重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终2443号上诉人（原审原告）：黄克平，男，1970年6月18日出生，汉族，住四川省华蓥市。委托诉讼代理人：邵银梅，重庆智渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆新达瑞装饰工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区学智路717号6幢4-7，统一社会信用代码91500106MA60M3R756。法定代表人：杨福云,总经理。委托诉讼代理人：张伟，重庆点博律师事务所律师。原审第三人：重庆达瑞装饰工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区小龙坎新街49-2-12-6号，统一社会信用代码91500106671037891D。法定代表人：杨雪辉,总经理。委托诉讼代理人：张伟，重庆点博律师事务所律师。上诉人黄克平因与被上诉人重庆新达瑞装饰工程有限公司（以下简称新达瑞公司）、原审第三人重庆达瑞装饰工程有限公司（以下简称达瑞公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初21902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄克平及其委托诉讼代理人邵银梅、被上诉人新达瑞公司的委托诉讼代理人张伟、原审第三人达瑞公司的委托诉讼代理人张伟参加诉讼。本案现已审理终结。黄克平上诉请求：撤销一审判决，改判支持黄克平的诉讼请求；一审、二审诉讼费由新达瑞公司负担。事实和理由：一审认定事实错误。黄克平于2016年3月经孙光全介绍进入达瑞公司工作，后达瑞公司成立关联公司即新达瑞公司。黄克平在达瑞公司、新达瑞公司工作是事实，工种为石匠工，负责装修中的拆墙工作。黄克平提供的劳动是新达瑞公司的业务组成部分，并接受其管理，双方存在劳动关系。达瑞公司、新达瑞公司作为用人单位，负有举示员工花名册等材料的举证责任，但其均未尽到其举证责任，应承担相应后果。新达瑞公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。达瑞公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄克平向一审法院起诉请求：1.确认黄克平与新达瑞公司之间自2019年11月15日起至今存在劳动关系；2.诉讼费由新达瑞公司承担，由其迳行支付给黄克平。一审法院认定事实：2020年11月3日，黄克平就本案争议向重庆市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，要求确认黄克平与重庆新达瑞装饰工程有限公司自2019年11月15日至今存在劳动关系。2020年11月11日，该仲裁委员会以该劳动争议仲裁申请已超过五个工作日未作出受理决定，作出编码号为2020-164号的《证明》。黄克平遂诉至来院。审理中，黄克平举示2020-164号《证明》、2020年11月3日劳动仲裁申请书，拟证明本案经过了仲裁前置程序，程序合法。该劳动仲裁申请书载明：“申请人，黄克平；事实与理由，申请人从2016年3月开始到第三人工作”。新达瑞公司质证意见为对该证据的真实性无异议，但仲裁申请书中陈述的是2016年3月开始到第三人重庆达瑞装饰工程有限公司工作，而在2020年7月24日的仲裁申请书上描述的是黄克平从2016年3月开始到新达瑞公司公司工作，两者相互矛盾。第三人质证意见为对该证据的真实性无异议，但是关联性有异议，黄克平诉请的是确认与新达瑞公司的劳动关系，与第三人无关。黄克平称2016年3月到第三人处工作，我司没有这个人。黄克平举示黄克平的公民身份证，拟证明黄克平未达到法定退休年龄，符合法定的劳动关系主体资格。新达瑞公司的质证意见为，对该证据的真实性无异议，证明目的不认可。第三人的质证意见为，对该证据的真实性无异议，证明目的不认可。黄克平举示“重庆新瑞达装饰工程有限公司工商企业信息”、“重庆瑞达装饰工程有限公司企业信用信息公示报告”，拟证明新达瑞公司和第三人具有法定的劳动关系主体资格，并且黄克平提供的劳动是新达瑞公司和第三人业务组成部分。新达瑞公司和第三人是关联公司，是两块牌子，一套班子。