文书内容河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4996号上诉人（原审被告）：田树斌，男，1981年12月23日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：訾朝旭，河南力冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：穆金顺，男，1954年2月14日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：张怡，河南财经政法大学法律援助工作站法律援助律师。委托诉讼代理人：马明华，河南财经政法大学法律援助工作站法律援助律师。被上诉人（原审被告）：四川发扬建设工程有限公司，住所地成都市青羊区金福北路5号1层。法定代表人：周文涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：何忠良，陕西寇弘律师事务所律师。原审被告：西安舒远建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区凤城一路24号泰德·紫玉公馆1幢2单元10层21001号。法定代表人：樊锋锋，该公司总经理。原审被告：中国建筑第七工程局有限公司，住所地郑州市经开第十五大街267号。法定代表人：方胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：何佳欢，男，该公司员工。上诉人田树斌因与被上诉人穆金顺、四川发扬建设工程有限公司（以下简称四川发扬公司）及原审被告西安舒远建筑劳务有限公司（以下简称西安舒远公司）、中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初17624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人田树斌的委托诉讼代理人訾朝旭，被上诉人穆金顺的委托诉讼代理人张恰，四川发扬公司的委托诉讼代理人何忠良，原审被告中建七局的委托诉讼代理人何佳欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田树斌上诉请求：一、请求依法撤销一审民事判决书，改判上诉人不承担本案穆金顺的赔偿责任；二、请求依法判令被上诉人四川发扬公司承担本案穆金顺的赔偿责任；三、请求依照农村标准计算穆金顺的各项赔偿；四、本案一审、二审的诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定：各项赔偿金部分的错误，请求二审法院改判。1.残疾赔偿金应当依照农村标准计算，一审法院依照城镇标准计算明显错误，应当改正；依据“河南省高级人民法院印发《关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见（试行）》”规定，本案属于提供劳务致人损害纠纷一案，不属于上述意见的规定范围之内，应当区分城镇和农村之别，本案被上诉人穆金顺显然属于农村户口，应当依照农村标准计算各类补偿金。2.误工费依据标准过高，应当减免；穆金顺在“天琴湾”工地干的是杂工，除去春节暑期外，还有收麦和秋收两季，加上杂工本就活少且松散，真正干活的时间要比一般正式工作人员少一半，而一审法院却按照建筑业全工最高标准计算误工费明显错误，请求二审法院改正。3.精神抚慰金一审法院认定过高，应当减免；一审中穆金顺并未具体举证精神损害的证据，结合本案实际情况，一审法院认定过高，应当改正。二、一审法院事实认定错误，导致错误的把上诉人认定为雇主，明显错误，请求改正。1.一审法院认定：被上诉人穆金顺的工资是由上诉人发放和结算的，明显错误；上诉人作为杂工班组的组长仅仅是帮助四川发扬公司统计工时，工资的核算和发放是由四川发扬公司完成的，上诉人代发行为不能说明就是雇主，更不能说明和四川发扬公司存在分包关系；2.一审法院认定：工地工作是由四川发扬公司的（张猛）安排给上诉人，上诉人再安排穆金顺。该事实认定错误；一审庭审中：原告明确表述工地现场指挥或者安排活的人是四川发扬公司的张猛直接给穆金顺安排的，并不存在中间由上诉人转达的事实；3.一审法院认定：“穆金顺是在30号楼二次工程施工时受伤”是错误认定，穆金顺受伤是在36号、37号、38号楼前面裙楼之间的空地上（地下车库上顶）干防水保护层活时，自行给商混车加水时受伤的，和30号楼没有任何关系。三、一审法院在没有任何证据的情况下认定：所有30号楼的二次结构工程均由四川发扬公司分包给原告，进而认定上诉人和穆金顺之间存在雇佣关系是错误的，严重和事实不相符，加重或者扩大了上诉人赔偿责任，明显错误。二审法院应当改正；1.