山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终1920号上诉人(原审原告)：祝云，女，1979年4月29日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区。委托诉讼代理人：刘欣、梁倩倩，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：烟台开发区海鹰物业管理有限公司。住所地：烟台开发区海鹰大厦**楼**内**。法定代表人：刘敬云，经理。委托诉讼代理人：都军基，山东交泰律师事务所律师。上诉人祝云因与被上诉人烟台开发区海鹰物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案.现已审理终结。祝云上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.本案一、二审诉讼费和鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院诉讼程序违法。上诉人在一审举证期限内向原审法院就返水的原因及房屋损失申请鉴定，原审法院以申请事项与待证事实无关不准许上诉人鉴定，明显程序违法。1.根据《民事诉讼法》相关规定，人民法院不准许申请鉴定人进行鉴定时，应制作书面裁定文书，或者按照司法机关实践惯例口头告知后记入笔录。原审法院在原审过程中，未将不准许上诉人鉴定的事宜通过任何方式告知上诉人，明显程序违法。2.本案案由为物业服务合同纠纷，上诉人主张家中返水的根本原因系因被上诉人未按照合同约定履行合同义务导致业主共用下水管道堵塞，返水的直接原因是业主共用的下水管道堵塞，上诉人申请对返水原因进行鉴定与本案具有直接的关联关系，原审法院认为与待证事实无关，明显错误。二、原审判决认定事实有误，采信证据于法无据。（一）原审认定导致上诉人家中返水的下水管道堵塞部位不是《前期物业服务合同》中约定的共用设施设备有误，本案管道堵塞位置为业主共用的下水主管道竖管与下水主管道横管交汇位置发生堵塞，下水主管道竖管与下水主管道横管交汇处管道属于双方签订的《前期物业服务协议》中约定的共用设施设备，该堵塞位置明显属于物业服务合同中约定的被上诉人服务范围。原、被上诉人签署的《前期物业服务协议》约定：共用设施设备，是指物业管理区域内，属全体业主或单幢物业的业主、使用人共同使用的供水箱、水泵、排水管道等。涉案排水管道系该物业的业主、使用人共同使用的排水管道，是共用设施设备，属于物业公司服务范围。（二）原审采信证据有误，被上诉人提交的保养记录证据明显系为应对本案临时编造，不具备真实性,且被上诉人递交的保养记录巡查保养范围和被上诉人当庭陈述的保养范围均未涵盖案涉的上下水管道。另，该维修保养记录无任何巡查保养人员的签字记录，无法进行责任追溯。且从2012年开始至2020年的记录，所有的文字记载字体均同一，纸张新颖，且用笔力度和笔墨深浅一致，巡查保养人员和维修保养负责人并不同一，但字体却一致，综合这些因素，该记录逻辑无法自洽，明显属于临时编造证据，原审采信证据有误。三、原审法院适用法律错误。1.被上诉人违反《前期物业服务协议》的约定，未对云海香都7号楼排水主管道进行维修、维护导致排水主管道堵塞，致使上诉人厨房出现严重反水，并造成上诉人房屋内地板、家具、电器等多处装修和财物浸水损毁，损失严重，被上诉人应承担损害赔偿的违约贵任，上诉人原审提交的相关证据已经充分证实了被上诉人违约行为的事实，原审法院法律适用明显错误。2.原审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼规则的若干规定》第一条之规定，经过上诉人对该规定进行详细法律检索后，我国目前并没有原审法院裁判文书中所提到的该《最高人民法院关于民事诉讼规则的若干规定》，原审法院适用法律明显错误。上诉人在购买案涉房屋后长期在外地工作、居住，家中水电阀门均处于断水、断电状态，在上诉人毫不知情、亮无过错的情况下，家中厨房、客厅、墙壁大面积返水被淹，产生严重的经济损失。被上诉人未按照《前期物业服务协议》及时履行其应尽义务导致上诉人严重经济损失。综上，原审法院认定事实不清、程序违法、法律适用错误。被上诉人烟台开发区海鹰物业管理有限公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。祝云向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告房屋及屋内物品毁损损失及重装房屋修复费用约6万元（具体以司法鉴定结果为准）；2.