贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终188号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路67号，统一社会信用代码：915200002144132305。法定代表人：傅亚松，该公司董事长。委托诉讼代理人：田斌，系贵州贵正律师事务所律师，执业证号：15201201610263035。委托诉讼代理人：冉光杰，系贵州贵正律师事务所律师，执业证号：15201200810389610。被上诉人（原审原告）：温德云。委托诉讼代理人：张纯婷，系贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201201911122271。委托诉讼代理人：封小现，系贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201201911161350。被上诉人（原审被告）：贵州寿昌置业开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区贵烟路，统一社会信用代码：9152000006771100X0。法定代表人：陈诚，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：李发顺。原审第三人：谭声领。上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工三公司）因与被上诉人温德云、贵州寿昌置业开发有限公司（以下简称寿昌公司）、李发顺及原审第三人谭声领建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院(2019)黔0203民初1985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州建工三公司上诉请求：1、撤销原判第二项；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对于《建筑工程施工合同》效力认定错误。上诉人与寿昌公司签订的《建筑工程施工合同》在签订时是双方真实意思表示，不违背法律的强制性规定，虽后期因各种原因导致合同未能实际履行，但其效力来看，该合同应为有效合同。一审判决错误认定上诉人与李发顺之间存在挂靠关系，认定该合同无效属认定事实错误。2、对于上诉人与案涉工程之间的关系认定错误。虽双方未通过书面形式解除《建筑工程施工合同》，但双方当事人均以自身行为表示拒绝履行合同约定的权利义务，实则解除了该合同。后寿昌公司与李发顺达成合作意向，将案涉工程重新发包给了李发顺，在案涉工程的实际施工过程中，寿昌公司均只认可李发顺为工程承包人，且工程进度款发放及工程结算，均是直接与李发顺进行。寿昌公司向李发顺直接支付3000多万元工程进度款，上诉人与寿昌公司存在的资金往来仅为500000元，且该款项并非支付工程合同价款，而是案涉项目的民工在受他人怂恿后，围堵了上诉人办公场所，上诉人迫于政府年终维稳压力及要求，不得已而以工程承包人的身份向寿昌公司主张要求支付农民工工资。3、对于上诉人与李发顺之间的关系认定错误。上诉人与李发顺之间并不存在任何挂靠关系，各方未能提供挂靠协议、挂靠管理费收付凭证等证据加以证实，而李发顺提交的《授权委托书》仅为复印件，一审却将其作为认定上诉人与李发顺之间存在挂靠关系的证据。即便上诉人与寿昌公司签订的《建筑工程施工合同》中李发顺曾在合同中进行签名，但其签名性质并未明确，不能因合同中有李发顺的名字，便认定李发顺与上诉人之间存在挂靠关系。4、一审判决寿昌公司不对欠付工程款承担支付责任，属于事实认定错误，法律适用错误。温德云辩称，1、一审认定案涉工程是李发顺挂靠贵州建工三公司向寿昌公司承包，进而认定《建筑工程施工合同》无效，并认定李发顺欠温德云的工程款由贵州建工三公司承担连带责任，并无不当。2、李发顺与贵州建工三公司之间是否有挂靠协议、是否支付管理费、工程款是否直接向贵州建工三公司支付，均不能否认贵州建工三公司在本案中出借资质，其应承担责任。李发顺辩称，当时我是贵州建工三公司的一个项目管理人员，我与上诉人之间是挂靠关系。寿昌公司也打过500000元工程款给贵州建工三公司，在本案中贵州建工三公司应承担责任。寿昌公司未向本院提交书面答辩意见。谭声领未向本院提交书面陈述意见。温德云向一审法院起诉请求：1、判决被告贵州建工三公司与第三人李发顺、谭声领连带支付原告工程劳务欠款334000元、逾期付款利息63867元以及从2017年12月12日起至清偿完毕之日止的逾期付款利息（以334000元为本金，按照中国人民银行发布的同期贷款利率上浮50%计息）；2、判决被告寿昌公司在欠付工程款范围内与被告贵州建工三公司对第一项诉讼请求承担连带责任。