河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫民申1294号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：李新华，男，1955年8月6日出生，汉族，住河南省平舆县。 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：代铁钢，男，1964年11月13日出生，汉族，住河南省平舆县。 二申请人共同委托诉讼代理人：张卫华，河南熙盛律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陈卫民，男，1974年4月5日出生，汉族，住河南省上蔡县。 委托诉讼代理人：吴彦东，河南同立律师事务所律师。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：河南省垄诚建设工程有限公司，住所地河南省平舆县振兴中段西侧。 法定代表人：李振兴，该公司总经理。 二审被上诉人（一审被告、反诉原告）：驻马店市清河房地产开发有限公司，住所地河南省平舆县车舆大道中段北侧。 法定代表人：史青领，该公司经理。 再审申请人李新华、代铁钢因与被申请人陈卫民、河南省垄诚建设工程有限公司（以下简称垄诚公司）及一审被告、反诉原告、二审被上诉人驻马店市清河房地产开发有限公司（以下简称清河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（2020）豫17民终4444号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 李新华、代铁钢申请再审称，（一）生效判决判令李新华、代铁钢向陈卫民支付工程款4782098.4元错误。1.生效判决在认定工程款数额时未抵扣以下费用。（1）李新华、代铁钢垫付的消防工程款95万元。依据涉案《补充合同》第5项的约定，承包范围是土方工程、土建工程等图纸所包含的一切工程。结合案涉工程施工图纸及河南省海浪消防公司驻马店分公司施工范围，足以认定施工范围包含消防工程。因此，李新华、代铁钢垫付的95万元消防工程款应当折抵陈卫民的工程款。（2）遮阳建房款63万元。李新华、代铁钢提交的李小红遮阳建房款领款单上“领款人”处有陈卫民签名，该款项应作为已付陈卫民的工程款。（3）人防工程维修款73766元。李新华、代铁钢一审时提交了支付施工人员的相关收据材料，款项合计73766元，该工程维修款已实际支出，应扣减工程款。（4）刘小峰、闫京军的两套房屋抵工程款。陈卫民称刘小峰的房屋抵34万元、闫京军的房屋抵36万元，但是并无书面证据证明李新华、代铁钢认可的价格为多少，也未约定房屋价款，故应当按市场价571500元及576000元进行折抵，少折抵了447500元。（5）李红、李霞2017年8月18日34万元和2017年8月13日30万元卖房款问题，陈卫民在一审时认可了李红60万元的卖房款，足以说明李红收款的行为与陈卫民之间具有关联关系。一审中陈卫民提交的工程款情况说明明细上书写了“错两笔64万元2017.8.1834万、2017.8.1330万元”等信息，但并未将两笔款项算入抵扣，庭后李新华、代铁钢找出了李红、李霞的收条，因此，该64万元应予以抵扣工程款。综上，上述共计2741266元应当抵扣陈卫民的工程款。（二）生效判决认定利息错误。生效判决已认定李新华、代铁钢对涉案工程未擅自使用，但未同时改变利息的起算日。涉案工程一直未予交付，没有竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应以陈卫民的起诉之日计付利息。且因陈卫民的过错造成案涉工程部分质量不符合约定，该利息应不予支持或酌情减少。（三）陈卫民借用资质进行施工，所签订的施工合同应为无效。因其施工的工程没有通过竣工验收，故其无权主张工程款，生效判决判令李新华、代铁钢支付工程款错误。一审法院认定李新华、代铁钢擅自使用，故视为竣工合格，但生效判决对此作了重新认定，认为“根据二审庭审查明的事实，李新华、代铁钢、驻马店市清河房地产开发有限公司对涉案工程未擅自使用，陈卫民以李新华、代铁钢、驻马店市清河房地产开发有限公司擅自使用为由主张其不承担赔偿责任，理由不能成立”，因此，在李新华、代铁钢不存在擅自使用的情况下，不能视为工程竣工验收合格，则陈卫民主张给付工程款无法律依据。另，陈卫民施工的人防工程仍未竣工，且质量不合格，依据《河南省实施人民防空法办法》第十三条费的规定，该部分工程款也不应支付。即便应当支付，也应依据双方协议以车位折抵工程款。（四）生效判决认定陈卫民承担120万元的赔偿责任明显错误，其应全额赔偿或承担主要赔偿责任，且垄诚公司应承担连带赔偿责任。