广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4351号上诉人（原审被告）：广州蓝光软件系统合伙企业（普通合伙），地址广东省广州市天河区中山大道路建工路9号2楼北区226号。执行事务合伙人：陈剑。委托诉讼代理人：陈彦蓉，广东天一星际律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗毅，广东天一星际律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董甫清，男，1991年5月8日出生，汉族，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：何苑妮，广东济方律师事务所律师。上诉人广州蓝光软件系统合伙企业（普通合伙）（以下简称蓝光企业）因与被上诉人董甫清劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初37568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蓝光企业上诉请求：1.撤销一审判决，判决驳回董甫清的诉讼请求；2.判令董甫清承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决蓝光企业向董甫清支付2019年5月1日至2019年5月28日期间的工资，判决有误。董甫清在一审诉讼中并未主张2019年5月1日至2019年5月28日期间的工资，一审判决超出了董甫清诉讼请求的范围，判决有误。二、一审法院判决蓝光企业支付工作日延时加班工资4086.21元，休息日加班工资1103.45元，判决有误。1.蓝光企业己支付2018年12月31日前的加班工资。结合董甫清提交的《中国工商银行查询汇款明细电子截图》可知，董甫清2018年10月试用期工资为9600元，实发9689元，2018年11月试用期工资9600元，实发10494元，2018年12月基本工资12000元，实发工资12400元，该期间实发工资均高于其应发工资，高出的部分即为加班工资。董甫清再次主张蓝光企业支付2018年12月31日前的加班工资，存在恶意重复主张加班工资的行为。董甫清2019年1月1日至2019年5月28日期间，不存在加班的情况，一审法院判决蓝光企业支付加班费，认定事实不清。2.一审判决第二项已超出仲裁请求。仲裁申请书第2项中，董甫清要求蓝光企业支付加班费共2000元。但在一审诉讼中，董甫清主张加班费的金额与仲裁阶段大相径庭，且未提供有效证明，一审法院在未充分调查案件事实的情况下，判决蓝光企业支付超出的仲裁裁决范围的加班工资，判决有误。三、一审法院判决蓝光企业支付解除劳动合同补偿金12000元，判决有误。本案不存在双方协商一致解除劳动合同的事实。董甫清在未办理任何手续的情况下，单方离职，属于主动解除劳动合同，无权要求蓝光企业支付解除劳动合同补偿金。被上诉人董甫清辩称：一审判决第一项是经劳动仲裁双方无异议的事项，故一审法院对该事项无需实体审理，不适用不告不理的原则。其他意见与一审答辩意见一致，请求维持一审判决。一审法院认定事实：双方当事人对以下第十、十一项有异议，其他项目无异议。一、申请仲裁时间：董甫清于2019年5月28日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。二、仲裁请求：1.蓝光企业支付2019年5月1日至2019年5月31日期间工资12000元；2.蓝光企业支付2018年9月3日至2019年5月28日期间延时加班工资1200元，休息日加班工资800元；3.蓝光企业支付解除劳动关系经济补偿金24000元。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月2日作出穗天劳人仲案〔2019〕3258号《仲裁裁决书》，裁决：1.蓝光企业一次性支付董甫清2019年5月1日至2019年5月28日期间工资12000元；2.驳回董甫清其他仲裁请求。四、一审诉讼请求：1.蓝光企业支付董甫清2018年9月3日至2019年5月28日期间延时加班工资4086.21元，休息日加班工资1103.45元；2.蓝光企业支付违法解除劳动关系的赔偿金26048.72元；3.蓝光企业承担本案的所有诉讼费用。五、入职情况：董甫清于2018年9月3日入职蓝光企业处工作。六、劳动合同签订情况：双方签订有书面的劳动合同，合同约定董甫清的工作岗位为IOS开发工程师，试用期为2018年9月3日至2018年11月3日，劳动合同期限为2018年9月3日至2021年9月3日，试用期每月工资9600元，转正后每月工资12000元。