湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民终615号上诉人（原审被告）：湖北洪利高速公路有限公司。住所地：荆州市荆州区津南路12号。法定代表人：梁志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐纯海、胡耀筠，湖南昌言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海中世建设咨询有限公司。住所地：上海市青浦区赵巷镇沪青平公路3797号30-174。法定代表人：崔容，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑周，湖北高韬律师事务所律师。上诉人湖北洪利高速公路有限公司（以下简称洪利公司）因与被上诉人上海中世建设咨询有限公司（以下简称中世咨询公司）服务合同纠纷一案，不服洪湖市人民法院（2020）鄂1083民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洪利公司的委托诉讼代理人唐纯海、被上诉人中世咨询公司的委托诉讼代理人郑周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪利公司上诉请求：请求依法撤销(2020)鄂1083民初608号判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、将“沉默”视为意思表示，必须有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯的要求。在荆州市交通运输局没有表示认可《咨询报告》情况下，原审法院以其收到《咨询报告》后未提出异议，就适用《民事诉讼法解释》第一百零八条采用法官自由心证认定荆州市交通运输局已认可《咨询报告》，进而认定中世公司要求支付咨询费的条件成就系适用法律错误。《咨询合同》第4.2条明确约定:“在乙方提交工程造价咨询成果文件并得到荆州市交通运输局认可，甲方应在一周内向乙方支付全额咨询服务费。”但中世公司自始至终未能向法庭提交任何能证明荆州市交通运输局(后简称“运输局”)已认可其《咨询报告》的证据。而原审法院所做的《调查笔录》以及荆州市交通重点工程建设领导小组办公室出具的《证明材料》均不能证明运输局明确表示认可中世公司所提交《咨询报告》已达到合同约定要求。原审法院认为运输局在收到《咨询报告》后未提出异议，就应视为对《咨询报告》的认可，即原审法院认为运输局是以一种不作为的“沉默”方式作出了认可的意思表示。但对于以“沉默”的方式来作出意思表示，《民法总则》及《民法典》第一百四十条第二款的均明确规定:“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”但没有相关法律规定对于咨询成果文件的认可通过“沉默”来作出意思表示，双方的合同中也没有约定可以“沉默”来作出意思表示，当事人间也没有反复、多次适用“沉默”的方式对方当事人予以认可的交易习惯。故在此情况下，原审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，采用法官自由心证的方式，认为运输局认可《咨询报告》具有高度可能性，推定运输局已认可《咨询报告》，进而认定中世公司要求支付咨询费的条件已成就系适用法律错误。二、原审法院将是否收到《咨询报告》以及《咨询报告》是否符合约定的计量要求的举证责任分配给洪利公司系适用法律错误。原审法院在中世公司未能举证证明其已向洪利公司提交了符合合同要求的咨询成果的情况下，就认定中世公司已依约提供了合格的造价咨询成果，进而认定洪利公司应按约支付咨询费系事实认定错误。首先，按照“谁主张，谁举证”的原则，既然中世公司主张其已完成合同全部义务要求洪利公司支付合同价款，就应该举证证明其已依约向洪利公司交付了《咨询报告》。但中世公司未能提供任何其向洪利公司交付了《咨询报告》的送达证据，而对于未发生的消极事实当事人是无法举证证明的，原审法院认为洪利公司应对否认收到咨询报告进行举证，违背基本的证据逻辑存在明显错误，适用法律错误。