湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂06刑终76号原公诉机关襄阳市樊城区人民检察院。上诉人（原审被告人）钟译，女，1982年10月14日出生，汉族，大学本科文化程度，系襄阳金利升投资咨询有限公司法定代表人兼董事长，户籍地襄阳市樊城区，住樊城区。因本案，于2019年4月29日被抓获，同日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人张华伟，湖北杰伟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张慧敏，女，1963年3月2日出生，汉族，高中文化程度，系襄阳金利升投资咨询有限公司业务员，户籍地襄阳市樊城区，住樊城区。因本案，于2019年3月6日投案，同日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人陈晨，湖北美仑律师事务所律师。襄阳市樊城区人民法院审理襄阳市樊城区人民检察院指控被告人钟译、张慧敏犯集资诈骗罪一案，于2020年12月14日作出（2020）鄂0606刑初527号刑事判决。宣判后，在法定期间内，公诉机关未抗诉，原审被告人钟译、张慧敏不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2011年8月29日，被告人钟译与其丈夫童某共同出资注册成立襄阳金利升投资咨询有限公司（以下简称金利升公司），童某任法定代表人，钟译为公司实际控制人，2014年8月12日钟译变更为金利升公司法定代表人。金利升公司的经营范围为：投资咨询服务及个人理财咨询服务（均不含证券、期货咨询），企业管理咨询，企业形象设计，市场信息咨询，市场营销策划。金利升公司自成立以来，被告人钟译擅自超出公司经营范围，在未经金融管理部门批准情况下，以投资网上黄金交易为名，以2％至6％不等的高息为诱饵，通过被告人张慧敏等业务员的虚假宣传，与投资人签订《代理委托协议书》、《借款协议书》，面向社会不特定人员发展客户，实施非法集资行为。期间，被告人钟译仅将集资款中的一小部资金投入到黄金交易平台中，剩余部分集资资金用于支付投资人利息、业务员提成、公司日常费用、第三方平台消费等。案发后，先后有184名投资人向公安机关报案，投资金额合计101519813．31元，已支付186名投资人本息合计77223771元，其中161名投资人蒙受经济损失，损失金额34855466．31元。已报案投资人中，经由张慧敏发展、介绍的投资人127名，投资金额合计59375585．31元，其中蒙受经济损失107人，损失金额18174994．31元。2019年3月6日被告人张慧敏主动到公安机关投案，2019年4月29日钟译被公安机关抓获。上述事实，有下列证据证实：1．抓获经过；2．金利升公司工商登记资料、租房合同；3．“汇金宝”集资诈骗案部分资料；4．钟译与“李晖”微信聊天记录；5．钟译与假炒黄金平台聊天记录；6．钟译与马明聊天记录截图、钟译与王某1聊天截图、钟译与张慧敏微信聊天记录截图；7．银行交易明细；8．蔡某、徐某等人提交的“金利升公司诈骗的反映材料”；9．审计报告；10．樊城区分局刑事侦查大队经侦中队出具情况说明；11．证人陈某1、钟某、闫某、周某2证言；12．被害人易某、刘某、黄某、王某1、谢某、程某、贺某、朱某、张某、孙某、周某1、胡某等人陈述；13．被告人钟译、张慧敏的供述和辩解。原审法院认为，集资诈骗罪是指，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。该罪的构成要件为，以虚假承诺为回报，违反法律、法规，向社会公众募集资金，且数额达到较大以上。其中，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，具有下列情形之一的，可以认定“以非法占有为目的”：（1）集资后不用于生产经营或用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例的，致使集资款不能返还的。（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的。．．．（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的。通过本案庭审查明事实可知，被告人钟译、张慧敏二人以“炒黄金”为名，隐瞒真相，以高息为诱饵，使用诈骗方法向社会公众非法集资，二人行为均已构成集资诈骗罪。被告人钟译与被告人张慧敏在共同犯罪中，分工协作，行为积极，作用相当，均系主犯。