新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终203号 上诉人(原审被告、反诉原告)：新疆川盛建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市东大街26号億隆大酒店6楼。 法定代表人：高伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张北方，新疆万和律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：拜城县大桥乡人民政府，住所地新疆维吾尔自治区拜城县大桥乡人民政府办公楼。 负责人：依地力斯阿不拉，该乡乡长。 委托诉讼代理人：谢越岭，新疆越岭律师事务所律师。 上诉人新疆川盛建设工程有限责任公司因与被上诉人拜城县大桥乡人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区拜城县人民法院（2020）新2926民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月24日公开开庭进行了审理，上诉人新疆川盛建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人张北方，被上诉人拜城县大桥乡人民政府的负责人依地力斯·阿不拉及委托诉讼代理人谢越岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆川盛建设工程有限责任公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区拜城县人民法院（2020）新2926民初194号民事判决第一项、第二项、第六项的判决内容，请二审法院予以改判。事实和理由：一审法院并没有查明有何证据证明有所谓的“剩余工程和返工工程”的存在，没有查明鉴定时拜城县大桥乡人民政府使用的现状，鉴定的部分内容是2018年拜城县大桥乡人民政府改建、新建的项目，且原审判决认定“拜城县大桥乡人民政府认可该工程鉴定时已实际使用了两年”明显与事实不符，鉴定时实际使用已多达四年，这一认定直接导致判决错误。原审判决对拜城县大桥乡人民政府擅自使用、未经验收的工程，已使用了四年之久的工程主张的维修、返工费用的请求予以支持，不仅与事实不符，而且违反法律规定。一审法院依据的司法鉴定报告存在程序违法，涉案工程鉴定时鉴定机构没有通知新疆川盛建设工程有限责任公司的人员到场，整个鉴定过程新疆川盛建设工程有限责任公司的依法参与、知情的权利被剥夺，请求二审法院查明事实，公正判决。 拜城县大桥乡人民政府辩称，一审法院认定事实清楚，新疆川盛建设工程有限责任公司的上诉理由与本案事实不符，请求驳回上诉，维持一审判决。 拜城县大桥乡人民政府向一审法院起诉请求：1、判令新疆川盛建设工程有限责任公司返还未完工工程款及维修、返工费用962,290.75元；2、判令新疆川盛建设工程有限责任公司支付违约金及赔偿损失137,709.25元；3、鉴定费110,000元由新疆川盛建设工程有限责任公司承担。 新疆川盛建设工程有限责任公司向一审法院反诉请求：1、判令拜城县大桥乡人民政府向新疆川盛建设工程有限责任公司支付工程款利息318,866元[1,118,831元×6%：12×57个月(2015年11月-2020年8月)]；2、判令拜城县大桥乡人民政府向新疆川盛建设工程有限责任公司承担违约责任，支付违约金217,865元；3、判令拜城县大桥乡人民政府承担评估连廊工程鉴定费15,000元；以上标的共计金额为1,670,562元。 一审法院认定事实：2012年8月，拜城县大桥乡人民政府与新疆川盛建设工程有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“由新疆川盛建设工程有限责任公司承建拜城县大桥乡人民政府办公用房建设项目工程，承包范围：施工图纸范围以内的土建、水电暖及安装。开工日期2012年8月14日，竣工日期2012年11月20日，工期100天。工程质量标准为：合格，合同价款6,836,863.03元。工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例，自合同签订后三日内，发包人向承包人预付合同价款总额30％为备料款。扣回工程款时间、比例：由双方酌情协商处理。工程款（进度款）支付：工程施工至基础完工时付总价25％，主体完毕付总价30％，工程竣工验收合格后付至合同总价的85％时停止支付工程款，15％为审证预留金，待审证报告出示后再支付10％，剩余5％作为工程保修金，待保修期满后一次性付。违约、索赔和争议：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。承包人承诺工程质量达到国家验收标准，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。