重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终592号上诉人（原审被告）：冉金，男，1965年11月4日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：郭佳佳，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖宏机，重庆钜沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:汪学瑶，男，1964年12月20日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：杜旭，上海段和段（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程洪伟，上海段和段（重庆）律师事务所律师。原审被告：汤淼，男，1973年8月9日出生，汉族，住重庆市江北区。原审被告：汪学平，男，1966年2月19日出生，汉族，住重庆市涪陵区。上诉人冉金因与被上诉人汪学瑶及原审被告汤淼、汪学平合伙协议纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2017)渝0105民初12170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月3日进行了公开调查审理。上诉人冉金的委托诉讼代理人郭佳佳、廖宏机与被上诉人汪学瑶及其委托诉讼代理人杜旭、程洪伟以及原审被告汤淼、汪学平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冉金上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案两审诉讼费由汪学瑶承担。事实和理由：1.各方就案涉工程的合伙并无结余款项，实际为亏损状态，一审对此认定错误，一审认定的合伙收益为4500万元，系基于各方在2016年6月5日书面确认工程总收入为4500万元，但工程总收入的性质不等同于合伙收益，前述4500万元的构成当中部分款项应当在收益中予以扣减或列为合伙支出，同时，还有部分支出未在一审中予以体现，实际上各方合伙为亏损状态。（1）工程款4068万元中包含的200万元保证金，应当在总收益中予以扣减。案涉工程结算总价为3801万元，工程实际造价为3601万元，200万元系以向刘江借款的形式向案外人支付，包含在刘江350万元借款中，一审法院将该保证金及350万元均计为工程收益属重复计算。（2）各方对刘江借款属于合伙债务，应当在工程总收益中予以扣减或列为合伙支出。（2016）渝0102民初7670号民事判决确认各方应向刘江偿还350万元本金及利息，故该借款及利息属于应在合伙组织中支付的款项。（3）民工保证金39万元已经退还，应当在工程总收益中予以扣减或列为合伙支出。（4）冉金以个人名义对外借款尚未清偿完毕，其利息应当作为成本列为合伙支出。2020年10月31日，冉金与汤淼、汪学平共同签署承诺书，同意由冉金在外借款200万元作为案涉项目的流动资金，并共同承担欠款的一切风险，除（2017）渝03民终1509号、（2017）渝03民终1591号民事判决已经确定的债务外，冉金还多次对外借款用于工程经营，由此产生利息成本，且至今未偿还，一审判决仅列明部分利息，属认定事实错误。2.合伙组织在对外债务未清偿完毕以及亏损状态不具备清算和分配利润的条件，分配利润的主体也非冉金个人，一审判决适用法律错误。各方签署的《合伙协议书》约定了各方在合伙组织中的职责，各方对工程经营均负有责任，最终工程亏损，对外的合伙债务也未清偿完毕，合伙组织不具备清算和分配利润的条件。冉金虽负责财务管理，但财产属各方共同享有，而非冉金享有，即使有工程利润，也不应由冉金个人支付，而应由合伙人共同支付，一审法院判决冉金支付利润属适用法律错误。汪学瑶辩称，200万元的保证金实际是以向刘江借款350万元用于支付的其中的一笔款项，刘江的350万元由各合伙人按比例偿还了，所以200万元保证金应该为合伙资产或收益；民工保证金39万元在四合伙人签署的班组对账单中明确已经支付完毕；本案针对的是12年的项目，现各方合伙项目已完，因冉金怠于履行清算义务，才提起的诉讼。汤淼、汪学平未作陈述。汪学瑶向一审法院起诉请求：1.要求对合伙期间的经营情况进行清算并要求分配利润1205331.74元，从起诉之日起按月利率2%计算利息至利润分配时止；2.