安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖民终11号 上诉人（原审原告）：安徽力天建设有限公司，住所地合肥市瑶海区大通路51号，统一社会信用代码91340100754884324Y。 法定代表人：沈章涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王昭文，安徽万世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马建廷，安徽万世律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽瑞沅新建置业有限责任公司，住所地蒙城县盛世漆园商业3#106铺，统一社会信用代码91341622050193197C。 法定代表人：曾平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：凌斌，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓健，安徽天禾律师事务所律师。 上诉人安徽力天建设有限公司（以下简称力天公司）与上诉人安徽瑞沅新建置业有限责任公司（以下简称瑞沅公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2019）皖16民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年1月19日公开开庭审理了本案。力天公司委托诉讼代理人王昭文、马建廷，瑞沅公司的委托诉讼代理人凌斌、张晓健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 力天公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判为：安徽瑞沅新建置业有限责任公司在判决生效十五日内向安徽力天建设有限公司支付剩余工程价款38,360,828.98元及利息（利息以38,360,828.98元为基数，从2019年4月17日至2019年8月19日期间，按照同期银行贷款利率；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至付清之日）；2、维持一审判决第二项；3、第三项判决相应改判为：安徽力天建设有限公司在安徽瑞沅新建置业有限责任公司欠付的38,360,828.98元工程款范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、一、二审诉讼费用及司法鉴定费用全部由瑞沅公司承担。事实及理由：一、一审法院没有依据解除协议约定进行按实结算。解除协议第8条约定，力天公司报送完整结算资料，双方按实结算。按实结算是按现场实际发生的结算，不仅对涉案工程量进行实测计算，也要对材料价款按照市场时价进行计算，而不是一审法院认定的仅对涉案工程量进行实测计算。二、一审法院应将第1.1.2项钢筋搭接模式不同的钢筋量930,500.14元计入工程造价。该930,500.14元费用是施工过程中实际发生的，依据解除协议按实结算约定，该部分费用应当计入工程造价。三、一审法院认定最终结算工程款是工程总价款下浮1.48%后的款项，没有事实和法律依据，该部分差额855,840元应计入工程总价。施工合同第27章（第36页）完整条款为：“工程实施过程中新增或变更的项目，参考投标预算中类似项目单价结算，没有类似项目的，由发包人根据招标文件及合同的计价要求进行组价，最终计算价款下浮1.58%为结算价款”。很明显，该条款是针对工程实施过程中的新增或变更项目，最终计算价款下浮1.58%，而本案工程造价不涉及新增或变更项目，故不应适用该条款。另外，该条款优惠的公式（1-269836609.98/273887433.64）=1.48%，269,836,609.98元是合同价，273887433.64是招标价，合同价是在招标价的基础上优惠1.48%，本案总价57,827,028.84元是合同价，现合同价范围内不应再优惠。四、一审判决力天公司应支付瑞沅公司500万借款利息没有事实和法律依据。瑞沅公司于2019年1月30日前已经支付工程款为20,396,700元，其中的500万元系以借款形式支付的工程款，不应计算利息。在瑞沅公司欠付力天公司大量工程款情况下，力天公司为了施工，垫资大量款项，采购钢材、混凝土，按市场惯例支付高额利息，如按解除议协的约定，力天公司不仅需要向钢材商、混凝土供应商支付高额利息，还需向瑞沅公司支付高额利息，对力天公司是不合理不公平的。退一步说，即使计算利息，一审认定自2019年1月29日瑞沅公司支付给力天公司500万元借款至2019年4月17日瑞沅公司向力天公司支付第一笔工程款期间共为77天，该500万元借款利息按2019年一年期贷款市场报价利率4.35%的四倍计算，利息也只有186,083元，而不是87万元。五、一审法院判决欠付工程款利息自起诉之日（即2019年8月14日）起计算违反法律规定，与合同约定及事实不符。一审判决已认定，工程款支付时间应为2019年4月17日。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条之规定，利息从应付工程价款之日计付，即2019年4月17日开始计算利息。 