河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫04刑终182号原公诉机关河南省汝州市人民检察院。上诉人（原审被告人）郭某民，男，1972年12月25日出生。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2020年8月18日被刑事拘留，同年9月15日被执行逮捕。辩护人杨旭涛，北京市京师（汝州）律师事务所律师。指定辩护人张景楠，河南厚源律师事务所律师。河南省汝州市人民法院审理汝州市人民检察院指控原审被告人郭某民犯非法吸收公众存款罪一案，于2021年2月28日作出（2021）豫0482刑初33号刑事判决。宣判后检察机关未抗诉，原审被告人郭某民不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）郭某民，并听取辩护人意见，认为事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。河南省汝州市人民法院经审理查明：2017年9月，被告人郭某民通过曹某芳介绍前往南京亿创玉庄文化传播有限公司东方非遗项目实地考察后，在平顶山地区（平顶山市及汝州市）先后设立5家东方非遗店，成为南京亿创玉庄文化传播有限公司东方非遗项目平顶山地区总负责人，负责平顶山地区东方非遗店的管理工作。自2017年10月至2018年3月期间，被告人郭某民在其负责的平顶山地区5家东方非遗店内，通过集中讲课、播放视频、口口相传等模式对外宣传，以投资人购买东方非遗不同等级的会员卡可获得高额返利的模式，向社会公众254人吸收存款共计5657640元，造成损失共计3444278.28元（案发后，被告人郭某民亲属已退赔集资参与人时某福损失8839.34元；退赔时某店损失19248元；退赔郭某某损失8579.34元）。上述事实，有户籍证明、前科证明、到案经过、江苏省南京市人民检察院起诉书、南京市中级人民法院刑事判决书、南京市公安局协查材料、汝州市华审会计师事务所有限公司报告书、汝州市工商局出具的基本信息查询单、《销售合同》、《积分兑换协议》、欠条、交易明细、收到条、谅解书，证某、郭某1、何某、郭某2、庄某、席某等人的证言，同案犯高某朋、张某涛、余某涛、靳某停的供述，被告人郭某民的供述和辩解等证据在卷予以证实。根据上述事实和证据，河南省汝州市人民法院认为，被告人郭某民违反国家金融管理规定，分别伙同他人向社会不特定公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且属二人以上共同故意犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。关于被告人的辩护人提出的“本案应认定为单位犯罪”的辩护意见，经查，结合本案相关的江苏省南京市人民检察院起诉书、刑事判决书等书证，能够证实南京亿创玉庄文化传播有限公司实际控制人曹某寨等人成立亿创公司，目的就是面向社会公众吸收资金。根据法律规定，为实施违法犯罪活动而设立的企业，未经批准所实施的非法吸收公众存款活动，不应以单位犯罪论处。郭某民作为南京亿创玉庄文化传播有限公司平顶山地区的实际负责人，以南京亿创玉庄文化传播有限公司的名义，用高额返利、免费旅游为诱饵，采取散发宣传单、集中讲课等方式，向不特定群众非法吸收存款，其行为应当认定为个人非法吸收公众存款。故该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。关于被告人的辩护人提出的“本案中各店长、店员投资的金额应在犯罪总额中予以扣减，此外被告人只负责汝州一店的经营管理，其它四个店面被告人并不实际负责，故其它四个店面的金额，也不应计算到涉案数额中来”的辩护意见，经查，在案证据能够证实被告人郭某民先后参与了平顶山地区5家东方非遗店的设立，各店面日常吸收的资金与返利等资料都需向其汇总核算，此外，其本人还负责向各店面宣传、介绍和讲解南京亿创公司总部的新政策的事实。故仍应认定其为南京亿创公司东方非遗项目平顶山地区的负责人，且负责平顶山地区东方非遗店的管理工作，故其本人应对平顶山地区5家东方非遗店非法吸收的资金总额承担法律责任。此外，被告人郭某民通过集中讲课、播放视频、口口相传的方式对公司内外的人员进行宣传，使涉案的集资项目在不特定公众间形成了较为广泛的信息传播，从而导致参与集资的人员存在相对的不确定性，扰乱了国家金融秩序。而各个实际集资的店长、店员皆是在接受宣传的情形下所进行的投资，因此该类投资金额亦不应从涉案数额中扣除。故上述辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。关于被告人郭某民的辩护人提出的“郭某民有自首情节”的辩护意见，经查，被告人郭某民自动投案，到案后如实供述主要犯罪事实，其行为可认定为自首，故对其可依法从轻或减轻处罚。关于被告人郭某民的辩护人提出的“被告人郭某民仅作为‘平顶山地区’的负责人，在非法吸收公众存款犯罪中属从犯，应当对其从轻、减轻处罚”的辩护意见，经查，结合本案案情，被告人在本案共同犯罪活动中行为作用积极，不宜认定为从犯，故该辩护意见不能成立，不予采纳。