湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终78号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北海厦建设有限公司，住所地樊城区长虹北路。法定代表人：林森，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐自力，该公司员工。委托诉讼代理人：张万忠，湖北凡成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：襄阳楚襄投资有限公司，住所地襄阳市春园路15号。法定代表人：常秋生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪涛、魏仁栋，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。上诉人湖北海厦建设有限公司（以下简称海厦建设公司）因与被上诉人襄阳楚襄投资有限公司（以下简称楚襄投资公司）建设工程合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海厦建设公司上诉请求：撤销（2018）鄂0691民初224号民事判决的第一、三项，依法改判驳回被上诉人楚襄投资公司一审的诉讼请求，并支持上诉人的一审反诉请求。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.原审将涉案工程逾期竣工的责任归咎于上诉人错误。造成涉案工程逾期竣工的主要原因是被上诉人变更设计从而消耗上诉人正常工期所导致的，无论是依据双方合同约定，还是公平、诚信原则，逾期竣工的责任都不能让上诉人承担。2.原审将涉案工程不能竣工验收的责任归咎于上诉人无事实依据。上诉人在主体完工时，变更后的图纸尚未通过会审，即便是实体与会审图纸不符，责任也不在上诉人。原审回避这些客观事实，将工程竣工后不能验收的责任推给上诉人，缺乏事实和法律依据。二、原审未支持上诉人的一审反诉请求错误。上诉人已完成了涉案工程，各分部分项工程也都经过了验收合格。上诉人也于2014年6月25日向监理单位提出工程竣工验收报告。在涉案工程各分部、分项工程均验收合格的情况下，在变更设计未经建设部门审批的情况下，案涉工程的付款条件已经成就。原审将不能验收的责任判令上诉人承担，并以工程未能验收合格判决驳回上诉人的一审反诉请求，缺乏事实和法律依据。楚襄投资公司辩称，1.造成涉案工程没有竣工验收的原因是图审图纸与实体不符，责任在上诉人。2012年的原始图纸确实规划为三层，2013年3月变更为四层，当时是边施工边办理设计变更的手续，会审图纸很明确表明设计层数为四层。2.造成工期逾期的责任也在上诉人。本案在涉及层数由三层变更为四层时，施工方并未要求顺延工期。3.违约金计算的问题，一审法院计算方式合法也符合公平原则。请求驳回上诉，维持原判。楚襄投资公司向一审法院起诉请求：1.确认2012年12月10日楚襄投资公司、海厦建设公司签订的《建筑施工合同（实训车间主体楼施工合同）》于2018年1月18日解除；2.海厦建设公司支付因工程质量问题造成工程逾期交付的违约金3987000元（2013年5月25日至2018年1月18日按每天3000元计算）；3.海厦建设公司返还质量不合格部分工程款1000000元（最终以鉴定为准）；4.诉讼费、保全费、鉴定费由海厦建设公司负担。一审庭前会议中，楚襄投资公司变更诉讼请求第2项为：海厦建设公司支付因逾期交付工程的违约金共计3987000元；放弃诉讼请求第3项。海厦建设公司向一审法院反诉请求：1.解除海厦建设公司与楚襄投资公司于2012年12月10日签订的《建筑施工合同（实训车间主体楼施工合同）》；2.楚襄投资公司支付海厦建设公司工程款1747000元及违约金；3.楚襄投资公司支付海厦建设公司鉴定费60000元。一审法院认定事实：2012年12月10日，楚襄投资公司作为发包人、甲方，与作为承包人、乙方的海厦建设公司签订《建筑施工合同（实训车间主体楼施工合同）》（以下简称案涉合同）一份。合同主要约定，工程名称：襄阳楚襄汽车产园云康实训车间主体楼。工程地点：襄阳高新区汽车产业园奔驰大道。承包范围和内容：按施工图纸（包括桩、基础、钢结构、墙体围护、屋面、门窗、装饰、地坪、散水、水、电、弱电布置安装工程、简装修等总承包属交钥匙工程）。承包方式：包工、包料、包工期、包价格、包质量。工程期限：根据国家工期定额和使用需要，商定工程工期为170天（日历天），自2012年12月5日开工至2013年5月24日竣工验收（其中包含春节20天假日）。如遇下列情况，经发包方现场代表签证后，工期相应顺延：1.