湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终500号 上诉人(原审原告、反诉被告）：湖南省衡洲建设有限公司。 法定代表人:唐崇宇，董事长。 委托诉讼代理人：殷高平，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：罗彬榕，湖南溥天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南远景房地产开发有限公司。 法定代表人：罗远秋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭承炳，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：杨波，湖南金凯华律师事务所律师。 上诉人湖南省衡洲建设有限公司（以下简称“衡洲公司”）因与被上诉人湖南远景房地产开发有限公司（以下简称“远景公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2019）湘0423民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，决定不开庭进行审理，并于2021年3月8日对上诉人衡洲公司的委托诉讼代理人罗彬榕、殷高平，被上诉人远景公司的委托诉讼代理人杨波、谭承炳进行了询问。本案现已审理终结。 衡洲公司上诉请求：1.撤销湖南省衡山县人民法院（2019）湘0423民初1094号民事判决并改判，依法支持上诉人的全部诉讼请求，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院采信案涉衡山县湘水明珠商住楼项目造价款金额为6194431.27元，该认定错误，应予纠正。2.衡洲公司没有任何的违约和延期交房行为，一审法院认为衡洲公司存在违约行为错误。同时，一审法院判决衡洲公司承担延期竣工违约金47.5万元及延期完成转换层违约金10万元错误。3.一审法院适用法律错误。 远景公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，一审法院依据湖南建业管理咨询有限公司出具的《建设工程造价咨询报告》认定衡洲公司未施工部分的工程款，完全正确。第二，一审法院对违约事实认定清楚。第三，衡洲公司主张按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定适用中标合同金额确定合同权利义务，没有事实依据。 衡洲公司向一审法院起诉请求：1.判令远景公司立即支付拖欠的工程款3945800元（包含质保金1232000元和增加工程量的852464.47元）；2.判令远景公司立即支付多出的面积工程价款1408114.03元；3.判令远景公司立即退还保证金118000元；4.判令远景公司承担违约金500000元;以上四项共5971914.03元；5.案件诉讼费由远景公司承担。 远景公司向一审法院反诉请求：1.判令衡洲公司向远景公司支付延期交房和未按期完成转换层建设的罚款575000元；2.判令衡洲公司向远景公司赔偿经济损失1845774元；3.判令衡洲公司承担该案全部的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年9月25日，衡洲公司与远景公司签订《建设工程施工合同》，约定远景公司将位于商住楼项目发包给衡洲公司建设，工程内容包括建筑工程、装修装饰工程、给排水、强弱电工程、防雷工程、防排烟工程，其中不含消防工程，并约定工程总价款为46500350元，工程开工日期为2014年9月25日，竣工日期为2016年3月25日，工期总日历天数为540天，合同还就施工的开工及延期、工期延误、工程款支付、竣工验收及结算等进行了约定。