新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院刑 事 判 决 书（2021）新0203刑初55号 公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院被告人何青洋，男，1987年11月12日出生，汉族，高中文化程度，系克拉玛依峰景建材有限公司员工，住克拉玛依市克拉玛依区。2010年7月7日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5000元；2011年10月9日因犯危险驾驶罪被本院判处拘役二个月，并处罚金人民币2000元，撤销缓刑，决定执行有期徒刑三年，拘役二个月，并处罚金人民币7000元；2016年3月10日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元，2018年2月27日刑满释放。2020年7月14日因涉嫌贩卖毒品罪被克拉玛依市公安局克拉玛依区分局传唤到案，同年7月16日被刑事拘留，同年8月21日克拉玛依区人民检察院依法作出不批准逮捕决定，次日由该局取保候审；同年11月6日经克拉玛依区人民检察院批准，次日由该局执行逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。指定辩护人杨茗雅，新疆炎黄律师事务所律师。克拉玛依市克拉玛依区人民检察院以克市克区检一部刑诉〔2021〕39号起诉书指控被告人何青洋涉嫌贩卖毒品罪一案，于2021年2月7日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。克拉玛依区人民检察院指派检察员赵薇出庭支持公诉，被告人何青洋及其指定辩护人杨茗雅到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。公诉机关指控，2019年12月至2020年7月期间，被告人何青洋明知“烟丝”具有成瘾性、致幻性效果，仍以400元每包的价格从热合木江·克力木江等人处购入“烟丝”，先后45次向多名吸毒人员在内的8人出售共计79包，每包约2克，非法获利共计人民币37590元。具体事实如下：1.2019年11月至2020年1月期间，何青洋以470元至500元每包的价格向赵某先后22次出售“烟丝”32包，非法获利人民币15990元。2.2020年1月至同年3月期间，何青洋以500元每包的价格向“张璐”先后14次出售“烟丝”15包，非法获利人民币7500元。3.2020年6月至同年7月期间，何青洋以450元每包的价格向韩某先后3次出售“烟丝”8包，非法获利人民币3600元。4.2020年5月至同年7月期间，何青洋以400元每包的价格向余某先后2次出售“烟丝”14包，非法获利人民币5600元。5.2020年6月，何青洋以500元每包的价格向迪某出售“烟丝”2包，非法获利人民币1000元。6.2020年6月，何青洋以450元每包的价格向万某出售“烟丝”2包，非法获利人民币900元。7.2020年6月，何青洋以500元每包的价格向马某出售“烟丝”1包，非法获利人民币500元。8.2020年5月至同年7月期间，何青洋以500元每包的价格向崔某出售“烟丝”5包，非法获利人民币2500元。2020年7月14日，在何青洋驾驶的×××车内查获“烟丝”19包，称重为27.6089克，经鉴定检出两种合成大麻素类新精神活性物质。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示的证据有：物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等。据此，公诉机关认为被告人何青洋以营利为目的，向多人多次非法出售能够产生致幻、瘾癖的毒品替代物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人何青洋曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚；因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品类犯罪的再犯，应当依法从重处罚；已着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯依法从轻或者减轻处罚。建议对其判处三年六个月以上五年六个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人何青洋对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不予以认可，提出以下辩解意见：1.“烟丝”其确曾吸食过，但其查阅了网上的相关资料，“烟丝”不属于国家管制的毒品，也不是公诉机关所说的毒品替代物，故不应指控其构成贩卖毒品罪；2.