辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终484号上诉人（原审原告）：刘某，女，2006年11月30日出生，满族，住辽阳市白塔区。法定代理人：刘延华（刘某母亲），1978年9月2日出生，满族，住址同上。委托诉讼代理人：常丽艳，辽宁顺其然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽阳市中心医院，住所地辽阳市白塔区中华大街二段148号。法定代表人：杨艳，该院院长。委托诉讼代理人：史艳军，辽宁文正律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人辽阳市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人刘某的委托诉讼代理人刘延华、常丽艳、被上诉人辽阳市中心医院的委托诉讼代理人史艳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某上诉请求：一、请求二审法院撤销白塔区人民法院（2020）辽1002民初154号民事判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定的事实存在部份错误。上诉人目前尚遗留左眼上睑下垂、泪腺管损伤的损害后果。经营口市中医院法医司法鉴定所鉴定，认定被上诉人对上诉人诊治存在医疗过错，与上诉人的损害后果具有因果关系，给上诉人造成十级伤残，从以上结果可以看出，因被上诉人的过错，上诉人才造成了十级伤残，虽然鉴定机构定了参与度，但如果被上诉人在手术中没有过错，那么上诉人也不会有十级伤残的结果，上诉人作为一个未成年的女孩，给其终身造成了伤残，同时也造成了毁容，而这一伤害也不是金钱可以弥补的，如一审法院认定被上诉人只承担40%责任，表面上是按比例进行了赔偿，而一审法院应该考虑被上诉人的过错对上诉人的伤害有多大，被上诉人的行为才是这一结果的直接原因，而其过错的多少都是造成这一结果的原因，请求二审法院充分考虑上诉人的实际情况以及今后上诉人的生活，判决被上诉人承担100%的赔偿责任。二、一审法院在对鉴定费用也按比例分担明显错误。《医疗事故处理条例》第三十四条规定，经鉴定属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由医疗事故处理申请的一方当事人支付。而本案中，鉴定结论明确被上诉人的过错，鉴定费用就应当由被上诉人全部承担。二审法院应予以纠正。综上所述，因被上诉人过错给上诉人的身体及心灵造成无法弥补的创伤，给上诉人一家带来长期的困扰，严重影响了上诉人的学业与生活乃至今后的发展，二审法院充分考虑上诉人的实际情况，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。辽阳市中心医院辩称，上诉人要求按照100%过错比例赔偿没有道理，上诉人一审要求鉴定过错参与度和伤残等级，鉴定结论为上诉人伤残10级，我院参与度为次要责任，原审法院按照中心医院40%的比例赔偿，已经充分保护了上诉人的权利，关于上诉人所述鉴定报告一节，鉴定报告如果上诉人有异议可以进行补充鉴定或者请专家参加庭审，现提出不符合法律程序；关于告知问题应该在鉴定过程中提出，如果中心医院如果告知不充分应该在鉴定中提出，由鉴定机构评判。上诉人在没有法律依据的情况下要求我院按照100%责任赔偿没有法律依据，请求维持原判。刘某向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告辽阳市中心医院赔偿原告刘某医疗费等各项费用共计132,400.50元；2、本案的司法鉴定费、诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年2月15日，原告刘某在家人陪同下，因左眼肿物缓慢生长到被告辽阳市中心医院就诊，入院诊断为左眼眶内肿物，于2017年2月22日接受左眼眶内肿物摘除术，术者马鹤，助手单白洋。手术历时3小时，术后出现左眼上睑下垂，左眼丝状角膜炎。于2017年4月23日出院，共住院67天，二级护理6天，每天由父母在医院陪护。为进一步治疗左眼上睑下垂，原告由父母陪同多次到本地医院救治无效，分别于2017年4月、8月到首都医科大学附属北京同仁医院诊治并住院治疗，入院诊断：左眼上睑下垂。左眼神经纤维瘤切除术后，于2017年12月26日接受左眼美容性上睑下垂矫正术加去皮去脂术，于2018年1月2日出院，共住院8天。2018年1月23日，原告回首都医科大学附属北京同仁医院定期复查，门诊以“左眼结膜脱垂，左眼上睑下垂矫正术后”收入院，并于2018年1月23日接受左眼结膜脱垂矫正手术，术者李冬梅、崔莹、秦碧萱。2018年7月、9月，2019年2月，原告多次往返沈阳、北京等地复查。原告目前尚遗留左眼上睑下垂、泪腺管损伤的损害后果，经营口市中医院法医司法鉴定所鉴定，认定被告对原告诊治存在医疗过错，与原告的损害后果具有因果关系，给原告造成十级伤残。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释》第二十一条之规定，原告治疗期间发生的医疗费15,847.29元，护理费9,355.50元，住院期间及去外地就医期间的交通费15,435元、伙食费11,000元、住宿费5,700.00元、残疾赔偿金69,986.00元及鉴定费12,000.00元。《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，上述费用应由被告承担。综上所述，被告之过错给原告幼小的身体及心灵造成无法弥补的创伤，给原告一家人带来长期困扰，严重影响了原告的学业与生活乃至今后的发展，遂向法院提起诉讼，以维护原告合法权益。辽阳市中心医院一审辩称，原告诉我院医疗损害赔偿责任纠纷一案，通过法定的鉴定程序。