甘肃省张掖市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）甘07行终10号 上诉人（原审原告）：田某1，男，汉族，甘肃省张掖市人，住张掖市。 委托诉讼代理人：田某2，甘肃正峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨某，甘肃正峰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:张掖市公安局甘州分局。地址:张掖市甘州区滨河新区昭武西路12号。 法定代表人：樊某，该局局长。 委托诉讼代理人：单某，该分局法制大队副大队长。 委托诉讼代理人：冯某，该分局刑警大队中队长。 上诉人田某1与被上诉人张掖市公安局甘州分局行政处罚一案，不服甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724行初44号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田某1及其委托诉讼代理人田某2、杨某，被上诉人张掖市公安局甘州分局委托诉讼代理人单某、冯某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审认定的事实：2019年4月5日10时许，家住××区的王金东向被告“110”报称：“2019年4月5日9时许，其发现自己经营的位于甘州区张肃公路弱水花海对面的张掖市森洋建材有限公司石料厂内堆放的600余方10至20㎜、5至10㎜的破碎石被人偷拉，损失价值约38000余元，要求查处。”张掖市公安局甘州分局刑事侦查大队接到报警后，于2019年4月8日对王金东报称事件进行刑事立案侦查。经张掖市公安局甘州分局刑事侦查大队依法侦查查明：2019年4月3日12时许，在甘州区张肃公路弱水花海斜对面的张掖森洋建材石料厂内，犯罪嫌疑人田某1趁石料厂无人看管，指派他人驾驶翻斗车盗窃一翻斗车破碎石料（约20方），用于垫路。经甘州区价格认定中心甘区价认【2019】206号《价格认定结论书》价格认定，破碎石价值1100元。由于田某1犯罪情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，张掖市公安局甘州分局刑事侦查大队依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条的规定，于2020年6月15日对田某1作出不追究刑事责任，转行政处罚的报告，由张掖市公安局甘州分局进行了审批。同年6月16日，被告向原告送达了行政处罚告知笔录，向原告告知了拟处罚的事实、理由、依据及享有的权利。原告在行政处罚告知笔录上签署“不提出陈述和申辩”。同日，被告作出了甘区公（刑）行罚决字〔2020〕1号行政处罚决定书，于2020年6月17日向原告进行了送达。 另查明，张掖市公安局甘州分局接到王金东报警后，通过刑事侦查，还发现另一名犯罪嫌疑人马文权，并于2020年6月18日作出甘区公（刑）诉字〔2020〕161起诉意见书，意见书查明：2019年3月底的一天许，犯罪嫌疑人马文权经事先预谋，驾驶自己的翻斗车，窜至甘州区张肃公路弱水花海南面的张掖市森洋建材有限公司石料厂内，趁石料厂无人看管之际，盗得石料厂内堆放的10至20㎜破碎石两翻斗车（40方）、20至30㎜破碎石两翻斗车（40方）。因马文权在案发后，自愿认罪认罚，并赔偿了被害人的损失，与被害人达成了和解。2020年7月14日，张掖市甘州区人民检察院作出了甘区检刑检刑不诉〔2020〕95号不起诉决定书。 一审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”被告对王金东报称事件进行刑事立案侦查后，查明：2019年4月3日12时许，在甘州区张肃公路弱水花海斜对面的张掖森洋建材石料场内，犯罪嫌疑人田某1趁石料场无人看管，指派他人驾驶翻斗车盗窃一翻斗车破碎石料（约20方），用于垫路。上述事实由原告、王金东及相关证人的陈述可证实。原告辩解涉案破碎石系无主物及原告不是以非法占有为目的的意见，与本案查明的事实不符。由于原告犯罪情节轻微、危害不大，不认为是犯罪，被告依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条的规定，对原告作出了不追究刑事责任，转行政处罚的决定。