甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终86号 上诉人（原审被告）：肃南裕固族自治县四方矿业有限责任公司。 法定代表人：杨某，公司董事长。 委托诉讼代理人：张某1，甘肃泓峥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某2，男，汉族，河北省石家庄市人，住河北省石家庄市平山县，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：李某，甘肃雪山律师事务所律师。 上诉人肃南裕固族自治县四方矿业有限责任公司（以下简称四方矿业公司）因与被上诉人张某2劳动争议纠纷一案，不服甘肃省肃南裕固族自治县人民法院（2020）甘0721民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四方矿业公司的委托诉讼代理人张某1，被上诉人张某2的委托诉讼代理人李某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四方矿业公司上诉请求：1.撤销肃南裕固族自治县人民法院(2020)甘0721民初417号民事判决书第二、四、五项；2.改判驳回张某2关于2020年2月份工资的诉讼请求、要求支付经济补偿金的诉讼请求、要求支付双倍工资差额的诉讼请求或者改判向张某2支付与其自身过错比例相符的双倍工资差额；3.一、二审诉讼费用由张某2承担。事实和理由：(一)一审判决四方矿业公司向张某2支付2020年2月份工资认定事实错误，适用行政规章不当。一审判决能够认定张某2是于2020年1月15日在未办理正当的请假手续的情况下离开公司，擅离职守，无故缺勤旷工至2020年3月11日的事实。故2020年2月没有在春节假期后，疫情防控前的正常工作日上岗工作，该情形不应适用人力资源社会保障部办公厅于2020年1月24日下发的［2020］5号《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》。(二)一审判决四方矿业公司向张某2支付经济补偿金适用法律错误。一审判决引用《劳动合同法》第46条错误。本案中双方没有订立书面劳动合同，也没有口头劳动合同，不符合第46条支付经济补偿金的情形，一审判决曲解了上述条文的适用情形。(三)一审判决四方矿业公司向张某2支付双倍工资差额1177573元显失公平。1.劳动合同法第82条的立法目的是对用人单位故意不与一般劳动者订立书面劳动合同的一种惩罚，也是对劳动者的一种保护，但绝对不是让劳动者凭空取得劳动报酬以外的额外经济利益。张某2作为公司管理层面的管理者，明知或者应当知道作为劳动者有与用人单位签订书面劳动合同的注意义务，如没有更加主动的与用人单位订立书面劳动合同，则其在主观上存在较大的过错，在客观上也表现为其工作上的失职。故在公司处于此种角色和地位的劳动者没能依据劳动合同法第82条的规定与用人单位订立书面劳动合同的不利后果，应当由劳动者本人承担，而不能完全由用人单位为其过错来埋单。2.张某2已经年满44周岁，在四方矿业公司从事劳动前，就已经在不同的公司和企业中担任管理者等要职，加之其在四方矿业公司担任的是总经理兼任安环部部长职务，是充当着重要角色且管理职权很大的管理者。张某2深知“自己应当和用人单位签订书面劳动合同”，然而张某2明知而不为，在主观上存在较大的过错，在客观上也表现为其工作上的失职。四方矿业公司也从未收到张某2提出与公司签订书面劳动合同的请求，更不存在公司故意拖延、拒绝与张某2签订书面劳动合同的情形。3.四方矿业公司从没有拖欠或者不足额给张某2发放工资的情形，张某2每月15000元的高额工资均是足额且及时发放的，张某2没有因未签订书面劳动合同造成经济损失或者其他损失。四方矿业公司不应受到不适当的惩罚，对张某2不应支付双倍工资差额。4.四方矿业公司也存在一定的过错，没有积极主动的与张某2签订书面劳动合同，可以向张某2支付与自身过错比例相符的双倍工资差额。5.一审判决没有细致分析案件事实，区分不同的情形，将过错和惩罚全部归责于肃南县四方矿业公司，明显失当。 张某2辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，结果并无不当，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.