关于外保温部分质量修复费用不存在指定分包，该部分费用应由陈卫民全部承担；窗户仅是约定指定，但实际履行中发包人并未指定窗户，且陈卫民也未举证证明该待证事实，故对于窗户不合格的修复费用不应酌定减少。河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司的鉴定意见中明确认定该工程1号、2号楼所抽检的外墙保温材质及厚度、外窗玻璃规格不符合施工图纸的要求，应视为陈卫民偷工减料、私自变更图纸，导致质量不合格。根据《补充合同》第10条的约定，李新华、代铁钢不仅有权拒付工程款，而且陈卫民应双倍补偿李新华、代铁钢。即便没有该约定，李新华、代铁钢只存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，仅应承担相应的次要责任，而陈卫民应承担主要责任。因此，无论是按合同约定还是按照法律规定，在损失数额达到3329601.87元的情况下，生效判决判令陈卫民只承担120万元的责任显属不当，应判令陈卫民承担全部或不低于80%的责任方为公平适当，且垄诚公司应承担连带赔偿责任。为支持其再审申请理由，李新华、代铁钢提交了三组证据。1.一组照片及视频，证明涉案人防工程至今未完工。2.《中国河南省驻马店平舆县总承包合同文件》复印件第八页，证明双方签订的承包合同中包含的有消防工程。3.《平舆县人防办公室限期竣工验收防空地下室通知书》一份，证明截止该通知书作出之日2019年6月17日，涉案人防工程仍为竣工验收。综上，李新华、代铁钢依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 陈卫民提交意见称，涉案工程是否使用应以事实为准，生效判决认定李新华、代铁钢对涉案工程未擅自使用与事实不符。李新华、代铁钢所提的再审申请理由与其二审上诉理由一致，生效判决已经予以驳回。对于李新华、代铁钢提交的三组证据，对第1组证据不予认可，涉案工程已经投入使用六年，已超过了保修期。对第2组证据不予认可，该证据在二审中已经提交，且李新华、代铁钢提交的《中国河南省驻马店平舆县总承包合同文件》经过反复拆封装订，没有骑缝章，页码都是手写上去的，对合同书中的第八页的真实性不予认可。对第三组证据，平舆县人民防空办公室的通知是对清河公司出具的，且是在一审陈卫民起诉前出具的，不属于新证据。综上，请求依法驳回李新华、代铁钢的再审申请。 本院经审查认为，本案再审的主要争议焦点为：1.李新华、代铁钢、清河公司是否对涉案工程构成擅自使用；2.生效判决对李新华、代铁钢、清河公司欠付工程款的数额及利息认定是否正确；3.生效判决对陈卫民及垄诚公司承担损失赔偿责任的认定是否正确。 一、关于李新华、代铁钢、清河公司是否对涉案工程构成擅自使用的问题。 一审中，陈卫民提交了购房业主签字的《领钥匙条》和《房屋质量合同签认单》共计116份，主张涉案虽然未经验收，但李新华、代铁钢已于2014年10月30日让业主领取钥匙入住。李新华、代铁钢虽对上述单据不予认可，辩称已入住用户系拆迁户强行入住，且房屋是陈卫民所交付，但并未提供证据证明，且上述单据中有十余份单据上有李新华和代铁钢的签字，李新华、代铁钢对此也未能作出合理解释，故一审判决据此认定涉案楼房已交付使用并无不当。二审中，李新华、代铁钢提交了秦连成、孙平、王复武三人出具的《证明》，主张对陈卫民提交的《房屋质量合同签认单》不予认可，但对除秦连成、孙平、王复武之外其余单据，仍未能作出合理解释，故生效判决对上述证据不予采信，并对一审查明的事实予以认定。涉案工程未经竣工验收即投入使用，李新华、代铁钢、清河公司对涉案工程已经构成擅自使用，生效判决在本院认为部分称“李新华、代铁钢、驻马店市清河房地产开发有限公司对涉案工程未擅自使用”表述错误，本院对此予以纠正。但该表述并未影响案件实体处理，故李新华、代铁钢以涉案工程未擅自使用为由申请再审依法不能成立。 二、关于李新华、代铁钢、清河公司欠付工程款的数额及利息认定问题。 （一）关于李新华、代铁钢、清河公司应否支付工程款的问题。陈卫民借用垄诚公司资质进行实际施工，故其签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中涉案建设工程虽未经竣工验收，但李新华、代铁钢、清河公司已擅自交付业主使用，陈卫民请求参照合同约定主张剩余工程价款符合法律规定，李新华、代铁钢以工程质量不符合约定为由拒付工程款依法不能成立。 （二）关于李新华、代铁钢、清河公司欠付工程款数额认定问题。1.关于李新华、代铁钢垫付的消防工程款95万元。涉案《建设工程施工合同》第二条约定：“承包范围：土方工程、土建工程、土建配套附属工程、门窗、水电、消防预埋工程、外装饰工程、所有设备（不含二次增压、通风设备）工程等图纸所包含的一切工程。”