辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民终368号 上诉人（原审被告）：庄河市红树林苗木种植专业合作社，住所地：辽宁省庄河市光明山镇金线沟村。 法定代表人：刘明生，该公司经理。 委托诉讼代理人：洛传重，该公司职员。 委托诉讼代理人：张晓军，辽宁元久律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辽宁东方雨文化旅游有限公司，住所地：辽宁省盘锦市盘山县新县城创业大厦810室。 法定代表人：田琪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张国君，系该公司员工。 上诉人庄河市红树林苗木种植专业合作社与被上诉人辽宁东方雨文化旅游有限公司承揽合同纠纷一案，不服盘锦市盘山县人民法院（2020）辽1122民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人庄河市红树林苗木种植专业合作社的委托诉讼代理人洛传重、张晓军，被上诉人辽宁东方雨文化旅游有限公司的委托诉讼代理人张国君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 庄河市红树林苗木种植专业合作社上诉请求：一、撤销盘山县人民法院（2020）辽1122民初1436号判决的全部内容。改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费、评估费等由被上诉人承担。事实及理由：1、原审认定上诉人未尽养护义务与事实不符。造成的根本原因是被上诉人将苗木全部清除，上诉人怎么才能去养护？在合同未解除的情况下，被上诉人的行为自担后果行为，这样的后果难道在由无行何过错的上诉人来承担，真是怪论。2、被上诉人违反合同义务在先。3、一审法官依据什么计算出来的死亡数目？4、一审判决的主要依据竟然是原被撤销的一审笔录。被一审法院像圣旨一样的引用。说明一审没有判决没有合法依据。二、一审举证责任错误。树木具体死亡数额及价值的举证责任为被上诉人，因在其控制之下。三、上诉人无任何过错，不应赔偿。依生效的判决文书，上诉人没有任何违约行为，现提出解除合同并要赔偿一节，无事实根据和法律依据。至于被上诉人陈述有损失一节，因上诉人承揽的工程已交付给被上诉人，在其控制使用之下，出现任何问题，被上诉人应举证证明是上诉人的过错，否则，应承担举证不能的后果。综上。被上诉人在履行合同中屡屡违约，不履行付款义务，倒打一耙，上诉人尽量退让，但被上诉人变本加励，不讲诚信。连法院生效判履行。一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人恳请二审法院能查明事实，做出公正的判决。 辽宁东方雨文化旅游有限公司辩称，关于上诉请求造成根本原因是将苗木全部清除，全部清除的时间，清除时间是双方经过第三方通过鉴定涉案数目已经死亡，在双方争执之后2019年才清除的，所以上诉人提出被上诉人自行承担后果是错误的，上诉人违反合同义务在先。原审判决有事实及法律依据。 辽宁东方雨文化旅游有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的《爱丽丝办公楼园林绿化工程施工合同书》；2、判令被告赔偿原告损失291，709元；3、判令被告给付原告违约金18，485.12元；4、由被告承担本案涉诉费用。事实和理由：2016年10月19日，原、被告双方签订《爱丽丝办公楼园林绿化工程施工合同书》，约定被告承包原告办公楼园林绿化工程，承包方式为：“包工、包料、包养护成活、保质量”，工程总价款616，170元，合同价款涵盖内容为：起苗、包装、运输、挖坑、换土、根须部排防碱处理、采购杂肥、栽种、清场、直至养护期间浇水、治虫、除草、剪枝、施肥、更换死亡苗木等。工程自验收合格之日起养护期3年，付款方式为工程完工验收合格后支付40%，第二年同期支付30%，第三年养护期结東后支付30%，如有违的，应承担合同总价款3%的违约金。2016年12月16日，被告工程验收合格完工，原告向其如数支付了40%工程款，即246，468元。但自苗木栽培后，被告从未履行合同约定的养护义务，导致当年已栽植的树木、草坪开始出现大面积死亡。经多次催告无果，原告于2017年5月24日发出工作联系单，明确表示“因贵司养护不利，导致我司办公楼周围树苗枯死，现场草坪枯黄及草坪地面大量裂痕，我司多次下函邀请贵司进行养护及更换，贵司并未积极处理，且推脱责任，对于枯死苗木拒不更换。根据合同约定条款，现我司终止与贵司的友好合作，并解除合同。”被告于2017年6月5日承诺原告：“定期进行浇水、修剪、养护，更换现已死亡苗木，如达不到合同约定效果的，2017年10月份进行更换。”2017年9月29日被告作出《爱丽丝绿化苗木秋季养护计划》，10月18日作出《东方雨绿化整改方案》，补植了部分因未及时浇水、施肥、治虫养护等导致死亡的苗木树木。