辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民再33号再审申请人（一审原告、执行案外人、二审上诉人）：张莹，男，1989年6月29日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。再审申请人（一审原告、执行案外人、二审上诉人）：杨曼曼，女，1989年10月5日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。二再审申请人共同委托诉讼代理人：刘孝威，男，1982年11月7日出生，汉族，住辽宁省大石桥市汤池镇刘家沟村1号。被申请人（一审被告、申请执行人、二审被上诉人）：王作彬，男，1943年8月15日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区。委托诉讼代理人：王艳，女，1972年4月4日出生，汉族，王作彬女儿，住辽宁省营口市站前区。被申请人（一审被告、申请执行人、二审被上诉人）：营口热电集团有限公司，住所地辽宁省营口市站前区红运大酒店南1500米路东。法定代表人：武显东，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘荟杰，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：营口弘逸房地产开发有限公司，住所地辽宁省营口市老边沿海街道办事处院内。法定代表人：王秋妹，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈卫东，男，1960年3月5日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省营口市西市区。再审申请人张莹、杨曼曼因与被申请人王作彬、营口热电集团有限公司（以下简称“营口热电”）、原审第三人营口弘逸房地产开发有限公司（以下简称“弘逸房地产”）执行异议之诉一案，营口市西市区人民法院于2018年6月20日作出（2018）辽0803民初441号民事判决书，后张莹、杨曼曼不服上诉至本院。本院于2018年11月26日作出（2018）辽08民终2959号民事判决书，驳回上诉，维持原判。张莹、杨曼曼仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2019年10月25日作出（2019）辽民申2635号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张莹、杨曼曼的委托诉讼代理人刘孝威、被申请人王作彬的委托诉讼代理人王艳、被申请人营口热电集团有限公司的委托诉讼代理人刘荟杰、原审第三人营口弘逸房地产开发有限公司的委托诉讼代理人陈卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人张莹、杨曼曼称，请求撤销原审判决并改判停止对案涉房屋查封及执行，由被申请人承担全部诉讼费用。事实及理由：原判决适用法律确有错误。原判决认定虽弘逸地产与刘孝威约定案涉房屋抵顶工程款，但在交易过程中未进行物权登记（包括预告登记），不发生物权变动的效力，申请人应向刘孝威主张权利系认定事实和适用法律错误。理由是抵顶协议是双方真实意思表示，并未违反法律禁止性规定，合法有效。案涉房屋虽未办理物权登记，但该责任并不归责于申请人。案涉房屋系申请人合法购买，能够排除执行。被申请人王作彬答辩称，1、弘逸欠钱是事实，西市法院查封时是我同工作人员现场查封的，完全是毛坯房，同时贴上了封条，并告知小区物业及售楼处后到房产交易中心进行查封。对方提供的证据均是小区物业的三联收据，小区物业老板与弘逸法人王秋妹是母女关系，利害关系人出具的证据不能使用。2012年末弘逸公司五证齐全可以办理房产手续，无论是买房还是抵账，都是大事，不符合常理。2、对方提供的水费及电费也是三联收据，后期提供的水电费只能证明是抢占法院查封的房屋。此房屋产权仍是弘逸的，法院依法查封没有错误，二审判决正确。被申请人营口热电集团有限公司答辩称，一、本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下称“异议规定”）第29条。该条针对的是买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出的异议。29条规定是28条的特殊情形，而本案申请人并非是与弘逸房地产公司签订商品房买卖合同的买受人。29条规定房屋系用于居住且买受人名下无其他居住性用房，从申请人提供的证据《楼房转让协议书》看，买受人为张家全，费用也由其支付。不能依据物业公司开具的收款收据确定买受人，且其提供的收据等日期都在法院查封之后。如果买受人为张家全，申请人不具备诉讼主体资格。二、本案也不满足28条规定的情形。1、弘逸公司称房子是拨给了施工人刘仙忠，而申请人称是拨给了刘孝威，说法相互矛盾，以房抵付工程款的事实是否真实存在有待考证。申请人提供的弘逸公司与刘孝威签订的《商品房认购书》中明确写明“此认购书作为开发公司给施工队拨房的依据，待签订《商品房买卖合同》时，甲方收回乙方所持认购书”，说明该认购书只是一个拨房的依据，且未提供任何证据证明已实际履行拨房。