江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终1468号上诉人（原审原告）：李卫国，男，汉族，1985年11月7日出生，住江西省南昌市进贤县。上诉人（原审被告）：江西康茂物业服务有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区绿茵路129号联发广场写字楼1506室，统一社会信用代码：91360125MA38UHKC5T。法定代表人：林翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘婷婷，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：江西康元融置业集团有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区联发广场办公写字楼-1505室，统一社会信用代码：91360125MA37RL1186。法定代表人：薛承桂，该公司总经理。上诉人李卫国、江西康茂物业服务有限公司（以下简称康茂物业公司）与被上诉人江西康元融置业集团有限公司（以下简称康元融置业公司）劳动争议一案，不服江西省进贤县人民法院（2020）赣0124民初3298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李卫国上诉请求：1.请求依法改判康茂物业公司及第三人共同支付违法约定试用期造成经济损失的赔偿金165600元。2.原审判决第2项和第3项认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求法院给予维持。3.由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：依据《中华人民共和国民法总则》、《民法典》第七编侵权责任第一千一百六十八条，两人以上共同侵权造成他人损害的或经济损失的，应当承担连带责任。李卫国和康元融置业公司签订的劳动合同。钉钉打卡考勤、转正记录和工作场地都是在第三人公司，康茂物业公司及康元融置业公司是关联企业，是母子公司，存在混合用工。请求依法判决第三人负连带责任，共同支付违法约定试用期赔偿金165600元。康茂物业公司答辩称，一、李卫国请求支付违法约定试用期赔偿金165600元的请求没有事实和法律依据。《劳动合同法》第十九条规定：“…劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；…”结合本案情况，康茂物业公司与劳动者签订的劳动合同期限为1年，试用期为3个月，超过劳动合同规定的2个月合法试用期，试用期超过时间为一个月。李卫国在康茂物业公司的工作岗位是礼宾岗位，试用期工资标准为3800元，试用期满后满月工资标准为4200元，鉴于康茂物业公司已支付最后一个月试用期3800元，因此，康茂物业公司实际仅向劳动者支付400元。康元融置业公司未发表答辩意见。康茂物业公司上诉请求：1.依法撤销江西省进贤县人民法院（2020）赣0124民初3298号第一项判决，依法改判上诉人向被上诉人支付违法约定试用期赔偿金400元；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人以被上诉人转正后工资4600元为标准支付违法约定试用期的赔偿金属于事实认定错误，适用法律错误，导致做出错误判决。根据《中华人民共和国劳动合同发》第十九条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；试用期包含在劳动合同期限内。江西康茂物业服务有限公司与李卫国约定的试用期期限为3个月，超出了劳动合同法规定的试用期限1个月，违法约定的试用期已履行，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期期间向劳动者支付赔偿金。”由此，江西康茂物业服务有限公司已经向李卫国支付了约定的最后一个月试用期工资4200元，试用期满月工资为4600元，故应向李卫国支付400元，而非4600元。一审法院部分认定事实错误，请二审法院查明本案事实的基础上依法改判。李卫国答辩称,我的劳动合同是和康茂物业公司签订的，但是薛承桂是第三人江西康元融置业集团有限公司的法定代表人，我的上班地点和打卡也是在第三人处，转正记录也是在第三人处，我方认为第三人和康茂物业公司都有责任赔偿。康元融置业公司未发表答辩意见。李卫国向一审法院提出诉讼请求：1、请求被申请人支付违法约定试用期，给申请人造成重大经济损失的赔偿金165600元（4600×3×12）；2、请求被申请人支付违法解除劳动合同双倍经济赔偿金23000元整（因公司变更劳动合同内容，双方没达成一致，公司单方强制解除劳动合同）；3、请求被申请人支付法定节假日未给申请人加班费的赔偿金18400元；4、请求被申请人支付因延长上班时间未给申请人加班费的赔偿金4600元。以上合计211600元。一审法院审理查明：李卫国于2020年2月20日入职江西康茂物业服务有限公司。