四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终861号 上诉人（原审被告）：四川省正达路桥工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段新华苑A栋。 法定代表人：王虹苏，总经理。 委托诉讼代理人：郑先才，职员。 委托诉讼代理人：吴世勇，四川及第律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代曦，男，1962年5月7日出生，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：李荣洪，四川贵博律师事务所律师。 原审被告：敬志永，男，1966年2月4日出生，汉族，住四川省南部县。 原审被告：成都三宜劳务服务有限公司，住所地：四川省成都市郫都区犀浦镇国宁西路88号1栋11层1106号。 法定代表人：敬志永，总经理。 上述二原审被告委托诉讼代理人：何裕民，四川贵博律师事务所律师。 原审被告：黄玉林，男，1983年10月2日出生，汉族，住四川省仪陇县。 原审第三人：南部县水务局，住所地：四川省南部县金葫路8号行政中心8楼。 法定代表人：何会，局长。 委托诉讼代理人：张梁，四川龙正律师事务所律师。 上诉人四川省正达路桥工程有限公司（以下简称正达公司）因与被上诉人代曦、原审被告敬志勇、成都三宜劳务服务有限公司（以下简称三宜公司）、黄玉林、原审第三人南部县水务局（以下简称水务局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2020）川1321民初3075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正达公司上诉请求：撤销一审判决第一项内容；改判驳回代曦对正达公司的诉讼请求。事实及理由：一、正达公司未将檬子垭水库转包给代曦，案涉工程劳务已分包给三宜公司，代曦作为其中一个水库的劳务班组与三宜公司建立承包关系。虽然正达公司中标案涉工程，但三宜公司的股东、法定代表人敬志永在工程开工前联系正达公司希望三宜公司分包该工程（8座水库），经正达公司与三宜公司协商，正达公司将该工程分包给了三宜公司。正达公司未与三宜公司签订书面劳务分包合同，但三宜公司整体负责工程劳务，并将8座水库分别承包给8个班组事施工（敬志永多次组织8个劳务班组召开项目部例会）。正达公司收取水务局拨付的工程款后按劳务分包合同将劳务费支付到三宜公司账户上,三宜公司再支付给各个劳务班组(包括代曦檬子垭水库的劳务费)。一审查明至今仍有部分劳务费留存在三宜公司，一审故意隐瞒三宜公司留存工程款的事实。根据劳务费的支付流程可见正达公司未将檬子垭水库劳务承包给代曦，正达公司不是本案合同相对方，不应承担支付责任。一审错误认为三宜公司的敬志永是从中联系该工程。二、案涉工程至今未办理工程验收和结算，正达公司向业主申请拨付工程进度款的相关依据不应作为代曦己完工程的结算依据。一审错误认为“案涉水库除监测设施，即观测桩、水位标尺未完善外，该水库己投入使用”。该工程事实上没有完工，未竣工验收、交付使用，正达公司未与水务局结算，不存在代曦檬子垭水库完成竣工验收和工程款结算的问题。一审明知上述事实存在争议错误认定水库己投入使用。正达公司向水务局申请拨付工程计量进度款制作的“工程价款月支付申请书”是申请拨款的文书，不是己完工程的最终价款，该支付申请不应作为代曦已完工程价款的依据。整个工程需要水务局确认工程量和办理工程审计、结算后才能确定每一个水库的具体工程价款。一审在前迷流程未完成草率确定代曦檬子垭水库工程的价款，明显不符合客观事实。三、代曦檬子垭水库最终的工程价款应当按8个水库班组与三宜公司、敬志永的约定“财评价下浮10%的标准”确定。敬志永组织8个班组多次召开的“项目部例会”记录，黄玉林的陈述及提交的其他证据均证实8个水库班组与三宜公司、敬志永之间办理水库工程价款结算的标准和方式是以“按财评价下浮lO%的标准”确定，代曦同意按财评价下浮l0%的标准确定8个水库的工程价款。但一审故意不写入已经查明的事实，而是按未确认、未约定、未结算的所谓“正达公司向业主单位水务局申请拨付工程计量进度款时制作的工程价款月支付申请书”记载的款额确定最终工程价款，明显与案件客观事实不符。 