河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终1281号上诉人（原审原告）：河南省天频实业有限公司，住所地河南省郑州市中原区龙海南路、桐柏路东、文化宫路西5号楼28层2898号，统一社会信用代码：91410211358042707K。法定代表人：秦成新，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐志琦，河南魁达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽金鹏建设集团股份有限公司，住所地安徽省滁州市开发区花山东路2999号，统一社会信用代码：913411007049623209。法定代表人：梅有兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：王纪伟，河南栗城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨冰，男，汉族，1992年12月12日出生，住安徽省滁州琅琊区。系该公司员工。上诉人河南省天频实业有限公司（以下简称天频公司）因与上诉人安徽金鹏建设集团股份有限公司（以下简称金鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院作出的（2020）豫1403民初4115号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。天频公司的委托诉讼代理人徐志琦，金鹏公司的委托诉讼代理人王纪伟、杨冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天频公司上诉请求：1、在（2020）豫1403民初4115号民事判决第一项判定给付工程款1047843.78元的基础上，增加判决金鹏公司给付工程款446228.49元，即依法改判（2020）豫1403民初4115号民事判决第一项为“金鹏公司于本判决生效后十日内给付河南省天频实业有限公司工程款1509690.78元及利息（利息以1509690.78元为基数，自2020年7月23日至清偿之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；（上诉不服金额为446228.49元）2、在（2020）豫1403民初4115号民事判决第二项判定的赔偿脚手架逾期使用损失15万元的基础上，增加判决金鹏公司赔偿天频公司脚手架逾期使用损失353687.04元，即依法改判（2020）豫1403民初4115号民事判决第二项为“金鹏公司于本判决生效后十日内赔偿天频公司脚手架逾期使用损失503687.04元；（上诉不服金额为353687.04元）3、本案上诉费由金鹏公司承担。事实和理由：一、原审法院认定“合同约定工程款在工程完工时支付至总价款的85％，工程整体竣工验收后三个月内付清，目前案涉工程尚未完工，故被告应扣减工程款数额为446228.49元”是错误的。金鹏公司应当全部付清工程款。根据《合同法》第一百零八条的规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中，金鹏公司向天频公司发出书面的《外架钢管拆除告知单》，已经在向天频公司明确表明其对涉案工程不再继续建设、全部退场的意思表示，与天频公司签订的合同也不再继续履行。并且，金鹏公司在庭审期间已经明确辩称是发包方无法向其支付工程款而终止施工、全部退场的事实。另外，金鹏公司在施工现场的工人已经全部撤离，工程已经处于烂尾状态。项目已经不可能再继续下去，工程竣工的付款条件已经不可能实现。故，根据上述法律规定，金鹏公司应当承担支付剩余全部工程款的违约责任。二、原审法院酌定“被告赔偿原告脚手架逾期使用损失150000元”明显过低，显失公平。天频公司举证证明其实际损失为503687.04元的证据充分，法院应当予以支持。