山东省枣庄市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)鲁04行终144号上诉人（原审原告）吕新开，男，1957年5月8日出生，汉族，住枣庄市峄城区。委托代理人李顺华、韩海祥，北京在明律师事务所律师。上诉人（原审被告）枣庄市峄城区城市管理局，住所地枣庄市峄城区承水西路2号。统一社会信用代码11370404004331595F。法定代表人褚晓知，局长。出庭负责人孟庆伟，副局长。委托代理人史文青，该局工作人员。委托代理人耿军，山东众成清泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）枣庄市峄城区人民政府，住所地山东省枣庄市峄城区坛山路166号。法定代表人张熙滨，区长。出庭负责人李建峰，副区长。委托代理人李君友，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。委托代理人褚东坡，峄城区房屋征收拆迁事务中心主任。被上诉人（原审被告）枣庄市峄城区坛山街道办事处，住所地峄城区承水中路91号。统一社会信用代码1137040400431965XM。法定代表人丁森，主任。出庭负责人孙启龙，副主任。委托代理人孙柏文，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。上诉人吕新开、上诉人枣庄市峄城区城市管理局（以下简称峄城城管局）因与被上诉人枣庄市峄城区人民政府（以下简称峄城区政府）、枣庄市峄城区坛山街道办事处（以下简称坛山街道办）行政强制及行政赔偿一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2020）鲁0405行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕新开的委托代理人李顺华、韩海祥，上诉人峄城城管局负责人孟庆伟及委托代理人史文青、耿军，被上诉人峄城区政府负责人李建峰及委托代理人李君友、褚东坡，被上诉人坛山街道办负责人孙启龙及委托代理人孙柏文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，吕新开建设的房屋处于峄城区棚改项目（峄城区滨河东路兴华片区二期）区域内。主房砖混墙壁石棉瓦房顶91.2平方米、钢结构简易房103.75平方米。系2004年建成，吕新开一家在其中居住生活了14年，峄城城管局于2018年1月17日开始对该处存有建筑物的规划合法性进行调查，后又经过下达责令限期拆除通知书、限期拆除催告书、告知陈述和申辩权等正当程序，吕新开未能在规定期限内自动履行。峄城区政府于2018年3月20日发布关于滨河东路兴华片区二期的房屋征收决定公告，峄城区房屋征收管理办公室发布的告知书载明房屋征收补偿标准：1、本次征收对被征收人有合法建设手续的房地产价格，由选定的评估公司评定其价值，并在征收范围内公布，接受社会监督，本次征收房屋市场评估按主房砖混：2600元/m2，砖木：2500元/m2，配房砖混2500元/m2，砖木：2400元/m2。2、实际建筑面积超过0.9且没有房产证或建筑面积规划许可证的，超出部分在规定时间内签订征收协议的按无证房予以工料补助。砖混结构280-240元/m2，砖木结构260-240元/m2。峄城城管局于2018年7月10日作出峄管强拆字[2018]2001号《行政强制拆除决定书》和《行政强制拆除公告》，限吕新开于2018年7月13日前自行拆除位于峄城区坛山路北、沿河东路东侧所建建筑物。2018年9月26日，吕新开建设的上述房屋、钢结构棚、砖墙、树木等建筑物、构筑物及附着物被强制拆除、清理。原审法院认为，本案争议焦点问题有三：一是峄城区政府、坛山街道办是否为本案适格被告，二是被诉行政强制拆除行为是否合法，三是是否应当赔偿吕新开的损失以及赔偿范围、赔偿标准。一、关于峄城区政府、坛山街道办是否是本案适格被告问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关为被告。本案中，峄城城管局先后向吕新开作出《责令限期拆除通知书》、《行政强制拆除决定书》，峄城城管局亦自认其于同年9月26日对吕新开建设的案涉房屋予以强制拆除。因此峄城城管局应为本案的适格被告。吕新开称峄城区政府、坛山街道办也是本案适格被告。