新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民  事  判  决  书   （2021）新27民终67号     上诉人（原审被告）：精河县温商房地产发展有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。   法定代表人：王旭华，董事长。   委托诉讼代理人：李新刚，新疆丰盛律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆昆仑工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   法定代表人：宋德联，该公司总经理。   委托诉讼代理人：徐建国，北京市义派律师事务所律师。   上诉人精河县温商房地产发展有限责任公司（以下简称温商公司）因与被上诉人新疆昆仑工程建设有限责任公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区精河县人民法院（2018）新2722民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人温商公司的委托诉讼代理人李新刚，被上诉人昆仑公司的委托诉讼代理人徐建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   温商公司上诉请求：1.依法撤销（2018）新2722民初701号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；2.温商公司向昆仑公司给付工程款1215504.9元（一审判决2217284.58元，多判1001779.68元）；3.判决驳回昆仑公司要求支付利息、给付鉴定费的诉讼请求（一审判决支付利息369917元、鉴定费124900元）；4.判决昆仑公司向温商公司给付鉴定费9000元（一审判决4500元，少判4500元）。事实与理由：一、一审判决温商公司向昆仑公司给付工程款2217284.58元错误。1、2020年6月22日，建力基鉴字（2019）第024-3号补充鉴定意见书工程总价为19706481.56元，其中天然戈壁料价款268109.24元不应计取。《×××答疑》第3条约定“人工地基碾压所天然戈壁料，运距12Km计算”，即约定只计算运距12Km运费，没有约定计算天然戈壁料价款，一审判决认为“并没有约定不计算价款”是错误的。2.鉴定意见书中按自升式塔吊计取价款，《×××答疑》第4条明确约定“垂直运输采用2-8T塔吊”，一审判决多计算46177.46元是错误的。3.一审判决施工现场围栏37451.7元是错误的。施工现场围是昆仑公司单方面陈述，未经温商公司认可。一审判决认为“鉴定机构设计图纸计算的围栏长度能够客观地反映围栏实际长度”错误。4.温商公司在一审时提供了2013年11月18日《×××保修书》，约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，属于保修范围和内容的项目，昆仑公司应在接到修理通知之日后7天内派人修理，昆仑公司不在约定期限内派人修理，温商公司可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。昆仑公司承建的工程2015年8月20日经竣工验收交付之后出现一些问题，温商公司通知昆仑公司维修处理，共花费86350.77元，该款项依据约定应从质量保修金内扣除或计入已付工程款，一审判决未支持不符合双方约定是错误的。5.依据2013年7月15日自治区住房和城乡建设厅新建筹函（2013）16号《关于做好自治区建设工程社会保险费收取和拨付工作的通知》，社会保险费即劳保费用，按照规定是按《×××协议书》约定的总价款19777644.2元的2.86%为565641元由温商公司代昆仑公司向建设部门交纳并计入合同价款，该款温商公司应向建设部门交纳，一审判决向昆仑公司给付不符合规定。综上，建力基鉴字（2019）第024-3号补充鉴定意见书工程总价为19706481.56元，减去商混价差370818.79元、戈壁料价款268109.24元、塔吊差价46177.46元、施工现场围挡37451.7元、昆仑公司认可的已支付工程款17116427.7元，应向建设部门交纳的劳保费用565641元、应从质量保修金内扣除的维修花费86350.77元，温商公司现欠1215504.9元。该欠款是按昆仑公司资质计算的，昆仑公司的委托代理人兰某某自认昆仑公司将工程整体转包给自己的，一审判决认定错误。兰某某是借用昆仑公司资质施工的实际施工人，本案应以实际施工人兰某某的资质结算工程款，建力基鉴字（2019）第024-3号补充鉴定意见书中读取的企业管理费兰某某没有资质享有，相应价款应酌情扣减。   