安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1439号 上诉人（原审原告）：刘杰，男，1974年11月8日出生，汉族，住安徽省利辛县。 被上诉人（原审被告）：安徽亿通新型墙体材料有限公司，住所地安徽省亳州市利辛县工业园区永兴西路南侧世纪大道东侧。 法定代表人：冯长标，该公司董事长。 诉讼代表人：安徽亿通新型墙体材料有限公司管理人负责人。 负责人：王文光。 委托诉讼代理人：朱小董，安徽宝诚律师事务所律师。 上诉人刘杰因与被上诉人安徽亿通新型墙体材料有限公司（以下简称亿通公司）别除权纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初3901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘杰、亿通公司的委托诉讼代理人朱小董到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘杰上诉请求：1.请求亳州市中级人民法院依法撤销利辛县人民法院作出（2020）皖1623民初3901号民事判决书改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人之间借贷关系清楚，2015年9月份己经利辛县人民法院主持调解。被上诉人欠上诉人600万元及利息（2014年9月24日起按月息2分计算）愿于2015年10月18日之前还清，但被上诉人未按法院做出调解书内容履行，依法应对被上诉人抵押给上诉人的房产进行优先受偿（具体详见他项权证）。2.被上诉人因公司基础设施建设需要资金，于2014年9月24日向上诉人借款600万元，年约定利息3分，借期180天，被上诉人自愿以公司房产抵押（房产证号为2××7号），并办理了房地产他项权证，后因被上诉人未按期履行还款义务，申请强制执行。3.在上诉人申请执行期间,被上诉人公司因其他原因申请破产，上诉人认为依据原《中华人民共和国物权法》第195条规定“债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或拍卖变卖该抵押的财产的价款优先受偿”故抵押的该房产不应列入破产财产，上诉人享有优先受偿权，依据现在生效的《中华人民共和民法典》第394条等规定，本案担保的财产，上诉人享有优先受偿的权利。4.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第239条规定，依法提出别除权确认之诉，别除权不受债权异议期限之限制，申请执行具有诉讼时效中断的效力，破产债权申报时未超过诉讼时效，对抵押财产上诉人享有优先受偿权。一审法院认为证据不充分导致作出错误的判决，依法应予撤销。 亿通公司辩称，一审判决事实清楚，应当维持，刘杰在起诉调解及执行时均未主张优先受偿权。刘杰未在主债权诉讼时效内主张抵押优先受偿权该权利已消灭，刘杰未在规定期间内就债权审核提出异议，已超过起诉期限。 刘杰向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认原告对被告抵押的位于利辛县工业园区永兴西路南侧世纪大道东侧的房屋0101号（房地产权证号2××7，他项权证号××）在本金600万元及利息（从2014年9月24日开始按月息2分计算直至付清时止）范围内享有优先受偿权；不应列入破产财产；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：2014年9月24日，亿通公司因基础设施建设需要资金，向原告借款600万元，并约定利息为三分，借款期限为180元，为了保证借款的履行，亿通公司自愿以其所有的位于利辛县××镇××路××道××的（房地产权证号为××）房地产进行抵押，亿通公司、刘杰于2014年9月25日到利辛县房××市场产权监理所办理了利房地产他证城西区字第2××1号房地产他项权利证，记载债权数额600万元，抵押期间2014年9月24日至2015年3月24日。2015年7月27日，刘杰以亿通公司为被告，向安徽省利辛县人民法院提起诉讼，诉讼请求为：依法判令被告偿还欠原告借款人民币陆佰万元整及利息贰佰肆拾万元整，本案的诉讼费用由被告支付。2015年9月18日，安徽省利辛县人民法院作出（2015）利民一初字第02497号民事调解书，记载“经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：被告安徽亿通新型墙体材料有限公司欠原告刘杰600万元及利息（从2014年9月24日起，按月息2分计算），愿于2015年10月18日之前还清。”后亿通公司未按照调解书确定的时间偿还刘杰款项，刘杰向本院提起执行，因被执行人无财产可供执行，截至2020年6月19日，本案执行标的全部未履行。”2018年6月26日，安徽省利辛县人民法院（2018）皖1623破1号民事裁定书裁定：受理袁晓亚对安徽亿通新型墙体材料有限公司的破产清算申请。2018年7月2日，安徽省利辛县人民法院（2018）皖1623破1号公告：本院定于2018年9月18日上午9时在本院第九审判庭召开第一次债权人会议。2018年7月30日，刘杰向亿通公司管理人申报债权，申报债权数额为本金600万元、利息620万元，申报债权情况说明项下记载房地产他项权证。安徽亿通新型墙体材料有限公司管理人（2018）亿通破管字第4-7号《债权债权初步审核函》审查意见为“拟予以确认普通债权11484000元，其中本金6000000元，利息为5484000元。利息自2014年9月24日计算至破产受理之日即2018年6月26日，按年利率24%计算。《债权初步审核函》注：如对《债权初步审核函》存有异议，应当在收到函件后7日内向管理人提出书面异议并附上相应证明材料。刘杰于2018年8月27日签收《债权初步审核函》后，未向管理人提出异议，2020年6月19日提起诉讼，经本院审查于2020年6月19日立案审理刘杰诉亿通公司别除权纠纷一案。 一审法院认为,别除权是指在破产程序中，对于破产人的特定财产享有担保物权的权利人，可不依照破产程序而对该特定财产优先受偿的权利。行使别除权所依据的基础性权利为担保物权。《中华人民共和国物权法》第二条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”担保物权是指为了担保债权的实现，由债务人或第三人提供特定的物或者权利作为标的物而设定的限定物权。如抵押权、质权、留置权等。