北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4040号上诉人（原审原告）：北京奥力新都会健身休闲会所有限公司，住所地北京市房山区拱辰街道天星街1号院22幢10-11号楼-2层。法定代表人：管明学，经理。委托诉讼代理人：李瑞华，北京市保利威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京龙塘美食城有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路66号2号楼地下一层。法定代表人：贾申燕，经理。被上诉人（原审被告）：北京奥力餐饮管理有限公司，住所地北京市房山区拱辰街道天星街1号院22幢10-11号楼-1层1号。法定代表人：殷明道，经理。被上诉人（原审被告）：殷明道，男，1972年6月7日出生，汉族，户籍地河南省商城县。上诉人北京奥力新都会健身休闲会所有限公司因与被上诉人北京龙塘美食城有限公司、北京奥力餐饮管理有限公司、殷明道合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初9155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京奥力新都会健身休闲会所有限公司（下称奥力健身公司）上诉请求：撤销一审判决，改判支持我的诉讼请求，诉讼费用由北京龙塘美食城有限公司（下称龙塘美食城公司）、北京奥力餐饮管理有限公司（下称奥力餐饮公司）、殷明道承担。事实与理由：1.我公司是租赁场地的使用人，并非所有权人，物业费用是房屋租赁中必然会产生的费用，物业公司并未减免我公司的费用，一审法院大幅减少奥力餐饮公司、殷明道应交纳费用，造成我公司亏损严重。2.我公司并不存在恶意，殷明道的行为构成表见代理，龙塘美食城应当与奥力餐饮公司、殷明道承担连带责任。3.龙塘美食城公司恶意撤离场地属于违约，应赔偿违约金，且奥力餐饮公司的注册地仍在租赁场地，造成该场地无法出租，应承担给我公司造成的损失。龙塘美食城公司经本院传唤未出庭应诉。奥力餐饮公司、殷明道共同辩称，认可一审判决结果，不同意奥力健身公司的上诉请求。奥利餐饮公司的营业执照已准备注销；疫情期间我方无法正常营业，奥力健身公司应予减免三个月租金，且我方不应承担违约金。奥力健身公司向一审法院起诉请求判令：1.龙塘美食城公司、奥力餐饮公司、殷明道向我公司支付合作款231184元、物业费55440元、电费46260元、水费5598元、滞纳金106936元(截止到2020年7月17日)、燃气费2025.55元、补办燃气卡工本费240元（以上共计447683.55元）及自迟延支付日到实际支付日期间迟延支付的利息；2.龙塘美食城公司、奥力餐饮公司、殷明道向我公司支付违约金60万元；3.龙塘美食城公司、奥力餐饮公司、殷明道承担连带责任；4.奥利餐饮公司及时从注册地址迁出并赔偿至迁出日止给我公司造成的损失(每月按50000元计算)；5.本案诉讼费用由龙塘美食城公司、奥力餐饮公司、殷明道承担。一审法院认定事实：龙塘美食城公司成立于2015年10月。奥力餐饮公司成立于2015年6月30日，其原法定代表人系闻宏伟。管明学系奥力健身公司的法定代表人，其原同时系奥力餐饮公司的股东之一。2016年3月30日，奥力餐饮公司（转让方、甲方）与殷明道（受让方、乙方）签订《店铺转让协议》，约定奥力餐饮公司将位于北京市房山区拱辰街道天星街1号院22幢10-11号楼-1层1号店铺（奥力美食广场，即案涉场地）转让给殷明道使用和经营，使用面积为1100平方米；奥力餐饮公司与出租方签订的租期为十年（从2014年9月1日起至2024年8月30日止），后补充协议为2015年5月1日起计租时间，店铺转让给殷明道后从2016年4月1日起剩余租期归殷明道使用和所有；奥力餐饮公司负责在不改变原合同的商业条件下，殷明道与奥力健身公司主体合同的变更；补充：跟奥力健身公司主体合同不变，补充协议里注明，允许乙方做外卖，外卖不记堂食流水内。另，2016年5月，管明学等将全部股权转让给殷明道，奥力餐饮公司的法定代表人变更为殷明道，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。