福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)闽01刑终141号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王陈奇，男，1990年10月25日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福州市仓山区。因本案于2018年6月26日被福州市公安局台江分局取保候审，2019年6月20日被福州市人民检察院取保候审，同年8月15日被福州市鼓楼区人民法院取保候审，2020年7月24日经福州市鼓楼区人民法院决定，被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人倪玛宁，北京乾成（福州）律师事务所律师。 辩护人陈力丰，北京乾成（福州）律师事务所实习律师。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人王陈奇犯诈骗罪一案，于2020年10月13日作出（2019）闽0102刑初593号刑事判决。宣判后，原审被告人王陈奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察官游素华、检察官助理尹安出庭履行职务。上诉人王陈奇及其辩护人倪玛宁、陈力丰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：1.2017年6月29日，被害人林某1经被告人王陈奇介绍，以其妻子郑某位于福州市台江区（鉴定价值227万元）的房产为抵押向东升公司借款22万元，按照东升公司的要求支付砍头息、看点费等费用1.85万元，并签订空白的借款合同、租赁合同等材料。后被告人王陈奇以被害人林某1的名义向东升公司、福州大盛金服公司借款共计260万元，并以被害人林某1名下位于福建省闽侯县博仕后龙港城3＃楼802单元（鉴定价值136.1万元）的房产为抵押，后共计还款346.38万元，同时，东升公司通过虚增流水垒高被害人林某1债务，将福州市台江区过户至魏某1名下、将福建省闽侯县博仕后龙港城3＃楼802单元过户至林某2名下。东升公司为过户上述房产，为被害人林某1垫付上述房产的解押款30.0511万元、林某1建设银行账户贷款25.254万元。在被告人王陈奇以被害人林某1名义借款期间，被告人王陈奇以自己账户限额等为由让被害人林某1将东升公司汇至其账户的钱款转账至被告人王陈奇指定的账户，其中5万元被告人王陈奇未转走留给被害人林某1使用。被告人王陈奇的上述行为致使被害人林某1损失287.6449万元。 2.2017年7月，被告人王陈奇经与黄某等人共谋，由黄某指使被告人王陈奇伙同张李蓝、汤某（已判决）到被害人兰某1位于福州市晋安区缇香水岸4＃楼1层08的店面（鉴定价值242.4万元），采取遮盖合同关键内容的方式欺骗被害人兰某1及其妻子何某1签订借款合同、房屋买卖合同、房屋租赁合同等材料。同年8月4日，被告人王陈奇以办理店铺按揭解押为由，从被害人兰某1骗取解押款16万元。同年8月下旬，被告人王陈奇伙同魏某2、罗某以办理贷款需要签订材料为由，采取上述同样方式骗取被害人兰某1、何某1签订房屋买卖委托书并办理了房产过户委托公证。8月25日，东升公司转账17万元到被害人兰某1账户用于结清房产按揭贷款，被告人王陈奇与被害人兰某1到银行办理了店铺解除抵押手续。同年9月1日，被告人王陈奇伙同东升公司的上级公司魏某2、罗某与被害人兰某1一同到福州市鼓楼区福州市房地产交易中心，采取上述同样方式欺骗被害人兰某1签订房产过户材料，后被告人王陈奇以办理贷款需要制造银行流水的名义骗取被害人兰某1账户的银行卡和密码，将魏某2转账的房屋买卖款103万元转移后用于偿还其所欠东升公司的债务。同年9月5日，上述房产在被害人兰某1不知情情况下被强行过户到魏某2名下。被告人王陈奇的上述行为造成被害人兰某1、何某1损失241.4万元。 3.2017年10月16日，被害人潘某通过被告人王陈奇的介绍向东升公司借款，黄某以办理房产抵押贷款的名义让被害人潘某签订了东升公司准备好的格式化空白借款材料，并通过刘某的银行账户转账100万元给被害人潘某，被害人潘某再分笔转回被告人黄某指定的账户。2017年10月25日，黄某向被害人潘某转账120万元用于被害人潘某归还另一家贷款公司的欠款以拿回抵押的房产证。2017年11月2日，黄某通过刘某的账户转账115.5万元至银行抵押还款账户，并由刘某和被告人王陈奇等人陪同被害人潘某在农行桥北分行办理了解押手续。同日，被告人王陈奇伙同黄某、刘某、罗某、黄丹等人在福州市市民服务中心，蒙蔽被害人潘某签订了一系列文书，在被害人潘某不知情的情况下，办理了房产过户手续，将被害人潘某名下位于福州市台江区（鉴定价值325.2万元）的房产过户到黄丹的名下。2017年11月8日，黄某的账户转账支付2.5万元给被害人潘某。后黄某通过“家天下”中介将上述房产转卖给陈某3。被告人王陈奇的上述行为致使被害人潘某被骗87.2万元。 2018年6月26日，被告人王陈奇主动到公安机关投案。2018年2月2日始，被告人王陈奇提供重要线索，并主动配合公安机关侦查，从而得以侦破其他案件。 原判认定上述事实，有被害人林某1、郑某、兰某1、何某1、潘某的陈述；证人陈某1、魏某1、兰某2、何某2、陈某2、陈某3、余某、魏某1俤、魏某2、朱某、席某、朱某、罗某、黄某、刘某、汤某、林某2、陈某4、雷某、高某、杨某1、杨某2、薛某、林某3、王某等人的证言；书证户籍证明、到案经过、立案决定书、起诉书、违法犯罪经历查询、情况说明、押金条、房屋租赁合同、借条、身份证复印件（林某1）、借款居间服务合同、借款补充合同、借条补充协议、协议书、收条、委托协议、授权委托书、独家委托书、借款合同、客户资料表、银行流水、东升公司日记账、接受证据材料清单、福州市不动产登记和交易中心的假证没收单、福州市不动产登记和房屋交易申请表和公证书材料、不动产登记和房屋交易申请表和公证书、个人不动产登记信息查询记录、房屋产权证复印件、和解协议、接受证据材料清单、房产过户合同、委托书、公证书、不动产交易材料等；辨认笔录；房地产估价报告、审计报告以及被告人王陈奇的供述与辩解等证据证实。 