山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终885号上诉人（原审被告）：莒县佳源新型建材有限公司，住所地莒县龙山镇**社区纪家店子村，统一社会信用代码91371122MA3F8NJ62X。法定代表人：于春祥，总经理。委托诉讼代理人：李翔，莒县浮来山法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：马治江，男，1984年10月10日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：马淑伟，山东旷世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马德春，男，1975年8月6日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：姚记全，山东隆诚律师事务所律师。上诉人莒县佳源新型建材有限公司（以下简称佳源建材公司）因与被上诉人马治江、马德春提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初6499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。佳源建材公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或予以改判；2.上诉费用等由被上诉人承担。事实与理由：一审法院罔顾法律与事实，马德春并非佳源建材公司雇佣的员工，马德春与佳源建材公司之间未签订任何劳动合同，不存在雇佣关系，佳源建材公司与马德春之间系承揽关系。2020年2月份受新冠疫情影响，佳源建材公司并未开工，只是偶尔拉一次加气块，在有加气块需要装卸时才通知马德春装卸加气块，没有时马德春不需要工作。双方之间无固定工资和固定劳动时间，马德春的工作并不接受上诉人的安排，不存在管理与被管理的关系，二者之间是监督与被监督的关系，双方不存在劳动关系，佳源建材公司只是按照马德春工作量支付劳动报酬，工作时间和方式由其自己安排，佳源建材公司与马德春之间的关系符合承揽关系构成要件。承揽合同是承揽人按照定作人的要求，完成工作交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同，承揽人以自己的简单工具和劳动力完成主要工作。马德春的工作需要一定技术，原审认定不需要技术成分系偷换概念，违背事实与法律。佳源建材公司与马德春之间的关系不符合雇佣关系的构成要件，马德春在承揽工作中私自将马治江带到佳源建材公司，工作人员发现后进行驱赶，但马德春明知马治江被驱赶仍让其留在工作场所内为其工作，存在主观故意，马德春在雇佣工作过程中未让做好安全防护措施，存在较大过错，根据《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在工作过程中致人损害的应承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失应与雇主承担连带赔偿责任，马德春在该人身伤害过程中存在故意和重大过失，应与佳源建材公司承担连带赔偿责任。马治江进入佳源建材公司，在工作人员发现并驱赶后仍未离开，且未采取防护措施应承担90%的过错责任，马德春在（2020）鲁1122民初4830号案件庭审过程中，曾作为马治江的证人出庭，证实马治江不是佳源建材公司雇佣人员，而是其私自将马治江带入场内，而在本案中马德春却称马治江是佳源建材公司的雇佣人员。由此可见，马德春与马治江存在恶意串通损害佳源建材公司权益的行为。马治江辩称，佳源建材公司与马德江系雇佣关系，而非承揽关系。佳源建材公司主张对于马治江进入其公司不知情并进行过驱赶与事实不符，其对此并未提交证据证实。事发时正是疫情紧张时期，佳源建材公司处于封闭状态，未经允许，无法进入公司工作。马治江到佳源建材公司工作，佳源建材公司应提供相应的安全保障措施，马治江无法预料事故的发生，对事故的发生不存在过错。马德春辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马治江向一审法院起诉请求：1.请求依法判令佳源建材公司、马德春赔偿医疗费8007.42元，误工费24000元(120天×200元)，护理费7200元(60天×120元)，残疾赔偿金84658元(42329元×20年×10%)，精神损害抚慰金1000元，住院伙食补助费400元(8天×50元)，法医鉴定费1200元，交通费200元，以上损失共计126665.42元；2.本案的诉讼费由佳源建材公司、马德春承担。一审法院经审理认定事实：佳源建材公司系从事加气切块砖、自保温切块砖、墙板加工销售的公司。