辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1785号上诉人（原审原告、并案被告）：杨冰，女，1978年12月3日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：付振彤，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：大商股份有限公司，住所地辽宁省大连市中山区青三街一号。法定代表人：牛钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：王磊，辽宁卓政（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨艳霞，辽宁卓政（大连）律师事务所律师。上诉人杨冰因与被上诉人大商股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初6158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨冰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持杨冰一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由大商股份有限公司承担。事实与理由：一、一审法院关于杨冰与大商股份有限公司已经口头协商一致变更劳动合同，杨冰工资基数调整为22万元的事实认定及法律适用错误。2018年1月，大商股份有限公司在未与杨冰协商一致的情况下，单方面调岗，虽然杨冰按照大商股份有限公司的要求，到新的岗位工作，但关于降薪一事，杨冰一直未予认可。此点，通过杨冰提交的其与大商股份有限公司副总经理高学平的对话足以证明。杨冰在接到通知时对调薪的整体情况并不知情，反问了大商股份有限公司工作人员是否所有被调岗人员都被降薪，此即是杨冰提出的质疑，并且，当杨冰随后得知只有自己被降薪的事实后便找到大商股份有限公司询问相关情况，大商股份有限公司承诺工资差额会在年底予以补齐，可时至年底却未予补齐，因此双方发生争执。关于是否协商一致的问题，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定，不予支持杨冰的诉讼请求，属适用法律错误。工资的调整是有特殊性的，不能简单以发放调整后工资超过一个月，就认定双方对变更合同协商一致。在仲裁程序中，大商股份有限公司代理人在庭审中陈述“申请人在人力资源部部长岗位，工资基数286000/年，此后，调任大商股份有限公司大连新玛特新华店超市（以下简称新华店超市）店长，工资基数由其与时任超市集团总经理协商确定为220000元/年。”既然大商股份有限公司主张调薪是双方协商的结果，则大商股份有限公司应当提供证据证明双方协商一致，现大商股份有限公司并无相应证据予以证明，则其应当承担不利后果。而且，大商股份有限公司调整薪资所依据的《大连超市集团2016年薪酬实施方案》的民主程序不合法，一审法院将其作为裁判依据错误。此外，杨冰2018年1月的工资，大商股份有限公司按照22万元工资基数标准予以发放，但2018年1月发放的工资应该是按照2017年12月的考勤与绩效发放的，而2017年12月杨冰的工资基数为28.6万元。所以，即便不考虑大商股份有限公司调薪是否合法的情况下，大商股份有限公司2018年1月的工资都存在未及时足额支付的情形。二、一审法院以按大商股份有限公司《考勤与休假管理规定》认定杨冰病假期间工资标准为1296元，无事实和法律依据。《辽宁省工资支付规定》第二十八条规定，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动的，在规定的医疗期内，用人单位应当根据劳动合同或者集体合同的约定支付病假工资，但不得低于当地最低工资标准的80%。即病假期间的工资，应当根据劳动合同的约定支付，不能低于最低工资标准的80%，而并不是直接按照最低工资标准的80%发放。杨冰与大商股份有限公司签订的《劳动合同书》中约定，病假期间工资按照企业规章制度规定支付。本案中，大商股份有限公司主张其系依据《考勤与休假管理规定》的规定，按照大连市最低工资标准的80%支付病假工资，但《考勤与休假管理规定》不符合劳动合同法第四条规定的民主程序，且没有向杨冰公示，对杨冰没有约束力。三、一审法院认为大商股份有限公司无需向杨冰支付法定节假日加班费属认定事实及适用法律错误。第一，大商股份有限公司2015年至2018年间存在不定时工作制的审批，但是在2018年的审批中，大商股份有限公司的高级管理人员才可以采用不定时工作制，而杨冰不属于高级管理人员。