贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔27民终470号 上诉人(原审被告):贵州华兴建筑有限公司,地址贵州省黔南州龙里县。 法定代表人:汪某,系该公司执行董事。 委托诉讼代理人:陈宗婷,贵州黔鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:成某华,男,土家族,1981年11月19日生,住重庆市忠县。 委托诉讼代理人:杜莎莎,贵州晟仲合律师事务所律师。 委托诉讼代理人:文勋健,贵州晟仲合律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告):贵州湘贵劳务服务有限公司,地址贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县。 法定代表人:石某平,系该公司总经理。 上诉人贵州华兴建筑有限公司（以下简称“华兴公司”）因与被上诉人成某华、贵州湘贵劳务服务有限公司（以下简称“湘贵公司”）劳务合同纠纷一案,不服贵州省龙里县人民法院所作的(2020)黔2730民初1569号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后,依法适用普通程序组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人华兴公司委托诉讼代理人陈宗婷,被上诉人成某华委托诉讼代理人杜莎莎到庭参加诉讼;被上诉人湘贵公司经本院传票传唤,无正当理由未到庭参加诉讼,本院进行了缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人华兴公司上诉请求:一、请求依法撤销(2020)黔2730民初1569号民事判决,改判上诉人不承担连带责任。二、本案上诉费用由被上诉人承担。主要事实及理由;一、一审法院认定;“华兴建筑公司将承包的案涉工程所有项目都交与湘贵劳务公司施工”的事实错误。贵州省龙里县福临房地产开发有限公司将其开发的龙里县老公安局及冠山公园片区1日城棚户区改造项目D区工程发包给华兴建筑公司,华兴建筑公司系该工程项目总承包人,后将部分劳务工程分包给具有相关资质的湘贵劳务公司。在双方的《劳务分包合同》中,明确表明栏杆工程、消防工程、防水工程、门窗安装等项目工作由华兴建筑公司完成,故并非将所有项目都交与湘贵劳务公司施工,仅是部分劳务工程。一审判决认定事实错误。依据《建设工程质量管理条例》第78条;“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”如上所述,华兴建筑公司并非将该项工程全部项目都交由湘贵劳务公司施工。其次,华兴建筑公司履行了合同约定的责任和义务。最后,华兴建筑公司并不存在将该建设工程项目发包给不同的承包单位的肢解发包行为。故华兴建筑公司不构成转包。 二、判决上诉人华兴建筑公司在欠付湘贵劳务公司工程款范围内承担连带责任没有合同事实依据。华兴建筑公司与被上诉人成某华之间并没有任何签订合同的事实,依据合同具有相对性的原则,要求华兴建筑公司承担连带责任并无合同事实依据。被上诉人成某华不能突破合同相对性,以损害华兴建筑公司的合法权益为代价来维护自己利益。若此种行为得到法律支持,其实质是在架空合同相对性,鼓励社会突破合同相对性来侵害他人合法权益,这与法律初衷大相径庭,具有极差的社会效应。 三、一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判决上诉人在欠付工程款的范围内承担责任属于适用法律错误。首先,华兴建筑公司系案涉工程的总承包方,而非发包方,将工程劳务部分分包给具有资质的湘贵劳务公司,不违反法律规定,至于湘贵劳务公司合法承包后再向成某华违法分包或者转包,与华兴建筑公司无关,且华兴公司对此并不知情。一审法院认定华兴建筑公司违法分包并判决上诉人在欠付的工程款范围内承担责任已经超出被上诉人成某华的诉讼请求,损害了上诉人的处分权,有程序违法之嫌。其次,依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)》第二十四条;“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包入或者违法分包人建设工程价款数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条司法解释已经明确了需在查明欠付有工程款的情况下才承担责任,因贵州省龙里县福临房地产开发有限公司已提出破产重整,本案案涉工程现已无法施工,并未进行结算。湘贵劳务公司并未履行全部合同义务,系合同违约。如上述司法解释,只有“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额”这一前提条件存在,才能产生发包人对此是否该承担责任这一结果。具体到本案中,现工程项目未结算,无法查明工程价款,且华兴建筑公司根本就不是发包人而系总承包人。法条适用对象错误,故一审判决华兴建筑公司承担连带责任明显错误。