四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川34刑终158号 原公诉机关四川省德昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）熊天鹏，男，1993年3月24日出生，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地四川省攀枝花市西区，住四川省攀枝花市西区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年10月31日被四川省德昌县公安局刑事拘留，同年11月10日经德昌县公安局决定被取保候审，2020年12月28日经德昌县人民检察院决定被继续取保候审，2021年1月25日经德昌县人民法院决定被继续取保候审。2021年1月28日经德昌县人民法院决定逮捕，次日由德昌县公安局执行逮捕。现羁押于德昌县看守所。 上诉人（原审被告人）陈王兵，男，1992年2月15日出生，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地四川省米易县，住四川省攀枝花市东区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年11月19日经德昌县公安局决定被取保候审，2020年12月28日经德昌县人民检察院决定被继续取保候审，2021年1月25日经德昌县人民法院决定被继续取保候审。2021年2月1日经德昌县人民法院决定逮捕，次日由德昌县公安局执行逮捕。现羁押于德昌县看守所。 原审被告人罗兴财，男，1987年9月24日出生，汉族，中专文化，个体户，户籍所在地四川省攀枝花市西区，住四川省攀枝花市西区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年10月29日被德昌县公安局刑事拘留，同年11月15日经德昌县公安局决定被取保候审，2020年12月28日经德昌县人民检察院决定被继续取保候审，2021年1月25日经德昌县人民法院决定被继续取保候审。2021年1月28日经德昌县人民法院决定逮捕，次日由德昌县公安局执行逮捕。现羁押于德昌县看守所。 原审被告人何春林，男，1982年8月31日出生，汉族，职高文化，个体户，户籍在地四川省攀枝花市东区，住四川省攀枝花市东区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年10月12日被德昌县公安局刑事拘留，同年11月10日经德昌县公安局决定被取保候审，2020年12月28日经德昌县人民检察院决定被继续取保候审，2021年1月25日经德昌县人民法院决定被继续取保候审。 原审被告人钟凤超，男，1994年12月18日出生，汉族，专科文化，个体户，户籍所在地四川省德昌县，住四川省德昌县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年10月28日经德昌县公安局决定被取保候审，2020年12月28日经德昌县人民检察院决定被继续取保候审，2021年1月25日经德昌县人民法院决定被继续取保候审。 原审被告人王晓杰，男，1990年8月17日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地山西省稷山县，住山西省运城市稷山县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年10月29日经德昌县公安局决定被取保候审，2020年12月28日经德昌县人民检察院决定被继续取保候审，2021年1月25日经德昌县人民法院决定被继续取保候审。 原审被告人何凡，男，1995年10月2日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地四川省仪陇县，住四川省攀枝花市东区。因犯聚众斗殴罪，2018年2月被四川省攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年10月12日被德昌县公安局刑事拘留，同年11月10日经德昌县公安局决定被取保候审，2020年12月28日经德昌县人民检察院决定被继续取保候审，2021年1月25日经德昌县人民法院决定被继续取保候审。2021年1月28日经德昌县人民法院决定逮捕，次日由德昌县公安局执行逮捕。现羁押于德昌县看守所。 原审被告人张配亮，男，1994年11月9日出生，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地重庆市江津区，住四川省攀枝花市东区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年11月19日经德昌县公安局决定被取保候审，2020年12月28日经德昌县人民检察院决定被继续取保候审，2021年1月25日经德昌县人民法院决定被继续取保候审。 四川省德昌县人民法院审理四川省德昌县人民检察院指控原审被告人罗兴财、熊天鹏、何春林、钟凤超、王晓杰、何凡、张配亮、陈王兵犯开设赌场罪一案，于2021年2月7日作出（2021）川3424刑初7号刑事判决书，原审被告人熊天鹏、陈王兵不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，提讯上诉人熊天鹏、陈王兵，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，经合议庭评议并决定，本案现已审理终结。 原判认定，2019年11月起，被告人罗兴财在网络赌博平台“大亨互娱”注册账户成为代理，开始发展被告人王晓杰、何春林、钟凤超、陈王兵、张配亮成为下线并成为代理，同时被告人罗兴财、何春林分别聘请被告人熊天鹏、何凡作为赌博平台的财务管理人员。被告人罗兴财、王晓杰、何春林、钟凤超、陈王兵、张配亮成为网络赌博平台“大亨互娱”代理后发展几十名人员成为下线参与赌博，利用赌博平台提成方式赚取可以提现的积分获取非法利益。 至案发前，被告人罗兴财、王晓杰、何春林、钟凤超、陈王兵、张配亮、熊天鹏、何凡利用网络赌博平台分别获取非法利益人民币54万余元、2万元、10298元、10298元、4838.9元、5063.3元、8000元、9000元。 