天频公司在项目现场的物资数量由天频公司提供的原始出库单、入库单、现场物资照片、公安机关的接处警记录表等一系列证据予以证明，现场物资数量共计钢管：39725.7米，扣件：46677个，工字钢：644.5米，钢笆片：5015张，套头：3354个，顶丝：1453根。金鹏公司原本按照合同约定在2019年6月30日就应当完工，但一直逾期至2020年5月1日才通知天频公司拆除钢管，逾期时间长达10个月之久，并且在金鹏公司通知天频公司拆除时，金鹏公司的工作人员竟然无辜阻挡天频公司拆除脚手架，致使逾期时间一直延续到当前。逾期时间已快二年之久，而合同约定的工期才467天，可相对应的工程价款为3196148元。由此可知，金鹏公司逾期的时间比工期还长，而原审法院酌定的损失却不及合同价款的二十分之一，明显不公平。即便扣除春节放假及疫情的一个月时间，原审法院酌定的15万元也远远无法弥补天频公司的损失。而天频公司主张的一天1311元的损失，完全根据市场租赁价格计算的，天频公司也提供了同一时期不同租赁站签订租赁合同予以参考。故，天频公司主张的503687.04元损失赔偿有理有据，公平合理，应当予以支持。金鹏公司上诉请求：一、依法撤销商丘市睢阳区人民法院作出的(2020)豫1403民初4115号民事书第一项、第二项判决并依法改判金鹏公司向天频公司支付工程款742843.78元。二、依法判决本案所有上诉费用由天频公司承担。事实与理由：原审法院在(2020)豫1403民初4115号民事判决书第二项中判决金鹏公司承担15万元的脚手架逾期使用费用错误且过高,应当予以撤销和改判。根据原审天频公司提供的证据无法证明金鹏公司私自扣留天频公司脚手架的基本事实,相反从金鹏公司提供的脚手架拆除通知等证据可以看出,涉案工程结束后是天频公司一直将部分脚手架留在施工现场拒不清理,给金鹏公司工程施工造成了严重的不便,金鹏公司也保留了对天频公司主张赔偿的权利,另外,对天频公司施工的脚手架几乎全部拆除拉走,至起诉前停留在施工现场的脚手架仅是小部分，且数量无法确定,因此,天频公司在无法证明金鹏公司故意扣留其脚手架及脚手架数量的基础上,对天频公司对于脚手架损失的主张依法不能成立,而原审法院却酌定支持15万元，明显没有事实和法律依据,且所支持的金额也过高,对其判决应当予以撤销和改判。其次,金鹏公司认为,原审法院认为金鹏公司在原审中主张因天频公司工人吴安的死亡给金鹏公司造成的损失应当予以扣除的主张与本案不是同一法律关系,不能一并审理的观点不能成立,根据金鹏公司与天频公司签订的分包合同第17.3条可以看出,“甲方统一为乙方施工人员购买保险,保险费用在工程款中予以扣除,如发生工伤事故产生费用，甲方向有关单位申请相应的工伤补偿，工伤基金给与补偿以外的一切费用均由乙方承担”,因此,根据分包合同的约定对金鹏公司处理吴安死亡所支出的各项费用在扣除保险公司支付的45万元赔偿款后，应由天频公司再承担305000元，扣除天频公司应承担的上述费用后,在原审第一项判决中金鹏公司仅应向天频公司支付742843.78元即可,金鹏公司主张扣除上述费用的主张与本案具有直接的利害关系,因此,为了减少诉讼增加诉累,更为了维护金鹏公司的合法权益,对吴安的各项赔偿应当在本案中应当一并予以处理。金鹏公司针对天频公司上诉请求和理由辩称同上诉意见。天频公司针对金鹏公司上诉请求和理由辩称同上诉意见。天频公司向原审法院起诉请求：1．依法判令金鹏公司支付天频公司工程款2974856.52元及自2019年7月1日起至实际付清工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2．依法判令金鹏公司向天频公司退还全部脚手架架料（应退脚手架架料种类、数量等架料清单附后）或折价赔偿855935.85元以及支付自2019年7月1日起至实际退还全部脚手架架料之日止按照1311元／天的标准计算的逾期使用费用（暂计至2020年7月18日，逾期使用费为503687.04元）；3．依法判令金鹏公司支付天频公司误工损失27800元；4．本案诉讼费由金鹏公司承担。