湖南省桑植县人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘0822刑初30号公诉机关湖南省桑植县人民检察院。被告人熊晖，男，1989年1月8日出生于湖南省张家界市永定区，汉族，专科文化，企业职工，住张家界市永定区。因涉嫌犯合同诈骗罪、职务侵占罪，2020年10月14日被桑植县公安局刑事拘留；经桑植县人民检察院批准，2020年10月28日被执行逮捕。现羁押于桑植县看守所。辩护人田英治，湖南古庸律师事务所律师。湖南省桑植县人民检察院以桑检刑检刑诉[2021]22号起诉书指控被告人熊晖犯合同诈骗罪、职务侵占罪，向本院提起公诉。本院于2021年3月3日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2021年3月24日公开开庭审理了本案。桑植县人民检察院指派检察员王海燕、检察官助理段超出庭支持公诉，被告人熊晖及其辩护人田英治到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：（一）合同诈骗罪自2016年1月至2017年1月，被告人熊晖在桑植县鼎晟置业有限公司（以下简称鼎晟公司）担任销售及办证专员期间，在明知鼎晟公司开发的泰和苑住宅小区商品房已经销售完毕的情况下，故意隐瞒真相，向购房者虚构有商品房出售的事实，利用其保管的公司印章，以鼎晟公司的名义分别与向某1、谷某1等人签订房屋买卖合同，将已出售的六套商品房再次销售，从中收取购房款共计1345224元用于网上赌博。（二）职务侵占罪自2016年1月至2017年1月，被告人熊晖利用在鼎晟公司担任销售及办证专员的职务便利，将代公司收取的泰和苑住宅小区业主购房尾款、办理房产证等费用共计738773元占为己有，并用于网上赌博。2017年上半年，熊晖上述犯罪事实被鼎晟公司发现后，为弥补公司损失，先后向鼎晟公司赔偿了共计106万元。2020年10月13日，熊晖经公安机关传唤后主动到案，并如实供述了自己的犯罪事实。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据，认为被告人熊晖以非法占有为目的，冒用其所任职公司名义与他人签订合同，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项之规定；侵吞收取的购房尾款及办证等费用，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以合同诈骗罪、职务侵占罪追究其刑事责任。建议对被告人熊晖合同诈骗罪在有期徒刑一年六个月至两年幅度内量刑，并处罚金；职务侵占罪在有期徒刑两年至两年六个月幅度内量刑，并处罚金；数罪并罚后，建议在有期徒刑两年六个月至三年六个月幅度内量刑，并处罚金。经调整，建议对被告人熊晖合同诈骗罪在有期徒刑两年至两年六个月幅度内量刑，并处罚金；职务侵占罪在有期徒刑一年六个月至两年幅度内量刑，并处罚金；数罪并罚后，建议在有期徒刑三年至四年幅度内量刑，并处罚金。被告人熊晖对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.被告人熊晖有自首、认罪认罚法定从轻或者减轻处罚情节；2.被告人熊晖积极全部退赔，系初犯、偶犯，主观恶性较小，具有酌情从轻处罚情节；3.被告人熊晖“一房二卖”的行为属于民事欺诈行为，系明显违约，主观上不具备非法占有的直接故意，其没有虚构事实、隐瞒真相，本案的公司及印章、房产、收款账户均是真实的，不符合合同诈骗罪的客观构成要件，不宜认定为合同诈骗；4.在公司报案及公安机关立案之前已通过民事诉讼途径解决和已按合同实际履约的涉案金额，应在合同诈骗金额中予以扣除，被告人熊晖已退赔106万元，给鼎晟公司出具147万元借条应视为其全部给被害人退赔完毕，不应再作犯罪处理；5.被告人熊晖在客观方面没有利用职务上的便利，将公司的财物非法占为己有，被告人熊晖确实挪用鼎晟公司70余万元，但公司已认可其挪用钱款并与其转换成了借贷关系，而不是非法占为己有的侵占行为，且近两年已归还约26万元，故不构成职务侵占罪。经审理查明:1.自2016年1月至2017年2月，被告人熊晖在鼎晟公司开发的泰和苑住宅小区担任销售及办证专员，在明知商品房已经销售完毕的情况下，故意隐瞒真相，向购房者虚构有商品房出售的事实，利用其保管的公司印章，以鼎晟公司的名义分别与熊雄（向某1经手）、李香萍（明某经手）、谷超（谷某2经手）、祝某、谷某1、彭瑞（黄某经手）签订《桑植县商品房买卖合同》，将已出售的六套商品房再次销售，从中收取购房款共计1345224元，用于网上赌博。2.自2016年6月至2017年3月，被告人熊晖利用在鼎晟公司担任销售及办证专员的职务便利，将为鼎晟公司收取的泰和苑住宅小区业主蒋宗贵、王甲、徐正军、彭潇、吴学鸿、邓华宇、庹年英、尚某的办证费用、购房尾款共计718773元占为己有，用于网上赌博。2017年3月下旬，熊晖的上述犯罪事实被鼎晟公司发现后，鼎晟公司已给被害人全部退款并补偿了损失。