新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新22民终238号   上诉人（原审被告）：邢金龙，男，1989年1月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：程万银，广东九文律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘建新，男，1961年2月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：杜卫川，新疆恒生律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：邢建伟，男，1968年5月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   原审被告：侯春燕，女，1976年3月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   原审被告：哈密市万客龙摩托车有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山北路。   法定代表人：邢建伟，经理。   原审被告：乌鲁木齐骏驰商贸有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新技术开发区（新市区）北京中路307号成衣楼一楼。   法定代表人：邢建旺，总经理。   委托诉讼代理人：程万银，广东九文律师事务所律师。   上诉人邢金龙因与被上诉人刘建新、邢建伟，原审被告侯春燕、哈密市万客龙摩托车有限责任公司（以下简称万客龙公司）、乌鲁木齐骏驰商贸有限责任公司（以下简称骏驰公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初3110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人邢金龙及其委托诉讼代理人程万银，被上诉人刘建新的委托诉讼代理人杜卫川，被上诉人邢建伟、侯春燕，哈密市万客龙摩托车有限责任公司的法定代表人邢建伟，乌鲁木齐骏驰商贸有限责任公司的委托诉讼代理人程万银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   邢金龙上诉请求：1、请求人民法院依法撤销一审判决第三项，改判邢金龙对邢建伟的220万元债务不承担连带保证责任。2、本案的一审、二审诉讼费、邮寄送达费等费用不应由上诉人承担。事实和理由：1、一审法院未审查被上诉人出借款项来源，导致案件认定事实不清。被上诉人刘建新身份系银行从业人员，也曾多次向不特定多数人出借资金多达上千万元。本案中，其与被上诉人邢建伟并不认识，却向其出借资金220万元，数额特别巨大，一审法院应当依职权查明刘建新出借资金来源、是否与其他人有民间借贷纠纷等问题，才能准确认定主合同《借款合同》的效力，从而明确上诉人邢金龙担保行为的效力，以及准确认定本案是否支持高额利息。2、邢建伟未经保证人邢金龙同意擅自改变借款用途，刘建新未尽到监督责任，保证人邢金龙不承担担保责任。邢建伟和刘建新在《借款合同》中明确，邢建伟借款目的用于“进货”，刘建新在保证合同中明确承诺监督邢建伟专款专用，邢金龙作为担保人在借款合同上签字。实际上，刘建新将220万元打入邢建伟账户后，邢建伟未按《借款合同》约定将该220万元用于“进货”，也未征得保证人邢金龙同意，擅自改变借款用途，在刘建新的借款进账后立即转给案外人宋玉春。3、邢建伟“借新还旧”，保证人邢金龙不知情，不承担担保责任。根据法庭调查情况和邢建伟的银行转账记录，邢建伟受刘建新安排，将从刘建新处借的220万元“新贷”用于偿还宋玉春的“旧贷”，而该事实均未告知邢金龙和征得邢金龙同意。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》法释（2000）44号第三十九条：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷款，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”据此，保证人邢金龙因此不承担担保责任。综上，一审法院未依职权全面查清案件事实，导致《借款合同》效力认定不清。出借人刘建新和借款人邢建伟的行为均违背《借款合同》中与保证人邢金龙的约定，故邢金龙不承担保证责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误。