广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终246号上诉人（原审被告）：向新国，男，1970年11月6日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县×××××××××××××××××。委托诉讼代理人：邓清华，广东山外山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴桂英，女，1973年11月1日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县×××××××××××。委托诉讼代理人：陈奕奕，广东琉璃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴小昌，男，1969年11月8日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县×××××××××××××××××。被上诉人（原审被告）：向小英，女，1969年4月8日出生，汉族，住湖南省衡东县×××××××××。委托诉讼代理人：宣承永，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人向新国因与被上诉人吴桂英、吴小昌、向小英高度危险活动损害责任纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院（2020）粤0232民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人向新国及其委托诉讼代理人邓清华、被上诉人吴桂英及其委托诉讼代理人陈奕奕、被上诉人吴小昌、原审被告向小英及其委托诉讼代理人宣承永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向新国上诉请求：1.撤销一审判决第二项，减少向新国的赔偿比例和数额；2.改判向新国与向小英按比例分别进行赔偿；3.本案一、二审诉讼费由吴桂英、吴小昌、向小英负担。事实和理由：一、粤法正司鉴所[2015]临鉴字第088号《广东法正司法鉴定所司法鉴定意见书》不能作为本案认定吴桂英护理等级的依据。该鉴定意见书于2015年4月21日作出，至今已经五年多。在这五年多的时间里，吴桂英经过康复治疗和身体锻炼后，其身体必然有所恢复，自理能力也应有所增强，不能以之前的鉴定结论作为吴桂英目前护理依赖程度的认定依据，吴桂英也有责任提供现有证据证明其目前护理依赖程度，一审法院采用过时的鉴定意见作为本案的处理依据存在不当。二、一审法院确认吴桂英的护理期限为15年过长，期间难免会发生意外，参照（2015）韶乳法民一初字第121号民事判决按5年计算，更切合实际。三、一审法院按照护理费120元/天的标准过高，（2015）韶乳法民一初字第121号民事判决计算吴桂英护理费的标准是80元/天，结合吴桂英是农业人口的情况，参考当地农村经济收入，按100元/天的标准计算吴桂英的护理费比较符合客观实际。综上，请求二审法院予以改判。吴桂英辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回向新国的上诉请求。吴小昌辩称，一审判决正确。向小英述称，一、一审法院未将一审案件材料及判决书有效送达给向小英，直至向新国上诉时，向新国才将此案情况告诉向小英。一审法院存在审理程序违法的问题，请二审法院将本案发回重审。二、向小英与向新国、吴桂英曾于2016年10月24日达成《执行和解协议》，协议中约定向小英向吴桂英支付了169188元，吴桂英承诺该案的赔偿款向小英再不承担任何责任。《执行和解协议》签订时，向小英再三向执行法官确认是否一次性解决该次纠纷，执行法官很明确回答：“是的。”向小英遂积极筹钱履行完了《执行和解协议》约定的内容，吴桂英也再次出具《收条》承诺该案的赔偿款已清，向小英再不承担任何责任。但时隔四年后，吴桂英再次起诉向小英要求向小英承担责任，有违诚实守信原则。现向小英年事已高，属于退休状态，几乎丧失了劳动能力，没有工作亦没有积蓄，再无能力赔偿吴桂英的损失。吴桂英向一审法院起诉请求：1.判令吴小昌向吴桂英赔偿护理费197100元；2.判令向新国、向小英向吴桂英赔偿护理费492750元；3.本案诉讼费全部由吴小昌、向新国、向小英负担。一审法院认定事实：2013年12月间，吴小昌在其村即乳源县乳城镇鹰峰东路坝厂村委会下坝村动工新建一栋三层半的住房，并将该建筑工程发包给无建筑施工资质的向新国，双方约定包工不包料，由吴小昌负责提供建筑材料并运送至施工现场，由向新国负责施工建设及搬运吴小昌运送至施工现场的建筑材料，双方口头约定按照260元/平方米的单价结算工程款。向新国在承包该工程后，其将建筑材料（沙、砖、水泥、石灰等）吊运上楼的工作交由案外人罗中秋和向小英负责，双方按吊运建筑材料的方数结算报酬，案外人罗中秋自备吊机；案外人罗中秋和向小英系两夫妻，案外人罗中秋平时负责吊机吊运工作，向小英平时负责斗车装载工作。