贵州省湄潭县人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0328民初770号原告：贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司，住所地，贵州省遵义市湄潭县湄江街道迎湄路。统一社会信用代码：915203282149503518。法定代表人：曹发明，董事。委托诉讼代理人：王强，公司员工。委托诉讼代理人：肖兴宇，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。被告：贵州湄潭县京鑫房地产开发有限公司，住所地：湄潭县湄江街道象山公园旁湄潭象山印象文商旅综合体**楼负**。统一社会信用代码：915203280570632722。法定代表人：张其敏，执行董事。委托诉讼代理人：李明，公司员工。原告贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建司）与被告贵州湄潭县京鑫房地产开发有限公司（以下简称京鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告二建司的委托诉讼代理人王强、肖兴宇、被告京鑫公司的委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告二建司向本院提出诉讼请求：1、要求被告京鑫公司支付工程款3837938元，并从2020年11月9日起至支付日止按湄潭农村商业银行股份有限公司同期贷款利率计算支付利息；2、诉讼费、保全费由被告京鑫公司承担。事实和理由：二建司与被告京鑫公司于2018年8月5日签订合同，二建司承揽被告京鑫公司发包的零星土石方的挖、填、运工程，约定了具体的单价，施工过程中，双方还订立了补充协议，工程完工后双方结算，被告京鑫公司支付了部分价款，但现有工程款3837938元未支付。被告京鑫公司辩称，原告二建司承揽了京鑫公司发包的零星土石方挖、填、运工程和毛石挡土墙施工工程是事实，对工程价款进行了结算也是事实。但是，京鑫公司依约用房屋抵偿了部分价款，用现金支付了部分价款，欠付工程款金额与原告二建司主张的金额不符，同时，支付工程款的条件之一是原告二建司提供增值税专用发票，而原告二建司未履行这一义务，付款条件尚未成就，故请求驳回原告二建司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告二建司是登记设立的其他有限责任公司，具有营利法人资格，其经营范围包括公路施工；被告京鑫公司是登记设立的其他有限责任公司，具有营利法人资格，其经营范围包括房地产开发经营销售。2018年8月5日，原告二建司与被告京鑫公司订立《零星土石方挖、填、运施工合同》，被告京鑫公司将其“湄潭·象山印象文商旅综合体”项目零星土石方挖填及运输工程发包给原告二建司施工，合同约定的主要内容有：1、工程范围，现场边角土石方处理、边坡土石方处理及零星机械使用；2、工程计量及认定，以双方和监理审定的工程量为准；3、发包单价（包干价，含增值税专用发票，不提供合格税票，有权拒绝付款），土石方综合价29元/立方米，场内转、开挖、上车综合价100元/车，零星机械按不同价格分别计算；4、承包方式，包劳务、包机具；5、付款方式，（1）2019年春节前支付进度款的50%，（2）工程结算总款的30%以该项目商业门面或住房抵偿，单价以开盘时价格的9.5折计算，（3）余款待合同工程量全部施工完成、收方决算办理签字确认并提供结算总额增值税专用发票后10日内一次性付清；6、原告二建司的主要负责人王强代表原告二建司履行合同义务。合同订立后，原告二建司进场施工，被告京鑫公司也支付了部分工程款。在施工过程中，双方于2019年9月5日订立《补充协议书》，约定新增毛石挡土墙工程，单价为310元/立方米（含增值税专用发票），该部分工程款的支付方式为：全部施工完毕并验收合格，办理结算后1个月内支付结算总额的50%，开具增值税专用发票后，剩余的50%工程款用商业门面抵扣，其余部分按原合同执行。2019年6月17日，双方对2018年9月至2019年4月的工程款进行了结算，结算金额为2929000元。