新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终261号 上诉人（原审被告）：石河子市天环燃气有限公司，住所地石河子市北泉镇上海路**。 法定代表人：纪小松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张伊军，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张三朵，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆天信锅炉设备安装有限公司，住所地乌，住所地乌鲁木齐市天山区青年路北一巷**阳光花苑****v> 法定代表人：肖守兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马翔，新疆循序律师事务所律师。 原审被告：新疆生产建设兵团第八师一四三团，住所地石河子市，住所地石河子市西郊花园镇十五小区** 负责人：王**，该团团长。 委托诉讼代理人：殷德岭，新疆七合律师事务所律师。 上诉人石河子市天环燃气有限公司（以下简称天环公司）因与被上诉人新疆天信锅炉设备安装有限公司（以下简称天信公司）、原审被告新疆生产建设兵团第八师一四三团（以下简称一四三团）建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天环公司的委托诉讼代理人张伊军、张三朵，被上诉人天信公司的委托诉讼代理人马翔，原审被告一四三团的委托诉讼代理人殷德岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人天环公司上诉请求：1.撤销原判决第一、二项，改判驳回被上诉人要求上诉人承担民事责任的诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：根据2010年11月16日的建设工程施工合同，一审认定：“一四三团为一四三团南科技生态园区供热厂工程（锅炉房）的发包人，将前述工程整体发包给新疆兵团工业设备安装公司；天环公司作为担保方只对承包方的施工资金进行担保，与天信公司之间无担保关系;一四三团同意天信公司分包部分安装工程，为避免重复交税，一四三团直接向天信公司支付部分工程款326万元，天信公司向一四三团开具发票，结算时从总工程款中扣除”的事实与天信公司在起诉状的陈述一致，与天信公司提交的付款方为一四三团的两份发票印证。基于上述事实，一审中天信公司提交的2011年建设工程施工合同的真实性、合法性不成立。一审在认定2010年建设工程施工合同真实性、合法性，确认基本事实的情况下，又认定2011年建设工程施工合同的真实性，关键事实认定错误、自相矛盾。即便2011年建设工程施工合同的约定成立，天信公司丧失了诉讼时效。 被上诉人天信公司辩称，天信公司基于2011年其与天环公司签订的建设施工合同，向天环公司主张欠付工程款，天环公司在一审中对该债权请求权的诉讼时效未做抗辩。第二，关于一审的证据，合同关系本身因违法导致无效的结果，并不能得出证据真实性、合法性存疑的结论。在天信公司已提交合同原件、合同相对方天环公司有能力提供合同原件的情况下，天环公司与一四三团均未向法院提交任何证据。根据司法解释规定，天环公司反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据的应当承担不利后果。 原审被告一四三团述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 天信公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同支付原告工程款1060000元；2.判令两被告共同支付原告工程款的利息381600元（1060000元×6%×6年，2014年1月至2020年1月）；3.由被告承担本案诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：2010年11月16日，被告一四三团作为发包人与作为承包人的新疆兵团工业设备安装公司、作为担保人的被告天环公司签订了一份《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称:一四三团南科技生态园区供热厂工程（锅炉房）,工程地点:一四三团南,工程内容:土建及安装工程,承包范围:图纸设计范围内的土建和两台2**/h的锅炉和辅机安装工程；合同工期361天，合同价款23686447.08元；项目经理:姓名:梅才招，职务:项目经理；工程分包:本工程发包人同意承包人分包的工程:安装工程的部分工程量,分包施工单位为新疆天信；担保方只对承包方的施工资金进行担保；部分安装工程由有安装资质的单位新疆天信锅炉安装有限公司进行分包，其中部分工程款叁佰贰拾陆万元；为了避免重复交税同意由发包人直接向分包人支付,分包人向发包人开发票,最终结算时从总工程款中扣除等内容。 