北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3854号上诉人（原审原告）：时代强华（北京）健康科技有限公司，住所地北京市朝阳区八里庄北里118号楼3层3026。法定代表人：程庆林，董事长。委托诉讼代理人：林谦，男，该公司总裁兼股东。委托诉讼代理人：吴银红，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：尹继来，男，1975年10月4日出生，住北京市东城区。委托诉讼代理人：肖超，北京市京师律师事务所律师。上诉人时代强华（北京）健康科技有限公司（以下简称时代强华公司）因与被上诉人尹继来劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初60443号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员高贵独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。时代强华公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持时代强华公司全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由尹继来负担。事实和理由：一、一审法院没有认定尹继来2019年9月18日后未出勤、亦未正常提供劳动系认定事实错误。1.时代强华公司已经穷尽举证能力并举出确实的证据证明尹继来没有出勤，如果尹继来在2019年10月期间确实提供了劳动，其有能力、也有义务提供证据加以证明。时代强华公司一方已经穷尽举证手段，对尹继来的出勤情况提供了证据。《关于授权杨某临时记录员工考勤的决定》、考勤表、杨某的证言可以客观真实的证明尹继来自2019年9月18日后从未在公司出勤上班，也举证尹继来在劳动监察机构自认提供劳动时间至2019年9月30日止。在尹继来提起劳动仲裁期间，擅自增加1个月的工资支付请求，并当庭撒谎在2019年10月期间正常提供劳动，有违诚实信用原则。时代强华公司并非有意欠薪，实乃因为项目计划调整加上资金暂时困难，主观上恶意不大，不应当承受过重的惩罚性后果。顾名思义，工资是用人单位提供的劳动报酬，是对劳动者付出劳动而支付的对价，没提供劳动者，当然不应当有报酬。人为的利用法律漏洞、加重企业责任，将造成负面的，不诚信的价值导向。二、一审法院认定时代强华公司支付一个月工资作为经济补偿金为认定事实错误，经济补偿金只应按半个月计算。本案中，时代强华公司自2019年4月24日方具有用人单位主体资格，应当认定劳动关系自2019年4月24日起建立，尹继来未通知单位的情况下持续性的不再到单位上班，不提供劳动，应当视为尹继来以实际行为通知公司解除了劳动合同，劳动合同解除的时间应当认定为2019年9月18日，不超过尹继来在劳动监察机构中自认的2019年9月30日。双方的劳动关系存续不超过半年，即使支付补偿金，也应当是半个月工资。三、一审法院没有依法认定尹继来工资30%为绩效工资，因尹继来绩效考核不合格而不应当支付系认定事实错误。时代强华公司已经提供证据证明，尹继来工资的30%为绩效工资。对此，尹继来是知情的，也是同意的。尹继来在技术对接和开发问题上不作为，在时代强华公司任职期间未给公司创造效益，绩效考核不合格。时代强华公司依法不应当支付2019年5月、2019年7月至9月的绩效工资48000元。尹继来辩称，不同意时代强华公司的上诉请求和意见，同意一审判决结果。时代强华公司向一审法院起诉请求：1.无需支付尹继来2019年5月及2019年7月至10月期间工资120728.18元；2.无需支付尹继来2019年4月24日至2019年4月30日期间及2019年6月工资差额14758.62元；3.无需支付尹继来解除劳动合同补偿金40000元。一审法院认定事实：时代强华公司成立日期为2019年4月24日。2019年4月1日，时代强华公司（甲方）与尹继来（乙方）签订《劳动合同》，约定合同期限自2019年4月1日至2022年3月31日，工资标准为每月40000元，其中第四十六条载：“甲乙双方约定本合同增加以下内容：甲方每月向乙方发放合同约定薪资70%，其余30%薪资在每自然年12月底前一次性发放，该余薪资属于年终工资，其起始计算日期为2019年1月14日，共计12个月。”该《劳动合同》的补充协议载：“第一条筹备阶段补偿金：自2018年8月底起，到2019年1月13日，启动公司筹备工作，尹继来负责公司筹备，筹备期间，甲方未向乙方支付薪资，根据双方协商，甲方于2019年12月31日前一次性向乙方支付补偿金￥37500元，大写人民币：叁万柒仟伍佰元整。”尹继来主张其2018年10月8日起参与时代强华公司的筹备工作，时代强华公司不认可，主张尹继来2018年10月20日之后（具体时间不清楚）开始参与其公司的筹备工作。2019年5月22日，时代强华公司以备用金的形式向尹继来支付70000元，尹继来主张该笔款项为公司筹备期间的工资，时代强华公司主张为尹继来在公司筹备期间工作的补偿。关于工资发放情况及社会保险费、公积金缴纳情况，双方均认可：1.时代强华公司实际支付尹继来2019年4月1日至2019年4月30日期间工资25922.69元及2019年6月1日至2019年6月30日工资24629.3元，其余月份工资未支付；2.