辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1293号上诉人（原审被告）:大连基安商品混凝土有限公司，住所地大连市金州区光明街道胜利路****。法定代表人:苑青，系公司经理。委托诉讼代理人：董海涛，赵悦岑，均系辽宁碧海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王家财，男，1950年12月19日出生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：樊文，辽宁律昇律师事务所律师。上诉人大连基安商品混凝土有限公司因与被上诉人王家财民间借贷纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初3241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。本案现已审理终结。大连基安商品混凝土有限公司上诉请求：1.请求依法撤销大连市金州区人民法院(2020)辽0213民初3241号民事判决，发重审或依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实认定错误，上诉人与被上诉人之间的实际借款数额为160万元，而非200万元。1.被上诉人此前在金州城区常年放贷，2011年上诉人因经营需要向被上诉人借款，虽然为其出具了200万元的借条，但被上诉人通过银行转账的方式实际给付只有160万。2.对于剩余40万元，被上诉人自述以现金方式给付，并以所谓证人在场看到为由出庭作证，该两位证人均与被上诉人存在利害关系，该证人证言根本不足以采信。3.原审法院认定“2011年3月9日，在金州宾馆，原告先将40万元现金交付被告，然后又借用徐某的银行卡向被告账户分两次转账160万元，合计交付200万元，此后被告会计为其出具了200万元借条及担保支票”。但被上诉人申请出庭的证人陈述“2011年3月9日，在金州宾馆，被上诉人先将40万元现金给付被告会计苑青，苑青当场为其出具了200万元借条及担保支票，之后被上诉人安排证人徐某到银行为被上诉人转账160万元。”因此，原审法院对于最基本的借款给付事实都认定错误。4.按被上诉人所述，40万元现金系其从2011年1月份就开始陆续取款存放到办公室的，在1月份就已经推算出上诉人要在3月份借款显然不符合常识。另外，在双方借款之时，被上诉人申请作为证人出庭的会计、出纳均在场，如此大数额的借款为何不一并通过转账的方式转账给上诉人。综上，双方的真实借款为160万元，并非被上诉人主张的200万元。二、上诉人累计偿还被上诉人469万元款项，上诉人已经全部偿还完被上诉人欠款。1.双方的实际借款本金为160万元，并没有约定利息。按照被上诉人自认上诉人自2011年4月起至2019年9月止每月给付6万元，上诉人已经给付被上诉人246万元。即使按照被上诉人自认的月息3分计算，自2011年4月至2014年9月本息合计3568000元。2.再退一步，即使以200万元为基数，按照月息3分计算，自2011年4月至2014年9月本息合计4460000元;因此，无论双方是否存在利息，上诉人都已经不再欠被上诉人任何费用。三、原审法院混淆事实，上诉人累计偿还被上诉人469万元，而原审法院只对被上诉人自认的每月6万元予以采信，对于上诉人给付的其余223万元。原审法院却以“不是被告转款给原告的银行转款、汇款明细，不能证明该223万元是被告给付原告的借款，且原告虽然承认收到上述款项，但不认可是被告偿还其案涉借款”。而事实上，469万元的款项的收款方基本都是被上诉人的证人也是被上诉人的会计徐某。另外，被上诉人为抗辩上诉人还款469万元的主张，提出双方还存在其他两笔300万元借款。暂且不说被上诉人主张以209万元转账凭证、剩余91万元是通过现金给付，以此证明上诉人还曾向被上诉人借款300万元的主张根本不足为信。单就证据本身而言，被上诉人主张的转账苑青账户209万元，该账户已经于2016年前后注销，上诉人未曾发现公司账目中有此209万元或者所谓300万元的财务流水。即使真实存在该209万元转账，通过被上诉人提供的银行流水显示，上诉人于2012年7月20日向原告转账300万元，该笔209万元款项也已经抵消。而至于被上诉人主张的与洪某之间的转款行为，与被告没有任何关联，被上诉人以向案外人洪某的转账记录来证明被上诉人与上诉人之间存在借贷关系，并以此抗辩上诉人的还款事实，缺乏基本的常识，也没有任何法律依据。四、原审法院证据采信错误。纵观一审判决，原审法院对于本案的事实认定，主要基于被上诉人提供的两份电话录音。两份录音全程都是在有计划、有目的的诱导性提问，都是被上诉人在自问自答，案外人王某并没有与被上诉人承诺或者确定任何有实质意义的内容。另外，从证据的效力看，人民法院应当根据借贷双方的实际支付、偿还等书面证据进行定性，而非全部依据各方的口述，更何况在本案中所谓的口述还是在被上诉人诱导性的提问下进行。