甘肃省天水市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）甘05民特2号申请人：大唐甘肃发电有限公司，住所地兰州市七里河区南滨河中路299号。法定代表人：陈某，该公司总经理。委托诉讼代理人：芦某，甘肃兴正天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某1，甘肃兴正天律师事务所律师。被申请人：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地兰州市安宁区北滨河中路1272号。法定代表人：胡某，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁某，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，北京大成（兰州）律师事务所律师。第三人：大唐甘肃发电有限公司甘谷发电厂，住所地甘肃省天水市甘谷县盘安镇西街1号。负责人：桂某，该厂厂长。委托诉讼代理人：刘某2，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王某，男，该公司员工。申请人大唐甘肃发电有限公司（以下简称大唐甘肃发电公司）与被申请人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建公司）、第三人大唐甘肃发电有限公司甘谷发电厂（以下简称大唐甘谷发电厂）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年2月20日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人大唐甘肃发电公司称：1.依法撤销天水仲裁委员会作出的（2020）天仲裁字52号仲裁裁决；2.本案诉讼费由被申请人甘肃一建公司承担。事实与理由：一、涉案工程系政府立项招标的经济适用房项目，建设工程施工合同依据招标文件进行招标及中标，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，政府招投标项目应当严格按照中标通知单所确定的施工合同履行，仲裁委裁决书将对账单作为工程结算依据，是对涉案建设工程施工合同价款的变相变更。首先，涉案工程为天水市发改委审批立项的经济适用房建设项目，属于社会公益项目，系法定招标项目，大唐甘谷发电厂与中标单位甘肃一建公司签订合同，其内容与中标公告一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定，本案只能依据施工合同所确定的工程价款进行结算，另行签订的增项补充协议及对账单与中标公告不一致的不能作为结算依据。天水仲裁委认定的涉案合同23.3条仅为通用条款，其内容并非涉案合同所确立的施工项目。依据住建部建设工程施工合同示范文本的规定，通用条款与专用条款不一致或通用条款与法律法规规定相冲突的，通用条款不作为合同的适用条款。本案裁决过程中，被申请人甘肃一建公司规避涉案项目为法定招投标项目，必须依照中标公告确定的工程总价款进行结算的事实，致使天水仲裁委将本案作为普通施工项目进行裁决，违反了《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第五项“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”规定。其次，涉案对账单并未明确工程项目哪一部分发生了变化而导致工程结算数额增加，如非工程量或工程项目发生变动而产生的增项，那么该对账单系未经法定招投标而对建设施工合同总价款的变相变更，应属无效。二、仲裁裁决事项明显超出仲裁协议范围，依法应予以撤销。首先，仲裁条款仅限于双方签订的合同范围，超出合同范围的事项不属于仲裁事项。合同约定的施工范围是“7#楼工程，地上21层地下1层自行车库及设备用房”等具体内容，并不包括7#楼室外工程。其次，室外工程与合同工程相互独立，施工合同范围及合同所附施工图纸不包括室外工程；合同工程在2017年12月竣工，而室外工程在2018年3月竣工；两部分工程各自分别结算且结算价独立。