山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终747号上诉人（原审被告）：朱新富，男，1969年8月16日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：李守忠，莒县新城法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：王加彩，男，1974年2月22日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：董兰兰，山东文科律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨卫雯，山东文科律师事务所实习律师。上诉人朱新富因与被上诉人王加彩合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2020）鲁1122民初7264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。朱新富上诉请求：1.撤销一审判决第一项或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对事实避重就轻。被上诉人就本案同一事实曾在2016年以民间借贷纠纷向一审法院提起诉讼。被上诉人先是向法庭谎称上诉人借用其20万元，后又改口为合伙投资20万元，经一审法院审理作出了(2016)鲁1122民初5997号民事裁定书，认定双方成立个人合伙关系，且被上诉人合伙投资的20万元已用于合伙项目的开支，支付了拆迁户的拆迁费，据此驳回了被上诉人的起诉。随后被上诉人虽提起上诉，但因自知上诉理由不成立，又撤回上诉。至此被上诉人应当充分认识到虽然前期确实投资了20万元，但是由于后期没有按协议约定按时支付剩余的330万元投资款，导致合伙项目无法继续实施，从而给上诉人造成重大损失，被上诉人应当按照合作协议第八条的约定向上诉人支付100万元违约金。但被上诉人却又于2019年3月20日提起了重复之诉，一审法院经审理认为诉讼不成立，被上诉人也自知所主张的理由不成立，随即撤回，一审法院作出了(2019)鲁1122民初2075号民事裁定，准许被上诉人撤诉，然而被上诉人又于2019年6月27日就同一事实，错误的提起了第三次诉讼。在一审法院(2016)鲁1122民初5997号民事裁定中已明确，双方存在个人合伙关系，在双方合伙清算后，另行主张权利。因此被上诉人在未合伙清算前，向上诉人主张权利不成立。二、一审法院(2019)鲁1122民初3978号民事判决和日照市中级人民法院(2020)鲁11民终1186号民事判决改变不了(2016)鲁1122民初5997号民事裁定和(2017)鲁11民终1339号民事裁定所确认的双方存在合伙关系并未清算的事实。(2019)鲁1122民初3978号民事判决虽以案涉土地不是建设用地，违反了国家现行土地管理的法律法规为由，判决双方签订的《楼区建设合作协议》无效，(2020)鲁11民终1186号民事判决亦维持了原判。但上诉人与被上诉人之间的法律关系是合伙关系，双方存在的纠纷是合伙纠纷，而并非建设施工合同或者房地产开发合同纠纷。法院应围绕双方存在的合伙关系进行释法和审理，而不能作出前后相矛盾的裁决。且(2019)鲁1122民初3978号民事判决虽然确认双方签订的协议无效，但同时驳回了被上诉人返还投资款的请求。三、上诉人在合伙期间造成的损失远高于被上诉人的投资款，被上诉人也应当承担，并应承担违约责任。根据双方签订的《楼区建设合作协议》，约定甲方(朱新富)负责建设方面的手续及相关外部事项和所有需要协调的事务，乙方(王加彩)负责楼区楼房建设项目中的所需资金投入。上诉人已按照协议约定，履行了同期工作，而被上诉人没有按照协议约定投入资金，导致协议无法履行，给上诉人造成重大损失，被上诉人应当赔偿损失并承担违约责任。四、一审判决适用法律错误。一审不顾生效裁决确认的合伙关系，且合伙未清算的事实，单独分配被上诉人的投资款，不符合法律规定。同时一审判决与(2019)鲁1122民初3978号和(2020)鲁11民终1186号民事判决关于不支持被上诉人返还投资款的裁决相矛盾。五、一审判决显失公平。