贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终190号上诉人（原审原告）：普定县化处镇中心学校，住所地：普定县化处镇化处村。统一社会信用代码125225277988085422。法定代表人：张祥，校长。委托代理人：常开祥，系贵州圣丰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人：雷文露，系贵州圣丰律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：高敬，男，汉族，1972年10月2日生，贵州省普定县人，住贵州省普定县。委托代理人：李华，系贵州九黎律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人：蔡波，系贵州九黎律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人普定县化处镇中心学校（以下简称化处学校）与被上诉人高敬排除妨碍纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2020）黔0422民初2582号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人化处学校上诉请求：撤销原判并依法改判支持上诉人一审的诉请或发回重审；本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人在一审宣读起诉状时当庭将诉请变更，一审法院认可变更但并未对变更后的诉请进行审理，本案应当发回重审。2、一审法院认定涉案土地是播咱小学向村民购买的承包地属于认定事实错误。3、一审判决认定建好的房屋第二层用于幼儿园睡房并无任何证据予以证实。4、一审法院推定上诉人或其主管部门在被上诉人建房期间均以默认的方式同意被上诉人使用播咱小学的土地建幼儿园睡房有枉法裁判之嫌。5、未认定被上诉人建房对上诉人构成侵权有损公平公正原则。6、被上诉人的房屋属于违章建筑，一审判决不认定为违章建筑，还明示上诉人要对被上诉人进行折价补偿或协议补偿存在严重违法。7、上诉人于2016年5月17日向被上诉人下发《整改通知书》不是被上诉人能够进行违法建房的理由，增加睡房并不等同于增建房屋，且就算上诉人默许被上诉人修建房屋，幼儿园停办后，被上诉人也应当将该房交还上诉人。8、法院裁判文书具有社会引领功用。被上诉人侵占公家土地建房，导致当地多名村民联名上访，如果按照一审错误判决将导致国有资产流失，造成不良社会影响。被上诉人二审未答辩。化处学校向一审法院起诉请求：一、判决被告高敬停止侵权、排除妨碍，并限期拆除其违法修建在原告土地上的房屋（若拆除不能实现，则依法判决被告赔偿原告损失16万元）二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定如下事实：原告普定县化处镇中心学校系普定县教育和科技局设立的事业法人，该局授权该校管理化处镇范围内的全部公办小学。2008年，位于普定县（现水井村）的播咱小学为扩大办学规模，新建校舍，购买了村民高克林、高克明、周云凯、陈胜江、张**、张克敏等人位于校园外的承包土地。2013年因播咱小学生员流失，根据国家关于开办公办私营性质幼儿园的政策要求，普定县委将被告高敬无偿使用播咱小学开办幼儿园的情况以介绍信方式介绍到原告、普定县化处镇人民政府与普定县教育和科技局，三部门均同意被告高敬无偿使用普定县小学开办幼儿园。被告高敬投资对该学校进行改造后于2014年开办播咱幼儿园，2015年12月，被告高敬因播咱小学校舍已达不到一个孩子睡一张床的办园标准，向播咱村委申请在播咱村卫生室或者在园内新建4间教室，水井村委会于同年12月6日召开会议，认为被告因现教室、睡房严重不足，需扩建睡房100平方米的情况属实，同意扩建，报请有关部门审批！注：该园所有权归教育局，该园停办，房子归于国有，具体处理权归教育局。后该村委于2015年12月9日在原告的建房申请上签上情况属实同意上报的意见，并加盖村委印章。被告于2016年4月在播咱小学校园右边拆除围墙后，占用围墙内土地及围墙外属该校的土地建房。2016年5月17日，普定县教育和科技局以被告开办的播咱幼儿园睡床不足，存在一张床睡2名幼儿的情况，向被告发送普定县学校（幼儿园）安全隐患排查整改通知，要求被告于十五个工作日内增加睡房、睡床完成整改。2016年5月18日，普定县国土资源局以被告未经批准占用播咱小学校园用地建幼儿园宿舍违反了土地管理法的规定，向被告发送责令停止国土资源违法行为的通知书，责令被告立即停止违法行为，听候处理。被告收到该局的通知书后继续建房，后于当年内建成3间二层240平方米的平房，建好的房屋第二层用于幼儿园幼儿睡房。