青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青25民终91号 上诉人（原审原告、反诉被告）：化某，现住青海省同德县。 委托诉讼代理人：陆某，青海同光律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：周某，现住青海省兴海县。 委托诉讼代理人：刘某，青海汇元律师事务所律师。 上诉人化某、周某因合伙协议纠纷一案，不服青海省兴海县人民法院（2020）青2524民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人化某及其委托诉讼代理人陆某，上诉人周某及其委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 化某上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销(2020)青2524民初286号民事判决，改判支持化某的一审诉讼请求；二、本案一审和二审诉讼费由周某承担。事实及理由：一、一审判决化某给付周某虫草收益款65000元事实认定不清，缺乏证据证明。2019年11月9日双方就截止2019年11月合伙期间采挖虫草的收入及应付账款进行了结算。并经结算，共担亏损的原则，扣除各项费用支出后，化某应分的利益为人民币123450元整，由周某向化某出具了书面《欠条》。同时双方明确约定：存放在化某处2018年和2019年的虫草5000余根，由化某负责出售所得偿还万玛三智草山承包费80000元，南拉加草山承包费50000元。至此双方之间的帐务已经清结。且化某也确实偿还了万玛三智草山承包费80000元，南拉加草山承包费50000元。所以，一审法院判决化某给付周某65000元，缺乏证据证明的错误判决。二、关于扣除2020年周某支付的草山承包费50000元一节也是不符合客观事实的错误判决。首先，化某与周某自2017年起就建立了共同出资，利益共享，共担亏损，承包草山采挖虫草的合伙关系，而且合伙期间联系草山承包、虫草收入及支出均由周某负责，化某仅负责组织民工采挖虫草等琐碎事宜。其次，周某确实给付了加羊多杰2020年度草山承包费50000元。但是在2020年开始采挖虫草时，周某提出：因女儿生病不能上山，由化某负责当年的虫草采挖。所以，2020年度虽由化某负责采挖虫草，但是当年没有挖到虫草。所以，该草山承包费50000元的亏损也应当由双方共同承担。而一审则判决此亏损由化某一人承担，是错误判决，二审法院应当依法给予纠正。最后，由周某于2019年6月20日支付给加羊多杰2020年度草山承包费50000元，实际是用双方的共同收益款支付的，而不是周某自行出资的。为此该笔费用属于重复计算。 周某辩称，一审法院认定的65000元判决正当合法，根据一审中化某的自认，将双方的虫草以130000元出售，该钱是双方共有。一审法院作出此判决是正当合法的。根据化某说偿还万玛三智、南拉加的欠款与事实不符，双方没有向他们二人承包草场，该欠款应由化某自行承担，与周某无关。50000元的事实，该草山承包款是周某全额支付，该草场在2020年由化某本人亲自独自采挖，其未参与，这些一审都已确认也系化某自认的事实，据此该草场应是自行采挖，周某不承担相应的亏损和分享相应的收益，对此草场的承包费应从化某所主张的钱中予以扣除，据此一审法院的判决也是正当合法的。 周某上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判。二、请求化某承担本案诉讼费用。事实和理由：一审查明案件事实不清，导致错误判决。根据一审庭审，周某向法庭提交的证据显示，双方系合伙关系。2018年、2019年合伙采挖虫草，但因市场价格问题，双方协议，特决定将2018年、2019年虫草交由化某保管，待日后价格上涨，再行出售，在一审庭审中，化某对此并无异议。另，在一审当中，化某自述，将保管的5000余根虫草以130000元的价格进行出售，此构成自认，此与双方核算的数量严重相悖。经周某自行初步估算，2018年双方的6800根虫草由化某保管，2019年将9670根虫草交由化某保管。