山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终2234号上诉人（原审被告、反诉原告）：长治市潞州区大辛庄镇鹿家庄村村民委员会。法定代表人：高五保，村委主任。委托诉讼代理人：杨泽鹏，长治市潞州区北星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长治市通衢市政有限公司，住所地：长治市太行西街**。法定代表人：韩波，总经理。委托诉讼代理人：马平气，山西双师律师事务所律师。上诉人长治市潞州区大辛庄镇鹿家庄村村民委员会（以下简称鹿家庄村委）因与被上诉人长治市通衢市政有限公司（以下简称通衢公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初3070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹿家庄村委的委托诉讼代理人杨泽鹏，被上诉人通衢公司的法定代表人韩波及其委托诉讼代理人马平气到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹿家庄村委上诉请求：1.撤销山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初3070号民事判决书判决第一、三项,依法改判被上诉人履行合同义务、承担违约责任或发回重审。2.一、二审案件受理费、申请费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于一审程序。一审开庭传票载明公开庭审直播，庭审过程中也开启直播系统，却在中国庭审公开网上无法找到该案的庭审情况，庭审过程中也没有陪审员及法官助理参与庭审，对案情根本不了解却在判决文书落款均载有陪审员及法官助理姓名，该案程序违法应当发回重审。二、关于被上诉人主体是否适格。1.被上诉人于2017年8月10日将经营范围变更为建设工程劳力服务，已不具有市政工用工程施工资质，不是2017年6月27日在《长治日报》刊登公告，而是2017年6月20日刊登公告，一审法院将以前判决内容全部摘录，实属草率。2.2017年6月15日第一次股东决议并无此项内容，而是在2017年8月7日第二次股东会议载明“公司于2017年6月15日股东会后通知债权债务人，并于2017年6月20日在长治日报刊登公告”。事实是债权债务人并没有收到被上诉人通知,债权债务人也不会专心留意长治日报该公告，被上诉人并没有履行告知义务。3.该两份决议，长治市路达市政开发中心集体基金会，长治市路达市政开发中心职工合股基金会，两位法人股东并没有盖章确认该协议，只是分别由原理事长马俊杰、杨志远个人签名，该行为无法代表全体会员，也不具有法律效力，所以“减少注册资本公司的债权债务由公司承担”条款无效，侵害了全体会员集体利益，被上诉人主体不适格。三、关于上诉人双方所签合同及被上诉人承担违约责任。1.上诉人双方签订合同后，被上诉人并未按合同约定施工，工程量的审核远远超过实际工程量，工程质量也存在瑕疵，而双方结算工程款仅是依据长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司出具的报告确定，该报告明确表明公司对报告不负责承担责任,并且审核工程款数额远远超过合同及中投标合同价款，更谈不上客观、公正、真实性。而根据最高院关于审理建设工程司法解释相关规定，诉讼中一方当事人对造价咨询意见不认可申请鉴定的，人民法院应予以准许，工程价款应当与中投标合同书为准。2.一审法院置上诉人工程量、工程款、鉴定申请置之不理,一味偏袒被上诉人显失公平，该报告公司是工商注册登记而非审计局注册登记发证，不具有审核资质仅出具咨询意见。应当撤销该审核报告予以重新鉴定，以维护上诉人集体利益。3.上诉人在工程款支付过程中也并非一期一期予以支付，而是根据双方情况由被上诉人出具收据或者账户陆续支付，双方至今未全部结清。就是基于被上诉人施工工程质量及数量严重违约，引起村民强烈不满，导致村民多次找村委反映道路施工问题，而被上诉人也多次口头承诺予以返修，至今未兑现诺言，一再欺骗上诉人，被上诉人应当履行承诺及合同义务并承担其违约责任。四、关于支付令、询证函及诉讼时效。1.被上诉人于2018年5月5日向上诉人发出文件抬头为询证函，被上诉人找到上诉人也说的是对一下账，基于被上诉人特别信任上诉人的代理律师，原上诉人村委法律顾问便毫不思索由村委会计盖了公章，但是村委法人没有签字。待人民法院下达（2018）晋0411民督7号支付令后上诉人方知上当受骗。