山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4201号 上诉人（原审原告）：广东海信冰箱营销股份有限公司青岛分公司，住所地青岛市平度市。 负责人：战悦飞，总经理。 委托诉讼代理人：侯京浩，系该公司员工。 委托诉讼代理人：徐洪秀，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：张xx，女。 委托诉讼代理人：王甜，山东西政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李敬林，山东西政律师事务所律师。 上诉人广东海信冰箱营销股份有限公司青岛分公司（以下简称广东海信冰箱公司）因与被上诉人张xx追索劳动报酬纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院(2019)鲁0212民初6340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广东海信冰箱上诉请求：1、请求法院判决无需由广东海信冰箱公司向张xx支付解除劳动关系经济补偿金；2、请求法院判决无需由广东海信冰箱公司向张xx支付未休带薪年休假工资差额。事实和理由：一、判决认定的解除劳动合同时间不符合事实。判决认为双方解除劳动合同的时间为2018年12月14日，原因：张xx因广东海信冰箱公司未如期支付其2018年9月、10月工资而向广东海信冰箱公司寄送解除劳动合同通知书。事实上，张xx2018年11月26日已申请劳动仲裁，索要经济补偿金，2019年1月17日增加年假工资仲裁请求，2018年12月14日向广东海信冰箱公司邮寄了解除劳动合同通知书以后，仍然在广东海信冰箱公司正常上班，广东海信冰箱公司为张xx正常缴纳社会保险直到2019年2月，工资发放到2019年2月(3月发2月工资)。张xx在庭审中声称，到2018年1月16号一直在交接工作，但是没有提供相关证据，而且按照《劳动合同法》规定，劳动者提前一个月通知用人单位解除劳动合同即可，从2018年11月到2019年2月，远远超过一个月，更加说明双方并未解除劳动合同。综上，张xx随后正常上班行为和广东海信冰箱公司正常为其缴纳社保、发放工资的行为，以实际行动证明了双方劳动关系正常存续，是张xx通过仲裁的方式向广东海信冰箱公司提起解除劳动合同；二、判决认定的解除劳动合同原因不符合事实。判决认为，张xx由于广东海信冰箱公司扣发工资导致张xx向广东海信冰箱公司提出解除劳动合同。事实上，广东海信冰箱公司由于公司系统庞大，漏发了工资，但是广东海信冰箱公司在发现问题以后于2018年12月已经补发工资(实行下发薪)，张xx也认可接收了工资，该问题已解决，张xx正常上班。即直到双方解除劳动合同的2019年2月不存在张xx主张的因未及时发放工资导致向广东海信冰箱公司提出的解除劳动合同。综上，解除劳动合同的原因是张xx向广东海信冰箱公司主动提出解除劳动合同；三、判决认定的张xx离职前12个月平均工资有误。判决认为张xx离职前12个月平均工资为3440.81元，但是广东海信冰箱公司在一审时提交了新的证据，证明前2个月平均工资为3195.15元，同时张xx并没有提交相应的证据反驳广东海信冰箱公司的该项主张。综上，张xx离职前12个月平均工资为3195.15。四、广东海信冰箱公司已向张xx支付过2017年11月至2018年11月迄今的未休带薪年休假工资差额，无需再次支付。 张xx辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，驳回广东海信冰箱公司的上诉请求 广东海信冰箱公司向一审法院起诉请求：1、判决广东海信冰箱公司无需向张xx支付2017年11月至2018年11月期间未休带薪年休假1581.9元；2、判决广东海信冰箱公司无需向张xx支付解除劳动关系经济补偿金27536.5元；本案诉讼费由张xx承担。 一审法院认定事实：广东海信冰箱公司于2011年9月23日向张xx广大银行账户转账支付工资1642元，广东海信冰箱公司于2011年10月12日开始张xx缴纳社会保险。 张xx于2018年12月14日向广东海信冰箱公司寄送解除劳动合同通知书，广东海信冰箱公司已收到，解除劳动合同通知书内容为因广东海信冰箱公司未支付2018年9月至10月工资，自2018年12月14日起，解除劳动合同。 2018年12月20日，广东海信冰箱公司为张xx补发工资5925.5元。张xx称在广东海信冰箱公司工作到2019年1月16日，是在办理交接手续。 广东海信冰箱公司在劳动仲裁时认可张xx离职前12个月的平均工资为3440.81元。 另查明，广东海信冰箱公司认可张xx未休带薪年休假，但广东海信冰箱公司称已分期发放了未休年休假工资报酬，张xx2018年4月及6月工资明显高于其平均工资，差额为1600元左右，是发放的未休假工资，但经一审法院要求，广东海信冰箱公司未能提交工资条或工资发放凭证。 又查明，广东海信冰箱公司、张xx因解除劳动关系经济补偿金一案，张xx（申请人）向烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、被申请人（广东海信冰箱公司）支付申请人2017年11月至2018年11月期间未休带薪年休假工资1734.25元；2、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金30175.32元；3、被申请人为申请人办理档案及社会保险关系转移手续。