且申请人提供的与刘孝威签订的《楼房转让协议》明确生效条款为双方签字之日起生效，而该协议乙方是张家全，但签字处无其签字，协议未生效。2、申请人在查封之前也未合法占有涉案房产，申请人称2011年就已购买案涉房产，但提供的证据进户通知书却在2015年12月，提供的相关的物业公司收据在进户之前2015年7月。暂且不论该证据的真实性，该证据的时间就已在王作彬查封之后，并且申请人也承认未装修入住。申请人事实上根本没有占有房屋。且该事实也与申请人所述的“案涉房屋是给2012年结婚的申请人作为婚房”的说法相违背。3、申请人未举证证明已实际支付房款。申请人称购买涉案房屋房款为35万元，但又在一审庭审笔录中称全款384969元，相互矛盾。且将近40万的房款应有转帐凭证，现金支付不符合常理。再退一步讲，即使现金交付，也应有取款凭证，不可能家里放着将近40万的现金。4、弘逸公司称办理不了房照的原因是15年的时候土地让人查封了，那么在查封之前是否可以办理房照，什么时间可以办理，请求法院查明。综上所述本案不能排除执行，应驳回异议人的请求。原审第三人营口弘逸房地产开发有限公司答辩称，我公司开发的小区是2011年，在开工之前与万泓建筑公司签订施工协议，明确规定40%付现金，60%用房屋抵顶工程款。涉案房屋是我们在2011年7月给实际施工人刘仙忠的，刘仙忠让把此房屋写刘孝威的名字，同时万泓公司给我们出具了房款等额的收到工程款的收据。所以我公司出具收据后，此房屋的所有权转移给刘孝威，刘孝威再转给张莹和杨曼曼，我公司是认可的，申请人的诉讼请求我们支持。另外，弘逸公司和弘昌物业公司没有隶属关系，是两个独立的法人单位。所有进户的业主缴纳费用物业公司均出具三联收据。我公司给所有工程队抵顶的房屋都没有进行网签，什么时间办理房屋什么时间到公司办理手续。涉案房屋没有办理备案责任不在申请人。张莹、杨曼曼向一审法院起诉请求：停止对营口市老边区玄水云山小区10号楼3单元7层702室商品房查封的执行。一审法院认定事实如下：2011年7月，营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司(甲方)与刘孝威(乙方)签订《商品房认购书》，约定：“因乙方在甲方开发建设的玄水云山工程施工，甲方按工程进度拨款、拨房。所拨房屋为：住宅/网点/车库：10栋3单元7层2号(即案涉10栋3单元7层702室)；面积98.71平方米；单价3900元/平方米，总价叁拾捌万肆仟玖佰陆拾玖元。此认购书作为开发公司给施工队拨房的依据，待签订《商品房买卖合同》时，甲方收回乙方所持认购书。”同日，为刘孝威开具金额384969元专用收款收据。2011年8月25日刘孝威将上述房产以350000元的价格转让给案外人张家全，双方签订《楼房转让协议书》。协议约定付款方式为：签协议当日付款150000元，2012年8月支付剩余房款200000元。后双方到弘逸地产老边分公司处将2011年7月6日为刘孝威出具的专用收款收据更改为由张莹领名，并加盖了该公司的财务专用章。2015年7月21日二原告向营口市弘昌物业服务有限公司交纳了物业费、电梯费、垃圾清运费后，弘逸地产老边分公司于2015年12月21日向原告出具了进户通知书。2017年4月30日，二原告续交了物业费及电梯费，但二原告一直没有实际入住，房屋一直闲置。另查，因王作彬、营口热电就其与弘逸地产老边分公司之间的债务关系分别向人民法院提起诉讼，人民法院根据王作彬、营口热电的申请查封和轮候查封案涉房屋并张贴封条。但在执行过程中，二原告作为案外人向本院提出异议，请求解除对该房屋的查封。本院于2018年1月5日作出(2018)辽0803执异2号执行裁定书，裁定“驳回案外人张莹、杨曼曼的异议请求。”再查，张家全与胡秀君系夫妻关系，张莹为二人之子，案涉房屋是张家全夫妇为儿子购买的婚房。张莹与杨曼曼于2012年6月11日登记结婚。一审法院认为，原告与实际施工人之间的楼房转让协议并未履行完毕，也并未得到弘逸地产的最终确认和物权的转移登记。弘逸地产虽然向原告出具了收款收据，但原告与弘逸地产之间未签订商品房买卖合同也未就讼争房屋在房产部门办理备案登记。因此，原告与弘逸地产围绕本案讼争房屋不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定情形，不能认定原告对讼争房屋具有对抗法院强制执行的实体权利。另外，依照法律规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。原告在庭审时提交的证据均为复印件，王作彬、营口热电对证据的真实性均提出了异议。根据原告的主张和案件的审理情况，本院确定了原告提举证据原件的期限，并告知举证不能的相应后果。但截至判决做出之日，原告并未提举任何证据原件，亦未说明理由。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院认定事实与一审一致。本院二审认为，本案上诉主要争议焦点为上诉人提出的案外人执行异议是否成立。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条法律规定是对买受人物权期待权的保护，但对买受人的物权期待权的保护限定了严格的条件，三个条件均具备的情况下方能受到保护。本案中上诉人并未与营口弘逸房地产开发有限公司签订书面买卖合同，不满足《规定》第二十九条第(一)项条件。