河南省平顶山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫04民申103号再审申请人(原审原告)：河南联众建筑工程有限公司，住所地汝州市煤山公园西门对面。统一社会信用代码：91410482562469652Q。法定代表人：李志强，总经理。委托诉讼代理人：魏晓光，河南千字文律师事务所律师。再审申请人(原审被告)：汝州市风穴路街道办事处党屯社区居民委员会（现为汝州市紫云路街道办事处党屯社区居民委员会），住所地汝州市紫云路街道办事处党屯社区。统一社会信用代码：554104820855691662。负责人：马彦伟，书记兼主任。委托诉讼代理人：徐征雁，河南金豫律师事务所律师。再审申请人河南联众建筑工程有限公司（以下简称联众建筑公司）、汝州市风穴路街道办事处党屯社区居民委员会（以下简称党屯居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初2740号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。联众建筑公司申请再审称，请求再审本案，依法撤销河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初2740号民事判决，依法改判。事实与理由，联众建筑公司递交建设工程承包合同一份，合同第五条第七项“除专用合同条款另有规定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内支付完成，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类货款基准利率支付违约金”、第六条第四项第二段“除专用合同条款另有约定外，发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接受证书的，每逾期一天，应以签收合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类货款基准利率支付违约金”，均明确约定违约金条款，原审法院认定没有相关违约金的约定是明显错误的。联众建筑公司在判决后并没有及时履行义务，长期拖延，申请对该案重新审理，对党屯居委会的不诚信行为予以惩戒，由其承担违约金。党屯居委会对联众公司再审申请提交意见称，联众公司的再审请求及理由不能成立，理由如下：案涉工程存在先建后批，案涉施工合同的签订过程未经村民议定，违背村民委员会组织法和招标法的强制性规定，存在恶意串通，损害集体利益的行为，案涉建设工程施工承包合同是无效合同，合同所约定的违约责任及条款也是无效的，另外案涉建设工程施工承包合同严重背离了事实真相，通过再审新证据(录音证据）并结合原审证据汝州市城乡规划建设管理和新型城镇化领导小组出具的关于风穴路街道办事处党屯村拆迁安置项目的建设意见，及证人景某的证言可以确定案涉工程的实际发包人和付款人是风穴路办事处，党屯居委会不是案涉建设工程施工承包合同的真实发包人和义务承担人，不应承担案涉工程款的支付义务，因此，联众公司的再审请求及理由均不能成立。党屯居委会申请再审称，1.撤销河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初2740号民事判决，将本案发回重审或者依法改判驳回联众建筑公司的全部诉讼请求；2.本案及原审诉讼费用、保全费用由联众建筑公司承担。事实与理由，1.原审法院认定事实不清，党屯居委会并非适格被告，且联众建筑公司诉请工程款4900030.45元，无客观事实依据，不应予以支持。涉案工程办公楼属于安置回迁房建设的一部分，根据汝州市城乡规划建设管理和新型镇化领导小组下发的文件《关于风穴路街道办事处党屯村拆迁安置项目建设意见》，涉案工程办公楼的建设是在政府下发相关文牛后，在政府的同意下组织实施的，所需资金统一由市政府拨付。涉案工程办公楼的建设单位并非党屯社区居委会，建设单位、工设计规划及投资主体均是汝州市人民政府或风穴路街道办事处，只是项目具体施工地位于申请人辖区而已。因此，申请人不是适格被告，不应承担相应的民事责任。涉案工程办公楼的建设是在汝州市人民政府、汝州市风穴路街道办事处统一组织下进行的，相关规划、报建、环评等手续由市政府相关职能部门一手操办，工程所需资金也由市财政统一划拨。至于招标、中标、施工建设，党屯社区居委会并不知情，汝州市人民政府、汝州市风穴路街道办事处也从未与党屯社区居委会召开会议，商议涉案工程办公楼的建设进程。党屯社区居委会支付联众建筑公司的工程款均来自汝州市财政资金，因此党屯居委会一直认为涉案工程办公楼系市政府的惠民项目，无须党屯居委会承担任何费用。如联众建筑公司此前明确告知涉案工程需要党屯居委会承担相关费用的话，党屯居委会不可能让其施工建设。