广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终768号上诉人（原审被告）：台山市沣泰染织有限公司，住所地:广东省台山市。法定代表人：陈玮贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭伟球，广东志信律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍晓莹，广东志信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡晓华，女，1973年10月2日出生，汉族，住湖南省宁远县。委托诉讼代理人：胡一帆，广东凯行（坦洲）律师事务所律师。委托诉讼代理人：古嘉朗，广东凯行（坦洲）律师事务所实习律师。上诉人台山市沣泰染织有限公司（以下简称沣泰公司）因与被上诉人胡晓华劳动争议一案，不服广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初4771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沣泰公司上诉请求：1.撤销一审判决的第一、二项判决，依法改判驳回胡晓华的全部诉讼请求；2.判令胡晓华承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、关于胡晓华与沣泰公司的劳动关系何时解除的问题。1.胡晓华与沣泰公司的劳动关系应于2019年3月15日解除。一审法院以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，认定沣泰公司应对“胡晓华于2019年3月15日提出辞职”承担举证责任，是适用法律错误。该第十三条的规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，即用人单位主动作出辞退等决定的，才适用该规定。但本案中，并非沣泰公司单方作出辞退决定，相反，是胡晓华单方向沣泰公司提出的辞职的，因此，不应适用该法律规定而认为沣泰公司未能举证，从而认定胡晓华与沣泰公司于2019年4-5月仍存在劳动关系。2.胡晓华作为劳动者，在本案中未能完成初步举证责任。就2019年4至5月期间是否存在劳动关系而言，用人单位需要举证的是“不存在”劳动关系，而劳动者需要举证的是“存在”劳动关系。按照一般社会常识，“不存在”的事实本来就无须举证，也无法举证，而“存在”的事实却可以是被举证证实的，但胡晓华未能提供相关的“初步证据”证明其在2019年4-5月在沣泰公司处提供劳动，即没有完成对其在2019年4月至5月期间提供劳动这一事实的举证责任，应当承担举证不能的不利后果。3.胡晓华已承认2019年4月至5月间没有打卡，明显不符合《协议》的考勤约定。一审法院的判决结果，相当于否定了该《协议》的约定，并无任何事实和法律依据。通过沣泰公司提供的2019年4月1日至2019年5月31日打卡记录，未显示胡晓华有对应的打卡记录，且胡晓华也已经承认其未在上述时间内打卡考勤，可以得知双方于2019年4月至5月间不存在劳动关系。根据涉案《协议》的约定“每月必须到公司签名报到一次，以打卡记录为准......”，该约定是双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，且没有任何证据证实该约定无效或修改，所以应该以该两个月份的打卡记录来认定双方是否仍存在劳动关系。4.一审法院判决结果超越胡晓华的诉讼请求范围。即使法院认定胡晓华需支付胡晓华4、5月的工资，也应当以胡晓华的诉讼请求为限，胡晓华在一审的起诉状仅请求每月工资4000元。而一审法院按5000/月计算，明显超出胡晓华的诉讼请求，违反“不诉不理”的原则，应当予以调整。二、关于胡晓华主张的提成工资问题。1.胡晓华主张“鼎峰、嘉昌、庚兴、新润沣、骏轩、成源、威信、健良、顺利、国辉”等“十家公司”的业务是其经手并要求支付业务提成款的证据不足。首先，根据“协议”第四条的约定，胡晓华还担任沣泰公司的收银员，而在“收据”上“胡晓华”的签名只能认定为系其履行收银员的职责，系其作为收银员的职务行为，无法认定这些公司是胡晓华的客户（鼎峰公司是其经手的客户）。其次，黄某于2019年3月5日向胡晓华发送的“应收款”文件中所列的公司名单也不足以证明这些公司是胡晓华所经手的客户，发送“应收款”文件仅仅是催促作为收银员的胡晓华履行其收银员的职责，且“应收款”文件中罗列的公司多达41家，而胡晓华也仅主张其中的“10家公司”的提成工资，这不符合常理。再次，根据双方《协议》第二条报酬约定中，计算条件之一是必须要求“甲方认可”，即胡晓华所经手的客户须经沣泰公司认可才计算提成，但该证据上并无沣泰公司的盖章或负责人签名确认，不足以认定该证据上的公司是胡晓华经手的客户，更不足以证明这些客户是沣泰公司认可的。