江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1279号上诉人（原审被告）：扬中市建筑安装工程有限公司，住所地扬中市前进南路**。法定代表人：蒋爱平，该公司总经理。委托诉讼代理人：柏云，江苏柏金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建平，男，1963年3月27日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：张明军，江苏青森律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梦娜，江苏青森律师事务所律师。原审第三人：房有新，男，1970年11月1日生，汉族，住常州市溧阳市。上诉人扬中市建筑安装工程有限公司（以下简称扬中建安公司）因与被上诉人张建平、原审第三人房有新债权人代位权纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院(2019)苏0404民初5930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。扬中建安公司上诉请求:1.依法撤销常州市钟楼区人民法院作出的（2019)苏0404民初5930号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1.2020年11月27日，一审法院组织开庭审理，主审法官征询是否需要申请回避，上诉人明确回答了需要申请回避，并当庭提交了书面的回避申请，当时就休庭了，根据民诉法第四十七条之规定，一审主审法官已经回避了，之后一审法院未再组织开庭，直接作出上述判决，违反法律规定。2.一审应当中止审理而未能中止审理。一审法官已经在庭审笔录当中注明已经回避的情况下，作出本案的判决涉嫌枉法裁判。二审不能够确认一审的违法行为成为合法化。3.一审法院对张建平与房有新之间的债权债务、房有新与扬中建安公司是否存在债权债务的事实认定错误，适用法律错误。一审法院要求第三人递交不欠被上诉人款项的证据，第三人递交后，一审又不顾，仅依据(2015)新民初字第2879号民事判决书就草率认定被上诉人张建平对第三人房有新享有债权，未对被上诉人张建平与第三人房有新之间债权债务审查清楚，属于事实认定错误。此外，上诉人与第三人房有新之间不存在债权债务关系，一审法院仅仅凭房有新为实际施工人的一句话，就判定工程款为房有新所有，是严重的违反法律逻辑。4.涉案工程的竣工验收时间为2010年7月5日，截至2019年10月14日起诉，已经有9年时间。假设房有新对扬中建安公司享有债权，也早已过了2年的诉讼时效。期间房有新也并未向扬中建安公司主张过任何权利，不存在时效中断情形。一审法院却未对该事实进行审理确认。被上诉人张建平二审答辩称：1.上诉人在一审庭审中以民诉法第150条第五项的规定向人民法院申请回避。而该理由并不属于法定的回避理由。2.被上诉人依据生效判决提起代位权诉讼，一审法院依法审理本案并无程序上的错误。3.上诉人提出房有新已经向被上诉人付清了借款，并无相关证据证实。被上诉人曾通过申请执行方式向上诉人主张过房有新的工程款，该事实已经过几次执行异议诉讼，对此房有新也是知晓的，且未对生效判决提出异议，仅仅在此次诉讼中才提出异议，有违常理。4.房有新是案涉工程的实际施工人，工程款应属于房有新所有。此外，常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第1753号民事判决书也已经认定了案涉工程的实际施工人是房有新。综上，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院驳回上诉人的全部上诉请求。原审第三人房有新二审陈述：我不欠张建平的钱。常州市新北区人民法院（以下简称新北法院）已经启动立案程序。上个礼拜再审法官明确打电话给我，已经交给立案庭了。另外，张建平是多次被打击过的社会人员，他18年被江苏省打黑办专案组刑事拘留30天。之前已经因开设赌场被刑事拘留，因偷税漏税、私刻公章、套路贷、虚假诉讼被立案侦查。他去年一个案子因为虚假诉讼，已经被新北法院撤销原判了。新北法院在我缺席的情况下对我进行了判决，我根本就想不到我会欠张建平这么多钱。张建平向一审法院起诉请求：1.判令扬中建安公司偿还人民币5996697.44元及利息(以4977000元为本金、自2019年9月25日起至款项还清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息）；2.判令本案诉讼费用由扬中建安公司承担。