云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0302民初7961号原告：曲靖百泉装饰有限公司（以下简称百泉公司），住所地云南省曲靖市麒麟区麒麟东路延长线（东江花园）110A幢第一层商铺21号。统一社会信用代码：91530302MA6NL3H18R。法定代表人：杨丽，总经理。委托代理人：姜德飞，云南权仲律师事务所律师。（特别授权）委托代理人：梅林，云南权仲律师事务所律师。（特别授权）原告（反诉被告）：杨丽，女，1986年6月19日生，汉族，富源县人，高中文化，住云南省曲靖市富源县。委托代理人：姜德飞，云南权仲律师事务所律师。（特别授权）委托代理人：梅林，云南权仲律师事务所律师。（特别授权）被告（反诉原告）：李小樊，女，1987年12月4日生，汉族，富源县人，专科文化，住云南省曲靖市麒麟区。委托代理人：李允江，云南凌云（曲靖）律师事务所律师。原告百泉公司、杨丽诉被告李小樊装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年11月7日受理后，被告李小樊提起反诉，本院依法适用普通程序于2021年3月1日公开开庭合并进行了审理。当事人及诉讼参与人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告百泉公司、杨丽向本院提出诉讼请求：1.由被告向原告支付工程款410000元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2019年6月25日起至实际支付完毕止的利息；2.案件受理费由被告承担。原告在诉讼过程中将第一项诉讼请求变更为：由被告向原告支付工程款410000元，并按年利率4.35%支付自2019年6月25日起至2019年8月19日期间的利息及按年利率3.85%支付自2019年8月20日至全部款项支付完毕止的利息。事实和理由：被告因经营曲靖市麒麟区胡同里轻奢民宿酒店需要装修，与原告就装修事宜达成协议并签订装饰装修施工合同。合同就工程总价款、工程概况、款项支付等权利义务进行了约定。原告按合同约定履行了装修义务并交付了装修标的物，被告于2019年6月25日开业使用。但被告使用至今未按合同进度支付相应工程款。原告的工作人员以停止施工的方式要求支付进度款仍未如愿，原告被迫垫资完成施工。被告未支付工程进度款，造成工作人员集中讨薪，迫使报警处理。2019年10月21日经麒麟区益宁街道花柯社区居委会人民调解委员会调解，双方仍未达成调解协议。为维护原告与民工的合法权益及其社会的稳定，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告李小樊辩称及反诉诉称：原告主张的诉求无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求，同时提出反诉诉讼请求：1.由原告杨丽向被告支付违约金360000元；2.由原告杨丽赔偿被告经济损失175084.25元；3.鉴定费57000元由原告杨丽承担；4.反诉诉讼费由原告承担。事实和理由：首先，从主体方面看，装饰装修合同的主体是被告与智新装饰有限公司，而非百泉公司。百泉公司既不享有合同权利，也不承担合同义务。其次，从合同内容来看，原告的诉求条件并不成就。合同第二条第二项约定：“付款方式甲乙双方签订合同后，甲方付总工程款的30%，乙方进场施工，施工进度过半，甲方再付总工程款的30%，施工进度收尾期间，甲方付总工程款的10%，乙方工程完工验收合格，甲方进行调试后付总工程款的25%，调试期为15天，甲方剩余5%的款项作为乙方的质保金，质保期满一年后，甲方须再向乙方支付所有尾款。”从该约定中可以明确，支付工程款是按工程进度进行，具体按照合同总价款的百分比分为五期。需要说明的是截至诉前已支付工程款项790000，占总工程款的66%左右，即说明第一、二期款项已支付完毕，且第三期也支付了大部分工程款。再者，截至今日仍然存在大部分工程未施工完毕。第四期款项须该工程全部完工验收后再支付。第五期款项更是要经过验收合格后的一年时间内，不存在任何质量问题的情况下予以支付。原告未积极履行合同义务，截至今日，仍然有部分工程未完工，而且完工的部分亦未组织验收。