上诉人和四川发扬公司之间未签订分包协议，不存在分包关系；30号楼所有二次结构工程如果整体分包，必然要签订合同，而上诉人仅仅和工友们在四川发扬公司的指挥下做了一点杂活，却被认定成整个30号楼的大分包，一审法院这样认定没有证据，更和事实不相符；2.穆金顺和上诉人是否存在雇佣关系要从多个方面来看：①穆金顺干活是由四川发扬公司项目经理张猛指派的；②穆金顺受伤当日四川发扬公司项目经理到医院看望并支付了医疗费，且在以后治疗中陆续支付医疗费；③上诉人和穆金顺一样，在穆金顺受伤不久后上诉人也在该工地干活时受伤，四川发扬公司也向上诉人支付了医疗费和部分赔偿款；如果上诉人和四川发扬公司存在分包关系，四川发扬公司怎么可能直接给穆金顺支付医疗费。如果上诉人和四川发扬公司存在分包关系，那么作为“分包人”田树斌在干自己承包工程中受伤，四川发扬公司怎么可能向上诉人支付医疗费和部分赔偿款。如果上诉人田树斌是30号楼大“包工头”，他还会自己在工地上每天干活。并在干活时被塔吊拉起十几米高空中差点身亡。3.一审法院将穆金顺受伤时工作地点认定错误，并错误认定上诉人是30号楼的分包人，进而认定上诉人是分包人，并判令上诉人承担十多万的赔偿责任，明显错误，更是公允，请求二审改正。穆金顺辩称，原审判决的赔偿项目和赔偿标准是正确的，但认定穆金顺存在过错，并需要承担30%的责任是无事实依据的。因穆金顺受伤严重，加上诉人和四川发扬公司拒不支付工资，导致其无能力承担上诉费未能上诉，但答辩人对于责任划分是不认可的。一、穆金顺对本案事故自身不存在任何过错。答辩人在事故发生前佩戴安全帽、安全胶靴、防护衣等所有工地配备的防护器具，因意外而摔落，不存在任何过错。上诉人、四川发扬公司及其关联公司西安舒远公司在一审时称答辩人存在过错，但是并未提供任何证据予以证实，一审法院仅凭被答辩人毫无事实根据的说辞判令答辩人承担30%的责任，无证据支持且明显不公。二、答辩人在案发前二年多一直在涉案的工地打工，其收入主要来源于城镇，残疾赔偿金按照城镇标准计算合理合法。2019年5月5日，中共中央、国务院公布的《关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》（十七）指出：改革人身损害赔偿制度，统一城乡居民赔偿标准。2019年9月2日，最高人民法院向全国各省高级人民法院发出明传电报，要求省高级人民法院开展人身损害赔偿案件统一城乡居民赔偿标准试点工作。除河南省外，全国其他省份如云南省、山东省等多个地区，所有侵权类案件不再区分农村标准和城镇标准，对于按照城镇标准和农村标准的把握均从宽把握。穆金顺在实际工作过程中一直居住于郑州工地的宿舍内，并无单独在外租赁房屋，一审时候，穆金顺户籍地村委会出具的证明是最真实的证明，也符合我国目前广大农村外出务工人员除了春节回乡外，常年在外务工的客观事实和真实写照。穆金顺虽然是农村户口，但是十几年来一直在城镇居住、打工。穆金顺在本案事故发生前，单单在本案的碧桂园天琴湾工地上已经实际打工了二年多时间，可以确定穆金顺的经常居住地在城镇，并且穆金顺提供的村委会证明以及穆金顺本次受伤的事故发生地点××××郑州市，足以说明穆金顺的主要收入来源地在城镇，与一般城镇居民没有区别。三、原审判决关于穆金顺精神损失费的赔偿金额过低，并不高。本案三被告自2020年1月9日事故发生后，至今都未足额结算医疗费，甚至连穆金顺本人应得的工资至今二年多来都未结算，穆金顺另案起诉要求本案上诉人和被上诉人四川发扬公司、中建七局要求支付不足一万元的工资，三被告相互推脱、甩锅，至今拒不支付答辩人穆金顺的工资。穆金顺受伤后带病多次来往郑州索要工资和医疗费，但是上诉人和被上诉人四川发扬公司、中建七局一拖再拖。上诉人、被上诉人四川发扬公司、中建七局毫无诚实信用原则与中央要求建筑工地承包人及时结算农民工工资的做法以及最高人民法院严禁建筑工程领域违法分包，由用工主体资格的法人承担工伤保险责任的精神相违背。穆金顺自本案事故发生后，穿衣服都需要人帮助，生活上无论是行走、起床、还是夜里上厕所均需要专人扶持，虽然鉴定意见书中认定的伤残等级为9级，护理期限仅有90日，但是因为穆金顺受伤部位，其后半生一直需要专人伺候，给其家庭和生活造成了严重影响，对穆金顺身心造成巨大的伤害。综上，自穆金顺受伤后，本案上诉人和原审被告长达两年时间拒不足额支付医疗费和工资，对穆金顺的伤情毫无关心和慰问，一味甩锅推卸责任的行为，造成穆金顺的生活极度困难。因穆金顺本人无法支付上诉费导致未提起上诉，但是原审认定穆金顺存在过错无任何证据和事实依据，属于事实认定错误。四川发扬公司辩称：一、被答辩人上诉称：“其仅为答辩人下属班组长，而与答辩人之间不是劳务分包关系”的上诉理由根本不能成立。答辩人与被答辩人之间向来关系甚密，自2014年开始就经常工程合作，均是答辩人劳务大包，将二次结构等专项工程的劳务分包给被答辩人，被答辩人组织工人进行施工。