代曦答辩称，正达公司上诉请求事实理由均不能成立，一审认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，请求驳回正达公司的上诉请求。 敬志永、三宜公司答辩称，一审未判决敬志永、三宜公司承担责任，无答辩意见。 黄玉林答辩称，一审判决不合理，因为价格差异比较大，要求按统一的价格进行结算，目前工程未竣工验收，应在竣工验收后按下浮统一标准结算。 水务局答辩称，一审对水务局判决准确，请求依法审查裁判。 代曦一审起诉请求：一、正达公司、三宜公司、敬志永、黄玉林支付工程款523819.59元及资金利息；二、正达公司、三宜公司、敬志永、黄玉林返还民工劳务保证金142270元。 一审查明，正达路桥公司（作为承包人）中标了水务局(作为发包人)发包的南部光中大云等16座小型病险水库除险加工项目二标段的施工建设，并于2019年3月5日签订了《南部县光中乡大云水库等16座小型病险水库除险加固项目（二标段）建设施工合同》（以下简称水库二标段施工合同），该合同主要内容有：“合同协议书约定了签约合同价为8886988元、工期180天，即2019年2月1日至2019年8月1日。专用合同条款中第2.6.1：本合同价款采用固定综合单价方式确定，工程量按实结算；第4.2.1：承包人在收到中标通知书后5日内，并在签订合同协议书之前，按中标金额扣除暂留或预留金部分的10%向发包人提交履约保证金；第4.2.4：履约保证金在工程竣工验收合格后十五天内全部无息返还；15.2：没有发包人的指令，承包人不能进行任何工程变更，但如果工程量的增减是由于其实际工程量超过或少于工程量清单中估算的数量而非发包人指令的结果，则这类增减不需变更指令。17.3.3.3：每月进行一次计量，按实际工程量的70%支付，余款在经竣工结算审计完毕后半个月内扣除质保金一次性支付…”。正达路桥公司与三宜公司曾有过工程建设施工合作，正达路桥公司中标《水库二标段施工合同》后，敬志永遂从中联系，将二标段所涉的8个水库交由了以黄玉林为代表的8个班组负责建设实施，其中代曦负责檬子垭水库的建设施工。2019年3月25日，代曦向黄玉林交保证金71135元，2019年4月15日代曦向黄玉林交保证金71135元，黄玉林将其中的71135元转账给了正达路桥公司。黄玉林从监理公司中获得檬子垭水库的施工图纸并交由了代曦，代曦遂对檬子垭水库组织施工建设。2019年8月20日，正达路桥公司向水务局申请支付1期（2019年4月至2019年7月）工程进度款总金额为4892881.9元，其中汇总表分项载明檬子垭水库申请的金额为408979.3元；2019年11月15日，正达路桥公司向水务局申请支付2期（2019年7月至2019年11月）工程进度款总金额为2845651元，其中汇总表分项载明檬子垭水库申请的金额为769334.4元。为此，水务局向正达路桥公司支付工程款689万元（2019年8月27日的489万、2019年12月20日200万）。2019年9月20日、24日，正达路桥公司向三宜劳务公司转账共计199万元，三宜劳务公司将此款绝大部分支付给二标段8个水库的班组，其中直接向代曦转款15万元，黄玉林向代曦转款13万元，代曦共计收到28万元。案涉水库除监测设施，即观测桩、水位标尺未完善外，现该水库已投入使用。嗣后，代曦催收工程款未果，遂以“工程价款月支付申请书”载明的应拔付给檬子垭水库的金额，要求按70%比例先行支付部分工程款，而诉至本院。诉讼中，代曦进行了诉讼保全，其保全费为3870元。 一审认为，依据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为，1、代曦合同相对方的确定；2、代曦要求按“工程价款月支付申请书”所载明的檬子垭水库金额的70%预先支付部分工程款应否得到支持；3、保证金142270元应否退还。关于焦点一，一审认为代曦合同相对方应为正达公司，理由为：正达公司系案涉二标段水库除险加固加工项目的中标方，也即承包方，并与水务局签订了《水库二标段施工合同》，且水务局已向其拔付了超出了70%的工程款，代曦为案涉檬子垭水库的实际施工人，即案涉檬子垭水库的建设完工系代曦承建完成，且交付的保证金也是通过黄玉林转给了正达公司，此为其一；其二，正达公司虽称将案涉中标工程分包给了敬志永或三宜劳务公司，却无任何的书面合同佐证，其虽提供了向三宜公司转款199万元的依据，却不能以此证明案涉工程就转包给敬志永或三宜公司，加之正达公司举证的“承诺书”也是证明的案涉施工水库的班组向正达公司提出的申请，而非向敬志永或三宜劳务公司申请。