贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2182号上诉人（原审被告）：李进章，男，1978年4月16日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。委托诉讼代理人：黄灿，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区中华南路**。法定代表人：吴秀忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：周发建，贵州新长征律师事务所律师。原审第三人：张松奇，男，汉族，1968年5月26日生，住湖南省浏阳市。上诉人李进章因与被上诉人贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司、原审第三人张松奇确认劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初13837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李进章上诉请求：1.撤销贵阳市南明区人民法院作出的（2020）黔0102民初13837号民事判决书，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司给李进章发放的工作牌及聘书上，均有出自贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司而非本案第三人张松奇的公司或人力资源部印章，无论是在劳动仲裁阶段还是在一审庭审中，贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司均承认了上述材料的真实性，因此李进章与贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司之间具有劳动关系的事实无可争议。2017年8月1日，李进章入职贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司（曾用名：“贵州建工建筑装饰环境绿化工程有限公司”），2017年8月至今，李进章在该公司箐河生态公园景观工程项目部担任施工管理部技术负责人。截至今日，贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司未与李进章签订劳动合同，仍拖欠李进章2019年1个月以及2020年1月至2020年5月，共计6个月的劳动报酬120000元。李进章为证实其主张，在一审庭审中提供了工作牌、聘任书、上下班考勤记录等相关材料，在劳动仲裁阶段及一审庭审中贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司对上述材料的真实性均予以认可，一审法院避重就轻，就前述证据未予以认定，属于对李进章为贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司涉案项目部提供劳动的事实认定不清。二、一审法院适用法律错误，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2015】12号）第一条、第二条以及第四条的规定，李进章与贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司均存在符合《中华人民共和国劳动法》第二规定的确认劳动关系的事实，一审法院判决李进章与贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司不存在劳动关系，属于事实认定不清，适用法律错误的情形。首先，贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司主张涉案项目已承包给了第三人张松奇，并签订《工程项目内部目标管理责任书（编号：2016字第81-8号）》，对该责任书，李进章在庭审中已明确表示，该份责任书系贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司与第三人张松奇之间签订的内部协议，李进章作为员工自然无从知晓该份协议的真实性。因此，一审法院仅以该责任书来认定李进章与贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司之间不存在劳动关系，属于事实认定不清，适用法律错误。其次，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2015】12号）第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”一审法院引用该通知第一条、第二条的规定，但对李进章提供的工作牌、聘任书及考勤记录却未予认定，对该通知的第四条规定只字不提，属于明显适用法律错误的情形。因此李进章认为，无论贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司与第三人张松奇之间签订的《工程项目内部目标管理责任书（编号：2016字第81-8号）》是否真实有效，第三人张松奇客观上是不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，应由具备用工主体资格的贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司承担用工主体责任。综上所述，李进章认为贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司作为贵州本土知名的建筑工程公司，无论是其为李进章制作工作牌还是下文聘任其担任技术负责人的行为均具有相应的法律效力，均应承担相应的法律责任。李进章在劳动关系存续期间兢兢业业，受贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司制度的管理及约束，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护李进章的合法权益，李进章根据《民事诉讼法》的相关规定，诉至法院，望判如所请，以维护李进章的合法权益。贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司辩称，一审认定事实清楚,适用法律正确,请予以维持。本案的事实已经很清楚，从仲裁到一审均能证明李进章实际受第三人张松奇雇佣，为张松奇提供劳务，且工资以及管理均由第三人对其负责，与贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司无关。张松奇陈述称，李进章是张松奇请过来的，在此之前与贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司是没有联系的。贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判决贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司、李进章不存在劳动关系；2、本案诉讼费由李进章承担。一审法院认定事实：2017年8月，贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司与四川一和十间建筑设计股份有限公司签订建设工程设计技术咨询服务合同，工程名称为金沙县城新城区菁园生态公园景观工程，工程地点在贵州省毕节市金沙县。2017年9月8日，第三人与贵州建工建筑装饰环境绿化工程有限公司（原告曾用名）签订工程项目内部目标管理责任书（编号：2016字第81-1号），工程名称系金沙县城新城区菁河生态公园景观工程设计（勘察）-采购-施工（EPC）总承包，该责任书约定：本责任书的目标责任人为本工程的第一责任人，负责全面履行工程施工合同及本责任书中明确的相关责任并承担本工程所有债权债务......。此后，第三人张松奇聘用李进章在上述工程项目担任技术总工，每月工资20000元，工作期间李进章对第三人负责。第三人认可在此期间由其通过李毕章、董攀等人的个人账户向李进章发放工资，并通过向贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司借款，由贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司于2019年2月、5月、6月、8月、9月向李进章代发工资，现尚欠李进章2019年12月、2020年3月工资。2020年3月，贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司向金沙县住房和城乡建设局提交关于“金沙县城新城区菁河生态公园景观工程设计（勘察）-采购-施工（EPC）总承包”项目的停工函，以公司资金压力、无法继续推进项目施工为由，拟定于2020年3月31日起对该项目做暂时停工安排。