贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终1100号上诉人（原审原告）：蔡云桂，男，1963年3月7日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：范应普，贵州丰作帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段128号。法定代表人：张林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张月进,贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾安颖，贵州贵达律师事务所律师。原审第三人：丁文建，男，1974年6月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原审第三人：龙建海，男，1973年8月1日出生，汉族，现住贵阳市南明区花果园。原审第三人：贵州福泰来置业有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区中华南路2号钻石广场裙楼1幢5层。法定代表人：鲁德贵。原审第三人：贵州福泰来置业有限公司福泉分公司，住所地在福泉市金山办事处泉山社区王家营79号。原审第三人：福泉开发区科恒商砼有限公司，住所地福泉市马场坪经济开发区。法定代表人：舒敏。委托诉讼代理人：王布兵，男，1983年11月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人蔡云桂因与被上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称建工八公司）、原审第三人丁文建、龙建海、贵州福泰来置业有限公司（以下简称福泰来公司）、贵州福泰来置业有限公司福泉分公司（福泰来福泉分公司）、福泉开发区科恒商砼有限公司（以下简称科恒公司）买卖合同纠纷一案,不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初3760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蔡云桂上诉请求：1、撤销原判、改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审根据上诉人与被上诉人签订的《内部承包协议》，承包工程所产生的全部费用均由上诉人承担，被上诉人仅按约定比例收取相应的管理费，包括上诉人代为支付的诉争借款在内的工程款项最终应由上诉人实际承担，认定事实错误，该认定将《内部承包协议》的约定与上诉人向被上诉人出具的放弃工程内部承包的《承诺书》割离开来，对上诉人与被上诉人签订的《内部承包协议》因上诉交回工程，放弃内部承包，相关工程款全部由被上诉人收取，《内部承包协议》已经解除，并未实际履行的事实视而不见，由于《内部承包协议》已经解除，上诉人并未获得该工程的工程款，也不存在被上诉人仅收取管理费的事实，因此上诉人在承包期间内借款为该工程支付的工程材料款应由实际承接工程、获取全部工程款的被上诉人承担。一审判决对该项认定成立的基础是上诉人与被上诉人实际履行了《内部承包协议》为前提，该前提不存在，则上诉人获得工程款，承担工程支出的条件就不成立。（二）一审判决认定根据（2016）黔2702民初702号判决书，第三人科恒公司与福建十建建设有限公司贵阳分公司、被上诉人建工八公司、福泰来福泉分公司买卖合同纠纷案中，该案判决扣除2013年6月至2015年1月累计已付货款8310000元，被上诉人建工八公司还应付货款、资金占用费、逾期利息共计1715056.67元，上诉人的合伙人蔡云德、冷家奇作为建工八公司的委托诉讼代理人，与福泰来福泉分公司均参与了诉讼，上诉人向第三人丁文建所借款项业经法院生效判决确认，但该借款中既未包含在上述已付货款8310000元之中，亦与第三人科恒公司2014年4月28日出具的《收款收据》载明内容不符，更是认定事实错误。