北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京01民终323号上诉人（原审原告）：秦皇岛云程能源有限公司，住所地河北省秦皇岛市北戴河区海宁路80号。法定代表人：李瑞军，董事长。委托诉讼代理人：张晓光，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：王硕，北京市安理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国华粮物流集团北京粮食销区中心供应库有限公司，住所地北京市昌平区马池口镇百泉庄村。法定代表人：张新宇，执行董事。委托诉讼代理人：王莹，北京德恒律师事务所律师。上诉人秦皇岛云程能源有限公司（以下简称云程公司）因与上诉人中国华粮物流集团北京粮食销区中心供应库有限公司（以下简称华粮公司）联营合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云程公司上诉请求：撤销一审判决，支持云程公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.关于云程公司一审第3项诉讼请求要求退还580万现金（后因查明华粮公司已退还60万元而变更为520万元）事宜：根据本案一审查明的事实，从本案双方当事人开始联营直至2012年5月28日，联营账户始终由华粮公司控制，华粮公司有权随时划转账户内的资金而无需事先通知云程公司，更无需征得云程公司的同意。相反，云程公司支付任何一笔资金均需要取得华粮公司的同意，且必须由华粮公司的财务人员具体执行划款行为。在2012年5月28日，华粮公司再次突然清空了联营账户内剩余的全部资金580万元，导致联营体无法经营。华粮公司单方任意划走联营资金580万元的行为没有任何事实与法律依据，除已退还的60万元之外，应当将其余520万元全部退回给联营账户。待联营结果明确后，方可按照联营协议的约定由双方享有利润或承担风险。2.关于一审中退还390万元的诉讼请求。云程公司认为，本案一审查明的事实是：华粮公司在划走390万元后，为云程公司开具了390万元的虚假发票。如果法院认定华粮公司合法地取得了390万元之一半的“分红款”，势必影响华粮公司的税收事宜，也就是说，法院已经以判决的形式认定了联营体存在盈利并认定华粮公司有权分取已收取款项一半的“分红款”。此外，无论是根据双方当事人签订的《联营合作协议》还是相关法律规定，联营双方分取红利的前提必须是联营成果为盈利，但实际上没有盈利。一审判决将联营体获得的16万元的一半判给华粮公司与上述390万元均属在没有盈利的情况下进行“利润分配”的行为，违背了联营协议中明确约定的“风险共担”之基本原则。本案第一次鉴定程序及鉴定结论符合当事人的约定，鉴定行为及鉴定结论合法有效，在没有相反证据推翻该鉴定结论的情况下，应当以双方当事人的约定为准，认定联营的亏损结果。华粮公司辩称，华粮公司于2012年5月28日收取过580万元，其中的520万元是华粮公司依约收回的投资款，云程公司2010年、2011年、2012年的短期借款明细账详细记载了华粮公司投资款的投入以及收回的时间金额等详细信息，其中2012年5月28日的520万元在明细账中记载为“还华粮款”，这说明云程公司对于华粮公司收回该520万元投资款以及收回全部的投资款是知悉并认可的，而且在联营期间云程公司没有以自有资金进行投入，云程公司对联营的投入均为银行贷款，且云程公司用联营收入偿还了银行贷款的多数本金及利息，也即云程公司的绝大部分投资款及利息均已收回。云程公司对于华粮公司已收回投资款6597.0928万元这一事实是知悉并且认可的，现在又通过诉讼的方式要求返还最后一笔投资款520万元，不符合双方的约定，也违反了诚实信用原则，一审法院未支持其要求返还520万元的诉请，事实认定是正确的，适用法律正确。关于580万元中的60万元，实际情况是华粮公司已经于2013年年底以及2014年年初分两笔归还了云程公司，云程公司在一审中也确认了该事实，并且于2020年6月将该项诉请变更为520万元。