山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2366号上诉人（原审原告）：烟台洁通水处理技术有限公司，住所地烟台市芝罘区红旗西路10号。法定代表人：杜元亭，总经理。委托诉讼代理人：赵冲，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵琳，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵翠英，女，1974年9月25日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人烟台洁通水处理技术有限公司（以下简称洁通公司）因与被上诉人赵翠英劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。洁通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持洁通公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由赵翠英承担。事实与理由：赵翠英在会计岗位工作，公司聘请会计师事务所对会计账目所做的专业审计报告能够反映公司会计的工作能力、是否称职，经审计发现，公司账面数与关联公司的往来账不符，未建立定期往来对账制度。为此审计单位给洁通公司出具了《审计管理建议书》，建议：（一）公司统一的财务管理制度；（二）财务会计人员应加强对新的会计制度、会计准则及财税政策的学习；（三）公司报送的资料，必须能如实反映公司的经营状况。上述审计报告及审计管理建议书足以证明赵翠英工作不称职，已给公司财务造成重大安全隐患，多亏发现早，否则必将带来重大损失。洁通公司一审提交的报税记录能够证明赵翠英同时与其他三家企业建立劳动或劳务关系，在工作时间为该三家企业提供报税和财务工作，这违反公司规章制度，违反劳动法。赵翠英兼职多家企业的行为对完成洁通公司工作任务造成严重影响，使洁通公司财务出现问题，造成重大安全隐患。根据劳动合同法第三十九条第二项、第四项的规定，洁通公司解除劳动合同有事实依据和法律依据。洁通公司一审提交的2018年公司绩效考核方案及钉钉阅读记录能够证明赵翠英对洁通公司考核方案已经学习充分了解，其违反三项考核指标即旷工、承揽私活、工作不称职又不服从安排的事实清楚，依据考核方案的规定均可以解除劳动合同。赵翠英辩称，审计报告没有真实性，不能证明给公司造成重大安全隐患。洁通公司一审提交的公司绩效考核方案没有经过职工代表大会通过，没有公示，没有本人签字，该制度不符合法律故一定，洁通公司的上诉不能成立。洁通公司向一审法院起诉请求：洁通公司无需支付赵翠英解除劳动合同赔偿金40132.73元。一审法院认定事实：赵翠英于2015年8月10日到洁通公司工作，双方签订期限自2015年10月1日起至2016年9月30日止的劳动合同，约定赵翠英在综合部从事财会工作，合同到期后双方续签至2019年9月30日。赵翠英在洁通公司工作至2019年2月20日。2019年3月7日，洁通公司以赵翠英严重违反用人单位的规章制度，严重失职、给用人单位造成重大损害，不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由与洁通公司解除劳动合同。洁通公司向赵翠英支付工资至2019年1月。2019年2月18日，赵翠英申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求依法裁决洁通公司向赵翠英支付违法解除劳动合同赔偿金46400元及2019年2月1日至2019年2月19日工资3729元。2019年8月5日，该委作出烟芝劳人仲案字[2019]第217号裁决书，裁决洁通公司支付赵翠英2019年2月1日至2019年2月19日工资3729元及违法解除劳动合同赔偿金40132.73元(5016.59元/月×4个月×2倍)。洁通公司不服，诉至一审法院。庭审中，洁通公司表示同意支付赵翠英2019年2月1日至2019年2月19日工资3729元；对于赔偿金的计算方式无异议，但不同意支付该费用。