安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终17号 上诉人（原审原告）：蒋子慧，女，1999年1月1日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：赵杰，安徽涡楚律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司，住安徽省涡阳县淮中大道与文成路交汇处中海国际商业S2B楼104-107室。 负责人：刘利超，该公司经理。 委托诉讼代理人：丁魁，安徽智立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕怡然，安徽智立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋东东，男，1992年2月26日出生，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：刘继猛，安徽永恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李鑫，男，1993年9月11日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：付雷，安徽褚汉华律师事务所律师。 上诉人蒋子慧、中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司（以下简称“平安财险涡阳支公司”）因与被上诉人蒋东东、李鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初2840号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋子慧的委托诉讼代理人赵杰、上诉人平安财险涡阳支公司的委托诉讼代理人丁魁、被上诉人蒋东东的委托诉讼代理人刘继猛、被上诉人李鑫及其委托诉讼代理人付雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒋子慧上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定营养期、误工期、护理期的天数不合理；应当把蒋子慧的住院天数247天计算在内；首先，蒋子慧实际住院的天数共计247天，在住院期间明显是需要护理和加强营养的，住院天数也应当计算在误工期内的。一审判决未考虑蒋子慧实际住院247天，而直接依据鉴定意见认定蒋子慧的营养期为120天，护理期为120天，误工期270天明显不合理。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此，蒋子慧的误工费应当按照2019年安徽省城镇非私营单位就业人员年平均工资为79037元/年计算，即按照（247天+270天）×216.5元/天=111930.5元计算。蒋子慧的护理费应按照（247天+120天）×135.5元/天=49728.5元计算。最后，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第二十六条规定：“《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十三条第二款规定的交通费、住宿费、伙食费标准参照当地国家机关一般工作人员出差标准审查认定，超出部分不予支持。营养费一般参照住院伙食补助费的标准确定。”因此，蒋子慧的营养费应当按照（247天+120天）×100元/天=36700元计算。因此，蒋子慧所主张的营养费、护理费、误工费合法有据应当予以支持。综上，一审判决存在错误，请二审法院依法判决支持蒋子慧的上诉请求。 蒋冬冬辩称，一审法院认定蒋子慧的营养期120天、护理期120天、误工期270天依据充分，适用法律正确。首先，本案中对蒋子慧的伤害情况进行了重新鉴定，依据2020年8月5日，安徽正宇司法鉴定所重新鉴定出具的《鉴定意见书》中第5章“分析说明中”第2项的描述“根据损伤基础、治疗手段、损伤转归过程、检验时所见……根据损伤情况及法医学检验，综合分析建议其误工期270日、护理期120日、营养期120日”，显然鉴定意见中关于三期的时间，己经实际考虑了伤者蒋子慧的住院期间、损伤基础、治疗手段、损伤转归过程等因素，是综合评定的结果。蒋子慧上诉主张住院期间的护理、营养、误工期另行计算没有法律依据。