文书内容重庆市梁平区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0155民初2000号原告：周洪，男，1965年10月22日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：刘伯生，重庆永和律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玉萍，女，1968年11月22日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市渝**。被告:谢富宏，男，1953年4月26日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。被告：谢青松，男，1977年12月16日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：谢富宏，男，1953年4月26日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。第三人：梁平县渝兴建筑工程有限公司，住所地：重庆市梁平区梁山街道机场路**，统一社会信用代码：91500228765937436A。法定代表人：李承家，系该公司总经理。委托诉讼代理人：石亮金，重庆渝豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪兰，重庆渝豪律师事务所律师。原告周洪与被告谢富宏、谢青松、第三人梁平县渝兴建筑工程有限公司合伙协议纠纷一案，本院2020年4月3日受理后，依法由审判员蓝文军适用简易程序公开开庭审理了本案。原告周洪及其委托诉讼代理人刘伯生、周玉萍，被告谢富宏，被告谢青松委托诉讼代理人谢富宏，第三人梁平县渝兴建筑工程有限公司委托诉讼代理人石亮金、陈雪兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院主持对原、被告合伙的“梁平县北城景苑三、四号楼”项目依法进行清算并对项目盈余(亏损)进行分配(担)，第三人就项目清算事务履行协助义务，以由法院清算的账务为准依法判决；2、依法判决第三人梁平县渝兴建筑工程有限公司向原告支付工程款1978935.49元；判决二被告共同支付1762150.13元，其中被告谢富宏、谢青松各分摊北城景苑项目亏损额922794.28元、839355.85元，合伙款项具体分配以由法院清算的账务为准依法判决；3、诉讼费由二被告负担。事实及理由：被告谢富宏为第三人梁平县渝兴建筑工程有限公司(以下称渝兴建司)原法定代表人，2013年，被告谢富宏欲以渝兴建司之名承包重庆市世海房地产开发有限公司开发的“梁平县北城景苑一、二、三、四号楼”项目(以下简称北城项目)，因其无力筹措资金而寻求与原告合伙。2013年9月21日，被告谢富宏与原告周洪签定《合伙承包协议》，按照《合伙承包协议》的约定，北城项目由被告谢富宏安排其子谢青松以渝兴建司项目经理身份“内包”并参与项目分配，周洪、谢富宏、谢青松分配比例为50%、25%、25%，协议签定后原告开始履行垫资义务。2014年5月26日，渝兴建司与重庆市世海房地产开发有限公司(下称世海公司)签定《重庆市建设工程承包合同》及《补充协议》，合同约定由渝兴建司承包“梁平县北城京苑三、四号楼”项目，该项目于2015年年底竣工。在施工周期内北城项目的工程前期费用、安全保证金和工程垫资全由原告周洪支付，项目工程款由第三人渝兴建司与世海房地产公司结付，世海房地产公司拨付的到渝兴建司的北城项目工程款由被告谢青松领出，渝兴建司按项目总造价收取管理费。竣工完成后，项目帐目如下:1、合伙项目应收总价款为24471696.27元，包括：世海房地产公司的工程拨付款23015825.05元（未含198800元）、质保金1137622.72元和其他收入119448.5元。2、原告周洪实收账款（含业主单位、渝兴公司付款入账部分）21742005.8元。