湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民初13号 原告：陈本尧，男，汉族，1962年11月29日出生，居民，住湖南省武冈市。 原告：刘诗文，男，汉族，1964年3月28日出生，居民，住湖南省武冈市。 二原告共同委托诉讼代理人：袁旭昭，湖南九天阳律师事务所律师。 二原告共同委托诉讼代理人：张积淼，湖南九天阳律师事务所律师。 被告：湖南鸿旺房地产开发有限公司，住所地湖南省隆回县桃洪镇城西怡然花园小区会所（隆回新城房地产开发有限公司办公楼一楼）。 法定代表人：肖田善，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邹欣伟，湖南森力（邵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨菊民，邵阳市北塔区民通法律服务所法律工作者。 第三人：邵阳市南方建设工程有限公司，住所地湖南省邵阳市大祥区邵州西路与大祥路交汇处祥武馨园二楼0102001号。 法定代表人：袁杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘立平，男，该公司员工。 原告陈本尧、刘诗文与被告湖南鸿旺房地产开发有限公司（以下简称鸿旺公司）、第三人邵阳市南方建设工程有限公司（以下简称南方公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月20日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈本尧、刘诗文及其共同委托诉讼代理人张积淼、被告鸿旺公司的委托诉讼代理人邹欣伟、第三人南方公司的委托诉讼代理人刘立平两次到庭参加诉讼，原告陈本尧、刘诗文的共同委托诉讼代理人袁旭昭、鸿旺公司的委托诉讼代理人杨菊民在第一次开庭时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈本尧、刘诗文向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款33212296.16元，并支付利息114859元（自2019年12月16日按年利率4.15%计算至2020年1月15日，延期照计）；二、判令被告退还履约保证金600万元，支付利息399.6万元（按照月利率2%计算至2020年1月5日，延期照计）；三、判令被告支付工程垫资款320万元，并支付利息11067元（自2019年12月16日按年利率4.15%计算至2020年1月15日，延期照计）；四、依法确认原告上述债权中的工程款、履约保证金及垫资款就案涉工程房屋具有优先受偿权；五、判令被告赔偿原告窝工损失7045800元；六、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年8月，被告因开发城步民族大道鸿达商业街项目，原法定代表人肖石民（已于2017年去世）与肖尊民口头约定，由肖尊民组织施工人员承建该项目，造价为1066.7元/平方米。2014年9月19日，肖尊民与鸿旺公司签订施工协议，并于同年9月23日交纳600万元工程押金。2014年12月16日，肖尊民安排两原告组织施工队伍入场施工。2015年5月，原告收到案涉项目施工图后发现与约定的施工结构及范围不同，即函告被告要求增加承包费，肖石民口头答复同意，竣工后据实结算。2015年6月，鸿旺公司因需办理施工许可证，要求肖尊民找具有施工资质的建设工程公司挂靠，且要搞招投标程序，肖尊民、刘广华便私刻南方公司印章及该公司法定代表人袁杰的私章，冒用南方公司名义参与投标，2015年6月11日确定由南方公司中标。中标后，原告发现投标报价为总价，中标价却是单价，且不一致，遂要求被告修改中标价。肖石民表示招投标只是形式，双方另签承包合同。2015年6月26日，原告以南方公司名义与鸿旺公司签订《工程承包合同》，并报城步苗族自治县规划建设局备案。