新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2021）新22刑终36号   原公诉机关哈密市伊州区人民检察院。   上诉人（原审被告人）艾克拜尔·依米提，男，1971年10月31日出生，居民身份证号码XXX，维吾尔族，专科毕业，户籍所在地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。因涉嫌贪污罪，2020年6月1日被哈密市伊州区监察委员会采取留置措施，2020年9月18日被刑事拘留，同年9月27日被哈密市伊州区公安局执行逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。   辩护人艾赛提·买买提，新疆吾提库尔律师事务所律师。   辩护人萨拉麦提·艾赛提，新疆吾提库尔律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控艾克拜尔·依米提犯贪污罪一案，于2021年1月27日作出（2020）新2201刑初448号刑事判决。原审被告人艾克拜尔·依米提不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人艾克拜尔·依米提，听取检察院、辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭进行书面审理，现已审理终结。   原审判决认定，被告人艾克拜尔·依米提与他人共同贪污463.4264万元，个人违法所得188.7608万元，已全部退缴至哈密市伊州区监察委员会。被告人艾克拜尔·依米提预交罚金20.92万元。   1.2012年10月至12月，被告人艾克拜尔·依米提在市某办工作期间，利用杨某（另案处理）的职务便利，为赚取二手房安置政策补偿与货币回购安置政策补偿的差价，伙同阿某1（另案处理）伪造虚假《购买安置房合同》后由杨某审批，帮助阿某1征迁的5套房屋享受二手房安置政策，骗取二手房安置政策补偿款31.04万元。被告人艾克拜尔·依米提非法获利8.75万元。   上述事实被告人艾克拜尔·依米提及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人艾克拜尔·依米提的供述，证人杨某、魏某、阿某1、买某1、热某1、阿某2、克某、苗某、阿某3、哈某、卡某的证言、房屋征收、拆迁及补偿安置协议，拆迁补偿清单、安置房拨款申请，哈密市伊州区某办公室证明，房屋与土地征收补偿资金支付审批表、支付通知书、收条，购买安置房合同、购买安置房拨款申请、房产证，银行转账记录、现金存款凭条，委托书，房产证，哈密市政府回购房安置申请、说明，帕某（沙某妻子）说明，收据，常口信息死亡证明等证据予以证实，足以认定。   2.2012年12月，被告人艾克拜尔·依米提在市某办工作期间，利用杨某（另案处理）的职务便利，为赚取二手房安置政策补偿与货币回购安置政策补偿的差价，伪造虚假《购买安置房合同》后由杨某审批，帮助吐某（另案处理）和吾某（另案处理）从被征收人买某1手中购买的1套70平方米征收项目安置房享受二手房安置政策，骗取二手房安置政策补偿款28万元。被告人艾克拜尔·依米提非法获利5.5万元。   上述事实被告人艾克拜尔·依米提及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人艾克拜尔·依米提的供述，证人吐某、吾某、阿某1、阿某4、阿某的证言，购买安置房合同、购买安置房拨款申请、支付通知书、收条、房产证，银行转账记录等证据予以证实，足以认定。   3.2013年年初，被告人艾克拜尔·依米提在市某办工作期间，利用杨某（另案处理）的职务便利，为赚取二手房安置政策补偿与货币回购安置政策补偿的差价，由杨某伪造虚假的《购买安置房合同》并由杨某审批，将其购买的2套征收项目安置房享受二手房安置政策，骗取二手房安置政策补偿款16.8万元。被告人艾克拜尔·依米提非法获利9万元。   