陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2021）陕民终74号     上诉人（一审被告）：宝鸡宏圣康健医药有限责任公司（原宝鸡市德仁堂药品零售有限责任公司），住所地：陕西省宝鸡市高新开发区马营镇。   法定代表人：张红娟，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：葛伟超，陕西永嘉信律师事务所实习律师。   被上诉人（一审原告）：四川德仁堂药业连锁有限公司，住所地：四川省成都市。   法定代表人：邹康禄，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李光耀，北京市京师律师事务所律师。   委托诉讼代理人：牛东旭，北京市京师律师事务所律师。   上诉人宝鸡宏圣康健医药有限责任公司（以下简称：宝鸡宏圣康健公司）与被上诉人四川德仁堂药业连锁有限公司（以下简称：四川德仁堂公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2020）陕03民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭,对本案公开开庭进行了审理。宝鸡宏圣康健公司委托诉讼代理人李晓丹、葛伟超，四川德仁堂公司委托诉讼代理人李光耀、牛东旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   上诉人宝鸡宏圣康健公司上诉请求：1.依法撤销宝鸡市中级人民法院（2020）陕03民初170号民事判决，依法改判并支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人不构成商标侵权。1.被控侵权标识与涉案注册商标、核定使用的服务不构成类似服务。在商标局《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》中已有明确解释：“‘零售或批发’与‘替他人推销’第35类服务原则上不类似。”从《商标注册用商品和服务国际分类表》的目的和35类代表的服务类别来看，各类别之间不构成类似服务。诸多法院判例亦认定推销（替他人）不包括权利人自己作为销售主体销售商品的行为。2.涉案商标均是组合图案，其显著性并不完全在于汉字，涉案商标是纯手工手写体文字组成，均与被控侵权标识有所不同。且一审法院超越被上诉人主张认定被控侵权标识与涉案商标为“相同商标”错误。3.被控侵权标识与涉案商标不会造成混淆。“德”“仁”“堂”三字均系中医领域通用词汇，显著性不强。双方当事人提供的服务范围和种类不同，被上诉人是一家以医药、餐饮、地产为主业的集团性公司，是高端型中医药企业，服务水平较高，而上诉人提供的仅是药品批零服务，是普通医药超市经营。被控侵权标识的使用不会导致混淆，在左上角显著标有企业全称“宝鸡市德仁堂药品零售有限责任公司”文字。上诉人系正常的的企业字号使用行为，不属于商标性使用。（二）上诉人的行为不构成不正当竞争。上诉人于2004年03月26日依法登记设立，使用时间早于引证商标三。涉案商标之前的使用行为证据明显不足，不能证明其早在1948年进行了商标性使用。一审法院在认定构成不正当竞争行为时，法律适用层级较低。（三）上诉人对侵权行为毫不知情，其从第三人受让股权而来，能证明合法来源，不应承担赔偿责任。（四）一审法院认定的赔偿数额过高，没有事实和法律依据。   被上诉人四川德仁堂公司提交答辩意见：（一）宝鸡宏圣康健公司侵犯了四川德仁堂公司的注册商标专用权，其援引的判例不能支撑其上诉理由。四川德仁堂公司提交的证据足以证明涉案商标具有极高知名度，宝鸡宏圣康健公司的使用行为必然导致相关公众混淆。一审判决并未超出四川德仁堂公司的诉讼请求。宝鸡宏圣康健公司在一审并未提出涉案第1400627号注册商标未使用的抗辩意见。（二）宝鸡宏圣康健公司的行为构成对四川德仁堂公司的不正当竞争。宝鸡宏圣康健公司将具有极高知名度的涉案商标作为企业字号使用，容易误导公众，构成不正当竞争。（三）宝鸡宏圣康健公司的侵权具有主观恶意。涉案商标具有较高知名度，宝鸡宏圣康健公司与四川德仁堂公司属于同行业，宝鸡宏圣康健公司的侵权行为明显。   四川德仁堂公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令宝鸡市德仁堂药品零售有限责任公司（以下简称：宝鸡德仁堂公司）立即停止侵犯四川德仁堂公司注册商标专用权的行为；2.判令宝鸡德仁堂公司立即停止不正当竞争行为，并于判决生效之日起三十日内办理企业名称工商变更登记；3.判令宝鸡德仁堂公司赔偿四川德仁堂公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计50万元；4、本案诉讼费由宝鸡德仁堂公司承担。   一审法院认定事实如下:1927年，“达仁堂”在四川成都春熙路成立，l948年更名为“德仁堂”，1956年因公司合营归成都市中药材公司管理。1996年，“德仁堂”被国内贸易部认证为“中华老字号”。