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。杨冰不属于上述人员范围，因此不是高级管理人员，不适用不定时工作制。另外，《关于进一步规范特殊工时工作制有关问题的通知》中也规定，用人单位对符合下列条件之一的岗位，可以申请实行不定时工作制：1.对企业经营管理负有决定、指挥等领导职责的高级管理及从属服务岗位，包括董事长、总经理、副总经理、董事、监事、分(子)公司经理、公司负责人、高管秘书、高管司机等；一般不包含企业中层管理岗位。大商股份有限公司制定的《2016年“工效挂钩”实施方案》明确规定中层干部取消年薪制，而杨冰即是取消年薪制的中层干部。综上，不适用不定时工作制的期间，杨冰加班即应当支付加班费。第二，关于杨冰实行不定时工作制期间，在法定节假日加班，是否应当支付加班费的问题。《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条规定，地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。辽宁省人力资源和社会保障厅《不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》第十条规定，省属在沈单位或经省工商部门登记注册的驻沈企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制工作和休息办法的，由省劳动和社会保障部门负责审批。其他用人单位由所在市劳动保障行政部门确定审批办法，报省劳动保障行政部门备案。根据该规定，大连市有权制定审批办法。根据《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》规定，执行不定时工作制，法定节假日加班的，仍应依法支付加班费。四、因大商股份有限公司未及时、足额支付劳动报酬，故杨冰有权解除劳动合同并要求被告支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、第四十四条规定，变更劳动合同，无论是否采用书面形式都应当经过协商一致，减少劳动报酬应当由用人单位承担举证责任。大商股份有限公司没有完成举证责任，请求支持杨冰的全部诉讼请求。大商股份有限公司辩称,不同意杨冰的上诉请求，大商股份有限公司不存在任何违法情形，请求驳回杨冰的全部诉讼请求。理由：一、关于变更劳动合同一节，杨冰请求判令大商股份有限公司向其支付2018年1月至2019年1月间拖欠的工资，无事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定的内容，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策和公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。关于杨冰的薪酬调整，大商股份有限公司《大连超市集团2016年薪酬实施方案》有详细规定，该方案并无违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的情形，上述文件从制定到施行，均在杨冰任职人力资源部部长期间，杨冰由于岗位职责全程参与方案制定、公示、送达程序，并且该文件已经过民主程序，合法有效，杨冰对薪酬调整规定完全知晓并认可。根据杨冰提供的其与大商股份有限公司人力资源部薪酬专干的微信聊天记录及大商股份有限公司提供的工资明细表和汇总表显示，杨冰于2018年1月已经知晓其工资基数由28.6万元下调至22万元的事实，且此后杨冰一直在新华店超市担任店长，对于杨冰的工资标准，大商股份有限公司虽未采用书面形式进行变更，但杨冰在大商股份有限公司的工作人员告知其工资标准变化时并未提出异议应当视为协商一致，大商股份有限公司已按变更后的工资标准向杨冰支付工资至杨冰病休。关于杨冰2018年1月工资问题，大商股份有限公司发放工资方式系当月工资当月10日预发，自2018年1月起杨冰已担任新华店超市店长职位，根据《大连超市集团2016年薪酬实施方案》第一条第2项规定，杨冰2018年1月工资基数按照新岗位执行，不存在工资少发的情况。二、杨冰病休期间的工资，大商股份有限公司依照《考勤与休假管理规定》按大连市最低工资标准80%支付杨冰工资，符合《辽宁省工资支付规定》第二十八条之规定，在为杨冰代扣社会保险个人缴费部分（大商股份有限公司垫付了杨冰个人应缴纳保险费用但其应发工资不足以支付的部分）后，未向杨冰实际发放工资，并无违反法律、行政法规强制性规定之处。现杨冰主张大商股份有限公司未发放其病休期间工资，无事实及法律依据。