云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）云31刑终33号原公诉机关芒市人民检察院。上诉人（原审被告人）化国甫，男，汉族，1966年11月28日出生，初中文化，经商，户籍所在地云南省德宏傣族景颇族自治州芒市，住芒市。2019年4月19日因本案被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于芒市看守所。辩护人康庆荣，云南和序律师事务所律师。芒市人民法院审理芒市人民检察院指控原审被告人化国甫犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月29日作出（2020）云3103刑初162号刑事判决。原审被告人化国甫不服，提出上诉。本院于2021年2月7日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人化国甫，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年8月23日，被告人化国甫在芒市注册成立德宏助业非融资性担保有限公司（以下简称助业公司）任法定代表人、董事长。助业公司注册成立后，被告人化国甫违反国家金融管理法律规定，未经金融监管部门批准的情况下，以助业公司为平台，以打广告、发放宣传单、口口相传等多种公开推介方式宣传投资理财信息，并承诺还本付息，向不特定对象非法吸收公众存款。同时以控制借款人或者借款企业银行卡的方式，掌控投资客户的资金，非法放贷至芒市周边企业或者个人赚取利息差。经鉴定，2014年11月4日至2018年10月14日期间，被告人化国甫通过助业公司融资平台融资金额累计人民币（以下币种均为人民币）90,022,000元。另查明，经鉴定，投资人数累计311人，投资次数累计703次，尚未归还本金累计89,461,400元。后分两次按比例向集资参与人返还本金1,495,500元、747,750元。原审法院根据上述事实及相关证据，认为被告人化国甫的行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，化国甫系自首。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人化国甫有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币二十五万元；在案查封、扣押、冻结的涉案财物变价后，依法按比例发还集资参与人；不足部分继续追缴并依法按比例发还集资参与人。宣判后，原审被告人化国甫上诉提出：1.对一审判决认定的罪名无异议，但量刑不当。理由是其有房产、车位、白酒、现金等共计9000万元以上的债权可以收回，恳请二审法院本着惩处与挽损合理平衡，法律效果和社会效果同时兼顾的原则，对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑，以便让其追债挽损。2.公安机关查封的芒市泛亚壹城9幢2单元901号和9幢2单元902号两套房产所有人不是其本人，也无证据证明该两套房产的资金来源与其非法吸收的资金有直接关系，故不宜没收。3.一审判决事实上已经没收了其的全部财产，但未对其个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。另外，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条第二款规定：“一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。”一审判决在事实上已经没收全部财产的情况下，同时又并处罚金二十五万元是错误的。4.其主观上没有非法牟利的想法，犯罪的原因是不懂法。国家倡导“大众创业、万众创新，发挥民间资本作用”，其响应国家号召创办公司并接受监管部门监督检查，公司从未收到过监管部门整改、整顿、停业等通知，所以其一直认为公司的经营行为是合法的。另外，其吸收的资金主要用于当地小微企业的正当经营，有利于当地经济发展。5.其没有违法犯罪前科，具有自首情节，助业公司先后向芒市芒海镇泥石流灾民、芒市养老院、芒市三小、芒市篮球赛捐资捐物若干，其还组织公司员工每周义务打扫芒市勐焕路环境卫生。辩护人康庆荣对一审判决认定的罪名亦无异议，并以相同理由为上诉人化国甫进行辩护。二审期间，上诉人化国甫及其辩护人均无新证据提交。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有经一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、户口证明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单、芒市公安局委托保管物品清单、随案移送清单、查封决定书、查封清单、协助查封通知书回执、协助冻结财产通知书回执、业务凭证、现金进账单、收据、德银保监函[2019]15号关于回复调查德宏助业非融资性担保有限公司有无经营金融业务的函、营业执照、法人身份证、（2018）云31民初18号民事调解书、债权转让协议、已签订债转股客户名单、已打本金客户名单、投资者明细表、通讯录、还款计划书、民事起诉状、受理案件通知书、民事裁定书、（2016）云31民初2号民事调解书、强制执行申请书、执行裁定书、返还本金清单、返还本金分配金额表、德宏华银投资管理有限公司借款合同、德宏助业非融资性担保有限公司反担保合同、德宏助业非融资性担保有限公司借款展期协议书、借款合同、财务章、私人印章、银行付讫印章、现金付讫印章、协议书、国内支付业务收款回单、云南增值税普通发票、简报、五彩德宏新闻出版信息、中国建设银行客户专用回单、记账凭证、业务回单、社会捐赠收据、内资企业登记基本情况表、资产负债表、云南法制报、河南省衡水市桃城区人民法院（2017）翼1102刑初82号刑事判决书、询问笔录、到案经过、集资参与人的证言、还款凭证、合同、银行交易明细、证人证言、宣传材料、员工培训材料、报表、鉴定聘请书、云卓尔（2019）会鉴字第055号司法会计鉴定意见书、云卓尔（2019）会鉴字第055-1号司法会计鉴定补充鉴定意见书、鉴定意见通知书、情况说明、上诉人化国甫的供述与辩解、视听资料等证据在案证实。上列证据来源合法，内容客观、真实，并能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人化国甫违反国家金融管理制度，未经主管机关批准非法向社会不特定对象吸收资金90022000元，扰乱金融秩序，且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。针对上诉人化国甫所提的上诉理由，本院评判如下：1.非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家金融管理制度，非法吸收的数额以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。一审法院根据化国甫非法吸收资金的数额以及案发后返还集资参与人的数额对其所作判决并无不当。我国刑法明确规定缓刑适用于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，故化国甫请求对其适用缓刑的上诉理由本院不予采纳。2.关于化国甫所提芒市产不宜没收的上诉理由。本院认为，一审法院判决“在案查封、扣押、冻结的涉案财物变价后，依法按比例发还集资参与人”，变价处理针对的是涉案财物，该判决并无不当。3.一审法院并未判决没收化国甫全部财产，故本案不涉及是否应当对化国甫个人及其抚养的家属保留必需的生活费用的问题。另外，我国刑法明确规定犯非法吸收公众存款罪数额巨大的，要并处罚金，化国甫以一人犯数罪财产刑执行的相关规定认为对其判处罚金错误是对法律规定的误解，本院不予采纳。4.助业公司的营业执照已经明确公司不得从事融资担保、吸收存款、集资收款等国家金融监管及财政信用业务，德银保监函［2019］15号关于回复调查德宏助业非融资性担保有限公司有无经营金融业务的函亦证实助业公司未经批准非法吸收公众资金。上述证据足以证实化国甫的行为构成非法吸收公众存款罪。故化国甫所提“其响应国家号召创办公司并接受监管部门监督检查，公司从未收到过监管部门整改、整顿、停业等通知，所以其一直认为公司的经营行为合法，以及其吸收的资金主要用于当地小微企业的正当经营，有利于当地经济发展”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。5.化国甫所提其具有自首情节的上诉理由原判已予认定，并据此已经对其从轻处罚，故其以相同理由再行主张从轻、减轻处罚的上诉理由，本院不予采纳。化国甫所提的其余上诉理由与处理本案无关，本院均不予采纳。辩护人所提的上述相同辩护意见，本院亦不予采纳。综上所述，原判根据上诉人化国甫犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，所作判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈本启审判员  邓显芳审判员  周崇珍二〇二一年四月六日书记员  朗喊英