重庆市大足区人民法院民 事 判 决 书(2021)渝0111民初1110号原告:彭荣新,男,1976年11月19日出生,汉族,住重庆市大足区。被告:重庆长途汽车运输集团万隆运输有限公司,住所地重庆市大足区棠香街道办事处龙中路客运中心,统一社会信用代码9150022520384924XX。法定代表人:李阳冬,系公司经理。委托诉讼代理人:胡洪波,重庆百君（大足）律师事务所律师。原告彭荣新与被告重庆长途汽车运输集团万隆运输有限公司(以下简称万隆公司)劳动争议一案,本院于2021年2月9日立案,依法由审判员杨廉贵于2021年3月16日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告彭荣新,被告万隆公司的特别授权诉讼代理人胡洪波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告彭荣新向本院提出诉讼请求,判决:1.被告与原告存在劳动关系;2.被告不与原告签订劳动用工合同违法;3.诉讼费由被告承担。事实和理由:原告于2015年7月3日在被告处从事出租车驾驶工作,但被告至今不按照与政府签订的《大足区出租汽车客运特许经营协议》约定,与原告签订劳动用工合同,也未给原告参加社会保险,违反了《劳动合同法》规定和《大足区出租汽车客运特许经营协议》约定,损害了原告的合法权益。2020年12月29日,原告向劳动争议仲裁部门申请仲裁,仲裁部门作出渝足劳人仲案字（2021）第44号仲裁裁决,认为原告与被告的劳动关系不成立。该裁决与事实不符,与法律规定不符,与特许经营协议约定不符。出租车实行特许经营,出租车驾驶员从事出租车驾驶工作需要获得从业资格证,被告与政府签订有特许经营协议,承诺保障出租车驾驶员合法权益,所以,被告不履行与政府签订的行政协议,违反劳动合同法不与出租车驾驶员建立劳动合同关系,不仅违法,更是违约。特提起上述诉讼请求。被告万隆公司辩称,原告是被告公司原承包经营车主陈飞所聘请,原告与被告之间没有管理与被管理关系,原告自主经营，工作时间、工作地点、休息休假都是由原告与陈飞自行安排，被告也不向原告发放报酬,因此,原、被告间不具备劳动关系的主要特征,故原被告双方不构成劳动关系。经审理查明:被告万隆公司系经批准成立的法人独资企业,其经营范围:汽车客货运输,巡游出租汽车经营服务等……。被告万隆公司系渝xx号出租车的所有权人。2014年11月28日，被告(甲方)与案外人陈飞(乙方)签订了《出租汽车承包经营合同》，约定:被告将渝xx号出租车承包给案外人陈飞经营,期限为2014年11月28日至2018年12月31日。该合同第一条约定:实行车辆承包经营制,乙方每月固定交纳承包费,自主经营,费用自理,超收全留,亏损自负,风险自担的出租汽车营运管理办法。第四条约定:合同期间,乙方每月向甲方交纳承包费4803元。乙方营运收入减除交纳给甲方的承包费后,其余营收归乙方所有。用于乙方支付经营期间发生的各项成本费用,含乙方及乙方所聘用的从业人员的劳动报酬、社会保险及乙方应缴的个人收入所得税等其它一切费用。乙方与甲方签订承包经营合同时,应向甲方预缴纳首期承包费63402元,首期承包费不计息。车辆按6年平均折旧,甲方向乙方收取车辆折旧费,由甲方每月从乙方所缴纳的首期承包费中转收,收取的折旧费总额为乙方缴给甲方的首期承包费总额。第五条约定:车辆必须按照“先投保后营运”的原则,由甲方统一办理车辆投保和索赔，投保险种为：交强险、第三者责任险、车损险,乘座险,保费按保险公司的标准计算。……如发生交通事故,应立即报告公安交警、保险公司和甲方。甲方协助乙方处理交通事故及善后工作,经济损失由乙方按甲方规定的免赔款数额交纳给甲方,剩余部分由甲方垫资,由甲方向保险公司索赔，所得赔偿款减去甲方垫资后归乙方。如实际经济损失与保险公司赔偿额发生差额,差额由乙方负责……。第八条约定:甲方按照合同约定向乙方收取承包费及其它代收费税方负责向政府有关部门缴纳有偿使用费。甲方根据国家和上级行业部门的相关规定,结合企业的实际制定出各项规章管理制度,对乙方的经营行为、行车安全、车辆及附属设施设备技术状况的良好和完整性、二级维护、出租汽车驾驶人资质、服务质量等进来管理、检查、监督和处罚;组织乙方学习国家有关政策、法规、安全生产、优质服务等规定和文件,加强对乙方安全管理和教育。向乙方提供车辆运营手续及有关证照,乙方终止或解除合同,甲方有权收回营运手续及有关证照……。第九条约定:按时向甲方交清承包费和其它各种代收费税。在合同期限内,乙方及乙方雇佣的从业人员应遵守国家法律法规、物价政策和甲方及有关部门的各项规章管理制度,接受行业管理部门和甲方的监督、检查和管理等。按时参加甲方或其它部门组织的安全、业务学习。乙方应与聘请驾驶人签订聘用协议书,并报甲方备案。乙方在签订本合同时,应一次性向甲方缴纳安全保证金3000元,保证金不计息。……乙方应承担营运中产生的工料费、燃料费、住宿费、过路费、过桥费、洗车费、各种罚款、车辆及附属设施设备维修费、车辆营运手续检审费等费用,以及造成自己或他人的伤、残、亡等的经济责任和法律责任。在合同期限内,乙方因事故修车、年审或其他原因造成车辆停驶的,仍须向甲方交纳承包费。第十三条约定:在合同期内,禁止乙方将车辆私自转让给他人经营。