山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3562号 上诉人（原审被告）：青岛城阳新东方烹饪职业培训学校有限公司，住所地青岛市城阳区。 法定代表人：姜海波，总经理。 委托诉讼代理人：孙志利，女，系青岛城阳新东方烹饪职业培训学校有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：李娜，女，系青岛城阳新东方烹饪职业培训学校有限公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：王xx，女。 上诉人青岛城阳新东方烹饪职业培训学校有限公司（以下简称城阳新东方烹饪学校公司）因与被上诉人王xx劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初11914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城阳新东方烹饪学校公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判城阳新东方烹饪学校公司不予支付王xx2018年6月至2019年5月加班工资差额24169.91元或发回重审。2、本案所有诉讼费用由王xx承担。事实和理由：一、城阳新东方烹饪学校公司庭审中并未称孙志利、李娜、张鹏等系公司”管理人员”身份，也未认可王xx所提交的证据中的人物身份信息。一审法院仅凭王xx陈述就认定上述人员的”管理人员”身份，显然无证据支撑；二、王xx从事的是网络竞价专员，而非招生专员，无需王xx进行招生，王xx一审所述城阳新东方烹饪学校公司实行“封假”，无任何事实，城阳新东方烹饪学校公司从未进行过封假，王xx曾在城阳新东方烹饪学校公司校舍进行居住，并未进行任何的加班活动；三、王xx并未就微信聊天记录中的人员身份信息通过微信官方系统或公安户籍系统进行查实，仅凭关联手机号，在推断关联支付宝来推断微信账号的使用主体身份，于法无据，且王xx提交的微信账号信息，均未显示出上述人员的名字信息，仅是王xx自行的备注信息，支付宝的信息并未显示出完整的人员名字，一审法院并未进行核实。一审法院仅通过支付宝关联的手机号，来推断该手机号关联的微信号的身份信息，无事实和法律依据，腾讯或支付宝均不对手机号的身份信息进行认定，仅能够接受关联验证码即可。也就是说张三的手机号可以关联李四的微信账号等；四、值班不同于加班，城阳新东方烹饪学校公司无需进行加班的举证。王xx主张提交的值班表证明其存在加班事实，但从法律上来讲值班不同于加班。值班是单位因安全、消防、假日防火、防盗或为处理突发事件、紧急公务处理等原因，临时安排或根据制度在夜间、公休日、法定休假日等非工作时间内安排与劳动者本职无关联的工作，或虽与劳动者本职工作有关联，但为非生产性的责任，值班期间可以休息的工作，如看门、接听电话等。一审法院将王xx主张的值班时间认定为加班，显然认定事实不清；五、城阳新东方烹饪学校公司进行了充分的举证，一审法院判决书只字未提，城阳新东方烹饪学校公司提交了“入职承诺书”、“交接清单”、“经济补偿协议”来证明，城阳新东方烹饪学校公司与王xx之间的全部款项已经交接清楚，不存在欠发加班工资的情形，王xx予以签字认可，一审法院罔顾双方的真实性意思表示，未就城阳新东方烹饪学校公司的证据予以认定。 王xx辩称：一、一审时城阳新东方烹饪学校公司对孙志利、李娜、张鹏系其工作人员无异议，王xx提交的微信聊天记录、音频中可以推定孙志利为市场部负责人，黄艳清为人事部负责人，李娜为人事部工作人员，张鹏为前市场部负责人，故一审法院认定事实清楚；二、网络竞价工作简要概括为，投放广告、调整广告排名、控制广告成本、获取网络点击和咨询，其工作内容是招生工作的中间环节，即获取学生信息，封假事实存在。王xx提交的音频、微信聊天记录可证明，王xx曾在城阳新东方烹饪学校公司校舍居住，但无法否认封假的存在；三、个人无权向官网查询相关人员实名认证信息，可申请法院调查取证；四、王xx提交的证据中，微信聊天记录（工作日志）可以证明是加班，而不是值班。法定休息日和节假日工作内容与工作日工作内容相同，且需每日三次考勤打卡；五、城阳新东方烹饪学校公司提交的“入职承诺书”、“交接清单”、“经济补偿协议”与本案无关，无法证明任何事实。“交接清单”中斜杠的含义无法定义，通常意义上斜杠的使用含义为无此项内容，且我是在被迫且紧急的情况下签订的移交清单。2019年5月6日，城阳新东方烹饪学校公司通知我进行调岗，5月7日让我当日完成工作移交，否则2019年3月绩效、4月工资、绩效以及5月工资就不会发放给我，录音为证。“经济补偿协议”只针对解除劳动合同的补偿，和加班费无关。且此证明与城阳新东方烹饪学校公司所说的不存在加班事实在逻辑上相反。综上所述，一审法院认定事实清楚。 王xx向一审法院起诉请求：1、请求判令城阳新东方烹饪学校公司向王xx支付2018年5月至2019年5月的休息日加班42天的加班费18916.08、节假日加班费10787.97元；2、请求判令城阳新东方烹饪学校公司向王xx支付25%的经济补偿金6558.53元；3、诉讼费用由城阳新东方烹饪学校公司负担。诉讼过程中，王xx放弃第二项诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年5月8日，王xx入职城阳新东方烹饪学校公司，从事竞价专员工作，具体工作是推送网络排名，在抖音、快手网络平台上进行推广，同日签订劳动合同，合同约定工作期限自2018年5月8日起至2021年5月7日止，工作时间及休息休假按照国家及城阳新东方烹饪学校公司有关规章制度执行，根据劳动者工作岗位、工作能力、工作业绩以及城阳新东方烹饪学校公司工资制度确定工资，合同对工时制度、具体工资数额未做约定，工作内容、地点及劳动报酬等内容未做明确约定。