四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川04民终456号 上诉人（原审原告）:赵华铃，女，汉族，1989年10月9日出生，住四川省米易县。 委托诉讼代理人：邓武涛（系赵华铃丈夫），男，汉族，1989年12月29日出生，住四川省中江县。 被上诉人（原审被告）：攀枝花市中西医结合医院，住所地四川省攀枝花市东区桃源街27号，统一社会信用代码：12510300450960682U。 法定代表人：田巨龙，该医院院长。 委托诉讼代理人：李映江，四川明炬（攀枝花）律师事务所律师，执业证号：××。 上诉人赵华铃因与被上诉人攀枝花市中西医结合医院（以下简称中西医结合医院）医疗损害责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭于2021年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人赵华铃的委托诉讼代理人邓武涛，被上诉人中西医结合医院的委托诉讼代理人李映江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵华铃上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或者依法改判中西医结合医院承担全部责任，赔偿赵华铃如下款项：医疗费96628元、住院伙食补助费3000元、护理费22000元、交通费18607元、住宿费5326元、误工费6000元合计151561元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费13100元；2.一审、二审诉讼费全部由中西医结合医院承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，缺乏法律依据，程序违法。一、赵华铃对鉴定意见书存在异议，并未给予解释说明和补充。赵华铃收到鼎诚司鉴（2020）书证字第0070号司法鉴定意见书后，于2020年10月10日向一审法院以邮寄的方式提交了《司法鉴定异议书》。案涉鉴定意见书未采用相关法律法规和诊疗规范，严重违背鉴定规则，不应当采纳。（一）严重违反鉴定规定《司法鉴定程序通则》第二十三条的规定。（二）未对赵华铃有异议的病历部分进行审查。（三）未全面履行鉴定委托内容。（四）未对损害后果因果关系和参与度进行全面鉴定，在该医疗机构就诊过程中存在皮肤大面积坏死、伤口感染、肩关节功能障碍、腕关节功能障碍、尺神经感觉异常、肘关节功能障碍、尺骨鹰嘴骨折、并提前取内固定损害后果。（五）分析说明逻辑混乱。 二、中西医结合医院未履行对患者的法定义务，侵犯了赵华铃作为患者的知情同意权和医疗选择权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，《医疗机构管理条例》第三十三条规定，《医疗事故处理条例》第十一条规定，医疗机构对患者的诊疗情况进行告知、说明是医疗机构尊重患者作为权利主体应享有知情权和选择权的体现。中西医结合医院在对赵华铃行脊右侧肱骨髁间粉碎性骨折切开复位术术前未对赵华铃履行上述规定的说明义务，未征得赵华铃同意，侵犯了赵华铃的知情同意权和医疗选择权，存在过错。2017年3月21日《右侧肱骨髁间粉碎性骨折切开复位术知情同意书》、4月11日《清创探查知情同意书》、4月18日《清创探查手术同意书》仅有邓武涛的签字，同意书上的“赵华铃”为邓武涛所签，未见赵华铃本人签字。三次手术中赵华铃并未出现《医疗机构管理条例》规定无法履行签字的情形，病历中也未记载有相关的情形，也无赵华铃直接委托邓武涛实施该项权利的授权委托书。（二）对赵华铃实施的三次手术，均无术前医患沟通记录。（三）对赵华铃实施的三次手术，均未告知其治疗替代方案。三、医院未严格落实术前讨论制度，违反医疗技术规范，违反医疗质量和医疗安全的核心制度，有攀枝花市卫健委《回复意见书》加以印证。四、医院术前讨论不充分、术前准备不充分，造成皮肤缺损坏死。五、医院违反《病历书写基本规范》的规定，应当依法推定医院有过错。中西医结合医院的住院病案资料，病历书写存在不够全面、准确、及时、完整的问题，有《攀枝花市卫生计生监督执法支队关于“周永文医师伪造病历”的调查报告》加以佐证。