西藏自治区那曲市中级人民法院民事判决书（2021）藏06民终94号上诉人（原审原告）：冯小镔，男，1975年5月13日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。上诉人（原审原告）：黄作斌，男，1971年1月22日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杨志伟，北京市景春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西藏懋建工程建设有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区。法定代表人：于江，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈江生，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。上诉人西藏懋建工程建设有限公司（以下简称懋建公司）因与被上诉人冯小镔、黄作斌装饰装修合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄作斌及其委托诉讼代理人杨志伟、被上诉人懋建公司的委托诉讼代理人陈江生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯小镔、黄作斌上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，即由被上诉人懋建公司支付拖欠的工程款3,283,000元；2.判令由懋建公司支付增项部分的工程款合计2,824,999元；3.请求追加那曲市人民医院为本案当事人，并在欠付工程款的范围内对上述1、2项承担连带责任；4.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对冯小镔、黄作斌在案涉装饰装修施工中的身份地位是否为实际施工人的事实认定不清、依据不足。首先，一审法院对认定冯小镔、黄作斌是否存在工程垫资这一事实问题存在严重疏漏。根据庭审事实，施工人员于2018年4月中旬进场，懋建公司于2018年6月8日首次向冯小镔拨款，工程施工涉及的内容非常庞杂，涉及到工人的招募、生活的安排、后勤物资供应和施工前准备、材料购买等等，这些都无不需要用钱来解决，而懋建公司并未提交证据证明其对这些内容提供了资金，冯小镔提供的中国建设银行个人活期账号交易明细中可以证明冯小镔对施工前的准备及4月份进场之后至6月8日期间的工人工资、生活费用、材料款的费用进行了出资。其次，原、被告在一审中均提交了工资发放表，而两份工资发放表在人员信息、工资额等内容完全不同的情况下，一审法院对两份工资表的真实性均予以认可，尤其是在懋建公司提供的工资表中人员信息并非实际施工人员，班组长冯小镔的签字并非本人所签，且部分冯小镔的名字写成了冯晓镔，在该内容存在重大瑕疵的情况下，一审法院却未经认真审查即予以全部采信，并据此认定冯小镔为班组长身份，对该证据的审查存在严重疏漏。再次，对懋建公司提供的用于证明其购买材料款的发票，一审法院应按照税务管理规定及三流合一的规定认真进行核查，发票金额有无对应的资金往来记录，在懋建公司未能提供付款记录的情况下，认定懋建公司具有购买材料的事实，证据不足。第四，懋建公司自认向上诉人给付了11,947,000元，该费用若含有材料款的话，材料款为什么不向供应商支付，而向冯小镔支付，懋建公司既然主张材料是其自行购买且开具了发票，则必须要有懋建公司向供应商公对公转账付款，懋建公司在无法提供付款流水证明的情况下，不能证明其具有购买材料款的事实，懋建公司向冯小镔支付的全部款项实为工程款。第五，懋建公司在一审提交的证据中，其中2018年7月17日冯小镔资金申请600万，申请拨款用途为“三甲装修工程款”，右下角的领导审批信息内容为“同意陆续拨付三甲装修材料资金，材料人工总体资金暂不超一千万”；2020年6月10日的资金申请表中，申请拨款用途为三甲装修审计费用，该费用是上诉人黄作斌向懋建公司的借款，懋建公司工作人员闫某签名内容为“施工单位借款从工程款中扣除”；一份《关于那曲市人民医院三甲拨款及税票情况说明》中，懋建公司自认向施工单位拨付1000万元工程款。