广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终734号上诉人（原审原告）：李富祥，男，1963年2月28日出生，委托诉讼代理人：龙振军，广东永泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鉴铭，广东金匠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:李洪彬,男,1967年5月7日出生,委托诉讼代理人：肖钟民，广东明思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江门市汇锦房地产发展有限公司，住所地:广东省江门市江海区××××××××××××(自编1号之1)法定代表人:潘植明。委托诉讼代理人：曾超英，广东方尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯路瑜，广东方尚律师事务所实习律师。原审第三人:潘植明,男,1964年1月29日出生,原审第三人:陈基常,男，1949年11月23日出生,原审第三人:李泽钧,男,1991年1月20日出生,原审第三人:区伟文,男,1981年7月2日出生,上述四个原审第三人共同委托诉讼代理人：房海滨，广东方尚律师事务所律师上诉人李富祥因与被上诉人李洪彬、江门市汇锦房地产发展有限公司（以下简称汇锦公司），原审第三人潘植明、陈基常、李泽钧、区伟文与公司有关的纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初2012号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李富祥上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令李富祥与李洪彬所签订的《合作开发协议》无效；3.判令汇锦公司将位于江门市江海区××××××（江门市面粉厂，现为江门市江海区××××××）的价值6145440元的土地使用权5322.10平方米及上盖物返还李富祥；4.本案一、二审诉讼费用由李洪彬、汇锦公司承担。事实和理由：（一）经一审法院释明后，李富祥表示若汇锦公司不能提供房地产开发资质，则诉讼请求变更为主张《合作开发协议》无效。汇锦公司在一审法院指定期限内未能提供房地产开发资质，一审法院未将此情况告知李富祥，未再征求李富祥意见，且在一审判决中未提及此事，一审程序违法。（二）一审法院将本案案由定为一般合同纠纷，不认定为合资、合作开发房地产合同纠纷，在法律逻辑上存在错误。李富祥和李洪彬签订《合作开发协议》，合同目的是房地产开发，无论从合同名称，还是合同目的，本案只能是合资、合作开发房地产合同纠纷。一审认定本案为合同纠纷不成立，第一，合同类型不是以风险分担作为合同分类的依据。涉案《合作开发协议》第三条第一款和第四款、第五条、第七条第三款、第八条第四款等约定，以及涉案《汇锦公司章程》（2017年2月21日）第十四条第一款的规定，都说明李富祥和李洪彬所签订《合作开发协议》对涉案地块进行合作开发房地产具有共同出资、共同经营、共享利润、共担风险的意思表示，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定。第二，合同类型不是以是否具备资质作为合同分类的依据，是否具有资质是认定合同效力的判定依据。第三，一审法院认为“涉案《合作开发协议》虽名为‘合作开发’，但协议双方均为个人均不具备房地产开发的资质，……双方意欲共同发起设立公司的前期意思表示”，没有事实和法律依据。当事人设立汇锦公司目的是进行房地产开发，汇锦公司的设立是《合作开发协议》的履约行为，一审法院将合同履行的事实变成公司设立的事实。若按照一审法院的逻辑，本案案由应为与公司有关的纠纷，不是合同纠纷。（三）涉案《合作开发协议》属于合资、合作开发房地产合同，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，李富祥和李洪彬都不具备房地产开发经营资质，涉案《合作开发协议》应属无效合同。一审判决基于本案案由的错误认定，将《合作开发协议》认定有效合同，与上述规定相违背。（四）一审法院认定《合作开发协议》有效但不予以解除，没有事实和法律依据。根据《合作开发协议》第二条第二款关于项目开发完成后，李富祥可从拟销售的建筑面积中分得26%面积的物业的约定，李富祥和李洪彬签订《合作开发协议》的目的是自行对涉案土地进行三旧改造并开发房地产项目。在上述协议履行过程中，江门市推进“三旧”改造工作领导小组办公室于2017年6月26日发布《江门市市区“三旧”改造工作实施意见(征求意见稿)》、江门市人民政府于2017年9月1日发布《江门市人民政府关于印发的通知》(江府【2017】19号)、江门市推进“三旧”改造工作领导小组办公室于2018年8月19日发布《江门市推进“三旧”改造工作领导小组办公室关于印发贯彻意见的通知》等三份文件，都规定在江门市市区(蓬江、新会、江海三区)的“三旧”改造中将旧厂房用地改造为商住混合用地或商品住宅用地的，国有土地使用权由当地政府依法收回，应当采用招标、拍卖或者挂牌方式公开出让。即使《江门市市区“三旧”改造实施意见(试行)》已经于2020年9月1日失效，但涉案土地必须由当地政府依法收回，应当采用招标、拍卖或者挂牌方式公开出让的事实并没有变更。另外，江门市城乡规划局江海分局对涉案地块的三旧改造意见为：需整合周边用地编制三旧单元规划开发。即使汇锦公司通过招拍挂取得涉案地块和整合周边地块的三旧改造单元进行自行开发，也已经违背了《合作开发协议》所约定的双方进行合作开发涉案地块的合意，李富祥和李洪彬对涉案地块和整合周边地块的三旧改造单元自行开发的条件、成本、投入、利润分配、风险承担都发生了变化。《合作开发协议》继续履行的条件已经不能成就，应予以解除。李富祥补充如下上诉意见：（一）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，一审法院未行使释明权，径直变更本案案由，剥夺李富祥的诉讼权利，属于严重程序违法，可以撤销一审判决发回重审。（二）一审法院在审理本案过程中未详尽审查，对案件证据及待证事实审查不慎，一审判决对本案基本事实认定不清、部分事实认定完全错误，应当予以撤销。(1)李富祥二审提交的证据，可以证明李富祥对于变更汇锦公司经营范围自始至终均持否定态度，其在股东会上口头否决并将否决意见载明在股东会决议上。（2）一审法院认定李富祥同意以汇锦公司的新公司章程内容覆盖并变更涉案《合作开发协议》的部分内容毫无事实根据。