青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终86号上诉人(原审被告)：东方建设集团有限公司青海分公司，统一社会信用代码：91630100710497111B，住所地：青海省西宁市城**海西路****楼****。法定代表人：赵国章，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪发贵。上诉人(原审被告)：楼晨阳，公民身份号码：×××，男，汉族，1965年2月14日出生，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：张连军，青海夏都律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘兴福，公民身份号码：×××，男，汉族，1964年10月15日出生，住四川省通江县。被上诉人(原审被告)：青海信德房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91632128679179376P，住所地，住所地：青海省循化县新华书店**iv>法定代表人：韩文德，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建梅，青海恩泽律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：浙江天众建设有限公司青海分公司，统一社会信用代码：916301053109326713，住所地，住所地：青海省西宁市城**柴达木路**楼****iv>法定代表人：杨明松，该公司总经理。上诉人东方建设集团有限公司青海分公司（以下简称：东方建设青海分公司）、楼晨阳因与被上诉人刘兴福、青海信德房地产开发有限公司（以下简称：信德房地产公司）、浙江天众建设有限公司青海分公司（以下简称：天众建设青海分公司）劳务合同纠纷一案不服青海省西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初2869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方建设青海分公司上诉请求：1.依法撤销原审法院民事判决书第二项、第三项，改判驳回刘兴福对东方建设青海分公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由刘兴福、天众建设青海分公司、信德房地产公司承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。一审中，东方建设青海分公司提交的《印章领用备案表》《印章准刻证》及附件足以证实楼晨阳从东方建设青海分公司处领取的印章系经备案专门用于信德大厦项目施工资料用章，但刘兴福所提交的《工程劳务承包合同》中所签印章，系未经东方建设青海分公司授权，违法私自刻制，涉嫌伪造公司印章罪，应当移交公安机关立案侦查，一审法院无视上述事实，未将案件移送公安机关立案侦查，直接就案件作出判决，违反法定程序。二、一审判决认定楼晨阳拖欠刘兴福的款项系信德大厦工程拖欠款项，认定事实不清、证据不足。一审中，刘兴福虽然提交了《工程劳务承包合同》，拟证明其从楼晨阳处承包了信德大厦的地面和墙面砖铺贴工程，但其提供的结算单上加盖的却是天众建设青海分公司的印章，楼晨阳既挂靠东方建设青海分公司承包了信德大厦项目工程，又挂靠了天众建设青海分公司承包了四和家园项目工程，上述两个工程项目中，楼晨阳均将地面和墙面砖的铺贴工程交由刘兴福施工。因此，加盖天众建设青海分公司印章的结算单无法证实楼晨阳欠付的款项是信德大厦项目所拖欠的款项。且刘兴福提交的《工程劳务承包合同》中加盖的印章系违法行为人私自刻制，东方建设青海分公司不应对该印章对外签订合同等的行为承担责任。原审判决认定信德房地产公司直接向楼晨阳支付工程款，从未向东方建设青海分公司支付工程款，仅凭信德房地产公司辩解对楼晨阳的工程款支付完毕即判决信德房地产公司不承担付款责任，缺乏事实依据。三、一审判决适用法律错误。一审判决以楼晨阳借用东方建设青海分公司资质判令东方建设青海分公司对刘兴福劳务费承担连带清偿责任没有法律依据。同时，一审判决信德房地产公司不承担劳务费的支付责任，属于举证责任分配错误，信德房地产公司作为支付工程款义务的一方，在一审庭审中，对刘兴福的诉求提出工程款支付完毕的反驳意见，应就其工程款支付完毕进行举证。综上，请求二审法院查明事实，支持东方建设青海分公司上诉请求。楼晨阳上诉请求：撤销原判，改判驳回刘兴福一审全部诉讼请求或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由刘兴福、东方建设青海分公司、信德房地产公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。