文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终2085号上诉人（原审原告）：重庆浩龙建筑劳务有限公司，住所地重庆市经开区丹龙路16号3幢33-3，统一社会信用代码915001087958748784。法定代表人：刘智锋，执行董事。委托诉讼代理人：李龙成，重庆季霖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲁代林，男，1967年1月21日出生，汉族，户籍所在地重庆市长寿区，现住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：鲜桂洪，重庆市长寿区长寿湖法律服务所法律工作者。上诉人重庆浩龙建筑劳务有限公司（以下简称浩龙公司）因与被上诉人鲁代林工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（以下简称一审法院）（2020）渝0115民初6598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人浩龙公司的委托诉讼代理人李龙成、被上诉人鲁代林及其委托诉讼代理人鲜桂洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩龙公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判鲁代林的停工留薪期待遇确定为16487元；3.改判浩龙公司不向鲁代林支付鉴定期间生活津贴5701.83元。事实和理由：一、鲁代林的本人工资应当按照每月5469元计算。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月的平均月缴费工资。重庆市高级人民法院的指导意见也认为，工伤职工的本人工资为其因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月的平均月缴费工资。本案中，鲁代林参加项目工伤保险，参保缴费基数为5469元/月。因此，鲁代林的本人工资应认定为5469元/月。二、一审法院认定鲁代林系多发性肋骨骨折，并计算4个月停工留薪期待遇，与医疗机构的诊断结论等证据所确认的事实不符。鲁代林受伤经医疗机构诊断为肋骨骨折，根据重庆市工伤停工期目录S22.3之规定，停工留薪期为3个月。一审法院根据一般常理确定鲁代林伤情为多发性肋骨骨折，与医疗机构诊断、工伤认定决定和初次鉴定结论通知书确认的肋骨骨折不符。三、一审法院认定浩龙公司支付鲁代林鉴定期间生活津贴，系认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院适用《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条是错误的。鉴定期间是否支付待遇，2012年重庆市人民政府颁布的《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条对鉴定期间没有规定支付生活津贴，且是否享受待遇作出了不同的规定。根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十六条的规定，工伤待遇依据工伤保险条例和本办法的规定享受待遇，据此，工伤职工在鉴定期间的待遇不适用《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，应当适用《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条之规定。另，根据上位法优于下位法，新法优于旧法的原则，本案鉴定期间是否支付待遇应当适用《重庆市工伤保险实施办法》确定。2.一审法院认定《工伤保险条例》第三十三条工伤职工评定伤残等级后停发原待遇，并非停工期满后停发待遇的问题。从《工伤保险条例》第三十三条规定来看，对停工期的规定，属于原则性规定。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，正在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期届满的工伤职工，停发停工留薪期待遇。如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。实践中判断是否因工伤不能从事工作，应当根据《工伤保险条例》第三十五条的规定认定，5、6级工伤可以工作，7-10级工伤停工期届满是能够从事工作的。本案中，鲁代林的伤情并非因工伤不能工作，不符合领取鉴定期间生活津贴的情形。鲁代林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回浩龙公司的上诉请求。其他答辩意见同一审答辩意见一致。浩龙公司向一审法院起诉请求：1.判决确定鲁代林停工留薪期待遇为16487元；2.判决浩龙公司不应支付鲁代林鉴定期间的生活津贴生活津贴5921.13元。鲁代林一审辩称，对仲裁裁决审理查明的事实及裁决结果均无异议；《认定工伤决定书》认定为工伤，《初次鉴定结论书》也载明了是根据晋级原则系多发性骨折，鉴定为伤残九级；是不同的法律关系；浩龙公司辩称的《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》已经失效没有法律依据，浩龙公司在本案中是要求的工伤待遇，根据《工伤保险条例》第33条及《重庆市重庆职工工伤停工留薪期管理办法》，鲁代林的停工工资应认定为每月6814元，浩龙公司应支付鲁代林的停工工资为27256元（6814元×4个月），浩龙公司应支付鲁代林的生活津贴应当是5921.13元（6814元÷21.75天×27天×70%）。一审法院经审理查明：2019年5月1日，鲁代林到浩龙公司承建的长寿中科未来城科技企业孵育基地车库工程从事木工工作，浩龙公司为鲁代林参加了工伤保险。同年10月5日，鲁代林在工作中不慎受伤，后在重庆市长寿区中医院诊治，诊断为：左胸第8、9肋骨骨折。同年11月28日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认字[2019]864号《认定工伤决定书》，认定为鲁代林所受之伤系工伤。2020年1月15日，鲁代林向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于同年5月19日作出长寿劳初鉴字[2020]13号《初次鉴定结论书》，鉴定鲁代林伤残为玖级，无生活自理障碍。同年8月3日，鲁代林向重庆市长寿区人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求解除与浩龙公司的劳动关系，并要求浩龙公司支付：1.垫付的医疗费2600元；2.停工留薪期工资29904元；3.鉴定期间生活津贴9143.06元；4.一次性伤残补助金67284元；5.一次性工伤医疗补助金29904元；6.一次性伤残就业补助金40370.4元；7.交通费200元；8.解除劳动关系的经济补偿金14952元。同年9月17日，重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会作出渝长劳人仲案字﹝2020﹞第550号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人重庆浩龙建筑劳务有限公司支付申请人鲁代林停工留薪期工资27256元、鉴定期间生活津贴5921.13元、一次性伤残就业补助金36795.6元、交通费200元；二、驳回申请人鲁代林的其他仲裁请求”。