关于杨冰称大商股份有限公司的《考勤与休假管理规定》未经民主公示程序及大商股份有限公司出示的文件存在与其参会讨论的文件不符的情形，大商股份有限公司在制定实行相关制度时，杨冰作为人力资源部的负责人，上述规定的制定、公示及实施均在杨冰的职责范围内，在杨冰提供的证据与高学平的录音中可知杨冰对公司的考勤规定完全知晓并理解。大商股份有限公司已经出示了《考勤与休假管理规定》，杨冰如认为与其参会讨论的文件不一致应提供证据证明。至于公示程序问题，杨冰作为参会者，对该文件内容已经知晓，在讨论过程中未提出异议，且大商股份有限公司提供的公司各超市员工传阅学习的签字确认单，可以证实该文件已经实际实施和执行，对包括杨冰在内的公司员工具有约束力。三、由于杨冰实行不定时工作制，大商股份有限公司无需支付其加班费。关于实行不定时工作制的岗位是否享受法定节假日的加班工资的规定，《工资支付暂行规定》明确规定实行不定时工时制度的劳动者，不执行第十三条劳动者在法定标准工作时间以外工作支付工资的规定。同时《辽宁省工资支付规定》第二十一条亦将实行不定时工作制的情形排除。杨冰所依据的《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》，是由大连市人力资源和社会保障局发布，属于规范性文件；而《工资支付暂行规定》是由劳动和社会保障部发布，属于部门规章；《辽宁省工资支付规定》是由辽宁省人民政府发布，属于地方性政府规章。根据《立法法》第八十八条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”及第八十九条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。”作为规范性文件，未入《立法法》的规定当中，可见其效力远不及与部门规章与地方性政府规章。且根据劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第九十八条规定，适用法律、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则：“部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件。”由此可见，《工资支付暂行规定》及《辽宁省工资支付规定》的效力，均高于《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》，后者在与前者相抵触时，应认定为无效。双方签订的书面《劳动合同书》中约定杨冰所在的岗位实行不定时工作制。同时，杨冰在2015年时已是副股级以上管理人员，而且，在2018年所任新华店超市店长的岗位属于大商股份有限公司的高级管理及从属服务岗位，根据大人社发（2017）244号《关于进一步规范特殊工时工作制有关问题的通知》第一部分第（一）条第一款规定：“对企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理及从属服务岗位，包括董事长、总经理、副总经理、董事、监事、分（子）公司经理、公司负责人、高管秘书、高管司机等；”第二部分第（四）条：“集团公司已经申请特殊工时工作制行政许可，且已包括其下属公司岗位的，下属公司可直接适用，无需另行申请。”杨冰担任新华店超市店长所在岗位符合实行不定时工作制范畴，不执行加班费。大商股份有限公司在2015年至2018年间存在行政审批，亦规定杨冰所在的岗位实行不定时工作制，因此，大商股份有限公司无需向杨冰支付加班工资。四、大商股份有限公司不存在拖欠其工资和加班工资的情形，无需向杨冰支付解除劳动合同的经济补偿金。大商股份有限公司不存在拖欠其工资和加班工资的情形，故杨冰的该项诉讼请求亦无事实和法律依据，大商股份有限公司无需依《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定支付杨冰经济补偿金。杨冰向一审法院起诉请求：判令大商股份有限公司向其支付1.2018年1月至2019年1月间拖欠的工资175,674.19元；2.2015年至2017年法定节假日加班工资28,802元和2018年法定节假日加班工资24,383元；3.解除劳动合同的经济补偿金419,283元。大商股份有限公司向一审法院起诉请求：判令大商股份有限公司不向杨冰支付1.2018年1月至6月间工资差额33,000元；2.2018年法定节假日加班工资21,733元；3.解除劳动合同的经济补偿金136,878元。