针对力天公司的上诉请求和理由，瑞沅公司辩称，应驳回力天公司的全部上诉请求。一、力天公司上诉称材料价格按实际金额结算，无事实依据。《解除协议》第八条约定的“按实结算”是指对力天公司完工的“实际工程量”进行据实结算，并非对建筑材料的价格进行的特别约定。二、力天公司上诉称“钢筋搭接模式”的930,500.14元应计入工程造价，没有事实依据。一审法院认定该部分不应单独计价的事实理由及法律依据充分：《退场形象进度确认单》是双方共同签字确认，已经明确记载钢筋连接方式是“焊接”；在双方共同确认的44,997,120.87元工程量中，双方均按照“焊接”方式计算，将造价计入到无争议范围内；力天公司单方签字的《钢筋连接方式确认表》与双方签字的《退场形象进度确认单》，对钢筋捆绑方式的描述内容互相矛盾，且笔迹和形成时间也不一致。三、力天公司上诉称合同只是约定“对新增或变更项目下浮1.48%”，是片面理解合同条款。总包合同约定结算方式为蓝图包干价269,836,609.98元，该价格是在招标价格273,887,433.64元的基础上，下浮1.48%后得出的结算价：273,887,433.64元×（1-1.48%）=269,836,609.98元。本案中，力天公司没有完成整体工程，鉴定机构依据招标预算的计价标准，对已经完工的工程量进行司法鉴定，最终鉴定得出的工程造价，应当根据合同约定的下浮比例作为最终结算价。总包合同第二十七章是关于“工程计价规定”的约定，因为蓝图范围内的工程造价已经确定，所以该条中对新增或变更项目明确约定进行价格下浮方式，并且兜底约定“最终计算价款下浮1.48%为结算价款”。力天公司片面理解合同条款，忽略了合同价本身就是招标价下浮1.48确定，本次鉴定也是根据投标预算中的计价方式进行确定工程总造价。四、力天公司上诉称一审认定借款应支付利息错误,没有事实和法律依据。1、关于500万元的定性问题，根据总包合同第二十八章第2条明确约定“本工程不预付工程款”，总包合同对进度款节点及比例进行详细约定。本案中，因为力天公司原因导致合同中途解除，此时还没有达到合同约定的付款节点，瑞沅公司无需支付工程款，更不存在“以借款形式支付的工程款”。一审法院认定该500万元系借款，事实理由充分。2、《解除协议》明确约定力天公司应返还500万元本金，并按照年利率24%支付利息，本息在第一次付款时进行扣除。上述约定是各方真实意思表示，根据最高院民间借贷司法解释规定，该案受理时间在2020年8月20日前，应当按照“二线三区”24%的利息标准计算至第一次支付工程款时止（解除协议约定第一次只需要支付80%的结算款）。五、力天公司上诉称欠付工程款的利息应从2019年4月17日开始计算，没有事实和法律依据。本案中，《解除协议》13条明确约定：“结算定案后30日，支付第一笔工程款，按结算款的80%予以支付，并且力天公司需在付款前10个工作日提供等额增值税专用发票”。另《解除协议》第9条还约定对于结算结果无法达成一致意见的，任何一方可在7日内向主管部门申请组织审计。瑞沅公司在收到力天公司报送的结算材料后20日内已经完成了结算，只是力天公司不同意该结算意见。根据力天公司在一审中提供的证据中《会议纪要》显示，双方于2019年6月21日仍在对涉案工程造价进行协商，仍未就涉案工程造价达成一致意见。另外，本案中，应付工程款之日是指“结算定案后并且提供等额发票”后30日。因此，力天公司上诉要求提前计算欠付款利息错误没有任何法律依据。 瑞沅公司向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判支付剩余工程款27,270,748.3元，或发回重审；二、一审及二审全部诉讼费用由力天公司承担。事实及理由：一、一审法院认定抵扣工程款的金额事实不清、适用法律错误。（一）瑞沅公司支付的巢湖华宇金属有限责任公司钢材款及利息等，应从工程款中抵扣。1．根据解除协议的约定：“乙方（力天公司）认可刘谋权委托安徽圣基建筑工程有限公司（系瑞沅公司的关联公司）与巢湖华宇金属有限责任公司的钢材买卖合同由刘谋权负责结算与支付”。原审已经查明，案涉工程是刘谋权挂靠力天公司承接，由刘谋权个人垫资施工，刘谋权因施工拖欠的钢材款应当由力天公司承担。若该钢材款与力天公司无关，那么《解除协议》中，没有必要做特别约定。2．巢湖华宇金属有限责任公司《钢材购销合同》是2018年11月22日签订，此时安徽圣基公司还不是案涉项目的施工单位，没有购买钢材的需要。之所以用安徽圣基公司名义购买钢材，是因为刘谋权挂靠力天公司承接案涉工程后完全由个人垫资施工，力天公司只收取管理费，也不同意以其名义为刘谋权购买钢材。由于刘谋权资金紧张，无力购买钢材继续施工，导致案涉项目处于停工状态。瑞沅公司不得已请安徽圣基公司帮忙，同意刘谋权以安徽圣基公司名义购买钢材用在力天公司的工程中，瑞沅公司和刘谋权均作为担保人。在安徽圣基公司承担付款责任后，瑞沅公司已经将相关款项赔偿给安徽圣基公司。该钢材款应当从力天公司的工程款中抵扣。3．案涉钢材买卖发生在2018年11月22日之后，《解除协议》签订前，这期间案涉工程仍然由力天公司作为施工单位。《钢材购销合同》约定的交货地点在案涉工程现场，指定签收人也是刘谋权的施工人员。一审法院仅从《钢材购销合同》的形式上，判定瑞沅公司不是合同相对人，未履行连带清偿责任，属于查明事实错误。