安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖10民终320号 上诉人（原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司万安支公司，住所地江西省万安县城五云路426号，统一社会信用代码9136082886235411XU。 负责人：夏巍，该公司经理。 委托诉讼代理人：罗纲要，安徽道同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴金来,男。 被上诉人（原审被告）：王昌盛，男。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司万安支公司（以下简称人民财险万安支公司）因与被上诉人吴金来、王昌盛机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院于2021年2月25日作出的（2020）皖1021民初2438号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人民财险万安支公司上诉请求：1.撤销原判误工费部分的判决,改判人民财险万安支公司少承担21935.33元;2.撤销原判医疗费部分的判决,改判人民财险万安支公司少承担558元;3.本案一、二审诉讼费用由吴金来承担。 事实与理由:一、原审按每月8500元的标准判决误工费,标准过高,依据不足,适用法律错误。吴金来于2019年6月入职现单位,入职距事故发生仅5个月,入职前的收入情况不明,不能以5个月的工作就视其为有固定收入。吴金来仅提供了事故前6个月的工资收入明细,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定平均工资按三年平均收入计算，吴金来6月份工资4000余元,9月成为正式员工,转正后收入为7979元到8395元之间,原审按8500元的标准计算误工费错误。吴金来不应视为有固定收入,应当以三年平均收入计算,无法证明的,应以相同或者相近行业的平均工资计算,即以建筑业平均工资172.8元/天计算。另外,关于误工天数,吴金来工作单位的《回复函》证明,在吴金来出院返回家中后,停止向其发放劳务报酬，而吴金来出院时间为2019年12月15日,该日之前均有劳务报酬,故对事故日(2019年11月25日)到出院日的20天,不应计算误工费,误工期经重新鉴定为180日,误工费应计算160天。二、原审对医疗费未扣除非基本医疗保险部分也属错误。非基本医疗保险部分,是保险合同约定的人民财险万安支公司免赔部分。人民财险万安支公司申请了非医保鉴定,鉴定意见为非医保部分1794.5元,占总医疗费的8.3%。原审虽然只处理吴金来自付(非全部)医疗费部分,但也应按非医保比例扣除，对吴金来自付的6723.95元,应按鉴定的非医保比例8.3%扣除,即扣除558元。 吴金来辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王昌盛未发表答辩意见。 吴金来向一审院提出诉讼请求：1.判令王昌盛赔偿吴金来各项损失198552.13元；2.判令人民财险万安支公司在保险责任范围内向吴金来直接承担保险赔偿责任；3.判令王昌盛、人民财险万安支公司承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明：2019年11月25日13时13分许，王昌盛驾驶车牌号为皖Ｊ×××××的小型轿车，由三阳镇政府驶往叶村方向，行经324省道13公里500米路段时，与王旭东驾驶的电动自行车相碰撞，致两车受损、吴金来受伤的交通事故。歙县公安局交通管理大队经调查后作出第341021420190006377号《道路交通事故认定书》，认定王昌盛负本起事故的全部责任，王旭东、吴金来无责任。皖Ｊ×××××号小型轿车在人民财险万安支公司投保交强险和100万元商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生后，吴金来被送往歙县人民医院治疗，经诊断为胫腓骨干骨折（右胫骨下段及腓骨小头骨折）、踝骨闭合性骨折（右前踝撕脱性骨折）、胫骨骨折（右胫骨平台骨折）、髌骨骨折（右）。吴金来在歙县人民医院住院治疗20天（2019年11月25日至2019年12月15日），住院医疗费15785.48元（王昌盛垫付），吴金来此次住院期间的护理由王昌盛雇人负责；在歙县中医院住院治疗16天（2020年7月2日至2020年7月18日），住院医疗费3871.45元（吴金来自付）。吴金来共支付门诊费1853.5元，自行向黄山市徽州区同春堂药店购买中药饮片、云南白药膏、醋氯芬酸肠溶片花去197元，自行购买医疗仪器器械花去802元。 