陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民初141号 原告（反诉被告）：陕西金桥房地产开发有限公司，住所地宝鸡市渭滨区。统一社会信用代码91610302730409182H。 法定代表人：郝晓刚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：翟阳，陕西融德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩英英，陕西融德律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陕西建工第四建设集团有限公司，住所地渭南市临渭区。统一社会信用代码91610000220525423D。 法定代表人：陈康健，公司董事长。 委托诉讼代理人：王建辉，陕西华维律师事务所律师。 原告（反诉被告）陕西金桥房地产开发有限公司（以下简称金桥公司）与被告（反诉原告）陕西建工第四建设集团有限公司（以下简称建工第四公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金桥公司委托诉讼代理人翟阳、韩英英，被告建工第四公司委托诉讼代理人王建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金桥公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告2011年1月19日签订的《工程施工协议》及2011年11月28日签订的《补充协议》；2、请求先行裁决被告立即退出涉案施工场地；3、判令被告向原告移交全部工程施工材料；4、判令被告向原告赔偿损失3667.73万元，并以此为基数，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付自立案之日起至实际支付之日止的利息；5、判令被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2011年1月19日，原告金桥公司与被告建工四公司（原陕西省第四建筑工程公司）签订《工程施工协议》，由被告承包原告投资的金桥•大成国际商城项目建设工程，双方对工程内容、施工范围、工程款支付方式及期限进行了约定。2011年3月1日被告进场施工。2011年12月28日，原、被告又签订《补充协议》约定：2011年12月29日开标和中标价不作为结算依据，按实际发生工程量作为结算依据，并对工程人工费的执行标准进行了约定。 2012年4月10日，涉案项目监理单位发现被告在桩基砼施工中存在质量问题，向其发出《工程暂停指令》，要求被告停工整改并对人员进行管理上报措施，对质量不合格部分进行返工。被告收到指令后不仅未按照监理要求进行整改，亦未进行反馈整改意见，而是直接罢工，并封堵施工现场，导致项目停滞至今。 2012年至2019年，原告多次向被告发函，要求对工程质量问题进行整改并尽快复工，协商解决后续事宜，但始终协商无果。被告长期停工导致原告不能进行拆迁户的安置，社会影响恶劣。为维护原告合法权益提起本诉，请求判如所请。 在本案诉讼过程中，原告向本院提请变更诉讼请求第四项为：判令被告向原告赔偿损失23331.79万元并以此为基数，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付自立案之日起至实际支付之日止的利息。事实及理由：被告未按照合同约定履行其义务，自2012年4月起恶意停工，致使原告无法如期顺利完成涉案项目的开发工作，项目开发价值贬损严重，原告起诉时的主张赔偿的金额无法涵盖申请人的损失，为维护原告合法权益，对诉讼请求第四项予以变更。 被告建工第四公司辩称：一、双方于2011年1月19日签订工程施工协议和补充协议系双方真实意思表示，原告请求解除施工协议与补充协议没有法律依据，请求驳回原告诉讼请求。二、解除合同没有依据应当继续履行合同，不存在移交工程资料问题。停工是因为原告拒不支付工程款，不存在被告施工质量不合格，2012年4月10日监理发出的指令函内容不属实。所以原告无权要求赔偿损失。原告主张同期贷款利率因现在没有同期贷款利率，原告主张的基础不复存在。三、关于停工原告没有损失，我方损失巨大。双方曾就损失多次协商未达成一致意见。 被告建工第四公司向本院提起反诉请求：1、依法判決被反诉人(本诉原告)支付已完工程价款约51301356.00元(含停工期间降水工程款),并支付从2012年3月1日起至实际付清之日止按年息12%计算的利息损失(计算到反诉之日2019年12月31日为25568000.00元,注:降水工程款未算利息)；2、判决反诉人对其施工的金桥・大成国际商场项目的折价或拍卖价款在第1项诉讼请求范围内享有优先受偿权；3、被反诉人返还反诉人所交纳的保证金20000000元及从2011年1月24日起至实际付清之日止按年息24%计算的利息损失(计算到反诉之日2019年12月31日为42973333.20元)。