湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂09民终166号上诉人（原审原告）：陈国新，男，1956年11月29日出生，汉族，住湖北省安陆市。委托诉讼代理人：董建海，湖北浩法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北安棉纺织有限公司。住所地：湖北省安陆市太白大道**。统一社会信用代码：9142098278445312XY。法定代表人：余翠玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙颖，系该公司办公室主任。上诉人陈国新因与被上诉人湖北安棉纺织有限公司（以下简称安棉公司）劳动争议一案，不服湖北省安陆市人民法院（2020）鄂0982民初1161号，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈国新上诉请求:请求撤销湖北省安陆市人民法院(2020)鄂0982民初1161号民事判决书，依法改判或发回重审。事实与理由:1.在陈国新的经济补偿金诉求中，原审法院认定事实不清，导致适用法律不当。原审法院只认可陈国新是主动提出解除合同的这一事实，而没有查清陈国新是什么原因提出解除合同的，陈国新提出解除合同的原因有二个，其一是陈国新生病期间不给其报销医疗费，经多次交涉无果。其二是没有为陈国新办理社会保险，在这种情况下陈国新才提出要求离开安棉公司。陈国新在职期间的医疗费凭证至今还在手上保存，本案安棉公司未与陈国新办理社会保险，缴纳社会保险费，这是不争的客观事实，原审法院回避了这一客观事实，导致适用法律不当。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，陈国新有权解除合同并要求安棉公司给予经济补偿。2.在办理社会保险及损失诉求中，原审法院同样存在回避了陈国新诉前仲裁过的事实。2020年5月11日陈国新向仲裁委提出仲裁，其中有一项请求就是安棉公司为陈国新办理保险，后仲裁委驳回该请求，理由是不属于本委仲裁范围，在诉讼中，陈国新还是坚持主张办理社会保险的诉求，如果这一诉求不能实现，就以赔偿损失的形式对陈国新给予补偿，应该说作为一名员工这也是较高的姿态解决纠纷，可原审法院忽视了陈国新的想法和曾就该类纠纷已仲裁的事实。陈国新自2009年9月应聘为安棉公司单位员工，安棉公司没有按照法律规定给陈国新办理社会保险，陈国新一直要求安棉公司办理社会保险，而安棉公司一直以欺骗的手段拖延至陈国新提出辞职之日，如今陈国新64岁，早已应该享受退休待遇，可安棉公司的行为造成陈国新不能老有所依，余生甚是悲哀。3.未签订劳动合同的双倍工资诉求中，原审法院适用法律不当，安棉公司未与陈国新签订劳动合同，但陈国新持续地工作到2020年4月才离开安棉公司单位，诉讼时效应该延长至2020年4月，原审法院以诉讼时效已过而驳回，属适用法律不当。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，为此特提起上诉，请求二审法院支持陈国新的上诉请求。安棉公司辩称：一、一审法院认定事实正确。一审法院经庭审调查，双方已确认陈国新是因为自身原因向安棉公司提出离职，陈国新系主动离职。二、陈国新提出办理社会保险及赔偿损失的诉求不符合法定诉讼程序，要求赔偿的金额亦无法律依据，依法应予以驳回。另外，陈国新称“一直要求安棉公司为其办理社保，而安棉公司一直以欺骗手段拖延”的情况，没有任何事实依据。实际上，安棉公司多次提出为陈国新办理各项社会保险，但均被其拒绝，因其不配合未提供身份证等有效证件，故安棉公司无法为其办理社会保险。三、陈国新对于未签订书面劳动合同二倍工资的诉求已过仲裁时效，一审法院适用法律正确，陈国新该项上诉理由不成立，应予以驳回。四、陈国新与安棉公司之间不存在持续的劳动关系。陈国新，1956年11月出生，于2009年9月4日，到湖北安棉纺织有限公司打工，当时他已53岁，之前曾在安陆市化肥厂上班，没有缴纳养老保险的纪录，在试用期间，他反复多次无故不上班，他想来上班，就来，不想上班，就不来，也不办理任何离职手续。公司出于同情、照顾他，保证有一定的经济来源，采取来一天上班，就给一天工钱的方式。其具体工作时间如下:1.2009年9月-2010年1月上班;2.2010年6月-2014年11月上班:3.2015年7月-2018年7月上班;4.2018年9月-2018年10月上班;5.2019年1月上班;6.2019年4月上班。2009年9月至2019年4月，陈国新无故离职共6次，工作的间断时间长达15个月，又经安棉公司通知与其解除劳动关系，所以双方不存在持续的劳动关系。陈国新于2016年11月之前在安棉公司上班期间，可定为劳动关系，但仲裁争议时效性已过，在此时间之后上班的，陈国新年龄已超过60岁，他与安棉公司之间只存在是劳务关系。