另查明，被告人何春林于2020年3月开始聘请何凡为赌博平台的财务管理人员。八被告人于2019年11月至2020年5月在开设赌场期间，通过其持有的手机进行联络、转账等，共从中抽头获利643447.40元，其中八被告人获取违法所得的数额分别为：罗兴财541545.20元、熊天鹏23000元、何春林2万元、钟凤超2万元、王晓杰2万元、何凡9000元、张配亮5063.30元、陈王兵4838.90元。案发后及本案审理期间，被告人王晓杰、何春林、钟凤超、熊天鹏、何凡、张配亮已主动退缴其全部违法所得，被告人罗兴财已主动退缴其绝大部分违法所得。八被告人并自愿认罪。被告人何凡于2018年2月11日因犯聚众斗殴罪，被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。 原判认为，被告人罗兴财、熊天鹏、何春林、钟凤超、王晓杰、何凡、张配亮、陈王兵以牟取非法利益为目的，利用网络平台开设赌场，组织多人参与赌博，并利用网络赌博平台提成方式赚取可以提现的积分来获取非法利益，从中抽头获利数额累计达643447.40元，属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人罗兴财起主要作用，系主犯；被告人熊天鹏、何春林、钟凤超、王晓杰、何凡、张配亮、陈王兵起次要作用，系从犯。对于从犯，依法应当减轻处罚。被告人何凡有犯罪前科，在量刑时可酌情对其从重处罚。被告人罗兴财、王晓杰、何春林、钟凤超、熊天鹏、何凡、张配亮分别在案发后及本案审理期间，已主动退缴其全部或绝大部分违法所得，且除罗兴财、何凡外，其余五被告人均已预缴纳罚金，在法庭上真诚悔罪，并能自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人陈王兵在检察机关签署了认罪认罚具结书，虽在法庭上自愿认罪，但至本案审理期间都未退缴违法所得及预缴罚金，并未做到认罚，对被告人陈王兵只可酌情从轻处罚。根据本案的事实、量刑情节及被告人何春林、钟凤超、王晓杰、张配亮居住地司法行政机关对其出具的社会调查评估报告，四被告人对所居住的社区无重大不良影响，同意将其纳入社区矫正，考虑本案的犯罪性质及何春林、钟凤超、王晓杰、张配亮在共同犯罪中的情节、地位作用，并结合居住地司法行政机关同意将四被告人纳入社区矫正的意见，可对被告人何春林、钟凤超、王晓杰、张配亮宣告缓刑。被告人罗兴财、熊天鹏、何凡、陈王兵居住地的司法行政机关对其进行社会调查评估后，不同意将其纳入社区矫正。因被告人罗兴财、熊天鹏、何凡、陈王兵不具备社区矫正条件，故不予宣告缓刑。并依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第二款之规定，判决：一、被告人罗兴财犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。二、被告人熊天鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人何春林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。四、被告人钟凤超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。五、被告人王晓杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。六、被告人何凡犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。七、被告人张配亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。八、被告人陈王兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。九、对公安机关扣押被告人所退缴的违法所得人民币630600元（其中罗兴财538600元、熊天鹏23000元、何春林2万元、钟凤超2万元、王晓杰2万元、何凡9000元），依法予以追缴，由扣押机关德昌县公安局上缴国库。对被告人张配亮所退缴的违法所得人民币5063.3元，依法予以追缴；对未退缴的违法所得人民币7784.10元（其中罗兴财2945.2元、陈王兵4838.9元）继续予以追缴；对被告人罗兴财供犯罪所用的华为、苹果手机各一部，依法予以没收。追缴和没收的款物，一律上缴国库。 上诉人（原审被告人）熊天鹏上诉称，其已主动缴纳违法所得及罚金，认罪认罚,原判量刑过重，请求本院改判。 上诉人（原审被告人）陈王兵上诉称，参与赌博的时间短、组织的人数少，不属于情节严重，原判量刑过重，请求对其适用缓刑。 经本院审理查明的事实与原判认定的事实相一致，原判所认定的事实，有经一审庭审质证并确认的证据予以证实。在本院审理期间，上诉人（原审被告人）熊天鹏、陈王兵未提供新的证据，本院对原判认定事实和证据，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）熊天鹏、陈王兵伙同原审被告人罗兴财、何春林、钟凤超、王晓杰、何凡、张配亮以牟取非法利益为目的，利用网络平台开设赌场，组织多人参与赌博，并利用网络赌博平台提成方式赚取可以提现的积分来获取非法利益，从中抽头获利数额累计达643447.40元，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。一审在量刑时已充分考虑上诉人（原审被告人）熊天鹏、陈王兵系从犯、认罪态度好，上诉人（原审被告人）熊天鹏已主动缴纳违法所得及罚金等情节，已对二人从轻处罚，对此情节，本院不再重复评价，二人所提原判量刑过重的理由，本院不予采纳。对被告人是否适用缓刑，应根据其参与犯罪的情节、作用及犯罪后认罪、悔罪的程度等综合评判。根据熊天鹏、陈王兵居住地的司法行政机关对其进行社会调查评估后，认为二人均不具备社区矫正条件，不同意将其纳入社区矫正。原判根据本案的犯罪事实、性质、情节、后果对本案各被告人的定罪处罚并无不当。因此上诉人熊天鹏、陈王兵的上诉意见，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定 审判长  杨红武 审判员  张 菊 审判员  张雪田 二〇二一年四月十九日 书记员  张 咪