四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终356号 上诉人（原审原告）：现代牧业洪雅有限公司，住所地：四川省洪雅县东岳镇。 法定代表人：李文锐，总经理。 委托诉讼代理人：侯春巧（系公司员工），女，1986年10月28日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：江山（系公司员工），男，1989年1月4日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。 上诉人（原审被告）：邓会兵，男，1980年12月5日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：韩祯祥，四川恒初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶静雅，四川恒初律师事务所律师。 上诉人现代牧业洪雅有限公司（以下简称现代公司）、邓会兵因劳动争议一案，不服四川省洪雅县人民法院（2020）川1423民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年4月7日对本案进行了询问。上诉人现代公司的委托诉讼代理人侯春巧、江山；上诉人邓会兵及其委托诉讼代理人韩祯祥、陶静雅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 现代公司上诉请求是：1、撤销一审判决，改判现代公司不支付邓会兵经济赔偿金128767.32元。2、本案诉讼费用由邓会兵承担。事实与理由：邓会兵在2019年5月-2020年1月期间，多次利用上班时间，私自提供卸货劳务并收取费用，且将其父亲的车辆挂靠在现代公司供应商名下与现代公司发生业务，在上班期间多次驾驶该车辆进行过磅和回皮，严重违反了现代公司的规章制度。但一审判决却以邓会兵上班期间干私活未给现代公司造成严重后果为由，从而认定现代公司系违法解除与邓会兵的劳动关系并判决现代公司支付邓会兵经济赔偿金错误。 邓会兵答辩称：邓会兵帮忙卸货没有收取报酬，没有对公司造成严重损失，邓会兵的行为并没有达到普通人认知的严重违反规章制度的程度。因此现代公司终止与邓会兵的劳动关系违法，理应支付邓会兵的经济赔偿金。遂请求驳回现代公司的上诉请求。 邓会兵上诉请求是：1、请求在一审判决金额基础上增加邓会兵2010年—2017年期间未休的年休假工资报酬5853.06元÷21.75天×（50.8-8）天=11517.75元。2.本案上诉费由现代公司承担。事实与理由：1、本案法律关系为终止劳动合同关系，而非解除劳动合同关系。一审事实认定错误，适用法律错误。2、《劳动合同法》第四十四条明确规定了劳动合同终止的情形，邓会兵的行为不符合该条规定的终止劳动合同的情形，故现代公司单方终止劳动合同属于违法终止，应当依据《劳动合同法》第八十七条的规定向邓会兵支付经济赔偿金。3、现代集团公司的规章制度是否适用于现代公司，且该规章制度是否经民主程序、公示程序，一审并未进行实质性审查。故一审认定现代公司规章制度合法有效错误。4、虽然邓会兵在一审中未提起诉讼，但因现代公司提起诉讼，故仲裁裁决书不生效，一审应依法对邓会兵的仲裁全部请求进行全面审理和认定。而仲裁裁决书仅支持了邓会兵2018年—2020年未休年休假工资报酬不当，现代牧业公司还应依法支付邓会兵2010年到2017年的未休年休假工资11517.75元。 现代公司答辩称：1、邓会兵的上诉请求已超出一审审理范围，不应纳入二审审理的范围。2、现代公司的规章制度经过民主程序制定并公示员工，上诉人邓会兵已经参与培训并学习，该制度合法有效。3、邓会兵请求的2010年—2017年未休年休假工资报酬已超过仲裁时效。遂请求驳回邓会兵的上诉请求。 原审原告现代公司在一审中的诉讼请求：1、判决现代公司不支付邓会兵解除劳动合同赔偿金128767.32元；2.本案诉讼费由邓会兵承担。 一审判决认定的事实：2009年7月6日至2020年2月17日邓会兵在现代公司处工作，工作岗位是饲养班长。从2017年1月1日起以无固定期限劳动合同确定劳动关系。