江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终1094号上诉人（原审被告）：泰州大恒通讯设备有限公司，统一社会信用代码91321292MA1Y4TJE6P，住所地泰州市市辖区农业开发区红旗新村C区51号楼207室。法定代表人：黄燕生，该公司总经理。委托诉讼代理人：瞿剑，靖江市弘毅法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：曹月新，女，1984年9月24日生，汉族，住靖江市。上诉人泰州大恒通讯设备有限公司（以下简称大恒公司）因与被上诉人曹月新劳动争议纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初5315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大恒公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回曹月新的诉讼请求，支持原仲裁裁决。事实和理由：1.一审程序明显错误。曹月新是2020年9月17日收到的仲裁裁决书，一审法院是2020年10月27日立案受理，曹月新的起诉立案时间远远超过了法律规定的期限，一审未对此进行审核。2.一审对事实认定以及加班工资计算错误。曹月新从事销售管理工作，不是柜面营销员，不存在长期加班的事实，且大恒公司每周都安排其一天轮休，这一事实曹月新在仲裁庭审时是认可的。一审法院在计算加班时间及天数时没有充分考虑这一事实，导致计算金额结果出现错误。3.大恒公司在收到仲裁裁决书后于2020年10月19日汇入曹月新账户15234元作为其加班工资，曹月新未向一审法院陈述该事实。4.曹月新是主动辞职，大恒公司并未违反解除劳动关系的相应规定，不应当判决大恒公司承担经济补偿金。曹月新答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；大恒公司陈述向其转账15234元的情况属实，同意由本院在一审判决基础上直接扣减。曹月新向一审法院起诉请求：判令大恒公司支付曹月新加点工资54165元、休息日加班工资26138元、法定节假日加班工资9060元、年休假工资4365元、解除劳动合同经济补偿金33379元，合计127107元。一审法院认定事实：1.曹月新自2015年至大恒公司处工作。2019年6月1日，双方签订《劳动合同书》，劳动期限自2019年6月1日起至2024年5月31日止，曹月新在业务岗位从事销售管理工作，实行标准工时工作制，曹月新的工资实行基本工资和绩效工资相结合的分配办法，于每月10日发放。工作期间，大恒公司规定上下班实行线上打卡制度，由职工本人在钉钉打卡。2019年7月13日，曹月新以大恒公司自2020年5月31日起恶意调岗降薪为由，向大恒公司邮寄了《解除劳动合同决定书》。同年7月22日，曹月新申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。根据钉钉打卡记录统计，2019年7月至2020年6月，曹月新出勤308天，工作时长194500分钟，其中休息日加班51天，法定节假日加班8天。曹月新月工资由底薪1800元、交通、餐补、提成、节日加班、高温补贴等组成，2019年7月至2020年6月，大恒公司已向曹月新发放加班工资2000元，曹月新月平均工资为5975元。2.2020年9月13日，靖江市劳动人事争议仲裁委员会作出靖劳人仲案字（2020）第382号仲裁裁决书，裁决大恒公司支付曹月新2019年7月至2020年6月加点工资4985元、休息日加班工资8582元、法定节假日加班工资差额19元、2020年度年休假工资1648元，合计15234元，对曹月新的其他仲裁请求未予支持。一审法院归纳本案争议焦点为：1.曹月新主张的加点工资、休息日及法定节假日加班工资应按照本市最低工资标准计算还是按照其月平均工资计算；2.曹月新主张的年休假工资应计算时长及标准；3.曹月新以大恒公司未足额支付劳动报酬为由要求其支付经济补偿金是否符合法律规定。一审法院认为，大恒公司经一审法院传票传唤，无正当理由既未出庭应诉，亦未提出答辩意见，放弃了抗辩曹月新主张的权利，相应的诉讼风险由其自行承担。关于争议焦点1，根据曹月新提供的钉钉打卡记录统计，2019年7月至2020年6月曹月新工作时长194500分钟，累计工作时长3242小时，出勤308天，平均每天工作10.5小时；休息日加班50天，未安排补休；法定节假日加班8天；曹月新提供的钉钉考勤记录中未有吃饭时间刷卡记录，结合其岗位性质，故不应扣减吃饭时间。根据双方签订的《劳动合同书》的约定，曹月新在大恒公司处工作实行标准工时制，根据《国务院关于职工工作时间的规定》，国家实行职工每日工作8小时、平均每周工作40小时的工时制度，大恒公司在劳动仲裁时亦表明曹月新每日工作时间应为8小时，据此曹月新延长工作时间为770小时。关于工资计算标准，根据《江苏省工资支付条例》第二十条第一款规定，用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。根据《关于劳动法若干条文的说明》第四十四条第二款的规定，本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。据此，曹月新主张的加点工资、休息日及法定节假日加班工资应按照曹月新的月基本工资标准计算，因曹月新的月基本工资1800元低于本市最低月工资标准1830元，故按照1830元/月计算，曹月新的加点工资应为12147元；休息日加班工资为8414元；法定节假日加班工资为2019元，扣除大恒公司已支付的2000元，应补差额19元。关于争议焦点2，《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。因曹月新于2019年6月与大恒公司签订劳动合同，于2020年7月13日与大恒公司解除劳动关系，故其2020年度年休假应为5天，期间大恒公司未安排曹月新休年休假，应当支付年休假工资，按曹月新月平均工资5975元计算，应为2747元。