四、一审法院认为“该证据记载的产量能与胡晓华提供的大部分对账单一一对应”，该认定理由让人费解，胡晓华提供该“胡晓华业务产量”表完全可以按照其所提交的对账单上的产量记载、制作，该证据并无客观性，不能以此计算胡晓华的提成工资。2.关于《协议》第三条“对于乙方所经手的客户账款未能收回的（跑单），乙方按应收账款金额承担90%的损失”的效力与本案的诉讼请求之间的关系。本案中，我方并没有提出反诉要求胡晓华赔偿90%损失，因此该条款是否有效与本案没有关联性。一审法院在一审判决书中第11页用大量篇幅作出论述实无必要。相反，我方提出“不予支付提成款”的抗辩理由是《协议》第三条应收货款须“30天到账，60天无提成”，而该条款显然是有效的。一审法院却没有对沣泰公司以上意见进行论证，显然搞错了沣泰公司的抗辩方向。因此，退一步来说，即使这10家公司是胡晓华经手的，因鼎峰公司的货款目前只是执行阶段，分文未收，且根据胡晓华提交的谈话录音文字内容，胡晓华承认这些公司“都可能搞定”，也就是说，这些公司的加工费并没有收回。因此，根据双方协议“超过60天无提成”的约定，胡晓华并不能要求沣泰公司支付报酬。3、关于“30天到账，60天无提成”的效力。首先，该约定是双方的真实意思表示，法律对该类提成约定也无禁止性规定，该约定合法有效。其次，胡晓华的岗位是业务员，每日工作时间自主支配，胡晓华每月都有大量的自由时间，沣泰公司很难监督其是否实际在上班（每月仅需回厂打卡一次）。而胡晓华已经领取了基本工资（4000元/月）和差旅费（1000元/月），该标准已经超过绝大多数的固定工时的工资收入水平，无论是否取得提成工资，不会影响其正常收入水平。再次，该约定的权利义务是对等的。一方面，该约定计算的提成工资金额巨大，同样，胡晓华需要承担更大的义务，双方在签订合同时双方都已经预见该后果；另一方面，如果该不约定60天内收回货款义务，则不能约束胡晓华尽力尽责收回货款，违背了沣泰公司设立高额提成工资的设立目的。胡晓华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、关于胡晓华的离职时间，根据劳动争议若干问题的解释，应当由沣泰公司作为用人单位承担举证责任，其一审中提交的考勤记录没有胡晓华,但事实上胡晓华作为业务员由于工作性质决定并不需要经常在公司，而是在外跑业务，因此胡晓华自入职起，到离职止，都不需要在沣泰公司处打卡考勤，一审认定胡晓华无需考勤，进而沣泰公司并未提交胡晓华办理离职手续证据的情况下，采信胡晓华的主张，认定胡晓华在2019年5月离职，符合法律规定以及事实。二、胡晓华在一审中已经提交了其与沣泰公司的登记股东以及隐名股东艾某等谈话录音及微信聊天记录，结合胡晓华一审补充提交的有沣泰公司登记股东签名的委托书，足以证明艾某为沣泰公司的隐名股东实际参与沣泰公司的日常经营管理，胡晓华与艾某的谈话录音中，明确提到胡晓华经手的客户名称，艾某对此予以确认，结合胡晓华持有该部分客户对账的对账单以及收款收据等证据，足以认定该部分客户系由胡晓华经手的客户，根据沣泰公司与胡晓华签订的协议的约定，胡晓华经手的客户沣泰公司应当根据实际产量向胡晓华支付提成工资，胡晓华已经完成举证义务，沣泰公司一审中对于产量并未予以否认，因此一审判决认定胡晓华经手客户的产量以及应当支付的提成工资符合事实，关于胡晓华是否应当承担未收回款项的赔偿，一审法院已经做出充分说明，胡晓华不再赘述。综上所述，一审判决维护了胡晓华作为劳动者合法的权益，恳请二审法院驳回沣泰公司的上诉请求。由于胡晓华在沣泰公司工作一年多，都没有拿到提成，本案从仲裁到现在已经一年半，沣泰公司也有经营不善，倒闭的风险，请求二审法院尽快判决。胡晓华向一审法院起诉请求：1.判令沣泰公司支付胡晓华未签订劳动合同双倍工资差额159130.5元（在职期间应发工资=4000元/月×12个月=48000元+应付业务提成147130.5-实发工资36000元）；2.判令沣泰公司支付胡晓华业务提成款147130.5元；3.判令沣泰公司支付胡晓华2019年3月、4月、5月工资24000元（未签订劳动合同，4000元/月×3个月×2倍）。一审法院判决：一、台山市沣泰染织有限公司应于判决生效之日起十日内向胡晓华支付2019年4月至2019年5月的工资合计10000元；二、台山市沣泰染织有限公司应于判决生效之日起十日内向胡晓华支付2018年至2019年的业务提成105275.5元；三、驳回胡晓华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元及财产保全费2020元，由胡晓华承担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对沣泰公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.