辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2253号上诉人（原审被告）：北京润霖汽车科技有限公司大连分公司，住所地大连高新技术产业园区汇贤园7号2层#02-01/02号。负责人：王升德，经理。委托诉讼代理人：张苑，该公司人事行政总监。委托诉讼代理人：宫婧，辽宁成伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代军，男，1979年7月22日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：邵士猛，辽宁同振律师事务所律师。上诉人北京润霖汽车科技有限公司大连分公司因与被上诉人代军劳动争议纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初2126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北京润霖汽车科技有限公司大连分公司上诉请求：一、撤销（2020）辽0293民初2126号民事判决第一项判决，改判一审判决作出之日起三个月内给被上诉人复岗或发回重审；二、案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“上诉人安排被上诉人待岗不具有合法性”错误。1.上诉人决定被上诉人待岗的法律依据是人社厅明电（2020）5号第二条以及大人社发（2020）24号第四条之规定。该规定赋予了企业因受疫情影响导致生产经营困难可以安排职工待岗、调整薪酬的权利。在“疫情肆虐”这一特殊背景下，规定的内容实则是改变了劳动合同的重要内容，上诉人依此作出应对疫情的相关决议、措施具有合法前提。2.上诉人决定被上诉人待岗的事实前提是受疫情影响，上诉人主营业务受创，导致业务严重萎缩，一审法院也查明确认。众所周知，疫情影响之下，各个行业都是同一生死链，故上诉人业务骤减最主要的原因就是疫情导致，毫无疑问。3.一审法院认可了上诉人的待岗决议符合民主程序，上诉人公司总人数86人，同意决议75人，占比87%，超过三分之二，待岗决议在不违反法律法规的前提下，符合绝大多数职工利益。4.上诉人在一审提交了证据证明被上诉人培训考试及实际工作能力等综合情况，也被一审法院查明确认，这也是上诉人安排被上诉人待岗的重要依据，而非存在恶意，上诉人安排被上诉人待岗具有合法性。二、一审法院认定“非经与员工协商，待岗只能适用于用人单位整体停工停产或某个部门停止运转的场合”错误。1.从法律规定而言，人社厅明电（2020）5号第二条规定的稳岗方式的前提是因受疫情影响导致生产经营困难，而非企业整体停工停产或某个部门停止运转；大人社发（2020）24号第四条规定的待岗前提同样是用人单位因受疫情影响导致生产经营困难，未提及停工停产。从国家到地方性的法律规定，均未将“停工停产”作为休假待岗的前置性规定，休假待岗也是被允许的措施。2.从上诉人公司实际运营来看，上诉人公司是以岗位类别形成各个部门，每个项目均穿插在各个部门，每一个员工的工作基础依托的是具体项目而非部门。即便“停工停产”是待岗的前提，对于上诉人而言，具体项目的完结或者因疫情暂时叫停也属于停工停产。而被上诉人的项目早已完结，又因疫情原因没有适合其的新项目，故上诉人安排待岗亦属合法。3.关于“与员工协商一致”方面，法律没有规定“必须”，如果企业与员工能就休假待岗等事宜协商一致，然后采取法律允许的措施是最佳的，但不能因为员工不同意，公司就不能采取任何合法措施，这对公司的实际发展也极为不利。尤其在疫情期间，企业势必会调整经营策略以便存活及快速恢复，因此只要企业确实因疫情导致生产经营困难的，采取法律允许的措施，决议又符合民主程序，具有合法性。三、一审法院认为“国家及地方政府针对新冠疫情出台的一系列减轻企业负担政策而作出待岗欠缺合理性”的认定有失偏颇。1.政府减轻企业负担政策确实给企业一些缓解，也使得上诉人最终待岗人员只有10人。最重要的一点是，在疫情最严重的2020年上半年，上诉人顶着巨大压力，没有给任何一个员工降薪，甚至连奖金都没有减少，最大程度上稳定了人心。正是因为上诉人积极响应国家政府稳岗的号召，感念国家政策减负，宁可损失公司的利益，也要把员工的利益放在首位。