山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终730号 上诉人（原审原告）：王治国，男，1977年2月14日出生，汉族，现住阳泉市。 委托诉讼代理人：李东斌，山西博乾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张烨，男，1984年8月12日出生，汉族，现住阳泉市。 被上诉人（原审被告）：郗婷婷，女，1985年7月3日出生，汉族，现住阳泉市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王旭明，山西知心律师事务所律师。 上诉人王治国因与被上诉人张烨、郗婷婷民间借贷纠纷一案，阳泉市城区人民法院于2019年12月13日作出（2019）晋0302民初2065号民事判决，宣判后，张烨、郗婷婷不服，向本院提起上诉。本院经审理后作出（2020）晋03民终49号民事裁定，裁定撤销原判，发回一审法院重审。一审法院另行组成合议庭审理后，重新作出（2020）晋0302民初328号民事判决。一审宣判后，王治国不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王治国及委托诉讼代理人李东斌、被上诉人张烨、郗婷婷的委托诉讼代理人王旭明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王治国上诉请求：撤销一审判决，改判二被上诉人返还借款24万元并支付利息。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，并采用了非法证据定案。本案性质为借款。一审法院在办理民事案件过程中使用了公安机关正在侦查尚未提交审查起诉、刑事法庭审理并未判决的证据资料作为民事案件证据使用，违反法律规定，属于非法证据。2、一审法院认定此借条不能体现借款性质，但对李某与被上诉人张烨的合伙关系的认定确表现意识超前。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，有未经工商登记，但具备合伙其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。一审法院对合伙这一事实的认定违反上述法律规定。 张烨、郗婷婷辩称，双方当事人之间不存在民间借贷关系，王治国的授权来源于案外人李某的债权转让，张烨与李某之间从未就借款形成民事合意，所以借条本身是无效的，李某向王治国转让债权也是无效。张烨和李某是一种投资承揽合同的合伙关系，在合伙承揽工程过程中被骗，张烨已经向公安机关报案并受理，本案应当先刑后民，驳回起诉。 王治国向一审法院诉讼请求：要求判令二被告返还借款24万元及利息；本案诉讼费由被告负担。 一审法院经审理查明，2015年10月29日，被告张烨向李某出具《借条》，内容为：“今收到李某现金叁拾万元整。借款人：张烨，2015年10月29日”。同日，李某通过其建设银行账户分两次向被告张烨打款共计30万元。庭审中，被告张烨称该款项非借款，而是与李某合伙的工程投资款。 另查明，2019年6月10日，王治国（协议中称乙方）与李某（协议中称甲方）签订《债权转让协议》，约定“一、2015年初，张烨向乙方借款30万元，乙方指示甲方借给张烨30万元人民币。张烨已向乙方还款5万元，还欠25万元。二、……甲方确认，甲方没有收到张烨分文还款，也没有与张烨有任何合伙投资关系，所转让的债权无任何瑕疵，否则，甲方愿承担相应的责任。三、甲方现将余款25万元的债权全部转让于乙方。实现债权支出的一切费用由乙方承担。自签订本协议之日起，甲方与张烨之间的借贷关系消灭。本协议生效后，甲方及时通知张烨该债权转让。”后该协议通过邮政国内挂号信函寄送被告张烨。被告张烨对该债权转让协议不予认可，亦不认可其与李某存在债权债务关系。 又查明，2017年4月26日，被告张烨向原告母亲张建英账户打款10000元；2017年7月12日，被告向原告账户打款20000元；2017年7月13日，被告向原告账户打款30000元。以上共计60000元，原、被告对上述款项予以认可。被告另提供出具借条当日（2015年10月29日）向原告朋友郭小军打款20000元的交易记录，并称该款项系好处费，亦应予以核减。原告在第一次庭审中称该款项系张烨对郭小军债务的还款，与本案无关，不予认可。本次发回重审开庭时，原告称其并未收到20000元，该款项直接由郭小军取出给了被告张烨，郭小军作为证人证实20000元是从自己卡上取出给了张烨。 2019年3月6日，阳泉市公安局城区分局对原告王治国进行询问，王治国陈述：“2015年10月10日左右，张烨找到我，让我帮忙找我妹夫李某。张烨说他有阳泉敬老院的工程可以给我妹夫李某，我就和李某说了，张烨就和李某直接联系了，之后张烨说需要好处费了，拿不下就退钱，李某就在2015年10月29日给张烨打了30万，是郭小军陪着张烨取的钱，在2015年10月29日晚上我去了张烨家，当时郭小军也在他家，张烨说钱已经给了裴晓凡了，裴晓凡也给他写了借条，说办成了是好处费，办不成退钱，我才知道张烨给李某的阳泉市敬老院工程是通过裴晓凡介绍来的，我就让张烨给李某也写了借条”。2019年11月16日，阳泉市公安局城区分局就裴某诈骗一案立案侦查。 还查明，被告张烨与被告郗婷婷系夫妻关系。张庆惠系被告张烨的母亲，郭小军系原告王治国的同事，裴某是承揽工程的中间人。 一审法院认为，本案争议焦点为涉案款项是合伙投资款还是借款问题。