a湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)鄂09刑终116号原公诉机关孝感市孝南区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖拉销，男，1984年10月10日出生，汉族，中专文化，孝感慧森信息技术有限公司法人代表，中国共产党党员，现住湖北省云梦县。因涉嫌诈骗罪于2019年3月21日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人明波，湖北山川律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘磊，男，1992年8月6日出生，汉族，初中文化，孝感慧森信息技术有限公司员工，现住湖北省钟祥市。因涉嫌诈骗罪于2019年3月21日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人任金城，湖北楚胥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张贺，男，1991年4月20日出生，汉族，大专文化，孝感慧森信息技术有限公司员工，现住内蒙古自治区赤峰市松山区。因涉嫌诈骗罪于2019年3月21日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。上诉人（原审被告人）李天齐，男，1995年7月10日出生，汉族，小学文化，孝感慧森信息技术有限公司员工，现住孝感市孝南区。因涉嫌诈骗罪于2019年3月21日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行，2019年8月22日孝感市公安局孝南分局决定对其取保候审。2020年1月3日孝感市孝南区人民法院决定对其逮捕，2020年1月15日由孝感市公安局孝南分局执行，现羁押于孝感市第一看守所。辩护人朱子芳，湖北名流律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周璇，女，1999年2月5日出生，汉族，大学文化，孝感慧森信息技术有限公司员工，户籍所在地湖北省孝昌县，现住孝感市。2019年3月21日因诈骗被孝感市公安局孝南分局行政拘留15日，同年4月4日因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局取保候审。2020年1月3日孝感市孝南区人民法院决定对其逮捕，2020年1月16日由孝感市公安局孝南分局执行，现羁押于安陆市第一看守所。辩护人黄勇华，湖北正堂律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤红蒙，女，1990年4月1日出生，汉族，中专文化，孝感慧森信息技术有限公司员工，现住孝感市孝南区。2019年3月21日因诈骗被孝感市公安局孝南分局行政拘留15日，同年4月4日因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局取保候审。2020年1月3日孝感市孝南区人民法院决定对其逮捕，2020年1月16日由孝感市公安局孝南分局执行，现羁押于安陆市第一看守所。上诉人（原审被告人）杨帅，男，2000年9月27日出生，汉族，高中文化，孝感慧森信息技术有限公司员工，现住湖北省孝昌县。因涉嫌诈骗罪于2019年3月21日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。原审被告人黄康，男，1993年7月15日出生，汉族，大专文化，孝感慧森信息技术有限公司员工，现住孝感市孝南区。因涉嫌诈骗罪于2019年3月21日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行，2019年8月22日孝感市公安局孝南分局决定对其取保候审。2020年1月3日孝感市孝南区人民法院决定对其逮捕，2020年1月15日由孝感市公安局孝南分局执行，现羁押于孝感市第一看守所。原审被告人张志旭，男，1998年10月22日出生，汉族，高中文化，孝感慧森信息技术有限公司员工，现住孝感市孝南区。因涉嫌诈骗罪于2019年3月21日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行，2019年8月22日孝感市公安局孝南分局决定对其取保候审。2020年1月3日孝感市孝南区人民法院决定对其逮捕，2020年1月15日由孝感市公安局孝南分局执行，现羁押于孝感市第一看守所。