江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1287号上诉人（原审原告）：申胜伟，男，汉族，1983年7月1日生，住安徽省砀山县。委托诉讼代理人：黄莹玉，江苏怀德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州金源铜业有限公司，住所地江苏省常州市天宁区中吴大道**。法定代表人：夏成军，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘振甫，江苏乐鼎律师事务所律师。上诉人申胜伟与被上诉人常州金源铜业有限公司（以下简称金源公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初3800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年02月04日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申胜伟上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不存在被上诉人所称的“多次偷盗公司防疫物质一次性医用口罩”的行为。首先，从被上诉人提供的证据来看，不能确认上诉人“盗窃”口罩并且数量不低于200只。其次，在疫情的特殊时期，被上诉人没有为保安配备足够的劳动防护用品，才导致被上诉人所称的上诉人多拿口罩。上诉人作为保安出于自我保护及满足正常工作的需要，多拿口罩不构成盗窃。再次，被上诉人对口罩的发放或管理没有明确的制度，包括相关领导也从保安室拿口罩，所以上诉人的行为不能界定为“盗窃”。二、一审判决认定宝胜集团有限公司的规章制度可以作为处理金源公司劳动争议的依据，属事实不清，适用法律错误。被上诉人在作出解除决定时，始终未提及解除的依据是宝胜集团有限公司的《人事管理制度》。宝胜集团有限公司不是金源公司的母公司，其《人事管理制度》没有依法履行民主程序，并且被上诉人无法证明其已经将《人事管理制度》告知过上诉人。三、一审判决适用劳动法第二十五条来判断被上诉人的解除是否合法，属适用法律错误。被上诉人的解除事由及解除依据已在其出具的《职工解除或终止劳动合同证明》中明确，并没有依据劳动法第二十五条的规定。因此，一审判决不能自行根据该条款来判断被上诉人的解除是否合法。并且，劳动合同法实施以后，该条款提及的“劳动纪律”和“用人单位规章制度”依然需要根据劳动合同法第四条的规定，履行民主告知程序。金源公司答辩称，第一，关于上诉人是否偷窃公司防疫性物资、一次性医用口罩的行为，在仲裁期间以及一审期间被上诉人已提供了视频一组，证明上诉人在3月15日的6:27，3月31日的6:04分，4月16日的5:53，5月2日的6:21，利用其值夜班之际，在下班的时候四次拿口罩，而且视频当中可以清晰地反映出他是一包一包地拿，然后放在自己的包里、衣服里面。另外也提供了上诉人自己书写的检讨书一份。检讨书中对偷窃的事实是予以认可的，同时承诺要遵守公司的各项规章制度，请求公司予以谅解。二、对我们处理用的《员工守则》，以及《人事管理制度》，被上诉人的《员工守则》制定的时间较久，是在公司成立之初就制定的，制定之时劳动合同法尚未颁布。宝胜集团有限公司与宝胜科技创新股份公司之间是母子公司关系。宝胜科技创新股份公司是上诉人的母公司，因此宝胜集团有限公司的《人事管理制度》可以适用于本案。上诉人称从未见过《员工守则》《人事管理制度》，属于虚假陈述。在仲裁以及一审庭审中被上诉人提供了培训记录表，被上诉人已经将《员工守则》《人事管理制度》告知了上诉人，其已经签字确认。宝胜集团有限公司的《人事管理制度》制订程序合法。在一审中我们已经提交了相应的证据。三、关于法律适用，被上诉人认为法律适用应当由人民法院决定。申胜伟向一审法院起诉请求:1.判决金源公司支付2020年1月29日至2月9日的加班工资1953.56元。2.判决金源公司返还乱罚款3000元。3.判决金源公司支付2018年少发年终奖3000元、2019年少发年终奖2000元。