山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1908号上诉人（原审原告）：刘力，男，1966年1月24日出生，汉族，居民，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：孔继秀，系上诉人妻子,女，1969年6月30日出生，汉族，地址同上。被上诉人（原审被告）：山东龙湖大酒店有限公司，住所地山东省招远市罗峰街道新建村北。法定代表人：刘世亮，董事长。委托诉讼代理人：张丽娟，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王乃一，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。上诉人刘力因与被上诉人山东龙湖大酒店有限公司劳动争议一案，不服山东省招远市人民法院（2020）鲁0685民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘力上诉请求：1.请求判令被上诉人支付2019年1月1日至2019年10月31日未续签劳动合同双倍工资差额326250元；2.请求判令被上诉人支付2017年3月至2019年10月18日期间的非法解除劳动合同赔偿金共计111096元；3.请求判令被上诉人支付2018年绩效工资100000元；4.请求判令被上诉人支付2017年4月至2019年9月法定公休日加班费600120元；5.请求判令被上诉人支付2017年4月至2019年10月法定节假日加班费总计115023元；6.请求判令被上诉人支付2018年至2019年带薪年休假工资135027元。事实和理由：一审法院认定部分事实如下：上诉人于2017年3月23日到被上诉人处担任总经理职务。双方约定税后年薪360000元，每月按照30000元发放工资，每月15日前通过银行转账方式发放上月工资；从2017年3月23日至2018年5月1日，被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同；2018年7月3日被上诉人有通过微信发送《聘用人员协议书》给上诉人就签订2018年为期一年劳动合同磋商过程的客观事实。一、关于上诉人主张的未续签2019年劳动合同双倍工资问题。一审法院以“原告无证据证明”双方就2018年劳动合同最终达成合意，最终签订了劳动合同为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，判定上诉人自2018年3月24日起视为签订无固定期限劳动合同。一审法院的判定适用证据规则错误，忽视客观事实，适用法律错误。理由：1、一审法院应当责令被上诉人对合同未最终达成合意的原因加以举证说明。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条及第十三条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。被上诉人2018年7月3日依法跟上诉人经过协商，双方达成一致，补签了2018年为期一年的劳动合同(聘用人员协议书)。根据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》中的第23条《关于补签劳动合同情况下的二倍工资争议处理问题》解答如下：用人单位与劳动者自用工之日起满一个月后未订立书面劳动合同，事后补签的，如果劳动者没有证据证明补签劳动合同存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，则视为当事人意思自治行为。依据此法规定一审法院应判定被上诉人与上诉人2018年补签的固定期限劳动合同成立。3、根据《合同法》第37条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。依据上述法律规定，双方之间的劳动合同(聘用人员协议书)不仅内容形式上合法，且被上诉人从2018年9月开始按合同约定履行了按月向上诉人支付工资等主要合同义务。上诉人手里的劳动合同文本虽未有单位的盖章，但双方已经全面实际履行，一审法院应依据《合同法》第37条规定依法判定被上诉人和上诉人之间签署的2018年劳动合同成立。以上，一审法院应判定2018年劳动合同成立。且在被上诉人未同上诉人续签2019年劳动合同的情况下，应依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”之法律规定依法判定被上诉人支付2019年1月1日至2019年10月31日未续签书面劳动合同的双倍工资差额。