山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终503号上诉人（原审原告）：陈威凯，男，汉族，高平市人，现住高平市。委托诉讼代理人：闫慧芳，山西泽州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西沐鑫园园林工程有限公司，住所地：山西省晋城市城区凤台西街秀水苑41号楼5层北侧3间。法定代表人：马强，任总经理。委托诉讼代理人：王剑波，山西华真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马海明，男，山西省永和县人，现住晋城市。委托诉讼代理人：薛丽红，山西华真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晋城市金建建筑有限公司，住所地：山西省晋城市城区新市西街596号。法定代表人：司毓林，任总经理。原审被告：中铁三局集团建筑安装工程有限公司，住所地：太原市小店区坞城东街南巷41号。法定代表人：赵少华。上诉人陈威凯、上诉人山西沐鑫园园林工程有限公司（以下简称沐鑫园公司）因与被上诉人马海明、被上诉人晋城市金建建筑有限公司（以下简称金建公司）以及原审被告中铁三局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁三局建筑安装公司）承揽合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈威凯及其委托诉讼代理人闫慧芳、上诉人沐鑫园公司的委托诉讼代理人王剑波、被上诉人马海明的委托诉讼代理人薛丽红到庭参加诉讼，被上诉人金建公司、原审被告中铁三局建筑安装公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈威凯上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或者依法改判；2.诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人陈威凯与沐鑫园公司存在施工合同关系的事实认定错误，上诉人陈威凯的合同相对方应为马海明及其挂靠的金建公司。1.晋城市中原街改造及地下综合管廊道路工程（土石方）专业分包工程的招标人为中铁三局建筑安装公司，被上诉人金建公司系土石方工程分包单位，而马海明系金建公司在该工程的项目代理人。2.通过上诉人陈威凯手中持有的金建公司招投标原件及授权委托书的事实可以认定，上诉人陈威凯是基于金建公司系工程分包人和马海明是金建公司代理人的事实才参与工程施工的，马海明派驻的现场管理人员石树锋也与金建公司签订有劳动合同书，上诉人陈威凯有理由相信其是为金建公司施工土石方工程。3.仅仅公司代理人在庭审过程中，明确表示承揽该工程后，完全没有参与施工、管理等，交由沐鑫园公司施工。根据调查，实际施工的马海明同时也是沐鑫园公司的实际控制人。沐鑫园公司无土方施工资质，无任何土方施工机械，之所以存在金建公司与沐鑫园公司的租赁合同，是因为建设工程领域营业税改增值税后，企业不能直接向个人账户转账，马海明同时代表沐鑫园公司与金建公司虚构合同，虚开增值税发票，以达到其实际控制工程款的目的。上诉人陈威凯对沐鑫园与金建公司之间的合同并不知情，也不知为什么提供账号后，马海明会通过沐鑫园公司支付工程款，一审法院仅以转款事实为由，认定上诉人陈威凯与被上诉人沐鑫园公司存在合同关系，明显事实认定错误。二、一审法院认定挖运土方和场内倒土数量以及折中认定单价证据不足。1.庭审过程中，上诉人陈威凯提交了证人石树锋出具的结算单，证明陈威凯实际挖运土方27518.92立方，而被上诉人提交吴芳芳核实土方工程量为20067.15立方，而经上诉人与吴芳芳电话核实，吴芳芳认可其签字的工程量仅为上诉人陈威凯挖运土方工程的一部分而非全部，但一审无视该证据，片面认定陈威凯挖运土方为20067.15立方有失公允。2.