2017年因政策规定利用财政性资金和国有资产举办的幼儿园必须用于扩大公办资源，已改变公办性质的，将在2017年底前收回举办公办幼儿园，原告与被告于2017年8月31日签订普定县山村幼儿园托管协议，协议主要约定原告将化处镇播咱幼儿园委托给被告办理，原告对被告的办理享有监督权，管理期限自2017年8月31日至同年12月31日，被告必须保证做好协议期限内安全防范（其中含食堂食品安全）工作，被告若在协议期限内发生安全事故及事故纠纷问题，责任自负，原告不承担连带责任，被告若在协议期间内发生安全事故，教育和科技局在对山村幼儿园收回工作中，被告的所有财产一律不收回（可移动资产乙方自行处置，不可移动资产全部没收），被告享有协议约定的经营项目内场地的合法使用权。被告实际办园至2019年2月。被告办园期间未发生安全事故。2019年2月20日，原告收回被告开办的播咱幼儿园。原告对被告在办学期间投入的价值63100元基础设施（含门柱改造、门路硬化、厕所改造、钢架雨棚、食堂改造等17项资产）、折旧价值52230元、移动资产（校牌、滑滑梯、床、被褥、睡房窗帘、空调、毛巾架、电视机、水杯架、保温桶、玩具柜、铁挂架等78项资产）双方议价164646元，合计216876元已对被告予以补偿，对被告修建的3间二层平房因属违章建房且达不到原告的办园要求没有收回并进行补偿引发争议。普定县化处人民政府于2019年12月17日委托贵州嘉信房地产资产评估有限责任公司对被告修建的二层平房的价值进行评估。该公司于同年12月26日作出评估报告，确定房屋价值271440元（不含房屋占地价值）。庭审中，原告将“若拆除不能实现，则依法判决被告赔偿原告损失16万元”的请求变更为“若拆除不能实现，则交由原告处理”。一审法院认为：被告高敬使用原告化处学校享有管理权的普定县化处镇播咱小学开办幼儿园，在开办期间为改善幼儿睡房使用播咱小学的土地修建幼儿睡房，建房期间在收到普定县教育与科技局要求限期完成增加睡房的整改通知的次日即收到普定县国土资源局下发的责令停止违法行为通知书，被告仍继续完成房屋修建，尽管被告建成的房屋至今未取得有权批准建房的职能部门的审批手续，被告不能取得物权法对房屋规定的相应权利，但因被告系在国家关于开办公办私营性质幼儿园的政策下并经原告同意后无偿使用播咱小学开办幼儿园，后在办园过程中使用该小学的土地建房，在被告建房过程中仅普定县教育和科技局向被告发送普定县学校（幼儿园）安全隐患排查整改的通知，原告未举出其或者上级主管部门普定县教育和科技局在被告建房期间不同意被告使用播咱小学的土地建设幼儿睡房的证据，推定原告或者其上级主管部门在被告建房期间均以默许的方式同意被告使用播咱小学的土地建幼儿睡房，被告建成的房屋实际用于幼儿睡房，本案应综合被告按照国家政策开办播咱幼儿园、办园过程中为改善幼儿睡房使用播咱小学土地建房得到原告及其上级主管部门的默许，建成的房屋实际用于幼儿睡房等因素认定被告建房存在合理理由，若抛开该情形仅根据被告建房未取得有权批准建房的职能部门的审批手续认定被告侵权将有损公平公正的司法原则，故不应认定被告建房对原告构成侵权。对原告要求被告停止侵权、排除妨碍，并限期拆除违法修建在原告土地上的房屋的诉请请求依法不予支持。本案虽被告不能取得物权法对房屋规定的相应权利，但被告用于建房的投资系原告的合法财产，原告理应结合国家鼓励私人开办幼儿园的政策，被告开办的播咱幼儿园取得原告同意，且现原告根据国家收回民办幼儿园的政策收回被告开办的幼儿园并对被告办园过程中投入的78项动产资产及除案涉房屋外17项不动产基础设施资产以折旧或者议价的方式进行补偿的事实，以被告房屋的评估价值为参考，考虑扣减被告使用建成的房屋办园多年已获取相应的回报，采用折价或者议价补偿的方式收回被告修建的房屋以便妥善化解双方的纠纷。被告辩称不同意原告当庭变更诉讼请求，原告需书面变更且需给予被告相应的答辩时间，因本案原告变更的请求内容不属法律规定的变更诉讼请求依法应给予被告答辩期限的情形，该辩称依法不予支持。对于被告辩称原告仅有高克林等几户村民的土地补偿款领款手续，对房屋占地不具有合法的产权，不具备诉讼主体资格，不能向被告主张权利的主张。因案外人高克林等人的承包土地已按相关规定征收用于播咱小学扩大办学规模使用，原告系其上级主管部门普定县教育和科技局开设的事业法人，且上级主管部门授权原告管理化处镇辖区内的所有小学，原告有权提起本案诉讼，被告的该辩称理由不成立，不予支持。被告辩称其使用播咱小学开办幼儿园是经过村委、原告、镇人民政府、县教育局同意，并有合法的手续。且从开始建房，建好后投入使用至幼儿园停办移交，原告均未提出异议，被告所建房屋是否需要补办相关土地手续不是本案能够处理的问题，并非原告诉称的系违法占地建房，因被告未提交经有权部门批准建房的证据，被告虽取得播咱村委同意建房，但因该村委不是被告建房占地的所有权人，其行为后果对原告不发生法律约束力，即便被告建房过程中原告未提出过异议，也不能说明被告有权取得使用原告管理的播咱小学的土地建房，该辩称因证据不足，不予支持。