判决被告承担本案的鉴定费及诉讼费。一审法院认定事实：原告系云海香都7号楼二单元05户一楼业主，长期在外地居住。该7号楼一梯四户，共11层。05户下水竖管与03户下水竖管共用一根横管通向楼外总管道。2016年9月24日，被告工作人员给原告发送手机短信称，“您好。我云海物业的，您外面水总阀坏了，需要更换。希望您尽早回来看一下。怀疑您家里水管也有问题，您门前地板砖都阴湿了”。原告收到短信后，委托朋友到其家里查看。据原告称，“查看之时只是刚出现反水的现象，房屋并没有被淹，朋友与物业人员检查过后发现从原告处无从检修，为避免再次反水，原告朋友清扫后将厨房下水管道分支口排水处用抹布进行堵塞，避免从公共下水管道再次反水”，后其朋友离开。被告陈述，05户业主与03户业主厨房下水共用一根横管通外楼外主管道。03户位于远端。05户下水管与横管交接处下方，是该楼业主的地下室。该横管向下拐弯后又通向楼外。拐弯并通向楼外的一部分管道位于该地下室的上方墙内。由于03户并没有发生返水现象，被告遂猜测应该是05户厨房排水竖管与通向户外主管道的横管交接处以上部位堵塞。当时被告请求原告放一把备用钥匙在被告处，以备继续发生返水能够入户处理，但原告拒绝。为避免继续返水渗漏，被告发通知要求该05户楼上用户在解决堵塞返水之前不使用厨房下水管道，但是有的业主不配合，导致地下室继续进水，配电盘因漏水导致经常断电，影响楼上居民生活。此期间被告又反复联系原告要求原告回家处理，但原告均以其不在家居住，堵塞与其无关为由未予理睬。由于无法进入一楼原告家中，该楼业主申请由被告出面委托专业人员进行疏通。专业人员经检测发现堵塞处位于05户厨房下水立管与主管道连接的水平弯头处，同时建议对管道进行改造，共用横管不需拐弯直接通到楼外，解决地下室及配电盘渗水隐患。改造方案制定通过后，被告向03、05户业主收取改造费用，并于2016年11月初改造完毕。专业人员出具的改造图注明：1、为7-2-05厨房排水管道改造示意图；2、虚线部分为原管道出墙标高，改造后的管道抬高约350mm；3、主管道标高下降150mm，末端抬高约100mm；4、厨房油垢均已钙化，堆积物均堵在立管和主管道连接的水平弯头处。疏通改造后，05户未再未出现过堵塞返水现象，，地下室与配电盘也未再漏水改造完成后，被告再一次于2016年11月13日给原告发送手机短信称，“您好，我是云海香都物业的，由于之前你们家自己封堵管道，师傅已现场查看怀疑是您安装的堵塞口松动掉落主管道堵塞主管道，现已造成返水请您尽快回家查看，或者把钥匙寄给邻居朋友，以免造成更大损失”。2017年1月20号左右，原告春节回家，发现家中被淹的情况。原告认为，被告认可原告房屋被淹是因为返水造成，原告家中无人居住，一直断水断电，返水肯定不是原告自己的原因，而应该是被告没有按照物业服务协议履行维护管理职责导致，故提起诉讼，请求法院依法裁判。一审诉讼中，原告向一审法院提出鉴定申请，请求对房屋返水原因及房屋及物品损失进行鉴定。原告提交了以下证据：1、原告身份证复印件、被告企业登记信息，证明原告与被告的主体适格；2、原告房产证信息，证明原告系云海香都业主；3、《前期物业服务协议》，证明被告有对原告提供物业服务的义务；4、物业费缴费单据，证明原告按约履行缴纳物业费义务；5、9月份、11月份物业通知的短信，证明系被告怠于履行维修养护义务导致原告房屋损失；6、房屋物品损失明细及房屋损失照片，证明原告房屋淹、损状况；7、牟平区人民法院（2019）鲁0612民初4369号调解笔录，证明双方均认可原告房屋受损事实及原因；8、原告与被告工作人员通话录音及原告2017年1月20号左右信用卡消费记录，证明原告的起诉未超过诉讼时效。被告提交了以下证据：1、被告对主管道维护保养记录、中国物业管理协会印发的普通住宅小区物业管理服务等级标准证明三级物业公司对区域内公共污水管道每年疏通一次，被告履行了物业服务的义务和责任；2、收取改造管道费用记录表和收费收条，证明该楼业主认可堵塞并漏水的管道属于该楼业主共用，委托物业公司操办相关事宜付费委托其他单位专业维修；3、涉案管道示意图，证明堵塞部位不属于被告维护范围内。一审法院认为，本案双方争议的焦点是，导致原告家中进水的堵塞部位是否属于双方签订的物业服务合同约定的共用设施设备，被告有没有进行日常维护保养、疏通的义务，因该部位堵塞造成损失被告是否应当赔偿。原告与被告签订的《前期物业服务合同》第一条约定，共用设施设备，是指物业管理区域内，属全体业主或单幢物业的业主、使用人共同使用的供水箱、水泵、排水管道、窨井、化粪池、垃圾通道、垃圾箱（房）、电视天线、照明灯具等设施设备；第六条甲方（被告）权利义务第七项规定，开展对本物业的共同部位、共同设施设备的年度安全检查工作，发现安全隐患应及时予以整改。