重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终2131号上诉人（原审被告）：重庆市南极实业开发有限责任公司，住所地重庆市南岸区南坪东路烟雨堡44号2号楼1单元6-5号，统一社会信用代码91500108202833107X。法定代表人：王磊。委托诉讼代理人：伍敬源，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：蹇珊，女，1986年10月15日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：张呈祥，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。上诉人重庆市南极实业开发有限责任公司与被上诉人蹇珊劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院(2020)渝0112民初25411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年02月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人南极实业公司的委托诉讼代理人伍敬源、被上诉人蹇珊及其委托诉讼代理人张呈祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南极实业公司上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院(2020)渝0112民初25411号民事判决；2.改判上诉人不承担一审判决第二项、第三项支付义务；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.案外人张慧、杨云菊与本案不具有关联性，张慧与杨云菊及被上诉人的资金往来纯属个人行为；2.上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定月工资为2843元，2020年1月至今被上诉人并未向上诉人提供劳动，原审法院根据案外人杨云菊和被上诉人的银行明细计算月工资标准并要求上诉人支付工资缺乏法律依据；3.劳动合同已于2020年1月1日前届满，双方已不存在劳动合同关系，一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金69353.76元显失公平。蹇珊辩称，一审庭审中上诉人经依法传唤拒不到庭，系主动放弃举证质证及辩论的权利，应承担相应法律后果。上诉人通过公司财务人员张慧个人账户发放工资给员工或其亲属的方式避税。一审依据蹇珊的实际工资收入计算平均工资，符合法律规定，经济补偿金的计算有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。蹇珊向一审法院起诉请求：1.确认原南极实业公司之间劳动关系于2020年8月10日解除；2.判令南极实业公司向蹇珊支付欠付的2019年10月至2020年8月工资共计96381.45元（8761.95元/月×11个月）；3.判令南极实业公司向蹇珊支付经济补偿金70095.6元（8761.95元/月×8个月）；4.诉讼费由南极实业公司承担。一审法院认定事实：南极实业公司为蹇珊缴纳了2012年11月至2017年3月、2017年8月至2018年1月、2018年12月至2019年3月的养老保险，2012年12月至2017年3月、2017年9月至2018年2月、2019年1月至2019年3月的医疗保险，2012年11月至2017年3月、2017年8月至2018年1月、2018年12月至2019年3月的失业保险，2012年12月至2017年3月、2017年8月至2018年2月、2018年12月至2019年3月的工伤保险。在2017年至2019年期间还分别有其他公司为蹇珊间歇缴纳了部分期间的社会保险，具体为：重庆鑫龙祥建筑工程有限公司缴纳2017年4月至6月部分社会保险，重庆土尊建设工程有限公司缴纳2017年7月部分社会保险、重庆菲帆格建设工程有限公司缴纳2018年3月至11月、2019年4月至5月部分社会保险。案外人杨云菊在中国工商银行尾号为0730的账户明细显示，案外人张慧分别于2018年2月11日、2018年3月13日、2018年4月10日、2018年5月10日、2018年6月8日、2018年7月10日、2018年8月10日、2019年1月11日、2019年2月11日转入转账3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3500元、3500元、3500元、3500元。