江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1176号上诉人（原审被告）：李晗，男，1994年7月8日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：蔡娟，江苏博爱星律师事务所律师。委托诉讼代理人：沙国伟，博爱星（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋蕾，女，1990年11月7日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：卞俊文，江苏中吴律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴振东，江苏中吴律师事务所实习律师。上诉人李晗因与被上诉人蒋蕾饲养动物损害责任纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院(2020)苏0402民初2940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李晗上诉请求：1.撤销原审判决，改判蒋蕾在本次事故中承担相应的责任；2.一二审诉讼费由蒋蕾承担。事实与理由：一、蒋蕾在本次事故中存在重大过失，应承担相应责任。本案中，蒋蕾与李晗都在小区内遛狗，都没有牵绳，两只狗正在嬉戏中，案涉事故本不会发生，但由于蒋蕾突然冲到两只狗中间，嬉戏中的两只狗面对毫无征兆突然冲进来的人，无法立刻停止嬉戏的行为，甚至会受到惊吓，不可避免地与蒋蕾发生了碰撞。所以，首先，蒋蕾当时也在遛狗，且未拴狗绳，其未对饲养的小狗尽到管理责任和义务；其次，在两只狗追逐嬉闹的时候，蒋蕾突然冲到两只狗中间并大叫，吓到李晗的狗，该行为足以引发本次事故，其自身也未尽到足够的安全注意义务。结合以上两点，蒋蕾对本次事故的发生存在重大过错。一审法院错误解读了动物侵权中无过错责任原则与责任承担比例的关系，认定李晗承担事故全部责任，明显错误，蒋蕾自身存在过错，应当承担相应责任。二、应当以事故发生后的第一次诊疗记录为伤残鉴定及赔偿损失的依据。案涉事故发生当天，李晗主动陪同蒋蕾前往医院检查，做的X片显示“左肱骨全长、左膝关节、骨盆未见明显异常”，可见当天事故并未对蒋蕾造成严重伤害。该份诊疗记录能够真实反映案涉事故造成的伤害。2020年1月的诊断资料不能反映与本案事故的关联性，可能是蒋蕾自身造成的二次伤害，也有可能是医疗过程中存在的医疗事故或医疗过错，不能以2020年1月的诊断资料作为本次鉴定的依据。蒋蕾在事故发生半年后，于2020年1月做手术，时间间隔太长，现损伤的结果与案涉事故不存在因果关系。故李晗对鉴定意见书不予认可。不管是从合理还是合法性上，蒋蕾主张后期的医疗费及相关鉴定费用，与本案均不具有关联性，不应予以支持。蒋蕾辩称，一审事实清楚，适用法律准确，请求维持。蒋蕾向一审法院起诉请求：1.判令李晗赔偿蒋蕾损失暂计50000元（其他费用待鉴定后确定）；2.本案诉讼费由李晗承担。一审审理中，蒋蕾变更诉讼请求为：判决李晗赔偿蒋蕾损失共计191100.63元。一审法院认定事实：2019年4月12日上午9时左右，在常州市天宁区彩虹城17幢东侧草坪，蒋蕾未拴狗绳在遛小狗，李晗也未拴狗绳在遛一条金毛犬，蒋蕾被金毛犬冲过来撞倒，导致蒋蕾受伤，被送至常州市中医医院门诊治疗。2019年4月19日，蒋蕾在常州市中医医院住院治疗，蒋蕾被诊断为左股骨外侧髁隐匿性骨折、左腓骨小头隐匿性骨折、左膝前交叉韧带损伤、左膝内侧副韧带损伤、左膝半月板损伤、左膝关节积液、左下肢软组织损伤。出院记录中入院时情况记载蒋蕾因跌伤致左膝肿痛伴活动受限七天入院。住院经过记载蒋蕾入院后完善辅助检查，诊断明确，蒋蕾及家属选择保守治疗，予相应对症治疗，蒋蕾目前病情稳定。2019年4月26日蒋蕾出院。