以上证据均来自于被上诉人懋建公司一审庭审中所提交的证据，上述材料也形成于涉案工程的施工过程中，为懋建公司内部资金审批流程，审批资金的内容已明确表明为支付的工程款，一审法院对此没有详细核查，做出的判决依据不足。2.懋建公司向周某给付款项的领款单，并不能证明懋建公司购买材料款及懋建公司与周某之间存在劳动关系。首先，日期为2018年10月22日的领款单，表明周某领款用途为三甲装修工程款，并非材料款，且领款时工程早已竣工验收；其次，日期为2020年9月29日的领款单，表明懋建公司向周某转三甲项目民工工资3万，当时的背景是因为懋建公司欠付上诉人工程款，导致上诉人不能向民工支付工资，部分民工去信访，在信访部门的协调下，懋建公司在欠付工程款的范围内代上诉人支付了工资，工人行使的是代位权，并不能证明懋建公司与周某之间存在劳动关系。3.冯小镔、黄作斌名下均有装饰公司，并长期从事装饰装修工程承包业务，具有从事装饰装修工程的财力和技术能力，对于本案涉案工程是由二人共同出资，以两人名义从懋建公司处承包的工程，懋建公司主张冯小镔为案涉工程班组长，缺乏逻辑也不合情理，且懋建公司也未能提供与冯小镔的劳动合同、社保缴纳记录等证明其为班组长的任何依据。4.在整个涉案工程施工过程中均是冯小镔在实际负责，周某是冯小镔雇佣的施工负责人，从懋建公司向冯小镔拨付的款项数额、懋建公司没有一个人实际参与工程竣工验收等细节，可以表明懋建公司并未实际参与施工，而是将涉案工程转包给了上诉人，而懋建公司在竣工结算资料上盖章，与建设单位那曲地区人民医院进行工程结算的行为，均符合建筑工程领域工程转包的操作模式。综上，一审法院对上诉人在涉案工程中的身份事实认定不清，对涉案证据真实性、合法性、关联性审查失实，裁判依据不足，恳请二审法院查明事实，依法改判。被上诉人懋建公司辩称，1.上诉人二审变更后的诉讼请求，不在二审的审理范围内，否则违反了二审终审原则。当事人增加、变更诉讼请求，应当在举证期限届满前提出；原审原告二审增加诉讼请求的，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。被上诉人坚决不同意调解，上诉人在二审提出变更诉讼请求的申请，缺乏法律依据。2.上诉人所称的转包或实际施工人本身就不存在，双方转包应当有合同，具备合同的基本要件，上诉人提供不出来转包合同的情况下，上诉人所说的转包关系缺乏最起码的事实依据。3.认定转包或者实际施工人有非常必要的几个条件，首先，最根本的条件是承包人没有履行承包义务，而实际上懋建公司履行了承包人的义务，不存在转包或者另外的实际施工人的情况。4.被告不认识黄作斌，也不知道黄作斌和本案所涉及的工程有什么关系，不应出现在本案中，原告的诉讼主体存在问题；上诉人一直想说明黄作斌和冯小镔是合伙关系，但没有提供相应的证据支持这个观点。5.黄作斌、冯小镔有自己的公司，并不影响兼职做工作组的组长。综上，本案当中不存在拖欠民工工资也不存在懋建公司把工程分包给其他的单位或者个人，因此请求法院依法驳回上诉人的全部诉求。原告冯小镔、黄作斌向一审法院起诉请求：1.被告向二原告支付拖欠的工程款3,283,000元、借款600,000元，并承担至起诉前利息99,663元，上述费用共计3,982,663元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月11日，被告懋建公司中标那曲地区人民医院“创三甲”装修工程全一标段，中标价为15,275,218.27元，工期为2018年5月5日至2018年11月14日，被告懋建公司与那曲市人民医院签订《那曲市人民医院“创三甲”装修工程建设工程施工合同》，原告冯小镔作为班组负责人组织工人在现场施工，期间，被告懋建公司向冯小镔转款用于发放工资等，原告冯小镔在《一号住院部“创三甲”班组工资发放表》班组负责人一栏签字确认，2018年7月4日淄博××公司向被告懋建公司开具材料发票472,680元、2018年7月20日沂源××公司向被告懋建公司开具材料发票3,966,720元、2018年7月20日淄博××公司向被告懋建公司开具材料发票2,021,935元，2018年10月22日，周某从懋建公司领取2万元，2018年7月9日，被告懋建公司作为施工单位在《装修工程竣工验收单》上加盖了“西藏懋建工程建设有限公司那曲市人民医院项目部资料专用章”，2020年9月29日，被告懋建公司向周某转三甲项目民工工资3万元。