同日，双方共同协商签订了《补充协议》一份，约定建筑面积为35769.5平方米，每平方米造价为1290.9元（消防工程未计算在内），并分别编制了分项控制价，远景公司同意按46500350元（即每平方米1300元）的总价承包给衡洲公司，该总价高出了远景公司控制价320000多元；其次，双方约定总工期超过30天，则罚款100000元，总工期超过60天以上，除罚款外衡洲公司还须承担延期交房的全部损失，因远景公司原因、灾难性恶劣天气、周边施工环境等因素造成无法施工（以衡洲公司与远景公司签证的工期顺延时间为准），工期相应顺延；再次，衡洲公司与远景公司约定主体工程竣工验收合格付已完成工程量造价的80%（按建筑工程每平方米870元单项造价的80%拨付工程款），全部竣工验收合格并搞好结算付至95%，余下5%为质保金，一年后无工程质量问题付质保金的2.5%，余下的2.5%两年后无工程质量问题一次性付清；另外，双方还约定，履约保证金按每次拨付工程款时返还500000元给衡洲公司用于建设，主体工程完成时履约保证金全部返还给衡洲公司，远景公司应严格按照《衡山湘水明珠项目招标范围及预算说明》的付款方式拨付工程进度款和返还履约保证金，如因远景公司资金不按约定支付到位，延期付款达一个月以上的，应承担由此造成的损失，还需向衡洲公司支付每次500000元的违约金，如衡洲公司代远景公司支付部分工程款，其代付部分则由远景公司按月息2分支付利息给衡洲公司；衡洲公司应按要求将4000000元履约保证金转入远景公司指定的账户，且衡洲公司保证资金到位，不得因资金影响工程进度和农民工工资发放，如因此造成停工或拖欠民工工资，衡洲公司应向远景公司支付每次500000元的违约金。2016年1月31日，衡洲公司与远景公司签订《衡山湘水明珠补充协议》，双方就落地窗面积计算和图纸变更增加的面积计价方式进行约定，第一，所有落地窗工程量已包含在原合同的工程量清单内，不得再按面积计价，远景公司同意整个工程的钢材价差，在工程结算时应按原清单价格执行，不再作调整；第二，由于改变户型，工程增加的面积按1300元每平方米计价，增加面积为1400平方米，该部分增加面积按主体工程872.14×80%计算为976780元，协议签订后一次性付清；第三，地下室及基础部分本次办理结算；第四，衡洲公司与远景公司同意按原合同工期延期两个月，超过时间还不能完工，远景公司将严格按合同进行处罚，本协议签订后，任何一方不得以任何理由停工，否则停工一次支付违约金100000元，远景公司违约造成停工，工期顺延，如衡洲公司违约不顺延工期。 2016年11月29日，衡洲公司与远景公司召开工地交房前期工期会议，衡洲公司委托人殷高平在该会议纪要上承诺，案涉工程在2016年12月20日之前完工，每拖延一天，则在工程款中罚款5000元，直至完成为止。 《建设工程施工合同》签订后，衡洲公司就案涉项目进行了建设，并如期进行了开工，向远景公司交纳了履约保证金3382000元，案涉工程的竣工日期为2017年3月6日，其中衡洲公司未做案涉工程的消防工程及防排烟工程，且还有部分工程未做，目前案涉工程已竣工验收合格。衡洲公司与远景公司认可的工程总面积为（35769.5+1400＝37169.5）37169.5平方米，按每平方米1300元造价计算，合同总价为48320350元。目前远景公司已支付衡洲公司工程款43141900元，已返还衡洲公司保证金3382000元。 另查明，衡洲公司未如期在2016年5月25日、2016年12月20日之前完工，直至2017年3月6日才竣工验收合格。案涉工程竣工验收合格后，衡洲公司与远景公司对未完成部分的扣减工程款数额及增加工程量部分的工程款数额、材料调差未达成一致意见，故双方一直未结算工程款，酿成纠纷。双方均认可案涉工程竣工时间已超过三年，质保金可全部予以结算支付。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，衡洲公司与远景公司签订的《建设工程施工合同》及二份补充协议系双方的真实意思表示，合法有效，依法应予保护。该案的争议焦点为：一、远景公司应付衡洲公司工程款数额的认定；二、远景公司是否还应返还衡洲公司履约保证金118000元；三、衡洲公司诉请的500000元违约金能否予以支持；四、衡洲公司是否应承担延期竣工的违约责任；五、远景公司诉请的各项违约金及损失的认定。 