湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终77号上诉人（原审被告）：湖北海厦建设有限公司，住所地樊城区长虹北路。法定代表人：林森，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐自力，该公司员工。委托诉讼代理人：张万忠，湖北凡成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：襄阳楚襄投资有限公司，住所地襄阳市春园路15号。法定代表人：常秋生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪涛、魏仁栋，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。上诉人湖北海厦建设有限公司（以下简称海厦建设公司）因与被上诉人襄阳楚襄投资有限公司（以下简称楚襄投资公司）建设工程合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海厦建设公司上诉请求：撤销（2018）鄂0691民初220号民事判决的第一项，依法改判驳回被上诉人楚襄投资公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定基础事实错误。1.原审将涉案工程认定为两个工程并分别施工及验收错误。2.原审将涉案工程逾期竣工验收的责任归咎于上诉人错误。因被上诉人不停地变更设计所延误的时间及因变更设计而施工的时间依公平原则，也不应由上诉人承担。二、原审将涉案工程不能竣工验收的责任归咎于上诉人无事实依据。上诉人对案涉工程的主体施工所依据的图纸并不是经过变更后的会审图纸。涉案工程变更后的会审图纸并没有得到行政审批，这才是涉案工程不能办理竣工验收的根源所在。原审回避这些客观事实，将工程竣工后不能验收的责任推卸给上诉人，缺乏事实依据。楚襄投资公司辩称，1.造成涉案工程没有竣工验收的原因是图审图纸与实体不符，责任在上诉人。2.造成工期逾期的责任也在上诉人。3.违约金计算的问题，一审法院计算方式合法也符合公平原则。请求驳回上诉，维持原判。楚襄投资公司向一审法院起诉请求：1.确认2012年12月10日楚襄投资公司、海厦建设公司签订的《建筑施工合同（实训车间连体伙房及餐厅施工合同）》于2017年12月27日解除；2.海厦建设公司支付因工程质量问题造成工程逾期交付的违约金3921000元（2013年5月25日至2017年12月27日按每天3000元计算）；3.海厦建设公司返还质量不合格部分工程款1000000元（最终以鉴定为准）；4.诉讼费、保全费、鉴定费由海厦建设公司负担。一审庭前会议中，楚襄投资公司变更诉讼请求第2项为：海厦建设公司支付因逾期交付工程的违约金共计3987000元；放弃诉讼请求第3项。一审庭前会议中，楚襄投资公司变更诉讼请求第2项为：海厦建设公司支付因逾期交付工程的违约金共计3921000元，并因考虑到案涉工程价值及损失较小，请求法院酌情减少违约金；放弃诉讼请求第3项。一审法院认定事实：2012年12月10日，楚襄投资公司作为发包人、甲方，与作为承包人、乙方的海厦建设公司签订《建筑施工合同（实训车间连体伙房及餐厅施工合同）》（以下简称案涉合同）一份。合同主要约定，工程名称：襄阳楚襄汽车产园云康实训车间连体伙房及餐厅。工程地点：襄阳高新区汽车产业园奔驰大道。承包范围和内容：按施工图纸（包括桩、基础、钢结构、墙体围护、屋面、门窗、装饰、地坪、散水、水、电、弱电布置安装工程、简装修等总承包属交钥匙工程）。承包方式：包工、包料、包工期、包价格、包质量。工程期限：根据国家工期定额和使用需要，商定工程工期为170天（日历天），自2012年12月5日开工至2013年5月24日竣工验收（其中包含春节20天假日）。如遇下列情况，经发包方现场代表签证后，工期相应顺延：1.按施工准备规定，不能提供施工场地、水、电源，道路未能接通，障碍物未能清除，影响进场施工；2.凡发包方负责供应的材料、设备、成品、半成品未能保证施工需要或因交验时，发现缺陷需要修、配、代、换而影响进度；3.不属包干系数范围内的重大设计变更，提供的工程地质资料不准，致使设计方案改变或由于施工无法进行的原因而影响进度；4.在施工中因停电、停水8小时以上或连续间歇性停水、停电3天以上（每次连续4小时以上），影响正常施工；5.非承包方原因而监理签证不及时而影响下一道工序施工；6.人力不可抗拒的因素而延误工期。工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间（免费保修二年，主体属质量终身负责制）自通过竣工验收之日算起。合同承包单价：实训车间连体伙房及餐厅建筑面积615.4㎡（工程竣工后，以实际丈量面积为准），每平方米总承包价542元（该工程单价属总包干价，中途不得以任何理由停工或加价，盈亏均由乙方自理）；打桩另计。