按施工准备规定，不能提供施工场地、水、电源，道路未能接通，障碍物未能清除，影响进场施工；2.凡发包方负责供应的材料、设备、成品、半成品未能保证施工需要或因交验时，发现缺陷需要修、配、代、换而影响进度；3.不属包干系数范围内的重大设计变更，提供的工程地质资料不准，致使设计方案改变或由于施工无法进行的原因而影响进度；4.在施工中因停电、停水8小时以上或连续间歇性停水、停电3天以上（每次连续4小时以上），影响正常施工；5.非承包方原因而监理签证不及时而影响下一道工序施工；6.人力不可抗拒的因素而延误工期。承包方应按质量验评标准对工程进行分项、分部和单位工程质量进行评定，并及时将单位工程质量评定结果送发包方和质量监督站。单位工程结构完工时，应会同发包方、质量监督站进行结构中间验收。工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间（免费保修二年，主体属质量终身负责制）自通过竣工验收之日算起。合同承包单价：实训车间主体楼建筑面积4339㎡（工程竣工后，以实际丈量面积为准），每平方米总承包价1180元（该工程单价属总包干价，中途不得以任何理由停工或加价，盈亏均由乙方自理）；打桩另计。工程款的支付与结算：按工程进度付款。即按完成工程总量及工程造价实行比例付款。完成工程总造价款总量的30%付工程总量总造价的10%；完成工程总造价款总量的50%付工程总量总造价款的30%；完成工程总造价款总量的80%付工程总量总造价款的50%；完工验收通过后付到工程总量总造价款的90%；另工程总量总造价款的10%作为工程质量保证金，保质期一年后无质量问题付给施工单位。发包方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，开工前的四方图审会议纪要作为施工的补充依据，承、发包双方均不得擅自修改。发包方如需变更设计，必须由原设计单位作出正式修改通知书和修改图纸，承包方才予实施。重大修改或增加造价时，必须另行协商，技术资料设计图纸齐全时，承包方才予以实施。工程竣工验收后，发包方方可使用。工程不能按合同规定的工期交付使用的（人力不可抗拒因素除外），每拖欠一天支付甲方3000元违约金。案涉合同签订后，海厦建设公司依约进场施工，并在工程完工后于2014年8月25日后退场。2013年3月8日，楚襄投资公司、海厦建设公司、华诚博远（北京）建筑规划设计有限公司（以下简称华诚博远公司）召开会议并形成的《会议纪要》载明，1.实训楼由三层改为四层，并保留顶层加一层轻钢结构的余地；2.原第三层改为标准层。增加第四层为标准层。一、二层的原设计不变。3.三、四层的层高为3米。标间设计。4.原轻钢屋面改为现浇屋面。5.设计院在下周一（3月11日）出变更图纸。6.现桩基础、基础梁和底层柱的设计不变，现场施工不停。7.厨房结构由框架柱改为钢结构。2013年3月26日，海厦建设公司向楚襄投资公司发出的《工作联系函》载明，我单位施工的实训大楼，现已按业主方要求的在原设计的基础上由三层改为四层的方案施工，并已按设计院提供的临时图纸对基础梁、承台和柱子尺寸和钢筋进行了加大加密，但现在尚未接到业主方提供的正式函件和正式蓝图。如果在实际施工中与原规划和设计蓝图不符，则在工程施工中的报审报验手续、工程完工后的工程竣工手续都将难以办理，且责任不明。为此，请业主方对由三层改为四层的方案进行书面确认为谢。次日，楚襄投资公司向海厦建设公司发出的《工作联系函》载明，你单位正在为我公司施工的实训大楼，原设计为三层。工程开工后我方发现原设计无法满足我方的使用要求，为此，我公司现决定将实训楼原设计的三层改为四层，相关的手续由我方负责办理。你单位接此函后，立即按设计院提供的白图先行施工。并以此函作为向监理和相关部门报验的依据。2013年4月8日，楚襄投资公司向海厦建设公司发出《回复函》载明，关于贵单位4月7日提出的实训楼图纸问题，经与设计院沟通，现给予答复：1.实训楼基础建设图设计院已将电子版图纸传给贵单位；2.原第三层变更为三、四层，施工图纸将于4月11号上午12：00以前传给贵公司；3.变更设计按增量图纸费用计算。2014年2月24日，楚襄投资公司向海厦建设公司发出的《工程联系函》载明，现由贵单位负责承建的东风康明斯实训车间工程未严格按照施工合同、图纸要求及会议纪要施工，工期严重滞后，工程质量不能满足甲方使用要求：1.实训车间三、四层层高：2013年3月8日会议纪要要求实训楼由三层改为四层，三、四层层高为3米，均为标准层，并由设计方、施工方签字确认，但现海厦施工的实训楼三、四层层高太低，根本无法达到使用要求。2.化粪池、厕所：未按图纸施工，仅满足施工人员现场施工临时所用，不符合甲方建设要求。3.门、锁及标间插卡取电：按双方签订的施工合同，其承包范围包括门窗安装，并且甲方在施工前已带施工单位到现云康培训中心现场看过样板，确定了标准，所有费用在合同包干范围内，由施工单位自行承担。