二、依据2013年9月18日《×××协议书》第4条约定，昆仑公司完成施工图纸的全部内容达成竣工验收条件、工程竣工验收合格、工程资料交接备案结束，付款至总金额的85%，完成项目决算后付款至总金额的95%，剩余5%作为工程质保金在保修期结束后无工程质量问题时付清。《×××协议书》约定的总价款是19777644.2元，按照昆仑公司认可的已支付工程款17116427.7元计算，付款已达约定总价款的86.54%，温商公司已经按照协议的约定履行了支付工程款的义务。依据约定，完成项目决算后温商公司付款至总金额的95%，即完成项目决算后温商公司才承担付款至总金额的95%的义务，一审判决从2015年8月20日计算利息没有依据。   三、温商公司经昆仑公司同意已经委托新疆×××公司审价，温商公司已经支付了审价费。因昆仑公司对审价部分内容有意见，在本案诉讼中又申请重新鉴定，鉴定费应由昆仑公司承担，一审判决温商公司承担鉴定费124900元错误。   四、2020年6月15日，鉴定机构现场勘验，温商公司支付鉴定费用9000元，该费用是昆仑公司未如实陈述事实产生的，理应昆仑公司承担，一审判决给付4500元错误。   昆仑公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。温商公司上诉称，一审判决温商公司向昆仑公司支付工程款2217284.58元错误。本案中，《×××协议》、《×××合同》已被确认无效，但涉案的四栋楼房已于2015年8月20日竣工验收合格，可参照施工协议、建设工程施工合同的约定计算价款。一审中，新疆×××公司作出的鉴定意见和三份补充鉴定意见，双方对除四项造价有争议外，对其他项目工程造价为19706481.56元无异议。1.温商公司主张协议约定戈壁料只计算运距，不计算信息价并请求扣除戈壁料价款268109.24元，双方签订×××答疑文件约定“所需天然戈壁料，运距12Km计算”并没有约定不计算价款，该主张无依据。2.温商公司主张根据×××答疑约定应按“2-8T塔吊”计算费用，昆仑公司主张约定为“按实际使用垂直运输塔吊计算”。双方×××答疑约定为“垂直运输采用2-8T塔吊计算费用”，昆仑公司主张约定为“按实际使用塔吊计算”，所以应按实际使用垂直运输塔吊计算。三、温商公司对鉴定中围栏的长度不认可，双方对施工过程中搭设了围栏和对围栏计算标准没有意见，仅对围栏长度有异议。四、温商公司没有对修理费提出反诉，该主张不属于一审法院审理的范围。五、社保费应由昆仑公司向建设部门交纳，利息应当从2015年8月20日开始计算。对于鉴定费问题，×××公司是温商公司单方委托的，与昆仑公司无关，一审判决双方各自承担一半正确。   一审法院认定事实：2013年9月10日，昆仑公司与温商公司签订《×××住宅答疑》，第四条载明：“垂直运输采用2-8T塔吊，相邻两栋建筑物一台塔吊计算垂直运输费用，按实际使用塔吊计算……”答疑文件还约定其他工程款计算依据和标准。   2013年9月18日，昆仑公司与温商公司签订《×××协议书》，载明：“1、甲方将×××项目东区二期项目二标段的施工任务承包给乙方，工程范围包括土建、水、暖、电、卫、消防等图纸包括的全部内容（具体以图纸及招标答疑为准）。2.施工依据：按甲方提供的施工图纸施工。3.工期要求：2013年9月18日前进场放线开始施工，2013年冬季停工前完成二层主体封顶；2014年4月30日前完成四层主体封顶；2014年5月30日前完成六层主体封顶、围墙砌筑、女儿墙砌筑、室外零星砌体及构造柱压顶等工作；2014年7月15日前完成窗户安装、外墙保温、室内抹灰、地暖施工等工作。2014年8月30日前完成施工图纸的全部内容达到竣工验收条件并交付甲方。4.工程款支付：工程开工不付预付款，在完成二层主体封顶后付款至总金额的20%；完成六层主体封顶、围护墙砌筑、女儿墙砌筑、室内外零星砌体及构造柱压顶等工作后付款至总金额的65%；完成施工图纸的全部内容达到竣工验收条件、工程竣工验收合格，工程资料交接备案结束，付款至总金额的85%，完成项目决算后付款至总金额的95%（三个月内完成决算）；剩余5%作为工程质保金在保修期结束后无工程质量问题时付清。5.合同价款：暂定1130元/平方米，其中13#楼4966.04平方米、15#楼4966.04平方米、16#2576.6平方米、19#楼4993.66平方米，总面积17502.34平方米（暂定总造价为19777644.2元，大写壹仟玖佰柒拾柒万柒仟陆佰肆拾肆元贰角），作为工程付款依据，工程竣工后按施工图决算，执行2011年博乐地区消耗（装修）定额及2014年2季度工程材料信息价文件。工程取费按2010年新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额取费（注：施工管理费按14%但工地现场必须配备有资格的专业施工员、质检员一名，缺一名该费用下浮3%，利润按中间值7%计取。）