重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终1732号上诉人（原审被告）：詹先玉，男，1972年11月20日出生，汉族，住重庆市大渡口区跃进路。委托诉讼代理人：周煜，重庆市涪陵区敦仁法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：重庆特创建筑劳务有限公司，住所地重庆市长寿区晏家晏兴街，统一社会信用代码91500115563470006W。法定代表人：喻东明，总经理。上诉人詹先玉因与被上诉人重庆特创建筑劳务有限公司（以下简称特创公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2020）渝0115民初5750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人詹先玉及其委托诉讼代理人周煜，被上诉人特创公司的法定代表人喻东明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。詹先玉上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判特创公司支付詹先玉2019年7月6日至2019年12月6日未订立书面劳动合同的二倍工资差额40883.28元。事实和理由：一、证人李涛波的证言前后矛盾，违背诚实信用原则。1.另案仲裁中李涛波陈述其只有工资，有时候工资还比其他工人少；袁联刚是特创公司的管理人员。一审中李涛波又陈述工程没有结算，不知道赚不赚钱，所以只有工资；袁联刚是其雇请的代班。2.特创公司在另案仲裁中否认考勤表中李波即是证人李涛波，该事实一审未查清。3.李涛波在一审庭审中陈述内容与事实不符，工伤事故发生后，一直是重庆华硕建设有限公司（以下简称华硕公司）林姓安全员和特创公司工作人员张华出面解决工伤事故，李涛波并未到场，李涛波、张华仅代特创公司给詹先玉支付过医药费。二、一审法院对证据评析有误。1.李涛波的证言内容与仲裁阶段陈述不一致，其在《劳务分包合同》签名是为了特创公司利益而事后补签，特创公司提交的工资表并非詹先玉领取工资的工资表，而是特创公司单方制作的。一审法院未查清事实就采信李涛波的证人证言，并认定《劳务分包合同》三性错误。2.一审法院未采纳詹先玉举示的夏道明等三人的书面证言及微信截图的证明目的，属认定有误。3.詹先玉举示的其与特创公司法定代表人喻东明的通话录音及文字资料、与张华的通话录音及文字资料，喻东明对真实性予以认可。但一审法院未对喻东明的陈述内容作出评述，反而从通话内容推知喻东明不认识詹先玉，詹先玉并非特创公司工作人员。事实上，詹先玉向华硕公司申请工伤认定是基于该公司与特创公司之间的合同约定。4.一审法院对詹先玉提交的工资完税证明未予评述。三、特创公司与李涛波签订的《劳务分包合同》系虚假，该合同不成立。李涛波对承包费用、安全事故处理方式、承包单价等合同核心内容均不知晓，故该合同不成立。四、詹先玉与特创公司的主体合法，詹先玉接受特创公司工作安排、安全管理、考勤核实、工资发放，双方属于管理与被管理关系，且詹先玉从事的工作属于特创公司的工作组成部分，故双方具有劳动关系。特创公司辩称，李涛波与特创公司签订的分包合同是事实合同，该合同大约在2020年10月左右已经全部履行完毕，李涛波一直在外地承包工程，不属特创公司员工。特创公司向一审法院起诉请求：判决特创公司不予支付詹先玉2019年7月6日至2019年12月6日未订立书面劳动合同的二倍工资差额40883.28元。一审法院认定事实：2019年5月5日，特创公司（乙方、专业分包人）与华硕公司（甲方、工程承包人）签订合同编号为HSLHLJAZ-6号《建设工程专业分包合同》，约定由乙方分包“龙湖礼嘉核心区项目二期二组团项目”的水电安装工程；合同价款暂定为1000万元；项目工作总工期600天，开工日期2018年8月15日，竣工日期2019年3月等内容。2019年6月5日，詹先玉到前述工程从事水电安装工作，于2019年12月6日在工作时受伤，此后未返岗工作。