广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂09民终40号 上诉人(原审被告)：柳州山河水电建设有限责任公司，住所地柳州市跃进路106号汇金国际第22层第03号。统一社会信用代码：914502007376030848。 法定代表人：胡鹏，总经理。 委托诉讼代理人：谭广宇，广西华震律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：兴业县水利局，住所地兴业县城南区牛麻垌。统一社会信用代码：11450924008125107M。 法定代表人：钟山，局长。 委托诉讼代理人：何贤珊，广西润庆律师事务所律师。 上诉人柳州山河水电建设有限责任公司（以下简称柳州山河公司）因与被上诉人兴业县水利局（以下简称兴业水利局）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴业县人民法院（2020）桂0924民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 柳州山河公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区兴业县人民法院（2020）桂0924民初216号民事判决；2.判决柳州山河水电建设有限责任公司不存在违约情形，更不需要承担违约责任。事实和理由：一、上诉人完全不存在违约之事实。2011年9月16日，上诉人与被上诉人签订了《兴业县2011年小型农田水利 -2- 建设项目工程I标段施工合同》，约定开工时间为2011年9月18日，竣工时间为2012年3月18日，工期为180天。2012年10月26日和2012年11月8日，玉林市水利局和财政局，以及广西水利厅和财政厅，已分别对工程进行了验收，上诉人的施工，完全得到两级政府部门的认可，并不存在所谓的违约事实。至于前述施工合同原先设定的施工内容，客观上的确存在尚未完成因而需要整改的部分。但造成这一局面的原因，不论是由于群众阻工，还是由于塌方阻塞，抑或是由于修建高速公路而出现路段填埋，均非上诉人的责任。被上诉人以此来主张上诉人违约，明显缺乏事实依据。而且，在施工过程中，该农田水利工程的具体施工内容已经发生多处变更。是否违约，应以实际的工程量为依据，而不能再以原合同中的违约条款主张违约金。被上诉人在对施工内容发生变更明显知情的情况下，却仍然按照原合同的约定主张违约金，完全不合情理。二、被上诉人多次违规操作，对引起本次诉争应负直接责任。首先，上诉人与被上诉人签订前述合同后，按照建设施工项目的资金拨付流程，工程款应打入上诉人的基本账户。而实际上，被上诉人主张开票的8274300元，从来没有进过上诉人的基本账户；其次，在上诉人未开具发票的情况下，被上诉人竟然先行将800多万的工程款打出，这明显违反了建设项目资金拨付规程的要求。被上诉人的上述违规操作，直接导致了上诉人对该农田水利建设项目施工过程失控，以至于最终引起本次诉争。被上诉人闭口不谈自身的违规操作，在上诉人已经实际完成工程验收的情况下，反而向上诉人主张违约责任，同样明显有违民法的公平和诚信原则。再次，在原兴业县水利局上诉我公司后所达成的庭外和解协议，我公司本着服务第一，诚信合作的原则。并依据协议之内容作出了响应：1、补齐业主原拨付进度款所缺增值税发票240余万元。2、与兴业县水利局商定整改内容后，委托当地劳务队负责人唐业伟负责实施（山心支渠约600米），同时、公司财务转账25万元至唐业伟（劳务队）确保整改资金充足。因施工环境恶劣、无水源施工、施工便道占老百姓用地等诸多因素导致整改工作滞后，至 -3- 今尚未完成整改工作。这些问题也多次上报业主，然兴业县水利局无视这客观存在事实，认为我公司违约亦毫无事实依据。三、一审法院错误适用简易程序。一审法院是以简易程序审结本案，但本案是否存在违约，双方争议很大，根本不存在事实清楚，权利义务关系明确的情形，不应当适用简易程序审理。 兴业水利局辩称，一、上诉人柳州山河公司在存根本性违约。上诉人柳州山河公司通过招投标程序，并与被上诉人兴业水利局《兴业县2011年小型农田水利建设项目工程I标段施工合同》，双方约定该工程工期180天，经监理确认开工时间为2012年9月18日，即竣工时间为2012年3月18日。但上诉人柳州山河公司未通按约定时间竣工，至今仍未完成。工程延误时间长达八、九年，被上诉人兴业水利局在期间多次发出《责令限期整改通知书》及律师函均未果。在一审诉讼期间，被上诉人再次轻信上诉人柳州山河公司的口头承诺，同时庭外和解四个月以备上诉人完成剩余工程，但和解期满后仍未能完成剩余工程。本案涉及的工程系水利工程，关系到广大农民群众基本生产需求及生态改善。