内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终181号上诉人(一审原告):卢伟，1968年2月7日出生，住包头市。委托诉讼代理人：付静（卢伟妻子），现住包头市。委托诉讼代理人：付宝华，男，现住内蒙古包头市。上诉人（一审被告）：温国东，男，1964年3月26日出生，住包头市委托诉讼代理人：贺鹏，内蒙古天祺律师事务所律师。委托诉讼代理人：康佳佳，内蒙古天祺律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：包头市昊跃贸易有限责任公司。法定代表人：敖雅彬，经理。被上诉人（一审被告）：北京包钢金属材料有限公司。法定代表人:李晓，董事长。委托诉讼代理人：乔凯，该公司法律顾问。被上诉人（一审被告）：北京包钢金属材料有限公司包头市热处理分公司。负责人:洪大庆。委托诉讼代理人：乔凯，该公司法律顾问。上诉人卢伟、上诉人温国东因与被上诉人包头市昊跃贸易有限责任公司（以下简称昊跃公司）、被上诉人北京包钢金属材料有限公司（以下简称北京包钢公司）、被上诉人北京包钢金属材料有限公司包头市热处理分公司（以下简称热处理分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初2997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。卢伟上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令四被上诉人承担100%的赔偿责任；三、判令被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一审判决认定卢伟未系安全带、戴安全帽存在过错，与事实不符。安全帽本应由温国东提供，而其并未提供。且由于处于高空作业环境，未系安全带与损害的发生也没有必然联系。该事件属于突发事件，上诉人没有违反作业章程，不存在过错，一审判决卢伟承担30%的责任与事实不符。一审法院计算误工费、营养费等计算标准错误，损害了卢伟的合法权益。二审法院改判由被上诉人承担100%的赔偿责任，误工费、营养费重新计算。被上诉人热处理分公司没有尽到安全保障义务，负有赔偿责任，被上诉人北京包钢公司作为总公司对其分公司的债务负有连带赔偿责任。被上诉人昊跃公司作为雇主对本案负有赔偿责任。温国东辩称，卢伟在本次事故中存在重大过错，应当承担主要赔偿责任。卢伟认为误工费、营养费计算错误是歪曲事实，加重我方责任。昊跃公司提交书面答辩意见称，卢伟系温国东雇佣，昊跃公司无承担赔偿责任的事实和法律依据。北京包钢公司、热处理分公司辩称，我方没有责任。温国东上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，或将本案发回重审。二、本案一、二审的案件受理费、鉴定费等诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院损害赔偿责任划分不当，温国东不应承担主要赔偿责任。卢伟从事的装卸钢轨的工程需在两米以上的平台上作业，需要与其他工作人员配合方能实施，存在高度的危险，卢伟进场作业时接受了温国东以及热处理分公司的安全培训，卢伟从事装卸钢轨的场所，张贴了紧急事故发生时正确的处理方法，但卢伟未按照温国东的要求，依据安全规程佩戴温国东提供的相应的防护设备，遇到紧急情况也未按照正确的程序处理解决，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十七条之规定，受害人对损害发生存在过错的，应当减轻或免除其他侵权人的侵权责任，本次事故损害的发生卢伟应当承担主要责任。根据上诉人一审举证的事故发生时的视频以及卢伟的自认，可以得知，卢伟主要工作系在工作平台上，负责扶正由吊车装卸的铁轨，吊车的操作人员为热处理分公司的工作人员，事故发生是由于卢伟瞬间失衡，主动跳下工作平台。一审法院在未分析事故发生的过程，未查清事故发生的原因是否为热处理分公司工作人员操作不当导致的情况下，判决温国东承担事故的主要责任，不符合法律规定，请二审法院查明本案的基本事实，依法对事故责任进行划分。二、一审法院认定的各项赔偿金额及计算标准错误。卢伟因本次事故仅构成十级伤残，却住院65天进行治疗，明显超过必要限度，故意扩大损失，卢伟一审举证的证据《包头医学院第一附属医院住院病案》长期医嘱及临时医嘱显示，2019年11月27日之后医生除常规检查外，未对卢伟进行其他治疗，故上诉人认为卢伟的合理治疗期应当于2019年11月27日结束，卢伟恶意扩大损失，拒绝出院的期间，应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条之规定，不计入损害赔偿计算的范围。卢伟未针对护理期、误工期、营养期进行鉴定，上诉人认为护理期仅应当为住院期间，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GAT-1193-2014）》10.2.17条之规定，跟距骨骨折的护理期不应超过60日，一审法院支持上诉人长达125天的护理期欠缺事实与法律依据，远超卢伟实际伤残的必要护理期，依法应当予以纠正。同时一审法院认定的误工期过长，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GAT-1193-2014）》10.2.17条之规定，跟距骨骨折的误工期应当不超过180日，请求二审法院一并予以纠正。