山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终41号 上诉人（原审原告）：泰安泰山城乡建设发展有限公司，住所地泰安市岱岳区灵山大街西首市城市发展投融资管理中心办公楼西侧。 法定代表人：孙启亮，总经理。 委托诉讼代理人：于国晶，山东望岳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：济南建工总承包集团有限公司，住所地济南市历城区洪楼南路**。 法定代表人：张晓萌，董事长。 委托诉讼代理人：裴建磊，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李爱军，山东鹏飞律师事务所律师。 上诉人泰安泰山城乡建设发展有限公司（以下简称泰安城建）因与上诉人济南建工总承包集团有限公司（以下简称济南建工）建设工程合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人泰安城建委托诉讼代理人于国晶、上诉人济南建工委托诉讼代理人裴建磊、李爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 济南建工上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；2、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审法院认定事实中“对项目经理及管理人员进行考勤并对缺勤情况进行处罚有利于保证工程质量，该约定未违反法律规定，且原被告在签订合同时均予认可。因此合同中对缺勤处罚的约定为有效条款，对被告的抗辩不予采信”、“由被告提交的增值税和电子回单可以看出，2019年10月10日工程验收前原告迟延付款集中发生在2018年6月至2018年9月期间，但无法证明2019年2月份、3月份原告存在延期付款的情形，因此对2019年2月份、3月份发生的5次工人上访被告抗辩系原告拖延支付工程款所致，本院不予采信，被告应根据合同约定向原告支付工人上访违约金250,000元（50000×5次）”判决上诉人承担向被上诉支付违约金共计516,250元（其中缺勤违约金266,250元、被告人员上访违约金250,000元）的责任，上诉人认为是错误的，理由如下：1、合同效力问题：在案件审理过程中，法院有义务对合同效力问题进行审查，而一审法院未对合同效力进行审查，系属于未查清案件基本事实。同时上诉人提交承诺书一份（新证据），证明被上诉人在开标前强迫要求上诉人作出让利承诺，系属招标人与投标人就投标价格、合同结算价款等实质内容进行谈判的行为，如上诉人不同意该书写提交该承诺书，被上诉人就不同意上诉人中标，也不同意开标宣布中标结果，被上诉人的行为涉嫌串标，严重影响中标结果，根据《招标投标法》第五十五条之规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。被上诉人的行为，违反了法律法规的强制性规定，也与招投标活动应遵循的“公平、公正、公开”原则相悖。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，上诉人与被上诉人签订的《建设施工合同》系无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，故被上诉人无权依据合同约定向上诉人主张违约金，其诉讼请求应予以驳回。2、缺勤违约金问题：关于缺勤违约金的约定系格式条款，是《建设工程施工合同》的一部分，是上诉人被迫所签并非上诉人的真实意思表达。在合同履行及施工过程中，上诉人系施工单位，处于弱势地位，通知函中的签字系被上诉人强迫所致。3、工人上访违约金问题：1、被上诉人提交的证据不能证明农民工系我方人员，2、导致农民工上访事件发生的原因系被上诉人拖延支付工程款及工人工资导致，上诉人庭审时当庭提交证据证明，每次工程进度款都存在严重拖延支付的情况。