（3）汇锦公司并不具备房地产开发资质，其经营范围也并无房地产开发经营内容，根本不具备对涉案地块进行“三旧”改造及开发的条件，一审法院确认前述事实却否认《合作开发协议》无法履行事实，明显自相矛盾。（三）关于《合作开发协议》的合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款的规定，《合作开发协议》的合同主体均不具备房地产开发经营资质，在成立汇锦公司拟对项目进行开发后至今仍未取得房地产开发经营资质，不具备对涉案地块进行“三旧”改造及开发的主体资格，应当认定《合作开发协议》无效。（四）关于《合作开发协议》是否具备继续履行可能性的问题。李富祥和李洪彬订立合同系为了对涉案地块进行改造及开发，并按照既定的开发方案共享利益，此为涉案合同根本履约目的。首先，从《合作开发协议》履行主体资格分析，合同目的已无法实现。其次，基于汇锦公司无法取得房地产开发资质，假如涉案土地需要继续进行改造开发，汇锦公司必须与有开发资质的公司重新订立开发协议进行合作开发，但此方案必然导致原《合作开发协议》所约定的利润分配方案出现根本性变化，进而导致《合作开发协议》的条款发生根本性变化，基于该合同履行的前提条件无法实现的情况下，合同目的也根本无法实现。最后，能否按照《合作开发协议》所约定内容实现合同目的是本案审理重点，李洪彬、汇锦公司仅仅可以证明涉案土地可以进行开发改造，但该开发改造的结果违背了双方最初订立合同的初衷及利润分配方案，从合同履行的结果无法实现来看，等同于合同目的无法实现。（五）关于《合作开发协议》无效后或解除后处理的问题。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条和第五百六十六条的规定，李富祥作为守约方和无过错方，李洪彬、汇锦公司作为违约方和过错方，无论是基于合同无效或解除合同的前提，李洪彬、汇锦公司均负有向李富祥返还涉案土地使用权和上盖物的义务。李洪彬辩称，（一）涉案《合作开发协议》合法有效。《合作开发协议》中约定在李富祥以地入股、李洪彬以现金入股的方式设立公司后，以公司的名义对工业用地进行三旧改造，而非开展李富祥认为的房地产开发活动，该协议的基本内容根本不是合作开发房地产，法院不应根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，认定该协议为合资、合作开发房地产合同，更不能因汇锦公司尚未取得房地产开发资质而主张《合作开发协议》无效。李富祥和李洪彬作为适格主体基于双方真实意思表示，达成对工业用地进行三旧改造之合意，签订《合作开发协议》，没有违反公序良俗和法律、行政法规的强制性规定，合法有效。（二）汇锦公司是涉案房产的物权人，李富祥要求汇锦公司返还涉案房屋实质是独吞“招拍挂”后政府应退回给业主的补偿款。汇锦公司是李富祥发起设立的公司，李富祥原本持有汇锦公司100%股权，在同意汇锦公司吸纳新股东前，李富祥已将涉案土地使用权过户给汇锦公司。在李富祥交付涉案不动产期间，李富祥完成了法定的不动产验资、不动产变更登记等手续，汇锦公司也依据法定程序为李富祥的增资行为办理公司变更登记手续、修改公司章程等，明确了李富祥作为股东已将涉案土地使用权作价6145440元出资过户到汇锦公司名下。汇锦公司已是涉案不动产的物权人。李富祥在2017年1月12日修订的公司章程签字，则进一步表明李富祥承认涉案土地使用权已发生物权变动效力，认同汇锦公司对涉案不动产享有物权，认可汇锦公司依照其意志处分涉案不动产。结合公司章程第三十八条和第三十九条规定的运作规则可知，李富祥现只持股26%，其清楚知道单凭其一方的意志已不能再代表公司意志，根本无法保证汇锦公司必须履行合作开发协议之内容。为实现自身的利益，李富祥先诉请法院解散汇锦公司【案号：（2020)粤0704民初572号】，在解散公司的诉讼请求被驳回后，李富祥转而请求法院解除与李洪彬的协议，并要求汇锦公司返还涉案不动产。现一审判决驳回其诉讼请求后又主张《合作开发协议》无效。综上，李富祥的最终目的并非是维护自己的合法权益，而是为了取回涉案不动产，独吞“招拍挂”后政府应退回给业主的补偿款（约成交价的60%）。若该诉请得到法院支持，不仅将严重影响汇锦公司日常经营、损害李洪彬及其他汇锦公司股东的合法权益，还将严重影响法律的秩序性和稳定性，造成极大的诉累。（三）《合作开发协议》虽曾部分履行，但随着汇锦公司的设立及其他股东的增资入股，《合作开发协议》事实上早已处于停止履行的状态。《合作开发协议》签订后，李洪彬已按照协议第四条第一款的约定向李富祥支付530万元定金，也已按照第四条第二款的约定向李富祥出借200万元。李富祥设立汇锦公司，注册资本100万元，持有汇锦公司100%股权。后李富祥将涉案土地使用权作价6145440元出资过户到汇锦公司名下，汇锦公司的注册资本变更为7145440元。在推进三旧改造过程中，汇锦公司增加陈基常、李泽钧及潘植明为公司股东，新增注册资本20337022元，并免除李富祥任公司执行董事（法定代表人），选举潘植明为公司执行董事（法定代表人），且各方在公司章程中明确约定汇锦公司组织架构产生办法、职权及议事规则，汇锦公司一直按照公司章程的规定努力推进涉案土地的三旧改造工作。李富祥以其实际行为同意涉案土地的开发经营不再依据其与李洪彬签订的《合作开发协议》，而是调整为按照其签订的公司章程来运作。（四）李富祥诉请法院判决汇锦公司返还涉案不动产，其实质是抽逃出资。李富祥作为汇锦公司的股东，完全可以通过股权转让、申请公司回购股份等合法方式实现其合法权益。李富祥却反其道而行之：一方面，李富祥申请法院查封涉案不动产导致三旧改造工作迟迟无法进一步推进;另一方面，李富祥先以李洪彬无法继续开展三旧改造工作为由主张解除合同，后又以《合作开发协议》具有无效事由主张合同无效。李富祥以上一系列的行为实质就是想独吞“招拍挂”后政府应退回给业主的补偿款。李洪彬补充如下答辩意见：（一）一审程序符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》已经删除法院应当告知当事人可以变更诉讼请求的规定，法院不告知当事人变更诉讼请求而进行判决，不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。（二）本案不是合作房地产开发，一审认定本案为合同纠纷正确，《合作开发协议》是李富祥和李洪彬发起汇锦公司的意思表示，李富祥并不承担三旧改造的风险，不符合合资、合作开发房地产的基本特征。（三）李洪彬和李富祥合作开发房地产是为了三旧改造而不是房地产开发，目前没有规定三旧改造的主体必须具备房地产开发资质。