上述事实被告人艾克拜尔·依米提及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人艾克拜尔·依米提的供述，证人魏某、杨某、吐某、吾某、艾某1、亚某、热某2、卡某的证言，吐某情况说明，房屋征收补偿安置协议、银行凭证、收条、房屋征收补偿资金审批表、支付通知书、拨款申请，购买安置房合同、商品房买卖合同，银行交易明细、电子回单，征收办情况说明等证据予以证实，足以认定。   4.2013年3月，被告人艾克拜尔·依米提在市某办工作期间，利用杨某（另案处理）的职务便利，为赚取二手房安置政策补偿与货币回购安置政策补偿的差价，利用杨某提供的虚假《购买安置房合同》并由杨某审批，帮助吾某购买的1套80平米的征收项目安置房享受二手房安置政策，获得二手房安置房款33万元，该房货币回购安置征收补偿款为24万元，从中骗取差价9万元。其中艾克拜尔·依米提获得违法所得5万元，杨某获得违法所得4万元。   上述事实有经被告人艾克拜尔·依米提及其辩护人在开庭审理过程中质证后无异议的被告人艾克拜尔·依米提的供述，证人杨某、吾某、吐某、阿某5、王某1、牙某的证言，阿某、孙某出具的情况说明，房屋征收及补偿安置协议、房屋补偿审批表、支付通知书、收条，购买安置房合同、购买安置房拨款申请、委托书，不动产权证、哈密某房地产开发有限公司通知和情况说明，征收办情况说明，账户明细、某银行进账单、转账支票、个人取款凭条，等证据予以证实，足以认定。   5.2014年年初，被告人艾克拜尔·依米提在市征收办工作期间，利用杨某（另案处理）的职务便利，为赚取二手房安置政策补偿与货币回购安置政策补偿的差价，伪造虚假的《购买安置房合同》并由杨某审批，帮助阿某6（另案处理）的1套征收项目安置房享受二手房安置政策，骗取二手房安置政策补偿款9.225万元。被告人艾克拜尔·依米提非法获利9万元。   上述事实被告人艾克拜尔·依米提及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人艾克拜尔·依米提的供述，证人杨某、阿某6、王某1、吾某、阿某7、依某1、刘某的证言，房屋征收补偿安置协议、银行凭证、收条、房屋征收补偿资金审批表、支付通知书、收条、拨款申请，购买安置房合同、商品房买卖合同、补款通知书，银行交易明细、电子回单，征收办通知等证据予以证实，足以认定。   6.2014年4月，被告人艾克拜尔·依米提在市某办工作期间，利用杨某（另案处理）的职务便利，为赚取二手房安置政策补偿与货币回购安置政策补偿的差价，利用杨某提供的虚假《购买安置房合同》并由杨某审批，帮助吐某（另案处理）和吾某（另案处理）虚构的征收项目安置房享受二手房安置政策，获取二手房安置政策补偿款96.651万元，该房货币回购安置征收补偿款为71.2万元，从中骗取差价25.451万元。艾克拜尔·依米提获取违法所得5万元，杨某获取违法所得20万元。   上述事实有经被告人艾克拜尔·依米提及其辩护人在开庭审理过程中质证后无异议的被告人艾克拜尔·依米提的供述，证人杨某、吐某、吾某、班某、魏某、买某、古某、王某、亚某、斯某、郑某的证言，（2020）新2201刑初136号刑事判决书、房屋征收补偿安置协议、银行凭证、收条、房屋征收补偿资金审批表、支付通知书、收条、拨款申请，购买安置房合同、拨款申请，商品房买卖合同，班某违章建设房屋的相关报告，银行账户明细，等证据予以证实，足以认定。   7.2014年5月，被告人艾克拜尔·依米提在市某办工作期间，利用杨某（另案处理）的职务便利，为赚取二手房安置政策补偿与货币回购安置政策补偿的差价，伪造虚假的《购买安置房合同》并由杨某审批，帮助艾某2的2套征收项目安置房享受二手房安置政策，骗取二手房安置政策补偿款15.75万元。被告人艾克拜尔·依米提非法获利15.75万元。   上述事实被告人艾克拜尔·依米提及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人艾克拜尔·依米提的供述，证人杨某、王某1、艾某2、热某3、萨某、努某、吐某的证言，房屋征收补偿安置协议、购买安置房合同、购买安置房拨款申请、银行凭证、收条、委托书、房屋征收补偿资金审批表、支付通知书、拨款申请，商品房买卖合同、不动产权证书等房屋手续，征收办通知，银行交易明细等证据予以证实，足以认定。   