四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川03民终200号 上诉人（原审被告、反诉原告）：大安区新飞电器设备经营部。住所地：四川省自贡市大安区凉街上田坝3组。 经营者：官肃，男，汉族，1977年11月14日出生，住四川省自贡市大安区。 委托诉讼代理人：李政廷，四川广力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川天腾电器制造有限公司。住所地：四川省成都市金牛区金府路666号1栋11层1106号。 法定代表人：洪永强，总经理。 委托诉讼代理人：张式威，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：向家来，四川时来律师事务所律师。 四川天腾电器制造有限公司（以下简称天腾电器公司）与大安区新飞电器设备经营部（以下简称新飞电器经营部）合同纠纷一案，四川省自贡市大安区人民法院作出（2019）川0304民初1805号民事判决。新飞电器经营部不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日作出（2020）川03民终125号民事裁定：撤销原判，发回重审。四川省自贡市大安区人民法院于2020年12月30日作出（2020）川0304民初588号民事判决，新飞电器经营部不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人新飞电器经营部的经营者官肃及其委托诉讼代理人李政廷、被上诉人天腾电器公司的委托诉讼代理人张式威和向家来到庭参加询问。本案现已审理终结。 新飞电器经营部上诉请求：撤销原判，发回重审或改判；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人的收益提成比例错误。双方口头约定按照上诉人经营者自行发展、签订的购销合同金额10%的比例获取收益，而该收益被上诉人一直未支付。一审判决按5%的比例计算收益，不符合市场交易惯例和商业规律，且双方在聊天记录中提到是在原有报价上增加5个点，所以不可能还是5%的标准作为合作收益率。二、一审判决认定双方之间往来款项性质错误。上诉人经营者官肃向被上诉人的实际控制者方平转款592500元，这些转账均发生在上诉人与被上诉人合作期间，其中除了一笔1万元为借款外，其他款项均系被上诉人实际控制人方平以各种理由要求上诉人的垫资，属于双方合作期间的往来款。同时，一审判决仅对其中13万元予以扣减，而对另外的46余万元未予以扣减错误。 天腾电器公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.双方约定上诉人的代理费提成比例为5%，该比例已高于一般销售行业。2.上诉人与被上诉人除案涉项目外，还有官肃从被上诉人处进货转卖他人的情形，故其转款的592500元包含官肃进货的款项。 天腾电器公司向一审法院起诉请求：1.判令新飞电器经营部立即退还天腾电器公司813256.39元；2.判令新飞电器经营部承担本案诉讼费用。 新飞电器经营部向一审法院反诉请求：1.判令天腾电器公司向新飞电器经营部支付295243.61元；2.本诉、反诉案件受理费均由天腾电器公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月起，原告天腾电器公司的实际控制人方平口头委托被告新飞电器经营部经营者官肃对外以天腾电器公司、成都天达电器设备有限公司（以下简称天达电器公司）的名义与四川东益公司（眉山）、重庆巨能集团眉山公司、远达集团多家公司、四川友华公司、四川巴蜀水利工程有限公司、四川富圣建设集团有限公司、自贡市轻工设计研究院有限责任公司签订7个项目的《物资采购合同》，出售桥架等货物。新飞电器经营部经营者官肃先垫付桥架的上下车费、运送费、购买配件等相关费用，方平以微信转款方式向官肃支付了全部垫付的上述费用。7个项目产生的合同货款总金额分别为400000元、900409.14元、3249871.51元、307768元、100000元、190000元、69020元，总计5217068.65元。2016年12月2日、2017年3月19日，官肃与天腾电器公司的工作人员张式威均约定其报酬是合同货款总价的5%。 2018年3月23日，天腾电器公司向四川友华房地产开发有限公司出具《委托书收款证明》，要求该公司将其供应的材料款28497.30元汇到新飞电器经营部银行账户。该公司按该委托书的指示分别于2018年8月1日、9月25日、11月13日向新飞电器经营部银行账户分别转入货款50000元、50000元、30000元，合计130000元。2018年5月8日，天腾电器公司向隆昌远达房地产开发有限公司出具《委托书》，要求该公司将其供应西城郡领域的桥架材料款28497.30元汇到新飞电器经营部银行账户。该公司按该委托书的指示于2018年5月18日向新飞电器经营部银行账户转入28497.30元桥架材料款。