广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终1078号上诉人（原审被告）：陈治林，男，1967年2月12日出生，汉族，住湖北省襄樊市襄城区××××××××，公民身份证号码420××××××××××××632。被上诉人（原审原告）：惠州汇百业物业服务有限公司，住所地惠州大亚湾西区大亚湾大道228号壹品国际商务公寓3F-303。法定代表人：胡某1。委托诉讼代理人：宿祁渊，该公司员工。上诉人陈治林因与被上诉人惠州汇百业物业服务有限公司物业服务合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初4056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈治林上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判或将本案发到重审；2.一、二审诉讼费，全部由被上诉人承担；3.被上诉人承担拿不出确凿证据给上诉人造成经济损失1500元。事实和理由：原审法院以被上诉人书面表述事实和被上诉人与上诉人所在小区业主委员会的联络《公函》，而没有实质性确凿证据认定合同成立。原审法院以所签订的《物业服务合同》上报上级主管部门备案生效，没有实质性的确凿证据，缺乏法律依据，认定上诉人没能提供证据，答辩意见，陈述事实和法律依据是庭审法官严重偏袒被上诉人，妨碍上诉人当庭答辩，陈述事实及法律依据，不接受上诉人提供的证据材料，歪曲庭审事实。一、一审以被上诉人书面表述认定为的事实，以被上诉人与上诉人所在小区业主委员的联络公函认定合同成立，是认定事实不清，缺乏主要确凿证据，详实的法律依据。1.被上诉人与上诉人居住小区业委员会签订《物业服务合同》。《物业管理条例》第十五条第二项规定，业主委员会代表业主与业主大会选聘物业服务企业签订《物业服务合同》，由此可见，业主委员会不是物业服务合同主体，而是受托人，不具备合同主体资格，只能是合同的签约主体，必须要得到业主大会的授权，才能依法获得签订合同的资格，否则签订的合同中的真正合同主体资格不成立，同时损害了真正合同主体(业主)的权利。2.被上诉人身为物业服务管理企业，在小区业主委员会没有提供小区业主大会授权委托证据情况下，甚至业主大会会议还要有被上诉人自己参加情况下，非法与小区业主委员会签订《物业服务合司》。剥夺了小区业主大会的合法权益。并且在合同服务中，存在采取停水、停电，搭车收费形式、强迫业主缴纳物业管理费的违法行为（证据六至证据八）。3.被上诉人于2017年3月和2019年9月先后两次入住上诉人小区，均未在第一时间将《物业服务合同》内容进行公示，甚至在2019年9月，有小区业主小道消息知道物业费要涨价，业主要求被告公布《物业管理服务合同》的情况下，也未能公布，刻意隐瞒合同内容。得到的答复是，是按前物业收费标准一样收费，为此，祥瑞大厦的一个业主微信群整天讨论物业上涨物业管理费一事，该业主群在踢出了部分业主后解散了。直到2020年1月1日，被上诉人要按合同条款收费，业主在物业电改群中，讨论收费标准，要求公布合同，才公布物业管理合同，被上诉人这种刻意隐瞒合同内容，是以合法方式掩盖非法利益（证据一至证据五）4.在2017年3月至2019年9月前，上诉人小区由老物业按前期合同收费（证据前期物业合同合同）。合同的主要内容条款未能协商一致。在被上诉人与上诉人小区业委员会签订的《物业服务合同》中，收费标准是普通业主管理费：1.5元／平方米，出租户业主2.5元／平方米，商铺按3元／平方米，地面停车费180元／月，地下车库停车费每月250元，增加了电动车，三轮车车每月收费45元／月。（证据：被告与业委会签订的《物业服务合同》）。被上诉人用不履约行为，隐瞒合同内容，找借口，本案中被上诉人不按合同内容条款收取物业管理费，车辆、电动车停车费，是为隐瞒合同找借口，当自己需要按合同内容收费时又采取摸奖形式利用物质利益引诱欺骗业主，采停水、停电、搭车收费等方式强迫业主交纳物业费(证据六至证据八)。5.被上诉人明目张胆公开违法。2020年9月1日是新的《物业管理条例》实施的日子。