为了正确适用法律，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。   刘建新辩称，1．刘建新为银行从业人员身份特殊问题，需要说明的是这不是构成非法借贷的理由之一，判决书中涉及的人都是其认识多年的人，董继霞为其对门邻居，无法划定这些人为不特定多数人。金额的大小不是合同无效的构成因素。刘建新与邢建伟双方共同认识的某人跟二者关系都不错。关于是否是高额利息的问题，根据相关司法解释对于民间借贷的划定很清楚。2．关于改变金额用途问题以及责任问题上，担保人发现主合同债务人财产恶化应要求债权人及时主张权利。担保人也是有监督义务的，邢金龙作为邢建伟的儿子其监督应更方便。因此，刘建新未尽到监督义务不承担责任的说法不成立。3．是否是新贷还旧贷的问题，刘建新与邢建伟商量借款问题是未在合同中写明是新贷还旧贷，也无法证明刘建新是明知的，上诉人的说法缺乏事实基础。4．职业放贷人的认定授权给各省市自治区高院，但高院也未出台规范性文件。上诉人的上诉理由没有法律依据。   邢建伟辩称，我跟刘建伟是通过宋玉春认识的，他说给我推荐个地方贷款，当时给宋玉春还150万，贷300万一直没给我，一开始给他每月还4.4万利息，还了一年多，我生意做不下去就没钱还了。不是我不还，是我没能力，他手续费也太高了，他打一笔我转一笔。我付了60多万手续费，又还了50多万利息。邢金龙当时不知道这些情况，我让他签字就签字，我觉得他不用承担什么责任。   侯春燕述称，称借钱的时候60万是有的，剩下的我不清楚。   万客龙公司述称，按照法律规定承担相应责任。   骏驰公司述称，同邢金龙意见一致，不承担担保责任。   刘建新向一审法院起诉请求：1、判令邢建伟立即偿还原告借款本金2,200,000元；2、判令邢建伟支付借款本金2,200,000元的逾期还款利息（自2019年8月6日起至全部本息还清之日止按年利率24％计算）和律师费10,000元；3、判令侯春燕、邢金龙、万客龙公司、骏驰公司对上述款项承担连带担保责任；4、本案诉讼费用由五被告承担。   一审法院认定事实：2018年8月6日，邢建伟在侯春燕、邢金龙、万客龙公司、骏驰公司的担保下，与刘建新分别签订借款合同三份，约定：第一条借款金额、用途、期限及利息等：借款金额分别为800,000元、800,000元、600,000元，借款用途进货，借款期限2018年8月6日至2019年8月6日前偿还（自邢建伟收到刘建新提供的借款之日起开始计算借款期限及利息），借款利息按月利率20‰计算，付款方式现金、电汇或转账打卡均可（收条、打卡凭证、电汇单均作为本《借款合同》不可分割的组成部分），上述借款打入借款人指定的收款账户账号×××，开户银行建行，借款归还方式本金到期日前一次性归还，利息按月结清，否则视同违约，并按本合同约定的违约责任执行，因上述借款发生的所有费税均由邢建伟承担（如：公证费、个人所得税等）；第二条特别约定：邢建伟应当按刘建新要求如实提供刘建新所需的文件或证明，接受刘建新审查，邢建伟在使用上述借款时，应接受刘建新监督，担保方式详见担保函或不可撤销担保函，同时作为《借款合同》不可分割的组成部分；第三条合同的变更、解除和终止：除本合同另有约定外，非因法定事由，双方不得擅自变更或解除本合同，一方依照法律规定变更或解除《借款合同》时，应及时采用书面方式通知对方，如邢建伟拒绝接受刘建新监督，未按本合同约定的用途使用借款，或违反本合同中其它条款，或在本合同有效期内发生有可能危及刘建新出借款安全的情况时，刘建新有权单方解除本合同，要求邢建伟提前归还全部借款，在本合同有效期内，邢建伟因自身债务情况发生变化，可能危及刘建新出借款安全时，应及时向刘建新书面通报，刘建新有权对邢建伟的上述事项进行监督和风险评价，决定是否终止本合同，提前收回借款，邢建伟如要将本合同项下的权利、义务转让给第三方，应经刘建新书面同意，并由受让个人或单位和刘建新重新签订《借款合同》对双方权利义务进行约定；第四条违约责任：邢建伟违反本合同任何一条中的任何一款，或未按本合同约定的时间归还借款利息及借款本金，刘建新有权提前终止本合同，从违约之日起，邢建伟除应向刘建新支付借款本金外，还应支付借款总额30％的违约金，除前述违约责任外，邢建伟还应向刘建新支付按借款总额0.5‰／日计算的滞纳金，从借款违约之日起，邢建伟还应承担当地商业银行同期贷款利率的四倍计算的违约金，直至还清借款本金、违约金、滞纳金之日止，双方均确认前述违约责任内容，不属于重复约定，邢建伟在任何阶段均不得提出对前述违约责任进行调整的要求，一方发生违约行为后，还应承担对方为主张权利所发生的诉讼费、执行费、律师费、误工费、差旅费、交通费等实现债权的一切费用；第五条提示条款：邢建伟及担保人或担保单位已阅读本合同所有条款，因邢建伟要求，刘建新已经就本合同条款做了相应说明，邢建伟及担保人或担保单位对本合同所有的条款的含义及相应的法律后果已全部知晓，并予以充分正确无误的理解；第六条争议解决方式：刘建新和邢建伟在履行本合同中发生争议，通过刘建新所在地法院诉讼解决；第七条担保期限：借款期届满之日起另加贰年；第八条其他约定：本合同一式贰份，刘建新、邢建伟各执壹份，双方签字后生效；附：不可撤销担保书肆份。