广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5726号上诉人（原审原告）：王玉才，男，1967年4月15日出生，汉族，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：肖军生，男，1967年11月22日出生，住广东省中山市石岐区。被上诉人（原审被告）：广州佳吉物流有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇谢家庄一社土名骆田至北车顶。法定代表人：付长明，职务董事长。委托诉讼代理人：徐大江，男，该公司职员。上诉人王玉才因与被上诉人广州佳吉物流有限公司（以下简称佳吉公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王玉才上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确认双方于2002年2月19日至2019年8月26日期间存在劳动关系；2.撤销一审判决第三项，改判佳吉公司支付解除劳动关系经济补偿金118354.5元；3.判令佳吉公司支付2019年8月工资差额1211元；4.判令佳吉公司支付加班费44015.5元（2015年9月1日至2019年7月30日）；5.本案一、二审诉讼费由佳吉公司承担。事实和理由：一、一审法院未查明王玉才存在加班事实，对事实认定错误，王玉才已经提供证据证实存在加班情况，佳吉公司应支付加班费给王玉才。二、一审法院对王玉才2019年8月请假的事实作出错误认定，佳吉公司应支付2019年8月病假工资差额1211元。三、一审法院对双方之间的劳动关系起始时间认定错误，对王玉才享有的工龄计算有误导致经济补偿金计算有误，佳吉公司应支付王玉才解除劳动关系经济补偿金118354.5元。王玉才与佳吉公司虽然在2018年8月1日签订劳动合同，但同日王玉才与佳吉公司、广州佳吉快运有限公司三方签订《劳动合同主体变更协议书》，合同第一条“甲方（原用人单位广州佳吉快运有限公司）与丙方（王玉才）于2002年2月19日签订《劳动合同》，双方建立劳动关系”，第四条“本协议签订后，丙方因履行与甲方的劳动关系而产生的工龄应当连续计算，乙方（新用人单位佳吉公司）同意丙方的工龄从丙方与甲方订立《劳动合同》之日起计算。”故佳吉公司支付解除劳动关系经济补偿金的计算时间应从王玉才与原用人单位广州佳吉快运有限公司订立《劳动合同》之日2002年2月19日至2019年8月26日止共计17年7个月，因此佳吉公司应当支付的经济补偿金数额为118354.5元。被上诉人佳吉公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求维持一审判决，驳回王玉才的上诉请求。王玉才向一审法院起诉请求：1.确认双方于2002年2月19日至2019年8月26日期间存在劳动关系，双方的劳动关系于2019年8月26日解除；2.判令佳吉公司支付解除劳动关系经济补偿金118354.5元；3.判令佳吉公司支付2019年8月工资差额1211元；4.判令佳吉公司支付加班费313103.39元（2015年9月1日至2019年7月30日）；5.本案诉讼费由佳吉公司承担。一审法院认定事实：王玉才于2018年8月1日入职佳吉公司处工作，职位为仓管员。双方有签订劳动合同，期限自2018年8月1日起至2021年7月31日。王玉才每月基本工资为2200元。佳吉公司通过银行转账方式支付工资。王玉才在工作期间为其他公司提供劳务并每月收取报酬。2019年7月28日，王玉才向佳吉公司申请病假至2019年8月8日，之后在无医院证明的情况下继续向佳吉公司申请一个月病假，未回工作岗位上班。王玉才离职前12个月的平均实收工资为3480.34元。佳吉公司已支付2019年8月期间的病假工资，但在2018年年底至2019年3月期间存在未按时足额发放工资的情形。王玉才于2019年8月26日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称白云仲裁委）申请劳动仲裁。白云仲裁委于2020年3月6日作出穗云劳人仲案〔2019〕4032号仲裁裁决书，裁决如下：1、确认王玉才与佳吉公司在2018年8月1日至2019年8月26日期间存在劳动关系；2、驳回王玉才的其他仲裁请求。