2020年1月4日，蒋蕾又在常州市中医医院住院治疗，被诊断：左膝前交又韧带损伤、半月板损伤（左膝前后角退变），关节积液（左膝），行左膝关节前交叉韧带重建术+肌移植术。2020年1月17日蒋蕾出院。该次出院记录中出院医嘱记载术后3月内严格佩戴支具，0-2周0-30°，而后每周增加15°活动度，术后6周内患肢禁止负重，需扶双拐下地，预防跌倒。常州市中医医院证明书内容，蒋蕾左膝前交叉韧带损伤至我院，行前交叉韧带重建手术。术中使用钢板固定，内固定物不宜取出。蒋蕾还在常州市中医医院门诊治疗，蒋蕾发生医疗费合计55353.31元，以及住院期间护理费1350元（9天）。李晗支付给蒋蕾3200元。蒋蕾陈述其从事自由职业。另查明，2019年4月12日，常州市公安局天宁分局青龙派出所接到蒋蕾家属陈铭向公安机关的报警后，前往现场进行处置，之后对蒋蕾家属陈铭、李晗进行了调查询问，形成询问笔录。陈铭询问笔录部分内容：“你今天来常州市公安局青龙派出所有什么事由吗？答：我老婆被狗撞伤了。问：你把具体情况讲讲清楚，答：2019年4月12日上午9点多钟，我老婆蒋蕾在彩虹城小区17幢东侧的大草坪上遛狗时，有一条大狗突然冲过来，把毫无防备的蒋蕾撞倒在地，当时就无法起来了，并拨打我电话和120电话，我从家里下来陪她一起送去常州中医院治疗。问：你老婆当时是怎么被狗撞倒的?答：据我老婆说她当时在草坪遛狗，带着我们家小狗小跑，突然从蒋蕾的左冲过来一条大狗一下子把蒋蕾撞倒。问：你老婆蒋蕾当时有没有看到这条大狗?答：那条大狗当时奔跑的速度太快，即使看到了也来不及反映。问：大狗有多重?为什么要撞蒋蕾?答：那条大狗是叫金毛，很壮实，重约40公斤，它可能看到我老婆边上的小狗，冲过来是要跟小狗玩的，由于速度太快直接撞到蒋蕾了。问：当时那条大狗的主人是否在现场?有没有牵绳?答：人被撞倒后狗主人也到现场了，狗身上没有绳索。问：你老婆现在的伤势情况怎么样了?答：现在检查下来伤势非常严重，被撞处有骨折和韧带损伤，目前在中医院住院治疗。（见医院的诊断报告）。问：目前大狗主人的态度怎么样?答：当天他也主动到医院，并付了当天的医疗费，后来也付过一次费用，今天上午也到医院去看望我老婆了，从目前看对方的态度还是积极配合的。”蒋蕾认可陈铭在公安机关询问笔录的内容。李晗认为陈铭当时并不在现场，陈铭在回答公安机关询问时，对事实的描述不能反映真实情况。李晗询问笔录部分内容：“问：你今天为什么来常州市公安局青龙派出所？答：因为我家的狗撞伤人的事。问：你把具体情况讲讲清楚？答：2019年4月12日早晨9点多钟，我将家里养的狗带到楼下溜玩，在溜玩到彩虹城17幢后面的一块大草坪上，我就将狗绳子放了，这时距我十多米远的草坪上有一条小狗往我这边跑，我家的狗看到那小狗也兴奋地往它那边跑，对面小狗的女主人也跑来可能是保护她的狗，不慎被我家狗撞了，当时就倒在地上，我上去扶地时，她说腿痛站不起来，后来她打电话也叫了她老公下来，后来就叫了120送到中医院就诊。我当时也赶过去并主动付了当天的医疗费用。后来几天她家人说被撞得有点严重又进一步检查，还住院几天，现在家静养（根据医嘱静养六周）。问：你的狗是什么品种?是否办证?答：是一条金毛犬，重约45公斤，黄毛，平时性格很温顺，从不咬人，办过证。问：狗是怎么撞到对方的?答：当时我家的狗看到另一条狗，两条狗遇到一起可能有点兴奋，往一起跑，因为对方是一条小狗，狗主人可能怕她的小狗被我家的大狗欺负，也跑过来，不小心被我家的大狗撞倒了。问：对方被撞在什么部位?答：被撞时我没看到，她受伤躺在地上时我看到并想去扶她，她说站不起来，后来到医院检查才知道是左膝部位受伤。问：当时草坪上有没有看到?答：被撞时没有人看到，就我和那女的。问：受伤者你是否认识?答：不认识，只知道她和我住在同一幢楼里面。现在知道她叫蒋蕾（女，29岁）。”