重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终3330号上诉人（原审被告）：王宇航，男，1993年6月3日出生，汉族，户籍地重庆市涪陵区，现住重庆市江北区。委托诉讼代理人：陈思，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马萍，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李刚，男，1984年10月26日出生，汉族，户籍地河南省太康县，现住重庆市江北区。委托诉讼代理人：卢晶，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人王宇航因与被上诉人李刚民间借贷纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2020）渝0105民初13116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王宇航的委托诉讼代理人马萍，被上诉人李刚的委托诉讼代理人卢晶到庭参加了询问。本案现已审理终结。王宇航上诉请求：撤销原判，发回重审或查明事实后改判驳回李刚的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由李刚承担。主要事实和理由：一、一审判决认定王宇航与李刚在录音中所做的意思表示的法律性质为第三人代为履行，系事实认定错误，进而适用法律错误；一审判决认定王宇航应当偿付的债务范围包含借款本金45万元，及45万元为基数，按8%/年计算计息，系事实认定不清，从而导致判决结果错误。李刚辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.本案双方关于案涉法律关系的约定是第三人代为履行的约定，本案录音证据表述是100万元当场转，剩下的40万元找刘兵，该约定是第三人代为履行的约定。案外人一审开庭时出庭明确拒绝履行该债务，根据法律规定，由王宇航承担还款义务。2.本案不是债务转移，债务转移需第三人同意履行该债务，根据最高院的判例债务转移与第三人代为履行的区别为与第三人是否有约定，故本案是第三人代为履行。3.本案不是债务免除，李刚没有放弃剩余本金的意思表示，王宇航称的债务免除是在案外人履行40万元的前提下，虽录音中有合同撕毁的讨论，但这些讨论均是建立在李刚同意王宇航提出的40万元由刘兵履行的前提。一审本金及利息认定清楚，一审庭审时法庭询问过王宇航是否申请鉴定，王宇航弃了司法鉴定申请，其主张没有证据支撑。李刚向一审法院起诉请求：1.王宇航立即偿还借款本金45万元及利息（利息计算标准：以借款本金45万元为基数，按照年息8%计算，自2020年3月10日起计算至付清之日为止）；2.王宇航支付李刚因实现债权支付的律师费1万元。一审法院认定事实：李刚（甲方/出借人）与王宇航（乙方/借款人）签订《借款担保合同》主要约定，乙方因生产经营/资金周转需要从甲方借款，合同项下借款本金150万元，借款期限2020年3月10日起至2020年8月9日，实际借款日期以借款借据/转款凭证为准，借款利率8%，若乙方到期不偿还借款的，还款范围包括但不限于本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金以及甲方为实现债权所支出的各项费用总和（包括但是不限于诉讼费、保全费、律师费、公告费等）。乙方未能按照合同约定履行还款义务时，则每天额外按借款总额的1‰向甲方支付逾期利息。《借款借据》载明，借款人王宇航借到李刚150万元，借款以银行转账方式支付，借款期限2020年3月10日至2020年8月9日，借款人王宇航本人签字确认。2020年3月10日，李刚通过银行转账方式将150万元借款支付至王宇航银行账户。2020年5月14日，李刚（甲方）与王宇航（乙方）签署《借款补充协议》主要载明，为解决乙方资金问题，甲方于2020年3月10日向乙方出借150万元，原约定乙方于2020年8月9日还款，现为了保障甲方资金安全，双方协商达成补充协议如下：一、甲方向乙方出借款140万元，还款日期变更为2020年5月15日，其他约定仍按乙方向甲方出具的借款借据及借款保证合同执行；二、乙方承诺，如乙方未按本补充协议约定向甲方按时足额归还借款本息，甲方有权按本补充协议、借款借据、借款保证合同约定追究乙方违约责任。另查明，李刚为实现本案债权而支付了律师服务费1万元。庭审中，李刚与王宇航共同确认，在前述协议签订前，王宇航于2020年5月13日，偿还李刚10万元，故双方在《借款补充协议》中明确王宇航尚欠借款本金为140万元。协议签订后，2020年5月15日，王宇航通过银行转账方式向李刚还款90万元、微信转账支付5万元，合计95万元，对此还款双方均认可用于偿付借款本金。同时，双方就解决案涉债务，对协商过程进行了录音，录音内容的真实性与合法性，李刚与王宇航均予以认可。现就王宇航庭审举示的录音对话内容主要摘写如下：“王宇航：李总啊，这个事情我在录音；李刚：嗯。