但考虑到其并非吸收公众存款犯意的提起者和主要受益者，在量刑时可酌情从轻处罚。被告人郭某民与相关同案犯向社会公众非法吸收的资金系违法所得，应依照查明的事实及数额，依法责令退赔给各集资参与人（实际执行时，应扣除相关同案犯已退赔的数额）。结合被告人郭某民的犯罪事实、犯罪性质、情节以及向社会公众非法集资的数额和行为对社会的危害程度等具体情况，在量刑时一并予以综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决:一、被告人郭某民犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人郭某民与相关同案犯连带退赔各集资参与人的经济损失。上诉人（原审被告人）郭某民及其辩护人提出的上诉及辩护意见是：1.本案应认定为单位犯罪而不是自然人犯罪，郭某民主观上不具有非法吸收公众存款的故意，系在被南京总公司欺骗的情况下实施违法犯罪，属于履行职务的行为，并非非法吸收公众存款犯意的提起者和主要受益者，且其本人也是受害者，应认定为从犯减轻处罚并依法适用缓刑；2.一审判决认定郭某民非法吸收金额计算错误，本案中店长、店员以及郭某民近亲属投资的钱都应予以扣减，而除汝州一店外其他四个门店吸收的金额也不应计入郭某民的犯罪金额中；3.本案吸收的资金并非郭某民所使用，其不应当对集资参与人的经济损失承担连带赔偿责任，且其家庭条件困难。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。二审另查明，上诉人（原审被告人）郭某民与其妻子时某红以时某红的名义在平顶山二店投资179200元，已返还67494.66元，实际损失为111810.34元，该事实有已经一审庭审示证、质证的平顶山各门店投资人情况明细表在卷予以证实。本院认为，上诉人（原审被告人）郭某民在不具备吸收公众存款主体资格的情况下，伙同他人向社会不特定公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且属二人以上共同故意犯罪。关于上诉人（原审被告人）郭某民及其辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合分析评判如下：一、关于定罪问题根据在案相关证据，可以证实郭某民将不具备对外吸收公众存款主体资格的南京亿创玉庄文化传播有限公司（以下简称“南京亿创公司”）“东方非遗”项目引入平顶山成为地区总负责人，并在未经有关部门批准的前提下，通过集中讲课、播放视频、口口相传等手段向社会公众宣传，以集资户购买东方非遗不同等级会员卡可获得高额返利的模式对外变相吸收公众存款，扰乱了金融秩序，其行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成。而关于本案是否应认定为单位犯罪，一审对此已做详细评价，论据合理合法，在此不再赘述。二、关于主从犯及犯罪数额认定问题本案中，郭某民虽然没有直接参与平顶山地区除汝州一店外其他四个门店的经营，但根据在案的证人证言以及同案被告人的供述，可以证实其作为南京亿创公司在平顶山地区的总负责人，先后参与了平顶山地区五家“东方非遗”店的设立，各店面日常吸收资金等相关情况都需由其汇总核算，且其还负责向各店面宣传、介绍和讲解南京亿创公司的新政策，不定期召集各门店负责人开会并传达和部署相关事项，并从其他门店吸收资金中获得一定比例的提成，在五家门店对外吸收资金的过程中起到了关键作用。郭某民作为五家门店的实际负责和管理人员，在共同犯罪中起主要作用，行为积极、主动，依法应认定为主犯，且应当对五家门店所吸收的全部资金承担责任。而其亲属及各个门店的店长、店员均系在宣传的诱导下进行投资，相关数额不应从犯罪数额中扣除。根据二审另查明的事实，郭某民与妻子时某红共同在平顶山二店投资的179200元以及实际损失111810.34元，应从一审认定的郭某民吸收存款总额和造成损失总额中予以扣除，即郭某民向社会公众253人吸收存款共计5478440元，造成损失共计3332467.94元。三、关于量刑问题郭某民作为南京亿创公司在平顶山地区的实际负责人，为南京地区的上游犯罪分子实施集资诈骗犯罪行为提供了帮助，其虽然没有直接占有所吸收的资金，但其作为共同犯罪人，应当对其管理下的平顶山地区五家门店给集资参与人造成的经济损失承担连带赔偿责任。原判已充分考虑郭某民的法定、酌定量刑情节，基于案件事实和证据，综合其行为的社会危害性及其本人的人身危险性，量刑符合法律规定。综上，原审判决证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但认定事实有误，依法予以纠正，而依据新认定的事实，原判量刑仍然适当，上诉人郭某民的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文钦审判员  王俊奇审判员  李 倩二〇二一年四月二十六日法官助理朱至元书记员朱琳附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。