一审法院认定事实：杨冰自2001年7月到大商股份有限公司工作，2007年2月12日，杨冰、大商股份有限公司签订了固定期限的书面《劳动合同书》，合同期限自2007年2月12日至2022年12月31日止，合同约定大商股份有限公司安排杨冰在管理岗位从事商业管理工作，其岗位实行不定时工作制，大商股份有限公司按照公司依法制定的工资分配制度确定的形式向杨冰支付工资。2019年1月23日，杨冰向大商股份有限公司邮寄《解除劳动合同通知》，主要内容为“在2018年公司未经本人同意无故调岗降薪，且自入职以来，从未支付本人法定节假日加班费，拖欠本人劳动报酬长达数年之久。同时，在2018年4月违法收取本人押金6,500元，至今未返还本人。根据《劳动合同法》第三十八条，本人通知与大商股份有限公司解除劳动关系，同时大商股份有限公司支付本人拖欠的劳动报酬、返还押金并依法支付本人解除劳动合同的经济补偿金”，该邮件于2019年1月25日被大商股份有限公司签收。2019年2月22日，杨冰向大连市仲裁委申请仲裁，要求大商股份有限公司向其支付拖欠的工资、加班工资及经济补偿金。大连市仲裁委于2019年5月9日作出大劳人仲裁字［2019］第286号仲裁裁决书，裁决大商股份有限公司向杨冰支付2018年1月至6月间工资差额33,000元、2018年法定节假日加班工资21,733元及解除劳动合同的经济补偿金136,878元。杨冰、大商股份有限公司对该裁决均不服，均诉至一审法院。另查，杨冰自2010年起任大商股份有限公司人力资源部部长，2016年，杨冰所在的人力资源部初拟了《大连超市集团2016年薪酬实施方案》即2016年薪酬预案，经与各门店店长讨论后进行了略微修改于2016年3月15日上报审批。2016年4月1日，《大连超市集团2016年薪酬实施方案》定稿，该方案中“一、总体原则”部分记载“1、领导班子实行年薪制薪酬，其余人员取消年薪和十三薪工资制，实行月份工资制，按月份业绩考核、计发薪酬。2、根据岗位设置及参考2015年度个人实际年度工资总额基数，体现一岗多责多劳多得的原则。年度内调整岗位的，按新任职岗位重新核定工资总额基数”，方案的第三部分为“门店人员薪酬实施方案”，对包括店长岗位在内的人员的薪酬进行了规定。2016年5月24日，杨冰所在的人力资源部发出《关于＜2016年薪酬实施方案＞情况反馈的通知》，内容为《大连超市集团2016年薪酬实施方案》作出并已实施两个月，请各门店按根据方案的实施情况按要求反馈具体情况，以便人力资源部及时掌握。2016年5月27日，杨冰向大商股份有限公司提交了各门店对薪酬实施方案情况反馈的汇报。2017年12月9日，大商股份有限公司作出《关于荣井新等干部职务任免的决定》（大商股司发［2017］160号），聘任杨冰为新华店超市店长（副处级），免去大连超市集团人力资源部部长职务。自2018年1月，杨冰到大连新玛特新华店任店长。2018年1月6日，大商股份有限公司的工作人员在微信中告知杨冰其工资基数标准由原每年286,000元变更为220,000元，杨冰询问该工作人员调整工资的原因及工资是否都已经到账，该工作人员表示考虑职务岗位及职级调整了一部分人员工作，剩余的等待通知。自2018年1月至6月间，大商股份有限公司以每年工资基数220,000元的标准向杨冰发放了工资。庭审过程中，杨冰陈述大商股份有限公司的《大连超市集团2016年薪酬实施方案》没有经过民主制定及公示程序，杨冰参与制定该方案不必然对其就具有约束力，该方案并未实际实施。同时，杨冰陈述大商股份有限公司未在与其协商一致的情况下无故调岗降薪，杨冰对此提出异议，提供了视频资料、证人陶某的证言及书面证人证言，杨冰表示该录音系与大商股份有限公司的副总经理高学平（音）在2019年1月4日（录制时间2018年12月31日）的谈话视频，内容为杨冰询问高学平“调到店里工资降了，所有人都这样？”，高学平回答“按照岗位、按照职务拿工资，不是所有人这样”，书面证人证言证实内容原人力资源部员工调岗后工资没有变化，证人陶某出庭陈述大商股份有限公司的《大连超市集团2016年薪酬实施方案》未实际实施，公司员工的工资由其级别确定及杨冰系依据公司要求进行加班。大商股份有限公司对杨冰提供的上述证据均不予认可，并表示杨冰在2017年12月29日收到公司的调令，到新华店超市担任店长一年之久未提出异议，视为无异议，大商股份有限公司依据岗位向杨冰及案涉证人发放工资，不违反法律规定。又查，2015年4月28日，大商股份有限公司组织包括杨冰在内的职工代表对公司的《劳动合同管理规定》和《考勤与休假管理规定》进行讨论，讨论结果为一致同意，杨冰在参会职工代表一栏签名。其中《考勤与休假管理规定》（大商股司发［2015］75号）第十九条“病假工资”记载“员工病假期间，按本市最低工资标准的80%折算天数计算工资。计算公式：月份工资=［日工资标准（在岗期间）×实际出勤天数+日工资标准（病假期间）×累计病假天数］”，该文件在2015年5月下发后，大商股份有限公司组织合超市员工进行传阅学习，各超市员工传阅后进行了签字确认，表示知晓并接受上述管理规定，服从并自觉遵守执行。