江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终237号上诉人（原审原告）：周平刚，男，1987年7月7日出生，汉族，住江西省崇仁县。委托诉讼代理人：廖志华，江西衡业律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：曾双峰，江西衡业律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：杨帆，男，1982年8月1日出生，汉族，住江西省崇仁县，被上诉人（原审被告）：黄春香，女，1954年12月24日出生，汉族，住江西省崇仁县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：韩茶花，崇仁县法律援助中心律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：范仉茂，男，1968年8月27日出生，汉族，住江西省崇仁县。委托诉讼代理人：谢云云（系范仉茂儿媳），住江西省南昌市高新技术开发区，代理权限为一般授权代理。上诉人周平刚因与被上诉人杨帆、黄春香、范仉茂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省崇仁县人民法院（2020）赣1024民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周平刚上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持周平刚在一审中的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由杨帆、黄春香、范仉茂承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。确定“从事雇佣活动”的范围，是确定雇主对雇员赔偿责任的一个关键问题。周平刚认为，雇工在雇主授权或指示范围内执行职务的，属于雇佣活动范围，如雇主的指示虽不够具体明确，但雇工的工作是为雇主的利益而为之，仍应属于雇佣活动范围。此外，从雇工执行职务的外表来看，如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致，就应认为属于雇佣活动范围。不仅如此，判断雇员是否为雇主工作，是否是在受雇工作中受到伤害，还应结合以下三个方面进行考虑:一是雇员所从事工作的性质，即其所从事的工作是否是它应当做的事;二是损害发生时，雇员所在地是否为该出现的地方。三是雇员遭受人身损害时是否为了雇主的利益。周平刚是在为黄春香、谢云云屋顶捡漏过程中受伤，根据一审中周平刚提供的证据，可以证明黄春香、谢云云给付周平刚报酬是每天400元，而非整个事务400元。周平刚的受伤是从事黄春香、谢云云授权或者指示范围内的劳务活动，周平刚与黄春香、谢云云之间的这种雇佣关系毋庸置疑。黄春香、谢云云是否具有修缮房屋的技术和经验不影响其与周平刚之间雇佣关系的存在。一审法院以黄春香、谢云云不具备一定的技术和经验为由，认定本案属承揽合同关系，并据此判令周平刚的损失自行承担错误的。周平刚受黄春香、谢云云的雇请从事劳务活动，双方之间形成了劳务关系。黄春香、谢云云作为接受劳务的一方，未对其雇请的人尽到安全提示和安全管理的义务，致使周平刚在提供劳务的过程中，因未采取任何安全防护措施，从房顶掉落地面受伤，应依法承担相应的民事赔偿责任。周平刚要求黄春香、谢云云承担赔偿责任的诉讼请求，有理、合法，应予以支持。杨帆、黄春香辩称，周平刚称报酬是每天400元，而非整个事务400元不符合实情和行规，无法成立。证人杨某（捡漏工）的证言证明捡漏工不存在多少钱一天的说法，一般的行规就是按修捡的工作量来决定修理费多少，不论时间长短，修理费都不变。同时杨某在周平刚受伤后上去帮黄春香捡漏时发现房屋屋角断了，且当时房梁是干的，并不像周平刚所说的是潮湿的。这说明周平刚与黄春香之间并非周平刚在工地上做小工那样按天计算，而是按捡漏业务量包干计算报酬的，周平刚和黄春香约定的400元就是捡漏工作完成的全部报酬，故周平刚和黄春香、谢云云之间不是雇佣关系，而是承揽关系。黄春香和谢云云是东城花园2栋1单元6楼的住户，她们所居住的房屋屋顶因之前刮大风被掀掉了瓦，黄春香一方面是怕屋顶漏水一方面也怕会影响整个小区居民的安全，所以才与谢云云二人商量后一起到叫人捡漏的。之所以会叫周平刚捡漏是因为周平刚正好住在黄春香前面那栋楼，在听到黄春香在楼下和邻居谈论此事时周平刚为了揽活主动上前称自己会捡漏，他自己住的房屋屋顶就是他给修的，而黄春香之前也确实看到周平刚在对面屋顶上捡漏，所以才相信周平刚是个专业捡漏人员，最后黄春香才和谢云云两人一起将捡漏一事以一家200元共400元的价格包给周平刚做。黄春香与谢云云两人是普通居民，不是工地上的包工头，她们正是因为自己不会捡漏，也不懂得捡漏的相关安全防护和管理知识才要请人做的，如果说她们什么都懂，什么都会，那就不需要花钱请人了。