被上诉人金建公司与中铁三局建筑安装公司签订土石方分包合同后并未实际施工，晋城市中原街改造及地下管廊道路K3+449至K3+670桩号的土石方工程，由陈威凯组织机械设备和人员具体实施。根据《民事诉讼法》的相关规定，人民法院对专门性问题认定需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定，在挖运土方和场内倒土单价不能确定的情况下，一审法院应当释明申请工程造价鉴定，而不是主观臆断，折中认定。被上诉人马海明辩称：陈威凯与沐鑫园公司存在关系，与马海明个人没有关系，马海明与陈威凯只是朋友，介绍陈威凯到中铁三局建筑安装公司进行施工，马海明不应当承担任何责任。被上诉人沐鑫园公司辩称：1.陈威凯的合同相对方是沐鑫园公司，不是马海明或者金建公司，是由沐鑫园公司承包了金建公司的工程以后，交给陈威凯一部分的土方外运工程。马海明是沐鑫园公司的股东和项目负责人。2.一审认定的陈威凯挖运土方的数量以及价格我公司不认可，我公司与金建公司签订合同的价格为25元，而发包给其他外运价格是20元左右，一审判决认定的30元不认可。数量我公司只认可20067.15立方，其他不认可。陈威凯主张的场内倒土不认可，当时陈威凯存在违约行为，场内倒土不符合规定，同时造成了罚款，且还需要二次倒运，我公司不仅不应当承担场内倒土的费用，陈威凯还应当赔偿我们的损失。3.一审认定的场内倒土的价格8.5元不认可，场内倒土我公司给其他人的价格为6元每立方，工具车使用费30750元是我方应当直接支付石树锋的，不应当给陈威凯。上诉人沐鑫园公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清，证据不足。1.上诉人与陈威凯是合作关系，上诉人从金建公司承揽了土石方外运的活后，答应以25元的价格分给陈威凯一起干，上诉人分给其他包工头也是20元左右每立方，一审法院无任何证据情况下却以每立方30元计算土石方外运的工作，完全与事实不符。2.陈威凯的土石方外运量有现场验工人的签单和工地负责人复核后，才会予以计算运输方量，按照现场签单及复核情况，被上诉人总土石方外运量为20067.15立方。陈威凯制作的表为其单方制作，没有上诉人一方的认可和复核，不能作为定案依据，石树锋是陈威凯自己找来的杂工，当时上诉人给其发放过工资，但不是工地验收人，且验工需要马海明复核，一审法院认定土方外运量违背事实。3.被上诉人虽有干过场内倒土的活，当时约定单价为7.5元，但是因为其没有按规定倒土，导致全部返工，还需二次倒运，被上诉人不仅不应获得场内倒土价格，还应当赔偿损失。4.上诉人包给陈威凯的活就是土方外运，连挖代运的是包含挖机挖土的部分，原审法院额外计算挖机费用，不符合事实，也没有证据支持。5.上诉人对石树锋的工具车使用费应支付给石树锋。二、原审法院适用法律错误：原审法院认定陈威凯的工程量仅依据陈威凯单方证据来认定，违背证据认定规则；变相加重上诉人的举证责任，未在合理区间内行使自由裁量权，适用法律错误。被上诉人陈威凯辩称：1.陈威凯与沐鑫园公司不是合作关系，双方没有任何业务关系，沐鑫园公司只是接受案涉工程实际施工人马海明的指示通过财务向陈威凯支付了部分工程款，案涉工程是实际施工人借用金建公司的资质承揽中铁三局建筑安装公司土方项目，自工程招投标以及工程结算资料反映，马海明均作为金建公司代理人身份出现。2.案涉工程的工程量有相应的单据和石树锋等人现场测量认定陈威凯的工程款，不存在陈威凯单独制作的情形。3.陈威凯实际施工的土石方工程，金建公司与中铁三局建筑安装公司的结算单价为36元，不存在25元的价格，该价格是马海明实际控制的沐鑫园公司为向金建公司提供成本发票而虚构的租赁合同。原审被告马海明同意沐鑫园公司的上诉理由。原告陈威凯向一审法院起诉请求：1.判令四被告支付原告工程款786145元；2.判令四被告支付原告工程款利息，利息以786145元为基数，自2019年5月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（截止起诉之日的利息为29507.89元）。以上两项合计815652.89元；3.本案诉讼费由四被告承担。