湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘01民终3986号上诉人（原审原告、反诉被告）：宁乡县青山桥镇凯军建材店，住所地湖南省宁乡市青山桥集镇。经营者：李凯军，男，1966年11月27日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：袁友军，湖南金厚律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：曾荣，男，1982年11月1日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：陈曲，湖南金州律师事务所律师。上诉人宁乡县青山桥镇凯军建材店（以下简称凯军建材店）因与上诉人曾荣买卖合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初2578号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。凯军建材店上诉请求：一、请求依法撤销湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初2578号民事判决第二、三项，并依法改判驳回曾荣的全部反诉请求；二、依法判令曾荣承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1、凯军建材店在履行与曾荣之间的买卖合同过程中并无任何过错，曾荣墙面瓷砖脱落均系其自身原因导致。一审法院认定凯军建材店应对曾荣的损失承担赔偿责任，实属错误。根据一审法院查明的事实：曾荣房屋瓷砖脱落的原因系两个方面：一是将地面瓷砖使用在墙面上进行粘贴，地面瓷砖的粘接强度不足；二是瓷砖粘结砂浆未刮满。可以看出，凯军建材店交付给曾荣的瓷砖是无任何质量问题的，地面瓷砖自身的特性本不适合用于墙面。曾荣系自身错误将地面瓷砖用于墙面，且聘请的贴砖工人不专业导致瓷砖空鼓及脱落。一审判决业已明确：曾荣自己聘请的贴砖工人已明确告知曾荣其用于贴墙面的瓷砖本身系地面瓷砖，是不能用于墙面的并具有脱落的风险。因此，可以得知曾荣在收到凯军建材店的瓷砖之后，是明确知道哪些瓷砖用于地面、哪些瓷砖用于墙面的。2、凯军建材店供应的瓷砖本身并无任何质量问题，且原审判决中无证据证明凯军建材店供应的瓷砖有质量问题。根据曾荣申请，湖南省建设工程质量检测中心有限公司出具司法鉴定意见书，鉴定意见大意为：曾荣房屋墙面贴砖不规范、不满足施工要求。该鉴定机构并没有做出任何关于凯军建材店供货的瓷砖本身存在质量问题的意见。为此，在凯军建材店交付的瓷砖无任何质量问题的情形下，仍要凯军建材店承担责任，明显属于枉法判决。3、曾荣没有充分证据证明其是因为凯军建材店误导从而做出乱用瓷砖的行为。从证人朱某的证言中可以看出，证人朱某对凯军建材店是有成见的。主要原因是凯军建材店未按其自称的“行规”给其回扣。为此，其向原审法院出具的证言是不具备真实性的。即使证人朱某所述凯军建材店没有告知曾荣的事实属实，但证人朱某在贴瓷砖之前也明确告知了曾荣，曾荣在使用时并未基于错误认识。4、证人朱某对涉案瓷砖脱落空鼓存在重大过错，为豁免曾荣要求其承担赔偿责任，其具备重大作假证的嫌疑。从鉴定意见的结果可以看出，瓷砖脱落、空鼓的主要原因还是粘合度、瓷砖粘结材料未满刮，从而得知证人作为专门的瓷砖施工人员，对本案瓷砖脱落、空鼓是具有重大过错的。在此种情况下，曾荣第一时间肯定是要朱某承担责任，证人朱某为摆脱担责，按曾荣要求出庭作证是具有极大可能的。曾荣辩称，1、曾荣家中内墙瓷砖空鼓脱落的发生完全是基于凯军建材店的过错，事实上曾荣是基于凯军建材店的消费欺诈行为才购买涉案瓷砖产品，凯军建材店经营者李凯军故意错误引导，隐瞒墙砖和地砖不能混用的真实情况，诱使曾荣购买了涉案瓷砖产品。