湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘民终44号上诉人（本诉被告、反诉原告）：肖凤莲，女，汉族，1977年6月14日出生，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：何海峰，湖南甘梦律师事务所律师。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：衡东县鑫成置业有限公司，住所地衡东县城关镇先锋路（县人武部院内）。法定代表人：廖成成。委托诉讼代理人：曾力，北京市地平线律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨志凯，国浩律师（长沙）事务所律师。肖凤莲与衡东县鑫成置业有限公司（以下简称鑫成公司）商品房买卖合同纠纷一案，已由衡阳市中级人民法院于2020年11月23日作出（2020）湘04民初56号民事判决。上诉人肖凤莲不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，肖凤莲及双方代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖凤莲上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫成公司的诉讼请求，支持其反诉请求。事实和理由：一、一审判决认为：“涉案房产未被相关职能部门认定为违法建筑，肖凤莲受让后再分别出售没有障碍，合同目的完全能够实现。”与客观事实不符，也混淆了合同履行的时间概念，把因鑫成公司违法导致案涉买卖合同在长达六年多的时间内无法履行，从而错失市场机遇致使双方签订合同的目的已经完全不能实现的事实抹杀。理由如下：1、根据查询新世纪大市场C栋的规划审批档案，2007年11月6日衡东县城乡规划局给鑫成公司颁发东规建字第2007034号建设工程规划许可证，C栋根本没有许可建设负一层；建设过程中鑫成公司违法超建负一层，2013年6月县规划局对鑫成公司的违建行为处罚后，补办了东规公字第2013029号建设工程规划许可证，2013年9月13日，衡东县房产管理局据此补办的规划许可为C栋房产办理了东预许字（2013）第069号商品房预售许可证。然而，2015年4月11日，衡东县城乡规划局作出东规许撤销字第01号撤销行政许可决定书，决定撤销衡东县新世纪大市场C栋地下商场湖南省建设工程规划许可证副本（许可证编号：东规公字2013029号）行政许可，2016年衡东县城乡规划局还作出了东规许撤销字【规2016】第01号行政处罚决定书决定撤销东规公字第2013029号建设工程规划许可证。这些证据充分证明，涉案房产自2013年至2017年长达四年一直没有取得建设工程规划许可证，并被规划行政机关多次处罚。怎么能说“未被相关职能部门认定为违法建筑”。2、一审已经查明肖凤莲与鑫成公司签订《协议书》整体受让新世纪大市场C栋地下商场房产，合同目的是将该地下商场装修改造后再分空出售，并非是为了拥有该房产的所有权。并且肖凤莲也已经举证证明了：协议签订后，肖凤莲即委托专业人员对本案房产进行营销，为配合销售投入数百万元首先对房产进行装修改造，推出“衡东名店街项目”，销售过程中才发现本案房产建设工程规划许可证被撤销了，根本不能以商服房产对外出售，这一状况在衡东县人尽皆知，致使销售活动才开始就不得不终止。肖凤莲在这种情况下提出退房退款，因鑫成公司不能退款，肖凤莲出租房屋自救，完全符合情理。尽管鑫成公司在庭审时否认，但案涉房产虽然分空，却至今未办理任何网签手续，且鑫成公司也拿不出证据证明其在2014年至2017年间向肖凤莲要求办理案涉房产的网签手续并支付购房款。这些事实充分证明当事人双方在2014年至2017年对《协议书》不能履行只能终止合同已经达成共识。3、本案诉讼过程中肖凤莲通过公证保全的方式在衡东县政府房产交易网调取了案涉房产公示的售价为3130元/平米，充分说明了目前案涉房产的市场价格已经远低于《协议书》约定价格。