2018年12月29日，现代公司召开职工代表大会，审议通过了《现代牧业集团廉政管理制度》、《员工奖惩制度》、《员工手册》等，并于2019年组织包括邓会兵在内的员工进行学习。2020年1月2日，现代公司纪检工作人员与邓会兵谈话，邓会兵回答2019年5月份，公司将卸货工作外包给刘永平，刘永平做了一段时间不做了，委托邓会兵帮忙卸货，邓会兵一般利用休息时间卸货，约定费用是0.5元/吨，但没收到过款项。邓会兵承认其行为不符合公司的规定。2019年11月底，邓会兵的父亲买了车子给现代公司送货，邓会兵在上班期间有将车子开去称重的行为。庭审查明，开车称重行为每次需花费几分钟时间。2020年2月12日，现代公司向现代公司工会发函，告知解除邓会兵劳动关系的理由，工会于2020年2月13日复函同意解除邓会兵的劳动关系。2020年7月10日，现代公司向邓会兵送达《终止劳动合同通知书》，以邓会兵违反《现代牧业集团廉政管理制度》第4.2条关于违反廉洁自律行为的规定，通知自2020年2月15日起，双方的劳动合同终止，要求在劳动合同解除之日起十五内迁出人事档案等。邓会兵离职后，现代公司未向邓会兵支付任何费用。现代公司与邓会兵解除劳动关系前，邓会兵的十二个月平均工资为5853.06元。邓会兵在现代公司的连续工作年限为10年零7个月。邓会兵2018年休带薪年休假5天，2019年、2020年未休带薪年休假。邓会兵向洪雅县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决现代公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金145108.48元，未休年休假劳动报酬30810.92元。2020年8月28日仲裁委洪劳人仲案（2020）7号裁决书，裁决现代公司支付邓会兵违法解除或终止劳动合同赔偿金128767.32元，未休年休假工资报酬2152.88元，共计130920.2元，并于裁决书生效之次日，一次性支付。 另查明，《现代牧业集团廉政管理制度》第4.2条规定，违反廉洁自律规定行为的处分第一款利用职务或工作上的便利谋取私利，有下列行为之一的给予一级警告或者二级警告处分；情节较重的，给予撤职处分，情节严重的，给予解除劳动合同处分。第三项：违反规定兼任下属部门或者其他企业、事业单位、行业组织、中介机构的领导职务，或者经批准兼职的，擅自领取兼职工资或者其他报酬的。 一审判决认为，本案主要争议焦点问题为：现代公司解除或终止与邓会兵的劳动关系是否违法？现代公司向邓会兵发出的是《终止劳动合同通知书》，但本案并不具备劳动合同终止的法定条件。现代公司向公司工会发函征求的是解除与邓会兵劳动合同的意见，工会复函同意解除劳动关系，通知书引用的规章制度是解除劳动合同的规定，通知书中也告知了解除劳动合同后的事宜。现代公司的真实意思应为解除与邓会兵的劳动合同，邓会兵也客观上接受了劳动合同解除的后果，因此，本案诉争的法律关系为现代公司是否系违法解除与邓会兵的劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，现代公司作为用人单位，应就其单方解除劳动合同而产生的争议承担举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。现代公司对员工廉洁自律行为进行规定，该规章制度不违反法律法规，并通过民主程序公之于众，组织员工进行了学习，合法有效。但违反规章制度行为是否严重，是劳动者的行为造成后果的客观评价，用人单位不能以其规章制度缩小“严重”的适用范围，损害劳动者的合法权益。现代公司规章制度中，对员工违反廉洁自律规定的处理，视情节轻重，给予警告、撤职或者解除劳动合同处分。本案中现代公司未能提供证据证明邓会兵的行为给公司造成的损害后果，未证实其在工作期间从事的其他活动，对其本职工作造成了严重影响，在现代公司纪检工作人员与邓会兵谈话后，未查证邓会兵是否已纠正问题，仅在一个多月后即通知解除劳动合同，不能认定邓会兵存在“严重违反公司规章制度”的情形，也不能证明邓会兵存在符合法定解除劳动合同的情形，应当承担举证不利的后果。故现代公司单方解除与邓会兵的劳动合同，系违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。