《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第一款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”第一百八十七条规定“抵押权自登记时设立。”亿通公司与刘杰签订房屋抵押合同，亿通公司、刘杰到利辛县房××市场产权监理所办理了抵押登记，刘杰取得房地产他项权利证，刘杰作为抵押权人取得了抵押财产的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第一百九十七条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行，不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”上述法律明确规定实现抵押权条件（主债务履行期限已届满、债务人不履行债务、抵押权人的债权未受清偿）、抵押权实现的途径（协议实现、诉讼实现）、抵押权受偿的方式（折价、拍卖、变卖），刘杰具备实现抵押权的条件，但并未与抵押人就抵押权实现进行协议，且在提起诉讼、申请执行时并未主张优先受偿权，只是主张债权。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”法律规定的抵押权行使期间，是与抵押权所担保的主债权相联系，这个期间即为主债权的诉讼时效期间，为主债权担保的抵押权存续期间与主债权的诉讼时效期间相同，如主债权诉讼时效一直没有届满，则抵押权一直存续而不消灭。诉讼时效，是指权利人不行使权利的事实状态持续经过法定期间，其权利效力减损的制度。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”诉讼时效的客体是指诉讼时效的权利范围。法律规定请求权适用诉讼时效的规定。刘杰与亿通公司之间是因借款合同而产生的债权请求权，从届满之日起诉讼时效期间是二年，即从2015年3月24日至2017年3月24日，刘杰在2015年9月27日提起诉讼，但没有同时向法院请求实现抵押权，法院针对主债权进行调解，协议内容不包含优先受偿权内容，刘杰在债权申报前也没有向法院单独申请非诉实现抵押权。诉讼时效是针对于民事权利受人民法院诉讼保护和救济的期限而言的。主债权经过人民法院作出生效裁判后，主债权就已经得到了人民法院的诉讼保护，主债权就不存在诉讼时效的问题，主债权的诉讼时效期间就当然结束。原告刘杰在主债权诉讼时效期间，既没有与当事人协议实现抵押权，也没有通过诉讼方式实现抵押权，在债权申报时已不具有优先受偿的权利，其诉讼请求因缺乏法律依据一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（三）》第八条规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据，经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼，当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向仲裁机构申请确认债权债务关系。”债务人、债权人与管理人对于债权是否存在、债权数额及是否应予偿还等内容发生争议并引起诉讼的是破产债权确认纠纷。有担保的债权，担保人对于债权表记载的与其有关的事项也可以提起债权确认之诉。刘杰向法院提起诉讼时间是2020年6月19日，立案时间是2020年6月19日，符合《中华人民共和国民法诉讼法》第一百二十三条规定，刘杰有权提起破产财产确认之诉，也可以提起别除权纠纷之诉，后刘杰以别除权纠纷诉至本院不违反法律规定，别除权纠纷不受债权异议期限之限制，亿通公司管理人认为刘杰超过异议期限不得提起诉讼的辩称，于法无据，不予采纳。刘杰认为主债权经人民法院调解达成协议后，依据司法解释规定诉讼时效依然存在，其申请强制执行具有诉讼时效中断的效力，破产申报债权时未超过诉讼时效，对抵押财产具有优先受偿权。《中华人民共和国民法诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”诉讼时效制度的效力在于诉讼时效期间未过，权利人的权利受到审判机关和仲裁机构的保护，在法院生效裁判及仲裁机构生效裁决做出后，诉讼时效的作用已完成。申请强制执行的诉讼时效中断效力，主要是解决申请执行期限问题，在二年的申请执行期限内，如发生了与中止、中断诉讼时效相同的事由，可适用诉讼时效的法律规定，有利于权利人选择申请强制执行的时间，使权利人的权利得到更好更全面的保护，并不是生效裁判确认的主债权的诉讼时效中断，故刘杰关于主债权还在诉讼时效期间内的诉称，不符合法律规定，不予认可。刘杰没有在法律规定的期限内，以法律规定的途径、方式行使抵押权，其诉请对亿通公司抵押登记的房屋在本金600万元及利息548.4万元范围内享有优先权，因证据不充分，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第二百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘杰的诉讼请求。本案受理费100元，减半收取50元，由原告刘杰负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 二审查明的事实同一审。 本院认为，本案的争议焦点为：刘杰是否享有案涉抵押物的优先受偿权。 《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”该法条系对抵押权行使期间的规定，意在排除抵押权人怠于行使抵押权之弊端，抵押权存在而不行使，不利于物的交易价值和担保秩序的稳定。本案中，刘杰于2015年7月27日向法院起诉，诉状及调解书均未要求实现抵押权，调解书中“并以该公司房产作抵押”未载明在协议条款里，调解书作出后，刘杰的主债权已经得到法律保护，其对亿通公司享有的债权已转化为法定之债，主债权的诉讼时效已不再继续存在，抵押权的行使期间也不再继续计算。之后，刘杰申请执行、申报债权等行为不构成诉讼时效中断，其关于一直在不间断的行使抵押权的请求缺乏事实依据，一审未予支持其诉请并无不当。 综上，刘杰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人刘杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱晓非 审 判 员 刘 强 审 判 员 李红波 二〇二一年四月二十三日 法官助理 郭肖冰 书 记 员 王祥亮