江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终492号上诉人（原审原告）：卫春红，男，1975年2月26日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：于爱明，江苏江豪海信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州市海陵区爱心房产经纪有限公司姜堰分公司，统一社会信用代码91321204MA1P11GB1D，住所地泰州市姜堰区罗塘街道三水大道598号。负责人：韩荣华，执行董事。委托诉讼代理人：李乐天，江苏众成信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈顺广，泰州市海陵区爱心房产经纪有限公司法定代表人。上诉人卫春红因与被上诉人泰州市海陵区爱心房产经纪有限公司姜堰分公司（以下简称爱心房产姜堰分公司）劳动争议一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初3937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卫春红上诉请求：维持一审判决主文第一项，改判被上诉人支付上诉人未签订劳动合同双倍工资差额54891元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）上诉人没有签订所谓的“合作协议”。该“合作协议”名为合作协议，实为劳动合同。上诉人如果签订了该“合作协议”，就不需要努力搜集其他证明双方存在劳动关系的证据。（二）一审判决故意曲解上诉人对被上诉人提供的部分在职人员“合作协议”的质证意见。上诉人从未认可签订过该合作协议，而一审认定有可能签订过该协议，故意曲解上诉人的质证意见。（三）一审应当将被上诉人庭后提供的“合作协议”交给上诉人质证，而不应直接作为认定事实的证据。一审推定上诉人签订了合作协议的理由是被上诉人提供了所谓同期人员签订的“合作协议”，对该“合作协议”是什么协议，上诉人完全不清楚。退一步讲，即便被上诉人提供了同期人员签订的“合作协议”，但该协议的真实性也存疑，被上诉人直到一审两次开庭结束都没能提供上诉人签字的“合作协议”，事实是确实没有，又无法补签或冒名签订，所以才提供同期人员签订的所谓“合作协议”。（四）一审对夏华军的证词按需进行认定。夏华军的证词阐述了两个内容，一是认为所有员工都签订了合作协议，另一方面说明没有拿走公司任何资料。一审认可夏华军陈述的签订了合作协议，却不认可其没有拿走公司任何资料，反而认定被上诉人有关被夏华军偷走资料的解释合理。（五）陈顺广的报案笔录不应当作为证据使用。若公司2020年3月29日就失窃，却没有报案。在上诉人申请劳动仲裁后，其才在四个月后的同年7月31日，即劳动仲裁开庭前10天报案，明显是为了应付劳动仲裁人为制造证据。（六）在没有充分证据证实的情况下，不应当认可被上诉人陈述的内容。被上诉人不如实陈述案件事实，不承认劳动关系、手机押金、提成、底薪、打款记录中的打款人为公司员工等内容，为了逃避民事责任，故意制造证据，而一审却认可其陈述，推定上诉人签订了所谓的合作协议。（七）一审一方面适用未签订书面劳动合同确认劳动关系的法律法规，另一方面又推定双方签订了书面的劳动合同，明显自相矛盾。对于双方之间的关系如何认定，一审参考的法律依据是原劳动和社会保障部印发的劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，即以双方没有订立书面劳动合同，而又具备该通知的相关情形，认定双方形成劳动关系，并非依据双方签订的合作协议，以该协议具有劳动合同的性质从而认定双方形成劳动关系。（八）一审推定双方签订过“合作协议”不符合证据规则第十条关于推定的相关规定。其他同时期进入公司的人员是否与被上诉人签订过合作协议存疑，即便签订过，也不能推定出上诉人与被上诉人签订过合作协议。被上诉人爱心房产姜堰分公司辩称，从地产经纪行业的特殊性考虑，双方只存在合作关系；上诉人工作已超过一年以上，即使存在劳动关系，也未签订劳动合同，超过一年部分应视为已订立无固定期限合同，超过了仲裁时效；一审判决认定事实虽有出入，但判项内容综合考虑了各方利益，请求驳回上诉，维持原判。