河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀04刑终335号 原公诉机关河北省邯郸市复兴区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李灿昆，男，1974年8月27日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河北省邯郸市邯山区。捕前住邯郸市邯山区。因吸食毒品，于2020年6月1日、同年7月9日分别被邯郸市公安局邯山区分局、邯郸市公安局复兴区分局行政拘留15日。因涉嫌贩卖毒品罪，于2020年7月16日被刑事拘留，同月30日被逮捕。于2021年3月15日被取保候审，现住原籍。 河北省邯郸市复兴区人民法院审理河北省邯郸市复兴区人民检察院指控原审被告人李灿昆犯贩卖毒品罪一案，于2021年2月20日作出（2021）冀0404刑初6号刑事判决。宣判后，原审被告人李灿昆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，2020年7月8日20时许，被告人李灿昆在邯郸市复兴区楼下宝利超市门口欲向吸毒人员丛某（另案处理）出售冰毒时，被邯郸市公安局复兴区分局民警当场查获，并从李灿昆身上搜出装有白色晶体塑料袋1个，该白色晶体经称重量为0.26克。经邯郸市公安局物证鉴定所鉴定，从所送检材（查获的白色晶体）中检出甲基苯胺成分。 上述事实，有下列证据予以证实： （一）书证： 1、受案登记表、立案决定书、尿检报告、邯公复（治）毒瘾认字（2020）第002号吸毒成瘾认定书、邯郸市公安局复兴区分局行政处罚决定书。 2、聊天记录截图及转账记录： （1）李灿昆提交的与丛某短信聊天截图显示： 丛某：哥你帮我找一个吗？我没跟阳阳姐说和你联系。 李灿昆：我问问，上次拿的五分多1100。 丛某：现在这么贵了，没事哥你看吧能让他给便宜点尽量让便宜点谢谢你了哥。 丛某：在吗哥，你那这会手里有吗？好一段时间没玩了现在啥价格了便宜了没？ 李灿昆：找杨扬；是想让我帮你买一个？ 丛某：现在便宜了不？ 李灿昆：又贵了。 丛某：又贵了多少钱啊？ 李灿昆：一千五分都不到。 丛某：咋还这么贵啊，那完了我这钱还不够我身上就八百了，等等我去骗我妈个钱看能给我不，完了我直接打电话给你。 李灿昆：我先打电话问问看现在有没？ 丛某：你手里没有吗？行你先问问吧哥。 李灿昆：我又不卖一直没抽手里肯定没有。朋友这也没了，就他自己玩的剩了点，你是自己抽还是给别人拿。 丛某：自己。 李灿昆：好明天说吧，我说自己用朋友把剩的给我了你那能抽不？那我就不拿这半个了，拿回去肯定留不住等明天，再拿朋友该知道是给别人拿的肯定不管了。 丛某：怎么了哥你是怕我不给你钱吗？你放心咱玩归玩我不会不给你钱的，知道也不是你的，你可以把昨晚的半个带上一起玩会我最近心也特烦事也特别多，正好咱俩聊会。 李灿昆：不是钱的事，你想哪？我过去再说吧。 丛某提供的与李灿昆的短信聊天记录截图与上述聊天截图内容基本相符。 （2）李灿昆提供的与孟某的微信聊天记录截图显示：李灿昆：小红发短信要一个，能行不。 孟某：我也不知道啊哥。 李灿昆：人行不。 孟某：谁说的？准你跟我说在哪儿呢？我哪知道在没在？你看吧，你觉得行就行。 李灿昆：那我感觉吧，平常是个啥人你不知道啊？ 孟某：跟他接触过呀，应该没问题吧。自己看啊，自己感觉。跟你那时候我说一样，我不怕他们使坏呀，你自己感觉。 （3）李灿昆提交的转账记录截图证明：孟某分别于5月18日12时59分、5月18日1时05分、5月17日16时08分5月15日17时10分转给李灿昆800元、2700元、2600元、900元。 3、扣押物品清单载明：白色结晶状粉末，0.44克，白色结晶状粉末，用小塑料袋密封。提供人：李灿昆 4、电子秤校准证书及校准结果：接收日期、校准日期2020.7.1，校准依据《数字指示秤检定规程》，校准环境条件：26.3度，相对湿度48%，校准地点：河北嘉盛计量测服务有限公司天平室。 5、毒品称重照片、称重经过、尿检结果照片在卷为证。 