一审另查：2020年7月20日，吴金来委托安徽清风司法鉴定所对其伤情进行评定，该鉴定所于同年7月29日作出安清法鉴字[2020]389号《司法鉴定意见书》：1.吴金来因车祸致右胫骨下段骨折、右前踝骨折，遗留右踝关节功能丧失68.8%，评定为伤残十级；2.吴金来的损伤评定为误工210日，护理105日，营养105日，从受伤之日起计算；3.吴金来后续医疗费评定为人民币陆仟元。吴金来支付此次鉴定费2090元。2020年12月7日，人民财险万安支公司对吴金来的伤残等级、误工期申请重新鉴定，对吴金来的医疗费申请非医保鉴定。一审法院于2020年12月30日委托安徽天正司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2021年1月28日作出皖天正司鉴[2020]法临鉴字第2533号《司法鉴定意见书》：1.吴金来因交通事故致右胫骨下段及右前踝骨折，经治疗目前遗有右踝关节功能丧失50%以上，构成十级伤残；2.吴金来的误工期评定为180日为宜；3.吴金来医疗费中非医保费用为人民币1794.5元。人民财险万安支公司支付此次鉴定费3500元，吴金来因此次鉴定支付交通费457.8元。 一审再查：吴金来于2019年6月13日入职安徽省通源环境节能股份有限公司，于同年9月13日成为该公司正式员工，享受正式员工的待遇，即转正后的岗位是技术主管、薪资是8500元/月。该公司于2019年7月25日向吴金来发放6月工资4680元，8月23日发放7月工资8000元，9月25日发放8月工资7979.60元，10月25日发放9月工资8195元，11月25日发放10月工资8395元，12月25日发放11月工资8395元。吴金来转正后每月按照8500元工资代扣个税,2020年6月28日年度汇缴后全额退还。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案诉争的道路交通事故，交警部门认定王昌盛负事故全部责任，吴金来无责任，各方未提出异议且该认定符合法律规定，予以确认。王昌盛依法应对吴金来的人身损害后果承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身损害、财产损失的，由保险公司在交强险及商业险责任限额内予以赔偿，不足部分由被保险人承担。人民财险万安支公司作为事故车辆交强险及商业险的保险人，依法应对吴金来的损失予以赔偿。 根据吴金来提交的相关票据，据实核算其支出医疗费为6723.95元。人民财险万安支公司辩称应扣除非医保用药、自行外出购药及购买医疗仪器器械的部分，但其并未举证证明保险合同已约定非医保用药不属于理赔范围，且吴金来自行外出购药及购买医疗仪器器械均系治疗此次事故导致的伤情所需，故人民财险万安支公司应承担举证不能的不利后果，对其该辩称意见不予采信。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。吴金来在事故发生前系安徽省通源环境节能股份有限公司的正式员工，薪资8500元/月，故吴金来误工费应按照每月8500元计算。吴金来主张日工资为月工资除以21.75，于法无据，不予支持。吴金来已收到2019年11月份全额工资，故计算吴金来的误工费时应按照重新鉴定意见误工期180日并减去11月份误工天数5日。护理费应根据护理人员的收入状况确定，且应区分住院期间和出院后两个标准。吴金来主张的护理费赔偿标准不违反法律规定，予以支持，但据实核算吴金来住院只有36天。关于住院伙食补助费，应以住院天数为准。吴金来主张的营养费赔偿标准过高，应以30元/天计算为宜。人民财险万安支公司对吴金来伤残等级、误工期申请重新鉴定，但该鉴定意见仅减少了30天误工期，其它并未改变，故对吴金来主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金均予以支持。关于交通费，结合吴金来的住院时间、复查、鉴定等实际情况酌定为500元。关于财产损失费，吴金来自称案涉电动自行车由王旭东驾驶，但未提供证据证明案涉电动自行车系其所有，亦未提交电动自行车修理费或购车票据，故吴金来主张电动车自行车损失依据不足，依法不予支持。关于后续医疗费，人民财险万安支公司辩称后续医疗费与定残相矛盾，吴金来系因遗留右踝关节功能丧失而定残，其内固定物并未跨越右踝关节，故人民财险万安支公司该辩称意见于法无据，不予采信。吴金来诉前支出的鉴定费系为查明和确定交通事故损失而支出的必要、合理费用，对其主张的鉴定费2069元，予以支持。吴金来因重新鉴定而产生的交通费，结合其提交的高铁票、出租车票，对于其主张的重新鉴定的交通费401.3元，予以支持。 结合吴金来的诉讼请求，确认其各项损失如下：医疗费6723.95元，误工费49583.33元（8500元/月÷30×175天），护理费9555.57元（135.54元/天×36天+67.77元/天×69天），住院伙食补助费1800元（50元/天×36天），营养费3150元（30元/天×105天），残疾赔偿金75080元（37540元/年×20年×10%），精神损害抚慰金5000元，交通费500元，后续医疗费6000元，鉴定费2069元，因重新鉴定产生的交通费401.3元，合计159863.15元。 