湖北省恩施市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂2801刑初431号公诉机关恩施市人民检察院。被告人吴锐，男，1980年10月22日出生于湖北省宣恩县，汉族，大专文化，原系恩施州林海建材武陵分公司股东，住恩施市。因涉嫌盗窃罪，于2019年9月25日被恩施市公安局刑事拘留，同年9月29日因恩施市人民检察院不批准逮捕，次日被恩施市公安局取保候审；2020年9月29日，经恩施市人民检察院决定，由恩施市公安局执行取保候审。辩护人李永松，湖北正典律师事务所律师。恩施市人民检察院以鄂恩市检一部刑诉[2020]375号起诉书指控被告人吴锐犯职务侵占罪，于2020年10月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。恩施市人民检察院指派检察员王世彦、检察官助理卢爱贝出庭支持公诉，被告人吴锐及其辩护人李永松到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：恩施州林海建材有限公司（以下简称林海建材公司）于2001年2月19日注册成立，2014年9月30日法人代表变更为向某，股东变更为向某、贺某2。2010年2月，贺某1与吴锐合伙实际经营林海建材公司，贺某1出资20万元，吴锐出资10万元。经营至2016年7月22日，林海建材公司法人代表变更为吴锐，股东变更为吴锐、贺某1，二人各持公司50%股份。2015年12月14日，贺某1注册成立恩施州林海建材有限公司武陵分公司（以下简称林海建材武陵分公司），贺某1出任负责人，该公司与林海建材公司系隶属关系。2017年3月1日，吴锐使用伪造的恩施市林海建材商店营业执照办理开通一台商户编号为651541150390373，商户名称为恩施市林海建材商店的POS机（以下简称林海建材商店POS机）。为窃取货款，吴锐私自将该台林海建材商店POS机与林海建材武陵分公司前台的商户编号为651541150390138，商户名称为林海建材武陵分公司的POS机进行了调换，自2018年3月至8月，林海建材商店POS机收到刷卡支付货款共计156204元，该款项汇入林海建材商店POS机绑定的吴锐银行账户，扣除手续费后吴锐银行账户实际到账155563.47元，吴锐将该款项用于个人开支。2018年9月24日13时许，经侦查人员电话传唤后，吴锐自动到恩施市公安局红庙派出所投案。就上述指控，公诉机关向本院提交了被告人的户籍信息、到案经过、银行账户资料及流水，被害人贺某1的陈述，证人陈某、严某等人的证言，讯问同步录音录像以及被告人的供述等证据材料。公诉机关据此认为，被告人吴锐利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于其承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，具有自首情节，自愿签订《认罪认罚具结书》，建议对其判处有期徒刑六个月。若被告人当庭反悔，将取消前期的量刑建议。被告人吴锐对指控的事实没有异议，但提出当时公安机关侦查时只调查了自己的收入而没有调查支出，虽然自己偷换分公司的POS机收取货款，但实际为公司的支出已经超过收入，因此认为自己的行为应不构成职务侵占罪。其辩护人认为，指控被告人犯职务侵占罪的事实不清、证据不足。理由：一、自2010年2月至今，被告人吴锐系林海建材公司占股50%的股东，公诉机关没有提供公司完整的会计记账凭证、利润分配和各负责人收支账目情况，而2018年3月至8月，被告人POS机收款458211.04元，但实际支出为841115元，支出比收入多346303.96元。公诉机关机关仅以这5个月POS机的收款为依据，而抛开被告人与股东贺某1长达8年的合伙事宜来认定被告人犯职务侵占罪，不能成立。二、被告人吴锐与林海建材武陵分公司及股东贺某1就本案所涉事项进行清算并签订过借据和承诺书，但仅对吴锐单方面的收入进行清算，而未对贺某1的收支进行清算，贺某1就是想借助国家公权力达到不进行合伙清算的目的，本案实质就是二股东之间的合伙纠纷，指控的侵占事实及数额均不成立。三、被告人吴锐在值班律师在场的情况下在公诉机关签订了《认罪认罚具结书》，但现在能够提供证明其无罪的证据，请求法院在查明事实的基础上依法作出裁决。为此，辩护人向本院提交了以下证据：1、微信交易明细打印件129页、支付宝电子汇单打印件3页，证明2018年3月至8月，吴锐在公司的收入、支出情况。2、吴锐与贺某1及其律师王某的微信聊天记录，证实双方当时仅对吴锐一方的收入进行对账、3、荣誉证书及吴锐母亲的检查报告、用药清单等，证明吴锐的家庭特殊。