广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤19刑终202号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）凌水木，男，广西壮族自治区鹿寨县人，1980年1月9日出生，汉族，初中文化，原系网吧运维人员，户籍所在地为广西壮族自治区鹿寨县寨沙镇东马村洞光易家屯19号之一，公民身份号码为452××××××××××××518。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪于2020年6月3日被羁押并被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押于东莞市看守所。指定辩护人陈新平，广东中亚律师事务所律师。广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人凌水木犯非法控制计算机信息系统罪一案，于2021年1月18日作出（2020）粤1971刑初3971号刑事判决。原审被告人凌水木对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取指定辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。全案现已审理终结。原审认定，凌水木系东莞市企石镇休闲网吧和星悦网吧的网管，负责该两间公司的网吧电脑维护和管理等工作。自2018年8月开始，凌水木在“比目鱼”联盟网站注册了账号为ufw119的账号，凌水木在未经网吧所有人的授权许可，将从“比目鱼”联盟网站下载具有破坏性的木马程序（1.exe）安装在其负责维护管理的休闲网吧和星悦网吧服务器上，并将下载的客户端程序设定开机自动运行，经凌水木安装的木马程序非法控制的电脑共计263台，占用网吧计算机信息系统资源，导致网吧系统变慢。至今凌水木从中非法获利12683元。2020年6月3日10时许，公安机关在东莞市×××××××××休闲网吧抓获被告人凌水木。原判认定上述事实，有经举证质证的物证电脑主机、银行卡，书证到案经过，户籍材料，搜查证、搜查材料、扣押清单，营业执照复印件，中国电信公司出具证明及MAC地址，说明材料，工商银行交易流水明细表，广东安络司法鉴定所说明，刑事判决书，证人王沛华、刘海平证言，被告人凌水木的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人凌水木无视国法，违反国家规定，对计算机信息系统实行非法控制，情节特别严重，其行为触犯刑律，已构成非法控制计算机信息系统罪，依法应予惩处。被告人凌水木归案后能供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人凌水木能获得案涉二家网吧的谅解，对被告人凌水木可酌情从轻处罚。视被告人凌水木的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人凌水木犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元。上诉人凌水木不服一审判决，向本院提出上诉称：1.我是案涉网吧技术主管，拥有控制、使用电脑权限。安装比目鱼客户端是为了获取网吧增值广告服务佣金，而非利用安装软件非法控制计算机，我不具有犯罪动机。2.鉴定意见书已证实比目鱼客户端的运行内容及下载子程序受服务端控制。我对服务端（即上家）实施非法控制计算机信息系统的行为不知情，不具有主观故意。3.比目鱼平台所有者、运营者、控制者非法控制计算机的数量及犯罪行为的影响程度都比我严重，但最高刑期都是判三年缓刑三年，我认为一审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚。指定辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人凌水木没有侵犯计算机信息系统的安全正常运行。原公诉机关没有提供证据证明“比目鱼”程序的非法性和有害性。2.“非法控制”不应包括由合法控制状态到非法控制状态。凌水木作为网管人员，对网吧电脑进行管理和控制是职务行为。综合第1点、第2点，凌水木不构成非法控制计算机信息系统罪。3.凌水木案涉行为社会危害性很小，取得网吧运营者谅解，如实供述，悔罪态度良好。一审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚，或者考虑适用缓刑。二审期间，上诉人凌水木及其指定辩护人均没有向本院提交新证据。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另，凌水木家属已在一审审理期间将违法所得人民币12683元退至一审法院账户。二审期间，本院委托东莞市司法局对凌水木进行社会调查，调查评估意见书显示目前暂未发现凌水木的行为对所居住社区有重大不良影响。上述事实有调查评估意见书予以证实。关于上诉人凌水木及其辩护人所提的辩解及辩护意见，本院综合评析如下：第一、关于上诉人凌水木行为定性及情节认定。