双方约定的承包人其他违约责任：双方另行协商。合同签订后新疆川盛建设工程有限责任公司组织人员进行施工，2012年9月7日，新疆川盛建设工程有限责任公司递交地基与基础质量申报表，验收结果为合格，2012年10月27日，新疆川盛建设工程有限责任公司递交主体结构工程质量监督量申报表，验收结果为合格。拜城县大桥乡人民政府支付工程款情况：2012年9月22日支付650,000元、2012年10月19日支付150,000元、2012年12月10日支付100,000元、2013年1月12日支付750,000元、2013年4月11日支付693,780元、2013年5月借支110,000元、2013年6月11日支付175,960元、2013年6月29日支付124,040元、2013年1月1日支付350,000元、2014年1月1日支付500,000元、2014年1月3日支付200,000元、2014年7月2日支付1,500,000元、2014年9月11日支付800,000元，以上付款合计6,103,780元。涉案工程合同价款为6,836,863.03元，剩余工程款为733,083.03元。 2014年11月8日，经拜城县大桥乡人民政府、新疆城乡岩土工程勘察设计研究院、中天伟业（北京）建筑设计事务所有限公司、新疆恒大工程项目管理有限公司、新疆川盛建设工程有限责任公司五方人员，对拜城县大桥乡人民政府办公用房建设项目工程进行竣工验收。经各方验收人员一同现场检查发现该工程不符合图纸设计要求，未能达到竣工验收标准，无法通过验收，存在29项问题：1、屋面防雷未做；2、地暖管放水阀未装，且设置位置与图纸不符；3、插座无底线，部分插座相序错误；4、配电箱无标签，无线路图，未做箱体连接；5、排水管涉及铸铁管，实际为PVC管；6、楼梯挡水线未做；7、管道井未封路；8、纱窗未装；9、室内立管、水平管固定长度数量不足；10、强电管设计为暗装，实际为明装；11、窗户无泄水孔；12、吊顶上部线路未穿管；13、二层走廊吊顶松动；14、用水房间未使用防水开关；15、洗手盆下部未使用硬质排水管；16、暖气立管顶部排气阀高度不足；17、地漏封堵不通畅，无法正常使用；18、屋顶大于1.5m拉杆吊顶未做反向支撑；19、四楼会议室吊顶局部破损；20、无永久性标识牌；21、一层走廊两侧外门不满足节能要求需更换；22、室外散水未做；23、等电位未做；24、室外散水回填存在建筑垃圾；25、楼内无灭火器；26、坡屋面下部缝隙未封堵；27、排气道无止逆阀；28、室内部分灯泡损坏；29、会议室上层夹层屋面漏洞口需做窗户。拜城县建设工程质量安全监督站于2014年11月8日出具了验收受理记录，于2014年11月11日出具了关于拜城县大桥乡政府办公楼建设工程未通过验收的情况说明。 2015年9月22日，新疆越岭律师事务所律师谢越岭受拜城县委组织部、拜城县大桥乡人民政府的指派，通过邮政EMS（单号1084823377415）向新疆川盛建设工程有限责任公司法定代表人高伟发出律师函（解除合同通知书），拜城县大桥乡人民政府决定解除与新疆川盛建设工程有限责任公司签订的《建设工程施工合同》，邮件查询单显示该函于2015年9月24日签收。2015年10月9日拜城县委组织部、拜城县大桥乡人民政府委托程建文（大桥乡党委书记）到拜城县公证处对新疆川盛建设工程有限责任公司承建的拜城县大桥乡人民政府办公用房建设项目中的水暖、洗手盆软管、自来水管、马桶软管等喷水、漏水、墙面损坏等进行公证保全。由拜城县公证处工作人员到现场进行查看记录、拍照，于2015年10月20日作出（2015）拜证字969号公证书。新疆川盛建设工程有限责任公司未到场，由一审法院两名工作人员与鉴定机构三名工作人员及拜城县大桥乡人民政府工作人员一道前往涉案工程进行现场查看。2018年12月10日新疆光明证据科学研究司法鉴定所作出新司鉴所司鉴字（2018）第258号鉴定意见书，对拜城县大桥乡人民政府办公用房建设项目工程中未完工部分工程造价及维修、返工费用鉴定金额为962,290.75元，拜城县大桥乡人民政府支出鉴定费110,000元。一审法院在收到该鉴定意见书后向双方当事人进行送达。本案在审理过程中，新疆川盛建设工程有限责任公司申请对连廊工程的工程造价进行鉴定并对新疆川盛建设工程有限责任公司承建的拜城县大桥乡人民政府办公用房建设项目工程中未完工部分工程造价及维修、返工费用进行重新评估鉴定，一审法院依法准许新疆川盛建设工程有限责任公司对连廊工程的工程造价进行鉴定并委托新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司进行了鉴定，该鉴定公司于2020年7月6日作出新德旺造（鉴）字第20200011号“拜城县大桥乡乡镇干部‘安心安居’工程建设工作之间的附属工程‘连廊工程项目’工程造价”鉴定意见书，鉴定结论为“此项目确定性意见造价总计为385,748.18元”，新疆川盛建设工程有限责任公司支出鉴定费15,000元。一审法院在收到该鉴定意见书后向双方当事人进行送达。