詹先玉受伤后，被送往重庆长城医院住院治疗至2020年1月22日出院，实际住院47天。根据詹先玉中国建设银行账户（账号：6217003760026592352）《个人账户工资/收入明细》显示：2019年8月6日，特创公司向该账户发放工资6728元；2019年8月24日，特创公司向该账户发放工资7695元；2019年10月11日，特创公司向该账户发放工资8670元；2019年11月8日，特创公司向该账户发放工资7965元；2019年12月26日，特创公司向该账户发放工资7860元；2020年1月21日，特创公司分两次向该账户发放工资1620元、8400元。2020年5月21日，詹先玉因劳动报酬、二倍工资差额劳动争议以华硕公司为被申请人、特创公司为第三人向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并于2020年6月29日申请撤回全部仲裁请求。在该案庭审中，证人李涛波出庭作证并陈述：“我在喻东明接了点杂活，当时喊得有夏道明，到处找人来干活，做一天有一天，250元/天，因为我去承的头，钱不可能打给我一个人，由我审核工天之后由喻东明代发工资。申请人出事当天也是我第一时间接起送到医院，后续费用都是我去交的，也是我全权处理的。我在喻东明那里接的活在渝北区礼嘉镇核心区，接的排水和给水，有协议，没有带。协议是2019年3月1日签订的，具体时间不清楚，合同相对方是我和喻东明。申请人詹先玉是2019年5月份左右来的，具体是哪天记不清楚，是人托人来的，当时我有事没在工地上。我班组的所有人员是由我考勤，再按照考勤表向特创公司报送工资表。”2020年7月2日，詹先玉向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认詹先玉与特创公司从2019年6月5日至今的劳动关系成立；2、特创公司支付詹先玉2019年7月6日至2020年6月5日未签订劳动合同的双倍工资89716元；3、特创公司支付詹先玉2019年12月7日至2020年6月6日拖欠的工资48936元。该委于2020年9月18日作出渝长劳人仲案字〔2020〕第466号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认詹先玉与特创公司于2019年6月5日起存在劳动关系；二、特创公司支付詹先玉2019年7月6日至12月6日未签订书面劳动合同的二倍公司差额40883.28元；三、驳回詹先玉的其他仲裁请求。双方均未对詹先玉要求特创公司支付2019年12月7日至2020年6月6日拖欠的工资48936元的仲裁请求向人民法院提起诉讼。另，重庆市长寿区人力资源和社会保障局于2020年7月23日作出长寿人社伤险受字〔2020〕570号《工伤认定申请受理决定书》，决定受理詹先玉于2020年7月13日提交的工伤认定申请。对于当事人双方有争议的证据及事实，该院评析如下：1.特创公司举示了其公司（甲方、工程承包人）与李涛波（乙方、劳务分包人）于2019年3月1日签订的《劳务分包合同》、2019年6月-2019年12月职工考勤表、礼嘉项目（代发农民工李涛波班组）2019年6月-2019年12月合计工资表、礼嘉项目2020年9月（排水）班组劳务费结账单（李涛波）、《承诺书》，前述合同约定由乙方李涛波分包龙湖礼嘉核心区A4-4/05、A37-4/05地块所有排水安装分项工程施工人工费承包；结算方式为固定的单价10元/米，竣工后根据完成工程量按实结算，结算造价=实际安装工程量×固定单价；分包模式为包工包机具；现场工人工资发放方式为：所有工人工资均由甲方代发，代发金额为（当月产值金额）班组提供的工资表为准等内容。同时特创公司申请证人李涛波出庭作证，李涛波当庭陈述：“我在特创公司处承包了项目，由特创公司统一安排管理，因为建委有规定，故工资由特创公司代发。詹先玉是通过夏道明介绍过来上班的，当时出了事以后，我第一时间赶到现场，把詹先玉带到医院去，所有医院的一切费用都是由我支付的。詹先玉在我承包的项目上做排水底排工作。