湖南省岳阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）湘06行终88号上诉人（一审原告）:汤克文，男，汉族，1975年12月30日出生，住岳阳市君山区。委托诉讼代理人：陈光华，北京百环律师事务所律师。上诉人（一审被告）:君山区许市镇人民政府，住所地君山区许市镇茅屋岭。法定代表人：代颖慧，该镇镇长。委托诉讼代理人：王琦，许市镇综合行政执法大队大队长。委托诉讼代理人：周伟，君山区法律援助中心律师。上诉人汤克文因与上诉人君山区许市镇人民政府（以下简称“许市镇政府”）确认强制拆除房屋违法及行政赔偿纠纷一案，不服湖南省屈原管理区人民法院（2020）湘0691行初120号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭对本案行了审理。本案现已审理终结。汤克文向一审法院起诉请求：1、判决确认许市镇政府于2020年3月12日拆除汤克文房屋的行政行为违法；2、判令许市镇政府返还全部建筑材料和房屋内的财产，如无法返还，则赔偿汤克文损失50280元。一审法院查明：汤克文系君山区许市镇柿树岭村村民。自2014年起汤克文以学佛为名常驻君山区许市镇横山岭村的天井山仙人洞，当地村委会多次劝汤克文离开，但汤克文不肯离开。2019年12月5日，天井山仙人洞下面的林场发生火灾，当地村委会在扑灭火灾的过程中发现汤克文在建设房屋，立即向当地政府报告，当地政府立即对汤克文的在建房屋进行了拆除。2020年3月1日，当地村委会又发现汤克文在原址建房，当地村委会在劝阻未果的情况下立即向当地政府报告。2020年3月2日，君山区许市镇人民政府的控违禁违拆违办向汤克文送达了《违章建筑拆除通知书》，内容为：“根据湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法和许市镇人民政府《关于加强许市镇村布局规划、集镇规划和村庄规划管理通告》，你户在天井山横山岭村地段建设的房屋未经规划部门批准，擅自搭建属违章建筑，违反了湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》第五章四十八条之规定。经镇党委、政府研究决定，限你在3日内自行拆除恢复原状，逾期不改的将进行强制拆除”。同时工作人员还与汤克文作了《控违禁违拆违现场笔录》。2020年3月11日许市镇控违禁违拆违办向许市镇政府请示，请求依据《城乡规划法》第65条规定对汤克文的违法建筑强制拆除。许市镇政府领导批示同意按照《城乡规划法》实施。当日，许市镇控违禁违拆违办制定了《横山岭村汤克文违建房屋依法强制拆除实施方案》。2020年3月12日许市镇政府依据该方案对汤克文的案涉房屋进行了强制拆除，在拆除是采用挖掘机对案涉房屋进行挖掘推倒铲平。一审庭审中，双方均认可案涉房屋的地方进行建设时必须办理规划许可手续和用地许可手续，汤克文建设的房屋没有办理上述许可手续。汤克文要求许市镇政府赔偿的明细为：红砖9600元，彩瓦2000元，红瓦4000元，砂子4500元，水泥3680元，人工工资15000元，窗户、门框、挂瓦条、油毛毡5000元，家具、床铺、被子、菩萨实体头像2000元，生活餐具用品、油、竹夹板2500元，运输材料车费2000元；以上合计50280元。一审法院认为：一、双方均认可案涉房屋的地方进行建设时必须办理规划许可手续和用地许可手续，汤克文建设的房屋没有办理上述许可手续，因此案涉房屋属于违法建筑。二、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条第一款：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。第四十四条：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。许市镇强制拆除汤克文的房屋时没有按照上述法律条文的规定进行，因此，许市镇政府强制拆除汤克文房屋的行政行为违法。三、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。该条规定只有对行政相对人的合法权益造成损害时，行政机关才承担赔偿责任。具体到本案而言，虽然许市镇政府的拆除行为违法，但案涉的建筑物不属于合法建筑物，故汤克文要求许市镇政府赔偿合法建筑物的损失的事实没有依据。在拆除违法建筑物时，对水泥、砂子、砖瓦等建筑垃圾，不具有可回收利用的价值，不应予以行政赔偿。只有存在可回收利用的建筑材料，因未妥善保管造成无法回收利用的，方可予以行政赔偿。本案许市镇政府采用挖掘机进行拆除，没有进行现场录像和现场公证或见证；导致汤克文无法举证证明，是否存在还可以回收利用的建筑材料，房屋内是否还有生活用具等情况都不清楚。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，对汤克文的损失，应当由许市镇政府承担举证责任。又因许市镇政府没有举证证明汤克文的损失，根据日常生活经验和汤克文书写的生活用具及窗户、门框等材料，一审法院酌情认定汤克文的损失为6000元。这些损失是许市镇政府没有采用审慎的拆除方法导致的，应当予以赔偿。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，一审法院判决：一、确认许市镇政府于2020年3月12日实施的拆除汤克文房屋的行政行为违法；二、限许市镇政府在判决生效后10日内赔偿6000元给汤克文；三、驳回汤克文的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由许市镇政府承担。汤克文上诉请求：撤销一审判决的第三项，依法改判许市镇政府赔偿建筑材料和建筑内物品损失50280元。事实和理由：1、许市镇政府在一审超期答辩、举证，依据相关行政诉讼规则，许市镇政府无正当理由逾期举证，应视为被诉行政行为没有相应的证据。2、违法建筑并不意味着构成建筑的建筑材料随之变成非法财物，一审已认定许市镇政府强制拆除汤克文房屋的行为违法，就应当判决赔偿汤克文建筑材料的价值。