四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川01刑终185号 原公诉机关成都市金牛区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈佳文，女，1989年5月31日出生，汉族，高中文化，务农，户籍所在地福建省漳平市。2020年5月28日因涉嫌犯开设赌场罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2020年7月3日成都市金牛区人民检察院以涉嫌犯开设赌场罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人向征，四川迪扬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）苏西湖，男，2001年12月21日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地福建省漳平市。2020年5月28日因涉嫌犯开设赌场罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2020年7月3日成都市金牛区人民检察院以涉嫌犯开设赌场罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人李向兰，北京大成（成都）律师事务所律师。 原审被告人卢伟华，男，1989年8月28日出生，汉族，中专文化，务农，户籍所在地福建省漳平市。2020年5月28日因涉嫌犯开设赌场罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2020年7月3日成都市金牛区人民检察院以涉嫌犯开设赌场罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人詹渊智，男，1989年12月28日出生，汉族，中专文化，务农，户籍所在地福建省漳平市。2020年5月28日因涉嫌犯开设赌场罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2020年7月3日成都市金牛区人民检察院以涉嫌犯开设赌场罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人汪志豪，男，2001年6月26日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地福建省漳平市。2020年5月28日因涉嫌犯开设赌场罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2020年7月3日成都市金牛区人民检察院以涉嫌犯开设赌场罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人方榕铎，男，1996年1月17日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地福建省永泰县。2020年5月28日因涉嫌犯开设赌场罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2020年7月3日成都市金牛区人民检察院以涉嫌犯开设赌场罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人陈锦枫，男，2002年4月11日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地福建省漳平市。2020年5月28日因涉嫌犯开设赌场罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2020年7月3日成都市金牛区人民检察院以其涉嫌犯开设赌场罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人吴炳煌，男，1988年2月2日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地福建省安溪县。2020年5月28日因涉嫌犯开设赌场罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2020年7月3日成都市金牛区人民检察院以涉嫌犯开设赌场罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人郑建江，男，1994年4月26日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地福建省漳平市。2020年5月28日因涉嫌犯开设赌场罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2020年7月3日成都市金牛区人民检察院以涉嫌犯开设赌场罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人房旻远，男，1982年8月17日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地黑龙江省巴彦县。2020年5月28日因涉嫌犯开设赌场罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2020年7月3日成都市金牛区人民检察院以涉嫌犯开设赌场罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人林秋萍，女，1991年5月23日出生，汉族，高中文化，务农，户籍所在地福建省华安县。2020年5月28日因涉嫌犯开设赌场罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2020年7月3日成都市金牛区人民检察院以涉嫌犯开设赌场罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人詹渊智、卢伟华、汪志豪、方榕铎、陈锦枫、陈佳文、吴炳煌、郑建江、房旻远、苏西湖、林秋萍犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年十二月十九日作出（2020）川0106刑初592号刑事判决。