江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3113号上诉人（原审被告）：江苏溧阳建设集团有限公司，住所地溧阳市经济开发区北山工业园光武路88号。法定代表人：吕永武，该公司董事长。委托诉讼代理人：祁立波，江苏创格律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晶音，江苏创格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于建平，男，1979年8月17日出生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：潘芳英，江苏东晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：周质文，江苏东晟律师事务所律师。上诉人江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称溧阳建设公司）因与被上诉人于建平建设工程合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2019)苏0481民初4435号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。溧阳建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院根据上诉人、被上诉人及溧阳市兴港房地产开发有限公司（以下简称兴港公司）就工程支付价款达成协调协议和民事调解书的内容，从而认定被上诉人所得工程款包括合同内固定工程价款和增加工程量工程价款，按照（2016)苏0481民初7790号案件确认应付工程价款12556000元和放弃工程价款1513214元，工程款总额为14013214元是错误的。关于案涉工程的工程总价款，应当按照金额12556000元进行结算。理由：1.在（2016)苏0481民初7790号案件中被上诉人以上诉人的名义主张按照14013214元进行工程款结算，兴港公司（建设方）没有认可，溧阳市人民法院也没有查明证实该工程项目的工程总价为14013214元，且案涉工程项目从未进行过工程造价鉴定（见证据“调解书与（2016)苏0481民初7790号案件庭审笔录）。2.一审法院完全忽视本案上诉人提供的书证六，即被上诉人在2018年5月21日向兴港公司出具的《工程款情况说明》。该情况说明中被上诉人己经明确自认，本案工程款总金额按照12556000元进行结算。3、在未与兴港公司（建设方）进行外部结算的前提下，如按照一审判决案涉工程价款按照14013214元由本案上诉人与被上诉人进行内部结算，更没有事实与法律依据，属于枉法裁判。上诉人至今没有收到兴港公司支付的14013214元工程款，上诉人属于承包方，根本没有垫资义务。故此，本案中一审法院按照（2016)苏0481民初7790号案件认定工程款总额为14013214元是错误的。二、一审法院认为上诉人未主张执行款1513214元及迟延履行利息，上诉人因“因上兴镇港口路西侧地块楼部分外墙未做保温工程事宜再次受到牵连，而未主动申请强制执行”，上诉人对兴港公司未按“执行和解协议”履行义务的行为，未采取有效措施和积极申请法院予以执行，属于怠于申请恢复执行原生效法律文书，且认为在无客观条件限制的情况下，上诉人的主观消极不作为或者迟延作为，致使被上诉人的权利不能及时实现，被上诉人的救济途径只能要求上诉人承担损害赔偿责任，该认定是错误的。理由：1.“溧阳建设公司因上兴镇港口路西侧地块楼部分外墙未做保温工程事宜再次受到牵连，而未主动申请强制执行”，该认定系一审法院的臆断，没有事实依据。在庭审中，上诉人从无“因上兴镇港口路西侧地块楼部分外墙未做保温工程事宜再次受到牵连，而未主动申请强制执行”之说。在2019年10月21日的庭审中，被上诉人明确“对证据真实性无异议，但于建平暂时没有发现兴港公司有可供执行的财产”，由此可见，从提起诉讼到案件审结，在溧阳法院做出了（2017)苏0481执3425号执行裁定（上诉人提交的一审证据十），裁定终结（2016)苏0481民初7790号民事调解书的本次执行程序下，在未发现兴港公司有可供执行的财产的前提下，客观上无法向溧阳法院申请恢复强制执行申请。