山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终791号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司临县支公司。负责人：王×。委托诉讼代理人：余×。被上诉人（原审原告）：胡×1，山西省临县人。法定代理人：胡×2，山西省临县人。委托诉讼代理人：冯×，山西太初律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临×。法定代表人：张×。委托诉讼代理人：郭×。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司临县支公司（下称人寿财险临县支公司）因与被上诉人胡×1、临×生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服山西省临县人民法院（2020）晋1124民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。现已审理终结。人寿财险临县支公司上诉请求：1.撤销山西省临县人民法院（2020）晋1124民初42号民事判决第一项，并依法改判（不服金额99621元）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.根据案涉保险合同中责任免除条款“任何性质的间接损失和精神损害，保险公司都不负责赔偿”的规定，上诉人不承担精神损失费；2.一审法院认定护理费按交通运输业计算150天错误，应按居民服务业标准计算90天；3.被上诉人的伤残等级系自行鉴定，上诉人不予认可，请求重新鉴定。胡×1辩称，人寿财险临县支公司在一审期间从首次提出要求重新鉴定后，其将所关鉴定需要的资料交给了一审法院。但至开庭审理当日，长达两个月时间内上诉人一直未提交书面鉴定申请也未缴费，是自己放弃了鉴定权利，该责任后果不应当由被上诉人承担；关于精神抚慰金，根据人身损害赔偿以及相关判例，一审判决5000元正确；关于护理费，实际住院天数为99天加后期恢复护理90天，护数期应为180天，一审判决对护理天数少计算了，为了减少诉累，请求法院维持原判。临×辩称，对护理费无意见，精神抚慰金按法律规定判决。鉴定如果是法院委托的认可，自行鉴定不认可。胡×1向一审法院诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费、保险损失等各项费用192552.88元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2017年10月，原告胡×1插班到临×111班住校就读，2018年9月8日，原告胡×1值日时教室的饮水机没水，原告胡×1和另一位同学从管理员处领了两大桶水，当走到教室门口时，另一位同学把水桶放下，原告胡×1主动提起两桶水进教室准备更换，不料被挂在桌子旁边的书包绊倒致左肘关节受伤。111班教室里有一台饮水机，备有两个水桶，用完后一次在学校领两桶水。学校对更换桶装水没有相应的管理办法，也没有安排专人更换。原告胡×1受伤后，在临县第二人民医院诊断为左肱骨髁上骨折，门诊采取了石膏外固定措施；拆除石膏后，原告胡×1左肘部活动受限，左胳膊不能完全伸直和正常弯曲，在山西医科大学第二医院进行了左肘关节周围软组织松解术，支出医疗费8004.76元，医保报销3595.81元；然后在吕梁正元创伤外科医院住院康复治疗，支出住院医疗费5053元，门诊费4支515元，医保报销3133.45元；在临县中医院康复治疗，支出医疗费7515.41元，医保报销5889.97元。事发后在临县第二人民医院和山西大医院门诊治疗支出费用9359元，在被告人寿财险临县支公司报销7210.16元；吕梁市人民医院门诊376.2元未处理。原告胡×1。原告胡×1治疗和康复在太原住院3天，吕梁住院96天，花费医疗费共计30823.37元，已报销19829.39元，未报销10993.98元。原告住院治疗康复期间由其父胡×2陪侍护理，其父为从业于道路货物运输的驾驶员。2019年10月28日，原告自行经山西中衡司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：原告胡×1的损伤构成十级伤残，护理期为90天，营养期为90天，原告支出鉴定费2800元。被告临×在被告人寿财险临县支公司给原告胡×1等学生投有校(园)方责任保险，校方责任保险每生赔偿限额50万元，附加无责险每生每年20万元，保险期限为12个月，自2018年9月1日零时起至2019年8月31日二十四时止。原告胡×1一家是没有标注类别的家庭户。一审法院认为，原告胡×1在被告临×学习生活期间，值日时因去提教室内饮水机上的桶装水被书包绊倒受伤，双方的陈述互相可以印证，本院予以确认。被告临×对教室内桶装水的更换，没有具体的管理办法和措施，没有安排成人进行，未尽到教育管理职责，应当承担赔偿责任。原告胡×1的医疗费30823.37元，已报销的19829.39元不应支持，未报销的10993.98元应予赔偿。原告胡×1治疗和康复在太原住院3天，吕梁96天，伙食补助费为7980元（100×3天+80×96天=7980）；原告胡×1户口是没有标注类别的家庭户，参照《山西省高级人民法院关于规范山西省机动车交通事故纠纷案件人身损害赔偿计算标准的通知》的精神，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算为66524元（33262×20×10%=66524），营养费4500元（90天×50＝4500）；护理费、陪侍费按交通运输行业标准计算，虽护理期鉴定为90日，但考虑原告住院治疗康复时间较长，其父胡×2一直陪侍，原告主张按150天计算护理期比较合理，故计算为39527元（94865×5/12=39527），精神损失费5000元，鉴于交通费虽无票据，但考虑实际情况，故酌情考虑2000元，以上损失共计136524.98元，予以支持；被告临×在中国人寿财险临县支公司投保校方责任险，故该上述损失由人寿财险临县支公司予以赔付。原告主张被告临×未及时交纳学生平安保险而致使原告遭受的保险损失因证据不足，不予支持。依据《侵权责任法》第三十九条、《保险法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条之规定，判决：被告中国人寿财产保险股份有限公司临县支公司于判决生效后十五日内赔付原告胡×1各项损失136524.98元；驳回原告胡×1的其它诉讼请求。二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，1.胡×1提交的鉴定意见能否作为认定其伤残等级的依据；2.一审判决认定上诉人赔偿被上诉人胡×1精神抚慰金、护理费的数额是否正确。针对争议焦点一，依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”和第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，人寿财险临县支公司向一审法院口头申请鉴定后在举证期限内无正当理由不提交书面鉴定申请亦未预交鉴定费用，且一、二审期间人寿财险临县支公司均未提供足以推翻该鉴定意见的证据，其应当承担举证不能的法律后果，其申请重新鉴定的请求不予支持。一审法院依据胡×1自行鉴定结论认定其伤残等级并无不妥。针对争议焦点二，关于精神抚慰金，依据《中华人共和国保险法》第十七条第二款“对于保险合同中免除保险人责任的条款……未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，本案中，胡×1与保险公司签订的保险合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按合同约定履行各自的义务。人寿财险临县支公司虽主张案涉保险合同责任免除条款中约定“任何性质的间接损失和精神损害，保险公司都不负责赔偿”，但其一、二审均未提供案涉保险合同及保险条款，亦未能举证证明其已就该免责条款尽到了说明提示义务，故该免责条款对胡×1不产生效力。上诉人主张其不赔偿精神抚慰金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于护理天数，案涉鉴定结论认定的护理期90天与胡×1实际住院天数99天明显不符，一审法院考虑到胡×1为未成年人，康复时间较长，酌情认定胡×1护理期150天并无不妥。而胡×1父亲胡×2从事交通运输行业，有驾驶证与道路货物运输从业资格证相互佐证，故一审法院按照交通运输业标准认定护理费并无不妥。综上所述，人寿财险临县支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2291元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司临县支公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 李智玲审判员 雷园园二〇二一年四月九日书记员 马 丽