辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终442号上诉人（原审被告）：营口盛鹏建筑有限公司，住所地营口市老边工业园区向阳科技产业区。法定代表人：王永鹏，董事长。委托诉讼代理人：董君，男，1973年3月5日出生，汉族，公司职员，现住营口市站前区。委托诉讼代理人：郭福占，辽宁西方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘秀华，女，1963年5月9日出生，汉族，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：李伟昊，男，1985年11月6日出生，汉族，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：胡金泽，辽宁辰州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁佩文，男，1970年3月22日出生，汉族，现羁押于辽宁省辽阳灯塔市。被上诉人（原审被告）：丁佩胜，男，1968年6月18日出生，汉族，住辽宁省盖州市。上诉人营口盛鹏建筑有限公司（下称盛鹏公司）因与被上诉人刘秀华、丁佩文、丁佩胜买卖合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2020）辽0881民初3753号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。盛鹏公司上诉请求：一、判令撤销辽宁省盖州市人民法院（2020)辽0881民初3753号民事判决；二、改判驳回被上诉人刘秀华对上诉人营口盛鹏建筑有限公司提出的诉讼请求；三、判令被上诉人刘秀华承担一、二审的诉讼费用和保全费用。事实和理由：一、被上诉人刘秀华与上诉人营口盛鹏建筑有限公司买卖合同不成立。首先，被上诉人刘秀华与上诉人营口盛鹏建筑有限公司之间没有书面购销合同。其次，被上诉人陈述其往上诉人营口盛鹏建筑有限公司建昌恒嘉国际项目工地运送钢材，但没有提供运输合同及支付运费的相关证据。再次，被上诉人提供的送货单没有上诉人盛鹏公司或项目部加盖公章。送货单底部留有收货单位及经手人盖章，还有送货单位及经手人盖章的位置。被上诉人自认送货单是补签的，既然是补签欠条，其目的就是为了防止日后发生纠纷，因此，被上诉人刘秀华应当要求丁佩文、丁佩胜加盖公章。但是被上诉人却没有要求丁佩文、丁佩胜加盖公章。同时，送货单上的编号是按照顺序连续排列的，中间部分没有间断，不排除造假的可能。最后，上诉人盛鹏公司给被上诉人刘秀华转账是应丁佩文的指定转账的，因为盛鹏公司与丁佩文有经济往来，转账记录本身并不能直接证明被上诉人刘秀华与上诉人盛鹏公司之间形成了事实上的买卖合同关系。基于以上四点理由，上诉人认为被上诉人刘秀华与上诉人营口盛鹏建筑公司之间的钢材买卖合同尚未成立。二、即使丁佩文、丁佩胜签字属实，鉴于丁佩文、丁佩胜不构成表见代理，上诉人盛鹏公司对丁佩文、丁佩胜出具的欠条也不承担责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条及《中华人民共和国合同法》均规定：代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。民法理论认为，表见代理应当具备四个条件：（一）须代理人无代理权；（二）该无权代理人有被授予代理之外表或假象：（三）须相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权；（四）相对人基于信赖而与该无权代理人成立法律行为。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”因此，构成表见代理须在代理行为外观上存在使相对人具有代理权的理由。这包括两个方面的内容：其一，存在外表授权，即存在有代理权授予的外观，代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。无权代理人以前曾经被授予代理权，或者当时拥有实施其他民事法律行为的代理权，或者根据交易习惯行为人的行为外表表明其有代理权，均可构成外表授权。