重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终2032号上诉人（原审被告）：重庆紫苑园林工程有限公司，住所重庆市铜梁区巴川街道办事处营盘街55号，统一社会信用代码915002245567551770。法定代表人：杜锦纬，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蒋军旗，重庆龙行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：游关兵，男，汉族，1970年12月10日出生，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：郭军，重庆伟豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆益蔬农业发展有限公司，住所重庆市铜梁区南城街道办事处两路社区十九社，统一社会信用代码91500224MA5ULPRK1M。法定代表人：吕兴荣，总经理。委托诉讼代理人：郭军，重庆伟豪律师事务所律师。原审被告：何光友，男，汉族，1973年5月30日出生，住重庆市铜梁区。原审被告：周伟，男，汉族，1967年8月6日出生，住重庆市。原审被告：陈天舜，男，汉族，1975年9月12日出生，住重庆市铜梁区。上诉人重庆紫苑园林工程有限公司（以下简称紫苑公司）因与被上诉人重庆益蔬农业发展有限公司（以下简称益蔬公司）、被上诉人游关兵，原审被告何光友，原审被告周伟，原审被告陈天舜土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初7122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2021年3月17日对本案进行了询问。上诉人紫苑公司的委托诉讼代理人蒋军旗、被上诉人游关兵、重庆益蔬农业发展有限公司的共同委托诉讼代理人郭军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人紫苑公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人游关兵及益蔬公司的诉讼请求；2．一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审认为上诉人构成根本违约依据不足，据此解除合同与法律规定的条件不符。转让协议中上诉人的主要义务是交付土地，移植植物是附随义务。2．对于上诉人未移走林木对被上诉人造成使用障碍，被上诉人未举示证据，本案发生争议的真实原因是被上诉人意欲将投资失误的后果转嫁至上诉人；3．一审认定上诉人占用22亩土地依据不足，一审庭审查明土地共计为53亩，国家修建高速路占用土地部分应该扣除，被上诉人已挖池塘附近有很大部分土地上无上诉人的植物，该部分成为解除的部分，对上诉人不公平。被上诉人游关兵答辩，1．合同明确约定土地上植物归乙方所有，上诉人对植物的存在明确且知晓，植物占地面积由所在地农业生产合作社测量；2.2017年6月5日至2017年12月31日上诉人有足够时间移走植物，现这部分景观植物随着时间生长占地面积增大，移栽需要大量处理费用，不能由被上诉人承担；3．上诉人委托诉讼代理人蒋军旗律师亲姐姐是一审法院法官，一审程序违法，请求发回重审。游关兵、益蔬公司向一审法院提出诉讼请求：1．原、被告于2017年6月5日签订的《苗圃土地承包经营权转让三方协议》中，由被告紫苑公司占据的22.388亩土地的租赁转让协议于起诉之日予以解除；2．被告紫苑公司赔偿原告损失费30850.66元（530斤/亩×22.388亩×1.3元/斤×2年）；3．被告紫苑公司支付原告违约金100000元；4．本案诉讼费由被告方负担。一审法院认定事实：2011年1月1日，被告何光友、周伟、陈天舜与铜梁区××街道××路社区××组签订了《土地承包协议》，约定其租用土地53.80亩，租期为17年。2013年4月29日，何光友、周伟、陈天舜又将该批土地转让给被告紫苑公司经营并签订了《苗圃土地承包经营权转让合同》，主要约定：何光友、周伟、陈天舜将53.80亩土地的经营权全部转让给紫苑公司，土地租赁费按每亩粮食价值计算，粮价按每年国家粮食部门核定的当地上一年末谷子收购单价为准，每亩粮食数量按照530斤／亩／年计算。