2020年6月10日，李进章向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年8月24日，贵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出筑劳人仲裁字[2020]第366-2号裁决：一、申请人李进章与被申请人贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司2017年8月1日至2020年5月30日期间存在劳动关系；二、驳回申请人李进章的其余仲裁请求。贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司不服，诉至法院，诉请如前。一审法院认为，所谓劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。劳动者必须亲自履行劳动义务，遵守用人单位的劳动法律法规和规章制度。本案中，第三人与贵州建工建筑装饰环境绿化工程有限公司（原告曾用名）签订工程项目内部目标管理责任书，由第三人承包金沙县城新城区菁河生态公园景观工程的相关工作。李进章系第三人聘用，并由第三人发放工资，李进章的工作由第三人安排而非贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司，贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司亦不对李进章实施管理。现有证据不能证明李进章与贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司形成劳动关系的合意，贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司与李进章在事实上也未形成管理与被管理的关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定的精神，李进章与贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司之间不具备劳动关系的基本特征，贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司与李进章之间不存在劳动关系。对贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司确认与李进章不存在劳动关系的请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2015]12号）第一条、第二条的规定，判决如下：确认原告贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司与被告李进章之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由被告李进章负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，李进章向法院提交证据三组。第一组证据为微信截图、贵州建工十一公司排班表,证明目的为李进章在贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司项目工作群中，并将相关工作情况直接汇报至贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司工程部副总经理黄裕彬处，李进章向贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司提供劳动，并受贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司管理和约束的事实。贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司对该组证据认为真实性无异议，但该组证据系一审规定举证期间完毕之后，李进章提供的，因此该组证据不符合相应的法律规定，不符合法律规定的新证据，不予质证。第二组证据为QQ邮箱截图，证明目的为李进章将涉案项目的进度情况直接反馈至贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司管理人员黄裕彬处，李进章向贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司提供劳动，并受贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司管理制度约束和管理的事实。贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司对该组证据认为真实性无异议，但该组证据系一审规定举证期间完毕之后，李进章提供的，因此该组证据不符合相应的法律规定，不符合法律规定的新证据，不予质证。第三组证据为中级专业技术职务资格证书，证明目的为李进章担任贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司金沙项目部技术负责人，并到金沙县住建局备案的事实。贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司对该组证据认为真实性无异议，但该组证据系一审规定举证期间完毕之后，李进章提供的，因此该组证据不符合相应的法律规定，不符合法律规定的新证据，不予质证。该三组证据却恰恰能够反映黄裕彬实际系贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司员工，同时也在金沙箐河公园项目启动时参与了质量监督，该员工的工资由贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司支付，在仲裁时黄裕彬本人也出庭做了相应的证明。另查明，在2021年4月2日二审调查笔录中第三页载明“上代（指李进章）：是第三人张松奇介绍进去的，我们有被上诉人人力资源部的聘书”。贵州建工建筑装饰环境绿化工程有限公司《关于成立金沙县新城城箐河生态公园景观工程项目部的决定》载明“根据管理需要，经公司研究决定，金沙县新城城箐河生态公园景观工程项目聘任如下人员……技术负责人：李伟、李进章……聘期从2017年8月1日起至项目完工止”。除此之外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，李进章诉讼请求确认其与贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司存在劳动关系。贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司认为李进章由张松奇聘请，工资由张松奇发放，故其与李进章不存在劳动关系。经查，第三人张松奇与贵州建工建筑装饰环境绿化工程有限公司（贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司曾用名）签订《贵州建工建筑装饰环境绿化工程有限公司工程项目内部目标管理责任书》，约定由第三人张松奇承包金沙县城新城区菁河生态公园景观工程的相关工作。李进章由第三人张松奇介绍进入金沙县新城城箐河生态公园景观工程项目的，工资由第三人张松奇发放。故李进章的诉讼请求不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条“（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”规定的双方劳动关系成立的情形。虽然李进章在诉讼中提供贵州建工建筑装饰环境绿化工程有限公司《关于成立金沙县新城城箐河生态公园景观工程项目部的决定》的聘任书等证据证明其主张，但参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定，贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司将涉案工程分包给不具备用工主体资格的自然人张松奇施工，张松奇聘用李进章，李进章如在工作受伤，贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司承担的“用工主体责任”应为“工伤保险责任”，故原判对贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司诉讼请求确认与李进章不存在劳动关系的请求予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，李进章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李进章负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二一年四月二十三日书记员  张 勇