四川省南充市高坪区人民法院 行 政 判 决 书 （2021）川1303行初113号 原告斯莉，女，汉族，生于1982年1月9日，住四川省南充市顺庆区。 委托代理人李春俊，四川忠典律师事务所律师。 委托代理人杜平，四川天顺法律服务所法律工作者。 原告蒋某，女，汉族，生于2011年2月3日，住四川省南充市顺庆区。 委托代理人李春俊，四川忠典律师事务所律师。 委托代理人杜平，四川天顺法律服务所法律工作者。 被告南充市顺庆区综合行政执法局，住所地南充市顺庆区涪江路19号。 法定代表人蒙东，局长。 委托代理人贺小洋，男，汉族，生于1979年7月17日，该局职工。 委托代理人郭军元，四川元黎律师事务所律师。 原告斯莉、蒋某诉被告南充市顺庆区综合行政执法局（以下简称顺庆区执法局）没收违法所得纠纷一案，于2021年3月9日向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2021年4月16日公开开庭进行了审理。原告斯莉、蒋某的委托代理人李春俊、杜平，被告顺庆区执法局的委托代理人贺小洋、郭军元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年12月28日，被告顺庆区执法局作出南顺综执直一罚决字〔2020〕第040号《行政处罚决定书》，认定斯莉、蒋某将其在南充市顺庆区××路××号××幢××层××号××楼板的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条第四款、第九条、第十一条及《四川省城乡规划条例》第八十二条的规定，对斯莉、蒋某作出如下处罚决定∶责令限制使用该房屋内生活阳台与建筑造型框架之间架空部位用钢筋混凝土浇筑为楼板的建（构）筑物（新增楼板的使用荷载不应超过1.5ＫＮ／ｍ；对于未拆除的支撑模板，应予以拆除；对于在阳台修建的花池、景观鱼池，应予以拆除；在使用过程中，若发现房屋结构出现异常现象，应停止使用，并立即采取相应措施）；参照蓝光ＣＯＣＯ香江小区一期三区Ｃ2户型4幢27楼06号房屋违建部位建（构）筑物的评估金额36800元，处没收非法收益36800元的行政处罚。 原告提出如下诉讼请求：1、撤销被告顺庆区执法局作出的南顺综执直一罚决字〔2020〕第040号《行政处罚决定书》；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：原告于2014年9月24日在南充和骏置业有限公司购买商品房，建筑面积共59.87平方，总款414394元，地址位于南充市顺庆区××路××号蓝光ＣＯＣＯ香江一期三区Ｃ2户型2幢1单元29层04号，原告购房后对该房屋进行了装修并入住至今。2017年10月，被告对此房的相关部位进行了调查，认为原告将生活阳台与建筑造型框架之间架空部位用钢筋混凝土浇筑为楼板建筑物，其面积6.21平方米，未取得建设工程规划许可证，属于违法建设行为，处以没收非法收益36800元的行政处罚，并以此向原告下达处罚决定书。原告认为南充市顺庆区综合行政执法局的行政处罚事实认定错误。第一、原告所购房屋既包括套内面积，也包括建筑面积。即装修的架空层属空调机位0.8平方米、横梁2根1.2平方米，共2平方米的属已购买建筑面积被告不应把这些面积认定为违建面积。第二、计算错误，在购房时，开发商明确告知原告阳台面积减半计算，包括外架空层面积在内，由客户自己装修，被告将减半面积计算为全面积。第三、原告对室外架空层装修既是城市整体外观美化的需要，也是合法使用。第四、原告对架空层漏洞的填补、装修完全是为了不出重大伤亡事故，为预防安全隐患所采取的积极措施，政府机关应给予奖励，不应罚款。第五、被告鉴定意见指出“新增楼板板厚、混凝土强度及配筋基本符合相关设计规范的规定;新增楼板未对房屋原结构造成损伤;新增楼板不宜强制拆除，若强制拆除将对原建筑主体及相邻结构造成安全隐患。”依此结论，原告处于拆也不是，不拆也不是。拆有安全隐患，不拆要交罚款，处于两难境地。第六、原告购房后及时装修入住，被告2017年对此房进行调查，2020年12月28日对原告作出处罚决定，时间跨度近6年，属乱作为。 被告顺庆区执法局辩称，我局作出南顺综执直一罚决字〔2020〕第040号《行政处罚决定书》事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，应予以维持，恳请法院驳回原告的诉讼请求。