广西壮族自治区北海市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）桂05行终41号 上诉人（原审原告）陈观成，男，1966年4月20日出生，汉族，住北海市。 委托代理人赵成民，广西旷源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）北海市银海区侨港镇人民政府，住所地广西北海市银海区侨兴路1号。 法定代表人郑道富，镇长。 委托代理人林薇，广西现城律师事务所律师。 委托代理人孙晗，广西现城律师事务所律师。 上诉人陈观成诉被上诉人北海市银海区侨港镇人民政府（以下简称：侨港镇政府）行政强制及行政赔偿一案，不服北海市银海区人民法院（2019）桂0503行初71号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审判决查明：2018年10月10日，被告侨港镇政府对原告陈观成位于北海市银海区侨港文化中心南侧一间铁皮屋总占地面积270平方米的建筑物实施强 -2- 制拆除。陈观成不服该行政强制拆除行为向北海市中级人民法院提起行政诉讼，后北海市中级人民法院于2019年10月21日作出（2019）桂05行初47号行政裁定书，裁定移送本院管辖，本院于2019年11月11日立案受理。 原审另查明，原告陈观成因请求确认被告北海市综合行政执法局于2018年4月26日作出的No.C-银（2018）195号《责令拆除通知书》一案，本院于2020年7月31日作出（2019）桂0503行初34号行政判决书，判决：确认被告北海市综合行政执法局于2018年4月26日作出的No.C-银（2018）195号《责令拆除通知书》违法。该行政判决书已发生法律效力。 原审再查明，2008年1月1日，原告陈观成与北海市侨港镇文化中心签订一份《租用场地合同》，约定：原告陈观成租用场地两年，自2008年1月1日至2009年12月31日止。2015年6月2日，侨港镇政府出具一份《证明》，载明：蔡祥发自1990年到现在一直承包管理侨港镇文化中心，承包期间自负盈亏，以自己的名誉对外出租、转租，自行行使权利承担义务，（瑞港渔庄）大排档场地属文化中心的一部分。 原审判决认为：被告认为涉案建（构）筑物未经城建规划主管部门批准，未取得建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应属违章建筑，在原北海市银海区住房和城乡规划建设局向原告陈观成送达No.C-银（2018）195号《责令拆除通知书》后，陈观成未自行拆除上述建（构）筑物，被告侨港镇政府遂进行强制拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法（2015）修正》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，在原北海市银海区住房和城乡规划建设局向 -3- 原告陈观成送达Ｎｏ.Ｃ-银（2018）195号《责令拆除通知书》，原告陈观成未自行拆除涉案建（构）筑物，县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，本案被告侨港镇政府系乡镇一级的政府机关，无强制拆除违章建筑的行政职权，被告侨港镇政府对涉案建筑物实施强制拆除的行为属超越职权的行为。被告侨港镇政府在实施行政强制拆除行为前，未依法进行催告、公告、作出行政强制执行决定及送达当事人，未保障原告陈观成依法行使陈述权、申辩权，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，严重违反法定程序。综上，被告侨港镇政府强制拆除涉案建筑物的行为，程序严重违法。鉴于涉案建筑物已被拆除而不具有可撤销的内容，原告陈观成请求确认侨港镇政府对其建设的位于北海市银海区侨港文化中心南侧一间铁皮屋总占地面积270平方米的建筑物实施强制拆除的行政行为违法，本院予以支持。 关于原告请求被告赔偿因违法强拆造成其经济损失691560元应否支持的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，原告在起诉时提交了《原告陈观成诉讼请求财产明细表》，已尽初步举证责任。被告在对涉案房屋实施强制拆除时未制作《物品清单》，未能提交强制拆除原告房屋时已经依法对原告相关物品进行清点、登记造册或经公证部门现场公证等相关证据保全的证据。因被告违法强拆致原告无法对物品受损情况举证的，依法应由被告承担举证责任。被告举证不能的，依法应承担举证不利的后果并负相应的赔偿责任。对于原告主张其建筑物内饭店设备的损失赔偿，原告提供有物品损失清单及相关视频予以证明，尽到初步证明责任，被告未能提供证据证明原告所列《原告陈观成诉讼请求财产明细表》上的饭店设备符合当地实际生活、生产经营用品的不存在，故对原告主张的 -4- 该部分物品予以认定。