2016年4月3日，殷明道持龙塘美食城公司的公章、营业执照与奥力健身公司（甲方）签订《北京奥力新都会健身会所餐饮合作经营合同》（下称合作经营合同），约定：项目位于“北京绿地房山新都会会所”B1层局部（下称经营场地），使用面积1100平方米；关于合作方式，双方约定：甲乙双方确认，甲方为经营场地的使用权人，甲方以经营场地投入，乙方以装修、设备、经营管理等作为投入，双方按照相关约定分配餐厅总流水的方式；由乙方采用市场运作手段独立管理、经营并自行承担经营风险和社会责任；甲方提供“餐饮区”经营面积以现状方式交付乙方使用；4.乙方负责装修装饰、设备、餐饮等服务；乙方承诺：经营场地仅作“餐饮服务”之用；甲方同意自2015年5月1日开始计收费用，在此之前装修时及经营中，所产生的水电气等相关费用乙方需支付。双方的权利义务中约定：乙方承担日常经营过程中的水、电、气、通讯、宽带网络等末端使用费用，并按时支付，不得以任何理由拒付乙方该承担的相关费用；超过5个工作日未付相关费用的视为乙方违约，如有延迟，可按照每日0.5%甲方收取滞纳金，甲方可视乙方违约的；甲方有权终止此合同无需承担终止后的索赔事宜，乙方承诺自行承担相关后果。合作期限内，乙方承担餐厅开业所需发生的所有开办费用，及承担物业管理费。若乙方以该房屋为注册地址的，则乙方应在本合同终止或提前解除后20天内向公司登记机关递交变更乙方注册地址的全部合法文件，并应确保在本合同终止或提前解除后60天内完成该变更手续。关于合作期限，双方约定，乙方向甲方场地合作“餐厅”场地并开始经营管理的时间从双方整体办理完毕交房、验房手续之日开始，总的合作期限为5年；续合作期限为5年；合作期满后，甲方若继续该餐区的经营，乙方在同等市场条件下，有优先合作权。关于合作利益的分配，双方约定：1.合作利益内容界定：合作利益指双方合作“餐厅区”的合作分成，不包括水、电、气、运营等发生的费用、设施设备维修日常维保费。合作利益以外合约规定应乙方承担的相关费用由乙方向相关部门另行支付；2.考虑到项目的发展周期，双方约定，自甲方正式将餐区交付乙方之日作为合约起算日，利益计算从甲方正式将本餐区场地交付乙方后，开始起计流水收入。同时乙方保证从合作第二年起，每年将不低于一定数额的利益分配，具体金额为：第一年流水比11%、最低分配额0万，第二年流水比12%、最低分配额50万，第三年流水比12%、最低分配额50万，第四年流水比13%、最低分配额60万，第五年流水比15%、最低分配额60万，第六年流水比15%、最低分配额60万，第七年流水比15%、最低分配额60万，第八年流水比16%、最低分配额60万，第九年流水比16%、最低分配额70万，第十年流水比16%、最低分配额80万。双方协定在2014年8月份，餐饮区有部分餐区可对外营业。关于合同解除、终止及违约责任，双方约定：甲方有权在乙方于合作期内擅自提前解除本合同等任何违约事件发生之后的任何时间、合法地提前收回本餐区及甲方提供的设备，本合同亦随即提前解除，乙方按总固定费用的平均一年总额支付甲方违约金，若支付的违约金不足以抵付甲方损失的，甲方有权根据有关法律规定保留追偿之权利。关于不可抗力，双方约定：1.任何一方由于不可抗力且自身无过错造成不能履行或部分不能履行本合同的义务将不视为违约，但应在条件允许下采取一切必要的补救措施，以减少因不可抗力造成的损失；2.遇到不可抗力的一方，应尽快将事件的情况以书面形式通知对方，并在事件发生后十五日内，向对方提交不能履行本合同义务以及需要延期履行的理由的报告；3.不可抗力指任何一方无法预见、不可避免并不能克服的客观情况，其中包括但不限于以下情况：（1）宣布或未宣布的战争、战争状态、封锁、禁运、政府法令或总动员，直接影响本合同的；（2）直接影响本合同的国内骚乱；（3）直接影响本合同的火灾（乙方原因除外）、水灾（乙方原因除外）、台风、飓风、海啸、地震、瘟疫或流行病以及其他自然因素所导致的事件；（4）双方同意的其他直接影响合同的不可抗力事件。诉讼中，殷明道、奥力餐饮公司、龙塘美食城公司称上述合作经营合同系殷明道承包经营龙塘美食城公司（位于海淀区中关村东路66号院C座地下一层）期间，由殷明道私自拿龙塘美食城公司的公章与奥力健身公司所签订，龙塘美食城公司对上述合同并不知情，且签订合同时，殷明道已告知奥力健身公司其与龙塘美食城公司之间的合作将要解除，上述合作经营合同实际履行主体系奥力餐饮公司，故相应合同责任应由奥力餐饮公司承担，而不应由龙塘美食城公司承担责任。