按照《联营合作协议》的约定华粮公司有权取得投资资金的利息以及10％的投资利润，这些规定并不违反法律的强制性规定，应依法有效，而390万元其中的389万余元是华粮公司依照合同约定取得的2011年、2012年的投资利润，其余是取得的相关投资款利息，云程公司均无权要求返还，联营期间是由云程公司控制并制作财务账册，并主要负责业务运营，云程公司没有举证证明联营期间存在亏损，无权要求华粮公司退回相关款项。因此请求法院驳回云程公司的全部诉讼请求。华粮公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回云程公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由云程公司承担。事实和理由：一、案涉《联营合作协议》及其各条款依法有效。一审判决认定其中关于华粮公司投资收益率的约定无效系适用法律错误。本案的联营属于协作型联营，不存在独立于联营双方的第三方联营体或独立的项目公司，当事人之间关于最低收益率的约定并不违反公司法等规定，也未侵害云程公司其他债权人的利益。案涉《联营合作协议》及各协议条款系双方当事人的真实意思表示，且不违反任何法律法规的强制性规定，应依法有效。一审法院直接认定《联营合作协议》中关于保证华粮公司投资收益率不低于10％的约定属于联营合同中的保底条款，违背了联营活动中的共负盈亏、共担风险的原则，并进而认定其无效，系适用法律错误。二、华粮公司系依《联营合作协议》而依法取得案涉390万元（包括一审判决第16页提及的389.709万元）。一审法院判决华粮公司向云程公司返还389.709万元的一半，事实认定错误，法律适用错误。1.案涉《联营合作协议》依法有效，双方应依法予以履行。按照合同约定，华粮公司有权取得投资资金的利息及不低于投资款10％的投资利润。2.本案云程公司第一项诉请中的390万元，其中3897092.8元为华粮公司按照合同约定取得的2011年、2012年投资利润，剩余2907.2元为华粮公司按照合同约定取得的投资款利息。一审判决华粮公司向云程公司返还389.709万元的一半，系事实认定及法律适用错误，应依法予以改判。三、云程公司未能举证证明联营期间存在亏损，云程公司应当承担举证不能的法律后果，一审判决要求华粮公司返还389.709万元款项的一半，没有证据支持。四、云程公司诉称华粮公司代收供货商赔偿16万元，没有任何事实依据。一审判决要求华粮公司向云程公司退还该16万元的一半，没有证据支持。云程公司辩称，华粮公司无权收取保底利润，联营合同第7条风险约定中明确约定了，如果亏损，双方共同分担，不管是依据法律规定还是合同约定华粮公司都无权收取保底利润，华粮公司不仅主张了保底利润还主张了投资利息，这是双重获利的行为，云程公司也不认可华粮公司所主张的投资数额，根据其一审提交的证据9，华粮公司的投资具有极大随意性，利息计算也不合理。2012年5月28日划走580万元的理由是要应付上级检查，当时承诺要把580万元打回来，结果一直没有打回，云程公司多次要求华粮公司退回，华粮公司说账上有60万元，可以打过来让云程公司先写60万元的催款函，然后剩下的520万元就不退了。在联营合同签署之时，云程公司是有自有资金在账的，所以云程公司认为580万元的划转没有事实依据，没有双方合意，也没有法律依据。华粮公司一直主张390万元是预分红，且必须由云程公司证明公司存在亏损，云程公司认为华粮公司应当证明公司有盈利，云程公司有充分的证据证明本案存在联营亏损的事实。秦皇岛卓越会计师事务所的审计报告充分尊重了双方自治原则，根据双方协议，该审计报告合法有效，结论非常明确，账目的记载并不是云程公司单方计账，财务的控制权在华粮公司，所以云程公司只能是被动按照华粮公司的款项划转情况事后予以补记。通过一审证据10恰恰可以证明是按照华粮公司的要求云程公司事后补记的，剩余的520万元应该如数退还给云程公司，本案应予以改判。云程公司向一审法院起诉请求：1．华粮公司向云程公司返还现金390万，2．华粮公司向云程公司返还现金16万元，3．华粮公司向云程公司返还现金580万元，4．