再查明，根据蒋蕾的申请，该院委托中国人民解放军第一0二医院司法鉴定所对蒋蕾的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年11月6日，中国人民解放军第一0二医院司法鉴定所作出一零二司鉴所（2020）临鉴字第484号司法鉴定意见书，司法鉴定意见书中五、分析说明。根据送检的鉴定资料记载，蒋蕾于2019年4月12日因故受伤，临床诊断为：左股骨外侧髁隐匿性骨折、左腓骨小头隐匿性骨折、左膝半月板损伤、左膝前交叉韧带损伤、左膝内侧副韧带损伤、左膝关节积液、左下肢软组织损伤等，伤后行左膝关节前交叉韧带重建术+肌移植术治疗，现伤后已十七个月余，临床体征稳定。根据送检资料、体格检查及阅片所见，蒋蕾左下肢外伤史明确，左股骨外侧髁隐匿性骨折、左膝半月板损伤、左膝前交叉韧带损伤、左膝内侧副韧带损伤，经手术治疗后，目前遗留内固定在位，左膝关节活动部分受限，经测算其左膝关节功能丧失达25%以上（未达50%），余损伤经治疗后，目前一般情况尚可，据现有鉴定资料，上述损伤及后果与本次外伤存在因果关系，按照《人体损伤致残程度分级》第5.10.6条6款、第5.10.6条11款及附则6.2之规定，蒋蕾因故致左膝关节功能丧失达25%以上构成人体损伤十级残疾。蒋蕾损伤后，因治疗和康复的需要而无法参加工作，需要休息，存在误工；短期内生活不能完全自理，需要他人帮助，并且需加强营养作为辅助治疗措施，以利于损伤恢复和身体康复。根据其原发性损伤状况，结合治疗及恢复情况等，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）等相关规定，蒋蕾的误工期限共计以120日为宜，护理期限共计以90日为宜，营养期限共计以60日为宜。六、鉴定意见。1、蒋蕾因故致左膝关节功能丧失达25%以上构成人体损伤十级伤残。2、蒋蕾的误工期限共计以120日为宜，护理期限共计以90日为宜，营养期限共计以60日为宜。蒋蕾支出鉴定费3072元。蒋蕾对司法鉴定意见无异议。李晗对司法鉴定意见发表以下意见，对鉴定意见的关联性不认可。2019年4月蒋蕾住院的病历能够真实反映案涉事故造成的伤害，该诊断结果与事故是有直接、真实的因果关系。而2020年1月蒋蕾的诊断记录从结果上看，与2019年4月蒋蕾的诊断记录是明显不相同，或者说是更加严重了。其次2020年1月蒋蕾的诊断资料也不能反映与2019年当初的事故有任何关联性，可能是蒋蕾自身造成的二次伤害，也有可能是医疗过程中存在的医疗事故或医疗过错，所以不能以2020年1月的诊断资料作为本次鉴定的依据。经过向专家咨询，依据2019年4月的诊断资料，同样可以进行伤残鉴定，而鉴定结论应该是不构成伤残。因此，李晗对该鉴定意见书不予认可。2020年7月10日，蒋蕾向该院提起诉讼。上述事实，有接处警记录、询问笔录、病历、医疗费票据、出院记录、证明书、微信转账记录、司法鉴定意见书及双方在庭审中陈述等证据予以证实。一审法院认为，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。根据双方在庭审中的陈述、询问笔录、病历、出院记录，可以证明2019年4月12日蒋蕾未拴狗绳在遛一只小狗，李晗也未拴狗绳在遛一只金毛犬，蒋蕾被金毛犬冲过来撞倒，导致蒋蕾受伤。按照李晗在询问笔录中回答派出所民警提问的陈述，“这时距我十多米远的草坪上有一条小狗往我这边跑，我家的狗看到那小狗也兴奋地往它那边跑，对面小狗的女主人也跑来可能是保护她的狗，不慎被我家狗撞了”李晗该陈述内容与蒋蕾家属陈铭相关陈述内容不一致，蒋蕾是不认可李晗该陈述内容。李晗又无依据证明该陈述内容，故有李晗承担举证不能的责任。即使蒋蕾存在这一过程的行为，蒋蕾也无重大过失。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。