故此，一审法院认定未申请恢复执行程序的过错在于上诉人，该认定是错误的。2、上诉人从未侵害被上诉人的权利。即使上诉人存在主观消极不作为或者迟延作为，上诉人的主观消极不作为或者迟延作为与被上诉人的1513214元款项的损失亦不具备必然的因果关系，一审法院判决两者存在必然的因果关系属于事实认定错误。2017年12月7日，溧阳市人民法院就（2016)苏0481民初7790号调解书做出了执行裁定书，该裁定书载明因暂无可供执行的财产，亦不能提供财产线索，故裁定终结本次执行程序。可见，上诉人就（2016)苏0481民初7790号调解书已经向溧阳法院提起了强制执行申请，上诉人并没有不作为，也没有怠于作为；其次，如由上诉人继续申请恢复强制执行程序，也无法提供财产线索（如前所述），且该申请恢复执行的权利至今并没有灭失。在上诉人尚未执行到款项的情况下，在该权利尚未灭失的情况下，一审法院直接判决要求上诉人向被上诉人提前垫付1513214元款项，系事实认定错误，属于枉法裁判。故此，上诉人并未侵害被上诉人的权利，也没有怠于履行权利，上诉人的主观消极不作为或者迟延作为与被上诉人的1513214元款项的损失亦不存在因果关系。三、一审法院适用法律错误，导致判决结果错误。本案案由为“建设工程施工合同纠纷”，而一审法院在“本院认为”部分却依据侵权损害赔偿进行认定，即“在无客观条件限制的情况下，被告主观消极不作为或者迟延作为，致使原告的权利不能及时实现，原告的救济途径只能要求被告承担损害赔偿责任。为此，原告要求被告按照执行和解协议履行支付工程款及迟延履行利息的诉讼请求，符合有关法律规定，本院予以支持”。本案“建设工程施工合同纠纷”以及一审法院在判决时适用的《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条均无法对法院查明的事实进行调整，更无法得出在“无客观条件限制的情况下，被告主观消极不作为或者迟延作为，致使原告的权利不能及时实现，原告的救济途径只能要求被告承担损害赔偿责任”的结果。此外，让上诉人更为震惊的是一审法院在裁判时称适用“审理建设工程案件适用法律问题的相关司法解释之规定”，上诉人无法理解该法律是建设工程司法解释的哪一条、哪一款、哪一项？如果没有，那试问一审法院有创设法律条文的权利吗？综上所述，一审认定事实错误，导致判决结果错误，恳请二审法院依法查明事实后，支持上诉人的上诉请求。于建平辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。于建平向一审法院起诉请求：1.判令溧阳建设公司支付于建平工程款1723214元及利息（其中以3117214元为基数，按每日万分之一点七五,自2017年3月28日起至2017年7月31日止；以1953214元为基数，按每日万分之一点七五，自2017年7月31日起至2017年11月27日止；以1636814元为基数，按每日万分之一点七五，自2017年11月28日起至实际还清之日止）；2、由溧阳建设公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月13日，溧阳建设公司与兴港公司签订了“建设工程施工合同”，工程名称为溧阳市上兴镇港口西路1号地块，承包方式为包工包料，工程期限自2014年12月3日起至2015年8月31日竣工，合同固定价款为12280000元，约定支付工程款方式，基础施工至正负零付至合同价20%，主体完成付至合同价55%,工程竣工付至合同价的85%，审计完毕付至合同价95%，余款包修两年期满一次性付清5%。于建平挂靠溧阳建设公司实际负责工程施工，并与溧阳建设公司于2014年11月18日签订安全生产责任书。于建平完成工程施工后，竣工验收通过。兴港公司未能按合同约定支付工程价款，2016年10月27日，于建平以溧阳建设公司的名义向一审法院提起诉讼，2017年3月16日，兴港公司与溧阳建设公司在监理公司会议室就履行工程款事宜庭外协商，双方达成协调协议：溧阳建设公司撤诉后一周内，兴港公司支付工程款200万元，2017年5月18日支付工程款150万元，两个月内由芮汉云支付工程款10万元，维修和质保期工作由兴港公司全部负责，与施工单位无关。