本案是刘兴福因工程质量不合格且拒绝到场结算而产生的纠纷，并非单纯欠付工程款。楼晨阳一审提交的项目部出具的证明能够证明刘兴福工程质量不合格，并将不合格部分的工程项目交由钱瑞祥班组重新施工。刘兴福诉讼的关键证据为结算单，但该结算单并非东方建设青海分公司信德大厦项目部出具，且案涉项目尚未通过验收也未最终结算。一审认定信德房地产公司欠付工程款支付完毕，不应承担支付刘兴福工程欠款的责任无事实及法律依据。刘兴福主张的车旅费、误工费无事实依据，其主张的工程款也不是刘兴福个人所有，其无权代替他人提出主张。二、原审法院程序错误。楼晨阳认为本案如果属于建设施工合同纠纷应由循化县人民法院专属管辖审理。其次，刘兴福不具备原告主体资格，即本案所涉工程款并非欠刘兴福一人，在没有他人授权的情况下，由刘兴福一人主张不符法律规定。楼晨阳作为个人也不具备作为建设施工合同纠纷的被告主体资格。综上，请求二审法院公正审理，支持楼晨阳上诉请求。针对东方建设青海分公司的上诉请求，信德房地产公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，应该维持。不管楼晨阳签订的劳务合同的印章是否真实，东方建设青海分公司作为楼晨阳的挂靠公司应当承担民事责任。东方建设青海分公司与信德房地产公司签订建设工程施工合同时，楼晨阳系东方建设青海分公司在信德大厦工程项目的负责人，楼晨阳对外的行为代表东方建设青海分公司，对楼晨阳拖欠劳务费行为东方建设青海分公司应当承担连带责任。信德房地产公司已全部发放农民工工资，给楼晨阳的工程款也已按进度全部付清，一审法院不存在举证责任分配错误的情形。刘兴福辩称，东方建设青海分公司的上诉主张不属实，一审判决正确，应当予以维持。东方建设青海分公司未曾通知刘兴福去劳动局领取工资，案涉工程也无质量问题。刘兴福主张的车旅费、住宿费系实际支出。由刘兴福代替班组成员起诉主张工程款是基于刘兴福与东方建设青海分公司签订的《工程劳务承包合同》，合同上的印章确实是东方建设青海分公司加盖的，是否真实刘兴福无从知晓。案涉工程都是楼晨阳承包的，天众建设青海分公司公司是否应承担责任由法院裁决。楼晨阳称，其认可东方建设青海分公司的上诉意见。天众建设青海分公司未发表答辩意见。针对楼晨阳的上诉请求，刘兴福、信德房地产公司的答辩意见与对东方建设青海分公司的答辩意见一致。东方建设青海分公司称其认可楼晨阳的上诉意见。天众建设青海分公司未发表答辩意见。刘兴福向一审法院起诉请求：1．判决东方建设青海分公司、天众建设青海分公司、楼晨阳、信德房地产公司共同支付劳务费39637.62元，并支付逾期付款利息1843.36元；2．判决东方建设青海分公司、天众建设青海分公司、楼晨阳、信德房地产公司共同支付刘兴福车旅费5773.5元，误工损失38329.2元；3．本案诉讼费由东方建设青海分公司、天众建设青海分公司、楼晨阳、信德房地产公司承担。一审法院认定事实：2012年9月20日，楼晨阳挂靠东方建设青海分公司与信德房地产公司签订《建设工程施工合同》，信德房地产公司将其开发建设的循化江南水乡信德大厦1#、2#综合楼主体土建、安装工程承包给东方建设青海分公司施工。此后，楼晨阳又挂靠天众建设青海分公司承包了青海四和商贸有限公司开发的四和家园项目部工程，楼晨阳为上述两个项目的实际施工人，徐永根为楼晨阳雇佣的两个项目的项目经理。2016年10月23日，楼晨阳与刘兴福达成劳务施工协议，将循化江南水乡信德大厦1#、2#综合楼厨房、卫生间、共用部位及零星新增部位地板砖铺贴施工承包给刘兴福施工，每平方米单价为42元。随后，刘兴福组织人员进行施工。2016年12月31日，双方经结算，由东方建设信德大厦项目部出具信德工地贴瓷砖结算单，确认贴瓷砖（包括地砖）3231平方米，工程款为135702元，承诺该款于2017年春节前支付，如未能支付，项目部承担该班组工人往来路费及由此造成的误工损失。结算上加盖了天众建设青海分公司四和家园项目部的印章。2017年，应楼晨阳的要求刘兴福又为信德大厦项目该项目铺贴瓷砖。2017年4月8日，信德大厦项目部施工员胡兴阳向刘兴福出具结算单，确认铺贴瓷砖210.57平方米，项目经理徐永根在结算单上签署“情况属实”并签名。2017年5月刘兴福又完成信德大厦电梯口、套房地砖、贴地脚线等施工。经验收后于2018年12月19日出具抬头注明为“信德大厦”工程量结算单，确认刘兴福的施工量为地砖723.9平方米、卫生间墙砖85.14平方米、套间内贴脚线111.2米，由胡兴阳、周公道签字确认。2017年4月11日，刘兴福作为乙方与东方建设青海分公司作为甲方补签《工程劳务承包合同》确定劳务单价为每平方米42元，徐永根在甲方签字处签名并加盖了东方建设集团青海分公司循化信德大厦工程项目部的印章。2017年1月-5月期间，楼晨阳通过其个人账号向刘兴福支付140000元，对剩余欠款至今未付。