华粮公司支付自前述款项划转之日起至实际归还之日止的银行同期贷款利息，5．诉讼费用由华粮公司承担。诉讼过程中，云程公司变更其诉讼请求为：1．华粮公司向云程公司返还现金390万，2．华粮公司向云程公司返还现金16万元，3．华粮公司向云程公司返还现金520万元，4．华粮公司退还已收取利息948580.86元，5．华粮公司支付自前述款项划转之日起至实际归还之日止的银行同期贷款利息，6．诉讼费用由华粮公司承担。一审法院认定事实：一、双方协议签订情况2010年3月31日，华粮公司（甲方）与云程公司（乙方）签订《联营合作协议》，约定：一、协议期限：自2010年4月1日至2010年12月31日止。三、在合作期间，甲乙双方就所开展的合作业务的运作资金按照同等比例出资，同时经营所得利润按照同等比例进行分配。四、在合作期间，甲方主要负责公司以及财务的具体管理，乙方主要负责业务的推广和运营，同时，甲方有权与乙方就业务进行探讨并表决，并派专人参与业务经营。五、在甲乙双方合作期间，因业务需要产生的各项费用（包括管理费、财务费、经营费等）均列入成本核算。甲乙双方工作人员的人工成本计入公司的成本费用。同时，以乙方工作人员的月工资总额计提甲方工作人员的工资。七、风险约定：甲乙双方本着利益共享、风险共担的原则来处理经营过程中的风险问题。如因市场行情等客观因素造成公司损失的，甲乙双方协商处理；如因乙方违反法律法规造成公司损失的，乙方应负全部法律责任……。十一、甲乙任何一方如提前终止协议，需提前一个月通知另一方，做好财务处理工作；如一方擅自终止协议，另一方将保留对违约方追究违约责任的权利。该协议还约定有其他内容。2010年4月9日、7月22日、8月13日、云程公司（甲方）与华粮公司（乙方）分别签订《借款协议》三份，约定乙方向甲方提供借款1500万元、200万元、1000万元，用于煤炭经营，双方合作期内甲方可随时还款，合作期结束甲方应如数归还资金，甲方按同期银行贷款利率支付给乙方资金使用费等。2011年1月6日，华粮公司（甲方）与云程公司（乙方）签订《联营合作协议》，约定：一、协议期限：自2011年1月1日至2012年1月31日止。三、利润分配：甲乙双方每季度末共同核算业务经营利润，在提取投资资金的利息后，利润额度按各50％进行分配、提取。四、运作资金管理：1.在合作期间，甲乙双方就所开展的合作业务的运作资金，由双方各出不低于2000万元的资金进行合作，同时经营所得利润按照本协议第三项约定进行分配、同时要保证甲方投资收益率不低于10％。2.在合作期间，为保证资金安全，煤炭购销业务资金出入及货款的收回必须在双方认可的指定建设银行帐户内结算，并由甲方管理网银。五、费用管理：1.在甲乙双方合作期间，因业务需要产生的各项成本费用（如日常管理费、财务费、经营费等），由乙方自行控制，甲方不参与。但每月乙方应将费用支出情况通报甲方。该协议还约定有其他内容。2012年2月1日，华粮公司（甲方）与云程公司（乙方）签订《联营合作协议》，约定：一、协议期限：自2012年2月1日至2013年1月31日止。其他内容约定与2011年1月6日签订的《联营合作协议》内容基本相同。2012年2月1日，华粮公司（甲方）与云程公司（乙方）签订《补充协议》，约定：四、合作经营结束清算公司时，在煤炭联营合作期间所购置的固定资产和有形资产，按当时市值、甲乙双方各占50％的比例进行分配。该协议还约定有其他内容。二、联营合作期间部分款项往来及账目记载1.2011年9月22日，华粮公司收取自联营账户支付的2011年1月-9月利息685250.64元；2011年12月28日，华粮公司收取自联营账户支付的利息263330.22元。2.2011年12月28日，云程公司为付款人自其建行秦皇岛港口支行尾号为4373的账户向华粮公司农行北京市西三环支行尾号为0421的账户转款300万元。2012年4月26日，云程公司为付款人自其建行秦皇岛港口支行尾号为4373的账户向华粮公司农行北京市西三环支行尾号为0421的账户转款90万元。2012年5月28日，云程公司为付款人自其建行秦皇岛港口支行尾号为4373的账户向华粮公司农行北京市西三环支行尾号为0421的账户转款580万元。