福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终898号 上诉人（原审原告）：洪清海，男，1950年4月27日出生，汉族，住福建省晋江市。 被上诉人（原审被告）洪百枝，女，1962年2月22日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：施加妙，福建世隆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：洪天送，男，1957年8月20日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：洪溢法（系其儿子），住福建省晋江市。 原审第三人：洪建南，男，1955年10月16日出生，汉族，住晋江市。 原审第三人：洪永京，男，1982年8月16日出生，汉族，住晋江市。 上诉人洪清海与因与被上诉人洪百枝、洪天送、原审第三人洪建南、洪永京执行分配方案异议之诉一案，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初4473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 洪清海上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或裁定发回重审；2、被上诉人承担本案一审、二审案件受理费用。事实和理由：一审判决对于上诉人可参与分配的债权金额认定错误，一审判决认为“根据（2013）晋民初字第8609号民事判决书的判决结果：“洪建南、洪永京应于本判决生效之日起十日内……及利息（以15万元为基数，自2010年7月19日起至本判决确定还款之日止，按月利率计算），及该案于2013年12月19日生效，利息计算至2013年12月29日，该案利息为93075元”属于适用法律错误，进而导致认定事实不当。根据（2013）晋民初字第8609号民事判决书载明“如果未按本判决指定的履行给付金钱义务，应当依照加倍支付迟延履行期间的债务利息”，因此迟延履行期间应计算债务利息。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延期间的债务利息适用法律规定的解释》第一条规定“.....迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算。”因此，本案洪建南、洪永京应按判决书确定的月利率1.5%的月利息计算至执行分配之日的一般债务利息，而这些一般债务利息应计入本案参与分配的债权总额。因此，上诉人在本案中可以参与分配的债权总额包扣借款本金150000元；债务利息248550元，（2010年7月19日至2019年8月14日按月利率1.5%计算）。二、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十八条第一款“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”。根据原审查明的事实，上诉人是本案被拍卖房产的首封案件，上述房产拍卖所得的款项应优先偿还上诉人的债权。三、一审判决以被执行人址于晋江市属于不方便执行的财产为由，认为洪建南、洪永京的财产不能清偿所有债权，是错误的。根据一审查明的事实，被执行人洪建南除了本案被拍卖的房产外，尚有位于晋江市可被执行，且一审法院于2014年12月30日查封了被执行人洪建南名下位于晋江市房产，目前也开始对该房产采取拍卖的执行措施，且被执行人洪建南位于晋江市房产的价值高于本案的已拍卖房产的价值。因此，本案不存在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十八条第三款规定的执行财产不足以清偿全部债务的情形。因此，本案房产拍卖的，应适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十八条第一款规定，而不能适用第三款的规定，本案房产拍卖款项应优先让上诉人受偿。 洪百枝辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉请求不应得到支持，一审判决应予维持。 洪天送辩称：一审的分配方案是合理的，一审判决正确，应予维持。 洪建南、洪永京未参加二审审理，也未作陈述。 洪清海向一审法院起诉请求：1.撤销晋江市人民法院对洪建南名下位于晋江市房屋（以下简称11号房屋）的拍卖款作出的分配方案；2.将拍卖11号房屋所得拍卖款323390元扣除测绘费、评估费、外包费、执行费、诉讼费后，剩余的分配款313114元全部分配给洪清海。 一审法院对到庭当事人无争议事实确认如下：11号房屋拍卖款323390元，因拍卖产生测绘费用1500元、评估费1877元、外包费1000元。参与分配的三个执行案件分别为：（2014）晋执行字第1436号恢复为（2019）闽0582执恢1947号申请执行人洪清海与被执行人洪建南、洪永京民间借贷纠纷一案，该案申请执行标的15万元及利息，诉讼费2433元，执行费3466元；（2019）闽0582执6398号申请执行人洪天送与被执行人洪建南借款合同纠纷一案，该案申请执行标的30万元及利息；（2019）闽0582执9531号申请执行人洪百枝与被执行人洪建南、洪永京借款合同纠纷一案，该案申请执行标的30万元及利息。（2014）晋执行字第1436号恢复为（2019）闽0582执恢1947号是11号房屋的首封案件。一审法院对当事人争议事实认定如下：洪清海不服分配方案提出异议，一审法院依法告知其他申请执行人洪百枝、洪天送。洪百枝、洪天送明确表示同意该分配方案，对洪清海提出的分配异议提出反对意见。