江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终947号上诉人（原审被告）：谢强，男，1993年5月16日生，汉族，江西省上饶市广信区人，住江西省上饶市广信区。委托诉讼代理人：刘明，江西赣东北律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杰，江西赣东北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上饶中心支公司，住所地：江西省上饶市信州区凤凰大道与广信大道交叉口东侧星河国际大厦1号楼一楼1-2室、24楼，统一社会信用代码：9136110074850310XD。负责人：段立斌，该支公司经理。委托诉讼代理人：杨杰，江西饶诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈金生，男，1961年6月17日生，汉族，江西省上饶市广信区人，住江西省上饶市广信区。委托诉讼代理人：徐华清，上饶县法律服务所法律工作者。原审被告：谢思，女，1990年11月25日生，汉族，江西省上饶市广信区人，住江西省上饶市广信区。上诉人谢强因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司上饶中心支公司（以下简称平安财险上饶中心支公司）、陈金生、原审被告谢思机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初4357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢强上诉请求：1.请求依法撤销江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初4357号民事判决，依法减少上诉人赔偿款31,339.63元（鉴定非医保用药金额29,439.63元加上鉴定费1,900元）；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人平安财险上饶中心支公司已就非医保用药扣除条款尽到了提示说明义务属于认定事实错误，判决由上诉人承担非医保用药（达全部医疗费用的50%）明显有误。一审法院认为保险公司尽到了提示说明义务但未作出任何阐述，作出这一认定的推断思路亦未记载，难以令人信服。事实上，在上诉人投保时，保险公司业务员从未向上诉人提示过免责条款的相关内容，具体从案涉电子保单打印件中的收费确认时间、投保确认时间与保单打印时间均在2019年6月27日10时18分，三个时间点完全一致，投保人根本不可能在交保费时就阅读完长达数十页的保险合同条款，实际上保险公司业务员根本连合同条款都没有给投保人时间阅读，更别提理解相关“非医保用药免赔”条款。根据《民法典》第四百九十六条的规定，保险合同为格式条款，在保险人没有证据证明其对“非医保用药免赔”条款进行提示及明确说明情况下，该条款不能成为合同的内容，故被上诉人陈金生的医疗费用属于保险范围，不应由上诉人承担。二、鉴定费属于查明案件事实的合理必要费用，应属于保险公司的赔偿范围。1,900元鉴定费系查明被上诉人陈金生的伤残等级及后续治疗费所产生的，故上诉人认为该项费用属于必要的、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，应由保险公司承担，一审判决由上诉人承担无任何法律依据。综上，恳请依法支持上诉人的上诉请求。平安财险上饶中心支公司答辩称，1.一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审依法驳回上诉请求。2.本案车辆是电子投保，在下载的APP投保后弹出的第一方框内容就是保险免责条款，且条款内容均用黑体字予以注明，投保人有时间详细阅读保险条款，非医保用药免赔和鉴定费都不属于保险理赔范围，在条款中有明确说明，根据保险法司法解释第十二条的规定，“通过网络、电话等方式……，可以认定其履行提示说明义务”。答辩人在一审中提供了相关电子投保的证据，其通过谢思的APP进行电子投保，其是有时间注意到免责条款内容，因此，答辩人已经履行了免责提示说明义务。同时，电子投保是国家提倡的，因此，请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人陈金生答辩称，要求维持原判。