虽然大部分工程完成，但水利脉络整体运转特性致使该工程未能完全有效作用到民生需求，逾期交付工程所造成的损失无法估量。结合上诉人柳州山河公司延误八、九年的合同履行情况、严重过错误度、所造成的损失无法估量、合同约定的违约金计算方式，一审法院判决上诉人柳州山河公司承担违金150万元系合情合理合法。二、被上诉人兴业水利局不存在违规操作的情形。被上诉人兴业水利局依照《兴业县2011年小型农田水利建设项目工程I标段施工合同》约定及财务规范，如期拨付进度款。一审中，上诉人柳州山河公司也承认收8274300元的工程款，可见在进度款方面被上诉人兴业水利局不存在违约情况。其次，上诉人柳州山河公司强调劳务队资金不足、施工环境恶劣等原因。劳务队与被上诉人兴业水利局并无任何合同关系，是上诉人柳州山河公司委托劳务队实际工施属于其内部管理，整改资金是否充足问题与被上诉人无联。所称施工环境恶劣等根本就是上诉人柳州山河公司拖脱之说，工程事项在招标书中 -4- 已明确内容，承建公司应当根据自身施工能力进行投标。双方已然签订施工合同权利义务均受合同约束，劳务队资金不足、施工环境恶劣等原因不属被上诉人应当履行的义务。综上所述，一审法院认定事实情况、适用法律正确，所作出的判决合法，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 兴业水利局向一审法院起诉请求：1、判令柳州山河公司继续履行合同在二个月内完成未完工程量交付竣工验收；2、柳州山河公司支付逾期竣工违约金250万元；3、判令柳州山河公司补开已付工程款2442200元的正式发票给兴业水利局；4、判令本案的全部诉讼费用由柳州山河公司承担。 一审法院认定事实：兴业水利局作为招标人，于2011年9月16日向柳州山河公司发出《中标通知书》，载明柳州山河公司为兴业县2011年小型农田水利建设项目工程I、II标段的中标单位，其中I标段中标金额为10689708.57元，II标段中标金额为4665275.98元。同日，双方签订了《兴业县2011年小型农田水利建设项目工程I标段施工合同》，合同约定：包工包料，综合单价包干；总价为10689708.57元；开工时间为2011年9月18日，竣工时间为2012年3月18日，工期为180天。合同专用条款9.1条还约定，承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任，每误工期一天按结算总造价的0.3%赔偿给发包人，误期时间从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算）。监理单位于2011年9月18日向柳州山河公司发出《开工令》，同意柳州山河公司2011年9月18日开工。兴业县水利局分别于2019年1月2日、1月29日召开《关于兴业县2011年红江水库灌区配套改造末段渠道工程整改会议》，柳州山河公司委托代理人卢一忻均参加两次会议。兴业水利局于2019年1月29日向柳州山河公司发出《责令限期整改通知书》，提出案涉项目存在以下问题：未完成实施任务；没有履行变更手续；施工资料不完善；如施工进度申请表缺计量表。并要求柳州山河公司接到通知后在2 -5- 019年3月15日前整改完毕。柳州山河公司未如期答复，兴业水利局于2019年9月29日发出《律师函》，要求柳州山河公司：1.收到本函之日起2个月内完成工程全部施工任务；2.完善施工资料，提交有关部门进行组织竣工验收；3.进行工程款结算并提交相关审计部门进行审核。目前，案涉工程仍未完工。 庭审中，双方对已付的工程款8274300元无异议，柳州山河公司已按兴业水利局要求，补开剩余发票。本案于2020年5月7日开庭，经双方申请，庭外和解4个月以备柳州山河公司完成剩余工程，但案涉工程至今仍未完成。 一审法院认为，双方签订的《兴业县2011年小型农田水利建设项目工程I标段施工合同》是双方的真实意思表示，合同内容未违反法律、法规规定，系合法有效合同。一、合同约定工期为2012年3月18日，工期为180天，但柳州山河公司至今未完成工程施工并经验收，庭审中，柳州山河公司同意按照合同约定继续完成剩余工程，并已与他人签订《补充协议》，同时承诺扣除雨天，可在一个月内完成剩余工程量，故兴业水利局要求柳州山河公司继续履行合同，并在2个月内完成未完成工程量并交付竣工验收，符合事实和法律规定，该院依法予以支持。二、关于违约金的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，柳州山河公司至今未完成工程施工并提交验收，已构成违约，虽合同约定逾期竣工验收，每日应按工程总价的0.3%支付违约金，但案涉合同属于农田水利工程，逾期交付工程所造成的损失无法估量，同时，按照每日工程总价的0.3%计算违约金至今，已远远超过合同工程总价，不符合合同的履行情况和当事人过错和预期利益，故应予调整。