山西省晋城市中级人民法院刑事判决书（2021）晋05刑终34号抗诉机关山西省晋城市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）巫锡帆，男，1994年5月12日出生，公民身份号码3504**19940512****，汉族，福建省**县人，户籍所在地：福建省**县**镇，初中文化，无业，住户籍地。因涉嫌犯诈骗罪，2019年7月27日被福建省**县公安局刑事侦查大队抓获，2019年7月28日至7月31日被临时羁押于福建省**县看守所，2019年8月1日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留。2019年9月5日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日被晋城市公安局北石店分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。指定辩护人秦爱方、原丽，山西慎到律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林英强，男，1980年9月7日出生，公民身份号码4600**19800907****，汉族，海南省儋州市人，户籍所在地：海南省儋州市**镇，中专文化，无业，住户籍地。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月16日被海南省儋州市公安局刑警支队抓获，2019年9月17日至9月21日被临时羁押于海南省儋州市第二看守所，2019年9月23日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留。2019年10月30日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局北石店分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。指定辩护人李海斌、吉沁娟，山西君宜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黎祖荣，男，1988年1月13日出生，公民身份号码4600**19880113****，汉族，海南省儋州市人，户籍所在地：海南省儋州市**镇，小学文化，无业，住户籍地。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月17日被海南省儋州市公安局**派出所抓获，2019年9月17日至21日被临时羁押于海南省儋州市第二看守所，2019年9月23日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留。2019年10月30日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局北石店分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。辩护人原晓丽，山西宇星律师事务所律师。原审被告人谢学甘，男，1990年7月4日出生，公民身份号码4600**19900704****，汉族，海南省儋州市人，户籍所在地：海南省儋州市**镇，初中文化，无业，住户籍地。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月16日被海南省儋州市公安局刑警支队抓获，2019年9月17日至9月21日被临时羁押于海南省儋州市第二看守所，2019年9月23日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留。2019年10月30日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局北石店分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。指定辩护人丌阿丽、秦了佳，山西唐韵律师事务所律师。山西省晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人巫锡帆、林英强、谢学甘、黎祖荣犯诈骗罪一案，于2020年12月22日作出（2020）晋0502刑初180号刑事判决。判后，原审被告人巫锡帆、林英强、黎祖荣提出上诉，原公诉机关晋城市城区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市人民检察院指派检察官范伟、检察官助理白卉出庭履行职务。上诉人巫锡帆及其辩护人原丽，上诉人林英强及其辩护人李海斌，上诉人黎祖荣及其辩护人原晓丽，原审被告人谢学甘及其辩护人丌阿丽、秦了佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：2018年8月以来，被告人巫锡帆在明知其上线从事电信诈骗犯罪活动的情况下，收取3%-5%的好处费，向他人索取二维码、银行卡账号后提供给诈骗团伙用于实施诈骗，并使用本人及亲属朋友的微信、支付宝、银行卡账户帮助诈骗团伙转移诈骗犯罪所得资金。具体诈骗犯罪事实如下：1、2019年6月22日，被害人宋某、赵某被他人以偿还贷款的方式诈骗3014.7元、10551.45元。该两笔被诈骗资金转入王某微信账户后，经层层转账，最终转入巫锡帆的支付宝账户及建设银行卡账户，其中支付宝账户收到11554元，建设银行卡收到6571元，当天总共收到涉案资金18125元。2、2019年7月14日，浙江省杭州市的被害人谢某在微信上被他人以“招嫖”的方式诈骗8564元。