3、汤克文已完成其建筑内存在相关物品的初步举证，而许市镇政府不能提供汤克文诉请赔偿的财产不存在或不由其承担赔偿责任的证据，许市镇政府应当承担举证不能的后果，应当依照汤克文的诉请，赔偿汤克文全部室内物品损失。4、一审法院对构成建筑物的材料与建筑物内的财物不加区分，也没有合理、必要的参照标准，便“酌情”认定汤克文损失为6000元，于法无据、不符合客观事实、显失公平，应予纠正。许市镇政府辩称：在一审过程中，汤克文已自认案涉房屋是违法建筑。砖瓦等建筑材料不可剥离的附着在违法建筑上，对违法房屋进行拆除必定拆除砖瓦等建筑材料。根据拆除案涉房屋现场的照片，案涉违法建筑尚未修建完毕，现场只有一张旧棉被，没有其他物品。许市镇政府上诉请求：撤销一审判决，驳回汤克文一审全部诉讼请求。事实和理由：1、许市镇政府在一审已提交《现场执法笔录》和《违章建筑拆除通知书》等证据，足以证明许市镇政府已遵守行政强制法第35条的规定；因汤克文拒绝签收《违章建筑拆除通知书》，自行放弃行政强制法第36条关于陈述和申辩的权利，许市镇自然不可能有“记录、复核”的义务。《违章建筑拆除通知书》和《现场执法笔录》已告知汤克文逾期不履行自行拆除义务将进行强制拆除，告知了强制拆除的理由、依据、方式和时间，告知了相关救济途径；人民法院如果认为许市镇政府必须另行制定、送达行政强制执行决定书，再次履行行政强制法第44条规定的公告义务，是对行政机关的苛求。一审法院认定许市镇政府拆除汤克文房屋的行为违法错误，应当予以纠正。2、许市镇政府在2019年12月就对汤克文违法建设行为进行过劝阻，其被劝阻后又再次进行违法建设，在拆除当天的早晨许市镇政府工作人员还作了一次劝告，汤克文仍不听劝告不知止损，应当由其自行承担相应的后果。案涉房屋在拆除时，仍处于建设阶段并未完工，房屋内并无生产生活用品，也无需清点、公正。一审判决许市镇政府赔偿汤克文6000元，客观上助长了违建歪风。汤克文辩称：许市镇政府自始至终就作出了一份《违章建筑拆除通知书》，未提交其强制拆除行为合法的证据，更未提交就强制拆除进行公示、限期催告的证据；一审判决许市镇政府强制拆除行为违法正确。二审期间，诉争双方未提交新的证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点是两个方面：一、许市镇政府拆除汤克文房屋的行为是否违法。除保护公民、法人和其他组织的合法权益外，行政诉讼还兼有监督行政机关依法行使职权的目的。本案中，许市镇政府拆除汤克文房屋的行为，显然属于行政强制执行行为，故许市镇政府应当依照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序予以实施。根据《中华人民共和国行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”的相关规定，对违法的建筑物需要强制拆除的，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除；当事人未在行政机关决定的期限内自行拆除的，行政机关应当以书面的形式作出催告；当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核；经催告，当事人逾期仍不自行拆除且无正当理由的，行政机关才可以作出强制执行决定；强制执行决定还应当以书面形式作出，并载明当事人的姓名或者名称、地址，强制执行的理由和依据，强制执行的方式和时间，告知当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限等。而许市镇政府在向汤克文送达《违章建筑拆除通知书》，限期汤克文三日内自行拆除案涉房屋后，既未依法作出书面的催告和强制性执行决定，也未提供证据证明就强制执行行为向汤克文口头告知了申辩、救济的途径。纵观许市镇政府的各项抗辩理由，其是将行政强制决定、催告、行政强制执行三个不同的行政程序混为一谈；以作出行政强制决定的行为，代替后续应当履行的催告、作出强制执行决定的行为，直至直接强制拆除汤克文的房屋；此明显违反《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，有违程序正义。据此，许市镇政府关于其强制拆除行为合法的上诉意见，本院不予采纳；一审判决认定许市镇政府强制拆除案涉房屋的行为违法，并无不当，本院予以确认。二、汤克文的损失范围、具体数额如何认定。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的情形，造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利”；由此可见，公民、法人和其他组织提起行政赔偿的前提是合法权益遭受损害。本案中，案涉房屋在修建前没有取得规划许可，且已被《违章建筑拆除通知书》认定为违法建筑，汤克文对此亦予以认可。违法建筑不具有合法的权益，即便拆除行为违法也不必然导致行政赔偿，除非拆除行为对本可重复利用的建筑材料造成损毁。此外，对违法建筑的强制拆除，本身就是对违法建设行为的处罚，不论行政机关在强制拆除时如何谨小慎微，也不可能将违法建筑恢复成原始建材形态，更不可能将违法建设的人工成本进行返还。具体到案涉房屋，根据汤克文自行提交的赔偿清单和强拆现场照片可知，案涉房屋是由砖、瓦、水泥、沙子、木条、窗户、门框、油毛毡等建材构筑而成，许市镇政府强制拆除行为虽然违法，但并未损害上述建筑材料重复利用的价值，不导致行政赔偿责任。至于建筑内物品的损失，因许市镇政府在强制拆除时未制作物品清单、进行现场视频录像，现虽无法通过视频查看、评估的方式确定物品损失，但根据汤克文自行提交的赔偿清单，一审判决酌情认定的6000元，足以补偿汤克文所称的室内物品损失。据此，一审判决认定由许市镇政府赔偿汤克文6000元亦无不当，本院亦予以确认。综上所述，汤克文、许市镇政府上诉理由均不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由汤克文负担50元，由君山区许市镇人民政府负担50元。本判决为终审判决。审判长  许震鹏审判员  刘景镔审判员  王延红二〇二一年四月二十八日书记员  王泊涵