陈国新在安棉公司上班期间，经常无故离职，达6次之多，对企业在人员生产安排上也造成困难、及损失，鉴于陈国新实际年龄，从2016年12月至2019年4月期间，陈国新与安棉公司之间只存在劳务关系，与劳动关系无关。综上所述，请求二审人民法院依法驳回陈国新的上诉请求。陈国新一审诉讼请求：1.确认陈国新、安棉公司在2009年8月至2020年4月27日期间的劳动关系。2.判令安棉公司赔偿陈国新未为其缴纳社会保险而不能享受养老保险待遇而导致的损失420000元。3.判令安棉公司向陈国新支付11个月的经济补偿金36106元。4.判令安棉公司向陈国新支付未签订劳动合同的双倍工资36106元。一审法院认定事实如下：2009年9月4日，陈国新进入安棉公司担任打包工领取计件工资，工资根据上班天数按月发放，不上班则不发工资。其发放工资期间为2009年9月至2010年1月、2010年6月至2014年11月、2015年7月至2018年7月、2018年9月至2018年10月、2019年1月份、2019年4月至2020年4月。2020年4月27日陈国新因病离开单位，5月12日，陈国新办理物管押金（即饭卡押金）退还手续。陈国新在职期间双方未签订劳动合同，安棉公司亦未为陈国新购买社会保险。陈国新于2020年5月3日向安陆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1.确认申请人与被申请人之间存在无固定期限劳动关系。2.被申请人为申请人缴纳社会保险（2009年3月至今）。3.由被申请人向申请人支付11个月的经济补偿金36106元。4.由被申请人向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资36106元。2020年7月8日，安陆市劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲裁字（2020）11号仲裁裁决，裁决驳回陈国新的全部仲裁请求。另查明，陈国新没有社会保险账户，从未缴纳过社会保险。本案争议的焦点：1.陈国新与安棉公司存在劳动关系的起始时间；2.关于不能享受退休待遇的损失如何处理；3.安棉公司是否应当支付经济补偿金36106元；4.安棉公司是否应当支付未签订劳动合同的双倍工资36106元。一审法院认为：陈国新自2009年9月4日入职，双方未签订书面劳动合同，陈国新于2020年4月27日因病离职，双方均认可，一审法院予以确认。1.陈国新与安棉公司存在劳动关系的起始时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。陈国新虽然自2009年9月份至2020年4月份有未发工资即未上班记录，但安棉公司未提交证据证明按上述规定与陈国新办理过每次的入职或解除手续，故陈国新与安棉公司的劳动关系持续存在。根据2015年9月30日，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》【（2015）民一他字第6号】认为，“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”，本案中，陈国新在2016年11月虽达到退休年龄但没有享受养老保险待遇或者领取退休金，根据上述答复精神，陈国新在年满60周岁后与安棉公司的用工关系仍然是劳动关系。综上，一审法院确认陈国新与安棉公司自2009年9月4日至2020年4月27日存在劳动关系。2.关于不能享受养老保险待遇的损失问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，劳动争议必须经过仲裁前置程序，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，陈国新主张的未享受养老保险待遇的损失的请求并未经过仲裁前置程序，不符合法律规定，一审法院未予支持。3.安棉公司是否应当支付经济补偿金。经庭审调查，双方确认陈国新系主动离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于给付经济补偿金的规定，一审法院对该请求未予支持。4.安棉公司是否支付未签订劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。故二倍工资的起算点是用工之日起第二个月即2009年10月，截止到用工之日满一年即2010年11月，这个时间段为权利被侵害的时间段，陈国新申请仲裁之日为2020年5月13日，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，陈国新的该项申请已过仲裁时效，对该项请求一审法院亦未予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回陈国新的诉讼请求。