按一审判决的逻辑，肖凤莲以均价8100元/平米买入，以均价3130元/平米卖出，可以实现合同目的，难道肖凤莲签订《协议书》的目的是为了巨额亏损?二、一审判决以鑫成公司职员及股东的主观陈述认定“鑫成公司在2014年、2015年、2016年、2018年、2019年和2020年均向肖凤莲催收过欠款。"且以所谓“违反公平合理、等价有偿原则”，驳回肖凤莲的时效抗辩。认定事实和适用法律也存在错误。理由如下：1、根据《协议书》第四条的规定，支付房款的最后期限为协议签订后五个月即2014年3月9日。事实上，自双方在2013年10月签订后五个月即2014年3月9日。事实上签订案涉协议书，至2020年长达六年的时间内，双方既没有签订正式的商品房买卖合同，鑫成公司也没有索要购房款。鑫成公司的诉讼请求已经远远超过了法律规定的诉讼时效期间。2、一审判决认定鑫成公司在2014年、2015年、2016年向肖凤莲催收过欠款，依据的仅仅是鑫成公司股东及职员的主观证言，没有其他任何客观旁证。而这些证人与鑫成公司存在利害关系，且其股东许春光没有出庭作证，其书面证言的真实性无法核实。3、一审判决认定2018年、2019年向上诉人催收过，依据仅仅是一个邮寄单据，既没有肖凤莲的签收，也不能证明邮寄函件的实际内容。4、一审明知肖凤莲主张在2015年就已经提出退房退款，并且提起反诉要求解除合同退房退款，没有不付款而得到房产的意思表示和可能性。鑫成公司辩称，案涉房产为合法建筑物，双方签订的《协议书》合法有效，标的物已实际交付，肖凤莲一直占有使用，合同目的可以实现，要求肖凤莲支付购房款未过诉讼时效，原审判决正确，应予维持。鑫成公司一审诉讼请求：判令肖凤莲支付购房款2332万元，并支付相应违约金1028.412万元（以2332万元为本金按年利率7.35%暂计算自2014年1月21日起至2020年1月21日期间，后续违约金按上述标准计算至购房款实际清偿之日），合计3360.412万元；本案诉讼费由肖凤莲承担。肖凤莲反诉请求：判决解除肖凤莲与鑫成公司签订的《协议书》；判决鑫成公司返还定金、预付款648万元，并按银行同期贷款利率支付资金占用费；判决鑫成公司赔偿装修价款、营销费等共计373万元，本案诉讼费由鑫成公司承担。原审法院查明，2013年10月10日，鑫成公司与肖凤莲签订《协议书》，约定肖凤莲一次性整体购买鑫成公司开发建设的新世纪大市场C栋负一层，面积约为3678.74㎡，共计51个基本单元，准确面积以房地局测绘报告为准，但不因为面积的增减影响本协议约定的价款；出让价款总计为2980万元，不含契税和相关部门的办证费用（费用由肖凤莲自理）；签订本协议时肖凤莲付148万元作为定金，肖凤莲如采取按揭方式付款，需在双方协议签字后3个月内付清总价款的50%，并积极主动配合鑫成公司办理按揭手续，若因肖凤莲原因或国家政策等原因致使按揭款不能到位，肖凤莲需在5个月内以现金方式足额付清房款，方可进入装修。如采用分期付款方式，除签订协议时付的148万元，其余房款在交房前一次性付清。如一方违约则按总价10%向守诺方支付违约金。肖凤莲在运作期间需要分空转让，在房地局没有办理正式网上备案和不违反房地局测绘基本单元编号的前提下，鑫成公司协作办理好各项产权手续（各项办证费用由肖凤莲负责），如鑫成公司没有积极主动配合肖凤莲办理好房屋所有权证和国有土地使用权证等各项产权手续，带来的办证工作上的被动由双方协商解决。协议签订后，肖凤莲通过自己或他人账户分三次向鑫成公司付款88万元、60万元、500万元，共计648万元，鑫成公司于2013年10月10日、11月3日、2014年1月20日出具收据。2014年1月至今，涉案房产由肖凤莲占有，肖凤莲陈述2014年至2016年期间其将涉案房产做格子铺使用，2016年之后肖凤莲将涉案房产对外出租，收取租金。鑫成公司开发建设的涉案项目名为新世纪大市场。2007年7月18日鑫成公司取得该项目建设用地规划许可证，2007年11月6日取得建设工程规划许可证，其中C栋层数为6层。2013年6月14日衡东县城乡规划局东规公字第2013029号建设工程（用地）规划审批单，载明鑫成公司开发的涉案项目地下商场建筑面积为3787.27㎡。6月25日涉案项目取得建筑工程施工许可证，新世纪大市场C栋建设规模20049㎡。