重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终3513号上诉人（原审原告）：张旭，男，1987年7月26日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：陈序，中豪（两江新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李云瑶，中豪（两江新区）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：渝北区伟业汽车修理厂（个体工商户），住所地重庆市渝北区龙溪街道武陵路186号，统一社会信用代码92500112MA5UF8RN7K。经营者：洪中琴，女，1972年9月13日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：张丽娟，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：贺伦桓，国浩律师（重庆）事务所律师。上诉人张旭因与被上诉人渝北区伟业汽车修理厂（以下简称伟业汽修厂）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初22478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张旭的委托诉讼代理人陈序、李云瑶，被上诉人伟业汽修厂的委托诉讼代理人张丽娟参加诉讼。本案现已审理终结。张旭上诉请求：撤销一审判决第三项，改判确认伟业汽修厂与张旭之间的劳动关系于2020年7月14日解除；伟业汽修厂支付张旭2020年4月、5月工资13000元、经济补偿金148584元、未休年休假工资41839元；一审、二审诉讼费由伟业汽修厂负担。事实和理由：1．伟业汽修厂经理熊庆国与张旭的录音中，张旭被告知2020年4月1日其需从质检岗位回到漆工岗位上班，张旭表示考虑一下，熊庆国对此表示同意。关于调岗，双方一直处于协商状态。调岗属于关切劳动者权益的重大事项，双方未协商一致，伟业汽修厂忽视张旭身体状况，擅自调岗为漆工，不合理。2020年4月、5月系伟业汽修厂默认的给予张旭的考虑期，张旭期间未提供劳动并非其自身原因导致，故应当足额支付2020年4月、5月的工资。2．伟业汽修厂于2020年5月停止为张旭交纳社保且拖欠4月、5月工资，张旭于2020年7月14日通过短信单方解除了劳动合同，伟业汽修厂应支付经济补偿金。张旭举示的手机短信接收方的电话号码与法院送达电话号码一致，可以认定接收人为伟业汽修厂经营者洪中琴、厂长熊庆国。3．一审适用《工资支付暂行规定》第六条错误，伟业汽修厂应当对已支付张旭2008年至2018年带薪年休假工资承担举证责任，如举证不能，伟业汽修厂应当向张旭支付期间的年休假工资。伟业汽修厂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。获取劳动报酬应以提供劳动为前提，张旭2020年4月、5月未提供劳动，其主张期间的工资，缺乏事实和法律依据，张旭以拖欠期间工资为由主张经济补偿金，亦不成立。2020年3月29日疫情复工后，张旭一直未到岗工作，根据规章制度应视为其自动离职，不应向其支付经济补偿金。伟业汽修厂对2年前的工资报酬不承担举证责任。张旭向一审法院起诉请求：1．确认张旭与伟业汽修厂之间的劳动关系于2020年7月14日解除；2．伟业汽修厂支付张旭2020年2、3月工资差额10830元（6500元/月×2个月-已发1260元-已发910元）及拖欠的2020年4月、5月工资13000元（6500元/月×2），共计23830元；3．伟业汽修厂支付张旭2018年6月至2019年5月因未签订书面劳动合同的二倍工资差额71500元（6500元/月×11个月）；4．伟业汽修厂支付张旭2008年至2020年期间年假工资41839元（6500元/月÷21.75天×（50天＋20天）×200%）；5．伟业汽修厂支付张旭经济补偿金148584元（12382元/月×12个月）。一审法院认定事实：伟业汽修厂于2009年12月25日登记设立，经营者洪中琴。经营范围：一类汽车维修、汽车清洗、汽车技术咨询等。2008年5月1日，以张旭为乙方、伟业汽修厂为甲方签订了《劳动合同》，主要约定期限为2008年5月1日至2018年5月1日；若一方不胜任该工作，甲方可调整乙方的岗位并按调整后的岗位确定一方的薪资待遇；乙方的月工资标准为3000元，每月十日发放。甲方依法制定和完善的各项规章制度，乙方应严格遵守。2019年10月8日，双方又签订了劳动合同书，期限为2019年10月8日至2022年10月8日，约定乙方工作地点在甲方本部、分公司、子公司或租用、借用第三方的办公场所或生产车间，以及因生产经营临时需要派遣到甲方的客户住所地等。