贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终672号 上诉人（原审被告）：杨百文，男，1967年10月29日生，苗族，贵州省平塘县人，住平塘县。 委托诉讼代理人：代永红，贵州仁义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦小双，贵州仁义律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：孙泽志，男，1977年12月20日生，布依族，贵州省平塘县人，住平塘县。 被上诉人（原审被告）：石忠红，男，1974年2月25日生，汉族，贵州省平塘县人，住平塘县。 被上诉人（原审被告）：张毅，男，1969年10月23日生，布依族，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市。 被上诉人（原审被告）：潘承军，男，1968年3月23日生，布依族，贵州省平塘县人，住平塘县。 上诉人杨百文因与被上诉人孙泽志、石忠红、张毅及潘承军生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服贵州省平塘县人民法院（2020）黔2727民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨百文上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回孙泽志对杨百文的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审的诉讼费用由孙泽志、石忠红、张毅及潘承军承担。事实及理由：一、一审认定事实不清，孙泽志没有证据证明是杨百文及其工人实施了侵权行为。事故发生时，孙泽志施工的地点在十二楼顶外墙处，杨百文施工的地点在三楼内进行砌墙作业，二者距离较远，双方在施工中没有无交集；二、一审认定事实欠缺必要诉讼主体，程序违法。一审认定侵权行为是杨百文的工人所致，但又未将杨百文的工人列为被告参与诉讼；三、杨百文与石忠红、潘承军、张毅之间系工程承包关系。杨百文班组所承包的是建筑工程主体，杨百文按照该合同约定为石忠红、潘承军、张毅的建筑工程提供劳务，而不是完成加工、定作、修理、检验产品，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条规定，杨百文与石忠红、潘承军、张毅签订的《建筑工程施工合同》系无效合同，石忠红、张毅、潘承军明知杨百文无工程施工资质却将该工程项目发包给其，应当对杨百文施工过程中造成第三人人身、财产损失承担连带责任；四、孙泽志与索良渊、杨井红系雇佣关系，孙泽志放弃起诉索良渊、杨井红，应当扣减其他责任人的责任比例。一审认定孙泽志与索良渊、杨井红系工友关系、共同承揽人，该认定无相关证据佐证，有失偏颇。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，索良渊、杨井红作为雇主，应当对雇员孙泽志所遭受的人身损害承担赔偿责任；五、一审适用法律错误。结合以上事实，据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，孙泽志受伤的赔偿责任应当由杨井红、索良渊承担，石忠红、潘承军及张毅承担连带赔偿责任。 石忠红、张毅及潘承军二审辩称，其三人将房屋的主体建设工程承包给杨百文，将房屋的外墙搓沙等工程建设承包给杨井红和索良渊，其三人与杨井红、索良渊、杨百文之间是承揽关系。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应维持原判。 孙泽志二审未作答辩。 孙泽志向一审法院起诉请求：1、判令石忠红、张毅、潘承军及杨百文赔偿孙泽志医药费34607.00元、误工费30912.70元、护理费8970.00元、营养费5250.00元、住院伙食补助费2000.00元、残疾赔偿金137761.60元、后续治疗费13500.00元、被扶养人生活费54931.80元、司法鉴定费1900.00元，交通费1000.00元，精神损失费5000.00元，共计295833.10元（详见赔偿清单）；2、判令石忠红、张毅、潘承军及杨百文承担本案所有诉讼费用。 