《最高人民法院关于适用二、被诉行政强制拆除行为是否合法。作为强制拆除的依据，《责令限期拆除通知书》、《行政强制拆除决定书》的合法性，枣庄市峄城区人民法院、枣庄市中级人民法院已作出审查和认定，不再赘述。本案中，峄城城管局于2018年7月10日作出强制拆除决定并公告，告知了吕新开申请行政复议以及提起行政诉讼的权利。但该局在吕新开已经就该强制拆除决定提起行政诉讼的情况下，即于2018年9月26日对案涉房产进行了强制拆除，显属不当。在实施强制拆除时，亦未履行清理有关物品、当事人拒不清理时制作财物清单、制作现场笔录及摄制录像等程序，应当认定峄城城管局在强制拆除时行政程序违法。三、关于赔偿范围、赔偿标准。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案系峄城城管局强制拆除吕新开房屋引发的行政赔偿争议。涉案房屋被强制拆除的行为应被确认违法，峄城城管局作为行政赔偿义务主体，依法应对吕新开的财产损失承担行政赔偿责任。对于吕新开财产损失的赔偿范围、赔偿方式、赔偿标准问题，应当秉承全面赔偿和公平合理的原则，涉案房屋及附属物以及强制拆除行为可能造成的室内物品、迟延赔偿造成的利息等损失均应纳入赔偿范围。（一）关于赔偿标准问题。面对违法强拆，行政机关在承担赔偿责任时应当秉承全面赔偿和公平合理的原则，对被拆迁人的损失赔偿不应低于其原应得的相关拆迁补偿权益，以体现对违法行政的惩戒；同时，还要综合考量同一片区其他被拆迁人以及当地其他项目的类似补偿方式和标准，既要充分保护被拆迁人的合法权益，又要兼顾其他被拆迁人的权益，以体现现行法律、法规以及相关政策的连续性、一致性和公平性。本案发生在棚户区改造过程中，在前期已对大部分被拆迁人按棚户区改造补偿方案安置补偿完毕后，本案在确定赔偿标准上，应参照当地拆迁安置补偿政策，按照判令赔偿时的标准不低于安置补偿标准的原则，在法律、法规以及相关政策允许的范围内，“从新不从旧、就高不就低”，全面、合理地确定房屋及其他各项损失的赔偿价值。（二）关于各项损失赔偿数额的认定问题。1.涉案房屋损失。本案中，吕新开主房砖混墙91.2平方米、钢结构简易房103.75平方米，参照《峄城区人民政府关于滨河东路兴华片区二期的房屋征收决定》及《告知书》规定，按照主房2600元/平方米、简易房280元/平方米标准计算，主房的赔偿金为237120元，简易房赔偿金为29050元。以上涉案房屋损失赔偿金合计266170元。2.附属物损失。吕新开提供的损失清单载明附属物6700元，附着物45240元，共计51940元，峄城城管局不能提供相应证据，酌定25970元。3.室内物品损失。吕新开主张屋内物品损失98860元，因峄城城管局强拆时未进行公证，也未依法制作物品清单，所列物品皆为生产生活必需品，结合日常生活经验，考虑物品折旧等因素，酌定49430元。4.利息损失。鉴于涉案房屋被违法强拆至今已2年，参照《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条返还现金支付利息的相关规定，应以涉案赔偿金额为基数，按现阶段中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率1.5%的2倍支付利息，以弥补其因违法强拆对吕新开所造成的损失赔偿之不足，即本案赔偿金利息应按1.5%×2×2=6%的标准计算，利息数额为（266170+25970+49430）×6%=20494元。综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第二项、第三十六条第四项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条，《最高人民法院关于适用上诉人吕新开不服一审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人峄城区政府、峄城城管局、坛山街道办均为本案适格被告。峄城区政府系滨河东路兴华片区二期项目的征收责任主体，负责上述征收项目的组织实施。坛山街道办系上述征收项目的征收实施单位，负责该项目征收与补偿工作的具体落实。被诉强制拆除行为系发生在上述国有土地上房屋征收与补偿过程中的强制拆除行为，拆除上诉人的房屋系推进上述征收项目的关键组成部分，符合被上诉人峄城区政府、坛山街道办的行政目的及意图。