山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终143号 上诉人（原审被告）：北京天成源新装饰设计有限公司，住所地：北京市昌平区东小口镇天通东苑一区15号楼1至4层6-101（四层）。 法定代表人：黄惠新，经理。 委托诉讼代理人：朱雪娇，北京盈科（昆山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶正华，北京盈科（昆山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：聊城市碧桂园房地产开发有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区昌润南路城市主人商务楼2106室。 法定代表人：许华伟，总经理。 委托诉讼代理人：牟明礼，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：邓成立，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：宋义楼，男,1986年11月10日出生,汉族,建筑业从业者,住山东省冠县。 委托诉讼代理人：郑国强，山东联森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜彩彩，山东联森律师事务所律师。 上诉人北京天成源新装饰设计有限公司（以下简称“天成源新公司”）、聊城市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称“碧桂园公司”）因与被上诉人宋义楼建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初7550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人天成源新公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人宋义楼对天成源新公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院未查清事实，就认定被上诉人所诉款项由我公司清偿。我公司与宋义楼不存在任何劳动、劳务或其他合作关系。本案所涉工程项目，我公司已经转包给山东省纽贝森建筑劳务公司（以下简称“纽贝森公司”），我公司与纽贝森公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第9.2条明确约定：“劳务分包人委派的担任驻地履行本合同的项目经理为王静兵，职务：区域负责人，职称：工程师”。另外，王静兵签字确认的《印章使用管理责任承诺书》，也明确了其“因工作需要，负责保管北京天成源新装饰设计有限公司山东聊城碧桂园项目部（以下简称“天成源新公司碧桂园项目部”）印章，此章仅限于与业主方、监理方的信函往来，工程技术和资料的签章使用，严禁用于赊欠建筑材料、信贷资金、出具担保、拖欠民工工资的欠条等”。王静兵承诺印章保管期间“如因本人印章保管不当、用印不合规等非按公司规定使用等违规行为致使公司权益受到损失，本人愿意承担由此产生的一切责任及后果”。而宋义楼在原审出具的所谓《施工协议书》上是由纽贝森公司项目经理王静兵签字，所盖印章也正是由王静兵所保管。因此，该份《施工协议书》证据真实性存疑，宋义楼向我公司主张款项，不仅主体错误，而且金额与该项目施工进度等实际情况不相符，相差甚远。所谓的工程款金额不属实。二、原审法院认定宋仪胜为我公司现场负责人，没有依据。我公司从来就没有此人，原审法院并未就此查明事实。在本案原审判决中提到“天成源新公司现场施工负责人宋仪胜对宋义楼施工的工程进行了核算。核算后，宋仪胜为宋义楼出具结算单。”但我公司没有这名员工，也未委托其处理任何与该项目相关的工作。从宋义楼与宋仪胜的姓名、身份证号码、户籍地址可知二人可能同乡、亲戚或存在其他关系，宋仪胜作为证人的询问笔录，其既没有到庭、也没有经过各方当事人提问。这不仅不能证明宋仪胜为我公司员工，反而可能说明被上诉人串通宋仪胜，并利用王静兵保管印章之际，伪造证据、虚假证词，对我公司进行虚假诉讼。三、宋义楼所诉款项均为虚构。我公司与碧桂园公司经过核对，涉诉工程项目合同产值为12526.57元，项目现场施工进度都没有达到宋义楼诉称的金额，涉诉金额系单方捏造。 上诉人碧桂园公司上诉请求：1.撤销原判第二项，并依法改判驳回被上诉人宋义楼对碧桂园公司的诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定宋义楼为实际施工人没有事实和法律依据。首先，宋义楼在整个庭审过程中从未声称自己为实际施工人，也没有提供任何证据证明其实际施工人的地位，在宋义楼未主张的情况下，原审法院不能直接认定其为实际施工人。其次，原审法院仅查明了宋义楼无建筑施工企业资质，但不能因此直接确认其实际施工人的地位，宋义楼与天成源新公司之间也可能是劳务合同关系，而非一定是承包关系，但原审法院并未查明该事实。二、即使宋义楼为实际施工人，其也不能直接突破合同相对性原则，要求我公司承担给付责任。