贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终280号上诉人（原审原告）：六枝特区扶贫开发投资有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区南环路银壶街道南环路兴业大厦7楼，统一社会信用代码：91520203MA6DKF173J。法定代表人：高守芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂美飞，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201911115721。被上诉人（原审被告）：六枝特区凉都褐牛养殖有限公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区银壶社区六郎公路，统一社会信用代码：91520203MA6E2MRN1E。法定代表人：喻汝星，系该公司总经理。委托诉讼代理人：唐德英，执业证号：32409022100063。被上诉人（原审第三人）：六枝特区亿垚农业科技开发有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区岩脚镇草原村九组，统一社会信用代码：91520203MA6DL1LR1D。法定代表人：喻汝星。委托诉讼代理人：喻汝海，男，1980年12月5日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审第三人）：六枝特区高荣成林养殖基地，住所地：贵州省六盘水市六枝特区木岗镇小黄桶村，统一社会信用代码：92520203MA6F543U4U。经营者：叶承良。上诉人六枝特区扶贫开发投资有限责任公司（以下简称“六枝扶投公司”）因与被上诉人六枝特区凉都褐牛养殖有限公司（以下简称“褐牛公司”）、六枝特区亿垚农业科技开发有限责任公司（以下简称“亿垚公司”）、六枝特区高荣成林养殖基地（以下简称“高荣成林基地”）合伙协议纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。六枝扶投公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，判决错误。1、上诉人、亿垚公司以及实际控制人为伍三林的高荣成林基地均是褐牛公司的股东，根据《组建协议书》，褐牛公司以发展种草养牛、肉牛繁育与养殖、牲畜屠宰与加工等为经营内容。六枝扶投公司作为组建褐牛公司的股东之一，按照惯例，褐牛公司发展养牛产业，应当以自身的名义购买牛来进行喂养，发展养牛产业所需的资金也以自身的名义申请，但是银行为了规避债务人不能履行还款义务的风险，就要求以六枝扶投公司的名义申请发展扶贫基金。根据《养牛合作协议书》的约定：“上诉人将在贵阳银行六枝特区支行申请的六枝特区畜牧循环种养殖项目产业扶贫子基金4500万元购牛后交由褐牛公司养殖……”，虽然双方最终以2018年1月26日签订的《养牛合作协议书》为合作依据，但实际上，双方最初签订该协议书的时间是2017年10月23日，也就是最初签订褐牛公司《组建协议书》之日。也就是说，调拨233头牛给高荣成林基地，是上诉人和褐牛公司达成的合意，只是出于信任，褐牛公司未在调拨单上签字。牛调拨到高荣成林基地后，上诉人与褐牛公司于2018年2月4日对该233头牛进行了验收。后来高荣成林基地擅自将该233头牛出售，售牛款部分打入了褐牛公司的账户。显然，如果调拨的233头牛与褐牛公司无关，那么褐牛公司怎么会在《验收清单》上盖章。且高荣成林基地的第一批售牛款是打入褐牛公司的账户。2、一审认为2017年10月23日签订的《组建协议书》未实际履行正确，但是该协议签订的时间也恰好证明了在调拨233头牛给高荣成林基地喂养前，上诉人就已经与褐牛公司达成了合作养牛的合意。只是依据该份《组建协议书》，上诉人持股比例为47.96%，几方对于上诉人在褐牛公司的持股比例持有争议，经各股东确认后，决定将上诉人的持股比例变更为4.5%。因此2018年1月26日重新签订了《组建协议书》。实际上，对于上诉人与褐牛公司合作养牛的事宜双方是没有争议的，考虑到扶贫产业项目能正常启动，上诉人就先购买牛给褐牛公司喂养，由于褐牛公司没有自己的养殖基地，才将该233头牛调拨到高荣成林基地喂养，这是褐牛公司的内部调拨。