山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终580号上诉人（原审原告）：中国装饰股份有限公司，住所地北京市东城区安外地兴居**楼。法定代表人：秦钊，总经理。委托诉讼代理人：李佳磊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：白振国，河北鹿保勇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东呼雷汤文化产业有限公司，住所地山东省威海市文登区高村镇驻地。诉讼代表人：山东凌云志律师事务所，该公司管理人。委托诉讼代理人：栾健、于好男，山东凌云志律师事务所律师。上诉人中国装饰股份有限公司（以下简称中国装饰公司）因与被上诉人山东呼雷汤文化产业有限公司（以下简称山东呼雷汤公司）破产债权确认纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初3072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国装饰公司上诉请求：撤销原判，改判支持中国装饰公司的诉讼请求。事实与理由：一、根据合同法理论和合同法条文的明确规定，双方虽未能签订书面合同，但双方间装饰装修合同的主要条款、尤其是价格条款是明确达成了一致的。《中华人民共和国合同法》第22规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。中国装饰公司认为，双方签订、履行合同的情况，完全符合该法条适用范围。一审查明，2015年6月16日中国装饰公司进驻工地施工，因此，双方之间合同成立的时间，是2015年6月16日。2015年8月21日，双方沟通过第一版预算(总额948万)，呼雷汤公司书面反馈中只提出了一条不同意见：按照威海市和山东省定额编制。对于案涉工程采用清单式组价(而不是定额计价)方式，按照定额量、市场价的原则进行编制计算，装饰按照一类取费，安装按照二类取费，并无任何异议。2015年9月20日，中国装饰股份有限公司做出了第二版预算(总额940万)，与上一版唯一的不同，是采用了《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》(鲁建标字【2011】19号)作为取费标准。对1/3于采用清单计价：定额量、市场价；装饰按照一类取费，安装按照二类取费的计价原则和方法没有变化，呼雷汤公司仍无异议。在这一版价款明细的基础上，经双方协商，减少了部分可以由土建单位施工的工程和家具(“不含灰泥装饰面层、部分甲供家具”)，最终将工程总价款减少到了819万元。体现在中国装饰公司2015年9月24日向呼雷汤公司提交的最后一版预算中(包括纸质预算及含有编制软件的U盘)。此后，中国装饰公司未再收到山东呼雷汤公司的任何不同意见。中国装饰公司在紧张施工中，山东呼雷汤公司两次支付进度款，合共300万元(这是根据工地现场已经完成的工程量，经呼雷汤公司工程部、第三方监理确认中国装饰公司申报的产值，再处以较大折扣后，才拨付的款项)。综上所述，对于案涉工程采用“清单计价：定额量、市场价：装饰按照一类取费，安装按照二类取费”，双方是一致同意的。如对上述法律条文和已经为证据证明的上述事实视而不见，将不符合工程领域的惯例，更不符合双方合同实际，也有违诚信原则，从而严重损害中国装饰公司合法权益。二、达成一致的价格条款、包括计价标准和计价方法，既对双方有约束力，也对鉴定机构有约束力，是鉴定机构进行造价鉴定的依据，且是唯一依据。住房城乡建设部《建设工程造价鉴定规范》(国家标准编号GB/T51262-2017)5.1.2规定：鉴定人应某1合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行鉴定。因此，鉴定机构不应、也无权超出合同双方当事人的合意，“另搞一套”计价原则和方法，或者以地方性的定额“一套了之”。三、鉴定程序严重违法。住房城乡建设部《建设工程造价鉴定规范》(国家标准编号GB/T51262-2017)5.2.5规定：鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人(此处指一审法院)向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函(格式参见本规范附录M)，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为将承担的法律后果，即视为对鉴定意见书无意见。《建设工程造价鉴定规范》5.2.7规定：当事人对鉴定意见书征求意见稿仅提出不认可的异议，未提出具体修改意见，无法复核的，鉴定机构应在正式鉴定意见书中加以说明，鉴定人应某2出庭作证的准备。显然本案鉴定人并未遵守这一关键程序要求，就草率地、不负责任地出具了所谓正式《司法鉴定意见书》，实际上完全剥夺了中国装饰公司依法依规应当享有的程序权利。另外，由于案涉工程停工时总体完工率超过90%，所余部分基本为定制品如楼梯、门、栏杆、不锈钢踢脚线的最后安装工序，按照常理，必然已经准备且制作完成了为案涉工程定制的上述材料设备，由于案涉工程停工数年，这些物品也必然从工地现场运回、保存在中国装饰公司仓库中。起诉时，中国装饰公司已经提出此部分的明确请求，鉴定规范也明确规定了鉴定措施和内容范围，该鉴定机构却以一句无法确认是否定制品而不予考虑。