新达瑞公司质证意见为，对该证据的真实性无异议，证明目的不认可。新达瑞公司只有一个股东，就是法人。第三人有两个股东，分别是杨雪辉和李英，各占50%。李英和杨雪辉没有亲属关系，两人就是股东关系。第三人的质证意见为，对该证明的真实性无异议，证明目的不认可。新达瑞公司只有一个股东，就是法人。第三人有两个股东，分别是杨雪辉和李英，各占50%。李英和杨雪辉没有亲属关系，两人就是股东关系。黄克平举示“达瑞装饰”工作服，拟证明黄克平在新达瑞公司处工作的事实，双方存在劳动关系。新达瑞公司质证意见为，不是新达瑞公司的工作服，我们公司没有工作服。第三人质证意见为，我们公司有工作服，但是与黄克平提供的工作服样子不一样。黄克平举示“重庆好德医院住院病案”，拟证明黄克平于2019年12月9日在新达瑞公司承包的协信城立方东二期2栋24-5号房的装修工程，诉状上系笔误，新达瑞公司承包的工程是协信城立方东二期2栋24-5号房的装修工程。病历上的原话为“患者自述入院前2小时在上班工地装修时不慎被倒塌的墙面砸中右足背。”新达瑞公司的质证意见为对该证据的真实性予以认可，证明目的不予认可，与本案没有关联性。新达瑞公司没有承包协信城立方东二期2栋24-5号房的装修工程。协信城立方东二期2栋24-5号房的装修工程与我公司没有任何关系。第三人的质证意见为，对该证据的真实性予以认可，证明目的不予认可，与第三人没有关系。第三人也没有承接协信城立方东二期2栋24-5号房的装修工程。协信城立方东二期2栋24-5号房的装修工程与我公司没有任何关系。黄克平举示“重庆新瑞达装饰工程有限公司股东信息情况”，拟证明新达瑞公司公司股东有杨福云、李英，杨福云占股97%，李英占股3%。新达瑞公司质证意见为，对该证据的真实性无异议，但是新达瑞公司是独立的法人。李英和杨福云没有亲属关系，就是股东关系。第三人质证意见为，真实性无异议，新达瑞公司股东李英的情况，第三人不清楚，李英另外开公司是李英的事情，与第三人无关。黄克平申请证人雷某1出庭作证，证人雷某1述称，我是收废品的，我和黄克平不是同事关系，也不是工友关系。因为我经常在黄克平做工的地方收废品，所以我认识黄克平。黄克平受伤当天我在黄克平的工地上收废品。黄克平受伤后，我给杨福云打电话，因为我知道这个工地是达瑞的，所以我就跟杨福云打电话，杨福云到现场之后，就跟一个姓吴的人打电话，姓吴的人也是达瑞公司的。之后我、杨福云、姓吴的，就把黄克平送到了医院。受伤的地点在协信城立方东二期2栋24-5号，时间是2019年12月9日。一期和二期只隔了一条街，平时我们都是说的一期，说惯了，后来我听他们搞装修的说黄克平受伤的地点是二期。工地上的门窗玻璃上会贴一个标识，类似于打广告的东西，上面会写达瑞、新达瑞。我是凭贴的标识判断这个工地是谁的，至于实际上是谁承建的我无法知道。我不认识杨雪辉，也不认识庭审上的第三人，因为杨福云平时会打电话喊我去收废旧门窗，所以我就认识杨福云。黄克平在受伤之前是否在受伤的工地做工我不清楚，我只清楚受伤当天的情况，因为刚好我当天在现场。证人雷某12020年5月14日书面证言载明：“2019年12月9日下午17点左右，我在协信城立方东一期2栋24-5号房里拆门窗，黄克平在拆墙，我在另一个房间听到墙体倒下后，黄克平在叫我，我过去看到黄克平平躺在地上，脚被墙体压住。”黄克平申请证人朱某出庭作证，证人朱某述称，我与黄克平是同事关系，我们是一起做工的，他是做石匠的，我是做泥工的，我们长期一起配合做工，我们工作的单位是新达瑞公司，以前是达瑞公司。黄克平举示的工作服是达瑞公司的工作服。达瑞公司和新达瑞公司只是改了个名字，就是加了一个新字。平时是项目经理在管，管我们的项目经理多，大概有南建明（音）、孙光全、孙继中（音）等，太多了记不起来了，工资发放方式有现金和转账，转账包括微信转账和银行转账，都是项目经理给的钱。公司的老板是李英，杨福云是工地上监工的。黄克平受伤的事情我当时不知道，后面听说了，我当时在医药高专干工，地点在沙坪坝大学城。我大概是2016年3月到的达瑞公司，我到的时候黄克平已经在达瑞公司了，黄克平先到达瑞公司。我是2019年10月离开达瑞公司的，我走的时候黄克平还在公司。我大概是2016年3月到的达瑞公司，新达瑞我没去过，达瑞公司和新达瑞公司只是改了个名字，就是加了一个新字。好久改的名字我不清楚。我是孙光全喊到工地上做工的，我一直在给孙光全做工，做的地方很多，达瑞和新达瑞的工地做过，其他公司的工地也做过，我们都是做活的，哪个老板喊到就给谁做，老板是哪个公司的我们不清楚。