贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终498号上诉人（原审被告）：冯庭金，男，1965年1月4日生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人（一般授权）：赵小正，贵州智丽原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜云，男，1970年5月28日生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人（一般授权）：孙亚夫，贵州民大律师事务所律师。原审第三人：贵州汇润仓储物流有限公司，住所地：贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县草海镇草海路52-3号，统一社会信用代码：91520526580699638A。法定代表人：李宏，公司总经理。上诉人冯庭金因与被上诉人姜云、原审第三人贵州汇润仓储物流有限公司（以下简称“汇润公司”）民间借贷纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院曾作出（2019）黔0526民初2464号民事判决，判驳决回原告姜云的诉讼请求；姜云不服，上诉至本院，本院作出（2019）黔05民终4779号民事裁定，撤销原判，发回重审；重审后，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院作出（2020）黔0526民初275号民事判决，冯庭金不服，上诉至本院。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人冯庭金上诉请求：1、撤销原判，发回重审或驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审程序违法。1、一审程序违法，超诉请裁判，一审双方均认可为合伙关系，一审以民间借贷进行裁判，程序违法。二、原判认定事实错误。1、本案双方实际为合伙关系，不是民间借贷关系。2、上诉人所收到合伙款仅58万元，一审认定为105万元错误。三、一审适用法律错误。本案双方合伙工程为两项目，一部分为水电安装即2018黔0526民初288号所涉工程（已确认债权约为192万元），另一部分为消防安装，现仍未结算，合伙账目未经清算，合伙账目无法查清，一审支持被上诉人的诉讼请求无事实和法律依据。二审中，被上诉人姜云、原审第三人汇润公司未作书面担保。姜云向一审法院起诉请求：1、由被告向原告支付工程款出资款、投资收益款188万元并承担案件诉讼费用；2、第三人贵州汇润仓储物流有限公司从应支付给被告冯庭金的工程款等费用中扣留原告诉请的188万并将该款直接支付给原告。一审法院认定事实：2013年6月21日，原告姜云与被告冯庭金签订《合伙协议》，被告冯庭金为甲方，原告姜云为乙方；双方约定由甲方选定合作项目并管理项目日常事务，由乙方出资70万元，获取固定收益70万元；乙方负责前期投入，工程回收资金先行进入乙方建行账户。并约定签订该协议后，乙方资金开始投入，如果投入资金后发现项目不可行，乙方有权收回投资并要求甲方赔偿损失，甲方赔偿乙方的具体损失按乙方投入额的100%记取。乙方回收投资及获取赔偿的时间期限为第一次投入后6个月，到期未收到的部分按月2%收取利息，直至收回全部本息。后原告姜云开始投资。2013年8月29日及2013年10月23日，被告冯庭金出具投资确认函确认收到原告姜云依该《合伙协议》投入的资金100万元；2013年12月5日，姜云向被告冯庭金账户转账5万元。一审法院认为，本案原告与被告签订《合伙协议》，其已依照协议履行投资义务为由要求被告给付投资款及投资收益为由而提起诉讼。但该《合伙协议》约定原告姜云作为投资人获取固定收益，若“合伙项目”发生风险，其可收回投资并要求冯庭金支付利息，并约定回收投资及获取赔偿的时间期限，原告姜云实际并不对合伙事务承担风险。而“合伙项目”由被告冯庭金选定并管理。而结合原被告陈述及所提供的证据来看，原告姜云亦未实际参与管理合伙事务。原被告间的约定，不符合合伙关系中“共担风险、共享收益”的法律特征，而当事人关于投资款的约定符合借贷法律关系的形式要件，双方约定的固定投资收益实为借款利息，原被告间法律关系实为民间借贷关系，应以《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定予以调整双方间法律关系。本案中原被告均系自然人，且均系完全民事行为能力人，原告已实际于2013年12月5日前向被告给付借款105万元，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，原被告间已建立合法有效的借贷合同。被告应向原告偿还本金及利息。因双方未约定还款日期，故原告起诉之日视为其请求被告归还欠款之日，据此，对原告诉请所含的70万元“固定投资收益”，未超过以105万元为本金，按借款发生之日至原告诉请之日止的按每月2%的利率标准计算额度，原告的该部分请求符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，应予以支持，被告冯庭金应向原告偿还借款本金105万元及利息70万元，合计为175万元。对原告已给付118万元“投资款”的主张，除被告冯庭金签字确认的款项及其于之后通过银行转款向被告给付的105万元外，原告并未提供充分证据证实其向已按被告冯庭金的指示给付或直接向被告冯庭金给付了其余13万元。故原告应承担举证不力的相应不利后果。同时，对原告请求由第三人从应支付给被告冯庭金的工程款等费用中扣留原告诉请金额的款项并直接支付予原告的诉讼请求，因第三人与原被告间所发生争议并无法律上的利害关系，原告该诉请无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于被告所述原被告应进行合伙清算在进行分割，原告诉请无事实和法律依据的辩解意见，与一审法院查证的事实相异，一审法院不予采信。一审法院判决：根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告冯庭金自本判决生效之日起二十日内向原告姜云给付其借款本金及利息175万元。二、驳回原告姜云的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的基本事实与一审一致。结合本案审理查明的事实及上诉人的上诉请求，本案争议焦点为：一、本案应定性为民间借贷纠纷还是合伙协议纠纷？二、上诉人冯庭金是否应当承担还款责任？本院认为，针对焦点一，本案双方虽然签订了《合伙协议》，但根据协议约定的内容来看，被上诉人姜云作为投资人获取固定收益，且若“合伙项目”发生风险，其可收回投资并要求冯庭金支付利息，被上诉人姜云实际并不对合伙事务承担风险，本案不符合合伙中“共享利益、共担风险”的法律特征，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”的规定，本案应定性为民间借贷纠纷进行审理，上诉人认为一审法院超诉请裁判因而程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。针对焦点二，本案中，上诉人冯庭金主张双方系合伙关系，但未提供证据证明被上诉人姜云管理合伙事务、参与合伙重大事务的决策，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人冯庭金应承担举证不力的法律后果，上诉人冯庭金应承担涉案借款的还款责任，一审认定事实清楚，判决得当，本院予以确认。综上所述，上诉人冯庭金的上诉请求不成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21720元，由上诉人冯庭金负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈红梅审 判 员 李厚军审 判 员 张 伟二〇二一年四月一日法官助理 成 梅书 记 员 张 梅