另《解除协议》第4条约定的桩基检测费，瑞沅公司也已经支付给安徽圣基公司16万元，理由同上，也应当在应付工程款中一并扣除。（二）借款利息应计算到“第一次付款”之日止。瑞沅公司根据《解除协议》约定，于2019年1月29日将500万元转账支付到力天公司账户，借款利息应当计算至“第一次付款之日止”。《解除协议》第13条（1）还约定，瑞沅公司在结算定案后30日，按照结算价的80%支付第一笔工程款；并且力天公司需在付钱前10个工作日，提供等额增值税专用发票给瑞元公司。本案中，力天公司至今都没有提供等额增值税专用发票给瑞沅公司，付款条件尚不具备。另外，瑞沅公司在约定期限内已经作出决算，因为力天公司不同意签字确认，瑞沅公司无法按照结算价的80%支付第一笔工程款。而一审法院仅依据《解除协议》约定的报送时间，径行推算出第一次付款时间为2019年4月17日，并以此作为借款停息日期。之后，又在判决中，按照本案一审立案的日期2019年8月14日，来计算迟延支付工程款的利息。同样是在认定应付工程款的时间节点，却前后矛盾。二、一审法院认定鉴定报告中垂直运输费的金额存在错误。垂直运输费计算方法是从正负零减去正一楼算起．直至楼顶的提升高度。因为力天公司是中途退场，不发生超高运输费用，所以鉴定机构给出了选择性的鉴定结论，分别是：若按项目整体来看，垂直运输工程涉及费用约为1,569,298.46元；若按不含超高增加费考虑，垂直运输工程涉及费用约为928,474.59元。根据2000定额的规定，超高运输费是指檐口高度超过20米时，在20米以上部分，因为施工成本增加而产生的超高垂直运输费用，该费用按照超高建筑的面积计取。本案中，根据退场形象进度确认单描述：力天公司施工的3、4、5、8、9、13、14、19、20号楼均停工在8层以下，不产生因为超过20米而增加成本的费用；其中10、15、21、25、26均在11层以下，只有27、31、32、33号楼施工到30层以上，所产生的超高运输费已经包括在928,474.59元范围内。一审法院按照全部完工的标准，计算垂直运输工程涉及费用，明显与客观事实不符。按照这个逻辑，后续进场施工的单位，必然会产生重复的超高运输费用。 针对瑞沅公司的上诉请求和理由，力天公司辩称，一、钢材购销合同的合同主体是安徽圣基建筑工程有限公司与巢湖市华宇金属有限责任公司。一审法院认定瑞沅公司不是该钢材购销合同的相对方，仅为连带责任的保证人，事实清楚，证据充分。且经巢湖市人民法院确定的生效调解书的债务人安徽圣基公司已经履行完毕，刘谋权和瑞沅公司作为保证人不需要再承担连带责任。无论从签订合同的主体还是从实际履行的主体来看，瑞沅公司均不是该钢材购销合同的合同相对方，故瑞沅公司诉请巢湖华宇公司的钢材款及利息应从工程款中抵扣没有事实和法律依据。二、瑞沅公司认为桩基检测费应当由力天公司承担没有事实依据。一审法院认定桩基费用16万元不应由力天公司承担符合解除协议的约定。三、一审法院认定的力天公司借款利息错误。500万元以借款形式支付工程款不应当计算利息。退一步说，即使计算利息，一审判决500万元利息为87万元属于计算错误，应当更正为186,083元。一审判决认定第一笔工程款支付时间为2019年4月17日。据此，本案应付工程款日期有明确约定，并非约定不明。利息从应付工程价款之日计算，即2019年4月17日开始计算利息。四、瑞沅公司认为垂直运输费用按928,474.59元计算，没有事实和法律依据。鉴定报告做出四个总价，一审法院认定争议部分为第一个总价，瑞沅公司对一审法院认定的汇总结果按照第一个总价有异议，认为垂直运输费用按928,474.59元计算，没有事实依据。对于有争议的工程量造价，鉴定意见是错误的，没有按实结算，力天公司对四个造价均不认可。退一步说，四个总价中，汇总3总价更接近事实。 力天公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令瑞沅公司给付力天公司工程款50,603,300元，利息1,138,574元（利息按照银行同期贷款利率暂计算至起诉之日，之后顺延）；2、判令瑞沅公司赔偿力天公司损失7,360,000元（损失暂计算至2019年8月12日，之后顺延）；3、判令瑞沅公司返还力天公司投标保证金10万元；4、判令力天公司在瑞沅公司欠付的50603300工程款范围内对涉案工程拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；5、判令瑞沅公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院经审理查明：2018年8月3日，力天公司作为承包人与瑞沅公司签订蒙城瑞沅紫御府项目一标段工程总承包施工合同，约定瑞沅公司将其开发的蒙城瑞沅紫御府项目一标段工程发包给力天公司总承包施工。合同约定工程地点：安徽省蒙城县永兴路与刘海路交汇处，建筑面积：总建筑面积约139488平方米，具体数值参考施工图纸。工程承包方式：实行包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收合格通过的承包方式。合同造价：本合同采取固定总价包干方式（蓝图包干价）：269,836,609.98元（含税）。力天公司与瑞沅公司在合同上加盖印章。力天公司进场组织施工。2019年1月27日，双方经协商一致，共同签订《蒙城瑞沅紫御府项目一标总承包施工合同解除协议》，并于2019年1月30日签订《蒙城瑞沅·紫御府项目（一标）施工现场退场形象进度确认单》，对现场工程量（除土方外）进行了确认。