江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣09民终678号上诉人（原审被告）：刘琼，女，1979年8月29日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：王福成，江西博韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李巍巍，江西博韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊根华，男，1972年4月6日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：黄春琴，丰城市正华法律服务所法律工作者。上诉人刘琼因与被上诉人熊根华（以下简称熊根华）买卖合同纠纷一案，不服江西省丰城市人民法院（2020）赣0981民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘琼上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回熊根华的诉讼请求或裁定发回重审；2．一审、二审诉讼费由熊根华承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、本案系居间合同关系，而非买卖合同关系。合同法第六十一条规定：“当事人在合同中没有约定或约定不明确的事项，又无法达成补充协议，可以根据交易习惯确定。”一审法院将本案认定为买卖合同关系没有事实依据，双方之间实为居间合同关系。刘琼属中介服务提供者，既非当事人，亦非任何一方的代理人。案涉交易虽未签订书面居间合同，但双方交易往来长达5年之久，且双方均属从事汽车销售中介的服务行业。根据双方以往的交易往来和交易习惯，刘琼只负责提供可供交易的新车信息，其本人既没有车辆可供交易，没有供应、交付新车并开具汽车销售发票的义务（本案约定的交易提货地点是北京即王中瑾所在的汽车销售公司才是交易对象）。因此，刘琼并不是本案合同的实际履行方，也从未因此而得到机动车的所有权，仅仅赚取一些居间费，因此并不能否认其居合同关系的本质。2、一审判决适用法律错误。不能仅根据单一单次微信聊天记录和支付定金凭证就认定刘琼为买卖合同的相对方，如果仅因刘琼收取了中介费和部分定金就要承担合同相对方王中瑾不履行的义务与责任，显然有违公平。在往年的多次交易中，双方均是先由刘琼收取部分定金（实际为中介费），由刘琼从中进行联系，在买卖双方谈成一致意见后，再由熊根华将尾款汇入实际卖主的银行账户，刘琼在其中仅是一个将银行账户告知买家的角色，刘琼作为居间服务的提供者，并非买卖关系的任何一方，一审法院未经过实质审查，就认定双方为买卖合同关系，缺乏根据。本案是居间合同纠纷，而非买卖合同纠纷，一审判决并未对合同和双方之间的交易习惯进行实质性审查，导致认定的事实不清，适用法律错误。二、一审对本案的处理违背了“一事不再理”的原则，也违背了未穷尽刑事追赃和执行程序不能径行提起民事诉讼的规定。1、对于已经裁判并发生法律效力的案件，当事人的诉权已经消耗，不得再行提起诉讼。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案中，通过熊根华向公安机关所作的询问笔录和提供的证据可看出，熊根华也清楚实际的车辆出卖人是王中瑾，在刑事案件中熊根华也认可了王中瑾是实际出卖人，并接收了2019年11月21日王中瑾出具的承诺书。熊根华接收承诺书的行为可证明实际的买卖关系相对人是王中瑾，刘琼仅仅是一个中介人。2、本案中已经返还的购车款并非熊根华在起诉状中所述系本案刘琼退还，刘琼退回的仅是其和杨昌所收取的中介费8,069元，并非熊根华所说的购车款。根据已经生效的丰城市人民法院（2020）赣0981刑初372号刑事判决认定的事实，实际出卖人王中瑾向熊根华退还了购车款118,695元，该刑事判决表明了王中瑾诈骗的受害人系熊根华，即存在买卖合同关系的当事人是熊根华与王中瑾，刑事判决对受害人熊根华的损失也进行认定，并在判决项中责令王中瑾将违法所得退赔给被害人熊根华。