重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终2438号上诉人（原审被告、并案原告）：重庆市沙坪坝区勇发实木家具厂，住所地重庆市沙坪坝区梨树湾村芭蕉沟社，统一社会信用代码92500106MA5UA13F21。经营者：陈良勇，男，1967年6月15日出生，汉族，住四川省仪陇县丁字桥镇元滩村三组42号，公民身份号码512927196706154537。委托诉讼代理人：袁婷，重庆嘉豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：冉江明，男，1994年11月18日出生，土家族，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：周华美，重庆市彭水县黄家法律服务所法律工作者。上诉人重庆市沙坪坝区勇发实木家具厂（以下简称勇发家具厂）因与被上诉人冉江明工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初9035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人勇发家具厂的委托诉讼代理人袁婷，被上诉人冉江明及其委托诉讼代理人周华美参加了诉讼。本案现已审理终结。勇发家具厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回冉江明的全部诉讼请求。事实和理由：一、冉江明所受之伤不属于工伤，勇发家具厂没有赔偿义务。冉江明在工伤认定时提交的证人证明内容并非证人亲眼所见，证明所称“上班途中”并非上班期间，证明所留的证人电话当庭拨打是空号，证人出庭证实冉江明是头天与女朋友开玩笑时摔伤。二、冉江明入职后申请不购买社会保险，请求单位每月直接发放500元社保补贴，因此应由社保基金支付的待遇勇发家具厂不应承担，还应扣除冉江明已获得的社保补贴。冉江明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。冉江明的工伤认定经行政诉讼已发生法律效力。冉江明不清楚入职时按照勇发家具厂要求签署的资料内容，所有员工都未购买社会保险。冉江明向一审法院提出诉讼请求：一、确认双方于2020年4月14日解除劳动关系；二、依法判决勇发家具厂支付冉江明医疗费65840.2元、住院伙食补助费96元（12天×8元/天）、住院护理费960元（12天×80元/天）、停工留薪期工资14000元（4个月×3500元/月）、生活津贴12250元（5个月×3500元/月×70%）、一次性伤残补助金38500元（11个月×3500元/月）、一次性工伤医疗补助金40884元（6个月×6814元/月）、一次性伤残就业补助金81768元（12个月×6814元/月）、鉴定费400元；三、勇发家具厂支付冉江明解除劳动关系经济补偿金10500元（3个月×3500元/月）。一审法院认定事实：冉江明于2017年6月2日到勇发家具厂担任驾驶员，勇发家具厂未为冉江明办理社会保险。冉江明的工资由基本工资3000元＋奖金＋补助500元构成。当日，冉江明在《说明》上签名，《说明》载明“本厂员工冉江明，职业司机，关于国家规定的五险金购买，本人自愿放弃购买，本厂每月补助500元，算入工资之内每月一并发放”。2017年9月5日19时，冉江明因腰椎骨折、腰椎横突骨折入第三军医大学新桥医院住院治疗12天后于9月17日出院。出院医嘱为：术后每隔三天换药一次，无需拆线，坚持抗骨质疏松治疗；避免过度负重弯腰等；术后定期复查；术后一年到一年半复查考虑内固定取出术；积极佩戴支具3月。扣除冉江明新农合报销后，个人支付医疗费74840.2元。9月12日，重庆慧之泉科技有限公司出具《出库单》，载明165床冉江明胸椎2个，花费2400元。其后，双方因是否存在劳动关系存在争议，经仲裁、一审、二审，确认冉江明与勇发家具厂自2017年6月2日起至今存在劳动关系。2018年11月22日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙坪坝人社伤险认字［2018］2015号《认定工伤决定书》，认定2017年9月5日下午14点左右，冉江明在厂内等货中触碰到手刹导致脊柱受伤，此次受伤为工伤。勇发家具厂对工伤认定决定书不服，提起行政诉讼要求撤销该决定书，案件经一审、二审，驳回了勇发家具厂的诉讼请求。2018年11月28日，冉江明申请劳动能力鉴定并交纳鉴定费400元。2019年1月4日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出沙坪坝劳初鉴字［2018］911号初次鉴定结论书，认定冉江明伤残情况是：腰椎横突骨折、T12椎体骨折、L3骨折内固定术后，伤残捌级，无生活自理障碍。3月12日，勇发家具厂申请再次鉴定并支付鉴定费750元。4月24日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，载明冉江明的伤残情况是：腰椎骨折行胸11-腰2四节段内固定术后，腰椎横突骨折已愈合；伤残八级，无生活自理障碍。