西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终295号上诉人（原审原告）：西藏创祥铁艺装饰有限公司，住所地西藏自治区拉萨市城北区曲米路林业局退休基地门面房1号，统一社会信用代码91540192MA6TDR8P49。法定代表人：马永祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：索朗坚才，西藏索泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：央金曲珍，西藏索泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川九亿建筑工程有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区锦城大道666号4栋17层15号，统一社会信用代码91510100MA62NB179E。法定代表人：刘娱吉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡建华，四川华铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，四川华铭律师事务所律师。上诉人西藏创祥铁艺装饰有限公司（以下简称创祥公司）因与被上诉人四川九亿建筑工程有限公司（以下简称九亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服拉萨市墨竹工卡县人民法院（2020）藏0127民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人创祥公司的法定代表人马永祥及其委托诉讼代理人索朗坚才、央金曲珍，被上诉人九亿公司的委托诉讼代理人刘磊到庭参加诉讼。本院现已审理终结。创祥公司上诉请求：1、请求依法撤销并改判（2020）藏0127民初236号民事判决书，判决被上诉人向上诉人支付工程进度款520 000元，违约金260 000元，垫支工人工资66 200元；2、请求依法判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2019 年 11月 27日，双方签订了《创祥玻璃房合同》，约定将墨竹工卡22组特派员综合业务项目中13个寺庙阳光房制作部分承包给上诉人，工程总造价1 300 000元，并约定了付款方式、权利义务等。上诉人按照约定完成了12个寺庙阳光房后，被上诉人单方面终止合同，且未按约定支付工程进度款，导致上诉人无法向工人、供货商支付工资及材料款，其被上诉人的违约行为给上诉人造成巨大的损失，故为了维护上诉人及相应的合法权益，诉至墨竹工卡县人民法院。一、一审法院对案件事实认定错误。本案系建筑施工合同，上诉人按照约定承包修建寺庙阳光房，合同明确约定了案涉施工范围及使用材料规格，该工程施工图纸涉及的寺庙阳关房门窗不涉及诉求，分包给其他施工单位，并非上诉人承包范畴之内。一审中，被上诉人声称上诉人未按图纸施工，其主张未向法庭举出相应的证据（图纸），依法应当承担举证不能的法律后果。二、一审法院混淆了上诉人（原告）的诉求，上诉人主张支付案涉工程进度款（30%），并非主张支付工程总造价，合同明确约定了工程款支付方式为进度款。根据市场交易习惯，在建筑工程施工合同履行中，实际施工人索要工程进度款时无须满足工程总体完工及验收等程序。一审法院混淆了工程进度款与工程造价的结构及性质，混淆了不同时期的市场交易习惯和所满足条件。故而认定的事实和法律关系错误，继而驳回了上诉人的全部诉求，其判决错误，导致双方合同无法履行，对续建寺庙阳关房产生一定的影响。为了顺利完成工期，恳请二审法院依法判决支持上诉人全部诉求。九亿公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。创祥公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款520 000元；2.判令被告支付违约金260 000元；3.判令被告支付原告垫支的工人工资66 200元；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年11月27日，原、被告签订《创祥玻璃房合同》，约定将墨竹工卡22组特派员综合业务项目中13个寺庙阳光房制作部分承包给原告，工程总造价1 300 000元，并约定了付款方式、权利义务等内容。原告按照约定完成12个寺庙阳光房后，被告单方终止合同，且未按约定支付工程款，给原告造成巨大损失。为维护自身合法权益，故诉至法院，请求依法判处。