北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5115号上诉人（原审互为原被告）：霍春雷，男，1978年1月4日出生，汉族，住北京市丰台区兴景路299号假日风景D-3-4。委托诉讼代理人：许峥艳，北京市尚公律师事务所律师。被上诉人（原审互为原被告）：民生证券股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道168号B座2101、2104A室。法定代表人：冯鹤年，董事长。委托诉讼代理人：彭正一，民生证券股份有限公司职工。委托诉讼代理人：郑壹，女，民生证券股份有限公司职工。上诉人霍春雷因与被上诉人民生证券股份有限公司（以下简称民生公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初3855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。霍春雷上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持霍春雷一审诉讼请求；一、二审诉讼费由民生公司承担。事实与理由：一、民生公司调岗不具有合理性、合法性。1.霍春雷所在部门在岗位竞聘之前没有被撤销，公司架构调整与网络金融总部没有关系，霍春雷也不属于被撤销部门的员工。2.民生公司强制要求霍春雷参加岗位竞聘，否则视为主动放弃工作岗位或待岗，岗位竞聘结果与组织竞聘岗位有关，与岗位调整无关，竞聘落选结果不能作为民生公司确定调整岗位的依据。3.《竞聘人员登记表》上的勾选，属于表意不明条款，并不是授权民生公司可以调岗至任意岗位，且公司调岗后霍春雷遭到降职，严重侵害了霍春雷合法权益，霍春雷可以行使撤销权，霍春雷情急之下说“我现在不愿意了”也是出于对公司违法调岗的愤怒，并没有违背诚实信用原则。4.民生公司调岗实际意图是降职降薪，霍春雷曾任职工体北路营业部副总经理以及公司总部网络金融总部任资深经理数年，公司将霍春雷调岗至长虹桥营业部当投资顾问，明显是降职，而根据民生公司《薪酬管理制度》之薪随岗动原则，降职必然导致降薪，从原营业部的副总经理降职到投资顾问，这是民生公司对霍春雷工作岗位作出的重大不利变更。民生公司调岗的不当动机和目的十分明显。5.竞聘通知规定了调岗程序，民生公司违反程序进行调岗，在竞聘结果公布后，霍春雷提异议期间，就直接被邮件告知“平调”调岗至长虹桥营业部当投资顾问，可见此次调岗不是对调岗后劳动者的合法权益的保护，也不是出于一审判决中的“生产经营需要”，仅仅是民生公司为了达到其解雇员工目的的一种手段。6.民生公司没有就此次调岗的事实和依据的合法性、合理性进行举证。二、民生公司以旷工三日严重违反公司制度为由解除劳动合同，缺乏事实及法律依据，既是违法解除劳动合同，也是滥用调岗权、损害劳动者合法权益。霍春雷没有旷工行为，公司也认可霍春雷在原岗位的打卡和工作，并且全额发放了工资，这都是公司认可霍春雷在原岗位工作的证据。三、霍春雷在离职前勤恳工作，通过公司OA查询年假、加班情况可知，民生公司应向霍春雷支付相应的经济补偿，并就其违法、违约行为承担应有的法律责任。民生公司辩称，同意一审判决，不同意霍春雷的上诉请求。1.公司调岗安排符合法律规定，霍春雷有按照公司安排提供劳动的义务。用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位。判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。民生公司撤销网络金融总部、重组经纪业务事业部，是对生产经营进行合理调整，有正当理由，并非针对霍春雷一人。公司给予原两部门的员工岗位选择权，由员工与公司进行双向选择，对于未能成功竞聘岗位的其他员工，公司做了妥善安排，保障了竞聘的公平性和全体员工的权益。考虑到霍春雷的劳动合同约定岗位为经纪业务营销及之前工作经历，公司为其调整至投资顾问岗，符合合同约定，也是其曾经从事过的、能够胜任的岗位，且路程影响很小，工资待遇不变。2.霍春雷没有领导职务，岗位和级别无对应关系，投资顾问与其之前从事的岗位是同等水平、同等重要的岗位，各岗位无高低贵贱之分。公司已经明确告知霍春雷不会降薪。3.霍春雷未按公司要求至长虹桥营业部上岗，属于旷工，公司以此解除劳动关系合法。4.公司降薪合法，无需支付霍春雷工资差额。霍春雷2018年度考核为基本称职，该结果及薪资明细已通过OA系统送达。依照公司《薪酬管理制度》《员工考核管理办法》，对年度考核基本称职者，可以降薪1-3档，公司对霍春雷实际只降薪了半档。霍春雷向一审法院起诉请求：1.民生公司支付违法解除劳动合同赔偿金1408750元；2.民生公司支付2015年1月1日至2019年8月28日期间未休年假工资63362.25元；3.民生公司支付2019年4月至2019年8月欠发工资5000元；4.本案诉讼费用由民生公司承担。民生公司向一审法院起诉请求：1.民生公司无需支付霍春雷2015年1月1日至2019年8月28日休息日加班费31373.6元；2.诉讼费由霍春雷承担。一审法院认定事实：霍春雷于1996年9月1日入职，双方于2008年4月24日签订无固定期限劳动合同，约定岗位为经纪业务营销。