合同外工程款不开具税票，如需税票，税费由兴港公司承担。2017年3月21日，经一审法院主持调解，兴港公司与溧阳建设公司达成调解协议，内容为：兴港公司除已支付工程款外，另行支付溧阳建设公司工程款360万元，分两期支付，第一期于协议签订后七日内支付200万元，第二期于2017年5月18日前支付160万元。若有一期未按时支付，溧阳建设公司有权要求兴港公司按诉讼标的额5057214元予以支付。溧阳建设公司不承担所涉工程的维修及质保义务，由兴港公司自行承担。同时，溧阳建设公司与兴港公司确认各自均已全面履行建设工程施工合同项下的全部义务，双方工程款就此结清，不再有其他争议。兴港公司因未按照民事调解书履行支付工程款义务，溧阳建设公司于2017年7月向一审法院申请强制执行。2017年12月7日，一审法院终结（2016）苏0481民初7790号民事调解书的本次执行程序，若发现被执行人兴港公司确有财产可供执行时，重新申请强制执行。2018年1月22日，于建平向溧阳建设公司作出承诺，全面履行建设工程施工合同和所有补充协议，自负盈亏，发生一切债权、债务（包括实际施工中导致溧阳建设公司被追诉产生的债权、债务、诉讼费、律师费等）均由于建平承担，所涉工程外墙保温未施工，若使溧阳建设公司被罚款，所有罚款由于建平偿还溧阳建设公司。2018年5月21日，于建平对账确认工程款支付情况说明，于建平承建的上兴镇港口西路1号地块工程，工程款总价款12556000元（其中芮汉云应支付100000元），截止2018年5月21日兴港公司汇入溧阳建设公司工程款10896000元，其中2017年7月30日到账工程款1164000元，溧阳法院于2017年9月30日汇入于建平账户；溧阳法院于2017年11月26日汇给溧阳建设公司工程款316400元，2017年12月15日，溧阳建设公司转付于建平，剩余工程款179600元未付。2018年11月30日，兴港公司、溧阳建设公司和监理公司在被告会议室，就上兴港口路西侧1号地块1～5号楼部分外墙未做保温召开会议，确认上兴镇港口西路1号地块1～5号楼部分外墙保温未施工，三方现场核查确认。2019年3月26日，溧阳建设公司与兴港公司签订“执行和解协议”，约定：截止2019年3月26日，兴港公司支付工程款3480400元（包括法院执行款和他人工程款6万元），溧阳建设公司自愿放弃执行款本金1513214元及迟延履行利息。兴港公司同意在民事调解书约定支付的工程款360万元外，另补偿溧阳建设公司220000元，立即办理解除冻结兴港公司的账户。“执行和解协议”签订生效后，兴港公司未履行协议约定义务或再因“上兴镇港口西路1号地块1～5号楼部分外墙保温未施工”受牵连，溧阳建设公司有权向兴港公司主张执行款1513214元及迟延履行利息。因于建平未参与溧阳建设公司与兴港公司协商签订的“执行和解协议”，溧阳建设公司再次放弃执行款1513214元及迟延履行利息，同时兴港公司又未能按约履行义务，于建平认为溧阳建设公司侵害其合法权益，故涉讼。于建平已收工程款12048185元，已支付工程款税金444192.25元，溧阳建设公司代于建平缴纳工程款税金57021.19元，于建平尚未缴各项管理费、规费。一审法院认为，于建平作为没有资质的建筑施工人借用具有法定资质条件的施工企业名义对外承揽工程，是目前建筑市场比较普遍的一种经营方式，主要表现为无资质的施工人通过挂靠、内部承包、联营等方式借用他人资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同无效。为此，于建平挂靠溧阳建设公司名义承揽上兴镇港口西路1号地块1至5号楼的建设工程施工合同，应属无效。