3、山东省住房和城乡建设厅于2018年12月17日发布鲁建建管字【2018】19号《关于全面实行房屋建筑和市政工程项目农民工工资专用账户管理制度的实施意见（试行）》文件；山东省人力资源和社会保障厅于2019年8月27日发布的《山东省工程建设领域农民工工资专用账户管理办法》第十二条、第十三条、第十九条明确规定了建设单位需向农民专用账户按比例支付农民工工资，上诉人当庭提交涉案工程农民工专用账户银行流水明细，可证明被上诉人违反法律法规及国家政策，违反相关规定赋予其应当承担的责任和义务，被上诉人从未向该账户支付过任何款项，被上诉人违反规定及违约在先。故，农民工上访事件系被上诉人拖延支付工程进度款及恶意不予支付农名工工资导致的，其应自行承担不利后果，且被上诉人不具备处罚权。故一审法院案件基本事实认定不清，错误的适用法律。二、一审法院审理程序错误一审案件中，被上诉人自立案、开庭及一审判决下达前均未向法院提供该公司法定代表人的身份证复印件，一审法院在审理过程中也未核实被上诉人详细身份信息，并且在审理过程中被上诉人法定代表人发生变更，一审法院对这一事实也未查清核实。根据民事诉讼法第一百三十七条之规定，开庭审理时应核对当事人，故一审法院对当事人身份未查清存在重大过失，属审理程序错误。综上所述，一审法院案件认定事实不清，适用法律错误，并且审理程序严重错误。 泰安城建上诉请求：1.撤销泰安市岱岳区人民法院作出的（2020）鲁0911民初3690号民事判决书，依法改判为支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院作出的“2019年10月10日涉案工程竣工验收合格，根据合同约定原告应向被告支付工程进度款达到86,536,283.168元，被告实际付款50,570,000元，欠付被告工程款35,966,283.168元，原告陈述不拖欠被告工程款不属实，其诉称的已经向被告足额支付了工程进度款，因被告拖欠工人工资导致工人上访的理由不成立，故原告主张被告支付2019年10月10日之后发生的工人上访违约金，没有事实依据，本院不予支持的”认定是错误的。其一，涉案工程是政府投资项目，每次工程进度款的支付及竣工结算均由政府委托的第三方审计机构进行审计、泰安市高铁新区政府投资评审中心进行评审，上诉人均是按照审计和评审报告数额向被上诉人支付的工程款项，上诉人在一审中提交了全部的审计报告、评审报告和支付回单，上诉人不存在拖欠被上诉人工程款的情况。其二，涉案建设工程施工合同协议书第四条明确约定签约合同价为10,225.059486万元，其中材料和工程设备暂估价金额为43,796,977.44元，涉案工程的主要材料和设备均是上诉人提供的，被上诉人获得的价款是要扣除甲供材价款的。第三方审计机构和评审中心在应对被上诉人支付的每次工程款进度款进行审核时均扣除了甲供材的价格，涉案工程款的支付是符合合同约定以及建筑行业的惯例和一般交易规则的。其三，双方签订的《建设工程施工合同》关于付款进度的约定中，在工程竣工验收节点之前的所有支付节点均约定的是按扣除甲供材的合同价款进行支付，在工程竣工验收合格的付款节点约定中虽未注明扣除甲方供材，但根据已知事实和日常经验法则能推定出竣工验收合格的付款节点也是要扣除甲方供材的。因被上诉人在施工过程中所使用的甲方供材在每次工程款拨付时均做了相应的扣除，那么上诉人不可能在竣工验收合格的支付节点中再将已扣除的甲供材价款全部支付给被上诉人，如竣工验收节点按照合同总价款的比例进行支付那么意味着合同前述约定和双方之前的进度款支付扣除甲方供材毫无意义，不仅会出现上诉人超付被上诉人大量工程款的现象，也会出现被上诉人再向上诉人返还超付的甲供材价款的现象，一审法院作出上诉人拖欠工程款的认定属于对合同条款的错误理解，与常理不符，认定事实错误。最后，被上诉人在一审中向法院提交了其开具的增值税发票和收到款项的具体明细，其开具的增值税发票金额恰恰与被上诉人支付的工程款数额相一致，说明被上诉人对工程进度款的支付是没有任何异议的，进一步证实不存在拖欠工程款的事实。综上，一审法院认定上诉人拖欠工程款无任何事实依据，其以上诉人拖欠工程款为由驳回上诉人主张的上访违约金的诉讼请求自然是错误的。二、一审法院认定上诉人未举证证明被上诉人施工期间泰安市举办过安全文明施工工地评比活动、有文明工地指标但被上诉人施工工地未达标，承担举证不能的责任无任何事实及法律依据。