再次，根据合同约定竣工时间是2019年3月25日，然而，原告于2019年6月25日才将未完全完工的工程予以交付，导致被告开业时间予以延迟，原告的行为违反了合同关于工程期限的约定，构成违约，应当承担违约责任予以承担违约金。根据合同第8条第3项“每逾期一天按工程价款的5%支付约定金”之约定，原告杨丽应当支付违约金5520000元，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及合同法司法解释（二）相关规定，由原告杨丽按工程总价款的30%支付违约金，即支付360000元。最后，原告杨丽使用的装饰装修材料不符合合同之约定，导致玻璃脱落造成第三人损害。原告杨丽在施工过程中马虎草率，造成排污管道存在严重质量问题，导致污水反灌、漏水、顶板脱落、插座漏电等一系列问题。原告杨丽未按合同按时、按质、按量予以完工，给被告造成损失，原告杨丽应当赔偿损失175084.25元，同时赔偿因工程质量问题鉴定产生的鉴定费损失57000元。综上所述，原告的主张无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求，原告杨丽未全面履行合同义务，其行为已构成违约，其违约行为给被告造成损失，请求支持被告的反诉诉讼请求。原告杨丽（反诉被告）针对反诉诉讼请求辩称：1.被告就违约金的主张无事实和法律依据。(1)在实际施工中是根据被告的指令进行的，而非完全依照合同和设计要求进行的。(2)由于依据被告的指令施工，影响工期进展，最终导致工期延期，是被告准许的，庭审过程中其失否认，是不负责任的表现。(3)由于被告经济的原因不能按约定支付工程进度款导致工人罢工，工程停工，是被告的违约行为导致的，应由被告承担违约责任，但从友好、合作的原则考虑，仅要求被告支付未支付的工程款。2.被告主张的工程质量产生的损失事实不清，证据不足。(1)原告按照合同与被告的指令施工，所用材料也是按照被告的指令购买，质量合格、达标。(2)管道漏水、反灌的问题以及其他问题是施工导致的，还是被告在使用过程中导致的，事实不清楚，原告认为并非是施工造成的。(3)所有存在的问题无证据证明是原告施工造成的。(4)被告虽提出鉴定，但因鉴定意见存在很多问题，不能证明其主张。综上，被告主张事实不清，证据不足，请求驳回其诉讼请求。原告百泉公司、杨丽围绕其诉讼请求依法向本院提交了如下证据：1.营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，用以证明原告的身份信息。2.装修装饰合同，用以证明原、被告就酒店装修事宜签订书面合同。3.调解申请书，用以证明因被告下欠工程款人民币410000元尚未支付，原告申请南宁街道花柯社区居民委员会人民调解委员会进行调解处理。被告围绕本诉诉讼请求及反诉诉讼请求依法向本院提交了如下证据：1.被告的身份证复印件，用以证明反诉人的身份情况、主体资格。2.双方当事人签订的装饰装修合同，用以证明该合同系双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效。合同明确约定了工程期限为100天，自2018年12月15日起至2019年3月25日。原告于2019年6月25日交付装修房屋，属逾期交付，应按合同第8条第3项约定的违约金计算方式支付违约金。另合同还就装修质量标准、验收方式进行了约定。3.照片一套，用以证明原告使用的装修材料及规格不符合约定，未按照合同约定按质、按量进行装修装饰，导致污水反灌、漏水、顶板脱落等一系列问题。装修质量不达标，导致玻璃脱落及第三人受伤的事实。4.中国银联凭证、曲靖宏达经贸有限公司调拨单、收条、中国农业银行业务凭证、中国工商银行业务凭证、收据、中国农业银行流水，用以证明被告已经向原告支付过工程款790000元。5.微信聊天记录，用以证明截至2019年9月份左右，原告施工未全部完工以及未验收。6.贝斯特软装体购物单，用以证明被告已经代原告向贝斯特窗帘装饰有限公司支付款项24487元，该款项应当在总的工程款项中予以扣减。经质证，被告就原告所举证据发表了如下质证意见：1.证据1的真实性、合法性无异议，关联性不认可。首先，百泉公司并非装饰装修合同的主体。其次，原告未提供其他证据证明百泉公司系实际施工方。