一审中，高荣成林基地已自认收到233头牛，且对调拨牛是褐牛公司内部调拨的行为进行了认可。至于购牛发票产生于调拨牛之后，在买卖关系中，先交付货物后付款并不违反法律强制性规定，同样，先交付货物后签订买卖协议，也不违反法律强制性规定，并不能因为货物交付在前，相关的手续完善在后就否定交易的存在。综上所述，一审认定事实错误。高荣成林基地擅自将牛出售且并未将款项打入上诉人指定的账户，侵害了上诉人的合法权益，一审判决导致了国有资产流失，上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。褐牛公司辩称，1、钱是六枝扶投公司掌控，也是六枝扶投公司调货，与褐牛公司无关。购牛是六枝扶投公司与第三方签订的协议。该案是上诉人与第三方有关联，与褐牛公司无关，请求人民法院驳回上诉，驳回对我公司的起诉。高荣成林基地辩称，1、上诉人将高荣成林基地作为第三人不合法不合理，上诉人所称的233头牛与高荣成林基地无任何协议，与高荣成林基地无实质性关联。2、2017年11月1日至3日从褐牛公司岩脚养殖场运送往高荣成林基地处的233头牛，是褐牛公司的内部调运，与上诉人无关。3、上诉人提到的扶贫产业子基金与高荣成林基地无关，运牛是2017年11月1日至3日，上诉人称是2018年2月28日支付六枝特区海龙养殖农民专业合作社3256180元。高荣成林基地完全不知晓此过程。4、上诉人所称的分红金，上诉人并未提前告知高荣成林基地，且没有任何协议。5、上诉人所称的高荣成林基地未将卖牛款打入上诉人指定帐户与事实不符。高荣成林基地出示的证据显示高荣成林基地出售的第一批牛是褐牛公司同意的，并及时将178330元售牛款打入褐牛公司的账户。后期未能打入售牛款，是因为高荣成林基地作为褐牛公司的木岗养殖点，褐牛公司未支付高荣成林基地养殖费及人工工资，高荣成林基地将售牛款支付了养殖费及人工工资。6、案涉233头牛出售所得为2033688元，证据显示养殖总费用为1981913元，高荣成林基地打入褐牛公司178330元，扣除养殖费用及打给褐牛公司的费用后，褐牛公司还应向高荣成林基地支付126555元养殖成本。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。亿垚公司未作答辩。六枝扶投公司向一审法院起诉请求：1、判决原、被告履行2018年1月26日签订的《养牛合作协议》;2、判令被告及第三人共同返还233头能繁母牛的购牛款3256180元；3、判令被告及第三人承担已实现的5%(3256180元)的分红金325618元及截止款项支付时的分红金。一审法院认定事实：2017年10月23日，原告与第三人亿垚公司、高荣成林基地、案外人六枝特区垄鑫盛泰农业发展有限公司（以下简称“垄鑫公司”）签订《六枝特区凉都褐牛养殖有限公司组建协议书》，约定组建被告褐牛公司，由原告委派两名董事，其余三方各派一名成员组成董事会。该协议对各公司的经营范围、入股方式及占股比等进行了约定,但并未实际经营任何项目。2017年11月1日-3日在未经褐牛公司签名或盖章确认的情况下，以亿垚公司为移交方，垄鑫公司为监督方，高荣成林基地为接收方，原告为调拨方并签字盖章同意认可牛的头数、斤数，不认单价，将233头能繁母牛调拨给高荣成林基地喂养，未签订任何协议和进行管理。2017年11月28日出栏第一批牛，得款178330元，打入褐牛公司在贵阳银行的37×××19账户。事后，因无人管理和支付养牛成本，高荣成林基地于2017年12月30日至2018年10月3日陆续将牛全部出卖。原告于2020年5月11日向法院提出如前所述的诉讼请求。另查明，被告褐牛公司实际上为空壳公司，并未实际经营任何项目，原告将案涉233头牛调拨给第三人高荣成林养殖基地后，未进行任何管理，经释明应当进行结算，原告拒绝结算。一审法院认为，本案争议焦点是：原告诉请是否有事实和法律依据，应否支持。首先，根据2017年10月23日的《组建协议书》，本案原告与第三人之间应为“合伙关系”，但该协议并未实际履行，2017年11月1日-3日原告将牛直接调拨给高荣成林基地喂养，并未签订任何协议，且自己签字只认头数和斤数，不认单价。