天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1267号上诉人（原审原告）：张云升，男，1949年2月4日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：何梁，天津同华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙晔，男，1975年9月7日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：李志云，天津张盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾旭媛，天津张盈律师事务所实习律师。原审被告：赵淑红，女，1975年5月2日出生，汉族，住天津市河东区。原审第三人：孟繁举，女，1957年3月5日出生，汉族，住天津市河西区。上诉人张云升因与被上诉人孙晔，原审被告赵淑红，原审第三人孟繁举民间借贷纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2020）津0103民初10149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依照法律规定，不开庭进行审理。本案现已审理终结。张云升上诉请求：撤销一审判决，改判除一审判决已经判决的内容之外，孙晔还应返还差额164101元，并判令孙晔赔偿自2019年12月22日起至实际给付之日止的利息损失，以164101元为基数进行计算。事实和理由:一审判决认定张云升为职业放贷人证据不足，性质不当。孙晔辩称，张云升系职业放贷人，通过检索案件可以认定张云升职业放贷17起，借款合同无效，抵押合同也应无效。请求驳回上诉，维持原判。赵淑红提供书面答辩意见。一、涉案债务未用于夫妻共同生活，不是基于夫妻双方共同意思表示。主合同无效，担保合同无效。请求驳回张云升的上诉请求。孟繁举未参加询问，未提供书面意见。张云升向本院提出诉讼请求：1.孙晔、赵淑红共同偿还借款本金75万元；2.孙晔、赵淑红共同支付自2019年12月22日起至实际给付之日止的逾期利息（以未偿还的借款本金为基数，按照2%/月的标准计付，截至2020年5月9日逾期利息为112500元）；3.案件受理费由孙晔、赵淑红共同承担。一审法院查明事实：孙晔与赵淑红系夫妻关系，目前仍处于婚姻关系存续期间。2018年10月23日，张云升、孟繁举、吴云凤分别向孙晔汇款75万元、10万元、15万元。同日，孙晔分别向张云升、吴云凤出具《借条》。其中向张云升出具的《借条》记载：“本人孙晔于2018年10月23日向张云升（男，1949年2月4日）借款人民币柒拾伍万元整、本人保证将上述借款在2018年12月22日前一次性全部还给张云升。如本人违反约定，本人自愿承担一切法律责任，本人保证上述情况完全属实。否则，由本人承担相应的全部责任”。同日，孙晔向张云升出具《借款收条》：“今借款人孙晔收到出借人张云升以转账方式发放的借款人民币柒拾伍万元整。借款期限2个月，自2018年10月23日至2018年12月22日。”同日，张云升与孙晔签订《个人借款合同》，孙晔向张云升借款100万元，借款期限2个月，自2018年10月23日起至2018年12月22日止。借款利率2%/月。孙晔于每月22日向张云升支付利息。到期后一次性归还全部本金。张云升出借给孙晔的100万元，其中委托吴云凤代张云升支付15万元、孟繁举代张云升支付10万元。孙晔自愿以涉诉房屋作为其归还借款及支付利息的担保。担保范围为本合同项下的借款本金、利息、逾期还款罚息、违约金、诉讼费、保全费、执行费及律师费等实现债权的所有费用。孙晔未按照合同约定履行还款义务，张云升有权直接要求抵押人以该房产承担担保责任。孙晔逾期偿还借款本金，自逾期之日起仍按照本合同约定的借款利息支付延迟履行期间的借款利息，直至清偿全部借款本金之日止。后双方办理了抵押登记，张云升取得《不动产登记证明》。案件审理过程中，孟繁举、吴云凤均表示，向孙晔的汇款为其二人分别出借给孙晔的借款，并非替张云升汇款。其中孟繁举庭后向一审法院出具书面《证明》：“本人孟繁举2018年10月23日经朋友王静介绍，借给孙晔10万元。孙晔于2019年9月22日通过王静把10万元还给本人孟繁举（本息已还清）。特此证明。”2020年7月28日，吴云凤以民间借贷纠纷为由将孙晔诉至一审法院，请求孙晔偿还上述15万元借款并支付逾期利息。2020年10月27日，双方达成调解，一审法院出具（2020）津0103民初9475号民事调解书。庭审过程中，张云升自认2018年10月至2019年11月期间的利息均已还清，还款系明大普惠公司财务人员每个月通过银行转账方式转给张云升。后张云升明确还款人账户户名为白东阳。银行卡交易明细显示，白东阳自2018年10月23日起至2019年11月25日期间，每月向张云升账户汇款12750元。张云升自认其向业务员收取利息时按1.7%/月计收，剩余0.3%/月是张云升默认业务员收取的“好处费”。现张云升认可孙晔每月按2%即15000元向其支付了2018年10月至2019年11月期间的利息。孙晔表示，2018年10月23日至2019年11月25日期间，其先后按照3.8%/月、2.8%的利率陆续向邱悦、邱呈账户还款共计548100元。案件审理过程中，张云升自认涉诉借款资金来源为其卖房子及退休金的收入等。通过明大普惠公司对外出借大概3、4笔，还通过其他公司对外出借过1笔资金。都是有利息的，主要为了看病就医吃药。