沣泰公司与胡晓华的劳动关系解除时间的认定；2.沣泰公司应否支付胡晓华提成工资。关于焦点一。虽然涉案《协议》关于纪律中约定，胡晓华应每半月必须到公司签名报到一次，以打卡机记录为准，时间不限。沣泰公司认为胡晓华2019年4至5月均无打卡记录，主张胡晓华自行缺勤而离职。但胡晓华抗辩称其无需打卡考勤。本院认为，首先，根据双方的协议约定和实际履行，胡晓华的主要工作是自行揽取业务和催收拖欠款项，根据打卡记录，仅显示胡晓华2019年4至5月未考勤，但沣泰公司并未提供证据证明2019年4月前的打卡记录进行对照，故无法确认胡晓华在2019年4月前是否均按照协议约定每月打卡两次的事实。加之，《协议》中也无约定不打卡即双方的劳动合同关系自行解除。其次，即使胡晓华未按约定打卡，沣泰公司作为用人单位，并未因胡晓华不打卡而向其发出解除劳动合同通知书。胡晓华作为劳动者也未提出解除劳动合同，因此，双方在2019年5月31日前不存在解除劳动合同的意思表示。由于胡晓华在仲裁中明确主张2019年5月31日因沣泰公司未支付工资和业务提成而解除劳动合同，而沣泰公司对双方解除劳动合同无异议，只是对解除的时间有异议，故一审法院以胡晓华于2019年5月31日提出解除劳动合同的时间作为双方解除劳动合同的时间并无不当，本院予以维持。沣泰公司上诉主张双方的劳动合同在2019年3月解除，本院不予采纳。另外，沣泰公司上诉认为胡晓华4、5月工资应按照其起诉状4000元/月为限。经审查，胡晓华在起诉状的事实和理由中主张基本工资4000元及油费1000元，一审法院判令沣泰公司应向胡晓华支付2019年4、5月的工资10000元，并未超过胡晓华主张沣泰公司支付拖欠工资24000元的诉讼请求。综上所述，沣泰公司上诉主张不应向胡晓华支付2019年4、5月工资10000元，依据不足，本院不予支持。关于焦点二。首先，关于胡晓华职责的约定“全面跟进本人所经手的浆染业务工作。负责对沣泰公司（胡晓华所经手的客户）应收账款的管理、跟踪、挖掘潜在客户，配合沣泰公司调节生产过程中所引起的质量问题并商讨解决办法及处理结果。”从上述约定的表述可以看出，胡晓华的工作职责是跟进本人所经手的浆染业务工作以及负责对其所经手的客户进行收款、跟踪、协调等，其工作性质不论是业务经理还是收银员均是针对其负责的客户。因此，胡晓华提供有“胡晓华”签名的收据应认定为胡晓华对其跟进客户催收的款项，应当计算业务提成费。加之，根据胡晓华提供的《胡晓华业务产量》能与其提供的对账单记载的内容一一对应，其提交的微信聊天记录中，黄某向其发送的“应收款”文件中所列的公司名单也可知“鼎峰、嘉昌、庚兴、新润沣、骏轩、成源、威信、福祥源、健良、顺利、国辉”等公司是胡晓华所经手客户，沣泰公司上诉否认上述公司为胡晓华经手，但未提交足以反驳的证据，本院不予采信。因此，沣泰公司上诉主张“收据”上“胡晓华”签名只代表其履行收银员职责，并不能认定为其跟进的业务依据不足，本院不予采信。其次，关于提成工资计算方式的问题，沣泰公司上诉称应予以分段计算，经审查，一审法院分段按照2018年7月、2018年12月、2019年1月、2019年3月的业务产量超过30万米，按照每米0.04元计算，其余月份按照每米0.03元计算，得出总提成105275.5元，继而认定沣泰公司应向胡晓华支付业务提成105275.5元并无不妥，本院予以维持。最后，沣泰公司主张胡晓华未全部收回货款，也未在约定的时间收到款项，按照《协议》约定，不应发放业务提成。本院认为，涉案《协议》中约定“胡晓华必须无条件确保沣泰公司资金安全及回收，来料加工的全部客户收款期原则上为30天到账，60天无提成。对于胡晓华所经手的客户账款未能收回的，胡晓华按应收账款金额承担90%的损失”，一方面，沣泰公司并未提供证据证明胡晓华向其经手客户的收款期限超过60天，其主张胡晓华超过60天收款期的主张，依据不足。另一方面，交易的合同相对人为沣泰公司，追讨货款的债权人为沣泰公司，即使沣泰公司不能按时收回货款，也不能将未能回收货款的风险转嫁到劳动者身上，以此要求赔偿或抵销。故“胡晓华所经手的客户账款未能收回的，胡晓华按应收账款金额承担90%的损失”的约定违反公平原则，为无效约定。综上，沣泰公司以胡晓华未达提成条件为由主张不应支付业务提成的主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，沣泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由台山市沣泰染织有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪娟审 判 员 李 翔审 判 员 冒庭媛二〇二一年四月二十八日法官助理 林 愈书 记 员 陈颖瑜陈健樱