9月13日新世纪大市场C栋取得商品房预售许可证，规划7层，预售范围为住宅8985.2㎡（68套、间），非住宅11082.79㎡（132套、间）。之后经鑫成公司申请，衡东县房产管理局同意对新世纪大市场C栋商品房预售许可证进行了变更，变更内容从2013年9月13日的200个基本单元，变更至2013年12月30日的275个基本单元，及2014年9月5日变更至277个基本单元，总面积未变。2014年9月2日涉案项目取得竣工验收备案表，建筑面积20100㎡。2015年4月11日，衡东县城乡规划局发现新世纪大市场C栋地下商场是按照“地下室”处罚标准处罚，撤销了2013年6月14日颁发给鑫成公司东规公字第2013029号建设工程规划许可证。2015年5月18日鑫成公司向衡东县城乡规划局申请将C栋地下商场变更为地下室，衡东县城乡规划局审查后同意，并为变更后的地下室办理工程规划许可证。2015年8月21日，鑫成公司在办理涉案房产产权证时，将新世纪大市场C栋负一层分成51个商业性质的独立房产，办理了房产证，房屋所有权人为鑫成公司。因鑫成公司将规划办证批准的C栋地下室改作地下商场，2016年7月15日衡东县城乡规划局作出行政处罚决定，对鑫成公司罚款804785.5元。2016年9月19日衡东县城乡规划局重新对C栋地下商场进行处理，同意办理相关规划变更手续，并向鑫成公司发出新世纪大市场C栋地下商场建设工程规划许可证。鑫成公司作出的新世纪大市场C栋预售方案中，负一层的预售单价为18000元/㎡。肖凤莲从衡东县房产政务网下载打印的商品房网上价格公示价格表上新世纪大市场C栋负一层的销售单价为3180元/㎡。鑫成公司的工作人员出庭作证，拟证明该公司在2014年、2015年、2016年向肖凤莲催收购房款的事实。鑫成公司于2018年7月、2019年9月、2020年3月通过邮政专递方式向肖凤莲送达催款通知书。肖凤莲提供其QQ邮箱中的一些往来邮件，拟证明其欲将涉案房产打造成“衡东名店街”，花费了373万元。原审法院对本案争议的案涉《协议书》是否有效、是否解除、是否超过诉讼时效等焦点问题认定如下：一、案涉《协议书》合法有效。案涉《协议书》是双方真实意思表示，具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，鑫成公司已按约定收受了部分购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，鑫成公司取得新世纪大市场C栋预售许可证的时间为2013年9月13日，与肖凤莲签订《协议书》的时间为2013年10月10日，即在双方签订买卖协议前，鑫成公司就取得涉案房产的预售许可证。2015年4月11日因鑫成公司原因，衡东县城乡规划局撤销了2013年6月14日颁给该公司涉案项目地下商场东规公字第2013029号建设工程规划许可证。之后，鑫成公司补办相关手续，衡东县城乡规划局于2016年9月19日重新对C栋地下商场进行处理，向鑫成公司发出新世纪大市场C栋地下商场建设工程规划许可证。衡东县房产管理局颁发给鑫成公司的预售许可证未予撤销，且于2015年8月21日为鑫成公司办理涉案房产产权证，说明涉案房产经房产行政管理部门认定，符合销售、使用等相关规定。故肖凤莲认为双方签订的《协议书》违反相关法律法规，应认定为无效的主张不予支持，该协议合法有效。肖凤莲提出解除合同的主要理由，一是其签订《协议书》目的是先整体受让再分空转让，肖凤莲在打造“衡东名店街”项目时发现涉案房产系违法建筑，不能对外销售，造成合同不能履行，肖凤莲的合同目的不能实现；二是《协议书》约定的售房价格明显高于市场价格，显失公平；三是《协议书》属预约合同性质，双方没有签订正式的商品房买卖合同，鑫成公司也一直没有索要购房款，肖凤莲在2015年就提出解除《协议书》，该《协议书》在2015年初就已终止履行。一审法院认为，肖凤莲解除合同的理由均不能成立。第一，涉案房产办理了预售许可证及房产证，未被相关职能部门认定为违法建筑，且涉案房产办理产权证时分为51个独立产权商铺，与《协议书》约定的“共计51个基本单元”相符，肖凤莲受让后再分别出售没有障碍，合同目的完全能够实现。