湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘06民终90号上诉人（原审原告）：宋庆龙，男，汉族，1969年11月21日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人（原审原告）：聂胜利，男，汉族，1969年3月15日出生，住湖南省汉寿县。两上诉人的共同委托诉讼代理人：杜卫华，常德市经开区善德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南原本山水旅游开发有限公司，住所地：湖南省岳阳市平江县安定镇工业新区。负责人：李剑委托诉讼代理人：杨乔楠，湖南律德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市中装建设集团股份有限公司，住所地：深圳市罗湖区深南东路4002号鸿隆世纪广场四一五层。法定代表人：庄重，系公司董事长。委托诉讼代理人：张**，男，汉族，1973年8月2日出生，住湖南省平江县，系公司员工。被上诉人（原审被告）：岳阳市仙知建筑有限公司，住所地：岳阳市岳阳楼区路珍街道花园坡社区孙家巷54栋101室。法定代表人：葛李佳，系公司董事长。被上诉人（原审被告）：杨定良，男，1960年3月16日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人宋庆龙、聂胜利与被上诉人湖南原本山水旅游开发有限公司（以下简称山水公司）、深圳市中装建设集团股份有限公司（以下简称中装公司）、岳阳市仙知建筑有限公司（以下简称仙知公司）、杨定良建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宋庆龙、聂胜利及委托诉讼代理人杜卫华，被上诉人山水公司的委托诉讼代理人杨乔楠，被上诉人中装公司的委托诉讼代理人张**，被上诉人仙知公司的法定代表人葛李佳及被上诉人杨定良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋庆龙、聂胜利上诉请求：一、撤销一审判决，依法予以改判。二、1、依法确认宋庆龙与杨定良签订的平江县田园综合体规划及建筑工程项目的《施工承包合同》成立，合法有效。2、由杨定良支付工程款31万元及各项损失等费用51.42万，合计82万元（以31万元为基数，按月利率1%标准从2018年12月30日起至工程款付清之日止的利息），并由仙知公司、山水公司及中装公司承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用由四被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、2018年3月5日宋庆龙与仙知公司大股东签订《建筑工程施工承包合同》，宋庆龙委托聂胜利施工，承建了三栋房屋，均已封顶。经工程造价鉴定，1、3栋房屋的工程款为642306元，2、3栋房屋的停工损失为51.42万元，共计1156506元，已付32.5万元，下欠工程款317306元。杨定良未支付余下工程款，应承担违约赔偿责任。一审法院对鉴定意见书不予采信，明显不当。同时，宋庆龙、聂胜利与杨定良签订协议，宋庆龙、聂胜利未安排2020年农历正月十八日上工地，一审法院认定协议中约定的解除条件已成立，宋庆龙、聂胜利违约导致合同失效错误。由于杨定良未按时支付民工工资，是杨定良违约在先，22万元工资也未在协议约定的时间之前支付也属违约，因此，协议中的解除条件并未成立，合同未失效，继续有效。2、一审法院对设备材料等损失未予支持不当。施工合同中明确约定，支付工程款引起的停工，应赔偿一切经济损失，就包括了设备、材料，即使合同无效，也不影响该约定的效力，且被上诉人负有保管之责。3、建设单位、监理单位、质监站出具的质量存在安全隐患的通知、整改意见书均无宋庆龙、聂胜利的签字，在施工过程中，宋庆龙、聂胜利没有接到任何质量问题的通知和整改意见，显然上述手续是后来补上的。此外，有质量问题也只能内部处罚，但不能不支付工程款。一审法院以工程存在质量问题不支付工程款没有法律事实依据。二、宋庆龙、聂胜利与杨定良签订合同，已完全履行，无论合同是否有效，主体资格是否符合法律规定都应支付工程款和赔偿损失。被上诉人山水公司、中装公司、仙知公司应承担连带责任。请求二审法院支持宋庆龙、聂胜利的上诉请求。