原审被告人肖遥，男，1995年12月9日出生，汉族，高中文化，孝感慧森信息技术有限公司员工，现住孝感市孝南区。因涉嫌诈骗罪于2019年3月21日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行，2019年8月22日孝感市公安局孝南分局决定对其取保候审。2020年1月3日孝感市孝南区人民法院决定对其逮捕，2020年1月15日由孝感市公安局孝南分局执行，现羁押于孝感市第一看守所。原审被告人雷佳琴，女，1991年6月1日出生，汉族，初中文化，孝感慧森信息技术有限公司员工，现住孝感市孝南区。2019年3月21日因诈骗被孝感市公安局孝南分局行政拘留15日，同年4月4日因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局取保候审。2020年1月3日，孝感市孝南区人民法院决定对其逮捕，2020年1月15日由孝感市公安局孝南分局执行；2020年2月10日，孝感市孝南区人民法院决定对其取保候审。原审被告人邬婷，女，1993年3月24日出生，汉族，初中文化，孝感慧森信息技术有限公司员工，现住孝感市孝南区。因涉嫌诈骗罪于2019年3月21日被孝感市公安局孝南分局执行监视居住。2020年1月16日，孝感市孝南区人民法院决定对其取保候审。原审被告人郑享彪，男，1998年4月14日出生，汉族，大专文化，孝感慧森信息技术有限公司员工，现住孝感市孝南区。因涉嫌诈骗罪于2019年3月21日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行，2019年8月22日孝感市公安局孝南分局决定对其取保候审。2020年1月3日孝感市孝南区人民法院决定对其逮捕，2020年1月15日由孝感市公安局孝南分局执行，现羁押于孝感市第一看守所。原审被告人王正坤，男，1998年8月15日出生，汉族，中专文化，孝感慧森信息技术有限公司员工，现住孝感市孝南区。因涉嫌诈骗罪于2019年3月21日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行，2019年8月22日孝感市公安局孝南分局决定对其取保候审。2020年1月3日孝感市孝南区人民法院决定对其逮捕，2020年1月15日由孝感市公安局孝南分局执行，现羁押于孝感市第一看守所。原审被告人陈玉龙，男，1991年5月15日出生，汉族，中专文化，孝感慧森信息技术有限公司员工，现住孝感市孝南区。因涉嫌诈骗罪于2019年3月21日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行，2019年8月22日孝感市公安局孝南分局决定对其取保候审。2020年1月3日孝感市孝南区人民法院决定对其逮捕，2020年1月15日由孝感市公安局孝南分局执行，现羁押于孝感市第一看守所。原审被告人张艳，女，1991年8月22日出生，汉族，中专文化，孝感慧森信息技术有限公司员工，现住孝感市孝南区。2019年3月21日因诈骗被孝感市公安局孝南分局行政拘留15日，同年4月4日因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局取保候审。2020年1月16日，孝感市孝南区人民法院决定对其取保候审。原审被告人蔡昊，男，1995年4月7日出生，汉族，初中文化，孝感慧森信息技术有限公司员工，现住孝感市孝南区。因涉嫌诈骗罪于2019年3月21日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行，2019年8月22日孝感市公安局孝南分局决定对其取保候审。2020年1月3日孝感市孝南区人民法院决定对其逮捕，2020年1月15日由孝感市公安局孝南分局执行，现羁押于孝感市第一看守所。原审被告人叶严敏，男，1994年11月20日出生，汉族，大专文化，孝感慧森信息技术有限公司员工，现住湖北省广水市。因涉嫌诈骗罪于2019年3月21日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。2020年12月20日，孝感市孝南区人民法院决定对其取保候审。孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控被告人肖拉销、黄康、刘磊、张贺、张志旭、李天齐、肖遥、雷佳琴、邬婷、周璇、汤红蒙、郑享彪、王正坤、陈玉龙、杨帅、张艳、蔡昊、叶严敏犯诈骗罪一案，于2020年12月31日作出(2020)鄂0902刑初12号刑事判决。