公诉机关对辩护人提供证据的真实性没有异议，表示庭前已经就被告人吴锐的支出841115元进行过核对，但不能说明是通过假POS机收取的45万多元中支出的，应还有公司的其他正常收入，而本案指控的是被告人利用虚假营业执照办理POS机套取资金的行为，因此不影响本案的定罪处理；被告人的家庭情况与本案无关，只是考虑因素。经审理查明，恩施州林海建材有限公司（以下简称林海建材公司）于2001年2月19日注册成立，2014年9月30日法人代表变更为向某，股东变更为向某、贺某2。2010年2月，贺某1与吴锐合伙实际经营林海公司，贺某1出资20万元，吴锐出资10万元。经营至2016年7月22日，林海建材公司法人代表变更为吴锐，股东变更为吴锐、贺某1，二人各持公司50%股份。2015年12月14日，贺某1注册成立恩施州林海建材有限公司武陵分公司（以下简称林海建材武陵分公司），贺某1出任负责人，该公司与林海建材公司系隶属关系。2017年3月1日，吴锐使用伪造的恩施市林海建材商店营业执照办理开通一台商户编号为651541150390373，商户名称为恩施市林海建材商店的POS机（以下简称林海建材商店POS机，POS机编号K3702D70692）。为窃取货款，吴锐私自将该台林海建材商店POS机与林海建材武陵分公司前台的商户编号为651541150390138，商户名称为林海建材武陵分公司的POS机（以下简称林海建材武陵分公司POS机，POS机编号K3702DB8739）进行了调换，自2018年3月至8月，林海建材商店POS机收到刷卡支付货款共计156204元，该款项汇入林海建材商店POS机绑定的吴锐银行账户，扣除手续费后吴锐银行账户实际到账155563.47元，吴锐将该款项用于个人开支。2018年8月15日，林海建材公司、贺某1作为甲方与吴锐（乙方）签订《还款协议》，吴锐同时出具《承诺书》，约定：乙方利用职务便利擅自从公司账户转出440万元到个人账户，用于个人消费并购买资产、还贷等，现其自愿退出公司股东和法定代表人身份，该440万元同意变更为吴锐向公司借款，其退股股权计价为130万元，冲抵后，吴锐还欠甲方借款306万元，同时约定了还款方式。2018年8月23日，林海建材公司的法定代表人变更为为严某，公司股东变更为严某、贺某1，二人各持50%的股份。2019年1月，吴锐以林海建材公司、严某及贺某1侵犯其股东权益为由，请求确认2018年8月22日林海建材公司的《股东会决议》和吴锐与严某之间的《股东转让协议》无效，向本院提起民事诉讼。2020年4月28日，本院作出判决，驳回了吴锐的诉讼请求。2019年7月17日，贺某1以被告人吴锐偷换POS机，将公司货款套取为由，向公安机关报案。同年9月24日13时许，经侦查人员电话传唤后，吴锐自动到恩施市公安局红庙派出所投案。上述查明的事实，经庭审质证、认证，有如下证据证实：（一）书证1、报案事由和报案陈述各一份，证实贺某1向公安机关报案，称吴锐通过偷换POS机的行为将应收货款45989.21元套取到自己账户，要求公安机关立案处理。2、项目合作合同复印件一份，证实2010年3月起，吴锐和贺某1合作经营林海公司的事实。3、营业执照复印件3张、变更登记通知书、变更信息表，证实林海建材公司的法定代表人先后为向某、吴锐和严某（2018年8月23日变更）及股权变更情况。4、工商登记企业基本信息，证实林海建材武陵分公司的负责人为贺某1，其隶属于林海建材公司。5、林海建材公司2019年12月13日关于吴锐涉嫌盗窃罪一案的情况说明，证实公司在2018年清算账目时，发现吴锐私自转账并伪造营业执照办理POS机，涉案货款400余万元，后公司与吴锐约定，由其还款并退出公司股东身份，并委托公司另一股东贺某1代为签字并办理相关公司股东变更手续，后吴锐起诉称办理公司手续不是本人所签，公司认为吴锐行为不诚信，于2019年7月17日到公安机关报案。6、POS机开户资料、绑定收款银行开户资料及银行交易流水一份，证实商户编号为651541150390138，商户名称为林海建材武陵分公司的POS机的开户信息和银行流水，以及该POS机绑定的贺某1银行账户62×××51的交易流水情况。其中2017年5月7日、5月26日该账户分别收到62×××15账户支付109984元和110000元。7、恩施市林海建材商店营业执照复印件一张、身份证、商户基本信息等，证实吴锐开通商户编号为651541150390373的POS机的交易明细情况，以及该POS机绑定的吴锐银行账号62×××15的开户资料及2018年1月1日至2019年7月23日的交易流水情况。其中：7415账号于2018年5月7日、5月26日向贺某14551账户分别支付109984元、110000元。8、恩施市林海建材商店POS机小票46张，共计金额为459289.21元。