六、医疗机构认为原发疾病严重是导致患者损害后果的主要原因缺乏相关的证据，实际为医院严重不负责任导致的。《医疗机构管理条例》第三十一条规定：“医疗机构对为重患者应当立即抢救。对限于医疗设备或者技术条件不能诊治的患者，应当及时转诊。”医院认为原发病严重，却未见任何预防性处理措施，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相适应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的情形。七、参照鉴定意见，医院应当承担全部责任。关于案涉医疗过错应当承担的比例，参照鉴定意见，本案医院过错明显具体，与患者出现肘关节功能障碍、尺神经损伤、肩关节功能障碍、腕关节功能障碍、肘关节皮肤大面积缺损等严重后果，存在事前准备不足，事中事后处置不当的因果关系，且原发疾病是主要原因缺乏相应的证据支撑。其次，医院还存在告知义务履行不充分、违反《病历书写规范》《手术分级讨论制度》《会诊制度》等法律法规，应当承担全部责任。八、一审判决比例明显过低，精神损害抚慰金过低，有失公平。精神损害抚慰金和鉴定费不应当划分责任比例后才由医院承担。住院伙食补助费应为9040元（住院时间113天，参照一般公务员一般标准80元/天）。九、一审法院医疗费核定有误，且不应当扣除医保报销部分。一审法院核定医疗费用总额为96647.08元，首先核算报销后的金额有误，合计漏算自费金额5545.20元。是否扣除医保医疗费用，与本案并非同一法律关系，不应当作为减轻医院侵权的理由，不应当扣除医保报销费用。 中西医结合医院辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律和裁判较为适当，请求维持原判；二、赵华铃实际是因为原发创伤比较严重导致的手术和后续治疗，赵华铃的上诉请求没有证据予以证明，且和法律规定不相符；三、赵华铃目前已经治愈，不构成伤残，损害后果较轻，一审判决裁判尺度适当，一审判决就医院方的不足和瑕疵进行了责任分担，并有鉴定意见确定的过错参与度相印证。赵华铃对鉴定意见有异议，未依法申请鉴定人出庭质证，应当确认该鉴定意见的证明力。 赵华铃向一审法院起诉请求：1.判令中西医结合医院赔偿赵华铃医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金等相关费用暂计人民币10000元，具体数额待鉴定责任明确后予以变更；2.本案诉讼费由中西医结合医院承担。诉讼中，赵华铃将诉讼请求变更为：1.判令中西医结合医院赔偿赵华铃医疗费96628元、护理费22000元、住院伙食补助费3000元、交通费18607元、住宿费5326元、误工费6000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费13100元，共计214761元；2.本案诉讼费由中西医结合医院承担。 一审法院认定事实：2017年3月13日，赵华铃在家行走时不慎摔倒右肘着地后入住中西医结合医院治疗，该院中医诊断为骨折病（气滞血瘀）；西医诊断为肱骨髁间骨折（右肱骨髁间粉碎性骨折）。当日即被收入住院治疗至2017年5月10日出院，共计住院治疗58天，遵医嘱：门诊随访复查；院外必要时更换伤口敷料，继续石膏外固定；出院两周后到张凡主任门诊复查石膏外固定是否拆除，休息一月；如有不适复查。赵华铃住院期间，中西医结合医院于同年3月22日为其行四级全麻肱骨骨折复位钢板固定术（右侧肱骨髁间粉碎性骨折）；同年4月12日行二级全麻手清创术（右肱骨髁间骨折术后感染伴肘后皮肤坏死）；同年4月18日行二级臂从神经尺骨内固定物取出术（右肱骨骨折髁间粉碎性骨折术后感染），产生住院医疗费13599.2元。在手术治疗过程中，赵华铃丈夫邓武涛、赵华铃母亲曹清方亦在麻醉知情同意书、清创探查术知情同意书、急诊清创缝合、骨折复位内固定术知情同意书、侵入性护理技术操作治疗知情同意书上签名。2017年5月26日，赵华铃到中西医结合医院复查，该院诊断：右肱骨髁间骨折术后，右肘关节强直；2017年3月22日骨科手术后，现右肘关节强直，肘关节肱骨与前臂大约100°，屈曲伸展均不能；肩关节上拓、外动、内动等功能受限。