李卫国与江西康茂物业服务有限公司签订了《劳动合同书》，劳动合同书约定如下：劳动合同期限为壹年，生效日从2020年3月1日起至2021年2月28日止，其中试用期从2020年2月20日起至2020年5月19日，共3个月；康茂物业公司聘用李卫国从事物业服务岗位工作，工作地点服从公司安排；康茂物业公司于每月15日以银行转账形式支付李卫国上月工资；订立合同所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行的，经双方协商同意，可以变更合同相关内容或解除合同，如未能就变更劳动合同内容达成协议的，康茂物业公司可以解除合同，辞退李卫国，但应提前三十日以书面形式通知。李卫国试用期工资为4200元/月，转正工资为4600元/月，由康茂物业公司向李卫国发放工资。2020年3月13日、4月15日、5月15日、6月15日、7月15日、8月14日、9月15日李卫国收到康茂物业公司支付的工资1120元、4180元、4200元、4354.83元、4800元、4700元、3388.96元。康茂物业公司上班时间为08:30-18:00。考勤记录显示2020年4月4日、5月1日、6月25日李卫国均已打卡上班。2020年9月21日，康茂物业公司向李卫国作出《解除劳动合同通知书》，通知书中载明：“你与公司于2020年2月20日签订劳动合同，约定劳动期限为2020年2月20日至2021年2月19日，担任礼宾岗位，双方建立劳动关系。在劳动合同履行过程中，你不能胜任本职工作，劳动态度差，且经协商，双方未能就变更劳动合同内容重新达成协议，故我司根据《劳动合同法》及公司相关规章制度决定与你解除劳动合同，终止与你的劳动关系。请你接到本通知后，于2020年9月22日到公司相关部门办理离职手续，同时，接到本通知后，你不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担”。李卫国于当日确认收到此份《解除劳动合同通知书》。2020年10月23日，李卫国向进贤县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书（所列被申请人为：江西康茂物业服务有限公司）。同日，进贤县劳动人事争议仲裁委员会作出进劳人仲字（2020）72号《不予受理通知书》，并向李卫国送达签收。另查明，进贤县劳动人事争议仲裁委员会2020年10月20日作出进劳人仲案字（2020）第66号仲裁裁决书，裁决驳回李卫国的全部仲裁请求。该裁决书载明：申请人李卫国与被申请人江西康元融置业集团有限公司因劳动争议诉至本委；经审理查明，李卫国于2020年2月20日与康茂物业公司签订书面劳动合同，试用期为2020年2月20日至2020年5月19日，试用期工资为4200元，转正后4600元；2020年9月21日，康茂物业公司向李卫国发出《解除劳动合同通知书》，李卫国签收后从当天起未在康茂物业公司上班；李卫国要求江西康元融置业集团有限公司支付违法约定试用期、违法解除劳动合同双倍经济赔偿金、加班费等，与江西康元融置业集团有限公司无法达成一致意见，故诉至本委。再查明，经国家企业信息公示网查询，康茂物业公司系康元融置业公司的关联公司。以上事实有李卫国身份证复印件、康茂物业公司及康元融置业公司营业执照及法定代表人身份证复印件，《劳动合同书》《解除劳动合同通知书》，李卫国提交的转正截图、银行账户明细清单、聊天记录、考勤打卡记录，进劳人仲字（2020）72号《不予受理通知书》，进劳人仲案字（2020）第66号仲裁裁决书及当事人的陈述予以在卷佐证。一审法院认为，康茂物业公司具备劳动合同法规定的用工主体资格，其与李卫国签订书面劳动合同，并向李卫国发送解除劳动合同通知书，李卫国日常上班亦受康茂物业公司的规章制度约束、管理，实际用工主体及劳动合同解除主体均系康茂物业公司，因此可以认定康茂物业公司与李卫国建立了劳动关系。另，李卫国主张其钉钉打卡、考勤、转正记录均在第三人康元融置业公司名下账号系统，其与康元融置业公司也存在劳动关系，据一审法院查明事实，康茂物业公司与康元融置业公司系关联公司，为两个独立的经营主体，便于统一管理的需要，关联公司使用同一个考勤、工作系统账号属于商业管理的常规做法，该行为未侵犯李卫国的合法利益，以此也不能证明两家公司存在混同用工的情况，李卫国的工资发放、工作地点均由被告安排、处理，李卫国提交的证据不足以认定其与第三人存在劳动关系，故李卫国该主张一审法院不予支持。关于试用期赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；试用期包含在劳动合同期限内。康茂物业公司与李卫国约定的试用期期限为3个月，超出了劳动合同法规定的试用期期限1个月，现康茂物业公司违法约定的试用期已履行，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定，康茂物业公司应以李卫国转正后工资4600元为标准，按已履行的超过法定试用期期限1个月向李卫国支付赔偿金4600元。关于法定节假日上班及延长上班时间未给加班费赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，法定节假日安排劳动者上班的，须支付不低于工资三倍的工资报酬，康茂物业公司称在原告法定节假日上班后安排了调休，此举并不符合劳动法的规定，康茂物业公司应当按照劳动法规定支付三倍的工资报酬。