辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1456号上诉人（原审原告）：李峰，男，1969年3月31日生，汉族，无职业，住大连市甘井子区。法定代理人：李辉（上诉人妹妹），女，1972年4月21日生，汉族，无职业，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：马兴骅，大连市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：大连民正金属门窗有限公司，住所地大连市沙河口区石门街54号。法定代表人：姜建平，总经理。委托诉讼代理人：赵虎博，上海汉盛（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕婧，上海汉盛（大连）律师事务所律师。上诉人李峰因与被上诉人大连民正金属门窗有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初15950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人李峰的法定代理人李辉及委托诉讼代理人马兴骅，被上诉人大连民正金属门窗有限公司的委托诉讼代理人赵虎博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李峰上诉请求：依法撤销大连市甘井子区人民法院作出的（2019）辽0211民初15950号民事判决书，改判被上诉人向上诉人支付1.2015年7月1日至2017年6月27日间未签订书面劳动合同的二倍工资差额70,269元；2.2015年7月1日至2017年4月30日间休息日加班工资53,873元及拖欠工资100%赔偿金53,873元或25%经济补偿金13,468元；3.2015年7月1日至2017年4月30日间未休年假工资7,279元；4.确认上诉人与被上诉人自2015年7月1日至2017年6月27日间存在劳动关系；5.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对案件事实认定不清、错误，证据不足，适用法律错误，且举证责任分配错误。1.被上诉人明知上诉人是残疾人，应在签订劳动合同和解除合同时通知监护人，未通知不应发生法律效力。上诉人与大连民正工艺品有限公司至今未解除劳动关系，上诉人、上诉人父亲，还有上诉人妹妹一直生活在一起，至今未收到解除合同证明。被上诉人没有签订书面劳动合同，没支付加班工资、未休年假工资。在2010年时，大连民正工艺品有限公司根本未出具过解除合同证明。2011年1月1日的无固定期限劳动合同，是被上诉人为了骗取税款，为了享受大连市社会福利企业相关待遇而单方利用上诉人系智力残疾人，没有通知过监护人，监护人根本不知情。被上诉人与上诉人建立劳动关系是2011年12月5日，相关资料均掌握在被上诉人处。2.考勤表无签字确认，不应认可，上诉人已提供录音证明2017年4月2日上班。被上诉人提交的考勤无人员本人签字确认等，且录音中业已明确，没有安装考勤机，被上诉人没有考勤记录。录音证据可以证明是被上诉人（或大连民正工艺品有限公司）辞退上诉人，录音是残疾人家属会议录音。3.转账记录、支票、工资明细单，原审时均未作为证据提交，也未经质证，不应作为依据，且无法证明是否给上诉人发工资。被上诉人一审提交的支票和向银行提交的工资明细单，上诉人及律师一审均没见到，系法官自认工资系被上诉人所发。法院为何只查2016年，既然认可2011年存在劳动关系，2011年起拖欠了30多个月的工资未付。被上诉人向甘井子区人社局移交上诉人的档案为《劳动合同书》复印件和解除合同证明。上诉人自始至终都是在被上诉人及大连民正工艺品有限公司工作，劳动合同书及考勤记录，工资明细表等系伪造。在银行流水没有发放单位主体情况下，不能认定被上诉人业已支付了工资，2017年3月、4月根本未付。《劳动合同书》系伪造，上诉人有监护人，没通知监护人，根本就不存在该份《劳动合同书》，且只有被上诉人有。事实上是在2015年7月后政府下令不让扎纸质花圈，上诉人才为被上诉人提供了劳动，双方劳动关系并不是始于2010年11月，应认定为2015年7月。大连民正金属门窗有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审认定事实清楚，证据确实充分，被上诉人已经尽到通知义务并提交相应证据进行佐证，考勤表也符合法律相关规定，工资与明细也是依据法庭要求提交，被上诉人提供的相关证据以及事实符合客观情况，请求维持原判。