湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民终429号上诉人（原审被告）：松滋市金犀牛纺织服饰有限公司，住所地松滋市经济开发区城东工业园永兴路15号。法定代表人：章学云，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈忠强，湖北驰华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:牟立平，女，1980年4月21日出生，汉族，住松滋市。委托诉讼代理人：史金娥，松滋市大众法律服务所法律工作者。上诉人松滋市金犀牛纺织服饰有限公司（下称金犀牛公司）因与被上诉人牟立平劳动争议一案，不服湖北省松滋市人民法院（2020）鄂1087民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金犀牛公司的委托诉讼代理人陈忠强，上诉人牟立平的委托诉讼代理人史金娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金犀牛公司上诉请求：请求撤销松滋市人民法院作出的（2020）鄂1087民初1389号民事判决，依法改判上诉人无须支付被上诉人经济赔偿金、养老保险损失、失业保险损失、医疗保险个人账户损失。事实和理由：一、一审认定双方劳动关系于2020年3月23日解除认定事实错误。劳动关系的解除要么是劳动者解除，要么是用人单位解除，劳动者没有通知被告解除劳动关系，也没有向劳动仲裁机构申请解除劳动关系，显然不是劳动者单方面解除，而是用人单位解除，而用人单位解除劳动关系的时间是其作出自动离职处理决定之日，即2020年4与14日。二、劳动者依法不应享有经济补偿金。双方签订的《劳动合同》和《入职须知》约定擅自离厂的、连续旷工达三天的均作自动离职予以除名处理，上诉人作出的《自动离职处理决定书》合法有效，故不应支付经济补偿金。三、上诉人不应支付未休年休假的工资。年休假工资应适用一年的诉讼时效。牟立平2019年的年休假被安排在2020年休假。2017年、2018年的年休假在每年的春假安排休假。即使没有安排休假也超过了诉讼时效。四、一审判决支付各项社保待遇没有法律依据。上诉人欠缴部分社保费用的原因，是因为被上诉人不愿意承担个人部分，而不愿意办理。根据《劳动法》和《社会保险法》的规定，用人单位不参加社保的，由劳动行政部门进行处理而不属于人民法院受案范围。且劳动者要求社保损失，应先经社保补办程序，不能补办对其造成实际损失的才能主张损失赔偿。五、一审判决解除劳动关系的时间与计算经济补偿金的时间，采用了双重标准，明显违反了法律规定。一审既然认定劳动关系解除时间为2020年3与23日，应以该时间点向前计算12个月的平均工资，而不是被上诉人实际离职的时间为标准计算。牟立平答辩称：一、金犀牛公司认为被上诉人是自动离职，不应支付经济补偿金与事实不符。被上诉人主张经济补偿金是因为金犀牛公司未为被上诉人购买社保。且被上诉人至今未收到《自动离职处理决定书》，且该决定书违反法定程序。二、支付未休年休假的工资依据的事实清楚且未超过诉讼时效。未休年休假的工资可以支持三年。三、一审支持养老保险损失、失业保险损失、医疗保险个人账户的损失符合法律规定。四、一审认定的解除劳动合同的时间与计算工资标准的时间互不矛盾，没有采取双重标准。牟立平向一审法院起诉请求：1、依法确认牟立平与金犀牛公司于申请劳动仲裁之日解除劳动关系。2、判令金犀牛公司支付双倍工资53460元；未休年休假工资6703.5元；经济补偿金19440元，合计79603.5元。3、判令金犀牛公司赔偿失业保险损失11693元；养老保险损失38880元；医疗保险个人账户损失2385.51元，合计52958.51元。一审法院认定事实：牟立平于2016年6月13日入职金犀牛公司工作，工作岗位为中查。2016年6月13日，金犀牛公司与牟立平签订《员工劳动合同》。合同约定：合同期限为无固定期限方式，工资待遇实行固定式计时工资。牟立平解除劳动合同前一年的月平均工资为4860元。2019年12月31日，金犀牛公司春节放假，金犀牛公司按合同约定足额支付了牟立平的工资。此后，因新冠××疫情影响，金犀牛公司一直未复工。2020年3月12日，金犀牛公司经当地疫情指挥部门批准决定复工，并向员工发出复工通知，要求全体员工于2020年3月23日到公司上班，牟立平此后未按金犀牛公司要求到公司上班。牟立平于2020年6月8日向松滋市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认双方于2020年6月8日解除劳动关系并享受相关劳动待遇。2020年8月25日，松滋市劳动人事争议仲裁委员会作出松劳人仲裁字〔2020〕第112号仲裁裁决书。牟立平不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。另认定，自2020年3月23日公司复工以来，牟立平没有正常上班，金犀牛公司于2020年4月14日对牟立平作出自动离职处理告知书。在劳动合同履行期间，金犀牛公司没有为牟立平缴纳企业养老保险、失业保险、医疗保险。2017年11月1日起松滋市失业保险金支付标准为每月1063元。一审认为：本案审理的是劳动争议纠纷，本案争议的焦点是牟立平作为劳动者单方提出解除劳动合同性质的认定，牟立平请求享受的相关劳动待遇是否具备法定依据。牟立平为证明与金犀牛公司的劳动关系，向一审提交了金犀牛公司工作牌，银行汇款明细，结合金犀牛公司提交的《员工劳动合同》，足以证明牟立平与金犀牛公司于2016年6月13日建立劳动关系。