江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终281号上诉人（原审被告）：谢惠南，男，汉族，住福建省惠安县。被上诉人（原审原告）：陈树华，男，汉族，住江西省抚州市临川区。被上诉人（原审原告）：陈光华，男，汉族，住江西省抚州市临川区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈功，江西三松律师事务所律师。上诉人谢惠南因与被上诉人陈树华、陈光华承揽合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初1893号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人谢惠南，被上诉人陈树华、陈光华的委托诉讼代理人陈功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢惠南上诉提出：（1）一审法院判决上诉人谢惠南与被上诉人陈树华于2018年6月22日签订的《石材加工供应合同》已经实际合意解除错误。一是上诉人与被上诉人在签订合同后又签订补充协议的原因在于被上诉人更改石材规格，双方签订的合同工期相应延期。原判认定供货滞后不是事实，也与双方签订补充协议内容相矛盾。二是被上诉人把案涉未完工石材单方发包给第三方惠安县汇盛石业有限公司承揽加工已经构成违约，应对上诉人承担违约责任。三是双方签订合同虽然因被上诉人单方把案涉项目转给他人承揽，但双方之间合同关系仍然存在，尚未解除，被上诉人应继续履行或向上诉人承担违约责任。（2）一审法院判决上诉应返还被上诉人154655元错误，是被上诉人还欠上诉人石材款，不是上诉人应返还被上诉人石材款。一是“大雕花柱”的花头价值为162800元，原审认定为3万元错误。二是变更合同后增加的1套价值58800元大凹槽立柱未认定错误。请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人陈树华、陈光华的全部诉讼请求。被上诉人陈树华、陈光华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。陈树华、陈光华向一审法院提出的诉讼请求：原告因在云山镇水田村老家修建自住房屋，2018年6月22日与被告签订《石材加工供应合同》，约定被告承包原告自建的房屋所需石材的供应，雕刻，合同总价款908000元。原告向被告支付工程款780000元，但被告拖延履行合同义务。经协商，双方于2018年10月4日签订《补充协议》约定被告于2019年1月30日前完成全部材料及收尾工程，每迟延履行一日，被告应承担2000元违约金。后被告再次迟延履行，双方于2019年5月16日签订《抚州别墅未加工完石材项目清单》，确认被告仍有部分石材未进行供应和雕刻，但被告拒绝结算具体未完工程量，经原告计算，未完工石材主要为：1、地伏，计价4600元；2、大雕花柱，计价204300元；3、小雕花柱，计价61826元；4、四层栏杆，计价17618.2元；5、墙面板，计价19800元；6、一楼门头雕花柱子，计价27407元；7、三/五门头花，计价25100元；8、大罗马柱，计价48000元；9、小罗马柱，计价18000元，合计406851.2元（注：实际合计426651.2元，原告遗漏第9项价格），折后价348671.48元，至今被告仍未继续履行合同。原告按合同向被告支付780000元工程量，但被告迟延履行合同，未完成工程量已远超348671.48元，根据相关法律规定，原告有权解除合同，被告应向原告返还多支付的工程款，具体计算为780000元-（908000元-348671.48元）-30000元=190671.48元，并自逾期之日按每日2000元支付违约金。请求判决解除原被告签订的《石材加工供应合同》；判令被告向原告返还多支付的工程款190671.48元；判决被告自2019年1月30日起至被告实际支付之日止按每日2000元向原告支付违约金（暂计算至2019年8月17日违约金为人民币212000元）。一审法院认定的事实：原告陈树华、陈光华兄弟因自建别墅所需向被告谢惠南定作加工石材，并于2018年6月16日向被告支付定金1万元。