5.消防安装：合同要求施工中如发现设计有误或有严重不合理的地方，承包方应及时以书面形式通知发包方，但贵单位在发现设计图纸有问题后未按程序及时向甲方、监理及设计反映，导致实训楼的消防箱、管道外露，极不美观；三至四楼没有消防管道，违反了消防要求；楼梯间安消防箱不符合消防规定。故现请贵单位书面说明原因，并制订出加快工程进度的计划和安排，否则由此造成的一切损失由贵单位自行承担。案涉工程完工后，襄阳高新技术产业开发区建设工程质量监督站发出《建筑工程质量整改通知书》一份，对“存在问题描述”载明：施工、监理的楚襄公司襄阳汽车产业园实训车间未按图纸施工（原设计为三层，现已施工四层），并通知在七天内整改。2013年8月22日，海厦建设公司、楚襄投资公司、勘察单位湖北中南勘察基础工程有限公司（以下简称中南勘察公司）、葛洲坝项目管理公司、华诚博远公司对案涉工程主体结构验收并签署《主体结构质量验收报告》，但质量监督机构未签署验收监督意见；2014年6月25日，海厦建设公司向案涉工程监理人葛洲坝集团项目管理有限公司（以下简称葛洲坝项目管理公司）襄阳分公司递交《工程竣工报告》；同年8月25日，相关单位对案涉工程进行竣工验收（预验收），但因华诚博远公司和中南勘察公司缺席而未果。楚襄投资公司与海厦建设公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年1月19日立案，案号（2016）鄂0691民初353号。楚襄投资公司向一审法院提出诉讼请求：1.海厦建设公司在一个月内完成其承建的“楚襄产业园·东风康明斯实训车间主体楼”工程的竣工验收；2.自2013年5月25日起至完成工程竣工验收之日止，按每日3000元标准计付违约金（截至起诉之日365天+365天+210天＝282000元）；3.诉讼费由海厦建设公司负担。2017年9月4日，一审法院依法作出民事裁定，本案按楚襄投资公司撤回起诉处理。2018年1月17日，楚襄投资公司作出并向海厦建设公司邮寄《解除合同通知书》一份，通知海厦建设公司解除案涉合同，该通知书于2018年1月18日经海厦建设公司签收。楚襄投资公司于2018年7月6日向一审法院申请对案涉工程的质量、能否验收合格；修复方案、费用等事项进行司法鉴定，并在鉴定案件移送一审法院司法技术部门后撤回鉴定申请。海厦建设公司于2018年6月4日向一审法院申请对案涉工程以及一审法院审理的原告楚襄投资公司与被告海厦建设公司建设工程施工合同纠纷一案[案号（2018）鄂0691民初220号，以下简称220号案件]案涉工程（连体伙房及餐厅）造价进行司法鉴定。一审法院委托湖北大信正则工程项目管理有限公司（以下简称大信正则公司）进行鉴定。2019年6月28日，大信正则公司作出鄂大信正则基鉴字（2019）017号《工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见），鉴定意见：实训车间主体楼及连体伙房餐厅工程总造价7468109.95（其中：1.实训楼主体楼6917726.40元；2.连体伙房及餐厅331465.52元；3.屋顶花架119752.72元；4.公共厕所57116.07元；5.1号车间基础签证单42049.24元）。海厦建设公司于2018年12月27日至28日，分三笔共向大信正则公司支付鉴定费60000元。因楚襄投资公司与对海厦建设公司上述工程款统一支付结算，且连体伙房餐厅工程在220号案件处理，故双方当事人一致同意，前述2、3、4、5项载明的工程及工程价款合计550383.55元在220号案件中处理，并视为已经由楚襄投资公司向海厦建设公司付清。2019年8月12日，襄阳高新技术产业开发区城乡建设局（以下简称高新城建局）出具《情况说明》一份，载明：楚襄投资公司建设的楚襄产业园实训车间项目，因图审图纸与实体不符，未进行竣工验收。另查，2013年3月27日至2015年6月5日，楚襄投资公司向海厦建设公司支付案涉工程以及220号案件案涉工程款合计6732342元。海厦建设公司认为其中2014年6月26日支付的19342元还需核实，后予以认可；630099元工程款是楚襄投资公司支付的本案和220案件案涉工程之外的海厦建设公司为楚襄投资公司建设其他工程的桩基础价款；其他支付的工程款项没有异议。又查，襄阳云康工贸有限责任公司（前称襄樊云康工贸有限责任公司）于2004年7月7日注册成立，法定代表人常秋生。2010年12月21日，东风康明斯发动机有限公司（以下简称东风康明斯公司）作为甲方，与作为乙方的襄樊云康工贸有限责任公司（以下简称云康工贸公司）签订《培训服务合同》一份。合同主要约定，乙方为满足甲方培训需求，提供一幢建筑部分区域，面积1222平方米给甲方使用，并提供相应的配套设施与服务。