第二，《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；......当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”本案中，肖凤莲从网站下载的涉案房屋价格表及鑫成公司提供的预售方案均不能充分证实各方认为的涉案房屋当时的市场价格，肖凤莲关于《协议书》约定的房屋价格显失公平的主张难以成立，且肖凤莲认为双方签订的《协议书》显失公平，应根据前述法律规定依法行使撤销权，但《协议书》签订后，肖凤莲实际占有、使用涉案房产，收取租金，在鑫成公司提起本案诉讼前，肖凤莲未行使撤销权，双方签订《协议书》至今已逾5年，肖凤莲的撤销权已消灭。第三，双方签订的《协议书》应认定为商品房买卖合同，理由在前段已阐述。肖凤莲没有证据证明其在2015年向鑫成公司提出解除《协议书》的事实，且鑫成公司作为商品房买卖合同的出卖人，其主要义务是交付房屋，肖凤莲的主要义务是支付房款。肖凤莲已实际占有涉案房屋，但未支付剩余购房款，不能认定《协议书》已终止履行。第四，肖凤莲已长期占用涉案房屋并取得收益，如解除《协议书》将对鑫成公司造成明显损失，不利于交易的稳定。综上，涉案《协议书》应继续履行，不应解除。肖凤莲反诉要求鑫成公司退还定金、预付款648万元等请求是以《协议书》的解除为条件，因该《协议书》不应解除，其反诉请求均不予支持。双方应恪守履行案涉《协议书》。鑫成公司的主要合同义务是交付房屋、办理过户手续等，肖凤莲的主要义务是支付购房款。现涉案房屋已由肖凤莲实际占有，房屋亦具备过户办证的条件，肖凤莲以诉讼时效已过为由拒绝支付购房款，使出售人合同目的无法实现，显然违反了公平合理、等价有偿的民法基本原则。且鑫成公司一直是正常经营的状态，肖凤莲所欠购房款数额巨大，从常理分析，鑫成公司会向肖凤莲催收欠款，再结合鑫成公司申请出庭作证的证人证言及该公司以邮寄方式向肖凤莲送达催款通知等事实，可认定鑫成公司在2014年、2015年、2016年、2018年、2019年和2020年均向肖凤莲催收过欠款。再者，鑫成公司一直要求肖凤莲履行协议，肖凤莲在鑫成公司提起本案诉讼前亦未主张解除该协议，因此涉案协议一直在履行当中。故对肖凤莲提出的诉讼时效抗辩理由不予采纳。综上，案涉《协议书》合法有效，肖凤莲未按约支付购房款构成违约，对鑫成公司要求肖凤莲支付所欠购房款2332万元的诉讼请求应予支持。因双方在合同中约定：“如一方违约则按总价10%向守诺方支付违约金”，该约定合法有效，且鑫成公司没有充分证据证明其实际损失高于双方约定的违约金，故肖凤莲应按合同约定向鑫成公司支付违约金298万元（2980万元×10%）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条第二款、第一百四十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条规定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决：一、肖凤莲在判决生效后二十日内支付所欠鑫成公司购房款2332万元及违约金298万元，共计2630万元；二、驳回鑫成公司的其他诉讼请求；三、驳回肖凤莲的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费209821元，财产保全费5000元，共计214821元，由肖凤莲负担167560元，鑫成公司负担47261元。反诉费95400元，由肖凤莲负担。二审中，鑫成公司提交了5组新证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。证据1：衡东县房地产市场事务中心出具的说明、案涉51套商铺的商品房买卖合同的两份，拟证明鑫成公司与肖凤莲原本计划按照8100元/平方米的单价将案涉51套商铺网签至肖凤莲及其指定人员。为此，鑫成公司向衡东县房产政务网系统提交了该51套合同的签订信息。但因肖凤莲拒绝配合，最终没有办成。