山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终481号   上诉人（原审原告）：阳城县臻阳商砼有限公司，住所地阳城县润城镇上伏村，统一社会信用代码为×××。法定代表人：王某1，任董事长。委托诉讼代理人：卫某，山西语智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南青联建设投资集团有限公司，住所地郑州市金水区金水路122号，统一社会信用代码为×××。法定代表人：彭某，任总裁。委托诉讼代理人：王某2，女，该公司员工。委托诉讼代理人：崔某，河南中豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延某1，男，1962年12月24日生，汉族，阳城县人，农民。委托诉讼代理人：延某2，阳城县北留镇第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘某，男， 1970年2月14日生，汉族，河南省平顶山市人，现住阳城县。上诉人阳城县臻阳商砼有限公司（以下简称阳城臻阳商砼），上诉人河南青联建设投资集团有限公司（以下简称河南青联建设）因与被上诉人延某1、被上诉人刘某买卖合同纠纷一案，不服阳城县人民法院 (2020)晋0522民初2217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问，不开庭进行了审理。上诉人阳城臻阳商砼的委托诉讼代理人卫某，上诉人河南青联建设的委托诉讼代理人王某2、崔某，被上诉人延某1的委托诉讼代理人延某2，被上诉人刘某到庭参加询问。本案现已审理终结。阳城臻阳商砼的上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判河南青联建设与刘某、延某1负连带责任支付阳城臻阳商砼混凝土货款173920元。2、改判河南青联建设与刘某、延某1按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍支付阳城臻阳商砼自2019年9月19日始至全部支付货款之日止的逾期付款违约金。事实和理由：1、被上诉人河南青联建设是案涉货款的付款义务人，应当与被上诉人刘某延某1负连带责任向上诉人支付货款173920元。（1）2019年，被上诉人河南青联建设承建阳城电厂柳家河灰厂闭库治理工程。同年6月27日和9月3日，河南青联建设与上诉人签订《预拌商品混凝土供销合同》，河南青联建设在合同需方加盖了该公司项目部的公章。从合同内容看，河南青联建设是混凝土供销合同的需（购买）方；事实上，阳城电厂柳家河灰厂闭库治理工程在建设过程中，具体的施工和结算均是以河南青联建设的名义进行；上诉人的商品混凝土用于了河南青联建设工地的建设施工使用；河南青联建设是供销合同中不容置疑的相对方，是支付合同约定货款的义务人。（2）三被上诉人之间的关系不能否定河南青联建设付款义务。一审判决根据被上诉人陈述，认定刘某是项目实际施工人，借用青联公司的资质进行施工，又将部分工程转包给延某1施工。对延某1为代表签订合同项下的货款认为不应由河南青联建设支付。上诉人认为，三被上诉人之间是何种关系，上诉人并不知晓。但是既然河南青联建设在供销合同上签章，说明河南青联建设认可自己是供销合同义务主体。上诉人依据供销合同主张权利符合法律规定。2、被上诉人刘某、延某1应承担付款义务。被上诉人刘某和延某1是河南青联建设委派的施工负责人，该二人实际享有获得施工工程款的权利，应当与河南青联建设共同支付上诉人货款。3、三被上诉人应当按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍支付上诉人逾期付款违约金。《预拌商品混凝土供销合同》约定了逾期付款违约金为日0.05%。在履行合同过程中，三被上诉人因未按约付款构成违约，应当承担支付违约金的违约责任。上诉人要求按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍支付上诉人自2019年9月19日始至全部支付货款之日止的逾期付款违约金，符合法律规定。一审判决认定的违约金数额标准错误。河南青联建设的上诉请求：1、请求依法改判（2020)晋0522民初2217号判决第一项，即改判上诉人不承担连带清偿责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案认定事实不清，存在错误。