湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终313号上诉人（原审被告）：蔡辉明，男，1970年9月2日出生，汉族，湖南省东安县人，农民，住东安县。上诉人（原审被告）：罗少明，男，1976年5月18日出生，汉族，湖南省东安县人，农民，住东安县。上诉人（原审被告）：伍志昆，男，1972年5月1日出生，汉族，湖南省东安县人，农民，住东安县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：李茂久，湖南九子龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙婷婷，女，1994年2月23日出生，汉族，湖南省东安县人，居民，住东安县。被上诉人（原审原告）：廖秋菊，女，1968年7月26日出生，汉族，湖南省常宁市人，居民，户籍地湖南省常宁市，现住湖南省东安县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：唐子建，湖南慎明律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：潘小青，男，1964年5月29日出生，汉族，湖南省东安县人，农民，户籍地湖南省东安县，现住东安县。委托诉讼代理人：唐友君，湖南芙蓉律师事务所律师。原审被告：湖南腾飞项目管理有限公司，住所地湖南省永州市东安县白牙市镇建设北路书香名邸对面3号门面。法定代表人：雷双红，该公司总经理。原审被告：湖南省烟草公司永州市公司东安县分公司，住所地东安县白牙市镇建设大道230号。负责人：吕明，该公司经理。委托诉讼代理人：谷亮，男，1973年10月20日出生，汉族，湖南省东安县人，居民，住湖南省长沙市雨花区，系该公司职工。上诉人蔡辉明、罗少明、伍志昆与被上诉人龙婷婷、廖秋菊、潘小青、原审被告湖南腾飞项目管理有限公司（腾飞公司）、原审被告湖南省烟草公司永州市公司东安县分公司（烟草公司东安县分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，蔡辉明、罗少明、伍志昆不服湖南省东安县人民法院（2020）湘1122民初1851号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡辉明、罗少明、伍志昆上诉请求：1、依法撤销一审法院做出的（2020）湘1122民初1851号民事判决；2、依法改判，由被上诉人潘小青按相应比例赔偿被上诉人龙婷婷、廖秋菊因亲属龙某某死亡造成的各项经济损失；上诉人无需承担责任，驳回被上诉人龙婷婷、廖秋菊对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院对于案件核心事实认定不清。一审法院认定“300元每天做点工的形式”没有有效的证据证实，事实明显不成立。一审法院认为2020年5月24日潘小青退回5400元给上诉人是工程施工关系的终结，属于事实认定错误。2、一审法院认定的法律关系以及法律适用错误。被上诉人潘小青提请的证人证言均证实，本案潘小青承包了上诉人的项目，在本案屋顶铁棚拆除作业中，材料和工具由潘小青提供和购买；潘小青还负责工人招聘、具体工作安排、工资发放，这些均和上诉人无关。蔡辉明、罗少明、伍志昆与潘小青之间是工程承包关系并非雇佣关系，应当由潘小青承担龙某某受害赔偿的雇主责任。3、一审法院程序违法，本案不属于简易程序审理。龙婷婷、廖秋菊辩称：1、蔡辉明、罗少明、伍志昆与潘小青不是承揽关系，是工程分包关系，上诉人与被上诉人潘小青都应按照雇佣关系承担法律赔偿责任。三上诉人挂靠湖南腾飞项目管理有限公司，湖南腾飞项目管理有限公司应当承担连带责任。2、原审判决受害方龙某某自身承担35%的过错责任，明显偏袒了对方。潘小青辩称：1、本案事发时，被上诉人潘小青与上诉人蔡辉明、罗少明、伍志昆之间不是承揽关系，系潘小青、杨世军、龙某某等人为上诉人提供劳务。2、拆除协议（承诺书）只是对被上诉人潘小青自身安全做出的承诺，该承诺涉及到人身损害免责的条款系无效条款。3、上诉人称承揽协议分为拆除和废铁皮回收两项内容与事实不符，且与上诉人在《民事上诉状》中陈述相互矛盾。5月26日上诉人支付的是潘小青、杨世军、龙某某等人做点工的工资。原审被告湖南省烟草公司永州市公司东安县分公司提出胡某不是烟草公司的人员，公司相关领导对他们之间的关系也不清楚。原审被告湖南腾飞项目管理有限公司未提出答辩意见。