河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫06民终386号上诉人（申诉人、原审被告）：李玲玲，女，1982年3月26日出生，汉族，住河南省淇县。委托诉讼代理人：吴鹏飞，河南豫声律师事务所律师。被上诉人（被申诉人、原审原告）：杨庆，男，1979年6月10日出生，汉族，住河南省淇县。被上诉人（原审被告）：陈秀雷，男，1980年10月18日出生，汉族，住河南省浚县。上诉人李玲玲因与被上诉人杨庆、陈秀雷民间借贷纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2020）豫0622民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李玲玲上诉请求：1．撤销（2020）豫0622民再4号民事判决第二项，改判李玲玲不承担还款责任；2．诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）本案借款事实不清。首先，借款人陈秀雷在原一审及再审庭审中，均公告送达，未参加庭审，借条的真实性存疑。且该借条未经当庭质证，不能作为判决依据。其次，出借人杨庆对借款过程及还款事实的自认前后矛盾。在原一审诉状中称2014年10月15日一次性出借19万元，口头约定月息2分；一审庭审笔录中称与陈秀雷是朋友关系，分好多次出借，最后经双方核算，共欠19万元并重新出具借条。在再审庭审中称分2、3次出借，在庭审辩论即将结束时，又称陈秀雷还本金2万元，杨庆在原一审及再审庭审过程中对借款的形成及还本金的事实相互矛盾。在陈秀雷未到庭参与庭审的情况下，单凭杨庆的自认，无法确认其与陈秀雷之间真实的借款数额及还款数额。第三，本案借款款项的交付及利息偿还事实不清，根据检察机关调取陈秀雷尾号为6573的农行卡、尾号为9927的淇县农村信用社银行卡交易记录，在2014年5月至2014年年底，陈秀雷在短时间内支出312万元左右的资金。上述证据可以证明陈秀雷当时流动资金量大并不缺资金。其次可以证明陈秀雷有使用银行卡交易的习惯，且依赖银行转账。但陈秀雷与杨庆之间，出借款项无任何银行交易记录；陈秀雷还息也无任何银行交易流水，显然与陈秀雷严重依赖银行转账的事实不符。在陈秀雷未到庭的情况下，不排除因其他原因，双方故意在隐瞒借款及还息的真相。（二）陈秀雷的借款用于赌博等非法活动。淇县人民法院（2017）豫0622民初239号民事判决书，李志清与陈秀雷、李玲玲民间借贷纠纷一案，陈秀雷的代理人称陈秀雷向他人借款用于网络赌博，李志清称出借款项来源是借的高利贷，能够与检察机关调取的陈秀雷2014年5月至2014年年底在短时间内支出312万元左右的资金相互印证，证明陈秀雷向杨庆等人借款，甚至伙同李志清借高利贷，其用途是因网络赌博，以高息借款填补巨额亏损。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》法明传【2018】71号第二条“已经终审的案件，甄别时应当严格把握认定事实不清、适用法律错误、结果明显不公的标准。再审案件改判引用法律条文时，尽可能引用婚姻法第十七条、第四十一条等法律”。李玲玲与陈秀雷系再婚，2012年10月12日登记结婚，2015年4月8日离婚。婚姻存续期间，无生育共同子女，无置办共同财产。陈秀雷经营的中财管道门市，李玲玲则在万家乐肉鸡养殖服务合作社工作。因婚后二人感情一直不和，陈秀雷门市上的收益及债务均不让李玲玲知情，也未用于家庭共同生活。除淇县人民法院判决的杨庆、李志清、王喜红等449600元借款外，据李玲玲统计，陈秀雷至少仍欠他人200余万元借款。因部分高利贷涉及牛中阿、李海军等涉黑组织，2015年春节后，陈秀雷外出躲债至今，不知所踪。淇县人民法院在再审改判案件中，仍坚持使用婚姻法解释二第二十四条的规定，判决李玲玲承担还款责任，明显与事实不符，与法律规定不符，致使李玲玲在不知陈秀雷借款的情况下，背负巨额债务。综上，依据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第十九条规定，应结合当事人之间关系及其到庭情况、借贷金额、债权凭证、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及当事人陈述、证人证言等事实和因素，综合判断债务是否发生。杨庆辩称：同意淇县人民法院（2020）豫0622民再4号判决。