贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终661号 上诉人（原审原告）：张云祥，男，1964年5月8日出生，汉族，住贵州省安龙县。 委托诉讼代理人：保明俊，兴义市马岭法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：周胜鸿，男，1989年6月5日出生，汉族，住贵州省安龙县。 被上诉人（原审被告）：黄胜雄，男，1996年11月15日出生，布依族，住贵州省安龙县。 委托诉讼代理人：何笔秀，贵州年成律师事务所律师。 上诉人张云祥因与被上诉人周胜鸿、黄胜雄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初3720号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 张云祥向本院上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判；2.一、二审案件受理费由周胜鸿、黄胜雄承担。 事实和理由：1.一审法院错误判决张云祥承担事故的主要责任，显失公平、公正，对责任比例划分明显不合理、不合法。（1）张云祥与周胜鸿形成事实上的劳务关系。周胜鸿作为接受劳务一方，在建房过程中应为张云祥提供安全防护措施，加强安全管理，避免安全事故发生。其作为施工组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对张云祥的活动负有安全注意和劳动保护义务。周胜鸿因未提供相关防护措施，致使张云祥在施工中受伤，过错较大，应当承担主要责任。周啟凯受周胜鸿委托进行现场管理，指挥张云祥砌墙，明知张云祥第一天所砌墙体未收汗稳固，而未有效劝阻黄胜雄家人在该墙体下填方，导致该墙体变形，且明知墙体变形后，亦未采取任何安全防护措施或有效劝阻张云祥继续施工，导致事故发生。周啟凯存在重大过错，该过错与张云祥受伤存在因果关系，其应对张云祥的损失承担50%的赔偿责任。周胜鸿作为被代理人，应对代理人周啟凯实施的民事法律行为承担责任。（2）黄胜雄作为发包人也是受益者，应当承担事故的次要赔偿责任。张云祥砌墙过程中，黄胜雄委托其父亲黄福金、哥哥黄胜修帮忙照看。二人在张云祥第一天所砌墙体未收汗稳固情况下填方，导致该墙体变形，且在明知该墙体变形后亦未采取安全防护措施，未有效劝阻张云祥继续施工,导致该墙体垮塌将张云祥砸伤。黄福金、黄胜修的上述行为与张云祥受伤存在因果关系。二人代理黄胜雄所实施的行为应视为黄胜雄作为发包方的行为，且存在过错，是事故发生的主要原因。黄胜雄应对张云祥的损失承担40%的赔偿责任。（3）张云祥在所砌墙体未收汗稳固情况下，并在劝阻黄胜雄家人在该墙体下填方无效的情况下，为了完成周胜鸿交给的工作任务仍继续施工，对损害后果的发生存在一定过错，应自行承担10%的责任。2.一审法院认定张云祥的各赔偿项目计算不合理。一审认定张云祥损失范围计算符合标准，但张云祥是本次事故的受害者，因本次受伤致身体十级伤残，造成严重身体和精神损害，故其主张误工期120-270天、护理期60-120天、营养期30-90天、后续治疗费用8000-10000元取最高值未违反法律规定，合情合理。 黄胜雄辩称，一审责任比例划分合理，但一审法院认定护理费、营养费时，未注明黄胜雄哥哥黄胜修在医院照顾的3天及黄胜雄家人将张云祥抬到家中照顾11天，生活费用由黄胜雄一家承担的事实。一审法院并未扣除14天的护理费及11天的营养费。 周胜鸿辩称，1.一审判决认定事实客观真实。2.从一审判决查明事实来看，张云祥身体所受损伤与周胜鸿、黄胜雄的父亲黄福金、哥哥黄胜修存在关联性。周胜鸿在本次事故中无任何过错。一审法院判决周胜鸿承担25%的赔偿责任，比例过高。张云祥系完全民事行为能力人，对自身安全有保护和认知能力，故本案应适用《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，承担过错责任，即由直接侵权人承担赔偿责任。虽然，周胜鸿系雇主，但尽到了注意、警告和管理的义务。案涉施工属于地面施工，不存在安全隐患。故周胜鸿不应当承担赔偿责任。3.张云祥长期从事砌墙等施工工作，在其所砌墙体未收汗的稳固的情况下，未采取有效措施劝阻黄胜雄家人在所砌墙体下填方，导致未固定的墙头变形，而且继续砌墙工作，应当预见危险的发生。因此，张云祥的行为是导致损害发生的主要原因，其应当承担主要责任。4.