四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终519号 上诉人（原审原告）：贾超，男，1984年12月28日出生，汉族，住重庆市南岸区。 上诉人（原审原告）：董嘉懿，女，1984年5月27日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：王波，四川首力律师事务所律师。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：易守明，四川首力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯轩，女，1989年9月10日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：廖丹，四川助民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨周平，四川助民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周灵，女，1981年12月15日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：陈青松，南充市法源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：卢晓琴，女，1982年5月18日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 被上诉人（原审被告）：陆薪羽，女，1978年7月1日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 被上诉人（原审被告）：尹旭，男，1990年4月30日出生，汉族，住四川省荥经县。 上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈思宇，四川泰宇律师事务所律师。 上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：蒲俊豪，四川泰宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐永春，男，1974年2月4日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 被上诉人（原审被告）：张翼，女，1984年11月12日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 被上诉人（原审被告）：袁媛，女，1988年1月29日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 被上诉人（原审被告）：何晓燕，女，1988年6月29日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 上诉人贾超、董嘉懿因与被上诉人冯轩、周灵、卢晓琴、陆薪羽、尹旭、徐永春、张翼、袁媛、何晓燕合伙协议纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初4392号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贾超、董嘉懿上诉请求：原判认定上诉人与各被上诉人不形成合伙关系，并判决驳回上诉人的诉讼请求，显属错误。（一）虽未成立公司，但案涉当事人结合在一起，履行了出资义务，在公司成立前以个体工商户的名义进行经营，各被上诉人对此事是知情的，且各被上诉人参与了经营活动，有要求结算的意思表示，因此案涉当事人之间构成合伙关系。案涉当事人依据投资入股（临时）协议书、投资合作协议、投资及委托持股协议结合在一起。协议约定共同经营、共担投资风险，是合伙的意思表示，且将资金投入到案涉项目，以其行为表明加入合伙。案涉项目在公司成立前以个体工商户形式经营，各被上诉人均知情。个体执照的办理是因为相关部门要求明确经营主体，但公司成立条件尚不具备，为了经营的需要不得已而为的，是在冯轩的主导下办理的。