江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终85号上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区八纬路219号，统一社会信用代码911201161030636028。法定代表人：张爱民，董事长。委托诉讼代理人：严建强，男，该公司员工，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：罗星炎，男，该公司员工，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：徐矫翔，男，1975年10月1日出生，汉族，住丰城市。委托诉讼代理人：杨征宇，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：万伟，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。原审被告：江西卓朗数据中心有限公司（原江西卓朗数据技术有限公司），住所地江西省抚州市抚州高新技术产业开发区西至园纵四路、南至王安石大道、北至惠泉路，统一社会信用代码91361003MA36W9GD5Y。法定代表人：张坤宇，执行董事。委托诉讼代理人，刘建凤，男，该公司员工，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：王超，男，该公司员工，代理权限为特别授权代理。原审被告：天津森朗景观工程有限公司，住所地天津市西青区精武镇民兴路西侧新宇大厦2011，统一社会信用代码9112011106989572XU。法定代表人：梁凤宝，总经理。上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）因与被上诉人徐矫翔及原审被告江西卓朗数据技术有限公司（以下简称卓朗公司）、天津森朗景观工程有限公司（以下简称森朗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初5059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中建六局上诉请求：1.依法撤销（2020）赣1002民初5059号民事判决第三项；2.依法判决本案一、二审的诉讼费由徐矫翔承担。事实和理由：一、原审法院认定中建六局系转包方错误,就欠款事实认定错误。中建六局作为案涉工程总承包单位，将项目“室外园林景观工程”以专业分包形式分包给具有相应资质的森朗公司，符合《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，属于合法分包。原审法院未经审理直接认定为“转包”与事实相不符。中建六局是否欠付森朗公司工程款、欠款金额是多少等事实尚未查明，原审法院径直判决中建六局在森朗公司欠付徐矫翔全部工程款范围内承担连带责任，属于过分加大中建六局的责任。一审庭审过程中，森朗公司多次承认中建六局已经按照《抚州云计算数据中心一期市政景观施工工程设计施工总承包（EPC）项目室外园林景观工程分包合同》（以下简称专业分包合同）约定足额支付工程款。在中建六局与业主单位卓朗公司就结算尚未定稿之前，按照专业分包合同约定结算条件尚未成就，森朗公司对此也表示认可，因此，中建六局不存在欠付工程款的情况。二、原审法院适用法律存在错误。如前所述，中建六局属于案涉项目总包单位，将项目“室外园林景观工程”以专业分包形式分包给具有相应资质的森朗公司属于合法分包，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中所规定的“转包人、违法分包人”。且根据(2016)最高法民申3339号判决，对“发包人”并不应该作过度扩大化的解释，总包人并不属于“发包人”的范围，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第504页就该解释第二十四条做出说明“如果甲（发包方）已经向乙（违法分包、转包方）支付了全部工程款，丁（实际施工人）再向甲（发包方）主张权利，如果不允许丁（实际施工人）向乙（违法分包、转包方）主张权利，则其权利就可能落空，保护农民工合法权益的目的也可能落空。