文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终1589号上诉人（原审原告）：重庆鑫景特种玻璃有限公司，住所地重庆市北碚区水土高新技术产业园云汉大道5号附138号，统一社会信用代码91500000310586465U。法定代表人：白一波，该公司董事长。委托诉讼代理人：马趣，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨建明，男，1977年9月5日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：高悠月，重庆索达师事务所律师。上诉人重庆鑫景特种玻璃有限公司（以下简称鑫景公司）因与上诉人杨建明劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初9150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫景公司的委托诉讼代理人马趣、上诉人杨建明的委托诉讼代理人高悠月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫景公司上诉请求：1.改判鑫景公司无需支付杨建明2020年1月份绩效奖金4800元、2018年和2019年未休年休假工资11063.05元以及解除劳动关系经济补偿46825.92元，共计62688.97元；2.本案全部诉讼费用由杨建明承担。事实和理由：首先，鑫景公司不存在应当支付杨建明2020年1月份绩效奖金4800元的事实依据和法律依据。根据双方于2018年7月1日前签订的劳动合同以及鑫景公司于2019年8月1日起实施的绩效管理制度，杨建明自2019年8月1日起，工资标准为基本工资7200元/月，绩效奖金标准为4800元/月。2020年1月3日，因杨建明在任职期间存在遗失证书并导致失效的重大失职行为、不积极履行岗位职责的怠岗行为、虚假考勤和薪资核算的渎职和欺诈行为、在外兼职挂证挂靠社保的违法行为以及因自身原因长期休假不能在岗位连续工作的行为，鑫景公司依法对其免职处理，且杨建明自2020年1月3日起也未再向鑫景公司提供实际劳动，而绩效奖金应当根据劳动者的实际表现及用人单位的生产经营状况确定。其次，鑫景公司不存在应当支付杨建明2018年至2019年期间的未休年休假工资11063.05元的事实依据和法律依据。杨建明在2018年11月至2019年10月期间共有27.5天缺勤，但未作缺勤扣款，杨建明对该事实也予以认可，即杨建明存在实际上享受带薪休假的事实，且休假天数已经远超其依法应当享受的年休假天数。杨建明在担任人力资源经理职位时，对包含其本人在内的公司员工进行考勤管理、假期管理、薪资核算管理等本身就是其岗位职责，即使其主张的未休年休假属实，未能依法及时做好员工假期安排管理也属于自身工作失职，其亦未举证证明该失职行为是鑫景公司导致，鑫景公司对此不存在主观过错。最后，鑫景公司不存在应当向杨建明支付解除劳动关系经济补偿46825.92元的事实依据和法律依据。杨建明于2020年4月14日向鑫景公司邮寄解除劳动合同通知书，通知书载明的解除理由为未按时足额支付劳动报酬和未按规定安排年休假或支付年休假待遇，鑫景公司于2020年4月16日收到该通知书。因鑫景公司不存在应当支付杨建明2020年1月份绩效奖金4800元以及2018年和2019年期间未休年休假工资11063.05元的事实依据和法律依据，也不存在故意拖欠劳动报酬的主观过错，且未休年休假待遇中200%的差额部分不属于劳动报酬，故杨建明解除劳动合同通知书中载明的解除理由不成立。另，一审判决在确定杨建明离职前12个月的平均工资标准时将2020年3月份之后的工资剔除，没有法律依据。杨建明辩称，鑫景公司并未举证证明杨建明的工作不符合要求，不发放绩效工资。关于年休假，根据鑫景公司的相关规章制度，杨建明并无安排年休假的权限。鑫景公司拖欠未休年休假工资及2020年1月份工资的情况，应当支付经济补偿金。杨建明上诉请求：1.改判鑫景公司向杨建明支付2018年和2019年未休年休假工资22126.1元；2.改判鑫景公司支付杨建明经济补偿金48157.6元；3.本案全部诉讼费用由鑫景公司承担。事实和理由：一、杨建明从2001年参加工作，累计工作年限超过15年，在鑫景公司连续工作满3年7个月，并与其签订无固定期限劳动合同。