时代强华公司为尹继来缴纳2019年5月-2019年9月期间公积金，其中个人承担部分为500元/月；3.时代强华公司为尹继来缴纳2019年4月-2019年9月社会保险费，其中个人承担部分为1023元/月；4.时代强华公司为尹继来代缴2019年4月个人所得税554.31元及2019年6月个人所得税1175.4元。另，时代强华工资主张尹继来的工资中有30%为绩效工资，于年底按绩效考核结果一次性发放，因尹继来绩效考核不合格，故不应支付30%的绩效工资。时代强华公司提交《关于公司员工薪酬问题的临时决定》，载：“……一、高管薪酬：1.颜剑平、林捷、尹继来作为高管，薪酬分为70%和30%两部分，其中70%部分按月发放，30%部分于年底按绩效考核结果一次性发放……”尹继来对该证据不认可，主张未经双方确认。关于出勤情况，尹继来主张其正常出勤至2019年10月31日，时代强华公司不认可，主张尹继来正常工作至2019年9月18日。为证明尹继来的出勤情况，时代强华公司提交：1.2019年9月至2019年10月考勤表，时代强华公司主张记录考勤人为其公司员工杨某；2.《关于授权杨某临时记录员工考勤的决定》，载：“鉴于执行总裁（总经理）颜剑平暂时不能到岗，公司日常考勤疏于管理，现决定，授权总裁秘书杨某临时记录本公司员工的出勤情况，本着真实、完整、准确的原则，认真记录”，落款日期为2019年9月17日，盖有时代强华公司公章；3.杨某书写的《考勤记录说明》，其在本案中作为证人出庭作证，《考勤记录说明》载：“2019年9月16日，林谦老师叫我谈话，他说主持日常工作的颜总最近不能到岗，公司工作不正常，所以公司决定让我先把员工的考勤承担一下……从这天开始，我就开始记录考勤了，一天也没有断过，所有员工的考勤记录都很准确。”4.工资单及《和解协议》，工资单显示“未支付工资时间为2019年1月14日至2019年9月30日”，《和解协议》载：“甲方（时代强华公司）向乙方（尹继来）支付截止2019年9月30日止所有拖欠薪资……”，时代强华公司据此主张尹继来自认正常出勤至2019年9月30日。尹继来认可《和解协议》的真实性，但主张双方未达成和解，对其余证据的真实性不认可。尹继来主张因时代强华公司拖欠工资提出解除双方劳动关系，时代强华公司认可尹继来基于拖欠工资提起仲裁，但认为双方劳动关系于2019年9月30日已经解除。2019年11月18日，尹继来向朝阳仲裁委申请仲裁。2020年6月5日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2020]第05066号裁决书，裁决：一、时代强华公司支付尹继来2019年5月及2019年7月至2019年10月期间工资200000元；二、时代强华公司支付尹继来2019年4月24日至2019年4月30日期间及2019年6月工资差额14758.62元；三、时代强华公司支付尹继来解除劳动关系经济补偿金40000元；四、时代强华公司为尹继来出具离职证明；五、驳回尹继来其他仲裁请求。时代强华公司不服，诉至一审法院。一审法院认为：用人单位应对劳动者的出勤情况承担举证责任。时代强华公司提交的考勤表、《关于授权杨某临时记录员工考勤的决定》为其公司单方制作，证人杨某系其公司员工，与其公司有利害关系，故对时代强华公司提交的考勤表、证人杨某的证言等，一审法院均难以采信。时代强华公司提交的工资单及《和解协议》不能证明尹继来自认其正常工作至2019年9月30日。综上，一审法院对时代强华公司主张的出勤情况不予采信，尹继来主张其正常出勤至2019年10月31日，一审法院予以确认。用人单位应按时足额支付劳动者工资，时代强华公司未支付尹继来2019年5月1日至2019年5月31日及2019年7月1日至2019年10月31日期间工资，故应当支付，其公司虽主张不支付30%的绩效工资，但提交的《关于公司员工薪酬问题的临时决定》未经尹继来确认，故仍应按照《劳动合同》约定的标准支付工资，经核算为193908元（40000元×5个月-500元×4个月-1023元×4个月）。关于2019年4月24日至2019年4月30日期间工资差额，因双方均认可该月实际支付25922.69元，故一审法院认定2019年4月24日至2019年4月30日期间时代强华公司实际支付尹继来的工资数额为5959.23元（25922.69元÷21.75天×5天），根据一审法院核算该期间的实发数额应为8832.80元（40000元-1023元-554.31元）÷21.75元×5天，故应支付差额2873.57元。关于2019年6月1日至2019年6月30日期间工资差额，经核算，时代强华公司实际应向尹继来支付37301.6元（40000元-1023元-500元-1175.4元），双方均认可实际支付24629.3元，故还应支付差额12672.3元。综上，裁决书认定时代强华公司应支付尹继来2019年4月24日至2019年4月30日及2019年6月期间工资差额14758.62元，不高于一审法院计算的数额，一审法院予以确认。时代强华公司确存在拖欠尹继来工资的情形，故尹继来要求支付经济补偿金符合法律规定，因尹继来的工资标准高于2018年北京市法人单位从业人员月平均工资标准的三倍，故应按照该标准的三倍计算，即31776.75元。