贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1131号上诉人（原审被告）：贵阳云岩甲秀医疗门诊部，住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金北路4号。经营者：钟方美，女，1980年9月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：金关全，贵州非攻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜丽娜，女，1982年3月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：王德坤，贵州济仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨应璋，贵州济仁律师事务所律师。上诉人贵阳云岩甲秀医疗门诊部因与被上诉人杜丽娜医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初9950号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵阳云岩甲秀医疗门诊部上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判贵阳云岩甲秀医疗门诊部赔偿杜丽娜医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续医疗费、后续医疗期间误工费、后续医疗护理费、后续医疗营养费等共计123453元。2.依法撤销原审判决第一项，改判贵阳云岩甲秀医疗门诊部赔偿杜丽娜精神抚慰金8000元。3.一、二审诉讼费由杜丽娜承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，责任分担的划分对贵阳云岩甲秀医疗门诊部不公。根据在本案中委托鉴定机构鉴定的过错责任鉴定，贵阳云岩甲秀医疗门诊部虽然承担主要责任，但在一审中，贵阳云岩甲秀医疗门诊部向法庭提供了杜丽娜在贵阳云岩甲秀医疗门诊部做自体脂肪填充术的全部证据，证明了这跟手术出现吸收不完全是一个必然的结果，杜丽娜在手术前，签署了《面部整形术后须知》、《自体脂肪颗粒充填术后须知》、《脂肪抽吸暨自体脂肪移植术知情同意书》等相关告知书，贵阳云岩甲秀医疗门诊部已经尽到告知义务，所出现的后果都是杜丽娜可以预知可能会出现的后果，也是杜丽娜应当接受的风险，司法鉴定意见虽然明确贵阳云岩甲秀医疗门诊部承担主要责任，根据实际情况，杜丽娜也应当承担相应的次要责任，一审法院认定贵阳云岩甲秀医疗门诊部的主要责任为90%与事实不符，贵阳云岩甲秀医疗门诊部认为，鉴于杜丽娜对一切均已知情，出现现在的后果，应当在杜丽娜的预知范围内，承担次要责任应当负40%的责任，贵阳云岩甲秀医疗门诊部只应承担60%的赔偿责任。二、一审法院在计算赔偿金额时，适用赔偿标准错误。一审法院计算护理费和误工费的标准参考《贵州省2019年人力资源和社会保障事业统计公报》中的城镇单位就业人员年平均工资显然是错误的，在护理费方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算，根据贵阳市当地服务行业标准是43654元每年，而并非一审法院按就业人员的平均工资81766元每年，故赔偿中，护理费为43654元/365天×30天=3588元，后续医疗护理费为43654元/365天×20天=2392元；在误工费计算方面，杜丽娜向法庭自认从事行业为运输行业，按照2019年运输行业的的收入标准应为58807元每年，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，误工费为58807元/365天×120天=19333元，后续医疗误工费为58807元/365×50=8055元；关于残疾赔偿金为34404元/年×20年×11%=75688.8元；加上退还医疗费51100元、营养费1500元、交通住宿费500元、鉴定费后续医疗费30000元、后续营养费1000元，总计为205756元，按照贵阳云岩甲秀医疗门诊部应承担60%的赔偿责任计算，205756元×60%=123453元。三、精神抚慰金赔偿过高。