该笔被诈骗资金中的4664元经层层转账，最终转入何某的银行卡后取现。其中，转入巫锡帆所持有的巫某1支付宝账号4056元。3、2019年6月5日，被害人黄某在微信上被他人以偿还贷款的方式诈骗5011元。该笔被诈骗资金中的4011元经层层转账后，由孟某的支付宝账号（159****3491）转入巫某1的支付宝账号6750元。4、2019年6月21日，被害人党某在微信上被他人以偿还车贷的方式诈骗6653元。该笔被诈骗资金被分解为两笔：第一笔3315元经层层转账，转入由被告人巫锡帆持有的张某1的微信账号2983元；第二笔被诈骗资金3338元经层层转账，由杜某支付宝账号转入巫某1支付宝账号6810元。以上，被告人巫锡帆以帮助他人转移诈骗犯罪所得的方式诈骗共计38724元。被告人林英强、谢学甘明知上线从事的是电信诈骗犯罪活动，仍帮助其将诈骗资金取现；被告人黎祖荣利用网络招嫖电话，从事电信诈骗犯罪活动，明知上线从事的是电信诈骗犯罪活动，仍帮助其将诈骗资金取现。具体犯罪事实如下：1、被告人林英强在明知是诈骗资金的情况下，采取使用他人银行卡收取上线诈骗资金或者直接使用上线提供的银行卡，在收取3%-5%好处费的情况下，帮助上线在海南省儋州市的中国农业银行、中国工商银行等银行的ATM机取现，并采用不和上线见面从而逃避侦查的方式按照上线指定的地点将取现的现金交给上线，共计取现金60.58万元；2、被告人谢学甘在明知是诈骗资金的情况下，采取使用上线林英强提供的银行卡，在收取好处费的情况下，帮助林英强在海南省儋州市的中国农业银行的ATM机取现，共计取得诈骗资金4.89万元。3、被告人黎祖荣在明知是诈骗资金的情况下，采取使用上线提供的银行卡，在收取好处费的情况下，帮助上线在海南省儋州市中国工商银行、中国农业银行的ATM机取现，共计取得诈骗资金7.89万元；2018年8月期间，被告人黎祖荣在海南省儋州市使用“微信招嫖”的方式骗取被害人1万元。以上，被告人林英强协助电信诈骗上线取现金额为60.58万元；被告人谢学甘协助电信诈骗上线取现金额为4.89万元；被告人黎祖荣协助电信诈骗上线取现7.89万元，利用网络诈骗他人1万元，共计8.89万元。另查明，被告人巫锡帆供述称按3%-5%收取好处费，认定其获利为2000元。被告人林英强供述称获利1万元，被告人谢学甘供述称获利2400元，被告人黎祖荣供述称获利5000元。针对上述事实，公诉机关当庭出示下列证据予以证实：1、书证（1）受案登记表，证实案件来源情况。（2）被告人巫锡帆的到案经过、抓获经过、羁押证明，证实2019年6月24日宋某报案至晋城市公安局北石店分局称被骗，该局同日立案侦查。同年7月27日17时许，福建省**县公安机关民警在福建省**县某小区路边将巫锡帆抓获，次日被临时寄押在**县看守所寄押，同年8月1日被押解至晋城市公安局北石店分局并对其刑事拘留。（3）被告人林英强的到案经过、抓获经过、羁押证明，证实2019年6月24日宋某报案至晋城市公安局北石店分局称被骗，该局同日立案侦查。2019年9月16日，海南省儋州市公安局民警在儋州市**镇**村将林英强抓获，2019年9月17日至同年9月21日，被临时羁押于海南省儋州市第二看守所，同年9月23日，被押解至晋城市公安局北石店分局并对其刑事拘留。（4）被告人谢学甘的到案经过、抓获经过、羁押证明，证实2019年6月24日宋某报案至晋城市公安局北石店分局称被骗，该局同日立案侦查。2019年9月16日，海南省儋州市公安局民警在儋州市**镇**村将谢学甘抓获，2019年9月17日至同年9月21日，被临时羁押于海南省儋州市第二看守所，同年9月23日，被押解至晋城市公安局北石店分局并对其刑事拘留。（5）被告人黎祖荣的抓获经过、羁押证明，证实2019年7月17日9时许，儋州市公安局**派出所民警电话传唤黎祖荣至该所办理手续，黎祖荣到派出所后被晋城市公安局民警抓获，并在2019年9月17日至同年9月21日临时羁押在儋州市第二看守所，同年9月23日被押解至晋城市公安局北石店分局并对其刑事拘留。（6）宋某提供的微信聊天记录、转账记录，证实2019年6月22日，其接到自称是“快易贷”平台客服电话，要求其微信专款，其向微信昵称“盛华宏市场b65”还款3014.7元。（7）晋城市公安局北石店分局的情况说明，证实该局接到宋某报案后，经侦查，宋某转账的微信支付账户当天除宋某打款3014.7元外，还有另外5人7笔资金，发现了本案另一被害人赵某，其转账三笔，金额分别为3517.15元、3517.15年、3517.15元。经电话联系到被害人赵某，其拒绝询问，不愿意报案，后经沟通，其同意将被骗情况通过邮寄交给公安民警。（8）赵某提供的中国建设银行卡复印件、身份证复印件、微信转账截图，证实：2019年6月15日赵某在某网贷平台借款3517.15元，同年6月22日当天有人以同样名义的电话及微信联系到其，让其按照对方账户操作还款，其因对方发来的个人借款信息符合，便通过微信向微信昵称为“*****b65”的账号还款3517.15元，后对方称系统出现问题，让其再次付款，其共计付款三次，计10551.45元。（9）谢某提供的转账记录及截图，证实其收到网络招嫖信息被骗8564元，其中经巫某1支付宝账户转出4056元。（10）黄某提供的豆豆钱APP截图、通话记录、微信聊天及转账截图打印件，证实其被骗5011元，其中该笔钱先后转由杨某、连某、赖某、孟某，最后转入巫某1支付宝账户6750元。（11）党某提供的转账记录、资金流向情况，证实其被骗6653元。其第一笔款项先后经由王某、刘某，最后转入张某1微信2983元；第二笔款项经由王某、刘某、李某、杜某，最后转入巫某1支付宝账户6810元。