一审法院查明：被告中铁三局建安公司是晋城市中原街改造及地下综合管廊道路工程的总承包方，被告金建公司中标该道路工程的土石方工程。本案争议焦点有三：1、原告是从谁处承揽的工程？是被告金建公司还是被告沐鑫园公司？2、原告承揽工程时和对方约定的机械挖土的单价是多少？是原告主张的34每立方米还是被告认可的25元每方？3、原告完成的工程量是多少？4、原告收到多少工程款？围绕焦点1，原告向一审法院举证：1、晋城市中原街改造及地下综合管廊道路工程（土石方）专业分包工程投标文件，拟证明投标单位为晋城市金建建筑有限公司以及被告马海明系被告金建公司代理人；2、中原街改造工程土方结算单五本，拟证明原告是中原街土石方工程K3+390至K3+670段实际施工人；3、金建公司与石树锋劳动合同书一份，证明金建公司负责人为马海明，石树锋为其雇佣员工。4、晋城银行账户交易明细表3页，拟证明被告沐鑫园公司分三次向原告支付土石方工程款345000元。原告陈述：总承包人是被告中铁三局建安公司，金建公司是土石方的分包，马海明是金建公司的委托代理人，原告合同的相对方是金建公司并非沐鑫园公司，原告是基于对马海明的投标文件及综合报价单原件的认可，才施工现场土石方，被告沐鑫园公司并无土石方工程专业承包资质，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，专业承包单位不得将其承包的工程再分包，在该法律关系中不存在被告沐鑫园公司。被告马海明质证称，证据1仅能证明马海明作为沐鑫园公司的业务经理在沐鑫园公司和金建公司合作期间，金建公司给予马海明一定的授权，原告确实是马海明找来的，但并不能证明原告与金建公司存在合同关系，马海明在招用原告时也仅是代表沐鑫园公司。证据3劳动合同书，石树锋是沐鑫园公司找原告时，原告找来的，是帮原告做事的人，劳动合同与本案无关联性。证据4认可，可看出原告的合同相对方是沐鑫园公司，除了340000元，还有一个33000元。被告金建公司质证称，证据1仅能证明被告金建公司授权给马海明的权限仅是投标，马海明实际是沐鑫园的股东。证据3劳动合同书未在金建公司备案。被告沐鑫园公司质证称，同意本公司股东马海明的质证意见。马海明仅能代表金建公司投标，马海明在该工程的其他行为，只能代表沐鑫园公司。石树锋是原告干活带的人。围绕该焦点，被告金建公司和被告沐鑫园公司均向一审法院举证《工程汽车租赁合同》，被告沐鑫园公司又向一审法院举证《工程项目分包验工表》，证明其认可的原告土方施工量，以及工程款支付电子回单，部分电子回单中备注机械费、运费，证明被告金建公司把土方外运分包给了沐鑫园公司，沐鑫园公司又包给了原告。原告质证称，该合同真实性不予认可。合同不能证明汽车租赁是使用于中原街改造以及地下管廊工程。合同中的设备型号仅有土方汽车，而原告施工项目是土方的连挖带运。合同的租赁期限是2018年6月8日-2018年9月8日，施工范围不一致。与本案没有关联性。一审法院对上述证据和事实分析认定如下：1、晋城市中原街改造及地下综合管廊道路工程（土石方）专业分包投标文件（以下简称投标文件）中招标单位为被告中铁三局建安公司，投标单位为被告金建公司，被告金建公司作为投标方盖章处有被告马海明的签字。投标文件中有一份“授权委托书”，内容有：本授权委托书声明：我原兵系晋城市金建建筑有限公司的法定代表人，现授权委托金建公司的马海明系我公司的合法代理人，就晋城市中原街改造及地下综合管廊道路工程（土石方）专业的投标，本授权委托书之用途仅限于与招投标、签署合同有关的商务事宜，以本公司的名义签署投标书，解释投标文件，进行谈判、签署合同与处之有关的一切事宜。落款处有金建公司的盖章和法定代表人签字，代理人马海明签字。一审法院分析如下：该投标文件中马海明系金建公司的代理人，授权委托书中还包含了签署合同的授权。因此被告主张的马海明仅能代表金建公司投标，并不属实。被告马海明对晋城市中原街改造及地下综合管廊道路土石方工程有控制权。原、被告双方争议的焦点为被告马海明到底是代表金建公司找原告做土方挖运还是金建公司将工程转包于沐鑫园公司，马海明作为沐鑫园公司股东将部分土方挖运工程包给了原告？