2.被上诉人发出的询证函内容是“我公司现发出此对账函”，被上诉人混淆视听、鱼目混珠造成上诉人重大误解，上诉人提出支付令书面异议，据此原长治市郊区人民法院以（2018）晋0411民督7号之一民事裁定书裁定:“本院（2018）晋0411民督7号支付令自行失效。”3.根据最高人民法院关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复，复函（2007年3月4日）[2006]民立他字第106号,答复内容中称“对原债务的重新确认”，是指债权人要有催收逾期贷款的意思表示，债务人签字或盖章认可并愿意继续履行债务，本案实质内容为对账单，债务人给予对账盖章但没有表示偿还已过诉讼时效债务的意思表示。因此，即不能把本案所涉的“贷款对账签证单”简单理解为“催款通知单”，也不能把双方当事人发出的和签收“贷款对账签证单”的行为视为对原债权债务的履行重点新达成的协议。4.被上诉人于2013年5月16日开具《建筑业统一发票》后，余款并未向上诉人主张权利，只是于2018年10月17日向法院立案，至立案日已有5年半之久，远远超过了法定诉讼时效，上诉人也不同意付款，应当驳回被上诉人诉讼请求。五、关于被上诉人所谓的第五期工程款1863894元。根据上诉人双方所签合同,被上诉人承揽上诉人村内所有道路施工工程,所谓的第五期工程也在承揽范围之内，双方并未另签合同，被上诉人要求支付该工程款无合同依据。六、关于督促程序费用10272元原长治市郊区人民法院以（2018）晋0411民督7号之一民事裁定书裁定:“本院（2018）晋0411民督7号支付令自行失效，申请费10272元由长治通衢市政有限公司负担”，而一审法院判决申请费10272元由上诉人承担，两份法律文书自相矛盾。七、关于上诉人提交工程量、质量、工程价款鉴定申请。1.根据最高院关于审理建设工程司法解释相关规定，诉讼中一方当事人对造价咨询出具的意见申请鉴定人民法院应予准许，而一审法院以毫不相干、毫无依据的村级四级柏油支路使用寿命十年为由,不予支持上诉人请求，如果适用法律规定应当以《农村公路建设质量管理办法》第6条：农村公路建设工程实行质量责任终身制。双方合同并没有约定工程使用年限，被上诉人施工的工程是上诉人村内村民自行用路而并非供社会车辆通行的道路，并不适用使用寿命十年为限，即便确定使用年限也应当以验收竣工后为时间点。2.该工程竣工验收并没有由具有专业资质的工程师签字确认而是由本村村民予以确认，而根据《农村公路建设质量管理办法》第20条，农村公路验收应当县级交通运输主管部门组织验收。上诉人的村民对工程量的验收为无效确认。上诉人要求对工程价款及工程量进行重新鉴定，应当准许。八、关于被上诉人施工的道路工程质量及数量:1.上诉人双方签订工程施工合同后，被上诉人并未按双方约定的工程质量及数量如约按时完成，工程拖延施工，在其所施工的道路中:(1)有的路段没有底层灰土，即使有也未按比例要求搭配,水泥稳定碎石也未达到要求的15厘米厚度，尤其沥青面实际施工厚度为2cm以下，不符合施工要求，工程监工代表多次要求被上诉人补修道路，被上诉人只是口头答应，被上诉人为了加快工程进度，在已上冻的情况下没有采取保温措施，部分路面被冻起皮，监工代表多次与被上诉人及承包方协商，被上诉人只是口头答应修补，至今未实施。(2)便道工程3:7灰土比例及厚度严重不达标。(3)按约定每户门口需做一个400mm×400mm的暗井，以方便住户接入，有的街道几户一个，有的街道几乎没有，尤其是800mm×600mm暗井更不好找。2.被上诉人所承揽的道路排水工程，由于没有清理沙袋等工程垃圾，排水渠道不畅，形成阻塞，遇雨天污水溢出恶臭无比，雨水反灌村民家中，造成部分村民房屋受损，房屋受损村民多次找村委解决，村委为和谐稳定，给房屋受损村民垫付了赔偿款,而被上诉人至今未支付。3.被上诉人施工的××路均为被上诉人自己拟定的道路名称，村里并无这些道路，其中“国军路”更是滑稽之谈，被上诉人实施的道路工程、便道工程、雨水井、暗井均不符合施工质量及数量，双方应当共同选择有审计资质的审计单位，到工程现场测量依法审计、依法验收、依法结算，以维护上诉人双方合法权益。通衢公司辩称,一、关于一审程序完全符合民事诉讼法规定。开庭是2019年12月20日上午，开庭前一审被告特别授权代理人向两位人民陪审员扬言：修路款留10%给村委会是客观的，不留10%的想要工程款谁能给…。审判长宣布审判人员、书记员名单，开庭时法官助理、书记员均参加了法庭审理，上诉人上诉称：“没有陪审员及法官助理参与庭审”纯属颠倒是非。二、关于答辩人主体是否适格。