工程类别按三类工程，施工中出现工程量增减项目，以甲方签订文件为依据（签订需在2周内报甲方负责人签字后财务备案才能生效），增减项目计算方法和计算依据同上，增减项目不计劳保统筹费，人工费按70.5元/工日；该工程劳保统筹若甲方支付则从乙方工程款中扣除。6.所有甲供材料、甩项项目甲方给乙方2%的施工配套费。7.质量与安全：乙方保证达到合格工程质量验收标准，确保施工期间安全，发生安全事故均由乙方承担，甲方不负任何责任。8.违约责任：协议签订时乙方需要交付工程保证金壹拾柒万伍仟元（175000元）整，待乙方设备进场开始施工后退还，本协议甲乙双方必须遵守，：如有一方违约人，违约方须向另一方支付建筑工程总造价5%违约金；因乙方原因耽误工期，每延误一天，付违约金每栋楼3000元/栋，每延误二天付违约金6000元/栋，以此类推。9.本合同同签订的主合同具有同等法律效力。”。同日，昆仑公司开始进场施工，于2013年9月22日完成19号楼土方开挖工作，温商公司于2014年4月15日办理了建筑工程施工许可证。   2013年11月18日，昆仑公司与温商公司签订《×××合同》，约定昆仑公司将×××商住小区二期二标段（13#、15#、16#、19#楼）工程发包给昆仑公司施工，还约定开工日期为2013年11月14日，竣工日期为2014年9月30日。合同第二部分载明：“11.开工及延期开工。11.1承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不顺延。11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期……13.工期延误。13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加……14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”合同第三部分专用条款载明：“2、合同文件及解释顺序，合同文件组成及解释顺序：1.施工协议书；2.本合同协议书；3.中标通知书；4.投标书及附件；5.本合同专用条款；6.本合同通用条款；7.标准及有关技术文件；8.施工图纸变更、图纸会审文件、洽商记录、技术和经济签证；9.承诺函等文件……24、工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订生效两日内甲方支付给乙方合同总价的20%作为工程预付款。扣回工程款时间、比例：工程开工后，发包方依照经审定的统计报表，按阶段支付工程进度款。当发包方付给承包方的工程款（含预付款）累计达到合同价的65%后，发包方即从每次应付给承包方的工程款中，按规定比例逐月抵扣预付款。当累计付款金额达到合同总价的80%时停止支付……”合同还约定其他权利、义务。涉案四栋楼房分别于2014年5月16日、5月19日、5月20日、5月24日完成二层封顶，于2015年8月20日竣工并验收合格。温商公司已付工程款17116427.7元，未交付社会保险费。双方对应付工程款未决算，温商公司委托新疆×××公司对涉案工程造价进行评估，昆仑公司对评估意见不予认可，并诉至精河县人民法院。   经昆仑公司申请，法院委托新疆建力工程项目管理有限公司（以下简称建力公司）对本案四栋楼房和×××东区大门工程造价进行评估。2019年10月16日，建力公司作出建力基鉴字（2019）第024号鉴定意见书，2019年11月27日作出建力基鉴字（2019）第024-1号补充鉴定意见书，2019年4月13日作出建力基鉴字（2019）第024-2号补充鉴定意见书，2020年6月22日作出建力基鉴字（2019）第024-3号补充鉴定意见书，经鉴定双方对应付工程款19706481.56元认可无异议。为此，昆仑公司支付鉴定费249800元，温商公司支付现场勘验费9000元。   涉案四栋楼房于2013年11月13日开始招标，于2013年11月15日完成招投标备案工作。   一审法院认为，根据《中华人民共和国招投标法》第四十三条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”的规定，本案中，温商公司与昆仑公司针对涉案四栋楼房建设工程事宜于2013年9月10日签订×××答疑、2013年9月18日签订施工协议并于2013年9月18日进场开始施工，于2013年11月13日进行招投标并最终由昆仑公司中标。双方先对投标价格、方案等实质内容进行谈判并已经施工，后进行招投标的行为违反上述法律的规定，应当认定为中标无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案中，原、被告签订的×××答疑、×××协议、×××合同因违反法律的强制性规定，属于无效合同。   