4、被反诉人返还投标保证金500000元及从2011年12月27日起至2014年10月7日止按年息12%计算的利息损失166666.67元；5、被反诉人赔偿反诉人停工(从2012年4月11日至2019年12月31日)损失64701017.10元;其中:(1)人工费5238120.00元,看护费564000.00元;(2)机械设备租赁费5257250.00元;(3)施工设施租赁费38106660.00元;(4)现场材料损失:①材料价值5250000元②采购材料从2012年4月11日至实际赔偿之日止利息按年息12%利息损失(计算至2020年1月31日为4935000元)；6、被反诉人赔偿反诉人未完工程利益损失5349987.13元。以上合计210560360.1元。事实及理由：反诉人与被反诉人于2011年1月19日签订《工程施工协议》,合同约定由反诉人承包被反诉人金桥・大成国际商场项目的建设,承包范围为2#住宅楼、XX商城XX酒店的土建建设及设施安装工程约126000平方米。协议签订后,反诉人于2011年1月24日向反诉人交纳保证金2000万元。2011年3月份开始施工。2012年1月29日及同年3月26日反诉人依据协议约定的付款节点向被反诉人报送了工程款支付申请表,但被反诉人签收后分文未付。2012年4月9日,反诉人依据《工程施工协议》第三条(5)项约定向被反诉人送达了停工的工作联系单,工程于2012年4月11日停工至今。工程停工后,双方因付款、赔偿及复工协商多次,被反诉人也向反诉人递交了规划调整方案,但始终未支付工程进度款,也未就停工索赔协商一致,直到现在,反诉人仍承担着工程降水、工地看护等义务。工程施工设备、设施滞留,现场材料接近报废。被反诉人付款违约导致工程停工八年之久,给反诉人造成巨大损失,虽就复工等事宜协商多次,但均无诚意,现起诉解除合同,显然系恶意毁约,反诉人特提出以上反诉请求,恳请依法判决。 原告针对被告的反诉请求答辩称：被告提出的反诉请求缺乏事实及法律依据，对其反诉请求不应支持。一、被告未达到合同约定付款节点且存在严重质量问题，我方不应当承担被告要求的工程款及利息。二、涉案工程长达8年未竣工，我方合同目的无法实现，为解决双方的矛盾，我方起诉至法院，不存在恶意毁约行为，法院应当判决解除双方之间的合同并赔偿我方的各项损失。三、我方不应当返还对方的质量保证金及利息。案涉工程未达到依照合同约定返还质量保证金的条件，且被告施工中存在严重质量问题，不应当计算利息。四、被告请求投标保证金及利息、停工损失、工程利益损失等没有事实及法律依据，不应当支持。 被告向本院申请对已完工程造价、停工损失（停工期间的人工费、工地看护费、机械设备租赁费、自购设施损失费、现场材料损失）及未完工程预期可得利润即可得利益申请鉴定。 原告向本院申请对被告已完工程质量及质量修复费用及宝鸡金桥大成国际项目开发价值贬损数额进行鉴定。 经本院委托，华睿诚项目管理有限公司对案涉工程已完工程造价及停工损失进行鉴定，出具华睿诚XX号XX城工程造价鉴定意见书。 鉴定结论：一、已完工程造价为38461991.89元。二、停工损失44346822.47元。三、合计工程造价∶82808814.36元。大写∶捌仟贰佰捌拾万零捌仟捌佰壹拾肆元叁角陆分 鉴定说明∶1、本工程鉴定造价按照宝鸡市中级人民法院司法技术室对鉴定委托书鉴定要求依据双方签订的《施工协议》、《补充协议》的约定及法院转交的本工程施工图纸及现场变更签证等资料进行鉴定。2、勘验现场实际情况酒店完成至三层、酒店北侧A/B段完成至二层、酒店西侧A段完成基础结构。3、酒店三层顶板混凝土、钢筋及一半的模板未施工，三层顶梁砼未施工，三层砼墙及与墙连接的框架柱混凝土未施工;但所有模板支撑计入造价。4、酒店北侧二层柱混凝土、顶梁混凝土、顶板钢筋及混凝土未施工;但所有模板支撑计入造价。5、施工降水费中2011年5月31日至2015年12月31日按照施工单位所报"基坑降水情况说明、降水台班报价单"计算，2016年至2020年降水费按建设单位于2020年9月11日所提交的"鉴定补充证据"中的降水用电量推算降水台班计算降水费。其他内容详见工程造价计算书。 原告金桥公司对以上鉴定意见提出以下意见：一、鉴定机构和鉴定人员不具有损失鉴定资质，本鉴定意见书有关停工损失部分不应予以采信。华睿诚项目管理有限公司及其鉴定人员王炜、审核人蒲雨仅有工程造价鉴定资质，不具有资产评估等鉴定资质。只能对已完工程进行造价鉴定，不具有对停工损失进行鉴定的能力。鉴定机构对被告单方面作出的证据作出鉴定结论，不符合合法、独立、客观、公正的原则。二、对鉴定意见书的具体异议和意见。1、已完主体工程造价：21165415.05元，我方认可。2、专业分包工程配合费85686.3元，我方认可。3、降水井、排水管网施工费670156.25元，我方认可。4、施工降水费16076958.29元，对该部分鉴定结论不认可，应当将该部分费用从已完成工程造价中扣减。