其次，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第20条的规定，误工时间根据受害人医疗机构出具的证明确定，误工期最长可计算至定残前一日，误工费应当按照其实际的误工损失或从事的相同或相近行业上年度的职工平均工资确定。一审法院按照重新鉴定的意见确定为270日显然正确；在蒋子慧不能举证证明其实际误工损失的情况下，由于蒋子慧系城镇居民，一审法院在法院依据是庭审时上年度城镇居民的可支配收入计算并无不当。综上，蒋子慧的上诉请求不能成立。一审法院判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李鑫辩称，一、一审判决对蒋子慧“三期”的期限认定是正确的。一审开庭时，蒋子慧向法庭提供了安徽正宇司法鉴定所的鉴定意见，该鉴定意见中明确记载了蒋子慧的“三期”的期限，法院按照鉴定报告中营养、护理、误工的期限作出认定是正确，因为蒋子慧的伤残等级是一处九级，二处十级，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》，对于“三期”的期限有明确的规定。实践中，鉴定出来的“三期”时间可能与实际的住院天数不一致，有可能大于实际住院天数，也有可能少于住院天数。但是，住院天数可能受到医疗硬件条件、医生的医疗水平、受伤者自身的身体状况、受伤者主观上想多住院或少住院等的影响，而司法鉴定基本上排除了这些干扰，司法鉴定意见书中“三期”鉴定时间实际上已经包括了住院期间，如果在鉴定的营养期120天、护理期120天、误工期270天的基础之上，再加上住院的时间247天，如果将二种时间合并计算属于重复计算，是不可取的，也是违反法律规定的。因此，一审法院按照鉴定报告中的“三期”的期限作出判决正确的。二、误工费和营养费的计算标准是正确的。首先，误工费按照2019年安徽城镇居民人均可支配收入37540元/年，每天103元是正确的。其次，根据亳州市中级人民法院的裁判指引，营养费以每天30元计算也是正确的。综上，请二审法院依法驳回蒋子慧的上诉请求，维持一审判决。 平安财险涡阳支公司辩称，同蒋冬冬、李鑫的答辩意见。 平安财险涡阳支公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判平安财险涡阳支公司在商业险范围内不承担赔偿责任；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中蒋东东在事故中存在法律禁止性规定的逃逸行为，平安财险涡阳支公司已尽到提示告知义务，一审法院判决平安财险涡阳支公司承担商业险的赔偿责任于法无据。首先，本案中交警部门出具的事故认定书中已明确蒋东东在事故发生后存在逃逸行为。发生交通事故后逃逸是法律、法规禁止性规定行为，且也属于保险公司商业险免责情形。其次，涉案保单系电子投保，电子投保流程系投保人将保单及免责条款进行阅读并点击确定后才能进行签字，最后缴纳保费形成有效保单。平安财险涡阳支公司一审提交的保单及免责条款上均有投保人签字可得知，投保人李鑫已经阅读所有保单内容及免责条款并点击了确认保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。（二审中，平安财险涡阳支公司会提交电子投保操作过程，就可以判断投保过程中投保人必须对免责条款进行点击已阅读确认后方可签字）。一审中，李鑫称保单及保险条款不是其本人签字，但是未向法院提出鉴定也未提交证据证明不是其本人签字，故应根据平安财险涡阳支公司提交的证据认定系其本人签字。最后，在这个电子化的时代，电子投保已经全面普及，如果不结合电子投保流程直接判定保险公司未尽到告知义务仍然让保险公司承担责任，那么就会纵容违法行为的发生，难以体现法律的公平正义。综上所述，保险人将逃逸这种法律禁止性规定的情形作为保险合同免责条款的事由，且也在保险条款中作了加粗加黑的提示字体以及投保时的明确说明，因此对于蒋东东逃逸的行为平安财险涡阳支公司在商业险范围内应当免赔。涉案司机蒋东东其自身应为此承担不利后果。望二审法院依法支持平安财险涡阳支公司的上诉请求。 蒋冬冬辩称，一、一审法院判令平安财险涡阳支公司在商业险范围内承担赔偿责任事实清楚，证据充分，使用法律正确，依法应予以维持。首先、平安财险涡阳支公司上诉称所己经己经完成提示告知义务明显错误。依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定及《最高人民法院关干适用〈中华人民共和国保险法〉若千问题的解释(二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责寧由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务力由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”的规定。