广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂01民终4575号 上诉人（原审原告）：广西黄氏经筋健康管理有限公司，住所地：广西南宁市青秀区盘龙路2号凌顶大厦A2-3号。统一社会信用代码：914501033307658314。 法定代表人：文云，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：覃首信，北京市中闻（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李铖，北京市中闻（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黎春娌，女，1982年3月2日出生，汉族，住广西贵港市覃塘区。 上诉人广西黄氏经筋健康管理有限公司（以下简称“黄氏健康管理公司”）与被上诉人黎春娌劳动争议纠纷一案，因黄氏健康管理公司不服南宁市青秀区人民法院(2020)桂0103民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄氏健康管理公司上诉请求：1、撤销一审判决第一至三项主文；2、依法改判确认黄氏健康管理公司与黎春娌2017年9 2 月25日至2019年7月12日期间不存在劳动关系；3、依法改判黄氏健康管理公司无需支付黎春娌不签订劳动合同二倍工资差额19694.2元；4、依法改判黄氏健康管理公司无需支付黎春娌解除劳动关系经济补偿金13739元；5、本案一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、黄氏健康管理公司与黎春娌之间不存在劳动关系，双方系合作关系，一审法院认定双方之间存在劳动关系，属于事实认定错误。1、黎春娌于2017年9月15日进入黄氏健康管理公司参加培训，培训结束后与黄氏健康管理公司原法定代表人黄雯波达成合意，双方建立合伙合作关系，黎春娌作为合伙人，负责开发客源、接待客户及提供服务，黄氏健康管理公司承担房租水电以及客源开发，双方每月18日结算分红。2018年11月10日，黎春娌晋升为银股合伙人，并交纳了2000元入伙诚意金。2、黎春娌以黄氏健康管理公司养生理疗师的名义开展业务，不构成双方系劳动关系的必要条件，此系双方和或合作资源优势互用的行业的合作特征。3、虽然《黄氏经筋工作准则》对人员有关于上下班时间、言行举止、统一着装的要求，不仅是行业执业惯例，还是双方达成的合作分工准则，供双方共同遵守。4、黄氏健康管理公司转款给黎春娌，系黎春娌基于合伙人的身份应享有的分红收入，用途亦注明“分润”，并非劳动报酬。5、黄氏健康管理公司从未向黎春娌出具《工作证明》，黎春娌从未提供该证明的原件，且上面加盖的公章也并非黄氏健康管理公司现在所用的公章。二、一审认定黎春娌到黄氏健康管理公司处工作的时间存在矛盾，先是认定黎春娌于2017年9月15日到黄氏健康 3 管理公司参加培训，后又认定黎春娌于2017年9月25日进入黄氏健康管理公司工作。三、因黎春娌与黄氏健康管理公司之间系合伙合作关系，因此无需签订劳动合同，亦无须支付不签订劳动合同二倍工资差额和解除劳动关系经济补偿金。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人黎春娌辩称，我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应当维持一审判决。 上诉人黄氏健康管理公司向一审法院起诉请求：一、判决确认黎春娌与黄氏健康管理公司自2017年9月25日至2019年7月12日不存在劳动关系；二、判决黄氏健康管理公司无需支付黎春娌2018年7月1日至2018年9月25日不签订劳动合同二倍工资差额19694.2元；三、判决黄氏健康管理公司无需支付黎春娌解除劳动关系经济补偿金人民币13239.7元；四、判决黄氏健康管理公司无需支付黎春娌2017年7月25日至2019年7月12日延时加班费44469元；五、判决黎春娌赔偿支付黄氏健康管理公司经营利润损失人民币100000元；六、判决本案诉讼费用由黎春娌承担。 一审法院查明，2017年9月15日黎春娌进入黄氏健康管理公司处参加培训，并开展打杂业务，2018年11月9日起，黎春娌以黄氏经筋公司养生理疗师名义开展业务，双方未签订劳动合同，黄氏健康管理公司未为黎春娌缴纳社会保险费。