湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘07民终596号上诉人(原审被告)：湖南战银建筑工程有限责任公司，住所地湖南省慈利县零阳镇站前丰泽园路(生活家广场对面3楼)。法定代表人：邹正国，该公司经理。委托诉讼代理人：唐健，湖南金旅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许帮树，男，1971年11月16日出生，汉族，住湖南省临澧县。原审第三人：湖南昌恒建设有限公司，住所地湖南省临澧县安福镇安福路社区居委会安福西路358号三楼。法定代表人：钟昌桂，该公司经理。委托诉讼代理人：周文，湖南芙蓉(常德)律师事务所律师。上诉人湖南战银建筑工程有限责任公司(以下简称战银公司)因与被上诉人许帮树、原审第三人湖南昌恒建设有限公司(以下简称昌恒公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院(2020)湘0724民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。战银公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回许帮树全部诉讼请求；三、由许帮树承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决查明事实明显错误；二、适用法律明显错误；三、案件受理费分担不合理；四、一审法官偏袒许帮树；五、一审不注重庭审纪律，不注重庭审效率，漠视群众利益。许帮树辩称，驳回战银公司的上诉请求，维持一审判决。昌恒公司未参加庭询，亦未提交书面陈述意见。许帮树向一审法院起诉请求：一、判令解除2020年5月2日签订的《旋挖桩工程施工劳务协议》；二、判令战银公司向许帮树返还预付工程款50000元；三、判令战银公司赔偿许帮树各项损失18388.8元。一审法院认定事实：通过公开招投标，昌恒公司(联系人为游红平)于2020年3月6日以1748000元的中标价取得了由临澧县新安镇人民政府发包的临澧县新安镇南撇桥工程成交供应商资格。随后，昌恒公司于2020年3月17日与许帮树(无建筑资质)签订了一份《湖南昌恒建设有限公司项目管理目标责任书》，载明：许帮树为上述工程项目投资合伙人，合同总造价为1748000元，项目工期为60天(即自2020年4月6日至2020年6月6日)，项目管理范围为“项目前期施工开始至质量保修期结束，施工全过程中项目施工安全、质量、进度、材料设备采购、施工人员安排及管理、项目资金核算、成本控制”，项目管理形式为目标责任制，项目部所需各种原材料由公司与供货商签订供货合同，大额购货款先由项目部转入公司指定账户，然后再向公司申请拨付货款；款到公司账户后，项目投资合伙人向公司申请拨付工程款；公司的权利和义务为“确定项目投资合伙人，并下发关键岗位人员聘任文件，监督项目投资合伙人遵守国家法律、法规、政策、公司各种规章制度，协调项目部与行业主管部门、建设单位、监理单位的关系…检查、指导和考核施工进度、工程质量、安全生产和文明施工…。在建设方拨付工程进度款后，依据项目部资金需求计划，及时下拨工程进度款…。工程款拨付至公司基本账户，在公司按约定的标准收取管理成本和其他费用后，按项目投资合伙人提供的签证认可的工程款支付明细和材料、构配件增值税专票、普票，将项目所需的主要材料款、设备租赁款、各劳务班组工人工资直接支付到材料商、供应商、设备租赁商及班组工人账户，工程款支付都以转账形式付款。…质保期满，按‘项目部财务管理与成本费用核算规定’结算后余款将一次性支付给项目投资合伙人”，承包人的权利和义务为“项目部是公司下属‘一次性’授权的临时管理机构。在施工过程中，出现过程质量、安全事故和经济、环境投诉等现象，均由项目承包人负责。…不得将工程进行转包或分包，也不能私自承接合同范围以外与本合同有直接相关的工程”。2020年3月23日，临澧县新安镇人民政府(甲方)与昌恒公司(乙方)就上述招标工程正式签订了一份《施工合同书》，主要内容为：工程名称为临澧县新安南撇桥工程，工程内容为设计施工图及工程预算清单内所有工程项目，工程造价为1748000元；开工日期为2020年3月21日，竣工日期为2020年5月20日，工期总天数为60天，昌恒公司(乙方)应在合同签订之日起，立即组织人员、设备进场进行施工，临澧县新安镇人民政府(甲方)负责现场施工环境的协调；质量等级标准符合《公路工程质量检验评定标准》JTGF80/1-2004中规定的合格工程标准；工程款按工程进度支付；根据工程进度，付给已完成工程量的50%，工程全部完成竣工经验收合格后，三个月内付足工程总造价的70%，除10%的质量保证金外，余款于2021年12月31日前付清；本合同为固定单价合同，不因任何因素调整；工程量按实际完成工程量执行，以现场鉴证为准；经业主同意发生工程变更外，相同子目以投标工程量清单为准，不同子目另行计算；本合同工程缺陷责任期为两年，缺陷责任自交工证书写明的竣工验收合格日期算起；质保金额为合同总价的10%，从每期应付给乙方的工程款中扣留，在缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书后30天内，甲方将质保金退还给乙方；工程质量监督，工程每道工序完工必须经交通局、监理单位现场人员和甲方单位人员验收合格后方可进行下道工序的施工；乙方必须按照双方约定的时间按时按质按量完成工程的施工，如因承包人的原因导致工程延期、工程质量不达标，则每延误1天罚款1000元(人力不可抗拒因素除外)。