对于裁决浩龙公司支付鲁代林一次性伤残就业补助金36795.6元、交通费200元以及驳回鲁代林的其他仲裁请求的仲裁裁决项，浩龙公司和鲁代林均未向一审法院提起诉讼。一审法院认为，浩龙公司不服重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝长劳人仲案字﹝2020﹞第550号仲裁裁决书向一审法院提起诉讼，请求判决：1.确定鲁代林停工留薪期待遇为16487元；2.浩龙公司不应支付鲁代林鉴定期间的生活津贴5921.13元。对其余仲裁裁决项，浩龙公司和鲁代林均未向一审法院提起诉讼，对浩龙公司支付鲁代林一次性伤残就业补助金36795.6元、交通费200元的仲裁裁决项讼，一审法院予以确认；对其余仲裁裁决项，一审法院不作为审理对象。本案争议焦点为被告停工留薪期工资的计算标准及浩龙公司是否应支付鲁代林鉴定期间的生活津贴。对于停工留薪期工资的计算标准，本案中，鲁代林并未举证证明其工资标准，本人工资应以发生工伤之日的上年度全市职工月平均工资为标准，鲁代林受伤前一年2018年重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为81764元，即月平均工资为6814元，浩龙公司陈述的2018年度全市就业人员月平均工资5469元没有事实依据，一审法院不予采纳。重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会于2020年5月19日出具的《初次鉴定结论书》载明鲁代林“左胸第8、9肋骨骨折”，按照社会一般生活常理判断，两处骨折即多处骨折，而非浩龙公司陈述的“同一部位的8、9两肋骨骨折，不属于多发性骨折”。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S22.4的规定，肋骨多发性骨折其停工留薪期为4个月，故鲁代林应享受的停工留薪期工资为27256元（6814元/月×4个月）。对于浩龙公司是否应当支付鉴定期间的生活津贴问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。浩龙公司称《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》是根据《重庆市工伤保险实施暂行办法》制定，但该暂行办法已经失效，根据暂行办法派生的《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》也应当然失效，故其不应支付鉴定期间的相关待遇，但《工伤保险条例》第三十三条规定的为工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，而非停工留薪期满后停止发放，关于停工留薪期满鉴定期间的享受有关待遇的前提和标准，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条与《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定的内容一致，相关部门也并未作出废止《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的决定，故浩龙公司的辩称理由无事实和法律依据，一审法院不予采信。按照上述规定，如劳动者在受工伤后能够从事工作，则不应计发相关待遇。现鲁代林因工受伤，对于鉴定期间是否能够从事工作或上班，应由用人单位即浩龙公司承担举证责任。现浩龙公司并未举证证明在鉴定期间，鲁代林不符合因工伤不能从事工作的情形，其应当按照上述规定支付鉴定期间的有关待遇。鲁代林于2020年4月11日申请劳动能力鉴定，至2020年5月19日鉴定结论作出，该期间应当享受生活津贴的待遇，计为5701.83元(6814元/月÷21.75天×26天×70%）。综上，浩龙公司应支付鲁代林停工留薪期工资27256元、鉴定期间生活津贴5701.83元、一次性伤残就业补助金36795.6元、交通费200元。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决:原告重庆浩龙建筑劳务有限公司于本判决生效后五日内支付被告鲁代林停工留薪期工资27256元、鉴定期间生活津贴5701.83元、一次性伤残就业补助金36795.6元、交通费200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告重庆浩龙建筑劳务有限公司负担。二审审理中，浩龙公司举示《重庆市工伤保险待遇申领表（表5-1）》，拟证明鲁代林受伤前本人工资应为5469元。鲁代林质证认为，真实性无异议，但鲁代林的参保属于工伤项目参保，是集体性参保，不能证明鲁代林的实际工资标准，且浩龙公司未在一审中提交该证据，该证据不属于二审新的证据。针对该证据，本院认为，双方对证据的真实性无异议，本院予以确认；该证据仅能证明浩龙公司为鲁代林参加工伤保险时按照5469元/月的工资标准缴费，并不能证明鲁代林本人的实际工资标准，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人在本案二审中的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：一、鲁代林停工留薪期待遇的计算标准和期间；二、浩龙公司应否支付鲁代林鉴定期间生活津贴。一、关于停工留薪期待遇浩龙公司主张应当按照其为鲁代林办理工伤保险的缴费工资5469元/月作为鲁代林的本人工资计算停工留薪期待遇。但浩龙公司在一审中主张鲁代林的工资标准应当参照其受伤前上一年度全市就业人员平均工资5469元/月计算。《工伤保险条例》第六十四条第二款之所以规定工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资为本人工资，是基于《中华人民共和国社会保险法》第三十五条规定用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。即在用人单位足额参保的情况下，应根据工伤职工的工资总额确定其缴费工资，而不是以缴费工资来倒推工伤职工的工资总额。因此，浩龙公司主张以其为鲁代林办理工伤保险的缴费工资作为鲁代林的工资标准计算停工留薪期待遇，理由不成立。同时，根据已经查明的事实，鲁代林的伤情为“左胸第8、9肋骨骨折”，属于多发性肋骨骨折。一审法院根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S22.4的规定，认定其应享受4个月停工留薪期，并无不当。二、关于鉴定期间生活津贴因《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》并未废止，浩龙公司关于一审法院不应适用该办法第九条的规定，该上诉理由不成立。同时，浩龙公司并未举证证明鲁代林在鉴定期间具有工作能力，亦未举证证明浩龙公司要求或通知过鲁代林在鉴定期间回单位上班，但其拒不返岗，因此，应由浩龙公司承担举证不利的法律后果。浩龙公司关于不应支付鲁代林鉴定期间生活津贴的上诉理由不成立。综上，浩龙公司的上诉请求不成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆浩龙建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  陈孟琼审 判 员  胡海滨二〇二一年四月一日法官助理  傅典模书 记 员  冉沅弋