该委立案审理并作出烟芝劳人仲案字【2018】第1719号劳动仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人2017年11月至2018年11月期间未休带薪年休假工资1581.9元；二、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金27526.5元；三、被申请人为申请人办理档案及社会保险关系转移手续。裁决后，广东海信冰箱公司不服，诉至一审法院。 一审法院认为：一、广东海信冰箱公司是否应支付张xx解除劳动关系经济补偿。 2018年12月14日，张xx向广东海信冰箱公司寄送解除劳动合同通知书，张xx以广东海信冰箱公司未支付2018年9月至10月工资为由通知广东海信冰箱公司自2018年12月14日起解除劳动合同，因广东海信冰箱公司当时确实未支付张xx2018年9月至10月工资，张xx要求解除劳动合同，符合法律规定，广东海信冰箱公司已收到该通知，故双方劳动合同解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条的规定，广东海信冰箱公司应当支付张xx解除劳动关系经济补偿。 因广东海信冰箱公司于2011年9月23日向张xx转账支付工资1642元，可以认定张xx于2011年9月已到广东海信冰箱公司工作，张xx称工作至2019年1月16日，故张xx在广东海信冰箱公司工作约7年5个月；广东海信冰箱公司已自认张xx离职前12个月的平均工资为3440.81元，本院予以确认，经济补偿数额应为25806元（3440.81×7.5个月）。 二、广东海信冰箱公司是否应支付张xx2017年11月至2018年11月期间未休带薪年休假工资。 广东海信冰箱公司主张已于2018年4月及6月支付张xx该笔款项，并称该两个月工资数额较高；张xx不认可广东海信冰箱公司主张，称没有发放，并称张xx因从事销售岗位，其工资构成为基本工资及提成，销售旺季时工资会有提高。经一审法院要求，广东海信冰箱公司未能提交工资条或工资发放凭证予以证明工资发放构成，应当承担不利后果。故一审法院对张xx主张予以采信，广东海信冰箱公司应支付张xx2017年11月至2018年11月期间未休带薪年休假工资为1581.9元（3440.81÷21.75×5天×200%）。 据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广东海信冰箱营销股份有限公司青岛分公司于判决生效后十日内支付张xx2017年11月至2018年11月期间未休带薪年休假工资1581.9元；二、广东海信冰箱营销股份有限公司青岛分公司于判决生效后十日内支付张xx解除劳动关系经济补偿25806元；三、广东海信冰箱营销股份有限公司青岛分公司于判决生效后十日内为张xx办理档案及社会保险关系转移手续；四、驳回广东海信冰箱营销股份有限公司青岛分公司的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广东海信冰箱公司承担。 本院查明的事实与一审一致。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。同时依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定，劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，广东海信冰箱公司因自身原因导致欠发张xx2018年9月至10月工资事实清楚，张xx据此解除与广东海信冰箱公司的劳动合同符合法律规定。依据上述规定，广东海信冰箱公司应当向张xx支付经济补偿。张xx于2018年11月26日就已申请劳动仲裁索要经济补偿，此时即已作出解除劳动合同的意思表示，且广东海信冰箱公司也已收到张xx于2018年12月14日向其寄送的解除劳动合同通知。原审据此认定双方劳动关系于2018年12月14日解除，并无不当。广东海信冰箱公司主张其与张xx的劳动关系存续至2019年2月，无事实及法律依据，本院对此不予采信。广东海信冰箱公司对于张xx解除劳动合同前十二个月的平均工资数额为3440.81元并无异议，原审以此作为计算张xx经济补偿的基数正确。广东海信冰箱公司主张已向张xx支付过2017年11月至2018年11月期间的未休带薪年休假工资，广东海信冰箱公司作为用人单位应对此负有举证责任，但广东海信冰箱公司并未提供证据予以证明。故，应由其承担举证不能的法律后果。原审据此判令广东海信冰箱公司向张xx支付2017年11月至2018年11月期间的未休带薪年休假工资，并无不当。 综上所述，广东海信冰箱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广东海信冰箱营销股份有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 孙向东 二〇二一年四月二十三日 书记员 王冉冉 书记员 于国英