大连市甘井子区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0211刑初256号公诉机关大连市甘井子区人民检察院。被告人刘利，男，1966年4月5日生，汉族，中专文化，原系机场合同制员工，户籍所在地辽宁省大连市瓦房店市，现住大连市甘井子区。因本案于2019年9月24日被抓获并被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人王珏，辽宁博远律师事务所律师。被告人程艳娥，女，1970年4月22日生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省大连市瓦房店市，现住大连市甘井子区。因本案于2019年9月24日被抓获并被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人王丛姝，辽宁水平律师事务所律师。被告人张大伟，男，1989年9月5日生，汉族，中专文化，无职业，户籍所在地辽宁省大连市沙河口区，现住大连市瓦房店市。因本案于2019年9月26日、2020年3月27日被监视居住，2020年5月27日被本院取保候审。辩护人杨思凝，辽宁君广泽律师事务所律师。大连市甘井子区人民检察院以甘检公诉刑诉〔2020〕254号起诉书指控被告人刘利、程艳娥、张大伟犯非法经营罪，于2020年5月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大连市甘井子区人民检察院指派检察官单文红出庭支持公诉，被告人刘利及其辩护人王珏、被告人程艳娥及其辩护人王丛姝、被告人张大伟及其辩护人杨思凝均到庭参加了诉讼。现已审理终结。大连市甘井子区人民检察院指控，2018年9月至2019年9月，被告人刘利、程艳娥、张大伟在没有烟草专卖许可的情况下，通过微信联系微信名为“小超儿”、“环球”、“郑某2”、“琴声悠扬”等人非法购进卷烟，被告人刘利微信转帐向“小超儿”、“环球”、“郑某2”、“琴声悠扬”支付购烟款141284元；被告人张大伟微信转帐向“小超儿”、“环球”、“郑某2”支付购烟款170596元；被告人程艳娥微信转帐向“小超儿”、“郑某2”支付购烟款15000元。三被告人购进卷烟后在大连市甘井子区泡崖市场等地进行销售，张大伟将销售卷烟款通过微信转给刘利120011元。三被告人通过微信总计购进326880元的卷烟。2019年9月21日，大连市甘某区烟草专卖局在金三角市场及三人住所当场查扣案涉卷烟844.9条，经辽宁省烟草质量监督检验中心价格认定，被查获卷烟中，假冒注册商标且伪劣卷烟43.9条，总价值人民币7939.285元；真品卷烟801条，总价值人民币104629.471元。公诉机关向本院提供了相关证据支持其指控。公诉机关认为，被告人刘利、程艳娥、张大伟未取得烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证的情况下，私自购买烟草向他人销售，非法经营数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘利和程艳娥是本案的共同主犯，被告人张大伟是从犯。其法定刑为五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上、五倍以下罚金或者没收财产。被告人刘利自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑三年至四年，并处罚金人民币二万元至五万元（根据卷宗证据，刘利也参与联系上线，因此认定其也系主犯）；被告人程艳娥属坦白、自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金人民币一万元至二万元；被告人张大伟具有从犯、自首、认罪认罚量刑情节，故建议对其判处有期徒刑二年至二年六个月，可适用缓刑，并处罚金人民币5000元至1万元。提请本院依法惩处。被告人刘利、程艳娥、张大伟对起诉指控的罪名及事实均无异议。被告人刘利的辩护人提出，1、被告人刘利认罪认罚，如实供述自己的犯罪事实，在公安机关的陈述和“环球”的证言也能相互印证，证实刘利与“环球”有金钱往来。2、刘利等三人非法经营金额为28.6万元，还有11万余元的烟没有出售，应当对被告人从轻处罚。3、被告人已经羁押一年多，已经起到了惩罚的目的，被告人刘利有糖尿病，希望法庭对被告人判处缓刑，被告人刘利也愿意缴纳罚金。被告人程艳娥辩护人提出，对公诉机关指控罪名以及事实无异议。1、本案被告人程艳娥是家庭妇女，受教育程度不高，其对国家关于烟草专卖的规定不清楚，她对主犯和从犯的概念也不了解，对于本案在事实部分与证据证实的部分不相符的部分，请法庭考虑被告人不能自证有罪的原则，依据公诉机关证据证明的事实为准，被告人程艳娥并非恶意犯罪希望法庭给予其改过的机会从轻处罚。2、被告人到案后积极配合公安机关侦查，如实供述犯罪事实，自愿认罪悔罪，其在法庭上虽然为了其丈夫身体的缘故，在陈述中有出入，但是对其本人来说，其对犯罪事实的认罪悔罪态度是客观真实的，被告人已经认识到自己行为的错误。