自2010年4月30日起至2013年4月30日止，期限为三年整。合同总金额4680924元，130025.7元/月，1560308元/年。合同附件载明，场地使用费59元/平方米/月×1222平方米＝72098元/月。再查，案涉工程于2013年10月22日取得建设工程规划许可证。一审法院认为，楚襄投资公司与海厦建设公司签订的案涉合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效合同而受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，当事人应当本着诚实信用原则，全面履行合同，并在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时承担相应的责任。楚襄投资公司通知海厦建设公司解除案涉合同，海厦建设公司对通知到达及解除合同的效力并无异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”规定，案涉合同已于2018年1月18日解除。楚襄投资公司放弃诉讼请求第3项，系其真实意思表示，符合民事诉讼当事人诉讼意思自治原则，且不违反法律规定，一审法院予以准许。一审法院归纳本案本诉争议焦点为：海厦建设公司对案涉工程是否构成逾期竣工，是否应当依约承担逾期的违约责任。首先，关于案涉工程设计变更。案涉工程开工后，楚襄投资公司与海厦建设公司于2013年3月8日在会议中协商一致，将案涉工程由三楼变更为四层。后设计单位变更设计图纸，此时虽为未经图纸会审的白图，但可以指导施工，海厦建设公司可按该白图施工。从海厦建设公司提交的《地基基础结构质量验收报告》《主体结构质量验收报告》《建筑给水、排水分部（子分部）工程质量验收记录》《建筑装饰装修分部（子分部）工程质量验收记录》《建筑节能分部工程质量验收记录》《建筑电气分部（子分部）工程质量验收记录》《工程竣工报告》等证据可以看出，海厦建设公司于2013年4月12日地基基础结构质量验收之前即已经按照变更后的三层改四层设计施工。楚襄投资公司提交的《结构设计总说明图纸》落款时间为2013年11月，华诚博远公司加盖的“2013年度图纸报审专用章”载明的有效期至2014年3月31日，襄阳市护航建设工程咨询中心加盖的“施工图设计文件审查专用章”载明的有效期至2013年12月31日，可以看出该图纸应当在2013年11月经过图纸会审，且海厦建设公司认可。海厦建设公司对楚襄投资公司提交的高新城建局出具的《情况说明》提出异议，认为没有相关人员签名、盖章，不具有证明力。该《情况说明》虽未“由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章”，但加盖高新城建局公章，且该局系案涉工程建设行政主管机关，对案涉工程有审批、监管之权责，故其出具的《情况说明》证明力较高，系有效证据，一审法院予以采信；对海厦建设公司对该项证据的质证意见，一审法院不予采纳。虽海厦建设公司提交的2014年6月25日《工程竣工报告》，但其提交的《主体结构质量验收报告》中质量监督机构未签署验收监督意见，当视为案涉工程主体结构质量验收未通过，楚襄投资公司和海厦建设公司对此并无异议。高新城建局出具的《情况说明》中载明的“图审图纸”即包括上述已经经过会审的图纸，载明的“因图审图纸与实体不符，未进行竣工验收”即案涉海厦建设公司建设完工工程与包括上述图纸在内的经过图审图纸不符而不能进行竣工验收。对海厦建设公司“这份图纸是2013年11月份，是事后的图纸，不是施工图纸。海厦建设公司施工是按照2012年的图纸在施工”的质证意见和抗辩意见，一审法院不予采纳。因变更设计后的图纸已经过会审，海厦建设公司应当按照变更设计后的图纸施工并确保工程经过验收合格，故对其“竣工验收不能的原因是报建的是三层，变更为四层，为这个问题质监站要求整改，三层变更四层也没有相关的行政许可，竣工验收不了，责任不在海厦建设公司；联系函上显示相关手续由楚襄投资公司办理，相关责任由楚襄投资公司负责，海厦建设公司已经尽到了相关义务”的抗辩主张一审法院不予支持。其次，关于案涉工程工期顺延。