湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘05民终926号上诉人（原审被告、反诉原告）：孙啟民，男，汉族，1963年10月13日出生，住湖南省邵东市。上诉人（原审被告、反诉原告）：姚述强，男，汉族，1985年3月30日出生，住湖南省邵东市。二上诉人的共同委托诉讼代理人：刘华，湖南启航律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈永林，男，汉族，1970年9月12日出生，住湖南省新化县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曾少东，男，汉族，1963年11月19日出生，住湖南省娄底市娄星区。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：范少铁，湖南首乐律师事务所律师。原审被告：湖南银瑞开发建设有限公司，住所地湖南省邵东市大禾塘办事处昭阳大道与绿汀大道交汇处。法定代表人：刘国忠，系该公司执行董事。原审被告：江西省万通建设有限公司，住所地江西省南昌市南昌高新技术产业开发区火炬大街188号丰源商务办公楼B10楼（第1-3层）。法定代表人：陈秋芳，系该公司董事长。委托诉讼代理人：饶慧红，女，该公司员工。原审被告：湖南万福达建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区含浦中路199号云水麓园4栋101室。法定代表人：刘邦伟，系该公司执行董事兼总经理。上诉人孙啟民、姚述强因与被上诉人陈永林、曾少东、原审被告湖南银瑞开发建设有限公司（以下简称银瑞公司）、江西省万通建设有限公司（以下简称万通公司）、湖南万福达建设工程有限公司（以下简称万福达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省邵东市人民法院（2019）湘0521民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙啟民、姚述强上诉请求：依法撤销湖南省邵东市人民法院（2019）湘0521民初1733号民事判决，将本案发回重审或驳回被上诉人全部诉讼请求，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审未予认定上诉人代付的113800元费用错误。上诉人代被上诉人向易美军支付了113800元塔吊租金，有易美军的证人证言及银行转账凭证证实，被上诉人在质证时对这些证据都认可。上诉人未认可被上诉人未完工的工程款数额及增加工程量的数额，双方仅对建筑面积达成一致意见，一审以被上诉人的主张认定未完工程量为100985.58元及增加工程量10380元错误。二、上诉人的反诉请求既有事实依据，也有法律依据，应予支持。双方明确约定了延误工期的违约责任，即使合同无效，依照相关法律及司法解释，被上诉人也应当承担违约责任。上诉人提供的证据能够证实被上诉人延误工期约9个月之久，上诉人只按双方约定的30%的一半即15%来主张违约金已充分考虑了被上诉人的承受能力。被上诉人认为违约金过高，其应当承担举证责任。一审以证据不足为由不支持上诉人的反诉请求是错误的。陈永林、曾少东辩称，一、上诉人代被上诉人向易美军支付113800元塔吊租金是事实，但于2017年8月13日支付的100000元包含在2017年8月20日开具的1664988元的收据中。上诉人主张未完工程量有22万元，但未提交任何证据或计算式，被上诉人自认未完工的工程量是根据施工图纸及实际施工情况详细核算出来的，一审依照被上诉人的主张进行判决符合优势证据裁判原则。对增加的工程量，在一审庭审中，双方经协调，上诉人已认可10380元的增量工程。二、涉案《清包施工合同》违反了法律强制性规定，应为无效合同，故不能依照双方合同约定的违约条款主张追究被上诉人违约责任。同时，上诉人也没有提交证据证实被上诉人延误工期达9个月，若因开发商或上诉人自身原因导致地下室小部分墙体与粉刷未完工，而上诉人据此来认定被上诉人工期违约，是不合理的。综合以上，一审认定事实清楚，适用法律准确，依法应驳回上诉人的上诉，维持原判。万通公司辩称，一、万通公司从未承建涉案工程，系他人冒用名义、伪造公章所为，万通公司对涉案工程不知情、不认可、不追认。二、万通公司与上诉人不存在挂靠关系，系他人利用伪造的印章签订的合同，属无效合同，对万通公司没有法律效力。因此，涉案工程与万通公司无关，万通公司不应当承担任何责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。银瑞公司与万福达公司未予答辩。