3、合伙项目总支出金额26477599.72元，包括：工程直接支出费用23359218.75元（其中包括周洪垫资金额1623692.64元），应计入成本项目的垫资利息（计算至2020年8月11日）3118380.97元。4、合伙项目亏损金额2005903.45元。5、合伙项目应收债权金额2783433.47元，包括：谢富洪挪用、借款金额355218元，谢青松挪占安全文明措施费250480元，谢富宏、谢青松为抵债从世海房地产公司应付工程款中挪借198800元，渝兴建司账上余额1315208.47元和挪占资金663727元。6、合伙项目还应付金额4742073.61元，包括：相关人员工资及其他应支付金额53429.59元，周洪的垫资款1623692.64元和截止到2020年8月11日的垫资利息3118380.97元（以后的利息按年利率24%计算至清算完毕日）。综上所述，被告谢富宏、谢青松利用其与第三人渝兴建司的特殊地位和作用，存在有预谋的恶意挪占合伙项目资金，在北城项目完工后，拒不与原告周洪算账清算，其行为已侵害原告的合法权益;北城项目系第三人渝兴建司承包取得，项目工程款的拨付及账目均由其把控，在收取了项目管理费后，其有付清截留、挪用北城项目款的义务及清算的协助义务。现原告为维护自身的合法权益，根据我国《民法通则》、《合同法》等相关法律规定，特诉请贵院依法判令原告如上诉讼请求。被告谢富宏、谢青松辩称，请求驳回原告的诉讼请求。理由如下：1、该工程项目内部至今没有结算，亏损没有依据，工程是有盈利的，不应分担亏损等。2、原告与被告谢富宏在2013年9月21日签订合伙协议时，被告谢青松并不知情也未在合伙协议上签字，其并非合伙人。合伙协议书中载明谢富宏、谢青松共占工程承包权属的50%，是因为谢青松是该工程项目的经理，必须参加该工程的质量安全管理，同时被告谢富宏当时是渝兴建司的法定代表人，也是第一责任人，谢青松是第二责任人，把谢青松列入该工程的权属，主要是为了加强项目经理责任心，与工程合伙无关，（2019）渝0155民初1371号民事判决书也认定了谢青松并非实际合伙人。3、协议签订后原告没有按照约定将垫资款项支付至双方指定的账户中，违反了合同约定，故对原告垫资的款项不应支付利息。4、关于工程项目费用支出方面：谢青松作为工程的建造师，其建造师费用是12000元每年，应给付其相关费用并列入工程项目总支出中；我方为工程需要购买了皮卡车一辆，花费购车款及保险费128460元，后转卖了50000元，购买皮卡车的费用应列入工程项目总支出中；工程联系费系行业行规，我方支出的用于请客送礼等项目的费用，应列入工程项目总支出中；办公桌椅使用费500元，系项目租赁公司的办公桌椅产生的费用，应列入工程项目总支出中；以后清理仓库需要人工工资及租金，应列入工程项目总支出中；文明措施费250480元，根据文明施工协议必须应由被告谢青松领取，谢青松领取后，将该笔钱都交还给我了，我用该笔钱偿还之前联系工程的借款了，系工程联系费，应列入工程项目总支出中；在开发商处领取的198800元，系用于前期联系工程的费用，应列入工程项目总支出中；材料员、安全员、质检员是工地上必须的三个上岗证，每个人员是2000元一个月，该部分人员工资应列入工程项目总支出中；陈再成工资为60000元，应列入本案合伙开支项目中；对原告提供的票据所计算的管理费20618元无异议；法院判决支付的663727元案款，是用于偿还我前期用来联系工程以我名义产生的借款；谢富宏借款及收款未交部分355218元金额属实，但也是用于支付前期联系工程产生的借支。其中2013年5月10日出具的借条实际上是履约金，并非欠款。5、原告方私自向开发商四海房地产公司承诺可以延期拨付工程进度款，导致开发商延期两年之久才拨款5000000元，期间的资金利息损失近2000000元，应由原告承担。6、原告及其妻子在（2017）渝0155民初3750号案件中随意表态并且失职不举示相关损失的具体数据，导致该案中因原告妻子随意表态损失了977900元，原告不举示相关证据损失了2250000元。7、原告支付泥沙、水泥款过多，多余部分应由原告承担。