江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)赣11民终892号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地江西省南昌市西湖区八一大道150号。法定代表人：卢海根，公司总经理。委托诉讼代理人：熊招妹，江西阳明律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：黄娇，女，1954年10月28日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。被上诉人（原审原告）：吴辉主，男，1952年10月18日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：周谟兵，江西湖城律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：桂火全，男，1971年1月8日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。被上诉人（原审被告）：高安市高波物流有限公司，住所地江西省宜春市高安市祥符镇。法定代表人：李波，经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称人保南昌分公司）因与被上诉人黄娇、吴辉主、桂火全、高安市高波物流有限公司（以下简称物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2020）赣1128民初4250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人保南昌分公司上诉请求：1、请求二审依法撤销原判决，将本案发回重审，或改判上诉人少承担保险金76584.75元。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审未准许上诉人申请非医保用药鉴定，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序不合法，应予以发回重审，至少多算保险金（43662.41+13384.93）*15%*70%=5989.97元。“原审认为非医保用药多少与原告无关，上诉人可依保险合同约定向合同向对方另行主张”。上诉人认为据此观点，原审原告与上诉人之间无法律关系，其损失应当直接向被保险人索赔，再由被保险人以保险合同约定向上诉人另行主张，这显然与法不符。故，非医保用药属于本案审理范围，故原审未准许上诉人申请非医保用药鉴定，剥夺上诉人的诉讼权利，程序不合法。二、上诉人对被上诉人黄娇的伤残等级持有异议，且在原审中提出异议的理由（详见重新鉴定申请），但原审未准许上诉人重新鉴定申请，严重剥夺了上诉人的基本诉讼权利，程序严重违法，应予发回重审。而且依黄娇原鉴定意见构成二处十级伤残，系数至多计算为11%，原审按13%计算缺乏依据。上诉人认为黄娇不构成伤残，故该项目多算保险金52260.78元。三、原审计算两被上诉人的误工费，缺乏事实和法律依据。被上诉人黄娇事发时66岁、吴辉主事发时68岁，事发时均超过65岁，属于法定丧失劳动力人员，而且两原审原告并未提供充分证据证明事发时前两人在相关单位务工工资证明及事发后存在误工损失证据，原审判决两原审原告误工费，毫无事实与法律依据。多算保险费8004+7930=15834元。四、鉴定费与诉讼费性质相同，属于间接损失，是原审原告为自身举证花费的费用，应当由侵权人承担，不属于保险责任范围，但原审判决上诉人承担鉴定费，与保险合同约定和法律规定不符。多算鉴定费1900+600=2500元。综上，原审严重剥夺了上诉人的诉讼请求，整案判决完全未考虑上诉人任何意见，未做到平衡各方当事人利益，不符合审判原则，无法令人信服，徒增人民法院和各方当事人诉累，原审至少多算保险金76584.75元，请二审依法查明事实，依据证据，作出公正、合理的判决。被上诉人黄娇、吴辉主答辩称，1、一审法院程序合法，适用法律正确，认定事实清楚，请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决；2、非医保用药一审法院认定的事实，不属于本案的审理范围，与被上诉人黄娇无关，道交法明确规定，先由交强险予以赔偿，法律没有规定公司向第三者扣除的法规，一审法院适用法律是正确的；3、被上诉人黄娇的伤残是合法的，鉴定程序上进行的，鉴定程序合法，鉴定机构和人员有资格，得出的鉴定是正确的，一审法院得出的事实是符合事实的，一审法院认定黄娇的赔偿金并无不妥，上诉人没有注意判决的内容，一审法院也是按照11%计算的；4、被上诉人黄娇和吴辉主的误工费符合实际情况，上诉人主张被上诉人已满66周岁属于法定丧失劳动能力人员明显不符合法律规定，被上诉人并不是丧失劳动能力的，而且黄娇和吴辉主是农村务农人员，必须靠自己的劳动获取生活来源，一审法院支持两人的误工费符合法律规定；上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。