首先，一审中无不论是上诉人还是被上诉人，一审第三人均未提供（2016）黔2702民初702号民事生效判决作为证据向法庭提交，被上诉人亦未提出该生效判决中载明的8310000元货款不包含上诉人借款支付第三人科恒公司的货款在内，一审判决未有依据作出该种判断；其次，一审判决认定上述生效判决中已扣货款8310000元未包含上诉人借款支付的货款1880000元，无依据；第三、事实上，在第三人科恒公司与被上诉人商砼混凝土材料买卖合同纠纷案件中，2015年2月2日，建工八公司与科恒公司结算，扣除2013年6月至2015年1月累计已付货款8310000元中，2014年4月收到的贷款2880000元，是上诉人直接支付100万元，另188万元是上诉人向第三人丁文建借款由丁文建支付给科恒公司，并非一审判决认定的被上诉人与科恒公司结算的已付货款8310000元中不包含上诉人向丁文建借款支付的货款在内。第四、上诉人于2014年4月28日向丁文建借款200万元用以支付科恒公司货款188万元的事实，上诉人提供了福泉市人民法院（2017）黔2702民初554号判决，借条，收款收据（科恒公司收取建工八公司货款收据），承诺书（龙建海和工程业主方福泰来置业有限公司福泉分公司2015年4月29日向科恒公司出具的担保还款承诺书）。（三）一审判决认定上诉人等合伙人向被上诉人出具《承诺书》放弃工程内部承包，为双方对工程承包关系的结算，双方就承包关系产生的债权债务应以《湘福商贸城项目汇总表》为据，上诉人主张的上述借款未载明于该汇总表中，且上诉人等关于“保证不会再出现新的债务，如再出现新的债务，由五合伙人承担偿还责任，与公司无关......”的承诺，认定诉争款项不应由被上诉人承担，认定事实错误。1、将《湘福商贸城项目欠款汇总表》与上诉人提交的贵州福泰来置业有限公司支付进度款明细，提交资料表登记割离开来进行认定，认定事实严重错误。上诉人提交的贵州福泰来置业有限公司支付进度款明细载明“2014年4月28日，贷方1880000元，备注此款是借丁文建来支付科恒商砼的货款，龙建海担保，由上诉人打的借条”，提交资料表登记“第15项2014年7月23日，交八公司宝马、奔驰车买卖合同复印件2份，交4月28日向丁文建借条复印件和付商砼（科恒）188万收据复印件”，上述支付进度款明细和提交资料表登记均表明2014年4月28日向科恒公司支付的188万元系上诉人向丁文建出具借条借款来支付，已列入已付货款范围。而《湘福商贸城项目欠款汇总表》是对移交时未付相关款项的统计，包括（2016）黔2702民初702号民事判决确认的1715056.67元货款尚未支付都在统计表中明确。由于上诉人从丁文建处借款支付给科恒公司的货款已列入已付款范围，当然不会在欠款统计表中列入未付款范围，一审判决就此认定不包含上诉人向丁文建的借款纯系偷换概念，认定事实严重错误。2、上诉人提交的支付进度款明细和提交资料表登记表明上诉人向丁文建借款支付科恒公司在项目上产生的商砼混凝土货款发生在2014年4月28日，该债务的发生系因为当时上诉人挂靠的被上诉人在施工过程中未支付科恒公司商砼混凝土货款，发包方拖欠承包方施工工程款，发包方承诺先由上诉人向丁文建借款支付科恒公司商砼混凝土货款，今后该借款从应付建工八公司项目工程款中扣除由发包方直接偿还丁文建的情形下发生，由于发包方贵州福泰来置业有限公司未偿还该借款，导致第三人丁文建向上诉人主张并经福泉市人民法院（2017）黔2702民初554号生效判决确认由上诉人返还，导致上诉人承担了不应当由其借款为被上诉人支付应付科恒公司货款而产生的债务，并非上诉人与被上诉人2016年12月9日解除内部承包之后新增的债务。二、一审判决程序严重错误。