山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终837号 上诉人（原审原告）：张文静，男，1977年4月4日出生，汉族，居民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：郭升菊（系张文静之妻），住址同上。 委托诉讼代理人：田景旭，山东荣润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马振峰，男，1975年7月26日出生，汉族，货车驾驶员，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：王明辉，临清新华法律服务所法律工作者。 上诉人张文静因与被上诉人马振峰合伙协议纠纷一案，不服山东省临清市人民法院(2020)鲁1581民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张文静及其委托诉讼代理人郭升菊、田景旭，被上诉人马振峰的委托诉讼代理人王明辉，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张文静的上诉请求：1.撤销(2020)鲁1581民初2256号民事判决书，依法改判马振峰返还张文静垫付款471055.5元或发回重审；2.一、二审诉讼费由马振峰承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销，改判支持张文静的诉讼请求或发回重审。一、原审判决认定事实错误、程序违法，依法应予撤销。张文静一审提交了其与马振峰于2019年对账后形成的《范尔庄铁场每月账目明细》、马振峰出具的《合作证明》及聊城市铭扬企业管理咨询有限公司出具的《资产负债表》、《利润表》，上述证据足以证实双方于2018年2月25日起开始合伙收购废铁，双方约定各自先行出资200000元，增加出资仍应按照各自50%比例，利润分配、经营风险均按照各自50%比例，同时能证明双方合伙期间实际注入经营成本为1398779元，各自应承担699389.5元，而马振峰实际出资数额为228334元，因此马振峰还应补交投资款471055.5元。在马振峰补交投资款后，双方合伙经营留存的由马振峰保存的127.05579吨剩铁、1辆叉车、2辆六轮货车以及货款债权、借款债权均应由双方均分。张文静一审明确了自己对账目的计算方法，并表示如法庭或马振峰不认可该计算方法，应委托专门审计机构对账目进行审计，并出具相关的账目计算方法。马振峰虽予以否认，但未提交相反证据证明其主张。鉴于本案为合伙协议纠纷，在双方就账目存在分歧，且张文静一再向法院申请审计账目的情况下，法院应委托专门审计机构对账目进行审计，并出具相关的账目计算方法。而原审法院却并未就账目委托专门机构进行审计并出具科学的计算方法，而是凭法官的主观臆断即认定张文静的计算方法不科学，进而以此为由认定张文静的证据不足，明显认定事实错误，程序违法，原审判决应予撤销。二、原审判决适用法律错误，应予撤销。张文静一审提交的证据足以客观反映案件事实，证明自己的主张，因此原审根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回张文静的诉讼请求，明显适用法律错误，应予撤销。三、庭审补充上诉理由如下：我国民事诉讼法第七十六条规定，对于专门性问题，当事人有申请鉴定的权利，人民法院应当委托专门机构进行鉴定，张文静一审多次请求对合伙账目进行审计，但一审并未受理，违反了上述法律规定，即适用法律错误；张文静一审提交的证据足以证实其主张的事实，一审以证据不足为由判决驳回张文静的诉讼请求，违反了民事诉讼法第一百零四条的规定，即适用法律错误；一审法院对于张文静提交的证据未进行客观审核和采纳，未在文书中载明判断证据效力的理由，违反了民事诉讼法第一百零五条与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，即适用法律错误；一审未要求马振峰本人到庭参加诉讼或对其本人进行调查，违反了民事诉讼法第一百一十条的规定，一审未受理张文静当庭提出的账户审计申请，属于程序严重违法。 被上诉人马振峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序并无不当，张文静的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 张文静向一审法院起诉请求：1.判令马振峰立即返还张文静垫付款498096元，庭审中变更数额为471055.50元；2.诉讼费及实际支出费用由马振峰承担。 一审法院认定的事实：张文静与马振峰于2018年2月25日至2019年7月份期间合伙经营购销废铁生意。