2020年4月14日，冉江明因解除劳动关系、解除劳动关系经济补偿金、工伤保险待遇争议向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同时提出因勇发家具厂未为其办理社会保险，于2020年4月13日解除与勇发家具厂的劳动关系。该委于5月28日作出仲裁裁决，一、确认双方劳动关系于2020年4月14日解除；二、勇发家具厂向冉江明支付一次性伤残补助金38500元、一次性伤残就业补助金81786元、一次性工伤医疗补助金40884元、停工留薪期工资14000元、护理费960元、住院伙食补助费96元、医疗费65840.2元。另查明，冉江明母亲分别于2017年9月8日、9月15日给勇发家具厂出具欠条两张，载明冉江明在勇发家具厂处上班，工作是开车，上班期间在车上躺下去睡觉受了重伤，老板分别借了10000元、2000元做医疗费。在双方确认劳动关系争议案件审理中，冉江明提交了工友罗聪的书面证言、冉江明母亲与陈良勇的通话录音（含文字记录）、未经勇发家具厂签章的入职协议，工友罗聪的书面证言载明“冉江明于2017年9月5日下午1点50左右在勇发家具厂上班开车等货途中，在渝A776R8驾驶内不慎触碰到手刹，将腰部扭伤，当时不能行走，经我和徐娟送到新桥医院检查，结果为脊柱骨折，当天老板付医疗费5000元”。冉江明制作的电话录音文字记录载明，2017年9月8日上午8：57，其母亲在与陈良勇就冉江明受伤一事沟通协商时，陈良勇答应当天让其儿子取10000元，就当是出借。第二天下午4：28，冉江明母亲再次与陈良勇协商解决，此次通话中冉江明母亲承认前一天陈良勇的儿子拿了一万元。该案审理中，勇发家具厂未认可录音的真实性，但未申请鉴定，一审法院采信了该录音证据。入职协议仅有冉江明签字，载明工资是底薪2000元、生活补助500元、五险补贴500元、加班补助500元，合计3500元，勇发家具厂在原庭审中未认可入职协议的真实性。审理中，关于勇发家具厂已垫付金额，冉江明陈述勇发家具厂分多次通过微信、现金等方式共计支付了12000元给其母亲，其母亲统一出具了2张欠条，该12000元包含了入院时的5000元医疗费。勇发家具厂陈述5000元系就医当日支付给医院的，其后的12000元是分两次支付给冉江明母亲的。关于解除劳动关系的原因，冉江明称其系因勇发家具厂未办理社会保险以及受工伤提出解除，勇发家具厂对冉江明仲裁申请书载明的2020年4月13日解除双方劳动关系不予认可，称勇发家具厂在4月14日拿到仲裁申请书才得知冉江明解除劳动关系的意思表示，双方均认可仲裁裁决书认定的劳动关系于2020年4月14日解除。一审法院认为，冉江明受伤被认定为工伤，已由生效法律文书所确认，勇发家具厂否认工伤的抗辩意见，该院不予支持。根据我国的社会保险制度，用人单位和职工应当参加社会保险并按时足额缴纳保险费，这既是用人单位和职工的权利，也是应尽的义务。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”勇发家具厂未依法为冉江明缴纳工伤保险费，故应当依照工伤保险条例的规定向冉江明支付相应的工伤保险待遇。关于医疗费，根据冉江明的病情结合医嘱，使用支具是必要的，故冉江明购买支具的费用2400元应计入医疗费，与住院治疗费74840.2元，合计77240.2元。根据冉江明在另案中提供的证人证言及自己制作的电话录音文字记录可以看出，勇发家具厂在入院时支付了5000元医疗费，于2017年9月8日支付了10000元（该笔款项与冉江明母亲于2017年9月8日出具的欠条可以吻合）。因此，冉江明陈述勇发家具厂共计垫付12000元，与前述事实不符，而勇发家具厂陈述共计垫付17000元，与前述证据相吻合。勇发家具厂还应支付冉江明医疗费60240.2元。冉江明主张的住院伙食补助费96元（12天×8元/天）、住院护理费960元、鉴定费400元也符合法律规定，该院予以支持。关于冉江明的工资标准，根据冉江明出具的说明，结合工资表，因未购买社保，勇发家具厂每月给冉江明发放了500元社保补助。如前所述，缴纳社会保险是用人单位与劳动者的法定义务，该部分补助不应计算入正常工资报酬，该院认定冉江明的工资为3000元/月。依据《工伤保险条例》第三十三条、冉江明伤情及《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定，其停工留薪期应为4个月，勇发家具厂应当支付冉江明停工留薪期工资12000元（3000元/月×4月）。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，冉江明第一次劳动能力鉴定期间为2018年11月28日至2019年1月4日，再次鉴定期间为2019年3月12日至4月24日，勇发家具厂应当支付鉴定期间生活津贴（3000元＋3000元/月÷21.75天×5天＋3000元＋3000元/月÷21.75天×9天）×70%=5551.72元。