本案双方纠纷发生在2020年新冠肺炎疫情期间，一审依据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的要求，认定本案相关事实并无不妥，符合法律规定；2.根据仲裁及一审查明的事实，张某2与四方矿业公司已形成劳动关系，一审依据《劳动合同法》之规定支持张某2经济补偿金的主张符合法律规定；3.依据《劳动合同法》的规定，与劳动者签订劳动合同系用人单位的法定义务。四方矿业公司应积极主动与张某2签订劳动合同，且在张某2多次提示四方矿业公司签订劳动合同的情况下，四方矿业公司自始至终也未予签订。一审依据法律规定及事实对双倍工资差额的认定符合法律规定。 张某2向一审法院起诉请求：1.判令四方矿业公司向张某2支付2019年3月1日至2019年5月31日试用期剩余工资15000元，2020年2月工资15000元，2020年3月剩余工资6500元，经济补偿金15000元，未签订劳动合同双倍工资125000元（2019年6月至10月每月工资10000元，2019年11月至2020年3月每月工资15000元），以上合计176500元；2.本案诉讼费用由四方矿业公司承担。庭审时增加诉讼请求：判令四方矿业公司支付其2020年4月双倍工资30000元。 一审法院认定事实：四方矿业公司成立于2004年12月15日，属有限责任公司（自然人投资或控股），营业期限自2004年12月15日至2024年12月14日，经营范围为矿产品收购、销售（不含贵金属）。2019年3月1日，张某2进入四方矿业公司工作，双方未签订劳动合同，约定实习期3个月，实习期工资10000元，其中3月-5月向张某2每月发放5000元，后经封革平签字确认，决定向张某2补发实习期三个月工资15000元，但四方矿业公司未支付。2019年11月，四方矿业公司将张某2工资涨为每月15000元。2020年1月15日，张某2因回家探亲离开工作岗位，3月11日继续上岗工作。期间，四方矿业公司未向张某2支付2020年2月工资，支付3月工资6500元。3月28日，四方矿业公司作出撤销张某2安环部部长职务和解除劳务关系的决定，张某2遂离开肃南县四方矿业公司。 2020年6月20日，张某2向肃南县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求裁决与四方矿业公司解除劳动合同关系，并要求四方矿业公司支付张某2补偿金15000元，支付2019年3月1日至2019年5月31日试用期剩余工资15000元，2020年2月工资15000元，2020年3月剩余工资6500元，未签订劳动合同双倍工资125000元。肃南县劳动人事争议仲裁院于同年8月17日作出肃劳人仲案（2020）16号仲裁裁决书：一、肃南县四方矿业公司支付张某2试用期工资15000元；二、肃南县四方矿业公司支付张某22020年2月份工资11000元；三、肃南县四方矿业公司支付张某22020年3月份剩余工资3224.22元；四、驳回申请人其他仲裁请求。张某2认为该裁决内容与事实不符，故提起诉讼。 一审法院认为：认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。本案中，四方矿业公司是合法成立的有限责任公司，是独立的法人主体单位，具备合法用工主体资格。张某2在四方矿业公司工作，从事工作是四方矿业公司业务的组成部分，接受公司管理，工资由公司按月发放，四方矿业公司以文件形式任命张某2为安环部部长，并对张某2进行考勤登记，在工作期间行使了对张某2的管理权，双方不仅存在财产关系，还存在着从属关系，应属劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。张某2自2019年3月1日至2020年3月28日在四方矿业公司工作，四方矿业公司自用工之日满一年未与张某2签订书面劳动合同，视为双方订立无固定期限劳动合同。2020年3月28日，四方矿业公司作出撤销张某2职务解除劳动关系的决定，张某2收到决定后离开四方矿业公司，双方劳动关系随之解除。 关于张某2试用期剩余工资，张某2出示的证据能够证明四方矿业公司决定向张某2补发试用期内工资15000元，四方矿业公司对该证据关联性有异议，认为该份证据无公司公章，张某2当庭陈述当时公章在北京，证据上有时任法定代表人封革平签字确认，对张某2要求四方矿业公司支付其试用期剩余工资15000元予以支持。 