重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终3733号上诉人（原审被告，反诉原告）：代强，男，1973年8月17日出生，汉族，住重庆市北碚区。被上诉人（原审原告，反诉被告）：重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司，住所地重庆市北碚区水土镇大地村，统一社会信用代码915000005590181484。法定代表人：李谨，董事长。委托诉讼代理人：邵东炜，该公司工作人员。委托诉讼代理人：雷茜，该公司工作人员。上诉人代强因与被上诉人重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司（以下简称两江新区水土公司）房屋租赁合同一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。代强上诉请求：1.撤销重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初1891号民事判决并依法改判由两江新区水土公司赔偿代强营业损失、停业期间损失、房屋的装修装饰物损失150000元(具体以鉴定结论为准)。2.一审、二审案件受理费由两江新区水土公司承担。事实和理由：代强对原审法院没有认定因漏烟而导致代强的餐馆无法正常经营的事实有异议。代强认为案涉店铺的漏烟行为直接导致代强的餐饮店铺无法正常经营，两江新区水土公司已经构成根本性违约，应当承担赔偿责任。1.代强承租735号门市后，进行了装修并以“义恒江湖菜”的名义经营餐饮。但经营不到半年就出现烟道漏烟的情况。两江新区水土公司接到代强反映后于2018年6月、9月、11月多次对烟道进行清理无果。由此可见两江新区水土公司交付的案涉店铺存在瑕疵，从而导致代强间断的经营餐饮。而众所周知，根据餐饮行业的惯例，如餐饮店铺存在间断停业或者就餐过程中出现环境问题，势必会导致就餐人员的减少，从而影响到经营收益。2.2018年12月，两江新区水土公司为了从根本上解决案涉店铺的漏烟问题，作出了错误的决定。擅自在案涉店铺原有700×700大小的烟道口内添加了400×400的成品烟道，直接导致排烟量不能顺利排除室内。自两江新区水土公司改变烟道大小后，楼下三个餐饮门市几乎每天都存在漏烟的情况。代强再次反映后，应两江新区水土公司要求，代强自行在排烟口添加了两台抽烟机，但是仍然无法让店铺的经营恢复正常秩序。3.2020年1月11日，两江新区水土公司组织人员再一次对店铺的烟道口进行了调整。1月18日，代强的餐馆因为烟道整改不到位而彻底停止经营。综上，两江新区水土公司反复多次整改烟道无果，存在根本性违约。两江新区水土公司的这一行为不仅导致代强损失了店铺的装饰装修，还导致代强损失了餐饮店铺续租而带来的预期利益，更不说投入的人力、精力。所以两江新区水土公司在租赁合同履行过程中对案涉烟道持续的整改行为以及整改不彻底的行为，导致代强与两江新区水土公司的租赁合同无法正常履行。两江新区水土公司在二审中答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。烟道出现问题后，两江新区水土公司积极进行了整改。因此而对门市产生的影响，一审法院也酌情减少了30%的应付租金作为赔偿。而且考虑到疫情影响，一审判决也减免了代强1月24日－3月13日的租金，并判决对代强停业的12天不交租金。两江新区水土公司向一审法院起诉请求：1.判令两江新区水土公司与代强之间签订的《房屋（商铺）租赁合同》于2020年3月13日解除；2.判令代强立即向两江新区水土公司支付租金166082元（2018年7月1日至2020年3月13日）；3.判令代强立即向两江新区水土公司交付房屋；4.本案诉讼费、保全费、公告费由代强承担。代强向一审法院提起反诉请求：1.判令两江新区水土公司赔偿代强735号商铺的营业损失、停业期间的损失、房屋装饰装修损失共计40万元（营业损失10万元、停业期间损失5万元、房屋装修损失25万元）；2.