关于被诉强制拆除行为的实施主体，上诉人也向一审法院提供了《拆除行动方案》，该方案中明确载明：“一、指导思想确保棚改工作和拆除工作迅速、有效开展；二、参加人员及具体安排指挥：李桂林，区政府副区长。副指挥：王思全，区综合行政执法局局长。吴敬雷，坛山街道党工委副书记、办事处主任”。此外，在2019年10月12日召开的兴国社区党员大会会议中，坛山街道办兴国社区居民委员会主任李福英明确称：是李区长给（和）执法局长给（和）执法局人员，带领去拆的。综上，三被上诉人均为被诉强制拆除行为的实施主体，是本案适格被告。被上诉人坛山街道办的案涉行为并非仅仅是协助行为，而是具体实施了被诉强制拆除行为。二、一审法院确定的赔偿数额过低，对上诉人显失公平，无法保障上诉人原有生活水平不降低。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”本案中，被上诉人峄城区政府作出《关于滨河东路兴华片区二期的房屋征收决定公告》之日，上诉人被征收房屋周边类似房地产的市场价格已经达到了6000元/平方米，一审法院确定的对上诉人案涉房屋的损失赔偿金与该房屋的实际价值相差甚大，不能弥补上诉人因被诉强制拆除行为遭受的实际损失。关于附属物、屋内物品损失，结合上诉人提交的其房屋被强拆前屋内屋外视频、房屋被强拆后现场照片、财产损失清单可知，上诉人主张的附属物、屋内物品损失具有事实依据，符合日常生活经验，上诉人主张的该两项损失的赔偿数额应当全部得到支持。一审法院未全部支持上诉人的该两项损失赔偿主张显然是错误的。综上所述，被上诉人峄城区政府、峄城城管局、坛山街道办均为本案适格被告，上诉人的赔偿请求应全部得到支持。一审法院认定事实、适用法律错误。请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。上诉人峄城城管局不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院没有认定被上诉人房屋为违法建筑，显然属于认定事实错误。基于一审查明的事实可知上诉人在一审中提交的被上诉人的房地产地籍档案、现场勘验笔录、被上诉人的调查笔录、土地定性函及枣庄市国土资源局峄城分局出具的关于对被上诉人宅基地使用权登记结果查询告知函、村委会人员的调查笔录、峄城区规划分局关于对被上诉人所建建筑物规划定性函复函等，足以证实被上诉人未取得建筑工程规划许可，在坛山××××村建设建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条之规定，为违法建设。这一事实，枣庄市中级人民法院(2019)鲁04行终145号和枣庄市峄城区人民法院(2018)鲁0404行初16号判决认定：在城市规划区内建设建筑物，应当按照法律规定申请办理建设工程规划许可证。被上诉人未取得建设工程规划许可证即进行建设，属于违法行为。判决书已经发生法律效力。被上诉人申请再审，山东省高级人民法院(2020)鲁行申431-433号裁定书驳回其再审申请。案涉房屋为违法建筑已经被三级法院的生效法律文书确认，一审判决却忽视了这一法定事实，属于认定事实错误。(二)被上诉人家合法房屋已经被拆迁补偿。2010年10月17日，被上诉人家在本区域的合法房屋被征收，吕新开家获得了征收补偿。这次被强拆的房子属于违建建筑范畴，不再属于征收补偿范畴，故此一审参照有证房征收，再次予以赔偿，亦属于事实错误。二、一审法院适用法律错误。(一)一审判决认定的赔偿范围、赔偿标准应当秉承全面赔偿和公平合理的原则，将涉案房屋及附属物以及强制拆除行为可能造成的室内物品、延迟赔偿造成的利息损失均纳入赔偿范围，适用法律错误。1、一审判决认定，“本案在确定赔偿标准上，应参照当地拆迁安置的补偿政策，按照判令赔偿时的标准不低于安置补偿标准的原则，在法律法规以及相关政策允许的范围内，从新不从旧、就高不就低，全面合理地确定房屋及其他各项损失的赔偿价值”显然是错误的。被上诉人所建建筑物属于违法建设，违法建筑不应受法律保护，上诉人依法拆除违法建筑不符合国家赔偿的构成要件；上诉人已经依法通知被上诉人限期拆除，被上诉人拒不履行拆除义务，导致违法建筑被依法强制拆除，此后果应由被上诉人自行承担。2、一审法院对各项损失赔偿数额的认定包括涉案房屋、附属物损失、室内物品损失以及利息损失显然违反法律规定。