甲方基于工作需要或乙方的工作能力，可适时调整乙方的具体工作岗位和工作地点，乙方应当服从甲方的合理工作调动安排。伟业汽修厂为张旭参加了社会保险。伟业汽修厂举示的转款明细表可以证明2014年9月至2017年5月期间张旭的月平均实发工资为6158元。自2017年6月起，伟业汽修厂认为双方建立承包关系，张旭担任漆工组组长，组员由张旭自行招聘，工资由张旭发放。为此，伟业汽修厂举示了2017年6月至2019年8月期间的漆工扣费项。2019年9月开始工资为6500元/月。其中扣除相关费用后实发工资为2019年9月6435元、10月5806元、11月5718元、12月6085元、2020年1月6085元。伟业汽修厂2020年2月向张旭发放1260元、3月（代扣社保350元后）发放910元。另查明，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理中，张旭陈述，2017年6月1日至2019年8月期间工资实行计件制，多劳多得，上班时间为上午8：30，下班时间不能确定，因工作任务下班时间不定。伟业汽修厂进行考勤，迟到扣款，有事需要请假，向总经理熊庆国请假，同意后才能休假。张旭担任班组长10年了，班组人员有的是张旭招聘，有的是伟业汽修厂招聘，班组人员工资是伟业汽修厂支付给张旭后，再由张旭支付给班组人员。每个组员的工资都是张旭根据其工作期间的工作量决定并发放，也是由张旭对组员直接进行管理，伟业汽修厂也能对组员进行管理、进行考勤。伟业汽修厂陈述自2020年4月1日劳动关系解除，因张旭拒不回公司上班，自行解除劳动关系。张旭陈述2020年2月起就因疫情影响未向伟业汽修厂提供工作了，伟业汽修厂也未通知张旭返岗。张旭于2020年7月16日向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年7月23日出具超期未作出受理决定证明书。张旭诉来一审法院。庭审中，张旭陈述，对于社保费，2018年8月之前都是伟业汽修厂承担单位部分，之后老板看我们计件工资太高了，让我们自己承担，因此住房，水电、工作服都要扣，让张旭自己承担。张旭陈述一直工作到1月底，后面因疫情停工。伟业汽修厂陈述2020年3月29日复工，多次通知张旭，张旭认为是调岗，但没有上班。张旭在庭审中举示了其与伟业汽修厂总经理熊庆国2020年3月31日的电话录音。录音中熊庆国：我说你考虑一下，你要给我答复，我给你安排喔，因为明天是4月1号，我刚才不是跟你说过了吗？你回来上班我把工作给你安排起噻。张旭：我还没考虑好的嘛，你这么久都没给我打电话，前头二十几号还是二十一号吗。熊：还有两个人没有转来，包括你就有三人了，这个星期还没得法，你想嘛你原来那个工作岗位，假如说管漆工和铜工那块，你确实也做不下来那个岗位，是不哈？在那儿的工作岗位是可有可无的，是吧，你现在回来上班做漆工，反正大家共同把这个难题度过去噻，难关。你看我二月份上班的跟你们一样的工资，我是全勤，都是全勤，还不是关千多块钱。对吧，让企业活下来，大家才有以后的日子好过的噻，所以说是想大家多支持点，我们几个商量了下，确实你在管漆工和铜工这一块，确实这个岗位是闲着的，你不在这里管，你主要做其他也不存在，反正郎小波就在这管着的，就是厂头还是想大家都有工作能够挣点钱，现在不要要求太高，包括我们管理人员全部都是楞个嘛，都是跟计件，都是跟产值挂着，多少没有保底，我觉得可以，先转来做着。张旭：我考虑下吧。熊：你考虑下吧，考虑好了给我打电话，跟我说。庭审中，伟业汽修厂举示了2014年9月至2017年5月向张旭发放工资的工资明细，证明在此期间张旭在漆工岗位的工资平均为6158元/月，张旭认可三性，并陈述一直在漆工组当漆工，后来成为组长。根据张旭举示的社会参保证明显示自2019年1月起社会保险费个人部分为344.61元/月。张旭陈述2020年5月停保。一审法院认为，张旭举示2017年6月至2019年8月期间《漆工扣费项》载明扣费包括了罚款、工会费等，并按工时结算总费用，表明伟业汽修厂对张旭有管理的权利，按工时结算是计件工资的表现，至于扣房间费、水电费、社保费等是双方就费用承担自愿协商确定的，仅是双方对计薪方式的改变，并非平等民事主体之间的承包关系。承包关系是普通民事主体在平等的基础上就某一项业务达成的权利义务关系，承包关系当事人地位平等、权利义务对等，而本案中张旭并不向伟业汽修厂缴纳承包费，反而伟业汽修厂要向张旭支付工时费，显然缺乏权利义务对等的要件，从实际履行中双方的地位也不平等，一方有权对另一方管理，也不符合一般承包关系的特征。根据查明的情况可以认定伟业汽修厂仅是将漆工业务交由张旭班组完成，费用以组为单位统一结算，实行多劳多得，属于内部业务包干，双方之间仍然为劳动关系。