湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)湘07民终229号上诉人（原审原告）：胡双娥，女，1965年1月14日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审被告）：段磊，男，1983年8月16日出生，汉族，现服刑于湖南省德山监狱。被上诉人（原审被告）：段宗平，男，1957年6月3日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审被告）：唐美丽，女，1957年6月16日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审被告）：吴萌，女，1970年3月25日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。上诉人胡双娥因与被上诉人段磊、段宗平、唐美丽、吴萌民间借贷纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初2849号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。胡双娥上诉请求：1、撤销原审判决依法改判或发回重审，2、请求判决段磊偿还胡双娥509000元借款及利息，3、请求判决段宗平、唐美丽、吴萌承担连带责任。事实和理由：1、段磊在胡双娥处通过银行转账现金支付方式共计支付1248000元，双方对此达成了偿还借款的调解协议。因2018年5月23日段磊因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，胡双娥与段宗平、唐美丽、吴萌签订了还款《协议书》；2、虽然常德市鼎城区人民法院刑事判决认定段磊向胡双娥借款445000元，但与实际借款不符，扣除已偿还的20000元后，段磊实际向胡双娥借款509000元；段宗平、唐美丽、吴萌应承担本案连带责任。段磊未予答辩。唐美丽辩称，我没有找胡双娥借钱。借条是因为胡双娥、段磊、张红萍三人合伙做生意，2016年12月29日在派出所逼着写借条。我们协议的300000元，因为胡双娥没有按照协议办事，所以协议就无效了，协议是说不追究段磊的刑事责任。我没有借钱，没有还钱的义务。段宗平辩称，我与胡双娥素不相识，没有借她的钱，不存在给她还钱。吴萌辩称，我与胡双娥素不相识，在胡双娥与段磊之间发生经济纠纷的几年我们都不认识。我是作为调解时的中间人认识的，你们之间达成协议的前提是胡双娥不追究段磊任何责任。我与段磊和胡双娥都没有任何联系和经济来往。胡双娥向一审法院起诉请求：段磊、段宗平、唐美丽、吴萌偿还债务529000元。一审法院认定事实：2016年，段磊因生意周转需要多次向胡双娥借款。2016年12月26日，经双方结算，段磊向胡双娥出具《借条》及《还款协议》。《借条》载明，今借到胡双娥现金1248000元。借条出具后，段磊并未偿还任何款项。2018年4月15日，段磊因涉嫌犯诈骗罪被常德市公安局武陵分局刑事拘留。2018年5月23日，胡双娥与段宗平、唐美丽、吴萌签订《协议书》，载明：“2016年3月段磊邀请胡双娥与张红平三人合伙从事安徽阜阳路项目工程，段磊先后从胡双娥通过银行转账和现金共计1240000元（具体以2016年12月26日还款协议金额为准），双方自愿协调还款如下：1.段磊的父母段宗平和唐美丽坐落在高泗九组的房屋拆迁时还胡双娥叁拾万元整，当天付现金贰万元，共计叁拾贰万元；2.段磊要全力追回胡双娥投入安徽阜阳路项目工程的现金；3.余款由段磊2018年5月24日起所有收入逐步偿还。其他事宜以段磊与胡双娥的协议为准。本协议从签订之日起生效。”吴萌在本协议书上作为担保方签字捺印。同日，胡双娥出具收条，载明：“今收到段磊偿还的安徽阜阳路项目工程款现金贰万元整。”同日，段磊被常德市公安局武陵分局决定取保候审。2019年5月16日，常德市鼎城区人民检察院以常鼎检刑检刑诉（2019）159号起诉书指控段磊犯诈骗罪。2019年6月28日，湖南省常德市鼎城区人民法院（以下简称鼎城区法院）作出（2019）湘0703刑初354号刑事判决书。段磊不服，上诉至常德市中级人民法院。2019年8月23日，常德市中级人民法院发回鼎城区法院重审。2019年11月4日，常德市鼎城区法院作出（2019）湘0703刑初354号刑事判决书，认定“胡双娥基于其与段磊共同投资安徽阜阳颍东新区的棚户区改造项目而通过段磊打款，2016年3月至4月期间共打款44.5万元，虽然段磊仅将30万元投入工程，但因段磊的确与张红平合作期间，该部分款项的返还属民事纠纷，不宜认定被告人诈骗；2016年5月以后，张红平鉴于段磊答应的后续资金未到位，终止了与段磊的合作关系。段磊在明知无法履约的情况下，仍然以安徽阜阳颍东新区的棚户区改造项目需要资金投入的名义，陆陆续续索取胡双娥的项目资金71.9万元，该种行为系段磊隐瞒与张红平终止了合作关系，后续钱款不可能打入安徽阜阳颍东新区的棚户区改造项目的事实真相，在胡双娥不明真相，且未同意的前提下，将胡双娥的项目资金71.9万元擅自用于与被害人无关的工程，或者予以挥霍，其行为符合诈骗罪‘虚构事实，隐瞒真相’的构成要件，故该部分应以诈骗罪追究被告人的刑事责任。”现因段磊未按协议还款，胡双娥诉至法院，诉如前请。以上事实有《借条》、《协议书》、常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703刑初354号刑事判决书、《收条》、到庭当事人的陈述及辩解、询问笔录等证据予以佐证。一审法院认为，胡双娥在本案中提出要求段磊、段宗平、唐美丽及吴萌共同偿还债务529000元，但段磊提出了扣除刑事案件中认定的719000元诈骗金额后，向胡双娥借款的金额为445000元的辩解意见，因段磊和胡双娥对借款金额存在分歧，且胡双娥并未提供任何转账凭证，故依据常德市鼎城区法院作出的《刑事判决书》查明事实，认定段磊向胡双娥实际借款金额为445000元，扣除已于2018年5月23日偿还的20000元，仍应向胡双娥偿还的借款金额为425000元。段宗平、唐美丽作为段磊家属、吴萌作为担保人与胡双娥签订的《协议书》系各方当事人的真实意思表示，且协议内容并不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照协议履行。