陈永林、曾少东向一审法院起诉请求：姚述强、孙啟民、万通公司、万福达公司共同向陈永林、曾少东支付工程款2348080.65元及按中国人民银行同期贷款利率即4.75％／年标准以欠付款为基数自2017年5月15日起至款项付清之日止的逾期付款利息（暂计算至2019年4月10日止，计215322元）；二、判令银瑞公司在姚述强、孙啟民、万通公司、万福达公司欠付陈永林、曾少东工程款范围内承担连带清偿责任；三、本案诉讼费、保全费、担保费由姚述强、孙啟民、万通公司、万福达公司承担。姚述强、孙啟民向一审法院反诉请求：陈永林、曾少东向姚述强、孙啟民返还多支付的工程价款2716076元。一审法院认定事实：银瑞公司开发建设邵东邦盛凤凰城项目，其中C13栋由姚述强、孙啟民挂靠万通公司承建，CS08栋由姚述强、孙啟民挂靠万福达公司承建。万通公司对姚述强、孙啟民挂靠其公司的行为不知情。2015年7月6日，姚述强、孙啟民与曾少东、陈永林签订《邵东邦盛凤凰城项目建设工程清包施工合同》，将邵东邦盛凤凰城项目C13栋及CS08栋发包给曾少东、陈永林，合同约定固定单价为382元／㎡，如期完工且无重大安全质量事故，发包方奖励承包方3元／㎡，即385元／㎡。工程竣工验收合格且双方完成竣工结算的28天内支付至工程结算款的97％。余款3％作为质保金，质量保修金按照合同规定分三年不计利息返还，如无任何质量问题或纠纷赔偿的，第一年返还1％；第二年返还1％；剩余1％作为维修保证金，保证金在第三年后无任何质量问题或纠纷赔偿返还。建筑面积按施工图上标注面积为最终结算面积。工程合同工期总日历天数510天，合同总价16000000元，具体金额以确认的实际完成工程量的结算金额为准。安全事故在壹万元以内的费用由承包方负责，超出壹万元的部分，费用由双方共同承担［举例说明：单次事故费用五万元，承包方负责费用10000＋（50000-保险理赔-10000）／2元，发包方承担费用（50000-保险理赔-10000）／2元］。施工过程中，姚述强、孙啟民向曾少东、陈永林直接付款共计14008028元，为曾少东、陈永林向班组代付729143元，代付混泥土泵送费用346154元，以上合计15083325元。姚述强、孙啟民未对涉案C13栋及CS08栋建筑验收，亦未结算，但已由银瑞公司销售出去并投入使用。庭审后，曾少东、陈永林与姚述强、孙啟民对涉案C13栋及CS08栋工程的建筑面积均同意按43000㎡计算。对姚述强、孙啟民承担人身损害赔偿款26501.7元及承担正负零以下增加工程10380元无异议。未完成的工程量，曾少东、陈永林认为只有100985.58元，姚述强、孙啟民认为应按22万元计算。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国建筑法》的规定，建设工程的承包方应当是依法取得资质证书的单位，而不是自然人。依照《中华人民共和国合同法》的规定，曾少东、陈永林与姚述强、孙啟民签订的《邵东邦盛凤凰城项目建设工程清包施工合同》违反法律强制性规定，系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案C13栋及CS08栋建筑已投入使用，可以推定该工程验收合格。本案审理中，双方对涉案C13栋及CS08栋工程的建筑面积（43000㎡）及姚述强、孙啟民承担正负零以下增加工程10380元达成一致，一审法院予以确认。未完成的工程量因曾少东、陈永林与姚述强、孙啟民未协商一致，姚述强、孙啟民未提供就该工程量支付款项的证据，根据本案的实际情况，应以曾少东、陈永林主张的金额100985.58元为准。姚述强、孙啟民已经支付的工程款15083325元应予以扣减。曾少东、陈永林主张涉案工程单价应奖励3元／㎡，按385元／㎡计算，因在涉案工程建设过程中发生人身损害事故，故对曾少东、陈永林的该主张，一审法院不予支持。涉案项目发生人身损害事故赔偿，姚述强、孙啟民对曾少东、陈永林主张其应承担26501.7元无异议，一审法院予以确认。姚述强、孙啟民辩称，该两栋工程的质保金按工程总量的3％留取，按年支付的辩称意见一审法院予以采纳。本案的总工程量为43000㎡×382元／㎡-100985.58元=16325015元。按合同约定应留存工程总量的1％的质保金，即163250元，故姚述强、孙啟民尚欠曾少东、陈永林工程款16325015元-163250元-15083325元＋26501.7元＋10380元=1115321元。曾少东、陈永林所签订清包合同的相对人是姚述强、孙啟民，姚述强、孙啟民支付的两栋楼的工程款也是一同支付，该两栋楼曾少东、陈永林还应分别各收多少款项无法分清，所以其应收的工程款应由姚述强、孙啟民支付。姚述强、孙啟民只是挂靠万通公司、万福达公司与银瑞公司签订施工合同，且姚述强、孙啟明挂靠万通公司的经营行为，系他人利用私刻公章代表万通公司与姚述强、孙啟明签订的合同，该合同无效。姚述强、孙啟民才是实际承包人，也是该工程与银瑞公司的结算人。