依据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，八级伤残职工可享受的一次性伤残补助金为11个月的本人工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，冉江明主张一次性伤残补助金38500元（11个月×3500元/月）予以支持。依据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，工伤职工有权提出解除劳动合同，并以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；计发标准分别为6个月和12个月，冉江明主张勇发家具厂支付一次性工伤医疗补助金40884元（6个月×6814元/月）、一次性伤残就业补助金81768元（12个月×6814元/月），符合法律规定。关于冉江明主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项和第四十六条第（一）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者以前述理由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。冉江明在仲裁申请书中提出因未依法为其缴纳社会保险费而解除劳动关系，双方劳动关系于单位收到仲裁申请书之日解除，符合应当支付经济补偿的条件。至于勇发家具厂抗辩系冉江明自愿放弃缴纳社保的意见，如前所述，缴纳社保是用人单位和劳动者的法定义务，自愿放弃的申明不具有法律效力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，冉江明2017年6月2日入职至双方劳动关系于2020年4月14日解除，历时近三年，虽然冉江明实际工作时间3个多月，但从此后的诉讼程序和勇发家具厂提交的证据来看，勇发家具厂为否认双方存在劳动关系隐匿了部分证据，当事人在享有诉讼权利的同时也应该承担由此产生的法律后果，该院按照法律规定的劳动关系存续期间，按照3000元/月计算冉江明的经济补偿金，即勇发家具厂应当支付冉江明经济补偿金9000元。一审法院判决：一、确认冉江明与勇发家具厂的劳动关系于2020年4月14日解除；二、勇发实木家具厂于判决发生法律效力后五日内支付冉江明医疗费60240.2元（已经扣除勇发家具厂支付的17000元）、住院伙食补助费96元、住院护理费960元、停工留薪期工资12000元、生活津贴5551.72元、一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金40884元、一次性伤残就业补助金81768元、鉴定费400元，共计240399.92元；三、勇发家具厂于判决发生法律效力后五日内支付冉江明经济补偿金9000元；四、驳回冉江明的其他诉讼请求；五、驳回勇发家具厂的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由勇发家具厂负担。二审中双方均未举示新证据。双方对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，根据勇发家具厂的上诉意见，本案二审争议焦点为，勇发家具厂是否应当承担冉江明工伤赔偿责任，其主张工伤保险基金对参保职工的赔付项目免责是否成立，其主张扣除社保补贴是否成立。关于勇发家具厂是否承担工伤赔偿责任。生效的工伤认定决定书对当事人有约束力，勇发家具厂对冉江明的工伤认定有异议，启动了行政诉讼但未得到支持。在本案工伤待遇赔偿纠纷中，勇发家具厂仍对工伤认定提出异议，非本案审理范围。关于工伤保险基金的赔付项目是否免责。一审判决已经评析为职工参加社会保险是用人单位的法定义务，用人单位不得以职工放弃参保为由免除参保义务。勇发家具厂并未为冉江明参加工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依法应对冉江明承担包括工伤保险基金支付范围在内的各项工伤待遇。关于冉江明已领补贴是否应在本案扣除。冉江明入职时签署了打印好的《说明》，内容为放弃五险一金同时由勇发家具厂每月补助500元，勇发家具厂提供的工资表亦显示冉江明的工资由基本工资3000元＋500元补贴构成，按此计算，冉江明在勇发家具厂实际工作3个月，共领取了1500元五险一金补贴。即使勇发家具厂所述补贴属实，但其每月发放的500元补贴系针对五险一金的补贴，而非工伤保险专项补贴，且勇发家具厂未能举证证明其未为冉江明勇参加各项社保不会给冉江明带来每月500元之外的损失，其要求扣除冉江明每月已领取的500元补贴，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，勇发家具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市沙坪坝区勇发实木家具厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 商雪梅审 判 员 刘润荔审 判 员 朱华惠二〇二一年四月十二日法官助理 陈宏亮书 记 员 陈嬿西