辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1623号上诉人（原审原告、并案被告）：大连北良企业集团有限公司，住所地大连保税区北良港。法定代表人：赵玉英，董事长。委托诉讼代理人：张智昱，该公司员工。上诉人（原审被告、并案原告）：赵北，女，1973年5月30日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：关亚茹，辽宁竞业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张胜楠，辽宁竞业律师事务所实习律师。上诉人大连北良企业集团有限公司（以下简称北良公司）因与上诉人赵北劳动争议纠纷一案，均不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初1935、1936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。北良公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回赵北全部诉讼请求，支持北良公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国律师法》第十条、第十二条,已对执业律师是否能够与其他公司单位签订劳动合同做出了明确规定，其中第十二条更是明确规定律师合法兼职的情形及条件。《劳动合同法实施条例》第三条规定:依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。赵北在合法拥有执业律师身份,与律师事务所已建立劳动关系的前提下，与北良公司建立其他劳动关系，已构成兼职行为，违反《律师法》第十二条执业律师合法兼职的规定，不属于一审法院认为的“《律师法》并未明文规定执业律师不能和其他用人单位签订劳动合同”情形，属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第(三)项“下列劳动合同无效或者部分无效:（三）违反法律、行政法规强制性规定的”的规定。另，国家司法部下发的《司法部办公厅关于在律师队伍中开展违规兼职等行为专项清理活动的通知》[司办通（2020）63号]文件中，已对执业律师违规兼职的情形予以确认。因此，北良公司与赵北不存在劳动关系，双方订立的劳动合同无效。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院在已采信北良公司证据的前提下，作出与被采信证据证明事实相反的事实认定。一审法院因北良公司提供的邮寄材料不能体现赵北收到《解除劳动合同通知书》,加之赵北不认可，故对北良公司主张2015年11月3日与赵北解除劳动关系不予认可。而一审法院于判决书证据采信内容中，已对北良公司拟证明2015年11月2日解除劳动关系，提供的《关于对部分员工除名的决定》《解除劳动合同通知书》及寄送上述两份书面材料的邮寄单据，均予以采信。在证据已被法院采信的情况下，仍对其证明的事实不予认可，北良公司认为一审法院对事实作出错误的认定，劳动关系解除时间应为2015年11月3日。2.一审法院判决理由是根据北良公司薪酬规定，在赵北旷工期间北良公司应按大连市最低工资标准向赵北发放工资。而北良公司在一审庭审中确认的事实，是基于证明赵北月工资标准的问题。赵北在一审中提出月工资2万余元，北良公司经核实确认,按照北良公司薪酬管理办法，其在任期间，工资为3600元+3300元=6900元。在赵北未按时到岗，且排除享受其他福利的情况下，公司最高工资发放6900元，与赵北提供的平均月工资2万余元严重不符。北良公司确认的事项是为了反驳赵北月工资2万余元的不合理事实，并不是证明赵北旷工、不到岗工作,北良公司仍会向其支付最低工资。按照北良公司《考勤管理办法》，如果无故旷工或未按时打卡，则按迟到、早退、旷工进行扣罚工资。在赵北连续无故旷工102天，且未作出任何解释的情况下，北良公司按严重旷工处理，不会向赵北发放最低工资。而一审中北良公司确认的最低工资发放，是北良公司对确因有事而无法到岗上班员工的保护机制，而不是规定了北良公司在员工随意长期旷工不到岗工作的情况下，仍继续向其支付工资，并不包含赵北的这种情形，也没有任何一家单位会如此规定。赵北2015年5月份离开公司，未按时到岗上班，直至2015年11月2日被北良公司除名、解除劳动关系之前，北良公司已给予其充分的解释时间免于工资扣罚，但赵北并未作出任何解释，而是直接离开公司，再未回到北良公司上班，赵北存在过错，不应由北良公司承担责任，更没有规定员工连续长期旷工、未到岗工作的情况下，仍继续向赵北发放最低工资。