根据我和特创公司的合同，考勤表和金额都是我整理好以后发给特创公司，特创公司代发工资，现在我和特创公司的劳务费结算了就剩一点尾款还未支付。特创公司法定代表人是我外公兄弟的儿子，是远亲。2019年6月-8月我在南宁。我与特创公司的劳务分包合同牵涉到很多项目，不是单一的项目，价款按照合同约定计算。我在仲裁阶段陈述除了工资我没有得到其他任何费用属实，是因为工地在没有做决算之前，工人的工资是照常发，工地完工结算后，我才知道我是否赚钱。张华是工地上的技术负责人员，袁联刚是我的代班人员。我加入了水电项目的微信工作群，但由于工地完工了，现在那个微信工作群已经解散，我的微信名字现在是李波。袁联刚对工人进行考勤，他把考勤表交给我后，我再报给特创公司，由特创公司代发工资。詹先玉的工资按天计报酬，做一天得一天，不做就没有，大概是280元至300元一天，具体按上班的工作能力来定工资，詹先玉来上班的时候我没有在重庆，是袁联刚在管理，后来我回重庆才知道有这个人。詹先玉受伤之后，医疗费全部是由我支付的，一共支付了3万多元，受伤后至今未回去上班，工资发放至詹先玉出事那天。”该院当庭向证人李涛波出示特创公司举示的前述证据，其对前述证据无异议，其陈述证据中的签名是其签的。特创公司举示该组证据拟证明其公司已将案涉工程的排水工程分包给李涛波，詹先玉虽在案涉工程上班属实，但不是其公司聘请的员工。詹先玉对《劳务分包合同》的三性不予认可，其认为特创公司承包的主合同在后，分包合同在前，时间上不吻合，更重要的是李涛波没有收取承包费，也不知道安全事故怎么处理，且李涛波在仲裁阶段的证言等于是否认了与特创公司签订分包合同的事实。对考勤表三性无异议，但对李涛波的签名真实性有异议，因为2019年6月-8月李涛波本人没有在工地上，不可能签字。通过李涛波自己的陈述，袁联刚、张华是特创公司现场管理人员，所以其有充分理由怀疑李涛波的签名是为了特创公司的利益而服务，是事后补签。对代发工资表、结账单、承诺书的三性不予认可，因为该工资表不是詹先玉亲自领取的工资表，对账单和承诺书与李涛波本人的陈述不吻合。对证人李涛波的证人证言三性不予认可，李涛波的证言与仲裁阶段陈述不一致，自相矛盾，违背了诚实信用的原则。因詹先玉对特创公司举示的职工考勤表真实性无异议，故该院对该证据真实性予以确认，对于其提出的该考勤表中李涛波的签名系为特创公司的利益事后补签的意见，因其对该主张未举示证据加以证明，故该院对该意见不予采纳。对于詹先玉提出证人李涛波的证言与其2020年6月19日在渝长劳人仲案字（2020）第307号仲裁庭审中出庭作证的陈述相互矛盾的意见，从证人李涛波在仲裁阶段的陈述内容来看，其在仲裁庭审中陈述其从喻东明处接了渝北礼嘉镇核心区工程的排水和给水工程，且双方于2019年3月1日签订了书面协议，詹先玉系夏道明介绍来上班的。证人李涛波该陈述与其在本案中的陈述基本一致，并无明显矛盾之处，且前述考勤表中载明有袁联刚的考勤记录而没有张华的考勤记录，也能印证特创公司及证人李涛波陈述的袁联刚系李涛波聘请的代班人员、张华系特创公司员工的事实，故该院对詹先玉的该辩解意见不予采纳。综上，证人李涛波的证言与特创公司举示的前述证据能够相互印证并形成完整的证据锁链，足以证实特创公司将涉案工程部分劳务分包给李涛波施工，詹先玉系李涛波班组招聘的工人的事实，故该院对特创公司举示的该组证据及证人李涛波的证人证言予以采信。2.特创公司举示了重庆市社会保险参保证明（单位）及参保人员明细、其公司员工花名册、其公司2019年6月-2020年1月工资表及考勤表，拟证明詹先玉不是其公司员工。詹先玉对参保证明的真实性无异议，但认为与本案无关联性，正因为其与特创公司没有签订劳动合同，特创公司才没有为其参保。因特创公司未举示证据证明其举示的社会保险参保证明、参保人员明细与本案的关联性，故该院对该证据不予采信。对于特创公司举示的其公司员工花名册、2019年6月-2020年1月工资表及考勤表，因该组证据系特创公司自行制作，真实性无法确定，同时特创公司未举证证明该证据与本案的关联性，故该院不予采信。3.