9、恩施市林海建材商店POS机收款明细表一份：其中2018年4月26日，收到62×××11账户付款10000元、20000元；4月29日，收到43×××97账户付款1800元、7840元；5月13日，收到62×××03账户付款5600元；5月27日、5月29日、6月2分别收到6217002750000274615账户付款5000元、3150元、2707元；7月12日收到43×××97账户付款10000元；7月18日收到6217002750000274615账户付款5000元；7月24日收到62×××11账户付款1000元；8月1日、8月5日分别收到6259190115350674账户付款3000元、4000元；8月12日收到43×××97账户付款3988元。以上共计付款83085元。上述账户均系吴锐持有，附相关付款银行账户交易流水。10、恩施州市场监督管理局证明一份，证实未查询到名称为“恩施市林海建材商店”的登记注册信息和社会信用代码为“91428007261212821”的登记注册信息。11、还款协议、承诺书、账目清单，证实2018年8月15日，吴锐与林海建材公司、贺某1约定退出公司、股权作价及还款的情况。12、本院（2019）鄂2801民初4201号民事判决，该生效判决确认了2010年起，吴锐与林海建材公司、贺某1签订《项目合作合同》，共同经营瓷砖以及2018年8月15日双方签订《还款协议》，吴锐出具《承诺书》的事实。13、到案经过说明：2019年9月24日，经办案民警电话通知，涉嫌盗窃的吴锐到该所投案自首，对其盗窃林海建材武陵分公司钱财一事供认不讳。14、恩施市公安局土桥坝派出所情况报告一份：吴锐供述其当时在原湖北农村商业银行施南支行办理POS机时，是银行工作人员授意其将真实的“恩施州林海建材有限公司”营业执照的名称更改为“恩施市林海建材商店”，将类型更改为“个体工商户”。经询问丁某，其因时间较长，无法回忆该台P**机的办理具体情况。该所将该情况移送湖北恩施农村商业银行股份有限公司，希望核查并回复。（二）证人证言1、证人贺某1的证言，证实：2010年2月25日，其和吴锐签订项目合作合同，吴锐出资10万元，其出资20万元，合伙经营林海公司。当时的法人代表是其表姐向某，股东是姑妈贺某2，二人未参与管理和分红，实际股东为贺某1和吴锐。2016年7月22日，公司股东变更为贺某1和吴锐，法人代表变更为吴锐。2013年1月20日，其一人成立林海公司武陵分公司，吴锐在分公司上班搞设计。2018年8月，其查询公司账目时，发现有40多万元钱未到账，经带小票到银行查询，得知款项已经到了“恩施市林海建材商店”62×××15的账户，户名是吴锐，最后才晓得是吴锐从2018年3月将公司的POS机偷偷调换成他自己的POS机盗取了货款，吴锐亦承认此事，答应退还公司40多万元并退出公司。当时考虑吴锐的家庭情况特殊和本人求情，就没有报警。为此，吴锐签订了还款协议并出具借据及承诺书。但至今吴锐不偿还欠款，公司遂选择报警。武陵分公司的POS机的编号为K3702DB8739、吴锐盗刷货款使用的POS机的编号为K3702D70692。账户62×××22是其妻子严某的工行卡，2018年5月4日在林海建材商店POS机上刷了11万元，5月7日，分公司绑定的其62×××51农村商业银行账户收到了109984元；6228482410877267418、6224123141849106是严某若艳的农业银行卡，2018年5月24日分别在林海建材商店POS机上刷了6万元和5万元。（查看林海建材商店POS机交易明细）除了这3笔，再没有授意他人刷卡而非客户付款的。2、陈某启娥的证言，证实：其是林海公司销售员兼会计，吴锐在公司搞设计和管理业务。公司每天都要做账，大额现金交由贺某1云华，零钱由其保管，POS机刷卡的条子由其做账后贺某1云华。现金、微信转账的是当时交账的时候对账，POS机刷卡的条子贺某1云华后没有对过账。2018年8月8日，公司火车站店铺开业的时候，当天刷了十几万，但是钱没贺某1云华的账户上，就发现POS机被换掉了，后来吴锐好久就没有到公司上班了。3、皮某凤英的证言，证实：2018年5月，其在武陵国际的恩施州林海建材武陵分公司“萨米特”购买了建材地板砖，5月和6月分别用中国银行的信用卡和中国工商银行信用卡在店内前台的POS机器上刷卡支付了9800元定金和4500元。4、严某若艳的证实，证实：贺某1云华是夫妻关系，2018年8月，吴锐偷了恩施州林海建材武陵分公司的营业款，双方扯皮其才知道吴锐与贺某1是合作关系。尾号9322的中国工商银行账户、尾号为7418的中国农业银行账户以及尾号为9106的农村信用社账户在2018年5月4日、5月24日先后三次在“恩施市林海建材商店”POS机刷卡11万元、6万元、5万元，是因为平时其银行卡会受到分销商和客户的货款，所以才将这三笔钱转入林海公司武陵分公司的账户上的，但当时不知吴锐已经把POS机调换。