关于焦点一，要确定远景公司应付衡洲公司的工程款金额，应分别认定如下几个金额：1.衡洲公司与远景公司在工程竣工后就案涉工程的造价及结算总价进行了商榷，双方已无争议的合同总价为48320350元。2.对衡洲公司未施工部分工程价款的认定：在该案审理过程中，衡洲公司与远景公司双方均申请对案涉工程相关造价及费用进行鉴定，对案涉工程衡洲公司未施工部分，鉴定机构根据14张工程变更单，确定变更部分的工程价款金额为6194431.27元，结合该案相关证据，该院认定这些工程衡洲公司均未施工，相应工程款应予扣减。远景公司以衡洲公司组织施工不力，造成严重工期延误为由，将合同内的部分工程交由他人施工，但并未得到衡洲公司的书面同意，应认定为是一种违约行为。经鉴定机构鉴定，衡洲公司未施工部分工程的配套设施费为154860.78元，建设服务费为92916.47元，该院认为这二项费用应作为远景公司对衡洲公司的补偿，在衡洲公司未施工的工程价款6194431.27元中予以扣减，故应扣减衡洲公司未施工工程的金额为5946654.02元（6194431.27元－154860.78元－92916.47元＝5946654.02元）。3.对除衡洲公司与远景公司已无争议的合同工程外增加工程部分工程款的认定：衡洲公司未申请对该部分工程造价进行鉴定，远景公司自认增加部分工程款为签证增加的工程款452898.13元、地下室基础部分工程款62411.92元、标准层增高0.05M工程款212601.1元，三项合计工程款为727911.15元。衡洲公司没有其它证据证明增加工程的工程款，该院只能依远景公司的自认确定增加工程造价，故认定增加工程量部分的工程款为727911.15元。4、对材料调差价款的认定：根据衡洲公司与远景公司签订的《衡山湘水明珠项目招标范围及预算说明》第五条约定，水泥、钢材、砂、砾石、混凝土等材料在基准价基础上浮动超过±5%时，应予以调整超过±5%的部分；根据衡洲公司与远景公司于2016年1月31日签订的《衡山湘水明珠补充协议》，双方约定对湘水明珠项目整个工程的钢材价差，在结算时不再调整。鉴定机构对上述材料中除钢材外的其它材料调差价款进行了鉴定，结论是远景公司应扣减的材料调差价款金额为316476.54元，该金额应从远景公司支付衡洲公司的工程款中予以扣减。5.对远景公司建围墙费用、代付返工返修费和材料款的认定：修建围墙是在衡洲公司与远景公司签订合同之前，双方在合同中对该项费用并无约定，故该院认为远景公司要求在应付工程款中扣除修建围墙的费用43834元没有依据；对远景公司主张的代付返工返修费37758元和材料款80978元，虽然衡洲公司方代表殷高平作了书面承诺，表示工程验收合格后，如有不合格问题，由远景公司通知施工方，如施工方24小时内不处理，远景公司有权自行请人处理，损失及费用从质保金中扣除，但远景公司没有提供发现工程质量问题后通知衡洲公司的相关证据，且代付的返工返修费和材料款一直未得到衡洲公司的认可，该院无法认定这些费用的真实性，故远景公司要求在应付工程款中扣除代付返工返修费和材料费，该院不予支持。综合以上五点，远景公司应付衡洲公司的工程款为：48320350元-5946654.02元+727911.15元-316476.54元＝42785130.59元。现远景公司已支付衡洲公司工程款43141900元，超出应付工程款356769.41元。 关于焦点二，根据衡洲公司与远景公司约定，衡洲公司应按要求将4000000元履约保证金转入远景公司指定的账户，双方还约定履约保证金交纳后，每次拨付工程款时返还500000元给衡洲公司用于建设，主体工程完成履约保证金全部返还给衡洲公司。经审查相关证据，衡洲公司并未足额缴纳履约保证金，衡洲公司主张其向远景公司缴纳了3500000元履约保证金，但未向该院提交缴纳3500000元履约保证金的付款依据，远景公司自认衡洲公司缴纳了3382000元的履约保证金，根据举证责任，该院认定衡洲公司缴纳履约保证金的数额为3382000元。