江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终518号上诉人（原审原告）:付飞泉，男，1975年8月29日生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：余志建，江西三松律师事务所律师。委托诉讼代理人：江涛勇，江西三松律师事务所律师。被上诉人(原审被告):江西省永丰县永腾建筑公司，住所地江西省永丰县藤田庆丰路，统一社会信用代码91360825731984242L。法定代表人：吴发强，该公司经理。委托诉讼代理人：李友华，该公司项目负责人。被上诉人(原审被告):井冈山市红晟物流城开发有限公司，住所地江西省井冈山市新城区八面山大道88号，统一社会信用代码91360881322506872R。法定代表人:郑山，该公司总经理。上诉人付飞泉因与被上诉人江西省永丰县永腾建筑公司（以下简称永腾公司）、井冈山市红晟物流城开发有限公司（以下简称红晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省井冈山市人民法院（2020）赣0881民初525号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人付飞泉上诉请求：一、撤销一审判决，改判两被上诉人支付上诉人工程款4550000元，并从2016年2月2日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率承担其拖欠民工工资利息损失至2020年7月1日为1282758.75元(实际利息损失以4550000元为基数、按日万分之点七五计算至实际清偿之日止)；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定上诉人付飞泉应取得工程款与实际工程款不相符。上诉人在施工过程中产生的签证工程、点工及由于停工导致的钢管租费、窝工损失等一审法院均没有考虑在内。2、对于已经收取的工程款，一审法院认定的永腾公司支付工程款9083540元中，的确含有永腾公司与上诉人在永丰工地的工程款。审法院认定均属于案涉的物流城工程款错误。(1)在一审庭审中上诉人向一审法院进行了说明，在案涉的物流城项目中，上诉人领款均书写了领条，而永腾公司一审提交的证据中没有打领条的部分系李永华儿子李林辉支付的永丰工地的款项，并没有上诉人书写的领条，不符合双方收付款的惯例。(2)按照举证规则，永腾公司如要证明李林辉支付的款项属于本案物流城的工程款，单凭李林辉的证明(与李永华系父子关系)显然不足以证明该主张;因此一审法院却将该主张的举证责任错误分配，并认定李林辉支付的款项也属于案涉物流城工程款，与事实及法律规定不符。(3)假如永腾公司(包括李林辉)已经支付了9083540元，加上2016年1月红晟公司支付了3125000元，那永腾公司根本不会在2016年7月14日向上诉人出具工程款455万元的委托支付函。因此一审法院认定永腾公司已经支付工程款9083540元与事实不符。3、红晟公司代永腾公司支付工程款4972473元与事实不符，应当认定为4747473元。其中125000元系民工长时间未领取工资而维护权利产生的生活补贴与误工费，并非本案的工程款，而民工收到上述款项后也没有用于抵扣其民工工资。脚手架租赁费系停工延期产生，不应当由上诉人承担。故该认定与事实不符。4、认定未支付工程款为703884元也与事实严重不符。(1)红晟公司与永腾公司在2016年4月5日进行了结算，其双方的合同内容系建设工程总包合同，包含了材料与施工。而上诉人与两被上诉人签订的合同为清包工合同，仅为提供劳务。况且上诉人的清包合同与两被告之间的建设工程施工合同约定的细节不可能一致，上诉人的清包合同中包含了签证工程、点工等，不能在两被告的结算中反应。(2)红晟公司与永腾公司在2016年4月5日就进行了结算，双方对各自的权利义务也已经清晰。在此后的2016年7月14日，水腾公司向被上诉人出具了《委托支付函》，确认欠付上诉人民工工资总计455万元。该455万元系永腾公司与红晟公司在2016年4月5日作了结算后，由永腾公司向上诉人出具，是在永腾公司知晓案涉工程款情况的前提下出具的，应当作为双方的结算金额。二、本案应当认定被上诉人永腾公司拖欠上诉人工程款455万元的事实。永腾公司出具的455万元委托支付函的时间是2016年7月14日，当时永腾公司与红晟公司就案涉工程已经作了结算，在与发包方红晟公司做了结算之后的三个月，永腾公司向上诉人出具了委托书，至少能说明永腾公司与上诉人做了结算欠付上诉人455万元。虽然红晟公司是否欠付永腾公司455万元不能根据该委托支付函来确认，该委托支付函也不能直接约束红晟公司，但至少可以证明永腾公司是欠付上诉人455万元工程款的。故上述委托支付函系上诉人与永腾公司对该案涉工程所作的结算。三、退一步讲，即便是一审法院未认定永腾公司拖欠455万元工程款，在2017年7月13日，上诉人曾经起诉两被上诉人，红晟公司的实际控制人郑松向上诉人出具了《和解协议》，承诺红晟公司向上诉人支付170万元，该款系红晟公司一方就工程款出具的承诺，没有违反法律规定，该170万元至少是明确的，一审法院也应当就可以查明的该170万元工程款进行判决，而非驳回上诉人的诉讼请求。