湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民终525号上诉人(原审被告)：汪忠军，男，1968年3月20日出生，汉族，现住荆州市荆州区。委托诉讼代理人：费青松，湖北荆楚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郑明泽，男，1970年1月24日出生，汉族，住荆州市荆州区。委托诉讼代理人：肖顺才，荆州市荆州区古城法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司，住所地：荆州市荆州区荆东路4号。负责人：周英强，该公司总经理。委托诉讼代理人：程丽君，湖北昭信律师事务所律师。上诉人汪忠军因与被上诉人郑明泽、中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2020）鄂1003民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人汪忠军上诉请求：一、依法撤销（2020）鄂1003民初1781号民事判决第一项、第二项，改判被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司对被上诉人郑明泽所有损失承担替代赔偿责任；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院曲解汪忠军的答辩意见，将中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司的答辩意见记载成汪忠军的答辩意见，作出对汪忠军极为不利的认定，请求二审法院依法纠正。汪忠军向中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司投了50万元雇主责任险，交付汪忠军的保险单上也清楚记载“人身伤亡责任（每人伤亡责任限额500000.00元，每次事故每人医疗费用免赔额0.00元）”。中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司并未将保险条款告知或送达汪忠军，也没向汪忠军说明过所谓“按比例赔偿”事项，该保险条款明显排除了汪忠军的权利，加重了汪忠军的义务，应属无效条款，应当按投保单上50万元保险额度来进行赔付，一审直接适用保险公司提供的格式条款违背《中华人民共和国保险法》第十九条等法律规定。2.汪忠军共计垫付郑明泽各项费用33000元（有收条为证），一审法院认定30000元系明显的事实认定错误，请求二审法院纠正并在本案中一并处理。中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。郑明泽辩称，一审法院对伤者认定的损失正确，事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院维持原判。郑明泽认可汪忠军为郑明泽垫付33000元费用。郑明泽向一审法院起诉请求：1.判决被告汪忠军赔偿原告郑明泽在雇佣活动中意外受害损失335594.19元；2.判决被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司对被告汪忠军应赔偿原告郑明泽的意外受害损失335594.19元承担连带赔偿责任，并在雇主责任保险限额内直接对原告承担赔偿和支付责任；3.由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：郑明泽受雇于汪忠军，为汪忠军从事驾驶运输工作。2019年10月22日0时47分左右，郑明泽驾驶鄂Ｄ×××××重型半挂牵引车，沿枝江市231县道由南向北行驶至关庙山加油站路段时，与对向由案外人兰钢驾驶的赣Ｃ×××××重型半挂牵引车在会车时发生刮擦，造成郑明泽受伤的交通事故。原告受伤后，被送往荆州市中心医院住院治疗14天，后再次住院8天，共花去医疗费26404.19元。经荆州长江法医司法鉴定所鉴定，郑明泽因交通事故致左眼损伤的伤残程度为八级伤残。建议给予后续治疗费陆仟元整。同时查明，汪忠军于2019年9月29日在被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司投保了雇主责任保险，保险期间从2019年9月30日起至2020年9月29日。保障项目为人身伤亡责任（每人伤亡责任限额为500000元）和医疗费责任（每人医疗费用责任限额50000元，每次事故每人医疗费用免赔额100元）。该保险条款第二十六条第（二）款约定，雇员残疾的，保险人按照本保险合同所附伤残赔偿比例表规定的百分比，乘以每人伤亡责任限额赔偿。八级伤残的百分比为10%。第二十六条第（三）款约定，雇员暂时丧失工作能力超过五天（不包括五天）的，经二级以上（含）或保险人认可的医疗机构证明，保险人依据所在地的最低工资标准，按照每人／天补助误工费用，医疗期满或确定残疾程度后停发，最长不超过365天；如最终鉴定为残疾的，保险人对残疾赔偿金与误工费用的赔偿金额之和，以本条第（二）款计算的责任限额为限。第二十六条第（四）款约定，医疗费用具体项目包括：1.挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费；2.住院期间的床位费、陪护费、伙食费、取暖费、空调费……一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。郑明泽受雇于汪忠军，汪忠军作为雇主应对原告的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定,被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。郑明泽在提供劳务过程中未尽到谨慎注意义务，具有一定过错，一审法院酌情认定汪忠军对郑明泽的损失承担70%的民事赔偿责任,郑明泽自负30%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》及2020年赔偿标准，一审法院核定原告诉请的赔偿范围包括：1.医疗费26404.19元，该费用确属实际支出费用，依法予以认定；2.住院伙食补助费1100元（50元／天×22天），原告提供的出院记录载明其共计住院22天，该费用计算标准适当，符合法律规定，依法予以认定；3.住院营养补助费660元（30元／天×22天），原告并未提供其需加强营养的相关证据，对此费用不予认定；4.后期治疗费6000元，原告提供的鉴定意见书载明其后期治疗费6000元，对该费用依法予以认定；5.残疾赔偿金225606元（37601元／年×20年×0.3），原告提供的鉴定意见书载明其伤残程度为八级伤残，该费用计算标准适当，符合法律规定，依法予以认定；6.交通费1500元，原告未提供相应证据，依法不予认定；7.鉴定费2250元，该费用确属实际支出费用，依法予以认定；8.护理费3740元（2380元+170元／天×8天），原告提供了荆州市润鸿人力资源有限公司营业执照、护理费发票、居间合同等证据证明其在第一次住院期间支出护理费2380元，结合原告提交的证据，依法予以认定，第二次住院护理费依法核定为935.39元（42677元／年÷365天×8天），认定原告住院期间护理费共计3315.39元；9.误工费52210元（227天×230元／天），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。自原告受伤之日起至定残前一日共计230天，原告主张227天，系其真实意思表示，依法予以确认。