双方就案涉工程无争议部分进行了工程量确认，共同确认无争议部分工程价款为44,997,120.87元，瑞沅公司已支付工程款价款为15,396,700元（其中1,000万元支付农民工工资，539.67万元汇入农民工工资预储金账户）。瑞沅公司另转给力天公司500万元。 安徽安瑞工程咨询有限责任公司于2020年8月6日作出安瑞基字﹝2020﹞第393号工程造价鉴定报告。 一审法院认为，本案一审主要争议焦点为：1、案涉工程应否按照解除协议上的约定进行按实结算。2、力天公司诉请的争议部分工程造价数额如何确定；3、应否按照合同约定对工程造价进行下浮；4、双方签订的解除协议中由瑞沅公司支付力天公司500万元性质应当如何认定；5、双方签订的解除协议中瑞沅公司已付钢材款及利息共计723.9万元应否由力天公司承担；6、案涉桩基检测费应否由力天公司承担； （一）关于案涉工程应否按照解除协议上的约定进行按实结算问题。力天公司作为承包人与瑞沅公司签订蒙城瑞沅紫御府项目一标段工程总承包施工合同，约定瑞沅公司将其开发的蒙城瑞沅紫御府项目一标段工程发包给力天公司总承包施工。双方当事人签订的合同，并不违反法律规定，应依法有效。力天公司主张鉴定报告未按照双方签订的解除协议进行据实结算，其认为，2019年1月27日，双方当事人经协商一致并签订案涉工程解除协议，该协议约定由力天公司报送完整结算资料，双方进行按实结算，但鉴定机构并未按照实际价格进行计算。一审法院认为，双方签订了建设工程施工合同，该合同依法有效，总包合同第二十七章第一项明确约定合同范围内的工程除合同另有约定外，均以定额计价的形式计价。双方签订的解除协议第八条约定据实结算，仅是对案涉工程量进行实测计算，并非是对材料价款按照市场时价进行计算。鉴定机构在鉴定过程中，到现场进行勘察，并结合合同约定及对工程实际施工量进行评估，且在鉴定报告中均有表述。故对鉴定机构依照合同约定的价格作出的鉴定报告，予以采纳。 （二）力天公司诉请的争议部分工程造价数额如何确定问题。安徽安瑞工程咨询有限责任公司作出的安瑞基字﹝2020﹞第393号工程造价鉴定报告对争议部分工程的各分项进行了鉴定，其中对第1.3项脚手架工程、第1.4项塔吊工程、第1.6项土方工程、第1.7项护坡工程、第1.8项降水工程、第1.9项桩基工程、第1.10项人防门框预埋工程、第1.12项钢板止水带工程、第1.13项安装工程、第2项亳州市与蒙城县的材料价差、第3项增加模板量作出了明确的鉴定意见，共计工程价款9,687,834.79元；对其中第1.1.1项14#、18#楼地库东西侧部分地库未计算，影响钢筋、砼是否计取、第1.1.2项钢筋塔接模式不同影响钢筋量的计取、第1.2.1项垂直运输工程的计算方式及第1.5项现场临建工程的计算等四个部分给出了选择性的鉴定结论。一审法院认为，对第1.1.1项14#、18#楼地库东西侧部分地库未计算，影响钢筋、砼是否计取方面，鉴定公司按照《总包合同》及《解除协议》中约定的内容进行测算此部分设计费用为87,101.71元，应将此费用计入总价款中；对第1.1.2项钢筋搭接模式不同影响钢筋量的计取，力天公司认为应当按照《钢筋连接方式确认表》方式计算，应将930,500.14元计入工程造价，瑞沅公司辩称该确认表是力天公司单方制作，没有双方签字确认，且力天公司单方制作的钢筋链接方式确认表描述的内容与双方共同签字《形象进度确认单》描述不一致并且互相矛盾，所以该份《钢筋链接方式确认表》不能作为定案的依据。一审法院认为，力天公司提供的该份证据系单方制作，并未得到对方的认可确认，故对该份证据的真实性不予认定；对第1.2.1项垂直运输工程，一审法院认为，鉴定机构对现场进行勘察并根据《总包合同》及《解除协议》约定并结合定额规定进行测算，从项目整体考虑，该部分费用应按照1,569,298.46元为宜；对第1.5项分现场临建工程的计算方式，应参照第1.1.2.1项及第1.2.1项费用计入鉴定额时现场临建工程费用，故该部分费用应按1,485,673.01元进行计算。综上所述，安瑞基字﹝2020﹞第393号工程造价鉴定报告对争议部分工程总工程价款应为12,829,907.97元。 （三）关于应否按照合同约定对工程造价进行下浮问题。一审法院对争议部分工程认定总工程价款为12,829,907.97元，结合双方当事人确认的无争议工程总价款44,997,120.87元，故力天公司承建瑞沅公司案涉工程总价款应为57,827,028.84元。瑞沅公司认为双方签订的建设工程施工合同第36页约定最终计算价款下浮1.58%作为结算款，故应在合同总价款的基础上按照此比例进行下浮。力天公司认为瑞沅公司引用的该条款针对的是新增或变更项目，在结算后下浮1.58%，并非针对整个合同所约定的总价款结算后下浮。一审法院认为，总包合同第二十七章工程计价规定第1.5项内容最后一段规定：最终计算价款下浮按（1-269836609.98/273887433.64）=1.58%为结算价款。经查，269,836,609.98元为双方当事人约定的合同价，273,887,433.64元为招标的价款，1.58%系计算错误，按照此公式最终比例应为1.48%。该计算方式应是对总工程价款的整体下浮，而不是针对工程实施过程中新增或变更的项目所产生的工程价款的下浮比例。