广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂10民终71号 上诉人（一审原告）：黄永旺，男，1972年12月24日出生，壮族，住广西平果市马头镇龙来村内银屯37号。 委托诉讼代理人：潘凌，广西源厚律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：梁廷甫，男，1973年10月10日出生，壮族，住广西平果市。 委托诉讼代理人：黄定章，广西全通律师事务所律师。 原审第三人：平果县马头镇龙来村内银古香山采石场，住所地广西平果市马头镇龙来村内银屯37号，统一社会信用代码:91451023348487235E（1-1）。 法定代表人：黄永旺，场长。 委托诉讼代理人：潘凌，广西源厚律师事务所律师。 上诉人黄永旺因与被上诉人梁廷甫及原审第三人平果县马头镇龙来村内银古香山采石场（以下简称“香山石场”）合伙合同纠纷一案，不服百色平果市人民法院（2020）桂1023民初2732号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭。于2021年3月1日传唤当事人到庭参加法庭调查。上诉人黄永旺及与原审第三人香山石场共同委托诉讼代理人潘凌，被上诉人梁廷甫及其委托代理人黄定章到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 黄永旺上诉称，1、请求撤销一审法院判决,改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定以下主要事实不清,故意遗漏上诉人以矿山土地使用权和矿山采矿许可作为合伙条件及参与合伙经营的重要事实。1、一审判决认定“黄永旺入伙的条件为负责采石场办证费用、支付征地块补偿款以及自己的土地使用(见判决书P10第13-15行)是错误的。上诉人提交其与平果市马头镇龙来村内银屯签订的“采矿临时用地协议书”等(上诉人证据P第95-113)证明其取得矿山及作业场地土地使用权,上诉人提交的第三人采矿许可证、安全生产许可证(见上诉人提交证据1、2、3)证明第三人为其个人独资企业,依法取得涉案矿山采矿许可和安全生产许可,具备生产经营条件。一审法院判决故意遗漏上诉人以矿山土地使用权和矿山采矿许可作为合伙条件的重要事实。矿山土地使用权和矿山采矿许可证是经营矿山必备的条件,也是上诉人和被上诉人合伙经营的基本条件。一审法院判决对此不予认定和阐述是不妥的,请二审法院予以纠正。2、一审法院判决认定“合伙经营的古香山采石场没有财务人员,财务由梁廷甫自处”(详见判决书P10第13-15行)不符合本案事实。上诉人在起诉状中对合伙事务分工有明确的陈述合伙期间,上诉人负责全权管理石场安全生产事务,被上诉人负责生产、销售和财务、会计结算等,石场收支被告都自己操”。由此可见,合伙期间,被上诉人负责生产、销售和财务、会计结算等,财务人员由被上诉人负责招聘和管理,而不是没有财务人员,更不是由被上诉人自己处理财务。正由于被上诉人利用其管理生产、销售、结算、财务、会计等便利,长期不予结算和分红,才产生纠纷。3、一审法院判决故意忽略上诉人参与矿山管理的事实。上诉人提交了大量的证据证明在合伙期间,上诉人作为矿山负责人、矿上安全生产负责人对矿山进行经营管理,在安全、卫生、购买爆炸物品、土地租赁等方面全面管理。在被上诉人承包期间,这方面的工作均由被上诉人管理,上诉人没有管理。二、“一审法院判决认为.现原告没有能提供证据证明双方存在合伙关系”不符合本案事实。上诉人提交的大量证据证明上诉人以矿山土地使用权、矿山采矿许可、负责采石场办证费用、支付征地块补偿款以及自己的土地使用权作为合伙条件,参与合伙经营的事实,足以证明上诉人和被上诉人合伙经营涉案矿山的事实。被上诉人去没有提交真实的证据证明其继续承包经营,被上诉人要求出庭的证人均与其有利害关系,况且其证言也没有能够证明上诉人同意被上诉人继续承包矿山,从而反证上诉人和被上诉人存在合伙的事实。三、一审法院判决认为“微信聊天中,原告黄永旺要求被告梁廷甫办理相关事项时,适用的称谓都是‘你们’根据双方的交易习惯,可以确定被上诉人梁廷甫继续承租上诉人黄永旺投资成立的平果县马头镇龙来村内银古香山采石场….是事实”太荒谬了。上诉人庭审中已经明确说明这些微信内容是政府主管部门发给他后,他原文转发给被上诉人的。