重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终2233号上诉人（原审原告）：赵庆，男，1976年10月26日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：张丽，重庆学苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：何诚，重庆学苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京伯凯科技有限公司，住所地北京市朝阳区广顺南大街8号院1号楼2层B01、D01单元，4层A01、B01、C01、D01单元，统一社会信用代码91110000MA0086NY1R。法定代表人：刘宏，执行董事。委托诉讼代理人：刘钰彬，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：马文杰，重庆索通律师事务所实习律师。上诉人赵庆因与被上诉人北京伯凯科技有限公司（以下简称伯凯科技公司）劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初3276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年02月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵庆的委托诉讼代理人张丽、何诚以及被上诉人伯凯科技公司的委托诉讼代理人刘钰彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵庆上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判确认被上诉人解除与上诉人的劳动合同违法；改判被上诉人支付上诉人经济赔偿金共计660426元（8467元/月×3倍×13个月×2倍）；3．一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院对上诉人将李草萌放入裁员名单收取15000元属于重大违纪行为的认定错误。李草萌虽然提出离职的想法，但未真正提交书面辞职报告，其实际提交辞职报告时间在放入裁员名单之后；2．李草萌将15000元转给上诉人系自愿捐献给伯凯科技公司重庆分公司的建设费用，上诉人只是代收，该款确实用于公司开销，并非私设小金库。上诉人在收款3个月后将该款返还给被上诉人是因为被上诉人单方解除劳动合同，已造成上诉人事实上离开公司；3．伯凯科技公司《员工手册》制定程序、公示程序违反法律规定，不能作为解除劳动合同的依据。一审程序中，伯凯科技公司举示的《劳动合同书》虽然明确《员工手册》作为附件，但根据页码顺序可以看出合同内容里没有《员工手册》的具体内容，虽然惠普公司的《员工手册》已向上诉人公示，但其与伯凯科技公司是两个独立法人，内容也有很多进行了修改，不能证明上诉人完全清楚伯凯科技公司的规章制度。一审法院依据伯凯科技公司的《员工手册》认定伯凯科技公司解除与赵庆的劳动合同符合法律规定不妥。伯凯科技公司辩称，我方系依法解除劳动合同。根据一审查明的事实，上诉人工作期间，明知其下属提出辞职后仍将其加入裁员名单，显然不符合裁员政策和公司利益，属明显舞弊。同时上诉人因该行为收受了下属1.5万元，系营私行为。其所谓将该款用于支援重庆分公司建设也是事后行为，一个人账户收入款项，事发后3个月又支付给公司，其行为本身就自相矛盾。该行为明显违反劳动合同关于工作经费、不得私设小金库、账外账的约定，我方可以解除劳动合同。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵庆向一审法院起诉请求：1．确认伯凯科技公司于2018年10月29日解除与赵庆劳动合同的行为违法；2．伯凯科技公司支付赵庆赔偿金660426元；3．