即使一审法院否定合同成立，被上诉人同上诉人补签2018年劳动合同的客观事实就构成了欺诈行为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”，被上诉人也不能免除2019年未签书面劳动合同的法律责任。二、关于上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金的问题。一审法院在没有查明劳动合同解除原因，解除时间，被上诉人不提供证据的情况下，以上诉人提起仲裁在先，被上诉人送达终止聘用关系通知书在后为由判定是上诉人自己有辞职的意思表示，事实认定不清。1、上诉人与被上诉人产生劳动争议的根源在于上诉人催要2018年绩效工资及催促补签2019年劳动合同。2、2019年10月18日被上诉人送达的《终止聘用关系并限期搬离通知书》中载明2019年10月9日被上诉人已经单方终止了与上诉人的劳动关系。一审法院没有认定这一事实，而以上诉人17日提起劳动仲裁认定上诉人有解除劳动合同的意思表示不能成立。3、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。否则应该承担不利的法律后果。三、关于上诉人主张绩效工资的问题。2018年7月被上诉人通过微信发给上诉人的《聘用人员协议书》中约定完成营业额3650万元，发放绩效工资10万元。2019年9月11日上午9：16分上诉人在微倍上问被上诉人：“董事长好，已临近中秋，我去年的奖金还没有兑现，如果没有什么问题，我希望能尽快兑现：另外，我2019年的劳动合同还没有签，请您考虑。”2019年9月11日上午9：31分被上诉人在微信上回复上诉人：“企管部正在办理。”被上诉人在庭审中承认自己的微信号，却以自己删除了手机里的微信记录内容，上诉人手机里的微信记录内容不能跟被上诉人手机里的微信记录对比为由否认微信记录内容的真实性，这种掩耳盗铃，违背诚实信用的说辞一审法院不应采信。另外一审法院从已认定的事实(上诉人的工资发放情况)也可以判定2018年的劳动合同双方已经履行。从2018年9月起上诉人的工资开始按合同的约定每月15日通过银行转账方式发放上月工资，每月按照30000元发放至上诉人个人单一账户。2018年2月至2018年8月分为5个人造册发放。2017年3月至2018年8月，上诉人的工资是按审计报告中描述的情况发放的。山东中矿集团董事长助理兼监事王广义于2018年5月1日出具的内部审计报告内容如下：关于外聘总经理-刘力情况说明：总经理刘力于2017年3月23日就任，经查实，至今未签订聘用合同，工资按口头协议，每月税后3万元。具体支付情况：刘力分别于2017年8月12日预借工资5万元，2017年9月27日预借工资5万元，2017年11月30日预借工资10万元，2018年2月份支付2017年3月-12月份工资(因提前10天到达酒店，3月份实际按19天计算)，为了减少龙湖大酒店的税收负担，分为5个人造册发放(每月实际30005.70)，工资发放后，偿还借款20万元。自2018年起，每月随员工工资一起发放。上诉人提供了每笔银行流水单可以证明审计报告内容的真实性：中矿集团监事王广义因龙湖大酒店董事长换届做完内部审计，将报告交于酒店要求整改，上诉人作为龙湖大酒店的总经理得到该报告具有合法性；上诉人提供的审计报告是作为佐证来证明因为整改要求，被上诉人于2018年7月跟上诉人补签了2018年的劳动合同，与本案有关联性。被上诉人的举证不能恰恰也是对事实的一种证明方式。一审法院应依据举证责任分配原则裁判被上诉人承担不利后果，即按照合同中的约定支付上诉人绩效工资100000元。四、上诉人主张的双休日及法定节假日加班费的问题。上诉人恪守职责，严格按照同被上诉人签署的劳动合同中约定，向被上诉人汇报各项工作，申请休假销假，提交的证据充分证明了被上诉人对上诉人的工作和考勤进行管理。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。被上诉人不提供上诉人的考勤应当承担举证不能的法律后果。五、关于上诉人主张的2018年，2019年带薪年休假的工资问题。一审法院没有查明2018年上诉人回京33天，2019年回京38天休假的假期是何种性质的前提下，一审法院依据《职工带薪年休假条例》第四条规定的判定适用法律错误。