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三、四条和《职工带薪年休假条例》相关规定，杨建明2018年和2019年应享受20天年休假待遇，故鑫景公司应支付22126.1元（12031.07元/月÷21.75天×20天×200%）。二、杨建明的交通补贴、餐补都是鑫景公司固定计发在每月工资里，并以此代杨建明进行了个税申报，不是杨建明每月拿发票到鑫景公司报销。根据财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》相关要求，此类补贴应当计入工资总额，而不当计入职工福利费。按照鑫景公司为杨建明申报的工资，杨建明2019年3至2020年2月平均工资应为12039.4元，故鑫景公司应支付经济补偿金48157.6元（12039.4元×4）。鑫景公司辩称，针对未休年休假天数和经济补偿金计算依据的工资标准的认定，同意一审法院的认定。鑫景公司向一审法院起诉请求：1.请求判决鑫景公司无需支付杨建明2020年1月绩效奖金4800元、解除劳动合同经济补偿金48124.28元以及2018年至2019年期间的未休年休假工资11063.05元，共计63987.33元；2.本案诉讼费由杨建明承担。一审法院认定事实：2016年7月1日，杨建明到鑫景公司工作。2018年7月25日，鑫景公司与杨建明签订自2018年7月1日起的无固定期限书面《劳动合同书》，约定杨建明在鑫景公司处担任人力资源经理，乙方执行计时工资，转正后工资12000元/月，其中基本工资8400元/月，基本工资为乙方正常工作时间工资；绩效奖金标准3600元/月，实发绩效奖金以乙方的绩效考评的业绩根据公司的薪酬管理制度确定，乙方试用期间工资标准转正后工资的80%。2020年1月3日，鑫景公司作出《关于杨建明、李烁的免职通知》，载明“免去人力资源部杨建明通知部长职务”。2020年4月14日，杨建明以鑫景公司不按照规定按时足额支付劳动报酬，也不按照规定安排年休假或支付年休假待遇向鑫景公司邮寄了《解除劳动合同通知书》。鑫景公司于2020年4月16日收到该通知书。2020年4月21日，杨建明向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求鑫景公司支付2017年7月至2020年4月的未休年休假工资、经济补偿金、2020年1月和2月工资差额以及3月、4月工资、2020年1月交通补贴和通讯补贴。该委于2020年8月3日作出碚劳人仲案字[2020]第486号仲裁裁决书，裁决鑫景公司应于本裁决书生效之日起十日内一次性支付杨建明2020年1月工资差额、经济补偿、2018年至2019年期间的未休年休假工资共计63987.33元；驳回杨建明的其他申请请求。鑫景公司对此不服，遂诉至一审法院。一审庭审中，鑫景公司举示了《绩效管理制度》，拟证明从2019年8月1日起，根据杨建明负责制定并实施的制度，部门负责人固定工资占工资比例调整为60%，绩效奖金占工资比例调整为40%，因此该制度实施后，杨建明的基本工资调整为7200元/月，绩效奖金调整为4800元/月。鑫景公司还陈述杨建明在2020年1月3日被免职后，杨建明的薪资没有发生变化，鑫景公司尝试与杨建明就新的工作岗位进行沟通，但因杨建明拒绝，因此，鑫景公司对杨建明一直没有安排新的工作岗位。杨建明对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该制度在杨建明在职期间没有实施，没有组织员工学习；该制度只是一个框架，还需要制定配套的制度才能实施。即使该制度已经推行，杨建明在2020年1月3日已经被免职，按照该制度规定，一般员工每月的固定工资比例为80%，绩效工资为20%。鑫景公司举示了《考勤及请休假管理制度》及公文会签审批表，杨建明在2018年10月24日至2019年11月1日期间的考勤刷卡记录以及无打卡记录明细，2018年11月至2019年10月期间工资发放统计明细，拟证明根据杨建明制定的制度规定，鑫景公司执行上下班打卡制度，未打卡或不能打卡均需按照规定填写《未打卡说明》，否则应按照缺勤处理。杨建明在上述期间内有19天没有任何打卡记录，且杨建明未提交说明。杨建明在负责薪资核算时未作缺勤扣款处理。杨建明对上述证据的真实性无异议，证明目的不予认可，工资是根据行政部门提供的考勤记录计算，且工资需要提交行政部门领导以及公司领导审核。没有打卡记录不能直接推断杨建明缺勤或旷工。按照制度规定需提交说明，该说明是由鑫景公司保存。