广东省梅州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）粤14行终12号上诉人（原审原告）魏素玉，女，汉族，1956年7月18日出生，住五华县××××××马山下襄德楼。被上诉人（原审被告）五华县横陂镇人民政府，地址：五华县横陂镇。法定代表人卓伟强，镇长。被上诉人（原审被告）五华县××××××，地址：五华县×××××××××××。法定代表人曾宏，主任。委托代理人邹汉良，该中心工作人员。上诉人魏素玉因诉被上诉人五华县横陂镇人民政府、五华县××××××行政行为违法一案，不服兴宁市人民法院（2020）粤1481行初30号行政裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭书面审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：原告魏素玉系五华县×××××××××××××民。为打通交通瓶颈，完善公路等级改造，2019年9月4日五华县发展和改革局批复，同意原五华县××局对五华县×××××××××××完善工程立项建设。项目建设地点为横×××××××下。2019年5月25日原五华县××局、五华县×××人民政府联合发出《关于启动S120线（原省道1916线）横陂镇东山村马汕下路段公路建设的通告》，要求S120线（原省道1916线）××××××××下路段原已领取征地拆迁补偿款的村民，在2019年6月10日前自行清除临时建筑、堆积物、青苗等。2019年12月2日原五华县××局、五华县××镇人民政府联合向原告丈夫曾展汉发出《通知》，该《通知》内容如下：“曾展汉：经查，你在马山村红旗组襄德楼后面搭建铁皮瓦占用公共水沟，属违章建筑。现G238国道升级改造，限你在2019年12月6日前自行拆除清理占用公共水沟内的违章建筑。否则，政府组织人员进行强制拆除清理。相关责任及费用由你承担。”原告于2019年12月4日自行拆除了搭建铁皮瓦占用公共水沟的违章建筑。2019年12月13日施工队去到原告已清理完毕的公共水沟一带进行施工时，原告认为两被告在此次公路改造过程中征用了其家的土地及强拆其厕所、毁坏树木、水井等，但两被告又并未对其进行补偿而心生不满进而阻挠施工，在此过程中，原告陈述是两被告工作人员把其抬走并放在地上不让其回家，被告则认为是原告自己躺在地上，其目的是阻挠施工，被告工作人员也没有与原告有肢体接触。期间，被告的工作人员有拨打120电话，之后，原告被送往五华县中医院住院治疗。2020年1月14日，原告提起确认行政行为违法之诉。经庭审释明，原告的诉讼请求变更为确认两被告的施工行为违法。在审理本案过程中，被告五华县××××××、五华县横陂镇人民政府对原告委托代理人曾启良出具的日期为2020年3月12日的《推荐函》中“广东省梅州市五华县×陂××××民委员会”印章有存疑，认为曾启良的代理不符合相关的法律规定，遂于2020年3月16日向本院提出申请鉴定。经广东通济司法鉴定中心鉴定，日期为“2020年3月12日”《推荐函》上落款处印文“广东省梅州市五华县×陂××××民委员会”与样本落款日期为“2020年4月4日的”《印鉴实验样本》上印文“广东省梅州市五华县×陂××××民委员会”不是出自同一枚印章。另查明，原五华县××局因机构改革已于2019年7月13日变更为五华县××××××，为正科级公益一类事业单位。2019年7月3日原五华县××局就有关S120线公路建设改造工程《横陂镇东山村马汕下路段完善工程》与广东祥实建设有限公司签订了一份《五华县×××××××××××完善工程（前期清障）合同》，约定横陂镇东山村马汕下路段完善工程前期挖运淤泥、换填石渣、砍树挖根、房屋拆除、混凝土挡土墙等工程由广东祥实建设有限公司负责承包。另横陂镇东山村马汕下路段完善工程中标单位是广东中地路桥有限公司。原审裁定认为，本案的争议焦点是原告魏素玉的起诉是否符合法定的起诉条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第（五）项规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。