湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3376号上诉人（原审被告）：谭盛贵，男，1953年5月27日出生，汉族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：吴定初，男，1968年8月4日出生，土家族，住湖北省恩施市。被上诉人（原审原告）：秦达军，男，1973年3月5日出生，土家族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：朱果，湖北得伟君尚律师事务所律师。武汉市法律援助中心指派法律援助。委托诉讼代理人：曾长明，湖北得伟君尚律师事务所律师。武汉市法律援助中心指派法律援助。原审被告：恩施昌荣益年仙居实业有限公司，住所地湖北省恩施市舞阳坝办事处七里坪村。法定代表人：李玉平，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴定初，男，该公司员工。上诉人谭盛贵因与被上诉人秦达军及原审被告恩施昌荣益年仙居实业有限公司（以下简称恩施昌荣公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初10511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。谭盛贵上诉请求:1.撤销一审判决，驳回秦达军对谭盛贵的诉讼请求；2.判决一、二审案件受理费由秦达军承担。事实和理由为，一、一审判决事实不清，应当在查清事实后依法撤销，将案件发回重审或直接改判。第一、秦达军与武汉昌荣益年仙居置业有限公司（以下简称武汉昌荣公司）之间的关系，实际就是接受委托募集项目资金，从事居间活动的中介服务关系，并不存在雇佣劳动关系。秦达军的总经理职务完全是为了便于秦达军为恩施荣昌公司募集资金需要，再就是维护客户关系和宣传恩施昌荣公司老年公寓项目的需要。再者，从募集资金的情况结合秦达军诉称按照25%的比例提成来看，更进一步证明不是雇佣的劳动关系。第二、一审判决认定武汉昌荣公司还应向秦达军支付业务提成289,651元，没有事实依据。一审判决并没有查清秦达军为恩施昌荣公司到底募集了多少资金，根据现在向债权人收集获得的34份借款合同和实际到位资金的三份合同来看，实际募集到位的资金只有1,224,700元到达恩施昌荣公司账户。无论是根据双方的约定还是按照交易习惯，都只能是根据实际发生到位的募集资金额度，按照25%的比例标准计算业务提成。二、一审判决认定事实错误。第一、一审判决查明，武汉昌荣公司和恩施昌荣公司均未为秦达军交纳过社保费用，已经足以否认秦达军与武汉昌荣公司的雇佣劳动关系。第二、秦达军为恩施荣昌公司募集资金期间的实际到账金额只有1,224,700元，按秦达军主张的25%提成比例，也只应当支付306,175元的提成费用，谭盛贵已经支付的700,034元提成费远远超出25%的比例。第三、如果按照秦达军的诉称合同份数、募集资金额度和一审判决的认定金额，也有几个问题必须回答和解决：一是根据秦达军诉称签订了34份借款合同，合同金额是募集资金294万元，按照25%的比例提成，应该结算支付735,000元的业务提成费用，谭盛贵已经支付700,034元,还应支付34,966元，一审判决还应支付业务提成289,651元与事实不符;二是秦达军应当将合同书约定的294万元募集资金如数交给恩施昌荣公司，然后才能要求武汉昌荣公司计算支付业务提成费；三是秦达军不交出这笔资金，那就已经构成侵占资金罪。一审法院在审理民事诉讼案件中发现当事人有涉嫌刑事犯罪情形的，应当依法中止审理，并将案件移送有管辖权的公安机关。秦达军答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告恩施昌荣公司述称，同意谭盛贵的上诉意见。秦达军一审诉请判令：1.确定2016年4月至2020年4月期间秦达军与武汉昌荣公司、恩施昌荣公司的劳动关系；2.武汉昌荣公司、恩施昌荣公司支付2016年4月至2018年10月期间的劳动报酬289,651元；3.武汉昌荣公司、恩施昌荣公司支付2018年11月至2020年5月工资114,000（6,000元/月×19个月）；4.武汉昌荣公司、恩施昌荣公司补交2016年4月至2020年5月社会保险50个月；5.武汉昌荣公司、恩施昌荣公司支付经济补偿金24,000元；6.武汉昌荣公司、恩施昌荣公司支付2016年4月至2017年3月期间双倍工资差额66,000元；7.本案诉讼费由谭盛贵、武汉昌荣公司、恩施昌荣公司承担。一审审理查明，秦达军称其于2016年4月入职武汉昌荣公司，担任总经理，主要负责为恩施昌荣公司募集资金，2018年11月之后主要负责维护客户关系及宣传恩施昌荣公司的老年公寓项目。入职时约定工资为10,000元＋600元补助，实际是由武汉昌荣公司的法定代表人谭盛贵与秦达军约定工资发放标准为按照募集到资金的25%标准提成，无底薪。对此秦达军提交以下证据予以佐证：1.武汉昌荣公司于2016年5月18日出具的通知一份，载明：接总公司通知，要求武汉分公司规范化管理，根据目前公司实际情况，现对武汉昌荣公司员工工资作出如下调整：总经理：10,000＋600（养老保险及其他费用）（注：暂不实施），通知下方总经理处签名为“秦达军”并加盖有武汉昌荣公司的公章。