2019年5月7日，王xx办理工作移交（移交内容包含考勤卡）并离职，同日双方达成经济补偿金协议书。社会保险结算至2019年4月。在职期间，城阳新东方烹饪学校公司安排王xx加班56天，其中休息日加班42天、节假日加班14天（2018年6月：休息日加班3.5天、节假日加班2天；7月：休息日加班9天；8月：休息日加班6天；9月：休息日加班5天、节假日加班1天；10月：休息日加班5天、节假日加班7天；11月：休息日加班2天；2019年1月：休息日加班4.5天；2月：休息日加班2天、节假日加班3天；3月：休息日加班4.5天；4月：休息日加班0.5天）。加班期间未支付加班工资，按照休息日60元/日、节假日100/日的标准支付了补助。 申请人王xx为要求被申请人城阳新东方烹饪学校公司支付加班费、经济补偿金等，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、支付2018年5月至2019年5月加班费29248.98元；2、支付经济补偿金13246.35元（庭审中撤销第二项仲裁请求）；3、支付因未足月缴纳社保而无法领取的失业金1300元（庭审中撤销第三项仲裁请求）。该仲裁委员会对申请人的仲裁请求进行审理后，认为申请人王xx要求被申请人支付加班费29248.98元的证据不足，作出青城劳人仲案字[2020]第925号裁决书，裁决如下：驳回申请人王xx的仲裁请求。该裁决书送达后，申请人对此不服，依法起诉至一审法院，即为本案。 一审法院认为：王xx与城阳新东方烹饪学校公司签订的劳动合同依法成立，双方当事人均应依约履行。王xx在用人单位工作期间执行标准工时制。现双方因追索加班工资产生争议，王xx应当就加班事实承担举证责任。庭审中，王xx为证明加班事实，提供了微信群、微信聊天记录数宗、通话录音、视频资料等证据，并当庭通过支付宝、微信实名认证电话证明城阳新东方烹饪学校公司管理人员身份及微信名称，城阳新东方烹饪学校公司对微信、通话录音中涉及的孙志利、李娜、张鹏等系其公司管理人员无异议，王xx提交的微信聊天记录及通话录音可以证实，王xx在城阳新东方烹饪学校公司处工作期间存在加班事实，且能证明城阳新东方烹饪学校公司制定了考勤制度，并掌握考勤记录，城阳新东方烹饪学校公司亦未提供证据予以反驳，故一审法院认定王xx加班事实成立。根据微信聊天记录、通话录音等证据记载，2018年5月8日至2019年5月7日，王xx休息日加班42天、法定节假日加班14天。关于加班费基数的认定，根据王xx提供的工资银行交易明细，因其2018年5月未能提供正常劳动，2018年6月份的加班基数按照当月实际工资扣减加班补助计算，2018年7月至2019年5月的加班费基数按照加班月份的上一月份实际工资扣减加班补助计算，城阳新东方烹饪学校公司应支付王xx加班期间的加班工资差额24169.91元。王xx主张的加班费金额计算不当，一审法院予以调整。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：青岛城阳新东方烹饪职业培训学校有限公司于判决生效后10日内支付王xx2018年6月至2019年5月加班工资差额24169.91元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛城阳新东方烹饪职业培训学校有限公司负担。 经审理查明，城阳新东方烹饪学校公司二审中提交《关于作息时间调整的通知》复印件两份。证明：王xx平时工作时间是7.5小时，国家规定每天工作8小时，不存在加班情况，即使王xx有加班的情况，城阳新东方烹饪学校公司可以进行调休。王xx质证称：没有见过该两份文件，对真实性不认可，不能否认王xx有加班事实的存在。 二审中，城阳新东方烹饪学校公司认可名称为xxxx的微信账号系其工作人员孙志利的微信账号，城阳新东方烹饪学校公司对于名称为“青岛新东方竞价小组”的微信群中聊天记录的真实性无异议。 城阳新东方烹饪学校公司认可其单位实行打卡考勤，但其表示无法提供其公司的打卡记录。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，王xx作为劳动者，应对其加班事实负有初步的举证责任。为证明加班事实，王xx在一审中提供了相关微信群、微信聊天记录，城阳新东方烹饪学校公司对于上述微信聊条记录的真实性无异议。上述证据可以证明王xx在城阳新东方烹饪学校公司工作期间存在加班事实，王xx已完成其初步的举证责任。城阳新东方烹饪学校公司应当对王xx的加班费数额以及是否已足额支付王xx加班费负有举证责任，而城阳新东方烹饪学校公司在明确认可其单位实行打卡考勤的情况下，拒不提供其考勤记录。因此，应由城阳新东方烹饪学校公司承担举证不能的法律后果。原审据此对王xx主张的加班天数予以认定并根据王xx实际工资扣减加班补助作为基数计算王xx的加班费，并无不当。城阳新东方烹饪学校公司一审中提交的《交接清单》及《经济补偿协议》无法反映其与王xx已就所有工资结算完毕，其关于与王xx之间的全部款项已经交接清楚，不存在欠发加班工资的主张，本院不予采信。 综上所述，城阳新东方烹饪学校公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛城阳新东方烹饪职业培训学校有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 孙向东 二〇二一年四月二十三日 书记员 王冉冉 书记员 于国英