杨庆向一审法院起诉请求：判令陈秀雷、李玲玲共同偿还借款本金190000元及自借款之日起至还清之日止按月利率2%的利息。一审法院认定事实：2014年10月15日前陈秀雷陆续向杨庆借款，于2014年10月15日为杨庆出具了借款190000元的借据。陈秀雷于2015年偿还杨庆借款本金20000元。李玲玲与陈秀雷于2012年10月12日登记结婚，于2015年4月8日在淇县民政局办理了离婚手续。另查明：一审法院于2017年2月3日立案受理李志清诉陈秀雷、李玲玲民间借贷纠纷一案，陈秀雷的委托诉讼代理人答辩称陈秀雷向他人借款是用于网络赌博，因未提交证据证明，对该辩解理由法院未予采信。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过用公告的方式送达开庭传票等法律文书。抗诉认为原审在审理该案过程六十日，即视为送达。公告送达，应当在卷中记明原因和经过”。原审卷中未记明法院无法直接送达或邮寄送达的原因和经过，即用公告方式送达开庭传票等法律文书。抗诉认为原审在审理该案过程中程序违反《中华人民共和国民事诉讼法》有关送达规定的抗诉理由成立。原审公告打印的落款日期为2016年4月28日，在报纸上刊登该公告的日期为2016年5月4日，公告时间应从刊登公告之日起计算，原审于2016年8月5日对该案进行公开开庭审理，开庭时间与公告确定开庭时间一致。抗诉认为原审开庭时间与公告确定开庭时间不一致的抗诉理由不成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。本案中，李玲玲提供的证据既不能证明陈秀雷与杨庆明确约定案涉借款为陈秀雷个人债务，也不能证明本案属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的情形，故案涉债务应按夫妻共同债务处理。原审判决陈秀雷与李玲玲共同偿还杨庆借款本金并自主张权利之日即2016年3月1日起按年利率6％给付利息并无不当。抗诉认为陈秀雷在另外一起民间借贷纠纷案件中曾陈述其向他人借款用于网络赌博，原审判决确定本案债务为夫妻共同债务证据不足的抗诉理由不成立。再审时杨庆认可陈秀雷已偿还的20000元，应从借款本金中予以扣减。一审法院判决：一、撤销淇县人民法院（2016）豫0622民初438号民事判决；二、陈秀雷、李玲玲于判决生效之日起五日内偿还杨庆借款本金170000元及利息，利息以170000元为基数，自2016年3月1日起至判决确定还款之日止，按年利率6％给付；三、驳回杨庆的其他诉讼请求。原审案件受理费4100元，由杨庆承担400元，陈秀雷、李玲玲承担3700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认为，李玲玲提交的淇县中财管道经营部企业信用信息公示报告真实性可以确认，本院予以采信。本院经审理，对一审认定的案件事实予以确认。本院认为：本案的焦点问题是涉案借款是否是陈秀雷、李玲玲夫妻共同债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条第一款第（二）项规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”本案中，陈秀雷借款金额190000元，已超出日常生活需要。杨庆作为出借人负有必要的注意义务，即在出借时征询李玲玲意见。在李玲玲提出异议的情况下，杨庆未提供证据证明陈秀雷、李玲玲存在共同举债的合意，也不能证明该借款用于陈秀雷、李玲玲共同生活或共同经营；且陈秀雷、李玲玲婚姻存续时间较短，也无证据证明李玲玲从中分享了利益，故该借款不能认定为陈秀雷、李玲玲共同债务，对杨庆主张李玲玲承担偿还责任的诉请不予支持。综上所述，李玲玲的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省淇县人民法院（2020）豫0622民再4号民事判决；二、撤销河南省淇县人民法院（2016）豫0622民初438号民事判决；三、陈秀雷于本判决生效之日起十日日内偿还杨庆借款本金170000元及利息（以170000元本金为基数，自2016年3月1日起至实际清偿完毕之日止，按年利率6％给付）；四、驳回杨庆的其他诉讼请求。一审案件受理费4100元，由杨庆负担400元，陈秀雷负担3700元；二审案件受理费3700元，由杨庆负担。本判决为终审判决。审判长  骆慧杰审判员  杨 波审判员  甄瑛歌二〇二一年四月十六日书记员  冯 琳