在一审审理中，一审判决将当事人未提交的证据即（2016）黔2702民初702号民事生效判决作为认定案件事实的依据，且在（2016）黔2702民初702号民事生效判决并未明确认定上诉人向丁文建借款支付科恒的188万元货款是否包含在被上诉人与科恒公司结算的已付货款8310000元的情形下，擅自作出该笔借款不包含在已付科恒公司货款内的认定，程序与实体认定严重错误。三、上诉人请求被上诉人承担2014年4月28日向丁文建借款200万元用于支付被上诉人承接施工的福泉市湘福商贸城项目工程所拖欠科恒公司的商砼混凝土货款及利息依据充分，符合法律规定。上诉人前期虽然与被上诉人签订内部承包协议，挂靠被上诉人对第三人贵州福泰来有限公司、贵州福泰来有限公司福泉分公司开发的福泉市湘福商贸城项目工程进行施工，但上诉人于2016年12月9日向被上诉人提出放弃内部承包责任权的承诺书，被上诉人同意后，双方已经就解除了项目工程的内部承包并作出移交，被上诉人实际享有项目工程的全部风险和全部收益，上诉人对外借款为该项目工程支付的材料货款依法应当由被上诉人返还上诉人。之所以出现诉争，是因为上诉人向丁文建借款时项目工程的发包方未按合同约定支付项目工程进度款，导致施工方无法及时支付材料方科恒公司货款，在这种情形下项目工程发包方承诺该借款由他们偿还，再从应付施工方项目工程款项中扣除，方出现了上诉人向丁文建借款用于支付项目工程材料货款的情形，在发包方未履行承诺的情形下，丁文建起诉上诉人要求返还借款。而被上诉人实际取得了项目工程的全部收益，已付科恒公司的材料货款却是上诉人借款支付，而非被上诉人从所获得的工程款项中实际支付，因此在上诉人承担借款偿还义务的情形下，被上诉人依法应当将上诉人为支付科恒公司工程货款而向丁文建所借款项及利息支付给上诉人。综上，上诉人认为，一审判决认定事实严重错误，在当事人未提交（2016）黔2702民初702号民事生效判决作为证据，被上诉人亦未提出与科恒公司结算已付货款8310000元中未包含上诉人借款支付的金额在内的情形下，擅自将该判决作为证据且在判决未明确被上诉人与科恒公司结算的已付8310000元货款是否包含上诉人借款支付的金额的情形下，错误认定被上诉人与科恒公司结算的831万元货款中未包含上诉人向丁文建借款支付的金额188万元，程序严重错误，系一明显的错误判决，为此，请求改判支持上诉人一审全部诉讼请求。被上诉人建工八公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、2016年12月9日，上诉人及其合伙人向被上诉人出具《关于放弃内部承包责任权的承诺书》该承诺书已经明确表明，除了项目债务清单中的债务，若出现新的债务，将由上诉人及其合伙人承担，与被上诉人无关，同日，上诉人及其合伙人签字确认，并向被上诉人提交《湘福商贸城欠款汇总表（截止2016年12月9日）》，汇总表中已明确11项欠款共计2868427.02元，其中并未包含上诉人向原审第三人丁文建的188万元借款，依据上诉人向被上诉人的承诺，该笔借款依法应当由被上诉人及其合伙人承担，与被上诉人无关，上诉人要求被上诉人偿还该借款无事实和法律依据。2、上诉人及其合伙人向被上诉人出具的《关于放弃内部承包责任权的承诺书》、《湘福商贸城欠款汇总表》时间均为2016年12月9日，而上诉人与原审第三人丁文建的债权债务关系发生在2014年4月28日，出具在后的《关于放弃内部承包责任权的承诺书》是上诉人与被上诉人之间就工程承包关系的结算，是双方各自享有的权利及应当承担的义务予以明确，若被上诉人需承担的债务包括丁文建的借款，双方应当在汇总表中予以明确，但汇总表中已明确11项债务并未包含上诉人向原审第三人丁文建的188万借款，由此可见，上诉人在承诺书及汇总表时已与被上诉人达成一致，丁文建的债务由上诉人自行承担，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应当予以驳回。