（1）按台班单价计算施工降水费与本鉴定意见书第3、7、8、10等项重复，属于就施工降水重复计价。（2）鉴定机构计算施工降水费存在矛盾，缺乏证据支持，与事实不符。（3）原被告双方未约定施工降水费用，该单项工程计价应通过签证结算，或者分别计算设施设备费用、人工费、电费等。5、工程签证单：463776元，对该鉴定结论认可。6、现场堆放材料：3938385.47元，对该鉴定结论不认可。理由：（1）在鉴定过程中，我方只是协同鉴定机构对在现场堆放的以上材料进行清点，并不代表我方认可现场堆放材料均用于案涉项目。（2）案涉项目场地有限，不允许超出施工进度安排堆放材料。7、费用索赔（人、机、材）：23887997.1元。对该鉴定结论不予认可。理由：（1）该部分鉴定材料属于被告单方制作，并未经我公司质证认可。（2）被告自制材料中1-3项为人工费等，将该部分作为索赔计算数据来源与本鉴定意见书第4、7、8、10项存在重复计算。（3）被告自制材料中1-3项中周转性材料费用，实际就是被鉴定意见书第6项现场堆放材料，鉴定意见书汇总部分数据与第6向鉴定结论重复、矛盾。（4）被告承建案涉项目以来，至今未与我公司完善招标施工正式合同，且涉嫌转包工程。项目停工是因为被告擅自罢工引起。（5）被告恶意扩大损失，恶意索赔。8、工地留守人员工资：575500元。对该鉴定结论不予认可。理由：（1）该部分鉴材属于被告单方制作，未经我方质证认可。（2）仅对1人24小时值守大门，另两人根据工地情况及水量大小开关降水泵，对该3名人员在法定有效工期时间内人工费予以认可。其他人员未出现在案涉项目，对该主张缺乏事实依据。（3）该项与本鉴定意见书第4项存在重复计算的情形。9、2015年9月11日起材设租赁费：15174939.9元。对该部分鉴定结论不予认可。理由：（1）该部分鉴定材料属于被告单方制作，并未经我方认可。（2）被告作为本工程总包施工企业，机械设备是自身生产经营的基本要素，甲方在工程计费中，已经该项费用计入工程款，不存在甲方再支付工程款的同时在支付机械设备租赁费。（3）被告承建案涉项目以来，至今未与我方完善招标施工正式合同，且涉嫌转包工程。（4）40#塔吊在本鉴定第5向中已经鉴证认价，不应当重复计算。（5）材设租赁费已远远高于材设本身的价值，变相扩大被告损失。（6）相关材设均可以拆除，转移利用，计算材设租赁费缺乏事实和法律依据。10、劳务停工损失赔偿：770000元，对该鉴定结果不予认可。鉴定机构只是汇总被告数据，不属于理论上的鉴定结论。理由：（1）该部分鉴材属于被告单方制作。未经我方认可。直接将该部分鉴材作为鉴定依据与事实不符。（2）劳务停工损失是被告单方制作，未提供任何实际支付款项的证据，该赔偿真实性存疑。（3）该部分与鉴定意见书第7项存在重复计算。 被告建工第四公司对以上鉴定意见提出以下意见：一、已完工程造价少计算100万左右，要求与鉴定单位核算工程量。1、酒店部分3层以上柱子摔茬钢筋未计算。2、酒店北侧2层以上柱子摔茬钢筋未计算。3、所有钢筋机械连接费用未计算（直螺纹套筒连接）。二、方木单价票据已提供，未按提供票据单价计算方木价格，要求鉴定单位重新计算方木部分价格。每立方应为2030元。三、现场钢材应按2011年9月16日认价单计算，不能按2012年3月24日认价单计算。四、降水井，排水管网施工费未计算。1.购买基础铺垫∶级配石10#2506m³14#280m²单价70元/m³（听证时甲方已认可）。2.未计算基础铺垫级配石人工整平费用（要求与甲方及鉴定单位三方核实）。3.未计算基坑四周降水坑费用∶264米每米200元（甲方认可未计算）。4.未计算砖砌护坡36539块×0.8元（材料+人工）（甲方认可未计算）。5.未计算排水管网防护、边坡防护费用71331元（初次鉴定意见有）。五、施工降水费2016年1月1日至2019年12月底按用电量计算台班，无依据、不合理，要求鉴定机构和原被告双方共同咨询市招办定额站。降水泵台班费用包括∶1、折旧费2、大修理费3、经常修理费4、安拆费及场外运输费5、人工费6、燃料动力费7、其他费用由于技术性间歇期间，虽设备未工作，但降水人员未撤离，设备未撤走，故在以上台班费用中只需扣除"燃料动力费"（即电费）。鉴定用电费换算台班费明显不合理。 针对双方当事人对鉴定意见提出的异议，2021年2月1日，该鉴定机构出具《大成国际项目工程造价鉴定补充说明》一份。一、第一部分∶已完工程造价。1.二、三层墙柱接茬钢筋共计8.52吨，增加造价56737.55元。2.无。3.无。4.与第3、7、8、10项并无重复。第3项是降水井及排水管网的建造施工费用，而第4项是降水系统运行及维护费用。第7项中并无降水设施设备费用，计算的是周转材料和塔吊等。2016年起计算降水台班费时已在其综合单价中扣除人工费，所以与第8项并无冲突。第10项是对于主体劳务的赔偿，与降水工程无关，不存在重复计算的问题。电费如果是金桥公司缴纳，可在实际支付时扣除。