甘肃省金昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘03民终197号上诉人（原审被告）：甘肃第九建设集团有限责任公司。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：汪某，该公司员工。被上诉人（原审原告）：徐某，住武威市。原审被告：甘肃广盛源房地产开发有限公司。法定代表人：季某。委托诉讼代理人：晁某，该公司员工。委托诉讼代理人：冯某，甘肃鑫盾律师事务所律师。原审被告：永昌县祥泰物流有限公司。法定代表人：何某。原审被告：武某，住武威市。原审第三人：何某，住永昌县。上诉人甘肃第九建设集团有限责任公司（以下简称九建公司）因与被上诉人徐某、原审被告甘肃广盛源房地产开发有限公司（以下简称广盛源公司）、永昌县祥泰物流有限公司(以下简称祥泰物流公司)、武某、原审第三人何某建设工程施工合同纠纷一案，不服永昌县人民法院（2020）甘0321民初2555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九建公司的委托诉讼代理人汪某、被上诉人徐某、原审被告广盛源公司的委托诉讼代理人冯某、祥泰物流公司的法定代表人何某、武某、原审第三人何某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九建公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性向发包人主张权利。但本案中，九建公司是总承包方，九建公司将案涉工程劳务分包给武某，武某又以其个人名义将案涉工程项目分包给徐某，九建公司既不是案涉工程项目的发包人，也与徐某无合同关系，一审判决九建公司对徐某承担付款责任，认定事实错误，适用法律不当；2.建设工程中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同中实际完成工程建设的承包人。武某非九建公司职工，九建公司也未向武某出具过与涉案工程有关的授权委托书，没有证据证明武某向案涉工程提供资金、材料等，武某仅为九建公司的劳务分包人，一审法院将武某认定为案涉工程的实际施工人，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定错误。徐某辩称，其是案涉工程项目的实际施工人。请求维持一审判决。广盛源公司辩称，建设工程中的“实际施工人”只存在于无效建设工程施工合同，徐某在案涉工程项目中仅提供劳务，其与武某之间的劳务分包合同合法有效，徐某不是法律意义上的实际施工人。案涉工程项目的实际施工人是武某，徐某作为武某的分包人，不享有直接向发包人或承包方要求支付工程欠款的权利。根据合同相对性原则，应由武某承担付款责任。祥泰物流公司、何某辩称，何某是广盛源公司的委托人，武某系九建公司的施工队。何某以案涉工程中的房屋抵顶武某的工程款，武某又将房屋抵顶给徐某，但抵顶的房屋被广盛源公司强行出卖才引起本案纠纷，应由广盛源公司承担付款责任。武某辩称，其是案涉工程的实际施工人。案涉劳务合同是九建公司下属单位九建一公司与徐某签订的。武某已将两套房屋抵顶给徐某支付劳务欠款，但其中一套房屋被广盛源公司出卖，引发涉案纠纷，广盛源公司应对徐某承担付款责任。徐某向一审法院起诉请求：判令九建公司、广盛源公司、祥泰物流公司、武某给付工程款403600元，利息75069元（按月利率6‰计算，自2017年11月20日起至2020年6月20日，共31个月，实际利息计算至工程款付清之日止），本息合计478669元。一审法院认定事实：2014年4月10日，何某与广盛源公司签订《联合开发协议》，约定双方联合开发位于永昌县城关镇黄家学村二社YCTD2014002和2014004地块，在YCTD2014002地块开发永昌县祥泰小区商住楼，在YCTD2014004地块开发永昌县祥泰建材市场。2014年8月20日，九建公司与广盛源公司签订建设工程施工合同，约定广盛源公司将祥泰小区所有建设项目发包给九建公司承建，工程承包范围为图纸及变更范围内的所有内容，计划开工日期2014年7月30日，计划竣工日期2017年12月30日，工期总日历天数1248天。合同还约定了双方的其他权利义务。后武某将永昌县祥泰小区B2号楼劳务工程分包给徐某施工。2017年4月11日，武某与徐某签订《工程人工费抵顶房屋协议》，约定武某欠徐某工程款807336元，以祥泰小区一单元10楼（112.13平方米，3600元/平方米）东户、11楼（112.13平方米，3600元/平方米）东户房屋抵顶工程款。2017年11月19日，经武某与徐某结算，徐某完成的工程为建筑面积5244.66平方米，每平方米单价330元，工程总价款1730730.8元，已付工程款920737.8元，未付工程款810000元，武某在结算单上签字确认。2017年12月17日，经祥泰物流公司与九建公司结算，祥泰小区B2号住宅楼合同总价为8105831.81元，已付工程款3990660元，尚欠5555171.81元。祥泰小区B2号住宅楼已投入使用。庭审中，武某、徐某、祥泰物流公司、广盛源公司均认可抵顶给徐某的其中一套房屋被广盛源公司处置，徐某未付工程款数额为1730730.8元-已付工程款920737.8元-房屋抵顶406400元=403593元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人是指转包、违法分包及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，其范围应是指实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或者个人。本案结合各方所提供的证据及诉辩意见,可以认定武某系涉案工程的实际施工人，九建公司承包工程后又将部分工程转包给不具备施工资质的武某进行施工，而武某将工程的劳务转包给同样无施工资质的徐某施工，其行为应属违法行为，双方之间的转包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中，武某与徐某之间的合同虽然无效,但是徐某作为实际施工人可以参照双方约定要求武某支付工程款。