不达标的工程则由承包人自行承担工程返工费用，直至工程返工整改达标合格为止；工程所用材料必须符合规范要求，经交通局和甲方及监理确认并经质检部门检验合格后方可使用；乙方承诺按合同约定，承担工程的实施、完成及缺陷的修复；甲方承诺按合同约定的条件、时间和方式向乙方支付合同工程价款，未按期付款，按同期银行贷款利息支付违约金；工程验收合格后，乙方应在30日内提供完整的施工竣工资料，并协助甲方完成工程竣工备案；本合同由双方法定代表人或其委托代理人签字并加盖单位章后生效，全部工程完工后，经竣工验收合格、缺陷责任期满并由甲方发给缺陷责任终止证书后失效。该《施工合同书》甲方一栏加盖有“临澧县新安镇人民政府”印章，乙方一栏加盖有“湖南昌恒建设有限公司合同专用章”，并有游红平在乙方的委托代理人一栏上签字。合同签订后，许帮树经人介绍与战银公司取得联系，拟将上述工程中的桥梁桩基础工程分包给战银公司，双方就此初步达成意向协议。自2020年4月29日起，许帮树、战银公司分别组织人员进入施工现场着手进行桥梁桩基础工程的施工相关工作，许帮树为此支付(案外人黄开锋)吊车(吊旋挖机用钢板)费和(钢板)租金3700元(其中租金2600元、吊车费用1100元)、应付临澧县众帮化工有限公司货(膨润土)款及运费和下车费5658.8元(其中钻井膨润土34包共1.36吨，580元/吨，价款788.8元，运费260元，下车费100元；钠基10吨，370元/吨，价款3700元；纤维素0.075吨，6000元/吨，价款450元；另加上运费260元，下车费100元)、应付(案外人苏宏金)从事使用挖机等劳务费用990元(自2020年4月29日起计算，2020年5月3日使用200＃挖机对原桥两端桩基场地的填平处理做清挖，300元/小时，工作3小时30分)，合计10348.8元。2020年5月2日，许帮树和游红平以昌恒公司代表人的名义与战银公司就上述桥梁桩基础工程正式签订了一份《旋挖桩工程施工劳务协议》，主要内容为：工程名称为“临澧县新安镇南撇桥重建工程”，承包范围为“桥梁桩”；昌恒公司(甲方)的负责范围为“保证施工现场三通一平，钢筋原材料及商品混凝土材料、护壁材料(膨润土、烧碱及纤维素)、钢筋笼制作并运抵现场、砼泵送、测量放样”，战银公司(乙方)的负责范围为“按甲方提供的施工图纸，设计变更要求，按施工验收规范完成各施工项目所包含的一切施工工艺。(包含桩机成孔、吊车、挖机。钢筋笼下放套筒衔接、灌桩桩位复点、设备转场及设备进出场、施工进尺记录等)。”；合同价款及付款方式为“四条直径1500mm的桥梁桩施工总费用132000元。不含税金，乙方提供工人花名册，工程款打入乙方指定账户”、“旋挖机械进场后，在乙方旋挖浇捣完第一根桥梁桩后，甲方以现金方式支付乙方50000元”、“施工完毕，乙方机械出场时甲方支付乙方现金50000元，余下32000元待桩基础检验合格后十天内支付完”；桥梁桩工期为10天(即2020年5月2日-2020年5月12日)；严格按照国家及地方行业最新标准、规范、设计图纸及经过专家论证审核的技术方案要求执行，达到一次性验收合格工程标准；双方责任为“甲方负责现场‘三通一平’保证桩机能够正常施工，负责提供施工所用料：混凝土(含泵送)、钢筋及连接套筒，护壁材料等，负责开工前影响桩施工的地下管线清除和移位及周围施工环境协调工作，协调处理施工现场泥浆排放工作，提供现场的施工电源、水源，配合乙方做好成品保护工作，按协议约定及时支付工程劳务费用，乙方对本项目桩基础工程的工程质量若因施工工艺导致桩基础检验不合格的，由乙方全责赔偿，进入施工现场后必须服从甲方的管理，遵守甲方各项管理制度…严格做好桩的定位复核、确保桩位及桩标高符合设计要求，提供钻孔成孔施工记录表…负责泥浆护壁的造浆工艺施工…安全事故概由乙方负责，现场施工所需的挖机、吊车费用及设备转场费用”；违约责任为“甲乙双方如有违约，由违约方承担相应的经济损失及其他相关责任(如乙方不履行合同，由乙方自行撤场，并赔偿甲方的一切关联损失。甲方不承担任何损失)”。上述劳务协议仅有战银公司盖章和许帮树、游红平的签字，昌恒公司未加盖印章且事后未明确追认。协议签订后，许帮树即向战银公司预付工程款50000元。战银公司进入施工现场后，由于在旋挖浇捣第一根桥梁桩工作未完成时，与许帮树对桩基础施工无法成孔一事发生了分歧，2020年5月6日经临澧县新安镇人民政府组织常德市大德设计院、临澧县公路养护中心、工程现场监理、项目施工人、旋挖机组技术人员召开工程施工现场会处理，因战银公司技术人员要求业主方变更施工工艺“水泥注浆”施工才能成功开孔未果，战银公司遂在未按上述劳务协议完工的情况下于2020年5月9日自动离开了施工场地而不再进行施工，工程自此停工至今。