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月4日，赵庆与伯凯科技公司签订《劳动合同书》。《劳动合同书》第24条明确约定：赵庆在伯凯科技公司从事项目经理职位，并约定赵庆应遵守基本职业道德和劳动纪律，包括但不限于：24.1．赵庆对伯凯科技公司负有忠诚与勤勉的义务，应维护和促进伯凯科技公司的商业利益，努力为伯凯科技公司创造价值；24.2．赵庆在履行岗位职责时，应遵守法律，恪守职业与商业道德规范；24.3．赵庆应避免个人利益与公司利益相冲突的各种情形，不得利用工作职位和工作条件谋求个人利益；24.4．赵庆应保护伯凯科技公司的资产与各种商业和技术信息，不得利用伯凯科技公司的资产储存任何违法或违背公序良俗的内容，或从事违法或违背公序良俗的活动；24.5．赵庆不得以不真实的陈述、文件和报销凭证从伯凯科技公司获得报销或者其他现金与财物；24.6．赵庆不得向国内外政府（包括国有企业）官员、伯凯科技公司的客户、供应商或商业合作伙伴馈送、索要或借用现金与实物；24.7．赵庆不得在伯凯科技公司或伯凯科技公司客户、供应商与商业合作伙伴的场所从事各种违法和/或违背公序良俗的行为（包括但不限于侮辱、偷盗、性骚扰等）；24.8．无论是否获得报酬，也无论以个人身份还是通过其他单位或组织，赵庆在伯凯科技公司工作期间均不得从事与伯凯科技公司业务相竞争的活动；24.9．赵庆同时与其他用人单位建立劳动关系，或担任董事、监事、顾问，领取报酬和报销款项，必须事先以书面形式向伯凯科技公司透露并征得伯凯科技公司事先书面同意。职业道德和劳动纪律之详细内容见员工手册和附件C-商业行为准则，以及伯凯科技公司依法制定的其他职业道德和劳动纪律类规章制度。伯凯科技公司有权依据前述文件对赵庆进行处分，包括立即解除劳动合同。《劳动合同书》第35条还约定，赵庆有下列情形之一，伯凯科技公司可以立即解除本合同：35.1．在试用期内，被证明不符合录用条件；35.2．严重违反伯凯科技公司的规章制度的：双方理解，在任何时候，处于任何目的，赵庆有违反法律的任何严重行为（或非严重行为，但在伯凯科技公司要求的时间内拒不改正的）均视为严重违反伯凯科技公司的规章制度的行为；35.3．严重失职、营私舞弊，对伯凯科技公司利益造成重大损害的；35.4．同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成伯凯科技公司工作任务造成严重影响，后者经伯凯科技公司提出来后拒不改正的；35.5．赵庆以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使伯凯科技公司在违背真实意思的情况下订立或者变更本合同致使本合同无效的；35.6．被依法追究刑事责任的。《劳动合同》附件B即员工手册载明，本手册适用于所有与伯凯科技公司、贵州伯凯有限公司、伯凯企业服务（武汉）有限公司等在华投资企业建立劳动关系的员工。手册中的违纪及处分规则章节规定了一般违纪行为与重大违纪行为的具体规则。其中，第七十条规定：重大违纪行为是严重违反商业行为准则或公司政策、规章、制度的行为，包括但不限于：在代表公司经营业务时牟取私利、直接或间接（例如通过家属、其他渠道）、从客户、经销商、供应商、合作伙伴或其他关系单位领取回扣、佣金、任何形式的酬金或实物的；直接或间接、占用或使用（无论他人是否同意、无论是否付费）客户、经销商、供应商、合作伙伴或其他关系单位的资产、资源（包括但不限于车辆、办公设备、生活设备、个人服务等）；直接或间接、向政府官员、客户、经销商、供应商、合作伙伴、其他关系单位、员工家属或其本人支付任何与公司利益相冲突的回扣、佣金、任何形式的酬金或实物的。