五、根据被上诉人起诉状自述“被告自2014年9月12日后再未支付，此后原告多次与王某协商偿还借款日期”。由此可知，被上诉人在2014年9月12日之后就已经开始在主张债权，按照当时诉讼时效2年的规定，被上诉人的诉讼时效截止到2016年9月12日。六、原审法院对于本案的审理程序存在违法。众所周知，今年各级法院因为疫情影响，均采取电话或网上预约的方式进行立案，诉讼周期较长。但被上诉人在没有任何预约的情况下于2020年6月28日立案，而原审法院在2020年7月3日即向上诉人下达开庭传票定于2020年7月15日开庭，上诉人有理由对原审法院就本案审理的公平、公正性产生怀疑。王家财辩称：上诉人在上诉状中陈述的事实与客观事实不符，上诉的理由不能成立，具体理由如下：上诉人称出纳员苑青虽然打了200万元的借条，但他实际只收到160万元，这个说辞是经不起推敲的，具体表现在以下几个方面：1.如果没有收到40万现金就打了200万元借条与正常习惯不符。若实际收到160万元则应当主张对之前200万元的借条替换。而且次月起每月支付6万元利息，假设因为还差40万元，有可能就不支付利息了，要在问题解决完再给，但是上诉人却按照每月6万元的利息一直支付。至于上诉人所称砍头息的情况，上诉人一审从未提及砍头息，可见其并不存在。2.本案从整体证据来看200万元具有高度可能性。关于利息方面，借条中虽没有体现，但是有口头约定月利率3%，上诉人每月支付6万元也是实际履行了的。上诉人原法定代表人与被上诉人录音中亦承认存在支付利息的事实。据此6万元认定为利息并无问题。从银行流水中可以看出还存在另外两笔王某与被上诉人的借款，其金额和利息约定都不同，一笔是2011年3月17日借款300万元，月利率4%，还有一笔是2012年4月27日，也是借款300万，月利率5%，上诉人将两笔搅浑企图逃避支付义务，法院也误将一笔2013年4月19日对该债务还款的100万元认定为本案还款，并把对上述两笔债务的利息算作本案利息。3.本案并未超过时效，利息停了之后被上诉人找到上诉人协商还款，上诉人主张等其在中院一笔4000万的案件结束了之后就一起归还，到现在也没有结果。综上不同意上诉人的意见。王家财向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告立即偿还借款人民币200万元；2.请求法院判令被告支付自2014年10月12日起至2020年6月13日止的按年利率24%计算的借款利息人民币276万元；3.请求法院判令被告支付自2020年6月14日起至借款付清之日止按年利率6%计算的逾期还款占用资金的利息；4.案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年3月9日，原告与大连出口加工区基安商品混凝土有限公司(2019年6月10日变更名称为被告大连基安商品混凝土有限公司）原法定代表人王某口头约定，由被告向原告借款200万元用于资金周转，无借款期限，在未偿还借款本金前，按照月3分利率标准自借款发生之日的次月起每月按月支付过去一个月的利息6万元，直到还清借款本金止。2011年3月9日，在金州宾馆，原告先将40万元现金交付被告会计苑青，然后又从借用的案外人许某银行卡向被告账户分两次，每次转款80万元计160万元，合计交付被告200万元。被告原会计现法定代表人苑青代表被告向原告出具了借条一份，载明：“今借王家财现金贰佰万元整（2，000，000），借款人：苑清，日期2011年3月9日”，同时向原告质押了被告一张付款银行为“开发区信用联社”的票面金额200万元转账支票。借款完成后，被告自2011年4月8日起每月通过被告原法定代表人王某、会计苑青、案外人王某2、大连泓霖盛丰置业集团有限公司按月向原告银行账户、原告指定的案外人大连市金州振华海上俱乐部账户、许某银行卡转账、电汇支付6万元借款利息直至2014年9月12日，累计向原告支付借款利息246万元。此后被告再未支付借款利息，亦没有偿还原告借款本金200万元。2019年11月12日，原告给被告原法定代表人王某打电话，询问案涉200万元借款如何解决。王某答复等哪天见面协商解决。2020年6月9日，原告又给被告原法定代表人王某打电话，询问案涉借款如何解决。王某以已经给付原告200多万元利息为由，提出以酒抵偿200万元借款本金。原告对此偿还借款本金方式表示不能接受。另查，自2011年3月17日至2013年4月19日期间，案外人许某与被告原会计现法定代表人苑青之间、原告与被告原法定代表人王某之间、原告与被告原会计现法定代表人苑青之间、案外人许某与被告原法定代表人王某之间、案外人许某与案外人洪某之间、案外人许某与大连泓霖盛丰置业集团有限公司之间，除原、被告认可的自2011年4月8日至2014年9月12日每月被告通过被告原法定代表人王某、会计苑青、案外人王某2、大连泓霖盛丰置业集团有限公司按月向原告银行账户、原告指定的案外人大连市金州振华海上俱乐部账户、许某银行卡转账、电汇支付6万元外，仍有多次银行转账、汇款资金往来。