河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1107号上诉人（原审被告）：陈新歌，女，1984年1月20日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人：黄建，河南梅溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾艳秋，女，1980年9月18日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：杨振夏，河南汉景律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭青青，河南汉景律师事务所实习律师。原审被告：郭馨阳，女，1984年1月11日出生，汉族，住河南省镇平县。上诉人陈新歌因与被上诉人贾艳秋、原审被告郭馨阳合伙合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1302民初3343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈新歌上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回贾艳秋的诉讼请求。事实和理由：一、案涉合伙协议有效并已实际履行,贾艳秋、郭馨阳实际均参与了经营管理和分成,一审认定“三方合伙协议并未得到实际履行”,显系无视本案客观事实、且明显严重偏袒贾艳秋,应依法撤销。1.本案三人协商签订的《合伙经营协议书》的内容并未违反我国法律、法规的禁止性或强制性规定,是合法有效的合同。2.陈新歌代为收取、管理支配、处分合伙出资款项及其日常所从事的经营、管理的行为等均是受三合伙人的委托,在三人依法授权的情况下进行的合法、有效的经营管理行为,所产生的一切相应的法律后果,依法均应由三合伙人共同承担。3.三人在《合伙经营协议书》签订后即租赁了经营场所,并对经营场所进行了简单的装修,同时购置了相应的设施、招聘了相关工作人员并开展日常经营工作等。4.三人在合伙经营期间,根据其行业的特殊性,采用的是对日常业务收入随时进行利益分配的方法进行业务“分红”，一审却对此主要案件事实未予查证和认定。5.在2018年9月1日,三方签字认可的《加盟费明细账目》的书证中所显示的文字内容,也足以证明三合伙人共同参与了日常的经营管理。6.一审判决背离了合伙纠纷“共同出资、共同经营、共担风险”的法律实质，是造成错判的最根本原因,应依法撤销原判并改判驳回其诉讼请求。二、一审判决审理程序严重违法,适用法律明显错误，其判决结果既不合情理,更不合法理,判决解除合伙关系不仅超越职权,且没有法律依据,应依法改判驳回贾艳秋的诉讼请求。1.一审审理程序违法;2.一审判决适用法律明显错误,应依法撤销。《民法典》已于2021年1月1日生效,《民法通则》和《合同法》同时废止,但一审判决仍然适用《民法通则》和《合同法》。3.对全体合伙人是否同意某一合伙人退伙以及是否同意解除合伙人之间的合伙关系应首先由全体合伙人进行会议表决,人民法院的“公权利”无权“越俎代疱”作出决定。一审的判决结果严重违反了合伙法律关系中“共担风险”的法律实质特征。贾艳秋辩称，1.合伙协议并未实际履行，陈新歌没有按照合同约定成立注册美容院，也没有组建管理机构，未建立会计账簿，一审提交的相关会计凭证属于陈新歌和其弟弟另行成立的美容机构，业务分红根本不存在。陈新歌并未履行合同义务，没有缴纳加盟费也没有购买原料，其所谓的购买原料是陈新歌弟弟的美容机构所采购的原材料。2.陈新歌主张适用《民法典》是错误的，《民法典》实施之前的行为适用当时的法律正确。按照相关规定，合伙没有实际经营，应当依法返还本金并按照同期银行利率支付资金占用利息。陈新歌的上诉事实和理由是错误的，应当依法驳回。郭馨阳同意贾艳秋的答辩意见。贾艳秋向一审法院起诉请求：1.判令解除陈新歌、贾艳秋、郭馨阳之间的合伙关系；2.