如一审法院需要调查北良公司关于最低工资发放的规定，应在庭审中向北良公司另行调查，而不应当根据其他事实作出错误判断。因此，一审法院错误地理解北良公司确认事项所要证明的事实，作出错误判决，并在法院认定可不向赵北支付工资的情况下，以错误理解且不存在的事实为依据做出判决，北良公司认为不符合审判规则，逻辑不通，有违常理。赵北辩称，不同意北良公司的上诉请求，意见同赵北的上诉意见。赵北上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持赵北的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为张洪杰不能依据李殿中出具的授权委托书行使董事长、法定代表人职责，其《回复》属于无权代理,《回复》对赵北不发生法律效力是错误的。赵北提供的《授权委托书》载有当时法定代表人的签字及北良公司的公章,证明李殿中及北良公司的授权系其真实意思表示,根据《合同法》第五十二条的规定，只有其中规定的五种情形，授权不发生法律效力。根据《公司法》第十一条的规定，北良公司的章程对其董监高有效,对赵北无效,一审法院认为根据北良公司的章程,认定张洪杰不能依此授权行使董事长、法定代表人职责,属于无权代理错误。二、一审法院认为赵北应当举证证明其在北良公司处正常工作并未旷工错误，一审时，赵北已经提交了生效的仲裁裁决、庭审笔录加以证明。三、一审法院认定“未能证明其在2015年5月至2019年1月期间在原告处正常工作,北良公司可不给付赵北工资”错误。依据北良公司薪酬规定,在赵北旷工期间北良公司仍应按大连市最低工资标准向赵北发放工资。北良公司辩称：根据《中华人民共和国律师法》第二、六、十、十四条的规定可以看出，职业律师分为专职律师和兼职律师，律师事务所作为律师的管理机构，负有为律师缴纳社会保险的义务，并与之建立劳动关系，律师身份具有附着性，如律师脱离律师事务所则不构成职业律师身份，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同应为无效或部分无效，所以专职律师与所在律师事务所之外的其他单位签订合同劳动属于劳动合同法第二十六条第三项规定的情形，劳动合同中涉及劳动关系项下的权利和义务部分应为无效。本案中一审法院已证实赵北为专职律师身份，律师法、律师管理办法等相关法律法规已规定专职职业律师的身份从一性，即只能在律师事务所执业，一审法院认为律师法并未明文规定执业律师不能和其他用人单位签订劳动合同，属于对律师法法律规定的过分解读，亦未对专职律师的身份构成要件，即对专职律师的强制性规定进行审查，法院应对赵北的专职律师身份事实着重审查，同时将律师身份与其他一般劳动者身份进行区别，即使赵北能够与北良公司建立一般劳动关系，其行为亦违反劳动合同书第30条第4项乙方同时与其他用人单位建立劳动关系……第5项以欺诈胁迫的手段或乘人之危，使甲方在违背真实意思的情况下变更劳动合同，因此北良公司与赵北签定的劳动合同应属无效合同。北良公司向一审法院起诉请求：判令北良公司无须支付赵北自2015年5月至2018年9月工资836236元。赵北向一审法院起诉请求：判令北良公司向赵北支付2015年5月1日至2019年4月30日的工资979008元及未发放工资25%的经济补偿金244752元。一审法院认定事实：被告作为一名专职律师在执业期间，于2008年1月1日与原告签订《劳动合同书》，合同期限自2008年1月1日起无固定期限，工资标准为按原告规章制度给付，工作地点为大连北良港及市内办事处。原告系有限责任公司，公司章程第十五条第二款规定：全部董事由股东会选举产生，董事会设董事长1名，副董事长1名，董事5名，董事长、副董事长均由董事会选举产生；第二十三条规定：董事长是公司的法定代表人。2019年1月14日，原告向被告出具并寄送《通知书》，通知被告解除其与原告劳动关系。庭审中，被告确认于2019年1月14日收到《通知书》，双方劳动合同关系于2019年1月14日解除；原告确认若被告无故旷工，旷工期间按大连市最低工资标准向被告发放工资。另查，2015年11月2日，原告因公章丢失向大连市公安局保税区分局北良派出所报案，北良派出所受理报案。2019年5月29日北良派出所出具《情况说明》，称“印章丢失不构成案件，不属于公安机关管辖”。原告在其提供的《情况说明》中称，原告印章被盗。原告提供的2018年11月21日股东会决议载明：“公司公章于2015年11月2日被盗，在公司多次追缴无果的情况下，全体股东一致同意登报公司公章丢失声明作废，重新刻制公司公章”。