湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂06民终1643号上诉人（原审原告）：张玉荣，女，1974年6月20日出生，汉族，住襄阳市。委托诉讼代理人：姚丹，湖北道博（襄阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司枣阳支公司，住所地：枣阳市襄阳路111号。负责人：杨冰，系该公司经理。委托诉讼代理人：吴英霞，湖北明讼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟繁树，男，1993年7月1日出生，回族，住枣阳市。被上诉人（原审被告）：王静，女，1972年6月25日出生，回族，住枣阳市。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄先元，湖北明讼律师事务所律师。上诉人张玉荣、中国人民财产保险股份有限公司枣阳支公司（以下简称人保财险枣阳公司）因与被上诉人孟繁树、王静机动车交通事故责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初3120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张玉荣上诉请求：撤销襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初3120号民事判决，改判增加护理费15450元、精神抚慰金5000元，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院对护理时间计算有误，护理费少计算15450元。上诉人2019年3月25日被送往襄阳中医医院，住院治疗67天，出院医嘱“休息三月、加强营养、陪护一人。”2019年6月14日上诉人在襄阳中心医院住院治疗52天，出院医嘱“休息三月家属加强陪护和监护护理。”2020年1月14日，上诉人在襄阳中心医院住院治疗36天，出院医嘱“休息三月，家属加强陪护和监护护理。”上诉人住院期间一直由丈夫史付七护理，三次住院期间的两次间隔医嘱均要求加强护理。上诉人的护理时间应支持348天（住院155天+13天+90天+90天），一审法院支持245天（住院155天+90天）错误。2.一审法院对精神抚慰金认定不合理。上诉人在本次事故的颅脑损伤所致精神障碍评定为十级伤残，小肠切除吻合术后评为九级伤残，骨盆多发骨折遗留轻度畸形愈合评为十级伤残，一审判决仅支持5000元过低。人保财险枣阳公司上诉请求：撤销襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初3120号民事判决，改判扣减59274.43元；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决上诉人赔偿张玉荣与交通事故无关联的院外用药不当。张玉荣存在院外用药，其一审提供的6张药房收据不能证明与交通事故有关。2.一审判决按照4500元/月计算护理费证据不足。张玉荣未提交护理人员史付七工资发放的银行流水，仅凭工资条不能证明其月收入为4500元。3.一审认定误工天数依据不足。本案事故于2019年3月25日发生，被上诉人2019年提起诉讼后选定鉴定机构对伤残进行鉴定，后无任何原因自行撤诉，本次诉讼中再次进行鉴定，是其自行拖长了鉴定时间，一审将误工期限计算至定残前一日属认定事实不清。孟繁树、王静答辩称：对一审判决无异议。张玉荣向一审法院起诉请求：1.判令人保财险枣阳公司在交强险及商业三者险范围内赔偿张玉荣各项损失168722.13元，精神抚慰金在交强险范围内优先赔偿，张玉荣的后期治疗费、残疾赔偿金、误工费等损失待司法鉴定后再确定；2.超出人保财险枣阳公司赔偿部分，由孟繁树、王静赔偿；3.本案诉讼费用由一审被告承担。庭审中，张玉荣根据2020年11月6日湖北同济法医学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见变更第一项诉讼请求为：判令人保财险枣阳公司在交强险及商业三者险范围内赔偿各项损失549916.57元。一审法院认定事实：2019年3月25日5时31分，孟繁树驾驶车牌号为鄂Ｆ×××××小型客车，沿襄阳樊城区大庆东路由东向西行驶至春天大道小区门前路段时，撞到环卫工人张玉荣，发生事故后，车辆左侧又撞到路中中心护栏，造成张玉荣受伤、护栏损坏、车辆受损的交通事故。