2017年5月31日，赵华铃到四川大学华西医院治疗，该院诊断为：右肘关节功能障碍；右肱骨髁间粉碎性骨折术后；右肘关节创伤性关节炎，被收入住院治疗至2017年6月30日出院，共计住院30天，产生医药费24474.49元，赵华铃出院后医保报销4193.97元，个人自付16339.52元，遵医嘱：出院后继续康复训练；康复科门诊随访；如有不适及时就诊。2018年3月26日，赵华铃到河南省新乡市卢氏骨科医院治疗，该院诊断：右肱骨髁间骨折术后；右尺骨鹰嘴截骨术后；右肘部植皮术后。共计住院治疗8天，产生医药费3371.70元，赵华铃出院后医保报销2581.25元，个人自付790.45元。2018年7月3日，赵华铃到上海市第六人民医院治疗至2018年7月14日出院，住院11天，该院诊断为：（右）肘关节僵硬。2018年8月20日，赵华铃第二次到上海市第六人民医院治疗，该院诊断为：（右）肘关节僵硬；区除外固定装置，住院1天，前后共计产生医药费55056.69元，赵华铃出院后医保报销27648.11元，个人自付25804.38元。2017年7月16日，赵华铃到简阳市第二人民医院、航天医院治疗，产生医药费145元。2019年1月24日，赵华铃到米易县人民医院治疗，该院诊断为：右肘关节创伤性关节病，建议休息、功能康复1月；建议住院康复治疗。赵华铃住院和诊疗期间均由丈夫邓武涛陪同。 2020年6月11日，赵华铃向一审法院书面申请，要求对中西医结合医院对赵华铃实施的诊疗行为有无过错、其诊疗行为与赵华铃的损害后果间是否存在因果关系以及原因力大小进行司法鉴定，一审法院准予。2020年6月22日，一审法院经征得双方同意后，依法委托四川鼎诚司法鉴定中心进行鉴定。2020年9月23日，该中心作出鼎诚司鉴（2020）书证字第0070号《司法鉴定意见书》，其审查意见为根据送检材料：中西医结合医院在对赵华铃的诊疗行为中存在过错（对赵华铃病情重视不足，术中止血带单次使用时间过长，告知义务履行不充分，病历书写不规范等），与赵华铃的损害后果之间存在一定的因果关系，综合分析，建议医方过错参与度为16-25％。 2020年1月20日，米易县白马镇中心学校出具《收入减少证明》载明：兹有我校职工赵华铃，女。身份证号码：510421198910××××，现任本校英语教师，2017年因意外骨折治疗请假，当年奖励性年终绩效收入减少人民币陆仟元整（6000元）。 邓武涛与成都舜恩科技有限公司于2017年2月20日和2019年7月1日签订的两份《劳动合同》约定：邓武涛入职该公司担任市场销售岗位工作，第一次合同约定月薪4800元，第二次合同约定月薪5000元……。 2017年4月1日，成都舜恩科技有限公司出具的《离职证明》载明：兹有邓武涛同志（身份证号码：510623198912××××）自2017年2月20日入职我公司市场宣传员职务，至2017年3月31日因个人原因申请离职，在职期间无不良表现，经协商一致，已办理离职手续。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得书面同意，不宜向患者说明的，应当向患者近亲属说明，并取得其书面同意，未尽告知义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。赵华铃到中西医结合医院就医过程中，因中西医结合医院对赵华铃的病情重视不足，术中止血带单次使用时间过长，告知义务履行不充分，病历书写不规范，业经四川鼎诚司法鉴定中心鉴定确认。赵华铃因病到中西医结合医院治疗受到的损害后果与中西医结合医院的诊疗行为存在一定因果关系，中西医结合医院作为医疗机构，依法应当承担赔偿责任；赵华铃作为患者，依法享有索赔的权利。