甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘05民终55号上诉人（原审被告）：天水和泰装饰有限公司，住所地天水市天水经济技术开发区社棠工业园3号路隆源轻钢办公楼1号楼109室。法定代表人：许某，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗某，甘肃鑫盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，甘肃鑫盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷某，男，汉族，天水市村民。原审被告：秦安康达颈肩腰腿痛医院有限责任公司，住所地天水市秦安县何川工业园区庙儿沟。法定代表人：孙某。上诉人天水和泰装饰有限公司（简称和泰装饰公司）因与被上诉人雷某、原审被告秦安康达颈肩腰腿痛医院有限责任公司（简称秦安康达医院有限公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服秦安县人民法院（2020）甘0522民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人和泰装饰公司的委托诉讼代理人罗某、被上诉人雷某到庭参加诉讼。原审被告秦安康达医院有限公司经本院传票合法传唤未到庭。本院对本案缺席进行审理，现已审理终结。和泰装饰公司上诉请求：1.依法对（2020）甘0522民初811号民事判决第一项进行改判，驳回雷某起诉或者发回重审；2.由雷某承担本案一审案件受理费、二审上诉费、鉴定费，以及本案的其他一切费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案是建设工程施工分包合同，并非承揽合同。双方签订合同的真实意思是按施工合同内容约定的，从涉案工程实际情况看，工程复杂性、建设规模、技术难度都符合建设工程施工合同的要求，而非承揽合同所能处理。合同中包括门厅安装立柱预埋钢管、主厅部分重钢结构、轻钢结构，屋面铺设、防水处理、屋面支架及挂瓦，是典型的建筑工程；雷某的诉讼请求主张的是工程款，而不是承揽加工费用；立案案由也是建设工程施工合同纠纷，所以本案应当按照建设工程施工合同的法律关系确定双方的权利义务。2.雷某施工存在质量问题，付款条件不成就。雷某是专门从事建筑施工的专业人员，和泰装饰公司在图纸中提出了对建设工程的长度、高度、宽度等使用要求，施工责任应由雷某承担。雷某有多年施工经验的专业技术人员及队伍，因此和泰装饰公司才相信并且与之合作，涉案工程存在钢柱及主钢梁规格尺寸与图纸不符、屋面铺设细铁丝网不符合《混凝土结构设计规范》GB50010-2010中对于屋面钢筋分布规定的问题，根据建筑法律法规，施工人应当对其所施工的质量负责，雷某应对地基基础和主体工程承担终身法律责任。涉案工程存在钢柱及主钢梁规格尺寸与图纸不符，严重影响秦安康达医院门厅的承重量，有极大的安全隐患，因工程不符合施工及验收规范要求，一直没有验收，雷某应当承担工程的质量返修及保修责任。二、一审判决适用法律错误。本案是建设工程施工合同纠纷，应当按照建设工程施工合同的法律关系确定双方的权利义务，而不能适用合同法中的承揽合同部分的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，雷某应当在对工程修复完毕，验收格后要求支付工程款，其一审诉讼请求应当被驳回。三、由于雷某不承认工程质量问题，和泰装饰公司申请一审法院委托鉴定，经一审法院审查同意鉴定，雷某施工的工程存在质量问题，故鉴定费依法应当由雷某承担，一审法院判决由和泰装饰公司承担10000元错误。雷某答辩称：一、涉案工程已经验收合格，和泰装饰公司应当支付工程款。和泰装饰公司将涉案钢构部分的工程分包给雷某，双方在合同中约定包工包料，但未约定和提供图纸，鉴定所用的工程图纸为合同签订后和泰装饰公司单方制作，并未与雷某协商，仅作为大概工程样式参考，不是施工依据。雷某的实际施工是在原工程基础上由双方商量确定的分项建设，施工中有和泰装饰公司的项目经理和监理在现场，钢柱和钢梁的规格尺寸都是其检查过的，屋面铺设的钢丝网也是按照和泰装饰公司的要求安装，经验收合格后由其提供混凝土进行浇筑的。雷某虽然均不具备施工资质，但和泰装饰公司一审中承认秦安康达医院有限公司已向其足额支付了工程款，该公司已验收合格并投入使用两年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉案工程应视为竣工验收合格，雷某有权主张工程款。二、一审鉴定的依据错误。涉案医院门厅搭建合同签订时并未附有图纸，合同中也未约定，一审法院未实地调查核实按图纸施工的可行性，也未进行质证而作为直接鉴定依据使用，并依据鉴定结果认定雷某存在违约行为，判决由雷某承担大部分鉴定费。