内蒙古自治区乌海市中级人民法院   民事判决书   （2021）内03民终122号   上诉人（原审原告）：王永胜，1971年3月8日出生，汉族，乌海市欣泰煤业有限责任公司董事长，住乌海市。   委托诉讼代理人：苗慧荣，内蒙古天晟律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：呼和浩特市建筑工程有限责任公司。   法定代表人：王海龙，董事长。   委托诉讼代理人：韩欣宇，内蒙古邦铎律师事务所律师。   委托诉讼代理人:易发林，男。   原审第三人：乌海市嘉兆天房地产开发有限公司。   法定代表人：张国安。   上诉人王永胜因与被上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称呼市建筑公司）、原审第三人乌海市嘉兆天房地产开发有限公司（以下简称嘉兆天公司）执行异议之诉纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2020）内0302民初2784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   王永胜上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后依法改判支持上诉人原审诉请的第一项诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定被上诉人呼市建筑公司对案涉的3#楼一、二层商铺享有工程价款优先受偿权不符合事实和法律的规定。建设工程价款的优先受偿权作为一种形成权，需要当事人依法提起诉讼并明确主张。被上诉人行使优先受偿权应同时具备以下条件：第一发包人未按约定时间进度支付工程价款，第二承包人催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期未支付，第三需要在工程竣工之日或合同约定竣工之日起算的六个月的除斥期间行使。被上诉人呼市建筑公司在起诉时并未提出工程款优先受偿权的诉讼请求，其工程款债权为一般债权，不具有优先受偿的性质。本案的案涉房产3#楼一、二层商铺是否因查封享有优先权,在呼市建筑公司诉嘉兆天公司建筑工程合同纠纷一案中，海勃湾区法院在2018年11月20日作出（2018）内0302民初3714号民事裁定，查封嘉兆天公司嘉誉国际汽配城价值27400000的房产，但海勃湾区执行局在2018年11月21日以被保全信息不明确为由将案件退回立案庭。海勃湾区法院又于2018年12月3日作出（2018）内0302民初3714-1号民事裁定书，查封嘉誉国际汽配城相关案涉房屋，但该裁定未送达被执行人和申请执行人，且未在房管部门进行登记，查封程序因不合法不具有优先效力。上诉人对包括案涉房屋在内的众多房屋享有所有权，已经付清价款并合法占有，足以排除执行。   被上诉人呼市建筑公司辩称，被上诉人享有建设工程价款的优先受偿权，根据合同法规定，发包人逾期不支付建设工程价款的，承包人既可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖来行使建设工程价款优先受偿权，优先权系法定权利，不需要经法院确认即享有。乌海中院的生效判决于2019年7月16日最终确认第三人嘉兆天公司应当给付工程款的数额，至该日，工程款的数额才确定。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第四十一条的规定的优先权行使期限，被上诉人在执行阶段，依旧享有工程价款的优先权。（2018）内0302民初3714-1号民事裁定书于2018年12月9日送达原审第三人嘉兆天公司，该裁定已经生效。在2019年5月7日王永胜才与嘉兆天公司就案涉房产签订协议，其不能排除被上诉人的执行。   原审第三人嘉兆天公司称没有意见。   王永胜向一审法院起诉请求：1.立即停止对嘉誉国际汽配城3#楼一层商铺、3#楼二层商铺的拍卖，停止对(2020)内0302执恢97号案件的执行；2.确认嘉誉国际汽配城酒店（即3号楼1-6层、局部7层及4号楼3层酒店餐饮，包括涉案的3#楼一、二层商铺）、汽修车间A栋1号至6号及××栋属于王永胜所有；3.呼市建筑公司承担诉讼费。   一审法院认定事实：2019年3月28日，海勃湾区法院作出(2018)内0302民初3714号民事判决书，其中判令第三人嘉兆天公司给付呼市建筑公司工程款26340250元；此后，第三人嘉兆天公司不服，提起上诉；2019年7月16日，乌海市中级人民法院作出(2019)内03民终341号民事判决书，驳回上诉，维持原判。