可被上诉人与上诉人小区业主委员会串通、勾结于2020年8月31日签订公开违背《物业管理条例》条款的《物业服务合同》的附加协议延长合同时间变更合同主要内容，偷偷张贴在其它公示内容旁边。至今不召开业主大会，不在业主微信群公告。并且仅一式两份。不通知居委会，不上报物管部门（证据九）。签约人上诉人居住小区业委会主任，又没有书面委托书。二、合同是否成立，要看是否在遵循签订合同的原则下，依法签订合同，合同成立须具备的成立条件。根据《合同法》签订合同，要遵循自愿、诚实、诚信、公正、遵纪守法的原则，尤其是《合同法》中的七条，“遵纪守法”，是签订合同的基本原则。合同成立要具备以下几点：合同的真正主体要依法成立；合同当事人就合同的主要条款，要协商一致。所谓协商一致，就是指，合同的主要条款内容要经过合同双方当事人谈判、讨价还价后，达成相同的，没有分歧的看法；合同成立，需经过，要约和承诺两个阶段。1.本案对于合同主体成立的认定事实不实，证据不足，曲解法律条款。在《物业管理条例》中，业主委员会的权利有两类，一类是，业委会有自主权，另一类是经由业主大会授权代理业主大会行使权利。选聘物业服务企、签订《物业服务合同》属于后者，都要依法召开业主大会会议。所以被上诉人要提供业主委员会依法召开业主大会会议依法得到了业主大会授权的证据，才能有力证明业主委员会具有代理签约权，才能有资格签订《物业服务合同》，《物业服务合同》中的真正合同主体才能依法成立，合法有效，否则真正合同主体也是不成立的，同时剥夺了业主大会的权力，损害了业主的利益。2.合同的主要内容条款未能协商一致。从上面事实中我们可以看出：被上诉人与上诉人小区业委会签订的《物业管理合同》比前期物业管理收费标准增加了。物业管理费普通业主增加了25%，出租屋业主增加了25%或108%，停车费增加了25%，同时还增加了摩托车，电动车，三轮车的收费45元／月项目，而且比例还很大。并且原物业从2017年3月至2019年8月，被上诉人从2019年9月至2019年12月，一直都按前期物业收费标准收费，而被上诉人根本还没有进驻上诉人所住小区，不知道上诉人小区的实际情况下，上诉人所住小区的业主也不知道被上诉人的服务水平到底是什么样子，被上诉人凭什么能在2016年12月31日就能与小区业主委员会签订如此高的收费标准?买方市场都是处于被动地位，而被上诉人处于主动有悖常理。同时，《物业服务合同》是属于小区业主共同利益相关的要件，在收费标准由市场调节的大环境中，根据《物权法》和《物业管理条例》规定，《物业服务合同》是属于小区业主共同利益相关的要件必须经过业主大会表决通过才能生效。这些条款被上诉人和业主大会是否经过谈判，讨论、讨价还价，最终达成相同的没有分歧的意见，被上诉人没能提供的直接有力的证据。而实际上老物业2017年3月到2019年8月和被上诉人2019年9月至2019年12月的收费事实也告诉我们本合同的收费标准不是被上诉人和小区业主大会经过谈判、讨价还价，最终达成相同的，没有分歧的看法的结果，要不然被上诉人为什么从2016年12月31日签订合同到2019年12月不敢公布合同。还有很大的谈判和讨价还价空间，这就违背了合同成立要素的第二点。从以上两点，我们可以看出被上诉人与业委会签订的《物业服合同》合同主体成立缺乏直接合法确凿证据，合同内容双方当事人未能协商一致，被上诉人只能是一厢情愿的状态。按前期合同收费没人反对，按被上诉人与小区业委会签订的合同收费就有人拒交，出现矛盾，引起纠纷，只能是违背《合同法》《物权法》《物业管理条例》有关条款。因此，被上诉人与业委会签订的《物业服务合同》是不成立的（证据十和被踢人员建的微信群）。3.合同是否生效，不是以签订合同的时间为标准，或上报主管部门备案某个单一的条件就生效。根据《合同法》第四十四条、第五十二条规定，合同生效必须满足以下条件：依法签订的合同；没有《合同法》第五十二条规定的情况出现；是否符合其它法律法规的规定。《物业服务合同》是属于小区业主共同利益相关的要件，按照《物权法》和《物业管理条例》规定，《物业服务合同》必须经过业主大会表决通过才能生效，否则合同即使成立，合同的效力也只能处于待定状态，根据《物业管理条例》和《业主委员会章程》规定，业委会只是业主大会的执行机构，业主大会才是全体业主的利益的权力机构，业主委员会可以代表业主和业主大会依法选聘的物业服务企业签订物业服务合同》，他的代表签约权，只能取决于是否依法召开了业主大会会议获得了业主大会的授权。