关于应付工程数额的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定，本案中，建设工程施工合同（包括×××答疑、×××协议、×××合同）已被确认无效，但四栋楼房已于2015年8月20日竣工验收合格，可参照×××答疑、×××协议、×××合同约定计算价款。（一）经昆仑公司申请，法院委托建力公司对四栋楼房和大门工程造价进行评估，建力公司作出鉴定意见书和三份补充鉴定意见，双方对除四项造价有争议外，对其他项目工程造价为19706481.56元无异议，予以确认。（二）温商公司主张施工过程中混凝土价格应根据施工协议约定按“2011年博乐地区建筑消耗（装修）定额及2014年2季度工程材料信息价文件。”进行计算并扣除相应差价。昆仑公司主张按实际使用单价计算。双方明确约定混凝土价格按信息价计算标准，昆仑公司主张双方对协议约定进行了变更按实际价格计算，提供的混凝土购销合同温商公司虽为担保方，但并不表明温商公司同意按实际采购价格计算工程款，故温商公司主张扣除信息差价370818.79元，依法有据，予以支持。（三）温商公司主张协议约定戈壁料只计算运距，不计算信息价并请求扣除戈壁料价款268109.24元。双方签订×××答疑文件约定“所需天然戈壁料，运距12KM计算。”并没有约定不计算价款，故温商公司该主张，无事实和法律依据，不予采信。（四）温商公司主张根据×××答疑约定应按“2-8T塔吊”计算费用。昆仑公司主张约定为“按实际使用塔吊计算”，所以应按实际使用垂直运输塔吊计算。双方×××答疑约定为“垂直运输采用2-8T塔吊，相邻两栋建筑物按一台塔吊计算垂直运输费用，按实际使用塔吊计算。”既约定使用“2-8T塔吊”又约定“按实际使用塔吊”计算，进行文意解释无法得出双方约定用哪一种规格塔吊，属于约定不明，在此种情况下应按实际使用塔吊计算，故温商公司该主张，缺乏依据，不予采信。（五）温商公司对造价中围栏的长度不认可。双方对施工过程中塔设了围栏和对围栏的计算标准没有意见，仅对围栏长度有异议。因鉴定时围栏已拆除，鉴定机构根据设计图纸计算的围栏长度能够客观地反映围栏实际长度，温商公司对围栏长度提出异议，但并未提出相反证据，故对该主张，因证据不足，不予采信。（六）温商公司主张涉案工程由原告代理人兰某某个人所承包，鉴定意见中相关管理费实际施工人没有资质取得应予以扣除。对此昆仑公司不予认可，温商公司未提供证据证明该事实，故温商公司的该主张，无事实和法律依据，不予采信。综上，确认温商公司应向昆仑公司支付工程款数额为19335662.28元（19706481.56元-370818.79元）。   关于温商公司已付工程款数额的问题。（一）经双方核对，已付无争议工程款为17116427.7元，对此予以确认。（二）温商公司主张根据施工协议第五条约定“劳保统筹费”由其向建设部门交纳，属于已付款。施工协议约定“该工程劳保统筹若甲方支付则从乙方工程款中扣除。”但截至2020年9月一审法庭辩论终结前温商公司并没有提供其已交纳该部分费用的证据，故温商公司该主张，因证据不足，不予采信。（三）温商公司主张应扣除工程维修费86350.77元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”的规定，温商公司没有对修理费提起反诉，故对该主张不作处理，可另案起诉。昆仑公司同意扣减维修费1950元，并不违反法律规定，予以准许。综上，确认已付款为17118377.7元（17116427.7元+1950元）。   根据上述已经确认的应付款和已付款数额，支持温商公司应向昆仑公司给付的工程款数额为2217284.58元（19335662.28元-17118377.7元），对昆仑公司主张过高部分，不予支持。   关于温商公司要求昆仑公司支付逾期交工违约金648000元能否成立的问题。（一）关于损失数额的问题。根据温商公司提供土方开挖分项报验申请单可以证实昆仑公司于2013年9月18日进场施工，双方一致认可四栋楼房分别于2014年5月16日、5月19日、5月20日、5月24日完成二层封顶，昆仑公司没有在2013年冬季停工前完成二层主体封顶，使温商公司逾期预售房屋，造成的损失是客观存在的，在双方均未对实际损失提供证据的情况下，参照双方约定计算损失为597000元[3000元/栋×（46天+49天+50天+54天）]。（二）关于双方过错责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定。首先，双方对先签订施工协议、先施工后进行招投标违反《中华人民共和国招投标法》均存在过错，即双方对合同无效均存在过错。其次，温商公司在2014年4月15日才办理施工许可证，对二层逾期封顶也存在过错。