江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1276号上诉人（原审被告）：常州市第一人民医院，统一社会信用代码：123204004672858558，住所地常州市天宁区局前街**。法定代表人：华飞，该院院长。委托诉讼代理人：周清，江苏源博律师事务所律师。上诉人（原审原告）：牛玉彦，男，1972年7月1曰生，汉族，常州市人，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：朱治善，江苏常武律师事务所律师。上诉人常州市第一人民医院（以下简称常州一院）与上诉人牛玉彦劳动争议纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初2681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年02月04日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛玉彦上诉请求:1、请求确认常州一院违法解除与牛玉彦的劳动关系，并裁决常州一院支付违法解除劳动关系赔偿金819235.7元；2、请求判决常州一院支付2017年1月1日至2019年12月31日期间的加班工资514118元；3、判令常州一院承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审法院适用法律不当。常州一院以成建制转移为由，未经牛玉彦同意，擅自将牛玉彦的社保及劳动关系转移至第三方公司，实质上就是违法解除与牛玉彦的劳动关系，应当支付经济赔偿金，而非补偿金。常州一院上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项，并依法改判；2、诉讼费由牛玉彦承担。事实和理由：首先，本案中常州一院并无违法行为亦无过错行为。常州一院是依据常州市政府关于社会化用工管理意见而作出的整体转移。在转移过程中，常州一院专门成立工作领导小组，制定了具体实施方案，召开了职工大会，并在全院范围内进行了通告。常州一院采取多种方式最大限度保证劳动者权益，明确岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断等，更好地保障员工权益，所以不存在应支付经济补偿问题。其次，一审法院对于加班费基数计算有误。常州一院与牛玉彦对加班费基数有约定，即平时加班90元、周日加班100元、节假日加班140元，该约定从牛玉彦入职起就开始适用。同时医院为了应对临时性的、突发性的情况，采取的标准并不是劳动合同法上的以8小时计算的工作日，而是以完成临时性的任务计算的加班，可能实际完成时间只有2-3小时，但仍计算为一个加班。一审法院对加班费基数的计算忽视了双方约定的加班费标准，是不正确的。再则，一审法院根据推算的加班费基数判定存在加班费差额，进而将差额计算在经济补偿金基数内是错误的。常州一院已经按考勤表支付全部加班费用，不存在加班费差额，经济补偿金的基数应以实发工资加社保个人承担部分来计算。综上，常州一院在成建制转移方案的实施过程中没有过错亦没有违反法律规定，并且一审法院判决经济补偿金基数存在错误，故请求依法改判。牛玉彦向一审法院起诉请求:1.确认常州一院违法解除与牛玉彦之间的劳动关系，并裁决常州一院支付违法解除劳动合同赔偿金819235.7元；2.请求裁决常州一院支付牛玉彦2017年1月1日至2019年12月31日期间的加班工资514118元；3.裁决常州一院为牛玉彦立即出具解除劳动合同证明。一审法院认定事实：牛玉彦于1997年10月进入常州一院从事医务辅助工作，岗位是维修电工，双方建立劳动关系。2014年9月19日，中共常州市委办公室、常州市人民政府办公室联合下发《关于规范常州市市级机关、事业单位社会化用工管理的意见》（常发（2014）62号）文件，要求市级机关、事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位应实行服务外包，不再使用社会化管理职工。2019年5月，常州一院通过常州市政府采购中心招标引入三家物业公司，准备将包含牛玉彦在内的医务辅助岗位实行服务外包。2019年11月1日，常州一院分别与众安康后勤集团有限公司常州第二分公司、上海上房物业服务股份有限公司常州第二分公司、上海至诚环境服务有限公司常州市分公司签订《物业管理服务合同》补充协议，约定常州一院方员工完成建制转移后，三家物业公司对转移员工的工作岗位、薪资标准不做改变，工龄连续计算，社会保险统一转移至物业公司由物业公司缴纳，若转移员工薪资标准与物业管理服务合同约定有差额，差额部分由双方协商解决，员工薪资标准不改变的原则不变。因用人单位原因与转移员工解除/终止劳动合同所发生经济补偿的，2019年12月31日前的时间段所产生的应付补偿金由常州一院负担，2019年12月31日后产生的应付经济补偿金由物业公司负担。物业公司因劳动合同到期拟不续签或因其他原因拟解除/终止转移员工的，应事先与常州一院沟通并得到常州一院认可。2019年11月26日，常州一院制定了《关于医院编外合同制职工成建制转移的实施方案》，方案就劳动关系、社会保险、劳动工资的转移做了具体规定。2019年11月29日，常州一院制定了《常州市第一人民医院关于短期用工成建制转移的实施方案》，方案明确专门成立工作领导小组，就劳动关系、社会保险、工资关系的同步转移做了具体规定。