湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终280号上诉人（原审被告）：湖南冉升建筑装饰工程有限责任公司，住所地湖南省株洲市荷塘区红旗南路219号中南建材商住楼601室。法定代表人：文升财。委托诉讼代理人：杨荣，湖南人和人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建良，男，1967年7月4日出生，汉族，住所地湖南省株洲市渌口区。委托诉讼代理人：晏晴，湖南德信律师事务所律师。上诉人湖南冉升建筑装饰工程有限责任公司（以下简称“冉升建筑装饰公司”）因与被上诉人李建良装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院于2020年10月15日作出的（2020）湘0203民初4443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人冉升建筑装饰公司的法定代表人文升财及其委托诉讼代理人杨荣、被上诉人李建良及其委托诉讼代理人晏晴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人冉升建筑装饰公司上诉请求：1、依法撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初4443号民事判决，并依法驳回被上诉人李建良的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人冉升建筑装饰公司与被上诉人李建良未就案涉工程进行结算，仅凭施工合同就认定被上诉人李建良已完全履行施工合同义务，缺乏事实依据。二、一审法院的判决系对举证规则的极端漠视，对“谁主张、谁举证”规则完全颠倒适用。三、被上诉人李建良20000元履约保证金予以退还的主张，既无合同约定，又无法定理由。四、《施工合同》明确了被上诉人李建良须提供15万元等额的合法材料发票，否则上诉人冉升建筑装饰公司有权拒绝付款。而被上诉人李建良未提供发票，一审法院对被上诉人李建良理应履行的主合同义务、上诉人冉升建筑装饰公司有约定的抗辩理由视而不见。五、一审法院理应追加株洲市大帝房地产开发有限公司为被告而未追加。综上，一审法院认定事实错误，适用举证规则错误，应驳回被上诉人李建良的一审诉请请求，请求二审法院依法改判。被上诉人李建良辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。被上诉人李建良向一审法院起诉请求：1.判令冉升建筑装饰公司向李建良支付工程装修款58400元；2.判令冉升建筑装饰公司退还李建良工程项目履约金20000元；3.判令冉升建筑装饰公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：被告冉升建筑装饰公司承包了大帝公司的金帝女装城西大门厅精装修工程，原告李建良系与被告冉升建筑装饰公司签订项目经理合同的项目经理。2019年6月27日，原告李建良（乙方）与被告冉升建筑装饰公司（甲方）签订《施工合同》，将其承包的金帝女装城西大门厅精装修工程的施工转包给李建良，合同约定：工程合同总价为18万元整，按图纸及技术规范要求总价包干，包工、包料、包质量、包工期和安全文明施工、措施费、包竣工验收合格，包本工程涉及所有费用的大包干方式（其中甲方只提供石材、铝天花板），其他任何人工、辅材、主材围挡、网布都包含在乙方价款内。工程款按进度拨付，即于正常开始施工水电完工支付30%工程款54000元，于天地完工支付20%工程款36000元，于工程全部完工业主验收合格正常使用支付30%工程款54000元，余款于工程验收合格交甲方正常使用6个月后一次付至95%，余款5%（即9000元）作为质保金，在一年质保期满且质量没有问题一次性付清。并约定违约责任，如由于乙方原因造成工期延误，工期每滞后一天向甲方支付违约金500元，若因乙方原因延误工期15天以上的，甲方有权单方解除合同，并要求乙方承担相应的损失；乙方确保工程按施工规范达到合格等级，符合工程验收规范要求，若达不到合格等级，乙方则无条件返修，返修费用由乙方自负，直至达到合格为止，因返修而延误工期，乙方应按上述延误工期约定承担违约责任。本工程保修期为24个月，自竣工验收之日起算，属于保修范围和内容的项目，乙方在接到维修通知书时24小时内回复甲方，同时填报维修方案报甲方审批并在48小时内提供维修服务，维修结果经使用单位和甲方共同验收并填写验收意见书，如乙方不能按照约定提供维修服务，或同一问题经两次维修仍无法解决的，甲方有权自行或委托第三人维修，甲方为此支付的费用和管理费有权直接从乙方的质保金中扣除，质保期内质保金不足以抵扣的甲方有权向乙方追偿，质保金有剩余的，质保期满后15日内甲方无息退还。合同11.5条约定，本合同自双方签字盖章及乙方履约保证金全额交纳后生效，自双方职责全部履行完毕后失效。