对此，奥力健身公司不予认可，其主张殷明道持龙塘美食城公司的营业执照、公章与其签订合作经营合同，龙塘美食城公司应当是合同主体，且合同由奥力餐饮公司、殷明道与龙塘美食城公司实际履行，要求奥力餐饮公司、殷明道与龙塘美食城公司承担连带责任。2020年7月9日，奥力健身公司发函向龙塘美食城公司催要2020年2月至6月应付合作款、物业费、水电费309643元及物业费等。2020年7月12日，奥力健身公司再次催要欠付合作款等各项费用，并出具“B1美食城应收账款表”，载明：2020年2月-6月应收合作款共208335元、物业费49830元，以及1月-6月的电费46620元、水费4860元。2020年7月15日，龙塘美食城公司（未签章）、奥力餐饮公司（签章）分别向奥力健身公司发出《提前解除租赁合同告知函》，载明：本公司在2015年5月1日向您单位租赁位于房山区长阳镇拱辰街道天星街1号院22幢1-11号楼1-层1号房屋，经营美食城，租赁期到2025年5月1日。现因受“新冠肺炎”疫情影响，客流锐减，我方已无法正常经营美食城。现以书面形式向您单位提出解除租赁合同，其他未尽事宜，双方协商处理。2020年7月17日，奥力健身公司回复《提前解除租赁合同回函》，载明：我司在2020年7月17日收到奥力餐饮公司2020年7月15日发来的“提前解除租赁合同告知函”。首先说明2015年与我司签订合同乙方公司为龙塘美食城公司，并非奥力餐饮公司。其次，我司已知悉贵公司提前解除租赁合同事宜，未尽事宜请贵司负责人务必在收到函7个工作日之内与我司详谈。未尽事宜如下：1.提前解除合同违约事宜；2.未结清费用的清单。2020年8月26日，奥力餐饮公司向奥力健身公司发出《关于奥力美食城内物品处理告知函》，载明：我司在2020年7月15日向贵司提出解约租赁合同关系，根据合同约定合同到期后终止合同需要把场地恢复原状交还于甲方，现我公司人员已撤离，没有人员来及时处理场地，希望贵司能接受场地现状交还条件，我司将尽快迁移我公司注册地，以便贵司招商出租。另查，奥力健身公司的上述函件均由奥力餐饮公司的店长余耀昆签收，余耀昆并在应收账款表下方“乙方确认”处签名。龙塘美食城公司表示其对上述情况均不知情。诉讼中，各方一致认可合作经营合同已于2020年7月17日解除，合作款支付至2020年1月31日。诉讼中，奥力健身公司主张2020年2月1日至2020年7月17日期间，其应收合作款231184元，并垫付物业费55440元、电费46260元、水费5598元、燃气费2055.55元，并因补办燃气卡产生工本费240元，并提交相关收据、发票等。对此，龙塘美食城公司表示其不知情，亦不同意支付；奥力餐饮公司表示同意支付水费、电费、燃气费，不同意支付物业费、补办燃气卡工本费、合作费。一审法院认为，本案中，双方争议焦点之一系：龙塘美食城公司、奥力餐饮公司和殷明道三方是否均应承担案涉合作经营合同的相关责任。根据《合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任；第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，虽然殷明道持龙塘美食城公司的公章与奥力健身公司签订了合作经营合同，但殷明道既非龙塘美食城公司的法定代表人或工作人员，亦未持龙塘美食城公司的相关授权手续。同时，签订合作经营合同之前，奥力健身公司之法定代表人管明学，其作为奥力餐饮公司的原股东之一，明知殷明道系自奥力餐饮公司受让案涉场地继续经营奥力美食广场，且管明学等亦于签订合作经营合同后不久将奥力餐饮公司全部股权转让于殷明道，并办理了变更登记。综上，对殷明道主张其已告知奥力健身公司其与龙塘美食城公司终止合作一节，法院予以采信。因此，殷明道以龙塘美食城公司的名义与奥力健身公司签署合作经营合同系无权代理，龙塘美食城公司未予追认，且奥力健身公司并非善意相对人，故奥力健身公司要求龙塘美食城公司承担合同相关责任一节，缺乏依据，法院不予支持。结合双方诉辩意见及合同履行情况，法院认为，合作经营合同相关责任应由殷明道和奥力餐饮公司共同承担。