江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终972号上诉人（原审原告及反诉被告）：常州绿地盛仕置业有限公司，住所地江苏武进经济开发区腾龙路2号。法定代表人：冯金华，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾博，江苏常闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告及反诉原告）：周忠华，男，汉族，1968年9月12日生，住江苏省常州市天宁区。委托诉讼代理人：范继东，江苏禅律律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄蓉，江苏禅律律师事务所实习律师。上诉人常州绿地盛仕置业有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人周忠华著作权权属纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿地公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认被上诉人在上诉人处工作期间因上诉人指派拍摄的案涉照片为上诉人的法人作品，著作权属上诉人所有。2、本案的一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定“本案证据不足以证明案涉照片的拍摄系绿地公司主持，代表绿地公司意志创作”属于事实认定不清，对“绿地公司认为案涉照片属于法人作品、著作权属绿地公司所有的诉讼请求”不予支持，属适用法律错误。一、从庭审查明的事实来看，案涉照片的拍摄系在绿地公司主持下，安排周忠华进行拍摄，用作对绿地公司开发项目的宣传使用，代表的是绿地公司的创作意志。1、从周忠华为绿地公司拍摄照片的过往安排来看，拍摄照片事实上是周忠华日常工作的一部分。2、从案涉照片拍摄的提意和内容来看，提意是时任绿地公司营销总监严文玉提出，内容是对“创客工寓”内部陈设进行如实记录，用作对外宣传。3、从案涉照片的拍摄用途来看，是用于绿地公司开发的“创客工寓”项目进行宣传介绍，周忠华在接到拍摄要求时对此是清楚的，在完成后也是按照要求将照片交付给绿地公司使用。4、从周忠华向绿地公司交付照片后，对于绿地公司使用照片的态度来看，其对绿地公司的使用是认可的，且未主张著作权。二、案涉照片的相应责任均由绿地公司承担。创客工寓是绿地公司开发的一个商业项目，绿地公司自行发布或授权合作单位发布于相关公众号，其用途是对项目进行宣传，一旦发生争议，所产生的责任均由绿地公司承担，不需要周忠华个人承担责任。案涉照片除了绿地公司用作宣传外，未通过其他形式对外发表和使用，尤其是周忠华除将照片交予绿地公司外，未对外发表或使用。周忠华答辩称，请求驳回上诉，维持原判。第一，上诉人第一点上诉理由均是针对事实。而一审法院已经查明事实，证据充分。不存在绿地公司主持或安排、要求周忠华拍摄照片的情况，充其量只是利用了绿地公司的场所。拍摄和创作没有任何体现绿地公司的意志，涉案照片的拍摄和后期制作均体现周忠华个人的意志和技巧。第二，周忠华曾经把照片给过绿地公司，但绿地公司从没有保存过，其提交的证据也是周忠华在他案中作为证据提交的。相反，周忠华对每一张照片均有保存和记载，对于自己的作品是珍惜的。第三，涉案照片不是体现的法人意志，都是周忠华自己的想法和制作，没有任何的“工作安排和目标安排”，每一张照片都是周忠华的经验和心血的成果。第四、绿地公司在他案中对于涉案照片抗辩称不构成作品，本案中又主张是法人作品，其对于同一事实有两种陈述，应该采纳不利于绿地公司的陈述。而周忠华始终认为涉案照片是自己的作品。第五，本案不存在法人主持，双方地位平等，从聊天记录可以看出绿地公司对于周忠华在拍摄时是尊重的，周忠华的创作完全是境由心生，自由发挥。创作过程也是周忠华本人操作的。绿地公司向一审法院起诉请求：1、判令确认周忠华在绿地公司工作期间应绿地公司指派拍摄的照片为绿地公司的法人作品，著作权属绿地公司所有；2、本案诉讼费用由周忠华承担。周忠华提出反诉请求：1、判令周忠华拍摄的照片为周忠华的作品，著作权属周忠华所有。