2017年6月5日，何光友、周伟、陈天舜作为转让方（甲方），紫苑公司作为受让方（乙方），游关兵作为租赁方（丙方）又签订了《苗圃土地承包经营权转让三方协议》（该协议由紫苑公司提供）。主要约定：位于铜梁区××街道××村的53.8亩土地承包经营权由甲方与西路村村民达成协议获得，经营权17年，自2011年1月1日至2028年12月30日。甲方于2013年1月1日将该批土地承包经营权转让给乙方享有，现丙方有意获得该批土地承包经营权，故三方协商一致，订立本合同。一、甲方同意乙方将附表所列土地承包经营权转让给丙方，甲方与西路村村民签订的土地承包经营权流转合同所载明的甲方权利义务由丙方享有和承担。二、现土地上所栽种的植物，归乙方所有，乙方将于2017年12月31日前移栽完毕……五、丙方应在受让的土地承包经营权年限内全额承担支付土地承包经营权流转费用……六、任何一方违反本协议约定，应向守约方承担违约金10万元。在该协议首部租赁方处仅写明为游关兵（系手写），并无益蔬公司，协议尾部丙方（租赁方）签章处有游关兵签名并加盖有益蔬公司的印章。协议签订后，原告便接手该土地经营至今。原告已向铜梁区××街道××路社区××组支付了2018年1月1日至2019年12月31日两年的土地租金。庭审中，游关兵述称案涉土地本就系其与益蔬公司共同经营，签约时紫苑公司也要求租赁方必须为公司，虽在协议首部“租赁方”处未将益蔬公司写上，但在尾部租赁方签章处却加盖有益蔬公司印章，当时紫苑公司与周伟等人也是认可了的。周伟、陈天舜对游关兵的该意见予以认可。紫苑公司述称，其司早已放弃种植的植物，现原告可自行处理。原告则认为该批植物清除的费用过高，其无法处置。原告拟证明紫苑公司所种植的植物占地情况，出具了铜梁区××街道××路社区××组出具的《关于游关兵承租土地的情况说明》及附件《重庆紫苑园林工程有限公司林木占用地汇总表》，主要载明：“2010年，周伟、陈天舜、何光友依法取得了铜梁区南城街道两路社区村民53.80亩土地的承包经营权……2013年1月1日，周伟、陈天舜、何光友经该批土地的承包经营权转让给重庆紫苑园林工程有限公司……2017年6月5日，重庆紫苑园林工程有限公司又将该批土地的经营权转让给游关兵，由周伟、陈天舜、何光友作为一方，与游关兵、重庆紫苑园林工程有限公司签订了《苗圃土地承包经营权转让三方协议》。三方协议签订后，村民及村民小组对转让协议及游关兵用于水产养殖及经济果木均予以认可，游关兵已向村民支付了2017-2018年和第二年2018-2019年两年的全部土地费用，但重庆紫苑园林工程有限公司却未按三方协议约定的时间在2017年12月31日前移走栽种的树木植物。经游关兵、村民小组及村民多次强烈要求，重庆紫苑园林工程有限公司至今拒不移走其树木等植物，致使三方协议的履行出现了问题。经村民代表对照土地清册和实地查勘，重庆紫苑园林工程有限公司栽有树木、花草等植物的田土面积共计22.388亩，每亩土地按每年530斤稻谷计量，每斤稻谷按1.3元计价。”一审法院认为：根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。同时，法律还规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，关于益蔬公司是否系本案适格原告的问题，根据《苗圃土地承包经营权转让三方协议》，虽在协议首部“租赁方”处仅为游关兵，但协议尾部租赁方签章处除游关兵签名外，还加盖有益蔬公司印章，而本协议为紫苑公司提供，紫苑公司对此并未作出合理解释。而游关兵述称案涉土地本就是其与益蔬公司一起承租，周伟、陈天舜对此也予以认可，故根据现有证据，宜认定益蔬公司系与游关兵共同租用案涉土地的事实，益蔬公司作为本案原告并无不当。关于紫苑公司栽种的植物占地面积的问题，根据铜梁区××街道××路社区××组出具的《关于游关兵承租土地的情况说明》及附件《重庆紫苑园林工程有限公司林木占用地汇总表》，载明紫苑公司栽种植物的占地面积为22.388亩，鉴于该居民小组（村民）本系案涉土地的出租方，对土地状况较熟悉了解，紫苑公司亦未提供其少占案涉土地的相反证据，故对铜梁区××街道××路社区××组出具的上述证明予以采信，认定紫苑公司栽种植物的占地面积为22.388亩。