李峰向一审法院起诉请求：判令被告向其支付1.2015年10月1日至2017年6月27日间未签订书面劳动合同的二倍工资差额70,269元；2.2015年10月1日至2017年4月30日间休息日加班工资53,873元及拖欠工资的100%的赔偿金53,873元或25%的经济补偿金13,468元；3.2015年10月1日至2017年4月30日间未休年假工资7,279元；4.确认原、被告在2015年10月1日至2017年6月27日间存在劳动关系。一审法院认定事实：原告系智力残疾人，持有中国残疾人联合会发放的《残疾人证》，残疾人证号：21021119690331041054，其首次参加工作的时间为1985年7月。原告原在被告公司工作，原、被告曾于2011年1月1日签订了无固定期限的书面《劳动合同书》，双方自2011年1月1日起形成无固定期限劳动合同关系，合同约定被告安排原告在塑钢车间的工人岗位从事杂工工作，原告的工资按被告公司的工资分配制度进行确认。2017年5月3日，被告作出《解除劳动合同证明书》，以“劳动者严重违反用人单位规章制度”为由与原告解除了劳动关系，该证明书中记载解除劳动合同的时间为2017年4月27日。同日，被告以EMS快递的形式向原告邮寄了《解除劳动合同证明书》及《辞退通知书》，其中《辞退通知书》中记载“您与公司于2011年1月1日签订了劳动合同，但由于您违反了双方签订的合同中第三十条第二项规定及公司规章制度中的第三十七条规定，现公司通知您，自2017年4月27日起，公司与您正式解除劳动合同，请您于2017年5月18日前来公司办理离职手续，并转移有关社会保险及档案，根据国家有关规定，公司将不支付您经济补偿金。因我公司多次与您和您的哥哥电话联系，您和您的哥哥均拒绝接听我公司联系电话，现公司将把您辞退通知书、解除劳动合同通知书以EMS快递形式寄送到您身份证地址，请注意查收”，该邮件被拒收。2017年5月4日，被告在大连日报发布公告，内容为“李峰、赵学军、张大勇、梁刚，请于见报15日内前往公司办理劳动合同相关手续，逾期未办理将按有关规定处理”。2017年5月24日，原告向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“沙河口区仲裁委”）申请仲裁，要求被告向其支付2016年6月1日至2017年4月30日间未签订书面劳动合同的二倍工资差额、拖欠的2004年11月至2016年12月间未足额支付的基本工资和工资及赔偿金、2017年1月至5月间的基本工资及赔偿金、2015年4月至2017年4月间的加班工资、2008年至2017年间的带薪年休假工资，并确认与被告自1987年1月至今存在劳动关系。沙河口区仲裁委于2017年7月11日作出沙劳人仲案字（2017）第077号仲裁裁决书，确认原、被告自2010年11月1日至2017年4月27日期间存在劳动关系，被告向原告支付未休年休假工资1,810.46元。原告对该裁决不服，诉至一审法院。庭审过程中，原告陈述大连市明珠会计师事务所于2012年出具的针对福利企业的报告中明确在2011年不存在与残疾人签订无固定期限劳动合同版本，被告在2011年向会计师事务所提交的残疾人名单中没有原告，被告出示的劳动合同书系伪造，并提供会计审计报告的照片打印件和通话录音。被告对原告提供的上述证据不予认可。另查，原告的用工备案记载原告与案外人大连民正工艺品有限公司（以下简称“民正工艺品公司”）之间的劳动关系于2010年10月解除，民正工艺品公司为原告缴纳社会保险费至2010年10月，自2010年11月起，被告公司为原告缴纳社会保险费至2017年4月。原告在原审（2018）辽0211民初11319号案件审理的庭审过程中陈述“劳动合同是2010年10月至2017年6月，杂工对，但是在塑钢车间里从事很繁重的体力劳动，工作地址是革镇堡，被告的地方”。在本次庭审过程中，原告陈述其一直在民正工艺品公司从事扎花圈的工作，由民正工艺品公司向原告发放工资，直至大连市政府下发取消花圈后原告才到被告公司工作，被告在原告不知情的情况下将原告的社会保险转至其公司名下，2017年4月，原告被告知不要再到公司继续上班。