2018年8月15日，天腾电器公司向隆昌远达房地产开发有限公司出具《委托书》，要求该公司将其供应西城郡领域的桥架材料款80260元汇到新飞电器经营部银行账户。该公司按该委托书的指示于2018年8月22日向新飞电器经营部银行账户转入79260元桥架材料款。2018年9月5日，天腾电器公司向隆昌远达房地产开发有限公司出具两份《委托书》，分别要求该公司将其供应西城郡领域的桥架材料款16624元、19285元汇到新飞电器经营部银行账户。该公司按该委托书的指示于2018年9月20日分别向新飞电器经营部银行账户转入16624元、18321元桥架材料款。2018年12月3日，天腾电器公司向自贡市远达房地产开发有限公司出具《委托书》，要求该公司将其供应富顺西城领域项目的桥架材料尾款188205元汇到新飞电器经营部银行账户。该公司按该委托书的指示于2018年12月17日、2019年1月30日分别向新飞电器经营部银行账户转入158210.50元、30000元桥架材料款。2018年12月12日，天腾电器公司向宜宾远达房地产投资开发有限公司出具《委托书》，要求该公司将其供应远达第一城材料款370887.59元汇到新飞电器经营部银行账户。该公司按该委托书的指示于2018年12月26日向新飞电器经营部银行账户转入352343.59元桥架材料款。新飞电器经营部共计收到上述公司汇款813256.39元。新飞电器经营部在收到上述汇款后，其经营者官肃向天腾电器公司的实际控制人方平通过银行账户转入货款130000元。截止起诉日，天腾电器公司未对新飞电器经营部经营者官肃的报酬进行结算和支付。 另查明，天腾电器公司在审理过程中陈述：7个项目系天腾电器公司与新飞电器经营部经营者官肃委托合同关系产生的，在本案中一并处理这7个项目与新飞电器经营部经营者官肃的纠纷。方平系天腾电器公司、天达电器公司的实际控制人。 一审法院认为，本案争议焦点：1.天腾电器公司与新飞电器经营部之间是什么合同关系；2.新飞电器经营部是否应向天腾电器公司退还款项，天腾电器公司是否应向新飞电器经营部支付款项。 一、天腾电器公司与新飞电器经营部之间是什么合同关系。天腾电器公司虽未与新飞电器经营部经营者官肃签订书面合同，但口头授权官肃以其名义或以天达电器公司名义对外签订买卖合同，且新飞电器经营部经营者官肃已按天腾电器公司的口头授权以天腾电器公司、天达电器公司的名义对外签订买卖合同，天腾电器公司向买受人开具多份《委托书》，要求将货款转入新飞电器经营部账户，故基于本案查明的上述事实，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第三百九十六条：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”的规定，新飞电器经营部虽主张系合作关系，但其合作方式亦系委托与受托关系，天腾电器公司与新飞电器经营部之间系委托合同关系，天腾电器公司系委托人，新飞电器经营部系受托人。 二、新飞电器经营部是否应向天腾电器公司退还款项，天腾电器公司是否应向新飞电器经营部支付款项。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”、第四百零四条：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”、第四百零五条：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”的规定，委托人天腾电器公司应当向受托人新飞电器经营部支付处理委托事务的费用以及垫付的必要费用即货物的运费、上下车费、维护费、人工费等相关费用。新飞电器经营部作为受托人应当将其代天腾电器公司收取的货款813256.39元支付给委托人天腾电器公司。受托人新飞电器经营部完成委托事务即以天腾电器公司、天达电器公司名义与案外人签订买卖合同后，天腾电器公司作为委托人应向其支付报酬，即合同货款总价的5%。报酬计算方式：5217068.65元（7个项目的合同总货款）×5%=260853.43元。 关于天腾电器公司认为受托人全部收回货款后才应支付报酬的辩称。首先，天腾电器公司提供的证据不能证明双方当事人约定支付受托人报酬的条件是受托人代为收取全部货款后；其次，双方当事人未对支付报酬的时间进行约定，天腾电器公司依据与案外人签订的买卖合同而进行了多次买卖交易，而非一次交易，系长期的买卖合同关系；再者，新飞电器经营部作为受托人为天腾电器公司签订多份买卖合同，但天腾电器公司至今未与新飞电器经营部进行结算，双方当事人在本案审理过程中已对案涉合同总价款进行核对确认；且新飞电器经营部未认可天腾电器公司的该项辩称。综上，根据“谁主张、谁举证”的原则，天腾电器公司应承担举证不能的法律后果，对天腾电器公司的该项辩称意见不予支持。另，天腾电器公司可向买卖合同相对人主张欠付的货款。 