该事实可证明肖凤莲主张的房屋因规划问题无法销售、网签、过户等问题并不存在，鑫成公司完全有能力履行合同义务，而且案涉房屋也可以按8100元每平方米的价格销售，肖凤莲主张案涉房屋当时只能按照3000余元每平方米的价格销售没有事实依据。肖凤莲对证据的真实性不持异议，但认为案涉51套商铺的商品房买卖合同系鑫成公司单独制作，其对合同不知情，不是备案合同。本院认为，肖凤莲对本组证据的真实性无异议，故对本组证据的真实性予以认可。但51套商铺的商品房买卖合同只有鑫成公司加盖公章，肖凤莲没有签字盖章，合同并未成立。鑫成公司并未提供证据证明其通知肖凤莲签字或已将该合同文本送达给肖凤莲而肖凤莲拒绝签字盖章。因此，该组证据可以证明鑫成公司已做好了将案涉地下商城分空出售的准备，但其主张案肖凤莲不配合在合同上签字的事实不能成立。证据2：新世纪大市场一、二楼商铺的商品房买卖合同，拟证明鑫成公司销售新世纪大市场的商铺时，与购房人约定的办理产权证的时间均是在交房后的365日内办理完毕。事实上，鑫成公司在2015年8月即办理了产权证，均在合同约定的交房之日后一年内。由此可以推知，若肖凤莲配合鑫成公司办理案涉房屋的预售、网签与办证事宜，鑫成公司完全可以在约定的时间范围内履行完毕，案涉合同目的完全可以实现。肖凤莲不认可该证据的真实性、关联性。本院认为，该商品房买卖合同系鑫成公司与案外人签订，且合同标的物与案涉争议合同标的物不属于同一楼层，因此不能直接证明本案所涉负一层地下商场具备办证条件，本院不予采信。证据3：地下商场设计图、预售方案，拟证明案涉地下层的设计图在2012年就已经制作完成，根据该图可知，鑫成公司始终是将该负一层作为地下商场设计、施工。鑫成公司申请预售许可证时提交的预售方案也可以证明鑫成公司是将该负一层作为商铺向主管部门申报，主管部门颁发的预售许可证中记载的可售面积包含了该地下商场，证明政府主管部门许可鑫成公司销售案涉51套商铺，并不存在肖凤莲主张的合同目的因该51套商铺系违法建筑而无效的情形。肖凤莲对设计图的真实性不持异议，对预售方案的真实性不认可。本院认为，该设计图制作于2012年7月，设计单位为衡东县建筑勘测设计院，注明为“负一层变更平面图”，多处标注“商铺”，没有标注“地下室”。与2007年11月建筑规划许可证比对，可知该设计图在原规划许可外变更设计了负一层地下商铺。预售方案加盖了不动产登记部门的查询专用章，可以说明该预售方案来源于不动产登记部门，其真实性、合法性应予认定。该预售方案系鑫成公司办理房屋预售许可证时的申报资料，方案中有“负一层、一、二层为门市，共计132空”等内容，与2013年9月13日预售许可证上的非住宅数“132”套（间）相符，可以证明鑫成公司将C栋负一层作为商铺出售已获得许可。证据4：肖凤莲买卖合同、肖凤莲房产登记信息、威怡公司工商登记信息、威怡公司照片，拟证明肖凤莲在衡阳投资了多处不动产，在本案交易前其也与鑫成公司发生了多笔交易。肖凤莲还参与了威怡公司的投资经营。以上事实可共同证明肖凤莲具有丰富的商业投资经验，并非一般购房人，肖凤莲关于鑫成公司对其进行欺骗的主张没有事实依据，也不合常理。肖凤莲对这组证据的真实性不持异议，但认为与本案无关。本院认为，这些证据可以证明肖凤莲对房地产行业具有一定的投资经验，可以采信。证据5：案涉商铺的现场照片，拟证明案涉地下商城仍然被肖凤莲出租使用，经营状况良好，鑫成公司已经履行合同主要义务，肖凤莲拒不付款，构成违约，同时，该证据也可证明肖凤莲关于合同目的无法实现的主张完全不成立。肖凤莲对照片的真实性不持异议，但认为其将案涉房产出租是被逼无奈，其签订合同的目的是将案涉房分空出售而非出租。本院认为，该照片可以证明肖凤莲已占有案涉房产出租经营，但是否能证明案涉合同目的已实现需根据合同性质判断。经审查一审在案证据，一审查明的事实清楚，本院二审予以确认。另，根据一审在案的2007年11月6日建设工程规划许可证、2013年6月14日东规公字第2013029号建设工程（用地）规划审批单、2016年9月19日东规公字第2016101号建设工程（用地）规划审批单、东规字第2016101号建设工程规划许可证、二审中新城公司新提供的设计图等证据，本院二审补充查明：2007年11月鑫成公司取得建设工程规划许可证时，鑫成公司获准建设A、B、C、D、E共5栋建筑，均为6层，其中D栋注明“另有地下室1层建筑面积5865.95㎡”，其余4栋均未标注建设地下层。