贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民再8号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：何必凯，男，1977年7月2日生，苗族，住贵州省长顺县。 委托诉讼代理人：陈祥超，贵州秀岳律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长顺县综合行政执法局（原为长顺县城市管理局），住所地贵州省长顺县兴隆巷，统一社会信用代码11522729596367419G。 法定代表人：刘亚非，该局局长。 委托诉讼代理人：王道发，贵州恢宏律师事务所律师。 再审申请人何必凯与被申请人长顺县综合行政执法局劳动争议纠纷一案，不服长顺县人民法院作出的(2019)黔2729民初140号民事判决，何必凯向本院提起上诉，本院作出（2019）黔27民终1569号民事判决。何必凯不服，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院作出（2020）黔民申1498号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2021年2月22日公开开庭审理本案。再审申请人何必凯及委托诉讼代理人陈祥超，被申请人长顺县综合行政执法局到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 再审申请人何必凯再审请求，1、撤销二审民事判决，并重新审理支持申请人的诉讼请求；2、本案一、二审及再审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、二审判决认定：“法律没有禁止双方之间不能在劳动合同中约定用人单位应该承担的社会保险部分从工资中予以扣除”系适用法律错误。1、用人单位为劳动者缴纳社会保险系法律强制性规定；根据《社会保险法》第四条：中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费...；《社会保险征费暂行条例》第四条：缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费；《劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。用人单位为劳动者缴纳社会保险是法律的强制性规定，也是用人单位的法定义务，该义务是用人单位不能以合同的形式免除的，被申请人在劳动合同第十五条第2项约定申请人的工资包含被申请人应当缴纳的社会保险，在工资发放时扣除的约定违反法律强制性规定，属无效条款。二审法院认可违反法律强制性规定合同条款显然是错误的。2、申请人与被申请人签订的劳动合同中已明确申请人的工资为每月2500元。根据《工资支付暂行规定》第十五条：“用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（一）用人单位代扣代缴的个人所得税；（二）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（三）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（四）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用”。根据该规定，除上述几种情形用人单位可以从申请人每月2500元工资中代扣代缴外，用人单位均不得克扣劳动者的工资，被申请人克扣申请人工资用于缴纳被申请人应缴纳的保险费用的行为没有法律依据，违反法律规定。二、二审判决认定被申请人解除终止与申请人的劳动合同是合法解除终止系认定事实不清、适用法律错误。申请人2000年以临聘人员身份进入被申请人处工作，因申请人在被中请人处工作满十年，2010年4月被申请人与申请人签订无固定期限劳动合同。2013年7月因被申请人招聘城建监察大队队员，招聘简章中明确对此次聘用人员每年预留两名工勤编制，因申请人想在单位获得工勤编制，故申请人才参与此次招考，并与被申请人签订了五年的固定期限劳动合同，签订五年固定期限合同后，申请人未变更工作单位和工作岗位继续在本单位从事城管工作。申请人在已签订无固定期限劳动合同的情况下，若不是因招聘简章中明确对此次聘用的人员每年预留两名工勤编制，申请人是不可能也没有必要再与被申请人签订固定期限劳动合同的，至今被申请人对此次招聘的人员一直未解决工勤编制。申请人与被申请人从无固定期限合同变更为五年固定期限合同，是被上诉人虚假承诺误导甚至欺骗申请人签订。但就即便签订了五年固定期限合同，也仅仅变更了合同的形式，不可能否认申请人已在被申请人单位连续工作已满十年的事实。根据《劳动合同法》第十四条：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）...