根据庭审查明，原告系从事交通运输业，按照交通运输业标准依法核定该费用为47390元（76200元／年÷365天×227天）；10.精神抚慰金35000元，结合原告伤残程度及年龄状况，酌情认定12000元。以上损失共计324065.58元。综上，由汪忠军赔偿郑明泽226845.91元（324065.58元×70%）。汪忠军已为郑明泽垫付了30000元，扣减后，汪忠军还应赔偿郑明泽196845.91元（226845.91元-30000元）。汪忠军在被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司投保了雇主责任保险，事故发生在保险期限内。被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司应依照保险合同约定代为赔偿原告，不足部分再由汪忠军赔偿原告。被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司依照保险合同约定代为赔偿原告伤残赔偿金50000元（500000×10%），误工费12712元（56元／天×227天），医疗费30719.58元[（26404.19元-100元）＋陪护费3315.39元＋伙食费1100元]，共计93431.58元。超出保险赔偿范围的部分共计103414.33元，由汪忠军赔偿原告。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第二条、第十条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,一审判决:一、被告汪忠军于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑明泽103414.33元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司于本判决生效之日起十日保险限额内赔偿原告郑明泽93431.58元；三、驳回原告郑明泽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3166元，由原告郑明泽负担1026元，由被告汪忠军承担2140元。二审中，上诉人汪忠军提交一组证据：微信聊天记录、付款记录、保险单，拟证明被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司工作人员未向其送达免责条款，也未告知免责条款事项，根据保险单，每人伤亡责任限额是50万元，保险公司应在该范围内承担替代赔偿责任。电子保单也是公司员工发送给上诉人后打印的。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司质证意见：对该组证据真实性无异议，对其证明目的有异议。在公司电子投保流程中，工作人员会发二维码给投保人，投保人在扫描识别二维码后会弹出对话框，对话框里会要求投保人仔细阅读保险公司的保险条款，且在阅读后勾选“我已阅读”才会进行下一步保费支付，故保险公司在投保时已经就免责条款向投保人履行了提示和说明义务。被上诉人郑明泽质证意见：由法院依法评判。本院对上诉人提交的证据评析如下：对上诉人汪忠军提交的证据真实性予以认可，微信聊天记录显示上诉人通过电子转账方式向中国人民财产保险股份有限公司湖北省分公司支付案涉保险的保费后，该公司工作人员将保单发送给了汪忠军，未见保险条款。二审查明：二审庭审中被上诉人郑明泽认可上诉人汪忠军为其垫付33000元，本院对该事实予以认定。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司是否向投保人送达了保险条款，是否就保险条款第二十六条向投保人进行了提示和明确说明，一审认定上诉人汪忠军承担部分赔偿责任是否有依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。故案涉保险条款第二十六条有关于保险人按照保险合同所附伤残赔偿比例表规定的百分比对伤残赔偿金进行赔付及依据所在地的最低工资标准补助误工费用等约定，属于免除保险人责任的格式条款。依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司应当证明其已就格式条款向投保人尽到提示和明确说明义务，否则该条款不生效。虽然被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司就此向一审法院提交了有汪忠军签名的投保单，但投保单上未明确说明免责条款，且汪忠军在一审质证时仅对该投保单的真实性表示无异议，未对投保单的关联性进行质证，不能据此认定汪忠军认可保险公司举证的证明目的。二审中保险公司辩称其在电子投保流程中会要求投保人仔细阅读保险条款，且投保人在阅读后勾选“我已阅读”才会进行下一步保费支付，但并未提交相关证据予以证明，对其该项主张不予支持。故被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司未举证证明其已就免责条款向投保人履行了明确说明义务，该免责条款不发生效力。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司应在责任限额内对被上诉人郑明泽的损失予以赔偿。各方当事人对被上诉人郑明泽的损失及一审划分的责任比例均无异议，本院予以确认。上诉人汪忠军应当赔偿被上诉人郑明泽226845.91元。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司应当替代上诉人汪忠军赔偿212570.91元[（残疾赔偿金225606元+误工费47390元+医疗费26404.19元+住院伙食补助费1100元+护理费3315.39元）×70%-医疗费用免赔额100元]，剩余部分14275元由上诉人汪忠军赔偿。为减少当事人诉累，上诉人汪忠军的垫付款在本案中一并处理。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司应向被上诉人郑明泽赔偿193845.91元（226845.91元-33000元），向上诉人汪忠军返还20767元（33000元-14275元+二审诉讼费2042元）。综上，汪忠军的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第二条、第十条、第十四条、第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省荆州市荆州区人民法院（2020）鄂1003民初1781号民事判决；二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人郑明泽193845.91元；三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人汪忠军20767元；四、驳回被上诉人郑明泽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3166元，由原告郑明泽负担1026元，由被告汪忠军负担2140元；二审案件受理费2368元，由上诉人汪忠军负担326元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司负担2042元（已计入返还款）。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  殷 芳审判员  杨叶玲二〇二一年四月二十八日书记员  曹 丝