如杨建明有旷工行为，鑫景公司早就对杨建明进行了处罚，但杨建明从未受到过旷工处罚。鑫景公司举示了2019年5月-2020年4月期间工资发放统计明细（工资组成为基本工资、绩效工资、交通补贴、通讯补贴、工龄工资、餐补、保密津贴），拟证明杨建明解除前12个月的平均工资为9038.5元。2019年11月工资中扣款1710.34元以及2019年12月工资中扣款为2411.86元均是病假扣款。杨建明对该证据的真实性无异议，对工资组成无异议。杨建明举示了《参保证明》，拟证明杨建明于2001年1月参加工作，2016年7月1日到鑫景公司上班时每年可以享受10天的年休假。鑫景公司对证据真实性无异议，杨建明的参保情况与劳动关系实际建立情况不一致。该证据不能证明鑫景公司的累计工作年限。鑫景公司与杨建明均认可双方的劳动关系于2020年4月16日解除以及以12031.07元/月的标准计算未休年休假工资无异议。鑫景公司陈述杨建明在鑫景公司上班至2020年1月20日，之后请了3天病假。从2020年3月3日开始根据重庆市疫情期间相关劳动政策按照最低工资的70%发放生活补助。杨建明陈述其在鑫景公司上班至2020年1月23日。一审法院认为，根据鑫景公司和杨建明的诉辩称，本案双方当事人的主要争议焦点为：第一，2020年1月和2月的工资差额及3月和4月的工资问题；第二，未休年休假工资待遇问题；第三，解除劳动合同的经济补偿金问题。对此，一审法院分别评判如下：一、2020年1月和2月的工资差额及3月和4月的工资问题根据双方签订的劳动合同约定，杨建明每月的工资为12000元/月，其中包含基本工资和绩效工资。虽鑫景公司在2020年1月3日对杨建明进行了免职，但鑫景公司陈述在对杨建明进行免职后，杨建明的薪资并无变化。因此，鑫景公司应当按照12000元/月的工资标准向杨建明发放工资。鑫景公司诉称其不应当支付杨建明绩效工资，其举示的证据不足以证明，故一审法院不予采纳。杨建明主张2020年1月的工资还有交通补贴、通讯补贴未发放以及2020年2月的工资差额、3月和4月的工资，仲裁时杨建明申请了上述请求，但上述请求被仲裁委驳回，杨建明对此未提起诉讼，一审法院不予处理。综上，鑫景公司应支付杨建明2020年1月工资差额为4800元（12000元-7200元）。二、未休年休假工资待遇问题杨建明举示《参保证明》，拟证明其于2001年1月开始工作，其应当享受每年10天的年休假。但从参保证明记载的时间来看，其参保时间并不连续，且参保证明不足以杨建明的实际工作年限。根据鑫景公司和杨建明劳动关系的建立时间，杨建明应当每年享受5天的年休假。鑫景公司主张杨建明在2018年至2019年期间存在缺勤的天数已远超其应当享受的年休假，没有相应的法律和事实依据，一审法院不予采纳。鑫景公司认为因杨建明自身的工作失职导致未休年休假，但根据鑫景公司举示的《考勤及请休假管理制度》的内容来看，杨建明休假的最终审批权限在于鑫景公司的其他人员，而杨建明不能自行审批是否休年假。综上，鑫景公司认为不应当支付杨建明未休年休假待遇的理由不能成立，一审法院不予支持。杨建明主张2018年之前的未休年休假以及2020年的未休年休假，仲裁裁决后杨建明未提起诉讼，一审法院不予处理。鑫景公司和杨建明对12031.07元/月的标准计算未休年休假工资无异议，一审法院予以确认。鑫景公司和杨建明双方于2016年7月1日建立劳动关系，于2020年4月16日解除劳动关系。依照《职工带薪年休假条例》第三条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，鑫景公司2018年和2019年应休年休假天数均为5天。鑫景公司应支付杨建明2018年和2019年未休年休假工资为11063.05元（12031.07元/月÷21.75天×10天×200%）。三、解除劳动合同的经济补偿金问题杨建明以未足额支付工资以及未休年休假待遇为由要求解除与鑫景公司的劳动关系，故杨建明以此为由，要求解除劳动合同，鑫景公司应依法支付解除劳动合同经济补偿金。关于解除劳动关系前12个月的平均工资问题。从鑫景公司和杨建明的陈述内容以及工资的发放情况来看，鑫景公司认为从2020年3月起发放的生活补助，且标准也明显低于正常工资，故一审法院以2019年3月至2020年2月期间的平均工资作为解除劳动关系前12个月的平均工资。根据鑫景公司举示的2019年3月至2020年2月的工资发放统计明细，杨建明该期间的工资组成没有异议，一审法院予以确认。