贵州省遵义市播州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0321民初7397号 原告：贵州聚丰嘉业矿业有限公司，住所地：贵州省遵义市播州区三合镇泽头村。统一社会信用代码：91520000596390301F。 法定代表人：程明刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴永华，男，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。 被告：伍浩，男，汉族，1985年11月10日出生，湖北省天门市人，户籍地湖北省天门市。现住贵州省遵义市播州区。 委托诉讼代理人：张青方，贵州储瑛律师事务所律师（特别授权）。 委托诉讼代理人：李宏宇，贵州储瑛律师事务所律师（特别授权）。 被告：范志坤，男，汉族，1969年12月6日出生，贵州省遵义市人，住遵义市播州区。 委托诉讼代理人：班帅，贵州赶超律师事务所律师（一般代理）。 第三人：贵州朗榆贸易有限公司，住所地：贵州省贵阳市贵阳高新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B514室。统一社会信用代码：915201150929483083。 法定代表人：文艺，该公司总经理。 原告贵州聚丰嘉业矿业有限公司（以下简称聚丰公司）与被告伍浩、范志坤及第三人贵州朗榆贸易有限公司（以下简称榆朗公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案审理过程中，被告伍浩于2020年12月14日申请对案涉工程质量进行鉴定。原告聚丰公司之委托诉讼代理人吴永华，被告伍浩及其委托诉讼代理人张青方、被告范志坤及其委托诉讼代理人班帅到庭参加诉讼，第三人朗榆公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告聚丰公司向本院提出诉讼请求：1.判决二被告连带承担砌水池工程的返修费280,000.00元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年10月8日，原告将生产经营所需的洗煤厂蓄水池、钢架大棚等工程发包给被告伍浩修建，为此，双方签订了《承揽协议》，对工期、质量要求及返工损失承担等相关事项进行了约定。但事后被告伍浩于2018年11月21日与被告范志坤签订《劳务承包协议》，将其所承包原告的工程中的砌水池工程分包给被告范志坤。2019年5月底，被告伍浩通知原告对水池试水即发现该水池漏水、裂缝等严重质量问题。原告即要求被告伍浩按照合同约定履行返工义务，但被告伍浩即范志坤均借故拖延不办。最后原告为避免自身损失的进一步扩大，迫于无奈而找来具有相关资质的第三方代为返工，返工费价格为28万元。综上，原告与被告伍浩经过平等自愿协商订立承揽合同，双方均有全面履行该合同的义务，被告未按照《承揽协议》的约定及时履行返工义务严重违反契约精神，其违约结果客观上给原告造成了重大的经济损失。为了维护原告的合法权益，原告特依据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条之规定，对二被告提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。本案一审辩论终结前，原告变更其诉讼请求，主张判令二被告采取补救措施将案涉水池修复至能正常使用。 被告伍浩辩称，我与原告方签订承揽协议书属实，我将案涉砌水池工程承包给范志坤，范志坤应当对水池的质量和修复承担赔偿责任，我不应当承担连带责任。 被告范志坤辩称：1.原告已经于工程验收前将案涉工程交付给第三人使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第十三条规定，原告的诉讼请求不应当得到支持。2.实际使用人私自将案涉水池管道进行修改，导致漏水。3.原告的设计不合理，导致地基塌陷。4.原告主张的损失不合理，没有事实依据。5.原告尚欠被告范志坤工程款20多万元，原告方的目的在于抵扣范志坤提供劳务的劳务款。6.被告范志坤仅仅对该工程提供劳务，承包协议中并未约定案涉工程的施工和质量要求。被告范志坤作为一般提供劳务人，仅仅按照要求修建完成，所以原告主张被告范志坤对其承担责任没有法律依据。7.被告伍浩与范志坤签订协议的时间为2018年11月18日，被告范志坤提供劳务的时间从8月开始，所以其后达成的该份劳务承包协议对范志坤提出的相关施工要求等不能限制之前的施工行为。 第三人榆朗公司未到庭，也未提交书面陈述意见。 