2018年6月30日起，杨冰开始休病假至2018年12月至杨冰向大商股份有限公司提出解除劳动关系，期间，除2018年7月外的各月实发工资为“0”元。庭审过程中，大商股份有限公司提供了杨冰在2018年7月至2019年1月间的工资明细表，工资明细表记载大商股份有限公司按年薪220,000元的标准向杨冰发放了2018年7月的工资，2018年8月实发工资0元［离岗工资3,970.26元+交通补贴55元-（养老保险1,637.76元+医疗保险409.44元+失业保险102.36元+住房公积金2,047.20元）+取暖补贴171.50元］、2018年9月至2019年1月间实发工资0元［离岗工资4,025.26元-（养老保险1,637.76元+医疗保险409.44元+失业保险102.36元+住房公积金2,047.20元）+取暖补贴171.50元］。大商股份有限公司表示依据公司的《考勤与休假管理规定》，杨冰在病休期间大商股份有限公司按大连市最低工资标准的80%即1,296元向其发放工资，该工资数额不足杨冰社会保险费和住房公积金个人应负担的部分，因此大商股份有限公司未实际向杨冰发放工资，工资明细表中的离岗工资即员工因病休等原因未在岗工作时的工资不是1,296元系制表时依据杨冰社会保险费和住房公积金个人应负担的部分计算得出的应发工资，目的是在工资表中体现出实发工资数额为“0”。杨冰对大商股份有限公司提供的《考勤与休假管理规定》不予认可，杨冰表示该规定未经民主制定和公示程序，杨冰签字确认的《职工代表讨论意见确认书》上记载的讨论内容《考勤与休假管理规定》上未标注文件的号码，无法证实杨冰签字确认学习的文件即为大商股份有限公司提供的该份文件，大商股份有限公司应按照年薪286,000元的标准向杨冰补发不足额的工资。再查，大商股份有限公司新华店超市于2010年10月28日成立，系大商股份有限公司的分公司，杨冰于2018年起任新华店超市店长。杨冰自2004年起即为副股级管理人员，2012年由正科级晋升为副处级。经大商股份有限公司向大连市人力资源和社会保障局（以下简称“大连市社保局”）申请，大连市社保局分别于2013年4月11日、2015年2月9日、2017年2月28日作出大人社许准字［2013］第（D048）号、大人社审准字［2015］第（D035）号、大人社审准字［2017］第（D039）号《准予行政许可决定书》，同意大商股份有限公司副股级及以上管理岗位实行不定时工作制，有效期分别为2013年4月至2015年3月、2015年4月至2017年3月、2017年4月至2018年3月。2018年3月28日，大连市人社局再次作出大人社审准字［2018］第（D038）号《准予行政审批决定书》，同意大商股份有限公司高级管理人员及其附属岗位，以及其他外勤、营销、招商、采购、巡检、综合业务、工程管理、工程监理岗位实行不定时工作制。庭审过程中，杨冰陈述其在2015年至2018年间法定节假日分别加班4天、5天、1天、7天，大商股份有限公司未支付加班工资，并提供微信聊天记录等予以证实。杨冰表示因大商股份有限公司存在拖欠2018年1月至2019年1月间工资及2015年至2018年法定节假日加班工资的情形，杨冰提出解除劳动关系，大商股份有限公司应支付经济补偿金。大商股份有限公司对杨冰提供的微信聊天记录等不予认可，大商股份有限公司表示依据社保局大人社发［2017］244号《关于进一步规范特殊工时工作制有关问题的通知》的规定即“用人单位对符合下列条件之一的岗位，可以申请实行不定时工作制：1、对企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理及从属服务岗位，包括董事长、总经理、副总经理、董事、监事、分（子）公司经理、公司负责人、高管秘书、高管司机等；一般不包含企业中层管理岗位”，杨冰在2015年时已经是副处级管理人员，2018年起任大商股份有限公司分公司店长，其所在的岗位属于高级管理及从属服务岗位，实行不定时工作制，且杨冰未依据公司的规定提出申请，不应认定为加班，大商股份有限公司无需向杨冰支付加班工资，大商股份有限公司亦不拖欠杨冰工资，无需支付解除劳动合同的经济补偿金。