（四）由于汇锦公司成立后，《合作开发协议》的部分内容已被汇锦公司章程覆盖，并不存在《合作开发协议》无效的情形，涉案土地已经作为汇锦公司的资产，无法返还给李富祥。（五）李富祥已经收取了汇锦公司委托李洪彬支付的730万元履约保证金，实际上该730万元是将74%的土地使用权益转让给公司其他股东的对价，除非李富祥恶意违约，否则该保证金无须退还，李富祥也无权再要求返还涉案土地。（六）签订《合作开发协议》时，涉案地块仍然属于划拨工业用地性质，土地价值较低，后经过汇锦公司及股东各方努力才改变土地性质。汇锦公司辩称，（一）一审程序符合法律规定。汇锦公司在一审庭审后回复一审法院，汇锦公司目前暂不具有房地产开发资质，是对法庭询问的回应，并没有补充提供新的证据，法律没有规定在此种情况下，法院必须通知或者征求李富祥的意见。（二）本案并非合资、合作开发房地产合同纠纷，一审法院确定本案案由正确。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，李富祥与李洪彬签订涉案《合作开发协议》中约定的基本内容根本不是合作开发房地产，而仅为李富祥以地入股、李洪彬以现金入股方式设立公司的意思表示，不符合合资、合作开发房地产合同的基本特征。从《合作开发协议》第一条至第三条内容可知，李富祥根本没有与李洪彬共同承担项目开发的风险。况且李富祥在上诉状中主张其作为汇锦公司的股东身份参与公司相关重大决策，在认缴出资范围内对汇锦公司债务承担责任，已清晰表明其在过往也一直认可按照公司治理规则对涉案地块进行三旧改造，现其又主张依据《合作开发协议》返还土地缺乏依据。《合作开发协议》第一段明确约定，涉案土地在签署《合作开发协议》时仍属于工业用地性质,不能直接用于房地产开发。结合广东省人民政府颁布的《广东省旧城镇旧厂房旧村庄改造管理办法》（2021年3月1日施行）第二条的规定，三旧改造指的是对纳入省三旧改造地块数据库的三旧用地进行开发、复垦修复或者综合整治的活动，显然协议书中约定的“开发”实质就是实施三旧改造，如该协议第三条第二款约定本项目为三旧改造项目；第五条第三款也约定若本项目最终不能实施三旧改造各方责任承担问题等，能清晰反映双方协议进行三旧改造，并非进行直接的房地产开发，因此本案根本不是合资、合作开发房地产纠纷。（三）《合作开发协议》虽然涉及三旧改造的内容，但根据三旧改造相关文件，并没有规定改造主体必须具备房地产开发资质，因此即使汇锦公司不具备房地产开发资质，也不能据此认定《合作开发协议〉无效。根据三旧改造的相关文件规定，三旧改造的具体方式既可以是改造主体将土地交由政府收储土地后再以招拍挂公开出让，也可以是改造主体通过协议方式自行改造，这需要根据具体的政策规定进行调整，改造主体并不必然需直接进行房地产开发。因此如果在汇锦公司未确定必须进行房地产开发前，法院即要求汇锦公司需具备房地产开发资质显然不恰当。若法院在本案中以改造主体是否具备房地产开发资质作为三旧改造合作协议效力审查之要件，则必然会导致实践中大量的三旧改造行为被定性为“非法”和“无效”，这不仅与政府大力推行三旧改造政策精神相违背，严重阻碍了三旧改造工作的推进，还必将严重影响社会稳定和发展，造成极为负面的社会影响。（四）李富祥设立汇锦公司后，后续接纳潘植明、李泽钧、区伟文、陈基常四名新股东认购出资并变更公司的注册资本、经营范围及公司章程的行为,可视为李富祥以行为的意思表示其均同意以汇锦公司的新公司章程(以2017年2月21日的公司章程及2019年8月10日的章程修正案为准)覆盖并变更涉案《合作开发协议》的内容，李富祥无权再依据《合作开发协议》要求返还涉案土地。（五）根据合同相对性原则，《合作开发协议》仅在李洪彬与李富祥之间发生法律效力，不能对抗汇锦公司，且汇锦公司作为善意的独立的第三方，不管该《合作开发协议》的效力如何，李富祥也无权要求汇锦公司返还涉案土地。且涉案地块已经出资登记至汇锦公司名下，李富祥请求返还土地严重违反《中华人民共和国公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”的规定，不应当支持。汇锦公司补充如下答辩意见：（一）李富祥将涉案项目地块及其上盖物过户给汇锦公司时，其已经收取了730万的对价款，因此李富祥才占汇锦公司26%股权。而这些对价款来源于汇锦公司其他股东的出资，李富祥已将涉案项目地块及其上盖物74%的权益（后转化为通过持有汇锦公司股权而享有的土地权益）转让给汇锦公司的其他股东，无论如何李富祥也无权再要求返还涉案土地使用权及地上所有建筑物。（二）根据《合作开发协议》的内容来看，除非李富祥故意违约，否则其收取的730万元无需返还，由此可见该730万元实质就是李富祥将土地及其上盖物过户给公司的对价款。（三）涉案地块原为划拨的工业用地性质，汇锦公司投入大量的资金及人力物力，才使其目前可以纳入商住用地的供应计划中。汇锦公司对涉案地块的投入及改造是不可逆转的，涉案土地在事实上也已经无法返还给李富祥。（四）一审程序合法,涉案争议案由的变更对裁判理由及结果没有影响。2019年最新修订的《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》已经删除了法院应当告知当事人可以变更诉讼请求的规定，所以法院不告知当事人变更诉讼请求而径行判决不违反我国民事诉讼法的规定。（五）涉案地块已经过户至汇锦公司名下，汇锦公司作为独立的主体，应当按公司章程约定实施三旧改造，根本不受《合作开发协议》内容之约束。潘植明、陈基常、李泽钧、区伟文共同述称，其等人的答辩意见与汇锦公司的答辩意见一致。李富祥向一审法院起诉请求：1.解除李富祥和李洪彬签订的《合作开发协议》；2.汇锦公司将位于江门市江海区××××××（江门市面粉厂，现为江门市江海区××××××）的价值6145440元的土地使用权5322.10平方米及上盖物返还李富祥；3.本案诉讼费用由李洪彬、汇锦公司承担。一审法院认定事实：（一）2005年9月2日，一审法院作出（2003）江中法执字第262-3号民事裁定，裁定：“将权属被执行人江门市面粉厂的下列财产：一、坐落于江门市江海区××××××的厂房（证号分别为粤房地证字第XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX号，面积共8455.46平方米）；二、位于江门市江海区××××××的土地使用权（证号：江国用[2001]字第XXXXx号，面积为5322平方米）；三、机器设备一批（详见附后清单）按拍卖成交价人民币6384384元由公民李富祥买受（身份证号：440××××××××8063），所得款项扣除有关费用后清偿本案欠款。剩余债务，被执行人应继续清偿。”