一审法院于2020年4月21日送达通知书给洪清海，通知洪清海自收到通知书之日起十五日内提起诉讼，逾期未提起诉讼的，将按照原分配表进行分配。洪清海于2020年5月6日提起诉讼。洪建南除了本案被拍卖的11号房屋外，尚有位于晋江市。另经与一审法院执行庭核实查明，洪清海与洪建南、洪永京民间借贷纠纷一案，洪建南、洪永京于2016年的6月28日、7月27日向一审法院缴纳共计2000元执行款，其余款项均未履行。洪天送与洪建南民间借贷纠纷一案，洪建南未履行任何执行款项。洪百枝与洪建南、洪永京民间借贷纠纷一案，一审法院于2019年11月19日冻结并划扣了洪建南的银行存款1461.86元，用于缴纳该案的受理费，洪建南、洪永京未履行任何执行款项。位于晋江市未被拍卖。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百三十一条，本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。洪建南名下除了本案被拍卖的11号房屋外，虽尚有位于晋江市，但该房产尚未拍卖，不属于其他可以方便执行的财产。故，一审法院认定洪建南、洪永京的财产不能清偿所有债权，洪百枝、洪天送有权申请参与分配11号房屋的拍卖款。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条，被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。故，案涉三件执行案件的加倍部分债务利息均不参与拍卖余款的分配。关于洪清海可参与分配的债权金额，根据（2013）晋民初字第8609号民事判决书的判决结果：“洪建南、洪永京应于本判决生效之日起十日内返还洪清海借款15万元及利息（以15万元为基数，自2010年7月19日起至本判决确定还款之日止，按月利率1.5%计算）。”，及该案于2013年12月19日生效，利息计算至2013年12月29日，该案的利息为93075元【15万元×（41+11／30）月×1.5%／月】。结合该案的执行情况，截至拍卖成交日该案可申请参与分配的标的为241075元（150000元+93075元-2000元）。关于洪百枝可参与分配的债权金额，根据（2019）闽0582民再6号民事判决书的判决结果：“洪永京、洪建南应于本判决生效之日起十日内偿还洪百枝借款30万元并支付逾期还款的利息损失（即以30万元为基数自2018年7月3日起至实际还款之日止按年利率6%计付）。”，截至拍卖成交日2019年8月14日，该案的利息为20120.55元【30万元×（1+43／365）年×6%／年】。结合该案的执行情况，截至拍卖成交日该案可申请参与分配的标的为320120.55元（300000元+20120.55元）。关于洪天送可参与分配的债权金额，根据（2018）闽0582民初11889号民事判决书的判决结果：“洪建南应于本判决生效之日起十日内返还洪天送借款300000元。”，结合该案的执行情况，截至拍卖成交日该案可申请参与分配的标的为300000元。因（2014）晋执行字第1436号恢复为（2019）闽0582执恢1947号是11号房屋的首封案件，洪清海为拍卖付出较多的时间和精力，执行分配方案倾斜分配10%即31311.4元给洪清海，对此洪百枝、洪天送均无异议，依法予以认可。拍卖余款313114元扣除31311.4元，剩余分配款281802.6元（313114元-31311.4元），按照三个案件债权总和829884.15元（241075元-31311.4元+320120.55元+300000元）的比例分配，洪清海再分配71229.13元【281802.6元×（241075元-31311.4元）／829884.15元】，洪百枝分配108702.89元（281802.6元×320120.55元／829884.15元），洪天送分配101870.58元（281802.6元×300000元／829884.15元）。即拍卖余款313114元，分配给洪清海102540.53元（31311.4元+71229.13元）、洪百枝108702.89元、洪天送101870.58元。综上所述，原分配方案错误，予以撤销。拍卖11号房屋所得拍卖款323390元扣除测绘费、评估费、外包费、执行费、诉讼费后，剩余的分配款313114元分配给洪清海102540.53元、洪百枝108702.89元、洪天送101870.58元。洪清海依法有据的诉讼请求，予以支持，其他主张予以驳回。洪百枝、洪天送的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。洪建南、洪永京经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第五百零八条第一款、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条第一款、第九十条、第九十四条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条及《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百三十一条规定，一审判决：一、撤销晋江市人民法院对洪建南名下位于晋江市房屋的拍卖款作出的分配方案；二、拍卖洪建南名下位于晋江市房屋所得拍卖款323390元扣除测绘费、评估费、外包费、执行费、诉讼费后，剩余的款项313114元分配给洪清海102540.53元、洪百枝108702.89元、洪天送101870.58元；三、驳回原告洪清海的其他诉讼请求。本案受理费100元，由被告洪百枝、洪天送负担。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 当事人争议的焦点是：洪清海上诉主张一审判决确定其在本案中可以参与分配的债权金额有误及其请求分得全部拍卖款是否成立。