贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终920号 上诉人（原审被告）：赵永建，男，1977年12月21日生，布依族，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。 被上诉人（原审原告）：范成普，男，1966年8月15日生，汉族，重庆市开县人，住重庆市开县。 委托诉讼代理人：沈三，贵州齐能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓明，贵州齐能律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张照亮，男，1978年3月20日生，汉族，贵州省紫云县人，住贵州省紫云苗族布依族自治县。 原审被告：四川荣慧建设集团有限公司，住所四川省资阳市雁江区文明寺路一段246号水润东都A区一期2幢（F）。 法定代表人：张远华，该公司董事长。 原审被告：罗甸县交通运输局，住所贵州省罗甸县龙坪镇迎宾路。 法定代表人：杨志刚，该局局长。 上诉人赵永建与被上诉人范成普、张照亮及原审被告四川荣慧建设集团有限公司（以下简称荣慧公司）、罗甸县交通运输局（以下简称罗甸交通局）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省罗甸县人民法院作出（2019）黔2728民初879号民事判决，潘成普、荣慧公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2020）黔27民终989号民事裁定，将案件发回重审。经重审后，贵州省罗甸县人民法院作出（2020）黔2728民初1131号民事判决，赵永建不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵永建上诉请求撤销原判，改判：一、赵永建支付范成普工程款38634元，即在一审判决的金额上扣减450000元，且仅按同期银行贷款基准利率支付从范成普起诉之日起至工程款付清之日止的利息。二、张照亮对前述工程款及利息承担连带责任。事实与理由：一、一审判决对支付的工程款核算错误，导致判决错误。（一）一审判决认为凭证37的50000元已经包括在工资表凭证23中，并作了扣减。但凭证23只统计了按手印和签字的款项，合计64460元，对50000元仅记录，但并未计入该凭证金额总数，因此该凭证37的50000元不应扣减；（二）一审扣减凭证32的60000元没有依据。该凭证已明确载明为收到赵永建交来购砂石款现金陆万元整字样，结合凭证34-37，均是赵永建向龙华购买砂石的事实，因此该款理应认定；（三）一审认为凭证15的190000元与凭证20的199010元用途均为民工工资，日期均是2016年9月18日的同一天，故作扣减是错误的。首先，当日赵永建借款给范成普，不仅有借条，范成普自己的记录本中也有体现，该借款成立；其次，借条与工资表的两者数据不相符，赵永建借款给范成普的190000元用于发放机械费用，而199010元用于发放工资，且从赵永建取款记录分析，该借款关系符合常理，一审判决认定为同一笔款错误。二、张照亮支付的50000元应予扣减。一审中，张照亮主张其也支付了50000元用于购买材料，该款项是张照亮在前期管理工程时支付的用于工程的材料款，理应计入工程总投入。另外，范成普未举证其对工程进行过投入，其所涉资金均来自于赵永建的借款，如按此投入和产出进行推理，其工程利润率高达35.3%，严重不符合常理。 范成普、张照亮均未答辩。 荣慧公司、罗甸交通局均未发表意见。 范成普向一审法院起诉请求：1、依法判令荣慧公司、赵永建、张照亮支付范成普工程款972703元，并支付利息自2017年2月8日至付清为止，利息暂计142176.81元（以972703为基数，按照年利率6%自2017年2月8日计算至2019年7月5日），合计1114880.17元；2、罗甸交通局在未付工程款范围内承担给付责任；3、诉讼费由荣慧公司、赵永建、张照亮、罗甸交通局承担。 一审法院认定事实：2015年9月1日，赵永建作为荣慧公司委托代理人与罗甸交通局签订《贵州省罗甸县2015年通村油路（水泥路）改造工程施工合作框架协议书》，由荣慧公司施工罗甸县龙坪镇林场至拉喊工程，建设规模6.89公里，合同总金额确定拦标价3445000元整（含税金每公里50万元）的基础上，以招投标中标价为准。由于赵永建要管理其他工程，赵永建又以口头协议的方式将涉案工程转包给张照亮施工，双方未签订书面施工合同。但赵永建向张照亮提供了施工单价。张照亮因没有精力照看，又将该工程转包给范成普施工。双方于2015年11月20日签订《工程项目内部承包施工合同》，合同约定：以每公里43万元承包（包括所有材料、施工机械、运输车辆和交通工具以及该承包价范围内的工人工资、资料费、管理费、检测费），最终以实际完成工程量为准，所有增加或者减少的工程量按中标价下浮4%结算，该合同承包价（最后结算价）不需要缴纳税款。