陈金生向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告赔偿原告医药费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、后期治疗费、重新鉴定交通、餐费计人民币162,296元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年5月29日17时40分许，被告谢强驾驶赣Ｅ×××××号小型轿车沿上二路由北向南行驶至“大通燃气”门口左转弯进厂区时，与原告陈金生驾驶的沿上二路东侧非机动车道由南向北方向行驶的赣Ｅ×××××号二轮电动车自行车发生碰撞，致陈金生受伤及两车受损的道路交通事故。事故发生后，原告先后在广信区中医院、上饶市人民医院住院治疗56天，花费医疗费81345.02元，其中被告谢强垫付7827.05元，被告平安财险上饶中心支公司垫付50000元。上饶市人民医院《出院记录》出院诊断：股骨粗隆下粉碎性骨折、双下肺挫伤、阴囊挫伤、贫血，低蛋白血症；出院医嘱：……2.康复指导：继续行右膝关节活动度康复功能锻炼，注意锻炼强度以及频率、时间，3-6个月避免右下肢过度活动；1年内避免剧烈活动及体力劳动；术后6、9、12个月复查；3.术后1年视骨折愈合情况酌情取内固定（费用约一万五千元）；4.营养指导：优质蛋白、低盐低脂饮食，适当补充钙质，多晒太阳促进钙质吸收。5.不适我科及骨科随诊。2020年6月4日，经上饶市公安局交通警察支队直属经济开发区大队第3611021202000002321号道路交通事故认定书认定：被告谢强负本起事故全部责任，原告陈金生不负责任。2020年10月14日，江西铭志司法鉴定中心上饶分所作出赣铭ＳＲ（2020）医检鉴字第10001号司法鉴定意见书：（一）被鉴定人陈金生因发生交通事故受伤致右髋关节功能丧失34.9%，评定构成十级伤残。（二）评定其二期拆除内固定及后期康复治疗的费用为壹万捌仟元（￥18000元）。（三）评定其伤后误工期为210日（含二次手术在内），护理期120日，营养期120日。原告用去鉴定费为1900元。被告平安财险上饶中心支公司对该鉴定向一审法院提出重新鉴定申请。2020年12月29日，江西民信和成司法鉴定中心作出赣民信和成司法鉴定中心【2020】临鉴字第12034号司法鉴定意见书：1.被鉴定人陈金生的后续治疗费评定为人民币壹万伍仟元整。2.对被鉴定人陈金生住院期间的医疗费中超过基本医疗保险同类医疗费用标准的费用进行审核，核减金额合计为：人民币叁万玖仟肆佰叁拾玖元陆角叁分（￥39439.63）。3.被鉴定人陈金生车祸外伤后在上饶市人民医院住院治疗的费用均为诊疗本次外伤后的原发性损伤以及预防外伤后并发症，未发现超出诊疗常规及原则的不合理医疗措施情况。另查明，赣Ｅ×××××号小型轿车所有人系被告谢思，该车在被告平安财险上饶中心支公司处投保交强险及商业第三者责任险100万元、不计免赔。其中交强险死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元。该事故发生在保险期限内。一审法院认为，本起道路交通事故，经交警部门认定，被告谢强负本起道路事故全部责任，原告陈金生不负本起事故责任。原、被告双方均无异议，对该责任划分予以采信。因赣Ｅ×××××号小型轿车在被告平安财险上饶中心支公司投保了交强险及第三者责任险，其对原告陈金生所导致的损失应承担的赔偿责任按保险合同由该车辆投保的保险公司在保险责任范围内承担。被告平安财险上饶中心支公司主张扣除非医保用药，经赣民信和成司法鉴定中心【2020】临鉴字第12034号司法鉴定意见书核查原告住院期间的医疗费中超过基本医疗保险同类医疗费用标准的费用为39439.63元，在交强险医疗费用限额内优先赔付10000元，因被告平安财险上饶中心支公司对“非医保不赔”条款履行了提示和说明义务，故被告平安财险上饶中心支公司在商业险中不承担非医保用药的赔偿责任，剩余非医保用药29439.63元应由被告谢强负担。关于后续治疗费，原告诉请18000元，但原告出院医嘱以及重新鉴定意见均认定为15000元，予以认可15000元。关于护理费，原告住院56天，护理天数按56天计算，护理费标准参照2019年度江西省城镇非私营单位居民服务业就业人员平均工资137.63元／天计算。