被告对原告陈述的内容不予认可，被告陈述与原告自2010年11月1日建立劳动关系，至2017年4月27日解除劳动关系，原告的工资系通过中国邮政储蓄银行转账发放，因银行系统原因，原告的银行流水明细单上没有打印出工资的发放主体，被告曾在大连市沙河口区人民法院（以下简称“沙区法院”）审理原、被告之间的劳动纠纷案件时申请法院到中国邮政储蓄银行调取原告工资的发放主体，但未调取出发放主体，但被告提供的支票和向银行提交的工资明细单，可以证实原告的工资系被告发放。又查，被告在庭审过程中提供了2015年10月至2017年4月间的考勤记录，打卡记录记载原告最后一次到被告公司上班为2017年4月18日。被告陈述公司通过打卡的方式记录考勤，因时间较长及打卡机系新的记录顶替旧的记录进行储存的工作原理，被告现仅能提供上述考勤记录，而现有的考勤记录上记载原告不存在休息日加班的情形，被告因原告连续旷工7天与其解除了劳动关系，同时，被告表示公司每年的12月至次年的2月为放假期间，被告无需再向原告支付带薪年休假工资。原告对被告提供的考勤记录真实性不予认可，并提供了录音证据，原告表示系与同为残疾人的同事张大勇（音）的父母和民政局杜峰（音）的录音，可以证实原告及张大勇在工作期间进行加班，考勤记录在被告公司掌握，被告不予提供，原告不存在旷工情形。被告对原告提供的录音证据不予认可。还查，原告在2016年至2017年4月间的工资明细及银行流水明细记载原告的基本工资为大连市最低工资标准，各月的实发工资数额分别为874元、778元、1,072元、1,192元、1,271元、1,219元、1,104元、736元、928元、920元、884元、944元、935元、1,120元、994元、1,016元，原告在2016年和2017年1月至4月间个人承担的社会保险费分别共计4,188元［（69元+278元+17元）×6个月+（64元+254元+16元）×6个月］、1,456元［（69元+278元+17元）×4个月］。庭审过程中，原告陈述被告应按其缴纳社会保险费的基数向其支付工资，即2016年6月前每月为3,181元，2016年7月后每月为3,470元，被告应将不足额的部分补齐。被告对原告陈述的内容不予认可，被告表示已经足额向原告支付了工资，不存在拖欠原告工资的情形。再查，原告与民正工艺品公司之间的劳动纠纷案件经大连市中级人民法院（以下简称“市中院”）终审作出民事判决书，案号为（2018）辽02民终9850号和（2019）辽02民终9184号，确认原告与民正工艺品公司自1998年12月1日至2010年10月31日期间存在劳动关系，民正工艺品公司向原告支付1998年12月、1999年1月至2月工资差额314.01元。原告对上述判决不服，向辽宁省高级人民法院（以下简称“省高院”）申请再审，省高院作出（2019）辽民申2187号和（2020）辽民申1722号民事裁定书，均裁定驳回原告的再审申请。庭审过程中，原告明确其各项诉讼请求涉及的起算时间为2015年7月1日。一审法院认为：关于原告要求确认与被告在2015年10月1日至2017年6月27日间存在劳动关系的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条规定的内容，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。通常，用人单位与劳动者建立劳动关系时应与劳动者签订书面的《劳动合同书》，为劳动者缴纳社会保险费，劳动者开始接受用人单位的管理并为用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付报酬，因此本案中认定原、被告建立劳动合同起始时间的要素包括双方签订书面《劳动合同书》的时间、被告为原告缴纳社会保险费的时间、为原告发放工资的主体及原告的实际工作地点受管理的相对应主体。被告主张与原告自2010年11月1日建立劳动关系，原告不予认可。从本案现有证据看，原、被告均未提供出充分的证据证明自2010年11月1日起向原告发放工资的主体是否为被告，现向原告发放工资的主体无法确认，因时间较长，对于对原告实际进行管理（考勤）的主体双方亦未提供出相应的证据，但被告在庭审过程中提供了与原告在2011年1月1日签订的无固定期限的书面《劳动合同书》及社会保险缴费证明，社会保险缴费证明记载被告自2010年11月1日起为原告缴纳社会保险费。而《劳动合同书》，原告虽不认可该劳动合同书的真实性，但并不申请进行相关的司法鉴定，一审法院认定该《劳动合同书》系原告本人与被告所签订，劳动合同书记载双方于2011年1月1日建立劳动关系。