诉讼过程中，天频公司将第1项诉讼请求变更为“依法判令金鹏公司支付天频公司工程款1797259.52元以及自2019年7月1日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息损失”；撤回第2项诉讼请求中“依法判令金鹏公司向天频公司退还全部脚手架架料（应退脚手架架料种类、数量等架料清单附后）或折价赔偿855935.85元”部分；撤回第3项诉讼请求。原审法院认定事实：2018年5月28日，金鹏公司作为甲方，天频公司作为乙方，签订《商丘市睢阳区和谐家苑项目脚手架工程专业分包合同》，金鹏公司将案涉脚手架工程分包给天频公司。合同约定，开工时间为2018年3月20日，完工时间为2019年6月30日，合同工期为467天；工程分包形式为包工包料、包安全文明施工等；合同价款暂定金额为3196148元（含税价），采用一般计税方法计税；合同为固定综合单价合同；关于工程款支付，工程完工付至总价款的85％，工程整体竣工验收后三个月内付清，无息；跨年工程，春节期间工期顺延一个月，不计算任何费用且不计算工期。合同对“安全文明施工”约定，甲方统一为乙方施工人员办理工伤保险，如发生工伤（亡）事故产生费用，甲方向有关单位申请相应的工伤（亡）补偿，工伤保险基金给予补偿以外的一切费用由乙方承担；如乙方不及时提供工伤保险材料或施工过程中未按安全规范施工发生的安全事故，全部费用由乙方自行承担；施工中如发生伤亡事故，乙方必须立即报告甲方，由甲方报告上级主管部门和当地安全生产监督管理部门，伤员救治期间医疗费用由乙方先行支付。合同还对工程款支付、工程量确定、材料供应等内容进行了约定。2019年12月份，天频公司、金鹏公司对工程决算：金鹏公司应付天频公司合同期内工程款为2974856.52元，金鹏公司给天频公司出具了空白工程项目结算单，天频公司给金鹏公司开具金额为2959237.73元的发票。后经天频公司、金鹏公司双方对账确认，金鹏公司尚欠天频公司工程款1509690.78元，金鹏公司庭审中对此无异议，但认为应减去相应税差15618.52元。自2019年6月22日至7月27日，天频公司已拆除案涉工程主体上的脚手架。2019年3月份商丘市睢阳区应急管理局因天频公司施工人员吴安因事故死亡案件对案涉已拆卸堆放的钢管进行了查封，在金鹏公司支付了相关协商赔偿款后解除了查封。2020年5月1日，金鹏公司向天频公司送达《外架钢管拆除告知单》，书面通知天频公司拆除施工升降机外架防护钢管及楼层内防护栏杆。2020年5月15日，天频公司方到案涉工地拆除外架时，金鹏公司方人员进行阻挡，导致天频公司方无法拆除外架钢管。再查明，案外人吴安是天频公司招聘的临时施工人员，于2019年3月11日在天频公司案涉工程工作过程中装载钢管时从卡车上坠落摔伤，经抢救无效死亡。金鹏公司赔偿吴安家属65万元。因此事故，商丘市睢阳区应急管理局于2019年4月25日作出（商睢）应急罚（2019）003号行政处罚决定书，给予金鹏公司罚款5万元的行政处罚，金鹏公司缴纳了罚款。因金鹏公司在中国人民人寿保险股份有限公司商丘中心支公司为案涉工程购买有建筑工程团体意外伤害保险，经一、二审诉讼，2020年4月17日商丘市中级人民法院（2020）豫14民终626号判决书判决保险公司赔偿金鹏公司保险金55万元。判决出具后，2020年5月21日金鹏公司与保险公司达成就吴安案件及另一起金鹏公司工地施工人员闫实伟因事故死亡案件（2020）豫14民终627号两起保险合同案件共同达成调解协议，保险公司实际赔偿金鹏公司保险金共计为90万元。原审法院认为，天频公司、金鹏公司签订的脚手架工程专业分包合同，不违反法律强制性规定，属有效合同，双方均应恪守。关于金鹏公司应支付工程款数额问题，因审理查明，金鹏公司尚欠天频公司工程款1509690.78元，双方对此无异议，但合同约定工程款在工程完工时支付至总价款的85％，工程整体竣工验收后三个月内付清，目前案涉工程尚未完工，故金鹏公司应扣减工程款数额为2974856.52元×15％=446228.49元。关于金鹏公司抗辩称应付工程款中应减去相应税差15618.52元的主张，因天频公司、金鹏公司已对工程决算，且天频公司给金鹏公司开具的发票金额为2959237.73元，已自动扣除相应税差，应视为天频公司认可金鹏公司抗辩的理由。综上，金鹏公司应付工程款金额为1047843.78元。