新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新22民终167号   上诉人（原审原告）：杨凌超，男，1990年8月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：杨彩霞，新疆启华律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：秦小荣，女，1984年10月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   上诉人杨凌超因与被上诉人秦小荣合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初4070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，2021年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人杨凌超及其委托诉讼代理人杨彩霞到庭参加诉讼，被上诉人秦小荣经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。   杨凌超上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由秦小荣承担。事实及理由：一、杨凌超对一审查明的下列事实均无异议：我的投资款243,462.34元、合伙期间总收入1,292,600元、每收入45,000元盈利5000元、工程装修盈利143,622.22元、法院判决生效的合伙期间的债务310,224元。秦小荣实际占用合伙期间的全部收入1,292,600元，其应承担对外债务310,224元。但本案中的310,224元债务，法院已经判决由杨凌超和秦小荣共同承担。二、一审法院对合伙责任的认定和合伙财产的分配出现错误，导致判决由秦小荣给付的数额偏差，秦小荣应该承担给付杨凌超的数额为投资款243,462.34元加上盈利71,811.11元再加上已经执行支付的债务26,950元，共计342,223.45元。   秦小荣未到庭参加诉讼，也未向本院递交书面答辩意见。   杨凌超向一审法院起诉请求：1．判令秦小荣返还杨凌超合伙投资280,000元及利润100,000元，合计380,000元。   一审法院认定事实：2015年5月，杨凌超、秦小荣通过协商达成口头合伙协议，共同经营装饰装修及美容业务。2015年11月5日至2017年1月2日，杨凌超通过微信转账方式向秦小荣陆续支付投资款共计28,520.34元。2015年12月15日至2016年11月1日，杨凌超通过支付宝转账方式向秦小荣陆续支付投资款共计214,942元。以上投资款合计243,462.34元。杨凌超、秦小荣合伙经营装饰装修期间收入如下：1.2015年9月1日杨凌超、秦小荣与张玉珍签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款40,000元。2.2015年12月杨凌超、秦小荣与何亚周签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款40,000元。3.2016年7月4日秦小荣与陆建忠签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款61,000元。4.2016年9月8日秦小荣与刘兵签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款58,000元。5.2016年8月25日秦小荣与冯亚平签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款32,000元。6.2016年4月6日秦小荣与戴永萍签订《装饰装修施工合同》两份，合同总价款分别为54,000元、54,000元。7.2016年3月13日杨凌超、秦小荣与党丽娜签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款36,000元。8.2016年6月6日秦小荣与张万军签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款43,000元。9.2016年8月1日秦小荣与马丽娟签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款50,000元。10.2016年4月杨凌超、秦小荣与王志江、吴慧霞签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款48,000元。11.2016年6月6日秦小荣与谢永安签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款50,000元。12.2016年5月30日秦小荣与张金萍签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款36,000元。13.2016年6月22日秦小荣与王文德签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款60,000元。14.2016年6月17日秦小荣与张建新签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款48,000元。15.2016年10月8日杨凌超、秦小荣与朱学章签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款43,000元。16.2016年6月20日秦小荣与善孝基签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款58,000元。17.2016年秦小荣与柯长生签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款48,000元。18.2016年6月12日杨凌超、秦小荣与李卫东签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款50,000元。19.2016年3月16日杨凌超、秦小荣与怀泽彬签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款73,800元。20.2016年4月10日秦小荣与吴建国签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款43,000元。21.2016年9月20日秦小荣与李惠珍签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款38,000元。22.2016年8月1日秦小荣与孙维七签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款50,000元。23.2016年6月秦小荣与杨进录签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款55,000元。24.2016年7月30日秦小荣与刘健签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款40,000元。25.2016年7月29日杨凌超、秦小荣与郝钰签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款40,000元。