江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终249号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司，住所地江苏省连云港市海州区。负责人：姚铮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王伟，该公司职员。委托诉讼代理人：孙庆，该公司职员。被上诉人（原审原告）：王红，女，1969年1月4日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：李庆才，江苏港通陆桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘姝妮，女，1997年3月29日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司（以下简称平安财险连云港公司）因与被上诉人王红、潘姝妮机动车交通事故责任纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初696号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险连云港公司上诉请求：判令平安财险连云港公司不承担误工费、部分护理费、部分精神抚慰金共计39176.31元；上诉费由王红、潘姝妮承担。事实与理由：1.误工费无事实依据。王红系连云港市浦南幼儿园工作人员，工资通过银行卡发放，一审法院未处理平安财险连云港公司提出的调查申请。经平安财险连云港公司工作人员走访核实，王红2019年4月20日发生交通事故后，当月发放了部分工资，5月、6月未发放工资，7月、8月各发放1000元左右，9月以后均正常发放2700元。王红收入未达到143元/天，且实际收入并未全部减少。在王红未提交银行流水等证据且法院未调查核实的情况下，判决误工费29669.31元（207天×143.33元）没有事实依据。2.护理费判决不合理，本案中王红提供的护理证明不能体现护理人员三年以来的平均收入状况，应按照100元/天计算，一审法院判决18007元（62596元/年/365天×105天）无事实依据。3.精神抚慰金需按责计算。一审法院判决精神抚慰金10000元，没有按事故责任比例80%计算。4.鉴定费属于诉讼费范畴，保险人不应承担。保险人承担的是保险责任，并非侵权责任。王红答辩称：1.关于误工费，所谓实际减少的收入，并不是简单看受害人工资卡流水，而应该看受害人身体受伤程度对工作的影响，如果因此不能上班，就证明对工作造成了实际影响，至于实际损失最终由单位承担还是受害人自己承担，与侵权赔偿没有关系。工资表和银行流水与法律上规定的实际减少的收入没有必然联系，受害人已经提交了鉴定意见、单位收入证明等证据证明受伤误工和收入必然减少的事实。王红受伤后，工资确实没有正常发放，受害人在此期间自己缴纳工伤保险。2.王红子女不在身边，只能由其丈夫护理，相关收入减少证明已经非常清楚。3.精神抚慰金在交强险范围内优先赔偿符合法律规定。4.鉴定费是为查清事实而产生的必要费用，应当由平安财险连云港公司承担。潘姝妮未答辩。王红向一审法院起诉请求，依法判令潘姝妮、平安财险连云港公司赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计340698元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月20日14时35分，潘姝妮驾驶苏Ｇ×××××号小型轿车沿新204国道由北向南行驶至海州区204国道许安村路口时，该车与由东向西行驶王红驾驶的电动自行车相撞，致王红受伤，两车局部损坏。经连云港市公安局交通警察支队海州一大队认定，潘姝妮承担本起事故的主要责任，王红承担次要责任。事故发生后，王红先后在北亚华山骨科医院、连云港市东方医院住院治疗共计22天，王红因伤花费医疗费40940.78元。2019年11月13日，经王红委托，连云港市正达司法鉴定中心对其伤情进行司法鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人王红因交通事故致L1椎体压缩性粉碎性骨折，伴椎管骨性占位，构成人体损伤九级残疾。2.被鉴定人王红目前仍有骨折内固定在位，需行再次手术取出内固定材料，需补给必然发生的后续手术费用15000元（或以实际发生为准）。3.被鉴定人王红的误工（休息）期限为自受伤之日起至评残前一日止，护理期限为自受伤之日起90日，营养期限为自受伤之日起90日。再次手术取内固定的误工（休息）期限为30日，护理、营养期限均为15日。王红支付鉴定费用2400元、修车费200元；潘姝妮支付急救费用150元，该费用不在王红诉求中。王红系连云港市浦南中心幼儿园教师，其提交该园出具的证明载明：王红同志在我园从事教师工作，同时兼办公室主任，每月工作收入平均四千元左右，自从发生交通事故后没有上班，工资没有发放；提交的连云港市社会保险征缴中心出具的参保证明载明，王红于2016年10月14日参加工作，至该证明出具日期2019年7月22日正常参保状态。王红丈夫李光喜系从事道路运输的个体工商户经营者，王红自称受伤后由其丈夫李光喜护理，并提交李光喜2018年11月1日至2019年12月30日银行流水以证明李光喜收入，其中2018年11月收入43401元、2018年12月收入70824元、2019年1月收入75460.68元、2019年2月（春节假期未出车）5712元、2019年3月收入46885元、2019年4月（至2019年4月19日王红受伤之日前）29716元，2019年4月20日至2019年7月除了亲戚探望王红给钱外没有收入。