陕 西 省 高 级 人 民 法 院      民 事 判 决 书      （2021）陕民终366号      上诉人（原审原告）：郭如林，男，汉族，住陕西省延安市延川县。   委托诉讼代理人：王晶，上海市协力(南京)律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王绘，上海市协力(南京)律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）: 陕西延长石油物流集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。   法定代表人：张文协，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：张琪琪,陕西稼轩律师事务所律师。   委托诉讼代理人：墨龙,陕西稼轩律师事务所实习律师。   被上诉人(原审被告)：延安圣世华石有限责任公司，住所地陕西省延安市宝塔区。   法定代表人：师世海，该公司董事长。   被上诉人(原审被告)：延安海天建筑有限责任公司，住所地陕西省延安市宝塔区。   法定代表人：薛东东，该公司总经理。   委托诉讼代理人：郭宏飞，男，汉族。   上诉人郭如林因与被上诉人陕西延长石油物流集团有限公司(以下简称延长物流公司)、延安圣世华石有限责任公司(以下简称圣世公司)、延安海天建筑有限责任公司(以下简称海天公司)著作权侵权纠纷一案，不服陕西省延安市中级人民法院（2020）陕06民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭如林的委托诉讼代理人王晶、王绘，被上诉人延长物流公司的委托诉讼代理人张琪琪、圣世公司的法定代表人师世海、海天公司的委托诉讼代理人郭宏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   郭如林上诉请求：1.撤销（2020）陕06民初42号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.一审、二审案件受理费由延长物流公司、圣世公司、海天公司负担。事实与理由：1.案涉《陕北正月里》剪纸作品具有较高的独创性，属于著作权法保护的美术作品。2.案涉侵权作品被雕刻在石墙上，未署名或标明出处，该行为未经郭如林许可，属于完全抄袭权利人作品，构成对郭如林署名权的侵害，一审法院没有对上述侵权事实进行审查确认，仅以郭如林作品缺乏独创性为由驳回诉讼请求，系认定事实不清，适用法律错误。   延长物流公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，《陕北正月里》不具备独创性，是传承了陕西民间剪纸的基本特征和表现形式，该特征世代相传、不断演变，并非著作权法保护的作品，应适用著作权法第六条关于民间文学艺术作品的规定。2.雕刻有剪纸作品的石墙是延长物流公司与海天公司签订《建设工程施工合同》定做，海天公司擅自更改延长物流公司提供的相关图纸导致侵权，与延长物流公司无关。郭如林所述《陕北正月里》首次发表在《榆林投资指南》，该投资指南并非公开发行的刊物而系内部文件，延长物流公司及所属的宝塔鱼种场均未在榆林，无从得知浮雕墙雕刻的图案是否侵犯他人权益。3.案涉石墙雕刻的图案并非延长物流公司制作或提供，也并未因此获利；郭如林未对其损失及精神受到的损害举证，故赔礼道歉、赔偿经济损失和精神损失的请求无事实及法律依据，应予驳回，案件受理费、调查取证费应由郭如林承担。4.如果延长物流公司需要承担责任，也应承担次要责任，而非作为共同侵权人承担连带责任。   圣世公司辩称，通常对于涉及知识产权方面的工作内容其会要求提交相关证书，但剪纸作品作为民间艺术不享有著作权，其是按照海天公司的要求施工，不应当承担侵权责任。   海天公司辩称，海天公司按照延长物流公司提供的图纸进行施工，在施工过程中按照延长物流公司要求进行了变更，并未因改变图纸而产生收益，不应承担侵权责任。   郭如林向一审法院起诉请求:1.判令延长物流公司、圣世公司、海天公司立即停止使用郭如林享有著作权的剪纸作品《陕北正月里》；2.判令延长物流公司、圣世公司、海天公司在媒体公开赔礼致歉；3.赔偿郭如林经济损失50万元，精神损失费5万元；4.承担本案的受理费、调查取证费等合理费用。   一审法院认定事实：2012年5月23日，延长物流公司与案外人西安易和景观规划设计有限公司（以下简称“易和公司”）签订《建设工程设计合同（一）》，约定由易和公司承担延长物流公司开发的鱼种场综合性居住小区景观工程设计工作，后易和公司按约向延长物流公司交付了相关图纸。同年11月17日，延长物流公司与海天公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定由海天公司承揽“陕西延长石油工贸有限公司宝塔鱼种场综合性居住小区C区五标段室外工程及其他附属工程”，承包范围包括C区设备用房、室外管网、景观图纸设计的全部内容（包括C区景观等工程）；同时，延长物流公司依合同约定向海天公司在开工前提供了由易和公司出具的全套施工图6套，其中包括浮雕墙详图。该案涉诉后延长公司才发现海天公司最终交付制作的浮雕景墙与延长公司提供的浮雕墙详图所载“浮雕景墙平面图”不一致。