对于新疆川盛建设工程有限责任公司申请对拜城县大桥乡人民政府办公用房建设项目工程中未完工部分工程造价及维修、返工费用进行重新评估鉴定的申请一审法院未予准许。另查明，霍君辉系新疆川盛建设工程有限责任公司承建涉案工程项目管理人员，其在工程施工期间向拜城县大桥乡人民政府借支110,000元用于工程施工。一审法院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。双方签订的《建设工程施工合同》第49页24、26条款关于工程预付款、工程款（进度款）支付的约定：“自合同签订后三日内，发包人向承包人预付合同价款总额30％为备料款。扣回工程款时间、比例：由双方酌情协商处理。工程施工至基础完工时付总价25％，主体完毕付总价30％，工程竣工验收合格后付至合同总价的85％时停止支付工程款”，系约定不明确，因双方在26条款中已确定“工程竣工验收合格后付至合同总价的85％时停止支付工程款”，而按24、26条款累计计算在工程竣工验收前已支付合同总价的85％，故支付工程款应按26条款履行。据查明的事实，双方签订的《建设工程施工合同》在履行过程中，拜城县大桥乡人民政府未按合同约定在工程施工至基础完工时付总价的25％，主体完毕付总价30％，已构成违约。新疆川盛建设工程有限责任公司承建的涉案工程项目于2014年11月8日经五方人员进行竣工验收时，因该工程项目不符合图纸设计要求，未能达到竣工验收标准，无法通过验收，按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，构成合同违约。新疆川盛建设工程有限责任公司主张已进行了返工和维修，但其未提交证据予以证实，对其主张的已进行了返工和维修的抗辩意见，一审法院不予采纳。对于双方当事人主张的利息及违约金一审法院均不予支持。新疆川盛建设工程有限责任公司对新疆光明证据科学研究司法鉴定所作出新司鉴所司鉴字（2018）第258号鉴定意见书不认可，提出一审法院在选定鉴定机构过程中程序违法，对于选定的鉴定机构不知情，选择与本案有利害关系的鉴定机构进行鉴定，鉴定经过不合法，至少应该有两名以上鉴定人员到场，现没有证据证明两名鉴定人员确实到场。鉴定意见书中，没有附合同，没有未完工工程的施工图纸、涉案工程维修返工费用高达90多万，是怎么产生的不明确。原审第一审开庭时，拜城县大桥乡人民政府提出鉴定，新疆川盛建设工程有限责任公司当庭表明意见不同意鉴定，新疆川盛建设工程有限责任公司又向法庭提交了一份不同意鉴定的书面意见。在本案的审理过程中，新疆川盛建设工程有限责任公司向法庭申请对“未完工部分工程及维修、返工”情况及费用进行评估鉴定，但一审法院未予准许。拜城县大桥乡人民政府对未经验收擅自使用的涉案工程进行鉴定，不能作为审案依据，不应当得到一审法院的支持。经核实，一审法院在通知双方选定鉴定机构时，新疆川盛建设工程有限责任公司委托诉讼代理人要求选择阿克苏地区的鉴定机构进行鉴定，拜城县大桥乡人民政府不同意，为此，双方无法达成一致意见，新疆川盛建设工程有限责任公司单方退出选定鉴定机构，对此，一审法院以抓阄的方式确定鉴定机构，在勘查涉案工程前，一审法院已通知新疆川盛建设工程有限责任公司共同参与现场勘查，新疆川盛建设工程有限责任公司未参加。以上因新疆川盛建设工程有限责任公司单方面原因退出鉴定机构的选定，不安排人员参加涉案工程的现场勘查，且涉案工程未通过竣工验收，之后未进行返工及修复，对其提出的该项抗辩主张，一审法院不予采纳。对新司鉴所司鉴字（2018）第258号鉴定意见书，一审法院予以采纳。拜城县大桥乡人民政府诉讼请求中未完工部分工程项目、返工维修费962,290.75元，拜城县大桥乡人民政府认可该工程在鉴定时已经实际使用了两年，因涉案工程的实际使用将产生相应的折旧，又因为鉴定结论包括未完工部分工程及需要维修、返工部分工程，从鉴定意见书明细无法甄别两项工程的费用，因此，一审法院结合涉案工程已使用的年限、建筑工程实际使用目的、用途等因素，从一审法院认定的未完工部分及质量返工、维修费用中酌情扣减25％的使用折旧费。经计算新疆川盛建设工程有限责任公司应当支付的未完工部分及维修、返工费工程款为721,718.06元（962,290.75元-962,290.75元×25％）。故一审法院对新疆川盛建设工程有限责任公司应当返还未完工工程款及维修、返工费用确定为721,718.06元。关于欠付工程款问题，拜城县大桥乡人民政府与新疆川盛建设工程有限责任公司对涉案工程总价款为6,836,863.03元、拜城县大桥乡人民政府已向新疆川盛建设工程有限责任公司支付了6,103,780元工程款以及连廊工程的工程造价385,748.18元无异议，根据新疆光明证据科学研究司法鉴定所作出的新司鉴所司鉴字（2018）第258号鉴定意见、新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司作扣减拜城县大桥乡人民政府已支付的款项为拜城县大桥乡人民政府尚欠新疆川盛建设工程有限责任公司的工程价款733,083.03元。