被上诉人同样只凭表述没有拿出详实的有效的确凿的证据证明。同时签约人，非上诉人居住小区业委会主任，且没有书面委托书作为合同附件，请问被上诉人：和签约人很熟吗?不需要委托书吗?若签约人是业委会的成员，业委会都没有得到业主大会授权还有权力委托他人签约吗?作为业委会成员，在明知业委会没有得到业主大会授权情况下签约，是业委会授权还是个人行为?责任谁来承担?被上诉人想过吗?根据以上陈述事实，和部分证据还可以证明被告在签订和执行合同的过程中存在《合同法》第五十二条规定的三种情况。所以合同时效也是处于不能生效状态。原审法院认定，被上诉人与小区物业委员会签订的《物业服务合同》被上诉人以上报上级主管部门备案而生效是违反《合同法》和《物业管理条例》的。三、原审判决在使用法律上公开曲解法律法规条款利用法律纵容被上诉人违法犯罪进行合同诈骗。司法的目的之一就是使不确定的法律关系明确化，法律的目的在于定纷止争，并根据法律公平原则兼顾各方当事人合法权益，尽最大的努力实现社会的公平正义。1.在本案中，被上诉人作为物业服务企业的管理者，法人应该对《物业管理条例》《物权法》《合同法》《业主委员会章程》等法律法规中涉及物业管理的条款有充分的了解，可是被上诉人却在明知对方没有诚实、诚信，提供本案的事实，并且就物业服务企业有关的业主大会会议被上诉人必须参加的情况下，与上诉人小区业委会签订《物业服务合同》，显然是别有用心的。原审判决在没有，实质性的确凿证据下，仅凭被告书面表述，曲解法律法规条款的判决，是执法犯法、纵容违法犯罪现象。2.2019年9月至2019年12月，被上诉人不按签订的《物业服务合同》条款收费，而是，按前期物业收费标准收费的事实若不是隐瞒合同欺骗业主就是证明《物业服务合同》没有经过业主大会通过，或是证明合同主要条款收费标准过高?又或全部都有。从微信聊天的证据可以证明被上诉人不履约收费，是刻意隐瞒合同（证据一至证据三），欺骗业主（证据四至证据五），用合法形式掩盖非法利益。然而2020年1月1号，被上诉人为了获取所签《物业服务合同》非法利益，需要按签订《物业服务合同部分条款收费时又采取张贴公布、摸奖形式，采用物质引诱，利益欺骗，利用自己员工，业委熟人、虚假宣传等手段大造声势（证据十二至证据十四），掩盖被上诉人两次入住小区均未在第一时间公布《物业服务合同》或利用合同没经过合法程序涨物业管理费的事实，以达到他们骗取业主财产的目的，自己违法不履行合约，变成了增加我们业主交费金额，还要感谢他们给予我们的优惠。也就是被上诉人说的“备案价”一说(证据十一，证据十五)。请问被上诉人：合同条款有“备案价”一说吗?合同条款是合同双方利益平衡的结果。上诉人认为这是没有经过依法程序签订合同的必然结果，是被上诉人与非法签约人给真正合同主体(业主)设下的合同陷阱。为自己获取非法利益寻找合法说词，属于典型的诈骗合同，非法无效。3.被上诉人以少量的投入粉饰自己，骗取业主的好感。换保安亭，建物业服务中心，修垃圾池表面看是提高服务质量，增加物业管理投入实则是为了他们获得非法利益铺路，以短期的少量的投资，甚至没必要的投入，获得长时间更大的利益。小区提供的有办公用房建服务中心，不仅没有服务到业主，而且还增加了业主的分摊电费的负担，占用了公共的资源，影响美观。原来也有保安亭还不错。4.小区物业电改本来是为业主办好事。被上诉人当成了敛财的工具。被上诉人利用业主想摆脱物业控制的心理，想尽各种办法造势宣传电改的好处启动项目。按被上诉人公布的电改进度于2020年10月19日公布开始换装电表，然而到了现在，突然又以有电损、业主欠费、被上诉人前期投入等原因为理由停止电改。需要业主在交近360元的基础上再次交款。业主长达一年的期盼，就这样被他们欺骗忽悠了（证据十六至证据二十）。5.被上诉人与前物业交接不清，架空层外围玻璃损坏多处都是以前的吗?在11、12号房处的位置是今年5月份因外来人员在小区内做工因不小心原因造成小区物业公共公有的财产损失，赔偿被上诉人后，不对损失部位进行修复，2020年5月损坏至今还没修复。是要据为己有吗?以上陈述，虽然有些是没有直接证据，但是是事实存在的。