关于对于中心医院是否存在过错、因果关系、过错参与度以及伤残等级问题，向辽阳市中级人民法院申请鉴定。营口市中医院法医司法鉴定所在2018年5月14日出具了司法鉴定意见书，该鉴定书鉴定我院与原告损害后果之间因果关系参与度为七级即为次要作用。原告的左上眼睑下垂，体检无力，伤残等级为十级。鉴定报告作出后，原、被告双方均没有对鉴定报告提出重新鉴定或申请专家鉴定人出庭，该鉴定报告即为双方认可的鉴定报告，为节约诉讼成本，节约司法资源，该鉴定报告同样适用于本案的审理，这是关于过错参与度和伤残等级的问题。就原告具体的诉讼赔偿额问题，医疗费我院要求按原告举证的医疗费票据自费的部分。护理费按照实际的病历记载的护理等级。交通费按照实际发生的情况，请法庭酌定。伙食补助费按照住院天数，根据辽阳地区当地的标准，按每天15元标准。住宿费应根据具体实际情况并且提供合法的票据。残疾赔偿金请法庭核对方原告提起诉讼的时间也就是本案的受案时间，以确定适用的标准问题。如果是2020年1月1日之后立案的，那么适用于全体居民人均可支配收入的标准来确定这个残疾赔偿金的给付的基数。那么就上述问题在事实清楚的情况下，我院同意按照30%的责任予以赔偿，这是一个赔偿基数问题。另外一个关于赔偿的必要性问题，原告后续治疗的这个费用因鉴定报告当中没有关于后续治疗及后续康复的相关的鉴定。所以说在中心医院治疗之后，后续治疗的费用我院不予承担。一审法院认定事实：刘某于2017年2月15日以“左眼肿物自幼缓慢生长”为主诉入辽阳市中心医院，入院后行“左眼眶内肿物摘除”手术，住院治疗67天，二级护理67天。刘某于2017年4月23日出院，出院诊断：1、左眼眶内肿物；2、左眼眶瘤术后并发上睑下垂；3、左眼丝状角膜炎。出院医嘱：1、继续应用玻璃酸钠滴眼液点左眼；2、随诊观察，6个月左右决定是否需上睑下垂手术。刘某于2017年12月25日以“左眼上睑抬举困难10月余”为主诉入首都医科大学附属北京同仁医院，入院后行“左眼美容性上睑下垂矫正术+去皮去脂”手术，住院治疗8天，二级护理8天。刘某于2018年1月2日出院，出院诊断：左眼上睑下垂，左眼神经纤维瘤切除术后。出院医嘱：门诊定期复查，不适随诊。2018年5月14日营口市中医院司法鉴定所出具［2018］临鉴字第066号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、辽阳市中心医院在对被鉴定人刘某眶内肿物切除术过程中，操作不当，分离粘连及或烧灼止血欠仔细，与被鉴定人刘某动眼神经上支损伤、上睑下垂存在因果关系，参与度C级（次要作用）。2、被鉴定人刘某左上睑下垂，提睑无力，覆盖瞳孔约2/3构成伤残等级十级。一审法院所确认的上述事实，有身份证、住院病历、住院票据、门诊票据、门诊病历、交通票据、住宿票据、鉴定意见书及各方当事人当庭陈述笔录在卷为凭。一审法院认定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经司法鉴定，辽阳市中心医院在对被鉴定人刘某的诊疗过程中存在医疗过错行为，该过错行为与被鉴定人刘某的损害后果之间存在因果关系，因果关系参与度C级（次要作用），一审法院酌定辽阳市中心医院依法对刘某的各项费用承担40%的赔偿责任。刘某主张的医疗费15,847.29元，刘某享有民事权益处分权，刘某主张金额在其提供医疗票据范围内一审法院予以支持；刘某主张的护理费9,355.50，在法律规定范围内，一审法院予以支持；刘某主张的交通费，数额过高且辽阳市中心医院不予认可，依据刘某提供的正式票据及实际住院天数，一审法院酌定交通费为6,500.00元；刘某主张的伙食补助费，数额过高、一审法院依照每日50.00元标准，结合实际住院天数，确定伙食补助费为3,750.00元；刘某主张的住宿费，依据刘某提供的正式票据，确定住宿费1,810.00元；刘某主张的伤残赔偿金，标准计算有误，应依据辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿全体居民人均可支配收入29,701.00元/年标准，结合鉴定意见伤残十级，确定伤残赔偿金59,402.00元；刘某主张的鉴定费12,000.00元，有法律依据，一审法院予以支持。上述损失共计108,664.79元，由辽阳市中心医院承担40%即43,465.91元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：辽阳市中心医院赔偿刘某各项损失43,465.91元。上款于判决生效后十日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,948.00元，由辽阳市中心医院负担886.00元，刘某负担2,062.00元。本院二审期间，刘某提供了对话录音，证明医生手术前未告知有可能发生的风险，被上诉人认可录音的真实性，对于该对话录音的真实性本院予以确认，因依据该对话内容无法直接认定被上诉人对刘某本案损失的过错程度，故本院对该对话录音与本案的关联性不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人刘某在辽阳市中心医院诊疗活动中受到损害，辽阳市中心医院诊疗行为经鉴定存在过错，故一审法院按照鉴定结论的“参与度”酌定被上诉人承担40%赔偿责任，无不当。上诉人刘某主张被上诉人的过错行为是其损害后果产生的直接原因，无论过错多少均应承担全部赔偿责任的上诉理由，并无法律依据，本院不予支持。刘某关于本案鉴定结论的异议，因无充分依据，其异议本院不予支持，其关于泪腺损害的损失问题，因本案鉴定结论未包含泪腺损害部分，其可依法另行处理。综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,948元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审判长  李**审判员  杨墅审判员  郁岚二〇二一年四月二十六日法官助理尚莉莉书记员胡子健