案件受理费10元,由陈国新负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。另查明，陈国新申请劳动仲裁的请求为：1.确认陈国新与安棉公司之间无固定期限劳动关系；2.由安棉公司为陈国新缴纳社会保险费（2009年3月至今）；3.由安棉公司向陈国新支付11个月的经济补偿金36106元；4.由安棉公司向陈国新支付未签订劳动合同双倍工资36106元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点：一、陈国新与安棉公司是否存在劳动关系以及存在劳动关系的具体时间；二、陈国新主张安棉公司赔偿未缴纳社会保险而不能享受养老保险待遇损失的诉讼请求是否应予支持；三、安棉公司是否应向陈国新支付经济补偿金；四、陈国新主张未签订劳动合同的二倍工资差额是否超过仲裁时效。关于焦点问题，本院分述如下：一、关于陈国新与安棉公司是否存在劳动关系以及存在劳动关系具体时间的问题。首先，安棉公司在本案二审中答辩称：“陈国新于2016年11月之前在安棉公司上班期间，可定为劳动关系。”其次，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》【（2015）民一他字第6号】认为“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”，陈国新在2016年11月虽达到退休年龄但没有享受养老保险待遇或者领取退休金，根据上述答复精神，陈国新在年满60周岁后与安棉公司的用工关系仍然是劳动关系。综上，一审确认陈国新与安棉公司自2009年9月4日至2020年4月27日存在劳动关系符合客观事实和法律规定，本院依法予以确认。但一审判决主文对陈国新的该项诉讼请求未予支持，存在不当，应予纠正。二、关于陈国新主张安棉公司赔偿未缴纳社会保险而不能享受养老保险待遇损失的诉讼请求是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，劳动争议必须经过仲裁前置程序，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。陈国新的第2项仲裁请求为“由安棉公司为陈国新缴纳社会保险费（2009年3月至今）”，其并未主张未享受养老保险待遇的损失，故该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，一审未予支持合乎法律规定。陈国新的该项上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于安棉公司是否应向陈国新支付经济补偿金的问题。首先，陈国新在本案一审庭审中陈述系因“腰病了，就回家休息了”，并未提及系因保险费的缴纳或医疗费的报销从而离职。其次，陈国新在本案二审中陈述其系于2016年才找厂里要求购买保险但因其已经年满60周岁未能办理，后厂长承诺离职时一次性给付十几万当作买了保险的。可知陈国新于2016年已知晓其因年龄问题不能补办保险手续，其主张2020年4月系因未办理保险手续离职与其陈述不符。综上，陈国新的离职不符合用人单位应当给付经济补偿金的法定情形，故本院对陈国新的该项上诉请求不予支持。四、关于陈国新主张未签订劳动合同的二倍工资差额是否超过仲裁时效的问题。未签订劳动合同二倍工资的差额部分属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年的仲裁时效。陈国新于2009年9月4日入职，故其应于2010年9月4日前向安棉公司主张未签订劳动合同二倍工资差额，然陈国新于2020年5月13日才申请劳动仲裁，已超过了法定的仲裁时效。陈国新的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，陈国新的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理有误，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省安陆市人民法院（2020）鄂0982民初1161号民事判决；二、确认陈国新与湖北省安棉纺织有限公司自2009年9月4日至2020年4月27日存在劳动关系；三、驳回陈国新的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由陈国新负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  张杨玉二〇二一年四月六日书记员  陈 旭