降水费用计算解释∶①2011年5月31日至2015年4月9日降水台班有现场监理签收的情况说明及降水台班报价单，根据现场签证一般程序，签收后超过一定时限该签证将自动生效，且签证中降水台班单价74.97元/台班与《陕西省建筑装饰工程价目表建筑装饰册2009》、《陕西省建设工程施工机械台班价目表2009》中所规定台班单价及降水台班数量按现场签证计算的规定相符，故我方考虑按案卷中资料所载资料计算。②2016年-2020年因双方没有任何现场签证资料，根据原告所提供降水所用电量计算降水泵工作时长，确定降水月台班，降水台班单价按照《陕西省建筑装饰工程价目表建筑装饰册和有2009》、《陕西省建设工程施工机械台班价目表2009》中所规定台班单价计算，但因【8】大成国际项目工地留守人员工资汇总表"中计算了该时间段内现场留守人员工资，所以在计算台班单价是扣减了台班单价中所含人工费。陕四建所提技术间歇无从判断、也无依据。5.排水管网防护、边坡防护费用在鉴定书“【3】降水井、排水管网施工费中安全施工费”、“【2】专业分包工程配合费计算表”、【1】“主体结构工程中安全施工费”中已考虑该费用。“【5】工程签证汇总表”中“第6项商城中间增加塔吊38万元”与“【7】费用索赔汇总表、【9】2015年9月11起材设租赁费”存在重复计算，但考虑此处是按照正常施工的情况来考虑的，与停工的事实不符，故此处扣减。二、第二部分∶停工损失。6.“【6】现场堆放材料统计汇总表”中并未包含周转材料。现场堆放钢筋单价统计原则∶按照工程中资金使用和施工现场总平面布置的一般原则，应尽可能的降低资金占用时间，采购半年后要使用的钢筋既占用资金且占用本就狭小的施工场地，且"2011年9月16日认价单"写明钢筋用于基础及负二层的施工，故根据现场施工进度，钢筋单价按"2012年3月24日认价单"（认价单中注明钢筋用于负一层及以上）计算，但"2012年3月24日认价单"没有的钢筋规格按"2011年9月16日认价单"中有的钢筋规格确认。被告后期提供了两张关于方木价格的收据，但原告明确表示不认可，本着公平的原则，方木价格采用施工时期信息价。7.案卷中含有15份费用索赔申请表（2012年4月11日至2015年9月10日），该申请表有现场监理签字，甲方在收到乙方送交索赔报告和有关资料后一定时间（参见各类《建设工程施工合同》示范文本中，一般为28天，如双方所签合同有约定，从其约定）内未予答复或对乙方做进一步要求，视为该项索赔已经认可。但在计算时除了周转材料租赁费、人工费、机械设备租赁费、购买遮盖钢筋的彩条布外，其余没有相关资料支持、非必须、不合理的费用予以剔除。8.该部分为2016年起施工单位现场人员工资，在计算"【4】施工降水费"在该时间段内的综合单价中未计算人工费，并未重复。停工后现场留守人员是必须的，且施工单位所报人员数量及工资在合理范围内，故考虑给予计算。9.所有这些费用的计算时间段都是停工之后，已完主体工程施工阶段并未单独再计算此类费用，所以不存在重复情况。此部分周转材料都是陕四建自有材料，本身并无租赁费，而此处按租赁费用计算的结果可能大于其购买价格，我方有如下考虑∶自有材料设备如正常施工，在大成国际项目顺利结束的情况下必然会产生出一定的额外价值，且可以在大成国际项目顺利结束后在其他的项目上继续使用并产生额外价值，也就是说正常情况下此部分投入在将来的产出必然会高于其本身价格，这是价值规律，且《陕西省建设工程量清单计价费率2009》中不区分租赁还是自有材料设备亦建议在计算停工损失时按租赁费考虑。10.劳务赔偿与“【7】费用索赔汇总表"中人工费存在冲突，应扣除【10】劳务停工损失赔偿77万。三、其他说明11.原告对于鉴定意见书中“【4】施工降水费中序号1-6项、【7】费用索赔汇总表、【8】大成国际项目工地留守人员工资汇总表、【9】2015年9月11起材设租赁费”存在争议，认为该部分的资料为被告单方面提供，法院未对其真实性和效力作出认定。12.被告对于鉴定意见书中“【4】施工降水费中序号7-11项”存在争议，认为该部分的资料为被告单方面提供，法院未对其真实性和效力作出认定。 经本院委托，宝鸡市鼎一建设项目管理有限责任公司对工程质量及修复费用进行鉴定，出具宝鼎鉴字（2020）-01《工程质量司法鉴定意见书》。鉴定结论为：一、鉴定意见：涉案的大成国际商城项目（A段大成建材城）工程∶1、A段1-37/A-F轴柱基砼施工质量，设计图纸要求柱基砼标号为C35，试件抗压强度检测报告显示，43组试件抗压强度平均值（MPa）为42.2，抗压强度推定值（MPa）为37.5，综合检测报告及原始资料评定此段柱基砼强度符合设计要求。2、A段1-37/A-F轴柱基承台边坡观感经评定为“一般”。柱基承台边坡砼存在棱角不直、表面不平整等观感一般缺陷（见附件三图一二），按《混凝土结构工程施工质量验收规范》第8.2.2条规定，现浇混凝土的外观质量不应有一般缺陷，对已经出现的一般缺陷，应由施工单位按技术处理方案进行处理。对经处理的部位应重新验收。按一般处理方案可采用20厚M10水泥砂浆进行抹灰处理。3、A段1-37/F-L轴防水保护层设计为50厚C20细石混凝土，《地下防水工程施工质量验收规范》4.3.13条文第二条之规定∶底板的细石混凝土保护层厚度不应小于50mm。