2018年、2019年总计留有16470根，按照化某自认的每根以26元的价格出售，高达428220元。一审法院忽视数量关系，忽视化某自认的事实，导致错误判决。 化某辩称，周某诉称的事实和理由是其一厢情愿的说辞，没有相关的事实证据和法律依据来支撑，故请求二审法院驳回上诉。 化某向一审法院起诉请求：一、判令周某给付化某合伙欠款123450元；二、判令周某给付化某逾期借款利息4691元；三、本案诉讼费由周某负担。诉讼过程中，化某变更第一项诉讼请求为：判令周某给付化某合伙欠款103450元。 周某向一审法院反诉请求：一、判令化某给付周某2018年及2019年的虫草收入100050元；二、本案反诉费用由化某负担。 一审法院认定事实：2018年、2019年化某和周某合伙承包草山采挖虫草，约定共享收益、共担亏损，虫草采挖结束后二人商定留部分虫草交化某保管，待日后出售。2019年11月9日，化某和周某经核算账目，周某应给付化某合伙欠款123450元，周某于当日出具欠条，承诺于2020年6月1日还款。后化某将二人预留的虫草以130000元的价格出售。另查明，周某偿还其与化某向他人所借款项40000元，化某认可该笔债务应由其与周某各负担20000元，周某替化某负担的20000元，化某在诉讼过程中予以认可，并从诉讼请求中予以扣除。还查明，周某于2019年6月20日与加羊多杰签订草山转让协议，给付加羊多杰草山承包款50000元，2020年化某前往该草山采挖虫草，周某未参与虫草采挖。 一审法院认为，经审理，双方当事人均认可本案系因双方合伙承包草山而产生的纠纷，二人间并无借贷关系，经向化某释明，本案案由应变更为合伙协议纠纷。化某与周某经清算账目，确认周某欠化某合伙款123450元，周某出具欠条，应在承诺的时间内偿还所欠款项。庭审中化某认可周某替其偿还了20000元的债务，该款应从所欠款项中扣除；化某认可2020年前往周某承包的草山采挖虫草，无论获利与否，均应给付周某已支付的草山承包款，故周某支付的草山承包费50000元应从所欠款项中扣除。周某向化某出具欠条，承诺于2020年6月1日还款，但逾期未还，应向化某赔偿逾期还款期间内的损失，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，周某应给付化某利息1356元（53450元×4.35%÷12个月×7个月=1356元）。周某主张化某出售2018年和2019年虫草17000余根，虫草价值301000元，但未就其主张的虫草数量和价值向法庭提交有效证据加以证实，应承担举证不能的责任，故一审法院以化某认可的130000元认定虫草价值。化某主张将虫草出售后偿还了二人的债务，但未就该辩解理由提交证据加以证实，应承担举证不能的责任，且周某提交的与化某的通话录音中，化某认可已偿还了南拉加的债务，另外，如果确如化某在庭审中所述，是由其在与周某清算账目之前贷款偿还了南拉加的债务，那么按照常理，在清算账目时应将需周某负担的数额计入所欠款项内，故一审法院综合分析认定，化某称将虫草出售后偿还债务的辩解理由不成立，化某应按共享收益、共担亏损的约定，给付周某虫草收益款65000元。遂依法判决：一、周某于本判决生效后十五日内给付化某合伙欠款53450元、利息1356元，合计54806元；二、化某于本判决生效后十五日内给付周某虫草收益65000元。本诉案件受理费2369元，由周某负担；反诉案件受理费1185元，由化某负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。化某提交如下证据：一、五份调查笔录。1.万玛三智的调查笔录能够证实2017年冬天，化某通过万玛三智妹妹称其要承包草山，向万玛三智借款80000元，后找东巴加作为担保人，给化某借款80000元，现借款化某已还清的事实；2.索南多杰的调查笔录能够证实2020年6、7月间，周某问及化某存放虫草事宜，索南多杰答复其在化某家中看见过化某晾晒虫草，并看见放置虫草的纸箱上标注虫草5000根的事实，同时，不知道周某对通话进行录音；3.南拉加的调查笔录能够证实2018年3月，化某向其借50000元，说是与周某买草山挖虫草，随后，向化某给付现金50000元，现借款化某已还清的事实；4.