青海省果洛藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2021）青26民终7号      上诉人（原审被告）：江西临川建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区唱凯镇，统一社会信用代码：91361002162590293E。     法定代表人：彭武，该公司总经理。     委托诉讼代理人：吴晓安，江西临川建设集团有限公司法务部工作人员。     被上诉人（原审原告）：马玉花，女，1980年5月20日出生，回族，住青海省西宁市大通县。     委托诉讼代理人：苟瑞，青海升茂律师事务所律师。     原审被告：韩丕状，男，1978年1月7日出生，汉族，现住址不详。     上诉人江西临川建设集团有限公司因与被上诉人马玉花、原审被告韩丕状建设工程合同纠纷一案，不服青海省玛多县人民法院（2019）青2626民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西临川公司的委托诉讼代理人吴晓安，被上诉人马玉花的委托诉讼代理人苟瑞到庭参加诉讼，原审被告韩丕状经本院公告送达后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。     江西临川公司上诉请求：依法撤销玛多县人民法院（2019）青2626民初7号民事判决，改判驳回马玉花对江西临川公司的诉讼请求。     事实和理由：一、一审认定事实存在诸多错误。1、一审认定韩丕状还应向马玉花支付18套房屋围墙人工费72069.04元及18个大门劳务费24405.66元，合计96474.7元错误。首先，2017年10月19日就姚富有分包并已经完成的工程量，其与韩丕状进行了全面结算并签署了结算单，结算单记载“玛多县易地扶贫搬迁（36）标，姚富有承包（36）标劳务人工费”。其次，一审判决也认定“证据4原告虽然不予认可，但有本院（2018）青2626民初25号开庭笔录佐证，能证实马玉花与韩丕状签署结算单的真实性，本院予以采信”。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。双方已经对建设工程价款结算达成协议的情形下，当事人不能申请鉴定，法官不能另行计算。一审法官非专业人士，其推翻当事人之间的结算另行计算出来的结果存在错误。第一、围墙本未完工，一审按完工计算全部面积；第二、《玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段招施工投标文件》关于围墙人工费及大门人工费的单价，系业主方给江西临川公司的单价，并不是韩丕状与姚富有之间进行结算的单价。三、按结算单计算姚富有完成的总建筑面积为1400㎡，单价300元/㎡，应支付434000元，已支付325862元，剩余工程量108138元，因姚富有未完成剩余工程，后由韩丕状另行找第三人完成，该剩余的108138元也应该支付给第三人。综上，韩丕状根本就不欠马玉花的工程款。2、一审认定玛多县扶贫开发局剩余215139.05元未向江西临川公司支付错误。涉案工程尚未进行竣工验收，更未进行决算。根据江西临川公司与玛多县扶贫开发局签订的《建设工程施工合同书》约定，竣工验收决算后需留总造价的5%作为质量保证金，二年后支付，即便按合同价3200958.05计算，也应当预留160048元的质量保证金。3、一审认定江西临川公司剩余519795.49元未向韩丕状支付错误。江西临川公司已收取玛多县扶贫开发局的2985819元，应扣除下以下几笔款项：（1）江西临川公司应得的1%，即2985819*1%=3万元；（2）韩丕状应承担的税收，即2985819*13.58%=434690.1032；（3）江西临川公司付给刘光德工资款165819元；（4）应当预留的质量保证金160048元。上述四笔再加上一审认定的2649152.51元，江西临川公司已付韩丕状工程款为（2649152.51元+160048元+165819元+434690.1032元+30000元）＝3439709.51元，故江西临川公司不欠韩丕状的工程款。二、一审适用法律错误。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”江西临川公司系涉案工程的总承包人，并非是发包人。一审也认定了江西临川公司总承包人身份，但又判决江西临川公司承担本应由发包人承担的付款责任。其次，即便江西临川公司的身份系发包人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款规定，发包人也应当“在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而绝非一审判决所认定的连带责任。三、一审判决不公。马玉花在一审起诉时的诉讼请求包括：1、工程款212050元；2、逾期利息9600元；3、交通住宿、误工费用8400元；4、一审诉讼费用2240元。按照上述诉讼标的，一审计算的案件受理费为4784.35元。最终一审判决金额为96474.7+7852.64=104327.34元，尚未达到其一审起诉标的的一半，按照诉讼费分担的相关法律规定，一审马玉花未得到支持部分的诉讼费应当由其自行承担，而一审判决案件受理费4784.35元均由韩丕状负担，明显不公平。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不公，请二审法院依法改判，支持江西临川公司的上诉请求。     马玉花辩称，1.结算单作为江西临川公司在一审时提交的证据材料，并未得到马玉花的认可，一审法院依据相关开庭笔录确认结算单的真实性，并不影响对其关联性的继续审查，即实际完成的工程量。2.一审法院对涉案工程围墙和大门的计算是依照现有资料得出的合理推断，且相关单价均来源于投标文件，投标价格远低于双方的合同约定。3.江西临川公司没有证据证明马玉花未完成围墙和大门的施工，相反监理方的情况说明恰恰证明了马玉花完成了围墙和大门基本主体工程。