且代曦对檬子垭水库建设施工并非单纯的劳务承包，而是包含了所需的钢筋、商砼等一切建筑材料，其不能排除正达路桥公司有可能规避相关法律之规定，而通过三宜公司进行转账支出工程款；其三，案涉工程系敬志永从中联系而分到各个施工班组，因此虽有证据证明敬志永参与施工班组会议，其仅系对自身或三宜公司的行为负责，而不能据此认定其为合同的相对方；其四，正达公司作为一家长期从事建筑承包的企业，其在中标工程后，不论是劳务转包或分包都应当与之合同的相对方签订书面合同，明确双方的权利和义务，然正达公司却视中标的工程如儿戏，随意与他人联系而将中标工程交出建设，此有悖建筑法的立法精神本意，此不遵法守法或漠视甚至无视法律规则，应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。综前所述，正达公司应当被确定为代曦的合同相对方。关于焦点二，一审认为，代曦无建筑资质，其与正达公司所形成的建设施工合同应属无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已投入使用，发包方或承包方也未提供任何证据证明代曦作为实际施工人所建设的檬子垭水库存有质量问题，因此代曦享有要求正达路桥公司支付工程款的权利。代曦虽未与正达公司建立书面的建工合同，双方未对工程价款作约定，但正达公司作为中标的承包方，相对于实际施工人的代曦其处于优势主导的地位，其完全可以要求对方签订相应的建工合同，其未履行此责，本身具有过错。而对于代曦来说，其完成了檬子垭水库的建设，至今仍背负着民工工资或材料款的欠付，加之水务局向正达路桥公司的拔款已超过总中标价的70%，故代曦可参照南部县水务局与正达公司所签的合同内容“按70%比例先行支付部分工程款”要求支付70%的工程款。“工程价款月支付申请书”虽不能作为代曦与正达公司的最终结算依据，但其足以证明代曦完成的工程量和正达公司所申报的金额相互对应，即使正达路桥公司、三宜公司、黄玉林在质证或辩论时称代曦的工程价款应当在政府财评报价的基础上下浮10%予以结算，但代曦诉请的按“工程价款月支付申请书”载明的檬子垭水库金额的70%支付，此并未超出正达路桥公司、三宜公司、黄玉林所辩称的结算金额，即【（408979.3元＋739334.4元）×70%﹦803819.59元】﹤【1317309.95元×90%﹦1185578.96元】。综前述，对代曦要求的按“工程价款月支付申请书”所载明的檬子垭水库金额的70%预先支付部分工程款的诉请应予支持。也即，扣除已付的280000元，正达路桥公司还应先行向代曦给付工程款523819.59元（803819.59元—280000元）。关于焦点三，保证金142270元应否退还，对已向正达路桥公司交付的71135元，一审参照的正达路桥公司与水务局所签订的《水库二标段施工合同》认定的工程价款，同样保证金的退付也应当参照该合同的约定执行，合同约定“履约保证金在工程竣工验收合格后十五天内全部无息返还”，因代曦尚有观测桩和水位标尺未完善，对验收有一定的影响，故其诉请的退还保证金71135元的条件尚未成就，对代曦的该诉求，不予支持。对另外转款的71135元，此系代曦与黄玉林之间的另一法律关系，在本案中不予处理。综上所述，正达公司系代曦的合同相对方，其应承担给付工程款的义务；敬志永、三宜公司、黄玉林，相对代曦而言，其非案涉合同的转包方或分包方，不应当担责；代曦未要求水务局担责，其系民事权利的自行处分，一审不予干涉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五项）、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、正达公司在本判决生效后十日内向代曦先行支付工程款523819.59元；二、驳回代曦的其他诉讼请求。案件受理费5230元，诉讼保全费3870元，合计9100元，由代曦负担711元，正达公司负担8389元。 正达公司二审中提供以下证据：一、南部县财政投资评审中心文件，明确案涉水库财政评估价为1317310元。八个班组均协商一致并签字确认，如果将代曦的工程款确定高了，其他的工程款就会低。