青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青25民初7号 原告（反诉被告）：陕西远景工程有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区前进路1432号6号楼2单元102室。 法定代表人：李铁军，公司执行董事。 委托诉讼代理人：钟汝超，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：青海地方铁路建设投资有限公司，住所地西宁市城西区新宁路32号3栋352室。 法定代表人：王振，公司董事长。 委托诉讼代理人：陈艳琴，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：党项谦，青海竞帆律师事务所律师。 原告（反诉被告）陕西远景工程有限公司（以下简称：远景公司）与被告（反诉原告）青海地方铁路建设投资有限公司（以下简称：铁路公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月17日、2021年3月16日和2012年4月1日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）远景公司委托诉讼代理人钟汝超，被告（反诉原告）铁路公司委托诉讼代理人陈艳琴、党项谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 远景限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付增加的工程款22，484，026．00元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年6月30日，原告通过被告的招标，中标后与被告签订《施工合同》，承建共和至玉树公路改扩建工程GYFJ-SG19合同段的建筑工程。工程地点位于青海省共和至玉树沿线铁盖收费站，工程内容包括收费综合楼、水配房、锅炉房、检查站、收费大棚等收费站施工图包含的所有内容，合同计划开竣工日期为2016年6月30日至2017年5月31日，合同价24，226，772．00元。原告承包该工程后积极组织人力物力认真施工，最终按照被告的要求如期保质保量完工。被告基本能够按照约定或协商支付进度款，但是，以下问题导致的工程量增加和工程款的增加，被告却迟迟不予确认，导致工程完工至今，工程款不能全部支付。一、施工过程中，该处供水方式为打井供水，原设计及招标文件对机井的暂估深度为20米，暂估单价为10，000．00元/米，总价200，000．00元。但是原告按照原设计位置打井完成深度20米后根本不能出水，原告与被告及监理单位协商并征得同意后，在此处继续打井深度至450米，依旧不能出水。该位置机井的施工虽然未能出水，但原告付出的人力物力却与正常施工完全相同，仅就井本身来说，出不出水都是一样的。而且此类施工本身具有最终能否达到业主期望的风险，而被告只负有按照设计施工的义务，能否出水完全是由设计决定的，风险责任显然不应当由施工方负担，所以这一风险应当由业主承担。原告在按照设计要求打井失败后，积极采取措施，首先制作了外水引入工程方案，但由于铁盖收费站最近引水来源为共和县市政供水，依照该方案造价达2600余万元，此方案被否决。而供水对收费站的重要性不言而喻，也就是说，如果不能解决水源，收费站就不能存在，所以只能就地打水。在此情况下，原告急业主之所急，聘请水文地质专业人员重新确定打井位置，并征得了设计、监理及业主代表的同意。最终打井深度至1432.4米后终于出水，水质水量满足要求。按照招标文件的机井单价10，000．00元/米计算，加上原设计机井施工至450米，该单项工程增加工程款金额19，624，000．00元。二、根据青海省住房和城乡建设厅青建工（2016）140号文件，营改增后，2016年5月1日以后的工程项目程造价以税前价乘以11%确定，而本案涉及的建设施工合同还是以原来的3.41%税率计算的，因此，应当按照新的造价计算公式进行调整，调整后，工程款增加15，965，000．00元。三、在此期间，青海省工程预算造价中人工费单价也做了调整，按照文件和新的人工费单价表，人工费增加963，526．00元。四、合同约定优良奖励金300，000．00元，原告的施工符合优良奖励的标准，被告在工程价款中期支付证书中也列出了该款，并且通过了审批。但是在支付过程中却将该款扣回，至今没有支付，显然是错误的。以上共计增加工程款22，484，026．00元，被告至今不能支付，原告不得不诉至法院，请求法院支持原告的诉求，以维护公民、法人的合法权益和法律的尊严。 铁路公司答辩称，对于其他的诉讼请求不予认可，缺乏事实依据和法律依据。一、根据双方提供的招标文件，涉案机井是作为主要材料进行列项的，工程量清单明确了将机井即被告采购的是一口机井，根本不存在设计变更问题，仅是工程完工后对材料暂估价进行调整定价问题，同时，废井没有经过验收，没有交付费用，被告对废井部分不应支付任何费用。二、远景公司将招标文件约定的暂估价“一座机经20m”单价为200，000．00元，直接理解为建设工程合同约定标准为10，000．00元/米系重大理解的错误。三、远景公司将实际未交付铁路公司使用的废机井依按照10，000．