正常理性人不会购买地板砖使用在内墙上，而曾荣所购的地板砖还要高于一般内墙砖的价格，何况装修师傅还在贴墙砖之前跟曾荣讲明了可能存在空鼓脱落风险，曾荣的行为明显不符合常理，事实上是曾荣听说可能存在空鼓脱落风险，再次询问过凯军建材店经营者李凯军，李凯军保证不存在空鼓脱落风险，装修师傅朱某在原审中作证时也讲明了曾荣只听李凯军的。加之李凯军试图以回扣和香烟利诱装修人员并指示装修师傅不再声张，因此有理由相信曾荣将地板砖贴到墙面上与凯军建材店经营者李凯军的误导直接相关。2、涉案产品施工工艺无问题，不足以导致瓷砖空鼓、脱落的后果。一方面，瓷砖粘结砂浆未刮满不应当是导致瓷砖空鼓、脱落的原因，即使是，也只是微乎其微的原因。装修人员都是有着十多年甚至数十年经验的老师傅，对于有经验的建筑工人而言，留缝问题已经是老生常谈。当瓷砖所处的物理环境发生较大变化时，瓷砖及粘贴材料会出现相应的伸缩。此时，砖缝不足会导致相邻瓷砖之间发生相挤，反而出现空鼓、脱落，有经验的建筑工人都会将瓷砖留缝。特别是铺贴大面积瓷质砖时，更应注意预留足够的收缩膨胀缝，确保收缩所需。另一方面，曾荣房屋内洗手间内墙壁同样是由同一批装修人员施工铺贴，唯一区别是洗手间的墙面瓷砖非地砖改造而成，而洗手间完全没有出现瓷砖空鼓、脱落的情况，该事实也反向证明了装修人员的施工手艺、涉案产品施工工艺无问题，不足以导致瓷砖空鼓、脱落的后果，导致瓷砖空鼓脱落只有可能是内墙面瓷砖采用地板砖。综上，凯军建材店将地板砖作为内墙饰面瓷砖销售给曾荣，其欺诈行为对曾荣损失的发生及其扩大存在重大过错，且未以任何形式提示或者告知曾荣地板砖混用存在隐患和风险，反而有意促成这一结果的发生，应当承担赔偿损失的全部法律后果。曾荣上诉请求：一、请求依法撒销(2020)湘0124民初2578号民事判决的第二、三、四项；二、请求依法改判凯军建材店赔偿曾荣损失306017.39元；三、请求依法改判凯军建材店支付曾荣司法鉴定费17000元；四、一、二审诉讼费均由凯军建材店承担。事实与理由：1、原审法院判决认定事实不清，责任划分有失公允。曾荣家中内墙瓷砖空鼓脱落的发生完全是基于凯军建材店的过错，不应当由曾荣承担50%的责任。首先，事实上曾荣是基于凯军建材店的消费欺诈行为才购买涉案瓷砖产品，凯军建材店经营者李凯军故意错误引导，隐瞒墙砖和地砖不能混用的真实情况，诱使曾荣购买了涉案瓷砖产品。其次，涉案产品施工工艺无问题，不足以导致瓷砖空鼓、脱落的后果。一方面，瓷砖粘结砂浆未刮满是为预留足够的收缩膨胀缝，不应当是导致瓷砖空鼓、脱落的原因。另一方面，曾荣房屋内洗手间内墙壁是由同一批装修人员施工铺贴，唯一区别是洗手间的墙面瓷砖非地砖改造而成，而洗手间完全没有出现瓷砖空鼓、脱落的情况，该事实也反向证明了装修人员的施工手艺、涉案产品施工工艺无问题，不足以导致瓷砖空鼓、脱落的后果，导致瓷砖空鼓脱落只有可能是内墙面瓷砖采用地板砖。再则，原审法院不应当径行以曾荣的房屋改建施工承包给没有资质的个人，认定曾荣存在过错。《村镇建筑工匠从业资格管理办法》已经于2004年被废止，结合《建筑法》第八十三条之规定不应当对农村建房苛求严格的施工资质要求。综上，凯军建材店将地板砖作为内墙饰面瓷砖销售给申请人，其欺诈行为对申请人损失的发生及其扩大存在重大过错，且未以任何形式提示或者告知曾荣地板砖混用存在隐患和风险，反而有意促成这一结果的发生。根据《产品质量法》第四十条第一款规定，在所售地面瓷砖不具备内墙饰面砖产品应当具备的使用性能而事先未作说明，销售者应当负责修理，更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失，因此，凯军建材店应承担赔偿损失的全部法律后果。2、原审法院判决仅处理已跌落、变形的内墙砖，明显未考虑本案实际情况，未能从解决问题和减少诉累的角度出发处理案件。湖南省建设工程质量检测中心有限责任公司出具的《司法鉴定意见书补充报告》建议凿除所有瓷砖重做，更换所有瓷砖，而非仅仅更换已跌落、变形的内墙砖。