根据《村庄和集镇规划建设管理条例》规定，农村自建房屋低于二层不需要建筑施工资质，周胜鸿承包修建的为一层房屋。综上分析，根据一审查明事实，周胜鸿对于张云祥身体所受损伤不存在过错，不应承担赔偿责任。一审法院判决由周胜鸿承担25%的赔偿责任比例过高，请求驳回张云祥的上诉请求，依法改判周胜鸿不承担赔偿责任。 张云祥向一审法院起诉请求：1.判决周胜鸿、黄胜雄连带赔偿张云祥医疗费139316.38元、误工费58725元、护理费31320元、营养费9000元、赡养费（母亲）15287.14元、交通费1000元、后续治疗费10000元、鉴定费1300元、评定费及检查费805元、伤残补偿金68808元、精神损害抚慰金3000元、住院期间担架费290元等共计人民币338851.52元；2.诉讼费由周胜鸿、黄胜雄承担。 一审法院认定案件事实：2019年10月，黄胜雄需修建长度约10米，宽度约2.8米的一层半砖混结构房屋，与周胜鸿在口头上对房屋修建事宜达成一致意见，约定以包工不包料的方式，将案涉房屋的毛主体即砌墙、扎筋、浇板和两侧外墙的抹灰发包给周胜鸿施工，施工结束后以板面平方、按单价165元／平方米结算工程款。2019年10月10日，案外人黄胜修代黄胜雄向周胜鸿支付定金500元。同年11月，周胜鸿与张云祥在口头上对案涉房屋的砌墙事宜达成一致意见，约定由张云祥为案涉房屋砌墙，按2元／块砖计算劳务报酬。2019年11月4日，张云祥开始到案涉房屋砌砖，一直砌到同年11月7日本次事故发生。在张云祥砌砖过程中，黄胜雄的父亲黄福金、哥哥黄胜修于2019年11月7日前在张云祥第一天砌的高约2米的墙体下填方，其填方高度与张云祥砌的墙体高度一致，因填方导致该墙体变形，黄福金、黄胜修、周啟凯、张云祥均未对变形墙体采取安全防护措施，张云祥在明知墙体变形情况下，仍继续砌墙。2019年11月7日，该墙体因变形导致垮塌将张云祥砸伤。事故发生后，张云祥被送往兴义西南骨科医院进行救治，产生医疗费1295.84元，该医院诊断张云祥为：1.右股骨骨折；2.颜面部皮肤裂伤；3.左小腿皮肤裂伤；4.腹痛原因？因伤情严重，张云祥于事故当日转入黔西南州中医院住院治疗至2019年11月8日，住院治疗1天，产生医疗费6327.25元，该医院西医诊断张云祥为：1.右股骨上段粉碎性骨折；2.左小腿皮肤挫裂伤并异物存留；3.左小腿皮肤擦伤；4.胸椎陈旧性压缩性骨折；5.全身多处软组织损伤；6.眼睑皮肤裂伤；7.眼睑及周围软组织挫伤；8.右下肢静脉血栓形成并不完全阻塞；9.低钾血症；10.外伤性视神经、视网膜损伤待排。2019年11月8日，张云祥转入黔西南州人民医院住院治疗至同年12月26日，住院治疗48天，产生医疗费119946.65元，该医院出院诊断张云祥为：1.右股骨上段粉碎性骨折；2.右大腿挤压综合征；3.右股深动脉损伤；4.右大腿软组织损伤；5.左小腿皮肤挫擦伤；6.右额颞部皮肤裂伤；7.失血性休克；8.中度贫血；9.代谢性酸中毒；10.乳酸性酸中毒；11.双肺肺炎。2020年1月4日，张云祥因病情需要到兴义市人民医院急诊医学科住院治疗至同年1月10日，住院治疗6天，产生医疗费8987.85元，其通过医保报销6244.73元，医疗救助1485.62元，个人支付金额为1257.5元，该医院诊断张云祥为1.双肺肺炎并胸腔积液；2.低钾血症；3.右股骨骨折术后；4.左小腿皮肤软组织感染；5.××病毒携带者。2020年1月15日，张云祥到兴义市人民医院康复医学科住院治疗至同年1月17日，住院治疗2天，产生医疗费2158.79元，该医院诊断张云祥为：1.右股骨干骨折内固定术后恢复并关节活动障碍；2.右侧腘静脉血栓形成；3.蛋白血症；4.低钾血症。2020年2月25日，张云祥到黔西南州人民医院检查，产生检查费205元。张云祥因本次事故住院治疗57天，产生的医疗费共计138921.38元，扣除其报销的7730.35元，其个人支付131191.03元。2020年7月15日，兴义市马岭法律服务所委托黔西南州人民医院法医司法鉴定所对张云祥的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定。2020年8月20日，黔西南州人民医院法医司法鉴定所作出黔西南州医司鉴［2020］法医临床鉴定第356号鉴定意见书，评定张云祥此次损伤所致右股骨上段粉碎性骨折、右大腿挤压综合征，致右髋关节功能丧失47%及右膝关节功能丧失40%，定为十级伤残；张云祥此次损伤误工期为120-270日、护理期60-120日、营养期30-90日；张云祥此次外伤所致右股骨骨折，行切开复位内固定术后，综合评估后续治疗费用约需人民币8000-10000元。