向公司直接或者利用和公司发生业务关系的业务伙伴，包括但不限于经销商、供应商、合作伙伴或其他关系单位（“业务伙伴”），提供虚假材料/信息骗取折扣、进单、获取各类不正当利益，包括但不限于各类资金或者回扣、返点；利用职权收受业务伙伴给予的回扣；有挪用、侵占公司资金、现实或潜在利润收益、设备、财产、私设小金库或账外账、以及盗窃欺诈行为的；违反劳动合同中描述的基本职业道德和劳动纪律的行为；手册或公司政策、规章、制度中定义的其他重大违纪行为，以及国家或地方法律允许公司立即解除劳动合同的其他情形，对以上所述重大损失的认定，如没有特定说明，指直接经济损失（包括可得利益）单独或合计达到10000元人民币及以上，或虽没有直接经济损失或损失没有达到此等标准，但造成公司间接损失（包括但不限于商誉、他方控诉索赔、业务合同无效/撤销、被迫让利、额外开支、计划项目搁置、媒体负面报道、公司股价下跌、信用评级下降、市场份额流失等）的。员工手册第七十五条规定：对于一般性违纪行为，第一次违反的员工将给予处分。第二次或以上、或者在任何一次经公司处分后拒不接受或不予改正的，此两种情况均属于重大违纪行为范畴。对于一次重大违纪行为，公司可立即解除劳动合同。2017年4月1日，赵庆被伯凯科技公司任命为伯凯科技公司重庆分公司的业务负责人，管理日常事务。2018年5月15日，伯凯科技公司原工作人员李草萌与赵庆通电话。在该次通话过程中，李草萌询问赵庆“离职补偿”的具体流程等问题。赵庆回答不需要操作，等通知就可以。李草萌询问赵庆：“那到时候还是等我拿到离职补偿，然后50%，然后给公司那边，还是怎样？”赵庆回答：“还不知道能不能拿到，如果拿不到的话就是零，那个我提前跟你说一下这个情况，我只是说尽量去争取，你明白我说的意思吧？”赵庆还称：“行，反正这个还是我之前跟你说的，这个事因为你还没成，只是在走。那个反正我跟你说的这个是一个保密的事情，因为按道理它不符合规程，因为你是主动自己提的离职，是没有离职补偿这个说法的，但是我是觉得想给你争取一下，因为我觉得你之前工作方面也还比较努力，想给你去争取这个事情。这个事，还是那句话，这是额外的一个事情，所以你要理解，而且要保密，这个事情就是你自己知道就好了，任何人都不可以讲，因为这个本身也是有点擦边球，它不符合政策的情况。你知道吧？理解我说的这个意思吧。”李草萌表示：“行，然后后面反正先接下来剩下怎么操作，50%那个然后再说了。”赵庆表示：“那再说吧，等你拿到钱以后你到时候再跟我说嘛，我现在也不是说非要让你，50%对吧？也没这个道理。最后如果申请不下来，一分钱也没有的话，那肯定我们你这边也不需要由任何也不用考虑了。”2018年5月18日，赵庆向伯凯科技公司工作人员吴家捷发送的电子邮件中，将李草萌加入了伯凯科技公司的裁员名单中。2018年6月19日，李草萌与伯凯科技公司签订《劳动合同解除协议》。协议约定：李草萌与伯凯科技公司的劳动合同于2018年6月29日解除，伯凯科技公司根据李草萌的工作年限支付经济补偿17499.99元、额外经济补偿15833.33元。2018年7月31日，伯凯科技公司原工作人员李草萌再次与赵庆通电话。在该次通话过程中，李草萌称离职补偿的钱已经到位，询问通过什么方式支付给赵庆。赵庆表示直接转微信。2018年8月1日，李草萌向赵庆银行转账支付了15000元。2018年10月20日，李草萌向伯凯科技公司反映了其与赵庆发生的前述事情经过。2018年10月29日，伯凯科技公司安排工作人员与赵庆进行远程视频谈话。伯凯科技公司工作人员在谈话过程中播放了赵庆与李草萌的上述两段通话录音。赵庆解释称，李草萌处于闲置状态，符合伯凯科技公司的裁员要求，所以将李草萌添加进裁员名单不违反公司政策；而且，重庆基地没有发展经费，李草萌支付的费用也实际作为了重庆基地的发展经费。伯凯科技公司的工作人员没有认可赵庆的说法，通知其伯凯科技公司已经作出了解除劳动关系的决定。2018年10月29日，伯凯科技公司向赵庆作出《解除劳动合同通知书》和《解除劳动合同证明》。《解除劳动合同通知书》载明：鉴于赵庆违反公司规章制度和流程，伯凯科技公司根据双方签订的劳动合同35条、36条的约定及劳动合同法的规定，决定于2018年10月29日解除双方的劳动合同。