2013年11月19日，云程公司向华粮公司出具《催款函》，记载2012年5月贵单位从我单位账户转账陆拾万元至贵单位账户，因欠款长久未还已影响到了我公司的资金周转。请贵单位收到此函后将欠款汇至我公司账户。2013年11月25日、2014年1月10日，华粮公司为付款人向云程公司建行秦皇岛港口支行尾号为4373的账户分别转款20万元、40万元，附加信息记载为还款。3．对于华粮公司2011年12月28日、2012年4月26日合计收取的390万元款项，华粮公司陈述收取的该款项系根据联营协议约定的投资款不低于10％的投资回报及相关利息的一部分，其中预分红款共计389.709万元，计算方法是2011年度及2012年度投入资金共计3897.09万元的10％；剩余部分是利息。云程公司对于华粮公司主张2011年度及2012年度投入资金共计3897.09万元的事实予以认可。4．华粮公司提交由云程公司制作的《短期借款明细账》3页，记载会计期间分别为2010年1月至12月，2011年1月至12月，2012年1月至12月，单位名称：云程公司，明细科目（210104）短期借款-由中国华粮物流集团北京粮食销区中心供应库，摘要中记载有“还款”“华粮还款”“还华粮借款”“还华粮款”等内容，该记载与已查明的云程公司向华粮公司于2011年12月28日转账300万、于2012年5月28日转账580万元的事实并不相符。华粮公司对此解释为明细账系由云程公司制作、其不知悉制作细节、还款情况应以银行凭证为准；云程公司对此解释为该账目系在委托秦皇岛卓越会计师事务所进行审计之前由云程公司补计，账目就是流水账、应以银行凭证为准。华粮公司庭审中提交依据《短期借款明细账》制作的2010-2011年利息计算表，记载利息合计1973418.06元，记载的付款金额与《短期借款明细账》记载金额基本对应，云程公司不认可利息计算表，但未提交相应银行凭证予以佐证。云程公司陈述其尚欠银行贷款1200余万元，并认可其自联营期间的联营账户中偿还银行贷款利息。5．另查：关于联营协议履行期间账户的管理，云程公司陈述在合作期内，联营账户支出款项的，首先由云程公司提交付款申请、华粮公司对申请进行审核、必要时会要求云程公司提供相应合同，经华粮公司审核同意付款的，华粮公司会告知云程公司，并由云程公司填写付款审批单传真给华粮公司，经华粮公司主管领导共同签字后交云程公司财务人员具体办理付款；华粮公司陈述通常由云程公司提出付款申请，传真发给华粮公司或云程公司以电话形式进行申请，华粮公司财务人员接到申请后，仅进行形式审查后进行付款，付款后云程公司再提供付款对应的合同发票等实际书面文件、说明款项具体用途，华粮公司根据相关文件审核并认可款项是否构成联营费用。对于财务账册，云程公司陈述系华粮公司将支付情况告知云程公司财务人员，云程公司财务人员按照华粮公司指示进行记账；华粮公司陈述系由云程公司制作并完全控制。双方认可于2012年5月29日华粮公司将联营账户U盾交回至云程公司。三、审计及司法鉴定情况1．第一次审计情况2013年6月14日，云程公司（委托单位、甲方）与北京中量律鉴会计师事务所（受托单位、乙方）签订《审计业务约定书》，约定甲方委托乙方对甲方2010年4月1日至2013年1月31日经营成果的真实性、财务收支的合规性、以及2013年1月31日各项财产的完整性进行审计。北京中量律鉴会计师事务所于2013年7月17日出具《秦皇岛云程能源有限公司经营情况审计报告》，其中“二、资金投入及利润分配情况”记载：（一）合作资金投入情况。1.中国华粮物流集团北京粮食销区中心供应库（甲方）资金投入情况：经审核确认，2010年4月至2012年1月甲方先后11次累计向乙方投入资金6597.09万元，其中：2010年累计投入资金2700万元、2011年累计投入资金1897.09万元、2012年累计投入资金2000万元；2010年6月至2012年5月先后19次累计收回资金6657.09万元。联营合作期满前八个月甲方收回全部合作资金，甲方较投资额多收回的资金60万元，至审计时挂账其他应付款-秦皇岛云程能源有限公司账户。