黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终893号上诉人（一审原告）：李春波，男，1963年10月11日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：梁闯，黑龙江富祺律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司，住所地山西省太原市小店区坞城路131号。法定代表人：李涛，该公司执行董事长。委托诉讼代理人：苗春雷，黑龙江誉严律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：华电能源股份有限公司哈尔滨第三发电厂，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区三电街1号。负责人：郑勇斗，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张威，男，1972年10月7日出生，汉族，该公司法律顾问，住黑龙江省哈尔滨市道里区。上诉人李春波因与被上诉人中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司（以下简称中能电力三公司）、华电能源股份有限公司哈尔滨第三发电厂（以下简称华能三电厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2020）黑0109民初3628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。李春波上诉请求：改判中能电力三公司、华能三电厂给付拖欠工程款2,783,428.45元。事实和理由：一、2019年1月26日，李春波与中能电力三公司签订的《合同金额确定书》不具有工程竣工结算的法律效力。一审判决认定其为工程价款结算错误。1.因李春波与中能电力三公司签订《管道工程承包合同》正式施工后产生增补工程，而双方没有签订补充合同。故该《合同金额确定书》只是对该《管道工程承包合同》内约定的合同价款予以变更。但是因《管道工程承包合同》约定了工程结算条款,即合同的第九条规定，故合同双方应该按照合同约定工程竣工后依法作出工程竣工结算，在双方没有形成决算的情况下，法院应当对工程总造价启动司法审计鉴定。2.工程价款结算必须符合《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，而《合同金额确定书》并不符合《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定的法定形式，不具有工程价款结算的法律效力。二、对李春波施工工程总造价或成本造价进行司法鉴定的必要性。1.在华能三电厂与中能电力三公司于2019年12月5日对工程总造价审核后为17,994,954.19元的基础上，对李春波施工工程总造价进行司法鉴定完全有必要。因为中能电力三公司系将工程全部转包给李春波,由李春波进行施工完毕，并已经验收合格投入使用。而如果按照李春波结算工程造价为880万元认定，工程承包人、违法分包人(中能电力三公司）的利润率达到50%以上，明显违反客观事实及市场规律。2.因为中能电力三公司系违法转包施工合同，对李春波施工总成本司法鉴定后，扣除李春波施工成本后，法院应当依法收缴中能电力三公司的违法分包所得。三、一审判决认定事实证据不足。1.一审判决认定中能电力三公司给付李春波工程款870万元证据不足，因双方当事人资金往来均为银行转账，而一审判决在没有仔细核对清楚转账明细的情况下，认定支付870万元明显错误，事实计算结果应该为支付860万元。2.一审判决认定华能三电厂拖欠中能电力三公司工程款106万元的依据是华能三电厂与中能电力三公司的自认，明显采信的证据不足。因华能三电厂与中能电力三公司均为企业，其财务支付行为应该均为银行转账。故一审法院应当在工程总造价为17,994,954.19元的基础上，核实银行转账明细从而确定实际未支付的工程款数额。四、中能电力三公司给付拖欠工程款2,783,428.45元的合法理由。1.中能电力三公司认定的合同额880万元,并不包括未结算的另委项目款与雨季返修工程款，基于中能电力三公司、华能三电厂之间2019年12月5日的结算审核报告书内容数据，可以得出中能电力三公司拖欠工程款数额为2,783,428.45元。2.李春波在初始垫资的情况下，为案涉工程施工已实际支出成本为10,667,431元，该数额为没有任何利润的。按照公平合理原则及市场经济规律,李春波在成本基础上计算15%利润应该为合理的。法院不应该任由中能电力三公司获取50%以上利润，而李春波亏损的情况产生。中能电力三公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中能电力三公司已向李春波支付案涉的工程款870万元，剩余10万元质保金是由于李春波施工过程中，部分工程存在质量问题，所以应当抵扣维修费用。华能三电厂辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。李春波向一审法院起诉请求：1.