一审法院认定事实：2014年3月13日，被告寿昌公司作为发包人，被告贵州建工三公司作为承包人，双方签订《建筑工程施工合同》，第三人李发顺在该合同尾部承包人处签字。合同专用条款16.3.2约定：本工程采用分期付款方式：单栋房屋主体结构完成后15日内按建筑面积（200+670）×85%=739.5元每平方米支付；主体结构完工后每月按实际完成工程量根据《包干单价分解表》中各分部分项工程单方造价的85%进行支付；工程完工并经验收合格后，支付至全工程合同金额的95%；审计完成后支付至总计的97%；余款3%作为保修金。一、被告寿昌公司将其建设的六枝特区郎岱镇人民路夜郎古镇步行街工程发包给被告贵州建工三公司施工。二、工程内容（承包范围）：施工图纸散水以内所规定的全部内容。三、建设规模：28245.88平方米，结构类型：底层框架、上部砖混，檐口高度21.2米。四、合同工期：计划开工日期：2014年1月20日，计划竣工日期：2015年7月20日。五、承包方式：采用施工图纸散水以内建筑面积平方米包干，包干单价：1268元/平方米。六、签约合同价：35815776元（暂定金额）。2015年1月16日，被告贵州建工三公司作为甲方，原告作为乙方，双方签订《施工承包合同》，合同尾部甲方处加盖有“贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司六枝郎岱人民路夜郎古镇步行街资料专用章”，代表人处有“谭声领”签名，第三人谭声领系第三人李发顺授权管理涉案工程的人员。合同约定：承包范围是“六枝特区郎岱人民路夜郎步行街1、3、4、5号楼的一层及一层屋面、走廊及踏步设计施工图及设计变更所示的图示内容。开工日期为2014年11月27日，竣工日期为2015年2月9日。该工程垫款至1、3、4、5号楼隔墙及室内外抹灰完成后支付75%，其余款项待该工程竣工验收后三个月内付总款的95%，5%作为质量保证金，一年内无质量问题后返还。合同签订后，原告即进行施工，期间，又增加了2号楼工程施工。2016年7月7日，第三人谭声领与原告进行结算，工程造价共计1515354.2元，并注明：请老板审核，扣除借支款后支付。2016年7月15日，第三人李发顺出具欠条给原告，认可欠原告工程款510000元。2016年1月13日，被告贵州建工三公司向郎岱镇人民政府出具《关于解决郎岱人民路夜郎古镇步行街工程农民工工资支付申请》，称“我单位承建的六枝郎岱镇人民路夜郎古镇步行街1-5号楼工程，1、3、4、5号楼于2015年5月20日组织预验收，2号楼已达到竣工验收条件，请求郎岱镇人民政府协调建设单位支付4000000元用于发放工人工资”。2016年8月30日，被告贵州建工三公司向被告寿昌公司申请对2号楼验收，同时，被告寿昌公司要求交付2号楼使用。2017年1月14日，被告贵州建工三公司将六枝郎岱镇人民路夜郎古镇步行街1-5号楼工程结算单提交给被告寿昌公司。2014年5月13日，被告贵州建工三公司出具《法定代表人授权书》给第三人李发顺，内容为“兹授权我单位李发顺担任六枝郎岱人民路夜郎古镇步行街工程项目的（施工）负责人，对该工程项目的（施工）工作实施组织管理，依据国家有关法律法规及标准规范履行职责，并依法对设计使用年限内的工程质量承担相应终身责任。同年5月21日，被告贵州建工三公司与第三人李发顺签订《项目管理目标责任书》，将涉案工程发包给第三人李发顺施工，并按工程总造价的3.5%收取综合服务费。六枝郎岱镇人民路夜郎古镇步行街1-5号楼工程施工过程中，大部分工程款均是被告寿昌公司直接支付给第三人李发顺，2017年1月24日，被告寿昌公司支付被告贵州建工三公司500000元，被告贵州建工三公司用该款支付涉案工程款（其中支付原告工程款176000元）。同时查明，六枝郎岱镇人民路夜郎古镇步行街1-5号楼工程已于2016年8月30日前全部交付使用，工程未验收，工程价款未结算。2019年11月5日，被告贵州建工三公司申请对被告寿昌公司提供的《建筑工程施工劳务分包合同》上加盖的“贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司”印章进行鉴定，经鉴定：该合同上的首部及第十四页落款部分一栏处“贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司”的印文与被告贵州建工三公司提供的《印章备案证明》上的“贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司”的印文不是同一枚印章所盖印。