贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)黔23刑终46号 原公诉机关贵州省普安县人民检察院。 被告人余忠平，男，1974年8月10日生于贵州省贞丰县，布依族，初中文化，住贵州省贞丰县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年11月15日被抓获，2019年11月17日被刑事拘留，2019年12月13日被取保候审,2020年10月1日被逮捕。现押于普安县看守所。 辩护人陈晶晶，贵州泳清律师事务所律师。 原审被告人田于海，男，1974年11月16日生于贵州省贵阳市白云区，汉族，小学文化，住贵州省贵阳市白云区。曾因犯合同诈骗罪于2012年12月26日被贵州省贵阳市白云区人民法院判处有期徒刑四年，于2015年11月14日刑满释放；因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年9月13日被抓获，2019年9月14日被刑事拘留，2019年10月18日被逮捕。现押于普安县看守所。 原审被告人马国栋，男，1974年1月28日生于贵州省遵义县，汉族，初中文化，住贵州省遵义市播州区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2020年2月20日被刑事拘留，2020年3月25日被逮捕。现押于普安县看守所。 贵州省普安县人民法院审理贵州省普安县人民检察院指控原审被告人田于海、马国栋、余忠平犯合同诈骗罪一案，于2021年1月11日作出（2020）黔2323刑初131号刑事判决。宣判后，原审被告人余忠平不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人余忠平、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人马国栋于2018年6月26日注册成立贵州维思德旅游开发有限公司（以下简称维思德公司），马国栋任公司法定代表人及总经理。2018年8、9月份，马国栋吸纳被告人田于海到公司担任项目总监，吸纳被告人余忠平到公司担任办公室主任。该公司注册无资金、无具体经营项目。马国栋制作了虚假的银行一般账户凭证，凭证上显示该公司在中国农业银行股份有限公司遵义汇川支行有6388748595.14元人民币（以下币种同）的资金存款。2018年11月份，马国栋、田于海、余忠平以考察、投资项目为由从王某处获得贵州省普安县普纳苗族文化旅游开发有限公司在贵州省普安县相关工程项目的备案文件。随后马国栋、田于海、余忠平通过虚构工程项目，出示贵州省普安县普纳苗族文化旅游开发有限公司项目备案文件、虚假的资金证明等方式大肆发包工程，骗取他人工程保证金。其中马国栋、余忠平参与骗取保证金金额为18万元；田于海参与骗取保证金金额为31.5万元。具体事实如下： 1．2019年1月，西玉龙水利水电工程建设盘州市有限公司的刘某通过他人认识被告人田于海，田于海向刘某出示了贵州省普安县提供的虚假的维思德公司的账户证明，刘某认为该工程项目真实可靠，从而向维思德公司承接6亿元的工程项目，并与田于海、余忠平、马国栋签订了《中国苗族第一镇·龙吟乡村旅游和龙吟·全国森林康养建设项目建设施工合同》，马国栋当场向刘某出具一份进场通知书。刘某按照约定将机械设备调入普安县文笔村黄寨组工地上（实际为王某承包的工程及王某经营的水电站附近清理河道等），马国栋、余忠平、田于海多次催刘某缴纳工程保证金，刘某遂安排其合伙人成某银向维思德公司缴纳工程保证金8万元。其中7万元转入维思德公 司账户，被马国栋转走挥霍；1万元转入田于海个人账户被田于海挥霍。 2．2019年3月，袁某通过他人介绍认识李某发，李某发将袁某、吴某1带到普安县文笔村黄寨组王某的工地上进行考察之后，称与被告人田于海关系好，可以从田于海处签包5至10亿元的工程项目出来做。袁某、吴某1找到贵州建天下建筑工程有限公司的尚某晃，拟挂靠该公司向田于海承接工程。李某发与袁某、吴某1商量决定，由李某发利用贵州建天下建筑工程有限公司的名义与田于海签订合同，将工程项目承包后再转包给袁某、吴某1承建，田于海以普安县浩宇旅游开发有限公司（法定代表人为王某）的名义签订合同，并下发了进场通知书（合同编号普浩建001号）和机械设备调遣令。袁某、吴某1安排施工队进场施工后，田于海通过李某发微信转账和银行卡收款等方式多次收取袁某等人工程保证金共计18万余元，用于挥霍。 3．2019年1月，被告人马国栋、余忠平冒用贵州省普安县普纳苗族文化旅游开发有限公司的项目备案资料及出示虚假的账户证明，让吴某2、李某1到普安县做旅游开发项目，约定马国栋、余忠平发包5亿元的工程项目给吴某2、李某1，吴某2与李某1需缴纳工程保证金200万元，签订合同时先缴纳10万元，工程队进场后补交190万元。2019年1月15日，双方约定在普安县家餐馆内签订了合同，马国栋、余忠平当场收取李某1等人所缴纳的工程保证金10万元，被马国栋等人用于挥霍。 