南极实业公司分别于2019年3月11日、2019年4月10日、2019年5月10日、2019年6月10日转入转账3500元、3500元、3500元、3500元，备注均为“工资”。蹇珊在中国工商银行尾号为2759的账户明细显示，案外人张慧分别于2018年5月10日、2018年6月8日、2018年6月12日、2018年7月10日、2018年7月12日、2018年8月10日、2018年9月10日、2018年9月20日（分两笔）、2018年10月10日、2018年11月9日、2018年11月30日、2018年12月10日、2018年12月28日、2019年1月11日、2019年2月2日、2019年2月11日转入转账4162.51元、4208.1元、1400元、4115.95元、700元、4149.9元、7376元、700元、800元、7223元、7648.1元、1400元、7517.15元、1400元、4171.72元、7517.5元、3413.84元。南极实业公司分别于2019年3月8日、2019年3月11日、2019年3月29日、2019年4月10日、2019年5月10日、2019年6月10日、2019年8月1日、2019年8月27日、2020年3月31日（分两笔）转入转账300元、3860.28元、2100元、4250元、4250元、4250元、7750元、7750元、7702元、7750元，其中除第一笔300元备注为“过节”、2019年3月29日的2100元备注为“报销”外，其余款项备注均为“工资”。2020年8月5日，蹇珊向南极实业公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，其中载明“贵司自2019年10月起无故拖欠工资，经本人反复催告后至今仍然未能发放……本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款之规定，通知贵司解除劳动合同”。该邮件于2020年8月10日送达（他人代收）。2020年8月20日，蹇珊以南极实业公司为被申请人，向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认申请人与被申请人的劳动关系于2020年8月10日解除；2.裁决被申请人向申请人支付欠付的工资共计96381.45元；3.裁决被申请人向申请人支付经济补偿金共计70095.6元。2020年8月28日，该仲裁委员会出具《超时未立案证明书》，蹇珊遂诉来一审法院。蹇珊陈述：1.部分工资系由南极实业公司会计张慧通过个人账户支付至我母亲杨云菊的账户，工资发放时间是下月10日左右发放上个月工资；2.从2012年9月至劳动关系解除前我是在南极实业公司连续工作的，社保记录显示有其他公司参保是因为我需要挂建造师证，需要去其他单位交几个月的保险，但工作仍然是在南极实业公司工作；3.我的入职时间是2012年9月底，经过一个月试用期后南极实业公司才开始缴纳社保，因此社保记录显示在南极实业公司参保时间是从2012年11月、12月开始；4.主张的工资标准按2018年6月至2019年5月的平均工资计算，因2019年6月至9月的工资系事后补发，非正常发放，具体金额按当月张慧和南极实业公司转账款项作为上月工资计算；5.有的月份发放了补贴，没有与工资一起发放。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，蹇珊主张其于2012年9月底入职，与南极实业公司最早从2012年11月起为蹇珊缴纳社会保险的事实相印证，南极实业公司也未举示相反证据，一审法院对蹇珊主张的入职时间予以确认。关于蹇珊的工资组成，蹇珊主张其工资由张慧向蹇珊及杨云菊转账的款项及南极实业公司向蹇珊及杨云菊转账的款项两部分构成，第一，南极实业公司向杨云菊转账的款项备注为“工资”，而其未到庭举示证据证明与杨云菊之间具有劳动关系，且南极实业公司在2019年3月11日、2019年4月10日、2019年5月10日、2019年6月10日均存在同一天向蹇珊及杨云菊转账备注为“工资”的情况，综上可以认定南极实业公司对蹇珊的工资系以分开转账至蹇珊和杨云菊账户的方式发放。第二，虽然本案中无直接证据证明张慧的身份，但张慧向蹇珊、杨云菊转账的时间大部分是在每月10日左右，与蹇珊陈述的每月10日左右发放上月工资在时间上基本一致，每月基本固定时间转账也与工资发放习惯基本吻合。