广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂05民终926号 上诉人（一审被告）：广西天柱建设管理有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区三塘镇松柏路31号兴宁创业园二号厂房第五层，统一社会信用代码91450100711431413R。 法定代表人：腾玉梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁乃之，广西众润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周丽，广西众言律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：吴方德，男，1978年7月28日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市江州区。 委托诉讼代理人：陈仕金，广西桂鸿凯律师事务所律师。 一审被告：广西天柱建设管理有限公司上思万山分公司，住所地广西壮族自治区防城港市上思县思阳镇团结东路永福大厦1-1201号房，统一社会信用代码91450621MA5KDXHG46。 法定代表人：李杰志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁乃之，广西众润律师事务所律师。 -2- 一审第三人：宋启登，男，1981年12月6日出生，汉族，住广西壮族自治区防城港市防城区。 上诉人广西天柱建设管理有限公司（以下简称“天柱公司”）因与被上诉人吴方德、一审被告广西天柱建设管理有限公司上思万山分公司（以下简称“万山分公司”）、一审第三人宋启登劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初6174号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人天柱公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判确认天柱公司与吴方德之间不存在劳动关系；三、改判天柱公司无须支付吴方德2020年2月和3月份工资16000元；四、本案一、二审费用全部由吴方德承担。事实与理由：一、一审判决认定双方存在劳动关系是错误的。1.一审判决根据吴方德提交的证据就认定双方存在劳动关系，但并没有从用人单位依法制定的各项劳动制度是否适用于劳动者，是否对劳动者进行劳动管理，是否存在稳定的人身隶属关系，劳动者是否接受用人单位管理、约束、支配等实质问题进行调查，仅此就作出双方存在劳动关系的结论是错误的；2.本案中，吴方德主要工作是经营江州区华昌肥料店，在吴方德农闲时由宋启登邀请到其承揽的项目工作，双方口头协商约定由吴方德农闲时为其提供劳务，农忙时可停止提供劳务工作，宋启登向其间断性地支付相应的劳动报酬，宋启登所承揽的项目不仅包括从万山分公司处承包的项目、还包括了从广西同洲工程咨询管理有限公司承包的项目，吴方德在劳动仲裁时其申请的出庭证人周某证言就充分证实了这一事实，证实了吴方德也在宋启登承揽广西同洲工程咨询管理有限公司的涠洲监理项目提供过劳务。吴方德同时还在其他监理项目部提供过类似的劳务服务。这一合作关系一直延续了5年多，故吴方德与宋启登建立的是劳务关系，并非是法律意义上的劳动关系，根本不存在吴方德与任一家公司存在法律意义上的劳动关系。二、一审判决天柱公司应支付吴方德2020年2月和3月份工资16000元是错误 -3- 的。1.如前所述，本案天柱公司不欠吴方德任何工资，双方未建立任何劳动关系，因此吴方德起诉天柱公司系主体错误，其主张没有事实和法律依据；2.吴方德自称2020年2月起不再为宋启登提供劳务，则无权获得相应劳务费。吴方德自2020年2月后就不再到宋启登承揽的工程提供劳务，且吴方德也未提交证据证实此后提供了劳动，因此吴方德不应获得相应报酬。且一审判决仅凭吴方德提交的证据，就认定本案劳务报酬标准为每月8000元也不符合事实。三、一审判决违反了不告不理原则。吴方德在诉讼请求中没有要求确认天柱公司与其之间存在劳动关系，而一审法院却自行确认此项内容，违反民事诉讼不告不理的原则，程序违法；四、一审法院程序违法，2015年至2020年期间吴方德与多方监理单位存在合作事实，即存在多方劳动或是劳务关系，应在一审时予以追加当事人，但一审法院遗漏相关当事人，程序违法。 被上诉人吴方德辩称，不同意天柱公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚、程序合法、证据充分，天柱公司的上诉没有事实与理由。关于天柱公司主张一审法院遗漏当事人存在程序违法的问题，天柱公司当时并未就该主张提出反诉，只是在答辩中提到，不能存在程序违法的情形。综上，应当驳回天柱公司的上诉请求。 一审被告万山分公司陈述，1.本案不属于劳动法规范的范围，从现有证据可以证明吴方德是由宋启登雇请到相关的工地做工的，吴方德与宋启登之间是劳务关系而不是劳动关系；2.一审法院认定2020年2月份和3月份的工资标准不符合事实，一审法院仅依据吴方德提交的相关证据进行粗略认定不符合事实，应结合天柱公司的工资表予以综合认定；3.一审法院对部分事实认定不清，吴方德在一审时提出的一项诉讼请求是要求支付解除劳动关系经济补偿的相关费用，既然吴方德认为双方之间的劳动关系已经解除，那么一审法院应当查明解除的时间、解除的原因等相关事实，但是一审法院并未对上述事实进行审查，而是认为未解除劳动关系，虽然吴方德起诉要求确认劳动关系解除，但是在开庭审理时又要求不解除，吴方德明显违反诉讼诚信的原则；4.宋启登系挂靠监理公司承包相关工程进行监理，宋启登不仅挂靠天柱公 -4- 司，还挂靠广西同洲工程咨询管理有限公司，此外吴方德还为其他的监理单位工作，即吴方德与天柱公司之间如果存在劳动关系，那么也是存在多方劳动关系，那么相关的监理单位应当作为诉讼当事人参加本案的诉讼，但是一审法院并未追加相关的单位作为当事人，一审法院程序违法。 第三人宋启登陈述，吴方德是跟随其打零工的，宋启登所承接监理的项目中，有一些项目是挂靠在天柱公司、万山分公司名下的，有一些项目是挂靠在其他公司名下的。