（12）巫某2提供的支付宝、微信交易明细、微信聊天记录。（13）涉案银行卡交易明细发还清单，证实2019年12月25日，公安机关将扣押的无关银行卡发还给巫锡帆、林英强。关于认定林英强诈骗资金的情况说明，证实其诈骗事实及金额。（13）被告人巫锡帆、林英强、谢学甘、黎祖荣的户籍证明，证实其个人基本情况。2、搜查、扣押笔录（1）晋城市公安局北石店分局办案民警在被告人巫锡帆身上及住处搜查出3部手机、11张银行卡、1张其本人的身份证、人民币1860元，并依法进行了扣押；（2）海南省儋州市公安局民警对被告人林英强及其驾驶的车牌号为F*****的车辆进行搜查，发现作案手机两部，一部POS刷卡机和多张银行卡，并依法进行了扣押。（3）晋城市公安局北石店分局办案民警对证人巫某1持有的两张银行卡进行扣押。（4）海南省儋州市公安局于2019年6月28日扣押被告人黎祖荣退赃款10000元。3、视听资料（1）银行视频光盘一张，证实被告人林英强、黎祖荣等人去银行自助取款机上取款事实。（2）***科技公司相关账号的微信交易明细一张。4、证人证言（1）巫某2的证言，证实我和巫锡帆系堂兄弟。巫锡帆让我帮忙收过钱，他说是开网店客户转给他的钱，是他赚的钱，因为他的微信收款码被限制了不能用。巫锡帆要求我把自己的微信收款码发给他，客户会把转给他的钱转入我的微信账户，然后巫锡帆让我微信里面的收款提现到自己的银行卡内，最后再把银行卡里面的通过我的支付宝直接转给巫锡帆的支付宝账户内。他说这是他从2018年10月份至今，9个月一共帮巫锡帆最少收了159笔客户的钱，一共是人民币127493.9元，全部都转给巫锡帆了。巫锡帆给我转账一共30笔，共计10546元，其中5笔共275元是今年7月9日放假回到家后我爸妈给我让卖菜的钱，爸妈给我的是现金使用不方便，就把这些钱给了巫锡帆，让他再给我转到微信上。我爸妈通过巫锡帆一共给转了21357元生活费，其中微信10271元，支付宝11086元。我没有从中得到好处。2017年或者2018年，巫锡帆跟我借淘宝账户用一下，2018年7、8月份我发现自己的这个淘宝账户异常无法使用。此外，巫锡帆还让我帮他发短信说是帮别人解封微信，他会在微信上给我留言，比如编辑**66发送到1069********2367，我就会按他的留言编辑短信并发送过去。我帮巫锡帆解封别人微信没有收取好处，他让我帮忙发短信，我没有多想，也不知道他是用来干坏事的，我一直认为他是做网点的，属于合法的。（2）张某1的证言，证实我和巫锡帆2018年10月份确定恋爱关系，准备今年10月份结婚，他和我讲他在淘宝卖东西，卖一些我们当地的土特产。我只见他发过几次货，比如红蘑菇。因为巫锡帆的支付宝限额无法提现了，所以他把钱转给我，我再提现把钱交给他，大多数都是用中国建设银行621****9176提现给他的。我之前注册过一个微信号，具体号码记不清了，这个号码巫锡帆向我要走了，他现在在用，具体用于做什么我也没有问。我有一张农业银行的卡是巫锡帆在用。我不知道巫锡帆是否用我交给他的这个微信号二维码收过钱，我交给他之后就没有再过问。（3）巫某1的证言，证实我系巫锡帆姐姐。我没有用过151****0831的手机号。我从来不用支付宝，可能是我弟弟绑定的。巫锡帆对我说他开了一家淘宝店，我看他每天都在手机上操作，他说一个月能挣一万元左右。他没有向我要过收钱的微信、支付宝二维码，我就不会弄这些。我有两张银行卡，一张是卡号为621****1839的中国工商银行卡，一张是卡号为621****2618的中国建设银行卡。5、被害人陈述（1）宋某的陈述，证实2019年6月16日晚上20时左右，我在宿舍通过手机“快易贷”APP借款平台贷款3000元，我的建设银行卡（6217****4373）到账2200元左右，规定6月22日前还款3014.7元。到了6月22日上午10时左右，我再次登录“快易贷”APP借款平台，尝试登录好几遍一直闪退。10时20分左右，有一个自称是快易贷男性客服（185****2779）给我打电话说可以通过指定官网服务中心公众号还款，随后我按照他的要求登录公众号，并向指定的“*****b65”用上面提到的建设银行借记卡通过微信转账的方式还款3014.7元。对方用打电话和公众号的方式通知我说还款失败，需要再次还款，二次还款成功后才可退第一次所还款项。当时我是半信半疑，直到两个小时以后，有一个“快易贷”APP借款平台的真实女性客服给我打电话（189****7130）告诉我平台维护的情况，并提供给我重新下载APP的链接，接着我按照她的方式下载程序还款成功，我才确定被骗了。我是第一次使用“快易贷”APP借款平台，因为第二次还款成功后，APP上显示还款成功，并有短信告知，我才确定第二次为真实客服。（2）谢某的陈述，证实2019年7月14日17时许，我在环城北路**号的速8酒店，有个陌生人加我微信，微信号为wxid_jruo****22，微信名叫洪某，跟她闲聊了几句，之后一个叫阿龙的男子打电话称自己是业务主管，可以提供小姐上门服务，费用为888元。19时许，对方打电话说先把服务费转到一个叫张某2的支付宝账号上，并给我发了一个二维码链接。我把钱转过去后，对方说我没有加备注，多余的钱会退还给我，要我重新转888元到该支付宝账户，并备注2号小妹。第二次我转过去之后，对方说我没有加“备注”二字，要求再转888元，说之前多打的钱会让小姐当面退还给我，我照常转给去。然后对方打电话说要交2000元的保证金，防止殴打或虐待小姐，之后我又转了2000元。我共计转了4664元。后对方问我有没有健康证，我说没有，对方让我再转2000元，之前的那个账号转不过去，对方给我提供了另一个账号，叫“月光夜晚”。因为对方限额，我分三次500元，2次200元红包共计1900元打给对方。