4.结算单上记载的1400平方米是否包括围墙和大门，江西临川公司无法证明，但根据一审法院的据实推断围墙和大门不包括在1400平方米内。5.对于合同上的手写追加项，江西临川公司在一审质证时已予以认可，现场监理对马玉花完成了追加项的施工也进行了确认。6.案涉工程已竣工验收，相关证据已在一审时予以确认，工程质保期已过多时，不应存在预留质保金的情况，且江西临川公司在其上诉状称尚有工程款待付他人的情况，并非能够证明其不欠韩丕状工程款。7.本案一审适用法律虽有瑕疵，但判决江西临川公司与韩丕状承担连带责任并无不妥。首先，江西临川公司与韩丕状无任何书面材料能够证明其挂靠或是转包的关系，其次，韩丕状无任何工程资质，双方均存在过错；相关司法判例中存在大量判决承担连带责任的实例，全国范围内个别大省也有相关配套司法解释规定了应承担连带；第三，判决承担连带责任并不违反法律禁止性规定。8.对于马玉花应该自行承担一审败诉部分的诉讼费的说法，无凭无据。根据《诉讼费用交纳办法》，人民法院可以根据实际情况决定承担比例。综上所述，一审判决中适用的法律虽有瑕疵，但平衡了双方的权利义务关系，应当予以维持。     原审被告韩丕状经本院公告送达后未到庭，视为放弃对自己的权利。     姚富有、马玉花向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款212050元（最终以司法鉴定结果为准）；2、各被告承担自2017年11月20日起至今的逾期给付利息9600元；3、被告承担原告举债产生的交通住宿、误工等该费用8400元及第一次起诉诉讼费2240元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年被告韩丕状挂靠被告江西临川公司，中标并承建了玛多县2017年易地扶贫搬迁项目36标工程，后又将工程转包给原告并签订《工程承包合同协议书》。转包合同自签订至工程施工完成，双方就结算单价和工程造价以及给付工程款存在争议。在被告江西临川公司、韩丕状拒绝结算后，原告自行进行核算得出被告韩丕状及其挂靠公司欠付原告工程款212050元。为此，原告于2018年10月份具状起诉，后因诉讼主体罗列错误等原因自愿撤回起诉。原告迫于债权实现需要，多次向被告催要无果，为保护原告的合法权益，再次提起诉讼。     一审法院认定事实：2017年江西临川公司中标玛多县扶贫开发局2017易地扶贫搬迁建设项目36标段工程并签订《建设工程施工合同》合同，签约价格总价为3200958.05元，工期为2017年5月30日至2017年9月30日。后被江西临川公司与被告韩丕状口头协商，将案涉工程以包工不包料的方式转包给被告韩丕状按业主结算金额下浮1个点（即3200958.05元×99%=3168948.4695元）进行结算，所有税费由被告韩丕状承担。2017年6月25日，原告与韩丕状签订《工程承包合同协议》，韩丕状将玛多县扶贫开发局承包的工程转包给原告，约定工程范围：1、砌砖、抹灰、贴地板砖、散水、垫层五项土建工程（2套小户型、16套大户型，共18套房屋）；2、按300元/平方米计价。工程款结算以地基完工后支付20%，主体全部完工后支付70%，工程竣工后一次性支付剩余工程款。合同签订后，双方又变更了工程内容，在原合同上手写增加了房屋围墙、大门、牛粪房的所有土建项目及所有房屋盖瓦等内容，但对变更内容计价未写明，只是双方口头协议按市场价给付。2017年10月19日原告与韩丕状对原告施工工程量进行结算，结算单记载总建筑面积1400平方米，合计应付434000元，已付325862元，剩余工程108138元，因原告未完成剩余工程，约定待工程完工后支付。后原告未完部分由韩丕状另行找第三人完成。该工程于2018年8月竣工验收合格并交付使用。     一审法院另查明，自2017年7月26日至2019年1月28日玛多县扶贫开发局向江西临川公司先后支付6笔工程款，共计2985819元，剩余215139.05元未支付。自2017年8月9日至2019年5月24日江西临川公司向各供货商、劳务公司及韩丕状支付材料款及劳务费共2649152.51元，剩余519795.49元。     一审法院认为，本案作为建设工程合同纠纷，需要解决的主要问题是各当事人之间的法律关系以及各被告是否应承担法律责任、如何承担的问题。对以上问题，分述如下：     一、各当事人间的法律关系     根据审理查明的事实，玛多县扶贫开发局是玛多县2017年易地扶贫搬迁项目（36标段）的建设单位及发包方，江西临川公司是该工程项目的总承包施工单位，玛多县扶贫开发局与江西临川公司是的建设工程合同关系。江西临川公司将该工程转包给韩丕状，这个转包行为是建筑工程施工分包合同还是建筑劳务分包合同？一审法院认为，江西临川公司与韩丕状虽是口头约定没有书面合同，但从江西临川公司提供的16张银行转账凭张中可看出，所有的材料均是由江西临川公司支付，韩丕状只是计取人工费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”即建筑劳务分包合同。随后，韩丕状将工程劳务转包给原告进行的施工，亦是建筑劳务分包合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条和第二十九条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质，劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工，那么劳务分包作业也应具备相应的资质。由上而知，没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效。由于原告与韩丕状均系不具备建筑劳务作业资质的自然人，根据《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，韩丕状与江西临川公司及与原告的劳务分包合同均应认定为无效合同。     