8.2014年6月至8月，被告人艾克拜尔·依米提在市某办工作期间，利用杨某（另案处理）的职务便利，为赚取二手房安置政策补偿与货币回购安置政策补偿的差价，伙同阿某1（另案处理）伪造虚假《购买安置房合同》并由杨某审批，帮助买某2（另案处理）的6套征收项目安置房享受二手房安置政策，骗取二手房安置政策补偿款43.6393万元。被告人艾克拜尔·依米提非法获利28万元。   上述事实被告人艾克拜尔·依米提及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人艾克拜尔·依米提的供述，证人杨某、王某1、阿某8、高某、田某、阿某9、库某1、柯某、托某、艾某3、艾某4、买某2、玉某、巴某的证言，房权证，交通银行转账支票存根及收条，房屋与土地征收补偿资金支付审批表，房屋征收及补偿安置协议及支付凭证，银行明细等证据予以证实，足以认定。   9.2014年12月至2015年1月，被告人艾克拜尔·依米提在市某办工作期间，利用杨某（另案处理）的职务便利，为赚取二手房安置政策补偿与货币回购安置政策补偿的差价，利用杨某提供的虚假《购买安置房合同》并由杨某审批，帮助吾某购买的3套征收项目安置房享受二手房安置政策，骗取二手房安置政策补偿款56.3424万元。被告人艾克拜尔·依米提非法获利7.5万元。   上述事实被告人艾克拜尔·依米提及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人艾克拜尔·依米提的供述，证人杨某、吐某、吾某、王某1、依某2、阿某10、艾某5、阿某4、库某2、张某、温某、王某2的证言，房屋征收及补偿安置协议、房屋与土地征收补偿资金审批表、收条、购买安置房拨款申请、购买安置房合同、商品房买卖合同，某村村委会证明等证据予以证实，足以认定。   10.2015年年初，被告人艾克拜尔·依米提在市某办工作期间，利用杨某（另案处理）的职务便利，为赚取二手房安置政策补偿与货币回购安置政策补偿的差价，伪造虚假的《购买安置房合同》并由杨某审批，帮助穆某的1套征收项目安置房享受二手房安置政策，骗取二手房安置政策补偿款7.6578万元。被告人艾克拜尔·依米提非法获利7.6578万元。   上述事实被告人艾克拜尔·依米提及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人艾克拜尔·依米提的供述，证人杨某、魏某、库某3、加某、阿某11、穆某、伊某、阿某12、阿某的证言，房屋征收及补偿安置协议及支付凭证、购买安置房合同、购买安置房拨款申请，收条，房产证，商品房买卖合同，银行账户明细等证据予以证实，足以认定。   11.2015年3月至8月，被告人艾克拜尔·依米提在市某办工作期间，利用杨某（另案处理）的职务便利，为赚取二手房安置政策补偿与货币回购安置政策补偿的差价，伙同依某3（另案处理）伪造虚假的《购买安置房合同》并由杨某审批，帮助依某3的3套征收项目安置房享受二手房安置政策，骗取二手房安置政策补偿款25.2014万元。被告人艾克拜尔·依米提非法获利23.1万元。   上述事实被告人艾克拜尔·依米提及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人艾克拜尔·依米提的供述，证人杨某、王某1、阿某13、阿某3、吴某、斯某、库某4、依某3、艾某6、库某2的证言，房屋补偿安置协议、收条、房屋与土地征收补偿资金支付审批表，购买安置房合同、购买安置房拨款申请、商品房买卖合同、某银行转账支票存根、银行账户明细、委托书等证据予以证实，足以认定。   12.2016年5月，被告人艾克拜尔·依米提担任伊州区某工作办公室工作人员期间，伙同某路大桥南侧棚户区改造项目征收工作人员库某3（另案处理），利用司某（另案处理）出具的173.01平方米房屋虚假评估单，伪造虚假《房屋征收及补偿安置协议》，以牙某的名义签订安置协议，骗取国家征收补偿款共计58.8595万元。被告人艾克拜尔·依米提非法获利22.503万元。   上述事实被告人艾克拜尔·依米提及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人艾克拜尔·依米提的供述，证人库某3、司某、牙某、买某3、司某、早某、阿某的证言，房屋征收及补偿安置协议、房屋与土地征收安置审批表、委托书、购买合同、收条和支票及存根、银行业务凭条、银行交易明细、西河街道某村党支部情况说明等证据予以证实，足以认定。   