第一，案涉工程虽经过设计变更，海厦建设公司亦按照变更后的设计建设完工，但其并未举证证实案涉工程变更设计是否需要顺延工期及顺延天数，亦未申请顺延工期鉴定；第二，案涉合同虽约定工期顺延的情形，但海厦建设公司未举证证实上述工程设计变更属于合同约定的工期顺延的情形，且未在合同履行中就上述设计变更事项向楚襄投资公司申请工期顺延或工期补偿；第三，案涉合同约定顺延工期应当经楚襄投资公司现场代表签证确认，海厦建设公司未举证证实其在合同约定或合理的期限内向楚襄投资公司或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定并取得楚襄投资公司或者监理人确认；第四，海厦建设公司虽提出“楚襄投资公司变更合同的内容、海厦建设公司完成合同内容、竣工验收是楚襄投资公司的义务、不能竣工验收的原因涉及设计单位的设计图纸有问题、审批有问题；造成不能竣工验收的原因不在海厦建设公司”等抗辩主张，但所举证据不足以证实案涉工程未经竣工验收合格并未交付的责任归于楚襄投资公司，反之，如前所述，经楚襄投资公司举证证实案涉工程不能竣工验收合格的责任归于海厦建设公司，因此海厦建设公司的上述抗辩主张，不属于针对楚襄投资公司在本案提出请求海厦建设公司承担案涉工程逾期竣工交付违约责任的合理抗辩，故一审法院不予支持。再次，关于楚襄投资公司损失的参考。楚襄投资公司主张以其在案涉工程依约竣工验收合格交付后可以获得的利益作为损失参考依据，并以此作为其请求海厦建设公司支付逾期竣工违约金可能性的补强。楚襄投资公司为证实其案涉损失，提交了东风康明斯公司与云康工贸公司签订的《培训服务合同》，以该合同约定的场地使用费是59元/平方米/月，证明楚襄投资公司主张每天3000元违约金计算至合同解除之日，违约金不足以弥补其损失。海厦建设公司认为该合同真实性无法核实，且和本案没有关联性，和楚襄投资公司也没有关联性。第一，案涉工程名称为襄阳楚襄汽车产园云康实训车间主体楼；第二，已经支付工程价款绝大部分是云康工贸公司向海厦建设公司支付；第三，楚襄投资公司与云康工贸公司法定代表人为同一人。因此可以认定楚襄投资公司与云康工贸公司在本案中高度关联。楚襄投资公司建设案涉工程的目的是在竣工验收合格、交付后出租盈利，故上述《培训服务合同》约定的“场地使用费”标准，可以作为楚襄投资公司的损失依据以及其主张案涉工程逾期竣工违约金的基础参考。最后，关于案涉逾期竣工违约金。案涉工程系建设工程，建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定和合同约定的承包人的主要义务就是按照合同约定向发包人交付经过竣工验收合格的建设工程，如果承包人建设完工的工程未经竣工验收合格并不能依法交付使用，发包人订立合同的目的就无法实现并可能对发包人造成损失，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且可以向承包人主张逾期竣工违约责任。案涉合同约定的工期为自2012年12月5日开工至2013年5月24日竣工验收，竣工验收合格是建筑工程交付的法定前提条件，故案涉合同关于“工程不能按合同规定的工期交付使用的，每拖欠一天支付甲方3000元”的约定当为逾期竣工违约金的约定，一审法院亦仅评判逾期竣工之责任。案涉工程超出合同约定的工期逾期并至今未经竣工验收，海厦建设公司作为承包人，主张自己不应支付逾期竣工违约金，应当举证证实逾期竣工验收非己所致，但其所提交的证据不足以证实逾期竣工验收责任归于楚襄投资公司；反之，高新城建局出具《情况说明》证实了工程未进行竣工验收的原因是图审图纸与实体不符，故工程未经竣工验收的责任不在楚襄投资公司。楚襄投资公司依照合同约定的节点支付案涉工程价款（理由后述），但工程因归责于海厦建设公司的原因长期不能竣工验收合格，海厦建设公司之行为已经构成违约并致使楚襄投资公司建设工程的目的不能及时实现而受到实际损失。楚襄投资公司在发现案涉工程海厦建设公司未严格按照施工合同、图纸要求及会议纪要施工、工期滞后、工程质量不能满足楚襄投资公司要求后即要求海厦建设公司整改；在案涉工程不能竣工验收、交付时向人民法院诉请保护，已经及时行使其要求海厦建设公司对案涉工程整改、竣工验收合格、承担违约责任的权利。案涉合同虽已解除，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”规定，海厦建设公司的逾期竣工违约责任并不因合同解除而免除，故海厦建设公司应当根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”规定，依约承担逾期竣工违约金。海厦建设公司于2014年6月25日提交《工程竣工报告》，案涉合同约定的工期届满次日2013年5月25日至2014年6月25日计396天，逾期竣工违约金为1188000元（396×3000）。案涉合同于2018年1月18日解除，2014年6月26日至2018年1月18日计1302天，逾期竣工违约金为3906000元（1302×3000）。