因此，证据不具有关联性。2.证据2的三性以及证明目的无异议。3.证据3的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不予认可。从调解书的内容来看，并未明确记载被告承认下欠原告工程款410000元。经质证，原告就被告所举证据发表质证意见：1.证据1的三性及证明目的没有异议。2.证据2的三性无异议，证明目的不予认可，因实际施工原因改变了工期，同时合同中第8条第一、二、三款关于违约金的约定明显过高，违反民法典的相关规定。3.证据3的真实性、关联性、合法性均不认可，证明目的也不认可。照片是被告单方面出示的，是否是涉案工程现场的真实情况无法确定，没有排他性。就证明目的而言，装饰材料的质量、规格合不合格应该结合质量检测报告予以认定。关于照片中所反映的污水反灌、漏水、顶板脱落等问题，仅以照片佐证属于证据不充分，更不能证明上述问题的存在与施工有直接因果关系。关于第三人受伤的事实是否真实无法确认。玻璃脱落与装修质量之间是否存在直接因果关系，仅以照片无法证明，因此对关联性不予认可。4.首先，证据4中的中国银联凭证、中国农业银行业务凭证、中国工商银行业务凭证、中国农业银行流水、收据的三性予以认可，被告向原告支付了工程款790000元。其次，证据4中的曲靖宏达经贸有限公司调拨单、收条的真实性、合法性予以认可，就关联性而言，不仅能证明支付了790000元，还能证明部分主材是由业主自行购买，即被告自行购买的，存在质量问题应当由其承担。另照片以及鉴定报告中检材钢架生锈的照片与原告没有关联性。5.证据5即微信聊天记录的真实性、合法性没有意见，证明目的不认可。就关联性而言还能证明涉案标的物没有经过验收就被擅自使用。6.证据6的三性均不予认可。第一，已过了举证期限。第二，与本案无关联性，不能明确安装地点。经被告申请，本院委托云南磐宇工程检测鉴定有限公司（以下简称云南磐宇鉴定公司）、云南建林工程建设招标造价咨询有限公司（以下简称云南建林公司）就原告施工的A栋2001、2008、3001、3006、3008房间以及B栋202、206、208、306、308、401、406、408、501、506房间工程质量以及质量缺陷与装饰装修行为是否有因果关系与质量缺陷造成的返修、翻修等损失金额予以鉴定，上述鉴定机构分别于2020年8月6日、2021年1月20日作出了工程质量鉴定报告书（PY[2020]-ZHJD-005号以下简称质量报告书）以及曲靖市麒麟区胡同里轻奢民宿酒店渗水、漏水、漏电等工程质量缺陷修复意见书（以下简称修复意见书）、曲靖市麒麟区胡同里轻奢民宿酒店修复费用鉴定意见书(JLJD-2021030以下简称修复费用意见书）。同时，经被告的申请，本院通知上述鉴定机构所涉鉴定从业人员闫绍文、张明生、王国向出庭接受询问。经质证，原告就上述证据发表了如下质证意见：1.质量报告书及修复意见书的三性不予以认可。第一，从鉴定单位的经营范围及鉴定人员的资质看，鉴定机构只有检验资质，无鉴定资质，即鉴定机构只有出具检验数据和结果的权利，无权作出质量鉴定。且其中一鉴定人员只有专科文凭，即便该鉴定机构有资质作出质量鉴定，其如果没有进入法院鉴定机构名录，其出具的报告也只能适用建筑行业，不能适用于司法审判。第二，从鉴定内容看。首先，结论没有受损程度分析，没有出具修复方案，结论不清晰，模糊，导致后续不能在此基础上计算修复费用。其次，鉴定程序、鉴定过程、内容分析、检材依据及使用、文书制作等方面均不符合《建筑工程司法鉴定规范》的规定，且有超越委托范围鉴定情形。检材未附件，施工问题与质量问题没有作因果关系分析，质量报告书就未收尾工程也出具了相应意见，显然不符合规范。最后，鉴定单位就卫生间地坪高于客房地坪、下一层屋顶装饰材料受潮、变形、脱落的原因存在很多问题。所以，质量报告书及修复意见书不论鉴定主体存在问题，检验内容、深度、方法存在一些问题，且检验内容与结论不足以支撑本次损失与装饰装修质量存在必然直接因果关系。2.由于质量报告书及修复意见书存在诸多严重问题，修复费用意见书自然没有事实和相关规定依据支撑，对证据的三性不认可，不能作为定案的依据使用。第一，单价来源是否合理，没有详细的组价方案以及修复所需的具体施工做法。