湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂13民再79号上诉人（一审原告、再审被申请人）：万世富，男，1951年9月7日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：戈元敏，湖北君随律师事务所律师。被上诉人（一审被告、再审申请人）：随州市宏安消防工程有限公司。住所地：随州市青年路**。法定代表人：庹忠平，总经理。委托诉讼代理人：庹忠军，男，汉族，1964年1月28日出生，住随州市曾都区，系该公司员工。原审被告：余东轩，男，1983年5月1日出生，汉族，住随州市曾都区。原审被告：汪雪，女，1988年5月29日出生，汉族，住随州市曾都区。系余东轩之妻。原审被告：刘建忠，男，1968年10月11日出生，汉族，住随州市曾都区。上诉人万世富因与被上诉人随州市宏安消防工程有限公司（以下简称宏安消防公司）、原审被告余东轩、汪雪、刘建忠民间借贷纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区（2020）鄂1303民再14号民事判决，向本院上诉。本院于2021年3月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万世富上诉请求：撤销（2020）鄂1303民再14号民事判决，并改判被上诉人宏安消防公司对原审被告余东轩、汪雪所负上诉人债务155万元及利息承担连带清偿责任，案件诉讼费由被上诉人及原审被告共同承担。事实与理由：1、代偿委托书的签订背景不仅是确认原审被告余东轩在曾都文苑项目部有应收账款，还具有化解原审被告余东轩、刘建忠刑事风险和债务纠纷的目的；2、原审判决将《代偿委托书》定性为“委托关系”是断章取义主观臆断的结果，宏安公司已构成债务加入应当向万世富承担连带还款责任；3、《代偿委托书》已起到化解诈骗风险的作用，这是宏安消防公司主动与万世富条件交换的结果；4、原审判决以“宏安公司有拒不付款时所负违约责任的意思表示”为由而“不宜认定为第三人代为履行”，此举显系因为可能出现对宏安消防公司的不利后果而改变当事人的“本意和初衷”，人为的确保宏安消防公司胜诉；5、原审法院对涉案曾都文苑消防工程款结算支付情况未予查清；6、原审法院受理宏安消防公司的再审申请程序违法。综上，请求二审法院依法予以改判。宏安消防公司辩称：再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实与理由：1、《代偿委托书》的实质是余东轩委托宏安消防公司代为履行债务，并不构成债务加入；2、答辩人宏安消防公司作为合同履行的第三人，并不承担违约责任；3、余东轩也明确表示《代偿委托书》的真实意思表示为委托宏安消防公司代为履行；4、《代偿委托书》约定的答辩人宏安消防公司代为支付债务的条件尚未成就；5、一审再审判决书认为《代偿委托书》中余东轩与宏安消防公司之间的法律关系性质为委托关系与答辩人认为构成第三人代为履行并不矛盾；6、万世富与宏安消防公司目前不存在合法有效的债权债务关系；7、原审法院裁定再审是依法纠错、司法为民的体现。刘建忠辩称：1、再审应当撤销本人的连带清偿责任；2、宏安消防公司是以消防工程签约主体的名义出面协商并签订《代偿委托书》的，其对未予偿还欠款和私分款项均负有不可推卸的责任；3、再审判决预设立场双重标准，偏袒判案溢于言表；4、案涉工程款应在370万元左右，本人作为合伙人依法要求宏安消防公司向曾都文苑项目部和余东轩主张权利，对工程进行结算，如果已经结算则应账目公开，非法挪用公款应当予以返还，优先履行还款义务。