个体工商户执照办理下来后即挂在前台，2017年11月11日开业时，除袁媛外的所有被上诉人均到场，没有任何一个人对此提出异议，足以说明各被上诉人对墨more集合店以个体工商户经营是知情的。（二）各被上诉人参与经营活动并要求结算的行为足以表明合伙关系成立。从微信反映的内容看，冯轩参与了墨more集合店的经营，具体参与购买家具、装修事务、人事事务及其他日常事务；陆薪羽参与项目推广、装修事务、财务监督及其他日常事务；袁媛参与经营管理，具体管理日常事务；周灵家住附近，在墨more集合店开业后，也到过店铺，实质上清楚经营状况；卢晓琴要求将2017年的经营情况和数据向其告知，张丹提议群成员开会。2017年11月13日，贾超组建微信群，邀请周灵、冯轩、尹旭、卢晓琴、张翼、徐永春进入该群，同日冯轩邀请“二姐”、“娇姐”入群；2017年11月14日群名改为“墨股东群”。2018年1月19日，贾超邀请陆薪羽入群。2018年1月24日，陆薪羽与贾超的微信记录中载明陆薪羽要求进行算账的意思表示；2018年2月25日，卢晓琴、冯轩、“二姐”、徐永春、娇姐、张翼、周灵通过该群要求提供筹备、开业到至今的详细资金投资明细、财务情况、经营问题及解决方案；2018年7月24日，袁媛通过微信发送“经甲乙双方友好协商，并经双方通过对墨饭店资产负债全面清算后，甲方同意退还乙方合伙投资款8万元”的退股协议。前述事实充分说明被上诉人对墨more集合店的经营现状清楚，其要求结算的意思足以说明各当事人之间关系是合伙关系。（三）四川省高级人民法院（2020）川民申4251号民事裁定肯定了各当事人之间的关系是合伙关系。该裁定认定南充市中级人民法院（2019）川13民终2912号民事判决并无不当，驳回了陆薪羽的再审申请，肯定了本案各当事人之间的合伙关系。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人冯轩答辩称，冯轩与上诉人之间具有合同关系，但不存在合伙关系。冯轩没有参与管理，其了解公司成立情况的目的主要是为了成为公司股东。案涉基本事实已经相关生效裁判确认，应当同案同判。原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。 被上诉人周灵答辩称，同意冯轩代理人的答辩意见，坚持在一审中的答辩意见。一审认定事实清楚，请求维持原判。 被上诉人卢晓琴、卢薪羽、尹旭答辩称，同意冯轩代理人的答辩意见，坚持在一审中的答辩意见。另关于同案同判问题，四川省高级人民法院和南充市中级人民法院在与本案相关联的案件中均存在同案不同判的情况，同案同判应当回归到案件本身，依据案件事实据实判决。上诉人的上诉理由缺乏事实依据，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人袁媛答辩称，（一）上诉人以“鸡鸣楼”墨more集合店的名义对外诈骗，应将线索移送侦查。袁媛投资但不构成合伙。上诉人自经营店装修后陆续骗取袁媛等9人的投资款，除上诉人之外的其他投资人至今相互未签订任何协议，袁媛等除了偶尔通过微信了解门店的情况，未实际参与门店的经营。上诉人在上诉状中已自认其和其他人总投资1,754,500元，其中上诉人出资217,500元，其他人所占份额不足总投资的20%，故可以看出上诉人在签订投资协议时明显具有主观恶意，且所涉数额巨大，构成合同诈骗。（二）墨more集合店的经营收入、亏损、对外融资均为上诉人自述，且其未提交证据证实，以虚假事实提起诉讼，构成虚假诉讼。（三）各被上诉人起诉要求上诉人退还投资款的系列案件中，两级法院应当统一裁判尺度。（四）如果上诉人要求袁媛承担墨more集合店的经营损失，那么其应当对损失举证证明，否则应承担举证不能的后果。（五）四川省高级人民法院作出（2020）川民申6242号民事裁定书，裁定指令南充市中级人民法院再审，故上诉人与被上诉人之间的法律关系并未确定，而本案诉讼的前提是基于双方存在合伙关系，若再审案件认定不存在合伙关系，那本案也就不具有诉讼的前提和条件了，故本案应中止审理。（六）袁媛与上诉人签订《投资和委托持股协议》，双方约定袁媛委托董嘉懿代为出资并行使股东权利，袁媛作为隐名股东，在实际出资额范围内承担责任。袁媛投资的目的是为了出资成立公司并成为股东，双方之间不存在合伙关系。