辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4292号上诉人（一审被告）：河南正源咨询代理服务有限公司，住所地郑州航空港区中国中原人力资源服务产业园A座9楼913、915、916、917号房间。法定代表人：乔绚丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：金丽，该公司工作人员。被上诉人（一审原告）：琚荣玲，女，1972年1月10日出生，汉族，住址辽宁省法库县。委托诉讼代理人：张忠保，系辽宁沈川律师事务所律师。一审被告：沈阳双汇食品有限公司，住所地沈阳市沈北新区蒲河路170号。法定代表人，马相杰，公司董事长。委托诉讼代理人：周永超，男，公司法务。委托诉讼代理人：雷珍慧，男，该公司员工。上诉人河南正源咨询代理服务有限公司因与被上诉人琚荣玲、一审被告沈阳双汇食品有限公司劳动争议一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(2020)辽0113民初7556号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。河南正源咨询代理服务有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人无需支付被上诉人琚荣玲经济补偿金，并改判上诉人支付一次性伤残就业补助金金额为7018.96元、改判上诉人向被上诉人支付停工留薪期工资差额1366.94元。2.诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认为被上诉人签订了自愿放弃社保声明后，一审支持了被上诉人以用人单位未为其缴纳社保为由离职后的经济补偿金是错误的。2.根据《辽宁省工伤保险实施办法》第四十条之规定，本案中上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间为2020年10月8日，此时被上诉人已满48周岁，距退休年龄不足两年，一次性伤残就业补助金相应减发，应以2个月计算，一次性伤残就业补助金金额应为7018.96元。3.本案中关于停工留薪期已经双方协商一致，停工留薪期六个月，停工留薪期工资应为21056.88元，上诉人已经支付19689.94元，差额为1366.94元。琚荣玲辩称：同意一审判决。琚荣玲向一审法院起诉：1、要求被告共同支付原告解除劳动关系经济补偿金10528.44元；2、被告共同赔偿原告失业金11403元；3、被告共同支付原告一次性工伤伤残补助金24566.3元；4、被告共同支付原告一次性工伤医疗补助金46431元；5、被告共同支付原告一次性工伤伤残就业补助金28075.84元；6、被告共同支付原告停工留薪期间原工资福利待遇差额27616.48元；7、被告共同支付原告工伤医疗费22325元；8、被告共同支付原告住院伙食补助费7300元；9、被告共同支付原告护理费10512元。一审法院认定：2017年11月24日，原告（作为乙方）与被告正源公司（作为甲方）签订劳动合同书，约定乙方同意由甲方根据工作需要，派遣到沈阳双汇食品有限公司操作工岗位工作，合同期限从2017年11月24日至2020年11月23日。2018年12月23日，原告在双汇公司工作期间受伤，被送往沈阳市沈北新区中心医院治疗，被诊断为右膝关节损伤。2019年3月4日，漯河市人力资源和社会保障局为原告出具漯工伤认字【2019】116号《漯河市认定工伤决定书》，认定原告所受到的事故伤害属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年4月25日，双汇公司为原告出具《工伤职工停工留薪期确认通知书》，确认原告的停工留薪期最长为6个月（自2018年12月25日至2019年6月25日），原告在该通知书上签名并按手印。2019年2月12日至2019年3月27日，2019年5月21日至2019年6月20日期间，原告因“右膝关节损伤、右膝关节积液”入住沈阳市沈北新区中心医院，根据该院出具的诊断书，原告应休息至2019年8月4日。2019年8月16日，漯河市劳动能力鉴定委员会出具漯劳鉴字（2019）184号初次鉴定结论书，原告伤残登记为拾级。庭审中，原告称根据招商银行历史交易明细计算出原告受伤前12个月平均工资为3509.48元。被告双汇公司提交《琚荣玲工资明细》，计算出原告受伤前12个月平均工资为3517.56元。原告对被告提交的工资明细的真实性不予认可。双汇公司在原告受伤后继续发放工资至2019年5月，受伤后发放工资总额为19689.94元。2020年9月4日，原告以被告未依法为原告缴纳各项社会保险、工伤受伤后未依法足额支付工伤期间原工资福利待遇为由，向二被告邮寄《解除劳动关系通知书》，原告提交的邮寄查询结果显示，2020年9月5日双汇公司法定代表人马相杰签收，邮寄给正源公司的邮件2020年9月8日他人代收。2020年9月9日，原告向沈北新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委以“被申请人主体不适格”为由，做出沈北劳人仲不字[2020]第239号不予受理通知书。原告对裁决不服，诉至本院。庭审后，被告正源公司提供了《工伤职工医疗费报销单》一份，该表记载琚荣玲医疗费为23990.51元、伙食补助费为220元，合计为24210.51元，因之前已经赔付给原告1703.77元，还应给付原告22506.74元。被告正源公司提交《伤残待遇核定表》一份，原告一次性伤残补助金为16732.73元，鉴定费300元，合计17032.73元。以上两项合计39559.49元，正源公司于2020年11月20日转账给原告，原告于2020年11月23日向本院邮寄申请书，确认收到以上款项，并要求一次性工伤伤残补助金差额7533.6元并申请撤回要求被告支付原告工伤医疗费的诉讼请求。一审法院认为：原告与被告正源公司签订了劳动合同并被派遣至双汇公司工作，原告与被告正源公司之间形成了劳动关系，原告在工作中受伤，并经漯河市人力资源和社会保障局认定为工伤，原告有权依法享受工伤待遇。原告于2020年9月8日向正源公司邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，《中华人民共和国劳动法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，故双方解除劳动合同时间应为2020年10月8日。