二、责任的承担问题     根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“合同无效但工程竣工验收合格的，实际施工人有权主张相应的工程款”的规定，案涉工程已通过竣工验收，交付使用，因此韩丕状应向原告支付工程款；江西临川公司作为总承包人对违法分包人韩丕状还有工程款未付清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”江西临川公司应在对韩丕状欠付的工程款范围内对原告承担连带责任。     三、如何确定韩丕状对原告欠付多少工程款     2017年10月19日韩丕状与原告进行了结算，结算单记载总建筑面积为1400平方米，应支付434000元，剩余108138元的工程量未完成，工程款亦未付。韩丕状及江西临川公司认为，结算单上总建筑面积1400平方米包括18套房屋、牛粪房面积及围墙、18个大门所有合同约定工程量，未完工工程量是由第三人完成，韩丕状已向原告结清所有工程款，不存在欠付行为。原告主张该结算单总建筑面积仅指18套房屋及牛粪房面积，不包括围墙和18个大门。本院认为，依据小户型平面图，可知每套小户型图纸面积为48.51平方米，2套×48.51平方米=97.02平方米；依据大户型平面图，可知每套大户型图纸面积为67.84平方米，16套×67.84平方米=1085.44平方米；依据牛粪房及围墙平面图，可知每套牛粪房图纸面积为13.73平方米，18套×13.73平方米=247.14平方米。由上而知，2套×48.51平方米+16套×67.84平方米+18套×13.73平方米=1429.6平方米，依据设计图纸计算18套房屋及牛粪房总面积为1429.6平方米。依据原告陈述及监理杨忠祥的情况说明可知，原告已将基本主体工程完工，那么结算单记载的总建筑面积仅为18套房屋及牛粪房面积，不包括围墙和18个大门。据此，一审法院认为韩丕状应向原告支付围墙及18个大门的人工费。依据《玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段施工投标文件》《玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段招标工程量清单》《玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段工程量清单招标文件》等材料，可计算出2套小户型房屋围墙总量为31.78米，16套大户型房屋围墙总量为61.16米×4排=244.64米。因围墙、大门的人工费不以平方米计量，而且大门安装需要专业技术，因此，一审法院认为围墙、大门人工费应依据《玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段施工投标文件》《玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段招标工程量清单》《玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段工程量清单招标文件》等施工材料中确定的人工费用计算，即2套小户围墙人工费为334.80元×31.78米=10639.94元，16套大户型围墙人工费为251.10元×244.64米=61429.10元，18套房屋围墙人工费共计10639.94元+61429.10元=72069.04元。小户型大门人工费为2372.43元×2=4744.86元，大户型大门人劳务费为1228.8元×16=19660.8元，18个大门共计4744.86元+19660.8元=24405.66元，即韩丕状应向原告支付18个大门劳务费24405.66元，以上合计韩丕状应向原告支付72069.04元+24405.66元=96474.7元。     对于欠付工程价款的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，对原告主张利息的合理部分本院予以支持。涉案工程于2018年8月30日竣工验收，自该日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日至起判决宣判之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。     原告主张的因举债产生的交通住宿、误工等该费用8400元及第一次起诉诉讼费2240元，未提供证据证明其是直接与本案有关的必要费用，不予支持。     一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十八条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、韩丕状于本判决生效之日起十日内向原告马玉花支付工程款96474.7元；二、韩丕状于本判决生效之日起十日内向原告马玉花支付利息7852.64元；三、江西临川建设集团有限公司对上述款项承担连带责任；四、驳回马玉花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4784.35元，由韩丕状承担。（案件受理费已由原告预缴，韩丕状在给付判决确定款项时一并支付）     二审期间，各方当事人未提交证据。     二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。     根据双方当事人的诉辩主张和庭审查明的事实，本院归纳本案争议焦点并分析认定如下：     一、姚富有承建的大门和围墙是否完工的问题。     本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。江西临川公司提出姚富有承包的玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标工程中其只完成了砌砖、抹灰、贴地板砖、散水、垫层等，围墙和大门工程未完成，未完成部分的工程价款为108138元，已由韩丕状另行找第三人尖措完成，剩余108138元工程款也已经支付给了第三人尖措。