一审法院判决杜丽娜赔偿精神抚慰金为30000元明显过高，参照贵州省高级人民法院、贵州省公安厅印发的《贵州省道路交通事故赔偿标准》第12条规定，精神抚慰金的赔偿应按照伤残等级依次予以确定，最多不超过40000元，杜丽娜的伤残等级为两个10级，按照伤残等级依次确定应为8000元。杜丽娜辩称，1.一审判决认定事实清楚、责任划分得当，所采用的标准在法律允许范围内，依法应当予以维持，一审认定贵阳云岩甲秀医疗门诊部承担主要责任及责任的划分比例符合客观实际，虽杜丽娜的相关损伤被评为两个十级伤残，但其损害部位为面部，胸部，两部为均是女性具有标志性的身体部为，该两个部位的损害给杜丽娜带来极大的肉体和精神痛苦，因此，一审法院未按伤残等级认定，而是结合当事人的实际情况支持30000元精神抚慰金并无不当，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，医疗损害赔偿纠纷采纳的赔偿标准应该参照医疗机构所在地上一年度的标准，一审法院按照2019年度贵阳市平均工资适用并不违反法律规定，而贵阳云岩甲秀医疗门诊部在上诉状中所提到的均是2017年交通事故的赔偿标准，本案一审判决作出时间是2020年12月30日，一审法院按上一年度统计公布的数据完全符合法律规定；2.关于医疗损害责任鉴定书所鉴定的主要责任内容系具有相应资质的鉴定机构及鉴定人诊疗规范医疗常识以及一些专项的医疗知识进行的综合评价，在鉴定机构召开听证会及分析过程可以证明杜丽娜均未有任何自发性行为，均是贵阳云岩甲秀医疗门诊部诊疗过程中产生的损伤，故，应当承担全部责任，因此，一审法院认定为90%责任并无不当；另自体脂肪的抽脂及储存是我国的一种实验性储存方式，对保存时间、环境、条件要求严格，我方面瘫完全是由上诉人一方手术操作不当造成的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。杜丽娜向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、交通食宿费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等民事损失共计人民币561348.98元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月16日，原告杜丽娜在被告贵阳云岩甲秀医疗门诊部进行抽脂＋丰乳术、祛眼袋等手术，并将抽出脂肪剩余部分保存。2017年7月26日，原告再次到被告进行自体脂肪丰乳术。2017年5月15日，原告杜丽娜在被告处进行面部提升术（被告所谓“微拉美”），术后右侧颞部伤口处渗血，右侧面部淤青、肿胀，予挤压术区、挤出凝血、加压包扎等处理。其间，被告要求原告在其提供的《面部整形术后须知》《眼部整形术后须知》《自体脂肪颗粒充填术后须知》《眼部整形美容手术知情同意书》《脂肪抽吸暨自体脂肪移植术知情同意书》《面部整形手术知情同意书》上签字。《面部整形术后须知》主要内容有“1、术后3日内肿胀明显伴有不同程度疼痛，并可能有淤青，3日后肿胀逐渐消退，一般1-2周基本消失；若术后3日后肿胀疼痛反而加重，应及时回院复诊。2、伤口在术后至拆线后2日之前必须保持清洁、干燥，在伤口得以保护的前提下，术后48小时内可作术区冰敷，2次／日，每次20分钟；术后72小时候方可行术区热敷，2次／日，每次20分钟；睡眠要抬高头部；以上措施可减轻面部肿胀。3、术后按医嘱使用抗生素、止血药等，禁用阿司匹林等抗凝药，以预付感染和出血。4、术后包扎的敷料需由医生更换或去除，不可自行解除或松解。5、术后1周内禁烟酒，尽可能不进刺激性饮食，宜进易消化而清淡的半流食物，同时不宜大笑或作大的表情动作，避免面部肌肉活动过度，延迟恢复时间，甚至影响手术效果。6、除皱术后可能出现头皮暂时性麻木、瘙痒、切口线上毛发脱失，一般3-6个月能恢复。7、伤口完全愈合之前，尽量不化妆，如确需化妆，不要将化妆品涂在缝线上；若要使用抗瘢痕药，需在拆线后1周之内使用。8、术后恢复塑形期一般需半年左右，此前，瘢痕较明显，还可能有局部不适感，若需第二次手术，需要恢复塑形期过后。9、术后出现任何问题，随时回我院复诊，如擅自到其它机构诊治，所导致的后果，我院概不负责。”。《眼部整形术后须知》主要内容有“1、眼部组织疏松，血供丰富，术后1-3日内伤口可能少许渗血，肿胀明显，常有瘀斑，一般1周左右初步消退；微创法、埋线法重睑术后短期内眼部可能有轻微异物感。