贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终250号 上诉人（原审被告）：贵州缘丰建设工程有限公司，统一社会信用代码91522702314364931G，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州福泉市金山办事处中心城卓品大厦九楼9-2、9-3号。 法定代表人：陈善榆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈振洪，贵州法庄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州贵品商品混凝土有限公司，统一社会信用代码91522727067739002N，住所贵州省黔南布依族苗族自治州平塘县平湖镇玉水新村。 法定代表人：王颢霖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈科宇，该公司员工。 委托诉讼代理人：傅川，该公司员工。 上诉人贵州缘丰建设工程有限公司（以下简称缘丰公司）因与被上诉人贵州贵品商品混凝土有限公司（以下简称贵品公司）合同纠纷一案，不服平塘县人民法院（2020）黔2727民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 缘丰公司上诉请求：一、撤销原判，驳回被上诉人贵品公司的全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审程序违法。应当追加贵州缘丰建设工程有限公司平塘县分公司作为共同被告，因为平塘县建平桥的实际施工人是平塘县分公司，该案所发生的商品混凝土购销活动全部是平塘县分公司而不是上诉人。上诉人没有授权陆运豪与被上诉人签订合同，《贵州贵品商品混凝土购销合同》也没有加盖上诉人的公章，只有追加平塘分公司作为共同被告才可能查清本案。二、一审法院采纳的证据违法。被上诉人提出诉讼的依据是2018年4月26日签订的《商品混凝土购销合同书》，却从未提供平塘县建平桥项目供应商品混凝土的合同和2017年4月的供货单予以质证，但一审认定事实却是双方为平塘县建平桥和平塘县玉水廊桥项目分别签订了《贵州贵品商品混凝土购销合同》各一份，在判决书第6页本院认为：“对于原告的诉讼主张，原告提供了2017年4月份供货单复印件，《合同》复印件”，被上诉人仅针对2018年4月26日的合同，仅针对玉水廊桥项目拖欠货款问题起诉，一审法院不应当把2017年10月11日的平塘县建平桥的事一并审理。对于未经质证的证据，也不应当直接采信。三、一审法院仅以2019年9月12日的“对账单”就判定上诉人拖欠商品混凝土货款1076035元是错误的。上诉人平塘分公司的工作人员陆珍勇只是工地材料员，只负责核对供货方提供商品混凝土的批次和数量，对平塘县分公司财务已支付多少货款的问题是完全不清楚的。所以对于被上诉人贵品公司提供的“格式化的对账单”，陆珍勇于2019年9月12日在上面签字“本月票已对，完全正确”，并不是真正意义上的“对账”，不能以此确认上诉人实际尚欠的多少货款。上诉人在一审开庭时提供的证据有：①2018年4月26日签订平塘县玉水廊桥项目的《商品混凝土购销合同书》；②从2018年5月1日至2019年11月（项目完工）一共收到被上诉人供给的商品混凝土21159.5立方米的全部送货单据（根据合同约定应付货款为9158035元）；③2018年5月至2019年11月共计支付给被上诉人9100000元货款的全部付款凭证。被上诉人对上列证据不持异议，上述已经支付的货款应当扣减。四、被上诉人仅凭“对账单”起诉，没有提供全部的证据，不能形成证据链，吉上诉人已经提供充分证据证明，目前玉水廊桥项目的商品混凝土价款已支付910万元，仅有58035元没有支付，但因被上诉人应当提供给上诉人910万元的增值税发票而未提供（该发票可给上诉人抵扣27万元的税款），上诉人有权不予支付。 被上诉人贵品公司二审辩称：1、本案事实清楚，没有必要追加平塘县分公司；2、对上诉人所称陆珍勇签字的对账单不能作为结算依据不认同，所涉项目从始至终都是陆珍勇与我们对接的，上诉人也是直接指明让我方直接和陆珍勇对接，对账单上还加盖了上诉人项目专用章；3、增值税发票是否开具与支付货款之间没有必然联系。 原审原告贵品公司向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告商品混凝土欠款1,076,035.00元；二、判决被告以未付款21,076,035.00元的10%向原告支付违约金107,603.50元；三、判决被告赔偿原告因追偿债权而产生的律师费10,000.00元。以上金额共计1,193,638.50元；四、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月，原告为被告承接的平塘县建平桥和平塘县玉水廊桥项目供应商品混凝土。