首先，江西临川公司提出的该主张除了其口头陈述以外，亦未提交未完成的工程由尖措完成后韩丕状向其支付了108138元工程款的相关证据，庭审中江西临川公司陈述的108138元的形成与马玉花一方的陈述不一致，其次，案涉工程实际施工人姚富有因车祸死亡，承包人韩丕状现下落不明，江西临川公司只是从韩丕状处收取相应的管理费后其并未参与实际管理，本案所涉及的部分相关事实已无法查清，且一、二审期间尖措因未出庭，无法核实后续的工程是否由其具体施工完成，二审中，马玉花代理人称姚富有承建的房屋主体全部完工，未完工部分为房屋覆瓦、抹灰、散水等非主体部分，一审法院调取的2018年8月30日《单位工程竣工验收报审表》申请验收内容为“玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目-36标段工程，预验收意见为该工程合格”，并经青海立信工程建设监理有限公司第三项目监理部和总监理工程师共同署名盖章，依据现有的证据本院认定案涉工程主体由实际施工人姚富有完成后已经进行预验收为合格，江西临川公司提出的围墙与大门未完工的主张于法无据，本院不予支持。     二、韩丕状是否付清姚富有工程款。     本院认为，依据一审法院调取的户型平面图，可计算出每套小户型图纸面积为48.51平方米，即2套×48.51平方米=97.02平方米；每套大户型图纸面积为67.84平方米，即16套×67.84平方米=1085.44平方米；每套牛粪房图纸面积为13.73平方米，即18套×13.73平方米=247.14平方米。依据施工图纸可计算出18套房屋及牛粪房总面积为97.02平方米+1085.44平方米+247.14平方米=1429.6平方米。庭审中双方对围墙及大门的计费各执一词，江西临川公司认为双方的结算清单中的1400平方米中包括围墙及大门的面积，马玉花则称围墙及大门的价格双方口头协议按市场价给付，对此双方仍未能提供证据佐证，且因案涉工程两名当事人均不在，对该节事实本院依然无法查清，但根据一审法院对杨忠祥的电话询问笔录，证实马玉花一方已将基本主体工程完工，双方的结算单记载的总建筑面积仅为18套房屋及牛粪房面积，不包括围墙和大门。故韩丕状已经支付的是18套房屋及牛粪房的费用，围墙及大门的人工费尚未支付。因围墙、大门的人工费不以平方米计量，应依据《玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段施工投标文件》《玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段招标工程量清单》《玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段工程量清单招标文件》等材料中确定的人工费用计算，2套小户型围墙人工费为334.80元×31.78米=10639.94元，16套大户型围墙人工费为251.10元×244.64米=61429.10元，18套房屋围墙人工费合计为10639.94元+61429.10元=72069.04元。2套小户型大门人工费为2372.43元×2=4744.86元，16套大户型大门人工费为1228.8元×16=19660.8元，18个大门人工费合计为4744.86元+19660.8元=24405.66元，韩丕状尚未付清的围墙及大门的人工费为72069.04元+24405.66元=96474.7元，因案涉工程已竣工验收，并交付使用，韩丕状理应承担付款义务，一审法院对此节的处理并无不当，本院予以维持。     三、江西临川公司是否应当在韩丕状欠付的工程款范围内承担连带责任。     本院认为，首先，韩丕状挂靠江西临川公司承包玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段工程，江西临川公司从韩丕状处收取相应的管理费，后韩丕状又将工程转包给无施工资质的姚富有。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误，但本案处理结果并无不当。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的为无效。因韩丕状没有施工资质，其与姚富有之间签订的《工程承包合同协议书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工验收并交付使用，韩丕状理应向马玉花支付工程款。第三，韩丕状挂靠江西临川公司承包工程，公司收取管理费后未尽到管理义务亦存在过错，其理应承担监管不利的过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效后的责任，应当根据诚实信用原则进行认定，马玉花请求支付围墙及大门人工费的主张，可参照《玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段施工投标文件》《玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段招标工程量清单》《玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段工程量清单招标文件》等材料中确定的人工费用进行结算。因此江西临川公司应当在韩丕状欠付马玉花工程款范围内承担连带责任。     综上，江西临川公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽法律适用错误，但处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     一审案件受理费按一审判决收取。二审案件受理费4784.35元，由上诉人江西临川建设集团有限公司负担。     本判决为终审判决。    审 判 长 索南卓玛   审 判 员 秦  措   审 判 员 何 艳 丽     二〇二一年四月二十二日   书 记 员 马 庆 霞