其次，曾荣家中的墙砖仍在持续空鼓、变形和脱落中，如仅处理其中已跌落、变形的内墙砖损失部分，会加速周遭的内墙砖空鼓脱落，并影响其他部分的质量和整体的美观，致使曾荣不得不在未来损失产生之时就双方争议的法律关系再次诉至法院，徒增诉累。本案合乎逻辑的做法只能是，凯军建材店应当承担凿除及更换曾荣全部涉案瓷砖损失的责任。3、原审法院仅支持内墙砖、其他装饰安拆费用中的人工费、材料费，不符合逻辑。曾荣造价鉴定申请的是未来拆除并更换全部内墙砖的材料费、人工费、对更换内墙砖将导致家具门套、墙面、地砖等所造成损失的价值，而非鉴定当初曾荣房屋改建过程中所花费的内墙砖的材料费、人工费等价值。既然原审法院认为曾荣的房屋改建，施工承包给没有资质的个人存在问题，那后续拆除并更换全部内墙砖时，曾荣将委托给具有装饰装修资质的单位，则必然发生《曾荣房屋内墙砖更换工程造价鉴定意见书》中所列明的全部费用。因此，曾荣请求依法改判凯军建材店赔偿曾荣凿除、更换全部内墙砖的材料费、人工费等的全部损失306017.39元。综上所述，原审判决认定事实有误，严重损害了曾荣的合法权益，请求二审法院依法支持曾荣全部上诉请求。凯军建材店辩称，曾荣没有任何证据证明其是因我方的误导，将地砖用于墙砖，曾荣在使用之前是很明确贴在墙上的是地砖。原审法院严重加大了我方的责任，我方作为瓷砖销售方是不可能控制瓷砖购买人购买之后的实际使用情况，且我方作为销售多年的销售者不可能不告诉其销售的是地砖还是墙砖。在我方起诉前，曾荣并未提出瓷砖有质量问题，且涉案鉴定意见并未认定我方销售的瓷砖有质量问题，只是工艺有瑕疵，且错误的使用了瓷砖，鉴定结论明确瓷砖空鼓、脱落的主要原因是砖粘强度不足及砂浆未刮满。凯军建材店向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令曾荣立即偿还凯军建材店货款77575元；2、由曾荣承担本案的全部诉讼费用。曾荣向一审法院提出反诉请求：1、请求判令凯军建材店抵销内墙砖货款35250元，外墙货款33元；2、判令凯军建材店赔偿曾荣拆除并更换全部内墙砖的材料费、人工费、对更换墙砖将导致家具门套、墙面、地板砖等损失若干元（以鉴定结论为准）；3、判令凯军建材店承担鉴定费、本诉和反诉的诉讼费。诉讼过程中，曾荣将其诉讼请求变更为：1、判令凯军建材店赔偿曾荣凿除并更换全部内墙砖的材料费、人工费、对更换内墙砖将导致家具、门套、墙面、地板砖等全部损失共计306017.39元；2、判令由凯军建材店承担鉴定费17000元以及本诉和反诉的诉讼费等费用。一审法院认定事实：凯军建材店系经营建材批发的个体工商户，其经营者为李凯军。曾荣于2010年6月8日取得湘乡市人民政府颁发的集体土地使用权证，其房屋座落于湘乡市××村××组，2017年上半年改建，工程承包给施工人付学平，2020年3月26日补办改建的宅基地用地许可证。2017年10月—2018年1月，曾荣因改建需要陆续在凯军建材店处购买墙砖、地板砖、外墙砖、瓦、瓷砖胶等材料，双方就瓷砖质量、性能、数量及地砖、墙砖要求等内容没有一致口头约定，未签订书面买卖合同。后双方于2018年2月8日进行对账结算，由曾荣向凯军建材店出具欠条，载明“欠李凯军磁（瓷）砖币柒万伍仟元整￥75000，曾荣”。2018年6月17日，曾荣向凯军建材店支付10000元。此外，曾荣于2018年又陆续在凯军建材店处购买瓷砖等材料共计12575元，合计曾荣欠凯军建材店瓷砖款77575元。瓷砖铺贴完成后，曾荣发现其房屋1-3楼、楼梯间、客厅等处墙砖出现空鼓、脱落情形，外墙砖出现开裂情形。在贴墙砖之前施工师傅朱某告诉了曾荣墙砖是贴的地板砖，及地砖贴上墙有空鼓脱落的风险。2020年4月15日，曾荣就上述瓷砖质量问题通过12315进行投诉，经宁乡市市场质量监督管理局流沙河市场监督管理所进行调解，因李凯军于2020年2月18日现场提供的厂家出具的相关产品的检验证明不是曾荣所要求的批次，双方未能达成调解协议。