（2020)晋0522民初2217号判决书中认定“被告河南青联建设违反法律规定出借资质给被告刘某用于承包和建设工程，指定其为项目负责人、委托代理人，规避国家对建筑企业的资质管理”系事实认定错误。上诉人并不存在违法分包现象，上诉人与郑州磊扬节能科技有限公司（以下简称“磊扬公司”）签订项目合作协议就涉案工程管理及施工做出约定，其中第二条第八款明确约定：“严禁非法转包，甲方（上诉人）定期抽查若发现有违约现象立即冻结乙方（磊扬公司）项目款项”，但磊扬公司却非法转包给被上诉人刘某，是其违反法律强制性规定违法分包而不是上诉人。该事实也得到被上诉人刘某在原审庭审中的自认。故而，上诉人未违反法律强制性规定违法分包给不具有资质的自然人施工，刘某与案外人郑州磊扬节能科技有限公司存在合同关系，是磊扬公司违法分包，其应当承担连带支付责任而不是上诉人。2、上诉人并未给涉案项目刻制项目部印章，本案为无权代理且涉嫌伪造公私印章罪。上诉人并未给涉案项目刻制项目专用章，阳城臻阳商砼提供证据中加盖的印章系伪造，再加上被上诉人刘某自认借用资质与磊扬公司合作的事实，涉案合同履行相对方为延某1与阳城臻阳商砼，上诉人并未实际履行该合同，可以得知涉案项目专用章并非上诉人使用，该印章不是刘某私自刻制就是磊扬公司私自刻制，这一行为涉嫌伪造公私印章罪。本案不具有表见代理的法律构成要件，被上诉人阳城臻阳商砼并非善意相对人且无过错，一审判决中认定：“关于被告延某1签订的合同，从案件证据及当事人陈述来看，被告延某1均出现在合同的甲方处，与被告刘某签订的合同明显不同，可见原告对被告延某1并非被告河南青联建设授权的负责人或者代理人的事实是明知的。因此该份合同的付款义务应由被告延某1承担。”也印证了该事实。故而，本案为无权代理，上诉人不应承担任何责任。综上所述，上诉人既非涉案合同相对人，也非违法分包连带责任义务人，不应承担任何责任。一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判或者发回重审。被上诉人延某1辩称，请二审法院确认申请执行人延某1与被执行人河南青联建设，被执行人刘某于2020年11月20日达成的书面执行和解协议合法有效。并判令刘某支付本案上诉人阳城臻阳商砼货款149200元，河南青联建设负连带责任。事实上，2019年12月2日，答辩人与河南青联建设项目经理刘某通过核对账务。双方确认刘某仍欠延某1混凝土款149200元。当时刘某给延某1写了欠条一支，内容为：“欠条，延某1柳家河灰场承揽拦洪坝工程混凝土合计壹拾肆万玖仟贰佰元整（149200元整） 河南青联公司项目部 刘某 2019. 12. 2”。这笔款就是阳城臻阳商砼的混凝土货款。阳城县人民法院作出的（2020)晋0522民初1574号民事调解书确定“被告刘某于2020年11月5日前一次性支付原告延某1工程款1075015元，被告河南青联建设投资集团有限公司对前述工程款项承担连带还款责任”。2020年11月20日在执行阶段又达成书面“执行和解协议”。约定这149200元由刘某支付给阳城臻阳商砼。所以答辩人已不是本案的义务主体。请求二审法院判令刘某还款，河南青联建设负连带责任。本案所涉纠纷已经处理过了，本案不应该继续审理。被上诉人刘某辩称，本案工程中标方是河南青联建设，其委托磊扬公司做的，磊扬公司又让本人具体负责做。一开始有合同，但是后来合同终止了，所有本人用的资质、图章等都是由磊扬公司提供的，本人从来没有和河南青联建设签过合同。磊扬公司也为本人提供过工程现场负责人的代理手续。被上诉人后来将部分工程分包给延某1，由其负责用料。延某1的结算单和实际用料不符，但是不知道出于什么原因延某1认可了。被上诉人主张实际欠付款金额应该是在149200元的基础上减去28800元，也就是去掉大约80方混凝土的货款。阳城臻阳商砼向一审法院起诉请求：1、判决三被告支付原告混凝土货款173920元。2、判决三被告承担逾期付款违约责任，支付原告至全部支付货款之日止的违约金，至起诉之日止违约金为35305元。逾期付款从2019年9月7日起按合同约定第8条第2款的日万分之五计算逾期付款违约金。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月27日，原被告签订预拌商品混凝土供销合同1份，需方写明为“延某1、”，供方为原告，合同尾部需方处为延某1签名和河南青联建设投资集团有限公司阳城电厂柳家河灰场治理工程项目部印章。2019年9月3日，被告作为需方和原告作为供方签订预拌商品混凝土供销合同1份，合同尾部需方处为河南青联建设投资集团有限公司阳城电厂柳家河灰场治理工程项目部印章，需方委托代理人处为被告刘某签名。