湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1163号上诉人（原审被告）：左宗德，男，1970年5月6日出生，汉族，湖南省双牌县人，住湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：吴国选，永州市零陵区致力法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：胡年华，男，1978年12月30日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，住湖南省永州市零陵区，现住湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：周四清，祁阳县大众法律服务所法律工作者。上诉人左宗德因与被上诉人胡年华工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初3320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。上诉人左宗德及其委托诉讼代理人吴国选，被上诉人胡年华及其委托诉讼代理人周四清到庭参与法庭询问。本案现已审理终结。左宗德上诉请求：1.依照《工伤保险条例》第三十三条予以改判被上诉人的收入标准为2,624元；2.改判住院伙食费补助为50元一天；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人工资收入处于不稳定和无法确定状况，一审法院认定的工资收入46,140元含有雇佣工人的工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，2017年永州市职工平均年度工资为52,483元，平均月工资为4,374元，按照60%计算被上诉人工资月工资为2624元，而非一审法院认定的4,817元。2.住院伙食费补助应当按照2018年已生效判决确定的50元一天计算。胡年华答辩称，1.一审法院判决答辩人月工资4,817元已经较低，用工合同到期没有续签，按照劳动合同法的规定，应延用原合同支付工资，一审法院对上一年度的工资计算很清楚，本案不存在工资无法确定的情形。2.关于住院伙食补助问题，交通事故案件中均按每天100元计算，答辩人经鉴定构成八级伤残，伙食费按100元计算并不为过。胡年华向一审法院起诉请求：1.裁决被告支付原告因工受伤的相关费用共计180,823元（其中一次性伤残补助金5,833元×11月＝64,163元，一次性工伤医疗补助金5,833元×10月＝58,330元，一次性伤残就业补助金5,833元×10月＝58,330元）；2.裁决被告支付原告停工留薪期工资69,996元（5,833元×12月）；3.裁决被告支付原告住院伙食补助费3,500元（100元/天×35天）。一审法院认定事实：2016年3月1日，永州市零陵区九牧专卖店与原告胡年华签订了《员工聘用合同》，约定原告进入专卖店从事产品安装工作，合同期限为一年，即2016年3月1日起至2017年2月29日止，年薪为7万元。合同期满后，双方未续签合同，但原告仍继续在九牧专卖店原工作岗位从事原工作。被告未为原告缴纳工伤保险费。2017年12月9日，原告在进行安装工作时不慎摔伤送至医院住院治疗。2018年6月7日，永州市柳子司法鉴定所鉴定：胡年华目前的伤残等级为九级伤残。2019年8月26日，永州市人力资源和社会保障局作出永人社工认字［2019］00081号工伤认定决定书，认定胡年华符合工伤认定条件，予以认定工伤。2020年5月20日，永州市劳动能力鉴定委员会出具永劳鉴字［2016］5号劳动能力鉴定结论书，鉴定原告构成捌级伤残。永州市零陵区九牧专卖店属个体工商户，经营者左宗德，该专卖店于2019年6月25日已注销，原告胡年华向永州市零陵区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁机构于2020年8月24日以被申请人为自然人，不符合法律规定的用人单位主体资格，即以申请仲裁的主体不适格为由，不予受理该案件。一审法院另查，2017年3月，被告向原告支付工资3,130元，4月支付工资2,130元，5月支付工资4,820元，6月支付工资3,560元，7月支付工资5,940元，8月支付工资6,810元，9月支付工资5,150元，10月支付工资4,720元，11月支付工资7,330元，12月支付工资2,550元。以上十项共计金额为46,140元。一审法院认为，原告在接受被告指派工作的劳动过程中受伤，永州市人力资源和社会保障局认定属工伤，永州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤势为捌级伤残。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”，原告依法享有向被告索要工伤保险待遇的权利。原、被告双方没有签订劳动合同，没有参加社会保险，根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条“用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤的保险责任”的规定，被告应当向原告支付工伤保险待遇。本案的主要焦点是原告的月平均工资是多少。原告称应按合同约定的年薪70,000元计算其月平均工资。但该合同有效期为2016年3月1日-2017年2月29日，对2017年3月之后没有约束力。被告辩称原告的工资收入属无法确定情形，应按不低于本市职工上年度社会月平均工资的60%计算其原工资标准。而2016年永州市在岗职工平均年度工资为52,483元，平均月工资4,374元，按照60%的计算标准，被告的平均月工资为2,624元/月。但被告认可2017年3月至2017年12月，共计支付给原告金额为46,140元的工资。显然不属于无法确定具体工资金额的情形。2016年3月1日，原、被告签订的职工聘任合同约定原告年薪为7万元。因此原告2017年1月至2017年12月期间收入总额为57,807元（70,000元÷12个月×2个月+46,140元），原告的月平均工资为4,817元（57,807元÷12个月）。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，原告依法应享受的工伤保险待遇：一次性伤残补助金48,170元（4,817元/月×10个月）、一次性工伤医疗补助金48,170元（4,817元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金48,170元（4,817元/月×10个月）。《工伤保险条例》第三十一条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”原告停工留薪期认定为6个月，故停工留薪期工资为28,902元（4,817元/月×6个月）；原告还主张支付住院伙食补助费3,500元的诉讼请求，因原告确因受伤住院治疗35天，故对原告要求给付3,500元（100元/天×35天）住院伙食补助的诉讼请求，该院予以支持。原告应享受上述待遇共176,912元（48,170元×3+28,902元+3,500元），该院予以认定。超过上述给付金额的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告左宗德在本判决生效后十日内向原告胡年华支付工伤保险待遇176,912元；二、驳回原告胡年华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由原告胡年华承担30元，被告左宗德承担70元。二审期间，当事人未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案焦点是被上诉人月工资收入是多少以及住院伙食补助按50元/天还是100元/天计算。被上诉人向一审法院提交的《员工聘任合同》和相关生效裁判文书以及上诉人提交的《工资记录本》，均证实了胡年华受伤前的月收入情况，一审法院据此计算胡年华月工资收入为4,817元，没有不当之处，本院予以维持。上诉人提出“被上诉人工资收入处于不稳定和无法确定状况”的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……本人工资低于统筹地区职工平均60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。设置最低按统筹地区职工平均工资的60%计算受伤职工月平均工资，其目的是为了最大限度保护受伤职工的工伤保险待遇，并非所有工伤保险待遇案件均应按照统筹地区职工平均工资的60%计算。被上诉人胡年华受伤前的月工资收入并非无法确定，且未低于本市职工平均工资60%的标准，故上诉人左宗德提出“按照60%计算被上诉人工资月工资为2624元”的上诉理由，本院不予采信。住院伙食补助一般参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，参照《湖南省省直机关差旅费管理办法》可知，我省该项标准为100元/天，故上诉人提出住院伙食补助按50元一天计算，没有法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人左宗德的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人左宗德负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 屈中亚审判员 廉丽萍二〇二一年四月十九日书记员 陈秋燕附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。