一审法院认为，被告沐鑫园公司提供《工程项目分包验工表》、渣土运费结算单、银行电子回单等证据较为充分的证明其实际参与该土方挖运工程，与各施工方进行直接结算，并将部分工程分包给了原告陈威凯。争议焦点2：原告承揽工程时和对方约定的机械挖土的单价是多少？是原告主张的34每立方米还是被告认可的25元每方？原告向一审法院提供招标第三次综合报价单，拟证明被告金建公司中标的机械挖土（外运到指定弃土场）15公里不含税单价为36元/立方；场内倒土单价为11元/立方。而马海明包给原告连挖带运是34元每方，场内倒土是9.5元每方。被告马海明和被告沐鑫园公司质证称，该报价单不适用于原告和被告。马海明主张场内倒土是7.5元每方给原告。被告金建公司质证称，认可报价单，但金建公司承包给沐鑫园公司是25元。被告沐鑫园公司主张其提供的《工程汽车租赁合同》中金建公司与沐鑫园公司订立的土方运输合同，约定单价为每立方米25元，沐鑫园公司与原告口头约定由其负责一部分土方工程，单价也是每立方米25元，并非原告主张的30多元。一审法院认为，虽然《工程汽车租赁合同》中约定的专用土方汽车租金是25元每方，但基于马海明身份的特殊性，该合同不足以认定金建公司包给沐鑫园公司为25元每方。再结合被告金建公司的中标价（不含税单价）是36元每方，考虑合理利润，一审法院折中认定承包给原告的单价为30元每方。场内倒土单价，原告主张每方9.5元，被告主张每方7.5元，一审法院折中认定为8.5元每方。争议焦点3、原告完成的工程量是多少？围绕焦点3，原告向一审法院举证：1、中原街改造工程土方结算单五本，拟证明原告是中原街土石方工程K3+390至K3+670段实际施工人。2、2018年8月-2019年4月外包土石方工程表（陈威凯段）及后附图，拟证明陈威凯施工外包土石方量（K3+449-K3+670）为27518.92方，外运砼渣块1326方。3、工程签认单1支，拟证明原告厂内倒运土方为6192方。4、工程签认单8支和现场照片55张，拟证明该工程使用原告挖机台班共计81.5小时。5、租车使用费收据2支、照片三张，证明原告施工期间，使用五菱工具车费用30750元，使用压路机费用15000元。6、中原街改造土方外运工程量及机械使用结算表1页，拟证明原告施工内容结算总价款为1131145.03元，已支付345000元，还欠付786145.03元。7、金建公司与石树锋劳动合同书一份，证明金建公司负责人为马海明，石树锋为金建公司雇佣员工。石树锋出庭作证：我在2018年4月15日进了中原街改造工地，当时马海明介绍是金建的活，我主要负责记工计量，所有的验工都是我验的。我签字的八张签认单是单另计算价格的，是由中铁付钱的，土方是一个价这个又是一个价格。土方场内倒运是倒运的价钱，开挖外运是一个价钱。工程签认单（本段证据3）是我签的。我和马海明是2016年认识的，也是马海明介绍我到工地干活的。我和原告是一个村的，我们都是朋友。我干活领钱是从沐鑫园公司打到银行卡里。2019年4月27日和2019年12月5日的收据（本段证据5）是我亲笔写的。我的签字行为能代表金建的行为。金建公司没有给我发过工资。我和金建公司2018年、2019年都签过合同，都在马海明那里。在中原街土石方外运工程工地中金建公司在工地的负责人和沐鑫园公司在工地的负责人都是马海明。马海明和沐鑫园公司都没有给过我书面授权对工程量进行结算、测量、确认。我是2020年1月20日左右离开工地的。关于外包土石方工程表（陈威凯段）（本段证据2），中铁验的是总量，各个老板干的是我给他们分出来的。我验了以后，他们直接找马海明。土方以外的中铁签认，土方以内的按照我说了算。围绕焦点3，被告沐鑫园公司向一审法院提供工程项目分包验工表，以证明验收、签字、确认是沐鑫园公司负责人吴芳芳而非石树锋，原告完成实际工程量为20067.15立方米（K3+459-K3+590）。一审法院对上述证据分析认定如下：原告提供的《2018年8月-2019年4月外包土石方工程量表（陈威凯段）》该书面证据，其中对于（K3+459-K3+590）段和被告沐鑫园公司提供的验工表中核算的工程量上下仅相差不足一立方米，故一审法院对该段予以认定。