四、本案一审法院以双方未结算为由回上诉人的诉讼请求，该项判决与司法解释规定不符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未中请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”。按照上述规定，即便是一审法院不认定委托支付函及和解协议作为结算文件，那么也应当对工程造价问题也应当对上诉人进行释明，而非直接驳回上诉人的诉讼请求。故本案的一审判决违反程序。综上，水腾公司与红晟公司结算后向上诉人出具的付款委托应当作为上诉人与永腾公司结算的依据，上诉人的诉讼请求符合法律规定，请求二审法院依法支持上诉人的诉请。被上诉人永腾公司答辩称：1、上诉人付飞泉与永腾公司只签订了《井冈山红军文化旅游城一期工程承包合同》，并未签订二期工程的承包合同，二期工程的承包人为宋兵兵，上诉人无权向两被上诉人主张二期的工程款。2、永丰工地是永腾公司项目负责人李友华出面介绍给上诉人承包的，与李林辉无关联。工程款事项也是由上诉人直接与该公司发生业务关系。如李林辉支付款项含有永丰工程的，上诉人应举证证明，但上诉人一直未能提供相关证据，很明显是在混淆事实。3、永腾公司已经多付了工程款给上诉人，待本案判决后，永腾公司将对上诉人多领取的款项进行追偿。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人红晟公司二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。付飞泉向一审法院起诉请求：1、判令永腾公司、红晟公司支付付飞泉劳务工资4550000元，并从2016年2月2日起按照中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率承担其拖欠民工工资利息损失至清偿之日至2020年7月1日为1282758.75元（利率：日万分之一点七五），合计5832758.75元；2、本案诉讼费由永腾公司、红晟公司承担。一审法院认定的事实：2015年2月13日，永腾公司与红晟公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定红晟公司将“井冈山市红军文化旅游城工程(井冈山电商物流城)”（1#、2#、3#、4#、5#、6#）的土建工程交于永腾公司承包，合同价款为24389190.40元。2015年3月12日，原告与永腾公司签订了一份《井冈山红军文化旅游城一期工程承包合同》承包该项一期工程。合同约定：“第三条、承包范围：1、本工程以总清包性质进行承包施工，包括所有施工中所用机械设备；2、泥工工程：基础、屋面、砌体、内外墙粉刷、浇捣混凝土及屋面铺瓦外墙面砖（注含清基础松土、回填土整平、挖土夯实除外）干净装修不包括在内，含二次结构……第八条、工程单价:1、采用全包工性质，单价按2004年江西省建筑面积计算规定进行，综合单价430元/平方米计算。2、由于图纸变更或改动增加部分应按增加部分计算工程量。……”合同签订后，原告组织施工队伍进场施工。工程施工至2015年12月25日，因二被告在施工合作过程中产生争议，导致工程全面停工。原告多次向二被告要求结算工程款未果，2016年1月4日，原告与民工联合向井冈山市人民政府上访。在政府有关部门的协调下，2016年1月14日，永腾公司支付了原告1000000元，2016年1月6日至2016年1月20日，红晟公司代永腾公司支付了原告3125000元。2016年4月5日，红晟公司与永腾公司作出《红晟物流城一期工程决算》，永腾公司退出了本案诉争的建设项目的施工。此后，原告多次向二被告催要工程款，截止到2016年12月31日，红晟公司又陆续代永腾公司支付原告1847473元（4972473-3125000）。2016年7月14日，在原告的要求下，永腾公司代表人李友华经估算，向红晟公司出具《委托支付函》，该函载明：“井冈山红晟物流城开发有限公司：现委托井冈山红晟物流城开发有限公司，代江西永丰县永腾建筑有限公司支付井冈之源电商物流城工程所欠付飞泉民工工资款总计455万元，大写：肆佰伍拾伍万元整。委托人：永腾建筑公司（加盖了公章）代表人：李友华。”2017年3月，因永腾公司未支付该款项，原告向一审法院提起诉讼，请求判令二被告支付原告劳务工资4550000元，后以原告撤诉结案。2020年7月9日，原告再次诉至一审法院。永腾公司表示，因与红晟公司产生争议，工程停工后，双方没有联系，无法掌握原告实际在红晟公司取得了多少工程款，出具该《委托支付函》是在估算的情况下作出的，原告尚有包括1#楼、2#楼、4#楼、5#楼及二期1#楼在内的部分工程未完成，涉及金额1793427.60元应予扣除，因此原告已收款已超过应收款，请求驳回原告诉讼请求。另查明，按照红晟公司与永腾公司于2016年4月5日作出《红晟物流城一期工程决算》工程结算清单中的明细，总清包工程量为34057.9平方米，原告全部完工工程清包造价按430元/㎡计算，共计14644897元，增加工程量3号楼基础110000元，总计工程量为14754897元。永腾公司已支付原告工程款9083540元，红晟公司代永腾公司已支付原告工程款4972473元。原告与永腾公司未作工程决算，原告尚有包括1#楼、2#楼、4#、5#楼及二期1#楼在内的部分工程未完成。