我当时在达瑞或者新达瑞上班的时候老板是孙光全。是孙光全，南建明（音）、蒲伟波喊我来达瑞做工的，这些人是先后喊我去达瑞做的工，比如孙光全喊我去做工，做完之后我就走了，之后达瑞又有工作了，就有可能是南建明（音）或者蒲伟波喊我去，反正有活就喊我去，没活就不去，喊我去做活的人也是不固定的。证人与达瑞或者新达瑞无书面的劳动合同。平时的工作安排和考勤都是项目经理在管，我不认识杨雪辉，我认识杨福云。黄克平对二证人证言的质证意见为，对于雷某2的证人证言的三性无异议。能够证明黄克平在新达瑞公司处工作受伤的事实。针对证人朱某的证人证言部分表述与黄克平陈述存在冲突，对于冲突的部分不予认可。新达瑞公司对二证人证言的质证意见为，对于雷某2的证人证言的三性均有异议，因为证人的当庭陈述与书面陈述不一致，书面陈述形成于2020年5月14日，其形成时间更近，记得更清楚，所以证人对事情是不了解的，记忆是模糊的，特别是关于一期和二期。证人称在门窗上看到达瑞、新达瑞，这个陈述本身是矛盾的，一个门窗上只应该有一个标识。该证人雷某2的证言达不到证明黄克平是新达瑞公司的员工的证明目的。朱某不是新达瑞的员工，所以对证人朱某的证言的三性不予认可。第三人对二证人证言的质证意见为，对于雷某2的证人证言的三性均不予认可，当庭陈述与书面陈述不一致，证人本身不知道工地是达瑞的还是新达瑞的，只是感官判断的。对朱某的证人证言的三性均不予认可，朱某的做工是项目经理安排的，是断断续续的，而项目经理是否是做的达瑞或者是新达瑞的工地，证人也不知道，所以对朱某的证人证言不予认可，朱某本身不是达瑞的员工，也不是新达瑞的员工。新达瑞公司举示“2020年7月24日劳动仲裁申请书”，拟证明黄克平在2020年11月3日陈述的是2016年3月开始到第三人重庆达瑞装饰工程有限公司工作，而在2020年7月24日的仲裁申请书上描述的是黄克平从2016年3月开始到新达瑞公司公司工作，两者相互矛盾。黄克平质证意见为，对该证据的真实性无异议，但黄克平方的诉求内容与本案提交的诉状为准，因第三人与新达瑞公司公司系关联公司且混同，第三人及新达瑞公司公司未与黄克平签订书面劳动合同，因此导致黄克平在之前存在错误表述。第三人的质证意见为，对该证据的真实性无异议，但第三人与新达瑞公司不是关联公司，黄克平应当举证证明黄克平与第三人存在劳动关系，第三人向黄克平发放工资的情况。另，黄克平表示，新达瑞公司与第三人是关联公司，两个法人系父子关系，在新达瑞公司公司成立前，黄克平在第三人处工作，黄克平于2016年3月入职第三人，新达瑞公司成立后，主要是由新达瑞公司的身份对外承接家装工程，黄克平即是为新达瑞公司工作的。我方不清楚，在新达瑞公司成立之后，第三人是否还有对外承接家装工程，两个公司的办公地点在同一个地方，都在重庆市沙坪坝区××，并且也是相同的工作人员。没有工资发放的书面证据，工资都是发放的现金，是由项目经理孙光全、曹虎、蒲伟波代新达瑞公司发放的，其中大部分是由孙光全发的，孙光全发的都是现金，蒲伟波发过小部分工资，蒲伟波发的工资中的小部分是通过微信发的。工资是计件，平时工作考勤都是项目经理孙光全、曹虎、蒲伟波在考勤，工资是做完了安排的工作量一次性结算发放。平时的工作是项目经理孙光全、曹虎、蒲伟波在安排，受伤时的工作地点是在协信城立方东二期2栋24-5号。平时的工作地点是流动的，由公司的项目经理安排到各个工地上工作。黄克平于2016年3月经孙光全介绍进入第三人处工作，后第三人成立关联公司即新达瑞公司。对此，新达瑞公司表示，新达瑞公司是独立的法人身份，杨福云和杨雪辉是父子关系，我们和第三人的办公地点不在同一个地方，新达瑞公司在注册地，新达瑞公司一直在营业。我公司没有孙光全、曹虎、蒲伟波三个员工。第三人表示，杨福云和杨雪辉是父子关系，第三人2018年之前在注册地，重庆市沙坪坝区小龙坎新街49-2-12-6号，2018年之后就没有实际营业了，没有办公地点，除了法人就没有人了。孙光全2008年到2013年是第三人雇佣的临时工人，是工地上的泥工，比如工地上有工作的时候就叫他来做计件，有工作就请起来，没有工作就不请，工作也是计件，按工作量计算，都是断断续续做的，都不是连贯的。2013年以后孙光全自己出去在做小包工头，也有自己下力做活。曹虎，印象中有这个人，但是跟公司做没做过事不清楚，不是我公司的员工，都是临时聘用的，曹虎好像是木工，记不清楚了。