截止目前衡洲公司已领回履约保证金3382000元，故该款已全部退还，该院对衡洲公司要求还返履约保证金118000元的诉请不予支持。如衡洲公司案后能提供3500000元履约保证金付款依据，就118000元的履约保证金可另行主张权利。 关于焦点三，经该院查明和认定的事实，远景公司应付衡洲公司的工程款为42785130.59元，已付工程款为43141900元，已超额支付工程款，故衡洲公司主张逾期支付工程款违约金500000元的请求没有事实依据，该院不予支持。 关于焦点四，该院认为根据衡洲公司提交的建设工程施工许可证及竣工验收备案表，案涉工程的开工日期为2014年9月25日，且根据部分监理日记、工作联系单记载，衡洲公司2014年10月、11月份就已进行施工，衡洲公司未提供足以证明延期开工的证据，故该院认定案涉工程的开工日期为2014年9月25日，案涉工程的竣工日期为2017年3月6日。根据双方约定，工程工期为540天，另顺延工期两个月，合计600天，而实际的工期为893天。衡洲公司辩称系因天气、停电等原因造成，该院认为这些原因并非不可抗力，且衡洲公司未向该院提交符合衡洲公司与远景公司约定的工期顺延通知，亦未申请工期鉴定，故该院对衡洲公司的抗辩主张不予采纳，衡洲公司延误工期293天，构成违约，应承担相应的违约责任。 关于焦点五，对远景公司诉请的各项损失认定如下：1.针对远景公司要求衡洲公司支付逾期竣工交房罚款475000元(逾期竣工罚款100000元及2016年12月21日至2017年3月6日共计延期75天，按每天5000元计算为375000元)的诉请，该院认为，衡洲公司与远景公司在2014年9月25日签订的《补充协议》中约定，总工期超过约定工期30天，罚款100000元，另外衡洲公司与远景公司还在召开工地交房前期工期会议中约定衡洲公司案涉工程在2016年12月20日之前完工，每拖延一天，则在工程款中罚款5000元，直至完成为止。该院认为，上述100000元及每天5000元的罚款的性质实为违约金性质，上述两项约定均不违反法律规定，该院予以支持。经审查，衡洲公司延期竣工超30天以上，且在2016年12月20日前未完工，故衡洲公司应赔偿远景公司延期竣工违约金10万元，并另赔偿按每日5000元计算从2016年12月21日起至2017年3月6日止共计75天的违约金375000元，该院对远景公司的该两项诉请均予以支持，两项合计475000元；2.针对远景公司要求衡洲公司支付延期完工转换层罚款100000元的诉请，该院认为，衡洲公司与远景公司约定了如衡洲公司在2014年12月20日前没完成转换层施工，衡洲公司自愿支付100000元罚款之内容，该罚款性质实为违约金性质，该约定系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，依法应予保护。经审查，根据2014年12月24日双方的监理日志可知衡洲公司此时尚未完成转换层施工，故该院对远景公司的该项诉请予以支持；3.对远景公司诉请的延期监理费140000元，该院认为，延期监理费与衡洲公司延期竣工之间具有关联性，延期竣工违约金本就包含对远景公司损失的一种赔偿性质，远景公司主张的延期监理费140000元并未超过本院支持的违约金金额，且远景公司未提供充分证据证明延期监理费已实际发生，故对该项诉请不予支持；4.对远景公司诉请的逾期竣工造成项目资金超期占用利息支出损失500000元，该院认为远景公司诉请的该项损失没有事实与法律依据，故不予支持；5、对远景公司诉请的税金638581元，该院认为，衡洲公司作为收款方应向付款方远景公司开具发票，但具体的税率应以税务机关确定的为准，如衡洲公司拒不开具发票致使远景公司代为垫付税费的，该税费应由衡洲公司承担，现该费用并未实际发生，故在该案中该院不予处理；6.对远景公司要求衡洲公司支付延期交房而引起的远景公司赔付给购房业主违约金损失567193元的诉请，该院认为衡洲公司与远景公司在已经约定了延期竣工违约金的情况下，除非远景公司能举证证明其遭受的实际损失超过延期竣工违约金，否则衡洲公司只需按合同约定支付相应的违约金。