2.秦达军与武汉昌荣公司的法定代表人谭盛贵在2019年1月至2020年1月期间的微信聊天记录显示：秦达军多次向谭盛贵报账明细，谭盛贵回复“收到”，秦达军多次向谭盛贵催要代账会计的工资及房租、物业费及秦达军个人的生活费、劳务费，谭盛贵于2019年5月8日向秦达军发送一张恩施昌荣公司法定代表人李玉平向秦达军转账5万元的截图。2019年9月4日，秦达军向谭盛贵催要劳务费，谭盛贵表示暂时没有。2019年11月26日，秦达军再次向谭盛贵催要工资，谭盛贵回复：“为保住你们这些为公司作过努力的人在经济上都有一个好的回报，这些钱都是我找别人借来的，关于你的为人、人品、工作能力，我对你以后的经济回报和工作安排我都有计划”。3.案外人刘洋等人与恩施昌荣公司签订的借款合同书，恩施昌荣公司及谭盛贵对借款合同书的真实性均予以认可。4.武汉昌荣公司的法定代表人谭盛贵及恩施昌荣公司的法定代表人李玉平共计向秦达军支付款项700,034元。谭盛贵及恩施昌荣公司辩称上述转账系恩施昌荣公司支付给秦达军的中介费，但其并未提交证据证实双方系中介服务关系。5.授权委托书及武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初5107号民事调解书，授权委托书及民事调解书中载明秦达军系恩施昌荣公司的员工。恩施昌荣公司辩称系因恩施昌荣公司与案外人的诉讼便利，出具的授权委托书，且向秦达军支付了代理费600元，秦达军并非恩施昌荣公司员工。另秦达军称其共计为恩施昌荣公司募集资金294万元，签订借款合同书34份，并提交了其中三份借款合同书对应的提成支付记录。另查明，武汉昌荣公司、恩施昌荣公司均未为秦达军缴纳过社保费用。还查明，秦达军自认2019年7月份谭盛贵将武汉昌荣公司的公章邮寄给了秦达军。2020年5月14日，武汉昌荣公司在楚天都市报上刊登了一则遗失声明，载明：武汉昌荣公司遗失营业执照正副本，统一社会信用代码91420103MA4KLQ5A16，及行政章一枚，声明作废。武汉昌荣公司于2016年1月6日成立，于2020年7月23日注销，法定代表人谭盛贵，股东为谭盛贵一人，认缴出资额为1,000万元，实缴出资额为0。武汉昌荣公司采用的是简易注销登记，2020年5月29日谭盛贵作出《全体投资人承诺书》，载明：本企业申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结。本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。谭盛贵在全体投资人签字（盖章）处签名，并加盖武汉昌荣公司公章。再查明，恩施昌荣公司的原法定代表人为谭盛贵，于2018年6月27日变更为黄波，于2019年1月25日变更为李玉平。2019年12月27日，秦达军向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求：1.确定2016年4月至2019年12月27日期间存在劳动关系；2.裁令谭盛贵、恩施昌荣公司、武汉昌荣公司支付2016年4月至2018年11月业务提成289,651元；3.裁令谭盛贵、恩施昌荣公司、武汉昌荣公司支付2018年12月至2019年12月基本工资64,000元；4.裁令谭盛贵、恩施昌荣公司、武汉昌荣公司补缴2016年4月至2020年5月期间社会保险；5.裁令谭盛贵、恩施昌荣公司、武汉昌荣公司支付2018年10月至2020年5月期间基本工资120,000元。2020年9月25日，该委以谭盛贵主体不适格为由作出江劳人仲定字[2020]360号决定书，撤销秦达军与恩施昌荣公司、武汉昌荣公司、谭盛贵之间的劳动人事争议案件。秦达军不服，诉至法院。一审法院审理认为，一、本案争议焦点为秦达军与武汉昌荣公司、恩施昌荣公司之间是否存在劳动关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，认定构成劳动关系应同时具备下列条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。秦达军提交的微信聊天记录、转账记录、通知、借款合同书均能证明秦达军受谭盛贵的安排开展工作，工作地点在武汉昌荣公司，入职时谭盛贵系武汉昌荣公司的法定代表人及唯一股东，由谭盛贵向其支付工资提成，且发放数额与秦达军所述的按照募集资金25%的比例计算提成相符。秦达军在庭审中也自认其于2016年入职的是武汉昌荣公司，综上，秦达军、武汉昌荣公司之间虽未签订书面劳动合同，但秦达军提供的证据足以形成证据链证明秦达军与武汉昌荣公司之间系劳动关系。关于劳动关系存续时期间，秦达军于2019年12月27日申请仲裁，请求为确定2016年4月至2019年12月27日期间存在劳动关系，故确认秦达军自2016年4月至2019年12月27日期间存在劳动关系，对超出仲裁请求的部分，因未经过仲裁前置程序，不予处理。关于秦达军主张的其与恩施昌荣公司存在劳动关系，因其提交的证据不足以证实该主张，且恩施昌荣公司与武汉昌荣公司系两个独立的主体，故对其该项主张不予支持。