故曾少东、陈永林要求万福达公司、万通公司承担连带责任的诉讼请求，根据本案的实际情况，一审法院不予支持。银瑞公司虽系邵东邦盛凤凰城项目的开发商，但曾少东、陈永林与姚述强、孙啟民尚未就涉案项目进行结算验收，姚述强、孙啟明与银瑞公司也未结算验收，曾少东、陈永林亦未提供银瑞公司欠姚述强、孙啟明工程款的证据。故其要求银瑞公司在姚述强、孙啟民欠付曾少东、陈永林的工程款范围内承担共同清偿责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。曾少东、陈永林要求姚述强、孙啟民支付工程款延期利息的问题，因双方尚未结算，故对该诉讼请求不予支持。曾少东、陈永林要求姚述强、孙啟民支付CS08栋变增协商补偿90000元的讼请求，证据不足，不予支持。姚述强、孙啟民反诉曾少东、陈永林延期30天以上完工，按合同总金额15％承担违约金，返还多支付的工程款2716076元的反诉请求，证据不足，不予支持。据此判决：一、限姚述强、孙啟民于判决生效之日起30日内支付曾少东、陈永林工程款1115321元；二、驳回曾少东、陈永林的其他诉讼请求；三、驳回姚述强、孙啟民的全部反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。经双方当事人在二审中核算，上诉人代被上诉人支付给易美军的塔吊租金中，上诉人二审中主张的100000元系重复计算，另外13800元应当计算在代付款内。上诉人称涉案工程开工时间为2015年9月28日，完工时间是2017年11月29日，被上诉人称开工时间是2015年9月底，其主张的完工时间是2017年5月12日。二审另查明，双方合同第六条1.10总工期延误的违约责任约定：“（2）延误30天以上，发包人依法解除合同或承包人中途退场，发包方有权按已完合格工程70%结算工程款。”本院二审查明的其他事实及证据采信与一审一致。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。双方当事人二审争议焦点为：一、姚述强、孙啟民欠付曾少东、陈永林的工程款为多少？二、姚述强、孙啟民的反诉请求是否应当得到支持？关于姚述强、孙啟民欠付曾少东、陈永林的工程款为多少的问题。上诉人二审中主张的代被上诉人支付给易美军的113800元塔吊租金，经双方核算，其中100000元系重复计算，13800元应当计入代付款内，因双方均认可该核算结果，故姚述强、孙啟民已付款金额应当增加13800元。上诉人称被上诉人未完工的工程量应为22万元，但其未提交证据证实，亦未申请司法鉴定，故一审按照被上诉人自认结果予以认定并无不当。被上诉人称与上诉人就增加工程款达成了10380元的协议，但未提交证据证实，其提交的签证单也没有上诉人签字认可，故一审认定被上诉人的增加工程量错误，应予纠正。综合以上，上诉人欠付被上诉人的工程款应为：1091141元，即1115321元（一审认定的欠付款）-10380元（扣减的增量工程款）-13800元（二审中认可的代付款）。关于姚述强、孙啟民的反诉请求是否应当得到支持的问题。根据双方的陈述意见及提交的证据，即使按照被上诉人所主张的开工与完工时间，其也没有按照合同约定的510天工期完工。被上诉人称上诉人有变更设计，但未提交证据证实。根据双方合同约定，如承包人按期完工，则发包方奖励承包方3元每平方，而逾期完工30天以上，发包方有权按已完合格工程70%结算，双方权利义务显然不对等，因此，在被上诉人确未按期完工的情况下，宜按照3元/平方米承担违约责任，即违约金为：3元×43000平方米=129000元。综上所述，姚述强、孙啟民的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省邵东市人民法院（2019）湘0521民初1733号民事判决；二、姚述强、孙啟民向曾少东、陈永林支付工程款1091141元，限本判决生效之日起十日内付清；三、曾少东、陈永林向姚述强、孙啟民支付逾期完工违约金129000元，限本判决生效之日起十日内付清；四、驳回曾少东、陈永林的其他诉讼请求；五、驳回姚述强、孙啟民的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6827元，反诉费7132.5元，合计13959.5元，由上诉人姚述强、孙啟民负担9000元，被上诉人曾少东、陈永林负担4959.5元。二审案件受理费14838元，由上诉人姚述强、孙啟民负担10000元，被上诉人曾少东、陈永林负担4838元。本判决为终审判决。审 判 长  莫佩华审 判 员  宁少军审 判 员  何 芳二〇二一年四月十三日法官 助理  毛佳宁代理书记员  刘 睿附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……