湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂28民终609号上诉人（原审原告）：王卯香，女，1951年1月22日出生，土家族，住湖北省咸丰县。委托诉讼代理人：黄**军（系王卯香的儿子），男，1978年9月29日出生，土家族，住湖北省咸丰县，委托诉讼代理人：严雅勤，湖北夷水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：咸丰县人民医院。住所地：咸丰县高乐山镇金烟路天使胡同2号。统一社会信用代码：12422826422110648T。法定代表人：吴碧胜，院长。委托诉讼代理人：刘咸生，湖北刘咸生律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈素敏，湖北刘咸生律师事务所律师。上诉人王卯香因与被上诉人咸丰县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2020）鄂2826民初1518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王卯香上诉请求：撤销咸丰县人民法院（2020）鄂2826民初1518号民事判决，改判上诉人定残后护理费为1062919元；被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：上诉人认为上诉人在到咸丰县人民医院住院前一直在其子黄**军经营的惠州市灯饰厂务工，其子一直在惠州经营灯饰厂，举家生活在惠州，上诉人需要终身护理依赖，只能跟随其子前往惠州生活，由其子护理，护理费应当参照当地护理费计算标准为1062919元。提交增加上诉请求：1、改判被上诉人对医疗损害后果承担全部责任；2、改判赔偿精神损害赔偿10万元；改判上诉人已经领取的数额为706120元。事实和理由：一、上诉人不应当对医疗损害后果承担5%的责任。二、因被上诉人在医疗过程中存在重大过失造成上诉人高位截瘫，对上诉人造成了生理心理的极大伤害，一审支持5万元的精神损害抚慰金过低。三、上诉人已经完全丧失了生活自理能力，除由上诉人配偶专职护理外，又雇请了一名护理人员，由医院直接支付护理费用，该款虽由上诉人签字认可，但并未由上诉人领取，不应冲抵上诉人已经领取的费用。咸丰县人民医院辩称，一是护理费不应当按照广东的标准计算。上诉人除了其子黄**军外还有其他子女，均生活在咸丰，且黄**军的妻子、小孩及上诉人的配偶都长期在咸丰生活。二是本案的司法鉴定结论明确医院的过错参与度是95%。三是上诉人要求10万元的精神损害抚慰金没有依据。四是上诉人认为不应冲减的护理费，上诉人在一审中已经明确认可，该部分护理费是通过上诉人本人支付给其本人雇请的护工，本案的全部补偿款已经包含了上诉人的护理费，应该冲减此部分。补充：一审的时候，因为医院财务部门的疏忽，算掉了借支的14400元，也应该冲减。王卯香向一审法院起诉请求：1、判决咸丰县人民医院支付残疾赔偿金、护理费、后续治疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理用品费、精神损害抚慰金共计4128403.90元；2、诉讼费由咸丰县人民医院负担。一审法院认定事实：王卯香因左胸部疼痛伴双下肢乏力4月余，于2012年5月10日到咸丰县人民医院住院治疗，诊断为“T7平面椎管内肿瘤，T8椎体血管瘤可能”，于2012年5月15日行“后路全椎板切除椎管内肿瘤切除术”手术。术后王卯香出现截瘫症状。后王卯香分别到黔江民族医院、恩施州中心医院、武汉大学人民医院湖北省人民医院进行治疗，于2014年3月25日从武汉大学人民医院湖北省人民医院出院。咸丰县人民医院于2014年3月26日派救护车将王卯香接到咸丰县人民医院，王卯香在咸丰县人民医院病房住到现在。2012年8月13日，甲方咸丰县人民医院与乙方王卯香（由其儿子黄**军代理）签订一份协议，内容为：乙方于2012年5月10日因患T7平面椎管内肿瘤，T8椎体血管瘤在甲方处住院治疗，其间甲方于2012年5月15日对其进行了手术治疗，手术后乙方认为甲方手术不成功，5月17日转院治疗。经乙方要求，双方就乙方护理费、生活费问题达成如下协议：一、乙方自5月17日转院后，同意乙方预支护理费、生活费。