2018年6月22日，原告陈树华作为甲方与被告谢惠南作为乙方签订一份《石材加工供应合同》，主要约定：被告按双方确认图纸向原告别墅供应、雕刻工程石材，石材主材为福建泉州石井本地虾红花岗岩，加工面：荔枝面，以签样为准；合同价款908000元（注：按报价单计算总价款1059540.56元，折后价908000元、折扣率为0.857），本价款不含税，如有变更图纸方案，按报价清单相对应增减；上述总价含主楼外墙全部石材及雕刻板，窗户线条工程结合施工图方案汇总后得出（见合同附件：经甲方确认石材样品签样、石材报价、安装分解清单、施工图、效果图）；承包范围为包括石材平板、线条、雕花板、一楼台阶及扶手石材；工程量范围为主楼建筑外墙的立面石材，不包含围墙项目及地面铺装项目，工程量制定以甲方提供建筑图为基础；全部工期为180个日历天数（自开工之日起计算，包括备料期、施工期）前按计划完成全部外墙石材加工；甲方委托赵某对本分项工程进行全部监理，乙方必须在工程加工过程中无条件接受监理验收签字；合同签订三天内向乙方支付工程定金10万元作为工程备料的预付款及定金，第二笔资金在乙方确定矿料源后，甲方派指定代表查看，提出申请后，进行支付10万元购买原料，乙方不得挪用本资金，以后每批货出货前，甲方需到现场验收并签字工程量进行支付，甲方支付的预付款在最后一批货时进行结算。合同签订后，原告陈树华共计向被告谢惠南支付价款78万元，其中2018年6月23日支付预付款9万元，2018年7月9日支付10万元、2018年8月5日支付10万元、2018年10月28日支付5万元、2018年11月13日支付10万、2018年12月7日支付5万元、2018年12月22日支付5万元、2019年1月12日支付10万元、2019年1月22日支付5万元、2019年2月2日支付3万元、2019年4月1日支付5万元。因被告谢惠南供货滞后，原被告双方曾于2018年10月4日签订一份《补充协议》，被告承诺别墅前期剩余平板及线条在2018年10月20日前全部供应到位，窗套、立柱、线条、雕花板在2018年11月30日前供应到位，地伏大门口画板、台阶、窗侧板、盖板、栏杆、雕花柱及整栋楼收尾工程在2019年1月30日前供应到位；签订补充协议后，被告严格按工期进行生产加工供货，如不按时执行，被告将承担每日2000元的延误工程费，如延期超过30天，原告有权解除项目合同，所有损失由被告自行承担。2019年4月28日，原告陈树华（甲方）与被告谢惠南（乙方）在赵某的见证下再次签订一份《补充协议》及《完工清单》，约定：乙方承诺在2019年6月10日前将甲方别墅外挂所需的全部石材生产加工完毕（包括合同内承诺的配套赠送物品，共分三次交货完成）；第一批生产加工的产品在2019年5月10日交付甲方（具体详见清单），由甲方委派指定人进行清点，并支付工程进度款40000元，如数量未按签订的清单完成，甲方有权不支付工程进度款；第二批生产加工的产品在2019年5月22日交付给甲方，由甲方清点后并支付工程进度款4万元；第三批生产加工的产品在2019年6月10日前交付给甲方，甲方清点后并支付工程进度款38000元；乙方承诺所有原材料为福建石井本地虾红，原料为A货，整楼颜色全部为一色，严禁掺假，插色、如经发现，所有责任由乙方全部承担；乙方承诺2019年6月10日所有物资加工完毕到位后，由赵某进行施工，施工完成后，乙方进行整楼做防水处理及维护工作，所有工程量完工后，甲方将支付工程尾款1万元给乙方；此补充协议为最后补充协议，如有未尽事实参照原合同执行。《完工清单》中注明的第一批应完工的石材内容为“材料（花板上线条黑色）、5楼正面阳台内窗线（下台已有）、路边侧面710窗欠上线+1（其它有）、楼梯窗欠1套、侧面810窗线条（下台已有）+1个上线、后面1900窗线条（下台已有）×2套、1200窗线欠上线×2套、2350窗线欠1套、1900弧形吊底欠1块、正面圆窗欠窗侧2支圆柱、3楼正面阳台线条、花板各1套、4楼阳台线条1套、正面3、4、5楼窗套3个”。2019年5月16日，被告谢惠南制作好“未加工完石材项目制作清单”（以下简称“清单”），“清单”中共列有31项，原被告双方在“清单”上签字确认。“清单”中主要包括以下石材：1、地伏（对应清单编号1），未到货数量20米，合同单价230元/米，计价4600元；2、大雕花柱（对应清单编号13），未到货数量30套，合同单价6810元/套，计价204300元；3、小雕花柱（对应清单编号14），未到货数量19套，合同单价3254元/套，计价61826元；4、四层栏杆（对应清单编号10），未到货数量13.7米，合同单价1286元/米，计价17618.2元；5、墙面板（对应清单编号15），未到货数量165平方米，合同单价120元/平方米，计价19800元；6、一楼门头雕花柱子（对应清单编号2.3.4.5.12），未到货数量1套，合同单价27407元/套，计价27407元；7、三/五门头花（对应清单编号6、9、11），未到货数量1套，合同单价25100元/套，计价25100元；8、大罗马柱（对应清单编号8），未到货数量4支，合同单价12000元/支，计价48000元；9、小罗马柱（对应清单编号7），未到货数量4支，合同单价4500元/支，计价18000元；10、以上大件石材的配件（对应清单编号16至31）。