湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂09民终261号上诉人（原审原告暨被告）：姜学志，男，1976年12月24日出生，汉族，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：孙志军，北京盈科（武汉）律师事务所律师。代理权限：代为调查、提供证据，出庭，提起上诉（申诉），提起反诉，承认、放弃、变更诉讼请求。上诉人（原审被告暨原告）：湖北滴盾防水科技有限公司。住所地：湖北省应城市长江埠。法定代表人：邹双志，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅勇，湖北谦顺律师事务所律师。代理权限：代为提起诉讼，承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、参加调解，提起反诉或上诉。上诉人姜学志与上诉人湖北滴盾防水科技有限公司（以下简称滴盾公司）因劳动争议一案。滴盾公司不服应城市劳动人事仲裁院应劳仲案字（2018）172号裁决书，申请撤销该裁决。湖北省孝感市中级人民法院作出（2019）鄂09民特9号裁定书，驳回滴盾公司的申请。姜学志、滴盾公司均向一审法院提起诉讼。一审法院立案受理后，两案合并审理，并作出（2019）鄂0981民初1577号民事判决。姜学志、滴盾公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院立案审理，作出（2020）鄂09民初510号民事裁定，撤销原判、发回重审。湖北省应城市人民法院经重审，作出（2020）鄂09民初1614号民事判决。姜学志、滴盾公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人姜学志上诉请求：一、撤销湖北省应城市人民法院作出的(2020)鄂0981民初1614号民事判决书。二、支持姜学志诉讼请求{1.滴盾公司支付姜学志违法解除劳动关系经济赔偿金18000元；2.滴盾公司支付姜学志未报销8000元差旅费；3.滴盾公司支付拖欠姜学志2018年5月16日至2018年11月13日工资差额89562.51元[(18000元/月×6个月)-(3726.33+6935+6561.16+1215)]；4.滴盾公司支付姜学志2018年5月16日至2018年9月5日的休息日和每天多一个小时时间的加班费41379元[18000+21.75×（16+9）天×200%]；5.滴盾公司退还姜学志工作期间的违法罚款500元；6.滴盾公司为姜学志补缴社会保险并办理相关转移手续，出具终止劳动合同证明}。三、滴盾公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.滴盾公司违法解除劳动合同应支付解除劳动合同经济赔偿金。滴盾公司强迫姜学志与之签订对赌协议(对赌协议指的是任务表对赌条款)被拒绝，找借口违法解除劳动合同。公司很多员工有类似情况，有录音作为证据。只要是签订了对赌协议就可以留下，没有签订对赌协议就开除。不存在姜学志三个月时间销售业绩为零的说法，姜学志根据公司的安排开展各项工作，在长沙设立了办事处，切实履行了自己的职责。对赌协议不合法，以此为借口开除员工属于违法解除合同，应支付解除劳动合同经济赔偿金。滴盾公司应支付一个月工资作为经济赔偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，滴盾公司主张根据单位的薪酬与绩效方案解除合同，不符合法律规定，该方案未经过公示，更没有姜学志的签字认可，对其没有法律的约束力。滴盾公司没有证据证明姜学志不符合录用条件，滴盾公司也没有给姜学志送达解除劳动合同通知书。2.滴盾公司应支付姜学志未报销的差旅费8000元。差旅费是可以报销的，姜学志有录像作为证据，可以证明将报销单据交给滴盾公司，单位没有报销。3.滴盾公司应支付拖欠工资差额。2018年5月16日入职至2018年11月13日提出劳动仲裁，单位一共支付了18437.49元。单位应支付到2018年11月13日，减去已经支付的数额。4.滴盾公司应按照法律规定支付加班工资。本案中，姜学志有详细的考勤表，足以证明加班的事实存在，也可以证明加班的时间。根据考勤表可以看出加班时间是16天，另外每天工作时间为九个小时，因此，每天应支付一个小时的加班费，69天加班69个小时，69÷8=9天。因此一共加班时间为16+9=25天。5.滴盾公司应退还500元“罚款”。单位没有罚款的权利，因此应该将收到“罚款”500元退还姜学志。