江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终1143号上诉人（原审原告）：南昌市邦年贸易有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区昌东工业园A-02地块（管理楼）（第1-4层）-综合楼一楼南端，统一社会信用代码：91360111MA35F6CP64。法定代表人：熊凯燕，系公司总经理。委托诉讼代理人：易明群，江西豫章律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高鹏，男，汉族，1984年8月23日生，住所地：江西省南昌市西湖区。被上诉人（原审第三人）：福建麦斯特管理咨询有限公司，住所地：福建省福州市闽侯县上街镇科技东路8号创业大厦附属楼3楼304，统一社会信用代码：91350100691947374U。法定代表人：李妍菲，系公司董事长。上诉人高鹏、南昌市邦年贸易有限公司（以下简称南昌邦年公司）因与被上诉人福建麦斯特管理咨询有限公司劳动争议一案，均不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初2181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法公开开庭进行了审理，上诉人高鹏，上诉人南昌邦年公司的委托诉讼代理人易明群到庭参加了诉讼，被上诉人福建麦斯特管理咨询有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。高鹏上诉请求：1.请求撤销（2020）赣0111民初2181号民事判决，改判南昌邦年贸易有限公司向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金共计28826.8元，南昌邦年贸易有限公司向上诉人支付高温补贴费用2240元；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，上诉人经济赔偿金的计算年限期间应当为2016年9月22日到2020年5月15日。根据一审庭审过程中上诉人提交的证据，可以完整的证明被上诉人的总经理徐伽自2016年9月开始就一直给上诉人按月定期通过其个人发放工资，辞退上诉人决定也是由徐伽作出的，说明上诉人从始至终一直在接受徐伽的管理。虽然被上诉人在庭审的过程中提交了相关的证据证明2019年之前并未取得伊利酸奶的销售经营权，但是上诉人此前一直是在徐伽实际管理的南昌市洪青商贸有限公司工作，伊利酸奶的销售经营权在2019年之前也一直是由该公司代理。另外查明，南昌洪青商贸有限公司的法定代表人徐高亮是徐伽的父亲，无论从哪个角度来看，南昌市洪青商贸有限公司与南昌市邦年贸易有限公司之间完全属于高度关联企业，上诉人的工作变动也是基于徐伽的指派管理而产生的，并非因上诉人的本人原因产生的。依据2021年1月1日开始实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中上诉人的计算经济赔偿金的年限，应当将此前在南昌市洪青商贸有限公司的工作年限进行合并计算，应当支付的经济赔偿金为28826.8元(3603.35×4×2)，应当支付的高温补贴费用为2240元。南昌市邦年贸易有限公司答辩称，南昌市洪青商贸有限公司与我公司无任何关系。南昌市邦年贸易有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判高鹏与南昌市邦年贸易有限公司不存在劳动关系；二、撤销一审判决第二项、第三项，改判南昌市邦年贸易有限公司不予支付高鹏经济赔偿金10810.05元、高温津贴800元；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，仅仅是平等合作关系。从一审庭审材料：一审中第三人福建麦斯特公司《民事答辩状》；高鹏与福建麦斯特公司之间的《劳动合同》及《补充协议》、《保密协议》；高鹏建设银行账户工资及明细、社保纪录等等中都已经明确了高鹏与第三人麦斯特存在着劳动关系。从一审庭审材料：南昌邦年公司与伊利签订的《销售合同书》；高鹏与麦斯特公司的《劳动合同》及《补充协议》、《保密协议》中都明确了被上诉人高鹏与上诉人都是在为“伊利华中酸奶渠道”进行酸奶销售，只不过一个是个人员工，一个是法人经销商，双方之间就是平等的合作关系。二、一审法院举证责任分配存在法律适用错误。一审法院认定上诉人“未提供福建麦斯特公司将高鹏派遣至伊利公司的相关证据，也没有提供伊利公司安排高鹏至南昌邦年公司共同从事工作的相关证据”，从而武断认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系的举证不能。上诉人与麦斯特公司无任何关系，也仅仅是伊利公司的下游渠道经销商，上诉人无论从法理上，还是情理上都无法证明“麦斯特公司将高鹏派遣至伊利公司，伊利公司安排高鹏至南昌邦年公司共同从事工作”的事实，也没有责任去证明这些，一审法院不能随意扩大上诉人的举证责任。且，以上事实已经由本文中第一段所述的材料证据充分证明了。三、一审法院随意认定证据，否定证据，导致认定事实错误。