其未向公诉机关指控的犯罪事实中涉及的赵某、张璐、余某三个人贩卖，而是他们与被告人一起购买，费用也是三人共同出资，一起去吸食的；3.关于非法获利其已经给公安机关供述仅有2000元左右，不是公诉机关认定的37000元。其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议，提出如下辩护意见：1.被告人何青洋归案后，能够如实陈述自己的犯罪事实，具有可以从轻处罚的情节；2.被告何青洋在案发后积极配合公安机关、检察机关，如实供述自己的全部罪行，且多次供述前后一致，并无隐瞒，系坦白，何青洋未签订认罪认罚是因为自己贩卖的不是毒品，贩卖的“烟丝”未鉴定出含有毒品成分，他对法律认知的浅薄才对罪名不认可，但不应影响其在侦查阶段的坦白行为；3.本案涉案“烟丝”经鉴定未含毒品，未检出麻醉药品和精神药品，检测出的合成大麻素类新精神活性物质尚未被列管。依照普通人对法律的理解，都会认为本案属于对象不能犯，法律没有明确将合成大麻素类纳入国家规定管制的目录，它就不属于刑法意义上的毒品，也造成被告人何青洋一直认为自己不构成贩卖毒品罪。本案所涉“合成大麻素类”是一种新精神活性物质。新精神活性物质吸食毒品人员或者贩卖毒品的人员对它的认知都是不清楚的，何青洋也是听信了他人说尿检不出来，不属于毒品才抱着侥幸心理吸食和贩卖。但他们不知道国家一直是加强对新精神活性物质的管制，被告人出于偏差和侥幸心理的认知才认为自己不构成贩卖毒品罪。但通过本案的侦查过程中都可以体现出被告人何青洋是认为自己的行为违法，但只是对罪名无法清晰的知晓。请法庭考虑被告人供述中坦白情况及该案对于不是法律工作人员的普通公民来说确存在争议情况，依法公正裁决。经审理查明，2019年12月至2020年7月期间，被告人何青洋明知合成大麻素（“烟丝”状载体）具有成瘾性、致幻性效果，仍以400元每包的价格从热合木江·克力木江等人处购入“烟丝”，先后45次向多名吸毒人员在内的8人出售共计79包，每包约2克，非法获利共计人民币37590元。具体事实如下：1.2019年11月至2020年1月期间，何青洋以470元至500元每包的价格向赵某先后22次出售合成大麻素（“烟丝”状载体）32包，非法获利人民币15990元。2.2020年1月至同年3月期间，何青洋以500元每包的价格向“张璐”先后14次出售合成大麻素（“烟丝”状载体）15包，非法获利人民币7500元。3.2020年6月至同年7月期间，何青洋以450元每包的价格向韩某先后3次出售合成大麻素（“烟丝”状载体）8包，非法获利人民币3600元。4.2020年5月至同年7月期间，何青洋以400元每包的价格向余某先后2次出售合成大麻素（“烟丝”状载体）14包，非法获利人民币5600元。5.2020年6月，何青洋以500元每包的价格向迪某出售合成大麻素（“烟丝”状载体）2包，非法获利人民币1000元。6.2020年6月，何青洋以450元每包的价格向万某出售合成大麻素（“烟丝”状载体）2包，非法获利人民币900元。7.2020年6月，何青洋以500元每包的价格向马某出售合成大麻素（“烟丝”状载体）1包，非法获利人民币500元。8.2020年5月至同年7月期间，何青洋以500元每包的价格向崔某出售合成大麻素（“烟丝”状载体）5包，非法获利人民币2500元。2020年7月14日，在何青洋驾驶的×××车内查获合成大麻素（“烟丝”状载体）19包，称重为27.6089克，经鉴定检出两种合成大麻素类新精神活性物质。上述事实，有以下经当庭出示并质证的证据在案予以证实：1.受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、批捕决定书可以证实案件来源及采取强制措施情况的事实；2.常口信息可以证实被告人何青洋系完全刑事责任能力人；3.尿检检测报告可以证实被告人何青洋尿检各类毒品呈阴性的客观事实；4.到案经过可以证实被告人何青洋系被抓获归案，即被动到案的客观事实；5.判决书、释放证明可以证实被告人何青洋前科情况，系毒品再犯、累犯的客观事实；6.被告人何青洋的供述和辩解、辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单相互印证，可以证实被告人何青洋本人之前吸毒，曾吸食“烟丝”，明知“烟丝”有毒品类似致幻效果，其从上家热合木江·克力木江处以400元购得，向多人以400元至500元不等价格出售，交易的金额、方式、对象均印证其主观上为贩卖毒品的故意，其供述向8人出售“烟丝”共计39包，非法获利17500元，到案后搜查出19小包“烟丝”，经称重为27.6089克；其辨认出上家热合木江·克力木江；2020年7月14日公安机关从被告人何青洋驾驶的×××车内主驾驶门下方的储物仓内搜查出装在白色塑料袋内的烟丝状可疑物品，共计19小包，经称重为27.6089克，当场扣押上述烟丝及何青洋两部华为手机；7.