《工程承包合同》第六条约定：“以乙方（南方公司）实际完成的工程量为结算依据（含图纸外的工程量及附属工程），按湖南省现行预算定额及有关取费文件下浮1%（不计劳保基金）结合当地材料价格调差进行结算付款给乙方（含图纸变更及有关签证的事项在内）。”第七条约定了按施工进度支付工程价款和退还履约保证金，如甲方（鸿旺公司）不按合同约定时间退还履约保证金，甲方按应付而未付款项月息2分计算付给乙方。工程验收合格后付足总工程款的90%，双方结账后两个月内付足总工程款的97%，其余留3%作为质量保证金。合同签订后，被告在未取得项目施工许可证的情况下要求原告进场施工，2015年8月18日被职能部门责令停工，直至2015年12月13日取得施工许可证方正式复工。期间，鸿旺公司经与职能部门协调后，安排原告继续施工，故实际停工时间为2015年11月13日至2015年12月2日，给原告造成损失910800元。2016年4月14日，城步县政府发现涉案工程未取得《建设工程规划许可证》，责令规划建设局取消2015年12月3日下发的《建设工程施工许可证》，并责令停工。鸿旺公司仍要求原告施工，并承诺2016年4月15日至2016年4月25日的停工损失按5000元/天计算，2016年4月26日后的停工损失按10000元/天计算，但被告直至2017年12月29日方取得案涉项目的施工许可证，共计停工619天，应支付停工损失费6135000元。至起诉时，鸿旺公司仅支付原告工程进度款44510000元，600万元履约保证金分文未退，依照合同约定，逾期返还履约保证金的利息损失总计为399.6万元。另外，因被告资金困难，先后向原告借款320万元，至今未还。2019年4月，涉案工程完工，2019年6月19日竣工验收合格。2019年5月21日，原告向被告送达《工程结算书》，工程造价为77722296.16元，但被告既不签字，也不回复，更未按合同约定支付工程款，原告为维护合法权益，只能向法院起诉，请求人民法院依法判决，支持原告的诉讼请求。 被告鸿旺公司辩称，一、陈本尧、刘诗文作为本案原告主体不适格。只有在进行了分包转包的情况下才能作为原告起诉，本案没有分包转包，只能由南方公司作为原告提起诉讼。二、原告诉讼请求和诉讼理由没有事实依据，没有经双方结算。原告要求支付窝工损失7045800元及垫资款3200000元同样没有证据支持，是故意提高诉讼标的、改变管辖和审级的行为，法院应在审查核实后驳回起诉。三、本案工程款只能以南方公司的招投标文件、中标通知书的中标价格为依据进行结算。四、本案按合同约定应由南方公司垫资，是该公司的违约行为导致今天的现状，该公司应当承担违约责任。五、本案工程尚未验收合格，没有结算，故工程款尚不具备支付条件。综上，请求人民法院依法驳回原告起诉。 第三人南方公司辩称，因涉案工程系原告私刻南方公司公章签订承包合同，故南方公司对原告提起本案诉讼无异议，但南方公司保留对原告私刻公章行为的追诉权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对真实性无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。对各方有异议的证据采信意见如下：对原告提交的湖南信元工程项目管理有限公司城步分公司负责人段德成的笔录、2015年5月16日工作联系函、2015年6月26日签订的合同、邵阳市南方建设工程有限公司函、2017年11月16日函、2018年2月2日协议书、施工时间确认表，虽相对方持有异议，但未提交反驳证据予以推翻，且与其他证据能够相互印证，故对该部分证据予以采信。对原告提交的《工程结算书》，因本案已就工程造价进行司法鉴定，故不予采信。对被告提交的投标文件、中标通知书、承包合同、质量责任承诺书、任命书、授权委托书、南方公司及其法定代表人、项目部人员名单及资质等相应文件、2015年3月22日函、2015年8月两份函、中止施工安全监督告知书、（2018）湘01民终8073号民事判决书及（2018）湘0529民初505号民事调解书，虽相对方持有异议，但陈本尧等人以南方公司名义参与本案招投标属实，故对该部分证据的真实性予以采信。