被告一直以秋、冬季不适合更换各种树木为由推延补裁。经双方2017年11月11日协商，被告承诺第二年春（2018年4月）补栽完，因第一年未及时养护导致树木死亡给原告产生的损失。同时，被告提出要求提前预支合同约定第二年应支付30%中的工程款，原告要求必须把第一年出现未及时养护等问题解决，才可以办理工程款。随后，在被告同意下，扣除其没有按合同履行期间雇人产生的养护费和水费1.32万元，原告提前先行预支给被告5万元，剩余款项待被告实现承诺第二年春（2018年4月）补栽后，原告再行一并支付。但到了2018年春，被告非但不按合同约定和承诺履行养护和补栽义务，却向盘山县人民法院提起诉讼，要求解除合同，给付其第二期30%的全部工程款（即2017年12月-2018年12月），第三期的30%工程款。生效判决判定合同应当继续履行，但被告仍未履行养护义务。在养护期内，由于被告失于养护，现树木、草坪均出现大量死亡，已经失去了整体观赏价值。经初步统计，现仍保持成活的树木和草坪与被告提供的报价单对比，目前大约只有价值113,350元树木成活（清单附后），可原告至今已向被告支付了（含法院判应当支付的）工程款已达431，319元，故被告已给原告造成经济损291，709（431319-113350-26260）元。另外，被告自从苗木栽植后一直没履行养护，其行为已构成违约，应当依法承担违约责任。 一审法院认定事实：2016年10月19日，原告东方雨公司与被告红树林合作社签订了《爱丽丝办公楼园林绿化工程施工合同书》（以下简称施工合同），合同约定被告承包原告办公楼园林绿化工程，承包方式为：“包工、包料、包养护成活、保质量”，工程总价款616，170元，合同价款涵盖内容为：起苗、包装、运输、挖坑、换土、根须部排防碱处理、采购杂肥、栽种、清场、直至养护期间浇水、治虫、除草、剪枝、施肥、更换死亡苗木等。工程自验收合格之日起养护期3年，付款方式为工程完工验收合格后支付40%，第二年同期支付30%，第三年养护期结東后支付30%，如有违的，应承担合同总价款3%的违约金。2016年12月16日，被告工程验收合格完工，原告向其如数支付了40%工程款，即246，468元。2018年3月23日，红树林合作社就合同约定的第二年、第三年工程款及违约金等诉请向东方雨公司提起诉讼，本院于2018年10月10日作出（2018）辽1122民初981号民事判决书，判决东方雨公司向红树林合作社给付第二年工程款108，591.21元及违约金18，485.21元，该判决已经发生法律效力。原、被告双方签订的施工合同所附带的苗木清单报价及双方增加的签证单对被告施工栽种的各种树木进行了明确，其中海棠树18棵、绚丽海棠7棵、油松20棵、未体现五角枫树。本案审理过程中，原告申请就现仍存活的涉案草木进行价格评估，经盘锦市中级人民法院依法委托，辽宁新天衡资产评估有限公司作出辽新评价字【2019】30-20号绿植死亡数量核查报告书，该报告核查海棠树和油松的死亡数量分别为78棵和41棵，五角枫树8棵。被告红树林合作社针对报告中体现的海棠、油松、五角枫及草坪的死亡数量及土壤性质提出异议，对该报告核查的其他评估结果不持有异议（详见（2019）辽1122民初326号卷宗129页及137页），本院按照被告认可的部分以及苗木人工、机械、辅材等报价中所约定的死亡率确认案涉苗木的死亡数量。经红树林合作社申请，辽宁新天衡资产评估有限公司（以下简称新天衡评估公司）核查评估人员张秋虹出庭接受质询。庭审中，被告红树林合作社表示，因原告东方雨公司未履行第二期工程款，故其于第三合同期内对案涉树木的养护措施相应减少，并提出案涉苗木死亡时间及原因应由原告方负举证责任。经本院释明，双方均对案涉苗木死亡原因不申请鉴定。针对案涉苗木的现状，原告东方雨公司称因其公司需要重新规划，故于新天衡评估公司作出核查报告后，便将双方施工合同约定种植的所有苗木均予拔除。另查明，按照双方签订的施工合同所约定的苗木清单报价及死亡率范围，可认定死亡苗木的损失为43490元（其中绚丽海棠4200元、柿子树2,000元、五角枫球1,150元、金叶榆球2,100元、卫矛球1,560元、红叶李球2,420元、桧柏球2,400元、木槿1,980元、红王子锦带75元、柳树3,200元、连翘360元、小叶黄扬篱45元、草坪22，000元）。按照案涉施工合同所约定的违约金标准计算，本案因苗木死亡所造成的违约金为18，485.12元（616，170.70元×3%）因核查苗木死亡量产生的评估费为10，000元。再查明，已生效的（2018）辽1122民初981号民事判决书判决认定在案涉苗木养护的第二个合同期内，部分绿化苗木出现不同程度枯死现象，为此，东方雨公司曾于2017年5月24日向红树林合作社发出工作联系函，要求解除施工合同。后双方于同年6月5日就案涉苗木的更换和养护问题达成一致意见。2017年9月29日，红树林合作社作出《爱丽丝绿化苗木秋季养护计划》，同年10月18日，该合作社作出《东方雨绿化整改方案》，同年11月11日作出《东方雨苗木更换清单》。