绿地公司停止使用周忠华著作权作品的行为，并且赔礼道歉；2、判令绿地公司未经周忠华同意使用周忠华的作品用于广告宣传是侵权行为，应向周忠华支付因侵权而产生的赔偿金228000元（228张*1000元）；3、判决绿地公司向周忠华支付周忠华因此支出的公证费、律师费21778元，4、诉讼费由绿地公司承担。庭审中明确为：侵权照片12张，每张照片1000元，共计12000元，律师费3000元，公证费830.45元，共计15830.45元。一审法院认定事实：周忠华于2014年3月3日到绿地公司从事司机工作，绿地公司为周忠华缴纳了社会保险费。双方曾签订期限为2014年3月3日至2016年3月2日的劳动合同，绿地公司每月5日通过中国建设银行发放周忠华上月工资。2018年2月28日绿地公司办公室主任周爱英将《人员调动审批表》交予周忠华，称根据公司运营规划、部门职能调整的需要，周忠华将于2018年3月1日起调至营销部担任平面摄影职务，周忠华当即表示不同意该调岗。该事实已经（2019)苏04民终4704号民事判决书所认定。案涉12张照片系周忠华于2016年10月28曰拍摄。拍摄地点位于江苏韭田创客空间有限公司（简称创客工寓）。照片拍摄背景（场景）为创客工寓的一楼大厅、宾馆相关客房等室内环境。被拍摄的对象是已经布置好的现场环境，拍摄时没有对拍摄对象进行重新设计或布置改动。拍摄照片的相机是周忠华自己购买的。对于该组照片的拍摄，绿地公司陈述是其要求、安排周忠华对公司开发项目（创客工寓）的现场进行拍摄，整个现场如果没有绿地公司的安排和现场配合，周忠华没有能力进入到这样的空间，也不可能取得现场相应的配合来完成拍摄。周忠华在第一次庭审中陈述，是严文玉叫周忠华帮忙拍摄照片，工作人员把一大串钥匙给周忠华，然后周忠华就自己上去拍摄照片了。拍摄完并制作好之后，周忠华把该照片通过U盘给了严文玉，案涉照片也提供给了张娴静。创客工寓的股东是严文玉和张娴静。周忠华第二次庭审陈述，创客工寓是一个对外出租的开放的空间，大厅任何一个人都可以进去，大厅是自己进去拍摄的，房间内是向员工拿了钥匙进去拍摄的。因周忠华是绿地公司总经理驾驶员，其去拿钥匙他人不会拒绝。绿地公司提供了陈瑞、成云、周爱英、张娴静等人出具的《情况说明》，主要用于证明系绿地公司指派周忠华拍摄案涉照片用于宣传，并每月给予周忠华拍照加班补贴1800元。周忠华辩称每月给予摄影费不存在，每月加班费是固定的，绿地公司从来没有告知加班费中包含了摄影费。周忠华提供的部分加班申请单记载的事由说明为“工作日延长工作时间、节假日加班、休息日加班”等。周忠华提供的其与张娴静、严文玉的部分聊天记录显示，双方就照片（未特指案涉照片）的费用交流过，但最终没有达成一致意见。2018年2月13日，张娴静通过微信转账的方式将4000元摄影费转给周忠华，但周忠华没有接收。案涉12张照片被使用于常州市瑜伽健身协会的微信公众号上。常州市瑜伽健身协会使用该照片旨在介绍“创客工寓”的经营环境、客房等。公众号上载有“……创客工寓全程友情赞助，活动期间学院只需支付非常优惠的住宿费用……”等字样。常州市瑜伽健身协会的法定代表人为成云，成云系绿地公司的总经理。周忠华曾系成云司机。江苏韭田创客空间有限公司的法定代表人为严文玉。严文玉、张娴静是江苏韭田创客空间有限公司的股东。武进经发区香奈商业服务中心的经营者系张娴静。周忠华陈述，严文玉跟绿地公司的总经理(指成云）比较熟。后来绿地公司成立一个创客工寓，严文玉就变成了创客工寓法定代表人。另查明，2020年2月24日，常州市武进区人民法院受理周忠华诉常州市瑜伽健身协会著作权权属、侵权纠纷一案[案号为（2020)苏0412民初1003号]。周忠华的诉讼请求为：1、判令常州市瑜伽健身协会删除并停止使用侵权作品，消除影响，赔礼道歉；2、判令常州市瑜伽健身协会赔偿周忠华经济损失与律师费、公证费合理开支15830.45元。主要事实与理由为：常州市瑜伽健身协会未经周忠华授权，在其官方微信《常州市瑜伽健身协会》使用周忠华拥有著作权的摄影作品12张12次......。常州市瑜伽健身协会抗辩观点之一是该照片的著作权归绿地公司所有，相关照片系常州市瑜伽健身协会从绿地公司获得，绿地公司授权常州市瑜伽健身协会使用，常州市瑜伽健身协会对照片使用具有合法来源，不构成对周忠华权利的侵害。（2020)苏0412民初1003号案件指向的12张摄影照片与本案绿地公司起诉权属争议的12张照片为相同的照片。