辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民再14号再审申请人（一审原告、执行案外人、二审上诉人）:孙宏，女，1978年11月28日出生，汉族，住辽宁省辽阳县。被申请人（一审被告、申请执行人、二审被上诉人）:王作彬，男，1943年8月15日出生，住辽宁省营口市站前区。委托诉讼代理人：王艳，女，1972年4月4日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区，系王作彬女儿。被申请人（一审第三人、被执行人）：营口弘逸房地产开发有限公司。住所地：辽宁省营口市西市区。法定代表人：王秋妹，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈卫东，男，1960年3月5日出生，汉族，住辽宁省营口市西市区。再审申请人孙宏因与被申请人王作彬、营口弘逸房地产开发有限公司（以下简称“弘逸公司”）案外人执行异议之诉纠纷一案，营口市西市区人民法院于2017年12月27日作出（2017）辽0803民初920号民事判决后，孙宏不服上诉至本院。本院于2018年10月11日作出（2018）辽08民终1544号民事判决，驳回上诉，维持原判。孙宏仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2019年9月27日作出（2019）辽民申2626号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人孙宏、被申请人王作彬的委托诉讼代理人王艳、被申请人弘逸公司的委托诉讼代理人陈卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人孙宏申请再审称：请求1．撤销辽宁省营口市中级人民法院（2018）辽08民终1544号判决及营口市西市区人民法院（2018）辽0803民初920号判决，并依法改判停止对营口市老边区XX小区公园路XX号X单元XX号商品房查封的执行；2.由被申请人承担本案一审、二审及再审的诉讼费用。事实和理由：一、原判决适用法律错误。1．弘逸公司开发XXXX小区取得案涉房屋的合法权利，并与班耀木（班耀福）约定此房抵工程款，属于双方真实意思表示，并未违反法律禁止性规定，系合法抵顶。班耀木合法将房屋出售给再审申请人，所有房屋买卖环节均系合法买卖。同时，与建筑商班耀木签订了房屋买卖合同。2．涉案房屋虽然未办理物权登记，但该责任不应归责于再审申请人，合法买卖，并增添增平的款项。弘逸公司为再审申请人出据，并且在查封前2014年5月15日办理入住，并交了物业费、电费、电梯费。因此，再审申请人合法拥有该房屋所有权。二、涉案房屋系再审申请人购买，能够排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十九条的相关规定，再审申请人系合法购买，并在人民法院查封之前已经签订合法有效的买卖合同，再审申请人名下无其他用于居住的房屋，申请系依法取得案涉房屋能够排除执行。一审、二审判决适用法律确有错误，未考虑到房屋买卖真实、合法。同时，再审申请人已经办理入住的情况作出错误判决，请求支持再审申请人的再审请求。被申请人王作彬答辩称，1．弘逸欠钱是事实，西市法院查封时是我同工作人员现场查封，同时贴有封条，并告知小区售楼处和小区物业。对方提供的证据水费、电费都是小区物业的三联收据，物业公司是王秋妹女儿开的，对其出具的证据不能认可。被申请人弘逸公司答辩称，房子在2011年我们公司按照合同内容经工程队转给了申请人，2012年申请人又补交了面积差，2014年又办理了入住手续，有当年的财务原始凭证。再审申请人和开发公司没有办理网签备案，责任不在再审申请人，是我公司对这些工程顶账的房子都没有给予办理。至于被申请人和西市法院当年查封房屋的情况，当时我公司和物业公司没有人员在场，实际查封的房屋是否和房产的地面号是否吻合，我方怀疑。再审申请人合理的诉求应得到法律保障。孙宏向一审法院起诉请求：1．请求撤销营口市西市区人民法院（2017）辽0803执异14号执行裁定书中与营口市老边区公园路XX号X单元X号房屋相关的执行内容；2．请求对营口市老边区公园路XX号X单元XX号房屋予以解除查封。一审法院认定事实：营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司与营口市万泓建筑工程有限公司签订了补充协议，约定由万泓建筑公司承建XXXX小区即本案讼争房屋小区，其中60%工程款用房屋抵顶。班耀福是实际施工人之一。在工程建设期间即2011年7月12日，营口弘逸房地产开发有限公司将本案讼争的营口市老边区公园路XX号X单元XX号房屋作为给班耀福拨付的工程款抵顶给班耀福（班耀木），并同时开具收款收据。2011年9月10日，原告与班耀福（班耀木）签订了房屋买卖合同，班耀福（班耀木）将此房卖给原告，原告两次向班耀福交付购房款共计340000元，班耀福给原告出具了印有营口弘逸房地产开发有限公司财务专用章的收款收据一份，收据上原来是臧洪岩领名，班耀福与原告共同去营口弘逸房地产开发有限公司将收据上臧洪岩领名改为原告孙宏领名。2012年10月22日因增加面积，原告向营口弘逸房地产开发有限公司补交了15600元，并重新换取了日期为2012年10月22日的收款收据。2014年2月27日原告交纳了电费、电梯费，2014年5月15日营口弘逸房地产开发有限公司给原告出具了《进户通知书》，同日原告交纳了物业服务费、垃圾清理费等。原告与营口弘逸房地产开发有限公司未签订商品房买卖合同，该房屋在房产部门未备案至原告名下。