合同签订后，原告组织人员进行了施工，2019年8月7日原告向被告交纳20000元合同履约金。被告亦按进度向原告支付工程款，即于2019年8月6日付款54000元，于2019年8月29日付款5000元，于2019年9月10日付款20000元，于2019年9月12日付款10000元，于2019年9月19日付款9000元，于2019年9月23日付款5000元，于2019年9月28日付款1000元，于2019年9月30日付款10300元，加上借支的5000元，共计为119300元。2019年10月1日金帝女装城西大门厅精装工程大体完工。在向发包方大帝公司报送竣工验收资料过程中，大帝公司向被告发函提出工程不合格部分，要求整改。为此被告冉升建筑装饰公司回复称“因我公司现有能力无法完成整改，使工程质量达到合同约定合格标准，我公司同意由大帝公司自行委托第三方施工，所有施工费用由我公司承担，在工程全部完工并验收合格后从我公司工程款中抵扣，不足部分由我公司不足。”2019年11月6日，原告李建良在该回复空白部分签名并签署“同意”。被告公司并确定西大门后期完善事项如下：①本工程收尾工作整改项目由冉升建筑装饰公司自行完成，②此事项已报工程部，施工单位即合同负责人一致同意，工程部已报我公司领导同意，③针对上述验收需整改的项目时间为15个工作日。原告李建良在上述内容下面的空白处签名并签署“备材料和人工组织在本月29号施工整改，工期15天。”之后原告对涉案工程进行了整改。现涉案工程已经验收合格并交付使用。另被告提交了5张领据，证明其因涉案工程于2019年9月30日代付大理石铺贴、扶手台面、漆面修补费6100元、大理石护理计8000元、金帝广告做网红墙打磨需要广告公司加班800元，于2019年10月24日代付扇形地面换大理石人工费和河沙水泥240元，于2019年12月5日代付地面大理改换大理石材料运费和水泥河沙共120元，共计为15260元，虽然原告对上述代付款项不予认可，但经审查，上述领据的领款原因均明确注明了系用于金帝西大门的大理石项目，领款手续齐备，领款时间与工程时间相符，且原告没有提交相反证据予以推翻上述证据，故对被告代原告支付的款项予以认可。对被告提交的2019年12月2日领款收据，其中收据上明确该收据的6000元系用于李建良承包的炎陵电信局的工程，与本案无关，故被告主张从本案工程款中扣除不合理，应不予采信。另查，原告李建良（乙方）与被告冉升建筑装饰公司（甲方）签订的《项目经理施工合同》第二条（17）中约定，20000元履约保证金退还：乙方最后在建工程验收合格后，打申请报告二年整无质量问题全额退还。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，本案的争议焦点为：被告应否向原告支付装修款58400元并退还合同履约金20000元。现评析如下：原、被告签订的《施工合同》系双方的真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方在装修合同中约定涉案装饰装修工程合同包干总价为180000元，被告已支付119300元，并代付工资15260元，尚有工程款45440元未付。根据双方合同约定，余款5%（即9000元）作为质保金，在质保期满后支付。现质保期未满，质保金9000元，被告可暂不予支付，待质保期满再行支付。扣除质保金9000元，被告应向原告支付装修款36440元。双方在《施工合同》11.5条约定，本合同自双方签字盖章及乙方履约保证金全额交纳后生效，但对履约保证金何时退还没有具体约定，虽然原、被告在双方签订的《项目经理施工合同》中对20000元履约保证金退还有所约定，但鉴于履约保证金系针对在建工程设立的保证金，现涉案工程已完工并交付使用，且双方在施工合同中约定了质保金，该院亦已同意被告提出的质保金暂不予支付的主张，被告理应将履约保证金20000元退还给原告，故该院对原告要求被告退还履约保证金20000元的请求，予以支持。至于被告辩称中提出的应扣除其代原告支付税金15120元、原告未达到项目验收标准协商返工扣3.6万元及原告延误工期扣33500元。因代付税金15120元，被告未能提交证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果，该院不予采信；项目不达验收标准返工扣3.6万元，因该款项原告不予认可，而被告亦没有举证证明其因返工实际支付了3.6万元或因此损失了3.6万元，且原告亦备材料和组织人工对涉案工程进行了整改，故对被告的该主张，该院不予采信和支持；原告延误工期扣33500元，双方在《施工合同》中约定，如由于乙方（李建良）原因造成工期延误，工期每滞后一天向甲方支付违约金500元，但因涉案工程的石材和铝天花板由被告提供，而被告未能举证证明其按期提供了石材和铝天花板，即延误工期完全系乙方原因造成，故该院对被告主张的从原告应付工程款中扣除违约金33500元，该院不予采信和支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告湖南冉升建筑装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日向原告李建良支付装修款36440元，并退还履约保证金20000元，合计为人民币56440元；二、驳回原告李建良的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1760元，减半收取880元，财产保全费840元，共计1720元。