龙婷婷、廖秋菊向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令上述六被告共同连带赔偿原告医疗费、继续治疗费、治疗实际发生必要的护理品费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、安葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等费共计948,269.5元；2.本案诉讼费、财产保全费由上述六被告承担。一审法院认定事实：二原告亲属龙某某于1967年8月18日出生，系城镇户口。2020年5月23日，被告潘小青通过杨世军要龙某某到东安县××镇荷叶塘烤烟分级棚拆除铁棚，龙某某系一名切割师傅。5月26日上午11时40分许，龙某某在东安县××镇荷叶塘烤烟分级棚拆除铁架的过程中从屋顶掉落，致头部受伤，后被送往东安县人民医院治疗，请外来专家会诊花费会诊费3000元。住院治疗42天后出院，共花费医疗费149682.59元，被告潘小青垫付19730.1元，被告蔡辉明、罗少明、伍志昆垫付医疗费129952.49元。5月28日，原告购买用于龙某某治疗所用白蛋白药费花费4780元，5月30日，原告购买用于龙某某治疗所用白蛋白药费花费960元。7月7日，龙某某出院后在家继续治疗，出院花费交通费600元，被告蔡辉明、罗少明、伍志昆向龙某某家属廖秋菊支付了50000元，用于龙某某回家所用的治疗费、护理费、营养费等。7月8日至27日，龙某某在东安县馨康诊所治疗花费西药费25108元。7月8日至27日，龙某某因伤势严重在家治疗，雇一人护理20天，花费护理费4000元。7月28日，龙某某不治身亡。另查，2020年5月20日，东安县现代烟草农业和烟叶生产基础设施建设领导小组办公室与湖南腾飞项目管理有限公司签订《烟叶生产基础设施建设项目工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》），荷叶塘工场分级棚拆除项目属于该工程项目中的一部分。湖南腾飞项目管理有限公司通过网上招标的方式将东安县烟草公司荷叶塘工场分级棚拆除项目发包给罗少明、蔡辉明、伍志昆。伍志昆联系潘小青，要潘小青组织人员拆除。2020年5月23日，被告蔡辉明、罗少明（甲方）与被告潘小青（乙方）就荷叶塘烤烟房的屋顶铁棚拆除工作签订《拆除协议》（承诺书），《拆除协议》约定：乙方已充分了解了该屋顶屋架的钢管分布及结构，并自愿承担该拆除工作的安全责任及法律责任，并承诺一切的安全责任及法律责任由乙方承担，甲方概不负责。该协议有效期是完全拆除以后自动废除。双方口头约定，由被告潘小青支付6000元给被告蔡辉明、罗少明、伍志昆三人，烤烟房屋顶铁棚拆除的所有材料归被告潘小青所有，拆除工人工资由被告潘小青支付。协议签订后，被告潘小青通过微信扫码向被告蔡辉明支付6000元。5月23日，被告潘小青组织杨世军、二原告亲属龙某某等人施工拆除烤烟房屋顶铁棚，并将拆除的铁皮拉回自己经营的废品回收厂。5月24日，荷叶塘村村委会要求免费要20块铁皮，被告潘小青拒绝交付，荷叶塘村村委会阻止被告潘小青等人拆除烤烟房屋顶铁棚，被告潘小青与被告伍志昆联系要求其处理与荷叶塘村村委会的纠纷，被告伍志昆就荷叶塘村村委会要的20块铁皮向被告潘小青支付600元。后荷叶塘村村委会向东安紫溪大源烟农专业合作社反映情况，合作社工作人员以荷叶塘烤烟分级棚铁架属于合作社为由，阻止被告潘小青等人施工。被告潘小青以合作社阻止其拆除施工要求被告蔡辉明、罗少明、伍志昆退还其支付的6000元。被告伍志昆通过微信转账向被告潘小青退还了5400元（扣除先前支付的600元铁皮费）。被告伍志昆便与被告潘小青协商由潘小青等人做点工，继续在荷叶塘烤烟分级棚做拆除工作，每人每天300元工资。按照杨世军的账本记载，荷叶塘烤烟分级棚拆除工作完成，共花费工人工资3600元，伙食费、车费、氧气煤气费600元，共计4200元。第一天拆除的铁皮折抵1600元，下欠2600元，被告伍志昆于5月26日通过微信转账向被告潘小青支付拆除工资2600元。被告潘小青再按每人300元每天发放工资给其他工人。上述事实，有当事人的陈述、《烟叶生产基础设施建设项目工程施工承包合同》、《拆除协议》（承诺书）、东安县应急管理局对被告潘小青、蔡辉明、罗少明、伍志昆、案外人杨世军的问话笔录、被告潘小青的微信扫码支付截图、被告潘小青与被告伍志昆的微信转账记录、杨世军、唐爱军、李章暄证人证言、杨世军记账本、医疗费发票、会诊费收据、龙某某入院、出院记录及疾病诊断书、收条、处方及收款收据、护理费收据、交通费送货单、龙某某常住人口登记卡复印件、东安县白牙市镇桐子山村委会证明、东安县公安局城关派出所户口注销证明等证据证实，予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：本案的争议焦点是龙某某与被告潘小青、蔡辉明、罗少明、伍志昆之间成立何种法律关系即承揽合同关系或雇佣关系亦或是二种法律关系并存。