综上，天腾电器公司应向新飞电器经营部支付报酬260853.43元和支付垫付案涉桥架的运费、上下车费等相关费用（该费用已支付完毕），新飞电器经营部应将其代天腾电器公司收取的货款813256.39元支付给天腾电器公司，再品迭新飞电器经营部收到款项后，其经营者官肃向天腾电器公司的实际控制人方平转入货款130000元，新飞电器经营部应向天腾电器公司退还422402.96元，计算方式如下：已收款813256.39元-已付款130000元-应得报酬260853.43元＝422402.96元，故新飞电器经营部的反诉请求不予支持。综上所述,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零四条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、本诉被告大安区新飞电器设备经营部于本判决生效之日起十日内向本诉原告四川天腾电器制造有限公司退还422402.96元；二、驳回本诉原告四川天腾电器制造有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告大安区新飞电器设备经营部的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11932元，由本诉原告四川天腾电器制造有限公司负担4296元，本诉被告大安区新飞电器设备经营部负担7636元。反诉案件受理费2864元，由反诉原告大安区新飞电器设备经营部负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人应收取代理费的提成比例问题。上诉人主张提成比例为合同金额的10%，而被上诉人认可的提成比例为合同金额的5%。根据官肃的陈述，提成比例系其与方平口头约定，且在诉讼前一直未结算。上诉人的经营者官肃与被上诉人的工作人员张式威分别于2016年12月2日、2017年3月19日的微信聊天记录中谈到：“在原有的价格上面加了5个点”，但从前后内容上判断，双方谈到的是材料报价情况，并未反映出提成比例以及比例为10%的内容。同时，上诉人也未举示按市场交易惯例为10%的相关证据。因此，上诉人所举示的证据不能证明双方约定的提成比例为10%。被上诉人认可上诉人应收取代理费的提成比例为5%，一审法院认定提成比例为5%的这一事实并无不当。另外，一审法院查明被上诉人于2018年3月23日、5月8日出具委托书所要求的应支付金额有误，本院予以纠正。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，被上诉人天腾电器公司于2018年3月23日、5月8日出具委托书，要求四川友华房地产开发有限公司、隆昌远达房地产开发有限公司分别应支付的金额为153208元、47495.30元。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人新飞电器经营部的经营者官肃向方平等人转款592500元的性质以及是否应在本案中扣减462500元。 根据双方当事人的陈述以及所举示的证据证实，双方因委托合同关系所对外签订的《物资采购合同》涉及7个项目，合同金额共计5217068.65元，并由购买人直接付款到被上诉人天腾电器公司银行账户。但被上诉人分别于2018年3月23日、5月8日、8月15日、9月5日、12月3日、12月12日出具《委托书》，要求购买人将货款汇到上诉人银行账户。为此，上诉人共计收到上述货款813256.39元。 关于官肃向方平等人转款的性质以及是否应在本案中予以扣减的问题。上诉人的经营者官肃于2015年4月-2019年1月期间分别向方平、张式威、被上诉人以及天达电器公司转款31笔金额共计592500元，其中产生在被上诉人委托上诉人收款之后的6笔金额合计130000元，应作为上诉人转付的货款予以扣减，一审判决已认定并予以品迭。对其余的25笔金额合计462500元的性质现分析如下：1.官肃于2018年1月22日向被上诉人转款的100000元，双方均认可此款不在委托收款范围内，且时间发生在委托收款之前，故不应在本案中扣减；2.官肃于2018年8月23日向方平转款的40000元，其认可系代为案外人转交的款项，故不应在本案中扣减；3.官肃于2019年1月8日向方平转款的10000元，双方在微信聊天记录中明确系方平向官肃的借款，故不应在本案中扣减；4.官肃于2015年4月-2018年3月期间转款的22笔金额合计312500元，上诉人主张系方平向其的借款，而被上诉人认为是官肃向方平私下购货所支付的款项。这22笔转款均发生在委托收款之前，与案涉项目无关，且涉及另一法律关系，故不应在本案中扣减；上诉人可另行主张权利。因此，上诉人主张在本案中应扣减462500元的理由不能成立，应不予支持。 综上所述，新飞电器经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5728元，由大安区新飞电器设备经营部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 慧 审 判 员  黄绚丽 审 判 员  曾伟贤 二〇二一年四月八日 法官助理  刘 嫒 书 记 员  何小雪