1.答辩人依法享有工程款的权利，答辩人营业执照的经营范围明确是建设工程，绝对没有“建设工程劳力服务”一词。2.2017年6月27日在《长治日报》向债权人发出减资公告，要求债权人和债务人在45日内进行登记，截止2017年8月7日，没有债权人向答辩人提出债务清偿和其他担保要求。公告本身就是向社会不特定的债权、债务人告知的方式，上诉人是否留意不影响公告作为通知方式的事实。3.召开股东会议作出的决议由出席会议的股东签名应当顺理成章，答辩人是否主体适格的关键是上诉人全村村民已经享受到了村内柏油路的出行方便，多少年来为了修路工程款的实现，答辩人为维护和保障全体员工的利益和企业的合法权益，与答辩人主体资格没有任何关系。三、上诉人与答辩人所签《建设工程施工合同》确定工程结算方式，答辩人履行了义务，上诉人村委会应当承担违约责任。1.2005年9月14日，上诉人与答辩人签订《建设工程施工合同》，答辩人严格依约履行了合同义务，完成工程，并经上诉人委托的长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司进行取费结算审核，第一期工程结算审定为道路排水改造工程金额8628458.94元。2.上诉人在此基础上继续要求答辩人为其全村修路，对于答辩人给上诉人包工包料进行的道路改造工程送审造价11940352元，上诉人又一次委托长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司就完工的鹿家庄道路改造工程结算进行审核，第二期工程结算审定金额为11035816.44元，双方及审核单位均在建筑（安装）工程结算书中加盖印章确定。3.长治市郊区审计局对于长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司认定“该公司是经山西省建设厅批准并在长治市工商局注册的专职从事工程造价咨询业务的工程造价咨询单位（证书编号：乙100514040145），是我局入册备案的工程造价审核机构。”长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司在给上诉人作出的长诚工审字（2009）第10806号《建设工程造价审核报告书》中报告2008年鹿家庄道路工程，其中六、审核方法：1)、核对合同条款。首先，对竣工工程内容是否符合合同条件要求，工程是否竣工验收合格进行核实，只有按合同要求完成全部工程并验收合格才能列入竣工结算。其次，按合同约定的结算方法、计价定额、取费标准、主材价格和优惠条款等，对工程竣工结算进行审核，如发现合同有漏洞，应请建设单位与施工单位认真研究，明确结算要求。2)、检查隐蔽工程验收记录，所有隐蔽工程均需进行验收，在验收单上要有各相关部门的人员签字；实行工程监理的项目应经监理工程师签字批准。手续要完整，工程量与竣工图一致方可列入结算。其中九、审核结果：08年度鹿家庄道路工程原报送结算金额为9271905.30元，第三期工程结算书：审定金额为8182292.62元。3)、2012年7月，上诉人经长治市郊区审计局又一次委托长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司作出长诚工审字（2012）第10718号《建设工程造价审核报告书》，该报告书对答辩人给上诉人施工的道路、排水工程在审核方法、检查隐蔽工程验收记录、落实设计变更签证、对工程数量进行审核、对结算单价及各项费用等进行了客观、真实、独立、公正、公平、科学、专业的审核并作出了审核结果，第四期工程造价审定表：审定金额3871047.52元。该审定结果由上诉人与答辩人双方和造价工程师共同在《工程造价审定表》中加盖公章并签名确定。以上工程项目造价31717615.52元，2013年5月16日答辩人就经审定的道路排水工程合格验收经上诉人同意并给其开出了《建筑业统一发票》。2013年5月上诉人因答辩人施工发生人身损害赔偿纠纷垫支171522元，上诉人分期分批给付答辩人修路款28715733.5元（28544211.5元+171522）。2018年5月8日，上诉人与答辩人财务往来账余额进行核对、确认，上诉人确定发票欠款额数据是3001882.02元。上诉人核定的该工程款额是经过上诉人委托的审核机构经过系列审计程序认定的，确定的工程项目合同已经履行完毕，工程项目没有违约情形和承担违约责任的情形。从上诉人收到《建筑业统一发票》日起就应当全部支付工程款，超过该2013年5月16日起未支付工程款的，应承担逾期付款的损失即应按中国人民银行同期贷款利息标准给原告支付损失。