河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1827号上诉人（原审被告)：田长青，男，汉族，1968年8月27日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：任万**，河南天工唯真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白社六，男，汉族，1975年2月13日生，住河南省伊川县。原审被告：焦作市耘拓建设工程有限公司，住所地河南省焦作市马村区永兴路祥瑞小区门面房7号楼南户。法定代表人：王连根。上诉人田长青因与被上诉人白社六、焦作市耘拓建设工程有限公司（以下简称耘拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初8623号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员姬秋萍独任审理，于2021年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人田长青的委托诉讼代理人任万**，被上诉人白社六到庭参加了诉讼。原审被告耘拓公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。田长青上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判驳回白社六原一审诉讼请求或者发回重审；2.由白社六承担本案诉讼费用。事实与理由:2012年12月30日，白社六与死者柳战京家属达成赔偿协议，但由于其无款可付，田长青为了不影响工程进度，为其垫付赔偿款35万元和协商赔偿期间的花费4万余元。从此时开始，白社六就欠田长青39万余元的债务，并且与工程款同属于金钱债务，债务的标的物种类、品质均相同。而一审判决却违反《中华人共和国合同法》的规定，不但不判决债务抵销，而且还判决田长青向白社六支付违约金35000元，明显违反法律规定和公平、公正的法律原则，判决明显错误。由于白社六欠田长青垫付的赔偿款，田长青享有债务抵销权，双方债务抵销后，田长青不但不欠白社六工程款，而且还超付了工程款。因此，判决田长青向白社六支付违约金35000元错误。田长青为白社六垫付的赔偿款及其他费用应从其工程款中扣除，这是最基本的常识性问题。而一审判决却对此问题不予处理，明显违反常理。退一步来讲，即使要田长青另案处理，那么认定田长青是否违约，也应当以该赔偿款是否应当从工程款中扣除为前提条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，本案应当中止审理，待赔偿款问题审理完毕之后，再恢复本案诉讼。而一审判决在没有处理赔偿款问题的情况下，就作出田长青违约并向白社六支付违约金35000元的判决，不仅不公，而且违反法律规定的程序。白社六辩称，我认为一审法院认定事实正确，应予维持。施工完毕后，经过核算，确认施工建筑面积为30248.865平方米，工程价款合计为3629863.8元，工程结束后，经我多次催要田长青仅向我支付了部分款项，利余的工程款迟迟未付，并且田长青应该根据合同约定向我支付违约金。田长青所述因案外人柳战京死亡其代我付的赔偿款35万元及处理事故期间花费的4万元与本案无关，且不是事实，其中35万由保险公司报销了18万元，柳占京的死亡与我无责任。并且之后还有一次事故总共花费17万多元，田长青承诺协商分摊解决，田长青没有付这部分分摊费用，我们当时口头约定的是互不追究，且本案我起诉的是建设工程施工合同纠纷，根据双方签订的施工合同，我已经按照合同约定完成施工，田长青应该向我支付施工款。我在一审案件中提交的证据充分证明了我的诉讼请求。白社六向一审法院起诉请求：1.依法判令田长青、耘拓公司给付白社六工程款171863元及支付违约金35000元。2.本案诉讼费由田长青、耘拓公司承担。一审法院认定事实：2012年6月16日，白社六与田长青签订《施工合同》一份，约定由白社六承包唐韵小区安置房项目基础砼垫层工程;工程量按标准层建筑面积四层半计算(阳台半算)，工程单方造价按每平方米120元/平方米计算;付款办法:基础出来付5万元整，每栋每层主体封顶付5万元整，主体封顶付至90%，余款粉刷工程完工后付清;如有违约及不按合同执行，应付对方违约金，按总造价的5%支付，如不及时按每日1%的违约金支付。施工完毕后，经双方核算，共同确认原告施工建筑面积为30248.865m2,工程价款合计为3629863.8元。关于田长青已支付工程款数额，庭审中，田长青提交了一份记账清单，经核算，共计3537020元。其中2014年9月11日2200元、2013年12月13日1000元，该两笔款项无白社六签字确认，白社六亦不予认可;另2015年2月14日50000元，虽有白社六签字，但白社六称田长青、耘拓公司并未支付该50000元款项，田长青、耘拓公司辩称该款项系现金形式交付白社六。除上述三笔款项外，记账清单中的剩余款项原告均不持异议。一审法院认为：债务应当清偿。田长青将案涉工程分包给白社六，白社六按约施工完毕，田长青应当按照约定支付工程款。经双方结算，案涉工程总价款为3629863.8元，关于田长青已付工程款数额，双方存在争议，就田长青记账清单中白社六有异议的三笔款项认定如下:2014年9月11日2200元、2013年12月13日1000元，庭审中田长青称系其扣除的维修费，因无白社六方签字认可，故该两笔款项应当从已付款项中扣除。就2015年2月14日50000元，田长青称系现金交付，且白社六亦在该笔款项后签字确认，现白社六称其未收到，一审法院不予采纳，该笔款项应认定为田长青已付款项。综上，扣除上述2014年9月11日2200元、2013年12月13日1000元后，田长青已向白社六支付工程款为3533820元(3537020元-3200元)，现尚欠工程款96043.8元(3629863.8元-3533820元)。关于违约金，施工合同中约定“如有违约及不按合同执行，应付对方违约金，按总造价的5%支付，如不及时按每日1%的违约金支付。”田长青未及时足额向白社六支付工程款，构成违约，现白社六主张违约金35000元，符合双方合同约定，亦不违反法律规定，一审法院依法予以支持。另耘拓公司并非合同相对方，白社六主张其承担付款责任，于法无据，一审法院不予支持。关于田长青辩称的因案外人柳战京死亡其代白社六垫付的赔偿款35万元及处理事故期间花费的4万元，因与本案不属于同一法律关系，故本案中不予处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、田长青应在本判决生效后十日内向白社六支付工程款96043.8元及违约金35000元;二、驳回白社六其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费减半收取2201元，由白社六承担971元，由田长青承担1230元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于案外人柳战京的死亡赔偿款等费用是否应当从涉案工程款中扣除、抵消。案外人柳战京的死亡赔偿问题属于另一法律关系，不应在本案中一并处理；且田长青与白社六之间，未就该赔偿款的承担达成书面协议，不宜在该案中直接判决债务抵销。关于白社六主张田长青支付逾期支付工程款违约金35000元问题，由于双方争议的案外人柳战京的死亡赔偿款问题未及时解决，双方都有责任，一审判决田长青支付白社六逾期支付工程款违约金35000元不当，二审应予以纠正。综上，田长青上诉请求部分成立，本院予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初8623号民事判决第一项为：田长青应在本判决生效后十日内向白社六支付工程款96043.8元；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初8623号民事判决第二项；三、驳回白社六其他诉讼请求。一审案件受理费维持原判，二审案件受理费2921元，由上诉人田长青负担2000元，白社六负担921元，执行时一并结算。本判决为终审判决。审判员  姬秋萍二〇二一年四月二十五日法官助理王恒毅书记员张嘉楠