因此，在发包人甲已经向转包人乙支付全部工程价款的情况下，实际施工人丁有权向乙（转包人）主张权利。”实际施工人突破合同相对性向转包人、违法分包人主张承担连带责任尚具有限制条件（发包方已经向违法分包、转包方支付了全部工程款），徐矫翔（实际施工人）向中建六局（总包方、合法分包方）主张承担连带责任更是无任何法律依据规定。中建六局作为原审被告承担连带责任无法律依据，中建六局作为原审被告主体不适格。原审法院过分突破合同相对性要求中建六局（总包方、合法分包方）承担连带责任，属于适用法律错误。徐矫翔辩称，一审法院认定中建六局系转包方正确。卓朗公司与中建六局签订的《建设工程施工合同》合同价为30,000,000元（固定总价），而中建六局与森朗公司签订的《协议书》合同价款为人民币23,494,537.74元（也为固定总价）。从合同的内容，承包范围及工程金额（后者金额接近前者金额的80%）基本是一致的，中建六局承认除了管网工程、土方工程、沥青、道路外，均分包给森朗公司，同时也不清楚主体工程究竟是哪一部分，说明其并没有独自完成主体工程的施工。故无论从价款看还是从分包项目看，都可以看出中建六局预留了部分利润后，将整个涉案工程违法转包或者分包给了森朗公司。《中华人民共和国建筑法》第二十九条明确规定“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”总承包单位不是转包给有资质的单位即合法，中建六局在上诉状中明显断章取义，中建六局已将主体工程全部转包给森朗公司施工，违反该条规定，明显属于违法转包。卓朗公司及中建六局应当就森朗公司欠付的工程款承担连带责任。本案系建设工程施工合同纠纷，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“《建设工程司法解释》”）第四十三条的规定，无论是发包人还是违法分包人均系适格被告，在其欠付相应工程款时就应当承担连带责任。本案是以卓朗公司、中建六局、森朗公司为共同被告，主义务人为森朗公司，卓朗公司作为发包人，中建六局作为违法转（分）包人，判决他们在欠付工程款的范围内承担付款责任有事实和法律依据。该工程实际使用已超一年，至今仍未出结算，徐矫翔完全有理由相信其与森朗公司相互串通，以未结算为由恶意欠付工程款，因此卓朗公司及中建六局如果认为其不欠付工程款或者欠付工程款的数额少于森朗公司欠付徐矫翔的工程款数额，应当举证予以证明。另外，卓朗公司发包给中建六局的合同采用固定总价为30,000,000元，中建六局转（分）包给森朗公司的合同也采用固定总价为23,494,537.74元，上述合同均为固定总价，而中建六局称其已经就案涉工程向森朗公司支付13,820,000元工程款，而其也收到卓朗公司大约1500、1600万工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”因此，可以认定卓朗公司欠付工程款约15,000,000元，而中建六局欠付森朗公司工程款也有将近10,000,000元，无论是卓朗公司还是中建六局所欠付的工程款均远超森朗公司欠付徐矫翔的工程款。卓朗公司及中建六局应当就森朗公司欠付徐矫翔工程款承担连带责任。森朗公司欠付工程款与卓朗公司、中建六局各自欠付其相应的工程款有重大因果关系。前述司法解释的目的是为保障实际施工人及民工工资，卓朗公司欠付中建六局工程款必然会导致其无力向森朗公司支付工程款，而森朗公司未能收到中建六局支付工程款，就必然会导致欠付实际施工人，即本案中徐矫翔的工程款，从司法解释的立法本意也能够看出，法律保护的实际施工人的利益，就必然要求各方均不得欠付工程款，任何一个环节出现欠付工程款，最终都将影响施工终端收取工程款，也就是实际施工人的利益。本案中中建六局存在违法转（分）包的行为，其在本案中存在重大过错，故而卓朗公司及中建六局应当与森朗公司就欠付徐矫翔的工程款承担连带责任。卓朗公司述称，原审法院认定徐矫翔为实际施工人及欠款事实错误。徐矫翔以鹰潭市化境山水园林艺术部名义与森朗公司之间签订的《抚州云计算中心景观工程喷泉施工协议书》而取得案涉喷泉景观工程，仅是一份包工包料的专业技术安装工程的合同，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，故不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的相关规定，徐矫翔不应认定为实际施工人，徐矫翔并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定突破合同相对性保护农民工权益的规定，因此一审判决突破合同相对性要求答辩人卓朗公司在欠付中建六局工程款范围内向徐矫翔承担付款责任的依据错误。