汤淼、汪学平承担连带给付责任。一审法院认定事实：2011年7月18日，汤淼（甲方）、汪学平（乙方）、冉金（丙方）、汪学瑶（丁方）签订《合伙协议书》，约定四方经友好协商，就四川省资阳四海国际社区二期22、23、24、25、26、27号楼（约95000平方米）劳务承包工程的相关事宜达成协议：一、合伙经营项目为四川省资阳四海国际社区二期22、23、24、25、26、27号楼（约95000平方米）劳务承包工程；二、出资，各方共同向刘江融资350万元，以冉金名义向外融资用于本合伙项目作资金周转，以各方确认的实际借款金额为准；三、分工及具体职责，汤淼负责整个工程的全面管理，冉金负责内务及财务管理工作，汪学平负责生产管理工作，汪学瑶负责技术及质量管理工作；四、分配，各方按照比例分享盈利、分担亏损，具体比例为汤淼占29.5%、汪学平占28.7%、冉金占28%、汪学瑶占13.8%。案外人四川省第六建筑有限公司（发包方/甲方）与重庆市涪陵区美帆实业有限公司(承包方/乙方)在2011年7月11日签订了《劳务承包合同书》，发包方将四川省资阳四海国际社区二期22、23、24、25、26、27号楼（约95000平方米）工程劳务承包给乙方。汤淼、汪学平、冉金、汪学瑶四人合伙，实际负责四海国际二期劳务工程的施工。工程款收款及支出均由冉金负责。2015年11月11日，四川省第六建筑有限公司（甲方）与重庆市涪陵美帆实业有限公司（乙方）签署了《资阳“四海国际二期”结算协议书》：甲乙双方就四川资阳四海国际二期劳务承包项目的工程劳务费用达成结算协议；乙方承包的劳务分包工程，双方确认结算总价为3801万元，包含甲方应支付该项目一期费用及保证金200万元；截至2015年9月21日甲方已经支付3642万元，余款159万元在2016年1月30日前支付完毕。冉金作为乙方重庆市涪陵美帆实业有限公司资阳四海国际二期项目的负责人、承包人在协议上签字。2016年6月5日，汤淼、汪学平、冉金、汪学瑶四人书面确认“四海国际二期”劳务工程总收入为4500万元，包含工程款4068万元、民工保证金39万元、废旧材料受让43万元、向刘江借款350万元。2016年6月5日，汤淼、汪学平、冉金、汪学瑶四人对涉及的各班组劳务工资进行了对账。2016年6月24日，汤淼、汪学平、冉金、汪学瑶四人对管理人员工资进行对账。2016年10月19日，重庆市涪陵区人民法院作出（2016）渝0102民初7670号民事判决书，认定刘江出借的款项350万元系冉金、汤淼、汪学平、汪学瑶为承包“四海国际二期”项目劳务工程的合伙债务，判决冉金、汤淼、汪学平、汪学瑶及其配偶共同向刘江偿还借款本金350万元并支付利息。2017年8月7日，冉金在举证期间提交了一份名为资阳项目流水账》的表格，冉金接受该院询问时陈述是依照43本原始凭据对项目支出做账，汪学瑶、汪学平等人对流水账不认可，要求冉金提交43本原始凭证进行对账。一审法院要求冉金提交记账原始凭据，并通知四人于2017年11月22日到法院对该证据进行质证。冉金在2017年11月22日向该院电话告知：因自己车辆在2017年11月20日晚间被砸，导致43本原始凭据全部被盗丢失。冉金为此提交了一份重庆市涪陵区公安局刑事警察支队的《受案回执》及车辆照片四张。在本案庭审中，冉金举示了58页的《资阳项目流水账》表格，因该表格没有原始记账凭据相核对，汪学瑶、汪学平、汤淼均不认可冉金出示的此份流水账。由于冉金未能提交记账原始凭据，导致合伙事务未能委托专业审计机构进行审计，各方均同意法庭在双方现有证据基础上、结合双方质证意见、对合伙事务进行结算。2016年6月5日，汤淼、汪学平、冉金、汪学瑶四人对涉及的各班组劳务工资进行了对账，具体情况为：李元福劳务费用实际支出1821142.7元；李旺劳务费支出无争议金额为1835705元；李仁兵劳务费支出184462.7元；骆伦劳务费实际支付5035185元；陈世龙劳务费支出4176746元；方邦强劳务费实际支付2590806.76元；陈德佑劳务费实际支付4153678元；张学平劳务费支出210776元；陈志伦劳务费支出113000元；杨海生劳务费实际支出3600354元。以上劳务费用结算单上均有四人签名。2016年6月24日，汤淼、汪学平、冉金、汪学瑶四人对管理人员工资进行对账，除开无凭证和重复的部分外，管理人员工资为4010500.29元。