宣判后，被告人肖拉销、刘磊、张贺、李天齐、周璇、汤红蒙、杨帅不服，分别向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，自2018年11月份至2019年3月21日，被告人肖拉销邀约被告人黄康共同出资成立孝感慧森信息技术有限公司（经营范围不含投资理财和金融业务）被告人肖拉销任法人代表，同时招募被告人刘磊、张贺为公司主管，对公司招聘的业务员张志旭、李天齐、肖遥、雷佳琴、邬婷、周璇、汤红蒙、郑享彪、王正坤、陈玉龙、杨帅、张艳、蔡昊、叶严敏等人按照其事先制定的话术利用“亿众人自动呼号”系统给不特定人员拨打电话以办理信用卡、提升信用卡额度、办理贷款等业务为由骗取被害人1680元至1880元不等服务费。期间，该诈骗犯罪集团成员虚构事实，以非法占有为目的，共拨打电话12万余次、被骗人员达94人，骗取资金168669元。其中，被告人张志旭共计拨打诈骗电话6960次，骗取被害人金额19245元；被告人李天齐共计拨打诈骗电话6283次，骗取被害人金额1880元；被告人肖遥共计拨打诈骗电话3675次；被告人雷佳琴共计拨打诈骗电话5320次，骗取被害人金额5640元；被告人邬婷共计拨打诈骗电话7567次，骗取被害人金额14478元；被告人周璇共计拨打诈骗电话4074次，骗取被害人金额8824元；被告人汤红蒙共计拨打诈骗电话4840次，骗取被害人金额18319元；被告人郑享彪共计拨打诈骗电话3208次，骗取被害人金额1688元；被告人王正坤共计拨打诈骗电话6000次；被告人陈玉龙共计拨打诈骗电话6000次，骗取被害人金额14278元；被告人杨帅共计拨打诈骗电话4847次；被告人张艳共计拨打诈骗电话1755次，骗取被害人金额1880元；被告人蔡昊共计拨打诈骗电话987次，骗取被害人金额5256元；被告人叶严敏共计拨打诈骗电话600次。另查明，本案在侦查期间，公安机关已查扣被告人肖拉销赃款55000元；2020年8月28日，被告人肖拉销家属向本院退出涉案赃款124187元。原判认为，被告人肖拉销、黄康、刘磊、张贺、张志旭、李天齐、肖遥、雷佳琴、邬婷、周璇、汤红蒙、郑享彪、王正坤、陈玉龙、杨帅、张艳、蔡昊、叶严敏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，利用电信网络技术手段，采取拨打电话的方法骗取他人钱财，具有其他特别严重情节，十八名被告人的行为均构成诈骗罪。公诉机关指控被告人肖拉销、黄康、刘磊、张贺、张志旭、李天齐、肖遥、雷佳琴、邬婷、周璇、汤红蒙、郑享彪、王正坤、陈玉龙、杨帅、张艳、蔡昊、叶严敏犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，其要求对上述被告人以诈骗罪定罪处罚的意见予以采纳。在该诈骗犯罪集团中，被告人肖拉销起组织、领导作用是本案的首要分子，按照犯罪集团所犯的全部罪行处罚；被告人黄康、刘磊、张贺在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人张志旭、李天齐、肖遥、雷佳琴、邬婷、周璇、汤红蒙、郑享彪、王正坤、陈玉龙、杨帅、张艳、蔡昊、叶严敏在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚；被告人肖拉销在公诉机关认罪认罚，但在庭审中当庭翻供，依法不能认定为自愿认罪认罚，不予从轻处罚。被告人雷佳琴、邬婷、周璇到案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪悔罪，依法予以从轻处罚。被告人黄康、张志旭、李天齐、肖遥、汤红蒙、郑享彪、王正坤、陈玉龙、杨帅、张艳、蔡昊、叶严敏到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，对其可从宽处罚；被告人肖拉销、郑享彪、张艳积极退赃，依法酌定从轻处罚。侦查机关在侦查阶段查扣的赃款由侦查机关依法退还被害人。据此，本院综合考虑各被告人的犯罪情节，危害后果，认罪态度、悔罪表现，各自在共同犯罪中的地位和作用以及公诉机关的量刑建议，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人肖拉销犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币100000元；二、被告人黄康犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币元100000；三、被告人刘磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币100000元；四、被