广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂06民终149号 上诉人(原审原告)：广西建工第一建筑工程集团有限公司。住所：广西南宁市西乡塘区衡阳东路1号。统一社会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人：杨俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韦波，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：赖添荣，广西十环律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：冯罗宝，男，1965年10月25日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 上诉人(原审被告)：湖南省湘乡市电力建设有限公司。住所：湖南省湘乡市湘乡经济开发区大将北路016号06栋。统一社会信用代码：914303811900131433。 法定代表人：陈青山，该公司董事长兼总经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：宁学义，广西海狮律师事务所律师。 上诉人广西建工第一建筑工程集团有限公司（以下简称一建公司）和上诉人冯罗宝、湖南省湘乡市电力建设有限公司（以下简称湘乡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人一建公司的委托诉讼代理人韦波、赖添荣，上诉人冯罗宝和湘乡公司共同委托诉讼代理人宁学义到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 上诉人一建公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、三、四项；二、冯罗宝、湘乡公司连带支付一建公司垫付的赔偿款8202600元；三、上诉人冯罗宝、湘乡公司以垫付款12222529.71元为计算基数连带赔偿一建公司利息损失（利息自2014年1月1日起算至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计，从2019年8月20日起算至被上诉人还清上诉人垫付的赔偿款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）；四、冯罗宝、湘乡公司连带赔偿一建公司停工损失3503929.71元；五、本案诉讼费用由冯罗宝、湘乡公司承担。事实理由：一、本案涉及的支付给房屋受损当事人的赔偿款共8202600元，其中5612699元由一建公司直接赔付给当事人，另2590000元由广西防城港万盛置业有限公司（以下简称万盛公司）代付。对于万盛公司代付的2590000元，一建公司有权向冯罗宝、湘乡公司索赔。首先，根据一建公司（乙方）与万盛公司（甲方）签订的《北部湾商业中心商住楼工程补充协议（二）》第六条第3款约定“乙方确保施工安全并在保证基坑安全的前提下，必须考虑周边邻近环境及建筑物因护壁支护及深基坑施工而造成的影响，因此而造成的一切责任事故及安全隐患由乙方负责”，因施工造成的损害应由一建公司承担责任。其次，万盛公司将涉案工程项目发包给具有相应施工质证的一建公司，其作为发包方并无过错，万盛公司对房屋受损当事人进行赔偿也没有法律依据。万盛公司在没有赔偿义务的情况下向房屋受损当事人支付赔款，并非是其自愿承拒侵权责任的意思表示，而是代一建公司支付赔款的代付行为，相应的权利义务由一建公司承受。实际上，万盛公司所代付的赔偿款2590000元已与一建公司另行协商解决。二、一建公司主张的停工损失3503929.71元已实际发生，且是因冯罗宝、湘乡公司施工不当造成周边房屋受损所引起。双方签订的《内部承包协议书》约定工期自2010年11月5日起算共70天，而冯罗宝、湘乡公司从2010年11月5日施工起至2012年6月才完工验收，工期延误将近一年半。一建公司提交的《罚款通知书》《监理工程师通知单》反映，冯罗宝、湘乡公司存在屡次停工后不按要求复工、劳务人员不足、机械材料备用不足、现场钢筋锈蚀等情形，足以证实冯罗宝、湘乡公司因自身原因造成工期延误。由于冯罗宝、湘乡公司施工行为不当造成周边民房受损却未及时协商赔偿，导致与群众的矛盾被激化，群众索赔时阻碍工地正常施工以及冯罗宝、湘乡公司自身施工组织、管理不到位等原因造成工期延误，导致一建公司施工受影响延误工期。一建公司在2011年7月前后租赁塔吊、钢管等设备进场，并按约定向第三方支付租赁费、人工费，冯罗宝、湘乡公司应当承担赔偿责任。三、冯罗宝、湘乡公司应以12222529.71元为计算基数赔偿一建公司利息损失。因基坑施工导致周边房屋受损，一建公司赔付了8202600元给被侵权人，支付了加固费、鉴定费516000元，多产生租赁费、人工费3503929.71元。实际共支付了12222529.71元。