政府部门工作人员发给上诉人的微信肯定称呼你们矿山、你们企业了。一审法院仅凭这些微信就能确定被上诉人继续承租的事实,没有事实和法律依据。相反,政府主管部门工作人员发给上诉人的微信,从内容上看均属于涉案矿山管理工作范围,从而证明上诉人实际参与经营管理矿山的事实。四、一审法院判决认为.2017年3月23日,《采石场承包合同》约定的期限刚届满,被告梁廷甫于2017年4月21日马上支付给黄永旺428000元确定被告继续承租”没有事实依据。正因为上诉人急于需要钱支付购房款,因此才同意和被上诉人合伙,暂借合伙经营得款急用,等合伙分红抵扣。这个事实从2017年4月21日黄永旺出具一份《收据》可知。该收据内容为:“今收到广西荣良房地产开发有限公司平果分公司支付给黄永旺天厦混凝土款428000元,该款项用于抵扣麒麟华府三期7-1-1905房”广西平果天厦混疑土有限公司在该收据上盖章,并书写“同意该款项支付”《2017年平果县内银电古香山(梁廷甫)入库及货款支付情况表》的收款单位为广西平果天厦混凝土有限公司,内容记载:2017年4月,对冲黄永旺(古香山)在麒麟华府购买的房款42800元,梁廷甫在“确认人”处签字,并加盖古香山采石场印章。这笔收入抵扣有上诉人和被上诉人双方签字确认,并加盖印章,证明合伙开始时上诉人和被上诉人均按照合伙习惯管理合伙事务。五、一审法院认为“承包期限届满后,被上诉人继续承包上诉人石场”是错误的,违反了法律规定和合同约定。1、法律规定合同履行期限届满后,当事人未签订合同,但是按照原来合同的条件继续履行合同的,视为双方存在合同关系。本案中,被上诉人自述其把承包费提高到70万元,聘请上诉人在石场工作,每月工资4万元。而原承包合同是承包费45万元,上诉人没有其他收入。证明双方不是按照原来合同继续履行。2、上诉人和被上诉人在《采石场承包合同》约定:“承包期限三年,从2014年3月23日至2017年3月23日。承包期满,双方可协商续约,否则合同自行终止…”,这个是关于合同终止的明确约定。本案可以确认上诉人和被上诉人在合同期限届满后没有继续签订合同,原来合同已经终止。一审法院被上诉人继续承包严重违背该约定,是错误的。六、一审法院由于认定本案主要事实不清,从而导致适用法律错误。综上所述,上诉人认为其上诉有事实和法律依据,敬请二审法院能依据事实和法律作出公正裁决,支持上诉人的上诉请求。 梁廷甫答辩称,一、上诉人称“一审法院故意遗漏上诉人以矿山土地使用权和矿山釆矿许可作为合伙条件参与合伙经营的重要事实”无事实和法律依据。1、这是一审判决引自上诉人在庭审中自已的主张,但被上诉人并没有认可。事实上,上诉人并没有以这些证照作为合伙条件,而是作为将石场发包给被上诉人承包后获取承包金的条件。2、上诉人称“一审法院认定，合伙经营的古香山石场没有财务人员,财务由梁廷甫自处不符合本案事实”。该上诉理由不成立。这是一审判决引自上诉人在庭审中自己的主张,但被上诉人并没有认可。事实上,上诉人并没有参与合伙承包经营。被上诉人取得古香山采石场承包经营权后,依法享有独立自主承包经营权利和独立承担自负盈亏风险义务。故聘请员工和管理与上诉人无关。上诉人与被上诉人不是合伙关系,被上诉人无义务与之结算。3、上诉人作为石场发包人,有义务确保该石场权属清晰无纠纷和提供开釆石场合法证照以及以法定代表人亲自办理石场开经营相关合法手续。只是费用由承包人即被上诉人支付(这些在《采石场承包合同》均有具体约定)。二、上诉人称“一审法院认定，现原告没有能提供证据证明双方存在合伙关系，不符合本案事实”。该上诉理由不成立。上诉人叙述的其提供矿山土地使用权、矿山釆矿许可证,当属发包人必须享有发包权的法定条件,办各种手续是发包人应履行的义务(但办证费用、征地补偿费都是承包人即被上诉人支付)。但这些不是合伙关系成立的法律事实。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定:“原告向人民法院起诉应当提供符合起诉条件的相应的证据”。本案原告主张合伙经营第三人石场,依法有义务提供合伙合同订立和生效的事实。即应提供有关共同出资、共同经营、共担风险、利润分配、亏损具体分担办法、合伙事务的执行;入伙、退伙;解散与清算;违约责任的协议。但原告仅称有口头协议而又无相应证据证实。鉴于上诉人从未参与经营,也未共担风险。不符合共同经营、共享收益、共担风险的合伙关系法律特征。