河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)冀04民终1589号 上诉人（原审被告）：杜贤军，男，1980年2月6日出生，汉族，住邯郸市临漳县。 委托诉讼代理人：景银红，女，1979年2月25日生，汉族，住邯郸市丛台区，系杜贤军妻子。 被上诉人（原审原告）：邯郸市稽山新天地商业管理有限公司，住所地：邯郸市丛台区邯山街14号稽山新天地商业步行街12号四层。 法定代表人：高维根，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：连玉东，河北方信律师事务所律师。 上诉人杜贤军因与被上诉人邯郸市稽山新天地商业管理有限公司（以下简称稽山公司）服务合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2020）冀0403民初3323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 杜贤军上诉请求：1、撤销原审判决，依法发回重审；2、一、二审诉讼费和其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院缺席审理程序违法。上诉人杜贤军未收到法院送达的起诉书及其他任何通知参加庭审的信息及文件，一审法院在未完全尽到送达义务的前提下缺席裁判。严重违反法定程序，应当发回重审。2、一审法院部分事实认定错误。其一、本案中作为物业公司其本身和业主之间存在物业服务合同关系，杜贤军基于租赁合同与稽山公司签定物业服务合同，即租赁合同是主合同，物业服务合同是附随合同，稽山公司违约在先，涉案服务合同已经解除。杜贤军明确发函告知稽山公司并要求解除合同，且杜贤军在2019年6月15日也将所经营的餐厅转让第三方并且和所有业主签定了租赁合同解除协议。商铺实际占有使用人也变更了，此后享受物业服务的权利人是业主和实际占有使用人。杜贤军与稽山公司之间的附随合同权利义务随之终止，因此稽山公司无权要求杜贤军支付物业费，一审法院认定错误。其二、物业服务合同是有行为、服务要求的合同，只有提供了相应的服务才有资格主张权利。稽山公司未履行合同约定的义务，无权要求杜贤军支付物业费。2020年1月24日，因受疫情严重影响，所有经营场所被通知停止开门营业，本案涉案场所从停业期间至2020年5月31日，一直处于封闭停业状态，在无人进出的情况下，稽山公司根本无法提供相应的管理服务，故对于疫情期间的物业费51692.8元稽山公司无权要求杜贤军支付。本案的押金部分也应当予以返还。综上，一审法院缺席审理程序违法，认定事实不清判决错误，依法应当撤销原判发回重审。 稽山公司辩称，1、一审法院缺席审判并无不当。一审法院向杜贤军邮寄送达了相关法律文书，杜贤军拒绝签收。根据《最高人民法院关于法院以专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第11条的相关规定，应视为一审法院已经送达，杜贤军不参加开庭审理应视为其自动放弃诉讼权利并应承担不利的后果。2、杜贤军作为合同当事人，其应当按照约定支付管理费。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，以及《中华人民共和国民法典》第九百四十四条第一款，第二款的规定，物业使用人也应当支付管理费。3、案涉服务合同并未解除，杜贤军一直在实际占有使用该房屋并享受服务，其应当支付管理费。邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初2520号民事判决书确认杜贤军与稽山公司解除合同无效。故案涉服务合同并未解除，杜贤军应当支付管理费。4、疫情期间稽山公司仍然提供了服务，杜贤军要求扣除疫情期间服务费没有根据。5、一审判决已经从杜贤军应当支付的管理费中扣除了保证金4万元，不应重复扣除。上诉人杜贤军未交过押金。综上，上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。 稽山公司向一审法院提出以下诉讼请求：1、判令被告向原告支付2019年4月1日至2020年5月31日期间的商业管理服务费180924.8元，并支付违约金8023元（违约金以欠付的商业管理服务费为基数，自2019年3月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年5月31日），之后的违约金支付至实际履行完毕（计算方法同上）；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年1月16日，稽山公司作为甲方（管理方），杜贤军作为乙方（业主或承租人），双方签订一份《稽山新天地商业步行街商业管理服务协议》，主要约定：第一条商铺位置和用途：1.1乙方承租的商铺位于邯郸市，建筑面积1292.32平方米；1.2为了维护整个商业管理区域内的商业环境，乙方承诺该商铺只限于经营餐饮类中式快餐品牌或者种类商品；第二条管理服务期限和管理范围：2.1管理服务期限：自2014年6月1日至2020年5月31日。