一审法院认为，关于杨冰要求判令大商股份有限公司向其支付2018年1月至2019年1月间拖欠的工资175,674.19元及大商股份有限公司要求判令不向杨冰支付2018年1月至6月间工资差额33,000元的两项诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定的内容，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策和公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，杨冰在2018年1月从大商股份有限公司的人力资源部部长调岗至新华店超市任店长，大商股份有限公司依据公司的《大连超市集团2016年薪酬实施方案》将其工资标准在2018年1月16日被告知从每年工资基数286,000元调整至220,000元。对于杨冰的工资标准，大商股份有限公司虽未采用书面形式进行变更，但杨冰在大商股份有限公司的工作人员告知其工资标准变化时并未提出异议可视为认可和协商一致。同时，大商股份有限公司按变更后的工资标准向杨冰支付工资至杨冰病休，双方已经实际履行了变更后的工资标准超过了一个月，且变更后的工资标准不违反法律规定等。杨冰现要求大商股份有限公司按每年工资基数286,000元的标准向其补发工资无事实和法律依据。至于杨冰提供的与高学平（音）的谈话视频系发生在工资调整后的一年，杨冰以此证明其不认可变更后工资标准，一审法院对该证据不予采信。关于杨冰在病假期间的工资，大商股份有限公司在庭审过程中提供的《考勤与休假管理规定》已经明确规定员工在病假期间的工资按大连市最低工资标准的80%进行发放，2018年大连市最低工资标准为1,620元，大商股份有限公司按1,296元的标准计算杨冰工资并无不当。关于杨冰辩称大商股份有限公司的《考勤与休假管理规定》未经公示程序及大商股份有限公司公示的文件存在与其参会讨论的文件不符的情形一节，现大商股份有限公司已经出示了《考勤与休假管理规定》，杨冰如认为与其参会讨论的文件不一致应提供证据证实，杨冰未提供证据证实，一审法院认定该文件即为杨冰参会讨论的文件。至于公示程序问题，杨冰作为参会者，对该文件内容已经知晓，在讨论过程中未提出异议，且大商股份有限公司提供的公司各超市员工传阅学习表示遵守的签字确认单，可以证实该文件已经实际实施和执行，对包括杨冰在内的公司员工具有约束力，故一审法院对杨冰的辩称意见不予采纳。综上所述，杨冰的该项诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持，大商股份有限公司无需向杨冰支付2018年1月至6月间工资差额33,000元。关于杨冰要求判令大商股份有限公司向其支付2015年至2017年法定节假日加班工资28,802元和2018年法定节假日加班工资24,383元及大商股份有限公司要求判令不向杨冰支付2018年法定节假日加班工资21,733元的诉讼请求。根据《工资支付暂行规定》第十三条、《辽宁省工资支付规定》第二十一条规定的内容，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，用人单位依法安排劳动者在法定休息日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人工资标准的300%支付劳动者工资，实行不定时制度的劳动者不执行上述规定。本案中，杨冰、大商股份有限公司在签订的书面《劳动合同书》中约定杨冰所在的岗位实行不定时工作制。同时，杨冰在2015年时已是副股级以上管理人员，在2018年所任新华店店长的岗位属于大商股份有限公司的高级管理及从属服务岗位，大商股份有限公司在2015年至2018年间存在行政审批，亦规定杨冰所在的岗位实行不定时工作制，因此，杨冰不执行法定节假日加班用人单位需向其支付不低于工资标准300%的加班工资的规定。故杨冰的该项诉讼请求无事实和法律依据，一审法院亦不予支持，大商股份有限公司无需向杨冰支付2018年法定节假日加班工资21,733元。关于杨冰要求判令大商股份有限公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金419,283元和大商股份有限公司要求判令不向杨冰支付解除劳动合同的经济补偿金136,878元的两项诉讼请求。本案中，杨冰主张大商股份有限公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金的理由为其上述提及大商股份有限公司拖欠其工资和加班工资，但大商股份有限公司不存在拖欠其工资和加班工资的情形，理由不再累述。故杨冰的该项诉讼请求亦无事实和法律依据，一审法院亦不予支持，大商股份有限公司无需向杨冰支付解除劳动合同的经济补偿金136,878元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《工资支付暂行规定》第十三条、《辽宁省工资支付规定》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告（并案被告）杨冰的诉讼请求。