向新国未在涉案楼房建筑工程施工现场设置安全警示标志及安全防护设施。该建筑工程于2014年12月间竣工。2014年10月5日，案外人罗中秋与向小英互换了各自负责的工作，即由案外人罗中秋负责斗车装载工作，由向小英负责吊机吊运工作。当日8时许，向小英在三楼用吊机吊运装载河沙的斗车，在解开吊运斗车的绳子后，不小心推侧且未抓稳斗车，斗车从三楼掉落，砸到正从涉案楼房建筑工程施工现场路过并带着一小孩的吴桂英，造成吴桂英受伤并送医院抢救治疗；吴桂英的伤情经粤北人民医院诊断为多发性胸椎骨折、脊髓完全性瘫痪、双侧胸腔积液、双侧肺挫伤、急性左下肢深静脉血栓形成、头皮挫伤、胸部皮肤擦伤。2015年4月7日，吴桂英的丈夫梁世树委托广东法正司法鉴定所对吴桂英的伤残程度、护理依赖程度、劳动能力进行评定；该鉴定所于2015年4月21日作出粤法正司鉴所[2015]临鉴字第088号《广东法正司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人吴桂英的伤残程度评定为二级；2.被鉴定人吴桂英的护理依赖程度评定为完全护理依赖；3.被鉴定人吴桂英的劳动能力评定为完全丧失劳动能力。2016年4月26日，吴桂英领取了《残疾人证》（证号：452××××××××××××10X41）；该证载明吴桂英为肢体残疾人，残疾等级为壹级，有效期为十年。一审法院另查明，2015年5月，吴桂英以吴小昌、向新国为被告，向乳源瑶族自治县人民法院（以下简称乳源法院）提起诉讼，请求判令吴小昌、向新国连带赔偿其损失共计1531121.2元[含医疗费32469.2元、护理费747500元（含完全护理依赖护理费730000元）、交通费3000元、住院伙食补助费11000元、营养费20000元、误工费11779.3元、残疾赔偿金586776.6元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费3500元、被扶养人生活费65085.1元、复印费11元]。乳源法院立案受理该案后，根据向新国的申请依法追加罗中秋、向小英为被告参加诉讼，并经审理于2015年12月7日作出（2015）韶乳法民一初字第121号民事判决：一、吴小昌赔偿吴桂英143115.5元；二、向新国、向小英连带赔偿吴桂英432788.75元；三、驳回吴桂英的其他诉讼请求。该民事判决现已发生法律效力。（2015）韶乳法民一初字第121号民事判决认定如下：一、对于护理费，鉴于吴桂英的伤情经诊断主要为脊髓完全性瘫痪，缺乏日常生活自理能力，在事发时仅年满41周岁，且伤残程度及护理依赖程度经广东法正司法鉴定所评定为二级伤残、完全护理依赖，考虑其年龄、健康状况等因素，酌定先行支付5年护理费，即146000元（80元/天×5年×365天/年）；若到期后吴桂英仍需继续护理，其可另行主张。二、对于向新国、吴小昌、向小英、罗中秋之间形成何种法律关系，确定吴小昌与向新国之间形成了建设工程施工合同的发包与承包的关系，向新国与罗中秋、向小英之间形成了雇佣关系。三、对于责任承担问题，认定吴桂英对自身的安全没有尽到应有的谨慎注意义务，其自身对损害的发生有一定的过错，应由其自己承担30%责任；吴小昌存在选任过失，应承担20%责任；向新国明知自己没有建筑施工资质，仍然承包涉案工程，并将吊运材料的工作交付给无高空作业资质的罗中秋、向小英夫妇，且向新国在施工过程中未设置安全警示标志及安全隔离标志等措施保障施工现场安全，其应对吴桂英因此次事故所造成的损失承担50%的赔偿责任；向小英无高空作业资质实施高空作业，在三楼从事吊机吊运工作的过程中，不小心推侧且未抓稳斗车，造成斗车掉落砸伤吴桂英，对此次事故的发生具有重大过失，对吴桂英的损失应与向新国承担连带赔偿责任；罗中秋对此次事故的发生没有过失，不承担赔偿责任。一审法院认为，本案系高度危险活动损害责任纠纷。本案中，吴桂英（1973年11月1日出生）于2014年10月5日路过吴小昌家在建的一栋三层半住房时被从三楼掉落的斗车砸到受伤，伤情经粤北人民医院诊断主要为脊髓完全性瘫痪，且其伤残等级、护理依赖程度及劳动能力经广东法正司法鉴定所2015年4月21日作出粤法正司鉴所[2015]临鉴字第088号《广东法正司法鉴定所司法鉴定意见书》评定为二级伤残、完全护理依赖以及完全丧失劳动能力，不能恢复生活自理能力，需长期护理；依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，结合考虑年龄、健康状况等因素，该院确定吴桂英需长期护理的期限为20年。鉴于乳源法院（2015）韶乳法民一初字第121号民事判决已酌定向新国、吴小昌、向小英先行支付5年的护理费给吴桂英，并告知吴桂英到期后仍需继续护理可另行主张，故吴桂英仍需继续护理的期限为15年。由于吴桂英未向该院提供证据证明其护理人员的收入状况，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，吴桂英需1人长期护理，且该护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬即120元/天的标准计算。