实际施工人原则上应向与其有合同关系的相对方主张权利，突破合同相对性原则行使诉权的，应提供证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。但在原审庭审过程中，宋义楼未提供任何证据对上述事项进行证实，其应当承担举证不能的法律后果。三、我公司并不欠天成源新公司任何工程款。原审庭审时，我公司与天成源新公司之间并未进行最终结算，是否存在欠付款并不确定，原审法院也没有进行调查。庭审后，我公司与天成源新公司就案涉1号楼、10号楼的电气工程、排水工程和暖通工程的产值仅为12526.57元的事实进行了确认，该数额与宋义楼主张的135464元相差甚远。我公司也在原审中对宋仪胜询问笔录发表意见时一并将上述事实进行了陈述，但原审法院依然没有就是否存在欠付工程款的情况进行调查。因此。原审判决我公司在欠付工程款范围内承担连带责任并无任何事实依据和法律依据。四、原审判决中的“上诉人在欠付被上诉人天成源新公司工程款范围内与天成源新公司承担连带责任”，与宋义楼的诉讼请求不相符。宋义楼原审诉讼请求是我公司在欠付工程款范围内承担给付责任，其并未诉求我公司在欠付工程款范围内与天成源新公司承担连带责任。原审判决明显超出了宋义楼的诉讼请求，严重违背了不告不理的原则。 被上诉人宋义楼辩称：一、原审法院已查明案件事实，所诉款项应由天成源新公司清偿。2018年11月28日，我与天成源新公司签订《聊城碧桂园翡丽湾1#10#楼水电暖安装工程施工协议书》。2019年9月30日，天成源新公司出具工程价款结算书。两份协议均盖有天成源新公司碧桂园项目部印章，天成源新公司认可印章的真实性，宋义楼与天成源新公司之间签订的施工协议、结算书合法有效，天成源新公司应按结算金额135464元向宋义楼支付工程款及利息。天成源新公司上诉理由不能成立。1.天成源新公司提交的与纽贝森公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》为复印件且很多内容空白，不能证明双方真实签订合同，同时合同中没有填写签订时间，存在诉讼中盖章的可能性，该合同不具有证明效力。2.退一步讲，即使天成源新公司与纽贝森公司签订的合同真实，但双方约定的工作对象及提供劳务内容不具体，不能排除天成源新公司在实际施工过程中将风机安装、水电安装等工程分包给宋义楼负责施工，即该合同不能否定宋义楼提交证据的证明效力。3.天成源新公司声称王静兵只是负责保管项目部印章，产生的责任及后果由王静兵承担，此为天成源新公司与王静兵之间的内部约定，宋义楼无从知晓，对宋义楼不产生效力。王静兵自称项目经理，在工地协调关系、安排工作，宋义楼与天成源新公司签订的施工协议书、工程价款结算书盖有天成源新公司碧桂园项目部印章，宋义楼有理由相信是天成源新公司做出的民事法律行为。二、天成源新公司否认宋仪胜为现场管理人员，由此认为原审法院未查明事实，没有事实和法律依据。天成源新公司出具的工程价款结算书盖有项目部印章，有王静兵、宋仪胜签字，宋义楼、王静兵可以证明宋仪胜在工地负责现场管理，宋仪胜也认可自己负责现场管理，足以证明宋仪胜是现场施工负责人，即使宋仪胜不是天成源新公司员工，其可以是天成源新公司临时雇佣人员，此事属于天成源新公司内部管理问题，其所述宋义楼串通宋仪胜、王静兵进行虚假诉讼，纯属主观臆断，没有证据证明。三、天成源新公司所称的涉诉工程项目合同产值为12526.57元，不能否定其欠宋义楼135464元的真实性。宋义楼负责1号楼、10号楼风机及水电安装，天成源新公司所说的12526.57元明显不能完成此工程量，不排除其与碧桂园公司为回避支付宋义楼工程款而故意降低分项金额，天成源新公司出具的工程价款结算书注明了工程价款的组成，更具有真实性。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 宋义楼向原审法院起诉请求：依法判令被告向原告支付工程款135464元及利息（自2019年9月30日至实际还款日按银行同期贷款利率计算）。 原审判决认定：2018年11月28日，被告天成源新公司碧桂园项目部与原告宋义楼签订《施工协议书》，将该公司承包的被告碧桂园公司发包的聊城碧桂园翡丽湾小区1号楼、10号楼装修工程中的水电暖安装工程转包给宋义楼。协议书对承包方式、范围、价格（2600元/户）等进行了约定。工程款计算方式为，按月度支付进度款，每月月底支付上个月已完成且验收合格的工程量价款的70%，全部完成并验收合格后付至总价款的97%，剩余3%为质量保证金，保修期满无息退还。项目部负责人王静兵与原告宋义楼在协议书上签名，协议书加盖该项目部印章。之后，宋义楼带人进场施工。两个月后，由于天成源新公司退场，宋义楼也未再施工。2019年9月30日，天成源新公司现场施工负责人宋仪胜对宋义楼施工的工程进行了核算。核算后，宋仪胜为宋义楼出具结算单，工程款共计135464元。王静兵在结算单上签名并加盖项目部印章。庭审中，碧桂园公司声称，该公司与天成源新公司就涉案工程尚未结算。另查明，宋义楼无建筑施工企业资质。 原审法院认为，债务应当清偿。