重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终2534号上诉人（原审原告）:徐启洪，男，1973年11月29日出生，汉族，住重庆市大足区。上诉人（原审原告）:廖朝霞，女，1987年9月17日出生，汉族，住重庆市大足区。二上诉人共同委托诉讼代理人：曾兰芳，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：肖畅，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市大足区华申小额贷款股份有限公司，住所地重庆市大足区棠香街道北环二路8号，统一社会信用代码91500225857071587。法定代表人：孟泽波，董事长。委托诉讼代理人：蒋勇，重庆德循律师事务所律师。上诉人徐启洪、廖朝霞因与上诉人重庆市大足区华申小额贷款股份有限公司（以下简称华申公司）合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2020）渝0111民初4817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐启洪、廖朝霞及委托诉讼代理人曾兰芳、肖畅，上诉人华申公司的委托诉讼代理人蒋勇到庭参加了询问，本案现已审理终结。徐启洪、廖朝霞共同上诉请求：1、请求撤销原审判决的第二项判令，并依法改判支持上诉人的原第二项诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由华申公司承担。主要事实和理由：《和解协议》约定每日按照500元支付违约金系属于惩罚性和补偿性的违约责任，不应当适用一审法院适用的法律法规，上诉人认为惩罚性违约金与损害无关，不需要以损害的存在为前提，且上诉人向一审法院提供了查封的价值及数额。一审法院认为上诉人未提供损失的证据是错误的。华申公司辩称，徐启洪、廖朝霞的上诉人理由不能成立，本案不存在违约金的问题，我方不应该支付违约金。华申公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回徐启洪、廖朝霞的全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由徐启洪、廖朝霞承担。主要事实和理由：1、原审法院认定事实不清。原审判决将《和解协议》签订前，被上诉人于2018年8月27日以上诉人作为担保人，代重庆市鸿达建材有限公司向大足区慈善会偿还借款117652.17元，认定为包含在协议约定的80万元以内，理解错误，认定事实不清，应判决驳回其诉讼请求。如果按法院的认为，是把之前的进行累加，对于该协议约定在2019年3月27日前付清80万元就不具有明确性，因为双方并没有对2018年10月29日前的支付进行对账结算。《和解协议》的概述部分已经明确了达成和解协议的前提是已经进入执行程序上诉人才同意被上诉人只支付80万元解除担保义务。2、原审法院判决的程序错误。（1）原告诉讼请求第二项要求被告支付违约金至全部解除查封之日止，该请求不明确、不具有可诉性。（2）原告诉请解封的请求不具有可诉性，因为执行阶段的问题是通过异议的形式解决。被上诉人认为《和解协议》已经履行完毕，而执行法院又没有终结案件，被上诉人应依据《民事诉讼法》第二百二十五条规定，先提出异议由法院作出是否解除的裁定。综合本案事实，被上诉人没有按协议履行义务已经违约，导致和解协议约定应履行的义务未履行完毕应当按照原生效的判决内容执行，华申公司并未构成违约。徐启洪、廖朝霞共同辩称，原审认定的和解协议已经履行完毕，原审认定正确，一审判决应予以维持。对于争议焦点即和解协议第一条的理解，原审判决的解释合理合法。我们认为徐启洪、廖朝霞依据执行和解协议提起本案诉讼具有诉权。徐启洪、廖朝霞向一审法院起诉请求：1.判令华申公司立即解除（2018）渝0111执1766号之三对徐启洪、廖朝霞的财产查封；2.