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 关于洪清海上诉主张一审判决确定其在本案中可以参与分配的债权金额是否有误的问题。经查，洪清海在一审法院（2013）晋民初字第8609号民事诉讼一案的诉讼请求是：“请求判令被告立即返还原告借款15万元及自借款之日起至还款之日止按月利率1.5计算的利息”，（2013）晋民初字第8609号民事判决结果为：“洪建南、洪永京应于本判决生效之日起十日内返还洪清海借款15万元及利息（以15万元为基数，自2010年7月19日起至本判决确定还款之日止，按月利率1.5%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定：“根据《民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息,包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。”因此,一审法院（2013）晋民初字第8609号民事判决判令洪建南、洪永京支付利息至“判决确定的还款之日止，按月利率1.5%计算”,并在判项后载明“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息”,根据上述规定,该判决内容已经包含了债务人应当支付的迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条：“被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。”因此，案涉三个执行案件的加倍部分债务利息均不参与拍卖余款的分配。洪清海参与分配的债务总额为：394867.5元［15万元本金+利息150000元*1.5%／月*108.83个月（即2010年7月19日至拍卖成交日的2019年8月14日）］。同时，关于洪百枝和洪天送分别可参与分配的债权金额，一审法院确定为320120.55元及300000元并无不妥。而且，基于洪清海为拍卖付出较多的时间和精力，一审法院确定执行分配方案倾斜分配10%即31311.4元给洪清海，洪百枝、洪天送均无异议，故二审予以确认。综上，洪建南名下位于晋江市房屋所得拍卖款323390元扣除测绘费、评估费、外包费、执行费、诉讼费后，剩余的款项313114元，倾斜先分配给洪清海31311.4元后，尚余281802.6元。洪清海、洪百枝、洪天送本案债权总额为1014988元，按各自债权金额分配分别为109621.2元、88767.9元、83413.5元；洪清海加上倾斜分配的31311.4元后，合计为140932.6元。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”的规定，洪百枝、洪天送有权申请参与分配。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》已经2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过修改，该规定第八十八条已经修改为第五十五条：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。”。洪建南名下除了本案被拍卖的11号房屋外，虽然尚有位于晋江市，但该房产尚未拍卖，不属于其他可以方便执行的财产，一审法院基于本案拍卖的实际情况，适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》“一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。”的规定，并考虑洪清海对财产查封的拍卖的付出，予以酌情倾斜，并无不妥。综上，洪清海关于其债权总额有误的上诉主张部分成立，该部分予以采纳；其余上诉主张理据不足，不予采纳。一审法院认定部分事实不清，判决不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第五百零八条第一款、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五十五条第三款、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条及《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第四条的规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初4473号民事判决的第一项； 二、撤销福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初4473号民事判决的第二项、第三项； 三、拍卖洪建南名下位于晋江市房屋所得拍卖款323390元扣除测绘费、评估费、外包费、执行费、诉讼费后，剩余的款项313114元分配给洪清海140932.6元、洪百枝88767.9元、洪天送83413.5元； 四、驳回洪清海的其他上诉请求。 本案一审受理费100元，由洪清海负担20元，洪百枝、洪天送各负担40元；二审案件受理费100元，由洪清海负担60元(多预交的40元予以退还)，洪百枝、洪天送各负担20元(应于收到本判决之日起五日内缴纳)。 本判决为终审判决。 审判长  陈锦平 审判员  王莉莉 审判员  张 萍 二〇二一年四月十二日 书记员  洪铭锋 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条:第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。