因双方未约定欠款利息，金鹏公司应自立案之日即2020年7月23日起承担占款期间的利息损失。故天频公司要求金鹏公司支付天频公司工程款1797259.52元以及相应利息的诉讼请求，原审法院予以部分支持。关于天频公司要求金鹏公司支付自2019年7月1日起至实际退还全部脚手架架料之日止按照1311元／天的标准计算的逾期使用费用的诉讼请求问题，审理查明，天频公司金鹏公司双方没有约定脚手架逾期使用费用及计算标准，案涉工程应于2019年6月30日完工，但在2020年5月1日金鹏公司才向天频公司书面送达《外架钢管拆除告知单》，在此之前工期虽受春节、疫情及商丘市睢阳区应急管理局查封之影响，但金鹏公司确已给天频公司造成逾期损失，原审法院酌定金鹏公司赔偿天频公司脚手架逾期使用损失15万元。关于天频公司要求金鹏公司承担本案诉讼保全保险费的问题，于法无据，原审法院不予支持。关于金鹏公司抗辩称，天频公司应承担其工作人员吴安死亡案件中金鹏公司垫付的65万元、应急管理局罚款5万元及额外支出1万元的主张，属另一法律关系，本案不予审理，金鹏公司可以另行诉讼解决。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、安徽金鹏建设集团股份有限公司于判决生效后十日内给付河南省天频实业有限公司工程款1047843.78元及利息（利息以1047843.78元为基数，自2020年7月23日至清偿之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、安徽金鹏建设集团股份有限公司于判决生效后十日内赔偿河南省天频实业有限公司脚手架逾期使用损失15万元；三、驳回河南省天频实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费20976元、保全费5000元，由安徽金鹏建设集团股份有限公司负担17229元，由河南省天频实业有限公司承担8747元。二审期间，金鹏公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。金鹏公司提交有：证据1中国人民人寿保障股份有限公司河南省分公司通过交通银行支付工人死亡赔偿保险费用回单二张，因该证明目的不属于本案审理范围，对该证据不予分析评价。证据2金鹏公司通过交通银行支付其律师费用回单一张，因金鹏公司未提交证据证明该费用应从工程中扣除，对该证据的证明目的不予采信。天频公司没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，天频公司、金鹏公司签订的脚手架工程专业分包合同约定工程款在工程完工时支付至总价款的85％，工程整体竣工验收后三个月内付清，目前案涉工程尚未完工，天频公司未提供证据证明涉案工程已经完工，故原审法院判决金鹏公司应支付天频公司工程款数额中扣除446228.49元并无不当。天频公司、金鹏公司双方没有约定脚手架逾期使用费用及计算标准，案涉工程应于2019年6月30日完工，在2020年5月1日金鹏公司才向天频公司书面送达《外架钢管拆除告知单》，金鹏公司确已给天频公司造成逾期损失，在此之前工期因受春节、疫情及商丘市睢阳区应急管理局查封之影响，原审法院酌定金鹏公司赔偿天频公司脚手架逾期使用损失15万元符合本案实际情况，天频公司上诉请求脚手架赔偿逾期使用损失应增加353687.04元、金鹏公司上诉请求脚手架逾期使用损失应降低的上诉理由均不能成立。天频公司与金鹏公司签订的合同并未约定应由天频公司承担工人死亡赔偿可以从工程款中扣除，金鹏公司主张应从工程款中扣除除保险公司支付的赔偿款450000元外的款项305000元无法律依据，该项上诉请求，不予支持。综上所述，天频公司、金鹏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17675元，由河南省天频实业有限公司负担11800元、安徽金鹏建设集团股份有限公司负担5875元。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 白中哲审判员 段智明二〇二一年四月十四日书记员 杨 茜