故一审法院对新疆川盛建设工程有限责任公司要求拜城县大桥乡人民政府支付合同内工程欠款733,083.03元及连廊工程欠款385,748.18元的诉讼请求予以支持。本案中，拜城县大桥乡人民政府向新疆司法鉴定科学技术研究所缴纳鉴定费110,000元，鉴定事项包含新疆川盛建设工程有限责任公司未完工工程量以及已完工工程质量（需要维修、返工的费用），鉴定事项中不仅包含拜城县大桥乡人民政府的诉讼请求，也与新疆川盛建设工程有限责任公司要求支付工程款的请求具有关联性，故拜城县大桥乡人民政府与新疆川盛建设工程有限责任公司对此鉴定费用各承担55,000元。对于新疆川盛建设工程有限责任公司向新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司缴纳的鉴定费15,000元，由拜城县大桥乡人民政府承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新疆川盛建设工程有限责任公司于判决发生法律效力后十日内一次性支付拜城县大桥乡人民政府未完工工程款及维修、返工费用721,718.06元；二、新疆川盛建设工程有限责任公司于判决发生法律效力后十日内一次性向拜城县大桥乡人民政府支付鉴定费55,000元；三、拜城县大桥乡人民政府于判决发生法律效力后十日内一次性支付新疆川盛建设工程有限责任公司合同内工程款733,083.03元，连廊部分工程款385,748.18元，两项合计1,118,831.21元；四、拜城县大桥乡人民政府于判决发生法律效力后十日内一次性向新疆川盛建设工程有限责任公司支付鉴定费15,000元；上述一、二、三、四项折抵后拜城县大桥乡人民政府应向新疆川盛建设工程有限责任公司支付357,113.15元；五、驳回拜城县大桥乡人民政府的其他诉讼请求；六、驳回新疆川盛建设工程有限责任公司的其他反诉请求。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审认定的事实及证据与一审法院认定事实证据一致。 本院认为，本案争议焦点为涉案工程的维修、返工费用是否具有事实及法律依据，新疆光明证据科学研究司法鉴定所作出的新司鉴所司鉴字（2018）第258号鉴定意见是否存在程序违法。双方当事人自愿签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效合同，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的权利义务。涉案工程经拜城县大桥乡人民政府、新疆城乡岩土工程勘察设计研究院、中天伟业（北京）建筑设计事务所有限公司、新疆恒大工程项目管理有限公司、新疆川盛建设工程有限责任公司五方人员，对拜城县大桥乡人民政府办公用房建设项目工程进行竣工验收，发现有29处存在工程质量问题，未能达到竣工验收标准无法通过验收，该事实有拜城县建设工程质量安全监督站出具的验收受理记录以及未通过验收的情况说明，证实新疆川盛建设工程有限责任公司施工完成的涉案工程存在工程质量问题，必须进行工程的维修返工。期间，拜城县大桥乡人民政府要求新疆川盛建设工程有限责任公司对存在的工程质量问题进行维修返工，新疆川盛建设工程有限责任公司抗辩其公司对存在的工程质量问题进行了维修返工，拜城县大桥乡人民政府对此予以否认，新疆川盛建设工程有限责任公司亦未提供证据证明其履行了维修返工义务，至2015年10月9日，拜城县大桥乡人民政府对涉案工程的水暖、洗手盆软管、自来水管、马桶软管等喷水、漏水、墙面损坏等工程质量问题进行公证保全。因双方当事人对涉案工程的质量维修返工事宜无法达成一致意见，经司法鉴定最终确定未完工的工程项目和维修返工费用，故拜城县大桥乡人民政府主张的涉案工程的维修、返工费用符合本案的客观事实，新疆川盛建设工程有限责任公司应当承担涉案工程维修返工的民事责任。一审法院结合涉案工程已适用的年限，对未完工的工程及质量维修返工费用酌情扣减25%的使用折旧费符合本案的客观实际，本院予以支持。关于新疆光明证据科学研究司法鉴定所作出的新司鉴所司鉴字（2018）第258号鉴定意见是否存在程序违法，依据一审法院查明认定的事实证实，一审法院启动司法鉴定程序后，因新疆川盛建设工程有限责任公司单方退出鉴定机构的选定，拒不配合涉案工程的现场勘查，且一、二审诉讼期间，新疆川盛建设工程有限责任公司亦未提供证据证明新司鉴所司鉴字（2018）第258号鉴定意见，存在违反相关司法鉴定的法定事由，故新疆川盛建设工程有限责任公司的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，新疆川盛建设工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20,734.48元，由新疆川盛建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李   伟   力 审 判 员 阿依努尔阿布都拉 审 判 员 高      静 二〇二一年四月二十四日 法官助理 赵   培   培 书 记 员 葛   子   玉