至解除合同为止，申请人已在该用人单位连续工作满18年，根据该规定，劳动者只要在用人单位连续工作满十年，用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同，就即便后签订的五年固定期限合同届满，申请人也在被申请人单位连续工作满十年，被申请人无视这一事实和法律规定，直接单方解除与申请人的劳动合同，显然是违反法律强制性规定违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。故被申请人应向申请人支付经济赔偿金。二审法院未查明被申请人欺骗上诉人签订五年无固定期限劳动并非申请人真实意思表示，也未查明即便五年固定期限届满申请人也在被申请人单位工作满十年的事实，也未适用上述法律规定，属认定事实不清、适用法律错误。三、判决内容与认定的事实相互矛盾。二审判决被申请人支付申请人连续工作满18年的经济补偿，判决内容已经认定申请人在被申请人单位连续工作满18年，但又认可被申请人直接单方解除与申请人连续工作满18年的劳动合同属合法解除显然是相互矛盾的。既然申请人已经在被申请人单位连续工作满18年，那么，被申请人直接单方解除与申请人的劳动合同就一定是违反法律规定的。 何必凯向一审法院诉讼请求：1.判令被告解除、终止与原告劳动关系的行为违法；2.判令被告向原告支付因违法解除、终止与原告劳动关系的赔偿金90000.00元；3.判令被告退还原告2013年10月至2018年10月被告应缴纳的社会保险39461.12元。 一审法院认定事实：2000年6月,原告何必凯以临聘人员身份进入长顺县建设局工作，从事城市管理相关工作，并于2010年4月20日同长顺县建设局签订无固定期限合同。2012年3月根据国家相关政策规定，长顺县建设局不再承担城市管理相关职能，相应职能由新设立的长顺县城市综合执法管理局承担。2015年1月长顺县城市综合执法管理局更名为长顺县城市管理局，长顺县城市管理局成立后，原告一直在县城市管理局上班，从事城管工作。2013年7月30日，被告长顺县城市管理局（原长顺县城市综合执法管理局）面向社会招聘城建监察大队队员，并通过相关网站，县内张贴海报等形式发布了《2013年贵州省黔南州长顺县城建监察大队招考30人公告》（以下简称），《招考公告》第九条对合同期、工资、社会保险的构成及缴纳方式作了如下约定：“此次公开招考的人员全部为合同制聘用人员，录用后与用人单位签订为期五年的固定期劳动合同，工资待遇2500元/月（含五险一金单位缴纳部分），单位缴纳和个人缴纳部分由用人单位在工资发放时扣除，每月集中代缴”。原告根据被告发布的《招考公告》通过报名、笔试、面试、体检、政审环节被录用为城建监察大队队员。双方于2013年9月23日签订了固定期限为五年的劳动合同，约定合同的起止时间为2013年10月1日至2018年9月30日，合同同时约定原告从事城建监察岗位，工作地点在长顺县城区，工资标准为2500元/月，在合同第十五条注明“乙方（原告）2500元月工资含各项社会保险，甲方（被告）应缴纳部分，社会保险甲方缴纳部分，由甲方在工资发放时扣除，每月集中代缴。”2018年9月27日经被告局党组会议决定，被告向长顺县人民政府提交《关于不再继聘部分城管大队工作员的请示》，2018年10月8日被告向原告出具《解除、终止劳动合同证明书》。被告终止与原告的劳动关系后，原告于2018年10月16日向长顺县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长顺县劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月29日作出（2018）长劳人仲第34-4号仲裁裁决书，裁决由被申请人（被告）向申请人（原告）支付经济补偿金31811.86元；驳回申请人（原告）其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决提起诉讼，引起诉争。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。原告通过招考形式，与被告建立劳动关系，并签订了五年期劳动合同，合同约定“乙方（原告）2500元月工资含各项社会保险，甲方（被告）应缴纳部分，社会保险甲方（被告）缴纳部分，由甲方（被告）在工资发放时扣除，每月集中代缴。”劳动合同期满后，经过被告局党组会议决定，并向县人民政府请示后，解除与原告的劳动合同关系，并向原告出具《解除、终止劳动合同证明书》符合法律规定。劳动合同期满，用人单位解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据原告提供工资收入情况，2500元工资中含有养老保险、失业保险、生育保险等，劳动合同终止前十二个月的平均工资为1719.56元，原告于2000年6月至2018年9月在被告处工作，累计工作年限为十八年三个月，应按十八年三个月工资标准支付经济补偿，即经济补偿金额为31811.86元（1719.56元×18.5个月）。