判令两江新区水土公司向代强返还735号商铺的履约保证金25000元。一审法院认定事实如下：2018年3月14日，两江新区水土公司（甲方、出租方）与代强（乙方、承租方）签订了《房屋（商铺）租赁合同》，甲方将位于××街道××路项目（和欣家园52幢）735号商铺及其设施出租给乙方，该商铺建筑面积140.14平方米，租金、物业管理费等费用按建筑面积计收。租赁期限为2年，从2018年3月14日至2020年3月13日止（实际租赁期自甲方发出接房通知单的次日起算，租赁到期日相应调整）。租金及支付方式，第一年租赁单价为58元／月／平方米，第二年租赁单价为58元／月／平方米。乙方按照“先交租金后使用”的方式按季度交付租金，签订本合同时乙方应当交纳2018年3月14日至2018年6月30日的租金，计28990元。乙方须在下一个租赁季度前10日内向甲方足额支付下一季度租金。乙方必须在合同签订时，向甲方一次性交纳履约保证金25000元。乙方向甲方承诺，租赁该房屋仅作为餐饮使用，未取得甲方书面同意不得任意变更其用途及业态。乙方为满足使用功能要求，需要完善房屋结构，添置设施设备、装饰装修，其费用及相关各种手续由乙方自行负责。租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权立即单方面终止房屋租赁合同，收回房屋，乙方交纳的履约保证金不予退还，同时甲方有权行使其他索赔权，并有权停止商铺的能源供应。（1）未经甲方书面同意，改变本合同规定的租赁用途、经营业态或将房屋转租、转借给他人使用的；（2）未经甲方书面同意，拆改变动房屋结构或损坏房屋；……（4）拖欠房租累计15日以上的（含15日）……。在租赁期内，如乙方未能按合同规定的期限交纳租金，乙方每天须按拖欠租金金额的2%向甲方支付违约金，直至乙方缴清租金为止。因不可抗力原因致使本合同不能继续履行或造成的损失，甲、乙双方互不承担责任。双方于2018年3月14日办理了验房交接手续。代强向两江新区水土公司交纳履约保证金25000元。另查明，代强接房后将商铺进行装饰装修，用以经营“义恒江湖菜”。合同履行过程中，代强自2018年7月1日起以承租的商铺存在漏烟的情况拒绝交付租金。其间，两江新区水土公司对漏烟情况进行整改、维修，庭审中其陈述具体情况如下：漏烟问题开始于2018年5月出现，当时不是商铺漏烟，而是烟道需穿过居民居住的楼层，居民反映楼道里面有烟味。2018年6月、9月采取的措施是对烟道进行清理，2018年11月再次对烟道进行了清理，2018年12月至2019年1月在原有的烟道内部加装了成品烟道，之后，代强反映会有漏烟、烟排不出去的情况，两江新区水土公司安排物业公司前往查看，确实存在漏烟的情况。2020年1月，两江新区水土公司又对商铺至烟道口的烟道走向进行了调整，整改就结束了。其中，只是2018年9月清洗烟道的时候导致代强的商铺停业12天，其他期间没有导致代强的商铺停止营业。代强对两江新区水土公司陈述的整改情况予以认可，其表示2018年6月27日至2018年6月29日，代强自己出资购买了两台机器进行整改，停业3天。还查明，一审庭审中，代强陈述其于2020年1月18日停止营业，之后新冠疫情爆发。2020年3月13日，两江新区水土公司委托物业公司就案涉商铺与代强办理了资产收回移交手续。两江新区水土公司主张其出租的商铺中若正常履行的合同因疫情减免租金的期限为2020年1月24日（重庆市于该日启动重大突发公共卫生事件一级响应）至2020年4月23日，本案合同因涉及诉讼，请法院酌情考虑。一审诉讼中，代强申请对735号商铺的装饰装修以及全部设施设备的损失价值进行司法鉴定。一审法院依法委托重庆永信房地产土地资产评估有限公司进行上述评估，但因代强未预交评估费，该鉴定机构终止了鉴定。2021年2月3日，两江新区水土公司提交申请，撤回了要求腾退交付案涉房屋的诉讼请求。