福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终1691号 上诉人（原审原告）:福建恒成房地产发展有限公司，住所地福建省福州市晋安区福新路中段312号江盛大楼五层。 法定代表人：吴洛峰，总经理。 委托诉讼代理人：高冰清，福建谨而信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈成，福建谨而信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林星，女，1986年8月11日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：陈智勇，福建海山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江燕，福建海山律师事务所律师。 原审第三人：中国农业银行股份有限公司福州鼓楼支行，住所地福建省福州市鼓楼区五四路157号。 负责人：刘宁。 上诉人福建恒成房地产发展有限公司（以下简称“恒成公司”）因与被上诉人林星、原审第三人中国农业银行股份有限公司福州鼓楼支行（以下简称“农业银行鼓楼支行”）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初3753号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 恒成公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持恒成公司第1、2、3、4、7项诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院对于林星委托诉讼代理人陈智勇提供的存款证明未组织质证即作为认定案件事实的依据，程序违法。二、一审法院认定林星违约情节尚未达到致使合同不能履行、合同目的不能实现的严重程度，并据此驳回恒成公司关于解除案涉《商品房买卖合同》并办理解除合同备案等诉请，依据不足。1.从约定解除权的行使条件而言，林星自2019年7月起断供至2020年10月，导致恒成公司被扣划代偿款130920.24元，断供时间长达一年，断供金额已近总购房款10%，且断供后从未向恒成公司还款，依据案涉《商品房买卖合同》附件六补充协议第四条第7点约定，恒成公司行使约定解除权的条件已成就，一审法院却以法定解除权行使的条件来判断案涉《商品房买卖合同》是否已达到解除条件，剥夺了双方意思自治的权利。2.从法定解除权的行使条件而言，林星断供长达一年，仅偿还恒成公司起诉后2020年10月、11月两期的按揭贷款14518.72元，无法证明其有继续履行的能力，林星至今仍为失信被执行人且被采取限制消费等强制执行措施，一审法院仅凭林星庭审陈述即认定其有继续履行能力，显然依据不足。因林星涉诉导致案涉商品房被两债权人轮候查封，涉案金额高达本金480万元及利息。依据案涉《借款合同》第三十五条约定，自林星办妥房屋权属证书并办妥以农业银行鼓楼支行为抵押权人的抵押登记手续后，恒成公司的阶段性连带担保责任期间才届满。因案涉房屋自2017年9月起被查封至今，根本无法办理房屋权属证书，林星的违约行为导致恒成公司阶段性连带担保责任期间无限延长，恒成公司随时面临因林星再次断供而被农业银行鼓楼支行扣款的风险，恒成公司售房及时回笼资金的合同目的长期无法实现，恒成公司的法定解除权行使条件也已成就。3.一审法院未综合考虑林星违约行为以及案涉商品房因林星涉诉被查封无法办理房屋权属证书以及抵押登记手续，导致恒成公司阶段性连带保证责任期间无限延长的客观情况，仅从代偿款金额与总购房款的占比及林星愿意还款的单方陈述，片面、错误地认定案涉《商品房买卖合同》继续履行更能体现公平交易原则，严重侵害了恒成公司的合法权益。 林星辩称，一审判决查明事实及适用法律正确，请求予以维持。1.对于存款证明，一审法院征求过恒成公司意见是否需要质证，恒成公司明确表示不用质证。2.根据九民会议纪要第47条规定，合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微、是否影响守约方合同目的的实现。