一审法院经审理查明，张建平诉房有新、吴颖民间借贷纠纷一案，新北法院（2015）新民初字第2879号民事判决书确认：房有新与吴颖系夫妻关系。张建平和房有新系朋友关系。房有新以承接工程施工需要垫资等事由向张建平借款，张建平遂多次向房有新、吴颖出借款项。判决书主文内容为：1.房有新、吴颖共同归还张建平借款本金930万元并承担该款自起诉之日起至款项付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息，上述款项由其于本判决书生效之日起十日内向张建平支付；2.房有新、吴颖共同归还张建平借款本金80万元并承担该款自2014年6月23日起至款项付清之日止按银行同期贷款利率四倍计算的利息，上述款项由其于本判决书生效之日起十日内向张建平支付。案件受理费82400元，公告费600元，保全费5000元，以上合计88000元由房有新、吴颖共同负担。判决生效后，张建平申请强制执行未果。扬中建安公司诉常州市灯光建设管理办公室建设工程施工合同纠纷一案，常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第1753号民事判决书确认：1.对于工程施工合同效力问题。证人戚某称，其受房有新委托打理本案工程，该工程是房有新借用扬中建安公司资质施工；工程施工中，扬中建安公司未组织人力、物力、财力参与施工；其与扬中建安公司也不存在雇佣关系，扬中建安公司也未给其发工资、缴社保。扬中建安公司的银行往来记录也表明常州市灯光建设管理办公室向扬中建安公司支付的部分工程款由扬中建安公司向房有新妻子吴颖支付。故本案工程系房有新借用扬中建安公司资质施工，实际施工人为房有新，本案工程施工合同无效；2.扬中建安公司与常州市灯光建设管理办公室的主体资格问题。工程施工合同的签约双方为扬中建安公司与常州市灯光建设管理办公室。对于扬中建安公司的主体资格问题，本案工程虽有实际施工人，但其未申请加入诉讼，也未提出自己的主张，按施工合同，扬中建安公司有权主张工程款。对于常州市灯光建设管理办公室的主体资格问题，扬中建安公司提供的施工合同及审定单均明确了发包方为常州市灯光建设管理办公室。故常州市灯光建设管理办公室理应按约承担工程款支付义务；3.对于应付工程款金额问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。施工合同虽无效，但工程已经审定，常州市灯光建设管理办公室仍应参照合同约定支付工程价款。工程经审定，明确工程造价为9948076.46元。故常州市灯光建设管理办公室应付工程款为9948076.46元，减去常州市灯光建设管理办公室已付工程款4971000元，常州市灯光建设管理办公室应给付工程款4977000元。判决书主文内容如下：“一、常州市灯光建设管理办公室于本判决发生法律效力之日起十日内向扬中市建筑安装工程有限公司支付工程款4977000元及利息（自2015年7月3日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）。案件受理费46616元，由常州市灯光建设管理办公室负担。”该判决已生效。2020年11月4日，常州市灯光建设管理办公室出具款项情况说明一份，内容为：“从我办财务账资金扣划情况和收到的法律文书，涉及我办与张建平、常州蓝田人景观建筑规划设计工程有限公司、扬中市建筑安装工程有限公司工程款纠纷案件的执行款情况如下：一、新北区人民法院：2016年扣划常州市灯光建设管理办公室1500000元；2017年扣划9030657.86元；2017年经与钟楼区人民法院协调后退回常州市灯光建设管理办公室3101991.72元；2017年扣划给钟楼区人民法院1612205.49元，实际扣划常州市灯光建设管理办公室5816460.65元。二、钟楼区人民法院：2017年扣划常州市灯光建设管理办公室4494327.1元；2017年经协调后由新北区人民法院转入1612205.49元，实际扣划常州市灯光建设管理办公室6106532.59元（不包含执行费57226元）；三、两院实际扣划常州市灯光建设管理办公室共计11922993.24元”。2019年10月23日，张建平以常州市灯光建设管理办公室及扬中建安公司为被告诉至法院，要求判如所请。一审中，张建平撤回对常州市灯光建设管理办公室起诉，该院裁定予以准许。经张建平申请，该院依法追加房有新为第三人参加诉讼。张建平并变更第一项诉讼请求为要求扬中建安公司支付工程款3491942元。一审中，经张建平申请，该院依法冻结扬中建安公司执行款3538558元。一审审理中，扬中建安公司及第三人要求中止审理本案，理由是张建平诉房有新、吴颖民间借贷一案已经再审，但扬中建安公司及第三人对自己的主张未能提供证据证明。