湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1685号上诉人（原审原告）：周某。委托诉讼代理人：傅巍巍，湖南联合天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈烨，湖南联合天成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周某甲。委托诉讼代理人：罗静萍，湖南金州律师事务所律师。原审第三人：湖南尊尼大厨餐饮有限公司。法定代表人：贺俊贤，总经理。上诉人周某因与被上诉人周某甲、原审第三人湖南尊尼大厨餐饮有限公司（以下简称尊尼大厨餐饮公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初3971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周某上诉请求：1.撤销一审判决；二、请求判令解除周某与周某甲之间的劳动合同关系；三、请求判令周某甲支付双倍工资差额60000元、拖欠工资22875元、经济补偿7500元；四、请求改判周某甲承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.吃湘喝辣马王堆店对外进行交易合作的名义为爱尚咖啡厅，且其店内悬挂的营业执照亦为爱尚咖啡厅，故本案用人单位系爱尚咖啡厅。一审法院将吃湘喝辣马王堆店这个不存在的主体认定为用工主体错误。2.尊尼大厨餐饮公司对于爱尚咖啡厅没有实际管理权限和人事决定权，并由此导致解约。且因该事实属消极事实，尊尼大厨餐饮公司无需对此承担举证责任。3.周某并非尊尼大厨餐饮公司聘用入职，而是经周某甲同意后被爱尚咖啡厅聘用为厨师。周某入职后，由爱尚咖啡厅进行统一管理，并安排住宿，由财务胡艳兰按月支付固定工资，双方存在劳动关系。4.一审法院认为厨师长和爱尚咖啡厅存在承包关系，由此认定周某与爱尚咖啡厅不存在劳动关系，系认定事实错误。5.爱尚咖啡厅系主营餐饮业务的工商主体，熊志成仅为该店厨师长，不具备承包资质，也无法定用工主体资格，一审法院认定其与爱尚咖啡厅构成承包关系属于适用法律错误。周某甲辩称：1.虽然吃湘喝辣马王堆店营业执照上登记的经营者为爱尚咖啡厅（2020年4月8日已注销），但实际经营者为吃湘喝辣马王堆店的14个股东和尊尼大厨餐饮公司。2019年9月10日，尊尼大厨餐饮公司聘请周某作为技术团队成员入职吃湘喝辣马王堆店担任厨师。2019年11月，吃湘喝辣马王堆店将后厨承包给熊志成，故周某甲与周某不存在劳动关系。2.吃湘喝辣马王堆店已与周某结清了所有工资，不存在拖欠工资的事实。基于周某甲与周某不存在劳动合同关系，故无需向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资及经济补偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回周某的全部诉讼请求。尊尼大厨餐饮公司未发表陈述意见。周某向一审法院起诉请求：请求解除周某与周某甲之间的劳动合同关系；请求判令周某甲支付双倍工资差额60,000元、拖欠的工资22,875元、经济补偿7,500元。一审法院认定事实：爱尚咖啡厅成立于2009年10月10日，系个体工商户，经营者为周某甲。2018年5月1日，周某甲等14人与吃湘喝辣马王堆店订立《投资合伙协议》，载明吃湘喝辣马王堆店由周某甲等14人共同出资设立，其中周某甲占比22%，该店同时收购了原爱尚咖啡厅。协议还就其他事项进行了约定。但吃湘喝辣马王堆店未进行工商登记，《投资合伙协议》上加盖的仍为爱尚咖啡厅印章。该店在之后仍使用爱尚咖啡厅的营业执照开展经营活动。周某甲解释称，因另一公司使用了吃湘喝辣的名称先进行了工商注册登记，致使吃湘喝辣马王堆店无法以相同名称进行工商登记。2019年9月6日，爱尚咖啡厅与尊尼大厨餐饮公司订立《长沙吃湘喝辣餐厅项目合作协议》一份。协议约定，爱尚咖啡厅聘请尊尼大厨餐饮公司为吃湘喝辣餐厅的运营合伙人，由该公司负责餐厅的整体运营，该公司同时享有对餐厅厨房及人事的管理权，合伙期限至2024年3月31日。协议还就其他事项进行了约定。同年9月10日，周某进入吃湘喝辣马王堆店，从事厨师工作。其主张，其于当日与爱尚咖啡厅建立了劳动合同关系。但其在一审法院受理的（2020）湘0102民初3973号案件中作证时陈述，其系在吃湘喝辣马王堆店工作，由熊志成通知上班的。同年10月31日，尊尼大厨餐饮公司向吃湘喝辣马王堆店董事会出具《商函》，申请解除《长沙吃湘喝辣餐厅项目合作协议》，并由吃湘喝辣马王堆店决定进驻参与管理与技术的团队之去留。之后，该公司退出吃湘喝辣马王堆店的运营。负责吃湘喝辣马王堆店财务工作的胡艳兰于同年10月15日，向周某支付9月份的工资5,000元；于同年11月15日向周某支付10月份的工资7,453元。之后，胡艳兰将同年11月份和12月份全部厨师的工资均支付给熊志成。2020年1月20日，吃湘喝辣马王堆店开始放年假，后因疫情影响，直至同年4月才复工。复工后，周某在吃湘喝辣马王堆店处工作了3天。同年4月17日，受熊志成的指示，胡艳兰将周某1月份和4月份的工资7,125元支付至其银行账户，将厨师洪飞、易栋梁1月份和4月份的工资支付至其各自相应的银行账户，将剩余厨师的工资支付给熊志成。熊志成同时在《后厨工资表》上签字确认“全部工资已结清”。