潘姝妮驾驶的涉案机动车苏Ｇ×××××号小型轿车在平安财险连云港公司投保交强险与商业三者险150万元及不计免赔，事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护，侵权人造成他人人身伤害的，应依法承担赔偿责任。此次事故经连云港市公安局交通警察支队海州一大队认定，潘姝妮承担本起事故的主要责任，王红承担次要责任，一审法院依法予以确认。《江苏省道路交通安全条例》第五十二条第（四）项“非机动车、行人负事故次要责任的，减轻百分之二十至百分之三十”的规定，王红主张侵权人承担80%赔偿责任，未超出此幅度范围，予以采纳。根据法律规定，机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，再由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，不足的部分，依照道路交通安全法及侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。涉案机动车苏Ｇ×××××号小型轿车在平安财险连云港公司投保交强险与商业三者险150万元及不计免赔，事故发生在保险期间内。平安财险连云港公司应先在交强险有责赔付的保险限额内赔偿王红的损失，再根据商业三者险合同的约定赔偿王红超出交强险限额的损失。关于王红主张的损失，一审法院核定如下：1.医疗费40940.78元，有票据佐证，予以认定；平安财产连云港公司认为应扣除15%非医保用药，无证据证明不予采纳。2.住院伙食补助费：王红主张40元/天×23天=920元，因其中北亚华山骨科医院费用清单记载按1日收取有关费用，故调整为40元/天×22天=880元。3.营养费30元/天×105天=3150元，有鉴定意见且符合赔偿标准，予以认定。4.后续治疗费15000元，鉴定意见为需补给必然发生的后续手术费用15000元（或以实际发生为准），王红选择确定的金额，且该该费用必然发生，予以认定。5.残疾赔偿金209840元，符合鉴定等级及赔偿标准，且其他当事人无异议，予以认定。6误工费：王红主张143.33元/天×207天=29669.31元，王红系幼儿园教师并提交了误工的有关证据，按其工资证明计算接近江苏省上年度城镇居民人均可支配收入51056元，予以认定。7.护理费：王红按其丈夫李光喜月收入29000元计算主张其中部分为80453元，因李光喜系个体运输户，其提交的银行流水反映有收入但不固定，且并非近三年以来平均收入状况，也不能充分证实均系运输收入，更不能预见后续治疗手术护理期间收入，故依法参照误工费的规定计算为62596元/年÷365天×105天=18007元。8.交通费：王红主张1000元但未提交票据，根据其伤情、住院天数、治疗及护理必需情况，酌定300元。9.鉴定费2400元，有发票，予以认定；因鉴定费是为确定受害人的受伤程度所支付的必要的、合理的费用，依据《保险法》第六十四条之规定，王红支出的鉴定费应由平安财险连云港公司在商业险限额内承担。10.车损：王红主张2000元，因未定损，根据交通事故责任认定书记载两车损坏事实以及王红提及的修车票据，酌定修理费200元。11.精神抚慰金10000元，根据王红伤残等级，符合法律规定，予以认定。以上合理费用合计330387.09元，鉴于涉案机动车在同一保险公司投保交强险、商业三者险，本案不再分项计算赔偿金额，按照王红承担20%、被告潘姝妮承担80%，交强险死亡伤残赔偿限额项下110000元、医疗费限额项下10000元、财产限额项下200元共120200元，计算为（330387.09-120200）×80%=168149.67+120200=288349.67元，由平安财险连云港公司在交强险、商业三者险赔偿限额内予以赔偿。鉴于交强险、商业三者险足以赔付王红损失，故潘姝妮不用再支付。潘姝妮要求一并处理其垫付王红救护费用150元，为减少诉累予以支持；由平安财险连云港公司在商业三者险赔偿限额内予以返还。诉讼费因保险公司依法不承担，由责任方分担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司于判决生效之日起十日内给付王红损失共计288349.67元；二、中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司于判决生效之日起十日内给付潘姝妮150元；三、驳回王红其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6410元，由王红负担2168元，潘姝妮负担4242元（此款已由王红预交，法院不再退回，潘姝妮负担部分于本判决生效之日起十日内支付王红）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。平安财险连云港公司提交了通话录音一份，欲证明经保险公司工作人员调查，王红误工期并没有到达鉴定报告确定的误工时长，误工损失并未达到每天143.3元。本院根据平安财险连云港公司的申请和王红提供的工资卡账号信息，依职权向连云港东方农村商业银行调取了王红工资卡的部分交易记录，平安财险连云港公司主张该证据可以证实王红工资并未实际减少，其平均工资为2000元左右，未达到一审判决的每天143.3元。经质证，王红对通话录音证据真实性、合法性、关联性均不予认可；对法院调取的银行交易记录真实性无异议，但认为银行流水不能反映实际误工损失。