2020年11月9日，双方对2019年4月至2020年7月的工程价款进行了结算，结算金额为5858432元。至此，两次结算的工程价款总额为8787432元（2929000元+5858432元），其中《补充协议书》约定的毛石挡土墙工程价款为3227919.33元。在合同履行过程中，被告京鑫公司用现金转账方式向原告二建司支付了工程款4969494元（含受托向谢永奎支付的20000元），双方对这一付款金额无异议。2020年8月25日，原告二建司与被告京鑫公司签署《象山印象商业房源确认单（工程款抵扣）》，被告京鑫公司用其开发的“湄潭·象山印象文商旅综合体”项目住宅5-2-101号、7-1-102号、7-1-202号三套房屋以优惠单价抵偿原告二建司的部分工程款，但双方未办理预告或转移登记，且5-2-101号房屋被告京鑫公司已用于抵押借款，办理了抵押登记，至今未解除抵押，7-1-102号、7-1-202号房屋由被告京鑫公司出售，所得价款的一部分用于支付了原告二建司的部分工程款。2019年10月15日，原告二建司与被告京鑫公司签署《象山印象商业房源确认单（工程款抵扣）》，被告京鑫公司用其开发的“湄潭·象山印象文商旅综合体”项目B-（-2）-23号商铺（107㎡）和B-（-2）-24号商铺（107㎡）以6600元/㎡的优惠价格抵偿了原告二建司的部分工程款。2020年12月16日，被告京鑫公司分别与王强、案外人田茂益、梁雪丽订立《商品房买卖合同》（实为抵偿工程款），确认B-（-2）-23号商铺和B-（-2）-24号商铺每间的价款为706266元，但未办理不动产权证。2021年2月9日，原告二建司职工王强（甲方）与被告京鑫公司（乙方）订立《抵款协议书2》，约定的主要内容为，1、乙方欠甲方工程款中的420000元，甲方同意乙方用其开发的湄潭县象山印象项目住宅区负一层停车位采用以房抵押方式抵押给甲方，抵押期限从2021年2月9日至8月30日，抵押车位的编号为，33号、87号、154号、160号、248号、249号、257号、287号、288号、290号、293号、294号；2、抵押期内乙方继续筹资处理甲方在前述工程中的款项；3、双方一致同意抵押车位按每个35000元计算，抵押价款合计420000元；4、抵押期内，乙方不得将抵押车位抵押第三人，但可以对外销售抵押车位，所得价款用于清偿欠甲方款项；5、抵押期满乙方未能清偿欠甲方款项，从抵押期届满的次日起，抵押车位按本协议约定的价格抵偿给甲方，视为甲方支付了款项420000元；6、抵押车位不能办理产权，只有使用权，甲方不得要求乙方为抵押车位办理产权手续；7、乙方在抵押期内付清欠甲方款项，抵押车位的抵押自动解除。双方对用于抵押的车位未办理抵押登记。2021年2月10日，原告二建司职工王强与被告京鑫公司、案外人贵州京腾建设有限公司三方订立《补充协议》，将《抵款协议书2》中约定的车位单价由35000元/个调减为30000元/个，将抵押价款由420000调减为360000元。由于被告京鑫公司未支付欠付的工程款，原告二建司催讨无果，遂向本院提起诉讼。诉讼过程中，根据原告二建司的申请和提供的担保，本院对被告京鑫公司的财产采取了保全措施。本院认为，合同当事人应诚实守信，依约履行义务，保证实现双方的合同目的；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利后果。本案中，原告二建司与被告京鑫公司对双方订立和签署了《零星土石方挖、填、运施工合同》、《补充协议书》、《象山印象商业房源确认单（工程款抵扣）》、《抵款协议书2》、《补充协议》的事实无异议，对工程款已经结算且结算的工程价款总额为8787432元的事实无异议，对被告京鑫公司分别与王强、案外人田茂益、梁雪丽订立《商品房买卖合同》（实为抵偿工程款），确认B-（-2）-23号商铺和B-（-2）-24号商铺每间的价款为706266元、共计1412532元用于抵偿原告二建司工程款的事实无异议，原告二建司对被告京鑫公司现金转账支付了工程款4969494元（含受托向谢永奎支付的20000元）的事实无异议，被告京鑫公司对用于抵偿工程款的5-2-101号房屋又用于抵押借款且现尚未解除抵押的事实无异议，本院对上述事实予以认定。