山水公司辩称：山水公司应付的工程款已经全部支付完毕，山水公司没有义务再向宋庆龙、聂胜利支付工程款。山水公司认为本案的实际法律关系系宋庆龙、聂胜利与杨定良之间的劳务合同关系，与山水公司无关。中装公司辩称，中装公司只与杨定良有业务上的往来，与宋庆龙、聂胜利没有任何业务往来，一审中也提交了证据，中装公司向杨定良支付了所有工程款。仙知公司辩称，一审法院已明确表示本案纠纷与仙知公司无关。杨定良辩称，2018年3月15日签订合同后，进行施工。在施工过程中，施工员换了几个，错误不断，多次要求整改，宋庆龙、聂胜利不听，上诉人拆除设备后回家了。而项目部多次催促完工，只能请当地的叶师傅将剩余部分做完。项目部还找人做完了粉刷等项目。聂胜利拿了工程款不给工人，工人到了劳动局，杨定良将工人工资进行结算，按劳动局要求将钱发放了工人。宋庆龙没有按合同要求完成项目建设，应赔偿损失，且聂胜利所拿到的工程款超出其完成的工程量。宋庆龙、聂胜利向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原告与被告岳阳市仙知建筑有限公司所签订平江县田园综合体规划及建筑工程项目的《施工承包合同》成立,合法有效；2.请求依法判令被告岳阳市仙知建筑有限公司应支付给原告工程款38万元,以及各项补偿、损失等费用为514200元,合计为89万元。(并以38万元为基数,按月利率1%标准从2018年12月30日起至工程款付清之日止的利息)并由被告湖南原本山水旅游开发管理有限公司及被告深圳市中装建设集团股份有限公司承担连带清偿责任；3.由三被告共同承担本案的诉讼费、代理费、律师费及鉴定费等。一审法院认定事实：2018年1月2日，山水公司与中装公司签订《亚马逊项目二期主体及配套工程施工总承包合同》，约定将位于湖南省平江县××镇的亚马逊项目二期工程发包给中装公司，工程监理单位为湖南亚飞项目管理有限公司。2018年3月，中装公司与杨定良签订协议，约定将亚马逊项目二期工程的部分施工作业分包给杨定良。2018年3月5日，杨定良以仙知公司名义与宋庆龙签订《平江田园综合体规划及建筑工程项目施工承包合同》，约定由宋庆龙以不含税单价清包工的形式承包设计施工图中所示别墅的土建安装工程，别墅栋数合计40栋，约8000平方米。单价为390元／平方米，施工工期为12个月。杨定良、宋庆龙均在合同上签字，但未加盖仙知公司公章。2018年5月30日，宋庆龙的合作伙伴聂胜利安排工人进场开始施工。2018年9月17日，该工程监理单位湖南亚飞项目管理有限公司发出监理工作联系单，指出在第36、37、38三栋建筑物（即宋庆龙、聂胜利所主张由宋庆龙、聂胜利修建的三栋别墅）施工过程中，经多次检查发现很多安全质量问题。工作联系单中列举的安全质量问题包括无安全防护，立杆、扫地杆、水平联系杆设置不到位，现场不按规范施工，使用木方做过梁支撑等。2018年11月30日，平江县建设工程质量安全监督站下发平建质安监［2018］停字第215号工程停工通知，以该工程项目存在安全隐患为由要求中装公司自接到通知之日起，立即停止主体工程和边坡附近工程施工，组织整改。工程停工通知中列举的第四项质量安全隐患即为支模架未按方案搭设，立杆间距、扫地杆、水平联系杆设置不到位，现场存在用方木做过梁支撑的情况。宋庆龙、聂胜利遂在拆除脚手架后撤场，停止施工。2018年年底，聂胜利及其所带民工找到平江县劳动局，要求杨定良支付所欠工资，经平江县劳动局协调，双方确认所欠工资数额，并约定由杨定良直接支付给工人。2019年1月21日，双方以在劳动局协商约定的欠款金额为基础，宋庆龙与杨定良另行签订协议一份，约定：“一、宋庆龙现由杨定良支付人民币贰拾贰万元，并通过劳动局证明由劳动局支付。时间由劳动局定。二、宋庆龙必须在年后正月十八一定上劳力动工把所剩的工程做完（现在卡墙，地板由杨定良叫人做了的，到时由在宋的工程款中扣除）。三、宋的劳力上齐后，由杨定良支付生活费，完工后工人离场按合同的95%结算，余下5%完工后一年结算。四、如宋在正月十八未上劳力。（雨天除外）就不要上劳力了一切按年前支付款为准，绝不找杨定良半点麻烦，再由杨定良另找队伍，合同作废。五、如中途材料问题误工由杨定良负责点人头付工资，工期60个晴天为准，此合同一式两份。六、双方如有一方违约，一切后果由违约方自负”。杨定良、宋庆龙、聂胜利、肖广有均在协议上签字。此后，截止本案一审辩论终结之日，宋庆龙、聂胜利未安排工人进场继续施工。庭审中，宋庆龙、聂胜利认可杨定良已支付工程款合计325000元。