关于工程施工中涉及的架管、机械设备租赁、周材费用等，因为缺乏原始凭证，在汪学瑶提交的统计数据中架管、机械设备租赁、周材费用为7556460.99元，冉金对此无异议，但认为未计算2013年2月以后的费用。在汪学瑶提交的一份截至2013年2月23日的支出中，载明有管理费10万元、办公费153646.92元、杂支77960.5元、差旅费89109.5元、招待及食堂费用318064.8元、利息1066080元。一审庭审中，汪学瑶陈述，“四海国际二期”项目在2013年2月已经完工，2013年6月已经将房屋交付业主，只是因为结算问题，正式撤场是在2014年，故对冉金主张的2013年2月以后的费用不认可。冉金陈述项目是在2014年6月交付业主方的。汪学瑶仅认可2013年2月23日后的杂支费用及食堂餐费71620.6元。一审法院认为，本案各方签订的《合伙协议书》是各方真实意思表示，在合伙期间共同投入的财产和在合伙经营中积累的财产，属于本案各方共有。合伙所涉劳务工程已履行完毕，本案四人曾在2016年6月5日对合伙事务进行清算，但由于各方分歧较大，导致清算事务未能完结。本案庭审中，本案各方一致对合伙收益确认为4500万元，并说明了收益的具体组成，该院对此项事实予以确认。冉金作为合伙事务中款项收支和账目管理人员，有义务在合伙事务清算中提交相应财务凭据。冉金在第一次接受该院询问时声称能够提交原始财务凭据，随后又向法庭报告财务凭据全部被盗，该院认为冉金的行为导致本案无法通过司法会计鉴定进行合伙账务清算，对此，冉金应承担不利的法律后果。对于合伙事务的支出情况，本案结合四人签字的相应单据和质证意见，确认劳务费、管理人员工资、架管、机械设备租赁、周材费用、管理费、办公费、杂支、材料费、差旅费、招待及食堂费用、利息共计为37165299.76元，4500万元收入扣除以上支出后尚余7834700.24元。合伙结余款项汪学瑶按比例应分得13.8%即1081188.63元，由冉金向汪学瑶支付。关于资金占用利息的请求，因合伙协议对此无约定，该院对此不予支持。汪学瑶要求汤淼和汪学平对冉金应向各合伙人分配的结余承担连带责任，缺乏法律依据，该院不予支持。综上，该院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、冉金于判决生效之日起十日内支付汪学瑶合伙清算结余款项1081188.63元；二、驳回汪学瑶的其他诉讼请求。二审中，冉金向本院提交了如下证据材料：1.《补充协议》《债务分割协议》，拟证明2015年11月15日，冉金作为合伙代表与任兴中就资阳“四海国际二期”结算签署该《补充协议》，约定若一年内任兴中未另提供劳务分包工程施工，则需支付270万元作为补偿款，2017年1月18日，冉金、汤淼、汪学瑶、汪学平等就（2016）渝0102民初7670号民事判决书中对刘江的债务签署《债务分割协议》，约定以各方对任兴中的应收债权270万元偿还对刘江的借款，故补偿款270万元并未实际收取，而是用于偿还债务，不应作为工程款列为收入。2.个人活期明细、（2014）武侯民初字第1308号民事裁定书、（2014）武侯民保字第145-1号民事裁定书，拟证明2014年4月18日，冉金支付雷弘丽80万元，以了结李易檑诉重庆市涪陵区美帆实业有限公司（下称“美帆公司”）建筑设备租赁合同纠纷案，并由成都市武侯区人民法院最终以撤诉处理，2021年2月1日，美帆公司出具证明，对前述事实予以确认，冉金对外支付的80万元设备租赁费在一审中未列为合伙支出。3.《资阳工地资金缺口的产生原因》、（2018）渝民申2311号《民事裁定书》、（2018）渝民申2312号《民事裁定书》，拟证明2012年5月12日，涉案项目资金已出现短缺，汤淼出具书面材料分析资金短缺的原因，主要系由于前期与发包人商定的单价不足以覆盖成本，2018年11月12日，重庆市高级人民法院作出民事裁定书，确认各合伙人共同向案外人曾志借款50万，并明确各合伙人曾出具承诺书由冉金对外借款200万元用于项目经营，2018年12月3日，重庆市高级人民法院作出民事裁定书，确认各合伙人共同向案外人刘康借款39万，并明确各合伙人曾出具承诺书由冉金对外借款200万元用于项目经营，项目运营过程中资金周转困难且持续亏损，需大量对外借款，且部分债务至今尚未清偿，合伙事务不具备清算条件。4.银行流水，拟证明2012年3月29日，冉金收取冉中英106700元，借款用于合伙事务，2012年6月13日，冉金收取刘睿30万元借款用于合伙事务。