关于张某22020年2月份工资。2020年1月24日，人力资源社会保障部办公厅下发了《关于妥善处理新冠病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，该通知书中要求：“企业应受疫情影响，停工停产在一个工资支付周期内的，该企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。”2020年1月24日至30日为国家法定节假日（春节），因疫情原因春节延长假期至2月2日，四方矿业公司因疫情原因未按时复工，直至2020年2月25日开工，故因疫情原因停工停产在一个工资支付周期内，四方矿业公司应当按劳动合同规定标准向张某2支付工资。由于双方已视为订立无固定定期限劳动合同，四方矿业公司应当按疫情前一个月工资标准向张某2支付工资，即15000元/月，493.15元/日。2020年2月3日至2月24日为22天，2月25日复工后，张某2未为肃南县四方矿业公司提供正常劳动，故肃南县四方矿业公司应向张某2支付2020年2月份工资10849.3元（493.15元×22天）。 关于张某22020年3月份工资。张某2陈述其于2020年2月22日向四方矿业公司负责人张爱军请假，并提交了微信聊天截图。经庭审质证，四方矿业公司对该证据有异议，该份证据无法证明张某2的聊天对象是四方矿业公司负责人，也无具体的请假天数，张某2无其他证据予以佐证，对张某2的意见不予采纳。四方矿业公司提交的考勤记录表可以证明张某2于2020年3月11日到岗上班，于3月28日离开四方矿业公司，实际工作17天。根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号）的规定，职工月平均工作天数为20.83天，月计薪天数为21.75天。张某22020年3月工作天数不足20.83天，故应当按日计薪，张某2日工资为689.66元(15000元÷21.75天),张某22020年3月份工资应核算为11724.22元（689.66元x17天）。四方矿业公司已向张某2支付了8500元工资，还应向张某2支付剩余工资3224.22元（11724.22元-8500元）。 关于张某2要求四方矿业公司支付经济补偿金15000元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，在劳动关系存续期间，存在四方矿业公司未与张某2签订书面劳动合同的违法行为，四方矿业公司依法应当向张某2支付经济补偿金12297.79元（2019年3月-10月工资80000元+2019年11月-2020年1月工资45000元+2020年2月工资10849.3元+2020年3月工资11724.22元=147573.52元÷12个月）。 关于张某2要求四方矿业公司支付2019年6月至2020年4月双倍工资的意见，（其中2019年6月至10月每月工资10000元，2019年11月至2020年4月每月工资15000元），根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案存在劳动关系的时间为2019年3月1日至2020年3月28日，张某2于2020年6月20日申请仲裁，其在仲裁时效1年内申请仲裁，相应民事权利应当根据有关诉讼时效的规定受到保护。四方矿业公司认为张某2提出仲裁已超过一年仲裁时效限制的意见，不予采纳。张某2于2020年3月28日离开四方矿业公司，视为双方劳动关系解除，张某2要求四方矿业公司支付2020年4月双倍工资于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补签书面劳动合同”之规定，四方矿业公司依法应当支付张某2未签订书面劳动合同的双倍工资，故张某2的该项请求，予以支持，四方矿业公司应当向张某2支付双倍工资差额117573.52元（2019年6月-10月工资50000元+2019年11月-2020年1月工资45000元+2020年2月工资10849.3元+2020年3月工资11724.22元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、肃南裕固族自治县四方矿业有限责任公司于本判决生效后十五日内给付张某22019年3月-5月剩余工资15000元；二、肃南裕固族