2014年的西安市盛龙广场项目、2019年的郑州市中牟县白沙渠项目及本次的郑州碧桂园·天琴苑项目等，均是答辩人将二次结构、防水保护层、砌体、粉刷等工程分包给了被答辩人施工的。在涉案工程中，答辩人与被答辩人签订了《郑州东区碧桂园天琴苑项目二次结构工程劳务施工合同》，该合同明确约定了分包工程的范围是：地下室、5/6/7/8/9/10；公区车库项目工程中的二次结构；在后期的施工过程中，双方又增加了：“地下室砌筑、30＃构造柱、35＃构造柱、33＃构造柱、防水保护层、临工及30＃35＃33＃木砖”工程的劳务，这些工程内容当初虽然没有签订书面的分包合同，但答辩人与被答辩人之间的结算单能够清楚、明确的反映出来，答辩人也给被答辩人支付这些工程的劳务费。自被答辩人分包以来，答辩人先后共支付了被答辩人40余万的劳务分包款，试想一下，如果被答辩人只是班组组长的话，怎么能够获得如此巨大的费用呢？如果，被答辩人不承认其与答辩人之间存有二次结构劳务分包关系，那么就请被答辩人将已经收取的劳务费退还给答辩人，并对剩余的劳务费放弃。如果被答辩人仅仅是班组组长，那么，你领取的劳务费都支付给了哪些工人？给工人支付完工资后，剩余了多少？余利了多少?请将工人领取的工资和在答辩人处领取的劳务费在法庭当面进行清算。上述事实，有答辩人提供的两份证据《郑州东区碧桂园天琴苑项目二次结构工程劳务施工合同》及《四川发扬劳务二次结构中间结算单》，足以佐证。二、被答辩人与原告穆金顺之间不存在雇佣关系的上诉理由根本站不住脚。如前所述，答辩人与被答辩人之间系劳务分包关系，因此对于劳务工人的雇佣，均由被答辩人自行招纳，答辩人从不插手。对于原告穆金顺也是如此，其是通过之前给被答辩人干活的一个工友介绍，来到被答辩人的工地的；原告所有的工作均是被答辩人及被答辩人下属的班组长给安排的；原告在工地的食宿问题，也是被答辩人负责解决的；工资发放，也是被答辩人给支付的；原告工作中的管理，也是被答辩人管理的。因此，原告与被答辩人之间存有真实的、有效的劳务雇佣关系，而与被答辩人无任何关系。三、原告身体受损是发生在被答辩人的施工区域内，且正在为被答辩人进行防水层保护工程施工过程中发生的，故被答辩人应对原告的身体损害承担责任。原告受伤前，是在33＃与35＃楼之间做防水保护层工作，而所有楼号之间的防水保护层，答辩人全部分包给了被答辩人，原告施工的区域完全在被答辩人分包的区域之内。原告受伤时，是在商混罐车上消除作业，不慎摔下来的，是在提供劳务的过程中发生的。因此，被答辩人作为原告的雇主，应依法承担赔偿责任。综上所述，被答辩人的各种上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚、正确、适用法律条文准确、程序合法、判决结果公平公正。因此，请二审法院查明事实后，依法维持一审判决，驳回被答辩人的上诉请求。中建七局述称，我方已将案涉劳务合法分包给四川发扬公司，我方不应承担责任。穆金顺向一审法院起诉请求：1.被告田树斌赔偿医疗费26560.76元（37560.76元-11000元）、残疾赔偿金95762.71元（34200.97元／年×14年×0.2）、被扶养人生活费24168.72元［21971.57元／年×（20-9年）÷2人×0.2］、护理费13014.81元（45677元／年÷365天×104天）、误工费23553.19元（农林牧渔业44314元／年÷365天×194天）、营养费2080元、住院伙食补助费700元（50元／天×14天）、就医交通费1400元（100元／天×14天）、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1300元、鉴定检查费70元、鉴定邮寄费50元，以上共计203660.19元；2.被告西安舒远建筑劳务有限公司、中国建筑第七工程局有限公司、四川发扬建设工程有限公司对上述第一项费用承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告称其于2019年2月19日前后到郑州市郑东新区明理路与七里河交汇处碧桂园·天琴苑项目上工作；2020年1月9日上午11时-12时，原告在该项目30号楼后边做地面防水保护工程，具体是在给罐车加水时从离地一米处摔下受伤。被告田树斌称原告自2019年8月在30号楼做地面防水保护工程直到发生本案事故时。原告受伤当日在白沙镇卫生院做CT检查，CT检查报告单显示：穆金顺CT诊断右侧股骨颈骨折，请结合临床，建议复查。后原告在新乡同盟医院住院治疗，住院时间为2020年1月9日至2020年1月23日，共计住院14天。诊断证明书载明：1.右股骨颈骨折；2.高血压；3.××。