新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新22民终243号   上诉人（原审被告、反诉原告）：哈密市恒安城市建设投资经营有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区红星南路综合办公楼。   法定代表人：张龙云，总经理。   委托诉讼代理人：白建帏，新疆恒生律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市天山路34小区78栋。   法定代表人：田红兵，总经理。   委托诉讼代理人：胡静，新疆鼎泽凯律师事务所律师。   上诉人哈密市恒安城市建设投资经营有限公司（以下简称恒安城投公司）因与被上诉人新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司（以下简称兵团六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初4060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒安城投公司的委托诉讼代理人白建帏，被上诉人兵团六建公司的委托诉讼代理人胡静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   恒安城投公司上诉请求：1．依法撤销哈密市伊州区人民法院作出的（2020）新2201民初4060号民事判决书第二项，驳回兵团六建公司请求恒安城投公司承担支付逾期付款利息的诉讼请求。2．依法撤销哈密市伊州区人民法院作出的（2020）新2201民初4060号民事判决书第四项，改判支持恒安城投公司请求兵团六建公司承担支付逾期交工违约金的反诉请求。3．反诉费、二审案件受理费均由兵团六建公司承担。事实和理由：一、一审认定恒安城投公司向兵团六建公司支付剩余工程款的逾期利息，恒安城投公司认为一审认定的理由不成立。恒安城投公司未能给兵团六建公司支付剩余工程款的原因不在恒安城投公司，而在于兵团六建公司导致，因此，恒安城投公司不存在剩余工程款逾期支付的违约责任。本案的涉案工程应由兵团六建公司作为施工方进行施工，但兵团六建公司违法以挂靠关系，将涉案工程全部交付郑宗禄负责施工。郑宗禄接手涉案工程后，又经分包形式将涉案工程拆解包于他人，郑宗禄拖欠涉案工程款被多家起诉，判决均要求恒安城投公司在欠付工程款的范围内承担付款义务，且均已进入执行程序，对于此涉案工程的剩余工程款恒安城投公司目前无法向任何单位任何人支付。否则将承担不配合执行的法律后果及责任，可能面临被执行法院司法处罚的局面。本案涉案的工程因违法拆解转包导致工程款的支付争议纠纷从2016年就陆续开始出现了，至本案发生前就未中断过，恒安城投公司在这些案件中均被认定在未付清工程款的范围内承担清偿责任。这些案件涉及起诉金额已超过兵团六建公司起诉的剩余工程款的金额。因此，恒安城投公司不能向兵团六建公司支付剩余工程款，原因不在恒安城投公司，而在于兵团六建公司，所以，恒安城投公司不存在逾期支付剩余工程款的违约责任。二、一审认定兵团六建公司不承担逾期交工的违约责任的理由不成立。一审中，兵团六建公司虽提供了设计变更的经济签证，但该变更是否实质影响到工程交工的时间，且工期顺延是否具有合理性，这是兵团六建公司是否构成逾期交工违约责任的决定性因素，但在一审中对此并未审查。恒安城投公司认为一审仅以存在设计变更的经济签证就简单的认为兵团六建公司逾期交工的违约责任不成立，恒安城投公司认为一审审查过于简单且说理不透彻。综上所述，请二审法院在查明事实的基础上，权衡本案的综合情况，依法公正的处理。   兵团六建公司辩称，根据双方签订的合同通用条款33竣工结算33.3的规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。兵团六建公司在2014年11月30日竣工结算后，就提交了竣工结算资料，恒安城投公司在近三年的时间才进行结算。实际上应按竣工结算之日计算逾期付款利息。双方签订的合同专用条款26项工程款进度款支付有关结算条款约定：结算经审计批准后扣除总造价的5％作为保修金，其余款三个月内全部付清。审计报告是2017年5月5日作出，余款一直未付，一审法院判决从2017年8月计算利息就是按结算后三个月未付清款项后开始计算利息的，符合双方当事人的合同约定。对于截止时间应计算至实际清偿之日更合理一些。对于恒安城投公司提出因为郑宗禄挂靠原因，导致被多次起诉，其在欠付范围内承担责任，涉诉案件的金额超过剩余工程款，故剩余工程款无法支付的理由不能成立。正是因为恒安城投公司欠付工程款未付，才导致多起诉讼。如果恒安城投公司支付完所欠付工程款，法院也不会判决其在欠付范围内承担给付责任。郑宗禄诉讼一案，二审已作出终审判决，兵建公司向郑宗禄支付的工程款数额是5,259,106.54元，而恒安城投公司欠兵团六建公司的工程款经一审法院确认是8,827,932.28元，郑宗禄相关诉讼的金额是259万余元，法院判决中大都是兵团六建公司承担责任，绝大部分案款是从兵团六建公司帐户划走的，恒安城投公司仅直接支付了71万，剩余189万元均是兵团六建公司垫付的。一审法院此次判决也将恒安城投公司代付的费用71万予以扣除，由我公司承担。故恒安城投公司的上诉理由没有事实依据，理由不能成立。二、对于恒安城投公司提出逾期交工违约金应得到支持的请求没有事实与法律依据，应予驳回。之所以延期交工，是因为恒安城投公司不按期付工程款，每幢楼都存在设计变更，导致无法按期交工。几处小的设计变更可能不会导致工期顺延，但每幢楼都存在大量的设计变更必然导致工期顺延。综上所述，在工程审计结算后近四年的时间，恒安城投公司迟迟不支付剩余工程款，属严重违约行为，一审法院判决其承担逾期付款利息有事实及法律依据。但利息支付的截止时间应计算至实际清偿之日，不应确定在起诉之日。请求二审法院查明事实，将一审法院判决的利息部分确定在实际清偿之日，其余部分维持原判。   