自治县四方矿业有限责任公司于本判决生效后十五日内给付张某22020年2月工资10849.3元；三、肃南裕固族自治县四方矿业有限责任公司于本判决生效后十五日内给付张某22020年3月剩余工资3224.22元；四、肃南裕固族自治县四方矿业有限责任公司于本判决生效后十五日内给付张某2经济补偿金12297.79元；五、肃南裕固族自治县四方矿业有限责任公司于本判决生效后十五日内给付张某22019年6月至2020年3月双倍工资差额117573.52元；六、驳回张某2的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由肃南裕固族自治县四方矿业有限责任公司负担。 二审中，四方矿业公司提交了如下证据：1.四方矿业公司《员工考勤管理制度》，拟证明根据该制度第三条、第四条、第五条的规定，员工办理请假应先申请“请假申请单”，经部门负责人及主管领导审批确认同意请假单，并在办公室及财务部备案后，方才完成请假。因故不能打卡者，须在当天向综合部陈述原因，并由所属部门负责人审批签字确认改为正常，否则以旷工论处;2.四方矿业公司员工李慧英《请假单》复印件一份，拟证明员工办理请假时必须签写请假单并经负责人审批同意的事实;3.四方矿业公司2020年1月、2月和3月《考勤记录表》复印件三份，拟证明张某2自2020年1月15日至3月10日旷工56天的事实。以上综合证明张某2自2020年1月15日至3月10日期间在未办理请假手续的情况下旷工，四方矿业公司不应对其支付2月份工资的事实。4.四方矿业公司《关于聘任公司管理人员的研究决定》复印件一份，拟证明张某2自2019年8月15日升任四方矿业公司总经理，处于公司高层管理者地位的事实；5.四方矿业公司《关于撤销巡视办成立安环部的决定》复印件一份，拟证明张某2自2019年12月13日由总经理职务兼任安环部部长，处于公司高层管理者地位的事实；6.四方矿业公司《任免通知决定》复印件一份，拟证明张某2自2020年1月16日被免去四方矿业公司总经理，免去常务副总经理，降职为副总经理的事实。综合证明张某2系肃南县四方矿业公司总经理，处高层管理者地位，管理公司人事和其他各项事务，自2019年4月1日起就知道或者应当知道没有与公司签订书面劳动合同权利不被保障的情形，而张某2仍旧故意不为其签署办理书面劳动合同的事实。经张某2质证认为：1.对《员工考勤管理制度》因未载明如何形成及有效使用时间，且系二审提交的证据，未在一审及仲裁时提交，不应采纳。对李慧英的《请假单》，请假时间是2020年11月4日至11月16日，与本案没有关联性。2020年1-3月《考勤记录表》，该证据在双方形成矛盾的时候就已经形成，且考勤表是由四方矿业公司保管，但在一审时并未提交，二审提交是为了掩盖双方没有形成劳动关系，不应被采纳。《关于聘任公司管理人员的研究决定》《关于撤销巡视办成立安环部的决定》《任免通知决定》，该证据并未向张某2送达，也不能达到四方矿业公司的证明目的，但是张某2认可在公司担任总经理助理的事实。对上述证据，经审查《员工考勤管理制度》未载明制度制定及执行时间，在无其他证据佐证的情况下不能确定其效力。对李慧英的《请假单》对本案的事实不具有证明力。对考勤表在一审中已经提交，不属于新证据，虽然与张某2在此期间未上班的事实相符，但不能证明张某2未上班是请假还是无故旷工。对提交的《关于聘任公司管理人员的研究决定》《关于撤销巡视办成立安环部的决定》《任免通知决定》《关于撤销巡视办成立安环部的决议》所载明张某2先后担任相关职务的事实与张某2的陈述及起诉状等证据能够互相印证，应予认定，但不能证明张某2主管公司人事、政工工作，也不能证明故意不与四方矿业公司签订书面劳动合同，不能达到其证明目的。被上诉人张某2未提交新的证据。 二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案争议的焦点是张某2起诉要求四方矿业公司支付其2020年2月工资15000元、解除劳动合同的经济补偿金15000元、未签订劳动合同的双倍工资差额155000元能否成立。关于张某2主张的2020年2月工资问题。因受疫情影响，2020年1月24日至30日国家法定节假日（春节）延长假期至2月2日。四方矿业公司于2020年2月25日复工。