广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终229号上诉人（原审被告）：童彬，男，汉族，1992年9月4日出生，居民身份证住址为湖北省团风县×××××××××××，公民身份号码为××××××××××××。委托诉讼代理人：刘卫纲，广东大洲事务所律师。委托诉讼代理人：邹艳，广东大洲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：敬荐，男，汉族，1979年11月21日出生，居民身份证住址为四川省阆中市××××××××××××××，公民身份号码为××××××××××××。委托诉讼代理人：张振煌,广东经致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜德康，男，汉族，1973年11月8日出生，居民身份证住址为四川省阆中市××××××××××××，公民身份号码为××××××××××××。委托诉讼代理人：林振富，广东展豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯小杰，广东展豪律师事务所律师。上诉人童彬、敬荐因与被上诉人杜德康提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初7407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告杜德康向原审法院提起诉讼，请求：1.童彬、敬荐向杜德康赔偿损失共计296480.24元（含医疗费38341.17元、后续治疗费10000元、误工费37500元、营养费3000元、护理费6900元、住院伙食补助费2300元、鉴定费2730元、残疾赔偿金176677.2元、抚养费3031.87元、精神损害抚慰金15000元、交通费1000元）；2.童彬、敬荐承担本案诉讼费。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限敬荐、童彬于判决生效之日起三日内向杜德康连带赔偿177673.68元，该赔偿金额的内部责任由敬荐赔偿100707.66元，由童彬赔偿76966.02元；二、驳回杜德康的其它请求。本案一审减半收取受理费2874元（已由杜德康预交），由杜德康承担1152元，由敬荐承担976元，由童彬承担746元。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初7407号民事判决。童彬不服原审判决，向本院提起上诉，请求：驳回杜德康要求童彬承担赔偿责任的全部诉讼请求。事实与理由：一、案涉工程为拆除电梯井盖板和开挖电梯井土方，具有劳务分包性质，无须特别施工资质。一审判决认定拆除电梯井需要相应的建筑施工企业资质及相应的安全生产条件于法无据，系认定事实错误。童彬承包了位于虎门镇南部湾万科城九号大门95栋105号别墅的装修工程，在装修工程作业期间，将别墅一楼的一处电梯井原混凝土楼板拆除及电梯井土方开挖工程分包给敬荐完成，双方口头约定的总价款为2500元，该承揽工程工程量很小，不属于特种作业，而是属于劳务分包性质，根本无须特别资质。因此，一审法院认定案涉工程需要作业资质是错误的，也没有相关法律依据。另外，按照“法无禁止即可为”的法律原则，并不是要求所有的民事行为均要有法律授权，只要没有明确禁止或特别资质要求，则法律应当允许或鼓励这种行为，否则将严重影响人民群众的生产和生活，束缚生产力的发展，因此一审法院对该事实认定是错误，请求二审法院依法纠正。二、一审法院认定童彬明知敬荐不具备相应的建筑施工企业资质及安全生产条件仍将案涉工程分包给敬荐存在过错是错误的。如上述，本案涉及的一楼电梯井盖板拆除和土方开挖作业不属于特种作业，具有劳务分包性质，不需要特别资质要求或作业许可，一般的民工都能承担，故童彬不存在选任过失的问题。另外，敬荐长期从事拆除工作，有一定的技能和经验，童彬虽与敬荐未签订书面承包协议，但因劳务工程量太小且也符合双方之前的合作惯例。同时，双方口头约定电梯井盖板拆除和土方开挖工程师全包性质，即包工包料包质量包安全，同时已提醒敬荐注意作业安全，已尽合理的提醒义务。至于后来敬荐是如何雇请杜德康以及如何约定的，童彬并不清楚，而童彬与杜德康之间并无直接关系。因此，一审判令童彬与敬荐对杜德康的损害承担连带责任于法无据，一审法院认定童彬对敬荐的选任存在过失是错误的。