湖北省孝感市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鄂09民终990号上诉人（原审原告）：湖北欧瑞特流体工程有限公司，住所地湖北省武汉市青山区中国一冶高新技术产业园（冶金大道180号）3栋2058室。法定代表人：黄艺勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊双帆、朱毅，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北诺克特药业股份有限公司，住所地湖北省孝昌县城南工业园站前三路东延线。法定代表人：石振拓，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡琼剑，湖北律之心律师事务所律师。上诉人湖北欧瑞特流体工程有限公司（以下简称欧瑞特公司）与被上诉人湖北诺克特药业股份有限公司（以下简称诺克特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2020）鄂0921民初1495号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。欧瑞特公司上诉请求：撤销一审裁定，并依法改判。事实和理由：一、《鄂拓价鉴字（2019）第002号工程造价鉴定意见书》是由湖北拓展工程造价咨询有限责任公司提出抽检方案，并经上诉人和被上诉人同意，人民法院确认后作出的补充鉴定书，应认定为有效。二、即使补充鉴定结论不能作证据使用，被上诉人将上诉人向其提交的2＃提取车间工艺管道安装项目结算书结算价格为7092758元作为其提交的证据使用，证明被上诉人对该证据是认可的，人民法院也应确认该证据的有效性。三、即使一审法院不支持上诉人的诉请也不应全部驳回，因为上诉人的诉请中包括有为被上诉人购买的9600元离心泵设备款，该款项与鉴定结论无关。诺克特公司辩称，一、上诉人所称的两份鉴定书程序违法、鉴定人员不具有相应资格、亦未签名，依据不足，该鉴定书所确认的实际完成工作量没有事实和法律依据。二、结算书不能作为本案认定实际工作量和工程价款的依据，更不能视为答辩人的自认。请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原审裁定。欧瑞特公司起诉请求：1.判令诺克特公司向欧瑞特公司支付工程欠款人民币4904727.29元（包含9600元离心泵设备款）,利息从起诉之日起按同期贷款利率计算（从2018年元月份起计算）；2.本案诉讼费由诺克特公司承担。一审法院认为，欧瑞特公司在原一审向一审法院申请鉴定的范围为：“《2#提取车间管道安装工程框架合同书》项下原告实际完成的工程量进行鉴定。”2019年1月2日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出《鄂拓价鉴字（2019）第002号工程造价鉴定意见书》（下称第002号鉴定书）载明：1.委托事由：对原告承建被告2#提取车间工艺管道安装工程进行造价鉴定；2.鉴定结论：原告欧瑞特公司2#提取车间工艺管道安装工程造价鉴定金额：7945127.29元。其中：机械费、辅材费、运费、管理费、利润合计10269080.73元（合同约定应计算，但申请鉴定未计算）。第002号鉴定书作出后，经诺克特公司申请鉴定人出庭接受质询后，诺克特公司提出异议并申请重新鉴定。一审法院于2019年7月8日作出（2019）鄂民初205号决定书，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司依该决定书于2019年12月23日作出《鄂拓价鉴（补）字（2019）第002-1号工程造价鉴定（补充）意见书》（下称第002-1号补充鉴定书）载明：“1.依孝昌法院《（2019）鄂民初205号决定书》：决定采取补充鉴定的方法查明案件争议的事实；2.抽查结论：管道占原鉴定结论的94.7%;阀门及焊接弯头占原鉴定结论的100%。详见：（工程量鉴定现场勘验统计表）”。根据中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的编号为GB/T51262-2017的国家标准《建设工程造价鉴定规范》(下称鉴定规范)第3.1.4规定：“鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定意见负责。”《鉴定规范》第5.2.9规定：鉴定项目组实行合议制，在充分讨论的基础上用表决方式确定鉴定意见。合议会应作详细记录，鉴定意见按多数人的意见作出，少数人的意见也应如实记录。同时《鉴定规范》5.12.2规定：“补充鉴定是原委托鉴定的组成部分……。”经审查，1.《第002号鉴定书》中所有鉴定人均无签名。