卓朗公司与中建六局的工程款仍在结算中，并不应直接认定为卓朗公司对中建六局欠付工程款。原审法院在未查清案件事实的情况下判决答辩人卓朗公司在欠付上诉人中建六局工程款范围内向被上诉人徐矫翔承担付款责任，该判决认定事实不清。卓朗公司属于涉案项目的发包方，将其项目“抚州云计算数据中心一期市政景观施工工程设计”发包给中建六局，符合法律规定。而涉案工程在徐矫翔施工完工后，该工程并未经卓朗公司验收，工程款亦未达到支付条件，故不存在欠付的情形。因此原审法院突破合同相对性，要求卓朗公司向徐矫翔承担付款责任，属于适用法律错误。森朗公司未发表答辩意见。徐矫翔向一审法院起诉请求：1.判令卓朗公司、森朗公司、中建六局支付徐矫翔剩余工程款196,550元及违约金58,965元（以剩余工程款196,550元的30%计算）；2.本案诉讼费用由卓朗公司、森朗公司、中建六局共同承担。一审法院认定事实：卓朗公司成立于2017年10月24日，公司前身系江西松江信息技术有限公司，2019年11月1日进行了公司名称变更登记。森朗公司的经营范围为园林景观工程设计、施工、园林绿化工程、建筑材料销售及市政工程、装饰装修工程设计、施工等业务。中建六局的经营范围为各类工程的施工总承包、工程总承包和项目管理等业务。2017年12月江西松江信息技术有限公司作为发包人与（承包人）中建六局就抚州云计算数据中心一期市政景观施工工程设计施工总承包签订了一份《建设工程施工合同》，该份施工合同约定承包范围为施工图范围内所有的景观绿化、市政管网工程，直至竣工验收合格及整体移交、工程保修期内的缺陷修复和保修工作（具体内容详见施工图纸），开工日期为2017年12月25日，竣工日期为2018年4月24日，暂定合同价为人民币3,0,000,000元，合同还约定了工程进度款支付方式、保修责任等条款。上述总承包合同订立后，中建六局将其对抚州云计算数据中心一期市政景观施工工程设计施工总承包（EPC）项目的室外园林景观分包工程专业分包给森朗公司，双方并就此分包工程承包签订了一份《协议书》，该份分包协议约定分包工程承包范围包括园林绿化工程、广场铺装工程、升旗台工程、标识塔工程、排水沟、木栈平台工程及景观照明等内容，开工日期、竣工日期均与总承包合同约定的一致。该份分包协议订立后，森朗公司即对案涉抚州云计算中心一期市政景观工程项目室外园林景观工程进行施工，并将其中的喷泉工程交由徐矫翔施工。为此，２０１８年8月22日，森朗公司抚州项目部作为甲方，徐矫翔以鹰潭市化境山水园林艺术部（未登记成立）名义作为乙方，双方签订了一份《抚州云计算中心景观工程喷泉施工协议书》，合同主要内容约定如下：1.甲方就抚州云计算数据中心景观工程喷泉工程承包给乙方进行施工，工程承包范围为，根据业主及设计提出的方案设计图纸、乙方做的效果图纸及施工图纸内的全部范围（不包括喷泉基础施工）施工范围为完成此项工作的全部内容；24,300元工程款的付款方式：甲方在合同签订完成5日内向乙方支付合同总金额的20%计86,000元；乙方施工材料全部进场经甲方验收合格后支付合同总金额20%计86,000元；工程全部完工、调试完毕后支付合同总金额的35%计150,500元；工程竣工验收经业主及设计验收合格后支付合同总金额的20%计86,000元，预留总金额5%计21,500元作为工程质量保证金，工程质量保证金在工程质保期满后（12个月）后一个月内支付完毕；3.本协议是一次性包死，乙方保证施工质量符合图纸、建设单位、设计单位及甲方要求；4.合同签订后如有一方违约，违约方赔偿合同价款的30%。协议书签订后，徐矫翔于2019年9月30日完成了案涉喷泉工程的施工，由被告验收合格并实际投入使用。森朗公司对案涉喷泉工程验收合格的时间并已经交付使用没有异议。施工期间，森朗公司按合同约定向徐矫翔个人账户支付了前三期进度款合计人民币322,500元。工程结束后，徐矫翔与森朗公司没有对增量部分进行确定，徐矫翔认为包括后期增加工程的总工程款为519,050元，森朗公司尚欠徐矫翔的工程款为196,550元，森朗公司只认可尚欠180,750元，认为增加的配电房工程款15,800元包括在尚欠的180,750元内不需再次计算，徐矫翔主张该配电房工程款15,800元没有提供证据证实。