3、依据双方签订的《项目施工内部承包责任书》，该项目施工过程中发生的经济纠纷，由上诉人自行承担和解决，同时依据上述承诺书及欠款汇总表，上诉人向原审第三人丁文建的借款属于个人借款行为，与被上诉人无关，被上诉人依法不应承担偿还义务。原审第三人科恒公司辩称，内部承包之间的情况其无法核实，2014年上诉人支付款项的288万元中，100万是蔡云桂支付的，剩下的188万是丁文建直接向其支付的。原审第三人丁文建、龙建海、福泰来公司、福泰来福泉分公司未到庭陈述意见。蔡云桂向一审法院提出诉讼请求：一、被告偿还原告向第三人丁文建借款用于支付给第三人科恒公司的商砼款188万元、逾期违约金40万元、案件受理费26000元、公告费240元，共计2306240元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定：2013年8月15日，第三人福泰来公司（发包人）与被告建工八公司（承包人）签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》，约定第三人福泰来公司将福泉市马场坪小河口湘福商贸城土建、水电安装、消防等工程发包给被告承建。上述合同由第三人龙建海代表第三人福泰来公司签订。2013年10月8日，被告（甲方）与原告蔡云桂（乙方）签订《项目施工内部承包责任书》（以下简称《内部承包协议》），约定被告将上述建设工程承包给原告，本工程所发生的一切前期费用、工程垫支费用和各种保证金均由乙方自行承担和解决，承包期间产生经济纠纷，由乙方自行承担解决，造成一切经济责任和法律责任均由乙方自行承担；国家规定的营业税、附加税、因本工程所发生的其他一切相关税费及政府规定应上交的费用均由乙方承担；乙方按工程造价的3%上缴甲方综合服务费，最后以实际竣工结算金额为准；甲方收到业主方支付的工程款时，扣除相关税费及暂扣款后，按资金使用计划拨付（给乙方）......乙方必须为所用用工人员交纳国家规定的所有保险费；乙方派驻到项目人员的工资由乙方承担甲方统一代发，并在每月项目工程进度拨付款中扣除；乙方所承建的工程项目......由乙方自行终身负责制；对所承建项目履约完毕后对项目实施中形成的资产（实物和货币）有分配权和处置权。2016年12月9日，原告等人向被告出具《关于放弃内部承包责任权的承诺书》（以下简称《承诺书》），主要内容为：原告与被告于2013年10月8日签订项目施工内部承包责任书，原告、蔡云德、赵北方、冷家奇、任中华是该项目的实际合伙人；2014年9月起，因福泰来公司原因造成项目整体停工至今，（被告）公司向黔南中院起诉要求福泰来公司支付工程欠款，2015年11月27日判决应收工程进度款尚有23090277.2元，因福泰来公司上诉案件拖延至今，原告等五合伙人已无力再垫付项目欠款，也无力再承担向公司借款处理项目债务的资金成本，特向公司申请将项目交还公司，之后项目的收益归公司所有，之前向公司的借款责任也由公司承担；五合伙人承诺，该项目债权清单附后，保证不会再出现新的债务，如再出现新的债务，由五合伙人承担偿还责任，与公司无关，同时向公司承诺，涉及该项目交竣工、结算、诉讼、收付款核对资料，由五合伙人协助公司办理。上述项目债权清单即《湘福商贸城项目汇总表》（截止2016年12月9日）载明：11项材料商等欠款2868427.02元（说明：上述欠款未计算资金占用费），其中，科恒混凝土欠款1715056.67元为下述（2016）黔2702民初702号民事判决确定款项。另查明，（一）科恒公司与福建十建建设有限公司贵阳分公司、建工八公司、福泰来福泉分公司买卖合同纠纷一案，福泉市人民法院于2016年9月作出（2016）黔2702民初702号民事判决书。建工八公司的委托诉讼代理人蔡云德、冷家奇，福泰来福泉分公司参加了该案诉讼。该判决查明：福建十建建设有限公司贵阳分公司与科恒公司于2013年7月10日签订《预拌混凝土买卖合同》，科恒公司依据合同约定向福建十建建设有限公司贵阳分公司供应预拌混凝土，后，建工八公司承接了福建十建建设有限公司贵阳分公司的湘福商贸城工程项目，包括六、七月份货款一并承接。