考虑该物品实际使用折旧等因素，本院酌情确定该部分损失为35000元。对于原告主张的超出其正常生活消费水平的贵重物品—宠物名犬的损失，则不能免除原告的举证责任，原告应当在其所列《原告陈观成诉讼请求财产明细表》基础上，进一步提供证据证明涉案贵重物品实际损失的确实存在，否则依法应当承担举证不利的后果。对原告请求宠物犬的赔偿，因原告未能提供证据进一步证明上述贵重物品实际损失的确实存在，未能完成举证责任，故对原告主张该部分贵重物品的损失，本院不予确认。对于原告所列登记表中的铁皮房屋的损失，因该物品已灭失，无法对价值进行评估。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐原审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实”的规定，赔偿标准可在综合本案现有证据，结合原告日常生活经验、市场行情、本地实际生活水平及原告主张物品损失价值的合理性，基于公平、公正原则及符合常理考虑，对原告该部分物品的损失金额酌情确定。故本院酌情确定原告的铁皮房屋损失为25000元。综上所述，被告因违法实施行政强制致原告合法财产受到的损失，依法应当予以赔偿，以上损失共计60000元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第九条第一款、第三十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款、第三款的规定，判决如下：一、确认被告北海市银海区侨港镇人民政府于2018年10月10日对原告陈观成建设的位于北海市银海区侨港文化中心南侧一间铁皮屋总占地面积270平方米的建筑物实施强制拆除的行为违法；二、被告北海市银海区侨港镇人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告陈观成经济损失60000元；三、驳回原告陈观成 -5- 的其他诉讼请求。 上诉人陈观成上诉称，一、原审法院以两个判决确认北海市综合执法局和被上诉人的行政行为违法。第一、被上诉人拆除行为的依据，北海市综合执法局的行政行为违法。原审法院依法以另案（2019）桂0503行初34号行政判决“确认被告北海市综合执法局于2018年4月26日作出的Ｎｏ.Ｃ-银（2018）195号《责令拆除通知书》违法”，以本案原审判决第8页查明“该行政判决书已发生法律效力”。第二、被上诉人拆除的行政行为违法。原审判决第一项判决已经“确认被告北海市银海区侨港镇人民政府于2018年10月10日对原告陈观成建设的位于北海市银海区侨港文化中心南侧一间铁皮屋总占地面积270平方米的建筑物实施强制拆除的行为违法”。二、被上诉人应当对其实施的违法强制拆除行为承担全部举证责任。第一、根据原审查明认定的事实，上诉人已经完成举证责任，且上诉人在原审诉讼举证期间向法庭提交了光盘，详尽摄制了被上诉人拆除建筑物的过程、执法主体、搬运以及堆放物品、宠物犬数量等事实。第二、被上诉人应当承担违法拆除上诉人建筑物物品种类、数量和价值等损害情况的举证责任。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，被上诉人没有依法履行举证责任。三、被上诉人应当承担拆除上诉人建筑物的行政行为违法后举证不能的不利法律后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任”的规定，本案因被上诉人的违法拆除上诉人的建筑物，从而导致损害赔偿价值无法确切认定，故此，被上诉人承担举证不能的法律后果。根据上述司法解释第四十七条第二款“对于各方主 -6- 张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果”的规定，被上诉人应当对于其违法强拆的建筑物、酒店物品承担申请鉴定的举证责任；被上诉人不依法申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。四、原审在认定违法拆除主体、违法拆除行为、举证主体以及举证不能法律后果后，凭据两个“酌情”判决支持被上诉人赔偿上诉人6万元经济损失显示公平，并且也不符合上诉人实际支出的损失价值。第一、上诉人根据被上诉人搬出自己酒店的物品，结合光盘摄像记录，按照实物现价，而非原审所谓的折旧，确认酒店设备共计27项合计价值97960元。第二、上诉人根据自己建造、装修270平方米铁皮房用料、人工成本，以及铁皮房由厨房、厢房、储藏间、门窗和6平方米鱼池（1.5米*4米）组成，结合光盘摄像记录，参照市场当时建造铁皮房的单价，1000元/平方米，确定铁皮房价值270000元。第三、上诉人根据自己圈养的宠物犬数量、品种、大小，结合光盘摄像记录，确认宠物犬价值323500元。