2016年10月12日，江门市公安局江海分局向李富祥作出的江海公门牌[2016]144号《关于江南路壹厂区门牌编订的复函》，内容为“根据《江门市市区门（楼）牌管理暂行规定》和江国用（2001）字第XXXXx号，经研究决定，你所申请临江南路的1个厂区，门牌编订为江南路26号。厂区内7幢建筑物，门牌分别编订为江南路26号1幢（综合大楼A幢：粤房地证字第XXXX号）、2幢（综合大楼B幢：粤房地证字第0003780号）、3幢（圆筒仓库：粤房地证字第0003784号）、4幢（面制品车间：粤房地证字第0003781号）、5幢（商店：粤房地证字第0003783号）、6幢（面粉车间：粤房地证字第XXXX号）、7幢（成品车间：粤房地证字第XXXX号）。”2016年，李富祥取得粤（2016）江门市不动产权第XXXX号、XXX号、XXXX号、XXXX号、XXXX号、XXXX号、XXXX号不动产产权证。该七份不动产产权证数显示的权利人均为李富祥，坐落为江门市江海区×××××××、2、3、4、5、6、7幢全部，权利类型为国有建设用地使用权/房屋所有权。（二）2016年8月3日，李富祥作为甲方与李洪彬作为乙方共同签订《合作开发协议》，约定：合作项目位于江门市江海区××××××（即江门市面粉厂），土地面积为5322.10平方米，（不含粮食局244m2的土地）。目前属划拨的工业用地，土地使用权人为李富祥，上述地块已经有关部门批准为三旧改造的商住用地，现李富祥、李洪彬双方商定，决定共同开发上述土地。1、合作方式：（1）李富祥、李洪彬双方共同设立有限公司进行开发经营，李富祥以土地入股，李洪彬以现金入股。（2）公司成立后项目运作过程中，李富祥全权委托李洪彬进行操作管理，李富祥不参予具体管理。（3）公司法人代表确定：在公司设立时至本地块的土地出让金缴纳、政府的物业、土地补偿金补回收到时止，期间由李富祥担任法人代表，之后更换由李洪彬担任。2、股份比例和利益分配：李富祥以土地出资，在合作公司里占26%的股权，李洪彬以现金出资，在公司里占74%的股权。项目开发完成后（即取得预售证可以售卖后），李富祥可以从可销售建筑面积中分得26%面积的物业。3、费用负担：本地块由现状的划拨工业地（从拍卖江门面粉厂）过户到李富祥名下，再从李富祥名下过户到由双方共同成立的有限公司并变更为出让地（新成立的公司李洪彬设1—3名股东），在此过程所产生的过户费、增值税、交易税费和一切土地使用权、房产税、滞纳金等费用，由李富祥负责2000000元，超出部分由李洪彬负责，但所支出的费用李富祥须签名确认。上述土地过户到双方合作成立的有限公司后，本“三旧改造”项目开发过程中所产生的所有费用，包括向政府部门缴交的土地出让金及相关税费、土建成本、报建、水电安装、人防、消防、设计、绿化、环保、管理人员的工资、营运成本等，其费用全部由李洪彬负责支付，政府财政返还“三旧改造”的地价款及地上物业补偿金归李洪彬所有。清拆本地块上建筑物的工作及费用由李洪彬负责。4、履约保证金及借款：（1）本合同签订七天内李洪彬支付人民币530万元给李富祥作为定金。（2）协议生效后双方成立合作公司，随即办理该土地证及土地上的物业过户手续，手续办妥缴纳费用时，李富祥向李洪彬借款200万元用于缴纳上述费用，该借款按人民银行（同期同类贷款）利率计算利息支付给李洪彬，计息期至政府批准土地规划方案并收取低价出让金时止，超过200万元部分由李洪彬支付。（3）当（李富祥将整块土地使用权过户到双方成立的有限公司名下）以及政府批准土地规划方案并收取低价补偿金时，李富祥所收取的530万元定金，以及李富祥根据本条第二款向李洪彬借款的200万元，合计共730万元全部转为合同履约保证金。取得预售许可证时，李富祥按李洪彬统一销售价格出售价格所分得的楼房来优先偿还李洪彬730万元履约保证金。5、违约责任：（1）李富祥在收到定金时本协议生效，李富祥违约或李富祥将此项目转让第三方开发或李富祥的原因导致项目无法继续的，则李富祥需双倍返还已收李洪彬的定金（或履约金）款项、并同时返还李洪彬所支付的过户费用；（2）李洪彬原因违约，李富祥有权没收李洪彬的定金（或履约金）款项；（3）在“三旧改造”审批后，政府核准应收取土地出让金李洪彬缴纳之日起计，三个月内，李富祥应将所有租户及建筑物的使用人搬迁清理，将场地交给李洪彬清理拆除。（4）非甲乙两方原因或若因政府的原因、不可抗力等因素的影响，不能实施三旧改造，造成本项目不能正常开发的，李富祥需在一个月内将定金（履约金）、借款以及《土地证》和物业过户时李洪彬所付出的全部费用返还给李洪彬，并从李洪彬付款日起计算利息给李洪彬，利率按同期银行贷款利率计算。如果李富祥不按期退回本息的，则李富祥将现状“江门面粉厂”的土地及地上物业公开拍卖，拍卖得款多除少补，有限偿还李洪彬。6、项目开发时间：李洪彬在规划部门批准规划方案、规划设计方案及取得《施工许可证》后三年内（但碰到非双方责任、政府政策调整及人力不可抗拒的自然灾害除外）完成项目的建设并交26%楼房给李富祥。该《合作开发协议》还就用地规划、双方权责、合同有效期等内容作出约定。李富祥确认在签订前述《合作开发协议》后，李洪彬向李富祥其支付了前述《合作开发协议》约定的530万元定金及200万元的借款。（三）2016年8月11日，汇锦公司制定了公司章程；2016年8月12日，汇锦公司正式设立，根据江海核设通内字[2016]第160016XXXX号《核准设立登记通知书》显示，汇锦公司法定代表人为李富祥，注册资本为100万元，企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为房地产投资、开发与销售、物业管理。2017年1月12日，汇锦公司作出股东决定，同意公司注册资本由人民币100万元变更为714.544万元；股东姓名为李富祥，以货币出资人民币100万元，以不动产出资614.544万元，总认缴714.544万元，在2021年12月30日前缴足。同日，汇锦公司制订了新的公司章程。2017年1月17日，汇锦公司变更了注册资本，根据江海核变通内字[2017]第170000XXXX号《核准变更登记通知书》显示，经核准的变更登记事项为注册资本由100万元人民币变更为714.544万元人民币。2017年2月21日，汇锦公司作出增加股东和注册资本及变更法定代表人的股东决定：“一、同意公司注册资本由人民币7145440元变更为27482462元；二、本次新增的注册资本20337022元，由新增5名股东以货币认缴出资（陈基常认缴出资6101106.60元、潘植明认缴出资5084255.50元、李泽钧认缴出资5084255.50元、区伟文认缴出资2033702.20元、李洪彬认缴出资2033702.20元），于2021年12月30日前缴足；三、公司注册资本变更后股东的出资情况：李富祥，以货币认缴出资1000000元，以不动产作价出资6145440元，总认缴出资7145440元，占变更后注册资本的26%；陈基常总认缴出资6101106.60元，占变更后注册资本的22.2%；潘植明总认缴出资5084255.50元，占变更后注册资本的18.5%；李泽钧认缴出资5084255.50元，占变更后注册资本的18.5%；区伟文认缴出资2033702.20元，占变更后注册资本的7.4%；李洪彬认缴出资2033702.20元，占变更后注册资本的,7.4%。