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定上诉人的年休假应由用人单位安排，举证责任在被上诉人，被上诉人不提供上诉人的年假申请表将承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院在审理此案过程中，认定事实不清，举证责任不明，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法公正改判，维护劳动者的合法权益。被上诉人山东龙湖大酒店有限公司辩称：一、上诉人与被上诉人自2018年3月24日起依法应视为已订立无固定期限劳动合同，故上诉人主张被上诉人向其支付2019年1月1日至2019年10月31日未续签劳动合同双倍工资无事实及法律依据。1.正如上诉人在上诉状中所作陈述，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。上诉人并未举证证明案涉双方在2018年曾经签订过劳动合同，所以应自行承担不利后果。未达成合意是消极事实，被上诉人无需对其加以举证证明。同时，因为不存在2018年补签固定期限劳动合同的情形，上诉人主张一审法院应判定被上诉人与上诉人2018年补签的固定期限劳动合同成立无依据。2.上诉人引用的《合同法》不适用于本案，关于劳动争议应适用《劳动合同法》。即便如上诉人称被上诉人自2018年9月履行了按月向上诉人支付工资等主要合同义务，那也是延续上诉人自2017年3月23日入职时与被上诉人商定的内容，不能据此得出双方存在书面劳动合同的结论。二、上诉人主张被上诉人存在违法解除劳动合同之行为，应向其支付赔偿金无事实及法律依据，不应得到支持。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。由此可知，本条适用的前提条件一是用人单位解除或者终止了与劳动者的劳动合同关系；二是该解除或者终止行为违反了《劳动合同法》的规定。2019年10月9日并非被上诉人单方终止了与上诉人的劳动关系，而是上诉人于该日提出辞职。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定针对的是用人单位主动作出的各项决定如发生劳动争议，用人单位才负有举证责任，而导致本案双方劳动关系终止的原因系上诉人于2019年10月9日的辞职行为，而非被上诉人的解除或者终止行为，被上诉人不负举证责任。三、上诉人未与被上诉人存在绩效工资的约定，故其主张被上诉人应向其支付绩效工资不应得到支持。1.上诉人并未提供聘用人员协议书原件，加之双方并未签署，故不具有证明力。2.上诉人提交与刘世亮的微信聊天记录恰恰可以证明双方未达成合意、未签署该协议书；王广义并非被上诉人的工作人员，其言行对被上诉人无约束力。上诉人提交的与该两人之间的微信聊天记录内容也未涉及绩效工资内容，上诉人的主张不应得到支持。3.上诉人提交的内部审计报告来源不具有合法性，未显示出具报告的主体，也无法证明绩效工资的存在。四、上诉人未能提供证据证明其在2017年4月至2019年10月有过加班的事实，故其关于加班费的主张不应获得支持。1.被上诉人从未安排过上诉人加班。《劳动法》第四十四条第（二）（三）项规定“休息日、法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应按标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬”,即按上述法律规定，劳动者“加班”后，用人单位应支付其“加班”待遇的前提条件是，劳动者的加班行为必须基于用人单位的要求和安排，否则，不应得到支持。本案中被上诉人从未安排过上诉人加班，故上诉人之主张不能得到支持。2.上诉人就其加班费主张，负有举证证明责任，其举证不能，应承担对其不利的败诉后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。由此可知，凡劳动者主张加班费的，均需提供证据证明其存在加班事实，而上诉人和被上诉人在之前庭审时均确认被上诉人高管以上人员未执行过考勤制度，故被上诉人不存在有证不举的问题。五、被上诉人每年给予上诉人的带薪假期已远超《职工带薪年休假条例》相关规定，被上诉人无需再支付其年休假工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。上诉人可查的休假天数（2018年为45天、2019年10月9日前45天）远超《职工带薪年休假条例》规定的休假天数，上诉人也未因休假影响工资收入，被上诉人无需额外支付给上诉人年休假工资。