马德春系其雇佣的从事加气块装卸的工人，马德春的工作受佳源建材公司安排，工资按照装卸的方量计算，结算后按日领取。2020年2月23日，马治江在佳源建材公司院内与马德春一同进行加气块码盘工作时，码好的加气块突然倒塌将马治江砸倒导致马治江受伤。马治江受伤后到莒县人民医院住院治疗8天，支出医疗费7327.42元。马治江的伤经诊断为肋骨骨折及全身多处软组织损伤，经马治江申请，一审法院委托日照中和法医司法鉴定所鉴定，马治江的左侧4-9肋骨骨折，构成十级伤残。马治江支出鉴定费1200元。马治江受伤后佳源建材公司工作人员付金锋为马治江垫付医疗费2000元。马治江曾于2020年7月10日起诉至一审法院，以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉要求佳源建材公司进行赔偿，后以要求另案起诉为由向一审法院申请撤回起诉，一审法院作出（2020）鲁1122民初4830号民事裁定书，裁定准许马治江撤回起诉。在该案中，马德春曾作为证人出庭参加诉讼，其在该案中出庭作证时称因马治江系其侄子，系其介绍马治江到佳源建材公司进行装卸工作，但马治江到佳源建材公司工作时，佳源建材公司的工作人员并不知情，因马德春的劳动报酬系根据方量计算，其打算将马治江所干的方量计算到自己所干的方量中，由公司发放劳动报酬后再与马治江进行分成。在本案审理过程中，经一审法院释明，马治江要求按照第三人侵权进行主张。一审法院认为，本案争议的焦点为马德春与佳源建材公司之间系承揽关系还是雇佣关系。对此，一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽关系中的报酬不同于一般劳务关系中的报酬，其不仅仅包含劳动力的价值，还应含有技术成分的价值以及一定利润成分。本案中，马德春在佳源建材公司处从事加气块的装卸、码盘工作，从工作目的上来看系提供劳务、不需要技术成分的价值亦无利润价值，其与佳源建材公司系被管理与管理的关系，并非监督关系，其劳动报酬上仅仅系按照劳动力的价格进行计算并不包含相应的技术、设备价值；虽马德春陈述其带马治江到佳源建材公司工作，佳源建材公司并不知情，其劳动报酬系计算在其工作量之内，但显然根据审理查明的事实，马德春的该行为并不符合其与佳源建材公司的约定，系其擅自所为，并不能依此改变其二者之间的法律关系。故综合以上分析，马德春与佳源建材公司之间应系雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。马德春从事雇佣活动中造成马治江损失，应当由其雇主佳源建材公司承担赔偿责任。本案审理过程中，经一审法院释明，马治江按照第三人侵权主张进行损害赔偿，故本案应系提供劳务者致害责任纠纷。马治江受伤系在佳源建材公司处进行码盘工作时因加气块意外倒塌导致，马治江与马德春在工作时未注意安全，导致马治江受伤，应各自承担事故的同等责任。佳源建材公司作为马德春的雇主未严格人员管理、做好安全保卫措施，亦有一定过错，在本案中应按照其雇员马德春的过错承担赔偿责任。对马治江各项损失，一审法院认定如下：马治江主张的在寨里马家河卫生室支出的医疗费680元，其未提供正式发票亦未提供门诊病历等，无法证实该支出系真实且与本案相关，因此一审法院认为马治江医疗费的支出为7327.42元；结合马治江伤情、住院情况并参照公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》，一审法院酌定马治江误工期为90天、护理期为45天；马治江主张误工费损失按照每天200元计算，但马治江并未提供证据证实，一审法院不予认定，一审法院认为马治江误工费应按照农村居民人均收入水平计算为宜；马治江主张住院伙食补助费、残疾赔偿金符合法律规定，予以支持；结合马治江住院天数及医院距离，酌定交通费100元；精神损害抚慰金，马治江伤情构成十级伤残，认定精神损害抚慰金为1000元；鉴定费，马治江主张鉴定费1200元，有票据为证，予以支持。综上所述，马治江的损失确定为医疗费7327.42元、误工费6373.8元（70.82元×90天）、护理费5400元（120元×45天）、住院伙食补助费400元（50元×8天）、残疾赔偿金84658元（42329元×20年×10%）、交通费100元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1200元，以上共计106459.22元。佳源建材公司工作人员垫付的款项应予以扣除。