故下浮前的案涉工程总价款为57,827,028.84元，按此比例下浮1.48%后，最终案涉工程款应为56,971,188.84元。 （四）关于双方签订的解除协议中由瑞沅公司已支付力天公司500万元性质应当如何认定问题。瑞沅公司认为该笔500万元应是力天公司向瑞沅公司的借款，应是按照解除协议第二条的约定由力天公司返还500万元本金及按照年利率24%向甲方支付利息，利息计算至第一次付款之日止。力天公司认为500万元是以借款形式支付的工程款，力天公司不应支付利息，而且力天公司在起诉时已经将该500万元作为已支付的工程款已予以扣除。一审法院认为，双方当事人签订的解除协议为各自真实意思表示，在双方对案涉工程进行结算之前，力天公司向瑞沅公司借款500万元，并约定了利息，力天公司应向瑞沅公司负有还款并支付利息的义务。根据解除协议第八条约定，力天公司应于2019年2月26日前向瑞沅公司报送完整结算资料，同时双方按照确认的现场已完进度、依据施工图纸和总包合同等有关协议进行按实结算，自瑞沅公司收到力天公司报送完整结算资料20日内完成结算。同时解除协议第十三条第一款约定结算定案后30日，瑞沅公司向力天公司支付第一笔工程款，按照结算总造价的80%予以支付。按照解除协议约定，第一笔工程款支付时间应为2019年4月17日（自2019年2月26日之后的20日完成结算，再推后30日）。自2019年1月29日瑞沅公司支付力天公司500万元借款至2019年4月17日瑞沅公司向力天公司支付第一笔工程款期间共为77天，故力天公司在瑞沅公司支付其工程款范围内扣除500万元外，还应支付在此期间产生的借款利息。双方约定的年利率为24%，超过解除协议签订时一年期贷款市场报价利率四倍，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕6号）第二十六条、第三十二条规定，案涉500万元的利息应当按照2019年一年期贷款市场报价利率4.35%的四倍进行计算，共计870,000元。 （五）关于双方签订的解除协议中瑞沅公司已付钢材款及利息共计723.9万元应否由力天公司承担问题。瑞沅公司认为根据双方均认可的《解除协议》第4条约定，瑞沅公司代力天公司支付了钢材款6,060,343.66元，故该笔钢材款及利息共计723.9万元应由力天公司承担。力天公司认为该笔款项的合同主体是安徽圣基建筑工程有限公司，合同内容是安徽圣基建筑工程有限公司承包的项目，刘谋权是作为安徽圣基建筑工程有限公司的代理人，同时刘谋权与瑞沅公司是安徽圣基建筑工程有限公司的保证人，法院的生效调解书也确定安徽圣基建筑工程有限公司是债务人，刘谋权与瑞沅公司是保证人身份承担连带责任。因此该合同涉及的款项，与力天公司无关，力天公司不具有清偿的责任，且该生效调解书的债务人安徽圣基建筑工程有限公司已经履行完毕，刘谋权与瑞沅公司作为保证人也不需要再承担连带责任。所以力天公司不需要来代刘谋权承担相关付款义务。一审法院认为，根据瑞沅公司提供的证据表明，《钢材购销合同》是由案外人安徽圣基建筑工程有限公司与巢湖市华宇金属有限责任公司签订，双方发生纠纷诉至法院，经安徽省巢湖市人民法院主持调解并出具调解书后，安徽圣基建筑工程有限公司作为合同主体，履行完毕了付款义务。瑞沅公司并非合同相对人，仅为连带责任保证人，也未履行连带清偿义务向巢湖市华宇金属有限责任公司支付钢材款，其主张该笔钢材款应由力天公司承担支付责任于法无据，不予支持。 （六）关于案涉桩基检测费应否由力天公司承担问题。瑞沅公司认为桩基检测工程量已经计算在力天公司的土方造价中，检测报告已经作出，并且力天公司依据该报告进行了后续施工。解除协议和总承包合同均约定桩基检测费应当由力天公司承担，该费用16万元应当从力天公司工程款中扣除。力天公司认为费用还没有实际支付，简报上写的施工单位是圣基公司，检测对象也应当是圣基公司的施工项目，力天公司没有义务承担圣基公司的检测项目。一审法院认为，双方签订的解除协议第四条内容：乙方（即力天公司）认可刘谋权委托安徽圣基建筑工程有限公司与安徽建筑大学勘测设计研究院签订的桩基检测合同由刘谋权负责结算和支付。该条款明确约定该笔费用由刘谋权负责结算和支付，并未由力天公司负责支付，且刘谋权本人也在该解除协议上签字。故该笔费用不应由力天公司承担，对瑞沅公司该项主张不予支持。 综上，力天公司与瑞沅公司签订的总包合同依法有效。案涉工程总价款按1.48%比例下浮后，瑞沅公司应付力天公司工程款共计为56,971,188.84元。经力天公司确认，瑞沅公司已代为支付1,539.67万元价款。力天公司向瑞沅公司借款500万元及应支付的利息870,000元，应在此工程款中扣除。瑞沅公司辩称力天公司应当承担钢材款及利息723.9万元及桩基检测费16万元，无法无据，不予支持。瑞沅公司收取的力天公司支付的10万元保证金，在解除协议中已有约定，应予退回。力天公司主张在瑞沅公司欠付工程款范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿权，予以支持。故瑞沅公司还应支付力天公司剩余工程款35,704,488.84元。