重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终510号上诉人（原审被告）：福州杰城图书有限公司，住所地福州市仓山区对湖街道上三路6号兰庭新天地10号楼14店面，统一社会信用代码91350104687529655F。法定代表人：陈义华，执行董事。委托诉讼代理人：刘罡，北京市百瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：渠滢，北京市百瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：重庆大学出版社有限公司，住所地重庆市沙坪坝区大学城西路21号，统一社会信用代码9150010690307481X5。法定代表人：饶帮华，社长。委托诉讼代理人：牟卓伦，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林杰，北京盈科（重庆）律师事务所律师。上诉人福州杰城图书有限公司（以下简称杰城公司）因与被上诉人重庆大学出版社有限公司（以下简称重大出版社）买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初8513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杰城公司的委托诉讼代理人刘罡、渠滢，被上诉人重大出版社的委托诉讼代理人牟卓伦、林杰到庭参加了询问。本案现已审理终结。杰城公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判杰城公司支付重大出版社货款131112.47元，驳回重大出版社的其他诉讼请求。主要事实及理由：1.虽然《销售合同》载明截至2019年1月1日，杰城公司累计拖欠重大出版社货款共计374386.55元，但重大出版社未提供发货凭证，且没有双方的对账单进行确认，该欠款数额不应予以确认。2.2019年1月1日后，杰城公司欠付重大出版社的货款为131112.47元，一审认为退货23668.83元已经结算，不应扣减，系推理错误。3.每日万分之五的违约金过高，应当按照LPR进行计算。重大出版社辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杰城公司的上诉，维持原判。重大出版社向一审法院起诉请求：1.判令杰城公司支付重大出版社货款530497.48元和逾期付款违约金（逾期付款违约金计算方式为：以货款本金374386.55元为基数按每日万分之五从2019年3月1日起计算至付清之日止和以货款本金156110.93元为基数按每日万分之五从2019年12月27日起计算至付清之日止）；2.判令杰城公司承担本案律师费5000元、诉讼费。一审法院认定事实：2017年3月28日，重大出版社（甲方）与杰城公司（乙方）签订《重庆大学出版社有限公司图书销售合同》，约定：乙方享有甲方出版发行的全部图书类出版物在福建地区内的发行销售权，合同有效期自2017年1月1日至2018年12月31日，并就双方权利义务、结算折扣、发货验收、账款结算等事宜进行了约定。2019年，重大出版社（甲方、供货方）与杰城公司（乙方、需方）再次签订《销售合同》，主要约定：第一条，双方的业务关系、销售范围及欠款确认。（一）自2019年1月1日开始，乙方为甲方产品的区域销售商，仅在福建省行政区域划分（以下称“销售区域”）范围内销售甲方产品。（二）甲方给予乙方的销售额度（简称“额度”），实洋为伍拾万元（大写）。额度指：在乙方销售甲方产品的任何时间点，甲方允许乙方欠款的最高限额。如果乙方的额度不为零，则乙方以赊销方式销售甲方产品，即甲方先发货，乙方后付款，乙方所支付的货款优先支付发货时间在前的欠款，以此类推。甲乙双方连续发生交易，乙方持续产生对甲方的欠款，当乙方的累计欠款总额达到额度伍拾万时，甲方有权停止发货并要求乙方支付全部货款。如果乙方未取得甲方给予的额度，则乙方以先款后货的方式购买甲方产品，即乙方先付款，甲方后发货。本协议第三条关于支付的条款不适用于乙方。（三）双方同意，截至2019年1月1日止乙方累计拖欠甲方的累计货款共计374386.55元，此欠款与本合同项下产生的乙方的欠款合并计算（注意此条款约定是针对连续签合同情况，如果不属于连续签合同，本条忽略）。双方以对账单的形式对前述欠款予以确认。乙方承诺按照本合同约定时间支付全部欠款......第二条，订单提交，发货和风险承担......（三）甲方权利和义务。1.甲方保证所供图书是正式出版物，质量达到国家行业要求标准。2.甲方收到乙方订单后（以传真或电子函件数据为准）须在两个工作日内给予答复。对于乙方急需订购图书，甲方应在当天给予答复。甲方接受订单的联系人及方式：甲方联系人：柏志成，乙方联系人：陈为铭（此处有杰城公司印章）......（四）发货、验收及风险承担。1.发货采用公路运输和经济快递两种方式......甲方负责按照本同标明的乙方收货地址送货到门，交货后的转运、送货、储存以及由此产生的所有费用和风险均由乙方承担......如乙方签收货物后有异议，应在20天内向甲方书面反馈差错信息，并加盖乙方单位公章，由甲乙双方协商处理。如乙方签收货物20天内无异议，则视为乙方所收货物与清单相符，甲方对此后提出的差错信息不负责处理。第三条，货款的确认、对账、支付。（一）双方同意按甲方确定的产品发货折扣（甲方每次的发货折扣标注在随货发运的出库单上）进行货款结算。