上诉人于2020年2月为高鹏出具的《证明》是疫情期间的防疫证明，证明内容是“南昌邦年贸易有限公司主要经营生鲜乳品，主要为旺中旺超市……供应伊利牛奶，为响应政府号召……”此证明是为了方便被上诉人高鹏进入超市商场进行伊利乳品的销售工作而开具的，仅仅是合作关系下的好意施惠行为。上诉人于2020年5月15日给高鹏开具的《证明》，证明内容是“今证明高鹏在本公司所有欠款已结清，无任何遗留货款问题！”，才证明了高鹏与上诉人之间是合作关系。以上两份证据都是高鹏提交，一审法院却只认定一份，对另一份不予认定，从而导致事实认定错误。综上所述，双方不存在任何性质的劳动关系。高鹏答辩称，我和南昌市邦年贸易有限公司在2016年9月20日-2020年5月15日一直存在劳动关系。福建麦斯特管理咨询有限公司针对两上诉均未发表答辩意见。南昌市邦年贸易有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决确认高鹏与南昌邦年公司从2016年9月22日起至2020年5月15日不存在劳动关系；2.请求法院判决南昌邦年公司不予支付高鹏经济赔偿金27688元；3.请求法院判决南昌邦年公司不予支付高鹏高温津贴2240元；4.请求法院判决本案诉讼费用由高鹏承担。一审法院审理查明：2016年起高鹏一直与徐伽在南昌某公司从事“伊利酸奶”的销售，在此期间高鹏的工资均由徐伽发放。2019年1月1日南昌邦年公司取得了“伊利酸奶”的江西部分区域经销权。高鹏与徐伽一起至南昌邦年公司从事销售工作。2019年2月福建麦斯特公司（甲方）与高鹏（乙方）签订了一份《劳动合同》，《劳动合同》约定：乙方同意接受甲方指派到江西从事业务员工作；合同期限为2019年2月15日起至2020年12月31日止；每月工资按服务单位薪酬制度为准。同时福建麦斯特公司与高鹏签订了一份《保密协议》，协议约定：甲方将乙方派往派驻单位华中酸奶渠道-江西进行驻点服务。2019年1月起高鹏的工资大部分由麦斯特人力资源有限公司或福建麦斯特管理咨询有限公司发放。徐伽于2019年1月19日、2月21日、4月21日、5月15日、5月23日分别转款4025元、4280元、4125元、748元、480元至高鹏账户。因开展业务需要，2020年2月南昌邦年公司向高鹏出具一份《证明》，《证明》内容为：邦年公司于2月3日开始恢复正常为各大超市、便利店系统供应牛奶，兹证明高鹏，为公司工作人员。2020年5月南昌邦年公司以公司经营困难为由口头告知高鹏返回福建麦斯特公司。2020年5月26日高鹏向南昌市青山湖区劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求：1.裁决南昌邦年公司向高鹏支付违法解除劳动关系的经济赔偿金34000元（4250×4×2=34000）；2.裁决南昌邦年公司向高鹏支付2017年、2018年、2019年高温降温费1200×3=3600元；3.裁决南昌邦年公司向高鹏支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额42500×11=46750元；4.裁决南昌邦年公司向高鹏支付加班费300元；5.裁决确认高鹏自2016年9月-2020年5月这期间与南昌邦年公司的事实劳动关系成立。2020年8月10日南昌市青山湖区劳动仲裁委员会做出湖劳人仲案字（2020）第130号仲裁裁决书裁决：一、裁决确认申请人与被申请人从2016年9月22日起至2020年5月15日存在劳动关系；二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人经济赔偿金27688元；三、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人高温津贴2240元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。南昌邦年公司不服仲裁裁决，为此诉至法院。高鹏离职前12个月（2019年6月16日至2020年5月15日）平均工资为3603.35元/月【（3168.86+3168.86+3188.86+3673.6+3598.5+4170.44+3710.44+3341.73+3239.99+2909.99+4000+2256+3168.86÷2+748.5+480）÷12】。一审法院认为，争议焦点1：自2016年9月22日至2020年5月15日止高鹏与南昌邦年公司之间是否存在劳动关系。南昌邦年公司在2019年1月1日才取得“伊利酸奶”的江西部分区域经销权。自2019年1月1日起高鹏一直在南昌邦年公司工作，且2020年2月南昌邦年公司出具的《证明》中证实高鹏系南昌邦年公司工作人员。在工作中高鹏服从南昌邦年公司管理人员徐咖的管理，高鹏的工资有少部分由徐伽发放，足以认定自2019年1月至2020年5月高鹏与南昌邦年公司存在劳动关系。2019年以前南昌邦年公司并未取得“伊利酸奶”的部分区域经销权，高鹏工作的公司也不是南昌邦年公司，高鹏诉称中的自2016年起在南昌邦年公司的主张一审法院不予支持。2019年1月起高鹏的工资由福建麦斯特公司或相关公司发放，2019年2月高鹏与福建麦斯特在网上签订了劳动合同。但南昌邦年公司未提供福建麦斯特公司将高鹏派遣至伊利公司的相关证据，也没有提供伊利公司安排高鹏至南昌邦年公司共同从事工作的相关证据。南昌邦年公司辩称高鹏与南昌邦年公司不存在事实劳动关系证据不足，一审法院不予支持。