经双方协商一致，力天公司在施工过程中退场，案涉工程未达到交付条件，总价款也未进行结算，故下欠工程款的利息应从力天公司起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，力天公司的诉讼请求部分成立，部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、安徽瑞沅新建置业有限责任公司在判决生效十五日内向安徽力天建设有限公司支付剩余工程价款35,704,488.84元及利息（利息以35,704,488.84元为基数，从2019年8月14日至2019年8月19日期间，按照同期银行贷款利率计算；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至付清之日）。二、安徽瑞沅新建置业有限责任公司在判决生效十五日内向安徽力天建设有限公司返还保证金10万元；三、安徽力天建设有限公司在安徽瑞沅新建置业有限责任公司欠付的35,704,488.84元工程款范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回安徽力天建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费337,725元，由安徽瑞沅新建置业有限责任公司负担203,739元，由安徽力天建设有限公司负担133,986元；保全费5,000元，由安徽瑞沅新建置业有限责任公司负担。鉴定费380,000元，由安徽瑞沅新建置业有限责任公司负担201,363元，由安徽力天建设有限公司负担178,637元。 二审庭审中，力天公司明确认可以一审鉴定结论作为基础，不再主张对材料价款按市场时价进行结算，其上诉状中的第一条理由不再作为上诉理由。 瑞沅公司在二审中新提交了五组证据：1、安徽力天建设有限公司力建字（2018）18号文件（第1页）。证明目的：刘谋权作为实际施工人，获得了力天公司的任命和授权，是案涉项目总协调负责人，其行为的法律后果应由力天公司承担。2、巢湖市华宇金属有限责任公司购货送货单及结算单（第2-30页）。证明目的：刘谋权作为力天公司授权代表，委托瑞沅公司担保从巢湖市华宇金属有限责任公司采购的钢材，均是用于力天公司施工的案涉工程中。3、刘某、何允丽的起诉状及工程施工项目合作协议书（第31-38页）。证明目的：力天公司作为总承包人，违法将工程整体转包给刘谋权施工。刘谋权作为实际施工人，又将其中的19＃、20＃、25＃、26＃、31＃、32＃楼，再次分包给案外人刘某、何允丽施工。现刘某、何允丽已经起诉瑞沅公司、力天公司及刘谋权。4、刘谋权与刘某、何允丽蒙城瑞沅紫御府一标段对账单（第39页）。证明目的：刘谋权委托采购的钢材，一部分使用到自行施工使用，另外一部分用到刘某、何允丽施工的工程中，力天公司退场时，刘某、何允丽与刘谋权对该部分钢材等进行了结算。5、转账凭证（第40-42页）。证明目的：瑞沅公司作为连带保证人，已经承担了保证责任，有权依据解除协议约定，向力天公司主张抵扣工程款。另外，瑞沅公司已经垫付了桩基检测费。 二审中，瑞沅公司还申请证人刘某出庭，证明力天公司的项目负责人刘谋权曾委托瑞沅公司从巢湖市华宇公司采购钢材，用于力天公司施工的案涉工程。 力天公司质证意见：1．第一份证据不是新证据，对真实性没有异议，但对证明目的有异议。文件只是对项目管理班子的任命书，并非授权委托书，刘谋权只是被任命为执行经理，并非项目经理。项目经理为王俊杰。刘谋权只是管理班子的工作人员之一，所以不存在刘谋权获得了力天公司的授权，是项目总负责人的说法，其行为后果也不应当由力天公司承担。2．对第二份证据三性均有异议。刘谋权和瑞沅公司只是作为需方担保人身份出现在这方合同，圣基公司也是案涉工程的施工单位，其在施工中对外采购钢材是一个正常行为，圣基公司所用钢材不应当由力天公司承担支付责任。3．对第三组证据中起诉状的真实性没有异议，对合作协议书的三性均有异议。刘某、何允丽在蒙城县法院确实曾经提出诉讼，法庭也开庭审理，但是原告撤回了起诉，法庭也下达了准许撤诉裁定，其起诉状所列明的事实没有证据予以支持。4．对第四组证据三性均有异议。对账单与本案无关联性。5．对第五组证据真实性没有异议，但对证明目的有异议。第一份银行转账凭证收付款人名称与本案当事人没有关联性。不能证明瑞沅公司已经承担了保证责任，而且这份证据与瑞沅公司一审向法庭提供的圣基公司已经全额支付了案涉巢湖华宇公司的钢材款的转账事实矛盾。另外，对桩基检测费转账的真实性没有异议，但是结合一审瑞沅公司向法庭提供的两份检测报告可以看出来，时间分别是2018年12月3日、12月11日，列明的施工单位均是圣基公司，说明2018年12月圣基公司就已经是案涉项目施工单位之一，涉及的检测费用也是圣基公司的项目进行检测产生的费用，不应由力天公司承担。 对瑞沅公司新提交的证据，本院将结合案件情况在后文中进行分析认证。 本院另查明，双方在《解除协议》中约定：……经甲乙双方协商，并经见证方协调，甲乙双方于2019年1月27日正式解除“总包合同”，甲乙双方对总包合同约定的违约责任互不追究，并达成如下一致意见。……2．甲方同意2019年1月30日前向乙方出借500万元，乙方同意该笔500万元借款自实际到账之日起按照年利率24%向甲方支付利息，利息计算至第一次付款之日止。该笔借款本息从该项目结算总造价中扣除，从甲方向乙方应支付第一笔工程款中予以扣除。3．乙方认可刘谋权委托安徽圣基建筑工程有限公司与巢湖市华宇金属有限责任公司签订的钢材买卖合同由刘谋权负责结算与支付。4．乙方认可刘谋权委托安徽圣基建筑工程有限公司安徽建筑大学勘测设计研究院签订的桩基检测合同由刘谋权负责结算和支付。……8．