海厦建设公司于2014年6月25日提交《工程竣工报告》，楚襄投资公司在明知案涉工程不能通过竣工验收合格后，应当采取有效措施防止损失的扩大，或者在对案涉工程固定质量问题和修复价格证据、自行修复、积极组织竣工验收并经竣工验收合格后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”、第十六条第三款“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”规定，向海厦建设公司请求负担修复费用，但楚襄投资公司未及时依法采取有效措施并放任损失扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”规定，一审法院以楚襄投资公司实际损失为基础，兼顾案涉合同的履行情况、双方当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定2014年6月26日至2018年1月18日逾期竣工违约金3906000元中的70%计2734200元为楚襄投资公司扩大的损失；剩余30%计1171800元，以及2013年5月25日至2014年6月25日的逾期竣工违约金1188000元，合计2359800元，当由海厦建设公司依约向楚襄投资公司支付。楚襄投资公司主张逾期竣工天数为2013年5月25日至2018年1月18日计1699天，逾期竣工违约金3000元/天，以此计算的得数为5097000元（1699×3000），楚襄投资公司请求支付3987000元，根据其主张的计算方式显属计算错误，一审法院支持逾期竣工违约金2359800元，未超过楚襄公司诉讼请求范围。另外，楚襄投资公司未向一审法院申请保全和虽申请鉴定但又撤回，故其要求海厦建设公司负担保全费、鉴定费的诉讼请求，没有事实依据。如前所述，案涉合同因楚襄投资公司通知海厦建设公司解除、海厦建设公司认可解除合同通知到达并对解除合同效力无异议而解除，且经一审法院确认解除合同有效，合同已于2018年1月18日解除。故海厦建设公司解除案涉合同的反诉请求已无必要且已没有事实依据。一审法院归纳本案反诉争议焦点为：对案涉欠付工程价款存在的争议，是否已经达到合同约定和法律规定的工程价款支付节点，楚襄投资公司是否应当支付并承担违约责任。首先，关于案涉工程造价。大信正则公司作出的鉴定意见载明，实训车间主体楼及连体伙房餐厅工程造价7468109.95元，其中案涉工程即实训车间主体楼工程造价6917726.40元。第一，海厦建设公司认为其向大信正则公司提出异议，大信正则公司未予回复。但海厦建设公司将该鉴定意见作为证据向一审法院提交，其证明对象为“案涉实训车间主体楼及连体伙房及餐厅工程造价为7468109.95元”，足见海厦建设公司认可该鉴定意见。第二，楚襄投资公司及海厦建设公司均未正式对该鉴定意见从鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足和经过质证认为不能作为证据使用的其他情形等方面提出异议，故对该鉴定意见一审法院予以采信，案涉工程造价为6917726.40元。海厦建设公司对楚襄投资公司已经支付的工程价款6732342元中，2014年6月26日支付的19342元虽有异议但后予认可，一审法院予以确认。海厦建设公司还认为楚襄投资公司已经支付的工程价款中有630099元工程款是楚襄投资公司支付的本案和220号案件案涉工程之外的海厦建设公司为楚襄投资公司建设其他工程的桩基础价款，但未举证证实其与楚襄投资公司之间还有除本案和220号案件案涉工程之外的其他建设工程施工合同关系，故一审法院认定该有争议的630099元系楚襄投资公司支付的案涉工程价款。海厦建设公司如果有证据证实其上述主张，可以将该款作为其他工程欠款另行主张权利，故对其上述主张一审法院不予支持。楚襄投资公司对案涉工程款项已经支付6181958.45元（6732342-550383.55），欠付735767.95元（7468109.95-6732342）。其次，案涉合同约定“完成工程总造价款总量的30%付工程总量总造价的10%；完成工程总造价款总量的50%付工程总量总造价款的30%；完成工程总造价款总量的80%付工程总量总造价款的50%；完工验收通过后付到工程总量总造价款的90%；另工程总量总造价款的10%作为工程质量保证金，保质期一年后无质量问题付给施工单位”，结合本约定上下文，此处的“付”应为“付到”。第一，上述条款约定了四个支付工程款节点，因案涉工程未经验收，故楚襄投资公司应适用“完成工程总造价款总量的80%付工程总量总造价款的50%”约定，案涉工程造价为6917726.40元，楚襄投资公司的依照合同约定的付款义务为3458863.20元（6917726.40元×50%），但楚襄投资公司实际支付6181958.45元，已经超出合同约定的工程价款支付数额。第二，工程价款的10%为工程质量保证金，海厦建设公司未举证证实该质量保证金达到《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年”规定的返还要件，故海厦建设公司请求楚襄投资公司支付工程价款1747000元，除与一审法院查明事实不符外，还缺乏合同依据。