一审认定事实：2018年1月，石忠红、潘承军因建房需要，与杨百文签订《建筑工程施工承包合同》将位于平塘县住宅主体建筑发包给杨百文进行施工。2019年8月3日，石忠红、张毅与索良渊、杨井红签订《建筑工程施工承包合同》将该住宅外墙搓砂工程发包给索良渊、杨井红，索良渊、杨井红邀约孙泽忠及孙泽志一起施工，四人一起劳动，工钱平分。2019年12月4日，索良渊、孙泽忠及孙泽志在外墙架子上施工过程中，因受到杨百文员工施工影响，固定架子钢绳的铁管脱落导致从外墙架子上跌落在地受伤，当天孙泽志被送到平塘县人民医院抢救并住院治疗，经诊断孙泽志受伤为：1、Ｌ2椎体爆裂性骨折并继发椎管狭窄，2、Ｌ3右侧横突骨折，3、左跟骨闭合性粉碎性骨折，4、左外踝闭合性骨折，5、全身多处软组织挫伤。2019年12月24日伤势好转出院，共住院治疗20天，花费住院治疗费34181.45元。2020年6月16日，经贵州省中润博达司法鉴定所进行司法鉴定，孙泽志受伤致Ｌ2椎体爆裂性骨折并继发椎管狭窄及Ｌ2、Ｌ3右侧横突骨折，构成九级伤残；致左跟骨闭合性粉碎性骨折，构成九级伤残；鉴定误工期为120-240日、护理期为60-90日、营养期为90-120日，后续医疗费用约需12000-15000.00元，孙泽志支付鉴定费用1900.00元，支付照片费用427.00元。因对孙泽志受伤的赔偿费用协商未果，孙泽志起诉法院并提出前述诉讼请求。同时查明，孙泽志母亲朱国云1952年10月15日生，孙泽志长子孙佑发2004年7月16日生，长女孙佑锐2014年5月1日生。事故发生当日，杨百文垫付孙泽志检查门诊费用539.50元，2019年12月10日杨百文垫付医疗费35000.00元（孙泽志认可27000.00元，另8000.00元系支付索良渊的费用）。 一审法院认为，依据石忠红、潘承军与杨百文签订的《建筑工程施工承包合同》及石忠红、张毅与索良渊、杨井红签订的《建筑工程施工承包合同》，可以认定石忠红、张毅、潘承军与杨百文之间系建设工程施工合同关系，与索良渊、杨井红之间也是建设工程施工合同关系。因此孙泽志诉称与石忠红、张毅、潘承军之间系雇佣关系没有事实依据不能成立。石忠红、张毅、潘承军辩称与索良渊、杨井红及与杨百文之间是承揽关系成立。建设工程施工合同是特殊的承揽合同，对承揽人有相应的资质要求，石忠红、张毅、潘承军是定作人，索良渊、杨井红及杨百文是承揽人。一审审理中孙泽志诉称与索良渊、杨井红、孙泽忠是共同劳动、工钱平分的工友关系，本案也没有证据证明孙泽志与索良渊、杨井红之间存在雇佣关系，因此杨百文辩称孙泽志与杨井红、索良渊系雇佣关系没有依据不能成立。孙泽志与索良渊、杨井红、孙泽忠是共同承揽人，在没有证据证明是因为索良渊、杨井红的行为导致孙泽志受伤的情况下，索良渊、杨井红不承担孙泽志受伤的赔偿责任，故孙泽志没有起诉索良渊、杨井红不影响本案审理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，本案石忠红、张毅、潘承军没有证据证明其选任的杨百文及索良渊、杨井红有相应的房屋建设工程施工资质，因此作为定作人的石忠红、张毅、潘承军应当承担选任过错责任，根据本案情况酌定承担20%责任为宜；杨百文作为承揽人，应当对自己承揽的工程施工活动承担责任，在工程施工活动中因监督管理不善，导致员工的施工活动侵害了孙泽志施工安全造成孙泽志受伤，应当承担相应过错赔偿责任，根据本案过错情况酌定承担65%责任为宜；孙泽志作为从事房屋外墙搓砂工作的成年人，应当对自己工作的性质、危险系数有较高认识，在工作中应当提高警惕，注意安全施工防护措施，但是因为疏忽大意，未充分尽到安全防护义务，导致在工作中因施工架子脱落从而跌落在地受伤，孙泽志对自身损害的发生存在一定过失，应当承担相应责任，根据本案实际情况，孙泽志自己应当承担15%责任。对于孙泽志在本案受伤所产生的损失，孙泽志提出如下诉讼请求：1、医疗费：34607.00元，孙泽志提供了2019年12月24日平塘县人民医院住院票据1张金额34181.45元、2020年6月15日、6月16日黔南州人民医院门诊票据2张金额（187.50+239.50）427.00元。