本次鉴定由双方当事人共同随机取样5处，其中两点低于设计值，故判定A段1-37/F-L轴防水保护层厚度不符合设计要求及验收规范规定。 二、鉴定维修费用 1、涉案工程A段1-37/A-F轴柱基承台边坡外观返修，按一般处理20厚M10水泥砂浆抹灰计算。2、涉案工程A段1-37/F-L轴防水保护层厚度不符合设计要求及验收规范规定，存在质量缺陷。总面积约1784.17m²。因搁置时间较长，现场实体目前多处空鼓、裂缝，如继续施工，此部位需返工。1、2项合计176000.00元（￥）详见附件七修复费用清单。 原、被告对宝鸡市鼎一建设项目管理有限责任公司出具的该鉴定意见均无异议，表示认可。 本院经审理查明：2011年1月19日，原告金桥公司（甲方）与被告建工第四公司（乙方）签订《施工协议》一份。约定将甲方投资建设的金桥•大成国际商城承包给乙方。一、工程概况地址：XX大道XX号院。2．工程结构：住宅楼为剪力墙结构地下两层地上24层，商城为框架结构地下两层地上与层局部6层，酒店为框架剪力墙结构地下两层地上21层（以施工图纸为准）。3．建筑面积：约126000平方米。4、承包范围：2#住宅楼、XX商城XX酒店的土建及设施安装工程，施工图纸所有内容（不含电梯、空调主机、燃气锅炉和高压配电）。5．工程造价：约20000万元（以决算价为准）。二、主期及质量标准1．工程工期比定额工期提前5％—20％，从2011年月日起到2013年月日止，工期以开工之日起算。2．工程质量为优质，执行现行的国家验收规范，施工现场达到市级文明工地，工程主体质量达到市级优质主体工程。三、工程的结算及付款1.工程造价按陕西省建筑2004工程消耗量预算定额，陕西省2006年工程量清单计价规则预算一次性包死（其中不含统筹费，统筹费由甲方向统筹处上交。人工费综合单价统一按42.00元/日执行。材料按2010年季度地方信息价计入，市场价如超过5％甲方认质认价）。2．工程变更部分按以上预算和取费标准增减。3．乙方中标后三日内给甲方交纳工程质量保证金2000（贰仟）万元。工程基础（达到工程正负零）验收达标甲方返还乙方质量保证金500（伍佰）万元，工程主体酒店验收达标甲方返还乙方质量保证金500（伍佰）万元，工程主体住宅楼验收达标甲方返还乙方质量保证金500（伍佰）万元，其余500（伍佰）万元，工程整体验收达标10个工作日内申方给乙方一次性返还完毕（不计利息）。如返还延期按余额日3‰支付利息。4、工程负三层由乙方垫资，从负一层开始甲方按工程形象进度款的80％给乙方支付。乙方垫资部分工程款住宅楼主体封顶前甲方给乙方付40％，酒店主体封顶前甲方给乙方付40％，工程质监验收达标甲方给乙方付至完成工程总量的90％（交钥匙前）。5．按工程形象进度如甲方不能及时付款，乙方不得停工，如超过壹个月，甲方根据拖欠额的签字付给乙方同等数额的同期银行货款利息，但乙方不能因此拖延工期。如超过两个月，乙方有权停工，造成损失由甲方承担，工期顺延。6．工程竣工通过质监部门验收，一个月内双方定下总决算，100日内，除保修费外，甲方给乙方付清剩余的工程款。四材料的供应：1．钢材由乙方采购，甲方认质认价。2.本工程采用商品混凝土，以C30为基准，按成品每立方330.00元，每增减一个等级增减15.00元包死确定，由乙方采购。3.塑钢门窗工程，外墙石材装饰工程，中央空调系统工程，电工电料、给排水、暖通、卫生洁具地砖、墙砖等主材，甲方实行认质认价。4、凡是甲方认质认价材料，以甲方认质认价单为准，决算时以预算价与甲方认价双方互找差价，其它材料由乙方采购，一律按协议包死的价格确定总决算。5．凡由乙方采购的材料，在当天内由乙方及时进行抽样复试，检验、检测，相关资料齐全，不合格材料不得进场，因建筑材料造成的一切工程质量问题由乙方负责。五、甲方为乙方提供水通、电通、路通的施工条件，五套施工图纸（其中一套为竣工图纸），正负零由甲方代表现场确定。六、入户门、安防工程甩项由甲方自行施工安装，费用甲方按预算价扣除，乙方不提取任何费用。七、开工手续，按地方政策规定双方各自办理，进行整理并交市规划局档案馆及市质监站验收。八、乙方在施工期间，不能影响周围住户及单位的工作和生活。施工人员的食宿、用房自行解决。九、水电费由乙方向供应单位据实交纳。每日停水、停电在连续8小时以上，由甲方代表签字认可，工期顺延，不计窝工费。十、乙方在施工过程中按照图纸执行现行验收程序，施工期间乙方必须随时接受甲方代表对工程质量的监督检查，服从甲方的工程管理制度。十一、施工中发生的一切设备和人员伤亡事故乙方自理甲方概不负责。十二、工期的拖延按总造价的每日万分之一计算，甲方扣除乙方的违约金，提前也按每日万分之一奖励乙方。十三、施工结束后，乙方必须对工程周围的场地进行检查清理工完场清。十四、工程的保修及费用留取：1．工程保修费的留取按建设工程质量管理条例执行（总造价5％）。2．保修期：土建为二年，水电二年，暖气为二个采暖期，屋面为五年（按现行建设工程质量管理条例执行）。