四川德仁堂药业连锁有限公司于2001年3月l日注册成立，经营范围为零售：生化药品、中药材、中药饮片、生物制品(不含预防性生物制品)、中成药、化学药制剂、抗生素制剂；零售：预包装食品(不含冷藏冷冻食品)、保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品；服务：内科、中医科(限分支机构许可证服务)；销售：一类、二类医疗器械；保健用品、化妆品、日用百货、洗涤用品、消毒药品(不含危险品)；医疗器械信息咨询服务；会议及展览服务；市场营销策划；设计、制作、发布、代理国内各类广告(气球广告除外)；收购中药材、农副产品(不含粮、棉、蚕茧)；销售农副产品(不含粮、棉、油、蚕茧)；批发兼零售三类医疗器械：6815注射穿刺器械、6822角膜接触镜(软性)及护理液、6866医用高分子材料及制品；保健按摩服务；互联网销售商品；餐饮服务；道路货物运输；房屋租赁。2006年，“德仁堂”被商务部认定为“中华老字号”。2009年，“德仁堂中医中药文化”被列入四川省及成都市“非物质文化遗产”名录。2000年，四川德仁堂获得第l400627号“德仁堂”文字+图形+英文注册商标专用权，核定服务项目第35类：进出口代理，拍卖，推销(替他人)。注册有效期限自2000年5月21日至2010年5月20日。2010年6月l0日，经核准续展注册有效期自2010年5月21日至2020年5月20日。后经核准续展注册有效期至2030年5月20日。2004年1月7日，经核准第l400627号商标转让注册，受让人为四川德仁堂药业连锁有限公司。     2010年，四川德仁堂药业连锁有限公司获得第6021266号注册商标专用权，核定服务项目(第35类)：样品散发；广告宣传版本的出版；广告；商业橱窗布置；进出口代理；推销(替他人)；计算机数据库信息编入；货物展出。后经核准续展注册有效期至2030年9月20日。     2015年，四川德仁堂药业连锁有限公司获得第11988072号“德仁堂”文字+图形+英文注册商标专用权，核定使用商品/服务项目第35类：药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务。注册有效期自2015年3月7日至2025年3月6日。     另查，宝鸡德仁堂公司于2004年3月26日成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为张红娟，经营范围为一般项目；第二类医疗器械销售；第一类医疗器械销售：消毒剂销售（不含危险化学品）；化妆品零售。日用口罩（非医用）销售（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）。许可项目：药品零售；保健食品销售；第三类医疗器械经营：食品互联网销售；药品互联网信息服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准 ）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。   一审法院认为，本案争议的焦点为：一、宝鸡德仁堂公司是否侵害了四川德仁堂公司注册商标专用权；二、宝鸡德仁堂公司在其公司使用“德仁堂”作为企业名称对四川德仁堂公司是否构成不正当竞争；三、宝鸡德仁堂公司承担民事责任赔偿数额问题。     焦点一、宝鸡德仁堂公司是否侵害四川德仁堂公司注册商标专用权。商标侵权是指出于商业目的,未经商标专用权人的许可,擅自使用注册商标,或者将注册商标的主要部分用作自己的商标,并用于注册商标指定的或与其类似的商品或服务上,从而产生商标混同。本案第1400627号中文“德仁堂”拼音及图形商标注册人虽为四川德仁堂，但在2004年四川德仁堂将上述注册商标转让给本案四川德仁堂公司。第6021266号、第11988072号中文“德仁堂”拼音及图形商标注册人为四川德仁堂公司，上述三个商标经续展后现仍在有效期内。依照《中华人民共和国商标法》第三条的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有注册商标专用权，受法律保护。宝鸡德仁堂公司辩称依据国家工商总局于2004年8月13日作出的《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字[2004]第171号）的文件及2012年12月14日发布的《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》能够认定，四川德仁堂公司注册的第1400627号、第6021266号商标指定服务范畴并不包含商品的零售或批发，更无关药品零售或批发服务，因此，该两件商标注册与本案无关。经查，《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》中明确：“商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。”因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销（替他人）服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。”国家工商行政管理总局商标局作出上述批复的时间为2004年8月13日，作出批复所适用的是《商标注册用商品和服务国际分类》第八版。从2007年1月1日起，我国在商标注册工作中适用了《商标注册用商品和服务国际分类》第九版。在《商标注册用商品和服务国际分类》第九版第35类注释中，在“尤其包括”项下，在原说明“为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买”后面特别增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的说明；而在“尤其不包括”项下，则删除了原第八版中“其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”这一段特别说明性文字。