江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终209号上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区八纬路219号，统一社会信用代码911201161030636028。法定代表人：张爱民，董事长。委托诉讼代理人：罗星炎，男，系中国建筑第六工程局有限公司法务部员工，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：揭华高，男，1979年9月27日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：杨征宇，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：万伟，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。原审被告：江西卓朗数据中心有限公司（原江西卓朗数据技术有限公司），住所地江西省抚州市抚州高新技术产业开发区西至园纵四路、南至王安石大道、北至惠泉路，统一社会信用代码91361003MA36W9GD5Y。法定代表人：张坤宇，执行董事。委托诉讼代理人：刘建凤，女，系中江西卓朗数据中心有限公司法务经理，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：王超，男，系中江西卓朗数据中心有限公司法务部员工，代理权限为特别授权代理。原审被告：天津森朗景观工程有限公司，住所地天津市西青区精武镇民兴路西侧新宇大厦2011，统一社会信用代码9112011106989572XU。法定代表人：梁凤宝，总经理。上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称“中建六局”）与被上诉人揭华高、原审被告江西卓朗数据中心有限公司（原江西卓朗数据技术有限公司）（以下简称“江西卓朗公司”）、天津森朗景观工程有限公司（以下简称“天津森朗公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初5058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。原审被告江西卓朗公司、天津森朗公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中建六局上诉请求：1.依法撤销（2020）赣1002民初5060号民事判决书第四项民事判决；2.依法判决本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实存在错误。（一）一审法院认定“中建六局系转包方”事实错误。上诉人中建六局作为案涉工程总承包单位，将项目“室外园林景观工程”以专业分包形式分包给具有相应资质的天津森朗公司，其符合《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，属于合法分包。一审法院未经审理直接认定为“转包”与事实不相符。（二）一审法院就欠款事实认定有误。一审法院认定“而中建六局欠天津森朗公司工程款的事实也是客观存在的”无事实依据。上诉人中建六局是否欠付天津森朗公司工程款、欠款金额是多少等事实尚未查明，一审法院径行判决上诉人中建六局在天津森朗公司欠付被上诉人揭华高全部“工程款”范围内承担连带责任，属于过分加大上诉人中建六局的责任。且一审庭审过程中，天津森朗公司多次承认上诉人中建六局已经按照《抚州云计算数据中心一期市政景观施工工程设计施工总承包（EPC）项目室外园林景观工程分包合同》（以下简称“专业分包合同”）约定足额支付工程款，在上诉人中建六局与业主单位江西卓朗公司就结算尚未定稿之前，按照专业分包合同约定结算条件尚未成就，天津森朗公司对此也是表示认可，上诉人中建六局不存在欠付工程款的情况，一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律存在错误。上诉人中建六局属于案涉项目总包单位，将项目“室外园林景观工程”以专业分包形式分包给具有相应资质的天津森朗公司属于合法分包，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中所规定的“转包人、违法分包人”，且根据（2016）最高院民申3339号判决，对“发包人”并不应该过度扩大化的解释，总包人并不属于“发包人”的范围，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第504页就该解释第二十四条做出说明“如果甲（发包方）已经向乙（违法分包、转包方）支付了全部工程款，丁（实际施工人）再向甲（发包方）主张权利，如果不允许丁（实际施工人）向乙（违法分包、转包方）主张权利，则其权利就可能落空，保护农民工合法权益的目的也可能落空。