赵华铃诉请医疗费96647.08元，一审法院依据住院病案、检查报告单及医药费票据和医保报销结算单依法核定为56594.57元，（中西医结合医院住院个人自付13599.2元+四川大学华西医院16339.52元+河南省新乡市卢氏骨科医院治疗个人自付790.45元+上海市第六人民医院治疗个人自付25804.38元+简阳市第二人民医院、航天医院治疗，产生医药费145元）有证实；诉请护理费22000元，一审法院依据赵华铃在中西医结合医院住院58天、四川大学华西医院住院30天、上海市第六人民医院住院12天、河南省新乡市卢氏骨科医院住院8天、共计108天及赵华铃陈述其住院期间由丈夫邓武涛陪护和邓武涛与承担舜恩科技有限公司签订的劳动合同载明邓武涛月薪4800元-5000元的事实依法核定，其诉请未超出法律允许的范畴，一审法院确认；诉请住院伙食补助费3000元未超出法律允许的范畴，一审法院确认；诉请交通费17909元、住宿费5326元，有往返成都、简阳、上海、河南省新乡市的相关票据证实，一审法院确认；诉请误工费6000元，有供职单位出具的证明和赵华铃就医住院的病案记录证实，一审法院确认；诉请精神损害抚慰金50000元，尽管赵华铃的伤情不构成残疾等级，因赵华铃人身损害涉及四肢（右手臂），并行植皮术，其职业是教师，其受到的损害有可能妨碍其今后的工作、学习和生活，从保护妇女权益角度考虑，一审法院酌情确认为8000元较适当；诉请鉴定费13100元，有票据证实，一审法院确认，上列共计131929.57元。一审法院依据鼎诚司鉴（2020）书证字第0070号司法鉴定意见书综合分析确认医方过错参与度为16-25％的意见，一审法院认为中西医结合医院赔偿赵华铃损失30000元较公平合理，其余损失由赵华铃自行承担。中西医结合医院所提辩解意见，一审法院已作详述。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、攀枝花市中西医结合医院于本判决生效后10日内赔偿赵华铃损失30000元；二、驳回赵华铃的其余诉讼请求。案件受理费4500元，由攀枝花市中西医结合医院承担(于本判决生效后三日内向一审法院交纳)。 二审中，赵华铃为证明其主张向本院提交了如下证据： 1.XA50811932251号邮政快递挂号信及物流信息手机截屏打印件、司法鉴定异议书，拟证明：赵华铃对《司法鉴定意见书》有异议的事实。 2.（2014）海民初字第150号民事判决书、（2015）南民三终字第01563号民事判决书、（2016）云01民终2481号民事判决书、（2018）川0402民初3554号民事判决书，拟证明：（2014）海民初字第150号民事判决书、（2015）南民三终字第01563号民事判决书、（2016）云01民终2481号民事判决书证明是否扣除报销医疗费用，与本案并非同一法律关系，不应当作为减轻医院侵权的理由，故不应当扣除医保报销费用；（2018）川0402民初3554号民事判决书证明鉴定费用应当由医院全部承担，且鉴定费用和精神损失费应当在判决比例中剔除，单独核算才能体现公正。 3.赵华铃治疗过程中肘关节情况照片一张，拟证明：图片可以清晰反映赵华铃治疗过程中承担的严重创伤痛苦和精神打击，一审法院核定赵华铃的精神损害抚慰金明显过低，无法弥补严重的精神创伤。 中西医结合医院质证认为，XA50811932251号邮政快递挂号信及物流信息手机截屏打印件寄送内件及内件内容不明，真实性不认可，无论是否真实，司法鉴定异议书也仅属于质证意见和陈述代理意见，且赵华铃未在法定时间和程序中申请鉴定人出庭质证，对其陈述的客观性、关联性不认可，且没有证明力；对网络下载类案的真实性存疑，且个案之间没有可比性和等同性，医保报销费用不属于赵华铃已经发生的实际损失，对相应证据的合法性、关联性不认可，是否系生效判决不明，不能达到赵华铃的证明目的；照片不属于病理资料，不能客观反映诊疗过错、因果关系等，只是患者局部部位的表现，且是在治疗未终结的情况下拍摄，不能证明其损害后果，也不能达到赵华铃的证明目的。 本院认为，赵华铃提交的司法鉴定异议书系针对一审中司法鉴定机构依法作出的《司法鉴定意见书》提出的质疑，只是赵华铃本人的异议，不属于证据，故二审不予采纳；关于赵华铃提供的案例，我国并非判例法国家，赵华铃提供的案例可以作为本案的参考，但不能作为本案的裁判依据；赵华铃治疗过程中肘关节情况照片是真实的，但关于精神损害抚慰金的金额，本院将结合本案在案其他证据综合审查认定。 二审中，中西医结合医院没有提交新证据。 一审法院查明的事实与本院经审理查明的事实基本一致，本院对此予以确认。 另查明，赵华铃2017年3月13日入院记录载明“主诉：摔伤致右肘肿痛、活动受限1＋天。现病史：入院前1＋天，患者在家行走时不慎摔倒，右肘部着地，伤后即感右肘疼痛……家人见右肘部畸形明显，随即肿胀，活动右肘时感觉‘摇晃’且疼痛加重……”。