26.2016年5月27日秦小荣与崔平签订《装饰装修施工合同》一份，合同总价款43,800元。27.2016年3月6日杨凌超、秦小荣与徐娜、王静雪签订《装饰装修施工合同》一份，金额无。以上合同价款合计1,292,600元。秦小荣认可装饰装修合同中的签名“秦荣”系其本人书写。同时，杨凌超、秦小荣均认可合伙期间的收入为1,292,600元，利润按收入45,000元盈利5000元的比例计算。一审中杨凌超、秦小荣认可合伙经营装饰装修期间产生债务如下：1.经新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院作出的（2019）新2201民初1951号民事判决书，判令杨凌超、秦小荣支付案外人李志远劳务费61,980元、诉讼费1322元及送达费150元。2.经新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院作出的（2019）新2201民初5246号民事判决书，判令杨凌超、秦小荣支付案外人吴慧霞借款7300元及利息、诉讼费25元。3.经新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院作出的（2019）新2201民初5872号民事判决书，判令杨凌超、秦小荣支付案外人侯红柱欠款50,000元及利息、诉讼费525元。4.经新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院作出的（2020）新2201民初4319号民事判决书，判令杨凌超、秦小荣支付案外人王登会材料款160,552元及利息、诉讼费1756元。5.经新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院作出的（2020）新2201民初2642号民事判决书，判令杨凌超、秦小荣偿还案外人张文娟借款25,500元及利息、诉讼费219元、送达费120元、财产保全申请费275元、保险费500元。以上金额合计310,224元。2017年1月5日，杨凌超与秦小荣共同成立哈密市灰白装饰装修工程有限公司，秦小荣担任法定代表人，由杨凌超、秦小荣自行进行解散清算。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，杨凌超、秦小荣虽未订立书面合伙协议，但双方均认可口头约定合伙经营装饰装修业务，该合伙行为已经实际履行。杨凌超、秦小荣之间达成的口头合伙协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方形成合伙法律关系，对合伙人均具有法律约束力。一审中，杨凌超认为合伙关系于2017年1月5日注册成立哈密市灰白装饰装修工程有限公司时终止，秦小荣对此不持异议，且杨凌超、秦小荣均同意哈密市灰白装饰装修工程有限公司由杨凌超、秦小荣自行进行解散清算。那么，本案是针对杨凌超、秦小荣在2017年1月5日前合伙期间的清算问题。根据杨凌超、秦小荣提交的证据来看，2015年11月5日至2017年1月2日期间，杨凌超陆续向秦小荣支付投资款共计243,462.34元。秦小荣对转账记录的真实性认可，虽对出资金额有异议，但未进一步向法院举证予以证实。故对于杨凌超在合伙期间的投资款243,462.34元，一审法院予以确认。2015年至2016年，杨凌超、秦小荣陆续与他人签订《装饰装修施工合同》，产生收入共计1,292,600元，杨凌超、秦小荣对此均不持异议。故对于合伙期间的收入1,292,600元，法院予以确认。庭审中，杨凌超、秦小荣均同意利润按45,000元盈利5000元的比例进行计算，经计算，合伙期间的盈利为143,622.22元［1,292,600元×（5000元÷45,000元）］。庭审中杨凌超、秦小荣分别向法院提交了合伙期间因诉讼产生债务的相关证据，杨凌超主张合伙期间债务共计310,224元。秦小荣对此予以认可，另外还主张了其他债务，但均是2017年1月5日哈密市灰白装饰装修工程有限公司成立后产生的债务，不应作为合伙期间的债务在本案中进行主张。折算后，杨凌超、秦小荣合伙期间亏损166,601.78元（310,224元-143,622.22元）。因杨凌超、秦小荣对于合伙期间的出资比例、利润分配和亏损分担均未作约定，且秦小荣在法院指定期间内，未向法院提供关于合伙期间的出资等相关证据，应当承担对其不利的法律后果。结合本案案情综合考虑，亏损按照平均分担的方式较为合理。综上，秦小荣应当向杨凌超支付160,161.45元［243,462.34元-（166,601.78元÷2）］。遂判决，一、秦小荣于判决生效之日起十日内支付杨凌超160,161.45元；二、驳回杨凌超的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，杨凌超、秦小荣对合伙期间的投资款、收入、盈利的具体数额均不持异议，本院予以确认。在计算盈利数额时，按45,000元盈利5000元计算，其余部分即为装饰装修的材料款、劳务费等成本。根据原审查明的事实，双方合伙期间的财务收入由秦小荣掌握，故相关支出亦应由其承担。从新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院作出的（2019）新2201民初1951号民事判决、新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院作出的（2019）新2201民初5246号民事判决、新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院作出的（2019）新2201民初5872号民事判决、新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院作出的（2020）新2201民初4319号民事判决、新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院作出的（2020）新2201民初2642号民事判决等五份判决来看，也是对杨凌超、秦小荣合伙期间装饰装修所欠劳务费、材料款的处理，上述欠款应视为杨凌超、秦小荣合伙期间装饰装修所支出的成本，在计算盈利数额时已做过扣减，不应作为杨凌超、秦小荣合伙期间的债务再次处理。一审中再次对上述欠款进行处理不当，本院予以纠正。本案中，杨凌超、秦小荣合伙期间未约定出资、分配比例，根据法律规定对合伙期间的债务及盈利应适用平均分配原则。根据一审查明事实，秦小荣收到杨凌超投资款243,462.34元、并占有合伙期间的盈利为143,622.22元，故其应当返还杨凌超投资款及盈利共计315,273.45元（243,462.34元+143,622.22元÷2）。   综上所述，杨凌超的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初4070号民事判决；   二、秦小荣于判决生效之日起三十日内支付杨凌超315,273.45元；   三、驳回杨凌超的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费7000元，秦小荣负担5808元，杨凌超负担1192元；二审案件受理费6433元，秦小荣负担5926元,杨凌超负担507元。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘刚   审  判  员   哈得尔江玉努斯   审  判  员   阿不都如苏力达尔古西   二 〇 二 一 年 四 月 二 十 九 日   法 官 助 理   李伟   书  记  员   热海曼阿扎提