按照联营合作协议“甲乙双方提取投资资金利息”的规定，2011年9月至2012年4月乙方先后三次支付甲方投资利息共计184.85万元，其中：财务费用-利息支出账户列支94.85万元，管理费用-服务费账户列支90万元。2.秦皇岛云程能源有限公司（乙方）资金投入情况：经审核确认，①截至2010年3月31日联营合作前，乙方会计账面资产总额506.17万元，其中：货币资金91.52万元、应收款项310.13万元、存货102.22万元、固定资产2.30万元；负债总额7.90万元：所有者权益总额498.27万元。②2010年6月3日秦皇岛云程能源有限公司出资人李瑞军向乙方投入增资款600万元，后于2010年6月4日、11日先后二次分别以“货款”的名义通过建设银行秦皇岛港口专业支行转账汇付包头市众合工贸有限公司资金150万元和450万元，共计600万元，至审计时仍挂账预付账款—包头市众合工贸有限公司账户。审计结果表明，乙方出资人未能按照联营协议的规定及时足额缴付甲乙双方合作业务的运作资金。3.银行贷款情况：经审核确认，秦皇岛云程能源有限公司2011年6月至2012年12月先后21次向中国建设银行秦皇岛港口专业支行借入资金12605万元；2011年8月至2012年12月先后14次归还贷款9905万元，共计支付银行贷款利息243.38万元。截至2013年1月31日，银行贷款余额2700万元。（二）联营利润分配情况。1.中国华粮物流集团北京粮食销区中心供应库（甲方）分利情况：经审核确认，2010年8月至2012年12月乙方先后三次支付甲方合作利润共计376万元，其中：营业费用-仓储费账户列支360万元；乙方人员以装卸费的名义支付现金16万元（审计时在秦皇岛云程能源有限公司会计账目中未发现此笔资金记载，故在下面的审计中暂不作调整，待甲乙双方清算时一并处理）。2.秦皇岛云程能源有限公司（乙方）分利情况：依据账证资料反映，2012年4月28日、7月16日、7月17日经李瑞军审批，贵公司根据赞皇县星宇商贸有限公司出具的59张价款589.80万元、税款100.20万元，价税合计690万元的增值税专用发票，先后三次分别汇付赞皇县星宇商贸有限公司资金67.60万元、300万元、322.40万元，共计690万元。审计时，依据贵公司提供的“赞皇冲账明细清单”说明，赞皇县星宇商贸有限公司提供的690万元的增值税专用发票系虚假采购，贵公司将690万元资金转出账外。审计结果显示，2012年7月，秦皇岛云程能源有限公司采取平账的方式冲平了19个往来账户的应收款项624.81万元，其中包括通过划入银行存款的方式冲平了李瑞军2012年1月19日个人借款200万元，此款应认定为乙方出资人李瑞军的分利所得。三、经济效益情况。2010年4月至2013年1月，秦皇岛云程能源有限公司会计账面累计实现主营收入45202.24万元（其中：煤炭收入45122.68万元、大米收入79.56万元）、营业外收入0.27万元；支出主营业务成本43094.69万元（其中：煤炭成本43017.32万元、大米成本77.37万元）、营业税金及附加62.97万元、营业费用1037.44万元、管理费用523.46万元、财务费用695.26万元、营业外支出2.70万元，收支相抵后会计账面利润总额-214.01万元，其中：2010年4月至12月盈利4.18万元、2011年度盈利10.84万元、2012年度亏损198.66万元、2013年1月亏损30.37万元。审计结果显示，由于会计核算和账务处理等原因，秦皇岛云程能源有限公司2010年4月至2013年1月经营成果存在如下调整事项……根据上述审计结果，若将以前年度损益调整、甲乙双方税前分利、多提借款利息、虚构发票，转移资金，以及不合理、不合规影响经营成果的因素调整后，秦皇岛云程能源有限公司2010年4月至2013年1月会计账目利润总额应为734.58万元。2．第二次审计情况2013年12月4日，华粮公司（甲方）与云程公司（乙方）签订《协议》，约定：1.自2010年4月1日至2012年2月1日，甲乙双方签订了三份《联营合作协议》，在粮食收购及煤炭批发业务进行合作，并联营合作至2013年1月31日终止；2.