对龙塘美食城公司合理的抗辩意见，法院予以采信；对殷明道、奥力餐饮公司主张合同责任不应由殷明道承担的抗辩意见，法院不予采信。双方争议焦点之二系：案涉合作经营合同于2020年7月17日解除后，奥力健身公司主张的各项费用是否具有事实和法律依据。本案中，由于受新冠疫情和疫情防控措施的影响，殷明道、奥力餐饮公司无法在案涉场地进行经营，案涉合作经营合同无法继续履行，故奥力餐饮公司要求解除合同，奥力健身公司亦同意解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于奥力健身公司主张合同履行期间的电费、水费、燃气费一节，奥力餐饮公司同意支付，法院不持异议。关于奥力健身公司主张的物业费一节，根据合同约定和奥力健身公司提交的关于合同履行的相关证据，法院对其主张的金额予以采信，对其该项诉求，法院予以支持。关于奥力健身公司主张的补办燃气卡工本费一节，未提供相关票据，法院不予支持。关于奥力健身公司要求主张2020年2月1日至2020年7月17日期间的合作款一节，虽系合同约定义务，但考虑新冠疫情对双方的影响，法院根据案件具体情况，酌情对奥力健身公司主张的合作款进行核减。关于奥力健身公司主张的违约金及滞纳金一节，殷明道、奥力餐饮公司未按期给付合作款及各项费用，因恰逢疫情影响国家采取相应管控措施期间，各行各业均受到不同程度的影响，而非故意违约，奥力健身公司亦未提交相关证据证明其损失，故对奥力健身公司要求违约金和滞纳金的诉讼请求，法院不予支持。关于奥力健身公司主张奥力餐饮公司将注册地址自案涉场地迁出一节，不属于民事案件受理范围，鉴于奥力餐饮公司表示同意，双方可自行解决。关于奥力健身公司主张的逾期迁出损失一节，无事实和法律依据，法院不予支持。据此，一审法院于2020年12月判决：一、殷明道、北京奥力餐饮管理有限公司于判决生效后七日内支付北京奥力新都会健身休闲会所有限公司合作款115592元、物业费55440元、电费46260元、水费5598元和燃气费2025.55元，以上共计224915.55元；二、驳回北京奥力新都会健身休闲会所有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，奥力健身公司向本院提交关于北京奥力新都会健身休闲会所拖欠物业费催款通知书、物业服务合同、北京华特物业管理发展有限公司企业信息信用公示信息及发票，欲证明奥力健身公司自华特物业公司承租案涉房屋而并未因疫情原因得到房租减免政策；奥力健身公司另提交奥力餐饮公司的企业信用信息公示报告，欲证明奥力餐饮公司仍尚未迁出其营业执照，构成违约。殷明道、奥力餐饮公司对此不予认可，认为华特物业管理发展有限公司是否给予减免租金与本案无关。二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。截止2021年4月26日，奥力餐饮公司的工商登记信息显示经营状态为开业，住所登记为北京市房山区拱辰街道天星街1号院22幢10-11号楼-1层1号。本院认为，关于案涉合作经营合同的合同主体一节。奥力健身公司以合作经营合同上加盖了龙塘美食城公司的公章为由上诉主张龙塘美食城公司应作为合同相对方承担合同责任，但案涉公章系殷明道加盖，龙塘美食城公司对殷明道的代理权限予以否认，并就此做出解释；且殷明道并非龙塘美食城公司工作人员，亦未持有龙塘美食城公司的授权，而奥力健身公司在签订合同之时亦未尽到审查殷明道代理权限之义务；况且，签订合作经营合同之前，奥力健身公司之法定代表人管明学对于殷明道系自奥力餐饮公司受让案涉场地继续经营奥力美食广场一事系明知，另结合管明学于签订合作经营合同后不久将奥力餐饮公司全部股权转让给殷明道并办理变更登记的事实，一审法院据此认定殷明道以龙塘美食城公司的名义与奥力健身公司签署合作经营合同系无权代理，并进而认定案涉合作经营合同相关责任由殷明道与奥力餐饮公司共同承担，并无不妥。奥力健身公司的该项上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。关于案涉合作经营合同的性质。案涉合同虽名为合作经营合同，但根据合同关于合作款的最低分配额约定、合同履行事项的相关约定以及双方函件往来中对于双方之间合同法律关系的确认，事实上案涉合作经营合同系奥力健身公司向殷明道和奥力餐饮公司出租案涉房屋，双方基于案涉合作经营合同成立房屋租赁合同关系。