货款结算的凭证为甲方的出库单据，货款的计算方法为出库码洋乘以发货折扣......（三）账款结算及支付。1.甲乙双方业务负责人每季度（每三个月，从第一次发货起算）必须核对往来账目，乙方应在对账单上加盖公章签字确认，如乙方怠于对账，则以甲方发货的金额为准，并出具告知函。乙方的欠款上限为伍拾万元（以甲方数据为准）。超过欠款上限，甲方有权停止发货......（四）乙方应按本合同约定的时间和比例向甲方支付货款，有关货款支付的相关约定如下：（1）零售批销类图书的支付方式为：3个月内实销实结，以甲方发货清单时间为准......第五条，违约责任......（二）乙方承诺按合同约定支付货款，不以任何理由拖欠甲方的货款。如乙方延迟支付货款，乙方每拖延一日按应付货款总额万分之五向甲方支付延迟履行违约金，且甲方有权取消乙方销售资格或消减额度......（四）如果在本合同履行中，因一方违约产生争议，违约方除按照合同承担责任外，还需承担守约方处理纠纷产生的交通费、律师代理费等......上述合同签订后，重大出版社陆续通过物流向杰城公司发送图书，2019年1月至2019年9月27日期间，累计向杰城公司交付图书的总金额为216010.43元。杰城公司于2019年4月25日向重大出版社支付图书款39899.50元，于2019年5月27日向重大出版社退货1329.20元，于2019年12月31日向重大出版社支付图书款20000元。2020年5月7日，重大出版社与北京盈科（重庆）律师事务所签订了民事委托代理合同，合同约定重大出版社就案涉纠纷委托该律师事务所提供法律服务，重大出版社支付前期律师代理费5000元。2020年5月26日，重大出版社向北京盈科（重庆）律师事务所转账支付了律师代理费5000元。北京盈科（重庆）律师事务所向重大出版社开具了增值税专用发票一张，金额共计5000元。一审审理中，杰城公司认可其在2019年1月1日之后向重大出版社采购的图书共计216010.43元，但其认为应抵扣其已给付的货款59899.50元及退书款24998.03元，对此，重大出版社认可其于2019年1月1日之后向杰城公司所供图书，杰城公司确退货1329.20元，但其认为杰城公司主张的2019年3月28日所退共计23668.83元的退货系2019年1月1日前的退货金额，其已经在起诉金额中予以了抵扣。重大出版社举示了该公司员工与杰城公司的员工陈为铭于2019年7月4日的QQ聊天记录，内容为：2019年7月4日，昵称为“重大社柏志成”的QQ用户询问昵称为“杰城陈为铭”的QQ用户：“哥们你们三证有电子版的不”“发一个给我”“合同需要”；昵称为“杰城陈为铭”的QQ用户回复到：“今天回老师明天给你”，以证明案涉《销售合同》签订于2019年6月后，经庭审质证，杰城公司对重大出版社举示的QQ聊天记录的真实性不予认可。对于重大出版社主张的案涉《销售合同》的签订时间，杰城公司既不承认也不否认，经一审法院说明并询问，杰城公司至今仍未表示肯定或者否定的。一审法院认为，重大出版社与杰城公司签订的《销售合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按约履行各自的权利义务，重大出版社完成供货之后，杰城公司应当按约付款。本案中，双方在案涉《销售合同》第一条第（三）款约定“双方同意，截至2019年1月1日止乙方（即杰城公司）累计拖欠甲方（即重大出版社）的累计货款共计374386.55元，此欠款与本合同项下产生的乙方的欠款合并计算”，可以认定杰城公司尚欠重大出版社截止2019年1月1日前应付货款374386.55元，另外，重大出版社与杰城公司在一审中共同确认2019年1月至9月期间，重大出版社累计向杰城公司发货216010.43元，杰城公司向重大出版社支付该批次货物货款59899.50元的事实，重大出版社还认可在该批次货物中杰城公司退货1329.20元，故杰城公司尚应向重大出版社支付2019年1月1日之后的货款为154781.73元（216010.43元-59899.50元-1329.20元），双方约定的付款期限已经届满，杰城公司还应支付重大出版社货款共计529168.28元（374386.55元+154781.73元）。案涉《销售合同》约定：“如果在本合同履行中，因一方违约产生争议，违约方除按照合同承担责任外，还需承担守约方处理纠纷所产生的交通费、律师代理费等”，重大出版社据此要求杰城公司承担律师费5000元符合双方的约定，一审法院予以支持。关于杰城公司不认可其欠付重大出版社2019年1月1日前货款374386.55元的问题。一审法院认为，双方于2017年签订《重庆大学出版社有限公司图书销售合同》，该合同有效期限自2017年1月1日起至2018年12月31日止。双方于2019年签订的《销售合同》有效期自2019年1月1日起2020年12月31日止。对于2019年1月1日前的货款，虽无对账单予以确认，但双方在2019年签订的《销售合同》中对该笔应付货款有明确的结算，杰城公司对此亦未提供相反证据证明该结算不属实，故重大出版社依据案涉《销售合同》在本案中主张杰城公司尚欠其2019年1月1日前货款374386.55元，有事实依据，该院予以支持，杰城公司的该项抗辩，理据不足，该院不予采信。至于杰城公司主张2019年3月28日后退货23668.83元的问题。