经襄阳市公安局交通警察支队高新大队认定，孟繁树驾驶机动车未遵守道路交通安全法律、法规的规定，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，是本次事故形成的全部原因，负本次事故的全部责任，张玉荣在本次事故中无责任。事故发生后，张玉荣被送往襄阳中医医院治疗，于2019年6月1日出院，住院67天，花费住院费130827.02元（125199.5元+5627.52元）。入院诊断：二级脑外伤：外伤性蛛网膜下腔出血，双侧额叶挫裂伤，右（R）侧颞顶叶脑挫裂伤，腹腔脏器穿孔，左（L）侧骶板、髋臼、耻骨下支骨折。出院诊断：二级脑外伤：外伤性蛛网膜下腔出血，双侧额叶挫裂伤，右（R）侧颞顶叶脑挫裂伤，腹部闭合外伤：空腔脏器穿孔，小肠切除吻合术后，左（L）侧骨盆骨折，脑外伤后精神障碍？出院医嘱：考虑患者脑外伤后有精神障碍，建议至安定医院或者其他医院精神科就诊，注意休息，注意加强营养，骨盆带外固定，扶拐适度下地活动，左下肢避免着地。2019年6月14日，张玉荣在襄阳中心医院精神科住院治疗，于2019年8月5日出院，住院52天，出院诊断：1.脑外伤所致的人格和行为障碍；2.高脂血症；花费住院费9543.4元。2020年1月14日，张玉荣在襄阳中心医院精神科住院治疗，于2020年2月19日出院，住院36天，出院诊断：1.脑外伤所致的人格和行为障碍；2.高脂血症；3.脑外伤后遗症；花费住院费8918.32元。2019年3月25日至2020年2月19日，张玉荣先后在襄阳中医医院、襄阳中心医院共住院治疗155天，花费住院费149288.74元。截止2020年12月3日，张玉荣共花费门诊费4839.08元，药房处方及非处方药费1837.1元。以上费用共计155964.92元。2020年7月24日，张玉荣当庭向一审法院提交司法鉴定申请，对张玉荣的伤残等级及后期治疗费申请鉴定。一审法院于2020年9月2日组织双方当事人协商选择鉴定机构，双方一致选择湖北同济法医学司法鉴定中心作为鉴定机构。2020年11月6日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，张玉荣颅脑损伤所致精神障碍评为十级伤残，小肠切除吻合术后评为九级伤残，骨盆多发骨折遗留轻度畸形愈合评为十级伤残，建议综合赔偿指数为0.24，建议给予后期治疗费3000元。孟繁树驾驶的鄂Ｆ×××××小型客车所有人为王静，该车在人保财险枣阳公司投保交强险及商业三者险，保险金额100万元，不计免赔。本案事故发生在保险期限内。事故发生后，孟繁树、王静垫付49690.2元，人保财险枣阳公司垫付医疗费10000元。对双方有争议的事实和证据，一审法院分析认定如下：1.张玉荣因本次交通事故产生的医疗费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、交通费等各项损失。关于医疗费，事故发生后，张玉荣先后在襄阳中医医院、襄阳中心医院住院治疗155天，花费住院费149288.74元、门诊费4839.08元、药房处方及非处方药费1837.1元，共计155964.92元。有湖北省医疗单位住院收费票据、门诊收费票据、襄阳中医医院普通处方笺、天济大药房连锁有限公司发票予以证明，一审法院予以确认。2020年12月3日，张玉荣在襄阳中心医院花费西药费284.04元，因该费用在其伤残鉴定报告结果出来以后产生，该费用应计算在后期治疗费用中，应在上述医疗费用中予以扣除，故张玉荣医疗费用为155680.88元（155964.92元-284.04元）。关于后期治疗费，张玉荣主张后期治疗费3000元，人保财险枣阳公司认为后期治疗费缺乏事实依据，可待实际发生后另行主张。2020年11月6日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，建议给予后期治疗费3000元，因张玉荣目前仍诉头晕，仍需定期门诊复查、脑神经药物对症治疗，后期治疗费用尚不确定，对已经产生的治疗费284.04元，一审法院予以支持，对目前尚未产生的后期治疗费，一审法院不予支持，张玉荣可待实际发生后另行主张权利。关于住院伙食补助费，张玉荣主张住院伙食补助费15500元（100元/天×155天），未超出襄阳国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，一审法院予以支持。