安徽省望江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖0827刑初50号 公诉机关望江县人民检察院。 被告人俞松，男，1975年10月5日出生于安徽省合肥市长丰县，汉族，高中文化，公司员工，家住长丰县。被告人俞松曾因犯破坏电力设备罪于1995年12月19日被长丰县人民法院判处有期徒刑五年；曾因犯盗窃罪、破坏电力设备罪于2007年7月12日被长丰县人民法院判处有期徒刑十四年，并处罚金20000元，2017年3月11日刑满释放。被告人俞松现因涉嫌犯非法经营罪、开设赌场罪于2020年11月10日被望江县公安局刑事拘留，于2020年12月7日被逮捕。现羁押于望江县看守所。 辩护人吴昊，安徽雷城律师事务所律师。 望江县人民检察院以望检一部刑诉[2021]Z27号起诉书指控被告人俞松犯开设赌场罪，于2021年3月19日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。望江县人民检察院指派检察员李玉环出庭支持公诉，被告人俞松及其辩护人吴昊（望江县法律援助中心指派律师）均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年至2020年期间，被告人俞松为非法获利，在未办理烟草专卖许可证的情况下，通过自己的微信（微信昵称“十年”）在上线（微信昵称“鼎盛香烟”）处购买156510元的南京炫赫门、玉溪、中华、黄鹤楼、利群、黄山等品牌卷烟，通过快递邮寄到自己家中对外销售，或者经过联系，直接将订购者的卷烟由上线邮寄到购烟者手中，通过微信转账或收取现金，从中赚取差价。非法经营数额共计117797元，未销售的卷烟货值金额9695元，共计违法所得约17000余元。另外，2018年至2020年期间，被告人俞松先后伙同他人在商店等处摆放具有赌博功能的游戏机（俗称老虎机）供他人赌博，共渔利104536元，其中俞松分得52268元。 具体犯罪事实如下： 一、非法经营罪 1、2019年至2020年期间，被告人俞松多次向吴某（女，望江县华阳镇人）销售卷烟，吴某通过微信转账向俞松支付货款，共计21390元。其中2020年6月15日俞松销售给吴某十条南京炫赫门（细支）香烟和五条利群（新版）香烟，并收到微信转账货款1350元和600元，俞松联系将该十五条香烟寄出后，于2020年6月17日被烟草部门查获，俞松后补寄了十条南京炫赫门（细支）香烟，于2020年6月23日被烟草部门查获。最后俞松将该十五条香烟补给了吴某。经安徽省烟草质量监督检测站检验，查获香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2、2019年至2020年期间，被告人俞松多次向李某2（男，巢湖市人）销售卷烟，李某2通过微信转账向俞松支付货款，共计16050元。 3、2018年至2019年期间，被告人俞松多次向李某2（男，巢湖市人）销售卷烟，李某2通过微信转账向俞松支付货款，共计17850元。 4、2019至2020年期间，被告人俞松多次向罗某（合肥市长丰县人）销售卷烟，罗某通过微信转账向俞松支付货款，共计15485元。 5、2019年期间，被告人俞松多次向秦某（男，潜山市人）销售卷烟，秦某通过微信转账向俞松支付货款，共计4300元。 6、2018年至2019年期间，被告人俞松多次向洪某（女，潜山市人）销售卷烟，洪某通过微信转账向俞松支付货款，共计10200元。 7、2019年11月份，被告人俞松向余某（男，潜山市人）销售卷烟，余某现金支付货款，后余某要求退货，退货后俞松通过微信向余某转账支付退货款1350元。 8、2019年至2020年期间，被告人俞松多次向祝某（男，太湖县人）销售卷烟，祝某在零售过程中被烟草部门查获中华、玉溪、利群、黄山等品牌香烟共计37.7条，价值14802元。经安徽省烟草质量监督检测站检验，查获香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。 9、2019年至2020年期间，被告人俞松多次向徐某（女，桐城市人）销售卷烟，徐某通过微信转账向俞松支付货款，共计11470元。最后一次俞松寄出南京炫赫门（细支）香烟10条，被烟草部门查获，价值1600元，货款未付。经安徽省烟草质量监督检测站检验，查获香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。 10、2020年3月10日涡阳县公安局经济犯罪侦查大队在被告人俞松家中查获南京炫赫门、中华、黄鹤楼、利群、黄山等品牌香烟共计62条，货值金额9265元。2020年11月10日望江县公安局在被告人俞松家中搜查并扣押中华（硬盒）香烟9包、芙蓉王香烟1包，货值金额430元，经鉴定扣押卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。 二、开设赌场罪 1、2019年11月份，被告人俞松在曹某经营的位于太湖县晋熙镇的“某某商店”内摆放一台游戏机供他人赌博，非法获利二人五五分成，共获利48200元，俞松分得24100元。 2、2019年至2020年期间，被告人俞松在吴某经营的位于望江县××镇××路的“某某自选商店”内摆放一台游戏机供他人赌博，非法获利二人五五分成，共获利1000元，俞松分得500元。 3、2019年上半年，被告人俞松在孙某经营的位于巢湖市经济开发区的“某某超市”内摆放一台游戏机供他人赌博，非法获利二人五五分成，共获利13000元，俞松分得6500元。 4、2019年至2020年期间，被告人俞松在李某2经营的位于巢湖市凤凰山路的“某某超市”内摆放一台游戏机供他人赌博，非法获利二人五五分成，共获利8400元，俞松分得4200元。 5、2018年至2019年期间，被告人俞松在李某2经营的位于巢湖市篆池河路的“某某微利超市”内摆放两台游戏机供他人赌博，非法获利二人五五分成，共获利8060元，俞松分得4030元。 