王宇航：咱们就解决这个借款的问题，我在录音，你知道吧？李刚：好，你说。王宇航：这个事情咱么就这样解决，壹佰伍，我已经给了你壹拾，对吧？李刚：嗯。王宇航：剩下的肆拾，剩下的壹佰肆。李刚：嗯。王宇航：壹佰我当场转给你，对吧，现场转，马上。李刚：行，转了嘛王宇航：剩下的肆拾，还剩肆拾，你找刘斌（兵）要去。李刚：好。王宇航：你确定？李刚：确定啊。王宇航：然后咱们这个合同就，我给你转了之后咱们这个合同就撕毁无效。李刚：撕毁无效。王宇航：嗯，就无效嘛，就无效，我也不给你留字据，好吧？李刚：好。”庭审中，王宇航认为除开双方均确认已经偿付的105万元之外，还以现金支付的方式，于2020年5月15日当日，以现金支付方式偿付了李刚5万元，但并未举示任何证据证明，李刚对此不予认可。为查清事实，一审法院依法通知李刚和王宇航在录音中提及的案外人刘兵到庭接受询问，由其就是否如录音中所述对李刚与王宇航之间案涉借款中40万元债务予以承担进行说明，经查明，刘兵，男，1982年3月5日出生。刘兵到庭陈述：其与李刚认识，并通过李刚认识了王宇航，但与王宇航从未谋面，仅就开展生意合作进行过电话交流。对于王宇航在录音中与李刚提及，王宇航所欠李刚之欠款40万元由其偿还，其感到费解。其表示从未承诺过要替王宇航去偿还对李刚的任何欠款，现在也不予追认，对王宇航为何有此提法，不甚清楚。其与李刚、王宇航之间无任何经济往来或债权债务关系，案涉诉争借款纯属李刚、王宇航二人纠纷，与其无关。对此，李刚、王宇航也确认，与刘兵之间无任何债权债务关系。另外，王宇航就录音中为何将40万元诉争债务提出让李刚找刘兵讨要，陈述缘由如下：王宇航与李刚之间就案涉借款150万元，原约定借款期限为2020年8月9日到期，后因李刚朋友刘兵找李刚借钱，李刚需要提前收回对王宇航的150万借款以另行出借给刘兵，双方经协商一致，遂将案涉借款还款期限提前至2020年5月15日，并因此同意王宇航提出的，由李刚自行找刘兵收取40万元以弥补王宇航对外投资所受损失，二人协商并以录音形式，就前述意见达成一致，李刚同意免除王宇航40万元案涉债务，该债务由李刚向案外人刘兵讨要，故李刚不应再向王宇航追索。对前述意见，除录音外，王宇航未举示其他证据予以佐证。一审法院认为，自然人之间合法有效的民间借贷关系受法律保护，王宇航因资金周转所需向李刚借款150万元，双方签订了《借款担保合同》《借款补充协议》对双方权利义务进行了明确约定，李刚亦以银行转账方式履行了出借义务，双方民间借贷关系依法成立，合法有效。只是在合同履行过程中，双方对案涉借款期限进行变更，王宇航就案涉借款进行了部分偿付，其与李刚以对话录音形式就案涉债务清算进行磋商，因双方对在录音中做出的意思表示形成的法律后果产生分歧，进而提起本案诉讼。王宇航认为，除开已经偿付债务外，剩余案涉债务因李刚同意由其向案外人刘兵追索，达到了债务转移、免除的法律效果；而李刚则认为，双方录音中意思表示为设立第三人代为履行，在第三人未偿付债务的情况下，李刚仍有权要求原债务人王宇航承担相应违约责任。现就双方前述争议焦点评判如下：王宇航与李刚在录音中所做意思表示之法律性质认定。录音中，王宇航与李刚对案涉债务进行清算，并就相应还款作出安排，双方约定王宇航所负尚欠40万元借款由案外人刘兵向李刚偿付，此约定的法律性质是债务转移、免除还是第三人代为履行。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第八十四条规定：债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应该当经债权人同意。第九十一条规定：债权人免除债务，合同权利义务终止。前述规定，分别确立了第三人代为履行与债务转移、债务免除等制度，如何判断当事人约定的法律性质，依据前述规定应当看以下两方面：一是是否经过债权人同意；第三人代为履行的，债权人与债务人之间的原法律关系并无发生变化，第三人可单反表示代为履行债务或与债权人或债务人径行达成代为履行债务的协议，而无须征得债权人同意，第三人不履行或代为履行不能时，债权人能向债务人主张违约责任；在债务转移的情况下，第三人取代了原债务人，成为新债务人，第三人不履行债务偿付义务时，债权人仅能向成为新债务人的第三人主张责任，而不能向原债务人进行主张。债务人的变更会给债权的实现带来风险，因此债务转移需要经过债权人明确同意。二是债务人是否与第三人就债务转移有约定；第三人代为履行只要求当事人之间有约定，而不要求第三人与债务人之间有约定，但债务转移给第三人通常需要债务人与第三人之间有明确约定，因为在债务转移的情况下，第三人需向债权人承担债务偿付责任，而在第三人代为履行情况下，第三人不真正承担债务偿付的最终责任。且债务转移的约定，必须是明确第三人同意成为真正的新债务人，取代原债务人进入合同关系，而非仅同意代为履行。本案中，王宇航对刘兵不享有任何债权，刘兵对李刚也并未负有任何债务，案涉借贷关系的债权人李刚与债务人王宇航约定，就案涉40万元债务由刘兵承担，明显缺乏构成债务转移的法律要件，刘兵自始至终未做出替王宇航向李刚偿付40万元的意思表示，王宇航认为刘兵系案涉借款关系的新债务人，于法无据。