00元/米算作铁投公司应支付的工程进行主张，没有任何事实根据和法律依据，铁投公司不应该支付该部分的款项。四、根据双方签订的相关施工合同，监理的权限为审核工程量等，合同为授予监理确定工程价款的权利，本案初审上诉案件庭审过程中远景公司也认可合同未约定监理具有审核工程款的权利，因此，本案中远景公司虽然持有经监理签字的机井变更增加造价，但未经发包人审核同意，监理审理的机井造价未发生法律效力，且在审批中设计单位还专门注明最终单价由发包人来审核。基于此，远景公司根据仅有监理签字的设计变更单来主张增加的工程款不应被支持。五、铁投公司认可将机井材料暂估价套用定额重新分析，调整为定价1，682．34元/米，该定价具有充分的法律依据和事实根据。六、远景公司诉请铁投公司支付300，000．00元奖励金严重缺乏事实根据和法律依据。七、铁投公司不应当支付远景公司所为增加的人工费。 铁路公司向本院提出反诉请求：1.依法驳回反诉被告本诉诉讼请求；2.判令反诉被告承担迟延交工违约金1，180，000．00元；3.判令反诉被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年5月30日，反诉原告对共和至玉树公路改扩建的房屋建筑工程进行了公开招标，反诉被告中标GYFJ-SG19标段，投标价21，751，611．00元，签约合同价24，226，772．10元，工程内容包括收费综合楼、水配房、锅炉房、旱厕、超限检查站、劝返站大棚、收费大棚、门房及室外工程等，计划工期2016年6月1日至2017年5月31日。反诉被告履行合同初期就开始违约，人员、设备、施工方案等组织不力，计划开工日期为2016年6月1日，反诉被告2016年7月16日仓促提出开工报告申请，监理公司审核要求补正后2016年7月18日做出同意施工意见。施工期间反诉被告施工管理不到位，人员和施工设备配备薄弱，施工进度缓慢，违规作业，材料采购存在以次充好问题，施工资料缺失且工程施工与资料不同步，2017年6、7月期间因施工人员短缺，无管理人员，工程最后居然处于半停工状态，从2016年8月7日至2017年9月9日，监理公司向反诉被告发出了82份《监理通知单》，责令其加以改正。在水井工程施工中，因反诉被告操作失误导致水井坍塌报废，第二次水井施工中又擅自更改设计，将水井位置私自确定在设计图纸之外；反诉被告在二次水井施工前应提出设计方案变更申请，在井深20米未出水时同样应提出设计方案变更申请，但是反诉被告均未履行合同义务；如果反诉被告陈述井深1432米属实，后期接受管护的单位使用该井，则后期维护费用、材料费用、电费等成本会无限制扩大，企业得不偿失，反诉被告还以第一口井付出的人力物力与正常施工无异为由，要求反诉原告承担第一口废井打井费用更是荒唐滑稽。水井为招标文件中载明的暂估价，约定暂估价仅为参考价，最终价格依据《项目专用合同条款》5.1条确定，反诉被告按10，000．00元/米计算没有任何依据。反诉原告委托第三方就项目水井施工单价进行测算，综合考虑施工工艺、方案，人工、海拔等，依据规范、定额每米不含下浮比例也仅为1，705．27元/米。鉴于反诉被告严重违约现象，反诉原告也责令其整改，要求委派负责人长期值守施工现场，加强施工力量，要求按照合同约定工期完成所有合同内容，同时对其违约行为进行了通报和违约处罚。为了保证共玉公路2017年7月底实现通车，反诉原告加强了工程施工监督工作，2017年5月10日至13日进行专项督查，反诉被告在合同履行中依旧存在诸多问题，2017年6月2日、6月19日约谈反诉被告项目负责人，要求将不合格产品全部清除，委派主管生产领导长期驻守工地，按合同承诺到位技术人员，增加作业人员，加大设备投入。2017年7月28日反诉原告在检查中发现，反诉被告在被约谈后无任何改进，严重耽误工期，无法按照施工节点完成施工任务，根据合同规定，将反诉被告承揽的工程中分割收费站室外电气工程和场平工作交由第三方施工。反诉被告2018年10月26日还未完成其余工程，仅此时已经就迟延工期118日。根据招标文件22.1.2（5）约定，由于承包人的原因造成总工期滞后，则按逾期竣工违约金每日10，000．00元扣除承包人违约金。营业税是价内税，增值税是价外税，《关于建筑业实施营业税改增值税后调整青海省建设工程计价依据的通知》文件内容是调整工程造价计价方法并非调整工程造价，即按照增值税计价方式调整工程造价。工程施工期间，反诉被告怠于履行合同义务，反倒积极索取臆想工程款，曲解（2016）140文件。综上所述，请求一审法院查明案件事实，判如所请支持反诉原告反诉请求，驳回反诉被告请求。 远景公司答辩称，对于铁路公司请求支付1，180，000．00元违约金的诉求，无论工程何时交工，这是双方的行为，交工日期是铁路公司定的，对于迟延交工已做处理，不能重复处理，驳回反诉原告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。在本院庭审过程中，原告（反诉被告）远景公司为证明其诉讼主张成立，向本院提交如下证据： 1.施工合同协议书及中标通知书。拟证明原被告双方具有合法的建筑工程施工合同关系，双方均应受合同约束。 2.工程设计变更、主材暂估价表。拟证明被告应增加工程款1，9624，000．00元。 3.青海省住房和城乡建设厅青建工（2016）140、443号文件。拟证明被告应该增加工程款1，596，500．00元、增加人工费963，526．