因此，党屯居委会认为签订建设工程承包合同过程中联众建筑公司并未明确告知费用承担问题，致使党屯居委会始终存在重大误解，并非党屯居委会的真实意思表示。另外，涉案工程办公楼合同的签订程序不符合党屯居委会民主表决程序，无论换届前后党屯居委会社区两委会成员均不清楚这个事情，也没有经过任何民主表决程序。根据汝州市人民政府的相关规定，党屯居委会的公章并不归自己保管，而是长期在汝州市风穴路街道办事处（紫云路街道办事处）放置，公章的使用权并非党屯居委会自己掌控。联众建筑公司提供的中标通知书、建设工程施工承包合同上虽有汝州市风穴路街道办事处党屯社区居民委员会的盖章，仅仅是因为涉案工程办公楼实际施工地点位于党屯××辖区内。公章是在何种环境下、通过何种途径加盖的均存在疑问。原审判决仅仅依据联众建筑公司的中标通知书、建设工程施工承包合同上有党屯居委会的盖章，就判定党屯居委会应支付联众建筑公司涉案工程办公楼的工程款缺乏事实依据，明显不当。涉案工程办公楼早于2016年11月中旬已经开工建设，并于2017年8月7日交付使用。然而，案卷证据显示联众建筑公司却在2018年3月份中标、签订建设工程施工合同。联众建筑公司明显违反了《中华人民共和国招标設标法》的相关规定，应认定中标无效。合同标的490余万元，井非小项目，如此情况下联众建筑公司称其是先行施工、后补签合同，明显不符合常理。前文所述党屯居委会公章使用不规范、无法自己掌控的原因，不排除联众建筑公司通过非正常途径获取党屯居委会公章并加盖的可能性，对此恳请再审时予以查明。依照常理，若联众建筑公司单纯认为履行合同的主体为党屯居委会，其不可能在党屯居委会未依照《建设工程施工承包合同》约定分期支付工程款进度款的情况下仍然先行大量垫资施工，并将办公楼移交给党屯居委会使用。唯一的解释是联众建筑公司自始至终都认为涉案工程办公楼项目属于安置回迁房建设的一部分，工程建设资金由市财政划拨，有汝州市人民政府和街道道办的背书作为保障，根本不担心工程款支付问题。联众建筑公司心知肚明党屯居委会仅仅是办公楼的使用主体或者实际受益人而已。联众建筑公司之所以起诉党屯居委会，完全是因为目前市财政紧张暂时无法收回工程款，转而将矛头对准了党屯居委会。再者，根据《关于风穴路街道办事处党屯村拆迁安置项目建设意见》,可以证实涉案工程办公楼与安置回迁房建设确系同一项目，2017年8月29日申请人已经通过市财政直接拨付了500万元的工程建设资金给联众建筑公司,不存在需要额外支付涉案工程款的问题。二、原审法院判决适用法律确有错误。基于上述事实，涉案工程办公楼合同虽然名义上是党屯居委会与联众建筑公司签订，但涉案工程办公楼的具体施工建设是由政府负责，支付联众建筑公司的工程款都是汝州市财政资金，一审法院在没有查清事实的情况下，错误认定了履行合同的实际主体，判令党屯居委会支付联众建筑公司工程款，属于适用法律错误。三、原审法院审理案件程序违法，应依法予以纠正。原审时，党屯居委会的法律顾问是北京市京师（汝州）律师事务所。联众建筑公司委托北京市京师（汝州）律师事务所的执业律师代理案件，明显存在利益冲突，r违反了《中华人民共和国律师法》第三十九条：“律师不得在司一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”和《中华全国律师协会律师执业行为规范》第五条：“有下列情形之一的，律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系：（五）在民事诉讼、行政诉讼、仲裁案件中，同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人，或者本所或其工作人员为一方当事人，本所其他律师担任对方当事人的代理人的”的相关规定，原审法院对此未予审查属于程序违法，应予以纠正。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以撤销。联众建筑公司对党屯居委会再审申请提交意见称，党屯居委会再审申请理由不实，缺乏事实根据和法律依据，请求依法予以驳回，并判令党屯居委会向联众建筑公司给付违约利息。具体理由如下：党屯居委会再审申请中称本案涉及工程属于安置回迁房建设的一部分与事实不符，安置拆迀房施工合同是汝州市风穴路街道办事处与联众建筑公司所签订的，施工项目上根本不包含本案的便民服务中心及绿化配套项目。本案施工合同有时任村委会负责人景某签名，有村委会公章，而安置施工合同是盖的风穴办事处公章。这二份合同签订主体不同，建设内容不同，不属于一个项目。申请人称2017年8月29日给付工程建设资金500万元，工程建设应由政府负责等说法不能成立，联众建筑公司收取的工程款资金均系财政付款，收款时注明的就是收到安置房工程款，与本案工程无关。如果是政府承诺付款，从政府财务制度管理上就不被允许，如果政府没有明确的文件和相关部门审批，涉及500万元资金流转是严重刑事犯罪，党屯居委会称系付不同项目款项，这一说法与实际事实根本不符。