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应不予支持。 被上诉人徐永春、张翼、何晓燕未提交答辩意见。 贾超、董嘉懿向一审起诉请求：确认贾超、董嘉懿与冯轩签订的《投资入股临时协议》及《投资入股协议》、与卢晓琴签订的《投资合作协议》、与周灵、陆薪羽、徐永春、张翼、袁媛、尹旭、何晓燕分别签订的《投资及委托持股协议》已于2018年10月25日终止；判令冯轩向贾超、董嘉懿给付合伙期间的亏损额547,883.58元、周灵给付亏损额76,000.41元、卢晓琴给付亏损额76,000.41元、陆薪羽给付亏损额833,935.88元、徐永春给付亏损额79,403.42元、张翼给付亏损额39,701.71元、袁媛给付亏损额90,746.76元、尹旭给付亏损额56,716.73元、何晓燕给付亏损额45,373.38元。 一审查明的事实，贾超与董嘉懿系夫妻关系。2016年6月2日，贾超、董嘉懿与南充市北湖公园签订了《房屋租赁合同》，租赁北湖景区内“鸡鸣楼”及室外临湖平台，租期五年，自2016年9月30日起至2021年9月29日止，用于经营茶艺、咖啡馆以及中西式简餐使用。2017年3月2日，贾超与四川省元生装饰工程有限公司签订《装饰装修工程施工合同》，由四川省元生装饰工程有限公司对北湖公园“鸡鸣楼”进行装修。2017年6月6日，贾超以董嘉懿名义办理了工商登记，登记的字号为南充市顺庆区墨more集合店，经营者为董嘉懿，经营场所为顺庆区北湖景区内“鸡鸣楼”。 从2016年12月至2017年9月，贾超分别先后与冯轩、周灵、卢晓琴、徐永春、陆薪羽、张翼、袁媛、尹旭、何晓燕签订协议，具体如下：（一）2016年12月28日，贾超（甲方）与冯轩（乙方）签订《投资入股临时协议》。约定：乙方作为新的投资人与甲方共同经营位于南充市北湖景区内“鸡鸣楼”及室外临湖平台面积约1280.3㎡即将改造的餐酒吧项目，并成为该项目股东。出资金额、方式、期限：乙方以货币方式出资，出资金额为30万元，所占公司股份照最终财务核算的实际总投资占比计算。乙方根据“鸡鸣楼”即将改造成为的餐酒吧项目启动后，按照需求情况分三次向该项目注入以上出资。（即与北湖景区内“鸡鸣楼”签订租赁合同起为第一次出资，至整个项目装修结束），乙方在成为该项目股东之后，依上述两项约定履行出资义务。入股及股份的转让：依法履行了法定入股程序后，方视为乙方已入股，成为公司股东。乙方转让股份，须提前两个月通知甲方，且履行相应的法律程序。股东（乙方）的权利义务：1.依公司章程享有股东的权利，承担股东义务；2.依据最终核算的出资比例享有公司利润，承担公司亏损；3.对成为公司股东之前的公司经营利润不享有任何权益、对营业损失亦不承担任何责任；乙方成为公司股东之后，若由于公司清偿乙方成为股东之前的债务致使乙方遭受损失的，由甲方向乙方承担赔偿责任。4.应按本协议书之约定及时支付相应的款项。承诺：甲方承诺，“鸡鸣楼”改造项目系合法租赁经营，现为依法经营的合法餐酒吧项目，乙方所投资金用于“鸡鸣楼”改造餐酒吧项目，否则，向乙方承担缔约过失责任，如还有其他损失，应据实赔偿。2017年3月2日，贾超又与冯轩签订《投资入股协议书》，除出资金额为186000元外，其余合同内容与2016年12月28日的《投资入股临时协议书》基本一致。合同签订后，截止2017年3月4日，冯轩分7次通过银行转账向贾超共支付了483000元。（二）2017年3月29日，委托人（甲方）周灵与受托人（乙方）贾超签订了《投资及委托持股协议》。约定：甲方自愿出资入股位于南充市顺庆区××路××号（“鸡鸣楼”）墨ｍｏｒｅ集合店（以下简称公司）。基本情况：1.公司现已经设立墨ｍｏｒｅ集合店，现将按照每出资67000元，持股1%的方式进行重组。2．甲方自愿出资67000元占比1%。上述出资甲方自愿委托乙方并以乙方名义作为公司股东登记持股，行使相应股东权利。双方权利义务：1.甲方授权乙方代为出资，登记为股东，行使公司的重大决策权和选择权。针对该委托，双方互不向对方支付对价。2.甲方作为投资人，有权基于其出资的数额及相应的占比份额享有相应的分红权利以及既定的股东福利。3.乙方及公司承诺保障甲方的投资权益，未经相关法定程序与法定条件，甲方的投资权益不得剥夺。4.