二、乙方在甲方处预支的费用在乙方治疗终结后按如下方式处理：1、该医疗纠纷必须通过司法途径解决；2、经司法途径确认若甲方对乙方治疗有过错并应承担责任，则上述费用在人民法院判决（调解）确认的总额中冲减；3、通过司法途径，人民法院确认若甲方无医疗过失，并不承担责任，乙方则应退还上述费用给甲方。……从2012年5月10日至今，咸丰县人民医院为王卯香垫付医疗费用等1479206.65元，王卯香在咸丰县人民医院借支924520元，共计2403726.65元。王卯香未支付医疗费用。2020年4月23日，咸丰县人民医院与王卯香共同委托恩施施南法医司法鉴定所进行鉴定,恩施施南法医司法鉴定所于2020年6月21日作出鄂恩施施南鉴[2020]临鉴字第293号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王卯香胸6脊髓节段损伤后遗留截瘫及排尿排便障碍伤残程度为伤残一级。2.被鉴定人王卯香脊髓损伤后的误工期、护理期、营养期分别为2900天（自2012年5月15日起算）。3.被鉴定人王卯香脊髓损伤后遗留排便功能障碍需要依赖开塞露药物治疗，预计每天需要1支，每支价格预计为0.70元（柒角）；其小便失禁需要的辅助器具由具备残疾辅助器具评定资质的机构评估费用。4.被鉴定人王卯香护理依赖为完全护理依赖。5.咸丰县人民医院在对王卯香的诊疗过程中存在术前准备不充分、手术过程中操作有误及术后处理不当之医疗过错，该医疗过错与王卯香所产生的后果之间是有因果关系的，该医疗过错在王卯香所产生后果中的参与度为F级，参与度理论数值为95%（建议参考值）。另查明，王卯香于2009年11月至2012年4月在广东省××区皇后村居住，期间在其儿子黄**军经营的惠州市惠阳区镇隆华瑞灯饰厂务工，从事给工厂工人做饭和工厂保洁工作。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、王卯香因此次损伤造成的损失认定；二、本案的责任承担。一、关于王卯香因此次损伤造成的损失，分析认定如下：1、残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定：赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。王卯香在2012年5月行手术前在广东省××区皇后村居住，其主张残疾赔偿金按照2019年广东省城镇居民人均可支配收入计算，即48118元/年×11年=529298元，予以确认。2、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。王卯香的护理费分住院期间护理费和定残后护理费两部分。王卯香主张住院期间护理费按照2020年度湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入计算，即42677元/年×2900天÷365天/年=339077元，咸丰县人民医院予以认可，符合法律规定，予以确认。王卯香以其出院后需到广东生活主张定残后护理费按照广东省居民服务业在岗职工年平均工资标准计算，因王卯香从2014年3月26日起一直住在咸丰县人民医院病房，2020年6月21日经鉴定定残后亦未到广东生活或进行治疗，王卯香是湖北省咸丰清坪镇龙潭司村四组村民，王卯香未提供证据证明其出院后必须到广东省生活，故其定残后护理费应按照2020年度湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入计算。王卯香主张定残后护理费按照2名护理人员计算，但王卯香未提交医疗机构或者鉴定机构关于确需2名护理人员进行护理的明确意见，故王卯香定残后护理人员应确定为1人。因此确定王卯香定残后护理费为42677元/年×11年=469447元。综上，王卯香的护理费为339077元+469447元=808524元。3、后续治疗费。王卯香根据鉴定机构的鉴定意见主张后续治疗费2810.5元（0.7元/天×11年×365天/年），符合法律规定，予以确认。4、误工费。王卯香在2012年5月到咸丰县人民医院住院前在其儿子黄**军经营的惠州市惠阳区镇隆华瑞灯饰厂务工，从事给工厂工人做饭和工厂保洁工作，王卯香未提供证据证明其最近三年的平均收入情况，其主张按2020年度湖北省居民服务业在岗职工年平均工资收入标准计算误工费，未超出法律规定，经鉴定王卯香的误工期为2900天，王卯香主张误工费为42677元/年×2900天÷365天/年=339077元，予以确认。