兵团六建公司向一审法院起诉请求：1．恒安城投公司支付欠付工程款9,537,932.28元；2．恒安城投公司支付延期付款利息2,706,232.3元；3．诉讼费、保全费、保函担保费等相关费用由恒安城投公司承担。   恒安城投公司向一审法院反诉请求：1．依法判令兵团六建公司支付延期交工的违约金5,811,631.18元；2．反诉费由兵团六建公司承担。   一审法院认定事实：2013年5月3日，兵团六建公司作为承包人，恒安城投公司作为发包人，双方签订2份《建设工程施工合同》，约定恒安城投公司将哈密市北郊嘉苑小区施工一标段（7#、8#、10#、11#安置房）、施工三标段（13#、14#、16#、17#安置房）廉租房、安置房建设项目发包给兵团六建公司。合同约定：开工日期为2013年5月3日，竣工日期为2013年11月30日，一标段（7#、8#、10#、11#安置房）的合同价款为17,516,460元，三标段（13#、14#、16#、17#安置房）的合同价款为21,804,750元，合同总价款合计39,321,210元。合同对工程款（进度款）的支付进行了约定：根据监理审核完成的每月进度，甲方审核后按80％支付，工程款支付累计额达到合同价的80％时停止支付，待工程完成竣工验收达到合同约定标准施工资料移交档案馆后进行结算审计，结算经审计批准后扣除总造价的5％作为保修金，其余款三个月内全部付清。工程款支付由双方财务转账支票方式支付。合同同时对工程设计变更进行了约定：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应的图纸和说明，承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求进行需要的变更。因变更致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。合同还约定了质量保修期：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期：1．土建工程为设计合理使用年限，屋面防水工程为五年；2．电气管线、上下水管线安装工程为两年；3．供热及供冷为两个采暖期及供冷期；4．室外的上下水和小区道路等市政公用工程为两年。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5％，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。涉案工程竣工验收后，因兵团六建公司认为恒安城投公司未付清剩余工程款，引起本案诉讼。根据设计变更、经济签证汇总表载明的内容，2013年至2015年间，案涉工程进行了多次设计变更，设计单位、监理单位、建设单位、施工单位均在设计变更、经济签证汇总表上盖章确认。原审再查，根据工程竣工验收报告，涉案哈密市北郊嘉苑小区7#、8#、10#、11#、13#、14#、16#、17#等8栋安置房的开工日期为2013年5月3日，竣工验收日期为2014年11月30日，建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位等五方均在工程竣工验收报告上盖章确认。2017年5月5日，哈密市伊州区审计局作出伊区审投报（2017）32号审计报告，该审计报告载明：哈密市北郊嘉苑小区7#、8#、10#、11#、13#、14#、16#、17#等8栋安置房工程造价进行核实，审定价为39,805,693.28元。诉讼过程中，兵团六建公司认可恒安城投公司于2017年11月15日代付款560,000元，于2019年8月1日代付款150,000元，合计710,000元。兵团六建公司、恒安城投公司均认可涉案工程规费中的劳保统筹费880,199.9元并未交纳。原审还查，新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司成立于1987年8月27日。1997年5月6日，公司名称由新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司变更为新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司／新疆东方建筑安装工程公司（第二名称），2018年12月6日，公司名称由新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司变更为新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司。原审又查，诉讼中，兵团六建公司向法院申请财产保全，产生保全费5,000元，产生保险费12,000元。一审法院认为，兵团六建公司与恒安城投公司签订《建设工程施工合同》，由恒安城投公司将涉案哈密市北郊嘉苑小区7#、8#、10#、11#、13#、14#、16#、17#安置房建设项目发包给兵团六建公司，工程审核造价39,805,693.28元的事实，有《建设工程施工合同》《审计报告》及双方的陈述相互佐证，予以确认。本案的争议焦点为：1．恒安城投公司欠付工程款数额和利息应如何计算的问题；2．兵团六建公司是否存在违约行为。一、关于恒安城投公司欠付工程款数额和利息应如何计算的问题。首先，关于欠付工程款数额问题。庭审中，双方有争议的款项有三笔：2017年11月15日代付款560,000元、2019年8月1日代付款150,000元、劳保统筹费880,199.9元，经核实，兵团六建公司对恒安城投公司分别代付款560,000元、代付150,000元合计710,000元的事实不持异议，故该710,000元应予扣减。关于劳保统筹费880,199.9元，双方均认可未交纳，该笔费用并未实际产生，故兵团六建公司主张不应扣减合理，法院予以支持。综上，恒安城投公司尚欠兵团六建公司工程款的数额为8,827,932.28元。