李刚与王宇航在录音中所作之意思表示，实际上系设立了第三人代为履行，在刘兵明确拒绝代为履行相关债务的情况下，李刚有权要求王宇航继续承担相应违约责任。与此同时，王宇航还认为，案涉债务已经债权人李刚同意转移由刘兵承担，并做出撕毁合同的意思表示，李刚之本意即在王宇航录音当天返还借款100万元后，就已然免除案涉剩余40万元借款的债务。对此，一审法院认为，免除债务的意思表示需要债权人明确作出。录音中，债权人李刚仅认同案涉剩余借款40万元的债务，其会向王宇航提出的案外人刘兵追索，在其追索未果后，其当然可就追索不能向原债务人王宇航主张权利，李刚所作的其与王宇航案涉借款关系终结的前提是由第三人刘兵代为履行偿付义务，在刘兵拒绝代为履行的情况下，王宇航与李刚之间的债务当然无法免除。刘兵作为录音中提到的债务代为履行人，经询问，刘兵对王宇航要求其代为偿还所欠李刚40万元欠款的意思表示完全不予认可，其明确与案涉债权债务关系毫无关联，其从未作出要对案涉债务进行承担的意思表示，就现有证据而言，刘兵无需对案涉债务承担还款责任。综上所述，王宇航仍应承担案涉借款关系中未偿债务之还款责任。王宇航应当偿付之债务范围据《借款补充协议》载明，截至2020年5月14日，王宇航尚欠李刚借款本金140万元，双方已对王宇航于2020年5月13日先行还款10万元全部用于冲抵借款本金的事实进行了确认。2020年5月15日，借款到期当日，王宇航通过转账方式偿付借款95万元，李刚对此予以认可。同时，王宇航还提出以现金方式返还借款5万元，但因未举示证据予以证明，且李刚亦表示未曾收到，故一审法院不予采信。对前述95万元偿付款项，双方均认可直接用于冲抵借款本金。故王宇航现尚欠李刚借款本金为45万元。除此外，王宇航未向李刚偿付任何款项。李刚本有权按照合同约定，对所有尚欠借款本金自借款出借之次日起至借款本金实际偿清时止计收利息，但李刚提起诉请时，仅对45万元借款主张利息，系对其自身权利的处分，符合法律规定。现就李刚可获支持的利息主张明确如下：王宇航应当支付李刚自2020年3月11日起至借款本金实际偿清之日止的利息（以尚欠借款本金45万元为基数，按年利率8%计算，利随本清）。另外，李刚、王宇航约定，李刚为实现本案债权而支付的律师费用应当由违约方王宇航负担，故对李刚要求王宇航支付律师费用1万元的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院判决：“一、被告王宇航于本判决生效之日起十日内返还原告李刚借款本金45万元，并支付利息（以尚欠借款本金45万元为基数，自2020年3月11日起至借款本金付清之日止，按年利率8%为标准计算，利随本清）；二、被告王宇航于本判决生效之日起十日内支付原告李刚律师费1万元；三、驳回原告李刚其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，减半收取计4100元，由被告王宇航负担。”二审双方均未举示新证据。二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，关于王宇航与李刚在录音中约定的王宇航所负尚欠40万元借款由案外人刘兵向李刚偿付的法律性质问题。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”第八十四条规定：“债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应该当经债权人同意。”具体到本案，从现有证据看，王宇航对刘兵不享有债权，刘兵对李刚也并未负有债务。案涉借贷关系的债权人李刚与债务人王宇航约定案涉40万元债务由刘兵承担，但刘兵自始至终未作出替王宇航向李刚偿付40万元的意思表示，更勿论与王宇航形成合意，明确其成为新债务人，取代作为原债务人的王宇航进入合同关系，因此不符合上述法律规定的债务转移条件，王宇航认为刘兵系案涉借款关系的新债务人，无事实和法律依据，一审认定李刚与王宇航在录音中所作之意思表示系设立了第三人代为履行并无不当，本院予以维持。现，刘兵明确拒绝代为履行相关债务，李刚有权要求王宇航继续承担相应违约责任。至于王宇航关于案涉债务已经债权人李刚同意转移由刘兵承担，并做出撕毁合同的意思表示，意在免除案涉剩余40万元借款的债务的上诉理由。本院认为，李刚所作的其与王宇航案涉借款关系终结的前提是由第三人刘兵代为履行偿付义务，在刘兵拒绝代为履行的情况下，王宇航与李刚之间的债务当然无法免除，故对王宇航相关上诉意见本院亦不予采信。关于王宇航清偿债务范围问题，一审法院已作充分阐释，理由恰当，本院不再赘评。综上所述，王宇航的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由王宇航负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟拯审 判 员 陈娟审 判 员 汪骞二〇二一年四月九日法官助理 刘莉书 记 员 韩秦