江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终783号上诉人（原审被告）：刘岩，男，汉族，住江苏省连云港市海州区新北路115号。委托诉讼代理人：徐丙军，江苏连城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁小霞，女，汉族，住江苏省连云港市海州区通灌南路369号17号楼四单元501室。委托诉讼代理人：唐博，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人刘岩因与被上诉人梁小霞民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘岩上诉请求：撤销一审判决，查明事实依法改判上诉人少承担偿还责任184832元及利息或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院违反法律程序。原审法院没有通知到上诉人参加案件审理，以上诉人未到庭缺席判决，剥夺了上诉人参与诉讼的权利，上诉人既没有收到被上诉人的起诉状，也没有收到原审法院的开庭传票，依据原审判决书中载明的上诉人居住地为连云港市海州区山水人家小区4号楼1101室，该地址既非上诉人的户籍地，也非上诉人的常住地，上诉人仅是在2020年4月份以前曾在该地址临时居住一段时间，上诉人已于2020年4月份即在被上诉人起诉前搬离该地址。因此原审法院以此地址作为送达地址，并以上诉人缺席判决，显然违反法律程序。二、原审法院认定事实错误。原审法院在上诉人缺席的情况下，仅听取被上诉人一面之词，上诉人与被上诉人开始系合作关系，双方共同投资建设赣榆区沙河镇水上世界娱乐项目，但因项目未能获得审批通过，被上诉人多次找上诉人要求撤回已投入的项目资金，上诉人基于与被上诉人的朋友关系，答应她撤资，但需要等上诉人其他资金回笼后支付，所以上诉人陆续通过银行或微信向被上诉人转账36万余元，而非原审法院查明的上诉人因资金困难向被上诉人借款的事实，更无从谈起存在借款利息，从被上诉人提供的录音以及微信记录中明显可以看出，上诉人与被上诉人的通话明显系一句气话，并非上诉人的本意，也非双方达成的合意，原审法院据此判决，明显存在认定事实错误。综上，上诉人认为原审法院认定事实错误，存在严重违反法律程序，已严重损害上诉人的合法权益，因此上诉人依法提起上诉，请求人民法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人梁小霞辩称，上诉人上诉请求无事实和法律依据。1、一审法院没有违反法定程序。一审法院已经通过合法传唤，上诉人拒不到庭，一审法院依法缺席审理此案，程序合法。2、答辩人与上诉人从未有过合作关系，更没有共同投资赣榆娱乐项目。答辩人与上诉人是朋友关系，上诉人因为自己经营缺乏资金，向答辩人借款，并承诺给付利息为月息两分，这些都是客观事实，有转账记录、微信聊天记录、录音资料在案予以佐证。综上，原审法院认定事实清楚，判决合法公正，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。梁小霞向一审法院起诉请求：1、判令刘岩立即偿还梁小霞借款本金47万元及利息；2、本案诉讼费用由刘岩承担。一审法院认定事实：2018年7月30日，刘岩口头向梁小霞借款30万元。梁小霞于同日通过银行向刘岩转账30万元。2018年9月20日，刘岩又向梁小霞借款10万元，梁小霞通过银行向刘岩转账10万元。2018年11月20日，刘岩再次向梁小霞借款17万元，梁小霞通过银行向刘岩转账17万元。后梁小霞多次要求刘岩出具借条，刘岩以尽快还钱为由不予出具。嗣后，刘岩分别于2019年3月6日归还5万元，2019年3月7日归还5万元，2019年5月15日归还4万元，2019年7月23日归还15万元，合计29万元。余款刘岩一直拖欠未还，致使梁小霞诉至法院。另查明，梁小霞和刘岩电话录音中，梁小霞说“你在哪里了？忙好了呀”，刘岩“我在赣榆这边，一身事情”，梁小霞“怎么又到赣榆了，你赣榆工地现在开了？”