综上，上诉人依据《中华人民共和共城乡规划法》第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第三十五条、第三十七条第一款、第三十七条第二款第（四）项、第三十八条、第四十四条和《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款，《最高人民关于适用的解释》第四十七条第一款、第二款之规定具状上诉，请求：1.依法撤销（2019）桂0503行初71号行政判决的第二项、第三项；2.判令被上诉人侨港镇政府赔偿因违法强拆给上诉人造成的直接经济损失691560.00元；3.判决被上诉人承担本案诉讼费用。 被上诉人侨港镇政府辩称，一、侨港镇政府的行政行为的最终结果并无不当，亦 -7- 未给陈观成的财物造成损害，不应进行赔偿。首先，本案中己经拆除的涉案房屋是未经城建规划许可部门批准建设，即未取得建设规划许可证的违章建筑，其本身存在就违反法律规定，依法应予拆除。同时，经北海市银海区人民法院作出的(2016)桂0503民初55号判决书和北海市中级人民法院作出的(2016)桂05民终1015号判决书确认,涉案房屋应于判决生效后20日内拆除，只是由于陈观成的阻挠行为导致该房屋迟迟未能处理，而在侨港镇政府强制拆除涉案房屋之前，即已履行了合法的告知义务，给了陈观成充足时间去对涉案房屋内的物品进行处理，但陈观成均未作任何表示，并以威胁执法人员的方式抗拒执行。即便本案中侨港镇政府的行为存在部分瑕疵，但基于涉案房屋的违章性及上述两份判决书作出的判决，涉案违章房屋也早应在上述判决所限定的时间内拆除，侨港镇政府的行为并未改变该情况的最终结果。其次，侨港镇政府的行政行为未对陈观成一家的合法财物造成损害，侨港镇政府在强制拆除涉案房屋的当天也通知陈观成一家到现场查看，根据陈观成提供的视频可知,在场的人员不仅包括区、镇的工作人员，陈观成的妻子和儿子当时也在现场，且一直待到整个过程结束，搬至路边的物品均己告知陈观成的妻子和儿子自行处理，从视频上可以清楚看出在搬置各类物品时并没有造成任何损坏及缺失。因此，侨港镇政府的行政行为虽存在违法情形，但未给陈观成的合法利益造成损失，不应赔偿。二、涉案建筑属于违章建筑，非陈观成的合法权益，根据法律规定不应得到赔偿，而陈观成的其他财产均己交由其自行处置，其主张的损失没有事实依据，亦不应当得到赔偿。第一，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”而本案中，虽然侨港镇政府的行为存在瑕疵，但没有否定拆除的涉案房屋本就是违法建筑的事实，陈观成没有取得规划许可证，证实涉案房屋的属性是违法建筑，也就证实涉案房屋并不属于陈观成的合法财产权益,因此陈观成主张对涉案房屋的赔偿不符合上述规 -8- 定。第二，陈观成主张的物品损失及宠物犬损失没有事实依据，虽然《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”但该规定并非是完全免除陈观成的初步举证责任，其仍旧需要证实是因侨港镇政府的行为导致其无法举证。而本案中，侨港镇政府在行使拆除行为前己经多次通知陈观成及其家人要拆除房屋处理物品，但陈观成一家没有任何行动，因此陈观成无法举证和其自身存在相当大的关系，并非是全部出于侨港镇政府的原因，同时本案中并没有任何证据能够证实陈观成养有宠物狗的数量和种类，相反，陈观成所提交的视频恰恰清楚的说明了在拆除当日陈观成的妻子和儿子均在现场查看并录像，整个过程可以看到侨港镇政府工作人员并未处置或搬离任何宠物狗或与宠物狗相关的事物，仅仅是将桌椅等物品搬至路边，且当日搬出物品后己经告知并留有时间给在场的陈观成的妻儿自行处置，即侨港镇政府己经多次尽到了合理的告知义务并给予了充分了处理时间。退一步来讲,即便陈观成现无法证实现场的相应物品，但其应持有购置所列清单上物品的票据或购买记录，而本案中其根本没有其他任何证据能够证实清单上的物品数量和种类，陈观成主张的物品损失及宠物犬损失没有事实依据，因此应当予以驳回。综上，陈观成要求赔偿没有事实和法律依据，恳请贵院依法驳回。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查”的规定，上诉人陈观成不服原审的行政赔偿部分判决提起上诉，本院应当对原审判决和被诉强制拆除行为进行全面审查。原北海市银海区住房和城乡建设作出No.C-银（2018）195号《责令拆除通知书》，认定上诉人未经城乡规划主管部门批准，未取得建设工程规划 -9- 许可证，在北海市银海区侨港文化中心南侧擅自建设一间铁皮屋（面积约270㎡）的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第六十四条的规定，责令上诉人自收到通知书之日起三日内自行拆除上述建（构）筑物。