重庆市沙坪坝区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0106民初18973号 原告：金明久，男，1975年4月7日出生，汉族，无固定职业，住重庆市南川区。 委托诉讼代理人：赵中粒，重庆春意律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张莉，重庆春意律师事务所律师。 被告：敖以峰，男，1965年9月23日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：邹盛梅，重庆市璧山区璧城法律服务所法律服务工作者。 第三人：沙坪坝区鑫鑫向荣塑料制品加工厂，住所地重庆市沙坪坝区青木关镇青木湖村马家湾社，统一社会信用代码92500106MA5URUF088。 经营者：何雪梅，女，1991年11月14日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 第三人：沙坪坝区财鑫机械配件厂，住所地重庆市沙坪坝区青木关镇青木湖村况家坝社，统一社会信用代码92500106MA5URUEP64。 经营者：刘祥芳，女，1965年11月7日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 原告金明久与被告敖以峰、第三人沙坪坝区鑫鑫向荣塑料制品加工厂（以下简称鑫鑫向荣加工厂）、第三人沙坪坝区财鑫机械配件厂（以下简称财鑫配件厂）确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年10月15日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告金明久及其委托诉讼代理人赵中粒、被告敖以峰及其委托诉讼代理人邹盛梅、第三人鑫鑫向荣加工厂的经营者何雪梅、第三人财鑫配件厂的经营者刘祥芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金明久向本院提出诉讼请求：请求依法确认原告与被告（原重庆敖翔塑料制品厂）2018年8月24日至2020年8月11日期间劳动关系成立。事实及理由：原告系2018年8月24日经原重庆敖翔塑料制品厂负责人敖以峰招聘到被告承包的位于重庆市南川区水江镇的水江江南化工厂二期工程从事油漆桶包皮工作。被告未与原告签订书面的劳动合同，也未为原告参加社保。原告与被告约定每天工作8小时，工资按天计算每天150元，通过微信转账的方式发放。2019年3月29日14时10分左右，原告在具体从事木桩切割过程中，因切割机不慎锯到左手导致原告左手受伤。原告受伤后，工友彭定学电话告知负责人敖以峰原告受伤的事实，被告安排彭定学将原告送到最近的医院进行治疗。彭定学将原告送至南川宏康医院进行检查治疗，彭定学为原告办理了住院手续后离开。原告在该医院住院14天后于2019年12月6日出院。原告于2019年12月5日向重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局申请工伤性质认定，该局受理后于2019年12月6日作出沙坪坝区人社伤险补字（2019）17号工伤认定申请补正材料告知书，认定原告与被告之间缺乏劳动关系存在的有效证明，要求原告提供与被告存在劳动关系的证明材料。2020年7月7日，被告联系原告签订了一份协议书，在该协议书内，被告假借他人名义且谎称原告伤后向重庆市南川区人社局申请了工伤认定和伤残等级评定，该协议由原告和被告签署姓名。原告于2020年7月9日向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出缺席裁决，原告不服该裁决，遂起诉来院，要求判如所请。 被告敖以峰辩称，请求驳回原告的诉讼请求。原告与重庆敖翔塑料制品厂无任何关系，该厂从成立起到注销未任何营业，关于原告在南川区江南化工科技有限责任公司受伤是属实的，但该工程不是重庆敖翔塑料制品厂承建的而是沙坪坝区财鑫机械配件厂承建的。原告在其提供劳务过程中受伤，财鑫机械配件厂已经支付了住院期间的医疗费以及相应的赔偿款。原告陈述的工作方式是干一天得一天工资，他是没有享受保险福利待遇的，因此原告提供劳务并获得报酬的情形来看，原告不管与哪一个用人单位所体现的均是劳务关系而非劳动关系。 第三人鑫鑫向荣加工厂述称，不认可原告的诉讼请求。 第三人财鑫配件厂述称，不认可原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原重庆敖翔塑料制品厂系成立于2009年11月11日的个人独资企业，负责人为敖以峰，其经营范围为加工塑料杂件、金属杂件。该厂已于2020年8月11日注销。