山东省威海经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁1092民初252号 原告：刘春雨,男，1975年2月19日出生，汉族，住山东省威海经区。 委托诉讼代理人：连俊茹，山东寒冰律师事务所律师。 被告：威海春竹国际大酒店有限公司(统一社会信用代码：913710003130586171)，住所地山东省威海经区杨家滩花园100号-A101。 法定代表人：周桂宾，经理。 委托诉讼代理人：王雅芳，山东中立达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙菁苓，山东中立达律师事务所实习律师。 原告刘春雨与被告威海春竹国际大酒店有限公司（以下简称“春竹公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月25日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘春雨之委托诉讼代理人连俊茹和被告春竹公司之委托诉讼代理人王雅芳、孙菁苓均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘春雨向本院提出诉讼请求：1.确认双方自2020年8月5日解除劳动关系；2.被告支付2020年7月工资6000元；3.被告支付加班工资47062.5元；4.被告支付经济补偿金6000元；5.被告支付带薪年休假工资3750元。共计62812.5元。事实与理由：2019年7月下旬，原告入职被告处，主要负责自助餐、韩餐菜肴、西餐披萨等，双方约定工资6000元。期间，被告每日要求工作长达10小时，休息日、法定节假日经常加班。原告工作至2020年7月，被告在未与原告协商的情况下，强制性将原告调离原工作岗位；2020年7月18日原告因在工作过程中发生工伤，遂请病假治疗。原告因不同意被告强制调离原岗位的行为，遂于2020年8月5日要求解除双方的劳动关系。 春竹公司辩称，1、2020年8月初，被告收到原告的律师通知函，原告要求双方于2020年8月5日解除劳动关系。因原告自行申请离职，被告亦同意双方劳动关系于2020年8月5日解除；2、关于原告主张的7月份的工资，被告认可按3500元计付。3、关于原告主张的加班工资。原告入职时，双方约定每月休假6天，每天作息时间自9:00-13:30,16:00-20:30或者21:00，月工资6000元，即使日工作时间超过8个小时，约定的月工资也已包含延长工作时间和休息日的工资，因此，刘春雨主张延长工作时间和休息日的加班费没有事实及法律依据。另外，根据被告《春竹国际大酒店考勤管理办法》，酒店员工因工作需要加班的，应填写《加班审批单》，经部门负责人、行政部审批，酒店总经理批准后方可确认为加班。被告从未收到原告有关的加班的申请，不存在未支付加班费的情形。4、关于原告主张的经济补偿金。原告系自身原因申请离职，其无权要求被告支付经济补偿金；5、关于原告主张的带薪休假工资。以原告2019年7月21日入职来核算，2019年带薪年假为1天、2020年带薪年假为3天，但是被告执行一个月6天假期，其中包含4天休息日及2天的带薪年假，故原告2019年至2020年的带薪假已经休完。 本院经审理认定事实如下：春竹公司系于2014年10月28日成立的有限责任公司，经营范围为酒店管理、餐饮服务，住宿，物业管理，婚庆礼仪服务，会议服务，洗浴服务等。2019年7月22日，刘春雨入职春竹公司中厨房工作，主要负责自助餐、韩餐菜肴、西餐披萨等，约定每月休假6天，每天作息时间自9:00-13:30,16:00-20:30或者21:00，月工资6000元。同日签订固定期限劳动合同，但未填写合同终止日期，同时将《员工手册》列为劳动合同的附件。《员工手册》中规定“员工未经部门、酒店同意，私自连续旷工3日以上者，视为自动离职”。刘春雨于2019年7月21日在《员工手册》员工确认信上签名确认。2019年5月10日，春竹公司召开职工代表大会，会议表决通过了《春竹国际大酒店考勤管理办法》，并确定为《员工手册》的补充规定，该《办法》规定：酒店员工因工作需要加班的，应填写《加班审批单》，经部门负责人、行政部审批，酒店总经理批准后方可确认为加班。如遇紧急情况，可在24小时之内补办审批手续。无审批手续的延时，不计为加班。2020年6月25日至2020年6月30日，刘春雨未到岗上班，根据《员工管理手册》，“员工未经部门、酒店同意，私自连续旷工3日以上者，视为自动离职”，春竹公司考虑刘春雨7月1日回岗工作态度良好，给予违规处理，与刘春雨签署《人事通知单》《人事变动单》，扣除刘春雨6天的工资，并于7月1日将刘春雨从中厨房调到员工餐厅，工资由6000元变更为3500元。因2020年7月20日，刘春雨因右足扭伤请假18天，休假期间于2020年8月3日，委托律师向春竹公司邮寄《律师通知函》，写明因岗位变更、工资降低于2020年8月5日双方解除劳动关系，并于2020年8月4日邮寄到春竹公司。2020年8月10日，春竹公司微信通知刘春雨将其辞退并限时办理离职交接手续。