重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终2454号上诉人（原审原告）：罗成，男，1966年10月20日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：陈忠德，重庆渝峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：银广厦集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区莲花街道康欣社区北环大道7001号开元大厦2楼整层，统一社会信用代码914403007230271274。法定代表人：陈镇文，董事长。委托诉讼代理人：龙德琼，重庆信豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：揭志强，重庆信豪律师事务所实习律师。上诉人罗成因与被上诉人银广厦集团有限公司（以下简称银广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2020）渝0120民初6738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人罗成及其委托诉讼代理人陈忠德、被上诉人银广厦公司的委托诉讼代理人龙德琼、揭志强参加诉讼。本案现已审理终结。罗成上诉请求：撤销一审判决，改判支持罗成的诉讼请求；一审、二审诉讼费由银广厦公司负担。事实和理由：一审未查明案件事实。一审开庭后，罗成提交了银行交易明细能够反映出银广厦公司多次转款给朱某，朱某又将款项转给罗成，能够证明银广厦公司与朱某之间存在建设施工合同关系。一审应当组织双方对该证据质证，一审违反了法定程序。银广厦公司作为工程的施工单位，应承担支付工程款的义务。银广厦公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗成与银广厦公司没有任何法律关系，罗成无事实和理由向银广厦公司主张权利。从其一审诉讼请求看，罗成实际是要求银广厦公司对他与第三人债务承担连带责任，连带责任应基于法律规定和当事人约定。银广厦公司对此债务既未约定，也无法律规定，该债务与银广厦公司无关。罗成向一审法院起诉请求：1.判令银广厦公司承担重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初13003号一案支付工程款221101.22元、利息（利息自2015年11月27日起，以221101.22元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际付清之日止）、律师费、诉讼费的连带责任（该连带责任针对的债务是重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初13003号案民事调解书明确的调解协议第一、第二、第三、第四项债务）；2.诉讼费及保全费由银广厦公司承担。一审法院认定事实：2014年，重庆三三仪表股份有限公司与银广厦公司签订《重庆三三仪表股份有限公司厂区工程（1#.2#厂房）施工合同》，约定重庆三三仪表股份有限公司将其厂区工程发包给银广厦公司承建。此后，罗成与朱某协商，由罗成对涉案工程的涂料工程进行施工。2015年11月27日，罗成完成了涉案工程的涂料施工后，签署《结算单》，确认已施工价款506101.22元。该结算单，高小波、朱洪在项目部签名，罗成在班组处签名。2016年4月28日，罗成再次签署《结算单》，确认工程款额为5000元，朱洪在项目部处签字确认。朱某个人向罗成支付部分工程款后，就尚欠部分工程款未付于2017年11月26日，朱某向罗成出具《欠条》，载明：“今欠到罗成所承接的重庆三三仪表有限公司厂房工程涂料项目工程款：贰拾贰万壹仟壹佰元正（221100.00）元正，该款已实际支付的和所欠款项核实为准。欠款人：朱某。身份证：510222197107××××。2017.11.26”。2017年12月29日，以银广厦公司、朱某为甲方，以罗成为乙方，签订《工程款付款协议》，载明：“鉴于：1.三三公司厂房工程涂料项目甲方分包给乙方实际施工完成；2.