事后，未对喂养情况进行监督和管理，且不与养牛人高荣成林基地进行结算，而以与褐牛公司签订的协议和与案外人签订购牛合同等为依据，向法院提起诉讼，所举证据《养牛合作协议》、《购牛合同》、《付款凭证》等均发生在2017年11月3日将牛调拨给高荣成林基地之后，且牛的头数与付款金额均与诉请不符。根据民事诉讼的相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告与被告褐牛公司虽然存在合伙关系，但双方所签订的《养牛合作协议》，对第三人亿垚公司和高荣成林基地无约束力，且未实际履行，现已无履行可能。原告诉请返还的233头能繁母牛购牛款与被告褐牛公司、亿垚公司无关，该233头母牛的实际喂养人为高荣成林基地，双方并未结算，原告自己也不认可调拨单上的单价。故原告诉请无事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，本案原告所举证据，不能证明其诉讼主张，依法应承担举证不能的后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告六枝特区扶贫开发投资有限责任公司的诉讼请求。案件受理费17727元，由原告六枝特区扶贫开发投资有限责任公司负担。二审中，上诉人提交了以下证据：一、褐牛公司营业执照一份，证明褐牛公司在2017年5月25日已成立并经营；二、六扶投纪字（2017）58号会议纪要复印件一份，证明褐牛公司所有股东负责人在六枝扶投公司开会决定秋冬季购买牛。三、六枝扶投公司投资给褐牛公司的资金对账单一份，证明褐牛公司是实际经营者，也证明六枝扶投公司实际投资情况。四、2018年2月4日的验收单，证明该批涉案的牛经过褐牛公司确认。五、六特扶投函[2019]33号文件一份、六扶投纪[2018]58号会议纪要、六特扶投函[2017]57号、六府专议[2018]3号、六特扶纪字[2018]2号、2017年12月22日股权转让协议复印件，证明六枝扶投公司发函催讨涉案的售牛款及证明褐牛公司股权变更情况。六、2018年2月1日上诉人与六枝特区海龙种养殖农民专业合作社签订的《购牛合同》一份，证明上诉人购买案涉牛的事实。七、贵州增值税普通发票43张及电汇凭证1张、贵阳银行的汇单1张、资金支出审批表1份，证明上诉人支付了购牛款项的事实。八、单位贷款委托支付授权书1份，证明该批购牛款是向贵阳银行贷款的事实。经质证，褐牛公司对于第一组证据真实性无异议，第二组证据该份会议纪要证明褐牛公司及高荣成林公司、亿垚公司经营规划，与本案无关联性。第三组证据是褐牛公司及六枝扶投公司一个拨款依据，该组证据与本案无关联，对真实性及合法性无异议。对第四组证据我方不知情。第五组证据六特扶投函[2019]33号，该组证据褐牛公司无关，催款的对象是高荣成林基地。六扶投纪[2018]58号会议纪要、六特扶投函[2017]57号、六府专议[2018]3号、六特扶纪字[2018]2号与本案无关，会议纪要是在记录经营公司的商谈。2017年12月22日股权转让协议达不到上诉人证明目的，本案的牛是在2017年11月1号至3号，股权转让在2017年12月12日。第六组证据，购牛合同和调拨单相互矛盾，调拨牛的时间是2017年11月1日至3日，而购牛合同是2018年2月1日签订并且是上诉人和海龙公司签订，和褐牛公司没有任何关系。对第七组证据，发票是上诉人开具的，也没有褐牛公司的同意盖章，是他们和海龙公司签订付款，应该由上诉人承担损失，和褐牛公司无关。对第八组证据银行回单的交易时间和买牛的金额不符合，和案涉牛是没有关系的。高荣成林基地质证意见：对第一组证据无异议；对第二组、第三组证据不清楚；第四组证据关联性与我方无关，上面伍三林的签字是为了应付银行；第五组证据中对五份六扶投纪[2018]58号会议纪要、六特扶投函[2017]57号、六府专议[2018]3号、六特扶纪字[2018]2号、2017年12月22日股权转让协议无异议，对六特扶投函[2019]33号催收通知，因为牛调拨在前，养牛合作协议在后，所以该养牛合作协议不适用于2017年调拨的牛，调拨的金额也有问题，六枝扶投公司也签字不认单价，3256180元的金额我方并不清楚。其余证据我们不清楚。亿垚公司对第一至五组证据未发表质证意见，对第六至八组证据其认为不清楚，当时是上诉方把牛寄放在我方养殖基地，后来在2017年11月1日至3日，他们又把牛调走了，所以我们是作为移交方盖章。