二、工程施工管理风险责任书、特别告知书、风险责任承诺书及保证书等，用于证明案涉工程已整体转包给敬志永，虽然风险责任书等由黄玉林签订，但黄玉林受敬志永委托签订，且敬志永向黄玉林支付3万元报酬，敬志永将案涉工程肢解又分包给包括代曦在内的8个班组。三、建设单位支付工程款、正达公司支付劳务费、正达公司向材料供应商支付材料款银行回单，用于证明正达公司收取工程款后按照与敬志永合同约定（黄玉林代签），已将大部分工程款向敬志永指定的劳务公司、材料供应公司进行了支付，三宜公司以及材料供应公司收到相应款项后，敬志永又安排将部分工程款支付8个劳务班组的银行转款流程，进一步证明代曦的合同相对方是敬志永，并非正达公司。 代曦质证意见为：文件是复印件，如有原件核对相符，就对真实性无异议，但不能达到正达公司证明目的，该工程是属于招投标项目，招标以及投标文件中没有载明这部分内容，在工程施工合同、工程结算款上也无明确约定，应按照招标合同及工程施工合同进行结算，该文件对当事人没有约束力，不能影响结算；对其他证据的真实性无异议，对证明目的有异议，正达公司大部款额转给其他人，但代羲未收到款。 敬志永、三宜公司质证意见为：对真实性无异议，正达公司向三宜公司转款就是过账，敬志永和三宜公司和正达公司没有合同关系，和八个班组也无合同关系，证据不能达到其证明目的。 黄玉林质证意见为：对真实性无异议，责任书是八个班组通过开会（敬志永也在场）安排黄玉林签订，敬志永并安排会计发几个月报酬。 水务局质证意见为：对证据真实性无异议。 本院认证意见将结合案件事实及其他证据在处理意见中综合予以阐述。 二审经审理对一审查明事实予以确认。 另查明，正达公司与黄玉林签订《工程施工管理风险责任书》载明，为保证完成公司承建的南部县光中乡大云水库等16座小型病险水库除险加固项目二标工程，落实项目施工管理目标风险责任制，经公司与责任人协商一致，有黄玉林担任该项目实际施工管理风险责任人，履行本责任书的全部内容。责任人作为本项目的实际施工人，自主经营、自负盈亏、自担风险。责任人必须按照国家税务局和公司注册地税务局相关规定，依法缴纳各种应交税、费。若应交税、费未完全缴纳，公司依税法的相关规定有权扣缴的追缴。增值税发票的管理：公司向业主开具建筑物服务（应付工程款）增值税发票时，责任人或项目部会计根据当期工程量，业主计划拨付的工程款，需向公司财务部交齐各工、料、机成本和费用的增值税发票及相关资料，所交增值税发票必须做到七流合一（合同、开票资料、资金流、票流、物流、销货清单、出入库）。责任人必须按照国家税法有关规定，向公司开具真实合法的各类票据。工程款拨付管理：业主拨付到公司基本账户或项目部一般账户的工程款，责任人应如实申报支付款计划，经公司审核确认后方可拨付。黄玉林签署特别告知书（一）载明，费用分摊：公司分一至二次按中标价的百分之贰提取费用。其中财务人员、总工办技术人员、办公人员工资等费用支出占70%；房租、水电等占20%；其他占10%。对有合法依据经业主审核认可变更增加的工程量，实际施工负责人应按增加工程造价总额的百分之三另向公司交纳费用；特别告知书（二）载明，业主拨付工程款达到中标价的40%且本项目已完工程量达到工程总量的60%时，实际施工负责人向公司报送进度情况和外欠款情况以及增值税专用发票；业主拨付工程款达到中标价的70%且本项目已完工程量达到工程总量的100%时，实际施工负责人第二次向公司报送进度情况和外欠款情况以及增值税专用发票。黄玉林出具的承诺及责任担保载明，我作为南部县光中乡大云水库等16座小型病险水库除险加固项目二标项目的实际施工负责人，对公司拨付该项目工程资金的支付及管理、利润分配，具有完全支配及控制权利，公司也给予了认可，故除按约定的上缴公司2%作为公司技术人员和管理人员工资、办公租赁及水电气费外，其余所有工程款及履约保证金公司均不再作提取。黄玉林出具承诺书载明，作为该项目的实际施工负责人，承诺及时按相关要求和公司规定报送施工人员和供料商名册、增值税发票（票据背面须签字备查）。 正达公司二审中提出代曦自称系案涉一个水库的实际施工人，代曦应承担正达公司垫付的税费。正达公司虽在案涉工程中未具体参与工程施工，但提供了许多辅助性工作（联系业主、申请拨付工程款、核算工程量、监督工程质量、给予技术指导、代缴税费），应按约定支付费用。另外，产生的个税和企税按审计价的3%由正达公司代扣代缴。代曦二审中表示在工程款中（包括已拨付的工程款28万元）按照国家规定缴纳税费并按1%承担管理费从应领工程款中扣减。 