三、本案杜德康对于自身受伤存在重大过错，应当自行承担主要责任。杜德康作为完全民事行为能力人，经常从事相关的工种的工作，也具有相关从业经验，但在从事本案一楼作业时，其擅自爬上二楼且未采取相关安全保护措施，疏于对自身的安全注意义务，导致自己坠落受伤，明显是因自己的疏忽大意所致，一般情况下的作业人员是绝对不可能发生如此的事故。因此，杜德康对于自身的伤害具有重大的过错，应当自行承担主要责任。不能因为其受到损害就放松甚至放纵对其责任的认定。四、按照遵行前例，同案同判原则，应当对本案一审判决予以纠正。童彬代理人曾代理的广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19民终775号民事判决与本案案情类似，但是二审法院依法纠正一审法院的结果，本案同样应当依法予以改判。综上，杜德康要求童彬承担连带赔偿责任的诉请缺乏相关事实依据和法律依据。杜德康答辩称，本案属于安全事故。敬荐答辩称，同意童彬关于案涉工程不需要资质的观点，杜德康对该事故承担主要责任。是否属于安全事故是由安监局进行认定，但是本案没有安监局的报告认定，案涉工程是很小的工程，不需要相关资质。敬荐不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判敬荐无需向杜德康赔偿100707.66元；2.由童彬、杜德康承担本案的全部诉讼费。事实与理由：一审案件事实审理不清，法律适用错误。一、原审法院认定敬荐与杜德康存在劳务关系事实认定错误。敬荐与杜德康系同乡关系，经人介绍认识，后经常一起合作做工。敬荐名下没有注册任何企业，也不具备承包任何工程的资质，当有人发单时就接单干活。童彬偶尔会叫敬荐做一些工程，在本案纠纷产生前，杜德康就在案涉工地干过活，也是童彬叫过去的，因此童彬、杜德康之间是认识的，只是没有直接沟通过。2019年8月31日，童彬通过微信要求敬荐于2019年9月3日到案涉工地干活，但敬荐该日没有空，童彬知悉杜德康是与敬荐一起工作的，并且之前也到案涉工地干过活，于是坚持要求敬荐安排人过来，所以敬荐就通知了杜德康于当日到案涉工地干活。因此，敬荐与杜德康之间为合伙关系，不是劳务关系，敬荐不应当为杜德康的人身损害承担赔偿责任。一审法院仅仅凭借童彬、杜德康事后形成的微信聊天记录就武断认定敬荐与杜德康之间为劳务关系属于事实认定错误。二、退一步讲，即使敬荐与杜德康之间存在劳务关系，敬荐在杜德康受伤事件中过错极小，不应当承担40%的赔偿责任。根据一审庭审审理的基本事实可知，导致此次事故的主要原因是杜德康没有按照安全生产作业的要求，在无其他人在场的情况下擅自搭梯上二楼接电。此前敬荐一再告诫杜德康不要擅自行动，等他人到场后再行处置，但杜德康不予理会一意孤行，才导致自身受伤，因此杜德康本人应当承担事故的主要责任。三、一审法院计算残疾赔偿金及被抚养人生活费的依据不符合实际及法律依据。杜德康为农村户籍，一审过程中，虽提供了证明、租赁合同及收款收据等证据，但租赁合同及收款收据为单方制作，无法核实真假，不具备证明的效力；证明为东莞市虎门镇×民委员会所开具，居民委员会不是负责户籍及流动人口登记管理的部门，其出具的证明无法证明其所载的内容，因此杜德康提交的证明其受伤近一年的居住、收入情况的证据明显不足，依照民事诉讼法的规定，法院应当按照农村居民标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费。童彬答辩称，杜德康与敬荐是雇佣关系，童彬与敬荐存在工程分包关系，属于劳务分包关系，是承揽关系，故对一审对各方当事人的关系认定是认同的。杜德康答辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，应予以维持。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经过阅卷和法庭调查，对原审查明事实予以确认。本院认为,本案为提供劳务者受害责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案侵权事实发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释。根据童彬与敬荐的上诉意见，本案二审的争议焦点为：（一）本案各方当事人之间的法律关系如何认定；（二）童彬、敬荐对杜德康的损害应当如何承担赔偿责任。关于焦点（一）。