另查，王作彬就其与营口弘逸房地产开发有限公司之间的民间借贷纠纷向人民法院申请执行，人民法院根据被告的申请于2014年12月22日作出财产保全裁定，查封了营口弘逸房地产开发有限公司开发的坐落于老边区公园路XX号X单元XX号房屋。查封时案涉房屋在被执行人营口弘逸房地产开发有限公司名下。原告提出案外人执行异议后，本院作出执行裁定，驳回其异议。原告自接到裁定之日起15日内向本院提起诉讼。营口弘逸房地产开发有限公司对原告证据真实性无异议。王作彬认为诉争房屋属于营口弘逸房地产开发有限公司。一审法院认为，原告与实际施工人之间的房屋买卖协议并未履行完毕，也并未得到营口弘逸房地产开发有限公司的最终确认和物权的转移登记。营口弘逸房地产开发有限公司虽然向原告出具了收款收据，但原告与营口弘逸房地产开发有限公司之间未签订商品房买卖合同也未就讼争房屋在房产部门办理备案登记。因此，原告对本案讼争房屋提出异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定情形，不能认定原告对讼争房屋具有排除执行的权利。根据法律规定，被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。故应将营口弘逸房地产开发有限公司列为第三人参加诉讼。据此判决：驳回原告诉讼请求。案件受理费100元由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院查明的事实与一审查明事实一致。本院二审认为，本案上诉主要争议焦点为上诉人提出的案外人执行异议是否成立。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条法律规定是对买受人物权期待权的保护，但对买受人的物权期待权的保护限定了严格的条件，三个条件均具备的情况下方能受到保护。本案中上诉人并未与营口弘逸房地产开发有限公司签订书面买卖合同，不满足《规定》第二十九条第（一）项条件。虽然营口弘逸房地产开发有限公司与班耀福约定此房抵顶工程款，孙宏主张从班耀福手中购买了涉案房屋，但在交易过程中均未进行物权转移登记（包括预告登记），交易的真实性无法确定，上诉人孙宏执行异议不成立。综上，孙宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人孙宏负担。本院再审查明事实与原审查明事实基本一致外，二审庭审中，再审申请人孙宏认可对案涉房屋进行了简单装修，未实际入住。本院认为，本案争议焦点为再审申请人提出的案外人执行异议是否成立。第一，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这一规定，是建设工程承包人在其应得工程款范围内对其施工的工程折价或者拍卖所得价款享有优先权的法律基础。根据上述规定，行使优先权的主体应仅限于建筑工程的承包人，实际施工人行使该权利没有法律依据。这是因为，实际施工人一般是建设工程非法转包合同、违法分包合同的单位、个人，或者是无资质或缺乏相应的资质而借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设施工合同的单位、个人，其所签订各种与建设工程有关的建设施工合同因违反法律规定而无效，如果基于违法的、无效的合同，而享有优于抵押权、普通债权等权利的法定优先权，将与民法保护合法权益的立法精神相悖。据此，实际施工人不享有建设工程款优先受偿权，故应对涉案建筑的承包人营口市万泓建筑工程有限公司是否对本案所涉房屋享有建设工程款优先受偿权进行审查。原审证据材料中未见营口市万泓建筑工程有限公司行使优先权的相关证据，根据弘逸公司与营口市万泓建筑工程有限公司的补充协议，双方约定以拨付房屋的方式给付工程款，属于双方合作建房，并非弘逸公司因拖欠工程款，在营口市万泓建筑工程有限公司向其主张时双方对建筑物进行折价，即营口市万泓建筑工程有限公司未行使建设工程款优先受偿权，故对涉案房屋营口市万泓建筑工程有限公司不享有优先权。第二，弘逸公司按照补充协议约定，以拨付房屋的方式支付工程款，用房屋抵顶建设工程的价款给实际施工人，是一种工程款的支付方式。实际施工人的工程价款之债消灭，转化为请求弘逸公司履行交付房屋、协助办理权属登记义务的合同之债。实际施工人对新的合同之债是普通债权，实际施工人将房屋流转行为无法产生物权变动的效果，也不具有建设工程款优先受偿权性质，不能对抗法院的强制执行行为。第三，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定，是对买受人物权期待权的保护，但对买受人的物权期待权的保护限定了严格的条件。首先，本案中班耀福与弘逸公司约定以涉案房屋抵顶工程款，但未进行物权转移登记（包括预告登记），不发生物权变动的效力。再审申请人孙宏从班耀福处购买涉案房屋，双方签订了《房屋买卖合同》，但孙宏并未另行与弘逸公司签订书面的商品房买卖合同。其次，再审申请人提供的占有涉案房屋的证据证明力不强，无法确定其已实际占有涉案房屋。综上，孙宏购买涉案房屋，是平等主体之间的合同关系，不产生物权效力，孙宏未取得涉案房屋产权，也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的可以排除强制执行的情形。再审申请人孙宏请求排除对涉案房屋执行无法律依据。孙宏可依据与房屋出售人的房屋买卖合同另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：维持本院（2018）辽08民终1544号民事判决。本判决为终审判决。审判长  刘剑勇审判员  刘玉宁审判员  栾 娜二〇二一年四月二十五日法官助理王仁书记员韩萌