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。从本案查明的事实看，5月23日，被告蔡辉明、罗少明、伍志昆将荷叶塘烤烟分级棚拆除铁架项目以6000元的价格承包给被告潘小青，拆除的铁棚材料归被告潘小青，拆除的工人工资由被告潘小青支付，拆除过程中，被告蔡辉明、罗少明、伍志昆不参与工人的召集、施工进度等管理，被告潘小青拥有自主权，被告潘小青与被告蔡辉明、罗少明、伍志昆之间符合承揽合同关系的法律特征，形成承揽关系，被告潘小青与其召集的工人之间形成雇佣关系。但自5月24日被告蔡辉明、罗少明、伍志昆将承包费退还给被告潘小青时起，被告潘小青与蔡辉明、罗少明、伍志昆之间的承揽关系终止。自此之后，被告潘小青连同杨世军、龙某某等人以300元每天做点工的形式继续拆除施工，杨世军记工记账，由被告蔡辉明、罗少明、伍志昆支付工资。被告潘小青作为中间联系人与被告伍志昆沟通，代发工资。杨世军与龙某某等人虽一开始由被告潘小青召集，但随着关系的转变，杨世军与龙某某等人与被告蔡辉明、罗少明、伍志昆之间成立雇佣关系。本案的责任划分应以上述法律关系为基础。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告蔡辉明、罗少明、伍志昆作为雇主，雇佣龙某某等人拆除铁棚，对施工现场负有管理监督的责任，但其三人事发时均不在现场，对施工细节未尽到提示责任，没有督促龙某某做好相应安全防护措施，因此，被告蔡辉明、罗少明、伍志昆对龙某某的死亡有过错，应当承担与其过错相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告腾飞公司明知被告蔡辉明、罗少明、伍志昆没有相应资质和安全生产条件，却将业务发包给被告蔡辉明、罗少明、伍志昆，因此，被告腾飞公司应当与被告蔡辉明、罗少明、伍志昆承担连带赔偿责任。龙某某作为一名切割师傅，有相应的从业经验，本身知晓高处施工作业的危险性以及做好安全防护措施的重要性，但却对自身安全未尽到安全注意义务，未做好安全防护措施，从高处掉下，因伤势过重，救治无效死亡，其自身存在一定的过错。被告烟草公司东安县分公司与龙某某的死亡无关联，在本案中不承担责任。在龙某某发生事故时，被告潘小青与龙某某只是一起做事的工友，在本案中没有过错，亦不承担责任。综上，对于二原告亲属龙某某死亡所产生的损失由被告蔡辉明、罗少明、伍志昆承担65%的责任，被告腾飞公司承担连带赔偿责任，龙某某自身承担35%的责任。经核定，龙某某死亡的损失为：1.医疗费183530.59元（住院医疗费149682.59元＋专家会诊费3000元＋药费30848元）；2.住院伙食补助费4200元；3.误工费，原告主张按57031元／年计算，符合法律规定，故龙某某误工费为9672元（57031元／年÷365天×62天＝9672元）；4.护理费，原告主张龙某某住院期间二人护理，护理费按居民服务业计算，由于龙某某伤情严重，二人护理合乎情理，龙某某出院后，请壹人护理，200元／天，由护理费收据为证，故龙某某护理费总共为19377元（66816元／年÷365天×42天＋200元／天×20天＝19377元）；5.交通费600元；6.丧葬费38781.5元（77563元／年÷12个月×6个月＝38781.5元）；7.死亡赔偿金796840元（39842元／年×20年＝796840元）；原告主张的营养费损失没有事实依据，护理品费用与龙某某受伤住院实际情况不符，故不予支持。因此，上述损失共计1053001.09元。因该次事故造成龙某某死亡的严重后果，酌定精神损害抚慰金为50000元。被告蔡辉明、罗少明、伍志昆承担本案65%的赔偿责任即684450.7元（1053001.09元×65%＝684450.7元），承担精神损害抚慰金50000元，共计734450.7元。被告腾飞公司在被告蔡辉明、罗少明、伍志昆承担的赔偿责任范围内承担连带赔偿责任。龙某某受伤后，被告蔡辉明、罗少明、伍志昆已垫付179952.49元，可以折抵被告蔡辉明、罗少明、伍志昆的赔偿款。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告蔡辉明、罗少明、伍志昆于本判决书生效之日起三十日内赔偿原告龙婷婷、廖秋菊因亲属龙某某死亡造成的各项经济损失共计734450.7元（含被告蔡辉明、罗少明、伍志昆已垫付的179952.49元），被告湖南腾飞项目管理有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告龙婷婷、廖秋菊的其他诉讼请求。