本案一审的争议焦点为：张建平对房有新是否享有债权人代位权？对于争议焦点，张建平认为：1.其对第三人房有新享有合法债权，第三人房有新对扬中建安公司享有到期债权，其有权利提起代位权诉讼；2.现有生效判决已经就案涉工程的主要事实予以认定，并认定第三人房有新为案涉工程的实际施工人，该事实已经经过生效判决予以认定，无需另行举证，若有相反证据认定该事实不正确，也应该由异议人另行提起审判监督程序，故其有权在本案中提起代位权之诉；3.通过生效判决查明的事实，常州市灯光建设管理办公室向扬中建安公司支付了款项，其中领款人戚某、蒋峰华两人在同一日期同时代表不同的两公司去领款，该事实也证实了戚某、蒋峰华并不属于扬中建安公司员工，这与生效判决查明事实相符，涉案工程实际施工人为房有新；4.生效判决已经认定第三人房有新为实际施工人，房有新与扬中建安公司之间的借用资质合同应属于无效合同，案涉工程款扬中建安公司也均认可与常州市灯光建设管理办公室结算完毕。该工程款应属于第三人房有新，故其对案涉工程款享有合法债权，并提起代位权诉讼。综上，请求人民法院支持其诉请。扬中建安公司认为，根据合同法第七十三条的规定，因债务人怠于行使到期的债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，当该债权专属于债务人自身的除外，从上述规定可以看出，债权人代位权诉讼必须满足下列条件：1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；3.债务人的债权已到期；4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。关于张建平对第三人房有新的债权是否合法的问题，1.张建平起诉房有新的民间借贷是在第三人房有新没有参加庭审缺席的情况下作出的判决，第三人声称是虚假诉讼，且房有新正在申诉，目前新北法院还没有下发裁判文书，故本案的主债权是否成立，需要等待新北法院作出最后的结论，本案需要中止审理；2.本案涉及到相应的财产扣划，而这些扣划的裁定都被常州市中级人民法院予以撤销，这也是本案需要中止审理的原因；3.本案房有新并不是扬中建安公司与常州市灯光建设管理办公室工程的实际施工人，扬中建安公司不欠房有新的钱，也就是代位权中的次债权不能够成立。如果张建平认为常州市天宁区人民法院作出的判决书认定常州市灯光建设管理办公室欠扬中建安公司的工程款是错误的，应当由张建平向天宁区人民法院提起诉讼，撤销常州市天宁区人民法院作出的判决。因为法院判决主文并未将工程款判归实际施工人享有；此外，即使房有新对扬中建安公司享有债权，债权的数额是多少、付款的条件是否成就，本案都无法进行查清；张建平对房有新享有的债权应当由房有新进行偿还，故代位权诉讼只是作形式上的审查。第三人房有新认为，其与张建平民间借贷纠纷案件属于虚假诉讼；其通过银行流水查明不欠张建平的钱。此外，其不是实际施工人，与常州市灯光建设管理办公室没有往来，没有做他的项目。一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权；代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。张建平诉房有新、吴颖民间借贷纠纷一案，已经新北法院判决生效，判决房有新、吴颖应当归还张建平借款本金及利息等。扬中建安公司诉常州市灯光建设管理办公室建设工程施工合同纠纷一案，也已经常州市天宁区人民法院判决生效。因与本案相关的债权债务以及次债权债务、第三人房有新系实际施工人等均有法院生效判决书进行了事实确认，故该院也均予以确认。根据已生效判决书认定的事实，第三人房有新为实际施工人，故扬中建安公司工程款应属房有新所有。据此，张建平依法享有债权人代位权。本案中，房有新不履行对张建平的到期债务，房有新又不以诉讼或仲裁方式向扬中建安公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使张建平的到期债权未能实现，张建平以债权人代位权向扬中建安公司主张权利，要求支付工程款3491942元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。扬中建安公司未能提供相应证据证明其与第三人房有新之间结算依据，对此应承担举证不能对其不利的法律后果。扬中建安公司及第三人房有新主张张建平与房有新、吴颖民间借贷纠纷一案系虚假诉讼，认为房有新不欠张建平借款及房有新不是实际施工人，该辩称与已生效判决书认定的事实不相符合。第三人房有新在明知自己对扬中建安公司工程款享有债权情况下，仍辩称该债权不属于自己，该行为有悖常理。综上，该院对扬中建安公司及第三人辩称不予采纳。