根据事发后虎门应急管理分局的询问笔录以及童彬提交的微信聊天记录来看，童彬将案涉拆除电梯井混凝土的工程发包给敬荐，敬荐提出不同工程的报价有几百元到几千元不等。而从敬荐与杜德康的询问笔录可知，杜德康的报酬按天计算，一天300元，由敬荐向杜德康支付，童彬在事发前并不认识杜德康。因此，本院采信杜德康的主张，认定案涉工程由童彬发包给敬荐承揽，敬荐雇佣杜德康完成案涉工程。童彬与敬荐之间形成承揽合同关系，敬荐与杜德康之间系雇佣合同关系。关于焦点（二）。杜德康主张其爬二楼通电是受到敬荐的指示，但并未提供证据予以证明，本院不予采信。童彬提供的现场照片，主张案涉事故发生地点是在别墅电梯井处，但是该电梯井不远处有毛坯楼梯。杜德康认为该照片并不是事发时的现场照片，主张事故发生时案涉现场楼梯已拆除，并没有楼梯，其只能通过爬木梯去二楼接电。本院认为，根据虎门应急管理分局对杜德康作的询问笔录可知，事发时是其开始工作的第一天，杜德康寻找插座通电是为拆除工作做准备，且杜德康在庭审中亦陈述其负责的工作包括拆墙、拆楼梯。因此杜德康受伤时尚未开始拆除工作，其主张事发时楼梯已拆除，本院不予采信。本院根据童彬提供的现场照片推断，杜德康作业时可通过毛坯楼梯前往二楼，相比爬木梯到二楼更为安全，但杜德康选择了后者。再者，即使现场没有毛坯楼梯，杜德康在无他人辅助的情况下自行爬木梯，亦是对可预见危险的放任。因此，杜德康自行爬木梯通往二楼造成跌落受伤，系其对自身的安全没有尽到注意义务，存在较大过错。而敬荐作为雇主，亦未对雇员提供任何安全保障措施，亦未进行相应的安全教育培训，对案涉事故的发生亦存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本院根据双方的过错大小，酌定敬荐对杜德康的损害承担50%的赔偿责任，由杜德康自行承担50%的责任。原审对此处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，案涉工程属于建筑装饰装修工程的一部分，施工方需具备相应的资质。而本案中敬荐不具备相应的建筑施工企业资质，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，童彬作为发包方应当对敬荐的案涉赔偿责任承担连带责任。又因在一审中童彬与敬荐明确需要在同一诉讼中处理其内部责任，故结合双方的过错大小，本院在其内部责任中酌定童彬承担40%的责任、敬荐承担60%的责任。原审认定杜德康的各项损失除精神损害抚慰金外共计256053.4元、精神损害抚慰金7350元，各方均无异议，本院予以确认。按照前述责任划分比例，童彬与敬荐对杜德康除精神损害抚慰金外的各项损失连带承担50%的赔偿责任即需连带赔偿128026.7元，加上精神损害抚慰金7350元，即共需连带赔偿135376.7元。童彬与敬荐已支付8913.7元（5913.7元+3000元），该部分应予以扣除，最终童彬、敬荐应连带向杜德康赔偿126463元。而在内部责任划分上，童彬对上述赔偿额应承担40%的责任即135376.7元×40%=54150.68元，童彬已向杜德康支付3000元应予以扣除，最终应承担51150.68元；敬荐对上述赔偿额应承担60%的责任即135376.7元×60%=81226.02元，扣除其已支付的5913.7元，最终应承担75312.32元。综上所述，原审判决认定事实不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初7407号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初7407号民事判决第一项为：“限敬荐、童彬于本判决发生法律效力之日起三日内向杜德康连带赔偿126463元，该赔偿金额的内部责任由敬荐赔偿75312.32元，由童彬赔偿51150.68元；”三、驳回杜德康的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2874元（杜德康已预交），由杜德康承担1459.5元，由敬荐承担848.7元，由童彬承担565.8元;二审案件受理费4038.3元(敬荐已预交2314.15元、童彬已预交1724.15元），由杜德康负担1607元，由敬荐负担1485.78元，由童彬负担945.52元。本判决为终审判决。审判长  梁振彪审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇二一年三月二十五日书记员  叶倩欣