广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终614号上诉人(原审被告)：廖庆武，男，1974年7月4日出生，汉族，住江西省井冈山市。被上诉人(原审原告)：鹤山市龙翔物业管理有限公司，住所地：广东省鹤山市。法定代表人：梁世文，该公司经理。委托诉讼代理人：吕子炎，广东叠力律师事务所律师。上诉人廖庆武与被上诉人鹤山市龙翔物业管理有限公司（以下简称龙翔公司）因物业服务合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784民初3479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖庆武上诉请求：一、撤销一审判决第一项，驳回龙翔公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审受理费由龙翔公司承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清，理解错误，不应判决廖庆武及其他业主支付物业管理费。开发商鹤山市世纪达房地产开发有限公司(以下简称开发商)与前期物业江门市蓬江区益威物业服务有限公司(以下简称益威公司)签订的《鹤山市龙翔花园物业服务合同》，该合同第十一条：“委托管理期限为五年，自2010年6月1日至2015年5月31日止。如业主委员会更换物业管理公司，本协议自行终止”。上述《鹤山市龙翔花园物业服务合同》已经证实，益威公司合同期满已终止。因此，廖庆武及其他业主有权自行选聘其他物业服务企业。依据《中华人民共和国物权法》第七十六条：“下列事项由业主共同决定：……(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人……”以及《物业管理条例》第十一条：“业主大会履行下列职责：(三)选聘、解聘物业管理企业”；第二十四条：“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业”;第三十九条：“物业服务合同终止时，物业管理企业应当将物业管理用房和本条例第二十九条第一款规定的资料交还给业主委员会”等相关规定，龙翔公司不属于前期物业，故龙翔公司与开发商于2016年6月7日签订的《龙翔花园前期物业管理服务合同》对廖庆武及其他业主没有约束力。如前所述，益威公司合同期满已终止，我国法律赋予廖庆武及其他业主有权选择有资质的物业服务企业或其他管理人。换言之，依据《物业管理条例》第三十三条：“从事物业管理的人员应当按照国家有关规定，取得职业资格证书”的规定，龙翔公司没有取得物业管理资质，故不得从事物业管理服务，即使提供了服务也属于违法行为。根据国家对物业公司的资质要求，一级资质：物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于30人。其中，具有中级以上职称的人员不少于20人，工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称。二级资质：物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于20人。其中，具有中级以上职称的人员不少于10人，工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称。三级资质：物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于10人。其中，具有中级以上职称的人员不少于5人，工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称。而龙翔公司仅有《营业执照》，没有其他任何资质，故龙翔公司的相关工作人员应当取得相应资质。因此，即使龙翔公司在涉案小区提供物业服务也不专业，致使廖庆武及其他业主被服务质量大大下降，导致业主被接受的物业服务质量没有任何保障。综合以上事实，廖庆武认为，龙翔公司不是涉案小区前期物业公司，没有合法资质，没有业主们同意其服务管理，毛遂自荐，且双方没有合同关系，故一审法院不应判决支付物业管理费。二、关于违约金的问题。上述理由不再赘述，判决违约金不合理，而且过高。参照鹤山市人民法院审理的(2019)粤0784民初2384号《民事判决书》判决：“违约金按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至清偿日止”。上述案例，也属于同一涉案小区，同一被上诉人，依据2020年7月31日实施的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》规定，本案应按同案同判决原则处理。综上所述，龙翔公司的诉讼请求没有事实依据和法律依据，为此，请求二审法院查明事实后，依法驳回龙翔公司的全部诉讼请求，以维护廖庆武及其他业主的合法权益。二审补充：1.龙翔公司没有到住建局备案，服务人员人数也没有进行备案；2.更换物业公司时没有经过业主同意，没有进行公示，没有签订服务合同；3.停车费，地上公共位置属于业主，但收取了费用，收取费用后没有提供发票，不清楚收取了谁的费用；4.其他费用没有向业主公示；5.物业费给业主开具的是收据，没有开具发票，有偷税漏税的嫌疑；6.门口保安管理，小区有小偷盗窃的情况，保安不具备相应的资质。龙翔公司辩称，不同意廖庆武的上诉意见，法庭调查时补充的内容也不属实，龙翔公司的物业服务合同是得到鹤山市住房和城乡建设局的备案，而且在前期的物管交接也进行了公示，收费的标准也得到了鹤山市发展和改革局的批准，所以龙翔公司的收费和管理是合法有效的，请求二审法院支持龙翔公司的上诉请求。龙翔公司向一审法院起诉请求：一、判令廖庆武支付2016年8月至2020年3月的物业服务费3216.4元，物业服务费的滞纳金(暂计至2020年3月10日)6502.68(元)；二、判令廖庆武支付2016年至2020年的公共基金365.5(元)；三、判令廖庆武支付2016年8月至2019年12月的公摊费390元。(以上合计10474.58元)；四、判令廖庆武承担诉讼费。