黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑09民终2号上诉人（原审被告）：邓坤，男，1969年12月11日出生，汉族，七煤集团销售公司司机，现住七台河市桃山区。上诉人（原审被告）：张若梅，女，1975年6月14日出生，汉族，勃利县林业局罗泉林场工人，住七台河市桃山区。二上诉人共同委托诉讼代理人：徐颖卉，黑龙江桃源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙杨，男，1989年2月7日出生，汉族，无职业，现住勃利县。委托诉讼代理人：李艳，黑龙江大通律师事务所律师。委托诉讼代理人：席善友，黑龙江哈田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔立军，男，1974年12月24日出生，汉族，个体，现住址不详。上诉人邓坤、张若梅因与被上诉人孙杨、崔立军民间借贷纠纷一案，不服七台河市桃山区人民法院（2014）桃商初字第32号民事判决，提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邓坤、张若梅的委托诉讼代理人徐颖卉及邓坤本人、被上诉人孙杨及其委托诉讼代理人李艳、席善友到庭参加诉讼，被上诉人崔立军经公告传唤未到庭。本案现已审理终结。邓坤、张若梅上诉请求：1、请求撤销一审判决，免除上诉人还款义务；2、请求判决撤销担保合同，免除抵押担保义务；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、借款合同未生效。2011年，上诉人因弟弟邓朋经营煤炭生意缺资金，邓朋通过朋友房国刚向被上诉人借款，签订借款合同，并办理的房屋抵押登记，希望快点使用借款进行煤炭经营，但是至本案一审判决下达时止，并未收到过孙杨的借款，法庭认定的证据（2)中，上诉人只对合同的真实性无异议，对汇款凭证未同意。孙杨也没有明确证据证明借款合同载明的款项交付给邓坤、邓朋。因此该借款合同不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第九条规定的民间借贷合同生效要件，属于未生效的借款合同。二、一审判决认定上诉人承认借款合同有效的录音证据，在实际开庭审理中，未当庭播放，也未经双方当事人质证，即作为认定案件事实的重要证据，不符合民事诉讼法的要求，严重违反诉讼程序规定。三、一审中认定的借款合同存在重要变动，且主要的时间约定不是上诉人本人手印，不是上诉人的真实意思表示，不应作为重要证据使用。综上所述，本案所涉借款合同不符合民间借贷合同生效要件，属于未生效的借款合同，抵押担保合同为借款合同服务，即主合同未生效，则抵押合同无实际存在必要，根据民法通则、民事诉讼法的相关规定，上诉人不应当承担还款和抵押担保义务。补充上诉意见，本案借款合同未生效，理由是自然人借款是实践性合同，本案被上诉人并没有向上诉人提供贷款，因此未生效。合同本身虚假论述，合同第四条为虚假条款，签订至今上诉人未收到分文借款。另，一审判决认定事实不清，证据不足，一审仅以被上诉人提供邓鹏与孙某等人录音资料便判定上诉人邓坤承担借款本息120余万元的给付义务，事实不清，证据不足。且不说一审其他证据及证明邓坤未收到借款，也没有指定其他人代收借款，但录音证据而言，也不能确定邓坤同意将自己的借款转移给他人使用或代替他人借款，更没有证据证明，邓坤当时知道其他人任意处分自己的借款权利，也是任意处分自己的实体权，也无事后追认，一审以与上诉人无任何关系的录音证据，判定上诉人无故承担120余万元的还款义务，证据不足。孙杨辩称：一、借款合同成立并有效。首先，邓朋（邓坤弟弟）通过朋友房国刚向孙杨借款的事实，二上诉人十分清楚，签订借款合同并到房地产管理处办理房屋抵押权登记，均系二上诉人的真实意思表示。其次，从孙忠德和邓朋2014年1月28日的录音中清晰的得出这样一个结论，是邓朋帮助朋友借款，系哥们之间帮忙，就是交朋友，邓朋对借款数额认可，对利息也认可。录音中邓朋向孙忠德表示“咱看小崔子能拿多少钱，现在吧，年前先给利。”由此可见邓朋对抵押担保所借款转给崔立军使用是知情且认可的。结合邓坤在庭中自认借款是帮其弟弟邓朋的忙，能够确定，崔立军收到借款是经邓朋允许，邓朋使用借款也是经邓坤、张若梅允许的。故崔立军收到借款之日应为邓坤收到借款之日，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第（二）项以银行转账形式支付的，自资金到达借款人账户时，借款合同成立。崔立军收到借款之日为邓坤收到借款之日，借款合同自该日成立并有效。二、录音证据当庭提交录音光盘，纸质版文字内容，程序合法。录音证据在原审卷宗中有录音光盘和纸质版文字内容，本案在2014年9月2日第二次开庭时被上诉人已向法庭提供录音资料和纸质版文字内容，笔录第4页记载庭前已将视听资料整理文字版交换给邓坤，因此，当庭出示录音光盘和文字版内容均系邓坤在庭前收到的证据，庭审中邓坤已质证，不存在未经双方质证的问题，原审举证质证程序合法。