江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1230号上诉人（原审原告）：马娟，女，汉族，1974年3月20日生，常州市人，住常州市新**。委托诉讼代理人：朱治善，江苏常武律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州市第一人民医院，住所地常州市天宁区局前街**，统一社会信用代码：123204004672858558。法定代表人：华飞，该医院院长。委托诉讼代理人：周清，江苏源博律师事务所律师。上诉人马娟因与上诉人常州市第一人民医院（以下简称常州一院）劳动争议纠纷一案，均不服常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初2680号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马娟上诉请求：1.确认常州一院违法解除与马娟之间的劳动关系，并判决常州一院支付违法解除劳动合同赔偿金212832元；2.判决常州一院支付马娟2017年1月1日至2019年12月31日期间休息日及法定节假日加班工资共计114949元，以上合计327781元；3.判决常州一院承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院适用法律不当。常州一院以成建制转移为由，未经马娟同意，擅自将其的社保即劳动关系转移至第三方公司，实质上就是违法解除与马娟的劳动关系，应当支付经济赔偿金，而非补偿金。针对马娟提出的上诉意见，常州一院辩称：马娟提出的上诉理由不成立，请求依法驳回，并支持常州一院的上诉请求。常州一院上诉请求：1.撤销一审法院（2020）苏0402民初2680号民事判决第一项、第二项、第三项判决，并依法改判；2.本案诉讼费由马娟承担。事实与理由：一、常州一院并无违法行为亦无过错行为。常州一院是依据常州市政府关于社会化用工管理意见而作出的整体转移。转移过程中，常州一院专门成立工作领导小组，制定了具体实施方案，召开了职工大会，并在全院范围内进行了通告。采取多种方式最大限度保证劳动者权益，明确岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断等，更好地保障员工权益，不存在应支付经济补偿问题。二、一审法院对于加班费基数计算有误。双方对加班费基数有约定，即平时加班70元、周日加班80元，节假日加班100元，该约定从马娟入职起就开始适用，同时为了应对临时性的、突发性的情况，采取的标准并不是劳动合同法上的以8小时计算的工作日，而是以完成临时性任务计算的加班，可能实际完成时间只有2-3小时，但仍计算为一个加班。一审法院对加班费基数的计算忽视了双方约定的加班费标准，是不正确的。三、一审法院根据推算的加班费基数判定存在加班费差额，进而将差额计算在经济补偿金基数内是错误的。常州一院已经按考勤表支付全部加班费用，不存在加班费差额，经济补偿金的基数应以实发工资加社保个人承担部分来计算。针对常州一院的提出的上诉意见，马娟辩称：对一审判决认定的基本事实没有异议，但是对于法律适用有异议，常州一院系违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。马娟向一审法院起诉请求：1.确认常州一院违法解除与马娟之间的劳动关系，并判决常州一院支付违法解除劳动合同赔偿金212832元；2.判决常州一院支付马娟2017年1月1日至2019年12月31日期间的休息日及法定节假日加班工资114949元；以上两项合计327781元；3.判决常州一院为马娟立即出具解除劳动合同证明。一审法院认定事实：马娟于2004年6月进入常州一院处从事医务辅助工作，岗位是电梯工，双方建立劳动关系。2014年9月19日，中共常州市委办公室、常州市人民政府办公室联合下发《关于规范常州市市级机关、事业单位社会化用工管理的意见》（常发（2014）62号）文件，要求市级机关、事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位应实行服务外包，不再使用社会化管理职工。2019年5月，常州一院通过常州市政府采购中心招标引入三家物业公司，准备将包含马娟在内的医务辅助岗位实行服务外包。2019年11月1日，常州一院分别与众安康后勤集团有限公司常州第二分公司、上海上房物业服务股份有限公司常州第二分公司、上海至诚环境服务有限公司常州市分公司签订《物业管理服务合同》补充协议，约定常州一院员工完成成建制转移后，三家物业公司对转移员工的工作岗位、薪资标准不做改变，工龄连续计算，社会保险统一转移至物业公司由物业公司缴纳，若转移员工薪资标准与物业管理服务合同约定有差额，差额部分由双方协商解决，员工薪资标准不改变的原则不变。因用人单位原因与转移员工解除/终止劳动合同所发生经济补偿的，2019年12月31日前的时间段所产生的应付补偿金由常州一院负担，2019年12月31日后产生的应付经济补偿金由物业公司负担。物业公司因劳动合同到期拟不续签或因其他原因拟解除/终止转移员工的，应事先与常州一院沟通并得到其认可。2019年11月26日，常州一院制定了《关于医院编外合同制职工成建制转移的实施方案》，方案就劳动关系、社会保险、劳动工资的转移做了具体规定。