甲方以实际出资的数额所占股份比例为限，对公司承担责任。5.甲方应在合同签订之日起，三个工作日内按照上述出资承诺支付相应款项至本公司指定账户。6.自合同签订之日起，甲方不得要求乙方或公司以退回其入股资金，甲方能且仅能选择以转让投资权益的方式退出。协议签订当日，周灵向贾超账户转款67000元。（三）2017年5月3日，贾超（甲方）与卢晓琴（乙方）签订《投资合作协议》，约定：鉴于甲方具有优质的土地房屋资源，拟寻求合作伙伴，综合各自的资金优势、人脉渠道优势、管理优势，共同成立股份有限公司经营酒吧项目，创造经济效益。乙方愿意接受甲方招募，同甲方合作。合作内容：甲乙双方拟与其他募集股东共同成立股份有限公司，投资经营南充市北湖公园“鸡鸣楼”，墨ｍｏｒｅ集合店项目，各股东共同承担风险、分享效益，募集资金670万元成立股份有限公司，共分100股，每股67000元。合作方式：1.乙方委托甲方招募其他股东，并同意甲方与其他募集股东签署的投资合作协议内容。2.乙方同意股份有限公司股东募集完成后，由甲方确定发起人名单并将发起人登记为公司股东，非发起人则由成立后的公司发放出资证明和股权证书，发起人的标准是持有股份10股以上，未达到上述标准的，作为非发起人在公司登记，发起人和非发起人均享有同等的股东权利。3.公司成立后，通过董事会决议投资设立个体户经营餐厅，并指派餐厅登记负责人，餐厅所有资产权益实际属公司所有。股东出资信息：1.公司拟定注册资本670万元，共100股，每股67000元，乙方认缴资金134000元，共两股，合同签订日出资。公司治理结构：1.公司股东大会为最高权力机构，股东大会原则上每年召开一次，由董事会召集。2.公司设立董事会，负责公司的一切战略规划、投资运营方案的确定等，董事会由1名董事长、3名董事共同组成。3.公司设立监事会，由1名监事长、2名监事组成。双方权利义务关系：乙方同意将所有股东大会职权授权给董事会行使，同意将所有股东权利（包括但不限于决策权、选举权等，分红权、分配剩余财产权、知情权除外）授权给董事会行使。公司每年度税前利润的20%作为经营管理费，优先由经营团队代表提取分配；公司税后净利润由全体股东按持股份额进行分配；公司预计两年收回成本；为扩展公司经营，各方同意公司成立前一年不分红，如果盈利情况超过预期设计，在留足流动资金的前提下，经董事会决议，可以提前分红。投资退出机制：为了确保合作项目的稳定性，自合同签订之日起三年内，甲乙双方不得退出投资，三年期满，甲乙双方可以通过股份转让的方式推出投资合作，股份转让须向公司申请备案，并返还出资证明和股权证书。争议解决：因本合同发生的一切争议，由双方协商解决，协商不成的，向南充仲裁委员会申请仲裁。2017年5月5日，卢晓琴向贾超账户转款67000元。（四）2017年5月9日，委托人（甲方）徐永春与受托人（乙方）贾超签订《投资及委托持股协议》。协议内容除出资额为7万元、占比1%外，其余与周灵和贾超签订的《投资及委托持股协议》一致。协议签订当日，徐永春向贾超账户转款7万元。（五）2017年5月7日、5月20日，陆薪羽（甲方）与贾超（乙方）签订了两份《投资及委托持股协议》，就甲方实际出资委托乙方以乙方名义出资到位于南充市顺庆区××路××楼”的墨ｍｏｒｅ集合店公司，并且乙方作为股东进入公司登记持股事宜达成协议。其中约定：1.公司现已经设立墨ｍｏｒｅ集合店，现将按照每出资7万元，持股1%的方式进行重组。2.甲方自愿对公司出资63万元。上述出资甲方自愿委托乙方以乙方名义出资到公司，并且委托乙方行使相应出资权利，委托乙方作为股东作为公司股东登记持股。双方权利义务约定：1.甲方作为投资人，有权依据公司制定的股东福利。（详见第三条）。尽管甲方并未作为股东名义进行登记，但乙方有义务协调公司，使甲方基于其出资的数额及相应的份额，享有股东福利。2.甲方作为投资人，有权基于其出资的数额及相应的份额，享有相应分红权利。3.甲方授权乙方代为出资，登记为股东，行使公司的重大决策权和选择管理权。针对该委托，双方互不向对方支付任何对价。4.甲方基于上述出资承诺，应在合同签订之日起，三天内按照承诺出资的款项支付至公司指定账户。5.甲方在其实际出资的数额为限，对公司承担责任。甲方自我判断，承担投资风险，享有投资收益。双方互不承担任何保本、收益的义务。6.乙方及公司承诺保障甲方的投资权益，未经法定程序和法定条件，甲方的投资权益不得剥夺。