综上，原审认定事实清楚、证据充分、程序合法、法律适用正确，请求二审驳回被上诉，维持原判。补充答辩意见，首先，本案的借款合同成立并有效，因为在上诉人的上诉状中已经自认，上诉人对合同的真实性没有异议，合同的第四条写明签订合同的同时已有出借人付给上诉人款项不另立欠据，根据这个事实，上诉人对借款数额、抵押担保均是明知和认可，根据民间借贷司法解释规定，借款合同至转账交付时依法生效，虽然涉案借款转交给被上诉人崔立军，但上诉人对借款的事实清楚，钱交付给谁更是明知，在前几次庭审笔录中，崔立军参与抵押权登记全部过程，崔立军与上诉人是借款共同体，借款合同依法成立并有效。二、原审认定的事实，是经过几次庭审审理，对涉案的证据进行审查核实后进行认定的，事实清楚，是上诉人夫妻帮助朋友借款进行抵押担保形成的本案诉讼，因此被上诉人对原审认定事实认可。崔立军未到庭，无答辩意见。孙杨向一审法院提出诉讼请求：1.被告偿还原告借款本金50万元及逾期利息（利息计算至欠款本息还清之日止）;2.要求按抵押担保合同约定变卖抵押物优先受偿，被告崔立军承担连带责任；3.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定：被告邓坤与被告张若梅系夫妻关系，与（2014)桃商初字第30号案件案涉被告邓朋系兄弟关系。原告孙杨与被告邓坤、张若梅于2011年9月9日分别签订借款合同和抵押合同，合同约定被告邓坤、张若梅向原告孙杨借款50万元，借期三个月，自2011年9月9日起至2011年12月8日止，借款利率月息3%。邓坤、张若梅将位于七台河市桃山区桃南街朝阳小区二组团B楼（产籍号为1-707824-027-000112)房屋一户抵押给原告孙杨，并在房产部门办理了他项权利证。抵押履行期限以抵押物办理抵押登记日期为准，解除日期为贷款还清后。2011年9月13日、9月14日，原告的父亲孙忠德先后通过个人在中国邮政储蓄银行账户（尾号9777)向被告崔立军银行账户（尾号6857)转款50万元、46.50万元，共计96.5万元。上述合同签订后，各被告均未履行偿还本息义务。另查明，(2014)桃商初字第30号案件中，被告邓朋于2011年9月13日与原告孙杨签订借款合同和抵押合同，约定借款人民币70万元，借期三个月，自2011年9月13日起至2011年12月13日止，借款利息按月利息3%结算，并用自有产权房屋七房权证桃字第××号做抵押并在房产部门办理抵押登记手续。被告崔立军自认收到原告孙杨三笔借款计120多万元，其中包括原告孙杨父亲孙忠德于2011年9月13日、14日提供的两笔借款计96.5万元，另外一笔借款30万元，原告孙杨通过另案起诉崔立军民间借贷纠纷，已由我院（2014)桃商初字第33号民事调解书调解结案，由崔立军偿还孙杨借款本金30万元，利息10万元。一审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。本案争议焦点：一是原告与三被告之间是否成立合法有效的民间借贷款关系。被告邓坤、张若梅向原告借款，双方达成借款合意签订借款合同和抵押合同，意思表示真实，后原告将案涉借款转给被告崔立军，结合原告提供的2014年1月28日的录音证据：孙忠德称“邓朋，小崔子是中间人，我只能说是你和邓坤你俩做的抵押，我得找你俩”。邓朋称“对”，并表示“然后利息呢，我跟小崔子，咱俩之间承诺。我绝对认，利息我也认。…咱看小崔子能拿多少钱，现在吧，年前先给利”，可见邓朋对抵押担保所借款转给崔立军使用是知情且认可的，并有积极寻找崔立军配合还款的意思表示，邓朋录音中称“咱们说邓朋我要是要一块钱利，这钱我也认，我损失了，但是说一丁点儿一分利咱也没见着，这就是哥们之间帮忙，就是交朋友”，亦证实邓朋对案涉借款是知情的，邓坤、张若梅作为完全民事行为能力人，邓坤庭审中自认借款是帮其弟弟邓朋的忙，基于邓朋、邓坤的兄弟关系，可认定被告邓坤、张若梅允许邓朋使用案涉借款，故二人应对其签订的借款合同和抵押合同承担责任，综上，原告与被告邓坤、张若梅之间的民间借贷关系依法成立，合法有效，当事人均应按约履行，被告崔立军自认收到借款，故其作为实际用款人应承担连带还款责任。关于被告崔立军抗辩该笔借款系案外人房国刚使用，其提供的证据不足以证明房国刚与案涉借款的关联性，其与房国刚的债务纠纷需另案处理。现被告邓坤、崔立军至今未能按约还款，已构成违约，原告要求三被告归还借款并支付相应利息于法有据，本院予以支持。被告提供抵押财产并办理抵押登记，原告自抵押房屋办理登记之日起享有抵押权，故原告对该抵押物享有优先受偿权。