结合被告在庭审过程中的陈述即认可双方自2010年11月1日起建立劳动关系和原告在原审即（2018）辽0211民初11319号案件审理的庭审过程中的陈述即“劳动合同是2010年10月至2017年6月，杂工对，但是在塑钢车间里从事很繁重的体力劳动，工作地址是革镇堡，被告的地方”，一审法院认定原、被告自2010年11月1日起与被告建立无固定期限劳动合同关系。关于原、被告解除劳动合同的时间，被告主张为2017年4月27日，被告因原告违反公司的规章制度与其解除劳动合同，原告辩称其未收到被告公司出具的《辞退通知书》和《解除劳动合同证明书》，不认可双方于2017年4月27日解除劳动合同。因用人单位以劳动者违反规章制度解除劳动合同所行使的系单方解除权，原告在庭审过程中陈述被告在2017年4月不让其继续上班，可见，被告已经完成了告知义务。至于被告向原告送达相应的解除证明属于附随义务，双方解除劳动合同时间不受此影响，如原告认为被告解除行为不合法，可另行主张权利。综上所述，一审法院确认原、被告自2010年11月1日至2017年4月27日间存在劳动关系。关于原告要求被告向其支付2015年10月1日（后明确为2015年7月1日）至2017年6月27日间未签订书面劳动合同的二倍工资差额70,269元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定的内容，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原、被告在2017年4月27日解除劳动合同，在2015年7月1日至2017年4月27日间，原、被告之间存在被告与原告签订的无固定期限的书面《劳动合同书》，原告主张在此期间未签订书面劳动合同的二倍工资无事实依据。关于原告的行为能力一节，被告与原告签订了书面劳动合同，至于原告的行为能力不能影响被告已经完成了与原告签订书面劳动合同的签订行为，一审法院对原告辩称其为限制行为能力人，所签订劳动合同无效进而要求二倍工资的意见不予采纳。故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告向其支付2015年10月1日（后明确为2015年7月1日）至2017年4月30日间休息日加班工资53,873元及拖欠工资的100%的赔偿金53,873元或25%的经济补偿金13,468元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定的内容，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告在庭审过程中提供了其与张大勇（音）的父母录音，该录音属于单一的证人证言且原告未提供其他的证据予以佐证，不足以证实其存在加班事实。而被告在庭审过程中提供的考勤记录记载原告无加班情形，原告虽不认可考勤记录的真实性，但未提供证据证实该考勤记录非真实记录。故原告的该项诉讼请求无事实依据，一审法院亦不予支持。关于原告要求被告向其支付2015年10月1日（后明确为2015年7月1日）至2017年4月30日间带薪年休假工资7,279元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条规定的内容，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，用人单位支付劳动者的工资不低于当地最低工资标准；职工连续工作已满20年的，享受15天带薪年休假，计算带薪年休假工资的日工资为月工资除以计薪天数21.75天进行折算。月工资指职工在用人单位支付其未休年假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬；职工依法享受寒暑假且休假天数多余年假天数或累计事假和病假超过对应天数的，不享受当年的年休假。本案中，被告虽表示其公司按惯例在每年12月至次年2月放假，在原告不予认可的情况下，被告亦未提供证据证实该放假期间为法定的寒暑假期，且被告未提供公司发布放假通知及安排包括原告在内的员工休年假的相关证据，一审法院对被告的辩称意见不予采纳，被告应向原告支付带薪年休假工资。原告在2016年和2017年应享受的年假天数分别为15天和4天，2016年平均每月的应发工资为1,342.5元［（874元+778元+1,072元+1,192元+1,271元+1,219元+1,104元+736元+928元+920元+884元+944元+4,188元）÷12个月］、2017年平均每月的应发工资为1,380.25元［（935元+1,120元+994元+1,016元+1,456元）÷4个月］，被告应向原告支付2016年带薪年休假工资1,851.72元（1,342.5元÷21.75天×15天×200%）、2017年带薪年休假工资507.68元（1,380.25元÷21.75天×4天×200%）。