金。根据谢某2019年2月至2020年1月的工资数额，其离职前十二个月的平均工资为6525元/月[（4800元+3500元+7000元×10个月）÷12个月]。结合谢某的工作年限，端阳货运部应当支付的补偿金为19575元（6525元/月×3个月）。四、关于谢某2020年2月、3月的工资。谢某认为，端阳货运部应当支付谢某2020年2、3月工资12150元。端阳货运部认为，谢某、端阳货运部已经约定了2020年2月、3月共发放半月工资，未工作到年终，不补发，谢某2020年2、3月份只工作了几天时间，其同意支付谢某从事劳务期间的工作报酬1750元。一审法院认为，谢某、端阳货运部双方在《关于2020年工资及仓库工作事宜会议纪要》中约定2020年2月、3月共发放半月工资，未工作到年终，不补发。该《会议纪要》已经对谢某2020年2、3月工资进行了约定。而该《会议纪要》尚未被撤销或确认无效，故一审法院对于谢某主张的2020年2月、3月的工资在1750元范围内予以支持。超出部分谢某可在《关于2020年工资及仓库工作事宜会议纪要》撤销或确认无效后，另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、确认谢某与长沙县星沙端阳货运信息服务部自2017年5月19日至2020年3月22日存在劳动关系；二、长沙县星沙端阳货运信息服务部于判决生效之日起十日内向谢某支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额50300元；三、长沙县星沙端阳货运信息服务部于判决生效之日起十日内向谢某支付经济补偿金19575元；四、长沙县星沙端阳货运信息服务部于判决生效之日起十日内向谢某支付2020年2、3月份工资1750元；五、驳回谢某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由长沙县星沙端阳货运信息服务部负担。本案二审期间，端阳货运部依法提交了新证据，本院组织谢某进行了质证。针对端阳货运部提交的新证据，本院将结合案件事实及其他证据进行综合认定。谢某二审期间，未提交新的证据。本院二审查明，1、谢某在一审中提交起诉状后附《谢某赔偿明细表》中对经济赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资、2020年2月、3月工资数额计算进行了列明，其中主张未签订劳动合同2017年6月至2018年4月的双倍工资50300元。2、端阳货运部在一审庭审及代理词、二审中均对谢某关于未签订劳动合同双倍工资差额主张提出已过一年仲裁时效的抗辩。3、端阳货运部在一审庭审中认可罗钢代为管理端阳货运部。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、谢某与端阳货运部是否存在劳动关系；二、端阳货运部应否支付谢某未签订书面劳动合同的二倍工资差额50300元；三、端阳货运部应否支付谢某经济补偿金19575元；四、端阳货运部应否支付谢某2020年2、3月份工资1750元。关于焦点一。端阳货运部主张谢某系受雇于罗钢个人而非端阳货运部，罗钢并非端阳货运部工作人员，一审遗漏了罗钢作为必要参加诉讼人参与诉讼，本案应发回重审。经审查，一审庭审中，端阳货运部陈述罗钢在端阳货运部的身份系代为管理端阳货运部，根据民事诉讼证据的相关规定，端阳货运部该自认可以作为本院确定案件事实的依据。罗钢系端阳货运部的管理人员，其行为代表端阳货运部，法律后果应由端阳货运部承担。对端阳货运部关于一审遗漏罗钢该必要参加诉讼人的上诉主张，本院不予支持。关于谢某与端阳货运部是否成立劳动关系。劳动和社会保障社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定了劳动关系成立情形。本案中，经对端阳货运部向谢某发放工资的银行流水、双方签字认可的《关于2020年工资及仓库工作事宜会议纪要》、端阳货运部对谢某工作内容、工资标准调整的《通知》、有谢某、端阳货运部的签名或盖章《驾驶员及车辆工厂管理制度》等证据进行审查，可以认定谢某、端阳货运部均为符合法律法规的主体资格；谢某自2017年5月19日起接受端阳货运部管理者罗钢安排从事工作并遵守端阳货运部的管理制度，端阳货运部向其发放工资；谢某提供的货物运输工作属于端阳货运部的业务组成部分，谢某与端阳货运部之间的关系符合上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系成立情形。故对于谢某主张自2017年5月19日至2020年3月22日期间与端阳货运部成立劳动关系，本院予以支持。关于焦点二。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，谢某主张端阳货运部应支付其自2017年6月至2018年4月的未签订书面劳动合同的二倍工资差额50300元。经审查，仲裁委对本案所涉劳动争议纠纷未审理终结且未作出实体裁决，端阳货运部在一审提出未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效抗辩，法院应依法对谢某的二倍工资差额请求事项是否超过仲裁申请时效进行审查。谢某自2017年5月19日入职起至离职，端阳货运部一直未与其签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，端阳货运部应自用工之日一个月内即2017年6月19日前与谢某签订书面劳动合同，端阳货运部未履行与谢某签订书面劳动合同的法定义务，谢某有权主张自2017年6月19日起至2018年5月19日未签订书面劳动合同的二倍工资。因支付二倍工资存在连续状态，时效从应当支付二倍工资行为终了之日（2018年5月19日）起计算，适用普通仲裁时效一年的规定，谢某应于2019年5月19日前就未签订书面劳动合同的二倍工资差额提起仲裁申请，现谢某于2020年4月1日就本项诉讼请求提出仲裁申请，且未提供证据证实存在时效中止或中断情形，故谢某的该项仲裁申请已超过仲裁时效期间。本院应当依法对谢某主张的自2017年6月至2018年4月的未签订书面劳动合同二倍工资差额50300元，不予支持。一审法院予支持其该项诉求，系适用法律错误，本院予以纠正。关于焦点三。本案系端阳货运部与谢某就工作安排、工作报酬等内容变更协商不成，端阳货运部提出并与谢某协商一致解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定的用人单位应当支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金情形。关于经济补偿金的计算标准。一审法院根据谢某在端阳货运部工作年限及工资发放银行流水，确认端阳货运部支付谢某经济补偿金19575元，并无不当，本院予以维持。端阳货运部辩称谢某劳务报酬并非7000元每月，但未提供证据证明予以证明，对于该抗辩，本院不予采信。关于焦点四。一审法院根据谢某2020年2月、3月实际工作时间，端阳货运部与谢某签订的《关于2020年工资及仓库工作事宜会议纪要》中关于工资发放的约定，一审庭审情况等综合认定端阳货运部应当支付谢某2020年2月、3月工资1750元，并无不当，本院予以维持。端阳货运部主张谢某实际工作只有7天、劳动报酬并非7000元每月，均未提交证据予以证明，对此主张，本院不予采信。综上所述，上诉人端阳货运部的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实、适用法律方面存在不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初5844号民事判决第一、三、四项；二、撤销湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初5844号民事判决第二、五项；三、驳回谢某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由长沙县星沙端阳货运信息服务部承担，二审案件受理费10元，由长沙县星沙端阳货运信息服务部、谢某各负担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  刘文涛审判员  龙付送二〇二一年四月八日法官助理夏欢书记员文慧附该案适用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。