扬中建安公司履行了房有新、吴颖所欠张建平的债务后，张建平与房有新、吴颖之间部分债权债务，房有新与扬中建安公司之间相应的债权债务关系即予消灭。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十六条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款规定，该院遂判决：扬中市建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付张建平工程款3491942元。一审案件受理费53777元、保全费5000元，共计58777元（张建平已预交），由张建平承担19042元，扬中建安公司负担39735元并于判决生效之日起十日内直接给付张建平。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，原审第三人房有新向本院提供再审申请书一份，证明其不欠张建平的钱。上诉人扬中建安公司经质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性予以认可，证明张建平和房有新之间的债权债务并不清晰，需要通过再审程序来认定。而且，法院已经受理了第三人的再审申请。本案的代位权也不能够成立。被上诉人张建平经质证认为，该份证据的真实性、合法性由法院认定，但是对证据关联性不认可。需要说明的是，该案并未进入审判监督程序，原判决依然有效。故不符合民诉法规定的中止诉讼的条件。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。本案中，已生效的常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第1753号民事判决书确认，案涉工程“系房有新借用扬中建安公司资质施工，实际施工人为房有新”，因房有新不是该案当事人，未在该案中主张权利，遂判决常州市灯光建设管理办公室向扬中建安公司支付工程款。故案涉工程的工程款的实际权利人应为房有新，扬中建安公司应付房有新的工程款已经确定，也即房有新对扬中建安公司享有债权。已生效的新北法院（2015）新民初字第2879号民事判决书确认张建平对房有新享有债权。现房有新既未履行（2015）新民初字第2879号民事判决书所确定的付款义务，亦未以诉讼方式或仲裁方式向扬中建安公司主张到期债权，致使张建平的债权未能实现，存在怠于履行到期债权的行为，张建平有权提起债权人代位诉讼，要求扬中建安公司向其支付相应款项。关于扬中建安公司以房有新对其与张建平的民间借贷案件申请再审为由，要求本案中止审理，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止审理的情形，扬中建安公司的主张于法无据，本院不予采信，一审程序合法。关于扬中建安公司主张张建平提起本案诉讼已过诉讼时效，一方面扬中建安公司在一审中未提出诉讼时效抗辩；另一方面，（2015）天民初字第1753号案件于2016年2月29日作出，确认常州市灯光建设管理办公室应向扬中建安公司支付工程款，2017年1月12日，新北法院根据张建平申请向常州市灯管管理办公室发出履行到期债务通知书，并于2017年10月24日作出（2019）苏0411执2226号之四执行裁定，裁定提取扬中建安公司的执行款；因扬中建安公司提出执行异议，新北法院于2019年9月12日裁定撤销（2019）苏0411执2226号之四执行裁定，张建平遂提起本案诉讼。据此，张建平在2017年1月已行使债权人代位权，并未超过诉讼时效。故扬中建安公司的上述主张缺乏事实依据和法律依据，不能成立。关于扬中建安公司主张一审程序违法，一方面当事人提出回避申请，应在案件开始审理时提出，而扬中建安公司系在2020年7月14日的一审庭审辩论终结后，于2020年11月27日提出回避申请，一审法院以其未在法庭辩论终结前提出回避申请为由驳回其申请并予以告知符合法律规定；另一方面，扬中建安公司申请回避的理由为“被告已经向法院递交了本案出现中止审理的材料，材料已经初步证明原告与第三人存在虚假诉讼，而且第三人已经向政法委、纪检委多次举报，在尚未有结论之前，本案也不宜继续审理，鉴于审判长要求审理此案，只好申请回避”，上述理由不符合法定回避情形。故扬中建安公司的上述主张缺乏法律依据，不能成立。综上，扬中建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53777元，由上诉人扬中建安公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 仪审 判 员  罗希夷审 判 员  万海峰二〇二一年四月二十九日法官助理  骆云辉书 记 员  杨 青