江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1314号上诉人（原审被告）：常州市第一人民医院，住所地江苏省常州市天宁区局前街185号,统一社会信用代码123204004672858558，法定代表人：华飞，常州市第一人民医院院长。委托诉讼代理人：周清，江苏源博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马秀平，女，汉族，1973年8月27日生，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：朱治善，江苏常武律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎纯彬，江苏常武律师事务所律师。上诉人常州市第一人民医院（以下简称常州一院）因与被上诉人马秀平劳动争议纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初3069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人常州一院向本院上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，并依法改判驳回；诉讼费用由马秀平承担。上诉事实和理由：首先，本案中常州一院无违法行为亦无过错行为。常州一院是依据常州市政府关于社会化用工管理意见而作出整体转移的。在转移过程中，常州一院专门成立工作领导小组，制定具体实施方案，召开职工大会，并在全院范围内进行通告。常州一院采取多种方式最大限度保证劳动者权益，明确岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断等，更好地保障员工权益，所以不存在应支付经济补偿问题。其次，一审法院对于加班费基数计算有误。常州一院与马秀平对加班费基数有约定，即平时加班70元、周日加班80元、节假日加班100元，该约定从马秀平入职起就开始适用。同时医院为应对临时性、突发性情况，采取的标准并不是劳动合同法上以8小时计算的工作日，而是以完成临时性任务计算的加班，可能实际完成时间只有2-3小时，但仍计算为一个加班。一审法院对加班费基数的计算忽视了双方约定的加班费标准，是不正确的。再则，一审法院根据推算的加班费基数判定存在加班费差额，进而将差额计算在经济补偿金基数内是错误的。常州一院已经按考勤表支付全部加班费用，不存在加班费差额，经济补偿金的基数应以实发工资加社保个人承担部分来计算。综上，常州一院在成建制转移方案的实施过程中没有过错亦没有违反法律规定，并且一审判决经济补偿金基数存在错误，故请求法院依法改判。被上诉人马秀平辩称，虽然马秀平认为第一医院解除劳动合同无法律依据，应当被认定为违法解除，但为减少讼累，接受一审判决。马秀平向一审法院起诉请求：1.确认第一医院违法解除与马秀平之间的劳动关系，并判决第一医院支付违法解除劳动合同赔偿金296970元；2.判决第一医院立即为马秀平出具解除劳动合同证明等手续。第一医院向一审法院起诉请求：依法判令常州一院无需向马秀平支付经济补偿68442.23元；本案的诉讼费由马秀平承担。一审法院认定事实：马秀平于2001年8月进入常州一院从事医务辅助工作，岗位是乳腺外科保洁员，双方建立劳动关系。2014年9月19日，中共常州市委办公室、常州市人民政府办公室联合下发《关于规范常州市市级机关、事业单位社会化用工管理的意见》（常办发[2014]62号）文件，要求市级机关、事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位应实行服务外包，不再使用社会化管理职工。2019年5月，常州一院通过常州市政府采购中心招标引入三家物业公司，准备将包含马秀平在内的医务辅助岗位实行服务外包。2019年11月1日，常州一院分别与众安康后勤集团有限公司常州第二分公司、上海上房物业服务股份有限公司常州第二分公司、上海至诚环境服务有限公司常州市分公司签订《物业管理服务合同》补充协议，约定常州一院员工完成成建制转移后，三家物业公司对转移员工的工作岗位、薪资标准不做改变，工龄连续计算，社会保险统一转移至物业公司由物业公司缴纳，若转移员工薪资标准与物业管理服务合同约定有差额，差额部分由双方协商解决，员工薪资标准不改变的原则不变。因用人单位原因与转移员工解除/终止劳动合同发生经济补偿的，2019年12月31日前的时间段所产生的应付补偿金由常州一院负担，2019年12月31日后产生的应付经济补偿金由物业公司负担。物业公司因劳动合同到期拟不续签或因其他原因拟解除/终止转移员工的，应事先与常州一院沟通并得到常州一院认可。2019年11月26日，常州一院制定《关于医院编外合同制职工成建制转移的实施方案》，方案就劳动关系、社会保险、劳动工资的转移作具体规定。