其次，关于延期付款利息，原告兵团六建公司主张自2014年12月1日起至2020年9月10日间按年利率6％计算利息为2,617,896.4元，主张自质保期满后14天即2019年12月15日至2020年9月10日间利息为1,990,284.66元，合计2,706,232.3元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉工程虽于2014年11月30日竣工验收合格并交付使用，但2017年5月5日才最终审核造价，根据双方合同中对工程进度款支付的约定，故应以2017年8月5日作为起算欠付工程款利息的时间符合双方约定及本案实际。因双方在施工合同中明确约定了质量保修期，至2019年11月30日案涉工程质保期届满，故兵团六建公司主张的延期付款利息应分段计算，其中案涉工程价款5％质保金即1,990,284.66元的利息应自2019年12月15日计算，其余欠付工程款即6,837,647.62元的利息应自2017年8月5日开始计算。兵团六建公司主张按年利率6％计算利息缺乏依据，法院依法予以调整。关于兵团六建公司主张的保全费5,000元，兵团六建公司为保障将来生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失申请财产保全，根据法院审理查明的事实，可以认定恒安城投公司尚欠兵团六建公司工程款未付，故应当承担本案的保全费用。关于兵团六建公司主张的保险费用12,000元，因双方在合同中并未明确约定，故法院不予支持。二、关于兵团六建公司是否存在违约行为。恒安城投公司提出反诉认为双方在施工合同中约定了工程竣工时间，但兵团六建公司未能按约完成施工进度，构成违约，应按合同约定按日承担0.02％违约金计5,811,631.18元。因2013年至2015年间，兵团六建公司在施工过程中存在多次设计变更，并通过签证的方式予以确认，设计变更亦会影响兵团六建公司的施工进度，且双方在施工合同中约定了因设计变更，工期应相应顺延，故不能认定兵团六建公司构成违约，对恒安城投公司反诉要求兵团六建公司承担违约金的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、哈密市恒安城市建设投资经营有限公司于判决生效之日起七日内向新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司支付工程款8,827,932.28元；二、哈密市恒安城市建设投资经营有限公司于判决生效之日起七日内向新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司支付利息（以6,837,647.62元为基数，自2017年8月5日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年9月10日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1,990,284.66元为基数，自2019年12月15日起至2020年9月10日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回哈密市恒安城市建设投资经营有限公司的反诉请求。案件受理费95,264元，由新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司负担7,091元，哈密市恒安城市建设投资经营有限公司负担88,173元；保全费5,000元，由哈密市恒安城市建设投资经营有限公司负担；反诉费26,241元，由哈密市恒安城市建设投资经营有限公司负担。   二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。   本院认为，本案争议的焦点在于：1．恒安城投公司是否应当支付兵团六建公司剩余工程款利息；2．兵团六建公司是否存在违约，是否应承担延期交工的违约金。   一、恒安城投公司提出，兵团六建公司作为工程施工方进行施工，但兵团六建违法以挂靠关系，将涉案工程交付郑宗禄负责施工，郑宗禄拖欠涉案工程的工程款被多家起诉，判决均要求恒安城投公司在欠付工程款范围内承担责任，恒安城投公司未支付剩余工程款原因在兵团六建公司。关于恒安城投公司是否应支付剩余工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”恒安城投公司与兵团六建公司签订的《建设工程施工合同》专用条款26条工程款（进度款）支付：结算经审计批准后扣除总造价的5%作为保修金，其余款三个月内全部付清。涉案工程在2017年5月5日作出最终审核造价，原审依照双方合同约定从2017年8月5日开始，按照双方均认可的恒安城投公司剩余兵团六建公司工程款8,827,932.28元为基数计算利息适当，本院予以维持。兵团六建公司要求恒安城投公司支付工程欠款利息，系主张工程欠款相应的法定孳息，符合双方约定和法律规定。恒安城投公司该上诉理由不能成立。   二、关于恒安城投公司提出逾期交工违约金是否应予支持的问题。《建设工程施工合同》约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加。因涉案工程在施工过程中存在多次设计变更，并已通过签证的方式予以确认，且恒安城投公司存在拖延支付工程款的情况。故原审对恒安城投公司要求兵团六建公司承担违约金的反诉请求不予支持，并无不当。   综上所述，哈密市恒安城市建设投资经营有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费52,481.00元，由哈密市恒安城市建设投资经营有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱 滢   审  判  员   黑红飚   审  判  员   邱 洪   二 〇 二 一 年 四 月 十 九 日   书  记  员   罗春婷