关于秦达军主张的业务提成，根据其与谭盛贵的聊天记录，谭盛贵多次在微信中表示收到秦达军提交的业务提成报账单，也并未对秦达军的计算方式提出异议，秦达军多次向其催要所欠的报酬，谭盛贵也并未否认，视为其对秦达军提交的业务提成的认可。虽然谭盛贵及案外人李玉平共计向秦达军支付了700,034元，但根据秦达军提交的款项说明及其与谭盛贵的聊天记录，可以证实武汉昌荣公司的房租、水电费、物业费以及其他员工的工资均是由秦达军在负责支付。故谭盛贵所辩称的所有费用均已支付完毕的意见不予采纳。武汉昌荣公司还应支付秦达军业务提成289,651元。关于武汉昌荣公司注销登记后，依法应由谁来承担付款责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任，人民法院应依法予以支持。公司未依法清算即办理注销登记，股东或第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，秦达军与武汉昌荣公司存在劳动关系的事实清楚，而谭盛贵作为武汉昌荣公司唯一的股东，在与秦达军的工资尚未结算清楚的情况下即办理注销登记，且其办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，故本案依法应由谭盛贵承担支付秦达军业务提成的法律责任。关于秦达军主张的武汉昌荣公司向其支付2018年11月至2020年5月期间工资，因双方约定的工资发放方式为计件工资，根据秦达军的主张，2016年4月至2018年10月期间，共计募集资金294万元，总计业务提成为73.5万元，即秦达军在职期间的工资总额为73.5万元，计算秦达军在职期间的月平均工资为1.5万元，该数额远高于湖北省最低工资标准，故秦达军要求武汉昌荣公司向其支付2018年11月至2020年5月期间的工资的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。关于二倍工资差额，秦达军于2016年4月入职武汉昌荣公司，双方未签订劳动合同，秦达军主张的双倍工资，已超过诉讼时效的规定，不予支持。关于秦达军主张的补缴社会保险费用不属于人民法院的受案范围，依法不予处理。关于秦达军主张的经济补偿金，因该请求未经过劳动仲裁前置程序，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第七条、第五十八条、第六十三条、第八十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：一、确认秦达军与武汉昌荣公司（已注销）自2016年4月至2020年5月期间存在劳动关系；二、谭盛贵于本判决生效之日起十日内一次性支付秦达军业务提成289,651元；三、驳回秦达军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由秦达军负担（免交）。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：谭盛贵认为秦达军与武汉昌荣公司之间不存在劳动关系，仅与恩施昌荣公司之间存在中介服务关系，但其未提交任何证据证明。秦达军在一审审理中提交的证据如武汉昌荣公司出具的通知、秦达军与谭盛贵的微信聊天记录、秦达军为武汉昌荣公司解决办公用房租赁事宜等，均能证明秦达军主张的其与武汉昌荣公司成立劳动关系的事实。谭盛贵提交案外人的结算清单及情况说明，拟证明秦达军仅为恩施昌荣公司募集资金实际到账只有1,224,700元。秦达军也提交了证据，证明其经手的合同、对应的银行流水以及通过微信向谭盛贵报账的事实。结合双方证据的形式，结合一审审理中双方当事人提交的证据，应认定秦达军提交的证据证明力大于谭盛贵提交的证据证明力。二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于秦达军与武汉昌荣公司之间是否存在劳动关系的问题。武汉昌荣公司法定代表人是谭盛贵，股东为谭盛贵一人，秦达军提交的证据足以证明其从事谭盛贵安排的工作，服从谭盛贵的管理，且工作内容也是武汉昌荣公司的业务组成部分，谭盛贵也向其发放相应报酬，秦达军与武汉昌荣公司之间成立事实劳动关系。谭盛贵上诉认为秦达军仅与恩施昌荣公司存在中介服务关系的上诉理由，缺乏事实依据。关于应支付秦达军的业务提成款项问题。武汉昌荣公司向秦达军支付劳动报酬的形式为按照秦达军募集资金金额的一定比例提成。双方虽对提成比例说法不一，但从秦达军与谭盛贵的微信聊天记录可以看出，武汉昌荣公司确实差欠秦达军提成款，秦达军也为武汉昌荣公司垫付了部分员工工资、办公用房租金等费用，结合双方提交的证据，一审法院认定应支付秦达军的业务提成款289,651元，具有事实依据。关于秦达军的行为是否涉及刑事犯罪的问题。谭盛贵未提交秦达军触犯刑事法律应移交公安机关的犯罪线索，其认为一审法院应当依法中止审理，并将案件移送有管辖权的公安机关的上诉理由，不予支持。综上，谭盛贵的上诉理由，均缺乏证据支持，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谭盛贵负担。本判决为终审判决。审判员  马海波二〇二一年四月三十日法官助理张利钦书记员朱洁娴