蒲伟波、孙光全、曹虎三人的情况是一样的，都不是我公司的员工，都是临时雇佣的，蒲伟波究竟是木工还是水泥工不清楚，蒲伟波印象不深，就算喊他做工也只有一两次。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，依法应当由劳动者对其与用人单位之间存在劳动关系的基础事实承担相应的举证责任。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。本案中，黄克平述称，黄克平是由孙光全招聘进入第三人工作后，成为新达瑞公司员工，在协信城立方东二期2栋24-5号房的装修工程做工，平时工资是由项目经理孙光全、曹虎、蒲伟波代新达瑞公司发放的，平时工作考勤和工作安排都是孙光全、曹虎、蒲伟波在考勤和安排，但黄克平举示的证据不能证明协信城立方东二期2栋24-5号房的装修工程系新达瑞公司或者第三人的工程，不能证明孙光全、曹虎、蒲伟与新达瑞公司或者第三人具有劳动关系；因此，黄克平举示的证据不能证明黄克平与新达瑞公司存在劳动关系。综上，对于黄克平的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回原告黄克平的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由原告黄克平负担。二审中，黄克平举示了照片、视频，拟证明新达瑞公司一审隐瞒实际情况，其实际经营地址位于大学××路××号，并营业至今。新达瑞公司的工作人员对黄克平发生了工伤事故也知情并认可；达瑞公司、新达瑞公司一审均陈述其经营地址为注册地址，达瑞公司甚至谎称没有继续经营；上述证据证明达瑞公司、新达瑞公司存在不诚信行为，其陈述与事实不符。新达瑞公司质证称，我方陈述的主要经营地点是注册地，照片拍摄地点只是一个分店，与劳动关系的确认不相关；工作人员知晓工伤一事并不奇怪，黄克平已有多次起诉，前台工作人员对相关事实也是道听途说，他们并不知晓真实情况；不认可证据的真实性，对方未在举证期内举示，而且是偷拍，不认可合法性。达瑞公司称其质证意见与新达瑞公司相同。本院认为，黄克平二审举示证据不存在故意或重大过失的主观状态，以上证据可以作为新证据予以举示；以上证据均为手机拍摄，对其真实性予以确认，黄克平取证过程不存在违法情形，对其合法性予以认可，但证据的待证事实与确认劳动关系之间缺乏关联且证明力弱，对该证据不予采信。本院二审认定的案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为黄克平与新达瑞公司之间是否存在劳动关系。作为劳动法调整对象的劳动关系，具有人格从属性和经济从属性。人格从属性是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的成员，在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位对劳动者拥有广泛的指示权，人格从属性是对劳动者自行决定自由权的一种限制；经济从属性是指劳动者必须为用人单位提供劳动以获取劳动报酬，用人单位向劳动者提供相应的生产资料和劳动条件并承担相应的劳动风险和法律规定的用人单位责任。本案一审中，黄克平述称其系由孙光全介绍进入达瑞公司，后又成为了新达瑞公司的员工，其工资系由孙光全、曹虎、蒲伟波等发放，考勤、工作安排也是由孙光全、曹虎、蒲伟波等安排，但黄克平未能举证证实这些人系新达瑞公司的员工以及其履行的是职务行为。《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”作为主张劳动关系存在的一方，应当对劳动关系存在的基础证据负有举证责任。本案中，黄克平未能举证证明其与新达瑞公司之间具有人格从属性和经济从属性，黄克平主张其与新达瑞公司存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，黄克平的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄克平负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 陈 孟 琼审 判 员 胡 海 滨二〇二一年四月一日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波