2019年11月29日，常州一院制定《常州市第一人民医院关于短期用工成建制转移的实施方案》，方案明确专门成立工作领导小组，就劳动关系、社会保险、工资关系的同步转移作具体规定。2019年12月1日，常州一院在全院发出通告，将上述方案内容进行公告，明确承诺成建制转移后，岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。根据服务外包实施方案，包含马秀平在内的医务辅助岗位员工于2019年12月31日之后劳动关系全部转入第三方物业公司，医务辅助岗位员工与第三方物业公司重新签订书面劳动合同。马秀平因不认可常州一院实施的服务外包方案，未与第三方物业公司重新订立劳动合同。马秀平认为，根据其提供的工资发放银行交易明细清单计算，其2019年月平均工资为4052.50元（不包括加班工资），由每月平均实发工资加上社保354元、年底一次性考核奖金1000元组成。常州一院认为马秀平2019年月平均工资为3699.58元，由每月平均实发工资加上社保（2019年6月前329元、2019年6月后354元），不含年底一次性考核奖金1000元组成。一审庭审中，双方对马秀平2019年11月的工资存在争议，马秀平持银行卡历史明细清单主张2019年11月常州一院向其发放工资6336元，常州一院称2019年11月对马秀平发放的工资中有其配偶的工资部分，但常州一院对此主张未能举证，一审法院依法认定马秀平2019年11月工资系6336元；马秀平认可2019年的社保金额为6月前329元、6月后354元，予以确认。关于双方争议的2020年2月1日发放的1000元属加班费，还是年终奖的问题，马秀平根据银行交易明细摘要，主张该1000元系2019年临时工年终奖，常州一院主张该1000元系加班费不是年终奖，但常州一院未提供相关证据予以印证，故对马秀平的主张，予以采信。一审法院依法认定马秀平2019年实发工资44382元、社保扣款4098元。马秀平认为常州一院的行为侵犯劳动者的合法权益，向常州市劳动人事争议仲裁委员会（常州劳动仲裁委）提起仲裁，请求：1.确认常州一院整体转移劳动关系系违法解除与马秀平之间的劳动关系，并裁决常州一院支付违法解除劳动合同赔偿金281340元；2.常州一院立即为马秀平出具解除劳动合同证明等离职手续。当庭马秀平又变更赔偿金额为296970元。常州劳动仲裁委受理后于2020年6月30日作出常劳人仲字〔2020〕第22号仲裁裁决，裁定：一、自本裁决书生效之日起十日内，常州市第一人民医院一次性支付马秀平经济补偿金68442.23元；二、自本裁决书生效之日起十日内，常州市第一人民医院为马秀平办理出具解除劳动合同证明等离职手续；三、对马秀平的其他仲裁请求，不予支持。一审审理中，马秀平明确加班工资计算标准为：2019年休息日加班天数104天，二年休息日加班工资为77510元；法定节假日加班天数11天，二年节假日加班工资为12297元。违法解除赔偿金以4052.50元加上月平均加班工资3742元为基数，计算为296191元。常州一院认为，其已按中班补贴30元/次，夜班补贴40元/次，工作日延长加班工资70元/次、周日加班工资80元/天、节假日加班工资100元/天的标准支付了加班工资。根据常州一院提供的工资统计表，常州一院已支付马秀平2019年加班工资合计11895元，其中包括平时加班工资6755元。一审法院认为，马秀平自2001年8月进入常州一院从事乳腺外科保洁员岗位工作，双方形成劳动合同关系。常州一院明确自2019年12月31日之后的劳动关系全部转入第三方物业公司，因马秀平不同意转入，该时间应视为双方劳动合同解除时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，根据常办发（2014)62号文件要求，市级机关及事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位须实行服务外包，不再使用社会化管理职工。其目的是在于进一步规范市级机关、事业单位社会化用工管理，保障用工单位和职工合法权益，提高社会化用工管理水平。常州一院作为医疗卫生行业事业单位遵照上级文件对医务辅助岗位员工进行劳动关系的调整，由直接用工转为服务外包。该情形属于原常州一院在履行劳动合同过程中发生的与订立合同时所依据的客观情况不同的重大变化。因上述变化产生，常州一院应与劳动者协商，调整用工方式并充分保障劳动者的合法权益不受侵犯。常州一院在调整过程中，先在政府采购平台公开招标引入第三方物业公司，并专门成立领导工作小组，提前一个月召集员工代表召开转移实施方案说明会并将方案全院通告，承诺在劳动关系转移过后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。该承诺在常州一院与第三方物业公司的协议中也明确约定。2019年12月31日之后，常州一院与包含马秀平在内的医务辅助员工事实上已解除劳动合同关系，且绝大多数医务辅助员工已与第三方物业公司签订劳动合同，建立劳动关系。由此可见，常州一院对其医务辅助员工劳动关系转移的处理是审慎的，已充分考量员工的利益保障，其解除行为并未违法。