4．2019年3月，被告人田于海谎称普安县的旅游开发项目是有手续的工程项目，并利用贵州省普安县普纳苗族文化旅游开发有限公司的项目备案资料及伪造的账户证明将普安县文笔村黄寨组王某家水电站周围区域的虚构工程项目承包给景某与李某2，并与景某、李某2签订工程承包合同，骗取景某、李某2的工程保证金5.5万元，用于挥霍。 另查明，被告人田于海曾因犯合同诈骗罪于2012年12月26日被贵州省贵阳市白云区人民法院判处有期徒刑四年，2015年11月14日刑满释放。在审查起诉阶段，被告人马国栋、余忠平自愿认罪认罚并签具了认罪认罚具结书。在案件审理过程中，马国栋的亲属自愿代马国栋退交赃款3万元。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第六十一条，第五十二条，第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人田于海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元（限判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人马国栋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元（限判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人余忠平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（限判决生效后十日内缴纳）。 四、继续向被告人田于海、马国栋、余忠平追缴违法所得，退还被害人刘某、袁某、吴某1、吴某2、李某1、景某、李某2。其中被告人田于海、马国栋、余忠平共同退赔刘某人民币八万元；田于海退赔袁某、吴某1人民币十八万元，退赔、景某、李某2人民币五万五千元；马国栋、余忠平共同退赔吴某2、李某1人民币十万元。 宣判后，原审被告人余忠平不服，以“受马国栋、田于海安排，所起作用较小，系初犯、偶犯，认罪态度好，请求改判缓刑；余忠平与检察机关签订了认罪认罚具结书，在量刑并无明显不当的情况下一审法院未采纳量刑建议不当”为由，提出上诉。余忠平的辩护人以相同的意见为其辩护。 经审理查明，原判认定上诉人余忠平、原审被告人马国栋、田于海通过虚构工程项目、使用未取得授权的其他公司的项目备案文件及虚假的资金证明等方式发包工程骗取他人工程保证金，其中马国栋、余忠平参与骗取保证金金额为18万元；田于海参与骗取保证金金额为31.5万元的事实清楚。据以认定上述事实的证据，已在原审判决中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，上诉人余忠平及其辩护人、原审被告人均未提交新的证据。本院对原判认定事实和所列证据予以确认。 本院认为，上诉人余忠平、原审被告人田于海、马国栋以非法占有为目的，虚构工程项目并使用虚假的资金证明等材料以索要工程保证金等方式骗取他人数额巨大的财物，其行为均已构成合同诈骗罪，应依法惩处。在共同犯罪中，马国栋、田于海起主要作用，系主犯；余忠平起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。田于海在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；田于海归案后如实交代主要犯罪事实，可从轻处罚。马国栋、余忠平归案后如实交代主要犯罪事实并自愿认罪认罚，可从轻处罚。马国栋的亲属代为退交部分赃款，可酌情对马国栋从轻处罚。综合上述情节可对余忠平减轻处罚，对田于海、马国栋从轻处罚。 上诉人余忠平及其辩护人所提“余忠平与检察机关签订了认罪认罚具结书，在量刑并无明显不当的情况下一审法院未采纳量刑建议不当”的上诉理由和辩护意见，经查，余忠平犯罪数额巨大，且其在取保候审期间不遵守取保规定，认罪、悔罪态度一般，公诉机关与余忠平签署认罪认罚具结书时建议判处缓刑的量刑建议不当，原审法院根据公诉机关当庭发表的新的量刑建议对余忠平判处刑罚符合相关规定，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳；余忠平及其辩护人所提“受马国栋、田于海安排，所起作用较小，系初犯、偶犯，认罪态度好，请求改判缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，余忠平在取保候审期间经多次传讯拒不到案，认罪、悔罪态度一般，不符合宣判缓刑的条件，原判已对余忠平及其辩护人所提量刑情节进行认定并对其减轻处罚，量刑并无不当，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 忠 审判员 刘远益 审判员 陈昌泽 二〇二一年四月六日 书记员 姚 恒