广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终4592号上诉人（一审被告）：广州市天河区黄村刘琼商店。住所地广东省广州市天河区××。经营者：刘琼，女，汉族，住广东省高州市×××××××××××。委托诉讼代理人：巫萌萌，女，汉族，与刘琼系亲属关系。被上诉人（一审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司。住所地江苏省昆山市××××××。法定代表人：张永杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：裴银州、刘建勋，均系北京市康达（广州）律师事务所律师。上诉人广州市天河区黄村刘琼商店（以下简称刘琼商店）因与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称樱花公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初24470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘琼商店上诉请求：1.撤销（2019）粤0106民初24470号民事判决，驳回樱花公司对刘琼商店的全部诉讼请求；2.二审诉讼费由樱花公司承担。事实和理由：被诉商品是刘琼商店直接销售的，不懂得什么品牌，也没看见是什么品牌，没有品牌的概念。被诉商品是白酒供应商提供给刘琼商店的，现在该供应商找不到了。刘琼商店无力承担本案赔偿，请求法院重新审理本案。樱花公司提交答辩状称：刘琼商店未经樱花公司许可，销售侵害涉案注册商标专用权的商品，且无法提供相应证据证明其所销售的被诉商品存在合法来源，依法应当承担相应的法律责任。一审法院依据涉案注册商标的知名程度、侵权人的主观过错、经营者的规模等因素，酌情确定刘琼商店的赔偿数额，符合法律规定。据此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回刘琼商店的上诉请求。樱花公司向一审法院起诉请求：1.刘琼商店立即停止销售侵害樱花公司第1209675号、第1209676号注册商标专有权商品的行为，销毁库存侵权商品；2.刘琼商店赔偿樱花公司经济损失50000元。一审法院认定事实：樱花公司提交的公证书显示，第1209675号“附图一”商标、第1209676号“附图二”商标的注册人均为台湾樱花股份有限公司，核定使用商品均为第11类：排油烟机、电热水器、厨房炉灶、淋浴器等，上述商标的注册有效期经续展至2028年9月20日。经国家商标局核准，上述商标于2006年5月7日转让给樱花（开曼）股份有限公司，又于2008年9月7日转让给樱花公司。樱花公司提交行政判决书及各类认证证书显示：1.2018年8月13日，北京市高级人民法院出具行政判决书，确认第1209675号商标在卫厨电器及相关商品上经过使用已具有极高的知名度，达到了驰名程度；2.2003年至2013年期间，樱花公司获江苏省工商行政管理局颁发江苏省著名商标证书，认定第1209675号、第1209676号商标在相关商品上为江苏省著名商标。福建省厦门市鹭江公证处于2019年2月12日出具的（2019）厦鹭证内字第04027号《公证书》（以下简称第04027号公证书）载明：2019年1月14日，樱花公司的委托代理人在公证员及公证处工作人员的监督下，进入位于广东省广州市天河区××××××××附近的“美好佳超市”店铺（店内营业执照显示的名称为广州市天河区黄村刘琼商店），购买了“家用燃气热水器”一个，支付金额为238元。公证员及公证处工作人员在现场拍照并使用百度地图进行定位截图，后对上述证物进行拍照、签封。经当庭拆封封存公证物品，内有家用燃气热水器一台、送货单一张，热水器产品上方中间印有一个“花的图案+YINGSHANSHU”（附图三）标识，下方标有“www.香港樱花.net”（附图四）。樱花公司当庭明确其主张刘琼商店的侵权行为为：1.被诉商品控制面板上方“花朵+YINGSHANSHU”的图形，与第1209676号商标整体构成近似；2.被诉商品控制面板下方有“香港樱花”字样，与第1209675号商标整体构成近似。刘琼商店提交《送货单》两张，品名及规格等内容无法看清，右下方盖有美好佳超市的章。樱花公司就本案主张的经济损失包括合理费用，但未提交证据。另查明，刘琼商店成立于2007年11月18日，系个体工商户，经营范围包括厨房用具及日用杂品零售、百货零售等。以上事实，有樱花公司提交的商标注册证、行政判决书、江苏省著名商标证书、公证书及封存实物，刘琼商店提交的《进货单》等证据及樱花公司当庭陈述在案佐证。一审法院认为，樱花公司依法享有第1209675号、第1209676号商标专用权，上述商标现在有效期内，樱花公司有权就上述商标提起本案诉讼。本案中，被诉商品与涉案注册商标核定使用的商品类别属于同类商品，并在显著位置标注了“樱花”及“花的图案+YINGSHANSHU”标识，客观上起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。