现代公司与邓会兵解除劳动关系前，邓会兵的十二个月平均工资为5853.06元，连续工作年限为10年零7个月，现代公司应向邓会兵支付违法解除劳动合同赔偿金128767.32元。对仲裁裁决书裁决由现代公司向邓会兵支付未休年休假工资报酬2152.88元，双方当事人未提出异议，予以认定。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：现代牧业洪雅有限公司于本判决生效之日起十日内向邓会兵支付违法解除劳动合同赔偿金128767.32元，未休年休假工资报酬2152.88元，共计130920.20元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为5元，由现代公司负担。 二审中，双方当事人没有提供新证据。 二审经审理查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，二审中，双方当事人争议的焦点为：1、现代公司解除或终止与邓会兵的劳动合同关系是否违法？2、现代公司是否应支付邓会兵2010年-2017年未休年休假工资11517.75元？ 关于焦点1。本院认为，首先，劳动合同的终止系指劳动合同关系的效力因法律规定的非基于当事人意志的客观原因而消灭；而劳动合同的解除则指劳动合同关系的效力基于一方或双方当事人的意志而消灭。本案中，现代公司在《终止劳动合同通知书》的内容中虽同时使用了“终止”和“解除”的表述，但其实际上表达了因上诉人邓会兵违反公司规定而欲与邓会兵解除劳动合同关系的意思，故一审法院认为本案诉争法律关系为劳动合同解除关系并无不当。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”的规定，现代公司的《现代牧业集团廉政管理制度》应经现代公司的职工代表大会或者全体职工讨论，且应将该制度进行公示或者告知劳动者后才发生法律效力。本案中，现代公司提供的《现代牧业（集团）有限公司现牧审字【2018】001号文件》和2019年3月28日培训签到簿、现代公司与邓会兵的纪检谈话记录形成证据锁链，能够证明《现代牧业集团廉政管理制度》是经现代公司职工代表讨论通过且告知了劳动者邓会兵，故案涉《现代牧业集团廉政管理制度》合法有效。第三，依据《现代牧业集团廉政管理制度》第4.2条“利用职务或工作上的便利谋取私利，有下列行为之一的给予一级警告或者二级警告处分；情节较重的，给予撤职处分；情节严重的，给予解除劳动合同处分：……（3）违反规定兼任下属部门或者其他企业、事业单位、行业组织、中介机构的领导职务，或者经批准兼职的，擅自领取兼职工资或者其报酬的……(5)利用职务上的便利，违反规定经营与集团有关的业务，自己经营或者与他人经营和集团同类业务的。”的规定，现代公司给予其员工解除劳动合同处分须员工行为构成情节严重。本案中，虽邓会兵存在利用上班时间干私活、邓会兵父亲经营的车辆为现代公司送货违规情形，但是否达到了情节严重，应由现代公司提供证据证明，但现代公司并未提供证据证明，应由其承担举证不能的法律后果。故一审法院以“现代公司未能提供证据证明邓会兵存在‘严重违反公司规章制度’的情形，应承担举证不利后果”为由认定现代公司单方解除与邓会兵的劳动合同，系违法解除劳动合同，并判决现代公司支付邓会兵经济赔偿金128767.32元并无不当。 关于焦点2。因未休年休假工资均为员工福利，该工资争议适用一年的普通仲裁时效，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，邓会兵请求的支付其已超过一年的应休未休年休假工资，因已超过仲裁时效，应不予支持。 综上，上诉人现代公司、上诉人邓会兵的上诉理由均不能成立，其请求应不予支持。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由现代牧业洪雅有限公司负担10元，由邓会兵负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 陈晓梅 审判员 罗卫平 二〇二一年四月十九日 书记员 余 娟