经查，证人王沛华、刘海平的证言，上诉人凌水木的供述及银行流水明细相互印证，证实凌水木在案涉休闲网吧和星悦网吧担任网络运维人员期间，未经网吧老板授权许可，下载比目鱼客户端，并先后在休闲网吧、星悦网吧电脑上设置比目鱼网咖联盟主页。其中，在星悦网吧电脑上的设置操作是通过休闲网吧的电脑远程控制完成的。设置之后整个网吧的电脑都会显示这个主页，上诉人凭此获取比目鱼平台支付的佣金合计人民币12683元。广东安络司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》证实，上诉人凌水木下载安装的比目鱼客户端“nedncs.3.exe”是破坏性程序，该客户端程序能控制计算机下载其他模块、锁定浏览器主页、生成桌面广告图标、下载并执行挖矿程序。证人王沛华、刘海平的证言能证实，上诉人凌水木作为案涉网吧运维人员，岗位的技术属性及工作职责虽决定了其具有控制、使用电脑的特定授权，但该授权应仅限于完成其岗位之维护网吧网络安全职责，而非完全不受限制的绝对授权。综上，本案现有证据相互印证，足以证明上诉人凌水木为牟利，未经网吧所有人的授权许可，将具有破坏性的木马程序安装在其负责维护管理的网吧服务器上，对计算机信息系统实施非法控制，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪。上诉人凌水木归案后稳定供述其控制的电脑大约有300多台，司法鉴定所提供的MAC地址数量证实凌水木通过案涉软件累计控制过456台不同电脑，侦查人员就案涉两家网吧提供的MAC码进行了比对，并出具《说明材料》。原公诉机关按有利于被告人的原则，以案发时两个网吧的电脑数263台认定上诉人凌水木实际非法控制的计算机信息系统数量，本院予以确认。根据2011年8月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2011]19）号第一条之规定，非法控制计算机信息系统100台以上，应当认定为“情节特别严重”。第二、关于上诉人凌水木的量刑。经查，上诉人凌水木归案后能供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚；凌水木取得案涉网吧经营者的谅解，且凌水木家属在一审期间已将违法所得人民币12683元退缴至法院账户，可酌情从轻处罚。原审法院对上诉人凌水木处以有期徒刑三年，符合法律规定；但鉴于凌水木家属在一审期间已将涉案赃款12683元退至法院账户，原审法院未处理该部分款项，并判决凌水木罚金15000元过重，应予以调整。综上，上诉人凌水木违反国家规定，非法控制计算机信息系统，情节特别严重，已构成非法控制计算机信息系统罪，但鉴于其没有犯罪前科，在一审期间已由家属将违法所得退至原审法院账户，有明显的悔罪表现，结合二审期间本院委托凌水木经常居住地司法局对凌水木进行社会调查，没有发现凌水木对其居住社区有重大不良影响，符合缓刑的适用条件，可对上诉人凌水木适用缓刑。本院认为，上诉人凌水木无视国法，违反国家规定，对计算机信息系统实行非法控制，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法控制计算机信息系统罪，依法应予惩处。上诉人凌水木归案后能供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人凌水木案发后取得案涉二家网吧经营者的谅解，凌水木家属在一审期间已将凌水木的违法所得人民币12683元退缴至一审法院账户，可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯因未考虑上诉人凌水木家属退赃情节，致罚金刑量刑偏重，本院予以调整并依法将涉案赃款予以没收，上缴国库。鉴于上诉人凌水木此前没有犯罪前科，归案后能如实供述主要的犯罪事实并将涉案全部赃款予以退缴，有明显的悔罪表现，结合二审期间东莞市司法局对凌水木的社会调查，没有发现凌水木对其居住社区有重大不良影响，符合缓刑的适用条件，本院依法对凌水木适用缓刑。对上诉人凌水木及其指定辩护人所提意见，合理部分，予以采纳，不合理部分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971刑初3971号刑事判决中对上诉人凌水木犯非法控制计算机信息系统罪的定罪部分。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971刑初3971号刑事判决中对上诉人凌水木的量刑部分。三、上诉人凌水木犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内一次性向原审人民法院缴纳，上缴国库）。四、暂扣在东莞市第一人民法院账户的违法所得人民币12683元，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 宋坤鹤审 判 员 黄泽思审 判 员 陈 雯二〇二一年四月八日法官助理 钟宇强书 记 员 冯仲豪（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。