并由此，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条的规定，对原告作出了“行政拘留十日，并处罚款壹仟元”的行政处罚。综上，被告作出的甘区公（刑）行罚决字〔2020〕1号行政处罚决定书，认定事实清楚、程序合法，适用法律法规正确，应予维持。据此，案经合议庭评议，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告田某1的诉讼请求。案件受理费50元，由原告田某1承担。 上诉人田某1提出上诉：1.要求撤销（2020）甘0724行初44号行政判决，并判决撤销被上诉人作出的甘区公（刑）行罚决字〔2020〕1号行政处罚决定书；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院采信证据不当，未查清被上诉人作出处罚决定的事实、证据等问题，就此做出予以维持的判决明显错误。一、一审判决对上诉人提交的证据认定为“原告提交的证据1-5，证实了为了加强对祁连山生态环境的保护，甘州区政府要对张掖森洋建材有限责任公司在内的采砂区进行恢复治理的事实，不能证明原告所述其拉运张掖森洋建材有限责任公司破碎石的行为是合法的。对上述证据的真实性、合法性本院予以认定。对证据6的真实性，本院予以认定，但不能证明田某1所拉运的涉案破碎石系弃料堆中的破碎石。”该认定明显错误，理由是：1.张掖市森洋建材有限责任公司并未按政府要求完成采砂区的恢复治理，且该公司经营者所持有的采砂许可证也已于2017年初到期作废，故此后该公司开采砂石的行为违法，其也就不具有对非法取得砂石的所有权，也没有安排人员在砂场区域内看管砂石。因此，上诉人所拉运的砂石料是该砂场区域的弃料，且系无主物；2.甘肃欣诚建设有限公司于2019年3月中标承建甘州区黑河滩砂石料场生态修复平整绿化覆土工程，上诉人为该项目现场施工负责人，拉运的砂石料全部用于生态修复绿化区域内的道路平整工作，没有非法占有的目的，不属于盗窃，而是履行政府协议的合法行为。二、一审法院维持被上诉人作出的处罚决定错误。主要体现在：1.被上诉人作出处罚决定时没有查清案件事实。被上诉人在案发后的刑事侦查阶段对上诉人进行讯问时，多次使用“偷拉”一词进行诱导，不利于查清案件事实且有失公正，但一审法院对此事实未予认定；2.被上诉人作出处罚决定时缺乏相关证据。被上诉人在作出处罚及一审庭审时，均没有出示过案涉砂石料权属方面的证据，而一审法院在没有确认案涉砂石料属张掖市森洋建材有限公司所有的情况下，仅依据被上诉人提供的受害人（王金东）报案的相关材料，片面推定上诉人所拉运的砂石料属张掖市森洋建材有限公司所有，却对上诉人提供的大量能够证实砂石料系无主物的证据不予认定。综上，一审判决错误维持了被上诉人所做的处罚决定，请求二审法院依法查明案件事实，正确适用法律，予以改判撤销该错误判决及处罚决定。 张掖市公安局甘州分局辩称，和一审答辩意见一致，本局于2020年6月16日作出的甘区公（刑）行罚决字〔2020〕1号行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，不存在应予撤销的法定情形。需要说明：1.上诉人不能证明案涉砂石料是违法取得的财产。采砂许可证虽已失效，但是被拉运的石料并无证据证明是许可证失效之后被开采破碎的。2.政府对砂石料厂的清理平整，并不必然说明相应范围内的砂石料系无主物。3.本案被盗取的砂石料是合法还是非法用途并不影响行为本身违法性的认定。4.本案系刑事司法案件，经刑事立案后，认为田某1的行为尚未达到刑事追究的数额标准，因此对田某1进行了相应行政处罚。 在二审期间，上诉人田某1、被上诉人张掖市公安局甘州分局均未提交新的证据。经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。该法第九十一条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定。本案被上诉人张掖市公安局甘州分局作为维护社会治安稳定和打击违法犯罪行为的重要职能部门，对影响本辖区社会稳定、危害治安秩序的行为有依法予以管理的职责，对违反治安管理行为的人员，具有进行行政处罚的法定职权。首先，关于本案被上诉人作出的行政处罚决定程序是否合法的问题。被上诉人张掖市公安局甘州分局对上诉人田某1作出行政处罚决定前,依法进行了调查取证，向上诉人田某1告知了陈述、申辩的权利及拟作出行政处罚的事实、理由和依据，作出行政处罚决定后，依法进行了送达，告知了行政复议、行政诉讼的相关权利，处罚程序合法。