十五、双方履行合同时，如发生争议，原则上双方协商解决，协商不通时，可通过诉讼途径解决，如任何一方无故毁约向对方赔偿相当于信誉金10％的违约金。十六、为了维护工程招标及本协议的严肃性，协议签定乙方十日内向甲方交纳信誉保证金2000（贰仟）万元，乙方中标后抵作质量保证金，如工程揭标后乙方未中标，甲方十个工作日内退还乙方保证金，不记利息；如乙方中标后不愿意履行本协议，甲方扣除乙方200（贰佰）万元违约金。十七、本协议生效后10日内乙方必须进入工地进行施工前准备工作，因甲方建设手续不全造成乙方停工或被行政管理机关处罚由甲方承担，工期顺延。十八、本工程土石方开挖和基坑支护甲方分包，给乙方记取分包总价3％管理费，基坑降水工程由乙方实施。十九、乙方中标后，签订规范施工合同时，本协议作为合同补充内容，双方按照本协议的原则及内容实施。本协议未尽事宜，执行国家相关规范。二十、本协议一式陆份，双方各执叁份，经双方签字盖章后乙方交纳信誉保证金款到甲方账户协议生效，具有同等效力。尾部有原被告双方法定代表人、代理人签字并加盖双方单位公章。 2011年1月24日，被告向原告交纳工程保证金2000万元。 2011年12月28日，原告金桥公司（甲方）与被告建工第四公司（乙方）签订《补充协议》一份。约定：一、2011年12月20日开标及中标价不作为双方结算依据。二、双方约定按实际发生工程量作为结算依据。三、双方约定该工程人工费，按照陕西省陕建发（2011）277号调价通知调整，土建、安装、装饰工程综合人工单价均以土建工程综合人工单价执行。四、其它事项执行原合同。此补充协议一式陆份，甲乙双方各执叁份。尾部有原被告双方法定代表人、代理人签字并加盖双方单位公章。 被告按照合同约定进场施工。在施工过程中，2012年4月9日，被告向原告金桥公司及陕西永明项目管理有限公司发送工作联系单，鉴于被告施工的宝鸡“金桥大成国际商城”项目工程于2012年2月10日向原告基建办、监理办申报了自2011年5月至2012年1月已完工程量及工程款支付申请。但原告自接到工程款支付申请到现在为止未见任何回复，致使项目工程无法正常运转，根据双方工程施工协议第三条（5）内容“按工程形象进度如甲方不能及时付款，乙方不得停工，如超过一个月，甲方根据拖欠额的签字付给乙方同等数额的同期银行贷款利息，但乙方不能因此拖延工期。如超过两个月，乙方有权停工，造成损失由甲方承担，工期顺延”。由于贵单位拖欠工程款以及施工现场至今未达到全面施工条件，我单位决定于2012年4月11日停止施工，由此造成的所有损失由贵单位全部负责。原告方现场人员苏某某同日在该联系单上签字。 2012年4月10日，陕西永明项目管理有限公司因为被告在4月6日-4月9日，A段1-37/A-F柱基砼施工过程中存在质量问题，以及1-37F-L轴防水保护层砼厚度不符合设计要求，甲方和监理提出，要求对存在的质量问题进行整改，管理人不整改，还多次不服从管理和顶碰，向被告金桥•大成国际商城项目部发出工程暂停指令。 本院认为，本案争议焦点为：1、案涉合同的效力；2、是否应当支付工程款及其数额；3、案涉保证金是否应当予以退还；4、原告就案涉工程主张的赔偿金额是否应予支持；5、原告请求被告撤离施工现场及移交全部施工资料的请求是否应予支持。6、被告是否就案涉工程享有优先受偿权。 焦点一：关于案涉合同效力的问题。 2011年1月19日，原告金桥公司与被告建工第四公司签订《施工协议》，2011年12月27日双方又达成《补充协议》，就案涉工程双方达成承包施工协议，但案涉工程截止诉讼仍未取得建设工程规划许可证。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。原被告所签订的施工协议及补充协议虽系双方真实意思表示，但因案涉工程至今未取得建设工程规划许可证，违反法律法规的强制性规定，应属无效合同。 焦点二、关于是否应当支付工程款及其数额的问题； 案涉合同无效，被告已经就案涉工程进行施工，并对案涉工程的已完工程质量进行了鉴定，双方对宝鸡市鼎一建设项目管理有限责任公司出具的鉴定意见均无异议，应予确认。该份鉴定意见中，关于已完工程质量鉴定结果为符合设计要求，但存在修复项目，修复费用为176000元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。被告已完工程经鉴定质量合格，原告应当向被告支付工程款。华睿诚项目管理有限公司对案涉已完工程造价进行鉴定，鉴定结论为：案涉已完工程造价为38461991.89元。2021年2月1日出具《大成国际项目工程造价鉴定补充说明》一份。就已完工程造价进行修正，意见为：1.二、三层墙柱接茬钢筋共计8.52吨，增加造价56737.55元。电费如果是金桥公司缴纳，可在实际支付时扣除。工程签证汇总表中第6项商城中间增加塔吊38万元。劳务赔偿与“【7】费用索赔汇总表"中人工费存在冲突，应扣除【10】劳务停工损失赔偿77万。 原告金桥公司、被告建工第四公司就上述鉴定意见分别提出异议，本院分别论述如下：就原告金桥公司有异议部分：一、关于鉴定人员资格的问题。