5、住院期间营养费：王卯香主张住院期间营养费按照30元/天计算缺乏法律依据，酌定其住院期间营养费按20元/天计算，经鉴定，王卯香的营养期为2900天，确认营养费为20元/天×2900天=58000元。6、住院伙食补助费。王卯香主张住院伙食补助费为60元/天×2900天=174000元，咸丰县人民医院无异议，予以确认。7、护理用品费：王卯香主张护理用品为尿不湿、护垫、卫生纸，每天支出约49.16元，住院期间护理用品费142564元、定残后护理用品费197377.40元，合计339941.40元。王卯香因截瘫确需尿不湿、护垫、卫生纸等用品，该主张基本符合实际情况，予以确认。8、精神损害抚慰金：王卯香因咸丰县人民医院的医疗过错造成伤残一级的后果，王卯香有权请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。据此，确定精神损害抚慰金为50000元，对王卯香的主张超过50000元的部分不予支持。综上所述，确认王卯香因此次损伤造成的损失合计为2301650.90元。二、本案的责任承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案双方共同委托恩施施南法医司法鉴定所进行鉴定,恩施施南法医司法鉴定所于2020年6月21日作出鄂恩施施南鉴[2020]临鉴字第293号司法鉴定意见书，鉴定意见为：咸丰县人民医院在对王卯香的诊疗过程中存在术前准备不充分、手术过程中操作有误及术后处理不当之医疗过错，该医疗过错与王卯香所产生的后果之间是有因果关系的，该医疗过错在王卯香所产生后果中的参与度为F级，参与度理论数值为95%。故咸丰县人民医院应对王卯香因此次损伤造成的损失承担95%的赔偿责任，其余损失由王卯香自行承担。王卯香以恩施施南法医司法鉴定所的鉴定意见未考虑咸丰县人民医院是否具备行一级手术的资质，亦未考虑咸丰县人民医院在明知不具备行一级手术的硬件设备的情况下冒然手术为由，对该鉴定意见中咸丰县人民医院的医疗过错在王卯香所产生的后果中的参与度理论数值为95%不予认可，认为咸丰县人民医院对王卯香的损害后果应当承担全部责任。但王卯香未提交证据证实咸丰县人民医院不具备行本案所涉手术的资质和硬件设备条件，亦未申请对该参与度进行重新鉴定，故对王卯香要求咸丰县人民医院对王卯香的损害后果承担全部责任的主张，不予支持。一审法院认为，王卯香因左胸部疼痛伴双下肢乏力到咸丰县人民医院住院治疗，咸丰县人民医院诊断为“T7平面椎管内肿瘤，T8椎体血管瘤可能”，于2012年5月15日行“后路全椎板切除椎管内肿瘤切除术”手术，术后王卯香出现截瘫症状。经鉴定，咸丰县人民医院在对王卯香的诊疗过程中存在术前准备不充分、手术过程中操作有误及术后处理不当之医疗过错，该医疗过错与王卯香所产生的后果之间是有因果关系的，该医疗过错在王卯香所产生后果中的参与度为F级，参与度理论数值为95%。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，咸丰县人民医院应对王卯香因此次损伤造成的损失承担95%的赔偿责任，其余损失由王卯香自行承担。咸丰县人民医院要求将其为王卯香垫付的医疗费用在本案中一并处理，王卯香不同意将咸丰县人民医院垫付的医疗费部分在本次总金额中冲减。一审法院认为，王卯香提出的诉讼请求并未主张医疗费，且双方在2012年8月13日签订的协议中也未对咸丰县人民医院垫付的医疗费一并处理进行约定，故本案中对咸丰县人民医院垫付的医疗费不予审理，双方可另行处理。确认王卯香因此次损伤造成的损失合计为2301650.90元，咸丰县人民医院应赔偿王卯香2186568.36元（2301650.90元×95%）。王卯香由其儿子黄**军代理与咸丰县人民医院就王卯香的护理费、生活费问题于2012年8月13日签订了协议，约定：王卯香自5月17日转院后，同意王卯香预支部分护理费、生活费；王卯香在咸丰县人民医院预支的费用在王卯香治疗终结后按如下方式处理：1、该医疗纠纷必须通过司法途径解决；2、经司法途径确认若甲方对王卯香治疗有过错并应承担责任，则上述费用在人民法院判决（调解）确认的总额中冲减。该协议内容系当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，对其效力予以确认。