江苏省淮安市淮阴区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0804刑初481号公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。被告人钱某某，男，1980年8月18日出生于淮安市淮阴区，汉族，高中文化，无业，住淮安市淮阴区。因犯销售伪劣产品罪于2008年1月30日被本院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；因涉嫌犯非法经营罪于2020年9月5日被刑事拘留，2020年9月29日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。辩护人张则浩，江苏则浩律师事务所律师。被告人王某某，男，1980年7月3日出生于淮安市淮阴区，汉族，高中文化，水电工，住淮安市淮阴区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年9月5日被刑事拘留，2020年9月29日被取保候审。被告人周某某，男，1980年7月24日出生于淮安市淮阴区，汉族，初中文化，个体户，住淮安市淮阴区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年9月25日被刑事拘留，2020年10月20日被取保候审。被告人丁某某，男，1978年6月6日出生于淮安市淮阴区，汉族，初中文化，个体户，住淮安市淮阴区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年9月5日被刑事拘留，2020年9月29日被取保候审。淮安市淮阴区人民检察院以淮检二部刑诉（2020）515号起诉书指控被告人钱某某、王某某、周某某、丁某某犯非法经营罪于2020年12月29日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后，因被告人钱某某对起诉书指控事实有异议，本院决定不适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市淮阴区人民检察院指派检察官夏传惠出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。淮安市淮阴区人民检察院指控，2019年7月至2020年9月期间，被告人钱某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，为谋取非法利益，多次从福建省云霄县的上线（身份不明）处低价购入大量假冒伪劣的南京（红）、利群、苏烟、中华等品牌卷烟并对外销售。被告人王某某、周某某、丁某某明知被告人钱某某从事卷烟销售，仍为其提供仓库以及接货、送货等帮助。至案发时，被告人钱某某共销售假冒伪劣卷烟金额共计人民币47万余元，非法获利至少5.6万元。为证实上述指控，公诉人出示了相关证据，并据此认为被告人钱某某、王某某、周某某、丁某某违反国家规定，未经许可非法经营国家专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人钱某某与被告人王某某、周某某、丁某某共同故意犯罪，属共同犯罪。被告人钱某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人王某某、周某某、丁某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人王某某、周某某、丁某某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人王某某、周某某、丁某某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第225条，第25条，第26条，第27条，第67条第3款之规定定罪处罚。被告人钱某某提出如下辩解意见：对起诉书指控其构成非法经营罪无异议，但对于起诉书指控其非法经营的数额有异议：1、出售给代某南京（红）卷烟共15箱；2、出售给李某南京（红）卷烟共2箱；3、出售给耿某卷烟共1箱；4、出售给王某磨砂一品梅卷烟1箱、南京（红）卷烟1箱，后王某又退了20多条磨砂一品梅卷烟。