判令华申公司支付徐启洪、廖朝霞违约金255000元（从2019年4月16日起至2020年9月17日止违约金255000元；从2020年9月18日起，按500元/天计算，直至华申公司撤回对徐启洪、廖朝霞的强制执行、解除对徐启洪、廖朝霞全部查封之日止）；3.判令华申公司支付法律服务费10000元；4.案件受理费由华申公司负担。庭审中，徐启洪、廖朝霞将第1项诉讼请求变更为：请求判令华申公司立即向大足区人民法院申请解除（2018）渝0111执1766号之三对徐启洪、廖朝霞的财产查封。当庭撤回第3项诉讼请求。其他诉讼请求不变。一审法院审理如下事实：2018年1月11日，该院对华申公司诉何相伦、李宗菊、徐启洪、廖朝霞、重庆市大足区鸿燃矸石机砖厂小额借款合同纠纷一案，作出（2017）渝0111民初2404号民事判决书，判决：一、被告何相伦、李宗菊在本判决生效后十日内共同偿还原告重庆市大足区华申小额贷款股份有限公司借款本金2953800元及利息（借款期内的利息以借款本金2953800元为基数，从2015年1月1日起至2015年6月25日止，按照年利率19.8%计算；借款逾期利息以借款本金2953800元为基数，从2015年6月26日起至借款本金还清时止，按照年利率24%计算，利随本清）；二、被告何相伦、李宗菊在本判决生效后十日内共同支付原告重庆市大足区华申小额贷款股份有限公司本案中实现债权之律师代理费21000元、诉讼保全担保费3000元、财产保全费5000元；三、被告徐启洪、廖朝霞、重庆市大足区鸿燃矸石机砖厂对本判决书第一、二项确认的款项承担连带清偿责任；四、驳回原告重庆市大足区华申小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。徐启洪、廖朝霞对该判决不服提起上诉，重庆市第一中级人民法院于2018年4月27日作出（2018）渝01民终2128号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。至此，该院（2017）渝0111民初2404号民事判决书生效。2018年5月25日，该院（2017）渝0111民初2404号民事判决书生效后进入执行程序。在执行中，该院于2018年8月6日作出（2018）渝0111执1766号之三执行裁定书，裁定如下：一、对被执行人徐启洪在重庆市大足区石都商贸有限公司持有的股权35%予以冻结，冻结期限三年；二、对被执行人廖朝霞在重庆东辉餐饮文化有限公司持有的股权84%予以冻结。冻结期限三年；三、解除被执行人徐启洪、廖朝霞所有的位于大足区××街道××道××号××幢××单元××的查封。2018年10月27日，华申公司（甲方）、徐启洪、廖朝霞（乙方）、重庆市大足区鸿燃矸石机砖厂（丙方）、重庆市大足区燃烽建材有限公司（丁方）签订一份《和解协议》，该和解协议中涉及本案的内容如下：鉴于甲方与何相伦、乙方、丙方等借款合同纠纷一案，经重庆市大足区人民法院作出（2017）渝0111民初2404号民事判决书，何相伦、乙方、丙方等提起上诉，被法院驳回上诉，现该案已进入执行程序。2018年丁方以不当得利为由向重庆市大足区人民法院对甲方提起诉讼，该案案号为（2018）渝0111民初4713号，该案在审理阶段。本协议项下各方在平等、自愿、公平基础上，经充分协商，就前述两个案件达成以下约定，以兹各方共同信守。一、在该院（2017）渝0111民初2404号借款合同纠纷一案中，乙方、丙方于2019年3月27日前连带向甲方累计支付人民币800000元（大写∶捌拾万圆整）。甲方自实际收到该80万元款项之日起五个工作日内向重庆市大足区人民法院申请撤回对乙方、丙方的强制执行;申请解除对乙方、丙方银行账户、财产的查封，即乙方、丙方在甲方与何相伦等人借款合同纠纷案中不再承担任何责任，但乙方应支付的80万元所产生的评估费用、执行费用全部由乙方连带承担。三、若乙方、丙方逾期向甲方付清款项，每逾期一天，应当向甲方支付欠付款项万分之六的违约金。