同时，被告敖以峰系重庆市沙坪坝区碧翠宾馆（成立于2011年10月17日，经营范围为服务、住宿）负责人，被告敖以峰系重庆亿朋科技有限公司（成立于2019年7月3日，经营范围为研发、设计、制造、销售电子产品（不含电子出版物）、汽车配件、摩托车配件、金属制品、塑胶制品、电线电缆、化工产品（不含危险化学品）；金属、塑胶制品表面处理）法定代表人，被告敖以峰系原重庆鑫久海机械制造有限公司（成立于2016年12月12日，已于2020年9月21日注销，经营范围为生产、加工、销售机械设备及配件、汽车配件、摩托车配件）法定代表人。 2018年8月22日，案外人重庆江南化工科技有限责任公司与第三人鑫鑫向荣加工厂签订《工程及设备采购合同》约定，将案外人南川区厂区内反应桶、地面、桶基础衬PVC软板+防渗透层防腐工程发包给第三人鑫鑫向荣加工厂，被告在第三人法定代表人处签字。同日，第三人鑫鑫向荣加工厂与第三人财鑫配件厂签订《工程及设备采购合同》约定，将案外人重庆江南化工科技有限责任公司南川区厂区内反应桶、地面、桶基础衬PVC软板+防渗透层防腐工程发包给第三人财鑫配件厂。 自2018年8月25日起，被告通过微信向原告的转账（含红包）中，双方均认可款项性质的部分情况如下：2018年8月25、26日分别发送红包34元均系乘车费用，8月28日218元系车费、卖草帽等费用，9月12日3207元系原告、李孝奎、杨多前、刘玉华四人的工资，9月13日450元系车费、人字梯费等，9月14日36元可能系车费或买东西的钱，9月21日259元系买东西的钱，9月23日80元系买煤气罐的钱，9月27日600元系原告和金明绪做工后即时结算的钱，10月1日166元系菜钱，10月9日232.5元及200元系买菜、加气等费用，10月10日1856元系曾德华的工钱，10月10日1181元系原告9月份工钱，10月10日300元系李孝奎的工钱，10月13日1800元系李孝奎的工钱和医疗费，10月15日120元系买菜钱和摩托车运费，10月17日110元系煤气费，10月25日110元买菜钱，11月1日240元及25元均系买东西垫付的费用，11月18日60元系买东西垫付的钱，12月5日220元系买菜和加气等垫付的钱，12月6日100元系垫付的费用，12月7日80元系车费，12月22日150元系车费，12月24日340元系原告做了两天的工钱，12月25日110元系煤气钱，12月26日6930元系原告、金明绪、李孝奎10月份工钱，2019年1月9日20元系垫付的费用，1月15日、16日100元及63元均系垫付的钱、1月25日4179元系原告和金明绪1月份的工钱，3月17日240元系车费和煤气钱，3月19日120元系买电饭煲的钱、3月22日50元系车费、3月27日305元系车费和脚手架费用，3月29日1000元及2000元均系医疗费，4月5日1000元系医疗费、4月10日5000元系医疗费和住院期间的费用，5月7日1674元系原告出事之前其和金明绪3月份的工钱，7月18日5000元系赔偿款，8月10日40000元系赔偿款。 自2018年8月25日起，被告通过微信向原告的转账中，双方对转款性质陈述不一致的部分情况如下：2018年9月27日转账1272元，原告认为该款系其和另外一个人做工后马上结算的钱，被告认为该款系李孝奎、杨多前、刘玉华做工后即时结算的工资，2018年11月8日转账354元，原告认为系买东西的钱，被告认为系原告和另外一个工人做工不满一天的工钱，2018年11月14日转账1650元，原告认为系其10月份工钱，被告认为系3-4人的工钱。 原、被告双方的微信聊天记录显示：2018年8月25日，被告称“、金明久，杨多前，刘玉华三人8月23号下午上班，李孝奎24下午上班。24号下午加班1个半小时”。2018年9月11日，原告称“金明久23号下午，24号加班，1个半小时，25号，26号，27号下午3点半到6点20分，28号，29号6点半到11点。李孝奎24号下午加班1个半小时……”。2018年9月24日，原告称“今天，我在外面叫了两个人，做了半天，他们的工资，怎么办”，被告回复“你给他，我下来给你”。2018年10月7日，原告称“12号上，14号上，15号上，16号下午上，17号上，18号上，20号上，21号上，22号上，23号上午上，24号上午上，25号上加班3小时，27号下午上，30号上，合计12天，3小时金明久……”。2018年10月9日原告称“金明久，10月份5号下午上，6号上，7号上，8号上，9号上……”。2018年10月10日，被告向原告转账1856元后称“这是上个月你的工资”。2018年10月31日，原告称“5号上午上，6号上，7号上，8号上，9号上，10号上，11号上，12号上，13号上，14号上午上，17号上，18号上，20号下午上，21号上，22号上，23号上午上，25号上午上，19号上，30号上午上，31号上。