即使外行人士也都知道对照案涉工程的图纸简单核对即可确定。该鉴定机构明显不专业。综上所述，自双方合同关系确立之日起，对于案涉工程计价原则和方式就是一贯的：“清单计价：定额量、市场价；装饰按照一类取费，安装按照二类取费”。按照呼雷汤公司要求，重新按照山东省工程费用项目组成和计价规则调整后，2015年9月24日，经调减工程量、增加甲供材，最终确定案涉工程总价款819万元，这就是双方共同确定并实际执行至今的、关于合同价款的约定。法理、法律和事实都是清楚的。由于鉴定机构的鉴定意见实体、程序均严重违法，应予以重新鉴定。特请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持中国装饰公司的诉讼请求。呼雷汤公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。中国装饰公司向一审法院起诉请求：1.确认中国装饰公司的债权为建设工程价款，依法享有优先受偿权；2.确认中国装饰公司享有优先受偿权的建设工程价款为3632765.05元，工程款利息为690225.36元（自2015年10月28日至法院裁定受理山东呼雷汤公司破产之日，利息按年4.75%计算）；3.确认中国装饰公司享有普通债权819079.24元（系山东呼雷汤公司应当向中国装饰公司承担的违约金，按原合同申报工程总造价8190792.35元的10%计取）。一审法院认定事实：案涉工程为威海呼雷汤温泉及影视文化创意产业区运营中心室内装修工程。山东呼雷汤公司与中国装饰公司约定，由中国装饰公司为该工程进行装修施工，双方未签订书面施工合同。2015年6月16日，中国装饰公司进驻工地施工，2015年7月31日双方签订《安全施工管理协议》，明确双方的安全管理责任。后山东呼雷汤公司于2015年9月9日支付工程款1500000元，2015年10月27日支付工程款1500000元。2015年年底中国装饰公司接山东呼雷汤公司通知停止施工，工程尚未完工。2019年10月29日，山东呼雷汤公司进入破产清算程序，山东凌云志律师事务所指定为山东呼雷汤公司管理人。在申报债权过程中，由于对于案涉工程价款存在争议，故中国装饰公司诉至一审法院。一审中，根据中国装饰公司的申请，一审法院依法委托威海天勤工程咨询管理有限公司对涉案工程价款进行鉴定，该公司出具鉴定意见为：案涉工程造价为2513188.44元。对该鉴定意见，山东呼雷汤公司无异议，中国装饰公司认为，该鉴定意见工程量计算有遗漏、单价明显不合理，错误套用工程子目等方面存在明显错漏。同时提出，1.在中国装饰公司与山东呼雷汤公司沟通预算过程中，对中国装饰公司采用清单计价，定额量、市场价，装饰按照一类取费，安装按照二类取费的计价原则和方法进行工程报价，山东呼雷汤公司未提出不同意见，应视为双方一致同意。2.案涉工程约4400平方米，五星级酒店的风格，每平方米应在2000元以上的装修标准，鉴定价款明显与事实不符；3.2017年11月中国装饰公司制作的预算，是因为山东呼雷汤新的股东有意重启该工程，要中国装饰公司重新报价，该公司在2015年9月预算基础上增加项目，其工程价款的计算方法始终按“清单计价；定额量、市场价；装饰按照一类取费，安装按照二类取费”的计算方法。因此，鉴定机构应按双方前述计价原则和方法执行；4.鉴定机构在出具正式鉴定意见之前，应提请并通过法院，向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，但鉴定机构并未遵守这一程序，鉴定程序违法；5.案涉工程系因山东呼雷汤公司单方违约导致停工，相关费用除了已完成的永久工程部分价款外，还应当包括中国装饰公司已经付款的材料设备等物品金额、临时设施的摊销费用，签订、索赔以及其他应支付的费用，撤离现场及遣散人员的费用以及山东呼雷汤公司违约给其造成的实际损失等费用，但鉴定机构未予考虑。综上，申请对案涉工程进行重新鉴定，并就案涉工程定制材料设备等物品申请补充鉴定。本院依法委托威海天勤工程咨询管理有限公司进行补充鉴定，鉴定意见为：根据现有资料，无法确认中国装饰公司所说的北京仓库中的木饰门、栏杆、不绣钢踢脚线等是否为本工程所定制及各项材料的数量，因而无法做出合理鉴定、计算出准确的工程造价，申请退回此补充鉴定。中国装饰公司认为鉴定机构对工作敷衍，定制物品具有非常高的识别性，申请重新鉴定。一审法院认为，中国装饰公司与山东呼雷汤公司就案涉工程价款并未达成书面合意，中国装饰公司提交的预算报价亦为其单方制作，通过现有证据无法认定双方就案涉工程的计算方法是按“清单计价，定额量、市场价”的方法进行计算；根据案涉工程的场所及用途，中国装饰公司主张涉案工程“装饰按照一类取费，安装按照二类取费”进行计算亦无依据。威海天勤工程咨询管理有限公司及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，对其鉴定意见予以采信。中国装饰公司主张存放于其仓库内的的一些定制材料设备等物品系为案涉工程定制，但由于其提供的证据无法确认其主张的材料及设备系为案涉工程所定制，亦无法确认各项材料的数量，其提供的证据无法作为鉴定依据与参考。另外，由于中国装饰公司主张对案涉工程享有优先受偿权，即使上述物品系为案涉工程定制，但由于上述物品仍由中国装饰公司保管，案涉工程并未因此而增值，故中国装饰公司主张将上述定制物价款计入工程价款并主张优先受偿权，不予支持。