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据于建平、溧阳建设公司及兴港公司就工程支付价款达成协调协议和民事调解书的内容，于建平所得工程款包括合同内固定工程价款和增加工程量工程价款，按照（2016）苏0481民初7790号案件确认应付工程价款12556000元和放弃工程价款1513214元，工程款总额为14013214元（包括芮汉云应付100000元，另其中应付顾明法56000元，实际应为60000元，双方结算时少算4000元，于建平已支付顾明法），于建平已实收工程款12048185元，于建平应付管理费、规费350330.35元，按工程款12556000元应缴税费501213.44元，于建平已缴税费444192.25元，扣除溧阳建设公司代缴57021.19元（注：与实际相差61.17元），于建平还应得工程款为1557677.46元。针对工程款1513214元的纳税问题，待溧阳建设公司出具税票后，于建平还需补缴税费。于建平借用溧阳建设公司资质承揽上兴镇港口西路1号地块1-5号楼建设工程，双方系挂靠关系，溧阳建设公司向于建平收取管理费、规费等相关费用，于建平表示无异议。于建平是否有权要求溧阳建设公司支付工程款1513214元及迟延履行利息问题。因兴港公司未按（2016）苏0481民初7790号民事调解书履行到期义务，溧阳建设公司有权要求兴港公司按标的额5057214元履行债务。在申请执行中，溧阳建设公司未征求于建平的意见就与兴港公司签订“执行和解协议”。在申请执行人溧阳建设公司明确放弃工程款1513214元及迟延履行利息后，被执行人兴港公司仍未按“执行和解协议”履行约定的义务。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条之规定，被执行人兴港公司一方不履行“执行和解协议”，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。溧阳建设公司有权向兴港公司主张执行款1513214元及延迟履行利息，溧阳建设公司却“因上兴镇港口路西侧地块楼部分外墙未做保温工程事宜再次受到牵累”，而未主动申请执行，在于建平向一审法院提起诉讼主张该权利至案件审结，溧阳建设公司对于兴港公司未按“执行和解协议”履行义务的行为，未采取有效措施和积极申请法院予以执行，溧阳建设公司怠于申请恢复执行原生效法律文书。于建平系实际施工人有权获得调解时放弃的工程款，是该项权利的受益人，溧阳建设公司怠于申请执行的行为，客观上侵害了实际施工人于建平的合法权益。在无客观条件限制的情况下，溧阳建设公司主观消极不作为或者迟延作为，致使于建平的权利不能及时实现，于建平的救济途径只能要求溧阳建设公司承担损害赔偿责任。为此，于建平要求溧阳建设公司按“执行和解协议”履行支付工程款及迟延履行利息的诉讼请求，符合有关法律规定，一审法院予以支持。溧阳建设公司履行义务后，可以申请恢复执行原生效法律文书或者就履行“执行和解协议”另行起诉兴港公司。关于延迟履行利息计算问题。（2016）苏0481民初7790号民事调解书明确载明兴港公司除已支付工程款外，尚应支付溧阳建设公司工程款360万元，第一期于协议签订后七日内支付200万元，第二期于2017年5月18日前支付160万元。若有一期未按时支付，溧阳建设公司有权要求兴港公司按诉讼标的额5057214元予以支付。根据兴港公司到期应付而未付工程款的数额、实际付款时间分段计算迟延履行利息，计算迟延履行利息的本金基数应扣除原告前期应付管理费、规费313900元，应以本金4743314元为基数，自2017年3月28日起至2017年4月10日止，按每日万分之一点七五计算逾期利息；以本金2803314元为基数，自2017年4月11日起至2017年7月30日止，按每日万分之一点七五计算逾期利息；以本金1639314元为基数，自2017年7月31日起至2017年11月26日止，按每日万分之一点七五计算逾期利息；以本金1322914元为基数，自2017年11月27日起至实际付清之日止，按每日万分之一点七五计算逾期利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及审理建设工程案件适用法律问题的相关司法解释之规定，判决：一、溧阳建设公司应于该判决生效之日起10日内支付于建平工程价款人民币1557677.46元，并以本金4743314元为基数，自2017年3月28日起至2017年4月10日止，按每日万分之一点七五计算逾期利息；以本金2803314元为基数，自2017年4月11日起至2017年7月30日止，按每日万分之一点七五计算逾期利息；以本金1639314元为基数，自2017年7月31日起至2017年11月26日止，按每日万分之一点七五计算逾期利息；以本金1322914元为基数，自2017年11月27日起至实际付清之日止，按每日万分之一点七五计算逾期利息。