2、术后保持伤口清洁，切口敷料保持1-2天后可去除，用无菌盐水或医用酒精棉签擦拭伤口上的血痂或分泌物；术后1周内严禁打湿伤口，以免发生感染，影响手术效果。3、为减轻肿胀，术后2日内局部可以冷敷，睡觉时取高头高位，避免用眼疲劳。4、术后常规使用抗生素、止血药，酌情使用抗生素眼药水或眼膏（见特别提醒）。5、术后1周内禁用阿司匹林等抗凝血药，尽可能不用止疼药，以免发生出血或血肿。6、上睑下垂矫正术后相当长一段时期内，患侧眼睑不能完全闭合，容易发生干燥性角膜炎，故在眼睑恢复闭合功能之前，白日滴眼药水，夜晚涂眼药膏，以保护角膜。7、术后1周内禁烟禁酒，尽可能不进刺激性饮食。8、下眼袋整形术后5周内下睑出现睑球分离或轻微外翻属正常现象，一般6-8周能自行恢复，无需特别处理。9、重睑术、眼袋整形术、内外眦开大术后，其塑形恢复期需要半年，此前，瘢痕较明显，形状尚未完全确定，双侧可能存在一定程度的不对称，若要二次整形需待塑形恢复期过后可考虑施行。10、微创或埋线法重睑术后，在重睑线上可能出现小结节，如出现此情况可回院处置。11、未尽事宜及术后出现任何问题，随时电话咨询或回我院复诊，如擅自到其它机构诊治，所导致的后果，我院概不负责。”。《自体脂肪颗粒充填术后须知》主要内容有“1、术后短期内供脂区和填充区都会有不同程度肿胀疼痛，部分有淤青；供脂区取脂口会有淡红色液体渗出，这是手术中注入的肿胀液残余部带少许血液流出，属正常现象，不需处理。2、自体脂肪颗粒移植后，都会发生不同程度的吸收，吸收率为30%-80%不等，术后3-6个月吸收塑形才结束，因此，填充往往需要2-3次甚至于更多次才能达到预期效果；而且每次手术都适当超量填充（乳房除外），期望在吸收后能基本达到预期的填充效果；由于超量填充，在脂肪吸收结束之前，局部会有填充过度的表现。3、取脂口和注射填充口，一般需缝合，术后10日内保持清洁、干燥，以防感染。4、供脂区术后需要加压包扎1-2周，避免大幅度运动，以防出血或血肿形成，受术者不得擅自解除加压包扎材料。5、术后2周内，填充区不宜按摩或受外力作用，以免影响局部血管的生成，最终影响填充效果。3-4周后可以做按摩，以加快吸收塑形。6、术后常规使用抗生素5天或更长时间，酌情使用止血药，避免服用阿司匹林或者其它抗凝药。7、如手术3日之后肿胀、疼痛反而逐日加剧，或伤口还继续渗血或有黄色粘稠物渗出，请及时回我院复诊。8、术后7-10天拆线，塑形恢复期为6个月左右，因此，若需二次填充或修复要等半年以上。9、拆线前注意休息，禁烟酒，少进刺激性食物。10、术后出现任何情况，请及时回我院复诊，如自行到其他机构诊治，所导致的不良后果，本院概不负责。”。《眼部整形美容手术知情同意书》主要的风险及注意事项有“1、麻醉意外及不良反应（全麻者详见麻醉同意书）：可出现局麻药中毒、过敏等，轻者恶心呕吐、皮疹等，重者可危及生命。2、出血或血肿形成：术后少许渗血或青肿属正常现象，如出血、血肿明显，可能需再次手术止血，清除血肿等。3、感染：感染可直接导致伤口不愈合或延迟愈合，愈合后瘢痕明显。4、瘢痕形成：手术切口术后会留下瘢痕，其明显程度和个人体质、手术部位、年龄等因素密切相关，而非医师能够人为控制和预测，一般情况下内眦手术留下的痕迹往往比眼睑部明显，消退时间也较长。5、手术效果可能不理想：其一，手术效果与受术者的先天条件关系重大，受术者不应有不切实际的要求，不宜以某明星或旁人的眼睛作为模板要求，也切忌在受术者之间盲目比较，否则就会因为期望值过高而对手术效果不满意；其二，人的双眼不可能完全对称，术后两侧稍有不对称属正常现象，在肿胀没有完全消失的时段内更是如此，所以，在对称度方面，受术者不宜有太高要求；再者，手术施行者和受术者之间审美观点由差异。以上原因常常成为手术效果不满意的原因。6、受术者要尽相关疾病史告知义务：有否精神异常病史、全身性疾病史、瘢痕增生史、药物过敏史、月经史等，这些都事关手术是否能进行，术前必须如实告诉医师，否则会造成严重后果。7、受术者应严格按医嘱要求进行疗护理，若出现异常反应，应及时到我院复诊，以求及时正确处置；擅自到别的医疗结构处置者，所造成的不良后果，本院概不负责。8、术后恢复塑形期：手术部位肿胀有一定的恢复期，根据个人年龄、体质、手术部位和手术类型不同，恢复时间长短不一样，一般大约6个月左右。在此前，器官塑形没有完成，瘢痕可能明显，局部可能存在各种不适感。