2012年7月，鑫成公司请衡东县建筑勘测设计院将C栋增加负一层，变更设计为商铺。2013年6月14日衡东县城乡规划局下达东规公字第2013029号建设工程（用地）规划审批单，批准鑫成公司建设“地下商场3787.27㎡”，“同意补办相关手续”。7月15日，鑫成公司申请办理C栋预售许可手续，其预售方案载明房屋为七层，负一层、一、二层为门市，共计132空。9月13日，鑫成公司获得的商品房预售许可证批准的预售许可面积中非住宅面积为11082.79㎡，132套（间）。2016年9月19日，衡东县城乡规划局在撤销原东规公字第2013029号建设工程（用地）规划审批单并对鑫成公司进行行政处罚后又补办了规划许可手续，颁发了东规公字第2016101号建设工程（用地）规划审批单和东规字第2016101号建设工程规划许可证，批准鑫成公司建设C栋地下商场。本案系二审案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”核肖凤莲的上诉请求，本案二审争议焦点有二：一是案涉合同是否应当解除；二是鑫成公司起诉是否已过诉讼时效。对此，本院判断如下：案涉合同不应解除。1.案涉合同标的物已取得规划审批手续，为合法建筑，不影响合同效力。肖凤莲主张案涉房产系鑫成公司违法将地下室改为地下商场出售，系非法建筑，合同无效。根据本案业已查明的事实，鑫成公司虽然在2007年11月取得的建筑工程规划许可证被批准C栋建设为6层，没有批准建设负一层地下商场。但2012年7月设计增加负一层地下商场在2013年6月14日得到了衡东县城乡规划局的正式批准，同意补办相关手续，2013年9月13日又取得了相关预售许可。2013年10月10日鑫成公司与肖凤莲签订本案《协议书》时，鑫成公司的规划许可证、规划审批单、预售许可证均未被撤销，行政审批手续齐全，案涉房产为合法建筑物。虽然2015年4月11日衡东县城乡规划局发现新世纪大市场C栋地下商场是按照“地下室”处罚标准处罚，撤销了原2013029号建设工程规划许可证，但房产登记部门于2015年8月21日为鑫成公司新世纪大市场C栋负一层分成51个商业性质的独立房产办理了房产证，2016年9月19日，衡东县城乡规划局在撤销原东规公字第2013029号建设工程（用地）规划审批单后又重新为鑫成公司补办了东规公字第2016101号建设工程（用地）规划审批单和东规字第2016101号建设工程规划许可证，批准鑫成公司建设C栋地下商场。至此，鑫成公司C栋地下商场已经完全合法化。因此，肖凤莲主张案涉合同标的物为违法建筑，合同无效的理由不能成立，本院不予支持。2.鑫成公司没有根本违约行为。首先，如前所述，2007年鑫成公司最初取得规划许可证时没有获得建设地下商场的许可，但2013年10月10日双方签订案涉《协议书》时，鑫成公司规划手续和预售手续齐全。其次，鑫成公司对C栋负一层的原始设计就是“商铺”而非“地下室”，鑫成公司不是将原设计的“地下室”改作“商铺”出售给肖凤莲。肖凤莲作为完全民事行为能力人和有一定房地产行业投资经营经验的人，其对购买的案涉房产应当进行过现场勘查，知道“地下商场”和“地下室”两者在物理状态和法律手续上的区别，其也没有举证证明鑫成公司故意隐瞒了相关事实。再次，即使行政机关撤销了2013年6月14日颁发给鑫成公司的东规公字第2013029号建设工程规划许可证，但最终在2016年9月19日补办了地下商场建设工程规划许可证，在法律上不影响肖凤莲对案涉房产的占有、使用、收益、处分。且不动产登记部门早在2015年8月21日就为鑫成公司办理了独立的51个商铺的初始登记房产证，根据双方《协议书》的约定进行过户变更登记也没有法律上和事实上障碍。最后，双方合同约定先付款后交房，但事实上肖凤莲只付了648万元房款后即在2014年1月占有案涉房产，其自述在2015年1月1日开业有30多个商铺进驻，2016年3月知道鑫成公司规划手续变更的事实。