00元。 4.工程款期中支付证书。拟证明，被告铁路公司应当支付该款（优良奖励金300，000．00元）。 5.开工报告、中国公路网报道、交工验收证书。拟证明工程的开工、竣工日期均得到被告认可。 针对原告（反诉被告）远景公司举示的证据，被告（反诉原告）铁路公司发表如下质证意见： 对证据1、2、3真实性均予以认可，证明方向均有异议；对证据4的三性均不予认可；对证据5没有异议。 被告（反诉原告）铁路公司为证明其诉讼主张成立，向本院提交如下证据： 1.《施工合同》汇编和《监理合同》汇编。拟证明：（1）监理方无权确认工程价款。监理发出的付款凭证应征得发包方同意，否则相关付款凭证无效；（2）发、承包双方明确约定案涉机井为发包方确定采购的一项材料，由承包方负责完成后经发包方、使用方及监理工程师共同原审后果后才能使用，同时约定机井价格为暂估价；（3）施工合同中明确约定除工程量增加或者减少的情况外，其余情况均不予变更工程价格。案涉工程不存在工程量增加或者减少的情况，因此原告主张人工费调增、应营改增而增加的合同价款等没有事实根据，也没有相关法律依据和合同根据。 2.《信访登记表》《机井施工合同》《深井验收结算单》、承诺书、收据和《企业信用信息公示报告》。拟证明：原告实际将争议打井工程转包给内蒙古丰快钻井有限责任公司；原告将争议钻井工程转包，实际支付工程款1816，200．00元，原告向被告主张争议打井工程的工程款22484，026．00元严重与事实不符，违背诚实信用的基本原则，同时，严重显失公平。 3.《共玉公路房建工程暂估价定价事宜专题会议纪要》、《清账书》、《合同清单支付报表》和《机电井竣工验收签字表》。拟证明：（1）会议纪要所确定的定价结果系共玉公路房建工程各标段的施工单位、监理单位、造价咨询单位等根据相关规范文件对暂估价进行审核调整后的定价结果，其审核结果是各方对行业规范形成的共识。争议钻井项目应参考定价结果进行调整和定价。（2）青海美苑园林有限公司与交投公司关于机井的结算价格基本尊重了会议纪要的决定，争议机井项目也应同等参照处理。 4.《共和至玉树公路改扩建工程房屋建筑工程GYFJ-SG19深水井单价编制测算说明陈述》和《关于共玉公路房建工程19标段（远景公司）水井工程暂估价调整的说明》。拟证明：（1）专业机构的造价测算结果为1，253．91元/米，该测算结果对争议造价工程具有重要参考价值；（2）招标文件确定的20万元/20米是暂估价。 5.原一审时被告已提交的第3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15项证据（即3.开工报告。拟证明远景公司2016年7月16日申请开工，监理公司审核要求补正后，2016年7月18日开工。4.监理通知单。拟证明2016年8月7日至2017年9月9日远景公司持续违约，监理公司向远景公司发出77份监理通知单，责令其整改。5.工程暂停令、工程复工令。拟证明远景公司施工措施不到位，施工存在重大隐患被监理公司要求停工，整改后，2016年8月1日恢复施工。6.关于共玉公路房建工程GYFJ-SG18、19合同段收费大棚进度严重滞后的报告。拟证明2017年3月份远景公司工期延误，监理公司要求整改无果，建议对远景公司承建的GYFJ-SG19合同段经济处罚或更换管理人员。7.关于共玉公路房建工程按合同工期竣工的通知。拟证明2017年5月12日监理公司通知GYFJ-SG19合同段工期延误。8.关于共玉公路房建工程质量安全专项整治情况通报。拟证明远景公司工地内业资料及外业观现场存在十三项问题。9.关于呈报共和至玉树公路建设工程质量安全专项检查中存在问题的整改报告。拟证明2016年8月30日至9月3日监理公司检查中发现远景公司在工程建设中存在四项整改问题。10.关于对共玉公路房建工程GYFJ-SG19合同段进行处罚的通报。拟证明远景公司随意更换项目经理和总工，工期延误7个月，不服从监理指令等，被违约处罚200，000．00元。11.关于对共玉公路GYFJ-SG19合同段清场警告的通知和切实加强合同段施工管理工作函。拟证明远景公司在工程建设中质量存在缺陷、施工人员不足、工期延误，监理公司责令改正。12.关于印发共玉公路共和至玛多黄河桥段房建工程2017年度建设目标计划的通知。拟证明要求远景公司按时间节点按期完成工程。13.关于共和至玉树改扩建工程复工检查通报的整改报告、专项督查通报和专题会议纪要。拟证明2017年3月28日至5月13日在检查中发现的问题，对远景公司分别于2017年6月2日、19日进行约谈，要求整改。14.关于共和至玉树改扩建工程复工检查通报的整改报告、共玉公路房建安全施工专项督查的通报、专题会议纪要。拟证明2017年3月份铁路公司进行安全检查，针对远景公司在工程建设中存在的问题，进行约谈，要求整改。15.共和至玉树公路匝道收费站相关问题专题会议纪要、项目建设专题会议纪要、关于对铁盖匝道收费站室外工程电气部分委托施工的会议记录、关于委托对铁盖匝道收费站室外工程电气部分施工的函、施工合同补充协议。拟证明远景公司工期迟延，工程无法按期完工，铁路公司将由远景公司完成的部分电气工程、场平土建工程委托青海省利普工程有限责任公司、西藏云天建筑工程有限公司完成，工程价款从远景公司扣除，及2018年11月《工程价款中期支付报表》。