根据黔人社厅发（2013）3号，关于调整2013年贵州省最低工资标准的通知，长顺县属于三类地区，最低工资标准为850元。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。原、被告签订的劳动合同对工资构成、社会保险缴纳方式进行约定，被告向原告支付的工资未低于当地最低工资标准，不违反法律规定。依法成立的合同对双方当事具有法律约束力，双方应当遵守合同约定，原告要求被告退还扣缴的社会保险费没有法律依据，不予支持。综上所述，原告因劳动合同期满，被告解除与原告劳动关系，应当向原告支付经济补偿金31811.86元，驳回原告的其他诉讼请求。长顺县劳动人事争议仲裁委员会认定事实清楚，适用法律正确。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十四条、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：1.被告长顺县城市管理局于本判决生效之日起十五日内向原告何必凯支付经济补偿金31811.86元；2.驳回原告何必凯的其他诉讼请求。案件受理费10元(已减半收取)，由原告何必凯承担。 何必凯上诉请求：1.依法撤销长顺县人民法院（2019）黔2729民初140号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，根据法律规定用人单位可以扣除个人所得税、由劳动者个人负担的各项社会保险费用、法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费外，其均不得克扣劳动者工资。被上诉人代扣上诉人工资的行为没有法律依据。并且用人单位为劳动者缴纳社会保险是法律的强制性规定，也是用人单位的法定义务，该义务是用人单位不能以合同的形式免除的。被上诉人在劳动合同第十五条第二项约定上诉人的工资包含被上诉人应当缴纳的社会保险，在工资发放时扣除的约定违反法律强制性规定，属无效条款。被上诉人应当将违法代扣上诉人的工资支付给上诉人，即在原告工资中扣除的应由用人单位缴纳的社会保险退还给上诉人。其次，一审判决认定被上诉人解除终止与上诉人的劳动合同是合法解除终止系认定事实不清。上诉人在被上诉人处已经工作13年，双方签订了无固定期限合同。2013年7月，被上诉人招聘城建监察大队队员，招聘简章中明确对此次聘用人员每年预留两名工勤编制，因上诉人想在单位获得工勤编制，故参加此次招考，并签订了五年的固定期限劳动合同，继续在本单位从事城管工作，至今被上诉人对此次聘用人员也未解决工勤编制。上诉人与被上诉人从无固定期限劳动合同变更为五年固定期限劳动合同，属因被上诉人虚假承诺误导甚至欺骗上诉人签订，但其不能否认上诉人已在该用人单位连续工作满十年的事实。根据法律规定劳动者只要在用人单位连续工作满十年，用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同，即使固定期限合同届满。这同样是法律的强制性规定，是用人单位的法定义务。上诉人在满足这一法定条件的情况下，被上诉人未征询其意见而直接以五年固定期限劳动合同届满为由直接解除了与其的劳动关系，显然违反法律的强制性规定，被上诉人应当向上诉人支付经济赔偿金。 长顺县综合行政执法局二审未作书面答辩。 二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，被上诉人的名称在二审审理中变更为长顺县综合行政执法局；上诉人在与被上诉人解除劳动合同前十二个月的平均工资为1922.27元。 本院二审认为，本案争议的焦点是1、被上诉人解除与上诉人的劳动关系是否违法；2、招考公告与劳动合同中明确的月工资为2500元（含单位应缴纳的五险一金部分），该内容是否违法，其要求被上诉人退还单位应缴纳的五险一金部分的请求能否支持；3、经济补偿金（合法解除劳动关系，用人单位应该给予的补偿）或者是赔偿金（违法解除劳动关系，用人单位应给予的赔偿金）的标准是按照月工资2500元还是实际领取的工资金额予以计算。 首先，虽然上诉人从2000年至2013年已经在被上诉人处工作十余年，没有签订书面劳动合同，视为上诉人与被上诉人之间已经订立了无固定期限劳动合同，但其在2013年被上诉人对外招聘城监监察大队队员时，其看到招考公告后主动参加此次招考并签订了书面的固定期限劳动合同。此时，双方之间签订的固定期限劳动合同替代了双方之间先前的无固定期限劳动合同，双方之间的无固定期限劳动合同关系已经终结。双方之间签订的固定期限劳动合同期限届满，被上诉人不再继续与上诉人签订劳动合同而终止双方之间的劳动关系是符合劳动合同法第四十四条规定的，故被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系合法。