2017年3月13日，赵华铃丈夫邓武涛在中西医结合医院签署的《住院患者知情同意书》载明“……四、医疗风险客观存在疾病风险：疾病是千变万化的，病情恶化，治疗效果不佳，合并症加重，并发症出现，医疗意外等风险可随时发生，有的是可以预见的，有的是不可能预见的，有的是难以预见也难以预防的，这是疾病本身可产生的医疗风险。基于医学科学本身的局限性、复杂性和不确定性，加之患者个体差异因素，疾病预后尚不确定。……六、您的授权委托本人于2017年3月13日因病住院。本人在住院期间，有关病情的告知以及在诊断治疗过程中需要签署的一切知情同意书，本人郑重委托邓武涛（与患者关系夫妻）作为我的委托诉讼代理人，代为行使住院期间的知情同意权利，并履行相应的签字手续，全权代表本人签字，被委托人的签字视同本人签字同意，委托人签署同意书后所产生的后果，由患者本人承担。……” 在手术治疗过程中，赵华铃丈夫邓武涛、赵华铃母亲曹清方签署的《麻醉知情同意书》《清创探查术知情同意书》、《急诊清创缝合、骨折复位内固定术知情同意书》《侵入性护理技术操作治疗知情同意书》上，中西医结合医院均向赵华铃及家属交代了手术和麻醉潜在的风险，其中包括手术可能引起肢体功能障碍，伤口感染，各种原因伤口不能一期闭合，需植皮、皮瓣移植，术后发生尺神经炎，骨折固定或者肘关节置换假体的意外情况，需行二次或多次手术等风险。 2019年1月29日，攀卫监〔2019〕13号《攀枝花市卫生计生监督执法支队关于“周永文医师伪造病历”的调查报告》对市卫生计生委转办的邓武涛《关于查处周永文医师病历伪造申请书》信访件“调查结论”部分载明“（一）赵华铃住院病案资料，病历书写存在不够全面、准确、及时、完整、规范的问题。……（二）赵华铃住院病案资料存在的问题，不足以构成‘病历伪造’的行政违法事实。……”。 四川鼎诚司法鉴定中心作出鼎诚司鉴（2020）书证字第0070号《司法鉴定意见书》“分析说明”部分载明“……本案中，被审查人赵华铃外伤致右肱骨髁粉碎性骨折的损伤明确，原发损伤严重，骨折位于肘关节处，存在发生创伤性肘关节僵硬的损伤病理基础。其原发损伤程度，肘关节制动时间（因伤口坏死感染等原因导致制动时间延长）、鹰嘴骨折（术中鹰嘴截骨入路）成为肘关节僵硬的主要原因，被审查人的原发损伤基础是该结果的根本原因，其自身骨折基础是导致损害后果的主要原因”。 二审中，本院审理查明，赵华铃产生的医疗费金额分别为医保报销34423.33元（四川大学华西医院4193.97元＋河南省新乡市卢氏骨科医院2581.25元＋上海市第六人民医院27648.11元）；个人自付56678.55元（中西医结合医院13599.20元+四川大学华西医院16339.52元+河南省新乡市卢氏骨科医院790.45元+上海市第六人民医院25804.38元+简阳市第二人民医院、航天医院治疗145元）；门诊费5545.20元（四川大学华西医院3941元+上海第六人民医院1604.20元）。 赵华铃一审主张的医疗费金额为96628元，赵华铃对该金额未变更过诉讼请求，仅在庭后提交《庭后质证意见和辩论意见》最后一页中关于“损害赔偿项目及数额”部分将医疗费金额表述为96647元。 本院认为，根据双方当事人二审中的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、侵权责任划分问题；二、医保报销部分金额应否从赔偿范围中扣除的问题；三、一审判决认定的医疗费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费金额是否恰当的问题；四、精神损害抚慰金及鉴定费的负担问题。 一、侵权责任划分问题。第一，《医疗机构管理条例》第三十三条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”本案患者赵华铃因右肘摔伤住院，赵华铃住院期间的《手术知情同意书》由其丈夫邓武涛进行签署符合上述规定以及当时赵华铃因右肘摔伤疼痛、肿胀、治疗不方便签字的实际情况，且赵华铃的《住院患者知情同意书》也能够证明赵华铃授权其丈夫邓武涛签署相关知情同意书的事实。第二，本院认为，医疗机构具有一定公益属性，有别于普通侵权主体，同时，医疗行为本身存在一定风险性。