拟证明（1）根据招标文件的表述，奖励基金系根据本项目的需求，由发包方建立专用账户，进行统一管理，在承包人进场后，发包方依据制定的土木工程项目建设质量、进度、安全、廉政、环保和文明施工考核办法，按期组织考核和屏蔽，予以奖励；（2）根据被告在原一审中提交的上述证据可以明显看出，原告在整个施工过程中无论是工程质量，还是工程进度以及其他需要列入奖励金考核的项目均存在问题，不符合奖励金发放标准和要求；（3）上述证据表明原告交工延期118天，被告的反诉请求应当得到支持；（4）退还优良奖励金是原告的真实意思表示，且已经过相关方的确认，应当按照确认结果执行）。 针对被告（反诉原告）铁路公司举示的证据，原告（反诉被告）远景公司发表如下质证意见： 对证据1的真实性予以认可，证明方向不予认可。（1）所谓的合同不符合常规的合同形式，协议书是正常的，没有通用条款，用的是国家的一些规范和标准；（2）被告自相矛盾；（3）监理合同与本案无关。 对证据2、3、4、5的真实性均不予认可。 对原、被告双方举示的证据，结合当事人的质证意见，本院认定如下： 对于远景公司提交的证据1、2、3经铁路公司质证，对其真实性认可，本院予以确认；对证据4铁路公司质证，对其证据三性不予认可，本院不予确认；对证据5铁路公司质证对其没有意见，本院予以认可。 对于铁路公司提交的证据1经远景公司质证，对其真实性认可，本院予以确认；对证据2、3、4、5经远景公司质证，对其真实性不予认可，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案认定事实如下： 2016年5月19日铁路公司通过招标代理单位向远景公司发出共和至玉树公路改扩建GYFJ-SG19标段中标通知书，投标报价为21，751，611．00元；签约合同价为24，226，772．10元，（中标合同价金额依据招标文件的约定由投标价+10%暂列金额+奖励金组成，即21，751，611．00元+2，175，161．10元+300，000．00元）。 2016年6月30日远景公司与铁路公司根据中标通知书签订《施工合同协议书》。合同约定：承包方远景公司建设共和至玉树公路改扩建GYFJ-SG19合同段工程；工程内容为收费综合楼、水配房、锅炉房、检查站、收费大棚、门房及室外工程等施工图包含所有内容；合同工期为2016年6月1日开工至2017年5月31日竣工，合同天数为364天；合同形式采取固定总价；签约合同价为24，226，772．10元；2016年7月18日远景公司向监理公司提交开工报告，经同意进场开工。在履行合同施工过程中，远景公司根据招标文件内容对工程项目供水机井的暂估深度为20米，暂估单价10，000．00元/米，总价200，000．00元的约定，按照设计要求在原设计位置施工，打井20米不能出水；远景公司经征得监理公司同意，在此继续打井至450米仍不能出水；远景公司再次征得设计单位和监理单位同意，并聘请水文地质专业人员重新确定打井位置，打井深度至1432.4米出水完工。同时，2018年1月28日远景公司未征得铁路公司意见，同监理单位、设计单位制作了同意变更机井挖掘深度达到1432.4米时，出水量满足设计要求，增加金额：（1432米-20米）×10，000．00元/米=14，124，000．00元的《设计变更报批表》等等。为此，远景公司提出：一、打井增加的工程量已经经过监理认可，单价有合同依据，该单项工程增加工程款金额19，624，000．00元应当予以支持；二、根据青海省住房和城乡建设厅青建工（2016）140号文件，营改增调整后的工程款增加1，596，500．00元，应当予以支持；三、在此期间，青海省工程预算造价中人工单价做了调整，按照文件和新的人工份费单价表，人工费增加963，526．00元应当支付；四、合同约定优良奖励金30，000．00元应当支付等的诉讼请求起诉铁路公司。同时，铁路公司提起了对远景公司迟延工期应支付违约金1，180，000．00元的反诉请求。 另查明，2018年8月1日由、监理单位、设计单位、远景公司和铁路公司等四方参加对共和至玉树公路改扩建GYFJ-SG19合同标段建筑工程项目进行了竣工验收，并在《公路工程（合同段）交工验收证书》上签字和盖章。对工程质量、合同执行情况作出评价；对遗留问题、缺陷的处理意见及有关问题作出决定，文字表述称：一、工程质量评价：交工验收委员会根据《建筑工程施工质量验收统一标准》和《公路工程（交）竣工验收办法》相关规定，认为本项目房建工程所含分部工程质量合格；质量控制资料较完整；有关安全、节能、环境保护和主要使用功能检验资料较完整；主要使用功能的抽查结果基本符合相关专业现行验收规范规定；观感质量通过观察和简单测试符合要求。交工验收委员会一致同意通过交工验收。二、合同段执行情况评价：各合同段在施工过程中，能认真履行施工合同，进场的人员、机械设备、试验检测仪器满足合同文件要求，组织较强的施工力量，按照监理单位审核通过的施工组织设计精心施工，建立健全质量自检体系，按规范和设计文件施工，保证了工程进度，确保了工程质量。三、遗留问题、缺陷的处理意见及有关决定：一、按照青海省交通建设工程质量监督站关于共和至玉树公路改扩建工程房建工程交工前检测意见、交工验收委员会发现的问题及各使用单位提出的问题进行缺陷处理，由建设单位组织监理、施工单位认真完成质量回访，要求于2018年9月30日前完成所有缺陷修复。否则，从质保金中扣除后委托第三方实施。二、自2018年8月2日起，施工、监理单位进入缺陷责任期，权限责任期两年（2018年8月2日至2020年8月1日）。