七、工资支付情况：蓝光企业支付工资至2019年4月30日。八、最后工作日：2019年5月28日。九、离职前月平均工资：双方共同确认董甫清离职前12个月平均工资为12000元/月。十、加班工资：董甫清主张其在2018年9月3日至2019年5月28日期间存在加班的情形，工作日共加班39.5小时，周末共加班4天，已调休3天，周末加班8小时/天，但蓝光企业未支付该期间的加班工资。为证明上述事实，董甫清向一审法院提交如下证据：1.《广州蓝光软件系统合伙企业管理制度》（内容显示：第十九条“员工考勤是记载员工日、月、年度出勤、缺勤等情况之记录，是工资支付的依据之一，员工上下班，必须打卡考勤。”第七十七条“加班时间依据为考勤卡，根据考勤卡加班时间累计给予补休或加班工资”）；2.智联招聘网页截图；3.企业内部QQ群的群简介和聊天记录；4.微信转账详情；5.支付宝交易详情；6.麻梦华的证人证言；7.查询汇款明细。经质证，蓝光企业对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据2-5的真实性、合法性、关联性不予确认；对证据6的真实性认可，对内容不认可；对证据7的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，蓝光企业在2018年10月至12月已按实际支付加班工资，该相应月份的工资中有所体现。蓝光企业确认有考勤制度，同时主张董甫清在2018年12月之前有加班，蓝光企业已支付加班工资，但董甫清在此之后无加班的情况，若董甫清的工作未按时完成存在加班，蓝光企业已安排了调休，且董甫清需提交加班申请，经公司批准后才存在加班。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，董甫清向一审法院提供了《广州蓝光软件系统合伙企业管理制度》、聊天记录、证人证言等证据，足以证实蓝光企业实行考勤制度，且董甫清已就其加班事实的存在尽到初步举证义务。但员工的具体考勤及工资发放情况记录属于用人单位掌握、管理的证据，蓝光企业作为用人单位，未提交考勤记录和工资台账证明董甫清在职期间的具体加班时间及其已向董甫清支付了足额加班费，蓝光企业应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院据此采信董甫清的主张，认定董甫清在2018年9月3日至2019年5月28日期间存在工作日加班39.5小时和休息日加班4天、调休3天的事实，故蓝光企业应按月平均工资12000元的标准向董甫清支付上述期间工作日延时加班工资4086.21元（12000元/月÷21.75天÷8小时×39.5小时×1.5倍）、休息日加班工资1103.45元（12000元/月÷21.75天×1天×2倍）。十一、违法解除劳动关系的赔偿金：董甫清主张其离职原因是2019年5月28日蓝光企业总经理祝煜、行政人员唐珊珊分别以微信、QQ形式通知董甫清解除劳动关系。董甫清为证明其主张，向一审法院提交如下证据：1.与“祝煜”的微信聊天记录（内容显示：“老董，我接到通知，苹果开发岗要换人，客户使用app经常出问题，老板和销售人员都不满意。OK。按规矩走就行了。嗯嗯。那是明天就不用来了？我们应该怎么交接。没什么太多交接的”）；2.与“Pamperyoung”的QQ聊天记录（内容显示：“还有25分钟，你们商量吧。你这边等一下吧，我这边正在编辑辞退通知书……”）；3.辞退通知书[内容载明“董甫清先生：由于你的能力不能胜任公司的这份工作，不符合公司的用人要求，故请您工作交接完成后申请离职手续。您的一切待遇根据本公司与您签订的劳动合同第七条第7.3款的规定办理。”落款日期为2019年5月28日，落款处广州蓝光软件系统合伙企业（普通合伙）未加盖公章]；4.麻梦华的证人证言；5.微信聊天记录。经质证，蓝光企业对证据1-2的真实性、合法性、关联性均不予确认，董甫清未能提供证据原件，且祝煜不是总经理，只是研发工程师，唐珊珊是行政人员，但不确定QQ号是唐珊珊；关于证据3，蓝光企业称辞退通知书是董甫清自行拟定的，董甫清直接向总经理陈剑提出离职；对证据4-5的真实性确认，对内容不认可。蓝光企业主张董甫清从2019年5月29日开始就没有回公司上班，未办理任何请假手续，属擅自离职，并向一审法院提供《解除劳动合同通知书》予以证明。经质证，董甫清认为该通知书记载的事实与实际情况不符，蓝光企业出具该通知书的时间是2019年7月8日，但蓝光企业于2019年5月30日已收到董甫清的仲裁申请书。一审法院认为：董甫清虽提供微信和QQ聊天记录、辞退通知书、麻梦华的证人证言及相关聊天记录拟证明蓝光企业单方解除与其之间的劳动关系，但由于辞退通知书未加盖蓝光企业公章，上述证据并不能体现蓝光企业辞退董甫清之情形，故对董甫清的主张不予采信。