赵华铃丈夫邓武涛签署的《手术知情同意书》证实中西医结合医院向赵华铃及其丈夫告知了手术可能引起肢体功能障碍，伤口感染，各种原因伤口不能一期闭合，需植皮、皮瓣移植，术后发生尺神经炎，骨折固定或者肘关节置换假体的意外情况，需行二次或多次手术等风险，赵华铃及其丈夫在知晓手术风险后仍选择接受手术，可见赵华铃及其丈夫已理解病情及风险，对不良后果有充分的理解和认识。第三，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”，以及第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，中西医结合医院的诊疗活动与赵华铃所遭受的损害后果是否存在因果关系、是否存在过错、过错参与程度以及原因力大小是决定中西医结合医院是否承担侵权责任，以及承担责任多少的关键因素。本案经司法鉴定，四川鼎诚司法鉴定中心司法鉴定意见认为中西医结合医院在对赵华铃的诊疗行为中存在过错（对赵华铃病情重视不足，术中止血带单次使用时间过长，告知义务履行不充分，病历书写不规范等），与赵华铃的损害后果之间存在一定的因果关系，综合分析，建议医方过错参与度为16-25％。本院认为，四川鼎诚司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，鉴定人具备相应鉴定资格，鉴定程序合法，虽然赵华铃不认可该鉴定意见，但其没有提供相关的证据能够否定该鉴定意见，故四川鼎诚司法鉴定中心对本案的鉴定意见应当被采纳。第四，根据四川鼎诚司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》“分析说明”部分载明的内容，能够证实赵华铃外伤致右肱骨髁粉碎性骨折的损伤明确，原发损伤严重，其自身骨折基础是导致损害后果的主要原因，并非全部由中西医结合医院的诊疗活动引起。第五，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：……（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，根据攀卫监〔2019〕13号《攀枝花市卫生计生监督执法支队关于“周永文医师伪造病历”的调查报告》，赵华铃住院病案资料，病历书写存在不够全面、准确、及时、完整、规范的问题，但不足以构成伪造病历的事实。综上，根据四川鼎诚司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》等在案证据，中西医结合医院的诊疗行为与赵华铃所遭受的损害后果存在一定因果关系，中西医结合医院在诊疗过程中存在一定过错，本院结合中西医结合医院的过错程度、赵华铃的身体损害程度及鉴定机构的司法鉴定意见酌定中西医结合医院对赵华铃的损害承担25%的赔偿责任。上诉人赵华铃上诉称中西医结合医院未履行对患者的法定义务，侵犯了赵华铃的知情同意权和医疗选择权，违反《病历书写基本规范》的规定，中西医结合医院应当承担全部责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、医保报销部分金额应否从赔偿范围中扣除的问题。第一，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”规定，赔偿义务人赔偿的是受害人实际支出的费用，而统筹基金是由社会医疗保险机构支付的，并非由受害人实际支付。第二，社会医疗保险事关公共利益，侵权人和被侵权人都不能从中获得利益，人身损害赔偿是赔偿受害人的损失，具有填补性质，因侵权行为发生医疗费从医保中已得到部分或全部保险，实际上已经减轻了受害人的损失，如果再要求侵权人承担，则受害人得到了双重赔偿，与损害赔偿的填补功能相悖。第三，《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定：“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”《中华人民共和国保险法》第四十六规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”从上述规定看，《中华人民共和国社会保险法》与《中华人民共和国保险法》对于保险人追偿权存在不同的法律适用规则，《中华人民共和国社会保险法》规定基本医疗保险基金先行支付后享有向第三人追偿的权利，而《中华人民共和国保险法》规定保险人向被保险人或者受益人给付保险金后不享有向第三者追偿的权利。