6、抓获经过证实：2020年7月8日20时许胜利桥派出所民警在楼下宝利超市门口，将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人李灿昆抓获。 7、被告人李灿昆户籍证明及现实表现。 （二）证人证言 1、丛某证言证明：我是半年前通过一起吸毒的朋友“杨杨”得到了“李哥”的联系方式，“杨杨”应该也跟“李哥”通气了，我直接给“李哥”联系，我从他那里拿了两次货。第一次是今年3月份，我通过短信和打电话和“李哥”联系的，他给我回短信让我到邯山区，走到地铁沁园小区门口，我给他打了个电话，他说他现在在附近的一个古玩城附近，让我掉头往回走，他就在路边站着。我俩碰面的时候已经是晚上十点钟左右了，见了面以后，货就在他手里攥着，他直接伸手递给我了，是一个小密封袋，里边大概有七分，我给了他一千块钱现金，之后我就离开了。第二次是今年4月底的时候，我跟他联系说让他给我送个东西，到新世纪花园门口。当天下午四、五点钟的时候在门口，他直接递给了我一张卫生纸，里边包着一个小密封袋，里边还是七分左右，我给了他一千块钱现金之后就回家了。“货”就是冰毒，“送个东西”的意思就是想买他一小袋冰毒。“七分”就是0.7克左右。 2020年7月7日我跟他用短信联系的，我问他这会手里有东西不，便宜了没有；他说又贵了，问我是不是想让他帮我买一个，并且说他现在不卖了，要先打电话问一问，随后跟我回短信说只有朋友玩剩下的一点给他了，我说让他放心，他拿过来了我立马就给他钱，之后我俩说好见了面之后一起到我家里吸食毒品，然后我跟他说到复兴区宝利大厦楼下交易，期间他回信息一直很慢，而且很防备我，可能是因为6月份的时候他出过事，从那开始他就一直说自己不卖东西了。到了昨天晚上八点钟左右，我在宝利大厦楼下宝利超市门口等着他，他说他已经顺着宝利大厦旁边那条路走到北头了，我又让他调头往回走，他还说他现在身上没带着毒品，一会有卖东西的人给他送过来。最后我俩就在那个超市门口见了面，我正准备用微信转账给他转账，警察就到了把他抓住了。 2、孟某证言证明：我和“孤独”是通过朋友徐阳认识的。我知道“孤独”和我那个弟叫马荣禄都吸毒，所以我猜我弟要找“孤独”买冰毒。2020年7月8日20时许，“孤独”发消息说：“小红发短信要一个，能行不”；“人行不”以及“东西给钱”意思就是说小红想从他那里购买冰毒，问我小红这个人行不行，东西给钱的意思就是小红想用钱买冰毒的意思。我当时跟他说让他自己看着办。“孤独”不会将手中的冰毒免费提供别人吸食的，冰毒很贵，都是卖给别人的。 （三）被告人供述 李灿昆供述：2020年7月5号晚上7点，我在我沁园小区5号楼1单元3号的房子里吸的，现在这个房子我已经卖给别人了。冰毒是我去年夏天伺候我妈的时候，从一个叫王艳辉（同音）的人那里买的。 2020年6月17日我是通过爱爱的弟弟第一次见“小红”，第二天小红就给我打电话和发短信让我帮她找一个冰毒，我回复她：“我问问上次拿的五分多1100。”小红给我打电话的时候说她买过是1000元一个，我故意说是1100元是不想帮她买冰毒。到了7月8日零时许，小红又让我帮她买冰毒，她问我现在便宜了吗？我告诉她现在一千元买的冰毒五分都不到，其实我的本意不想帮她买。我在找小红的路上通过原来的朋友“爱爱”问过“小红”是否可靠，我打字问“爱爱”“小红发短信要一个可靠吗”。爱爱语音回答我“我也不知道呀哥”，我又打字问“人行不”，爱爱语音回复“这个谁能说的准”，爱爱又语音和我说“你看吧，你觉得行就行”，我语音告诉爱爱“小红说她在宝利大厦那呢。”，爱爱又回复我“你看看吧，你感觉吧。”，我问爱爱“啥叫我感觉吧，她平常是个啥人你不知道？”，爱爱说：“没咋接触过呀，应该没问题吧！”我说：“看她和你弟关系不错”“天天给我打电话找找找（意思是找冰毒）。”爱爱语音回复我“自己感觉”，我回复“东西给钱”接着语音说：“东西给钱，还让我陪她聊会。”爱爱语音回复我“应该没事吧，我怕他们使坏，你自己感觉，你又不吃啥亏。”我说：“问题是这几天我不想抽呀”，爱爱说：“你怎么这么讲究呢！”我问她在哪，爱爱给我发了位置，她语音回复我在309国道这边呢！我打字说：“小红拿了半个，去找你玩会？”爱爱语音说：“找我玩会，我在那呢，我距离你好远。”然后爱爱给我发了两个视频。这个时候我已经到了宝利大厦路口。