因被告张烨向李某出具的借条内容为“今收到李某现金叁拾万元整。借款人：张烨，2015年10月29日”，借条中未体现借款性质，被告张烨否认其与李某之间存在借款关系而认为是合伙承揽工程的关系，并提供证据证明双方之间债权纠纷非民间借贷行为引起。原告作为债权转让的受让人，仍需要对被告张烨与李某之间的借贷关系进行举证证明。但根据原告及被告在阳泉市公安局城区分局的陈述，虽被告张烨向李某书写的借条，但其二人之间并非借贷法律关系，而为承揽工程的合伙关系，此涉案款项属投资款并非借款。故原告依据民间借贷法律关系起诉二被告缺乏事实及法律依据，应予以驳回。 关于本案是否移送公安机关的问题。一审法院认为，李某并未直接将上述款项支付给裴某，而是支付给被告张烨，在张烨收到李某的款项后，是否支付给裴某及支付多少，受张烨控制，而李某对该款项失去控制，涉案款项存在于李某与被告张烨之间，纵观整个案情，李某与被告张烨形成承揽工程的合伙关系，双方系因合伙关系产生的纠纷,并非民间借贷关系，故本案与裴某诈骗一案并非同一法律关系，本案应继续审理，不应移送公安。依据《中华人民共和国合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费5050元，由原告自行负担。 经本院二审公开开庭审理查明，一审法院认定事实清楚，予以确认。 本院认为，关于本案李某与被上诉人张烨之间法律关系认定问题，上诉人王治国主张李某与张烨形成民间借贷法律关系，并提供由张烨为李某出具的借条予以证明；张烨则主张与李某达成合伙承揽工程的合意，但并没有证据予以证明。从张烨为李某出具的借条形式上看，其名称冠以“借条”；落款有借款人，但是从其内容来看，核心内容为“今收到李某现金30万元”，双方对如此大额款项没有借款期限、利息约定，缺少借款合同基本的核心内容，再结合双方当事人对该笔款项均认可为承揽工程的好处费，因此，上诉人王治国主张民间借贷法律关系的理由因不具备民间借贷的实质要件而不能成立。被上诉人张烨、郗婷婷主张双方为合伙关系的理由，因双方对合伙内容如何约定、出资比例、盈余如何分配、亏损如何承担均无证据予以证明，且李某不认可双方存在合伙事实，故张烨所述主张亦不予支持。本院认为，本案应当定性为委托合同纠纷为妥，因为李某为能够承揽到工程，将30万元前期费用支付给张烨，张烨承认李某还交付其承揽工程所需要的资质证明及招标文书，张烨出具收到李某30万元的收条，并承诺如承揽到工程后，30万元不予退还。若承揽不到工程，30万元予以退还，基本符合委托合同的法律特征。截至王治国向法院提起诉讼，张烨仍未履行承揽到工程的承诺，故王治国要求退还收取的30万元的主张应予支持。 其次，关于被上诉人张烨主张本案其已经向公安机关报案，应当先刑后民，驳回起诉的理由。本院认为，造成本案纠纷主要原因是张烨将该笔款项交付给案外人裴某被诈骗后不能退还所收取款项导致，本案款项的交付仅限于李某与张烨之间，李某并未直接将款项给付裴某，虽然张烨被诈骗的金额部分来源于李某支付的款项，但是现有证据不能证明李某系案外人裴某刑事案件的被害人，因此，张烨主张本案应当先刑后民，驳回起诉的理由不能成立，本院不予支持。 第三、2019年6月10日，基于李某与王治国之间存在姻亲关系（李某是王治国的妹夫），李某作为债权人将该笔债权转让给上诉人王治国，为此，双方签订《债权转让协议》，并通过邮寄方式通知了债务人张烨，经审查该债权转让不存在《合同法》第七十九条规定情形，债权转让协议有效。根据该债权转让协议，上诉人王治国享有本案债权，依法享有提起诉讼权利。 第四、关于还款金额，双方当事人均认可张烨已退还王治国6万元。争议焦点是张烨向郭小军打款2万元认定问题，王治国认为2万元是张烨与郭小军之间的往来，与己无关，不同意核减。张烨主张该款项是支付给王治国的好处费，是应王治国要求支付给郭小军的，应予核减。诉讼中，郭小军出庭作证该款项系张烨对其债务的还款。发回重审开庭后，郭小军出庭作证该款项由其取出后直接又给了张烨。其称与张烨不熟，没有债权债务关系。因证人郭小军前后证言自相矛盾，王治国与郭小军是同事关系，张烨与郭小军并不熟悉，故本院认为张烨作出的对郭小军收到2万元所作出的解释符合常理，本院予以采纳并给予核减。 关于被上诉人郗婷婷承担责任问题，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案，王治国提供的“借条”系张烨个人书写，王治国认可该款项是张烨用于承揽工程所需，不属于夫妻共同生活所需或基于夫妻共同意思表示，故王治国要求郗婷婷承担共同还款责任的主张，不予支持。 综上，依据《最高人民法院关于适用民法典时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第四项、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销山西省阳泉市城区人民法院（2020）晋0302民初328号民事判决； 二、被上诉人张烨于本判决生效后十五日内返还上诉人王治国22万元； 三、驳回上诉人王治国的其它诉讼请求。 如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4900元，二审案件受理费4900元，均由被上诉人张烨负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 翔 审判员 谷守乾 审判员 郝丽琴 二〇二一年四月二十六日 书记员 刘梦娇