广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0112刑初504号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人梁心，女，1981年5月2日出生，汉族，出生地广东省珠海市，文化程度大学本科，住广东省珠海市香洲区。因涉嫌犯骗取出境证件罪于2019年10月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。辩护人黄彤瑶、李锦，广东万**海天律师事务所律师。被告人高明喜，男，1974年7月25日出生，汉族，出生地江西省吉安市，文化程度中专，住广东省珠海市斗门区。因涉嫌犯偷越国（边）境罪于2019年8月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被取保候审。辩护人杨树筠，广东曜灵律师事务所律师。辩护人黎国贵，广东广信君达律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉[2020]388号起诉书指控被告人梁心犯出售出入境证件罪、被告人高明喜犯偷越国（边）境罪，于2020年5月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年7月14日、9月2日、9月10日、2021年4月20日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员甄迪庚、卢丽敏出庭支持公诉，被告人高明喜、梁心及辩护人黄彤瑶、李锦、杨树筠、黎国贵到庭参加诉讼。期间，因公诉机关补充侦查、护人申请调取新证据及经广东省广州市中级人民法院批准延期审理。现已审理终结。公诉机关指控：2019年3月至2019年10月，被告人梁心、同案人黄某（另案处理）为牟取非法利益，为有申请港澳商务签注需求的客户办理港澳商务签注，每份签注收取人民币10000元至18000元不等的费用。先由同案人黄某等人招揽不符合申办港澳商务签注通行证条件的客户，然后由被告人梁心联系购买无实际业务经营的公司，并将客户变更为上述所购买公司的法人代表。再让客户以公司法人代表的身份到出入境管理部门办理港澳商务签注。其中，黄某招揽的被告人高明喜，以广州宽众商贸有限公司法定代表人的身份在广州市公安局出入境办证大厅办理了港澳商务签注，并持上述港澳商务签注共出入境54次。被告人梁心从中获利人民币10000元，黄某从中获利人民币7000元。被告人梁心共通过上述手段向高明喜、姚某（另案处理）、梁某1、周某、陈某1、何某、傅某、贺某、白某9人出售港澳商务签注通行证7份。2019年8月13日，公安机关电话传唤被告人高明喜，被告人高明喜于当日主动到案接受调查。2019年10月10日，被告人梁心被公安机关抓获归案。公诉机关在法庭上宣读、出示了证人证言、同案人供述、辨认笔录、相关书证、视听资料、被告人供述等证据支持上述指控事实。公诉机关认为：被告人梁心出售出入境证件，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十条的规定，应当以出售出入境证件罪追究其刑事责任；被告人高明喜违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十二条的规定，应当以偷越国（边）境追究其刑事责任。被告人梁心虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。建议判处被告人高明喜拘役五个月，适用缓刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人梁心承认指控的主要事实，但辩称其在本案中仅是根据相关涉案人员的要求提供代办服务，属于跑腿的角色，并不存在出卖出入境证件的行为，故不应成立出售出入境证件罪。被告人梁心的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人梁心主观目的是为不符合申报条件的客户申请到港澳商务签注，其为此收取了购买公司、提供报税及代办服务的劳务费用，不具有出售出入境证件获利的目的，且涉案出入境证件一经核发即属申请人所有，不存在买卖行为中所有权转移的情形，故被告人梁心的行为不符合出售出入境证件罪的构成要件；被告人梁心购买公司并变更法定代表人、股东信息等，均是为了令出入境管理部门在审核过程中产生错误认识，从而使其客户成功获得港澳商务签注，故其行为应构成骗取出境证件罪。2.被告人梁心是初犯，归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人高明喜对指控的事实和罪名均无异议，表示认罪认罚。被告人高明喜的辩护人提出的辩护意见是：被告人高明喜虽持被告人梁心等人为其办理的出入境证件多次出入境，但其对于该出入境证件的取得过程并不知情，主观上没有偷越国（边）境的故意，客观上未实施骗领出入境证件或使用无效出入境证件出入境的行为，故公诉机关的指控不能成立。经审理查明：2019年3月至2019年10月，被告人梁心、同案人黄某（另案处理）等人为牟取非法利益，为有申请港澳商务签注需求的客户办理港澳商务签注，每份签注收取人民币10000元至18000元不等的费用。先由同案人黄某等人招揽不符合申办港澳商务签注通行证条件的客户，然后由被告人梁心联系购买无实际业务经营的公司，并将客户变更为上述所购买公司的法定代表人，再让客户以公司法定代表人的身份到出入境管理部门办理港澳商务签注。其中，同案人黄某招揽的被告人高明喜，以广州宽众商贸有限公司法定代表人的身份在广州市公安局出入境办证大厅办理了港澳商务签注，并持上述港澳商务签注共出入境54次。被告人梁心从中获利人民币10000元，同案人黄某从中获利人民币7000元。被告人梁心共通过上述手段向被告人高明喜及姚某（另案处理）、梁某1、周某、陈某1、何某、傅某、贺某、白某9人出售港澳商务签注通行证7份。2019年8月13日，公安机关电话传唤被告人高明喜，被告人高明喜于当日主动到案接受调查。2019年10月10日，被告人梁心被公安机关抓获归案。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的同案人黄某的供述、证人姚某、贺某、傅某、何某、陈某1、宋某、陈某2、杨某、吴某、梁某2的证言、辨认笔录、手机短信息照片、支付宝账单详情照片、微信账户资料及聊天记录照片、微信交易明细清单、电子数据及书面文档资料、作案工具照片、广州市艺锐贸易有限公司工商登记资料、广州宽众商贸有限公司工商登记资料、广州雄信贸易有限公司工商登记资料、广州巨仁商贸有限公司工商登记资料、广州伴溪贸易有限公司工商登记资料、广州格斯易服装有限公司工商登记资料、广州媚颜服装有限公司工商登记资料、雨欣韵（广州）服装有限公司工商登记资料、广州茂盛商贸有限公司工商登记资料、企业申办往来港澳商务签注备案登记表及备案单位信息、纳税证明、税收完税证明、出入境业务预约信息截图、出入境证件申请表、因私出境证件受理回执、往来港澳通行证照片、出入境记录查询资料、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、《抓获经过》、户籍材料、被告人高明喜、梁心的供述等证据予以证实，足以认定。