这一重要事实，一审法院不能视而不见。2.一审法院用语极不严谨，判决书是非常严谨的法律文书，“嫌疑”一词就不应存在判决书中，法院没有任何证据情况下，仅用猜测并以“嫌疑”这种不负责任的字眼作为判决依据，直接否定了上诉人在疫情期间为员工作出的所有努力，是对上诉人严重不负责任行为，上诉人实难接受。代军辩称，不同意上诉人的上诉请求。首先，上诉人待岗决议违法，上诉人与案外人大连润霖汽车科技有限公司在2017年8月26日签订劳动合同，岗位为研发部门，工资为14,000元/月，合同期自2017年8月26日至2022年8月25日。2018年3月26日上诉人与被上诉人及案外人签订主体变更协议，约定上诉人变成前述劳动合同主体。上诉人作为用人单位应按照劳动合同全面履行相应的义务，按照劳动合同约定的岗位工资标准为被上诉人提供劳动条件，人社厅明电（2020）5号第二条及大人社（2020）24号第四条的规定不具有更改法律的效力，并且规定生产经营困难可以通过与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式，稳定工作岗位，而不是待岗。劳动者有最根本的就业权和获得报酬权，如果对最基础权利进行变更，需经与劳动者协商一致，方可对劳动合同作出变更，上诉人与被上诉人未协商一致，上诉人将被上诉人待岗系违反法律规定，上诉人单位虽受疫情有较大影响，但未发生经营困难，虽然有业务递减但没有影响到上诉人的经营，并且国家有相应的政策，让上诉人单位劳动者轮岗轮休缩短工时，上诉人单位如果要将员工待岗是应在整体停工停产或具体某个部门、整个部门停工停产，而本案中上诉人安排的待岗人员分散于各个部门，而各个部门均正常运转，上诉人安排被上诉人待岗违法。上诉人安排待岗人员没有客观的选择标准，而是由上诉人自行决定，待岗人员的名单未经民主程序，也没有通知工会及上报主管部门，更没有与被上诉人协商一致，上诉人的行为名为待岗，实为逼迫劳动者辞职，劳动者在正常工作时合同约定的工资为14,000元，平均工资实际发放到手是15,000元，而待岗以后被上诉人每个月实发工资756.57元，如此的工资被上诉人已经不能养活整个家庭，如此待岗只能逼迫被上诉人辞职。代军向一审法院起诉请求：1.恢复原告工作岗位，提供使劳动合同正常履行的劳动条件，继续履行劳动合同；2.支付克扣原告13个月工资21,450元。一审法院认定事实：2017年8月26日，原告与案外人大连润霖汽车科技有限公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为2017年8月26日至2022年8月25日，原告担任研发部门工作，工资标准为14,000元/月。合同第二十三条约定，订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经双方协商同意，可以变更本合同相关内容。2018年3月26日，原、被告及案外人大连润霖汽车科技有限公司签订《主体变更协议》，约定被告成为前述《劳动合同书》中的用人单位，协议生效后，被告与原告形成正式劳动关系，双方按照原合同履行各自权利义务，在原告与被告解除劳动合同时，劳动服务年限按照原告和大连润霖汽车科技有限公司签署劳动合同之日起连续计算。2019年8月6日、9月10日、9月11日，被告先后进行了三次.net人员Java笔试，原告分别得分60.5分、46分、28分，9月16日被告为原告安排Java培训，原告未参加本次培训。2019年9月11日、12日，被告相关工作人员与原告沟通研发部.net组研发工作调整事宜，原告明确表示无法独立完成被告指派的项目。2020年6月12日，被告作出《全体职工决议》，主要内容为：“自2020年6月26日起，从现有在职员工中安排部分员工休假待岗（不超过25人，含本数），待岗期间公司为其正常缴纳五险一金，并参照大连市最低工资标准按月发放待岗期间工资。待公司业务好转或有业务需要时，即行通知返岗工作。”被告处75名员工表决同意前述决议，原告等8人不同意。同日，北京润霖汽车科技有限公司、大连润霖汽车科技有限公司也作出相同决议。