2018年2月9日，东方雨公司支付给红树林合作社工程款5万元。 一审法院认为，因案涉施工合同所约定的履行期限已届满，原、被告双方的合同权利义务已告终止，故对原告东方雨公司主张解除合同的诉请予以支持。针对施工合同所涉及的第三合同期工程款问题，被告可就此另行主张。关于原告诉请赔偿的死亡苗木损失的确定问题，新天衡评估公司作出的核查报告对于海棠、油松、五角枫树核查的死亡数量与原、被告双方签订的施工合同及签证单所体现的苗木种类及数量并不相符，新天衡评估公司作为专业的森林资源评估机构，不存在对死亡苗木无法鉴定具体种类的事实，评估人张秋虹出庭所做的此项质询意见不能成立，且原告于评估后擅自将合同约定种植的所有苗木均予拔除，导致上述评估报告存在的瑕疵无法通过补充评估的方式予以完善，故本院按照被告无异议的部分及合同所约定的死亡率范围确认评估报告的核查内容。对于草坪的死亡数量问题，因核查报告体现的仅仅是不合格草坪占90%，未体现死亡数量，故可依据原告起诉时主张的2000平数量予以计算，在此基础上，本院依据双方施工合同约定的苗木单价确定各死亡苗木的具体损失。关于死亡苗木的损失承担问题，因东方雨公司未按施工合同约定期限向红树林合作社履行第二期工程款义务，导致红树林合作社有理由相信东方雨公司无履行合同之诚意，原告在先违约行为致被告未尽到第三合同期所应尽之养护义务，故本院酌情认定原、被告双方对案涉死亡苗木损失各承担20%和80%的责任为宜。关于原告诉请被告承担违约金的主张，因案涉苗木出现部分死亡系不争的事实，庭审中，被告亦认可第三合同期内减少了相应的养护措施，故被告应对其未尽到完全的合同义务承担违约责任。本案中，被告虽对案涉苗木出现死亡的原因存疑，但因养护苗木的合同义务在被告方，经本院释明，被告明确表示不主张对苗木的死因进行鉴定，故被告对此应承担举证不能的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条规定，判决：一、解除原告辽宁东方雨文化旅游有限公司与被告庄河市红树林苗木种植专业合作社签订的《爱丽丝办公楼园林绿化工程施工合同书》；二、被告庄河市红树林苗木种植专业合作社于判决生效后十日内赔偿原告辽宁东方雨文化旅游有限公司苗木损失34，792.00元（43,490元×80%）；三、被告庄河市红树林苗木种植专业合作社于判决生效后十日内给付原告辽宁东方雨文化旅游有限公司违约金18，485.12元。四、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6，347.00元，评估费10，000.00元，由被告庄河市红树林苗木种植专业合作社承担1，132.00元，原告辽宁东方雨文化旅游有限公司承担15，215.00元。 二审中，上诉人与被上诉人均未向本院提交新的证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，因案涉施工合同所约定的履行期限已届满，双方的合同权利义务已告终止，原审法院对被上诉人东方雨公司主张解除合同的诉请予以支持并无不当。关于上诉人对案涉苗木死亡损失的确定问题提出异议，因新天衡评估公司作出的核查报告对于案涉海棠、油松、五角枫树核查的死亡数量与双方签订的施工合同及签证单所体现的苗木种类及数量并不相符，新天衡评估公司作为专业的森林资源评估机构，不存在对死亡苗木无法鉴定具体种类的事实，评估人出庭所做的此项质询意见不能成立，且被上诉人于评估后擅自将合同约定种植的所有苗木均予拔除，导致上述评估报告存在的瑕疵无法通过补充评估的方式予以完善，原审法院已经按照上诉人无异议的部分及合同所约定的死亡率范围确认评估报告的核查内容。并酌情认定上诉人与被上诉人双方对案涉死亡苗木损失各承担20%和80%的责任。故对上诉人认为原审认定上诉人未尽养护义务与事实不符；被上诉人违反合同义务；原审计算出来的苗木死亡数目依据不足的上诉主张，因没有充足证据证明，本院不予支持。 综上所述，上诉人庄河市红树林苗木种植专业合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,065元（本院做出（2020）辽11民终51号民事裁定书，因上诉人未办理退费，抵顶本次上诉费），由上诉人庄河市红树林苗木种植专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长  王金生 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇二一年四月二十七日 书记员  沈雅文 附法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定：“第二审人民法院对上诉案件经过审理，按照下列情形，分别处理”： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。