双方签订的《建设工程施工合同》之中已明确约定被上诉人必须做到市级安全文明施工工地，否则承担20万元的违约金，被上诉人是获得市级安全文明施工工地的具体实施者，其应当承担已经向相关部门进行评比活动申报或者评比活动已经取消的证明责任，一审法院将由被上诉人承担的举证责任分配给上诉人承担无任何事实及法律依据，是错误的，在被上诉人举证不能的情况下，被上诉人应当向上诉人支付相应的违约金。三、上诉人所支出的财产保全责任保险费是上诉人为维护权利所支出的必要费用，也属于因被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失，应当由被上诉人承担该项费用，一审法院对该费用不予支持无疑损害了上诉人作为守约方的合法权益，是错误的。综上，一审法院认定事实错误，裁判不公。 两上诉人对于对方的上诉均辩称，请求驳回对方上诉，支持本方上诉请求。 泰安城建向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付人员缺勤、工人上访等违约金共计1,098,500元；2.本案诉讼费、诉讼财产保全责任保险费等实现债权的费用由被告承担。庭审时，原告明确违约金项目及具体金额为：人员缺勤违约金266,250元，工人上访违约金750,000元，违反工程质量违约金80,000元，未达到市级安全文明施工工地违约金200,000元，以上合计1,296,250元。原告自愿放弃质量违约金80,000元和部分上访违约金117,750元，主张违约金金额合计1,098,500元。 一审法院认定事实：2018年4月10日原、被告双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告承建原告发包的泰安旅游经济开发区棚户区住房改造工程金陡山佳苑项目施工（二次）第二标段工程；签约合同价为10,225.059486万元，其中安全文明施工费4,132,012.79元，材料和工程设备暂估价金额43,796,977.44元，合同价款形式：固定单价合同；被告项目经理孙德阁，关于项目经理每月在施工现场的施工要求：每月不得少于25天，否则每缺勤一天，项目经理按2000元/天进行处罚。发包人在施工现场设立指纹机，对承包人项目经理及所有现场管理人员进行考勤；主要项目管理人员须在指纹考勤机上考勤，每月考勤天数不得少于25天。少于25天时，每缺勤一天，按500元/天进行处罚；必须做到市级安全文明施工工地，争创省级安全文明施工工地，否则扣违约金20万元，无文明工地指标可创安全文明小区；承包人应按时、优先支付建筑工人工资，杜绝建筑工人上访事件。在工程实施期间及工程质保期内，如出现与本工程有关的建筑工人到各级政府、政府主管部门、发包人办公场所等上访、纠缠（不限于农民工工资支付问题）情况时，承包人须自行在8小时内处理完毕，此外，须给发包人缴纳50,000元/次的违约金。付款进度：车库，工程竣工并验收合格付至合同价款的85%；17层住宅，工程竣工并验收合格付至合同价款的85%；室外工程，按形象进度付款，工程竣工验收合格后付至合同总价款的80%；付款周期：承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料。监理人在收到承包人提交的工程量报告7天内完成对承包人提交的工程量报表的审核并报送发包人，以确定当月实际完成的工程量。发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14日内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。合同还对工程质量、竣工结算、违约、保险等事项进行了约定。涉案工程于2019年10月10日竣工验收合格，尚未结算。根据《建设工程施工合同》专用合同条款12.4的约定，竣工验收合格后，车库和17层住宅项目原告应向被告付款至合同价款的85%，即（15746772.77+13670500.40+13605882.75+17151438.65+17117376.82+17424174.21）×85%=80,508,723.76元；室外工程项目原告应向被告付款至合同价款的80%，即（2960112.44+4574336.82）×80%=6,027,559.408元；综上，截至2019年10月10日工程竣工验收合格，原告应向被告支付工程款共计86,536,283.168元，原告实际已向被告支付工程款共计50,570,000元。