三、一审法院认定事实错误，温国东为卢伟垫付了医药费、护理费、误工费等费用，为卢伟投保意外伤害险并获得了保险理赔金，上述金额应当从温国东需承担的赔偿责任中核减。卢伟住院期间，上诉人为其垫付了全部医疗费用31297元，雇佣护工21日共计花费4830元。2020年1月15日上诉人还向卢伟支付了误工费2000元。上诉人雇佣卢伟期间为其投保了人身意外险，卢伟受伤后累计获得保险理赔23015.73元。一审期间上诉人举证了相关的付款记录以及《互联网短险销售电子保险凭证》可以证明上述事实，一审法院未对上述事实进行仔细的审查，请求二审法院将上述费用依法从上诉人需承担的侵权责任内予以核减。卢伟辩称，卢伟在本次事故中没有过错，不应当承担责任，一审法院计算误工费、营养费的计算天数不当，应当予以纠正，护理期间应当按照125天计算。关于垫付的医疗费卢伟根本就没有起诉。保险是卢伟自己交纳的保费，意外保险是团体险，所以温国东以单位的名义投的，该保险与温国东没有任何关系，不应当予以核减。北京包钢公司、热处理分公司述称，我方不应当承担赔偿责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。卢伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医药费830元、交通费1000元、营养费12500元、住院伙食补助费6500元、误工费43000元、护理费34349元、辅助器具费300元、鉴定费2090元、残疾赔偿金81564元、精神抚慰金3000元；2.诉讼费由被告承担。一审法院审理查明认定事实：卢伟受雇于温国东从事钢轨装卸作业工作，2019年11月2日，卢伟在作业过程中从火车顶部坠落，随即被送往包头医学院第一附属医院治疗，共计住院65天。出院诊断为双侧跟骨骨折。出院指导为住院期间两人陪护,出院后需两人陪护，营养支持治疗，卧床休养两个月，出院后每一个月拍片复查，随诊，待骨折愈合后，二次手术取出左跟骨内固定物。温国东支付了卢伟住院期间的全部医疗费并为其雇佣护工护理21天，此外，温国东向卢伟支付了2000元的误工费及两笔共计663元的医药费。卢伟向法院提出鉴定申请，法院依法委托内蒙古普德司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所出具鉴定意见为：被鉴定人卢伟伤残等级评定为十级。另查明，被告热处理分公司与被告昊跃公司签订了《钢轨装卸等服务外包合同》及《安全管理协议》，约定钢轨装卸作业工作由昊跃公司完成。被告温国东系被告昊跃公司股东。一审法院认为，本案的争议焦点为:一、各被告是否为承担损害赔偿责任的适格主体；二、原告自身对损害后果是否具有过错；三、原告各项赔偿请求的依据。针对第一个争议焦点:原告卢伟与被告温国东均认可劳务雇佣事实，据此可认定,被告温国东系原告卢伟从事劳务活动的雇主。原告遭受损害的劳务活动作业项目系被告热处理分公司发包给被告昊跃公司，双方签订了书面合同，并约定了权利义务。被告北京包钢公司及热处理分公司作为项目发包方并无过错,不应对原告卢伟的损害后果承担赔偿责任。被告温国东系被告昊跃公司的股东，其自认原告系由其个人雇佣，且原告未提供证据证明被告温国东的雇佣行为系得到公司授权或追认的职务行为，故原告要求昊跃公司承担赔偿责任的请求，不予支持。针对第二个争议焦点:原告的工作职责为在火车上指挥吊车并辅助吊车码放钢轨，原告在火车上作业，应当预见到可能发生高处跌落的危险性，但其作业时未佩戴安全绳等防护措施，对其损害后果的发生具有过错。综上，被告温国东作为雇主，应当对其雇员原告卢伟的损害后果承担赔偿责任，综合考量，被告温国东承担70%的责任比例为宜，原告对其自身损害承担30%的责任比例。针对第三个争议焦点，对于原告要求的医药费，结合票据，应与被告温国东支付的663元相折抵；对于原告要求的交通费，酌情支持350元（500元×70%）；对于原告要求的营养费，原告构成十级伤残，结合加强营养的医嘱意见，参照自治区国家机关一般工作人员出差标准认可住院65天按责任比例支持4550元（65天×100元/天×70%）；对于原告要求的住院伙食补助费，参照自治区国家机关一般工作人员出差标准支持4550元（100元×65天×70%）；对于原告要求的误工费，依据法律规定，计算至定残前一日即2020年8月13日共计258天，原告未提供证据证明其实际误工减少的收入，故法院依据内蒙古自治区2019年度居民服务业平均工资标准，扣减被告温国东支付的2000元，支持21418元（47330元÷365天×258天×70%-2000元）；对于原告要求的护理费，原告未举证证明护理人员误工损失，扣减被告为其聘请护工护理的21天，结合原告的实际病情，综合考虑支持104天，参照自治区2019年度居民服务业职工平均工资标准，共9440元（47330元÷365天×104天×70%）；对于原告要求的辅助器具费，结合票据，支持553元（790元×70%）；对于原告要求的鉴定费，结合票据，支持1463元（2090元×70%）；对于原告要求的残疾赔偿金，原告构成十级伤残，参照2020年城镇居民人均可支配收入，支持57095元（40782元×20年×10%×70%）；对于原告要求的精神损害抚慰金，结合原告十级伤残等级，按责任比例支持2100元（30000元×10%×70%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告温国东支付原告卢伟交通费350元；二、被告温国东支付原告卢伟营养费4550元；三、被告温国东支付原告卢伟住院伙食补助费4550元；四、被告温国东支付原告卢伟误工费21418元；五、被告温国东支付原告卢伟护理费9440元；六、被告温国东支付原告卢伟残疾辅助器具费553元；七、被告温国东支付原告卢伟鉴定费1463元；八、被告温国东支付原告卢伟残疾赔偿金57095元；九、被告温国东支付原告卢伟精神损害抚慰金2100元；以上第一项至第九项共计101519元于本判决生效后十五日内付清。