再次，案涉工程系建设工程，建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定和合同约定的承包人的主要义务就是按照合同约定向发包人交付经过竣工验收合格的建设工程，如果承包人建设完工的工程未经竣工验收合格、交付，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。楚襄投资公司与海厦建设公司作为案涉工程的发包方、承包方，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”和国务院《建设工程质量管理条例》第十六条第三款“建设工程经验收合格的，方可交付使用”规定，对案涉工程，海厦建设公司当在建设竣工，并经验收合格后，才能向楚襄投资公司交付使用，从而取得工程价款支付请求权，但海厦建设公司未举出有效证据证实之。对案涉工程，楚襄投资公司亦没有未经竣工验收占有使用。楚襄投资公司拒付工程价款的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。海厦建设公司请求楚襄投资公司支付工程价款1747000元，除缺乏事实依据外，还不符合法律规定。同理，楚襄投资公司未付案涉工程余款理由正当，其行为并不构成违约，故海厦建设公司请求楚襄投资公司支付违约金，亦无请求权事实依据及基础规范。海厦建设公司可在案涉工程价款支付条件成就后，另行主张权利。最后，关于海厦建设公司支付的鉴定费60000元，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”、第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”规定，该鉴定费60000元当属诉讼费范围，但海厦建设公司要求楚襄投资公司支付案涉工程价款的请求在本案中并未得到一审法院支持，在本案中当由海厦建设公司负担，在海厦建设公司就案涉建设工程价款另行主张权利时，对上述鉴定费可一并主张。综上所述，对楚襄投资公司要求海厦建设公司支付逾期竣工违约金2359800元的诉讼请求，一审法院予以支持；对楚襄投资公司超出此诉讼请求外的其他诉讼请求，一审法院均不予支持。海厦建设公司对其不承担逾期竣工违约责任的抗辩主张和反诉请求证据不足，应当承担举证不能和于己不利的法律后果。对海厦建设公司的全部反诉请求，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款，国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、湖北海厦建设有限公司向襄阳楚襄投资有限公司支付逾期竣工违约金2359800元，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回襄阳楚襄投资有限公司的其他诉讼请求；三、驳回湖北海厦建设有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费82440元，由襄阳楚襄投资有限公司负担56762元，湖北海厦建设有限公司负担25678元；反诉案件受理费10230元，由湖北海厦建设有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，案涉《建筑施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规效力性、强制性规定，合法有效。楚襄投资公司以书面通知的形式解除案涉合同，海厦建设公司对解除合同的通知未提出异议，且其在本案诉讼中提起反诉亦要求解除案涉合同，故可以认定双方对解除合同均无异议。海厦建设公司于2018年1月18日收到解除合同通知书，一审法院以此作为双方解除合同的时间，处理是适当的。本案争议的第一个焦点问题是，海厦建设公司对案涉工程是否构成逾期竣工，是否应当承担逾期的违约责任。首先，变更后的施工图纸是否经过了图纸会审，海厦建设公司是否按会审后的图纸进行了施工。案涉工程开工后，双方当事人于2013年3月8日在会议中协商一致，将案涉工程由三层变更为四层。后设计单位变更设计图纸，此时虽为未经图纸会审的白图，但可以指导施工，海厦建设公司可按该白图施工。从海厦建设公司提交的《地基基础结构质量验收报告》《主体结构质量验收报告》《建筑给水、排水分部（子分部）工程质量验收记录》《建筑装饰装修分部（子分部）工程质量验收记录》《建筑节能分部工程质量验收记录》《建筑电气分部（子分部）工程质量验收记录》《工程竣工报告》等证据显示，海厦建设公司于2013年4月12日地基基础结构质量验收之前即已经按照变更后的三层改四层设计施工。