熊晖为弥补鼎晟公司损失，给付鼎晟公司80万元并于2017年5月5日出具147万元借条，约定以后每年还款不少于20万元。之后，熊晖陆续给鼎晟公司给付26万元，因未按约定还款，鼎晟公司于2019年6月27日报案。经公安机关通过熊晖父亲传唤，熊晖于2020年10月13日主动到案，并如实供述了自己的犯罪事实。上述事实有经庭审质证、确认的被告人熊晖的供述与辩解，被害人刘某1、向某1、黄某、明某、祝某、谷某1、谷某2的陈述，证人郑某、庹某、刘某2、尚某、唐某、向某2、彭某的证言，鼎晟公司营业执照、工资明细表、房屋销售明细、桑植县商品房买卖合同、收款收据、银行交易明细清单、费用情况统计表、情况说明、民事裁定书、存款凭证、领条、借条、常住人口基本信息、到案经过、报案材料、立案决定书、收条等证据证实，足以认定。本院认为，被告人熊晖以非法占有为目的，将已出售的房子以所任职公司的名义与他人签订商品房买卖合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人熊晖利用职务上的便利，将为公司收取业主的办证费用、购房尾款非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，均应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出被告人熊晖“一房二卖”的行为属于民事欺诈行为，系明显违约，主观上不具备非法占有的直接故意，其没有虚构事实、隐瞒真相，不符合合同诈骗罪的客观构成要件，不宜认定为合同诈骗，经查，鼎晟公司在泰和苑住宅小区的商品房于2015年年底前已销售完毕，被告人熊晖明知没有履行合同（交房）的条件，仍利用保管的公司印章，以公司名义与他人签订合同，骗取他人财物，用于违法活动，其主观上具有非法占有的故意，客观上采取欺骗手段获取财物，符合合同诈骗罪的构成要件，故该辩护意见本院不予采纳；辩护人提出被告人熊晖已退赔的106万元应在合同诈骗金额中予以扣除的辩护意见，于法相符，本院予以采纳；辩护人提出被告人熊晖出具147万元借条应视为其全部给被害人退赔，不应再按犯罪处理，经查，被告人熊晖骗取被害人1345224元，案发时尚有285224元未退还，虽然公司代为退赔后被告人熊晖出具借条并约定了还款计划，但并不能据此认定其全部退赔，未退款项应作为其定罪量刑依据，故该辩护意见本院不予采纳；辩护人提出被告人熊晖在客观方面没有利用职务上的便利将公司的财物非法占为己有，不构成职务侵占罪，经查，被告人熊晖利用担任销售、办证专员的便利，将收取业主的办证费用、购房尾款转入个人账户，用于赌博，其行为被发现后，案涉款项被公司认可并转换为债务，不影响其职务侵占罪的成立，故该辩护意见本院不予采纳；辩护人提出被告人熊晖系初犯、偶犯，具有自首、认罪认罚从轻或者减轻处罚情节的辩护意见，与查明的事实和法律相符，本院予以采纳；辩护人提出被告人熊晖已全部退赔，主观恶性较小的辩护意见，与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。被告人熊晖主动到案并如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其合同诈骗罪可以减轻处罚、职务侵占罪可以从轻处罚。被告人熊晖多次实施合同诈骗、职务侵占，并将获取的款项用于违法活动，对其可以酌情从重处罚。被告人熊晖一人犯数罪，应当并罚。公诉机关调整后的量刑建议适当。被告人熊晖的犯罪所得1003997元（其中合同诈骗285224元、职务侵占718773元）依法应予退还，其合同诈骗的款项，鼎晟公司已代为退还被害人，被告人熊晖理应退还给鼎晟公司；鼎晟公司代为退款时给被害人补偿的损失，不宜在本案中处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项，第二百七十一条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第六十九条第一、三款，第四十七条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人熊晖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币七万元。决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月14日起至2024年2月13日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人熊晖退还桑植县鼎晟置业有限公司人民币1003997元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省张家界市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  向周富人民陪审员  向 东人民陪审员  王 敏二〇二一年四月三十日法官助理吴杨慧书记员向龙飞附本案适用的法律条文:《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。