四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川01刑终273号 抗诉机关成都市锦江区人民检察院。 原审被告人范华安，男，1974年11月12日出生，汉族，大学文化，原成都赤海股权投资基金管理有限公司副总经理，户籍所在地四川省成都市邛崃市。2019年4月10日因涉嫌犯职务侵占罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。2021年1月9日被取保候审。 辩护人杨琅莎，四川光时律师事务所律师。 成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人范华安犯职务侵占罪一案，于二〇二〇年十二月二十八日作出（2020）川0104刑初181号刑事判决。成都市锦江区人民检察院不服判决，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省成都市人民检察院指派检察员余晖出庭履行职务，原审被告人范华安及其辩护人杨琅莎到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，成都赤海股权投资基金管理有限公司（以下简称“赤海公司”）成立于2012年3月28日。办公地址位于成都市锦江区东华正街42号，法定代表人陈某，经营范围为受委托从事股权投资的管理及相关咨询服务等。注册资本500万元（“认缴”），其中陈某认缴出资50万元，持股10%，被告人范华安以其岳母简某的名义认缴出资450万元，持股90%。2013年5月21日，该公司股东变更为陈某及其妻万某。2016年5月23日，该公司更名为成都东哲股权投资基金管理有限公司（以下简称“东哲公司”）。赤海公司公司成立后，以开展全球商品电子标签识别及防伪系统项目为由，对外进行融资。期间，被告人范华安以副总经理的身份对公司进行实际控制和经营管理，其妻叶青秀（在逃）担任公司财务总监。陈某因其在外经营其他项目等原因，未实际经营、管理该公司。2012年3月至2013年1月期间，被告人范华安伙同叶青秀等人，以“赤海公司”名义，以所谓投资“赤海”基金项目的方式与集资人签订了“基金投资管理协议”等，并陆续收取大量的投资款。随后，被告人范华安与其妻叶青秀，利用其经营公司之便，指使出纳人员，采取提现金，银行转账等方式，陆续对上述资金进行控制。 2013年1月，被告人范华安与陈某因投资款去向发生纠纷后，在公司进行核账。根据核账结果：双方确认公司共收入381.95万元。扣除被告人范华安从公司开业至7月所支出的房租3.5万元，家具装修15万元，电脑、电视耗材10万元，广告、印刷、会所、电影15万元，工资25万元（2至7月），执照50万元，共计118.5万元；所有费用的票据被告人范华安应当在2013年5月前补回公司，钱多退少补。双方另约定：8至9月被告人范华安支出64万元，“小双”现金2万元，“洋洋”卡现金12万元，已退回公司25万元，陈某借公司45万元，范华安借公司40万元，共计188万元。扣除被告人范华安支出的相关费用后，其还应当退还给公司115.45万元。同月底，被告人范华安在退还94.45万元后逃逸。根据该协议，被告人范华安现尚欠公司21万元，也未提供相应费用的票据。同年2月28日，陈某向公安机关报案。2019年4月9日，被告人范华安在雅安市荥经县被公安机关抓获归案。 经鉴定，在被告人范华安经营管理“赤海公司”期间，收取了白某某等91名客户的投资款，共计398.1万元。其中投资合同金额为391.6万元，收据金额370.8万元，现金收取193.3315万元，转账194.7685万元，另有10万元未确定方式。 原审认定上述事实并经庭审举证、质证的证据有受案登记表、立案决定书、归案情况说明、常住人口信息及辨认笔录、报案材料、赤海公司工商登记材料、接（报）处警登记表、曾某出具的辞职报告及离职说明、银行卡交易明细、公司部分员工名单信息、收款收据、客户返息表、记账凭证及费用报销单及发票、范华安与陈某达成的协议、司法鉴定意见书、基金投资管理协议、合同中止协议、现金支出凭证、集资参与人刘应芳、刘学英等人的陈述、证人曾某、李某、谢某、万某、陈某、韩某的证言、被告人范华安的供述等。 原判认为，被告人范华安以非法占用为目的，利用担任公司管理人员的职务便利，侵吞公司款项21万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人范华安系初犯，愿意退赔剩余款项，量刑时综合予以考虑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人范华安犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月；二、继续追缴被告人范华安所侵占的赃款21万元，并退还给赤海公司。 宣判后，成都市锦江区人民检察院提出抗诉，提请本院依法改判。具体意见如下：1.原判认定数额有误，范华安职务侵占的犯罪金额应当认定为190.2万元；2.范华安在逃跑前退出的74.45万元不应从犯罪数额中扣除，只应作为量刑的酌定情节考虑；3.原判量刑畸轻，应当对范华安判处五年以上有期徒刑。 成都市人民检察院出庭履行职务的检察员提出以下检察意见：1.原公诉机关及原判定性均有错误，本案应认定为集资诈骗罪；2.犯罪金额的认定与抗诉意见相同。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告人范华安以非法占用为目的，利用担任公司管理人员的职务便利，侵吞公司款项21万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。 对于抗诉机关成都市锦江区人民检察院所提各项抗诉意见，以及出庭检察员提出的检察意见，本院综合评判如下： 一、关于本案定性 经查，第一，原审被告人范华安与陈某成立赤海公司后，以全球商品电子标签识别及防伪系统项目为由对外进行融资，从表面形式看，该行为符合非法集资的部分特征，但关于涉案项目的真实性、资金的使用及去向，范华安、陈某等人主观上是否具有非法占有的目的，客观上是否使用诈骗方法进行非法集资等关键问题，尚未经过公安机关立案侦查和取证，而范华安等人的行为是否符合非法集资犯罪的构成要件亦不明确，故在案证据并未达到认定范华安构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的证明标准。第二，在募集的资金已自主清退完毕的情况下，客观上并未造成投资人的实际经济损失；即使范华安等人存在非法吸收公众存款的嫌疑，考虑其已被判处刑罚并已执行完毕，不宜再针对同一事实进行重复评价。第三，投资人与赤海公司签订基金投资管理协议后，将投资资金交由赤海公司管理和使用，范华安利用担任公司管理人员的职务便利，将该部分资金占有并使用，给赤海公司造成实际经济损失，原判以职务侵占罪对其定罪处罚并无不当。 二、关于抗诉机关成都市锦江区人民检察院所提原判认定职务侵占数额有误，范华安在逃跑前退出的款项不应从犯罪数额中扣除，以及原判量刑畸轻，应当对范华安判处五年以上有期徒刑的抗诉意见。经查，第一，陈某向公安机关提交的协议系其与范华安对账核实后形成，并经双方签字确认，该协议能够客观真实地反映范华安实际占有的资金数额为115.45万元，应当予以采信；抗诉机关所提犯罪金额应认定为190.20万元，不能排除范华安还有为赤海公司支出其他费用的可能性，且无证据证明范华安其他费用支出的具体情况，故该抗诉意见不具有唯一性和排他性。第二，本案犯罪数额应按实际未归还的数额认定，范华安在陈某报案前已退出的94.45万元不应再计入犯罪数额，原判认定范华安职务侵占的数额为21万元并无不当。第三，在量刑方面，原判根据范华安的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，在法定刑幅度内判处其有期徒刑一年九个月，量刑并无不当。 抗诉机关成都市锦江区人民检察院所提各项抗诉意见及出庭检察员提出的检察意见均不成立，本院不予支持。 原审被告人范华安及辩护人提出原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，请求维持原判的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李永辉 审判员  陈 娜 审判员  江 建 二〇二一年四月二十九日 书记员  陈 璇