对被告提交的结算书及附件、收据，因本案已做司法鉴定，且对账形成一致意见，故不予采信，被告提交的法律法规不属于证据范畴，不予采信。对第三人提交的肖尊民、刘广华、陈本尧、邓吉林的调查笔录、《工程承包合同》、南方公司给城步县政府的律师函、情况说明、南方公司给城步县税务局的律师函、［2019］12号《城步苗族自治县人民政府常务会议纪要》，虽鸿旺公司不予认可，但未提交反驳证据予以推翻，且该部分证据与本案其他证据所反映的事实能够相互印证，故均予以采信。 在本案审理过程中，依照原告申请，本院委托邵阳南方工程造价咨询有限公司对陈本尧、刘诗文在涉案工程中完成的工程量及窝工损失进行鉴定。邵阳南方工程造价咨询有限公司在2020年9月25日出具邵南工程造价［2020］第122号司法鉴定意见书，本院将该司法鉴定意见书送达各方异议后，邵阳南方工程造价咨询有限公司根据各方异议意见出具补充鉴定意见书及补充说明。虽鸿旺公司称原告还有未完工部分工程量纳入工程造价范围，但经本院多次释明，仍未提交相关资料予以证实。上述鉴定意见及补充鉴定意见，程序合法，内容客观真实，可作为确定本案工程造价的依据。根据南方公司申请，本院依法委托湖南迪安司法鉴定中心对南方公司与鸿旺公司于2015年6月26日签订的《工程承包合同》上的邵阳市南方建设工程有限公司印文及《城步苗族自治县民族大道鸿达商业街建设工程施工招标投标文件》上的邵阳市南方建设工程有限公司印文及该公司法定代表人袁杰的签名、工程师赵勇的“中华人民共和国注册造价工程师赵勇”印文及签名的真实性进行鉴定，该鉴定机构作出湘迪安司鉴中心［2021］文鉴字第25-1号、第25-2号、第25-3号司法鉴定意见书，各方当事人对该鉴定意见均无异议，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月19日，鸿旺公司（甲方）与南方公司城步分公司（乙方）签订《工程承包合同》，约定：一、工程名称：城步民族大道商业街。五、承包造价与结算方式:1、本工程承包造价按每建筑平方米壹仟零陆拾陆元柒角（1066.7元）包干，按实际施工建筑面积进行结算，建筑面积按照国家规定的计算方法。超过部分及合同外的附属工程，由甲乙双方现场负责人及监理签字认可后，按乙方实际完成的工程量为结算依据，并按湖南省现行预算定额及有关取费文件结合当地材料调差进行结算付款给乙方（含图纸变更在内）。该合同上有南方公司城步分公司的印章及负责人肖尊民的签名，陈本尧以委托代理人身份签字。签订该合同后，南方公司城步分公司即将工程交由陈本尧、刘诗文施工，并以南方公司城步分公司名义支付600万元履约保证金至鸿旺公司，鸿旺公司开具已收到南方公司城步分公司工程押金600万元的收据。根据陈本尧、刘诗文提交的交纳履约保证金的银行流水记录及其它凭证，2014年8月7日从肖尊民账户支付200万元至鸿旺公司账户，2014年8月14日从肖尊民账户支付100万元至鸿旺公司时任法定代表人肖石民账户，2014年9月28日从肖尊民账户支付200万元至鸿旺公司账户，2014年9月28日，肖尊民代付肖石民购车款88万元，除此之外，原告称还零散支付给肖石民部分钱款，最后凑齐600万元。原告陈述，因600万元履约保证金不是一次支付，考虑到需要鸿旺公司支付利息，故最后开具收据时以折中的2014年9月23日为收取履约保证金日期。被告鸿旺公司不认可支付至肖石民个人账户上的100万元与代付的88万元购车款及其它零散款项，原告称均是按照鸿旺公司法定代表人肖石民指示付的履约保证金。根据原告提交的开工记录，涉案工程于2014年12月11日举行开工典礼。 因办理手续需要，鸿旺公司于上述合同签订后进行了招投标，南方公司2015年6月5日制作的投标文件中，其投标总价为61175056.65元。2015年6月18日，鸿旺公司向南方公司发出中标通知书，中标价格为1066.7元/平方米。 2015年6月26日，鸿旺公司（甲方）与南方公司（乙方）又签订《工程承包合同》，约定：......四、乙方实行包工包料按图施工，按实结算的方式承包。六、承包造价与结算方式，本工程承包造价：以乙方实际完成的工程量为结算依据（含图纸外的工程量及附属工程），按湖南省现行预算定额及有关取费文件下浮1%（不计劳保基金）结合当地材料价格调差进行结算付款给乙方（含图纸变更及有关签证的事项在内）。