其中2018年农历八月十三日付款70000元，2018年12月付款150000元，2019年1月付款35000元，2019年6月付款70000元。另查明，中装公司确认山水公司应付给中装公司的工程款已全部支付。杨定良确认中装公司应付给杨定良的工程款已全部支付。涉案的36、37、38三栋建筑物目前已被拆除。一审法院认为，本案焦点有：一、杨定良与宋庆龙签订的施工承包合同是否合法有效？二、各被告是否应当支付宋庆龙、聂胜利工程款损失？三、各被告是否应承担宋庆龙、聂胜利设备、模具等损失的赔偿责任？首先，建设工程的承包与施工均需具有相应的资质，即使仅承包劳务部分，也应当具有相应的劳务作业资质，《中华人民共和国合同法》与《中华人民共和国建筑法》中均明文禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。宋庆龙、聂胜利既非单位，也未提交证据证明其具备相应的施工作业资质，故无论杨定良是以私人名义还是以仙知公司名义与宋庆龙、聂胜利签订施工承包合同，也无论双方签订的是劳务分包合同还是工程分包合同，均因违反法律法规中的强制性规定而无效。其次，在建设工程施工合同被认定无效的情况下，承包人主张参照合同约定支付工程价款，应以该建设工程质量合格为前提。而本案中涉案的三栋建筑物，在宋庆龙、聂胜利施工过程中就因存在安全质量隐患被平江县质监站下发停工通知，宋庆龙、聂胜利也未提交证据证明宋庆龙、聂胜利在2018年撤场后又再次进场继续进行涉案建筑物的施工。因此，宋庆龙、聂胜利在停工前已完成的部分建筑物工程有证据证明存在安全质量隐患，宋庆龙、聂胜利停工撤场后又未返场进行修复，即使该三栋建筑物在拆除前已竣工验收合格，也无从推定涉案建筑物得以通过竣工验收是因宋庆龙、聂胜利对此前存在的安全质量隐患进行了修复。故宋庆龙、聂胜利主张按照合同约定支付涉案建筑物的工程价款380000元及相应逾期利息的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。再次，即使将宋庆龙与杨定良之间的合同认定为劳务承揽协议，因在平江县劳动局协调下，宋庆龙、聂胜利及其工人工资情况已经算清，由杨定良直接支付给工人。在此基础上，双方在2019年1月21日又签订一份协议，协议中约定“如宋在正月十八未上劳力。（雨天除外）就不要上劳力了一切按年前支付款为准，绝不找杨定良半点麻烦，再由杨定良另找队伍，合同作废”，此应视为双方对此前签订的施工承包合同重新约定一个解除条件，即宋庆龙如在2020年农历正月十八前未能安排工人进场施工，则合同失效。宋庆龙、聂胜利虽主张未安排工人进场是因为杨定良未支付协议中第一项应支付的220000元款项。一审法院认为，宋庆龙、聂胜利及其工人与杨定良在劳动局已经协商一致，由杨定良按照工资表直接支付工人工资，宋庆龙、聂胜利与杨定良在未经工人同意的情况下，在2019年1月21日签订变更付款人的协议，因宋庆龙、聂胜利未以该协议作为结算、债权凭证起诉，一审法院未就协议第一条约定对宋庆龙、聂胜利的诉权、协议效力等问题进行审查。另外，从庭审查明的情况来看，杨定良已按照劳动局所确认的工资表的金额向工人支付部分，因此不宜在本案中认定杨定良是否应支付宋庆龙、聂胜利220000元的工程款；同时，从协议本身内容上来看，宋庆龙、聂胜利与杨定良在协议中第一项约定“时间由劳动局定”，由此可见签订协议时第一项约定中的款项支付时间尚未确定，双方亦未否认劳动局达成的由杨定良直接支付工人工资的内容，而要求宋庆龙履行的义务（安排工人进场），其履行时间已确定为2020年农历正月十八，亦不能认定必然是杨定良支付款项的义务履行顺序在先，宋庆龙安排工人进场的义务履行顺序在后。协议中亦未有如杨定良未支付或未足额支付时，宋庆龙可拒绝安排工人进场之类的约定。杨定良在2019年1月21日协议签订前已向宋庆龙、聂胜利支付工程款合计255000元。故宋庆龙、聂胜利在2019年1月21日签订的协议中并不享有先履行抗辩权，也不具有可行使不安抗辩权的基础事由，其未按该协议履行义务的行为，导致协议中约定的解除条件已经成就，合同已经失效，宋庆龙、聂胜利不能依据已失效的合同要求杨定良履行合同中约定的义务。同时由于合同失效系因宋庆龙、聂胜利未履行约定的义务所致，违约方系宋庆龙、聂胜利，故宋庆龙、聂胜利的损失（包括但不限于宋庆龙、聂胜利雇请工人的人力成本等）应由宋庆龙、聂胜利自负。最后，关于宋庆龙、聂胜利撤场时未带走的设备和建筑模具等损失。