虽然根据刑事诉讼法及其司法解释规定的具有财产执行内容的执行依据是财产刑和附带民事裁判，而刑法规定的较为明确的财产刑是罚金和没收财产两种，至于刑事判决的责令退赔、退缴违法所得内容是否能够作为执行依据，刑事诉讼法及其司法解释没有明确规定，此时应参照民事执行的有关规定。根据民事诉讼法第二百二十四条规定，可供执行的依据包括刑事判决及裁定中的财产部分，刑事判决书作为法院裁判文书其判决的财产部分和刑罚部分的内容同样具有国家强制力，也就是说对生效判决书中受害人態根华的损失，已经认定并可直接申请强制执行。因刑事审判已经对熊根华损失的涉案财产作出处理，熊根华应先通过执行程序进行救济，现一审法院对该部分刑事审判中已经确认并生效的熊根华的损失再次进行判决，明显违了“一事不再理”，形成两份事实和法律关系不同、数额相同的生效判决，同时对熊根华的一次损失进行两次处罚性评价也有违公平原则。三、一审法院依法应追加杨昌、周勇华为共同被告，且在接到刘琼追加被告的申请后，仅以通知的方式告知原告不同意追加被告，系程序违法。根据民事诉讼法第一百三十二条及其司法解释第七十三条规定，人民法院对追加申请审查后，若认为无追加的理由，应以裁定的方式驳回申请，而非通知书形式告知。通知书仅适用于同意追加的情形，故一审法院用通知进行答复，审判程序违法。刘琼作为中介中的一环，也并不认识王中瑾，刘琼与杨昌、周勇华均系案涉交易的中介人，为促成熊根华和王中瑾的买卖，付出努力。若认定刘琼在其中存在过错，则杨昌和周勇华也是存在过错的，杨昌、周勇华系本案的必要共同诉讼人，依法应当追加为本案共同被告。但一审法院在审判过程中未做到实质审查，仅以通知这种不符合法定程序的方式不同意刘琼的追加申请，致使案件事实不清，刘琼的合法权益遭受损害。法院是否追加当事人应当在一审开庭前决定，但一审不同意追加被告的通知系庭审后作出并送达，该情形又系程序违法。一审以刘琼来自于上海疫情地区（一审庭审时上海浦东新区系新冠疫情中风险地区，但刘琼来自低风险的上海闵行区）为由拒绝刘琼参加一审庭审没有法律依据。综上，请求二审法院支持刘琼的上诉请求。熊根华辩称，一审判决认定事实正确、清楚，证据确实充分，审理程序合法。本案系事实上的买卖合同纠纷，而不是居间合同纠纷，有刘琼、熊根华在公安侦査机关的询问笔录以及刘琼要求熊根华支付购车定金的微信转账凭证等证据予以证实。刘琼未能交付车辆给熊根华，未能完全退回熊根华支付的购车款，一审法院依法判决刘琼返还熊根华的购车款及损失，符合本案事实和法律规定，判决公正合法。刘琼的上诉没有事实和法律依据，不应采信，依法应当驳回刘琼的上诉请求。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。熊根华向一审法院起诉请求：1．判令刘琼向熊根华返还货款206,345元；2．判令刘琼赔偿未还款项的利息损失1,093.63元（按同期贷款月利率0.53%计算，从2020年5月1日暂计算至2020年5月31日，以后计算至还清时止）给熊根华；3．判令刘琼赔偿保险损失计1,420元给熊根华；4．诉讼费、保全费由刘琼承担。一审法院认定事实：丰城市龙华汽车贸易有限公司是熊根华家开的（法定代表人系熊根华妻子），刘琼在上海市四慧汽车服务有限公司工作，熊根华与刘琼之间做汽车交易已有四五年。熊根华有一个叫饶钦权的客户，想买一辆奥迪Ｑ5Ｌ小汽车，2019年11月5日，熊根华通过微信将该购车意向告诉刘琼，刘琼同意并报价333109元，熊根华同意刘琼的报价并要求刘琼出具合同，刘琼当时在新余出差没办法出具合同。2019年11月5日，熊根华通过微信转10000元定金给刘琼。2019年11月6日，刘琼要熊根华将购车款318695元转到王中瑾卡号为62×××94的建设银行账户上。2019年11月6日，熊根华将购车尾款4414元通过微信转给了刘琼。王中瑾收到熊根华的购车款后，并未将此款按约定去购买车辆，王中瑾在2019年12月4日向熊根华退回购车款118695元。王中瑾因犯合同诈骗罪于2020年9月18日被该院判处有期徒刑五年，并处罚金200000元，责令王中瑾将违法所得退赔给熊根华、欧阳磊、杨腊梅。刘琼于2019年12月13日退回5000元给熊根华，于2020年4月30日退回3069元给熊根华。熊根华至今尚有206345元购车款没有收回。熊根华还为订购的奥迪Ｑ5Ｌ小汽车（发动机号Ｂ82453）在中国人寿财险买了保险，造成损失1010元。