力天公司应于2019年2月26日前向瑞沅公司报送完整结算资料，同时双方按照确认的现场已完进度、依据施工图纸和总包合同等有关协议进行按实结算，自瑞沅公司收到力天公司报送完整结算资料20日内完成结算。……13．甲乙双方对工程结算无异议后，甲方按照如下约定向乙方支付工程款，但乙方须在甲方付款前10个工作日按照总包合同要求向甲方提供与付款等额的增值税专用发票。（1）结算定案后30日，甲方向乙方支付第一笔工程款，按照结算总造价的80%予以支付。（本次付款前发票包含本协议第1、2条全部金额）（2）待刘谋权完成本协议第3、4条约定债务支付后30日内，甲方将剩余款项支付完毕。 双方的其他举证意见及证明目的均同一审，相对方的质证意见亦同于一审，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、案涉工程价款应如何确定；2、巢湖华宇公司钢材款及利息、桩基检测费用16万元是否应从力天公司工程款中扣除；3、力天公司借款500万元的利息是否应支付，如应支付应如何计算；4、欠付工程款的利息应从何时起算。 一、关于案涉工程价款如何确定问题。一审法院认定案涉工程总价款为57,827,028.84元，双方均对此提出上诉，争议主要为：1．因钢筋搭接模式不同影响的钢筋量930,500.14元应否计入工程造价；2．垂直运输费应如何确定；3．案涉工程造价应否下浮1.48%。对双方的争议，本院分析认定如下： 1．力天公司上诉请求的因钢筋搭接模式不同影响的钢筋量930,500.14元不应计入工程造价。本案中，针对力天公司提出的“主楼、地库工程钢筋搭接未按现场实际计算，影响钢筋量120t未计取”，鉴定机构认为，若按《退场形象进度确认单》中关于钢筋连接方式的描述，进行钢筋工程量计算，则不涉及费用变化；若按《钢筋连接方式确认表》中关于钢筋连接方式的描述，则涉及费用930,500.14元。经查，《退场形象进度确认单》系经双方签字认可，而《钢筋连接方式确认表》则系力天公司单方制作，瑞沅公司对此并不认可，故力天公司仅依此主张该930,500.14元应计入工程造价，依据不充分，本院不予支持。 2．关于垂直运输费的确定问题。双方对此的分歧实质是案涉工程应如何计算超高施工增加费问题。鉴定机构认为，若按项目整体考虑，垂直运输工程涉及费用约为1,569,298.46元；若按不含超高增加费考虑，垂直运输工程涉及费用约为928,474.59元。本院认为，超高施工增加费适用于建筑物檐高20m以上的工程，通常按建筑物超高部分的建筑面积计算。本案中，双方在合同中未明确约定超高施工增加费的计算方法，故应按工程审价定额的相关规定予以计取。根据《退场形象进度确认单》中有关描述，可以确定力天公司退场前，案涉工程檐高超过20m以上的仅为少部分，故一审法院采信鉴定机构的第一种意见，认定垂直运输工程费用为1,569,298.46元不当。力天公司退场时，双方未明确超高部分的建筑面积为多少，鉴定机构在勘验现场时亦未对此测量，故本院酌定超高施工增加费为10万元，垂直运输工程涉及费用为1,028,474.59元。 3．关于案涉工程造价应否下浮1.48%问题。经查，双方对合同造价约定采用固定总价包干方式（蓝图包干价），该价格是在招标价格的基础上下浮1.48%后得出的。虽然双方对在《总承包施工合同》第二十七章1.5中“工程实施过程中新增或变更的项目，参考投标预算中类似项目单价结算，没有类似项目的，由发包人根据招标文件及合同的计价要求进行组价，最终计算价款下浮（1-269836609.98/273887433.64）=1.58%（双方均确认计算错误，应为1.48%）为结算价款”的适用范围存在分歧，但依此可以看出双方约定的结算方式为根据招标文件及合同的计价要求进行组价后下浮1.48%，故一审法院确定最终案涉工程款为总工程价款整体下浮1.48%后的价款，并无明显不当。但经查，鉴定机构的鉴定意见对争议工程价款的计算已下浮1.48%，一审法院在计算案涉工程总价款时，对此部分价款再次下浮1.48%明显不当，本院予以纠正。 二、关于巢湖华宇公司钢材款及利息、桩基检测费用是否应从力天公司工程款中扣除问题。瑞沅公司主张支付巢湖华宇公司的钢材款及利息723.9万元应从工程款中抵扣，其主要理由是巢湖华宇公司的钢材系刘谋权以安徽圣基公司名义购买，且该部分钢材用在力天公司的工程。本院认为，瑞沅公司的该主张依据并不充分：1、瑞沅公司一审中提交的钢材购销合同的主体是安徽圣基公司与巢湖市华宇公司，备注为蒙城县瑞沅紫御府项目，刘谋权和瑞沅公司系需方安徽圣基公司的担保方。瑞沅公司在一、二审中提交的送货单载明的购货单位为安徽圣基公司，结算单亦系安徽圣基公司与巢湖市华宇公司之间的结算凭证，转账凭证付款人为瑞沅公司，收款人为安徽瑞沅建筑产业集团有限公司。上述证据不能证明该部分钢材系刘谋权以安徽圣基公司名义购买，且用在案涉的蒙城县××段工程上，不能证明瑞沅公司已支付了此笔钢材款。2、瑞沅公司在二审中提交了刘某、何允丽的起诉状及工程施工项目合作协议书、刘谋权与刘某、何允丽蒙城瑞沅紫御府一标段对账单，但从内容看，均不能证明刘谋权以安徽圣基公司名义购买了钢材，且用在蒙城县××段工程上。刘某虽到庭证明刘谋权从巢湖市华宇公司购买钢材，用在案涉一标段工程上，但其证言无其他证据佐证，亦不能证明刘谋权购买了多少钢材用在案涉一标段工程。3、双方在《解除协议》第3条明确约定：乙方（力天公司）认可刘谋权委托安徽圣基建筑工程有限公司与巢湖市华宇金属有限责任公司签订的钢材买卖合同由刘谋权负责结算与支付。