河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫民终280号 上诉人（原审被告）：郭艳明，男，1974年6月22日出生，汉族，住广西北海市银海区。 委托诉讼代理人：侯向辉，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李林，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南润成置业有限公司。住所地：河南省林州市红旗渠大道总部大厦503室。 法定代表人：郭艳明。 委托诉讼代理人：李韬，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宜波，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王利民，男，1953年1月13日出生，汉族，住郑州市金水区。 委托诉讼代理人：王光明，北京大成（郑州）律师事务所律师。 原审被告：桑丽丽，女，1978年7月25日出生，汉族，住郑州市金水区。 委托诉讼代理人：孙碧琦，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨紫晴，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。 上诉人郭艳明、河南润成置业有限公司（以下简称润成公司）因与被上诉人王利民、原审被告桑丽丽合伙合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭艳明的委托诉讼代理人侯向辉、李林和上诉人润成公司的委托诉讼代理人李韬、李宜波、被上诉人王利民的委托诉讼代理人王光明到庭参加诉讼，原审被告桑丽丽经本院合法传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。 润成公司、郭艳明上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回王利民全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由王利民承担。事实和理由：一、本案不存在可供分配的利润，一审判决对此事实认定错误。一审判决依据［2020］会鉴字第001号《司法会计鉴定意见书》认定锦绣花园一、二期项目利润数额为25069680.97元是错误、无根据的。该结余金额不能认定为本案可分配利润的数额，具体如下：1、《司法会计鉴定意见书》是另案中针对不同诉讼请求提出的鉴定申请，其鉴定时间为2006年至2018年2月，申请请求也非项目利润。需要强调的是，该鉴定申请是在开庭后提出的，鉴定意见作出后，未经法庭组织质证，未开庭辩论，郭艳明申请鉴定人出庭也未经允许，不能作为证据使用。另，2018年2月至今，项目的销售、施工、收支等情况一直在变化，利润情况也在变化，故不能以该鉴定作为认定本案是否有可供分配利润的依据。2、经一审鉴定人员答疑可知，上述鉴定中记载的“河南润成置业有限公司自2006年至2018年2月锦绣花园及锦绣花园一、二期（含山水甲秀一期、二期）总结余25069680.97元”系该时间段内账面财务收入与支出相减计算所得，账面结余金额与本案诉争的可分配利润不是同一概念，后者应当扣减资产减值损失、税金（如土地增值税还未核算）等项目，还应依据《投资分成协议书》第六条的约定首先归还各方拆借资金，同时公司盈余分配还应按照《公司法》一百六十六之规定提取法定公积金、弥补亏损等，因此鉴定中得出的结余金额与本案诉争的可分配利润是两个完全不同的概念。3、上述鉴定第六项内容“其它事项的说明”中显示，郭艳明提供的工资发放、补缴土地增值税、房产证办理费用预算、个人借款及利息等九个支出项有关鉴定材料没有纳入本次审计委托鉴定范围内。因此，由于鉴定中对于郭艳明提供的工资发放等九个支出项共计一亿多元既没有作出肯定性评价，也没有作出否定性评价，上述支出是否系案涉项目的支出未能予以明确，导致鉴定中得出的支出金额及结余金额严重存疑。4、一审判决认为“虽鉴定中有未付款部分，但不影响项目利润的认定。对于鉴定中未扣除的款项，被告可在该款项确定后，在后期清算时予以主张。”上述观点错误，若人民法院不顾大量未付款客观情况的存在，判令按照账面结余金额进行分配，合伙资产分配完毕后则可能出现不足以弥补未付款的情况，这种在项目清算前分配资产的行为将严重损害其他债权人的合法权益。且一审判决也认定本案山水甲秀三期尚在建设中，现仍需要资金投入，合伙事务最终的盈亏情况也不确定，双方应以最终确定的利润或亏损情况进行合伙清算，而不能以本案鉴定中确定的2018年2月这一时间节点的财务结余金额进行分配。