上述两份合同均为格式合同。经结算，由被告延某1签订的合同形成结算书两份，金额分别为113820元和55380元，其中2019年8月25日的结算书中为被告延某1、刘某签名，9月18日的结算书中为被告延某1签名；由被告刘某签订的合同形成2019年9月19日结算书一份，金额为54720元，结算书中为被告刘某签名。2019年9月7日，被告延某1通过微信转账支付原告20000元。2019年9月5日，被告刘某通过他人支付了原告30000元。另查明，被告延某1曾于2020年8月13日以原告身份向本院提起诉讼要求被告河南青联建设和刘某支付工程欠款，该案案号为（2020）晋0522民初1574号，该案中被告延某1主张被告河南青联建设于2017年1月承包了阳城电厂柳家河灰场闭库二区一阶段治理工程并成立了河南青联建设投资集团有限公司阳城电厂柳家河灰场治理工程项目部，被告刘某系项目部负责人，被告刘某将灰场治理委托给被告延某1现场施工，2019年12月2日核对账务后，被告刘某出具欠据1支，载明：“欠条，延某1柳家河灰场承揽拦洪坝工程混凝土合计壹拾肆万玖仟贰佰元整（149200元整），河南青联公司项目部，刘某，2019.12.2”，欠条未加盖印章。该案经三方协商后调解结案，约定由被告刘某向被告延某1支付欠款，被告河南青联建设负连带清偿责任。该案中，被告延某1申请对被告河南青联建设在阳城国际发电有限公司的柳家河灰场治理工程款1094490元采取诉讼保全措施，予以暂停支付，该案现正在执行中。另，本案中被告刘某自述其系借用被告河南青联建设资质施工，并将部分项目分包给了被告延某1，由延某1自行施工，（2020）晋0522民初1574号案件中的欠款包含了本案中延某1所签合同结算的混凝土价款，被告延某1对该事实予以认可。一审法院认为，原被告签订的合同中虽有项目部印章，但被告刘某自认系借用资质的实际施工人，根据买卖合同的履行过程，结合（2020）晋0522民初1574号案件中的证据和事实，足以认定被告河南青联建设将本企业资质出借给被告刘某使用的事实。被告刘某作为实际施工人，是合同的实际履行者和工程款的最终获益人，故其所签合同涉及的货款54720元应当首先由被告刘某承担付款责任，同时，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，被告河南青联建设违反法律规定出借资质给被告刘某用于承包和建设工程，指定其为项目部负责人、委托代理人，规避国家对建筑企业的资质管理，与被告刘某共同侵害了原告的合法权利，导致原告货款迟迟无法偿付，应当承担连带清偿责任。关于被告延某1签订的合同，从案件证据及当事人陈述来看，被告延某1均出现在合同的甲方处，与被告刘某签订的合同明显不同，可见原告对被告延某1并非被告河南青联建设授权的负责人或代理人的事实是明知的，其也明知合同的相对方实际系被告延某1个人，且款项的支付也是通过微信支付，而非公司账户，被告河南青联建设未参与合同的实际履行与付款，因此该份合同的付款义务应由被告延某1承担。被告刘某、延某1已支付的货款应当分别予以折抵合同款。关于原告主张的逾期付款违约金，案涉合同虽然约定了付款期限，但双方实际结算的时间超出约定期限，故最终结算书载明的日期应为双方对合同价款共同确认的时间，此时债权债务金额才最终确定，可推定该日即为被告应当支付全部货款之日，故被告刘某所签合同的逾期付款违约金应自2019年9月19日起以实际拖欠货款为基数计付至欠款清偿完毕之日止，被告延某1所签合同的逾期付款违约金应自2019年9月18日起以实际拖欠货款为基数计付至欠款清偿完毕之日止。案涉合同中明确约定了逾期付款违约金的支付方式，但该违约金约定过高，一审法院酌情予以调整，参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。被告河南青联建设经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘某在本判决生效之日起十日内支付原告阳城县臻阳商砼有限公司货款24720元，并自2019年9月19日起以实际拖欠货款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付逾期付款违约金至欠款清偿完毕之日止。被告河南青联建设投资集团有限公司对前述款项承担连带清偿责任。二、被告延某1在本判决生效之日起十日内支付原告阳城县臻阳商砼有限公司货款149200元，并自2019年9月18日起以实际拖欠货款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付逾期付款违约金至欠款清偿完毕之日止。