大连市劳动人事争议仲裁委员会的〔2017〕第535-538号案件、〔2018〕第463-466号案件的庭审笔录中申请人秦琴陈述“工作汇报上级领导是常务副总经理赵北”、申请人刘多铭陈述“给常务副总赵北开车”、申请人唐臻陈述“工作汇报的上级领导常务副总经理赵北及总经理助理秦琴”。被告提供的两份授权委托书载明：李殿忠因身患疾病需在加拿大治疗休养，无法行使其本人在原告处的董事长、法定代表人的职权，故将前述职权全部授权给其妻子张洪杰行使。落款处有“李殿忠”签字字样和原告印章，落款时间为2015年10月28日。根据被告提供的《申请》，被告在该申请中称其月工资标准20396元/月，原告自2015年4月一直欠工资，落款时间为2018年9月20日，落款处有包括被告在内的五人签名字样。被告提供的《回复》载明：“赵北、秦琴、李振江、刘多铭、唐臻等人：你们的2018年9月20日关于发放欠薪和补缴保险、公积金的申请，已收悉，公司予以确认，会尽快协商给予发放”，落款时间为2018年9月23日，落款处有“张洪杰”签字字样和原告印章。庭审中，原告确认李殿忠在出具两份授权委托书时系原告法定代表人，任董事长；被告称在授权委托书出具之前，张洪杰任原告董事，被告因见到了两份授权委托书，于是出具《申请》递交给了张洪杰，而《回复》也是自张洪杰处取得。再查，大连市政府办公厅发布的大政办发[2013]77号《大连市人民政府办公厅关于调整最低工资标准的通知》规定，自2013年7月1日起中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区、旅顺口区、长海县和各先导区月最低工资标准由1100元调整至1300元；大连市政府办公厅发布的大政办发[2016]3号《大连市人民政府办公厅关于调整最低工资标准的通知》规定，从2016年1月1日起，中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区、旅顺口区、长海县和各先导区由1300元调整至1530元；大连市政府办公厅发布的大政办发[2018]22号《大连市人民政府办公厅关于调整最低工资标准的通知》规定，从2018年1月1日起，中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区、旅顺口区、长海县和各先导区月最低工资标准由1530元调整至1620元；由大连市人力资源和社会保障局发布的大人社发[2019]379号《关于调整大连市最低工资标准的通知》规定，从2019年11月1日起，中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区、旅顺口区、长海县和各先导区月最低工资标准由1620元调整至1810元。再查，被告于2019年5月13日向大连保税区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求本案原告支付2015年5月1日至2019年4月30日工资979008元及未发放工资25%的经济补偿金244752元。该仲裁委员会作出裁决结果后双方均起诉至一审法院。一审法院认为，原告应当给付被告工资67370元，具体理由如下：一、原、被告的劳动合同有效。被告作为一名专职的执业律师，在其执业期间与原告签订了劳动合同。原告主张依照《中华人民共和国律师法》第十条“律师只能在一个律师事务所执业”、第十二条“高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业”的规定、《律师执业管理办法》第四十七条“律师只能在一个律师事务所执业。律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。律师执业，应当遵守所在律师事务所的执业管理制度，接受律师事务所的指导和监督，参加律师执业年度考核”的规定、《律师执业行为规范》第十一条“律师在执业期间不得以非律师身份从事法律服务。律师只能在一个律师事务所执业”、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项“下列劳动合同无效或者部分无效：（三）违反法律、行政法规强制性规定的”的规定，双方签订的劳动合同应属无效。一审法院认为，《律师执业管理办法》由司法部制订属于部门规章，《律师执业行为规范》由中华全国律师协会制订，二者均不属于法律、行政法规，不能作为认定劳动合同效力的依据；而《中华人民共和国律师法》并未明文规定执业律师不能和其他用人单位签订劳动合同，而且双方签订的劳动合同并不违反关于劳动保护、工作时间、劳动者基本权利、对妇女儿童的特殊保护等与劳动合同有关的法律、法规中的强制性规定。