从考勤记录和转账记录可以看到，滴盾公司向姜学志收取了500元的罚款。根据法律规定，单位不是行政执法部门，没有罚款的权利，因此应该退还给姜学志。6.滴盾公司应为姜学志补缴社会保险并办理相关手续。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认为不需要支付解除劳动合同经济赔偿金不符合法律规定。滴盾公司的规章制度未经员工认可，对员工没有约束力。姜学志有业绩，并根据公司的要求成立长沙办事处。滴盾公司解除合同只是因为姜学志没有按照公司要求签订对赌协议。其他和他一样的员工签订了对赌协议留下继续上班。2.罚款事实是存在的，有考勤表等作为证据，500元应退还姜学志。3.视听资料和光盘足以证明姜学志的报销单据交给单位有关人员，报销费用8000元应采信，并退还给姜学志。4.滴盾公司应给姜学志补缴社保，一审法院认为不属于法院受案范畴，但不应在判决中直接判决“滴盾公司不应为姜学志补缴2018年5月至2018年8月的社会保险单位应缴部分”。可以判决不归法院管辖，或者驳回请求，但不应该判决不应补缴社保。属于适用法律错误，该判项不合法，并侵害了姜学志的合法权益。上诉人滴盾公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鄂0981民初1614号民事判决书第一项、第四项判项，改判滴盾公司不支付姜学志任何拖欠工资、休息日加班费。2.由姜学志承担一审、二审案件受理费。事实与理由：原审判决存在事实认定错误、遗漏事实、适用法律错误。1.原审认定姜学志月岗位工资为7200元是错误的。滴盾公司在原审阶段也举证说明，姜学志月工资4800元，含补助2400元补贴，一共是7200元。且7200元是包含了周六上班的时间，不应当另算加班费，滴盾公司原审阶段提供的区域销售总监薪酬方案、劳动合同以及录用审批表均约定了7200元是含补助的，试用期月工资不是7200元。2.原审认定“姜学志2018年5月16日至2018年8月29日的工资为24720元[(7200元/月×3个月)+(7200元/月÷30天×13天)]”，原审法院以7200元为基数计算加班费存在错误，同时，原审认定姜学志请假了3天，通过姜学志提供的钉钉打卡截图显示其请假的三天为7月10、11、12日（周三、四、五）工作日，算工资总额时应当在上述总天数里再扣减3天再进行计算。3.另外，即便周六上班算加班，计算加班的也应当是按姜学志的岗位工资4800元为基数，而不应当按7200元为基数计算加班费。加班时间上，原审也未查清，姜学志实际每日工作7.5小时（每天早上8:30分上班，中午12点下班，下午13:30分上班，下午17:30分下班），工作时间早上8:30分上班，下午17:30分下班该事实姜学志在原审庭审中认可，只不过他把中午休息时间1.5小时（12点至13：30分时间段）也算做工作时间，不符合事实和法律规定，原审并未认定，遗漏该事实，导致错误认定。即便按每周工作六天，每周工作时间共计45小时，按照《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定:“每周工作不得超过44小时”，故即便存在加班也仅对超过法定44小时的1小时按200%计算加班费，44小时内工作不算加班，原审法院计算的加班费差额即200%休息日加班费差额4634.48元[(7200元+21.75天)×14天]全天计算加班费，存在适用法律错误。4.滴盾公司已按姜学志应付的工资发给姜学志，不存在拖欠。滴盾公司通过银行代发工资是扣除了姜学志应缴的个人所得税之后的实发工资，其中8月份的实发工资除了扣除的税费还包括姜学志旷工工资800元、向滴盾公司的借支5000元。滴盾公司为姜学志代缴个税2018年5月、6月、7月、8月分别为7元、265元、223.46元、15元，共计510.46元，姜学志在庭审中已认可，原审未将滴盾公司为姜学志代缴的个税及旷工工资计算进去，未进行扣减，导致错误认定滴盾公司存在拖欠工资的情况。5.2018年5月21日，姜学志刚来滴盾公司，生活上比较困难，向滴盾公司借支5000元，离职后滴盾公司从其2018年8月份工资里扣除其借支款，属于双方办理结算，系办理离职手续的一部分，不存在违规。姜学志写申请理由为出差，不代表姜学志借支款就用于了出差，滴盾公司也未见到姜学志差旅费票据，不代表滴盾公司应当承担该笔5000元。因为滴盾公司每月发给姜学志7200元，就包含了2400元的交通等各项补贴，只不过是其5月16日才来公司，还没有发工资，预先借支其生活所用。既然是借支，就必需要相关凭证平账，未平帐的情况不合规，故原审未见姜学志提供相关证据的情况下就单方认定5000元由滴盾公司承担，存在错误。