甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)甘05民终147号上诉人（原审被告）：史某，男，汉族，住甘谷县。委托诉讼代理人：史某1（系史某之子），男，住甘谷县。委托诉讼代理人：谢某，甘肃羌甘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘谷县锦冀铝塑门窗有限责任公司，住所地甘谷县。法定代表人：金某，该公司总经理。委托诉讼代理人：王某，甘肃佳运律师事务所律师。原审被告：天水诚兴建设（集团）有限公司，住所地天水市秦州区。法定代表人：贾某，该公司总经理。上诉人史某因与被上诉人甘谷县锦冀铝塑门窗有限责任公司（以下简称锦冀公司）、天水诚兴建设（集团）有限公司（以下简称诚兴公司）承揽合同纠纷一案，不服甘肃省甘谷县人民法院（2020）甘0523民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史某的委托诉讼代理人史某1、谢某，被上诉人锦冀公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼，原审被告诚兴公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史某上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：1.涉案承揽合同主体是马某与锦冀公司，双方达成定作协议时史某并不知情；史某申请追加马某为一审被告，锦冀公司无权撤回对马某的起诉；一审法院在批准追加马某为共同被告后，又不予判处，明显遗失了诉讼主体，一审程序违法，不应同意锦冀公司撤回对马某的起诉。2.史某与马某是合伙关系，应共同承担本案债务，锦冀公司放弃了对马某的起诉，实质是放弃债权的行为，史某应当只承担本案债务的一半，而不是全部，一审判处不当。锦冀公司答辩称，一审判决正确，驳回上诉，维持原判。锦冀公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令史某支付加工款476954元，逾期付款利息28617元（按年资金占用费6%从2019年1月1日计算至2019年12月31日，最终数字计至欠款付清之日），诚兴公司、马某承担连带责任；2.本案诉讼费由史某、诚兴公司承担。审理过程中，锦冀公司变更诉讼请求，不要求马某承担连带责任并撤回对马某的诉讼。一审法院认定事实：2015年2月1日，诚兴公司作为承包人与发包人天水长城高端电器股份公司签订了建设工程施工协议，承包了秦州区长低小区城市棚户区改造项目8号楼工程，马某作为诚兴公司的委托代理人在该合同上签字。2016年5月10日，诚兴公司与马某签订一份项目承包责任书，约定由马某项目部承包建设秦州区长低小区城市棚户区改造项目8号楼工程。2017年2月12日，史某与马某签订一份授权委托书，内容为马某委托史某全权代理本案涉项目的一切事项，如有项目造成债务、安全任何问题，全部由史某全权负责，并承担法律责任。委托期限至工程交工结算清楚。诚兴公司认可该委托书，并以此委托书为依据向史某结算全部工程款。2017年至2018年期间，锦冀公司与史某在马某在场的情况下达成口头协议，约定由锦冀公司为秦州区长低小区城市棚户区改造项目8号楼工程完成全部断桥窗户的带料加工及安装业务。截止2018年底，锦冀公司完成上述约定的业务量，承揽定作、安装门窗面积为1760平米，单价是400元/平方米，史某已支付267000元，尚未支付的款项为437000元。该工程已于2019年8月投入使用，但至今未进行竣工验收。一审法院认为，本案锦冀公司与史某之间虽未签订书面合同，但依据双方实际履行情况，可以认定双方之间存在承揽合同关系。该合同关系系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效，双方均应自觉履行各自的义务。现锦冀公司作为加工方已按照定作方的要求履行了全部加工义务，而史某作为定作人应当全部履行其给付报酬的义务。本案争议的焦点为：1.史某是否应承担向锦冀公司付款的义务；2.诚兴公司是否应承担连带责任；3.史某、诚兴公司是否应当承担逾期付款利息。