一审法院认为，本案涉及以下问题，一、案由问题。根据《施工承包合同》的承包范围，原告承建的是六枝郎岱镇人民路夜郎古镇步行街1-5号楼的隔墙及室内外抹灰工程，涉案工程属于建设工程，案由应为建设工程施工合同纠纷。二、本案各当事人之间的法律关系问题。第三人李发顺提供的《法定代表人授权书》与《项目管理目标责任书》虽系复印件，被告贵州建工三公司不予认可，但被告贵州建工三公司承建被告寿昌公司建设的六枝特区郎岱镇人民路夜郎古镇步行街工程是事实，且第三人李发顺在《建筑工程施工合同》上签字，被告寿昌公司亦认可系依据《法定代表人授权书》支付第三人李发顺工程款，即在涉案工程的施工过程中，被告寿昌公司对第三人李发顺的施工行为是明知的，第三人李发顺也实质性主导了工程项目施工的全过程。故认定第三人李发顺系借用被告贵州建工三公司资质承建六枝特区郎岱镇人民路夜郎古镇步行街工程1-5号楼工程，双方之间实为挂靠与被挂靠关系；被告贵州建工三公司仅为名义上的合同相对方，第三人李发顺与被告寿昌公司实际上已达成建设工程施工合意，成立建设工程施工合同关系。第三人李发顺以被告贵州建工三公司的名义与原告签订《施工承包合同》，将隔墙及室内外抹灰工程交由原告施工，双方已成立建设工程施工合同关系。第三人谭声领系第三人李发顺委托对涉案工程进行管理的人员，其所从事的民事活动系代表第三人李发顺，双方系劳务关系。被告寿昌公司称原告不是本案适格的民事主体。第三人李发顺将其承建的部分工程交由原告施工，原告也实际投入了资金、劳力进行工程施工。故原告系涉案工程的实际施工人，有权对涉案工程款主张权利，系适格的民事主体，对被告寿昌公司此辩解，不予采信。三、《建筑工程施工合同》与《施工承包合同》的法律效力问题。第三人李发顺借用被告贵州建工三公司的资质承建六枝特区郎岱镇人民路夜郎古镇步行街工程1-5号楼工程，将该工程肢解后又将部分工程交由原告施工，属于转包行为，故《建筑工程施工合同》与《施工承包合同》均违反了法律规定，应为无效合同。被告贵州建工三公司虽称《施工承包合同》上所加盖资料专用章与其启用的印章不一致，无“签订合同无效”的字样，该合同所加盖的印章系他人伪造了贵州建工三公司的印章与原告签订合同之辩解，因其未提供证据证明该合同上的印章不是其实施的民事行为，故对其辩解，不予采信。四、涉案工程款及利息支付问题。首先，第三人李发顺以被告贵州建工三公司的名义与原告签订《施工承包合同》，将部分工程交由原告施工，第三人李发顺对外代表的是被告贵州建工三公司，并直接支付原告工程款，故双方应对欠付原告的工程款及利息承担连带责任；因六枝特区郎岱镇人民路夜郎古镇步行街工程未验收，工程款未结算，依照《建筑工程施工合同》之约定，被告寿昌公司仅支付至工程款35815776元（暂定金额）的85%，且第三人李发顺称已收到被告寿昌公司31000000元，已超出合同约定应支付的工程款，故在工程未验收且工程款未结算的情况下，被告寿昌公司暂不应支付第三人李发顺工程款，不应对原告主张的工程款承担支付责任。第三人谭声领系代表第三人李发顺管理涉案工程，属于履行职务行为，不应对原告的工程款及利息承担支付责任。其次，关于欠付工程款的金额问题。从查明的事实可知，第三人李发顺尚欠原告工程款334000元。关于利息支付及计付标准问题。原告与第三人李发顺于2016年7月7日对工程款进行结算，明确约定在扣除借支款后支付，第三人李发顺又于2016年7月15日出具欠条给原告，认可尚欠原告工程款510000元，但未履行完毕，故第三人李发顺应支付逾期付款利息，因双方未约定逾期付款利息的计付标准，故自2016年7月16日起至2019年8月19日以前的利息，以未支付原告的工程款为基数，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日以后的利息，以未支付原告的工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2016年7月16日至2017年1月23日，尚欠510000元，利息为12676.6元[510000元×（4.75%÷365）×191]；2017年1月24日支付176000元，尚欠334000元，计算至2019年8月19日，利息为40727.4元[334000元×（4.75%÷365）×937]，以上利息共计53404元；2019年8月20日后的利息，以未支付原告的工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款支付完毕之日止。