凯军建材店于2020年4月7日起诉，要求曾荣支付货款，曾荣反诉凯军建材店，要求凯军建材店赔偿损失，案件审理过程中，经曾荣申请，一审法院依法委托湖南省建设工程质量检测中心有限责任公司对曾荣房屋内墙面瓷砖工程质量进行检测鉴定，后其于2020年6月22日出具《司法鉴定意见书》，其分析如下：房屋内墙面瓷砖采用的是全瓷地面砖，不满足《外墙饰面砖工程施工及验收》的要求，规范要求墙面装饰砖应采用陶瓷瓷砖；内墙面瓷砖空鼓严重，各区域空鼓率29%～52%，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》；内墙饰面砖粘结强度不合格，不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》及《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》规定；内墙面瓷砖脱落处，瓷砖粘结材料未满刮，不满足《外墙饰面砖工程施工及验收》的要求，规范要求粘结砂浆满刮。同时得出如下结论：内墙面瓷砖采用全瓷地面砖粘结强度不足是导致瓷砖空鼓、脱落的主要原因，瓷砖粘结砂浆未刮满也是导致瓷砖空鼓、脱落的原因之一，并于同月29日出具《鉴定意见书补充报告》，认为房屋内墙瓷砖采用的全部是全瓷地面砖，全瓷地面砖吸水率远远低于陶瓷砖，坯体气孔少，不利于粘合，容易造成空鼓跌落，建议凿除重做，更换瓷砖。在上述鉴定基础上，经曾荣申请，一审法院依法委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对曾荣房屋内墙砖更换的价值（包括更换已跌落、变形的内墙砖的材料费、人工费等的全部损失，对凿除、更换全部内墙砖的材料费、人工费等的全部损失）进行评估鉴定，后其于2020年10月19日出具《造价鉴定意见书》，工程造价鉴定意见如下：更换已跌落、变形的内墙砖的材料费、人工费等的全部损失为141800.46元，凿除及更换全部内墙砖的材料费、人工费等的全部损失为306017.39元。就上述两项鉴定，曾荣共计花去鉴定费17000元。一审法院认为，1、凯军建材店、曾荣之间经由口头约定，由凯军建材店为曾荣提供瓷砖等货物，曾荣向凯军建材店支付相应货款，双方形成买卖合同关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，但双方口头约定中对于瓷砖的质量、性能、数量及地砖、墙砖要求等内容约定不明，致使双方在履行合同中就瓷砖的质量问题发生争议，因凯军建材店向曾荣提供的内墙面瓷砖实为全瓷地面砖，不符合《外墙饰面砖工程施工及验收》中所要求的墙面装饰砖应采用陶瓷瓷砖的标准；同时，曾荣的房屋改建，施工承包给没有资质的个人，在贴墙砖之前施工师傅告诉了曾荣墙砖是贴的地板砖，及地砖上墙有空鼓脱落的风险，根据《司法鉴定意见书》结论，内墙面瓷砖采用全瓷地面砖粘结强度不足是导致瓷砖空鼓、脱落的主要原因，瓷砖粘结砂浆未刮满也是导致瓷砖空鼓、脱落的原因之一，因此，在签订、履行合同中双方均有过错，综合上述情况，故对于曾荣造成的损失，一审法院酌情双方各承担50%的责任。2、已跌落、变形的内墙砖明显需要更换，凿除、更换全部内墙砖未发生，故在本次诉讼中，针对曾荣主张的凿除、更换全部内墙砖损失，一审法院只处理其中已跌落、变形的内墙砖损失部分。根据鉴定意见，内墙面瓷砖采用全瓷地面砖粘结强度不足是导致上述现象的主要原因，瓷砖粘结砂浆未刮满也是导致瓷砖空鼓、脱落的原因之一，且曾荣的房屋改建，施工承包给没有资质的个人，而更换已跌落、变形的内墙砖的材料费、人工费等的全部损失为141800.46元，包含了较多项目的费用，私房改建不存在发生，一审法院酌情支持内墙砖、其他装饰安拆费用中的人工费、材料费合计112970.49元（32924.32+36725.99+1507.18+41813），其他项目费用一审法院不支持。因此，凯军建材店应赔偿曾荣的损失56485元（112970.49÷2）。