且《咨询合同》第5条对计量要求有明确约定:“乙方核定的已完成实体工程量必须经湖北省交通运输厅工程质量监督局质量检验合格后才能计量。”所以中世公司主张洪利公司应支付咨询费，同样应对《咨询报告》已经达到合同第5条约定的计量要求进行举证。原审法院认为此举证责任在于洪利公司是举证责任分配错误适用法律错误。其次，中世公司庭前提交的三份《咨询报告》内容不完整且均只有中世公司的公章，没有任何编制人员的签章，从形式上就不符合国家标准对咨询成果编制的要求。至于中世公司庭后提交的《咨询报告》虽盖有咨询业务专用章、造价工程师的签章，内容也更完整。但两次《咨询报告》的公章签章位置并不一致不是同一文件。中世公司是否交付了这份完整版的《咨询报告》仍然没有证据证明。且从中世公司举证两次《咨询报告》的“项目实施过程”以及“编制问题”内容可以看出，其根本没有对已完实体工程是否已经湖北省交通运输厅工程质量管理局质量检验合格进行核查，而是直接根据湖北洪利高速指挥部提供的资料，不加区分全部进行计量出具了《咨询报告》，这样所做的咨询结论，显然是不符合合同约定的计量要求的。所以即便中世公司真的向洪利公司交付了《咨询报告》，也没有达到合同所约定的计量要求，未达到合同约定的付款条件。原审法院在这种情况下，还认定中世公司已依约完成了相关工作，按照合同约定提供了工程造价咨询成果，洪利公司应按约支付咨询费显然系事实认识错误。三、中世公司在《起诉状》中自认其交付咨询报告的时间为2016年2月前，其庭后在代理词中放弃利息的行为，并不能改变其自认权利受损害的起始时间为2016年2月前的事实，原审法院以公平与诚实信用原则认定洪利公司起诉未超诉讼时效，系适用法律错误。首先，《咨询合同》第三条(二)项第4点约定:“根据甲方要求在2016年1月20日完成相关工作，并出具咨询报告”，以及中世公司在《起诉书》中陈述“事后，原告依约完成了并交付了咨询报告”。那么中世公司就是自认其在合同约定时间内就提交了咨询报告，且其在诉讼请求中，也是请求从2016年2月起计算洪利公司的逾期支付咨询费的利息，可见中世公司在《起诉书》已自认其交付咨询报告的时间为2016年2月前，其代理词中放弃利息的行为无法推倒其的自认行为。那么至其起诉时，三年的时效期间已届满，胜诉权消灭。其次，诉讼时效制度设立的目的及意义，本来就是督促权利人及时行使其权利，避免权利人长期怠于行使权利，促进生产和经济的发展，这一制度本身就会牺牲一定的公平和诚信，所以原审法院适用公平与诚信原则来调整诉讼时效有违诉讼时效制度的立法目的。并且法律原则的适用有严格的条件，只在个案没有具体法律规则可以适用的情况下，为了实现个案正义才可以适用法律原则。而诉讼时效制度有法律明确规定，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起就计算时效期间。本案中，中世公司自认在2016年2月前其利益就已受损，原审法院却不顾法律规定以公平和诚实信用原则认定中世公司未超诉讼时效是适用法律错误。综上所述，原审法院认为中世公司已按照合同约定提供了合格咨询成果是事实认定错误，认为运输局在收到《咨询报告》后未提出异议，就应视为认可，将是否收到《咨询报告》以及《咨询报告》是否符合合同约定的计量要求的举证责任分配给洪利公司，适用法律原则认定中世公司未超诉讼时效适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。中世咨询公司辩称，上诉人的付款条件早已成就，一审法院调查取证的《证明材料》足以说明。荆州市交通运输局于2020年6月15日出具的《证明材料》文末表述现各方均已按咨询报告的内容执行完毕，进一步印证了该局已实际认可并使用了答辩人提交的咨询报告，并经该局实际审查后洪监高速高速公路工程现早已竣工，并且实际通车运营。而且一审法院经过调查核实，与被答辩人作为共同委托人的北京市政路桥股份有限公司、山东省公路建设(集团)有限公司、中国葛洲坝集团股份有限公司都已实际向答辩人履行了支付咨询费的义务，荆州市交通运输局委托会计师事务所将该债务列入审计报告，从以上各个方面均能证明答辩人提交的咨询报告得到荆州市交通运输局的认可及咨询报告的内容无问题。上诉人刻意偷换概念，以此来抹黑一审法院不尊重客观事实、道用法律错误，实则是想逃避债务，藐视法律。