赵翠英主张2019年2月15日洁通公司法定代表人通知将其从会计岗位调整至市场部文员岗位，并要求其交接工作，故认为当日洁通公司违法解除双方的劳动合同。洁通公司则主张，公司两次向赵翠英发送调岗通知，赵翠英拒不到新岗位工作，2019年3月7日洁通公司因赵翠英违纪而解除劳动合同。洁通公司为证明其主张，向一审法院提交了下列证据：1.洁通公司烟台洁通[2018]02号《2018年绩效考核方案》及钉钉阅读记录打印件各一份，绩效考核方案中载明，考核范围：全体正式员工，不包括销售人员及试用期员工；考核指标：绩效考核主要从工作纪律、工作态度、工作能力等几个主要方面进行考核，具体指标详见《月度考核指标》。其后附有的《月度考核指标》考勤项目中第二项考核内容载明，每月无故迟到或早退累计三次视为旷工一天，旷工3天算自动离职；行为规范项目中第11项考核内容载明，发现员工在工作期间使用公司办公资源进行非公司允许工作，承揽私活，奖惩标准（每次）为无绩效并辞退并扣除部长100元；第18项载明，不服从工作安排或者工作懈怠，故意刁难、推脱及拒绝上级主管的工作指令或工作分配，违者公司将予以辞退。钉钉阅读记录中显示，洁通公司于2018年11月12日发布的动态内容载明：绩效考核方案已修改，11月开始执行，请大家仔细阅读，并附有“2018-02绩效考核方案.docx”文档，接收人已读项下显示赵翠英于11月12日上午10时阅读。洁通公司通过该证据证明该考核方案系公司规章制度的组成部分，赵翠英已学习并知晓；赵翠英旷工9天，违反上述考核指标，洁通公司与赵翠英解除劳动合同系依据前述规定。赵翠英称其从未见过上述证据，绩效考核方案并未公布，钉钉阅读记录系洁通公司单方填写，对此均不予认可，且赵翠英系已申请劳动仲裁而非旷工，认可赵翠英确有过一两次通过公司电脑做私活，但只用过几分钟，赵翠英对洁通公司调至市场部文员岗位不予同意，并非拒绝上级主管的工作指令或工作分配。洁通公司当庭演示赵翠英通过钉钉软件阅读绩效考核方案的记录。赵翠英称其没有印象阅读过。洁通公司主张其公司规章制度以及解除劳动合同决定均经过民主程序，但对其该主张未向一审法院提交相关证据加以证明。2.烟台市双赢会计师事务所出具的审计报告及审计管理建议书各一份，建议书中载明，在审计中发现，公司帐面数与关联企业的往来帐不符，未建立定期的往来对帐制度。如2018年度会计报表提供的数据，应收帐款是850，751，73元，而实际上是2，222，789，00元，少1，372，037.27元；其他应收款是27，688，840.91元，实际上是23，011，213.18元，多4，677，627.73元；存货(包括原材料、库存商品、发出商品、生产成本)均无数量；成本核算不实：应付帐款-322，744.70元，实际是503，741.72元；相差826，486.42元。洁通公司通过该证据证明赵翠英会计岗位工作不称职，存在重大错误，给公司造成重大财务隐患，公司调整岗位合理合法。赵翠英对该证据的真实性没有异议，但主张审计报告需要和供应商寻证，仓库也应进行盘点，否则该报告就是虚假的。3.报税记录一宗，其上可体现赵翠英在洁通公司工作期间为烟台泰诺汽车维修服务有限公司、烟台市丝韵布艺有限公司、烟台市博曼电力工程安装有限公司办理报税工作。洁通公司通过该证据证明赵翠英利用洁通公司电脑，在工作时间为其他公司代理报税工作，违反公司规章制度，应予辞退。赵翠英称其于2019年2月15日与新会计交接工作后再未接触公司电脑，对2019年2月19日之后的登陆记录不予认可，对2019年2月15日之前的登陆记录予以认可，赵翠英确在洁通公司为上述三家公司做过报税工作。4.2019年2月考勤表一份，显示赵翠英2019年2月2日、3日、21日－28日旷工。洁通公司通过该证据证明赵翠英2019年2月份出勤10日，旷工9日，违反规章制度，应按离职处理，故洁通公司认为其与赵翠英解除劳动合同系合法行为。赵翠英对2019年2月2日、2月3日旷工不予认可，称系公司造假。