因此，在商业保险法领域被保险人或者受益人获得保险金赔偿后，仍有权向第三者请求赔偿，而在社会保险法领域鉴于参保人员的医疗费用已通过基本医疗保险基金先行支付，参保人员因医疗损害产生的赔偿请求权已经转移给社会保险经办机构，由该机构依法行使追偿权，患者或其家属不得再向医疗机构主张，已经医保报销的相关费用应予扣除。第四，《社会保险基金先行支付暂行办法》第十二条亦规定：“社会保险经办机构按照本办法第三条规定先行支付医疗费用或者按照第五条第一项、第二项规定先行支付工伤医疗费用后，有关部门确定了第三人责任的，应当要求第三人按照确定的责任大小依法偿还先行支付数额中的相应部分。第三人逾期不偿还的，社会保险经办机构应当依法向人民法院提起诉讼。”本案上诉人赵华铃在中西医结合医院应否承担侵权责任未确定之时，经医保报销的费用系医保机构承担的先行支付义务，而非替代或减轻中西医结合医院的赔偿责任。上诉人赵华铃上诉称医保报销部分金额不应从赔偿范围中扣除的理由不能成立，本院不予支持。 三、关于一审判决认定的医疗费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费金额是否恰当的问题。关于医疗费，门诊费属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”规定中因就医治疗支出的医疗费，系医疗费的组成部分，一审法院未支持赵华铃主张的门诊费处理不当，本院予以纠正。但赵华铃在一审法庭辩论终结后变更其医疗费金额为96647.08元，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于变更诉讼请求的规定，赵华铃上诉状载明医疗费金额亦为96628元，故赵华铃医疗费的金额仅能限于其向一审法院主张的金额96628元。关于精神损害抚慰金，一审判决根据赵华铃人身损害涉及四肢（右手臂），并行植皮术，其职业是教师，其受到的损害有可能妨碍其今后的工作、学习和生活的具体情况，以及从保护妇女权益角度考虑酌情确认为8000元并无不当，本院予以维持。关于住院伙食补助费，赵华铃一审主张住院伙食补助费3000元，一审法院已经全部予以支持，赵华铃二审主张住院伙食补助费应为9040元超出了其一审主张，超出部分系其二审新增加的诉讼请求，不属于本案的审理范围。 四、关于精神损害抚慰金及鉴定费的负担问题。关于精神损害抚慰金，一审法院根据侵权责任比例划分确认精神损害抚慰金的负担方式处理不当，本院予以纠正，本案一审法院酌情确认的8000元精神损害抚慰金应由中西医结合医院承担。关于鉴定费，一审法院根据侵权责任比例划分确认鉴定费的负担方式并无不当，本院予以维持。 赵华铃的各项损失共计171963元【医疗费96628元（含门诊费5545.20元）＋护理费22000元＋伙食补助费3000元＋交通费17909元＋住宿费5326元＋误工费6000元＋精神损害抚慰金8000元＋鉴定费13100元】，扣除医保报销医疗费用34423.33元及精神损害抚慰金8000元单独赔偿后，中西医结合医院应承担25%赔偿责任，即32384.92元（129539.67元×25%）。此外，中西医结合医院还应承担精神损害抚慰金8000元。中西医结合医院共应向赵华铃赔偿损失40384.92元（32384.92元+8000元）。 综上所述，上诉人赵华铃的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初1188号民事判决； 二、攀枝花市中西医结合医院于本判决生效后10日内赔偿赵华铃损失40384.92元； 三、驳回赵华铃的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4500元，由攀枝花市中西医结合医院负担(于本判决生效后三日内向一审法院交纳)。二审案件受理费1323元，由赵华铃负担1249元，由攀枝花市中西医结合医院负担74元。 本判决为终审判决。 审 判 长 饶庆华 审 判 员 胥 军 审 判 员 李 涛 二〇二一年四月三十日 法官助理 鲁 艳 书 记 员 刘 玲