2020年6月17日，被告处人事行政总监张苑向被告负责人王升德邮件报送准备通知的待岗休假人员名单，其中包括项目中心4人、产品中心2人、运营质量部1人、现场业务部3人、采购部1人、研发中心1人即本案原告，合计12人，王升德回复同意。2020年6月23日，被告处工作人员通知原告将华晨相关项目交接给其他员工。此后原告多次通过电子邮件向被告表示不同意待岗，要求继续履行劳动合同。2020年7月15日、7月20日，张苑先后两次与原告面谈协商待岗，原告明确表示不同意待岗。2020年7月23日，被告通知原告即日起开始待岗，每月发放待岗工资3,100元，正常缴纳五险一金，待公司有项目安排时，即行通知返岗，待岗期间原告的考勤及相关管理系统关闭。原告2019年5月至2020年5月的工资明细显示，有2个月的工资包含有运营奖金和绩效奖金，有5个月的工资中包含有运营奖金，其余月份的工资中无运营奖金和绩效奖金。2020年8月至10月原告待岗期间，每月应发工资为3,120元（待岗工资3,100元+待岗补贴20元），扣除原告个人应承担社会保险费和公积金后，原告每月实发工资为756.57元。另查，被告提供的签单项目信息电子邮件显示，与2019年度相比，被告2020年度新增项目数量及合同金额均大幅下降。又查，原告于2020年8月21日就案涉劳动争议向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出大高劳仲案字（2020）第185号不予受理通知书，未予受理原告的仲裁请求。一审法院认为：本案争议焦点为被告安排原告待岗是否合法。首先，按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”之规定，原告、被告之间签订的《劳动合同》对被告具有法律约束力，被告作为用人单位，应当按照劳动合同约定的工作岗位、工资标准等为原告提供劳动条件。其次，被告安排原告待岗的主要依据是经全员表决通过的待岗决议，但通过民主程序形成的待岗决议，并不能完全取代劳动者对劳动合同重要条款的协商权利，对于待岗这样严重影响劳动者个体权益的安排，仍应以与员工协商一致为原则。被告在未能与原告协商一致的情况下径行安排原告待岗，其行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”之规定及案涉《劳动合同》第二十三条“订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经双方协商同意，可以变更本合同相关内容”之约定，不具有合法性。再次，尽管被告2020年度的业务量和合同额与2019年同比锐减，经营面临一定的困难，但国家及地方政府针对新冠疫情的影响，已陆续出台了一系列减轻企业负担的政策，并鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位。非经与员工协商，待岗只能适用于用人单位整体停工停产或某个部门停止运转的情况。本案现有证据显示，被告公司未在受延迟复工命令限制的企业范围之内，被告安排的待岗人员分布在各个部门，原告所从事的工作项目及所在部门仍在正常运转。被告并未采取前述措施积极稳定员工工作岗位，而是径行安排部分员工待岗，欠缺合法性及合理性。最后，被告对于待岗人员的确定，并未提前公示较为客观的判断标准，而是由被告直接决定。待岗人员名单的确定既未经民主程序，亦未通知工会或报请上级主管部门，更未与劳动者协商一致。被告的行为存在以待岗为名、行逼迫劳动者自行辞职为实的嫌疑，侵害了劳动者的合法权益。鉴于上述，一审法院认定被告对原告的待岗安排缺乏合法性及合理性，原告要求被告恢复其工作岗位、提供正常履行劳动合同的劳动条件、继续履行劳动合同的诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。至于原告主张的克扣工资事项，被告已按双方劳动合同约定的工资标准14,000元月向原告足额发放工资，本案现有证据显示运营奖金和绩效奖金并非是每月均予发放的固定项目，原告提供的现有证据并不能证明被告存在克扣工资的事实，故对原告关于支付克扣工资21,450元的诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告北京润霖汽车科技有限公司大连分公司于判决生效之日起十日内恢复原告代军的工作岗位，提供正常履行劳动合同的劳动条件，继续履行双方于2017年8月26日签订的《劳动合同》；二、驳回原告代军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告北京润霖汽车科技有限公司大连分公司负担。