小红给我打来电话，我就不再和爱爱说话了。 7月8日我共接了小红四个电话，内容都是问我到什么地方了。没有说过卖给她冰毒的事情，就跟她说我这剩着点带过来了。电话里我给小红说过，我过去你告诉我徐阳的事情，我带着剩的半个冰毒过去咱俩抽了。 （四）、邯郸市公安局物证鉴定所检验报告证实：所送检材20200036-1、20200036-2中均检出甲基苯丙胺成分。 （五）、辨认笔录、检查笔录 辨认笔录： 1、李灿昆对5号照片的女子爱爱（孟某）进行辨认及对2号照片女子就是通过短信要冰毒品的小红（丛某）进行辨认，均辨认准确。 2、丛某对10号照片男子就是卖给其冰毒的“李哥”（李灿昆）进行辨认，辨认准确。 3、孟某对10号照片男子就是与其聊天的“孤独”（李灿昆）进行辨认，辨认准确。 检查笔录：2020年7月8日20时25分许，复兴区胜利桥派出所民警将涉嫌吸食毒品的李灿昆带至胜利桥派出所人身检查室，在见证人见证下对李灿昆进行人身检查，在其裤兜内发现了充电器、充电宝、手机、两盒香烟等随身物品，在其两盒香烟的黄色黄鹤楼烟盒夹层中发现了一个塑料密封小袋，密封小袋内有类似冰毒的白色结晶粉末，李灿昆称该小袋内的白色结晶状粉末是冰毒，民警使用电子秤对该小袋及袋内物品进行了称重，称重结果显示，该小袋及袋内物品用毒品密封袋进行了封存，并由李灿昆签字确认。 （六）、视听资料。 原审法院认为，被告人李灿昆明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，但其在贩卖毒品时被公安机关当场查获，系犯罪未遂，依法可从轻处罚，公诉机关的量刑适当，均予以采纳。被告人李灿昆主要提出其为了吸食毒品，而非贩卖毒品的辩解，经查，公诉机关当庭所举的证人丛某、孟某证言、微信聊天截图及鉴定意见和被告人供述等证据，能够证实被告人李灿昆携带毒品欲贩卖给他人时被公安机关当场查获，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，故对其的辩解不予采信。其辩护人所提李灿昆系初犯，主观恶性较小，毒品扩散的范围小、量小，具有未遂情节，请求依法从轻或减轻处罚的辩护意见经查属实，予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人李灿昆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月。 上诉人（原审被告人）李灿昆上诉提出，其没有帮助过丛某购买毒品，只是想跟丛某一起吸食毒品，而非贩卖毒品。 经审理查明，原判所认定的事实有经庭审质证的证据予以证实。二审期间，上诉人及辩护人均未提供新的证据。本院经审查认为，一审据以认定犯罪事实和量刑所依据的证据均来源合法、真实有效，仍予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）李灿昆明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。李灿昆在贩卖毒品时被公安机关当场查获，系犯罪未遂，可依法从轻处罚。对于上诉人李灿昆上诉提出，其没有帮助过丛某购买毒品，只是想跟丛某一起吸食毒品，而非贩卖毒品的意见，经查，证人丛某证明，其第一次是今年3月份，通过短信和打电话和“李哥”联系的，他说他现在在附近的一个古玩城附近，让其掉头往回走，他就在路边站着，我俩碰面的时候已经是晚上十点钟左右了，见了面以后，货就在他手里攥着，他直接伸手递给其了，是一个小密封袋，里边大概有七分，其给了他一千块钱现金，第二次是今年4月底的时候，其跟他联系说让他给我送个东西，到新世纪花园门口，当天下午四、五点钟的时候在门口，他直接递给了其一张卫生纸，里边包着一个小密封袋，里边还是七分左右，我给了他一千块钱现金之后就回家了，“货”就是冰毒；且有原审被告人李灿昆供述，李灿昆与丛某短信聊天，证人孟某证明，孟某与李灿昆转款记录，扣押物品清单等证据相互应证，上诉人所提意见与事实不符，该意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张耀旗 审判员  王晓鹏 审判员  闫 艳 二〇二一年四月七日 书记员  杜锦煜