北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终4356号上诉人（原审被告）：天津画国人动漫创意有限公司，住所地天津市和平区南马路11号、13号-956-960,961-1、-2号。法定代表人：顾侠，总经理。委托诉讼代理人：李娜，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智伟，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京引领假日国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区胜古中路2号院8号楼5层502、506。法定代表人：夏莉娜，董事长。委托诉讼代理人：孔晓飞，男，该公司员工。原审被告：顾侠，女，1971年3月20日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：李娜，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智伟，北京盈科（天津）律师事务所律师。原审第三人：刘沛霖，男，1981年3月14日出生，汉族，住天津市西青区27号楼1001。上诉人天津画国人动漫创意有限公司（以下简称画国人公司）因与被上诉人北京引领假日国际旅行社有限公司（以下简称假日旅行社）、原审被告顾侠、原审第三人刘沛霖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2020)京0105民初32902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法由法官杜丽霞独任审理。本案现已审理终结。画国人公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回假日旅行社一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由假日旅行社承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。画国人公司提交的证据足以证明刘沛霖与假日旅行社存在大量的个人业务，一审法院认定画国人公司均未举证是错误的。二、一审法院适用法律错误。涉案合同生效条款明确约定：“本协议经双方盖章并经法定代表人（或授权代表）签字之日起生效”，但涉案合同并无画国人公司法定代表人或授权代表签字，合同本身并未订立、也未生效，假日旅行社与画国人公司不受该合司的约束，假日旅行社向画国人公司主张相关权益，并无请求权基础。此外，该合同也未在假日旅行社、画国人公司之间实际履行，画国人公司委托刘沛霖订票，双方之间系委托合同关系；刘沛霖与假日旅行社长期开展订票业务，此二者之间系服务合同关系，故画国人公司与假日旅行社并无无直接合同关系。三、刘沛霖向画国人公司出具了情况说明，在其职务侵占案的《讯问笔录》中，其也承认涉案大部分业务均为其个人业务，并非画国人公司订票业务。画国人公司确实曾要求刘沛霖为公司订购两张机票，但对刘沛霖订票详情并不知情，故服务合同关系仅在刘沛霖与假日旅行社之间成立，与画国人公司无关。四、涉案合同约定画国人公司的信用额度最高为10万元，但假日旅行社起诉金额高达15万余元，其对自身受有的损失存在相当程度的主观错过，也可以证明涉案订单并非画国人公司产生的业务。即便认为假日旅行社与画国人公司之间存在服务合同关系，假日旅行社业应对超出合同信用额度的部分自行承担责任，与画国人公司无关；而对于合同信用额度之内的部分金额，系刘沛霖的个人业务，也与画国人公司无关。五、刘沛霖涉嫌职务侵占罪，公安机关已经立案并正在侦查，因该刑事案件的调查会明确刘沛霖与假日旅行社之间是否存在私下的业务合作，与本案审理有直接关系，故画国人公司申请中止审理本案。假日旅行社辩称，同意一审判决，不同意画国人公司的上诉请求，请求维持一审判决。一、从涉案合同的签订日期可以看出，刘沛霖和孔晓飞之间不存在私下的个人业务，之前双方并不认识。二、孔晓飞多次与刘沛霖沟通催要款项，刘沛霖先说领导出差回来之后签字才能付款。后来刘沛霖说手续审批有点麻烦，现由其垫付一部分作为担保，在画国人公司全部付款之后让假日旅行社把垫付款项退给刘沛霖。顾侠述称，同意画国人公司的上诉请求。刘沛霖提交书面意见述称，在涉案合同签订之前，刘沛霖明确告知过假日旅行社的员工霍佳，因画国人公司的订票需求极少，故没有签署合同的必要。霍佳回复说不仅公司订票可以出，刘沛霖个人开发的业务也可以出票，并且根据出票量给刘沛霖回扣。因而刘沛霖在工作之余大量开发个人订票业务，将个人订票需求告知假日旅行社并由其出票。自2019年9月至今，刘沛霖以其私人关系共向假日旅行社订购票务共计156933元，共通过微信方式向假日旅行社支付票务服务费3万元，以上费用全部是刘沛霖私下开展业务的订购服务票，与画国人公司无关。