2.2责任范围：为稽山商业步行街规划红线以内、乙方商铺户门以外的公共区域的秩序维护和公共设施、设备的管理；第三条双方的权利和义务：……3.1.5甲方可以委托专业公司承担本物业的专项管理与服务业务。3.1.6依据本协议向乙方收取商业管理服务费及其他费用……第五条……5.1管理费：按建筑面积计算商业管理服务费用，管理费10元／月／㎡，合同总金额：775390元，支付方式为：每半年支付一次，每次支付77539元。乙方享受商业管理服务应先付费，……以后支付日期为每半年该日期的对应日期以前；5.2保证金：乙方同意在本协议签订时向甲方缴纳设施、合同履行、商品质量、服务质量以及因乙方进行经营活动产生的水电费、煤气费、空调费、取暖费、通讯费等的保证金￥50000元，并于签订本协议时向甲方一次性支付……5.3乙方未按时交纳管理费、保证金及其他费用或未按时补足保证金的，甲方有权停止商业管理服务。5.4本协议期满后，如乙方没有发生质量问题、侵权责任、违约责任或者违反法律法规及甲方各项管理规定的行为，甲方应在协议期满1个月后7个工作日内将保证金一次性无息退还乙方。……第八条违约责任：8.1乙方应在本协议约定的期限内交纳管理费及其他费用，乙方未按时交纳的是违约，除付清所欠的管理费、其他费用外，每逾期一天，向甲方支付应交金额5%的违约金，逾期达15天的，乙方除按本条规定向甲方支付违约金外，甲方同时有权解除本协议，有权无需通知乙方做出停止水、电、气等供应的处理，乙方所交纳的保证金不予退还，并有权强制将乙方清理出场，对乙方所有物品不负任何保管责任，一切后果由乙方自行承担等。 另查明，被告于2014年3月7日交纳管理服务费77569元，原告出具收据。被告并未依照该协议向原告交纳2019年4月1日至2020年5月31日期间管理服务费180924.8元（1292.32×10×14=180924.8）。再查明，原告于2014年2月19日收取被告保证金40000元。原告亦未退还被告保证金。 一审法院认为，稽山公司与杜贤军于2014年1月16日签订的《稽山新天地商业步行街商业管理服务协议》，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，稽山公司已经提供物业、商业管理服务，杜贤军应按照约定支付稽山公司2019年4月1日至2020年5月31日期间的商业管理服务费180924.8元。因双方签订的协议中约定的保证金和违约金作用重复，都具有担保债务履行的功效，又有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果，现原告要求被告支付违约金，故视为放弃保证金条款，协议已于2020年5月31日到期，应将保证金40000元退还被告，折抵后被告杜贤军还应支付原告管理费140924.8元。关于逾期付款违约金，虽然协议上违约条款原告并未以显著方式标明，且其约定明显高于法律规定，但是原告向被告催要2017年6月1日至2019年3月31日期间的管理费时已主张过违约金，故被告对违约金的约定是明知的，现原告要求被告按照贷款利率支付违约金的诉讼请求，符合法律的规定和合同的约定，法院予以支持。 综上，被告杜贤军应向原告稽山公司支付管理费140924.8元及违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告杜贤军于本判决生效之日起十日内向原告邯郸市稽山新天地商业管理有限公司支付2019年4月1日至2020年5月31日期间的管理费140924.8元和违约金（违约金以140924.8元为基数，自2019年3月7日起计算至付清之日止，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告邯郸市稽山新天地商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4078元，由原告邯郸市稽山新天地商业管理有限公司负担960元，被告杜贤军负担3118元。 本院二审期间，杜贤军向本院提交证据一、2013年12月20日的诚意金收据，金额为10000元，交款人是郜士庆，证明郜士庆与杜贤军系合伙关系，合伙经营本案涉案餐厅，是由郜士庆交纳的诚意金，稽山公司应当予以返还。