后王玉才不服裁决，遂提起本案诉讼。王玉才于在仲裁申请书中通知佳吉公司以未按时足额发放工资、违规加班为由解除劳动关系，仲裁庭在处理解除劳动关系经济补偿金时认为上述行为不能视为已通知用人单位，未予支持。一审法院认为：王玉才与佳吉公司之间成立劳动关系，双方的权利均受到法律保护。一审法院根据王玉才的诉讼请求涉及事实的时间、逻辑顺序，对其诉讼请求顺序进行调整，并析述如下：对于王玉才主张佳吉公司支付2015年9月1日至2019年7月30日期间加班费313103.39元的诉讼请求，首先，王玉才主张加班费，应当对加班事实存在负举证责任。对此，王玉才提供了书面证人证言，但上述证人未出庭接受质询，无法确认其证人身份、证言的真实性。根据常理，佳吉公司作为用人单位，应当掌握王玉才加班事实是否存在的证据，但其不提供，应当承担不利后果。因此，对加班事实的存在予以确认。其次，佳吉公司提供证据证明王玉才在上班期间为其他公司提供劳务并每月从该公司获得报酬，即王玉才在上班期间并非完全为佳吉公司提供劳动。但是，佳吉公司并无证据证明其在双方产生争议前对王玉才的行为提出异议。因此，王玉才主张的加班事实中存在一定瑕疵。最后，根据查明的工资事实，王玉才的基本工资为2200元，但其平均每月实际收到的工资为3500元左右。在仲裁庭审中，王玉才自认每月工资构成为2200元+加班工资。而且王玉才并无证据证明，至双方因2019年8月病假问题产生争议前，其向佳吉公司就欠付加班费提出异议。因此，王玉才主张佳吉公司欠付加班费的事实不能成立，其相应诉讼请求不能得到支持。对于王玉才主张佳吉公司支付2019年8月工资差额1211元的诉讼请求，当事人对自己的主张，有责任提供证据。佳吉公司根据王玉才第一次请病假提供的医院诊断证明书向王玉才发放了病假期间的工资。王玉才在诉讼中提交了佳吉公司于2019年10月14日、2020年4月14日发出的《限期到岗通知书》，拟证实佳吉公司知悉王玉才续请一个月病假的事实。但是，王玉才当时未能向佳吉公司提供医院诊断证明书以证明其需要继续休病假。此后，佳吉公司因王玉才请病假不符合手续且未回岗位上班的原因，未发放后续工资，不能视为未按时足额发放当月工资。因此，王玉才的上述诉讼请求不能成立，不予支持。对于王玉才主张确认双方的劳动关系在2019年8月26日解除的诉讼请求，根据王玉才提供的仲裁庭审笔录，王玉才确实在仲裁时向佳吉公司通知以未按时足额发放工资、超时加班为由提出解除劳动关系。仲裁委已在裁决中处理该请求。因此，王玉才的行为应当视为书面通知佳吉公司解除劳动关系。经查，佳吉公司在2018年年底至2019年3月期间确有超过一个工资支付周期才支付工资的行为，故王玉才主张劳动关系已解除符合法律规定。对于王玉才主张劳动关系解除的时间，佳吉公司并无异议。因此，对王玉才的诉讼请求予以支持。对于王玉才主张确认双方于2002年2月19日至2019年8月26日期间存在劳动关系的诉讼请求，经查，王玉才与佳吉公司于2018年8月1日起才建立劳动关系，故仅能确认双方于2018年8月1日至2019年8月26日期间存在劳动关系。至于王玉才主张确认的前一阶段劳动关系，应当向另一用人单位主张。对于王玉才主张佳吉公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，在上述确认的劳动关系期间内予以支持，对于超出部分不予支持。经核定，佳吉公司应当支付的经济补偿金数额为5220.51元（3480.34元×1.5）。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条规定，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、确认王玉才与佳吉公司在2018年8月1日至2019年8月26日期间存在劳动关系；二、确认王玉才与佳吉公司之间的劳动关系于2019年8月26日解除；三、佳吉公司于判决生效之日起五日内向王玉才支付解除劳动关系经济补偿金5220.51元；四、驳回王玉才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由佳吉公司负担并于判决生效之日起五日内向一审法院交纳。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审诉讼中，王玉才向本院提供了以下证据：1.