万世富原一审向法院起诉请求：1、依法判决被告余东轩、汪雪、随州市宏安消防工程有限公司偿还借款本金155万元及利息（自2017年1月24日起至还清之日止按月息2%计算）；2、依法判决被告刘建忠对以上债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用及支出费用由被告承担。一审法院原审认定的事实：2016年2月4日，被告余东轩、汪雪夫妻二人以付装修工程款需要资金为由，向随州市农商银行经济开发区支行贷款199万元，因约定借款期限届满，二借款人对下欠本息不能清偿，便向原告万世富提出借款还贷。为此，原告万世富（出借款人，乙方）与被告余东轩、汪雪（借款人，甲方）、刘建忠、夏鹏、许茜、王晓勇（担保人，丙方）于2017年1月24日签订《借款协议书》。主要内容为：“2016年2月4日，甲方与随州市农商行经济开发区支行签订《个人借款合同》借款199万元，随州市中小企业担保有限公司为该借款提供担保，夏鹏、许茜及王晓勇提供反担保。现借款期限将满，甲方无力偿还该借款，截止2017年1月25日尚欠本金199万元及三个月零5天利息45040.33元，合计欠款2035040.33元。现甲方商请乙方出借款清偿上述借款本息，经双方协商，乙方同意出借款并达成如下一致意见：1、甲方曾与乙方签订《债权转让协议》，现甲、乙双方同意乙方返还甲方65万元后，该《债权转让协议》作废，该委托借款100万元，还款65万元，尚欠35万元等一应手续作废，双方债权转让事宜一切了结再无纠纷。2、乙方向甲方还款账户汇款2035040.33元用于清偿借款本息，抵扣以上返还款65万元后，乙方实际出借款为1385040.33元。3、甲方承诺分期分批偿还乙方出借款1385040.33元，并按月利率千分之十承担借款利息，具体安排：2017年2月之前偿还35040.33元借款本金，5月之前偿还40万元借款本金并135万元的借款利息，2017年8月之前偿还40万元借款本金并95万元的借款利息，2017年12月底之前偿还55万元借款本金及利息。4、甲方以合同确定的“程力曾都文苑”项目的消防和绿化工程为上述还款提供担保，该消防工程已经签约并在施工中，绿化工程本二月下旬签约并施工（甲方将程力曾都文苑项目股东确定该消防和绿化工程由甲方承包的合同，以及后来与该项目部签订的消防、绿化合同各给付乙方一份）……丙方五人以自己全部资产为甲方还款承诺承担连带保证责任。甲方：余东轩、汪雪，乙方：万世富，丙方：刘建忠、王晓勇、夏鹏、许茜分别签名并捺印。”上述协议签订后，原告万世富依约于2017年1月27日向被告余东轩银行还贷账户转款2035040.33元。但被告余东轩、汪雪未能按上述协议履行还本付息义务。为此，2018年2月14日，原告万世富（受偿人）与被告余东轩（委托人）、被告宏安消防（被委托人）签订《代偿委托书》，内容为：“委托人在随州市郊柳树淌曾都文苑承建消防工程，因委托人无承建消防资质，所以与被委托人达成合作协议，协议约定被委托人承建此消防项目，组织人员，资金，材料，验收，工程竣工后项目工程款扣除被委托人所垫付资金成本，并一次性给予被委托人贰拾万元管理费，其余工程款支付给委托人，现委托人欠万世富一百五十五万元借款，委托人因资金周转困难，现委托被委托人将此项目应付给委托人之工程款代为直接偿还给万世富。偿还账户：62×××89，中国建设银行随州新居支行万世富。经双方计算（尚不明确部分的即工程增补部分预算为120万元最终以甲方审计为准），被委托人应支付给委托人的工程款应大于一百五十五万，多余部分继续支付给委托人。委被双方确保积极还款不可（要）款到手后截留，代偿期限最长不得超过2018年8月底，超过8月底按每月千分之贰拾承担利息，若出现收款后截留款不给付情况的，从本协议之日按照每月千分之贰拾承担利息。委托人：余东轩，被委托人法人代表：庹忠军，受偿人：万世富，分别签名并捺印，2018年2月14日。”