因此，对于属于违反法律、行政法规中的禁止性规定的情形商业险免责条款保险人应当履行提示义务，否则该免责条款对投保人、被保险人不发生法律效力。在一审中，保险公司提交的证据中关于“李鑫”的签名，李鑫否认为其本人所签，平安财险涡阳支公司提交的证据不能证明已经向投保人李鑫就相应免责条款尽到了提示义务，因此应当在商业险范围内承担赔偿责任。其次，本案经过两次开庭审理，在历次庭审中，投保人李鑫均确认“投保单和投保人声明中的李鑫字样”不是其本人所签，依据《保险法解释二》第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。保险人主张己尽向投保人交付保险条款的事实，而提供投保人的签名，在签名真伪不明的情况下，还不能证明保险人己经履行完毕，所以保险人还未完成举证责任。所以应由平安财险涡阳支公司申请笔迹鉴定。依据《民事诉讼证据若干规定》“第二条第一款规定一方当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，但同时第二款规定:“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，可知本案中关于尽到提示义务的举证责任在于平安财险涡阳支公司，而不是让投保人李鑫自己证明证据中的“李鑫”签名不是其本人所签。至此，平安财险涡阳支公司应当对其尽到提示义务商业险免责的主张继续举证，或申请对证据中的“李鑫”字样是否为投保人所签进行鉴定，而在历次庭审中，在李鑫历次否认签字是其本人所签时，保险公司均未申请笔迹鉴定证明尽到提示义务，应视为其对诉讼权利的放弃；更没有提供其他证据证明尽到了提示义务，因此应当承担举证不力的后果。现平安财险涡阳支公司上诉称“一审中李鑫没有申请鉴定和提交证据证明不是本人所签，就应当依据保险公司提交的证据认定是投投保人李鑫本人所签，”显然平安财险涡阳支公司对举证责任理解错误，滥用诉讼权利，依法应当予以驳回上诉。综上，平安财险涡阳支公司上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 李鑫辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，所作判决公平公正。首先，一审判决平安财险涡阳支公司在保险承保范围内承担赔偿责任是正确的。1、平安财险涡阳支公司没有对保险合同中的格式免则条款尽到提示和明确说明义务。李鑫在对车辆投保时，李鑫的母亲将保费交给保险公司的业务员，由保险公司的业务员代为在保险合同上签字。李鑫并未实际看到保险合同的全部条款及免则条款，保险人更未对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。《保险法》第17条规定：保险人未尽到提示和明确说明义务的，该免责条款不产生效力。一审开庭时，平安财险涡阳支公司也没有向法庭提供证据证明其已履行上述义务。2、平安财险涡阳支公司提供的保险合同系格式条款，《合同法》第38条、第40条对格式条款作出了限制性的规定。格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。其次，李鑫在平安财险涡阳支公司处投保时并未开始实行电子投保业务，一审开庭时平安财险涡阳支公司既没有提到电子投保的问题，也没有向法庭提供电子投保的相关操作过程。由此可以说明，李鑫投保时平安财险涡阳支公司还没有实行电子投保的相关业务。第三，平安财险涡阳支公司在一审中没有提出笔迹鉴定申请，是对其诉讼权利的放弃。一审庭审时李鑫已向法院释明了其没有在保险合同和免责条款中签名的事实，如果平安财险涡阳支公司不认可，在庭时中可以向法庭申请笔迹鉴定，而平安财险涡阳支公司在一审开庭时和开庭后均没有提交笔迹鉴定申请，应当视为平安财险涡阳支公司认可了不是李鑫本人在保险合同上签名的事实。因此，一审法院认定该事实是正确的。综上，请二审法庭在查明事实的基础上，依法驳回平安财险涡阳支公司的上诉请求，维持一审公平公正的判决。 蒋子慧辩称，平安财险涡阳支公司所提供证据不能证明其对条款已尽到提示说明义务。其他同蒋冬冬、李鑫的答辩意见。 蒋子慧向一审法院起诉请求：1.判令被告保险公司在交强险和商业险责任限额内赔偿原告损失800000元；2.