王玉才在2019年8月9日到佳吉公司提交材料的视频记录，拟证明王玉才在病假到期后履行了相关请假手续；2.王玉才上班期间佳吉公司设置的出勤打卡机视频，拟证明王玉才出勤是打卡。另王玉才承认在证据1中并无显示当时王玉才有提交诊断证明书。经质证，佳吉公司对上述证据1的真实性予以确认，不确认其合法性和关联性，认为王玉才并未提交病假条；认为证据2的视频形成时间是2020年4月21日，故对该份证据的三性不予认可。另查明，2018年8月1日王玉才（丙方）与广州佳吉快运有限公司（甲方、原用人单位）、佳吉公司（乙方、新用人单位）三方签订《劳动合同主体变更协议书》，约定内容包括：“第一条甲方与丙方于2002年2月19日签订《劳动合同》，双方建立劳动关系。第二条丙方同意由乙方继受甲方在《劳动合同》下确定的用人单位享有的权利及所承担的义务。第三条甲方同意将与丙方的《劳动合同》下的权利与义务概括一并转让给乙方，乙方同意继受该等权利与义务。第四条本协议签订后，丙方因履行与甲方的劳动关系而产生的工龄应当连续计算，乙方同意丙方的工龄从丙方与甲方订立《劳动合同》之日起计算。”本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：第一，关于确认劳动关系及解除劳动关系经济补偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，王玉才与佳吉公司系于2018年8月1日起建立劳动关系，一审法院确认双方于2018年8月1日至2019年8月26日期间存在劳动关系，并无不当。但根据2018年8月1日王玉才与广州佳吉快运有限公司、佳吉公司三方签订的《劳动合同主体变更协议书》，反映佳吉公司继受王玉才与广州佳吉快运有限公司原《劳动合同》中用人单位的权利义务。故在计算本案佳吉公司应支付解除劳动关系经济补偿金的工作年限时，王玉才请求将其在原用人单位广州佳吉快运有限公司的工作年限合并计算为佳吉公司工作年限，符合上述规定，本院予以支持。经计算，佳吉公司应当支付的经济补偿金数额为62646.12元（3480.34元×18）。第二，关于加班费的问题。虽一审法院对王玉才存在加班的事实予以确认，但考虑到佳吉公司提供了证据证明王玉才在该司上班期间存在为其他公司提供劳务并获得报酬的情形，加之王玉才每月工资构成已包含了加班工资，另王玉才并无证据证明其在涉案争议发生前曾就欠付加班费向佳吉公司提出异议，故王玉才本案主张佳吉公司支付2015年9月1日至2019年7月30日期间加班费的理据并不充分，一审法院对该诉讼请求不予支持，并无不当。第三，关于2019年8月工资差额的问题。佳吉公司根据王玉才第一次请病假提供的医院诊断证明书向王玉才发放了病假期间的工资。王玉才虽主张其向佳吉公司申请了续请一个月病假，但王玉才提供的证据不足以反映其已向佳吉公司提供了相关病假证明用以证明其需要继续休病假，故佳吉公司因王玉才请病假不符合手续且未回岗位上班而未发放后续工资，理由正当，不能视为未按时足额发放当月工资。因此，一审法院对王玉才上述诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，王玉才的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决对部分案件事实未予查明，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11084号民事判决第一、二项；二、撤销广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11084号民事判决第四项；三、变更广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11084号民事判决第三项为：广州佳吉物流有限公司于本判决送达之日起五日内向王玉才支付解除劳动关系经济补偿金62646.12元；四、驳回王玉才的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由广州佳吉物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  刘敏二〇二一年四月二十八日书记员  李爽罗敏婷陈培铮