2019年12月1日，常州一院在全院发出通告，将上述方案内容进行公告，明确承诺了成建制转移后，承诺岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。根据服务外包实施方案，包含牛玉彦在内的全院电梯工、保洁等岗位的医务辅助员于2019年12月31日之后劳动关系全部转入第三方物业公司，电梯工岗位员工与第三方物业公司重新签订书面劳动合同。牛玉彦因不认可常州一院实施的服务外包方案，未与第三方物业公司重新订立劳动合同。根据牛玉彦提供的工资发放银行账户明细清单计算，牛玉彦2019年1月至2019年12月期间的实发平均工资为5148.5元/月。牛玉彦认为，其2019年月平均工资为5490元（不包括加班工资），由每月平均实发工资加上社保354元组成。常州一院认为牛玉彦2019年月平均工资为5340元，由基本工资2020元加上岗位工资1500元加上中班费/夜班费加上加班工资组成。根据牛玉彦提供的社保缴纳证明，牛玉彦2019年1月至6月月均自缴社保部分为329元，7月至12月月均自缴社保部分为354元，月均341.5元。牛玉彦认为常州一院的行为侵犯了劳动者的合法权益，于2020年3月30日向常州市劳动人事争议仲裁委员会（常州劳动仲裁委）提起仲裁，请求：1.确认常州一院违法解除与牛玉彦之间的劳动关系，并裁决常州一院支付牛玉彦违法解除劳动合同赔偿金819235.7元；2、常州一院支付牛玉彦2018年1月1日至2019年12月31日期间加班工资共计277857.86元；3、常州一院立即为牛玉彦出具劳动合同解除证明等离职手续。常州劳动仲裁委受理后于2020年6月15日作出常劳人仲字2020第11号仲裁裁决，裁定：一、自本裁决书生效之日起十日内，常州市第一人民医院一次性支付牛玉彦加班工资14081.49元；二、自本裁决书生效之日起十日内，常州市第一人民医院一次性支付牛玉彦经济补偿金146552.85元；三、自本裁决书生效之日起十日内，常州市第一人民医院为牛玉彦办理出具解除劳动合同证明等离职手续；四、对牛玉彦的其他仲裁请求，不予支持。审理中，牛玉彦明确加班工资计算标准为：2019年休息日加班天数104天，三年加班工资为123877元；法定节假日加班天数11天，三年加班工资为120517元。工作日延时加班共计58个班，扣除按每个班90元计算的延时加班工资，延时加班工资为16740元；三年中班费差额252984元。违法解除赔偿金以17067.4元为基数计算为819235.7元。常州一院认为，常州一院已按工作日延长加班工资90元、周日加班工资100元/天、节假日加班工资140元的标准支付了加班工资。根据常州一院提供的工资统计表，常州一院已支付牛玉彦2019年加班工资合计11040元，其中包括平时加班工资5220元。一审法院认为，牛玉彦自1997年10月进入常州一院从事维修电工岗位工作，双方形成劳动合同关系。常州一院明确自2019年12月31日之后的劳动关系全部转入第三方物业公司，因牛玉彦不同意转入，该时间应视为双方劳动合同解除时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，根据常办发（2014）62号文件要求，市级机关及事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位须实行服务外包，不再使用社会化管理职工。其目的是在于进一步规范市级机关、事业单位社会化用工管理，保障用工单位和职工合法权益，提高社会化用工管理水平。常州一院作为医疗卫生行业事业单位遵照上级文件对医务辅助岗位员工进行劳动关系的调整，由直接用工转为服务外包。该情形属于涉案双方在履行劳动合同过程中发生的与订立合同时所依据的客观情况发生重大变化。因上述变化的产生，常州一院应与劳动者协商，调整用工方式并充分保障劳动者的合法权益不受侵犯。常州一院在调整过程中，先在政府采购平台公开招标引入第三方物业公司，并专门成立领导工作小组，提前一个月召集员工代表召开转移实施方案说明会并将方案全院通告，承诺在劳动关系转移过后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。该承诺在常州一院与第三方物业公司的协议中也明确约定。2019年12月31日之后，常州一院与包含牛玉彦在内的医务辅助员工事实上已解除劳动合同关系，且绝大多数医务辅助员工已与第三方物业公司签订劳动合同，建立劳动关系。由此可见，常州一院对其医务辅助员工劳动关系转移的处理是审慎的，已充分考量员工的利益保障，其解除行为并未违法。故对于牛玉彦要求常州一院支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因牛玉彦个人不愿转入第三方物业公司，涉案双方又无法继续履行劳动合同，双方劳动关系解除。常州一院应向牛玉彦支付解除劳动合同的经济补偿，为了减轻诉累，本案中对经济补偿予以处理。关于加班工资，根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点的，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；休息日加班又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。