7.甲方出资后，不能向乙方或者公司退回投资。甲方能且仅能选择转让投资权益的方式退出。甲方选择转让退出，乙方有优先购买权。协议签订后，截止2017年8月21日，陆薪羽陆续共向贾超转款735000元。（六）2017年5月16日，张翼（甲方）与贾超（乙方）签订《投资及委托持股协议》，协议内容除张翼出资额为35000元、占比0.5%外，其余与周灵和贾超签订的《投资及委托持股协议》一致。协议签订后，张翼向贾超转款35000元。（七）2017年12月18日，袁媛（甲方）与董嘉懿（乙方）分别作为委托人与受托人签订《投资及委托持股协议》，合同载明：甲乙均自愿出资投资墨ｍｏｒｅ集合店（以下简称公司），公司位于南充市顺庆区××路××湖公司“鸡鸣楼”，甲方实际出资并委托乙方以乙方名义出资到公司并以乙方作为股东进行公司登记持股事宜达成协议，协议主要内容为“基本情况：1.公司现已设立墨ｍｏｒｅ集合店。2.甲方自愿对公司出资8万元，持股占比1%。上述出资甲方自愿委托乙方以乙方名义出资到公司，并且委托乙方行使相应出资权利，委托乙方作为公司股东登记持股。双方的权利义务（其余部分略）：3.甲方授权乙方代为出资，登记为股东，行使公司的重大决策权和选择管理者权。针对该委托，双方互不支付相应对价；4.甲方基于上述出资承诺，应在合同签订之日起，三天内按照承诺出资的款项支付至公司指定账户；5.甲方在其实际出资的数额为限，对公司承担责任。甲方自我判断，承担投资风险，享有投资收益。双方互不承担任何保本、收益的义务。6.甲方出资后，不能向乙方或者公司退回投资，甲方能且仅能选择转让投资权益的方式退出。合同签订后，袁媛于2017年12月19日、20日共向董嘉懿转款8万元。（八）2017年8月21日，尹旭与贾超签订《投资及委托持股协议》，协议内容除出资额为8万元外，其余与周灵和贾超签订的《投资及委托持股协议》一致。协议签订后，尹旭向贾超转款5万元。（九）2017年9月8日，何晓燕与贾超签订《投资及委托持股协议》，协议内容除出资额为4万元、持股占比为0.5%外，其余与周灵和贾超签订的《投资及委托持股协议》一致。协议签订后，何晓燕向贾超转款4万元。 贾超在一审中称其与冯轩于2016年年底产生合伙经营餐酒吧项目的合意，陆薪羽于2017年5月加入合伙。吸收其余被上诉人作为新的合伙人均是由其和冯轩、陆薪羽共同决定的，之所以以贾超的名义与其余被上诉人签订协议，是因为墨more集合店的具体事务是由其主要负责。董嘉懿并未实际出资，因其与袁媛签订了《投资及委托持股协议》，故也应作为墨more集合店的合伙人。贾超并称，各被上诉人在合伙经营墨more集合店的过程中，冯轩、陆薪羽实际参与了经营管理，陆薪羽负责财务，其余被上诉人是以在墨股东群中发表意见的方式参与管理。冯轩对贾超称其最先达成合伙合意及参与合伙事务的事实均予以否认，并称其在墨more集合店前期装修的过程中参与购买家具等事务也是认为是投资到公司，为成立公司做准备，并非是基于合伙经营的目的。陆薪羽亦否认其为贾超所称的初始合伙人，且从未参与过财务管理。 原审另查明，协议签订后，贾超并未制定公司章程、创立召开股东大会、由投资人（股东）选举董事组成董事会以及由投资人（股东）选举监事组成监事会，也没有向公司登记机关申请设立股份有限公司登记。 2017年11月11日墨more集合店正式开业。开业后，贾超于2017年11月13日组建微信群，次日修改群名为“墨股东群”。该群最初的成员有贾超、冯轩、周灵、卢晓琴、徐永春、张翼、尹旭，另有昵称为“二姐”、“姣姐”、“陈治宇”、“张丹【爱谛婚礼派对】”共11人，2018年1月19日，贾超邀请陆薪羽加入该群。何晓燕、袁媛未加入该群。贾超称“墨股东群”中的“二姐”、“姣姐”的股份系由冯轩代持，“张丹【爱谛婚礼派对】”系卢晓琴的代表。群聊天记录中显示，2018年1月7日，卢晓琴要求贾超将2017年的经营情况和数据发给她。2018年1月19日，“张丹【爱谛婚礼派对】”提议由贾超组织群成员开会，但最终未能召集成功。