综合合同无效双方过错和合同履行双方责任，对昆仑公司逾期二层封顶给温商公司造成的损失双方各承担50%的责任，即支持昆仑公司赔偿温商公司逾期交房违约金为298500元（597000元×50%），对温商公司主张过高部分，不予支持。   关于昆仑公司要求温商公司支付利息597077.20元能否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，昆仑公司与温商公司签订的合同虽被确认无效，欠付工程款的利息损失属于法定孳息，应予以赔付。自竣工验收合格后开始，参照2020年9月贷款市场报价一年期利率3.85%计算利息，支持应付利息为369917元[2217284.58元×年利率3.85%÷12个月×52个月（2015年8月20日至2019年12月21日）]，对昆仑公司主张过高部分，不予支持。   昆仑公司与温商公司对涉案工程未能进行决算，均存在责任，鉴定费和鉴定勘验费各负担50%。因诉讼产生的律师费属于间接损失，且在合同签订时不能预见，故对昆仑公司要求温商公司支付律师费的请求，依法无据，不予支持。一审判决：一、被告精河县温商房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力后三日内向原告新疆昆仑工程建设有限责任公司给付工程款2217284.58元；二、被告精河县温商房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力后三日内向原告新疆昆仑工程建设有限责任公司支付利息369917元；三、被告精河县温商房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力后三日内向原告新疆昆仑工程建设有限责任公司给付鉴定费124900元；四、原告新疆昆仑工程建设有限责任公司于判决发生法律效力后三日内向被告精河县温商房地产开发有限责任公司支付逾期交工违约金298500元；五、原告新疆昆仑工程建设有限责任公司于判决发生法律效力后三日内向被告精河县温商房地产开发有限责任公司给付鉴定勘验费4500元；六、驳回原告新疆昆仑工程建设有限责任公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。温商公司提交证据一：2020年11月8日精河县住房和城乡建设局出具的证明一份，拟证实劳保统筹费按照约定是温商公司代昆仑公司进行交纳，现正在催收。证据二，2020年1月26日精河县自然资源局出具证明一份，拟证实精河县自然资源局未允许昆仑公司挖砂石料。经质证，昆仑公司对以上二份证据的真实性无异议，对关联性不予认可，认为劳保统筹费是昆仑公司缴纳，不是温商公司缴纳。精河县自然资源局是否允许挖砂石料和昆仑公司挖不挖是两回事。本院对温商公司提交的两份证明的真实性予以采信，对其证明的问题不予采信。   二审期间，本院就劳保统筹费的问题向精河县自然资源局建管办主任付明先进行调查了解，告知该局并无向温商公司催收社保统筹费的义务，收取劳保统筹费的统筹站已于2018年被撤销。经质证，温商公司认可该调查笔录的真实性，但不认可所说的内容。昆仑公司对该调查笔录的三性均认可。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为昆仑公司要求温商公司支付工程款2217284.58元、利息369917元、鉴定费124900元、鉴定勘验费4500元的诉讼请求能否成立？   关于戈壁料的价款268109.24元是否应当计算的问题。温商公司上诉认为戈壁料是由其公司提供的，不应计入昆仑公司的工程款中。双方签订的《×××答疑》中有关于戈壁料的约定，且涉案工程使用戈壁料是双方无争议的事实，温商公司仅提交的精河县自然资源局出具的证明不能证实戈壁料是其提供的，也无其他证据予以印证，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。   关于塔吊费用的问题。因《×××答疑》中约定“垂直运输采用2-8T塔吊，相邻两栋建筑物按一台塔吊计算垂直运输费用，按实际使用塔吊计算。”，该约定属约定不明，故鉴定机构按实际使用塔吊计算费用并无不当，该项上诉理由不能成立。   关于施工现场围栏37451.7元的问题。温商公司上诉对鉴定机构认定围栏长度有异议及认为该费用已包含在安全文明施工费中，不应当另行计算费用。在施工现场设置围栏是工程开工的基本要求，涉案工程中有精河县工程质量安全监督站印发的《×××实施细则》对此进行了要求，故涉案工程有围栏的事实可以确认。鉴定报告中依据的《×××费用定额》在安全文明施工费中明确规定“费率中不包括施工现场搭设的围墙、行车道路硬化等项目的内容，如发生，则以经审定的施工组织设计中的施工现场平面布置和施工过程中实际完成的工作量（或摊销量）计算，单独计列，不参与取费，只计取税金”据此，围栏并不包括在安全文明施工费中，鉴定机构按照图纸、工作联系单及施工区域图中标注的昆仑公司施工的四栋楼的位置计算出围栏的长度及价款并无不当，温商公司的该项上诉理由不能成立。   