一审法院判决：一、廖庆武于判决发生法律效力之日起十日内向原告鹤山市龙翔物业管理有限公司支付2017年10月至2020年3月的物业服务费2010.6元和违约金(2017年10月至2019年8月期间物业服务费的违约金以每月应付的物业服务费67.02元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准从当月11日起分别计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准从2019年8月20日起分别计至实际付清之日止；2019年9月至2020年3月期间物业服务费的违约金以每月应付的物业服务费67.02元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准从当月11日起分别计至实际付清之日止)；二、驳回鹤山市龙翔物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30.93元(一审案件适用简易诉讼程序结案，已减半收取)，由被告廖庆武负担25元，由龙翔公司负担5.93元。二审期间，龙翔公司提交以下新证据：1.公摊费用明细表、公摊费用收费相关依据及发票，拟证明龙翔花园有权依照涉案服务合同第7条第8款收取业主公摊电费、电梯电费、电梯维保费、各项公摊费用的权利；2.2020年1月份委托律师向拖欠物业费用的业主发放的律师函5份，拟证明龙翔花园追收物业费用没有超过诉讼时效。廖庆武提交房产证原件予以核对，证明即使收取物业管理费也应按83.02方计算，不应按83.78方。本院依法组织当事人进行质证，经审查，龙翔花园提交的新证据后撤诉，本院不予审查。对廖庆武提交证明，龙翔公司对房产证的载明面积无异议，只是廖庆武未持有效房产证到物业公司对原前期物业合同载明的面积进行变更，因此，本院采信廖庆武的意见，确认计算物业管理费的面积为83.02方。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，龙翔公司不服一审判决，于2020年12月17日提起上诉，于2021年4月22日申请撤诉，本院于2021年4月22日作出（2021）粤07民终614号民事裁定书，准许鹤山市龙翔物业管理有限公司撤回上诉。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对廖庆武的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：一、廖庆武是否应向龙翔公司支付物业管理费的问题；二、违约金是否过高。关于第一个争议焦点。廖庆武上诉主张龙翔公司并非前期物业公司，没有合法资质，无权收取物业管理费。经审查，世纪达房地产开发有限公司作为建设单位与江门市益威物业服务有限公司解除前期物业管理合同后，与龙翔公司签订《龙翔花园前期物业管理服务合同》，双方形成了物业委托管理合同关系。由于当时涉案楼盘业主大会尚未成立，无证据显示涉案楼盘业主委员会与业主大会另行选聘物业服务企业并签订的物业服务合同，故该合同属于前期物业服务合同。龙翔公司已经提供《营业执照》、《关于对鹤山市龙翔物业管理有限公司物业服务费的批复》、《物业服务合同备案回执》、《龙翔花园前期物业管理服务合同》等证据证明其具有物业管理资质、建设单位委托其对涉案物业进行管理的依据以及相关物业管理档案文件已经报备。龙翔公司提供的上述证据已充分证明其主张，本院予以采信。廖庆武上诉主张龙翔公司没有管理涉案楼盘的资质，依据不足，本院不予采纳。龙翔物业公司与廖庆武虽然未签订《鹤山市龙翔花园物业服务协议书》，但根据《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律干问题的解释》第—条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，涉案《龙翔花园前期物业管理服务合同》对涉案物业的业主具有约束力。龙翔公司已经按照前期物业管理合同提供物业服务，其有权向业主收取物业服务费，廖庆武应当承担支付物业服务费的义务。廖庆武未按约定支付相应的物业管理费，构成违约，应承担相应的违约责任。廖庆武上诉主张无需支付物业服务费，没有事实和法律依据，本院不予采纳。在二审期间，廖庆武提供房产证证明其房屋建筑面积为83.02方，故其每月应缴纳的物业管理费为66.4元（83.02方×0.8元/方），应向龙翔公司支付2017年10月至2020年3月的物业管理费应为1992元。对一审法院判令廖庆武应向龙翔公司支付2017年10月至2020年3月的物业管理费共2010.6元予以纠正。关于第二个争议焦点。廖庆武上诉主张一审认定逾期付款违约金过高。本院认为，涉案《龙翔花园前期物业管理服务合同》约定违约金从逾期之日起按每日5‰计算，协议约定的违约金明显过高，显失公平，有违公平合理的原则。一审法院已经综合本案情况，基于公平原则，对违约金予以调整，酌定2017年10月至2019年8月期间物业服务费的违约金以每月应付的物业服务费为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准从2019年8月20日起分别计至实际付清之日止；2019年9月至2020年3月期间物业服务费的违约金以每月应付的物业服务费为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准从当月11日起分别计至实际付清之日止，并无不当，本院予以维持。廖庆武上诉主张违约金过高，依据不足，本院不予支持。综上所述，廖庆武的上诉请求部分成立，应予支持，部分不成立，本院予以驳回；本案因廖庆武在二审提供新证据而改判，一审判决不属于错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784民初3479号民事判决第二项；二、变更广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784民初3479号民事判决第一项为：廖庆武于判决发生法律效力之日起十日内向鹤山市龙翔物业管理有限公司支付2017年10月至2020年3月的物业服务费1992元和违约金(2017年10月至2019年8月期间物业服务费的违约金以每月应付的物业服务费66.4元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准从当月11日起分别计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准从2019年8月20日起分别计至实际付清之日止；2019年9月至2020年3月期间物业服务费的违约金以每月应付的物业服务费66.4元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准从当月11日起分别计至实际付清之日止)；三、驳回鹤山市龙翔物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50元，由廖庆武负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪娟审 判 员 李 翔审 判 员 冒庭媛二〇二一年四月二十三日法官助理 林 愈书 记 员 陈颖瑜陈健樱