辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2164号上诉人（原审原告）：罗艳杰。委托诉讼代理人：段广满，辽宁志方联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连长兴岛经济技术开发区管理委员会（原大连长兴岛经济区管理委员会），住所地大连长兴岛经济区长兴路600号。统一社会信用代码11210200782464802D。负责人：杨广志，该管理委员会主任。委托诉讼代理人：孙雪峰，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻俊宁，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连市自然资源局长兴岛经济区分局（原大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局），住所地大连长兴岛经济区长兴路600号。负责人：濮存山，该分局局长。委托诉讼代理人：孙雪峰，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻俊宁，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人罗艳杰与上诉人大连长兴岛经济技术开发区管理委员会（以下简称“管委会”）、大连市自然资源局长兴岛经济区分局（以下简称“自然资源局”）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，均不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2020）辽0292民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗艳杰上诉请求：撤销原审判决，改判支持罗艳杰原审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：原审认定事实和适用法律错误。一、原审根据华鼎房地估字[2015]第HD225号房地产估价报告作为本案计算罗艳杰逾期回迁经营损失的依据，没有事实依据。二、罗艳杰以中国人民银行同期贷款利率计算逾期回迁经营损失不违反法律的强制性规定，应当得到支持。三、根据大连长兴岛楼房动迁及安置实施细则的规定，管委会、自然资源局在进行动迁时针对不回迁安置的被拆迁人货币化补偿标准为每平方米5000元。如果罗艳杰选择了货币化补偿，应得动迁款2,056,325元，因管委会、自然资源局没有按约定回迁安置相当于罗艳杰损失了银行的贷款利息，而管委会、自然资源局也因此获得上述不当利益。在没有同一地段租金标准作为参照的情况下，罗艳杰选择以中国人民银行同期贷款利率作为计算逾期回迁经营损失，不违反法律规定。四、原审认定长兴岛经济区附近地段回迁业主韩述平曾以同一标的将管委会、自然资源局起诉到一审法院，一审法院作出(2018)辽0292民初622号民事判决，认定2015年1月1日-2018年租金标准每日每平方米0.20元。但在该案中，韩述平是在管委会、自然资源局久拖不予回迁又不予补偿，韩述平为了尽快解决生活困难在无奈之下才参照了华鼎房地估字[2015]第HD225号房地产估价报告确定的租金标准，这是韩述平自愿的行为，且管委会、自然资源局同意。但在本案中，管委会、自然资源局没有同意0.20元的租金标准，所以不能用该判决确定2015年1月1日-2018年4月12日的租金标准。五、原审认定2018年4月12日以后的损失因罗艳杰没有提供证据予以证明不予支持错误。该回迁地段没有建设从而无法评估租金，责任不在罗艳杰，罗艳杰在租金无法评估的情况下以中国人民银行同期贷款利率计算损失不违反法律规定，况且管委会、自然资源局也没有证据和提供法律依据反驳罗艳杰的计算方式。本案历时一年半，期间管委会、自然资源局一会同意租金标准，一会要求鉴定，出尔反尔。另，罗艳杰原诉讼请求是按照同类地段同类房屋租金标准计算的，即是按照（2016）辽02民终3911号韩述平案的租金标准计算损失，但在诉讼时管委会、自然资源局不认可罗艳杰预回迁安置房屋与韩述平回迁房屋属同一地段，也不同意租金标准。原审法院亦要求罗艳杰对预回迁房屋进行租金鉴定，结果因为涉案房屋没有建设，无法评估租金标准，在此情况下罗艳杰才变更现诉讼请求。罗艳杰只能选择以利息标准计算损失，并不违反法律法规的强制性规定。管委会、国土局辩称，不同意罗艳杰的上诉请求。罗艳杰与管委会、自然资源局签订合同约定采用房屋回迁安置的补偿方式，并非货币补偿方式，故其主张利息损失没有法律依据。罗艳杰关于案涉房屋未建成、不能鉴定一节如果有异议，应当依法行使其鉴定权利。因为与案涉房屋同地段的公建有很多，其未依法主张鉴定权利，导致举证不能的责任应自行承担。一审未释明罗艳杰变更诉请，其变更诉请后导致其主张无依据，一审判决予以支持的部分，管委会、自然资源局认为是不正确的。一审在罗艳杰已变更诉请为主张利息损失的情况下，判决租金损失，存在超出诉讼请求范围的问题，应改判驳回罗艳杰的原审诉讼请求。