另查明，被告宏安消防公司的企业名称：随州市宏安消防工程有限公司，类型：有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人：庹忠军，注册资本：158万元，营业期限自2009年3月6日至2099年12月31日。2016年4月21日，被告余东轩以被告宏安消防的名义作为承包方（乙方）与湖北程力置业投资有限公司作为发包方（甲方）签订《消防工程施工合同》，约定被告余东轩以被告宏安消防的名义以390万元承建湖北程力置业投资有限公司位于随州市××办事处柳树××社区××组“曾都文苑”的消防工程项目。2018年8月23日，被告刘建忠向原告万世富出具承诺书一份，内容为：“承诺书，万世富：关于承诺人刘建忠为余东轩、汪雪夫妻于2016年2月4日向随州市农商行经济开发区贷款199万元为担保人银桥担保公司提供反担保，期满后余东轩无力偿还，万世富为之代偿，后万世富与余东轩签订借款协议、代偿委托书均以余东轩承包的程力曾都文苑项目的消防工程款予以偿还，截止2018年2月14日尚欠本息155万元，但直至2018年8月底一分钱未还。现与万世富达成一致意见，承诺人保证配合万世富诉讼，尽可能的提供余东轩的财产情况，并对余东轩付清欠款本息的偿还继续向万世富承担连带保证责任，直至清偿完毕之日止。特此承诺承诺人：刘建忠签名并捺印，2018年8月23日。”2018年9月20日，被告刘建忠向原告出具《关于偿还万总欠款资金情况》内容为：“一、应收工程款1、消防工程总款：叁佰玖拾万元整（￥3900000.00元），其中壹佰壹拾万（￥1100000.00元）为第三方抵房款，实际合同落实工程款贰佰捌拾万元整（￥2800000.00元）；2、①工程量增补款：与甲方预算员谭工核对约捌拾壹万元（￥810000.00元）②钢材补差报甲方约壹拾壹万元整（￥110000.00元）合计：280万+81万+11万=372万应收回工程款叁佰柒拾贰万（￥：3720000.00元）二、已支工程款：与庹总对账庹总收款壹佰伍拾叁万元整（￥：1530000.00元）；三、下余工程款：372万-153万=219万，合计贰佰壹拾玖万元整（￥：2190000.00元）刘建忠签名，2018.9.20.”上述借款经原告万世富催要，被告余东轩、汪雪、宏安消防公司、刘建忠未偿还，为此原告诉至法院。一审法院原审认为：合法的借贷关系受法律保护。被告余东轩、汪雪向原告万世富借款，有被告余东轩、汪雪与原告万世富签订的《借款协议书》和原告万世富向被告余东轩银行转账的汇款凭证及原告万世富与被告余东轩、宏安消防公司的法定代表人庹忠军之间签订的《代偿委托书》为证，能够证明原告万世富与被告余东轩、汪雪和宏安消防公司之间的债权、债务关系形成的事实，法院依法应予认定。关于被告宏安消防公司对被告余东轩、汪雪向原告万世富借款本息的偿还是否应当承担偿还责任。2018年2月14日，被告宏安消防公司与原告万世富、被告余东轩签订了《代偿委托书》，该《代偿委托书》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定。故该《代偿委托书》合法有效。《代偿委托书》中述明：余东轩欠万世富借款155万元，由宏安消防公司从应付余东轩的工程款中直接代偿给万世富，并定于2018年8月底前付清；否则按月利率20‰从协议之日起承担利息；余东轩、宏安消防公司确保积极还款，在未还清万世富借款前，均不得截留所收工程款。现被告宏安消防公司未按《代偿委托书》约定履行给付原告借款155万元及利息的义务，其应对被告余东轩、汪雪向原告万世富借款本息的偿还承担共同偿还责任。