本案中，杰城公司主张该批退货系重大出版社在2019年1月1日之后向其所供货物产生的退货，并进而主张从应付货款216010.43元中抵扣，重大出版社则认为该部分退货系其在2019年1月1日之前向杰城公司所供货物产生的退货，双方在签订于2019年6月后的案涉《销售合同》中已经结算即杰城公司尚应向其支付2019年1月1日之前的货款374386.55元。一审法院认为，本案中，重大出版社主张案涉《销售合同》签订于2019年6月之后，杰城公司对此既不承认也不否认，经一审法院说明并询问，杰城公司至今仍未表示肯定或者否定的，故对于重大出版社陈述案涉《销售合同》签订于2019年6月之后，该院予以采信。案涉该批退货发生在2019年3月28日，在该批退货发生时，重大出版社向杰城公司所供应的货物既有2019年1月1日前供应的货物，也有2019年1月1日之后供应的货物。虽然案涉销售合同对双方在2019年1月1日前买卖货物所产生的货款进行了结算，但是案涉销售合同系于该批退货发生后签订，因此，在案涉该批退货发生时，双方实际对2019年1月1日之前的退货尚未结算，案涉该批退货既有可能系重大出版社于2019年1月1日前向杰城公司所供货物产生的退货，也有可能系重大出版社于2019年1月1日后向杰城公司所供货物产生的退货。现杰城公司主张该批退货系重大出版社在2019年1月1日之后向其所供货物产生的退货，并进而主张从应付货款216010.43元中抵扣，杰城公司对此负有举证证明责任，杰城公司至今未能举示相应的证据证明其主张，杰城公司应自行承担不利的后果，故对杰城公司的该项抗辩，一审法院不予采信。关于重大出版社要求杰城公司承担违约金的问题。本案中，杰城公司未按约付清货款，已经构成违约，应当按约承担迟延履行违约金。根据案涉《销售合同》的约定，杰城公司应于重大出版社发货后3个月内向重大出版社实销实结货款，若迟延支付货款，每拖欠一日按应付货款总额万分之五向重大出版社支付延迟履行违约金，杰城公司至今未向重大出版社付清货款，故杰城公司应当支付迟延履行违约金。本案中，对于重大出版社于2019年1月1日前向杰城公司供应货物的货款，重大出版社同意在2019年1月1日起，推后3个月计算迟延履行违约金，对于重大出版社于2019年1月1日后向杰城公司供应货物的货款，重大出版社同意从该批次货物最后一次发货时间即2019年9月27日起，推后三个月开始计算，故根据合同约定以及重大出版社的陈述，该违约金应以货款本金374386.55元为基数，按每日万分之五的标准，从2019年4月2日起计算至付清之日止；以货款本金154781.73元为基数，按每日万分之五，从2019年12月28日起计算至付清之日止，对于重大出版社超出上述部分的主张，一审法院不予支持。杰城公司认为双方约定的违约金过高，要求一审法院依法予以减少，该院认为，认定约定违约金是否过高，应当以因违约造成的实际损失为基础进行判断，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，本案中，杰城公司并未就此提供证据证明，同时，若以资金占用损失加以衡量，合同约定的违约金的计算标准并未过分高于违约损失。因此，杰城公司的该项主张，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。至于杰城公司抗辩重大出版社主张的欠款系基于两份不同合同产生，应分别诉讼的问题。一审法院认为，虽然重大出版社主张374386.55元货款系基于双方2017年签订的《重庆大学出版社有限公司图书销售合同》，但双方通过2019年签订的《销售合同》对2019年1月1日之前的货款进行了结算，并明确约定“此欠款与本合同（即《销售合同》）项下产生的乙方的欠款合并计算”，故重大出版社基于《销售合同》提起本案诉讼并主张两笔货款，并无不妥，杰城公司的该项抗辩，没有事实依据，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，判决：“一、被告福州杰城图书有限公司于本判决发生法律效力后立即向原告重庆大学出版社有限公司支付货款529168.28元及迟延履行违约金（该违约金以货款本金374386.55元为基数，按每日万分之五，从2019年4月2日起计算至付清之日止；以货款本金154781.73元为基数，按每日万分之五，从2019年12月28日起计算至付清之日止）；二、被告福州杰城图书有限公司于本判决发生法律效力后立即向原告重庆大学出版社有限公司支付律师费5000元；三、驳回原告重庆大学出版社有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10074.30元，减半收取5037.15元（原告重庆大学出版社有限公司已预交），由被告福州杰城图书有限公司负担”。二审中当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为杰城公司欠付重大出版社的货款金额以及《销售合同》约定的违约金是否过高。对于该争议焦点，一审判决已经详细评述并作出了明确的处理意见。本院的处理意见及具体理由与一审法院一致，在此不再赘述。综上所述，杰城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9141.68元，由福州杰城图书有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李菊霞审 判 员 赵 青审 判 员 罗太平二〇二一年四月一日法官助理 阎海峰书 记 员 赵 洋