告人张贺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币100000元；五、被告人张志旭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币30000元；六、被告人李天齐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；七、被告人肖遥犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币20000元；八、被告人雷佳琴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币30000元；九、被告人邬婷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币30000元；十、被告人周璇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；十一、被告人汤红蒙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币30000元；十二、被告人郑享彪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币20000元；十三、被告人王正坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；十四、被告人陈玉龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；十五、被告人杨帅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币30000元；十六、被告人张艳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元；十七、被告人蔡昊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元；十八、被告人叶严敏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币10000元；十九、对涉案手机、电脑等作案工具依法予以没收，由扣押机关依法处置；二十、将被告人肖拉销所退赃款依法返还被害人。被告人肖拉销上诉提出：事实不符。1、没有虚构事实；2、没有冒充其他机构；3、没有非法占有为目的；4、公司为客户所提供的各项服务是真实的。其辩护人提出：1、一审认定被告人肖拉销构成诈骗犯罪，辩护人不持异议；2、一审部分犯罪事实不清，证据不足；3、鉴于第2点辩护意见且被告人肖拉销家属在一审庭审之前全部退赃，要求二审法院对本案被告人适度从轻判处。被告人刘磊上诉提出：量刑过重。1、公司提供的办理信用卡、提升信用卡额度、办理贷款业务是真实的；2、公司对客户有退款的流程；3、公司对外出示的营业执照及员工个人信息是真实的；4、不能以拨打电话的次数来定罪量刑。其辩护人提出：1、原审中就拨打电话数量的电子数据，没有提供原始存储介质，不能作为定罪量刑的依据；2、本案因没有被害人陈述，达不到事实清楚、证据确实充分定罪的标准；3、上诉人刘磊没有虚构事实的行为，没有非法占有的目的；4、侦查机关对办理成功的客户和已经退款的客户没有收集证据。被告人张贺上诉提出：1、没有虚构事实和隐瞒真相；2、不构成诈骗罪；3、量刑过重。被告人李天齐上诉提出：1、没有诈骗的故意；2、不能以拨打电话的次数来定罪量刑。其辩护人提出：1、上诉人没有诈骗的主观故意；2、原判以拨打电话次数量刑，适用法律错误。被告人周璇上诉提出：1、没有诈骗的主观故意；2、不能以拨打电话的次数来定罪量刑；3、量刑过重。其辩护人提出：原判认定事实和适用法律存在错误，量刑过重。被告人汤红蒙上诉提出：量刑过重。愿意交纳罚金，要求从轻处罚。被告人杨帅上诉提出：1、没有诈骗的故意；2、量刑过重。经审理查明，二审认定的事实和证据与一审相同。综合各被告人的上诉理由，分析评判如下：1、本案各被告人实施了冒充其他机构的行为。经审查全案证据，本案多名被告人均供认，业务员按照公司给的“话术”范本给对方介绍公司的业务；经查阅公安人员扣押被告人作案用“话术单”载明：业务员自我介绍是武汉创赢家客户工作人员。同时，孝感市公安局孝南分局《电子证物检查笔录》证实：作案用电脑中话术内容，自我介绍为卡呗生活客户工作人员。本案94名被害人的有关资料以及被骗金额明细清单载明：2019年1月9日，被害人邓某1被告人汤红蒙支付宝账号15×××50转款1880元。