詹先玉举示了夏道明、赵安华、徐洁的书面证人证言及微信截图，拟证明前述三人系其同事，与其一同在特创公司承包的两江新区礼嘉龙湖地产华硕项目核心区A37-4-6地块从事水电安装工作，月工资8000元左右，2019年12月6日下午其在工地上因工受伤的事实。詹先玉加入了特创公司设立的工作群，接受特创公司现场管理人员袁联刚、张华的工作安排、工时核算、安全管理、工资发放等，前述证据均能证明双方劳动关系成立的事实。特创公司对前述书面证人证言及证人身份不予认可，该证据系詹先玉单方出具，其公司不清楚该三人是什么人，有可能是承包人下属请的临时工；对微信截图中的工作交流不予认可，该截图只能确认詹先玉在项目上上班，不能说明是特创公司的员工，张华是特创公司负责技术联系的员工，袁联刚是李涛波请的人，他们的工作交流公司无法管控。因证人应当出庭作证并接受质询，前述三名证人无正当理由未出庭作证，其三名证人的身份及证明内容的真实性无法确认，故该院对詹先玉举示的书面证人证言不予采信。对于微信截图，詹先玉主张该“礼嘉项目水电工作群”系特创公司设立并在该群中对其进行管理，但其并未举示证据证明该群的建立者信息，且从截图内容来看，詹先玉系由夏道明邀请进入该群，而非特创公司现场管理人员。詹先玉陈述张华、袁联刚在该群对其进行管理，特创公司认可张华系其公司员工，但陈述袁联刚系李涛波聘请的人员，特创公司该陈述与证人李涛波陈述的内容一致，且詹先玉未对其主张的袁联刚系特创公司员工的事实举示证据加以证据，故该院对詹先玉的该主张不予采纳。特创公司作为案涉工程承包单位，安排其公司员工张华对下属分包班组工人进行现场管理符合常理，仅凭此事实不能证明双方建立了劳动关系，故该证据不能达到詹先玉的证明目的，该院不予采信。4.詹先玉举示了其分别于2020年1月8日、1月9日与特创公司法定代表人喻东明的通话录音及文字资料、2020年3月16日其与张华的通话录音及文字资料，拟证明其因医疗费等事宜与詹先玉的法定代表人及现场管理人进行通话协调，其工作受特创公司管理，遭受工伤后医疗费也是特创公司支付的，证明双方劳动关系是成立的。特创公司法定代表人喻东明陈述对其与詹先玉的通话录音真实性予以认可，对其余部分不清楚，从通话录音中可以看出其不认识詹先玉，詹先玉不是其公司的工作人员，只是属于在该工地上工作的人员，所以才会出现詹先玉去找华硕公司申请工伤认定的事宜，詹先玉的受伤是属于项目行为，不是其公司人员的行为，詹先玉所称的其公司向其发放工资，是其公司根据与李涛波签订的合同约定代发民工劳务费。因特创公司法定代表人喻东明对其与詹先玉的通话录音真实性无异议，故该院对该部分通话录音的真实性予以确认。从通话录音的内容来看，通话主要内容为詹先玉要求特创公司支付医疗费、工伤待遇等，特创公司法定代表人喻东明在通话中并未明确认可詹先玉系其公司员工，其公司作为案涉工程承包单位，在施工现场对工人进行管理并根据与分包班组约定向工人支付工资符合常理，并不能证明双方存在劳动关系，该证据不能达到詹先玉的证明目的，该院不予采信。一审法院认为，因詹先玉、特创公司双方均未对詹先玉要求特创公司支付2019年12月7日至2020年6月6日拖欠的工资48936元的仲裁请求向人民法院提起诉讼，故该院不作为审理对象。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，詹先玉主张其与特创公司存在劳动关系，但特创公司举示的《劳务分包合同》、职工考勤表、工资表、班组劳务费结账单（李涛波）、《承诺书》以及证人李涛波的证言，能够证明詹先玉系受雇于证人李涛波分包的劳务班组，而非特创公司。虽特创公司的员工张华在施工现场对包括詹先玉在内的工人进行管理并向詹先玉发放了工资，但特创公司作为涉案工程承包单位对下属分包班组工人进行现场管理并依据与分包班组的约定向下属分包班组工人发放工资符合常理，但并不能以此证明詹先玉向特创公司提供了劳动并接受其管理，同时詹先玉亦未举示其他证据证明其与特创公司建立了劳动关系的事实，其应当承担举证不能的法律后果，故该院确认特创公司与詹先玉不存在劳动关系。因双方不存在劳动关系，故对特创公司要求不予支付詹先玉2019年7月6日至2019年12月6日未订立书面劳动合同二倍工资差额40883.28元的诉讼请求，该院予以支持。