其二，相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。相对人对外表授权的信赖是否合理，应当以是否有正当理由为判断标准。本案当中，被上诉人主张丁佩文以上诉人盛鹏公司名义购买钢材，被上诉人作为合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明丁佩文代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失的相信丁佩文具有代理权。现有证据表明，被上诉人不能提供书面钢材购销合同，钢材运输合同及发票。同时，被上诉人提供的送货单上，没有上诉人公章或项目部公章，被上诉人提供的欠据上也没有上诉人的公章或项目部公章。因此，被上诉人提供的证据不足以证明签订合同时，丁佩文具有上诉人营口盛鹏公司授权表象的形式要素。另外，由于被上诉人在于丁佩文达成口头合同时未审查丁佩文的授权、未要求盛鹏公司加盖公章，没有尽到注意义务，并非善意无过失。所以，丁佩文以上诉人盛鹏公司名义对外赊购钢材不构成表见代理，上诉人盛鹏公司不应承担还款义务。综上所述，原审法院由于认定事实和适用法律错误，导致错误的判决是必然的。为此，上诉人根据有关法律规定，依法提出上诉，恳请二审法院甄别案件事实，厘清本案的法律关系，依法驳回被上诉人刘秀华对上诉人盛鹏公司提出的无理的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。另外，原来第一个理由是被上诉人刘秀华与上诉人买卖合同不成立，这是第一个理由。第二个理由是即使丁佩文、丁佩胜签字属实，鉴于丁佩文、丁佩胜不构成表见代理。上诉人盛鹏公司对丁佩文、丁佩胜出具的欠条也不承担责任。第三个就增加的案涉建筑工程国际生活广场工程承包给丁佩胜、杨乃斌、丁佩文承建承包合同当中明确约定涉案工程的材料零工费、机械费以及其他任何费用，均由丁佩胜、杨乃斌、丁佩文承担。第四个本案遗漏当事人如第三点所述，鉴于案涉工程已承包给丁佩胜、杨乃斌、丁佩文承建，那么原审只起诉了丁佩文，而没有起诉丁佩胜、杨乃斌，属于遗漏了当事人。第五，案涉工程经鉴定工程总造价为41468032.79元，也就四千多万元盛鹏公司实际支付。现在已经支付了4100万，还不算管理费80万，就是盛鹏公司对这个工程已经超额支付了工程款。综上五点理由，上诉人认为原审认定事实不清，上诉人不应承担刘秀华的钢材款项。刘秀华辩称，一、买卖关系并非法律规定必须采取要式书面合同才能产生法律效力的，故而上诉人第一点上诉理由不能成立。答辩人在一审时已经提交充足且能够相互认证的，生效判决、银行转账记录等证据证明，答辩人的钢材营口盛鹏建筑有限公司恒嘉国际项目已经明确使用，并且营口盛鹏建筑有限公司已经实际给付了部分钢材款。对于此部分相关证据的真实性，一审时盛鹏公司未予否认。答辩人已经完成了与诉求主张相适应的举证责任，反观盛鹏公司的抗辩以及上诉主张，均无法向法庭提交任何证据予以证明。上诉人盛鹏公司在转账中已经注明给付的是钢材款，本案基础事实清楚明确，上诉人的上诉事实与理由与客观事实不符。第二、在盛鹏公司已经认可丁佩文是该项目负责人员的前提下，丁佩文本人则是盛鹏公司方人员，本案并不涉及代理关系，因此上诉人表见代理关系相关的上诉意见与本案无关，也不能成立。关于上诉人营口盛鹏建筑工程有限公司的第三点上诉理由，其陈述内容与其一审时庭审内容即上诉状第二点意见中记录的内容严重冲突。同时向法庭强调其辩称的第三点上诉理由，实际系丁佩文、丁佩胜与营口盛鹏建筑有限公司的内部关系。作为销售钢材的刘秀华确实不知其详细的身份关系或合同关系，该合同即使存在效力也不对外，不能对抗由营口盛鹏公司亲自向刘秀华给付钢材款的银行汇款记录的证据，合同效力不对外。关于上诉人的第四点上述意见称遗漏相关当事人，我方认为其主张没有法律依据，因其要求我方列为当事人的人员，我方都没有业务往来与接触，也没有体现在我方与营口盛鹏公司间的钢材买卖交易中，故不存在遗漏当事人一说。上诉人方不能以其所谓的是否真实有效的承包关系，对抗答辩人刘秀华的主张的买卖合同关系，该两个关系是两个法律概念，并不能完全画等号。关于上诉人方第五点上诉意见，其上诉的理由与买卖合同关系本身无关，其实际已向各方支付的其他费用，并不得作为对抗刘秀华主张买卖合同关系的事实依据。综上，上诉人的五点上诉理由与事实自身存在冲突矛盾，没有法律依据请求贵院依法予以驳回维持原判。