重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1319号上诉人（原审被告）：龙兴贵，男，1963年7月5日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：王**，重庆钜沃（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉丹妮，重庆钜沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗茂祥，男，1964年2月7日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：陈霞，重庆振雄律师事务所律师。上诉人龙兴贵因与被上诉人罗茂祥合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初13170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，并于2021年3月17日组织双方当事人进行了调查询问。龙兴贵及其委托诉讼代理人冉丹妮、罗茂祥的委托诉讼代理人陈霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙兴贵上诉请求：撤销原判，改判驳回罗茂祥的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由罗茂祥承担。主要事实和理由：1.双方在一审审理中均认可合伙项目产值约1300万元，从龙兴贵提交的费用支付明细可以看出，钢材占款、借款利息等严重侵蚀了合伙项目利润。正常的房建施工项目，国家定额利润为6%。而一审判决认定三间房屋价值450万元为合伙利润，导致本案合伙项目利润高达35%，明显与常理不符。2.依据相关法律规定，部分或全部合伙人在未清算的情况下请求对合伙收益进行分配的，法院应当释明。如果请求的利益分配是基于解除合伙关系的合伙收益分配，则应增加解除合伙关系并进行清算的诉讼请求。本案合伙利润分配系在解除合伙关系的前提下进行，但一审法院并未对此释明，故案涉房产不应直接判决由罗茂祥、龙兴贵共有或进行分配。罗茂祥辩称，1.本案系对二人共有的财产进行分割，并未涉及清算，龙兴贵若认为需要清算，则应另案起诉解除合伙关系。2.本案协议明确开发商用案涉三间房产抵扣欠付的工程款及税费等，故房屋价值并不能直接等同于合伙利润。3.案涉工程已于2008年完工，双方于2011年3月签订协议，相关债权债务在长达四年的时间内也应当已经结算清楚。罗茂祥向一审法院起诉请求：1.判令龙兴贵立即支付因出售双方共有的位于重庆市北部新区××路××号××号××号××房房产价款的50%暂计300万元及资金占用损失（从龙兴贵出售房屋之日起以房款金额为本金按每月6%计算至付清时止）；2.诉讼费由龙兴贵承担。一审法院认定事实：2011年3月26日，以重庆静观房地产开发有限公司（以下简称静观公司）为甲方、重庆庆华建设工程有限公司（实际施工人龙兴贵、罗茂祥）为乙方签订《协议》，载明：“因甲方开发的‘园丁梦苑’2号楼工程欠乙方工程款3068349.17元，线缆收16000元、漏水费52908元及利息约100万元、建安税费约72万元未付。同时又因甲方已将三间门面过户登记至乙方龙兴贵名下，甲方在银行抵押贷款110万元未偿还。为此，经双方协商达成以下以房抵款协议：一、甲方已过户至乙方龙兴贵名下的三间门面作价抵偿，甲方欠乙方（实际施工人龙兴贵、罗茂祥）的‘园丁梦苑’2号楼的全部债务；二、甲方以三个门面的抵押贷款债务110万元由乙方偿还。其中甲方利息已支付至2011年3月20日，从2011年4月20日起的利息及本金由乙方负责偿还；三、由乙方（龙兴贵、罗茂祥）承担重庆庆华建设工程有限公司‘园丁梦苑’2号楼的建筑税费；四、从本协议签订之日起至过户至龙兴贵名下的三间门面约369.27平方米归龙兴贵、罗茂祥共同所有；五、2011年3月26日之前甲方与乙方签订的所有协议作废；六、本协议自签订之日起甲乙双方因‘园丁梦苑’2号楼工程的一切债权债务结清。”罗茂祥、龙兴贵在该协议落款乙方处签字并捺印。2017年12月13日，龙兴贵与案外人罗文签订《房屋买卖合同》，约定龙兴贵将重庆北部新区湖月路60号房屋[建筑面积123.09m2，套内面积120m2，房屋用途为商服用房，不动产权证书号为113（2009）字第007456号]以1100000元出售给罗文。2018年4月19日，龙兴贵分别与案外人龚素兰、李俭签订买卖合同，将重庆市北部新区湖月路62号、58号的房屋分别以1680000元、1720000元的价格出售给龚素兰、李俭。一审庭审中，罗茂祥、龙兴贵均认可双方从2007年5月开展合伙事务，只订立了口头合伙协议，合伙工程项目即为静观公司开发的“园丁梦苑”2号楼工程；在该合伙工程上双方出资比例和利润分配比例各占一半；均不清楚合伙工程的利润和支出具体是多少，也不清楚合伙体基于合伙项目是否对外还有负债。龙兴贵另陈述，案涉重庆市北部新区湖月路62号、58号房屋收到的房款为340万，湖月路60号房屋系罗茂祥称案外人在修建“园丁梦苑”中注入了100万元资金，方用此门面抵偿给了案外人，龙兴贵只负责签字；合伙期间的会计凭证、原始票据均在罗茂祥处；2014年贷款到期后，龙兴贵个人以自有资金归还了银行贷款；静观公司欠合伙体的尾款只有240多万，罗茂祥已将其投资款收回，龙兴贵并未收回，故三个门面不是合伙财产而是抵偿龙兴贵的投资款。对此罗茂祥陈述,湖月路60号房屋不是罗茂祥要求用于抵偿合伙共同债务的，是龙兴贵个人出售行为；合伙期间的会计凭证、原始票据均由龙兴贵保管；静观公司欠罗茂祥、龙兴贵工程款306万、利息100万、税费72万及其他费用，并非龙兴贵所称240多万，因此协议中的三个门面就是合伙工程的利润。