出院医嘱为：注意休息，坚持适度锻炼患肢，遵医嘱按时服药，加强右下肢功能锻炼，避免髋关节过度活动及过度负重，出院1月、2月、3月、6月来院复诊。定期复诊，不适随诊。长期医嘱单载明：陪护一人。原告在此住院期间产生医疗费37560.76元。依原告申请，该院委托河南唯实司法鉴定中心对穆金顺的伤残等级进行鉴定。2020年12月17日，该鉴定中心出具豫唯实司鉴中心[2020]临鉴字第1174号伤残程度鉴定意见书，鉴定意见：穆金顺全髋关节置换术后的伤残程度为九级。三期评估意见书：穆金顺损伤后的误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日。原告为此支出鉴定费1300元、鉴定检查费70元、邮寄费50元。被告四川发扬公司提交《四川发扬劳务二次结构中间结算单》载明：中建七局天琴苑，姓名为田树斌，名称中显示有30#构造柱、30#35#33#木砖，该结算单技术负责人签名为张猛、项目负责人签名为何辉，结算班组签字为田树斌，日期为2020年4月。2020年8月4日，田树斌向原告出具结算单一份，载明：2019年穆金顺工资13632元，于2019年底支付6816元，余6816元。庭审中，原告称田树斌向工长许某支付包括原告在内的工友工资，原告工资有时由被告田树斌向其发放，发放形式有转账或现金。被告田树斌称工资是由被告四川发扬公司据实核算后由其代发给班组人员。庭审中，原告称平时工地工作由张猛安排，工装及安全帽由张猛发放。被告田树斌对工地工作均由张猛安排无异议；西安舒远公司、四川发扬公司对工装及安全帽由四川发扬公司发放无异议，且称工地工作由张猛（系被告四川发扬的工作人员）安排给被告田树斌，田树斌再安排给原告。被告西安舒远公司、四川发扬公司辩论时称被告四川发扬与被告田树斌未签订书面合同，但实际上有劳务分包关系，且有多年合作，均未签订书面的劳务承包合同，根据建筑行业的劳务分包习惯，均是以班组形式分包。在该院2021年1月22日制作的《质证笔录》中，被告四川发扬称涉案30号楼的所有二次结构工程均由被告四川发扬发包给被告田树斌完成。庭审中，原告称其受伤后被告田树斌已支付34000元医疗费，本次诉讼仅扣除11000元。            原告损失法院认定部分                  损失项目              认定数额              计算公式                  医疗费              3560.76元              37560.76元-34000元                  残疾赔偿金              95762.72元              34200.97元/年×（20-6）年×0.2                  护理费              11262.82元              45677元/年÷365天×90天                  误工费              23553.19元              53163元/年（建筑业）÷365天×180天=26217.37元      原告仅主张23553.19元                  营养费              2080元              30元/天×90天=2700元      原告仅主张2080元                  住院伙食补助费              700元              50元/天×14天                  交通费              500元              酌定支持500元                  精神损害抚慰金              10000元                                鉴定检查费邮寄费              120元              70元+50元                  鉴定费              1300元              鉴定费票据                  合计              148839.49元                    以上事实有CT检查报告单、新乡同盟医院住院病历、发票、伤残程度鉴定意见书、三期评估意见书、《四川发扬劳务二次结构中间结算单》、2020年8月4日田树斌出具结算单、质证笔录及开庭笔录在案佐证。一审法院认为，本案原告受伤时间为2020年1月9日，立案时间为2020年10月10日，伤残程度鉴定意见书出具时间为2020年12月7日，该案件为民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，且损害后果亦出现在民法典实施前，故本案适用当时的法律、司法解释的规定为宜。