而周平刚之所以会受伤，一方面是因为他自身安全意识不够，在捡漏时其两只脚上穿的解放鞋鞋跟都没有拔，而是踩在脚底；一方面是其自身并不具备专业的捡漏常识，在捡漏时脚踩在了不能负重受力的房屋的屋角（牛眼）上，致使屋角被其踩断，加上其自身之前右手腕做过手术（见南昌大学一附医院出院记录），导致其在屋角踩断后手部力量不够，抓不住房梁才滑落下来，如果其手部之前没有受过伤，能牢牢抓住房梁，周平刚当时根本不至于受伤，因为屋顶距地面高度最高处未超过1.7米。综上，一审法院认定黄春香、谢云云与周平刚之间属承揽合同关系，依据合同法第251条及《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条判决驳回周平刚一审诉讼请求，与本案事实相符，适用法律无不当之处。同时在一审庭审后，黄春香听说周平刚早就在工地上做事，根本就不像是左髋关节功能丧失36.3%的残疾人。恳请二审法院依法驳回周平刚的上诉请求，维持原判。范仉茂辩称，谢云云是有叫周平刚来检漏，但周平刚是第二天来的，谢云云不知道周平刚做事的时间也不知道出事的情况，工钱的问题谢云云没有与周平刚说过，周平刚出事是在黄春香家里，并不是帮范仉茂家里做事出的事，范仉茂不需要承担周平刚的任何损失。有人发生事故谢云云帮忙打120电话是基于好心，而且是因为送周平刚去医院黄春香钱不够谢云云才帮忙垫付。周平刚向一审法院起诉请求：1.判令杨帆、黄春香、范仉茂共同赔偿周平刚医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计人民币166,336.47元;2.判令杨帆、黄春香、范仉茂承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：黄春香居住的属于杨帆所有的房屋和谢云云居住的由范仉茂所有的房屋在2020年3月份因天气原因，屋顶的瓦片被风吹走若干，杨帆的房屋与范仉茂的房屋系相邻，为了维修屋顶，黄春香、谢云云与周平刚达成一致意见，由周平刚对屋顶进行维修，费用为400元，由黄春香和谢云云平摊，瓦片由黄春香、谢云云自行购买。2020年3月25日8时左右，周平刚对杨帆所在的屋顶进行维修时，不慎从房顶掉下。事故发后，周平刚被送往崇仁县人民医院治疗，入院诊断：左股骨上段粉碎性骨折。于2020年3月27日出院，出院诊断：左股骨上段粉碎性骨折。出院医嘱：上级医院继续治疗。于2020年3月27日转往南昌大学第一附属医院治疗，入院诊断：股骨粗隆下骨折（左），于2020年4月17日出院，出院诊断：股骨粗隆下骨折（左），出院医嘱：1、全休3个月，需要加强营养及护理，适当进行患肢功能锻炼，进行防血栓、防褥疮及防××治疗，3个月内避免负重；2、3天换药一次，出院后1.5月、3、6、12月到医院复查X片，复查后决定是否患肢负重，1年半如骨折愈合可考虑取出内固定；3、如有不适，请随诊。周平刚在南昌大学第一附属医院住院花费49,754.72元，于2020年6月1日和6月2日在南昌大学第一附属医院门诊花费708.04元。周平刚委托江西博中司法鉴定中心对周平刚伤残等级、后续治疗及“误工期，护理期，营养期”进行评定，江西博中司法鉴定中心于2020年6月29日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人周平刚左股骨精隆下粉碎性骨折评定为十级伤残；后续治疗费为人民币壹万肆仟（14000）元；伤后误工期300日，护理期195日，营养期195日。此次鉴定花费鉴定费2,000元。周平刚居住在东城路（东城花园1号），其儿子周子程于2014年12月1日出生，周乐于2009年6月25日出生。事故发生后，黄春香支付了10,000元，谢云云支付了3,000元。一审法院认为，本案的争议焦点为当事人之间的法律关系。黄春香系杨帆母亲，居住在杨帆家中，其找人维修房屋的行为系为杨帆房屋进行管理，其管理后果由杨帆负担，谢云云为范仉茂儿媳，居住在范仉茂家中，其找人维修房屋的行为系为范仉茂房屋进行管理，其管理后果由范仉茂负担。黄春香、谢云云共同将房屋维修事宜交由周平刚负责，周平刚以400元报酬接受，从工作内容来看，周平刚负责维修屋顶，需要一定的技术和经验，而黄春香和谢云云均不具备该种技术和经验，无法对周平刚的工作进行指挥，周平刚向黄春香和谢云云提交的是劳动成果，即将屋顶修好，而非简单的劳务，故黄春香、谢云云与周平刚之间属于承揽合同关系。因周平刚与黄春香、谢云云属于承揽关系，周平刚的损失应当由其自行承担，故对周平刚要求杨帆、黄春香、范仉茂承担侵权责任的主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：驳回周平刚的诉讼请求。案件受理费计3,626.73元，减半收取计1,813.37元，由周平刚负担。周平刚在二审提交周平刚与黄春香的通话录音光盘一份，拟证明当事人之间就维修屋顶达成了劳务报酬的口头协议，当事人之间并不是承包关系。杨帆、黄春香对周平刚提交的证据发表质证意见认为，真实性无异议，但黄春香对法律上的承包与民间的承包的性质不懂，确实是跟周平刚约定了400元的工钱。范仉茂的代理人谢云云对周平刚提交的证据发表质证意见认为，不知道这个材料是否真实，但谢云云没有与周平刚之间约定过工钱。