原审被告人陈佳文、苏西湖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年3月至5月期间，被告人詹渊智、卢伟华经共谋后在成都市金牛区××栋××单元××号房××和成都市金牛区××道××段××号蓉北酒店开设网络赌场，依托国外博彩网站开奖结果，在ＱＱ群里按照预先设置的赔率，利用赌博软件接受参赌人员投注，进行赌博活动。 被告人詹渊智、卢伟华招募人员组建“后台组”、“拉手组”用于经营赌场。卢伟华作为“拉手组”的管理者，承诺给与“5000元／月固定工资及利润提成（所招揽参赌人员所输金额10%）”的报酬，招募被告人吴炳煌、郑建江、房旻远、苏西湖、林秋萍负责招揽、推送参赌人员。被告人詹渊智作为“后台组”的管理者利用赵某账户（中国银行卡尾号1929、中信银行卡尾号3417、兴业银行卡尾号5411）、林某银行账户（农业银行卡尾号4772、工商银行卡尾号6694、邮政储蓄银行卡尾号5745）、王某银行账户（农业银行卡尾号3178、华夏银行卡尾号8070、交通银行卡尾号1739）、陈某2平安银行账户（银行卡尾号4646）、陈某1华夏银行账户（银行卡尾号6527）等账户实际掌握资金，承诺给与“6000元／月固定工资及利润提成（赌场所有利润2%）”的报酬，招募被告人汪志豪、方榕铎、陈锦枫负责为参赌人员下注充值、使用银行卡为参赌人员转账下分；被告人陈佳文负责“拉手组”和“后台组”之间的工作衔接，接收“拉手组”推送的赌客。 汪志豪于2020年3月中旬进入“后台组”，詹渊智给与37000元。方榕铎于2020年3月20日进入“后台组”，詹渊智给与36000元，该款项已退赔在案。陈锦枫于2020年3月中旬进入“后台组”，詹渊智给与38400元，陈锦枫家属代其退赔10000元。陈佳文于2020年5月1日进入“后台组”，詹渊智给与20000元，陈佳文家属代其退赔10000元。吴炳煌于2020年4月1日进入“拉手组”，卢伟华给与7021元。郑建江于2020年4月初进入“拉手组”，詹渊智给与7050元，该款项已退赔在案。房旻远于2020年4月4日进入“拉手组”，詹渊智给与6070元，该款项已退赔在案。苏西湖于2020年3月30日进入“拉手组”，詹渊智给与5440元。林秋萍于2020年4月10日进入“拉手组”，詹渊智给与4012元，该款项已退赔在案。上述金额合计160993元。 原判另查明，陈某1华夏银行卡尾号6527内有资金34874.34元、赵某中国银行卡尾号1929内有资金25352.33元、赵某中信银行卡尾号3417内有资金15000.65元。上述账户已冻结。赵某兴业银行卡尾号5411内有资金3954.32元。王某华夏银行卡尾号8070截止2020年5月8日账户余额1200.76元、交通银行卡尾号1739截止2020年4月6日账户余额1.98元、农业银行卡尾号3178截止2020年4月8日账户余额29956.06元。林某邮政储蓄银行卡尾号5745截止2020年5月27日账户余额58278.43元、工商银行卡尾号6694截止2020年5月27日账户余额38729.80元、农业银行卡尾号4772截止2020年5月27日账户余额20347元。上述金额合计227695.67元。 公安机关从被告人卢伟华处扣押联系赌客及赌客信息的电脑机箱1部、一体机电脑1台、笔记本电脑1台、手机21部、笔记本6本。从被告人詹渊智处扣押从事赌博犯罪活动的电脑2台、笔记本电脑1台、联系手机13部及随身携带手机3部。从被告人陈佳文处扣押手机1部。从被告人吴炳煌处扣押联系赌客的手机2部。从被告人房旻远处扣押联系赌客的手机1部及记录赌客输赢的笔记本1本。从被告人林秋萍处扣押联系赌客的手机1部及笔记本1本。从被告人郑建江处扣押联系赌客的手机1部及记录赌客输赢的笔记本1本。从被告人苏西湖处扣押用于招揽赌客及记录信息的电脑主机、手机各1部、笔记本2本。从被告人方榕铎处扣押随身携带手机2部。从被告人陈锦枫处扣押私人手机2部。从被告人汪志豪处扣押私人手机1部。 2020年5月27日，公安机关将被告人詹渊智、卢伟华、苏西湖、吴炳煌、林秋萍、房旻远、郑建江、陈佳文、方榕铎、陈锦枫、汪志豪等人抓获。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有受案登记表及到案经过，支付宝、微信流水记录，手机截图，协助冻结财产通知书，银行卡交易流水，扣押决定书、扣押清单，现场勘验检查工作记录，户籍信息，辨认笔录，搜查证及搜查笔录，扣押笔录，现场辨认笔录，证人陈某1、陈某2、赵某、詹某、吴某1、王某、吴某2的证言，共同作案人张苏华的供述，被告人詹渊智、卢伟华、方榕铎、汪志豪、陈锦枫、陈佳文、吴炳煌、郑建江、房旻远、苏西湖、林秋萍的供述及辩解。 原判认为，被告人詹渊智、卢伟华、汪志豪、方榕铎、陈锦枫、陈佳文、吴炳煌、郑建江、房旻远、苏西湖、林秋萍以营利为目的，在网上开设赌场，组织他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。对于赌场的盈利认定为388688.67元，对150万元以上的指控不予支持。在被告人詹渊智、卢伟华、汪志豪、方榕铎、陈锦枫、陈佳文、吴炳煌、郑建江、房旻远、苏西湖、林秋萍开设赌场的共同犯罪中，詹渊智、卢伟华系开设赌场的犯意发起者，组织者和管理者，系主犯，其二人作用相当，利润均分，汪志豪、方榕铎、陈锦枫、陈佳文、吴炳煌、郑建江、房旻远、苏西湖、林秋萍系受雇佣参与犯罪，起次要、辅助作用，系从犯，按各自在犯罪中的地位、作用、犯罪时间的长短、所获得报酬多寡予以分别量刑处罚。被告人詹渊智、卢伟华、汪志豪、方榕铎、陈锦枫、陈佳文、吴炳煌、郑建江、房旻远、苏西湖、林秋萍归案后如实供述主要犯罪事实，且自愿认罪认罚，对此情节予以从轻处罚。被告人陈锦枫在年满十八周岁前后实施了同种开设赌场的犯罪行为，在量刑时应当考虑对年满十八周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻处罚。