本院二审期间，上诉人提交了6份证据。证据1、2、3分别为孙丽、丛旭日、张弘毅返岗通知。拟证明到目前为止，除了被上诉人及另案的被上诉人蔡家盛之外，上诉人当初决定待岗的人员全部复岗；上诉人当初决定待岗并不存在违法及恶意，原审认为上诉人对被上诉人的待岗安排缺乏合法性与合理性以及存在恶意逼迫劳动者自行辞职的嫌疑，属认定错误。证据4被上诉人的劳动仲裁申请、证据5大高劳仲案字【2021】第26号开庭通知、证据6案件中止审理通知。拟证明上诉人一直未给被上诉人复岗，一是本案诉讼尚未完结，二是因为被上诉人根据一审判决，又提起另外的仲裁要求待岗期间的工资损失，故上诉人一直未给被上诉人复岗有正当理由，而绝非恶意。被上诉人质证意见：对证据1、2、3均有异议，该组证据与其待岗合法性没有关联，不能证明其安排被上诉人待岗的合法性；对证据4、5、6真实性没有异议，对关联性有异议，上诉人违法将被上诉人待岗，一审裁决之后，被上诉人向劳动仲裁主张合理合法的权益，与本案没有直接必然的关联性，与本案焦点没有直接的关联性。本院认为，上诉人提交的证据1、2、3均是证明其他待岗人员已经复岗，但不能证明在被上诉人已明确表示不同意待岗的情况下上诉人仍安排其待岗的合法性及合理性，对本案诉争焦点没有证明力，本院不予采信；对上诉人提交的证据4、5、6的真实性予以确认，但不能证明上诉人主张的安排被上诉人待岗的合法性及合理性。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院补充查明，上诉人二审中表示，如果不因案件上诉，其在一审判决作出后的三个月内即能够安排被上诉人复岗。本院认为，本案的争议焦点是，上诉人安排被上诉人待岗是否符合法律规定。人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。本院认为，上诉人安排被上诉人待岗不符合法律规定。首先，上诉人安排公司部分员工待岗的主要依据是经全员表决通过的待岗决议，但通过民主程序形成的待岗决议，对于待岗这样严重影响劳动者个体权益的安排，仍应以与员工协商一致为原则。上诉人在被上诉人已明确表示不同意待岗，上诉人在未能与被上诉人协商一致的情况下单方决定安排其待岗，其行为违反了劳动合同法关于变更合同应协商一致的规定，不具有合法性。其次，在因疫情影响导致公司生产经营困难的情况下，国家已有相应的规定，上诉人可以通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位。上诉人并未采取前述措施稳定员工工作岗位，直接安排包括被上诉人在内不同意待岗的部分员工待岗，欠缺合法性及合理性。最后，上诉人对于待岗人员的确定，没有公示客观的判断标准，待岗人员名单的确定未经民主程序确定，也没有与劳动者协商一致，而是由上诉人直接决定。综上，一审法院认定上诉人对被上诉人的待岗安排缺乏合法性及合理性，被上诉人要求上诉人恢复其工作岗位、提供正常履行劳动合同的劳动条件、继续履行劳动合同的诉讼请求有事实及法律依据，一审法院支持被上诉人的诉请并无不妥，本院予以维持。因上诉人在一审中并未向一审法院明确其可以安排被上诉人复岗的期限，按照上诉人二审中的陈述至2021年3月其已经可以安排被上诉人复岗，但至本院3月31日对本案进行审理时，上诉人并未安排被上诉人复岗，即便被上诉人另行申请仲裁，也不影响上诉人安排被上诉人复岗，故对上诉人要求改判的上诉请求，本院无法支持。综上所述，北京润霖汽车科技有限公司大连分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人北京润霖汽车科技有限公司大连分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  于晓梅审判员  宁 宁二〇二一年四月二十一日书记员  朱彦锡附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。