江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终481号上诉人（原审被告）：江苏广宇建设集团有限公司河北分公司，住所地河北省石家庄裕华区谈固东街和槐安路交叉口西行100米槐安路162号绿源大厦8层。负责人：展宏宇，该公司经理。委托诉讼代理人：季冬，江苏江豪海信律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁钰，江苏江豪海信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏广宇建设集团有限公司，住所地江苏省靖江市江平路230号。法定代表人：蔡永进，该公司董事长。委托诉讼代理人：季冬，江苏江豪海信律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁钰，江苏江豪海信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏神龙海洋工程集团有限公司，住所地江苏省靖江市南环路78号。法定代表人：倪福生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈银江，江苏百川通律师事务所律师。原审被告：吴静波，男，住河北省石家庄市桥东区。委托诉讼代理人：汤燕，江苏硕扬律师事务所律师。原审被告：江苏中瑞电气集团有限公司，住所地江苏省靖江经济技术开发区城北园区富前路66号。法定代表人：江立宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛懿，江苏信义诚律师事务所律师。原审被告：江立宏，男，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：薛懿，江苏信义诚律师事务所律师。上诉人江苏广宇建设集团有限公司河北分公司（以下简称河北分公司）、江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）与被上诉人江苏神龙海洋工程集团有限公司（以下简称神龙公司）及原审被告吴静波、江苏中瑞电气集团有限公司（以下简称中瑞公司）、江立宏追偿权纠纷一案，不服靖江市人民法院（2020）苏1282民初2830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日受理后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。河北分公司、广宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回神龙公司的全部诉讼请求；全部案件受理费由神龙公司承担。事实和理由:1.一审法院认定事实不清。从（2015）泰靖园民初字第612号民事调解书的内容看，除广宇公司承担补充清偿责任外，还有保证人神龙公司、张桂清。该案在执行过程中，可能发生由其他保证人承担保证责任的情形，也可能发生其他保证人承担保证责任后放弃追偿权的情形。何况，神龙公司承担保证责任后从未告知广宇公司，也从未向广宇公司行使过追偿权。神龙公司在破产重整期间的审计报告并未向广宇公司披露该笔代偿款项的存在，也没有告知广宇公司该笔代偿款记录在吴静波名下。事后向神龙公司管理人了解，管理人回答并不知道该笔记载在吴静波名下的款项系本案中神龙公司主张的代偿款。管理人若知道该笔代偿款的存在，理应在破产管理过程中向广宇公司主张，但管理人并没有主张，原因是不知道，故神龙公司及其管理人在破产重整期间均存在过错。对重整计划中没有列明的债权，神龙公司也无权主张。广宇公司主张抵消是符合破产法第40条和合同法第99条的规定；2.一审法院适用法律错误。神龙公司处于执行重整计划期间，且管理人未退出仍具有监督监管职能，神龙公司仍需向管理人报告公司，无论依据破产法还是基于公平原则，广宇公司主张的抵消都符合法律规定。若神龙公司的重整不成功，势必回到破产清算程序，管理人仍会全面接管神龙公司，根据破产法的相关规定，广宇公司仍可申请抵消。神龙公司答辩意见为：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.上诉人有三次机会都应当知道其对我公司存在本案讼争债务。第一次机会是被上诉人被扣划支付了本案讼争款项后，在这种情况下上诉人就应当知道。因为在与刘栋的调解书中上诉人是主债务人，作为上诉人就应当主动履行该债务。第二次机会是本案强制执行过程中，上诉人作为被执行人，应当清楚该案已经被执行完毕，其应当了解是谁将与刘栋的调解书上所确定的义务履行完毕的。第三次机会是我公司重整过程中，管理人制作的债权表，上诉人看到过该债权表，根据破产法的相关规定，破产企业的债权人不仅有权对管理人所确认的自身债权提出异议，也有权审查管理人对其他债权人所确认的债权提出异议。上诉人必然注意到了管理人将该笔债权登记在吴静波名下。由于上诉人知道其和吴静波是共同主债务人，那么自然知道我公司对上诉人享有债权。上诉人这时仍然可以向管理人提出抵消。但直至我公司破产终结，上诉人均未提出。2.我公司已经破产重整终结，虽然现在还在监管期，但管理人唯一的权限就是如果我公司没有执行重整计划，只可根据法院的裁定将我公司转入破产清算程序，只是在重整程序转为清算程序的时候不需要重新选择管理人。本案破产重整程序终结，上诉人不能再主张抵消。况且根据破产法第40条的规定，上诉人亦无权向管理人提出抵消。原审被告吴静波陈述意见为：神龙公司管理人一直将该笔代偿款项记录在我名下，也可以证明在破产重整之前一直是没有向上诉人主张过，所以上诉人应当是不清楚该笔债务的存在。我认为该笔款项上诉人主张抵消应当是可以成立的。原审被告中瑞公司、江立宏陈述意见为：上诉人主张的债权抵消是可以成立的，我们无需承担责任。