从2017年11月18日起，黄氏健康管理公司的工作人员贺海智、师广仁、黄氏健康管理公司合伙人唐玉东于每月中旬向黎春娌支付上个月的款项，金额不固定，其中2019年3月18日、2019年4月18日、2019 4 年5月18日、2019年6月18日、2019年7月18日唐玉东向黎春娌转账时分别备注：2月工资、3月工资、4月工资、5月工资及分红、6月工资。2018年7月至2019年6月期间黎春娌的月平均实发报酬为：6869.5元[（3471+6568+12353+7148+8685+6050+4925+2606+11038+8405+6099+5086）÷12]。 2019年7月12日，黎春娌向黄氏健康管理公司邮寄《解除劳动合同通知书》，以黄氏健康管理公司未缴纳社会保险费为由解除劳动关系，黄氏健康管理公司已于2019年7月15日收到该份邮件。 2019年7月23日，黎春娌作为申请人，以黄氏健康管理公司为被申请人向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：一、请求确认黎春娌与黄氏健康管理公司自2017年9月25日至2019年7月12日存在劳动关系；二、黄氏健康管理公司支付2017年10月26日至2018年9月25日未签订劳动合同的二倍工资差额50082元；三、黄氏健康管理公司支付2017年7月25日至2019年7月12日延时加班费44469元；四、黄氏健康管理公司支付解除劳动关系经济补偿金13239.7元。2019年11月7日，黄氏健康管理公司作为反申请人，以黎春娌作为反申请被申请人，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提出反申请，请求裁令：黎春娌赔偿黄氏健康管理公司经营利润损失100000元。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月13日作出南劳人仲案字[2020]第166号仲裁裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人（反 5 申请申请人）黄氏健康管理公司支付申请人（反申请被申请人）黎春娌2018年7月1日至2018年9月25日不签订劳动合同二倍工资差额壹万玖仟陆佰玖拾肆元贰角（￥19694.2）；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人（反申请申请人）黄氏健康管理公司支付申请人（反申请被申请人）黎春娌解除劳动关系经济补偿金人民币壹万叁仟贰佰叁拾玖元柒角（￥13239.7）；三、自本裁决生效之日起，申请人（反申请被申请人）黎春娌与被申请人（反申请申请人）黄氏健康管理公司在2017年9月25日至2019年7月12日期间存在劳动关系；四、对申请人（反申请被申请人）黎春娌其他仲裁请求，不予支持；五、对被申请人（反申请申请人）黄氏健康管理公司全部仲裁请求，不予支持。黄氏健康管理公司对仲裁裁决不服，提起诉讼，黎春娌在法律规定时间内未向法院起诉。 2020年8月30日，黄氏健康管理公司向法院申请向南宁市公安局交通警察支队车辆管理所调查收集2018年11月16日《工作证明》。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，未获准许。 一审法院判决：一、确认黄氏健康管理公司与黎春娌2017年9月25日至2019年7月12日期间存在劳动关系；二、黄氏健康管理公司支付黎春娌2018年7月1日至2018年9月25日不签订劳动合同二倍工资差额19694.2元；三、黄氏健康管理公司支付黎春娌解除劳动关系经济补偿金13739元；四、黄氏健康管理公司无需支付黎春娌2017年7月25日至2019年7月12日延时加班 6 费44469元；五、驳回黄氏健康管理公司其他诉讼请求。本案受理费10元，由黄氏健康管理公司负担。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致。对于一审法院查明的“2017年9月15日黎春娌进入黄氏健康管理公司处参加培训，并开展打杂业务”，存在笔误，黎春娌系于2017年9月25日进入黄氏健康管理公司处参加培训，并开展打杂业务，在此本院予以更正。 