因此，综合以上，一审法院认定原、被告于2018年1月1日签订的劳动合同有效。对于原告的相应主张，一审法院不予采信。二、关于原、被告劳动关系何时解除，原告主张以被告严重渎职失职或有其他严重不良行为、连续旷工时间超过15天或者累计旷工时间超过30天为由，已于2015年11月3日解除其劳动关系。但原告提供的邮寄材料不能体现被告收到《解除劳动合同通知书》，加之被告不认可，故对原告该项主张一审法院不予采信。原告在2019年1月14日出具的《通知书》，其上载明解除与被告劳动合同关系，被告称于2019年1月14日收到该《通知书》，双方劳动关系于当日解除，故一审法院认定原、被告的劳动关系于2019年1月14日解除。关于原告主张双方于2015年11月即解除劳动关系，被告向劳动仲裁提出申请已过仲裁时效，根据上述查明认定的事实，一审法院亦不予支持。三、关于两份授权委托书及《申请》《回复》所证明事实的认定，两份授权委托书出具时，李殿忠系原告董事长、法定代表人。两份授权委托书载明李殿忠将其董事长、法定代表人职责授权于其妻子张洪杰行使，被告主张张洪杰在授权委托书出具前是原告公司董事。一审法院认为，李殿忠所授之权并非将办理某个事项的职权委托于张洪杰，而是将董事长、法定代表人的职责全部委托于张洪杰行使，相当于变更了原告的董事长、法定代表人。依照《中华人民共和国公司法》第十三条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”、第四十四条“有限责任公司设董事会……董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”的规定、原告公司章程第十五条第二款“全部董事由股东会选举产生，董事会设董事长1名，副董事长1名，董事5名，董事长、副董事长均由董事会选举产生”、第二十三条“董事长是公司的法定代表人”的规定，原告公司的董事长应当通过选举产生，不能由原董事长授权委托他人行使或通过授权的方式变更，如现任董事长不能履职，应选举出新董事长，并由新董事长担任法定代表人。即使两份授权委托书均有原告公司印章，但印章不能证明上述授权经过了法律规定、公司规章规定的程序，故一审法院认定张洪杰不能依此两份授权委托书行使北良公司董事长、法定代表人职责，张洪杰代为接收被告出具的《申请》，又代为出具《回复》属于无权代理；被告仅凭两份授权委托书即认定张洪杰能行使原告法定代表人职权代表原告，存在过失，加之原告对此《回复》不予认可，故依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，一审法院认定《回复》对原告不发生法律效力。四、被告主张自2015年5月至2019年1月于原告处正常工作并未旷工这一事实证据不足，一审法院不予确认。被告诉请2015年5月至2019年5月期间的工资，应当举证证明此期间被告在原告处正常工作并未旷工。一审法院认为，被告提供的大连市劳动人事争议仲裁委员会的大劳人仲裁字〔2017〕第535-538号案件、大劳人仲裁字〔2018〕第463-466号案件的庭审笔录中申请人部分陈述可以体现被告系接受各申请人汇报工作和开车服务的领导，但未能体现申请人何时向被告汇报过、何时提供过开车服务，因此该证据不能证明被告主张，而被告亦未能提供其他证据证明前述事实，加之原告对此不予认可，故一审法院对被告主张其在2015年5月至2019年1月期间在原告处正常工作并未旷工这一事实，一审法院不予确认。五、原告应当给付被告工资67370元。被告未能证明其在2015年5月至2019年1月期间至原告处正常工作，则被告主张该项事实一审法院不予确认。故基于此，一审法院认为原告可不给付被告工资。但原告在庭审中确认，依据原告薪酬规定，在被告旷工期间原告仍应按大连市最低工资标准向被告发放工资，则一审法院认定原告应当按大连市最低工资标准给付被告2015年5月至2019年1月工资。依照大连市相关最低工资标准的规定，一审法院确认原告应当给付被告工资共计67370元（1300元×8个月+1530元×24个月+1620元×12.5个月）。关于原告诉请的2019年1月以后的工资，以及25%的经济补偿金，因没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国公司法》第十三条、第四十四条、《中华人民共和国律师法》第十条、第十二条之规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，原告（并案被告）大连北良企业集团有限公司给付被告（并案原告）赵北工资67370元；二、驳回原告（并案被告）大连北良企业集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（并案原告）赵北其他诉讼请求。