《补充合同》第五条约定：“图纸所包含的内容：土方工程、土建工程、土建配套附属（含地下室坡道、阳光雨棚等）工程、门窗、水、电工程、外装饰工程、所有设备（不含二次增压、通风设备）工程等图纸所包含的一切工程。”根据上述合同内容，涉案工程仅明确约定包含消防预埋工程，并未约定有消防工程，李新华、代铁钢称合同约定的承包范围包含消防工程与事实不符。李新华、代铁钢称施工图纸中包含有消防工程，但其提交的图纸系消防工程专项施工图纸，并不能证明该图纸系涉案合同中所约定的图纸，且该图纸上也未注明项目名称、工程地点，李新华、代铁钢也不能证明该图纸与本案具有关联性。对于李新华、代铁钢再审审查期间提交的《中国河南省驻马店平舆县总承包合同文件》，该合同文件二审中李新华、代铁钢已经提交，不属于新证据，且该合同文件系由《协议书》《承诺书》《补充合同》《工料规范基本要求》四份文件装订而成，各文件有独立打印页码，内容并无关联，后又被统一添加手写页码。李新华、代铁钢所主张写有消防工程的《工料规范基本要求》与《协议书》《承诺书》《补充合同》内容并无连贯性，李新华、代铁钢也无法证明其内容与涉案工程相关，故生效判决对该证据不予采信并无不当。因此，生效判决以李新华、代铁钢提供的证据不足以证实该消防工程项目与本案具有关联性而不予处理并无不当。李新华、代铁钢主张从应付工程款中抵扣消防工程款95万元的再审申请理由依法不能成立。2.关于遮阳建房款63万元。陈卫民主张由其承建的李小红三层别墅工程款576880元应计入李新华、代铁钢应付工程款内，李新华、代铁钢辩称该工程与涉案工程无关，但随后又提交领款单及银行取款单证明已经向陈卫民支付李小红遮阳建房款63万元，该款项应折抵陈卫民工程款，陈卫民也辩称该款项系向他人支付，陈卫民只是代领，与本案无关。鉴于涉案合同中并未约定该工程，且双方在计算工程总造价及已支付工程款项时均未计算该工程款项，故生效判决告知双方另行起诉并无不当，李新华、代铁钢主张在应付工程款中抵扣遮阳建房款63万元的再审申请理由依法不能成立。3.关于人防工程维修款73766元。李新华、代铁钢提交的相关收据材料均系施工工人出具，真实性无法核实，不足以证实人防工程维修款实际发生，且陈卫民对此不予认可，故生效判决对李新华、代铁钢要求以人防工程维修款抵扣工程款的主张不予支持并无不当，其该项再审申请理由依法不能成立。4.关于刘小峰、闫京军的两套房屋抵工程款。陈卫民提交2017年1月1日的清单复印件一份，拟证明出售给陈卫怀、王小瑞、刘小峰和严京军等的四套房屋折抵陈卫民工程款139万元。李新华、代铁钢对以四套房屋折抵工程款的事实予以认可，但对折抵价款有异议，主张刘小峰和闫京军的二套房应按现在的房价计算分别为571500元和576000元，但并未提供相关依据，故生效判决对其主张的折抵价款不予支持并无不当，李新华、代铁钢的该项再审申请理由依法不能成立。5.关于李红、李霞2017年8月18日34万元和2017年8月13日30万元卖房款问题。李新华、代铁钢主张李红和李霞的卖房款64万元应予以折抵陈卫民工程款，但并未提交充足证据证明其主张，且陈卫民对此不予认可，故生效判决对其主张不予支持并无不当，李新华、代铁钢该项再审申请理由依法不能成立。 （三）关于利息认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”涉案工程于2014年10月30日实际交付使用，故生效判决以工程实际交付使用之日计算欠付工程款利息符合法律规定。李新华、代铁钢主张因陈卫民的过错造成案涉工程部分质量不符合约定、该利息应不予支持或酌情减少缺乏法律依据，其该项再审申请理由依法不能成立。 三、关于陈卫民及垄诚公司承担损失赔偿责任的认定问题。 《中华人民共和国建筑法》第八十条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”本案中，涉案工程未经竣工验收即投入使用，发包人虽然不能以工程质量不符合约定为由拒付工程款，但涉案工程经过鉴定确实存在质量问题，陈卫民作为实际施工人应当承担损失赔偿责任。故生效判决依据鉴定结论及双方在合同签订、履行过程中的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素酌定陈卫民赔偿损失120万元并无不当。李新华、代铁刚的一审反诉请求中仅主张陈卫民对其承建的工程质量存在严重瑕疵承担赔偿责任，并未主张垄诚公司对案涉工程质量损失承担责任，其申请再审要求垄诚公司对涉案工程质量承担连带赔偿责任于法无据。李新华、代铁刚以生效判决对陈卫民及垄诚公司承担损失赔偿责任认定错误为由申请再审依法不能成立。 综上，李新华、代铁刚的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回李新华、代铁钢的再审申请。 审 判 长 蒋瑞芳 审 判 员 辛季涛 审 判 员 李百福 二〇二一年四月二十三日 法官助理 王一鸣 书 记 员 和梦雅