之后对方又让我交2000元押金费，我将1000元打到“**夜晚”的支付宝账号，1000元红包形式转到一个叫“人情**”的支付宝账号上。后对方打电话说小姐身体不适来不了，会把钱退给我，在微信上发了个转账的截图给我，承诺24小时到账。但我一直没有收到款，并感觉截图是假的。我总共被骗8564元。（3）黄某的陈述，证实2019年4月30日8时55分许，我通过豆豆钱APP贷款了6000元。6月4日第一次还款日，豆豆钱APP上没有自动扣款成功，我拨打客服但没通，我就在网上搜索豆豆钱的客服电话，把无法还钱的情况和对方反应，对方说是APP在升级，可以加微信客服操作还款。之后我通过对方给我的QQ号添加对方微信好友后，对方给我发了一个微信个人收款码，让我扫码转账。6月5日17时29分许，我给对方转了500元。我转账后，对方告诉我，转账的备注错误，没有还款成功。对方又给我提供了一个微信二维码，让我继续扫码。对方还告诉我，这次如果没有还款成功，之前转账的钱会全部返还。同日17时34分许左右，我又给对方转了500元。这次转账后，对方让我联系客服退款。我和客服通完电话后，对方在微信里先给我一个微信二维码，又在微信里向我发语音，我接通后，对方让我识别二维码，并输入004011，将备注栏里输入办理退款。于是我又转账4011元。接着，我问对方，什么时候能退款，对方知道次日也没有回复我，我就发现自己被骗了。对方给我提供了三次二维码，每次都是微信个人收款码，收款方记不得了。我共计转了5011元。（4）党某的陈述，证实2019年6月左右，我用一辆起亚狮跑车在定西一家****金融公司抵押贷了8万元。2019年6月，我当时忘记了没打款，当天晚上这个车到公司就把我的车开走了，因为他们安装了定位，也有钥匙，我当时一下子紧张了，就在网上搜神州车贷的电话号码，我当时以为是官网电话，拨通后说明我的情况，对方一男子说让我我剩下的车款全部打清楚，车就给我开回来。对方通过QQ号给我发了个二维码，让我扫码付款。我按着这个二维码扫了两笔款，分别是3315元、3338元。之后我联系他们，让赶紧把车开回来。我记得那天是周五，他们说周五没办法接车，要等到下周一。当时我就想着不对，我又开始找定西神州车贷的电话号码，之后经过核实，他们称扣走车，要提车的话需到银行把剩余的车款打清楚。我说我打款了是二维码支付的，他们说我上当了，他们从来不用二维码收款，都是通过银行办理款项的。最后我联系贷款公司办理生育车款后把车开回来，我才知道我之前是被骗了。6、被告人供述（1）巫锡帆的供述，供认我绰号“稀饭”。从2018年8月开始，我通过给别人提供二维码，然后从中抽取好处费的方式挣钱。我之前就是倒卖微信号、QQ号挣差价，一个微信号、QQ号大概我能挣5元钱。到了去年的7、8月，有人通过QQ号联系我，问我有没有微信二维码、支付宝二维码，并说可以给我提供好处费，于是我就向给我提供微信号、QQ号的上家进行询问，得到肯定的答复后，我就开始做这种生意了。我的上线需要二维码时，便会通过QQ联系我，我再找我的下线索要二维码，下线给我提供二维码后，我将这个二维码提供给我的上线，然后上线会给这个二维码转账打钱，并将截图发给我。我向下线确认钱到账后，下线抽取10%-13%的好处费并将余下的钱通过微信、支付宝、银行卡转账的方式返回给我，然后我再抽取3%-5%的好处费，最后将余下的钱通过微信、支付宝、银行转账的方式返回给上线，具体是哪种方式是根据上线要求的。之前找我要二维码的人已经没有联系了，现在找我要二维码的上线还有五个人，我不认识他们，就是通过QQ或者微信联系。大概每天会找我要20多个二维码，转账金额有单笔上万的，也有一、两百的。我不知道他们是否用这些二维码进行了犯罪行为，他们没有和我说过。我收到下线的二维码后，通过扫描对方给我的二维码或银行卡账户，用支付宝、微信转账或银行卡转账的方式返回给上线。他们回款的二维码、银行卡账户基本不是固定的，每次都是会变的，所以我猜这些二维码不会是他们本人的。我一般是通过自己的一张建设银行卡6217****1071转账。我的下线是QQ201***80，昵称“光哥”，微信Mr-Li88***88，昵称“**VX科技”。我不知道他们给我提供的二维码是谁的，因为二维码一般不会重复，每天都会换新的。我经常使用的支付宝账号是151****0831、898***303@qq.com。除了这两个人，我用过我的一个堂弟巫某2的微信二维码帮我收钱，他不会收取好处费，他不知道我向他要二维码做什么。下线有时候没给我转过来钱，只能如实和上线说，上线也不会说什么，钱只要过来后我都会转给上线。关于上线的行为我没有想那么多。下线通过支付宝给我转过钱来之后，我设置的支付宝就会自动存入余额宝，所以看到消费中显示的是转入基金了。在6月20日至7月初不到一个月之内，主要代别人收款50多万元，一小部分是卖微信号收的钱。我和上线合作久了，他们比较相信我，我可能正好有事或等转入的资金金额比较大了，再一起转给他们。我向下线收钱的账号有三个：尾号1071的建行卡、两个支付宝账号。除了收取诈骗款外，我的这三个账号也会收我做生意的钱，大概有十几万。我只用建设银行卡收取过诈骗款项，其他的没有。林英强的供述，供认我的微信号昵称路虎哥，A131****9853，该微信号绑定一张尾号为3109的海南银行的银行卡，注册该微信号的手机是131****9853，手机号和银行卡的开卡人是符某1。我和符某1是同村人，是今年2、3月份我和他主动要的，我和他说，我用这个微信号是卖七星彩票时需要用微信收款码收费，自己的一个微信号不够用。我没有给他任何回报。我用这个微信号实际上是用来收卖彩票的钱，一天能收一万元左右。这个微信号有一个朋友也往里转钱。今年2、3月份，网上有人让我帮他洗钱，报酬按照取款金额的3%到5%不等。