本院经审理认定如下案件事实：2018年10月8日，原告聚丰公司作为甲方与乙方被告伍浩签订《承揽协议》，聚丰公司将其洗煤厂蓄水池、大棚、煤场水泥地坪发包给被告伍浩，《协议》第四条约定：乙方须保质量，按期完成所承揽的全部事项，乙方可按进度申请施工款，若因质量问题导致无法使用或者延期返工，除扣除前款上浮的5%的利润外，甲方暂停支付乙方未结账的工程款，并可要求乙方自行承担因此带来打的一切损失（包括维修损失、返工损失等）。第六条约定：工程结束后，甲方经使用及验收合格后，半月内结清所有工程款。被告将其承包的工程中的砌水池项目承包给被告范志坤，范志坤接到工程后便组织工人开始施工，双方于2018年11月18日补充签订《劳务承包协议》，协议约定：甲方将砌水池承包给乙方，由乙方根据施工进度自行组织人员施工。合同第三条对工程质量要求约定：乙方如没有按甲方的施工要求做，如有返工乙方自行负全责。乙方因质量问题中途退场，（1.一律不付工程款。2.按此工程总量的20%罚款，若乙方不按甲方规定时间内保质保量返工，甲方有权单方面安排第三方维修返工，返工工程款从乙方工程总量中扣除）第六条：结算方式案工程进度的50%结算，剩余工程款按整体工程验收合格后三个月结清。被告范志坤签订协议后便组织工人开始施工，并于2019年5月完工，被告伍浩与被告范志坤于2019年5月28日进行收方结算，并制作《煤交市场大水池土石方结祘》、《大场地地面硬化收方结祘》、《小水池土石方收方结祘》、《磅房边及路边堡坎方量结祘》。被告伍浩在经办人处签名，被告范志坤在承建人处签名。双方进行收方结算后，原告便将案涉水池交付给第三人榆朗公司使用。工程结算后，原告未向被告伍浩支付工程款，也未向被告范志坤支付工程款。2020年6月25日，聚丰公司以案涉水池存在质量问题向范志坤发出《通知》，该《通知》中，被告伍浩作为聚丰公司经办人签名。2020年6月28日向被告伍浩发出《通知》，告知其承揽的蓄水池出现严重的质量问题，公司决定暂停代为支付第三方工程款，待蓄水池维修至能正常用水是在根据实际情况进行结算。2020年7月18日，原、被告因水池问题及工程款问题由三合镇泽头村进行调解，因双方分歧较大，未能达成调解协议。2020年7月19日，原告与中城投（贵安新区）工程建设有限公司签订《钢筋砼水池工程施工合同》，约定工程地点为遵义市播州区三合镇，计划时间2020年7月9日开工（具体开工时间以甲方书面通知为准），2020年8月5日前完工，合同包干价为280000.00元，该工程至今未开工。原、被告双方因工程款及工程质量问题一直未能达成协议，原告遂诉至本院。案件审理过程中，被告伍浩向本院申请对工程质量是否合格以及案涉水池开裂原因及修复费用等进行司法鉴定，贵州正建兴工程质量检测有限公司回函称案涉工程质量、水池裂缝原因不能做司法鉴定，案涉水池修复费用不能评估。贵州正业工程技术投资有限公司回函称因涉案工程不能提供相关质量鉴定报告及修复方案鉴定报告，不能完成关于修复费用的委托鉴定工作。 以上事实，有原、被告的陈述，《承揽协议》、《劳务分包合同》、《煤交市场大水池土石方结祘》、《大场地地面硬化收方结祘》、《小水池土石方收方结祘》、《磅房边及路边堡坎方量结祘》、《通知》、《司法鉴定回复函》、《回函》等证据在卷佐证，经庭审举证、质证，足以认定。 本院认为，被告伍浩从原告聚丰公司承建煤厂大棚、洗煤厂蓄水池等工程后，将其中的蓄水池分包给被告范志坤施工，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。关于工程质量问题。被告范志坤与被告伍浩于2019年5月28日收方结算，原告方在水池收方结算后将案涉水池交付给第三人使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。”之规定，原告方提出案涉水池未经竣工验收主张成立，但其在案涉水池未经竣工验收便交付第三人使用，在工程使用一年后再就工程质量提出异议理由不能成立。原告在起诉状中称被告伍浩于2019年5月底通知原告试水即发现水池存在漏水、裂缝等严重质量问题，但原告方对其主张并未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告未能提供证据证明在其主张，本院对原告主张二被告采取补救措施将水池修复至能正常使用的诉讼请求，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告贵州聚丰嘉业矿业有限公司的诉讼请求。 案件受理费3,986.00元（已减半收取），由原告贵州聚丰嘉业矿业有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 审判员  黄开群 二〇二一年四月六日 法官助理邓朝华 书记员陈开近