关于营养费，张玉荣主张7600元（50元/天×152天）。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定:“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案事故发生后，张玉荣住院治疗155天，襄阳中医院出具的病情证明及出院医嘱载明：建议休息三月，注意加强营养。故张玉荣主张营养期152天，符合法律规定，一审法院予以支持；但营养费标准过高，一审法院依法予以核减；营养费一审法院认定为3040元（152天×20元）。关于护理费，张玉荣主张63750元[4500元/月÷30天×（155天+270天）]。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定:“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”张玉荣住院治疗155天，其向一审法院提交的襄阳中医医院及襄阳中心医院病情证明均载明加强陪护，但病情证明载明的陪护期与其住院时间有交叉，故护理期一审法院确定为245天（住院155天+出院后三个月）。张玉荣住院及休息期间，由其丈夫史付七照顾，一审原告向法院提交有湖北智襄鸿建筑工程有限公司出具的证明及工资发放流水明细，史付七自2017年2月25日在该公司任焊工，月平均工资4500元，史付七请假期间停发工资。故护理费一审法院按史付七实际工资收入计算，共计36750元（4500元/月÷30天×245天）。关于误工费，张玉荣主张49333.33元（2500元/月÷30天×592天）。事故发生前，张玉荣在襄阳晶黎保洁有限公司上班，在鱼梁洲经济开发区从事道路保洁工作，每月平均工资2500元，事发后公司停发工资。其向一审法院提交有该公司出具的误工证明、营业执照及工资条，其主张误工费2500元/月未超出上一年度居民服务业在岗职工年平均工资收入，一审法院予以支持。关于误工期，事故发生后，张玉荣一直处于治疗中，未到公司上班，故其主张误工时间计算至定残日前一天（2020年11月6日）共计592天，符合法律规定，一审法院予以支持。故张玉荣误工费为49333.33元（2500元/月÷30天×592天）。关于残疾赔偿金，经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，张玉荣颅脑损伤所致精神障碍评为十级伤残，小肠切除吻合术后评为九级伤残，骨盆多发骨折遗留轻度畸形愈合评为十级伤残，建议综合赔偿指数为0.24。张玉荣主张残疾赔偿金按上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，共计180484.8元（37601元/年×20年×0.24），符合法律规定，一审法院予以支持。关于被扶养人生活费，张玉荣主张其女被扶养人生活费25365.12元（26422元/年×4年×0.24），其母被扶养人生活费31706.4元（26422元/年×5年×0.24）。经查明，张玉荣与史付七婚后育有一女，出生于2005年12月24日，2020年11月6日张玉荣定残时其女未满15周岁，故其女被扶养人生活费应为12682.56元（26422元/年×4年÷2人×0.24）。关于其母齐四姐的被扶养人生活费，齐四姐出生于1933年6月26日，育有子女5人，故其被扶养人生活费为6341.28元（26422元/年×5年÷5人×0.24）。综上，张玉荣其女和其母的被扶养人生活费为19023.84元（12682.56元+6341.28元）。关于精神损害抚慰金，张玉荣主张10000元，一审法院根据其伤残情况，支持5000元。关于鉴定费，经张玉荣申请，一审法院组织双方当事人一致选择湖北同济法医学司法鉴定中心对张玉荣伤残等级及后期治疗费进行鉴定，张玉荣支出鉴定费4900元。该费用系查明张玉荣所受损伤所支付的必要的、合理的费用，一审法院予以支持。关于鉴定费由谁承担的问题，人保财险枣阳公司辩称，根据商业保险合同第二十六条第（七）项规定，其不承担鉴定费。一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条规定，因发生保险事故，产生的诉讼费用及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，应由保险人承担。