阿罗的调查笔录能够证实2019年在闲聊中，问及化某虫草买卖事宜，化某说卖了，2020年农历7月，周某来电话问及化某买2018年虫草的事情，其告知周某，化某说2019年的虫草卖了，没有说2018年的虫草是否卖了。5.东巴加的调查笔录能够证实周某和化某合伙挖虫草，2020年，东巴加和化某另外在兴海县温泉乡多巴村承包草山挖虫草期间，化某说去年承包的草山没有找到挖虫草的民工，化某遂与东巴加带民工去了2019年化某承包的草山上挖虫草，但是没有挖到虫草。后听化某说，在虫草采挖之前，他与周某、草山主人商量将承包费从70000元降至50000元，后东巴加、化某跟草山主人商定后，同意退还看草山人的工资10000元，双方签了一份协议，解除了草山承包关系，东巴加作了担保人。但是，承包费50000元、工资10000元是否实际给付不清楚。二、证人索南多杰出庭作证证实，2019年农历8月在化某家看见虫草，但是不知道是谁的。证人万玛三智出庭作证证实，化某向其借款80000元的事实。上述证据拟证明化某已将其保管的5000根虫草以130000元出售，并用此款归还万玛三智的借款80000元和南拉加的借款50000元，以及周某未经告知，将与索南多杰和阿罗的通话内容进行录音的事实。同时，对草山承包过程中，除了退还的10000元外，剩余40000元应该由化某和周某共同负担。 周某质证认为：证据一中，对万玛三智的笔录，真实性不予认可，该证据系自行调查，从该证据可以看出万玛三智的欠款80000元是化某的个人借款，与周某无关。索南多杰的调查笔录，三性不予认可，但该证据恰好能证明双方采挖的虫草由化某保管的事实。对南拉加的笔录，三性不予认可，但该证据能证明南拉加的借款是化某的个人借款，与周某无关。从该证据的所述交款方式是全款给的化某，该债务与周某无关。阿罗的调查笔录，周某向一审法庭提交过，化某对此的真实性不持异议。东巴加的调查笔录显示，2020年加羊多杰的草场是由化某和东巴加采挖，与周某无关。如按化某所说，加羊多杰的草场是由化某和周某采挖，那么东巴加就不该参与，由此可以看出是化某和别人采挖，应当将钱从该款项中扣除。索南多杰的证言与一审提交的电话录音基本一致；万玛三智的证言能够证明化某是向其借款，且不认识周某，80000元的债务应是个人债务。 周某提交如下证据：1.账本一册。拟证实2018年双方合伙采挖虫草数量，2018年的账本由周某保管，2019年的账本由化某保管。2.光盘两张、证明书一份。拟证实2019年周某向加羊多杰承包草山，后续由化某采挖的事实，周某未参与，该笔钱应当从周某欠付的款项中扣除。3.电话录音一份，拟证实2020年1月19日，化某自认双方合伙采挖虫草，带包装有5斤4两的事实。 化某质证认为，证据一的三性不予认可，周某称2018年的虫草由化某保管，即使在账本中有反映，但是没有化某的确认，只是其个人行为，不是本案的有效证据。证据二是真实的，是用50000元承包了草山，但是草山没有虫草，去退钱时，主人不给退，10000元给了守草山的人，剩余的40000元各自应承担20000元的亏损。证据三应向法庭提交原始载体。 对双方提交证据的证明目的，本院将结合当事人陈述在本院认为部分一并阐述。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、周某应否给付化某合伙欠款103450元；二、化某应否给付周某虫草收入100050元。 关于争议焦点一，根据周某向化某出具的欠条，经双方核算，2018年9月份前，周某欠化某123450元。从该份欠条分析，双方对于2018年9月份之间的账目已经进行了核算。对此，根据一审法院查明且经双方认可后，该笔费用中应扣减周某向其他人偿还的借款20000元，对此一审法院予以认定，本院予以确认。关于向加羊多杰支付承包款50000元应否扣除。周某认为，其虽然与加羊多杰签订了《转让草山协议书》并交纳了承包费，但是，其并未参与采挖，实际采挖的是化某和东巴加，该笔费用应由化某负担。对此，首先，周某与加羊多杰于2019年6月20日签订的《转让草山协议书》能够证实，周某以70000元的价格承包了加羊多杰位于兴海县温泉乡多巴村地名为“尼干”处的草山，明确采挖期限为2020年。