这个人让我用符某2的身份信息办理了188****3084的手机号，注册了A188****3084得微信号，昵称**鱼。该微信号绑定了符某2卡号621****7824的工商银行卡。我还用自己的身份信息注册了两个微信号。我主要是用昵称为路虎哥、**鱼的两个微信号进行收款的，但这两个微信号不光收过诈骗款，还收过我卖彩票的钱。为了防止被公安机关查获，我没有用自己的微信号添加对方进行聊天。我帮对方取了10次左右的钱，共5万元左右。我不知道对方的钱是如何来的，他说是这些钱是有人在外面包小三，给小三的费用，但后来我也知道这些钱是他们诈骗得来的。刚开始的时候是他通过微信直接转给我，后来就是他直接要走我的微信二维码，通过二维码把钱转给我，然后我再把钱提现至符某2的卡上。慢慢的就不光只提现到符某2的卡上，我还把钱提现到自己名下的银行卡内，然后再用这些银行卡把钱取出来交给他。他还教我微信收到钱后，再通过我的二、三个微信之间互相转一下，他说这是洗钱，最后再提现到银行卡。他说这样微信就不会封号。我每次都是在不同银行的ATM自动柜员机上，具体在哪些地方取的记不清了。我取钱的时候没有对身体进行伪装。对方每次微信聊天要求我取钱的时候，会先告诉我一个不同的地址，等我取完现金之后我就按照对方要求到指定地方，将钱扔到那里我就走了，具体是谁去捡的钱我也不知道。我共获利5000元左右，对方给我钱的时候我直接扣掉算作自己的报酬。从我车内搜出的银行卡中有四张也是对方给我的，让我帮他在银行ATM机上取款。今年八月份他在微信里告诉我有四张银行卡在什么地方放着，让我去拿。我用这四张卡取了5次，共8万元左右，按照3%至5%计算，获利5000元左右。综上，我一共帮对方取钱获利1万元。我找谢学甘帮我取过几次钱，共5万元左右。他不知道帮我取的这是什么钱。我除了用上次说的那四张银行卡为对方取钱外，还有一张工行卡。这张工行卡我取过一次，取了几千元。这张银行卡连同取的钱，我都按照对方说的地方，把钱和卡都扔到那里了，然后对方再过去取。正常我们取钱的时候都会把卡和钱放到一个地方，另外四张银行卡，因为当时过中秋节，上线可能没有开工，就没有通知我把这4张卡还给他们。一直到今年的6、7月份，因为他微信限额，我通过QQ号告诉我，会在指定地点放上银行卡，由我去把银行卡取走，然后按照他的指示到ATM机上取款，再把现金给他。也就是说以后的钱会直接转到他提供的银行卡里，由我直接从提供的银行卡进行取款。自此后，我在他那里取过两次卡，按照他的指示完成取款任务后便离开了。我记不清是否使用621****2335的工行卡、黎某名下622****3726的光大银行卡和623****5679平安银行卡进行过取款，如果调查有的话，也是上线给我让我取款用的。在儋州扣押的银行卡中，有一张623****7137的光大银行卡，是王光秀的储蓄卡。我记不清是否用这张卡取过钱了。在我手机壳后面发现的一张手机卡是让我取钱的那个人给我的，具体时间忘记了，他说让我插上这个手机卡，用该张手机卡和他联系，但他给我卡后，没几天就欠费了，我也一直没用，就一直在我手机里。让我取钱的人其QQ号731****79，昵称是个性男孩，微信号wxid_jxdhi8****22,昵称是**幸，另一微信号wxid_lepbere8***22,昵称是*梦，手机号178****2263。谢学甘的供述，供认我是负责给电信诈骗的人取钱的，我一共帮他们取过五次钱，一共取了5、6万元，分得好处费2400元。我是帮林英强取钱的。林英强答应给我好处费。林英强告诉我取的钱是电信诈骗来的钱。每次都是林英强给我银行卡让我去取钱。第一次是在2019年6月份的一天，林英强在**农场给我一张工商银行卡让我去取钱。他说都是些工地上的钱。我拿上他给我的银行卡去农业银行儋州市**农场营业点的ATM机上取了，数额记不清了，回来后连卡一起给了他。他给了我200元。第二次是在两三天后，林英强用微信语音联系我让我再次帮他取钱。当天中午，我就用他给我的工商银行卡和邮政银行卡分别在工行**农场支行和邮政**农场支行取钱，他给我200元好处费。第三次是6月下旬的一天，林英强微信联系我，随后林英强开车把我拉至**农场，给了我一张工商银行卡让我去取钱，我取出钱后连卡一起还给了他，他给了我400元好处费。第四次是2019年7月的一天下午，林英强微信找我帮他取钱，他开车带我到海南省儋州市**镇的农村信用社取了2万元。第五次是在海南省昌平线的一个平安银行营业点取了2万元，这两次每次给我800元好处费。每次取钱时都是林英强告诉我密码的，银行卡登记谁的名字我没有细看。五次一共取了约6万元，我获利2400元。（4）黎祖荣的供述，供认我绰号“小祖”。我帮杨老板取过钱，这些都是他骗我的，他说这些钱是赌客的钱，不是诈骗的钱，我帮他取过几次后，发现这些钱有问题，可能是诈骗来的钱后就没有再帮他取钱了。2019年5月或者6月，我和“杨老板”认识了，杨老板让我帮他在他的赌场放风，我就帮他放风大概十天左右，给了我两千元左右。期间，杨老板让我帮他取过两次银行卡的钱。第一次是我在**农场的一个农业银行取款点取了19900元，他给了我1500元的好处费。几天后，杨老板再次让我去帮他取钱，还是在**农场的农业银行网点，取了2万元，杨老板给了我1500元的好处费。两次取款我记得密码一样，但是不是同一张银行卡我不确定。在我第二次帮他取款后，就发现他给我的银行卡每天都有1、2万元的进账，我认为这些钱来源不明，加上我也不想帮他看赌场了，便离开了。我不认识黎某，黎某银行卡号623****5679的平安银行卡应该是杨老板给我的。我不知道杨老板是否姓杨，我在他那里总共拿了5000元，这些钱我都花了。我不确定我帮杨老板第二次取款用的是不是黎某622****3726的中国光大银行卡了。除此之外我没有帮其他人取过钱了。