被告人钟译、张慧敏诈骗数额特别巨大，造成集资人大量财产损失，既严重破坏国家金融管理秩序，又严重侵犯公民财产权，并且严重影响当地稳定，罪行极其严重，依法应予严惩。被告人张慧敏投案后，如实供述了犯罪事实，虽然张慧敏当庭对指控的罪名予以否认，认为其行为应当构成非法吸收公众存款罪，但该辩解系对行为性质的辩解，故对被告人张慧敏的行为可以认定为自首，依法可以从轻处罚。据证人陈某1的陈述及被告人张慧敏的供述可知，陈某1位于中国银河证券襄阳营业部的账户内的资金均为张慧敏提供，应属于张慧敏违法犯罪所得，依法应予追缴，退还给集资被害人。据此判决：（一）被告人钟译犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十万元；（二）被告人张慧敏犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六万元；（三）被告人钟译、张慧敏共同单独退赔集资被害人损失34855466．31元；（四）陈某1位于中国银河证券襄阳营业部的账户内现金资产25888．18元，场外基金资产6131．48元，场内证券资产AB股证券2351692．46元，股转证券453元依法予以收缴，返还集资被害人。上诉人钟译提出的上诉理由：1．张慧敏单独集资数额与钟译无关，钟译不应对张慧敏集资款承担责任；2．钟译没有非法占有的故意，钟译的行为不构成集资诈骗罪；3．量刑过重。钟译的辩护人提出的辩护意见：1．钟译没有非法占有为目的，钟译的行为不构成集资诈骗罪；2．张慧敏具有非法占有为目的，客观上骗取了巨额资金，张慧敏的行为构成集资诈骗罪，钟译对张慧敏的全部集资款项不知情，也没有收益，更没有支配权，钟译与张慧敏不构成集资诈骗共同犯罪，钟译的行为构成非法吸收公众存款罪；3．审计报告所列的所谓“中间人”都是二级或三级集资人，直接收取投资款，部分转给钟译，部分截留，并赚取利差，钟译转给他们退回的投资款项及利息，部分转付，部分被他们克扣，这部分中间人的行为扩大了其他投资人的损失，增大了钟译的犯罪金额，应当收缴这部分人非法所得，返还其他投资人，并应追究这部分人的刑事责任。上诉人张慧敏及辩护人提出的上诉理由和辩护意见：1．张慧敏没有非法占有为目的，张慧敏的行为不构成集资诈骗罪；2．原审判决对张慧敏行为定性及犯罪数额认定与钟译进行区分系适用法律错误及事实认定错误。经二审审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭举证、质证，证据来源合法有效、内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人钟译、张慧敏以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，二人行为均构成集资诈骗罪。关于上诉人钟译提出张慧敏单独集资数额与钟译无关，钟译不应对张慧敏集资款承担责任的上诉理由；经查，张慧敏系钟译开办的金利升公司工作人员，张慧敏对外签订的《代理委托协议》均有钟译签字及公司印章，钟译认可张慧敏的非法集资行为，二人系共同犯罪，上诉人钟译应对张慧敏集资数额承担责任，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人钟译、张慧敏及其辩护人提出钟译、张慧敏没有非法占有故意，二人行为构成非法吸收公众存款罪而不构成集资诈骗罪的上诉理由及辩护意见；经查，钟译、张慧敏二人明知没有归还能力，虚构事实大量骗取资金，二人主观上具有非法占有的主观故意，二人行为符合集资诈骗犯罪构成，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于钟译的辩护人提出审计报告所列的所谓“中间人”都是二级或三级集资人，直接收取投资款，部分转给钟译，部分截留，并赚取利差，钟译转给他们退回的投资款项及利息，部分转付，部分被他们克扣，这部分中间人的行为扩大了其他投资人的损失，增大了钟译的犯罪金额，应当收缴这部分人非法所得，返还其他投资人，并应追究这部分人刑事责任的辩护意见；经查，审计报告所列戴某、王某2等“中间人”因存在代钟译代收现金、转付利息等情况致使在案证据无法证实这部分人截留或克扣了集资款，也无法证实钟译支付给魏某等人超过投入本金的资金系代付本息所致，还是赚取利差所致，亦或是转移、隐匿资金所致，原审判决根据在案证据追究钟译、张慧敏集资诈骗罪并依据诈骗数额予以量刑，并无不当，故该辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  代红存审判员  闫建华审判员  杨建新二〇二一年四月二日书记员  周 翔