最后,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定及《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)》第二十四条的规定针对的是发包方(建设单位)是否应当承担连带责任的问题,而华兴建筑公司系总承包方并非发包方(建设单位),故上诉人不应在本案中承担责任。一审判决依据该条法律规定判令华兴建筑公司承担连带责任明显错误,属于适用法律错误。(借鉴;黔南州中级人民法院作出的(2019)黔27民终2074号《民事判决书》,依据同案同判的惯例,对于类似案件认定承包人不承担连带责任)。综上所述,原审判决认定事实不清、适用法律错误,请求二审法院撤销原审判决,依法改判华兴建筑有限公司不承担连带责任。 被上诉人成某华辩称;一审法院作出的(2020)黔2730民初1569号民事判决书认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确,一审判决应予维持。一、一审法院认定上诉人贵州华兴建筑有限公司存在违法分包行为,华兴建筑公司应当在欠付被上诉人湘贵劳务公司工程款范围内对答辩人所主张的劳务费承担连带支付责任,认定事实清楚,适用法律正确。二、对于欠付答辩人工程劳务费金额,一审法院认定事实清楚,证据确实充分。请求二审法院以事实为依据、法律为准绳,依法查明案件事实,驳回上诉人全部上诉请求,维持原判。 被上诉人湘贵公司未答辩。 原审原告成某华向一审法院提出诉讼请求;一、判令二被告向原告支付工程劳务费共计人民币(以下币种同)685,378.36元;二、判令二被告支付原告各项停工损失共计133,182元;三、判令二被告向原告支付自2019年2月1日起至劳务费及损失款实际付清之日止的资金占用费(按年利率6%计算,资金占用费计算至2020年7月1日为69,578元);四、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院审理查明;被告华兴建筑公司从贵州省龙里县福临房地产开发有限公司处承包了龙里县老公安局及冠山公园片区旧城棚户区改造项目D区工程,2016年10月27日,被告华兴建筑公司作为甲方与被告湘贵劳务公司作为乙方签订《劳务分包合同》,将该项目土建劳务施工部分发包给被告湘贵劳务公司进行施工,该合同约定;湘贵劳务公司的分包范围为“建设单位提供的工程设计施工及设计变更图中所有土建、结施、建施、水电(含防雷接地)的所有项目”;除构成工程实体材料由甲方提供外,完成土建工程所需的所有人工、所有辅材、周转材料、大小机械设备……、基础工程等等均由乙方负责;基础以上的主体结构工程作业按“土建工程劳务分项清单计价方式计价”;该合同还对其他内容进行了约定。2016年11月5日被告湘贵劳务公司(甲方)与原告(乙方)签订了《分项工程承包协议书》,约定将龙里县冠山公园片区旧城棚户区改造项D区工程中的模板制作安装拆除分项工程承包给乙方施工,完成协义内容按施工结构建筑面积结算,88元/㎡单价为平方米包干价,其包含完成本协议施工范围内容所需花费的所有工人的工资费及所有辅材(铁钉、铁丝、步步紧、螺杆山型卡、穿墙管)工具、劳保用品,本项目所有工人的强制保险费,由甲方购买乙方承担;甲方应合理安排施工进度和工作程序,按时支付协议工资款。协议签订后,原告组织工人于2016年12月进场施工并依约于2019年初完成全部工程,案涉工程经验收合格并交付给二被告,期间原告收到被告湘贵劳务公司支付的30,000元,止水螺杆(已打入墙体),灯款5,000元,加班费3,000元。2020年9月1日,湘贵劳务公司向本院提交《城上城D区结构建筑面积统计表》,载明成某华所施工面积为37885.89㎡。截止庭审前,原告共收到2,689,943.5元工程款,其中华兴建筑公司支付2,149,943.5元,湘贵劳务公司支付540,000元。现原告以剩余劳务费二被告未支付为由,诉至本院请求判如所请。 一审法院另查明,被告华兴建筑公司与被告湘贵劳务公司至今未进行结算,涉案D区工程未完工及竣工验收,华兴建筑公司直接向湘贵劳务公司的班组支付了部分劳务费用。本院已受理涉案项目建设单位贵州省龙里县福临房地产开发有限公司的破产重整案,被告华兴建筑公司申报了相关债权。 一审法院审理认为,本案争议焦点在于;1、原告成某华主张的停工损失及利息如何确定;2、原告主张由被告华兴建筑公司承担连带支付劳务费有无事实及法律依据。关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条规定,案涉《分项工程承包协议书》及《补充协议》因成某华不具备劳务作业资质而依法无效。但成某华所投入的劳力已经物化在建筑工程中,成某华有权要求合同相对方参照合同约定支付劳务费,总劳务费计算为3,333,958.32元(37,885.89×88),扣除华兴建筑公司支付的2,149,943.5元,湘贵劳务公司支付的540,000元,尚欠644,014.82元。购买止水螺杆的30,000元,因已打入墙体,不计入劳务费。对于停工损失,虽然湘贵劳务公司认可确有停工,但因原告未举证证实停工损失经双方确认或合同约定计算方式、基础数据,应承担举证不能的法律后果。对于资金占用费,因原告与湘贵劳务公司合同中未明确约定具体支付时间,而原告也未举证证实完工后其向被告主张劳务费,故本院支持从原告起诉之日起至实际支付完毕之日止,另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定,中国人民银行贷款基准利率的标准已取消,故原告主张的资金占用费起诉之日起自实际付清之日部分应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于第二个争议焦点。