二、王利民请求分成的条件并未成就，一审判决适用法律错误。本案对锦绣花园与山水甲秀（一、二、三期）项目的开发是一个不可分割整体，王利民也将其一并起诉至法院请求分配，因此，锦绣花园与山水甲秀（一、二、三期）项目应作为一个整体认定为本案的合伙事务，一审不应将其分割对待。王利民要求支付的所谓投资分成款，实质上是对案涉合伙财产的核算分配。本案案涉项目正处于建设过程中，项目成本、税金、费用等正持续发生，为维持建设的持续进行仍需大量资金注入，项目的成本、税金及各项费用仍未确定，双方的合伙合同正在履行中、并未终止，王利民依法不得请求分割合伙财产。分配合伙财产前必须先对合伙债务进行清算，现案涉房产项目仍在建设尚未清盘，成本、收入、税金以及对外债务等均无法确定，不具备清算条件。三、一审判决在润成公司未依法作出分红决议的情况下径行判令分割润成公司名下财产违反《公司法》有关规定。润成公司是郭艳明与另一名股东张永杰共同出资成立的，润成公司并不是投资分成协议书的合同主体，根据合同相对性原则，效力不应及于润成公司。本案双方的投资款最终转化成的是郭艳明现持有的润成公司股权，王利民系实际出资人即隐名股东。因此，王利民应当通过行使实际出资人权利的方式实现公司分红。王利民获得的投资权益并不是案涉房产项目利润的50％或润成公司利润的50％，而应当是郭艳明在润成公司对应的股权分红的50％，目前郭艳明尚未取得任何分红。公司分红应当遵守《公司法》有关规定履行缴纳税款、弥补亏损、提取法定公积金等程序，并作出有关分红的股东会决议，而本案中润成公司尚未依法作出股东会决议进行分红，无论是王利民还是郭艳明亦或是人民法院均无权干涉公司的内部经营行为、责令公司进行分红，更不能违反公司法不经分红程序径行要求分配企业利润，否则将严重损害公司其他的股东及债权人的合法权益。此外，一审判决以“公司财产与个人财产无法区分”判令润成公司承担责任没有任何法律依据，根据《公司法》相关规定，公司、股东财产混同的情况下股东应对公司债务承担责任，而一审判决却以此判令润成公司承担责任，明显属于本末倒置。一审判决直接将润成公司的利润与王利民的投资权益混为一谈，径行判令分配公司名下财产严重违反《公司法》上述规定。综上所述，本案不存在可供分配的利润，一审判决认定事实错误；王利民请求分成款的条件并未成就，在润成公司未依法作出分红决议的情况下径行判令分割润成公司名下财产亦违反《公司法》有关规定。 王利民辩称，涉案项目存在利润，一审判决对此分配认定正确。鉴定意见书依法作出，并确认涉案项目存在利润，可予分配。涉案项目利润分配条件成就，进行分配具有事实依据和法律依据，且有现实紧迫性。一审判决认定可进行分配的财产（润成公司名下财产），实质为本案当事人的个人合伙财产。润成公司是两份协议履行的履约平台，两份协议资产均在润成公司名下。润成公司人格与股东郭艳明、张永杰人格存在混同。一审判决以未售房条件未成就不予评估和分配是错误的。一审判决郭艳明、润成公司支付分成款12534840.49元于法有据，请求依法驳回郭艳明和润成公司的上诉请求。 王利民向一审法院起诉请求：一、请求依法判令三被告支付原告投资分成款100884450元；二、请求依法判令三被告支付原告违约金1000万元。 一审法院认定事实：2006年6月9日，被告郭艳明（甲方）与原告王利民（乙方）签订《投资分成协议书》一份，约定双方共同投资开发林州市振林街道李庄村锦绣花苑小区项目。 该协议第一条约定，投资总额为600万元，按照各50％的比例出资，即各方出资300万元进行合作投资开发。如在经营开发过程中仍需投入资金，双方仍按各50％的比例投资。整个开发项目，确保李庄村最终土地折价分成总额为750万元（含先期投入的300万元）。在该协议第四款中约定，按照双方各投资50％负担比例，双方共同管理，共担风险，共负盈亏50％的原则，双方共同决定开发小区项目的管理人员及制定财务管理制度。第五款约定，双方各出资的50％资金，需按时到位，并依据该项目的财务收据为准。 该协议第四条约定，双方未经对方同意不得提前解除合同，如一方擅自解除合同应退还投资款及支付对方投资总额20％的违约金，并承担由此给对方造成的损失。 在该协议第五条投资分成比例中约定，双方商定，该项目是由双方全额投资，各50％的出资比例，在开发实施过程中，无论市场发生如何变化，双方须共担风险的各50％，同时双方也共享利润的50％。 在第六条投资分成的方式及时间中，第一款约定，投资分成，在项目运作过程中分期支付；第二款约定，根据房子销售情况的进度，投资分成在该项目的运作过程中应分期支付。