本案中，原告要求确认两被告施工行为违法，但从本案原、被告双方提供的证据材料来看，被告五华县××××××是S120线公路建设改造工程建设单位，有关S120线公路建设改造工程项目前期清障工作，被告五华县××××××与广东祥实建设有限公司签订了《五华县×××××××××××完善工程（前期清障）合同》，合同约定前期挖运淤泥、换填石渣、砍树挖根、房屋拆除、混凝土挡土墙等工程由广东祥实建设有限公司负责承包。据此《合同》，五华县××××××与广东祥实建设有限公司双方是基于承包合同而产生的发包方与承包方的关系，也就是说，涉案施工行为不是被告五华县××××××委托广东祥实建设有限公司实施的，其双方不存在行政法上的委托关系，故涉案施工行为与被告五华县××××××无关。至于被告五华县横陂镇人民政府，其不是S120线公路建设改造工程项目建设单位，也不是征地实施单位，原告主张的确认施工行为违法同样与其无关。庭审中，原告认为事发当日有两被告工作人员在场，且两被告也于2019年5月25日联合发出过一份《关于启动S120线（原省道1916线）横陂镇东山村马汕下路段公路建设的通告》，该《通告》内容只是要求S120线（原省道1916线）横陂镇东山村马汕下路段原已领取征地拆迁补偿款的村民在2019年6月10日前自行清除临时建筑、堆积物、青苗等。原告亦承认其未领征地拆迁补偿款，其不是该《通告》内容的对象，且该《通告》只是一个告知性的行为，原告据此认定2019年12月13日的施工行为就是两被告实施的行为依据不足。原告要求确认两被告施工行为违法无事实根据，依法不予支持。原告如认为其合法权益确实受到侵害，可另行通过民事诉讼途径解决。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条“提起诉讼应当符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实根据；……。据此规定，原告的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项的规定，即不符合法定的起诉条件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的……”的规定，应依法裁定驳回原告的起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项及《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定驳回原告魏素玉的起诉。上诉人魏素玉上诉称：一、本案上诉人的起诉有事实依据和法律依据，一审法院应当继续审理。涉案省道S120线升级改造是由两被上诉人组织实施的，上诉人已将被上诉人行政行为违法的事实陈述清楚，并有现场照片证实。……被上诉人认为升级改造无需征收上诉人土地，为何现场在没有履行法定程序下，要对上诉人进行强制拆迁？明显是被上诉人的行政行为侵害了上诉人的合法权益，从上诉人提供的证据及现场可以看出，上诉人多处合法财产均被损坏，被上诉人应当承担赔偿责任。二、本案两被上诉人认为无需对上诉人进行征收拆迁，而其实际又进行了违法强拆行为，其推脱给其他人员承担是不当的，一审法院认为被上诉人无需担责是错误的。……本案两被上诉人一直未能提供合法征地的相关红线图及县政府公告等证据以证实涉案道路改造升级已进行合法完备的征地手续，两被上诉人直接发布通告，并认为无需对上诉人进行征地拆迁，是超越职权的行为，现在上诉人遭受违法强拆，被上诉人是知情的，两被上诉人没有任何证据证实2019年12月13日的现场施工行为与被上诉人无关，被上诉人认为是相关公司自己的行为实行强拆，却没有任何事实依据和法律依据，被上诉人也没有启动相应的追责以证实相关公司的行为与被上诉人无关，一审法院也没有充足的依据明确认定2019年12月13日的施工主体，因此可以推定对上诉人进行强制拆迁行为系两被上诉人或其委托的主体实施。三、合同与中标书是被上诉人在第二次开庭时提交的，明显超过法定期限提交，不能作为其行政行为合法的依据，该合同与中标书也不能证实其与本案的施工行为无关。因此明显整个道路升级改造过程均由两被上诉人负责，现场违法施工导致上诉人的人身财产损失也应由两被上诉人承担。