关于争议焦点3，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。《江苏省工资支付条例》第二十条第二款规定，前款第（一）项、第（三）项的加班加点工资支付周期自加班加点当日起最长不得超过一个月；第（二）项的加班工资支付周期自加班当日起最长不得超过六个月，但劳动合同履行期限不足六个月的，应当在劳动合同剩余时间内支付完毕。据此，大恒公司未及时足额向曹月新支付工资，应支付经济补偿，因曹月新于2015年5月1日入职，2020年7月13日解除劳动关系，故应当计算五个半月的工资，因曹月新在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资5975元低于本地区上年度职工月平均工资三倍，故应按5975元/月计算为32862.5元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《江苏省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、泰州大恒通讯设备有限公司于判决生效后十日内支付曹月新2019年7月至2020年6月加点工资12147元、休息日加班工资8414元、法定节假日加班工资差额19元、2020年度年休假工资2747元，合计23327元；二、泰州大恒通讯设备有限公司于判决生效后十日内支付曹月新经济补偿金32862.5元；三、驳回曹月新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由曹月新负担。二审中，曹月新提交了大恒公司四个微信工作群的聊天记录，以证明大恒公司要求销售管理人员也必须从事销售业务，并且每天进行销售业务总结。大恒公司质证认为，对该证据的真实性无法确认，对聊天人员的身份也无法确认，该证据不能达到曹月新的证明目的。本院认证意见：曹月新提交的微信聊天记录缺乏原始载体进行比对印证，对其真实性难以确认，不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.曹月新起诉是否超过法定期限；2.曹月新是否存在轮休情形，一审法院认定的加班时间及相应加班工资是否有误；3.大恒公司是否应当支付经济补偿金。根据已查明事实并结合相关法律规定，分析如下：一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定，下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议。第四十八条规定，劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案中，曹月新诉请大恒公司支付拖欠的劳动报酬和经济补偿金，且相关劳动仲裁裁决确定的每项数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额，故该仲裁裁决为终局裁决，但曹月新作为劳动者依法有权就该终局裁决向人民法院提起诉讼。根据上述法律规定，曹月新起诉的法定期限为收到仲裁裁决书之日起十五日内；存于一审卷宗中的国内特快专递详情单显示曹月新于2020年9月17日收到仲裁裁决书，大恒公司上诉亦主张曹月新于当天收到仲裁裁决书；存于一审卷宗中的曹月新民事起诉状显示落款日期为2020年9月28日，一审法院于2020年9月30日签收。根据以上情况，曹月新起诉并未超过法定期限，对大恒公司所提相关意见不予采信。二、一审法院根据曹月新提供的钉钉打卡记录计算并确定了其具体加班情况，该事实认定具有较充分的依据；大恒公司一审中经传票传唤无正当理由未到庭应诉，放弃了相应举证、质证以及辩论的权利，大恒公司依法应当对其消极的诉讼行为承担不利后果。大恒公司上诉提出其每周安排曹月新轮休一天，但曹月新在仲裁庭审时以及本案诉讼过程中均未予以认可，且大恒公司对此未能提交相应证据予以证明，对大恒公司该主张不予采信。大恒公司还认为曹月新作为销售管理人员不存在长期加班情形，该辩解与相关考勤记录反映的情况相悖，不予采信。综上，本院对一审法院认定的曹月新具体加班时间和天数予以确认。在此基础上，双方对一审法院确定的加班费计算标准和计算方法均未提出上诉，本院对一审法院认定的各项加班费金额予以确认。双方在二审中一致确认大恒公司已经支付曹月新15234元加班费，且曹月新同意由二审直接予以扣减，本院对该节事实予以确认，并对曹月新的主张予以照准。三、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。根据上述法律规定，本案虽然不是大恒公司提出与曹月新解除劳动合同，但大恒公司具有拖欠曹月新劳动报酬的情形，其依法应当向曹月新支付经济补偿金。对大恒公司提出不应承担经济补偿金的辩解不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因双方当事人二审中一致确认大恒公司已经支付曹月新15234元加班费，本院基于这一新的事实对一审判决予以部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初5315号民事判决第二项内容以及诉讼费负担部分；二、变更江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初5315号民事判决第一项内容为：泰州大恒通讯设备有限公司应支付曹月新2019年7月至2020年6月加点工资12147元、休息日加班工资8414元、法定节假日加班工资差额19元、2020年度年休假工资2747元，合计23327元；扣减已经支付的15234元，泰州大恒通讯设备有限公司应于本判决生效后十日内支付曹月新8093元。如果未本按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由泰州大恒通讯设备有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 李霖审判员李志霞审 判 员 宗      雯二〇二一年四月二十七日法官助理 刘      旭书 记 员 朱      菁