对于K3+449-K3+459、K3+590-K3+670这两段，原告提供的工程量表中仅有石树锋签字，石树锋又与金建公司签订有劳动合同，该证据有一定的证明力，但因石树锋和原告系同乡、朋友，且石树锋虽有和金建公司签订的劳动合同，但又主张其工资系沐鑫园公司发放，因此石树锋的身份并不明确，其证言不能完全采纳，工程量表不能充分证明该两段为原告施工。但是被告作为发包方，对该两段否认系原告施工，应当承担举证责任，故一审法院要求被告在庭后提交该两段工程土石方施工的具体情况，被告马海明、沐鑫园公司向一审法院提交了一份《渣土运费结算单》，主张该两段是沐鑫园公司自己的土方车挖运的，以车次给工人核算工资，没有制作验工表，仅有按车次结算的结算单。一审法院认为，被告提供的证据不能有效证明原告未参与施工，应当承担举证不能的法律后果。即K3+449-K3+459段机械挖土1531.2立方米，K3+590-K3+670机械挖土5920立方米的工程量，原告主张系其施工，一审法院予以支持。关于工程表中的外运砼渣块1326方，因并不能明确具体所指，也没有其他证据佐证，石树锋的签字效力不足的情况下，一审法院不予支持。原告提供的证据3工程签认单，时间是2018年10月12日，其中签证内容为：二工区三段（泽州路至巴厘岛）场内500米内倒运土方，经贵单位统筹施工安排，因基坑支护及微型桩施工要求土方不能全面开挖及外运，我土方队于2018年9月10日至2018年10月10日进行了场内倒运土方，累计516车（每车12方）约6192立方。该证据下方施工现场负责人处“张晋东”签字，土方施工队负责人处有马海明的签字，因此一审法院对该证据予以确认，证明原告进行场内倒土6192立方米。原告提供的证据4八支工程签认单以及55张照片，其中签证内容为：土方施工队于2018年7到9月份吊运材料、清理淤泥、微型桩支护场地平整、处理塌方、运送沙袋、清理场地的挖机型号（326挖机）以及工作时数等，其中该八份签证单均有施工现场负责人“张晋东”的签字，并在表内注明“情况属实”，有的还具体注明了施工事由，土方施工队负责人处是陈威凯签字。一审法院认为，该八支工程签认单均有施工现场负责人“张晋东”签字，并注明情况属实，与有马海明签字的工程签认单（证据3）施工现场负责人签字一致，以及55张照片中显示的挖机工作的型号为326D挖机，挖机动力臂上刻印有“中铁三局集团”的字样，和签认单相互印证。因此一审法院对该八支签认单予以确认，原告主张签证时间是81.5小时，一审法院予以认可。原告提供的租车收据两支以及照片三张，第一支收据备注为石树锋小车×××，系石树锋于2019年4月27日出具的称收到18年4月15日至2019年4月15日全年,360×50=18000元。第二支收据备注石树锋小车，也是石树锋出具的收到19年4月15日至12月30日255天×50=12750元。两支收据上会计处均是“吴月城”签字。照片系×××工具车拉货的照片两张以及压路机照片一张。原告据此证明原告施工期间使用五菱工具车费用30750元，使用压路机费用15000元。被告马海明质证称照片和收据认可，但关联性不认可。被告金建公司质证称，收据真实性认可，收据中的会计是沐鑫园公司的会计，而且石树锋是小车的施工人和原告是一样的。三张照片的关联性不认可。被告沐鑫园公司质证称，证明原告和石树锋是同样地位，并不能代表沐鑫园公司对工程量签字确认。一审法院认为，该照片和收据（被告沐鑫园公司出具的结算单据中公司主管负责人处也是吴月城的签字）的真实性一审法院予以确认，收据中显示的工具车费用予以认可。压路机费用15000元，仅有图片一张，证据不足，一审法院不予支持。争议焦点4，原告收到多少工程款？是原告主张的345000元，还是被告主张的378000元？原告向一审法院提供的账户交易明细和被告提供的晋城银行电子回单比对后，双方争议的主要是被告沐鑫园公司给原告转账的三笔分别为9500元、3500元、20000元共计33000元，原告陈威凯不认可。原告对该三笔转账认为是被告马海明向原告支付的借款70万元的利息，现已起诉，已经结案。