鹰潭市化境山水园林艺术部未登记成立，森朗公司对徐矫翔个人为案涉喷泉工程的实际施工人并主张本案工程款没有异议。徐矫翔催问工程余款未果，遂诉至一审法院。关于卓朗公司、中建六局是否欠付工程款问题，庭审中，卓朗公司对此问题未作正面问题，仅强调其与中建六局之间未进行结算，不清楚是否欠付中建六局工程款，中建六局陈述其与卓朗公司之间的工程款正在办理结算过程中。关于徐矫翔与森朗公司签订的《抚州云计算中心景观工程喷泉施工协议书》的效力问题，卓朗公司认为徐矫翔以实际施工人的身份主张本案工程款，因其是自然人身份，其没有资质承接本案喷泉工程，故该协议书无效，徐矫翔主张违约金没有法律依据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，徐矫翔作为自然人，未取得相应建筑施工企业资质承接本案喷泉工程，其以鹰潭市化境山水园林艺术部名义与森朗公司签订的《抚州云计算中心景观工程喷泉施工协议书》为无效合同。同时根据该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案喷泉工程已经于2019年9月30日验收合格并交付使用，故森朗公司应按照合同约定向徐矫翔支付工程余款180,750元。徐矫翔主张的增项配电房工程款15,800元依据不足，一审法院不予支持。未付工程款180,750元中其中第四期进度款86,000元应在工程验收合格之日即2019年9月30日支付，另94,750元在工程验收合格后满质保期一个月即2020年10月30日支付。鉴于案涉合同无效，徐矫翔要求支付违约金没有法律依据，但森朗公司应从应付工程款之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付逾期付款利息至工程款付清之日。卓朗公司系案涉景观工程的发包方，中建六局系案涉景观工程的总承包方，也系转包方，庭审中，卓朗公司虽强调其与中建六局就工程款未进行结算，但并不否认工程款未支付完毕的事实，而中建六局欠森朗公司工程款的事实也是客观存在的，故卓朗公司、中建六局理应分别在其欠付工程款范围内对实际施工方即本案的徐矫翔承担付款责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、天津森朗景观工程有限公司在判决生效后五日内向徐矫翔支付尚欠的工程款180,750元并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付逾期付款利息（其中86,000元从2019年9月30日起算，另94,750元从2020年10月30日支付，利息均支付至工程款付清之日）；二、江西卓朗数据技术有限公司在欠付中国建筑第六工程局有限公司工程款范围内对上述第一项金额承担付款责任；三、中国建筑第六工程局有限公司在欠付天津森朗景观工程有限公司工程款范围内对上述第一项金额承担付款责任；四、驳回徐矫翔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,132元，由徐矫翔负担1,217元，由江西卓朗数据技术有限公司、中国建筑第六工程局有限公司、天津森朗景观工程有限公司负担3,915元。各方当事人在二审均未提交新证据。中建六局对一审法院查明的“森朗公司陈述目前卓朗公司还欠中建六局570多万元，而中建六局欠森朗公司不到7,000,000元”有异议，认为森朗公司的陈述有前提条件，即：目前结算来算。实际上，中建六局目前按照合同约定已经足额向森朗公司支付工程款，森朗公司陈述7,000,000元是单方陈述并未与中建六局结算。除该事实外，中建六局对一审法院查明的其他事实没有异议。其他当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审查明无争议的事实予以确认。对于中建六局提出的异议，本院经审查认定如下：根据一审庭审笔录，森朗公司的代理人当庭陈述：“目前结算来算的话，第一被告欠六局570多万元，六局欠我们不到700万元”。一审法院据此认定森朗公司陈述目前卓朗公司还欠中建六局570多万元，而中建六局欠森朗公司不到7,000,000元不够周延，本院予以纠正。二审另查明：2020年11月16日，江西卓朗数据技术有限公司名称变更为江西卓朗数据中心有限公司。