本院认为，正达公司与水务局签订《水库二标段施工合同》承建案涉二标段水库除险加固项目。代曦系前述工程中檬子垭水库实际施工人，向黄玉林交纳了保证金71135元，黄玉林又将该保证金直接转给了正达公司，不能确定黄玉林系代表三宜公司或敬志永收取代曦保证金及代表三宜公司或敬志永向正达公司交纳保证金。黄玉林与正达公司签订了包括檬子垭水库施工的《工程施工管理风险责任书》，约定黄玉林系项目实际施工管理风险责任人，履行本责任书的全部内容，责任人作为本项目的实际施工人，自主经营、自负盈亏。该责任书明确载明了合同的相对方。同时，正达公司提供的承诺书载明代曦等人向正达公司申请将民工工资转入三宜公司账户，相关责任自行承担，若正达公司不知道代曦等人系案涉项目实际施工人且不予认可双方建立合同关系，则不需该承诺。此外，案涉8个水库负责人于2019年6月27日签订的《劳务承包及内部分配协议》载明案涉项目由正达公司中标承建，公司成立项目部统一管理，负责人为韩军、黄玉林，……，现经敬总、项目部负责人及各班组负责人协议，达成内部分配协议，该协议表明项目负责人均认为系正达公司成立项目部进行管理，并未以三宜公司或敬志永个人作为其合同相对方，进一步印证了案涉水库实际施工人与正达公司直接建立起合同关系。正达公司通过三宜公司账户支付工程款额，三宜公司已作出相关解释，正达公司提供的证据不足以证明案涉项目转包给三宜公司或敬志永，综合以上因素可见，黄玉林代表代曦与正达公司达成了案涉工程施工协议，一审确认正达公司与代曦建立起合同关系正确。正达公司提供有关合同证明代支工程材料款，代曦予以否认，正达公司未提供购买材料实际用于代曦施工中的充分证据，本院不予采信。黄玉林与正达公司签订《工程施工管理风险责任书》约定业主拨付到公司基本账户或项目部一般账户的工程款，责任人应如实申报支付款计划，经公司审核确认后方可拨付。虽然双方对支付工程价款未进行了明确约定，但案涉工程已竣工投入使用，正达公司也未提供证据证明工程存在质量问题，正达公司应在水电局拨付工程款后向代曦支付相应的工程款。二标段八个水库分别施工、分别计量计价后由正达公司向水务局申请拨付工程进度款，八个水库工程进度款能够区分，正达公司两次申请工程进度款共计7738532.90元（檬子垭水库申请工程进度款共计1178313.70元），水电局向正达公司支付工程款689万元，正达公司仅向三宜公司转款199万元，代曦仅收款28万元。根据檬子垭水库申请进度款占正达公司申请拨付八个水库工程款所占比例，结合水电局实拨工程进度款的金额及正达公司向三宜公司转款的金额，一审认定代曦诉请的金额未超过正达公司等辩称的结算金额，对正达公司并无不利。黄玉林作为案涉班组代表与正达公司签订《工程施工管理风险责任书》约定实际施工人支付税费并报送增值税发票，代曦二审中同意支付相对应的税款，因此，檬子垭水库实际施工人代曦应当承担的税款可从工程进度款中予以扣减。黄玉林与正达公司还约定支付相应的管理费用，正达公司未提供相应管理费用的证据，代曦同意按工程款金额1%支付，本院准许。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下： 一、维持四川省南部县人民法院（2020）川1321民初3075号民事判决第一项、第二项，即：驳回代曦的其他诉讼请求。 二、变更四川省南部县人民法院（2020）川1321民初3075号民事判决第一项为：四川省正达路桥工程有限公司在本判决生效后十日内向代曦先行支付工程款523819.59元；四川省正达路桥工程有限公司向代曦支付上述工程款时扣减管理费8039.20元及分别支付工程款803919.59元（含已付工程款28万元，该28万元在四川省正达路桥工程有限公司于2019年9月20日、24日共计向成都三宜劳务服务有限公司拨付的199万元之中）时所对应的税款（以税务机关核算数据为准）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9100元（含诉讼保全费3870元），按由代曦负担1315元，四川省正达路桥工程有限公司负担7785元；二审案件受理费9038元，由代曦负担1208元，四川省正达路桥工程有限公司负担7830元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇二一年四月十四日 书记员  程丹丹