朝阳仲裁委裁决时代强华公司为尹继来出具离职证明，时代强华公司无异议，一审法院在判决中予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、时代强华公司于判决生效后七日内支付尹继来2019年5月1日至2019年5月31日及2019年7月1日至2019年10月31日期间工资193908元；二、时代强华公司于判决生效后七日内支付尹继来2019年4月24日至2019年4月30日及2019年6月1日至2019年6月30日期间工资差额14758.62元；三、时代强华公司于判决生效后七日内支付尹继来解除劳动关系经济补偿金31776.75元；四、时代强华公司于判决生效后七日内为尹继来出具离职证明；五、驳回时代强华公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，时代强华公司向本院提交如下证据：证据1.王柠结算时和财务人员微信截屏、手机视频，证明尹继来2019年9月18号以后存在旷工，不应该支付工资；证据2.手机微信截图、手机视频，证明尹继来严重违反规章制度，不应该支付解除劳动合同经济补偿金；证据3.证人证言和手机截图，证明尹继来没有达到考核要求，30%的绩效工资不应该支付。时代强华公司要求尹继来提供其2019年9月18日到2019年10月31日期间工作的证据。尹继来发表质证意见如下：对证据1的真实性不予确认，不认可关联性、证明目的，聊天内容没有提起尹继来，与尹继来无关，视频材料经过核实包含22段视频，该视频形成的时间为2021年3月7日，与其所要证明的劳动关系并不相关，且视频分别长度加起来总共半个小时，如果视频材料经鉴定为真，仅能说明尹继来旷工半个小时，另外，视频材料刻意回避了部分区域；不认可证据2中手机截图真实性、关联性和证明目的，请事假是每个员工的权利，并非非常手段，没有体现尹继来携公私财产离职的情形；对证据3中的书面证人证言的真实性、关联性均不予认可，林洁作为公司的监事，不具有证人资格。关于尹继来的薪酬在劳动合同第49条里面明确约定，其薪酬为固定薪酬70%，与30%是发放时间的不同，没有涉及到绩效考核的问题，且关于劳动合同中薪酬等重要义务的变更需要取得尹继来同意，如果未能取得尹继来的同意，以公司制度的形式告知尹继来，需要用公开的渠道，而不是通过个别高管或所谓股东自行决定。尹继来未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为时代强华公司是否应支付尹继来2019年5月及2019年7月至2019年10月工资、2019年4月24日至2019年4月30日及2019年6月工资差额及解除劳动合同经济补偿金。关于工资及工资差额一项。用人单位应对劳动者的出勤情况承担举证责任。本案中，时代强华公司主张尹继来实际出勤至2019年9月18日，但首先，其提交的考勤表、《关于授权杨某临时记录员工考勤的决定》均系其单方制作，并无尹继来的签字确认；其次，其提交的工资单及《和解协议》并不能构成尹继来对工作至9月30日的自认；最后，证人杨某系其公司员工，与本案具有利害关系，其证言缺乏证明力，故上述证据均难以证明尹继来此后未提供劳动。现时代强华公司未足额支付尹继来2019年5月及7月至10月工资、2019年4月24日至4月30日及6月工资，故一审法院依据《劳动合同》，核算尹继来的工资数额，并判令时代强华公司支付尹继来欠付工资，并无不当。时代强华公司主张尹继来应就其出勤情况承担举证责任，并要求尹继来提供相应证据，于法无据，本院对此不予采信。时代强华公司虽提交了《关于公司员工薪酬问题的临时决定》，但该决定亦未经尹继来签字确认，时代强华公司亦未提交充分证据证明双方曾对绩效工资达成一致意见，及尹继来绩效考核不合格，故其以此为不应支付尹继来30%工资的抗辩理由，缺乏依据，本院对此不予采信。关于解除劳动合同经济补偿金。时代强华公司确存在欠付尹继来工资的情形，尹继来以此为由解除双方之间的劳动合同，符合用人单位应支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形，故一审法院据此判令时代强华公司支付尹继来解除劳动经济补偿金，亦无不当。关于时代强华公司主张其非恶意欠薪，系由于项目计划调整且资金困难等理由所致，且尹继来严重违反公司规章制度，故不应支付解除劳动合同经济补偿金的上诉意见，因其是否恶意欠薪并非其可以不支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形，且时代强华公司既未提交充足有效证据证明尹继来严重违反公司规章制度，亦未以尹继来严重违反规章制度为由与尹继来解除劳动关系，故本院对其该项上诉意见均不予采信。关于时代强华公司主张双方劳动关系存续期间为2019年4月29日至2019年9月18日，经济补偿金应按半月计算的上诉意见，亦无事实依据，本院对此亦不予采信。仲裁裁决时代强华公司为尹继来出具离职证明，时代强华公司无异议，一审法院对此予以确认，并无不当，本院予以维持。综上所述，时代强华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由时代强华（北京）健康科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  高 贵二〇二一年四月二十八日法官助理  谢 薇书 记 员  陈昭希书 记 员  张旭燃