同日，侯春燕、邢金龙、万客龙公司、骏驰公司分别向刘建新出具不可撤销担保书各三份，约定：鉴于刘建新同意向邢建伟（身份证号：XXX）提供借款，金额分别为800,000元、800,000元、600,000元，并于2018年8月6日和邢建伟签订《借款合同》（以下简称主合同），经邢建伟请求，本保证人同意出具本担保书，自愿为邢建伟在主合同项下的全部债务承担连带保证责任，具体担保事项如下：第1条担保方式：在主合同项下债务履行期届满时，刘建新向邢建伟提供而未获偿还的借款由本保证人在本担保书第2条所确定的保证范围内承担连带保证责任，在主合同规定的债务履行期届满前，如刘建新根据主合同约定提前向邢建伟追索，本保证人亦在本担保书第2条所确定的保证范围内承担连带保证责任，原告刘建新和被告邢建伟之间就主合同项下的债务履行期限、利率、金额等达成展期协议书或变更有关条款，或刘建新在主合同项下债务履行期内根据主合同规定调整利率的，若加重本保证人责任的，需征得本保证人的同意，若本保证人不同意，则本保证人承诺仍然对变更之前原主合同项下的全部债务对刘建新承担连带保证偿还责任；第2条保证范围：本保证人保证担保的范围为主合同项下债务人的全部债务，包括但不限于主合同项下债务本金及相应利息、罚息、违约金及其他一切有关费用（具体以主合同约定内容为准）；第3条保证方式：本保证人确认对上述保证范围内的全部债务承担经济上、法律上的连带保证责任；第4条保证责任期：本保证人的保证责任期间为自本担保书生效之日起至借款、垫款或其他债务履行期届满之日起另加两年；第5条本担保书的独立性：本担保书是独立、持续有效、不可撤销和无条件的，不受主合同效力的影响，不受邢建伟与任何单位签订的任何协议、文件的影响，也不因邢建伟的欺诈、重组、停业、解散、清算、破产等任何变化而变化，本保证人的保证责任也不因受到任何指令、自身财务状况的改变、与任何单位或个人签订的任何协议而免除，刘建新根据主合同规定停止发放尚未发放的借款，提前收回已发放的借款等，均不影响本保证人依据本保证书所承担的担保连带责任；第6条本保证人特别承诺如下：本保证人是依法成立的，具有保证人资格的法人，或具有保证人资格的其他组织，或本保证人为具有完全民事行为能力的自然人，愿意用本保证人所有或依法有权处分的资产作担保，保证履行本担保书规定的义务，本保证人出具本担保书已获得充分授权或经上级部门／董事会等有权机构批准，出具本担保书是本保证人的真实意思表示，不存在任何欺诈或胁迫的因素，本保证人在本担保书失效之前，保证全部对外担保（债务）总金额（含本次保证金额）控制在不超过本保证人所有者权益总额之内，本保证人向刘建新提供的财务报表和其他所有文件，均是真实合法的，本保证人的法定代表人或其他负责人对此负有不可推卸的法律责任，本保证人的工商登记事项、组织结构、股权结构、经营方式或财务状况发生任何变化或发生债务重组、重大关联交易等事项，均不影响本担保书对本保证人的法律约束力，如发生上述变化可能影响本保证人履行本担保书的能力时，本保证人有义务立即通知刘建新，本保证人未按本担保书规定清偿所担保的债务，刘建新有权委托其他金融机构从本保证人在该机构开立的账户中扣款，直至付清主合同项下邢建伟拖欠刘建新的所有债务为止；第7条不视为弃权：在本担保书有效期间，刘建新对邢建伟和本保证人的任何违约或延误行为施以任何宽容、宽限或延缓执行主合同，和本担保书内原告刘建新应享有的权益或权利，均不能损害、影响或限制刘建新依有关法律规定和本担保书作为债权人应享有的一切权益和权利，也不能视为刘建新放弃对现有或将来违约行为采取行动的权利；第9条通知：刘建新与本保证人之间关于本担保书的通知、要求等应以多种形式发送，由专人递送的，收件方签收视为送达（收件方拒收的，于拒收日视为送达），以邮政信函方式递交的，寄出后满七日视为送达，以传真方式递交的，收件方传真系统接收传真后视为送达，刘建新以在公众媒体上公告的方式向本保证人催收的，自公告之日视为送达；第10条争议及纠纷解决方式：本担保书适用中华人民共和国的法律，因本担保书所产生的争议，本保证人同意采取主合同所约定的纠纷解决方式；第11条本担保书的生效：本保证人为法人或其他组织时，本担保书于本保证人法定代表人／主要负责人或授权代理人签字／盖名章并加盖本保证人公章／合同专用章之日起生效，本保证人为自然人时，本担保书于本保证人签字之日起生效；第12条附则：本保证人确认，本担保书为主合同不可分割的组成部分。