卫春红向一审法院起诉请求：判令爱心房产姜堰分公司支付其2020年3-5月6000元、提成5630元、押金1000元、未签订劳动合同双倍工资89069.75元、解除劳动合同经济补偿金16194.5元，合计117894.25元。一审法院认定事实：卫春红于2018年8月1日至爱心房产姜堰分公司从事二手房对接工作。爱心房产姜堰分公司未与卫春红签订书面劳动合同，未为卫春红缴纳社会保险。卫春红入职第二个月至十二个月收到姜堰分公司原负责人夏华军、潘兰英等人以个人名义汇入银行卡款项分别为2018年10月3311元，11月1964元（扣手机押金1000元，实际收到964元），12月1455元，2019年1月3710元，2月5964元，3月4453元，4月4760元，5月4469元，6月3810元，7月3795元+2694元，8月14524元，以上十一个月合计54891元。2019年3月至2020年3月收到的款项为：2019年3月4491元，4月4784元，5月4469元，6月3810元，7月3795元+2694元，8月14524元，9月6922元，10月10245元，11月10021元，12月7161元，2020年1月16102元，3月7756元（1、2月）。2020年6月12日，卫春红以爱心房产姜堰分公司未签订劳动合同、未缴纳社保、未支付工资等为由提出书面解除劳动合同，并邮寄给爱心房产姜堰分公司。后卫春红申请仲裁，涉诉。诉讼中，卫春红同意减去2019年3月的工资，其余工资总额除以12个月计算前12个月平均工资。庭审中，卫春红陈述爱心房产姜堰分公司还有11套房屋的提成5630元未结算，并提供了拍摄于工作电脑其经手及与他人合作经手房屋交易照片七张，总业绩14880.2元，按照30%的比例，尚有提成4464.06元未结算，其他4套未能拍摄到。爱心房产姜堰分公司质证时表示没有夏华军签章的结佣合同，不予认可。同批次案另认定事实：1.爱心房产姜堰分公司为卫春红等人办理了工作牌，为部分人员配备了工作手机，并收取押金1000元。庭审中，卫春红返还了工作手机。2.同批次另案原告丁瑞芳提供的工资条显示工资组成为：级别报酬、实际出勤天数、职务、级别报酬、店补、业绩、提成比例、提成、扣签约、扣过户、实发工资等。3.同批次6原告自述2020年3月之后未为爱心房产姜堰分公司提供劳动。泰州锦尚不动产经纪有限公司出具的证明称：李娅、陈洁、朱小霞、卫春红、曹艳、丁瑞芳于2020年4月1日与该公司确定合作关系，从事二手房销售工作，同年6月离开该公司。该公司的财务凭证显示发放了上述人员3-5月的工资及奖励资金。4.2020年7月31日，泰州市海陵区爱心房产经纪有限公司法定代表人陈顺广报警称姜堰分公司原负责人夏华军等人把员工合作协议、客户合同、财务账册材料带走了。夏华军书面证言称：其在担任负责人期间，根据泰州爱心总部要求，以“合作伙伴”的名义与相关人员签订了合作协议，其中包括李娅、陈洁、朱小霞、卫春红、曹艳、丁瑞芳，其离开公司未将协议带走。一审法院认为，关于爱心房产姜堰分公司是否具备承担民事责任主体资格问题，国务院《劳动合同法实施条例》第四条规定：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者签订劳动合同，未依法取得营业执照或登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。本案爱心房产姜堰分公司作为分公司已领取了营业执照，具备用工主体资格，能够独立承担民事责任，具备民事诉讼主体资格。双方当事人争执的焦点问题是：一、双方之间的关系应当如何认定，是合作关系，还是劳动关系；二、如果双方之间系劳动关系，则卫春红主张劳动关系项下的经济补偿、补发工资及提成是否应予支持；三、卫春红与爱心房产姜堰分公司是否签订了“合作协议”，如签订，该“合作协议”是否具有劳动合同性质，爱心房产姜堰分公司是否应当支付卫春红未签订劳动合同双倍工资。