上诉人其并未提交任何证据证明咨询报告不合格，一审法院举证责任分配符合法律的要求。答辩人与上诉人的三份咨询合同中支付方式均约定:在乙方(答辩人)提交工程造价咨询成果文件并得到荆州市交通运输局认可，甲方(上诉人)应在一周内向乙方支付全额咨询服务费。乙方向荆州市交通运输局提供并得到其认可后，甲方的付款条件成就，如前所述，该局已认可。至于答辩人需向上诉人提供该咨询报告，一审法院在本院认为部分已清晰的阐述，答辩人对洪监高速已完工程量的产值核定有两次，第一次是本案，第二次是荆州市交通运输局委托，足以证明上诉人实际收到该报告，至少被答辩人在诉讼中已实际收到并知悉该咨询报告，况且作为共同委托人的其他三家公司均已实际支付咨询费用，从侧面可以印证其实际收到该咨询报告，被答辩人抗辩未收到报告明显不符合情理。退一万步来说，该咨询报告已经被实际认可和使用，其合同的目的已经达到，上诉人是否收到咨询报告并不影响其履行支付咨询费的义务。上诉人抗辩答辩人未按合同约定的计量要求对已完实体工程经湖北省交通运输厅工程质量监督局质量检验合格进行核查，其应当承担相应的举证责任，截止到目前，其并未提交相应证据予以证明，故其应承担举证不能的法律后果，一审法院适用法律正确。答辩人的诉讼时效并未经过，一审法院适用法律正确。答辩人在起诉状中诉讼请求里面载明的利息起算时间是答辩人行使处分原则和自治原则的处分行为，需要法院行使审判权加以确认，并不构成自认，这并不属于证据法上当事人自认的范畴，属于诉讼过程中当事人对其实体权利的处分。再者，上述合同约定的付款条件成就的关键在于荆州市交通运输局认可咨询报告，所以答辩人债权请求权为附条件、附期限的请求权，其诉讼时效的起算点应从该条件成就、该期限到来时起算。现如今，荆州市交通运输局出具《证明材料》以此来证明其认可该咨询报告，从而其诉讼时效的起算点应从此时开始，故答辩人的诉讼时效并未经过。综上所述，上诉人的上诉理由并无任何事实和法律依据，其上诉的目的无非就是想拖延时间，逃避债务，答辩人作为合同守约的一方，其权利应当受到法律的保护，上诉人作为恶意违约的一方应当受到法律的制裁，恳请贵院依法查清事实，驳回上诉，维持原判。中世咨询公司向一审法院起诉请求：1、被告洪利公司支付工程咨询服务费615500元，并自2016年2月起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：洪利公司系保利达国际有限公司独资兴办的有限责任公司，该独资公司经营范围为筹划、投资、建设、经营和管理湖北洪湖至监利高速公路及其配套设施。荆州市交通运输局受荆州市武汉至监利高速公路洪湖至监利建设协调指挥部及荆州市交通重点工程建设领导小组办公室安排负责协调推进洪监高速公路建设。2015年12月，为加快洪利公司复工复产，为全面了解洪利公司经营洪监高速状况。遂由洪利公司（甲方）、北京市政路桥股份有限公司（甲方）、山东省公路建设（集团）有限公司（甲方）、中国葛洲坝集团股份有限公司（甲方）作为委托人共同委托中世咨询公司（乙方）核定三公司已完实体工程量建安产值，签订第一合同段咨询合同、第二合同段咨询合同、第三合同段咨询合同。中世咨询公司出具相应的咨询报告。上述三个合同段咨询合同的咨询服务费分别为486000元、476000元、269000元。被告洪利公司承担咨询服务费为243000元、238000元、134500元，其他三个委托人对应承担咨询服务费243000元、238000元、134500。合同约定“支付方式：在乙方提交工程造价咨询成果文件并得到荆州市交通运输局认可，甲方在一周内向乙方支付全额咨询服务费”。“乙方核定的已完成实体工程量必须经湖北省交通运输厅工程质量监督局质量检验合格后才能计量”。2016年1月，原告依约完成了第一合同段咨询报告、第二合同段咨询报告、第三合同段咨询报告。荆州市交通运输局对上述咨询报告予以存档保存。2017年5月8日北京市政路桥股份有限公司于2017年5月8日及7月21日支付咨询服务费243000元；山东省公路建设（集团）有限公司分别于2017年5月10日及7月21日支付咨询服务费238000元；中国葛洲坝集团股份有限公司分别于2017年5月11日及7月21日支付咨询服务费134500元。