一审法院认为，根据《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》第21条的规定，出借人未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的，一般可以认定构成职业放贷行为。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效。审理民间借贷案件中，可以根据出借人在一定期间内放贷次数，同一原告或关联原告提起民间借贷案件数量，借贷合同约定格式化程度以及出借人是否公开推介，宣传或明示出借意愿，借款金额和利息等因素综合认定出借人是否具有营业性。同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性。借贷合同约定利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的，或者借款人已实际支付上述费用的，应认定出借人以营利为目的出借款项。根据张云升的自认及通过法综系统关联其作为原告提起的民间借贷案件情况，张云升符合上述关于职业放贷行为的构成要件。涉诉借款合同应为无效。《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》第22条规定，民间借贷合同被认定无效后，双方因合同取得的财产应当予以返还。借款人应当返还借款本金及占用资金期间的利息损失。利息损失，一般应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不能按照民间借贷合同中约定的高额利息标准计算。2018年10月23日，张云升向孙晔汇款75万元。根据张云升自认事实，其当日便收取利息15000元。结合孙晔提交的银行流水、派出所的相关《询问笔录》等证据也可以证实，孙晔收到借款本金的当天就支付了借款利息。提前支付利息的行为与预先在本金中扣除利息的行为在结果上具有一致性。本案受理时间为2020年8月5日，应适用2015年8月6日公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）。该法律第二十七条规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，因此本案借款本金应为735000元。以上述实际出借本金为基数，2019年8月19日前按同期1年期贷款基准利率4.35%/年的标准、2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期1年期贷款市场报价基准利率（LPR）标准，并且按照先息后本的方式计算后，截至孙晔最后一次还款日的2019年11月25日前的资金占用利息损失均已付清，尚欠本金为585899元。孙晔应向张云升返还上述本金。对于张云升诉讼请求中超过该数额的部分，不予支持。同时，孙晔还应以上述未返还的本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期1年期贷款市场报价基准利率标准，向张云升赔偿自2019年12月22日起至实际给付之日止占用资金期间的利息损失。对于张云升诉讼请求中超过该标准的部分，不予支持。关于张云升请求赵淑红承担共同还款责任的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案借款数额较大，已超出了家庭日常生活所需。并且目前现有证据证实上述借款并非用于孙晔、张淑红的夫妻共同生活、共同生产经营。与借款有关的材料中均无赵淑红签字，没有证据证明涉诉借款系孙晔、张淑红夫妻双方的共同意思表示，张淑红对于上述债务亦不予追认。因此，张云升的该项诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、孙晔应于本判决发生法律效力之日起十日内返还张云升借款本金585899元；二、孙晔应于本判决发生法律效力之日起十日内向张云升赔偿自2019年12月22日起至实际给付之日止的占用资金期间的利息损失（以本判决第一项中未返还的借款本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期1年期贷款市场报价基准利率标准计付）；三、驳回张云升的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12425元减半收取计6212.5元，由张云升负担1383元、孙晔负担4829.5元；保全费4270元，由孙晔负担。二审中，当事人均没有提供新证据。本院经审理查明的案件基本事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，张云升在一审诉讼期间自认通过明大普惠公司对外出借款项，对外出借大概3、4笔，还通过其他公司对外出借过1笔资金。张云升出借目的是收取利息，且出借对象为不特定的人员。该借款行为符合职业放贷行为的认定标准，一审据此认定涉案借款合同无效，并无不妥。张云升请求按合同约定的利息标准计算利息，依据不足。一审按全国银行间同业拆借中心公布的同期1年期贷款市场报价基准利率标准，判令孙晔支付张云升未返还部分的利息损失，基本保护了张云升的权益。本院难以调整。综上所述，张云升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3582元，由上诉人张云升负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二一年四月二十三日书记员  刘熙钰