本案中，林星虽然存在违约情形，但是违约情形轻微，不应导致合同的解除，在诉讼过程中林星也在积极履行合同，对于恒成公司代垫的款项也已转入委托诉讼代理人的个人账户，随时可以向恒成公司支付，这也证明了林星积极履行合同的诚意和履约能力。3.至于恒成公司主张的房屋被其他债权人冻结、不可能进行产权登记及认为林星还会继续违约的问题，是恒成公司的猜测，若本案二审能维持原判，债权人会同意解除对林星执行财产的查封，以便林星办理产权登记，因为这对债权人来说是非常有利的。 农业银行鼓楼支行未作陈述。 恒成公司向一审法院起诉请求：1.解除恒成公司、林星双方签订合同编号为×××75的《商品房买卖合同》；2.恒成公司有权直接从林星已付购房款中扣减按揭贷款本息余额等（具体以还款当日第三人确认金额为准）并代林星偿还给农业银行鼓楼支行；林星应配合恒成公司办理前述《商品房买卖合同》备案登记及预购商品房预告登记的注销手续；3.林星应按购房总价的30%向恒成公司支付解除合同违约金585426.9元；4.林星在合同解除后立即将位于晋安区××镇××路东侧融侨悦城一期（恒宇国际城一期）11＃楼501单元商品房归还恒成公司，并向恒成公司支付另行销售费用1万元（恒成公司有权直接在林星已付购房款中扣减）；5.林星应立即向恒成公司支付被农业银行鼓楼支行扣划的代偿款109009.49元（以农业银行鼓楼支行实际扣划金额为准）以及自农业银行鼓楼支行扣划之日起至林星还清代偿款项之日止的利息和违约金（利息按日万分之四计算、违约金按日万分之五计算，6828.14元自2019年7月26日起、7371.37元自2019年8月28日起、7366.89元自2019年9月25日起、7372.88元自2019年10月29日起、7368.47元自2019年11月26日起、29223.23元自2019年12月30日起，21829.68元自2020年3月26日起，利息为6995.50元、违约金为8744.38元，21648.83元自2020年6月30日暂计至2020年10月13日利息为909.25元、违约金为1136.56元，恒成公司有权直接在林星已付购房款中扣减）；6.林星赔偿恒成公司因本案所支出律师代理费10000元；7.判令恒成公司在林星配合办理完成上述《商品房买卖合同》备案登记及预购商品房预告登记注销手续，且扣减第二项至第六项诉请中应由林星承担款项之后7日内将剩余款项（若有）无息退还给林星。 一审法院认定事实：林星向恒成公司购买坐落于福州市晋安区××镇竹屿东侧融侨悦城一期（恒宇国际一期）11＃501单元商品房，双方于2015年5月20日签订《商品房屋买卖合同》（编号：×××75）及补充协议，确认并约定：房屋建筑面积为108.22㎡，总价款为1951423元；林星应于2015年4月19日内支付购房款591423元，于2015年8月28日前付商业贷款136万元；林星承诺在获得贷款后严格按照《个人住房借款合同》之约定按期归还贷款本息，在恒成公司保证期内，如因林星未及时还本付息或其他属于林星的原因而导致贷款银行要求恒成公司承担保证责任的，恒成公司均有权解除合同及补充协议，并要求林星按合同总价的30%向恒成公司支付违约金，若因此造成恒成公司另售他人的差价损失的，林星还应据实赔偿，且林星还应按照1万元的标准向恒成公司支付另行销售费用，林星尚欠银行的按揭贷款本息余额由恒成公司直接从林星已付购房款中扣减并代林星偿还给按揭贷款银行；若恒成公司被贷款银行要求承担保证责任并直接从恒成公司银行账户中扣划款项以代林星偿还贷款本金及利息的，恒成公司除有权根据前述合同约定行使合同解除权并追究林星的违约责任外，林星还应当于恒成公司发出还款通知书之日起10日内到恒成公司处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起到林星归还之日期间的利息（按日万分之四计算），在前述约定时间内如仍未归还的，除按照前述约定支付利息外，林星还应按扣划金额的日万分之五的标准向恒成公司支付违约金并赔偿恒成公司因此发生的包括律师费、差旅费等费用在内的支出；因林星违约，导致恒成公司根据本合同约定行使合同解除权的，恒成公司因此发生的律师费、诉讼费、邮寄费、公告费等一切费用由林星承担，恒成公司有权从林星已付房款中抵扣恒成公司代为偿还银行的款项、林星应支付给恒成公司的款项以及恒成公司因行使合同解除权所发生的费用，剩余房款在合同预告登记及抵押权预告登记注销办理完成后7日内退还林星；商品房在合同解除前已交付给林星使用的，林星应在合同解除后15天内腾退该商品房并将该商品房交还给恒成公司，林星已装修的部分无偿归恒成公司所有，恒成公司不予任何赔偿。