九建公司明知武某无施工资质将工程分包，九建公司作为违法分包人对合同无效具有过错，且其无证据证实已付相应工程款，应当承担连带付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案广盛源公司系发包人，广盛源公司认可尚欠九建公司工程款，其应在欠付九建公司工程款的范围内向徐某承担付款责任。关于《联合开发协议》系何某个人行为还是祥泰物流公司行为。虽联合开发协议由广盛源公司和何某个人签订，而何某作为祥泰物流公司的实际投资人，在涉案工程竣工验收会议纪要、结算清单中，均以祥泰物流公司名义参与并盖章确认，且工程抵顶房屋协议中，何某以祥泰物流公司名义向武某以房屋抵顶工程款，后武某又将房屋抵顶给徐某，徐某据此有充分的理由相信何某代表祥泰物流公司，故何某与广盛源公司于2014年4月10日签订的《联合开发协议》构成表见代理，协议双方系祥泰物流公司与广盛源公司。本案中，祥泰物流公司参与涉案工程的管理、验收，并与九建公司就涉案工程进行了结算，祥泰物流公司以其实际行为参与到涉案工程项目的建设，加入到建设施工合同的履行中，其虽未作为发包人与九建公司签订合同，但作为广盛源公司联合开发协议的相对方，事实上已成为建设工程的共同发包人，构成债的加入，理应对工程欠款承担付款责任。关于欠款利息，根据徐某与武某于2017年11月19日对工程进行结算确认,徐某要求武某自2017年11月20日承担付款利息并无不当，但无证据证实双方当事人对工程欠款利息标准有约定,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息标准有约定的,按约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定,2017年11月20日至2019年8月19日期间的利息，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率年利率4.35%（一年期）计算，为32187.1元；2019年8月20日之后的利息，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，判决：一、武某、甘肃第九建设集团有限责任公司给付徐某工程款403593元，利息32187.1元，合计435787.1元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自2019年8月20日至工程款实际付清之日止的利息，限于判决生效后十日内履行；二、永昌县祥泰物流有限公司在武某、甘肃第九建设集团有限责任公司给付徐某工程款范围内承担付款责任；三、甘肃广盛源房地产开发有限公司在欠付甘肃第九建设集团有限责任公司工程款范围内承担付款责任。案件受理费8481元，由武某、甘肃第九建设集团有限责任公司、永昌县祥泰物流有限公司、甘肃广盛源房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。武某提交以下证据：1.甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602执2139号之二执行裁定书，证明武某系案涉工程实际施工人的事实；2.支付明细清单，证明武某将祥泰物流公司、何某抵顶的房屋价款支付给了广盛源公司。经质证，九建公司对执行裁定的真实性无异议，对证明目的不认可，对支付明细清单不予认可；广盛源公司对执行裁定无异议，对支付明细清单认为与其无关，并称如用房屋抵顶工程款也无须支付房屋价款；徐某、祥泰物流公司、何某对上述证据无异议。经审查，武某提交的其及祥泰物流公司、何某与案外人买卖合同案的执行裁定，不能证明其主张为案涉工程实际施工人的事实；支付明细清单与本案无关联；本院对上述证据不予采信。根据当事人陈述和本院审核确认的证据，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。一审宣判后，广盛源公司、祥泰物流公司、武某未提出上诉，其在二审主张免责等抗辩意见，不属本案二审审理范围。根据九建公司的上诉请求，二审双方争议的焦点问题是徐某是否系案涉工程的实际施工人及其要求九建公司承担付款责任有无法律依据。本案中，广盛源公司与九建公司签订建设工程施工合同，将祥泰小区所有建设项目交由九建公司承建，广盛源公司系案涉祥泰小区建设项目的发包人，九建公司为总承包人。因武某一审提交的与徐某签订案涉施工项目承包合同中虽盖有“甘肃第九建设集团公司一公司永昌县祥泰小区建设项目部”印章，但该合同为复印件，九建公司不予认可。该合同中列明的发包方为武某，武某也在落款处予以签名。武某并以其个人名义与徐某结算案涉B2号楼的工程价款。武某主张是九建公司将工程直接分包给徐某的辩解理由不能成立。武某与徐某签订承包合同，并与徐某结算工程价款，又签订《工程人工费抵顶房屋协议》以修建的部分房屋抵顶徐某的工程欠款，说明武某认可将涉案工程分包给徐某，徐某实际对工程项目进行施工的事实。因此，对案涉B2号楼工程项目，是广盛源公司将祥泰小区所有建设项目发包给九建公司承建，九建公司将其承包的工程分包给没有施工资质的武某，武某又将案涉工程项目分包给没有施工资质的徐某，九建公司与武某均为案涉B2号楼工程项目的违法分包人，徐某是实际进行承包修建的实际施工人。一审法院认定武某系案涉工程的实际施工人与事实不符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定应当适用于多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护。本案中，实际施工人徐某要求发包人广盛源公司、违法转包人九建公司及违法分包人武某支付工程款，符合上述法律规定。且九建公司就其承建的祥泰小区所有建设项目已经通过诉讼向广盛源公司主张了全部工程价款，但九建公司与武某之间的工程价款尚未结算，工程款也未付清，一审法院判决九建公司支付徐某工程款符合法律规定。综上所述，九建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8481元，由甘肃第九建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴建红审判员  李 静审判员  蔡中利二〇二一年四月二十六日书记员  赵芯语