四、支付令、询证函客观真实及诉讼时效。1.2018年5月5日答辩人与代理律师没有任何关系，相互间根本不认识。上诉人所述特别信任被上诉人的代理律师才在询证函上加盖公章一说不能成立。2.上诉人断章取义认为询证函混淆视听完全错误。询证函是对双方的往来账款余额进行的核对、确认，强调如对数据有异议，请将实际金额与原因列于回执上。支付令的失效是提出书面异议的法律结果，不影响询证函的客观性、真实性。与重大误解没有任何关系。3.根据最高人民法院《关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复》规定，本案应当视为对原债务的重新确认，该债权债务应受法律保护。4.答辩人每年向上诉人索要修路工程款的事实与上诉人没有给付工程款并没有矛盾，不愿付款借口超过诉讼时效的行为有悖诚实守信原则。五、第五期修路工程客观真实，上诉人对工程款1863894元已经加盖公章、法定代表人签名确认。六、关于督促程序10272元申请费。（2018）晋0411民督7号支付令确定申请费由上诉人负担。上诉人提出书面异议不是上诉人胜诉的依据。所以，一审判决确定上诉人有义务给付修路工程款，没有给付工程款，应当承担申请费10272元无可非议。七、上诉人对工程量、质量、工程价款鉴定申请质疑。1.上诉人要求对连续使用十多年农村柏油路进行鉴定，是诉讼开始后才有的要求。2007年6月8日双方签订的《鹿家庄道路改造工程施工合同》中约定：工程完工后，扣除工程总价的5%作为质保金外（质保期一年），付清全部工程款。答辩人给上诉人所修柏油路全部超过质保期一年。2019年1月1日施行的《农村公路建设质量管理办法》，是交通部于2018年11月13日印发，共五章三十六条，有效期五年。2.全部柏油路已经过上诉人选定的审计局委托的工程造价部门确认，工程造价部门在对质量、数量确定后作出《建设工程造价审核报告书》，该报告书因为是委托关系，体现的应当是审计局对上诉人意思表示的肯定。八、答辩人为上诉人所修柏油路工程质量及数量至今由上诉人村民每天使用。1.因为在农村修路，施工过程中每天接受上诉人村民的监督，符合施工和合同标准，对每家每户负责。上诉人作为甲方始终没有提出柏油路所用材料存在偷工减料现象。全部路段全部铺底层3:7灰土，3:7灰土平均20cm厚，便道工程全部达到或超过合同约定的灰土。因为涉及村民每家每户，每家每户又有个性要求，暗井依设计施工，同时依村民户的区别要求具体进行施工。经过十几年的使用，如今有的暗井不免存在私自改造的情况，有的暗井现今不好找。2.建设排水工程时全部清理了杂物，排水畅通，个别情况特殊与农村户改造有关。如遇夏天倾盆大雨就是主要城市道路面出现雨水反灌，但村民生活排水始终没有出现问题。给村民垫付赔偿款的责任是经过人民法院判决生效法律文书确定的，上诉人承担了同等责任。上诉人已经在应付款中扣除。3.答辩人为上诉人所修柏油路经过实际使用了十多年的时间，工程质量、数量经过审计局委托确定，上诉人至今没有专门提出书面测量意见，仅在诉讼材料中陈词。上诉人以所谓“到工程现场测量依法审计、依法验收、依法结算”为借口，实质是新官不理旧账。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条的规定，上诉人要求答辩人承担施工排水、道路工程项目竣工后使用不合格的，应当及时发出修复通知，修复费用由承包人承担。通衢公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付已经审定的修路款3001882.02元及从2013年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至本判决确定的还款之日止，按300万元计算，每月18000元直至2018年10月31日，共65个月计1170000元。2.判令被告支付未审定的修路款1863894元。以上2项本息合计6035776.02元。3.本案受理费、支付令申请费10272元由被告承担。鹿家庄村委向一审法院提出反诉请求：1.依法判令反诉被告继续履行双方所签合同。2.依法请求对该工程予以工程质量鉴定、工程款审计并由反诉被告承担违约责任。3.诉讼费、鉴定审计费、支付令申请费由反诉被告承担。一审法院认定事实:2005年9月14日，原告通衢公司与被告鹿家庄村委签订了《建设工程施工合同》。该合同约定：原告给被告施工鹿家庄村道路的排水工程，合同价款为4218942.13元。工程完工后，原告进行竣工验收。2007年3月，原、被告双方结算工程价款为9486124.29元。