若需二次手术，一般需要等到半年或更长的时间。9、术前检查不可能面面俱到，受术者身体某些隐匿或不易被发现的疾患可能无法发现，以至于这些疾患在术中、术后被诱发，造成严重后果。10、其它难以预料的风险。”。《脂肪抽吸暨自体脂肪移植术知情同意书》主要的风险及注意事项有“1、麻醉意外及不良反应（全麻者详见麻醉同意书）：可出现局麻药中毒、过敏等，轻者恶心呕吐、皮疹等，重者可危及生命。2、出血或血肿形成：术中、术后大量出血或血肿形成，个别在术后会出现血肿，如发生可能需要再次手术进行止血，清除血肿，并根据出血量大小酌情输血，而输血可能会出现各种输血反、传染各种疾病的可能。3、感染：感染可直接导致伤口不愈合或延迟愈合，愈合后瘢痕明显。4、脂肪液化或积液：受创伤但未吸出的脂肪可能会液化而存留在皮下，如若发生，需引流并加压包扎。5、脂肪栓、血栓栓塞血管，如栓塞生命器官血管，可危及生命。6、术后发生区域性皮肤缺血坏死，如若发生需清除坏死皮肤，经较长时间换药才能愈合，皮肤坏死区会形成明显瘢痕；严重者可能需要植皮消除创面。7、术后吸脂部位不平整，或触摸时质地不均匀，局部感觉异常，色素沉着，吸脂口瘢痕明显等。8、手术效果可能不理想：手术效果与受术者的先天条件关系重大，受术者不应有不切实际的要求，不宜以某明星或别人的身材作为模板要求医生，也切忌在受术者之间盲目比较，否则就会因为期望值过高而对手术效果不满意；二者，抽脂术后的局部塑形很重要，一般要川截3-6个月的塑身服，以至于一些受术者不能坚持而影响手术效果；再者，手术施行者和受术者之间审美观点有差异。以上原因常常成为手术效果不满意的原因。9、自体脂肪移植后，都会有不同程度的吸收，其吸收率往往不为医生所能掌控，所以常常需要2-3次移植才能获得较好的效果。10、自体脂肪移植还有可能出现肿块不散，移植脂肪液化、感染等并发症。11、受术者要尽相关疾病史告知义务：有否精神异常病史、全身性疾病史、瘢痕增生史、药物过敏史、月经史等，这些都事关手术是否能进行，术前必须如实告诉医师，否则会造成严重后果。12、受术者应严格按医嘱要求进行疗护理，若出现异常反应，应及时到我院复诊，以求及时正确处置；擅自到别的医疗结构处置者，所造成的不良后果，本院概不负责。13、术后恢复塑形期：塑形恢复期的长短根据个人年龄、体质、手术部位和手术类型的不同而异，一般大约6个月左右。在此前，穿戴合适的塑形服很重要，关系到手术的最后效果；在塑形恢复之前，局部可能不平整，质地不均匀，感觉异常（麻木或疼痛等）。若需二次手术，一般需要等到半年或更长的时间。14、术前检查不可能面面俱到，受术者身体某些隐匿或不易被发现的疾患可能无法发现，以至于这些疾患在术中、术后被诱发，造成严重后果。15、其它难以预料的风险。”。《面部整形手术知情同意书》主要的风险及注意事项有“1、麻醉意外及不良反应（全麻者详见麻醉同意书）：可出现局麻药中毒、过敏等，轻者恶心呕吐、皮疹等，重者可危及生命。2、出血：术中术后大量出血或血肿形成，可能需要再次手术进行止血，清除血肿，出血量大者可能需要输血，而输血可能会出现各种输血反应及疾病传染。3、感染：术后感染可直接导致伤口不愈合或延迟愈合，植入的假体需取出，愈合后瘢痕明显。4、呼吸道堵塞：手术因麻醉剂对呼吸的抑制作用、误吸、血肿压迫等原因造成上呼吸道堵塞，如若发生，在短时间内即可危机生命，需做气管切开或气管插管以抢救生命。5、术后因瘢痕形成：手术切口术后必定会留下瘢痕，其明显程度和个人体质、手术部位、年龄等多种因素密切相关，而非手术医师能够人为控制和预测。6、假体排异反应：其发生率不及1%与体质和材料有关，而与手术本身无关，如若发生，需手术取出假体。7、手术效果可能不理想：其一，手术效果与受术者的先天条件关系重大，手术者不应有不切实际的要求，不宜以某明星或旁人作为模板要求，也切忌在受术者之间盲目比较；其二，面部两侧并不完全相同或完全对称，受术者不宜过分在对称性上有过高要求；再者，手术施行者和受术者之间审美观点有差异。以上三种原因常常成为手术效果不满意的原因。8、受术者要尽相关疾病史告知义务：有否精神异常病史、全身性疾病史、瘢痕增生史、药物过敏史、月经史等，这些都事关手术是否能进行，术前必须如实告诉医师，否则会造成严重后果。9、受术者应严格按医嘱要求进行疗护理，若出现异常反应，应及时到我院复诊，以求及时正确处置；擅自到别的医疗结构处置者，所造成的不良后果，本院概不负责。