合伙经营期间，马振峰累计向张文静交付228334元作为出资，张文静及其妻郭升菊管理和保存收支货款及费用，张文静未向马振峰分配过收益，张文静与马振峰对外无共同合伙债务。张文静与马振峰于2019年11月份经共同对账，出具《范尔庄铁场每月账目明细》一份，列明：场里累计收购废铁1430.03634吨，累计支出货款3160706元；场里累计销售废铁1302.9806吨，累计收入货款3143370元。场外累计收购废铁841.538吨，累计支出货款1959165元；场外累计销售废铁843.39吨，累计收入货款2044912元。开支累计191674.50元。支出场地租赁费58111元。支出购买叉车款59300元。支出购买六轮货车款14700元。经核算，购货总支出5119871元，销货总收入5188282元，开支总计323785.50元。剩余实物财产：剩库存废铁127.05579吨，叉车，六轮货车。张文静与马振峰约定：账目查清双方无异议后，双方风险共担，费用共出，利润共享，即平均承担出资及费用，平均分配盈余。 张文静与马振峰存在的争议如下：一、关于张文静是否为合伙收废铁、费用支付等垫付资金及数额的问题。张文静提交自制账目明细一份，列明：1、出货总成本5065791.50元（出货本金4874117元＋花用本金191674.50元，其中出货本金为收购铁支出减去销售后的剩铁成本累计计算所得）；2、总开支费用323786元（花用191674.50元＋租赁场地费45211元＋购买小三轮车12900元＋购买大六轮车14700元＋叉车59300元）；3、出货总收入5188282元（实际收款5077037元＋应收货款债权111245元）；4、向外出借债权30000元；5、订金债权2000元；6、总支出5473656.50元（包含上述总开支、向外出借债权以及购铁款等）。张文静称双方应共同支付投资款计算方法为：1、大账亏损款为5473656.50元（总支出）－5188282元（账面应回款）＝287374.50元（应为285374.50元）；2、张文静实际收到回款为5188282元（账面应回款）－111245元（应收货款债权）－30000元（向外出借债权）－2000元（订金债权）－245754.50元（剩铁估值）－323786元（总开支费用）＝4475496.50元；3、经营亏损额为：4874117元（出货本金）－4475496.50元（张文静实际收到回款）＝398619.50元；4、双方应共同投资额为：287374.50元（大账亏损）＋398619.50元（经营亏损）＋111245元（应收货款债权）＋30000元（向外出借债权）＋2000元（订金债权）＋323786元（总开支费用）＝1398779元（应为1153025元）。5、每人应支付投资款为1398779元÷2＝699389.50元。6、马振峰应再支付投资款为699389.50元－228334元（马振峰已支付投资款）＝471055.50元。张文静另外提供其委托聊城市铭扬企业管理咨询有限公司于2019年7月31日出具的《资产负债表》和《利润表》一组，拟证明其垫付资金情况。马振峰对于张文静提交自制账目明细、《资产负债表》、《利润表》的真实性、合法性、关联性均有异议，并不认可张文静的计算方法。通过2019年11月份双方对账后的账目明细，可以看出总盈余6万余元，不能证明张文静的具体出资金额。二、关于合伙期间有无共同债权的问题。张文静主张尚有111245元的货款未收回，出借债权30000元，订金债权2000元，提交马振峰之妻张英通过微信发给张文静的对账记录一份。（该记录与《范尔庄铁场每月账目明细》各个数字均有较大差距）。马振峰不认可张文静的该项主张及提交的证据。三、关于有无剩余合伙财物的问题。张文静主张有叉车一辆，大六轮货车一辆，小六轮货车一辆，剩铁127.05579吨（购买价值245754.50元）。马振峰承认有叉车一辆，大六轮货车一辆，剩铁127.05579吨。马振峰称不存在小六轮货车一辆，对张文静所主张的剩铁价值不认可。 一审法院认为，张文静与马振峰之间存在合伙经营购销废铁生意，自2018年2月25日合伙经营至2019年7月份。期间，合伙经营收支款由张文静方管理，张文静共收到马振峰出资款228334元。双方经对账，对每月收支款项，货物数量，累计收支款项，剩余财产均作出明确具体约定。可以看出，合伙期间其收入与支出相差255374.50元。张文静对主张的出资金额计算方法，出现多处重复计算，明显不当。经一审法院审核，不能认定张文静为合伙经营出资超过其应承担的数额，其提交的证据不足以证明其主张的事实。故张文静要求马振峰返还垫付款471055.50元，理由不能成立，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告张文静的诉讼请求。