合同签订后，林星分别于2015年3月21日、3月22日、5月20日向恒成公司支付购房定金及购房款15000元、65000元、511423元，合计591423元，并于2015年6月1日办理涉案房屋预告登记。2015年8月12日，林星向农业银行鼓楼支行借款136万元，恒成公司提供阶段性连带保证担保，林星提供案涉房屋作为抵押担保，并于8月19日发放贷款。2016年12月24日，恒成公司向林星交付了案涉房屋。2017年9月6日，上述商品房所在项目完成房屋产权首次登记（总登记）。2017年10月20日，恒成公司向林星发出《通知书》，通知林星前来领取办理权属登记需由恒成公司提供的资料，并办理涉案房屋产权证等。2019年2月15日，恒成公司再次向林星发出《办理产权（不动产）证催告函》，催告其前来领取相关材料并限期办理涉案房屋产权证，但林星至今未办理。林星未按月如期履行偿还按揭贷款本息的义务，农业银行鼓楼支行分别于2019年7月26日、2019年8月28日、2019年9月25日、2019年10月29日、2019年11月26日、2019年12月30日、2020年3月26日、2020年6月30日、2020年10月13日从恒成公司账户中扣划6828.14元、7371.37元、7366.89元、7372.88元、7368.47元、29223.23元、21829.68元、21648.83元、21910.75元，合计130920.24元。恒成公司于2019年9月20日向林星发出《还款通知书》，要求林星归还恒成公司代偿的按揭贷款及利息、违约金等。 另查，因林星涉及其他诉讼，案涉房屋目前已被法院查封冻结。 2020年12月22日，林星委托诉讼代理人陈智勇出具存款证明，证明恒成公司垫付的案涉房屋按揭贷款已全额转入其账户，可随时向恒成公司转账支付代垫款。 诉讼中，林星提交中国农业银行业务凭证，证明自2020年10月13日之后，其已按时正常偿还农业银行鼓楼支行案涉房屋按揭贷款。 一审法院认为，本案恒成公司、林星签订的《商品房买卖合同》（编号：×××75）及附件合法有效,双方均应按照约定履行义务。关于合同是否应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，恒成公司向林星交付案涉房产后，林星未依约按期偿还贷款，导致农业银行鼓楼支行从担保人即恒成公司账户中划转130920.24元。林星未按期偿还贷款的行为违反了合同约定，已构成违约。虽林星的违约情形已符合合同约定的解除条件，但房屋属于价值较大的商品，有其特有的商品属性。本案房屋总价款1951423元，未偿还贷款数为130920.24元，未偿还贷款数额在房屋总价款中所占比例较小，且林星在违约行为发生后能够积极偿还后续贷款，并保证今后按时履行合同义务，在案件审理过程中亦主动表示愿将代偿款偿还恒成公司。若判决解除房屋买卖合同则不利于市场经济的稳定。综合以上事实认定，林星虽构成违约，但情节未达到致使合同不能履行，合同目的不能实现的严重程度，其与恒成公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议不应予以解除，但鉴于林星逾期违约的情形，一审法院认为应由林星偿还恒成公司代偿款130920.24元并按合同约定按日万分之四支付逾期付款利息，更符合实际情况，更符合双方签订合同的目的，更能体现公平交易原则，故对恒成公司主张解除案涉合同并办理解除合同备案的诉讼请求，不予支持。关于违约金，由于合同继续履行，且林星已对恒成公司代偿的款项支付了相应利息，即林星已对其违约承担了相应违约责任，故恒成公司主张林星按合同总额的30%支付违约金、1万元的另行销售费用并按日万分之五支付逾期付款违约金，明显有违公平原则，一审法院不予支持。