江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终1351号上诉人（原审原告）：赣州博悦装饰工程有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区五指峰路58号融耀江滨御景商业街28号商铺。法定代表人：张祖金，公司执行董事。委托诉讼代理人：陈晖晖，江西公仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶勤，江西公仁律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：刘贵生，男，1963年3月26日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。委托诉讼代理人：朱俊军，江西海融律师事务所律师。上诉人赣州博悦装饰工程有限公司与上诉人刘贵生因劳动争议一案，均不服江西省赣州市赣县区人民法院（2020）赣0721民初2768号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人赣州博悦装饰工程有限公司的委托诉讼代理人陈晖晖、饶勤，上诉人刘贵生的委托诉讼代理人朱俊军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赣州博悦装饰工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由刘贵生承担。事实和理由：原审判决认定刘贵生的月平均工资为3450元与事实不符。从上诉人提交的证据材料可以证实，刘贵生自2018年5月起开始在上诉人承接的“赣县区彩虹城小区”的装修工程中从事泥工工作，工资以转账方式支付，根据刘贵生实际领取的工资情况推断，其月平均工资仅为3300元，而非原审判决认定的3450元。原审判决认定刘贵生的停工留薪期为9个月系事实认定错误。《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》中分类目录只是原则性的规定不同伤情的最长停工留薪期，其实际停工留薪期应按患者病情并经鉴定予以确定。原审法院根据前述分类目录直接认定刘贵生的停工留薪期为9个月，显然属事实认定错误。若刘贵生的伤情导致其无法工作确需停工留薪期的，那么其应当提供赣州市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见，否则其停工留薪期不应予支持或最长仅能按住院天数计算。刘贵生上诉请求：撤销一审判决，改判在一审判决的基础上增加2000元赔偿。事实和理由：在因公受伤住院期间，赣州博悦装饰工程有限公司支付了2000元住院伙食补助费给上诉人。上诉人认为，当时双方并未解除劳动关系，且职工因公受伤期间，用人单位理应支付2000元住院伙食补助费。所以，原审既没有查清事实，也没有正确适用法律，将这2000元住院伙食补助费予以抵扣，存在明显事实认定错误和法律适用错误，恳请二审法院予以纠正。赣州博悦装饰工程有限公司辩称，上诉人刘贵生诉请增加2000元赔偿，该笔费用已经在刘贵生住院期间进行了支付，刘贵生请求再次支付没有事实和法律依据。刘贵生辩称，一审已经查清，并未采纳赣州博悦装饰工程有限公司的意见，恳请二审法院在查明本案事实的基础上依法驳回赣州博悦装饰工程有限公司的上诉请求。赣州博悦装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不予支付被告停工留薪工资31,050元、一次性伤残补助金31,050元、一次性工伤医疗补助金24,150元和一次性伤残就业补助金41,055元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月起，被告在原告承接的“赣县区彩虹城”项目装修工程做泥工，2018年9月8日被告在工作过程中不慎受伤，原告垫付了被告所有的医疗费用，还额外向被告支付了2000元。后被告申请工伤认定，因劳动关系不明确而提出确认劳动关系的仲裁，2019年4月10日赣县区劳动人事争议仲裁委员会裁决确认原告与被告存在劳动关系，后一审法院和赣州市中级人民法院均确认原告与被告存在劳动关系。2020年1月8日赣县区人力资源和社会保障局将被告的该次受伤认定为工伤，被告的伤情经赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级。原告未给被告缴纳工伤保险。一审法院认为，依据查明事实，原、被告对双方之间形成劳动关系，被告刘贵生在工作中受伤并住院治疗的事实无异议。被告的工资以其实际发放的为标准，被告三个月的月均工资为3450元。