10、术后恢复塑形期：手术部位肿胀有一定的恢复期，根据个人年龄、体质、手术部位和手术类型的不同，恢复时间长短不一样，一般大约6个月左右。在此前，器官塑形没有完成，瘢痕可能明显，局部可能存在各种不适感。若需二次手术，一般需要等到半年或更长的时间。11、术前检查不可能面面俱到，受术者身体某些隐匿或不易被发现的疾患可能无法发现，以至于这些疾患在术中、术后被诱发，造成严重后果。12、其它难以预料的风险。”上述文件均为打印的格式文本，其中均未见字体加粗加大、下划线等能够引起当事人注意的提示。原告在被告处缴费共计58639元，其中包含自体脂肪丰胸（12941元），眼袋综合（9384元），丰下巴（6800元），双眼皮（3980元），化验（380元），治疗费2天＊193（386元），麻费（1500元），治疗费（268元），维拉美（14479元），吸下颌（6762元），化验（180元），治疗费193＊3天（579元），全麻（1000元）。现原、被告双方对上述“丰下巴”，“吸下颌”是否实施存在争议。原告杜丽娜因上述手术部位不适分别前往医院进行了治疗：2017年12月26日，贵州省人民医院治疗，诊断为“面肌痉挛面瘫？”。2018年1月17日，肌电图显示“右三叉神经部分性损害可能。”2017年12月26日，诊断“双侧乳腺纤维结节？乳腺假体植入术后（自体脂肪组织）。超声提示：双乳低回声结节，双乳囊实××灶，乳管内病变？双乳多发囊肿”。2019年7月4日，贵州医科大学附属医院诊断“双乳低回声结节（右乳多发），右乳多发囊性结构，右乳9点腺体外带腺体后间隙回声改变及左乳4点腺体边缘脂肪层低回声结节，既往病史，考虑脂肪植入术后改变。双侧腋窝多发淋巴结声像（形态轻度异常）。”2019年7月5日，诊断“右侧面神经麻痹，右侧面肌痉挛。”在此期间共产生医疗检查治疗费6023.97元。庭前，原、被告双方在一审法院组织下委托贵州医科大学司法鉴定中心对本案相关过错、因果关系、伤残等级、误工期、护理期、营养期评定等进行鉴定。2019年12月26日，贵州医科大学法医司法鉴定中心作出贵医大司法鉴定中心［2019］临鉴字第3261号《法医临床鉴定意见书》，医疗过错鉴定为：“1.关于丰乳术。（1）杜丽娜，中年女性，2017年1月16日在贵阳云岩甲秀医疗门诊部（以下简称医方）行抽脂＋丰乳术、祛眼袋等手术，并将抽出脂肪剩余部分保存（具体不详），于2017年7月26目再次到该门诊部行自体脂肪丰乳术。据杜丽娜陈述，第二次行丰乳术后右侧乳房出现肿块、疼痛，医院检查双乳扪及散在多发质韧包块；超声提示：双乳低回声结节，双乳囊实××灶，双乳多发囊肿。上述说明医方在为杜丽娜行抽脂术及第一次丰乳术后未出现明显并发症，其并发症的出现是在第二次行丰乳术后。（2）人自体脂肪组织冻存后再移植目前尚处研究阶段，其冻存脂肪组织的活力及临床有效性取决于冷冻保护剂种类和数量、冻存时的降温速率、冻存的温度与时长、冻存后的复苏条件，且冷冻保护剂往往具有细胞毒性，对脂肪细胞具有损伤，目前尚未形成标准化的冻存方案及理想的冷冻保存液。研究表明在降温、冻存早期及复温过程中均可导致细胞损伤，如脂肪组织经普通冷冻复温后往往得到的是大部分坏死物质。该坏死脂肪注入人体后可导致钙化、脂肪坏死、油脂囊肿、肉芽肿等并发症。医方对杜丽娜使用冻存脂肪行丰乳术这一实验阶段术式违反诊疗常规，且病历记录中无脂肪冻存条件及复温后脂肪性状等相关记录，结合杜丽娜第一次丰乳术前及第二次丰乳术前均无相关证据证实其存在乳腺囊肿，可以认定其第二次术后短时间内被发现的乳腺囊肿与医方使用冻存脂肪行丰乳术存在直接因果关系。（3）医方在行手术前及手术后均未对杜丽娜行双乳超声检查，未考虑到脂肪液化、坏死等所致并发症可能性，亦未能及早处理。上述说明医方未尽到高度注意义务，进而增加患者痛苦。（4）医方病历记录字迹潦草，手术记录中无抽脂总量、脂肪处理、脂肪冻存等相关记载，存在记录不规范、不全面之不足。上述说明医方对杜丽娜行抽脂丰乳术过程中存在违反诊疗常规使用实验阶段术式、未尽到高度注意义务、病历记录不规范不全面等不足，与杜丽娜并发乳腺囊肿存在直接因果关系。2.关于面瘫。（1）杜丽娜于2017年5月15日在医方行（微拉美）面部提升术，术后右侧颞部伤口处渗血，右侧面部淤青、肿胀，予挤压术区、挤出凝血、加压包扎等处理。术后右颜面部抽动，2017年12月26日就诊时查体发现右侧面瘫，神经电生理检查证实右三叉神经部分性损害可能。近期复查肌电图提示右面神经（口唇支）功能轻度异常。