2017年10月11日、2018年4月26日，原、被告以原告为乙方，被告为甲方分别签订了《贵州贵品商品混凝土购销合同书》各1份。《合同》对各种类混凝土价格、计价方式，交货方式及验收，货款结算方式及付款方式，甲、乙双方的履约责任，争议解决方式等进行了约定。其中，《合同》第四条约定：“本合同签订之日起，每次或批次浇灌前，甲方按照本合同价支付乙方该次浇灌的混凝土价款90%，10%尾款在项目主体完工后3个月内付清。若逾期或者拖延结算时间的，必须按照当时商业银行同期贷款利率4倍赔偿资金占用费，直到付清乙方货款，并承担违约责任。”第五条第（三）项约定：“本混凝土工程浇注完毕，甲方在5日内必须付清该工程所欠乙方货款，若逾期或者拖延结算时间的，必须按照当时商业银行同期贷款利率4倍赔偿乙方资金占用费，直至付清乙方货款，并承担违约责任。”第九条第（三）款约定：“合同执行期限内任何一方擅自解除合同，不按合同约定履行义务并给对方造成损失，必须承担违约责任，并支付合同总价款10%的违约金。”2019年9月12日，被告在原告提供的2019年的5月、6月、7月、8月的对账单上签字确认原告于2019年5月向被告供应混凝土价款为541,300.00元，上期欠款为1,136,235.00元，本期打款400,000.00元，合计欠款1,277,535.00元；于2019年6月向被告供应混凝土价款为381,440.00元、上期欠款1,277,535.00元、本期打款500,000.00元、合计欠款1,158,975.00元；于2019年7月向被告供应混凝土价款为133,190.00元，上期欠款1,158,975.00元，本期打款300,000.00元，合计欠款992,165.00元；于2019年8月向被告供应混凝土价款为33,480.00元、上期欠款992,165.00元、本期打款100,000.00元、合计欠款925,645.00元。2019年的10月16日、11月6日、12月9日，原、被告共同确认原告于2019年的9月、10月、11月向被告供应混凝土价款分别为155,550.00元、149,570.00元、95,270.00元，共计400,390.00元。期间，被告于2019年的9月19日支付原告商品混凝土价款100,000.00元，于2019年10月21日支付原告商品混凝土价款150,000.00元，共计250,000.00元。以上被告共计欠原告商品混凝土价款1,076,035元。后，原告多次催被告支付原告尚欠的商品混凝土价款未果，原告遂提起诉讼，提出前列诉讼请求。 一审法院认为：原告主张被告尚欠原告商品混凝土价款金额为1,076,035.00元，被告以仅欠原告商品混凝土价款金额为58,035.00元进行抗辩。对于原告的诉讼主张，原告提供了2018年4月份供货单复印件、《合同》复印件、2019年5月至2019年8月的“对账单”复印件和2019年的9月、10月、11月的“商品混凝土明细表”复印件等予以证明，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据原告提供的上述证据，可以证明被告于2019年8月12日确认尚欠原告商品混凝价款为925,645.00元；于2019年的10月16日、11月6日、12月9日分别确认原告于2019年的9月、10月、11月向被告供应商品混凝土价款金额为155,550.00元、149,570.00元、95,270.00元，共计400,390元。故依法确认被告尚欠原告混凝土价款金额为925,645.00元+400,390元=1,240,292.00元，扣除原、被告认可的被告于2019年的9月17日、10月21日支付的价款金额250,000.00元后，被告尚欠原告商品混凝土价款金额为1,076,035.00元。对于被告的抗辩主张，根据被告提供的《合同》复印件、“平塘玉水廊桥混凝土支付明细表”复印件、“付款凭证”复印件、“发货单”复印件等证据。只能证明被告于2018年5月至2019年11月期间，原告向被告供应商品混凝土价款金额及被告支付原告价款金额情况，但不能推翻原告提供的2019年5月至2019年8月加盖有被告公司项目印章的“对账单”复印件和2019年的9月、10月、11月的“商品混凝土明细表”复印件，故被告仅欠原告商品混凝土价款58,035元的抗辩主张，依法不予采纳。对于原告主张的违约金107,603.5元和律师费10,000元，根据《合同》第五条第（三）项、第九条第（三）款之约定，被告应当在混凝土工程浇注完毕后5日内付清原告商品混凝土价款，原告至今尚欠原告商品混凝土价款1,076,035元，已构成违约，应当承担违约责任。