河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2021）豫10民终774号上诉人（一审被告）：林彦召，男，汉族，1983年5月1日生，住许昌市建安区。委托诉讼代理人：黄彬，河南君志合律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑博源，河南君志合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：苏露露，女，汉族，1989年7月11日生，住许昌市建安区。委托诉讼代理人：李龙，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：禄腾飞，男，汉族，1988年4月18日生，住许昌市建安区。上诉人林彦召因与被上诉人苏露露、禄腾飞合伙协议纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初3875号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林彦召的上诉请求：一、上诉人与被上诉人之间成立事实上的合伙关系,被上诉人已在庭审中自认,且原审法院存在个人合伙与合伙企业的事实认定错误。1、林彦召、苏露露、禄腾飞三人系关系很好的同学。2018年,三人协商投资经营美股，共同出资,按投资额共享收益,共担风险。2018年4月林彦召收到苏露露的投资款4万元后,就将该款项转给禄腾飞用于合伙经营经营美股日常开支。2、林彦召、苏露露、禄腾飞三人之间虽然没有合伙协议,但据《民法典》第九百七十二条的相关规定，三人系关系要好的同学,基于该种特殊的社会关系及日常社会经验,三人之间即便是没有书面的合伙协议，未对合伙的盈亏进行协商约定，也不影响三人事实合伙关系的成立。在原审庭审中,根据苏露露所提供的的通话录音及双方之间的微信聊天记录，均可以显示,苏露露对该三人共同经营美股均是知晓的，且十分关注该投资美股的经营情况。同时,在庭审中,苏露露对上述情况也进行过自认,因此,苏露露具备合伙投资经营美股的合伙人身份，三人之间成立事实上的合伙关系。3、原审法院存在个人合伙与合伙企业的认定错误。三人之间在事实上已经符合合伙关系成立的条件，并构成事实上的合伙关系,而原审法院却以三人之间没有书面合伙协议,以及至今没有对合伙企业进行清算,以此认定林彦召、禄腾飞与苏露露之间并未形成合伙关系，而本案中从始至终并未有合伙企业的存在,故原审法院存在事实认定错误。二、原审法院判决林彦召及禄腾飞返还投资款违背合伙关系的共担风险,共负盈亏原则以及诚实信用原则。1、苏露露、林彦召、禄腾飞三人基于同学关系及信任关系才共同投资经营美股。按照合伙关系的原则，三人应按出资额共担风险,共享收益，后因投资美股经营失败，亏损多达近20万元。按照合伙基本原则，该亏损额应由三人按照出资比例共同承担,但林彦召和禄腾飞基于同学情谊,并没有要求苏露露对该亏损承担额外补充出资责任,对于出资额以外的亏损,则由其二人单独承担。但在该种情形下,苏露露仍提起诉讼索要投资款,该行为已经违背了合伙的基本原则以及诚实信用原则。2、林彦召、苏露露、禄腾飞三人系合伙关系，对于亏损事项应共同承担责任,但原审法院判决林彦召和禄腾飞返还投资款4万元给苏露露，实质上是在合伙投资失败或受损后,让部分合伙人承担全部后果，这违背了合伙本质特征及诚实信用原则，显示公平。综上所述,原审法院判决认定事实有误,没有法律依据,依法请求二审法院依法进行改判。被上诉人苏露露辩称：一审判决正确，程序合法，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。答辩人与上诉人之间虽有最初的投资意向，但是并未实际进行合伙事项；上诉人未举证证明与一审第三人、答辩人合伙进行炒美股或者其他合伙事项。被上诉人苏露露向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告借款40000元并支付占用资金期间的利息3400元（利息以40000元为本金，年利率6%，自2018年5月15日起暂计算至2019年10月15日，此后利息另计算至实际付款之日止），共计43400元。2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原被告及第三人系同学关系，2018年原告通过招商银行许昌分行账户向被告转款4万元，被告又将该款转给第三人作为原告的投资款，原被告及第三人没有就投资款具体用途、利益分配及亏损情况进行协商。2019年原告向被告追要该款项时，被告以做生意赔了为由不予返还，原告遂诉至本院。另查明，许昌奥信商务信息咨询有限公司系2016年1月21日注册成立的自然人独资公司，股东为禄腾飞一人，经营范围为商务信息咨询、企业管理咨询、计算机软件开发及服务。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。本案中被告收到原告的4万元又转给第三人，原被告及第三人达成个人合伙意向。但被告及第三人没有与原告订立书面协议，原告投入的财产由被告及第三人管理和使用，且自被告收到原告的4万元后至今没有对合伙企业进行清算，应认定为合伙关系未成立，被告及第三人收到原告的4万元应当予以返还，对原告要求被告返还4万元及利息的请求该院予以支持。关于利息部分，应从原告主张权利之日起开始计算。被告辩称原告明知投资失败共亏损十七万余元，如果由被告单方承担原告的损失明显有违公平正义及诚实信用的原则。第三人辩称原告和我们是合伙关系，前期公司一直处于亏损状态。因被告及第三人提供的证据不足以证明其目的，故对被告及第三人的辩称意见本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告林彦召、第三人禄腾飞于本判决生效后十日内返还原告苏露露40000元及利息（利息自2019年11月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还款之日止）。二、驳回原告苏露露的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均没有提供新证据。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人林彦召收到被上诉人苏露露转账的4万元后，又转给被上诉人禄腾飞，三当事人已达成合伙意向。但当事人之间没有订立书面协议，苏露露投入的资产由林彦召、禄腾飞管理使用，合伙资产或负债至今亦没有进行清算，一审认定合伙关系未成立并无不当。林彦召、禄腾飞应当承担返还4万元及相应利息的民事责任。综上所述，上诉人林彦召的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费885元由上诉人林彦召负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二一年四月二十七日书记员  王沛文执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口