期间，2019年5月7日，王永胜与第三人嘉兆天公司、案外人内蒙古天宸置业集团有限公司、蒋某等个人签订《协议书》一份，约定第三人嘉兆天公司开发建设的位于乌海市××区、东宁大道西、林荫街北的嘉誉国际汽配城项目，其中已经建成的酒店约7510平方米（含4号楼第三层酒店餐饮），汽修车间A栋1号至6号、D栋3号，共7间，面积约3366平方米，10号公寓楼第8、第9层面积约2124平方米，总建筑面积13000平方米，作价为64049333元，出卖给王永胜；并约定于2019年12月31日前向王永胜交付酒店和汽修车间。同时，王永胜与第三人嘉兆天公司签订了《商品房买卖合同》，第三人嘉兆天公司向王永胜出具《收据》一份，注明收到王永胜购房款64049333元。2020年6月22日，王永胜以乌海市欣泰煤业有限责任公司名义与第三人嘉兆天公司、案外人内蒙古天宸置业集团有限公司、蒋某等个人签订《交接协议书》一份，约定对已建成的部分工程进行了交接。由于第三人嘉兆天公司未履行生效判决所确定的义务，呼市建筑公司向海勃湾区法院申请强制执行；2020年7月15日，海勃湾区法院作出(2020)内0302执恢97号执行裁定书，载明拍卖第三人嘉兆天公司所有的位于乌海市××楼商铺、1号楼二层商铺、2号楼一、二层连体商铺、2号楼三层北侧一半商铺、3号楼一层商铺、3号楼二层商铺。王永胜于2020年8月5日向海勃湾区法院提出执行异议申请，海勃湾区法院受理后，于2020年8月6日作出（2020）内0302执异50号民事裁定书，裁定：“驳回案外人王永胜的异议。”；王永胜不服该裁定书，遂提起本案执行异议之诉。   一审法院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。海勃湾区法院作出的(2018)内0302民初3714号民事判决书，确认第三人嘉兆天公司将位于乌海市海勃湾区嘉誉国际汽配城1、2、3号楼项目发包给呼市建筑公司承建，并判令第三人嘉兆天公司给付呼市建筑公司工程款26340250元；海勃湾区法院作出的(2020)内0302执恢97号执行裁定书，载明拍卖第三人嘉兆天公司所有的位于乌海市××楼商铺、1号楼二层商铺、2号楼一、二层连体商铺、2号楼三层北侧一半商铺、3号楼一层商铺、3号楼二层商铺。以上表明，海勃湾区法院就该案件在执行过程中，依法拍卖的标的物，系呼市建筑公司承建的建筑工程。综上，王永胜对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”的规定，判决：驳回王永胜的诉讼请求。   本院二审期间，上诉人王永胜提交证据退回案件函、（2018）内0302民初3714-1号民事裁定书、笔录，证明目的：执行档案中显示保全裁定并未送达给当事人。经质证，被上诉人呼市建筑公司认可证据真实性，不认可证明目的，认为在笔录中只是涉及一审法院要求嘉兆天公司明确其送达地址及联系方式，并没有说明该裁定没有实际送达。原审第三人嘉兆天公司对上诉人的证据予以认可。   被上诉人呼市建筑公司提交证据一（2018）内0302民初3714-1号民事裁定书，证明目的：关于呼市建筑公司与嘉兆天公司建筑工程施工合同纠纷一案，呼市建筑公司于2018年11月22日提出保全申请，海勃湾区法院于2018年12月3日作出该裁定书，查封案涉六处房产；提交证据二授权委托书、送达回证，证明目的：马乌丹系嘉兆天公司诉讼阶段委托代理人，2018年12月9日作为代理人签收12月3日的（2018）内0302民初3714-1号民事裁定书，送达有效。   经质证，上诉人王永胜对证据一裁定书真实性没有异议，对授权委托书如果与原件核对无异对真实性认可，对送达回证的真实性及证明目的均不认可，认为该送达回证上送达文书的文号并非该裁定书的文号，送达文书名称和件数显示的是民事裁定书但没有文号，受送达人处有马乌丹的签名但没有签收具体日期，马乌丹同时签收的还有一份协助执行通知书后面显示的是2018年12月9日，送达回证不足以证明马乌丹在12月9日签订该民事裁定书，保全裁定应该在审判保全卷出现。第三人嘉兆天公司表示都是马乌丹在跑这些事情，具体不清楚。   经审查证据，本院对双方提交证据的真实性予以认可。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定,金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。在呼市建筑公司诉嘉兆天公司建筑工程合同纠纷一案中，依据呼市建筑公司提出的诉讼财产保全申请，海勃湾区人民法院于2018年12月3日作出（2018）内0302民初3714-1号民事裁定书，裁定查封嘉誉国际汽配城相关案涉房屋。本案中上诉人王永胜上诉认为该裁定未经送达生效，但其所提供证据不足以证实其主张，故对其上诉请求不予支持。综上，一审判决处理并无不妥。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由上诉人王永胜负担。   本判决为终审判决。   审判长 董佩兰   审判员 李世超   审判员 张新峰     二〇二一年四月十九日   书记员 付家伟