缺陷期内出现质量问题应及时修复，实行质量终身制。三、共和至玉树公路改扩建工程房建工程自2018年8月2日起交由青海省高等级公路建设管理局、青海省公路局、青海省公路路政执法总队管养。 根据双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点归纳如下： 一、关于机井变更增加的工程款19，624，000．00元应否支持的问题。远景公司认为，施工过程中，该处供水方式为打井供水，原设计及招标文件对机井的暂估深度为20米，暂估单价为每米10000元，总价20万元。但是原告按照原设计位置打井完成深度20米后根本不能出水，原告与被告及监理单位协商并征得同意后，在此处继续打井深度至450米，依旧不能出水。该位置机井的施工虽然未能出水，但原告付出的人力物力却与正常施工完全相同，就机井本身来说，出不出水都是一样的。况且此类施工本身具有风险，是否最终能够达到被告的期望，原告只负有按照设计施工的义务，风险责任显然不应当由原告承担，所以这一风险应当由被告承担。原告在按照设计要求打井失败后，积极采取措施，首先制作了外水引入工程方案，但由于铁盖收费站最近引水来源为共和县市政供水，依照该方案造价达2600余万元，此方案被否决。而供水对收费站的重要性不言而喻，也就是说，如果不能解决水源，收费站就不能运作，只能就地打出水。在此情况下，原告及被告之所及，聘请水文地质专业人员重新确定打井位置，并征得了设计、监理及被告代表的同意。最终打井深度至1432.4米后终于出水，水质水量满足供水要求。按照招标文件的机井单价每米10，000．00元/米计算，加上原设计机井施工至450米，该单项工程增加工程款金额19，624，000．00元应当支持。铁路公司认为，一、原、被告双方签订的施工合同约定监理的权限为审核工程量等，合同未授予监理确定工程价款的权利，且施工合同项目专用合同条款3.1.1条明确约定“总监理工程签发任何付款凭证须征得发包人同意”。因此，本案中原告虽然持有经监理签字的机井变更增加工程造价单，但由于监理没有确定工程价款的权限（设计单位还专门在审批表中注明最终单价由发包人来审核），该变更单最终没有经过发包人审核同意，该变更单未发生效力，原告依据该未生效的变更单主张案涉机井增加工程款19，624，000．00元的请求缺乏事实根据和合同依据，依法不能成立。二、根据招标文件《主要材料暂估价表》（第64、65页），案涉“机井”是作为主要材料进行列项的，即被告采购的是一口机井，只要原告交付经验收质量合格、能够出水的机井，被告就接收并根据实际情况就暂估价进行调整定价，至于原告是自己打井还是委托第三方打井、在哪打井、怎样打井、打多少米能出水等发包方均不干涉，事实上，施工图纸也没有专门关于机井的设计或标注，即本案根本不存在机井设计变更和工程量变更问题，仅是工程完工后双方对材料暂估价进行调整定价的问题。三、招标文件和投标文件中都明确机井（20m）、金额20万元为暂估价，合同通用条款1.1.5.5条及《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）2.0.19项对“暂估价”的释义为：招标人在工程量清单中提供的用于必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额；《建设工程量清单计价规范》9.9.2条明确规定：“发包人在招标工程量清单中给定暂估价的材料、工程设备不属于依法进行招投标的，应由承包人按照合同约定采购，经发包人确认单价后取代暂估价，调整合同价款。”；招标文件《主要材料暂估价表》备注部分也标明：暂估价仅指材料采购费用，与此相关的其他费用包含在相关细目的综合单价中，发包人不另行支付，暂估价仅为参考价，最终价格依据《项目专用合同条款》5.1条约定。基于上述规定，在原、被告双方均认可机井深度及造价为暂估价的情况下，仅存在对机井造价据实进行调整定价的问题，原告主张按照10000元/米的单价结算机井价款是对暂估价的根本性认识和理解错误，被告同意按照2019年6月12日会议纪要中确定的共玉房建项目各标段机井单价定价结果铁盖收费站（即19标诉争工程，井深1432米）1，682．34元/米来确认单价并取代暂估价，原告对此不认可也不根据法院多次予以释明的内容就案涉机井深度及造价申请鉴定，原告应承担举证不能的相应法律后果。四、就原告所陈述的450米废井问题，双方没有据实测量，原告方也未就废井深度申请鉴定，被告对原告所述废井深度不予认可。同时，根据招标文件可以确定被告采购的是机井这一材料，根据《项目合同专用条款》5.1条的相关约定，承包方向发包方交付的全部材料应是合格的、具有使用价值的材料，废井没有任何使用价值，原告未向被告交付使用，原告主张被告支付废井的工程款没有任何事实根据和法律依据。五、被告认可将案涉机井材料暂估价套用定额重新分析定价，调整定价为1682.34元/米，该定价具有充分的法律依据和事实根据：1.2019年6月12日，被告组织共玉房建项目各标段项目经理、监理单位、造价工程师等人员召开专题会议并形成会议记录，研究共玉房建项目暂估价定价事宜，会议套用定额重新分析确定了各标段机井单价，定价结果为：铁盖收费站（即19标诉争工程，井深1432米）1682.34元/米、花石峡南区（井深1420米）1689.66米、花石峡南区（井深1207米）1653.44米……上述定价结果既有充分的定价依据，也得到了监理单位及其他各标段项目负责人的确认，案涉机井工程应适用该定价结果。