同案人员对于销售数量和金额都不清楚，且其会用在卷烟箱子里装陶瓷的方式逃避公安机关的检查。被告人钱某某的辩护人提出如下辩护意见：1、代某供述其从钱某某处购买73箱卷烟不是事实，代某前后供述不一致，公安机关也没有查明代某销售73条卷烟的情况，同案人员供述相互矛盾，不能证明销售给代某卷烟的数量。2、耿某从钱某某处购买卷烟的金额应当以其微信转账的9900元来认定。3、李某从钱某某处购买卷烟的数量应当以公安机关从李某处查获的200条来认定，因为公安机关没有查清李某销售卷烟的情况。4、王某从钱某某处购买卷烟的数量应当是80条，王某称其销毁了40条没有证据，不能采信。5、根据钱某某供述的卷烟的价格，应当认定张某甲从钱某某处购买卷烟的价格为2646元；葛某从钱某某处购买卷烟的价格为2100元；张某乙从钱某某处购买卷烟的价格为1750元。6、钱某某非法经营金额为97846元，获利13000元，其已经退出10800元。建议对钱某某在有期徒刑一年至二年之间量刑。被告人王某某、周某某、丁某某对起诉书指控的事实不表异议，没有提出辩解意见。经审理查明，2019年7月至2020年9月期间，被告人钱某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，为谋取非法利益，多次从福建省云霄县低价购入大量假冒伪劣的南京（红）、利群、苏烟、中华等品牌卷烟并对外销售。被告人王某某、周某某、丁某某明知被告人钱某某从事卷烟销售，仍为其提供仓库以及接货、送货等帮助。至案发时，被告人钱某某共销售假冒伪劣卷烟金额共计人民币47万余元。具体分述如下：1、被告人钱某某多次向在连云港市灌云县伊山镇经营超市的代某（另案处理）销售假冒伪劣的“南京（红）”卷烟，销售金额共计310250元。2、被告人钱某某多次向在淮阴区苏北市场经营百货门市的耿某（另案处理）销售假冒伪劣的“南京（红）”、“利群”等卷烟，销售金额合计64000元。3、被告人钱某某多次向在淮阴区淮高镇王兴街经营百货超市的李某（另案处理）销售假冒伪劣的“南京（红）”卷烟，销售金额合计77600元，被查获时，李某尚有200条卷烟未出售。4、被告人钱某某多次向在淮阴区淮高镇王兴街经营“王四超市”的王某销售假冒伪劣的“南京（红）、“南京（磨砂）”等卷烟，销售金额合计10600元。5、被告人钱某某向在淮阴区渔沟镇经营鑫源超市的张某甲销售假冒伪劣的“南京（红）”、“南京（磨砂）”、“利群”等卷烟，销售金额共计3400元。6、被告人钱某某向在淮安市经济开发区达方电子厂附近经营百货店的葛某销售假冒伪劣的“南京（红）”、“利群”、“中华”等卷烟，销售金额共计3865元。7、被告人钱某某向在淮阴区淮高镇做帮办的张某乙销售假冒伪劣的“南京（红）”卷烟，销售金额共计2000元。2020年9月3日，淮安市淮阴区烟草专卖局与淮安市公安局淮阴分局联合执法，对被告人钱某某的汽车以及存放卷烟的地点进行搜查，现场查获各类卷烟1940.9条。经检验，被查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。案发后，被告人钱某某、王某某、周某某、丁某某先后被抓获归案，归案后，被告人王某某、周某某、丁某某能够如实供述犯罪事实。另查明，被告人钱某某在公安机关退出违法所得10300元，其家人在本院代为退出违法所得2200元。上述事实，有以下经庭审示证、质证的证据证实：1、被告人供述（1）被告人钱某某供述，证实2019年7月份开始，其从福建省云霄县购买卷烟到淮安后进行销售。红南京进价60元一条，卖70元一条，小苏烟进价70元一条，卖80元一条，中华进价80元一条，卖150元一条。丁某某、周某某、王某某等人都是帮忙接货、送货的。其将卷烟卖到了连云港灌云、淮阴区苏北市场、淮阴区王兴镇的超市、达方电子厂等地和渔沟的一个老奶奶、老张集一个帮办等人处。（2）被告人王某某供述，证实钱某某经营卷烟，就是从外地购进卷烟在淮阴销售。其和周某某、丁某某都是钱某某喊来帮忙的，三人都帮助钱某某接货、送货。