赵翠英主张2019年2月14日洁通公司提出上午交接完工作后下午便不用上班；2月15日下午其未上班，2月18日请假；对2月19日下班早退不予认可，主张系因其当时不能用钉钉，只能通过手写记录考勤；2月20日赵翠英找洁通公司负责人谈话，因其拒绝调岗故上午便离开洁通公司，此后再未到洁通公司上班。5.洁通公司于2019年2月14日出具的烟台洁通[2019]02号《关于赵翠英同志岗位调整的通知》（其上载明，根据2018年公司财务审计结果显示，公司财务工作存在严重的问题，具体问题详见《财务审计报告》。鉴于赵翠英同志无法胜任公司会计岗位工作，经公司研究决定进行工作岗位的调整，调整至市场部文员岗位，请在收到通知两日内完成与原部门办理工作及物品交接手续，前往新的部门报到）、2019年2月20日出具的烟台洁通[2019]02号《关于赵翠英同志岗位调整的通知（第二次）》（其上载明，鉴于赵翠英同志无法胜任公司会计岗位工作，经公司研究决定进行工作岗位的调整，调整至市场部文员岗位，调整后工资标准3600元/月，请在收到通知两日内完成与原部门办理工作及物品交接手续，前往新的部门报到。如未按照公司要求到新岗位报到，公司将按照烟台洁通[2012]10号文9.3“员工临时离岗，需请假留言或表明去向，公司保留查岗的权利。一经查出不明去向，视同旷工。旷工三天认定自动离职，旷工期间扣除三倍工资”执行。经查证，赵翠英同志在我公司工作时间利用公司资源为烟台泰诺等公司进行财务工作，违反烟台洁通[2019]01号文“发现员工在工作期间使用公司办公资源进行非公司允许工作，承揽私活”规定，严重损害公司的权益，公司视情况保留进一步处理的权利）、文件发放/借阅记录（手写有：已收到赵翠英，并打印2019年2月14日）以及邮政快递查询单（显示赵翠英于2019年2月24日签收）。洁通公司通过该证据证明赵翠英不适合洁通公司财务岗位，故只好为其调岗至文员岗位；第一份调岗通知系2019年2月14日直接送达，第二份调岗通知系2019年2月24日签收。赵翠英称该两份调岗通知其已收到，但对调岗通知书所载明的事实不予认可，称公司打算换会计，故给其调岗；对发放记录的签字无异议，但签收日期系后补的，其于2019年2月16日前后收到该通知；对邮政查询单无异议。赵翠英向一审法院提供以下证据：1.2019年2月20日赵翠英与洁通公司法定代表人杜元亭的录音及整理的书面材料，赵翠英以此证明洁通公司在年前即已找到新会计。洁通公司对该录音的真实性无异议，但认为通过该录音可以证明赵翠英不适合财务工作，存在许多问题，故洁通公司才调整赵翠英的工作岗位。2.2019年2月16日赵翠英向洁通公司法定代表人及副总经理邮寄的拒绝调岗函的快递存根及邮件查询记录各一份，赵翠英以此证明洁通公司拒收该通知。洁通公司表示不清楚拒收事实。3.交接清单复印件一份，赵翠英以此证明双方于2019年2月15日交接完毕。洁通公司对该证据的真实性没有异议，但主张只是对财务工作进行交接，而非解除劳动合同。一审法院认为，赵翠英原系洁通公司职工，在洁通公司工作至2019年2月20日，事实清楚。关于赵翠英停止工作的原因，赵翠英称因洁通公司于2019年2月15日将其调整工作岗位，故主张洁通公司当日违法解除劳动合同。洁通公司并未在2019年2月15日作出与赵翠英解除劳动合同的意思表示，一审法院对赵翠英主张双方劳动合同于当日解除的主张不予采信。洁通公司主张赵翠英不能胜任工作，但其提交的审计报告及审计管理建议书并不能充分证实该主张。洁通公司先后于2019年2月14日、20日两次对赵翠英作出调岗通知，赵翠英在接到调岗通知后，于2019年2月16日向洁通公司邮寄拒绝调岗函，并在2019年2月21日之后离开工作岗位，在此情况下洁通公司认定赵翠英旷工欠妥。洁通公司主张赵翠英在工作期间承揽私活，且根据审计报告及审计管理建议书证实赵翠英存在严重失职的情况，但洁通公司并未提交赵翠英上述行为给其公司造成重大损害的相关证据。《劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”洁通公司主张其公司绩效考核方案经过民主程序制定，但对其该项主张未提交相关证据，一审法院对此不予采信。综上，洁通公司于2019年3月7日与赵翠英解除劳动合同所依据的事由不能成立，系违法解除劳动合同。