本案争议焦点二是借款本金数额，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张本金50万元，其称将案涉借款合同及（2014)桃商初字第30号案件邓朋所签订的借款金额70万元的合同合并转款给崔立军计96.5万元，另给付崔立军现金12.7万，以本金120万为基数，按月利息3%预扣三个月利息，合计给付本金109.2万元，但被告崔立军辩称未收到现金，原告亦未提供给付现金12.7万元的证据，应承担举证不能的法律后果，本院对现金12.7万元主张不予支持；根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，故本院认定原告实际履行两份借款合同的本金总额为96.5万元，因原告将两份借款合同共同向被告崔立军合并履行，导致无法区分两份合同各自收到本金数额，故本院以96.5万元总额为基数按比例分配两份借款合同的资金占比，被告邓坤、张若梅案涉借款合同实际收到借款本金为402083.00元（96.5万×5÷12),(2014)桃商初字第30号案件中被告邓朋所签订借款合同实际收到借款本金为562917.00元（96.5万×7÷12),故认定被告邓坤、张若梅所签订的借款合同实际收到本金402083.00元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十九条的规定，约定了借期内利率未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。原告诉状主张按月利2%计算利息及逾期利息，本院予以支持。利息应从借款人实际收到款项日开始计算，因原告将两笔借款合同分不同日期转给崔立军，故本院从2011年9月13日汇款50万元及同年9月14日汇款46.5万中扣除(2014)桃商初字第30号案件中被告邓朋案涉借款合同本金62917.00元（原文如此，应为562917.00元），9月14日汇款金额剩余款项402083.00元视为对被告邓坤、张若梅之借款合同给付本金款项。故案涉借款合同本金402083.00元，从2011年9月14日起计算至一审庭审之日止（2020年2月1日）,按年利率24%计算利息为808722.94元，之后的利息按年利率24%顺延至借款还清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告邓坤、张若梅于本判决生效之日起立即偿还原告孙杨借款本金402083.00元及支付利息808722.94元（之后的利息以本金402083.00元为基数，按年利率24%自2020年2月2日起算至本息付清之日止）;二、原告孙杨对被告邓坤、张若梅所有的位于七台河市桃南街朝阳小区二组团B楼房屋（所有权证号2011090102、面积98.23平方米）一户在上述债务范围内享有优先受偿权；三、被告崔立军对上述债务承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15697.25元，由被告邓坤、张若梅共同负担。二审庭审中上诉人邓坤承认与张若梅共同与孙杨签订了借款合同及抵押合同，对此无异议。本院二审对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是双方之间签订的借款、抵押合同的效力问题以及上诉人是否应该承担还款义务等。本案上诉人邓坤、张若梅对与被上诉人孙杨签订借款合同及抵押合同的事实无异议，因此双方之间的借款合同及抵押合同依法成立并生效。现邓坤、张若梅上诉的主要理由是称未收到孙杨借款，主张孙杨的诉讼请求法院不应予以支持。邓坤一审庭审中自认借款是帮其弟弟邓朋的忙，二审提交的上诉状中亦自认借款用途是因弟弟邓朋经营煤炭生意缺钱，但二审庭审中邓坤又当庭表示借款系自己使用，其所述前后矛盾；且其在与孙杨签订借款合同及抵押合同后，将自己的房产在房管局为孙杨作了他项权利登记，按其所述，孙杨并未履行借款义务，始终没有打款给他，其理应第一时间找孙杨催款或解除双方的借款及抵押合同，但从双方签订借款、抵押合同直至孙杨起诉时，长达两年左右时间邓坤也未行使撤销权，称没有收到孙杨的借款后只是找其弟弟孙朋，让孙朋帮助其拿回其房照，这与常理不符！邓坤一审中自认借款是帮其弟弟邓朋的忙，二审上诉状中亦有同样的自认，应为其真实意思表示，结合孙杨提供的录音证据中孙朋的相关表述，原审法院根据查明的事实依法确认邓坤借款系帮其弟弟邓朋的忙，基于邓朋、邓坤的兄弟关系，认定被告邓坤、张若梅允许邓朋使用案涉借款，亦即认定孙杨将双方借款合同约定的借款实际支付给了崔立军，判决二人对其签订的借款合同和抵押合同承担责任，符合本案实情，未有不当。关于邓坤、张若梅上诉主张的一审未当庭播放孙杨提供的录音证据，程序违法的问题。经查阅一审卷宗，2014年9月2日一审庭审前，法庭通过证据交换已将该录音纸质版材料交给邓坤、张若梅一方，但庭审中邓坤表示不质证，2020年2月1日一审再次开庭时，邓坤对此仍不予质证。二审庭审时法庭当庭播放了该录音光盘，其内容与整理好的纸质版材料记录的内容一致，因此，一审法院虽未当庭播放录音，但庭前已完成证据交换并当庭举示了内容一致的纸质版材料，邓坤一审庭审时对该份证据不质证，应视为放弃质证、抗辩权利，一审法院在该份证据的举证、质证环节上不存在程序违法的问题，邓坤、张若梅的此项上诉主张没有事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，邓坤、张若梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15697.25元，由邓坤、张若梅负担。本判决为终审判决。审判长 潘 伟审判员 杨青涛审判员 丁文博二〇二一年四月十二日法官助理吴春刚书记员关芳羽