2011年10月1日，原告天信公司作为承包人与作为发包人的被告天环公司签订了一份《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称:143团南科技生态园区供热厂锅炉安装工程,工程地点:143团南;工程内容:2台20t锅炉及其辅机安装,锅炉主机及其配套的鼓风机、引风机、除尘器、脱硫塔，上煤系统、出渣系统、给水泵、烟风道制作安装，锅炉房工艺管道阀门仪表，锅炉房高低压配电室以外的动力电、控制系统配电（指锅炉动力柜总电源下接口以后的动力电及控制系统配电）,水箱制作安装,水处理设备和除氧设备,分气缸安装等项目、直至锅炉房内全套设备达到运行条件,试运行48小时后交发包方运行管理。锅炉房室内外煤仓由土建施工,烟囱改成钢制烟囱另外计价；承包范围:1.所有的设施设备安装；2.包工包料（锅炉本体及所有招标设备业主承担,其他所有材料、设备由承包方承担）；开工日期2011年10月10日、竣工日期2011年12月20日,合同工期总日历天数70天；合同价款3260000元等内容。庭审时原告自认已付款2850000元。 2012年10月10日，原告与被告天环公司签订了《143团南工业园锅炉房烟囱制作安装合同书》，其中载明：发包方:143团（甲方）,承包方:天信公司（乙方）,担保方:天环公司（丙方）；工程名称:锅炉房烟囱制作安装，工程地点143团南工业园锅炉房,工程承包范围:锅炉房一座上口直径2.2米,高度30米钢烟囱制作安装等内容。原告与被告天环公司分别在该合同书上的承包方栏和担保方栏加盖了合同专用章。被告一四三团未参与合同磋商也未在合同上签章。 诉讼中，原告提交所谓自己制作的烟囱安装工程概（预）算书（其上“梅才招”署名“按肆拾叁万元结算”）欲证明烟囱工程价款经双方商定为430000元；原告提交锅炉房室内外煤仓与篦子制作安装的安装工程概（预）算书（其上“梅才招”署名“按贰拾贰万元整结算”）欲证明该部分工程双方商定以220000元的价格进行结算。但上述两份证据材料与本案待证事实之间缺乏充分的关联性，客观真实性也难以确认，依法在本案中不予认定。 一审法院认为，本案争议焦点为原告要求两被告承担付款责任是否有事实及法律依据。关于原告主张的锅炉安装施工部分。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，第二十九条规定：“……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，被告天环公司不具备建筑施工资质，却与原告签订建设工程施工合同将案涉工程非法发包给原告施工，违反法律的禁止性规定，双方之间签订的施工合同因违法而无效。原告实际完成施工，依公平原则和诚实信用原则，被告天环公司理应支付相应的工程价款。故原告要求被告天环公司承担付款责任，该院予以支持。扣除原告自认已付款2850000元外，尚剩余款410000元，被告天环公司应将该款及时支付给原告。因被告天环公司拖欠原告工程款，故被告还应赔偿原告利息损失。鉴于原告对合同无效及本案纠纷产生亦负有责任，故原告应当自负50%的利息损失。按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率4.75%计算，确定为58425元（410000元×4.75%×6年×50%）。因此，对原告要求被告赔偿利息损失的诉讼请求，该院予以部分支持。根据查明的事实，被告一四三团通过签订建设工程施工合同已将案涉供热厂工程项目整体发包给了新疆兵团工业设备安装公司进行承包，而原告与被告一四三团之间就此工程项目不存在任何承发包合同关系，故原告要求被告一四三团承担付款责任无合同根据和法律依据，该院不予支持。被告天环公司虽在案涉之总承包合同中系担保人，但其与原告之间并无担保合同法律关系。原告要求其承担担保付款责任，于法无据，不应给予支持。 关于原告主张的烟囱制作安装施工部分。2012年10月10日原告与作为担保方、丙方的被告天环公司虽签署了一份烟囱制作安装合同，其中还载明“发包方、甲方”为被告一四三团，并规定了其权利义务，但被告一四三团并未参与合同签订也未盖章确认，故该施工合同依法尚不成立。该主债权债务合同不成立，担保合同作为该主债权债务合同的从合同亦不成立。