一审法院认为，首先，临澧县新安镇人民政府与昌恒公司签订的施工合同，实际上是一份建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，该合同未违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人应全面履行合同义务。该合同履行过程中，许帮树在无建筑资质的情况下与昌恒公司签订了所谓的《湖南昌恒建设有限公司项目管理目标责任书》，形式和内容上显示实际是一种挂靠关系，昌恒公司系被挂靠人，许帮树为挂靠人。其次，许帮树此后与战银公司签订的《旋挖桩工程施工劳务协议》，实际上是一份建设工程分包合同，违反了法律强制性规定，同时亦违反了《湖南昌恒建设有限公司项目管理目标责任书》有关“不得将工程进行转包或分包”的约定，故该合同属无效合同，加之由于战银公司已经违反合同约定在按合同完工前提前停工，表明其以实际行为不履行合同主要义务，因此许帮树要求解除劳务协议的主张符合法律规定，予以支持。由于上述劳务协议无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因该协议取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，许帮树预付给战银公司的工程款50000元，显然应属战银公司因协议取得的财产，应予返还给许帮树。同时，许帮树为履行上述协议所支付和应支付的相关费用均应属于其所遭受的财产损失，依法应按双方过错责任大小得到赔偿。战银公司在未征得许帮树和作为总发包方的临澧县新安镇人民政府的同意下擅自提前停工，显属过错方，应对许帮树的损失承担主要赔偿责任；许帮树非法分包，亦有一定过错；昌恒公司作为许帮树的被挂靠人，无证据显示其参与了案涉工程的分包和施工，在本案中不应承担民事责任。根据双方的过错责任程度，对许帮树的损失确定战银公司承担80%的责任。在此需要说明的是，虽然战银公司亦提出其有一定的损失，但未提交充分有效的证据证实，应承担举证不能的法律后果，且未依法提起反诉，故不予审查。综上，战银公司应返还许帮树预付工程款50000元并赔偿许帮树财产损失8279.04元(总损失10348.8元×80%)。综上所述，判决：一、解除许帮树和湖南战银建筑工程有限责任公司于2020年5月2日签订的《旋挖桩工程施工劳务协议》；二、湖南战银建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起5日内返还许帮树预付工程款50000元；三、湖南战银建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起5日内赔偿许帮树经济损失8279.04元；四、驳回许帮树的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1510元，减半收取计755元，由湖南战银建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点：一、一审判决认定事实、适用法律是否正确；二、一审案件受理费分担是否合理。关于焦点一，一审判决认定事实、适用法律是否正确。关于许帮树与战银公司签订的《旋挖桩工程施工劳务协议》如何认定。战银公司上诉认为，许帮树与战银公司并不是建设工程分包关系，而是劳务关系。本院认为，劳务分包一般仅为工程施工中的劳务部分；工程分包则包含完成专业工程的所有工作包括提供专业技术、管理、材料的采购等。根据《旋挖桩工程施工劳务协议》的约定内容，其并不是仅对单纯劳务工作的约定，故一审法院综合本案的实际情况，认定《旋挖桩工程施工劳务协议》系建设工程分包合同，并无不当。本案中，战银公司并未举证证明许帮树应当在使用超大型机械设备按照约定支付战银公司现金50000元，故一审判决战银公司因未履行协议而返还许帮树50000元，亦无不当。战银公司在进场施工后，在旋挖浇捣第一根桥梁桩工作未完成时，与许帮树对桩基础施工无法成孔双方发生分歧。2020年5月6日，经相关部门召开工程施工现场会处理协商未果，2020年5月9日战银公司撤离施工场地。一审判决认定战银公司存在过错，酌情赔偿许帮树的损失，亦无不妥。综上，一审判决认定事实、适用法律恰当，应予维持。关于焦点二，一审案件受理费分担是否合理。人民法院有权根据案件的具体情况及当事人对诉讼标的的利害关系,决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案当事人承担的诉讼费数额,因一审法院适用简易程序审理本案，减半收取一审案件受理费，一审法院综合全案相关因素判定诉讼费由战银公司负担,符合上述规定。另，因二审法院的审理范围是围绕上诉人提出的案件事实和法律适用问题进行，战银公司上诉称一审法官偏袒许帮树、庭审时不注重纪律和效率的问题，不属于二审审理范围，战银公司可另寻途径向相关部门反映。综上所述，战银公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1257元，由湖南战银建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  严钦华审判员  孙 晖二〇二一年四月六日法官助理彭珊珊书记员杨昇婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。