对张旭的诉讼请求评判如下：关于2020年2月、3月工资差额和2020年4月、5月的工资。2020年1月中下旬新冠肺炎疫情爆发，重庆市于2020年1月24日启动重大突发公共卫生事件一级响应。大部分企业因疫情停工停产。根据张旭陈述，在伟业汽修厂工作至2020年1月底，2月因疫情影响未上班。根据人社厅明电（2020）5号规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。故2020年2月应按原工资标准支付，3月发放生活费。张旭2019年9月开始工资为6500元，扣除社保个人部分344.61元，为6155.39元。故2月工资差额为6155.39元-1260元=4895.39元。3月生活费为1800元×70%=1260元，扣除已支付910元和社保个人部分344.61元，为5.39元。以上共计4895.39元＋5.39元=4901元（取整数）。伟业汽修厂复工后，张旭2020年4月、5月均未到伟业汽修厂上班，张旭认为是伟业汽修厂未通知其上班，而根据张旭与伟业汽修厂经理熊庆国的电话录音可知伟业汽修厂已通知张旭4月1日上班，仅是因疫情原因部分工作内容有所调整，张旭称考虑一下再回复。熊庆国最后说：你考虑下吧，考虑好了给我打电话，跟我说。从整个谈话内容来看双方是一个协商的过程，且不论根据双方订立的劳动合同约定，伟业汽修厂有权调整张旭的工作岗位，而伟业汽修厂并未直接调整，而是以协商的语气与张旭再沟通，张旭称考虑一下再给伟业汽修厂回复，但实际上张旭不仅没有回复，而是拒绝上班，责任在张旭。如张旭不同意调整，可以回复伟业汽修厂明确其意见坚持之前的工作，双方再行协商确定，而不应当采取消极方式对待，并且从张旭的工作情况来看，张旭一直是漆工组长，其在庭审陈述之前就是漆工，调整前后工作并无大的变化，伟业汽修厂也称先做着，表明调整后的工作只是临时性的，属于合理调整且符合合同约定。综上，获取劳动报酬以提供劳动为前提，张旭未向伟业汽修厂提供劳动，不应领取4月和5月工资。关于解除劳动合同的经济补偿金。张旭以伟业汽修厂拖欠3月和4月工资为由解除合同关系，首先解除事由不成立，伟业汽修厂不拖欠张旭3月和4月工资；其次，张旭举示的手机短信无法确认使用人，不能证明解除通知已送达伟业汽修厂，故张旭主张解除劳动合同经济补偿金，一审法院不予支持。同理，张旭要求确认其与伟业汽修厂之间的劳动合同关系于2020年7月14日解除，一审法院亦不予支持。关于2018年6月至2019年5月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额。权利应当及时行使。未订立书面劳动合同，应支付双倍工资是惩罚性规定，具有时效性，劳动仲裁时效为1年，张旭应自2019年5月之后的1年内申请仲裁主张权利，从本案的证据来看，张旭自2020年7月16日申请仲裁，已超过仲裁时效期间，其请求应予驳回。关于2008年至2020年期间未休年休假工资。伟业汽修厂未举示张旭已休假的证据，应当支付未休年休假工资，但由于伟业汽修厂抗辩已支付过年休假工资，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应保存工资支付记录并保存两年以上备查。故伟业汽修厂仅应对2020年7月16日张旭申请劳动仲裁主张权利时前两年即2018年7月16日至2020年7月16日期间已支付未休年休假工资承担举证责任。但鉴于工资支付记录一般是按年度保存，年休假工资年底结算，故就2018年未休年休假工资认定未支付。张旭2008年5月1日入职，上述期间按《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，年休假折算为：2018年8天、2019年10天、2020年5天。张旭主张按6500元/月计算未休年休假工资报酬，一审法院予以支持。为6500元/月÷21.75天×23天×200%=13747元（取整数）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百一十九条之规定，判决如下：一、被告渝北区伟业汽车修理厂（经营者洪中琴）于本判决生效之日起十日内向原告张旭支付2020年2月和3月的工资差额4901元；二、被告渝北区伟业汽车修理厂（经营者洪中琴）于本判决生效之日起十日内向原告张旭支付未休年休假工资13747元；三、驳回原告张旭的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告张旭负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明：2020年7月14日，张旭向联系人“熊老大”（手机号码186××××9897）发送短信，载明“渝北区伟业汽修厂：因你方未足额发放工资，拖欠3月4月工资，现正式通知与你方解除劳动合同关系。”