七、工程款支付方式。1、在签订本合同后，乙方在10天内交工程履约保证金陆佰万元整给甲方。此履约保证金乙方将A区（共二栋），从基础施工到±0时退还70万元，主体完成二层时退还80万元，主体完成四层时退还70万元，主体完工后（不含屋顶）甲方退还80万元，共退还300万元。B区（共二栋），从基础修到±0时退还70万元，主体完成第一层时退还80万元，主体完成第三层时退还70万元，主体完工后（不含屋顶）甲方退还80万元，共退还300万元。（如甲方不按本合同约定时间退还履约保证金，甲方按应付而未付款项月息2分计算付给乙方。）2、付款方式（按每栋每层的建筑平方米的总造价比例计算）：乙方完成基础至主体工程第三层时，甲方应付第三层工程进度款按650元/平方米拨付，其余每完成一层主体后甲方按第三层标准拨付工程款，由此类推到主体完成。每栋完成内外墙装修工程，付足总造价的70%。工程达到预验收标准并经监理及甲方认可后付足乙方总造价的80%。工程验收合格后付足工程总工程款的90%，甲乙双方结清账后在两个月内付足总工程款的97%，其余留3%作为质量保证金。......4、保修金按总造价3%，其工程保修期为二年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，一年后无质量问题，退还保修金的40%给乙方，其余60%满二年后全部付清。在该合同上，盖有南方公司印章及肖尊民签名，陈本尧、刘诗文以委托代理人身份签字，双方签订该份合同后即报城步县住建局备案。南方公司称该合同上的印章系刘广华私刻，其公司对该项目不知情，该项目与其公司无关。根据原告提交的《城步鸿达民族商业街A区1、2#楼浇砼（梁板）完成日期明细表》，涉案工程A区完成二层时是2016年10月14日，完成第四层是2017年4月9日，主体完工（屋顶坡面）是2018年4月4日，而B区完成屋顶坡面施工是2017年3月22日。2019年5月17日，涉案工程四栋房屋均竣工验收，竣工验收上的施工单位为南方公司，南方公司称其之所以参加竣工验收，是应当时城步县政府要求履行的施工单位验收责任，但其在竣工验收意见书及竣工验收报批表上，依然委派刘广华参加竣工验收。在原告提交的施工时间确认表上，施工单位加盖南方公司城步分公司的印章，在被告提供的付款凭证上，部分款项支付至南方公司城步分公司账户。 涉案工程在建设过程中，2015年8月18日，因未办理施工许可证，被城步县建设工程质量监督站下发整改通知书。2016年4月4日，因仍未办理施工许可手续，城步县建设工程质量监督站下发《中止施工安全监督告知书》。2016年4月27日，鸿旺公司向南方公司发函，对停工的误工赔偿费用予以明确，除该次之外，双方因停工损失问题未再签证。 2018年2月2日，城步苗族自治县房地产市场整顿工作指挥部（甲方）与陈本尧、刘诗文（乙方）签订《协议书》，在该协议中，因鸿达商业街项目资金断裂，指挥部借款给鸿旺公司尽快保质保量完成项目，因借款产生的抵押权与陈本尧、刘诗文享有的建设工程价款优先受偿权有冲突，故陈本尧、刘诗文在该协议中自愿放弃涉案项目部分建筑物的建设工程优先受偿权，双方约定：一、关于《抵押物清单》中的商品住宅部分。处置《抵押物清单》中的140套商品住宅部分所得款项，剔除处置成本后，甲方享有70%，乙方享有30%，乙方放弃甲方享有部分的建设工程价款优先受偿权。二、关于《抵押物清单》门面部分。......《抵押物清单》中列明的2#楼1-23号门面（共23间）及1#楼二层商业1782平方米，乙方放弃该部分资产的建设工程价款优先受偿权。 根据邵阳南方工程造价咨询有限公司作出的邵南工程造价［2020］第122号司法鉴定意见书及补充鉴定意见书，如果按照2014年9月19日签订的《工程承包合同》，其单价为1066.7/平方米，建筑面积为50630.91平方米，加上合同外增加工程量，工程总造价为56564638.69元。如果按照2015年6月26日签订的《工程承包合同》约定的造价计算方法，则工程总造价为63495803.61元。