关于延长物流公司开发的住宅小区延安市XX小区绿地中央的石墙上雕刻有一幅剪纸图案，该图案未署名和标明作品出处，郭如林称该图案系其剪纸作品《陕北正月里》，并称此作品首次被使用在榆林市发展与改革委员会印发的《榆林投资指南》封面。事后郭如林多次积极联系要求停止侵权，未做回应。郭如林认为未事先取得其授权使用其作品，侵犯其著作权。   一审法院认为，根据著作权法第三条及著作权法实施条例第四条规定，我国著作权法所保护之作品，应系文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，郭如林所主张的《陕北正月里》剪纸并不具备前述法律关于独创性的规定，其剪纸传承了陕西民间剪纸的世代相传基本特征和表现形式，故剪纸应适用著作权法第六条规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，不属于著作权法所保护之“作品”，关于主张承担侵权责任的诉讼请求不予支持。据郭如林诉状所述《陕北正月里》首次发表于《榆林投资指南》，该指南并非公开发行的刊物，仅为榆林市发改委内部文件。另延长物流公司并未使用郭如林“作品”获利。其次，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。郭如林并未就侵权行为造成其经济损失及经济损失的计算方法及计算方法的合理性、合法性予以举证，应承担举证不能的法律后果，同时根据著作权法第四十七条规定，即使侵犯著作权的，其责任承担方式也不包括赔偿“精神损失”，故主张要求赔偿精神损失既无事实依据又无法律依据，依法应予驳回。海天公司不承担侵权责任。圣世公司与海天公司属于承揽关系，按照海天公司提供的图纸交付作品，其并没有决定权，故不承担责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国著作权法》第三条、第六条、第四十七条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款之规定，判决：驳回郭如林的诉讼请求。案件受理费9300元，由郭如林负担。   本院二审期间，郭如林提交三组证据：证据一，相关荣誉证书、聘书等，证明其在剪纸、布堆画的民间艺术方面造诣高、影响力大，同时证明剪纸作品与美术行业相关，属于美术作品。证据二，涉案作品原图、剪纸《知青岁月》原件及版权登记证书，证明其系涉案作品著作权人，且剪纸作品属于美术作品。证据三，网站订单截图、委托代理合同、律师费发票、交通费及住宿费票据等，证明维权合理开支。延长物流公司、圣世公司、海天公司质证认为，证据一、证据二真实性、合法性认可，但郭如林在剪纸等民间艺术方面的造诣和声望与《陕北正月里》是否属于著作权法保护的作品无关，反而证明剪纸作品系非物质文化遗产，缺乏独创性，不应受著作权法保护。另外，第二组证据《知青岁月》是否进行著作权登记与本案无关。证据三真实性由法院依法核实，合法性无异议，关联性有异议，不能证明上述费用用于本案诉讼，且二审的合理开支超出一审诉讼请求范围，二审不应审查认定；关于一审律师费和材料费证据，该费用一审时已发生，不属于二审新证据，且郭如林并未就该费用向法院交纳相应的案件受理费。   本院经审查认为，延长物流公司、圣世公司、海天公司对证据一、证据二真实性无异议，本院对该两组证据的真实性予以确认。证据三中《上海市协力（南京）律师事务所委托代理合同》、江苏省车辆通行费票据、出租车发票、西安北至延安车票及住宿费发票已与原件进行核对，真实性本院予以确认；证据三中其余证据因未提交原件或原始载体，真实性本院不予确认。   根据一审证据另查明，圣世公司将涉案小区浮雕墙翻拍照片印制于其公司宣传册。   二审中，郭如林认为延长物流公司、圣世公司及海天公司在涉案浮雕墙雕刻其作品侵犯复制权、署名权及展览权，构成共同侵权，应当承担连带责任；圣世公司将浮雕墙内容翻拍照片用于公司宣传册，侵犯其发行权。经比对，延长物流公司开发的陕西延长石油工贸有限公司宝塔鱼种场综合性居住小区C区浮雕墙雕刻的图案与郭如林创作的《陕北正月里》中部分内容相同。   经查，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。   本院认为，著作权法所称的作品，是指文学，艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，故著作权法上的作品必须为智力创作成果、属于文学艺术和科学领域、通过客观形式展现、且具有独创性和可复制性。本案中，郭如林运用我国民间传统剪纸技艺，融入了其对风俗、生活、艺术及美学的感知与理解，独立创作完成的《陕北正月里》剪纸作品，属于艺术领域内的智力创作成果，具有独创性和可复制性，属于著作权法中所称的美术作品。而民间文学艺术作品是指民间世代相传、长期演变、没有特定作者、通过民间流传而逐渐形成的带有鲜明地域色彩、反映某一社会群体文学艺术特征的作品。《陕北正月里》作者明确，延长物流公司等也未举证证明《陕北正月里》剪纸作品不具备独创性，一审法院对此认定不妥，本院予以纠正。   《中华人民共和国著作权法》规定的署名权即表明作者身份，在作品上署名的权利；复制权即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；展览权即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。