一审法院认为，根据原告提供的另一个案件的民事调解书可看出陈威凯和马海明个人之间存在借贷关系，但沐鑫园公司提供的证据证明是公司转账给原告，因此一审法院认定该三笔款项系沐鑫园公司支付原告的工程款，不能视为马海明个人支付的所谓利息款。故被告沐鑫园公司共向原告支付工程款378000元。综上，一审法院认为，被告沐鑫园公司与原告陈威凯之间未签订书面的土方施工合同，但双方建立了土方施工合同关系，原告实际施工，被告沐鑫园公司作为发包人应当支付工程款。关于原告陈威凯请求的工程款，其中：机械挖土（外运到指定弃土场）土方数K3+459-K3+590段共计20067.15m?，K3+449-K3+459段1531.2m?、K3+590-K3+670段5920m?，共计27518.35m?，单价每方30元，计算工程款为825550.5元。外运砼渣块工程款，一审法院不予支持。场内倒土6192m?，单价每立方8.5元，计算为52632元。326挖机施工81.5小时，每小时原告主张562.5元，被告未提出明确的反驳意见，故一审法院对原告的主张予以采纳。工程款计算为45843.75元。压路机15000元，证据不足，一审法院不予支持。工具车使用费30750元，有收据为证，一审法院予以支持。以上工程款共计954776.25元，被告沐鑫园公司共向原告支付工程款378000元，则剩余应支付工程款为576776.25元。原告请求利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程已实际交付的，交付之日为计息之日。本案中，沐鑫园公司提交的工程项目分包验工表核验的是有关2018年8、9、12月的施工量，审核日期为2018年12月30日，说明此时原告的施工已经结束。原告现请求2019年5月1日起计息，一审法院予以支持。原告请求的计息标准也符合上述司法解释第十七条的规定，一审法院予以支持。原告请求四被告共同承担责任，其中马海明个人与原告之间无合同关系，一审法院不予支持。被告中铁三局建安公司、被告金建公司与原告之间也不存在直接的施工合同关系，故原告请求该二公司承担支付工程款的责任，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告山西沐鑫园园林工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告陈威凯工程款576776.25元，并自2019年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。二、驳回原告陈威凯对被告马海明、被告晋城市金建建筑有限公司、被告中铁三局集团建筑安装工程有限公司的诉讼请求。二审中，上诉人陈威凯提交新证据：工程项目分包验工计价表（2018年9月至2020年1月），证明马海明自招投标到实际施工到竣工结算都是马海明负责。马海明质证称，计价表没有原件，且该计价表不能直接证明陈威凯和金建公司存在关系。沐鑫园公司质证意见同马海明一致。上诉人沐鑫园公司提交新证据：中铁三局中原街改造工程拉土方结算单30支，用于证明合同的相对方是陈威凯与沐鑫园公司。陈威凯质证称，该证据的真实性不能认定，即使是真实的，也与本案无关联，不能证明沐鑫园公司的证明目的，该证据仅仅是作为计量土方车数的依据，不涉及工程量、工程单价，也不涉及合同关系。马海明认可沐鑫园公司的证据及证明目的。本院认证意见：上诉人陈威凯提交的分包验工计价表没有原件核对，不予认定。上诉人沐鑫园公司提交的结算单与本案无关联，不予认定。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.与陈威凯基于案涉工程建立承揽合同的相对方是谁？2.一审认定的涉案工程款的数额是否适当。关于承揽合同的相对方问题。综合本案证据可以确认的事实，陈威凯承揽案涉工程系基于马海明，马海明在本案中既是金建公司的委托人，也是沐鑫园公司的实际控制人，但《工程项目分包验工表》中记载对本案工程量进行审核的是沐鑫园公司，而前期马海明亦是通过沐鑫园公司的账户支付陈威凯工程款，再结合金建公司与沐鑫园公司之间的《工程汽车租赁合同》，金建公司中标土石方工程后将土方外运施工分包给了沐鑫园公司，故一审认定与陈威凯建立承揽合同的相对方为沐鑫园公司并无不当。