而且，衡洲公司违反合同约定迟延竣工，赔偿因此给发包人远景公司造成的实际损失，该损失范围应当以已实际发生或必然发生为限，而远景公司举证的违约金表仅提供了部分领条佐证，且未附业主身份证明，证据不充分，无法确凿证明延期交房损失已实际发生且超过了衡洲公司与远景公司合同约定的违约金，故该院对远景公司诉请的延期交房而引起的赔付给购房业主的违约金损失567193元不予支持。综合以上六点，该院采信的应予支持的延期竣工违约金575000元。 综上，衡洲公司的各项诉讼请求均无事实和法律依据，该院不予支持；远景公司要求衡洲公司承担延期竣工违约金575000元的诉讼请求该院依法予以支持，要求衡洲公司赔偿其它经济损失的诉请依法不予支持；对远景公司超额支付的工程款356769.41元，远景公司虽在本诉答辩中提出了返还请求，但其在反诉中并未将该请求作为一项诉请，故在该案中，该院对超额支付的工程款返还一事不予处理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一款第（三）项、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回湖南省衡洲建设有限公司的诉讼请求；二、湖南省衡洲建设有限公司应在该判决生效后二十日内支付湖南远景房地产开发有限公司延期竣工违约金475000元及延期完成转换层违约金100000元，合计575000元；三、驳回湖南远景房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费53603元，财产保全费5000元，合计58603元，由湖南省衡洲建设有限公司负担；反诉案件受理费13083元，财产保全费5000元，合计18083元，由湖南远景房地产开发有限公司负担13743元，湖南省衡洲建设有限公司负担4340元;鉴定费102504元，由湖南省衡洲建设有限公司负担39326元，由湖南远景房地产开发有限公司负担63178元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对本案争议的几个焦点问题，分别评析如下： 一、衡洲公司未施工部分的工程造价款及材料调差价款分别是多少。一审法院基于衡洲公司、远景公司的申请委托湖南建业管理咨询有限公司（以下简称“建业公司”）对案涉工程造价进行鉴定,程序合法,建业公司亦具有相应的工程造价鉴定资质。建业公司依据国家的法律法规、工程计价文件，本着独立、客观、公正的原则，对工程经济技术资料进行详细的审视和判断，并进行现场踏勘，对工程量、综合单价、材料价格、费用计取等相关内容和数据进行详细分析和计算，作出了《衡山县湘水明珠商住楼项目造价鉴定报告》。该报告历时两稿,双方当事人充分发表了质证意见,鉴定人员亦出庭接受双方质询并对双方提出的异议作了解释说明。衡洲公司上诉称陈善金所签的14张《湘水明珠工程变更通知单》不能作为衡洲公司未施工部分的依据，只有殷高平、唐亿良、陈建龙共同签字的工程单才能作为未施工部分的依据。经审查，该14张《湘水明珠工程变更通知单》均有业主单位、监理单位的签字或盖章认可，施工单位陈善金在第1-13张变更单中签“如在合同范围内按合同造价与招标预算造价相结合扣除”，于2020年9月28日补签名字及时间；第14张单子未签字，于2020年9月28日补签“该工程根据合同条款进行计算。”陈善金作为衡洲公司的技术负责人，对14张《湘水明珠工程变更通知单》所记载的内容进行了核实，因殷高平只要求陈善金核对事实，不让其签名，所以该14张《湘水明珠工程变更通知单》未签名未写时间，陈善金才于2020年9月28日对其之前核对的14张《湘水明珠工程变更通知单》补签名字和时间。该14张《湘水明珠工程变更通知单》有业主单位、监理单位的签字或盖章认可，有衡洲公司技术负责人陈善金进行了核实，虽没有殷高平、唐亿良、陈建龙的签字，亦可以作为衡洲公司未施工部分的依据，故本院对该上诉意见不予支持。衡洲公司上诉称：1.