一、原告斯莉、蒋某将其在南充市顺庆区××路××号××幢××层××号××楼板的建构筑物，其面积为6.21平方米，未取得建设工程规划许可证，属于违法建设行为；二、我局于2020年1月3日对原告违建一案进行立案，作出了行政处罚案件立通知书，并对原告斯莉进行了调查，其承认了违法事实的存在。我局对违建构筑物进行了现场勘查。不存在乱作为的情况。三、我局向原告送达了行政处罚告知书，告知其有陈述、申辩以及申请听证的权利。原告在接到通知书三日内未进行陈述申辩，也未申请听证。我局于2020年11月18日依法作出南顺综执直一罚决字〔2020〕第040号《行政处罚决定书》，并于当日向原告邮寄送达。 经本院组织原、被告双方当庭举证、质证，审理查明以下事实： 2014年9月24日，原告斯莉、蒋某与南充和骏置业有限公司签订商品房买卖合同，购买了南充和骏置业有限公司开发的位于南充市顺庆区××路××号××期××幢××单元××层××号××商品房。原告斯莉、蒋某接房后对该房屋进行了装饰装修。在装修过程中，为增加房屋使用面积，原告斯莉、蒋某将该房屋生活阳台与建筑造型框架之间的架空部位浇筑为钢筋混凝土楼板进行使用。 蓝光COCO香江一期三区1、2、4幢C2户型业主将房屋生活阳台与建筑造型框架之间的架空部位浇筑为钢筋混凝土楼板的情况较为普遍。原南充市城管执法局为明确搭建部分是否违法以及是否可以采取措施消除对规划实施的影响，于2016年11月向南充市城乡规划和测绘地理信息局去函征询意见。南充市城乡规划和测绘地理信息局复函称：蓝光COCO香江三区1、2、4幢已于2016年7月1日经规划核实并核发建设工程规划验收合格证（南规验顺字〔2020〕025号），有关业主在规划验收后将房屋生活阳台与建筑造型框架之间的架空部位浇筑为钢筋混凝土楼板，未经规划行政主管部门审批，属于违法建设行为。根据原住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号），属于第四条第一款第（二）项规定以外的违法建设行为，该《指导意见》第七条已明确该类违法建设是否可以采取改造措施消除对规划实施的影响，《指导意见》第七条规定：第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。 2019年7月，被告顺庆区执法局委托四川省坤泰建设工程质量检测鉴定有限公司对蓝光COCO香江一期三区1、2、4幢新增楼板进行技术鉴定。2020年4月2日，四川省坤泰建设工程质量检测鉴定有限公司分别就1、2、4幢作出了三份《新增楼板技术鉴定》。鉴定结论均为：1、新增楼板板厚、混凝土强度及配筋基本符合相关设计规范的规定；2、新增楼板钢筋植筋锚固长度低于现行规范要求；3、新增楼板未对房屋原主体结构造成损伤；4、新增楼板不宜强制拆除，若强制拆除将对原建筑主体及其相邻结构造成安全隐患。但在使用过程中应满足下列要求：1、新增楼板的使用荷载不应超过1.5KN/m2；2、部分住户在阳台修建的花池、景观鱼池，应予以拆除；3、个别住户应拆除而未拆除的支撑模板，应予以拆除；4、在使用过程中，若发现房屋结构出现异常现象，应停止使用，并立即采取相应措施。 2020年1月3日，被告顺庆区执法局向原告斯莉、蒋某作出《行政处罚案件立案通知书》（南顺综执直一立通〔2019〕第104号），并于进行当日送达，原告斯莉签收。 2019年10月8日，被告顺庆区执法局工作人员对原告斯莉、蒋某违建面积进行了现场测量，测量出原告斯莉、蒋某违规搭建部分面积为7.44平方米。当日，被告工作人员询问了原告斯莉，并制作了询问笔录。 2020年6月，被告顺庆区执法局委托四川南充中正房地产评估公司对蓝光COCO香江一期三区C2户型4幢1单元27层06号、4幢1单元7层06号、4幢1单元19层04号、4幢1单元5层01号等房屋违建部位的建（构）筑物进行市场价值评估，委托评估面积为6.21平方米，评估时点为2017年1月5日，评估对象为上述房屋的市场价值（含房屋所有权、分摊的土地使用权）。四川南充中正房地产评估公司于2020年7月17日作出《房地产估价报告书》，其中：4幢1单元27层06号违建部分的市场价值评估为36800元（面积6.21平方米，单价5920元）、4幢1单元7层06号违建部分的市场价值评估为33800元（面积6.21平方米，单价5450元）、4幢1单元19层04号违建部分的市场价值评估为36100元（面积6.21平方米，单价5820元）、4幢1单元5层01号违建部分的市场价值评估为34000元（面积6.21平方米，单价5470元）。 