工程款的支付与结算：按工程进度付款。即按完成工程总量及工程造价实行比例付款。完成工程总造价款总量的30%付工程总量总造价的10%；完成工程总造价款总量的50%付工程总量总造价款的30%；完成工程总造价款总量的80%付工程总量总造价款的50%；完工验收通过后付到工程总量总造价款的90%；另工程总量总造价款的10%作为工程质量保证金，保质期一年后无质量问题付给施工单位。工程竣工验收后，发包方方可使用。工程不能按合同规定的工期交付使用的（人力不可抗拒因素除外），每拖欠一天支付甲方3000元违约金。案涉合同签订后，海厦建设公司依约进场施工，并在工程完工后于2014年8月25日后退场。2013年3月8日，楚襄投资公司、海厦建设公司、华诚博远（北京）建筑规划设计有限公司（以下简称华诚博远公司）召开会议并形成的《会议纪要》载明，7.厨房结构由框架柱改为钢结构。2013年3月23日，海厦建设公司向楚襄投资公司发出并经工程监理单位葛洲坝集团项目管理有限公司襄阳分公司盖章认可的《工程联系单》载明，按甲方现场的交底，食堂的厨房由F～H轴移至A～B轴，请甲方予以确认便于我方施工。楚襄投资公司与海厦建设公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年1月19日立案，案号（2016）鄂0691民初370号。楚襄投资公司向一审法院提出诉讼请求：1.海厦建设公司在一个月内完成其承建的“楚襄产业园·东风康明斯实训车间连体伙房及餐厅”工程的竣工验收；2.自2013年5月25日起至完成工程竣工验收之日止，按每日3000元标准计付违约金（截至起诉之日365天+365天+210天＝2820000元）；3.诉讼费由海厦建设公司负担。2017年9月4日，一审法院依法作出民事裁定，本案按楚襄投资公司撤回起诉处理。2017年12月25日，楚襄投资公司作出并向海厦建设公司邮寄《解除合同通知书》，通知海厦建设公司解除案涉合同，该通知书于2017年12月27日经海厦建设公司签收。楚襄投资公司于2018年7月6日向一审法院申请对案涉工程的质量、能否验收合格；修复方案、费用等事项进行司法鉴定，并在鉴定案件移送一审法院司法技术部门后撤回鉴定申请。海厦建设公司于2018年6月4日向一审法院申请对案涉工程以及一审法院审理的原告（反诉被告）楚襄投资公司与被告（反诉原告）海厦建设公司建设工程施工合同纠纷一案[案号（2018）鄂0691民初224号]案涉工程（实训车间主体楼）造价进行司法鉴定。一审法院委托湖北大信正则工程项目管理有限公司（以下简称大信正则公司）进行鉴定。2019年6月28日，大信正则公司作出鄂大信正则基鉴字（2019）017号《工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见），鉴定意见：实训车间主体楼及连体伙房餐厅工程造价7468109.95元（其中：1.实训车间主体楼6917726.40元；2.连体伙房及餐厅331465.52元；3.屋顶花架119752.72元；4.公厕57116.07元；5.1#车间基础签证单42049.24元）。因楚襄投资公司与对海厦建设公司上述工程款统一支付结算，且实训车间主体楼工程另案处理，故双方当事人一致同意，前述2、3、4、5项载明的工程及工程价款合计550383.55元在本案中处理，并视为已经由楚襄投资公司向海厦建设公司付清。2019年8月12日，襄阳高新技术产业开发区城乡建设局（以下简称高新城建局）出具《情况说明》一份，载明：楚襄投资公司建设的楚襄产业园实训车间项目，因图审图纸与实体不符，未进行竣工验收。另查，案涉工程于2013年10月22日取得《建设工程规划许可证》。一审法院认为，楚襄投资公司与海厦建设公司签订的案涉合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效合同而受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，当事人应当本着诚实信用原则，全面履行合同，并在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时承担相应的责任。楚襄投资公司通知海厦建设公司解除案涉合同，海厦建设公司对通知到达及解除合同并无异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”规定，案涉合同已于2017年12月27日解除。楚襄投资公司放弃诉讼请求第3项，系其真实意思表示，符合民事诉讼当事人诉讼意思自治原则，且不违反法律规定，一审法院予以准许。一审法院归纳本案争议焦点为：海厦建设公司对案涉工程是否构成逾期竣工，是否应当依约承担逾期竣工的违约责任。