贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终304号上诉人（原审被告）：杨光，男，1968年12月12日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：付忠，贵州大方县沙厂法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：贵州省毕节市宇通建业有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区双树路293号，统一社会信用代码：915205027095536144。法定代表人：李朋著，该公司总经理。委托诉讼代理人：方洪伟，贵州本芳（黔西）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人杨光因与被上诉人贵州省毕节市宇通建业有限责任公司（以下简称宇通公司）追偿权纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初5580号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨光上诉请求：一、请求撤销大方县人民法院作出的（2020）黔0521民初5580号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人还未到最终结算，上诉人此时起诉没有依据。上诉人与被上诉人所签订的《委托协议》实际上并未终结，上诉人借被上诉人公司名义与赫章县妈姑矿区社区服务管理局签订《建设工程施工合同》，该工程虽已施工完毕，但是还有883354.74元未支付。而该笔工程款根据合同相对性原理，只能由赫章县妈姑矿区社区服务管理局支付给被上诉人，再由被上诉人转支给上诉人。此时上诉人与被上诉人并未结算，双方权利义务关系并未最终确定。因此，上诉人于此时起诉无疑不能最终解决双方之间的争议，双方虽然有一份结算单据，注明被上诉人多支出了296084.38元，但是该款不是双方最终结算的款项。二、该案遗漏当事人，审理程序不合法。一审法院在审理期间均征求双意见该案变更为建设工程施工合同纠纷来审理，但是判决确以追偿权来判决，与审判中查明的案件事实不相符。该案实际为建设工程施工合同纠纷，应当追加业主方为被告参加诉讼，该案遗漏了当事人。第三、一审法院适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，认定本案所争议的296084.38元人民币为报酬或价款。但本案中实际为工程款项，不应当适用《合同法》第一百零九条的规定，应当适用审理建设工程的相关司法解释。被上诉人宇通公司二审未答辩，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。被上诉人宇通公司一审提出诉讼请求：1、判决被告立即偿还原告垫付款项296,084.38元，并以29,6084.38元为基数，参照民间借贷逾期还款利率6%的标准从2020年4月28日起计算至款项清偿完毕之日止向原告支付资金占用期间利息（暂计至2020年7月20日为4,095.83元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年8月9日，以被告杨光为乙方与以原告毕节市宇通建业有限责任公司为甲方签订《委托协议》，甲方委托乙方管理和实施“赫章县铅锌矿沉陷区建设项目”，因本工程所产生的利润或造成的亏损由乙方承担。2011年12月11日，杨光向毕节市宇通建业有限责任公司出具《承诺书》，承诺本人与项目部对工程技术的管理等不出现问题，因上述内容出现问题给公司带来的责任和损失我自己与该项目部全部负责，并愿意将自己的所有财产作抵押担保。2012年3月27日，以原告毕节市宇通建业有限责任公司为承包方，赫章县妈姑矿区社区服务管理局为发包方签订工程名称为赫章县铅锌矿沉陷区工程的《建设工程施工合同》，被告杨光在委托代表人处签字，在对涉案工程的施工过程中，因起重机租金产生纠纷，原告毕节市宇通建业有限责任公司履行了毕节中级人民法院（2019）黔05民终2885号民事判决书的执行款457818.38元。2016年2月2日，涉案建设工程经竣工结算审计，发包方赫章县妈姑矿区社区服务管理局应付涉案工程款为883358.74元。2020年4月28日，杨光与原告法定代表人李朋著在赫章县铅锌矿沉陷区建设工程的表上签字确认杨光欠原告296084.38元，因该款被告未支付原告，故原告诉至法院，请求判如所诉。一审法院认为，本案中，被告尚欠原告296,084.38元未支付的事实存在，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，被告杨光应当支付原告296,084.38元，故原告的该诉讼主张，于法有据，本院予以支持。关于原告要求被告以296,084.38元为基数，按年利率6%的支付资金占用期间利息的诉讼请求，因双方的挂靠行为无效，双方均有过错责任，且双方在结算时末约定利息，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于被告杨光抗辩称，业主方还欠工程款883,354.74元，双方末结算，造成的损失应当由原告承担，请求依法驳回原告诉讼请求等抗辩意见，无事实和法律依据，一审法院不予采信。一审法院判决：依依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、被告杨光在本判决生效后三十日内支付原告贵州省毕节市宇通建业有限责任公司296,084.38元；二、驳回原告贵州省毕节市宇通建业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费2,870.00元，由原告贵州省毕节市宇通建业有限责任公司负担1,435.00元、被告杨光负担1,435.00元。二审查明，上诉人杨光与被上诉人宇通公司之间系挂靠关系，上诉人杨光借用被上诉人宇通公司资质承包赫章县铅锌矿沉陷区建设工程。二审查明的其余事实与一审认定事实一致。综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：一审判决上诉人杨光向被上诉人宇通公司支付296,084.38元是否不当。本院认为，关于本案争议焦点的认定。本案中，上诉人杨光与被上诉人宇通公司之间系挂靠关系，其借用被上诉人宇通公司资质承包了赫章县铅锌矿沉陷区建设工程。因上诉人杨光与被上诉人宇通公司法定代表人李朋著于2020年4月28日在赫章县铅锌矿沉陷区建设工程的表上签字确认杨光欠宇通公司296084.38元，故一审判决上诉人杨光向被上诉人宇通公司支付296084.38元并无不当。对于上诉人杨光上诉称其与被上诉人还未最终结算，上诉人借被上诉人公司名义承包的工程虽已施工完毕，但还有883354.74元工程款未支付。而该笔工程款只能由赫章县妈姑矿区社区服务管理局支付给被上诉人，再由被上诉人转支给上诉人。上诉人与被上诉人之间挂靠费用等并未最终结算，双方权利义务关系并未最终确定，被上诉人多支出的296084.38元不是双方最终结算的款项的意见，因上诉人与被上诉人之间系挂靠关系，其挂靠费用的结算及还有883354.74元工程款需通过宇通公司账户收取均与本案中上诉人杨光需支付被上诉人宇通公司296084.38元无必然关联性，不影响上诉人杨光对未支付工程款的权利享有，故对上诉人杨光该上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人杨光上诉称本案遗漏当事人，审理程序不合法，本案实际为建设工程施工合同纠纷，应当追加业主方为被告参加诉讼的意见，因上诉人与被上诉人之间系挂靠关系，故双方当事人之间并不存在建设施工合同关系，一审法院认定本案案由为追偿权纠纷并无不当。且在本案中，涉案296084.38元系上诉人杨光与被上诉人宇通公司法定代表人李朋著于2020年4月28日结算确认，与业主方不具有关联性，故对于上诉人杨光该上诉意见，本院不予采纳。综上，上诉人杨光所提上诉请求，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2870元，由上诉人杨光负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈红梅审 判 员 李厚军审 判 员 张 伟二〇二一年四月六日法官助理 成 梅书 记 员 张 梅