一审判决涉案房屋参照《峄城区人民政府关于滨河东路兴华片区二期的房屋征收决定》标准赔偿被上诉人，严重违背国家赔偿法第二条保护公民合法权益的法律原则。对于附属物品、室内物品损失以及利息损失计算，一审判决没有任何事实依据和法律规定。被上诉人明知自己的房屋为非法建筑即将被强拆的情况下，为获得非法利益，拒不搬出违法建筑，为阻挠强制拆除故意不对违法建筑内物品进行腾空，所造成的损失应由被上诉人自己承担。(二)一审判决确定补偿的法律依据不足。根据国家赔偿法第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”及《中华人民共和国法院组织法》第二条：“人民法院通过审判刑事案件、民事案件、行政案件以及法律规定的其他案件…保护个人和组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，维护国家安全和社会秩序，维护社会公平正义”的规定，法律保护的是公民的合法权益，对违法行为应依法给予行政处罚，但一审判决却在生效法律文书已经确认涉案房屋为违法建筑的情况下，漠视生效判决和法律规定，对涉案房屋为违法建筑不予认定，反而对违法建筑采用合法建筑的标准予以赔偿，显然适用法律错误。退一万步说，即使是被上诉人违章建筑可以补偿建筑成本，有些附属物和屋内的物品应当补偿，也只能适用适当补偿原则，而不能参照有证房产征收的标准进行，同样附属物品和屋内物品损失应该按照评估价格客观评定，数目不详则不能认定，而不能采用主观酌定的原则确定赔偿数额。这一点至关重要，恳请二审法院予以依法纠正。(三)一审判决违反了类案同判的裁判规则。违法建设因行政强制程序违法要求行政赔偿的，行政赔偿仅限于合法权益造成损害，违法建筑不在国家赔偿范围内；但违法建设物料价值及里面的物品，造成损害的举证责任在原告；无法证明的，人民法院应当运用逻辑推理和生活经验，对原告诉讼主张的合理性和当事人提供的证据进行综合分析，对损害作出认定。根据最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》的规定，一审判决违反了对违法建设行政赔偿的通常裁判规则，按照“不低于安置补偿标准”，完全按照对合法房屋的安置补偿标准作出判决，违反了类案同判的裁判规则。综上，一审法院认定事实和适用法律均有错误，请求二审法院依法撤销原判，参考上诉人提交的评估数额予以适当补偿。被上诉人峄城区政府辩称，一、答辩人没有实施被答辩人诉称的强制拆除行为。2018年9月26日，峄城城管局对被答辩人的违章建筑依法实施强制拆除是依法行使行政职权。被答辩人的诉讼请求没有事实及法律依据，应当依法驳回。二、答辩人没有对被答辩人作出行政行为，应当依法驳回被答辩人对答辩人的起诉。2018年7月9日，答辩人作出的《关于强制拆除违法建筑物的批复》不是对被答辩人违法行为作出的最终处理结果，属于人民政府对其职能部门实施的内部监督管理行为。该行政批复是上级机关向下级机关作出的内部指示，不是直接针对被答辩人作出，对被答辩人不直接发生法律效力，对其权利义务并不直接产生实际影响。根据《最高人民法院关于适用被上诉人坛山街道办辩称，被答辩人所诉的具体行政行为是拆除行为，答辩人既不是拆除行为的决定机关，也不是实施执行机关，不是本案适格的被告。一审法院判决驳回起诉，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求二审法院依法判决驳回被答辩人吕新开对答辩人的上诉，维持原判。本院二审审理过程中，峄城城管局向本院提交以下证据：1.吕新开拆迁房屋实物补偿协议；2.峄城区檀翠御都房屋征收安置结算单；3.关于吕新开回迁安置情况的说明。用以证明：吕新开为兴华居民，2010年10月17日签订拆迁补偿协议，依据该协议选择了两套回迁安置房，其合法房屋已经补偿完毕，其称补偿吕茂栋的房屋错误，案涉房屋在其承包地上建设，是根本性违法建筑。经庭审质证，吕新开认为，峄城城管局提交的三份证据不具有关联性，不能证明其证明目的，不属于二审新证据，不应采信。证据所涉房屋与本案是两处不同的建筑，吕新开三个儿子都分别成家分户，都有资格拥有宅基地房屋并依法得到安置。证据所涉及的建筑物通过吕新开内部分家析产归属吕茂栋，而且所涉房屋获得的安置房也在吕茂栋名下，本案吕新开等上诉人名下均没有获得相应安置房，理应在本次房屋征收过程中对吕新开等上诉人依法进行补偿安置。