丁佩胜辩称，对方说恒嘉国际广场支付四千多万，据我了解只支付两千多万。因为丁佩文委托盛鹏公司跟恒嘉国际打官司，这个工程款没有进行结算。我属于这个工程的材料员是属于丁佩文雇佣的。丁佩文未向本院提交书面答辩意见。刘秀华向一审法院起诉请求：1.判决三被告给付原告钢材款人民币壹佰零陆万捌仟捌佰捌拾叁元（106.8883万元）及利息，三被告互负连带责任；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年营口盛鹏公司承建建昌县恒嘉国际生活广场工程，2014年底基本完工。丁佩文在营口盛鹏公司建昌恒嘉国际项目部担任项目施工负责人，丁佩胜系丁佩文哥哥，丁佩胜为该项目采购员。该项目部从2014年3月起陆续从刘秀华处购买钢材，丁佩胜向其出具了送（销）货单，并签字确认。经结算，丁佩文于2016年5月7日向刘秀华出具欠据一份，载明欠钢材款合计1068883元，丁佩文在单位经手人处签字。营口盛鹏公司曾向刘秀华支付50万元货款。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、营口盛鹏公司与刘秀华之间是否存在买卖合同关系；二、丁佩文、丁佩胜是否承担给付责任。关于营口盛鹏公司与刘秀华之间是否存在买卖合同关系，营口盛鹏公司辩称双方没有书面购销合同，双方买卖关系不成立。但营口盛鹏公司在庭审中自认建昌恒嘉国际生活广场项目未约定建设单位供材，所有材料需要自己采购，项目采购与法定代表人电话沟通确认后即可，没有买卖合同。同时其未能提供任何关于该项目钢材书面购销合同，故对其该抗辩主张本院不予支持。对营口盛鹏公司收货单未加盖公章不予认可这一主张，营口盛鹏公司辩称送货现场收据应由当时的项目经理签字并加盖公章，但其所提交的该工程项目材料结算收据亦无其加盖印章，且其亦未提供证据予以证明该主张，故本院不予采信。另从营口盛鹏公司向刘秀华支付部分货款的证据来看，营口盛鹏公司曾向刘秀华给付货款，且在收据上明确标注为钢筋款，故应认定双方存在买卖合同关系。该买卖合同关系合法有效，依法应予保护。关于丁佩文、丁佩胜是否应承担给付责任的问题，营口盛鹏公司主张其承建了建昌恒嘉国际生活广场项目后，聘用丁佩文作为项目部负责人，但并未授予丁佩文任何经济方面的职权，该项目另有项目负责人。而其提供的项目工地钢材结算收据负责人处均为丁佩文签字，且其自认该项目工地购买材料时其将款项打给丁佩文，数额也由丁佩文决定，其答辩前后矛盾。其未提交该公司在承建该项目工程上与其他钢材供货商往来的原始凭证及结算凭证以及该公司与丁佩文最后结算的证据。丁佩文向刘秀华购买钢材并用于该工程系履行职务行为,故因该买卖合同所产生的债权债务应由营口盛鹏公司承担。营口盛鹏公司关于丁佩文承建过其他工程项目将拖欠钢材款转移至该公司承建工程项目的抗辩主张应通过其他途径行使救济权利。综上所述，刘秀华的部分诉讼理由成立，本院予以支持。综上，一审法院判决如下：一、被告营口盛鹏建筑有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘秀华货款1068830元；二、驳回原告刘秀华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14419元，由被告营口盛鹏建筑有限公司负担。二审中，盛鹏公司向本院提交证据如下：证据一、承包工程合同书，证明工程包给了丁佩文、丁佩胜、杨乃斌，该工程发生的所有相关费用都由该三人负责，这三个人签署的任何欠据借条等一切涉及经济方面的票据，属于三个人的个人行为，与公司无关；证据二、工程造价司法鉴定意见书，证明案涉工程经葫芦岛中级人民法院委托的司法鉴定部门鉴定，证明工程造价仅为4100多万元；证据三、明细分类账六本，证明案涉工程已拨付给丁佩文、丁佩胜、杨乃斌工程款合计是4100多万元，案涉项目经过鉴定机构鉴定的数额为4100多万元，该证据表明支付给项目的所有员工、机械费的等其他费用包括公司扣缴的税费等，合计为4450多万元。所以，案涉项目盛鹏公司已经支付完成的款项我公司认可。但是不包括法院强制划拨的费用，所以本案是丁佩文等三人个人购买行为，具体这些材料是否用在该项目上，盛鹏公司毫不知情，也无从考证。所以说通过该证据证明钢材款一事我公司不认可该款项。