5、证人丁某的证言，证实：其在湖北恩施农村商业银行股份有限公司上班，商户编号为651541150390373的POS机由其办理，但办理的具体情况已经记不清楚了。6、证人周某的证言，证实：其认识方证（贺某1）和吴锐，经常给林海建材公司做广告，记不清楚吴锐到“金星广告”办理业务的事情了。（三）被告人供述被告人吴锐的多次供述：其和贺某12010年共同成立了林海建材公司，其出资10万元，占股33.3%，任公司法人兼股东，贺某1出资20万元，占股66.6%，任公司监事和股东。财务和公司的总协调由贺某1负责，其负责公司的销售。2017年，其和贺某1将公司转让给安开庆，其继续在安开庆的公司占股40%，但贺某1不知情。为经营航空路的店面，其用在“金星广告”公司制作的假“恩施市林海建材商店”营业执照在信用社申办了一台户名为“恩施市林海建材商店”的POS机，并绑定了自己的信用社银行账户。后因觉得与贺某1合作多年未得到分红，其便将“恩施市林海建材商店”的POS机拿到武陵国际，与林海建材武陵分公司的POS机悄悄进行了调换，2018年4月至8月期间，武陵分公司收取的部分货款就到了其银行账户，其都用于个人还房贷、车贷和家庭开销了。2018年8月，贺某1发现此事后，要求其到信用社查账，最后双方协商，其表示用了公司多少钱都认账，但贺某1收支也应算清楚。经算账，林海建材公司对公账户和其私下更换POS机上面的流水一起计算出来，其共挪用公司440万元，将其股权计价冲抵后还欠贺某1306万元，并签订了还款协议，出具了《承诺书》和《借条》。（出示商户编号为651541150390373，商户名称为恩施市林海建材商店的POS机自2018年3月至8月的交易明细）其表示2018年4月26日62×××11的广大银行卡分别刷卡10000元、20000元；4月29日，43×××97的建行银行卡分别刷卡1800元、7840元；5月13日62×××03的农业银行卡刷卡5600元；5月27日、5月29日、6月2日6217002750000274615建行信用卡分别刷卡5000元、3150元、2707元；7月12日43×××97建行信用卡刷卡10000元；7月18日6217002750000274615建行信用卡刷卡5000元；7月24日62×××11的广大银行信用卡刷卡1000元；8月1日、8月5日6259190115350674的邮政银行信用卡分别刷卡3000元、4000元；8月12日43×××97建行信用卡刷卡3988元，以上都是其用POS机套现的情况。另外，5月6日、5月24日，贺某1在林海建材商店的POS上刷卡支付110000元、60000元和50000，其知道是贺某1的刷卡不是公司货款，于是在5月7日、5月26日分别使用自己的62×××15的农村商业银行卡在林海建材公司武陵分公司的POS机上刷卡109984元和110000元，退还给了贺某1。本院认为，被告人吴锐利用职务上的便利，使用伪造的POS机套取公司的货款，将本单位财物据为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人应当承担刑事责任。本案中，被告人吴锐与贺某1系合伙经营企业，即使双方存在合伙纠纷，是否应当进行清算，均应通过合法有效的途径予以解决。而被告人吴锐在公司经营期间，采用更换POS机的方式套取公司货款的行为，在主观上具有非法占有的目的，客观上侵犯了公司的财产所有权，其行为符合职务侵占罪的构成要件。因此，被告人吴锐及其辩护人辩称没有对吴锐与贺某1合伙期间的全部收支情况进行清算，吴锐使用假POS机套取资金的行为不构成职务侵占罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。案发后，被告人吴锐在接到侦查机关的电话通知后自动到案，至庭审阶段对套取货款的事实均如实供述，因此应当认定为主动到案并如实供述，其对行为性质的辩解不影响其自首的认定。另，根据公司的报案材料、证人贺某1、陈某、严某等人证言以及签订的《还款协议》、《承诺书》等，可以证实在2018年8月15日，被告人吴锐已经就其使用假POS机套取资金的事实与林海建材公司及贺某1达成和解协议，吴锐已将持有的公司股权作价130万元抵偿套取的公司资金及其他欠款，并自愿退出公司，该行为可视为被告人退赃和悔罪的表现。综上，鉴于被告人吴锐具有自首情节，已经退赔，且系初犯，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款和第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：被告人吴锐犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 吴 红人民陪审员 呙 飞人民陪审员 覃国顺二〇二一年四月二十五日书 记 员 伍 磊