经审查，并向连云港市浦南中心幼儿园园长、会计核实，本院对上述证据认证如下，平安财险连云港公司向王红工作单位会计调查的相关情况可以证实：王红因2019年4月的交通事故受伤休假，4月份工资只发放部分工资，5-6月份工资未发放，7-8月份发放暑期工资，9月份开始正常发放工资；王红暑期工资每月1500元左右，正常发放工资2700元左右。王红工资卡2018年4月25日至2019年11月20日之间的交易记录表明：每次发放工资数额500元至3200余元不等，其中较为固定的工资发放数额是2021.87元，2019年9月份之后较为固定的工资发放数额是2756.36元；工资发放时间不固定，不同月份的月初、月中、月末均有发放工资的记录。上述两份新证据可以相互印证，证实王红的误工事实，本院对两份新证据予以采信。经审理查明，除王红误工时间及误工损失情况外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，侵权损害赔偿旨在填补受害人的损失，在误工费等各种赔偿项目之中，赔偿义务人应全部填补相应损害，但受害人不能因损害赔偿而获得超过其损害的利益。误工费是受害人实际误工期间内因无法从事工作或劳动而丧失的收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条规定，误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案一审期间，王红提交的浦南中心幼儿园出具的书面证明记载，王红每月工资收入四千元左右，从发生交通事故后没有上班，工资没有发放。该证明内容含糊，不能证实具体工资数额和实际误工时间。根据二审新的证据，本院支持王红伤后2019年4月20日至2019年6月间的误工损失5054.68元（2021.87元×2.5月），支持王红再次手术休息期30日的误工损失2756.36元，共计7811.04元。此外，王红主张有现金形式的收入，无相关证据证实，本院对王红其他误工损失不予支持。关于护理费标准问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。王红丈夫李光喜为其护理，李光喜为从事道路货物运输的个体工商户，其收入不固定，且未举证最近三年的平均收入状况，一审法院参照交通运输、仓储和邮政业2019年度城镇私营单位职工平均工资计算护理费，符合司法解释规定。关于精神抚慰金是否应按责计算的问题，交强险条款中保险责任相关条款约定，精神损害抚慰金属于交强险死亡伤残赔偿限额下的赔偿项目。因此，本案精神抚慰金在交强险内赔付，不应区分责任比例。关于鉴定费负担问题，鉴定费属于侵权损失的内容，而不属于《诉讼费用交纳办法》第六条规定的诉讼费用的范畴。根据《保险法》第六十四条规定，为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案鉴定费是为查明和确定王红伤残情况及护理等期限所支付的必要的、合理的费用，一审判决由平安财险连云港公司承担，符合法律规定。因本院纠正了一审法院认定的误工费，故重新认定王红的损失情况和相关赔偿责任。王红因交通事故产生的损失包括：医疗费40940.78元、住院伙食补助费880元、营养费3150元、后续治疗费15000元、残疾赔偿金209840元、误工费7811.04元、护理费18007元、交通费300元、鉴定费2400元、车辆修理费200元、精神抚慰金10000元，合计308528.82元。该损失先由平安财险连云港公司在交强险限额内赔偿120200元（死亡伤残赔偿限额110000元+医疗费用赔偿限额10000元+财产损失赔偿限额内200元），其余损失188328.82元，由平安财险连云港公司在商业第三者责任险范围内按80%赔偿150663.06元。关于潘姝妮为王红垫付的150元救护费用，未计入王红的上述损失之中，但可以在本案中一并处理。平安财险连云港公司应在商业第三者责任险范围内向潘姝妮返还该费用的80%即120元；王红应向潘姝妮返还该费用的20%即30元，由平安财险连云港公司在给付王红的赔偿款中扣除并直接向潘姝妮返还。因此，平安财险连云港公司共应向王红赔偿270833.06元（120200元+150663.06元-30元），同时应向潘姝妮返还150元（120元+30元）。综上所述，平安财险连云港公司的上诉请求和理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初696号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿王红270833.06元；三、中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司于本判决生效之日起十日内返还潘姝妮150元；四、驳回王红的其他诉讼请求；五、驳回中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6410元（王红已预交），由潘姝妮负担5128元，王红负担1282元；二审案件受理费779.41元（平安财险连云港公司已预交），由平安财险连云港公司负担520.41元，王红负担259元。本判决为终审判决。审 判 长  忻 越审 判 员  安述峰审 判 员  任李艳二〇二一年四月二十五日法官助理  马腾跃书 记 员  范诗瑜法律条文附录一、中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。