本案中，原告宋义楼作为实际施工人完成了部分水电暖安装工程，被告天成源新公司所属的项目部与宋义楼就案涉工程进行了结算。天成源新公司应对其下属项目部的行为承担民事责任，应按结算价格付给宋义楼工程款。被告碧桂园公司作为发包方应在欠付天成源新公司工程款范围内对宋义楼承担责任。关于利息，应从结算之日起计算。被告辩称缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，对原告诉求，原审法院予以支持。原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告北京天成源新装饰设计有限公司于本判决生效后十日内付给原告宋义楼工程款135464元及利息（以135464元为基数，自2019年9月30日起至实际还款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告聊城市碧桂园房地产开发有限公司在欠付北京天成源新装饰设计有限公司工程款的范围内与北京天成源新装饰设计有限公司承担连带责任。案件受理费1505元，由被告北京天成源新装饰设计有限公司负担。 本院二审期间，上诉人碧桂园公司提交四份转账凭证，拟证明碧桂园公司向上诉人天成源新公司支付了到目前为止所应当支付的款项1816143.7元，证实该公司到目前为止并不欠天成源新公司工程款。天成源新公司质证意见：认可该证据的真实性，确实收到了碧桂园公司支付的上述款项。根据天成源新公司与纽贝森公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，已将劳务费全部支付给纽贝森公司，并认为宋义楼是王静兵以纽贝森公司的名义招录的，宋义楼应当向纽贝森公司主张权利。被上诉人宋义楼质证意见：该证据为复印件，不予认可其真实性。即使是真实的，也只能证明碧桂园公司向天成源新公司支付了工程款，不能证明双方总的结算工程款金额，也不能证明在碧桂园公司收到起诉材料之日已全部支付天成源新公司工程款。本院审查认为，碧桂园公司、天成源新公司在诉讼中均自认对案涉工程未予结算，天成源新公司主张碧桂园公司尚欠工程款一百万元，该证据仅能证明碧桂园公司向天成源新公司支付款项，不能证明已经全部支付天成源新公司工程款。宋义楼提交了聊城市东昌府区住建局向碧桂园公司开具的工程款协调函一份，拟证明因天成源新公司拖欠宋义楼工程款，宋义楼向该局反映，该局出具函件协调碧桂园公司核算工程款，支付宋义楼工程款135464元。天成源新公司质证意见：对该证据真实性无法确认，住建部门得到的信息也是宋义楼的一面之词，没有经过判决确认，故不予认可。碧桂园公司质证意见同天成源新公司质证意见。本院审查认为，该证据既没有了聊城市东昌府区住建局的印章，经办人签名也不完整，缺乏证据的形式要件，不能作为有效证据使用。对上述证据，本院不予采信。 二审审理期间，上诉人天成源新公司在本院组织调查后，向本院邮寄了《关于聊城碧桂园一期一标段货量区装修工程问题解决的承诺函》、山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初11585号民事判决书，拟证明王静兵不是天成源新公司员工。本院审查认为，该两份材料与本案缺乏关联性，本院不予采信。 二审审理查明的事实与原审相同。 本院认为，案涉工程由碧桂园公司发包给天成源新公司，王静兵以上诉人天成源新公司名义与被上诉人宋义楼签订施工协议并出具工程结算单的事实清楚，证据充分。天成源新公司主张与王静兵签订有《印章使用管理责任书》，但该责任书上记载的印章用途系其内部管理问题，且该责任书显示王静兵为现场经理，签订时间为2018年12月11日，而案涉施工协议的签订时间为2018年11月28日，该时间在责任书签订之前。因此，凭该责任书不能对抗合同相对人。天成源新公司认可在案涉施工协议及工程结算单上加盖的印章系其公司碧桂园项目部的合同章，王静兵以天成源新公司名义与被上诉人宋义楼签订协议，分包工程劳务给宋义楼后又以天成源新公司名义出具工程量清单，应认定王静兵的行为系代表天成源新公司的职务行为。退一步讲，即使王静兵的行为属于无权代理，但宋义楼作为善意相对人，有理由相信王静兵的行为系代理天成源新公司的职务行为，王静兵的行为亦构成表见代理，天成源新公司应承担支付涉案工程款的责任。 上诉人碧桂园公司主张宋义楼不能举证证明该公司可能欠付天成源新公司工程款，但二上诉人均自认案涉工程未结算，上诉人天成源新公司主张碧桂园公司尚欠其工程款一百万元。在此情况下，原审没有确定具体数额，仅判决碧桂园公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，并未加重该公司的责任。 综上，上诉人天成源新公司、碧桂园公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6020元，上诉人北京天成源新装饰设计有限公司负担3010元，聊城市碧桂园房地产开发有限公司负担3010元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟凡利 审 判 员 陈正飞 审 判 员 于景涛 二〇二一年四月八日 法官助理 幺海军 书 记 员 付莹莹