本院认为周平刚提交的录音光盘，杨帆、黄春香对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，关于本案当事人之间的法律关系，本院将在下文中进行阐述。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.本案当事人之间的法律关系，对于周平刚的损害各方当事人是否存在过错，是否应该承担责任？2.周平刚因本次事故受到的损害金额应认定为多少？关于争议焦点一，本院认为，黄春香、谢云云与周平刚之间无明显固定的、相对持久的用工关系，捡漏过程中，周平刚靠自己技能独立完成工作，不受用工方指挥、支配。黄春香和谢云云要求周平刚提供的不是劳动过程，而是整个楼面维修好的效果，不限定周平刚的工作时间和工作程序。周平刚是达到维修效果才收取报酬，双方形成的是一种承揽合同关系，而非雇佣关系。周平刚摔伤后，黄春香、谢云云在当地另寻找了一位叫杨某的人完成涉案房屋的捡漏工作，根据杨某在一审庭审中的陈述，他是从事木工、捡漏等维修工作的。而周平刚并非专业从事捡漏工作，捡漏现场因之前刮风下雨有潮湿的风险，黄春香、谢云云未采取相应的安全措施，因此，黄春香、谢云云在选任周平刚作为承揽人及履行安全防范措施等方面均存在过失。范仉茂提出，周平刚是在为黄春香家捡漏的过程中受伤，并非是在为自己家捡漏的过程中受伤，因此范仉茂不应承担赔偿责任的主张，本院认为，该主张不能成立，根据范仉茂的代理人谢云云在二审中的陈述，对于案涉房屋的捡漏，她没有出钱给捡漏工人，而是负责购买两家的瓦片，并且买了一包烟。因此，可以认定黄春香、谢云云是共同定作人。周平刚明知自己并非专业捡漏工人，在捡漏时对房屋环境、安全隐患注意不够，对损害的发生具有较大过错，应自负主要责任。综合考虑本案当事人的过错，认定黄春香、谢云云应承担30%的责任，周平刚自负70%的责任。黄春香、谢云云找人维修房屋的行为系分别为杨帆、范仉茂房屋进行管理，其管理后果由杨帆、范仉茂负担。因此，杨帆、范仉茂应对周平刚的损失承担30%的赔偿责任。关于争议焦点二，周平刚因本次事故受到的损失，本院认定如下：1.医疗费，周平刚在南昌大学第一附属医院住院花费49,754.72元，在南昌大学第一附属医院门诊花费708.04元,两项合计50,462.76元有发票为证，本院予以确认；2.营养费，经鉴定，周平刚的营养期为195日，依法认定5,850元（30元/天×195天）；3.住院伙食补助费，周平刚在崇仁县人民医院住院2天，在南昌大学第一附属医院住院21天，依法认定为1,100元（30元/天×2天+50元/天×21天）；4.护理费，经鉴定，周平刚护理期限195天，参照2019年度江西省非私营居民服务业工资标准50,235元/年计算，依法认定26,867.88元（50,235元/年÷365天×195天）；5.误工费，周平刚在事故发生前从事建筑行业，参照2019年江西省私营单位建筑行业标准49,223元/年，误工天数自事故发生之日起计算至定残前一日止，即2020年3月25日起至2020年6月28日止，共计96天，依法认定12,946.32元（49,223元/年÷365天×96天）；6.伤残赔偿金，周平刚的伤残等级为十级伤残，参照2019年度江西省城镇居民人均可支配收入标准计算，故依法认定73,092元（36,546元/年×20年×10%）；7.精神抚慰金，周平刚的伤残等级为十级，周平刚主张5,000元，依法予以认定；8.被扶养人生活费，周平刚所生女儿周乐出生于2020年6月25日，儿子周子程出生于2014年12月1日，从周平刚定残之日起计算，周乐需抚养7年，周子程需扶养12年5个月，扶养义务人为2人，其扶养费标准参照2019年江西省城镇居民年消费性支出标准22,714元/年计算，金额为22,051.51元（22,714元/年×（19+7/12）年×10%÷2人）；9．交通费，周平刚主张5,000元，并未提供相应票据，考虑到周平刚住院情况，本院酌定2,000元；10.后续治疗费14,000元，有鉴定意见，依法予以认定；11.鉴定费，有相应发票为证，依法认定为2,000元。综上，周平刚的损失共计人民币215,530.47元。杨帆、范仉茂承担30%的赔偿责任，即64,659.14元。扣除黄春香、谢云云已经支付的13,000元，杨帆、范仉茂还应赔偿周平刚51,659.14元。综上，周平刚的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下：一、撤销江西省崇仁县人民法院（2020）赣1024民初1072号民事判决；二、杨帆、范仉茂于本判决生效之日起十日内赔偿周平刚人民币51,659.14元；三、驳回周平刚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,626.73元，减半收取计1,813.37元，由杨帆、范仉茂负担544.01元，周平刚负担1,269.36元；二审案件受理费3,626.73元，由杨帆、范仉茂负担1,088.02元，周平刚负担2,538.71元。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 邹志伟审判员 范 宣二〇二一年四月十三日法官助理周超书记员华丽娜