因此，王卯香在咸丰县人民医院借支的费用924520元应当在咸丰县人民医院应赔偿的总额中予以扣减。综上，咸丰县人民医院应赔偿王卯香1262048.36元（2186568.36元-924520元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、咸丰县人民医院赔偿王卯香残疾赔偿金、护理费、后续治疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理用品费、精神损害抚慰金共计1262048.36元。限判决生效之日起十五日内履行。二、驳回王卯香的其他诉讼请求。案件受理费39828元，由王卯香负担2000元，咸丰县人民医院负担37828元。二审期间，上诉人王卯香提交了证据1.农商行银行流水一组，王卯香银行存折流水一组，拟证明王卯香实际领到的金额为718230元；证据2.小产权房购房合同一份，拟证明王卯香之女黄美红已在广东购房，王卯香出院后需到广东生活。被上诉人咸丰县人民医院提交借款单以及银行业务回单一组，拟证明除了一审认定的924520元之外，因为医院财务部门的疏忽，算掉了借支的14400元，也应该冲减。本院组织当事人进行了质证。被上诉人咸丰县人民医院质证，对证据1.真实性无异议，但是除了转账还有现金支付，上诉人及其配偶都是出具了收条的，一审也都进行了举证和确认。对证据2.真实性有异议，且个人签订的小产权房购房合同不能证实黄美红实际在广东定居，且王卯香还有一个女儿，以及王卯香的丈夫也是长期在咸丰生活。上诉人王卯香质证，对咸丰县人民医院的证据的真实性和证明目的均无异议。本院认证，上诉人提交的证据1.不能推翻被上诉人在一审举证质证由上诉人及其配偶出具收条领取的现金金额，本院不予采信；上诉人提交的证据2.不能证实黄美红定居广东，上诉人出院后必须到广东生活，本院不予采信。被上诉人的证据真实且与本案具有关联性，本院予以采信。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人王卯香因左胸部疼痛伴双下肢乏力4月余，于2012年5月10日到咸丰县人民医院住院治疗，诊断为“T7平面椎管内肿瘤，T8椎体血管瘤可能”，于2012年5月15日行“后路全椎板切除椎管内肿瘤切除术”手术。术后王卯香出现截瘫症状的事实清楚，证据确实充分。王卯香从2014年3月26日起一直住在咸丰县人民医院病房，2020年6月21日经鉴定定残后亦未到广东生活或进行治疗，王卯香是湖北省咸丰清坪镇龙潭司村四组村民，王卯香未提供证据证明其出院后必须到广东省生活，故原判认定其定残后护理费应按照2020年度湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入计算并无不当。王卯香由其儿子黄**军代理与咸丰县人民医院就王卯香的护理费、生活费问题于2012年8月13日签订了协议，约定：王卯香自5月17日转院后，同意王卯香预支部分护理费、生活费；王卯香在咸丰县人民医院预支的费用在王卯香治疗终结后按如下方式处理：1、该医疗纠纷必须通过司法途径解决；2、经司法途径确认若甲方对王卯香治疗有过错并应承担责任，则上述费用在人民法院判决（调解）确认的总额中冲减。该协议内容系当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，原审法院对其效力予以确认，并认定王卯香在咸丰县人民医院借支的费用应当在咸丰县人民医院应赔偿的总额中予以扣减并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。原审法院充分运用证据规则，根据鉴定机构出具的司法鉴定意见，查清案件事实，明确责任划分，认定咸丰县人民医院应对王卯香因此次损伤造成的损失承担95%的赔偿责任，其余损失由王卯香自行承担亦无不当。另，原审法院依照本案事实，综合考虑当事人受损害的程度及咸丰县人民医院的过错程度等因素，酌情支持王卯香精神抚慰金50000元符合法律规定，本院予以认可。综上所述，王卯香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5615元，由上诉人王卯香负担。本判决为终审判决。审  判  长  张成军审  判  员  陈 敏审  判  员  覃恩洲二〇二一年四月十二日法官助理苏蜀书记员(兼）  苏 蜀