甲、乙双方代表于2015年11月27日对三三公司涂料项目工程款进行了结算，结算金额为：506101.22元；3.甲方陆续付款后于2017年11月27日，甲方朱某向乙方出具欠条，确认工程款尚有余款金额221101.22元未支付。综上三点，甲、乙双方本着相互谅解、诚实信用和友好协商的原则，就甲方欠乙方工程款如何支付的问题，自愿达成以下条款，以期双方共同遵守。一、甲方再次确认截止2017年12月29日止尚欠乙方工程尾款人民币金额为221101.22元（大写：贰拾贰万壹仟壹佰零壹元贰角贰分）未支付。该欠款金额真实、合法、有效。二、甲方对本协议第一条明确的工程款承担具体付款时间安排如下：1.甲方承诺于2018年2月10日前以转账方式支付给乙方金额为：10万元；2.剩余的工程尾款（121101.22元），甲方承诺于2018年4月30日前一次性以转账方式付清。……”该协议落款处，甲方仅有朱某签字确认，无银广厦公司的盖章或者授权人员签名。2018年4月13日，罗成向重庆市南岸区人民法院起诉银广厦公司、朱某，要求支付工程款221101.22元及利息、律师代理费，重庆市南岸区人民法院以（2018）渝0108民初13003号案件立案受理。2018年7月20日，罗成撤回了对银广厦公司的起诉，重庆市南岸区人民法院口头裁定准许罗成撤回对银广厦公司的起诉。该案中，罗成与朱某达成调解协议，重庆市南岸区人民法院据此制作（2018）渝0108民初13003号民事调解书，载明：“……罗成诉称，2014年11月6日，银广厦集团有限公司与重庆三三仪表股份有限公司签订了一份重庆三三仪表股份有限公司厂区工程施工合同，被告朱某对该工程进行了内部承包，并将该工程的涂料部分承包给了原告，原告完成施工后……当事人自愿达成如下协议：一、被告朱某于2018年8月20日前支付罗成工程款221101.22元、律师费18800元。（收款账户……）。二、被告朱某于2018年8月20日前支付罗成逾期付款利息8000元，若被告未按时足额支付前述款项，则需支付罗成逾期付款利息以221101.22元为本金，自2015年11月27日起，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至实际付清之日止。三、罗成自愿放弃其他诉讼请求，双方因本次纠纷所产生的权利义务一概了清。四、本案案件受理费减半收取3141元，由被告朱某自愿承担。（该款原告已垫付，由被告于2018年8月20日前支付给原告）……。”庭审中，罗成提交周祖华出具的《关于重庆三三电器股份有限公司原厂房项目建设相关情况的说明》，载明周祖华知道涂料部分由罗成实际施工完成，银广厦公司在该项目现场负责施工的人员有高小波、朱洪等人。银广厦公司对此说明的真实性不予认可，表示不认识周祖华。庭审中，罗成陈述，已付款项是业主单位支付给银广厦公司，银广厦公司再支付给朱某，朱某再将工程款支付给罗成。银广厦公司没有直接向罗成支付过款项。一审法院认为，首先，从程序上看，罗成虽于2018年起诉过银广厦公司和朱某，但该案中，罗成撤回了对银广厦公司的起诉，撤回起诉并不影响罗成对银广厦公司再次起诉的权利，罗成本次起诉未违反“一事不再理”的诉讼原则，有权提起本案诉讼，对银广厦公司辩称应驳回罗成的起诉的意见，一审法院不予采纳。其次，从实体上看，罗成主张因银广厦公司与朱某之间存在内部承包关系或者挂靠关系，故银广厦公司应承担支付工程款的连带责任，其认为民事调解书载明了“被告朱某对该工程进行了内部承包”，但该载明的内容属于罗成的诉称部分，并非重庆市南岸区人民法院经审理认定的事实，本案中，罗成并未提交证据证明银广厦公司与朱某之间存在内部承包关系或者挂靠关系，故一审法院对罗成的主张不予采纳。另外，罗成与朱某洽谈工程承包事宜，且由朱某向罗成支付工程款，并出具了《欠条》。罗成与朱某成立建设工程施工合同关系，朱某应当向罗成支付工程款，现罗成要求被告银广夏公司承担连带支付责任，一审法院认为，银广厦公司并非工程的发包方，且《结算单》和《工程款付款协议》均无银广厦公司盖章或者授权的人员签字确认，另，周祖华出具的《关于重庆三三电器股份有限公司原厂房项目建设相关情况的说明》，周祖华未到庭接受质询，周祖华的身份及该情况说明的真实性无法核实，故无证据证明罗成与被告银广夏公司之间存在直接的建设工程施工合同关系，根据合同相对性原理，依法成立的合同，仅对当事人具有法律拘束力，罗成要求银广厦公司承担工程款支付责任，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告罗成的全部诉讼请求。