合作期满终止后，双方应对全部合作事项进行清算（审计），共同核算合作期限的经营利润或亏损，并按联营合作协议内容进行利润分配或亏损承担；3.为了降低成本，提高工作效率，双方约定：甲乙双方委托秦皇岛有资质的会计师事务所进行审计，并将审计结果作为甲乙双方清算的最终依据。2013年12月20日，华粮公司（甲方）、云程公司（乙方）、秦皇岛卓越会计师事务所（丙方）签订《清算审计协议书》，约定甲、乙双方委托丙方对双方自2010年4月至2013年1月的合作经营期间经营情况进行清算审计及资产评估。秦皇岛卓越会计师事务所于2014年7月13日出具审计报告（卓审专字［2014］第05125号），其中“二、联营利润的审计情况（二）经审计调整后的联营利润情况”中记载：经审计，自2010年4月1日至2013年1月31日联营期间，应作调增利润的事项合计9057467.91元，应作调减利润的事项合计5303488.02元，上述调整后的净利润为-807391.68元。（1）华粮中心库预分红对联营利润的影响。云程公司于2011年和2012年支付华粮中心库预分红利合计390万元，华粮中心库收到上述款项向云程公司出具了费用发票，云程公司会计核算列入了公司的期间费用，因此，上述预分红款应退回云程公司，相应调增联营利润390万元。（2）2010年华粮中心库代收供货商赔偿收入16万元，未记入云程公司联营期间的损益，该款应退回云程公司，相应调增联营利润16万元。“三、需要说明的其他重要事项”中记载：3.云程公司计提双方资金利息情况的说明。按照联营协议的规定，应计提合作双方出资利息。2012年云程公司分三笔计提华粮中心库借款利息共计418552.28元，该款项尚未支付，如不支付会影响联营期间的利润增加418552.28元。截至审计报告出具日，云程公司已支付给华粮中心库利息948580.86元；账面未计提及支付云程公司出资方资金利息。6.报告使用者应当关注事项。上述涉及到应调整联营期间经营成果的事项已经得到云程公司管理层的确认，尚未得到联营方华粮中心库的确认，华粮中心库的最终意见可能对经营成果产生影响。3．司法鉴定情况在（2014）昌民（商）初字第10174号案件中，华粮公司提出鉴定申请，一审法院委托中逸会计师事务所有限公司就云程公司自2010年4月1日至2013年1月31日期间的财务状况和利润总额进行审计。该所于2016年7月11日出具司法鉴定意见书（中逸司法鉴定中心［2016］司会鉴字第2号），记载：（二）云程公司未经审计的资产、利润情况。根据云程公司提供的2010年4月1日-2013年1月31日的财务报表，云程公司2010年4月1日资产总额为5061672.53元，负债总额为79010.05元，所有者权益总额为4982662.48元；2013年1月31日资产总额为14177813.37元，负债总额为6759060.33元，所有者权益总额为7418753.04元；联营期间云程公司营业收入452022398.91元，营业成本为430946978，48，利润总额为-2140119.44元，净利润为-2990511.74元。五、审计发现的主要问题（一）经审计，云程公司联营期间的部分收入、成本的真实性无法确认。1.云程公司商品采购存在虚假交易，成本的真实性存疑。2012年4月，云程公司向赞皇县星宇商贸公司采购煤炭8118吨，含税单价850元，金额6900300元。经与云程公司管理层沟通，云程公司实际并未实际采购此批货物，该交易为虚假采购……2．云程公司未依据经营活动的真实情况进行账务处理。3．非正常关联方交易情形。4．煤炭采购单价波动异常。5．云程公司自2012年起运费大幅度提高。6．财务记载与云程管理层说明存在矛盾。（二）经审计，云程公司联营期间的部分费用的支出真实性、合理性无法确认。（三）经审计，云程公司联营期间的资产真实性和有效性不足。七、鉴定意见。依据云程公司提供的2010年4-12月、2011年、2012年、2013年1月份的会计报表、记账凭证及其他相关资料，按照本报告书第五、六项的分析说明，我们无法取得恰当充足的审计证据，对云程公司在联营期间内（2010年4月1日至2013年1月31日）的财务状况和利润总额发表鉴定意见。