首先，海厦建设公司提交的证据中的验收记录、验收报告、竣工报告、结构验收签到表、工程竣工验收签到表，均未包括案涉约定的建设施工内容，其虽辩称案涉工程与（2018）鄂0691民初224号案件案涉工程（实训车间主体楼）工程报建时两个工程是一起报建的，验收记录、验收报告、竣工报告均未分开，但从上述证据看不出有与案涉工程相关的内容，且海厦建设公司认可案涉工程没有独立的竣工、验收文件，故可认定海厦建设公司对案涉工程至今未经过分项、分部验收；未提交竣工验收报告，未经竣工验收合格并未交付，楚襄投资公司主张对案涉工程并未占有，海厦建设公司亦未举证证实楚襄投资公司占有案涉工程。其次，虽《会议纪要》《工程联系单》载明了案涉工程相关设计变更，但第一，海厦建设公司未举证证实《会议纪要》所载“厨房结构由框架柱改为钢结构”、《工程联系单》所载“食堂的厨房由F～H轴移至A～B轴”是否需要顺延工期及顺延天数；第二，案涉合同虽约定工期顺延的情形，但海厦建设公司未举证证实上述工程设计变更属于合同约定的工期顺延的情形，且未在合同履行中就上述变更事项向楚襄投资公司申请工期顺延或工期补偿；第三，案涉合同约定顺延工期应当经楚襄投资公司现场代表签证确认，海厦建设公司未举证证实其在合同约定或合理的期限内向楚襄投资公司或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定并取得楚襄投资公司或者监理人确认；第四，楚襄投资公司在案涉工程不能竣工验收、交付时向人民法院诉请保护，已经及时行使其要求海厦建设公司对案涉工程整改、竣工验收合格、承担违约责任的权利；第五，海厦建设公司虽提出“楚襄投资公司变更合同的内容、海厦建设公司完成合同内容、竣工验收是楚襄投资公司的义务、因为竣工验收的问题导致不能交付，责任不在海厦建设公司而在楚襄投资公司”抗辩主张，但所举证据不足以证实案涉工程未经分项、分部验收；未提交竣工验收报告，未经竣工验收合格并未交付的责任应归于楚襄投资公司。因此海厦建设公司的上述抗辩主张，不属于针对楚襄投资公司在本案提出请求海厦建设公司承担案涉工程逾期竣工交付违约责任的合理抗辩。最后，案涉工程系建设工程，建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定和合同约定的承包人的主要义务就是按照合同约定向发包人交付经过竣工验收合格的建设工程，如果承包人建设完工的工程未经竣工验收合格并不能依法交付，发包人订立合同的目的就无法实现并可能对发包人造成损失，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且可以向承包人主张逾期竣工违约责任。案涉合同约定的工期为自2012年12月5日开工至2013年5月24日竣工验收，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”和国务院《建设工程质量管理条例》第十六条第三款“建设工程经验收合格的，方可交付使用”规定可知，竣工验收合格是建筑工程交付使用的法定前提条件，故案涉合同关于“工程不能按合同规定的工期交付使用的，每拖欠一天支付甲方3000元”的约定当为逾期竣工违约金的约定，一审法院亦仅评判逾期竣工之责任。案涉工程超出合同约定的工期逾期并至今未经竣工验收，海厦建设公司作为承包人，主张自己不应支付逾期竣工违约金，应当举证证实逾期竣工验收非己所致，但其所提交的证据不足以证实逾期竣工验收责任归于楚襄投资公司；反之，高新城建局出具《情况说明》证实了工程未进行竣工验收的原因是图审图纸与实体不符，故工程未经竣工验收的责任不在楚襄投资公司。案涉工程价款楚襄投资公司已经付清，但工程因归责于海厦建设公司的原因长期不能竣工验收合格，致使楚襄投资公司建设工程的目的不能及时实现并且受到实际损失。案涉合同虽已解除，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”规定，海厦建设公司的逾期竣工违约责任并不因合同解除而免除，故海厦建设公司应当依约承担逾期竣工违约金。案涉合同已于2017年12月27日解除，故海厦建设公司的逾期竣工天数为自2013年5月25日至2017年12月27日计1677天。案涉合同虽约定逾期竣工违约金为每天3000元，但综合考量案涉工程作为餐厅的使用目的、造价不高、已经完工、逾期竣工交付导致楚襄投资公司损失较小、建筑行业施工利润率较低，以及楚襄投资公司提出“考虑到案涉工程价值及损失较小，请求法院酌情减少违约金”的对己权利处分之请求等因素，一审法院酌情调整案涉逾期竣工违约金计算方法为200元/天，违约金为335400元（1677×200）。另外，楚襄投资公司未向一审法院申请保全和虽申请鉴定但又撤回，故其要求海厦建设公司负担保全费、鉴定费的诉讼请求，没有事实依据。综上所述，对楚襄投资公司要求海厦建设公司支付逾期竣工违约金335400元的诉讼请求，一审法院予以支持；对楚襄投资公司超出此诉讼请求外的其他诉讼请求，一审法院均不予支持。