广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终1567号上诉人（原审原告）：东莞市尊尼歌诗曼美容美发管理有限公司，住所地广东省东莞市×××××××××××××××××。法定代表人：张超，总经理。委托诉讼代理人：张浩伟，广东顺创律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊江，广东顺创律师事务所辅助人员。上诉人（原审被告）：殷明敏，男，1984年5月5日出生，汉族，住江西省九江市湖口县×××××××××××××，公民身份号码：360×××××××********。委托诉讼代理人：张文曦，广东乾耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱照满，广东乾耀律师事务所律师。上诉人东莞市尊尼歌诗曼美容美发管理有限公司（以下简称尊尼公司）、殷明敏因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初12700号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。尊尼公司起诉请求：1.确认尊尼公司与殷明敏不存在劳动关系；2.判令尊尼公司无需向殷明敏支付未签订劳动合同的二倍工资差额66870.6元；3.本案诉讼费用由殷明敏负担。一审庭审中，尊尼公司撤回上述第1项诉讼请求，其他诉讼请求不变。原审法院判决：一、限尊尼公司在判决发生法律效力之日起三日内向殷明敏支付2020年1月1日至2020年3月31日的工资26443.2元、未签劳动合同二倍工资差额55761.4元，共计82204.6元；二、驳回尊尼公司的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由尊尼公司负担。尊尼公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判尊尼公司无需向殷明敏支付未签劳动合同二倍工资差额55761.4元；二、本案一、二审诉讼费由殷明敏承担。事实及理由：一、一审法院认定殷明敏签订的并购合同、合作股东协议未包含《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同应当具备的全部条款与事实不符。并购合同中，已明确囊括劳动合同应当具备的全部条款（详见并购合同），故一审法院认定尊尼公司仍需向殷明敏支付二倍工资差额于法无据。二、一审法院认定东莞市苏格美容美发有限公司（以下简称苏格公司）无用工主体资格从而客观上无法与殷明敏签订劳动合同是认定该事实错误。原审法院查明，苏格公司在2018年9月30日成立，2019年12月20日注销，殷明敏是苏格公司唯一股东及法定代表人，2019年9月22日，张松以“歌诗曼护肤造型”的名义收购苏格公司。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条的相关规定，殷明敏的权利和义务由合并后的尊尼公司承受，且尊尼公司提交的并购合同中明确记载殷明敏也将会在歌诗曼门店工作，故殷明敏一直就在苏格公司成立期间在苏格公司工作，故殷明敏提出要求支付二倍工资差额已经超过一年诉讼时效。殷明敏作为尊尼公司的股东，在了解公司内部经营情况、事务的情况下，恶意提起劳动仲裁损害公司及其他股东的利益，严重影响公司经营。殷明敏答辩称：1.尊尼公司并没有与殷明敏签订劳动合同，所谓合同是一份独立合同，合同中应当具备法律规定的条款，尊尼公司在各份合同中东拼西凑，找出来的条款并不构成一份劳动合同，反而是证实了殷明敏作为劳动者受尊尼公司管理的事实。其次，从两份合同的名称、目的上看，签订并购合同是为了收购苏格公司，签订股东合作协议的目的是明确合同各方在经营深圳歌诗曼公司的权利义务。两份合同的内容均不属于劳动合同。2.殷明敏与苏格公司之间不存在劳动关系，殷明敏是苏格公司的唯一股东，在苏格公司属于雇主、并非劳动者，尊尼公司并没有证据证明殷明敏在苏格公司需要接受任何人的管理或完成指派的任务。殷明敏在苏格公司以股东的身份进行活动，目的不是获取劳动报酬，而是承担股东的义务推动公司的发展，双方之间不存在劳动关系。且殷明敏一审中提交的企业公示信息显示殷明敏是在2019年5月7日之后才收购苏格公司，成为股东，尊尼公司在上诉状中陈述殷明敏在苏格公司成立后一直作为员工参与劳动，没有证据事实支撑。但能确定的是殷明敏转入尊尼公司后，为其提供劳动并受其管理，故双方自殷明敏就职之日起就应当签订书面劳动合同。一审法院认定殷明敏在2020年5月6日提出而被工资的诉请，并未超过仲裁时效有事实法律依据。殷明敏上诉请求：一、撤销一审判决，改判尊尼公司向其支付2020年1月1日至2020年3月31日的工资26443.2元、未签劳动合同二倍工资差额66870.6元；二、本案一、二审诉讼费由尊尼公司承担。事实及理由：一、用工时间可以早于歌诗曼公司登记成立时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，所谓用工之日是指劳动者实际提供劳动、与用人单位实际形成用工关系之日。尊尼公司在设立阶段就已经以“歌诗曼”商号对外活动，开展经营，尽管尊尼公司尚未取得营业执照，但现行法律没有规定公司在设立期间不能成立劳动关系，只要公司在成立后同意继承在设立阶段中发生的法律后果，那相应法律关系的形成时间与效力当然及于成立后的公司，因此不可否定在设立过程中尊尼公司与殷明敏依旧可以成立法律上的用工关系。