在工程施工期间，因被告项目经理及管理人员缺勤原告向其出具违约处理通知函11份，涉案工程因未能及时足额向农民工发放工资、工程款等造成农民工自2019年2月3日至2020年7月7日累计上访15次：其中2019年2月份、3月份上访次数为5次，2019年10月10日后上访次数为10次。以上事实由原被告陈述、建设工程施工合同、违约处理通知函、上访登记表、山东增值税普通发票、国家开发银行电子回单、工程竣工报告等证据在案证实。 一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有约束力。原被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行合同义务。关于承包人项目经理和现场管理人员的考勤考核及缺勤处罚标准，《建设工程施工合同》专用合同条款3.2.1和3.3.5有明确约定，且被告项目经理孙德阁在违约处理通知函上对项目经理和管理人员的缺勤天数和罚款金额进行了签字确认，原告主张被告支付缺勤违约金266,250元，符合双方合同约定，一审法院予以确认。被告抗辩原被告系施工合同关系，属于平等主体，原告在合同中设定缺勤处罚条款没有法律依据，一审法院认为，对项目经理及管理人员进行考勤并对缺勤情况进行处罚有利于保证工程质量，该约定未违反法律规定，且原、被告在签订合同时均予认可，因此合同中对缺勤处罚的约定为有效条款，对被告的抗辩一审法院不予采信。关于工人上访违约金，《建设工程施工合同》专用合同条款21.6明确规定，每出现一次上访被告向原告缴纳50,000元违约金，自2019年2月3日至2020年7月7日累计发生上访15次，原、被告对导致工人上访的原因存在分歧：原告陈述其向被告按期足额支付了工程进度款而被告没有及时向工人发放导致了上访的发生，被告辩称系原告拖延支付工程进度款导致工人上访。由被告提交的增值税发票和电子回单可以看出，2019年10月10日工程验收前原告迟延付款集中发生在2018年6月至2018年9月期间，但无法证明2019年2月份、3月份原告存在延期付款的情形，因此对2019年2月份、3月份发生的5次工人上访被告抗辩系原告拖延支付工程款所致，一审法院不予采信，被告应根据合同约定向原告支付工人上访违约金250,000元（50,000元×5次）。2019年10月10日涉案工程竣工验收合格，根据合同约定，原告应向被告支付工程进度款达到86,536,283.168元，原告实际付款50,570,000元，欠付被告工程款35,966,283.168元，原告陈述不拖欠被告工程款不属实，其诉称的已经向被告足额支付了工程进度款，因被告拖欠工人工资导致工人上访的理由不成立，故原告主张被告支付2019年10月10日之后发生的工人上访违约金，没有事实依据，一审法院不予支持。综上，对于原告主张的上访违约金632,250元，一审法院认定为被告应向原告支付上访违约金250,000元。关于创建安全文明施工工地，《建设工程施工合同》专用条款6.1.5约定，“必须做到市级安全文明施工工地，争创省级安全文明施工工地，否则扣违约金20万元。无文明工地指标可创安全文明小区”。虽然合同对创建安全文明施工工地进行了约定，但原告并未举证证明被告施工期间泰安市举办过安全文明施工工地评比活动、有文明工地指标但被告施工工地未达标，即原告不能证明涉案工地未成为市级安全文明施工工地系被告原因所致，其请求被告支付因未做到市级安全文明施工工地而需承担违约金20万元，证据不足，一审法院不予支持。诉讼财产保全责任保险费并非原告实现其权利的必要支出，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告济南建工总承包集团有限公司于本判决生效之日起七日内向原告泰安泰山城乡建设发展有限公司支付违约金共计516,250元（其中缺勤违约金266,250元、被告人员上访违约金250,000元）；二、驳回原告泰安泰山城乡建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7343元（已减半收取），保全费5000元，共计12,343元，由原告泰安泰山城乡建设发展有限公司负担3893元，由被告济南建工总承包集团有限公司负担8450元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南建工提交：证据一、承诺书打印件两份，其中一份是公司工作人员常某2018.1.23日开标前应泰山城乡公司马姓工作人员要求书写，并告知写出承诺并交给他后，让公司中标。