关于误工费，计算至定残前一日为135天，误工费标准参照2019年度江西省农村私营单位农、林、牧、渔业就业人员平均工资87.41元／天计算。因原告陈金生为十级伤残，营养费应按照500元计算。关于原告交通费，应当按照住院天数计算56天×20元＝1120元。住院伙食补助费原告要求按照54天计算及交通费按照1000元计算，予以准许。虽然原告提供的重新鉴定车费、餐饮票据系餐饮店出具，但原告存在必要支出部分，酌情认定500元。原告因本次事故造成损失如下：1.医疗费81345.02元；2.护理费137.63元／天×56日＝7707.28元；3.误工费87.41元／天×135天＝11800.35元；4.营养费500元；5.住院伙食补助费40元／天×54日＝2160元；6.鉴定费1900元；7.交通费1000元；8.残疾赔偿金36546元／年×20年×10%＝73092元；9.后续治疗费15000元；10.重新鉴定车费、饮食500元，合计为195004.65元。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定：被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。赣Ｅ×××××号小型轿车在被告平安财险上饶中心支公司投保了交强险及第三者责任险。故平安财险上饶中心支公司在交强险及商业第三者责任险赔偿限额内应赔偿原告陈金生195004.65元-非医保用药费用29439.63元-鉴定费1900元＝163665.02元，扣除其垫付的医疗费50000元，仍应赔偿113665.02元。被告谢强赔偿鉴定费1900元＋非医保用药费用29439.63元＝31339.63元，原告应返还被告谢强垫付医疗费7827.05元，两项相抵，被告谢强仍需赔偿原告陈金生23512.58元。被告谢思不承担本案赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司上饶中心支公司在保险限额内赔偿原告陈金生113665.02元，限本判决生效后10日内付清；二、被告谢强赔偿原告陈金生23512.58元，限本判决生效后10日内付清；三、驳回原告陈金生的其他诉讼请求。案件受理费3530元，减半收取1765元，由被告谢强负担。二审中，上诉人提交了2019年6月27日投保人谢思的强制险和商业险的保单，其中收费时间、投保确认时间、保单打印均为2019年6月27日上午10时18分，拟证明投保人不可能在一分钟内看完所有的保险条款，不能证明保险公司尽到了提示说明义务。被上诉人平安财险上饶中心支公司质证意见如下：此证据不属于新证据，上诉人也不是投保人，对流程不是很清楚，电子投保流程是先注册，进行身份认证后弹出的就是免责条款，阅读时间没有限制，阅读结束确认后才会进入下一步，才会生成缴费页，缴费完成后才会生成保单。本院认证意见：该证据与一审中保险公司提供的电子投保流程系相同证据，故对该证据的真实性、合法性予以认定，但对其证明对象，本院不予采纳。二审查明的事实与一审认定一致。本院认为，关于被上诉人平安财险上饶中心支公司是否履行了免责条款的提示说明义务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。”的规定，本案中被上诉人平安财险上饶中心支公司在一审中提供了事故车辆赣Ｅ×××××投保人的电子投保流程及投保人签名确认等证据，根据前述司法解释规定可以认定被上诉人平安财险上饶中心支公司已履行了提示和明确说明义务，故一审法院认定被上诉人平安财险上饶中心支公司尽到了提示和明确说明义务并无不当。关于非医保用药费用问题，一审法院已委托鉴定机构进行司法鉴定，一审采信鉴定意见并判令由上诉人承担非医保用药部分的相应费用并无不当，本院予以维持。关于鉴定费问题，鉴于被上诉人平安财险上饶中心支公司已尽到相关条款的提示和明确说明义务，本次交通事故中上诉人负事故全部责任，故一审法院判令上诉人承担鉴定费亦无不当，本院亦予以维持。综上所述，谢强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费583元，由上诉人谢强负担。本判决为终审判决。审判长  李少琴审判员  杜依霖审判员  蔡 霞二〇二一年四月二十二日法官助理何梦君书记员刘洋