一审在上诉人与被上诉人未实施合伙清算之前，仅就被上诉人主张的投资款进行分配，忽略了上诉人在合伙期间的重大损失，存在明显偏袒倾向。王加彩辩称，一审判决认定事实正确，判决结果正确，请求驳回上诉人的上诉请求。王加彩向一审法院起诉请求：1.判令朱新富赔偿经济损失20万元及利息（利息以20万元为基数，自2015年12月5日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；2.诉讼费、律师费由朱新富承担。一审法院认定事实：2015年11月25日，王加彩（乙方）与朱新富（甲方）就原日照市大红冠子服装有限公司厂址建设居住楼房一事签订《楼区建设合作协议》，协议约定：甲方负责建设方面的手续及其相关外部事项和所有需要协调的事务，乙方负责楼房建设项目中的所需资金投入；乙方垫资部分为地上建筑物赔偿款350万元，楼房建设款约7399360元，及村内土地费40万元，售楼款由乙方收取至以上所垫资金；利润部分，甲方享有60%，乙方享有40%，销售价格双方共同商定，未售出楼房产权归双方共同所有，直至利润的40%乙方先行收取，收取后产权归甲方；乙方在协议签订之日，必须向项目账户中转入资金20万元，作为首期投资，合作项目成立，二期投资330元，于公历2016年1月29日前到入项目账户；合作期间，如有任何一方违约或中止协议中的任何的一项规定，视为违约，违约一方须向对方支付违约金100万元作为补偿；销售楼房关系户，双方共同享有优惠权2万元，下降部分分属各方承担；本协议经甲乙双方协商签字后生效，即产生法律效力，双方必须严格履行。2015年12月5日，王加彩向朱新富转账20万元,朱新富为王加彩出具借据一份，该借据载明：“借据今借到王加彩现金200000（贰拾万元整）（用于服装厂建设项目）2015年12月5日十里堡村朱新富”，王加彩、朱新富均认可该20万元系《楼区建设合作协议》约定的第一笔投资款。2015年12月23日，王加彩与朱新富签订《关于楼房建设的补充协议》，约定：由于整体面积低于建设规划，东西长度不足的原因，拟向西扩出面积10米×110米=1100平方米，务必于二次投资到位日（农历二〇一五年腊月二十三日）前，拆除完毕，否则，乙方拒绝付款，相关损失由甲方负责。协议签订后，朱新富将王加彩交付的20万元用于案涉补充协议约定的朱维元的地上附属物拆迁补偿。2019年6月11日，王加彩向一审法院提起诉讼，要求确认王加彩与朱新富之间签订的《楼区建设合作协议》无效，朱新富返还王加彩投资款20万元。一审法院作出（2019）鲁1122民初3978号民事判决，认为王加彩与朱新富签订的《楼区建设合作协议》无效，投资款已用于拆迁补偿，朱新富也未取得该款，故对于王加彩关于朱新富返还20万元投资款的请求不予支持，但王加彩因案涉合同造成的损失可另案主张。因朱新富不服该判决,其上诉至日照市中级人民法院,日照市中级人民法院作出（2020）鲁11民终1186号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，《楼区建设合作协议》及补充协议因违反法律法规的强制性规定已被人民法院生效裁判文书确认无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，王加彩与朱新富签订协议时案涉土地性质为批准拨用企业用地，不得用于居住楼房建设，且王加彩并非莒县浮来山街道庄疃社区十里堡村集体经济组织成员，不具备受让楼房所在集体土地使用权的资格，二人在签订协议时对以上情况均应明知，但均选择继续签订并履行案涉协议，均存在过错，其过错程度相当，对王加彩所受到的损失应各自承担50%的责任。关于利息，可自案涉协议被人民法院生效裁判文书确认无效之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。关于律师费，因双方未作约定，且该费用并非必要支出，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、朱新富于判决生效后十日内给付王加彩经济损失10万元及利息（利息自2020年7月24日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回王加彩的其他诉讼请求。案件受理费2150元，由朱新富负担1075元，由王加彩负担1075元。