13.2016年12月，被告人艾克拜尔·依米提伙同库某（另案处理）、司某（另案处理），将被征收户阿某14家院内550平方米空地虚构为房屋，由司某出具虚假房屋评估报告、库某3伪造虚假《房屋征收及补偿安置协议》，以艾某（艾克拜尔·依米提之子）的名义签订虚假征收安置协议，骗取国家征收补偿款共计136.46万元。被告人艾克拜尔·依米提非法获利42万元。   上述事实被告人艾克拜尔·依米提及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人艾克拜尔·依米提的供述，证人库某3、司某、阿某14、艾某1、阿某15、牙某的证言，房屋征收及补偿安置协议、房屋与土地征收安置审批表、收条和支票及存根、银行业务凭条、银行交易明细等证据予以证实，足以认定。   本案综合证据有经被告人艾克拜尔·依米提及其辩护人质证后且无异议的常住人口基本信息、身份证复印件、立案决定书、到案经过、留置决定书、拘留决定书、逮捕决定书伊州区监察委员会涉案财物的情况说明、哈密市扣押财物、文件清单，解除扣押财物、文件清单、干部简况表、干部登记表、干部履历表、党员基本信息等身份信息、证明、哈密市伊州区某局的情况说明、哈密市伊州区某工作办公室安置科职责及工作人员岗位职责、某科工作职责、关于杨某在伊州区某办工作期间相关情况说明、关于设立哈密市某工作办公室方案、行政事业单位资金往来结算票据、搜查笔录等证据。   上述证据，证据间能够相互印证，能够证实在案事实，予以确认。   原审法院认为，被告人艾克拜尔·依米提身为国家工作人员，利用职务上的便利与他人共同骗取公共财物463.4264万元，个人违法所得188.7608万元。数额特别巨大，其行为构成贪污罪。根据主客观相统一原则，应当按照货币回购政策和二手房安置政策产生的差额认定犯罪数额。起诉书指控的第4起犯罪，应根据主客观相统一原则，按照两种拆迁补偿政策的差价9万元认定犯罪数额。起诉书指控的第6起犯罪，被告人艾克拜尔·依米提没有参与虚构拆迁事实，亦不知道涉案拆迁协议系伪造所得，在主观上是为了套取两种拆迁补偿政策之间的差价，根据主客观相统一原则，对被告人艾克拜尔·依米提量刑时应按照两种政策的差价25.451万元认定共同犯罪数额，因此，公诉机关指控的犯罪数额有误，予以纠正，指控的罪名成立，予以支持。被告人艾克拜尔·依米提如实供述犯罪事实系坦白，积极退缴违法所得，缴纳部分罚金，对其从轻处罚。对于辩护人建议从轻处罚的意见予以采纳，但提出被告人艾克拜尔·依米提具有自首情节，在犯罪中所起作用小，系从犯的意见，与查明的事实不符，不予采纳。综上，根据被告人艾克拜尔·依米提犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条、第五十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条的规定，判决如下：一、被告人艾克拜尔·依米提犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币50万元。（罚金已缴纳20.92万元，由哈密市伊州区监察委员会上缴国库，未缴纳的29.08万元，限判决生效后十日内缴清。）二、退缴的违法所得188.7608万元，依法予以没收，由哈密市伊州区监察委员会上缴国库。   判后，原审被告人艾克拜尔·依米提不服，提出上诉称：1.本案犯罪事实中杨某起到主要作用，系主犯，其起到辅助作用，系从犯。2.2019年12月，被伊州区监委调查之前其写了关于受贿28万元的情况说明，并向伊州区监委提交，接受调查时如实供述了自己的罪行，始终积极配合办案单位的工作，但原审法院没有认定自首。3.积极退缴全部违法所得。原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。   其辩护人提出：1.上诉人艾克拜尔·依米提被办案机关采取强制措施之前，以书面形式主动向哈密市伊州区监察委员会自行告知犯罪行为，并上交违纪违法所得28万元，虽然未能全部交代案件事实，但其在之后接受讯问过程中，如实供述了犯罪事实，因此被办案机关采取强制措施之前所交代的案件事实应认定为自首。