综上所述，吴金来各项经济损失为159863.15元（含王昌盛垫付的第一次住院期间护理费2710.8元），未超过保险责任限额范围，人民财险万安支公司应当予以赔付。诉讼费用由败诉方负担；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕19号）第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、人民财险万安支公司于判决生效之日起十五日内赔偿吴金来各项经济损失157152.35元；二、人民财险万安支公司于判决生效之日起十五日内赔偿王昌盛垫付护理费2710.8元；三、驳回吴金来的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2132元，由吴金来负担432元，人民财险万安支公司负担1700元；重新鉴定费3500元，由人民财险万安支公司负担。 吴金来在二审中提交一份深圳市金陵利实业有限公司出具的《证明》。证明：其从2012年9月到2019年5月底在该公司上班，月薪15000元，并以现金方式支付。 人民财险万安支公司发表质证意见为：该证据不属于新证据，从证明的内容看，吴金来工作七年时间都是同一工资标准且系现金支付，明显不符情理，对该证据的三性均有异议。 王昌盛未发表质证意见。 本院认证意见为：该证据不属于新证据，从形式上看，该《证明》仅加盖公司的印章，没有单位负责人及制作证明材料的人员的签名或盖章，不符合单位出具证明材料的形式要件，且证明内容明显不符合常理，本院不予采信。 双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审。 二审查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。吴金来提交的工资发放记录、收入纳税明细等可以证明吴金来通过自身劳务取得持续、稳定的收入，吴金来有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算。吴金来转正后的工资为8500元，在事故发生前，该8500元扣除个人所得税所得为吴金来每月实际收入，但该扣除部分在2020年6月28日年度汇缴后全额退还，原审法院认定吴金来误工费按照每月8500元计算正确。吴金来在事故发生时为安徽省通源环境节能股份有限公司员工，安徽省通源环境节能股份有限公司出具的回复函载明吴金来在出院后停止向其发放工资，该公司每月25日向吴金来发放上月工资，吴金来实际收到2019年11月份全额工资，原审计算误工费时按照重新鉴定意见误工期180日并扣除11月份已发放工资的5日予以计算正确。 关于非医保用药问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，人民财险万安支公司主张扣除非医保用药，应当举证证明吴金来支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，基本医疗保险同类医疗费用标准不同于基本医疗保险用药范围，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，人民财险万安支公司应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。本案中，人民财险万安支公司仅对非医保用药金额进行鉴定，但未提供相关证据证明吴金来自费部分按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准以及其支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故人民财险万安支公司应承担举证不利的法律后果。 综上，人民财险万安支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费362元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司万安支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋浩之 审判员  孙 健 审判员  蒋 薇 二〇二一年四月二十七日 法官助理宋乾平 书记员吴奇 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 二、《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。