事故发生后，周胜鸿支付张云祥医疗费25000元，黄胜雄支付张云祥医疗费16595.84元（15000元＋1295.84元＋300元）。 一审法院同时查明：黄福金系黄胜雄之父，黄胜修系黄胜雄哥哥，其家人均未分家。案涉房屋系黄胜雄个人修建，该房屋在修建过程中，黄胜雄未在家照看施工情况，由其父亲黄福金、哥哥黄胜修帮忙照看。周胜鸿承建案涉房屋后，本人未到施工现场进行管理，委托其父亲周啟凯对案涉房屋的施工进行管理，张云祥按其与周胜鸿的约定到该房屋进行施工，并按周啟凯的要求砌墙。 一审法院另查明：李明玉系张云祥母亲，生于1941年8月4日，其与张兴贵（张云祥父亲，已去世）共生育七个子女，分别为长子张云祥、次子张云金、长女张云芬、二女张云琼、三女张云春、四女张云燕、五女张云翠。事故发生时，李明玉年龄为78岁。 一审法院庭审释明，本案系提供劳务者受害责任纠纷与健康权纠纷竞合，张云祥明确表示以提供劳务者受害责任纠纷主张权利。各方均不要求追加黄福金、黄胜修作为本案被告参加诉讼。 一审法院认为，关于本案争议焦点一，周胜鸿、黄胜雄是否应承担赔偿责任及承担责任的比例划分。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案不属于法定应承担连带责任的情形，张云祥在提供劳务过程中因劳务自己受到损害，其损失应根据各自过错承担相应的责任，该责任系按份责任，故对张云祥要求周胜鸿、黄胜雄承担连带责任的诉请不予支持。关于黄胜雄是否承担赔偿责任的问题。本案中黄胜雄修建的一层半自建房属于自建低层住宅，根据住建部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三款“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”、第八十三条第三款“抢险救灾及其其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”的规定，承建方周胜鸿不需要承建建筑从业资质，黄胜雄将自己一层半房屋发包给周胜鸿修建不存在选任过失。但张云祥在砌墙过程中，黄胜雄并未在家照看，由其父亲黄福金、哥哥黄胜修帮忙照看，黄福金、黄胜修在张云祥第一天所砌墙体未收汗稳固情况下填方，导致该墙体变形，在明知该墙体变形后未采取相应安全防护措施，亦未有效劝阻张云祥继续施工，导致该墙体垮塌将张云祥砸伤，黄福金、黄胜修的上述行为与张云祥受伤存在因果关系。黄福金、黄胜修作为黄胜雄的家人，其帮忙黄胜雄所实施的上述行为视为黄胜雄作为发包方的行为，其行为存在过错，应对张云祥的损失承担15%的赔偿责任。关于周胜鸿是否承担赔偿责任的问题。张云祥与周胜鸿形成事实上的劳务关系，周胜鸿作为本次施工的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对张云祥的活动负有安全注意和劳动保护的义务。周胜鸿委托其父亲周啟凯在施工现场进行管理，指挥张云祥砌墙，周啟凯在明知张云祥第一天砌的墙体未收汗稳固，未有效劝阻黄胜雄家人在该墙体下填方，导致该墙体变形，亦在明知该墙体变形后未采取任何安全防护措施或有效劝阻张云祥继续施工，导致事故发生，周啟凯的行为存在过错，该过错与张云祥受伤存在因果关系，其应对张云祥的损失承担25%的赔偿责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，周胜鸿作为被代理人，对代理人周啟凯实施的民事法律行为承担相应的责任，故周啟凯应承担的责任应由周胜鸿承担。关于张云祥是否应自行承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，张云祥作为完全民事行为能力人，在其砌的墙体未收汗稳固情况下，未有效劝阻黄胜雄家人在该墙体下填方导致墙体变形，且在发现墙体变形后，未采取任何安全防护措施情况下，仍继续砌墙；另，张云祥主要从事砌墙工作，比其他人更知晓变形墙体的危险性及该危险性造成的危害后果，但其明知该危险仍继续施工，导致事故发生，其对损害后果的发生存在重大过错，应自行承担60%的责任。关于本案争议焦点二，张云祥的各赔偿项目计算是否合法合理。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿解释》”）的规定，同时参考贵州省统计部门公布的2020年度相关统计数据，张云祥因受伤产生的损失范围计算如下：1.伤残赔偿金。（1）关于残疾赔偿金。