本院认为：被告人高明喜违反边境管理法律法规，骗取出境证件，偷越边境，情节严重，其行为已构成偷越边境罪。被告人梁心向他人出售出入境证件，其行为已构成出售出入境证件罪，且属情节严重。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案查明的量刑情节包括：1.被告人高明喜犯罪以后自动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，本院依法对其从轻处罚。2.被告人梁心归案后如实供述主要犯罪事实，本院依法对其从轻处罚。公诉机关针对被告人高明喜提出的量刑建议与其罪责相适应，本院予以采纳。关于被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：1.关于被告人梁心在本案中仅属跑腿角色，收取相应劳务费用，其行为不构成出售出入境证件罪，而应构成骗取出境证件罪的相关辩解及辩护意见。经查，根据刑法的规定，骗取出境证件罪是指明知他人用于组织偷越国（边）境，而故意为其骗取出境证件的行为，可见，成立骗取出境证件罪须具备特定的犯罪目的，即必须有为组织他人偷越国（边）境使用的目的，而不必然要求以营利为目的，在本案中，被告人梁心行为的主观方面显然与该罪名的规定不符。被告人梁心明知被告人高明喜等申请人不具备办理港澳商务签注的条件，而通过收购空壳公司并变更法定代表人的方式弄虚作假，为申请人办理港澳商务签注备案登记，骗取出入境管理部门核发、交付出入境证件，进而按照双方事先约定的交易对价向申请人收取高额费用，虽然其所称的收费名目是各种劳务费用，但其行为实质仍属出售出入境证件，应当以出售出入境证件罪追究其刑事责任。另，同案人黄某的证言反映，其在接到有需求的客户后，根据被告人梁心的要求把客户的身份证信息和电话号码交给被告人梁心，此后的事项由被告人梁心操办，其则向客户收款并分给被告人梁心。证人吴某的证言及微信聊天记录证实，被告人梁心多次向其收购空壳公司，在沟通确定要购买的公司后，由被告人梁心将申请人的身份证件等资料提供给吴某，并指定相关申请人的公司职务、股权占比份额，由吴某操作变更相关信息，再将变更后的公司登记等材料提供给被告人梁心。被告人高明喜的供述、证人姚某、贺某、傅某、何某等人的证言反映，被告人梁心除了为申请人收购公司及办理公司法人变更登记事项外，还有带领或指引申请人进行面签以及交代相关注意事项的行为。可见，被告人梁心在本案中与同案人相互配合，共同完成出售出入境证件的行为，其所实施的制作虚假的签注申请资料、通过出入境管理部门的备案及面签等行为是完成出入境证件签注的关键环节，故其在本案中作用重要，并非其所称的仅是提供服务的跑腿角色。故上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于对被告人高明喜的指控不能成立的辩护意见。经查，被告人高明喜、梁心、同案人黄某在本案侦查阶段的供述等证据反映，被告人高明喜对于通过将自己变更为广州宽众商贸有限公司法定代表人，利用该身份骗得出入境管理部门核发出入境证件一事是明知的，并且配合被告人梁心等人完成上述过程，其后又使用上述以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份等方式骗取的出入境证件多次出入边境，其行为已构成偷越边境罪。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十条、第三百二十二条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项、第六条第（四）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人梁心犯出售出入境证件罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月10日起至2024年10月9日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、被告人高明喜犯偷越边境罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）三、没收被告人梁心被扣押的作案工具电脑主机1台、手机2部（由广东省广州市公安局执行）。四、继续追缴被告人梁心的违法所得人民币10000元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  林航宇人民陪审员  王凯波人民陪审员  龙玮琪二〇二一年四月二十日书 记 员  许露予陈宝玲刘翠霞附：本裁判的主要法律依据一、《中华人民共和国刑法》第三百二十条为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件，或者出售护照、签证等出入境证件的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第三百二十二条违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条第一款及第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款及第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第一款及第三款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项偷越国（边）境，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十二条规定的“情节严重”：……（二）偷越国（边）境三次以上或者三人以上结伙偷越国（边）境的；……第六条第（四）项具有下列情形之一的，应当认定为刑法第六章第三节规定的“偷越国（边）境”行为：……（四）使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国（边）境的；……三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。四、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。