2019年11月29日，常州一院制定了《常州市第一人民医院关于短期用工成建制转移的实施方案》，方案明确专门成立工作领导小组，就劳动关系、社会保险、工资关系的同步转移做了具体规定。2019年12月1日，常州一院在全院发出通告，将上述方案内容进行公告，明确承诺了成建制转移后，承诺岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。根据服务外包实施方案，包含马娟在内的全院电梯工、保洁等岗位的医务辅助员于2019年12月31日之后劳动关系全部转入第三方物业公司，电梯工岗位员工与第三方物业公司重新签订书面劳动合同。马娟因不认可常州一院实施的服务外包方案，未与第三方物业公司重新订立劳动合同。根据马娟提供的工资发放银行账户明细清单计算，马娟2019年1月至2019年12月期间的实发平均工资为3095.58元/月。马娟认为，其2019年月平均工资为3458元（不包括加班工资），由每月平均实发工资加上社保354元组成。常州一院认为，马娟2019年月平均工资为3353.75元，由基本工资2020元加上岗位工资300元加上中班费/夜班费加上加班工资工资组成。根据马娟提供的社保缴纳证明，马娟2019年1月至6月月均自缴社保部分为329元，7月至12月月均自缴社保部分为354元，月均341.5元。马娟认为常州一院的行为侵犯了劳动者的合法权益，故向常州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称常州劳动仲裁委）提起仲裁，请求：1.确认常州一院违法解除与马娟之间的劳动关系，并裁决常州一院支付违法解除劳动合同的赔偿金212832元；2.裁决常州一院支付马娟2018年1月1日至2019年12月31日期间的加班工资共计76632元；3.常州一院立即为马娟出具解除劳动合同证明等离职手续。常州劳动仲裁委受理后，于2020年6月15日作出常劳人仲字〔2020〕第8号仲裁裁决，裁决：一、自裁决书生效之日起十日内，常州一院一次性支付马娟加班工资6376.67元；二、自裁决书生效之日起十日内，常州一院一次性支付马娟经济补偿金62162.24元；三、自裁决书生效之日起十日内，常州一院为马娟办理出具解除劳动合同证明等离职手续；四、对马娟的其他仲裁请求，不予支持。一审审理中，马娟明确加班工资计算标准为：2019年休息日加班天数104天，三年加班工资为99209元；法定节假日加班天数11天，三年加班工资为15740元。违法解除赔偿金以3458元加上月平均加班工资3193元为基数计算为212832元。常州一院认为，其已按工作日延长加班工资70元、周日加班工资80元、节假日加班工资100元的标准支付了加班工资。根据常州一院提供的工资统计表，已支付马娟2019年加班工资合计5605元，其中包括平时加班工资665元。一审法院认为，马娟自2004年6月进入常州一院处从事电梯工兼护工岗位工作，形成劳动合同关系。常州一院明确自2019年12月31日之后的劳动关系全部转入第三方物业公司，因马娟不同意转入，该时间应视为双方劳动合同解除时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，根据常办发（2014）62号文件要求，市级机关及事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位须实行服务外包，不再使用社会化管理职工。其目的是在于进一步规范市级机关、事业单位社会化用工管理，保障用工单位和职工合法权益，提高社会化用工管理水平。常州一院作为医疗卫生行业事业单位遵照上级文件对医务辅助岗位员工进行劳动关系的调整，由直接用工转为服务外包。该情形属于双方当事人在履行劳动合同过程中发生的与订立合同时所依据的客观情况发生重大变化。因上述变化的产生，常州一院应与劳动者协商，调整用工方式并充分保障劳动者的合法权益不受侵犯。常州一院在调整过程中，先在政府采购平台公开招标引入第三方物业公司，并专门成立领导工作小组，提前一个月召集员工代表召开转移实施方案说明会并将方案全院通告，承诺在劳动关系转移过后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。该承诺在常州一院与第三方物业公司的协议中也明确约定。2019年12月31日之后，常州一院与包含马娟在内的医务辅助员工事实上已解除劳动合同关系，且绝大多数医务辅助员工已与第三方物业公司签订劳动合同，建立劳动关系。由此可见，常州一院对其医务辅助员工劳动关系转移的处理是审慎的，已充分考量员工的利益保障，其解除行为并未违法。故对于马娟要求常州一院支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因马娟个人不愿转入第三方物业公司，双方当事人又无法继续履行劳动合同，双方劳动关系解除。常州一院应向马娟支付解除劳动合同的经济补偿，为了减轻诉累，本案中对经济补偿予以处理。关于加班工资，根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点的，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；休息日加班又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因马娟自2020年1月起即在劳动监察部门主张劳动权益，故法院对马娟2019年的加班工资主张予以处理。