一审法院认定事实：2019年11月27日，原、被告签订《创祥玻璃房合同》，约定将墨竹工卡22组特派员综合业务项目中13个寺庙阳光房制作部分承包给原告，工程总造价1 300 000元，并约定了工程内容、付款方式、权利义务等方面。2019年12月21日，双方签订《补充协议》，被告安排专人负责涉案项目具体事项。原告安排工人进场，并完成12个阳光房主体框架后，被告按照约定支付了60%的工程款。之后，当原告要求支付后续的30%工程款时，被告以原告未按图纸设计完成门窗安装为由，要求其整改后再支付款项，导致双方出现纠纷。一审法院认为：本案立案案由为承揽合同纠纷，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、印刷、改造、测试、检验、设计、翻译等。建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，有时二者合二为一。建设工程施工合同在性质上虽然属于特殊的承揽合同，但二者对主体要求、受行政制约、合同要式、部分工作交由第三人完成的程序等方面存在明显的区别。就本案而言，原、被告签订的合同内容为建设13个寺庙阳光房，更符合建设工程施工合同范围。因此，将案由变更为建设工程施工合同纠纷。本案的主要争议焦点为：被告是否存在违约行为，原告的诉请应否得到支持。针对该问题，庭审中，原、被告双方对已支付的60%工程款、建设的12个阳光房未安装门窗、图纸上有关于门窗设计以及工程未验收的事实没有异议。一审法院认为，合同明确约定工程内容为原告拿到图纸要求，付款方式为进场付款30%、工程主架起来付款30%、玻璃安装完工付款30%、验收合格付款10%。原告声称合同中的约定仅限于材料规格，对被告主张的安装门窗双方有口头约定，由被告自己负责，但未提交证据予以证明，对此应承担举证不利后果。根据施工习惯，原告对图纸设计有异议的，应及时提出意见，与被告协商一致后进行变更，否则，应按照图纸要求进行施工，在项目未完工也未验收的情况下，原告主张尾款没有法律依据，本院不予支持。另，合同约定工程量为13个寺庙阳光房，总造价1 300 000元，对已完成的部分和款项，双方均无异议。对原告未按图纸要求安装门窗的行为，被告依法行使不安抗辩权，要求整改后付款，不违反合同约定，也符合法律规定。原告在未完成任务的情况下，主张垫支工人工资和违约金，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十八条、第一百零七条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告西藏创祥公司的全部诉讼请求。二审中，被上诉人未提交新证据；上诉人提交了十六张现场施工照片、一份视频、一段通话录音，拟证明上诉人为案涉阳光房工程的施工人并完成了施工内容以及门窗不属于其施工范围的事实。被上诉人认可上诉人系案涉阳光房工程的施工人并完成了除安装门窗以外工程内容，但认为门窗也属于上诉人的施工范围，但上诉人至今未完成。本院认为，该组证据具有真实性、合法性、关联性，可以证明上诉人系案涉阳光房工程的施工人并完成了12个阳光房除安装门窗以外工程内容。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年11月27日，上诉人（乙方）与被上诉人（甲方）签订《创祥玻璃房合同》，约定甲方将墨竹工卡22组特派员综合业务13个寺庙阳光房制作部分承包给乙方，工程总造价为1 300 000元；材料为“100×100方管柱子，其他80×80方管框架，1.5厚，为乙方拿到图纸要求”；付款方式为“乙方进场付款30%，第二次付款待工程主架起来，按工程总量的30%支付给乙方，第三次拨款待玻璃安装完工后，付30%一次性付清，验收合格后10%一次性付清”；违约责任约定“任何一方，单方面违约，应赔偿守约方总工程款的50%作为违约金，如乙方出现质量问题，甲方有权利单方面终止合同，并不承担任何责任和支付违约金”；合同还约定了其他内容。目前，上诉人已完成了12个阳光房的主架和玻璃安装，但没有安装门窗；因设计变更的原因，被上诉人单方取消了1个阳光房的制作；被上诉人已向上诉人支付了合同约定的第一次和第二次工程进度款。本院审理查明的其他事实及依据的证据与原审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉阳光房的门窗安装是否属于上诉人施工范围？2.上诉人诉请的工程款、违约金、工人工资是否应予以支持？对此，本院评析如下：一、关于案涉阳光房的门窗安装是否属于上诉人施工范围的问题，上诉人认为其施工范围不包含门窗，被上诉人认为包含门窗且至今未完成门窗安装。