因此，在发包人甲已经向转包人乙支付全部工程价款的情况下，实际施工人丁有权向乙（转包人）主张权利。”实际施工人突破合同相对性向转包人、违法分包人主张承担连带责任尚具有限制条件（发包方已经向违法分包、转包方支付了全部工程款），被上诉人揭华高（实际施工人）向上诉人中建六局（总包方、合法分包方）主张承担连带责任更是无任何法律依据可依，上诉人中建六局承担连带责任无法律依据，上诉人中建六局的一审被告主体不适格。另外，《解释》相关条例旨在保护农民工相关合法权益，一审法院判决连带责任人在欠款利息部分亦承担责任不符合法律规定。一审法院过分突破合同相对性要求上诉人中建六局（总包方、合法分包方）承担连带责任，属于适用法律错误。综上所述，上诉人中建六局认为一审法院认定事实及适用法律存在错误，请二审法院依法改判。被上诉人揭华高辩称，一审法院认定“中建六局系转包方”事实正确，中建六局确系转包方且系违法转包方。江西卓朗公司与中建六局签订的《建设工程施工合同》合同价为30000000元（固定总价），而中建六局与天津森朗公司签订的《协议书》合同价款为人民币23494537.74元（也为固定总价）。从合同的内容，承包范围及工程金额（后者金额接近前者金额的80%）基本是一致的，中建六局承认除了管网工程、土方工程、沥青、道路外，均分包给天津森朗公司，同时也不清楚主体工程究竟是哪一部分，说明其并没有独自完成主体工程的施工。故无论从价款看还是从分包项目看，都可以看出中建六局预留了部分利润后，将整个涉案工程违法转包或者分包给了天津森朗公司。《中华人民共和国建筑法》第二十九条明确规定“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”总承包单位不是转包给有资质的单位即合法，中建六局在上诉状中明显断章取义，中建六局已将主体工程全部转包给天津森朗公司施工，违反该条规定，明显属于违法转包。江西卓朗公司及中建六局应当就天津森朗公司欠付的工程款承担连带责任。本案系建设工程施工合同纠纷，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“《建设工程司法解释》”）第四十三条的规定，无论是发包人还是违法分包人均系适格被告，在其欠付相应工程款时就应当承担连带责任。本案是以江西卓朗公司、中建六局、天津森朗公司为共同被告，主义务人为天津森朗公司，江西卓朗公司作为发包人，中建六局作为违法转（分）包人，一审判决他们在欠付工程款的范围内承担付款责任有事实和法律依据。该工程实际使用已超两年，至今仍未结算，揭华高完全有理由相信其与天津森朗公司相互串通，以未结算为由恶意欠付工程款，因此江西卓朗公司及中建六局如果认为其不欠付工程款或者欠付工程款的数额少于天津森朗公司欠付揭华高的工程款数额，应当举证予以证明。另外，江西卓朗公司发包给中建六局的合同采用固定总价为30000000元，中建六局转（分）包给天津森朗公司的合同也采用固定总价为23494537.74元，上述合同均为固定总价，而中建六局称其已经就案涉工程向天津森朗公司支付1382万元工程款，而其也收到江西卓朗公司大约1500、1600万工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”因此，可以认定江西卓朗公司欠付工程款约1500万元，而中建六局欠付天津森朗公司工程款也有将近1000万元，无论是江西卓朗公司还是中建六局所欠付的工程款均远超天津森朗公司欠付揭华高的工程款。江西卓朗公司及中建六局应当就天津森朗公司欠付揭华高工程款承担连带责任。天津森朗公司欠付工程款与江西卓朗公司、中建六局各自欠付其相应的工程款有重大因果关系。前述司法解释的目的是为保障实际施工人及民工工资，江西卓朗公司欠付中建六局工程款必然会导致其无力向天津森朗公司支付工程款，而天津森朗公司未能收到中建六局支付工程款，就必然会导致欠付实际施工人，即本案中揭华高的工程款，从司法解释的立法本意也能够看出，法律保护的实际施工人的利益，就必然要求各方均不得欠付工程款，任何一个环节出现欠付工程款，最终都将影响施工终端收取工程款，也就是实际施工人的利益。本案中，中建六局存在违法转（分）包的行为，其在本案中存在重大过错，故而江西卓朗公司及中建六局应当与天津森朗公司就欠付揭华高的工程款承担连带责任。原审被告江西卓朗公司未到庭，但向本院提交了书面代理词，述称，一、一审法院认定揭华高为实际施工人及欠款事实错误。