管委会、自然资源局共同上诉请求：依法撤销一审判决中2017年8月20日之前的损失282,837元。事实和理由：一审判决适用法律错误，依法应予纠正。1.一审判决中支持罗艳杰起诉三年之前的违约金损失，认定其不存在诉讼时效的观点错误。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：以“日”为单位计算违约金数额的，应视为继续性债权，在计算违约金诉讼时效时应当以每一个违约金债权产生的日期分别计算。虽然本案管委会、自然资源局一直未履行回迁安置义务，但对罗艳杰造成的逾期交付损失是以“日”为单位进行计算的，应视为继续性债权，应当以每一个违约金债权产生的日期分别计算诉讼时效，罗艳杰应当自知道自己权益受到损害之日起两年或者三年之内提起诉讼。在一审庭审中，罗艳杰没有提供其要求管委会、自然资源局履行给付义务的相关证据，故一审判决中支持罗艳杰主张的自2011年9月13日开始计算违约金，属于适用法律错误。2.一审判决以另案评估报告作为本案的定案依据属于事实认定错误。罗艳杰辩称，管委会、自然资源局的上诉请求没有事实和法律依据。主要理由：一、管委会、自然资源局的诉讼时效抗辩没有法律依据。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条并未规定以日为单位计算违约金。管委会、自然资源局与罗艳杰在动迁安置补偿协议书中没有约定逾期回迁损失的给付及给付时间。根据法律规定，管委会、自然资源局持续违约，罗艳杰随时可以主张权利，故罗艳杰的请求没有超过法律规定的诉讼时效。2.本案的法律关系是拆迁安置补偿合同纠纷,区别于一般债权债务纠纷，具有物权性质。根据《城市房屋拆迁管理条例》第三十三条规定，对拆迁非住宅房屋造成停产停业的，管委会、自然资源局应当给予适当补偿。这是法定的，不因诉讼时效而丧失请求权。在没有法律规定如何补偿的情况下，罗艳杰有选择权。罗艳杰选择以租金标准计算损失，不违反法律规定。管委会、自然资源局认为罗艳杰选择的是以日为单位计算损失，从而主张超过诉讼时效，没有法律依据。3.“以日为单位计算违约金”是指合同当事人约定，若一方违约，则违约方应向守约方支付违约金，违约金按约定的基数乘以约定的日利息计算。这是针对一般债权。本案各方属于拆迁安置合同，各方没有约定违约金计算方法，不同于一般债权，目前罗艳杰没有检索到拆迁安置补偿合同纠纷中以日计算损失或者违约金适用三年诉讼时效的有关判例。4.案涉房屋不符合交付条件，管委会、自然资源局一直没有向罗艳杰交付回迁房屋，属于持续性违约，至今没有终了，故应从管委会、自然资源局交付房屋开始计算诉讼时效。5.罗艳杰列举的大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2018）辽0292民初622民事判决，与本案属于同一类案件。该判决认为因管委会一直未履行回迁安置义务，持续违约，故而认定被拆迁人起诉未超过诉讼时效。该判决已经发生法律效力，且执行完毕。二、罗艳杰提供的审计报告应当作为确定其损失的依据。管委会、自然资源局与罗艳杰签订的协议书对损失计算标准没有约定，罗艳杰主张按照同地段同类房屋租金标准确定损失赔偿数额，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。同地段同类案件已经有生效判决。罗艳杰向一审法院起诉请求：二被告共同赔偿原告自2011年9月13日起至2020年6月30日止以2,056,325元（365.66×5000=1,978,300元，15.15×5000=53,025元，5×5000=25,000元，合计2,056,325元）为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计息，赔偿原告损失；诉讼费由二被告承担。其起诉状载明的诉讼请求为：判决被告从2011年6月1日起至2018年4月12日止，按同类同地段的公建经营房屋的使用价格赔偿原告损失334,861元。后变更诉讼请求为：判决被告从2011年6月1日起至回迁房屋交付时止以2,079,050元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计息赔偿原告损失（到2020年6月30日为1,063,336元）。在一审庭审过程中变更为现诉讼请求。一审法院认定事实：2010年9月13日，原告与被告国土局、大连长兴岛临港工业区征地征海补偿安置指挥部长兴岛补偿安置办公室签订了《大连长兴岛临港工业区局部楼房征收补偿安置协议书》（N0.0000930）协议书约定，原告的公建房面积410.81平方米，产权调换后面积为415.81平方米，调换地址为28＃路北侧，调换时间2011年X月X日（实际约定回迁时间为2011年6月1日前），产权调换后可办理国有土地使用权证和公建用房产权证。合同签订后，原告于2010年9月13日前搬出该公建用房。因调换房屋未建成，被告至今未向原告交付案涉调换房屋。原告在诉前申请对案涉房屋租金进行鉴定，2020年6月4日大连久泰房地产土地估价有限公司退鉴，理由为：鉴定房屋为未建房屋，房屋具体状况不明，另外，评估租金期限跨度大，我公司缺乏足够的市场租金数据，因此不具备进行鉴定评估的条件。