山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终474号 上诉人（原审原告）：山东锐建钢结构工程有限公司，住所地东营市垦利经济开发区园兴路以南、裕丰路以东。 法定代表人：刘宏民，经理。 委托诉讼代理人：于海生，山东崇义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东中煤建设工程有限公司，住所地济宁市任城区安居民营经济开发区。 法定代表人：唐雪梅，董事长。 委托诉讼代理人：惠龙强，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：尹传伟，男，该公司员工。 上诉人山东锐建钢结构工程有限公司（以下简称锐建公司）因与被上诉人山东中煤建设工程有限公司（以下简称中煤公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省东营市垦利区人民法院（2020）鲁0505民初2591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 锐建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由中煤公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，双方明确约定了不开发票，案涉承揽合同价格为不含税价格。1.在中煤公司起诉张某及锐建公司一案的民事起诉状中，中煤公司自认案件事实为张某联系的业务，对于合同价款组成，钢材价格按市场价格计算，加工费按每吨700元至900元收取，合同全部加工费767200元，该费用包含了锐建公司的人工费。根据双方及张某的约定，上述款项为不含税价，中煤公司不要发票。2.如果按照含税价格履行合同，锐建公司的钢材款项净亏17%的增值税款。加工费收入比税款还低，不符合市场交易习惯。3.根据证人张某的证言，张某作为锐建公司与中煤公司的中间人，中煤公司向锐建公司付款需先经过张某的个人账户，再由张某向锐建公司付款，中煤公司付款也没有经过自己的公户付款，都是由张洪军妻子的个人账户付款，可以证明案涉合同价格为不含税价格。4.执行和解协议中，已经明确约定双方不再有任何纠纷，包括没有发票税款纠纷，也证实合同价格不含税。中煤公司违背合同约定向税务机关投诉要求开具发票，违背了诚实信用原则，在合同价款之外产生了607596.09元的增值税款，中煤公司应负担该增值税，一审法院认定事实错误。5.根据增值税的计税原理，增值税款应由中煤公司负担。中煤公司可以依据发票记载的增值税额抵扣进项税额，增值税款是中煤公司的税收利益，由中煤公司负担增值税款符合公平原则。二、因不开具发票产生的行政处罚433087.25元，该损失双方都有过错，中煤公司应承担相应民事责任。1、中煤公司违背诚信原则到税务局举报锐建公司，导致锐建公司因不开发票受到行政处罚，被罚款433087.25元。双方约定不开发票，该约定在合同中属于无效条款，对于该无效行为双方都有过错，应当根据过错程度承担相应民事责任。中煤公司逾期付款违约在先、接受让利后还背信举报，过错责任较大，中煤公司应按其过错程度分担损失。综上，一审法院认定事实错误，望二审法院支持锐建公司的上诉请求。 中煤公司辩称，案涉合同没有约定合同价款不含税，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十一条的规定，约定不明的按照交易习惯确定，根据交易习惯，案涉合同价款应为含税价格；中煤公司没有主张不要发票，在另案中陈述不开发票，实际是锐建公司不想开发票，无论何种情况，锐建公司都应开具发票和缴纳税款，不能推定出案涉合同价格为不含税价；税务部门的处罚决定及发票均能证实合同价款为含税价款；锐建公司向中煤公司另案主张的合同款项已经包含所有税费，双方之间的权利已经终结。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回锐建公司的上诉请求。 锐建公司向一审法院起诉请求：1.判令中煤公司支付锐建公司开具增值税发票缴纳的增值税款607596.09元；2.判令中煤公司支付因违约给锐建公司造成的损失535497.92元；3.本案诉讼费由中煤公司承担。 一审法院认定事实：2015年4月30日、5月8日、6月11日、6月12日，锐建公司（乙方）与济宁中煤建设工程有限公司东营分公司（甲方）签订4份《工程施工分（承）包合同》，由锐建公司分别为万达兴达新能源工程加工钢结构架。合同分别约定了价格、付款进度、管辖法院等，但双方并未将货款是否包含税款作出明确约定。合同完工后，中煤公司没有支付全部工程款，锐建公司于2017年10月12日诉至一审法院，一审法院经审理于2018年11月6日作出（2017）鲁0521民初1852号民事判决，判决山东中煤建设工程有限公司东营分公司、中煤公司支付锐建公司货款3715263.36元及利息，利息以3715263.36元为基数，自2015年10月30日至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。中煤公司不服该判决，提起上诉。2019年2月28日，东营市中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。因中煤公司未履行生效法律文书确定的义务，锐建公司向一审法院申请强制执行，执行案号为（2019）鲁0521执424号。在执行过程中，中煤公司注销了山东中煤建设工程有限公司东营分公司。2019年6月25日，双方达成执行和解协议，协议约定第一项内容为：截止2019年6月25日，被执行人中煤公司、山东中煤建设工程有限公司东营分公司欠锐建公司本金3715263.36元及利息653937.89元，申请执行人锐建公司仅主张4000000元，由被执行人中煤公司自2019年6月份开始，每月30日前偿还500000元，直至全部偿还为止，剩余利息锐建公司自愿放弃，双方就该案再无其他纠葛。后中煤公司按照协议履行了还款义务，案件执行完结。 2020年3月24日，国家税务总局东营市税务局稽查局向锐建公司作出东营税稽罚告【2020】1号《税务行政处罚事项告知书》，认为：1.