神龙公司向一审法院起诉请求：1.判令广宇公司、河北分公司、吴静波共同偿付386040元及该款自2015年11月24日起按年利率6%计算的利息；2.中瑞公司、江立宏对广宇公司、河北分公司、吴静波未能清偿部分承担补充责任；3.诉讼费、财产保全费、财产保全保险费由广宇公司、河北分公司、吴静波、中瑞公司、江立宏承担。一审法院认定事实：2015年8月18日，一审法院作出（2015）泰靖园民初字第612号民事调解书，确认河北分公司、吴静波结欠刘栋借款本金1200万元，约期于2015年8月20日前给付600万元及其利息（自2015年8月1日起按年利率20%计算至付款之日止），余款600万元及其利息（自2015年8月1日起按年利率20%计算至付款之日止）于2015年10月30日前付清；若逾期付款，刘栋有权要求河北分公司、吴静波按年利率24%给付逾期付款利息，且刘栋可就剩余全部款项一并申请执行；刘栋为实现债权所花费的18万元，河北分公司、吴静波于2015年8月20日前支付刘栋；河北分公司、吴静波若未按上述约定履行付款义务，则广宇公司承担付款责任；中瑞公司、江苏神龙海洋工程有限公司、江立宏、张桂清对上述借款本息及实现债权的费用承担连带清偿责任；案件受理费97976元减半收取48988元、财产保全费5000元，合计53988元，由河北分公司、吴静波、广宇公司、江苏神龙海洋工程有限公司、张桂清、中瑞公司、江立宏负担。该案执行过程中，一审法院于2015年11月23日扣划神龙公司账户款项共计3386040元。2016年9月18日，江苏神龙海洋工程有限公司名称变更为江苏神龙海洋工程集团有限公司（即神龙公司）。2018年6月15日，一审裁定受理神龙公司破产重整。2018年9月12日，江苏中兴会计师事务所有限公司出具的《江苏神龙海洋工程集团有限公司2018年6月30日资产、负债专项审计报告》（以下简称审计报告）附件“其他应收款审核明细表”中显示“欠款对象名称：吴静波，账面数869575元、386040元”，“江苏神龙海洋工程集团有限公司预计负债统计表”中显示“债权人名称：江苏广宇建设集团有限公司，申报金额22000000元，债权性质为担保追偿权”。2019年2月28日形成的《江苏神龙海洋工程集团有限公司重整计划草案》债权申报登记总表中确认广宇公司对神龙公司享有2450万元普通债权。2019年5月10日，一审法院根据神龙公司及其管理人的申请，裁定批准重整计划草案并终止神龙公司重整程序。一审认为本案的主要争议焦点是：1.神龙公司行使追偿权，是否超过了诉讼时效期间；2.重整计划执行过程中，神龙公司能否提起本案诉讼及广宇公司能否以其在神龙公司管理人处确认的债权抵销本案神龙公司代偿的款项。一审法院认为，关于争议焦点1，保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算，根据企业破产法相关司法解释，债务人对外享有债权的诉讼时效，自人民法院受理破产申请之日起中断。一审法院于2018年6月15日裁定受理了神龙公司的破产重整申请，神龙公司对外享有债权的诉讼时效中断，神龙公司于2015年11月承担了保证责任，其于2019年7月提起本案诉讼，并不超过诉讼时效期间。关于争议焦点2，保证人承担了保证责任后，可以向债务人追偿。本案中，神龙公司作为保证人承担了保证责任后，其有权提起本案的诉讼以行使追偿权。根据相关法律规定，破产抵销权是指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销，管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务。从上述法律规定可知破产抵销权行使主体的特定性，即只有破产企业的债权人行使，债权人据以主张抵销的债权在破产程序中必须依法申报并最终经人民法院裁定确认。作为债务人的破产企业是不能主张向互负债务的债权人提出抵销主张，除非行使抵销权能够使债务人的企业财产受益，否则破产管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务。本案中，广宇公司抗辩审计报告未披露神龙公司代偿款，然而广宇公司作为612号案件及其相关执行案件的当事人，应当知道神龙公司作为担保人履行了保证责任，且审计报告中也将吴静波列明为欠款对象，欠款数额也与神龙公司代偿款金额吻合，故广宇公司在神龙公司破产重整期间应当知道其对神龙公司负有债务。破产抵销权是基于公平的基本法律原则来设定的，是破产债权人只能依破产程序按债权比例受偿的例外，债权人通过行使破产抵销权，使债权获得全额清偿。广宇公司作为破产债权人在应当知道其对神龙公司负有债务的情况下，在法院裁定批准神龙公司重整计划草案并终止重整程序前未行使抵销权，视为其怠于行使权利，应自行承担由此产生的法律后果，对此，神龙公司并无主动行使抵销权的权利，其也无法定义务去行使抵销权。另据《企业破产法》的相关规定，经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力，债权人未依法申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利，在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。从上述规定可看出债权人未在人民法院确定的债权申报期限内申报债权，被视为放弃或怠于行使其权利，同理，广宇公司怠于行使破产抵销权，现在神龙公司重整计划执行阶段提出抵销，势必会影响其他债权人的利益，与法不合，对其抗辩不予采纳。综上，神龙公司要求吴静波、河北分公司、广宇公司给付其担保代偿款386040元的诉讼请求，予以支持。