范成普进场施工后，直接与赵永建进行工程施工对接，张照亮未参与案涉工程的管理，赵永建也未与范成普签订施工合同。之后，赵永建以荣慧公司的名义进行投标，中标后于2016年2月26日又以荣慧公司委托代理人的身份与罗甸交通局签订《公路工程建设施工合同》，由荣慧公司施工小学至红屯、林场至拉喊通村油路（水泥路）改造工程。工程施工过程中，增加了波形护栏、挡墙、错车道等工程量，增加工程量审计价为444753.76元。2018年11月28日，罗甸县审计局出具审计报告，林场至拉喊通村油路（水泥路）改造工程合同价为3442442.92元，送审结算价为3887196.68元，审定结算价为3887196.68元，工程实际工期121天，自2016年2月26日至2016年6月26日，于2016年6月26日申请竣工验收，于2017年1月8日竣工验收合格。截止2017年7月，罗甸交通局已支付林场至拉喊通村油路（水泥路）改造工程款项3645703.99元，余款241492.69元未支付。2019年7月24日，范成普向申请财产保全，交纳保全申请费5000元。一审另查明，根据赵永建提供的付款凭据，凭证1至凭证19款项共计支付了1132000元给范成普；凭证20至凭证31共计支付了672962元给范成普，其中打款给龙华支付砂石款5万元，已经在凭据37砂石款中体现，只能认定为622962元；凭证32至凭证37代范成普支付了340000元，凭据32不能认定是涉案砂石款，只能认定为280000元；凭证38至凭证41代范成普支付了245478元；凭证42至凭证67代范成普支付水泥共计782300元。凭证15的190000元与凭证20的199010元用途均为民工工资，日期为同一天，范成普称其出具了借条，但赵永建怕其不支付给工人，就当场发了工人工资，当天赵永建实际只有18.9万元，民工工资是19.9万元，还差1万元，故应从凭证1-凭证19中减去19万元。赵永建实际支付了涉案工程款共计2872740元。 一审法院认为，赵永建借用荣慧公司的名义承建罗甸交通局发包的罗甸林场至拉喊通村油路（水泥路）改造工程，赵永建作为其委托代理人签订合同并负责工程项目，应视为赵永建承建该工程。虽然工程在施工过程中出现转包或分包，属于无效合同，但工程已经竣工验收，合同的各方应按照合同约定的义务履职行为。荣慧公司同意赵永建挂靠该公司，进行自负盈亏承包涉案项目，应对赵永建行为承担连带支付责任。范成普施工的案涉工程，是赵永建通过张照亮转包给范成普施工。虽然张照亮与范成普签订了《工程项目内部承包施工合同》，但范成普施工时是直接与赵永建进行对接，张照亮并未参与其中，赵永建明知道案涉工程是由范成普进行施工，直至工程由范成普施工结束，赵永建也未与范成普另行签订施工合同，因此，范成普与张照亮签订的《工程项目内部承包施工合同》应作为本案施工工程款的参照依据。据此计算，范成普施工工程的合同总价款应为2961410元（6.887×430000元）。由于实际施工过程中存在波形护栏、挡墙、错车道等工程的增量，经审计，增量部分价款为444753.76元，按照合同约定进行比例换算，范成普应得工程款项为426964.00元（444753.76×96%），合计3388374元。范成普主张按照合同约定的单价计算出来增量价款应为690615.36元的请求，由于合同中没有约定增量部分的价格，范成普也没有提供证据证明增量部分的价值，只能按照审计报告确定的增量金额下降4%计算，对于超出部分不予支持。在范成普施工过程中，其出具借条向赵永建支用了部分款项，同时，赵永建还为范成普支付了民工工资、材料款等费用。赵永建自称已支付的上述款项总计为3172340元，但通过赵永建提供的付款凭据，一审法院计算出的支付金额为2872740元，故赵永建的意见不予采纳。关于赵永建主张的资料费等新增项目产生的费用，除去里程碑、标志牌、招呼站在合同中有约定外，其余不在合同内，虽然提供了照片，但由于赵永建没有提供相关票据，不予支持。关于赵永建主张新增微信转账2.7万元的问题，在庭审中，范成普承认收到了赵永建的转账，但在第一次庭审中，并没有列入赵永建支付的范围，应算是赵永建支付给范成普的工程款。关于赵永建主张转存了1.5万元给范成普，但没有提供相应证据证明，不予支持。关于赵永建主张范成普向其借款19万元与同一天发放工人工资的款项不是同一笔钱的主张，由于赵永建不能提供履行借款的依据，并且当时发放工人工资的钱都不够，故其主张不能成立，不予采纳。关于荣慧公司主张范成普与该公司没有合同约定，不是合同的相对方，不应承担责任的主张，不予采纳。因为涉案工程是荣慧公司同意赵永建以该公司名义进行投标并承建，并承认双方属于挂靠关系。由于罗甸交通局系涉案工程的业主，范成普主张罗甸交通局在未付工程款内承担支付责任，符合相关法律规定，予以支持。