2018年1月21日，贾超在“墨股东群”中公布了2017年9月—2017年12月损益表，2017年12月30日—2018年1月20日的营业额，2017年销售统计表，2017年9月-12月的实际利润表，并称“开业到现在亏损35万都是我贴的”，“现在马上要交第二笔房租了，我实在拿不出来钱了”，“现在不交房租马上就要关门，我也私下找各位帮忙了，我已经拿出来35万多元，一句没说什么，但是这样不是办法”，“这次大家都没有人愿意出钱交房租就关了吧”，“我希望小羽姐能把财务管理起来，我也不想碰钱”，“现在是我希望大家借一点钱给公司先挺一下，每天的营业额里扣出来，只需要12万元”。陆薪羽称“跟大家说一下，之前的700万的帐我没沾边，具体怎么用的我不知道。经营过程中，钱我也没沾边。大家不是和我签的合同，各自的想法与墨沟通吧”。2018年1月23日，贾超在“墨股东群”中发消息称“@所有人，北湖房租已经拖到下周二了，1月30号，共需要30万支付房租，可以先给15万应急，就当公司借款营业额里扣除。我已经出来35万了，也借不出来钱了，如果没人愿意借钱给公司，大家一起找人转让吧，都找一下，如果清场很不划算”。其他群成员对此未予回复。2018年1月31日，贾超在群内告知“今天已经关门了”。2018年2月25日，卢晓琴、冯轩、“二姐”（岳凤华）、徐永春、“姣姐”（王姣）、张翼、周灵分别在群里向贾超发送消息，内容均为“贾超你好，关于大家投资经营墨more集合店近一年，期间我们股东没有得到任何经营信息，前不久出现经营不乐观，你方突然提出不愿意再继续经营，要关门停止营业的问题，我们从法律和合同上都认为非常的不合理，你已经严重违反了投资协议和公司法，请你作为甲方及经营管理者，为我们股东提供筹备、开业到至今的详细投资明细、财务情况、经营问题以及解决方案。为达成共识，我们酌定于明天18：00在墨more集合店协商解决双方问题，请务必到达。如果你方不愿意进行调解或者就以上问题无法给出相应的解决方案，我们将通过法律的这一唯一途径解决彼此经济纠纷”。 2017年8月前，冯轩参与了墨more集合店的招聘、买家具、买灯具、品菜等事务。2017年8月17日，冯轩在与贾超的微信聊天中告知贾超，其决定退股，并要求结清2月1日到8月1日工资，同时问贾超好久把钱给她。贾超告知冯轩“那我最近加快融资把你三十万给你哈”、“好，你决定了就好不要离开的心情不好毕竟这里都是你的朋友”、“这两笔资金进来退给你就是”。2018年1月22日冯轩在墨股东群对贾超说“关门清算都有过程不是你昨天突然说关门就关门经营账目也才拿到所有东西都有个程序过程”。 2018年5月2日，贾超在与袁媛的微信聊天中称“你的不一样，我只答应过你，生意好起来，我把你的退了”。此后双方在微信中多次就退还投资款的事宜进行协商，但未达成一致意见。袁媛和贾超微信聊天记录中，有袁媛对墨more集合店经营，如菜品价格、员工服务态度的建议。 2017年5月7日，周灵在与贾超的微信聊天中问“为什么投资合同多样式，有区别吗”，贾超答复“有法人合同合作公司公司签的锦绣北湖下面的海盟”。2017年6月18日、2017年9月23日、2018年1月7日，周灵在微信中向贾超询问墨more集合店的经营情况。2018年4月18日，贾超告知周灵“周姐我最近一直想转出去把你的也转了别人的我不管”，周灵回复“我只回本就可以了，不赚钱也罢了”、“我希望你先分一些给我多少是心意”。此后双方也在微信中多次就退还投资款的事宜进行协商，但未达成一致意见。 因贾超、董嘉懿未按时给付“鸡鸣楼”的租金，2018年4月20日，南充市北湖公园以房屋租赁合同纠纷起诉贾超、董嘉懿。该案经两级法院作出判决后，经强制执行已于2018年10月25日清场，墨more集合店停止营业。 原审再查明，墨more集合店前期装修及经营期间的账目资料均由贾超掌握。贾超称，墨more集合店共向九被上诉人募集资金1,627,000元，自己投资217,500元（房屋租金137,500元，装修设计费8万元），合伙的总投入为1,844,500元。对墨more集合店经营期间的收支情况，贾超提供的总表载明：收入包含开业后总收入1,577,017.10元、清场处理废旧物品费用15,800元，共计1,592,817.10元，支出包含装修期房租375,000元、开业前期装修及其他支出1,531,320.70元、开业后总支出2,807,186.75元、清场搬运费10,100元，共计4,723,607.45元。贾超称经营期间另向他人融资借款855,605.42元，但其提交的表格和转账记录的金额共计757,041元。