关于律师费，因林星违约致使恒成公司提起诉讼，根据合同约定，该费用应由违约方承担，恒成公司主张律师费10000元，一审法院依法予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、林星应于本判决生效之日起十日内偿还福建恒成房地产发展有限公司代偿贷款130920.24元及利息（按日万分之四计算，6828.14元自2019年7月26日起、7371.37元自2019年8月28日起、7366.89元自2019年9月25日起、7372.88元自2019年10月29日起、7368.47元自2019年11月26日起、29223.23元自2019年12月30日起，21829.68元自2020年3月26日起，21648.83元自2020年6月30日起，21910.75元自2020年10月13日起至款项付清之日止的利息)；二、林星应于本判决生效之日起十五日内向福建恒成房地产发展有限公司支付律师代理费10000元；三、驳回福建恒成房地产发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费22462元，由福建恒成房地产发展有限公司负担19342元，林星负担3120元。 二审中，林星向本院提交1.《中国农业银行贷款交易明细》，拟证明林星具有履约能力，不存在再次断供的可能，合同没有解除的必要。2.陈水仙同意书、林晓同意书、银行转账凭证，拟证明林星已于2021年3月30日结清了恒成公司的代垫款，且积极协调案外债权人，案外债权人已同意待本案结案后可暂时解除对案涉房屋的查封冻结，以方便林星办理产权登记手续。恒成公司向本院提交1.林星的被执行情况、法律文书及不动产抵押查封情况，拟证明林星因涉诉至今仍为失信被执行人，且被采取限制消费等强制执行措施，涉及欠款金额合计高达480万元，案涉商品房自2017年9月起由林星的案外债权人申请查封至今，导致无法办理房屋权属证书及抵押权登记手续，林星不具有继续履行案涉合同的履约能力，且因林星涉诉，案涉商品房被查封，无法办理房屋权属登记及抵押权登记手续，导致恒成公司阶段性连带保证责任期间无限延长。2.2021年4月6日《账户交易明细回单》，拟证明恒成公司已于2021年4月6日将林星代理人陈智勇汇至恒成公司账户的代偿款130920.24元原路退还，恒成公司未与林星就继续案涉《商品房买卖合同》达成合意，其以案外人单方付款行为主张已结清垫款、案涉《商品房买卖合同》应继续履行，依据不足。本院经审查认为，恒成公司与林星提交的上述材料的证明力，本院将进行综合认定。 根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，2021年3月30日，林星委托诉讼代理人陈智勇向恒成公司转账支付130920.24元，附言“代林星归还你司代垫款”。2021年4月6日，恒成公司向林星的诉讼代理人陈智勇转账支付130920.24元，交易用途备注“退回”。 本院认为，恒成公司与林星签订的《商品房买卖合同》及附件系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。根据双方订立的合同约定，在恒成公司保证期内，如因林星未及时还本付息或其他属于林星的原因而导致贷款银行要求恒成公司承担保证责任的，恒成公司均有权解除合同及补充协议，并要求林星按合同总价的30%向恒成公司支付违约金等等。本案，在恒成公司向林星交付房产后，林星未按约偿还贷款，导致农业银行鼓楼支行从恒成公司账户中划转130920.24元。林星的行为已构成违约，亦符合合同约定的解除条件。但鉴于未偿还贷款数额在房屋总价款中所占比例较小，林星在违约行为发生后能够积极偿还后续贷款，且以实际行动表示愿将代偿款偿还恒成公司，继续履行合同并不明显影响恒成公司合同目的的实现，为维护交易稳定，一审法院对恒成公司关于解除合同并办理解除合同备案等诉请未予支持，并无不妥，本院予以维持。 综上，恒成公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22462元，由福建恒成房地产发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二一年四月十五日 法官助理 龚 蓉 书 记 员 林冠君