湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4295号上诉人（原审被告）：湖南捞刀河建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区三一大道349号君泰大厦701房。法定代表人：苏义，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙昊，男，汉族，1986年2月23日出生，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：罗佩，女，汉族，1985年8月23日出生，住湖南省长沙市雨花区。被上诉人（原审原告）：浏阳市柏建混凝土有限公司，住所地湖南省浏阳市关口街道工业小区（关口长兴社区）。法定代表人：程丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄学军，湖南浏阳河律师事务所律师。上诉人湖南捞刀河建设集团有限公司（以下简称捞刀河建设公司）因与被上诉人浏阳市柏建混凝土有限公司（以下简称柏建混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初7927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湖南捞刀河建设集团有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、依法对本案发回重审，查清事实后依法改判；三、由柏建混凝土公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。一审判决捞刀河建设公司应当向柏建混凝土公司支付款项16602444元错误。捞刀河建设公司与柏建混凝土公司之间的《混凝土采购合同》第七条明确约定柏建混凝土公司同意为项目垫资400万元货款，余款在工程主体完工后三个月内支付已完工程的95％，捞刀河建设公司扣5％的货款作质保金，主体工程竣工后半年内无须返还质保金，目前该项目主体并未竣工验收，故柏建混凝土公司一审中主张垫资货款及质保金并无事实依据，一审法院认定捞刀河建设公司应当向柏建混凝土公司支付货款16602444元明显错误。二、一审判决适用法律错误。一审法院判决捞刀河建设公司向柏建混凝土公司支付违约金36000元无相关法律依据。捞刀河建设公司与柏建混凝土公司之间的《混凝土采购合同》中第六条第11点约定明显与第七条第2.6款相冲突，根据相关法律规定应当视为约定不明确，故而应当由法院酌情考虑，但一审法院所认定的3％违约金明显过高且无任何法律依据。三、捞刀河建设公司在一审中对于混凝土的用量提出鉴定申请，但一审法院未予支持。柏建混凝土公司提供的混凝土供货量为430827.7m3，捞刀河建设公司和业主方就涉案工程核对已完成工程混凝土实际用量为26365m3，双方数据差距较大，在一审中捞刀河建设公司有书面提出工程鉴定申请，但一审法院未对捞刀河建设公司的鉴定申请予以支持。被上诉人浏阳市柏建混凝土有限公司辩称，请求二审法院依法判决。事实和理由：一、捞刀河建设公司尚欠柏建混凝土公司货款16602444元事实清楚，证据确实充实，足以认定。2019年5月14日，柏建混凝土公司与捞刀河建设公司就浏阳市恒大华府四期工程项目商品砼供应事宜签订了《浏阳恒大华府四期商品混凝土采购合同》，之后，柏建混凝土公司按合同约定累计送货金额22952444元，捞刀河建设公司累计付款6800000元，因已付款中有商业承兑汇票支付，根据约定，捞刀河建设公司还需向柏建混凝土公司支付450000元贴息费用，故捞刀河建设公司累计欠付柏建混凝土公司货款金额为1602444元。至于捞刀河建设公司称垫资400万元及5%质保金问题，因捞刀河建设公司并未按照合同约定及时付款，构成严重违约，根据合同约定，柏建混凝土公司有权解除合同，有关本案中全部货款捞刀河建设公司理应予支付。此事实有《浏阳恒大华府四期商品混凝土采购合同》、《混凝土货款结算单》10张、付款计划、工作联系函、付款明细、收款凭证、发票等证据证实。事实上，捞刀河建设公司与业主方之间施工早已停工，捞刀河建设公司已无力履行施工合同，柏建混凝土公司是与捞刀河建设公司协商多次无果才进行的诉讼。二、捞刀河建设公司逾期付款的行为已构成严重违约，应当承担违约金。本案买卖合同柏建混凝土公司累计供货22952444元，捞刀河建设公司仅付款6800000元。