2020年9月16日，刘春雨向威海经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认双方自2020年8月5日解除劳动关系，春竹公司支付2020年7月工资6000元、2019年9月至2020年6月加班工资47062.5元、经济补偿金6000元、带薪年休假工资3750元。该委员会于2020年11月4日作出“威经劳人仲案字[2020]第259号”仲裁裁决书，确认双方劳动关系自2020年8月5日解除；春竹公司支付刘春雨2019年10月1日至3日法定节假日加班费1500元，2020年7月工资3339元，2019年的带薪年休假工资500元；驳回刘春雨的其他仲裁请求。 上述事实，有书证及双方当事人的陈述在案为凭，本院予以确认。 本案庭审过程中，原、被告双方均认可于2020年8月5日解除劳动合同、原告2020年7月份工资数额为3500元。 本院认为，原、被告均认可于2020年8月5日解除劳动合同及被告应支付原告7月份工资3500元，应予照准。本案争议焦点为：1、原告是否存在加班；2、原告是否存在未休带薪年休假；3、原告是否有权要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金。 一、关于加班问题。首先，刘春雨入职时，双方约定每月休假6天，每天作息时间自9:00-13:30,16:00-20:30或者21:00，月工资6000元。从刘春雨提供2019年9月3日至2020年1月26日部分时间段钉钉打卡考勤记录来看，工作日偶有延迟下班，但延长时间较短，通常为数分钟到1小时不等，考虑春竹公司属于餐饮服务业，存在工作时间不确定、工作时间延长等行业特点，结合《春竹国际大酒店考勤管理办法》规定，不应认定为加班。退步讲，即使刘春雨主张的加班事实存在，根据《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议总裁委员会关于适用和若干问题的意见》第34条规定：用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费。但经折算后，法定工作时间劳动者提供正常劳动后所得工资等于或者低于当地最低工资标准的除外。根据刘春雨已领取的工资数额及其主张的加班情形，经折算后的法定工作时间下的工资仍高于本地区最低工资标准，不违反法律规定，可以认定春竹公司已对刘春雨的加班工作支付了加班费。并且，刘春雨在收取春竹公司每月支付的包含加班费的工资后，并未即时提出异议，应视为其对已发放工资的认可。故，刘春雨的该项诉求，本院依法不予支持。其次，钉钉考勤记录显示刘春雨2019年10月1日至3月3日，2020年1月25日、26日共5天法定节假日出勤，法定节假日不应包含在一月6天的休息日内，刘春雨主张的法定节假日加班，事实清楚，于法有据，本院予以支持，核算法定节假日工资为2500元（6000元/月÷24天×5天×2）。 二、关于带薪年休假问题。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。庭审中，双方均认可刘春雨自2018年9月1日至2019年8月31日连续工作满一年，应享受带薪年休假，自2019年9月1日起算。春竹公司自认2020年的年休假为3天，本院予以采纳。经核算，2019年的年休假天数为1天（剩余日历天数121天÷365天×5天）。春竹公司仅提供2020年6月、7月的考勤表，主张刘春雨带薪年休假已经休完。根据刘春雨6月份实发工资数额核算不能包含年休假工资，故春竹公司的主张，本院不予采纳。综上，刘春雨未休带薪年休假共4天，核算年休假工资为2000元（6000元/月÷24天×4天×2）。 三、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”刘春雨主张其2020年6月25日至2020年6月30日并未旷工而是正常休假，但未办理请假手续，且春竹公司提交的证据可以证实刘春雨对公司做出的扣除6天工资、调岗调薪的处理签字确认，表明双方对变更劳动合同内容达成了书面一致意见。因此，刘春雨系以岗位变更、工资降低为由书面解除与春竹公司的劳动关系，并非上述第三十八条规定的解除劳动关系的情形，不符合法律规定应当支付经济补偿金的条件，其要求春竹公司支付经济补偿金，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十二条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，判决如下： 一、原告刘春雨与被告威海春竹国际大酒店有限公司于2020年8月5日解除劳动合同关系； 二、被告威海春竹国际大酒店有限公司支付原告刘春雨2020年7月份工资3500元； 三、被告威海春竹国际大酒店有限公司支付原告刘春雨法定节假日工资2500元； 四、被告威海春竹国际大酒店有限公司支付原告刘春雨2019年带薪年休假工资2000元； 五、驳回原告刘春雨的其他诉讼请求。 上述二至四项共计8000元，于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半后收取5元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  张慧帆 二〇二一年四月十五日 书记员  许 姣