一审法院认为：本案系付飞泉与永腾公司和红晟公司建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：原告已收款是否超过应收款。按原告与永腾公司合同约定的工程清包工造价430元/㎡计算，原告总计应取得工程款14754897元。永腾公司已支付原告工程款9083540元，红晟公司代永腾公司支付原告工程款4972473元，未付款为703884元。但因原告与永腾公司未决算，且永腾公司主张原告尚有包括1#楼、2#楼、4#、5#楼及二期1#楼在内的部分工程未完成，涉及金额超过了未付金额703884元。原告虽反驳，但未提供相应证据佐证，应承担举证不能的法律后果。原告主张永腾公司支付的部分工程款是李林辉（李友华之子）支付永丰在建工程尚品福城的款项不应计入本案工程款，因原告未提供相关证据证明，不予支持，原告可在取得相关证据后再行起诉。据此，原告要求二被告按《委托支付函》支付工程款4550000元的诉讼请求证据不足，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告付飞泉诉讼请求。本案受理费52629.31元，由原告付飞泉负担。二审中，上诉人付飞泉提交了以下证据：1、2017赣0881民初154号裁定书1份；2、和解协议1份。证明：双方基于委托付款函欠款的事实起诉后，双方达成了和解协议，我方才撤诉的。永腾公司质证后，对裁定书真实性无异议，但对和解协议合法性有异议，认为永腾公司没有签字盖章，没有法律效力。本院认为，1、民事裁定书系已生效的法律文书，本院予以确认；2、和解协议不属于新证据，且该协议系付飞泉与郑松签订，但郑松身份不明，另永腾公司没有盖章，不能达到上诉人的证明目的，本院不予确认。二审庭审中，经双方核对认可，付飞泉已完工的工程量为1#楼7778.16㎡、2#楼8358.99㎡、4#楼3234.3㎡、5#楼9054.86㎡、二期1#楼5731.59㎡，合计34157.9㎡；按合同约定的单价430元/㎡计算，计工程款为14687897元。对于付飞泉未完工工程量，因双方均未申请鉴定，永腾公司提供的《付飞泉未完成工程量结算明细》载明未完工工程款为1801161.6元，但付飞泉只认可未完工工程款为60万元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为：根据诉辩双方的意见，本案二审争议的主要焦点为：1、上诉人付飞泉已完工的工程总价款是多少？永腾公司、红晟公司已付的工程款是多少？2、永腾公司出具的455万元的委托支付函能否作为本案定案依据？3、永腾公司、红晟公司是否欠付付飞泉的工程款？一、关于第一个争议焦点。付飞泉与永腾公司签订的《井冈山红军文化旅游城一期工程承包合同》中明确约定：“本工程以总清包性质进行承包施工，包括所有施工中所用机械设备；工程单价采用全包工性质，单价按2004年江西省建筑面积计算规定进行，综合单价430元/平方米计算”。根据双方认可的已完成工程量34157.9㎡，按合同约定的单价430元/㎡计算，计工程款为14687897元，另增加工程量3#楼基础110000元，总计工程款为14797897元。永腾公司已支付付飞泉工程款9083540元，红晟公司代永腾公司支付付飞泉工程款4972473元，合计14056013元，未付工程款为741884元。付飞泉上诉称，红晟公司代为支付的4972473元中有125000元系民工生活费和误工费，但未提交证据证明，故其要求核减125000元的上诉请求，本院不予支持。二、关于第二个争议焦点。付飞泉上诉称，永腾公司在2016年7月14日向上诉人付飞泉出具了工程款455万元的委托支付函，应认定永腾公司还欠付工程款455万元。本院认为，永腾公司出具的455万元的委托支付函是在双方没有办理决算，且不知道红晟公司代付了多少工程款的情况下估算的，该数据明显与事实不符，不能作为定案依据。故付飞泉要求确认永腾公司欠付455万元工程款缺乏事实依据，本院不予支持。对于永腾公司支付的9083540元工程款中，付飞泉上诉认为其中的180万元系支付其永丰县工地的工程款，但未提交任何证据证明，本院不予支持。付飞泉上诉还称，其在施工过程中产生了签证工程、点工及停工损失等，也未提供任何证据证明，本院亦不予支持。三、关于第三个争议焦点。如前所述，付飞泉已完工的工程总价款为14797897元，永腾公司已支付工程款为9083540元，红晟公司代永腾公司支付工程款4972473元，合计14056013元，未付工程款为741884元。鉴于付飞泉存在包括1#楼、2#楼、4#、5#楼及二期1#楼在内的部分工程未完工，永腾公司提供的证据载明未完工工程款为1801161.6元，付飞泉虽然不予认可，但其未申请鉴定，也未提交证据予以反驳。因此可以认定未完工工程款已经超过了未付工程款，付飞泉要求永腾公司、红晟公司再支付工程款的诉讼请求没有事实依据，依法不予支持。综上所述，上诉人付飞泉的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52629.31元，由上诉人付飞泉负担。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  胡 婧审判员  刘 静二〇二一年四月二十五日书记员  张 杰