霍春雷的实际工作岗位为网络金融总部，2015年平均月薪为22500元、2016年-2017年平均月薪为28000元、离职前12个月平均工资为30625元，应享受每年15天带薪年假。霍春雷2017年有0.5天、2018年有1天带薪年假未休，2019年离职前未休带薪年假2天；2015年有9小时、2016年有25.5小时、2017年有56小时、2018年有8小时休息日加班，单位未安排倒休或支付加班费。民生公司主张，根据《员工考核管理办法》《薪酬管理制度》的规定，霍春雷2018年度考核为基本称职，考虑到霍春雷为老员工，故将本应下调一至三档的工资，实际下调了半档即每月1000元，因此霍春雷的第三项请求没有依据。民生公司提交了《员工考核管理办法》《薪酬管理制度》、霍春雷的考核结果作为证据，考核结果显示霍春雷的自评分为75，直接领导打分为65基本称职，主管领导打分为65基本称职。霍春雷认可《员工考核管理办法》《薪酬管理制度》的真实性，但不认可自己2018年基本称职的考核结果。民生公司于2019年7月15日印发文件，对组织架构进行调整，民生公司于2019年7月29日撤销经纪业务事务部原下属部门(包括霍春雷所在的网络金融总部)，对撤销部门的工作人员实行竞聘上岗，霍春雷填写了《竞聘登记表》，竟聘岗位为财富管理部金融产品岗，并在同意公司安排其他岗位处打勾。在所有竞聘该岗位的10人中(岗位编制6人)，经打分霍春雷属于后三名，没有竞聘成功。霍春雷对于自己的竞聘得分提出异议，单位邮件回复称竞聘过程公平公正，驳回了其异议。因此，民生公司2019年8月21日通知霍春雷，自8月22日起安排至长虹营业部从事投资顾问工作，如不报到将按照考勤制度处理。霍春雷并未去新地点工作，而是到原工作地点打卡。2019年8月28日单位以“自2019年8月22日起没有到长虹营业部工作，旷工超过三日，根据《考勤管理制度》，解除了与霍春雷的劳动合同”。霍春雷认可上述事情经过，但主张采取竞聘的方式调整工作岗位是违反劳动合同约定的，而且调整岗位并没有协商一致。霍春雷提交的录音中显示，单位人员说“公司哪里清退你了，你竞聘表明你愿意接受公司安排了”，霍春雷说“我不愿意了，邮件里写了”，单位回复“原来竞聘文件上写了”，霍春雷说“我不愿意，现在我不愿意了，很明白的，不愿意了”，单位人说“公司始终没有说给你降薪”。霍春雷于2019年10月17日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求民生公司：1.支付2015年1月1日至2019年8月28日每年15天未休带薪年假工资64552元；2.支付2015年1月1日至2019年8月28日加班费35324元;3.支付2019年4月至8月扣发的工资5000元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金1435200元；5.出具离职证明并办理社保、档案转出手续。2019年12月北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.民生公司向霍春雷支付2017年1月1日至2019年8月28日未休带薪年假工资9494.3元；2.民生公司向霍春雷支付2015年1月1日至2019年8月28日休息日加班费31373.6元；3.驳回霍春雷其他仲裁请求。一审法院认为，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此民生公司应对其所主张霍春雷存在旷工的事实承担举证责任。根据在案证据，民生公司对组织架构进行调整，撤销经纪业务事务部原下属部门(即包括霍春雷所在的网络金融总部)，对撤销部门的工作人员实行竞聘上岗，霍春雷填写了《竞聘登记表》，竞聘岗位为财富管理部金融产品岗，并在同意公司安排其他岗位处打勾。该次竞聘与部门调整并非针对霍春雷个人，是出于企业经营需要，通过竞聘霍春雷的评分在后三位，没有在十选六中竞聘成功，在基于霍春雷同意企业安排其他岗位的前提下，单位通知霍春雷到新办公地点、新的工作岗位符合常理，也并无对霍春雷不公平的地方。同时在录音中，也能体现霍春雷最初是同意调整工作岗位，但在谈话中不愿意了，违背了其最初的承诺，有违诚实信用之原则。在单位说“公司始终没有说给你降薪”的情况下，通知霍春雷到新办公地点的工作，其仍到原办公地点打卡的行为不能视为出勤。综上所述，民生公司以霍春雷旷工为由解除劳动合同的行为并无不妥。关于霍春雷要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院难以支持。关于欠发工资一节，霍春雷2018年度考核结果显示霍春雷的自评分为75，直接领导打分为65基本称职，主管领导打分为65基本称职。用人单位对劳动者进行考核属于经营自主权之一，法院不易干涉。因此单位根据《员工考核管理办法》《薪酬管理制度》对霍春雷工资降半档处理，并无不妥之处。霍春雷要求补发工资的请求，法院不予支持。关于带薪年休假工资一节，劳动报酬系劳动者付出劳动所获得的对价，而未休年假工资系对劳动者未休年休假给予的补偿，不属于劳动报酬范畴，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休年休假应获得年休假工资的时间从第二年的12月31日起算。霍春雷于2019年10月17日提起劳动仲裁申请，其主张2015年至2016年期间未休年假，已超过申请仲裁的时效期限，对霍春雷主张的2015年1月1日至2016年12月31日期间未休年假工资的请求，法院不予支持。