四、同意选举潘植明担任公司执行董事（法定代表人），任期三年；五、同意免去李富祥担任公司执行董事（法定代表人）职务等内容；六、同意选举李洪彬担任公司经理，任期三年；七、同意选举陈基常担任公司监事，任期三年；八、同意就上述变更事项提供新章程。”该份决定落款处有李富祥、李洪彬、陈基常、潘植明、李泽钧、区伟文的亲笔签名及汇锦公司盖章。同日，汇锦公司制订了新的公司章程。根据江海核变通内字[2017]第1700028136号《核准变更登记通知书》显示，经核准的变更登记事项为注册资本由714.544万元人民币变更为2748.2462万元人民币，法定代表人由李富祥变更为潘植明，企业类型由有限责任公司（自然人独资）变更为有限责任公司（自然人投资或控股），并变更了股东名录等。同日，涉案地块使用权及该地块上盖物所有权变更登记至汇锦公司名下，根据粤（2017）江门市不动产权第XXXX号、XXXX号、XXXX号、XXXX号、XXXX号、XXXX号、XXXX号不动产权证显示，坐落于江门市江海区××××××××、2幢、3幢、4幢、5幢、6幢、7幢全部的权利人均登记为汇锦公司。（四）2016年9月14日，广东省人民政府作出粤府〔2016〕96号《广东省人民政府关于提升“三旧”改造水平促进节约集约用地的通知》内容有：“（六）旧厂房、旧城镇改造涉及将工业用地等土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地（以下称“工改商”项目），国有土地使用权由当地政府依法收回的，必须按规定采用招标、拍卖或者挂牌方式出让，所得出让收益可按规定用于补偿原土地权利人……”2017年9月1日，江门市人民政府印发《江门市市区“三旧”改造实施意见（试行）》，该通知中规定“二、‘三旧’改造的实施主体‘三旧’改造按不同情况，以不同的方式确定改造主体……（三）‘三旧’改造中将旧厂房用地改造为商住混合用地或商品住宅用地的，国有土地使用权由当地政府依法收回，应当采用招标、拍卖或者挂牌方式公开出让，所得收益按‘三旧’改造补偿标准补偿原土地使用权人。‘三旧’改造中将旧厂房用地改造称商业、旅游、娱乐、教育、科技、医疗、文化、教育等用地的，符合所在地块控制性详细规划和‘三旧’改造单元规划，原土地使用权人可申请自行改造。……十、附则本实施意见自2017年9月1日施行，有效期3年。……”2018年4月4日，广东省国土资源厅印发《关于深入推进“三旧”改造工作的实施意见》该意见中规定“六、加强‘三旧’改造实施监管……（十八）加强‘三旧’改造信息公开。……各地‘三旧’改造主管部门参照生国土资源厅的办法，在门户网站上公开本行政区域内‘三旧’改造地块信息。‘三旧’用地或改造方案经有权机关批准后，应当发布公告。……”根据汇锦公司提供的《江门市江海区“三旧”改造项目认定申请表》显示，涉案地块拟改造项目意向为采用公开出让方式改造。改造后土地用途为商住用地，项目以商业及房地产开发为主等，街道、江门市江海区区国土环保局、江门市城乡规划局高新（江海）分局、江门市江海区区环保局、江门市江海推进三旧改造工作领导小组办公室均在该申请表审核意见一栏盖章。2018年11月5日，江门市××××××作出江土储函[2018]213号《关于开展江门市面粉厂旧厂改造工作的复函》载明“我中心同意将江门市面粉厂范围内面积244平方米的储备土地纳入江门市面粉厂旧厂改造项目范围一并实施供地；土地公开出让后，所得的土地出让金按出让土地面积占比划归市财产专户”。2020年4月8日，江门市自然资源局发布《关于江门市市区（蓬江区、江海区、新会区）2020年度国有建设用地供应计划的公告》，根据该公告的附件显示，江海区的面粉厂改造项目纳入了江门市市区（蓬江区、江海区、新会区）2020年度商住用地供应计划。（六）2019年8月10日，汇锦公司召开股东会，全体股东签到参会并作出股东会决议：同意公司经营范围变更为“房地产投资，物业管理（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，该股东会决议落款处有全体股东亲笔签名，并就该内容对公司章程进行修改，同日作出汇锦公司章程修正案。根据江海区市场监督管理局于2019年8月13日颁发的营业执照显示，汇锦公司的经营范围为房地产投资、物业管理（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2020年5月25日，汇锦公司召开股东会，除了李富祥之外的其他股东均参加了该次股东会，出席会议的股东代表公司股东74%的表决权。该次股东会向各股东汇报江门面粉厂“三旧改造”的工作进展情况，并呈示江门面粉厂“三旧改造”申请同意批复，江门面粉厂“三旧改造”申请同意批复，江门面粉厂“三旧改造”规划设计条件，《关于江门市市区（蓬江区、江海区、新会区）2020年度国有建设用地供应计划的公告》等江门面粉厂“三旧改造”进展资料及文件同时讨论关于案号（2020）粤0704民初572号，李富祥提起解散公司诉讼，各股东的意见以及处理方式，并作出决议：1、江门面粉厂“三旧改造”进程顺利，要求继续推进；2、反对解散公司；3、聘请律师参与诉讼[案号（2020）粤0704民初572号]，并要求律师向法庭表达反对解散公司并驳回李富祥诉讼请求的意见。除了李富祥之外其他股东均在该份股东决议落款处亲笔签名并同意该决议。2020年8月5日，汇锦公司召开股东会，全体股东参加会议，并作出决议：1、江门面粉厂“三旧改造”进程顺利，要求继续推进。2、2020年度公司工作计划，是按照“三旧改造”流程，继续推行三旧改造工作。3、江门面粉厂进行三旧改造过程中，公司应按照国家、省、市、区的相关要求，完成各项前置准备工作。4、聘请律师参与关于李富祥要求返还江南路26号的土地使用权以及上盖物的诉讼，并要求律师向法庭表达反对李富祥要求返还江南路26号的土地使用权以及上盖物的主张。该决议除李富祥之外其他股东均同意该决议，即股东表决权74%同意通过，26%不同意通过。（八）2020年6月15日，李富祥向李洪彬邮寄《解除的通知》，以江府[2017]19号文件的出台导致《合作开发协议》无法履行无法达到合同目的为由通知解除《合作开发协议》，并就此邮寄解除通知过程办理了（2020）粤江蓬江证字第801号《公证书》。