四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终2949号 上诉人（原审被告）：青羊区子都鲜鱼庄餐馆，住所地：四川省成都市青羊区金泽路26号1层。 经营者：都国英，经理。 委托诉讼代理人：何意灏，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：聂华芳，女，1963年10月29日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：瞿家威，四川顶泰律师事务所律师。 上诉人青羊区子都鲜鱼庄餐馆（以下简称子都鲜鱼餐馆）因与被上诉人聂华芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省成都市青羊区市人民法院（2020）川0105民初12573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 子都鲜鱼餐馆上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实理由：（一）子都鲜鱼餐馆不应承担聂华芳受伤的主要责任。1.根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，劳务提供者在提供劳务中受伤系采用过错责任。聂华芳摔伤系其所穿的鞋子不具备防滑性和自己的疏忽导致，存在较大过错。子都鲜鱼餐馆已提供安全的劳动生产场所和工具，不应承担主要责任；2.聂华芳从事保洁、传菜工作，本身不具备高度危险性，其摔伤地点系子都鲜鱼餐馆大厅，在此处工作不需要特殊的安全防护装备。一审法院认为子都鲜鱼餐馆未提供足够安全的防护装备无事实依据，也不符合常理；3.聂华芳在该地工作三年，非常熟悉工作环境，对工作环境中可能存在风险应具有一定认知，其穿着鞋底严重磨损，防滑功能明显下降的鞋子，加之疏于防范，具有重大过错，应承担主要过错。（二）泸州光正司法鉴定所对聂华芳的伤残等级鉴定，系其单方委托，鉴定材料未经庭审质证，且鉴定材料即病历未附在鉴定意见书之后，泸州光正司法鉴定所作出的鉴定结论不能作为聂华芳伤残等级的认定依据，应对聂华芳的伤残等级进行重新鉴定。同时，该司法鉴定所对聂华芳的误工费、营养期、护理期的认定，也与其伤情不符，不能作为前述三期的认定依据。（三）聂华芳在一审时仅主张精神损害抚慰金2000元，但一审判决支付该笔费用4000元，超出了聂华芳的诉讼请求。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。二审诉讼中，子都鲜鱼餐馆增加上诉请求，认为聂华芳在一审时仅主张100元，但一审判决支付交通费200元，超出了聂华芳的诉讼请求，请求二审法院依法予以改判。 聂华芳辩称，（一）聂华芳摔倒时，地面湿滑，子都鲜鱼餐馆也未为聂华芳提供足够防滑的鞋子，即其未提供安全的劳动生产场所和工具，是导致聂华芳摔倒受伤的主要原因。一审法院因聂华芳所穿鞋子的底部磨损严重，防滑性能下降，而判决聂华芳自行承担30%的责任正确。（二）不应对聂华芳的伤残等级进行重新鉴定。1.子都鲜鱼餐馆在一审中未提交书面鉴定申请，仅在一审庭审时口头提出，且未说明合理的重新鉴定的理由，故，一审法院未予准许该申请；2.聂华芳进行伤残等级鉴定时，不仅提供了病历、影像资料等相应的鉴材，其本人到达鉴定机构，接受了临床检验检测。泸州正光司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，程序合法、鉴材规范，鉴定结论客观真实，应当作为聂华芳伤残等级的认定依据；3.鉴定意见书对聂华芳的误工期、营养期、护理期的认定，均在法定标准以内。且一审法院仅将三期的鉴定结论作为参考，并未机械、僵硬地适用三期的鉴定意见；4.聂华芳受伤部位为左股骨颈骨折，治疗时已进行“左股骨颈置换”手术，手术完成后，聂华芳的伤情已固定，不会再产生变化，此时进行伤残等级鉴定，时机已成熟。泸州正光司法鉴定所在聂华芳出院后8天作出鉴定结论，符合规定。（三）聂华芳在一审时主张的赔偿金额共计为307671.79元，一审判决金额为171248.25元，并未超出聂华芳的诉讼金额。又因起诉状的附件《人身损害赔偿清单》仅作为聂华芳主张金额的参考，具体每一项能够获得赔偿的金额由一审法院认定。因此，一审法院判决精神损害抚慰金4000元、交通费200元，并未超过聂华芳的诉讼请求。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回子都鲜鱼餐馆的上诉请求，维持一审判决。 聂华芳向一审法院起诉请求：1.判令子都鲜鱼餐馆赔偿聂华芳经济损失307671.79元；2.一审诉讼费用由子都鲜鱼餐馆承担。 一审法院判决：依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、子都鲜鱼餐馆在判决发生效力之日起十日内支付聂华芳治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金，共计171248.25元。二、驳回聂华芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2125元，减半收取为1063元，由子都鲜鱼餐馆负担。 