合计16天半……”。2018年12月26日，原告称“金明久，10月份，5号下午上，6号上，7号上，8号上，9号上，10号上，11号上，12号上，13号上，14号上午上，17号上，18号上，20号下午上，21号上，22号上，23号上午上，25号上午上，29号上，30号上午上，31号上。合计16天半。。。。11月份，1号上，2号上，3号上，4号上，5号上，加班1小时，6号上，7号上，8号上，9号上，10号上，12号上，13号上，14号上，15号上，16号上，17号上午上，下午1小时，19号上，20号上，22号上，25号上，26号上，27号上，28号上，29号下午上。合计22天6小时。。。12月份，5号上，7号下午上，10号下午上，11号上，12号上午上，24号上，25号上，26号上午上。合计6天。。。3个月合计45天2小时”。2018年12月26日，原告称“金明久，金明绪，总合计，79天，加，李孝奎，10月份25号上午上，半天，三个人总合计是79天半。”2018年12月26日被告向原告转账6930元备注“2018年工资全部付完了”。2019年1月18日，原告称“2019年，1月份金明久，8号上，9号上，10号上，11号上，13号上，14号上，15号上，16号上，17号上，18号上。加12月31号下午上。总合计9天半……”。2019年1月24日，原告称“……金明久22号上，23号上，24号上午上，两个人一共3天半加上18号以前的20天，两个人总合计是23天半……”。2019年4月11日，原告称“……金明久3月份，17号上，18号上，19号上，21号下午上，22号上，23号上，24号上，25号上，26号上，27号上，28号上，29号上”。 2019年12月6日，沙坪坝区人力资源和社会保障局向原告出具沙坪坝人社伤险补字﹝2019﹞17号《工伤认定申请补正材料告知书》，告知原告于2019年12月6日提交的工伤认定申请因缺少与用人单位存在劳动关系的证明材料等原因，应于15日内提交补正材料，待收到原告的补正材料后再决定是否受理原告的工伤认定申请。 2019年12月31日，重庆市南川区公安局出具的《案（事）接报回执》载明，原告于2019年5月7日报警称在水江嘉南化工厂一个叫敖易峰的人手下干活受伤，因为医药费问题发生纠纷，民警了解情况后告知其向南川劳动局反映工伤诉求。 2020年7月7日，原告与被告（作为甲方代表）签订《协议书》载明：“甲方：沙坪坝区财鑫机械配件厂……乙方：金明久……原系沙坪坝区财鑫机械配件厂职工……现就乙方工伤保险待遇的赔偿问题双方协商一致达成如下协议：一、甲方双方自愿解除劳动合同关系。二、由甲方一次性支付乙方工伤保险待遇赔偿款45000元，超额部分乙方自愿全部放弃……”。其中原告向本院提交的《协议书》仅有原、被告双方签名，被告向本院提交的《协议书》除有原、被告双方签名外，还有第三人财鑫配件厂的盖章。 2020年7月10日，原告就涉本案争议事项向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2020年9月15日作出渝沙劳人仲案字﹝2020﹞第715号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。后原告不服该仲裁裁决，于法定期限内向本院提起诉讼。 庭审中，原告陈述是2018年8月23日下午开始去被告处上班，平时在开三轮车，有活的时候被告就会联系我去，没有活的时候我就开三轮车，不去上班，被告也不用付工资，我也不用跟任何人请假。事情多的时候就上十几天，没有活的时候我就自己做自己的事情。干活后过一段时候被告就把工钱结算给我。聊天记录中出现的杨多前、刘玉华是敖以峰叫去的，金明绪和李孝奎是我叫去的，他们做工的形式也和我一样，工资的计算方式也是和我一样的，这几个人和我是一个生产队的，他们没怎么用微信，他们的工钱就是由被告转给我后我再转给他们。敖以峰最初给我谈的时候就是说有活就叫我去做，没有活就不去了。被告在江南化工厂的工期大概在2019年2-3月份就结束了，杨多前、刘玉华只做了几天就没有去了，金明绪、李孝奎认为工钱少了就没有去了。原告还陈述已经收到被告支付的《协议书》中的赔偿款45000元。被告陈述原告是跑摩的的，第三人鑫鑫向荣加工厂与江南化工厂签订合同承包了涉案工程，我因为坐原告的摩的就认识了原告，问他有没有空来帮忙，工钱按150元每天（8小时）计算，做多少小时算多少小时的钱，上班时间不固定，我们有自己的工人，忙不过来了，需要的时候就给他打电话喊他来，报酬是按照如果联系做几天，就做完一次结算一次，并不是每月固定结算一次。原告在那里上班期间的工资都是我用微信转给他的。原告上班期间没有与他签订过书面劳动合同和购买过社保。我们谈的时候没有谈过保险。被告还陈述与刘祥芳系夫妻关系，何雪梅系被告及刘祥芳的儿媳妇。