被上诉人与小区业委签订的《物业服务合同》完全具备了欺诈合同成立的三要素。这表明了被告利用《物业服务合同》进行合同诈骗骗取业主财产，损害全体业主的利益。倘若法院还继续纵容被告违法犯罪，执法犯法将给社会带来无法估量的损失。四、在一审中，上诉人没有得到公正的对待，法官明显偏袒被告致使原告无法答辩，甚至上诉人提供的证据也不接受。上诉人对一审法院个别法官的公正审判彻底失去信心，导致判决的公正性和权威性在上诉人心中荡然无存。在一审第一次开庭期间，当被上诉人陈述找不到资料时，一审法官可以将自己的提供给被上诉人，而当上诉人发言陈述到关键的时候，法官打断上诉人的思路。例如：当上诉人告陈述到被上诉人不能提供证据证明小区业委会是在依法情况下召开业主大会会议、依法获得业主大会授权的签约权时，法官主动插话说，那不是有公章吗?当上诉人陈述到合同内容主要条款时，上诉人还没有开始实质性陈述，法官就说这与你有关吗?你不是不承认合同有效吗?当上诉人向法庭提供证据，是法官不让书记员接收证据，连看都不看一眼，这种当庭明显偏袒被告，利用职权，执法犯法、歪曲庭审事实，曲解法律法规条款的违法乱纪犯罪现象，希望引起上级法院重视。五、原审诉讼程序有误。原审法院在2020年10月9号以小额诉讼程序第一次开庭时，未能当庭宣判，于2020年10月12日电话通知原告到法院谈话，在法官有办公地点的情况下，一审法官和书记员通知上诉人在法院大门口等待，不让上诉人去办公室，法官和书记员从法院五楼办公室下来另找地方，上诉人认为原审法官是在把本案的庭审情况向外透露。在谈话中上诉人已明确拒绝原审法官以“为原告利益考虑，给予原告一个上诉的机会，将诉讼程序由小额诉讼程序转为普通程序”的裁决情况下，原审法官仍然以原、被告分歧过大，对立情绪大为由将本案从小额诉讼程序变更为普通程序。上诉人认为本案的争论焦点就是业主委员会是否依法召开开了业主大会会议，依法获得了业主大会的授权，获得代表业主在依法的情况下与被上诉人签订《物业管理合同》的签约权利，并且证据应该由被上诉人提供，原因是被上诉人以《物业服务合同》有效，并以此向上诉人收取物业管理费。同时有关物业服务的业主大会会议是要有被上诉人参加的。被上诉人或者原审法院能够提供依法的证据证明这一情况，上诉人就承认败诉。否则原审法院只能判决被上诉人败诉。然而，原审法官没能依法公正判决。综上所述，上诉人认为，依据有关法律法规被上诉人有条件，有能力进驻上诉人居住小区，但被上诉人没资格进驻上诉人居住小区进行物业管理服务。即：被上诉人与小区业委会签订的《物业服务合同》是在业委会未经业主大会同意私下与被告签订的，且长达三年不公布合同内容，刻意隐瞒合同内容违反了《物权法》第七十六条第四项规定，存在《合同法》第五十二条规定的三种情况，具备欺诈合同三要素，属于违反国法，所签合同非法无效。为维护上诉人及上诉人所住小区所有业主的合法权益，特依法向贵院提起上诉，请求支持上诉人诉求。判如所求。惠州汇百业物业服务有限公司未在法定期间提交答辩意见，不影响本院审理。原审法院认定事实：2016年12月30日，案涉小区惠州市惠阳区××××小区召开的业主会议选聘程序，由惠州市惠阳区××××业主委员会向原告出具《公函》，选定原告为该小区提供物业管理服务。原告与该小区业主委员会签订了《祥瑞大厦物业管理服务合同》，约定：住宅物业管理服务费标准为按建筑面积每月1.5元／平方米，愈期交纳物业管理费的应按拖欠金额的日千分之五交纳滞纳金。该合同当事人于2017年2月27日向惠州市惠阳区房产管理局物业管理所进行了备案。之后，因案涉小区与他人物业管理纠纷，导致原告中断了物业服务。2019年8月14日，惠州市惠阳区××××业主委员会向原告出具《公函》，要求原告继续履行之前签订的《祥瑞大厦物业管理服务合同》。原告于2019年9月1日正式入驻小区开展物业服务工作，在小区大堂公示栏及电梯内公示栏张贴《关于按合同约定执行祥瑞大厦物业管理收费标准的通知》，对物业收费标准于2019年12月1日起公示一个月。被告系“祥瑞大厦”小区216房业主，所购房产面积为73．36平方米，在原告第二次入驻提供物业管理服务时，被告按1.2元每平方的标准向原告支付了2019年9月至12月的物业管理费。2020年1月，原告按公示的收费标准收取物业管理费时，被告以没有与原告签订物业服务合同为由，拒绝支付物业管理费给原告。