因被告正源公司仅为原告办理并缴纳工伤保险，未给原告办理缴纳其他社会保险，应支付给原告经济补偿金。被告双汇公司称因原告自身原因不愿意缴纳社会保险费，因社会保险属于公法的调整对象，劳动者和用人单位无权自由处分。依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定主张经济补偿的，仍应予支持。原告在被告处工作两年半以上，应按照三个月标准发放经济补偿金，合计10528.44元。关于原告要求的失业金损失，《关于完善失业保险有关政策的通知》(辽社发【2008】92号)第六条第二款规定:“失业人员应于发生劳动争议的裁决、判决生效之日起60日内,凭终止、解除劳动关系等证明及有效的法律文书到失业人员户口所在地失业保险经办机构办理失业和求职登记,同时办理申领失业金手续。”故原告应先行办理失业和求职登记，并同时办理申领失业金手续，对于该诉讼请求该院不予支持。关于原告要求的一次性工伤伤残补助金差额7533.6元，根据工伤保险条例的规定，一次性伤残补助金由工伤保险基金按照伤残等级支付，本案中，原告的一次性伤残补助金已经由工伤保险基金核定完毕并由正源公司转入原告账户中，故原告该诉讼请求该院不予支持。工伤保险条例第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。故原告要求的一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，该院不予支持。原告要求的一次性伤残就业补助金，应由用人单位一次性支付，合计28075.84元。关于原告要求的停工留薪期间原工资福利待遇差额，工伤保险条例规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，因按照医嘱原告应休息至2019年8月4日，故被告应按照原工资福利待遇发放至2019年8月4日，合计25034.36元，被告已经给原告发放了19689.94元，还应发放5344.42元。关于原告要求的伙食补助费，《工伤职工医疗费报销单》已经包含伙食费，故原告该诉讼请求该院不予支持。关于原告要求的护理费，未提供证据予以证明，该院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条、第五十八条、第六十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、被告河南正源咨询代理服务有限公司于本判决发生法律效力后十五日内向原告琚荣玲支付经济补偿金10528.44元；二、被告河南正源咨询代理服务有限公司于本判决发生法律效力后十五日内向原告琚荣玲支付一次性伤残补助金28075.84元；三、被告河南正源咨询代理服务有限公司于本判决发生法律效力后十五日内向原告琚荣玲支付停工留薪期间工资5344.42元。四、驳回原告其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南正源咨询代理服务有限公司负担。本院二审期间，当事人并未提举新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人是否应当支付济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条之规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，被上诉人以上诉人欠缴社保等为由以邮寄《解除劳动关系通知书》的方式提出了解除劳动关系，经查，本案中上诉人庭审自述系因被上诉人自愿不缴纳社保系因被上诉人要求单位以补助形式发放到工资里，但上诉人并未提交证据证明曾向被上诉人发放过社保补助，故无法证明双方签订的《个人放弃社会保险权利暨公司免除责任声明书》系被上诉人真实意思表示，且该声明书内容违法显然无效。综上，本案情况符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金之条件。综上，一审对于此处判定并无不当，本院依法予以维持。关于一次性伤残就业补助金的问题。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条之规定，十级伤残一次性伤残就业补助金为7个月本人工资。第四十条之规定，五级至十级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系时，距退休年龄不满5年，属于提前4年、3年、2年、1年与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金相应减发2个月、4个月、6个月、7个月。距退休年龄不满1年的，按照1年计算。经查，本案中被上诉人与上诉人解除劳动合同的时间为2020年10月8日，此时被上诉人已满48周岁，距退休年龄不足两年，一次性伤残就业补助金相应减发，故上诉人应当支付被上诉人一次性伤残就业补助金7018.96元（3509.48元×2个月）。关于停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中，按照医嘱被上诉人应休息至2019年8月4日，故上诉人应按照原工资福利待遇给被上诉人发放停工留薪期工资至2019年8月4日，并扣减已经向被上诉人发放的19689.94元。即使双方签署了《工伤职工停工留薪期确认通知书》，但通知书内容不能免除上诉人的法定义务。一审对于此处的计算方式并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈北新区人民法院(2020)辽0113民初7556号民事判决第一项、第三项；二、撤销沈阳市沈北新区人民法院(2020)辽0113民初7556号民事判决第四项；三、变更沈阳市沈北新区人民法院(2020)辽0113民初7556号民事判决第二项为“河南正源咨询代理服务有限公司于本判决发生法律效力后十五日内向琚荣玲支付一次性伤残就业补助金7018.96元”；四、驳回各方当事人其他诉讼请求和上诉请求。若河南正源咨询代理服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由河南正源咨询代理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  孙晓芳审判员  董 菁二〇二一年四月二十三日法官助理刘畅书记员席红跃