杨建明的工资由基本工资、绩效工资、交通补贴、通讯补贴、工龄工资、餐补、保密津贴组成，根据《关于工资总额组成的规定》第十一条规定：“下列各项不列入工资总额的范围……（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费……”以及《若干具体范围的解释》第四条规定：“关于工资总额不包括的项目的范围（一）有关劳动保险和职工福利方面的费用。具体有……上下班交通补贴以及洗理费等。”本案中，交通补贴以及餐补不属于工资范畴。杨建明在2019年3月至2019年6月每月工资均为12470元，2019年7月至2019年10月每月工资均为12490元，2019年11月工资为10779.66元（12490元-扣款1710.34元），2019年12月工资为10078.14元（12490元-扣款2411.86元），2020年1月工资12290元，2020年2月工资为7490元，则杨建明在解除劳动关系前12个月的平均工资为11706.48元（12470元×4个月+12490元×4个月+10779.66元+10078.14元+12290元+7490元）。本案经济补偿金计算年限应为2016年7月1日至2020年4月16日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，鑫景公司应支付杨建明解除劳动关系经济补偿金为46825.92元（11706.48元/月×4个月）。综上，鑫景公司应支付杨建明2020年1月的工资差额、2018年和2019年未休年休假工资以及解除劳动关系经济补偿金共计62688.97元（4800元+11063.05元+46825.92元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告重庆鑫景特种玻璃有限公司于本判决书生效之日起10日内支付被告杨建明2020年1月的工资差额、2018年和2019年未休年休假工资以及解除劳动关系经济补偿金共计62688.97元；二、驳回原告重庆鑫景特种玻璃有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆鑫景特种玻璃有限公司负担。二审审理中，杨建明举示了以下证据：1.加盖有“重庆两江新区人才和就业管理中心档案管理专用章”的重庆四维瓷业股份有限公司与杨建明于2001年7月31日签订的《劳动合同书》复印件，分别于2002年9月16日、2003年9月20日、2003年10月1日、2005年12月1日签订的《续订劳动合同协议书》复印件，拟证明2001年7月31日至2008年3月10日期间，杨建明与重庆四维瓷业股份有限公司建立劳动关系并签订书面劳动合同。2.重庆昊晟玻璃股份有限公司与杨建明于2010年12月2日签订的《劳动合同书》、重庆昊晟玻璃股份有限公司于2014年6月15日出具的《终止、解除劳动合同通知书》，拟证明2010年12月2日至2014年6月15日期间，杨建明与重庆昊晟玻璃股份有限公司建立劳动关系并签订书面劳动合同。3.南江卓宏房地产开发有限公司与杨建明于2014年11月13日签订的《劳动合同书》、南江卓宏房地产开发有限公司于2015年2月16日出具的《解除劳动合同证明书》，拟证明2014年11月10日至2015年2月16日期间，杨建明与南江卓宏房地产开发有限公司建立劳动关系并签订书面劳动合同。4.重庆贵思燕网络科技有限公司与杨建明于2015年4月15日签订的《劳动合同书》，拟证明2015年4月1日至2016年5月30日期间，杨建明与重庆贵思燕网络科技有限公司建立劳动关系并签订书面劳动合同。以上四组证据共同证明杨建明到鑫景公司入职时，累计工龄已经满11年，其自在鑫景公司入职第一年开始享受每年10天的年休假待遇。5.2019年1月至2020年4月期间杨建明的个人所得税纳税记录，2019年1月至9月以及2020年1月至5月的收入纳税明细，拟证明杨建明缴纳个人所得税的依据是每月全部实际收入，没有将工龄工资（90元）、保密津贴（200元）、餐饮补贴（200元）、交通补贴（200元）排除在外，故计算经济补偿金的工资标准时应包含以上四项。鑫景公司质证认为，以上证据在杨建明申请劳动仲裁时已经存在，也不存在二审前无法取得的客观原因，不属于二审中的新证据，不予质证；根据仲裁和一审查明的事实，杨建明存在社保挂靠，其社保缴纳与实际劳动关系不一致；即便证据真实，杨建明未举示工资发放等可以证明其举示的劳动合同书已经实际履行的证据，不能证明杨建明的累计工作年限。