每次进来的卷烟都是通过物流发到淮安的，从2019年夏天开始，其一共帮钱某某接了10次，合计130箱左右的卷烟，有红南京、小苏烟、中华、磨砂等品种。每次送货不一定是四人一起去。其参与的往灌云送货一共6次，一共送了65箱假的红南京卷烟。每次都把货送到灌云高速出口，对方把送货的车子开走去卸货，送货的人在饭店等，对方再把车子开回来并把钱放在车子上。其给苏北市场的耿某送货7次，共计9箱卷烟，其中有两次耿某用微信转账给其，分别是4500元和3900元；其给渔沟的一个老奶奶送货7次，共计50条卷烟；其给达方电子厂附近一个超市送货5次，共计4箱卷烟；其给李某超市送货2次，共计12箱卷烟；其给王四超市送货1次，共1箱卷烟；其给老张集一个帮忙送货1次，共计15条卷烟。（3）被告人周某某供述，证实钱某某从外地购进卷烟在淮阴区销售。其和王某某、丁某某都是钱某某喊来帮忙的，三人都帮钱某某接货、送货。每次接货的时候，都是物流把卷烟送到淮阴，从2019年8月份开始，其一共帮钱某某接货8次，合计85箱卷烟。卷烟购进来之后，对外销售时，四人都会送货，但不一定四人都一起去送货。其参与的向灌云送货一共3次，一共送了46箱假的红南京卷烟。每次都把货送到灌云高速出口，对方把送货的车子开走去卸货，送货的人在饭店等，对方再把车子开回来并把钱放在车子上。其给耿某送货5次，共计5箱卷烟；其给李某超市送货3次，共计16箱卷烟；其给王四超市送货4次，共计4箱卷烟；其给渔沟一个老奶奶送货2次，共计10条红南京卷烟；其给老张集一个帮办送过25条红南京卷烟。此外，钱某某曾经使用过其一张银行卡，每次送货之后，钱某某会将收到的现金存到这张银行卡上，然后转钱给上家。（4）被告人丁某某供述，证实钱某某从外地购进卷烟在淮阴区销售。其和王某某、周某某都是钱某某喊来帮忙的，三人都帮钱某某接货、送货。每次接货的时候，都是物流把卷烟送到淮阴，2019年夏天开车，其一共帮钱某某接货5次，合计74箱卷烟。对外销售时，其会帮忙送货，四人都会送货，但不一定四人一起去。其参与的向灌云送货一共4次，一共送了56箱假的红南京卷烟。每次都把货送到灌云高速出口，对方把送货的车子开走去卸货，送货的人在饭店等，对方再把车子开回来并把钱放在车子上。其到法国小城送货2次，共计2箱卷烟；其给李某超市送货3次，共计15箱卷烟；其给王四超市送货2次，共计2箱卷烟；其给老张集一个帮办送了30条左右的卷烟；其给达方电子厂附近超市送了20条卷烟。2、证人证言（1）未到庭证人代某证言及辨认笔录，证实其从2019年开始从钱某某处购买卷烟到灌云销售。和钱某某一起的还有另外三个男的，负责开车和送货。其一共从钱某某处购买了73箱假的红南京卷烟，一共给了钱某某310250元烟款。每次都是在灌云高速出口附近见面，其把对方装货的车开走，到其仓库卸货，之后把车开到饭店还给对方，顺便给对方烟款。对方有时候开面包车，有时候开现代轿车送货。其从钱某某处购进的卷烟都卖给乡下办红白喜事的人了。（2）未到庭证人孙某证言，证实2019年夏天有人向其丈夫代某推销卷烟，后来代某就开始做卷烟生意，有一次其看到一辆面包车向其家仓库运过卷烟。（3）未到庭证人郑某、梁某证言，证实从代某处购买过红南京卷烟。（4）未到庭证人耿某证言，证实其在苏北市场经营百货，从2019年7、8月份到2020年9月份，其从钱某某处购买了十几次一共十五六箱的卷烟，都是各种卷烟配起来的，后来其将卷烟送到淮阴区周边的乡下卖了。送货的除了钱某某还有另外三个人，每次付款基本上都是现金，有两三次是用微信转账给送货的人。一共给了钱某某64000元的烟款。（5）未到庭证人李某证言，证实其在王兴街经营百货超市，公安机关从其仓库查获的200条红南京卷烟都是其从钱某某处购买的。从2019年夏天到2020年8月期间，其一共从钱某某处购买了970条卷烟，每条80元，其付款给钱某某77600元。开始是钱某某来送货，后来钱某某让其他人送货，一个人搬货，另外两人是驾驶员，每次至少有两人来，送完货之后，钱某某再来结账。（6）未到庭证人王某证言，证实其在王兴街经营“王四”超市，2020年5月份，其从钱某某处购买过2次卷烟，第一次是20条红南京，第二次是1箱磨砂、1箱红南京，一共支付给钱某某10600元。