庭审中，兴业水 -6- 利局主张违约金暂计250万元，余下违约金保留诉权，待剩余工程完工后，视情况再定，柳州山河公司主张应将违约金控制在标的额的5%-10%内。鉴于本案仅剩少部分工程未完工，且已预付的工程款为8274300元，逾期交付工程损失无法计算，无衡量依据，该院酌定违约金为本案工程总价的剩余未结算的工程款150万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、柳州山河水电建设有限责任公司在本判决生效之日其两个月内按双方签订的施工合同继续履行剩余的工程量，并交付兴业县水利局验收；二、柳州山河水电建设有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付违约金150万元给兴业县水利局。本案受理费53600元，减半收取26800元，由柳州山河水电建设有限责任公司负担16080元，由兴业县水利局负担10720元。 二审中，上诉人提交了新证据，1.兴业县2009-2011年重点县小农水项目送审目录表。证明：涉案工程已经结算送审，而只有工程完工以后才能提交结算送审，因此证明我们工程已经完工（第9、27项中有表明）。2.兴业县水利局关于兴业县2011年红江水库灌区配套改造未级渠道工程情况的说明。证明：证明涉案工程已经在2012年10月26日经玉林市水利局和玉林市财政局进行了年度验收。2012年11月8日广西水利厅和广西财政厅进行了总体验收。工程已验收就不存在违约的事实；涉案工程未完工部分是因为群众阻工、高速公路修建填埋道路、村里建房导致无法施工，而这些原因不是上诉人造成的，未完成部分恰恰需要水利局去解决问题我方才能去施工。3.进度款申请表、进度款审核汇总表、工程价款进度款支付证书、财政直接支付凭。4.兴业县2011年小型农田水利建设项目工程I标段合同单价项目支付表、工程量签领表。5.增值税发票、税收缴款书。6.网上银行电子回单。证据3-6的证明内容：积极配合被上诉人提出的问题，部分解决施工问题。被上诉人质证称 -7- ，六组证据质证意见一致：对证据1-6的真实性无异议，上诉材料均为工程前期的材料，不能证明上诉人所想要证明的目的，同时不能免除其违约责任。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院将结合其证据本身的真实性、合法性、与本案待证事实的关联性及与当事人之间的利害关系等方面予以综合判断，并在事实查明部分予以综合认证。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，柳州山河公司与兴业水利局签订的《兴业县2011年小型农田水利建设项目工程I标段施工合同》系双方的真实意思表示，合同内容未违反法律、法规规定，合法有效，双方均应按照合同约定的权利义务全面履行。关于柳州山河公司在履行涉案建设工程施工合同过程中是否违约的问题。涉案合同对于施工工期有明确约定，为2011年9月18日至2012年3月18日，工期为180天。但柳州山河公司至今没有完成工程施工。柳州山河公司主张工程未能完工系群众阻工、塌方阻塞或修建高速公路而出现路段填埋等原因造成，并非其原因造成。对此，即使确有上诉人所主张的原因存在，首先，双方在合同中明确施工期限，则上诉人有义务穷尽一切办法在工期内完工；其次，在出现前述原因之后，上诉人亦未就该问题与被上诉人进行协商，以解决阻碍施工推进的问题，或协商延期施工甚至解除合同；再次，涉案工程约定的竣工时间距今已超9年，即使确实存在客观未能完成施工的情形，但在兴业水利局2019年发出《责令限期整改通知书》要求柳州山河公司对存在问题进行整改后，柳州山河公司亦未积极解决相关问题，导致仍有部分工程至今未能完工，影响水利工程整体运转，造成损失无法估量。故对柳州山河公司不存在违约行为的主张，本院不予采纳。一审判决已结合合同履行情况及公平公正原则对违约金进行了调整，并无不当，本院予以维持。兴业水利局已按合同约定支付工 -8- 程进度款，柳州山河公司亦认可收到8274300元的工程款并开具了发票，且双方在合同中并未有工程款需汇入指定账户的约定，而进行施工的人员为柳州山河公司所聘或允许施工，柳州山河公司对工程的施工过程有监督控制的义务。现柳州山河公司主张兴业水利局违规拨付或超付工程款，本院亦不予采纳。综上所述，柳州山河公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53600元，由上诉人柳州山河水电建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 邹丽娟 审 判 员 蒋绍德 二〇二一年四月二日 法官助理 黎 稳 书 记 员 张永健 -9-