《衡山县湘水明珠商住楼项目造价鉴定报告》没有依照衡洲公司与远景公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的内容和标准进行鉴定，防火门、防排烟工程、消防电箱、电线、消防应急灯均属消防工程，不在案涉合同包含的工程范围内，不应计算在衡洲公司未施工部分工程款内；门窗大户改小户系增加的工程量，不在合同范围内，不能计算在衡洲公司未施工部分工程款内。2.案涉未施工的工程部分不能按清单价进行鉴定，因为远景公司的招标控制价是48002785.65元，而衡洲公司的投标价为45619806.78元，差价比例为5%，故案涉未施工部分项目的金额也应照此标准下调5%的差价。衡洲公司在《关于对衡山县湘水明珠商住楼项目工程造价作出鉴定意见书征求意见稿之异议意见》中已提出上述两个意见，建业公司对该两个意见已作出详细的回复，衡洲公司虽不认可其未施工部分的工程造价款为6194431.27元及材料调差价款316476.54元，但没有提供足以反驳建业公司作出的《衡山县湘水明珠商住楼项目造价鉴定报告》的证据。一审法院判决以建业公司作出的《衡山县湘水明珠商住楼项目造价鉴定报告》认定衡洲公司未施工部分的工程造价款为6194431.27元及材料调差价款为316476.54元,并无不当,应予维持。 二、衡洲公司是否应当承担违约责任。1.衡洲公司是否应当支付延期完成转换层违约金10万元。衡洲公司与远景公司就延期完成转换层违约金进行了单独的约定，与延期竣工违约金系针对不同的违约行为约定的违约责任,不存在重复计算违约金。故对衡洲公司上诉称延期完成转换层违约金与延期竣工违约金存在重复计算的意见不予支持。2.衡洲公司是否应当向远景公司支付延期竣工违约金10万元。2014年9月25日，远景公司与衡洲公司签订《补充协议》，约定：案涉项目总工期为540个日历日，自签订合同之日起，总工期超过30天，罚款10万元。2016年1月31日，远景公司与衡洲公司签订《衡山湘水明珠补充协议》，约定：因入冬以来，雨水过多以及未签订本协议，严重影响工期，双方同意按原合同工期延期两个月。2017年3月6日，案涉工程竣工验收合格。因此，远景公司与衡洲公司约定的工期为600天，但衡洲公司并未在600天内完工。衡洲公司上诉称因开工日期为2015年3月27日，并非2014年9月25日，故其没有违约和延期交房行为。衡洲公司未提供证据证明开工时间为2015年3月27日，而远景公司提供的监理日记可以证明衡洲公司已在2014年10月就已进行施工，故本院对该上诉意见不予支持。同时，衡洲公司上诉称系施工期间雨水过多及对增加工程价款等未能协商一致导致工程停工。但远景公司与衡洲公司签订的《衡山湘水明珠补充协议》约定：因入冬以来，雨水过多以及未签订本协议，严重影响工期，双方同意按原合同工期延期两个月。双方就雨水及增加工程价款等问题已达成工程延期两个月的一致意见，故本院对该上诉意见不予支持。衡洲公司未按期竣工构成违约，应当按照合同的约定支付违约金10万元。3.衡洲公司是否应当向远景公司支付2016年12月21日至2017年3月6日的违约金375000元。衡洲公司与远景公司约定工期为600天，衡洲公司并未如期完工。2016年11月29日，衡洲公司在“公司交房前工期会议”中向远景公司承诺在2016年12月20日按期完成，每拖迟一天，则在工程款中罚款5000元，直至完成为止。该承诺系衡洲公司在约定完工日期截止后作出的，构成独立的单方允诺，对衡洲公司产生约束力，不存在重复计算违约金的情形，故对衡洲公司上诉称不应支付违约金5000元/天的意见不予支持。 三、本案是否应当适用中标合同确定的权利义务。衡洲公司在上诉时请求依照中标合同确定的权利义务予以判决，但其后向本院申请撤回该项上诉意见，故本院对该项上诉意见不予处理。 综上所述，衡洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66686元，由湖南省衡洲建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  尹 驰 审 判 员  丁枥澎 审 判 员  周 宏 二〇二一年四月八日 法官助理  刘 艳 书 记 员  匡光美