本案中，郭如林创作的《陕北正月里》剪纸作品已于2002年在《榆林投资指南》发表，该行为系向不特定人公开其作品，公众是否知晓并不影响作品公之于众后的法律效果，故延长物流公司以《榆林投资指南》系内部文件，且延长物流公司及所属的宝塔鱼种场均未在榆林，其无从得知案涉浮雕墙图案是否侵权的抗辩理由不成立。   《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。根据该规定，共同侵权构成要件为：主体的复数性、行为的协作性、主观的共同性及损害后果的统一性。本案中，延长物流公司按照与海天公司签订的《陕西省建设工程施工合同》将涉案浮雕墙交由海天公司施工，并提交了浮雕墙详图，海天公司应严格按照该图纸进行施工，未经延长物流公司同意不得擅自变更。实际施工过程中，海天公司将浮雕墙雕刻工作交由圣世公司完成，双方形成承揽合同法律关系，圣世公司按照海天公司指示完成了雕刻工作，但浮雕墙图案并非《陕西省建设工程施工合同》约定的雕刻内容，而系郭如林创作的《陕北正月里》。海天公司认为是按照延长物流公司要求，对雕刻图案做出变更，但并未提交相关证据予以佐证，延长物流公司对此亦不予认可，故认定海天公司系擅自对浮雕墙图案做出变更，因此产生的法律后果应由海天公司承担。海天公司擅自变更雕刻图案并指示圣世公司依此图进行雕刻，双方之间存在意识联络，并且均未审慎审查雕刻图案著作权权属，主观存在过错，在未经郭如林许可的情况下，海天公司提供图案、圣世公司负责实施，将《陕北正月里》剪纸作品以雕刻的方式呈现于浮雕墙，且未表明作者身份，共同侵犯了郭如林的署名权和复制权，应当承担连带责任。延长物流公司未实施上述行为，与海天公司、圣世公司之间并不存在意思联络，故不构成共同侵权，无需承担连带责任。但延长物流公司作为涉案浮雕墙使用人，在未经郭如林许可的情况下，将以雕刻方式呈现的《陕北正月里》作品在涉案小区公开陈列，且未表明作者身份，侵犯了郭如林的展览权和署名权；上述行为不属于著作权法规定的合理使用情形，同时侵权人获利与否，并非认定著作权侵权的构成要件，因此延长物流公司应当承担侵权责任。圣世公司作为经营主体，在未尽合理注意义务，也未经权利人许可的情况下，将雕刻有《陕北正月里》作品的浮雕墙翻拍照片印于公司宣传册，该行为意在为公司进行广告宣传，具有一定的盈利性目的，不属于著作权法规定的合理使用情形，侵犯了郭如林的发行权和署名权，应当承担侵权责任。   根据著作权法规定，侵害著作权应根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，郭如林提交的证据不能够证明其因涉案侵权行为造成的损失及侵权人的侵权获利，综合考虑权利人知名度、作品类型、被侵犯权利的内容、侵权人的主观过错程度、侵权方式、侵权情节、维权合理开支等因素，酌情确定延长物流公司对侵犯郭如林署名权、展览权的行为承担30000元赔偿责任；海天公司、圣世公司对侵犯郭如林署名权、复制权的行为承担30000元连带赔偿责任；圣世公司对郭如林主张的侵犯发行权的行为承担2000元赔偿责任。现浮雕墙位于延长物流公司开发的涉案小区内，延长物流公司应承担停止侵权行为的责任；同时圣世公司还应当停止侵犯郭如林发行权的行为。郭如林并无证据证明延长物流公司的侵权行为对其声誉等方面带来的不利影响，故对郭如林关于侵权行为人在媒体公开赔礼道歉和精神损害赔偿的请求本院不予支持。   综上所述，郭如林上诉请求部分成立；依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条、《中华人民共和国著作权法》第三条、第六条、第四十七条、第四十九条、《中华人民共和国最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销陕西省延安市中级人民法院（2020）陕06民初42号民事判决；   二、陕西延长石油物流集团有限公司、延安圣世华石有限责任公司分别于本判决生效之日起立即停止侵害郭如林《陕北正月里》著作权的行为；   三、陕西延长石油物流集团有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿郭如林经济损失30000元；延安圣世华石有限责任公司与延安海天建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿郭如林经济损失30000元；延安圣世华石有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿郭如林经济损失2000元；以上经济损失含维权合理开支；   四、驳回郭如林其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费9300元，由郭如林负担8300元，陕西延长石油物流集团有限公司负担500元，延安圣世华石有限责任公司与延安海天建筑有限责任公司负担500元；二审案件受理费9300元，由郭如林负担8300元，陕西延长石油物流集团有限公司负担500元，延安圣世华石有限责任公司与延安海天建筑有限责任公司负担500元。   本判决为终审判决。         审 判 长 胡晓晖    审 判 员 吴 娜     审 判 员 黄宸瑞       二〇二一年四月二十五日       法 官 助 理 刘国强   书 记 员 刘凯强      1