湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘02刑终92号原公诉机关湖南省株洲市天元区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄卫，男，1976年8月24日出生，汉族，初中文化，群众，株洲市云特汽车服务有限公司法定代表人，住湖南省株洲市荷塘区。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年7月17日被刑事拘留，同年8月22日被取保候审，2020年7月21日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。辩护人毛徐淼，湖南天桥律师事务所律师。辩护人谭伟平，广东天伦（佛山）律师事务所律师。湖南省株洲市天元区人民法院审理湖南省株洲市天元区人民检察院指控被告人黄卫犯非法采矿罪一案，于2020年12月23日作出(2020)湘0211刑初226号刑事判决。宣判后，黄卫提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，株洲市人民检察院指派检察员曹青参加诉讼，上诉人黄卫及其辩护人毛徐淼、谭伟平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2016年4月，被告人黄卫与龙舒江（已判决）商议承包株洲市武广新城开发建设有限公司武广片区××号地块（以下简称8号地块）的土地整理项目，并以土地整理为名在8号地块开采山砂。2016年5月19日，被告人黄卫以挂靠的株洲市龙腾建设工程有限公司（乙方）的名义与株洲市武广新城开发建设有限公司（甲方）签订《土地整理项目合同》，约定自2016年5月19日起至2016年12月31日止，乙方对地块的土方进行开采利用，自行承担工程施工费用，以土方利用价值作为工程款的补偿；乙方不得在8号地块内进行砂石清洗；乙方向甲方交纳5万元施工质量保证金。2016年6月2日，刘友（已判决）找龙舒江商议入伙参与在8号地块非法采矿，龙舒江未答应，于是刘友又找到被告人黄卫，承诺为被告人黄卫向龙舒江追回龙舒江原来欠被告人黄卫的欠款，并由被告人黄卫向8号地块以后非法采矿的机械设备供应柴油，提议被告人黄卫将《土地整理项目合同》转让给刘友，被告人黄卫同意后，双方于2016年6月2日签订了《土地整理项目转让合同》，合同转让价款为35万元（实际支付34万元），但合同文本中故意虚标为100万元。2016年8月11日，刘友以其100万元受让《土地整理项目转让合同》为由，与龙舒江签订了合伙协议，约定刘友将8号地块的60%份额转让给龙舒江，龙舒江向刘友支付转让款45万元、借款20万元，共计65万元；双方合伙经营8号地块土地整理（实为非法采砂）项目。事后，刘友与龙舒江在没有山砂开采资质的情况下，合伙以土地整理的名义在8号地块非法开采山砂。2017年8月，刘友又邀请具有砂石销售渠道的彭某（已判决）入伙。2017年9月，龙舒江退出合伙组织。2016年7月至2019年1月，刘友为了顺利实施非法采矿的犯罪行为，还先后组织刘雄、冯左维、戴罗军（均已判决）等人共同实施非法采矿犯罪。在此期间，被告人黄卫单独或伙同刘友为8号地块非法采矿的机械设备供应柴油，被告人黄卫还负责维修机械设备、采购物品、协调与株洲市武广新城开发建设有限公司的关系以及协调处理行政处罚事宜。2017年2月11日，株洲市武广新城开发建设有限公司要求株洲市龙腾建设工程有限公司限期交地，被告人黄卫以株洲市龙腾建设工程有限公司名义与株洲市武广新城开发建设有限公司进行协调，出具了承诺书。2017年9月29日，刘友等人非法采砂的挖机被株洲市国土资源局扣押，被告人黄卫按刘友指示到株洲市国土资源局缴纳罚款。经湖南建业会计师事务所有限公司司法会计鉴定，2016年6月份至2019年3月份刘友等人累计在株洲市武广新城开发建设有限公司武广片区××号地块的开采山砂总量为66.34万吨，销售山砂总额为2010万元。认定上述事实的证据有：1、接报案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、释放证明书、取保候审决定书。2、同案犯刘友、龙舒江、彭某、郭思甜、冯左维的供述。3、证人周某、陈某的证言。4、提取笔录及刘友与被告人黄卫手机微信聊天记录截图。5、银行流水明细表。6、土地整理项目合同、授权委托书。7、株洲市武广新城开发建设有限公司出具的通知、被告人黄卫出具的承诺书。8、土地整理项目转让合同。9、合伙协议。10、湘建会鉴定（2019）第01017号司法鉴定意见书。11、湖南省煤田地质局物探测量队的评估报告书。12、株天价认定〔2019〕73号关于刘友等人开采山砂石的价格认定结论书。13、株国土资执法〔2016〕80号、〔2017〕83号国土资源违法案件行政处罚决定书、谈话笔录、湖南省非税收入一般缴款书。14、（2020）湘0211刑初51号刑事判决书、（2020）湘02刑终299号刑事裁定书。15、（2020）湘0211刑初147号刑事判决书。16、株洲市公安局天元分局刑侦大队出具的抓获经过。17、被告人黄卫户籍资料。18、被告人黄卫的供述及同步录音、录像资料。原判认为，被告人黄卫伙同共同作案人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。