对此，杨百文提出其垫付医疗费用35539.50元，提供了2019年12月4日在平塘县人民医院孙泽志的门诊票据3张金额（4.50+85.00+450.00）539.50元，2019年12月10日收条金额35000.00元。一审审理中孙泽志认可自己支付的住院费中包含有杨百文垫付的27000.00元，因此孙泽志实际自己支付的医疗费为34181.45-27000.00+239.50+187.50=7608.45元；2、误工费：180天×（62684.00元/年÷365天）=30912.66元，对此，石忠红、张毅、潘承军及杨百文虽然提出异议，但是在石忠红、张毅、潘承军及杨百文没有证据证明孙泽志最近三年平均收入情况下，依据误工鉴定结论孙泽志取中间值参照贵州省2018年行业非私营单位就业人员建筑业年平均工资62684.00元/年计算并没有违反法律规定，应予以认定和支持；3、护理费：75天×120元/天=9000.00元，对此，石忠红、张毅、潘承军及杨百文提出异议，根据鉴定结论护理期60-90日，参照贵州省统计公布数据2018年居民服务行业年平均工资为43654.00元/年，取鉴定中间值计算75天×43654.00元/年÷365天=8970.00元，认定支持孙泽志8970.00元；4、营养费105天×50.00元/天=5250.00元，对此，石忠红、张毅、潘承军及杨百文提出异议，认为应按照30元/天计算，根据孙泽志的伤情，加强营养是身体康复必要的支出，孙泽志依据鉴定结论取中间值按50.00元/天计算营养费不违反法律规定，应予以认定和支持；5、住院生活补助费20天×100元/天=2000.00元，对此，石忠红、张毅、潘承军及杨百文没有提出异议，孙泽志住院20天，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，可以支持100.00元/天，孙泽志计算不违反规定，可以认定支持；6、残疾赔偿金：34440.40元/年×20年×22%=151537.76元，对此，石忠红、张毅、潘承军及杨百文有异议，认为孙泽志计算没有依据。参照贵州省公布的2019年城镇居民人均可支配收入34404.00元/年，孙泽志受伤经过司法鉴定是2个九级伤残，可以支持孙泽志该项请求是：20年×34404.00元/年×22%=151377.60元；7、后续医疗费：13500.00元，对此，石忠红、张毅、潘承军及杨百文提出异议，鉴定结论为12000.00-15000.00元之间，孙泽志取中间值提出请求，应予以支持；8、被扶养人生活费：孙泽志母亲朱国云67岁（1952年10月15日生），扶养费为：21402.00元/年×（20-7）÷3人×20%=18548.40元，孙泽志长子孙佑发16岁，扶养费为：21402.00元/年×（18-16）÷2人×20%=4280.40元，孙泽志长女孙佑锐5岁，扶养费为：21402.00元/年×（18-5）÷2人×20%=27822.60元，孙泽志女儿韦彩璇16岁，扶养费为：21402.00元/年×（18-16）÷2人×20%=4280.40元，以上小计54931.80元。对此，石忠红、张毅、潘承军及杨百文有异议，认为孙泽志举证不能证明韦彩璇是孙泽志女儿，不能支持其扶养费请求。本案孙泽志的举证不能确认韦彩璇系孙泽志女儿，因此石忠红、张毅、潘承军及杨百文辩称成立，孙泽志对于其他被扶养人生活费的计算没有违反法律规定，应予以认定，朱国云生活费18548.40元、孙佑发生活费4280.40元、孙佑锐生活费27822.60元，小计50651.40元；9、鉴定费1900.00元，石忠红、张毅、潘承军及杨百文认为应当由孙泽志自己承担，孙泽志受伤对伤残等级进行司法鉴定属于必要的费用支出，孙泽志提供了鉴定费用支出票据，应予以认定；10、交通费1000.00元，孙泽志没有提供支出票据，因此不能认定是孙泽志实际支出，但考虑孙泽志受伤后复查、鉴定等势必会产生交通费用，酌定支持交通费用500.00元；11、精神损害抚慰金5000.00元，对此，石忠红、张毅、潘承军及杨百文提出异议，认为不应当支持，根据本案孙泽志受伤情况，酌定支持孙泽志精神抚慰金4000.00元。