被告刘建忠自愿作为担保人在被告余东轩、汪雪与原告万世富签订的《借款协议书》担保人处签名并捺印，并向原告万世富出具《承诺书》及《关于偿还万总欠款资金情况》，其作为担保人应对被告余东轩、汪雪所欠原告万世富的借款本金及利息承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”原告万世富与被告余东轩、汪雪、刘建忠在2017年元月24日签订的《借款协议书》上约定原告万世富实际出借款为1385040.33元，利息按月利率千分之十计算，如有违约承担尚欠款总额10%违约金和原告为实现债权的诉讼费、律师代理费等费用。根据2018年2月14日原告万世富与被告余东轩、宏安消防公司签订的《代偿委托书》及2018年8月23日被告刘建忠出具的《承诺书》，可以认定被告余东轩、汪雪所欠原告万世富的借款1385040.33元，按月息2%计算，自2017年1月27日至2018年2月14日止利息应为357340.40元，本息合计为1742380.74元。双方在2018年2月14日的《代偿委托书》中确定所欠借款本金为155万元，对剩余的192380.74元，视为原告万世富对自己诉讼权利的自愿处分，法院随其自愿。故原告万世富以各方结算的数额诉请被告余东轩、汪雪、宏安消防公司偿还其借款本金155万，法院予以支持。原告还诉请自2017年1月24日起至还清之日止按月息2%支付利息，因原、被告之间签订《借款协议书》的时间为2017年元月24日，原告实际出借借款时间为2017年1月27日，双方最后对本息的结算时间为2018年2月14日，故被告应自2018年2月15日起至还清之日止按月息2%支付利息。据此判决：一、被告余东轩、汪雪、随州市宏安消防工程有限公司于判决生效后五日内共同偿还原告万世富借款本金155万元及利息(自2018年2月15日起至付清之日止按月利率2%计算)；二、被告刘建忠对上述第一项判决承担连带清偿责任；三、驳回原告万世富的其他诉讼请求。宏安消防公司向一审法院申请再审：1、请求撤销随州市曾都区人民法院作出的（2018）鄂1303民初3641号民事判决，依法改判申请人宏安消防工程公司不承担偿还责任；2、立即停止对申请人宏安消防工程公司已冻结银行存款的执行。一审法院再审另查明：一、《代偿委托书》的签订背景原因。万世富提交了由刘建忠出具的《关于签订代偿委托书化解诈骗风险的经过》，依据刘建忠所表述的内容，可以确认三方当事人签订《代偿委托书》的背景原因，余东轩与刘建忠共同承接了曾都文苑项目的部分工程建设。余东轩向万世富借款时，以其在曾都文苑项目中应收工程款为借款提供了担保。借款到期后，余东轩未能偿还借款，也不承认其在曾都文苑项目部有工程款。故此，万世富以刘建忠与余东轩涉嫌诈骗为由向曾都区公安局刑侦大队报案，曾都区刑侦大队通知刘与余到局里作了询问笔录。余东轩与刘建忠找到工程挂靠单位宏安消防公司的法定代表人庹忠军帮忙，万世富要求宏安消防公司确认余东轩在曾都文苑项目部确有应收账款，故此，三方签订了《代偿委托书》。二、本案曾都文苑项目工程款的结算及支付情况。依据宏安消防公司提交的《关于曾都文苑项目消防工程结算情况说明》及银行转账凭证、发票等相关证据,各方当事人进行庭审质证核实后，曾都文苑项目工程款的支付大致情况为，涉案工程合同约定总价为330万元（但未有结算清单），2017年期间曾都文苑项目部陆续向宏安消防公司共计支付了136万元，并向余东轩支付了部分款项（具体金额未知）。宏安消防公司向曾都文苑项目部开具148.5万元发票。2018年2月14日，《代偿委托书》签订之后，宏安消防公司与曾都文苑项目部协商，同意曾都文苑项目部以一间门面房作价95万元抵付工程款60万元，多余的35万元由宏安消防公司汇给曾都文苑项目部指定的物业公司账户。三、余东轩与宏安消防公司之间没有书面合作协议，仅为口头协商。一审法院再审认为：本案的争议焦点为:1、原审被告宏安消防公司、余东轩与原审原告万世富之间签订的《代偿委托书》定性问题,是构成债务加入还是委托合同还是第三人代为履行；2、原审被告宏安消防公司、余东轩应对原审原告万世富债务承担何种责任。