揭华高与天津森朗公司之间签订的《购销合同（增项）》，仅是包工包料的专业技术安装工程的合同，所涉及款项是购买材料的费用，并非是普通的劳务，被拖欠的工程款也并非劳务分包费用，故不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的相关规定，揭华高并不是实际施工人，不具有适格原告的诉讼地位，不能突破合同相对性要求江西卓朗公司承担付款责任。一审判决江西卓朗公司在欠付中建六局工程款范围内向揭华高承担付款责任的依据错误。一审认定江西卓朗公司虽强调其与中建六局就工程款未进行结算，但并不否认工程款未支付完毕的事实，无事实依据。江西卓朗公司是否欠中建六局工程款，以及欠款金额是多少等事实未依法查明，一审法院在未查清案件事实的情况下判决江西卓朗公司在欠付上诉人中建六局工程款范围内向被上诉人揭华高承担付款责任，该判决认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。卓朗公司属于涉案项目的发包方，将其项目“抚州云计算数据中心一期市政景观施工工程设计”发包给中建六局，符合法律规定。而涉案工程并未通过验收，且工程质量存在严重问题，相关工程尚未达到合同约定支付工程款的条件，故不存在欠付工程款。一审法院突破合同相对性，要求江西卓朗公司对揭华高承担付款责任，适用法律错误。原审被告天津森朗公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。揭华高向一审法院起诉请求：1.判令江西卓朗公司、中建六局、天津森朗公司支付揭华高剩余工程款138000元及违约金20332元（以剩余工程款138000元为基数，按年利率6%自2018年4月6日暂计算至2020年9月6日，之后的利息按年利率6%计算至剩余工程款及利息还清时止）；2.本案诉讼费用由江西卓朗公司、中建六局、天津森朗公司共同承担。一审法院认定事实：江西卓朗公司成立于2017年10月24日，公司前身系江西松江信息技术有限公司，2019年11月1日进行了公司名称变更登记。天津森朗公司的经营范围为园林景观工程设计、施工、园林绿化工程、建筑材料销售及市政工程、装饰装修工程设计、施工等业务。中建六局的经营范围为各类工程的施工总承包、工程总承包和项目管理等业务。2017年12月江西松江信息技术有限公司作为发包人与（承包人）中建六局就抚州云计算数据中心一期市政景观施工工程设计施工总承包签订了一份《建设工程施工合同》，该份施工合同约定承包范围为施工图范围内所有的景观绿化、市政管网工程，直至竣工验收合格及整体移交、工程保修期内的缺陷修复和保修工作（具体内容详见施工图纸），开工日期为2017年12月25日，竣工日期为2018年4月24日，暂定合同价为人民币3000万元，合同还约定了工程进度款支付方式、保修责任等条款。上述总承包合同订立后，中建六局将其对抚州云计算数据中心一期市政景观施工工程设计施工总承包（EPC）项目的室外园林景观分包工程专业分包给天津森朗公司，双方并就此分包工程承包签订了一份《协议书》，该份分包协议约定分包工程承包范围包括园林绿化工程、广场铺装工程、升旗台工程、标识塔工程、排水沟、木栈平台工程及景观照明等内容，开工日期、竣工日期均与总承包合同约定的一致。该份分包协议订立后，天津森朗公司即对案涉抚州云计算中心一期市政景观工程项目室外园林景观工程进行施工，并将其中的防腐木及地板安装工程交由揭华高施工。2017年12月17日，揭华高（乙方）与天津森朗公司（甲方）签订两份《购销合同（增项）》，其中一份合同约定天津森朗公司向揭华高购买防腐木地板及栏杆（主材及安装），防腐木地板工程量为1320㎡、单价295元，木栈桥栏杆木扶手772㎡、单价43元，封边板772㎡、单价35元；付款方式为合同签订之日起五个工作日内向乙方支付合同金额的10%计人民币44961.6元作为定金，工程经甲方及业主、监理验收合格后，支付合同价款的20%，至2017年年底（阴历）支付至实际完成总金额的90%，剩余款项在验收合格后12个月一次性付清；交货期为收到订单后10日内进场，施工周期10天；交货地点为甲方指定；质量保证：因木材属于天然活性物质，在野外环境下（昼夜温差15℃）难免有开裂现象产生，但乙方保证不影响木材的防腐性能；防腐木尺寸会有偏差2mm，属于正常变化，但正常施工后出现虫蛀、腐朽等因产品本身原因造成的问题由乙方负责；保修期一年；乙方交货需提供每件货物内部主要元器件、型号、品牌、数量、单价、产地，各货物的规格尺寸，企业营业执照、生产许可证、产品检验报告、产品合格证等，符合甲方对乙方产品的质量、环保等技术指标的要求及产品质量保证、售后服务措施；乙方于交货的同时向甲方提交符合合同及附件约定的生产厂家发票、包装清单、产品合格证、使用说明书等完整的随货文件，若随货文件不齐全，视为逾期交货直至文件补齐为止；乙方必须服从甲方工作安排，按照甲方的质量、进度要求施工，否则甲方有权终止合同或自行组织施工队，费用从乙方工程总价中扣除。