（2）医方病历中仅记载手术名称，未对手术切口、部位、操作等情况详细描述，存在病历记录不规范之不足，对判断杜丽娜面神经损伤原因存在一定程度影响。（3）据手术医师介绍，（微拉美）面部提升术切口位于右颞部，根据病历记录，术后‘右侧面部淤青、肿胀’，并予挤压术区、加压包扎，面部软组织肿胀可压迫神经，挤压及加压包扎对神经亦存在损伤可能性，因此不能排除杜丽娜右侧面神经损伤与行‘（微拉美）面部提升术’之间因果关系。综上所述，贵阳云岩甲秀医疗门诊部对杜丽娜进行整容医疗服务过程中存在违反诊疗常规使用实验阶段术式、未尽到高度注意义务、病历记录不规范不全面等不足，是导致杜丽娜并发乳腺囊肿、面神经损伤之主要原因；同时贵阳云岩甲秀医疗门诊部医疗水平有限、目前整容行业缺乏统一技术规范、术后并发症尚有待进一步积累资料，也是影响其治疗效果的原因，建议医方过错定为主要原因。”鉴定意见为：“（一）医疗过错。贵阳云岩甲秀医疗门诊部对杜丽娜进行整容医疗服务过程中存在违反诊疗常规使用实验阶段术式、未尽到高度注意义务、病历记录不规范不全面等不足，是导致杜丽娜并发乳腺囊肿、面神经损伤之主要原因。（二）伤残等级鉴定。1.杜丽娜乳腺多发囊肿属十级伤残。2.杜丽娜右侧面神经部分损害遗留右侧部分面瘫属十级伤残。（三）误工期、护理期、营养期评定。杜丽娜乳腺多发囊肿、右侧面神经损伤，其误工期评定为120日，护理期评定为30日，营养期评定为30日。”此鉴定产生鉴定费用10400元。2020年11月26日，该中心作出贵医大司法鉴定中心［2020］临鉴字第5247号《法医临床鉴定意见书》，分析说明及鉴定意见为：“杜丽娜，中年女性，2017年5月15日在贵阳云岩甲秀医疗门诊部行（微拉美）面部提升术，术后继发右面神经（口唇支）功能轻度异常；2017年7月26日到该门诊部行自体脂肪丰乳术后继发双侧乳腺囊肿。目前法医活体检查发现：右侧轻度不全性面瘫，双侧乳腺多发结节。‘右侧轻度不全性面瘫’临床暂无特殊处理。其‘双侧乳腺多发结节’临床建议必要时病灶切除活检，根据病理结果进一步处理。若为良性肿瘤，则需治疗费用（包括复查费、住院费、手术费、麻醉费、药费及其他费用）约3万元；若为恶性肿瘤，则考虑行‘双侧乳房皮下腺体切除术＋双侧假体联合软组织加强补片植入重建术’，治疗费用（包括复查费、住院费、手术费、材料费、麻醉费、药费及其他费用）约10万元（以上费用均按本市三级甲等医院的现行收费标准估算）。”此次鉴定产生鉴定费用600元。其间，原告杜丽娜自行委托贵州医科大学司法鉴定中心对“杜丽娜双侧乳腺后续治疗的误工期、护理期、营养期评定”进行鉴定。2020年11月26日，该中心作出贵医大司法鉴定中心[2020]临鉴字第5248号《法医临床鉴定意见书》，分析说明及鉴定意见为：“杜丽娜，中年女性，2017年5月15日在贵阳云岩甲秀医疗门诊部行（微拉美）面部提升术，术后继发右面神经（口唇支）功能轻度异常；2017年7月26日到该门诊部行自体脂肪丰乳术后继发双侧乳腺囊肿。目前法医活体检测发现：右侧轻度不全性面瘫，双侧乳腺多发结节。其‘双侧乳腺多发结节’临床建议必要时病灶切除活检，根据病理结果进一步处理。若为良性肿瘤，则考虑病灶切除术，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）规定，其误工期约为30-60日，护理期约为15-30日，营养期为15-30日；若为恶性肿瘤，则考虑行‘双侧乳房皮下腺体切除术+双侧假体联合软组织加强补片植入重建术’，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）规定，其误工期约为60-90日，护理期约为30-60日，营养期约为30-60日。”此次鉴定产生鉴定费用600元。庭审中，原告对此次鉴定的“三性”予以认可。一审法院认为，医疗机构应当尽到说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务，具体到本案，《面部整形术后须知》《眼部整形术后须知》《自体脂肪颗粒充填术后须知》《眼部整形美容手术知情同意书》《脂肪抽吸暨自体脂肪移植术知情同意书》《面部整形手术知情同意书》均未提示案涉手术风险会导致面部神经损害、乳腺囊肿，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”的规定，因此本案被告应当承担赔偿责任。