一审法院综合李卫国的工资收入情况，康茂物业公司还应补足李卫国法定节假日（4月4日、5月1日、6月25日）上班的工资报酬共1232元【（4200元÷21.75天）×2＋（4600元÷21.75天）×2×2天】。考勤系统显示康茂物业公司上班时间为08:30-18:00，李卫国提交考勤记录虽显示其上班时长超出康茂物业公司公司规定的上班时长，但还应提供证据加以证明上班时间的延长系公司安排或工作需要所致并经公司批准，否则应承担举证不能的不利后果。李卫国未提交其他证据佐证上班时间的延长属加班的情况并获公司批准，且综合李卫国5月、6月、7月的工资收入高于其转正后工资的情况，李卫国要求康茂物业公司支付上班时间延长未给加班费赔偿金的诉请，无事实依据，一审法院不予支持。关于解除劳动合同经济赔偿金的问题。康茂物业公司称系因公司法定代表人变更，即原劳动合同订立时依据的情况发生重大变化，且与李卫国对重签劳动合同未协商一致，故作出解除劳动合同通知书。法定代表人变更事由不属于劳动合同法中规定的订立劳动合同时所依客观情况发生变化的情形，康茂物业公司也未提交证据证实李卫国存在《解除劳动合同通知书》载明的不能胜任本职工作、劳动态度差的情况，其违反劳动合同法规定解除与李卫国的劳动合同，侵害了劳动者的权益，应向李卫国支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，李卫国在康茂物业公司公司工作期限共7个月零2天（自2020年2月20日至2020年9月21日止），故康茂物业公司应按李卫国2个月工资标准支付赔偿金。李卫国的月工资是指劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，工作期限不足一年的，按实际工作期限计算该月平均工资。因康茂物业公司违法约定试用期，2020年4月20日至4月30日期间李卫国的工资应按转正工资4600元计算，康茂物业公司应补足李卫国该期间的工资202元【（4600元÷21.75天）×11天－（4200元÷21.75天）×11天】，故李卫国4月份工资应为4402元。因李卫国未提交2020年9月份考勤记录及工资收入的相关材料，李卫国9月份工资无法确定。根据李卫国每月应得工资、法定节假日加班工资及银行账户明细单显示的2020年2月至9月工资数额，李卫国月平均工资应为4942元【（2月份工资1120元＋3月份应得工资4200元＋4月份工资应得4402元＋5月份应得工资4600元＋6月份工资4800元＋7月份工资4700元＋8月份应得工资4600元＋4月法定节假日上班需补工资386元＋5、6月法定节假日上班需补工资423元×2）÷6个月】。综上，康茂物业公司应向李卫国支付违法解除劳动合同赔偿金9884元（4942元×2个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条、第四十七条、第四十八条、第八十三条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告江西康茂物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李卫国支付违法约定试用期赔偿金4600元；二、被告江西康茂物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李卫国支付违法解除劳动合同经济赔偿金9884元；三、被告江西康茂物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李卫国支付法定节假日上班工资1232元；四、驳回原告李卫国的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告江西康茂物业服务有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。本院认为，根据审理查明，李卫国系与康茂物业公司签订书面劳动合同，李卫国日常上班受康茂物业公司的规章制度约束、管理，实际用工主体及劳动合同解除主体均系康茂物业公司，一审认定李卫国系与康茂物业公司建立劳动关系并无不当，李卫国要求康元融置业公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于违法约定试用期的法律责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案康茂物业公司与李卫国约定的试用期期限超出了劳动合同法规定的试用期期限1个月且已履行，应以李卫国试用期满月工资4600元为标准支付赔偿金4600元，康茂物业公司关于赔偿金为工资差额400元及李卫国主张赔偿金为165600元均不能成立，本院予以驳回。综上所述，上诉人李卫国、江西康茂物业服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。李卫国预交的二审案件受理费10元由其自行负担，江西康茂物业服务有限公司预交的二审案件受理费10元由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 李 恒审判员 吴红龙审判员 刘卫平二〇二一年四月十六日法官助理宋丽书记员曹洋