前述费用均因冯罗宝、湘乡公司施工不当引起，利息损失自相关款项支付时已经实际发生，故利息损失应自支付之日起算。 上诉人冯罗宝、湘乡公司辩称，一、业主万盛公司也有责任，否则当时其也不会支付赔偿给受害人。万盛公司是否有过错，需要其参与诉讼经过审理才能认定，故万盛公司赔款不是代付，在涉案赔偿协议书中没有约定万盛公司代付赔偿款，一审判决认定万盛公司属于代付错误。二、停工责任不在我方，一建公司主张存在停工及停工损失证据不足。三、利息计算没有事实和法律依据，且利息损失不应由冯罗宝、湘乡公司负责赔偿。 上诉人冯罗宝、湘乡公司上诉请求：撤销一审判决，驳回一建公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：本案主要起因系一建公司赔偿民房损失后向冯罗宝、湘乡公司追偿，要求其承担民房损失的侵权责任。那么冯罗宝、湘乡公司是否应承担赔偿责任，应由一建公司就其违法行为、主观过错、因果关系、损害事实四方面承担举证责任。一、一审判决认定冯罗宝、湘乡公司没有按规范及设计要求施工，造成周边房屋开裂，没有充分证据予以支持，不应行使自由裁量。即使冯罗宝、湘乡公司在施工中存在瑕疵即个别行为不规范，也没有证据证明该瑕疵与损害结果之间存在因果关系。因果关系的认定不能适用证据高度盖然性规则，需要专业机构运科学方法进行鉴定。（一）冯罗宝、湘乡公司完全按照设计图纸进行施工，施工质量合格。1、基坑支护施工全程有监理公司进行监理，建设单位还委托具有资质的广西基础勘察工程有限责任公司对基坑施工进行全程监测，历时2年多，结论是基坑护坡和周边建筑物的累计位移量和位移速率均在正常范围内，基坑没有移位及沉降。2、基坑支护工程竣工后于2012年6月28日经一建公司、监理公司、建设单位三方验收合格。验收报告载明：基坑施工使用材料检验合格，各部位按隐蔽验收程序验收；工程施工质量符合设计及施工验收规范要求；施工完成后，移位、沉降观测符合规范要求。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条关于工程竣工验收的规定，验收合格即意味着工程符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。竣工验收合格是对工程分部及隐蔽工程、所有施工质量、使用材料、资料等的全面、综合肯定。竣工验收合格也证明冯罗宝、湘乡公司在施工过程中存在的个别瑕疵，经监理工程师提出意见后已进行整改。3、涉案《北部湾商业中心商住楼工程内部承包协议书》第七条第3项约定：“乙方严格按照国家及地方的法律、法规、规范及条例，进行施工管理，......确保施工场地内的施工安全，因施工过程造成的质量与施工场地内的施工安全责任事故由乙方负责”，依此约定，冯罗宝、湘乡公司只对施工场地内的施工安全责任事故负责，施工场地外的民房损坏赔偿不应由冯罗宝、湘乡公司负责。（二）没有证据证明冯罗宝、湘乡公司的行为与周边房屋开裂存在因果关系。1、广西建筑工程质量检测中心作出的《关于北部湾商业中心工程基坑北面××居民住房开裂现场初步勘查的意见与建议》初步分析认为：“基坑北面民房开裂的原因系基坑支护墙后土体不均匀沉降引起的。其机理是：基坑开挖过程中，ＺＫ3-ＺＫ10-ＺＫ17范围出水量较丰富，开始抽水，使该侧区域民房地基持力层地下水位下降，......因此产生不均匀沉降现象，从而导致民房出现开裂或原有开裂扩展”。但是，基坑土方开挖、抽水并非冯罗宝、湘乡公司所为。该检测中心作出的另一份《关于北部湾商业中心工程基坑东面××街居民住房开裂现场初步勘查的意见与建议》载明：综合现场情况初步认为，基坑支护工程的人工挖孔桩和锚索成孔施工过程中对土体扰动，表水流失，使得该区域地质应力释放，可能导致民房基础产生不均匀沉降。首先，检测中心的意见仅是经初步勘查后、初步分析、初步判断、可能导致，鉴定结论不确定，不能且不应作为确定因果关系的依据。其次，人工挖孔桩和锚索成孔施工是设计图纸确定的，而设计图纸是经建设单位、一建公司共同会审、确认的。冯罗宝、湘乡公司按照设计图纸施工，责任不在冯罗宝、湘乡公司。2、一建公司提交的《罚款通知单》不真实，很可能是一建公司串通本案利害关系人即建设单位为达到诉讼目的而作出的。冯罗宝、湘乡公司不予认可。而《监理工程师通知单》中反映的存在问题，当时冯罗宝、湘乡公司已按监理师的要求立即整改，并不造成任何工程质量不合格，更不会造成周边房屋损害。即使冯罗宝、湘乡公司施工中存在个别问题，但是该施工瑕疵是否与周边房屋开裂有因果关系及参与度，也应该由专业鉴定机构认定。二、一建公司没有同时起诉建设单位、设计单位、地质勘察公司、基坑土方挖运、抽水等单位，也没有证据排除这些单位的责任，所以一建公司应自行承担举证不能的法律后果。（一）一审判决认定的“协议签订后，冯罗宝代表承包方湘乡公司南宁分公司委托设计单位中南勘察基础工程有限公司进行基坑支护工程设计”没有事实依据。从万盛公司与一建公司签订的《北部湾商业中心商住楼工程补充协议（二）》约定的承包范围：基坑支护的设计由乙方委托具有设计资质的设计单位设计并由乙方支付相关费用，承包方式：包支护设计、包基坑。