根据《人身损害赔偿解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……”、第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，张云祥主张按城镇标准计算，2020年4月贵州省黔西南州不区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算残疾赔偿金，故对张云祥主张按城镇标准计算的请求予以支持。本案一审法庭辩论终结时间为2020年12月16日，伤残赔偿金应按贵州省城镇居民人均可支配收入34,404元/年计算。事故发生时，张云祥年龄为55岁，残疾赔偿金年限应按20年计算，结合黔西南州医司鉴[2020]法医临床鉴定第356号鉴定意见书，评定张云祥为十级伤残的意见，张云祥的残疾赔偿金为68808元（34,404元/年×20年×10%）。（2）关于被扶养人生活费。根据《人身损害赔偿解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，事故发生时，李明玉年龄为78岁，其扶养年限按五年计算，扶养义务人为7人。根据2019年8月12日贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队发布的2019年贵州省镇城居民人均消费支出21402元/年，李明玉的被扶养人生活费为1528.71元（21402元/年×5年×10%÷7人），对其主张超过部分不予支持。2.医疗费，根据张云祥提交的兴义西南骨科医院门诊发票、黔西南州中医院、黔西南州人民医院、兴义市人民医院的住院收费票据，张云祥因本次事故产生医疗费共计138921.38元，扣除其报销的7730.35元，其个人支付131191.03元。经一审法院向张云祥释明，其未在指定期限内将报销的医疗费补交，对其已报销的医疗费不予支持，对张云祥主张的医疗费支持131191.03元。根据《黔西南州城乡居民基本医疗保险实施办法》第二十二条“城乡居民基本医疗保险基金和城乡居民大病医疗保险基金不能支付的费用：（一）非正常情况或有第三方责任人承担的医疗费用：……2.因交通事故、医疗事故、职业病、工伤、意外伤害等由第三方承担的医疗费用；……”的规定，本次事故系意外伤害事故，有侵权人，其因本次事故产生的医疗费不属于新农合报销范畴，故张云祥报销的7730.35元应予退还新农合账户。关于张云祥主张的担架费。根据张云祥提交的黔西南州益康商贸有限责任公司出具的4张收据、担架队派工单2张，其中票号为1236883的收据姓名与张云祥姓名不相符，该收据亦无费用产生时间，故对该收据不予认可，对张云祥提交的其余担架费票据予以认可，故对张云祥主张的担架费支持270元。关于周胜鸿提出其支付张云祥担架费70元的问题，张云祥不予认可，且周胜鸿未提交相应票据予以证实该项费用与本案存在关联性，故对周胜鸿提出支付张云祥担架费70元的辩称不予支持。3.误工费，根据《人身损害赔偿解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，张云祥针对该主张未提交证据证明其在事故发生前一年从事的职业及近三年来的固定收入，张云祥主张的误工费应按贵州省2019年度农林牧渔业平均工资50757元/年即139.06元/天计算，张云祥主张按217.5元/天计算无法律依据，不予支持。结合黔西南州医司鉴[2020]法医临床鉴定第356号鉴定意见书，评定张云祥的误工期为120-270日的鉴定意见，其误工期取中间值按195天计算，张云祥的误工费应为27116.7元（50757元÷365天×195天），对其主张超过部分不予支持。4.护理费，根据《人身损害赔偿解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”的规定，张云祥的护理费应按2019年度贵州省居民服务及其他服务业年平均工资46821元/年计算，结合黔西南州医司鉴[2020]法医临床鉴定第356号鉴定意见书，评定张云祥的护理期60-120日的鉴定意见，其护理期取中间值按90天计算，张云祥的护理费为11544.9元（46821元/年÷365天×90天），对其主张超过部分不予支持。5.营养费，根据《人身损害赔偿解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，结合黔西南州医司鉴[2020]法医临床鉴定第356号鉴定意见书，评定张云祥营养期为30-90日的意见，其营养期取中间值按60日计算，酌情按50元/天计算，张云祥的营养费为3000元（60天×50元/天），对其主张超过部分不予支持。