判令被告蒋东东、李鑫对交强险、商业险不能理赔或不足理赔的费用承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费、鉴定费等相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月12日，蒋东东驾驶皖Ｓ×××××号海马牌轿车，由涡阳县三桥驶往涡阳县急救中心，22时54分许，由北向南行驶至涡阳县集贤路英皇门口路段时，因不按规定让行，与由西向东横过道路的行人史恩浩、蒋子慧相撞，造成蒋子慧和案外人史恩浩受伤的道路交通事故。蒋东东肇事后逃逸，该事故经交警部门认定，蒋东东承担本次事故的全部责任，蒋子慧和史恩浩不承本次事故的责任。事故发生后，蒋子慧于2018年1月12日在涡阳县人民医院治疗，因身体多处受损、伤情严重当日转入安徽省立医院住院治疗至2018年2月12日，后分别于2018年2月12日至3月13日、3月22日至4月28日、5月7日至6月1日、6月14日至7月11日、8月1日至8月16日、8月31日至9月14日、9月27日至2018年10月14日，七次在亳州市人民医院住院治疗，2019年10月14日至2019年10月18日在上海交通大学医学院第九人民医院住院治疗，2019年10月29日至2019年11月1日在北京博爱医院住院治疗，2019年12月1日至2020年1月15日在霸州市第二医院住院治疗。经安徽正宇司法鉴定所鉴定，蒋子慧的伤构成一个九级、两个十级伤残；护理期为120天、营养期为120天、误工期270天；后续二次取出固定物费用约需18000元。经涡阳县公安局交通管理大队处理，事故责任认定为：蒋东东承担本次事故的全部责任，史恩浩、蒋子慧不承担本次事故的责任。另查明，肇事车辆在平安财险涡阳支公司处投保了交强险和商业险，商业险限额50万元，且事故发生在保险期间内。蒋东东在处理事故时支付原告31万元，李鑫支付2万元。再查明，庭审过程中，史恩浩参与旁听，明确表示，对事故造成的损失放弃赔偿请求。 一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条以及《最高人民法院关于审理损人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，根据蒋子慧提交的交通事故赔偿清单结合原告提交的证据，对本次交通事故造成原告各项损失确认如下：1.医疗费蒋子慧主张272090元，一审支持267832.4元；2.住院伙食补助费蒋子慧主张247天×100元/天=24700元，予以支持；3.营养费蒋子慧主张6690元，本院支持120天×30元/天=3600元；4.伤残赔偿金蒋子慧主张37540元/年×20年×22%=165176元，予以支持；5.护理费蒋子慧主张49728.5元，支持120天×135.5元/天=16260元；6.误工费蒋子慧主张111930.5元，依据鉴定意见误工期270天，按照安徽省2019年安徽省城镇居民人均可支配收入37540元即103元/每天计算270天×103元/天=27810元；7.精神抚慰金蒋子慧主张50000元，一审法院酌定18000元；8.鉴定费蒋子慧主张5600元，予以支持；9.住宿费：根据蒋子慧多方多次转院治疗及蒋子慧提交的30399.5元的票据，一审酌定15000元；10.交通费：根据蒋子慧多方多次转院治疗及蒋子慧提交的30481.54元的票据，一审酌定23000元；11.后续治疗费蒋子慧主张颈椎内固定物拆除费用10000元、右眼眶钛钉拆除治疗8000元，予以认定；综上，蒋子慧因本次交通事故造成的损失合计为584978.4元。蒋子慧在本次事故中受伤，且不承担事故责任，有权获得上述赔偿款项。蒋东东接受车主李鑫的安排，临时无偿代驾，二人系帮工关系，帮工人驾驶事故车辆发生事故，造成的民事侵权责任，应由被帮工人李鑫负担。但帮工人蒋东东在帮工中存在过错，应承担连带赔偿责任。因肇事车辆在平安财险涡阳支公司分别投保了交强险和商业三者险，故蒋子慧的损失应首先由平安财险涡阳支公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分在商业三者险限额内予以赔偿，仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同时，保险人应当向投保人说明保险合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第十条规定了保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。