2.青海美苑园林建筑有限公司承建的共玉房建8标段工程与诉争工程情况基本一致：施工合同都约定机井暂估价为20万元（20m），实际井均超过1000米，而根据青海美苑园林建筑有限公司与被告的结算结果来看，青海美苑园林建筑有限公司完全认同上述定价结果。可见，上述定价结果具有充分的现实指导意义，原告应同等参照适用。3.被告提交的原告与内蒙古丰快钻井公司签订的《机井施工合同》及结算单等证据，完全能够证实诉争机井实际产生费用为1，816，200．00元（单价为：1000米以上部分1，600．00元/米、1000米以下部分为500．00元/米），而被告组织相关确认的定价为1，682．34元/米，高于原告实际产生的费用。事实证明，被告的定价既充分依据了相关规范和定额标准，也保证了原告的合理收益，该定价合法、合规、更合理。本院认为，建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，但因设计变更导致工程量发生变化，当事人要求对工程量增加部分按实际结算的，人民法院应当予以支持。但是，在机井原设计位置施工发生变化导致该工程量随机变化，双方当事人虽然均认可机井深度及造价为暂估，设计单位也在报批设计变更资料的审核中做出专门注明最终工程量由建设单位来审核的意见，而工程监理超越合同权限在审核意见中同意了施工单位意见，这对该案涉工程增量协商一致的施工单位和建设单位造成了矛盾，进而导致本案纠纷的发生。在庭审期间，本院释明案涉工程造价需核实工程量并通过司法鉴定后才能确定，必须由当事人申请才能进行工程造价的司法鉴定，但是双方当事人均以种种理由不申请司法鉴定，仍然坚持各自的诉讼主张，案涉争议焦点机井设计变更后的工程量造价金额法院就无法准确判定，无奈，本院只能以当事人举证不利的后果责任，对远景公司请求铁路公司支付机井设计变更增加的工程款19，624，000．00元不予支持。 二、关于营改增调整后的工程税金增加款1，596，500．00元是否支持的问题。远景公司认为，根据青海省住房和城乡建设厅青建工（2016）140号文件，营改增后，2016年5月1日以后的工程项目程造价以税前价乘以11%确定，而本案涉及的建设施工合同还是以原来的3.41%税率计算的，因此，应当按照新的造价计算公式进行调整，调整后，工程款增加1，596，500．00元。该费用有生效判决可供参考，应当支持。铁路公司认为：一、原告在投标材料《规费、税金项目计价表》均按照费率3.36%计算的税金，也就是说原告的投标报价中已经包含了3.36%的税费。同时，根据财税【2016】36号文件附件2营业税改征增值税试点有关事项的规定（七）建筑服务类的纳税规定（第4、5款），原告是跨县（市）提供建筑服务的企业，其可以选择一般计税法按照2%的预征率预缴税款，也可以选择简易计税法按照3%的征收率计算应纳税额，但无论原告选择哪种计税法计税都不超过原告投标报价中已经计算的3.36%的费率，因此，建筑业实施营业税改增值税实际上并没有给原告增加税费负担。二、原告始终未提交其按照11%预交增值税方面的证据，因此原告无法证明营改增导致其税负增加的事实。同时，根据国家相关税收规定及被告方向税务部门的咨询结果（合议庭也可以向税务部门核实），建筑服务企业纳税义务人可以将在提供建筑服务过程中产生的进项发票（劳务发票、材料发票等）抵扣相应税费，因此，在原告按照规定抵扣相应税费后综合税率是多少、是否产生其所谓的税负增加问题均是不确定的，原告要求被告承担营改增后高出部分的税负没有任何事实根据。三、原、被告双方签订的施工合同明确约定合同价款为固定总价，合同中没有关于国家调整税费可以变更合同价款的约定，也没有明确是否含税定价方式、发票开具方式等必要信息，因此原告将按照相关税费规定本应由其缴纳的增值税税费要求被告承担没有任何合同依据和法律依据。本院认为，因双方当事人均不同意申请司法鉴定，仍然坚持各自的诉讼观点，那么，案涉争议焦点中法院就无法准确判定机井设计变更后的工程量造价金额，最终工程税金基数无法确定，营改增调整后的工程款增加也就无法计算。再者，双方当事人签订的施工合同明确约定合同价款为固定总价，在合同条款中并没有明确是否含税定价方式、发票开具方式等必要信息；（二）远景公司也未向法院提交建筑服务发生地按照11%预交增值税发票的证据；（三）关于全面推开营业税改征增值税试点的通知，财税（2016）36号附件1.营业税改征增值税试点实施办法第十七条规定：增值税的计税方法，包括一般计税方法和简单计税方法。本案中，作为纳税人的远景公司所在地址是陕西汉中市，是跨县（市）提供建筑服务的企业。附件2.营业税改征增值税试点有关事项的规定：（七）建筑服务：4.一般纳税人跨县（市）提供服务，适用一般计税方法计税的，应以取得的全部价款和价外费用为销售款计算应纳税款，纳税人应以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额，按照2%的预征率在建筑服务发生地预缴税款后，向机构所在地主管税务机关进行纳税申报。5.一般纳税人跨县（市）提供建筑服务，选择适用简易计税方法计税的，应以取得全部价款和价外费用和扣除支付的分包款后的余额为销售款，按照3%的征收率计算应纳税额。纳税人应按照上述计税方法在建筑服务发生地预缴税款后，向机构所在地主管税务机关进行纳税申报。