四、省道S120线升级改造需要占用上诉人的房屋土地，上诉人未获得征地补偿，有权拒绝被上诉人拆迁施工。涉案被上诉人进行道路升级改造的行为，需要征收土地，应按照《中华人民共和国土地管理法》的规定办理。因此，被上诉人认为上诉人占用公用水圳没有事实依据和法律依据，现又实际造成了上诉人的财产及人身损害，其行为明显违法。五、涉案省道S120线升级改造由两被上诉人共同组织实施，应共同承担责任。请求撤销一审裁定，指令继续审理。被上诉人五华县横陂镇人民政府答辩称：一、施工行为并非被上诉人的行为。被上诉人在涉案省道S120线的升级改造中的职能是负责具体的征地工作，是征地实施单位。而征地行为与施工行为是两个相互独立的行为，并且在本案中，并未对上诉人的土地进行征收。据此，被上诉人不是适格被告。二、施工行为并非行政行为。在对部分农户的前期征地及相关政策宣传工作做完后，五华县××××××便与广东祥实建设有限公司(以下称祥实公司)签订了《五华县×××××××××××完善工程(前期清障)合同》，将前期挖运淤泥、换填石渣、砍树挖根、房屋拆除、混凝土挡土墙等工程由祥实公司承包。承包合同签订后，祥实公司便开始进场施工，之后的施工行为便由祥实公司负责组织实施。且本次省道S120的升级改造，并不需要征收上诉人的房屋，何从谈强拆上诉人的房屋。三、鉴定费应由上诉人负担。上诉人与本府、五华县××××××均同意由法院摇珠确定鉴定机构对该推荐函中的印章进行鉴定，并约定如下：如该印章为虚假印章，则鉴定费由上诉人负担；如该印章为真实的，则鉴定费由横陂镇政府和五华县×××××××担。2020年10月19日广东通济司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，该鉴定意见为《推荐函》当中的印章是打印形成，不是出自真实的印章。根据约定，鉴定费用应由上诉人负担。但鉴定费用却由五华县×××××××担，这是不正确的。综上，一审裁定正确，鉴定费用由五华县×××××××担明显不当，请求依法予以纠正。被上诉人五华县××事务中心辩称：一、一审裁定认定事实清楚。被答辩人的诉讼请求为确认答辩人施工行为违法，但答辩人并没有进行任何施工。涉案路段施工行为属于施工单位的民事行为，不属于行政行为。且本案没有发生征地拆迁行为，答辩人与被答辩人的争议不涉及答辩人的行政行为。二、原裁定适用法律正确。被答辩人的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》《最高人民法院关于适用的解释》的要求，应当驳回起诉。请求驳回上诉，维持原裁定。本院认为，本案的焦点是上诉人魏素玉的起诉是否符合起诉条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第（五）项规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。本案中，现有证据能够证明是广东祥实建设有限公司在实施五华县×××××××××××完善工程的前期清障工作，而广东祥实建设有限公司实施施工是基于被上诉人五华县××××××的委托（发包），且两被上诉人的工作人员均在施工现场。上诉人认为广东祥实建设有限公司的清障施工强拆其厕所、毁坏树木、水井等，造成了上诉人财产等损失，故起诉请求确认两被上诉人的施工行为违法，符合提起行政诉讼的法定条件。综上所述，原审以被上诉人五华县××××××与广东祥实建设有限公司是承包关系，不存在委托关系，而被上诉人五华县横陂镇人民政府既不是该建设改造工程项目建设单位，也不是实施单位，与广东祥实建设有限公司的施工行为无关为由，驳回上诉人的起诉，认定事实和适用法律错误，应予纠正。上诉人上诉理由成立，其上诉请求予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条之规定，裁定如下：一、撤销兴宁市人民法院（2020）粤1481行初30号行政裁定；二、本案指令兴宁市人民法院继续审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 王利珍审 判 员 伍利玲审 判 员 贺 璐二〇二一年四月七日法官助理 王 妍书 记 员 张佳芳