广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5634号上诉人（原审原告）：陆衍潼，男，1988年10月10日出生，汉族，身份证住址广州市白云区。委托诉讼代理人：朱慧嘉，广东惠法律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琴，广东惠法律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州远程教育中心有限公司，住所地广州市越秀区麓景西路41号广州市广播电视大学校区6号楼6-7层。法定代表人：谢巍，该公司总裁。委托诉讼代理人：高真，女，1986年9月9日出生，汉族，系该司职员。委托诉讼代理人：黄翠萍，女，1983年8月2日出生，汉族，系该司职员。上诉人陆衍潼因与被上诉人广州远程教育中心有限公司（以下简称远程教育公司）劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初11933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人陆衍潼上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判远程教育公司支付陆衍潼经济补偿金126212.33元；3.远程教育公司承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院查明事实不清。1.远程教育公司多次确认其确实存在拖欠发放工资行为。2.远程教育公司是在2019年11月8日早上9:25收到陆衍潼发出解除劳动关系的电子邮件通知后，才于当天傍晚17：29发放陆衍潼的8、9月份工资。3.远程教育公司一直辩解其经营困难，但其本案所提交的证据均为自制件，不能作为存在经营困难的依据。4.一审没有查明陆衍潼的离职前十二个月月平均工资。二、一审法院适用法律错误。1.一审适用《广东省工资支付条例》第十三条明显存在错误，该条规定并非加强、补充《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的作用。远程教育公司确实在2019年11月13日为陆衍潼办妥离职手续，当日给陆衍潼结清工资，但该行为不能推翻远程教育公司至2019年11月8日9：25仍拖欠陆衍潼8月、9月两个月工资报酬的事实。2.远程教育公司在离职当天结清了陆衍潼工资，不应影响陆衍潼在2019年11月8日己经向远程教育公司单方提出解除的效力，更不应改变远程教育公司曾经拖欠工资的行为定性。3.远程教育公司延迟支付工资没有合法理由，既非因不可抗力因素，也无法证明存在经营严重困难，也无依照规定履行法定程序。三、根据“裁判尺度统一”原则，应判令远程教育公司支付陆衍潼经济补偿金。被上诉人远程教育公司辩称：一、因远程教育公司的业务很多现金需要交给学校，但学校返还提成款时间很长，故该司寻求其他业务，加大了投资，导致公司存在资金流的困难。二、陆衍潼在11月8日发出解除劳动关系通知后，该司曾找陆衍潼进行过沟通，但在此之前陆衍潼从未提出过任何工资异议。其离职的原因是工作压力，不是因为工资问题。在陆衍潼提出解除劳动合同申请当天远程教育公司即发放了8、9月的工资，期间陆衍潼也是有回公司上班的。三、远程教育公司已经提交证据证明公司存在经营困难。四、关于上诉人离职前平均工资问题，远程教育公司不存在未足额支付的情况。五、远程教育公司虽存在拖欠工资的问题，但在陆衍潼离职时已经发放了全部工资，远程教育公司拖欠工资没有主观上的恶意。陆衍潼向一审法院起诉请求：1、远程教育公司支付陆衍潼经济补偿金126212.33元（计算方式18303.33元×7个月）；2、本案诉讼费用由远程教育公司承担。一审法院认定事实：陆衍潼于2013年5月2日入职远程教育公司，任职技术经理，双方有签订劳动合同，合同约定远程教育公司于每月25日前发放陆衍潼上月工资。2019年11月8日09：25，陆衍潼以电子邮件的方式向远程教育公司发出《解除劳动合同通知书》，载明“本人陆衍潼（身份证号码：……）自2013年五月入职贵公司工作，贵公司未及时支付劳动报酬行为违反法律规定，现本人特依照《劳动合同法》第三十八条规定向贵公司提出解除劳动合同关系，并要求贵司按照法律规定向本人支付经济赔偿金。”陆衍潼明确其离职原因为远程教育公司未按时发放其2019年8月、9月期间的工资，故其于2019年11月8日向远程教育公司发出上述通知书。2019年11月8日，远程教育公司以银行转账方式向陆衍潼发放2019年8月、9月期间工资。2019年11月13日，陆衍潼已办妥离职手续，远程教育公司于同日以银行转账方式向陆衍潼发放2019年10月、11月期间工资。陆衍潼在远程教育公司处最后工作至2019年11月13日并于同日离职。对此，远程教育公司解释称其司延迟发放陆衍潼的理由为业务开拓导致其司资金回流不及时，并非恶意拖欠陆衍潼工资，且其司已经在陆衍潼离职时为其结清在职期间的工资，故陆衍潼要求其司支付经济补偿没有依据，其司不同意支付。陆衍潼确认远程教育公司在其离职当天已为其结清在职期间的工资。