原告二建司与被告京鑫公司订立的上述合同、协议，内容明确具体，权利义务对等，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，不违背公序良俗，应当有效，双方应严格依约履行义务。双方虽然在《零星土石方挖、填、运施工合同》中约定了30%的工程款用房屋抵偿，但被告京鑫公司对双方确认已经用于抵偿工程款房屋又出售给他人或用于抵押借款，应当视为被告京鑫公司对相应金额的工程款用房屋抵偿这一权利的放弃，不能再继续用另外的房屋抵偿相应的工程款，所以，本院对被告京鑫公司的这一抗辩理由不予采纳。但是，对双方确认用B-（-2）-23号商铺和B-（-2）-24号商铺共折价1412532元用于抵偿部分工程款，被告京鑫公司以与王强、案外人田茂益、梁雪丽订立《商品房买卖合同》的形式开始履行该部分协议，原告二建司接受了被告京鑫公司的这一履行，抵偿的这部分工程款应予扣除，本院对原告二建司的这部分主张不予支持。至于《商品房买卖合同》履行过程中的不动产权利登记问题，是买卖合同关系，与本案建设工程施工合同关系无关，相关权利人应另行主张相应权利。双方虽然在《补充协议书》中约定对新增毛石挡土墙工程款的50%用房屋抵偿，但双方又在《抵款协议书2》中约定被告京鑫公司用其湄潭县象山印象项目住宅区负一层停车位以抵押方式抵押给原告二建司，同时约定抵押期限从2021年2月9日至8月30日，抵押期满被告京鑫公司未能清偿欠款，从抵押期届满的次日起，抵押车位按协议约定的价格抵偿给原告二建司，然而，抵押仅是债的担保，不是物权的转移，现抵押期限未届满，不能视为用于抵押的车位已经归原告二建司所有，不能抵偿相应的债务360000元。由此，可以认定原告二建司与被告京鑫公司对新增毛石挡土墙工程款的50%用房屋抵偿的约定进行了变更。在约定的抵偿条件（抵押期限届满未清偿欠款）成就后，被告京鑫公司可以另行主张该项权利（执行程序中也可以主张），本案中不能减除相应的工程价款360000元。综合上述事实及理由，本院认定被告京鑫公司现尚欠付原告二建司工程款2405406元（总工程款8787432元-已转账支付4969494元-两间商铺抵偿1412532元）。因此，本院对原告二建司的该部分诉讼请求予以支持。就应当取得的工程价款向被告京鑫公司出具增值税专用发票，这既是原告二建司的约定义务，也是其附随义务，双方应同时履行。由于原告二建司未出具增值税专用发票，导致被告京鑫公司未付款，故原告二建司要求被告京鑫公司承担支付欠付工程利息的违约责任缺乏依据，本院对其这部分主张不予支持。综上所述，被告京鑫公司应当支付所欠原告二建司的工程款2405406元。原告二建司对其其余诉讼请求举证不足，本院不予支持。被告京鑫公司在约定的车位抵偿条件成就后，可以另行主张以物抵债的权利。据此，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条第一款、第五百七十九条、第八百零七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告贵州湄潭县京鑫房地产开发有限公司在本判决生效后六十日内支付所欠原告贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司工程款人民币2405406元（原告贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司须提交等额增值税专用发票）。二、驳回原告贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18752元，由原告贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司负担6902元，由被告贵州湄潭县京鑫房地产开发有限公司负担11850元，财产保全申请费5000元，由被告贵州湄潭县京鑫房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。本判决生效后，权利人可在判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员  丁波二〇二一年四月十五日书记员  何宇