由此可见，《商标注册用商品和服务国际分类》第九版对第八版第35类注释已作了修改，且修改内容明确该服务项目包括了商品的批发和零售。本案中四川德仁堂公司注册的第1400627号中文“德仁堂”拼音及图形商标于2000年5月被核定使用在第35类“进出口代理，拍卖，推销（替他人）”服务项目中。第6021266号中文“德仁堂”商标于2010年9月被核定使用在第35类“样品散发；广告宣传版本的出版；广告；商业橱窗布置；进出口代理；推销（替他人）；计算机数据库信息编入；货物展出（截止）”服务项目中。第11988072号中文“德仁堂”拼音商标于2015年3月7日被核定使用在第35类“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务（截止）”服务项目中。从上述三件商标注册的时间来看，是四川德仁堂公司在第35类服务商标上注册“德仁堂”商标演变、延续的过程，包括商标样式的演变，以及随着《中华人民共和国商标法》修改后对指定群组的补充注册，是一个整体，不应割裂。“德仁堂”标识是四川德仁堂公司商标中最核心最具识别性的部分，且从“德仁堂”创立至今，始终将其用在药品零售服务上。另，从四川德仁堂公司三件商标的注册服务项目上来看，是对35类的补充注册，且按照当时四川德仁堂公司的服务内容来看，均涉及药品批发、销售。因此，由于2012年12月以前我国法律不允许在商品零售服务项目上注册商标，四川德仁堂公司在第35类的推销（替他人）服务项上注册涉案“德仁堂”图文商标，且依据其公司的经营性质及其常理来看，其目的应当是在提供的药品销售服务中使用该注册商标。因此，宝鸡德仁堂公司该辩称意见一审法院不予采纳。     宝鸡德仁堂公司辩称其使用“德仁堂”在先，享有在先使用抗辩权，对四川德仁堂公司不构成商标侵仅。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”本案根据现有证据，宝鸡德仁堂公司于2004年3月26日依法登记设立，而四川德仁堂公司对于“德仁堂”商标的最早使用时间是1948年，其注册“德仁堂”商标时间为2000年5月，且“德仁堂”商标在2006年被商务部认定为“中华老字号”，2009年，“德仁堂中医中药文化”被列入四川省及成都市“非物质文化遗产”名录。因此，在宝鸡德仁堂公司公司成立时，四川德仁堂公司申请注册涉案商标在中国已有一定的知名度，宝鸡德仁堂公司的该项辩称意见一审法院亦不予采纳。     《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”的规定，四川德仁堂公司作为上述三个商标注册人在核定商品或服务项目范围内享有对已注册商标的专用权。本案中，宝鸡德仁堂公司未经商标注册人的许可，在其店铺内、外门头等处使用“德仁堂”字样，与四川德仁堂公司注册商标相同，容易导致消费者混淆，属于侵犯四川德仁堂公司注册商标专用权的行为，构成商标侵权。     焦点二、宝鸡德仁堂公司在其公司使用“德仁堂”作为企业名称对四川德仁堂公司是否构成不正当竞争。     企业名称，是一个企业区别于另一个企业的文字标志，一般由行政区划、字号、行业或者经营特点以及组织形式等组成。当企业的名称权与他人的商标权发生冲突时，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则予以解决。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属于《商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案所涉四川德仁堂公司的商标注册于2000年5月，宝鸡德仁堂公司公司设立于2004年3月。宝鸡德仁堂公司当庭辩称其企业名称是工商行政管理局批准登记，在店内及门头上使用自己字号不构成商标侵权。对此一审法院认为，工商部门对企业名称的审批登记只说明其使用该名称符合该部门的管理规范,不能以此作为不构成对“德仁堂”商标权侵犯的依据,因此宝鸡德仁堂公司的该项辩称理由,事实依据不足，一审法院不予采纳。宝鸡德仁堂公司将与四川德仁堂公司公司注册商标相同的文字“德仁堂”作为企业名称中的一部分，又与四川德仁堂公司四川德仁堂公司从事药品零售、销售一类、二类、三类医疗器械等服务基本相同，容易使相关消费者对该药店的服务来源产生混淆和误认，或认为宝鸡德仁堂公司与四川德仁堂公司存在特定的联系，其行为构成对四川德仁堂公司注册商标专用权的侵犯。经营者在市场交易中，应当遵循平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。国家工商行政管理总局《关于解决商标与企业中若干问题的意见》中规定：“四、商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性，下同），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。五、前条所指混淆主要包括：……（二）将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。”