二、被告（并案原告）大商股份有限公司无需向原告（并案被告）杨冰给付2018年1月至6月间工资差额人民币33,000元。三、被告（并案原告）大商股份有限公司无需向原告（并案被告）杨冰给付2018年法定节假日加班工资人民币21,733元。四、被告（并案原告）大商股份有限公司无需向原告（并案被告）杨冰给付解除劳动合同的经济补偿金人民币136,878元。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。本院二审期间，大商股份有限公司向本院提交大商有司发[2015]16号《考勤与休假管理规定》及该规定的学习传阅确认签字名单两份证据，拟证明该文件系杨冰在任职人力资源部部长时参与起草制定下发实行的，杨冰已在该文件确认单中签字，应当知晓该文件内容并受此约束。杨冰对该证据不认可。本院认为，上述证据，真实合法，且体现了与本案待证事实的关联性，本院对上述证据的证明力予以采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院补充查明：2015年4月28日，大商股份有限公司组织包括杨冰在内的职工代表对大商有司发［2015］16号《考勤与休假管理规定》（与大商股司发［2015］75号《考勤与休假管理规定》内容一致）讨论通过，该文件于4月29日印发后，大商股份有限公司组织在全公司内学习传阅，6月17日10时至11时的学习传阅确认签字名单中有杨冰的签名。本院认为，关于杨冰上诉主张大商股份有限公司向其支付2018年1月至2019年1月间拖欠的工资一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条规定，用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，大商股份有限公司依据《大连超市集团2016年薪酬实施方案》对杨冰的工作岗位和薪酬进行调整，该方案经过了民主程序及公示。杨冰亦知晓工作岗位、薪酬调整及该方案的相关规定。大商股份有限公司虽未采用书面形式变更劳动合同，但杨冰没有拒绝到新的工作岗位任职，大商股份有限公司亦按照杨冰新的工作岗位执行了变更后的工资标准直至杨冰病休。按照上述法律规定，双方已实际履行口头变更后的劳动合同超过了一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策和公序良俗。现杨冰上诉主张按调整前的工资标准补发工资，无事实和法律依据，本院不予支持。关于杨冰提出2018年1月发放的工资应该是按照2017年12月的考勤和绩效发放，该月工资未及时足额支付的问题，根据杨冰提交的2015年薪资表及银行回单，杨冰薪资期间的工资均系当月发放，杨冰2017年12月的工资已于当月发放。杨冰自2018年1月起担任新华店超市店长职务，根据《大连超市集团2016年薪酬实施方案》第一条第2项“……年度内调整岗位的，按新任职岗位重新核定工资总额基数”的规定，杨冰2018年1月的工资基数按照新岗位工资基数核发，故其主张该月工资未及时足额支付的理由亦不能成立。关于杨冰上诉主张大商股份有限公司向其支付2015年至2017年法定节假日加班工资一节，杨冰与大商股份有限公司签订的书面《劳动合同书》中约定杨冰所在的岗位实行不定时工作制，大商股份有限公司在2015年至2018年间存在特殊工时工作制的行政审批，大连市社保局同意大商股份有限公司副股级及以上管理岗位实行不定时工作制，杨冰自2004年即为副股级管理人员，2012年已晋升为副处级。根据《工资支付暂行规定》第十三条、《辽宁省工资支付规定》第二十一条规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人工资标准的300%支付劳动者工资，实行不定时工时制度的劳动者不执行上述规定。故，杨冰此节上诉主张，于法无据，本院不予支持。关于杨冰上诉主张大商股份有限公司向其支付解除劳动合同经济补偿金一节，支付解除劳动合同的经济补偿金的前提条件是大商股份有限公司拖欠其工资和加班工资，因大商股份有限公司不存在上述情形，故杨冰的该项上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，杨冰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨冰负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  于晓梅审判员  宁 宁二〇二一年四月二十九日书记员  于 涵附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。