依据鉴定机构提供的鉴定人员资质证明，可以证明案涉工程的鉴定人员具有对案涉工程造价的鉴定资格，原告认为鉴定人员无鉴定资格但其并未提供证据证明其主张，故因原告的该意见与事实不符，不予采信。鉴定人员资质符合鉴定要求的规定，对其出具的鉴定意见应予采信。二、对于工程造价部分，原告对已完主体工程造价：21165415.05元、专业分包工程配合费85686.3元、降水井、排水管网施工费670156.25元、工程签证单463776元均无异议，本院予以确认。对施工降水费16076958.29元并未与其他费用冲突，且降水台班由监理签收说明及降水台班报价单，对该费用应当予以认可。现场堆放材料3938385.47元，鉴定机构依据现场情况确定的该费用应当予以认可。费用索赔（人、机、材）：23887997.1元，该费用不存在重复计算且2015年被告将租赁的周转材料退场，不存在恶意扩大损失之嫌，对该笔费用应当予以确认。工地留守人员工资：575500元，案涉工程至今仍有施工单位现场人员留守，且费用的计算不存在重复，故该笔费用应当予以确认。2015年9月11日起材设租赁费：15174939.9元，该笔费用的计算时间均是在停工以后，不存在重复计算。二、三层墙柱接茬钢筋共计8.52吨，增加造价56737.55元应予认定。电费金桥公司提交电费缴纳清单共计660810元应予认定。在实际支付时扣除40#塔吊设立后不久停工，长期处于窝工状态，应当扣除工程签证汇总表中第6项38万元。劳务停工损失赔偿770000元与鉴定意见书第7项存在重复计算，应当予以扣除。就被告建工第四公司有异议部分：一、已完工程造价少计算100万左右，鉴定机构按照双方提供证据确认工程量并计算工程造价符合本案客观实际，被告对工程造价有异议但未提交证据证明，本院不予确认。二、被告所提供的方木单价票据原告不认可，鉴定机构采用施工时间近期的宝鸡市信息价计算符合本案实际，应当予以确认。三、现场钢材应按2011年9月16日认价单计算，不能按2012年3月24日认价单计算，采购半年后的钢筋既占用资金又与现场情况不符，鉴定机构按照施工进度计算购买时间符合本案实际。四、降水井，排水管网施工费鉴定结论已经计算。五、施工降水费因2015年4月10日起再无双方确认的现场签证，鉴定机构依据甲方所提供降水用电量计算降水泵工作时长符合本案客观实际。 双方对宝鸡市鼎一建设项目管理有限责任公司关于工程质量鉴定意见无异议，案涉被告已完工程合格，但存在修复项目并产生修复费用，对于修复费用，因为系被告原因导致，故应当由被告承担。修复费用应当在已完工程款中予以扣除。该项修复费用的数额鉴定意见为176000.00元，双方均无异议，应予确认。 故，原告应当向被告支付已完工程造价款为：80878741.91元{37962729.44元（38461991.89+56737.55-380000-176000.00）+停工损失42916012.47元（44346822.47－660810-770000）}。 关于案涉工程款利息的起算时间及利率的问题，因上述工程款总额内容包含内容不同，应分别认定。关于工程造价，原被告签订合同后依照合同约定进程施工，在施工过程中，2012年4月9日，被告因原告未按时支付工程款，致使项目工程无法正常运转，且施工现场未达到全面施工条件，被告决定于2012年4月11日停止施工。原告单位现场人员苏某某在该确认单上签字确认。参照原被告所签订的施工协议第三条工程的结算及付款第5条约定：按工程形象进度如甲方不能及时付款，乙方不得停工，如超过一个月，甲方根据拖欠额的签字付给乙方同等数额的同期银行贷款利息，但乙方不能因此拖延工期。如超过两个月，乙方有权停工，造成损失由甲方承担，工期顺延。案涉工程系被告垫资工程，自工程开始施工原告未支付工程款。2012年4月9日被告向原告发出停工通知，依据双方施工协议约定，自拖欠工程款超过两个月，乙方有权停工，造成损失由甲方承担。故案涉工程款利息应当自2012年6月9日开始起算，应当自2012年6月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付逾期付款利息，因2019年8月20日以后中国人民银行不再发布同期同类贷款利率，故从2019年8月20日起应按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。停工损失部分的利息，自反诉原告起诉之日起起算，利息标准同上。 焦点三：关于工程保证金是否应当予以退还及投标保证金的利息是否应当支持的问题。 被告于2011年1月24日向原告缴纳工程保证金20000000元。关于该部分款项的性质问题，根据双方协议约定，协议签订后十日内交纳信誉保证金2000万，中标后抵作质量保证金，同时，又约定了工程保修金的留取比例为总造价的5%。同一工程不能有两份质量保证金，而且建设工程项目按照施工造价提取一定比例的工程质量保证金符合建设工程实际。本案中被告已经缴纳的2000万元，原告开具的收据中亦记载为工程保证金，故，对该款项认定为工程履约保证金为宜，该保证金因协议无效应当予以返还。