依我国《民诉法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己的主张,有责任提供证据”,应由其承担举证不能法律后果。故一审判决认定现原告没有能提供证据证明双方存在合伙关系,符合本案事实和法律规定。三、关于“微信聊天内容”确实是上诉人接到有关单位通知后以发包人口气形成文字发给被上诉人的:如“县环保局喊要材料了,这两天你们收集好材料送去环保局”、“国土要求把所有的加工场地和堆料场全部复垦,列入土地增减挂钩”、“你们赶紧跟国土对接,妥善处理。”、“按照文件要求执行”、“刚接到国土资源局韩继团电话,要求你们在这几天内到国土资源局补办堆料场和加工场地临时用地相关手续”、“已有严重超越批准采矿范围图开采了,请你们按照国土资源局文件要求落实整改!”。这些都是黄永旺要求梁廷甫办理相关事项时,适用的称谓都是“你们”。故,一审依双方的交易习惯,确认梁廷甫续包石场正确。四、上诉人称“一审法院认定，2017年3月23日《采石场承包合同》约定的期限届满,被告梁廷甫于2017年4月21日马上支付给黄永旺428000，确定被告梁廷甫继续承租。’不符合本案事实。”该上诉理由不成立。在履行双方2014年3月23日签订的《采石场承包合同》过程中,因2015年5月12日发生死亡1人事故,被上诉人赔付61万元,被安监局罚款20万元。加上被责令停业整顿6个月,造成巨大经济损失,处亏损经营状态。至2017年1月26日合同届满前梁延甫已付清石场承包金给发包人黄永旺。但由于前期投入很大,为了取得续包权,挽回经济损失。拿回投资成本。2017年3月23日《采石场承包合同》约定的期限届满,发包人黄永旺同意续包后,在资金周转极为困难的情况下,在续包的第一个月无盈利情况下,马上给这428000元抵承包金给黄永旺。从常理而言,一个承包经营中发生死人事故,被安监局罚款20万元,停业整顿6个月,造成巨大经济损失,处亏损经营状态的石场。有谁愿意加入到负债经营的石场来?续包期满后,见未发生事故,未受处罚。在续包期满几个月后,上诉人才声称是参加合伙经营与常理不符,纯属恶意诉讼。五、一审法院认定“承包期限届满后,被上诉人继续承包上诉人石场”有事实和法律依据以下事实足以证明双方只存在承包经营石场法律关系。(一)、第一次承包期满后,上诉人与被上诉人已达成石场承包续约协议,并己全面履行续约协议义务。平果县马头镇龙来村内银古香山采石场系黄永旺个人独资企业,黄永旺有权将该石场发包给被上诉人经营。故双方2014年3月23日签订的《采石场承包合同》合法有效。该合同第十五条约定“承包期满,双方可以协商续约”。至2017年3月23日承包期满后,被上诉人即叫管理人员黄鹰岿等人一起到石场办公室叫黄永旺到办公室协商续约,黄永旺同意续约但提出后三年承包金要提高到捌拾万元,被上诉人同意并主动提出黄永旺是法人需要去办事、培训、开会。从2016年起每年发伍万元工资给黄永旺。双方达成协议后就在拟好的第二份《石场承包合同》用笔划掉原45万元承包金,另书写“捌拾万元(800000.00元)”[如作笔迹年代鉴定,肯定是2017年所写,而不是诉讼后才写],对其他条款仍按第一份《采石场承包合同》执行。双方口头达成续约后,被上诉人梁廷甫已付清续包的《石场承包合同》叁年承包金80万元给黄永旺,其中:1、双方同意被上诉人梁廷甫代付原告黄永旺购房款作抵扣承包金42.8万元(日期为2017年4月21日即续订合同第2个月马上付);2、从梁廷甫聘请的管理人员黄鹰岿账户转承包金25.5万元(2017年5月25日付1万元、6月28日付2万元、7月17日付3万元、2018年2月12日付14.5万元、2月15日付4万元、4月4日付1万元);3、从梁廷甫账户转承包金11万元(2018年2月9日付10万、4月20付1万);4、2019年2月24日从梁廷甫聘请的管理人员黄俊东账户转承包金1万元。并付清2016年至2019年共四年工资给黄永旺。其他经营石场所需缴纳税金、行政规费(含复垦费、保证金)、员工工资、投保费、机械设备、油费、炸药费、石场及场地租金等等全部由被上诉人梁廷甫一个人支付,石场安全管理、风险也是被上诉人梁廷甫一个人承担,上诉人黄永旺分文未投入,也不参与共同经营、不担风险。另外,在履行承包合同过程中,黄永旺于2019年5月19日突然停止去公安机关签领石场爆破炸药,造成被上诉人逼迫去外面租用大型挖掘机当作爆破使用,增加费用约一佰万元人民币,如是合伙经营,黄永旺不会这样做。