宝鸡德仁堂公司在其店铺内、外门头等处使用“德仁堂”字样，与四川德仁堂公司注册商标相同，容易导致消费者混淆误认，违反了诚实信用原则，构成对四川德仁堂公司的不正当竞争。     焦点三，宝鸡德仁堂公司承担民事责任赔偿数额问题。     虽然四川德仁堂公司因核定服务项目不同而取得了第1400627号、第6021266号、第11988072号商标注册登记，但其核准的商标均为“德仁堂”中文及图文商标，本案系商标权与企业名称权发生冲突引起的纠纷，宝鸡德仁堂公司的侵权和不正当竞争行为给四川德仁堂公司造成的损害结果是同一的。《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产：(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)继续履行；(八)赔偿损失；(九)支付违约金；(十)消除影响、恢复名誉；(十一)赠礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。” 依照上述法律规定，宝鸡德仁堂公司应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于赔偿数额，因四川德仁堂公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、宝鸡德仁堂公司因侵权所获得的利益以及涉案商标许可使用费。宝鸡德仁堂公司作为医药企业，对在同行业知名度较高的“德仁堂”商标品牌应当知晓，其主观恶意明显，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、宝鸡德仁堂公司主观恶意程度、店铺所处位置、经营规模及侵权行为的性质、侵权后果、以及宝鸡德仁堂公司又连续开了五家分店等情况，确定赔偿数额（含四川德仁堂公司为制止侵权支出的合理费用）为36万元。   综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，判决：一、宝鸡市德仁堂药品零售有限责任公司于本判决生效后立即停止侵害四川德仁堂药业连锁有限公司第1400627号、第6021266号、第11988072号注册商标专用权的行为；二、宝鸡市德仁堂药品零售有限责任公司于本判决生效后三十日内变更企业名称，变更后的名称中不得含有“德仁堂”字样；三、宝鸡市德仁堂药品零售有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿四川德仁堂药业连锁有限公司经济损失36万元；四、驳回四川德仁堂药业连锁有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由四川德仁堂药业连锁有限公司承担3520元，由宝鸡市德仁堂公司药品零售有限责任公司承担5280元。   本院二审期间，宝鸡宏圣康健公司提交五组证据：第一组证据为商标申字[2004]第171号《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》、《国家工商行政管理总局商标局关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》、类似商品和服务区分表35类群组及相关生效判例，拟证明被控侵权标识与涉案商标核定使用的服务不构成类似服务，上诉人不构成商标侵权及不正当竞争。第二组证据为爱企查含有“德仁堂”字号的企业、“德仁堂”商标申请有关详情、德仁堂域名注册有关详情、国内其他地区德仁堂中医馆详情及商务部关于认定第一批“中华老字号”的通知，拟证明涉案商标的显著性和区域知名度较弱。第三组证据为双方当事人门头照片、服务场景照片、装潢照片、经营范围等，四川德仁堂分店开设情况及相关新闻报道，拟证明被上诉人不会造成相关公众混淆。第四组证据为《转让协议》及收条，拟证明侵权行为转让前已发生，其具有合法来源。第五组证据为天眼查中以“湖北德仁堂”为关键字的搜索结果，四川德仁堂相关店铺的门头照片、服务场景照片、装潢照片等，成都同仁堂相关门店的门头照片、服务场景照片、装潢照片等，有关疫情导致零售药品市场销售量大幅下降的报道，拟证明被控侵权标识显著性差，不会引起公众混淆，药品市场利润下滑，判赔金额过高。四川德仁堂公司对第一组证据的真实性认可，关联性、证明目的均不认可，第二组证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，第三组证据中有关被上诉人部分的真实性认可，其余真实性、关联性、证明目的均不认可，对第四组证据真实性、关联性、证明目的均不认可，对第五组证据中天眼查的搜索结果、成都同仁堂相关证据真实性认可，但关联性及证明目的不认可，其余真实性、关联性及证明目的均不认可。四川德仁堂公司亦提交一份证据：（2020）津南开证经字第117号公证书，拟证明四川德仁堂公司在天猫商城开办的旗舰店中使用了涉案商标。宝鸡宏圣康健公司对该份证据真实性认可，证明目的不认可。   根据双方当事人提交的证据，本院认定事实如下：国家工商管理总局商标局于2012年12月14日发布《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》，通知称：在2013年1月1日起实施的《商标注册用商品和服务国际分类》第十版2013年修改文本在第35类中增加“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务项目”，新增服务与“替他人推销”等其他第35类服务原则上不类似，同时规定了设立注册申请过渡期为2013年1月1日至1月31日。