以及湘乡公司南宁分公司与一建公司第四分公司签订的《北部湾商业中心商住楼工程内部承包协议书》约定内容可以看出，设计由一建公司委托，设计费由湘乡公司承担。设计单位中南勘察基础工程有限公司具有相应设计资质，并且设计图纸经过专业的审图公司审核。如果存在设计缺陷，且该缺陷与民房开裂具有因果关系，缺陷造成的损失亦应由设计单位承担，而不应由委托方承担；（二）广西建筑工程质量检测中心认为，基坑开挖过程中由于抽水导致地下水位下降，从而导致民房出现开或原有开裂扩展。而基坑土方开挖、抽水是一建公司违法分包给其他单位施工，相应责任应由他人承担。（三）广西建筑工程质量检测中心的查勘表明，基坑东面民房距离基坑最近约1.5米，北面民房距离基坑最近2-3米，而基坑挖土方深达近10米并需抽水，建设单位在规划设计、建设方案方面已违反城市规划法等法律法规的规定，其在工程开工前就已经或者应预见基坑施工可能对周边民房产生影响，但是没有采取相应的预防措施，建设单位也是基坑支护工程设计方案和设计图纸的审查确认人，建设单位万盛公司负有不可推卸的责任。三、一建公司存在过错，应自行承担赔偿责任。一建公司将其承揽的合同金额3亿多的北部湾商业中心施工工程违法转包或肢解分包。一建公司对其违法转包、分包后的基坑施工（包括土方、支护施工）负有监督、管理职责；一建公司也是基坑支护工程设计图纸的委托人、确认人。若基坑施工造成周边民房损坏，也应由一建公司自行承担全部赔偿责任，起码应承担主要责任。四、一建公司与房屋受损所有人达成赔偿协议，没有冯罗宝、湘乡公司参与，其赔偿的可能不仅仅是民房的实际损失。且大部分赔偿款只有《协议书》《居民赔偿表》等证据，不能证明其已支付相应赔偿款。其中曾雄强签字赔偿的金额只是26000元；何如群签字赔偿的金额只是35000元；何丰源签字赔偿的金额只是36000元；黄翠芳、禤梅芳的6600元赔偿款无任何凭据；许文凤的62万元只有协议书，无转账凭证；罗福寿、林家钦的交易流水注明的工程款；巫铭英的85万元只有35万元有转账凭证，且注明是劳务费；苏汉芳的付款人不是一建公司。以上说明一建公司对损失的举证不充分。五、一建公司的起诉已超过诉讼时效，应依法驳回其全部诉讼请求。1、一审判决认为一建公司一直向冯罗宝、湘乡公司主张赔偿事宜，并要求抵扣应付的工程款没有事实依据。一建公司以冯罗宝、湘乡公司施工导致其承担赔偿款为由拖着不结算，并不等于一建公司一直向冯罗宝、湘乡公司主张赔偿，二者是不同的法律关系，且主张权利应是一种主动作为的行为，而非消极行为，也无证据证明一建公司一直主张或提出以赔偿款抵扣工程款。冯罗宝、湘乡公司及其代理人在庭审中及诉讼陈述中没有承认过一建公司人一直向冯罗宝、湘乡公司主张赔偿。2、一审判决以至今尚有黄翠芳一户的25万元赔偿款有待支付作为一建公司起诉未超过诉讼时效的理由之一错误。3、冯罗宝、湘乡公司在一审诉讼中已明确表示自2012年7月26日一建公司发函要求其承担赔偿责任时，其已提出异议并拒绝赔偿。诉讼时效期间应自冯罗宝、湘乡公司拒绝承担赔偿责任时起开始计算，至2014年7月26日届满。4、从一建公司提供的证据看，支付赔偿款发生在2011年至2013年，至一建公司提起本案诉讼时，已过七八年时间。六、一建公司提出的房屋开裂赔偿款、检测及加固费、停工损失等各项赔偿请求，没有事实根据和法律依据。一建公司仅提供相关赔偿协议、有关人员签领赔偿款的白条及部分转账凭证，不能充分证明其已支付全部赔偿款。一建公司同样没能充分证据证明其停工损失、及损失与冯罗宝、湘乡公司存在关联。七、一建公司提出的利息要求没有法律依据，不应予以支持。 上诉人一建公司辩称，一、现有证据证明冯罗宝、湘乡公司未按施工规范设计图纸等方面要求施工，造成周边民房开裂。二、相关规范要求基坑支护应达到保护地下主体施工和周边环境安全目的，作为施工方应当确保在施工过程中不造成第三方的损害，冯罗宝、湘乡公司认为是由第三方抽水、挖运或其他单位负有责任，应当就此提供相应的证据，否则应当承担举证不能的法律后果。三、一建公司不存在过错，不存在肢解分包等违法情形，也并非基坑支护工程图纸设计的委托人、确认人。四、一建公司一直要求冯罗宝、湘乡公司就民房损失承担赔偿责任，诉讼时效并没有过。五、损失数额的问题，一审中已经提交相应证据，包括赔偿协议、转账记录等，且在协商赔偿的过程中，防城区人民政府各部门全程参与协调，赔偿费用合理。六、一建公司支付的相关赔款及产生的停工损失是因冯罗宝、湘乡公司不按要求施工所引起，应当由冯罗宝、湘乡公司承担相应的付款责任。在一建公司垫付相关费用之日起，即产生利息损失。综上，一审判决除未支持一建公司主张由业主万盛公司代付的赔偿款外，其余判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回冯罗宝、湘乡公司的上诉，支持一建公司的上诉请求。 