由原告李建良承担482元，被告湖南冉升建筑装饰工程有限责任公司承担1238元。二审审理过程中，各方当事人均未向本院提交新证据。对于一审审理查明的事实，被上诉人李建良无异议。上诉人冉升建筑装饰公司仅对两点提出了异议：一是案涉工程未经案外人大帝公司验收和决算，对此经本院审查，案涉工程组织了工程竣工验收，案外人大帝公司也对案涉工程不合格部分出具了函告，上诉人冉升建筑装饰公司及被上诉人李建良就整改部分也出具了书面回复，且案涉工程也已实际交付使用；另案涉工程承包方式系大包干，合同明确约定了总价款为180000元，故上诉人冉升建筑装饰公司的此异议与事实不符，应不予支持。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。从诉争各方争执的情况看，本案的焦点问题在于以下几点：一、一审认定的合同款项是否准确，付款义务是否成就；二、2万元履约保证金是否应当归还；三、一审程序是否合法。对上述焦点问题，本院分别作如下阐述:关于合同价款应付金额的确定及是否应予给付的问题。就案涉工程上诉人冉升建筑装饰公司与被上诉人李建良签订了《金帝女装城西大门厅精装修工程施工合同》，该施工合同系双方的真实意思表示，且不违背任何法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按照合同的约定予以全面诚实地予以履行。从施工合同的内容来看，案涉工程的承包方式系大包干，总包干价为180000元，并对施工内容进行了明确的约定，且案涉工程也已实际交付使用，故工程总价款应以此为准，经一二审审理查明，上诉人冉升建筑装饰公司已支付119300元，并代付工资15260元，尚有工程款45440元未付。根据双方合同约定，余款5%（即9000元）作为质保金，在质保期满后支付。现质保期未满，质保金9000元，上诉人冉升建筑装饰公司可暂不予支付，待质保期满再行支付。扣除质保金9000元，上诉人冉升建筑装饰公司应向被上诉人李建良支付装修款36440元。上诉人冉升建筑装饰公司上诉提出的未经验收和结算，工程价款不应给付的上诉理由与事实不符，本院不予支持。上诉人冉升建筑装饰公司上诉还提出一审程序违法的问题，经本院审查，其主要的理由在于应追加案外人大帝公司为本案的当事人，而从本案的情况看，案涉工程虽系上诉人冉升建筑装饰公司从案外人大帝公司处承包而来，但上诉人冉升建筑装饰公司与被上诉人李建良签订了独立的施工合同，故案外人大帝公司非系本案的必要诉讼参与人，且上诉人冉升建筑装饰公司也未就此向法庭提交追加当事人的申请，故上诉人冉升建筑装饰公司的此上诉理由与法律规定不符，本院不予支持。关于保证金20000元是否应予退还的问题。经本院审查，上诉人冉升建筑装饰公司与被上诉人李建良在前述施工合同之外又就项目经理承包施工的事项签订了《项目经理施工合同》，该合同的第二条第17点明确约定20000元的履约保证金的退还，被上诉人李建良最后在建工程验收合格后、打申请报告二年整无质量问题全额退还，该合同约定系当事人的真实意思表示，应予尊重，而案涉工程系在2019年交付使用，故该20000元的履约保证金予以退还的条件尚未成就，故不应退还，但可在到期后由被上诉人李建良另行主张。上诉人冉升建筑装饰公司的此上诉理由成立，本院予以支持。综上，上诉人冉升建筑装饰公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款（二）项之规定，判决如下：一、变更湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初4443号民事判决第一项为：上诉人湖南冉升建筑装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日向被上诉人李建良支付装修款36440元；二、撤销南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初4443号民事判决第二项；三、驳回被上诉人李建良的其他诉讼请求。一审案件受理费1760元，减半收取880元，财产保全费840元，二审案件受理费1211元，合计2931元，由上诉人湖南冉升建筑装饰工程有限责任公司承担2000元，由被上诉人李建良承担932元。本判决为终审判决。审判长  彭建爱审判员  罗湘武审判员  阳桂凤二〇二一年四月十三日书记员  周慕妍