证人迪某、万某、马某、崔某、李某、韩某、余某、赵某等八人的证言、辨认笔录、微信转账明细、尿检鉴定意见，结合被告人何青洋的供述，可以相互印证交易的次数、包数及获利情况的客观事实；8.毒品移交清单、鉴定意见可以证实从被告人何青洋驾驶的车内搜查扣押27.6克烟丝，取样8.74克，经检验未检出娜塔莎中含有的3种合成大麻素成分、海洛因、四氢大麻酚、氯胺酮、甲基苯丙胺成分；经公安部禁毒情报技术中心毒品实验室鉴定，检出两种合成大麻素类新精神活性物质，在我国尚未被列管；9.电子勘验检查记录可以证实被告人何青洋通过手机与赵某（曾用名赵亮）、张璐的微信聊天、转款记录；10.视听制作说明、光盘可以证实对何青洋扣押的“烟丝”称重过程的全程视听，其供认扣押的“烟丝”是其在热合木江处购买而来，共19包。上述证据可以相互印证，足以认定。本院认为，被告人何青洋以营利为目的，向多人多次非法出售能够产生致幻、瘾癖的合成大麻素（烟丝状载体），其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为构成贩卖毒品罪，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，本案贩卖的合成大麻素（烟丝状载体）经鉴定含有我国未列管的两种大麻类精神活物，何青洋的贩卖行为属于对象不能犯中的相对不能犯，依法应当认定为贩卖毒品罪，但属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人何青洋和购买人员均明知“烟丝”（涉案人员称谓）内含有能够使人产生致幻、瘾癖的成分，主、客观均在作为毒品进行交易，其所认识到的手段与目的之间的因果联系是真实的、与毒品交易无差别，最终鉴定出的结果只是其认识能力之外产生的意欲实施行为与实际实施行为间的形似而质异，才未能造成犯罪结果；否则，其所使用的对象就能引起危害结果发生，实现其犯罪目的。被告人何青洋的行为与绝对不能犯之间是存在明显区别的，后者是意欲实施的行为与实际实施的行为是一致的，但因使用的手段与目的之间的因果关系是建立在反科学、超自然的基础上，故行为在任何情况下都不可能引起危害结果的发生，如我们常说的迷信犯，是不具有实质的社会危害性的。本案中的相对不能犯是客观存在社会危害性的，仅是危害性相对较小，因对象不能犯不影响对行为人犯罪故意的认定，只对其犯罪形态产生影响，故对何青洋的行为应以贩卖毒品罪（未遂）定罪处罚。对于何青洋提出通过尿检检测不出因此不明知该“烟丝”是毒品以及其未向赵某、张璐、余某三人贩卖的辩解意见，其辩护人提出的被告人何青洋不知道国家一直是加强对新精神活性物质的管制，存在认知的偏差和侥幸心理才认为自己不构成贩卖毒品罪的辩护意见，根据依法查明之事实，被告人何青洋的供述、证人证言、辨认笔录、微信转账明细、微信聊天记录相互印证可以证实交易事实客观存在，被告人何青洋及买家证实的吸食感受、鉴定意见可以证实买卖双方主观上均明知是毒品而进行交易；微信聊天记录、隐蔽交易方式、明显高于普通烟丝近似于毒品的价格等相互印证可以证实被告人何青洋采取人货分离、货款分离的方式将“烟丝”藏匿于隐蔽地点交货，在微信中隐讳沟通，销售金额明显高于市场上合法流通的普通烟丝，上述事实均能证实被告人何青洋主观就是将合成大麻素（烟丝状载体）作为毒品在向不特定人群贩卖，被告人及其辩护人的上述辩解辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院依法不予采信。鉴于被告人何青洋曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚；因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品类犯罪的再犯，应当依法从重处罚；已着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯依法从轻或者减轻处罚。为维护正常的社会管理秩序，打击刑事犯罪，综合本案的刑事、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第二十三条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何青洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月6日起至2023年9月26日止）二、被告人何青洋违法所得37590元依法予以追缴。上述所判罚金及违法所得于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审  判  长   秦 凌人民 陪 审员   章霞萍人民 陪 审员   陈新克二 〇 二 一 年 四 月 一 日书  记  员   孙中玉