第二，就存在的质量问题应当依据专业设计单位出具的修复方案作出，但其依据先前设计施工方案，把修复施工视为重新制作施工不客观、不合理。第三，施工方就清单工程量未确认，工程量是否准确存疑。造价费用清单的单价不能与施工预算书确认的单价相矛盾，不能高于预算书单价。第四，修复材料单价来源不清楚，且材料可能与原施工所用材料不一致，造价意见不客观，不准确。第五，修复费用意见书所依据的质量报告书及修复意见书没有经当事人合法、有效质证。经质证，被告发表如下质证意见：1.被告对质量报告书、修复意见书的三性无异议。第一，质量报告书证明原告并未按照设计以及施工工艺要求严格施工，导致该工程存在大量质量问题。第二，原告存在大量未按照工程要求施工的情况，该事实质量报告书的第２０页至２６页的内容可以证明。2.对修复费用意见书的三性有异议，不予认可。该造价鉴定意见并未严格按照工程质量鉴定造价以及修复意见的要求进行合理客观的评估实际损失，应当就22间存在问题的房间予以评估修复费用。经被告申请，本院传唤了证人常某出庭作证。证人陈述：就酒店的设计符合相关的国家标准或者行业标准，并交付给胡同里酒店施工方项目部缪经理。曲靖GT设计工作室是伊潮装饰工程有限公司内设机构，我是工作室的设计人员。图纸没有伊潮公司的盖章是因为只要甲方签字，不再需要盖章认可，设计费用由伊潮装饰公司收取。委托设计是李小樊，先设计后施工，设计图纸先交付给甲方，甲方交给施工方。因需要向施工方交底，所以直接向施工方进行送达。经质证，原告对证人证言的三性无异议，但证人证明了设计图纸的来源不合法，没有经过设计单位签章认可，且没有将设计图纸送达给施工方，故，施工方未按图纸施工；被告对证人证言的三性无异议，设计符合相关的国家标准或者行业标准，且向施工方进行了送达。通过质证，本院就证据认证如下：一、就原告所举证据的认证。首先，从被告李小樊在庭审过程中有关“当时去过智新公司（智新装饰有限公司）看过，有经营店面，但未实际查过”陈述可见，原告杨丽在签订《智新装饰有限公司》（双方当事人均认为的装饰装修合同）是作为“公司”代表人书履行代表人职责，被告李小樊明知对方是公司而非自然人，此事实与原告杨丽在庭审时有关“涉案工程的施工是百泉公司的行为”陈述相互印证。其次，经查询，从公司登记机构公开的公司信息可知，存在一家与“智新装饰有限公司”名称相近的智新装潢有限公司（成立于1996年11月1日），所以，原告在庭时有关“首先以‘智新装饰有限公司’申请公司登记，然而未获同意时改用以曲靖百泉装饰有限公司申请登记，最终获得登记”陈述符合常理。第三，百泉公司为原告杨丽一人有限公司，其明确其行为对公司有效。第四，双方当事人对合同约定的工程价款1200000元和被告已支付工程款790000元无异议，说明双方就争议的工程尾款410000元无异议。综上，原告的提交的证据的形式和来源合法，内容真实客观，与待证事实有关联性，本院确认为定案依据，同时，证据形成证据链，能够证明其欲证明的目的，本院就证据的证明力予以确认。二、就被告所举证据的认证1.原告对证据1、4的三性及证明力无异议，本院确认为定案的依据。2.原告对证据2的三性无异议，本院确认为定案的依据。从原告的质证意见可见其没有对证据的证明力提出异议，只是认为双方就违约金的违约过高。所以，该证据的证明力本院予以确认。3.从原告对证据3的质证意见看，其仅认为此证据为单一证据，不能充分证明证据所证明的污水反灌、漏水、顶板脱落及玻璃脱落与施工有直接因果关系。所以，其虽对证据的三性提出异议，但实质对证据的三性无异议，仅是对证据的证明力提出异议。本院予以确认为定案的依据。就证据的证明力，本院结合全案事实以及其他证据予以确认。4.原告对证据5的三性无异议，本院予以确认为定案的依据。就证据的证明力，本院结合全案事实以及其他证据予以确认。5.原告对证据6不认可，被告无其他证据予以佐证，本院不予确认定案的依据。三、就质量报告书、修复意见书、修复费用意见书以及鉴定人员的陈述的认证。首先，本院就鉴定事项在人民法院诉讼资产网发布委托评估公告，经报名，电脑随机摇号选取了上述两家鉴定机构。之后，云南磐宇鉴定公司向本院提交了营业执照、检验检测机构资质认定证书附表、建设工程质量检测机构资质证书。从资质证书可证明鉴定机构就工程质量具有鉴定主体资格。