被告人方榕铎、陈锦枫、陈佳文、郑建江、房旻远、林秋萍全部或部分退赔赃款，对此情节酌情从轻处罚。公安机关从被告人詹渊智处扣押随身携带的3部手机、从被告人陈佳文处扣押1部手机、从被告人方榕铎处扣押随身携带2部手机、从被告人陈锦枫处扣押2部私人手机、从被告人汪志豪处扣押其1部私人手机，无证据表明系作案工具，依法不予没收，但可以用于各被告人罚金刑及赃款追缴的执行。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人詹渊智犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。二、被告人卢伟华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。三、被告人汪志豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万五千元。四、被告人方榕铎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万五千元。五、被告人陈锦枫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元。六、被告人陈佳文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元。七、被告人吴炳煌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。八、被告人郑建江犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。九、被告人房旻远犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。十、被告人苏西湖犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。十一、被告人林秋萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。十二、公安机关从被告人卢伟华处扣押联系赌客及赌客信息的电脑机箱1部、一体机电脑1台、笔记本电脑1台，手机21部、笔记本6本；从被告人詹渊智处扣押从事赌博犯罪活动的电脑2台、笔记本电脑1台、联系手机13部；从被告人吴炳煌处扣押联系赌客的手机2部；从被告人房旻远处扣押联系赌客的手机1部及记录赌客输赢的笔记本1本；从被告人林秋萍处扣押联系赌客的手机1部及笔记本1本；从被告人郑建江处扣押联系赌客的手机1部及笔记本1本；从被告人苏西湖处扣押用于招揽赌客及记录信息的电脑主机、手机各1部、笔记本2本，上述物品均予以没收。开设赌场违法所得388688.67元予以追缴后没收（已退赔、冻结在案的赃款予以折抵）。 宣判后，原审被告人陈佳文、苏西湖不服，提出上诉。 上诉人陈佳文及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.陈佳文仅对其工作时间内的犯罪数额负责，不应对犯罪组织全部犯罪金额负责；2.陈佳文系从犯，具有坦白情节，认罪认罚，主观恶性不大。综上，请求二审法院对陈佳文从轻处罚或者适用缓刑。 上诉人苏西湖及其辩护人主要提出以下上诉理由及辩护意见：1.苏西湖仅对其工作时间内的犯罪数额负责，不应对犯罪组织全部犯罪金额负责；2.原判认定的犯罪金额比起诉金额减少了120万，而依据的认罪认罚具结书的刑期未做相应调整；3.扣押的电脑与本案无关，应予退还；4.愿意退赃。请求二审法院对苏西湖从轻处罚。 经二审审理查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈佳文、苏西湖与原审被告人詹渊智、卢伟华、汪志豪、方榕铎、陈锦枫、吴炳煌、郑建江、房旻远、林秋萍等人，利用互联网、移动通讯终端等方式开设赌场，组织他人赌博，抽头渔利数额达388688.67元，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。本案系共同犯罪，詹渊智、卢伟华地位突出、起组织指挥作用，系主犯，汪志豪、方榕铎、陈锦枫、陈佳文、吴炳煌、郑建江、房旻远、苏西湖、林秋萍受雇于他人，起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。九人的具体犯罪行为及涉案金额不同，量刑时应有所区别。詹渊智、卢伟华、汪志豪、方榕铎、陈锦枫、陈佳文、吴炳煌、郑建江、房旻远、苏西湖、林秋萍归案后如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。陈锦枫在年满十八周岁前后均实施了开设赌场的犯罪行为，在量刑时适当予以从轻处罚。方榕铎、陈锦枫、陈佳文、郑建江、房旻远、林秋萍全部或部分退赔赃款，酌情从轻处罚。公安机关从詹渊智处扣押随身携带的3部手机、从陈佳文处扣押1部手机、从方榕铎处扣押随身携带2部手机、从陈锦枫处扣押2部私人手机、从汪志豪处扣押其1部私人手机，无证据表明系作案工具，依法不予没收，但可以用于各原审被告人罚金刑及赃款追缴的执行。 关于上诉人苏西湖、陈佳文及其辩护人所提犯罪金额认定不准、量刑过重及愿意退赃等上诉理由和辩护意见。本院审查认为，第一，本案系共同犯罪，二上诉人应对犯罪组织的犯罪金额承担相应责任，原判亦结合二人参与时间和获利多少在量刑时已予以区分；第二，原判根据在案主客观证据认定了开设赌场罪的犯罪金额，二上诉人开设赌场的行为已属情节严重，且原判综合本案的事实、社会危害程度及二上诉人具有从犯、坦白、认罪认罚、认罪态度较好等情节，在法定刑幅度以下对二上诉人减轻处罚，量刑并无不当；第三，扣押笔录等在案证据证实查获的电脑系犯罪工具，依法予以没收；第四，上诉人苏西湖在本案一二审审理期间均未主动实际退赃，不应作为其量刑情节进行考虑。综上，上诉人陈佳文、苏西湖及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原审法院审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  伍晓峰 审判员  刘 英 审判员  伍分玉 二〇二一年四月十六日 书记员  唐淑静