“清单”中石材按当时报价总价值为426651.2元，折后价值为365640元（426651.2元×0.857折扣率）。原被告双方签订完“清单”之后，原告陈树华于2019年5月17日将别墅未加工完的石材发包给第三方惠案县汇盛石业有限公司（黄小波）承揽加工。另证人赵某证实，被告谢惠南将“清单”中13项“大雕花柱”的花头部分及14项中所有“小雕花柱”送至赵某签收，因“大雕花柱”花头有断裂，又没有敲荔枝面，未签字确认，“大雕花柱”花头目前还在赵某店里，“小雕花柱”石材被原告拿到黄小波厂里去加工修改后使用。被告谢惠南主张“大雕花柱”的花头价值166020元，“小雕花柱”价值61826元。证人赵某认为“大雕花柱”价值约3万元。被告谢惠南另提供一份自称为“有赵某签字的5月10日送货单”用于证明其于2019年5月10日按第二次补充协议约定交付了第一批石材，但原告未按协议支付第一笔进度款4万元。经查，该“送货单”与被告提供的其他送货单相比，首部缺少“陈总送货单”等字样，下方日期“5月10日”后面有涂改字样，且“送货单”的内容与《完工清单》中的内容完全一致，因此，此所谓“送货单”并不是2019年5月10日送货单，实质为第二次补充协议中确定的第一批完工清单。被告凭此证明其于2019年5月10日按第二次补充协议完成第一批石材交付，不予采信。一审法院认为，原被告双方签订的《石材加工供应合同》内容为被告按照原告要求进行别墅外墙装饰石材的定作加工，实质为定作承揽合同，该合同系当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，依法受法律保护。合同成立后，经合同双方协商一致可以解除合同，或者合同一方具有法定事由可单方解除合同。原被告双方在履行合同过程中，因被告拖延供货，双方先后两次进行补充协议，就被告供货期限重新进行约定。2019年4月28日双方第二次补充协议中约定，被告应当在2019年5月10日将第一批定作好的石材交付给原告，但被告提供的证据并不能证明其于2019年5月10日按约完成第一批石材的交付，之后双方于2019年5月16日对未完成加工的石材进行了清点，被告再未继续向原告供应石材，原告亦将未完成定作的石材交给他人定作加工，至此，原被告之间的承揽合同关系已实际合意解除。合同解除后，双方应按实际完成定作并交付的石材结算价款，被告应当将多收取的价款退还给原告。现双方主要对“清单”中“大雕花柱”和“小雕花柱”是否交付及价值存在争议，被告主张已完成“大雕花柱”中花头及“小雕花柱”的定作和交付，价值分别为166020元和61826元。根据证人赵某的证词，被告确实向其交付了“大雕花柱”中花头及“小雕花柱”，但因交付的石材不符合原告要求而未实际签收确认，但原告已将“小雕花柱”加工使用，本院应视为原告实际接收了“小雕花柱”石材，但对于被告主张交付的“大雕花柱”中花头，被告未能提供证据证实其实际交付的数量及价值，现原告同意按赵某的认可的价值3万元计算，按有利于当事人原则，予以确认。案涉合同总价款为折后908000元，扣除被告未完成加工石材的价款282655元[（426651.2元-61826元）×0.857折扣率-30000]，原告实际应付价款为908000元-282655元=625345元，现原告已支付价款780000元，被告应当退还原告多支付的价款154655元（780000元-625345元）。原告另诉请主张被告自2019年1月30日起按每日2000元向其支付违约金，双方虽在2018年10月4日的补充协议中约定被告应当于2019年1月30日之前将合同约定的所有石材供应到位，如未按期限供应则应向原告支付每日2000元的违约金，但此期限届满后，双方又于2019年4月28日达成新的补充协议，重新约定了石材交付期限，之前补充协议约定的期限已然失效。因此，原告要求被告按2018年10月4日补充协议的约定承担违约责任，无法律依据，不予支持。被告辩称原告先行违约、在履行合同过程中变更规格致使增加费用110660元，但被告未能提供充分证据证实，对被告此辩称不予采纳。