2015年2月2日，建工八公司与科恒公司结算，扣除2013年6月至2015年1月累计已付货款8310000元，2013年6月至2014年7月累计应付货款为980199.5元，2013年6月至2015年1月累计应付资金占用费为529015.28元，共计1509214.78元。结算后，建工八公司未再向科恒公司支付货款。该案判决：建工八公司支付科恒公司货款本金及资金占用费共计1509214.78元、2015年2月至2016年4月的逾期利息980199.5元，合计1715056.67元；驳回科恒公司的其他诉讼请求。（二）丁文建与蔡云桂等借款合同纠纷案，福泉市人民法院于2017年9月6日作出（2017）黔2702民初554号民事判决。该案查明：蔡云桂于2014年4月28日向丁文建借款188万元，丁文建于同日代蔡云桂（建工八公司）直接将该借款用于支付第三人科恒公司的商砼款，龙建海、福泰来福泉分公司先后承诺为上述借款承担连带偿还责任；该案以原告起诉超过保证期限仅判决支持蔡云桂偿还丁文建借款本金188万元、逾期违约金40万元，并承担案件受理费26000元及公告费240元。后，丁文建就该案申请人民法院强制执行。（三）2014年4月28日，第三人科恒公司出具《收款收据》载明：建工八建（湘福商贸城）交来混凝土款人民币壹佰捌拾捌万元整（无银行转款记录，蔡云桂借丁文建借款200万元，用于支付科恒公司商砼款188万元）。以上事实，有《建设工程施工合同》、《内部承包协议》、《承诺书》、《湘福商贸城项目汇总表》、（2016）黔2702民初702号民事判决、（2017）黔2702民初554号、收款收据及当事人庭审陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，该院依法予以认定。一审法院认为，第三人福泰来公司与被告建工八公司签订《建设工程施工合同》，将福泉市马场坪小河口湘福商贸城土建、水电安装、消防等工程发包给被告承建。被告与原告蔡云桂签订《内部承包协议》，约定上述承包建设工程中所发生的一切前期费用、工程垫支费用、各种保证金及承包期间产生的经济纠纷，均由原告自行承担解决，故原、被告之间就上述承包工程事宜签订的内部承包协议实质为挂靠经营合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定协议无效。但鉴于原告已按内部承包协议履行了部分建设工程的义务，被告在收到相应部分的工程款后，应按约定扣除相关管理费用，将相应工程余款支付给原告。合同履行中，原告作为被告公司的项目部经理具体负责案涉项目工程实施。后，原告及其合伙人以无力再垫付项目欠款为由向被告出具《承诺书》，将承包工程交还给被告，交还之后项目工程及款项由被告负担，并承诺保证不会再出现新的债务，如再出现新的债务与被告无关。原告主张向第三人丁文建所借款项，用于代被告向第三人科恒公司支付商砼款，该借款及产生的相关费用应由被告承担。原告该主张本院不予支持。其一、从双方签订的《内部承包协议》来看，承包工程所产生的一切费用均由原告承担，被告仅按约定比例收取相应的管理费，包括原告代为支付的诉争所借款项在内的工程款项最终仍应由原告实际承担；第二、（2016）黔2702民初702号科恒公司与福建十建建设有限公司贵阳分公司、建工八公司、福泰来福泉分公司买卖合同纠纷案中，该案判决扣除2013年6月至2015年1月累计已付货款8310000元，建工八公司还应付货款、资金占用费、逾期利息共计1715056.67元，原告的合伙人蔡云德、冷家奇作为建工八公司的委托诉讼代理人，与福泰来福泉分公司均参与了该案诉讼，原告向第三人丁文建所借款项业经法院生效判决确认，但该借款既未包含于上述已付货款8310000元之中，亦与第三人科恒公司2014年4月28日出具《收款收据》载明内容不符；第三、原告等合伙人向被告出具《承诺书》放弃工程内部承包，为双方对工程承包关系的结算，双方就承包关系产生的债权债务应以《湘福商贸城项目汇总表》为据，原告主张的上述借款未载明于该汇总表中，系原告及其合伙人自身原因所致。