刘琼于2020年6月30日向该院提出管辖权异议申请书，要求该院将该案移送至浙江省杭州市西湖区人民法院审理，该院于2020年7月24日下裁定驳回刘琼对本案管辖权提出的异议，刘琼不服该裁定，向江西省宜春市中级人民法院提出上诉，2020年9月30日，江西省宜春市中级人民法院下裁定驳回上诉，维持原裁定。熊根华之前不认识王中瑾，经刘琼介绍才在之后的催车、催款中与王中瑾有过联系。在本案审理中，熊根华申请诉讼保全，该院已依法作出了裁定。一审法院认为，熊根华应客户的需求向刘琼购买一辆奥迪Ｑ5Ｌ小汽车，熊根华同意刘琼33×××**元的报价意见，尽管当时由于刘琼在外出差没有签订车辆买卖合同，但熊根华向刘琼支付了10000元购车定金，熊根华根据刘琼授意转款318695元到王中瑾，熊根华将购车尾款4414元支付给刘琼，熊根华与刘琼之间形成了事实上的买卖关系，熊根华已经履行完支付购车款义务，刘琼理应将该奥迪Ｑ5Ｌ小汽车发送给熊根华，现在由于王中瑾的合同诈骗行为导致该奥迪Ｑ5Ｌ小汽车发送不了，合同无法履行下去，该风险责任应由刘琼自己承担，刘琼理应将全部购车款返还给熊根华。熊根华至今尚有206345元购车款没有收回，故对熊根华要求刘琼返还购车款206345元的诉请，该院予以支持。由于熊根华为此车买保险造成了损失1010元，故对熊根华要求刘琼赔偿该损失的诉求，该院一并予以支持。对于熊根华要求刘琼支付逾期支付货款利息的诉求，可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算，从2020年5月1日起算至付清款时止。对于刘琼认为自己是居间人（中介人）、不是车辆买卖关系的当事人、在本案纠纷中没有过错、应驳回熊根华全部诉请的辩称意见，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百三十条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》法（2019）254号及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，该院判决：一、刘琼于判决生效后5日内向熊根华返还购车款206345元及逾期付款利息［从2020年5月1日起至付清款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）予以计算］；二、刘琼于判决生效后5日内向熊根华赔偿因案涉车辆买保险造成损失1010元；三、驳回熊根华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4433元，诉讼保全费1564元，合计5997元，由熊根华负担24元，由刘琼负担5973元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷，根据查明的事实，熊根华是向刘琼直接购买车辆，双方之间已直接就买卖合同标的物的价格、种类、规格达成一致意见。根据双方微信中的协商过程，已将拟交易的具体车辆予以明确，刘琼向熊根华发送了车辆合格证及车辆照片，收款账户亦是由刘琼指定，刘琼同时向熊根华收取了10,000元定金。根据上述事实足以认定双方之间的车辆买卖合同成立，刘琼主张双方之间系居间合同关系没有提供证据予以证实，熊根华支付了购车款，刘琼不能交付车辆，故熊根华诉请其返还相应购车款，应予以支持。案涉交易虽涉及案外人王中瑾诈骗犯罪，但熊根华提起本案诉讼是请求刘琼基于买卖合同承担民事责任，依法不构成重复审理，刘琼有关本案违反“一事不再理”的主张，不能成立。前已述及，本案为买卖合同纠纷，熊根华系与刘琼直接达成车辆买卖的一致，案外人杨昌、周勇华并非合同当事人，刘琼要求追加该两人为被告，没有事实和法律依据，一审法院不予追加的意见正确。一审法院以发送通知书的方式于庭审后告知刘琼不予追加，处理方式存在瑕疵，但不构成严重违反法定程序，且未影响案件实体处理。一审判令刘琼向熊根华支付购车款206,345元及逾期付款利息、赔偿购买保险造成的损失1,010元，符合本案事实，于法有据，并无不当。综上，刘琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,433元，由上诉人刘琼负担。本判决为终审判决。审判长  陈文建审判员  涂青达审判员  杨耀星二〇二一年四月二十日法官助理管林健书记员汪咪咪