《解除劳动合同证明》载明赵庆加入伯凯科技公司公司的时间为2009年1月14日。伯凯科技公司通过EMS向赵庆邮寄了上述文件资料。赵庆于2018年10月31日签收。2018年11月15日，赵庆向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会超过五日未作出处理决定。赵庆遂向本院提起诉讼。2018年11月21日，赵庆向伯凯科技公司重庆分公司账户转账支付15000元。另查明，赵庆入职惠普公司时在签收单上，签字确认收到了与该公司签订的劳动合同书及附件员工手册。该份员工手册中第七十三条、第七十七条、第七十八条与伯凯科技公司员工手册第七十条、第七十四条、第七十五条内容一致。审理中，双方对于赵庆陈述自2009年1月24日加入中国惠普有限公司后工作变动没有异议。双方均认可赵庆工作的时间为2009年1月14日起至2018年10月29日，以及赵庆在2017年10月至2018年9月应发月平均工资为33251.49元。针对伯凯科技公司解除与赵庆的劳动关系是否构成违法解除的问题。伯凯科技公司认为赵庆通过违规操作原下属李草萌的离职方式收取回扣15000元，属于严重违反公司规章制度和流程的行为，解除劳动合同合法合规。伯凯科技公司提交了2018年10月29日中午11时20分向伯凯科技公司工会主席发送关于解聘赵庆决定的电子邮件网页截图。该电子邮件附件为《关于解聘的工会通知函-21391937赵庆》。伯凯科技公司还提交了加盖有赵庆工会委员会印章的《工会通知函》。该函件载明离职原因为“严重违反公司规章制度和流程”。赵庆则坚持认为李草萌支付的15000元是自愿支援重庆项目的费用而非回扣，且其已于2018年11月21日将该款退至赵庆伯凯科技公司重庆分公司的账户。伯凯科技公司属于违法解除劳动合同。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”本案中，赵庆在伯凯科技公司工作期间，其下属李草萌提出辞职后，赵庆仍将李草萌添补进入伯凯科技公司裁员名单，显然不符合伯凯科技公司的裁员政策和公司利益，属于舞弊行为。赵庆因该行为而收受了李草萌支付的15000元，属于营私行为。赵庆虽然辩解收受的款项用于伯凯科技公司重庆分公司建设，但其以个人银行账户收取款项，难避瓜田李下之嫌。赵庆在收款3个多月之后又将该款支付给伯凯科技公司。此行为亦与其前述辩解相互矛盾。况且，即便赵庆私自收取的款项确系用于公司建设，该行为也违反了《劳动合同书》及员工手册中关于工作经费来源和不准私设小金库或账外账的规定。因此，赵庆的上述行为构成了《劳动合同书》及员工手册中伯凯科技公司可以立即解除双方劳动合同的“重大违纪”情形。伯凯科技公司解除与赵庆的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。赵庆认为员工手册未向其送达，也未进行公示，其不知晓员工手册内容。首先，员工手册作为《劳动合同书》的附件，构成双方劳动合同的组成部分，伯凯科技公司无须再另行向赵庆进行公示。伯凯科技公司持有《劳动合同书》，应当清楚劳动合同的组成，其持有完整劳动合同的可能性更大，故其辩解伯凯科技公司未单独向其送达员工手册的理由不能成立。其次，按赵庆自述的工作经历，其于2009年进入与伯凯科技公司存在关联的惠普公司后签收了与该公司订立的劳动合同及附件，包括员工手册。该员工手册中关于“重大违纪”的情形和后果与伯凯科技公司员工手册内容一致。赵庆应当知道知晓其行为的性质及可能产生的后果。再次，赵庆在2017年已经被任命为伯凯科技公司重庆分公司的负责人。以其身份职位，赵庆辩解不清楚员工手册内容，不清楚单位规章制度，于情不符、于理相悖。最后，即便劳动合同及员工手册未对赵庆所为之情形予以列明。赵庆的上述行为，也严重违反了通常情况下劳动者在劳动关系下所应遵循的基本劳动纪律。伯凯科技公司直接依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除双方劳动关系，也无不当。