而且,石场只挂黄永旺为“个人独资企业”而已,实际上石场所有财产(含机械设备)包括证件都是梁廷甫个人所有。(二)、上诉人黄永旺诉前一直承认被上诉人梁廷甫是石场承包人。2019年元月3日晚上18:54分上诉人黄永旺发微信转发《个人开荒地租用合同》2份给梁廷甫,承租方(乙方)为平果县马头镇龙来村内银古香山釆石场梁廷甫。证实原告黄永旺也承认梁廷甫是石场承包人。(三)《采石场山头承包合同》2份证明采石场承包人是梁廷甫,承包期5年自2014年11月20日至2019年11月20日。(四)、其他:41#采场复垦地石场用地草图、《平果铝41号采矿场复垦地租用合同》《个人开荒地租用合同》、梁廷甫支付石场堆料的场地租金清单;韩继远《个人开荒地租用合同》及收据;黄永扬《个人开荒地租用合同》及收据;黄永宝《平果铝41号釆矿场复垦地租用地合同》(含合同上注明收到3年承包金41000元)。黄俊东2019年5月11日注明续付石场场地租金信用社活期存款明细单等等相互印证证实:石场堆料场地承包人是梁廷甫,且梁廷甫已支付2014年2月22日至2022年2月22日全部场地租金。而上诉人黄永旺分文未投入。(五)、石场管理人员黄鹰岿、黄俊东出庭证实:1、黄永旺不参与采石场投资、经营管理,也从未派人参与经营管理。2、承包期满,梁廷甫叫管理人员黄鹰岿等人一起到石场办公室叫黄永旺到办公室协商续约,黄永旺同意续约但提出后三年承包金要提高到捌拾万,梁廷甫同意并主动提出黄永旺是法人需要去办事培训、开会。从2016年起至2019年每年发伍万元工资给黄永旺。综上,上诉人与被上诉人之间不存在合伙经营第三人石场法律关系,而是存在承包经营石场中发包方与承包方之间承包石场法律关系。故上诉人上诉理由不成立,恳请上级法院驳回上诉,维持原判。 原审第三人香山石场述称，同意上诉人的意见。 黄永旺向一审法院起诉请求，一、确认原告和被告合伙经营第三人石场于2019年12月17日终止；二、判令被告支付原告合伙期间利润300万元（合伙期间为2017年3月24日至2019年12月17日）。 一审法院查明，2012年6月11日，黄永旺投资成立平果县马头镇龙来村内银古香山采石场，类型为个人独资企业。2014年3月23日，黄永旺与梁廷甫签订一份《采石场承包合同》，约定：梁廷甫承包经营黄永旺所有的古香山采石场，承包期限为3年，即从2014年3月23日至2017年3月23日止，承包金为450000元。合同签订后被告梁廷甫入场进行开采，并聘用案外人黄鹰岿、黄俊东等人为该采石场的管理人员。2017年3月23日，黄永旺、梁廷甫双方按《采石场承包合同》约定的事项履行完毕。2017年3月24日至2019年12月17日，被告梁廷甫支付给原告黄永旺款项1030690元。其中，2017年4月21日，黄永旺出具一份《收据》，内容为：“今收到广西荣良房地产开发有限公司平果分公司支付给黄永旺天厦混凝土款428000元，该款项用于抵扣麒麟华府三期7-1-1905房”。广西平果天厦混凝土有限公司在该收据上盖章，并书写“同意该款项支付”。《2017年平果县内银屯古香山（梁廷甫）入库及货款支付情况表》的收款单位为广西平果天厦混凝土有限公司，内容记载：2017年4月，对冲黄永旺（古香山）在麒麟华府购买的房款428000元，梁廷甫在“确认人”处签字，并加盖古香山采石场印章。在双方的交往中，黄永旺利用微信与梁廷甫聊天，主要内容与时间如下：2018年12月17日，黄永旺“你好，你们企业的资料清单都收集好了吗？麻烦你跟工作人员说，这两天送过局里来。谢谢。”“县环保局喊要材料了”“这两天你们收集好材料送去环保局”。2019年10月28日，黄永旺“国土要求把所有的加工厂和推料场全部复垦，列入土地增减挂钩”“你们赶紧跟国土对接，妥善处理！”。2019年11月4日，黄永旺“刚接到国土资源局韩继团电话，要求你们在这个星期内到国土资源局补办推料场和加工场临时用地相关手续，收到请回复！”。2019年11月28日，黄永旺“已有严重超越批准采矿范围图开采了，请你们按照国土资源局文件要求落实整改”。2019年12月17日，古香山采石场因其采矿许可证期限届满，平果县自然资源局出具平自然资字〔2019〕106号《关于停止采矿活动的通知》，告知古香山采石场不能进行采矿活动。在庭审中，黄永旺承认：其与梁廷甫之间的合伙没有签订合伙协议，没有约定结算的时间；合伙经营的古香山采石场没有财务人员，财务由梁廷甫自己处理；采石场的机械设备钩机2台、铲车2辆、破碎机3台等都是梁廷甫的资产，黄永旺入伙的条件为负责采石场办证费用、支付征地块补偿款以及自己的土地使用权。