2020年9月21日，被告顺庆区执法局向原告斯莉、蒋某邮寄送达了《行政处罚告知书》（南顺综执直一罚告字〔2020〕第054号），该告知书载明了拟对原告斯莉、蒋某作出的行政处罚以及其享有的陈述、申辩和申请听证的权利。斯莉、蒋某未申请听证。 2020年11月18日，被告顺庆区执法局作出南顺综执直一罚决字〔2020〕第061号《行政处罚决定书》，并邮寄送达给了原告斯莉、蒋某。 另查明，根据《中共南充市顺庆区委、南充市顺庆区人民政府关于印发的通知》（南顺委〔2019〕143号）的规定，中共南充市顺庆区区委办公室、南充市顺庆区人民政府办公室印发了《南充市顺庆区综合行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》（南顺委办〔2019〕58号），该规定第三条第一款第（八）项规定了被告顺庆区执法局行使“城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权”。 认定上述事实，有商品房买卖合同、南充市城乡规划和测绘地理信息局复函、询问（调查）笔录、现场检查（勘验）记录、现场照片、行政处罚案件立案通知书、行政处罚告知书及送达回证、行政处罚决定书及送达回证、南顺委办〔2019〕58号文件以及原、被告的陈述等证据在卷佐证。 本院认为，被告顺庆区执法局是依法成立的集中行使行政处罚权的政府部门，职能包括对城乡建设领域法律法规规章规定违法行为进行行政处罚，其具有对顺庆区辖区内违反城乡规划法进行建设的违法行为进行行政处罚的职权。 原告斯莉、蒋某将其购买的南充市顺庆区饮泉路３６号蓝光ＣＯＣＯ三区Ｃ２户型2幢２９层０4号房屋原生活阳台与建筑造型框架之间架空部位用钢筋混凝土浇筑为楼板，事先未取得建设规划部门的建设工程规划许可证，属未经规划部门许可即进行建设的违法行为。根据《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）第四条、第七条的规定，该违法行为为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。同时，经鉴定，若违法搭建的构筑物进行拆除，将对主体建筑构成安全隐患，故对原告斯莉、蒋某违法建设的行为，不宜采取限期自行拆除和强制拆除的方式进行处理。在此情形下，被告顺庆区执法局对原告采取没收违法收入的行政处罚措施，符合《城乡规划法》的第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定。 行政机关在作出行政处罚前，应充分调查取证，做到证据确凿，事实清楚。本案中，被告顺庆区执法局对原告斯莉、蒋某作出没收非法所得36800元的行政处罚，其确定非法所得金额的证据不足。理由是：一、被告认定原告违建面积为6.21平方米无充分证据予以证实。经被告工作人员现场初步测量，原告斯莉、蒋某违法搭建的面积为7.44平方米。被告未进一步准确测量出客观真实的实际违建面积，而是对违建户的违建面积统一按6.21平方米计算，该面积不具有客观真实性；二、商品房的阳台等部位在计算房屋建筑面积时依据房地产行业习惯可减半计算，本案的违法构筑物系在生活阳台与架空层之间搭建，其面积按实有面积计算还是减半计算，被告应作出评估并作为面积计算的依据。 综上，原告违法建设的事实清楚，应当依法予以行政处罚。被告顺庆区执法局无充分证据证实原告违建面积为6.21平方米，其作出的行政处罚决定证据不足，依法应当予以撤销，并应在调查取证后重新作出行政处罚。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下： 一、撤销被告南充市顺庆区综合行政执法局作出南顺综执直一罚决字〔2020〕第040号《行政处罚决定书》； 二、责令被告南充市顺庆区综合行政执法局对原告斯莉、蒋某违法建设一案重新作出行政处罚决定。 案件受理费50元，由被告南充市顺庆区综合行政执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判长 罗 东 审判员 何晓莉 审判员 蔡爱民 二〇二一年四月二十八日 书记员 孙冰冰