第二份承诺书是涉案工程四标段施工单位山东信达建设工程有限公司项目经理李明盛于开标前应泰山城建公司马姓工作人员要求书写，并告知写出承诺并交给他后，让该公司中标。该两份承诺书原件只有一份由泰安城建公司的工作人员收走，留存的是书写之后的拍照件。证据二、微信聊天记录，证明信达公司的承诺书拍照件是由其工程负责人丁洪超微信发送给上诉人方项目经理孙德阁的手机上。涉案工程一共分四个标段，上诉人公司施工的是二标段，一标段、三标段都已按照该要求书写了承诺书，四个标准才相应中标。并申请证人常某出庭作证。上诉人泰安城建质证称，对上述证据的真实性、关联性、证明对象均有异议，证据均系复印件，对其真实性不予认可，泰安城建从未要求济南建工出具过这样的承诺，假设该承诺书是真实的，也是济南建工公司单方出具的承诺，是其单方意思表示，泰山城建与济南建工公司从未对让利签订过协议，济南建工公司仅仅以其提交的证据来主张双方存在串标行为是不成立的。退一步讲，假设双方签订过让利合同，根据最高院关于审理建设工程施工合同的司法解释第一条第二款的规定，也仅是当事人双方签订的让利合同无效，不影响中标合同的效力，因此济南建工公司的证明目的不成立，涉案合同是有效合同。证人证言同样不能证明双方系串通招投标。 对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人济南建工提交的证据一、二系拍照件，且系单方承诺，对方不予认可，出庭证人也无法证实具体与谁如何进行的协商，上诉人济南建工主张双方串标证据并不充分。二审认定的其他事实同一审查明的相关事实。 本院认为，双方二审争议的焦点问题是：1、上访违约金是否存在，如何计算；2、争取安全文明施工工地由谁负责申报，是否能够申报；3、案件财产保全的保险费用是否应记入诉讼费用，并由败诉方承担；4、本案双方签订的合同是否存在串标行为，合同是否无效；5、缺勤告知函是否存在强迫签字；6、原审是否存在程序违法。根据一、二审查明的事实，现有证据不足以证明双方存在恶意磋商串标行为，即使存在另行协商压低工程价款行为，也只是该协商行为无效，双方仍应按中标合同履行。在双方合同中明确约定:承包人应按时、优先支付工人工资，杜绝工人上访事件。本案合同履行中是发包人将工程款支付给承包人，由承包人支付工人工资，可以看出优先支付工人工资是承包人的义务，即使存在发包人未及时支付工程款的情形，也不能以此否认承包人优先支付工人工资的义务，对于因拖欠工资形成的上访，承包人应负责任。合同中对形成上访进行处罚的约定，其目的是为了督促承包人及时支付工人工资，并非代行行政行为，一审法院酌情支持了部分上访违约金并无明显违法之处，本院予以支持。同样，对缺勤违约金的约定，其目的也是规范管理，并非代行行政行为，现有证据足以证实缺勤事实的存在，对是否胁迫无证据证实，依合同约定由承包人承担部分缺勤违约金，并不违反法律规定，本院予以支持。农民工工资支付专用账户管理办法实施时工程已大部分完工，虽然设立了账户，也没有按规定执行，符合本案合同履行的实际情况。关于争创安全文明工地由谁实施、能否实施，一审法院的认定并无不当，本院予以支持。案件财产保全的保险费用，并非诉讼必须的支出，一审法院不予支持正确。关于一审是否程序违法，一审时泰安城建法定代表人变更，一审判决未予核实，不属严重程序违法，不损害当事人合法权益，二审对此予以明确。 综上所述，泰安泰山城乡建设发展有限公司、济南建工总承包集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14687元，由上诉人泰安泰山城乡建设发展有限公司负担7344元、济南建工总承包集团有限公司负担7343元。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二一年四月二日 书记员  李争艳