综上所述，被上诉人认为，上诉人的各项诉讼请求缺乏事实和法律依据。请求人民法院依据事实和法律，判决驳回上诉人的上诉请求。刘力向一审法院起诉请求：1、支付2019年1月1日至2019年10月31日未续签劳动合同双倍工资326250元；2、支付2017年3月至2019年10月18日期间的非法解除劳动合同赔偿金共计111096元；3、支付2018年绩效工资100000元；4、支付2017年4月至2019年9月法定公休日加班费600120元；5、支付2017年4月至2019年10月法定节假日加班费总计115023元；6、支付2018年至2019年带薪年休假135027元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：原告于2017年3月23日到被告处担任总经理职务。原、被告双方约定税后年薪360000元，每月按照30000元发放工资，每月15日前通过银行转账方式发放上月工资。双方争议的焦点问题：一、关于双方是否签订过劳动合同的问题。原告主张2017年双方未签订劳动合同，2018年原、被告签订过2018年1月1日至2018年12月31日为期一年的劳动合同。原告为证实其主张，提交了落款时间为2018年5月1日《山东龙湖大酒店有限公司内部审计报告》复印件及原告与被告处法定代表人刘世亮的微信聊天记录予以证实。该审计报告第7页中载明:“关于外聘总经理刘力情况说明:总经理刘力于2017年3月23日就任，经查实，至今未签订聘用合同，工资按口头协议，每月税后3万元。”。原告与刘世亮的微信聊天记录载明2018年7月3日17:24刘世亮发送给原告一份龙湖大酒店聘用协议(电子版)，刘力:“收到”;刘世亮:“刘总好，这是集团法务部拟定的协议，您凑空审核一下。起止时间根据签订时间而定。经营指标参考了之前财务数据。有什么意见我们及时沟通吧”。2018年7月7日19:31原告通过微信给刘世亮发送龙湖大酒店聘用协议(电子版)，并称:“董事长好，这是我修改后的劳动合同，您先审核一下。2018年的预算3650万元;经营利润206万。目前的经营都是以此为目标在做，如果起止时间以签订时间为准，那么经营目标就错位了，所以觉得考核2018全年业绩较为可行。关于绩效工资的算法，我再和您解释。”刘世亮:“我跟法务部沟通一下。”刘力：“好，您费心。”被告对原告提交的审计报告的真实性、合法性、关联性均有异议，审计报告为复印件，无法确定出具审计报告的主体，即便法院认可其真实性，该报告第7页内容“3月23日就职，至今未签定聘用协议”，仅仅可证明审计报告出具日双方未签订书面劳动合同；原告提交的微信聊天记录无法与刘世亮的手机内容比对，其真实性无法得到证明。原告自称双方磋商签订劳动合同，微信聊天记录中未明确双方关于劳动合同最终达成合意。该微信聊天记录仅仅能够证明原、被告曾就劳动用工的建立进行过磋商，无法证明双方已经签订了书面的内容与打印件一致的《聘用人员协议书》。被告在仲裁委时认可微信号是刘世亮的。庭审中，一审法院应原告申请，调查山东中矿集团有限公司董事长助理王广义和被告处财务总监于兆娟，二人均称被告处2018年未进行过内部审计。二、关于被告是否违法解除劳动合同的问题。2019年10月17日，原告向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求第2项要求被申请人支付经济补偿金55548元，事实和理由为:被告与原告只签订过一次为期1年的劳动合同，2019年至今未签订任何书面的劳动合同或协议，提请无效，故请求第1、2项仲裁请求。在仲裁委审理期间，原告变更仲裁请求中的第2项主张的经济补偿金，变更后为要求被告支付违法解除合同赔偿金111096元。2019年10月18日，被告出具《终止聘用关系并限期搬离通知书》并送达给原告。《终止聘用关系并限期搬离通知书》中内容为:“刘力先生:2019年10月9日，因你个人原因提出终止了双方的聘用关系。现公司正式通知你:在接到本通知之日起贰日内移交公物、搬离山东龙湖大酒店有限公司，逾期造成一切后果自负。”对于双方解除劳动合同的事实，原告主张系2019年10月其与被告董事长刘世亮沟通2019年劳动合同的过程中，被告主张要取消2018年劳动合同当中的绩效约定，原告因完成了2019年的大部分营业额，不同意变更劳动合同当中的报酬问题，刘世亮10月17日口头向其发出了解除劳动合同通知，被违法解除了劳动关系。被告则主张双方解除劳动关系的原因系原告2019年10月9日提出辞职。但双方均未对各自的主张提供相关证据予以证实。