同日，张旭向联系人“洪中琴”（手机号码130××××9695）发送了同样内容的手机短信。2020年3月31日，熊庆国与张旭电话通话后，张旭未到伟业汽修厂工作。张旭提交一审的书面代理词中称“2008年5月1日开始至2020年5月10日，原告与被告之间建立了劳动合同关系”。渝北区劳动人事争议仲裁委员会超期未作出受理决定证明书载明“接件日期2020年7月16日”、“证明日期2020年7月23日”。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案二审争议焦点为，1．伟业汽修厂应否向张旭支付2020年4月、5月的工资；2．伟业汽修厂应否向张旭支付经济补偿金；3．张旭与伟业汽修厂之间的劳动关系是否已于2020年7月14日解除；4．伟业汽修厂应否向张旭支付2018年之前的未休年休假工资。关于伟业汽修厂应否向张旭支付2020年4月、5月工资的问题。张旭上诉称2020年4月、5月系伟业汽修厂默认的给予张旭的考虑期，该主张不成立。工资是劳动者向用人单位提供劳动的对价，2020年3月之后，在张旭应当及时与伟业汽修厂沟通协商岗位调整问题的情况下，张旭在2020年4月、5月未向伟业汽修厂提供劳动，故张旭主张这期间的工资，缺乏依据，本院不予支持。关于伟业汽修厂应否向张旭支付经济补偿金的问题。2020年7月14日的短信能够说明张旭锁定了其解除劳动合同的理由系因伟业汽修厂拖欠其2020年3月、4月的工资。张旭上诉称其解除劳动合同原因为伟业汽修厂2020年5月停止为张旭交纳社保且拖欠2020年4月、5月工资，该解除理由与张旭锁定的解除劳动关系的理由不一致，也与一审审查的合同解除理由不一致，故本院仍以伟业汽修厂拖欠张旭2020年3月、4月工资作为张旭主张劳动关系解除的原因。2020年3月在张旭因疫情影响未能正常提供劳动的情况下，一审以不低于劳动合同履行地职工最低月工资标准的70%（1260元/月）计算伟业汽修厂应支付给张旭的生活费，符合《重庆市人力资源和社会保障局关于转发＜妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知＞》。张旭主张以原工资待遇支付2020年3月工资，缺乏依据。如前文所述，2020年4月也不存在伟业汽修厂拖欠张旭工资的情形。因此，张旭以2020年3月、4月伟业汽修厂拖欠其工资为由主张解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条规定的劳动者单方解除劳动合同仍可以主张经济补偿金的情形，故张旭要求伟业汽修厂支付经济补偿金的理由缺乏法律依据，本院不予支持。关于双方劳动关系是否已于2020年7月14日解除的问题。如前文所述，张旭主张解除劳动关系的理由不成立，张旭的合同单方解除权缺乏法律依据，且伟业汽修厂也不认可双方劳动关系系因2020年7月14日张旭单方行使合同解除权而解除。因此，张旭主张双方劳动关系于2020年7月14日解除，缺乏法律依据。此外，张旭提交的书面代理词中，自认双方劳动关系止于2020年5月10日，这也与其诉请要求确认的2020年7月14日劳动关系解除，互相矛盾。综上，本院认为，张旭以伟业汽修厂欠付2020年3月、4月工资为由，要求确认劳动关系已解除，该主张不成立。关于年休假工资的问题。张旭上诉称伟业汽修厂应当对其已支付张旭2008年至2018年带薪年休假工资承担举证责任，并要求伟业汽修厂支付期间年休假工资。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”伟业汽修厂抗辩称其已支付过张旭年休假工资。本院认为，年休假工资属于工资报酬，根据《工资支付暂行规定》，伟业汽修厂的年休假工资支付记录至少应当保存两年。一审已经确认伟业汽修厂应支付张旭2018年至2020年的未休年休假工资，至于2018年（不含2018年）以前的未休年休假工资支付记录，伟业汽修厂不负有证明责任。一审法院根据证明责任的承担后果，未予支持张旭要求伟业汽修厂支付2018年（不含2018年）以前的未休年休假工资，并无不妥。综上所述，张旭的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张旭负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 陈 孟 琼审 判 员 胡 海 滨二〇二一年四月二十九日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波