证据二、2014年3月8日装修保证金5500元的收据，证明稽山公司当时收取的装修保证金应当予以返还。稽山公司对上述证据的质证意见是：对证据一，经稽山公司工作人员核实，无法确认该收据与杜贤军以及本案的关联性，故对该收据的关联性有异议，该收据的权利人应为郜士庆，而非杜贤军。对证据二，5500元的装修保证金已经退还。 稽山公司向本院提交了由杜贤军书写的收条及承诺书、退款凭证、票据丢失的登报遗失声明等证据，证明杜贤军当时已经登报声明装修保证金票据丢失，稽山公司已经将5500元的装修保证金退还给杜贤军。杜贤军对上述证据的质证意见是：对上述证据的真实性不认可，不能确定是杜贤军本人的签字，但同意对该5500元的装修保证金另案处理，不在本案中主张返还了。 对上述当事人提交的证据，本院认定如下：对于10000元诚意金因该收据上显示的交款人是郜士庆而非杜贤军,郜士庆也未到庭证明其与杜贤军之间的关系，故该证据不能证明杜贤军与郜士庆是合伙关系。关于5500元装修保证金，杜贤军代理人表示不在本案中主张返还了，可另行处理。本院尊重当事人的意思表示，故在本案中不做处理。 另查明，河北省邯郸市丛台区人民法作出的（2019）冀0403民初2520号民事判决已发生法律效力，本案涉案商铺在该判决书中已确认杜贤军与稽山公司解除合同无效。 本院认定的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，首先关于一审法院缺席审理是否程序违法的问题。经查阅一审卷宗，一审法院已向杜贤军合法送达了相关法律文书，杜贤军经公告送达后未到庭参加诉讼，本案对其缺席审理并无不当。 其次，关于杜贤军上诉称其与稽山公司的服务合同已经解除的问题。根据本案查明的事实，河北省邯郸市丛台区人民法作出的（2019）冀0403民初2520号民事判决已发生法律效力，本案涉案商铺在该判决书中已确认杜贤军与稽山公司解除合同无效。故涉案商铺双方签订的管理服务合同并未解除，杜贤军应当依约支付管理服务费。 再次，关于稽山公司在杜贤军应当交纳的管理费中是否应当扣减51692.8元及是否应返还杜贤军诚意金10000元的问题。根据本案查明的事实，按照双方签订的服务协议的约定，杜贤军对应当依约交纳的管理服务费180924.8元没有异议，但称因受疫情影响，宾馆一直处于停业状态，应扣减四个月的服务费即51692.8元。本院认为，根据最高人民法院出台的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件指导意见》，认定新冠肺炎疫情和疫情防控措施属于不可抗力事件，并参照该指导意见中依法妥善审理合同纠纷案件的精神，本案中杜贤军承租的商铺在2020年1月24至2020年5月31日期间受疫情影响一直处于停业状态，没有营业收入，如仍按原协议约定支付管理服务费显然对杜贤军一方不公平，故在上述疫情期间可酌情减少管理服务费50%即25846元（51692.8元×50%），扣减后杜贤军应支付的管理服务费为140924.8元-25846元=115078.8元。关于10000元诚意金，因该诚意金票据上显示交款人是郜士庆而非杜贤军，现有证据不能证明郜士庆与杜贤军的关系及与本案的关联性，故杜贤军可另行主张。 最后，关于杜贤军主张的应返还押金的问题。一审判决中已经从杜贤军应当支付的管理服务费180924.8元中扣除了保证金（押金）40000元，即判决杜贤军支付管理费140924.8元。故杜贤军再次主张返还押金没有事实依据。 综上所述，上诉人杜贤军的上诉理由部分成立，本院予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市丛台区人民法院（2020）冀0403民初3323号民事判决第二项（即驳回邯郸市稽山新天地商业管理有限公司的其他诉讼请求）； 二、变更河北省邯郸市丛台区人民法院（2020）冀0403民初3323号民事判决第一项为：杜贤军于本判决生效之日起十日内向邯郸市稽山新天地商业管理有限公司支付2019年4月1日至2020年5月31日期间的管理费115078.8元和违约金（违约金以115078.8元为基数，自2019年3月7日起计算至付清之日止，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4078元，由邯郸市稽山新天地商业管理有限公司负担960元，杜贤军负担3118元。二审案件受理费4078元，由杜贤军负担2855元，邯郸市稽山新天地商业管理有限公司负担1223元。 本判决为终审判决。 审判长  段子勇 审判员  温永国 审判员  郭晓丽 二〇二一年四月二十日 书记员  达建明