贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔04民终285号上诉人（原审被告）：吴正芝，女，1964年1月17日生，汉族，住贵州省安顺市平坝区。上诉人（原审被告）：黄文权，男，1991年9月1日生，汉族，住贵州省安顺市平坝区。上诉人（原审被告）：黄海，男，1994年12月13日生，汉族，住贵州省安顺市平坝区。三上诉人的委托诉讼代理人：孙祖阳，贵州序引律师事务律师，代理权限为特别授权代理。三上诉人的委托诉讼代理人：陈建文，贵州序引律师事务律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：艾克胜，男，1962年7月8日生，布依族，住贵州省安顺市平坝区。被上诉人（原审原告）：艾克文，男，1952年5月17日生，布依族，住贵州省安顺市平坝区。被上诉人（原审原告）：艾克武，男，1956年5月15日生，布依族，住贵州省安顺市平坝区。三被上诉人上诉人的委托诉讼代理人：李**，贵州汇能辉（平坝）律师事务所律师。上诉人吴正芝、黄文权、黄海与被上诉人艾克胜、艾克文、艾克武物权保护纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初2080号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴正芝、黄文权、黄海及代理人孙祖阳、陈建文，被上诉人艾克胜、艾克文、艾克武的代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴正芝、黄文权、黄海上诉请求：撤销原判并依法驳回三被上诉人的全部诉请或发回重审。事实及理由：1、没有充分的证据证实三原告是本案适格的主体。三原告提供的羊昌乡昌河村委的证明并不能客观反映三原告与黄易存之间的身份关系，基于案涉地现场并未发现黄易存的尸骨等物品而无法完成ＤＮＡ鉴定，因此，除非具有历史档案等材料相佐证，否则该证明不应单独作为认定原审三原告与黄易存之间的身份关系的证据使用。且结合安顺市平坝区夏云镇江黄氏一族的“族谱”中关于黄易存本人并无子女详情的记载，故三原告并不具备本案的诉讼主体资格。2、一审中关于争议地曾经存在黄易存坟墓的证据仅为证人证言，不能排除合理怀疑，不足以证实涉案地曾经存在黄易存的坟墓。3、一审中的证人古某虽与三上诉人系雇佣关系，存在一定的利害关系，但是根据古某在法庭上的陈述来看，其证言理能直接反映涉案地被挖掘前的原始地貌以及挖掘过程的具体情况，亦符合传统的风俗习惯（挖掘坟墓被视为禁忌）。其证言应当作为认定案件事实的依据。另外，如若案涉地真存在坟墓，按照传统习俗，上诉人也绝不会将自己的亲人安葬于此。4、原审法院调取的安顺市平坝区夏云镇江村委会主任陈某的证言“江西村小地名雷打岩和关背后是同一个地方”与客观事实不符，不应采纳。5、一审法院未要求证人签署保证书即在法庭上宣读其内容以及未保障三上诉人及其代理人最后陈述的权利存在程序错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请二审法院支持上诉人二审的诉请。被上诉人答辩称：本案应适用公序良俗的相关规定。一审认定事实清楚，证据充分，符合法定程序。上诉人所提交的证据并不能推翻一审查明的事实，其上诉主张不能成立，依法应予驳回。原审原告艾克胜、艾克文、艾克武向一审法院起诉请求：1、判令三被告将黄易存尸骨找回、恢复黄易存坟墓原状、向原告赔礼道歉；2、判令三被告拆除黄易存坟墓前的拜台，将黄茂志坟墓迁移；3、判令三被告赔偿原告经济损失50000元、精神损失40000元，共计90000元；4、判令三被告承担原告因维权产生的合理律师费12000元；5、诉讼费由三被告承担。事实和理由：三原告外公黄易存（原系平坝区夏云镇江大关脚人）于上世纪40年代去世，安葬于大关脚关背后的坡上（现位于黄子存坟墓后面），三原告母亲黄建珍（已去世）于上世纪40年代出嫁至平坝区。2020年6月8日，被告吴正芝的丈夫黄茂志因病去世并安葬，三被告将黄易存的坟墓毁坏后在黄易存坟墓位置修建了黄茂志的坟墓。原告得知后进行查看，才知道被告已在10多天前用挖机将黄易存坟墓推平，并对坟墓及周边进行挖掘，修建了拜台。现黄易存坟墓已被严重破坏，尸骨无从查找。经相关部门协调，原告同意被告先将黄茂志下葬，但黄茂志坟墓不能修建在黄易存的坟墓位置上，故被告将黄茂志坟墓修建在紧邻黄易存的坟墓旁边。现双方争议经多次协商未果，原告认为三被告毁坏黄易存坟墓的行为已侵犯了三原告的财产权、祭祀权及死者的人格利益，故诉至人民法院。被告吴正芝、黄文权、黄海辩称：原告的诉请无事实和法律依据，应予以驳回。1、原告不具有案涉土地的使用权，本案中案涉土地系安顺市平坝区夏云镇江所有的集体荒山，未承包给集体经济组织成员和集体成员以外的第三方。在不违反法律规定的情况下，集体经济组织人员死亡后，亲属可在此选址安葬，该方式被大家所认可。2、被告在选址安葬黄茂志时，并没有发现有其他坟墓，至今也没有发现能证明有其他坟墓存在的迹象。在原告的自述中，其外公黄易存是大关脚人，安葬于关背后的坡上，与黄氏族谱中记载的相同，但该地并非案涉争议地。一审法院经审理认定事实如下：三原告系黄易存外孙，黄易存于19世纪40年代去世后安葬于夏云镇江大关脚关背后的山坡上，坟墓系土坟，未修建墓碑。2020年6月黄茂志去世，三被告在修建黄茂志坟墓过程中将黄易存的坟墓损毁。故三原告诉至本院并提出以上诉求。