因原告系在2017年申请仲裁，主张被告向其支付2015年带薪年休假，现已经超过1年的仲裁时效，一审法院不予支持。关于原告要求被告按其社会保险缴费基数向其补发工资一节，因被告系按大连市最低工资标准向原告支付工资，原告亦实际领取，工作期间，其本人及监护人均未向被告提出过异议，系认定为双方达成一致，且该工资标准不低于大连市最低工资标准，原告要求被告补齐工资无事实和法律依据，被告应向原告支付2016年和2017年1月至4月27日间的带薪年休假工资共计2,359.40元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条之规定，判决：一、原告李峰与被告大连民正金属门窗有限公司自2010年11月1日至2017年4月27日间存在劳动关系。二、被告大连民正金属门窗有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告李峰2016年至2017年4月27日间带薪年休假工资共计2,359.40元。三、驳回原告李峰的其他诉讼请求。如未按上述判决第二项指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担5元，被告负担5元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点，一是上诉人与被上诉人间劳动关系存续期间，二是被上诉人是否需要向上诉人支付2015年7月1日至2017年6月27日间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，三是被上诉人是否应向上诉人支付2015年7月1日至2017年4月30日间的休息日加班工资及赔偿金或经济补偿金，四是被上诉人是否需要向上诉人支付2015年7月1日至2017年4月30日间的未休带薪年休假工资。关于焦点一，已有的生效判决确认上诉人与大连民正工艺品有限公司自1998年12月1日至2010年10月31日期间存在劳动关系，根据被上诉人一审中提交的与上诉人2011年1月1日签订的无固定期限劳动合同及被上诉人自2010年11月1日起为上诉人缴纳社会保险等事实，一审法院认定上诉人与被上诉人自2010年11月1日起建立劳动关系并无不当，本院予以确认。根据上诉人在一审庭审中陈述被上诉人在2017年4月不让其继续上班及被上诉人出具的《辞退通知书》和《解除劳动合同证明书》等事实，一审法院认定双方劳动合同于2017年4月27日解除亦无不当，本院予以确认，故上诉人主张双方自2015年7月1日至2017年6月27日间存在劳动合同关系的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，现有证据证明上诉人与被上诉人在2011年1月1日签订了无固定期限劳动合同，上诉人要求被上诉人支付2015年7月1日至2017年6月27日间未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三，根据法律规定，上诉人主张被上诉人支付休息日加班工资，应由上诉人对其在休息日加班的事实承担举证责任，现上诉人所举证据不能证明其主张的事实，故应承担不利的法律后果，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于焦点四，上诉人主张带薪年休假工资应依据法定的一年期时效期间申请仲裁，一审法院认定上诉人主张2015年带薪年休假工资已超过仲裁时效正确，一审法院判决被上诉人向上诉人支付2016年至2017年4月27日间的带薪年休假工资符合法律规定，本院予以确认，对上诉人超出一审判决部分的上诉请求，本院不予支持。综上所述，李峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5元，由上诉人李峰负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  于晓梅审判员  宁 宁二〇二一年四月二十二日书记员  张 鑫附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。