当时是捞刀河建设公司通知柏建混凝土公司开票后，捞刀河建设公司才付款，一审判决时柏建混凝土公司已开具816万元发票，大于捞刀河建设公司付款金额，目前柏建混凝土公司已全额开具发票，而捞刀河建设公司未按合同约定履行付款义务，已严重违约；2019年12月16日，捞刀河建设公司还向柏建混凝土公司出具了一份《联系函》，承诺会按联系函内容支付货款，请求柏建混凝土公司继续保障混凝土货物供应，而捞刀河建设公司再次违背《联系函》承诺的付款内容，逾期付款。根据合同第六条11款约定，柏建混凝土公司有权解除合同并要求捞刀河建设公司承担违约金。三、本案虽捞刀河建设公司提出鉴定申请，但没有必要，没有价值，另其自身不配合提供鉴定所依据的任何资料。1、关于送货金额，柏建混凝土公司已提供证据证实，没有鉴定的必要；2、捞刀河建设公司虽提出鉴定申请，但其经一审法院释明不交资料，且在一审法庭书面通知后其仍不提交鉴定所需任何资料，应当承担未鉴定的法律后果。浏阳市柏建混凝土有限公司向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的合同；二、判令捞刀河建设公司立即支付柏建混凝土公司货款金额为16602444元及逾期付款的违约余利息1103181.77元（至起诉之日）直至付清为止的违约金利息；三、本案的诉讼费用由捞刀河建设公司承担。一审法院认定事实：2019年5月14日，柏建混凝土公司（乙方或供货方）与捞刀河建设公司（甲方或购货方）签订的《浏阳恒大华府四期商品混凝土采购合同》（以下简称《合同》）约定的主要内容为：一、定购产品。1.1，采购产品名称、型号、数量、金额及要求。1、C15号商品混凝土2700立方米，单价为470元，合计价为1269000元；2、C20号商品混凝土2300立方米，单价为480元，合计价为1104000元；3、C25号商品混凝土1500立方米，单价为490元，合计价为735000元；4、C30号商品混凝土28300立方米，单价为500元，合计价为14150000元；5、C35号商品混凝土27500立方米，单价为515元，合计价为14162500元；6、C40号商品混凝土6500立方米，单价为530元，合计价为3445000元；7、C45号商品混凝土2300立方米，单价为545元，合计价为1253500元；总价为36119000元；说明：1、上述价格已包含产品价款、运输费、包装费、装卸费、税金等一切费用，乙方承诺所供应的产品与本合同产品型号相符；2、P6砼在普通商品砼基础上加10元每立方米；3、当使用汽车泵（46m、49m）浇筑时，按泵送数量计算25元/立方米计价，单次不满40立方米按40立方米计算，56m汽车泵送单价为28元每立方米，单次不满60立方米按60立方米计算；4、单批次不足50立方米，单车不足10立方米，按25元每立方米补满10立方运费，单批次超过60立方，允许有一个尾方，超过一个尾方，按25元每立方补满10方运费。备注：1、供货时间：以甲方通知时间为准；2、以上单价为货到甲方施工工地的价格，包括：出厂价，运杂费、装卸费、管理费、利润、税金等交付甲方前的全部费用；3、产品价格……。六、乙方的权利与义务……11、如甲方不能按合同约定及时付款，双方协商解决，协商不成的，乙方有权解除合同，并应向乙方支付违约金金额3%的违约金……七、付款和结算。1、乙方同意为本项目共垫资400万元，超出部分次月按超出金额的100%支付；货到工地经业主及甲方验收后，乙方应于次月25日到甲方项目部进行上一个月的用量对账，经甲乙双方签认对账结算单后三个工作日内，甲方支付乙方对账结算单的100%。余款在工程主体完工后3个月内付至已完工程的95%。乙方同意接收甲方以商业承兑汇票的方式付款，甲方以一年期商业承兑汇票支付的，按10%的贴息标准支付给乙方。2、甲方付款前，乙方须根据甲方要求开具等额的增值税专用发票，否则由此导致延期付款的，甲方对此免责……3、甲方扣留乙方货款的5%作为质保金，主体竣工验收完成后半年内无息返还乙方质保金……6、甲方出现临时性资金周转困难，可顺延付款时间20个工作日，期间乙方无权停止供货。若超过20个工作日，乙方有权停止供货，双方应另行协商付款时间，若超过另行约定的付款时间，甲方仍不能付款，应比照合同签订时中国人民银行同期贷款利率2倍的标准，按欠付货款总值计算，向乙方偿付逾期付款利息……2019年12月6日，柏建混凝土公司制作5张《混凝土货款结算单》分别载明的内容为：《结算单1》载明：截止2019年7月31日累计送货金额为2190167元，累计付款金额为0元，应收账款为2190167元；《结算单2》载明：截止2019年8月31日累计送货金额为4819741.5元，累计付款金额为0元，应收账款为4819741.5元；《结算单3》载明：截止2019年9月30日累计送货金额为8197662.5元，累计付款金额为0元，应收账款为8197662.5元；《结算单4》载明：截止2019年10月31日累计送货金额为10365162元，累计付款金额为0元，应收账款为10365162元；《结算单5》载明：截止2019年11月30日累计送货金额为12401700元，累计付款金额为0元，应收账款为12401700元。