第三款约定，由于资金的短缺，首先考虑归还各方拆借资金的高息、利息及本金，以减少各方的负担，随后根据售房的情况下分期支付。第四款约定，整个售房基本结束时，双方协商分配一次性结算完毕，同时也一次性扣除先期投入及零星费用支出。双方各承担50％，计各方75万元的费用支出。 该协议第七条违约责任中约定，若一方违约终止本协议，由违约方承担已付金额同等数额的罚款；若甲方（郭艳明）管理、协调不力或其他原因给乙方（王利民）造成损失，由甲方承担相应的经济责任。若乙方不按约定及时支付款项，则以乙方应付款额的月息10‰的罚款。超过三个月仍未能支付，甲方有权解除本协议。 对该协议，双方均认可前期的各300万元已投入。 双方在2007年6月9日又签订《投资分成协议书》一份，约定，双方经协商，共同投资开发位于林州市××路××路××花园××期”两宗地块。第一宗地块（编号×××6Ａ）面积14733.41ｍ2（合22.10亩），计价673.1660万元。第二宗地块（编号×××6Ｂ）面积23266.78ｍ2（合34.90亩），计价713.7050万元。 第一条第一款约定，双方对该开发小区投资总额为1400万元，按照各50％的比例出资，即各方出资700万元进行合作投资开发，如在开发过程中仍需投入资金，双方仍按各50％的比例投资。第三款约定，按照双方各投资50％比例，应共同管理，双方应共同决定该投资项目聘用管理人员及财务人员。第四款约定，该项目决策权以双方商定为准，任何一方未经另一方同意不准私自决策，财务人员除应严格按照财务制度办事外，对于一切费用支出应由双方互相签字后方能入账。第五款约定，双方各投资50％资金，需按约定时间到位，并依据该项目的财务收据为准。 第四条约定，双方未经对方同意不得提前解除合同，如一方擅自解除合同应退还投资款及支付对方投资总额20％的违约金，并承担由此给对方造成的损失。双方任何一方资金超过一个月不能足额到位，另一方有权解除合同。 在该协议第五条投资分成比例中约定，双方商定，该项目是由双方全额投资，各50％的出资比例，在开发实施过程中，无论市场发生如何变化，双方须共担风险的各50％，同时双方也共享利润的50％。 在该协议第六条投资分成的方式及时间中约定，第一款约定，投资分成在项目运作过程中分期支付；第二款约定，根据房子销售情况的进度，投资分成在该项目的运作过程中应分期支付。第三款约定，由于资金的短缺，首先考虑归还各方拆借资金的高息、利息及本金，以减少各方的负担，随后根据售房的情况下分期支付。 2006年9月28日，郑州市卓益园林工程有限公司变更为被告润成公司，双方所签订的投资项目由该公司开发。法定代表人为郭艳明，持股比例99.5％，另一股东张永杰，持股0.5％。被告桑丽丽为被告郭艳明的妻子。在公司经营过程中，原告王利民委派陈保安为公司会计，郭艳明委派郭怀生为公司出纳。双方前期遵循一切费用支出应由双方互相签字后方能入账的制度，并形成两个项目达到财物账册。双方合作至2018年2月份，王利民称发现郭艳明私自向外转款，数额高达数千万元，双方由此产生矛盾。 双方于2006年6月9日签订的《投资分成协议书》对应的是锦绣花园一期项目，该项目已竣工并对外销售。双方于2007年6月9日签订的《投资分成协议书》对应的是锦绣花园二期项目，该项目后更名为山水甲秀项目，分为一期、二期、三期。该项目第一、二期已竣工并对外销售，第三期仍在建设中。截止至2018年2月份，锦绣花园一期项目共建房326套，总面积为29，140.91㎡；包含商品房208套；地下室48间；车库20个；储藏室2间；门面房48间。锦绣花园一期未售房35套；包含商品房5套；门面房30套。 山水甲秀项目一期、二期共建房701套，面积60，276.61㎡；包含商品房380套；地下室274间；车库20个，阁楼6间；门面房21间。未售房176套㎡；包含商品房75套；地下室76间；门面房21套。 2019年1月28日，王利民曾以郭艳明、桑丽丽、润成公司为被告，向法院提起诉讼，请求判令：一、二被告支付原告投资分成款40966320元（不含山水甲秀三期）；判令二被告支付违约金1000万元。审理中，原告王利民申请对截止2018年2月的两个项目审计收入和支出；收入款及结余资金流向；未付款项数额进行鉴定。 经法院委托河南世纪联合会计师事务所进行司法鉴定，该所于2020年1月10日出具豫世会［2020］会鉴字第001号司法鉴定意见书，结论为： 1、项目收入和支出情况 润成公司锦绣花园及锦绣花园一、二期（含山水甲秀一期、二期）项目2006年至2018年2月总收入154，743，419.00元；总支出129，673，738.03元；总结余25，069，680.97元。 