综上，对马治江合理诉求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、佳源建材公司于判决生效后十日内赔偿马治江各项损失共计53229.61元[医疗费7327.42元+误工费6373.8元（70.82元×90天）+护理费5400元（120元×45天）+住院伙食补助费400元（50元×8天）+残疾赔偿金84658元（42329元×20年×10%）+交通费100元+精神损害抚慰金1000元+鉴定费1200元]×50%，扣除已付的2000元，尚需支付51229.61元；二、驳回马治江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2834元，减半收取计1417元（收取时已减半），由马治江负担844元，由佳源建材公司负担573元。二审中，佳源建材公司提交（2020）鲁1122民初4830号案件庭审笔录一份，证实马德春在该案中的陈述与本案陈述不一致。经质证，马德春与马治江称该笔录一审时已出示，质证意见同一审意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于佳源建材公司与马德春之间的法律关系问题。承揽合同，是指当事人双方约定，一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果并给付约定报酬的合同。雇佣合同，是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不一定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。承揽合同以完成工作成果为目的，一般要求承揽人具备一定的专业性或技术性。而雇佣合同是以直接提供劳务为目的，对雇佣人员并无技术性或专业性要求。本案中，马德春到佳源建材公司从事装卸加气块工作，该工作并无专业性或技术性要求，马德春主要是根据佳源建材公司的要求为其提供装卸加气块这一劳务，佳源建材公司以计件的方式按照其每天的工作量支付报酬，故从马德春提供劳务的方式、特点、报酬看，其与佳源建材公司之间应系雇佣法律关系。关于佳源建材公司、马德春与马治江之间的法律关系问题。马治江主张其与佳源建材公司系雇佣关系，佳源建材公司主张马治江与马德春系雇佣关系，但佳源建材公司及马治江对各自主张的事实均未提交有效证据予以证实，对其主张本院不予支持。从马德春在（2020）鲁1122民初4830号案件中陈述，以及本案各方当事人陈述看，马治江系经马德春介绍到佳源建材公司工作，事发前马德春在架子上码盘子，马治江在地面码盘子，后上面的轻体快倒塌致马治江受伤。通过前述分析，马德春与佳源建材公司之间系雇佣关系，马德春系在从事雇佣活动中，因上面轻体块倒塌致地面的马治江受伤，一审认定本案系提供劳务者致害责任纠纷并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。根据上述法律规定，对马治江的损失佳源建材公司应承担赔偿责任，一审法院根据马德春与马治江各自过错程度，认定佳源建材公司承担50%的赔偿责任并无不当。从当事人陈述及查明事实看，致伤马治江的轻体块系在马德春从事劳务过程中倒塌，马德春作为长期从事该工作的人员对于在架子上码盘子可能对地面人员造成一定危害应有一定预见性，但其并未预见，而且从（2020）鲁1122民初4830号案件中马德春陈述看，马治江系马德春私自带入佳源建材公司，故马德春对马治江的损害存在重大过失，根据上述法律规定，马德春应与佳源建材公司对马治江的损失承担连带赔偿责任，一审驳回马治江对马德春的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初6499号民事判决第二项内容；二、变更山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初6499号民事判决第一项内容为“莒县佳源新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿马治江各项损失共计53229.61元[医疗费7327.42元+误工费6373.8元（70.82元×90天）+护理费5400元（120元×45天）+住院伙食补助费400元（50元×8天）+残疾赔偿金84658元（42329元×20年×10%）+交通费100元+精神损害抚慰金1000元+鉴定费1200元]×50%，扣除已付的2000元，尚需支付51229.61元；马德春对莒县佳源新型建材有限公司的赔偿责任承担连带赔偿责任”；三、驳回马治江本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2834元，减半收取计1417元（收取时已减半），由马治江负担844元，由莒县佳源新型建材有限公司、马德春共同负担573元。二审案件受理费2833元，由莒县佳源新型建材有限公司、马德春共同负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年四月一日书记员  付志娟