若乙方、丙方逾期向甲方付清约定款项超过三十天的，甲方有权要求乙方、丙方按照（2017）渝0111民初2404号民事判决书履行全部义务;若甲方逾期履行本协议项下的申请撤诉及申请解封义务，每逾期一天"，向乙方、丙方共计支付违约金人民币500元（大写∶伍佰圆整）;若丁方逾期履行本协议项下的撤诉义务，每逾期一天，乙方、丁方连带向甲方支付违约金人民币500元（大写∶伍佰圆整）。四、各方履行完毕本协议项下的各项义务，各方的全部权利与义务了结。各方均不得向对方主张任何权利，否则守约方有权要求违约方赔偿损失，且甲方有权要求乙方、丙方按照（2017）澈0111民初2404号民事判决书履行全部义务。五、本协议自各方盖章（签字）之日起生效，本协议壹式肆份，各方各持壹份，具有同等的法律效力。《和解协议》签订前，重庆市大足区慈善会所于2018年8月27日领取了徐启洪交付到法院的支付给华申公司的该院（2017）澈0111民初2404号民事判决书确认的案款117652.17元。《和解协议》于2018年10月27日签订后，徐启洪、廖朝霞陆续支款给华申公司，截止2019年3月27日累计支付华申公司682347.83元（不包括慈善会所领取的117652.17元）。2018年12月20日，该院以华申公司提交的《和解协议》，作出（2018）渝0111执1766号之六执行裁定书，裁定：终结（2018）渝0111执1766号案件的执行。2019年3月27日，徐启洪、廖朝霞向华申公司邮寄送达一份《和解协议履行完毕告知函》，该函载明：截止2019年3月27日徐启洪、廖朝霞对《和解协议》的履行情况，累计付款7笔共计80万元，其中，2018年8月27日重庆市大足区人民法院划付给重庆市大足区慈善会117652.17元；其余六笔共计682347.83元（包括2019年1月30日该院划付给华申公司的39000元），以上合计800000元。徐启洪、廖朝霞告知华申公司《和解协议》约定的800000元已履行完毕。2019年3月29日，华申公司向徐启洪、廖朝霞发出的《徐启洪、廖朝霞等时机履行的债务金额告知函》，该函载明：自2018年10月27日签订《和解协议》以来，华申公司实际收到还款金额为612147.83元（2018年8月27日重庆市大足区人民法院划付给重庆市大足区慈善会117652.17元未计入在内），其中2018年12月17日华申公司收到的打款100000元扣除相关费用后实际还款39200元，2019年1月30日华申公司收到打款39000元扣除相关费用后实际还款29600元。庭审中，华申公司认可2018年8月27日重庆市大足区人民法院划付给重庆市大足区慈善会117652.17元是徐启洪、廖朝霞支付给华申公司的案款，认可和解协议约定的80万元，除去大足区慈善会领取的117652.17元金额后，其余金额已经收到。对大足区慈善会领取的117652.17元，华申公司提出，该款发生在《和解协议》签订之前，和解协议约定的80万元指的是从签订和解协议之日起即2018年10月27日起至2019年3月27日期间徐启洪、廖朝霞应支付给花生公司的款项，不包括在和解协议签订之前支付的款项。徐启洪、廖朝霞认为，大足区慈善会领取的117652.17元应当包括在800000元之内。为查明案件事实，一审法院依法调取了（2017）渝0111执保159号执行裁定书（以下简称：159号执行裁定书），发现：159号执行裁定书是在审理（2017）渝0111民初2404号案件诉讼过程中，华申公司申请了诉讼保全，法院根据华申公司的申请，于2017年4月6日作出（2017）渝0111执保159号执行裁定书，裁定查封、冻结了徐启洪、廖朝霞的以下财产：一、对徐启洪、廖朝霞所有的位于大足区××街道××道××号××幢××单元××、30幢车位14车库一个予以查封；二、对廖朝霞所有的位于大足区××街道××道××号房屋一套予以查封；三、对徐启洪在重庆市大足区石都商贸有限公司持有的股份35%予以冻结；四、对廖朝霞在重庆东辉餐饮文化有限公司持有的股份84%予以冻结。