另查明，江西村大关脚小地名雷打岩和关背后为同一地，即本案争议埋葬坟墓所在地。本案三原告在庭审过程中自认因黄易存坟墓修建年代久远，尸骨找寻难度大且土坟原状不明确，其仅要求三被告恢复黄易存土坟一座（无墓碑）即可，自愿放弃其余诉讼请求。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一、对于涉案争议地是否修建有黄易存坟墓的问题。虽然原告提交的照片及视频并无法确认案涉争议地修建有黄易存坟墓，但在现场勘验过程中，证人黄某1、黄某2分别明确指认在案涉争议地同一处位置曾修建有黄易存坟墓，结合黄某1、黄某2在庭审中就其为何知晓争议地修建有黄易存坟墓的解释，一审法院对黄某1、黄某2的证言予以采信。另根据被告提交的族谱，明确载明黄易存安葬于关背后，与三原告所述一致，而经江西村村委证实该村小地名关背后与雷打岩为同一处，即本案争议地。综上，一审法院认为黄易存坟墓原确实修建于案涉争议地。对于证人古某的证言，因该证人系经三被告雇佣驾驶挖掘机在争议地平整场地以便安葬黄茂志，该证人与本案存在利害关系，故不予采信。二、黄易存原坟墓所在位置已被平整并被三被告用于修建黄茂志坟墓，故可以认定三被告在修建黄茂志坟墓过程中将黄易存的坟墓损毁。而坟墓作为具有人格象征意义的特定纪念物品，三被告的行为不仅对坟墓财产权进行了侵害，也对黄易存近亲属造成了精神损害，三被告应当对三原告承担侵权赔偿责任。因此，对于三原告要求三被告恢复黄易存土坟（无墓碑）一座的请求本院予以支持。对于三原告的其余诉讼请求，其已自愿表示放弃，该行为是三原告对自己权利的处分，未损害国家和社会公共利益，予以准许。综上，根据《中华人民共和国物权法》第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决：被告吴正芝、黄文权、黄海于本判决生效之日起十五日内将位于夏云镇江大关脚关背后的黄易存无墓碑土坟一座予以恢复（具体位置为现黄茂志坟墓左侧，本案证人黄某1、黄某2指认处，可根据现场地形与黄茂志坟墓相隔适当距离）。案件受理费2340元，由原告艾克胜、艾克文、艾克武负担1170元，被告吴正芝、黄文权、黄海负担1170元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交案涉争议地于2017年土地确权时的卫星航拍图及申请证人刘某、胡某1、胡某2、李某出庭作证，拟证明争议地地名为“雷打岩”，且“关背后”与“雷打岩”并非同一地点及争议地并不存在被上诉人所主张的坟墓。被上诉人申请证人黄某3出庭作证，拟证明本案案发经过。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交卫星航拍图无法看出争议地具体情况，证人刘某、胡某1、胡某2、李某的证言均达不到其证明目的，本院不予采信。对于上诉人主张“关背后”与“雷打岩”不属同一地点的问题，因农村地名的叫法多样，结合本案的实际情况，本院认为，一审调取的当地村委工作人员陈某关于“关背后”与“雷打岩”属于同一地点的陈述较为客观，本院予以采信。一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、上诉人是否损毁了黄易存的坟墓，应否恢复。2、三被上诉人人是否具有提起本案诉讼的主体资格。关于上诉人是否损毁黄易存坟墓，应否恢复的问题。本院认为，祖坟是后代追忆、祭祀已逝祖先的特定场所，对后人存在着重大的精神寄托，维护祖坟的完好是一种公序良俗。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵权责任的构成要件包括损害后果、因果关系、过错和违法性。本案中，被上诉人一审中提供的两位证人黄某1与黄某2均证实黄易存的坟墓曾经存在于案涉争议地，另结合上诉人为修新坟在争议地用挖机作业以及上诉人一审提交的族谱中载明黄易存安葬于“关背后”的事实，及从社会风俗以及常理的角度推断，本院认为被上诉人主张其祖先黄易存的坟墓存在于争议地的事实具有高度盖然性。上诉人为建新坟使用挖机作业时未能认真勘察，误将被上诉人祖坟损毁，其行为与损害后果之间存在因果关系，且上诉人在使用涉案地点建新坟时，事先应认真勘察，避免给他人造成损害，其未能尽到必要的注意义务，存在过错。故其行为已构成侵权，应当承担相应的侵权责任。故一审法院根据本案的具体情形判决上诉人对黄易存的坟墓酌情进行恢复并无不当。关于三被上诉人是否具有原告主体资格的问题，平坝区昌河村村委会出具的证明能够证实三被上诉人系黄易存的外孙。村委作为当地的群众性自治组织，在无其他充分证据予以反驳的情况下，本院认为村委会出具的关于黄易存与三被上诉人之间存在亲属关系的证明较为客观真实，本院予以采信，故三被上诉人在本案中具有原告主体资格，上诉人认为三被上诉人不具有原告主体资格的上诉理由不能成立。关于上诉人认为一审法院没有保障当事人最后陈述的权利以及未要求证人签署保证书违反法定程序的问题。虽然相关法律规定要求证人签署保证书，但是未签署保证书并不必然影响证人证言的证明效力。关于最后陈述的问题，本院查阅一审笔录以及一审的庭审录音录像，本案一审第一次开庭时双方当事人均在最后陈述阶段充分发表了意见，因此，上诉人的该上诉理由亦不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2340元，由上诉人吴正芝、黄文权、黄海负担。本判决为终审判决。审判长 刘 玉审判员 洪 云审判员 陈雯贞二〇二一年四月十二日法官助理周愿垚书记员彭雪