子都鲜鱼餐馆提交：证据1.微信聊天记录截图两张。拟证明：聂华芳在事发后通过其微信添加子都鲜鱼餐馆员工的微信，要求其证明事发时，事发地面上有油，但被拒绝。证据2.李某的证人证言。拟证明：聂华芳摔倒时，地面清洁无水和油污；聂华芳系鞋子防滑性不足，不慎自行摔倒，子都鲜鱼餐馆不应承担责任。证据3.曾某的证人证言。拟证明：聂华芳摔倒时其鞋底严重磨损，不慎自行摔倒；聂华芳摔倒后，子都鲜鱼餐馆在其能力范围内对聂华芳进行了积极的救治义务，不应承担主要责任。聂华芳质证认为，微信聊天记录无头无尾，无从核实其真实性。对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。即使该份证据系真实的，也不能达到子都鲜鱼餐馆的证明目的；李某、曾某系子都鲜鱼馆的员工，与子都鲜鱼餐馆具有被管理与管理的关系，人身依附性强大，二人作出的证言均有利于子都鲜鱼餐馆。同时，二位证人对聂华芳是自己脱下鞋子还是李某帮忙脱下鞋子的陈述，相互矛盾，李某及曾某的证言均不应被采信。本院认为，微信聊天记录中与聂华芳聊天的对象不清楚，聂华芳也不认可该证据的真实性。且即便“求求你了可以吗？你只需要证明下他们工作环境地上油多，地滑就可以了”的内容系真实的，被聂华芳请求作证的人也未实际作出该证明，即未对子都鲜鱼餐馆造成影响。本院对该份证据不予采信。证人李某、曾某系子都鲜鱼餐馆的员工，与子都鲜鱼餐馆具有人身依附性，具有直接利害关系，二人作出的对聂华芳不利的证言，无从核实其真实性，不能达到子都鲜鱼餐馆的证明目的，本院对证据2和证据3不予采信。 子都鲜鱼餐馆在二审中提交书面《重新鉴定申请》，是否准许，在“本院认为”部分具体阐述。 聂华芳在二审中未提交新证据。 本院二审经核查一审卷宗查明，（一）一审卷宗（正卷2—2）第45页照片显示标示为事发地点周围有多处疑似覆盖油污的阴影。《起诉状》之“诉讼请求”载明“请求判决被告赔偿原告经济损失307671.79元。”《人身损害赔偿清单》载明“7.精神损害抚慰金，10000（元）*0.2,2000（元）；8.交通费100（元）”。 本院二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.子都鲜鱼餐馆与聂华芳的责任比例如何划分；2.应否对聂华芳的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行重新鉴定。若不予重新鉴定，如何确定聂华芳的伤残等级、误工期、营养期、护理期；3.精神损害抚慰金4000元、交通费200元是否超过了聂华芳的诉讼请求。针对前述争议焦点，本院分述如下： 关于子都鲜鱼餐馆与聂华芳的责任比例如何划分的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，子都鲜鱼餐馆与聂华芳的责任比例划分依据是双方各自的过错程度。本案中，子都鲜鱼餐馆作为接受劳务的一方，应当为提供劳务一方聂华芳提供必要的安全防护装备和安全的工作环境。首先，二审查明“事发地点周围有多处疑似覆盖油污的阴影”，结合事发时间为2020年7月8日9时许，属聂华芳等人进行营业前打扫卫生时段内，事发地点位于子都鲜鱼餐馆用餐大厅，地面难免沾染油污或水渍，导致聂华芳等人工作时存在安全隐患；其次，子都鲜鱼餐馆作为接受劳务一方，未举证证明其对聂华芳进行过安全教育和培训，管理缺失；最后，事发地为表面光滑的地砖，子都鲜鱼餐馆未采取防滑措施，即其未为聂华芳等人提供安全的工作场所。聂华芳在子都鲜鱼餐馆从事3年的保洁和传菜员工作，熟悉工作环境，工作时应做好防护措施，但其穿着鞋底严重磨损，防滑性能明显降低的鞋子，工作过程中摔倒，也具有过错。综合双方的过错程度，一审法院酌定子都鲜鱼餐馆承担70%的责任，聂华芳自身承担30%的责任，并无不当。子都鲜鱼餐馆认为其不应承担主要责任即70%责任的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于应否对聂华芳的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行重新鉴定的问题。1.伤残等级的鉴定时机已经成熟。参照《人体损伤致残程度分级》4.2条“鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”的规定，鉴定应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行。本案中，聂华芳受伤部位为“左股骨颈骨折”，治疗时已行“左股骨颈置换”手术，手术完成后，其临床治疗效果已然稳定，伤残等级已成为既定事实，虽然，出院医嘱中载明“休息治疗暂定三个月”中包含“治疗”，但目前为止，并无证据证明聂华芳手术治疗出院后还进行过足以影响其伤残等级评定的治疗行为。因此，聂华芳于临床治疗结束出院后8天，进行伤残等级鉴定，其鉴定时机符合法律规定；2.聂华芳在委托泸州正光司法鉴定所时，不仅提供了病历、影像资料等鉴材，还前往鉴定机构，接受了法医临床学检查，足以说明泸州正光司法鉴定所作出的关于聂华芳伤残等级为九级的鉴定结论，依据充分。