同日，刘建新将上述三笔借款800,000元、800,000元、600,000元分别打入了邢建伟在中国建设银行的账户（账号：×××）。后邢建伟陆续向刘建新支付了借款期限内的借款利息。借款到期后，经刘建新催要，邢建伟未能偿还借款本金2,200,000元及逾期利息，引起诉讼。另查，在诉讼中，刘建新于2020年7月20日向中国人民财产保险股份有限公司哈密市分公司投保了诉讼保全责任保险。同日，中国人民财产保险股份有限公司哈密市分公司向本院出具诉讼财产保全责任保险保单保函，载明“责任限额：人民币壹佰贰拾万元整（小写：￥1,200,000元），本保函有效期为：自2020年7月21日零时申请人向贵院提出诉讼财产保全申请之日起至诉讼全部案件且申请执行时效届满之日终止，包括因诉讼财产保全错误引发诉讼全部结案且申请执行时效届满之日”。本院根据刘建新的申请及保函，于2020年7月25日依法作出（2020）新2201民初3110号民事裁定书，裁定：“查封、冻结被申请人邢建伟名下位于哈密市伊州区广东路水岸华府16栋8B号房屋一套、被申请人邢金龙名下位于哈密市伊州区红星国际城1号楼1单元1002室房屋一套、被申请人侯春燕名下车号为×××本田URV一辆，总价值约120万元”。再查，2019年10月8日，被告邢建伟与其弟弟邢建旺签订公司转让协议书一份，约定：鉴于骏驰公司（以下简称转让公司）是由邢建伟于2019年10月11日投资注册的，注册资本50万元，实缴资本为50万元；邢建伟有意将其所属的占100％股权的转让公司按本协议规定的条款和条件转让给邢建旺，邢建旺愿意按同样的条件受让转让公司；依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》等相关法律法规、政策之规定，本着平等互利、友好协商的原则，双方签订本协议：一、转让公司的基本情况：转让公司名称为骏驰公司，注册资本50万元，涉及员工安置4人，住地新市区北京中路307号成衣楼一楼；二、员工的安置：本合同公司转让时所涉及员工的安置，经双方约定按如下方式处理：一并由邢建旺接纳；三、债权债务处理：经双方约定，按如下办法处理：以前公司所有债务与邢建旺无关，税务一并由邢建旺全权接受；四、土地使用权使用方式：本合同转让公司坐落场所的土地性质为租赁商铺，经双方约定，按如下办法处理：以前公司所有债务与乙方无关，税务一并由邢建旺全权接受；五、公司转让价款及支付方式：1、转让价款为人民币（大写）伍拾万元，双方约定在本合同签订后三日内，邢建旺预支付被告邢建伟60％转让价款（包括20％定金，适用定金规则）；2、邢建伟收到邢建旺上述60％转让价款后，于3日内邢建旺支付给邢建伟剩余40％转让价款；六、产权交割：邢建伟收到邢建旺100％转让价款后，转让公司相关权利义务归邢建旺所有，邢建伟不再承担任何权利义务，双方约定在一月内办理相关产权交割手续；同时还约定了违约责任等事项。2019年10月15日，骏驰公司的法定代表人由邢建伟变更为邢建旺，并在登记机关进行登记，颁发了新的营业执照。在诉讼中，邢建伟称因其欠邢建旺借款未还，以借款抵付了转让款，但未提供相关证据予以证实。又查，在诉讼中，刘建新自愿撤回要求邢建伟承担律师费10,000元的诉讼请求。一审法院认为，邢建伟向刘建新分三笔借款2,200,000元的事实，有刘建新与邢建伟在侯春燕、邢金龙、万客龙公司、骏驰公司的担保下签订的借款合同，侯春燕、邢金龙、万客龙公司、骏驰公司分别向刘建新出具的不可撤销担保书、刘建新向邢建伟尾号为2947的中国建设银行卡打款的客户回单及双方当事人的陈述予以证实，该债权债务关系成立，本院予以确认。邢建伟从刘建新处取得借款后，应当按照约定的还款时间及时向刘建新偿还借款本息，其在向刘建新支付借款期限内的利息后，没有按照约定的还款时间及时偿还借款本金及逾期利息，应承担相应的民事责任。对刘建新要求邢建伟偿还借款本金2,200,000元的诉讼请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2015］18号）第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”的规定，原告刘建新主张从被告邢建伟逾期还款之日起按照年利率24％计算的利息，符合法律规定，本院予以支持，但应自2019年8月7日起计算至本判决确定给付之日止。