被告人黄卫与共同作案人非法采矿系共同故意犯罪，在共同犯罪中，被告人黄卫起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人黄卫到案后如实供述了主要犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。公诉机关指控被告人黄卫犯非法采矿罪的罪名成立。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十二条之规定，判决：一、被告人黄卫犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；二、对被告人黄卫的违法所得三十四万元予以没收，上缴国库。黄卫向本院上诉提出，原审判决认定上诉人与共同作案人非法采矿系共同犯罪缺乏事实和法律依据。1、上诉人与刘友、龙舒江等人没有非法采矿的共同犯罪行为。上诉人与株洲市武广新城开发建设有限公司签订土地整理项目后，已将该项目转让给刘友。上诉人没有和刘友、龙舒江一起非法开采山砂。2、上诉人将项目转让给刘友后，刘友与龙舒江签订了合伙合同。上诉人没有参与合伙也不是隐名合伙人。3、上诉人是为刘友提供柴油和维修等有偿服务，而不是非法采矿。4、上诉人帮刘友协调与株洲市武广新城开发建设有限公司的关系代刘友去株洲市国土局缴纳罚款是帮忙代办行为，不是非法采矿的必然组成部分。5、2019年2月4日的记账凭证体现上诉人分红30万元，仅仅是郭思甜受刘友之意的记账而已，上诉人不知晓也没有领取该笔分红款。6、原判没有查明上诉人是否有出资证明、是否与刘友等人有股东会议记录。彭某的证言不能证实上诉人是不是合伙人，刘友的供述与彭某和龙舒江的供述相互矛盾。上诉人认为其不构成非法采矿罪，请求改判无罪。黄卫的辩护人毛徐淼辩称，1、一审法院认定上诉人黄卫构成非法采矿罪的证据不足，依法应予以撤销。2、上诉人黄卫没有在刘友非法开采砂石中以股东身份共同参与过，没有从中获取任何利益，一审法院查明的事实仅能证明黄卫是为刘友开采的砂石地块提供了柴油和设备维修等行为，但是该事实也仅能证明黄卫与刘友之间存在其他有偿共同开采砂石的行为。3、上诉人黄卫与刘友的资金往来均系个人之间的借款或者支付柴油的费用，不存在分红。4、上诉人黄卫不存在共同犯罪的行为，并非是刘友非法采矿罪的从犯，不应承担相应的刑事责任。上诉人黄卫主观上不存在非法采矿的行为，不应按从犯处理，更不应承担刑事责任，请求法庭根据查明的事实依法撤销原审判决，改判上诉人黄卫无罪。黄卫的辩护人谭伟平辩称，1、黄卫在刑法上与刘友等人是否构成非法采矿罪与黄卫和刘友等人是否构成民法上的个人合伙是一个问题的两个方面，如果认定黄卫构成共同采矿的起始犯罪，一定在民法上构成个人合伙。2、鉴于本案的实际情况，对刑事评价和民事评价，最终的结论应该是一致的。3、请求二审作出合法合理的处理决定。株洲市人民检察院出庭检察员提出，1、黄卫主观上明知刘友和龙舒江等人没有开采山砂许可证且刘友在2016年12月刘友因非法采砂被行政处罚，仍为刘友、龙舒江等人非法采砂提供了场地，还将项目合同转让给刘友，为龙舒江、刘友非法采矿获利提供了帮助。2、黄卫还为刘友、龙舒江等人非法采砂协调关系，为采砂车辆提供柴油、维修设备、采购日用品。3、黄卫从同案犯刘友处获取了采砂利润，案发后为逃避法律责任，黄卫还与同案人龙舒江串供。黄卫以上行为构成了非法采矿罪。且黄卫到案后仍不认罪，对关键情节拒不供述，原判认定其具有坦白情节不当。原判认定事实清楚，采信证据正确，程序合法，量刑适当，二审应当依法予以确认。二审经审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人黄卫擅自将株洲市腾龙建设工程有限公司与株洲市武广新城开发建设有限公司签订的《土地整理项目合同》转让给他人，在没有取得采砂许可证的情况下和他人一起非法开采山砂，其行为构成非法采矿罪，情节特别严重。原审判决对本案系共同犯罪及主、从犯的认定准确，本院予以确认。就黄卫上诉所提意见和辩护人提出的辩护意见，经查，黄卫根据株洲市腾龙建设工程有限公司的委托于2016年5月以该公司名义与株洲市武广新城开发建设有限公司签订《土地整理项目合同》，约定由株洲市腾龙建设工程有限公司对武广片区8号地块约204亩土地进行整理。合同签订后，黄卫未经合同甲乙双方的同意，又与刘友签订《土地整理项目转让合同》，将8号地块的土地整理转让给刘友，刘友又与龙舒江签订合伙协议。黄卫、刘友和龙舒江等人在8号地块的土地整理过程中，均未取得采砂许可证而非法采砂；在非法采砂过程中，刘友等人还依托黄卫对外处理与有关行政部门的关系；黄卫不但参与分红，还为非法采砂活动提供帮助，黄卫名义上是为采砂车辆提供柴油，维修设备和采购日常用品，其实是黄卫、刘友和龙舒江等人在非法采砂活动中的分工不同而已。综上，依据本案事实和证据，黄卫及其辩护人的辩护意见均不能成立。黄卫及其辩护人要求宣告无罪的请求，本院不予支持。对出庭检察员提出的意见，予以采纳。根据黄卫的犯罪情节，依法应当对其处三年以上十年以下的刑罚，原判根据黄卫的量刑情节，对其判处有期徒刑三年，量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  彭雁斌审判员  张树萍审判员  刘 克二〇二一年四月七日书记员  李 婷