本院认为，杨建明与鑫景公司的本案争议，经仲裁和一审程序，杨建明均未举示其与案外人之间的劳动合同，亦未对其二审中举示的证据存在客观上举证不能的事实作出说明或进行举证，上述证据不属于二审中新的证据。同时，上述证据1至证据4，仅有劳动合同并不足以证明建立劳动关系的事实，不能达到杨建明的证明目的。证据5，税务征收中作为纳税依据的收入金额并不等同于劳动关系中的工资总额，不能证明杨建明的工资标准。综上，本院对以上证据不予采信。本院二审查明：本案仲裁阶段，杨建明作为申请人，诉请2017年7月至2020年4月未休年休假工资待遇46345元（12600元/月÷21.75×40天×200%）。重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会裁决，鑫景公司应支付杨建明2018年、2019年未休年休假工资11063.05元（12031.07元/月÷21.75×10天×200%）。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案二审中双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：一、鑫景公司是否应支付杨建明2020年1月份绩效工资4800元；二、鑫景公司是否应支付杨建明2018年、2019年未休年休假工资以及应支付的天数；三、鑫景公司是否应支付杨建明解除劳动关系的经济补偿金以及经济补偿金计算的工资标准。一、关于2020年1月份绩效工资《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”杨建明与鑫景公司签订的劳动合同中约定杨建明的月工资12000元包含了基本工资和绩效工资，即明确约定绩效工资系杨建明的工资组成。鑫景公司上诉称杨建明存在多项违规违纪行为，且其2020年1月3日起未再提供劳动，根据其实际表现及用人单位的生产经营状况不应再支付1月份绩效工资。但是，鑫景公司未就其减少绩效工资这部分劳动报酬所依据的杨建明的违规违纪事实举示充分证据，且其在一审中陈述其于2020年1月3日对杨建明免职后，杨建明的薪资无变化，故其关于不应支付1月份绩效工资的上诉理由不成立。二、关于未休年休假工资鑫景公司上诉主张杨建明存在大量缺勤天数应抵扣年休假，且其未安排自己休假属于自身工作失职。本院认为，带薪年休假属于职工休息休假权利，用人单位应当保证职工享受年休假。即使职工存在缺勤事实，用人单位可以依据法律法规或规章制度予以处理，但在已经发生劳动争议的情况下，径行以缺勤天数折抵职工依法应享受的带薪年休假，缺乏法律依据。鑫景公司并未举示充分证据证明杨建明在职时负有安排职工休假的工作职责，其关于杨建明未安排自己休假属于自身工作失职的上诉理由，不成立。关于未休年休假天数，从本院二审查明的杨建明在仲裁程序中对未休年休假工资请求的天数来看，其请求的2017年7月至2020年4月未休年休假天数为40天，仲裁裁决认定其应享受2018年、2019年未休年休假天数为10天后，杨建明并未提起诉讼，其在二审中对未休年休假天数的上诉请求，超出其仲裁请求的范围。且，就本案现有证据，并不足以证明杨建明主张的累计工作年限的事实，本院对杨建明的此项上诉请求，不予支持。三、关于经济补偿金鑫景公司上诉认为其不存在拖欠劳动报酬的事实，故不应支付经济补偿金。但根据已经查明的事实，鑫景公司应向杨建明支付2020年1月份绩效工资和2018年、2019年未休年休假工资，属于拖欠劳动报酬的情况，杨建明以此为由诉请经济补偿金，于法有据。关于计算经济补偿金的工资标准，根据《关于工资总额组成的规定》第十一条、《若干具体范围的解释》第四条关于不属于工资总额的范围的规定，杨建明工资组成中的交通补贴和餐补不属于工资总额，杨建明上诉主张应当计入计算经济补偿金的工资标准，于法无据。另，因鑫景公司自2020年3月3日开始根据重庆市疫情期间相关劳动政策按照最低工资的70%发放生活补助，故2010年3月的发放金额并不能反映杨建明正常工作的工资标准，一审法院在计算经济补偿金时予以剔除，并无不当。综上，鑫景公司和杨建明的上诉请求均能不成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆鑫景特种玻璃有限公司和杨建明各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  陈孟琼审 判 员  胡海滨二〇二一年四月八日法官助理  傅典模书 记 员  冉沅弋