本院认为： 关于双方之间是否存在劳动关系问题，黎春娌进入黄氏健康管理公司参加培训，并接受黄氏健康管理公司按照《黄氏经筋工作准则》和《合伙人及合作制度》对其进行管理，每月18日向黎春娌发放报酬，符合劳动关系的基本特征。黄氏健康管理公司辩称双方其实是合伙关系，黎春娌以合伙人身份加入黄氏健康管理公司，负责开拓客源、接待客户，每月18日黄氏健康管理公司向其发放的报酬其实是分红。对此，本院认为，首先，从《黄氏经筋工作准则》和《合伙人及合作制度》的内容来看，前述制度并非平等主体之间对权利义务作出的约定，而是黄氏健康管理公司以管理者的身份对黎春娌进行工作上的管理和要求。其次，黄氏健康管理公司所提交的《合伙人协议书》系空白合同，并未有相应的证据证实黎春娌与黄氏健康管理公司建立了合伙关系，结合黄氏健康管理公司对其合伙人招募均要求填写相应的登记申请表的情况，黎春娌并未有填写此类登记申请表，黄氏健康管理公司对此亦未有合理解释。最后，黄氏健康管理公司称其每月18日向 7 黎春娌支付的款项其实是分红，但其并未具体就双方之间按何种比例分红、如何分红作出解释，反而黄氏健康管理公司这种支付行为更为符合工资支付的特征，故在黄氏健康管理公司未进一步举证的情况下，本院认定黄氏健康管理公司所支付的是黎春娌的工资报酬。综上，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中黄氏健康管理公司和黎春娌符合法律、法规规定的主体资格，黎春娌以黄氏健康管理公司养生理疗师的名义对外开展业务，黄氏健康管理公司执行《黄氏经筋工作准则》，对黎春娌进行上下班、言行举止、统一着装等管理，双方成立劳动关系，黎春娌于2017年9月25日进入黄氏健康管理公司处工作，黎春娌于2019年7月12日向黄氏健康管理公司邮寄《解除劳动合同通知书》，故本院确认黎春娌与黄氏健康管理公司自2017年9月25日至2019年7月12日存在劳动关系。 关于黄氏健康管理公司是否应当支付黎春娌2018年7月1日至2018年9月25日不签订劳动合同二倍工资差额19694.2元的问题。黎春娌于2017年9月25日进入黄氏健康管理公司处工作，但黄氏健康管理公司未与黎春娌签订书面劳动合同，违反《中华 8 人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”规定，黎春娌2018年7月、8月、9月的工资为3471元、6568元、12353元，故黄氏健康管理公司应当向黎春娌支付2018年7月1日至2018年9月25日未签订劳动合同二倍工资差额19694.2元。 关于黄氏健康管理公司是否需要支付黎春娌解除劳动关系经济补偿金13239.7元的问题。黎春娌于2019年7月12日以黄氏健康管理公司不缴纳社会保险为由向黄氏健康管理公司提出解除劳动关系，黄氏健康管理公司于2019年7月15日收到该解除通知，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，黄氏健康管理公司应向黎春娌支付解除劳动关系经济补偿金。黎春娌解除劳动合同前12个月的平均工资数额为6869.5元，结合黎春娌的工作年限，黄氏健康管理公司应向黎春娌支付2个月的解除劳动合同经济补偿金13739元（6869.5×2）。 关于黎春娌是否应当赔偿黄氏健康管理公司经营利润损失10万元的问题。黄氏健康管理公司称黎春娌在合作期间表现恶劣，导致公司客户流失，但黄氏健康管理公司并未举证证明黎春娌在职期间表现恶劣，亦未证实黄氏健康管理公司因此而存在损失，更未举证证明该损失与黎春娌的行为存在因果关系，故黄氏健康管理公司要求黎春娌赔偿经营利润损失的请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人黄氏健康管理公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一） 9 项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费10元，由上诉人广西黄氏经筋健康管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒙恪民 审判员  姚 娟 审判员  覃 斯 二〇二一年四月八日 书记员  何晓婷