关于2017年1月1日至2019年8月28日未休年假，霍春雷2017年有0.5天、2018年有1天、2019年离职前未休带薪年假2天，经核算，民生公司应支付未休带薪年假工资9494.3元，霍春雷请求数额超过法定标准，法院不予支持。关于加班工资一节，霍春雷2015年有9小时、2016年有25.5小时、2017年有56小时、2018年有8小时休息日加班，单位未安排倒休或支付加班费，民生公司应支付霍春雷休息日加班工资31373.6元。民生公司主张霍春雷系延时加班，未提交证据证明，法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条第一项、第四十七条、第六十八条、第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、民生证券股份有限公司自判决生效之日起七日内向霍春雷支付2017年1月1日至2019年8月28日期间未休带薪年假工资9494.3元；二、民生证券股份有限公司自判决生效之日起七日内向霍春雷支付2015年1月1日至2019年8月28日期间休息日加班费31373.6元；三、驳回霍春雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。霍春雷称双方劳动合同约定岗位为经纪业务营销，但其实际工作岗位为网络金融总部资深经理；经纪业务事业部与网络金融总部是平级部门，竞聘前民生公司未告知其将撤销网络金融总部，认为民生公司将其调离原岗位至营业部投资顾问不合法。对此，民生公司认为资深经理是指岗位级别而非岗位类别，霍春雷不属于管理岗位，双方劳动合同中约定的岗位为经纪业务营销，因组织架构调整民生公司于2019年7月29日已经撤销网络金融总部，霍春雷竞聘失败，民生公司对其调整岗位符合制度规定及合同约定，霍春雷亦在《竞聘人员登记表》中同意公司安排其他岗位。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案上诉争议焦点有三，一是民生公司解除劳动合同的行为是否合法；二是一审认定的未休年休假工资数额是否正确；三是霍春雷主张的2019年4月至2019年8月的考核降档工资应否补发。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于民生公司解除劳动合同是否合法一节，主要审查民生公司对霍春雷进行岗位调整的合理性及霍春雷是否违反民生公司规章制度。对于调岗的合理性，主要审查岗位调整的必要性及适当性。根据在案证据，民生公司因经营需要对组织架构进行调整，于2019年7月29日撤销了霍春雷所在的网络金融总部，在此之前民生公司组织了经纪业务事业部部分岗位的竞聘，霍春雷填写了《竞聘人员登记表》并参与了竞聘流程，霍春雷在其竞聘岗位中排名靠后未能竞聘成功。霍春雷原所在的网络金融总部已被撤销、霍春雷竞聘未能成功的情况下，民生公司对霍春雷进行岗位调整具有必要性。根据霍春雷填写的《竞聘登人员记表》，竞聘岗位为财富管理部金融产品岗，并在同意公司安排其他岗位处打勾，因原部门撤销、霍春雷未竞聘上新岗位，民生公司安排霍春雷到长虹营业部从事投资顾问工作，虽调整工作岗位后的工作内容和工作方式均有所变化，但并未超出双方劳动合同约定岗位的相关范畴、职级未发生变化、薪资待遇未明显发生变更、新岗位所在地点与原岗位所在地的距离亦属合理范围，故民生公司所作岗位调整未超出用人单位用工自主权的适当性范畴。在调岗合理的情况下，霍春雷未按照用人单位的要求到新岗位新地点报到工作，而是到原工作地点打卡，民生公司以霍春雷旷工为由，根据《考勤管理制度》，解除了与霍春雷的劳动合同，不违反法律规定。一审法院未支持霍春雷关于违法解除劳动合同赔偿金的请求，并无不当。关于未休年休假工资一节，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。霍春雷于2019年提起仲裁，2017年之前的未休年休假工资已超过1年的仲裁时效，一审法院未予支持2017年之前的未休年休假工资，并无不当。双方均认可霍春雷2017年有0.5天、2018年有1天、2019年离职前有2天带薪年假未休，且认可一审认定的工资基数，故一审法院判决民生公司向霍春雷支付2017年1月1日至2019年8月28日期间未休带薪年假工资9494.3元，并无不当，本院予以维持。关于2019年4月至2019年8月的考核降档工资一节，根据查明的事实，霍春雷2018年度考核结果为基本称职，民生公司对霍春雷工资降半档处理符合《员工考核管理办法》《薪酬管理制度》等规章制度的规定，相关规定制度在民生公司办公平台公示，霍春雷在职期间亦未就其考核结果及工资处理结果向民生公司提出异议，故霍春雷主张民生公司应补发2019年4月至2019年8月的考核降档工资5000元，缺乏依据，一审法院未予支持其该项请求，并无不当。综上所述，霍春雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由霍春雷负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋春燕审 判 员 朱 印审 判 员 施 忆二〇二一年四月二十八日法官助理 周 珍书 记 员 吕可心