另有尚欠北湖公园房屋占用费以及诉讼费计432,056.93元，欠四川省元生装饰工程有限公司的装修工程款、利息以及诉讼费用704,418元。各被上诉人对各自的投资金额予以认可，对其余账目的真实性均不予认可，且认为与本案无关。 从2018年2月起，冯轩、周灵、徐永春、陆薪羽、张翼、袁媛分别起诉贾超、董嘉懿，请求解除投资协议、退还投资款及资金利息。2018年5月28日，张翼撤回对贾超、董嘉懿的起诉，并出具《承诺书》，载明“本人今日收到贾超通过代理人胥文向我转账1万元，下欠1万元于2018年5月31日前向我支付，款项付清后，我诉贾超、董嘉懿一案就此了结，本人不再向贾超、董嘉懿主张任何权利。如未按期支付，本承诺不发生法律效力”。后贾超向张翼退还了下欠的1万元投资款。原审对冯轩、周灵、徐永春、陆薪羽、袁媛提起诉讼的相关案件作出判决，判决解除《投资入股临时协议书》或《投资及委托持股协议》，贾超、董嘉懿退还投资款并承担利息。贾超、董嘉懿对不服提起上诉，南充市中级人民法院经审理后分别对冯轩、周灵、陆薪羽、袁媛四案作出发回重审的裁定，对徐永春一案作出维持原判的二审判决。南充市中级人民法院在二审判决中认为“徐永春与贾超签订的《投资及委托持股协议》系双方真实意思表示，合法有效。该协议约定徐永春入股墨more集合店（以下简称公司）；公司现已设立墨more集合店，现将按照每出资7万元持股1%的方式进行重组；徐永春出资7万元；徐永春委托贾超并以贾超名义登记持股。通过该协议内容可见，集合店在重组设立公司时，徐永春委托贾超代为持有公司股份，但贾超将墨more集合店登记在其妻董嘉懿名下，注册为个体工商户。贾超不能提供证据证实徐永春同意将出资款投入在个体工商户董嘉懿名下，即不能证明对原协议进行了变更。贾超诉讼中明确表示现在不能设立公司，贾超的上述违约行为导致徐永春委托持有设立公司股份的合同目的不能实现，徐永春要求解除案涉协议及返还投资款，应予支持。贾超提出双方系合伙经营性质及徐永春投资款已用于案涉合伙项目，与案涉协议不符，也未提供充分证据，本院不予采纳”。2018年3月，卢晓琴以贾超为被申请人，向南充仲裁委员会申请仲裁。南充仲裁委员会认为：贾超自行决定将墨more集合店登记在自己妻子名下经营的行为，致使卢晓琴不但无法通过健全的公司组织机构来规范、监督投资后的经营活动，而且也无法在认为其投资权益受到侵害后通过司法或其他渠道获得救济，因此贾超的违约行为使卢晓琴无法实现对投资活动以公司组织形式规范经营的合同目的，卢晓琴请求解除协议的仲裁请求应予支持。贾超将墨more集合店登记在自己妻子名下，并用卢晓琴投资款进行经营的行为，不应视为符合协议约定的投资行为。贾超租赁、装修鸡鸣楼仅仅解决了投资项目的真实性和可经营性，不能证明经营主体是协议约定的主体，经营管理符合协议约定的管理方式。南充仲裁委员会作出裁决，解除了卢晓琴与贾超签订的《投资合作协议》，支持了卢晓琴要求返还投资款及利息的请求。原审对冯轩、周灵、陆薪羽、袁媛四案另行组成合议庭进行审理并作出一审判决，支持了三人的诉讼请求。 原审认为，个人合伙应当具备的基本条件为，一是合伙是以合伙协议为成立前提，二是合伙人必须共同出资，三是必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润。由此可见，有无合伙协议是个人合伙成立的前提和基础，也是确定合伙人权利义务的前提和基础。本案中，贾超分别与冯轩等人签订的协议、董嘉懿与袁媛签订的协议目的是投资人直接成为股份有限公司的股东、享有股东的权利义务，或是委托贾超或董嘉懿持有股份有限公司的股份，代为行使股东权利义务。协议内容并未体现贾超与冯轩等人、董嘉懿与袁媛具有合伙的合意，也未涉及合伙经营管理及风险负担等事项。因此贾超、董嘉懿主张签订协议设立公司的目的是为合伙和合伙经营的主张不能成立。 在墨股东群建立后，贾超未在群内公布出资数额，也未召集出资人讨论盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，从墨股东群的聊天记录中并不能反映冯轩、周灵、卢晓琴、徐永春、张翼、尹旭达成了合伙经营墨more集合店的一致意见，且董嘉懿、陆薪羽、何晓燕并未加入墨股东群，更进一步说明贾超、董嘉懿与各被上诉人并未就合伙经营墨more集合店达成合意。