安徽省黄山市黄山区人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)皖1003刑初18号 公诉机关黄山市黄山区人民检察院。 被告人李德良（曾用名李海兵）,男,汉族,1984年3月2日出生于安徽省祁门县,初中文化,务农,住祁门县。被告人李德良因涉嫌非法经营罪,于2020年10月19日被黄山市公安局黄山分局刑事拘留,同年11月25日,经黄山市黄山区人民检察院批准,当日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕。现羁押在黄山市黄山区看守所。 辩护人丁士元，安徽地平律师事务所律师。 辩护人徐素萍，安徽地平律师事务所律师。 黄山市黄山区人民检察院以黄山检刑诉〔2021〕Z8号起诉书指控被告人李德良犯非法经营罪，于2021年1月29日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，于2021年4月8日公开开庭审理了本案。黄山市黄山区人民检察院指派检察官孙菁出庭支持公诉，被告人李德良及其辩护人丁士元、徐素萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄山市黄山区人民检察院指控：2018年10月21至2020年10月19日间,被告人李德良在未取得烟草专卖零售许可证的情况下,通过微信昵称“李xxx正品口粮”、“AAAAAxxx麻麻”等微信账号在朋友圈发布销售卷烟广告、对外销售卷烟。被告人李德良通过微信与买家协商买卖卷烟具体事宜后,买家将货款通过微信账号或支付宝账号转入被告人李德良账户内,被告人李德良在扣除其获利款后,将购烟货款转账给其上家,同时将买家购烟信息发送给上家,由上家直接邮寄卷烟给买家。被告人李德良通过此种方式多次销售卷烟,销售金额共计人民币690622.56元。 2020年10月19日,公安机关从被告人李德良的租住处黄山市屯溪区昱东街道办事处雀山路1号3幢1单元301室查获玉溪、阿里山等香烟241.5包,经安徽省烟草质量监督检测站抽样检验,均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 案发后,被告人李德良被抓获归案。 认定上述事实的证据如下: 1.物证:手机； 2.被告人李德良的户籍材料、抓获经过等书证; 3.证人李某、甘某1、甘某2、陈某、吴某、饶某等的证言; 4.被告人李德良的供述与辩解; 5.黄山市公安局黄山分局制作的搜查笔录; 6.安徽省烟草质量监督检测站出具的卷烟产品鉴别检验报告； 7.电子数据。 公诉机关认为，被告人李德良未经国家有关主管部门批准，非法经营烟草专卖品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李德良具有坦白情节，可以从轻处罚。提请本院依法判处。 被告人李德良对起诉书指控的犯罪事实、犯罪数额及罪名均无异议。 被告人李德良的辩护人对起诉书指控的罪名及犯罪事实没有异议，但提出以下辩护意见：1.被告人李德良具有自首情节，依法可以减轻处罚；2.被告人李德良系初犯、偶犯，且自愿认罪认罚，并愿意退赃；3.被告人李德良销售烟草的范围较小，社会危害性不大。 经审理查明：2018年10月21至2020年10月19日间,被告人李德良在未取得烟草专卖零售许可证的情况下,通过微信昵称“李xx正品口粮”、“AAAAAxx麻麻”等微信账号在朋友圈发布销售卷烟广告、对外销售卷烟。被告人李德良通过微信与买家协商买卖卷烟具体事宜后,买家将货款通过微信账号或支付宝账号转入被告人李德良账户内,被告人李德良在扣除其获利款后,将购烟货款转账给其上家,同时将买家购烟信息发送给上家,由上家直接邮寄卷烟给买家。被告人李德良通过此种方式多次销售卷烟,销售金额共计人民币690622.56元。 2020年10月19日,公安机关从被告人李德良的租住处黄山市屯溪区昱东街道办事处雀山路1号3幢1单元301室查获玉溪、阿里山等香烟241.5包,经安徽省烟草质量监督检测站抽样检验,均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2020年10月19日,公安机关在被告人李德良暂住的黄山市屯溪区××街道××路××号××幢××单元楼下将其抓获。 经庭审举证质证，认定以上事实的证据有： 一、物证 手机三部，证实被告人利用网络销售卷烟的犯罪事实。 二、书证 1.被告人的户籍证明及违法记录查询，证实被告人的基本身份信息及其已达刑事责任年龄，无前科的事实。 2.到案经过，证实被告人李德良系被公安机关抓获归案。 三、证人证言 1.证人甘某1、甘某2、陈某、吴某、饶某的证言，证实其从微信昵称“李xx正品口粮”、“ＡＡＡＡＡxx麻麻”处购买卷烟的事实。 2.证人李某的证言，证实其是被告人的妻子，其支付宝没有转过钱给李德良，其支付宝账号转给李德良的钱是李德良用其支付宝收款码收取客户烟钱后，转到他自己支付宝账户内。 四、提取笔录及照片 公安机关对李德良四个微信的个人信息页面、聊天页面、朋友圈页面进行拍照提取，对微信号×××19微信账单进行下载打印，对李德良189××××1115支付宝账号交易账单明细进行提取，证实被告人李德良微信号×××19“李xx正品粮”于2018年11月至2020年10月19日期间，微信收款金额为666733.26元，扣除非卷烟收入151775元后为514958.26元（含退款9692元）。李德良支付宝账户（189××××1115）收入共337577.42元，除去本账户内来往70967.42元、上线退款6375元、其本人支付宝账户（137××××5329）转入754元、其妻李某的支付宝（137××××5660）转入其账户18532元（被告人认可其妻支付宝支付到其支付宝资金里有7、8千元是购烟款），最后其支付宝共收取销售卷烟款为175664.3元，合计690622.56元（514958.26元＋175664.3元）。 五、黄山市公安局黄山分局制作的搜查笔录 证实2020年10月19日公安机关对李德良住处进行搜查并扣押241.5包香烟，扣押作案工具手机三部的事实。 六、黄山区烟草专卖局检查笔录、证据提取单、抽样取证物品清单，证实对陈某举报的寄件人黄贤伍贩卖的卷烟进行检查、提取、抽样的事实。 七、卷烟产品鉴别检验报告 证实被扣押的香烟及举报人陈某上交的牡丹、玉溪烟，经安徽省烟草质量监督检测站检验，为假冒注册商标且伪劣卷烟。 八、被告人李德良的供述与辩解 被告人的供述与上述证据所证明的事实基本吻合。 针对被告人李德良的辩护人提出的被告人李德良构成自首及社会危害不大的辩护意见。本院综合评判如下：被告人李德良系由公安机关在其住所将其抓获归案的，其主观上无投案的主动性和自愿性，故不能认定为自首。同时，被告人李德良利用网络销售卷烟，具有很强的隐蔽性及迷惑性，严重扰乱了烟草专卖市场的管理秩序，损害国家利益，社会危害性较大，故被告人的辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。 本院认为，被告人李德良违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李德良到案后能如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，依法可以从轻处罚。为此，根据被告人李德良犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，判决如下： 一、被告人李德良犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月19日起至2026年2月18日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。） 二、随案移送的物品手机三部，依法予以没收。 三、扣押的卷烟予以没收,由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  曹繁荣 审 判 员  林星星 人民陪审员  刘丽娟 二〇二一年四月十四日 书 记 员  汤子凌 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百一十二条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”: (一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的; (二)非法经营卷烟二十万支以上的; (三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”: (一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的; (二)非法经营卷烟一百万支以上的。