，刘岩“就因为这两天要开，所以碎事比较多懂吧？”，梁小霞“再开，叫你跟我见个面，打个条子时间给我没有呀？”，刘岩“你要打这个条子干什么东西”，梁小霞“不对呀，刘岩你没有钱给我，叫你打个条子给我过分吗？都多长时间了，马上都两年了，你不知道吗？57万，从2018年给你用到2020年，都两年了，这利息怎么算？”，刘岩“我不懂怎么算呢？中途不是还你29万了”，梁小霞“对呀，你去年还我29万，我话还没说完，利息最低要2分呀，少说也得2分呀”，刘岩“行啊，那你算呗”等。上述事实，有梁小霞的当庭陈述及梁小霞举证的银行转账明细、录音资料、微信聊天记录等在案佐证。一审法院认为，梁小霞、刘岩之间形成的借贷关系不违反法律、法规强制性规定，双方均应恪守。刘岩未能及时归还借款，应承担相应违约责任，故梁小霞要求其归还借款本息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于本金和利息，因刘岩在电话中同意按月息2分计算利息，并且双方没有约定先还本金还是先还利息，故根据法律规定，应当先还利息后还本金。经计算，截止到2019年7月23日，尚欠借款本金394832元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：刘岩应于判决发生法律效力之日起十日内向梁小霞支付借款本金394832元及利息（自2019年7月24日起至实际给付之日止，按月息2分计算）。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8350元，由梁小霞负担1050元，刘岩负担7300元。二审中，刘岩提供微信转账凭证5张以及银行转账记录6笔，共计11笔。证明上诉人总共已经向被上诉人支付了除了29万元之外还有58220元。梁小霞质证意见，这一组证据并非法律意义上的新证据，上诉人在一审程序当中没有提供，根据法律规定，二审程序提供不符合法律程序，依法不应当采信。第二点，上诉人和被上诉人之间除了涉案的借款之外，另外互有经济往来。该11笔转账均与本案借款无关。梁小霞提供16笔转账记录，合计金额28536.68元，证明上诉人和被上诉人之间除了涉案的借款之外，另外互有经济往来。上诉人举证的11笔转账均与本案借款无关。刘岩质证意见，对转账没有异议，但是我们提供的清单中没有把这些项目列进来。如果是这样，我们这边只能提供刘岩所有的转账清单。本院经审理查明:一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于一审审理程序问题。一审法院按照起诉状记载地址及电话向刘岩邮寄送达开庭传票等应诉手续，该电话系刘岩本人电话，梁小霞与刘岩在2020年5月4日的通话录音中，刘岩陈述居住在该地址，而且一审法院及本院分别按照该地址及电话向刘岩邮寄送达一审民事判决书及二审开庭传票等材料，刘岩均签收。因此一审法院的送达程序，并无明显不当。关于本案款项性质问题。本院认为，梁小霞主张涉案款项系借款，不仅提供了转账凭证证明交付了涉案款项，还提供了双方的微信聊天记录、电话通话录音证明向刘岩追要还款，刘岩亦承诺还款，二审中刘岩辩称双方系合作关系，但未能提供证据予以证明。综上，一审判决认定涉案款项系借款，亦无不当。关于本案还款金额问题。本院认为，根据一审中梁小霞提供的其与刘岩的电话通话录音，录音中双方均确认刘岩曾还款29万元，二审中双方均提供双方互有经济往来的转账记录，对刘岩二审中主张的其他还款，本院不予确认，如果双方有其他纠纷，可以另行主张权利。关于本案借款利息问题。本院认为，一审中梁小霞提供的其与刘岩的电话通话录音中，梁小霞明确主张涉案款项的利息最低为2分，刘岩予以认可。因此，一审判决按照月息2分支持利息，并无不当。综上，上诉人刘岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8350元，由上诉人刘岩负担。本判决为终审判决。审判长  安述峰审判员  刘亚洲审判员  任李艳二〇二一年四月二十五日书记员  颜丽莉法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。