双方约定违约金按照总价款10%支付，原告主张被告按照未付价款1,076,035元的10%向原告支付违约金107,603.5元，未违反《合同》约定，予以支持；关于律师费，因原告已主张被告支付原告违约金107,603.5元，且原告提供的证据，不足以证明原告为主张权利已支付律师费10,000元，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告贵州缘丰建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州贵品商品混凝土有限公司商品混凝土欠款壹佰零柒万陆仟零叁拾伍元整（￥1,076,035元）、违约金壹拾万零柒仟陆佰零叁元伍角（￥107,603.5元）；二、驳回原告贵州贵品商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,546元，保全费5,000元，由被告贵州缘丰建设工程有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，缘丰公司平塘县分公司系上诉人的分支机构，虽然根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条之规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为民事诉讼的当事人参加民事诉讼，但是，被上诉人已起诉作为总公司的上诉人要求给付货款及支付违约金等，而上诉人对其一审抗辩主张也提供了相应的供货明细、转账凭证等予以证明，本案事实并不存在必须追加分公司参加诉讼才能查清的情形，且根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，故一审未追加分公司参加诉讼并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立。 关于被上诉人主张上诉人尚欠其平塘县平水廊桥项目混凝土价款1076035元，而上诉人抗辩仅欠被上诉人58035元，对此应当如何认定的问题。从上诉人制作的《平塘玉水廊桥混凝土支付明细》与被上诉人提供的《贵州贵品商品混凝土有限公司对账单》来看，从2019年5月至2019年11月止，被上诉人每月提供的混凝土金额及上诉人每月已支付货款金额均一致（包括上诉人于2019年9月17日和2019年10月21日共计支付的25万元），双方的差距在于2019年5月之前，上诉人制作的支付明细显示应付货款7668235元、已付款7550000元，欠款118235元；而被上诉人提供的2019年5月的对账单显示上期欠款1136235元。经二审组织双方进行对账，被上诉人提出上诉人于2018年9月21日支付的85万元货款和2019年1月28日支付的50万元货款中的15万元，系按照上诉人的意见作为双方所涉另一工程建平桥项目的混凝土款予以入账，并非本案玉水廊桥项目工程的混凝土款，且其于2018年4月份开始就对玉水廊桥项目供货，并非从5月才开始供货；但上诉人主张该100万元是本案所涉玉水廊桥项目的混凝土款，建平桥项目的混凝土款因为被上诉人提供的混凝土存在质量问题，双方尚未结算，对于2018年4月的供货单也以超过举证期限为由，不予质证。本院认为，2018年9月21日85万元的转账凭证和2019年1月28日50万元的转账凭证均未明确是哪一个工程项目的混凝土款，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，应由双方各自提供证据予以证明。因上诉人提供的《平塘玉水廊桥混凝土支付明细》系自己制作，而被上诉人提供的《贵州贵品商品混凝土有限公司对账单》有上诉人员工陆珍勇签字，并加盖了缘丰公司平塘县玉水廊桥建设项目项目专用章，故从证据证明力大小来看，对被上诉人提供的对账单应予采信。因上诉人截止2019年5月尚欠被上诉人货款1136235元，之后双方发生陆续供货和付款，截止2019年11月，上诉人共欠被上诉人混凝土价款1076035元，故上诉人未按照合同约定支付货款构成违约；一审支持被上诉人总价款10%的违约金于法有据，应予维持。 上诉人所主张的一审判决书中建平桥项目供应商品混凝土合同及2017年4月的供货单是否已经质证的问题，从一审庭审笔录来看，建平桥项目和玉水廊桥项目的商品混凝土购销合同书均已组织双方举证质证；一审判决书中“本院认为”部分“原告提供了2017年4月份供货单复印件”系笔误，本院予以更正，被上诉人一审庭审中提供了2018年4月份供货单并给上诉人质证，上诉人以超过举证期限不予质证，故上诉人上诉中所提该两份证据材料并未举证质证的主张无事实依据。至于被上诉人是否开具增值税发票，在双方无约定和无法律规定的情况下，不能作为上诉人支付货款的前提条件和拒付货款的正当理由。关于上诉人所称建平桥项目因被上诉人提供的混凝土存在质量问题导致其损失，其可依法另行向被上诉人主张权利。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15453元，由上诉人贵州缘丰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  彭浩 审判员  王锦 二〇二一年四月十六日 法官助理吴奕 书记员肖淑君