一审法院认为，本案的争议焦点为1.原告冯小镔、黄作斌是否为合伙关系；2.原告冯小镔、黄作斌在案涉工程中的身份。针对冯小镔、黄作斌是否为合伙关系，从原被告双方所举的证据中难以证实双方存在合伙关系，且无合伙协议存在，对二原告存在合伙关系现有证据难以认定。针对冯小镔、黄作斌在案涉工程中的身份，原被告所举的证据中虽能体现被告懋建公司向原告冯小镔转款，但原告冯小镔在《一号住院部“创三甲”班组工资发放表》中班组负责人一栏签字，二原告也未举出充足的证据证实被告懋建公司转包、分包工程给二原告，或二原告从其他人手中转包、分包工程，二原告是班组负责人代为发放工资或是实际施工人领取工程款现有证据无法认定，故二原告主张其为案涉工程实际施工人的证据不足，应当承担举证不能的责任，同时二原告未提交充足的证据证实被告应当支付给二原告的款项，故对二原告所主张的被告支付拖欠工程款3,283,000元的诉讼请求不予支持。对二原告要求被告懋建公司支付于某借款600,000元的诉讼请求，二原告并未提交证据证实于某或王某代表懋建公司，其借款行为应当由懋建公司承担，故对该诉讼请求不予支持。二原告要求被告支付欠款利息99,663元的诉讼请求，因原告主张的为建设工程施工合同纠纷所产生的欠款，原被告未就欠款约定利息，且该利息的前提为二原告提交证据能够证实被告懋建公司存在拖欠工程款，故二原告的该部分诉讼请求无法律和事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告冯小镔、黄作斌的全部诉讼请求。二审期间，被上诉人未提交证据，上诉人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于上诉人提交的证据1.报销单、收据、发票、运费单据、清单、购销合同、领款单、审批单、黄作斌账户交易明细等，拟证明冯小镔、黄作斌在懋建公司没有预付工程款的情况下，用自有资金垫付工人生活费、劳务费、机械租赁费、材料款，支付工人工资，符合实际施工人为工程提供资金、材料、劳动力的三个特征，足以认定冯小镔、黄作斌为案涉工程的实际施工人。2.黄作斌于2018年4月17日向冯小镔转账的记录、长春××公司（简称长春浩昌公司）工商登记信息，拟证明黄作斌向冯小镔转款30万元，具有垫资行为；黄作斌是长春浩昌公司的法定代表人和实际控制人，懋建公司向长春浩昌公司支付工程款200万，实际是向黄作斌支付的，黄作斌是实际施工人之一。3.吉林省浩昌××公司及其鄂××公司工商登记信息、职业资格证及社保缴费证明、吉林省浩昌××公司出具的证明等，拟证明冯小镔、黄作斌均有自己的装饰公司，有从事装饰装修工程的技术能力，案涉工程是两人合伙共同承接的工程，懋建公司关于冯小镔为班组长的说法不符合常理和逻辑。4.案涉工程施工原始资料（电子数据），拟证明案涉工程施工过程中形成的工程联络单竣工图、增项工程预算等资料均由上诉人制作，懋建公司并未参与实际施工。5.案涉工程竣工结算审核定案表（照片打印件），拟证明整个案涉工程（包括增项部分）最终审定结算金额为17,324,999.49元。被上诉人懋建公司认为上述五组证据均不是新证据，且没有在举证期限内提出，不具备证据效力；对五组证据的三性及证明目的均不予认可。本院认为，1.第一组证据中与河北××公司、台州××地板店、石家庄××公司、长安××经销处、述飞××商行之间的购销合同及相关费用报销单、清单、收款收据，能够与冯小镔的银行账户交易明细、周某的证言相互印证，能够证明冯小镔为案涉工程购买了部分材料。冯小镔与丁某签订的钢构承包合同，虽项目名称为案涉工程，但签订时间为2020年，与案涉工程施工时间为2018年的事实相矛盾，该合同真实性存疑，故不予认定。本组其他证据无法证明各项花费是因案涉工程那曲地区人民医院“创三甲”装修工程而产生，故不予采纳。对于上诉人是否为实际施工人，需结合一审阶段出示的证据综合分析认定。2.第二、三组证据并未体现与案涉工程的关联性，无法达到上诉人的证明目的，故不予采纳。