第三，蹇珊的社保参保单位与工资发放情况不完全一致，例如2018年3月至2018年11月期间社保由重庆菲帆格建设工程有限公司参保，而在2018年2月至2019年2月期间均存在张慧向蹇珊、杨云菊转账的情况，据常理，张慧不可能同时代表不同的公司向蹇珊发放工资，故上述社保参保情况不能否认该期间蹇珊与南极实业公司存在劳动关系。第四，从银行明细可见，在2019年3月以前的转账主体均为张慧，2019年3月起的转账主体均为南极实业公司，且张慧在2018年7月10日、8月10日及2019年1月11日、2月11日向杨云菊转账金额均为3500元，与南极实业公司在2019年3月至6月每月向杨云菊转账“工资”金额相同，具有连续性。第五，南极实业公司对其员工工作年限、工资发放事实负有举证责任，其未到庭举示证据，应承担举证不力的不利法律后果。综上，蹇珊主张张慧、南极实业公司向蹇珊、杨云菊转账款项均属于其工资，具有合理性，一审法院予以支持。蹇珊主张其从2012年9月底入职后至劳动关系解除前在南极实业公司连续工作，有其社保参保记录、张慧及南极实业公司转账支付工资的记录及南极实业公司于2020年3月31日向蹇珊发放两笔工资的事实相印证，南极实业公司亦未举示相反证据，对蹇珊主张的事实一审法院予以采信。根据蹇珊陈述的下月10日左右发放上月工资的情况，对应蹇珊及杨云菊的银行记录按时间顺序可以看出，南极实业公司于2019年6月10日发放2019年5月工资，于2019年8月1日发放2019年6月工资，于2019年8月27日发放2019年7月工资，于2020年3月31日分两笔发放2019年8月、9月工资，未发放2019年10月及之后的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(二)未及时足额支付劳动报酬的……。蹇珊于2020年8月5日以南极实业公司拖欠工资为由通知解除双方劳动关系，符合上述法律规定，故双方劳动关系于通知到达南极实业公司之日即2020年8月10日解除，对蹇珊要求确认双方劳动关系于2020年8月10日解除的诉讼请求，一审法院予以支持。《工资支付暂行条例》第七条规定：工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。据此，蹇珊要求南极实业公司发放其2019年10月1日至2020年8月9日期间工资符合规定。因南极实业公司未举证证明蹇珊的工资组成和计算方式，一审法院酌情参照南极实业公司实际发放的最后十二个月（即2018年10月至2019年9月）平均工资标准计算蹇珊所主张期间的工资。另根据2020年出现新冠肺炎疫情，采取停工停产等疫情防控措施的情况，一审法院酌情对于2020年3月的工资按照最低工资1800元/月的70%予以主张，即1260元。根据蹇珊举示的银行明细计算，平均工资标准为8669.22元/月[（7648.1元+1400元+7517.15元+1400元+4171.72元+3500元+7517.5元+3413.84元+3500元+300元+3860.28元+3500元+2100元+4250元+3500元+4250元+3500元+4250元+3500元+7750元+7750元+7702元+7750元）÷12个月]，故南极实业公司应支付蹇珊2019年10月至2020年8月9日期间工资81275.9元（8669.22元/月×9个月+1260元+8669.22元/月÷21.75天×5天），对蹇珊该部分诉讼请求一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款、第四十七条之规定，南极实业公司应向蹇珊支付经济补偿金，按蹇珊的工作年限每满一年支付一个月工资的标准计算。蹇珊在南极实业公司工作年限七年半以上不满八年，应计算8个月的经济补偿金，故南极实业公司应支付蹇珊经济补偿金69353.76元（8669.22元/月×8个月），对蹇珊该部分诉讼请求一审法院予以支持。南极实业公司不到庭应诉，应承担不举证、不质证的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、确认蹇珊与重庆市南极实业开发有限责任公司之间劳动关系于2020年8月10日解除；二、重庆市南极实业开发有限责任公司于本判决生效后五日内支付蹇珊2019年10月1日至2020年8月9日期间工资81275.9元；三、重庆市南极实业开发有限责任公司于本判决生效后五日内支付蹇珊经济补偿金69353.76元；四、驳回蹇珊的其他诉讼请求。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。南极实业公司举示如下证据：1.劳动合同3份，拟证明2016-2019年蹇珊与其签订劳动合同，采用绩效工资制，薪酬为2843元/月；2.