一建公司向一审法院起诉请求：一、湘乡公司、冯罗宝连带支付一建公司垫付的房屋开裂赔偿款8202600元；二、湘乡公司、冯罗宝连带支付一建公司垫付的房屋开裂检测及加固费用516000元；三、湘乡公司、冯罗宝连带支付一建公司停工损失3503929.71元；四、湘乡公司、冯罗宝连带支付利息（该利息以垫付款12222529.71元为基数，自2014年1月1日起算至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计，从2019年8月20日起算至湘乡公司、冯罗宝还清一建公司垫付的赔偿款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计，暂算至2020年4月30日的利息为3728550.59元）；五、本案诉讼费用由湘乡公司、冯罗宝承担。 一审法院认定事实：2010年10月28日，万盛公司为发包人（甲方）与一建公司为承包人（乙方）签订《北部湾商业中心商住楼工程补充协议（二）》，约定：对于甲、乙双方于2010年8月30日签订的编号为2010字282号的北部湾商业中心商住楼工程《建设工程施工合同》（以下简称“原合同”）及于2010年8月31日签订的补充协议（以下简称“补充协议”）的基础上，本着平等互利原则，经甲乙双方友好协商，订立如下补充条款共同遵照执行。一、项目概况1、工程名称：北部湾商业中心商住楼——基坑支护及土方挖运工程。2、工程地点：广西防城港市防城区人民路151号。3、承包范围：基坑支护的设计由乙方委托具备设计资质的设计单位设计并由乙方支付相关费用。……包括钻孔灌注桩、土钉墙支护、岩石风炮凿击、石方爆破、土石方运输排放等。4、承包方式：包支护设计、包基坑论证、包工、包料、包质量、包工期、包安全及文明施工及相关费用。……六、双方权利义务3、乙方严格按照国家及地方的法律、法规、规范及条例，进行施工管理；应强化安全思想教育，严格遵守施工安全规定，自行采取有效的保障措施，确保施工安全并在保证基坑安全的前提下，必须考虑周边邻近环境及建筑物因护壁支护及深基坑施工而造成的影响，因此而造成的一切责任事故及安全隐患由乙方负责。同时，《北部湾商业中心商住楼工程补充协议（二）》还就合同工期、质量标准、合同价款、工程款支付、双方权利义务、附则等内容了约定。 2010年10月30日，发包方一建公司第四分公司（甲方）与承包方湘乡公司南宁分公司（乙方）签订《北部湾商业中心商住楼工程内部承包协议》，约定：一、工程概况1、工程名称：北部湾商业中心商住楼——基坑支护工程。2、工程地点：广西防城港市防城区人民路151号……。4、承包方式：包工包料，包支付基坑支护工程的设计费。二、工程承包范围：北部湾商业中心商住楼工程图纸中的基坑支护、人工挖孔桩、土钉墙支护等的所有工程内容。三、合同工期开工日期：2010年11月5日（以开工令批准的日期为准）；竣工日期：2011年1月15日；合同工期总日历日数70天（日历日）。……五、合同价款及上交费用约定1、暂定合同价款（人民币大写）：陆佰万元（￥：6000000.00元）。按甲方提供的北部湾商业中心商住楼工程图纸中的基坑支护、人工挖孔桩、土钉墙支护部分的施工方案及暂定的预算作为付款参考，结算按竣工后根据本工程的图纸会审记录、设计变更、设计修改、洽商记录、签证、隐蔽记录、竣工图等按实际计算工程量结算。2、乙方确保按工程总结算价的2%上交甲方管理费，该费用不含任何税费……六、工程款的支付：2、工程进度款的拨付：乙方负责施工至该工程完成总量的30%时，甲方开始支付工程款，支付额为乙方实际完成工程量的50%；乙方完成上述承包范围内的工作，甲方支付到已完成工程量的90%；余款待承包内容结算审定且乙方确认之日起一个月内一次性付清。3、竣工结算：结算工程量按实际工程量，取费及信息价的计取按甲方与业主的主合同约定计算。甲方收到乙方提交的竣工结算报告及结算资料之日起30天内进行核实审定，甲方的审定结论经乙方同意后，作为双方最终结算的依据。甲方在约定期限没有核实及提交审定的视为甲方已同意上述竣工结算报告及结算资料，并以此作为最终结算的依据。七、双方权利义务3、乙方严格按照国家及地方的法律、法规、规范及条例，进行施工管理，应强化安全思想教育，严格遵守施工安全规定，自行采取有效的保障措施，确保施工场地内的施工安全，因施工过程造成的质量与施工场地内的施工安全责任事故由乙方负责。同时，《北部湾商业中心商住楼工程内部承包协议》还就质量标准、双方权利义务、附则等内容了约定。被告冯罗宝代表承包方湘乡公司南宁分公司在《北部湾商业中心商住楼工程内部承包协议》上签字。 协议签订后，冯罗宝代表承包方湘乡公司南宁分公司委托设计单位中南勘察基础工程有限公司进行基坑支护工程设计，并组织施工队依约进场施工。2011年4月，冯罗宝组织施工队在基坑支护工程建设过程中，工地周边多数居民房屋逐渐出现开裂现象。为此，基坑周边房屋受损居民向业主万盛公司和一建公司等施工单位提出赔偿要求。为妥善化解基坑周边房屋受损居民与施工单位之间的纠纷，防城港市防城区人民政府成立防城港市防城区北部湾商业中心项目政府协商小组，并制定《北部湾商业中心项目推进调处工作方案》，开展调解、维稳工作。 2011年5月16日，业主万盛公司向一建公司发出《通知》，要求基坑支护工程施工方加快进度，并妥善处理因施工造成的佟屋巷部分居民房屋出现裂缝问题。