虽然营口弘逸房地产开发有限公司与刘孝威约定此房抵顶工程款，但在交易过程中均未进行物权转移登记(包括预告登记)不发生物权变动的效力。营口弘逸房地产开发有限公司与实际施工人刘孝威约定的以物抵债协议，该协议仅约束营口弘逸房地产与刘孝威双方，显然不具有物权对抗的效力。上诉人与刘孝威形成买卖房屋的合意，合同目的不能实现，上诉人应向刘孝威主张权利。因上诉人未与营口弘逸房地产签订合法有效的商品房买卖合同，没有形成营口弘逸房地产向上诉人交付房屋的义务，营口弘逸房地产处分涉案房屋或者涉案房屋被处分均与上诉人无关。并且，本案中上诉人提供的占有涉案房屋的证据证明力不强，不能确定已经实际占有涉案房屋，亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第(一)项和第(二)项的规定。综上，张莹、杨曼曼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元由张莹、杨曼曼负担。本院再审查明事实与原审查明事实基本一致。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审申请人张莹、杨曼曼提供刘孝威与弘逸房地产《商品房认购书》，证明认购人已更改为张莹。被申请人营口热电质证：对真实性有异议，应提供原件。与原审提供商品房认购书内容一致，但原审提供的认购书中乙方处并未改成张莹。被申请人王作彬质证：不认可，与原审提供的认购书不一致。原审第三人弘逸房地产质证：我公司出的我公司认可，但更改为张莹的时间不清楚。本院认定：该《商品房认购书》与原一审提供的《商品房认购书》内容相同、落款日期均为2011年7月，但本次提供的《商品房认购书》乙方（认购人）由“刘孝威”更改为“张莹”，并盖有原审第三人营口弘逸房地产开发有限公司公章，庭审后二再审申请人的委托诉讼代理人提供了原件进行了核对。本院认为，本案争议焦点为再审申请人提出的案外人执行异议是否成立。第一，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这一规定，是建设工程承包人在其应得工程款范围内对其施工的工程折价或者拍卖所得价款享有优先权的法律基础。根据上述规定，行使优先权的主体应仅限于建筑工程的承包人，实际施工人行使该权利没有法律依据。这是因为，实际施工人一般是建设工程非法转包合同、违法分包合同的单位、个人，或者是无资质或缺乏相应的资质而借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设施工合同的单位、个人，其所签订各种与建设工程有关的建设施工合同因违反法律规定而无效，如果基于违法的、无效的合同，而享有优于抵押权、普通债权等权利的法定优先权，将与民法保护合法权益的立法精神相悖。据此，实际施工人不享有建设工程款优先受偿权，故应对涉案建筑的承包人营口市万泓建筑工程有限公司是否对本案所涉房屋享有建设工程款优先受偿权进行审查。原审证据材料中未见万泓公司行使优先权的相关证据，根据弘逸房地产与营口市万泓建筑工程有限公司的补充协议，双方约定以拨付房屋的方式给付工程款，属于双方合作建房，并非弘逸房地产因拖欠工程款，在万泓公司向其主张时双方对建筑物进行折价，即万泓公司未行使建设工程款优先受偿权，故对涉案房屋万泓公司不享有优先权。第二，弘逸房地产按照补充协议约定，以拨付房屋的方式支付工程款，用房屋抵顶建设工程的价款给实际施工人，是一种工程款的支付方式。实际施工人的工程价款之债消灭，转化为请求弘逸房地产履行交付房屋、协助办理权属登记义务的合同之债。实际施工人对新的合同之债是普通债权，实际施工人将房屋流转行为无法产生物权变动的效果，也不具有建设工程款优先受偿权性质，不能对抗法院的强制执行行为。第三，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定，是对买受人物权期待权的保护，但对买受人的物权期待权的保护限定了严格的条件。首先，本案中刘孝威与弘逸房地产约定以涉案房屋抵顶工程款，但未进行物权转移登记(包括预告登记)，不发生物权变动的效力。再审申请人张莹父亲张家全从刘孝威处购买涉案房屋，双方签订了《楼房转让协议书》，但张家全并未另行与弘逸房地产签订书面的商品房买卖合同。本次审理中，再审申请人提供了刘孝威与弘逸房地产于2011年7月签订的《商品房认购书》，乙方（认购人）处刘孝威的名下划去，改为再审申请人张莹，欲证明签订了书面商品房买卖合同。原审提供的《商品房认购书》无上述认购人变更情况，本次提供的《商品房认购书》未写明认购人变更时间，无法证明认购人变更是在涉案房屋查封前进行。其次，再审申请人提供的占有涉案房屋的证据证明力不强，无法确定其已实际占有涉案房屋。综上，张莹、杨曼曼购买涉案房屋，是平等主体之间的合同关系，不产生物权效力，张莹、杨曼曼未取得涉案房屋产权，也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的可以排除强制执行的情形。再审申请人张莹、杨曼曼请求排除对涉案房屋执行无法律依据。张莹、杨曼曼可依据与房屋出售人的房屋买卖合同另行主张权利。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2018）辽08民终2959号民事判决。本判决为终审判决。审判长  刘剑勇审判员  刘文婷审判员  刘玉宁二〇二一年四月二十五日法官助理李丽敏书记员孙欣宇