另查明，长兴岛经济区附近地段回迁业主曾以同一类标的将大连长兴岛经济区管理委员会起诉至瓦房店市人民法院，该院依据该案原告的申请，通过大连市中级人民法院司法技术处随机选定辽宁华鼎房地产土地估价有限公司为评估机构。该评估机构接受委托后，于2015年9月30日作出华鼎房地估字[2015]第HD225号房地产估价报告，确认大连长兴岛临港经济区景翠路98-2号三层房屋租金2010年9月15日至2015年8月25日期间的租金市场价值为350，202元，在评估明细表中列明：建筑面积426.804平方米，计算期间2010年9月15日至2010年12月31日108天，租金标准每日每平方米0.80元，租金总额36,876元；计算期间2011年全年365天，租金标准每日每平方米0.80元，租金总额124,627元；计算期间2012年全年366天，租金标准每日每平方米0.52元，租金总额81,229元；计算期间2013年全年365天，租金标准每日每平方米0.31元，租金总额48,293元；计算期间2014年全年365天，租金标准每日每平方米0.25元，租金总额38,946元；计算期间2015年1月1日至2015年8月25日237天，租金标准每日每平方米0.20元，租金总额20,231元。瓦房店市人民法院依据该评估报告作出（2015）瓦民初字第1097号民事判决，判决大连长兴岛经济区管理委员会给付该案原告逾期交付回迁房屋损失350,202元。大连长兴岛经济区管理委员会上诉至大连市中级人民法院，该院作出（2016）辽02民终3911号民事判决：驳回上诉，维持原判。再查，长兴岛经济区附近地段回迁业主韩述平曾以同一类标的将管委会、国土局起诉至一审法院，一审法院作出（2018）辽0292民初622号民事判决，认定2015年1月1日至2018年4月12日的租金标准每日每平方米0.20元。管委会、国土局上诉至大连市中级人民法院，该院作出（2019）辽02民终2218号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，原告与被告2010年9月13日签订的协议书系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律法规的效力性强制性规定，系有效协议，双方均应依约履行。原告于协议签订后自行搬出动迁区域，将案涉房屋交付被告，由被告予以拆除，已经履行了协议约定的全部义务。关于回迁时间，因生效判决已确定双方约定的时间“2011年X月X日”的实际为2011年6月1日，被告未按照双方约定在2011年6月1前向原告交付回迁房屋，且至今未履行交付回迁房屋的义务，被告的违约行为给原告造成了经济损失，应予以赔偿。被告未按约定时间交付调换后的房屋，给原告造成的损失应为不能占有、使用房屋而产生的使用价值的减损。原告以另案华鼎房地估字[2015]第HD225号房地产估价报告作为本案计算经济损失的依据，因这一依据经生效法律文书确认，被告也未提供有效证据证实案涉房屋经济损失的计算依据，故本院参照此房地产估价报告计算原告回迁房屋（面积415.81平方米）的损失：2011年9月13日至2011年12月31日为110天，租金标准每日每平方米0.80元，租金为36,591元；2012年366天，租金标准每日每平方米0.52元，租金为79,137元；2013年365天，租金标准每日每平方米0.31元，租金为47,049元；2014年365天，租金标准每日每平方米0.25元，租金为37,943元；2015年1月1日至2018年4月12日，共计1198天，租金标准每日每平方米0.20元，租金为99,628元，共计300,348元。2018年4月12日之后的损失，因原告未能提供证据予以证明，一审法院不予支持。被告辩称原告起诉已经超过诉讼时效，因被告一直未履行回迁安置义务，持续违约，故原告起诉未超过诉讼时效。管委会的其他辩解意见无事实及法律依据，一审法院不予支持。本案系二被告共同违约，故二被告应共同承担违约责任。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《城市房屋拆迁管理条例》第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连长兴岛经济区管理委员会、大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局于判决生效之日起十日内共同给付原告罗艳杰逾期交付回迁房损失300,348元（2011年9月13日至2018年4月12日）；二、驳回原告罗艳杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,646元，由原告罗艳杰负担9106元，由被告大连长兴岛经济区管理委员会、大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局共同负担3540元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：大连长兴岛经济区管理委员会现已更名为大连长兴岛经济技术开发区管理委员会。