6、2019年上半年，被告人俞松在秦某经营的位于潜山市锦绣阳小区的“某某商行”内摆放六台游戏机供他人赌博，非法获利二人五五分成，共获利3080元，俞松分得1540元。 7、2018年至2019年期间，被告人俞松在洪某经营的位于潜山市××超市”内放一台游戏机供他人赌博，非法获利二人五五分成，共获利3800元，俞松分得1900元。 8、2019年，被告人俞松在余某经营的位于潜山市益兴名流小区的“某某超市”内放一台游戏机供他人赌博，非法获利二人五五分成，共获利1800元，俞松分得900元。 9、2019年至2020年期间，被告人俞松在徐某经营的位于桐城市新流镇的“某某商行”内放一台游戏机供他人赌博，非法获利二人五五分成，共获利9496元，俞松分得4748元。 10、2018年至2019年期间，被告人俞松在袁某经营的位于桐城市双新开发区的彩票店内放一台游戏机供他人赌博，非法获利二人五五分成，共获利7700元，俞松分得3850元。 公诉机关提交了受案登记表，立案决定书，抓获经过，户籍证明，查询证明，刑事判决书，刑事裁定书，离监犯综合信息表，接受证据材料清单及照片，微信照片、微信交易记录，长丰县烟草专卖局《情况说明》,行政处罚决定书，芜湖市烟草专卖局执法卷宗材料，望江县烟草专卖局执法卷宗材料，太湖县烟草专卖局执法卷宗材料，桐城市烟草专卖局执法卷宗材料，潜山市公安局城关派出所关于秦某行政案件的材料（现场勘验、检查笔录、现场照片、扣押清单等），俞松、曹某、徐某等人微信支付交易明细证明，赌博机认定书及照片，情况说明，证人吴某、秦某、余某、祝某、曹某、洪某、李某1、李某2、孙某、罗某、徐某、张某、詹某、金某、王某、袁某等人的证言，被告人俞松的供述，手机提取笔录，搜查笔录，辨认笔录，安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告等证据予以证实，足以认定。 公诉机关认为：被告人俞松违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草行政部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场管理秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人俞松伙同他人以营利为目的，利用赌博机开设赌场，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应实行数罪并罚。被告人俞松认罪认罚，可以从宽处理。被告人俞松在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯。建议对被告人俞松所犯非法经营罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金；对被告人俞松所犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金；合并执行有期徒刑四年，并处罚金。 被告人俞松及其辩护人对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，被告人俞松签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人认为被告人俞松具有坦白情节，且认罪认罚，建议对其从宽处罚。 经审理查明的事实、证据与公诉机关指控基本一致。另查明，公安机关扣押了俞松赌博机13台。被告人俞松到案后没有向侦查机关如实供述主要犯罪事实，不属坦白。 本院认为：被告人俞松违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草行政部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场管理秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪；被告人俞松伙同他人以营利为目的，利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为又构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名均成立，对被告人俞松应依法惩处。被告人俞松一人犯数罪，依法应对其数罪并罚。被告人俞松在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人俞松认罪认罚，可以从宽处理。据此，为维护烟草市场管理秩序，维护社会管理秩序和社会风尚，惩罚犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第三百零三条第二款，第六十九条，第六十五条第一款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人俞松犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万七千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年11月10日起至2024年11月9日止）。 二、责令被告人俞松继续退缴非法经营违法所得人民币17000元和开设赌场违法所得52268元，合计共退缴违法所得人民币69268元。 三、扣押在案的卷烟和赌博机依法予以没收，并由扣押单位依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  宿 华 人民陪审员  廖伟峰 人民陪审员  张四九 二〇二一年四月二十八日 书 记 员  方 珊 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。