四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川01刑终240号 原公诉机关成都市双流区人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖树良，男，1968年9月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地成都市东部新区。2020年6月22日因涉嫌犯组织卖淫罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年7月24日因涉嫌犯组织卖淫罪经成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 辩护人骆华群，四川华晨律师事务所律师。 辩护人何蜀豫，四川华晨律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李德玉，女，1981年8月14日出生，汉族，大专文化，户籍所在地成都市天府新区。2020年6月22日因涉嫌犯组织卖淫罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年7月24日因涉嫌犯组织卖淫罪经成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 辩护人赵庄声，四川瑞信杰律师事务所律师。 成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人肖树良、李德玉犯组织卖淫罪一案，于2020年12月22日作出（2020）川0116刑初613号刑事判决。宣判后，原审被告人肖树良、李德玉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年9月，被告人肖树良租赁位于成都市双流区东升街道长顺路一段的商铺及住房，用于开设按摩店，后取名为“沙恩国际中医理疗养生会所”（以下简称沙恩会所）。被告人肖树良为该会所的实际经营者和负责人，并安排被告人李德玉负责会所的日常经营和管理。2019年下半年，被告人李德玉先后招募杜某、林某、周某到沙恩会所从事卖淫活动，约定嫖资提成比例和日结算方式，安排三人统一在会所内食宿，并制定管理制度对三人的工作进行分配和管理，轮流排班接待嫖娼人员。 2019年11月28日13时许，嫖娼人员熊某来到该会所，与卖淫女杜某发生性关系后，通过微信扫店内的收款二维码支付嫖资人民币（以下币种同）600元。 2020年6月5日凌晨零时许，嫖娼人员唐某来到该会所，与卖淫女周某发生性关系后，通过微信扫店内的收款二维码支付嫖资600元。 2020年6月20日16时许，嫖娼人员刘某来到该会所，与卖淫女林某发生性关系后，通过微信扫店内的收款二维码支付嫖资600元。 2020年6月20日17时许，嫖娼人员曾某来到该会所，与卖淫女杜某发生性关系后，通过微信扫店内的收款二维码支付嫖资600元。 2020年6月20日23时许，民警在对该会所进行检查时，将被告人肖树良、李德玉及卖淫女杜某、林某、周某和嫖娼人员曾某现场挡获。民警从被告人肖树良处查获ＯＰＰＯ牌手机一部，从被告人李德玉处查获ＯＰＰＯ牌手机一部，银行卡一张，冻结银行卡账户余额13349.53元。 原判认定上述事实且经庭审举证、质证的证据如下：受案登记表，立案决定书，到案经过，现场勘验笔录，被告人肖树良、李德玉的供述，证人杜某某、刘某某、唐某某、林某、曾某某、熊某某、周某某、罗某某、邱某某等人的证言，辨认笔录及辨认照片，押金收条，手机微信转账记录，搜查、检查笔录，扣押物品决定书，扣押、移送物品清单，银行查询冻结材料，行政处罚资料，租房协议，营业执照，电子数据，被告人肖树良、李德玉的户籍证明等。 原判认为，被告人肖树良、李德玉以营利为目的，组织多名卖淫人员在其开设的会所内从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪，且系共同犯罪，依法应追究其刑事责任。被告人肖树良、李德玉在共同犯罪中均积极参与，相互之间只是分工不同，不宜区分主从。公安机关从被告人肖树良、李德玉处扣押的两部手机系作案工具，冻结的人民币13349.53元系违法所得，依法应予没收，上缴国库。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人肖树良犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。被告人李德玉犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。对公安机关扣押在案的两部手机及现金人民币13349.53元，依法予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人肖树良、李德玉不服，提出上诉。