被告另辩称，因原告擅自解除合同导致其产生积压货品损失73100元，首先，根据查明的事实，原告并非擅自解除合同，而是双方合意解除，其次，被告未能提供其损失证据，故对被告此辩称，亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十三条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决如下：（一）原告陈树华与被告谢惠南于2018年6月22日签订的《石材加工供应合同》已解除；（二）被告谢惠南于本判决生效之日起十日内返还原告陈树华、陈光华石材价款154655元；（三）驳回原告陈树华、陈光华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7340元，由被告谢惠南负担3393元，由原告陈树华、陈光华负担3947元。二审中上诉人双方当事人未提供新的证据。一审法院认定的事实有《石材加工供应合同》、《补充协议》、《言行石业报价单》、《完工（进度）清单》、《抚州别墅未加工完石材项目清单》，证人赵某证言等证据证实，应予以确认。关于合同是否已解除。经查，双方当事人于2019年4月28日签订《补充协议》和《完工（进度）清单》后，谢惠南并未完全按照双方约定的时间完成交付定制的石材，且大部分至今也未完成，谢惠南以其实际行为终止了《补充协议》的履行。在谢惠南实际履行不能的情况下，双方签订的《抚州别墅未加工完石材项目清单》，实为双方的合意确认解除《补充协议》的合同。陈树华、陈光华解除与谢惠南签订的《补充协议》后，再与他人另行签约完成未完成石材，不构成违约，双方的《补充协议》已实际解除。关于涉诉争议石材项目的金额。经查，双方当事人在二审庭审中确认双方争议的石材项目金额为二项，一是大雕花柱已交付的石材金额，二是大凹槽方柱石材金额应如何计算。（1）大雕花柱已交付的石材金额。上诉人谢惠南主张其大雕花柱于2019年3月已交付完成，但其提供的大雕花柱的花头照片为2019年5月23日，且大雕花柱的花头的数量也只有24块，2019年4月28日双方签订的《补充协议》、《完工清单》中有有关大雕花柱还需补充完工的石材数量，包括柱板、补6块花等，双方2019年5月16日签订的《抚州别墅未加工完石材项目清单》中未完成大雕花柱的数量为30，从上述证据可以确认谢惠南交付的大雕花柱只有花头24块，剩余6块花头和柱板部分等并未交付，已交付的大雕花柱花头24块中断裂6块，同时因花底均未做雕荔枝面，工序未完成和无其他配套部件等情况，无法直接在建筑物上配套使用，相对陈树华、陈光华而言无直接使用价值，陈树华、陈光华也未实际使用，上诉人谢惠南提供的证据不足以证明大雕花柱数量30已按质按量完成交付，其要求按订约价计算交付大雕花柱的货款没有理由。至于小雕花柱，虽然也在《抚州别墅未加工完石材项目清单》之中，但结合《完工清单》和陈树华、陈光华认可已实际交付的陈述，可以确认小雕花柱在《抚州别墅未加工完石材项目清单》签订之前，谢惠南已完成了交付，该部分货款金额一审已作认定，并予以了扣减。谢惠南交付24块大雕花柱花头，陈树华、陈光华虽没有实际使用，也有部分损坏，但考虑到谢惠南已实际交付的情况，一审判决抵扣了货款3万元，已是对谢惠南作出的相应补偿。（2）大凹槽方柱石材金额应如何计算。双方当事人均认可大凹槽方柱在实际交付过程中存在变更尺寸的情况，但陈树华、陈光华认为谢惠南交付是变更尺寸后的大凹槽方柱，是因交付石材不能全部配套使用，经谢惠南同意后再补充的，实为大凹槽方柱和小凹槽方柱变更履行。谢惠南主张其是增加修改了一套大凹槽方柱，但对增加修改的该套大凹槽方柱应按原订约价格计价，未提供相应的证据证明。谢惠南要求按订约价格58800元的价格计算增加交付部分的货款无证据证明，也未得到陈树华、陈光华的认可，该主张也不能成立。谢惠南还主张应按其提供《实际未加工完单价表》确定的实际未完工石材的金额，实际未完工石材的金额为42376元，该实际未加工完工石材的金额是建立在大雕花柱花头价值为166020元的基础上的，但已交付的大雕花柱花头价值为166020元的计算方法和结果，与事实不符，且未得到陈树华、陈光华的认可，其理由也不能成立。一审判决确认的未完工石材的金额并无不当。本院认为，上诉人谢惠南与被上诉人陈树华、陈光华签订的《石材加工供应合同》、《补充协议》、《完工（进度）清单》、《抚州别墅未加工完石材项目清单》等合同均系双方真实意思表示，合法有效。因谢惠南未能按约定供货，在谢惠南供货不能的情况下，陈树华、陈光华亦将未完成定作的石材交给他人定作加工，双方当事人之间的定作承揽合同已实际合意解除。合同解除后，双方应按实际完成定作并交付的石材结算价款，谢惠南应当将多收取的价款退还给陈树华、陈光华。上诉人谢惠南的上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3393元，由上诉人谢惠南负担。本判决为终审判决。审判长 葛 明审判员 黄 皓审判员 余 磊二〇二一年四月八日书记员 鄢佳慧