案件受理费减半收取2308.26元，由原告罗成自行承担。二审中，罗成申请证人朱某发表证人证言，称朱某是案涉项目的负责人，其可以对客观情况进行说明。证人朱某称，我不是银广厦公司员工；银行流水能够显示银广厦公司向我转过工程款；我与银广厦公司之前是承包关系，合同在银广厦公司处，银广厦公司承接工程后，将工程交给我去做，由我在现场负责；我与罗成的调解书中关于利息的问题，是我与罗成私下达成的协议，公司不知情；系我将涂料分包给罗成的，但公司对我与罗成之间的分包并不知情。罗成对证人证言发表质证意见称，证人证言属实，应予采信。银广厦公司称，证人朱某与本案债务纠纷有利害关系，对银广厦公司不利的陈述均不认可。经本院认证，本院认为，朱某作为罗成申请作证的证人，其陈述中有对于罗成主张不利的成分，且罗成对证人证言均予以认可，故本院对朱某称其并非银广厦公司员工、其将涂料分包给罗成且银广厦公司对此并不知情的陈述，予以采信。罗成还举示了以下证据：1.银行流水，拟证明项目期间银广厦公司向朱某有转账，他们存在工程款结算支付关系，他们是内部承包关系；2.重庆三三电器股份有限公司出具的情况说明，拟证明银广厦公司与重庆三三仪表股份有限公司签订了施工合同，工程是银广厦公司总承包，朱某是现场负责人。银广厦公司质证称，以上证据超期举示，不应视为新证据；证据1是复印件，不认可真实性；对证据2的真实性、合法性、关联性不认可，南岸法院的调解书及一审判决，其中载明的项目业主是三三仪表公司，情况说明是三三电器公司出具的，与业主不符，与本案无关。以上经本院认证，本院认为，银广厦公司逾期举示证据虽然存在过失，但尚不构成故意或重大过失，可以作为证据予以举示；证据1为复印件，但经证人朱某的佐证，本院对其真实性予以确认，但付款情况结合朱某并非银广厦公司员工的事实，均不能证实朱某与银广厦公司存在内部承包关系；证据2为单位出具的证明材料，其上仅有单位盖章，并无负责人、经办人的签字，对其真实性不予认可，但银广厦公司待证的重庆三三仪表股份有限公司与银广厦公司签订了施工合同的事实，已经一审法院查明，朱某与银广厦公司之间的关系在案证据无法证实。本院二审查明：朱某不是银广厦公司的员工，朱某将银广厦公司承包工程中的涂料部分交给罗成负责施工，对此，银广厦公司并不知情。一审庭审中，罗成称涂料工程是其与朱某进行的洽谈。二审中，罗成称其系以《工程款付款协议》为基础主张权利，另案调解书只是证据。被问及罗成要求银广厦公司承担连带责任的依据，罗成称“无论朱某是实际施工人还是代理人，项目款银广厦公司已经从业主处收取，从法理上银广厦公司应承担责任”。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为，银广厦公司应否就（2018）渝0108民初13003号调解书的款项向罗成承担连带责任。罗成及其申请的证人朱某均确认，罗成系直接从朱某处承接的涂料工程，且证人朱某称银广厦公司对此并不知情。朱某并非银广厦公司员工，朱某对外也并非履行的职务行为。结合在案证据，可以确认银广厦公司并未就由罗成承接涂料工程作出任何意思表示，其并未针对罗成作出任何民事法律行为。罗成还称，其系基于《工程款付款协议》为基础主张权利，本院认为，该协议并无银广厦公司盖章或授权人员签字，该协议的效力并不及于银广厦公司。综上，本院认为，罗成与银广厦公司之间不存在法律上的债权债务关系，罗成与朱某双方达成的调解书内容也不当然适用于第三人，罗成要求银广厦公司承担连带责任之债缺乏合同依据、法律依据，本院不予支持。综上所述，银广厦公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4616.52元，由罗成负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 胡 海 滨审 判 员 陈 孟 琼二〇二一年四月一日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波