辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终422号上诉人（原审被告）杨春杰，男，1978年10月10日生，汉族，个体，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：周红伟（系杨春杰爱人），女，1978年2月10日生，满族，无业，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：周振华，辽宁一鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘宝来，男，1962年12月14日生，汉族，司机，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：姜凯，辽宁同方律师事务所律师。上诉人杨春杰因与被上诉人刘宝来生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服连山区人民法院（2020）辽1402民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法公开开庭审理了本案。上诉人杨春杰的委托诉讼代理人周红伟、周振华，被上诉人刘宝来及其委托诉讼代理人姜凯出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨春杰上诉请求:1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。2、请求二审法院判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院判决认定的事实并没有任何证据或证人证明，仅仅是被上诉人为获得赔偿的一家之言。当时的实际情况是，被上诉由于自身失误导致自己摔伤，对事故负有全部过错，按照法律规定，应当由保险公司在保险限额内承担责任。二、一审判决程序违法。(一)没有给上诉人法律规定的答辩期。被上诉人在一审庭审过程中，当庭增加诉讼请求，但一审法院并没有按照规定给上诉人法律规定的新的答辩期限。(二)没有将保险公司列为诉讼当事人。本案应当将保险公司列为诉讼当事人，被上诉人的损失应当由保险公司承担。为此，按照我国《民事诉讼法》有关规定，原判决严重违反法定程序，应当发回重审。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决上诉人应承担全部赔偿责任，上诉人认为属于适用法律错误。上诉人认为，上诉人和被上诉人是个人雇佣劳务关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是司法解释，《侵权责任法》是法律，其效力高于司法解释，另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》生效在先，《侵权责任法》生效在后，所以，无论是从效力层级还是按照“新法优于旧法”原则，都应适用《侵权责任法》，该法第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，一审法院并没有考虑被上诉人的过错，属于适用法律错误。四、《鉴定意见书》有瑕疵。沈阳医学院司法鉴定所出具的《鉴定意见书》第六项中认定。刘宝来左跟骨粉碎性骨折致左足弓结构部分破坏的伤残程度为10级，二次手术费约10000元。误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日。上诉人认为，该《鉴定意见书》认定的误工期、护理期和营养期时间明显过长。根据中华人民共和国公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，此类伤残的误工期最多应为140日，与此同时护理期及营养期也应相应降低时间，尽管该鉴定经过法院委托，但鉴定结论并不客观，也不符合伤情实际和相关规定。综上，一审判决存在未查清本案事实、程序违法和适用法律错误的问题，导致一审判决错误，请二审法院查清本案事实，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益，彰显法律的公正!被上诉人刘宝来辩称，一审判决正确，应予维持。刘宝来向一审法院起诉称：原告系被告雇佣的司机，从事大货车的货物运输工作，事故发生前己经在被告处工作四个多月。2019年8月20日18时许，原告给被告拉货，货品是兴城大学城床架等设备，在沈阳沈北新区附近装货绑绳过程中，由于当时下雨车辆湿滑，原告在操作中因脚底湿滑跌落，导致左足跟骨骨折受伤,原告先在沈阳第一人民医院办理急诊，并在葫芦岛市中心医院住院治疗，期间产生的医疗费均系被告垫付，但出院后，被告以种种理由推脱不给原告误工费等其他损失。故诉至法院，要求判令被告赔偿我各项经济损失169201.43元，由被告承担诉讼费用。一审法院查明事实,被告雇佣原告当司机，2019年8月20日，原告与另外一个司机共同在沈阳沈北新区的一个院内给辽Ｐ×××××号货车装货，装货过程中因下雨车辆湿滑，导致当时正在车上装货的原告摔伤。原告摔伤后，原告在沈阳市第一人民医院急诊处理后，回到葫芦岛市中心医院治疗，诊断为：“左跟骨骨折”，住院治疗24天，Ⅱ级护理。经沈阳医学院司法鉴定所鉴定，被鉴定人刘宝来左跟骨粉碎性骨折致左足弓结构部分破坏的伤残程度为十级，二次手术费约10000元，误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日。原告刘宝来因本次摔伤造成的经济损失为164601.43元（其中医疗费597.43元、伙食补助费100元/天×24天=2400元、营养费50元/天×90天=4500元、护理费121.6元/天×90天=10944元、误工费267元/天×240天=64080元、伤残赔偿金31820元/年×20年×10％=63640元、精神抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2440元、二次手术费10000元）。被告已给付原告伙食费及营养费3000元。一审法院认为,被告杨春杰雇佣原告刘宝来当司机，双方之间形成雇佣关系。原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的被告应承担赔偿责任。原告主张的医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、二次手术费均属合理的赔偿范围，予以支持。被告已给付原告伙食费及营养费3000元，应予以扣除。关于被告辩称原告自身存在过错，应承担相应责任，因被告未提供有效证据予以证明，故对被告的辩解本院不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：被告杨春杰于本判决生效后十日内赔偿原告刘宝来经济损失161601.43元。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，由被告杨春杰承担。本院二审期间，上诉人杨春杰提供了赵德利门诊病历等证明材料，已经庭审质证，载卷为凭。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，上诉人杨春杰雇佣被上诉人刘宝来为司机，双方之间形成了雇佣关系，杨春杰在不能提供证据证明刘宝来在雇佣活动中存在过错的情况下，杨春杰作为雇主应对刘宝来在雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。沈阳市公安局交通警察支队沈北新区大队出具的“情况说明”，证明刘宝来受伤不属于交通事故范围，且杨春杰二审庭审中明确表示其在一审法院审理期间并未主张追加保险公司为本案诉讼当事人。故对于杨春杰主张追加保险公司为本案诉讼当事人的上诉主张，依法不予支持。杨春杰上诉主张沈阳医学院司法鉴定所出具的《鉴定意见书》不客观不符合伤情实际和相关规定，没有提供相关证据，对于杨春杰该项主张，亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人杨春杰负担。本判决为终审判决。审判长  宋冬梅审判员  张国军审判员  刘 伟〇二一年四月二十八日法官助理郑佳木书记员刘晓畅本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。