江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1048号上诉人(原审被告)：北京煜明伟业建筑装饰有限责任公司，住所地北京市昌平区回龙观镇科星西路106号院5号楼14层1412室。法定代表人：周德明，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李中非，江苏永衡昭辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:连云港市国际商城利源石材经营部，住所地江苏省连云港市海州区解放东路260号(市场南2号)。经营者：宋长银，男，汉族，住山东省平邑县平邑镇西张庄三村221号。委托诉讼代理人：张长平，江苏云港律师事务所律师。原审被告：杨静南，女，汉族，住北京市延庆区。上诉人北京煜明伟业建筑装饰有限责任公司(以下简称煜明公司)因与被上诉人连云港市国际商城利源石材经营部（以下简称利源石材经营部）、原审被告杨静南加工合同纠纷一案,不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初3819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人煜明公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回一审原告的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实认定不清。首先，煜明公司将石材项目转包给案外人谢友道，煜明公司从未委托利源石材经营部进行石材加工业务，与利源石材经营部不存在委托加工合同关系，本案系第三人谢友道与利源石材经营部发生委托加工关系，本案的支付款项的义务主体是谢友道；其次，杨静南向利源石材经营部出借欠条的行为，不代表煜明装饰公司，仅代表案外人谢友道，原审被告杨静南并不否认该事实；最后，第三人谢友道并不否认自己承包该笔欠款的事由，并且谢友道已经与煜明公司结清全部劳务工资。对于以上事实，一审判决未能予以查清，属于事实认定不清。二、原审判决适用法律错误。首先，一审判决将不具备合同相对方的上诉人作为本案的义务主体，不符合合同法的规定；其次，本案一审期间，上诉人书面申请承包人谢友道作为本案第三人参与诉讼，并且谢友道已经在第一次开庭时出庭，但第二次开庭时，法院并未通知第三人出庭应诉，属于遗漏必要诉讼参与人。被上诉人利源石材经营部辩称：1.虽然被上诉人没有提出上诉，但是我方认为一审判决仅要求上诉人承担责任是错误的，我方坚持认为上诉人与原审被告是工程挂靠关系，在一审中，杨静南仅仅是提供了一份上诉人盖章的证明，而一审判决也仅仅是依据该唯一的证据来认定杨静南和上诉人之间是基于劳动关系所产生的职务的行为，对于杨静南和上诉人之间是否真的存在劳动关系，例如劳动合同、社保缴纳记录等相关的证据，上诉人和原审被告并未提供，且杨静南在向被上诉人出具本案的欠条之后，也是通过自己的微信进行的还款，在案证据没有任何一笔付款是由上诉人直接支付的，因此，我方认为不仅上诉人要承担责任，杨静南也要承担共同的偿还责任。2.上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本案与谢友道没有法律上的任何的合同关系，出具欠条是杨静南，付款也是杨静南，被上诉人与谢友道之间没有任何的加工合同或者买卖合同关系，上诉人在一审后，也没有提交任何的工程承包合同或者分包合同能够证据他们之间的工程承包关系，即便有，也是属于该几方之间的内部关系，因此，谢友道并非属于法律上必须参加诉讼的当事人。综上，请求法庭依法裁判。原审被告杨静南未作答辩。利源石材经营部向一审法院起诉请求：判令杨静南、煜明公司连带给付石材加工费10万元及逾期付款利息（自2017年7月16日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日）并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月6日，杨静南出具欠条一份，载明：“今2017年7月6日欠宋**10万元整，石材加工费。”2017年7月7日，杨静南向宋**支付加工费5520元。案外人宋**系利源石材经营部经营者宋长银之子，利源石材经营部认可本案中涉及宋**的民事行为系职务行为。煜明公司出具证明书，证明杨静南系煜明公司员工，于2017年5月至2017年7月调杨静南到连云港恒大林溪郡小区装修工程项目帮忙。另查明，在（2020）苏0706民初642号利源石材经营部诉谢友道、谢道军、杨静南买卖合同纠纷一案中，利源石材经营部以在提供的杨静南出具的欠石材加工费10万元欠条为证据，诉讼请求为要求该案三被告支付货款7万元及逾期利息，利源石材经营部在该案事实与理由中确认，该案被告已支付3万元货款，剩余7万元货款未支付。一审法院认为，杨静南于2017年5月至2017年7月涉及连云港恒大林溪郡小区装修工程的行为系在煜明公司任职期间作出的经营活动，杨静南因欠石材加工费出具欠条的法律后果应由煜明公司承担，故利源石材经营部为煜明公司提供石材加工服务，双方之间形成加工合同关系，利源石材经营部提供服务后，煜明公司应当及时支付相应费用，煜明公司未及时支付款项，已构成违约，应承担相应的违约责任。对于煜明公司应支付的加工费金额，利源石材经营部在（2020）苏0706民初642号案件中认可煜明公司所欠10万元货款已支付3万元，此3万元应从利源石材经营部的主张的欠款金额中予以扣除，另杨静南在出具欠条后向利源石材经营部支付加工费5520元，故煜明公司应向利源石材经营部支付的石材加工费金额为64480元（100000元-30000元-5520元=64480元）。关于利息，一审法院确定以64480元为基数，自2017年7月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际还款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对利源石材经营部要求杨静南承担还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。煜明公司辩称与利源石材经营部不存在加工合同关系的辩解意见及涉案工程项目分包人为谢友道的辩解理由，未提供证据予以证实，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：煜明公司于判决生效后十日内给付利源石材经营部加工费64480元及利息（以64480元为基数，自2017年7月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际还款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；驳回利源石材经营部的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由利源石材经营部负担817元，煜明负担1483元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.一审法院审理程序是否得当，是否遗漏必要诉讼当事人参加诉讼；2.煜明公司是否应承担给付涉案加工费的责任，一审法院认定加工费的数额是否准确。关于争议焦点1，本院认为，利源石材经营部在本案中依据杨静南出具的欠条主张权利，煜明公司虽在一审期间以利源石材经营部与谢友道存在委托加工合同关系为由申请追加谢友道为第三人参加诉讼，但谢友道并非涉案欠条的出具方，谢友道不属于必须参加本案诉讼的当事人，一审法院的审理程序并无不当。关于争议焦点2，本院认为，涉案欠条虽系杨静南出具，但煜明公司认可杨静南在2017年5月至2017年7月在连云港恒大林溪郡小区工程装修施工中为煜明公司员工，煜明公司亦认可其系涉案恒大项目工程的承包方，故一审法院认定杨静南系履行职务行为并由煜明公司承担给付加工费的责任并无不当。煜明公司、利源石材经营部虽对一审法院认定的加工费数额有异议，但利源石材经营部在（2020）苏0706民初642号案件中提交的欠条与在本案所提交的欠条相同，且在该案中利源石材经营部认可对方已支付3万元。涉案欠条出具后，杨静南又支付加工费5520元。故一审法院认定的加工费数额并无不当。综上，上诉人煜明公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人煜明公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 丁燕鹏审 判 员 仕玉发二〇二一年四月二十五日法官助理 李文晓书 记 员 王艺璇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。