4.判决金源公司支付2020年4月未发月度奖400元、2020年5月份未发工资4433.37元。5.判决金源公司支付违法解除劳动合同赔偿金110432元。6.判决本案诉讼费用由金源公司承担。(第1至5项请求金额共计为：125218.93元）。一审法院认定事实：申胜伟于2012年2月22日入职金源公司，从事保安经警岗位。金源公司与申胜伟订立了书面劳动合同，亦为申胜伟缴纳了社会保险。金源公司以银行打卡形式发放申胜伟工资。金源公司提供了申胜伟2019年1月至2020年5月工资条，工资构成为基本工资2540元+等级资格工资1150元+中夜班费+加班费+补贴，其中2020年2月工资中含加班费285元，5月份出勤11.75天。金源公司实行电子考勤，工作时间为三班制，每次八小时，申胜伟2020年1月29日至2月9日正常上班。申胜伟陈述：“工资未结清，4月份少400元；年终奖没有书面约定。月度奖400元没有书面约定。”申胜伟最后正常工作至2020年5月19日。申胜伟认为不去上班后，有假期应算全勤，因为其中有7、8天的假期。2020年5月份申胜伟未向金源公司请假。金源公司提供了2020年3月15日6:27分、3月31日6:04分、4月16日5:53分、5月2日6:21分共计4段监控视频，显示申胜伟在值班期间有拿口罩情形。并提供了2020年5月12日与申胜伟谈话录音，其中申胜伟承认拿过一、两次口罩，一包口罩50只，拿过一次整包口罩，其余是多拿的几只，总共拿了七八十只。该监控视频证据金源公司为了证明申胜伟四次盗窃防疫用口罩，数量不低于200只；谈话录音证明申胜伟5月12日承认多次盗窃的事实。仲裁庭审中，申胜伟陈述：“视频中的人是我。正常工作没有拿口罩，拿口罩只是放在盒子里。综合管理部部长周海与申胜伟谈过口罩的问题。当时问我有没有拿口罩，我说没拿。”金源公司提供了2020年5月13日申胜伟写的《检讨书》，其内容为：“……在公司多拿了些口罩使用，对没有及时上报领导事后心理无比自责……”申胜伟予以认可。另查明，2009年12月4日修订版《员工守则》第十三章处罚第四十一条第1款载明：惩罚解雇指公司解除劳动合同。公司根据情况对员工实行惩罚解雇，这种情况下，解除劳动合同，并且不支付补偿金；第4款惩罚解雇第3小款载明：偷盗公司财产，无论数量多少，在对被盗窃物原值三倍罚款的同时公司解除其劳动合同。金源公司1997年3月5日开始实行的《员工守则》第11.3规定，盗窃公司其他员工财物，公司对其实行劝导退职或惩戒解雇。2017年3月11日宝胜集团有限公司印发的《人事管理制度》第六章第二十条第30款载明：盗窃公司或他人财物者予以解除劳动关系处理。金源公司提供2017年关于召开宝胜集团五届五次职代会的通知、宝胜集团关于通过《人事管理制度》决议、代表名单签到表等证据，证明宝盛集团有限公司的《人事管理制度》等经过民主程序制定。宝胜集团有限公司是宝胜科技创新股份有限公司的股东，宝胜科技创新股份有限公司是金源公司的股东。2018年8月10日，申胜伟在《员工内部教育培训记录表》上签字，其内容是：“《员工守则》及《人事管理制度》作为公司员工管理的重要管理的重要规章制度，必须进行全员学习，特别是予以解除劳动关系处理的红线条款的学习，提高员工的红线意识，确保制度最终的贯彻落实。”对于该组证据，申胜伟陈述：“《人事管理制度》是宝胜集团的文件不认可。金源公司的《员工守则》我也没见过，上面的内容没看见过。”2020年5月26日，金源公司以申胜伟利用职务之便，利用值夜班无人之际偷盗公司防疫物资一次性医用口罩共计4次，偷盗口罩约200个左右，其行为严重违反了公司的规章制度为由，向金源公司工会发函拟与申胜伟解除劳动关系。当天，金源公司工会同意解除决定。2020年5月26日金源公司向申胜伟出具了《职工解除或终止劳动合同证明》，其解除原因为：“该员工为综合管理部保安，其利用职务之便，在值夜班时趁无人之际多次偷盗公司防疫物资一次性医用口罩，其行为严重违反了公司规章制度。根据公司《人事管理制度》第六章第二十四条第30款及《员工守则》第十三章第四十一条第4款第3小款的规定，解除与申胜伟签订的劳动合同。”