金犀牛公司于2020年3月12日向全公司员工发出复工通知，要求全体员工于2020年3月23日复工，牟立平作为金犀牛公司员工应当知晓复工事宜，但其未按公司要求于2020年3月23日复工。金犀牛公司于2020年4月14日作出《自动离职处理决定书》，应视为对牟立平离职行为的认定，牟立平未按照金犀牛公司指定的日期复工，应确定牟立平与金犀牛解除劳动关系的时间为2020年3月23日。《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，金犀牛公司在牟立平入职后即给劳动者制作工作牌，并于2016年6月13日签订了《员工劳动合同》，现牟立平请求金犀牛公司支付自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的二倍工资，于法无据，一审不予以支持。牟立平作为劳动者在解除劳动合同时主张相关劳动待遇，其仲裁时效应从解除劳动合同时起算，牟立平申请劳动仲裁尚在一年的仲裁时效期间内，金犀牛公司所称牟立平超过仲裁时效不当，一审不予支持。在劳动合同存续期间，金犀牛公司未给劳动者缴纳社会保险费的行为违反了《劳动合同法》的强制性规定。因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，牟立平请求解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形，用人单位应当依法向劳动者支付补偿金。按照牟立平的工作年限计算为19440元（4860元×4月）。牟立平与金犀牛公司建立劳动关系的时间是2016年6月13日，双方签订有《员工劳动合同》，金犀牛公司是具备用工主体的独立法人单位，金犀牛公司与牟立平的劳动关系依法成立，双方为无固定期限的劳动合同关系。在劳动合同存续期间，金犀牛公司没有为劳动者缴纳社会保险费的行为违反了《劳动合同法》的强制性规定，牟立平请求金犀牛公司赔偿失业保险损失、养老保险损失、医疗保险个人账户损失于法有据，一审予以支持。对牟立平的各项社会保险损失参照其诉请及法律规定确定如下：⑴失业保险损失：金犀牛公司在牟立平工作期间没有为其缴纳和代扣代缴失业保险金，致牟立平至今未领取失业保险金，金犀牛公司应赔偿未申领失业保险待遇的损失，即7441元（1063元×7个月）。⑵养老保险。金犀牛公司于2016年7月至2020年3月期间没有为牟立平缴纳基本养老保险，依法应补偿其养老保险损失。养老保险损失按照金犀牛公司未给牟立平缴纳养老保险的工作年限，工作每满一年计发2个月工资的补偿费标准，计算为29160元（4860元/月×2个月×3）。⑶医疗保险损失。在牟立平与金犀牛公司劳动合同存续期间，用人单位没有为牟立平缴纳医疗保险，致使其无法补办、补缴，用人单位应依法补偿其医疗保险损失。医疗保险个人账户损失按照用人单位缴纳的基本医疗保险费以职工本人缴费工资，按1.5%的比例划入个人账户的标准，参照荆州市的职工年平均工资标准计算牟立平的医疗保险个人账户损失，牟立平主张2385.51元在法定范围内，一审予以确认。⑷未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定:“单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”金犀牛公司未举证证明牟立平已休年休假，现牟立平要求支付15天的年休假工资，其部分请求超过仲裁时效，一审确定未休年休假时间按10天计算，但在此期间其已正常领取的报酬应予以扣除，故依法应支付年休假工资4468.96元（4860元/月÷21.75天×10天×2）。综上，牟立平的诉讼请求符合法律规定，一审予以支持。金犀牛公司的抗辩理由不能成立，一审不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、牟立平与松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的劳动关系于2020年3月23日解除。二、松滋市金犀牛纺织服饰有限公司于本判决生效后十日内支付牟立平解除劳动合同经济赔偿金19440元、养老保险损失29160元、失业保险损失7441元、医疗保险个人账户损失2385.51元、未休年休假工资4468.96元，合计62895.47元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金犀牛公司负担。二审期间，当事人均无新证据向本院提交。二审查明，自牟立平到金犀牛公司上班至离职，金犀牛公司并未给牟立平开设社保账户。根据一审中金犀牛公司提交的有牟立平签字的工资单显示2019年4月至2020年3月期间（期间2019年12月、2020年2月没有发放工资的记录）牟立平的工资收入分别为3049元、3404元、7453元、4581元、6461元、5093元、10846元、6881元、3972元、2792元，共计为54532元，故离职前12个月的月平均工资为4544.33元。另查明牟立平2018年、2019的年工资收入分别为：27735、55217元。荆州市社平工资为2016年度39660元、2017年度43140元、2018年度46430元、2019年度49632元。牟立平二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、双方劳动关系解除的具体时间；2、金犀牛公司应否支付牟立平解除合同经济补偿金以及计算经济补偿金的工资标准；3、金犀牛公司应否支付牟立平未休年休假工资；4、社保损失应否支持。关于焦点一。