安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖02民终637号 上诉人（原审被告）：安徽芜湖一剪梅园林工程有限公司，住所地安徽省芜湖市湾沚区。 法定代表人：王国祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：奚冬冬，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林翔，男，1962年5月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市湾沚区。 被上诉人（原审第三人）：陶曰武，男，1969年10月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市湾沚区。 上诉人安徽芜湖一剪梅园林工程有限公司（以下简称一剪梅工程公司）因与被上诉人林翔、陶曰武合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初5860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 一剪梅工程公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回林翔、陶曰武的一审诉讼请求；2、二审诉讼费由林翔、陶曰武负担。事实和理由：一、一审判决对林翔投资110万元的认定无事实依据。1、林翔主张投资110万元，其中53.5万元，其仅提供了陶曰武和林磊单方出具的“收条”；2、该收条应为证人证言，而陶曰武就该款项的来源、支付对象、支付时间等不能作出合理解释；3、林磊与林翔具有利害关系，且未到庭作证；4、林翔称该53.5万元以现金方式投入项目使用，不符合常理。二、林翔在另案中曾陈述，案渉款项系其向一剪梅工程公司出借的贷款，本案中又主张该款项为投资款，且恶意增加数额，其陈述可信度较低。三、案渉《股东协议》中约定的工程款，是指该协议签订后收取的工程款，一审判决对该协议约定的工程款范围认定错误。从股东协议条款理解，工程款范围应为该协议签订后的工程款，不应包括协议签订前收取的80.5万元工程款，且该80.5万元的工程款已经用于案渉工程。四、《股东协议》的内容在实际履行中已进行变更。1、一审判决未认定初始投资协议的效力，属认定事实遗漏；2、《股东协议》签订后，林翔将工程款收取和分配权转让给一剪梅工程公司，一剪梅工程公司花费大量财力、精力方取得一部分，该协议已实际变更，不再适用。 林翔辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一剪梅工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审中其提交的证据足以证明林翔投资了110万元。另案中林翔陈述的借贷实际是林翔从他人处借贷，与本案无关。《股东协议》中约定的工程款，包括协议签订前收取的80.5万元工程款，否则王国祥仅投资5万元，不可能分给其18万元。 陶曰武辩称，一剪梅工程公司、林翔、陶曰武合作前约定，陶曰武仅提供技术，不承担盈亏，陶曰武主张的6万元人工费、代付款，系结算时共同约定，应予支付。 林翔向一审法院起诉请求：1、判令一剪梅工程公司支付林翔工程收入分配款110万元；2、判令一剪梅工程公司支付林翔以110万元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日的利息；3、诉讼费用由一剪梅工程公司承担。 陶曰武向一审法院提出诉讼请求：判令一剪梅工程公司支付陶曰武工程收入分配款6万元。 一审法院认定事实：2010年7月23日，一剪梅工程公司与芜湖市五华山旅游实业有限公司（以下简称五华山旅游公司）签订园林绿化施工合同一份，约定五华山风景区园林绿化及景观项目工程由一剪梅工程公司设计施工，承包方式为包工包料。嗣后，一剪梅工程公司因缺乏资金与林翔合作，由林翔提供资金支持。2010年9月27日，一剪梅工程公司法定代表人王国祥出具收条一份，确认收到林翔56.5万元。2011年3月5日，项目施工负责人陶曰武及主要施工员林磊共同出具收条一份，载明“收到林翔垫付繁昌五华山景观绿化工程人民币53.5万元（其中林磊经手288351元，陶曰武经手246649元，陶曰武单据王国祥已收回）”。对此，林翔解释后期投入工程的资金系陆续以现金交给工地现场的负责人，故无法提供银行转账记录。为索要工程款，一剪梅工程公司向法院提起诉讼，经芜湖市中级人民法院二审调解，并以（2014）芜中民四终字第00227号民事调解书确认：一剪梅工程公司施工至2011年1月，因五华山旅游公司资金周转困难而终止。五华山旅游公司前期已支付一剪梅工程公司工程款80.5万元，仍欠工程款、保证金及利息共280万元，一剪梅工程公司同意按210万元支付。一审案件受理费35716元、二审案件受理费减半收取11039元，合计46755元，双方各负担23377.5元。