返还贾艳秋出资额17.6万元；3.诉讼费由陈新歌、郭馨阳承担。一审法院认定事实：2018年8月9日，陈新歌为甲方，贾艳秋为乙方，郭馨阳为丙方签订合伙经营协议书，约定共同经营时尚丽莎共享美院培训机构，合伙关系从协议签订之时发生，至2021年8月9日止。约定由甲方出资19.8万元，乙方丙方各出资17.6万元。合伙会计年度从每年8月9日开始，至同年8月9日止。合伙负责人应在年终将年度资产负债表和经营报告的复印件交送给每个合伙人……合伙人以商号名义开列银行账户，银行支票和期票应由合伙负责人与主管财会的合伙人共同签署。协议签订后，贾艳秋于2018年7月31日将合伙款10万元转入陈新歌个人账户，于2018年8月10日将合伙款7.6万元转入陈新歌个人账户。2018年9月1日，陈新歌、贾艳秋、郭馨阳共同签署了加盟费明细账目，写明“1.30万头疗汤河南总代；2.美牙4.98万代理；3.祛斑98000元代理。8月到9月开支费用19761元。投资项目开支二合计467561元。时尚丽莎共享美院加盟费62776元。”其中“8月到9月”、“投资项目”、“时尚丽莎共享美院加盟费62776元”签字字迹与原字迹明显不一致。2019年3月5日，广州岐山公生物科技有限公司出具企业声明书，写明“2018年6月28日陈新恩以上海居润健康管理有限公司的名义拟签岐山公头疗汤分公司合作协议，由于陈新恩没有组建营销服务团队，没有按照协议规定执行，导致合作终止，特此声明。”一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。本案中,陈新歌、贾艳秋、郭馨阳签订合伙协议,约定合伙成立时尚丽莎共享美院培训机构,并且各自根据其实际情况共同经营,具备了个人合伙的初始条件。但陈新歌在作为合伙事务执行人的过程中，并没有按照协议约定成立时尚丽莎共享美院培训机构，也没有在工商、教育、银行等机构进行过登记注册，陈新歌、贾艳秋、郭馨阳三人签字的加盟费明细账目中明显有之后添加部分，并且岐山公头疗汤项目有相反证据证实陈新歌并未实际支付加盟费，账目内其他出资内容无相关子目、收据及流水印证，且在时间性上存在明显冲突，陈新歌所提交的证据均不能证实其将入股款项用于三人共同经营，其提供的证据也不能显示贾艳秋、郭馨阳参与了共同经营、劳动，其二人更没有分得经营利益，三人之间的合伙关系成立后陈新歌已经构成违约，三方合伙协议并未得到实际履行，合伙关系已经不具备继续履行条件，对贾艳秋要求解除三方合伙关系的诉请一审法院予以支持。因投资款项均由陈新歌收取，且在庭审过程中贾艳秋放弃要求郭馨阳退还出资的诉请，故陈新歌应该承担退还出资的责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、解除贾艳秋与郭馨阳、陈新歌之间的合伙关系；二、限陈新歌于本判决生效之日起十五日内返还贾艳秋出资款176000元；三、驳回贾艳秋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3820元，由陈新歌承担。本院二审期间，陈新歌提交以下证据：1.《租房协议》及收款收据、《加盟费明细账目》，拟证明时尚丽莎租房并实际开展业务经营的事实；2.相关收据及发票、加盟协议，拟证明时尚丽莎实际开展业务经营活动及费用支出的事实；3.相关视频及截图，拟证明合伙人共同参加经营培训和学习的事实；4.微信转账截图、财务报表，拟证明合伙人对日常业务收入即时结算的事实。5.微信聊天记录一组，拟证明双方合伙的学校一直在经营。贾艳秋质证称：证据1，2018年11月1日的《租房协议》签字人为陈新恩，其并非合伙人；2018年9月双方已发生分歧，不可能在相隔近一年的时间重新租赁房屋，2019年4月28日的《门面租赁合同》不属实。