鉴定费双方各负担一半。3、关于货款支付义务，因凯军建材店已向曾荣提供货物，且经双方结算确认，故曾荣尚应支付凯军建材店货款77575元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第一百三十条、第一百五十五条之规定，判决：一、曾荣支付宁乡县青山桥镇凯军建材店货款77575元。二、宁乡县青山桥镇凯军建材店赔偿曾荣损失56485元；三、宁乡县青山桥镇凯军建材店支付曾荣司法鉴定费8,500元；四、驳回曾荣的其他反诉诉讼请求。上述应付款，限宁乡县青山桥镇凯军建材店、曾荣于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费870元（已减半收取），反诉案件受理费3,073元（已减半收取），合计3,943元，由宁乡县青山桥镇凯军建材店负担1,536.5元，曾荣负担2,406.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭。对当事人提交的证据，本院认证如下：对曾荣提交的证据一《新空鼓内墙脱落的照片》、证据二《脱落下来的内墙瓷砖砸坏楼梯墙面地砖照片》的真实性、合法性予以确认，但能否达到上诉人的证明目的，尚需结合其他证据进行分析认定；对曾荣提交的证据三凯军建材店向宁乡市市场监督管理局提供的检验报告的真实性、合法性予以确认，但该检验报告是关于2019年2月生产批次的产品，与本案无关。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、凯军建材店在履行合同过程中是否存在过错，是否应当对曾荣的损失承担赔偿责任。从本案双方提交的证据来看，凯军建材店与曾荣之间并未签订书面的买卖合同，双方的交易主要是口头约定。凯军建材店主张在出售瓷砖时就告知了曾荣瓷砖的种类，是曾荣为了房屋整体的美观，自己坚持要求将地砖用作墙砖，凯军建材店对曾荣墙面瓷砖脱落不存在过错。曾荣主张其是基于凯军建材店的消费欺诈行为才购买的瓷砖产品，凯军建材店向曾荣隐瞒墙砖和地砖不能混用的真实情况，在装修师傅向曾荣明确告知地砖贴墙上可能存在空鼓脱落风险时，曾荣再次询问凯军建材店的经营者李凯军，李凯军向曾荣保证不存在空鼓脱落风险，曾荣才同意将地板砖贴到墙面上。但上述双方的主张均无充分证据予以证明，均是双方的单方陈述，没有客观证据予以佐证。现有证据亦无法确定双方在购买瓷砖时是如何沟通的，到底是曾荣明知是地砖和墙砖的区别为了装修美观坚持要求使用还是凯军建材店故意误导曾荣导致曾荣作出错误判断，现有证据无法查明客观真相。根据《司法鉴定意见书》结论，内墙面瓷砖采用全瓷地面砖粘结强度不足是导致瓷砖空鼓、脱落的主要原因，瓷砖粘结砂浆未刮满也是导致瓷砖空鼓、脱落的原因之一。因此，考虑到双方在签订、履行合同中均存在一定过失，在客观事实无法查清的情况下，结合鉴定意见，基于公平原则，对曾荣的损失，一审酌情认定双方各承担50%的责任并无不妥。二、曾荣装修损失的认定问题。对于已跌落、变形的内墙砖明显需要更换，一审根据鉴定意见，结合本案实际情况，酌情认定内墙砖、其他装饰安拆费用中的人工费、材料费合计112970.49元并无不当，本院予以维持。对于曾荣主张的凿除、更换其他内墙砖的损失，因该损失尚未实际发生，其他内墙面瓷砖是否必须更换亦不确定，曾荣可待相关损失实际发生后再另行主张。综上所述，凯军建材店与曾荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7886元，由宁乡县青山桥镇凯军建材店负担3943元，曾荣负担3943元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二一年四月二十三日书记员  梁 樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。