3、被告人自2019年9月24日被刑事拘留至今已经在看守所羁押了15个多月，被告人愿意缴纳罚金，希望从轻处罚。4、被告人系初犯，非法购买的烟中有用于刘利和家人抽，并且没有出售的香烟也已经被罚没，尚未构成严重的社会危害性，希望法庭从轻处罚。被告人张大伟的辩护人提出，对公诉机关指控的犯罪事实无异议。希望法庭对被告人从轻处罚。1、被告人有自首情节，到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，愿意缴纳罚金。2被告人系从犯，没有危害社会。3、被告人系初犯，法律意识单薄，对社会危害性小，希望法庭从轻处罚。经审理查明，2018年9月至2019年9月，被告人刘利、程艳娥、张大伟在没有烟草专卖许可的情况下，通过微信联系微信名为“小超儿”、“环球”、“郑某2”、“琴声悠扬”等人非法购进卷烟，被告人刘利微信转帐向“小超儿”、“环球”、“郑某2”、“琴声悠扬”支付购烟款141284元；被告人张大伟微信转帐向“小超儿”、“环球”、“郑某2”支付购烟款170596元；被告人程艳娥微信转帐向“小超儿”、“郑某2”支付购烟款15000元。三被告人购进卷烟后在大连市甘井子区泡崖市场等地进行销售，张大伟将销售卷烟款通过微信转给刘利120011元。三被告人通过微信总计购进326880元的卷烟。2019年9月21日，大连市甘某区烟草专卖局在金三角市场及三人住所当场查扣案涉卷烟844.9条，经辽宁省烟草质量监督检验中心价格认定，被查获卷烟中，假冒注册商标且伪劣卷烟43.9条，总价值人民币7939.285元；真品卷烟801条，总价值人民币104629.471元。案发后，被告人刘利、程艳娥被抓获到案，被告人张大伟经电话传唤到案并如实供述犯罪事实。上述事实，有业经庭审质证并经本院审查采信的物证被查扣的香烟、书证三被告人正面照片、案件来源、到案经过、手机微信转账截屏、微信支出账单、微信二维码收款账单、情况说明、案件移送函、证据先行登记保存通知书、前科查询证明、户籍信息、证人司某、郑某1的证言、被告人刘利、程艳娥、张大伟的供述与辩解、检验报告、价格证明、视听资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人刘利、程艳娥、张大伟未取得烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证的情况下，私自购买烟草向他人销售，非法经营数额巨大，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的事实及罪名成立。在本案中，被告人刘利、程艳娥、张大伟系共同犯罪，其中刘利起主要作用，系主犯，程艳娥、张大伟起次要、辅助作用，系从犯，对于从犯，根据各自的情节，分别予以减轻处罚。被告人程艳娥到案后基本如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚；被告人张大伟经电话传唤到案后并如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚；三被告人当庭认罪认罚，酌情从轻处罚。社区矫正机构同意接收被告人程艳娥、张大伟进行社区矫正，根据二被告人的犯罪情节，悔罪表现，可对二被告人适用缓刑。根据本案的犯罪数额及被告人刘利、程艳娥在共同犯罪中的地位、作用，公诉机关对被告人刘利的量刑建议不当，公诉机关不予调整，本院依法判处。关于本案非法经营数额，根据相关法律规定，能够查清销售或购买价格的，以销售或购买价格计算非法经营数额，本案以被告人购买价格计算非法经营数额为326880元。关于公安机关查获未销售部分卷烟如何评价，经查，被告人未经许可非法经营烟草专卖品，其购买、储存、销售的任一环节行为，均侵害了法益，扰乱了市场秩序，故均应评价为犯罪既遂。辩护人与本院认定一致的意见，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告人刘利犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月24日始至2024年9月23日止。罚金自本判决生效之日起10日内缴纳。）被告人程艳娥犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已预缴）。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）被告人张大伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已预缴）。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）二、公安机关扣押相关案涉卷烟均依法予以没收，并由公安机关依法处理（未移送本院）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  金 华人民陪审员  邢爱娟人民陪审员  孙 燕二〇二一年四月二十七日书 记 员  潘乌蒙本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。