再结合此机构的鉴定人员闫绍文、张明生出庭所作陈述及报告所附鉴定人员资质证书，原告就鉴定机构不具备鉴定主体资格的质证意见，本院不予采纳。其次，鉴定所依据的材料为本院质证确认的，鉴定所依据的原理、方法正确、恰当并符合有关要求，在此基础上作出了具体的鉴定意见结论，并经鉴定机构加盖印章予以确认，鉴定人员予以签名认可。所以，原告有关“鉴定的检验内容、深度、方法存在一些问题，且检验内容与结论不足以支撑本次损失与装饰装修质量存在必然直接因果关系”的质证意见，本院不予采纳。第三，在质量报告书、修复意见书作出后，本院及时向被告予以送达，原告在十五日内未向本院提出异议。虽不能推断其没有异议，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”之规定，本院组织了当事人就质量报告书、修复意见书进行了质证，根据上述相关论述，质量报告书、修理意见书可作为定案的依据。所以，原告对该证据的质证意见，本院不予采纳。第四，被告申请就原告所施工的A栋2001、2008、3001、3006、3008以及B栋202、206、208、306、308、401、406、408、501、506共计十五间房间存在相关问题进行鉴定，云南建林公司是根据被告的申请及本院的委托予以鉴定的。所以，原告的质证意见，本院不予采纳。综上，本院就质量报告书、修复意见书、修复费用意见书以及鉴定人员的陈述确认为定案的依据。四、就证人常某的证言的认定。证人证言前后并不矛盾，且与双方当事人无利害关系，此证言的效力及证明力，本院予以确认。根据当事人的陈述及经庭审确认的证据，本院确认如下事实：2018年12月11日，原告杨丽以“智新装饰有限公司”（乙方施工方）的法定代表人身份与被告李小樊（甲方委托方）就曲靖市麒麟区胡同里轻奢民宿酒店的装饰装修协议并签订了《装饰装修合同》。合同约定工程期限自2018年12月15日起至2019年3月25日；工程总价款为1200000元，双方签订合同后由甲方向乙方支付总价款的30%，乙方进场施工过半，甲方支付总价款的30%，施工收尾期间，甲方支付总价款的10%，工程完工验收合格后支付总价款的25%，剩余5%作为质保金；甲方未按约定支付工程款，作停工处理，甲方承担停工期间的损失及未付款项的利息，停工期不计入工期；工程质量以施工图纸、做法说明、设计变更、《曲靖市住宅装饰装修工程施工质量行业规范》以及国家有关标准为验收标准；因乙方原因造成质量事故，返工费用由乙方承担，工期不变；工程竣工后，乙方应当及时通知甲方检收，自接到通知后7天内进行验收；未按合同约定付款，支付未付价款10%违约金；双方应当履行合同约定的各项条款，不得变得或者解除，否则违约方承担总工程款10%违约金。合同还就其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告百泉公司于2018年12月15日进场进行施工，被告于2018年12月17日按原告杨丽的要求向原告杨丽个人账户转账转款360000元。在原告百泉公司施工开始时受被告李小樊委托的伊潮装饰工程有限公司设计人员常某将施工图纸交付给原告百泉公司项目部缪经理。2019年3月11日、3月29日、4月10日，被告分三次向原告杨丽个人账户转账转款360000元。2019年4月25日、5月21日分两次向原告杨丽个人账户转账转款70000元。2019年6月25日，被告接收装饰装修房屋予以开业经营酒店。2019年7月4日，被告向原告发送微信要求原告杨丽将收尾工作做完，原告杨丽接收时表示有人在进行收尾工作，也向被告主张未付工程款，同时主张被告应当在开业前对工程进行验收，但被告认为验收的前提是原告应当全部完工。2019年9月27日，被告向原告杨丽发送微信，要求次日对工程予以验收，次日被告向原告微信询问是否过来验收。2019年10月24日，被告向原告杨丽发送微信，要求对工程予以验收，原告杨丽承诺次日找“李主任”。之后，被告以工程未全部完工及工程质量出现问题拒绝支付剩余工程款，据此，双方发生纠纷。纠纷发生后，原告向本院提出诉讼，被告在应诉时向本院提出反诉并申请对工程质量缺陷原因、质量缺陷所造成的损失与装饰装修行为的是否有因果关系、缺陷所造成的返修、翻修等损失费予以鉴定。