我认识林英强但没有经济往来。2018年的时候，我看到我们这里很多人在做微信招嫖的诈骗，后来在网上接触到一些内容，就慢慢学着做，想着挣点钱花。2018年9月份的时候，我在网上百度搜索，购买了一些微信号、一个软件，并从卖家处学习如何用软件把微信定位删除。这些东西弄好之后，在手机上登录微信号，把这些微信通过定位软件把全部定位在外地，再把微信包装一下，从网上找一些女孩的照片，取名小凤、小美之类的。通过附近的人添加好友，之后跟对方聊天，问对方要不要服务。如果对方要，我就在网上找一些美女的照片发给对方，价格一般是400或600元左右。与客人谈好价钱后，我让对方开好房间，并把宾馆的房间地址发给我，约十几二十分钟后，我打电话给对方，说小妹到了，让当对方先把服务费交了。有时候也会冒充小妹让对方再付一些小费200或300元。之后就找借口拖着，实在骗不下去，我就会拉黑对方。这些都是骗人的，我没有真的色情服务提供。我用买来的微信号和客人聊天，客人要服务的，会直接通过微信红包或转账把钱给我，通过这种方式我共计做了一个月左右，骗到手10000元左右。这些钱基本被我用完了。上述证据经原审当庭质证，各被告人及辩护人均无异议，证据之间能够形成相对完整证据锁链，相互印证查明事实，该院予以确认。原审法院认为，被告人巫锡帆、林英强、谢学甘、黎祖荣明知他人实施电信网络诈骗，而为他人提供资金结算工具或将诈骗所得取现，其中，被告人巫锡帆、谢学甘、黎祖荣犯罪数额巨大；被告人林英强数额特别巨大，侵犯了他人财产所有权，构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控四被告人犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，该院予以支持。被告人巫锡帆、谢学甘到案后能如实供述自己的犯罪事实，并签署了认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚；被告人黎祖荣系主动投案，到案后能如实供述其犯罪事实，应认定为自首，并自愿认罪认罚，可从轻处罚；且积极退赃、退赔，可酌情从轻处罚。被告人林英强到案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。辩护人相关从轻的辩护意见该院予以采纳。被告人巫锡帆、林英强、谢学甘、黎祖荣明知是电信网络诈骗犯罪，仍积极参与，应按其所起作用进行处罚，可不区分主、从犯。被告人林英强的辩护人关于不构成诈骗罪的辩护意见，结合被告人谢学甘的供述，林英强曾告知其所取款项系诈骗所得；综合被告人林英强的认知能力及行为手段，从其取得银行卡的方式上来看，其对所取款项的来源应当是明知的。故该辩护意见不予采纳。被告人黎祖荣的辩护人关于取款时间与本案指控的诈骗发生的时间不一致，不应认定被告人黎祖荣构成诈骗罪的辩护意见，根据在案证据,该取款的银行卡系用于诈骗犯罪，结合电信诈骗的犯罪特点，辩护人以上辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人巫锡帆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月1日起至2022年7月26日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人林英强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月23日起至2029年11月15日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）三、被告人谢学甘犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月23日起至2022年11月15日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）四、被告人黎祖荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月23日起至2022年9月16日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）五、责令被告人巫锡帆、林英强、谢学甘、黎祖荣连带退赔被害人宋某经济损失3014.7元，退赔被害人赵某经济损失10551.45元，退赔被害人谢某经济损失8564元，退赔被害人黄某经济损失5011元，退赔被害人党某经济损失6653元。六、依法追缴被告人巫锡帆违法所得2000元，被告人林英强违法所得1万元，被告人谢学甘违法所得2400元，被告人黎祖荣违法所得5000元。七、随案移送的五部手机、四张银行卡予以没收。抗诉机关晋城市城区人民检察院及支持抗诉机关晋城市人民检察院认为，1、原判决对原审四被告人“不区分主从犯”导致量刑畸重。原审四被告人为电信网络诈骗活动的末端，按上线要求参与取款、转账，仅获取诈骗款项中极小部分的好处费。虽然该案具体实施犯罪的上线人员未抓获，相关证据未侦查清楚，但是综合该四人参与犯罪的程度、作用、主观恶性等因素及有利于被告人的原则，应认定原审四被告人为从犯。2、一审判决对是否共同犯罪的认定存在矛盾。一方面，一审判决认定原审四被告人对五名被害人的损失承担连带退赔责任。另一方面，一审判决认定原审四被告人对各自诈骗金额承担刑事责任。3、一审判决对原审被告人黎祖荣违法所得的认定确有错误，应为3000元。特提出抗诉，请依法判处。上诉人巫锡帆的上诉理由：原审判决对上诉人量刑畸重，严重违背罪刑相适应原则。上诉人在审查起诉阶段自愿签署了认罪认罚具结书，其量刑建议为一年七个月。