根据合同相对性原则，党屯居委会与联众建筑公司签订了具体的施工合同，联众建筑公司己经按照施工合同履行完毕，党屯居委会也实际使用了案涉工程。现在提出与政府之间的纠葛，这些问题属于党屯居委会与主管政府部门协调事宜，联众建筑公司只有按照合同主张自己的权益。其所提出的猜测性内幕问题，公章使用不规范问题，重大误解等，均不是推托不付工程款的理由。如果党屯居委会认为政府侵害其权益，可以通过其他途径另行解决。党屯居委会称一审程序违法不能成立，一审中北京市京师(汝州）律师事务所律师并没有代表双方当事人出庭，也没有接受过双方当事人办理的委托，庭审中，经法庭询问，党屯居委会也没有对联众建筑公司代理人身份提出异议，不存在党屯居委会再审申请所说的利益冲突情形。综上，联众建筑公司基于合同相对性向党屯居委会主张权利并无不当，党屯居委会己经在合同项目工程内办公多年，应当向联众建筑公司履行付款义务。联众建筑公司也对本案原审中违约金部分提出了再审申请，根据合同内容，党屯居委会应当承担向联众建筑公司给付违约利息责任。请人民法院依法查明事实，依法裁判。本院经审查认为，党屯居委会所在地既有党屯党群服务中心办公楼建设，又有拆迁安置房建设，联众建筑公司均予参与。关于党屯居委会是否为合同一方，是否为支付工程款的适格主体的问题。案涉建设工程为党屯社区党群服务中心建设项目，2018年3月25日党屯居委会与联众建筑公司签订了建设工程承包合同，加盖了党屯村委会印章且有时任村主任景某签字确认，该中心建成后由党屯居委会实际接收使用。联众建筑公司向党屯居委会主张建设工程款符合以上事实。党屯居委会辩称该党群服务中心楼房系用财政拨付资金建设，由办事处负责，联众建筑公司实际与办事处发生合同关系，联众建筑公司应当向办事处主张工程款，该理由一方面与建设工程施工承包合同约定不符，另一方面建设资金的来源问题属于资金管理制度规定，并不能当然认定资金拨付或参与者成为建设施工合同一方当事人。原审中，党屯居委会认可款项由办事处拨付到党屯居委会，党屯居委会向建筑公司支付工程款，亦明确了党屯居委会具有付款义务。党屯居委会认为，签订案涉建设施工合同并非其真实意思表示，系景某受到办事处领导压制签字确认了合同，不排除联众公司与办事处恶意串通损害党屯居委会利益，仅是党屯居委会的猜测。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”本案中党屯居委会所谓联众公司与风穴办事处恶意串通的理由尚不能排除合理怀疑，且办事处与党屯居委会之间的管理、指导关系，属于有管理、指导关系主体之间的内部事项，不能否定对外作出的民事行为的效力。亦未有充分证据证明联众建筑公司以不当行为影响办事处对居委会作出管理、指导而签订了2018年3月23日合同，因而不能否定本案合同的真实性与法律效力。党屯居委会若取得所谓恶意串通的相关认定，可以在取得后依法再行主张。对于党屯居委会提出原审中与党屯居委会有法律顾问关系的北京京师（汝州）律师师事务所与联众公司发生委托关系，指派律师担任联众建筑公司代理人，有利害冲突，一审程序违法的理由。经查，党屯居委会主要工作人员李全国参与原审诉讼，庭审中经法庭核实，党屯居委会并未对联众公司一审代理人身份提出异议，律师事务所亦未指派律师进行双方代理，无证据证明所谓联众建筑公司代理人恶意损害了党屯居委会的利益。一审中党屯居委会从未对联众建筑公司代理人身份问题提出异议，一审法院作出原审判决后，党屯居委会不予上诉放弃自己的权利，而是提出再审申请，规避了两审终审制度，且有违诚信，本院不予采纳。关于联众建筑公司再审申请认为合同约定的违约金，原审判决未予支持的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”原审判决作出后，联众建筑公司可以通过上诉对原审判决不予支持违约金部分提出异议，请求予以支持。联众建筑公司不予上诉，视为放弃自己的相关权利。同时，法律规定民事诉讼实行两审终审制，再审可以依法纠正非因申请人的过错导致其民事及诉讼权利的放弃，或者经过原一、二审程序后当事人的合法权益仍有必要维护的情形。本案中，原审已经支持了联众建筑公司绝大部分诉求，原审后联众建筑公司不予上诉、放弃相应权利，现又以违约金部分诉求需要保护为由申请再审，前后行为矛盾，有违诚信，规避两审终审制度，依法不予支持。综上，联众建筑公司、党屯居委会的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形，均予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回河南联众建筑工程有限公司、汝州市风穴路街道办事处党屯社区居民委员会的再审申请。审判长 张泰东审判员赵益审判员崔伟杰二〇二一年四月二十七日法官助理吴桐书记员史园