牛玉彦自2020年1月起即向劳动监察部门主张权益，仲裁时效中断，故法院对牛玉彦2019年的加班工资主张予以处理。本案应该以牛玉彦2019年的实发工资金额（扣除牛玉彦已发加班工资11040元）加上牛玉彦主张的每月缴纳的社保金额341.5元为基数计算，该基数为4570元。根据牛玉彦出勤情况计算，牛玉彦全年无休，常州一院应支付牛玉彦延时加班工资5220元、休息日加班工资43703.91元及法定休假日加班工资6933.79元，共计为55857.7元，常州一院已支付11040元，还需支付牛玉彦加班工资44817.7元。常州一院主张的中/夜班费系对劳动者的补贴，在其提供的工资组成列表中也系单独列举，不属于加班工资项目，故该部分不属于加班工资。关于补偿金额，牛玉彦在常州一院处工作年限为1997年10月至2019年12月31日，其解除劳动合同前的平均工资为9096.58元/月（应发工资4570元+加班工资4654.81元），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定计算，常州一院应当支付牛玉彦解除劳动合同的经济补偿207558.23元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故对于劳动者要求用人单位办理出具解除劳动合同证明等离职手续的请求，应予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第五十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，一审法院判决：一、常州一院自判决发生法律效力之日起十日内支付牛玉彦经济补偿207558.23元；二、常州一院自判决发生法律效力之日起十日内支付牛玉彦加班工资44817.7元；三、常州一院自判决发生法律效力之日起十日内为牛玉彦办理出具解除劳动合同证明等离职手续；四、驳回牛玉彦的其他诉讼请求。案件受理费10元，由常州一院负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于常州一院是否应当支付牛玉彦经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，根据常办发（2014）62号文件要求，市级机关及事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位须实行服务外包，不再使用社会化管理职工。其目的是在于进一步规范市级机关、事业单位社会化用工管理，保障用工单位和职工合法权益，提高社会化用工管理水平。常州一院作为医疗卫生行业事业单位遵照上级文件对医务辅助岗位员工进行劳动关系的调整，由直接用工转为服务外包。该情形属于涉案双方在履行劳动合同过程中发生的与订立合同时所依据的客观情况发生重大变化。因上述变化的产生，常州一院应与劳动者协商，调整用工方式并充分保障劳动者的合法权益不受侵犯。常州一院在调整过程中，先在政府采购平台公开招标引入第三方物业公司，并专门成立领导工作小组，提前一个月召集员工代表召开转移实施方案说明会并将方案全院通告，承诺在劳动关系转移过后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。该承诺在常州一院与第三方物业公司的协议中也明确约定。2019年12月31日之后，常州一院与包括牛玉彦在内的医务辅助员工事实上已解除劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因牛玉彦个人不愿转入第三方物业公司，又无法与常州一院继续履行劳动合同，故双方劳动关系解除。对于双方劳动关系是否属于违法解除问题，一审已详尽理由进行判决，本院予以认同。一审法院据此判决常州一院支付牛玉彦经济补偿并无不当。关于加班工资的计算标准问题。《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点的，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；休息日加班又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。一审法院认定牛玉彦2019年加班工资应以2019年实发工资金额（扣除已发加班工资）加每月缴纳社保金额个人负担部分为基数计算，一审法院对加班工资的计算并无不当。牛玉彦主张从2017年1月1日起计算其加班工资，不符合法律规定。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故一审法院将加班工资作为计算平均工资内容，对经济补偿的确定符合相关法律的规定。如上所述，第一医院与牛玉彦的劳动关系已经解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。故，牛玉彦要求常州一院办理出具解除劳动合同证明等离职手续的主张，应予支持。综上所述，牛玉彦、常州一院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由牛玉彦、常州市第一人民医院分别各自负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉兵审判员  施婷婷审判员  杨 迪二〇二一年四月三十日书记员  陈煜雪