（7）未到庭证人葛某证言，证实其在达方电子厂经营百货店，2019年夏天，其从别人处购买了便宜的香烟，有红南京、中华和利群等，一共20条卷烟，其一共付给对方3865元。（8）未到庭证人张某甲证言，证实2020年夏天，其接到一个男子推销卷烟的电话，后来对方就送了红南京、磨砂、利群等卷烟共27条。（9）未到庭证人张某乙证言，证实2019年夏天，钱某某向其推销卷烟，其从钱某某处购买了2次，一共25条红南京卷烟，每条80元，钱某某让两人来送货，其给了钱某某2000元。（10）未到庭证人陈某、马某等人证言，证实淮阴区烟草局在其家中查获的卷烟都是钱某某放的。3、相关书证（1）被告人王某某微信交易明细、耿某微信付款截图，证实王某某三次收到耿某转账，分别是1500元，3900元，4500元，后王某某立即转账给钱某某；王某某收到鑫源超市转账两次，分别是1800元，1600元，后王某某立即转账给钱某某。（2）周某某农村商业银行银行卡交易明细，证实该银行卡上收到李某两次转账，分别是20000元，30000元，后立即转账给钱某某。4、辨认笔录代某辨认出售给其卷烟的是钱某某，送货的是王某某、周某某、丁某某；耿某辨认出送货的是王某某、丁某某、周某某；李某辨认出送货的是周某某；葛某辨认出送货的是王某某；张某甲辨认出出售卷烟的是钱某某。5、淮阴区烟草局检查笔录、移送财物清单，扣押决定书及清单，证实淮阴区烟草局从钱某某处扣押了1940.9条卷烟并移送淮阴分局，淮阴分局对上述卷烟予以扣押，并扣押了钱某某赃款10800元。6、抽样取证物品清单、卷烟鉴别检验报告，证实淮阴区烟草局从查获的北京现代轿车、丁集胡庄村陈某某家、王某某家、棉花皂角村以仓库抽取卷烟，经鉴定，抽检的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。7、刑事判决书，证实被告人钱某某的前科情况。8、发破案经过、抓获经过，证实本案案发以及被告人归案情况。以上证据真实、合法、有效，本院予以确认。对于被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：1、对于被告人钱某某及其辩护人所提的钱某某没有向代某销售310250元的红南京卷烟的辩解、辩护意见，经查，同案被告人王某某、周某某、丁某某的供述证实三名被告人明知钱某某从事假冒卷烟的销售活动，仍然应钱某某要求，帮助钱某某接货、送货，且钱某某购进的卷烟的数量远大于其销售给代某的卷烟的数量。未到庭证人代某的证言证实2019年下半年开始，其从钱某某处大量购买假的红南京卷烟并对外出售，购买金额合计310250元。虽然王某某、周某某、丁某某供述其送货的数量不同，但三人供述的共同送货或者分别送货的时间、卷烟的箱数相互一致，也与代某的证言相互印证。至于三名被告人供述的总的卷烟数量不同，是因为每次参与送货的人并不一致所导致的，更加说明其供述的真实性。而被告人钱某某当庭所提其让王某某等人送到灌云的箱子中有相当一部分装的不是假冒卷烟而是陶瓷的辩解，既得不到另外三名被告人供述及证人证言的印证，也没有其他证据证实，不应当采信。故对被告人钱某某及其辩护人的辩解、辩护意见，本院不予采纳。2、对于被告人钱某某及其辩护人所提钱某某没有向耿某销售64000元的卷烟的辩解、辩护意见，经查，同案被告人王某某、周某某、丁某某的供述证实三人都按照钱某某的要求分别或共同帮助钱某某送货给耿某，虽然王某某、周某某、丁某某供述的其送货的数量不同，这是因为每次送货并不是三人共同参与，该供述符合客观实际。未到庭证人耿某证言证实其多次从钱某某处购进卷烟并对外销售，购进金额为64000元，耿某也辨认出帮助钱某某送货是王某某、周某某、丁某某三人。此外，耿某证实其从钱某某处购买卷烟时，基本是现金付款，只有少部分钱款是通过转账支付，因此不能以耿某转账的金额来认定钱某某的销售金额。故对被告人钱某某及其辩护人的辩解、辩护意见，本院不予采纳。3、对于被告人钱某某及其辩护人所提钱某某没有向李某销售77600元的卷烟的辩解、辩护意见，经查，同案被告人王某某、周某某、丁某某的供述证实三人分别或共同帮助钱某某送货到李某经营的超市，未到庭证人李某证言证实其多次从钱某某处购进卷烟并对外销售，购进金额为77600元。