湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021)湘06刑终128号原公诉机关平江县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐爱平，男，1975年8月17日出生于湖南省平江县，汉族，小学文化，务农，户籍所在地及现住地平江县。因涉嫌非法持有枪支罪、故意毁坏财物罪，于2020年11月24日被刑事拘留，同年12月9日被执行逮捕。现押平江县看守所。辩护人赖广兰，湖南湘杰律师事务所律师。平江县人民法院审理平江县人民检察院指控被告人徐爱平犯非法持有枪支罪、故意毁坏财物罪一案，于2020年3月22日作出(2021)湘0626刑初103号刑事附带民事判决。徐爱平不服该判决，向本院提出上诉。平江县人民法院于2021年4月13日向本院移送全部案件材料。本院依法组成合议庭，通过阅卷和讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、非法持有枪支的事实2018年11月29日，平江县公安局童市派出所民警在工作中发现被告人徐爱平持有一把“鸟铳”并经常打猎，后民警在徐爱平位于平江县××镇排××村的住宅内依法查获“鸟铳”一支、疑似“鸟铳”子弹一包。经岳阳市公安局物证鉴定所鉴定：徐爱平持有的“鸟铳”枪型物为前装式自制单管火药枪，以火药为发射动力，认定为枪支。二、故意毁坏财物的事实徐爱平位于平江县××镇排××村的菜地与徐某1的打米厂相邻。2020年11月，徐某1准备在该打米厂的地基上新建一个榨油厂，徐爱平认为该地基的阶基侵占了其菜地的面积，要求徐某1新建榨油厂时将地基的阶基缩进三米，双方多次协商未果，后徐某1开始施工并打好地梁。11月18日下午17时许，徐爱平从家中拿了一把锄头先后两次将徐某1建好的榨油厂地梁挖坏，并将地梁中的钢筋和水泥撬离，致使该地梁东、南、西三向完全损毁。2020年11月23日经平江县价格认定中心认定该地梁被损坏的价格为6120元。案发后徐爱平家属已赔偿了被害人损失并取得了谅解。另查明，2018年11月29日徐爱平在平江县公安局交警大队民警查处其涉嫌交通肇事行政案件时主动交待其非法持有枪支、弹药的事实。上述事实，徐爱平在法庭审理中亦无异议，并有经庭审举证、质证，认证的物证照片，户籍资料、到案经过、受案登记表、立案决定书、公安行政处罚决定书、回执、建房申请表、房屋出卖字据、情况说明、证据保全决定书、证据保全清单、扣押、移交物品、文件清单、认罪认罚具结书、谅解书等书证，证人徐某2、徐某3、罗某、徐某4、陈某、徐某5、李某的证言，被害人徐某1的陈述，被告人徐爱平的供述和辩解，现场勘验、提取笔录、图、现场照片，岳阳市公安局物证鉴定书岳公物鉴（痕检）字（2019）55号、平江县价格认证中心平价认定（2020）245号价格认定书等等证据予以证明。原判认为，被告人徐爱平的行为已构成非法持有枪支罪、故意毁坏财物罪。徐爱平应数罪并罚。徐爱平非法持有枪支属自首，依法可从轻或减轻处罚；故意毁坏财物属坦白，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，依法可从宽处理。2018年12月11日徐爱平因非法携带枪支打猎被行政拘留五日，应当依法折抵相应刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百七十五条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、二款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输、枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人徐爱平犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；犯故意毁坏财物罪，判处拘役四个月；决定合并执行有期徒刑十个月。徐爱平上诉提出，1.对非法持有枪支的定性无异议，但其没有犯罪前科，主动交待持有一把鸟铳并经常打猎属于自首，并认罪认罚，可以从轻处理，原判判处有期徒刑十个月量刑过重。2.其不构成故意毁坏财物罪。徐某1非法占用集体土地，破坏徐爱平菜园，存在重大过错；徐爱平是木匠了解行情，被毁坏财物并未达到5000元的立案标准，平江县价格认证中心的价格认定不能作为定案依据；其在一审中还有《关于请求深入调查徐爱平被刑事拘留的联名报告》未提交；其弟已经赔偿徐某1的损失并取得谅解，不应作刑事案件处理；其是在检察机关明确会建议适用缓刑的情况下签署认罪认罚具结书的。3.应对其适用缓刑。辩护人赖广兰辩护称，1.平江县价格认证中心的价格认定结论书无认定人员签名，属于非法证据；2.徐某1的地基是否全部系徐爱平破坏存疑；3.其他意见同徐爱平上诉意见。经审理查明，原审判决认定上诉人徐爱平非法持有枪支、故意毁坏财物，数额较大的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。徐爱平上诉提出，其主动交待2018年非法持有一把鸟铳并经常打猎属于自首，并认罪认罚，提出其弟已经赔偿徐某1的损失并取得徐某1的谅解，经查属实，原判均已认定。徐爱平上诉提出被其毁坏的财物并未达到5000元的立案标准，平江县价格认证中心的价格认定不能作为定案依据的意见，经查，平江县价格认证中心受理办案机关价格认定协助，指派人员进行实物查验后，深入开展市场调查，对价格认定标的损失价格进行客观公正的分析测算，认定损失为6721元，办案机关已将价格认定结论通知徐爱平，徐爱平在一审庭审中对此价格认定结论并无异议；提出徐某1非法占用集体土地，破坏徐爱平菜园，存在重大过错的意见，经查，在卷现有证据并不足以证明，不能认定徐某1存在重大过错；提出的在一审未提交的《关于请求深入调查徐爱平被刑事拘留的联名报告》，并不属于影响本案定罪量刑的证据；徐爱平上诉及辩护人辩护提出其是在检察机关明确会建议适用缓刑的情况下签署认罪认罚具结书，经查与事实不符；辩护人辩护提出徐某1的地基是否全部系徐爱平破坏存疑的意见，经查，徐爱平两次破坏徐某1打好的地基的事实，有现场勘验笔录及照片、案发现场视频、被害人徐某1的陈述、徐爱平的供述等证据证实，足以认定，且并无证据证实存在他人破坏地基的情况；辩护人辩护还提出价格认定结论书无认定人员签名系非法证据的意见，经查，价格认定机构出具价格认定结论书只加盖价格认定机构公章，符合现行相关规定。上述上诉、辩护意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐爱平违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力，发射枪弹的非军用枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪；徐爱平故意毁坏他人财物，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪。徐爱平一人犯数罪，应数罪并罚。徐爱平到案后，主动交待非法持有枪支的犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚；如实供述故意毁坏财物的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。平江县公安局于2018年12月11日就徐爱平非法携带枪支打猎行政拘留五日，该行政拘留的期间应予折抵刑期。徐爱平有两个故意犯罪，依法不宜适用缓刑。徐爱平上诉及其辩护人辩护提出其不构成故意毁坏他人财物罪、应对其适用缓刑，徐爱平上诉提出原判对其非法持有枪支罪量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。徐爱平在检察机关自愿签署认罪认罚具结书，但上诉对非法持有枪支罪的量刑、对故意毁坏他人财物罪的定罪提出异议，不再适用认罪认罚从宽制度。但鉴于上诉不加刑原则，对其量刑予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百七十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输、枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百五十八条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  甘春汉审判员  黎小忠审判员  汤 卫二〇二一年四月二十一日书记员  汤 俊附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第二百七十五条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第二款数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输、枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪的处罚：(二)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……《最高人民法院关于适用的解释》第三百五十八条案件审理过程中，被告人不再认罪认罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，依法作出裁判。需要转换程序的，依照本解释的相关规定处理。