根据原告等关于“保证不会再出现新的债务，如再出现新的债务，由五合伙人承担偿还责任，与公司无关......”的承诺，该诉争所借款项不应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回蔡云桂的全部诉讼请求。案件受理费12625元，由蔡云桂负担。本院二审期间，上诉人蔡云桂向本院提交以下证据：2020年10月21日的《证明》一份，建工八公司与湘福商贸城对账单、贵州省福泉市702号民事判决书，证明在项目建设采购对接人是上诉人，判决书中载明的831万元包含上诉人支付的288万，其中188万元是向丁文建借的，对账单对应支付的288万元货款其中100万元是蔡云桂自己支付，另188万元系蔡云桂向丁文建借款用于涉案项目的商砼款支付。经质证，被上诉人建工八公司对该组证据中证明的真实性认可，不认可合法性及关联性，认为该证据的出具时间是在一审判决之后，对账单没有需方盖章，真实性、合法性、关联性均不认可，未明确陈述款项来源及上诉人待证事实，达不到证明目的。第三人科恒公司对该证据无异议。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，对于上诉人主张其向丁文建借款188万元用于向科恒公司支付的货款应由建工八公司向上诉人偿还188万元的意见，首先，依据上诉人与建工八公司于2013年10月8日签订的《项目施工内部责任书》之约定内容，上诉人作为涉案项目的实际负责人，其自行承担承包涉案工程所产生的一切前期费用，包含工程垫付支出费用、保证金等，建工八公司仅按约定比例收取相应的管理费，依据以上约定，即使上诉人向丁文建借款188万元用于向科恒公司支付的货款，也是上诉人为了推进涉案项目而产生的费用，应由上诉人自行承担；其次，上诉人主张此笔188万元款项系龙建海承诺以工程款的方式予以偿还，即使该主张属实，也是上诉人与龙建海之间的约定，龙建海并非建工八公司的负责人或者委托人，且龙建海为该笔188万元借款已经向丁文建出具了愿意承担连带责任的承诺书，在丁文建与上诉人的借款合同纠纷诉讼中，丁文建对龙建海也提出了共同承担还款责任的主张，后因超过保证期间，该案生效判决中并未判决龙建海承担还款责任，以上事实说明建工八公司并未参与此笔借款，也未出具任何还款承诺或者保证；再次，上诉人陈述因其无力垫资，后才与建工八公司签订了《关于放弃内部承包责任权的承诺书》，该承诺书中明确上诉人等五合伙人已无力再垫付项目欠款，也无力再承担向公司借款处理项目债务的资金成本，特向公司申请将项目交还公司，之后项目的收益归公司所有，之前向公司的借款责任也由公司承担，在承诺书中附有欠款汇总表（截止2016年12月10日），该汇总表中明确了对科恒公司的欠付货款是1715056.67元，且在列明的11项欠款中并不涉及涉案188万元的借款，上诉人等五人在承诺书中亦向建工八公司承诺，该项目相关债务即是欠款汇总表中列明的内容，保证不会再出现新的债务，如再出现新的债务，由五合伙人承担偿还责任，与建工八公司无关，依据以上承诺，上诉人在明知存在涉案188万元借款的情况下，并未将上述188万元债务在涉案欠款汇总表中列明，表明上诉人在退出项目施工并办理项目交接时，并不要求建工八公司承担上述188万元债务，上诉人现以此笔188万元系用于涉案项目，系上诉人代为支付为由主张应由建工八公司偿还，于法无据，且违背了诚实信用原则，本院对此主张不予支持。综上所述，上诉人蔡云桂的上诉主张不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用25250元，由上诉人蔡云桂负担。本判决为终审判决。审判长  吴永霞审判员  冯文婷审判员  柳 凡二〇二一年四月二十六日书记员  赵 妍