2.上诉人艾克拜尔·依米提主动退赃。3.本案中，杨某、库某3、司某起到主要作用，上诉人艾克拜尔·依米提起辅助作用，系从犯。4.上诉人艾克拜尔·依米提自愿认罪认罚，认罪、悔罪态度好，主观恶性较小，社会危害性不大。综上，恳请二审法院对其量刑时能够考虑以上情节，予以从轻或减轻处罚。   哈密市人民检察院在二审中提交书面意见认为：原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，程序合法，量刑适当，上诉人艾克拜尔·依米提提出的上诉理由没有法律依据，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。   经审理查明，本院二审审理查明的事实与一审相同，相关证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核予以确认。   本院认为，上诉人艾克拜尔·依米提身为国家工作人员，利用职务上的便利与他人共同骗取公共财物463.4264万元，个人违法所得188.7608万元，数额特别巨大，其行为构成贪污罪。应当依法追究其刑事责任。上诉人艾克拜尔·依米提及其辩护人提出，本案中，杨某、库某3、司某起到主要作用，其起到辅助作用，系从犯的意见。经审查认为，在案证据证实上诉人艾克拜尔·依米提分别与杨某、司某、库某3共同商量，利用杨某的职务便利通过二手房安置政策与货币回购政策的差价骗取公款、利用司某、库某3的职务便利通过出具房屋虚假评估单、伪造虚假《房屋征收及补偿安置协议》，以他人名义签订虚假征收安置协议，骗取国家征收补偿款，上诉人艾克拜尔·依米提与杨某、司某出、库某3在共同犯罪中起到的作用相当，不宜划分主从犯。故该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。上诉人艾克拜尔·依米提及其辩护人提出，其被办案机关采取强制措施之前，以书面形式主动向哈密市伊州区监察委员会自行告知犯罪行为，并上交违纪违法所得28万元，虽然未能全部交代案件事实，但其在之后接受讯问过程中，如实供述了犯罪事实，因此被办案机关采取强制措施之前所交代的案件事实应认定为自首的意见。经审查认为，到案经过证实上诉人艾克拜尔·依米提被哈密市伊州区监察委员会决定立案调查当日被采取留置措施，被调查期间具有主动坦白情节。上诉人艾克拜尔·依米提在调查期间没有如实供述原审追加起诉决定书指控的两起贪污195.3195万元的犯罪事实，该犯罪事实部分属主要犯罪事实，其行为不符合自首的法律规定。故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。上诉人艾克拜尔·依米提的护人提出，艾克拜尔·依米提自愿认罪认罚，认罪、悔罪态度好，应对其从宽处理的意见。经审查认为，根据法律规定对认罪认罚案件，人民法院一般应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；具有法定减轻处罚情节的，可以减轻处罚。本案中，上诉人艾克拜尔·依米提在二审期间提出自愿认罪认罚，但不具有法定减轻处罚情节，且原审法院对其量刑时在法定幅度内已从轻处罚。故该辩护意见，本院不予采纳。上诉人艾克拜尔·依米提及其辩护人提出，其如实供述犯罪事实，积极退缴全部违法所得，请求二审法院从轻处罚的意见，原审在量刑时已予充分考虑，本院不再重复评价。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人艾克拜尔·依米提及其辩护人提出，原审判决量刑过重，恳请二审依法改判的意见理由不成立，本院不予采纳。哈密市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的意见有理，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   张       军   审  判  员   依玛尔  玉素甫   审  判  员   马       睿   二 〇 二 一 年 四 月 二 十 七 日   书  记  员   阿地里阿不都吉力