原告以被告经催收仍无故拖延缴纳物业管理服务费及相关费用构成违约为由，向原审法院提起诉讼。另查明，被告每月发生的费用有：物业服务费110.04元（73.36平方×1.5元／平方）及实际发生的水费、电费、公摊电费等。综上所述，原审法院依照《物业管理条例》第二条、第十二条第四款、第四十一条、第四十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：被告陈治林应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告惠州汇百业物业服务有限公司支付自2020年1月1日至2020年7月31日止的物业服务费770.28元、水费278.4元、电费793.5元、公摊电费140.49元，合计1982．67元及违约金（以当月拖欠费用为基数，按日万分之五计算至2020年7月31日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由被告陈治林负担。二审中，陈治林提交了祥瑞大厦业主群微信聊天记录、《关于办理祥瑞大厦摩托车、电动车、三轮车月卡的通知》《关于祥瑞大厦电改费用说明》《祥瑞大厦业委会公函》等证据。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉理由和答辩意见，本案二审争议焦点是：1.《祥瑞大厦物业管理服务合同》是否合法有效；2.原审法院将小额诉讼程序转为普通诉讼程序是否合法；3.陈治林要求惠州汇百业物业服务公司承担1500元经济损失是否应当予以支持。关于《祥瑞大厦物业管理服务合同》是否合法有效的问题。惠州汇百业物业服务公司与惠州市惠阳区××××小区业主委员会签订的《祥瑞大厦物业管理服务合同》，已向有关行政主管部门备案，属于依法成立的合同，自成立时生效。陈治林上诉称该合同属于无效合同，未提供相应证据予以证明，故本院不予采信。关于陈治林称，祥瑞大厦小区业主委员会无法提供业主授权，不能签订物业管理服务合同的问题。《物业管理条例》第十九条第二款规定，业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。陈治林作为案涉小区的业主，认为小区业主委员会未依法取得授权与惠州汇百业物业服务公司签订物业管理合同违反法定程序，可以向上述职能部门反映，由相关职能部门责令限期改正或予以撤销；若认为业主大会或业主委员会的决定损害其自身合法权益的，陈治林还可向人民法院起诉，依法行使撤销权。故原审法院以与本案非同一法律关系，不予审理并无不当，本院予以维持。关于原审法院将小额诉讼程序转为普通诉讼程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条规定，人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。再结合《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十条规定，因当事人申请增加或变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等，致使案件不符合小额诉讼案件条件的，应当适用简易程序的其他规定审理。前款规定案件，应当适用普通程序审理的，裁定转为普通程序。本案中，双方当事人存在分歧过大、对立情绪大等问题，故原审法院将小额诉讼程序裁定转为普通程序并无不当，本院予以维持。陈治林称，在一审诉讼过程中，原审法官打断其陈述思路，致使其无法答辩。本院认为，法官在审理案件过程中，应当保持公正客观的态度。原审法官引导双方当事人适当合理发言，是查清案件事实的需要，不属于偏袒行为。关于陈治林要求惠州汇百业物业服务公司承担1500元经济损失，依法无据，本院不予采纳。综上所述，陈治林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈治林负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邹 戈审 判 员  张佳誉二〇二一年四月六日法官助理  黄弘扬书 记 员  钟润美