后申胜伟向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、金源公司支付违法解除劳动合同赔偿金107224.44元。二、金源公司支付2020年1月29日至2月9日疫情期间加班工资1953.56元。三、金源公司退还乱罚款3500元、四、金源公司支付2018年少发年终奖3000元、2019年少发年终奖2000元。五、金源公司支付2020年4月未发工资月度奖400元、2020年5月未发工资4433.57元。该仲裁委于2020年8月4日作出常天劳人仲案字[2020]第595号仲裁裁决，裁决：一、自裁决发生法律效力之日起十日内，金源公司一次性支付申胜伟2020年1月29日至2月9日休息日加班工资补差649.25元。二、对申胜伟的其他仲裁请求，不予支持。申胜伟不服该仲裁裁决，故起诉至法院，提出前列诉讼请求。2020年9月14日，金源公司按照上述仲裁裁决向申胜伟银行转账支付649.25元加班费。审理中，申胜伟变更第一项诉讼请求为2577.9元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，申胜伟已在培训记录表上签名，但陈述未见过《员工守则》，申胜伟对其陈述并未有实际证据予以证明。故对于申胜伟该陈述无法采信。由金源公司提供的监控视频、谈话录音及申胜伟所写的《检讨书》得出申胜伟存在多拿口罩之情形。申胜伟虽陈述因买不到口罩，只是多拿了几个口罩。单从价格上看，口罩的总价并不算高，但在××疫情的影响之下，口罩对××的防疫作用明显，是供应紧张的关键物资，在这种情况下，拿口罩的行为影响恶劣，远远超出了平时的影响。且申胜伟岗位为保安，有保管单位物资之职责，但拿口罩之行为明显有违职业道德。结合相关证据，对照金源公司以《员工手则》中：“偷盗公司财产，无论数量多少，在对被盗窃物原值三倍罚款的同时公司解除其劳动合同；并且不支付补偿金。”的规定，申胜伟属于严重违纪之情形。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第十八条规定，母公司履行了劳动合同法第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。本案中，金源公司提供了2017年关于召开宝胜集团五届五次职代会的通知、宝胜集团关于通过《人事管理制度》决议、代表名单签到表等证据证明了宝胜集团有限公司履行了相应民主、告知程序。由此，应确认宝胜集团有限公司的《人事管理制度》应适用于金源公司。故金源公司据此解除与申胜伟劳动关系并无不当。另外，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，申胜伟作为一名保安，自身有保管单位物资之职责，申胜伟多拿口罩，应视为严重违反劳动纪律的行为。故根据该条法律规定，金源公司亦可以解除与申胜伟的劳动关系。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，金源公司按上述规定履行了相应程序，于2020年5月26日解除了与申胜伟的劳动关系。综上，金源公司的解除行为符合内部规章制度和法律规定、实施清楚、程序合法。综上，对于申胜伟要求金源公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。因疫情影响，国家延长春节假期为2020年1月31日至2月2日，因疫情防控不能休假和提前结束休假复工的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休，不能安排补休的，支付不低于本人工资的百分之二百的劳动报酬；江苏省延迟复工期间2020年2月3日至2月9日，符合规定不受延迟复工命令限制如企业，在此期间安排职工工作的，应当依法支付职工工资。其中，企业在休息日（2月8日、9日）安排职工工作又不能安排补休的，按照不低于职工本人日或小时工资的百分之二百支付工资报酬。本案中，申胜伟于2020年1月29日至2月9日正常出勤，根据相关法律法规，其中加班时间为休息日加班5天。