重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终2144号上诉人（原审被告）：重庆厚德建筑劳务有限公司，住所地重庆市北部新区红锦大道611号23-9号，统一社会信用代码91500000709489106X。法定代表人：陈超，董事长。委托诉讼代理人：王来香，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜月兰，男，1965年5月24日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：蔡午阳，重庆中耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭黄丹，重庆中耀律师事务所律师。上诉人重庆厚德建筑劳务有限公司（以下简称厚德公司）因与被上诉人杜月兰工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初16714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人厚德公司的委托诉讼代理人王来香，被上诉人杜月兰的委托诉讼代理人蔡午阳参加了诉讼。本案现已审理终结。厚德公司向本院提出上诉请求：1．依法撤销一审判决，依法改判驳回杜月兰的诉讼请求；2．本案一二审诉讼费用由杜月兰承担。事实及理由：一、根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，用人单位承担一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的前提是用人单位与工伤职工本人存在劳动关系。但在本案中，原审判决明确指出厚德公司和杜月兰之间不存在劳动关系，因此，厚德公司不应该承担一次性伤残补助金30450元和一次性工伤医疗补助金13628元。二、根据《重庆市工伤职工停工留薪管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴。杜月兰负有举证证明自己未能上班的事实，其未举示证据证明因该工伤事故而在鉴定期间不能工作，杜月兰应承担举证不能的法律后果。一审判决支持生活津贴错误。杜月兰辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、根据一审法院查明的事实，杜月兰于2018年7月24日在厚德公司承接的工地做工受伤，2018年11月26日重庆两江新区社会保障局作出了《认定工伤决定书》，认定杜月兰受伤伤情为工伤，用人（工）单位为厚德公司。因此，厚德公司应当按照或者参照《工伤保险条例》支持杜月兰工伤保险待遇，上诉理由一不能成立。二、杜月兰在停工留薪期满后客观上未能上班，应当由厚德公司举证证明杜月兰有上班的相关行为，而不是由杜月兰证明相关情况，厚德公司的说法没有法律事实依据，上诉理由二不能成立。杜月兰向一审法院起诉请求：一、判决解除杜月兰与厚德公司之间的劳动关系；二、判决厚德公司一次性支付杜月兰拾级工伤保险待遇：鉴定费400元、停工留薪期工资18000元（6000元/月×3个月）、鉴定期间生活津贴18669元［（6000元/月×3个月＋6000元÷21.75天×22天）×70%］、一次性伤残补助金42000元（6000元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金14952元（2019年社平工资7476元/月×2个月）、交通费500元，共计94521元。一审法院认定事实：杜月兰于1965年5月24日出生，于2015年5月24日达到法定退休年龄。杜月兰在厚德公司承接的两江新区“金碧茂·礼嘉A09地块项目”工地从事木工工作，未享受基本养老保险待遇。2018年7月24日上午10时左右，杜月兰在该项目工地16号楼车库拆钢管时不慎受伤。2018年8月1日，杜月兰经重庆北大阳光医院治疗诊断为左胸第9肋骨骨折。2018年11月26日，重庆两江新区社会保障局作出了《认定工伤决定书》，认定杜月兰所受伤情为工伤，用人（工）单位为厚德公司。2019年4月25日，重庆两江新区劳动能力鉴定委员会就杜月兰的伤情作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残拾级，无生活自理障碍。2019年1月3日，杜月兰支付了鉴定费400元，杜月兰称于当日申请劳动能力鉴定。2019年6月11日，杜月兰向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与厚德公司的劳动关系，并由厚德公司支付工伤保险待遇款项。同日，该委以杜月兰已超过法定退休年龄为由，作出不予受理通知书。杜月兰遂起诉来院。庭审中，杜月兰陈述，其没有享受养老保险待遇；其于2018年4月到案涉工地从事木工工作，工资约定为200元/天，月工资为6000元；厚德公司未为其购买工伤保险。