针对姜学志的上诉，滴盾公司辩称，一、姜学志所述的违法解除。滴盾公司认为姜学志在试用期内不符合录用条件，滴盾公司解除双方劳动关系，属于合法解除，也不存在对赌协议。相关薪酬、绩效方案也公示过，要求员工签名，员工也进行了签名，只是由于姜学志本人不签，不代表滴盾公司没有履行告知义务。二、差旅费的报销。根据公司的规定，姜学志每月的工资中已含有交通补贴，不存在另行给姜学志报销相关的差旅费。客观上滴盾公司也没有收到姜学志的差旅费票据。关于报销凭证8000元，姜学志提交的视听资料与光盘，无法证明姜学志已将报销凭证交给滴盾公司。三、滴盾公司已履行支付2018年5月16日-2018年9月1日的工资，不存在拖欠工资。工资差额，姜学志所说的计算至2018年11月13日提出劳动仲裁时的工资差额，因双方已解除劳动关系，之后不存在工资差额，故姜学志所述无事实依据。四、关于支付加班工资的问题。因工作时间滴盾公司规定的是7.5小时/天，没有9小时，姜学志将每天的12点-1点半之间计算为工作时间不符合法律规定，该时间为休息时间。故姜学志的该项请求没有依据。五、关于500元的罚款。滴盾公司没有对姜学志进行过罚款，更未收到过，姜学志要求退还无事实依据。六、关于补缴社保，应通过行政途径解决，原审判决符合法律规定。七、关于法律适用。因前提是滴盾公司合法解除劳动关系，不存在经济赔偿金。姜学志所述的成立长沙办事处，不代表姜学志履行了劳动合同义务。双方也不存在对赌协议，主要是因为姜学志没有完成销售任务，其作为销售总监主要是创造利润，其没有履行销售总监的职责，故解除劳动合同符合法律规定。综上，请求驳回姜学志的上诉请求。针对滴盾公司的上诉，姜学志辩称，一、滴盾公司应该支付拖欠工资的差额，计算期限为2018年5月16日至2018年11月13日，计算标准按照18000元/月计算，但是滴盾公司一共支付了18437.49元，滴盾公司应该支付其中的差额。二、滴盾公司应该按法律规定支付加班费，本案中有详细的考勤表足以证明加班的事实存在，也可以证明加班的时间。根据证据显示，加班时间为16天，另外每天工作时间为9个小时，故加班时间应该计算为25天。三、滴盾公司应该退还500元的罚款，因为单位没有罚款的权利。四、滴盾公司应该支付未报销的差旅费8000元。在一审中，姜学志提供了录像资料可以充分证明将8000元的票据交给了公司的会计，故这部分应该得到支持。五、滴盾公司解除劳动合同的理由是因为姜学志拒绝签订对赌协议。单位解除劳动合同属于违法解除，应该按照法律规定支付相应的经济赔偿金。姜学志向一审法院起诉请求：1.滴盾公司支付姜学志违法解除劳动关系经济赔偿金18000元（1个月工资18000元）。2.滴盾公司支付姜学志未报销8000元差旅费。3.滴盾公司支付拖欠姜学志2018年5月16日至2018年11月13日工资差额89562.51元【（18000元/月×6个月）-（3726.33＋6935＋6561.16＋1215）元】。4.滴盾公司支付姜学志2018年5月16日至2018年9月5日的休息日和每天多一个小时工作时间的加班费41379[18000÷21.75×（16＋9）天×200%]元。5.滴盾公司退还姜学志工作期间的违法罚款500元。6.滴盾公司为姜学志补缴社会保险并办理相关转移手续，出具终止劳动合同证明。滴盾公司向一审法院起诉请求：1.滴盾公司不应支付姜学志2018年5月16日至2018年8月29日的休息日加班费10593元；2.滴盾公司不应支付姜学志2018年5月16日至2018年8月的工资差额5449.50元；3.诉讼费由姜学志承担。一审经审理查明，2018年5月16日姜学志与滴盾公司签订了一份为期五年的固定期限劳动合同，合同约定：姜学志到滴盾公司任销售及销售管理工作，工作地点为湖南省，工作时间为标准工时制，试用期为6个月，试用期工资为7200元/月（含补贴），转正工资为9000元/月（含补贴）。双方在履行劳动合同期间，滴盾公司没有为姜学志缴纳社会保险。根据劳动合同约定，在试用期内，滴盾公司应支付姜学志2018年5月16日至2018年8月29日的工资为24720元[（7200元/月×3个月）＋（7200元/月÷30天×13天）]，但实际只支付姜学志工资18487.51元（3776.35元＋6935元＋6561.16元＋1215元），没有按约定足额发放姜学志的工资。姜学志在工作期间共计请病假1天，请假3天，加班14天。2018年8月28日滴盾公司通过钉钉平台通知姜学志终止双方劳动关系，2018年8月29日滴盾公司向姜学志送达解除劳动合同通知书，但姜学志没有签名，2018年9月1日双方交接完毕。