上诉人肖树良认为其无罪或构成容留卖淫罪。理由是：其经营的沙恩会所从事正规的按摩活动，其没有组织卖淫的主观故意，没有采用招聘、雇佣、纠集等手段组织卖淫的行为，对杜某等人在会所内从事卖淫活动不知情。肖树良的辩护人认为：1.原判未将李德玉的供述以及证人林某、杜某等的证言作为非法证据予以排除错误；2.原审法院第一次庭审后，公诉机关补充了证据材料，原审法院复庭时未将补充的证据材料质证，审理程序违法，本案应发回重审；3.肖树良没有组织卖淫的动机、犯意和行为，原判认定肖树良组织卖淫事实不清，证据不足，应改判肖树良无罪。 上诉人李德玉提出：1.公安机关将其和女儿一同羁押，对其形成了精神压制，取证时对其采取威胁、欺骗手段，且对证人林某、杜某等进行殴打辱骂，系非法取证；2.其对杜某等人在会所内从事卖淫活动不知情。李德玉的辩护人认为原判认定李德玉组织卖淫的证据不足，李德玉明知他人从事卖淫活动而提供场所，应当以容留卖淫罪追究刑事责任。 二审审理查明的事实、采信的证据与原判认定的事实、采信的证据一致，本院予以确认。 针对上诉人的上诉理由、辩护意见及原审判决，本院综合评判如下： （一）关于本案是否存在非法证据。经查，公安机关2020年6月20日晚11时许在卖淫场所沙恩会所挡获李德玉、肖树良等人时，李德玉的女儿无人看管，公安机关同意其将女儿带到身边一同到派出所，并安排在一间办公室。随即公安机关联系李德玉亲属罗国清，由罗国清将其女儿接走照顾。在此期间，李德玉否认有犯罪行为，未做有罪供述，公安机关也未对李德玉采取刑事拘留措施，故李德玉及其肖树良的辩护人所提，在此期间公安机关通过羁押李德玉的女儿对李德玉形成了精神压制，李德玉的供述系非法证据的上诉理由及辩护意见不能成立。李德玉提出公安机关取证时对证人林某、杜某等殴打辱骂，但未提供相关线索或材料，证人林某、杜某等也予以否认，故李德玉及肖树良的辩护人所提证人林某、杜某的证言系非法证据应予排除的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。 （二）关于原审审理程序是否违法。经查，原审法院在向两被告人及其辩护人送达起诉书副本时，依法告知其有权在开庭审理前申请排除非法证据并同时提供相关线索或者材料，被告人及辩护人均未提出公安机关违法向证人林某、杜某等取证，所得证言系非法证据应予排除的申请，表明其对本案证据的合法性无异议。庭审期间，李德玉的辩护人提出公安机关可能对证人林某、杜某等非法取证，但未提出排除非法证据的申请，表明其在庭审期间亦对本案证据的合法性予以认可。庭审后，为确保证据的合法性，公诉机关就证据的合法性补充了证据材料，材料显示公安机关并无非法取证情形，在辩方对证据合法性认可，判决亦未将补充的证据材料作为定案的证据的情形下，法庭未将补充的证据材料在庭审中认证、质证并无明显不当。故本院对肖树良的辩护人所提原审审理程序违法，本案应发回重审的辩护意见不予支持。 （三）关于上诉人肖树良、李德玉对杜某等人在会所内从事卖淫活动是否知情。经查，卖淫人员、嫖娼人员的证言及辨认笔录、微信转账记录、银行账户交易明细、肖树良、李德玉的供述等证据相互印证，足以证实肖树良、李德玉明知杜某等在会所内从事卖淫活动，该事实清楚，证据确实、充分，故上诉人肖树良、李德玉所提二人均对杜某等卖淫人员在会所内卖淫不知情的上诉理由不成立，本院不予支持。 （四）关于上诉人肖树良、李德玉组织卖淫事实的证据是否确实、充分，是否成立容留卖淫罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。本案租房协议、营业执照、手机微信转账记录及证人罗某某的证言，证实肖树良成立沙恩会所，李德玉负责日常经营和管理；卖淫女杜某、林某、周某以及嫖娼人员熊某某等人的证言及辨认笔录，证实肖树良、李德玉共同组织、安排卖淫女林某等人与嫖娼人员发生性关系并从中抽成牟利。综合上述事实、证据，本案认定肖树良、李德玉组织卖淫的事实清楚，证据确实、充分。肖树良、李德玉招募卖淫人员，为卖淫活动提供场所，管理和控制的卖淫人员在三人以上，依据上述规定，二人行为符合组织卖淫罪的构成要件，依法应当以组织卖淫罪追究刑事责任，故对李德玉的辩护人所提李德玉成立容留卖淫罪的辩护意见不予支持。 综上，上诉人肖树良、李德玉以营利为目的，组织多名卖淫人员在其开设的会所内从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪，且系共同犯罪。成都市双流区人民检察院指控事实和罪名成立，本院予以支持。上诉人肖树良、李德玉在共同犯罪中分工配合，行为积极，地位、作用大致相当，不宜区分主从犯。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐   贵   勇 审判员 王晓燕审判员王引 二〇二一年四月十四日 书记员 蔡   萌   迪