刘秀华质证意见为，首先，对证据一的真实性有异议，该组证据中所有文件页眉部分标注了为营口盛鹏建筑有限公司内部文件，同时该证据一中没有作为公司方的盖章确认。对该组证据的合法性也存在异议。该组证据承包的方式属于内部承包，即营口盛鹏建筑公司将工程违法分包给了不具有资质的自然人进行施工，该合同书不产生任何法律效力。同时除我方当事人以外的其他两方当事人并未在本次庭审前向刘秀华披露，双方存在合作承包或身份隶属关系的相关事实。该证据的内容并不能够对抗营口盛鹏有限公司以支付钢材款的名义直接向刘秀华付款的事实。同时经葫芦岛市中级人民法院判决营口盛鹏公司与恒嘉置业公司间建筑工程纠纷生效判决已经明确本案应由营口盛鹏建筑有限公司对外承担责任。同时该生效判决中已经明确丁佩文为该项目的项目经理。补充证据质证观点，该第一组证据中合同形成于2013年8月1日，并非新证据，且对买卖合同关系无实质关联性。在此代理人请求法庭追究营口盛鹏建筑有限公司不实陈述的责任。对证据二的真实性和关联性均有异议，该证据二对应的即是代理人陈述的营口市中级人民法院的生效判决，其证明观点与该生效判决记录的内容相冲突，请求法庭以生效判决认定的事实为准。对证据三，上诉人该证据的举证观点与证据内容并不相符，该组证据中已经明确记录包含被上诉人方钢材款在内的相关事实，上诉人方辩称不知悉相关情况不属实，因为该组证据全部系复印件，我方对其真实性存疑，我方仅能就上诉人直接汇付给我方工程款此一笔项目这一事实予以认可，同时工资组证据能够证明上诉人方将案涉工程完全转包给本案另两位被上诉人并不成立，从该组账目中已经能够体现上诉人在恒嘉国际项目中，包括资金管理在内的对项目的整体的管理与支配能力，该组证据能够与原审证据任命书相印证，证明上诉人在另案中陈述的另两位被上诉人与其存在身份关系，是该项目的项目负责人经理此节事实，就该组证据的关联性我方不予认可，该组证据的主要内容并不涉及我方，不能作为限制我方行使权力的依据，其余质证意见同转包协议质证意见。丁佩胜质证意见为，工程承包给丁佩文，杨乃斌是丁佩文雇佣的会计，我是丁佩文雇佣的材料员，你签的合同是当时王永鹏说丁佩文说承包给你一个人不行，然后我跟杨乃斌俩签的字。好像上面签字可能还不是我本人签的，因为可能是丁佩文代签的，具体拨款的金额大概是2000万元左右，具体数字我不太清楚。我弟弟丁佩文经手时应该是2000多万元，具体数字我不知道，后来丁佩文服刑了，丁佩文委托上诉人和恒嘉国际工程具体的结算金额丁佩文不知道，只知道这些。据我所知后来有一些工程的材料款都是由上诉人公司结算的，具体支付给谁、支付多少不知道。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为盛鹏公司是否应对争议款项承担给付责任。对于盛鹏公司是否应对争议款项承担给付责任的问题，首先，应明确被上诉人丁佩文向被上诉人刘秀华出具钢材款欠据系个人行为还是职务行为，根据盛鹏公司出具的《任命书》可以认定盛鹏公司任命被上诉人丁佩文为项目部经理，全权处理恒嘉国际生活广场项目工程一切事宜，且盛鹏公司庭审时自认称案涉工程钢材均由丁佩文负责采购，盛鹏公司也向被上诉人刘秀华支付了部分钢材款，故丁佩文自刘秀华处为案涉工程购买钢材并出具钢材款欠据的行为应属于履行职务行为。其次，虽刘秀华与盛鹏公司之间未签订书面的买卖合同，但盛鹏公司未提供其与他人签订的案涉工程所需钢材的书面购销合同，且根据负责采购的项目经理丁佩文出具的钢材款欠据以及盛鹏公司向被上诉人刘秀华支付钢材款的行为，可以证明盛鹏公司与刘秀华之间存在事实上的买卖合同关系。因此，该买卖合同产生的债务应当由盛鹏公司承担给付责任，原审认定并无不当。另，关于盛鹏公司主张，其与丁佩文、丁佩胜、杨乃斌签订了《承包工程合同书》，因此该工程发生的所有相关费用都由该三人负责，且其已经为该工程垫付4450余万元的上诉理由，因该份合同系盛鹏公司与丁佩文、丁佩胜、杨乃斌签订的内部协议，不具有对外效力，故盛鹏公司该项上诉理由本院不予支持。综上所述，营口盛鹏建筑有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件审理费14419元，由营口盛鹏建筑有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  徐 丹审判员  姚 望二〇二一年四月三十日法官助理孙**华书记员徐鹏媛