经庭审对中国人民解放军第一0二医院司法鉴定所司法鉴定意见书的质证，虽然李晗对中国人民解放军第一0二医院司法鉴定意见持有异议，而根据司法鉴定意见书中五、分析说明……根据送检资料、体格检查及阅片所见，蒋蕾左下肢外伤史明确，左股骨外侧髁隐匿性骨折、左膝半月板损伤、左膝前交叉韧带损伤、左膝内侧副韧带损伤，经手术治疗后，目前遗留内固定在位，左膝关节活动部分受限，经测算其左膝关节功能丧失达25%以上（未达50%），余损伤经治疗后，目前一般情况尚可，据现有鉴定资料，上述损伤及后果与本次外伤存在因果关系。李晗所提出的异议不足以反驳中国人民解放军第一0二医院司法鉴定所司法鉴定意见书，因此，该院认定中国人民解放军第一0二医院司法鉴定所司法鉴定意见书。根据本案庭审查明的事实，以及司法鉴定意见书中司法鉴定意见书五、分析说明内容，因蒋蕾也无重大过失，李晗作为动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。蒋蕾主张的医疗费55353.31元、营养费12×60天=720元、住院伙食补助费50×（7+13）天=1000元、残疾赔偿金（23836+5636）×1.78×10%×20年=104920.32元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3072元、医疗辅助器具费590元，均有依据证明、该院予以确认。对蒋蕾住院期间（9天）的护理费确认为1350元。对蒋蕾其余住院期间以及出院后的护理费，根据鉴定意见护理期90日，扣除住院期间9天的护理天数后，其余住院期间以及出院后的护理天数为（90－9）天，该院按每天75元标准，确认其余住院期间以及出院后的护理费为6075元，蒋蕾护理费合计7425元。关于蒋蕾主张的误工费，鉴定意见明确蒋蕾误工期限以120日为宜，蒋蕾从事自由职业，蒋蕾主张其误工费按每月3000元标准计算，该标准符合2018年江苏省城镇私营单位就业人员年平均工资54161元的标准，该院确认蒋蕾误工费为12000元。该院酌情认定交通费400元、上述损失合计190480.63元。由李晗赔偿蒋蕾，扣除李晗已支付的3200元，李晗还应赔偿给蒋蕾187280.63元.综上，李晗辩称无事实依据，该院不予采纳，蒋蕾诉讼请求合理部分该院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第七十八条、第七十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：李晗于判决发生法律效力之日起十日内赔偿给蒋蕾187280.63元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费678元，由蒋蕾负担13元，李晗负担665元。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款及2010年7月1日的《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定，饲养动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，因李晗饲养的金毛犬对蒋蕾冲撞，导致蒋蕾受伤，李晗作为该金毛犬的饲养人，应当承担侵权责任。李晗主张蒋蕾存在重大过失，但其所陈述的重大过失的情节未有充分的证据予以证实，故应当由李晗对蒋蕾的全部损失承担责任。根据蒋蕾提供的病历资料显示，蒋蕾从受伤开始，一直在进行持续性的治疗，可以认定蒋蕾本案中主张的受伤情况与李晗的金毛犬冲撞行为存在因果关系，一审法院将蒋蕾的全部病例资料作为鉴定依据，并无不当，鉴定结论应当予以采纳。一审认定蒋蕾的损失得当，本院予以维持。综上所述，上诉人李晗上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1050元，由李晗负担。本判决为终审判决。审判长 熊 艳审判员 龙孝云审判员 李梅琼二〇二一年四月二十八日书记员 成 慧