以上财产查封期限为三年，冻结期限为一年。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。徐启洪、廖朝霞与华申公司签订的《和解协议》（除违约金外）系徐启洪、廖朝霞与华申公司真实意思表示，是徐启洪、廖朝霞对自己权利的处分，不违背法律行政法规强制性规定，合法有效。故该《和解协议》对徐启洪、廖朝霞、华申公司双方均具有法律约束力，徐启洪、廖朝霞、华申公司双方均应当按照和解协议约定享有权利、履行义务。本案双方争议的焦点是：一、徐启洪、廖朝霞是否有权提起本案诉讼？二、和解协议签订前徐启洪、廖朝霞代为华申公司支付给重庆市大足区慈善会117652.17元应否计算在800000元之内；三、徐启洪、廖朝霞主张的违约金应否支持。对此，综合全案评述如下：一、徐启洪、廖朝霞是否有权提起本案诉讼问题。审查徐启洪、廖朝霞的第一项诉讼请求，徐启洪、廖朝霞主张的是：请求判令华申公司立即向大足区人民法院申请解除（2018）渝0111执1766号之三对徐启洪、廖朝霞的财产查封。该诉讼请求是要求华申公司作出向人民法院申请解除查封的行为而不是要求华申公司解除查封，不适用执行异议的法律规定。因此，徐启洪、廖朝霞有权提起本案诉讼，应当从实体上审查徐启洪、廖朝霞的主张是否符合双方约定和法律规定。二、对和解协议签订前徐启洪、廖朝霞代为华申公司支付给重庆市大足区慈善会117652.17元应否计算在800000元之内问题。为此审查《和解协议》中该条约定：“一、在该院（2017）渝0111民初2404号借款合同纠纷一案中，乙方（徐启洪、廖朝霞）、丙方于2019年3月27日前连带向甲方（华申公司）累计支付人民币800000元（大写∶捌拾万圆整）。”，徐启洪、廖朝霞、华申公司对该条有不同的理解，华申公司认为，该条是约定：华申公司应当从自和解协议签订之日即2018年10月27日起至2019年3月27日期间向华申公司累计支付800000元的意思表示。徐启洪、廖朝霞认为，该条应理解为截止2019年3月27日止徐启洪、廖朝霞应当向华申公司累计支付800000元的意思表示。该院认同徐启洪、廖朝霞的意见。因为，该条并未约定起诉时间，并未约定从何时开始，其二，该条有“2019年3月27日前”、“累计支付”的约定，因此该条应当是约定在2019年3月27日前徐启洪、廖朝霞累计支付华申公司800000元的意思表示，并未约定在签订和解协议之前已经支付的款项不计算在800000元之内。故对徐启洪、廖朝霞主张的该项理由予以支持，认定徐启洪、廖朝霞已经按照协议约定在2019年3月27日付清了800000元，因此，根据和解协议约定华申公司理应在2019年3月27日之日起五个工作日内申请人民法院解除对徐启洪、廖朝霞财产的查封、冻结。故对徐启洪、廖朝霞要求华申公司向人民法院申请解除对该院（2018）渝0111执1766号之三对徐启洪、廖朝霞财产的查封的诉讼请求，符合双方约定和法律规定，应予以支持。因（2018）渝0111执1766号之三执行裁定书查封的徐启洪、廖朝霞财产为：徐启洪在重庆市大足区石都商贸有限公司持有的股权35%以及廖朝霞在重庆东辉餐饮文化有限公司持有的股权84%，故徐启洪、廖朝霞诉讼请求要求华申公司申请解除该院（2018）渝0111执1766号之三对徐启洪、廖朝霞财产的查封，即是求要求华申公司申请解除对徐启洪在重庆市大足区石都商贸有限公司持有的股权35%以及廖朝霞在重庆东辉餐饮文化有限公司持有的股权84%的冻结。至于（2017）渝0111执保159号执行裁定书查封徐启洪、廖朝霞的其他财产，不在（2018）渝0111执1766号之三执行裁定书的查封财产范围。徐启洪、廖朝霞可另行合法途径解决。三、对违约金问题。华申公司未按协议约定在收到徐启洪、廖朝霞支付的800000元后五个工作日内向人民法院申请解除对徐启洪、廖朝霞财产的查封，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，华申公司应当承担违约责任。