为查清房屋开裂原因，经防城港市防城区北部湾商业中心项目政府协商小组、防城港市防城区质监站的委托，广西建筑工程质量检测中心对基坑支护工程周边受损房屋进行检测，2011年5月30日该检测中心作出《关于北部湾商业中心工程基坑北面××居民住房开裂现场初步勘查的意见与建议》，认为：房屋开裂的原因系基坑支护墙后土体不均匀沉降引起的；2011年10月22日该检测中心作出《关于北部湾商业中心工程基坑东面××街居民住房开裂现场初步勘查的意见与建议》，认为：基坑支护工程的人工挖孔桩和锚索成孔过程中对土体扰动，表水流失，可能导致民房基础产生不均匀沉降，与民房目前存在的部分损坏特征相吻合。上述两次检测，一建公司于2011年5月24日、2012年1月12日分别垫付支出检测费用30000元、80000元，共计110000元。同时，一建公司根据广西建筑工程质量检测中心提出检测加固受损房屋的建议，先后分别委托第三方广西科建结构加固工程有限公司、海宁市鼎立建筑加固工程有限公司南宁分公司对基坑支护工程周边受损房屋进行加固，为此自2012年1月9日至2013年12月16日期间，垫付支出加固费用共计406000元。 2012年7月26日，一建公司第四分公司向湘乡公司南宁分公司发出《关于北部湾商业中心基坑支护造成周边房屋开裂赔偿的处理意见联系函》，要求湘乡公司参与处理因基坑支护施工导致周边房屋受损居民的索赔事宜，但湘乡公司不予理会。 2011年8月3日至2016年12月30日期间，经防城港市防城区政府部门组织协调，一建公司及业主万盛公司与各受损房屋所有人签订赔偿协议书，先行垫付赔偿款共计8202600元。其中一建公司垫付赔偿款5612600元，万盛公司代付赔偿款2590000元。 2011年3月4日至2013年7月22日期间，业主万盛公司委托广西基础勘察工程有限责任公司对北部湾商业中心基坑工程施工及使用过程中基坑的沉降及水平位移进行观测。2012年6月28日，北部湾商业中心地下室基坑支护工程经业主万盛公司与一建公司及监理单位验收合格。因湘乡公司及冯罗宝对一建公司垫付的费用及停工损失未予确认并赔偿，一建公司至今尚未与湘乡公司就基坑支护工程进行结算。 另查明，一建公司第四分公司的权利义务均由一建公司承受，湘乡公司南宁分公司已注销，其权利义务均由湘乡公司承受，各方对此均予以认可。 再查明，2020年3月26日，冯罗宝以湘乡公司及一建公司为被告向一审法院另行提起诉讼[（2020）桂0603民初431号案]，其称一建公司至今以冯罗宝在施工中造成周边居民房屋开裂导致其承担赔偿款为由，拖着不结算并拒付尚欠的工程款。 一审法院认为，万盛公司于2010年10月28日与一建公司签订《北部湾商业中心商住楼工程补充协议（二）》，将北部湾商业中心商住楼—基坑支护及土方挖运工程发包给一建公司，一建公司又将该工程中基坑支护部分转包给湘乡公司，并由冯罗宝实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，冯罗宝作为自然人，并不具备承包建设工程施工的资质，一建公司将其承包的项目工程整体转包给湘乡公司，湘乡公司又允许冯罗宝以湘乡公司南宁分公司的名义进行施工，一建公司、湘乡公司与冯罗宝之间构成了非法转包建设工程施工合同关系，一建公司与湘乡公司签订的《内部承包协议》违反法律的强制性规定，应认定为无效合同。 一、一建公司的请求是否超过诉讼时效。冯罗宝以湘乡公司名义在承建北部湾商业中心商住楼—基坑支护工程施工期间发生周边民房开裂现象后，周边居民提出赔偿要求。为查清房屋开裂原因，经政府部门维稳协调，一建公司委托第三方广西建筑工程质量检测中心对基坑支护工程周边受损房屋进行检测。在查明周边民房开裂原因与湘乡公司施工相关联后，一建公司第四分公司遂于2012年7月26日向湘乡公司南宁分公司发出《关于北部湾商业中心基坑支护造成周边房屋开裂赔偿的处理意见联系函》，要求湘乡公司参与处理周边居民索赔事宜，但湘乡公司不予理会。一建公司向湘乡公司主张权利的同时，为妥善化解基坑周边房屋的赔偿问题，先后与案涉周边居民签订赔偿协议，并就周边居民的损失陆续作出赔偿，至今尚有黄翠芳一户（黄小梅、佟胜泳）约25万元赔偿款有待支付。此外，冯罗宝于2020年3月26日具状以湘乡公司及一建公司为被告另行提起民事诉讼[（2020）桂0603民初431号案]，其称，一建公司至今以冯罗宝在施工中造成周边居民房屋开裂导致其承担赔偿款为由，拖着不结算并拒付尚欠的工程款。根据上述查明的事实，一建公司一直向湘乡公司主张赔偿事宜，并要求抵扣应付的工程款。对此，湘乡公司在庭审中及其诉讼陈述中亦予承认。因此，一建公司的起诉主张并未超过诉讼时效。湘乡公司提出一建公司的起诉已超过诉讼时效的抗辩理由依据不足，不予采纳。 二、本案一建公司主张的各项损失是否与湘乡公司的施工行为存在因果关系。住建部颁发的《建筑基坑支护技术规程》规定，基坑支护是为保护地下主体结构施工和基坑周边环境的安全，对基坑采用的临时性支挡、加固、保护与地下水控制的措施。为此，被告在承建基坑支护工程的施工过程中，应按规定确保基坑周边环境的安全。 