一、因原审认定事实部分未对《代偿委托书》合同性质进行定性，故此再审的争议焦点就是先对《代偿委托书》的合同性质进行认定，从而确定宏安消防公司对债务应承担何种责任。各方当事人系因对《代偿委托书》所约定的事项理解意见不同而发生纠纷，现将《代偿委托书》约定内容进行拆分如下：各方当事人所列地位名称为，余东轩为“委托人”，宏安消防公司为“被委托人”，万世富为“受偿人”；《代偿委托书》的内容共计三段，其中第一段，交代余东轩应收款项的来源及代为支付的主体，即“余东轩在随州市郊柳树淌曾都文苑承建消防工程，因余东轩无承建消防资质，所以与宏安消防公司达成合作协议，协议约定宏安公司承建此消防项目，组织人员、资金、材料、验收，工程竣工后项目工程款扣除宏安公司所垫付资金成本，并一次性给予宏安消防公司20万元管理费，其余工程款支付给余东轩，现余东轩欠万世富155万元借款，余东轩因资金周转困难，现委托宏安消防公司将此项目应付给余东轩之工程款代为直接偿还给万世富。”第二段，确定余东轩应收款项的金额，即“经双方计算，宏安消防公司应支付给余东轩的工程款应大于155万元，多余部分继续支付给余东轩。”第三段，余东轩与宏安消防公司对违约条款约定。“余东轩、宏安消防公司双方确保积极还款，不可到手后截留，代偿期限最长不得超过2018年8月底，超过8月底按每月千分之贰拾承担利息，若出现收款后截留款不给付的情况，从本协议之日按照每月千分之贰拾承担利息。”落款处为，余东轩、万世富本人签字，宏安消防公司的法定代表人庹忠军签字。再审过程中，万世富认为宏安消防公司在《代偿委托书》中具有自愿承担债务意思表示，因此构成债务加入，应对余东轩的债务承担共同清偿责任。宏安消防公司认为，《代偿委托书》应认定为第三人代为履行，宏安消防公司不应构成债务加入，余东轩债务未能清偿的后果仍由余东轩自行承担，宏安消防公司不对债务承担共同清偿责任。债务加入又叫做债务承担，其主要指原债务人并没有消除原有的债务关系，第三人加入到原有的债务关系中，与原债务人共同承担债务。在此种情形下,第三人在合同中必须作出有明确承担债务的意思表示，才能认定为债务加入。本案中，宏安消防公司并没有明确作出自愿承担还款责任的意思表示，故其不构成债务加入。所谓第三人代为履行，是指第三人依照债务人约定由其向债权人履行债务。但是第三人并不因此成为合同主体，当第三人拒绝履行或者履行不符合约定时，仍由债务人向债权人承担履行不能的违约责任。在此种情况下，债权人与债务人之间达成代为履行协议无需得到第三人同意更无需第三人签字，即使第三人不履行或拒绝履行债务，承担债务及违约责任的主体依旧是债务人。本案中，万世富与余东轩及宏安消防公司三方达成了《代偿委托书》时，宏安消防公司已成为该合同主体，并且宏安消防公司有拒不付款时所负违约责任的意思表示。故《代偿委托书》如若认定为第三人代为履行有违各方当事人的初衷，故不宜认定为第三人代为履行。纵观本案，三方当事人签订《代偿委托书》的产生背景。2017年1月24日，余东轩、汪雪向万世富借款时，借贷双方签订了《借款协议书》，协议书中约定了余东轩以曾都文苑项目应收工程款向万世富提供担保。2017年12月，借款到期万世富向余东轩催讨借款时，余东轩以其挂靠宏安消防公司承接项目并非实际工程款的收款主体为由，拒绝向万世富承担责任。而在此期间，宏安消防公司已陆续收取工程款136万元，余东轩亦收取部分工程款。2018年2月14日，为确保债权得以实现，万世富与余东轩、宏安消防公司签订了《代偿委托书》，约定了余东轩委托宏安消防公司代其向万世富支付欠款，前提条件为余东轩应先行与宏安消防公司之间结清合作协议约定的款项（即支付管理费及垫付资金）。本院认为，《代偿委托书》无论从内容还是形式上，其核心意思表示更倾向在于“委托”，而“代偿”是委托的目的。