另一份合同约定木栈桥栏772㎡、单价180元；付款方式为合同签订之日起五个工作日内向乙方支付合同金额的10%计人民币13896元作为定金，工程材料全部进场后支付合同价款的20%计币27792元，工程全部完工后支付合同价款的30%，工程经甲方及业主、监理验收合格后，支付合同价款的20%，至2017年年底（阴历）支付至实际完成总金额的85%，剩余款项在验收合格后12个月一次性付清；防腐木尺寸会有偏差2-5mm，属于正常变化，但正常施工后出现虫蛀、腐朽等因产品本身原因造成的问题由乙方负责；其他约定同上一份合同。上述购销合同签订后，揭华高按合同约定履行了案涉防腐木地板、栈道栏杆、扶手的铺设安装义务，天津森朗公司按合同约定向揭华高支付了工程进度款合计人民币450576元，余款138000元至今未付，揭华高催问未果，遂诉至一审法院。一审庭审中，揭华高向一审法院提供了“抚州云计算数据中心”外围防腐木栈道拍摄的效果图，拟证实揭华高已于2018年4月6日按合同约定完成了防腐木安装工程并经验收合格并已投入使用。天津森朗公司称，揭华高所述完工时间属实，他们并未对涉案工程进行验收，2019年10月或11月期间在得到业主口头验收通知后，就通知揭华高进行验收并支付了20000元工程款，并与揭华高达成口头协议对防腐木工程进行维修及刷漆，但揭华高未予施工。江西卓朗公司、中建六局、天津森朗公司均认为揭华高所施工的防腐木工程存在严重质量问题，底板、栏杆、扶手大面积缺损并有腐烂情况。揭华高认为涉案防腐木工程任何人均可自由进出，系完全对外开庭的场所，已完全投入使用，且工程质量符合合同约定。关于天津森朗公司、中建六局是否欠付工程款问题，一审庭审中，江西卓朗公司对此问题未作正面回应，仅强调其与中建六局之间未进行结算，不清楚是否欠付中建六局工程款，中建六局陈述其与卓朗公司之间的工程款正在办理结算过程中，天津森朗公司陈述目前江西卓朗公司还欠中建六局570多万元，而中建六局欠天津森朗公司不到700万元。一审法院认为，揭华高作为无建筑资质的个人与天津森朗公司签订的《购销合同（增项）》无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。揭华高与天津森朗公司签订合同后，按协议约定完成了防腐木的安装工作并实际交付天津森朗公司使用，天津森朗公司应按合同约定向揭华高履行按期支付工程款的义务。天津森朗公司认可揭华高于2018年4月6日完成了涉案工程，虽辩称揭华高施工未经验收合格，且存在质量缺陷，故有权拒绝支付剩余款项；但自揭华高完工之日起至今已两年有余，且该工程位于抚州云计算中心外围景观工程水体之上，属于露天设施，完全处于开放使用状态；天津森朗公司称于2019年10月或11月通知揭华高验收、维修并支付工程款20000元，已超出合同约定的一年保修期，天津森朗公司无证据证实自揭华高完工至保修期满对涉案工程的质量问题提出过异议，应视为揭华高施工的防腐木工程验收合格符合合同约定标准；故揭华高已完成相关安装工作并交付天津森朗公司，天津森朗公司应按合同约定向揭华高支付工程款。对揭华高主张的违约金，因其与天津森朗公司并无相关约定，故揭华高主张的该违约金可自其向法院起诉之日起2020年9月1日起参照同期全国银行间市场贷款报价利率计算至还清款日止。江西卓朗公司系案涉景观工程的发包方，中建六局系案涉景观工程的总承包方，也系转包方，一审庭审中，江西卓朗公司虽强调其与中建六局就工程款未进行结算，但并不否认工程款未支付完毕的事实，而中建六局欠天津森朗公司工程款的事实也是客观存在的，故江西卓朗公司、中建六局理应分别在其欠付工程款范围内对实际施工方即揭华高承担付款责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，一审法院判决：一、天津森朗景观工程有限公司在本判决生效后五日内向揭华高支付尚欠工程款138000元并支付逾期付款违约金（该违约金以尚欠工程款138000元为基数，自2020年9月1日起按同期全国银行间市场贷款报价利率计算至还清款日止）；二、江西卓朗数据技术有限公司在欠付中国建筑第六工程局有限公司工程款范围内对上述第一项金额承担付款责任；三、中国建筑第六工程局有限公司在欠付天津森朗景观工程有限公司工程款范围内对上述第一项金额承担付款责任；四、驳回揭华高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3466元,由揭华高负担406元，江西卓朗数据技术有限公司、中国建筑第六工程局有限公司、天津森朗景观工程有限公司负担3060元。