重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1062号上诉人（原审被告）：北京中建工程顾问有限公司重庆分公司，营业场所重庆市江北区建新西路4号拓展大厦13-2号，统一社会信用代码915001059030848822。负责人：阳红。委托诉讼代理人：李富华，重庆军航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王先敏，男，1971年10月15日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：邓长春（系原告之妻），住址同上。原审被告：北京中建工程顾问有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼A-5919室，统一社会信用代码91110108102060602M。法定代表人：杨传军，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李富华，重庆军航律师事务所律师。上诉人北京中建工程顾问有限公司重庆分公司（以下简称中建重庆分公司）因与被上诉人王先敏、原审被告北京中建工程顾问有限公司（以下简称中建公司）合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初7989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中建重庆分公司的负责人阳红及其与原审被告中建公司共同的委托诉讼代理人李富华，被上诉人王先敏及其委托诉讼代理人邓长春参加了诉讼。本案现已审理终结。中建重庆分公司上诉请求：撤销原判。事实和理由：一、一审缺席审理，程序不合法，剥夺了中建重庆分公司及中建公司的诉权。1.王先敏在起诉之前明知中建重庆分公司负责人阳红的联系电话是139xxx519，该电话使用20多年至今，但阳红并未接到一审法院的应诉通知。中建重庆分公司偶然从企业查询网上看到一审法院公告送达的判决书，才知晓本案诉讼。2.中建公司是本案共同被告，系央企下属的国有独资公司，注册地址和主要负责人的联系电话从公开渠道均能查到，但其并未收到任何应诉通知。二、一审判决认定事实偏颇，判决不公。1.监理行业对档案资料有严格要求，双方因此在内部合同中约定提取10%的监理费作为资料预留款，但王先敏至今仍未提交完备的监理档案资料，其未提供完备资料之前，中建重庆分公司没有付款义务。至于双方于2016年9月14日签署《协议书》，中建重庆分公司同意先行支付5万元，纯属为了避免矛盾激化和减少法院诉累，并非当然负有支付义务。2.双方2016年9月14日协议第二条约定，王先敏应严格按照财务制度到中建重庆分公司财务出纳完善手续，但中建重庆分公司在给付第一个5000元后，王先敏并未按财务制度完善财务手续，因此中建重庆分公司享有先履行抗辩权，一审判决中建重庆分公司及中建公司支付余款及利息，缺乏依据。王先敏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：一、前案调解后中建重庆分公司拒付调解款项，王先敏多次电话联系中建重庆分公司负责人阳红拨打其电话139xxxx519被拒，到中建重庆分公司的经营地址去结果大门紧闭，发短信也无果，王先敏不得已才起诉。中建重庆分公司所称王先敏未提供中建公司及其分公司的联系方式，纯属歪曲事实，民事起诉状上有详细信息。现王先敏先在国家企业信用公示系统查询该企业于2018年6月就已列为异常经营名录。一审法院程序合法，判决正确。二、双方签订协议当月，中建重庆分公司的出纳罗茜让王先敏提供身份证信息作为造工资表的依据，每月以工资形式付款，该资料就是王先敏在中建重庆分公司出纳处完善的财务手续。中建重庆分公司仅于2016年12月23日支付了第一笔款4378.22元后就未再支付，上诉所称未完善财务手续是歪曲事实。王先敏看错了银行明细记录，误将该笔款项支付后的余额当成了支付金额。中建公司述称，同意中建重庆分公司的上诉意见。中建重庆分公司另于2017年4月20日通过罗茜银行账户向王先敏支付了5780元，该款没有反映在一审判决中。中建重庆分公司中止履行协议书，是基于王先敏归还不了监理资料行使不安抗辩权。王先敏向一审法院提出诉讼请求：1.判决中建重庆分公司、中建公司共同支付资料预留款45355.94元及资金占用损失4286.10元。一审法院查明：2016年9月14日，王先敏（乙方）与中建重庆分公司（甲方）签订《协议书》，就富士康A区工程预留的资料保证金的支付办法达成协议。该协议书第一条约定：“乙方A03、A05至今资料都未完善地交回公司。故9万多元的资料保证金，从协议签订第二月起，按月支付50000元支付给乙方，当支付到50000元以后，乙方仍未按公司程序交回A03、A05规定的资料，甲方暂停支付乙方资料预留款，等A03、A05竣工验收完，再根据验收后的资料完成情况，协商剩余部分的资料保证金的支付。”一审法院认为，中建重庆分公司与王先敏签订了《协议书》，应当按照协议书的约定履行义务，但其未按照约定支付，该院对王先敏请求判决中建重庆分公司支付工程款45355.94元的主张予以支持。王先敏与中建重庆分公司约定，中建重庆分公司从2016年10月起，每月支付王先敏5000元，支付至50000元。