对吴桂英主张的护理费数额，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”的规定，该院确定为657000元（120元/天×完全护理依赖系数100%×15年×365天/年）；对吴桂英诉请超出部分，该院不予支持。鉴于乳源法院作出的（2015）韶乳法民一初字第121号民事判决已发生法律效力，且吴小昌、向新国、向小英也未提供相反证据对该民事判决所确认的事实予以推翻，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，对该民事判决所确认的事实，该院予以确认。根据（2015）韶乳法民一初字第121号民事判决，该院确定吴桂英对其自身损害承担30%的责任，吴小昌承担20%的责任，向新国与向小英承担连带赔偿责任且共同承担50%的责任。故，对吴桂英在本案中主张的护理费，吴小昌应赔偿131400元（657000元×20%），向新国、向小英连带赔偿328500元（657000元×50%）。吴小昌经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，向小英经该院向其公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书期限届满后至今未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的抗辩权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，该院依法作缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，于2020年5月20日作出（2020）粤0232民初76号民事判决：一、限吴小昌于判决生效之日起十日内赔偿吴桂英护理费131400元；二、限向新国、向小英于判决生效之日起十日内连带赔偿吴桂英护理费328500元；三、驳回吴桂英的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费3949元，由吴桂英负担1319元，由吴小昌负担750元，由向新国、向小英共同负担1880元；公告费600元，由向小英负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。向小英向本院提交以下证据：《执行和解协议》《收条》，拟证明2016年向小英与吴桂英、向新国就赔偿达成调解协议，向小英已经赔偿相关款项，吴桂英承诺该案与向小英无关，向小英不再承担责任。向新国质证称：没有异议，情况属实。吴桂英质证称：对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。该证据所涉仅是执行案件，吴桂英在执行和解过程中少收了向小英的执行款，吴桂英在《执行和解协议》《收条》中所作承诺也仅是针对执行案件，放弃了向小英部分执行款的权利，并没有表示不得再次起诉后续产生的护理费用。吴小昌质证称：没有意见。对于当事人提交的证据，本院认定如下：对向小英提交的证据真实性、合法性予以确认。而从《执行和解协议》约定：“被执行人向小英尚欠的赔偿款108188元，其自愿于2016年11月9日前一次性付清，清偿完毕以后，该案的赔偿款与本人（即向小英）无关，再不承担任何责任。”的内容来看，向新国、向小英与吴桂英签订上述协议主要是为了解决（2015）韶乳法民一初字第121号民事判决在执行过程中的赔偿问题，所针对的也是该执行案件赔偿款的赔偿责任问题，对于向小英“再不承担任何责任”的理解不宜做扩大解释，不能作为向小英免除本案责任的依据。因此，对于向小英提交该证据的证明目，本院不予确认。二审中，向新国于2021年3月6日向本院提交《护理依赖程度、护理期限鉴定申请书》，申请对吴桂英目前身体状况的护理依赖程度、护理期限进行司法鉴定。后向新国于2021年4月8日撤回该鉴定申请。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院另查明，在（2015）韶乳法民一初字第121号案中，向小英与其丈夫罗中秋的诉讼文书送达地址为“湖南省衡东县×××××××××”，该地址为罗中秋的户籍地址。本案一审法院于2020年1月17日通过法院专递按照前述地址向向小英寄送应诉材料，但该邮件于2020年1月20日以“本人不在此地方”的原因退回一审法院。后因无法联系向小英，一审法院于2020年1月23日以公告送达方式向向小英送达应诉材料。本院还查明，在二审调查询问中，向小英称其与罗中秋仍为夫妻，（2015）韶乳法民一初字第121号案中法院寄送的案件材料是由罗中秋村里的一个人代为签收，后转给罗中秋的母亲，再由罗中秋的母亲通知向小英和罗中秋。罗中秋的母亲现在还在“湖南省衡东县×××××××××”居住。