仲裁裁决应当且只能适用涉案合同本身，即2017年12月项目竣工之时双方发生的争议。即便仲裁委认定于2019年12月31日形成的对账单有效，也是独立于涉案建设合同之外的其他工程的结算。再次，仲裁裁决要求申请人承担的工程款将不属于仲裁协议范围的“7#楼室外工程”一并计算不当。依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉的若干问题解释》第十九条规定，本案应撤销仲裁裁决。三、仲裁庭扩大仲裁范围，裁决法律依据不充分。首先，申请人已提出申请仲裁事项超出仲裁协议范围，而仲裁庭未履行审查义务，强行予以裁决，丧失公正性。其次，仲裁庭以“7#楼室外工程”系施工合同工程的附属工程为由，置合同约定工程施工范围及施工图纸等事实证据不顾，硬性纳入仲裁协议范围毫无客观性。再次，仲裁庭将大唐甘谷发电厂与申请人提出的异议偷换为对仲裁协议的效力问题，适用法律错误，枉法裁判。最后，仲裁庭开庭多处违反法律程序性规定，丧失客观公正性。庭审开始前，仲裁委指定的仲裁员杨晓云未经首席仲裁员同意，擅自限定大唐发电公司和大唐甘谷发电厂发表主张的时间不能超过5分钟，经提出异议后发生争吵，对大唐发电公司提出的回避申请，未经仲裁庭合议予以驳回，仲裁庭对该仲裁员的错误做法，没有采取任何补救措施。本案裁决违反了仲裁法及仲裁规则程序性的规定，裁决应依法撤销。被申请人甘肃一建公司答辩称：一、涉案工程系政府立项招标的经济适用房项目，大唐发电公司作为发包人持有相应招投标文件等手续，不存在甘肃一建公司在仲裁过程中隐瞒招投标证据的事实。二、仲裁裁决不存在超范围仲裁情况。甘肃一建公司主张的欠付工程款是经双方对账确认的，涉案仲裁请求的是对7#楼工程欠款，“7#楼室外工程”款项已结清。本案中7#楼工程和7#楼室外工程分别做了两份结算单，从结算内容看7#楼室外工程的结算项中有许多是属于7#楼工程的项目；从工程联系单上看，有些部分内容本身就是对7#楼自身工程量的变更，不存在超范围仲裁的情形。另外，室外工程的结算与7号楼工程紧密向关联，工程量的增减都是以建设工程施工合同为依据。根据涉案合同23.3条规定，对7号楼工程预计到了工程量发生增减的问题，故对计价方式也做了约定。三、关于对仲裁员的回避问题，大唐发电公司提出对仲裁员回避的理由不恰当，仲裁庭审时各方均认可三位仲裁员继续仲裁案件。仲裁裁决结果公正客观，请求依法驳回大唐发电公司的撤销申请。大唐甘谷发电厂答辩称：一、本案遗漏了当事人及重要的权利转让事项，应依法追加天水恒悦物业管理有限公司（以下简称恒悦物业公司）为第三人。2018年8月，大唐甘谷发电厂与天水市政府国有资产监督管理委员会、恒悦物业公司签订了大唐甘肃发电有限公司甘谷发电厂职工家属园区“两供一业”（供水、供暖、物业）分离移交实施总体协议，约定将大唐发电公司位于天水市××区供热、供水、供暖、物业管理职能、资产、资金和符合条件的人员以现状交接的方式移交给恒悦物业公司。2019年6月27日大唐甘谷发电厂与大唐甘谷发电厂多种经营总公司、恒悦物业公司又签订了大唐甘肃发电有限公司甘谷发电厂职工家属园区“两供一业”（供水、供暖、物业）分离移交实施总体协议补充协议，约定将“大唐人家”小区7#楼一、二层幼儿园按工程造价平移给恒悦物业公司，产权及其所有权益归恒悦物业公司所有，由恒悦物业公司根据幼儿园租金收入逐年清偿相应工程款6927580.80元，由大唐甘谷发电厂、恒悦物业公司、甘肃一建公司签订还款协议。上述协议签订后，大唐甘谷发电厂依约履行义务，并多次督促恒悦物业公司签订还款协议，但其拖延拒绝签订还款协议，致使甘肃一建公司向天水市仲裁委员会提起仲裁。恒悦物业公司作为资产接收方，与本案存在利害关系，应追加为当事人参与诉讼。二、仲裁裁决违反法定程序，裁决内容中没有体现影响裁决的重大事实，裁决结果违背公平原则，应依法撤销。一是该案仲裁庭未追加恒悦物业公司为第三人即开庭裁决，恒悦物业公司作为资产接收方，与仲裁案件存在利害关系，未参加仲裁足以影响本案事实的判断及相关责任的划分；二是仲裁庭未查明涉案资产已移交的重大事实，裁决结果违背公平原则。故请求本案依法追加恒悦物业公司为第三人参加诉讼，并判决撤销本案仲裁裁决。