三、关于绩效工资的问题。原告称2018年7月被告董事长刘世亮通过微信向原告发放了劳动合同即聘用协议，此聘用协议约定的劳动期限为1年，月薪为税后3万元，合同同时约定完成当年营业额，原告即可获得绩效工资10万元。原告为证实其主张，提交以下证据：1、原告职务名片、部分工资条、被告2018年度表彰大会现场照片，证实原告实际工作职务、薪资均与签署劳动合同约定相符。2、2018年12月31日被告营业报表复印件，证明原告在2018年度完成聘用协议中要求的3650万元营业额，满足双方所约定的10万元年度绩效工资发放条件。3、原告与王广义的微信聊天记录，原告发给王广义微信:“王总，跟您打听个事，我去年的奖金怎么还不发呀，是不是有什么问题？”，王广义回复：“应该没什么问题吧，我已经上报了。”证实王广义为被告唯一出资方山东招远金都旅游有限公司监事，原告与王广义沟通2018年度未付奖金（绩效工资）事宜，王广义认可10万元（绩效工资）尚未向原告发放，且表示此笔奖金（绩效工资）已报批。4、原告与刘世亮2019年7月的微信聊天记录可以证实原告同意签署劳动合同（聘用人员协议），并反馈给刘世亮。原告与刘世亮2019年9月11日上午9:16的微信聊天记录，载明原告发给刘世亮微信：“董事长好，已临近中秋，我去年的奖金还没有兑现，如果没有什么问题，我希望能尽快兑现；另外，我2019年的劳动合同还没有签，请您考虑。”刘世亮回复“企管部正在办理”。可以证实原、被告双方认可签署了2018年劳动合同，被告认可原告应获得2018年奖金（绩效工资）。5、聘用人员协议书，该协议书中明确约定了原告月工资、绩效工资等情况。被告对证据1真实性无异议，但对证明内容有异议，原告的工作职务、薪资执行的是原告2017年3月23日入职时双方口头合意内容，并非执行原告主张的聘用协议。证据2为打印件，对其真实性有异议，原告未提供其他证据证明，无证明力。对证据3，真实性有异议，聊天记录的内容未经王广义本人证实为真。对证明内容有异议，原、被告未就原告绩效工资进行约定，即便该聊天记录证据内容具有真实性，但因王广义并非被告处工作人员，其无权代表被告与原告沟通薪酬事宜，同时，该聊天内容中并未明确10万元或者绩效奖金的情况。证据4原告提交的微信聊天记录无法与刘世亮的手机内容比对，其真实性无法得到证明。证据5为打印件，对证据来源的合法性及真实性均有异议，该协议未加盖被告印章、原告未签字，对该证据的真实性无从考察且亦对原、被告双方不具有约束力。四、关于原告双休日、节假日加班的问题。庭审中，原、被告双方认可被告处实行指纹打卡或脸部识别方式考勤，副总经理级别以上的包括原告不需要考勤打卡。原告主张由董事长刘世亮对其进行考勤，请销假需要知会刘世亮。原告提交通过微信向刘世亮请销假情况，内容为:“2018年6月15日，刘力:董事长，我打算6月22日-29日回京休假，您看可否?期间日常工作由杨副总主持，我24小时开机，不会耽误工作。”刘世亮:“好!祝休假愉快开心。”2018年8月21日，刘力:“我想黄金节后休假，30日走，9月6日回。工作会安排妥当，可否?”刘世亮:“ok”。2018年9月6日，刘力:“董事长好:我回来了，有事您吩咐。”刘世亮:“辛苦了。”2018年11月4日，刘力:“董事长好，我休假回来了，向您报到”。原告往返北京的机票由被告报销。原告主张2017年4月至2019年10月休息日、法定节假日加班费，称其除了休假回北京的时间，其他时间均在招远，吃住都在被告处，因此，除去回北京休假，其他时间均在工作。原告提交了原告自行制作的2017年至2019年考勤统计表，该统计表记载了原告烟台往返北京时间及休息天数，其中2017年烟台往返北京4次共休息15天，2018年烟台往返北京5次共休息33天，2019年烟台往返北京5次共休息38天。被告认为该考勤统计表系原告自行制作的，对其真实性有异议，且原告自认2017年3月23日入职，但考勤统计表中标注的该月出勤天数为19天。被告对原告记录的休假起止日期的真实性无异议，但原告提交的休假记录的公休天数计算有误，实际休假天数远超其统计天数。且原告作为被告聘用的高管，薪酬考虑到工作性质及工作强度。被告主张原告定期带薪休息系带薪年休假，其他时间的休息日及法定节假日均正常休息。另外，原告的累计工作时间不是都在被告单位完成，其应享受的15天带薪年休假，不应在被告处享有。另，原告提交原告的个人社保权益记录，证明原告的工作年限至少24年零5个月，原告应享受每年15天的带薪年休假。被告对证据真实性无异议。一审法院认为，一、关于原告主张的未签订劳动合同双倍工资问题。