上诉人陈威凯主张案涉合同的相对方为金建公司，却无任何直接证据能够证明其主张，本院不予采信，故其要求金建公司承担责任的主张缺乏事实依据，不予支持。关于一审认定的工程款是否适当的问题。针对沐鑫园公司与陈威凯双方争议的部分，本院分析如下：一、机械挖土价款：关于工程量，上诉人沐鑫园公司主张工程总量应按吴芳芳签字的20067.15立方计算，但根据陈威凯提供的与吴芳芳的通话录音，可以确定吴芳芳签字的工程量为“整断”的工程量，并非全部总量，在陈威凯陈述工程量是“两万八九千”时，吴芳芳表示知道，基本可以和陈威凯提交的工程总量相印证，且沐鑫园公司作为工程的承包方，其主张其中部分工程并非陈威凯施工，但却无法提供证据证明其说法，故一审认定工程量为27518.35立方并无不当；关于单价，案涉工程系金建公司分包给沐鑫园公司，两公司均表示合同约定单价为25元每方，并提供有《工程汽车租赁合同》，二审沐鑫园公司提交的证人聂二钢、孙永拽的证人证言，也能够辅证《工程汽车租赁合同》的约定价款，一审基于马海明的双重身份否认合同约定单价，进而折中酌定单价不当；上诉人陈威凯主张单价为34元，但并未提交证据证明，其所提供的中铁三局建筑安装公司与金建公司之间的约定单价并不能作为其与沐鑫园公司的约定单价的依据，沐鑫园公司自认单价为25元每方，故本院认为单价以25元认定更具有事实和法律依；因此，机械挖土价格为27518.35立方×25元/立方=687958.75元。二、场内倒土价款：关于场内倒土的方量双方不持异议，本院予以认定；关于单价，上诉人陈威凯主张单价为9.5元每方，上诉人沐鑫园主张单价为7.5元每方，对此双方均未提交确实充分的证据，一审酌定单价为8.5元并无不当。上诉人沐鑫园公司主张该部分价款陈威凯完成不合格造成了二次倒运，故其不应支付工程款，但对该主张其未提交证据证明，本院不予采信，一审认定场内倒土价款52632元，本院予以确认。三、工具车使用费：关于价款30750元沐鑫园公司与陈威凯均不持异议，本院予以确认。沐鑫园公司主张该部分款项应支付给石树锋，而非上诉人陈威凯，结合两支收据以及石树锋一审证言，石树锋表示收据上载明的×××并不是其自己的车，并未要求该部分款项应支付给其，故沐鑫园公司的该项主张本院不予采信。因此，上诉人陈威凯应得工程款为817184.5元（687958.75元+52632元+45843.75元+30750元），扣除沐鑫园公司已支付的378000元，剩余应支付工程款为439184.5元。综上，上诉人沐鑫园公司的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持。一审认定事实有瑕疵，本院纠正后予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初748号民事判决第二项；二、变更山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初748号民事判决第一项为：“山西沐鑫园园林工程有限公司于本判决生效后十五日内支付陈威凯工程款439184.5元，并自2019年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息”；三、驳回上诉人陈威凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11780元，由山西沐鑫园园林工程有限公司负担6580元，由陈威凯负担5200元；二审案件受理费11780元（其中山西沐鑫园园林工程有限公司预交9567元、陈威凯预交11780元），由山西沐鑫园园林工程有限公司负担6580元，由陈威凯负担5200元。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽二〇二一年四月二十三日法官助理 刘晓健书 记 员 闫云娣