被告委托长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称诚信公司，该公司经营范围是工程造价咨询）进行道路排水工程造价审核，诚信公司出具的长诚工审字（2007）第032号《建设工程造价审核报告书》审核造价为8628458.94元（核减857665.35元）。2007年6月8日，原、被告双方又签订《鹿家庄道路改造工程施工合同》。该合同约定：原告给被告施工鹿家庄村内主街道22条（长约12000米）及便道、管沟、暗井、雨水井等工程，本工程合同价约为1500万元；被告派驻工地代表一人和原告派驻工地代表一起对部分项目工程进行验收认定；付款方式为施工合同签订后一星期内预付合同价款的13%，共计200万元；工程路基完工、路面铺油前已完工程的款项结清。工程完工后，除扣除工程总价的5%作为质保金外（质保期为一年），付清全部工程款。工程结算为工程竣工后，按实际平米数乘单位造价计算工程总价（预算外的项目以现场签证为主），工程验收完毕后，由双方共同指定或认可的审计机构进行审计，最终确定结算价格……。以上的道路改造工程，被告分四期完工，原告进行竣工验收。2008年8月，原、被告双方结算第一期道路工程价款为11940352元。被告委托诚信公司进行第一期道路工程造价审核，诚信公司出具长诚工审字（2008）第10804号《建设工程造价审核报告书》审核造价为11035816.44元（核减904535.56元）。2009年8月，原、被告双方结算第二期道路工程价款为9271905.3元。被告委托诚信公司进行第二期道路工程造价审核，诚信公司出具长诚工审字（2009）第10806号《建设工程造价审核报告书》审核造价为8182292.62元（核减1089612.68元）。2009年9月，原长治市郊区审计局对该期《建设工程造价审核报告书》确认为合法有效。2012年7月，原、被告双方结算第三期道路工程价款为4044761.15元。被告委托诚信公司进行第三期道路工程造价审核，诚信公司出具长诚工审字（2012）第10718号《建设工程造价审核报告书》审核造价为3871047.52元（核减173713.63元）。2012年9月，原长治市郊区审计局对该期《建设工程造价审核报告书》确认为合法有效。2013年3月19日，原、被告双方结算第四期道路工程价款为1863894元，在工程决算书上有被告鹿家庄村委的盖章和该村主任高五保的签字，但该期工程未进行工程造价审核。2013年5月16日原告给被告出具了《建筑业统一发票》，票面金额为工程款31717615.52元（系已通过诚信公司建设工程造价审核的合计数额，其中不含第二个合同中的第四期工程款1863894元）。从2004年10月18日起至2018年5月，被告陆续支付给原告工程款28715733.5元。2019年12月13日，原长治市郊区大辛庄镇农村会计服务中心出具的《市政修路往来明细账》显示：被告鹿家庄村委欠付市政修路工程款余额为3001882.02元。2018年5月5日，原告向被告发出《询证函》。该询证函内容为：“长治市郊区大辛庄镇鹿家庄村村民委员会：按照公司内部管理的要求，我公司现发出此对账函，对双方的往来账款余额进行核对、确认，下列数据出自本公司账簿，如无异议，请贵村委签名盖章：如对数据有异议，请将实际金额和原因列于回执上。截止日期2018年4月30日应收账款贵村委欠金额3010382.02元。落款处长治市通衢市政有限公司加盖印章。2018年5月5日。被告回复：上述数据不符。正确数据为3001882.02元，原因是（未注明）落款处长治市郊区大辛庄镇鹿家庄村村民委员会加盖印章。2018年5月8日。”原、被告之间的差额是8500元，该款系被告于2011年8月18日支付的赔偿款，原告对该笔款项于2018年5月作上账处理。后原告向原长治市郊区人民法院申请支付令，要求被告支付3001882.02元。2018年8月30日，长治市郊区人民法院作出（2018）晋0411民督7号支付令。被告对该支付令提出书面异议，理由是该建设工程履行过程中有违约情形，原告以征询函的方式对账系重大误解属可撤销情形。2018年9月27日，长治市郊区人民法院作出（2018）晋0411民督7号裁定书，终结该督促程序。另查明，2003年4月28日，原告长治市通衢市政有限公司成立，注册资本为2000万元，经营范围为市政公用工程施工总承包二级、城市及道路照明工程专业承包三级等。2017年6月15日，原告召开第一次股东会，决议减少注册资金964.5万元，将注册资金变更为1035.5万元。