楚襄投资公司提交的《结构设计总说明图纸》落款时间为2013年11月，华诚博远公司加盖的“2013年度图纸报审专用章”载明的有效期至2014年3月31日，襄阳市护航建设工程咨询中心加盖的“施工图设计文件审查专用章”载明的有效期至2013年12月31日，可以看出该图纸应当在2013年11月经过图纸会审。高新城建局出具的《情况说明》，虽未由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，但加盖该局公章，结合上述证据，该《情况说明》的证明力仍可予以认定。同时，楚襄投资公司在工程施工期间，于2014年2月24日发出工程联系函，指出施工单位未按施工合同、图纸要求及会议纪要内容施工，工程质量不能满足建设方的使用要求，尤其指出实训楼三、四层层高太低，根本达不到使用要求。海厦建设公司收到上述函件，但现有证据并未表明其进行了施工整改。为此，楚襄投资公司曾于2016年1月提起诉讼，要求海厦建设公司在完成其承建的“楚襄产业园·东风康明斯实训车间主体楼”工程的竣工验收，后又提起本案诉讼。综合上述事实，根据《情况说明》载明的““因图审图纸与实体不符，未进行竣工验收”的内容，表明案涉工程由于与图审图纸不符而未能进行竣工验收，且海厦建设公司亦未能进行及时整改，导致工程至今未能竣工验收。海厦建设公司上诉称“变更后的图纸尚未通过会审，即便是实体与会审图纸不符，责任也不在上诉人”的理由缺乏事实依据，本院不予支持。其次，关于案涉工程工期顺延的问题。案涉工程虽然经过了设计变更，但该工期是否应当顺延，双方之间并未达成新协议，海厦建设公司也没有证据证明其要求进行工期顺延的证据，因此，应当视为双方对于合同约定的工期未予以变更。最后，关于案涉工程逾期竣工违约金的问题。案涉合同于2018年1月18日解除，但海厦建设公司的逾期竣工违约责任并不能因合同解除而免除。一审法院根据楚襄投资公司的实际损失为基础并兼顾双方的过错程度确定了逾期竣工违约金的数额，具有一定的事实依据，处理结果有一定的合理性，但是考虑到案涉合同约定的违约金计算标准过高，且楚襄投资公司在案涉工程未通过竣工验收后，未积极采取有效措施防止损失扩大，而是采取了拒收工程的态度，双方纠纷一直处于合同僵局之中，导致损失一再扩大，故本院对于逾期竣工的违约金再行进行调整。案涉合同约定的届满工期是2013年5月24日，合同解除日期为2018年1月18日，逾期天数共计1699天。案涉合同约定逾期交付使用的违约金为每天3000元，本院酌定为每天1000元，逾期竣工违约金为1699000元（1699×1000），由海厦建设公司予以承担。对楚襄投资公司主张超出诉讼请求范围的违约责任，本院不予支持。本案第二个争议焦点问题是案涉工程的付款条件是否成就，楚襄投资公司是否应当付下余的工程款项。根据案涉合同约定：“完成工程总造价款总量的30%付工程总量总造价的10%；完成工程总造价款总量的50%付工程总量总造价款的30%；完成工程总造价款总量的80%付工程总量总造价款的50%；完工验收通过后付到工程总量总造价款的90%；另工程总量总造价款的10%作为工程质量保证金，保质期一年后无质量问题付给施工单位”，合同约定了四个支付节点，因案涉合同未经竣工验收，故付款条件应当适用“完成工程总造价款总量的80%付工程总量总造价款的50%”，案涉工程造价经一审法院委托鉴定为6917726.40元，楚襄投资公司已支付6181958.45元，即便按照海厦建设公司主张其中的630099元系支付的桩基工程价款，但楚襄投资公司的付款也超出了合同约定的支付节点价款。因此，一审判决认定楚襄投资公司拒绝支付下余工程款项的理由成立，处理并无不当。海厦建设公司可在案涉工程价款支付条件成就后，另行主张权利。综上所述，海厦建设公司的上诉理由部分成立，本院综合考虑纠纷产生的原因及损失扩大的事实，对违约金数额依法予以调整。依照依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初224号民事判决第三项；二、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初224号民事判决第一项、第二项；三、湖北海厦建设有限公司向襄阳楚襄投资有限公司支付逾期竣工违约金1699000元，于本判决生效之日起十日内履行；四、驳回襄阳楚襄投资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82440元，反诉费10230元，按一审判决执行。二审案件受理费35908元，由海厦建设公司负担32317.2元，楚襄投资公司负担3590.8元。本判决为终审判决。审判长 魏俊审判员严庭东审判员刘丹丹二〇二一年四月七日书记员 梅      若      璇