华兴建筑公司作为案涉工程的总承包人,将工程劳务部分分包给具有资质的湘贵劳务公司,但从双方《劳务分包合同》来看,华兴建筑工程将其承包的工程所有土建、结施、建施、水电(含防雷接地)的所有项目,包括材料、基础工程、主体结构工程等都交由湘贵劳务公司施工,根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条;“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”、第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”之规定,华兴建筑公司存在违法分包的行为;同时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定,华兴建筑公司与湘贵劳务公司并未进行结算,其与湘贵劳务公司就是否支付完毕工程款各执一词,故华兴建筑公司在欠付湘贵劳务公司工程款范围内对湘贵劳务公司欠付成某华的劳务费承担责任。综上,依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条、第十七条、第十八条、第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决;一、被告贵州湘贵劳务服务有限公司在本判决书生效之日起十五日内给付原告成某华劳务费644,014.82元及资金占用费(资金占用费以644,014.82元为基数,从2020年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止);二、被告贵州华兴建筑有限公司在欠付被告贵州湘贵劳务服务有限公司工程款的范围内就被告贵州湘贵劳务服务有限公司欠付原告成某华的劳务费644,014.82元承担连带支付责任;三、驳回原告成某华的其他诉讼请求。本案案件受理费依法减半收取计6,341元,由原告成某华承担1,221元,被告贵州湘贵劳务服务有限公司承担5,120元。 二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为:各方对工程款项及工程款利息计算无异议,本院予以确认。 上诉人主张其不应当对成某华劳务费承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定,总承包人或者勘察、设计、施工承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成,但分包应当符合本条规定的条件;首先,应当经过发包人同意,以防总承包人以及勘察、设计、施工承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给发包人所不信任的第三人;其次,总承包人以及勘察、设计、施工承包人只能将部分工程分包给具有相应资质条件的分包人,本条禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位;再次,分包单位不得将其承包的工程再分包,以防层层分包造成责任不清以及中间环节过多使实际用于工程的费用减少。但是,根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定,建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。华兴公司在总承包本案涉案项目后,将包括本案项目主体的土建、结施、建施等,即除构成工程实体材料外的所有项目均承包给湘贵公司,其并未实施主体工程的建设,违反了法律规定。 因此,一审认定华兴公司与湘贵公司违法适当。双方所签订的《劳务分包合同》因违反国家强制性法律法规规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定,应根据过错确定各方对损失承担责任。虽然华兴公司与湘贵公司签订的《劳务分包合同》及湘贵公司与成某华签订的《分项工程承包协议书》均因违反国家强制性法律规定而无效,但是,成某华已实际施工投入,且湘贵公司也确认了其施工程量及工程款,应认定该工程款作为实际施工人成某华因施工受到的损失。湘贵公司系直接责任人,应承担赔偿责任;华兴公司对此也有过错,其过错单独也足以造成成某华因施工受到的损失,根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定,应由华兴公司承担连带责任。 综上所述,上诉人华兴公司的上诉理由不能成立,应予驳回。一审判决虽然适用法律不当,但认定事实清楚、裁判结果正确,本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定,判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费10,240.15元,由贵州华兴建筑有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年四月十五日 法官助理何青峰 书记员齐雯