2020年12月30日，按照市委编办《关于市自然资源局市辖区分局职能配置、内设机构和人员编制的通知》（大编办发〔2019〕70号），大连长兴岛经济区正式组建大连市自然资源局长兴岛经济区分局，原大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局的职能划归大连市自然资源局长兴岛经济区分局。辽宁华鼎房地产土地估价有限公司出具的华鼎房地估字〔2015〕第HD225号房地产估价报告，涉及的评估房屋为大连长兴岛临港经济区景翠路98-2号三层房屋。罗艳杰与管委会、自然资源局均认可该评估房屋与罗艳杰的拟回迁房屋地址28#路北侧距离约在两公里左右，28#路北侧的产权调换房屋尚未建造。本院认为，根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.罗艳杰主张的2017年8月20日之前的损失是否超过诉讼时效；2.一审法院以华鼎房地估字[2015]第HD225号房地产估价报告作为定案依据是否有误。关于焦点一，本院认为，另案生效判决确定案涉《大连长兴岛临港工业区局部楼房征收补偿安置协议书》约定的回迁时间实为2011年6月1日前。罗艳杰在上述期限届满后未取得回迁房屋，其已知晓管委会、自然资源局未依约履行回迁安置义务，管委会、自然资源局理应承担违约责任。该协议书中对房屋逾期回迁的违约责任或损失赔偿的计算方法、给付时间等未作约定，而约定的回迁房屋一直未交付。双方无据确定违约赔偿的履行期限，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”之规定，在管委会、自然资源局无据证明其在罗艳杰提起本案诉讼前向罗艳杰明确表示拒绝承担回迁房屋逾期交付的损失赔偿责任的情况下，按照对被拆迁人利益的侧重保护原则，以负有履行义务的管委会、自然资源局明确表示不同意向罗艳杰支付逾期回迁房屋损失之日作为罗艳杰请求赔偿损失的诉讼时效起算日，较为合理。照此分析，罗艳杰诉请要求管委会、自然资源局赔偿2011年9月13日至2020年6月30日的损失，并未超过诉讼时效。管委会、自然资源局将罗艳杰主张的经营损失按日分割为各个独立债权分段计算，并以此主张罗艳杰诉请的2017年8月20日前的经营损失超过诉讼时效，本院不予采纳。关于焦点二，罗艳杰主张因管委会、自然资源局逾期回迁房屋造成2011年9月13日至2020年6月30日的经营损失应为以2,056,325元（货币化补偿）为基数按中国人民银行同期贷款利率计算。从罗艳杰该项损失的计算标准看，实际上应属回迁房屋逾期交付可能产生的因未能将房屋用于出租经营所致的经营性损失。但罗艳杰在签署2010年9月13日《大连长兴岛临港工业区局部楼房征收补偿安置协议书》时选择的是房屋回迁安置补偿方式，故罗艳杰主张以假设选择货币化补偿2,056,325元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算2011年9月13日至2020年6月30日的经营损失，没有事实与法律依据，管委会、自然资源局亦不同意，原审未予采信，并无不当。案涉《大连长兴岛临港工业区局部楼房征收补偿安置协议书》约定，罗艳杰产权调换房屋的地址为28#路北侧。根据本案已查明的事实可知，罗艳杰原拟产权调换的房屋至今尚未建造，故就产权调换房屋逾期交付所致损失，理应参照同地段同类房屋的租金标准确定。华鼎房地估字[2015]第HD225号房地产估价报告，系同期长兴岛经济区附近地段回迁业主就所诉的经营损失申请法院就大连长兴岛临港经济区景翠路98-2号三层房屋租金标准委托司法鉴定,由辽宁华鼎房地产土地估价有限公司出具的评估报告。该报告中评估的大连长兴岛临港经济区景翠路98-2号三层房屋，其所处地理位置，各方当事人认可与罗艳杰的回迁房屋地址距离约在两公里左右；管委会、自然资源局虽不认可以该鉴定意见作为案涉回迁房屋的同地段同类房屋租金标准予以认定，但在一审法院明确向其释明是否重新鉴定后，其又未对同地段同类房屋的租金标准申请重新鉴定。在此情况下，本着节约当事人诉讼成本考虑，一审法院参照附近地段回迁业主涉诉案件中委托出具的司法鉴定结论认定本案所涉罗艳杰回迁房屋逾期交付所致2018年4月12日前的损失，并无不当。关于罗艳杰主张的2018年4月13日以后的损失，因罗艳杰拟产权调换的房屋至今尚未建造，且尚无同类地段公建经营房屋的租金标准作为参考的情况下，一审法院对于2018年4月13日之后的经营性损失未予支持，并无不妥，罗艳杰可依法另行主张。综上所述，罗艳杰与管委会、自然资源局的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,189元（罗艳杰预交12,646元，大连长兴岛经济技术开发区管理委员会预交5543元），由罗艳杰负担12,646元，大连长兴岛经济技术开发区管理委员会、大连市自然资源局长兴岛经济区分局共同负担5543元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  张 钱审判员  刘 畅二〇二一年四月二十六日书记员  张文秀