赵翠英诉请洁通公司支付违法解除劳动合同赔偿金，符合《劳动合同法》第四十八条规定，予以支持。洁通公司对赔偿金的计算方式无异议，该金额应为40132.72元(5016.59元/月×4个月×2倍)。洁通公司对2019年2月1日至2019年2月19日工资3729元无异议，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条规定，判决如下：一、限烟台洁通水处理技术有限公司于判决生效之日起10日内支付赵翠英2019年2月1日至2019年2月19日工资3729元；二、限烟台洁通水处理技术有限公司于判决生效之日起10日内支付赵翠英违法解除劳动合同赔偿金40132.72元；三、驳回赵翠英的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由烟台洁通水处理技术有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2019年3月7日洁通公司以赵翠英严重违反用人单位的规章制度，严重失职、给用人单位造成重大损害，不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由与洁通公司解除劳动合同。洁通公司的三个解除理由分别对应劳动合同法第三十九条第二项、第三项、第四十条第二项规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形，故应分别审查洁通公司的三个解除理由是否成立。洁通公司主张赵翠英旷工、承揽私活、工作不称职又不服从安排，违反《2008年绩效考核方案》。本案赵翠英2019年2月20日后未再到洁通公司工作的事实清楚，赵翠英虽主张其是拒绝调岗才未上班，但赵翠英仍应到其原工作岗位工作，赵翠英未提供证据证明其已无法至原工作岗位工作。赵翠英认可通过公司电脑做私活，故洁通公司主张赵翠英旷工、承揽私活有事实依据。双方劳动合同约定赵翠英在综合部从事财会工作，劳动合同法第三十五条规定，同人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。洁通公司未与赵翠英协商一致而调整赵翠英工作岗位，没有法律依据。洁通公司以赵翠英未服从岗位调整通知为由主张赵翠英不服从工作安排，没有事实依据。洁通公司以《2008年绩效考核方案》作为其解除劳动合同的制度依据，但洁通公司未提供证据证明《2008年绩效考核方案》经过民主程序制定，洁通公司以赵翠英严重违反用人单位规章制度解除劳动合同没有制度依据。洁通公司主张赵翠英严重失职、给公司财务造成重大安全隐患，而劳动合同法第三十九条第三项规定的是“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，洁通公司无法提供证据证明赵翠英给洁通公司造成重大损害，洁通公司以此为由解除双方劳动合同没有事实依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”洁通公司以此为由解除双方劳动合同，但其提供的证据不足以证明赵翠英不胜任工作，亦未提供证据证明经过培训或者调整工作岗位，赵翠英仍不能胜任工作。且洁通公司以此为由解除劳动合同时未提前三十日书面通知赵翠英，未提供证据证明已经额外支付赵翠英一个月工资。因此洁通公司以劳动合同法第四十条第二项规定解除劳动合同没有事实依据且不符合法定程序。此外，洁通公司未提供证据证明解除与赵翠英劳动合同已经通知工会并征求工会意见，洁通公司的单方解除行为不符合劳动合同法规定的解除程序。综上所述，洁通公司的三项解除理由均不符合劳动合同法的规定，一审认定洁通公司违法解除双方劳动关系并支持赵翠英违法解除劳动合同赔偿金的请求，符合法律规定。洁通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台洁通水处理技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  衣振国审判员  徐承凤二〇二一年四月九日法官助理马红书记员林斐斐