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，刘建新主张由侯春燕、邢金龙、万客龙公司、骏驰公司按约定对上述债务承担连带保证责任，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十六条“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务”的规定，对邢建伟、骏驰公司提出骏驰公司已由邢建伟转让给邢建旺，骏驰公司不应承担担保责任的辩解意见，本院不予采信。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第54条的规定，银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效，但是根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保，此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任，在诉讼中，邢金龙未能提供充分有效的证据证实刘建新的放贷行为违反法律、行政法规的强制性规定，邢金龙向刘建新出具的不可撤销担保书，仅是有关排除担保从属性和不可撤销的约定条款无效，并不影响其对上述债务承担连带保证责任，故对邢金龙提出其不应承担担保责任的辩解意见，本院不予采信。遂判决，一、被告邢建伟于本判决书生效后三十日内向原告刘建新偿还借款本金2,200,000元。二、被告邢建伟于本判决书生效后三十日内偿付向原告刘建新偿还借款本金2,200,000元逾期还款利息（自2019年8月7日起至本判决确定给付之日止按年利率24％计算）。三、被告侯春燕、邢金龙、哈密市万客龙摩托车有限责任公司、乌鲁木齐骏驰商贸有限责任公司对上述第一、二项承担连带保证责任。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中邢金龙提交了刘建新相关案件的裁判文书九份，欲证实刘建新多次从事放贷行为，构成职业放贷人，本案借款合同无效。刘建新对证据的真实性认可，对证明的问题不认可，认为刘建新相关案件的当事人均系刘建新的熟人或朋友，不构成向不特定多数人放贷。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：各方当事人对邢金龙提交的刘建新相关案件的判决书、调解书的真实性不持异议，本院对真实性予以采信。对邢金龙主张的的刘建新符合职业放贷人的证明问题，无事实和法律依据，本院不予采信。经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为上诉人邢金龙是否承担担保责任的问题。邢金龙上诉主张刘建新是职业放贷人，借款合同违反法律规定而无效。经查，虽然邢金龙出示了刘建新作为原告的多份裁判文书，但以上文书均未否定借款合同的效力，以上法律文书也不能证明刘建新系以放贷为业，其收入来源主要是放贷的收入，邢金龙的上诉理由不能成立，本院不予采信。邢金龙认为刘建新未尽到监管职责，致使邢建伟擅自改变借款用途，“借新还旧”因此其不承担担保责任。本院认为，邢金龙与邢建伟系父子关系，其作为本案担保人对邢建伟借款用途不知情，不符合常理，且邢建伟违反合同约定的借款用途。因此其上诉主张不承担担保责任的意见无事实和法律依据，本院不予支持。邢建伟与刘建新签订的《借款合同》及邢金龙签订的《不可撤销担保书》系当事人真实意思的表示，且合法有效，各方均应按约履行各自的义务。刘建新按约提供借款后，但邢建伟未依约还款，已构成违约，故一审法院判令邢建伟归还所有借款本金，并支付相应利息，保证人侯春燕、邢金龙、哈密市万客龙摩托车有限责任公司、乌鲁木齐骏驰商贸有限责任公司对借款及利息承担连带保证责任，并无不当，本院予以维持。   综上所述，邢金龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费24,400元，由上诉人邢金龙负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘      刚   审  判  员   哈得尔江玉努斯   审  判  员   陶      金   二 〇 二 一 年 四 月 二 十 八 日   法 官 助 理   李      伟   书  记  员   李   晓   璇