青建工（2016）140号青海省住房和城乡建设厅关于建筑业实施营业税改增值税后调整青海省建设工程计价依据的通知五、有关问题说明（四）本通知中的计价依据调整办法适用于采用一般计税方法计税的建设工程。对符合关于全面推开营业税改征增值税试点的通知（财税（2016）36号）规定采用简单计税方法要求的建设工程单位和在2016年5月1日前开工的建设工程，可按原合同约定以及营改增前的计价依据执行。本案中，根据上述规定，远景公司选择一般计税方法，按照2%的预征率预交税款；选择简易计税方法，按原合同约定计价履行。远景公司在营改增的过渡阶段，不论选择那种计税办法计税，并不确定会带来原有税负的增加。远景公司要求铁路公司承担营改增后高出部分的税金，缺乏事实基础，本院不予支持。 三、关于在此期间增加的人工费963，526．00元应否支付的问题。远景公司认为，施工期间，在此期间，青海省工程预算造价中人工费单价也做了调整，按照文件和新的人工费单价表，增加人工费963，526．00元。铁路公司认为，一、项目专用合同条款明确约定合同价款为固定总价，除因工程内容增加或减少的情况外不予变更，案涉工程不存在工程内容增加或减少的情况，因此也就谈不上变更问题。二、项目专用合同条款16.1条明确约定“物价波动引起的价格调整（不调整）”，而根据《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.8条的规定（合同履行期间，因人工、材料、工程设备、机械台班价格波动影响合同价款时，应根据合同约定调整合同借款），建设工程领域所指物价包括人工，也就是说，原被告双方已经约定了因人工费的增加或减少不调整合同价款，该约定内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，也不存在其他导致该约定内容无效的情形，属于有效约定，对合同双方当事人都有法律约束力。原告无视双方既定的有效约定要求被告调整人工费，违反了诚实信用的基本原则，其该项诉讼请求不应被得到支持。建设厅文件（不是法律也不是行政法规）不能也不应对生效合同的具体约定产生实质性影响。三、被告始终认为原告主张增加人工费没有任何法律依据，同时原告始终也说明不了其增加的人工费具体是如何产生、怎样计算得来的，在本案合议庭多次向其释明是否就人工费申请造价鉴定后其仍表示不申请鉴定，因此，原告主张增加人工费963，526．00元严重缺乏事实根据，应承担举证不能的相应法律后果。本院认为，施工合同协议书：八、合同文件的组成：下列文件共同构成合同文件；4.专用合同条款。案涉项目专用合同条款15.变更，15.1变更的范围和内容规定：除因发包人增加或减少额外工程或因政策性调整致使工程内容增加或减少的情况外，其余情况均不予变更，具体变更范围及内容在签订合同时约定。由此可见，远景公司按施工期间政府对人工费进行政策性调整文件的规定调整人工工资，既符合客观实际也符合招标文件规定。但青建工（2016）443号关于调整青海省建设工程预算定额人工费单价的通知第三条规定：调整后的青海省建设工程预算定额人工费单价自2017年1月1日起执行，已完成的工程量和已竣工结算的工程不再调整。案涉工程2016年7月18日施工，2018年8月1日验收，跨年度三年。本院确认对远景公司要求铁路公司从2017年1月1日起至2018年8月1日增加人工费722，644．00元，本院予以支持。 四、关于合同约定的优良奖励金300，000．00元应否支付的问题。远景公司认为，合同约定优良奖励金300，000．00元，实际为变通的工程款，只要没有应当扣除的理由，就应当支付。原告的施工符合优良奖励的标准，被告在工程价款中期支付证书中也列出了该款，并且通过了审批。但是在支付过程中却将该款扣回，至今没有支付，这是错误的。铁路公司认为，一、2018年11月的《工程价款中期支付报表》是原告制作提交并经项目发包方、监理单位等审核批准的，其中明确列明优良奖励金调整退还（-300，000．00元）。这是原告的真实意思表示，原告在退还后又向法院起诉要求被告向其返还，这不仅违背了诚实信用的基本原则，也没有相应的法律依据，原告要求支付奖励金的主张不应被支持。二、原告代理人在庭审中认为2018年11月的《工程价款中期支付报表》时原告处于弱势地位被迫制作的，被告认为原告代理人的该说法纯属臆想、毫无事实根据，且原告至今也没有根据相关法律规定申请撤销或变更该报表内容，至今该报表仍是真实、有效的，对原被告双方都具有法律约束力。三、招标文件第五章《工程量清单》2.7条规定：“奖励基金根据本项目的需要，由发包人建立专用账户，进行统一管理。在承包人进场后，发包人根据制定的本工程项目建设质量、进度、安全、廉政、环保及文明施工考核办法，按期组织考核、评比，并予以奖励”，根据该规定，奖励基金由发包人设立并管理，奖励金不是发包人必然会支付给承包人的款项，承包人能否实际获得奖励金取决于考核评比结果，只有经发包人考核通过并下发正式奖励文件后才能予以发放。而本案中从事实角度讲，根据双方签订的相关会议纪要，原告在施工过程中存在很多违约情况，不具备获得奖励金的基本条件、最终没有通过奖励金考核，原告的该项诉求严重缺乏事实根据。本院认为，案涉工程竣工验收时，参加验收的四方单位在《公路工程（合同段）交工验收证书》均认可认该工程质量合格；质量控制、安全、节能、环境保护和主要使用功能检验资料完整等，同意竣工验收。