经鉴定，陈本尧、刘诗文在2015年11月13日至2015年12月3日、2016年4月15日至2016年4月25日的窝工损失为150000元。2016年4月27日至2016年7月12日的窝工损失费用，因鸿旺公司对原告提交的索赔报告及施工日志均不认可，鉴定机构仅计算出损失数额为770000元，要求法院对该笔窝工损失根据查明的实际情况进行认定。2021年2月1日，邵阳南方工程造价咨询有限公司向本院出具补充说明，涉案工程项目的电梯门套、单元成品铁门、卷闸门、一层骑楼栏杆四项内容在施工图中无设计要求，但现场已做好。在第二次开庭时，原被告双方均认可电梯门套、单元成品铁门为鸿旺公司施工，造价为65129.65元，卷闸门、一层骑楼栏杆为原告施工，四项施工内容均已计入工程总造价中。 根据南方公司申请，本院依法委托湖南迪安司法鉴定中心对南方公司与鸿旺公司于2015年6月26日签订的《工程承包合同》上的邵阳市南方建设工程有限公司印文及《城步苗族自治县民族大道鸿达商业街建设工程施工招标投标文件》上的邵阳市南方建设工程有限公司印文及该公司法定代表人袁杰的签名、工程师赵勇的“中华人民共和国注册造价工程师赵勇”印文及签名的真实性进行鉴定，该司法鉴定中心于2021年1月27日作出湘迪安司鉴中心［2021］文鉴字第25-1号、第25-2号、第25-3号司法鉴定意见书，［2021］文鉴字第25-1号鉴定结论为：2015年6月26日签订的《工程承包合同》上的邵阳市南方建设工程有限公司印章及《城步苗族自治县民族大道鸿达商业街建设工程施工招标投标文件》上的邵阳市南方建设工程有限公司印文不是该公司在邵阳市公安局备案的印章所盖。［2021］文鉴字第25-2号鉴定结论为：《城步苗族自治县民族大道鸿达商业街建设工程施工招标投标文件》上的“中华人民共和国注册造价工程师赵勇”印文不是其实际使用的印章所盖。［2021］文鉴字第25-3号鉴定结论为：《城步苗族自治县民族大道鸿达商业街建设工程施工招标投标文件》上袁杰的签名与真实签名不一致。另外，因南方公司提供的样本不够，无法对赵勇的签名真实性进行鉴定。 2021年3月3日，双方就已付款数额进行对账，并签具工程款支付数据单，该数据单载明：本工程鸿旺公司支付施工方工程款共人民币48752968元，其中减去施工方帮鸿旺公司垫付资金2351200元，实际支付46401768元。原告还提出，鸿旺公司向其借款320万元，但仅提供银行支付凭证或银行流水及一张20万元的借据。 另查明，2016年10月14日，中国人民银行公布的一至五年期金融机构贷款基准利率为4.75%。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。各方当事人争议焦点为：一、陈本尧、刘诗文是否具有原告主体资格？二、被告鸿旺公司欠付的工程款为多少？应否计息及如何计息？三、被告鸿旺公司是否应当返还600万元履约保证金、320万元垫资款及履约保证金、垫资款如何计息？四、鸿旺公司是否应当赔偿原告窝工损失及赔偿多少？五、陈本尧、刘诗文就鸿旺公司欠付的工程款、履约保证金是否享有优先受偿权？ 关于陈本尧、刘诗文是否具有原告主体资格的问题。本案共签订两份建设工程施工合同，其中2014年9月19日的合同为南方公司城步分公司与鸿旺公司所签，南方公司城步分公司的签字人员为肖尊民与陈本尧，2015年6月26日的合同为南方公司与鸿旺公司所签，南方公司的签字人员为肖尊民、陈本尧、刘诗文。根据南方公司城步分公司时任经理肖尊民的陈述，其在签订合同后即将工程交由陈本尧、刘诗文组织施工，南方公司在诉讼中则自始否定其公司参与了实际施工与管理，且根据鉴定结果，2015年6月26日签订的合同上的南方公司印章是伪造的。根据双方提交的证据及双方对账情况，陈本尧、刘诗文对涉案工程实际组织施工、投资并领取工程款，故应认定其为涉案工程的实际施工人。因此，在南方公司未主张权利的情况下，陈本尧、刘诗文提起本案诉讼具有原告主体资格。 关于被告鸿旺公司欠付的工程款为多少，应否计息及如何计息的问题。因原告系无施工资质的自然人，故涉案两份建设工程施工合同均应认定为无效合同。