安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖10民终204号 上诉人（原审原告）:黄山市建工集团股份有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区滨江中路17号，统一社会信用代码913410001514951197。 法定代表人：项端阳，董事长。 委托诉讼代理人：余勇行，安徽昌法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:林明强，男，1964年7月24日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 委托诉讼代理人：徐华勇，安徽道同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜鹏飞，安徽道同律师事务所律师。 原审被告：林国棋，男，1962年11月13日出生，汉族，住福建省长乐市。 上诉人黄山市建工集团股份有限公司（以下简称建工集团公司）因与被上诉人林明强、原审被告林国棋建设工程合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院作出的（2020）皖1002民初2374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 建工集团公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第二项，并依法改判林明强对林国棋的债务承担连带清偿责任；2.本案上诉费用由林明强承担。 事实和理由：原审法院关于林明强不承担保证责任的判决没有任何事实和法律依据。一、林明强的保证责任并未消灭,依法应承担保证责任。原审法院以保证期间届满建工集团公司未依法向林明强主张保证责任认定保证责任消灭系错误认定。1.2010年8月5日林明强出具的“承诺书”是对施工过程中的质量、安全、工期、债权债务、农民工工资等承担连带责任,而不仅仅是一项债权债务承担保证责任。本案在林国棋失联后，即2012年9月左右案涉的工程就由林明强接手扫尾,此时其已在承担保证责任了。2.林国棋失联后案涉工程的施工、结算、农民工工资、债权债务等全部事宜均是林明强在办理，2012年9月之后的人员工资及材料款支付单上均有林明强的签字确认,2016年10月19日林明强在审计报告上签字,2018年3月29日在与业主的结算“说明”上签字确认等,林明强在上述材料上签字均是基于其保证人的身份,且实施的行为也是在承担保证责任。二、在2018年9月14日的“谈话笔录”中，林明强对承担连带责任以及垫付的金额均无异议,并明确表示愿意承担一定的责任。林明强的上述表示可认定形成了新的保证合同。再结合林国棋失联后,林明强接手扫尾工程、领取农民工工资、支付材料款等行为,表明其已在履行担保责任。建工集团公司在2012年9月左右已向林明强主张保证责任,且其也一直在履行担保责任,直至2018年9月14日其明确表示愿意承担责任。综上,请求依法撤销原审判决第二项,并依法改判林明强对林国棋的债务承担连带清偿责任。 林明强辩称：一、林明强的连带保证责任已经过了保证期间从而消灭。根据民法典681条的规定，保证的对象仅仅针对的是债权。本案中建工集团公司要求林明强承担保证责任，所针对的也是金钱债权，该债权所对应的保证期限已经过了。湖边村委会办公楼工程的收尾工作，是由建工集团公司自行承建，林明强仅是参与管理，该管理行为并非民法意义上的履行保证责任的行为，与本案债权标的的保证责任之间没有关联性，即林明强履行工期的保证责任，与本案债权的保证责任之间是没有关联性的。二、谈话笔录中，林明强愿意承担一定的责任，但该责任并不能理解成连带保证责任，也不能认定成立新的保证。即使成立了新的保证，该笔录上所载明的日期是2018年9月14日，双方未约定保证期间，保证期间应当为六个月，建工集团公司第一次诉讼是在2020年的9月15日，也同样过了六个月的保证期间，保证责任已消灭。三、本案主债权的诉讼时效已经届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。综上，请求依法驳回建工集团公司的全部上诉请求。 建工集团公司向一审法院起诉请求：1.判令林国棋返还建工集团公司垫付的工程款838949.75元及利息(利息以838949.75元为基数,自2016年11月18日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起至款项实际付清之日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2.判令林明强对林国棋上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由林国棋、林明强承担。 一审经审理查明：2010年7月30日，湖边社区居委会与建工集团公司签订《建设工程施工合同》，湖边社区居委会将安徽省黄山市屯溪区屯光镇屯光大道35号湖边社区居委会综合楼工程交由建工集团公司承建，工程内容包括土建、水电、装饰、附属等，合同价款为3560926元。2010年8月5日，林明强介绍林国棋参加湖边村委会综合楼工程投标工作，并出具承诺书，承诺对该工程施工过程中的质量、安全、工期、债权债务、农民工工资承担连带责任。此后，建工集团公司将案涉工程交给林国棋承建，林国棋组织人员进行了施工。2012年7月份左右，林国棋失联，后期工程由建工集团公司自行承建。2016年11月17日，黄山市屯溪区审计局就案涉项目进行了审计，确认审核后总造价为4123537.14元。案涉工程应缴纳各项税费合计224732.77元（该款已由建工集团公司交纳）。2018年9月14日，建工集团公司就后续工程等问题约谈林明强，谈话内容如下：建工集团公司问“林明强，今天叫你来主要和你聊下湖边社区综合楼那个项目的事情，也是给股东们一个交代，看怎么处理，怎么把项目的扫尾工作做掉”，林明强回答“该项目本人监管也没有到位，公司能不能将该项目的管理费减免，本人也愿承担一定的责任”；建工集团公司问“那个项目当初是你介绍林国棋挂靠公司来施工的，并且你当初也承诺为其担保的，现在这个项目审计工作在2016年11月17日已经结束，由于林国棋在实际施工时欠下大量债务，后期林国棋又失联了，导致公司为其垫付了838949.75元，这个数字公司财务那边都有明细的，你对公司垫付838949.75元的数额没有异议吧”，林国棋回答“无异议”；建工集团公司称“对垫付款，你要及时告诉林国棋，让他及时归还公司”，林明强回复“林国棋现已失联，无法联系”。 另查明，2011年1月17日至2011年9月21日期间，建工集团公司支付林国棋工程款共计2388332元。2011年7月21日至2016年1月29日期间，建工集团公司直接支付工人工资及材料商材料款合计2217716元。