另查明，案涉循化江南水乡信德大厦1#、2#综合楼工程项目的结算均为楼晨阳与信德房地产公司，由信德房地产公司直接向楼晨阳支付工程款，从未向东方建设青海分公司支付过工程款。再查明，刘兴福为索要欠款多次往返陕西、青海西宁、循化县之间产生车费、住宿费（有票据的）共计1538.4元，另提交三张登机牌，但未提供发票。一审法院认为，本案争议的焦点为，一、刘兴福与东方建设青海分公司签订的《工程劳务承包合同》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；本案中，刘兴福与东方建设青海分公司签订劳务承包合同，刘兴福系自然人，不具有建筑工程施工的资质，故其与东方建设青海分公司签订合同并施工的行为违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定。因此，该合同当属无效。根据该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘兴福与东方建设青海分公司信德大厦项目部负责人对施工量进行结算，确认了刘兴福的施工量，且该建设工程已经实际交付使用，由业主入住，因此，对刘兴福要求按合同约定价款支付工程款的请求予以支持。二、东方建设青海分公司与楼晨阳及天众建设青海分公司与楼晨阳之间的关系问题。东方建设青海分公司、天众建设青海分公司均认可楼晨阳挂靠该公司分别与信德房地产公司、青海四和商贸有限公司签订《建设工程施工合同》，承建信德房地产公司开发的信德大厦项目和青海四和商贸有限公司开发的四和家园项目。因此，东方建设青海分公司与楼晨阳之间系挂靠关系，天众建设青海分公司与楼晨阳系挂靠关系。三、付款主体、付款金额、逾期付款利息如何确定问题。楼晨阳挂靠东方建设青海分公司与刘兴福签订《工程劳务承包合同》，刘兴福已履行了施工义务，应当按照合同约定及时向刘兴福支付劳务费，楼晨阳从其个人银行账号向刘兴福支付部分劳务费，未全面履行付款义务，构成违约，应承担违约责任。东方建设青海分公司采取挂靠方式将承建工程承包给没有资质的楼晨阳，违反国家相关法律禁止性规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将挂靠经营界定为“挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动。”其中第四条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效”。由此可见，由于挂靠属于一种规避法律的行为，以合法的形式掩盖非法的事实。挂靠行为在不符合法律规定的情况下借用他人名义进行经营，而第三人往往基于被挂靠方的信用才与挂靠方进行交易。而对于被挂靠方，明知挂靠方行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，使第三人做出错误的意思表示，这一行为严重违反诚实信用原则，由此产成的债务，理应由二者共同承担，以保护善意第三人，维护市场经济秩序。因被挂靠人不会将企业印章交与挂靠人使用，挂靠人与第三方发生经营行为时，被挂靠人一般不会在合同上加盖公章。被挂靠人的通常做法是刻制一枚项目部章交挂靠人在工程项目上使用，挂靠人一般以项目部的名义对外进行民事行为。因项目部是被挂靠人在该项目上临时设立的内设机构，应视为挂靠人在以被挂靠人名义对外发生关系。因此，东方建设青海分公司对楼晨阳欠付刘兴福劳务费应承担连带清偿责任。关于天众建设青海分公司是否承担付款责任的问题，在东方建设青海分公司信德大厦项目部向刘兴福出具的信德大厦项目结算单上虽加盖了浙江天众建设青海分公司四和家园项目部的印章，但根据一审庭审查明的事实，楼晨阳同时挂靠东方建设青海分公司和天众建设青海分公司分别施工两个项目，其项目负责人及施工员混同，但根据刘兴福的陈述及结算单上明确注明为“信德工地（东方建设）贴瓷砖班组”，故应认定刘兴福所施工的贴瓷砖劳务为东方建设青海分公司信德大厦项目部的项目，天众建设青海分公司不应承担清偿责任。关于信德房地产公司是否承担付款责任的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，刘兴福未能提供发包人信德房地产公司欠付楼晨阳工程款的证据，且信德房地产公司辩称对楼晨阳的工程款支付完毕，故信德房地产公司不应承担支付欠款的责任。关于劳务费如何确定的问题，刘兴福与东方建设青海分公司信德大厦项目部签订的《工程劳务承包合同》中对铺贴瓷砖单价约定每平方米42元，东方建设青海分公司对此不予认可，认为该合同为刘兴福伪造项目部的印章作出的假合同。但在本案审理过程中，东方建设青海分公司信德大厦项目部向法院出具“关于信德大厦墙地砖铺设情况说明”、“钱瑞祥班组贴砖面积结算单”上均加盖了与刘兴福签订《工程劳务承包合同》中的同一印章，故对东方建设青海分公司的抗辩意见不予采纳。