该案审结后，五华山旅游公司进入破产清算程序，按照破产财产分配方案，一剪梅工程公司的债权分配资金总计836402.94元。在破产清算程序中，已发放256402.94元。2011年10月31日，一剪梅工程公司与林翔、陶曰武签订《股东协议》，载明：一剪梅工程公司在五华山的景观绿化工程是由林翔和王国祥出资承建，全部工程款由林翔和甲方（五华山旅游公司）结算，打入林翔账户由林翔分配;林翔承建本工程所欠的人工工资和材料款由林翔承担;林翔结账后先清还债务，剩余王国祥分得18万元（包括王国祥的材料款、利润和所有开支），项目经理陶曰武工资费用计6万整；要回的工程款先清还债务，再进行分配；此协议签订前与本工程有关的所有欠据收条，由王国祥、陶曰武与林翔全部结清。一审诉讼过程中，一剪梅工程公司申请对涉案工程支出及债务进行审计，后撤回申请。 一审法院认为，本案主要争议焦点如下：（一）林翔对涉案工程的投资金额认定。一剪梅工程公司仅承认王国祥出具收条的第一笔出资，要求林翔进一步举证证明后期出资。依据《股东协议》可以分析出事实梗概，《股东协议》确认了涉案工程主要由林翔投资的事实，陶曰武和林磊作为工程现场负责人和主要施工员，也是资金的具体使用人，二人出具的收款收条对林翔后期投资具有直接证明作用。林翔解释后期投入工程的资金系陆续以现金支付给工地现场的负责人，故无法提供银行转账资料具有合理性，予以采信，并对其投资涉案工程110万元的事实予以认定。（二）本案双方的经济关系。林翔投资一剪梅工程公司承接的特定工程项目，双方并未成立合伙组织，涉案工程项目的债务责任在法律上也是由一剪梅工程公司承担。因此，双方之间的经济关系不符合个人合伙或合伙企业的法律特征，本案实际是双方就特定工程项目达成的投资合作关系。《股东协议》即双方合作协议，该协议不违反法律规定，当事人应当按照该协议履行义务。（三）对林翔诉请的认定。依据《股东协议》约定，全部工程款都由林翔结算、收取，并按协议既定方案分配。一剪梅工程公司私自收取工程款且在收取后未交由林翔，已违反协议约定。因此林翔主张一剪梅工程公司支付工程收入分配款有事实与法律依据，予以支持。工程系以一剪梅工程公司名义承接，双方的《股东协议》系内部对工程结算所作的约定，不能约束第三人，因此一剪梅工程公司作为施工单位对外承担责任，前期收取工程款80.5万元并无不妥。但协议确认由林翔收取的是“全部工程款”，按照通常理解，应当包括一剪梅工程公司前期收取的部分。因此一剪梅工程公司应当将该部分工程款以及破产清算过程中收取的256402.94元，合计1061402.94元（805000+256402.94）一并交给林翔。一剪梅工程公司未按约交付工程款，林翔主张自第一次起诉之日（2018年12月18日）起按中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期利息至实际清偿之日不违反法律规定，予以支持。一剪梅工程公司辩称收取工程款后为工程实际支出了款项，并提交了相关的财务资料。该院为查明事实以求案结事了，在原审过程中委托审计机构对工程成本作审计，后因当事人未按规定提交资料导致审计无果，本次诉讼中该院对一剪梅工程公司要求审计工程成本及债务的申请再次予以准许，但此后一剪梅工程公司撤回该申请。依据一剪梅工程公司提交的证据不能认定其因工程所涉债务及实际支付的成本数额，对此应由其承担举证不能的后果。另，林翔已实际向一剪梅工程公司给付出资110万元，一剪梅工程公司的各项支出并非当然来源于收取的工程款。在两次均未能审计成功的情况下，只能对林翔的诉讼请求及陈述的理由作出针对性的认定，即林翔有权依据《股东协议》要求一剪梅工程公司将收取的工程款返还，再由林翔按协议约定分配工程款。至于清偿工程所涉债务、核定并扣除成本都是林翔收取工程款的后续事宜，依据协议，一剪梅工程公司不具有直接处置的权限，不能以此作为对抗协议、拒不交付工程款的理由。（四）对陶曰武诉请的认定。按照《股东协议》，工程款中包含陶曰武应得的工资费用6万元，林翔应在收取的工程款中支付该6万元。但考虑到林翔对陶曰武的申请无异议，且6万元款项性质为工资，故对陶曰武要求从工程款中支付其工资费用6万元的请求予以准许。一剪梅工程公司可直接从工程款中将6万元给付陶曰武,剩余部分1001402.94元（1061402.94-60000）交付给林翔。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、一剪梅工程公司于判决生效之日起十日内支付林翔合作工程收入分配款1001402.94元，并支付以拖欠的工程收入分配款为基数，自2018年12月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日的逾期利息；二、一剪梅工程公司于判决生效之日起十日内支付陶曰武工资及费用合计6万元。案件受理费1.47万元，由林翔负担350元，一剪梅工程公司负担14350元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。一剪梅工程公司申请证人黄某出庭作证，拟证明2011年10月31日前的工程款已全部用于案渉工程支付，不在《股东协议》约定的范围内。