被告称应按照2014年9月19日签订的合同与中标通知书的价格进行结算，但其未提交证据证明双方实际履行的是该份合同，且中标通知书是固定单价，而南方公司又是总价投标。因此，在实际履行的合同难以确定时，原告请求参照后一份即2015年6月26日的合同结算工程价款，应予支持。根据邵阳南方工程造价咨询有限公司作出的邵南工程造价［2020］第122号司法鉴定意见书及补充鉴定意见书，按照2015年6月26日签订的《工程承包合同》约定的造价计算方法，涉案工程总造价为63495803.61元。因电梯门套、单元入户铁门不是原告施工，该部分工程价款65129.65元应予剔除，故涉案工程造价应为63430673.96元。经双方对账，鸿旺公司已支付46401768元。双方约定工程保修期为二年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，一年后无质量问题，退还保修金的40%。涉案工程四栋房屋于2019年5月17日竣工验收，故在本案审结之时，尚需扣留3%质保金的60%，即1141752.13元。除需扣留的质保金外，鸿旺公司还欠付工程款15887153.83元，鸿旺公司应立即将该欠付款支付给原告。因双方一直未予结算，故应付款时间应确定为工程交付之日。涉案工程已于2019年5月17日竣工验收，现原告主张自2019年12月16日起开始计息，符合法律规定，亦与工程实际情况相符，故欠付工程款应当在该日起开始计息。因涉案合同为无效合同，双方关于计息的约定也应认定为无效约定，故欠付工程款应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，在2019年12月16日起至2020年5月17日止，以15125985.74元（工程欠付款扣除3%质保金后）为基数计息，2020年5月17日后以15887153.83元为基数计息。 关于被告鸿旺公司是否应当返还600万元履约保证金、320万元垫资款及履约保证金、垫资款如何计息的问题。虽双方对是否已收取600万元履约保证金的意见不一致，但双方在涉案合同中约定了需交纳600万元履约保证金，且最后开具的收据也是600万元。被告不认可支付至肖石民账户上的100万元与代付肖石民的88万元购车款及其它零散款项，但根据当时的情形，因肖石民是鸿旺公司的法定代表人，原告按照肖石民的指示方式支付履约保证金符合情理，且鸿旺公司在开发项目过程中管理十分混乱。因此，根据双方合同约定及原告提交的银行流水、相关票据凭证、邵阳市三禾实业发展有限公司证明，已达到证据的高度盖然性标准，可以认定鸿旺公司收取了原告600万元履约保证金。根据原告提交的《城步鸿达民族商业街A区1、2#楼浇砼（梁板）完成日期明细表》，A区在完成二层时即2016年10月14日，应当退还履约保证金150万元，在B区完成屋顶坡面施工时即2017年3月22日，累计应当退还450万元，A区完成第四层时即2017年4月9日，累计应当退还520万元，A区主体完工（屋顶坡面）时即2018年4月4日，累计应当退还600万元。因双方签订的合同为无效合同，双方关于履约保证金计息的约定也应认定为无效约定，故履约保证金的利息在2019年8月20日前应按照中国人民银行公布的同类同期贷款基准利率计息，2019年8月20日后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。经计算，2016年10月14日至2017年3月21日的利息为：31037.7元，即1500000元×年利率4.75%×（159天÷365天）；2017年3月22日至2017年4月8日的利息为：10541.1元，即4500000元×年利率4.75%×（18天÷365天）；2017年4月9日至2018年4月3日的利息为：243616.4元，即5200000元×年利率4.75%×（360天÷365天）；2018年4月4日至2019年8月20日的利息为：392753.4元，即6000000元×年利率4.75%×（503天÷365天），以上利息合计677948.6元。