在刘沛霖欠付上述费用后，假日旅行社也多次向刘沛霖个人催款。假日旅行社向一审法院起诉请求：1、判令画国人公司支付假日旅行社服务费159243元。2、判令画国人公司支付滞纳金，以104030元为基数，按照日利率千分之二计算，从2019年10月16日起至实际清偿之日止；以53974元为基数，按照日利率千分之二计算，从2019年11月16日起至实际清偿之日止。3、判令顾侠对上述支付义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2019年9月4日，假日旅行社作为乙方与画国人公司作为甲方签订《商旅服务协议书》，乙方提供包括代为预定火车票、机票等服务。三、结算条款1、甲方采用月结方式向乙方支付机票、酒店等费用，乙方为甲方提供最高10万元信用额度，甲方法定代表人承担无限连带责任担保。5、结算时间：次月15前，甲方需将上一个结算账期的所有预定的机票、酒店、签证、租车费用支付给乙方。超过结算时间甲方未向乙方支付即为逾期，逾期按本协议约定标准计收甲方滞纳金。但如果双方对结算清单有疑义，周五前未对账完毕，则甲方付款时间可顺延至双方确认之日，此时超过结算时间不构成甲方逾期付款。四、违约责任1、如甲方未在协议规定的结算时间内向乙方支付服务费用，每逾期1日甲方须承担应付而未付款千分之一的滞纳金，超过结算时间5个自然日，则按日千分之二计收（滞纳金最高不超过欠款总额的百分之五）。该合同签章页有画国人公司的公章，但没有顾侠的签字。在甲方授权负责人处为刘沛霖。画国人公司认可盖章的真实性，刘沛霖称公章是正常走流程盖的。假日旅行社提交与刘沛霖的微信聊天记录、航空运输电子客票行程单，证明假日旅行社按照画国人公司的指示于2019年9月、2019年10月订购多张国内机票；提交差旅结算明细、增值税发票及快递签收单证明假日旅行社已按约定提供结算明细清单并按协议及画国人公司指示开具并寄送发票，且已签收。刘沛霖对上述证据的真实性均认可。画国人公司提交微信截图、通话记录、手机录屏视频、刘沛霖出具的情况说明，证明刘沛霖与假日旅行社私下存在大量交易。假日旅行社对情况说明的真实性不认可，对其他证据的真实性均认可，但不认可证明目的，假日旅行社称与刘沛霖没有任何个人业务。一审庭审中，就画国人公司及第三人陈述的刘沛霖与假日旅行社之间存在个人业务，第三人及画国人公司均未举证。就结算金额，刘沛霖亦认可假日旅行社主张的159243元，但称其已支付了票款3万元。假日旅行社认可刘沛霖个人曾支付3万元，但称是担保，可以在画国人公司支付完毕后退还刘沛霖。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。本案中的《商旅服务协议书》上有画国人公司的盖章，画国人公司认可该公章的真实性，刘沛霖亦表示其是通过公司正常流程盖章，画国人公司也认可假日旅行社机票订单中的部分机票系其公司业务，综合上述事实，一审法院认为该份《商旅服务协议书》是假日旅行社与画国人公司之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，画国人公司不认可其与假日旅行社之间存在合同关系的意见没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现画国人公司及刘沛霖均称假日旅行社主张的机票款中有部分系刘沛霖个人产生的业务，但假日旅行社对此不予认可。画国人公司及刘沛霖对此均未提交相关证据，故对画国人公司的抗辩意见一审法院不予采纳。本案中，刘沛霖作为画国人公司指定的负责人，认可假日旅行社主张的结算金额，故该159243元均应当认定为系假日旅行社为画国人公司提供商旅服务产生的费用，应当由画国人公司负担。对于刘沛霖已支付的3万元费用，假日旅行社及刘沛霖均不认可系画国人公司支付的服务费，故在本案中一审法院不予处理，双方可另行解决。就假日旅行社主张的滞纳金，一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。画国人公司未按照约定支付服务费，应当承担违约责任，但按照假日旅行社主张的滞纳金标准计算至今已超过《商旅服务协议书》约定的上限7962元，故对超出部分一审法院不予支持。就假日旅行社主张要求顾侠承担连带责任一节，一审法院认为，顾侠虽然系画国人公司的法定代表人，但顾侠未在《商旅服务协议书》上签字确认，假日旅行社要求顾侠承担连带责任的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、天津画国人动漫创意有限公司于判决生效之日起10日内向北京引领假日国际旅行社有限公司支付服务费159243元及滞纳金7962元；二、驳回北京引领假日国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方均未提交新的证据。