虽然，聂华芳在鉴定时提供的病历、影像资料等鉴材，未经质证，但不能据此否认前述鉴材的真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年10月14日由最高人民法院审判委员会第1777次会议通过，自2020年5月1日起施行）第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”的规定，只有当鉴定意见具备前述四种情形时，人民法院应当准许重新鉴定，但泸州正光司法鉴定所作出的聂华芳九级伤残的鉴定意见，并不具备前述情形，子都鲜鱼餐馆要求对聂华芳的伤残等级进行重新鉴定的申请，本院不予准许。聂华芳的误工期、营养期、护理期由本院综合其伤情、医嘱及伤残等级予以认定，子都鲜鱼餐馆要求重新鉴定的申请，本院不予准许。 关于不予重新鉴定，如何确定聂华芳的伤残等级、误工期、营养期、护理期的问题。1.如前所述，泸州正光司法鉴定所作出的聂华芳构成九级伤残的鉴定意见，因鉴定人具备鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定依据确实充分，不具有“不能作为证据使用”的情形，该鉴定意见应当作为聂华芳九级伤残的认定依据，本院对该部分鉴定意见予以采信；2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年修改）第七条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，参照聂华芳的出院证明书之“休息治疗暂定三个月”的医嘱，及出院三个月内未再进行治疗的客观情形，本院认定聂华芳的误工期为104天（14天+90天）；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年修改）第十一条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，以及“加强营养”的医嘱，本院酌定营养期为14天；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年修改）第八条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”的规定，以及“休息治疗暂定三个月”“左股骨颈骨折”影响其生活自理能力的客观情况，本院酌定聂华芳的护理费为104天（14天+90天）。 关于精神损害抚慰金4000元、交通费200元是否超过了聂华芳的诉讼请求的问题。二审已查明，聂华芳提起诉讼时主张精神损害抚慰金为2000元、交通费为100元，一审法院判决子都鲜鱼餐馆向聂华芳支付精神损害抚慰金4000元、交通费200元，确有不当，本院予以纠正。子都鲜鱼餐馆向聂华芳支付精神损害抚慰金2000元、交通费100元。 同时，经本院核实和重新计算，聂华芳应当获得的赔偿项目和金额如下：1.医疗费55035.79元；2.住院伙食补助费420元；3.营养费280元（20元/天×14天）；4.护理费7080元（120元/天×14天+60元/天×90天）；5.交通费100元；6.误工费10400元（3000元/月÷30天×104天）；7.残疾赔偿金144616元；8.精神损害抚慰金2000元；9.鉴定费1800元，合计221731.79元。因子都鲜鱼餐馆承担70%的责任，且已垫支医疗费10000元，还应向聂华芳支付赔偿款共计145212.25元。 综上所述，子都鲜鱼餐馆的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律确有不当，导致一审判决结果需要调整，本院依法予以处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年修改）第七条、第八条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年10月14日由最高人民法院审判委员会第1777次会议通过，自2020年5月1日起施行）第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0132民初12573号民事判决第二项“驳回聂华芳的其他诉讼请求”； 二、变更四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0132民初12573号民事判决第一项为“青羊区子都鲜鱼庄餐馆在本判决书生效后十日内支付聂华芳赔偿款145212.25元”； 三、驳回聂华芳的其他诉讼请求； 四、驳回青羊区子都鲜鱼庄餐馆的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2125元，减半收取1063元，由聂华芳负担319元，青羊区子都鲜鱼庄餐馆负担744元（此款已由聂华芳预交，在执行时由青羊区子都鲜鱼庄餐馆一并向聂华芳支付）；二审案件受理费2125元，由聂华芳负担634元，青羊区子都鲜鱼庄餐馆负担1491元（此款，已由青羊区子都鲜鱼庄餐馆预交，在执行时予以扣减） 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 罗健文 二〇二一年四月二十日 法官助理 陈 莉 书 记 员 谢彦君