本案诉争医疗活动经鉴定，“贵阳云岩甲秀医疗门诊部对杜丽娜进行整容医疗服务过程中存在违反诊疗常规使用实验阶段术式、未尽到高度注意义务、病历记录不规范不全面等不足，是导致杜丽娜并发乳腺囊肿、面神经损伤之主要原因。”，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。”的规定，因此，一审法院认定被告应承担90%的过错赔偿责任。对于原告因此遭受的损失问题，主要为：1.医疗费包括，被告收取的58639元、贵州省人民医院收取的2345元、贵州医科大学附属医院3678.97元，但是原、被告双方对丰下巴（6800元）、吸下颌（6762元）是否已经实施存在争议，该争议是原、被告之间的医疗服务合同纠纷，与本案不是同一法律关系，不属于本案审理范围，原告杜丽娜可另行主张。2.护理费，参考《贵州省2019年人力资源和社会保障事业统计公报》中“贵阳市城镇单位就业人员年平均工资81766元”的标准，计算可得6720.5元（81766元÷365×30天≈6720.5元）。3.营养费1500元（30天×50元/天=1500元）。4.误工费，参考《贵州省2019年人力资源和社会保障事业统计公报》中“贵阳市城镇单位就业人员年平均工资81766元”的标准，计算可得26881.97元（81766元÷365×120天）。5.交通住宿费，因原告未提供相应证据予以证明，结合本案情况，一审法院酌情交通费为500元。6.残疾赔偿金，参考《2019年贵阳市国民经济和社会发展统计公报》中“全年贵阳市城镇居民人均可支配收入38240元”的标准，计算可得84128元（38240元×20年×11%=84128元）。7.鉴定费共计11600元。8.后续医疗费，因鉴定机构认为应根据“活检”确定良性肿瘤还是恶性肿瘤，一审法院以有利于杜丽娜有资金尽快治疗的目的暂按良性肿瘤的对应的预估治疗费、误工费、营养费、护理费予以支持，即30000元；如原告杜丽娜在后续治疗时实际产生的治疗费用超过30000元、或者病灶切除活检为恶性肿瘤，原告杜丽娜可另行主张。9.后续医疗误工费，一审法院酌情确定误工期为50天，计算该费用为11200.82元（81766元÷365×50天）。10.后续医疗护理费，一审法院酌情确定误工期为20天，计算该费用为4480.33元（81766元÷365×20天）。11.后续医疗营养费，一审法院酌情确定营养期为20天，计算该费用为1000元（20天×50元/天=1000元）。以上11项金额共计229112.59元，根据双方责任比例承担，被告应赔偿原告229112.59元×90%≈206201.33元，故一审法院对原告诉请在206201.33元范围内予以支持，对超出部分不予支持。精神损害抚慰金方面，考虑到原告杜丽娜面目神经受损，而面部与人格具有极强的联系，有损社会交往；同时，被告的过错导致原告杜丽娜乳腺囊肿，原告将面临乳腺（或部分）切除的风险，因此精神备受煎熬，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，一审法院对精神损害抚慰金予以支持30000元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条之规定，判决：一、被告贵阳云岩甲秀医疗门诊部于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜丽娜医疗费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续医疗费、后续医疗期间误工费、后续医疗护理费、后续医疗营养费损失共计206201.33元；二、被告贵阳云岩甲秀医疗门诊部于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜丽娜精神损害抚慰金共计30000元；三、驳回原告杜丽娜其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9510元，减半收取4755元，由原告负担2754元，由被告负担2001元。本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.原判认定本案的责任比例是否恰当；2.杜丽娜的护理费、误工费标准认定是否恰当；3.原判认定的杜丽娜的精神损害抚慰金是否过高。