江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏04民终1282号上诉人（原审被告）：常州市第一人民医院，住所地常州市天宁区局前街**，统一社会信用代码：123204004672858558。法定代表人：华飞，该院院长。委托诉讼代理人：周清，江苏源博律师事务所律师。上诉人（原审原告）：商瑞良，男，1966年12月22日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：朱治善，江苏常武律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎纯彬，江苏常武律师事务所律师。上诉人常州市第一人民医院（以下简称一院）与上诉人商瑞良劳动争议纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商瑞良上诉请求:1、请求改判一院违法解除与上诉人之间的劳动关系，并裁决被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金185900元。二、改判一院支付商瑞良解除前一年期间的加班工资52548元。三、一院承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院适用法律不当。一院以成建制转移为由，未经商瑞良同意，擅自将商瑞良的社保及劳动关系转移至第三方公司，实质上就是违法解除与商瑞良的劳动关系，应当支付经济赔偿金，而非补偿金。一审法院在计算上诉人加班工资时，少计算了金额，请求法院在查明事实基础上改判支持。一院上诉请求：1、依法撤销常州市天宁区人民法院作出的（2020)苏0402民初2674号民事判决书第一项、第二项、第三项判决，并依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，本案中一院并无违法行为亦无过错行为。一院是依据常州市政府关于社会化用工管理意见而做出的整体转移。在转移过程中，一院专门成立工作领导小组，制定了具体实施方案，召开了职工大会，并在全院范围内进行了通告。一院采取多种方式最大限度保证劳动者权益，明确岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断等，更好地保障员工权益，所以不存在应支付经济补偿问题。其次，一审法院对于加班费基数计算有误。一院与商瑞良对加班费基数有约定，即平时加班90元、周日加班100元、节假日加班140元，该约定从商瑞良入职起就开始适用。同时一院为了应对临时性的、突发性的情况，采取的标准并不是劳动合同法上的以8小时计算的工作日，而是以完成临时性的任务计算的加班，可能实际完成时间只有2-3小时，但仍计算为一个加班。一审法院对加班费基数的计算忽视了双方约定的加班费标准，是不正确的。再则，一审法院根据推算的加班费基数判定存在加班费差额，进而将差额计算在经济补偿金基数内是错误的。一院已经按考勤表支付全部加班费用，不存在加班费差额，经济补偿金的基数应以实发工资加社保个人承担部分来计算。综上，一院在成建制转移方案的实施过程中没有过错亦没有违反法律规定，并且一审法院判决经济补偿金基数存在错误，故请求法院依法改判。商瑞良向一审法院起诉请求:1.确认一院违法解除与商瑞良之间的劳动关系，并裁决一院支付违法解除劳动合同赔偿金185900元；2.请求裁决一院支付商瑞良2017年1月1日至2019年12月31日期间的加班工资157644.8元；以上两项合计343544.8元；3.裁决一院为商瑞良立即出具解除劳动合同证明等手续。一审法院认定事实：商瑞良于2010年10月进入一院从事医务辅助工作，岗位是维修电工，双方建立劳动关系。2014年9月19日，中共常州市委办公室、常州市人民政府办公室联合下发《关于规范常州市市级机关、事业单位社会化用工管理的意见》（常发（2014）62号）文件，要求市级机关、事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位应实行服务外包，不再使用社会化管理职工。2019年5月，一院通过常州市政府采购中心招标引入三家物业公司，准备将包含商瑞良在内的医务辅助岗位实行服务外包。2019年11月1日，一院分别与众安康后勤集团有限公司常州第二分公司、上海上房物业服务股份有限公司常州第二分公司、上海至诚环境服务有限公司常州市分公司签订《物业管理服务合同》补充协议，约定一院方员工完成建制转移后，三家物业公司对转移员工的工作岗位、薪资标准不做改变，工龄连续计算，社会保险统一转移至物业公司由物业公司缴纳，若转移员工薪资标准与物业管理服务合同约定有差额，差额部分由双方协商解决，员工薪资标准不改变的原则不变。因用人单位原因与转移员工解除/终止劳动合同所发生经济补偿的，2019年12月31日前的时间段所产生的应付补偿金由一院负担，2019年12月31日后产生的应付经济补偿金由物业公司负担。