经审查查明：2020年12月18日，天水仲裁委员会作出（2020）天仲裁字52号仲裁裁决：一、自本裁决送达之日起15日内，由被申请人大唐甘肃发电有限公司给付拖欠申请人甘肃第一建设集团有限责任公司工程款7430818元及利息（该利息以7430818元为基数分两段计算，第一段自2018年3月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期一年贷款利率为标准计算；第二段自2019年8月20日起至付清欠款时止，按中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率为标准计算）；二、驳回申请人甘肃第一建设集团有限责任公司要求被申请人大唐甘肃发电有限公司甘谷发电厂承担给付拖欠的工程款及利息的仲裁请求。案件受理费28996元，处理费14498元，共计43494元，由被申请人大唐甘肃发电有限公司承担。该项费用申请人已预交，被申请人在履行本裁决时一并付给申请人。本院认为，本案争议焦点为仲裁裁决是否违反《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一项、第二项及第五项规定，存在法定应当撤销的事由。关于7#楼室外工程是否存在仲裁协议约定及是否超范围裁决的问题。本案中，大唐甘肃发电公司认为涉案7#楼室外工程系大唐甘谷发电厂经业主委员会决定，另行委托甘肃一建公司施工的工程，该7#楼室外工程与原合同约定的7#楼工程属不同范围且分别进行结算，7#楼室外工程的建设并无仲裁协议约定，也不受原合同仲裁条款约束。对此，《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十三条第一款规定：“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。”本案中，甘肃一建公司依据其与大唐甘谷发电厂的两份结算，申请对7#楼工程及7#楼室外工程的欠款进行仲裁，仲裁卷宗记载天水仲裁委向大唐甘肃发电公司送达仲裁申请书、通知书、仲裁规则、仲裁员名册等仲裁相关事项文书的时间为2020年7月30日，但大唐甘肃发电公司及大唐甘谷发电厂在仲裁规则规定的15日答辩期内并未就涉案7#楼室外工程是否约定了仲裁事项向仲裁委提出异议，而是在仲裁庭2020年11月17日开庭的答辩阶段提出管辖权异议申请书，故根据上述法律规定及《天水仲裁委员会仲裁规则》第十一条“当事人对仲裁协议效力有异议的，按以下规定处理：……（二）异议应当在仲裁庭首次开庭前以书面形式提出；当事人约定不开庭审理的，应当在被申请人答辩期限届满前以书面形式提出，未在此期限内提出的，视为同意接受本会仲裁。当事人在仲裁庭组成前对仲裁协议提出异议的，由本会决定；在仲裁庭组成后提出的，由仲裁庭决定”的规定，仲裁庭对大唐甘肃发电公司及大唐甘谷发电厂提出的上述仲裁异议作出驳回决定系其仲裁的职权行为，并不违反仲裁法及仲裁规则的规定，仲裁庭将7#楼室外工程认定为仲裁事项系其职权行为，不存在超范围问题。关于是否存在甘肃一建公司隐瞒足以影响公正裁决证据的问题。涉案工程系政府招标的公益性住房，依法进行招投标建设，建设方与承建方对此明知，故不存在甘肃一建公司隐瞒招投标证据的事实。关于仲裁庭是否违反程序，未对仲裁员决定回避的问题。大唐甘肃发电公司对其主张仲裁员杨晓云应当回避的事实并无证据提交。经本院查阅仲裁卷宗，仲裁开庭笔录中，各方当事人均明确表示不申请仲裁庭组成人员回避。仲裁卷宗内亦无大唐甘肃发电公司对仲裁员杨晓云申请回避的相关记录，以及相关当事人与仲裁员发生争议的事实。故大唐甘肃发电公司应对其此项主张承担举证不能的后果。至于大唐甘谷发电厂所述其已将权利义务移交恒悦物业公司，应追加恒悦物业公司的主张，因其并非本案申请人，同时本案审查范围仅是仲裁裁决应否撤销的问题，并不涉及当事人权利义务的实际承担，故对其提出追加第三人的主张不予审查。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回申请人大唐甘肃发电有限公司的申请。申请费400元，由申请人大唐甘肃发电有限公司负担。审 判 长  李 兰审 判 员  朱金平审 判 员  周 昊二〇二一年四月十二日法官助理  姚文丽书 记 员  胡 阳