但徐启洪、廖朝霞、华申公司双方约定的违约金每日500元超高，华申公司亦提出违约金过高，并提出徐启洪、廖朝霞未提供损失依据不应当支付违约金。违约方给付守约方违约金，是基于任何个人或单位都应当有诚信原则，本案徐启洪、廖朝霞、华申公司双方在协议中约定了双方的权利义务，并约定了违约金，则徐启洪、廖朝霞、华申公司双方就应当按照约定履行义务，违约者就应当承担违约责任支付违约金。至于支付多少违约金，其一、华申公司有责任在收到800000元后五日内向人民法院申请解除对徐启洪、廖朝霞财产的查封，同时，徐启洪、廖朝霞也有权利向人民法院申请解除对其财产的查封，但徐启洪、廖朝霞并未举示证据证明其向人民法院申请解除查封冻结。根据《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，因此对徐启洪、廖朝霞未及时向人民法院申请解除对其财产的查封冻结而扩大的损失部分不应予以支持。二、双方约定的违约金每日500元的确过高，且徐启洪、廖朝霞并未举示证据证明法院冻结徐启洪、廖朝霞的股权给徐启洪、廖朝霞造成了什么损失、多少损失。综合以上情况，鉴于违约金具有补偿和惩罚性质，结合本案事实，酌情由华申公司支付徐启洪、廖朝霞违约金10000元。对徐启洪、廖朝霞其余部分违约金主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、华申公司在判决生效后三日内向重庆市大足区人民法院申请解除该院（2018）渝0111执1766号之三执行裁定书对徐启洪、廖朝霞财产（即徐启洪在重庆市大足区石都商贸有限公司持有的股权35%以及廖朝霞在重庆东辉餐饮文化有限公司持有的股权84%）的冻结；二、华申公司在本判决生效后三日内支付徐启洪、廖朝霞违约金10000元；三、驳回徐启洪、廖朝霞的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取2562.5元，由华申公司负担40元，徐启洪、廖朝霞负担2522.5元。二审中，徐启洪、廖朝霞提交了大足区法院（2021）渝0111执恢10号之四执行裁定书及限制高消费令，拟证明华申公司申请恢复执行并实施新的查封，给其造成了巨大损失。华申公司质证对真实性无异议但认为不能达到证明目的。本院认为该证据与本案双方的实质争议无关，不作为二审新证据采信。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，关于华申公司上诉理由，首先，徐启洪、廖朝霞诉请华申公司向人民法院申请解封是否具有可诉性的问题，因双方对于执行和解协议的内容产生实质争议，徐启洪、廖朝霞依据和解协议提起本案诉讼并要求华申公司为一定的行为，其实质是确认其已按照和解协议履行完毕付款义务，其诉请具有合同依据；其次，关于协议条款的理解问题，该协议虽然明确本案进入执行程序的背景，但在具体条款中表述为“一、在该院（2017）渝0111民初2404号借款合同纠纷一案中，乙方、丙方于2019年3月27日前连带向甲方累计支付人民币800000元（大写∶捌拾万圆整）”，该具体条款表述是以2404号借款合同纠纷案件中的累计付款作为计算80万元的范围，故本院认为一审法院的理解并无不当，其认定应予维持。关于徐启洪、廖朝霞上诉理由，我国的违约金制度系以补偿性为主惩罚性为辅，违约方可以对违约金约定过高提出抗辩要求调低，在一审中华申公司明确提出该抗辩而徐启洪、廖朝霞亦无证据证明实际损失的情况下，一审酌定违约金亦无不当，应予维持。综上，上诉人的上诉事实理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费重庆市大足区华申小额贷款股份有限公司预交80元由重庆市大足区华申小额贷款股份有限公司负担；徐启洪、廖朝霞预交50元，由徐启洪、廖朝霞负担。本判决为终审判决。审判长 钟 拯审判员 汪 骞审判员 陈 娟二〇二一年四月一日书记员 李佳芮