即中建重庆分公司应于2017年7月前支付完该50000元，但其未支付完毕。中建重庆分公司占用王先敏的资金，客观上会给其造成损失。该院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，对王先敏请求判决中建重庆分公司支付资金占用损失4286.10元的主张，予以支持。关于王先敏请求判决中建公司承担共同支付责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，该院予以支持。一审法院判决：中建公司和中建重庆分公司于判决生效之日起十日内共同向王先敏支付资料预留款45355.94元及资金占用损失4286.10元。本案案件受理费933.9元，由中建重庆分公司负担。双方对一审认定的事实无异议，本院予以确认。本院查明：1.关于一审送达情况。王先敏于2020年5月9日向一审法院起诉，民事起诉状提供的中建重庆分公司地址为其工商注册地及实际办公地两个地址，并列明了中建重庆分公司负责人阳红的联系电话139xxx519及其出纳罗茜的联系电话，提供的中建公司地址为北京市海淀区三里河路15号六层606号，并列明了该公司办公电话。一审法院拨打诉状所列电话未果，以邮政法院专递向中建公司、中建重庆分公司送达诉讼文书被退回，后以公告方式送达了本案诉讼文书，中建重庆分公司、中建公司均未到庭，一审法院缺席审判，于2020年4月26日通过人民法院报公告送达一审判决。中建重庆分公司于2020年7月31日与一审法院取得联系，告知中建重庆分公司未在工商注册地办公，已从诉状所列营业地搬离3-4年，并告知中建公司未在工商注册地办公，其办公地址原为诉状所列北京市海淀区三里河路15号六层，最近搬至该地址八层。2.关于中建重庆分公司的付款情况。2016年12月23日，中建重庆分公司向王先敏中国银行账户支付4378.22元，该笔款项支付后王先敏的卡内余额为4644.06元。2017年4月20日，中建公司重庆分公司通过其出纳罗茜银行账户向王先敏中国银行账户付款5780元，该款附言为“2016年12月20日报销”，二审中王先敏确认收到该款，同意按实际收款金额结算。本院认为，关于一审法院缺席审理是否合法。王先敏起诉时申报了其知晓的中建重庆分公司与中建公司的办公地址及电话，一审法院通过电话及邮件送达未果，两家公司均未在工商注册地营业但未办理工商变更登记，人民法院根据王先敏提供的营业地址亦联系不上，符合下落不明公告送达的情形，一审法院经公告送达诉讼文书后缺席审理，不存在程序违法。关于先履行抗辩权或不安抗辩权是否成立。中建重庆分公司及中建公司认为，王先敏至今未归还监理资料，未完善财务手续，其享有先履行抗辩权和不安抗辩权，有权中止支付2016年9月14日《协议书》款项，且该协议仅是中建重庆分公司为避免矛盾激化和减少诉累而签署，并非当然负有支付义务。首先，2016年9月14日《协议书》是双方在前案诉讼的背景下签订，是双方的真实意思表示，不存在无效情形，对双方有约束力，中建重庆分公司关于不负有当然支付义务的上诉意见，不符合契约要求。其次，根据协议书约定，由于王先敏因未将项目监理资料完善并交回中建重庆分公司，故其应收取的9万多元资料保证金由中建重庆分公司按月支付5000元付至50000元后暂停付款，后续款项待项目竣工验收及资料完成情况再行协商支付。据此，王先敏未完善监理资料的情况双方在协议书中已经进行了考虑和安排，中建重庆分公司本该支付9万余元，正是因为资料未完善双方才约定先行支付50000元。中建重庆分公司还提出王先敏未完善财务领款手续，该主张缺乏约定依据，也与其已经支付两期款项的事实不符。中建重庆分公司以资料未完善为由主张行使抗辩权可以不付至5万元，与约定的义务不符，不能成立。关于中建重庆分公司本案应付款项。根据2016年9月14日《协议书》，中建重庆分公司应从该协议签订次月起按月向王先敏支付5000元直至付满50000元，二审查明，中建重庆分公司于2016年12月23日支付4378.22元、于2017年4月20日支付5780元，尚余39841.78元（50000元-4378.22元-5780元）未付，中建重庆分公司应当支付，本院根据二审查明的付款事实予以相应改判。一审判决的资金损失4286.1元，不高于未付款项未付期间按同期银行贷款利率计算的资金利息，中建重庆分公司也未对此上诉，应予维持。综上所述，中建重庆分公司的上诉请求部分成立，本院根据二审新事实予以相应改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初7989号民事判决；由北京中建工程顾问有限公司重庆分公司、北京中建工程顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向王先敏支付资料预留款39841.78元及资金损失4286.1元，共计44127.88元；驳回王先敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费933.9元，由北京中建工程顾问有限公司重庆分公司、北京中建工程顾问有限公司负担830元，王先敏负担103.9元；二审案件受理费1041.05元，由北京中建工程顾问有限公司重庆分公司、北京中建工程顾问有限公司负担925.41元，王先敏负担115.64元。本判决为终审判决。审判长  商雪梅审判员  刘润荔审判员  朱华惠二〇二一年四月十五日书记员  陈嬿西