据此，保险公司将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的，并未免除其在订立保险合同时应当对投保人作出提示的义务，对于免责条款，保险公司不仅要作出提示，还应作出明确说明，否则该免责条款不产生效力，对此保险公司负有举证责任，本案中平安财险涡阳支公司未能举证证实其已履行了前述义务，故对平安财险涡阳支公司的免责赔偿主张不予采纳。保险公司认为，鉴定费属于间接费用，保险公司不应当承担，应由本案实际侵权人承担。一审法院认为，保险公司怠于履行支付保险金的义务，引发纠纷，蒋子慧为了明确损失数额必要正当的鉴定费及诉讼费开支，应由平安财险涡阳支公司负担。在处理事故时，蒋东东垫付的310000元、李鑫垫付的20000元，包含在蒋子慧所主张的赔偿数额范围内，蒋东东和李鑫请求法院在本案一并处理并要求予以返还，为节约司法资源，予以一并处理。一审法院确认蒋子慧尚应获得的赔偿款为，254978.4元（584978.4元-330000元），由平安财险涡阳支公司予以负担，并由平安财险涡阳支公司支付蒋东东310000元、李鑫20000元。对蒋子慧主张的超出部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司于本判决生效之日起十五日内支付蒋子慧各项赔偿款254978.4元；二、中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司于本判决生效之日起十五日内返还蒋东东310000元、李鑫20000元；三、驳回蒋子慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元、减半收取2150元，由蒋子慧负担550元，被告中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司负担1600元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的平安财险涡阳支公司是否就免责条款对投保人李鑫尽到提示告知义务，二审期间，2021年1月31日平安财险涡阳支公司申请对投保单、商业险免责说明上李鑫的签名的真实性进行鉴定。本院委托安徽龙图司法鉴定中心对检材1《中国平安财产保险股份有限公司机动车综合商业保险投保单》投保人签字（盖章）处、检材2投保人声明投保人签章处共两处“李鑫”签名笔迹与样本上“李鑫”签名笔迹的同一性鉴定。该司法鉴定所2021年4月13日出具皖龙图司鉴[2021]文书鉴字第115号司法鉴定意见，鉴定意见为：检材1《中国平安财产保险股份有限公司机动车综合商北保险投保单》投保人签字（盖章）处、检材2投保人声明投保人签章处共两处“李鑫，，签名笔迹与样本1…7上“李鑫”签名笔迹均不是出自同一人。故本院对平安财险涡阳支公司主张就免责条款已尽到提示告知义务不予采信。本院对一审采信的证据予以确认。本院查明事实基本同一审。 本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、一审计算营养费、误工费、护理费是否正确，蒋子慧主张将住院天数247天计算在内有无依据。二、平安财险涡阳公司应否承担本案商业险责任。 关于争议焦点一，对蒋子慧因本次事故致人身损害的误工期、护理期和营养期，经一审法院委托，安徽正宇司法鉴定所出具鉴定意见：“被鉴定人蒋子慧因本次外伤后，综合分析建议误工期270日、护理期120日、营养期120日。”一审据此计算误工费、护理费、营养费并无不当，蒋子慧主张将247天住院天数计算在内无依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，平安财险涡阳支公司上诉主张蒋东东在事故发生后存在逃逸行为属于保险公司商业险免责情形。但在一、二审中所举证据均不能证明就该免责条款对投保人李鑫尽到提示义务，且经本院委托鉴定机构鉴定，平安财险涡阳支公司出具的投保单和投保人声明中两处“李鑫”签名均非李鑫本人所签，故本院对平安财险涡阳支公司主张商业险免责的上诉请求不予支持。 综上所述，蒋子慧、平安财险涡阳支公司的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由蒋子慧负担1375元，由中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司负担3225元；鉴定费6500元，由中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  彭 亮 审 判 员  陈 芹 审 判 员  王桂燕 二〇二一年四月二十五日 法官助理  郜志鹏 书 记 员  吴 瑞