由于雷某想及时回款支付工人工资，故未提起上诉，请二审法院依法对实际工程进行鉴定，雷某愿意以最终鉴定工程量作为工程结算依据。秦安康达医院有限公司经传票传唤未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。雷某向一审法院提出诉讼请求：1.判令和泰装饰公司支付工程欠款58000元，违约金1000元，承担逾期付款利息5063.71元；2.判令秦安康达医院有限公司对第一项请求承担连带清偿责任；3.由和泰装饰公司、秦安康达医院有限公司承担本案诉讼费用。一审诉讼中，雷某将第1项诉讼请求变更为：判令和泰装饰公司支付工程欠款54050元、违约金1000元及逾期利息，逾期利息从2018年10月4日起按月息8厘（即年利率9.6%）计算至工程款实际付清之日止。一审法院认定事实：和泰装饰公司从秦安康达医院有限公司处承接了该医院维修改造及装饰工程，涉案门厅搭建工程为其中一部分工程。经案外人胡某介绍，雷某与和泰装饰公司于2018年9月20日签订秦安康达颈肩腰腿痛医院门厅搭建合同，约定：由雷某承建秦安康达医院有限公司门厅搭建工程，施工工期自签订合同之日起20天完工，技术要求符合国家关于建筑安装有关技术规范与和泰装饰公司规划设计方案，工程内容为1.安装立柱预埋钢板。2.主厅部分用重钢结构，主厅两侧用轻钢结构，刷钢结构专用油漆。3.屋面用楼承板铺设，用C20混凝土浇筑，放坡到落水管处。4.屋面做防水处理。5.屋面用方管做支架，挂灰色树脂琉璃瓦。工程采用费用总包干形式，总包干费用108000元，付款方式为主体结构完工经和泰装饰公司验收合格后支付雷某工程款40000元，屋面封顶完工经和泰装饰公司验收合格后支付给雷某工程款60000元，剩余工程款8000元一年内付清。和泰装饰公司负有对工程进度、质量监督，竣工后及时组织验收及按时支付工程款的义务。雷某负有严格按照和泰装饰公司要求及设计图中的工程精心施工，确保工程质量，如期完工，文明安全施工，接受和泰装饰公司监督检查，经和泰装饰公司验收不合格时进行返工并承担由此造成的全部经济损失，清除垃圾的义务。违约责任为违约方向守约方支付1000元违约金。雷某于2018年9月21日开始施工，屋面封顶工程于同年10月24日完成。期间，和泰装饰公司陆续向雷某支付工程款50000元。工程完工后，双方并未进行结算，现涉案门厅搭建工程已经投入使用。雷某曾向和泰装饰公司催要剩余工程款未果，后于2020年4月9日起诉。一审庭审中，和泰装饰公司自认秦安康达医院有限公司已向其支付1640000元工程款，涉案门厅搭建工程已经足额支付工程款，并称涉案工程并未验收合格，工程存在质量问题。雷某称其所干工程不存在质量问题，且已经验收合格，其本人无从事建筑工程相关资质。雷某称涉案所有工程于2018年12月24日完工，和泰装饰公司称涉案所有工程于2019年3、4月份结束。另查明，涉案门厅搭建工程的承包方式为包工包料，其中3950元的混凝土上料钱由和泰装饰公司支付，雷某同意将该款项从剩余工程款中予以扣除。涉案门厅搭建工程为钢结构工程，总面积约153平方米，高度约3.15米，跨度约三四十米，该工程搭建到秦安康达医院有限公司原有楼房前作为门厅。和泰装饰公司以涉案工程存在质量问题为由提出鉴定，经甘肃省建材科研设计院有限责任公司鉴定：涉案门厅搭建工程钢柱及主钢梁规格尺寸与图纸不符，次梁规格尺寸与图纸相符，所有钢柱钢梁焊接符合国家标准；屋面铺设细铁丝网不符合《混凝土结构设计规范》GB50010-2010中对于屋面钢筋分布的规定。和泰装饰公司支出鉴定费用30000元。一审法院认为，关于和泰装饰公司与雷某之间形成何种法律关系的问题。本案中，涉案门厅搭建工程为钢结构工程，系和泰装饰公司从秦安康达医院有限公司处承接，后将该工程交由雷某承建。从主体资格来看，和泰装饰公司与雷某均无钢结构工程施工资质，不符合建设工程类合同的构成要件；从工程标的来看，和泰装饰公司与雷某约定的工程总价款为108000元，即标的较小；从工程款的给付方式来看，和泰装饰公司与雷某约定的工程款给付方式为费用包干形式；从涉案工程情况看，该工程总面积约153平方米、跨度约三四十米、高度为3.15米，工程范围及工程量较小。综上所述，雷某是按照和泰装饰公司的要求，以自己的工具设备、技术及劳动力完成工作后交付给和泰装饰公司，和泰装饰公司按约定向雷某给付费用，双方之间符合承揽合同的特征，故本案的案由应为承揽合同纠纷。关于雷某要求和泰装饰公司支付剩余工程款的诉讼请求能否支持的问题。涉案门厅搭建工程已经投入使用，和泰装饰公司理应承担向雷某支付剩余工程款的责任。至于和泰装饰公司应向雷某支付工程款的数额，雷某、和泰装饰公司对已支付50000元工程款及合同价款为108000元的事实均无异议，双方均同意从剩余工程款中扣除3950元上料费，故和泰装饰公司应支付雷某工程款54050元。和泰装饰公司以涉案工程存在质量问题进行抗辩，根据双方陈述，雷某称涉案所有工程于2018年12月24日完工，和泰装饰公司称涉案所有工程于2019年3、4月份结束，双方对此意见不一。