判令中能电力三公司向李春波支付工程款2,783,428.45元（未支付工程款200,000元+未结算另委项目1,885,378.40元+雨季返修698,050.05元）；2.判令华能三电厂在未付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2017年7月12日，华能三电厂（发包方）与中能电力三公司（承包方）签订利民开发区工业蒸汽管网项目管道安装工程施工一标段的《建设工程施工合同》（合同备案编号：1066B201700747），约定固定合同价为10,258,755元，计划工期为2017年6月30日至2017年9月15日。2017年7月22日，中能电力三公司作为发包方与承包方李春波签订《管道工程承包合同》，约定中能电力三公司将华能三电厂利民开发区工业蒸汽管网一标段工程分包给李春波施工，工程内容为蒸汽管道工程全部（含土建、安装）注：其中也包含机械、材料、人工，地方单位协调、材料设备到货后保护措施等，工期60天，固定合同价5,500,000元。2017年10月30日，华能三电厂出具编号为HS-LGZ-SXDJ-QZ-002号的《工程量签证单》。2017年10月27日，华能三电厂出具编号为HS-LGZ-SXDJ-QZ-003号的《工程量签证单》。2017年11月13日，华能三电厂出具编号为HS-LGZ-SXDJ-QZ-004号的《工程量签证单》。2017年11月28日，华能三电厂出具编号为HS-LGZ-SXDJ-QZ-005号的《工程量签证单》。2017年11月19日，华能三电厂出具编号为HS-LGZ-SXDJ-QZ-006号的《工程量签证单》。2017年11月27日，华能三电厂出具编号为HS-LGZ-SXDJ-QZ-007号的《工程量签证单》。2017年12月19日，华能三电厂出具编号为HS-LGZ-SXDJ-QZ-010号的《工程量签证单》。2018年5月28日，华能三电厂与中能电力三公司签订《利民开发区工业蒸汽管网项目管道安装工程施工一标段补充协议》（合同备案编号：1066B201700747-01），协议约定工程量新增1200米DN500管线设计变更、分支管线建设范围设计变更的管道敷设土建、管道及其附件所有安装和井室土建工程的全部工序，合同价款为530万元。2018年7月18日，华能三电厂出具编号为HS-LGZ-ZG-001号的《工程质量不合格项限期整改通知单》。2019年8月13日，华能三电厂出具编号为HS-LGZ-ZG-002号的《工程质量不合格项限期整改通知单》。2017年9月4日至2017年11月23日，中能电力三公司分11次共向李春波给付工程款4,600,000元；2019年2月2日至2019年1月26日，中能电力三公司分6次共向吕雅君给付工程款3,333,000元；2019年1月26日，中能电力三公司分5笔给付工程款667,000元；以上中能电力三公司共向李春波给付工程款860万元。2019年1月26日，中能电力三公司与李春波签订《合同金额确认书》，约定李春波承揽案涉工程，该工程于2018年1月完工，经双方协商，案涉工程总合同金额为880万元，扣除质保金10万元，应付金额为870万元，已于2019年1月26日全部结清。并注明，如李春波承揽施工安装的管道无泄漏、井室无质量问题，质保金于2019年5月31日前全部付清。2019年12月5日，北京恒诚信工程咨询有限公司作出的恒诚信［2019］第1231-1号《哈尔滨第三发电厂利民开发区工业蒸汽管网工程一标段竣工结算报告书》，认定案涉工程施工范围包括利民西二大街至哈药集团制药总厂、太子奶至哈药集团生物制药、哈药集团三精制药至太子奶（节点1001-1251）及新增加1.2公里范围内管道敷设土建、安装及井室施工等全部内容。合同工期为2017年6月30日至2017年9月15日，实际工期为2017年8月10日至2017年12月23日，案涉工程报审值为25,914,649.83元，审定值为17,994,954.19元，审减值为7,919,695.64元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一、关于合同效力及工程款给付的问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李春波挂靠中能电力三公司对案涉工程进行施工，中能电力三公司应对李春波承担责任。李春波与中能电力三公司签订的合同无效，但该工程已竣工并投入使用，李春波请求参照合同约定支付工程款的诉讼请求，予以支持。二、关于欠付工程款金额的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2019年1月26日，中能电力三公司与李春波签订《合同金额确认书》，双方经结算确认合同金额为880万元，中能电力三公司已给付870万元，尚欠10万元工程款未给付。虽然中能电力三公司辩称该10万元工程款系质保金，因李春波施工的工程出现不合格的情形，但其未能举证证明已告知李春波《工程质量不合格项限期整改通知单》，故对中能电力三公司的抗辩，不予采纳。中能电力三公司尚欠李春波质保金10万元。三、关于给付工程款主体的问题。