根据人力资源社会保障部办公厅于2020年1月24日下发的《关于妥善处理新冠病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》要求：“企业应受疫情影响，停工停产在一个工资支付周期内的，该企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。”在四方矿业公司停工停产期间，即2020年2月3日至2020年2月25日期间，四方矿业公司应向张某2支付停工停产期间的工资。四方矿业公司认为张某2在停工停产期间，未办理请假审批手续系旷工，结合本案仲裁时张某2提交的微信截图记录，有期间工作的痕迹，也有请假的内容，尽管因疫情隔离不能履行书面请假手续，但认定为无故旷工，依据明显不足。四方矿业公司上诉认为张某2不适用于上述通知支付工资的情形，理由明显不能成立，对其该项上诉请求不予支持。关于张某2主张的解除劳动合同的经济补偿金15000元问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，本案存在四方矿业公司拖欠张某2工资的行为，且四方矿业公司作为用人单位虽主张因张某2失职而解除劳动合同，但未提供有效证据予以证明。故四方矿业公司应当向张某2支付解除劳动合同的经济补偿金。四方矿业公司认为一审判决其向张某2支付经济补偿金适用法律错误的上诉意见。经查，本案四方矿业公司与张某2之间虽未签订劳动合同，但双方已经形成事实劳动关系。四方矿业公司尽管作出肃四方矿字［2020］第10号《关于职务任免和薪酬调动的通知》，以张某2未尽职尽责履行自己的义务，在相关事件上存在推卸责任的举动，给公司的施工造成严重危害，决定解除张某2与四方矿业公司的劳务合同。对该通知中张某2是否有严重违反规章制度、严重失职等事实，四方矿业公司在仲裁及诉讼中陈述有证据，但未提供，且通知明确解除的是劳务合同，也即并未按解除劳动合同的程序依法解除，一审判决适用《劳动合同法》第四十六条支持张某2请求支付经济补偿金的请求并无不当。四方矿业公司的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。关于经济补偿金的数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”张某2在四方矿业公司有效工作时间已达一年以上,四方矿业公司应向张某2支付一个月的经济补偿，鉴于本案双方当事人均未对应支付的经济补偿金数额及计算方式提出异议，本院对补偿数额予以确认。关于张某2主张的未签订劳动合同的双倍工资差额155000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》第三条第四款规定：“用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定，未与劳动者订立书面无固定期限劳动合同的，从应当订立书面劳动合同满一个月的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付二倍工资。但双方已签订固定期限劳动合同的除外。”四方矿业公司至今未与张某2签订书面劳动合同，依据上述规定，应当向张某2每月支付二倍的工资。本案双方当事人均未对应支付的未签订劳动合同的双倍工资差额及计算方式提出异议，本院予以确认。四方矿业公司认为一审判决其向张某2支付双倍工资差额117573元显失公平的上诉意见。经查，张某2确在四方矿业公司先后担任过安环部部长等管理职务，但与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，四方矿业公司亦未提供证据证实张某2存在故意拖延、拒绝签订劳动合同的情形，尽管在庭审中主张张某2就是负责与员工签订劳动合同的人事主管，但自始未提交证据证明张某2任巡视办主任、安环部部长等职务期间具有负责签订劳动合同等方面的相关职责，故对四方矿业公司的该项上诉主张不予支持。 综上，四方矿业公司的上诉意见均不能成立，对其请求不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人肃南裕固族自治县四方矿业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张文清 审判员杨祝续 审判员高彩虹 二〇二一年四月十三日 书记员 郝秀娟 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。