现双方对于一审法院认定的殷明道、奥力餐饮公司应当支付的物业费55440元、电费46260元、水费5598元、燃气费2025.55元之数额不持异议，且奥力健身公司在二审中对于补办燃气卡工本费240元的主张不再坚持，本院对前述内容不再赘述。关于奥力健身公司上诉主张的合作款、各项费用及违约金、滞纳金一节。奥力餐饮公司以疫情影响无法正常经营美食城为由向奥力健身公司提出解除合同，奥力健身公司亦同意解除，双方确认的合同解除时间为2020年7月17日。双方在合同中虽就不可抗力事件进行了明确约定，其中包含了瘟疫或流行病等事件，但同时亦约定任何一方由于不可抗力且自身无过错造成不能履行或部分不能履行合同义务将不视为违约，即发生不可抗力的情况下是否追究违约责任仍应以合同当事人是否存在过错为前提。本案中，奥力餐饮公司因合同约定的不可抗力事件而享有合同解除权，但并不能据此当然免除其应当承担的违约责任。奥力餐饮公司在疫情期间仍占有使用案涉房屋并产生水电费用，且在案涉合同履行过程中存在逾期未付合作款、物业费、电费、水费、燃气费等多项违约行为的事实，其应当为其过错行为承担相应的违约责任，并向奥力健身公司支付相应的违约金及各项费用产生的滞纳金，一审法院仅以疫情影响而未就殷明道、奥力餐饮公司的违约行为及相应责任作出认定，欠妥，本院予以更正。因案涉合作经营合同系租赁合同性质，案涉合作款实际系租金性质，奥力健身公司在二审中提交了相应的证据证明其实际支出的费用，故而一审法院以合作款性质核减的奥力餐饮公司、殷明道应向奥力健身公司支付的数额亦欠妥当。本院综合考虑疫情对各行业的实际影响，另结合奥力餐饮公司疫情期间的实际经营情况及违约程度、奥力健身公司向上交纳租金以及案涉房屋空置产生的实际损失等因素对奥力餐饮公司、殷明道应当支付的合作款数额予以适当核减；并基于以上因素，依据违约金之弥补损失的性质，在案涉合同约定的相应标准过高的基础上，就违约金、滞纳金的承担比例和相应数额予以酌减。关于奥力健身公司上诉主张奥力餐饮公司支付逾期迁出注册地址的损失一节，奥力餐饮公司未能按照合同约定在规定的期限内迁出注册地址，亦构成违约，且截止目前，奥力餐饮公司仍未将注册地址迁出，势必对奥力健身公司继续使用或出租案涉场地产生一定的影响，本院在殷明道和奥力餐饮公司应当承担的违约责任中一并考量，但奥力健身公司有关按照每月5万元的标准计算逾期迁出损失之上诉意见，缺乏合同及法律依据。综上所述，奥力健身公司的上诉请求成立的部分，本院予以支持，其诉讼请求不成立的部分，本院予以驳回；一审判决适用法律正确，但认定事实存在瑕疵，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销北京市房山区人民法院（2020）京0111民初9155号民事判决第二项；二、变更北京市房山区人民法院（2020）京0111民初9155号民事判决第一项为：殷明道、北京奥力餐饮管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京奥力新都会健身休闲会所有限公司合作款166668元、物业费55440元、电费46260元、水费5598元、燃气费2025.55元和滞纳金10700元，以上共计286691.55元；三、殷明道、北京奥力餐饮管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京奥力新都会健身休闲会所有限公司违约金110000元；四、驳回北京奥力新都会健身休闲会所有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7115元，由北京奥力新都会健身休闲会所有限公司负担4482元（已交纳），由殷明道、北京奥力餐饮管理有限公司负担2633元（于本判决生效之日起7日内交至一审法院）；二审案件受理费12052元，由北京奥力新都会健身休闲会所有限公司负担9521元（已交纳），由殷明道、北京奥力餐饮管理有限公司负担2531元（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡珊珊审 判 员 王 磊审 判 员 时 霈二〇二一年四月三十日法官助理 周 轩书 记 员 唐 琪