案件受理费8772元，减半收取计4386元，由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人张文静提交证据如下：一、双方合伙期间（2018年2月25日至5月8日)账目表复印件一份，结合张文静一审提交的双方签字认可的《范尔庄铁场每月账目明细》中2018年4月份的账目情况，拟证明双方在合伙初期2018年2月25日至5月8日之间，共支出投资款573580元，其中租赁和平整场地时，马振峰支出了18340元，张文静支出了22826元，进货支出520482元（包括场里进货189629元、场外进货330808元），其他支出是11932元，该期间的投资款中马振峰仅支出18340元，其他的555240元投资款均为张文静支付，这还未包括5月1日至8日的进货投资情况，马振峰在2018年5月8日才向张文静支付100000元的投资款，5月8日之前的投资款虽然不是全部投资款，但也充分证实双方开始合伙之后绝大多数的投资款均是张文静支付，故该账目表与双方均认可的《范尔庄铁场每月账目明细》能够相互印证张文静一审主张事实的成立；二、双方对账后形成的区分场里场外的账目明细各一份，表述该明细表上的数字均是马振峰书写，《范尔庄铁场每月账目明细》即根据该份证据形成，结合一审查明马振峰仅投资228334元的事实，拟证明其他投资款均系张文静支付，结合张文静一审提交的其他证据可计算出马振峰应当返还垫付投资款的金额。 经质证，马振峰对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据系复印件，不能作为认定本案事实的依据，且该证据不能证实其所记录的内容与本案合伙有关；对证据二的真实性无异议，但对关联性有异议，认为该证据显示的是2019年11月20日场内场外货物经营情况，不能证实张文静所主张的垫付资金的具体金额，双方通过该场内场外废铁经营情况以及《范尔庄铁场每月账目明细》，最终得出了张文静投资不明的结论，故根据该证据及《范尔庄铁场每月账目明细》，根本无法得出张文静存在垫付投资款的情况，更不能证明张文静主张的垫付资金达到1398779元。 对双方当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人张文静提交的双方合伙期间2018年2月25日至5月8日的账目表为复印件，系张文静单方制作，未经马振峰签字确认，马振峰对其真实性不予认可，故本院对该证据效力不予采纳；上诉人张文静提交的双方对账后形成的区分场里场外的账目明细，系《范尔庄铁场每月账目明细》形成的基础，马振峰对其真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认。 本院二审查明的其他案件事实同原审法院查明。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：一、一审程序是否合法；二、张文静要求马振峰返还垫付款471055.5元是否应予支持。 关于焦点一，上诉人张文静主张一审法院未受理其提交的账户审计申请，属于程序严重违法。本院认为，张文静与马振峰之间在合伙经营期间并无规范严谨的财务记账手续，张文静没有提供合伙期间经双方共同确认的详细账目及收支凭证等资料，仅依据双方签字认可的《范尔庄铁场每月账目明细》，不符合启动申请审计的条件，一审未准许张文静的审计申请并无不当。 关于焦点二，本院认为，虽然张文静提交马振峰之妻张英向其发送的微信对账记录，显示有部分收支、经营费用、利润等其他明细内容，但张文静述称该微信发送时间为2019年4月24日，该时间明显早于《范尔庄铁场每月账目明细》的出具时间，且该《范尔庄铁场每月账目明细》中未记载存在上述债权，因此，无法对张文静主张合伙期间还存在上述债权的事实予以认定。根据《范尔庄铁场每月账目明细》所载明内容，可计算得出合伙期间的收入与支出仅相差255374.5元（销货总收入5188282元-购货总支出5119871元-开支总计323785.5元），就剩余127.05579吨废铁、叉车和六轮的货物价值双方并未最终确定。虽然马振峰对《范尔庄铁场每月账目明细》的真实性予以认可，但张文静本案所主张471055.5元垫付投资款的形成，系建立在其单方计算、计算方式未经马振峰签字认可的基础上。另外，基于双方的合伙事实，张文静首先应对其实际出资数额承担举证责任，但张文静并未提交其实际出资的支付证明或其他凭证予以佐证。因此，仅凭现有证据，无法认定张文静主张已垫付出资款471055.5元的事实。 综上，上诉人张文静的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8366元，由上诉人张文静负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  闫 红 审 判 员  陈家勇 审 判 员  刘 颖 二〇二一年四月十六日 法官助理  李 敏 书 记 员  张珂欣