再查，2019年8月2日，被告法定代表人由王某变更为苑青。一审法院认为：原被告之间的口头借贷关系系双方真实意思表示，合法有效，应予保护。双方争议的焦点问题为：1.借款本金数额是200万元还是160万元。原告主张向被告出借200万元；被告主张160万元。2.双方是否约定了借款利息及标准。原告主张双方口头约定月息3分，按月支付；被告主张没有利息约定。3.被告已还款数额。原告主张被告已给付利息246万元，没有偿还本金；被告主张已偿还借款本金469万元。本院认为，在原告与被告原法定代表人王某的两次电话录音中均提到200万元借款，王某没有对该200万元借款提出异议。在2020年6月9日的电话录音中，王某说“我说给你点酒吧”，原告说“给我200万酒啊？我这200万酒上哪去销？”，王某说：“那你没有办法大哥，那怎么弄大哥，你告诉我怎么弄”，“现在不管怎么地，我现在利息都给你了，现在就剩这么点东西了对不对”，原告说：“对啊，利息给了些”，王某说：“利息你拿走200多万，对不对”，“现在就这么个状态，你琢磨琢磨大哥，所有都瞎了，有什么办法”。从上述录音中及结合被告实际按月支付给原告6万元的事实可以确认如下事实：1.原告向被告出借的借款本金应为200万元；2.被告已经给付原告200多万元利息，借款本金200万元没有偿还；3、被告此前曾提出以酒抵偿原告200万元借款本金，此次又提出以酒抵偿原告200万元借款本金，原告表示不能接受。案涉借款系原告与当时作为被告法定代表人的王某进行协商一致发生的。虽然该录音发生时王某已不是被告法定代表人（2019年8月2日被告法定代表人由王某变更为苑青），但其对案涉借款本金数额、利息标准及支付方式、已偿还利息应该非常清楚。而且被告支付给原告246万元的最后一笔6万元的时间是2014年9月12日，此时王某仍是被告的法定代表人和投资人，而此后至今被告再没有支付给原告款项。王某在录音中所述事实与原告主张的借款本金200万元、被告已偿还借款利息246万元基本吻合，故王某在录音中所述事实是可信的。原告对其与王某之间的电话通话进行录音，没有违反法律规定，被告亦认可其真实，故本院对原告提供的两份录音资料予以采信。对被告提出的原告录音取得方式不合法，是偷录，是诱导性发问，是与王某的通话录音，通话时王不是被告法定代表人，也不是被告的股东，不能代表被告，该录音不能作为定案证据的辩解意见，本院不予采纳。对原告提供的证人证言的认定。本院认为，原告提供的两名证人虽然与原告有利害关系，但其当庭陈述的原告向被告出借200万元借款的事实与被告原法定代表人王某与原告的通话录音陈述的事实借款200万元相一致。故本院对该证人证言予以采信。对被告提出的没有收到原告40万元现金借款，借款本金为160万元，双方没有约定利息的辩解意见。本院认为，被告于借款当日即2011年3月9日向原告出具了200万元的借条，并同时向原告质押了被告一张付款银行为“开发区信用联社”的票面金额200万元转账支票。在原告起诉之前长达9年多的时间里，被告支付给原告246万元（双方认可的数额）或者按照被告所述已经给付原告469万元而没有对200万元借款本金向原告提出异议，被告作为正常经营的有限责任公司对此亦没有做出合理说明，此与常理相悖。结合原告与被告原法定代表人王某的两次电话录音及被告每月给付原告6万元的事实可以认定，案涉借款本金为200万元，且双方有借款利息约定。每月被告支付给原告的6万元应该是以借款本金200万元为基数，月利率3分的利息。故本院对被告该辩解意见不予采纳。对被告主张除双方认可被告已经给付原告246万元外，被告还给付原告223万元（其中被告原会计现法定代表人苑青于2011年10月28日向原告汇款12万元、于2012年1月18日、2012年2月20日两次分别向案外人徐某汇款12万元；被告原法定代表人王某于2012年3月20日、2012年4月17日、2012年5月22日、2012年6月26日、2012年7月18日、2012年9月4日分别向案外人徐某汇款12万元；被告原法定代表人王某于2012年6月25日向案外人徐某汇款15万元；案外人大连泓霖盛丰置业集团有限公司于2013年4月19日以转账支票支付给案外人徐某100万元）的辩解意见。本院认为，上述223万元均不是被告转款给原告的银行转款、汇款明细，不能证明该223万元是被告给付原告案涉借款。且原告虽然承认收到上述案外人款项，但不认可是被告偿还其案涉借款。故本院对被告该辩解意见不予采纳。原告主张收到上述案外人给付的223万元是被告原法定代表人王某偿还原告另外两笔300万元借款，并提供案外人许某与被告原会计现法定代表人苑青之间、案外人许某与被告原法定代表人王某之间、原告与被告原法定代表人王某之间、原告与被告原会计现法定代表人苑青之间、案外人许某与大连泓霖盛丰置业集团有限公司之间的银行转账明细。