虽然在墨more集合店的前期装修和实际经营过程中，冯轩参与了墨more集合店的招聘、买家具、买灯具、品菜等事务，袁媛对菜品价格、员工服务提出建议，卢晓琴在微信群要求贾超提供2017年的经营情况和数据，但这些行为均是几人以欲成立的股份公司之股东身份，过问、关注该店经营状况，符合日常生活经验，并不能证明冯轩、袁媛、卢晓琴作为合伙人实际参与了墨more集合店的经营管理。在墨more集合店发生亏损时，贾超仍然以公司名义请求墨股东群的股东借款给公司。冯轩等人要求退股后，贾超在与周灵、冯轩、袁媛就协商退还投资款的聊天过程中均表示是由其个人负责退还，贾超在向张翼退还2万元投资款时也是以其个人名义，此时仍未向几人提及墨more集合店系其与其他股东合伙经营。由此更进一步说明墨more集合店并非系贾超、董嘉懿与各被上诉人合伙经营，且已有生效的裁判文书认定同样作为投资人的卢晓琴、徐永春并非合伙人。因此贾超、董嘉懿提供的证据不足，其关于与各被上诉人系合伙经营墨more集合店的主张不能成立。 本案当事人并未制定公司章程，更未确定谁是发起人及公司设立方式，而案涉所有协议均由贾超或董嘉懿与各被上诉人签订，因此根据股份有限公司的设立条件，本案各被上诉人均未实施公司法意义上的股份有限公司设立行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”的规定，贾超、董嘉懿主张各被上诉人均为公司发起人的主张，不能成立。 本案被上诉人不是公司发起人，同时，声称设立股份有限公司与被上诉人签订合同的贾超、董嘉懿，也并没实施设立股份有限公司行为，而是成立个体工商户进行经营。同时贾超、董嘉懿所主张的亏损也并非设立公司行为所产生的费用和债务，而是以个体工商户的名义经营产生的债务，因此贾超、董嘉懿关于该债务为设立股份公司产生的债务的主张不能成立。 综上，贾超、董嘉懿关于其与各被上诉人形成合伙关系的主张，不能成立，其要求承担墨more集合店债务的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第七十六条、第七十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回贾超、董嘉懿的诉讼请求。案件受理费22,006元，由贾超、董嘉懿负担。 二审查明，上诉人与各被上诉人共同出资设立经营场所墨more集合店，各出资人之间形成事实上的合伙关系。二审对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人与各被上诉人为成立公司，签订了相关《投资及委托持股协议》，并共同出资入股案涉墨more集合店，在公司尚未成立时，上诉人为经营需要将墨more集合店以董嘉懿的名义登记为个体工商户，各被上诉人对此知情且并未提出异议，且相关被上诉人亦不同程度参与了墨more集合店的经营。后因墨more集合店停止经营并清场，双方为投资款的退付发生争议。本案中，上诉人与各被上诉人是以设立墨more集合店相关公司为目的而结合在一起，上诉人与被上诉人之间所签订的设立公司协议，因公司未能成功设立，该协议性质应属于民法上的合伙合同，在公司筹建期间合同双方属于合伙法律关系。 贾超、董嘉懿在一审中虽提交了墨more集合店的收入、支出及因经营需要对外融资的相关依据，但该证据多数系由贾超、董嘉懿单方制作形成，未经其他合伙人确认，且诉讼中其他各被上诉人均表示不予认可。贾超、董嘉懿在经营过程中，虽然向相关合伙人披露出现经营亏损的情况，但并未召集各合伙人共同对墨more集合店的收支、盈亏等经营情况进行确认，并未召集各合伙人共同对合伙事务进行协商处理。同时，贾超、董嘉懿即使以墨more集合店经营需要为由对外融资，对该合伙事务的处理亦并未得到其他合伙人的认可。故贾超、董嘉懿请求各被上诉人承担合伙亏损，但其所提交证据并不足以证明其事实主张，其应自行承担举证不能的法律后果。 终上，原判虽认定部分事实及适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22,006元，由上诉人贾超、董嘉懿负担。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二一年四月六日 书记员  廖志宏