二审中，朱新富提交如下证据：1.（2016）鲁1122民初5997号民事裁定书复印件一份，拟证明一审法院已经认定朱新富与王加彩是个人合伙关系，王加彩投资的20万元已用于合伙项目的拆迁，驳回了王加彩的起诉。2.（2017）鲁11民终1339号民事裁定书复印件一份，拟证明王加彩提起上诉后，因自身认为上诉理由不成立，撤回了上诉，（2016）鲁1122民初5997号民事裁定已生效。3.（2019）鲁1122民初2075号民事裁定书复印件一份，该案也是由于王加彩的错误诉讼，经一审法院释法王加彩又再次撤诉。以上三份裁定书足以认定双方形成了合伙关系并且王加彩投入的20万元已用于拆迁户的补偿，双方合伙的账务一直并未清算，朱新富不具有返还投资款的义务。且一审法院受理的（2019）鲁1122民初2075号和（2020）鲁1122民初7264号案件属于重复审理，与（2016）鲁1122民初5997号民事裁定自相矛盾。王加彩质证意见：三份裁定书均系复印件，即使与原件一致也不能证明朱新富的主张，三份裁定并没有对案件事实作出实体处理，本案经一审法院（2019）鲁1122民初3978号、日照中级人民法院（2020）鲁11民终1186号民事判决进行了实体认定，均认定案涉协议无效，因此对于无效的协议，朱新富应承担相应的过错。本院经审查认为，朱新富提交的民事裁定书复印件与原件核对一致，对真实性予以确认，对证明事项下文予以综合分析认定。二审查明:2016年10月14日，王加彩向一审法院提起诉讼，请求：1.解除双方之间的合作协议和补充协议；2.朱新富返还投资款20万元并按照月息1分支付利息。朱新富提出反诉，要求王加彩支付违约金20万元，一审法院作出（2016）鲁1122民初5997之一号民事裁定，认为王加彩与朱新富签订的楼区建设合作协议及补充协议中约定了双方的权利义务、合作方式、盈余分配、工程建设等内容，双方成立个人合伙关系，双方在支付房屋拆迁补偿款将部分建筑物拆除后，未进行后续处理，因双方未能达成协议，且没有对合伙的财产状况进行清算，双方应在清算后另行主张权利。据此裁定：一、驳回王加彩的起诉；二、驳回反诉原告朱新富的反诉。王加彩不服上诉至本院，后王加彩撤回上诉，2017年9月1日，本院作出（2017）鲁11民终1339号民事裁定书，准许王加彩撤回上诉。2019年3月19日，王加彩再次将朱新富诉至一审法院，要求确认双方之间签订的《楼区建设合作协议》无效，判令朱新富返还王加彩投资款20万元。在该案审理过程中，王加彩以拟与朱新富和解为由提回撤诉申请，一审法院以（2019）鲁1122民初2075号民事裁定准许王加彩撤诉。本院经二审审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，上诉人朱新富与被上诉人王加彩签订的《楼区建设合作协议》及补充协议约定双方在原日照市大红冠子服装有限公司厂址开发建设居住楼房销售，但在双方签订协议时案涉土地性质为批准拨用企业用地，不得用于居住楼房建设，且王加彩非莒县浮来山镇庄疃社区十里堡村集体经济组织成员，并不具备受让楼房所在集体土地使用权的资格。因此，上述《楼区建设合作协议》及补充协议因违反法律法规的强制性规定，应为无效。关于朱新富主张的在合伙清算前王加彩不能主张权利的问题。本院认为，合伙协议是确定合伙人之间的权利义务关系的协议，合伙协议属于合同的一种，亦受合同法等相关法律规定的调整。案涉《楼区建设合作协议》及补充协议作为约定双方合作开发建设居住楼房的合伙协议，因违反法律法规的强制性规定，经依法确认无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，王加彩起诉要求朱新富赔偿其因合同无效所受到的损失，具有法律依据，故朱新富上述主张不能成立。王加彩依据协议约定交付的20万元已用于第三人的地上附属物拆迁补偿，现不能返还，一审认定该20万元为王加彩所受到的损失，并根据双方的过错程度判决朱新富按50%的责任赔偿王加彩的损失，并无不当。综上所述，朱新富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人朱新富负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年四月十九日法官助理刘娜书记员王彩璇