其中：刘庆伟系鉴定机构的法定代表人，其作为鉴定人署名既未签名亦未加盖注册造价工程师执业专用章，且无证据证明刘庆伟具备鉴定人资格；2.刘庆伟在原一审庭审中作为鉴定人出庭时陈述：“⑴第一次鉴定的工程量依据的是原被告在没有起诉前待结算时审计部门的数据（该数据系原告欧瑞特公司提供，被告诺克特公司没有签字确认），工程的单价采用合同单价；⑵第一次鉴定结论价款超出了鉴定范围，第二次补充鉴定对现场进行抽查，对原鉴定结论价款进行取消，因为第一个鉴定委托书中没有。第二次鉴定就是完成这个工程，得出94.7%，第二次鉴定的工程量是建立在第一次鉴定报告的基础上；⑶双方争议的工程量可以实际测量完成，但是很难完成到100%，我们鉴定机构不对现场进行整个测量，需要他们再请一个测量机构完成”；3.鉴定人万某在原一审庭审中作为鉴定人出庭时陈述：“⑴第一份鉴定我没有参与，我只参与第二份鉴定最后的复核，盖章是单位盖的，我的专业是土建；⑵第二份鉴定是我签名，第一份鉴定没签名是因为我没有具体操作，盖章是单位盖的，不是我本人盖的；⑶在第二份鉴定结论出来之前我们署名的鉴定人没有进行会商和合议。”可见，第一份鉴定报告的鉴定结论超出委托鉴定的范围，且鉴定人万某既没有参与鉴定，也没有签名，程序严重违法，依法属重新鉴定的情形，而不属于补充鉴定的范围。第二份鉴定报告的鉴定结论是在第一份鉴定报告的基础上通过随机抽查工程量的方法得出的，且未经几名鉴定人合议，违反上述《鉴定规范》的规定，程序违法。同时，鉴定机构以《第002号鉴定书》为基础，作出《第002-1号补充鉴定书》并得出实际完成工程量，进而计算出诉争应付工程价款总额，该鉴定意见明显依据不足，不能作为证据使用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款：“当事人申请重新鉴定，存在以下情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”之规定，第一份鉴定报告中鉴定人万某既没有参与鉴定，也没有签名。该鉴定程序严重违法，依上述规定属重新鉴定的情形，而不属于补充鉴定的范围。综上，涉案两个鉴定报告程序违法、鉴定意见明显依据不足且不能作为证据使用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：…(三)有具体的诉讼请求和事实、理由…”之规定，诉讼请求是原告以起诉的方式向被告提出的实体权利主张。所谓“具体的诉讼请求”，是指原告提出的实体权利主张的种类、范围和内容上必须是明确的，可界定的。否则，人民法院就无法判断原告的诉讼请求是否应予支持以及支持的范围如何。因此，欧瑞特公司应根据法律相关规定，具体提出其要求诺克特公司承担何种责任，履行何种义务，有数额的还应当提出具体的数额及其计算标准。本案中，因二份鉴定报告均不能作为证据使用，欧瑞特公司在一审法院指定的期间内未向法庭申请重新鉴定，涉案工程量不明确，导致涉案工程价款无法确定。从而导致欧瑞特公司起诉的金额无法确定，造成其起诉的具体的诉讼请求不明确，不符合上述起诉的实质要件，应承担不利的法律后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”之规定，欧瑞特公司的起诉因没有具体的诉讼请求，不符合起诉的实质要件，依法应裁定驳回起诉。裁定：驳回湖北欧瑞特流体工程有限公司的起诉。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”该条是关于当事人向人民法院提起诉讼应当符合的条件的规定。本案中，欧瑞特公司系根据其与诺克特公司签订的《湖北诺克特药业股份有限公司2#提取车间管道安装工程框架合同书》，向诺克特公司主张支付剩余工程款及利息。欧瑞特公司提交了相关证据，拟证明其完成了合同约定的工程，且提交了诺克特公司已支付部分工程款等证据。欧瑞特公司起诉时还明确列明了被告、提出了具体的诉讼请求和事实、理由，且本案属于人民法院受理民事诉讼的范围和一审法院管辖。据此，欧瑞特公司提起本案诉讼并不违反上述《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定，一审法院应当对欧瑞特公司的诉讼请求进行实体审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”上述法律及司法解释明确了应当裁定驳回当事人起诉的情形。但本案不存在上述法律和司法解释规定的应当裁定驳回起诉的情形。一审法院驳回欧瑞特公司的起诉，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销湖北省孝昌县人民法院（2020）鄂0921民初1495号民事裁定；二、本案指令湖北省孝昌县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  黄伟审判员  戴捷审判员  鲍龙二〇二一年四月二十二日法官助理王喆书记员程思梅