一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。根据该法律规定，构成法人作品的要素之一是“由法人主持，代表法人意志创作”。由法人主持创作，应是由代表单位的人员负责组织该项创作，从创作的提出、利益、人员、曰程的安排、物质技术条件的提供、创作的进程，完成等各个方面都为单位负责主持，而并非简单地提出任务，布置工作。代表法人的意志，是指创作思想以及表达方式均须代表、体现单位的意志。本案所涉照片系周忠华用自己购买的相机所拍摄，案涉照片拍摄时间虽然为周忠华受聘于绿地公司工作期间，但周忠华的职责为司机工作而非摄影工作，绿地公司没有提供证据证明其系如何主持案涉照片创作、如何贯彻意志创作，亦没有证据证明绿地公司对拍摄照片所发挥的功能作用，即本案证据不足以证明案涉照片的拍摄系由绿地公司主持，代表绿地公司意志创作，因此，绿地公司认为案涉照片属于法人作品、著作权属绿地公司所有的诉讼请求，因缺乏事实依据和法律依据，应不予支持。关于周忠华的反诉。案件审理过程中，一审法院释明本案本诉的请求是照片权属，反诉也仅针对照片权属进行。对于本案反诉的12张照片，周忠华已于本案受理之前在常州市武进区人民法院提起了著作权权属、侵权纠纷之诉[案号：(2020)苏0412民初1003号]，该案中周忠华主张其系案涉12张照片的著作权人，并以此为基础认为常州市瑜伽健身协会使用案涉照片的行为构成侵权（本案中周忠华认为绿地公司授权常州市瑜伽健身协会使用了案涉的12张照片）。因此，本案反诉的12张照片与（2020)苏0412民初1003号诉争的照片相同，侵权事实也是同一事实，周忠华的反诉属于重复起诉，应依法裁定驳回周忠华的起诉。但依据“判决吸收裁定”的原理，故将一并作出判决。因对周忠华的反诉系裁定驳回起诉，故当事人的相关权利应依据裁定的相关法律规定行使。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四项）、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，一审法院判决：、驳回绿地公司的诉讼请求；二、驳回周忠华的反诉（起诉）。本诉案件受理费1000元，由绿地公司负担。反诉案件受理费500元，予以退回。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，我国著作权法规定，著作权属于作者，法律另有规定的除外。著作权法第十六条第一款规定，公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，著作权一般由作者享有，除非主要利用法人或其他组织的物质技术条件创作，并由法人或其他组织承担责任的作品。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第十一条的规定，该工作任务是指公民在法人或组织中应当履行的职责。但是，本案中没有证据证明涉案12幅摄影作品为绿地公司交予周忠华的工作任务而创作，周忠华在绿地公司的工作岗位是驾驶员，拍摄照片并非周忠华在绿地公司中应当履行的职责。关于创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动，为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作的，不视为创作。涉案12幅摄影作品的内容均是对江苏韭田创客空间有限公司建筑内部设置的拍摄，周忠华使用自己的摄影器材，通过对照片的主题、构图、用光、色彩、曝光等一系列的智力活动，包括后期处理，独自完成创作。绿地公司认为涉案12幅摄影作品系其公司的法人作品，但是绿地公司不能举证证明涉案12幅摄影作品是由绿地公司组织主持，并且代表了绿地公司的意志创作的。故，对于绿地公司的上述主张应不予支持。综上，绿地公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由常州绿地盛仕置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉兵审判员  施婷婷审判员  杨 迪二〇二一年四月二十五日书记员  陈煜雪