二、驳回于建平的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20309元，由于建平负担1951元，溧阳建设公司负担18358元。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，故本院对一审查明的事实依法予以确认。二审中，于建平提交（2018）苏04执复20号执行裁定书的证据，证明在2017年12月11日，上诉人溧阳建设公司未征得上诉人于建平的同意，自行办理解封手续，导致裁定书中的25套房产被解封，严重侵害了于建平的合法权益。溧阳建设公司经质证，对于该证据的真实性由法院核实，但对证明目的有异议，不能达到被上诉人的证明目的。理由：第一，在（2018）苏04执复20号执行裁定书中并没有明确是由申请执行人，也就是本案上诉人向溧阳执行局申请解除对兴港公司25套房产的解封。且该执行裁定书中委托诉讼代理人是夏志勇，同时一审中于建平也自认夏志勇系其委托的律师，因此不能证明是由上诉人申请了解封；第二，在（2017）苏481执3425号民事裁定书中已明确相关的房产因未办理相应的房产手续，暂无法变现。因此对该25套房产进行解封并不一定侵害了被上诉人的权利；第三，现上诉人已申请恢复执行，兴港公司是否有其它可供执行的财产，尚是未知数，并不能仅仅凭借第20号裁定书以此认定已经实际侵害被上诉人的合法权益。二审中，本院根据审理需要至溧阳市人民法院调取了以下两份材料：1.解封申请书；2.解除查封（扣押）令。对于解封申请书，上诉人认为需要与溧阳建设公司进行核实。从该申请书的内容上看，也是与实际情况不相符的。解封申请书中称兴港公司已经履行了执行和解协议的付款义务，但是兴港公司至今未向上诉人履行相应的义务。且上诉人已经向溧阳市人民法院申请了恢复强制执行。对解除查封（扣押令），上诉人认为与本案无关。该解除查封（扣押令）不能直接证明上诉人损害了被上诉人的利益，更不能证明上诉人损害被上诉人的利益，造成被上诉人的损失金额就是本案诉争的金额。被上诉人对解封申请书的真实性予以认可。被上诉人认为结合上诉人2019年3月26日的执行和解协议、2019年3月27日的解封申请书以及溧阳法院于2019年4月3日作出的解封令，充分说明了上诉人侵害了被上诉人的权利。上诉人实质性地放弃了向兴港公司主张执行工程款1513214元。本院认为，溧阳建设公司与兴港公司签订了《建设工程施工合同》，上述合同中于建平是溧阳建设公司的挂靠人，并实际负责工程施工，工程款也由于建平收取。案涉《建设工程施工合同》虽然无效，但建设工程经验收合格，于建平作为实际施工人有权要求兴港公司参照合同约定支付工程价款。因此，于建平是本案中工程价款的实际收款方。对于应收工程价款的放弃，应当由于建平同意。于建平以溧阳建设公司名义起诉兴港公司，要求兴港公司支付工程款。该案经溧阳市人民法院审理，在法院主持下，经于建平、溧阳建设公司、兴港公司同意，达成了调解协议，法院也出具了调解书。而在执行过程中，溧阳建设公司未经于建平同意，自行与兴港公司达成和解协议，放弃了应由于建平所得的工程款1513214元。据此，溧阳建设公司作为被挂靠方擅自放弃应收的工程款项，直接导致于建平不能按调解书收回工程价款，是对于建平权利的侵害，应当承担相应的赔偿责任。综上，溧阳建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18819元，由江苏溧阳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 磊审 判 员  罗希夷审 判 员  刘岳庆二〇二一年四月三十日法官助理  潘 军书 记 员  房 敏