如被告按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（两案，均减半收取），由被告（并案原告）赵北负担。二审中，北良公司提交以下证据：证据一，北良公司考勤管理办法、薪酬制度，用以证明北良公司并无规定赵北无故旷工未到岗上班，仍需向其支付最低工资，根据考勤管理办法第4条、12条、24条、25条、26条相关规定，公司对员工未履行正常请假手续的前提下，无故未到公司准时上班，则按照旷工给予相应处理，并对旷工的处罚标准进行细化，其中第25条第4项明文规定当月旷工累计3天以上（含3天）公司予以停发工资，充分证实赵北在无故旷工102天的情况下公司不予向其支付工资。薪酬制度第二章第三条第五项，依据这个结合考勤管理规定认为不应当发工资，并解除劳动关系。证据二，《司法部办公厅关于在律师队伍中开展违规兼职等行为专项清理活动的通知》供法庭参考，来源司法部，证明北良公司与赵北建立劳动关系，属于兼职律师建立劳动关系情形，劳动关系应属无效。赵北对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，认为就该份证据本身作为规章制度，需要履行民主程序制订并且向劳动者公示，现公司未提供民主制订及公示的程序，劳动者也没有收到上述规章制度的文件，法院不应采信。证据二是司法部2020年的文件，赵北诉请的是2015年至2019年的工资，在该文件颁布之前，按照法不追溯既往的原则，在本案中不应适用。司法部文件本身仅是对于律师存在相关行为的整改，没有任何一条内容规定在此期间签订的劳动合同是无效的。本院认为，因赵北对北良公司考勤管理办法、薪酬制度提出异议，北良公司未能提交证据证明以上制度系经民主程序依法制订并有效通知赵北，故对该组证据本院不予采信。北良公司提交的《司法部办公厅关于在律师队伍中开展违规兼职等行为规定的通知》属于司法部颁布的规范性文件，不属于证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是北良公司是否应当向赵北支付工资及具体数额。北良公司主张赵北系执业律师，依据《中华人民共和国律师法》第十条、第十二条以及《劳动合同法实施条例》第三条的规定，案涉双方间的劳动合同无效。原审判决以北良公司同意以大连市最低工资标准向赵北支付工资，是曲解北良公司的意见。本院认为，赵北虽为执业律师，但因前述法律均非效力性强制性法律规定，且劳动者同时具备双重劳动关系并非当然无效，对北良公司主张案涉劳动合同无效，本院不予支持。但因赵北未能提交有效的证据证明其在2015年5月至2018年9月按时出勤，并向北良公司提供了劳动，对其主张支付工资的诉讼请求不应支持。原审法院依据庭审中北良公司陈述“……如果旷工或未按时打卡，则公司只按大连市最低工资标准发放月工资”的内容，认定北良公司确认在赵北旷工期间仍应按大连市最低工资标准给赵北发放工资。因在劳动仲裁阶段及一审中，北良公司的抗辩意见及诉讼请求均全部否认应当承担支付赵北工资的责任，结合前述庭审陈述，不能得出北良公司同意在赵北数年不提供劳动的情形下，按大连市最低工资标准向赵北支付工资的结论。赵北上诉称依据北良公司薪酬规定，其在旷工期间北良公司仍应按大连市最低工资标准向其发放工资，并未提供证据证明，原审判决北良公司向赵北按大连市最低工资标准支付工资不当，本院予以纠正。关于赵北主张李殿中对张洪杰出具的授权委托书是有效的一节，本院认为，原审判决对此适用法律正确，论述理由充分，张洪杰接收《申请》又代为出具《回复》属于无权代理，对北良公司不发生法律效力，故以上证据不足以证明北良公司认可欠薪的事实，对赵北的此项主张本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初1935、1936号民事判决；二、大连北良企业集团有限公司无须支付赵北自2015年5月至2018年9月的工资836236元；三、驳回赵北的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，由赵北负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  于晓梅审判员  宁 宁二〇二一年四月三十日书记员  姜 珊