关于争议焦点一，卫春红在爱心房产姜堰分公司指定的门店所从事的房屋销售对接工作系爱心房产姜堰分公司业务组成部分；爱心房产姜堰分公司为卫春红等人配备了工作牌、工作手机等工作用具，按照既定的工作流程从事房屋销售对接，说明卫春红接受爱心房产姜堰分公司的安排和管理，以爱心房产姜堰分公司的名义对外从事房屋销售工作，双方之间形成身份上的从属关系；爱心房产姜堰分公司按双方约定的提成比例按月与卫春红结算报酬，并为避税以爱心房产姜堰分公司门店负责人及其他员工个人名义按月打款支付。因此，双方之间符合劳动关系的法律特征，本质上并非合作关系，而是劳动关系。关于争议焦点二，劳动关系存续期间，爱心房产姜堰分公司未足额支付卫春红报酬，故应当支付经济补偿、补发报酬等。具体分述如下：第一，经济补偿应以解除劳动关系前正常工作状态下的平均工资为计算依据。2019年4月至2020年3月卫春红总工资为92283元，解除劳动关系前12个月平均工资为7690元，经济补偿应当计算为15380元；第二，卫春红虽未能提供夏华军签章的“结佣合同”，明确记载签约销售的房屋按约定比例未结算的提成，但提供了七张拍摄于工作电脑其经手及与他人合作经手房屋交易照片，有具体的客户信息，总业绩14880.2元，按照30%的比例提成为4464.06元，爱心房产姜堰分公司虽不予认可但未能提供相反证据予以推翻，故确认爱心房产姜堰分公司未结算提成为4464.06元，对卫春红其余要求结算提成部分因未能提供充分证据证明，不予支持；第三，2020年3月至5月，爱心房产姜堰分公司因疫情于2020年3月份停工，应当在一个工资支付周期内全额支付卫春红工资。卫春红主张按底薪2000元计算在合理范围内，予以支持。但4至5月卫春红无正当理由未为爱心房产姜堰分公司提供正常劳动，根据《江苏省工资支付条例》第二十六条规定，爱心房产姜堰分公司可以不支付卫春红此期间的工资。关于争议焦点三，爱心房产姜堰分公司虽未能提供与卫春红签订的合作协议，但提供了与现仍在职的其他同类人员同时间签订的合作协议，庭审中，爱心房产姜堰分公司对未能提供与卫春红签订的合作协议作出了合理解释，由此可以推定爱心房产姜堰分公司与卫春红亦签订过类似的合作协议。该“合作协议”对卫春红的工作岗位、劳动报酬等有具体约定，具有劳动合同的性质，可视为爱心房产姜堰分公司与卫春红之间签订了书面劳动合同。因此，卫春红主张未签订劳动合同的双倍工资，不予支持。判决：一、爱心房产姜堰分公司于判决生效后十日内支付卫春红2020年3月工资2000元、提成4464.06元、解除劳动合同经济补偿金15380元，返还卫春红手机押金1000元，合计22844.06元；二、驳回卫春红的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人卫春红提交姜堰仲裁委庭审笔录一份，证明被上诉人在仲裁庭审过程中谎话连篇，不诚信，一审中也没有如实陈述，报警是为了应付仲裁，对被上诉人的陈述应严格审查，如无充足证据证实不应采纳。被上诉人爱心房产姜堰分公司质证称，该证据与本案无关联性。被上诉人爱心房产姜堰分公司提交以下证据：1.接处警工作登记表一份，证明被上诉人报警时间是2020年4月7日，不是对方所称为应付仲裁到7、8月份才报警；2.监控视频光盘一份，证明2020年3月29日凌晨2点半左右有人去公司取走部分文件，包括合作协议。上诉人卫春红质证称：对接处警工作登记表的真实性没有异议，但2020年4月7日被上诉人报警不是针对偷合作协议，而是针对夏华军的职务侵占行为；监控视频无法看出有人取走了合作协议。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是应否支持上诉人卫春红主张的未签订劳动合同双倍工资89069.75元。虽然爱心房产姜堰分公司未能提供与卫春红签订的书面合作协议，但提供了与现仍在职的其他同类人员同时间签订的合作协议，且亦对未能提供双方之间的合作协议作出了合理的解释说明，一审法院结合双方当事人的庭审陈述、相关证人证言及其他案件事实，认定双方亦签订过类似的合作协议，对卫春红主张未签订劳动合同双倍工资的诉请未予支持，并无明显不当。综上所述，上诉人卫春红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卫春红负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二一年四月二十九日书记员  黄 璐