2017年6月27日，原告在《长治日报》向债权人发出减资公告，请债权人和债务人在45日内进行登记。截至2017年8月7日，没有债权人向原告提出债务清偿和相应担保的要求。原告于2017年8月7日召开第二次股东会决议：“减少注册资本后公司的债权债务由公司承担，公司的经营范围变更为工程机械设备租赁……等”。2019年1月8日，长治市诚晟市政工程有限公司（2002年6月26日该公司成立，经营范围为市政公用工程施工总承包二级等）出具证明称：长治市诚晟市政工程有限公司没有接收通衢公司的债权债务，通衢公司享有向鹿家庄村委索要工程款的权利。被告当庭提交对工程质量鉴定和工程价款进行鉴定的申请书，原告当庭不同意进行鉴定。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.原告的主体是否适格？2.反诉原告鹿家庄村委与反诉被告通衢公司签订的《建设工程施工合同》《鹿家庄道路改造工程施工合同》是否履行完毕？反诉被告是否承担违约责任？3.原告通衢公司要求被告鹿家庄村委支付道路工程尾款3001882.02元的诉讼请求是否支持？4.原告通衢公司要求被告鹿家庄村委支付第四期道路工程款1863894元是否支持？5.原告通衢公司提出要求被告鹿家庄村委支付因申请督促程序的申请费应由谁负担？6.反诉原告鹿家庄村委提交对工程质量鉴定和工程价款进行鉴定的申请，应否予以支持？1.原告通衢公司的主体是否适格？原告于2002年6月26日成立，注册资本为2000万元，经营范围为市政公用工程施工总承包二级、城市及道路照明工程专业承包三级等。2017年6月15日，原告召开第一次股东会决议减资964.5万元，将注册资金变更为1035.5万元，并于2017年6月27日在《长治日报》向债权人发出减资公告，要求债权人和债务人在45日内进行登记，但截至2017年8月7日，没有债权人向原告提出债务清偿和相应担保的要求，原告于2017年8月7日召开第二次股东会决议：减少原告注册资本后的债权债务由原告承担，同时原告的经营范围也进行了变更。综上，原告虽然在工商登记机关进行了变更登记，但在2002年6月26日的工商登记中原告具有市政公用工程施工总承包二级的资质，且在原告的股东会决议中原告依然享有原有的债权，故原告起诉被告主体适格。被告辩称原告主体不适格的意见，不予采纳。2.反诉原告与反诉被告签订的《建设工程施工合同》《鹿家庄道路改造工程施工合同》是否履行完毕？反诉被告是否承担违约责任？原、被告签订的《建设工程施工合同》和《鹿家庄道路改造工程施工合同》是双方的真实意思表示。《建设工程施工合同》中的排水工程完工后，反诉原告委托长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司进行工程造价审核，并由该公司出具《建设工程造价审核报告书》，后反诉原告将排水工程款支付完毕。《鹿家庄道路改造工程施工合同》中约定：工程竣工后，按实际平米数乘单位造价计算工程总价（预算外的项目以现场签证为主），工程验收完毕后，由双方共同指定或认可的审计机构进行审计，最终确定结算价格。在案件中，前三期道路施工工程均是在竣工验收完毕后，由反诉原告委托长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司进行工程造价审核，并由该公司出具《建设工程造价审核报告书》，第一期道路工程《建设工程造价审核报告书》虽未经长治市郊区审计局确认，但第一期道路工程款已全部支付完毕；第二、三期《建设工程造价审核报告书》均已由原长治市郊区审计局确认；第四期道路工程款由反诉原告、反诉被告共同结算，且反诉原告对第四期工程款认可，现反诉原告只剩工程尾款3001882.02元没有支付反诉被告。综上，反诉原告与反诉被告之间签订的《建设工程施工合同》和《鹿家庄道路改造工程施工合同》均已全面履行完毕；反诉原告和反诉被告对全部排水、道路工程的价款也进行了确认；反诉被告没有违约。反诉原告要求反诉被告继续履行合同和承担违约责任的反诉请求，不予支持。3.原告要求被告支付道路工程尾款3001882.02元和逾期付款利息的诉讼请求是否支持？原告给被告于2013年5月16日开具31717615.52元的《建筑业统一发票》，被告未支付的工程尾款3001882.02元如按质保期一年的约定，应当在2014年5月15日前全部支付，但到期后被告并未支付所欠工程款。2018年5月5日，原告向被告发出《询证函》，对被告欠原告的应收账款3010382.02元进行核对确认，被告盖章回复正确数据为3001882.02元。原告向被告发出《询证函》的行为阻断了诉讼时效计算，从被告在《询证函》签字之日起诉讼时效重新开始计算。