物业公司因劳动合同到期拟不续签或因其他原因拟解除/终止转移员工的，应事先与一院沟通并得到一院认可。2019年11月26日，一院制定了《关于医院编外合同制职工成建制转移的实施方案》，方案就劳动关系、社会保险、劳动工资的转移做了具体规定。2019年11月29日，一院制定了《常州市第一人民医院关于短期用工成建制转移的实施方案》，方案明确专门成立工作领导小组，就劳动关系、社会保险、工资关系的同步转移做了具体规定。2019年12月1日，一院在全院发出通告，将上述方案内容进行公告，明确承诺了成建制转移后，承诺岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。根据服务外包实施方案，包含商瑞良在内的全院电梯工、保洁等岗位的医务辅助员于2019年12月31日之后劳动关系全部转入第三方物业公司，电梯工岗位员工与第三方物业公司重新签订书面劳动合同。商瑞良因不认可一院实施的服务外包方案，未与第三方物业公司重新订立劳动合同。根据商瑞良提供的工资发放银行账户明细清单计算，商瑞良2019年1月至2019年12月期间的实发平均工资为3706.8元/月。商瑞良认为，其2019年月平均工资为4071元（不包括加班工资），由每月平均实发工资加上社保354元组成。一院认为商瑞良2019年月平均工资为3898.33元，由基本工资2020元加上岗位工资1200元加上中班费/夜班费加上加班工资组成。根据商瑞良提供的社保缴纳证明，商瑞良2019年1月至6月月均自缴社保部分为329元，7月至12月月均自缴社保部分为354元，月均341.5元。商瑞良认为一院的行为侵犯了劳动者的合法权益，于2020年3月30日向常州市劳动人事争议仲裁委员会（常州劳动仲裁委）提起仲裁，请求：1.确认一院违法解除与商瑞良之间的劳动关系，并裁决一院支付商瑞良违法解除劳动合同赔偿金165528元；2、一院支付商瑞良2018年1月1日至2019年12月31日期间加班工资共计93226元；3、一院立即为商瑞良出具劳动合同解除证明等离职手续。常州劳动仲裁委受理后于2020年6月15日作出常劳人仲字2020第9号仲裁裁决，裁定：一、自裁决书生效之日起十日内，常州市第一人民医院一次性支付商瑞良加班工资15432.7元；二、自裁决书生效之日起十日内，常州市第一人民医院一次性支付商瑞良经济补偿金49251.8元；三、自裁决书生效之日起十日内，常州市第一人民医院为商瑞良办理出具解除劳动合同证明等离职手续；四、对商瑞良的其他仲裁请求，不予支持。一审审理中，商瑞良明确加班工资计算标准为：2019年休息日加班天数104天，三年加班工资为116796元；法定节假日加班天数11天，三年加班工资为18530元。平时加班费三年为22318.8元（扣除已支付的按90元/班计算的平时加班费）。违法解除赔偿金以4071元加上月平均加班费4379元为基数计算为185900元。一院认为，一院已按工作日延长加班费90元、周日加班费100元、节假日加班费140元的标准支付了加班工资。根据一院提供的工资统计表，一院已支付商瑞良2019年加班费合计8110元，其中支付延时加班工资2970元。一院主张的中/夜班费系对劳动者的补贴，在其提供的工资组成列表中也系单独列举，不属于加班工资项目，故该部分不属于加班工资。一审认为，商瑞良自2010年10月进入一院处从事维修电工岗位工作，双方形成劳动合同关系。一院明确自2019年12月31日之后的劳动关系全部转入第三方物业公司，因商瑞良不同意转入，该时间应视为双方劳动合同解除时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，根据常办发（2014）62号文件要求，市级机关及事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位须实行服务外包，不再使用社会化管理职工。其目的是在于进一步规范市级机关、事业单位社会化用工管理，保障用工单位和职工合法权益，提高社会化用工管理水平。一院作为医疗卫生行业事业单位遵照上级文件对医务辅助岗位员工进行劳动关系的调整，由直接用工转为服务外包。该情形属于原一院在履行劳动合同过程中发生的与订立合同时所依据的客观情况发生重大变化。因上述变化的产生，一院应与劳动者协商，调整用工方式并充分保障劳动者的合法权益不受侵犯。一院在调整过程中，先在政府采购平台公开招标引入第三方物业公司，并专门成立领导工作小组，提前一个月召集员工代表召开转移实施方案说明会并将方案全院通告，承诺在劳动关系转移过后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。该承诺在一院与第三方物业公司的协议中也明确约定。2019年12月31日之后，一院与包含商瑞良在内的医务辅助员工事实上已解除劳动合同关系，且绝大多数医务辅助员工已与第三方物业公司签订劳动合同，建立劳动关系。由此可见，一院对其医务辅助员工劳动关系转移的处理是审慎的，已充分考量员工的利益保障，其解除行为并未违法。