8、对原告的收支明细表，我只对我签了字的才认可，但是利息我方不认可。第三人梁平县渝兴建筑工程有限公司辩称，在本案中第三人与被告谢富宏形成的是内部承包关系，谢富宏和原告是合伙关系，由此延伸出来的结算涉及两个层面，一是谢富宏与第三人之间的项目之间的结算，二是原告与被告之间的合伙结算，原告提及的66万余元是属于第一个层面及第三人与案涉项目之间的结算，因谢富宏代表项目部对外需要吸引他人进行项目合作，第三人进行协助并加盖公章，由此对外承担了相应的法律责任，因项目合作协议是以涉案项目作为合作标的，且资金最后并未用于第三人其他用途，故最后由第三人账户支付出去的66万余元理所当然的应由谢富宏所代表的涉案项目中进行扣减，至于被告谢富宏其后是否实际将66万余元用于合伙事务，这属于原被告之间内部结算的问题，即属于第二个层面的问题，不影响第三人在项目中扣减不属于第三人自己应当承担的费用，另第三人与谢富宏在对外开展业务过程中，第三人所代表的涉案项目均是以第三人的名义进行，故对外承担责任之后应当在本案的合伙清算中另行解决，原告与第三人并不直接形成法律关系，故原告也无权要求第三人对属于项目部应该承担的费用承担责任。因内部承担模式决定了涉案项目是以第三人名义对外开展业务，资金本身应该进入第三人账户，第三人在项目经营期间没有侵占涉案项目的任何资金，所剩的资金余额正是在原被告双方发生争议之后，被告未支付给原被告双方的任何一方，客观上也最大限度的维护了原告方的合法权益，第三人的行为并不构成对项目资金的侵占。经审理查明，被告谢富宏原系第三人梁平县渝兴建筑工程有限公司的股东和法定代表人，2014年12月25日第三人的法定代表人从谢富宏变更为李承家。2013年9月21日，被告谢富宏作为甲方与原告周洪作为的乙方签订了《合伙承包协议》一份，该协议约定：1、重庆世海房地产开发有限公司开发的梁平县北城景苑[1、2、3、4]幢商住楼工程由梁平县渝兴建筑工程有限公司承包，由法定代表人谢富宏、项目经理谢青松负责全承包修建，由于工程需要垫支工程款，特邀周洪入伙，由周洪出资200万元，占工程承包权属的50%，谢富宏、谢青松占50%。2、周洪出资的200万元，在工程开工时，第一次打入渝兴建司账上100万元，剩余100万元根据工程进度分期打入渝兴建司账上，资金利息按照月息2%计息。3、该工程盈亏分红比例，甲乙双方各承担50%的经济责任及相关的法律法规民事责任。4、工程所有管理人员实行月工资制度，平时每月预发60%，剩余部分工资在工程竣工时发放清楚（工程总负责人谢富宏每月5000元，后期负责人、外勤周洪每月5000元，项目经理5000元，施工员6000元）。5、双方对该工程必须做到节约开支，特别是请客吃饭，必须由双方商定。6、公司的管理费按照公司规定工程总造价的1%上缴（每拨一次款按比例上缴）。7、该工程的一切前期准备、施工临时用房及临时设施的费用开支在周洪出资的200万元之内，同样支付2%的月利息。2014年5月26日，梁平县渝兴建筑工程有限公司与重庆市世海房地产开发公司签订了《重庆市建设工程施工合同》及《梁平县北城景苑1-4幢商住楼补充协议》，约定：世海公司将位于“梁平县北城景苑一、二、三、四号楼”项目土建等部分发包给渝兴建司施工。上述协议签订后，原、被告组织了相关人员进行施工，原告按照工程进度随时垫资工程款，被告谢青松自购皮卡车一辆用于工地相关事宜，公司每月给付了油费，该项目于2016年12月31日验收合格。经原、被告到庭陈述、及对合伙期间的款项相互核算后，原、被告双方在合伙期间共取得合伙收入为24471696.27元，包括：1、工程总结算款23947959元，案外人重庆市世海房地产开发公司已经实际拨付。2、因梁平县渝兴建筑工程有限公司与重庆市世海房地产开发公司产生建设工程合同纠纷诉至本院，经本院判决，重庆市世海房地产开发公司另需向本工程支付违约金200000元，该款项也已执行到位。3、原、被告在合伙期间通过搭建阁楼、卖废弃钢铁等其他事务取得了合伙收入119448.5元。4、原、被告合伙期间取得的其他收入204288.77元。