6.鉴定费，根据张云祥提交的黔西南州人民医院门诊收费票据2张，张云祥因做鉴定产生的鉴定费1900元系实际产生，予以支持。7.精神抚慰金3000元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”之规定，张云祥因本次受伤造成十级伤残是客观事实，该后果必然对张云祥造成痛苦，结合贵州省经济发展水平等情况，对张云祥诉请的精神抚慰金，予以支持2000元。8.交通费1000元，张云祥针对该主张未提供相关票据，但考虑张云祥就医地点、次数以及做鉴定将产生交通费的实际，对其主张的交通费酌情支持500元。9.后续治疗费。根据黔西南州医司鉴[2020]法医临床鉴定第356号鉴定意见书，评估张云祥后续治疗费用约需人民币8000-10000元的意见，为减少当事人诉累及节约诉讼成本，对张云祥主张的后续治疗费支持9000元。综上所述，张云祥因本次受伤产生的损失范围计算如下：1.残疾赔偿金70336.71元（残疾赔偿金68808元+被扶养人生活费1528.71元）。2.医疗费131461.03元（医疗费131191.03元+担架费270元）。3.误工费27116.7元。4.护理费11544.9元。5.营养费3000元。6.鉴定费1900元。7.精神抚慰金2000元。8.交通费500元。9.后续治疗费9000元。上述9项共计256859.34元，由张云祥自行承担60%的责任即256859.34元×60%=154115.6元；由周胜鸿承担25%的责任即256859.34元×25%=64214.84元，由黄胜雄承担15%的责任即256859.34元×15%=38528.9元。扣除周胜鸿垫付的25000元，其还需支付张云祥39214.84元（64214.84元-25000元）；扣除黄胜雄垫付的16595.84元，其还需支付张云祥21933.06元（38528.9元-16595.84元）。据此，一审法院依照上述理由和法律规定，判决：一、由周胜鸿于本判决生效之日起十日内赔偿张云祥39214.84元。二、由黄胜雄赔偿于本判决生效之日起十日内赔偿张云祥21933.06元。案件受理费1790元，减半收取895元，由张云祥承担795元，由黄胜雄承担50元，周胜鸿承担50元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的基本案件事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人诉辩请求及理由，本案的二审争议焦点为：1.张云祥与周胜鸿之间法律关系的性质；2.一审认定误工费、护理费、营养费、后续治疗费等是否适当；3.对于张云祥因案涉墙体倒塌受伤造成的损失，张云祥、周胜鸿、黄胜雄各自应否承担责任，以及责任大小。 关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《人身损害赔偿解释》第九条第二款规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。承揽合同关系与雇佣合同关系（劳务合同关系）的主要区别在于：承揽合同关系是以劳务为手段和载体，以自己的技术和能力完成并交付合乎约定或法律规定要求的劳动成果，而雇佣合同所指向的标的为单纯的劳务活动，同时雇员与雇主之间具有管理、被管理的人身隶属关系。 具体到本案，周胜鸿以包工不包料的形式承建黄胜雄一层房屋，并交付房屋，构成广义上的承揽合同关系。周胜鸿承包案涉房屋后，又将砌墙作业全部包给张云祥进行施工，由周胜鸿按照黄胜雄、周胜鸿的要求砌筑房屋墙体。虽张云祥的砌筑作业需要受到周胜鸿一方的监督和指示，但张云祥自行提供工具，以其技术完成工作，由其自行安排工作时间，且其一审亦陈述找他人一起砌墙作业，按照完成的每块砖2元的单价获取劳动报酬，向周胜鸿交付砌筑完成并合乎要求的房屋墙体，故张云祥并非单纯提供劳务，其与周胜鸿之间构成转承揽合同法律关系。一审认定周胜鸿与张云祥之间为雇佣合同关系不当，适用法律错误，本院予以纠正。 关于争议焦点二。本案中，各方当事人对于一审法院认定的除误工费、护理费、营养费、后续治疗费等以外的损失数额并未提出上诉，一审判决具备事实和法律依据，本院予以确认。对于误工费、护理费、营养费及后续治疗费，鉴定机构针对误工期、护理期、营养期及后续治疗费作出的鉴定意见均为相应的期间，结合张云祥的住院天数、伤情情况及鉴定意见，一审法院认定符合法律规定，并无不当，本院予以确认，即本院对一审认定的张云祥的损失总额为256859.34元予以确认。