其次，劳动合同法和社会保险法只规定了用人单位应该为劳动者购买相关保险，并没有禁止双方之间不能在劳动合同中约定用人单位应该承担的社会保险部分从工资中予以扣除。本案中，在招考公告中就已经明确了月工资2500元每月，含单位应该缴纳的部分；上诉人对这一情况是知晓的并且未提出异议便参加了此次考试，劳动合同中的该内容只是对这一公告内容进行再次明确，并没有与公告内容不一致，故招考公告与劳动合同中明确的月工资为2500元（含单位应缴纳的五险一金部分），该内容并不违法，其要求被上诉人退还单位应缴纳的五险一金部分的请求于法无据。第三，由于被上诉人终止与上诉人的劳动关系是合法的，根据劳动合同法第四十六条的规定，应该给予经济补偿金。对于月工资标准问题，劳动合同法第四十七条明确了月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。该工资应为劳动者实际领取的工资，不应包含各类保险费用，故一审按照扣除各类保险费用后上诉人实际领取的工资计算经济补偿金，符合客观实际,只是上诉人在离职前十二个月实际领取的平均工资为1922.27元，故上诉人应获得的经济补偿金的具体数额应为35562.00元。 综上，上诉人何必凯的上诉理由不能成立，应予驳回；但一审计算经济补偿金的标准有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持长顺县人民法院作出的（2019）黔2729民初140号民事判决的第2项；二、变更长顺县人民法院作出的（2019）黔2729民初140号民事判决的第1项为由被上诉人长顺县综合行政执法局于本判决生效之日起十五日内向上诉人何必凯支付经济补偿金35562.00元。一审案件受理费减半收取为10元，由上诉人何必凯承担。二审案件受理费20元，由上诉人何必凯承担。 经审理，再审查明的事实与二审查明的事实基本一致。再审另查明，2013年10月至2018年9月，长顺县综合行政执法局应为何必凯缴纳的各项社会保险费为37999.77元。 本院再审认为，一、关于被申请人长顺县综合行政执法局与再审申请人何必凯解除劳动合同是否违法的问题。 2010年4月再审申请人何必凯与被申请人签订了无固定期限劳动合同。2013年被申请人对外招聘城监监察大队队员，再审申请人主动参加，并于2013年10月与被申请人签订的固定期限劳动合同，替代了双方之前的无固定期限劳动合同，双方之间的无固定期限劳动合同关系终结。再审申请人主张，主动参加此次招考并与被申请人签订了书面的固定期限5年的劳动合同，是受到被申请人“每年预留两名工勤编制”的欺骗，应认定被申请人与其解除劳动合同违法。但再审申请人对此项再审请求，未能提供充分证据证实。故，对其此项再审申请，本院不予支持。 二、关于被申请人从再审申请人工资中扣缴单位应为再审申请人缴纳的社会保险费是否违法的问题。 根据《工资支付暂行规定》第十五条“用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（一）用人单位代扣代缴的个人所得税；（二）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（三）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（四）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。”被申请人在《招考公告》中约定单位应为聘用人员缴纳的五险一金由用人单位在工资发放时扣除，与《工资支付暂行规定》的第十五条的规定不符。对此，再审申请人再审请求有理，本院予以支持。被申请人长顺县综合行政执法局从2013年10月至2018年9月，应为何必凯缴纳的各项社会保险费为37999.77元，均是从再审申请人何必凯工资中扣缴，依法应予以退还。原一、二审判决对此认定错误，本院予以纠正。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持本院（2019）黔27民终1569号民事判决第二项，即长顺县综合行政执法局于本判决生效之日起十五日内向何必凯支付经济补偿金35562.00元； 二、撤销本院（2019）黔27民终1569号民事判决第一项； 三、被申请人长顺县综合行政执法局于本判决生效之日起十五日内向何必凯退还各项社会保险费用37999.77元； 四、驳回再审申请人何必凯其他诉讼请求。 若义务人未按判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取为10元，由再审申请人金龙（何必凯）承担。二审案件受理费20元，由被申请人长顺县综合行政执法局承担。 本判决为终审判决。 审判长 袁 慧 审判员 林 玲 审判员 李永进 二〇二一年四月七日 法官助理裴梧先 书记员詹劭