案件受理费13282元，减半收取计6641元，原告龙婷婷、廖秋菊负担2758元，被告蔡辉明、罗少明、伍志昆负担3883元。二审期间，上诉人蔡辉明、罗少明、伍志昆提交证据一：上诉人的委托代理人李茂久律师对东安县现代烟草农业和烟草生产基础设施建设领导小组办公室主任胡某的调查笔录，拟证明本案被上诉人潘小青与上诉人之间是转包承揽关系；证据二：受害人龙某某住院医疗费协调现场视频，拟证明潘小青承包拆除项目，烟草公司要求潘小青需要支付医疗费；证据三：证人邓某自书的证人证言，拟证实被上诉人潘小青承包上诉人拆除项目。潘小青质证提出：一、对律师调查笔录它本身根据相关的规定来说属于证人证言，证人证言是需要证人出庭接受咨询的。但是胡某没有出庭接受咨询，该证据的形式不合法。另外证据里面的内容来说只说明了2020年5月23日的情况，2020年5月24日退还6000元的情况不清楚，并且根据救人原则协调各方负担百分之五十的医药费，烤烟办是为了救人要求潘小青出钱，而不是考虑各方的责任；二、对于视频资料，要求潘小青承担医药费的百分之五十，这是烤烟办的单方意见。三、证人邓某没有出庭咨询，形式不合法，证人对时间也不清楚，说明证据不真实；龙婷婷和廖秋菊质证提出：以上证据都是证明上诉人与潘小青是转包关系而不是承揽关系。对于证据真实性没有异议，对烤烟办主任的证人证言有异议。本院认证认为，对于证据一上诉人的委托代理人李茂久律师对证人胡某的调查笔录与证据三证人邓某的自书证言均属于证人证言的一种形式，因证人无正当理由不出庭作证，本院不予采信。对于证据二，虽反应了本案在相关单位组织下协调有关责任人承担医药费的现场情况，但不能证实潘小青承包拆除项目，本院不予采信。本院二审查明与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、当事人之间的法律关系如何认定；2、如何确定当事人的赔偿责任。一、从本案已查明的事实看，自2020年5月24日上诉人蔡辉明、罗少明、伍志昆将承包费退还给被上诉人潘小青时起，被上诉人潘小青与上诉人蔡辉明、罗少明、伍志昆之间的承揽关系终止。之后被上诉人潘小青连同杨世军、龙某某等人以300元每天做点工的形式继续拆除施工，杨世军记工记账，由被上诉人蔡辉明、罗少明、伍志昆支付工资。被上诉人潘小青作为中间联系人与上诉人伍志昆沟通，代发工资。杨世军与龙某某等人虽一开始由被上诉人潘小青召集，但随着关系的转变，上诉人潘小青及杨世军与龙某某等人一同受雇于上诉人蔡辉明、罗少明、伍志昆，被上诉人潘小青及杨世军与龙某某等人与上诉人蔡辉明、罗少明、伍志昆之间形成雇佣关系。上诉人蔡辉明、罗少明、伍志昆提出其与被上诉人潘小青之间是承揽合同关系，被上诉人潘小青与龙某某之间是雇佣关系的上诉理由，依据不足，本院不予采信。二、本案的责任划分应以前述法律关系为基础。上诉人蔡辉明、罗少明、伍志昆作为雇主，雇佣龙某某等人拆除铁棚，对施工现场负有管理监督的责任，但其三人事发时均不在现场，对施工细节未尽到提示责任，没有督促龙某某做好相应安全防护措施，上诉人蔡辉明、罗少明、伍志昆对龙某某的死亡有过错，应当承担与其过错相应的责任。原审被告腾飞公司明知上诉人蔡辉明、罗少明、伍志昆没有相应资质和安全生产条件，却将业务发包给三上诉人蔡辉明、罗少明、伍志昆，应当与上诉人蔡辉明、罗少明、伍志昆承担连带赔偿责任。龙某某作为一名切割师傅，有相应的从业经验，本身知晓高处施工作业的危险性以及做好安全防护措施的重要性，但却对自身安全未尽到安全注意义务，未做好安全防护措施，从高处掉下，因伤势过重，救治无效死亡，其自身存在一定的过错。原审被告烟草公司东安县分公司与龙某某的死亡无关联，在本案中不承担责任。被上诉人潘小青与龙某某只是一起做事的工友，在本案中没有过错，不应承担责任。原判对于被上诉人龙婷婷、廖秋菊的亲属龙某某死亡所产生的损失，判由上诉人蔡辉明、罗少明、伍志昆承担65%的责任；龙某某自身承担35%的责任，并无不当，应予维持。原审被告腾飞公司作为发包方应在上诉人潘小青蔡辉明、罗少明、伍志昆和被上诉人潘小青承担的赔偿责任范围内承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人蔡辉明、罗少明、伍志昆上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13282元，由上诉人蔡辉明、罗少明、伍志昆负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  李秋云审判员  魏 蓉二〇二一年四月十二日书记员  蒋鹏博《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。