本案湘乡公司在施工过程中，出现了基坑周边房屋开裂受损的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。根据查证的相关证据显示，湘乡公司没有按规范及设计要求施工，造成周边房屋开裂。湘乡公司的施工未能确保周边环境的安全，其行为与周边房屋开裂及一建公司的损失之间有直接因果关系，对此应承担过错责任。 湘乡公司提出其施工工程经验收合格，一建公司的损失与其无因果关系。经查该验收是基坑施工竣工后整体工程的验收结论，并非对其基坑施工过程中的验收合格。故其该辩解理由不成立，不予采纳。 三、一建公司的各项请求是否有事实和法律依据。一建公司、湘乡公司签订的《内部承包协议书》第七条约定，乙方严格按照国家及地方的法律、法规、规范及条例，进行施工管理……自行采取有效的保障措施，确保施工场地内的施工安全，因施工过程造成的质量与施工场地内的施工安全责任事故由乙方负责。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案湘乡公司在承建案涉基坑支护工程施工过程中，未严格按规范要求施工、未按合同约定采取足够有效的保障措施确保施工安全，导致周边居民房屋开裂，其行为已构成违约，湘乡公司应承担违约责任。 《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。一建公司为避免损失的进一步扩大，委托第三方对开裂原因进行分析，并根据鉴定机构的意见及对受损房屋进行加固，所产生的费用属合理且必要的支出。根据上述规定，本案一建公司为此垫付支出的检测费、加固费用共计516000元应当由作为违约方的湘乡公司承担。 关于一建公司主张的赔偿给周边居民修复房屋的费用8202600元。因周边民房开裂是湘乡公司基坑支护施工引起，一建公司与周边居民达成赔偿协议，并垫付了相应的赔偿款5612600元。因此，该损失应由湘乡公司承担。但部分赔偿款2590000元是由业主万盛公司代为支付给受损居民，一建公司现无证据证实其已向业主万盛公司返还了该部分赔偿款，故其现将万盛公司代为支付的赔偿款2590000元一并列入并向湘乡公司主张权利缺乏事实依据，不予支持。 对于停工损失问题，一建公司主张因周边居民房屋开裂引发纠纷，一建公司施工的工程多次被迫停工。停工期间，一建公司承担了原本不必要产生的管理费和机械、设备租赁等方面的费用，损失达3503929.71元。但上述费用为一建公司自行估算，且所产生的管理费和机械、设备租赁等方面的费用是否确实与湘乡公司施工行为引起有关，现有证据不足，不予支持。 对于一建公司损失的利息请求问题，因一建公司的上述房屋赔偿款等损失费用最迟于2016年12月30日才支付完毕，逾期后则产生利息损失，故其利息损失应自2016年12月31日起算。计算利息的本金应以本案认定的损失总金额为6128600元（516000元+5612600元）为基数，一建公司主张第一段利息的计算按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日止；第二段利息自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项清偿之日止，该请求符合法律规定，予以支持。一建公司主张自2014年1月1日起算与事实不符，不予支持。 四、湘乡公司、冯罗宝是否应当承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。本案基坑支护工程实际施工人冯罗宝挂靠湘乡公司承揽工程，不按规范、设计要求施工造成损失，依法应当与湘乡公司承担连带赔偿责任。对一建公司的该请求，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决：一、湘乡公司、冯罗宝连带支付一建公司垫付的房屋开裂赔偿款5612600元；二、湘乡公司、冯罗宝连带支付一建公司垫付的房屋开裂检测及加固费用516000元；三、湘乡公司、冯罗宝连带支付利息（该利息以垫付款6128600元为基数，自2016年12月31日起算按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项清偿之日止）；四、驳回一建公司的其他诉讼请求。案件受理费117506元，保全费5000元，由一建公司负担47068元，湘乡公司、冯罗宝负担75438元。 本院二审期间，上诉人一建公司围绕上诉请求提交证据：1、财务确认函，证明万盛公司代其支付赔偿款259万元；2、佟屋巷居民赔偿表、收条，证明除一审提交的证据证明支付的赔偿款外，其还赔偿曾雄强59000元、何如群10000元、何丰源72000元、黄翠芳6600元；3、活期个人交易明细查询，证明其于2013年7月10日通过钟广桥账户分别向林红、项光霞、陈创成各赔偿8万元，于2013年9月18日向巫铭英支付赔偿款50万元，于2016年12月30日向苏汉芳支付赔偿25万元。上诉人冯罗宝、湘乡公司无证据提交。