林翔质证认为，该证人证言不能达到一剪梅工程公司的举证目的。陶曰武质证认为，同林翔质证意见一致。由于该证人出庭作证的内容不能证明2011年10月31日前一剪梅工程公司收取的工程款已全部用于案渉工程支出，故对该证人证言不予认定。 二审查明，2011年3月5日，陶曰武及林磊共同出具的收条，加盖了安徽芜湖一剪梅园林工程有限公司项目部印章。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，2011年10月31日，一剪梅工程公司与林翔、陶曰武签订《股东协议》，系各方当事人真实意思表示，且内容与法不悖，应属有效，对各方均具有约束力。根据该协议约定，林翔有权要求一剪梅工程公司将收取的工程款返还，再由林翔按协议约定分配工程款，故一审判令一剪梅工程公司支付林翔合作工程收入分配款1001402.94元及利息，并无不当。另根据该协议约定，工程款中包含陶曰武应得的工资费用6万元，陶曰武要求从工程款中支付其工资费用6万元符合约定，故一审判令一剪梅工程公司支付陶曰武工资及费用合计6万元，亦无不妥。一剪梅工程公司上诉称，一审判决对林翔的投资110万元的认定无事实依据，其中53.5万元，林翔仅提供了陶曰武和林磊单方出具的“收条”。陶曰武和林磊作为工程现场负责人和主要施工员，也是资金的具体使用人，二人出具的收款收条并加盖了安徽芜湖一剪梅园林工程有限公司项目部印章，且结合《股东协议》中关于涉案工程款由林翔分配的约定，据此能够认定林翔后期投资的事实，一审判决认定林翔投资涉案工程110万元，具有事实依据，故对一剪梅工程公司的该上诉理由，本院不予采纳。一剪梅工程公司上诉称，案渉《股东协议》中约定的工程款，是指该协议签订后收取的工程款，不应包括协议签订前收取的80.5万元工程款。但案渉《股东协议》并未明确约定“不应包括协议签订前收取的80.5万元工程款”，且明确约定“公司在繁昌五华山承建的景观绿化工程全部工程款由林翔和甲方（五华山旅游公司）结算，打入林翔账户由林翔分配”，该约定确认由林翔收取的是“全部工程款”，应当包括一剪梅工程公司前期收取的部分，故对一剪梅工程公司的该上诉主张，本院难以支持。一剪梅工程公司上诉称，案渉《股东协议》在实际履行中已进行变更，林翔将工程款收取和分配权转让给一剪梅工程公司，该协议不再适用。由于一剪梅工程公司未能提供充分证据证明各方就《股东协议》进行了变更的事实，其应承担举证不能的法律后果。又因案渉项目系一剪梅工程公司与五华山旅游公司签订的施工合同，即使《股东协议》实际履行中以一剪梅工程公司的名义向五华山旅游公司主张工程款，也不能仅此认定各方对案渉《股东协议》进行了变更并不再适用，故对一剪梅工程公司的该上诉主张，亦不予支持。一审判决一剪梅工程公司支付林翔合作工程收入分配款1001402.94元，并以拖欠的工程收入分配款为基数，自2018年12月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日的逾期利息，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行同期贷款利率这一标准已经取消，故一审判决上述表述不准确，应予变更为：“被告安徽芜湖一剪梅园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告林翔合作工程收入分配款1001402.94元，并以该工程收入分配款为基数，自2018年12月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际清偿之日止。” 综上所述，一剪梅工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初5860号民事判决第二项； 二、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初5860号民事判决第一项为：“被告安徽芜湖一剪梅园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告林翔合作工程收入分配款1001402.94元，并以该工程收入分配款为基数，自2018年12月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际清偿之日止”； 三、驳回被上诉人林翔的一审其他诉讼请求。 四、驳回上诉人安徽芜湖一剪梅园林工程有限公司的上诉请求。 一审案件受理1.47万元，由被上诉人林翔负担350元，上诉人安徽芜湖一剪梅园林工程有限公司负担1.435万元；二审案件受理费1.47万元，由上诉人安徽芜湖一剪梅园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 文 勇 审判员 戴玉海 审判员 蔡 俊 二〇二一年四月二十六日 书记员 刘玉美 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。