锐建公司2015年9月销售钢结构架，取得含税收入3956243.36元，未做收入，未计提增值税销项税额，未申报缴纳增值税；2.收到中煤公司支付的利息284736.64元未计提增值税销项税额，未申报缴纳增值税；3.涉案工程未贴印花税票、未申报企业所得税。税务机关认定锐建公司系偷税，并最终作出补交增值税607596.09元并处缴纳罚款及滞纳金的处罚。锐建公司已经实际缴纳相关税款及罚款。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、锐建公司缴纳的税款是否应该由中煤公司承担；二、锐建公司因偷逃税款而被税务机关处以罚款及缴纳滞纳金，该罚款及滞纳金是否应由中煤公司负担。对于焦点一，双方在签订的《工程施工分（承）包合同》中，并未在合同中明确约定锐建公司所售货款是否含税款，税务机关在开具的税票中亦认定中煤公司支付给锐建公司的货款中包含所缴纳的税款，锐建公司作为纳税主体，依法纳税是其法定义务。锐建公司要求中煤公司支付该税款，没有事实与法律依据，依法不予支持。对于焦点二，锐建公司作为法定纳税人，未按照法律规定依法申报纳税，被税务机关查实后，认定为偷逃税款的行为，并依据相关法律法规的规定责令其补交税款，并处以罚款及缴纳滞纳金，系其自身原因造成，其后果应由其自身承担，其主张由中煤公司承担所缴纳罚款及滞纳金的主张，亦于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第八条，合同法第六十条、第六十一条规定，判决：驳回锐建公司的诉讼请求。案件受理费减半收取7544元，保全费5000元，由锐建公司负担。 二审期间，锐建公司提交了以下证据： 证据一、（2019）鲁05民终102号案件中中煤公司申请证人张某出庭作证的证人证言笔录共10页，以证明：1.张某系案涉合同的介绍人，由张某联系中煤公司东营分公司的张红军与锐建公司的法定代表人刘宏民共同签订了案涉合同，三方当时约定合同的价款是，钢材价格按照市场价格，加工费按照每吨700-900元。整个合同加工费在72万元左右，上述加工费包含了运费、人工费等费用。2.根据张某的陈述，其走账都是通过张凯、张雷强、王丽丽、许倩倩等个人账户转账，并没有通过公户支付款项。结合税金60万元，合同利润明显不符合交易惯例和常理，案涉合同价格是不含税价格。 证据二、案涉合同钢材进货单据19页，以证明锐建公司为案涉合同采购的钢材价格均为不含税价格，并按照上述价格与中煤公司进行结算，当时双方合同价格是3500至3800元，含税价格是4200元左右。 中煤公司质证认为，对证据一的来源和真实性没有异议，张某在另案中作为证人出庭作证的目的，主要是证明中煤公司向证人张某转款115万元后张某又向锐建公司转付的事实，张某陈述的其他事实法院没有认定，对其真实性无法核实，锐建公司在对张某的证言质证时，对真实性也明确不认可，并且锐建公司也否认收到张某转账的加工款。该证据不能证明锐建公司的证明目的。合同具有相对性，张某只是中间介绍人，不是合同主体。案涉合同是书证，书证的证明力大于证人证言。对证据二的真实性无法确认，该组证据全是收据，不是正规发票，无法体现钢材价格是否含税，更不能证明案涉合同价格是不含税价格。即便该证据真实，也不能证实与本案有关联性。 对锐建公司提交的上述证据，本院认定如下：张某作为中煤公司申请的证人在另案中的陈述主要是为了证明走账的过程，且其关于合同价格的陈述内容并不能直接证明中煤公司和锐建公司在案涉合同中约定的合同价格为非含税价格，在没有其他证据结合起来或进行佐证的情况下，本院对该证据不予采信。对于锐建公司提交的多份采购钢材的收据，从形式上看均为手写收据或销货单，从内容看为多型号钢材、板材及价格，这些收据和销货单并不能反映采购钢材原材料的价格是否含税，亦不能证明合同价格为不含税价的证明目的，本院对该证据不予采信。 本院查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院另查明，双方在案涉四份合同中对工程造价的约定方式主要是先暂定总价，再按类别约定单价每吨价格，如钢结构管架单价每吨3400元，吊车梁单价每吨3850元，钢平台加工单价每吨4000元，钢爬梯单价每吨4000元等，锐建公司包工包料。 本院认为，本案的争议焦点是中煤公司与锐建公司签订的四份合同中的合同价款是否含税。《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定，在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务，销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。该法第六十二条第二项规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。根据上述规定，在根据案涉合同其他条款无法确定合同价款是否含税的情况下，首先应根据交易习惯进行认定。在合同里标明价格不含税是常见的一种商业行为，双方在合同中约定的价款是否是含税价，属于双方对交易价格的特别约定。增值税是价外税，通常交易中的合同价格一般是含税价格，如果没有特殊约定，增值税就含在合同价款内。锐建公司主张合同价款为含税价，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，应承担举证责任。案涉合同加工内容不同，加工单价从3400元至4000元不等，本身差异较大，且锐建公司也未能举证证明签订合同时履行地的钢材市场价格、承揽加工费的市场价格或加工费的利润率以证实案涉合同价格是不含税价格，锐建公司应承担举证不能的不利后果。关于锐建公司主张的税务部门对其罚款产生的损失，本院认为，锐建公司作为增值税的纳税人，有依法缴纳增值税的义务，因其偷税违法行为被税务部门罚款，应由其自行承担该损失，一审判决对此认定并无不当。 综上所述，锐建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元，由上诉人山东锐建钢结构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 翁秀明 审 判 员 李 敏 审 判 员 孙国臻 二〇二一年四月二十六日 法官助理 王潇雅 书 记 员 卢桂丽