该草山周某虽未实际参与采挖，但是签订《转让草山协议书》是基于周某与化某事实上的合伙关系，且周某并未以任何书面或口头形式明确表示退出采挖该草山的意思表示。再根据东巴加的调查笔录，该处草山因未实际采挖到虫草，承包费最终为退还守草山人的工资10000元后，实际为40000元，故该协议书履行过程中产生的债权债务关系是基于周某和化某之间的合伙关系，故周某、化某应当平均负担。化某关于对此应各自承担20000元的主张，因周某实际支出50000元，其中，返还守草山人10000元工资，也系支出，应计算在内，故对此二人应各自承担25000元。一审对此认定不当，本院予以纠正。化某的该项主张部分成立，本院予以采信和支持。关于化某主张该笔款项是用双方的共同收益款支付的，而不是周某自行出资的，为此该笔费用属于重复计算，对此并未提交证据予以证实，本院无法予以采信和支持。综上，周某应向化某偿还78450元（123450元-20000元-25000元）。关于逾期利息，化某依据欠条主张逾期还款，应承担逾期利息。根据查明的事实，双方系合伙关系，周某出具欠条是基于对合伙债权债务的部分清算而来，且欠条中并未约定逾期还款应当承担相应的逾期利息，一审法院按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算不当，本院予以纠正。 关于争议焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案中，首先，关于虫草的数额，周某二审中主张2018年、2019年化某保管的虫草有16470根，按照化某自认的每根单价26元，应为428220元。周某的一审反诉请求是要求给付2018年、2019年虫草收入100050元。并认为虫草总数为9670元，总价301000元，对此，其在一审和二审中陈述不一。且周某虽在二审中提交了自行记录的账本、电话录音，以证实虫草的具体数额，但因双方是合伙关系，对合伙期间的收益双方应当共同予以确认。周某提交的账本中，化某并未签字予以确认，且对录音内容并未提交相应的证据证实虫草的具体数额，故无法证实其所主张的事实。其次，根据索南多杰的调查笔录、证人证言，能够证实虫草的数额在5000根，与化某自认的数额一致，故在无其他有效证据证实的情况下，应以化某自认虫草的数额确定，即虫草总数为5000根，出售价款应为130000元。阿罗的证言只是听化某说了售卖虫草的情况，但其并未见到虫草实际的数量和款项，对此证据本院不予采信。综上，周某的该项主张不能成立，本院不予采信和支持。化某关于5000根虫草售出后，又偿还了其向万玛三智、南拉加的借款130000元，不存在返还虫草款的主张。根据万玛三智、南拉加的调查笔录以及万玛三智出庭证言，仅能够证实化某向二人借款的事实，但对该两笔借款是否用于支付化某、周某共同购买草山的承包款以及周某是否知晓，未进一步予以证实。对此，如确系合伙期间的债务，双方应对两笔债务进行确认，现周某对此不予认可，化某仅依据万玛三智、南拉加的证词，在无其他有效证据证实的情况下，本院无法予以采信，故对化某关于借款130000元系二人用于承包草山形成的债务，本院无法予以采信和支持。据此，化某应向周某支付虫草收益65000元（130000元/2）。 综上，化某的上诉请求部分成立，本院予以支持；周某的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青海省兴海县人民法院（2020）青2524民初286号民事判决第二项； 二、变更青海省兴海县人民法院（2020）青2524民初286号民事判决第一项为：上诉人周某于本判决生效后十五日内给付上诉人化某合伙欠款78450元。 一审案件受理费2369元，由上诉人化某负担593元，上诉人周某负担1776元，反诉案件受理费2301元，减半收取1150.5元，由上诉人化某负担748元，上诉人周某负担402.5元；二审案件受理费3519.5元，其中本诉部分2369元，由上诉人化某负担593元，上诉人周某负担1776元，反诉部分1150.5元，由上诉人周某负担。 本判决为终审判决。 审判长 索南彭措 审判员 贾  洋 审判员 叶 忠 措 二〇二一年四月二十一日 书记员 拉毛才忠