2、项目收入款及结余流向鉴定意见 （一）润成公司锦绣花园及锦绣花园一、二期（含山水甲秀一期、二期）项目2018年2月28日现金账面结余为33，740，721.66元，账面现金结余较大，真实性无法认定；银行存款账面结余2，234，724.21元；2006年至2018年2月共涉及9个对公账户，9个账户期初结余653，946.23元，共收到款80，652，289.17元，转出款79，426，739.14元，期末共结余1，879，496.26元；与银行存款账面结余不相符。9个对公账户共转出79，426，739.14元，其中转给郭怀生（出纳）41，499，240.00元，占转出资金的52.24％。自2006年润成公司锦绣花园及锦绣花园一、二期（含山水甲秀一期、二期）项目初始未设立对公账户之前项目共使用郭艳明和郭怀生个人银行账户11个，鉴定资料提供8个银行账号的流水，8个个人账户期初结余324，100.41元，共收到款165，344，626.82元，支出款165，105，377.71元，期末结余563，349.52元。 3、关于未付款项审计情况 润成公司锦绣花园及锦绣花园一、二期（含山水甲秀一期、二期）项目2018年2月28日其他应付款账面余额25，540，514.42元，审减5，570，000.00元，审定金额19，970，514.42元。审减金额为虚增成本、工资、费用挂账，已在项目支出中扣减；审定的其他应付款项为负债类科目，不影响本项目利润。 后王利民申请撤回该案，法院予以准许。 2020年3月16日，王利民再次向法院起诉，因未缴纳诉讼费用，法院裁定按照王利民撤回起诉处理。 本案审理中，王利民申请对山水甲秀三期项目工程的净利润进行司法鉴定，后撤回。被告郭艳明提出反诉，请求判令王利民支付应承担的投资款2000万元，分担投资项目亏损100万元，支付违约金1000万元。后撤回。 一审法院认为，原告王利民与被告郭艳明于2006年6月9日及2007年6月9日签订《投资分成协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为有效协议，双方均应按照协议约定履行。原告要求对投资的房产项目进行分成，在庭审中明确既包括锦绣花园一期，山水甲秀一期、二期销售的利润，亦包括上述项目未销售房屋及山水甲秀三期的销售利润、未销售的房屋，该院认为，原告的诉讼请求基于协议约定的分期分成，对所销售部分及未销售部分分别作出认定和分配。双方协议约定，对于投资分成根据售房情况分期支付。本案中，根据查明事实，双方所投资建设的锦绣花园及山水甲秀一、二期，已经建设完成且对外基本销售完毕，在可确定利润的基础上具备分成的条件，上述项目未销售的房屋及山水甲秀第三期尚未建设完成，尚未转化为合作利润，不具备分成的条件，故对于原告主张的诉讼请求，对其中具备分成条件的部分予以支持。不具备分配条件的未销售房屋及第三期项目，可待条件具备时，各方协商处理或另行主张。根据司法鉴定，润成公司开发的锦绣花园及锦绣花园一、二期（含山水甲秀一期、二期）项目2006年至2018年2月总结余25，069，680.97元；该数额作为双方合作项目的利润数额予以认定，虽鉴定有未付款部分，但该鉴定结论显示不影响项目利润的认定。对于鉴定中未扣除的款项，被告可在该款项确定时，在后期清算中予以主张。根据双方的协议约定，双方各分50％的利润，故原告应得利润应为12534840.49元。被告称鉴定不足采信的理由，法院认为，该鉴定为法院依法委托有资质的机构，依法定程序作出。被告郭艳明对鉴定结论提出的理由，在鉴定结论中已经予以明确，且被告郭艳明对其理由未提供相关证据证明，故不予采信。被告称不具备分成条件的理由，法院认为原告王利民在2006年投入巨资以来，在双方开发项目的第一个地块及第二个地块的第一、第二期结束并进行销售后，出于对双方合作的信赖，一直协议约定要求分成。但双方在2018年2月份以来，王利民发现郭艳明私自转账巨额款项，由此致使双方之间互不信任，且王利民已实际上不再参与管理的情况下，要求按照协议约定，对已经明确的盈余进行分配，既符合协议约定，亦属依法维护自己的权益，故对被告的该项理由不予采信。关于润成公司是否应承担责任的问题，法院认为，润成公司属于双方为达成协议目的而成立的目标公司，双方的投资款项均转入该公司，且该项目的利润均在该公司名下。另该公司名下款项多次巨额转入郭怀生、郭艳明名下，公司财产与个人财产无法区分，故原告王利民要求该公司承担责任，理由成立，予以支持。关于被告桑丽丽是否应承担责任的理由，法院认为，对于该协议的履行，系原告王利民与被告郭艳明之间的合作，无证据证明王利民所要求的分成款，属于郭艳明与桑丽丽的夫妻共同债务，故王利民对于桑丽丽的诉讼主张，没有法律依据，不予支持。