峄城区政府、坛山街道办对峄城城管局提交的证据真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，上诉人峄城城管局提交的证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十条规定的二审新的证据情形，本院不予采信。本院经审理查明的事实同一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，吕新开不服峄城区政府2020年5月11日作出的峄政函字〔2020〕41号《关于兴国街居民吕新开、吕茂文、吕茂武土地及房屋不予安置的决定》（以下简称不予安置决定），向本院提起诉讼，请求撤销不予安置决定，判令峄城区政府就征收其土地、房屋及院落事项对其作出予以安置的决定。2020年12月28日，本院作出（2020）鲁04行初115号行政判决，驳回吕新开的诉讼请求。吕新开不服，提起上诉。2021年4月13日，山东省高级人民法院作出（2021）鲁行终585号行政判决，认为峄城区政府未按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定在征收决定作出前对案涉房屋进行调查、认定和处理，存在程序瑕疵，但已生效的（2019）鲁04行终145号行政判决已确认案涉房屋属违法建筑，故峄城区政府决定不予回迁安置，并对吕新开被拆除房屋按照《山东省国土资源厅、山东省财政厅关于枣庄市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资[2017]384号）的规定给予补偿，符合上述规定并足以弥补吕新开损失，并无不当。据此驳回上诉，维持原判。本院认为，关于本案适格被告问题。行政诉讼适格被告应当根据“谁行为，谁被告；行为者，能处分”的原则确定。通常情况下，行政行为一经作出，该行为的主体就已经确定。本案中，峄城城管局作出行政强制拆除决定书，并自认对涉案房屋强制拆除，故峄城城管局是本案适格被告。关于峄城区政府、坛山街道办是否为本案适格被告问题，一审法院论述详尽，观点正确，本院不再赘述。关于强制拆除行为是否合法问题。峄城城管局作出强制拆除决定后，在吕新开已经就该决定提起行政诉讼的情况下，其对案涉房屋进行强制拆除，显然没有严格按照法定程序和正当程序履行职责。一审法院确认其强制拆除行为违法并判令其承担赔偿责任，并无不当。关于赔偿标准和范围问题。已生效的山东省高级人民法院（2021）鲁行终585号行政判决已认定被上诉人峄城区政府作出的不予安置决定中对上诉人吕新开被拆除房屋给予的补偿，足以弥补上诉人损失，故对上诉人请求赔偿的房屋损失，本院不予支持。原审判决确认的房屋损失赔偿金266170元及利息应予扣减。关于附属物、室内物品及利息损失问题，峄城城管局在实施强制拆除涉案房屋时，未履行清理有关物品、制作财物清单、制作现场笔录及摄制录像等程序，未取证保存相关附属物及室内物品，未能尽到证据保全、财产保全等职责，应承担对其不利的法律后果。一审法院根据生活经验法则和常识，结合吕新开提交的相关证据，酌定赔偿附属物、附着物损失25970元、室内物品损失49430元并无不当。利息损失按现阶段中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率1.5%的2倍计算2年，即（25970+49430）X6%=4524元。据此，上诉人吕新开的各项损失共计79924元。综上，上诉人吕新开的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。上诉人峄城城管局的上诉请求，部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2020）鲁0405行初19号行政判决第一项、第二项；二、将山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2020）鲁0405行初19号行政判决第三项变更为：责令枣庄市峄城区城市管理局于本判决生效后十日内赔偿吕新开涉案附属物损失、附着物损失、室内物品损失、利息损失共计79924元。二审案件受理费50元，由上诉人吕新开负担。本判决为终审判决。审判长  徐宝芬审判员  孙中海审判员  张昌民二〇二一年四月三十日书记员  张 民