2020年5月7日，柏建混凝土公司制作2张《混凝土货款结算单》分别载明的内容为：《结算单6》载明：截止2019年12月31日累计送货金额为13105021元，累计付款金额为0元，应收账款为13105021元；《结算单7》载明：截止2020年3月31日累计送货金额为13998742.5元，累计付款金额为4500000元，应收账款为9498742.5元。2020年5月15日，柏建混凝土公司制作《混凝土货款结算单》（标记为《结算单8》）载明的内容为：截止2020年4月30日累计送货金额为16703550元，累计付款金额为4500000元，应收账款为12203550元；2020年6月11日，柏建混凝土公司制作《混凝土货款结算单》（标记为《结算单9》）载明的内容为：截止2020年5月31日累计送货金额为20815825元，累计付款金额为6800000元，应收账款为14015825元；2020年7月3日，柏建混凝土公司制作《混凝土货款结算单》（标记为《结算单10》）载明的内容为：截止2020年6月30日累计送货金额为22952444元，累计付款金额为6800000元，应收账款为16152444元。上述结算单上均加盖“湖南捞刀河建设集团有限公司浏阳恒大华府四期（1-2栋、7-10栋两栋商业及地下室）主体及配套建设工程项目专用章”，该公章同时注明“技术专用，签约无效”字样。同时，柏建混凝土公司认为，上述《结算单》上有捞刀河建设公司员工签字确认。捞刀河建设公司对于上述结算单不予认可，其认为该公章已注明“签约无效”，签字的人员也不是捞刀河建设公司的员工。经一审法院释明，柏建混凝土公司在规定时间内向一审法院就工程量向提交了书面鉴定申请但未提交鉴定所依据的任何资料。经一审书面通知，捞刀河建设公司仍未在规定的时间内向一审法院提交鉴定所依据的任何资料。另外，柏建混凝土公司提出，根据合同约定，捞刀河建设公司以商业承兑汇票支付，应向柏建混凝土公司支付贴息费用450000元，故捞刀河建设公司应向柏建混凝土公司支付的款项合计为16602444元。2019年12月16日，捞刀河建设公司向柏建混凝土公司出具的《工作联系函》载明的主要内容为：浏阳市柏建混凝土有限公司：我公司承建的浏阳恒大华府四期工程，因建设单位（浏阳金碧置业有限公司）工程进度款未及时支付，影响了支付给贵公司的商砼货款。为不影响工程项目正常施工，经公司与项目部商定，现承诺在2020年1月15日之内，支付给贵公司商砼货款1500000元，商票2500000，累计4000000元。2019年12月16日，柏建混凝土公司在该《工作联系函》上签署“我司同意以上联系函内容，并确认收到联系函原件一份”。另查明，对于发票问题，柏建混凝土公司称已开具了816万元的发票，捞刀河建设公司称仅开具了800万元的发票。对于违约金问题，柏建混凝土公司称捞刀河建设公司未付款应按合同约定的3%计算。捞刀河建设公司认为柏建混凝土公司未开足发票，故捞刀河建设公司并未违约，故不存在违约金的问题。对于应付货款金额，捞刀河建设公司认为，根据合同应扣除450万元的垫付资金以及5%的质保金，且涉案工程并未完工。柏建混凝土公司对此不予认可，柏建混凝土公司认为混凝土在运送时已验收，不存在后期验收的问题，且捞刀河建设公司在柏建混凝土公司的催告下并未如期支付货款。一审法院认为，柏建混凝土公司与捞刀河建设公司之间签订的合同未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。根据合同约定，如甲方不能按合同约定及时付款，双方协商解决，协商不成的，乙方有权解除合同，故对于柏建混凝土公司要求解除合同的请求，一审法院予以支持。根据合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据柏建混凝土公司制作的并经捞刀河建设公司加盖项目部公章的结算单载明，截止2020年6月30日累计送货金额为22952444元，累计付款金额为6800000元，应收账款为16152444元。其中捞刀河建设公司以商业承兑汇票向柏建混凝土公司支付的450万元未支付贴息，故加上应支付的贴息费45万元，故捞刀河建设公司应向柏建混凝土公司支付的货款金额为16602444元。对于捞刀河建设公司提出的垫付资金450万元以及5％的质保金的问题，捞刀河建设公司并未提出柏建混凝土公司所提供的货物存在质量问题，且未就质保金的具体期限进行约定，鉴于合同判决解除，故捞刀河建设公司应向柏建混凝土公司全额支付上述款项。对于违约金的问题，捞刀河建设公司提出柏建混凝土公司并未开具全额发票，故无需承担违约金。