因上诉人未限期拆除，被上诉人侨港镇政府派员强制拆除了涉案铁皮屋。根据《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，被上诉人强制拆除涉案铁皮屋，明显超越职权。且被上诉人实施行政强制拆除行为，未依法进行催告、公告、作出行政强制执行决定并送达上诉人，未保障上诉人依法行使陈述权、申辩权，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，程序严重违法。被上诉人强制拆除涉案铁皮屋的行为本应撤销，但因强制拆除行为不具有可撤销的内容，应当根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”的规定作出确认被诉行政行为违法的判决。原审法院作出确认被上诉人强制拆除上诉人铁皮屋行为违法的判决正确，本院予以维持。但原审法院法律适用未引用上述确认违法判决条款，本院予以纠正。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成 -10- 财产损害的其他违法行为”的规定，行政机关及其工作人员违法行使行政职权造成行政相对人财产损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。本案中，被上诉人对上诉人位于北海市银海区侨港文化中心南侧一间占地270平方米的铁皮屋实施强制拆除，被上诉人超越职权实施强制拆除且违反法定程序。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第一款“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿”的规定，被上诉人违法实施的强制拆除行为造成上诉人合法权益损害的，依法应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”的规定，上诉人应当对行政行为造成的损害提供证据，被上诉人有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。 对于上诉人铁皮屋损失270000元的主张，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，上诉人应当对是否有合法权益因被上诉人的强制拆除行为遭受损失承担举证责任。也即，赔偿应当针对当事人的合法权益部分。本案中，虽认定涉案铁皮屋属于违法建设的No.C-银（2018）195号《责令拆除通知书》已被生效的（2019）桂0503行初34号行政判决确认违法。但在原审、二审过程中，上诉人均未能提供证据证实涉案铁皮屋办理过建设许可手续，即不能证明涉案建筑为合法建筑，不能将涉案铁皮屋视为合法权益予以赔偿。但建筑材料属于上诉人的合法财产，在违法拆除的情况下，行政机关因采取强制拆除的手段、方式不当而对当事人建筑材料造成损失的应当负担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉 -11- 讼法〉的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德、运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，原审法院酌情确定被上诉人强拆涉案铁皮屋造成铁皮屋部分的损失为人民币25000元无明显不当，应予以维持。对于上诉人屋内物品如桌子、煤气瓶等损失97960元的主张，上诉人提供了财物明细表对被上诉人强拆其涉案铁皮屋导致屋内物品损害的事实已完成初步举证责任。由于被上诉人在强制拆除过程中，对上诉人涉案铁皮屋内的部分合法财产未尽到妥善处理的义务，导致上诉人未能进一步提供证据证明相关财物的损失情况，被上诉人亦未能提供证据证明未对上诉人财物造成任何损失，依法应承担相应的后果。原审法院考虑该部分物品实际使用折旧等因素后，酌情确定该部分损失为人民币35000元并无不当，应予以维持。对于上诉人宠物犬损失323500元的主张，因上诉人未能提供证据进一步证明损失存在，未能完成举证责任，对于该部份损失，原审法院不予支持并无不当，应予以维持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。上诉人上诉理由不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案受理费50元，由上诉人陈观成负担。 本判决为终审判决。 -12- 审 判 长 侯应蓉 审 判 员 曾志科 审 判 员 席淑燕 二〇二一年四月二十七日 法官助理 周春燕 书 记 员 黄耀晖 -13- 附：本判决书引用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。