原审判决在上诉人没有任何新的加重情节情况下，对上诉人判处三年有期徒刑，没有体现认罪认罚从宽制度应有之意。请求改判对上诉人从轻、减轻处罚。上诉人巫锡帆的辩护人提出如下辩护意见：1、对巫锡帆被指控的罪名有异议。巫锡帆没有实施任何欺诈行为，从未与被害人有过任何接触，更未对被害人进行诈骗，其仅提供了支付结算二维码或支付宝账户，不应认定为诈骗罪，其行为应构成帮助网络信息犯罪活动罪。2、对巫锡帆被指控的犯罪金额有异议，应为27954.15元，而非38724元。3、巫锡帆系初犯，到案后如实供述犯罪事实且认罪认罚，应从轻、减轻处罚。上诉人林英强的上诉理由：上诉人只有帮助转移犯罪所得洗钱行为，没有对被害者有诈骗动机，原审定性为诈骗罪错误。原审认定犯罪金额为60.58万证据不足。上诉人所取现金都给了上线，家庭贫穷，对原审判处罚金有异议。请求从轻减轻处罚。上诉人林英强的辩护人提出如下辩护意见：1、对一审指控的犯罪事实无异议，对指控的诈骗罪罪名有异议，上诉人林英强应构成帮助网络信息犯罪活动罪。2、上诉人认罪认罚，非法获利仅10000元，一审量刑畸重。上诉人黎祖荣的上诉理由：上诉人系自首，积极退赃，从犯，认罪认罚二年四个月有期徒刑，一审庭审后家属表示愿意缴纳罚金等，原审量刑过重。原审判决未区分主从犯错误。上诉人只是在“杨老板”的授意下实施了取钱行为，没有具体实施诈骗行为，作用较少，分赃很少，应当认定为从犯。一审判决上诉人连带退赔宋某等5人经济损失错误，追缴5000元违法所得错误，应是3000元。上诉人黎祖荣的辩护人提出如下辩护意见：1、黎祖荣系从犯，应依法予以从轻。2、因黎祖荣没有参与报案人宋某等5人被骗事实，一审判决黎祖荣连带赔偿宋某等5人损失错误。一审追缴其5000元违法所得错误，应为3000元。3、一审认定黎祖荣的取钱行为构成诈骗罪证据不足。4、黎祖荣有自首、主动退赃1万元的从轻、减轻情节。原审被告人谢学甘意见：一审量刑过重。原审被告人谢学甘的辩护人提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控谢学甘犯罪事实无异议，对一审认定的罪名有异议，谢学甘受林英强指使取款的行为更符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，应以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，也未查证属实的情况下，不能对谢学甘作出有罪判决。3、即使谢学甘构成犯罪，应考虑其具有认罪认罚，到案后能如实供述犯罪事实，签署认罪认罚具结书，社会危害性不大等从宽处罚情节。二审期间，上诉人黎祖荣家属代黎祖荣向本院缴纳罚金8000元，并退缴违法所得3000元。经二审审理查明，上诉人黎祖荣多次供述其获利5000元，其中因取款获利3000元，另2000元系为他人看赌场放风获利。二审查明的其它事实及证据与一审查明的事实及证据一致，本院经审核予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）巫锡帆、林英强、黎祖荣及原审被告人谢学甘明知他人实施电信网络诈骗，而为他人提供资金结算工具或将诈骗所得取现，其中，巫锡帆、谢学甘、黎祖荣犯罪数额巨大；林英强数额特别巨大，侵犯了他人财产所有权，其行为均构成诈骗罪，应予刑罚处罚。上诉人巫锡帆、原审被告人谢学甘到案后能如实供述自己的犯罪事实，并签署了认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。上诉人黎祖荣有自首情节，自愿认罪认罚，可从轻处罚；积极退赃、退赔，可酌情从轻处罚。上诉人林英强到案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。关于巫锡帆、林英强、谢学甘、黎祖荣的辩护人所提巫锡帆、林英强、谢学甘、黎祖荣不构成诈骗罪的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中第四节第（三）条规定“明知他人实施电信网络犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益、套现、取现的，以诈骗罪共同犯罪论处”。本案中，在案上诉人巫锡帆的供述、被害人陈述、转账记录等证据可证实，上诉人巫锡帆在明知其上线实施诈骗犯罪，仍然向他人索取二维码、银行卡账号后提供给诈骗团伙用于实施诈骗，并使用本人及亲属朋友的微信、支付宝、银行卡账户帮助诈骗团伙转移诈骗犯罪所得资金，从中收取好处费。上诉人林英强、黎祖荣及原审被告人谢学甘明知上线从事的是电信诈骗活动，仍帮助其将诈骗资金取现，应认定为诈骗罪共犯。对各辩护人认为不构罪或不构成诈骗罪的辩护意见，本院不予支持。关于上诉人巫锡帆的辩护人所提一审认定的犯罪数额有异议的意见，经查，在案证据中侦查机关出具的宋某被诈骗案被害人资金流向侦查情况与上诉人巫锡帆的供述及相关微信、支付宝、银行卡转账记录等证据相互印证，足以证实上诉人巫锡帆帮助诈骗团伙转移诈骗犯罪所得资金共计38724元，原审据此认定其诈骗金额并无不妥。上诉人巫锡帆的该项辩护意见不能成立，本院不予采信。关于上诉人巫锡帆及原审被告人谢学甘的辩护人所提巫锡帆、谢学甘有坦白情节且认罪认罚应从轻处罚的意见，因该情节一审已予认定并从轻处罚，二审不重复考虑，该项意见亦不予采信。关于上诉人林英强所提对一审认定的犯罪数额有异议的意见，经查，在案证据中侦查机关出具的关于认定林英强诈骗资金的情况说明与上诉人林英强的供述及银行取款视频光盘等证据相互印证，足以证实上诉人林英强协助电信诈骗上线取现60.58万元，原审据此认定其诈骗金额并无不妥。