三、驳回原告阳城县臻阳商砼有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4438元，减半收取2219元，由被告刘某、河南青联建设投资集团有限公司负担310元，被告延某1负担1909元。二审中，河南青联建设新提交：1、《青联项目合作协议》及磊扬公司营业执照副本复印件一份、磊扬公司法定代表人张扬的身份证复印件一份。证明目的：河南青联建设将中标承建的“阳城国际发电有限责任公司柳家河灰场闭库治理工程”中“二区一阶段治理项目”分包给磊扬公司施工，该公司具备电力公司施工资质与能力，河南青联建设不存在违法分包的过错。一审认定河南青联建设违法出借资质给刘某系认定事实错误。2、2017年6月6日，张扬向河南青联建设出具的承诺书复印件。证明目的：磊扬公司的法定代表人向河南青联建设承诺其个人为案涉项目负责人，案涉项目仅有一枚资料专用章，由张扬保管使用，承诺不对外签订合同、结算等用途，否则双倍赔偿河南青联建设。河南青联建设与刘某不存在任何法律关系，未向其发放案涉项目专用章，其行为与河南青联建设无关。补充陈述：2020年11月20日的执行和解协议中约定由刘某把149000元支付给阳城臻阳商砼，河南青联建设对此不承担责任。阳城臻阳商砼质证认为，河南青联建设用以上证据证明其把案涉项目承包给磊扬公司，但实际上案涉项目发包方只针对河南青联建设，工程款都是直接支付给河南青联建设，在其它案件中也查封了河南青联建设在发包方处的工程款，河南青联建设的证据不能证明其将案涉工程转包给了磊扬公司。延某1质证认为，以上两个证据均与本案无关。（2020）晋0522民初1574号民事调解书已写明：刘某于2020年11月5日前一次性支付延某1工程款1075015元，河南青联建设对前述工程款承担连带还款责任。调解书证明河南青联建设是本案的付款义务主体。刘某质证认为，对证据1及证明目的认可，对证据2不太清楚，对其提到的2020年11月20日的执行和解协议也认可。混凝土全部用于承建项目，不能由被上诉人个人承担。延某1二审新提交：1、2020年11月20日延某1、刘某以及河南青联建设签订的《执行和解协议》；2、（2020）晋0522民初1574号民事调解书以及刘某出具的欠条一支。证明目的：案涉款项已经处理完毕。阳城臻阳商砼质证认为，对延某1提交的证据真实性认可，关联性不认可。《执行和解协议》中的当事人对案外人阳城臻阳商砼的权利进行了约定，该约定对阳城臻阳商砼没有效力。（2020）晋0522民初1574号民事调解书与本案的关联性不大，只能证明河南青联建设与刘某之间的关系，刘某和延某1在施工中均是以河南青联建设的名义进行的，二人因为施工产生的债务河南青联建设自愿承担连带责任，说明河南青联建设对刘某的行为认可，刘某的行为代表河南青联建设。刘某称河南青联建设为其出具过委托授权书，说明事实并非河南青联建设所称先把工程包给磊扬公司，磊扬公司再发包给刘某。河南青联建设质证认为，对证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。首先，民事调解书不能证明河南青联建设和刘某存在委托关系，因为延某1保全了业主公司（发包方）的工程款，所以河南青联建设才同意签了调解书。现在业主公司（发包方）剩余的工程款已经不足以支付延某1的款项。其次，2020年11月20日的《执行和解协议》就是执行上述调解书的和解协议，其中写明了1075015元中149000元由刘某支付给阳城臻阳商砼，河南青联建设对该部分不承担责任。河南青联建设承担的连带责任的范围是不包括这149000元。第三，阳城臻阳商砼在本案中主张的欠款在其他案件中已经处理过，应该驳回其诉讼请求。第四，河南青联建设从未给刘某授权，但是知道磊扬公司把工程分包给了刘某。刘某对延某1提交的证据予以认可。刘某二审新提交2017年2月河南青联建设为其出具的授权委托书一份。证明目的：河南青联建设授权其为项目经理。阳城臻阳商砼质证认为，对证据真实性、关联性无异议，可以证明刘某是河南青联建设在案涉项目的负责人。河南青联建设质证认为，河南青联建设没有出具过该份授权委托书，况且刘某自己也称委托书是磊扬公司给其的。该授权委托书的内容和河南青联建设实际承建的项目并不相符，河南青联建设承建的是二区治理项目，该授权书系一区治理项目，该授权委托书是虚假的。延某1质证认为，委托书明确刘某有河南青联建设的授权，其能够代表河南青联建设。