综上，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“原告重庆特创建筑劳务有限公司不支付被告詹先玉2019年7月6日至2019年12月6日未订立书面劳动合同的二倍工资差额40883.28元。案件受理费5元，由被告詹先玉负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。詹先玉举示了如下证据：证据1，工伤认定调查笔录两份，拟证明詹先玉是在特创公司务工时受伤，工资由特创公司发放，工作由特创公司管理人员张华、袁联刚管理；证据2，中国建设银行活期交易明细，拟证明2020年3月19日特创公司法定代表人喻东明之妻向詹先玉支付医药费9804.11元；证据3，录音光盘及文字摘要，拟证明针对詹先玉工伤事宜曾进行协商，参加人员小林代表华硕公司，李涛波、张华代表特创公司，詹先玉本人及其妻子与代理人周煜及钟浩，李涛波不是涉案工程的分包人，而是特创公司员工，其与张华共同代表特创公司与詹先玉协商工伤事宜。特创公司质证称，证据1，真实性不予认可，可能是詹先玉自行制作的；詹先玉另案庭审中陈述，这些东西可以自己制作或伪造，包括工伤认定。证据2，不清楚支付的什么费用，应该是李涛波班组没有钱，怕班组挪用资金，为了保护农民工，后特创公司就通过银行转账的方式代为支付。证据3，真实性不予认可，他们内部之间的调解，有谁参与特创公司并不清楚；听取的一段录音中，是詹先玉找华硕公司进行调解，不是找特创公司。另，詹先玉还申请了证人钟浩出庭作证。证人钟浩陈述，其与詹先玉是朋友关系，与特创公司没有关系；詹先玉及其妻与代理人周煜，华硕公司姓林的安全员，李涛波、张华代表特创公司在长城宾馆的隔壁茶楼协商，钟浩是因为作为驾驶员开车带他们去所以参加了这次座谈；为了确定他们之间的关系，怕公司不认账，所以录音；座谈会针对詹先玉工伤事宜，主要谈的是小林；涉案工程的总包方是华硕公司，分包方是特创公司；各方在协商时，李涛波自我介绍是特创公司员工，但录音内容中体现不出李涛波是特创公司员工。詹先玉质证称，该证人亲自参加工伤协调座谈，虽然没有经过座谈人同意录音，但是录音内容客观真实，对证人证言予以确认。特创公司质证称，对证人证言不予认可，录音未经座谈人同意，仅凭声音不能确认，且特创公司未委托他人调解。本院认为，因特创公司对工伤认定调查笔录及录音光盘、文字摘要真实性未予认可，且即使真实，从上述证据内容也不能反映李涛波系特创公司员工，不能达到詹先玉的证明目的；银行交易明细系案外人向詹先玉的转账记录，与本案缺乏关联性；证人钟浩并非特创公司员工，仅作为詹先玉的朋友参与协商工伤事宜并录音，且其证言及相关的录音内容也仅能证明詹先玉与他人协商工伤赔付事宜，不足以证明李涛波系特创公司员工的事实，不影响本案处理结果。因此，本院对前述证据均不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：詹先玉与特创公司是否具有劳动关系。对此，一审法院已详细评述并作出了明确的处理意见。詹先玉上诉认为李涛波的证言内容与事实不符，并主张李涛波与特创公司签订的《劳务分包合同》虚假，但并未举示充分的证据予以证实。因此，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。由于詹先玉与特创公司不具有劳动关系，故一审判决特创公司不支付詹先玉2019年7月6日至2019年12月6日未订立书面劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院予以维持。综上所述，詹先玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人詹先玉负担。本判决为终审判决。审 判 长 商雪梅审 判 员 刘润荔审 判 员 朱华惠二〇二一年四月二十五日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