经查，合同约定捞刀河建设公司付款前，柏建混凝土公司应开具增值税专用发票，柏建混凝土公司称已开具了增值税发票为819万元，捞刀河建设公司认为仅开具了800万元。因双方并未就发票问题进行充分举证，故一审法院作出有利于捞刀河建设公司的认可，即确认柏建混凝土公司已向捞刀河建设公司开具的发票为800万元（如已开具的增值税转专用发票与该金额不符，双方可在裁判后另行核对）。也就是说，柏建混凝土公司向捞刀河建设公司开具800万元发票后，捞刀河建设公司仅向柏建混凝土公司支付货款680万元，故违约金应以120万元为基数，根据合同约定的3％为标准计算为36000元。上述总金额中柏建混凝土公司还应向捞刀河建设公司开具的发票为14952444元（总货款金额22952444元-8000000元）。因本案并未就发票事项进行详细核实，如柏建混凝土公司实际提供的发票与本案不同，双方协商处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，第九十七条，第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、解除浏阳市柏建混凝土有限公司与湖南捞刀河建设集团有限公司签订的《浏阳恒大华府四期商品混凝土采购合同》；二、湖南捞刀河建设集团有限公司自判决生效之日起10日内向浏阳市柏建混凝土有限公司支付款项16602444元（其中14952444元柏建混凝土公司需在捞刀河建设公司付款前开具增值税专用发票）；三、湖南捞刀河建设集团有限公司自判决生效之日起10日内向浏阳市柏建混凝土有限公司支付违约金36000元；四、驳回浏阳市柏建混凝土有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，柏建混凝土公司提交了新增的增值税发票复印件，并承诺可以按一审判决向捞刀河建设公司交付增值税发票原件。捞刀河建设公司质证称对该证据的真实性无异议，但认定其不存在违约行为。本院对上述证据审核后认为：上述证据具有真实性、合法性及关联性，本院予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的上诉争议焦点在于：捞刀河建设公司是否应当向柏建混凝土公司支付货款、违约金及货款、违约金的数额认定问题。捞刀河建设公司与柏建混凝土公司签订的《浏阳恒大华府四期商品混凝土采购合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。合同签订后，柏建混凝土公司提供混凝土，经双方对账截止至2020年6月30日尚欠货款16152444元。又因双方合同中约定有商业承兑汇票贴息，故一审法院依据双方约定认定最终支付16602444元符合客观事实，本院予以维持。捞刀河建设公司称依据双方合同约定，95%的工程款的支付时间为主体工程完工后3个月，5%质保金为主体竣工验收完成后半年返还，但经审理查明捞刀河建设公司未再继续对涉案项目进行施工，正在与涉案项目发包方办理施工结算，故合同约定的条件客观上已无法成就，结合双方最后一次对账为2020年7月3日，一审法院认定捞刀河建设公司支付全部货款并无不当，本院予以维持。捞刀河建设公司还上诉称混凝土供应数量错误，请求进行工程量鉴定，第一、双方的工程量对账加盖捞刀河建设公司浏阳恒大华府四期主体及配套建设工程项目专用章，且均有合同指定签收人或者项目部工作人员签字；第二、捞刀河建设公司虽在一审中提出申请，但未提交鉴定所依据的材料，其在二审谈话中又提出申请，但亦未在合理期限内提交鉴定相关材料，故根据双方确认的供货量确认付款金额符合法律规定，对捞刀河建设公司上诉称本案应当经过鉴定计算工程混凝土供应量的上诉请求，本院不予支持。关于违约金的问题，双方在合同中约定有甲方不能按时付款，双方协商解决，协商不成的乙方有权解除合同，并应向乙方支付违约金额3%的违约金。经捞刀河建设公司自认，柏建混凝土公司开具800万增值税发票，其应支付相应货款，但其仅支付680万元，故一审法院依据双方约定以未付货款120万元为基数，按3%的标准计算违约金36000元符合法律规定。关于增值税发票问题，柏建混凝土公司在二审中承诺向捞刀河建设公司交付剩余14952444元增值税发票，该系当事人对权利的自我处分，合法有效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费128034元，由上诉人湖南捞刀河建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇二一年四月二十八日法官助理戴睿书记员肖文娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。