案涉合同无效是因为原告至今未取得建设工程规划许可证所致，工程停工原因系原告未按期支付工程款，导致案涉工程停工时间长达数年，双方协议约定该项资金分段返还，不计利息，延期返还支付利息，结合本案停工原因及双方的过错程度，自2012年6月9日开始起算返还保证金的利息符合本案实际，利息标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。同时，结合双方协议约定的质量保修期限，及被告的施工内容，案涉施工已过二年保修期限，且在工程造价问题中对维修费用已作处理，故本案不再提取质量保证金。 关于被告主张的投标保证金500000元的利息是否应当予以支持的问题。双方在合同中对于投保保证金的利息并无约定，故对于被告要求投标保证金利息的请求不予支持。 焦点四、原告就案涉工程主张的赔偿金额是否应予支持。 原告主张被告赔偿23331.79万元开发价值贬损损失的请求系间接损失，因案涉工程至今未取得建设工程规划许可证系原告原因所导致，原告主张的该损失是建立在案涉工程合法有效的基础上，故原告的该项诉讼请求于法无据，故原告的该诉讼请求应当予以驳回。 焦点五、原告请求被告撤离施工现场及移交全部施工资料的请求是否应予支持。 案涉协议无效，被告所施工部分经鉴定符合设计要求，本案已就案涉工程款及维修费用问题进行了处理，被告应在合理期限内向原告进行移交，撤离工地，故对原告该项请求予以支持。对于原告提出的移交工程资料请求，因该项请求并不明确，不予支持。 焦点六、被告是否就案涉工程享有优先受偿权。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。案涉已完工程经鉴定合格，被告请求就其承建工程部分折价或者拍卖的价享有优先受偿权符合以上规定，对被告的该项诉讼请求予以支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法典》第五百零七条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第三条、第十七条、第二十四条、第三十九条之规定，判决如下： 一、原告陕西金桥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陕西建工第四建设集团有限公司已完工程工程款80878741.91元及利息（其中37962729.44元自2012年6月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付逾期付款利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息至款清之日止。剩余42916012.47元自2020年1月8日起按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息至款清之日止）； 二、原告陕西金桥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告陕西建工第四建设集团有限公司工程保证金20000000元及利息（以20000000元为基数自2012年6月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付逾期付款利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息至款清之日止）； 三、被告陕西建工第四建设集团有限公司就其承建工程部分折价或者拍卖的价款在工程价款80878741.91元范围内享有优先受偿权； 四、被告陕西建工第四建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内，清点现场并与原告陕西金桥房地产开发有限公司进行交接后撤离工地； 五、驳回原告陕西金桥房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告陕西建工第四建设集团有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费1208389.5元，由原告陕西金桥房地产开发有限公司负担1200000元，被告陕西建工第四建设集团有限公司负担8389.5元；反诉案件受理费547300元，由原告陕西金桥房地产开发有限公司负担347300元，被告陕西建工第四建设集团有限公司负担200000元。本诉及反诉保全费共计10000元由原告陕西金桥房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳案件上诉费用，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长 刘勇东 审 判 员 赵荣辉 审 判 员 姚 坤 二〇二一年四月十三日 法官助理 李 琼 书 记 员 杨芸嘉 1