周某甲主张，自2019年11月起，熊志成就承包了吃湘喝辣马王堆店的厨房，故所有厨师的工资均支付给了熊志成。周某反驳称，熊志成系替吃湘喝辣马王堆店代发工资，但未能提供充分证据予以证明。熊志成在一审法院受理的（2020）湘0102民初3973号案件中亦未能提供充分的证据证明其系替吃湘喝辣马王堆店代发工资。厨师易栋梁在上述案件中作证称，其是被熊志成作为厨师招入吃湘喝辣马王堆店的，并由熊志成支付工资。尊尼大厨餐饮公司主张，其不享有吃湘喝辣马王堆店的人事管理权，未为吃湘喝辣马王堆店聘用或派遣员工，吃湘喝辣马王堆店的工作人员均由周某甲聘请，但并未能提供证据予以证明。同年4月20日，周某向芙蓉区劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求解除与周某甲之间的劳动合同关系；请求判令周某甲支付双倍工资差额60,000元、拖欠的工资22,870元、经济补偿7,500元。同年4月24日，芙蓉区劳动仲裁委作出芙劳人仲不字〔2020〕第18-21号不予受理案件通知，以周某甲的主体不适格为由，决定不予受理。周某不服，在法定时间内向一审法院起诉。同时查明，2020年4月8日，爱尚咖啡厅办理了工商登记注销手续。一审法院认为，尊尼大厨餐饮公司自2019年9月6日起，就负责吃湘喝辣马王堆店的整体运营，《长沙吃湘喝辣餐厅项目合作协议》约定其享有吃湘喝辣马王堆店的厨房及人事的管理权。尊尼大厨餐饮公司虽主张，其未拥有人事管理权，但并未能提供证据予以证明，故一审法院对其主张不予支持。同时，考虑到周某于2019年9月10日进入吃湘喝辣马王堆店，故应认定在尊尼大厨餐饮公司运营期间，周某并非系与吃湘喝辣马王堆店之间建立的劳动合同关系。至于周某与尊尼大厨餐饮公司之间的关系，因其未在本案中主张，故无需处理，其可另觅途径解决。在尊尼大厨餐饮公司退出经营后，吃湘喝辣马王堆店将2019年11月份和12月份全部厨师的工资均支付给了熊志成，并受熊志成的指示，将部分厨师2020年1月份和4月份的工资支付给厨师其本人，将剩余厨师的工资支付给熊志成。根据上述查明的事实可以确定，熊志成自2019年11月份起，与吃湘喝辣马王堆店之间系承包关系。而周某系熊志成所聘用的厨师，故与吃湘喝辣马王堆店之间未建立劳动合同关系。吃湘喝辣马王堆店虽系使用爱尚咖啡厅的营业执照在经营，但根据查明的事实可以确定，爱尚咖啡厅并未以自己的名义与周某发生民事法律行为，二者之间并不存在建立劳动合同关系之合意。加之本案周某与吃湘喝辣马王堆店之间未成立劳动合同关系，故作为爱尚咖啡厅经营者的周某甲无需在本案中承担责任，应驳回周某对其的全部诉讼请求。至于周某与熊志成或吃湘喝辣马王堆店之间的纠纷，则系另一法律关系，依法不属于本案审理范围，其可另觅途径解决。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条之规定，判决：驳回周某的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。二审期间，当事人均未提交证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：周某与爱尚咖啡厅是否存在劳动关系以及作为经营者的周某甲是否应承担本案支付责任。对此，本院分析如下：根据已经查明的事实可知，吃湘喝辣马王堆店系由周某甲和其他案外人收购周某甲经营的爱尚咖啡厅而来，虽然“微信聊天群”“投资合伙协议”等证据载明“吃湘喝辣”字样，但吃湘喝辣马王堆店并未进行工商登记，其仍以爱尚咖啡厅的名义与尊尼大厨餐饮公司签署《长沙吃湘喝辣餐厅项目合作协议》以及以爱尚咖啡厅的营业执照进行经营。周某诉请与爱尚咖啡厅之间存在劳动关系，应审查双方是否符合劳动关系的法律特征。1.关于周某和爱尚咖啡厅于2019年10月31日之前是否存在劳动关系的问题。根据《长沙吃湘喝辣餐厅项目合作协议》《商函》的约定，尊尼大厨餐饮公司自2019年9月6日至2019年10月31日负责吃湘喝辣马王堆店的整体运营并享有吃湘喝辣马王堆店的厨房及人事的管理权。一审法院认定上述期间周某和爱尚咖啡厅未建立劳动关系并无不当。因周某在本案中未对尊尼大厨餐饮公司提出主张，故其可另觅途径解决和尊尼大厨餐饮公司之间的关系。2.关于周某和爱尚咖啡厅于2019年11月1日至2020年4月17日是否存在劳动关系的问题。本案中，在工资支付方式上，尊尼大厨餐饮公司于2019年10月31日退出经营后，2019年11月和12月的后厨工资均由财务胡艳兰直接支付给熊志成，再由熊志成支付给其他厨师。2020年1月和4月的后厨工资，由熊志成直接与财务结算并由熊志成提供其他后厨的工资数额和银行卡号，再由财务胡艳兰将该数额支付给相应人员，剩余部分支付给熊志成。且其他厨师均由熊志成进行考勤管理，故周某主张其与爱尚咖啡厅在上述期间存在劳动关系依据不足，一审法院对周某要求爱尚咖啡厅的经营者周某甲支付未签书面劳动合同双倍工资差额、拖欠工资及经济补偿的请求予以驳回并无不当，本院予以维持。综上所述，周某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周某负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  王 勇审判员  孟宝慧审判员  徐琳琳二〇二一年四月十四日法官助理尹华东书记员蒋懿附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。