神龙公司要求中瑞公司、江立宏在未能清偿部分承担补充责任，符合法律规定，各连带保证人应在未能清偿部分范围内平均分担。关于神龙公司主张的利息，神龙公司作为保证人自完成代偿之日起，债务人与债权人的债权债务关系消灭，继而神龙公司与债务人之间形成新的债权债务关系，债务人未能及时向神龙公司偿还代偿款项，给神龙公司造成了资金占用损失，故债务人除了偿还神龙公司代为偿还的款项外，还应当支付代偿款的利息，在双方未明确约定利息的情况下，神龙公司向债务人追偿利息的标准应自代偿行为实际发生之日起，以同期同类银行贷款基准利率计算至2019年8月19日，此后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于神龙公司主张的财产保全保险费用，财产保全责任险是在发生保全错误时，财产保全申请人根据财产保全责任险约定，要求保险公司在保险限额内予以赔偿，保证被保全人遭受到的损失得以赔偿。因此，保全申请人为实现的诉讼财产保全的目的，基于对诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险支付的费用，不属于必然发生的损失，不应由河北分公司、广宇公司、吴静波、中瑞公司、江立宏承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》第二十条，《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国企业破产法》第四十条、第九十二条，《最高人民法院关于适用〈关于适用中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第十九条、第四十一条之规定，判决：一、河北分公司、吴静波、广宇公司于判决发生法律效力之日起十日内向神龙公司给付386040元及利息（以386040元为基数，自2015年11月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;二、中瑞公司、江立宏对上述第一项不能清偿部分各自向神龙公司承担四分之一清偿责任;三、驳回神龙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7091元、财产保全费2520元，合计9611元，由河北分公司、吴静波、广宇公司负担。神龙公司预交的案件受理费及财产保全费9611元由一审法院退回，河北分公司、吴静波、广宇公司应负担的案件受理费及财产保全费9611元在判决生效之日起十日内向一审法院交纳。二审中，神龙公司提供其公司部分财务账册，证明公司财务账册上是将讼争的款项写的“吴静波（广宇公司）”，而管理人债权表上将该款项直接记载在“吴静波”名下。河北分公司、广宇公司质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。该财务资料系神龙公司自行制作，未有相关财务凭证明细附后予以佐证，且与审计机构出具的审计报告相矛盾。原审被告吴静波认为，即使我后面有广宇公司并不矛盾，因为当时我是分公司的负责人，款项也是用于工程的，不是我个人的行为。本院对神龙公司提供的证据质证意见为：该财务账册内容系神龙公司单方形成，讼争的代偿款记载在谁名下应以审计报告为准。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为:对神龙公司所主张的款项，广宇公司能否要求抵销。本院认为，《企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”结合本案，（2015）泰靖园民初字第612号民事调解书确认河北分公司、吴静波结欠刘栋借款本金1200万元并制定了还款计划等，若河北分公司、吴静波若未按上述约定履行付款义务，则广宇公司承担付款责任；中瑞公司、江苏神龙海洋工程有限公司、江立宏、张桂清对上述借款本息及实现债权的费用承担连带清偿责任。该案在执行过程中，一审法院扣划神龙公司账户款项共计3386040元。后神龙公司进入破产重整程序，应当认定广宇公司在神龙公司破产申请受理前对神龙公司负有债务，而广宇公司对神龙公司享有债权2450万元，故依据上述法律规定，广宇公司可以向神龙公司管理人主张抵销。本案神龙公司认为不可以抵销的主要理由是广宇公司明知存在本案讼争的债务，但在法院裁定批准重整计划并终止神龙公司重整程序之前未向管理人主张抵销，故重整程序终止后广宇公司不能再主张抵销。对此，本院认为，神龙公司被法院扣划案涉款项后，其仅仅在相关财务账册中进行了记载，重整程序中，江苏中兴会计师事务所出具的相关审计报告中显示“欠款对象名称为吴静波，业务内容为其他386040元”，故应当认定重整程序中，管理人并未披露上述款项系神龙公司代广宇公司偿还的款项，管理人也未向广宇公司主张过上述款项，现神龙公司并无证据证明其在代偿相关款项后，告知过广宇公司、河北分公司或向广宇公司、河北分公司追偿过。故神龙公司认为广宇公司、河北分公司明知存在本案讼争的债务而怠于行使抵销权这一理由不能成立，广宇公司可以依据《企业破产法》第四十条的规定，以其对神龙公司享有的债权向管理人主张抵销。综上所述，河北分公司、广宇公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初2830号民事判决；二、驳回江苏神龙海洋工程集团有限公司诉讼请求。一审案件受理费7091元、保全费2520元，合计9611元；二审案件受理费7091元，均由江苏神龙海洋工程集团有限公司负担（江苏广宇建设集团有限责任公司河北分公司、江苏广宇建设集团有限责任公司预交的上诉费由本院退还，江苏神龙海洋工程集团有限公司于本判决生效后十日内向本院缴纳7091元）。本判决为终审判决。审判长  冒金山审判员  俞爱宏审判员  陈霄燕二〇二一年四月二十九日书记员  徐莉昀