（九）李富祥曾于2020年3月12日以汇锦公司为被告、以李洪彬、陈基常、潘植明、李泽钧、区伟文为第三人向一审法院提起公司解散纠纷，后李富祥于2020年6月24日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2020年6月24日作出（2020）粤0704民初572号民事裁定书准予李富祥撤诉。（十）汇锦公司在庭审后于2020年10月22日回复一审法院称，汇锦公司目前暂时不具有房地产开发资质，但是汇锦公司是否具有房地产开发资质并不影响李富祥与李洪彬于2016年8月3日签订的《合作开发协议》。一审法院认为，合作开发房地产合同，是指两方以上的当事人为共同开发房地产而订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资、共享利润、共担风险的协议。李富祥与李洪彬在2016年8月3日共同签订的《合作开发协议》中合同约定的李富祥的权责只有成立公司及保证涉案土地的权属无他项权，而李洪彬则要负责公司的日常经营运作、项目的建筑质量、生产安全、日后维护等，由此可见双方并未形成共担风险的合意，且该协议虽名为合作开发，但由于李富祥、李洪彬双方均不具有房地产开发资质，且约定合作方式是以李富祥以地入股、李洪彬以现金入股的方式成立有限公司，实质上该份《合作开发协议》包含的是发起设立公司的前期意思表示，故本案应认定为合同纠纷为宜，一审法院立案时将本案案由定为合资、合作开发房地产合同纠纷不妥，应予以纠正。本案的争议焦点为：1、李富祥与李洪彬共同签订的《合作开发协议》应如何处理；2、汇锦公司是否应将位于江门市江海区××××××的土地使用权5322.10平方米及上盖物返还李富祥。关于第一个争议焦点。在涉案《合作开发协议》签订之前即2016年8月3日之前，李富祥作为坐落于江门市江海区××××××土地（以下简称涉案地块）的使用权人及涉案地块上盖物的所有权人，有权以涉案地块的使用权及其上盖物的所有权转让或出资。涉案《合作开发协议》虽名为“合作开发”，但协议双方均为个人均不具备房地产开发的资质，且通过其合作方式为共同设立有限公司、约定双方的入股方式及股份比例和利益分配等合同条款可知涉案《合作开发协议》包含的是李富祥以涉案地块作为出资、李洪彬以现金出资，双方意欲共同发起设立公司的前期意思表示。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”第一百三十六条“民事法律行为自成立时生效，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”及《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”的规定，李富祥按照涉案《合作开发协议》的约定于2016年8月12日正式成立汇锦公司并设立相应的公司章程，随后汇锦公司在2017年1月12日召开了股东会对增加公司注册资本同时制订新的公司章程作出一致决议并在2017年1月17日办理变更登记；在2017年2月21日召开股东会对增加注册资本、增加5名股东（包含李洪彬）、选举新的法定代表人同时制订新的公司章程作出一致决议并于同日办理变更登记；在2019年8月10日，召开股东会对变更公司经营范围同时修正公司章程作出一致决议并于2019年8月13日办理变更登记；至此，李富祥均出席上述每一次股东会并均在股东会决议上亲笔签名，李洪彬出席了除2017年1月12日之外的所有股东会并在除2017年1月12日之外的所有股东会决议上亲笔签名，且李富祥在2017年2月21日将涉案地块上盖物的所有权登记至汇锦公司名下，故李富祥、李洪彬双方在履行涉案《合作开发协议》过程中接纳潘植明、李泽钧、区伟文、陈基常等四名新股东认购出资并变更公司的注册资本、经营范围及公司章程的行为，可视为双方均以行为的意思表示其均同意以汇锦公司的新公司章程（以2017年2月21日的公司章程及2019年8月10日的章程修正案为准）覆盖并变更涉案《合作开发协议》的部分内容。另，因涉案《合作开发协议》涉及履约保证金的约定，而汇锦公司的公司章程并未涵盖此约定的内容，故涉案《合作开发协议》涉及履约保证金的约定条款未被汇锦公司的公司章程覆盖并变更。关于第二个争议焦点。第一，李富祥以江门市人民政府于2017年9月1日印发的《江门市市区“三旧”改造实施意见（试行）》中规定“三旧”改造中将旧厂房用地改造为商住混合用地或商品住宅用地的，国有土地使用权由当地政府依法收回，应当采用招标、拍卖或者挂牌方式公开出让导致涉案《合作开发协议》无法履行为由请求解除涉案《合作开发协议》并要求汇锦公司返还涉案地块及其上盖物，根据《江门市市区“三旧”改造实施意见（试行）》中附则的规定，该实施意见的有效期为3年即有效期至2020年9月1日，目前该实施意见已经失效，而根据广东省国土资源厅于2018年4月4日印发的《关于深入推进“三旧”改造工作的实施意见》中并未要求“三旧”改造中将旧厂房用地改造为商住混合用地或商品住宅用地的，国有土地使用权必须由当地政府依法收回并采用招标、拍卖或者挂牌方式公开出让，而且，即使根据以上政府的相关规定，在“三旧”改造过程中需要由政府收回涉案地块，汇锦公司亦可以采用参与招标、拍卖或者挂牌等方式获得涉案地块的“三旧”改造及开发，由此可见，政府的相关规定并不必然导致汇锦公司无法对涉案地块进行开发，故李富祥认为《江门市市区“三旧”改造实施意见（试行）》导致涉案《合作开发协议》不能继续履行的意见一审法院不予采纳。第二，如第一个焦点所述，早在2016年9月14日的《广东省人民政府关于提升“三旧”改造水平促进节约集约用地的通知》已经有旧厂房改造涉及将工业用地等土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，国有土地使用权由当地政府依法收回的，必须按规定采用招标、拍卖或者挂牌方式出让，所得出让收益可按规定用于补偿原土地权利人的规定。而之后，李富祥作为汇锦公司的法人及唯一股东接纳李洪彬、潘植明、李泽钧、区伟文、陈基常等新股东，并以汇锦公司的公司章程（以2017年2月21日的公司章程及2019年8月10日的章程修正案为准）变更涉案《合作开发协议》的部分内容；且涉案地块及其上盖物已经作为李富祥的出资登记至汇锦公司名下，汇锦公司投入人力物力推进涉案地块的三旧改造事宜，在涉案地块中有一面积为243.99平方米（土地权属人并非汇锦公司）的储备土地亦已纳入江门市面粉厂旧厂改造项目范围并实施供地，且涉案地块也已经纳入了江门市市区（蓬江区、江海区、新会区）2020年度商住用地供应计划范围的情况下，作为汇锦公司股东之一的李富祥以解除涉案《合作开发协议》为由主张汇锦公司返还涉案地块及其上盖物的主张，明显违反诚实信用原则。