虽然王某某、周某某、丁某某供述的其送货的数量不同，这是因为每次送货并不是三人共同参与，该供述符合客观实际，也与李某的证言及辨认笔录相互印证。此外，周某某的银行卡交易明细中显示，李某的银行卡曾两次向周某某转账，金额合计为5万元，该交易明细也印证了钱某某的供述并不属实。故对被告人钱某某及其辩护人的辩解、辩护意见，本院不予采纳。4、对于被告人钱某某及其辩护人所提钱某某没有向王某销售10600元的卷烟的辩解、辩护意见，经查，同案被告人王某某、周某某、丁某某的供述证实三人分别或共同帮助钱某某送货到王某经营的王四超市，未到庭证人王某证言证实其从钱某某处购进卷烟并对外销售，购进金额为10600元。王某某、周某某、丁某某供述送货给王某的次数、卷烟的数量均高于王某本人的陈述，公诉机关以王某证实的数量就低认定，应当予以采信。故对被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院不予采纳。5、对于被告人钱某某的辩护人提出的起诉书认定钱某某向张某甲、葛某、张某乙销售卷烟的金额不准确的辩护意见，经查，被告人钱某某在庭审中对于起诉书指控其向上述三人销售卷烟的金额没有异议，且同案被告人王某某、周某某、丁某某等供述了其各自或共同帮助钱某某向上述三人送货的情况，与葛某、张某乙等人证言相互印证，部分销售金额还与王某某的微信转账记录相互印证，足以认定。故对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。6、对于被告人钱某某的辩护人提出建议对钱某某判处有期徒刑一年至二年的辩护意见，经查，根据公诉人出示的被告人供述、证人证言等证据，能够证实被告人钱某某非法经营卷烟的经营额超过25万元，情节特别严重，其法定刑为五年以上有期徒刑，且钱某某没有减轻处罚情节。故辩护人的该辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。7、对于公诉机关指控被告人钱某某获利56000元的意见，经查，被告人钱某某归案后供述其获利13000元，虽然其当庭承认每条香烟获利10元左右，但是公诉机关指控钱某某获利56000元并不准确且没有其他证据印证。故对于公诉机关该指控，本院不予支持。本院认为，被告人钱某某、王某某、周某某、丁某某违反国家规定，未经许可非法经营国家专卖物品,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪，属共同犯罪。淮安市淮阴区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人钱某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人王某某、周某某、丁某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人钱某某家人代为退出赃款，可以对被告人钱某某酌情从轻处罚。被告人王某某、周某某、丁某某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；三名被告人均自愿认罪认罚且认罪、悔罪，适用缓刑不致再危害社会，可宣告适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人钱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年9月5日起至2025年12月4日止。）二、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、被告人丁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、被告人钱某某退出的违法所得13000元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王丽静人民陪审员  房 彬人民陪审员  周立霞二〇二一年四月二十八日法官 助理  崔梦娴书 记 员  汪金玉附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。