5、鉴定费用是案件必然产生的费用，所以也应该由上诉人承担。被上诉人桂火全答辩称，我垫付了2.8万元，请求依法予以返还。被上诉人物流公司未到庭答辩。黄娇、吴辉主向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告黄娇伤残赔偿金、医疗费、后续治疗费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等计93624元；赔偿原告吴辉主医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等计35740.5元，两原告共计129364.5元（原告黄娇赔偿明细：1、医疗费44905元后续治疗费3600元（交强险+责任额）=10000元+（44905元+3600元-10000元）×80%=40804元；2、伤残赔偿金36546元∕年×14年×0.11=56280.84；3、精神抚慰金3000元；4、误工费110元∕天×180天=19800元；5、护理费134元∕天×60天=8040元；6、营养费600元；7、住院伙食补助费45天×40元∕天=1800元；8、交通费500元；9、鉴定费1900元；计133624.84元，应赔133624.84元-40000元（被告已垫付）=93624.84元，总计93624元。原告吴辉主赔偿明细：1、医疗费13825.73元，应赔13825.73元×80%=11060.5元；2、误工费110元∕天×90天=9900元；3、护理费134元∕天×70天=9380元；4、营养费500元；5、住院伙食补助费45天×40元∕天=1800元；6、交通费1500元；7、鉴定费600元；8、车辆损失1000元，总计35740.5元。两原告共计129364.5元）；二、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年5月11日8时40分，被告桂火全驾驶车牌号为赣Ｃ×××××的重型货车，由江家桥至，行驶到江莲线1公桩处路段时，与原告吴辉主驾驶的一辆上饶14070号“王野”牌二轮电动自行车后载原告黄娇左拐弯时两车发生碰撞，造成二人受伤、两车受损的一起交通事故。2020年5月29日，鄱阳县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》认定：当事人桂火全负主要责任，当事人吴辉主负次要责任、当事人黄娇无责任。事故发生后，原告黄娇、吴辉主被送往鄱阳湖医院住院治疗，原告黄娇住院45天，花费医疗费43662.41元，原告吴辉主住院45天，花费医疗费13384.93元，原告黄娇、吴辉主花费医疗费合计57047.34元。被告桂火全垫付30000元，被告人保南昌分公司垫付10000元。2020年8月11日，原告黄娇的伤情经鄱阳饶州司法鉴定中心《司法鉴定意见书》鉴定为：“一、被鉴定人黄娇伤残程度评定：①肘关节丧失功能评为十级；②右踇趾丧失功能评为十级。二、被鉴定人黄娇三期评定：误工期180日、护理期60日、营养期90日。三、被鉴定人黄娇后续治疗费为叁仟陆佰元整”。原告黄娇花费鉴定费1900元。原告吴辉主的“三期”经鄱阳饶州司法鉴定中心《司法鉴定意见书》鉴定为：“被鉴定人吴辉主三期评定：误工期自受伤之日起90日、护理期70日、营养期70日”。原告吴辉主花费鉴定费600元。在审理过程中，被告人保南昌分公司申请对原告黄娇的伤残等级申请重新鉴定和对原告黄娇、吴辉主因本次交通事故花费的医疗费用按国家基本医疗保险标准进行核定（鉴定），经一审法院审查，不予准许。事故发生时，被告桂火全驾驶的赣Ｃ×××××号重型货车挂靠在被告物流公司，该车在被告人保南昌分公司投保了交强险及金额为100万元的商业三者险并不计免赔。一审法院认为，原告黄娇、吴辉主在交通事故中受到人身损害，有依法获得赔偿的权利，鄱阳县公安局交通警察大队认定被告桂火全负事故主要责任、原告吴辉主负事故次要责任，原告黄娇无责任，事实清楚、程序合法、适用法律正确，予以确认。被告桂火全作为本次交通事故的直接侵权人并负事故的主要责任，应承担赔偿责任。被告物流公司作为肇事车的挂靠单位，应对被告桂火全的赔偿责任承担连带责任。被告物流公司与被告人保南昌分公司机动车保险合同关系成立，且内容不违反法律行政法规强制性规定，属有效合同，被告人保南昌分公司应按法律规定和合同约定在交强险和商业险责任限额内进行赔偿。被告人保南昌分公司辩称非医保用药部分不属于保险理赔范围，一审法院认为该辩称没有事实依据，且非医保用药多少与原告无关，保险公司可依据合同的约定向合同相对方另行主张；人保南昌分公司还辩称不承担鉴定费，一审法院认为鉴定费属于查明事实所必要的合理费用，《中华人民共和国保险法》规定由保险人承担，故其抗辩理由不成立。综上，依据采信的有效证据结合原告黄娇、吴辉主的诉请，对原告黄娇的损失作如下认定：1、医疗费43662.41元；2、后续治疗费3600元；3、残疾赔偿金52260.78元（36546元／年×13年×11%）；4、精神损害抚慰金3000元；5、误工费，可参照2019年城镇非私营单位分行业人员“农、林、牧、渔业”年平均工资31905元／年÷365天，每天87元计算至定残前一天认定8004元（87元／天×92天）；6、护理费8040元（60天×134元／天）；7、营养费500元；8、住院伙食补助费1800元（45天×40元／天）；9、交通费900元（45天×20元／天）；10、鉴定费1900元，原告黄娇损失123667.19元。