人保财险枣阳公司向一审法院提交商业保险合同第二十六条第（七）项规定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费”，该约定不包括鉴定费，故鉴定费4900元，应人保财险枣阳公司负担。关于交通费，张玉荣主张2312元，一审法院根据其住院及复诊情况，支持2000元。综上，张玉荣的损失为：医疗费155680.88元、后期治疗费284.04元、住院伙食补助费15500元、营养费3040元、护理费36750元、误工费49333.33元、残疾赔偿金180484.8元、被扶养人生活费19023.84元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费4900元、交通费2000元，共计471996.89元。关于人保财险枣阳公司在商业三者险范围内是否应承担赔偿责任。人保财险枣阳公司认为，本案事故无原始现场，孟繁树存在驶离事故现场的行为，属商业三者险免赔。一审法院认为，人保财险枣阳公司向一审法院提交的商业保险条款第二十四条第一款第二项规定：“驾驶人有下列情形之一者，保险人不负责赔偿：事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场。”根据上述规定，依据该条款免责需驾驶人存在事故发生后在未依法采取措施的情况下驾驶或者遗弃被保险机动车离开事故现场的行为。本案中，事故发生后，车辆驾驶人孟繁树及时拨打了“110”和“120”，并及时将张玉荣送往医院抢救治疗，在交警到达事故现场后，又积极配合交警处理本案事故。且襄阳市公安局交通警察支队高新大队出具的道路交通事故认定书中认定本次事故形成的全部原因是孟繁树驾驶机动车未遵守道路交通安全法律、法规的规定，未按照操作规范安全驾驶，未认定孟繁树存在逃逸行为。故孟繁树不存在事故发生后驶离事故现场的行为，不符合商业保险条款第二十四条第一款第二项规定的免责情形，人保财险枣阳公司认为本案事故无原始现场，孟繁树存在驶离事故现场的行为，属于商业三者险免责的理由不能成立，人保财险枣阳公司应在商业三者险范围内承担赔偿责任。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案交通事故中，孟繁树负全部责任，陈玉荣无责任。孟繁树驾驶的车辆在人保财险枣阳公司投保机动车交强险及商业三者险。故陈玉荣的损失，应由人保财险枣阳公司先在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，在商业三者险责任限额范围内予以赔偿。张玉荣的损失为：医疗费155680.88元、后期治疗费284.04元、住院伙食补助费15500元、营养费3040元、护理费36750元、误工费49333.33元、残疾赔偿金180484.8元、被扶养人生活费19023.84元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费4900元、交通费2000元，共计471996.89元。上述损失由人保财险枣阳公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿陈玉荣10000元，在伤残赔偿限额内赔偿陈玉荣110000元；超出交强险责任限额部分351996.89元，由人保财险枣阳公司在商业三者险范围内赔偿。综上，人保财险枣阳公司应在交强险范围内赔偿张玉荣120000元，扣减前期垫付的10000元，还应赔偿110000元；在商业三者险范围内赔偿351996.89元；共计461996.89元。由于陈玉荣在本次事故中的各项损失未超出交强险及商业三者险保险责任限额，可由人保财险枣阳公司在其保险范围内进行全部赔偿，故孟繁树、王静在本案中不再承担赔偿责任。为减少当事人诉累，孟繁树、王静垫付的49690.2元，陈玉荣应当在取得人保财险枣阳公司赔偿金的同时予以返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司枣阳支公司于判决生效之日起十日内，赔偿陈玉荣各项损失共计461996.89元；二、陈玉荣在取得上述赔偿款项的同时，返还孟繁树、王静垫付的费用49690.2元；三、驳回陈玉荣的其他诉讼请求。案件受理费1344元，减半收取672元，由孟繁树、王静负担。