公民享有生命健康权，公民的人身权利受法律保护。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当承担连带赔偿责任。本案中，原告穆金顺工资由被告田树斌结算和发放，原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主田树斌应当承担赔偿责任。受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。原告穆金顺作为成年人，工作中未尽到安全谨慎注意义务，应当对自身损害负相应责任，该院酌定其承担30％的责任，被告田树斌承担70％的责任。本案中，原告损失为148839.49元，被告田树斌应赔偿原告103277.64元［（148839.49元-1300元）×70％］。被告四川发扬建设工程有限公司庭审中认可工装及安全帽由四川发扬公司发放，工地工作由张猛（系被告四川发扬的工作人员）安排给被告田树斌，田树斌再安排给原告。被告四川发扬公司与被告田树斌就30号楼工程虽未举证实际上存在劳务分包关系，但原告受伤时所在的30号楼所有二次结构工程均由被告四川发扬公司发包给被告田树斌完成。该院认为，被告四川发扬公司与田树斌就涉案工程实际存在劳务分包关系，被告四川发扬公司与田树斌均未举证证明田树斌具有相应资质或安全生产条件，故被告四川发扬建设工程有限公司对被告田树斌应当承担的责任负连带赔偿责任。原告要求被告西安舒远建筑劳务有限公司、中国建筑第七工程局有限公司承担赔偿责任，理由不当，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告田树斌于本判决生效后十日内赔偿原告穆金顺103277.64元；二、被告四川发扬建设工程有限公司对判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告穆金顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2177元，鉴定费1300元，由原告穆金顺负担1043元，被告田树斌、四川发扬建设工程有限公司共同负担2534元。本院二审期间，上诉人田树斌提交《补偿协议》和微信支付转账电子凭证。证明目的：1.2020年5月6日，上诉人同样在涉案工地干活时被塔吊吊起，造成左手挤压伤，四川发扬公司就该受伤事实协商赔偿上诉人，并实际向上诉人部分支付了赔偿款伍万元整；2.该赔偿事实更证明了上诉人不是本案劳务分包人，其是和穆金顺一样的受害人，是给四川发扬公司干活的工人，如果说上诉人是分包人的话，四川发扬公司不可能给上诉人支付医疗费和赔偿损失；3.结合一审时上诉人提交的证据证明，四川发扬公司是穆金顺和上诉人的直接雇佣人，四川发扬公司是唯一分包人，其应当承担穆金顺的赔偿损失，上诉人不应当承担。四川发扬公司质证称：对补偿协议的真实性、合法性、关联性均不认可，我公司从来没有与上诉人达成过补偿协议，上面签字的人不是我公司的人，我们不认识，也没有公司公章，而且打印件里面的字体都不一致，这个证据我方不认可。从时间上看，两个人的签字，一个是2020年2月7日，一个是2021年2月7日，相差一年，完全不合逻辑。姜汝恒不是我公司的人，我公司在项目上的一个叫何辉，一个叫张猛。穆金顺质证称，对该协议真实性、合法性同四川发扬公司的质证意见。对于关联性和证明目的有异议。该补偿协议最多可以说明上诉人在该工地上曾经遭受过侵权行为，并不能得出其身份是劳动者或者是与四川发扬公司存在什么样关系的结论。中建七局质证称，同四川发扬公司的质证意见。根据当事人举证质证意见，本院经审查认为，上诉人田树斌提交的证据不足以达到其证明目的，对其提交的证据不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，穆金顺在案涉工地干活时受伤，其所受的损害应当予以赔偿。本案中，穆金顺的工资由田树斌发放和结算，田树斌作为雇主，应对穆金顺的损害承担赔偿责任。一审对责任主体和责任比例的认定并无不当。田树斌称其不是雇主，其不应承担责任的理由不足，证据不充分，对其主张不予支持。关于赔偿数额，一审认定的赔偿项目和标准并无不妥，但一审在计算田树斌应赔偿的总金额时，将精神损害抚慰金按70%计算不妥，因穆金顺未上诉，本院对一审裁判结果予以维持。田树斌上诉称应按农村标准计算各项赔偿、精神抚慰金认定过高的主张，依据不足，不予支持。综上所述，田树斌的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2366元，由田树斌负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二一年四月二十八日书记员 赵凌杰