本院对各方当事人二审提交的证据认定如下：1、河南青联建设提交的证据。证据1《青联项目合作协议》中明确约定河南青联建设针对案涉工程提供相关手续和资料、配合工程投标、工程施工、提供人员证件等，该协议书的内容足以表明河南青联建设在案涉工程中违法出借资质，与河南青联建设主张其将案涉工程分包给磊扬公司施工不符。证据2承诺书系张扬与河南青联建设的内部约定，仅以该约定尚不足以排除刘某代表河南青联建设的事实。而从一审卷宗中案涉工程发包方与河南青联建设签订的合同书以及案涉工程进度款申请表可见，河南青联建设承包案涉工程后，刘某多次以项目负责人身份与监理单位、建设单位共同确认工程价款，以上事实足以表明，案涉工程施工过程中刘某以项目负责人身份代表河南青联建设并使用项目部公章与发包方进行结算，河南青联建设也在另案中就案涉项目工程款与刘某、延某1达成调解，其对刘某在案涉项目中以其名义处理相关事宜应当明知。2、延某1提交的证据。各方当事人对延某1提交证据的真实性均无异议，本院予以确认。该证据反映的事实在一审查明的事实中已经认定。3、刘某提交的证据。刘某提交的授权委托书中项目名称为“柳家河灰场闭库治理工程I区治理项目工程”，本案争议的两份《预拌商品混凝土供销合同》工程名称分别为“阳城电厂柳家河灰场闭库治理工程II区一阶段”和“阳城国际发电有限责任公司柳家河灰场闭库治理工程”，与该授权委托书不一致，该授权委托书与本案的关联性不能确认。但如前所述，依据本案一审在案证据，刘某以案涉项目的项目负责人身份与建设单位结算，其在案涉项目中对外代表河南青联建设的事实可以认定。综上所述，本院二审查明的事实与一审一致。本院围绕二上诉人的上诉请求分析评判如下：一、关于上诉人阳城臻阳商砼的上诉请求。本院认为，第一，阳城臻阳商砼在本案提交了两份《预拌商品混凝土供销合同》， 2019年9月3日的合同中，需方为河南青联建设，刘某在合同尾部以委托代理人身份签字并加盖项目部印章。2019年6月27日的合同中，需方是延某1（河南青联建设投资有限公司阳城电厂柳家河灰场治理工程项目部），延某1在合同尾部需方处签字并加盖项目部印章。两份合同虽然都加盖有项目部印章，但签订主体有明显差异，该差异显示刘某、延某1在签订合同时向阳城臻阳商砼表明的身份并不相同。刘某以河南青联建设名义与阳城臻阳商砼缔结合同，而延某1则是个人作为需方与阳城臻阳商砼建立买卖合同关系。结合查明的事实，刘某对外具有代表河南青联建设的权利外观，但没有证据显示延某1有权代表河南青联建设。故对于本案两份合同的付款义务主体应当分别作出认定，一审认定并无不当，并且延某1在（2020）晋0522民初1574号案件中向河南青联建设以及刘某主张的工程款中已经包含了本案延某1应向阳城臻阳商砼支付的149000元。该案已经有生效的民事调解书，延某1也已经就包含混凝土款的工程款进行了保全。阳城臻阳商砼上诉主张河南青联建设与刘某、延某1对全部欠付货款承担连带还款责任，本院不予支持。第二，最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 本案阳城臻阳商砼并未举证其因违约造成的实际损失，两份《预拌商品混凝土供销合同》约定按日0.05%的标准支付违约金，明显过高。一审法院结合通常迟延付款系利息损失，酌情参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算本案违约金，于法有据。阳城臻阳商砼上诉主张按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍支付逾期付款违约金，缺少法律依据，本院不予支持。二、关于河南青联建设的上诉请求。本院认为，在案证据可以认定河南青联建设系违法出借资质给刘某使用，且刘某对外以河南青联建设项目负责人的身份处理案涉项目相关事宜构成表见代理，故河南青联建设应当对刘某与阳城臻阳商砼所签合同承担付款责任。河南青联建设、延某1以及刘某在另案中形成《执行和解协议》对本案诉争款项支付的约定，不能对抗阳城臻阳商砼。河南青联建设上诉主张其不应承担任何责任的理由不成立。综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4856元，由上诉人阳城县臻阳商砼有限公司负担4438元（已预交），由上诉人河南青联建设投资集团有限公司负担418元（已预交）。本判决为终审判决。  审 判 长     周秋萍                  审 判 员     李海霞审 判 员     李然二〇二一年四月二十三日书 记 员      王昱