本案应该以马娟2019年的实发工资金额（扣除马娟已发加班工资5605元）加上其主张的每月缴纳的社保金额341.5元为基数计算，该基数为2970元。根据马娟出勤情况计算，其全年无休，常州一院应支付马娟延时加班工资665元、休息日加班工资28402.76元及法定休假日加班工资4506.21元，共计为33573.97元，常州一院已支付5605元，还需支付马娟加班工资27968.97元。常州一院主张的中/夜班费系对劳动者的补贴，在其提供的工资组成列表中也系单独列举，不属于加班工资项目，故该部分不属于加班工资。关于补偿金额，马娟在常州一院处工作年限为2004年6月至2019年12月31日，其解除劳动合同前的平均工资为5767.83元/月（应发工资2970元+加班工资2797.83元），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定计算，常州一院应当支付马娟解除劳动合同的经济补偿92285.28元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故对于劳动者要求用人单位办理出具解除劳动合同证明等离职手续的请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第五十条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、常州一院自判决发生法律效力之日起十日内支付马娟经济补偿92285.28元；二、常州一院自判决发生法律效力之日起十日内支付马娟加班工资27968.97元；三、常州一院自判决发生法律效力之日起十日内为马娟办理出具解除劳动合同证明等离职手续；四、驳回马娟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由常州一院负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，对于一审判决查明的事实亦均无异议。二审查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。本院认为，关于常州一院是否应当支付马娟经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，根据常办发（2014）62号文件要求，市级机关及事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位须实行服务外包，不再使用社会化管理职工。其目的是在于进一步规范市级机关、事业单位社会化用工管理，保障用工单位和职工合法权益，提高社会化用工管理水平。常州一院作为医疗卫生行业事业单位遵照上级文件对医务辅助岗位员工进行劳动关系的调整，由直接用工转为服务外包。该情形属于马娟、常州一院在履行劳动合同过程中发生的与订立合同时所依据的客观情况发生重大变化。因上述变化的产生，常州一院应与劳动者协商，调整用工方式并充分保障劳动者的合法权益不受侵犯。常州一院在调整过程中，先在政府采购平台公开招标引入第三方物业公司，并专门成立领导工作小组，提前一个月召集员工代表召开转移实施方案说明会并将方案全院通告，承诺在劳动关系转移过后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。该承诺在常州一院与第三方物业公司的协议中也明确约定。2019年12月31日之后，常州一院与包括马娟在内的医务辅助员工事实上已解除劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因马娟个人不愿转入第三方物业公司，又无法与常州一院继续履行劳动合同，故双方劳动关系解除。对于双方劳动关系是否属于违法解除问题，一审已详尽理由进行判决，本院予以认同。一审法院据此判决常州一院支付马娟经济补偿并无不当。关于加班工资的计算标准问题。《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点的，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；休息日加班又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。一审法院认定马娟2019年加班工资应以2019年实发工资金额（扣除已发加班工资）加每月缴纳社保金额个人负担部分为基数计算并无不当。马娟主张从2017年1月1日起计算其加班工资，不符合法律规定。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故一审法院将加班工资作为计算平均工资内容，对经济补偿的确定符合相关法律规定。综上，马娟、常州一院提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人马娟、常州一院各负担10元。本判决为终审判决。审判长 杨 剑审判员 陈 倩审判员 顾 洋二〇二一年四月二十九日书记员 邓兰铭