根据一审查明的事实，2020年3月12日，金犀牛公司经当地疫情指挥部门批准决定复工，并向员工发出复工通知，要求全体员工于2020年3月23日到公司上班，牟立平此后未按金犀牛公司要求到公司上班，之后未向金犀牛公司提供劳务，一审认定2020年3月解除劳动关系并无不当。关于焦点二。因金犀牛公司在牟立平工作期间并未为其开设社保账户，亦未给其购买社保，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条的规定，金犀牛公司应支付给牟立平解除劳动合同的经济补偿金。另外根据《中华人民共和国劳动法》第四十条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，解除劳动合同前牟立平的平均工资为4544.33元，牟立平在金犀牛公司工作时间为2016年6月至2020年3月，故金犀牛公司应支付牟立平经济补偿金为18177.32元（4544.33元×4个月）。关于焦点三。未休年休假的诉讼时效应为一般时效，即一年的时效，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”和第五条：“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，牟立平2020年6月申请仲裁，故应支持2018年、2019年和2020年未休年休假的工资，2018年、2019年牟立平在金犀牛公司工作已满1年不满10年，年休假为5天，2020年仅工作3个月，按比例计算年休假，故共计应支持11.3天（2018年5天+2019年5天+2020年的3÷12×5天）的三倍工资，一审认定10天的应休未休年休假的工资，牟立平并未提起上诉，本院仍按一审认定的10天计算，另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”的规定，牟立平未休年休假的工资为3178.23元（27735元÷12月÷21.75×5×200%+55217元÷12月÷21.75×5×200%）。关于焦点四。根据2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构做出的裁决，依法提起诉讼的人民法院应予受理：（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失的纠纷”之规定，案涉用人单位金犀牛公司未为劳动者牟立平办理缴纳社保的手续，未为牟立平开通缴纳社保的账户，社会保险为用人单位向社会保险经办机构为劳动者进行申办，截止二审开庭金犀牛公司未举证证明社保经办机构能够补办或其已为劳动者补办，故牟立平主张社保损失属于人民法院劳动争议受案范围。牟立平与金犀牛公司的劳动关系存续期间为2016年6月至2020年3月，关于养老保险损失，参照《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发[2009]35号）文件规定，按每欠缴1年计发2个月本人离职前12个月平均工资，牟立平在金犀牛公司工作三年六个月，养老保险损失为27265.98元（4544.33元/月×6个月），一审认定29160元不当，本院予以纠正；关于失业保险损失，一审根据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发放3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月的规定”，故结合松滋市失业保险金2019年度支付标准1063元/月，一审认定牟立平的失业保险损失应为7441元（1063元×7个月）并无不当；关于基本医疗保险损失，应参照《荆州市城镇职工基本医疗保险实施办法》（荆政发（2001）42号）、《荆州市城镇职工社会医疗保险实施办法》（荆政发（2008）19号）、《荆州市职工基本医疗保险暂行规定》（荆政规（2012）1号）文件规定，职工基本医疗保险分为个人账户和统筹账户，职工个人账户中的资金可用于日常门诊支出，统筹账户资金不由职工个人支配等规定，用人单位所缴纳的职工医疗保险中应划入职工个人账户的部分为当年社平工资的1.5%，牟立平的基本医疗保险损失应为1876.82元（39660元÷12月×1.5%×7月+43140元÷12月×1.5%×12月+46430元÷12月×1.5%×12月+49632元÷12月×1.5%×3月），一审认定该项损失为2385.51元不当，本院予以纠正。综上所述，一审对部分赔偿项目计算有误，应予纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二十三条、第四十四条、第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省松滋市人民法院（2020）鄂1087民初1389号民事判决第一项：牟立平与松滋市金犀牛纺织服饰有限公司的劳动关系于2020年3月23日解除；二、变更湖北省松滋市人民法院（2020）鄂1087民初1389号民事判决第二项为：松滋市金犀牛纺织服饰有限公司于本判决生效后十日内支付牟立平解除劳动合同经济赔偿金18177.32元、养老保险损失27265.98元、失业保险损失7441元、医疗保险个人账户损失1876.82元、未休年休假工资3178.23元，合计57939.35元。三、驳回牟立平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由松滋市金犀牛纺织服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢本宏审判员  周 琳审判员  张心愿二〇二一年四月十九日法官助理胡梦洁书记员王昌宇