综上，涉案工程已于2016年8月30日前交付使用，且第三人李发顺已与原告对工程款进行结算，故第三人李发顺应支付原告工程款334000元，并支付至2019年8月19日的利息53404元；2019年8月20日后的利息，以未支付原告的工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款支付完毕之日止。被告贵州建工三公司对第三人李发顺欠付原告的工程款及利息承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、第三人李发顺于判决生效之日起三十日内支付原告温德云工程款334000元，支付至2019年8月19日的逾期付款利息53404元。2019年8月20日后的利息，以未支付原告温德云的工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款支付完毕之日止；二、被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司对判决确认的第三人李发顺的第一项债务承担连带责任；三、驳回原告温德云的其他诉讼请求。案件受理费7268元，由原告温德云负担268元，被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担7000元。二审中，当事人未向本院提交新证据。二审经审查，被上诉人李发顺向一审法院提交的《法定代表人授权书》《项目管理目标责任书》均系复印件，上诉人贵州建工三公司对真实性持有异议，一审以无法核实真实性的复印件作为认定案件事实的依据不当，故对一审认定上诉人贵州建工三公司向被上诉人李发顺出具授权书及上诉人贵州建工三公司与被上诉人李发顺签订《项目管理目标责任书》的事实不予确认。除上述事实外，二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，围绕当事人的上诉请求，归纳本案二审争议焦点为：上诉人贵州建工三公司在本案中应否承担责任。第一，贵州建工三公司上诉提出一审判决对于其与李发顺之间的关系认定错误。李发顺一二审中均主张双方系挂靠与被挂靠关系，但从现有证据来看，除李发顺本人陈述外，并无其他证据予以印证，故一审认定双方之间实为挂靠与被挂靠关系的证据不充分，贵州建工三公司所提该上诉理由成立，本院予以采纳。第二，贵州建工三公司上诉提出一审判决对于案涉《建筑工程施工合同》效力认定错误。经审查，案涉《建筑工程施工合同》系寿昌公司与贵州建工三公司签订，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。一审认定该合同无效不当，本院予以纠正，贵州建工三公司所提该上诉理由成立，本院予以采纳。第三，贵州建工三公司上诉提出一审判决对于其与案涉工程之间的关系认定错误。贵州建工三公司认可其与寿昌公司于2014年3月13日签订了《建筑工程施工合同》，虽其辩称该合同并未实际履行，但应当注意到，《建筑工程施工合同》除加盖贵州建工三公司合同专用章、法定代表人印章外，还有李发顺的签字，贵州建工三公司对李发顺为什么在合同上签字不能作出合理解释，而李发顺认可其以贵州建工三公司的名义实际施工了案涉工程，且贵州建工三公司于2016年1月13日以工程承包人身份向相关部门申请协调建设单位支付工程款以解决农民工工资，案涉工程发包人寿昌公司亦向贵州建工三公司转账支付工程款500000元。由此可见，贵州建工三公司所提其与案涉工程无关的上诉理由不能成立，本院不予采纳。第四，贵州建工三公司主张其不承担责任。如前所述，本案应当认定案涉工程的承包人系贵州建工三公司，至于其与李发顺之间系双方之间内部关系，对外而言，案涉工程的承包人系贵州建工三公司。在贵州建工三公司是案涉工程实际承建方且《建筑工程施工合同》上有李发顺签字的情况下，李发顺委托谭声领以贵州建工三公司的名义与温德云签订《施工承包合同》，温德云有理由相信李发顺委托谭声领签订合同的行为代表了贵州建工三公司。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，李发顺的行为构成表见代理，贵州建工三公司应当承担支付工程款的责任。鉴于李发顺对一审判决其承担支付责任并未提起上诉，二审对此不予审查。综上所述，上诉人贵州建工三公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但判决上诉人贵州建工三公司在本案中承担责任并无不当，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7111元，由上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 罗 敏审判员 马功云二〇二一年四月十三日法官助理郭勇书记员王紫凝