本院认为，原、被告提供的上述银行转账、汇款明细，均不是发生在原、被告之间，只能说明原告与案外人之间在此期间发生过资金往来。至于原告与案外人王某之间是否存在借贷关系不是本案审理范围。关于被告提出的原告于2020年6月24日提起诉讼超过诉讼时效的抗辩。本院认为，由于双方没有约定借款期限，故原告可以随时向被告主张偿还借款本金。原告于2020年6月28日向本院提起诉讼要求被告偿还借款本金没有超过法定诉讼时效期间。至于原告要求被告自2014年10月12日起至2020年6月13日止按年利率24%计算支付借款利息276万元的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。本院认为，原被告双方约定自借款发生之日的次月起按照月3分利率标准每月按月支付过去一个月的利息6万元，直到还清借款本金止。被告自2014年9月12日给付原告6万元利息后，至原告2020年6月28日提起诉讼期间，没有再给付原告利息。案涉借款发生之日为2011年3月9日，以后每月9日满一个月的借款时间，被告就应于每月9日向原告支付上个月的借款利息。故原告向被告主张借款利息的诉讼时效期间起算时间应自2014年10月10日起按月连续起算。原告2020年6月28日提起诉讼，自2017年6月28日至2020年6月28日期间的利息没有超过3年的诉讼时效期间。原告将借款利息截止时间计算至2020年6月13日，是对自己财产权利的处分。本院予以准许。自2014年10月10日至2017年6月27日期间的利息超过法定诉讼时效期间，本院对原告该部分利息请求不予支持。故对被告上述辩解意见本院予以部分支持。对原告要求被告支付自2020年6月14日起至借款付清之日止按年利率6%计算的逾期还款占用资金的利息的诉讼请求。本院认为，原被告没有约定借款期限。原告于2020年6月28日提起诉讼，借款期限于此日终止。故原告要求被告支付逾期还款资金占用期间利息的起算时间应为2020年6月29日。原被告只约定了借期利率，没有约定逾期利率。原告可以按24%利率要求被告支付逾期还款资金占用期间利息，但原告现只要求被告按6%利率支付逾期还款资金占用期间利息，是原告对自己财产权利的处分，本院予以准许。关于被告支付逾期还款资金占用期间利息的截止时间，本院予以调整至本判决确定的履行期间届满之日。一审法院判决：一、被告大连基安商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内给付原告王家财借款本金2000000元。二、被告大连基安商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内给付原告王家财自2017年6月28日至2020年6月13日期间的借款利息（计算方法：以2000000元为基数，按年利率24%计算）。三、被告大连基安商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内给付原告王家财自2020年6月28日起至本判决确定的履行期限届满之日止资金占用期间的利息（计算方法：以2000000元为基数，按年利率6%计算）。四、驳回原告王家财其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27440元（原告已预交，其中财产保全费5000元），由原告王家财负担5360元；由被告大连基安商品混凝土有限公司负担22080元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为：通过诉辩双方的陈诉，本案争议的焦点问题为以下几点：1.上诉人与被上诉人案涉借款本金数额是200万元还是160万元；2.双方对案涉借款是否约定利息及标准；3.上诉人是否已还清了案涉借款；4.本案是否已过诉讼时效；5.一审法院审判程序是否违法。关于第一个焦点问题，本院认为，本案案涉借款本金应为200万元。理由如下：1.上诉人为被上诉人出具了200万元的借条；2.虽上诉人称其只收到160万元，另40万元被上诉人称已现金支付不属实。但上诉人向被上诉人质押了一张付款银行为“开发区信用联社”的票面金额200万元转账支票；3.从被上诉人与上诉人时任法定代表人王某的两次电话录音来看，案涉借款本金也是200万元，因此，本案案涉借款本金一审法院认定为200万元并无不妥。关于第二个焦点问题，本院认为，案涉借款有利息的约定，月利率为3分。理由如下：被上诉人称案涉借款双方口头约定的利息为月利率3分。从查明的事实看，2011年3月9日，上诉人时任会计现法定代表人苑青代表上诉人向被上诉人出具200万元借条后，从2011年4月8日起每月通过上诉人原法定代表人王某、会计苑青、案外人王某2、大连泓霖盛丰置业集团有限公司按月向被上诉人银行账户、被上诉人指定的案外人大连市金州振华海上俱乐部账户、许某银行卡转账、电汇支付6万元直至2014年9月12日。