蓝光企业主张董甫清擅自离职，但其提供的《解除劳动合同通知书》出具日期晚于董甫清申请仲裁的日期，该通知书亦无法有效证明董甫清系擅自离职。综上，双方均不能举证证明劳动关系解除的原因，视为由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条的规定，蓝光企业应向董甫清支付解除劳动关系经济补偿金12000元（12000元/月×1个月）。十二、其他需要说明的问题：仲裁裁决蓝光企业向董甫清支付2019年5月1日至2019年5月28日期间工资12000元，双方均未就该项裁决提起诉讼，予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，蓝光企业向董甫清支付2019年5月1日至2019年5月28日期间工资12000元；二、自判决发生法律效力之日起10日内，蓝光企业向董甫清支付2018年9月3日至2019年5月28日期间工作日延时加班工资4086.21元、休息日加班工资1103.45元；三、自判决发生法律效力之日起10日内，蓝光企业向董甫清支付解除劳动关系经济补偿金12000元；四、驳回董甫清的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由蓝光企业负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。另查明，本案一审诉讼中，双方当事人均陈述2018年10月-12月蓝光企业支付的工资里包含加班费，超过约定工资的部分就是加班工资。二审庭审中，董甫清亦确认2018年12月31日前的加班工资已经支付。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：一、关于加班工资问题。首先，关于加班事实问题。本案中，董甫清对于加班事实的存在已尽到初步举证义务，而蓝光企业作为用人单位，未提交考勤记录证明董甫清在职期间的具体加班时间，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院采信董甫清的主张，认定董甫清在2018年9月3日至2019年5月28日期间存在工作日加班39.5小时和休息日加班4天、调休3天的事实，并无不当。其次，关于已付加班工资的问题。鉴于双方当事人在诉讼中均确认2018年10月-12月蓝光企业支付的工资中超过约定工资的部分就是加班工资，经核算蓝光企业已支付加班工资1383元。故蓝光企业尚应支付工作日延时加班工资及休息日加班工资合计3806.66元（4086.21元+1103.45元-1383元）。一审对于蓝光企业已付加班费金额未作认定不当，本院予以改判。二、关于解除劳动关系经济补偿金的问题。鉴于双方均不能举证证明劳动关系解除的原因，一审以双方协商一致解除劳动关系为由，按双方确认的离职前月平均工资基数判令蓝光企业应向董甫清支付解除劳动关系经济补偿金12000元，并无不当。蓝光企业主张因董甫清擅自离职而解除劳动合同，但其提供的《解除劳动合同通知书》出具日期晚于董甫清申请仲裁的日期，且蓝光企业无证据证明其在董甫清最后工作日后曾提出异议或要求董甫清回公司上班，故对蓝光企业上述主张本院不予采纳。第三，关于2019年5月未付工资的问题。仲裁裁决蓝光企业向董甫清支付2019年5月1日至2019年5月28日期间工资12000元，双方均未就该项裁决提起诉讼，视为双方均无异议，一审法院判决蓝光企业支付上述款项并无不当，本院予以维持。综上所述，蓝光企业的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初37568号民事判决第一、三项；二、撤销广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初37568号民事判决第四项；三、变更广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初37568号民事判决第二项为：于本判决书送达之日起10日内，广州蓝光软件系统合伙企业（普通合伙）应向董甫清支付工作日延时加班工资及休息日加班工资合计3806.66元；四、驳回董甫清的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由广州蓝光软件系统合伙企业（普通合伙）负担。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  刘敏二〇二一年四月二十九日书记员  李爽罗敏婷陈培铮