因原告未提供证据证明其为被告刘贵生缴纳了工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，用人单位未依法参加工伤保险的，职工的工伤待遇由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付给职工。被告伤残等级为九级，根据《工伤保险条例》第三十七条、《江西省实施办法》第二十二条之规定，原告应支付被告一次性伤残补助金9×3450=31,050元、一次性工伤医疗补助金7×3450=24,150元。因被告已经年满57周岁零3个月，距法定退休年龄不足3年，根据《江西省实施办法》第二十二条第三款“五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按照一年计算”，故原告应支付被告一次性伤残就业补助金应当为17×3450-17×3450×30%=41,055元。关于被告的停工留薪期工资问题，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”被告停工留薪期工资以3450元为准。按照被告受伤诊断，参照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》中分类目录“髌骨骨折S82.0，9个月”，被告享受停工留薪期为9个月，故原告应支付被告9个月的停工留薪期工资3450×9=31,050元。对被告的后续治疗费，没有法律依据，一审法院不予支持。劳动者的合法权益受法律保护。被告刘贵生在原告赣州博悦装饰工程有限公司承接的工程工作中受伤属工伤，被告即依法享有相应的工伤就业补助金等相关待遇，对被告主张合理部分一审法院予以支持。原告要求对其额外给付的2000元在本案一并处理，则在原告赔偿费用中予以核减，为减轻诉累、节约司法资源，对原告该请求予以支持。被告刘贵生已不在原告处工作，双方已没有实质意义上的劳动关系，因此，对被告刘贵生要求解除双方劳动关系主张予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告赣州博悦装饰工程有限公司与被告刘贵生双方劳动关系；二、原告赣州博悦装饰工程有限公司应赔付被告刘贵生在本次受伤中停工留薪期工资31,050元、一次性伤残补助金31,050元、一次性工伤医疗补助金24,150元、一次性伤残就业补助金41,055元，合计127,305元；上述款项核减原告额外给付的2000元，则原告赣州博悦装饰工程有限公司应支付给被告刘贵生125,305元，该款限原告于本判决生效之日起十日内一次性付清；三、驳回原告赣州博悦装饰工程有限公司的其他诉讼请求。四、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告赣州博悦装饰工程有限公司承担。二审中，当事人均没有提交新证据。二审另查明：刘贵生就本案所涉工伤保险待遇申请了劳动争议仲裁，赣县区劳动人事争议仲裁委员会作出赣县区劳人仲字[2020]第104号仲裁裁决，内容为：“一、解除双方的劳动关系；二、被申请人（赣州博悦装饰工程有限公司）应支付申请人（刘贵生）工伤保险待遇共计125,305元（其中：停工留薪期工资31,050元、一次性伤残补助金31,050元、一次性工伤医疗补助金24,150元、一次性伤残就业补助金41,055元，被申请人给付申请人的生活费2000元予以抵扣）；三、以上金钱给付义务，限被申请人于本裁决生效之日起十五日内予以履行。”刘贵生对该仲裁裁决未起诉。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，上诉人赣州博悦装饰工程有限公司未依法为上诉人刘贵生办理工伤保险，刘贵生在工作中受伤已经认定为工伤，相关工伤保险待遇应当由上诉人赣州博悦装饰工程有限公司支付。上诉人赣州博悦装饰工程有限公司要求改判不予支持，于法无据，一审判决不予支持正确。上诉人赣州博悦装饰工程有限公司作为用人单位，有义务保存职工的工资发放记录予以备查。其主张上诉人刘贵生的月平均工资为3300元，但并未提供刘贵生在其公司务工的完整工资发放记录，应当承担举证不能的不利后果。刘贵生在仲裁程序中提供了部分工资发放记录，依据该工资发放记录计算出其月平均工资3450元并无不当，一审判决予以采纳正确。一审判决计算的各项工伤保险待遇均符合法律法规的相关规定，本院予以维持。仲裁裁决确定上诉人刘贵生收到的生活费2000元应在工伤保险待遇中予以抵扣，刘贵生对该裁决结果并未起诉，应视为其服从并认可该裁决结果，现其上诉要求改判不予抵扣，不符合法律规定，本院不予支持。综上，双方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人赣州博悦装饰工程有限公司负担10元，上诉人刘贵生负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二一年四月二十六日代理书记员  徐兰芳代理书记员  管燕梅