十、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1093元（原告已预交），由被告温国东负担765元，由原告卢伟负担328元。当事人二审未提交新证据，经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点问题在于，一审法院划分责任比例是否正确；昊跃公司是否应当承担责任，热处理分公司是否应当承担安全保障义务责任，北京包钢公司是否应当承担连带责任；一审认定的误工费、护理费、营养费是否正确；对于温国东垫付的医疗费、护理费、误工费是否应当按照责任比例扣减，卢伟领取的意外保险的保险理赔金是否应当从温国东承担的赔偿额中核减。卢伟受雇于温国东从事钢轨装卸作业，在钢轨装卸过程中不幸跌落导致身体受到损害，卢伟在工作中，需要通过对讲机与吊车司机就吊装货物的摆放进行沟通，其在吊装货物过程中，未注意操作安全，导致自身从火车顶部坠落摔伤，作为常年从事装卸业务的工作人员，卢伟自身存在一定过错，一审法院判决卢伟承担30%的责任并无不当。昊跃公司与热处理分公司签订《钢轨装卸等服务外包合同》，温国东是昊跃公司的股东，虽然温国东认可其雇佣卢伟从事劳务，但是其自认行为不能免除昊跃公司应当承担的连带责任。本案是提供劳务者受害责任纠纷，一审法院已经判决由雇主承担责任，现卢伟要求热处理分公司承担赔偿责任依据不足。卢伟2019年11月受伤，2020年8月13日为定残前一日，卢伟的误工期间为284天，一审法院计算258天错误，应予纠正。卢伟从事的是钢轨装卸服务工作，一审法院适用居民服务、修理和其他服务业标准计算卢伟的误工费并无不当。故，卢伟的误工费应为25779元（47330÷365天×284天×70%）。一审法院考虑卢伟的受伤情况，结合出院诊断证明支持卢伟护理费125天符合法律规定。一审法院支持卢伟住院期间和出院后两个月的营养费符合客观实际。卢伟在二审审理期间，认可温国东垫付医疗费31297.14元、垫付护理费4830元、预支付误工费2000元。温国东认为该笔费用应当按照责任比例予以划分，该上诉请求符合法律规定，应予支持。卢伟应当在总赔偿额中扣减温国东超额支付的费用11438元。温国东认为应当在雇主赔偿的金额中抵扣赔付给卢伟的人身意外伤害险的金额，根据《互联网短险销售电子保险凭证》，该保单显示投保人是卢伟，现温国东不能举证证明实际投保人是雇主一方，因此，温国东请求从雇主责任中扣减人身意外伤害险赔付金额，本院不予支持。根据一审法院计算和二审查明，本院确认卢伟的各项费用为：医疗费830元、交通费500元、营养费6500元、住院伙食补助费6500元、误工费36827元、护理费13686元，残疾辅助器具费790元、残疾赔偿金81564元、精神抚慰金3000元，鉴定费2090元，以上费用共计152287元，扣减温国东按比例多支付的金额11438元，温国东实际应当赔偿卢伟各项费用共计95163元。综上所述，卢伟、温国东的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初2997号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项；即被告温国东支付原告卢伟交通费350元；被告温国东支付原告卢伟营养费4550元；被告温国东支付原告卢伟住院伙食补助费4550元；被告温国东支付原告卢伟护理费9440元；被告温国东支付原告卢伟残疾辅助器具费553元；被告温国东支付原告卢伟鉴定费1463元；被告温国东支付原告卢伟残疾赔偿金57095元。二、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初2997号民事判决第四项、第九项、第十项；即：被告温国东支付原告卢伟误工费21418元；被告温国东支付原告卢伟精神损害抚慰金2100元；以上第一项至第九项共计101519元于本判决生效后十五日内付清；驳回原告其他诉讼请求。三、温国东支付卢伟误工费25779元，精神抚慰金2100元。以上第一项与第三项赔偿费用共计106601元，扣减温国东实际支付的11438元，温国东应当支付卢伟95163元，该费用应当在本判决生效后，十五日内给付。四、包头市昊跃贸易有限责任公司对以上95163元承担连带责任。五、驳回卢伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1093元，温国东负担562元、卢伟负担531元，二审案件受理费4372元，温国东负担2247元，卢伟负担2125元。本判决为终审判决。审判长 王雪冰审判员 沈艳萍审判员 刘程燕 二○二一年四月七日法官助理 张 宁书记员 张 宁 附：本判决所适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。