一审法院认为，根据查明事实及当事人陈述，能够认定罗茂祥、龙兴贵之间成立了合伙合同关系，合伙项目即为案涉“园丁梦苑”2号楼工程。现合伙项目已经结束，罗茂祥、龙兴贵双方应当对合伙体剩余利润进行分配。根据《协议》载明“甲方已过户至乙方龙兴贵名下的三间门面作价抵偿，甲方欠乙方（实际施工人龙兴贵、罗茂祥）的‘园丁梦苑’2号楼的全部债务”可知，案涉三间门面系静观公司交付给罗茂祥、龙兴贵二人共同所有，以抵偿所欠合伙体债务所用。因案涉合伙合同系口头订立，并无书面合同，且罗茂祥、龙兴贵双方均无法说清合伙工程的利润、支出、对外负债具体金额为多少，加之双方均称合伙期间的会计凭证、原始票据在对方手中但都未能举示证据。据此，根据所采信的证据并结合当事人陈述，仅能将案涉三间门面认定为该合伙工程的剩余利润。因双方当事人于庭审中均认可该合伙工程上双方出资比例和利润分配比例各占一半，因此龙兴贵应当将该三间门面出售所得价款按照各自所占比例平均分配。关于龙兴贵所称湖月路60号房屋系受罗茂祥指示抵偿给案外人、静观公司欠合伙体工程尾款仅有240万元、案涉三间房屋系抵偿给龙兴贵用于支付龙兴贵应当收取的投资款、罗茂祥出资已收回但龙兴贵未收回、贷款到期后龙兴贵以个人资金归还了银行贷款等一系列抗辩意见，因龙兴贵均未举示任何证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果，故对龙兴贵上述抗辩意见，均不予采纳。据此，对罗茂祥诉请龙兴贵支付因出售案涉三间门面所得房款的50%在2250000元范围内的主张，依法予以支持。对超出部分，不予支持。关于资金占用损失，龙兴贵未将出售所得房款及时交付给罗茂祥的行为客观上给罗茂祥造成了资金占用损失，利率标准依法调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率。据此，龙兴贵应按以下方式向与罗茂祥支付资金占用损失：以550000元为基数，自2017年12月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2018年4月18日；以2250000元为基数，自2018年4月19日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；以2250000元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清时止；前述利率标准均以不超过年利率6%为限。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、龙兴贵于判决生效之日起十日内支付罗茂祥225万元；二、龙兴贵于判决生效之日起十日内支付罗茂祥资金占用损失（以550000元为基数，自2017年12月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2018年4月18日；以2250000元为基数，自2018年4月19日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；以2250000元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清时止；前述利率标准均以不超过年利率6%为限）；三、驳回罗茂祥的其他诉讼请求。案件受理费42800元，减半收取21400元，保全费5000元，两项合计26400元，由罗茂祥负担5550元，龙兴贵负担20850元。二审中，龙兴贵向本院举示了如下证据：合伙协议复印件，拟证明案涉项目系罗茂祥、龙兴贵、杨春合伙修建，本案涉及合伙利润分配，应追加杨春参与诉讼。对龙兴贵举示的证据，罗茂祥的质证意见如下：对该证据的真实性、合法性、关联性不认可，该证据与龙兴贵在一审审理中述称的二人合伙出资也不符。另，二审审理中，龙兴贵向本院提交了鉴定申请，要求对本案合伙项目的利润进行鉴定。本院认为，龙兴贵举示的前述证据系复印件，罗茂祥对其真实性亦不认可，故对龙兴贵举示的证据，本院不作为二审新证据采信。对龙兴贵提出的司法鉴定申请，双方在审理中均称合伙期间的会计凭证、原始票据均存于对方手中但都未能举示相应的证据，本案亦不具备鉴定的基础条件，故对龙兴贵提出的司法鉴定申请，本院不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉《协议》约定，静观公司将三个门面过户至龙兴贵名下系为了抵偿静观公司欠付龙兴贵、罗茂祥的全部债务。为此，龙兴贵、罗茂祥需承担“园丁梦苑”2号楼的建筑税费以及三个门面的抵押贷款等债务。现罗茂祥判令请求将三个门面的房款作为合伙期间的收益进行分配，其需举示充分的证据证明存在可供分配的收益。如前所述，案涉《协议》虽约定静观公司将三个门面过户至龙兴贵名下，但亦同时约定三个门面需用于抵偿静观公司欠付的建筑税费、抵押贷款等债务。现罗茂祥并未举示充分证据证明双方已就静观公司欠付的债务进行了抵偿或双方已进行了清算，且合伙债权债务清算后尚余利润才能进行分配。未满足前述条件的情况下，罗茂祥径行要求分配50%房屋价款，缺乏事实依据和法律依据，故本院不予支持。综上所述，龙兴贵的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初13170号民事判决；二、驳回罗茂祥的诉讼请求。一审案件受理费减半收取42800元，减半收取21400元，保全申请费5000元，由罗茂祥负担；二审案件受理费42800元，由罗茂祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  陈 娟二〇二一年四月八日法官助理  钟 慧书 记 员  文 苑