邓某2证言证实，当时对方自称是贷款公司的经理。上述证据充分表明，本案各被告人在向被害人打电话时实施冒充其他机构的行为。2、本案各被告人实施了虚构事实和隐瞒真相的行为。侦查机关依法提取的孝感慧森信息技术有限公司《营业执照》载明公司的经营范围为：计算机领域内的技术开发、技术转让及技术咨询；商务信息咨询服务；且特别注明“不含商务调查、投资咨询和中介服务，不得从事证券、期货、理财等金融衍生产品的交易”。而本案各被告人多次供述，在向被害人打电话时，均称“公司提供办理信用卡、提升信用卡额度、办理贷款业务”。上述证据充分表明，本案各被告人在向被害人打电话时实施了虚构事实和隐瞒真相的行为。3、本案各被告人明知或者应当知道孝感慧森信息技术有限公司从事的是诈骗活动。当一个心智正常的成年人实施了上述“冒充身份隐瞒真相”的行为时，均应当知道其诈骗的性质。对此，被告人肖拉销归案后供述不讳：“公司有很多业务员知道我们向客户收取费用本身就是违法的，并不能真的向客户提供办理信用卡或贷款服务，所以出现过业务员直接收款后将客户拉黑的情况”。4、本案被告人具有非法占有的故意。被告人肖拉销归案后供述“我们公司不做发放贷款和办理信用卡的业务。征信优良的人不会找我们第三方贷款、办理信用卡。找我们的人都是急等钱用又信誉不好的。我们抓住对方特点，让对方花1880元买我们的套餐。如果客户的贷款和信用卡没办下来，他们找到公司扯皮，我们会协商退给客户100至1880元不等。但真正找我们公司退款的客户不多”。被告人刘磊供述“公司从2018年11月成立共拨打电话几十万个，客户有100个左右。业务员收取1880元服务费后，就把我的微信推荐给客户，再由我来教客户办理信用卡，我会给客户设计方案，教客户操作，这个方案需要操作的时间很久，到目前为止也没有几个客户能够成功货款或者提额。公司有规定，尽量不给客户退款，我会让客户照我提出的方案操作，让客户再等等，目的就是把客户拖延住，跟客户打心理战，避免客户报警。要是客户跟我们说狠话、要闹事的，我会告诉肖拉销退钱”。以上证据清楚地表明，本案被告人打着办理信用卡、提升信用卡额度、办理贷款等业务的幌子骗取钱财，所谓退款也只是避免被害人报警的手段。5、本案电子证据的提取过程合法。经二审审查全案证据，本案在卷证据，包括现场勘验检查笔录、孝感市公安局孝南分局扣押清单、提取物证笔录、电子物证检查工作记录、被告人供述等证据，均清楚地表明了本案电子证据的提取、制作经过。侦查人员根据被告人刘磊使用的电脑数据，结合本案各被告人使用的电脑数据，客观准确地认定了本案各被告人拨打电话次数。6、原判以拨打电话次数量刑，符合法律规定。经审查，一审法院根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》的规定，电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；《最高人民法院、最高人民检察院》第五条第二款规定：“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：…（二）拨打诈骗电话500人次以上的…；第三款规定：实施前款规定行为，数量达到前款第（二）项规定标准10倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他特别严重情节’以诈骗罪（未遂）定罪处罚。”一审判决认为，经庭审质证的证据证实被告人张志旭、李天齐、肖遥、雷佳琴、邬婷、周璇、汤红蒙、郑享彪、王正坤、陈玉龙、杨帅、张艳、蔡昊、叶严敏等人按照其事先制定的话术利用“亿众人自动呼号”系统给不特定人员拨打电话以办理信用卡、提升信用卡额度、办理贷款等业务为由骗取被害人1680元至1880元不等服务费,期间共拨打电话12万余次、骗取资金168669元的事实。被告人的行为符合上述解释的规定“其他特别严重情节”。二审法院认为，一审判决的上述论理符合本案的事实和法律规定。7、关于本案的量刑。被告人肖拉销的辩护人提出“被告人肖拉销家属在一审庭审之前全部退赃”及本案各上诉人提出“一审量刑过重，要求二审从轻量刑”，经查，本案各被告人各自具有的法定、酌定量刑情节，在一审判决中已经认定并在量刑时予以考虑，二审法院不作重复考虑，一审判决根据规范化量刑的要求进行刑罚裁量，量刑适当，各上诉人的该条上诉理由不能成立。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人所提出的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓庆审判员  董 威审判员  李 菁二〇二一年四月十三日法官助理胡乙海书记员陈雪