山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4952号 上诉人（原审原告）：青岛川鑫建筑劳务有限公司，住所地青岛市即墨区。统一社会信用代码：91xx2P。 法定代表人：董怀军，经理。 委托诉讼代理人：周林海，山东锦海盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰俊孝，山东锦海盛律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：闫xx，男，1970年1月5日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人青岛川鑫建筑劳务有限公司（以下简称川鑫公司）因与被上诉人闫xx劳动争议一案，不服青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初3344号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人川鑫公司的委托诉讼代理人周林海，被上诉人闫xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 川鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判川鑫公司不支付闫xx2020年4月10日至9月15日剩余工资14287.36元、2020年5月10日至9月15日未订立书面劳动合同二倍工资29287.36元；2.一、二审诉讼费用由闫xx负担。事实和理由：一、一审认定川鑫公司与闫xx存在劳动关系有误。闫xx在川鑫公司的建设工程项目中，并未从事领导工作，只是持有川鑫公司施工日志，一审未查明事实，仅以闫xx持有川鑫公司的施工日志即认定双方存在劳动关系过于武断。闫xx主张与川鑫公司存在劳动合同，其应当负有举证责任，而非由川鑫公司举证。因建设工程项目的特点，人员流动频繁，用工的时间、地点皆存在不确定性，行业惯例中多以雇佣方式用工，双方之间属劳务关系，故并不适用劳动法及劳动合同法。二、一审不应当按照劳动争议受理本案。闫xx在仲裁程序中称，其是在川鑫公司承包的案外人青岛金瑞建筑劳务有限公司的工程中工作，根据建设工程相关法律规定，案外人青岛金瑞建筑劳务有限公司存在违法转包的情形，因此闫xx应当向案外人主张工资。《保障农民工工资支付条例》第三十条第四款规定：“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发(2016)1号)第九条规定：“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”因此，一审判决认定事实错误，给川鑫公司造成严重损失，请求依法改判。 闫xx辩称，双方之间存在劳动关系。2020年4月10日，川鑫公司聘请闫xx在其公司承揽的创智新区学校工地从事地面、墙面、贴地砖、挂腻子等领导工作。当时约定每月工资7000元，每月结算，但满一个月后川鑫公司未给闫xx结算工资，一直恶意拖欠。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 川鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令川鑫公司不支付闫xx2020年4月10日至9月5日剩余工资14287.36元；2.判令川鑫公司不支付闫xx2020年5月10日至9月15日未签书面劳动合同二倍工资29287.36元；3.本案诉讼费用由闫xx承担。 一审法院认定事实：2020年4月10日，闫xx到川鑫公司从事工地管理工作。川鑫公司的施工工地系青岛市即墨区创智学校10号公寓楼。建筑工程企业施工日志载明，川鑫公司创智学校10号公寓楼2020年4月10日至9月14日有闫xx签字，该施工日志侧面骑缝处有川鑫公司公章。双方未签订书面劳动合同。闫xx称其月工资为7000元，2020年9月16日，川鑫公司法定代表人董怀军将闫xx辞退。 2020年5月29日，董李平向闫xx微信转账1000元；川鑫公司会计李玮于2020年7月7日通过银行向闫xx转账5000元；2020年8月3日，董李平支付闫xx4000元；2020年8月18日，董李平支付闫xx5000元；2020年9月30日，董李平支付闫xx7000元。 闫xx称董怀军与董李平系父子关系，董李平参与公司经营。川鑫公司称，对闫xx收到的付款无异议，但称董李平不参与公司的经营，也不是公司的股东，董李平与川鑫公司不存在任何关系。 2020年12月8日，闫xx向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求川鑫公司支付2020年4月10日至9月15日工资21000元、赔偿金7000元、2020年4月10日至12月8日未签劳动合同双倍工资55766.7元。仲裁委员会经审理，于2021年1月11日作出青即劳人仲案字[2021]第135号裁决书，裁决：一、川鑫公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付闫xx2020年4月10日至9月15日剩余工资14287.36元；二、川鑫公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付闫xx2020年5月10日至9月15日未订立书面劳动合同二倍工资29287.36元；三、驳回闫xx的其他仲裁请求。川鑫公司对该仲裁裁决不服，起诉至一审法院。 一审法院认为，闫xx提交的施工日志有闫xx签字及川鑫公司加盖公章，川鑫公司称双方系劳务关系，未提交相关证据证实，一审法院不予采信，应认定双方之间存在劳动关系。川鑫公司应支付闫xx2020年4月10日至9月15日期间的工资，川鑫公司未提交闫xx工资收入及出勤情况的相关证据，应承担不利法律后果。川鑫公司应按照闫xx所称月工资7000元的标准支付闫xx2020年4月10日至9月15日期间的工资，已支付的22000元应予扣除，即14287.36元（7000元/月×5月+7000元÷21.75天×4天-22000元）。川鑫公司未与闫xx签订书面劳动合同，应支付闫xx2020年5月10日至9月15日未订立书面劳动合同的二倍工资29287.36元（7000元/月×4月+7000元÷21.75天×4天）。对川鑫公司之诉一审法院不予支持。闫xx未对仲裁委裁决书提起诉讼，视为其认可仲裁委的裁决结果。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、驳回青岛川鑫建筑劳务有限公司的诉讼请求；二、青岛川鑫建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付闫xx2020年4月10日至9月15日剩余工资14287.36元；三、青岛川鑫建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付闫xx2020年5月10日至9月15日未订立书面劳动合同二倍工资29287.36元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费5元，由青岛川鑫建筑劳务有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，闫xx提交的有闫xx签字及川鑫公司盖章的川鑫公司施工日志、川鑫公司工作人员定期向闫xx转账支付劳动报酬的转账凭证能够相互印证，再结合闫xx提供的劳动属于川鑫公司的业务组成部分，上述证据及事实能够相互印证，可以证明川鑫公司与闫xx在2020年4月10日至2020年9月15日期间存在劳动关系，一审对此认定正确。闫xx在川鑫公司工作期间，川鑫公司未依法与闫xx签订书面劳动合同，未足额支付闫xx劳动报酬，违反了劳动合同法的相关规定，一审据此判令川鑫公司支付闫xx相应的欠付工资差额及未签订书面劳动合同的二倍工资差额，并无不妥，本院予以确认。川鑫公司主张双方之间系劳务关系，但未提交有效证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，本院对其该项主张不予支持。 综上所述，上诉人川鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛川鑫建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年四月二十九日 法官助理 于遨洋 书记员贾 立 书记员 于国英