经质证，冯罗宝、湘乡公司对一建公司提交的证据1无异议，但认为不应由冯罗宝、湘乡公司承担赔偿责任；认为uo证据2、3不属于新证据，且与冯罗宝、湘乡公司无关，其不承担赔偿责任。本院认为，证据1因冯罗宝、湘乡公司无异议，予以采纳；证据2、3可以证明一建公司已支付相应赔偿款，结合一审证据，可以证明其已赔偿259万元，予以采纳。但上述赔偿款是否应由冯罗宝、湘乡公司承担，本院将在下文中予以阐述。 一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，监理单位柳州广夏监理公司于2011年4月14日作出的《监理工程师通知单》载明，喷C20砼钢网绑扎达不到涉及规范要求；工人拌C200.5-1碎石砼浆未按配合比称重计量；喷好的C20砼未能喷水保养等基坑支护工程技术质量问题。 广西建筑工程质量检测中心于2011年4月30日作出的《关于北部湾商业中心工程基坑北面××居民住房开裂现场初步勘查的意见与建议》载明：从监测数据表明基坑支护水平和垂直位移未明显变化，可认为现阶段基坑支护未出现明显失稳下滑的迹象。综合以上情况，可初步认为：民房开裂的原因系基坑支护墙后土体不均匀沉降引起的。其机理是：基坑开挖过程中，ＺＫ3-ＺＫ10-ＺＫ17范围出水量较丰富，开始抽水，使该侧区域民房地基持力层地下水位下降，导致土体的有效应力增加，土体在有效应力作用下固结，（同时，抽取地下水不可避免会带走一些细小土颗粒）宏观上表现为土层沉降。由于各位置的土层厚薄不一定均匀，以及地下水位下降程度不一定相同，因此产生不均匀沉降现象，从而导致民房出现开裂或原有开裂扩展。 广西建筑工程质量检测中心于2011年10月22日作出的《关于北部湾商业中心工程基坑东面××街居民住房开裂现场初步勘查的意见与建议》初步认为：基坑支护工程的人工挖孔桩和锚索成孔过程中对土体扰动，表水流失，使得该区域地质应力释放，可能导致民房基础产生不均匀沉降，这与民房目前存在的部分损坏特征相吻合。各房屋破损的新旧程度不一，不排除部分缺陷为原有缺陷，或因基坑施工导致原有缺陷开展的可能。 一建公司提供的《基坑设计总说明》载明，本工程支护结构采用人工挖孔桩＋锚索、土钉墙联合支护；当土方开挖时，地层与勘察报告不符合，应及时通知设计单位会同甲方、监理对设计进行验证和修改。 万盛公司以其工程部名义分别于2012年3月30日、2012年4月10日向一建公司和监理单位出具的《罚款通知单》，均载明冯罗宝、湘乡公司不按工程图纸施工及施工技术标准要求施工，将设计长度为6米的锚杆擅自改为0.5米-6米不等长度施工。 经万盛公司委托，广西基础勘察工程有限责任公司于2013年7月20日出具《防城区北部湾商业中心基坑及周边建筑物位移监测报告》载明，历时2年多，经过22次跟踪监测的防城港市防城区北部湾商业中心基坑及周边建筑物位移监测工作已经结束。按照《建筑变形测量规范》（JGJ8-2007）的规定，根据已有的观测数据，得知基坑位移无异常。 2012年6月28日，经一建公司、监理单位、万盛公司盖章确认的《地基与基础分部工程质量验收报告》表明，基坑施工使用材料检验合格，各部位按隐藏验收程序验收隐藏；工程施工质量符合设计及施工验收规范要求；基坑施工完成后，位移、沉降观测符合规范要求。 本院再查明，一建公司曾用名为广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案周边民房出现损害发生在2011年4月份，一建公司于2011年8月3日至2016年12月30日先后与各受损房屋所有人签订赔偿协议书并陆续支付相应赔偿款，本案法律事实均形成于《中华人民共和国民法典》施行前，故适用当时的法律、司法解释规定处理本案。 一、关于一建公司的起诉是否已超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”一建公司与各受损房屋所有人签订赔偿协议书后除黄翠芳一户尚未支付外，其余已陆续支付相应赔偿款，最后一笔付款时间为2016年12月30日，故本案诉讼时效应从2016年12月30日起开始计算。但从查明事实来看，2020年3月26日，冯罗宝以湘乡公司及一建公司为被告向一审法院另行提起诉讼[（2020）桂0603民初431号案]中称一建公司至今以冯罗宝在施工中造成周边居民房屋开裂导致其承担赔偿款为由不结算并拒付尚欠的工程款。可知一建公司一直向冯罗宝、湘乡公司主张权利，故根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”的规定，一建公司的起诉未超过诉讼时效。冯罗宝、湘乡公司上诉主张本案已超诉讼时效，理由不成立，本院不予支持。 二、关于一建公司请求冯罗宝、湘乡公司赔偿因周边民法开裂导致的各项损失问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十八条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”一建公司请求冯罗宝、湘乡公司赔偿各项损失的前提是冯罗宝、湘乡公司在施工过程中存在过错且其施工行为与损失之间存在因果关系。