也就是说在2014年1月-2016年3月期间，肖凤莲并不知道案涉房产存在违规的问题，其主张因案涉房产系规划违规影响其分空出售根本无从谈起；其也没有提供证据证明在此期间签订了分空出售合同，需要办理房产分空过户手续，因规划问题无法办理房产过户而导致其分空出售合同不能履行，或当事人在洽谈过程中因案涉房产存在违规问题而拒绝与其签订买卖合同，且2015年8月21日鑫成公司就已办理了51个独立产权证。从2016年3月肖凤莲知道鑫成公司存在规划违规问题至9月19日鑫成公司完成规划补正手续，期间只有6个月，即使存在因规划违规而影响肖凤莲出售房产的情形，也不足以导致合同目的根本不能实现。3.肖凤莲主张合同已事实上解除的理由不成立。首先，肖凤莲诉讼中陈述“我没有书面提出过解除，我是找了许总要求退钱，许总不同意，还说手续在办……所以后来他找我要房款我也不理。”即使该陈述的事实成立，也只能说明双方对合同是否解除有协商但并未达成一致。其次，即使肖凤莲单方提出解除，但其并没有达成合同解除的法律效果，即其没有将案涉房产返还给鑫成公司，而是继续占有使用案涉房产并获取收益。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。依此规定，肖凤莲作为行使解除权一方，将已占有的房产返还给鑫成公司是其法定义务，同时享有要求鑫成公司返还已付房款的法定权利。其在主张行使解除权的同时继续占有使用案涉房产并出租经营，既不符合合同解除的法律规定，也不符合民法上关于自助行为的法律规定，更有违诚实信用原则。综上，本案《协议书》不应解除，原审判决确定继续履行正确。二、鑫成公司起诉未超过诉讼时效。肖凤莲主张鑫成公司起诉请求支付购房款已过诉讼时效。经查，双方《协议书》约定，肖凤莲如采取按揭方式付款，需在双方协议签字后3个月内付清总价款的50%，并积极主动配合鑫成公司办理按揭手续，若因肖凤莲原因或国家政策等原因致使按揭款不能到位，肖凤莲需在5个月内以现金方式足额付清房款，方可进入装修。如采用分期付款方式，除签订协议时付的148万元，其余房款在交房前一次性付清。依此约定，肖凤莲有权选择两种付款方式之一种，但合同签订后，肖凤莲并没有选定哪种方式。如以按揭方式付款，则付款最后期限为合同签订后的5个月即2014年3月9日。但本案中肖凤莲没有证据证明其选择了按揭方式付款。如采取分期付款方式，“则其余房款在交房前一次性付清”，而合同没有约定具体付款时间和具体交房时间。不过，无论以哪种方式付款，都应当是先付款后交房。实际履行过程中，双方改变了“先付款后交房”的履行顺序，变更为“先交房后付款”，但双方仍然没有明确约定付款的具体时间，即案涉房款付款期限不确定。在此情形下，鑫成公司可以随时请求肖凤莲履行付款义务。因此，肖凤莲主张本案债务履行期限为2014年3月9日并以此作为诉讼时效时间起算点，没有事实依据。再者，肖凤莲在诉讼中陈述在2016年3月听说鑫成公司规划违规后“我是找了许总要求退钱，许总不同意，还说手续在办……所以后来他找我要房款我也不理。”一审中，鑫成公司销售人员李某出庭作证，证明公司安排其向肖凤莲催收过房款。虽然证人李某是鑫成公司员工，但安排职员对外催收账款是法人单位的通常做法，且本案肖凤莲欠款多达2000多万元，结合肖凤莲的陈述“所以后来他（许总）找我要房款我也不理”，鑫成公司长时间不向其催收欠款显然不合常理，而安排职员催收更符合日常经验规则。因此，李某的证言和肖凤莲的自认足以证明鑫成公司职员和负责人向肖凤莲催收过房款。鑫成公司还提供邮件底单和催收函以证明其多次以邮寄方式向肖凤莲催收房款，虽然肖凤莲否认收到该邮件及邮件内容，但鑫成公司提供的邮寄回执已注明该邮件已投，肖凤莲没有提供证据证明其与鑫成公司之间还有其他民事交易，就应当认定鑫成公司邮寄的就是催收本案房款的催款函。鑫成公司上述催款行为已产生诉讼时效中断的法律后果。因此，肖凤莲主张本案起诉已过诉讼时效的理由不能成立。综上所述，肖凤莲上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费305221元由肖凤莲承担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二一年四月十六日法官助理梁昕昕书记员申书琴