关于黄胜雄一方主张护理费应当扣除14天的主张，一审中其并未提出，亦未提出上诉，故对此本院不予审理，即对其主张不予采纳。 关于争议焦点三。本案，虽张云祥主张的法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，本院认定的法律关系与其主张不一致，但张云祥因在施工过程中受伤而主张损害赔偿，该损失主张能否成立应当对黄胜雄、周胜鸿及张云祥是否存在过错及过错大小等进行认定，故为减少诉累，本院以实际法律关系进行审理，并认定各方是否应当承担责任及责任大小。具体而言，黄胜雄、周胜鸿、张云祥是否应当对张云祥受伤的损失承担责任及责任大小，取决于三人对于案涉墙体倒塌致张云祥受伤是否存在过错行为，以及过错、原因力的大小。 首先，张云祥作为案涉墙体砌筑的转承揽人，对于砌筑作业过程中的自身安全应尽到更高的注意义务，亦应当对砌筑的墙体的质量及安全性负责。张云祥作为长期从事砌筑作业的工匠，在其所砌筑的墙体为空心砖单砖，且未经设计结构柱或构造柱的情况下进行施工，应当预见可能存在的安全风险。同时，张云祥在施工过程中，受黄胜雄委托的家人在新砌墙体未收汗稳固情况下填土方，其作为案涉承包墙体砌筑的承包施工人，并未对填方行为进行有效阻止，且在发现墙体变形的情况下，亦未采取相应防护措施的情况下而继续施工作业。因此，张云祥对于案涉墙体倒塌致其受伤，存在重大过错，且系主要的原因。 其次，黄胜雄一方作为业主，将案涉房屋发包给周胜鸿施工，并未提供相应设计，且在砌筑的墙体为空心砖单砖的情况下，亦未设计相应的构造柱及结构柱并进行施工，以致案涉房屋建设施工存在相应安全隐患，且张云祥在砌筑墙体的过程中，在墙体未收汗稳固的情况下而在墙体下填土方，以致墙体变形，亦未尽到相应的安全提示义务，无证据证实其要求周胜鸿或张云祥采取相应的安全防范措施，系案涉墙事故发生的直接原因。 最后，周胜鸿作为屋修案涉房建的承包人，明知承建的案涉房屋未设计相应结构柱及构造柱，且系单砖砌筑，应当知道存在的安全风险。在张云祥砌筑施工过程中，周胜鸿及其委托人并未尽到安全提醒及监管责任，对于黄胜雄家人在案涉墙体未收汗稳固的情况下在墙体下进行填土方，且在案涉墙体变形的情况下，并无证据证明其要求张云祥采取相应的安全防范措施，亦未有效劝阻张云祥停止施工，系案涉事故的发生重要原因。故对于本案的发生，周胜鸿一方亦有重大过错。 因此，结合上述对张云祥、黄胜雄、周胜鸿三方过错及案涉倒塌致张云祥受伤的原因力大小的分析，张云祥的过错较黄胜雄、周胜鸿略大，对于本案事故的发生三方均存在重大过错，故本院认定张云祥自行承担40%的责任，黄胜雄、周胜鸿各自承担30%的责任。一审认定张云祥自行承担60%的责任，周胜鸿承担25%的责任，黄胜雄承担15%的责任不当，本院对此予以纠正。结合黄胜雄、周胜鸿各自应当承担的责任比例及张云祥的损失总额，黄胜雄、周胜鸿应当承担的损失金额均为256859.34元×30%=77057.80元，扣除黄胜雄已经支付的16595.84元，黄胜雄仍应承担60461.96元，扣除周胜鸿已经支付的25000元，周胜鸿仍应承担57057.80元。 综上所述，上诉人张云祥的上诉理由及请求部分成立，应予支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004年5月1日实施）第九条第二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初3720号民事判决第一项为“由周胜鸿于本判决生效之日起十日内赔偿张云祥60461.96元”； 二、变更贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初3720号民事判决第二项为“由黄胜雄赔偿于本判决生效之日起十日内赔偿张云祥57057.80元”； 三、驳回张云祥的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1790元，减半收取895元，由张云祥负担445元，由黄胜雄负担225元，周胜鸿承负担225元；二审案件受理费1018元（张云祥预交1790元，退还772元），由张云祥负担506元，黄胜雄负担253元，周胜鸿负担253元。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  曾婷婷 二〇二一年四月九日 书记员  韦保明