而尊尼公司在一审时没有对仲裁确定的入职时间、工资基数以及计算方式提出异议，并且当庭撤回了“确认双方不存在劳动关系”的诉请，还当庭追认设立过程中签订并购合同的效力，应当视为尊尼公司同意继承公司在设立阶段的债权债务，以及相应的法律关系。故经尊尼公司追认，可以确定其在设立过程中发生的法律关系由尊尼公司继承，“用工之日”不应仅限于尊尼公司成立的日期，而应当按照殷明敏实际提供劳动之日即2019年9月22日作出认定。二、尊尼公司与殷明敏签订劳动合同不存在客观的障碍，尊尼公司怠于签订劳动合同应当向殷明敏支付二倍工资差额。一审法院认为在尊尼公司登记成立前，尊尼公司不具备用工主体资格，客观上无法与殷明敏签订劳动合同，明显与法律规定不符。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款的规定并不禁止公司在设立阶段以公司名义对外签订合同，自然也不禁止对外签订劳动合同，故尊尼公司在设立过程中完全可以以公司名义与殷明敏签订劳动合同，特别是在尊尼公司成立之后加以追认的情况下，签订劳动合同在法律上并无障碍。其次，尊尼公司的成立时间是2019年10月12日，虽然晚于殷明敏的入职时间，但该日期并不晚于双方实际发生用工关系之日起一个月。也就是说尊尼公司在法律规定的“用工之日起一个月”内已经实际取得法人资格，与殷明敏签订劳动合同在客观上也无障碍。所以，用工关系建立的时间并不必然等于劳动合同签署的时间，在尊尼公司追认且殷明敏已实际为公司提供劳动的情况下，当然可以在公司成立之前就与尊尼公司成立用工关系、起算用工时间，无需往后顺延。综上，尊尼公司在设立过程中已经与殷明敏成立用工关系，用工之日的起算时间应当是2019年9月22日。尊尼公司并未尽到其法定义务与殷明敏签订劳动合同，应向殷明敏支付双倍工资差额66870.6元。尊尼公司答辩称：1.若认定苏格公司与殷明敏之间不存在劳动关系，那么一审法院认定双方用工时间从2019年10月12日起依法有据，应当予以维持。根据劳动合同法第二条规定，在尊尼公司成立前，尊尼公司并不是劳动合同法规定的适格主体，不具备用工资格，无法与殷明敏签订劳动合同。在公司设立期间的债权债务关系，应当适用公司法而非劳动合同法。2.尊尼公司从没有怠于与员工签订劳动合同，当初签订并购合同后，苏格公司的店内其他员工与尊尼公司都签订了劳动合同，基于殷明敏的股东身份考虑，且双方存在并购合同及相关的协议，固定双方的权利与义务，尊尼公司才没有与殷明敏签订正式的书面劳动合同。3.殷明敏作为公司的技术店长及股东，管理尊尼公司店内事务，享有公司的分红，从尊尼公司给予殷明敏的报酬可见，其收益远高于一般的劳动者，殷明敏是在了解尊尼公司运营情况下认为自身收益会逐渐下滑，恶意提起劳动仲裁损害公司的利益，有悖劳动合同法的立法本意。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对尊尼公司、殷明敏上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审争议的焦点为：尊尼公司是否需向殷明敏支付未签劳动合同二倍工资差额，如需支付，则数额是多少。尊尼公司主张并购合同、合作股东协议已包含劳动合同的相关条款，应认定双方之间已签订书面劳动合同。然而，签署并购合同时尊尼公司并未成立，合作股东协议合作经营的是深圳尊尼歌诗曼，也不是持有尊尼公司的股份，并且，从尊尼公司的营业执照可见尊尼公司只是个人独资企业，由此可见，尊尼公司的上述主张不能成立，本院不予支持。尊尼公司于2019年10月12日登记成立后，殷明敏有为尊尼公司提供劳动，已与尊尼公司建立劳动关系，则尊尼公司应当自用工之日起一个月内与殷明敏签订书面劳动合同，却未签订书面劳动合同，应支付殷明敏相应未签订书面劳动合同的二倍工资差额。尊尼公司上诉主张无需向殷明敏支付未签劳动合同二倍工资差额的理据不足，本院不予支持。尊尼公司登记成立后才具备用工主体资格，虽殷明敏在尊尼公司登记成立前入职，但尊尼公司在登记成立前是不具备用工主体资格的，故原审法院认定殷明敏与尊尼公司之间的劳动关系自2019年10月12日建立并无不当，本院予以确认。如前所述，尊尼公司于2019年10月12日登记成立，则尊尼公司应在2019年11月12日前与殷明敏签订书面劳动合同，而尊尼公司未在法定期限内与殷明敏签订书面劳动合同，并一直保持劳动关系至解除，故尊尼公司应向殷明敏支付自2019年11月12日起至2020年3月31日的未签订书面劳动合同二倍工资差额。又因殷明敏于2020年5月6日申请劳动仲裁，故上述期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额并未超过仲裁时效。尊尼公司主张已超过仲裁时效的理据不足，本院不予支持。经核算，该期间的二倍工资差额为55761.4元，故原审法院认定尊尼公司在应向殷明敏支付未签订劳动合同二倍工资差额55761.4元是恰当的，本院予以维持。殷明敏上诉主张未签订劳动合同二倍工资差额为66870.6元的理据不足，本院不予支持。综上所述，尊尼公司、殷明敏的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由东莞市尊尼歌诗曼美容美发管理有限公司、殷明敏各负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 魏 术审判员 邹凤丹二〇二一年四月十二日书记员 王兆东