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.中建六局是否是本案适格被告？2.中建六局是否欠付森朗公司工程款，是否应当对森朗公司欠付徐矫翔的工程款承担连带责任？关于争议焦点一，本院认为，中建六局以30,000,000元的固定总价取得案涉项目后，又以23,494,537.74元的价格将该项目分包给森朗公司，其实质是将主体施工转包给森朗公司。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条中关于“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”的规定，一审判决认定中建六局是转包人并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，徐矫翔向与其没有合同关系的中建六局提起诉讼，具有法律依据，中建六局是本案适格被告。关于争议焦点二，本院认为，中建六局与卓朗公司签订的是3000万元的固定总价合同，案涉项目现已竣工，中建六局主张其已向卓朗公司上报结算协议，但却拒绝向法庭陈述在结算协议中卓朗公司需要向中建六局支付的工程款金额，亦不能向法庭举证证明其已经支付森朗公司的工程款数额，对于森朗公司提出关于中建六局在目前结算的情形下尚欠森朗公司700多万元的主张，中建六局亦未提出反驳意见。一审法院据此认定中建六局欠付森朗公司工程款并无不当。当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中建六局上诉主张其并未欠付森朗公司工程款，对该主张，中建六局并未提供任何证据予以证明，本院不予支持。根据本案查明的事实，中建六局欠付森朗公司的工程款数额远远大于森朗公司欠付徐矫翔的工程款数额，虽然现有证据无法确定中建六局欠付森朗公司的工程款确切数据，但该问题系中建六局没有举证造成，该举证不利的后果应由中建六局承担。因此，中建六局应对森朗公司欠付徐矫翔的所有工程款承担责任。一审判决中建六局在欠付森朗公司工程款范围内承担付款责任系无法执行的判决，本院予以纠正。需要说明的是，卓朗公司与中建六局是固定总价合同，卓朗公司并未提供证据证明其向中建六局支付工程款的情况，且在森朗公司提出卓朗公司在目前结算的情形下尚欠中建六局570多万元的主张，卓朗公司亦未提出反驳意见。根据本案查明的事实，卓朗公司欠付中建六局的工程款数额远远大于森朗公司欠付徐矫翔的工程款数额，卓朗作为发包人，亦应对森朗公司欠付徐矫翔的所有工程款承担责任。虽然徐矫翔并未提出上诉，但一审判决卓朗公司在欠付中建六局工程款范围内承担付款责任系无法执行的判决，本院予以纠正。综上，中建六局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初5059号民事判决第一项，即：天津森朗景观工程有限公司在本判决生效后五日内向徐矫翔支付尚欠的工程款180,750元并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付逾期付款利息（其中86,000元从2019年9月30日起算，另94,750元从2020年10月30日支付，利息均支付至工程款付清之日）；二、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初5059号民事判决第二、三项，即：江西卓朗数据技术有限公司在欠付中国建筑第六工程局有限公司工程款范围内对上述第一项金额承担付款责任；中国建筑第六工程局有限公司在欠付天津森朗景观工程有限公司工程款范围内对上述第一项金额承担付款责任；三、江西卓朗数据技术有限公司、中国建筑第六工程局有限公司对上述第一项工程款承担连带责任；四、驳回徐矫翔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,132元，由徐矫翔负担1,217元，江西卓朗数据技术有限公司、中国建筑第六工程局有限公司、天津森朗景观工程有限公司负担3,915元。二审案件受理费3992元由中国建筑第六工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王琳审判员  彭珺审判员  范宣二〇二一年四月二日法官助理周超书记员华丽娜