而在被告《询证函》签字后，原告即向本院申请了《支付令》，督促程序终结后，原告提起诉讼。现被告对原告主张债权的行为又提出了超过诉讼时效的抗辩，不符合法律规定，不予支持。原告请求被告支付所欠的工程款没有超过诉讼时效，被告理应支付，故对原告要求被告支付的道路工程尾款3001882.02元和逾期付款利息的诉讼请求本院予以支持。逾期付款利息应从2014年5月16日起计算至该款全部清偿之日止。4.原告要求被告支付第四期道路工程款1863894元是否支持？现原告没有开具第四期道路工程款1863894元的税票，双方也未对第四期道路工程款进行工程造价审核。根据双方合同中“工程验收完毕后，由双方共同指定或认可的审计机构进行审计，最终确定结算价格”约定，只有在审计机构进行审计后才能确定工程款的具体数额，因此对原告要求被告支付第四期道路工程款1863894元的诉讼请求，不予支持。原告可在工程造价审核后，另行诉讼。5.原告提出要求被告支付因申请督促程序的申请费10272元，由于本院在原告后续诉讼中对原告的诉讼请求予以支持，故该申请费应当由被告负担。6.反诉原告鹿家庄村委提交对工程质量鉴定和工程价款进行鉴定的申请，应否予以支持？就反诉原告提出对工程价款鉴定的请求的问题？因《建设工程造价审核报告书》均是由反诉原告委托长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司进行审核，而长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司作出四份《建设工程造价审核报告书》后，反诉原告当时对结论均没有提出异议。另外，审核报告还由反诉原告委托原长治市郊区审计局进行确认，故对反诉原告申请工程造价鉴定的请求，不予支持。就反诉原告提出工程有质量问题要求对工程质量鉴定的请求的问题？因在工程全部竣工后，反诉原告于2013年3月19日进行了竣工验收和工程款数额确认；而村级四级柏油支路的使用寿命是十年，而反诉被告修建的道路反诉原告使用了多年，大部分已经超过四级柏油支路十年的使用寿命期；故对反诉原告申请工程质量鉴定的请求，不予支持。综上所述，经调解未果，经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告长治市潞州区大辛庄镇鹿家庄村村民委员会自本判决发生效力后十日内支付给原告长治市通衢市政有限公司工程款3001882.02元及逾期付款违约金（本金以3001882.02元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年5月16日起计算至该款全部清偿之日止）。二、驳回原告长治市通衢市政有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告长治市郊区大辛庄镇鹿家庄村村民委员会的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费54122元，由被告长治市潞州区大辛庄镇鹿家庄村村民委员会负担30815元，由原告长治市通衢市政有限公司负担23307元；反诉案件受理费100元，由反诉原告长治市潞州区大辛庄镇鹿家庄村村民委员会负担；督促程序的案件申请费10272元，由被告长治市潞州区大辛庄镇鹿家庄村村民委员会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鹿家庄村委提供如下证据：1.工商档案中的通衢公司2017年的两次股东会议决议（五页）及公司章程（一页），欲证明被上诉人主体不适格，被上诉人的性质原为事业单位现为私人公司。2.原审卷宗中双方在合同中约定组成合同的文件应该有中标通知书、工程量清单和工程量报价单或预算书，但审核报告中均无上述材料。欲证明审核报告来源不合法，不能作为定案依据。3.原审卷宗中询证函一份，欲证明询证函上没有村委主任签字，被上诉人律师是原村委的法律顾问，与上诉人有此关系才盖的章。4．潞州区法院传票一份，欲证明传票上标明是庭审直播，但实际看不到直播内容，程序违法。5．原审卷宗中的照片一组，欲证明工程质量与约定不符，原约定路面厚度为3公分，达到3公分的很少，被上诉人口头承诺翻修，但一直没有履行。我方要求重新鉴定工程量。被上诉人通衢公司质证认为，1.对工商档案的真实性予以认可，我们的单位性质是集体所有制企业，不是事业单位，改制后还是集体所有企业，不是上诉人说的原为事业单位，对上诉人的证明目的不认可。2.