海厦建设公司对其不承担逾期竣工违约责任的抗辩主张证据不足，应当承担举证不能和于己不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、湖北海厦建设有限公司向襄阳楚襄投资有限公司支付逾期竣工违约金335400元，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回襄阳楚襄投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48580元，由襄阳楚襄投资有限公司负担42249元，湖北海厦建设有限公司负担6331元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。一审查明事实属实，一审法院予以确认。本院认为，案涉《建筑施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规效力性、强制性规定，合法有效。楚襄投资公司以书面通知的形式解除案涉合同，海厦建设公司对解除合同的通知未提出异议，且其在本案诉讼中同意解除案涉合同，故可以认定双方对解除合同均无异议。海厦建设公司于2017年12月27日收到解除合同通知书，一审法院以此作为双方解除合同的时间，处理适当。本案争议的焦点问题是海厦建设公司是否应当依约承担逾期竣工的违约责任。第一，海厦建设公司提交证据中的验收记录、验收报告、竣工报告、结构验收签到表、工程竣工验收签到表，均未包括案涉合同约定的建设施工内容，其在一审中虽主张案涉工程与实训车间主体楼工程报建时两个工程是一起报建的，验收记录、验收报告、竣工报告均未分开，但从上述证据看不出有与案涉工程相关的内容，且海厦建设公司认可案涉工程没有独立的竣工、验收文件，故可认定海厦建设公司对案涉工程至今未经过分项、分部验收，也未提交竣工验收报告，未经竣工验收合格并未交付，楚襄投资公司主张对案涉工程并未占有，海厦建设公司亦未举证证实其实际交付了案涉工程。楚襄投资公司在案涉工程不能竣工验收、交付时，曾于2016年1月提起诉讼，要求海厦建设公司完成案涉工程的竣工验收，后又提起本案诉讼。海厦建设公司虽主张工程竣工验收是楚襄投资公司的义务、未能验收的责任在于楚襄投资公司，案涉工程超出合同约定的工期逾期并至今未经竣工验收，海厦建设公司并未举出充分证据证实逾期竣工验收责任在于楚襄投资公司，而高新城建局出具《情况说明》证实了工程未进行竣工验收的原因是图审图纸与实体不符，且楚襄投资公司在2014年6月26日向海厦建设公司发出《工程整改通知书》，要求海厦建设公司对工程进行整改，表明该工程存在质量问题，需要进一步整改。综合上述事实，工程未经竣工验收的责任不在楚襄投资公司。第二、关于工程是否延期问题。案涉《会议纪要》《工程联系单》载明了案涉工程相关设计变更，案涉工程虽然经过了设计变更，但该工期是否应当顺延，双方之间并未达成新协议，海厦建设公司也没有证据证明其要求进行工期顺延的证据，因此，应当视为双方对于合同约定的工期未予以变更。第三、关于案涉工程逾期竣工违约金的问题。案涉合同于2017年12月27日解除，但海厦建设公司的逾期竣工违约责任并不能因合同解除而免除。一审法院根据餐厅的使用目的、造价不高、楚襄投资公司的损失较小等因素，酌情调整了逾期违约金，处理结果有一定的合理性，但是考虑到案涉合同约定的违约金计算标准过高，且楚襄投资公司在案涉工程未通过竣工验收后，未积极采取有效措施防止损失扩大，而是采取了拒收工程的态度，双方纠纷一直处于合同僵局之中，导致损失一再扩大，且案涉工程标的额较小，一审法院虽进行了调低，但最终认定的违约金额仍然过高，故本院对于逾期竣工的违约金再行进行调整。案涉合同约定的届满工期是2013年5月24日，合同解除日期为2017年12月27日，逾期天数共计1677天。案涉合同约定逾期交付使用的违约金为每天3000元，本院酌定为每天100元，逾期竣工违约金为167700元（1677×100），由海厦建设公司予以承担。综上所述，海厦建设公司的上诉理由部分成立，本院综合考虑纠纷产生的原因及损失扩大的事实，对违约金数额依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初220号民事判决；二、湖北海厦建设有限公司向襄阳楚襄投资有限公司支付逾期竣工违约金167700元，于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回襄阳楚襄投资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48580元，按一审判决执行。二审案件受理费6331元，由海厦建设公司负担5697.9元，楚襄投资公司负担633.1元。本判决为终审判决。审判长 魏俊审判员严庭东审判员刘丹丹二〇二一年四月七日书记员 梅      若      璇