辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终753号上诉人（原审被告）：刘德彬，男，1968年2月5日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。委托诉讼代理人：荣魁义，辽宁恩派律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张云贵，男，1968年1月20日出生，汉族，住辽宁省沈阳市康平县。委托诉讼代理人：方岩，辽宁伟业律师事务所律师。原审第三人：李承金，男，1964年11月26日出生，汉族，住辽宁省盖州市。原审第三人：谢占义，男，1973年2月4日出生，汉族，住辽宁省营口市。上诉人刘德彬因与被上诉人张云贵，原审第三人李承金、谢占义建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初1911号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘德彬上诉请求：1.请求撤销原审判决，发回重审或改判上诉人不承担民事责任398232元；2.一、二审诉讼费用被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在转包关系。双方之间虽然于2014年9月11日签订了《协议书》中存在转包字样，但是协议第一条已经明确约定：关于道路施工质量、工期结算及违约责任按业主与甲方签订合同要求为准。如出现纠纷由乙方（被上诉人）与业主交涉。对比被上诉人与第三人签订的《厂区道路施工合同》，关于道路施工质量、工期结算及违约责任已经确定的十分明确。已经足以证明被上诉人与业主重新签订了合同，规范了双方之间的权利义务关系。同时，在与被上诉人签订的《协议书》中明确的只是上诉人按合同价款总金额10%收取管理费，且是被上诉人与业主方签订合同价款的金额。以上证据和事实完全证明上诉人仅是收取部分费用的中间人，双方签订的不是转包合同。二、上诉人与业主营口润隆实业有限公司之间不存在承包关系。凡涉及上诉人所签订的几份合同、协议唯一能够明确的也只是上诉人收取管理费的标准。至于关于工程的价格、质量、工期、结算标准及违约责任等每一个合同应该具有的条款均不存在。这就说明上诉人与业主之间没有进行任何协商、沟通，更不存在签订合同的可能。三、本案应增加营口润隆实业有限公司、营口市老边区路桥建设工程处为被告。本案系以其他案件的判决结果为依据提起的诉讼。但是本案的法律关系在营口市中级人民法院[（2018)辽08民终1393号民事裁定书]中己经进行了明确的论述，即：上诉人张云贵主张被上诉人营口市老边区路桥建设工程处、刘德彬为其债务人，一审法院应查清上诉人与营口市老边区路桥建设工程处、刘德彬及营口润隆实业有限公司之间的法律关系，以确定权利义务，营口润隆实业有限公司应为本案当事人。虽然本案被上诉人一审时仅将上诉人列为被告是当事人的权利。但是上诉人已经明确提交了追加被告的申请，且已经提交了证据证明案件事实严重不清楚：几方当事人之间的法律关系不清楚，案涉工程土地权属明显不清楚，案涉工程的发包方不清楚、案涉工程验收结果不清楚。并已经申请原审法院调取相应证据。本案只有查清以上事实以后才能够确定各方当事人之间权利义务关系。四、第三人谢占义、李承金并未完成所有的案涉工程。本案原审时第三人已经明确承认仅在元旦以前进行了施工，也承认并未完成全部工程。这也与上诉人了解的情况相符合，部分案涉工程是业主方在2015年另外寻找其他工程队进行施工。五、即便原审法院根据上诉人与被上诉人签订的《协议书》而认定双方转包关系成立，那么在判决中也应该扣除上诉人应得的10%的管理费。综上所述，应支持上诉人上诉主张，发回重审、或改判上诉人不承担民事责任398232元。被上诉人张云贵辩称，第一点，案涉工程贵院（2020）辽08民终602号民事判决书对案涉工程法律关系、案涉事实已经作出生效的法律文书，该判决书中对上诉人将案涉工程转包给被上诉人的事实已经依法予以查明；第二点，上诉人与营口润隆实业之间的关系不影响上诉人作为转包人依法承担给付责任；第三点，营口润隆实业有限公司和老边路桥建设工程处不是本案必要的诉讼主体；第四点，工程范围及工程金额。另案已经经过法庭程序鉴定并审理完毕；第五点，上诉人所述的管理费不应予以扣除，上诉人与被上诉人之间系转包合同关系，不存在支付管理费一项，双方之间并非挂靠合同关系。综上，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人李承金、谢占义未向本院提交书面陈述意见。张云贵向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告给付工程款人民币398283元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2014年9月11日，原告张云贵与被告刘德彬签订协议书，约定被告刘德彬将案外人营口润隆实业公司承揽的修路工程以包工包料的形式转包给原告张云贵。