《解除劳动合同通知书》，拟证明蹇珊逾期未与南极实业公司签订劳动合同后，主动提出解除劳动合同；3.《南极公司员工管理制度》，拟证明南极实业公司采用打卡方式考勤，旷工3天即按自动离职处理。蹇珊认可证据1、证据2的真实性，但认为实际发放工资与合同约定不一致；认为证据3的真实性无法核实，南极实业公司没有举证证明该制度经民主评议并公示，不能达到对方证明目的。本院认为，上述证据1、证据2的真实性经蹇珊确认，本院予以采信；证据3的真实性蹇珊不予认可，该文本既无标题亦无落款，仅在首页上方空白处手写“南极公司员工管理制度”，南极实业公司亦未举示职工代表大会、全体职工讨论或公示等材料予以佐证，无法确认该证据的真实性，本院不予采信。蹇珊举示“相亲相爱一家人（南极）微信群聊天记录”，拟证明张慧系南极实业公司财务人员，其以公司财务人员的身份通知全体员工申报个人纳税情况。南极实业公司认为，该聊天记录中的“张慧”无法确认真实身份，对该证据的关联性不认可。本院认为，蹇珊未举示证据证明该聊天记录中备注名为“张慧”的真实身份信息，缺乏与本案的直接关联性，本院不予采信。本院查明，南极实业公司与蹇珊签订的2016至2017年、2018年、2019年三份劳动合同书载明，蹇珊在南极实业公司的工作岗位为土建造价员，工资标准为2843元/月（税前）。二审询问中，南极实业公司表示张慧确系其工作人员，岗位为核算会计，但认为张慧向蹇珊及案外人杨云菊转账的行为系其个人行为，与公司无关。南极实业公司还提出，2019年10月因涉嫌职务犯罪公安机关介入调查，其后因为疫情，南极实业公司被迫停工停产至今，2019年合同期满后，蹇珊没有要求签订2020年劳动合同，也没有到公司上班，南极实业公司也没有通知蹇珊上班。二审查明的案件事实与一审法院认定的事实一致，一审法院予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.双方劳动关系解除的时间；2.蹇珊的工资标准；3.南极实业公司是否应当支付2019年10月1日至2020年8月9日工资及经济补偿金。关于双方劳动关系解除的时间，根据本院查明的事实看，双方签订的最后一份劳动合同截止时间为2019年12月31日，但南极实业公司和蹇珊均未明确表示不再续签劳动合同，且南极实业公司在2020年3月继续向蹇珊发放工资，应认定为双方存在事实劳动关系。蹇珊于2020年8月5向南极实业公司发出解除劳动合同通知书，双方劳动关系应于该通知到达南极实业公司之日即2020年8月10解除。一审认定正确，本院予以确认。关于蹇珊的工资标准，南极实业公司在庭审中自认张慧系该公司的财务工作人员，张慧按月向蹇珊及杨云菊转账的行为应当认定为南极实业公司发放工资的行为，南极公司称其财务人员张慧的上述一系列转账行为均为个人行为，与公司无关，没有相关证据予以证明，亦不符合常理常情。南极实业公司虽举示劳动合同证明双方在劳动合同书中约定的工资为2843元/月，但南极实业公司向蹇珊发放的工资明显超出上述标准，应认定为双方对合同约定工资标准进行了变更，蹇珊的工资标准应当为南极实业公司直接向蹇珊发放部分加上张慧按月向蹇珊及杨云菊发放部分的总和，一审判决对此已经进行了详细论述，本院予以认可，不再赘述。关于南极实业公司是否应当支付2019年10月1日至2020年8月9日工资的问题，南极实业公司在庭审中称该公司于2020年10月被迫进入停工停产至今，但未举示相关证据予以证明，亦未证明蹇珊在2020年10月1日后未实际提供劳动。即使2020年疫情之后蹇珊未实际为南极实业公司提供劳动，但南极实业公司亦未举示证据证明其通知蹇珊到岗工作，其应当支付2019年10月1日至2020年8月9日工资，一审判决南极实业公司给付上述期间工资符合法律规定。关于南极实业公司是否应当支付经济补偿金的问题，南极公司未及时足额支付劳动报酬，蹇珊依法解除合同并有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定请求南极实业公司支付经济补偿金，一审法院根据蹇珊解除劳动关系前十二个月的平均工资，判决南极实业公司支付8个月工资的经济补偿金，符合法律规定。综上所述，南极实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市南极实业开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 陈 孟 琼审 判 员 胡 海 滨二〇二一年四月十九日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波书 记 员 陈 嬿 西