首先，虽然监理单位柳州广夏监理公司于2011年4月14日作出《监理工程师通知单》中指出，喷Ｃ20砼钢网绑扎达不到设计规范要求及工人拌Ｃ20碎石砼浆未按配合比称重计量等基坑支护工程技术质量问题。但从广西建筑工程质量检测中心于2011年4月30日作出的《关于北部湾商业中心工程基坑北面××居民住房开裂现场初步勘查的意见与建议》载明的内容可知，民房开裂的原因系基坑开挖过程中，ＺＫ3-ＺＫ10-ＺＫ17范围出水量较丰富，开始抽水后导致基坑支护墙后土体不均匀沉降引起的。由此可知，造成涉案工程基坑北面房屋开裂的原因并非基坑支护工程中喷Ｃ20砼这一阶段造成的，而是基坑开挖及抽取地下水导致。但一建公司第四分公司与湘乡公司南宁分公司签订《北部湾商业中心商住楼工程内部承包协议》约定湘乡公司施工的范围是基坑支护、人工挖孔桩、土钉墙支护等工程内容，双方亦一致确认冯罗宝、湘乡公司施工的范围是基坑支护工程，基坑的开挖及抽水并不是冯罗宝、湘乡公司所施工。故上述《关于北部湾商业中心工程基坑北面××居民住房开裂现场初步勘查的意见与建议》不能证明冯罗宝、湘乡公司因基坑支护施工导致北面房屋开裂。其次，广西建筑工程质量检测中心于2011年10月22日作出的《关于北部湾商业中心工程基坑东面××街居民住房开裂现场初步勘查的意见与建议》初步认为：基坑支护工程的人工挖孔桩和锚索成孔过程中对土体扰动，表水流失，使得该区域地质应力释放，可能导致民房基础产生不均匀沉降，这与民房目前存在的部分损坏特征相吻合。各房屋破损的新旧程度不一，不排除部分缺陷为原有缺陷，或因基坑施工导致原有缺陷开展的可能。但从一建公司提供的《基坑设计总说明》可知，本工程支护结构采用人工挖孔桩＋锚索、土钉墙联合支护，说明冯罗宝、湘乡公司在基坑支护工程采用人工挖孔桩和锚索成孔是按基坑设计进行施工的，且万盛公司与一建公司签订的《北部湾商业中心商住楼工程补充协议（二）》中约定基坑支护的设计由一建公司委托具备设计资质的设计单位设计，而一建公司与湘乡公司签订的《北部湾商业中心商住楼工程内部承包协议》只约定由湘乡公司承担基坑支护设计费用，并未约定由湘乡公司负责设计，本案也无证据证明基坑设计方案实际由湘乡公司提供。对于设计存在的问题，《基坑设计总说明》也有说明：当土方开挖时，地层与勘察报告不符合，应及时通知设计单位会同甲方、监理对设计进行验证和修改。承上所述，土方开挖并非冯罗宝、湘乡公司的施工范围，故其并无通知义务。因此，冯罗宝、湘乡公司就基坑支护工程采用人工挖孔桩和锚索成孔导致东面房屋开裂并不存在过错。最后，虽然由万盛公司工程部分别于2012年3月30日、2012年4月10日向一建公司和监理单位出具的《罚款通知单》载明冯罗宝、湘乡公司不按工程图纸施工及施工技术标准要求施工，将设计长度为6米的锚杆擅自改为0.5米-6米不等长度施工。但上述《罚款通知单》作出的时间在上述两份检测报告之后，且无冯罗宝或湘乡公司签字确认。而根据万盛公司委托广西基础勘察工程有限责任公司出具的《防城区北部湾商业中心基坑及周边建筑物位移监测报告》得出的结论，基坑位移无异常。以及经一建公司、监理单位、万盛公司盖章确认的《地基与基础分部工程质量验收报告》表明，基坑施工使用材料检验合格，各部位按隐藏验收程序验收隐藏；工程施工质量符合设计及施工验收规范要求；基坑施工完成后，位移、沉降观测符合规范要求。综上所述，一建公司提交的证据不足以证明冯罗宝、湘乡公司施工过程中存在过错及其施工于房屋开裂存在因果关系，故其请求冯罗宝、湘乡公司赔偿因周边民法开裂导致的赔偿款、房屋开裂检测、加固费用等各项费用，理由不成立，本院不予支持。 三、关于停工损失的问题。一建公司主张因周边居民房屋开裂引发纠纷导致其施工的工程多次被迫停工并承担了原本不必要产生的管理费和机械、设备租赁等方面的费用。如上所述，民房开裂并非冯罗宝、湘乡公司的过错造成，且与冯罗宝、湘乡公司的施工行为无因果关系。上述管理费和机械、设备租赁等方面的费用亦是一建公司自行估算，无法证明其实际停工损失数额，故对一建公司的停工损失主张，本院不予支持。 综上所述，冯罗宝、湘乡公司上诉请求成立，应予支持；一建公司的上诉请求不成立，予以驳回。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初795号民事判决； 二、驳回上诉人广西建工第一建筑工程集团有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费117506元，保全费5000元，合计122506元（上诉人广西建工第一建筑工程集团有限公司已预交），由上诉人广西建工第一建筑工程集团有限公司负担。二审案件受理费117506元（上诉人冯罗宝、湖南省湘乡市电力建设有限公司已预交，上诉人广西建工第一建筑工程集团有限公司预交114410.48元），由上诉人广西建工第一建筑工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘云燕 审 判 员 李丽莉 审 判 员 李启宁 二〇二一年四月二十日 法官助理 蔡澄莎 书 记 员 刘德明