关于温商公司要求维修费用86350.77元的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”的规定，温商公司应当就维修费用提出反诉，由法院决定是否合并审理，而温商公司未提出反诉，故维修费不属本案审理的范围，可另案主张。   关于劳保统筹费565641元的问题。因劳保统筹费是为工地施工人员购买的“五险一金”，包括在工程款中，应当按规定向社保部门交纳，温商公司未提交证据证实其已交纳了该笔费用，故要求从应当向昆仑公司支付的工程款中扣除无事实及法律依据。   关于企业管理费的标准问题。温商公司认为兰某某系个人施工，企业管理费应当酌情减少，但也未提交相应的依据，故该项上诉理由不能成立，不予支持。   关于利息的问题。涉案工程已竣工验收合格，且已交付使用，利息属于法定孳息，昆仑公司主张工程款的利息应当予以支持。按照协议的约定，有5%的工程质保金在保修期结束后无工程质量问题时付清，因工程的每个项目的保修期不同，双方对保修期的约定并不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条有关质保金返还的规定，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，涉案工程的竣工日期为2015年8月20日，5%的质保金为466783.1元（19335662.28元×5%）的返还之日为2017年8月20日，该期间不应计算利息。因双方对利率的计算方式无异议，故温商公司应当支付的利息为333974.68元【（2217284.58元-466783.1元）×年利率3.85%÷12个月×52个月（2015年8月20日至2019年12月21日）+466783.1元×年利率3.85%÷12个月×28个月（2017年8月20日至2019年12月21日）】，一审未将质保期内的5%质保金的利息予以扣减有误，本院予以纠正。温商公司的该项上诉理由成立，予以支持。   关于鉴定费及勘验费的问题。因工程款自竣工验收后未结算双方均存在责任，故一审法院根据双方当事人各自存在的责任对鉴定费和勘验费进行分摊并无不当。   综上，温商公司的上诉理由部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   一、维持精河县人民法院（2018）新2722民初701号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项（即：一、被告精河县温商房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力后三日内向原告新疆昆仑工程建设有限责任公司给付工程款2217284.58元；三、被告精河县温商房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力后三日内向原告新疆昆仑工程建设有限责任公司给付鉴定费124900元；四、原告新疆昆仑工程建设有限责任公司于判决发生法律效力后三日内向被告精河县温商房地产开发有限责任公司支付逾期交工违约金298500元；五、原告新疆昆仑工程建设有限责任公司于判决发生法律效力后三日内向被告精河县温商房地产开发有限责任公司给付鉴定勘验费4500元；六、驳回原告新疆昆仑工程建设有限责任公司的其他诉讼请求。）；   二、变更精河县人民法院（2018）新2722民初701号民事判决第二项为：上诉人精河县温商房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力后三日内向被上诉人新疆昆仑工程建设有限责任公司支付利息333974.68元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费37581元，由上诉人精河县温商房地产开发有限责任公司负担26306.7元、由被上诉人新疆昆仑工程建设有限责任公司负担11274.3元；反诉案件受理费5185元，由上诉人精河县温商房地产开发有限责任公司负担2851.75元、由被上诉人新疆昆仑工程建设有限责任公司负担2333.25元。，二审案件受理费18319.37元，由诉人精河县温商房地产开发有限责任公司负担18136.17元、由被上诉人新疆昆仑工程建设有限责任公司负担183.2元。   本判决为终审判决。                       审判长 骆玲   审判员 杜娟   审判员 热古力艾森别克                   二〇二一年四月一日              书记员 周斌