对于各方二审中争议的事实，本院认定如下：画国人公司认可刘沛霖系涉案合同载明的画国人公司一方授权负责人，但称涉案订票中仅有两笔属于画国人公司的订单，其余均为刘沛霖的个人业务，与画国人公司无关。假日旅行社对此不认可，并称其一直跟画国人公司的指定授权联系人刘沛霖对接，假日旅行社在接到刘沛霖提供的画国人公司订票需求后，按照交易习惯不会也不能核实实际乘机人是否系画国人公司员工，而且画国人公司也并非只会产生其员工的订票需求。刘沛霖支付的3万元是在假日旅行社数次催款之后支付的，是用于担保画国人公司会尽快付款的担保金，并非合同款项。庭审中，画国人公司表示不否认与假日旅行社签订的涉案合同的真实性，但主张双方仅有两笔订票业务，不能让画国人公司承担刘沛霖的个人订票业务。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，画国人公司认可其与假日旅行社签订了涉案《商旅服务协议书》，亦履行了一定行为，故该合同对双方均已发生效力，故本案二审的争议焦点应为：1.刘沛霖的订票行为是否构成表见代理；2.刘沛霖支付的3万元是否应认定为画国人公司支付的合同款；3.本案是否应中止审理。一、关于是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”第一，本案中，假日旅行社、画国人公司签订的《商旅服务协议书》上有画国人公司公章，其上载明刘沛霖为画国人公司在该协议中的授权负责人，画国人公司认可刘沛霖系其员工，且认可上述公章的真实性，在此情形下，应认定即使刘沛霖超越了代理权，假日旅行社仍有理由相信刘沛霖的相应行为系代表画国人公司。第二，画国人公司认可涉案订单中有两笔系画国人公司产生的订单，换言之，画国人公司确实曾让刘沛霖负责公司的订票需求和订单，拥有相应的代理权限。画国人公司虽称涉案订单大部分系刘沛霖与孔晓飞的个人业务，刘沛霖涉嫌职务侵占，但是画国人公司与刘沛霖之间权利义务关系，并不影响假日旅行社在有理由相信刘沛霖的订票等行为系代表画国人公司。综上，假日旅行社主张其与画国人公司成立服务合同关系，该主张有事实和法律依据，本院予以采信。第三，刘沛霖一审中认可其通过假日旅行社订购票务产生的总金额为159243元，故一审法院综合全案证据认定画国人公司应承担服务费为159243元有事实和法律依据，本院予以确认。二、关于3万元款项的性质。刘沛霖系画国人公司在涉案合同中的授权负责人及联系人，应认为假日旅行社向其催款的效力及于画国人公司，后刘沛霖向假日旅行社支付3万元。假日旅行社主张该3万元系刘沛霖支付的担保金，并非涉案合同款项，可以在画国人公司支付款项后退还给刘沛霖。本院认为：第一，刘沛霖虽亦不认可系代画国人公司支付3万元，但其该意见是基于对业务主体的抗辩而产生，其并不否认该笔3万元是对涉案票务支付的对价。第二，在刘沛霖针对涉案合同构成表见代理的情形下，刘沛霖支付上述3万元款项的行为亦应视为画国人公司的付款行为，故本院对画国人公司要求将上述3万元在尚欠款项中予以扣除的主张予以支持。经本院核算，画国人公司尚欠假日旅行社合同款项129243元，一审法院认定事实有误，本院依法予以纠正。三、关于是否应中止本案审理。画国人公司以刘沛霖涉嫌职务侵占刑事案件尚在侦查为由，申请中止本案审理。对此本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”本案中，刘沛霖是否成立职务侵占罪并不妨碍民事案件的审理，画国人公司应承担刘沛霖的行为带来的相应权利和义务，故本案没有中止审理的必要，本院依法驳回画国人公司的中止审理申请。另，画国人公司未按照约定按期支付服务费，应当承担合同约定的违约责任即滞纳金。本院对画国人公司的尚欠款项数额进行了调整，故对于画国人公司按照合同约定应承担的滞纳金上限亦予以调整，经本院核算，画国人公司应承担的滞纳金为6462元。综上所述，画国人公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定的部分事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初32902号民事判决；二、天津画国人动漫创意有限公司于本判决生效之日起10日内向北京引领假日国际旅行社有限公司支付服务费129243元及滞纳金6462元；三、驳回北京引领假日国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3640元，由天津画国人动漫创意有限公司负担2987元（于本判决生效后7日内交纳至一审法院），由北京引领假日国际旅行社有限公司负担653元（已交纳）；二审案件受理费3640元，由天津画国人动漫创意有限公司负担2987元（已交纳），由北京引领假日国际旅行社有限公司负担653元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 杜丽霞二〇二一年四月三十日法官助理 黎 铧书 记 员 刘 波