为此，姜学志于2018年11月9日向应城市劳动人事仲裁院申请劳动仲裁，请求滴盾公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，未报销的差旅费及补偿金，拖欠的经济补偿金，2018年8月29日至2018年9月5日的工资，休息日加班工资差额，违法罚款，补缴社会保险，办理相关转移转出手续，并出具终止劳动合同证明。2019年6月3日应城市劳动人事仲裁院作出应劳仲案字（2018）172号裁决书，其内容为：①滴盾公司支付姜学志2018年5月16日至2018年8月29日休息日加班费10593元；②滴盾公司支付姜学志2018年5月至2018年8月的工资差额5449.50元；③滴盾公司为姜学志补缴2018年5月至2018年8月的社会保险单位应缴部分；④滴盾公司向姜学志出具解除劳动合同证明并在十五日内为姜学志办理档案和社会保险关系转移手续；⑤驳回姜学志的其他仲裁申请。姜学志、滴盾公司对该“裁决书”不服，至此成讼。一审法院认为：姜学志2018年5月16日到滴盾公司工作，双方签订了劳动合同，双方在履行劳动合同期间，滴盾公司没有按劳动合同约定足额支付姜学志的工资，也没有支付其加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，滴盾公司应足额支付姜学志的工资及休息日的加班费。故姜学志要求滴盾公司支付拖欠工资的差额及休息日的加班费的诉辩请求，依法予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。㈠在试用期间被证明不符合录用条件的可以解除劳动合同。滴盾公司单方面解除与姜学志的劳动合同符合法律规定。故姜学志要求滴盾公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金，未报销的差旅费，补偿金，支付2018年8月29日至2018年9月5日的工资，退还罚款的诉辩请求与事实和法律不符，依法未予支持；但要求滴盾公司办理社会保险转移手续，出具终止劳动合同证明书的诉辩请求符合法律规定，依法予以支持；但要求缴纳社会保险的诉讼请求，因缴纳社会保险费属于行政机关的行政职能范畴，不属于民事诉讼的受案范围，依法未予支持。滴盾公司辩诉称不应支付姜学志休息日的加班费及工资差额的请求，因与事实和法律不符，依法未予支持。姜学志的工资为7200元，其拖欠的工资为6232.49元（24720元-18487.51元）；200%休息日加班费差额为4634.48元[（7200元÷21.75天）×（14天）]。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：1.滴盾公司支付姜学志拖欠工资6232.49元，休息日加班费4634.48元，合计10866.97元；2.滴盾公司向姜学志出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为姜学志办理档案和社会保险关系转移手续；3.滴盾公司不应为姜学志补缴2018年5月至2018年8月的社会保险单位应缴部分；4.驳回滴盾公司的诉讼请求；5.驳回姜学志的其他诉讼请求。案件受理费20元，由姜学志、滴盾公司各承担10元。上述款项，于判决书生效之日起十日内履行，逾期给付（或履行），按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。另查明，一、滴盾公司关于姜学志的录用审批表上记载“底薪数：试用期6个月，试用期工资7200元/月（含补贴），转正工资9000元/月（含补贴）；薪资结构：基本工资+交通补贴+绩效+提成+奖金；手机/交通费/餐费/全勤奖报销额度：无”，姜学志在员工本人确认签字处签名并注明时间为2018年5月16日。二、2018年5月16日，姜学志与滴盾公司签订的《劳动合同书》约定：“（二）试用期甲方（滴盾公司）与乙方（姜学志）约定试用期自2018年5月16日起至2018年11月15日止，共六个月，试用期工资为7200（含补助）。……（一）甲乙聘用乙方从事销售及销售管理工作，具体任务或职责是销售及其相关，具体参照《区域销售总监岗位职责说明书》”。《区域销售总监岗位职责说明书》中规定：“岗位职责：销售控制管理。依据公司整体销售目标，编制所在区域内的年度销售计划，并对销售过程及销售费用进行控制管理；针对销售过程中出现的问题提出有效的纠正措施和指导建议，确保完成销售目标”。本院认为，本案系因姜学志与滴盾公司之间关于劳动合同的解除而引发，故应定性为劳动争议。