一审法院认为，本案中，两江新区水土公司与代强签订的《房屋（商铺）租赁合同》，系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。针对两江新区水土公司提出的本诉诉讼请求以及代强提出的反诉诉讼请求，根据本案现有证据，结合双方的诉辩意见，一审法院具体评析如下：首先，关于两江新区水土公司提出的本诉请求，一审法院认为，1.关于本诉的第一项诉讼请求。两江新区水土公司与代强签订的案涉《房屋（商铺）租赁合同》，租赁期限为2018年3月14日至2020年3月13日，代强主张其已于2020年3月13日将案涉房屋交回两江新区水土公司。一审庭审中，双方确认案涉合同于2020年3月13日解除，一审法院予以确认。2.关于本诉的第二项诉讼请求。两江新区水土公司要求代强按照合同约定支付2018年7月1日至2020年3月13日的租金。按照双方的约定，案涉房屋的租金标准为58元/月/平方米，该期间的租金共计166084.59元[（58元/月/平方米×20个月×140.14平方米）+（58元/月/平方米×140.14平方米÷30天×13天）]，两江新区水土公司自愿主张166082元，系对其权利的自由处分，一审法院予以尊重。根据本案查明的事实，代强承租的案涉商铺存在漏烟情况，漏烟的原因并非代强导致，系因案涉房屋原有烟道存在漏烟情况，两江新区水土公司整改后无法解决问题，遂在原有烟道中加装了成品烟道，导致排烟不畅，故漏烟的责任应由两江新区水土公司承担。案涉房屋的使用业态为餐饮，排烟不畅势必会影响了代强正常使用案涉房屋，代强以此为由主张减少该期间的租金，具有事实与法律依据，一审法院对其意见予以采纳。一审庭审中，双方确认因两江新区水土公司整改烟道导致代强停业12天，该期间的租金应予扣减。此外，代强主张2018年6月27日至2018年6月29日其商铺因整改停业3天，对此两江新区水土公司不予认可，代强未举示相应证据予以证明，故一审法院对代强要求扣减该期间租金的意见不予采纳。此外，代强陈述其于2020年1月18日停止营业，但未举证证明系两江新区水土公司导致，但新冠疫情爆发属于不可抗力，相应期间的租金应予扣减。重庆市于2020年1月24日启动重大突发公共卫生事件一级响应，可作为扣减租金的起始时间，故2020年1月24日至2020年3月13日共计50天的租金应予扣减。综上，本案中，应予扣减租金的租期共计62天，租金金额为16798.11元（58元/月/平方米×140.14平方米÷30天×62天）。本案中，除整改期间导致代强停止营业外，其他期间代强仍在营业，并未因漏烟问题导致其无法经营，故一审法院认为，因漏烟问题导致代强对案涉商铺的使用受到一定的影响，两江新区水土公司存在违约行为，代强可主张减免相应的租金，根据本案具体情况，一审法院酌情减少应付租金30%，故本案中，代强应支付两江新区水土公司的租金为104498.72元[（166082元-16798.11元）×70%]。3.关于本诉的第三项诉讼请求。就案涉商铺的返还问题，两江新区水土公司自愿撤回该项请求，系当事人的诉讼权利，一审法院予以确认。其次，关于代强提出的反诉请求，一审法院认为，1.关于反诉的第一项诉讼请求。其中，两江新区水土公司维修烟道，致使代强经营的商铺停业12天，该期间除造成代强对案涉商铺无法使用外，确实还会给代强造成其他的财产损失（如食材损失、营业利润等），代强未举证证明其相应停业损失的计算依据，一审法院酌情主张500元/天，故停业损失为6000元。关于代强主张的营业损失、装饰装修损失，一审法院认为，本案中，除维修烟道导致停业外，其他期间代强使用商铺进行了经营，代强并未举证证明两江新区水土公司的违约行为达到了根本违约的情形。本诉中，一审法院已采纳了代强提出的减免租金的抗辩理由，酌减租金时一审法院已考虑漏烟对代强营业期间的影响程度，且代强经营商铺是否获利受多重因素影响，在此情形下，代强提起反诉要求两江新区水土公司另行赔偿735号商铺的营业损失以及装饰装修损失，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。2.