综上所述，本案孙泽志受伤所产生的损失为：医疗费7608.45元（已经扣除杨百文垫付款项）+误工费30912.66元+护理费8970.00元+营养费5250.00元+住院生活补助费2000.00元+残疾赔偿金151377.60元+后续治疗费13500.00元+被扶养人生活费50651.40元+鉴定费1900.00元+交通费500.00元+精神抚慰金4000.00元=276670.11元（没有包括杨百文垫付的门诊和住院费用）。加上杨百文2019年12月4日为孙泽志垫付的门诊费539.50元、12月10日垫付住院费27000.00元，孙泽志因本次事故受伤产生的损失应当是276670.11元+27539.50元=304209.61元。杨百文承担65%的责任即为：304209.61元×65%=197736.25元，因杨百文在事故发生后已经垫付孙泽志门诊、住院费用27539.50元，此款应当在杨百文承担的款项中予以扣除，扣除后杨百文还需要赔偿孙泽志197736.25元-27539.50元=170196.75元；石忠红、张毅、潘承军承担20%的责任即为：304209.61元×20%=60841.92元。对于杨百文为索良渊垫付的费用本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由杨百文于判决生效之日起20日内承担赔偿孙泽志因受伤产生的残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续医疗费、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金等共计壹拾柒万零壹佰玖拾陆元柒角伍分（￥170196.75元）；二、由石忠红、张毅、潘承军于判决生效之日起20日内承担赔偿孙泽志因受伤产生的残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续医疗费、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金等共计陆万零捌佰肆拾壹元玖角贰分（￥60841.92元）；三、驳回孙泽志的其他诉讼请求。本案案件受理费2869.00元（因适用简易程序减半收取），由杨百文负担1865.00元，由石忠红、张毅、潘承军负担574.00元，由孙泽志负担430.00元。 本案二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，各方当事人对于孙泽志受伤后产生的各项损失金额均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为孙泽志受伤是否是杨百文工人施工影响导致的。首先，孙泽文一方承揽的是外墙搓砂工程，杨百文一方承揽的是住宅主体建筑工程，两方与工程发包人分别成立独立的建设工程施工合同关系，本应各自施工，互不干涉。但从一审各方当事人提交的证据及陈述来看，孙泽志主张其受伤是杨百文工人施工导致，提供了杨井红、孙泽忠、索良渊的证人证言予以佐证，三人的证言与现场双方共同施工情况相符。一审据此认定孙泽文在从事高空作业中受伤是杨百文工人施工影响导致，进而结合原因力以及损害后果认定杨百文一方承担65%责任，并无不当。另外，杨百文主张孙泽志与杨井红、索良渊是雇佣关系并非合伙关系，未提交证据证明，且与一审查明的事实不符，本院不予采信。再次，石忠红、张毅及潘承军作为两施工合同的发包人，将住宅主体建筑和外墙搓砂工程同时发包给不具有施工资质的个人同时施工，两个施工合同均无效。三人存在选任过失。同时三人将两工程发包给两个施工队同时施工，也应当预见两施工队在施工过程中可能会相互影响，导致安全事故，亦存在过错，一审认定石忠红、张毅及潘承军承担20%亦属得当。最后，孙泽志明知自己从事高空作业没有资质且未尽到足够的安全防护义务，本身有一定过错，一审认定其自行承担15%责任并无不当，本院予以确认。 本院认为，上诉人杨百文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1351元，由上诉人杨百文负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年四月二十八日 法官助理陈艳 书记员齐雯