安徽圣基建筑工程有限公司与瑞沅公司并非同一法律主体，如确有证据证明安徽圣基建筑工程有限公司接受刘谋权的委托购买钢材，安徽圣基建筑工程有限公司可自行主张权利。综上，瑞沅公司要求力天公司承担支付巢湖华宇公司的钢材款及利息723.9万元的主张不能成立，本院不予支持。关于瑞沅公司主张的桩基检测费用，因双方在《解除协议》第4条约定：乙方（力天公司）认可刘谋权委托安徽圣基建筑工程有限公司与安徽建筑大学勘测设计研究院签订的桩基检测合同由刘谋权负责结算和支付，该条款明确约定该笔费用由刘谋权负责结算和支付，刘谋权本人也在该解除协议上签字，故瑞沅公司主张该笔费用由力天公司承担不能成立，本院不予支持。 三、关于力天公司借款500万元的利息支付问题。经查，双方在《解除协议》第2条中明确约定，甲方（瑞沅公司）同意2019年1月30日前向乙方（力天公司）出借500万元，乙方同意该笔500万元借款自实际到账之日起按照年利率24%向甲方支付利息，利息计算至第一次付款之日止。该笔借款本息从该项目结算总造价中扣除，从甲方向乙方应支付第一笔工程款中扣除。据此，力天公司与瑞沅公司形成了借贷关系，力天公司负有偿还借款本息的义务。力天公司称不应承担该500万元借款的利息，与双方间合同约定不符，本院不予支持。双方约定借款利息按照年利率24%支付，因双方借贷行为发生在2019年1月29日，一审法院受理力天公司起诉的日期为2020年8月14日，根据2020年第一次、第二次修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，双方约定的利率未超过利率保护的上限，应按双方的约定执行。关于第一次付款之日的确定，瑞沅公司认为《解除协议》第13第（1）项约定的第一次付款条件尚不具备。本院认为，该条约定的前提条件为双方对工程结算无异议，本案中，双方对结算并未达成一致意见。从双方的结算过程及来往的函件看，双方就结算问题亦未按《解除协议》第8条执行。对力天公司于2019年11月5日提交的《蒙城瑞沅紫御府项目一标段工程双方认可造价》、《蒙城瑞沅紫御府项目一标段工程双方争议造价》，瑞沅公司虽不认可争议造价，但对《蒙城瑞沅紫御府项目一标段工程双方认可造价》予以认可，故本院确定应付工程价款之日为2019年11月5日，力天公司借款500万元应付利息为：500万元×24%×279÷360=93万元。一审法院对利率的标准及计息的天数的确定均存在错误，本院予以纠正。 四、关于欠付工程款的利息问题。对双方当事人确认的无争议造价44,997,120.87元，下浮1.48%后为44,331,163.5元；经计算，争议部分工程价款为12,289,084.1元（一审法院认定的12,829,907.97元-本院不予认定的超高施工增加费540,823.87元）。故案涉工程总价款应为56,620,247.6元。经力天公司确认，瑞沅公司已代为支付1,5396700万元价款。力天公司向瑞沅公司借款500万元及应支付的利息93万元，应在案涉工程款中扣除。瑞沅公司还应支付力天公司剩余工程款35,293,547.6元。如前所述，本院确定的应付工程价款之日为2019年11月5日，瑞沅公司应从2019年11月5日起支付下欠工程款的利息。一审法院确定从力天公司起诉之日起计算欠付工程款利息不当，且与一审法院确定的500万元借款计息起算之日相矛盾，本院予以纠正。 综上所述，对力天公司和瑞沅公司的上诉请求中的合理部分予以支持，对其他上诉请求因理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省亳州市中级人民法院（2019）皖16民初494号民事判决第二项； 二、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2019）皖16民初494号民事判决第四项； 三、变更安徽省亳州市中级人民法院（2019）皖16民初494号民事判决第一项为：安徽瑞沅新建置业有限责任公司在本判决生效十五日内向安徽力天建设有限公司支付剩余工程价款35,293,547.6元及利息（利息以35,293,547.6元为基数，从2019年11月5日起，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至付清之日）； 四、变更安徽省亳州市中级人民法院（2019）皖16民初494号民事判决第三项为：安徽力天建设有限公司在安徽瑞沅新建置业有限责任公司欠付的35,293,547.6元工程款范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 五、驳回安徽力天建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、保全费、鉴定费，按一审判决执行。二审案件受理费98886.9元（安徽力天建设有限公司预交28,050.72元，安徽瑞沅新建置业有限责任公司预交70,836.18元），由安徽力天建设有限公司负担39,359.72元，安徽瑞沅新建置业有限责任公司负担59,527.18元。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪绍平 审 判 员 陶宝定 审 判 员 余乃荣 二〇二一年四月一日 法官助理 杨福来 书 记 员 徐珍妮