并未出现工程质量、安全、廉政、环保及文明施工等问题，工程进度迟延是得到建设单位默认的。在中标通知书和施工合同协议书表明，签约合同价：24，226，772．10元=投标报价+10%暂列金额+奖励基金组成，即21，751，611．00元+（21，751，611.00元×10%）+300，000．00元=24，226，772．10元，从上述事实看，300，000．00元奖励基金与招标文件规定奖励基金内容不符，其300，000．00元奖励基金名为奖励基金，实际已转化为签约合同价款的组成部分。《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定：依法成立的合同对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。特别是招标合同，工程价款是中标合同的实质性内容。如果铁路公司不支付合同价款组成部分300，000．00元奖励基金，则是对双方当事人签订的施工合同协议书实质性内容的变更。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条确定了一项基本原则，即当事人签订的建设工程施工合同的实质性内容只要与招标文件、投标文件、中标通知书的记载不一致，就应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的依据。为此，铁路公司应向远景公司支付奖励基金300，000．00元，本院予以支持。 五、反诉原告铁路公司请求反诉被告远景公司承担迟延工期违约金1，180，000．00元的反诉请求，应否予以支持。铁路公司认为，被告（反诉原告）始终认为，项目专用合同条款中约定逾期竣工违约金标准为1000元/天，原告迟延工期118天的违约事实客观存在，根据合同约定远景公司应向铁路公司支付违约金1，180，000．00元，恳请法院支持铁路公司的反诉请求。远景公司认为，驳回被告的反诉请求，以维护公民、法人的合法权益和法律的尊严。本院认为：一、铁路公司的反诉请求与2018年8月1日公路工程（合同段）交工验收证书的表述相互矛盾。二、招标文件11.5承包人的工期延误规定：由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）后7天内，监理人应当按通用合同条款第23.4.1的约定书面通知承包人，说明发包人有权得到按本款约定10，000．00元/天标准和方法，计算逾期竣工违约金。监理人未在规定的期限内发出本款约定的书面通知的，发包人丧失要求逾期竣工违约金的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第（一）项的规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。本案中，监理单位既未向法院提交施工合同协议书约定竣工日期为2017年5月31日后7日内书面通知承包人的证据。也未向法院提交竣工验收合格之日2018年8月1日后7日内书面通知承包人的证据。铁路公司丧失要求逾期竣工违约金的权利。对于铁路公司请求远景公司承担迟延工期违约金1，180，000．00元，本院不予支持。 综上，本院认为，当事人签订的施工合同协议书是双方真实意思表示，符合法律法规的规定，属有效合同，双方应当履行合同约定的义务。关于本案原告远景公司请求被告铁路公司支付增加的工程量款22，484，026．00元的诉讼请求。根据争议焦点叙述的理由和法院释明后当事人放弃司法鉴定权利和义务，铁路公司应支付远景公司增加工程款1，022，644．00元，本院予以支持；关于反诉原告铁路公司要求远景公司承担迟延交工违约金1，180，000．00元的反诉请求。根据争议焦点叙述的理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）青海地方铁路建设投资有限公司于本判决生效之日起60日内支付原告（反诉被告）陕西远景工程有限公司增加工程款1，022，644．00元，同时增加工程款1，022，644．00元自2018年8月1日起至给付之日止的利息（利息按银行同期贷款利息计算）； 二、驳回原告（反诉被告）陕西远景公司工程有限公司的其他诉讼请求： 三、驳回被告（反诉原告）青海地方铁路建设投资有限公司请求原告（反诉被告）陕西远景公司工程有限公司承担迟延工期违约金1，180，000．00元的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费154，221．00元，由原告（反诉被告）陕西远景公司工程有限公司负担142,110.00元，被告（反诉原告）青海地方铁路建设投资有限公司负担12,111.00元。 反诉案件受理费15,420.00元，减半收取7,710.00元，由被告（反诉原告）青海地方铁路建设投资有限公司负。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。 审判长 李 国 盛 审判员 洛 什 吉 审判员 李 德 吉 二〇二一年四月六日 书记员 关却多杰 书记员 李 宏 杰 附：本案所适用法律条文的主要内容： 《中华人民共和国民法典》 第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。