经本院委托云南磐宇鉴定公司、云南建林公司就原告施工的A栋2001、2008、3001、3006、3008房间以及B栋202、206、208、306、308、401、406、408、501、506等15间房间的相关问题予以鉴定。上述鉴定机构分别于2020年8月6日、2021年1月20日作出了质量报告书（PY[2020]-ZHJD-005号）及修复意见书、修复费用意见书(JLJD-2021030）。质量报告书认为：有22间房间卫生间地坪高于客房地坪，不满足设计要求，卫生间在用水过程中水会流向客房，而客房不要求做防水处理，流到客房会导致水往下渗透，下一层顶板会发生受潮、变形、脱落等现象；有10间沐浴间地面坡度不满足设计要求，且卫生间隔断玻璃底部存在漏水、渗水现象，沐浴间内的水渗漏到客房内，水往下渗透，下一层顶板会发生受潮、变形、脱落等现象；卫生间内的开关插座没有防水措施，酒店卫生间在使用过程中会产生大量的水蒸气。水蒸气渗入开关或者插座会导致短路、漏电等安全隐患；每个客房内的照明、插座共用一条线路，容易发生短路、跳闸、烧毁电器等安全隐患；很多施工部分达不到工艺要求，有些未按工艺要求做，有些会影响美观，有些则存在安全隐患。修复意见书认为，应当按照设计施工图纸说明或者按照设计施工图纸与工艺说明就未施工部分予以施工，改造未达标或者未按要求施工的部分。修复费用意见书以修复意见书，按照材料工艺说明书所给出的单价（部分选定国家定额），认为对上述房间所涉漏水、漏电、楼板脱落进行返修、翻修费用为175084.25元。另查明，原告百泉公司为原告杨丽一人独资有限公司，公司最初以“智新装饰有限公司”申请公司登记，然而未获同意时改用以曲靖百泉装饰有限公司申请登记，2019年2月18日获得批准成立。本院认为，根据当事人的陈述及庭审情况，本案争议焦点是：1.原告百泉公司是否为涉案《装饰装修合同》的合同主体；2.原告是否承担逾期交付工程的责任以及是否应向被告支付违约金360000元；3.原告请求被告承担未付工程款及利息损失是否有事实和法律依据；4.被告诉请要求原告杨丽承担工程质量责任及损失175084.25元是否有事实和法律依据。5.鉴定费损失是否应由原告杨丽承担。一、合同主体问题。首先，原告杨丽陈述是以“智新装饰公司”的名义与被告签订书面合同。其次，原告杨丽陈述施工是以公司的名义进行的。最后，公司成立的名称是百泉公司。综上，涉案合同权利义务的主体是原告百泉公司与被告李小樊，被告抗辩主张不成立，本院不予采纳。二、工程逾期交付的问题首先，从涉案合同就工程价款支付的约定及被告向原告杨丽支付工程款的情况可见，工程完工时间为2019年3月25日，在施工期间，被告应当按照约定在工程进度过半时支付工程进度款360000元。然而，截至2019年4月10日止，被告分三次向原告杨丽支付工程进度款360000.00元。据此，原告抗辩是由于被告未按工程进度支付工程款造成工人罢工，施工予以停止，造成不能在约定的期间内予以交付。被告对原告的抗辩不予认可，原告应当承担举证证明责任，然而，原告对此未提交相关证据予以证明，其应当承担举证不能之法律后果，即原告主张是由于被告的原因造成工程延期交付的理由不成立。其次，根据本院确认“2019年7月4日，被告向原告发送微信要求原告杨丽将收尾工作做完，原告杨丽接收时表示有人在进行收尾工作”的事实，说明工程存在未完工的情况，即原告未按合同约定全面履行施工义务，此事实修复意见书也予以明确。综上，造成工程逾期交付的责任应由原告承担。三、违约金的承担问题。根据涉案合同约定“双方应当履行合同约定的各项条款，不得变更或者解除，否则违约方承担总工程款10%违约金”，由于逾期交工的责任在原告百泉公司，其就应当承担违约责任，即承担违约金的支付责任。原告主张双方约定的违约金过高。根据法律的规定，违约金应不超过损失的130%。根据涉案合同性质和法律规定，本案因逾期交付工程给被告造成的损失应当是不能正常营业产生的营业性收入损失。被告是经营者，应当对营业收入损失承担举证证明责任，被告对此无证据予以证明，其应当承担举证不能导致不能计算违约金的法律责任，即被告要求原告承担支付违约金无事实依据，本院不予支持。四、剩余工程款的支付及利息损失问题。首先，根据本院确认的事实，被告已支付工程款790000元，剩余工程款为410000.00元。其次，根据本院确认的事实，造成涉案工程不符合合同约定的责任在于原告百泉公司，被告可以原告百泉公司拒绝修理、返工或者改建为由主张少支付工程价款。