证据2，2018年8月30日的收据加盖的是南京丽莎彩妆美甲培训中心的印章，而合伙协议要加盟的是广州公司，该证据实际是与陈新歌弟弟的机构有关的票据，与本案无关；加盟协议是虚假的，与本案无关，且贾艳秋并未去南京培训；陈新歌称向广州公司交了加盟费及材料费，与一审其提交的证据相矛盾；张丽的证明与本案无关，且贾艳秋已经单独支付了相关费用；收据凭证是2018年8月至12月的频繁往来，在2018年8到9月双方已产生矛盾，不可能还产生大量费用，这些费用是陈新歌弟弟自己机构的费用，与本案无关。证据3，视频拍摄于贾艳秋、郭馨阳合开的蒂壹肤人店里，贾艳秋也支付了相关费用，这些视频与时尚丽莎培训学校没有关系。证据4，张青春是郭馨阳美容院的财务，与三人合伙的时尚丽莎机构无关。证据5，聊天内容均是关于蒂壹肤人的顾客，与双方合作的学校无关。郭馨阳的质证意见同贾艳秋。综合各方举证质证意见，本院对上述证据认证如下：证据1，该组证据在一审中已经提交，属于二审中重复提交，本院不予认证。证据2，大多为条据，缺少相印证的证据，其真实性及与双方合伙事务的关联性均无法确定，不足以达到其证明目的。证据3，因贾艳秋、郭馨阳合开的蒂壹肤人美容院与陈新歌也存在业务往来，该证据不足以证实是开展的合伙业务，对其证明目的本院不予采信。证据4，微信转账大都是由蒂壹肤人张春青向陈新歌转款，不能证明是双方合伙经营的款项，对其证明目的本院不予采信。财务报表一审中已经提交，二审中重复提交，本院不予认证。证据5，因为双方在蒂壹肤人店里也有合作，不足以证明合伙经营的情况。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审程序是否合法；2.一审判决适用法律是否正确；3.陈新歌、贾艳秋与郭馨阳之间的合伙协议是否实际履行，一审判决解除该合伙协议并由陈新歌返还贾艳秋出资款176000元是否正确。关于一审程序问题，一审庭审笔录显示陈新歌参与了庭审，陈新歌关于一审程序违法的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于一审判决适用法律是否正确的问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典。”本案贾艳秋于2020年7月6日起诉请求解除《合伙经营协议书》，系因民法典施行前履行合同发生的争议，故一审判决适用法律并无不当，对陈新歌关于一审判决适用法律错误的上诉理由本院不予采信。关于陈新歌、贾艳秋与郭馨阳之间的合伙协议是否实际履行的问题。首先，三人签订《合伙经营协议书》的目的是成立时尚丽莎共享美容培训机构，陈新歌主张其实际履行了合伙协议，但并没有在工商机构进行登记，也没有按照《合伙经营协议书》的约定开列银行账户、在年终将年度资产负债表和经营报告的复印件交送给每个合伙人，其举证的店铺不足以证实是合伙经营的店铺；其次，陈新歌举证的会计账簿缺少原始凭证进行印证，从其举证的转账记录来看，多是贾艳秋与郭馨阳经营的蒂壹肤人美容院向陈新歌的转款，印证了贾艳秋与郭馨阳关于陈新歌与蒂壹肤人美容院存在业务往来的陈述，但却与陈新歌上诉称三人在合伙经营期间随时进行利益分配的方法进行业务“分红”的陈述相矛盾(陈新歌作为合伙事务的执行人，收取了贾艳秋与郭馨阳的投资款，如果进行分红,应当是陈新歌向贾艳秋与郭馨阳转款)；第三，关于陈新歌提交的《加盟费明细账目》,虽然有三人的签字，但其中的岐山公头疗汤项目已有相反证据证实陈新歌并未实际支付该加盟费，账目内其他出资内容无相关收据及流水印证,该账目内容也存在添加的痕迹，一审法院对此不予认定并无不当。综上，陈新歌提供的证据不足以证明三人之间的《合伙经营协议书》已经实际履行，现三人为此已产生纠纷、形成诉讼,丧失了继续合作的基础，一审判决解除《合伙经营协议书》并判令陈新歌返还收取贾艳秋的投资款并无不当,本院予以维持。综上所述，陈新歌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3820元，由陈新歌负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 李君彦二〇二一年四月十三日法官助理查道治书记员周道佳