上诉人的每月规律付款数额和时间符合被上诉人主张的月利率为3分的主张，形成了优势证据，具有高度盖然性，故一审法院认定双方当事人有利息的约定及利率标准均无不妥。上诉人给付被上诉人利息数额亦进一步佐证了案涉借款本金为200万元。对于被上诉人主张的2014年9月12日之后的利息如何处理的问题。2014年9月12日之后上诉人没有再支付利息给被上诉人。从被上诉人与上诉人原法定代表人王某的通话录音来看，2019年11月12日电话录音：被上诉人说“那咱俩那账怎么弄？我那200万”；2020年6月9日电话录音：王某说“我说给你点酒吧”，被上诉人说“给我200万酒啊？我这200万酒上哪去销？”，王某说：“那你没有办法大哥，那怎么弄大哥，你告诉我怎么弄”，“现在不管怎么地，我现在利息都给你了，现在就剩这么点东西了对不对”。从上述谈话录音可以看出，被上诉人已认可案涉借款利息已经给付，只要求上诉人给付200万元本金。故2014年9月12日以后至被上诉人2020年6月28日起诉前的利息主张不应支持，一审法院对2017年6月28日至2020年6月13日期间的借款利息予以支持不妥，本院予以撤销。关于第三个焦点问题。上诉人称案涉借款已经还清。除2011年4月8日起至2014年9月12日每月6万元还款，共计还款246万元外，还付给被上诉人223万元。被上诉人认可收到该223万元，但其抗辩是上诉人原法定代表人王某偿还被上诉人另外两笔300万元借款，并提供案外人许某与上诉人原会计现法定代表人苑青之间、案外人许某与上诉人原法定代表人王某之间、被上诉人与上诉人原法定代表人王某之间、被上诉人与上诉人原会计现法定代表人苑青之间、案外人许某与大连泓霖盛丰置业集团有限公司之间的银行转账明细。虽然有上述资金往来，但通过被上诉人与上诉人原法定代表人王某的通话录音可以看出，案涉借款本金200万元上诉人并没有偿还被上诉人。对于上述涉及到案外人的其他款项，与本案不是同一法律关系，故一审法院不予处理并无不妥。关于第四个焦点问题。由于双方没有约定借款期限，故被上诉人的主张没有超过诉讼时效。关于第五个焦点问题。上诉人称2020年各级法院因为疫情影响，均采取电话或网上预约的方式进行立案，诉讼周期较长。但被上诉人在没有任何预约的情况下一审法院于2020年6月28日立案，2020年7月3日即向上诉人下达开庭传票定于2020年7月15日开庭，故程序违法。从卷宗材料看，一审法院第一次开庭时间是2020年9月1日，并非上诉人所说的2020年7月15日。即便一审法院于2020年7月15日（实际传票通知开庭时间是2020年7月16日）开庭，只要一审法院在程序上没有违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，即不属于程序违法。本案一审法院并不存在程序违法问题。综上所述，大连基安商品混凝土有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初3241号民事判决第一项，即“被告大连基安商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内给付原告王家财借款本金2000000元”；二、维持大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初3241号民事判决第三项，即“被告大连基安商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内给付原告王家财自2020年6月28日起至本判决确定的履行期限届满之日止资金占用期间的利息（计算方法：以2000000元为基数，按年利率6%计算）”；三、撤销大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初3241号民事判决第二项，即“被告大连基安商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内给付原告王家财自2017年6月28日至2020年6月13日期间的借款利息（计算方法：以2000000元为基数，按年利率24%计算）”；四、撤销大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初3241号民事判决第四项，即“驳回原告王家财其他诉讼请求”；五、驳回上诉人大连基安商品混凝土有限公司的其他上诉请求及被上诉人王家财其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费55760元（王家财已预交27440元，其中财产保全费5000元；大连基安商品混凝土有限公司已预交28320元），由王家财负担25000元；由大连基安商品混凝土有限公司负担30760元。本判决为终审判决。审判长 付 丽审判员 王良家审判员 张萍萍二〇二一年四月二十三日书记员 王 阳