辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4280号上诉人（一审原告）：俞长辉，女，1984年7月17日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：金喆，辽宁京玉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：沈阳和瑞物业有限公司，住所地沈阳市浑南区高歌路2-1号B座401室。法定代表人：王丽坤，系该公司经理。委托诉讼代理人：王长峥、郭忠凯，辽宁隆丰律师事务所律师。上诉人俞长辉因与被上诉人沈阳和瑞物业有限公司劳动争议一案，不服沈阳市浑南区人民法院(2020)辽0112民初3604号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。俞长辉上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人向上诉人支付经济赔偿金25600元、欠付劳动报酬11131元、提成工资71058元及失业金损失6516元。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。庭审中，上诉人撤回欠付劳动报酬11131元的上诉请求。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人本次解除劳动合同违背法律及事实规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，一审法院依据该规定认定被上诉人于2019年10月25日做出的辞退决定合法并驳回上诉人的赔偿金，上诉人认为，一审法院的该观点存在以下问题：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第五十条中规定了，用人单位做出的规章制度或员工手册可以作为确定双方权利义务的依据，但是相应规章制度可以适用的前提是，该规章制度是必须是通过民主程序合法程序制定。具体来说，《劳动合同法》第四条明确规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”从该条可以看出，用人单位制定的规章制度，尤其是涉及劳动者切身利益的规章制度，必须经职工代表大会或全体职工讨论通过之后，才能对劳动者适用。本案一审过程中，被上诉人向法院提供了打印版《员工手册》，该《员工手册》上确实记载了任职期间不得与其他单位建立劳动关系。但是该《员工手册》上并无上诉人签字，无法确认是否真实。并且依据前述分析，赋予用人劳动合同单方解除权的条款依法属于涉及劳动者切身利益的规章制度，依法应当由职工大会或职工代表大会讨论通过，但是本案一审过程中，被上诉人并未提交相应证据，证明其就《员工手册》履行了法定程序，因此，该条款不应当作为判定被上诉人解除劳动关系合法性的依据。第二、依据《劳动合同法》第三十九之规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位有权解除劳动合同。本案中，从工商登记来看，上诉人确实于2019年3月14日开始担任通辽市锦官城公司的法人，但是上诉人之所以担任该公司法人，是因为上诉人公司指派，本质属于职务行为。并且，按照前述法律规定，只有当劳动者在其他单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成影响的，被上诉人才有权解除劳动合同。但是本案中，一审法院判决支持2019年7月至10月份工资11131元恰好证明了上诉人在锦官城公司仅是挂名，并未在通辽市锦官城公司从事过任何工作，也未对完成被上诉人处工作造成过任何影响，因此，被上诉人无权以此为由解除与上诉人之间的劳动关系。第三、依据《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。从该条可以看出，不论用人单位解除劳动合同的理由本身是否合法，其均应当履行法定告知程序，将解除理由告知工会或全体职工，这正是法律所要求的程序正义。但是本案中，送达了《解除劳动合同通知》径行解除了与上诉人之间的劳动关系，其并未向工会或职工大会履行告知程序，从程序上来说，其本次解除，属于违法解除。综上，被上诉人于2019年10月25日向被告送达的《解除劳动合同通知》既缺乏正当理由，也未履行合法程序，属于违法解除劳动合同，被上诉人应当向上诉人支付经济赔偿金。二、对于提成工资71058元上诉人提供的证据已经达到民事诉讼法要求的高度可能性的证明标准，一审法院不予支持上诉人的该部分请求，属于事实认定错误。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。从该条规定可以看出，在民事法律行为中，交易习惯同约定一样，可以作为判定双方权利义务的依据。本案中，上诉人在一审过程中提供了佣金方案、佣金领取明细表等证据，足以证明上诉人与被上诉人之间就案涉提成工资及提成工资比例形成过明确约定，且以成为双方之间的交易习惯。同时，上诉人提供的签约确认单、认购协议、交款凭证的等证据，也足以证明上诉人完成了相应工作，那么按照法律规定及交易习惯，被上诉人就应当支付相应提成工资。至于佣金表上是否有被上诉人处公司领导签字问题，这仅是被上诉人内部程序性规定，不能以此为由侵害劳动者获得劳动报酬的合法权利。综上所述，一审法院事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。俞长辉向一审法院起诉：2015年12月1日，原告俞长辉入职沈阳和瑞物业有限公司，任行政岗位，双方约定工资计算方式为基本工资3000元加销售提成。但是自2017年5月开始，被告无正当理由欠付原告提成佣金共计76058元。自2019年7月开始，欠付原告的报酬共计13131元。2019年10月25日，被告以原告违反双方劳动合同及员工手册规定为由，提出强制解除劳动合同。但是被告的解除理由既无事实依据，也与现行法律相违背。原告于次日回函表示不同意被告的解除理由并要求被告偿付欠付提成及劳动报酬，但截至起诉之日，被告仍未向原告支付上述款项，无奈之下，原告诉至法院。综上所述，原告认为原被告之间的合法劳动关系应当受到保护，请求法院判决确认被告解除程序违法，并支付欠付的劳动报酬、提成工资及保险损失，并依法向原告支付经济赔偿金，以维护劳动者的合法权益。提请法院确认被告解除程序违法，并向原告支付经济赔偿金25600元；判令被告向原告支付拖欠的劳动报酬11131元、提成工资71058元；判令被告向原告支付因被告不予配合导致原告失业金损失6516元；由被告承担案件受理费用。