经质证，汪学瑶对《补充协议》真实性认可，但认为不包含在4500万元内，是总包单位之后给的补偿款；对《分割协议》真实性没有异议，但认为这是针对刘江350万元的由四合伙人债务承担分割，按比例偿还了债务，并非冉金一个人偿还；对证据材料3的两份裁定真实性无异议，但认为案涉原告与本案项目没有关联性，不认可证明目的；租赁事实存在，但已经包含在以前结算的租赁款中；对证据材料2明细结果真实性不认可，两份裁定真实性没有异议，但款项也不是由合伙收益还的，而是按持有比例各自偿还的；证据材料3的银行流水与本案无关，个人借款必须其他三人同意。汤淼同意汪学瑶的意见，《资阳工地资金缺口的产生原因》系其写的，真实性认可，证明目的不认可，（2018）渝民申2311号、（2018）渝民申2312号《民事裁定书》与本案无关。汪学平同意汪学瑶代理人意见。经审查，本院认为，因各方对《补充协议》《分割协议》的真实性均无异议，本院对真实性予以确认，但冉金未举示其他证据证明前述证据材料所涉270万元款项是否包含于本案四人所共同确认的4500万元总收入当中以及刘江是否最终向任兴中收取了前述270万元，故前述证据材料无法达到拟证明目的，本院不予采纳为二审新证据。冉金未举示相关证据佐证证据材料2与本案存在关联性，现有证据无法确定该笔款项系支付的案涉项目的租赁款，且该次支付行为在各方当事人结算之前，金额较大，在结算时不将其纳入亦不合常理，故本院对关联性不予确认，不予采纳为二审新证据。证据材料3、证据材料4与本案均不具有关联性，本院对关联性不予确认。汪学瑶向本院提交了两份执行和解协议书，拟证明四合伙人按合伙比例各自归还了债务，并非通过合伙资产归还的。经质证，冉金对真实性、合法性、关联性予以认可，但认为还有其他债务是没有按比例偿还的，到现在本金和利息都没有清偿包括冉金11万元、刘睿30万元、刘涪荣30万元、苏凤10万元。汤淼、汪学平对前述证据材料无异议。经审查，因各方对真实性均无异议，本院对真实性予以确认，但前述证据材料对本案待证事实无证明意义，本院不予采纳为二审新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。经审查，本案二审的争议焦点为：一、汪学瑶能否请求分配合伙剩余财产及金额；二、如能，则应由谁向汪学瑶履行支付义务。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生于民法典施行前，依照前述规定，应适用当时法律、司法解释的规定。关于第一个争议焦点，本院认为，首先，本案四方约定合伙经营四川省资阳四海国际社区二期项目，现案涉项目已经完成并经结算，故汪学瑶有权请求对合伙财产进行清算并分配合伙剩余财产，但因冉金未能举示由其保管的财务凭证导致无法对合伙财产进行清算，一审法院根据本案现有的、经四方共同确认的证据将合伙总收入扣除相应支出后，认定汪学瑶应分得的合伙剩余财产为1081188.63元，并无不当。其次，关于冉金主张的对刘江所负的债务，人民法院生效判决已判令由本案各方共同偿还刘江，冉金未举示相应证据证明各方同意将前述对刘江的债务纳入合伙事务支出，故本院对冉金要求将对刘江所负债务纳入合伙事务支出的上诉主张，不予支持；关于民工保证金，根据双方举示的班组对账单显示已归还部分保证金，如确有少量保证金未予退还，权利人亦可另行要求本案各合伙人进行退还，并不影响本次合伙收益分配，故本院对冉金就此的上诉主张，不予支持；关于冉金主张的其因合伙事务而以个人名义对外所负债务，利息应作为合伙成本予以列明，但冉金并未举示相关证据证明借款已实际产生并经合伙各方共同确认且用于了合伙事务，也未举示证据证明冉金已实际支出了借款利息，故本院对冉金的该主张不予支持。综上，本院依法认定，汪学瑶有权请求分配合伙剩余财产，金额为1081188.63元。关于第二个争议焦点，本院认为，案涉《合伙协议书》明确约定由冉金负责内务及财务管理工作，冉金也认可工程款均由其收取，支出也系由其支出，故虽然合伙财产系合伙人共同所有，但因工程款等合伙财产系由冉金保管、占有，故应由冉金向汪学瑶支付前述合伙剩余财产，冉金关于不应由其向汪学瑶支付合伙剩余财产的上诉理由，不能成立，不予支持。综上所述，冉金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14530.70元，由上诉人冉金负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 兵审 判 员  张 毅审 判 员  张 薇二〇二一年四月八日法官助理  谢威利书 记 员  张天珍