故对于商瑞良要求一院支付法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因商瑞良个人不愿转入第三方物业公司，双方又无法继续履行劳动合同，双方劳动关系解除。一院应向商瑞良支付解除劳动合同的经济补偿，为了减轻诉累，本案中对经济补偿予以处理。关于加班工资，根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点的，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；休息日加班又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因商瑞良自2020年1月起即在劳动监察部门主张劳动权益，仲裁时效中断，故法院对商瑞良2019年的加班工资主张予以处理。法院认为，本案应该以商瑞良2019年的实发工资金额（扣除已发加班费8110元）加上商瑞良主张的每月缴纳的社保金额341.5元为基数计算，该基数为3372.5元。根据商瑞良出勤情况计算，商瑞良系全年无休，一院应支付商瑞良2019年平时延时加班工资2970元、休息日加班工资32251.95元及法定休假日加班工资5116.9元，共计为40338.85元，一院已支付8110元，还需支付商瑞良加班工资32228.85元。关于补偿金额，商瑞良在一院处工作年限为2010年10月至2019年12月31日，其解除劳动合同前的平均工资为6734.07元/月（应发工资3372.5元+加班工资3361.57元），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定计算，一院应当支付商瑞良解除劳动合同的经济补偿63973.67元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故对于劳动者要求用人单位办理出具解除劳动合同证明等离职手续的请求，予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第五十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，一审法院判决：一、常州市第一人民医院自判决发生法律效力之日起十日内支付商瑞良经济补偿63973.67元；二、常州市第一人民医院自判决发生法律效力之日起十日内支付商瑞良加班费32228.85元；三、常州市第一人民医院自判决发生法律效力之日起十日内为商瑞良办理出具解除劳动合同证明等离职手续；四、驳回商瑞良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，由常州市第一人民医院负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点一，一院是否需要支付赔偿金？根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，一院根据常办发〔2014〕62号文件要求，市级机关及事业单位的保洁等用工必须进行服务外包，一院作为医疗卫生行业事业单位遵照上级文件对医务辅助岗位员工进行了劳动关系的调整，由直接用工转为服务外包。在调整过程中，为维护医疗秩序稳定，采取了积极稳妥的措施，事先在政府采购平台公开招标引入第三方物业公司，并专门成立领导工作小组，提前一个月召集员工召开转移实施方案说明会并将方案全院通告，承诺在劳动关系转移过后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断，并未对包含申请人在内的相关员工劳动权益造成损害。一院对其医务辅助员工劳动关系转移的处理是审慎的，已充分考量员工的利益保障，该行为并无不妥，解除行为并未违法。因商瑞良个人意愿不愿转入第三方物业公司，双方又无法继续履行劳动合同，故一院应当向商瑞良支付经济补偿金。焦点二，一审法院判决一院支付商瑞良的加班工资是否存在错误？根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点的，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；休息日加班又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。一审法院在审核商瑞良的工资基数时，以商瑞良2019年的实发工资金额（扣除已发加班费8110元）加上商瑞良主张的每月缴纳的社保金额341.5元为基数计算，该基数为3372.5元。根据商瑞良出勤情况计算，商瑞良系全年无休，共计确认加班费为40338.85元，并无不当。综上所述，商瑞良、常州市第一人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由商瑞良、常州市第一人民医院各半负担。本判决为终审判决。审判长 杨 迪审判员 施婷婷审判员 赵玉兵二〇二一年四月二十七日书记员 吴 冰