宋庆龙、聂胜利并未提交证据证明是被告方挪用或盗取宋庆龙、聂胜利的设备和建筑材料。宋庆龙、聂胜利庭审中自述撤场时留有一个工人值班看守，工人过完年后未继续值班，可见宋庆龙、聂胜利撤场时并未将宋庆龙、聂胜利的设备和建筑材料交予被告方保管，被告方不具有法定的或约定的保管义务，依据本案事实和证据以及日常生活经验法则也无法推定被告方具有保管宋庆龙、聂胜利设备和模具的义务。因此，对宋庆龙、聂胜利要求被告方赔偿设备、模具等损失的诉讼请求，不予支持。杨定良主张因宋庆龙、聂胜利施工存在严重质量安全隐患，导致杨定良损失其余37栋别墅的承建项目，要求宋庆龙、聂胜利赔偿损失并在抵减后由宋庆龙、聂胜利返回多支付的工程款。一审法院认为，杨定良并未提起反诉，也未提交证明其主张的损失，故对杨定良的这一主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第三条之规定，判决：驳回宋庆龙、聂胜利的全部诉讼请求。本案诉讼费12700元，由宋庆龙、聂胜利承担。二审期间，上诉人宋庆龙、聂胜利与被上诉人山水公司、中装公司、仙知公司、杨定良均未向本院提供证据。一审查明的事实属实，二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、宋庆龙、聂胜利主张杨定良支付工程款31万元及赔偿损失51.42万元能否支持。二、山水公司、中装公司、仙知公司是否应当承担连带清偿责任。关于焦点一，宋庆龙、聂胜利因无相关建筑资质，其承包本案土建安装工程所签订的合同为无效合同。合同无效，承包人、实际施工人可参照合同约定的工程价款标准主张已完工工程的工程款。对宋庆龙、聂胜利已完工工程量，双方未进行结算。现宋庆龙、聂胜利提出杨定良应支付工程款及损失费用，依据为湖南华信求是工程造价咨询有限公司的鉴定意见结论，该鉴定系诉前宋庆龙、聂胜利自行委托鉴定。并非自行委托鉴定的鉴定报告不能作为依据，只是该鉴定报告存在以下问题，无法作为本案定案依据。分析如下：1、鉴定材料未经双方核实，系宋庆龙、聂胜利一方提供。2、鉴定说明中第1项“根据双方合同第五条约定410元/平方米计算工程造价”，在合同中该造价标准系明显改动后的计价标准，无双方确认，在一审中，双方对谁更改造价计算标准各执一词，杨定良对以410元/平方米计算工程造价明确予以否认。3、鉴定说明中第2项中对建筑面积系根据宋庆龙、聂胜利诉状中表述的按2240平方米进行计算。关于已完工面积，双方未进行核算确定具体的完工量，且杨定良明确否定宋庆龙、聂胜利已完工的建筑面积为2240平方米。现宋庆龙、聂胜利申请鉴定时，未对其完工面积进行鉴定计量，无法确定完工的具体建筑面积。4、鉴定意见中关于工程设备损失，仅有宋庆龙、聂胜利雇工黎春桃自行手写的一份清单，无任何发票或其他凭证予以佐证，使用年限和型号不明确，该份清单亦无双方签字认可，仅凭该份清单不足以证明存在相关损失。综上，一审法院未采信鉴定意见书的鉴定结论正确。故宋庆龙、聂胜利以该鉴定意见书中的鉴定结论确定杨定良应支付工程款数额及损失数额，缺乏依据，本院不予支持。本案中，宋庆龙、聂胜利提出诉讼请求，明确其依据为湖南华信求是工程造价咨询有限公司的鉴定意见结论。而宋庆龙与杨定良于2019年1月21日在劳动局签订的协议属附条件的协议，明确约定相关款项通过劳动局证明由劳动局支付，宋庆龙必须将剩余的工程做完，完工后工人离场按合同的95%结算，如未上劳力，就不要上劳力了，一切按年前支付款为准，合同作废。根据一、二审查明的情况，宋庆龙、聂胜利未按该协议约定在规定的时间上劳力，未完成剩余工程，根据协议约定该协议失效，故不能按该协议要求杨定良支付相关款项。关于宋庆龙、聂胜利提出设备、材料被盗用存在损失的问题，本案中，对于设备、材料，杨定良并不具有保管义务，宋庆龙、聂胜利无证据证明系杨定良及本案其他当事人挪用或盗取设备、材料，其要求杨定良或其他当事人承担损失缺乏依据，本院不予支持。关于焦点二，基于第一焦点阐述，宋庆龙、聂胜利主张支付工程款及损失的诉讼请求因缺乏依据，不予支持，其要求山水公司、中装公司、仙知公司承担连带清偿责任，本院亦不予支持。综上，宋庆龙、聂胜利的上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12700元，由宋庆龙、聂胜利负担。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二一年四月十九日书记员  潘 烨