该鉴定意见书还记载有其他内容。一审法院认为，根据双方诉辩意见及庭审查明事实，本案存在以下焦点问题：一是投资收益率不低于10％的约定。云程公司与华粮公司签订有《联营合作协议》，该协议约定双方发挥各自优势进行广泛合作，购销业务执行由双方共同配合完成，双方本着利益共享、风险共担的原则处理经营中的风险问题。双方共同经营案涉项目构成联营合同关系。《联营合作协议》有关保证甲方投资收益率不低于10％的约定，属于联营合同中的保底条款，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，应当确认无效。对于云程公司主张华粮公司返还的390万元款项，华粮公司主张该款项中的389.709万元系根据协议约定的10％投资回报计算的预分红款，剩余部分是利息。对于华粮公司主张的预分红款，缺乏法律依据，应予退出。二是投资款及利息的提取。《联营合作协议》约定双方对于合作业务运作均负有出资义务。根据查明事实，云程公司除在双方联营合作之前存在的一定自有资产以外，联合合作期间对于合作业务的出资主要来源于银行贷款，其认可自联营期间的共管账户中偿还该银行贷款利息。双方在《联营合作协议》中约定双方共同核算经营利润，在提取投资资金利息后按照各50％分配利润。故对于利息的提取，系双方合意，且在联营期间双方均依此提取利息。对于投资款的提取，参考中量律鉴会计师事务所出具的审计报告记载云程公司先后借入银行贷款12605万元、偿还9905万元，及云程公司自述其尚欠银行贷款1200余万等事实，应认定云程公司在联营合作期间对于其投入的主要资金已进行了提取；此外，联营期间账目由云程公司制作，其对于华粮公司在经营过程中持续提取投入资金及利息的行为应为明知，即双方就提取投入资金及利息均存在合意且进行了实际履行。综上，对于云程公司主张华粮公司返还投入资金520万元、利息948580.86元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。三是联营合同终止后的清算问题。双方自终止联营合同关系后，应对于联营合作期间的项目进行清算。在诉至法院解决之前，双方已进行两次审计，在诉至法院后的（2014）昌民（商）初字第10174号案件中，在华粮公司申请下一审法院委托司法鉴定机构再次进行审计，审计结果为基于云程公司提供的2010年4-12月、2011年、2012年、2013年1月份的会计报表、记账凭证及其他相关资料，按照报告书第五、六项的分析说明，无法取得恰当充足的审计证据，对云程公司在联营期间内（2010年4月1日至2013年1月31日）的财务状况和利润总额发表鉴定意见。双方联营合作期间，云程公司负责制作财务账册及主要负责业务运营，在司法鉴定机构出具无法发表鉴定意见的情况下，一审法院亦无法确认联营合作项目的盈亏损益。对于云程公司主张华粮公司将款项返至联营期间的共管账户，该账户系云程公司名下账户，华粮公司自2012年5月29日后不再管理该账户。现双方联营合同关系已经终止，双方亦未能有效证明联营盈亏的情况下，依据双方《联营合作协议》关于利润按照各50％进行分配的约定，华粮公司应将其收取的预分红款的50％退还给云程公司。另，对于云程公司主张华粮公司以现金形式收取16万元的事实，在第一次、第二次审计报告中均记载有华粮公司收取16万元现金，该两次审计报告分别系华粮公司及云程公司在（2014）昌民（商）初字第10174号案件中所举证据，虽就联营期间财务状况及利润总额再次进行审计后司法鉴定机构出具无法发表鉴定意见的结论，但该结论系针对整体会计报表、记账凭证及其他相关资料的综合审计结果，前述两次审计报告中对个别事实均进行的认定，仍具有相应的证明效力，华粮公司未对其收取的该款项作出合理说明，故对于云程公司主张的事实，一审法院予以采信，华粮公司应将该款项50％部分退还给云程公司。对于云程公司主张华粮公司收取款项的利息损失，现联营期间经营状况无法得出审计结果，云程公司作为财务账册制作方对此亦具有相应责任，其关于利息损失的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.