他们董事长和总经理都在调拨单上签字，同意调拨。监督方六枝特区垄鑫盛泰农业发展有限公司也在调拨单上盖章。所以该案涉款项与亿垚公司无任何关系。其余当事人二审未提交证据。本院对上述证据分析认证如下：对上诉人提交的第一组证据予以确认。第二组证据没有原件核对，且从证据内容不能认定与本案是否有关联，第三组证据虽褐牛公司对真实性未提出异议，但仅是双方2017年8月10日至11月13日期间关于购买办公用品、八一佣金慰问费的一个对账单，与本案无关，本案中不予确认；第四组证据中载明验收时间是2018年2月4日，能繁母牛3256180元、育肥牛896000元，而褐牛公司与上诉人是共同作为“验收单位”盖章确认，并非供货方，该证据验收时间及供货人均与上诉人一审提交的《养牛合作协议》、《购牛合同》不一致，故不能认定该份证据上的牛是本案诉争的233头牛；第五组证据无原件核对，且会议纪要和转让协议是涉及褐牛公司股权变更情况，与本案争议的事项无关联，函是上诉人向高荣成林养殖基地要求归还卖牛资金，不是要求褐牛公司，故不予确认。第六至八组证据没有原件核对，即使第六组证据属实，从该合同内容看，签订时间是2018年2月1日，合同中注明在签订合同之日牛只进场，而调拨单上交付牛的时间是2017年11月，上诉人不能举证证明双方实际履行在前，签订协议在后。另该合同中注明的交付地点为六枝特区岩脚镇草原村种养殖农民专业合作社，也并非调拨单上的木岗或高荣成林养殖基地，故不能认定该三组证据与本案诉争233头牛有关联，本案中不予确认。二审经审理对一审查明事实予以确认。另查明，2018年1月26日，上诉人（甲方）与褐牛公司（乙方）签订一份《养牛合作协议书》，约定甲方将在贵阳银行六枝特区支行申请的六枝特区畜牧循环种养殖项目产业扶贫子基金4500万元购牛后交乙方养殖，购牛计划及标准由乙方负责提供，并全程参与购牛过程，肉牛销售由乙方负责，甲方参与，乙方负责提供养殖场地及附属设施设备、饲料及饲养管理等。乙方用其自身所有资产进行合作保证担保，并承担所有养殖风险，乙方每年按照合作养牛4500万元的50%固定分红给甲方，每季度提前20天先平均分红给甲方，年底统一结算。肉牛销售收入进入甲方设立的专用账户后，甲方应按照银行的要求还本付息，乙方并保证组织的销售收入能按时足额还本付息。同时还对其他违约责任等进行了约定。同日，上诉人作为委托方，被上诉人褐牛公司作为基金使用方，签订《六枝特区畜牧循环养殖项目扶贫产业子基金使用责任书》，约定上诉人将申请的基金4500万元投入被上诉人褐牛公司养牛产业，褐牛公司使用自身所有资产作为还款保证，褐牛公司全权经营该基金投入的养牛项目，上诉人不参与经营管理；基金本金及利息由褐牛公司按照银行规定按时支付等等内容。褐牛公司于2017年5月登记成立，上诉人及亿垚公司均系公司股东。本院认为，本案二审争议焦点为：对上诉人的诉讼请求是否应予支持？本案中上诉人要求履行《养牛合作协议书》并返还233头牛的购牛款及承担分红金，但本案从上诉人提交的证据看，《养牛合作协议书》签订时间在2018年1月26日，而其主张交付233头牛提交的调拨单上调拨时间是2017年11月1日，调拨时间在签订《养牛合作协议书》之前，上诉人主张双方最初签订合作协议书时间是2017年10月23日并无证据证明，褐牛公司也未在该份调拨单上签名或者盖章确认，上诉人二审提交的验收清单上验收时间是2018年2月，但清单上上诉人与褐牛公司均是作为验收人，供货单位也并非上诉人，另对于该233头牛系何时向谁购买的，上诉人一二审提交证据也有不一致之处，且其二审提交的《购牛合同》从时间、交付地点等与2017年11月的调拨单也不一致，故上诉人提交的证据并不能形成证据链，证明其已经按照《养牛合作协议书》的约定向褐牛公司交付了233头牛，上诉人对自己的上诉请求举证不力，本院不予支持。对于诉争的233头牛，上诉人可有证据证实后另行主张权利。综上所述，上诉人六枝特区扶贫开发投资有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35454元，由上诉人六枝特区扶贫开发投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 林 波审判员 马功云二〇二一年四月二十日法官助理黄佑玲书记员戴雨佳