关于付款义务，锦冀公司请求史某承担付款义务，史某对自己承担付款义务无异议，但又以此工程款为其与合伙人马某之间的合伙债务为由要求马某同时承担连带责任，但锦冀公司经释明后坚持不要求马某承担付款义务。因为锦冀公司依照法律规定有权处分其诉讼权利，且史某在接受马某委托后，一直按照委托事项全权处理本案涉项目的一切事务，包括安排门窗加工、安装，并向锦冀公司支付了部分加工款，也不否认其应当支付加工款的义务，故其要求史某支付其加工款予以支持；至于史某与马某之间的合伙纠纷史某可另行主张。关于诚兴公司是否承担连带责任的问题，首先，锦冀公司主张与史某之间系加工承揽合同关系，锦冀公司与诚兴公司之间无合同关系，根据合同相对性原则，诚兴公司无需对史某欠付加工款承担连带责任；其次，锦冀公司在口头协议加工承揽及与史某结款过程中诚兴公司均不知情，以上事实各方当事人均无异议，且史某、马某都认为诚兴公司不承担付款责任，现锦冀公司不主张马某承担付款义务，反而以马某的挂靠公司是诚兴公司为由向诚兴公司主张付款义务，缺乏法律和事实依据，不予支持。关于是否应当承担逾期付款利息的问题，因锦冀公司未与史某签订书面合同，双方对付款时间及欠付工程价款利息计付标准等均无约定，工程价款也未结算，对于锦冀公司请求按年资金占用费6%支付逾期利息的诉讼请求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决如下：一、史某于一审判决生效后十五日内向锦冀公司支付剩余门窗加工款437000元；二、驳回锦冀公司其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8856元，减半收取4428元，由史某负担。二审期间，当事人未提交新证据。二审经审理查明，2015年2月1日，诚兴公司与天水长城高端电器股份公司签订建设工程施工协议，约定由诚兴公司承包秦州区长低小区城市棚户区改造项目8号楼工程。2016年5月10日，诚兴公司与马某签订项目承包责任书，约定由马某项目部承包建设秦州区长低小区城市棚户区改造项目8号楼工程。2017年2月12日，马某与史某就上述工程签订授权委托书，约定由史某全权代理上述项目工程的一切事项，如有项目造成债务、安全任何问题，由史某全权负责，并承担法律责任。委托期限至该工程交工结算清楚。诚兴公司认可该委托书，并以此委托书为依据向史某结算了全部工程款。另查明，2017年至2018年期间，锦冀公司为秦州区长低小区城市棚户区改造项目8号楼工程完成全部断桥窗户的带料加工及安装业务。截止2018年底，锦冀公司完成上述约定的业务量，承揽定作、安装门窗面积为1760平方米，单价是400元/平方米，史某已支付267000元，尚未支付的款项为437000元。该工程已于2019年8月投入使用，但至今未进行竣工验收。本院认为，本案二审争议焦点为史某主张马某应当承担本案付款责任的上诉理由能否成立。史某上诉称，其与马某系合伙关系，一审中史某与诚兴公司申请追加马某为本案被告，故锦冀公司无权撤回对马某的起诉，但一审法院准予锦冀公司撤回对马某的起诉系程序违法，马某应对本案债务承担责任。本院认为，首先，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，一审法院依据锦冀公司的请求准许撤回对马某的起诉，并无不当。其次，根据史某与马某签订的授权委托书，史某全权代理涉案项目一切事务，并承担责任，锦冀公司为该项目完成全部断桥窗户带料加工及安装业务，史某对此也支付了部分款项，并且诚兴公司与史某结算了全部项目工程款，故在涉案工程欠付工程款数额确定的情况下，史某应该承担支付余款的义务。再次，史某与马某之间是否为合伙关系，系二人之间责任分配问题，不属于本案的审理范围。不论史某与马某之间有无关系、何种关系，均不影响史某对本案付款责任的承担，史某不能以此为由对抗锦冀公司向其主张涉案工程款。综上，史某的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8856元，由史某负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱金平审 判 员 周 昊审 判 员 刘 浩二〇二一年四月十六日法官助理 董红丽书 记 员 刘 宇