华粮公司于判决生效后7日内返还云程公司款项2028545元；2.驳回云程公司的其他诉讼请求。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三，一是华粮公司自行提取的投资收益是否应予支持，二是华粮公司主张其自行提取的520万元投资款是否应予支持，三是在双方终止联营合同后的清算过程中，在司法鉴定机构出具无法发表鉴定意见的情况下，联营账户内资金应如何分配。关于争议焦点一，云程公司主张华粮公司返还390万元及16万元现金，对此华粮公司抗辩称，390万元系其按照《联营合作协议》约定享有的10％固定收益，该约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反任何法律法规的强制性规定，应依法有效，此外，云程公司主张返还16万元也没有任何事实依据。对此，本院认为，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条明确规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效……”华粮公司与云程公司所签订的联营合作协议第七条明确约定“双方利益共享、风险共担”，但其中关于华粮公司享有10％固定收益的保底条款，已明显损害了联营合作方云程公司的合法权益，应当确认无效。华粮公司在联营各方尚未对所共同经营项目盈亏进行清算之时，即自行按照10％的固定收益提取的390万元资金应返还至联营账户。此外，在云程公司和华粮公司分别作为各自证据提交的两次审计报告中，均记载有华粮公司收取16万元现金。对此，华粮公司未对其收取的该款项作出合理说明。本院认为，故一审法院关于华粮公司应返还预分红款共计390万元及现金16万元至联营账户的认定，于法有据，本院予以认可。关于争议焦点二，根据已查明的事实，2012年5月29日之前，联营账户的U盾一直处于华粮公司的控制中，财务账册均由云程公司制作。庭审中，双方认可在华粮公司提取580万元之前，云程公司与华粮公司均曾多次从联营账户中提取过各自的投资款及利息，显然联营双方对于各自可以从联营账户中提取投资款及利息的行为应已达成合意并以实际行动进行了履行。故一审法院关于云程公司无权要求华粮公司返还投入资金520万元、利息948580.86元的认定并无不当，本院予以认可。关于争议焦点三，华粮公司与云程公司于2010年3月31日签订《联营合作协议》第三条约定，双方合作业务的运作资金按照同等比例出资；双方在2012年2月1日签订《补充协议》第四条约定，合作经营结束清算时，合作期间所购置的固定资产和有形资产，按当时市值、双方各占50％的比例进行分配。本院认为，在双方发生矛盾导致联营合同终止后，为清算联营项目盈亏，双方先后委托过两次财务审计，本案一审过程中，应华粮公司申请，一审法院亦组织过一次司法鉴定，但均未获得联营项目盈亏的明确结果。鉴于双方在联营合作中均参与联营账户的管理，包括华粮公司管理账户网银并审批付款，云程公司制作财务账册等，故对于财务审计和司法鉴定均无法明确联营项目盈亏，导致联营项目无法获得清算结论的后果，双方均存在一定责任。在此情况下，一审法院参照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中第七条关于联营合同解除后的财产处理问题的相关规定，按照双方出资比例各50％对账户内资金进行分配，并无不当。关于云程公司、华粮公司的其他意见，均不影响本院依据现有证据所作出的判断，相关论述一审判决中亦已详述，本院予以认可，不再赘述。综上所述，云程公司、华粮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费106079元，由秦皇岛云程能源有限公司负担83051元，由中国华粮物流集团北京粮食销区中心供应库有限公司负担23028元。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  陈 实审 判 员  杨 力二〇二一年四月十九日法官助理  李晓桐书 记 员  李连漪