原告还主张被告借其320万元，但原告除提交一张20万元的借据外，其它均只有银行流水，不能反映出系工程垫资款，原告可就该部分借款另行主张权利。 关于鸿旺公司是否应当赔偿原告窝工损失及赔偿多少的问题。根据邵阳南方工程造价咨询有限公司作出的邵南工程造价［2020］第122号司法鉴定意见书及补充鉴定意见书，能够确定的窝工损失为150000元，而2016年4月27日至2016年7月12日的窝工损失费用770000元，原告仅提交索赔报告及施工日志，没有鸿旺公司的签证单，也无其它相应证据能够佐证，且鸿旺公司对此亦不予认可，故不予认定。 关于陈本尧、刘诗文就鸿旺公司欠付的工程款、履约保证金是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该法律规定赋予享有工程价款优先受偿权的主体是承包人。因《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”根据该条规定，承包人是指依法取得建筑施工资质证书的建筑工程施工单位。本案中，陈本尧、刘诗文系没有建筑施工资质的个人，其虽以南方公司名义与鸿旺公司签订了案涉建设工程施工合同，但该合同因陈本尧、刘诗文没有施工资质而无效，且在2015年6月26日签订的合同中使用了伪造的南方公司印章，故应当认定其是案涉工程的实际施工人，而不属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《中华人民共和国建筑法》规定所指的“承包人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”也就是说，该规定确定了承包人享有建设工程价款优先受偿权，同时也排除了其他主体能够请求建设工程价款优先受偿权。因此，陈本尧、刘诗文作为实际施工人的身份，在本案中不享有工程价款优先受偿权。 综上所述，陈本尧、刘诗文要求鸿旺公司支付工程欠付款、返还履约保证金及支付相应利息、赔偿窝工损失的请求部分成立，本院部分予以支持，其要求享有建设工程价款优先受偿权的请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告湖南鸿旺房地产开发有限公司支付原告陈本尧、刘诗文工程款15887153.83元及支付相应利息（以15125985.74元为基数，自2019年12月16日起计算至2020年5月17日止，以15887153.83元为基数，自2020年5月18日起计算至清偿之日止，均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息），限本判决生效之日起三十日内付清； 二、被告湖南鸿旺房地产开发有限公司返还原告陈本尧、刘诗文履约保证金6000000元，并支付相应利息（2019年8月20日前的利息为677948.6元，2019年8月20日后的利息，以6000000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息），限本判决生效之日起三十日内付清； 三、被告湖南鸿旺房地产开发有限公司赔偿原告陈本尧、刘诗文窝工损失150000元，限本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回原告陈本尧、刘诗文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费309700元，由原告陈本尧、刘诗文负担171700元，被告湖南鸿旺房地产开发有限公司负担138000元。鉴定费500000元，由原告陈本尧、刘诗文负担200000元，被告湖南鸿旺房地产开发有限公司负担200000元，第三人邵阳市南方建设工程有限公司负担100000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审 判 长  谭晓飞 审 判 员  李玉芳 审 判 员  莫佩华 二〇二一年四月七日 法官 助理  姜黎青 代理书记员  周 鑫 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。