对原告吴辉主的损失作如下认定：1、医疗费13384.93元；2、误工费，误工时间酌定90日（住院时间45日＋医嘱休息2个月），误工费为7830元（90天×134元／天）；3、护理费9380元（70天×134元／天）4、营养费500元；5、住院伙食补助费1800元（45天×40元／天）；6、交通费900元（45天×20元／天）；7、鉴定费600元；8、车损酌定400元，原告吴辉主经济损失34794.93元。原告黄娇、吴辉主经济损失合计158462.12元。因原告吴辉主在本次事故中负次要责任，应承担商业险的30%，即16574.20元［（医疗费57047.34元＋住院伙食补助费3600元＋营养费1000元＋后续治疗费3600元-10000元）×30%］，被告人保南昌分公司在交强险和商业险限额内予以赔偿141887.92元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：原告黄娇、吴辉主因本案交通事故产生的各项经济损失141887.92元，由被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在交强险及商业三者险限额内予以赔偿。上述款项于本判决生效之日起十日内付清，鉴于被告桂火全垫付原告黄娇、吴辉主医疗费用30000元，被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司垫付原告黄娇、吴辉主医疗费10000元，被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司实际支付原告黄娇、吴辉主103331.92元（141887.92元-30000元-10000元＋案件受理费1444元），支付至户名吴辉主，开户行江西省农商银行莳山分理处，账号16×××02；支付被告桂火全28556元（30000元-1444元），支付至户名桂火全，开户行中国农业银行鄱阳支行候岗营业所，账号62×××73。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1444元，由被告桂火全负担。二审中，当事人双方未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于非医保用药是否应予扣除的问题。经查，上诉人未能提供证据证明保险公司对商业三者险中非医保用药免赔条款尽到了提示和明确说明的义务，且非医保用药多少与被上诉人黄娇、吴辉主无关，上诉人可依据合同的约定向合同相对方另行主张，故一审法院不予准许上诉人申请非医保用药鉴定不违反法律规定，上诉人该上诉意见不成立，本院不予支持。二审庭审中，经本院组织调解，就非医保用药费用上诉人与被上诉人桂火全达成一致意见，被上诉人黄娇、吴辉主的医疗费总额的10%作为非医保用药费用由桂火全承担，在上诉人退给被上诉人桂火全的退款中予以扣除5704.73元，上诉人此后不再非医保用药问题向被上诉人桂火全主张。关于一审法院未准许上诉人对黄娇伤残等级申请重新鉴定是否符合法律规定的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定的，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。依据上述司法解释的规定，只要是符合上述四种情形之一的，人民法院就应当准许重新鉴定。本案中，不存在上述司法解释规定的情形，故一审法院未准许上诉人重新鉴定不违反法律规定，上诉人认为一审判决剥夺了其基本诉讼权利，程序严重违法的上诉理由不成立，本院不予支持。至于被上诉人黄娇的二处十级伤残，一审判决计算伤残系数为11%，并非上诉人诉称的13%。故上诉人认为一审判决计算伤残的系数不正确的意见，本院不予采纳。关于被上诉人误工费的计算问题。经查，被上诉人黄娇、吴辉主系农村户口，以其劳动收入作为主要生活来源，上诉人未能举证证明被上诉人有其他固定收入，故一审判决认定误工费参照2019年城镇非私营单位分行业人员“农、林、牧、渔业”年平均工资31905元/年÷365天，每天87元计算至定残前一天认定8004元（87元/天×92天）符合法律规定，本院予以确认。上诉人该上诉意见不成立，本院不予支持。关于本案鉴定费的承担问题，本院认为，鉴定费是查明案件事实和确定赔偿金额的必要的、合理的费用，依法应由保险公司承担，故上诉人认为一审判决鉴定费2500元由其承担系错误的上诉意见不成立，本院不予支持。综上，上诉人人保南昌分公司的上诉请求不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1714.62元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  周富华审判员  李少琴审判员  蔡 霞二〇二一年四月二十六日书记员  叶华生