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点问题为：一、滴盾公司是否存在违法解除与姜学志的劳动合同；滴盾公司应否向姜学志支付赔偿金。二、姜学志试用期月工资标准应当如何确定。三、姜学志主张滴盾公司支付未报销8000元差旅费及退还500元罚款的请求应否得到支持。四、滴盾公司应否向姜学志支付拖欠工资；如应支付，金额应当如何确定。五、滴盾公司应否向姜学志支付加班费；如应支付，金额应当如何确定。关于焦点问题一，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。（一）在试用期间被证明不符合录用条件的可以解除劳动合同”。本案中，姜学志入职三个月业绩为零，滴盾公司依据公司管理制度于2018年8月29日通知姜学志解除劳动合同、送达书面通知、并于2018年9月1日办理交接手续符合法律规定，滴盾公司与姜学志之间劳动合同于2018年8月29日解除；滴盾公司不存在违法解除劳动合同，姜学志请求滴盾公司支付赔偿金没有事实与法律依据，本院依法不予支持。关于焦点问题二，本院认为，1.姜学志主张其试用期月工资标准为18000元/月，但未提交证据予以证明，本院对姜学志的该项主张不予支持。2.滴盾公司一审提交的《录用审批表》及《劳动合同》中均记载，姜学志试用期工资为7200元/月（含补贴）、薪资结构为基本工资+交通补贴+绩效+提成+奖金，且姜学志已签字确认。虽然姜学志主张签字时上述审批表及合同均为空白，但未提交证据予以证明，故应当认定姜学志试用期月工资为7200元/月（包含交通补贴）。关于焦点问题三，本院认为，1.基于对焦点问题二的评判，姜学志的试用期工资中已包含交通补贴，其关于交通费报销的主张本院不予支持；且姜学志主张滴盾公司应支付未报销8000元差旅费，未提交有效证据证明差旅费的实际发生金额及滴盾公司与姜学志关于差旅费报销的规定，故姜学志的该项主张没有事实依据，本院不予支持。2.姜学志主张滴盾公司退还500元罚款，但未提交有效证据证明滴盾公司对姜学志进行了罚款，故姜学志的该项主张没有事实与法律依据，本院不予支持。关于焦点问题四，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。本案中，姜学志于2018年5月16日到滴盾公司工作，双方签订劳动合同，滴盾公司于2018年8月29日解除与姜学志的劳动合同。基于对焦点问题二的评判，滴盾公司应当向姜学志支付2018年5月16日至8月29日的工资24720元，但实际只支付姜学志工资18487.51元。故滴盾公司还应支付姜学志公司6232.49（24720-18487.51）元。关于焦点问题五，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。本案中，姜学志休息日加班天数为14天，故滴盾公司应向姜学志支付加班费差额4634.48元[（7200元÷21.75天）×14天]。关于姜学志请求滴盾公司补缴养老保险金。依照《中华人民共和国社会保险法》第四条、第七条的规定，县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。社会保险行政部门是社会保险的唯一管理部门。故姜学志的该项上诉主张不属于人民法院民事诉讼受案的范围，该项请求应予驳回；但一审判决在判项中确认“滴盾公司不应为姜学志补缴2018年5月至2018年8月的社会保险单位应缴部分”有违社会保险法关于社会保险属于强制性保险的规定。对当事人的该项诉讼请求，只需“驳回其诉讼请求”即可，本院依法予以纠正。综上，姜学志的部分上诉请求成立，本院部分予以支持；滴盾公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，依法予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省应城市人民法院（2020）鄂0981民初1614号民事判决第一、二、四项；二、撤销湖北省应城市人民法院（2020）鄂0981民初1614号民事判决第三、五项；三、驳回姜学志的其他请求。上述款项，于本判决书生效之日起十日内履行，逾期给付（或履行），按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由姜学志负担10元、湖北滴盾防水科技有限公司负担10元；二审案件受理费20元，由姜学志负担10元、由湖北滴盾防水科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  张杨玉二〇二一年四月十三日书记员  潘 洁