争议焦点2：解除劳动合同的经济赔偿金问题。南昌邦年公司辩称中告知高鹏返回劳务公司，高鹏实际上已失去在南昌邦年公司工作的权利，足以认定南昌邦年公司辞退高鹏的事实。南昌邦年公司未提交相关证据证明辞退高鹏的合法性，应当承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国劳动法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”高鹏离职前12个月的平均工资为3603.35元/月。南昌邦年应当支付高鹏经济赔偿金10810.05元（3603.35元/月×1.5个月×2）。争议焦点3：高温津贴问题。根据《关于调整高温津贴标准及计发方式等有关问题的通知》（赣人社发【2018】17号）规定：“一、用人单位选择按月发放高温津贴的，每年发放高温津贴的时间为6月、7月、8月、9月（共4个月）从2018年起，从事室外作业和高温作业的劳动者高温津贴标准每人每月由原来的240元调整为每人每月不低于300元；室内非高温作业的劳动者每人每月由原来的160元调整为每人每月不低于200元。”南昌邦年公司未提交证据证明发放过高鹏高温津贴的事实，应当承担举证不能的不利后果。南昌邦年公司应当发放高鹏高温津贴800元（2019年200元×4）。争议焦点4：未签订劳动合同的双倍工资及加班工资问题。仲裁裁决未支持高鹏关于双倍工资及加班工资的诉请，高鹏亦未提起诉讼，视为认可仲裁裁决。对高鹏仲裁主张的双倍工资与加班工资，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、确认高鹏与南昌市邦年贸易有限公司自2019年1月1日起至2020年5月15日存在劳动关系；一、南昌市邦年贸易有限公司在本判决生效之日起10日内支付高鹏经济赔偿金10810.05元；二、南昌市邦年贸易有限公司在本判决生效之日起10日内支付高鹏高温津贴800元；三、驳回南昌市邦年贸易有限公司的其他诉讼请求及高鹏的其他仲裁请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元、减半收取5元，由南昌市邦年贸易有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为双方是否存在劳动关系。南昌邦年公司主张高鹏系福建麦斯特管理咨询有限公司派驻到其公司的业务员，高鹏和福建麦斯特管理咨询有限公司签订了《劳动合同》《劳动合同补充协议》《保密协议》，高鹏也向福建麦斯特管理咨询有限公司签署了《员工入职前声明》《新员工入职培训记录》《签收凭证》《试用期录用条件说明书》等材料，福建麦斯特管理咨询有限公司亦出具《限期返岗通知书》《解除劳动合同通知书》，上述材料能够证明高鹏系与福建麦斯特管理咨询有限公司存在劳动关系。高鹏主张上述材料系因通过福建麦斯特管理咨询有限公司缴纳社保的需要，通过手机签署，其从未接受福建麦斯特管理咨询有限公司的管理，并不清楚该公司的相关情况。高鹏主张其从2016年9月22日起为南昌市洪青商贸有限公司工作，后南昌市洪青商贸有限公司变更为南昌邦年公司，继续在该公司工作至2020年5月15日。高鹏主张在此期间其一直接受上述两公司的管理，负责派送牛奶至指定超市，故双方存在事实劳动关系。为证明其主张，提供南昌邦年公司出具的《证明》两份，分别为2019年10月29日《证明》，内容为：高鹏是我公司员工，2019年度基本工资2100元，工龄工资300元，2020年2月《证明》，内容为：南昌邦年公司于2月3日开始恢复正常为各大超市、便利店系统供应牛奶，兹证明高鹏，为公司工作人员，工作时间为8:00至17:30。本院认为，虽目前确有高鹏与福建麦斯特管理咨询有限公司签署的相关劳动合同等材料，但亦有南昌邦年公司出具的证明高鹏为其员工的证明，鉴于高鹏工作地点、工作任务等与南昌邦年公司相关，而目前并无证据证明高鹏接受福建麦斯特管理咨询有限公司的实质管理，并无证据证明高鹏系履行与福建麦斯特管理咨询有限公司签署的劳动合同等协议，综合本案相关案情，予以采信高鹏的证据及主张，认定高鹏系与南昌邦年公司存在劳动关系。至于高鹏主张南昌邦年公司系南昌市洪青商贸有限公司变更而来，经查询工商登记信息，两公司为独立法人，南昌邦年公司成立于2015年8月20日，并不存在承继于南昌市洪青商贸有限公司的事实。故高鹏主张从2016年9月22日计算经济赔偿金的观点不能成立。一审认定双方自2019年1月1日起至2020年5月15日存在劳动关系，南昌邦年公司因违法解除双方劳动关系应当支付高鹏经济赔偿金10810.05元（3603.35元/月×1.5个月×2），本院认为并无不当，应予维持。同时根据上述认定的劳动期间，一审认定南昌邦年公司应当发放高鹏2019年6月、7月、8月、9月的高温津贴800元（200元×4），亦无不当应予维持。综上所述，上诉人高鹏、南昌市邦年贸易有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。高鹏预交的二审案件受理费10元由其自行负担，南昌市邦年贸易有限公司预交的二审案件受理费10元由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 李 恒审判员 吴红龙审判员 刘卫平二〇二一年四月二十六日法官助理宋丽书记员曹洋