一审法院认定：原告俞长辉原系被告公司员工，于2015年12月1日入职到被告单位工作，双方签订劳动合同书，约定工作期限为2015年12月1日至2016年11月30日，约定工资标准为每月3,000.00元，被告为原告缴纳社会保险。2019年3月14日起原告担任通辽市锦官城房地产开发有限公司法人兼经理。被告发现该情形后于2019年10月25日向原告发出通知，告知原告因其在其他公司任职，公司根据劳动合同及《员工手册》之规定，正式辞退原告，并告知请原告于2019年10月28日之前来公司办理离职手续，如逾期未办理，所有后果由个人承担。原告于2019年10月26日就上述通知发出回函，确认收到通知的事实，同时向公司就本案诉请各项进行讨要，列明各项具体计算时间段及金额，同时强调其在工作期间认真工作，按时完成领导交给的工作，没有因为其他原因影响工作。其不同意公司以通知书的理由辞退，现因公司没有及时发放工资，要求与公司解除劳动关系。2019年10月28日，原告称因电话沟通，被告不同意支付失业金和欠付工资，其未到公司办理离职手续。2020年1月2日原告就本案诉请向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于当日作出沈浑劳人仲不字[2020]99号不予受理通知书。原告不服该决定，故诉至法院。另查明，被告欠发原告2019年7月-10月期间劳动报酬共计11131元。一审法院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。该院通过对证据的审查，原、被告签订的劳动合同明确注明合同附件为公司制度、员工手册，而员工手册亦有明文规定员工同时与其他用人单位建立劳动关系、担任职务或有兼职行为的，予以辞退。经查，该劳动合同由原告本人签字，可见其对公司制度及员工行为准则应为知晓。上述规章制度不违反法律法规强制性规定，故对原告具有约束力。原告自2019年3月14日起担任通辽市锦官城房地产开发有限公司法人兼经理，属于严重违反公司规章制度的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此公司辞退原告符合法律规定，该院同时结合原告的具体情形，对被告提出不予支付经济赔偿金及失业金的抗辩主张予以采纳。因被告于2019年10月25日向原告发出辞退通知，双方劳动关系已经解除，故原告于次日再以被告欠付工资为由要求解除劳动关系缺乏依据，但被告欠付劳动报酬确为客观事实，故被告对劳动报酬11131元仍应支付。原告主张的提成工资71058元，因佣金表上需要审批签字的经理、财务、副总经理、董事长处均为空白，提供的其他证据均为复印件，且证明的内容亦不能形成完整有效的证据链条证明该项的成立，故该院对此项诉讼请求不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》条三十九条（二）之规定，判决如下：“一、被告沈阳和瑞物业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告俞长辉支付欠付工资11131元；二、驳回原告俞长辉的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告沈阳和瑞物业有限公司负担”。本院二审期间，上诉人提交了被上诉人财务总监杨楠出具的书面证人证言，欲证明：上诉人是受到被上诉人公司指派前往案外人公司任职，属于职务行为，并且上诉人仅为挂职，并未参与过案外人公司的经营，在此期间的工作关系一直保留在被上诉人公司，并实际参与工作，被上诉人公司按月向上诉人发放劳动报酬。本院组织了质证，被上诉人对该证据的真实性表示异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于是否应当支付经济赔偿金的问题。经查，双方签署的《劳动合同书》上的上诉人签字是其本人签字，属于双方真实意思表示且并无违反法律、行政法规强制性规定之内容，故该合同真实有效，双方均应该遵守。在该合同中载明“本合同的附件：1.公司制度；2.员工手册”。另，员工手册明确规定了“同时与其他用人单位建立劳动关系，担任职务或有兼职行为的”用人单位可以予以辞退。用人单位规章制度即使在制定程序上存在瑕疵，如果内容未违反法律、行政法规强制性规定、不存在明显不合理的情形，已向劳动者告知或列为劳动合同附件的，也可以作为用人单位用工管理和法院裁判依据。本案中，上诉人在与被上诉人建立劳动关系的同时，另在案外企业担任职务，该案外企业的经营范围与上诉人相近，显然违反了单位规章制度。且上诉人并未提举充分证据证明其所主张的系因被上诉人单位指派前往案外人公司任职。另，上诉人亦认可被上诉人单位并无工会。故本案中，上诉人的行为及违反了劳动者对用工单位的忠诚义务，也违反了《员工手册》，被上诉人据此解除与上诉人之间的劳动合同关系理由正当、程序亦无不当，不属于违法解除。故一审对于此处判定并无不当，本院予以维持。关于提成工资71058元的问题。经查，本案中，上诉人提交的佣金方案并无被上诉人印章且被上诉人并不认可，且亦该方案中亦无明确直接针对上诉人佣金比例的具体规定，另上诉人提供的佣金统计表上需要审批签字的经理、财务、副总经理、董事长处均为空白，提供的其他证据亦均为复印件，综上，现有证据无法证明双方就提成工资的比例和数额存在制度约定、亦无法证明上诉人符合领取的条件成立，此项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于失业金损失的问题。根据“人力资源和社会保障部实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十三条（五）项之规定：用人单位依照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同的，属于“非因本人意愿中断就业”的情形，故上诉人符合领取失业金之条件。另，根据《关于完善失业保险有关政策问题的通知》(辽劳社发[2008]92号)第六条规定，失业人员因终止、解除劳动关系与所在单位发生劳动争议并最终终止、解除劳动关系的，应于发生劳动争议的判决生效之日起60日内，办理申领失业保险金手续。本案中，鉴于双方当事人因解除劳动关系所发生的争议仍在审理中，失业金领取需在本案审理终结后，且双方当事人均同意相互配合为上诉人办理失业金领取手续，故关于上诉人要求被上诉人赔偿失业金损失的诉请，本院暂不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由俞长辉负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  孙晓芳审判员  董 菁二〇二一年四月二十日法官助理刘畅书记员席红跃