上述款项中，由被告谢富宏领取了退还的安全文明措施费250480元、四海公司拨付的工程款198800元，另谢富宏向原告借支款355218元，法院扣划663727元用于偿还谢富宏债务，同时现在第三人梁平县渝兴建筑工程有限公司账户上留存有本案工程款1315208.47元。合伙期间，原、被告需支付的工程款共计26531029.31元，包括：1、已经支出工程建设所需的工程款23359218.75元；2、尚未支付的管理费33299.59元、陈再成工资8130元、谢青松工资12000元，共计53429.59元。3、根据双方协议约定，周洪在借支工程款期间需按照月息2%计算资金利息，通过核算，周洪垫资金额截止到2020年8月11日的资金利息为3118380.97元且尚未支付给原告周洪。上述事实，有原、被告到庭一致陈述及原告提交的合伙承包协议、录音光盘及文字整理资料、（2017）渝0155民初3750号案件民事判决书及笔录、建筑工程施工合同及补充协议、工程结算书、工程款拨付明细表、工程支出明细表及支付依据、工程垫资利息计算明细表、截留依据、民事判决书、民事调解书、北城景苑修建开支明细账、北城景苑实际垫资利息表、光盘及记录、庭审笔录复印件、打款凭证及账户明细，被告提交的合伙协议、收据、（2017）渝0155民初3750号民事判决书、（2019）渝0155民初1371号民事判决书、承诺、承包补充协议、工程内包协议、未列入工程结算的支出项目、损失说明、工程结算书、支出的项目数额明细、领条、付款入账通知单、承包明细、保险费发票、证明、应支付工程款明细表、项目管理机构构成表在案证实。另有原告申请的证人陈再成出庭证实。本院认为，原告周洪与被告谢富洪于2013年9月21日签订了《合伙承包协议》，双方应按照协议约定履行合同义务、行使合同权利。虽双方在该《合伙承包协议》上约定被告谢富宏和被告谢青松共同享有本工程50%的权属，但被告谢青松未在该协议上签字认可并对参与合伙予以否认，且原告周洪也未提供充分证据证实被告谢青松作为合伙人参与合伙事务，故原告周洪主张被告谢青松系该合伙协议中的合伙人，本院不予支持。故据此应当认定该合伙协议的合伙人为原告周洪和被告谢富宏，同时根据《合伙承包协议》上的约定，双方对工程盈亏各承担50%的经济责任。本案中，关于原、被告双方合伙承包的工程总工程款方面，双方认可合伙期间总收入为24471696.27元，本院予以确认。关于原、被告双方合伙期间总支出方面，原、被告当庭一致认可的开支包括：已经支出工程建设所需的工程款23359218.75元、尚未支付的管理费33299.59元、陈再成工资8130元、谢青松工资12000元，本院予以确认。根据双方协议约定，借支工程款期间需按照月息2%计算资金利息，通过核算，周洪垫资金额截止到2020年8月11日的资金利息为3118380.97元，对其金额本院予以确认。故本院核定合伙期间原、被告需支付的工程款共计26531029.31元。被告辩称原告没有按照约定将垫资款项支付至指定的账户中，违反了合同约定不应支付垫资利息，但将款项汇入指定账户其目的是加强对合伙资金监管，虽原告未将该款项汇入指定账户，然而在原、被告合伙承包工程期间，原告按工程需要实际分期履行了协议约定的垫资义务，故应按协议约定支付垫资利息。被告辩称谢青松购买皮卡车费用及建造师费用、门市租赁费、租赁公司的办公桌椅产生费费用及使用费等、材料员、安全员、质检员工资、陈再成工资60000元等也应列入共同开支中，但上述费用原告周洪未予认可，对陈再成工资仅认可8130元，对双方认可的部分，本院予以确认，对双方不认可的部分，即便该债权真实存在，也系合伙案外人的债权，不宜在本案中一并处理，合伙案外人可另行主张权利，故对需将上述费用列入开支的辩论意见，本院在本案中不予支持。被告谢富宏辩称对清理仓库需要人工工资应列入合伙开支，因现未实际发生，故现不在本案中进行清算。