第三，原告百泉公司到本案庭审结束至今未就其未完工工程以及不符合合同约定的工程予以完成或者完善，此行为可视为原告拒绝继续完工和予以修复。第四，被告主张应由原告赔偿损失，由于涉案工程未通过验收，其自2019年6月25日使用工程予以经营，此行为为擅自使用，在擅自使用的情况下又以工程质量不符合合同的约定主张权利，依照司法解释的规定，本案涉案工程质量问题不属于工程基础工程和主体结构方面的，对其主张，本院不予支持。第五，被告诉请的“损失”是原告施工不符合合同之约定以及就未完工的工程继续施工、修复的费用，不是由于原告的违约行为给其造成的损失，在原告拒绝完善的情况下，其可以以此为基数主张少支付对应的工程款，即，被告行使的是抗辩权，而不是损失赔偿请求权。综上，被告擅自使用未经验收的工程，不能以工程质量有问题主张权利，但根据相关规定，被告可主张少支付工程款，结合被告主张的“损失”是工程质量问题的修复费用，被告在支付工程尾款时可少支付修复费用，即被告支付的尾款为实际未支付款项减去修复费用，应当支付工程价款234915.75元。由于原告百泉公司对工程质量存在过错，也存在未实际施工的情形，再者，修复费用的确认时间为2021年1月21日，原告主张未付工程款利息损失的主张，本院不予支持。五，鉴定费损失的承担问题。一是被告擅自使用未经验收的工程而主张工程质量问题，不是涉案工程基础性工程与主体结构工程，其主张不成立；二是由于其未提交鉴定费支付票据，不能证明其主张的具体损失。所以，鉴定费损失的主张不成立，本院不予支持。综上所述，涉案《装饰装修合同》是原告百泉公司与被告的真实意思表示，既不违反法律和行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗，合法有效，对双方当事人均有法律约定力。原告百泉公司与被告李小樊在享有合同权利的同时，应当依法诚信履行合同义务。原告杨丽既不是合同的主体，又不是实际施工人，既不享有合同权利，又不承担合同责任。由于原告百泉公司未按合同约定全面履行合同义务，应就未完工及需要修复的部分承担继续施工任务，针对原告百泉公司至今未继续履行上述义务，被告李小樊可依法在支付工程尾款时少支付相应价款，即由被告李小樊向原告百泉公司支付工程款234915.75元。原告诉请的工程款占用损失，本院不予支持。理由如下：其一，原告就工程逾期交付有过错；其二，加之双方未进行结算；其三，未支付的工程价款最终基于2021年1月21日的鉴定结论予以确认。虽然原告百泉公司逾期交付工程依照合同约定应当承担支付违约金之违约责任，但是根据法律规定违约的功能在于以弥补损失为主，惩罚为辅，即不能超过损失的130%，由于被告不能证明其因原告违约逾期交付工程而造成的损失，导致没有损失这一基数予以确认违约金金额，其应当承担举证不能之法律后果。所以，被告要求原告按总工程价款的30%承担违约金无事实和法律依据，且原告杨丽不是施工方，本院不予支持。被告就“损失”提出诉请，根据本案实际情况，其行使的是抗辩权，本院依法予以支付，即其在支付工程尾款时可少支付，其反诉请求本院不予支持。由于被告擅自使用未经验收的工程以及未能证明鉴定费损失额，且原告杨丽不是施工方，对其诉请，本院不予支持。综上，被告反诉原告杨丽承担责任的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、十六条之规定，判决如下：一、由被告李小樊于本判决发生法律效力后三十日内向原告曲靖百泉装饰有限公司工程款234915.75元；二、驳回原告曲靖百泉装饰有限公司其他诉讼请求；三、驳回原告杨丽的诉讼请求；四、驳回被告李小樊的反诉诉讼请求。案件受理费7450元，反诉诉讼费4860.43元，由原告曲靖百泉装饰有限公司负担2626.27元，由被告李小樊负担9684.16元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提交副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请执行的期限为两年。审 判 长  龚占金人民陪审员  李清华人民陪审员  孟菊芬二〇二一年四月十五日书 记 员  高吉瑞