国家工商管理总局商标局于2004年8月作出《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》中称第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”。四川德仁堂公司在天猫德仁堂大药房旗舰店首页使用了注册商标。另查明，涉案可信时间戳认证证书所取证的照片上显示宝鸡宏圣康健公司在其玉泉店、七一分店店铺门头上分别标识了“德仁堂医药超市”字样，左上方标识了“宝鸡市德仁堂药品零售有限责任公司”；在其天王店店铺门头上标识了“德仁堂药品超市”字样，左上方标有“宝鸡市德仁堂药品零售有限责任公司”；在高新店店铺门头上标识了“德仁堂医药超市”字样。   再查明，宝鸡市德仁堂药品零售有限责任公司已更名为宝鸡宏圣康健医药有限责任公司。一审法院查明的其余事实清楚，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1.宝鸡宏圣康健公司是否侵害了四川德仁堂公司的涉案商标专用权；2.宝鸡宏圣康健公司是否构成不正当竞争；3.本案的民事责任承担。   关于宝鸡宏圣康健公司是否构成商标侵权的问题。四川德仁堂公司认为宝鸡宏圣康健公司侵犯了其、、等三个注册商标的商标专用权。经审查，、两个涉案商标的申请注册时间均晚于宝鸡宏圣康健公司的成立时间，且上述两个涉案商标与最早注册的商标外形不同，商标注册的商品类别并不完全一致，不能证明商标之间的承继关系，故四川德仁堂公司主张宝鸡宏圣康健公司侵害其上述涉案商标专用权，本院不予支持。权利商标的申请时间早于宝鸡宏圣康健公司的成立时间，故本案应审查宝鸡宏圣康健公司的被控侵权行为是否侵犯了四川德仁堂公司享有的注册商标专用权。涉案注册商标核定的商品范围为第35类推销（替他人），而商标局《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》均明确表示“医疗用品的零售或批发”与“替他人推销”原则上不类似，一审法院以此认定宝鸡宏圣康健公司构成商标侵权不当，本院予以纠正。   关于宝鸡宏圣康健公司是否构成不正当竞争的问题。本案中，“德仁堂”作为企业字号具有久远的历史传承，早在1948年作为四川成都药店的名称使用，期间两次被相关行政部门认定为“中华老字号”，而“德仁堂中医中药文化”被列入四川省及成都市“非物质文化遗产”名录。历经多年的经济变革及公司形态的变化，“德仁堂”一直作为企业字号使用，具有较高影响力，与四川德仁堂公司产生了特定的对应关系。宝鸡宏圣康健公司成立于2004年，原企业名称中含有“德仁堂”标识，并将该标识作为企业字号使用在诸多分店的店铺门头上，使公众误认为该企业与四川德仁堂公司存在特定联系，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”之规定，一审法院认定宝鸡市德仁堂公司的行为构成不正当竞争，并无不当。尽管宝鸡市德仁堂公司已变更其企业名称为宝鸡市宏圣康健医药有限责任公司，但其仍将“德仁堂”字号使用在其分店的店铺门头上，应停止在店铺门头上标识“德仁堂”的不正当竞争行为。   关于民事责任承担的问题。因宝鸡宏圣康健公司的行为构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款、第三款规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任；因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照因其被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理费用。因四川德仁堂公司并未提供证据证明其因侵权而造成的损失或宝鸡宏圣康健公司因侵权而产生的获利，考虑到宝鸡宏圣康健公司的侵权行为性质、造成的影响位于宝鸡地区、所开设分店数量及主观故意程度等因素，确定赔偿数额为（含四川德仁堂公司为制止侵权所支出的合理费用）为10万元。   综上所述，宝鸡宏圣康健公司的上诉请求部分成立。因出现新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销陕西省宝鸡市中级人民法院（2020）陕03民初170号民事判决第一项、第三项、第四项；   二、变更陕西省宝鸡市中级人民法院（2020）陕03民初170号民事判决第三项为宝鸡宏圣康健医药有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿四川德仁堂药业连锁有限公司经济损失（含四川德仁堂药业连锁有限公司为制止侵权支付的合理费用）10万元；   三、宝鸡宏圣康健医药有限责任公司于本判决生效之日起立即停止使用“德仁堂”字号的不正当竞争行为；   四、驳回四川德仁堂药业连锁有限公司的其余诉讼请求。   如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费6700元，由宝鸡市宏圣康健医药有限责任公司负担5000元，由四川德仁堂药业连锁有限公司负担1700元。   本判决为终审判决。      审判长  常宝堂    审 判 员  黄宸瑞   审判员  吴娜       二〇二一年四月二十六日     法 官 助 理   卢建莉   书记员   李竹青        1