被告辩称被告建房虽国土部门以缺乏用地手续向被告下达过通知，但与此同时普定县教育局因幼儿园缺乏幼儿睡房向被告下达整改通知，至今无任何政府部门认定被告修建的房屋属违章建筑，也没有下发要求被告限期拆除的行政处罚通知，原告诉请限期拆除本案房屋的诉讼请求不属民事法律范畴，依法应予驳回。尽管至今有权部门未向被告下发其所建房屋属违章建筑，并要求限期拆除的行政处罚通知，但因被告未提交有权批准建房的职能部门批准建房的证据，说明被告建房并非系合法方式进行，被告使用播咱小学的土地建房显然属民事法律关系，并非被告辩称的行政法律关系，该辩称因证据不足，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告普定县化处镇中心学校的诉讼请求。案件受理费3,500元，减半收取1,750元，由原告普定县化处镇中心学校承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交2016年5月18日会议记录一份，拟证明被上诉人高敬违法占用播咱小学土地建房，镇政府领导要求相关职能部门下发停建通知的事实。被上诉人提交照片六张，拟证明化处镇政府为打造形象工程进行乡村整治，于2017年期间出资并统一安排人员对涉案房屋进行屋顶搭建并加盖琉璃瓦，对外墙统一划线喷漆等。学校收归公办后还在该房屋前开展学生集体活动。从而证明政府对高敬拥有涉案房屋合法权利的事实予以认可。本院经审查认为，上述证据均不能达到双方所主张的证明目的，故不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2008年，播咱小学为扩大办学规模，新建校舍，征收了村民高克林、高克明、周云凯、陈胜江、张**、张克敏等人位于校园外的承包地。原判将“征收”表述为“购买”，明显不当，本院予以纠正。一审认定的其余案件事实，有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，双方当事人对高敬在播咱小学场地上开办幼儿园期间，利用学校土地建设涉案房屋的事实无异议。本案二审的争议焦点为：高敬的建房行为是否构成侵权，上诉人主张的排除妨害请求权能否得到支持。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，上诉人作为化处镇人民政府授权的播咱小学实际管理人，具有提起本案诉讼的主体资格。本案系物权保护中的排除妨害纠纷，而妨害是指以非法的、不正当的行为，或者以无权施加的设施对权利人的物或物权造成侵害或妨碍，现实地阻碍了特定的物的权利人行使权利。相对人的妨害，须以非法或不正当为前提，如果妨碍有法定事由或者约定事由，权利人则有容忍的义务。结合本案，是否认可上诉人的排除妨害请求权，关键在于判断被上诉人高敬利用学校土地建房的行为是否具有不法性即是否得到上诉人的同意。根据审理查明的事实，播咱幼儿园向水井村村支两委提交申请书拟新建房屋作为幼儿睡房，水井村村委会在该申请上盖章并签署“情况属实同意上报”的意见，另外普定县教育和科技局于2016年5月17日给播咱幼儿园下发普定县学校（幼儿园）安全隐患排查整改通知书，该通知书载明要求播咱幼儿园增加睡房、睡床并要求播咱幼儿园限期十五个工作日完成整改，结合上诉人同意被上诉人使用播咱小学场地开办幼儿园的事实，以及从2016年4月开始建房到房屋建成投入使用直至幼儿园收回时，上诉人并未提出异议或主张权利的情形，能够认定涉案房屋系播咱幼儿园开办期间为改善幼儿睡房而建造并得到了上诉人及上级主管部门普定县教育和科技局的认可。化处学校上诉称其从未同意过高敬占用学校土地建房，但上诉人作为普定县教育和科技局的下属事业单位，作为播咱小学的实际管理人，应当知晓被上诉人修建涉案房屋的事实，但上诉人并未提交证据证实其与普定县教育和科技局不同意被上诉人修建涉案房屋或已经通过相应程序将涉案房屋收回，应承担举证不能的后果，故一审认定被上诉人不构成侵权并无不当。虽然被上诉人修建的房屋未经相关部门审批，但被上诉人是否获得审批属于行政管理的范畴，涉案房屋是否合法应否拆除应通过行政有权机关进行认定并做出决定，而本案双方当事人之间的排除妨害争议属于民事法律关系，上诉人并非行政职能部门，无权以该房屋未经审批为由主张被上诉人侵权，故上诉人要求被上诉人停止侵权排除妨害并限期拆除或交还涉案房屋的理由，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人普定县化处镇中心学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,500元，由上诉人普定县化处镇中心学校负担。本判决为终审判决。审判长 刘 玉审判员 洪 云审判员 陈雯贞二〇二一年四月十二日法官助理周愿垚书记员彭雪