根据举证规则，雷某应对完工时间负有举证责任，其未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故根据和泰装饰公司的自认，涉案工程应认定于2019年3、4月份完工。双方签订的合同载明“剩余8000元一年内付清”，应认定和泰装饰公司在雷某2020年4月起诉时提出质量异议未超出合理期限，且经鉴定，涉案工程确实存在钢柱及主钢梁规格尺寸与图纸不符、屋面铺设细铁丝网不符合《混凝土结构设计规范》GB50010-2010中对于屋面钢筋分布规定的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”之规定，雷某应当承担相应的违约责任。和泰装饰公司要求雷某返工维修符合法律规定，但未在举证期内提出反诉，在本案中不予涉及，其可另行主张。关于雷某诉请的违约金及利息能否支持的问题。因本案中雷某与和泰装饰公司均存在违约行为，即雷某所承揽的门厅存在不符合合同及图纸约定的问题，和泰装饰公司未按照合同约定给付工程款，故对雷某的该项主张不予支持。关于秦安康达医院有限公司应否承担支付涉案工程款责任的问题。从本案查明事实来看，秦安康达医院有限公司虽然实际使用雷某的施工成果，但和泰装饰公司自认秦安康达医院有限公司已足额支付其涉案门厅搭建工程的工程款，且雷某与和泰装饰公司之间形成承揽合同关系，与秦安康达医院有限公司并无关联，故雷某要求秦安康达医院有限公司承担支付剩余工程款的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。关于鉴定费用承担的问题。经鉴定，涉案门厅搭建工程存在钢柱及主钢梁规格尺寸与图纸不符、屋面铺设细铁丝网不符合《混凝土结构设计规范》GB50010-2010中对于屋面钢筋分布规定的问题，但所有钢柱钢梁焊接符合国家标准，根据本案实际情况，酌情认定由雷某负担鉴定费20000元、由和泰装饰公司负担鉴定费10000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十二条规定，判决如下：一、天水和泰装饰有限公司在一审判决生效之日起十日内一次性付清雷某工程款54050元；二、雷某于一审判决生效之日起十日内一次性付清天水和泰装饰有限公司鉴定费20000元；三、驳回雷某的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1402元，减半收取701元，由天水和泰装饰有限公司负担575.5元，雷某负担125.5元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案纠纷法律性质应当如何认定；2.和泰装饰公司拖欠雷某工程款的支付条件是否成就；3.鉴定费用应如何承担。本案中，和泰装饰公司承接建设的秦安康达医院有限公司维修改造及装饰工程中的门厅搭建项目作为医院大楼附属设施，与医院大楼整体相连接，组成不可分割的建筑附属设施，该钢结构门厅的建造属于建设工程施工范畴，故本案应适用建设工程施工相关法律规定，双方签订的涉案合同性质应为建设工程分包合同，一审判决论理中认定为承揽合同性质错误，本院依法予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因雷某与和泰装饰公司均无相关施工资质，双方签订的涉案医院门厅搭建合同属无效合同，和泰装饰公司、雷某均应承担因其各自违法行为导致合同无效的相应法律后果。涉案合同虽然无效，但雷某实际完成了分包项目的施工，和泰装饰公司已将工程交付给秦安康达医院有限公司运营使用，且一审中已查明秦安康达医院有限公司足额向和泰装饰公司支付了涉案项目的工程款，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，雷某除依法应对涉案钢结构基础工程及主体结构在合理使用年限内承担责任外，对其余施工不符合约定的部分应在其质保范围内承担责任，和泰装饰公司不能以施工不符合约定且存在质量问题为由拒付雷某相应的工程款。由于双方当事人对合同约定价及欠付款项的数额并无异议，故一审判决和泰装饰公司向雷某支付工程欠款54050元正确，本院依法予以支持。关于鉴定费用，一审法院综合案件实际情况判处由双方分担鉴定费用并无不当，本院依法予以支持。综上所述，和泰装饰公司的上诉理由部分成立。一审判决中对本案定性的论述错误，适用法律不当，应予纠正，但一审判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第十二条、第十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1402元，由天水和泰装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 兰审 判 员  朱金平审 判 员  周 昊二〇二一年四月六日法官助理  刘 浩书 记 员  邓 榕