第三，涉案地块及其上盖物已经作为李富祥的出资登记至汇锦公司名下且李富祥的该出资行为已经经过汇锦公司的公司章程确认并在江门市江海区××安全监督管理局办理登记，因此根据《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资。”的规定，李富祥以解除涉案《合作开发协议》为由要求汇锦公司返还涉案地块及其上盖物的诉讼请求缺乏法律依据。第四，对于李富祥向李洪彬邮寄《解除的通知》并公证的行为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，在没有法定解除合同的事由及双方并未对是否解除合同达成一致意见的前提下，李富祥无权单方解除涉案《合作开发协议》；另外，李洪彬及汇锦公司非但没有明确表明不履行义务反而不断推进涉案地块的三旧改造，故李富祥亦无权以李洪彬或汇锦公司的行为达到法定解除的条件作为理由单方解除涉案《合作开发协议》。综上所述，对于李富祥要求解除涉案《合作开发协议》并主张汇锦公司返还位于江门市江海区××××××的土地使用权5322.10平方米及上盖物给李富祥的诉讼请求，事实和法律依据不足，一审法院不予支持。另外，由于涉案地块目前仍处于“三旧”改造的进程中，且涉案《合作开发协议》关于涉案地块的约定等内容已被汇锦公司的公司章程所取代，至于李富祥与李洪彬在《合作开发协议》中所约定的履约保证金730万元的问题，需待涉案地块的“三旧”改造进程结束后方能确定，李富祥、李洪彬可以在涉案地块的“三旧”改造进程结束后进行友好协商，协商不成再另案诉至法院。李洪彬经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十六条；《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十三条、第九十四条；《中华人民共和国公司法》第三十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回李富祥的全部诉讼请求。案件受理费159981.54元及财产保全费5000元，由李富祥负担。二审中，李富祥提交如下证据：第一组证据：关于汇锦公司召开2019年第二次股东会会议通知书、股东会决议、会议签到表和会议表决表复印件，共同用以证明：汇锦公司股东单方面以股东会决议的形式变更公司的经营范围属于根本违约行为，客观上导致《合作开发协议》不具备继续履行的客观条件。第二组证据：李富祥与汇锦公司法定代表人潘植明微信聊天记录、汇锦公司股东之一李泽均与李富祥的邮件来往及邮件中的《增资扩股合同书》复印件，共同用以证明：汇锦公司股东对涉案《合作开发协议》的内容等事项均知情，并确认章程无论因何种原因与《合作开发协议》发生冲突时，均以《合作开发协议》的约定为准。证据三、《江门市市区“三旧”改造实施办法（送审稿）》，用以证明：该实施办法第九条第三款明确规定除市、区、镇（街）所属全资国有企业的旧厂房以外，其他旧厂房改造为含住宅用途的采取公开出让的方式实施改造，故涉案土地必须经过招拍挂的方式进行公开出让，并且根据江门市规划局江海分局的意见涉案土地不能单独的经过招拍挂的方式进行公开出让，还需要整合周边的土地形成一个三旧改造单元，整体经过招拍挂的方式进行公开出让。根据涉案《合作开发协议》第二条第一款和第二款的约定，分配李富祥26%的物业面积不可能实现。李洪彬对李富祥提交的上述证据质证认为，对第一组证据的真实性认可，对于证据的关联性不予认可，只能证明汇锦公司召开股东会，无法证明李富祥所提出的证明内容。对第二组证据不清楚，真实性、合法性、关联性均不认可。证据三是送审稿，还没有正式施行，对其真实性、合法性、关联性不予认可。汇锦公司对李富祥提交的上述证据质证认为，确认第一组证据的真实性，但无法证明李富祥主张的内容。且汇锦公司设立后应当按照公司章程运作，不受《合作开发协议》内容之约束。第二组证据中，对李富祥和汇锦公司法定代表人潘植明的微信聊天记录的证明内容有异议，汇锦公司的运营资金来源于各股东，需要股东按比例承担，潘植明让李富祥先替公司缴税再另行计算合情合理。对邮件往来的证据真实性、合法性、关联性不予认可，且证明内容有异议。邮件发送人和接收人均为李富祥的手机号码，该邮件是李富祥单方制作，无法证明邮件附件的文件来源于汇锦公司股东李泽钧。证据三是送审稿，现在还没有生效，不能作为本案定案依据，而且根据广东省的相关政策文件规定，三旧改造的方式多种，既可以自主改造也可以通过招拍挂的方式进行改造，该文件违反省厅的相关规定，且也并没有要求改造主体必须具备房地产开发资质。潘植明、陈基常、李泽钧、区伟文共同对李富祥提交的上述证据质证认为，同意汇锦公司的质证意见。另外，第二组证据中的聊天记录真实，股东潘植明让李富祥先替公司垫付交税之后再与李富祥计算具体的数额，是因为公司的运营资金来源于各股东，需要股东按比例承担公司的税费，此操作合情合理。对于邮件往来的真实性、合法性、关联性不予确认。股东李泽钧发给李富祥的邮件并不是增资扩股合同书，也不是李富祥所提交的邮件内容，该邮件是李富祥单方制作，发件人与收件人是同一人，该证据没有证明力。李洪彬提交汇锦公司出具的收据一张，用以证明：汇锦公司及股东为推进三旧改造付出了大量的人力、物力、财力。李富祥对李洪彬提交的上述证据质证认为，是潘植明、陈基常、李泽钧、区伟文和李洪彬、汇锦公司串通单独制作的凭证，并且没有银行流水予以佐证，该收据也没有开具日期，对其真实性存疑。涉案土地是李富祥作为投资款出资到汇锦公司，不存在由汇锦公司为李富祥作为股本出资的土地缴纳三旧改造的过户费或者税费、土地出让金的事实。从该收据的款项用途来看，与涉案《合作开发协议》以及公司章程相违背。对合法性、相关性有异议。汇锦公司对李洪彬提交的上述证据认为，对该收据的真实性、合法性、关联性没有异议，李富祥表面上是将涉案土地作价出资到汇锦公司，实际上将土地过户到汇锦公司时已收取对价。潘植明、陈基常、李泽钧、区伟文对李洪彬提交的上述证据认为，对该收据没有意见。汇锦公司提交如下证据：证据一、《广东省省城镇旧厂房旧村庄改造管理办法》，用以证明：涉案《合作开发协议》中约定的“开发”实质是实施“三旧”改造，而非直接进行房地产开发活动。第二组证据：记帐凭证、一般缴款书、转帐凭条及发票，共同用以证明：汇锦公司委托张款乔（公司财务）以李富祥的名义缴纳涉案地块的土地出让金1372800元。李富祥对汇锦公司提交的上述证据质证认为，对证据一的真实性、合法性没有异议，对其关联性有意见。该证据与江门市政府所颁布的三旧改造政策相互矛盾，而江门市范围内的三旧改造适用的是江门市的三旧改造政策，而并非广东省的三旧改造政策。