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中能电力三公司与华能三电厂庭审中均自认尚欠工程款106万未给付，故华能三电厂应在其欠付的106万元工程款范围内对李春波承担给付工程款的责任。现经结算，中能电力三公司尚欠李春波工程款10万元，华能三电厂欠付中能电力三公司的工程款数额大于10万元，华能三电厂作为案涉工程的发包方，应在欠付工程款范围内承担责任，即对中能电力三公司欠付李春波的10万元工程款承担责任。故对李春波要求华能三电厂在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，予以支持，对其余诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中能电力三公司于判决生效之日起十日内给付李春波质保金10万元，华能三电厂在欠付中能电力三公司工程款范围内对李春波承担给付责任；二、驳回李春波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李春波向本院提交证据如下：证据一、台账和转账凭证的复印件，拟证明李春波为案涉工程实际支出1060余万元。经质证，中能电力三公司对该证据真实性及证据形式有异议。认为该证据系李春波自行制作，不能够推翻已经确认的结算依据。华能三电厂对该证据的真实性有异议。认为该证据系李春波自行制作，不能作为证据材料，该证据与华能三电厂应否承担责任无关联性。本院认证：李春波提交的证据一系复印件且为其单方制作，但其当庭提交了原件与复印件核对一致，故对该证据的真实性本院予以采信。但是，其单方制作的证据在对方不予认可且无其他证据予以佐证的情况下，不能证明其拟证明问题，故对其拟证明问题本院不予采纳。一审法院认定事实正确，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，李春波与中能电力三公司在2019年1月26日签订的《合同金额确认书》明确约定“案涉工程（含补充协议部分；施工过程中出现的设计变更、签证）总合同金额为880,000元”，李春波未举证证明该确认书存在无效或可撤销事由，应当认定该确认书具有结算协议的效力，双方当事人应以确认书中约定的数额结算工程款，故对李春波申请对工程造价进行鉴定的申请，本院不予准许。在上述确认书中记载：“扣除质保金（100000元整）应付金额为870000元整。已于2019年1月26日全部结清。”上述确认书可以作为确定工程价款结算数额的依据，但不能仅据此认定中能电力三公司已经实际支付上述工程款。通过本案查明付款事实可知，2017年至2019年间中能电力三公司通过银行转账的方式向李春波支付22笔工程款，总金额为860万元。剩余10万元中能电力三公司主张为现金支付，但现金支付的方式明显与双方付款的交易习惯不符，并且中能电力三公司不能说明现金支付的合理理由亦未举示收据等证据证明该事实的存在，故应由中能电力三公司对此承担举证不能的不利后果，即应当认定中能电力三公司共向李春波支付860万元。因双方结算工程款为880万元，中能电力三公司未证明李春波施工的案涉工程存在质量问题，亦未针对一审判令其向李春波返还质保金10万元提出上诉，现中能电力三公司已向李春波给付860万元，故中能电力三公司还应当给付李春波20万元，一审法院认定中能电力三公司欠付李春波工程款数额错误，本院予以纠正。一审中华能三电厂与中能电力三公司自认华能三电厂欠付中能电力三公司的工程款为106万元，中能电力三公司欠付李春波的20万元未超过华能三电厂欠付中能电力三公司的数额，故华能三电厂应当对中能电力三公司欠付李春波的20万元工程款承担给付责任。综上所述，李春波的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2020）黑0109民初3628号民事判决第二项；二、变更黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2020）黑0109民初3628号民事判决第一项为：中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司于本判决生效之日起立即给付李春波20万元，华电能源股份有限公司哈尔滨第三发电厂在欠付中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司工程款范围内对李春波承担给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29,067元，由李春波负担26,767元，由华电能源股份有限公司哈尔滨第三发电厂、中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司共同负担2300元；二审案件受理费29,067元，由李春波负担26,767元，由华电能源股份有限公司哈尔滨第三发电厂、中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司共同负担2300元。本判决为终审判决。审判长  张禹珩审判员  李妮娜审判员  赵 晟()二〇二一年四月二十八日法官助理王百卉书记员李悦