远程教育公司主张2019年7月开始经营困难，不能按时发放工资，同月组织包括陆衍潼在内的管理层人员开会，2019年8月16日、2019年9月30日、2019年10月25日向包括陆衍潼在内的员工发送邮件，载明因合作方造成资金回笼周期加长，影响工资及时发放。陆衍潼确认收到上述邮件。陆衍潼主张其在2019年6至8月有口头向上级表明经济困难，要求发工资，并通过企业微信向公司财务询问何时发工资，但未能提交证据证明其就拖欠工资向远程教育公司提出了异议，远程教育公司否认陆衍潼在离职前有就拖欠工资一事向远程教育公司提出异议。陆衍潼主张其离职前十二个月月均工资为18030.33元，远程教育公司主张其离职前十二月月均工资为15436.45元。一审另查，2019年11月27日陆衍潼以广州远程教育中心有限公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求支付解除劳动合同的经济补偿105000元;该委于2020年3月4日作出《仲裁裁决书》，裁决驳回申请人的仲裁请求。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。《广东省工资支付条例》第十三条规定，用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。由此可见，用人单位须同时存在未及时及未足额支付劳动者劳动报酬之行为，劳动者才可以解除劳动合同。故在本案，虽然远程教育公司确有未及时支付陆衍潼工资，但远程教育公司已经在陆衍潼离职当天为陆衍潼结清在职期间的工资，即远程教育公司已在陆衍潼离职当天足额支付陆衍潼在职期间的工资，且远程教育公司已经于2019年8月16日、2019年9月30日、2019年10月25日向包括陆衍潼在内的员工发送邮件表明因合作方造成资金回笼周期加长，影响工资及时发放，陆衍潼亦确认收到上述邮件，又陆衍潼未能提交证据证明其就拖欠工资向远程教育公司提出了异议，且远程教育公司否认陆衍潼在离职前有就拖欠工资一事向远程教育公司提出异议。综上，陆衍潼仅以“用人单位未及时支付劳动报酬”为由提出解除劳动合同而要求经济补偿的做法依据不足，对其要求远程教育公司支付解除劳动合同经济补偿的请求不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、《广东省工资支付条例》第十三条之规定，判决：驳回陆衍潼的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由陆衍潼负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审庭审中，双方均确认远程教育公司发放2019年8月、9月工资的具体时间为2019年11月8日17：29。另双方确认陆衍潼2019年6月工资于同年8月16日发放，同年7月工资于同年9月26日发放。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：陆衍潼以远程教育公司未及时足额支付劳动报酬为由主张解除双方劳动关系并要求该司支付经济补偿金是否成立。对此本院分析如下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”，第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”首先，远程教育公司确实存在延迟发放陆衍潼2019年8月、9月工资的事实，且至2019年11月8日上午仍未支付，故陆衍潼有权根据上述法律规定向远程教育公司主张解除劳动关系。其次，远程教育公司虽主张其经营困难，已就延迟发放工资问题征得工会同意，但未有充足证据证实其延迟发放工资的规定已经民主程序制定并通过，而陆衍潼亦未明确同意远程教育公司延迟或不足额支付。再次，合同解除权系形成权，即享有解除权的当事人将解除合同的通知送达到另一方当事人，就能发生合同解除的法律效果。陆衍潼已于2019年11月8日09：25以电子邮件的方式向远程教育公司发出《解除劳动合同通知书》主张解除合同，而远程教育公司在陆衍潼提出离职后当天结清在职期间的工资，不足以否定陆衍潼解除劳动合同的效力。综上，本院认定在陆衍潼被迫解除劳动合同后，远程教育公司应向陆衍潼支付解除劳动关系经济补偿金。结合双方提交的证据及庭审陈述，陆衍潼的工作年限为七年，解除劳动关系前十二个月的平均工资为16603.78元（199245.37元÷12个月），故远程教育公司应向陆衍潼支付解除劳动合同经济补偿金116226.46元。对于陆衍潼此项主张中超出的部分，本院不予支持。综上所述，陆衍潼的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初11933号民事判决；二、于本判决书送达之日起10日内，广州远程教育中心有限公司应向陆衍潼支付经济补偿金116226.46元；三、驳回陆衍潼的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由广州远程教育中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  刘敏二〇二一年四月二十九日书记员  李爽罗敏婷陈培铮