关于紫苑公司未按约移走植物是否构成违约的问题，一审法院认为，根据三方协议“现土地上所栽种的植物，归乙方所有，乙方将于2017年12月31日前移栽完毕”的约定，紫苑公司有移走植物并将土地交与原告使用的义务。紫苑公司未按约于2017年12月31日前移走植物，即便在原告起诉后其至今也未移走植物，导致原告无法使用该块植物占据的土地。紫苑公司拒不移走植物的行为致使原告不能实现合同目的，已构成根本违约，一审法院对原告要求解除该22.388亩土地的租赁转让协议的请求予以支持。关于解除时间，一审法院主张为被告方收到向其送达的起诉状副本之日，即2020年3月26日。关于紫苑公司是否应向原告赔偿案涉22.388亩土地租金损失的问题，原告已向村民支付2018、2019两年的土地租金，而案涉22.388亩土地实际系由紫苑公司栽种的植物占据，原告并未使用，故紫苑公司应向原告赔偿相应租金损失，经计算为30850.66元（530斤/亩×22.388亩×1.3元/斤×2年）。关于违约金，如前述，紫苑公司拒不移走植物的行为已构成违约，根据协议其需向原告支付违约金100000元，紫苑公司辩称原告主张的违约金100000元过高。一审法院认为，该违约金系针对整个合同而言，综合紫苑公司所占土地在整个租地中所占比例、占用时间、租期及土地租金等相关因素，一审法院认为100000元的违约金明显过分高于给原告造成的实际损失，本着公平、诚实信用原则，酌情予以主张违约金15000元。一审法院作出判决：一、原告游关兵、重庆益蔬农业发展有限公司与被告重庆紫苑园林工程有限公司、何光友、周伟、陈天舜于2017年6月5日签订的《苗圃土地承包经营权转让三方协议》中载明的53.8亩租地中的由被告重庆紫苑园林工程有限公司占据的22.388亩土地的租赁转让协议部分于2020年3月26日予以解除；二、被告重庆紫苑园林工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告游关兵、重庆益蔬农业发展有限公司土地租金损失费30850.66元；三、被告重庆紫苑园林工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告游关兵、重庆益蔬农业发展有限公司违约金15000元；四、驳回原告游关兵、重庆益蔬农业发展有限公司的其他诉讼请求；案件受理费3216元，减半收取1608元，由被告重庆紫苑园林工程有限公司负担。二审中，上诉人紫苑公司举示证据：航空图片2张，拟证明1张照片为53亩土地租赁范围，1张照片为上诉人遗留树木面积9亩，被上诉人不能使用土地与上诉人未移走树木无关。被上诉人质证：上诉人提交图片证据是私人制作的航拍图，真实性无法确认，不能达到证明目的。本院认证：前述证据真实性无法确认，本院不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，针对当事人上诉评述如下：1．紫苑公司是否构成违约。根据合同约定“现土地上所栽种的植物，归乙方所有，乙方将于2017年12月31日前移栽完毕”，根据该约定紫苑公司对土地上植物享有所有权并有移栽义务。不论紫苑公司是否放弃植物所有权，均需履行移栽植物的义务。紫苑公司未明确向被上诉人表示过放弃植物所有权，也未履行移栽植物的义务，客观上妨碍被上诉人使用租赁土地，紫苑公司构成违约。2．植物占地面积是否为22.388亩。一审对铜梁区××街道××路社区××组出具的《关于游关兵承租土地的情况说明》及附件《重庆紫苑园林工程有限公司林木占用地汇总表》予以采信，上诉人无相反证据，一审认定植物占地面积为22.388亩并无不当。3．一审程序是否违法问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。本案中上诉人紫苑公司委托诉讼代理人蒋军旗的姐姐是一审法院法官，但蒋军旗的姐姐并非本案一审审判人员，不属于法定回避情形，被上诉人游关兵无证据证明存在其他回避事由，一审审理程序合法。综上所述，重庆紫苑园林工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3217.01元，由重庆紫苑园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 静审判员 张欲晓审判员 唐 松二〇二一年四月十三日书记员 唐 欢