双方均认可原告受伤后在南川宏康医院住院治疗期间的费用8111.84元已由被告通过微信转账给原告。 本院所确认的上述事实,有各方当事人的陈述、原告提交的《仲裁裁决书》《工伤认定申请补正材料告知书》《协议书》《案（事）接报回执》、微信聊天记录、微信交易明细等，被告提交的《工程及设备采购合同》《协议书》、营业执照、微信聊天截图等证据在案为凭，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定案件事实的依据。 本院认为，本案的争议焦点是原、被告双方之间是否存在事实劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，认定事实劳动关系成立必须同时具备上述三个条件。事实劳动关系是由于未订立书面劳动合同而形成的复杂形式的劳动关系，虽然容易与劳务关系混淆，但是根据上述规定两者在法律特征上至少存在两点不同。第一，劳动关系的主体双方具有人身隶属性，该隶属性体现为劳动者对用人单位从属性和非自主性，遵守用人单位规章制度、劳动纪律，服从用人单位的监督、管理。这种双方建立起来的紧密的、稳定的人身隶属关系是劳动关系最显著的特征。而劳务关系则具有市场经济性，劳务关系主体双方是平等的，受雇人只需按照约定提供劳务完成特定工作，雇主按照约定支付相应对价即可；第二，劳动关系是一种劳动力与生产资料相结合的关系。劳动关系一旦建立，劳动者将作为劳动力成为用人单位生产要素的组成部分被纳入到生产过程中，为用人单位创造经济利益或其他物质利益。用人单位则需要为劳动者让渡劳动力使用权的行为，定期、稳定、规律的支付劳动报酬、福利待遇以及提供相应的劳动条件。劳务关系中雇主仅负担支付雇员劳务报酬，这种负担可以是一次性的，也可以分期支付，除此之外雇主无需负担劳动法框架内的法定义务。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”据此，原告负有证明与被告（原重庆敖翔塑料制品厂）之间存在事实劳动关系的举证义务。庭审中，原告举示了《案（事）接报回执》、微信聊天记录、微信交易明细等证据，结合原告的陈述，本院可以据此认定的事实是，原告经被告联系于2018年8月23日下午开始到涉案工程做工，期间的报酬由被告通过微信转账支付，报酬按天计算，报酬的结算周期不固定，上班时间不固定，有活就干，没活就做自己的事，被告不用支付报酬，原告不需要请假。2019年3月29日原告在工地受伤后在南川宏康医院住院治疗期间的费用由被告支付，后双方签订的《协议书》中的赔偿款45000元，被告亦已支付给原告。但是，原告举示的前述证据，无法确认原与被告（原重庆敖翔塑料制品厂）2018年8月24日至2020年8月11日期间存在事实劳动关系，理由如下：第一，本案在报酬支付形式上，原告报酬虽均是被告通过微信的方式发放，但是发放时间不固定，按天结算，没有相对稳定的发放周期。在劳动关系中，相对稳定的、规律性的工资发放是劳动者人身隶属性的重要表现形式，原告获取报酬的方式显然与劳动关系中工资发放特点不同；第二，在工作方式上，原告工作方式较为灵活，双方在微信聊天记录中反复核对原告的工作时间，其工作时间有时为全天，有时为上午或下午。庭审中原、被告均认可原告的工作方式为被告有活就通知原告，没活的时候原告就做自己的事情，干活后过一段时间被告就将工钱结算给原告，原告不上班就没有工钱，也不用跟任何人请假。这与劳动关系中劳动者对用人单位的从属性和非自主性，遵守用人单位规章制度、劳动纪律，服从用人单位监督、管理的特点严重不符。前述两点可以看出原告与被告之间的关系并不符合法律规定的认定为事实劳动关系的情形。第三，原、被告双方均向本院举示的《协议书》除在有无第三人财鑫配件厂的盖章这一点上有别以外，内容均一致，均由原、被告双方签字。该《协议书》虽载明“金明久……原系沙坪坝区财鑫机械配件厂职工……一、甲方双方自愿解除劳动关系……”，但本院认为，该《协议书》仅为各方当事人在原告伤后为解决赔偿问题而达成的协议，对被告敖以峰到底是代表其本人还是代表第三人财鑫配件厂暂且不论，亦不能仅凭此协议认定原、被告（原重庆敖翔塑料制品厂）之间存在劳动关系。综上，原告举示的证据无法确认原、被告（原重庆敖翔塑料制品厂）2018年8月24日至2020年8月11日期间存在事实劳动关系，原告金明久对此应当承担举证不能的法律后果。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下： 驳回原告金明久的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告金明久负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 员  姚 欣 二〇二一年四月三日 法官助理  祝赣娟 书 记 员  朱利华