本院认为,本案系高度危险活动损害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，因本案争议的法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，故本院在处理本案时，适用的是《中华人民共和国民法典》实施之前的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕向新国上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、一审法院送达程序是否违法；二、一审法院对于吴桂英护理费的处理是否得当；三、一审判决向新国、向小英连带赔偿吴桂英护理费328500元是否得当。一、关于一审法院送达程序是否违法的问题。虽然一审法院向向小英寄送应诉材料的地址“湖南省衡东县×××××××××”并非向小英的户籍地址，但根据本案查明的事实，该地址为向小英丈夫罗中秋的户籍地址，也是（2015）韶乳法民一初字第121号案中向小英的有效诉讼文书送达地址，一审法院按照“湖南省衡东县×××××××××”的地址以法院专递方式向向小英送达应诉材料并无不妥。且一审法院也在该法院专递退回后，通过公告送达的方式补充送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”的规定，一审法院送达程序合法。向小英以一审法院送达程序违法，剥夺其诉讼权利为由，要求将本案发回重审的意见，本院不予采纳。二、关于一审法院对于吴桂英护理费的处理是否得当的问题。首先，虽然广东法正司法鉴定所出具的粤法正司鉴所[2015]临鉴字第088号《广东法正司法鉴定所司法鉴定意见书》是在五年前作出的，但该鉴定意见是在吴桂英治疗终结的情况下作出的，完全可以反映吴桂英因涉案事故最终所导致的身体损伤程度。结合吴桂英于2016年4月26日领取的有效期限为十年、肢体残疾等级为一级的《残疾人证》的情况来考虑，向新国主张吴桂英的护理依赖程度不再是完全护理依赖，应由向新国对其反驳吴桂英诉讼请求所依据的事实承担举证证明责任，但向新国并未能提供证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，向新国应承担举证不能的不利后果。对于向新国上诉认为粤法正司鉴所[2015]临鉴字第088号《广东法正司法鉴定所司法鉴定意见书》的鉴定意见不再能够反映吴桂英的护理依赖程度，吴桂英应提供新的证据证明其目前的护理依赖程度的意见，本院不予采纳。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十一条第三款：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，考虑到吴桂英的伤残程度较高，且护理依赖程度为完全依赖护理较为严重，一审法院酌情确定吴桂英仍需继续护理的期限为15年，并未超出合理范围。对于向新国上诉主张吴桂英的护理期限应当按照5年计算的意见，本院不予采纳。最后，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十一条第二款：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬即120元/天的标准计算吴桂英的护理费并未超出合理范围，向新国主张应按照100元/天的标准计算吴桂英护理费的意见，本院亦不予采纳。综上，一审法院确定吴桂英的护理费为657000元（120元/天×完全护理依赖系数100%×15年×365天/年）并无不当，本院予以维持。三、关于一审判决向新国、向小英连带赔偿吴桂英护理费328500元是否得当的问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第九十三条：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，一审法院按照（2015）韶乳法民一初字第121号生效民事判决所确认的责任承担比例判决向新国、向小英连带赔偿吴桂英护理费328500元（657000元×50%）并无不当。向新国认为其不应承担本案赔偿责任的意见，已经人民法院生效裁判处理，本院不再进行重复认定。至于向新国二审提出要求明确向新国、向小英之间的赔偿责任比例的诉讼请求，属于向新国作为原审被告在二审程序中提出的反诉请求，在本案各方当事人未能达成一致调解意见的情况下，根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，向新国应另循法律途径解决。综上所述，向新国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6227.5元，由向新国负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜审 判 员  梁晓芳审 判 员  毛文芳二〇二一年四月十三日法官助理  杨 瑜书 记 员  李 娟