故对于马秀平要求常州一院支付法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因马秀平个人不愿转入第三方物业公司，马秀平、常州一院又无法继续履行劳动合同，双方劳动关系解除。常州一院应向马秀平支付解除劳动合同的经济补偿，为减轻诉累，本案中对经济补偿予以处理。关于加班工资计算标准，根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点的，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；休息日加班又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。马秀平2019年的加班工资计算基数，一审法院认为，应该以马秀平2019年的实发工资总额（扣除已发加班工资11895元）加上马秀平2019年缴纳的社保金额4098元为基数计算，该基数为36585元/年，3048.75元/月。根据马秀平出勤情况计算，常州一院应支付马秀平休息日加班工资29156元及法定休假日加班工资4626元，加上常州一院认可的平时加班费6755元，加班费共计应为40537元/年，即3378.08元/月。常州一院主张的中/夜班费系对劳动者的补贴，在其提供的工资组成列表中也系单独列举，不属于加班工资项目，故该部分不属于加班工资。关于补偿金额，马秀平在常州一院处工作年限为2001年8月至2019年12月31日，其解除劳动合同前的平均工资为6426.83元/月（应发工资3048.75元+加班工资3378.08元），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定计算，常州一院应当支付马秀平解除劳动合同经济补偿118896.36元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故对于劳动者要求用人单位办理出具解除劳动合同证明等离职手续的请求，予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第五十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，一审判决：一、常州一院自本判决发生法律效力之日起十日内支付马秀平经济补偿118896.35元；二、常州一院自本判决发生法律效力之日起十日内为马秀平办理出具解除劳动合同证明等离职手续；三、驳回马秀平的其他诉讼请求。四、驳回常州一院的诉讼请求。本案案件受理费10元，由常州一院负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。常州一院对马秀平2019年11月实发工资6336元持有异议，认为其中包括其配偶在常州一院上班一个月的工资，马秀平当月仅3251元。马秀平对一审查明事实无异议。本院审查认为，常州一院所持异议在一审已作审查，其所持异议并不导致一审查明事实存在错误，本院依法对一审查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为常州一院应否向马秀平支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，常州一院作为医疗卫生行业事业单位根据常办发（2014）62号文件要求，对本单位内医务辅助岗位员工进行劳动关系调整，由直接用工转为服务外包，系双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。在调整过程中，为维护医疗秩序稳定，常州一院采取积极稳妥的措施，事先在政府采购平台公开招标引入第三方物业公司，并专门成立领导工作小组，提前一个月召集员工召开转移实施方案说明会并将方案全院通告，承诺在劳动关系转移过后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断，已充分考量员工的利益保障。因马秀平不愿转入第三方物业公司，双方未能就转移劳动关系达成一致，原劳动合同客观上又无法继续履行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条之规定，常州一院应当向马秀平支付经济补偿。常州一院上诉称其无需支付经济补偿，无事实和法律依据，不予采纳。结合马秀平在常州一院工作年限，一审计算常州一院应向马秀平支付解除劳动合同经济补偿118896.36元无误，本院予以确认。综上所述，常州一院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由常州市第一人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 成审 判 员  杨 剑审 判 员  陈 倩二〇二一年四月二十九日法官助理  张玲霞书 记 员  李倩云