综上，赵庆的上述辩解主张不能成立。伯凯科技公司已将解除双方劳动关系的决定告知工会，伯凯科技公司的解除行为不违反法律规定。对于赵庆的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回赵庆的全部诉讼请求。案件受理费10元，由赵庆负担。二审中，赵庆举示了一系列邮件及翻译件，拟证明1．伯凯科技公司要求经理将利用率低的员工放入裁员名单；2．伯凯科技公司在2018年5月仍在给李草萌寻找工作项目；3．李草萌正式提出辞职的时间在签订《双方自愿解约合同协议》之前；4．伯凯科技公司重庆分公司经费少，且申请经费困难，傅展自愿将个人补贴作为重庆分公司的运营经费。伯凯科技公司质证认为不认可该证据的真实性和关联性，也不符合新证据的要求。本院认为赵庆举示的上述邮件及翻译件拟证明的事实要么已经一审法院查明，要么与本案没有直接关联性，依法不予采信。二审查明的案件事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为伯凯科技公司解除与赵庆的劳动关系是否构成违法解除。本院围绕该问题分析如下：从本案查明的事实来看，李草萌在2018年5月15日与作为伯凯科技公司重庆分公司负责人的赵庆的通话中主要谈及“离职补偿”等问题，其虽未提交书面的离职申请，但应认定为李草萌已向伯凯科技公司正式表达了解除劳动合同的主张，只是赵庆在收到该离职申请后并未代表公司对李草萌明确表态，而是告知其对离职补偿“不需要操作，等通知就可以”。赵庆在通话中告知李草萌“因为按道理它不符合规程，因为你是主动自己提的离职，是没有离职补偿这个说法的，但是我是觉得想给你争取一下……”，表明赵庆明知李草萌已主动申请离职，将其纳入裁员名单不符合公司规定，亦不符合公司的利益的事实。因此，赵庆在李草萌已经明确提出辞职的情况下仍将李草萌纳入裁员名单属于严重违反伯凯科技公司的规章制度的情形。关于赵庆收受李草萌1.5万元的问题，在李草萌与赵庆的通话中，李草萌提出“那到时候还是等我拿到离职补偿，然后50%，然后给公司那边，还是怎样？”，表明李草萌对拿出的50%的离职补偿是否是给公司并不确定，赵庆对该笔款项的性质亦未明确，仅表示“等你拿到钱以后你到时候再跟我说嘛”，故不能得出该款项系自愿捐献给伯凯科技公司重庆分公司的建设费用的结论。赵庆称该笔款项实为替公司代收，并未举示充分证据证明，即使其有帮其他同事垫付差旅费的事实，亦不能证明其收受的1.5万元为代公司收取，且其在收款后的3个月一直持有该笔款项，直至本案一审起诉后才将该款项支付至伯凯科技公司账户，该事实与其所称代收及实际将该款用于公司支出的陈述相矛盾。因此，赵庆收受李草萌1.5万元的行为应属营私行为，违反了公司规定及相关职业道德。赵庆称伯凯科技公司未向其公示《员工手册》，但员工手册系《劳动合同书》的附件，构成双方劳动合同的组成部分，赵庆应当了解该劳动合同的全部内容。而且，赵庆签收了伯凯科技公司的关联公司惠普公司的员工手册，该员工手册中关于“重大违纪”的情形和后果与伯凯科技公司员工手册内容一致，赵庆理应知晓自身行为不符合公司员工手册的要求。作为伯凯科技公司重庆分公司的负责人，明确知晓员工手册内容并认真执行应为赵庆的职责所在，其称不清楚单位规章制度，明显有悖常情常理，亦不符合其职责内容。从赵庆与李草萌的通话内容来看，亦可明确得出赵庆明知自身行为违反公司规定及相关劳动纪律和职业道德的结论。因此，赵庆的辩解主张均不能成立。伯凯科技公司解除劳动合同的行为不违反法律规定。综上所述，赵庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵庆负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 陈 孟 琼审 判 员 胡 海 滨二〇二一年四月二十日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波