其次，关于本案被上诉人作出的行政处罚决定所依据的事实是否清楚的问题。根据被上诉人提交的受案登记表、讯问笔录、辨认笔录、现场勘验检查工作记录、价格认定结论书、证人证言等证据，可以证实在甘州区张肃公路弱水花海斜对面的张掖市森洋建材有限公司石料厂内，上诉人田某1趁石料厂无人看管，指派他人驾驶翻斗车盗窃价值为1100元的破碎石料一翻斗车（约20方）的事实。综上，因上诉人田某1犯罪情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，被上诉人作出对上诉人田某1不予追究刑事责任，转行政处罚的决定。上诉人田某1的行为违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定，属行政违法行为。被上诉人综合考虑上诉人违法行为的事实、性质、情节,对上诉人作出“行政拘留十日，并处罚款壹仟元”的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，量罚适当，故上诉人要求撤销被上诉人作出的行政处罚决定的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。 关于上诉人田某1主张其拉运的砂石料是该砂场的弃料，并系无主物，且其作为甘州区黑河滩砂石料场生态修复平整绿化覆土工程项目现场施工负责人，拉运的砂石料全部用于生态修复绿化区域内的道路平整工作，没有非法占有的目的，不属于盗窃，而是履行政府协议的合法行为。对此本院认为，本案所涉盗窃，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，尚不够刑事处罚的行为。首先，上诉人田某1拉运的砂石料是由张掖市森洋建材有限公司石料厂开采破碎并堆放，并未在垃圾场等类似区域放置，张掖市森洋建材有限公司石料厂虽未安排专人看守堆放的砂石料，但上诉人拉运的砂石料并未实际脱离张掖市森洋建材有限公司石料厂的控制，按照一般生活常识，堆放在该石料厂内的砂石料并不能认定为弃料，且张掖市森洋建材有限公司石料厂获得的采矿许可证即便存在过期的情形，并不意味着堆放的矿石料系无主物。相反，上诉人提交甘州区水务局作出的行政处罚决定书、甘州区水务局甘区水务字〔2018〕228号文件等证据，均能证明张掖市森洋建材有限公司石料厂具有清除砂石料场地面附着物、平整采坑、恢复地貌的义务，故张掖市森洋建材有限公司石料厂对砂石料场地的附着物、设备等具有处置权。因此，上诉人田某1认为其拉运的砂石料是该砂场的弃料，并系无主物的上诉主张不能成立，本院不予支持。其次，根据上诉人田某1在公安机关、一审庭审时的陈述以及被上诉人提交的现场勘验检查工作记录、辨认笔录、证人证言等证据，结合上诉人田某1向张掖市森洋建材有限公司石料厂事后赔付的情况，可以证实上诉人田某1对拉走的砂石料属于张掖市森洋建材有限公司石料厂的事实明知，亦未经该建材石料厂的同意及不能确认案涉砂石料系无主物的情况下，指派他人驾驶翻斗车拉运破碎石料一翻斗车（约20方）的事实，足以认定其非法占有的故意，而且拉运砂石料的用途并非认定盗窃的构成要件，故上诉人田某1认为其作为甘州区黑河滩砂石料场生态修复平整绿化覆土工程项目现场施工负责人，拉运的砂石料全部用于生态修复绿化区域内的道路平整工作，是履行政府协议的合法行为，不应认定为盗窃的主张不能成立，本院不予支持。 关于上诉人田某1认为其没有偷拉破碎石，被上诉人对其讯问中多次使用“偷拉”一词，具有诱导性，不利于查清事实，故一审法院维持被上诉人作出的处罚决定错误的上诉主张。经查，被上诉人在对田某1讯问之前已对相关案件进行了调查核实，且对田某1讯问时亦是先让其陈述了事实经过，被上诉人对案件事实了解掌握后在进一步调查中使用了“偷拉”一词，并不具有诱导性，且本案查明的事实足以认定上诉人田某1违法事实。故上诉人田某1该上诉意见和理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人田某1的上诉意见不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人田某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文清 审判员  杨祝续 审判员  高彩虹 二〇二一年四月十三日 书记员  房岳丽 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。