经比对，被诉商品控制面板上方以及在外包装上的“花的图案+YINGSHANSHU”标识与樱花公司主张权利的第1209676号商标在构图、设计上基本一致，虽然绿色部分的英文字母不一致，但两者在整体视觉效果上并无实质性差异，以一般公众的注意力为标准，极易引起混淆误认构成近似。综上，一审法院认定被诉商品属于侵害第1209676号商标专用权的产品。被诉商品公证购买地址与刘琼商店工商登记地址基本一致，且店内营业执照为刘琼商店，一审法院对此确认刘琼商店销售了被诉商品，刘琼商店作为被诉商品的销售者，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于樱花公司未能举证证明刘琼商店就被诉商品存在库存，故对于樱花公司销毁库存的主张，一审法院不予支持。樱花公司另主张被诉商品控制面板下方的“香港樱花”字样侵害了第1209675号商标，对此一审认为，第1209675号商标为“花朵+SAKURN+樱花”的组合商标，“樱花”单独使用不足以构成侵害第1209675号组合商标的行为，综上所述，对于樱花公司称被诉商品侵害第1209675号商标权的主张不予支持。关于赔偿损失的数额。本案樱花公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或刘琼商店因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名程度、侵权人的主观过错、侵权行为性质、刘琼商店经营的规模等情节，以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定刘琼商店赔偿樱花公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支的数额为20000元，对樱花公司请求数额超出部分，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和第三项、第六十三条第一款及第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年7月3日判决：一、刘琼商店于判决发生法律效力之日立即停止侵害樱花公司第1209676号商标专用权的行为；二、刘琼商店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿樱花公司经济损失及合理费用共计20000元；三、驳回樱花公司其他诉讼请求。本案受理费1050元，由樱花公司负担225元，刘琼商店负担825元。经本院审理查明，一审查明事实基本清楚，本院予以确认。本案二审期间，当事人均未提交证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人的上诉意见和案件事实，本案二审争议的焦点为：一、被诉商品是否具备合法来源；二、刘琼商店应否承担本案赔偿责任，一审判赔金额是否合理。关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。根据该条规定，销售者的合法来源抗辩成立应当满足两个要件：一是销售者客观上能证明其销售的商品为合法取得并说明提供者；二是销售者主观上不知道该商品侵权，此处的“知道”包括明知与应知。二审中，刘琼商店认为其不知晓被诉商品侵权，被诉商品是白酒供应商提供的，但现在供应商无法找到。本院认为，刘琼商店主张合法来源，但未能举证证明商品来源。依据谁主张谁举证的证据规则，刘琼商店应承担举证不能的责任。对于刘琼商店的该上诉意见，本院不予支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2000年）第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本院认为，在樱花公司因侵权所遭受实际损失以及刘琼商店因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，刘琼商店的主观过错程度、侵权行为性质、刘琼商店经营的规模等情节，以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定刘琼商店赔偿樱花公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支的数额为20000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，刘琼商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人广州市天河区××刘琼商店负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 丽审 判 员  韦晓云审 判 员  程方伟二〇二一年四月八日法官助理  刘小艳法官助理  陈永妹书 记 员  林巧薇书 记 员  李倩妤附图一附图二附图三附图四