2017年4月，荆州市交通运输局、保利达国际有限公司委托中世咨询公司对湖北洪利高速公路有限公司在湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利已完工程建安工程量核定造价咨询，三方签订《湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利已完工程建安工程量造价咨询合同》。2017年4月，荆州市交通运输局、保利达国际有限公司委托湖北安永信会计师事务有限公司对洪利公司在湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利已完工程投资价款进行审计。2017年9月，湖北安永信会计师事务有限公司出具审计报告，审计报告表明洪利公司欠付中世咨询公司《第一合同段咨询合同》243000元、《第二合同段咨询合同》238000元、《第三合同段咨询合同》134500元。原告为维护其合法权益，遂诉至本院。一审法院认为，被告洪利公司作为委托人之一与原告中世咨询公司签订的《第一合同段咨询合同》、《第二合同段咨询合同》、《第三合同段咨询合同》是当事人的真实意思的表示，内容未违反法律规定，为有效合同，双方当事人均应依约履行。原告依照约定完成相关工作，并按照合同约定提供工程造价咨询成果、出具咨询报告，且工程造价咨询文件得到荆州市交通运输局认可，被告应按合同约定支付咨询服务费。被告抗辩原告未按合同约定的计量要求对已完实体工程经湖北省交通运输厅工程质量监督局质量检验合格进行核查，本院认为，按民事诉讼原则，被告对此负有举证责任，同时被告洪利公司还抗辩没有收到咨询报告，本院认为，原告对洪监高速已完工程量的产值核定有两次，第一次是本案，第二次是荆州市交通运输局委托，时至今日被告称未收到咨询报告明显不符合情理，且上述抗辩理由均未能提供相应证据予以证明，该抗辩理由本院不予采信。关于被告抗辩原告诉讼主张已超过诉讼时效的问题。本院认为咨询合同约定“在乙方提交工程造价咨询成果文件并得到荆州市交通运输局认可，甲方应在一周内向乙方支付全额咨询服务费”。原告债权请求权为附条件、附期限的请求权，其诉讼时效的起算点应从该条件成就，该期限到来时起算。合同约定的两个条件“乙方提交工程造价咨询成果文件”、“荆州市交通运输局认可”直至今日仍存在争议，故而从2016年2月作为诉讼时效起点的计算与法相悖，亦不符合公平和诚实信用原则。本院认为原告2020年6月提起诉讼并未超过诉讼时效。庭审后，原告向本院提交的代理词中明确表示放弃咨询服务费的利息，本院认为原告有权依法处分自己的诉讼权利，本院予以认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告湖北洪利高速公路有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告上海中世建设咨询有限公司咨询服务费615500元。判决履行给付金钱义务的一方当事人，若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9955元，减半收取4977.5元，由被告湖北洪利高速公路有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，双方合同约定，“在乙方提交工程造价咨询成果文件并得到荆州市交通运输局认可，甲方应在一周内向乙方支付全额咨询服务费”。合同中甲方的另外几家公司，已向乙方被上诉人中世咨询公司支付了应由其承担的咨询服务费。合同对荆州市交通运输局应如何认可该咨询报告，并未约定。2020年6月15日荆州市交通重点工程建设领导小组办公室出具的《证明材料》载明,“现各方均已按咨询报告的内容执行完毕”。洪利公司上诉称咨询报告未被荆州市交通局认可，被上诉人没有向上诉人提交符合合同约定的咨询报告的上诉理由，以及关于诉讼时效的抗辩，均没有事实和法律依据。对其上诉理由，均不予支持。综上所述，洪利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9955元，由湖北洪利高速公路有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  李 静审判员  陶齐学二〇二一年四月二十九日法官助理江媛书记员邱爽