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。本案中，原告黄永旺以“原告与被告口头协商合伙经营采石场，各占50%份额，原告多次要求与被告签订合伙书面合同，被告说签合同以后不好操作，所以一直没有签订书面合同。合伙期间，原告负责安全生产事务，被告负责生产、销售和财务、会计结算等，采石场收支被告自己操作，由于合伙期间财务不公开、不透明，原告询问分红事宜，被告就给20000-30000元，被告得多少利润分红从来不告知原告”为由，起诉确认原告与被告合伙经营的古香山采石场于2019年12月17日终止，并要求被告支付给原告合伙期间利润3000000元。对于以上陈述，原告在庭审中自认其与被告没有签订书面合伙协议，只是口头协商；现双方也没有进行结算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，现原告没有能提供证据证明双方存在合伙关系。另外，2017年3月23日，《采石场承包合同》约定的期限刚届满，被告梁廷甫于2017年4月21日马上支付给黄永旺428000元；除这笔款项外，2017年3月24日至2019年12月17日，在双方没有任何协议的情况下，被告梁廷甫又支付给原告黄永旺款项602690元（1030690元－428000元）。微信聊天中，原告黄永旺要求被告梁廷甫办理相关事项时，适用的称谓都是“你们”。根据双方的交易习惯，可以确定被告梁廷甫继续承租原告黄永旺投资成立的平果县马头镇龙来村内银古香山采石场。综上，原告黄永旺要求确认原告和被告合伙经营第三人石场于2019年12月17日终止；并要求被告支付原告合伙期间利润3000000元。证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定,判决:驳回原告黄永旺的诉讼请求。案件受理费30800元，减半收取15400元，由原告黄永旺负担。 二审期间，上诉人向法庭提交证据：《行政处罚决定书》，证明：1、被上诉人梁廷甫在上诉人、一审第三人把平果市自然资源局的处罚相关资料给被上诉人他不予以处理，把这个责任推给上诉人，从这个行为可以证明上诉人被上诉人是合伙的；2、涉案采石场被平果市自然资源局处罚，暂时不给开采，暂时不给领炸药、雷管，被上诉人请了人工挖掘机，才产生越界开采行为，是被上诉人自认请钩机开采，从这个被上诉人也承认了与上诉人合伙的事实。 被上诉人对上诉人提交的证据进行质证认为，对这份证据，我们认为这份证据不能证明双方存在合伙关系，不能证明上诉人刚才证明的内容，被上诉人从来没有说与他无关，我们都是以石场名义开采，因为以公司名义开采，通知肯定发给石场的。后面认为机械是越界开采由梁廷甫自行承担我们也不认可，我们是承包。 对被上诉人上诉人向法庭提交证据《行政处罚决定书》,本院认为，只能证实石场被行政处罚，不能证实上诉人与被上诉人在本案中是合伙关系，故对该证据的证明目的，本院不予采信。 综合全案证据，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题意见（试行）的通知第五十条关于“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，在本案中，上诉人主张本案与被上诉人为合伙关系，但没有提供书面合伙协议；又未经工商行政管理部门核准登记及两个以上无利害关系人证明的，不符合认定为合伙关系。故对上诉人的主张合伙关系的事实，还是属于证据不足。从《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定来看，上诉人在本案中，应当承担举证不能的后果，一审法院判决正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人黄永旺的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元（上诉人黄永旺已预交），由上诉人黄永旺负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  凌 除 审判员  张力夫 二〇二一年四月一日 书记员  覃 静