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人中建六局对一审认定的事实：“天津森朗公司陈述目前江西卓朗公司还欠中建六局570多万元，而中建六局欠天津森朗公司不到700万元”有异议，天津森朗公司在一审中的陈述有一个前提，即是“目前结算来算”，天津森朗公司陈述的700万元是单方陈述，并未与我方进行核算。被上诉人揭华高对一审认定的事实没有异议。原审被告江西卓朗公司、天津森朗公司未发表意见。二审对一审认定的事实中当事人无异议的部分予以确认。对当事人二审争议的事实，本院经审查认定如下：根据一审庭审笔录，天津森朗公司的代理人当庭陈述的是：“目前结算来算的话，第一被告欠六局570多万元，六局欠我们不到700万元”，即，一审认定该事实中遗漏了天津森朗公司自己陈述的“目前结算来算”前提条件，二审对此予以纠正。二审另查明：2020年11月16日，江西卓朗数据技术有限公司名称变更为江西卓朗数据中心有限公司。中建六局认可发包方江西卓朗公司已向中建六局支付16555851.8元工程款，中建六局已向天津森朗公司支付了1382万元工程款。本案当事人不同意调解，调解不成。本案二审的争议焦点为：1.中建六局是否是本案适格被告；2.中建六局应否对案涉尚欠工程款承担连带付款责任。关于争议焦点1，本院认为，江西卓朗公司系抚州云计算数据中心一期市政景观施工工程的发包方，中建六局以3000万元的固定总价总承包该景观施工工程后，以23494537.74元的固定总价将该总承包中的室外园林景观工程分包给天津森朗公司，天津森朗公司又将其承包的室外园林景观工程中的部分工程交由实际施工人揭华高完成。中建六局未能举证证明案涉总承包工程的主体施工由其完成，其将总承包合同价款近80%的工程分包给天津森朗公司，其实质就是将主体施工转包给天津森朗公司，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”之规定，一审判决认定中建六局系转包人并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，揭华高作为案涉工程的实际施工人，向中建六局提起诉讼，具有法律依据，中建六局是本案适格被告。关于争议焦点2，本院认为，案涉工程项目已实际交付使用，根据已查明的事实，中建六局认可，发包方江西卓朗公司已向中建六局支付16555851.8元，中建六局已向天津森朗公司支付了1382万元。江西卓朗公司与中建六局签订的总承包合同，以及中建六局与天津森朗公司签订的分包合同，均为固定合同价。中建六局虽然主张其与发包方的结算正在办理过程中，但并未能提交证据证明其与天津森朗公司不存在欠付工程款的情况。结合本案已查明的已付工程款金额，江西卓朗公司欠付中建六局的工程款金额以及中建六局欠付天津森朗公司的工程款金额均远远大于天津森朗公司欠付熊方明的工程款金额。一审认定江西卓朗公司欠付中建六局工程款、中建六局欠付天津森朗公司工程款的事实客观存在，并无不当。江西卓朗公司、中建六局应当对案涉尚欠工程款承担连带付款责任。揭华高要求江西卓朗公司、中建六局对逾期付款利息亦承担连带付款责任，于法无据，二审不予支持。综上所述，上诉人中建六局的上诉请求部分成立；一审判决认定事实基本清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初5058号民事判决第一项，即天津森朗景观工程有限公司在本判决生效后五日内向揭华高支付尚欠工程款138000元并支付逾期付款违约金（该违约金以尚欠工程款138000元为基数，自2020年9月1日起按同期全国银行间市场贷款报价利率计算至还清款日止）；二、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初5058号民事判决第二、三、四项；三、江西卓朗数据中心有限公司、中国建筑第六工程局有限公司对上述第一项工程款138000元承担连带付款责任；四、驳回揭华高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3466元，由揭华高负担443元，由江西卓朗数据中心有限公司、中国建筑第六工程局有限公司、天津森朗景观工程有限公司负担3023元；二审案件受理费3466元，由揭华高负担443元，中国建筑第六工程局有限公司负担3023元。本判决为终审判决。审判长  范宣审判员  彭珺审判员  王琳二〇二一年四月九日法官助理高忠明书记员余文渊