原审法院认为，被告人王陈奇独自或者伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物共计616.2449万元，其行为已构成诈骗罪，数额特别巨大。被告人王陈奇犯罪后自动投案，并如实供述主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人王陈奇有重大立功表现，可以减轻处罚。被告人王陈奇多次诈骗，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王陈奇犯诈骗罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币二万元。 二、责令被告人王陈奇退赔被害人林某1287.6449万元、退赔被害人兰某1、何某1241.4万元、退赔被害人潘某87.2万元。 上诉人王陈奇及其辩护人提出诉、辩意见：1．一审判决遗漏对王陈奇有利的部分事实，属于认定事实部分错误。王陈奇参与本案犯罪有其客观原因，是从一名受害者经教唆、威逼利诱后参与犯罪的，应酌情按照其犯罪情节予以减轻处罚；王陈奇在共同参与的诈骗犯罪中应属于从犯地位，依法应从轻或减轻处罚；王陈奇主观上并不想受害人的房子被过户，事后还积极为受害人挽回损失，主观恶性程度小，在量刑时可予以体现。2．王陈奇的重大立功表现、自首情节等，一审判决并未在量刑时予以充分考虑，比照同案犯黄某等人的判决，对王陈奇的量刑也明显过重，没有做到量刑均衡。3．一审判决对责令王陈奇退赔被害人的数额有误，因王陈奇的及时报案和自首，相关被害人房子都已被扣押，因此，应在已追缴的财产先予赔付被害人损失后，再予以补充赔偿。综上，请求撤销一审判决，对王陈奇减轻处罚，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 出庭检察员发表的出庭意见是：1、上诉人王陈奇构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，其犯罪事实足以认定。2、王陈奇曾经虽系套路贷诈骗的被害人，但在本案三起诈骗事实中，其实施诈骗行为积极主动，不能体现被胁迫的情节；在共同犯罪中所起的作用仅次于黄某，在案件发展过程中起着重要作用，不宜以从犯进行处罚。一审对其所作判决，在法律规定的幅度内。因本案系魏某1俤、黄某等人组织、领导、参加黑社会性质组织等犯罪的一部分，对上诉人王陈奇的量刑宜综合考虑同案人的量刑均衡，且王陈奇对涉黑案件的侦破有起到较为重要的作用。建议二审法院根据本案的事实、上诉人的犯罪情节、认罪态度、追赃挽损等依法对王陈奇作出罪刑相一致的判决。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人王陈奇的辩护人提出王陈奇在共同参与的诈骗犯罪中应属于从犯地位的辩护意见。经查，王陈奇在参与的诈骗共同犯罪中行为积极，所起的作用重要，不应认定为从犯。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出比照同案犯黄某等人的判决，对王陈奇的量刑明显过重的辩护意见。经查，上诉人王陈奇参与的诈骗犯罪系同案犯魏某1俤、黄某等人诈骗犯罪的一部分，对王陈奇的量刑宜综合考虑与同案犯的量刑均衡，一审判决对王陈奇的量刑偏重，予以纠正。该辩护意见合理部分本院予以采纳。 关于辩护人提出一审判决对责令王陈奇退赔被害人的数额有误的辩护意见。经查，因上诉人王陈奇参与的诈骗犯罪系同案犯魏某1俤、黄某等人诈骗犯罪的一部分，除了王陈奇个人以办理贷款需要制造银行流水的名义骗取被害人兰某1账户的银行卡和密码，将魏某2转账的房屋买卖款103万元转移后用于偿还其所欠东升公司的债务，造成兰某1103万元的损失应由其个人退赔之外，本案被害人的其余损失，王陈奇应与同案犯共同退赔。该辩护意见合理部分本院予以采纳。 本院认为，上诉人王陈奇独自或者伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物共计616.2449万元，其行为构成诈骗罪，数额特别巨大。上诉人王陈奇犯罪后自动投案，并如实供述主要犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。上诉人王陈奇有重大立功表现，依法予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人王陈奇的量刑以及退赔被害人的判决不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第六十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102刑初593号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）王陈奇犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月24日起至2027年7月23日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。） 三、责令上诉人王陈奇与同案犯共同退赔被害人林某1287.6449万元、退赔被害人兰某1、何某1138.4万元、退赔被害人潘某87.2万元；上诉人王陈奇退赔被害人兰某1、何某1103万元。 本判决为终审判决。 审判长 林 伟 审判员 李 舒 审判员 陈雯霞 二〇二一年四月十九日 书记员 钟文琦 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……