审核报告当时由村委会委托审核，不是我方委托审核，报告中也说的很清楚，材料不合适应该由村委会承担，如果说资料出现漏洞咨询公司不承担责任，不是说所有的问题不承担责任。3.询证函问题，2009年之前被上诉人的代理人给上诉人做过法律顾问，并非代理人去村委盖的章，2018年之前代理人不认识通衢公司。4.对传票的真实性无异议，调不出来直播不等于没有直播，一审庭审程序合法。5．照片问题，路面不是水平的，对方仍在使用，照片是哪一段说不清楚。目前我们要的是余款，剩下不到15%，不是全部工程款。文件都有村委会盖章确认，并不是一开始有争议。现在要求重新鉴定已经没有鉴定意义，根据规定工程使用期10年。被上诉人通衢公司提供如下证据：照片41张（拍摄日期是2020年11月9日），欲证明路面现状完好。上诉人鹿家庄村委质证认为，对照片的真实性没有异议，但是只能反映表面，我们争议的是路面以下隐蔽工程没有按照合同约定来，有偷工减料行为。本院对上述证据认定如下，上述证据的真实性予以认定。二审查的事实与一审法院认定事实基本一致。通衢公司于2017年8月10日将经营范围进行变更，现已不具有市政工用工程施工资质，依然享有原有的债权债务。本院认为，二审围绕当事人的上诉请求及事实与理由进行审理。关于原审程序问题，根据最高人民法院关于人民法院直播录播庭审活动的规定，人民法院审理案件时可以选择庭审直播也可以选择不予直播，故鹿家庄村委所提本案未进行庭审直播违反法定程序的理由不能成立，本院不予支持。经查原审庭审笔录，审判长询问双方当事人是否申请合议庭和书记员回避时，鹿家庄村委表示不申请回避，笔录结尾亦由全体合议庭成员签字，故鹿家庄村委上诉认为合议庭开庭时只有一名审判人员的说法本院不予采信。关于通衢公司是否为本案适格主体问题，根据工商档案显示通衢公司在承建本案工程时具有相应的建设施工资质，现工商登记材料显示其依然享有原有的债权债务，故原审认定通衢公司具备本案诉讼主体资格并无不当，本院予以确认。鹿家庄村委所提通衢公司的股东会议决议侵犯其他会员权益的问题不属本案审查范畴，其上诉称通衢公司主体不适格的理由本院不予采信。关于长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司出具的审核报告能否作为定案依据问题，本案争议的四份《建设工程造价审核报告书》均是由鹿家庄村委委托长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司进行审核后作出的，鹿家庄村委对该四份《建设工程造价审核报告书》的结论均未提出异议，且委托原长治市郊区审计局进行了确认，原审将该审核报告书作为定案依据并无不当，本院予以确认。《建设工程造价审核报告书》中标明：本报告书仅为此次特定目的而作，依据委托方提供的有关材料进行的审计，如所提供的资料不实或者出现漏项等事项，我公司不负责任。并非鹿家庄村委庭审中所述审核报告不负责任，其申请对工程量及造价进行鉴定的理由本院亦不予支持。关于工程质量及对工程质量鉴定的问题，双方于2013年3月19日已进行竣工验收和工程款数额确认，原审依据农村四级柏油支路使用寿命十年的规定，结合本案道路已由鹿家庄村委使用多年且大部分已超过四级柏油支路十年的使用寿命期，对其申请工程质量鉴定的请求不予支持正确。《农村公路建设质量管理办法》第六条规定的农村公路建设质量责任终身制的前提是在工程合理使用年限内承担责任，鹿家庄村委以此为由提出重新鉴定的请求本院不予支持。关于本案诉讼时效问题，2018年5月5日鹿家庄村委在通衢公司发出的《询证函》加盖公章并回复正确数据为3001882.02元，应视为诉讼时效重新开始计算，原审对此认定正确，本院予以维持。鹿家庄村委提出的超过诉讼时效的抗辩不符合法律规定，本院不予支持。关于支付令申请费问题，根据《诉讼费用交纳办法》第三十六条规定，债务人对督促程序未提出异议的，申请费由债务人负担。债务人对督促程序提出异议致使督促程序终结的，申请费由申请人负担；申请人另行起诉的，可以将申请费列入诉讼请求。本案中，通衢公司已将支付令申请费列入诉讼请求，根据诉讼费用由败诉方承担的规定，原审判决确认支付令申请费用由鹿家庄村委承担并无不当，其上诉请求不承担该费用的理由本院不予支持。综上所述，鹿家庄村委的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费30815元，由上诉人长治市潞州区大辛庄镇鹿家庄村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 郭树青审判员 闫明先审判员 郝志芳二O二一年四月六日书记员 崔 男