金源公司虽已经支付了申胜伟在此工作期间加班工资285元，后又向申胜伟支付649.25元，但存在未足额支付之情形。综上，扣除金源公司实际已支付的加班工资后，金源公司还应补足申胜伟加班工资差额233.56元。对于申胜伟主张退还罚款、月度奖及年终奖差额的诉讼请求，申胜伟仅口头陈述金源公司罚款及未足额支付月度奖和年终奖之情形。金源公司陈述：“工资已结清；月度奖，要考核的；没有扣钱罚款；年终奖是根据公司经营状况，没有具体金额约定。”相关法律法规对于奖金未有强制性规定，即用人单位并无强制性义务为劳动者发放奖金，发放奖金非用人单位的法定义务，仅作为激励劳动者的一种手段，用人单位具有一定的自主权。申胜伟亦未能提供实际书面证据证明金源公司存在罚款及未足额支付月度奖和年终奖之情形。综上，对于申胜伟的陈述无法采信，故对于申胜伟的上述主张均不予支持。对于申胜伟主张2020年5月份工资补差的诉讼请求，申胜伟陈述应按照全勤计算该月工资，但在此期间申胜伟并未有向金源公司请假，也未向金源公司实际提供劳动，金源公司提供的工资单按照实际出勤计算其该月工资，故申胜伟主张按全勤计算该月工资缺乏事实依据。但考虑到双方仍处于劳动关系期间，应参照当地最低工资标准酌情认定金源公司应支付申胜伟2020年5月20日起至劳动关系解除之日止期间工资为456.13元。本案经调解不成。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，一审法院判决：一、金源公司于判决发生法律效力之日起十日内支付申胜伟2020年1月29日至2月9日休息日加班工资补差233.56元、2020年5月工资456.13元。二、驳回申胜伟的其他诉讼请求。如果未按本决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，减半收取5元，由金源公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系金源公司解除与申胜伟的劳动合同，金源公司的解除理由是：申胜伟偷拿公司防疫物质一次性医用口罩，严重违反公司规章制度。申胜伟认为金源公司属于违法解除。是否构成违法解除，本院认为应从以下三个方面进行考虑和判断。一、申胜伟是否私自拿金源公司的防疫物质一次性医用口罩。金源公司提供了4段监控视频，每段视频显示了申胜伟有私拿口罩的情形。申胜伟在后来的公司调查谈话中以及向公司出具的检讨书中，均承认拿过口罩。所以，认定申胜伟私拿口罩的证据充分。申胜伟自认有一次拿了一整包，申胜伟称出于工作需要的辩解显然不能成立。二、申胜伟私拿口罩的行为是否严重违反金源公司的规章制度。金源公司提供的员工内部教育培训记录表显示，金源公司于2018年8月10日对包括申胜伟等员工就《员工守则》和《人事管理制度》等内容进行培训，申胜伟对上述规章制度应当已经明知。《人事管理制度》是金源公司的关联公司宝胜集团有限公司召开民主会议而制定的，金源公司也有员工参与了该会议，因此《人事管理制度》可以适用于金源公司，且内容不违反法律、行政法规的规定，可以作为本案处理的依据。《人事管理制度》第二十四条规定，盗窃公司财物者予以解除劳动关系。申胜伟作为保安，在××疫情期间私自拿公司防疫物质一次性医用口罩，且明显违背其自身的职责要求，属于严重违反公司规章制度的行为。三、金源公司解除之前征询过工会意见，履行了法定程序。所以，金源公司解除与申胜伟的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，不构成违法解除。申胜伟向金源公司主张违法解除劳动合同的赔偿金，应不予支持。关于申胜伟要求金源公司支付加班工资、返还罚款、支付年终奖和月度奖，以及补发工资的主张，一审法院已经阐述了详尽的理由，并在此基础上作出判决，本院表示认同，不再赘述。综上所述，申胜伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由申胜伟负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉兵审判员  施婷婷审判员  杨 迪二〇二一年四月三十日书记员  陈煜雪