结合湖边社区居委会向建工集团公司转账的凭证以及建工集团公司向林国棋转账的凭证，可以看出建工集团公司将收取的湖边社区居委会的多笔工程款中在扣除约9.4%的费用后支付给林国棋或用于支付工人工资及材料款，建工集团公司解释扣除的费用为预先估算的税费及3%的管理费。 一审法院认为：结合建工集团公司提交的谈话笔录、向林国棋转账的凭证、以及林明强的庭审陈述可以确认林国棋实际承建案涉湖边社区居委会综合楼工程的事实。建工集团公司提交了项目承包协议书，但不能提供证据证明林国棋授权林国强代其签订该承包协议书，故该项目承包协议书的内容不能约束林国棋。虽然目前证据无法证明林国棋与建工集团公司就案涉工程价款如何约定，但建工集团公司将案涉工程转包给林国棋的价款不应高于其所签订的总包合同的价格，本案中，建工集团公司主张以其与湖边社区居委会结算的总工程款4123537.14元作为其与林国棋的工程款结算价款应予支持。虽然建工集团公司未能提供其与林国棋签订的书面合同，但从建工集团公司在收取湖边社区居委会多笔工程款后扣留一定比例款项再转付林国棋的事实可以确认存在管理费的事实，建工集团公司解释扣除的费用为预先估算的税费及3%的管理费符合行业习惯，故对建工集团收取林国棋3%管理费的主张予以支持。建工集团公司已经为案涉工程交纳税费合计224732.77元、支付工人工资及材料款合计2217716元，林国棋应收工程款为1557382.26元（计算方式为4123537.14元×97%-224732.77元-2217716元），而林国棋实际收到建工集团公司支付的工程款2388332元，林国棋应返还建工集团公司工程款830949.74元。建工集团公司主张资金占用利息，于法有据，予以支持，但应自该债权债务确定之日即2016年11月17日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，并自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至超付的工程款实际返还之日止。建工集团公司主张垫付的8000元律师费，无合同和法律依据，不予支持。 关于建工集团公司主张的林明强的连带责任。林明强出具书面承诺为林国棋承建案涉工程施工过程中的质量、安全、工期、债权债务、农民工工资提供连带担保，不违反法律、行政法规的强制性法律规定，应属合法有效。因双方未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，建工集团公司应自主债务履行期届满之日起6个月内要求林明强承担保证责任。在保证期间，建工集团公司未要求保证人承担保证责任的，保证人林明强免除保证责任。建工集团公司在林国棋失联后代林国棋向工人或材料商最后一笔付款的时间为2016年1月29日，案涉工程于2016年11月17日完成审计，故建工集团公司在2016年11月17日就已经知道超付工程款的事实，主债务的诉讼时效应当自此时开始计算，建工集团公司应自2016年11月17日起六个月内向林明强主张担保责任，但建工集团公司未在保证期间内向林明强主张担保责任，虽然其提供的谈话笔录中，向林明强强调“那个项目当初是你介绍林国棋挂靠公司来施工的，并且你当初也承诺为其担保的”，林明强未予否认并表示“该项目本人监管也没有到位，公司能不能将该项目的管理费减免，本人也愿承担一定的责任”，但该表示并不足以成立新的保证，依据《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》中答复“根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任”，故林明强的保证责任已经消灭，建工集团公司主张林明强的保证责任依法应不予支持。 综上，对建工集团公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、林国棋于判决生效之日起十五日内返还黄山市建工集团股份有限公司工程款830949.74元，并支付资金占用利息（以830949.74元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年11月17日起计算至2019年8月19日，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至该工程款实际返还之日止）；二、驳回黄山市建工集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6095元、保全费5000元，合计11095元，由林国棋负担。 本院二审期间，建工集团公司提交证据：工资发放表、材料发放表。证明：2012年左右，林国棋失联后，案涉工程的收尾工作由林明强负责，其开始承担连带保证责任。 林明强质证意见为：1.该证据是建工集团公司一审庭后提交，已经过了法定的举证期限。2.该证据形成时间是在2012年，并非本案新证据，不应当被采纳。3.该证据的真实性无法确认且无法达到其证明目的。4.该证据不仅有林明强的签字，还有叶金发的签字，林明强仅仅是参与管理，该管理行为并不是履行本案债权债务的保证行为。 本院认证意见：该证据不属于二审新证据。 双方当事人提交的其他证据同一审，相对方的质证意见亦同一审。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，二审期间本案争议焦点为：建工集团公司主张林明强对林国棋的债务承担连带清偿责任的请求是否应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，建工集团公司在2016年11月17日，案涉工程完成审计时，已经知道超付工程款的事实，主债务的诉讼时效应当自此时开始计算，建工集团公司应自2016年11月17日起六个月内向林明强主张保证责任，但建工集团公司未在保证期间内向林明强主张保证责任，林明强的保证责任消灭。建工集团公司主张案涉工程的扫尾工作由林明强接手且其已依据《承诺书》在承担保证责任，但并未提供充分证据予以证明，故其主张本院不予支持。 《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》中答复“根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任”。本案中，建工集团公司依据2018年9月14日的《谈话笔录》主张双方之间成立了新的保证合同依据不足，且建工集团公司也未依据该《谈话笔录》在六个月内向林明强主张保证责任，故建工集团公司该主张本院不予支持。 综上所述，建工集团公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12109.5元，由上诉人黄山市建工集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 力 审判员 黄 征 审判员 狄志国 二〇二一年四月十二日 法官助理陈梦瑶 书记员章弘达 相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。