梅才招虽时任被告天环公司法定代表人，但当时其身系多种身份，同时还担任总承包单位委任的涉案工程项目经理，在涉案工程项目施工上即使进行了有关的对账核算及签字，在没有明确表明系代表被告天环公司并且加盖公司印章确认的情况下，其相关行为尚不足以认定系代表被告天环公司。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”原告要求两被告共同偿付该部分工程款及利息的主张，缺乏充分的事实和法律依据，该院不予支持。 关于原告主张的锅炉房室内外煤仓与篦子制作安装施工部分。对此原告仅仅提供的是所谓“梅才招”署名的安装工程概（预）算书，如前所述，显然并不充分。因此，对于原告要求两被告共同承担该部分工程款的主张，依法不予支持。 综上所述，该院对原告诉讼请求的合理部分，予以支持；不合理部分，则不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决： 一、被告石河子市天环燃气有限公司支付原告新疆天信锅炉设备安装有限公司工程款410000元； 二、被告石河子市天环燃气有限公司赔偿原告新疆天信锅炉设备安装有限公司利息损失58425元； 以上款项合计468425元，被告石河子市天环燃气有限公司于判决生效之日起十日内给付原告新疆天信锅炉设备安装有限公司； 三、驳回原告新疆天信锅炉设备安装有限公司要求被告新疆生产建设兵团第八师一四三团承担民事责任的诉讼请求； 四、驳回原告新疆天信锅炉设备安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17774元（原告已预交），由原告新疆天信锅炉设备安装有限公司负担9448元，被告石河子市天环燃气有限公司负担8326元，被告石河子市天环燃气有限公司负担部分与前款同期给付原告新疆天信锅炉设备安装有限公司。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人对原审认定“2011年10月1日，原告天信公司作为承包人与作为发包人的被告天环公司签订了一份《建设工程施工合同》……合同价款3260000元等内容”的事实有异议，认为虽然该合同的文本内容正确，但认为该事实不成立。当事人对原审认定的其他事实无异议，本院依法予以确认。 另查，被上诉人原审中提交经过公证的被上诉人法定代表人与上诉人原法定代表人梅才招通话录音，证明被上诉人一直在找上诉人主张工程欠款及上诉人带被上诉人多次找原审被告索要工程款的事实。上诉人原审中认可该录音的真实性。二审庭审中，上诉人称在2010年和2011年梅才招持有上诉人百分之百的股权，梅才招是实际施工人，梅才招是借用新疆兵团工业设备安装公司的资质进行施工的。原审被告称2010年签订的合同，实际上是上诉人借用有资质的施工企业承揽工程，其作为实际总承包人，又与被上诉人签订了分包工程施工合同。 本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条第一款：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”上诉人在一审期间提出的是被上诉人对其担保债权超过诉讼时效的抗辩，其在二审期间提出被上诉人起诉超过诉讼时效并非一审期间提出的担保诉讼时效，且被上诉人原审中提供的公证通话录音亦证明被上诉人一直在向上诉人主张工程款，故上诉人提出的被上诉人起诉超过诉讼时效的理由不成立。 根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案争议焦点是上诉人天环公司是否应当支付被上诉人天信公司工程款410000元及利息58425元。 根据查明的事实，在2010年的建设工程施工合同中，上诉人虽然作为担保人签字盖章，但其实际系借用新疆兵团工业设备安装公司的资质进行涉案工程的承包施工，其后，上诉人又将涉案工程转包给被上诉人进行施工，并与被上诉人签订了2011年的建设工程施工合同，在合同中承诺按照约定向被上诉人支付价款。该合同虽认定无效，但被上诉人按约完成了施工并交付使用，上诉人应当支付相应的工程价款，其不承担责任的上诉理由不成立。原审判决上诉人支付被上诉人工程款及利息并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8326元，由上诉人石河子市天环燃气有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘巧贞 审 判 员 杨书钢 审 判 员 游绍群 二〇二一年四月二十六日 法官助理 王媛媛 书 记 员 董雯靖