乙方确因特殊情况无法经营,需向甲方书面申请,经甲方同意后,乙方应向甲方结清债权债务,并向甲方支付违约金人民币伍仟元,方可终止本合同的执行。甲方重新与新承包人签订出租汽车承包经营合同。……陈飞于2015年7月3日聘用原告彭荣新为其所承包经营的渝xx号出租车的驾驶员，并将其聘用驾驶员的情况即原告彭荣新按承包经营合同约定向被告进行了书面备案。被告公司于2015年7月3日收取了原告彭荣新的驾驶员建档费50元、学习保证金1200元、安全行车保证金1000元。原告与被告于2015年7月6日签订了《驾驶员安全生产责任书》,期限为2015年7月6日至2017年12月31日止,该责任书第三条明确载明“本责任书并不使甲乙双方构成任何形式的劳动合同关系”。原告自此以被告公司驾驶员身份驾驶渝xx涉案出租车，被告向其制发了服务监督卡,从业资格证书,道路交通春运服务证。原告收取其当班的运营收入后,交纳承包费给承包人陈飞,再由陈飞向被告交纳承包费。2016年3月23日案外人陈飞自愿将渝xx号涉案出租车转包给喻循,经被告同意后,被告与陈飞解除了承包经营合同关系。同日,被告（甲方）与喻循（乙方）签订《出租汽车承包经营合同》，主要内容如下:被告将渝xx号出租车承包给案外人喻循经营,期限为2016年3月23日至2018年12月31日,喻循每月向被告交纳承包费5003元,乙方与甲方签订承包经营合同时，应向甲方预缴纳首期承包费63402元,首期承包费不计息……合同的其余条款同陈飞与被告签订的合同一致。案外人喻循与被告签订的合同到期后,双方又于2019年1月1日再次签订《出租汽车承包经营合同》，承包经营期为2019年1月1日至2020年11月24日止。喻循（乙方）每月向被告（甲方）交纳承包费4436元,乙方与甲方签订承包经营合同时,应向甲方预缴纳首期承包费94803元,首期承包费不计息。其余合同内容与双方于2016年3月23日签订的《出租汽车承包经营合同》约定内容一致。原告一直在驾驶渝xx号出租车至该车辆报废即2020年11月24日止,案外人喻循承包经营该出租车期间,原告与喻循系为同车不同班次的驾驶员,自行协商驾驶白班或者晚班,上下班时间自行协商安排,原告当班期间驾驶该车辆应交纳的承包费,由原告交纳给喻循,再由喻循交纳给被告,被告每月组织原告进行一次安全学习。原告在驾驶渝xx号出租车期间,被告未向原告发放过工资,也未为原告购买社会保险。对于车辆的维修费、保养费、加油等费用由驾驶员自行承担。原告于2020年12月29日以万隆公司为被申请人向重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求:1.依法确认与被申请人之间存在劳动关系;2.被申请人不与申请人签订劳动合同违法。重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会于2021年2月1日作出渝足劳人仲案字（2021）第44号仲裁裁决书,裁决:驳回申请人全部仲裁请求。原告收到该裁决书后不服,向本院提起了诉讼,并提出了上述诉讼请求。本院认为,劳动关系的存在是劳动者和用人单位享受权利、履行义务的前提和基础。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位指挥、命令、管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。关于原告彭荣新是否与被告万隆公司存在劳动关系的问题。本案中,原告未举示书面劳动合同,那么从未签订书面劳动合同角度来理解,原告驾驶被告公司的运营出租车是事实,但从查明的情况来看,原告前期系受涉案出租车承包人陈飞的雇佣而担任该车的驾驶员,在涉案车辆被转包给案外人喻循后,原告后期与喻循共同驾驶涉案出租车,原告在经营过程中,其当班的收入应交纳涉案车辆的承包费均交纳给案外人陈飞及喻循,再由案外人陈飞及喻循交纳给被告,剩余收入归原告享有,被告并不对包括原告在内的经营人单独支付工资报酬等费用,由此能够反映出包括原告在内的经营人具有独立的、自收自支的性质。虽然被告对原告制发了服务监督卡,进行安全学习和车辆保养管理,但仅是基于出租车行业向社会公众提供出行服务的公益属性以及安全营运的行业管理需要,是属于出租汽车行业在经营期间应履行的监管职责;从原告实际经营行为来看,原告的工作时间、地点系其根据营运需要自行支配,不受被告作息时间的限制。原告也不需遵守被告单位的考勤制度、晋升管理以及工资晋级管理等制度。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定,“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合该规定和查明的情况来看,原、被告不存在劳动关系上的管理与被管理关系,原、被告之间并不具备劳动关系成立的法律特征,因此,原、被告之间不存在劳动关系,也不需签订劳动合同,故原告的诉讼请求无事实依据和法律依据,本院对此不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告彭荣新的诉讼请求。案件受理费10元,减半收取计5元,由原告彭荣新负担,本院决定予以免收。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  杨廉贵二〇二一年四月九日书记员  邓茹双