而吴方德是自己经营一家肥料店，吴方德在不忙的时候跟随宋启登打零工，在农忙的时候吴方德就回去。吴方德与宋启登之前是关系很好的朋友，平时由吴方德给宋启登提供劳务，吴方德的监理证书是宋启登建议吴方德去考并帮其报名的，当时双方约定了吴方德的监理证给宋启登使用，在吴方德干活期间就由宋启登支付其工资，这种模式一直断断续续到2019年年底。吴方德的工资都是由宋启登支付的，一般情况是由宋启登吩咐助理发放给吴方德，或者是由宋启登本人直接发放给吴方德，不管是谁发放的工资，都是通过银行转账给吴方德的。2020年春节过后，宋启登吩咐其助手打电话通知吴方德回来干活，但吴方德一直拒绝来工作。总之，吴方德是宋启登雇佣的，由吴方德向宋启登提供劳务，宋启登向吴方德支付劳务费，吴方德与宋启登所挂靠的公司之间没有任何法律关系。 吴方德向一审法院起诉请求：一、天柱公司和万山分公司支付吴方德2020年2月、3月工资16000元；二、天柱公司和万山分公司支付吴方德解除劳动关系的经济补偿金82000元。 一审法院判决：一、天柱公司应支付吴方德2020年2月和3月工资合计16000元；二、驳回吴方德的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由天柱公司负担。 本院二审经审理认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的， -5- 劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定可知，在未签订书面劳动合同的情况下，对于认定是否成立事实劳动关系，应考虑到主体资格是否符合法律法规规定、劳动者与用人单位之间是否存在隶属关系、是否接受用人单位的管理、是否从用人单位领取劳动报酬、从事的劳动是否属于用人单位业务组成部分等因素。本案中，吴方德系通过宋启登的介绍到相关工地工作，并未直接通过天柱公司的招聘进入该公司工作，在二审审理中，吴方德自认宋启登是其老板，其本人的工资待遇系其与宋启登商谈，平时工作内容系由宋启登安排，工作情况的汇报均是由吴方德直接与宋启登接触、汇报，工作时也无需按时向天柱公司考勤，只需向宋启登说明情况即可，且其工资也是由宋启登发放，宋启登对上述情况均予以确认，同时陈述吴方德系为其个人提供工作，与天柱公司、万山分公司之间不存在任何法律关系。又经查可知，宋启登并不是天柱公司与万山分公司的员工，而是挂靠在天柱公司与万山分公司名下，以此承包相关工程的监理工作，向天柱公司与万山分公司缴纳管理费，吴方德在二审庭审中陈述其监理证件系挂靠在天柱公司名下，同时亦陈述其知晓宋启登有项目挂靠天柱公司。由上述情况可知，天柱公司没有招聘吴方德以及没有对吴方德进行工作考勤、管理，也没有支付过吴方德的工资，双方之间不存在隶属关系，而实际情况是天柱公司将案涉相关的工程监理服务发包给宋启登，吴方德又是由宋启登招聘，接受宋启登的管理、安排工作内容及支付工资，虽然天柱公司出具了《法定代表人授权书》《关于吴方德等4位同志聘任的通知》等材料，以及在相关项目的材料上加盖天柱公司的公章并有吴方德的签字，但考虑到天柱公司与宋启登均认可上述材料中所涉及的工程监理项目系由宋启登承包，且双方之间又系挂靠关系，故本院认为，不宜将上述材料作为认定吴方德与天柱公司之间存在劳动关系的直接证据，因此，吴方德与天柱公司之间的关系不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系构成要件，一审法院据上述由天 -6- 柱公司出具、盖章的材料确认吴方德与天柱公司之间形成事实劳动关系不当，本院予以纠正，但一审法院认定吴方德与万山分公司之间不符合建立事实劳动关系的构成要件正确，本院予以认可。吴方德主张其与天柱公司之间存在劳动关系，并在二审审理期间提交了北海市住房和城乡建设局出具的文件，以证明吴方德是天柱公司的监理工程师即为天柱公司的员工，本院认为，鉴于宋启登与天柱公司之间系挂靠关系，而该文件所载的工程监理项目宋启登与天柱公司均认可系由宋启登挂靠在天柱公司名下承包的，故本院认为，该份证据不足以证明吴方德系天柱公司的员工，对此项主张，本院不予认可；吴方德在二审期间还主张根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”故天柱公司与吴方德之间存在事实劳动关系，本院认为，上述规定的宗旨在于，更加有效保护劳动者的合法权益，而非改变认定劳动关系存在的实质要件，也不能作为认定劳动者与发包方之间具有劳动关系的法律依据，且《 人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的 意见 》第 七条 规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”由此可知，具备用工主体资格的承包单位只对不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担工伤保险责任，不承担除此之外的用工主体责任，故吴方德以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定要求认定存在事实劳动关系，不能成立。综上所述，本院认为，吴方德基于双方存在劳动关系而提出的一审诉讼请求缺乏事实和法律依据，不应予以支持；而一审法院以天柱公司与吴方德之间存在事实劳动关系为由判决天柱公司支付吴方德2020年2月和3月工资，以及以双方当事人未解除劳动关系无需支付经济补偿金为由驳回吴方德的诉讼请求不当，本院予以纠正。 -7- 综上，天柱公司的上诉请求有理，本院予以支持。一审判决认定事实不清，实体结果处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初6174号民事判决； 二、驳回被上诉人吴方德的诉讼请求。 二审案件受理费10元，由被上诉人吴方德负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆振益 审判员  王雅新 审判员  侯远婕 二〇二一年四月二十一日 -8- 法官助理甘家栋 书记员陈旖琦