原告主张2017年双方未签订劳动合同，2018年原、被告签订过2018年1月1日至2018年12月31日为期一年的劳动合同。原告提交的2018年5月1日《山东龙湖大酒店有限公司内部审计报告》复印件中亦载明“关于外聘总经理刘力情况说明:总经理刘力于2017年3月23日就任，经查实，至今未签订聘用合同”，说明即使按照该证据，2018年5月1日双方仍未签订劳动合同。原告提交的其与被告处法定代表人刘世亮的微信聊天记录，仅可以证实双方对劳动合同的签订进行过磋商，原告无证据证实双方就劳动合同最终达成合意、最终签订了劳动合同（《聘用人员协议书》）。因原、被告自2017年3月23日起建立劳动关系，双方未签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，原、被告自2018年3月24日起视为签订无固定期限劳动合同。故，原告主张2019年1月1日至10月31日未签订劳动合同双倍工资于法无据，一审法院依法不予支持。二、关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金问题。原告主张2019年10月17日被告法定代表人口头通知其解除劳动关系，但无证据证实。原告于2019年10月17日向仲裁委提起仲裁申请，以被告未与其签订2019年劳动合同为由，要求被告支付解除合同经济补偿金。该仲裁申请表明原告作出了与被告解除劳动合同关系的意思表示。2019年10月18日被告以原告个人原因提出终止双方的聘用关系为由，向其送达《终止聘用关系并限期搬离通知书》。原告表达解除劳动合同的意思在前，被告送达终止聘用关系的相关手续在后，原告主张被告系违法解除劳动合同、要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。三、关于原告主张的绩效工资问题。原告主张被告应支付2018年度绩效工资100000元，但原告提交的其与刘世亮微信互发的劳动合同即聘用协议及其与刘世亮、王广义的微信聊天记录，被告均予以否认。且原告提交的聘用协议未经双方当事人签字，不能证实双方已就有关内容达成一致；与刘世亮、王广义的微信聊天记录只谈到奖金，但未明确是10万元的绩效奖金，且绩效奖金是用人单位的一种鼓励性质的福利待遇，奖金的发放具有一定的弹性。原告要求被告支付绩效工资证据不足，依法不予支持。四、关于原告主张的双休日及法定节假日加班费的问题。原告主张在被告处工作期间，除了回北京的休息时间外，其他时间均为工作时间，被告则称原告双休日、法定节假日均正常休息。因原、被告双方均认可原告不需要考勤打卡，原告未提供有效证据证明2017年4月至2019年10月休息日、法定节假日存在加班事实，原告以其自己制作的考勤统计表主张双休日及法定节假日加班费证据不足，依法不予支持。五、关于原告主张的支付2018年至2019年带薪年休假工资问题。庭审中，原、被告双方均未就原告回北京带薪休息属何种性质的休假提供有效证据。原告提交的其自行制作的2017年-2019年公休日明细表载明原告2018年休假33天、2019年休假38天，已超出原告主张应享受的带薪年休假天数。原告无证据证明其所休的为双休日休假，依据《职工带薪年休假条例》第四条规定，原告不应享受2018年、2019年带薪年休假。原告主张带薪年休假工资依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《职工带薪年休假条例》第四条及相关法律法规规定，一审法院判决:驳回原告刘力的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘力负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1、来自于山东中矿集团官网的中矿集团产业龙湖大酒店的照片，拟证明龙湖大酒店隶属于山东中矿集团；证据2、中矿集团内部审计报告培训新闻照片，拟证明中矿集团在2017年10月26日举办了内部审计讲座，中矿集团董事会领导对集团产业内部审计工作的很重视；证据3、上诉人与被上诉人法定代表人2019年2月14日至18日的微信记录，拟证明内部审计报告文件的真实性；证据4、上诉人2017年至2018年2月工资、银行流水单及龙湖大酒店财务收据以及上诉人家属银行流水单，拟证明上诉人工资发放的形式、金额同审计报告中所描述的事实完全一致，内部审计报告内容是真实的，以及被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同的违法行为；证据5、被上