关于反诉的第二项诉讼请求。两江新区水土公司的违约行为并不构成根本违约，代强请求返还履约保证金25000元，一审法院不予支持。代强交纳的履约保证金25000元，可用以冲抵本案租金。冲抵后，代强还应支付两江新区水土公司79498.72元（104498.72元-25000元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百二十条、第二百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、两江新区水土公司与代强于2018年3月14日签订的《房屋（商铺）租赁合同》于2020年3月13日解除；二、代强于判决生效之日起十日内支付两江新区水土公司租金共计79498.72元；三、两江新区水土公司于判决生效之日起十日内赔偿代强停业损失6000元；四、驳回两江新区水土公司本诉的其他诉讼请求；五、驳回代强反诉的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费3622元，减半收取1811元，由两江新区水土公司负担917元，由代强负担894元。反诉案件受理费7675元，减半收取3837.5元，由代强负担3812.5元，由两江新区水土公司负担25元。二审中，代强向本院新举示了以下证据：由两江物业和欣家园管理处和中共重庆市北碚区水土街道和欣家园社区委员会盖章的《证明》一份，拟证明××街道××路项目（和欣家园52幢）735号商铺的烟道从一开始都出现问题，一直在整改，也没有整改好。两江新区水土公司一直在逃避赔偿责任。两江新区水土公司对代强在二审中举示的上述证据质证称：对证据的真实性无异议，但该证明对737号门市进行装饰装修用于经营义恒江湖菜的描述不准确。根据合同约定737号门市的用途是库房，而义恒江湖菜仅是代强经营的餐饮店的招牌名称。735号门市烟道漏烟的问题确实存在，但是代强一直在经营。对代强在二审中新举示的上述证据，本院结合当事人的质证意见，审查认为：该证明所陈述的××街道××路项目（和欣家园52幢）735号商铺的烟道漏烟以及相应的整改情况，一审判决已在事实查明部分予以了认定，故本院对该证据不予采纳。此外，代强还在二审中向本院提出司法鉴定申请，要求对××街道××路项目（和欣家园52幢）735号商铺的烟道是否符合排烟标准进行司法鉴定。拟证明735号商铺的烟道经整改后仍不符合使用条件。对于代强的申请，本院经审查认为，鉴于一审判决已经认定“案涉房屋原有烟道存在漏烟情况，两江新区水土公司整改后无法解决问题，遂在原有烟道中加装了成品烟道，导致排烟不畅”，故没有必要再进行相关鉴定。因此，本院对代强的上述司法鉴定申请不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，两江新区水土公司出租的案涉商铺存在烟道漏烟且经整改仍无法解决的问题，故两江新区水土公司应当承担相应的责任。对于因两江新区水土公司的原因给代强造成的损失，在代强未举示证据证明其反诉所主张的损失金额的情况下，一审判决考虑到漏烟问题会对代强的经营造成一定影响，酌情判决由两江新区水土公司赔偿其6000元的停业损失，并扣减了因整改烟道导致代强停业12天的租金，同时还判决减少了30%的应付租金。因此一审判决已经对代强的损失予以了一定弥补。现代强上诉要求两江新区水土公司赔偿其营业损失、停业期间损失、房屋装修装饰物损失15万元，但未举示充分证据证明其所主张的损失金额。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，代强应承担举证不能的不利后果。综上所述，代强的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由代强负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  郑 泽审 判 员  刘 希二〇二一年四月二十六日法官助理  郝晶晶书 记 员  张冬梅