关于争议焦点1，贵阳云岩甲秀医疗门诊部主张其已经尽到了告知义务，且自体脂肪注射移体术是卫生部认可的项目手术，故原判认定其承担90%的责任不公平，仅应承担60%责任。对此，本院认为，贵州医科大学法医司法鉴定中作出的《法医临床鉴定意见书》中已经认定，贵阳云岩甲秀医疗门诊部的诊疗行为与杜丽娜并发乳腺囊肿、面神经损伤之间具有因果关系，贵阳云岩甲秀医疗门诊部主张其已经尽到告知义务，但其在《面部整形术后须知》、《眼部整形术后须知》、《自体脂肪颗粒充填术后须知》、《眼部整形美容手术知情同意书》、《脂肪抽吸暨自体脂肪移植术知情同意书》《面部整形手术知情同意书》中均未提示案涉手术风险会导致面部神经损害、乳腺囊肿，贵阳云岩甲秀医疗门诊部主张杜丽娜可以预知手术可能会出现的后果并接受风险的上诉理由，与客观事实不符，本院不予支持。贵阳云岩甲秀医疗门诊部在本次诊疗过程中存在多处过错，具体体现为“医方在行手术前及手术后均未对杜丽娜行双乳超声检查，未考虑脂肪液化、坏死等所致并发症可能性，亦未能及早处理”即医方未尽到高度注意义务、“医方病历记录字迹潦草，手术记录中无抽脂总量、脂肪处理、脂肪冻存等相关记载”即病历记录不规范不全面以及未就医疗风险尽到告知义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”之规定，原判在结合贵州医科大学法医司法鉴定中作出的《法医临床鉴定意见书》认定的的原因力大小，并综合考虑过错方的过错程度，认定贵阳云岩甲秀医疗门诊部承担90%的责任并无不当，本院予以维持，贵阳云岩甲秀医疗门诊部的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，杜丽娜未举证证明护理人员的收入情况，原判参照贵阳市城镇单位就业人员年平均工资计算欠妥，对杜丽娜的护理费，本院参照同类别行业即贵州省上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准43654元计算，杜丽娜的护理费应计算为43654元÷365天×30日=3588元，后续护理费应计算为43654元÷365天×20日=2392元。关于杜丽娜的误工费，贵阳云岩甲秀医疗门诊部主张杜丽娜的误工费应按2019年度运输行业的平均工资标准58807元计算，但经查贵州省统计局公布的2019年贵州省交通运输、仓储和邮政业平均工资标准为86100元，原判参照贵阳市城镇单位就业人员年平均工资81766元计算杜丽娜的误工费，杜丽娜对此并未提出异议，应从其自愿，故原判以此认定杜丽娜的误工费和后续误工费并无不当，本院予以维持，贵阳云岩甲秀医疗门诊部的该项主张与客观事实不符，本院不予支持。关于争议焦点3，杜丽娜因本次诊疗行为导致面神经损伤以及乳腺囊肿，而面部与人格具有较强的关联性，与日常生活及交往亦具有影响，而乳腺囊肿的治疗对女性的身心亦存在一定程度的伤害，故原判认定精神损害抚慰金30000元并无不当，本院予以维持。故杜丽娜因本次诊疗行为导致的各项损失（除精神损害抚慰金）共计223891.76元，根据双方责任比例，应由贵阳云岩甲秀医疗门诊部承担90%即201502.58元，并承担杜丽娜的精神损害抚慰金30000元。综上，贵阳云岩甲秀医疗门诊部的上诉请求部分成立，应予部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初9950号民事判决第二项；二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初9950号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初9950号民事判决第一项为：贵阳云岩甲秀医疗门诊部于本判决生效之日起十日内赔偿杜丽娜医疗费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续医疗费、后续医疗期间误工费、后续医疗护理费、后续医疗营养费等损失共计201502.58元；四、驳回杜丽娜的其他诉讼请求。一审案件受理费9510元，减半收取4755元，由杜丽娜负担2918元，由贵阳云岩甲秀医疗门诊部负担1837元；二审案件受理费2300元，由杜丽娜负担103元，由贵阳云岩甲秀医疗门诊部负担2197元。本判决为终审判决。审判长 何 艳审判员 黄智静审判员 邱翠雪二〇二一年四月二十七日法官助理陶海峰书记员杨欢