因此，罗甸交通局应在241492.69元内向实际施工人范成普承担支付责任。张照亮由于并未实际参与案涉工程项目，其不应承担付款责任。案涉工程在2017年1月8日竣工验收合格，范成普主张从2017年2月8日起按照年利率6%支付资金占用利息至实际付清之日止的请求，与中国人民银行发布的同期同类贷款利率基本相当，符合法律规定，予以支持。荣慧公司经依法传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，视为其自动放弃诉讼权利。综上所述，赵永建应支付范成普的涉案工程款为488634元（3388374-2872740-27000），依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决：一、赵永建于判决生效之日起十日内支付范成普工程款肆拾捌万捌仟陆佰叁拾肆元（￥488634.00），并从2017年2月8日起按照年利率6%支付资金占用利息至实际付清款项之日止；二、四川荣慧建设集团有限公司对上述款项承担连带支付责任；三、罗甸县交通运输局对上述款项在未付工程款贰拾肆万壹仟肆佰玖拾贰元陆角玖分（￥241492.69）范围内承担支付责任；四、驳回范成普的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14834元，由赵永建负担9600元，范成普负担5234元；保全申请费5000元，由赵永建负担3400元，范成普负担1600元。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对赵永建的上诉主张，其二审争议的问题主要集中在已付款如何认定上。 首先是凭证37的50000元是否已在工资表凭证23中进行扣减的问题，凭证23载明为《工资表》的总金额131260元，分别为：宋彪10000元、周道明31000元、黄加明10000元、曹代兴14800元、龙华50000元、范成普2000元、陈生学10000元、杨军3460元，但仅认定签字捺印部分的644460元，虽记载有50000元，但在计算总额时，并未将该未签字捺印的50000元计入其中，一审判决将凭证37记载的50000元进行扣减有误，本院予以纠正。 其次是凭证32的60000元应否计入购买案涉砂石的问题，结合其他购买砂石的凭证看，均记录购买砂石用途及所用的工程项目名称等，但该凭证32并不能证明所购买砂石用在案涉工程上，根据谁主张，谁举证的民事诉讼证据证明规则，赵永建并未提供证据佐证该60000元的砂石款用于案涉工程，一审判决未认定该款项并计入总付款并无不当。 再次是凭证15的190000元与凭证20的199010元如何认定的问题，一是范成普只认可凭证20的199010元为民工工资款，并未认可凭证15的“借款”实际已发生，结合双方均为自然人的事实，故对于190000元的“借款”，赵永建理应提供其已实际支付借款的证据。虽然赵永建在二审中主张其在此期间的银行取款记录，因为同时存在同日支付民工工资的事实，故其主张的取款记录尚未达到已支付借款的证明效果；二是赵永建主张该借款在范成普自己的记录本中也有体现，但经查阅范成普记录本，其中2016年9月18日的记录为“9.18日赵总家发工资19万元”，并未记录有借款的项目，因此一审判决将之认定为同一笔款项更为符合现有证据证明的事实。故对赵永建的此项上诉主张，本院不予支持。 综上，本院对一审认定的款项488634元的基础上扣减多计算的50000元，故应付款为488634元-50000元=438634元。参照双方合同约定的工程款支付时间节点，一审判决认定的利息起算点和资金占用利息基本得当，本院予以确认。另外，赵永建二审中还主张张照亮支付的50000元款项的问题，一方面该支付款项的事实并无相应的证据证实；另一方面一审判决未支付该主张后，张照亮并未提出上诉，因此本院二审对此主张不予支持。如若存在张照亮确有付款且用于案涉工程，相关权利人可在收集证据后另案主张。 综上所述，赵永建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省罗甸县人民法院（2020）黔2728民初1131号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、变更贵州省罗甸县人民法院（2020）黔2728民初1131号民事判决第一项为赵永建于本判决生效之日起十日内支付范成普工程款438634元，并从2017年2月8日起按照年利率6%支付资金占用利息至实际清款项之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费的负担按照一审判决执行；二审案件受理费8050元，赵永建负担7156元，范成普负担894元。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年四月三十日 法官助理裘文昕 书记员齐雯