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告谢富宏辩称领取的文明措施费250480元、在开发商处领取的198800元、法院判决支付的663727元、借款及收款未交部分355218元系前期工程联系费或用于偿还前期工程联系费借款，因双方在《合伙承包协议》中没有约定前期工程联系费应在合伙支出中开支，被告谢富宏也没有提供证据证实存在上述开支，且原告周洪不同意上述费用在合伙支出中开支，故对被告谢富宏要求将上述费用列入合伙开支的意见，本院不予支持。被告谢富宏辩称，因原告私自承诺延期拨款及其妻子在（2017）渝0155民初3750号案件中随意表态，导致了资金及资金利息损失以及泥沙、水泥款也支付过多，该损失应由原告承担的主张，但被告未提供充分证据证实原告及其妻子导致了被告所辩称的损失，且（2017）渝0155民初3750号案件的委托诉讼代理人系被告谢富宏，原告妻子并非案件当事人，该案也系法院判决结案，原告及其妻子的表态并不能影响案件判决结果，故对被告的辩称意见，本院不予支持。综上所述，本案中，本院核定该工程总的实收工程款为23156487.8元，另在第三人梁平县渝兴建筑工程有限公司享有债权1315208.47元；而总的实际支付金额为26477599.72元，尚未支付的债务为53429.59元。根据双方签订的《合伙承包协议》，双方对工程盈亏各承担50%的经济责任，通过工程的现阶段的实际收入和实际支出，该工程现阶段实际亏损3321111.92元，应由原告周洪与被告谢富宏各自承担1660555.96元。因在处理合伙事务中，合伙资金系由原告周洪垫资及经办，同时该亏损金额的债权人实则为原告周洪，故被告谢富宏应向原告周洪支付应承担的亏损金额1660555.96元。同时，合伙期间资金系原告周洪垫付及保管，则被告谢富宏借支及领取的资金也应一并由原告周洪享有，故由被告谢富宏领取的安全文明措施费250480元、四海公司拨付的工程款198800元、借支款355218元，法院扣划款663727元应由被告谢富宏支付原告。上述款项共计3128780.96元由被告谢富宏支付给原告周洪。原告诉称法院扣划款663727元应由第三人梁平县渝兴建筑工程有限公司支付原告，因该笔款项系用于偿还谢富宏个人借款，谢富宏是合伙人之一，在第三人处支取的款项，应认定为系被告谢富宏在公司领取的合伙工程款，故该公司不应再支付该笔工程款，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。另经本院核实，在第三人梁平县渝兴建筑工程有限公司享有债权1315208.47元，系合伙期间的收益，根据协议应由原、被告各自享有50%，但现经结算后，被告谢富宏尚欠原告现阶段合伙期间垫付的合伙亏损款，且尚欠的合伙亏损款多于被告谢富宏应得的收益，现原告周洪要求该笔债权归其享有用以抵扣原告欠付的亏损款，不违反法律规定，可在本案中相互抵扣，则相互抵扣后，被告谢富宏还应支付原告2471176.72元，在第三人梁平县渝兴建筑工程有限公司享有债权1315208.47元归原告周洪享有。原、被告合伙期间对外尚欠债务53429.59元，由原、被告各承担50%。据此，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百七十二条、第九百七十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日通过）第三十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、由第三人梁平县渝兴建筑工程有限公司支付原告周洪工程款1315208.47元，限本判决生效后十日内付清；二、由被告谢富宏支付原告周洪合伙期间的各种款项共计2471176.72元，限本判决生效后十日内付清；三、驳回原告周洪其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37091元，减半收取18545.5元，由原告周洪负担9272.75元；被告谢富宏负担9272.75元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  蓝文军二〇二一年四月二日书记员  廖家伟书记员  陈健桥