事实上，江门市规划局江海分局对涉案土地也不允许汇锦公司进行自行开发。对第二组证据中的记帐凭证属于汇锦公司单方制作，对其真实性、合法性、关联性不予确认。对于一般缴款书、银行转帐凭证和通用票据真实性、合法性、关联性予以确认，更加证明双方所履行的是《合作开发协议》相关约定。李洪彬、潘植明、陈基常、李泽钧、区伟文对汇锦公司提交的上述证据均没有意见。潘植明、陈基常、李泽钧、区伟文提交汇锦公司出具的收据四张，用以证明：汇锦公司股东为了涉案地块三旧改造已经投入了大量的资金以及人力的成本。李富祥对潘植明、陈基常、李泽钧、区伟文提交上述证据的质证意见与李洪彬提交证据的质证意见一致。李洪彬、汇锦公司对潘植明、陈基常、李泽钧、区伟文提交上述证据均没有意见。经审查，李富祥提交的《江门市市区“三旧”改造实施办法（送审稿）》未有证据证明已生效实施，本院不予采纳。汇锦公司提交的《广东省旧城镇旧厂房旧村庄改造管理办法》于2021年3月1日起施行，属于二审程序新的证据范畴，本院予以采纳。李富祥、李洪彬、潘植明、陈基常、李泽钧、区伟文提交的其他证据在本案诉前已经存在，其无正当理由未能在一审举证期限内予以提交，不属于二审程序新的证据范畴，本院不予采纳。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是与公司有关的纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕李富祥的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出请求的不予审查。本案二审争议焦点是：1.一审程序是否存在失当之处？2.本案案由如何确定？3.涉案《合作开发协议》效力如何认定？4.李富祥主张汇锦公司返还涉案土地使用权及上盖物，应否予以支持？关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第五十三条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”的规定，一审法院已就本案案由变更进行审理，符合法律规定，不存在程序违法，李富祥该上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。涉案《合作开发协议》第一条“合作方式”约定，以李富祥和李洪彬共同设立的有限公司进行开发经营，李富祥以土地入股，李洪彬以现金入股的方式。公司成立后项目运作过程中，李富祥全权委托李洪彬进行操作管理，李富祥不参与具体管理。在该《合作开发协议》签订后，李富祥成立汇锦公司并任法定代表人。之后，汇锦公司作出股东会决定，李富祥以不动产出资变更汇锦公司注册资本。不久，汇锦公司再次作出增资及变更法定代表人的股东会决定，且将涉案土地使用权及该地块上盖物所有权由李富祥变更登记至汇锦公司名下。从上述涉案《合作开发协议》约定内容以及之后一系列履行行为可知，包括汇锦公司设立、存续、变更的过程，汇锦公司的各个利益主体之间，基于发起人协议、公司章程及我国《公司法》规定的权利义务发生法律关系，与公司的独特属性有关。李富祥诉求解除与李洪彬签订的《合作开发协议》或主张《合作开发协议》无效，以及诉求汇锦公司返还返还涉案土地使用权及上盖物均为围绕汇锦公司这一特定民事主体产生的民事纠纷，根据前述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第五十三条第一款的规定，本案案由应确定为与公司有关的纠纷更符合上述事实行为的特征。一审法院确定案由为合同纠纷以及李富祥主张本案案由为合资、合作开发房地产纠纷均不准确，本院予以纠正。关于争议焦点三。从涉案《合作开发协议》约定的合作方式、股份比例和利益分配、项目开发时间以及合同有效期分析，该合同的核心内容为李富祥以地入股、李洪彬以现金入股成立项目公司，由项目公司运作项目，公司股东按股权比例分配利益，之后办理项目公司注销手续结束经营，合同履行完毕。上述合同虽名为《合作开发协议》,实质是设立公司运营公司资产，以期最终达到开发的目的。即涉案合同并没有涉及房地产合作开发的实质性内容，故合同双方并非合作开发房地产的关系。所以李富祥和李洪彬不具备房地产开发经营资质，不影响二人依据涉案《合作开发协议》的约定成立项目公司（即汇锦公司），亦不影响李富祥以地入股汇锦公司的行为效力。李富祥和李洪彬关于共同发起设立公司的合同约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，故涉案《合作开发协议》合法有效。至于汇锦公司目前不具备房地产开发资质，并未违反《合作开发协议》关于由项目公司运作项目的约定，合同条款并未限制要求汇锦公司必须单独进行涉案三旧改造，汇锦公司也可以选择有资质的第三方合作开发项目。综上，李富祥以合同当事人以及汇锦公司均不具备房地产开发资质为由主张涉案《合作开发协议》无效，理据不足，本院不予支持。涉案《合作开发协议》是李富祥和李洪彬的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。关于争议焦点四。李富祥上诉主张涉案《合作开发协议》无效，进而要求汇锦公司返还涉案土地使用权及上盖物。承前所述，涉案《合作开发协议》合法有效，李富祥上诉主张合同无效后返还财产不成立，本院不予支持。涉案《合作开发协议》已经履行，李富祥与李洪彬已经成立了汇锦公司，涉案土地使用权及上盖物已经作为李富祥以不动产出资登记至汇锦公司名下，汇锦公司基于股东出资合法取得涉案土地使用权及上盖物且已办理物权变更登记，根据《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，涉案土地使用权属于汇锦公司，李富祥对涉案土地的使用权已经转化为汇锦公司26%的股权。汇锦公司经过运营资产已经发生变化，涉案土地使用权的性质也发生了不可逆转的增值变化，根据公司法人格独立的原则，李富祥与李洪彬即使解除涉案合同，也无法依现状返还土地使用权，况且根据《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定，李富祥要求解除《合作开发协议》汇锦公司返还土地使用权及上盖物的请求，违反法律禁止性规定，本院不予支持。综上所述，李富祥的上诉请求不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费159981.54元（李富祥已预交），由李富祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年四月二十一日法官助理 李苏琴书 记 员 李慕华李艳斌