一审法院认为，厚德公司经依法传唤，无正当事由未派人到庭参加诉讼，视为放弃了相关诉讼权利。杜月兰于2015年5月24日达到法定退休年龄，之后不具备建立劳动关系的主体资格，故其与厚德公司之间不成立劳动关系，杜月兰主张解除与厚德公司的劳动关系，缺乏事实依据，该院不予支持。但因生效的《认定工伤决定书》确定了厚德公司应就杜月兰的工伤承担工伤主体责任，因厚德公司未举证证明其为杜月兰购买了工伤保险，故根据《工伤保险条例》第六十三条的规定，应由厚德公司按该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。关于杜月兰的工资标准。杜月兰与厚德公司不成立劳动关系，故厚德公司就杜月兰的工资标准不承担举证责任，杜月兰主张其工资标准为200元/天，结合其工作内容具有合理性，该院予以采信，故杜月兰的工资标准为200元/天×21.75天=4350元。关于劳动能力鉴定费。杜月兰为主张工伤保险待遇必然需要申请劳动能力鉴定，为此垫付的鉴定费400元，应由厚德公司承担。关于停工留薪期工资。杜月兰的伤情参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录1（试行）》的规定，停工留薪期应为3个月，参照《工伤保险条例》第三十三条的规定，厚德公司应当按杜月兰原工资待遇支付其停工留薪期工资4350元/月×3个月=13050元。关于鉴定期间生活津贴。参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。故厚德公司应按病假待遇支付杜月兰2019年1月3日至2019年4月25日鉴定期间生活津贴，即（4350元×3个月＋4350元/月÷21.75天×17天）×70%=11515元。一审法院认为，关于一次性伤残补助金。杜月兰伤情经鉴定为拾级伤残，参照《工伤保险条例》第三十七条的规定，厚德公司应当支付杜月兰一次性伤残补助金4350元/月×7个月=30450元。关于一次性工伤医疗补助金。参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，厚德公司应支付杜月兰一次性工伤医疗补助金，并应按照劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算，故厚德公司应支付杜月兰一次性工伤医疗补助金6814元/月×2个月=13628元。关于交通费。杜月兰未举证证明其在社保统筹地区以外就医治疗，也未举示交通费票据，其主张交通费，缺乏法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十三条的规定，判决：一、厚德公司于判决生效之日起七日内向杜月兰支付鉴定费400元；二、厚德公司于判决生效之日起七日内向杜月兰支付停工留薪期工资13050元；三、厚德公司于判决生效之日起七日内向杜月兰支付鉴定期间生活津贴11515元；四、厚德公司于判决生效之日起七日内向杜月兰支付一次性伤残补助金30450元；五、厚德公司于判决生效之日起七日内向杜月兰支付一次性工伤医疗补助金13628元；六、驳回杜月兰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由厚德公司负担。二审中双方均未举示证据，双方对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，关于厚德公司是否应当支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。工伤认定是用人单位承担工伤赔偿责任的前提及依据。根据生效的工伤认定决定书，厚德公司是杜月兰工伤的责任单位，其依法应当对杜月兰承担包括一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金在内的工伤待遇支付责任。一审法院以杜月兰劳动能力鉴定结论作出之日的上年度职工月平均工资为基数计算杜月兰的前述两项待遇，并无不当。厚德公司以不存在劳动关系为由主张不承担一次性伤残补助金30450元和一次性工伤医疗补助金13628元的上诉理由，不能成立。关于鉴定期间的生活津贴。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，未能上班的工伤职工依法享有鉴定期间的生活津贴，厚德公司认为杜月兰应当举证证明其未上班，不符合举证规则，厚德公司未举证证明杜月兰已在其他单位或厚德公司上班，其关于不应支付该项待遇的上诉理由，本院不予支持。综上所述，厚德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆厚德建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 商雪梅审 判 员 刘润荔审 判 员 朱华惠二〇二一年四月十五日法官助理 陈宏亮书 记 员 陈嬿西