诉人法定代表人同上诉人2018年8月至2019年8月日常工作期间的微信记录，拟证明上诉人根据合同的约定接受被上诉人的管理及考核；证据6、被上诉人同上诉人周六、周日、法定节假日期间的微信记录，拟证明上诉人存在法定节假日、公休日加班事实；证据7、2019年10月20日上诉人同被上诉人法定代表人的微信记录，拟证明上诉人再次提醒被上诉人不续签2019年劳动合同，要依法办理手续；证据8、2019年10月10日至11日上诉人同被上诉人的法定代表人的微信记录,拟证明10月9日被上诉人单方终止劳动关系，系无故终止劳动关系；证据9、上诉人2019年10月银行工资流水、工资条，拟证明被上诉人10月9日单方终止了上诉人的劳动关系的行为构成了违法解除。被上诉人质证称：对证据1、证据2的真实性无异议，即便属实被上诉人也认为与本案不具有关联性；因证据3中上诉人提交的微信聊天记录，无法与被上诉人法定代表人微信记录相印证，被上诉人对该证据的真实性以及证明目的均不认可，因为上诉人提交的内部审计报告，本身来源已不具备合法性，也未显示出具报告的主体；对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，被上诉人向上诉人发放工资依据的是上诉人2017年3月23日入职时双方商定的内容，而不是根据上诉人所称2018年补签的为期一年的书面劳动合同；对证据5、6的质证意见同证据3，被上诉人对上诉人进行管理，是依据其2017年3月23日入职时商定的内容；证据6不能显示其在公休日、法定节假日在被上诉人酒店加班的事实；对证据7、8同证据3、5、6的质证意见；对证据9的真实性无异议，对证明内容有异议，该证据无法证明被上诉人系单方终止劳动关系构成违法解除。综上，被上诉人同时认为上诉人提交的各组证据不属于新证据，法庭不应采信。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于双方当事人是否签订过期间为2018年1月1日至2018年12月31日的劳动合同。上诉人提交的审计报告以及微信聊天记录，仅能证明自上诉人2017年3月入职以来存在未签订劳动合同的情形，以及上诉人与被上诉人法定代表人就签订劳动合同进行过磋商，但无法证实双方已就劳动合同达成一致意见并签订劳动合同，上诉人二审中补充提交的各项证据亦不能直接且充分地证实这一点，且被上诉人对此并不认可。故，上诉人提交的证据不能充分证实其与被上诉人签订过期间为2018年1月1日至2018年12月31日的劳动合同，一审法院认定上诉人与被上诉人自2018年3月24日起视为签订无固定期限劳动合同，于法有据，并无不当。上诉人主张2019年1月1日至2019年10月31日未签订劳动合同双倍工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人应否支付违法解除劳动合同经济赔偿金。上诉人主张被上诉人口头通知其解除劳动关系，但并未提供充分证据证实，其二审中提交的聊天记录亦不能证实该主张，且上诉人在劳动争议仲裁时主张解除劳动合同经济补偿金，现上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。关于绩效奖金。上诉人主张的绩效奖金系按照2018年聘用协议的约定，但上诉人提交的聘用协议未经双方当事人签字，无法证实已就聘用协议达成一致且签订了该协议，上诉人与刘世亮、王广义的聊天记录中所称的“奖金”也不能确定是否是10万元的绩效奖金，上诉人提交的证据不能形成完整的证据链条证实其主张，一审法院对此不予支持，并无不当。关于加班费。双方当事人均认可上诉人在被上诉人处不需要考勤打卡，上诉人主张其接受法定代表人的考勤，除了休假回北京其余时间均在工作，并提交了其自制的考勤统计表。上诉人一审提交的考勤统计表、二审提交的微信聊天记录均不能充分证实其休息日、法定节假日存在加班事实，对此本院不予采纳。关于带薪年休假工资。上诉人自制的考勤统计表自认其2018年带薪休假33天、2019年带薪休假38天，且被上诉人为其报销往返机票，上诉人带薪休假天数已超出其主张应享受的带薪年休假天数，上诉人要求被上诉人支付其2018年、2019年带薪年休假工资，于法无据，一审法院不予支持，并无不妥。综上所述，上诉人刘力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘力负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年四月十五日法官助理张素素书记员车丽翠