根据鉴定意见，山东呼雷汤公司已经足额支付中国装饰公司工程款，无需再另行支付，故中国装饰公司的诉讼请求不予支持。关于违约金，因中国装饰公司与山东呼雷汤公司未签订书面合同，未有证据证实违约责任的承担，故中国装饰公司要求山东呼雷汤公司按申报工程总造价10%承担违约责任，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二））》第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回中国装饰股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由中国装饰股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。中国装饰公司提交了其于2020年9月27日就案涉工程拍摄的现场照片一张，拟证实案涉工程的基本情况，根据照片能够看出4400多平米，鉴定价值250万，平均每平米500元，按照常识是不可能的。经质证，山东呼雷汤公司对该证据的真实性没有异议，对证据的证明内容有异议，认为建筑物的造价评估需要依据工程量以及双方约定的单价进行综合审计。一审鉴定机构依照实地测量、现场勘查以及对施工方进行询问等程序进行鉴定，依照建筑所在地的造价标准进行审计，其结果符合法律规定，具有客观性，不能仅凭建筑的外在表现来主观判断其造价。经审查上述证据，本院认为该照片仅能证实涉案建筑的现状，不足以证实其工程价款与一审鉴定意见不符。另查明，威海天勤工程咨询管理有限公司出具的鉴定意见第二条鉴定依据载明包括：2003版《山东省建筑工程消耗量定额及费用定额》、《山东省安装工程消耗量定额及费用定额》、2015《文登市价目表》、2011山东省建筑工程费用项目组成及计算规则；国家、山东省、威海市有关工程预结算的规定。鉴定意见第四条有关问题说明中载明，关于结算方式：本工程未签订施工合同，也没有资料表明双方约定了结算方式，因此应按照工程所在地有关工程结算的规定计算工程造价。一审中，威海天勤工程咨询管理有限公司针对补充鉴定出具了情况说明，针对中国装饰公司主张的部门、楼梯、扶手、栏杆、踢脚线的价值，威海天勤工程咨询管理有限公司认为，1.设计图纸中，木饰门尺寸为常用尺寸，样式也为普通式样。中国装饰公司提供的照片等资料无法确认仓库中保存的木门是否为涉案工程所定制；2.1至4层东西楼梯、栏杆扶手及2至3层中庭铁艺栏杆及实木扶手，根据照片无法确认细部尺寸，且照片式样与图纸示意图式样有差别，无法确认仓库中的栏杆是否为涉案工程所定制；3.不锈钢踢脚线是比较常用的装饰材料，且涉案工程的踢脚线没有特殊涂饰、花纹，无法确认仓库中的不锈钢踢脚线是否为涉案工程所定制；4.仅凭中国装饰公司提供的照片，无法确认木饰门、栏杆、踢脚线等的数量。综上所述，根据现有资料，我公司无法确认中国装饰公司所说的北京仓库中的木饰门、栏杆、不锈钢踢脚线等是否为本工程所定制及各项材料的数量，因而无法做出合理鉴定、计算出准确的工程遭际，我公司申请退回此补充鉴定。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，中国装饰公司承揽山东呼雷汤公司的涉案工程，双方之间成立建设工程施工合同关系，但双方就涉案工程未签订书面合同，对工程价款的计付方式未作出明确的书面约定，中国装饰公司虽主张其根据山东呼雷汤公司的意见对预算进行了调整，应以其预算采用的“清单计价、定额量、市场价，装饰按照一类取费，安装按照二类取费”的标准计算，但对其调整后的预算山东呼雷汤公司并未作出承诺按照该预算的标准计付工程价款。中国装饰公司要求按照其在预算中的标准作为计算工程价款的依据，缺乏合同依据，本院不予支持。关于鉴定程序是否违法，《建设工程造价鉴定规范》虽然规定，鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，鉴定机构收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，鉴定人应某1复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进行复核、修改完善，直到对未解决的异议都能答复时，鉴定机构再向委托人出具正式鉴定意见书。虽然本案鉴定机构未向双方征求意见，但不影响双方当事人在正式鉴定意见出具后提出异议，而中国装饰公司仅对鉴定意见所采用的取费标准提出异议，并未对鉴定意见的其他内容提出实质异议。在双方没有签订书面合同的情形下，鉴定机构按照工程所在地有关工程结算的规定计算工程造价并无不当。即使鉴定程序存在瑕疵，亦不影响该鉴定意见的采信。关于中国装饰公司主张木门、栏杆、踢脚线等损失，威海天勤工程咨询管理有限公司亦作出了充分说明，中国装饰公司将该宗物品从涉案工程工地撤出时未与山东呼雷汤公司对物品种类及数量进行签字确认，现有证据不足以证实其保存在北京仓库中的物品确系为涉案工程定制，其主张证据不足，本院不予支持。综上所述，中国装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由中国装饰股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 慧审判员 董光成审判员 郑华章二〇二一年四月三十日法官助理江小梅书记员李冬菊