上诉人林英强的该项辩护意见不能成立，本院不予采信。关于上诉人林英强对一审判处罚金有异议的理由，原审依据其犯罪事实、犯罪情节认定罚金数额符合法律规定，并无不当。关于上诉人巫锡帆、黎祖荣、林英强辩护人、原审被告人谢学甘及其辩护人所提一审量刑过重的意见，经查，原审法院根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，对各原审被告人判处刑罚量刑适当，上诉人及其辩护人所提该意见不成立，本院不予支持。关于上诉人黎祖荣及其辩护人所提对一审认定的连带退赔五被害人经济损失有误，晋城市人民检察院支持抗诉意见所提一审判令四原审被告人连带退赔五被害人与一审认定四原审被告人对各自的犯罪金额承担刑事责任存在矛盾的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第七节第（二）条规定：“涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。”根据本案查明事实及在案证据，上诉人黎祖荣、林英强及原审被告人谢学甘未参与被害人宋某、赵某、黄某、党某、谢某被诈骗款项的取现犯罪行为，故黎祖荣、谢学甘、林英强不应承担连带退赔五被害人经济损失的责任，对黎祖荣、谢学甘、林英强的违法所得依法应予追缴。一审判令黎祖荣、谢学甘、林英强连带退赔五被害人经济损失缺乏依据，应予纠正。另，本案中，五被害人的被诈骗款项经层层转账均转入由上诉人巫锡帆持有控制的支付宝、银行卡账户，故应由上诉人巫锡帆承担退赔五被害人经济损失的责任，不应再追缴其违法所得。原审判令上诉人巫锡帆退赔五被害人经济损失的同时追缴违法所得不当，本院予以纠正。关于上诉人黎祖荣及其辩护人所提对一审所判追缴其违法所得5000元错误，晋城市人民检察院支持抗诉意见所提上诉人黎祖荣的违法所得数额应为3000元的理由，经查，上诉人黎祖荣多次供述其因本案取款的犯罪行为获利3000元，另2000元不属于本案犯罪行为所得，故应对其违法所得3000元予以追缴，一审认定违法所得为5000元有误，应予纠正。关于上诉人黎祖荣辩护人所提有自首情节，主动退赃等情节，一审已予认定并从轻处罚，二审不重复支持。关于晋城市城区人民检察院的抗诉理由和晋城市人民检察院的出庭支持抗诉意见，四原审被告人及其辩护人所提应认定为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，本案当中上诉人巫锡帆、林英强、黎祖荣及原审被告人谢学甘虽未参与前一阶段诈骗犯罪主体实施的具体诈骗行为，但四人在明知所取款项是诈骗所得的情况下，仍通过转账、到ATM机取现支取并转移赃款，其行为是使得整个骗局得逞、拿到钱款的重要环节，其积极促成上线完成诈骗活动，实现诈骗目的，对诈骗行为的完成起重要作用，不宜认定从犯。故抗诉意见及各上诉人及辩护人相关意见不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、维持山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502刑初180号刑事判决第一、二、三、四、七项。即：“一、被告人巫锡帆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月1日起至2022年7月26日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人林英强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月23日起至2029年11月15日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）三、被告人谢学甘犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月23日起至2022年11月15日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）四、被告人黎祖荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月23日起至2022年9月16日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）七、随案移送的五部手机、四张银行卡予以没收。”二、撤销山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502刑初180号刑事判决第五、六项。即：“五、责令被告人巫锡帆、林英强、谢学甘、黎祖荣连带退赔被害人宋某经济损失3014.7元，退赔被害人赵某经济损失10551.45元，退赔被害人谢某经济损失8564元，退赔被害人黄某经济损失5011元，退赔被害人党某经济损失6653元。六、依法追缴被告人巫锡帆违法所得2000元，被告人林英强违法所得10000元，被告人谢学甘违法所得2400元，被告人黎祖荣违法所得5000元。”三、责令上诉人巫锡帆退赔被害人宋某经济损失3014.7元，退赔被害人赵某经济损失10551.45元，退赔被害人谢某经济损失8564元，退赔被害人黄某经济损失5011元，退赔被害人党某经济损失6653元。四、依法追缴上诉人林英强违法所得10000元，上诉人黎祖荣违法所得3000元，原审被告人谢学甘违法所得2400元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 秦树杰审判员 张 钰审判员 王恩锁 二○二一年四月二十日书记员 豆露露