经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，一审卷宗载有张玉荣提供的三份出院病情证明，其中襄阳中医院2019年6月1日出具的病情证明医嘱建议休息叁月，建议陪护壹人等；2019年8月5日和2020年2月19日的襄阳中心医院诊断证明书均载明建议休息三个月，家属加强陪护和监护护理，防意外。针对上诉人张玉荣、人保财险枣阳公司的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：一审判决对医疗费、护理费、误工费、精神抚慰金的认定是否符合法律规定。本院认为，关于医疗费，人保财险枣阳公司主张一审判决支持了张玉荣不合理的院外用药，经查，张玉荣一审主张的药房处方及非处方药费1837.1元，提供了医院处方笺和其本人在药房的购药凭证，所购的处方药品与处方对应，所购的非处方药品包括碘伏消毒液、医用棉签、开塞露等，与张玉荣的住院治疗时间、伤情相符，一审支持该费用并无不当。关于护理费，张玉荣一审主张受伤期间由其丈夫史付七护理，提供了史付七的用工单位出具的停发工资证明、工资表和单位营业执照等，据以证实应当按护理人员实际减少的收入计算护理费，人保财险枣阳公司虽不予认可，但未提供相关证据，本院对一审判决确定的护理费标准予以确认。关于护理时间，张玉荣在本案事故中造成二级脑外伤、腹部闭合外伤等，2020年2月19日出院诊断载明张玉荣脑外伤所致的人格和行为障碍，个人自理能力下降明显，需他人照顾，自知力部分存在等。张玉荣的三次出院医嘱均有明确的陪护建议，结合医嘱意见和张玉荣的实际受伤状况，张玉荣主张348天护理费（住院155天+13天+90天+90天）符合法律规定，本院予以支持，即护理费应计算为52200元（4500元/30天×348天）。关于误工费，本案事故发生于2019年3月25日，至2020年2月张玉荣尚未结束治疗，人保财险枣阳公司主张张玉荣人为拖延鉴定时间无事实依据。一审判决结合张玉荣的受伤状况、治疗情况和医嘱意见，支持张玉荣的误工费至定残前一日，符合法律规定。关于精神抚慰金，张玉荣在本案交通事故中不存在过错，其因事故受伤后先后三次住院治疗，所受损伤造成一处九级伤残，两处十级伤残，综合赔偿指数为0.24，结合侵权人孟繁树负事故全部责任的过错程度、张荣玉的受伤程度和当地平均生活水平，一审支持5000元精神抚慰金过低，张玉荣主张支持10000元精神抚慰金符合本案实际，本院予以支持。综上，张玉荣对护理费和精神抚慰金的上诉请求和理由成立，本院予以支持。人保财险枣阳公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。除上述争议费用外，各方当事人对一审判决认定的其他费用未提出异议，本院予以确认。即张玉荣因本案事故产生的损失为：医疗费155680.88元，后期治疗费284.04元，住院伙食补助费15500元，营养费3040元，护理费52200元，误工费49333.33元，残疾赔偿金180484.8元，被扶养人生活费19023.84元，精神抚慰金10000元，鉴定费4900元，交通费2000元，共计492446.9元。以上损失由人保财险枣阳公司在交强险和商业三者险限额内予以赔偿。扣减人保财险枣阳公司已垫付的10000元，还应赔偿482446.9元。张玉荣收到赔偿款同时，向孟繁树、王静返还垫付款49690.2元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条第三款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项之规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初3120号民事判决；二、由中国人民财产保险股份有限公司枣阳支公司于本判决生效之日起十日内，赔偿张玉荣各项损失482446.9元；三、张玉荣在收到上述赔偿款同时，返还孟繁树、王静垫付款49690.2元；四、驳回张玉荣的其他诉讼请求；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1344元，减半收取672元，由孟繁树、王静承担；二审案件受理费1093元，由中国人民财产保险股份有限公司枣阳支公司承担。本判决为终审判决。审判长  曹勇审判员  柳莉审判员  江涛二〇二一年四月六日书记员  李琳