3.第四组证据为电子数据，其真实性无法核实且未依法固定提取，故不予采纳。4.第五组证据无法明确增项部分以外主体工程的审定金额，即与本案争议事实无关，故不予采纳。另对一审阶段的证据分析如下，1.原审原告提交的冯小镔个人账户交易明细、转款冯小镔项目费用明细（电脑照片）能够与懋建公司提交的中国建设银行网上银行电子回执形成印证，原审原告认可转款冯小镔项目费用明细上面记载的金额，故可以认定因案涉工程冯小镔收到懋建公司转账民工工资、劳务费、项目款、材料款共计1148万元。2.原审原告和原审被告均提交了山东增值税普通发票，但在二审时黄作斌提出该组发票是为满足懋建公司作账需要而开具，并不存在真实交易，一审时原审被告虽同时出示了相应的出库通知单、入库单，但出库通知单、入库单上无销售方印章，无法核实其真实性，且懋建公司未提供证据证明已向销售方实际付款，故该组发票既不能证明冯小镔、黄作斌支付了材料款，也不能证明懋建公司支付了材料款。3.原审原告和原审被告均提交了一号住院部“创三甲”班组工资发放表，但表内工人姓名、工资金额、时间等并不一致，懋建公司对原审原告所出示的工资发放表的真实性、合法性无异议，但懋建公司提交的表中冯小镔签字前后不一且出现错字，真实性确实存疑，故一审法院据此将冯小镔认定为班组负责人欠妥，应予纠正。4.经核实，证人周某确为案涉工程的现场管理人，了解施工现场情况，周某证言中提到是懋建公司领导于刚等人将案涉工程交给冯小镔来做，冯小镔委托周某作案涉工程的项目经理负责管理施工现场，冯小镔、黄作斌提供了工程资金，工人的招募、管理、工资发放都是原审原告方具体进行的，工程是8月份投入使用，10月份正式验收的。5.中标通知书载明工期自2018年5月5日至2018年11月14日，装修工程竣工验收单上显示2018年7月9日验收合格，双方当事人对中标通知书、装修工程竣工验收单的真实性均无异议，两份证据可证明案涉工程存在提前施工、提前完工的情况，并非被上诉人所述的工程至2018年11月份才完工。6.对其他证据同意一审法院的认定意见。对当事人争议的事实，本院认定如下：2018年5月11日，懋建公司中标那曲地区人民医院“创三甲”装修工程全一标段，中标价为15,275,218.27元，中标通知书载明工期为2018年5月5日至2018年11月14日，双方签订了《建设工程施工合同》。2018年4月16日、17日，冯小镔为案涉工程购买了PPR管材、电动工具、钢钉、玻璃胶等材料，并委托周某管理施工现场，该工程实际于2018年7月9日竣工验收。懋建公司因案涉工程于2018年6、7月份向冯小镔个人账户转账民工工资、劳务费共计800万元，于2018年7月23日通过长春市浩昌××公司向冯小镔转账项目款200万元，于2018年11月份通过那曲地区汇辰××公司向冯小镔转账民工工资及材料款共计148万元，冯小镔安排发放了工人工资。本院认为，根据当事人一、二审提交的证据，能够证明冯小镔为案涉工程购买了材料并组织工人现场施工，委托了周某作为施工现场负责人具体管理施工事宜，并支付工人工资，中标单位懋建公司向冯小镔个人及其名下公司拨付了项目款、材料款、民工工资等费用，故应认定冯小镔为实际施工人，但不足以证明黄作斌与冯小镔系合伙关系及其同为实际施工人的主张。案涉工程已经竣工验收并投入使用，冯小镔系没有资质的实际施工人，可以按照实际施工量获得劳务费用，但上诉人（原审原告）并未证明自己的实际施工量及实际工程造价，故其请求的欠付工程款数额无计算依据，无法支持。上诉人请求由懋建公司支付增项部分的工程款2,824,999元及由那曲市人民医院在欠付工程款范围内承担连带责任，属于二审中新增独立的诉讼请求，由于被上诉人一方不同意一并审理也不同意调解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，已当庭告知上诉人对该部分可另行起诉，二审不进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38,661.3元，由上诉人冯小镔、黄作斌负担。本判决为终审判决。审判长 王 友 慈审判员 次仁永西审判员 顿珠旺姆二〇二一年四月三十日法 官 助 理 四郎旺修书记员 白玛次仁1