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，内容约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方在合同中对门窗安装事项没有作出明确约定，现无法达成补充协议，在此情况下，本院认为：1.尽管双方对阳光房图纸中设计有门窗无异议，但在合同的工程内容条款中，未明确约定由上诉人负责安装门窗，也未明确约定门窗的质量、规格等具体要求；2.在合同的付款方式条款中，双方明确约定“乙方进场付款30%，第二次付款待工程主架起来，按工程总量的30%支付给乙方，第三次拨款待玻璃安装完工后，付30%一次性付清。验收合格后10%一次性付清。”该条款显示全部工程款对应的施工范围仅包括“工程主架”和“玻璃安装”两部分，并不包含门窗安装；3.被上诉人的施工经理刘哲华在与上诉人法定代表人马永祥的手机通话中，曾表示门窗安装不需要上诉人负责，虽然刘哲华未明确其所说的门窗安装是指阳光房还是土建部分的门窗安装，但刘哲华明知上诉人承建的是阳光房，故刘哲华所说的门窗安装应当理解为阳光房的门窗安装；4.上诉人关于阳光房制作中因门窗质量规格不同、价格差别很大，如果要求制作人安装，需要单独约定门窗安装部门价款的主张，具有一定的合理性。综上，结合合同有关条款、相关证据以及当事人陈述，本院认为上诉人的施工范围应为阳光房的框架及玻璃安装，并不包含门窗，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以采信；一审法院对此认定有误，本院予以纠正。二、对于上诉人主张的工程款520 000元，上诉人认为，因上诉人未安装门窗、未完成施工内容、未进行验收，不应支付剩余工程款。本院认为，根据上述分析，门窗安装不属于上诉人的施工范围，上诉人现已完成其合同约定“主架”及“玻璃安装”的施工内容，被上诉人应履行第三次付款义务。因合同约定工程量为13个阳光房，上诉人也是按此工程量进行施工准备，现被上诉人单方取消1个阳光房的制作，且未举证证明提前通知上诉人避免了上诉人的损失，故本院仍以原定工程款总造价为基数计算第三次应付工程进度款为390 000元（1 300 000元×30%）。因案涉工程目前尚未竣工验收，故上诉人诉请中的第四次付款10%，可根据合同约定，待案涉工程验收合格后再行主张，本案中不予支持。三、对于上诉人主张的违约金260 000元，被上诉人认为不应支付，即便应当支付，也应依法调整。本院认为，被上诉人未按照合同约定向上诉人支付第三次工程进度款，属于违约行为；被上诉人单方取消1个阳光房的制作亦属违约行为，应承担相应的违约责任。考虑到双方在合同中约定了违约金事项；被上诉人未及时付款必然影响上诉人作为商事主体的资金周转和正常经营，从而给上诉人造成损失；被上诉人已依约支付前二次工程进度款；未支付第三次工程款主要系双方合同约定不明所致等因素，被上诉人应当向上诉人支付一定的违约金，但上诉人主张以工程总价款为基数计算违约金不合理，且金额过高，本院酌情以被上诉人应付而未付的第三次工程进度款390 000元为基数，按照上诉人主张的比例20%计算，认定被上诉人应向上诉人支付违约金 78 000元，超出部分不予支持。四、对于上诉人主张的垫付人工工资66 200元，被上诉人认为应当由上诉人自行承担。本院认为，上诉人承揽案涉阳光房工程系包工包料，双方已约定合同总价款，故上诉人应自行承担其雇佣工人的工资，被上诉人的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，一审判决有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销拉萨市墨竹工卡县人民法院（2020）藏0127民初236号民事判决；二、被上诉人四川九亿建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人西藏创祥铁艺装饰有限公司支付工程款390 000元、违约金78 000元，以上共计468 000元；三、驳回上诉人西藏创祥铁艺装饰有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12 262元，依法减半收取计6131元，由上诉人西藏创祥铁艺装饰有限公司负担2740.18元，由被上诉人四川九亿建筑工程有限公司负担3390.82元。二审案件受理费12 262元（上诉人已预交），由上诉人西藏创祥铁艺装饰有限公司负担5480.37元，由被上诉人四川九亿建筑工程有限公司负担6781.63元（限于本判决生效之起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审  判  长   王 永 伟审  判  员   卓 玛 吉审  判  员   次仁卓嘎二○二一年四月二日法 官 助 理   谭  政书  记  员   贡桑英秋