2014年9月13日，原告张云贵、案外人康殿伟、案外人李相民与第三人李承金、谢占义签订厂区道路施工合同，将从被告刘德彬手中承包的工程转包给第三人李承金、谢占义施工，由第三人李承金、谢占义对案涉工程进行实际施工。本案案涉工程总造价经另案鉴定为698232元，案涉工程原告张云贵自认被告刘德彬已给付工程款300000元。第三人李承金、谢占义施工的案涉工程拖欠工程款为由，以本案原告张云贵、案外人李相民和康殿伟为被告提出诉讼，诉讼期间，经辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司对营口润隆实业有限公司院内沥青道路及附属工程进行工程造价评估鉴定，鉴定总造价为698232元；因张云贵(本案原告)已支付第三人李承金、谢占义工程款320000元；2019年9月26日，本院作出（2019）辽0811民初110号民事判决书，确认被告张云贵（本案原告）、李相民、康殿伟给付原告李承金（本案第三人）、谢占义（本案第三人）工程款378232元；该案被告张云贵（本案原告）不服提出上诉，2020年6月5日，营口市中级人民法院作出（2020）辽08民终602号民事判决书，以案涉工程由李承金、谢占义实际施工，工程款应由张云贵、李相民、康殿伟给付；张云贵、李相民、康殿伟有权向其发包人主张权利；驳回张云贵的上诉，维持原判。该生效判决确认案涉工程的建设方为案外人营口润隆实业有限公司，案外人营口市老边区路桥建设工程处为其部分施工后，因付款事宜，案外人营口市老边区路桥建设工程处不再继续施工并撤出工程。案涉工程由案外人营口润隆实业有限公司发包给被告刘德彬。一审法院认为，被告刘德彬将案涉工程转包给原告张云贵并签订协议，原告张云贵承包工程后将案涉工程转包给第三人李承金、谢占义进行施工，另案中对案涉工程进行了司法审计工程总价为698232元，故可以认定案涉工程的总造价为698232元，扣除原告张云贵自认被告刘德彬已给付的工程款300000元，被告刘德彬还应向原告张云贵支付的工程款数额为398232元。对于被告刘德彬提出未与原告张云贵签订合同不应支付工程款的辩解，不符合客观事实，故对该辩解不予采纳。对于被告刘德彬提出的追加当事人的请求，根据合同相对性原则，原告张云贵有权向合同相对方本案被告刘德彬主张权利，且经生效判决已确认各方的法律关系，故对该请求不予支持。综上，一审法院判决如下：被告刘德彬向原告张云贵支付工程款398232元；于本判决生效后10日内付清。如逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7270元，由被告刘德彬负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据已经发生法律效力的辽宁省营口市老边区人民法院（2019）辽0811民初110号判决及辽宁省营口市中级人民法院（2020）辽08民终602号判决查明的事实：“案涉工程的建设方为营口润隆实业有限公司，其最初案涉工程交由营口市老边区路桥建设工程处施工，施工一段时间后，营口市老边区路桥建设工程处停止了施工，营口润隆实业有限公司又将案涉工程包给刘德彬，刘德彬又包给张云贵，张云贵、李相民、康殿伟再次将案涉工程转包给本案原告李承金、谢占义进行实际施工”。依据以上生效判决查明的事实以及刘德彬与张云贵签订的《协议书》，可以确认刘德彬与张云贵之间形成转包法律关系，刘德彬主张与张云贵之间并非转包关系的上诉理由，本院不予支持。对于案涉工程造价问题，因另案已经进行司法鉴定，确定案涉工程造价为698232元。扣除已经给付的工程款30万元以后，刘德彬尚欠张云贵工程款398232元，故一审法院判决上诉人刘德彬给付拖欠工程款并无不当，本院予以维持。关于上诉人刘德彬主张应将营口润隆实业有限公司、营口市老边区路桥建设工程处列为本案被告的问题，因以上两家单位并非刘德彬与张云贵签订《协议书》中的合同相对方，上诉人该项上诉理由，本院不予支持。鉴于各方当事人在一审庭审期间均认可案涉工程已经实际使用且另案已对案涉工程进行了造价鉴定，同时，上诉人也并未提供证据证明李承金和谢占义并未施工完毕，故对于刘德彬提出案涉工程并未完工的上诉理由，本院不予支持。因刘德彬并未举证证明将案涉工程转包给张云贵后对案涉工程进行了资源或管理方面的投入，其主张10%管理费因无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人刘德彬的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7274元，由上诉人刘德彬负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  徐 丹审判员  姚 望二〇二一年四月十六日法官助理孙**华书记员徐鹏媛