因《附加还款协议》上仅有段磊签名，且胡双娥当庭表示并未见过该协议，又因无其他证据予以佐证，故认定该协议系段磊单方作出的还款承诺，而非双方合意签订的附加协议。因各方当事人签订《协议书》是在段磊所涉刑事案件侦查过程中，该协议中所涉金额包括诈骗金额，故该金额大于法院认定的借款金额。《协议书》第三款约定余款由段磊偿还，但该协议中所认定的余款应为928000元（1248000元-320000元），而实际认定的借款金额仅为425000元，故根据实际情况，段磊应就全部债务425000元承担偿还责任。根据《协议书》约定，段宗平、唐美丽应对全部债务425000元中的300000元承担偿还责任，履行期限为段宗平和唐美丽坐落在武陵区××街道××社区××组的房屋拆迁时，故胡双娥有权在履行期限届满时要求段宗平、唐美丽偿还债务。现因无证据证明该履行期限已届满，故对段宗平、唐美丽所涉债务不予处理。根据《协议书》显示，吴萌已作为担保人签字捺印，但因未与债权人约定保证形式、保证范围及保证期间，故吴萌应对全部借款金额承担连带保证责任，胡双娥有权在主债务履行期届满之日起六个月内要求吴萌承担保证责任。吴萌承担保证责任后，有权向债务人追偿。因吴萌对段宗平、唐美丽所负债务及段磊所负债务均应承担连带保证责任，但段宗平、唐美丽所负债务与段磊所负债务重叠，而吴萌不应对300000元债务承担两次连带保证责任，依据《协议书》约定，吴萌对段宗平、唐美丽所负债务承担连带保证责任，并对扣除该部分债务的余下债务125000元（425000元-300000元），即段磊负债部分，承担连带保证责任。因段宗平、唐美丽所负债务履行期限尚未届满，故对吴萌所负的该部分连带保证责任，不予处理。综上，对胡双娥提出的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决：一、段磊于本判决生效之日起十日内向胡双娥偿还借款425000元；二、吴萌对上述债务中的125000元承担连带保证责任，吴萌承担连带保证责任后，有权向段磊追偿。三、驳回胡双娥的其他诉讼请求。受理费9090元，减半收取4545元，由段磊承担3823元，胡双娥承担722元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：胡双娥提交的湖南省常德市鼎城区（2019）湘0703刑初182号刑事判决书及段磊的上诉书及公安机关的讯问笔录和询问笔录因与生效的湖南省常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703刑初354号刑事判决书认定的借款金额不一致，依法应以生效的法律文书认定的借款金额为准，对胡双娥提交的上述证据的证明目的不予采信；段宗平、唐美丽、吴萌对胡双娥提交照片的真实性不予认可，胡双娥亦未提交其他证据予以佐证，因此对该证据的证明目的不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：段磊、段宗平、唐美丽、吴萌是否应偿还债务529000元。一审法院鉴于胡双娥并未提供任何转账凭证，借款人段磊对胡双娥主张的借款金额不予认可，依据已生效的常德市鼎城区法院作出的（2019）湘0703刑初354号《刑事判决书》认定段磊向胡双娥实际借款金额为445000元并无不当，在扣除已偿还的20000元后，认定段磊仍欠胡双娥425000元正确。根据段宗平、唐美丽、吴萌与胡双娥签订的《协议书》约定，段宗平、唐美丽履行偿还债务的期限为其房屋拆迁时，因胡双娥未提交证据证明段宗平、唐美丽的房屋已被拆迁并获得补偿款，故一审法院认定段宗平、唐美丽所负胡双娥债务尚未到履行期而不予处理并无不当。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”吴萌在《协议书》中担保人上签名并捺手印，且对保证方式没有约定，因此吴萌应按照连带责任保证承担保证责任。即对一审法院认定的段磊欠胡双娥425000元承担连带保证责任。一审对吴萌的保证责任认定不当，依法予以变更。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“……连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额……”第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”吴萌承担连带保证责任后，有权向段磊对425000元追偿，对段磊不能追偿的部分有权向段宗平、唐美丽对300000元按比例追偿。综上所述，段磊经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，本案进行缺席审理。胡双娥的上诉请求部分成立，依法不予部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法予以变更。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十条、第三十八条、第四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初2849号民事判决第一项，即：“一、段磊于本判决生效之日起十日内向胡双娥偿还借款425000元；”二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初2849号民事判决第二项、第三项，即：“二、吴萌对上述债务中的125000元承担连带保证责任，吴萌承担连带保证责任后，有权向段磊追偿。三、驳回胡双娥的其他诉讼请求。”三、吴萌对上述债务承担连带保证责任，吴萌承担连带保证责任后，有权向段磊对425000元追偿，对段磊不能追偿的部分有权向段宗平、唐美丽对300000元按比例追偿。四、驳回胡双娥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4545元，由段磊负担3823元，胡双娥负担722元。二审案件受理费4445元，由胡双娥负担3445元，由吴萌负担1000元。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  严钦华审判员  孙 晖二〇二一年四月十五日书记员  赵丹丹附法律条款：《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；