该合同法律特征符合《中华人民共和国合同法》关于委托合同的法律规定，即第三百九十六条，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”故余东轩与宏安消防公司之间的法律关系性质为委托关系。二、根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条，“受托人以自己名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”之规定，本案万世富在知晓余东轩与宏安消防公司之间委托关系的情况下，该委托合同直接约束余东轩与万世富。因此宏安消防公司从事受托行为导致的法律后果，应当由委托人余东轩承担。而且宏安消防公司未履行委托义务，其基于合同的相对性也仅应向余东轩承担违约责任。因本案系再审案件，原审案件系因余东轩欠万世富借款而产生的民间借贷纠纷，宏安消防公司如需对债务承担共同或连带清偿责任，其作为清偿责任人的方式仅有构成债务加入或债务转移或担保人。本案的《代偿委托书》中并无余东轩所欠万世富的155万元欠款转让给宏安消防公司承担或者宏安消防公司同意对余东轩所欠万世富的155万元欠款承担还款责任的意思表示，故原审判决认定宏安消防公司构成债务加入缺乏事实依据，法院予以纠正。对于万世富与宏安消防公司及余东轩之间因其他法律关系而产生的纠纷，当事人可另案主张。综上，原审被告余东轩、汪雪作为借款人应对原审原告万世富承担清偿借款本息的责任，原审被告刘建中作为借款担保人对其承担担保责任无异议，故其应对上述借款本息承担连带清偿责任。原审被告宏安消防公司作为受托人不应对债务承担共同清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零二条、《中华人民共和国合同法》第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决：一、撤销（2018）鄂1303民初3641号民事判决书；二、被告余东轩、汪雪于判决生效之日后五日内共同偿还原告万世富借款本金155万元及利息（自2018年2月15日起至付清之日止按月利率2%计算）；三、被告刘建忠对上述借款本息承担连带清偿责任；四、驳回原告万世富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费18750元，财产保全费5000元，由被告余东轩、汪雪、刘建忠共同负担。本院二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，再审认定的事实属实。本院认为，本案争议的焦点为三方签订《代偿委托书》的性质及还款责任承担问题。本案系因余东轩欠万世富借款而产生的民间借贷纠纷，宏安消防公司对债务承担共同或连带清偿责任的前提，系宏安消防公司构成债务加入或债务转移或担保人。结合本案《代偿委托书》的内容来看，三方约定工程竣工后，余东轩先行与宏安消防公司结清合作协议约定的款项，多余部分再由宏安消防公司代其向万世富支付欠款。在该委托书中宏安消防公司并没有明确作出与余东轩共同承担还款责任的意思表示，余东轩也未将债务转移给宏安消防公司，宏安消防公司亦未作出对案涉借款进行担保的意思表示，故上诉人万世富认为宏安消防公司构成债务加入应当与余东轩共同偿还借款的上诉理由不能成立。结合三方当事人签订《代偿委托书》的产生背景，一审认定该合同法律特征符合《中华人民共和国合同法》关于委托合同的法律规定正确，本院不再赘述。综上所述，本院认为，万世富的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18750元由万世富承担。本判决为终审判决。审判长 汪 莉审判员 熊 飞审判员 姚仁友二〇二一年四月二十九日书记员 夏 飞