关于原告王利民主张的违约金1000万元，依据双方协议约定，若一方违约终止本协议，由违约方承担已付金额同等数额的罚款。但在本案中，双方均未确认终止协议履行，故原告王利民要求赔偿违约金1000万元的理由不足，不予支持。该项诉讼请求应理解为王利民要求赔偿相关损失，该院酌定自王利民第一次起诉之日，由被告按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付利息。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郭艳明、河南润成置业有限公司于判决生效后十日内支付原告王利民投资分成款12534840.49元，并以12534840.49元为基数，自2019年1月28日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付利息，至款项付清之日止；二、驳回原告王利民的其他诉讼请求。案件受理费596222元，保全费5000元，共计601222元，由原告王利民负担535088元，由被告郭艳明、河南润成置业有限公司负担66134元。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，一、豫世会（2020）会计鉴字第001号《司法鉴定意见书》能否作为锦绣花园及锦绣花园一期、二期（含山水甲秀一、二期）项目利润分配的依据。 郭艳明与王利民签订的两份《投资分成协议书》均约定“根据房子销售情况的进度，投资分成在该项目运作过程中应分期支付”。由于双方对项目没有分期清算，对于是否存在利润、利润多少的情况不能认定。一审法院根据当事人的申请委托鉴定机构对锦绣花园及锦绣花园一期、二期（含山水甲秀一、二期）项目的收支情况、项目款项结余流向以及未付款项进行鉴定。对于该鉴定意见书，郭艳明和润成公司主张该鉴定意见书关于投资的数据具有参考性，但鉴定所依据的账册不完整，2006至2017年涉案项目已支付的融资费用未包含在内，应付未付大额的融资费用未包含在内，涉案项目大量合同款项尚未支付，包括工程款、材料款以及其它合作单位的费用，涉案项目应交税务部门的税金尚未清缴。且未竣工项目在将来的销售过程中，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，既可能产生利润，也可能会造成亏损。对于该鉴定所依据的财务账册，是郭艳明和润成公司对项目开发以来形成的财务凭证，也有王利民一方人员参与，该鉴定意见书关于项目账目结余的数额虽不是项目利润，但可以作为项目阶段收益进行分成。鉴定意见书对于其他未付款项也认为“审定的其他已付款项为负债类科目，不影响本项目利润”。故一审参照该鉴定意见书审核的结余款项进行分成并无不当。 二、王利民请求分成利润的条件是否成就。 郭艳明与王利民签订的两份《投资分成协议书》均约定“根据房子销售情况的进度，投资分成在该项目运作过程中应分期支付”。本案争议的项目锦绣花园和锦绣花园一期和二期（山水甲秀一、二期）已经竣工并对外进行销售。根据合同“投资分成分期支付”的约定，王利民请求阶段性利润分成，符合合同约定。 三、润成公司没有做出利润分配决议的情况下，一审判决对润成公司名下的财产作出利润分配是否妥当。 郭艳明与王利民签订《投资分成协议书》后，为开发涉案项目，运作润成公司的变更、设立。郭艳明目前占有润成公司99.5%的股权，为该公司的控股股东。润成公司主张公司分红应当由股东会决议，并按照公司法的相关规定清算，但郭艳明作为控股股东，长期不召集股东会，对公司利润情况不作清算，王利民的投资十多年得不到回报，对于王利民的投资收益明显不公。另外，由于双方没有散伙，并且该项目仍在继续开发经营，双方协议约定“投资分成分期支付”，王利民此次请求分成系阶段性分成符合合同约定，且目前项目有结余可供分配。在此情况下仍不进行分成，会造成双方信任度降低，不利于下一步合作经营。润成公司仍有211套房屋未售，还有三期在建房屋，待项目全部结束或者散伙时，双方将会最终清算，本次分成的数额系阶段性分成（最终清算分成的款项结合本次分成可予以增减），并不损害润成公司和郭艳明最终的实质性权利。故王利民在锦绣花园及其一期和二期已经竣工销售的情况下请求分成并无不当。 综上，郭艳明、润成公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费97009元，由上诉人河南润成置业有限公司、郭艳明负担。 本判决为终审判决。 审判长  王春娥 审判员  辛季涛 审判员  李百福 二〇二一年四月二十二日 书记员  李琪媛