从庭审查明的事实看，被告每年都对管理区域内共用管道及共用设备设施进行维护保养。造成原告家中返水的原因是05户下水管与横管交接部位油垢堆积堵塞，该堵塞部位并不属于物业服务合同中约定的共用设施设备；且在出现堵塞后，被告积极联系原告进行处理，并委托专业人员对堵塞部位进行疏通、改造，最终彻底解决了堵塞问题。原告主张，被告在2016年11月16日给原告发送的短信内容可以看出，此时下水管道并没有修好，被告陈述不实。法院认为，该通知内容意在告知原告尽快回家处理返水后果避免损失扩大，并不能作为单独作为否定被告陈述的证据使用。原告主张被告未履行合同义务造成原告损失没有事实依据，其主张法院不予支持。在原告未具有被告存在怠于履行合同义务故而造成原告损失事实依据的前提下，原告请求鉴定返水原因及房屋损失与待证事实无关联、无意义，故法院未予准许。关于被告抗辩原告起诉超过诉讼时效，因被告证据不足，法院对其抗辩不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼规则的若干规定》第一条之规定，一审法院于2020年10月26日判决：驳回原告祝云的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取计650元，由原告祝云负担。二审中，上诉人提交其家中第一次返水被淹拍摄的照片共四张，证明在上诉人家中第一次发生返水后发生轻微损失后，被上诉人未积极履行管道的维修保养义务，致使上诉人家中发生第二次更严重的返水事件，造成更大的损失。第二次返水照片第一次庭审时已提供，现提交照片打印件。被上诉人质证称：对于上诉人提交的所谓第一次返水的四张照片新证据，我方不认可。从举证程序上看该证据不属于所谓的新证据，因为按照上诉的所述，该照片中所反映的情况在一审中已经存在，相应的照片也必定是存在的，按照民诉法的规定该证据不属于二审新证据。从该照片内容以及相关的信息看，并不能证实是涉案房屋所发生的返水现象。退一步讲即使是涉案房屋发生了返水现象也与本案所争议的焦点没有任何关联。至于上诉人提交第二次返水彩色照片代理人认可与上诉人一审中提交的是一致的。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人要求被上诉人赔偿因水管堵塞返水给其造成的损失，首先应举证证实其产生损失的原因系被上诉人怠于履行合同义务。依据已查明的事实，本案中上诉人居住的楼栋中05户下水管与横管交接部位因油垢堆积堵塞，造成上诉人家中返水，出现堵塞问题后，被上诉人通知了上诉人，被上诉人根据受堵塞管道所在楼栋的业主委托协调安排了专业人员对堵塞部位进行疏通、改造，解决了堵塞问题；且双方签订的《前期物业服务合同》中约定被上诉人作为物业服务的提供方应开展对本物业的共同部位、共同设施设备的年度安全检查工作，发现安全隐患应及时予以整改。同时该合同约定了共用设施设备是指物业管理区域内，属全体业主或单幢物业的业主、使用人共同使用的供水箱、水泵、排水管道、窨井、化粪池、垃圾通道、垃圾箱（房）、电视天线、照明灯具等设施设备，故本案水管堵塞的部分不属于双方约定的共用设施设备。上诉人依据堵塞的水管属于被上诉人维修维护的共用设施设备的范围、被上诉人未及时履行维修维护义务，主张被上诉人应赔偿其在本案中的损失，理由不当；且一审中上诉人未能提供其他证据证实被上诉人怠于履行合同义务而给上诉人造成损失，其请求鉴定返水原因及房屋损失与待证事实无关联、无意义，一审法院未予准许，不违反法律规定。上诉人主张一审法院未准许其鉴定申请属程序违法、被上诉人一审中提交的证据系编造，证据不足，本院对上诉人的上述主张均不予采纳。在上诉人的房屋出现返水后被上诉人通知上诉人回来进行处理，上诉人称其在第一次发生返水后因不在本地便将钥匙邮寄给朋友前去查看，第二次因上诉人长期在外地工作，且朋友已经出差，无法及时赶回。上诉人在出现了返水问题后未及时赶回进行处理，系其损失扩大的主要原因，上诉人二审中提供的照片证据仅能证实其房屋返水的事实，而不足以证实返水给其造成的损失系被上诉人的原因，本院不予采信；上诉人要求被上诉人赔偿其因管道返水遭受的损失，证据不足，理由不当，本院不予支持。综上所述，祝云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人祝云负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  尹鹏亮审判员  王天松二〇二一年四月十三日书记员  王亚男