一审确认铺贴墙地砖的单价为每平方米42元的约定，根据结算单上确认的刘兴福铺贴瓷砖的面积，可确定刘兴福的全部劳务费应为179639.62元，减去刘兴福自认楼晨阳已支付的140000元，尚欠劳务费39639.62元，刘兴福主张劳务费39637.62元，一审法院予以支持。关于刘兴福主张的逾期付款利息1843.36元是否符合法律规定的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，刘兴福的该项主张于法有据，其计算方式符合法律规定，一审法院予以支持。四、刘兴福主张的车旅费5773.5元，误工损失38329.2元的诉讼请求是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，楼晨阳未能及时履行付款义务构成违约，应承担刘兴福索要劳务费往返青海、陕西的车费及住宿费，根据刘兴福提交的票据可证实产生费用为1538.4元，一审予以支持。刘兴福虽提交了三张登机牌，但未提供发票，一审法院不予支持。结算单中虽约定了如不能付款项目部承担该班组工人往来路费及由此造成的误工损失，因本案原告为刘兴福一人，其无权替代巨文伟、刘山泉等其他班组人员主张损失，对巨文伟、刘山泉等人的车费、住宿费、误工损失应各自主张，本案不予处理。刘兴福没有固定的工资收入，以承包工程为主要收入来源，刘兴福未能提交证据证明其误工损失，对其该项主张不予支持。遂判决：一、楼晨阳于判决生效后十五日内支付刘兴福劳务费39637.62元，逾期付款利息1843.36元，车费、住宿费损失1538.4元，合计43019.38元；二、东方建设集团有限公司青海分公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回刘兴福的其他诉讼请求。案件受理费1940元，刘兴福负担965元，东方建设集团有限公司青海分公司、楼晨阳负担975元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院对一审法院已查明事实予以确认。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,根据业已查明的事实,楼晨阳挂靠了东方建设青海分公司，承包了信德大厦1号、2号综合楼主体土建、安装工程，后楼晨阳又挂靠天众建设青海分公司承包青海四和商贸有限公司开发的四和家园项目部工程。上述两个项目的实际施工人均为楼晨阳，徐永根为楼晨阳雇佣的两个项目的项目经理。2016年10月至2017年5月，楼晨阳将信德大厦1#、2#工地地板砖、瓷砖铺贴施工承包给刘兴福施工，刘兴福与东方建设青海分公司信德大厦项目部负责人对施工量进行了结算。现楼晨阳和东方建设青海分公司诉称刘兴福所持结算单加盖了天众建设青海分公司四和家园项目部印章、该结算单并非东方建设青海分公司信德大厦项目部出具、东方建设公司青海分公司不应对刘兴福劳务费承担连带清偿责任、信德房地产公司应承担拖欠刘兴福的劳务费的支付责任，且刘兴福地板砖、瓷砖铺贴施工质量不合格。经查，刘兴福所持2016年12月的结算单虽加盖天众建设青海分公司四和家园项目部印章，但该结算单已明确注明该结算是对“信德工地（东方建设）贴瓷砖班组”的结算。东方建设青海分公司将承建工程采用挂靠方式承包给无施工资质的自然人楼晨阳，违反了国家相关法律规定及民事活动中的诚信原则，由此产生的债务应由挂靠方和被挂靠方双方共同承担；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条明确规定只有在查清发包人欠付承包人工程款数额的情况下，才能判决发包人对实际施工人承担给付责任。现东方建设青海分公司称信德房地产公司未向其付清工程款，但无证据证明信德房地产公司欠付东方建设青海分公司工程款的具体数额。故楼晨阳和东方建设青海分公司请求信德房地产公司承担责任的请求不能成立；关于刘兴福地板砖、瓷砖铺贴的施工质量，楼晨阳和东方建设青海分公司在一二审中均无证据证明其在施工过程中或向刘兴福确认施工量及出具结算单时提出过质量异议，在一审中亦未对质量问题提出反诉，且该建设工程交付后业主已实际入住，楼晨阳亦支付了部分劳务费。故楼晨阳和东方建设青海分公司的上诉理由均无据可依，本院不予支持。综上，东方建设集团有限公司青海分公司、楼晨阳的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1940元，由东方建设集团有限公司青海分公司负担970元，由楼晨阳负担970元，东方建设集团有限公司青海分公司预交案件受理费中退还该公司970元，楼晨阳预交案件受理费中退还其970元。本判决为终审判决。审判长 张洁琼审判员 靳 玲审判员 纳 敏二〇二一年四月七日书记员 姚燕燕附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。