河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4976号上诉人（原审被告）：微山县微山岛永军劳务有限公司，住所地山东省微山县微山岛乡上村庄。法定代表人：姚永军，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑留成，河南吉豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫奕涵，河南吉豫律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：韩敬好，男，1978年8月23日出生，汉族，住山东省潍坊市坊子区。委托诉讼代理人：陈威威，河南仰天律师事务所律师。上诉人微山县微山岛永军劳务有限公司（以下简称永军劳务公司）因与被上诉人韩敬好建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2021）豫0192民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人永军劳务公司的委托诉讼代理人郑留成，被上诉人韩敬好的委托诉讼代理人陈威威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永军劳务公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人韩敬好的诉讼请求。二、一、二审诉讼受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实部分不清，进而判决错误，应予纠正。首先，一审判决认定：“关于原告施工的工程计量，因双方未能在案涉调解书生效后一个月内共同完成与中铁七局一公司、二公司的对账，结合调解书的内容及涉案证据，非因原告原因导致计量工作无法进行或不能进行最终计量，双方需以2019年2月1日两份《工程量确认单（证明）》以及2019年5月17日《总决算产值确认单》载明的总决算产值为计量依据，即原告施工内容对应的工程款为2645995.53元”。上诉人认为该认定错误，被上诉人施工的工程量根据中铁七局一公司、二公司的计量，总工程款应为2460072.1元，而非被上诉人主张的2645995.53元，一审认定总工程款为2645995.53元系错误认定，应予纠正。其次，一审判决认定“被告已支付款项为1582900元”属于事实认定错误。上诉人已支付1589900元。再次，被上诉人应得的工程款应当从总工程款中扣除柴油费、税费、管理费以及上诉人在施工过程中为被上诉人垫付的房租、招待费、工具费、电费、租装载机款、捡桩费等。上诉人为被上诉人垫付的柴油费为174922.06元，应从总工程款中扣除；因为上诉人原件转包的本案涉案劳务工程，被上诉人在承包前承诺支付税费，上诉人应向中铁七局一公司、二公司开具发票总计为2460072.1元，对应的税款为122688.06元，根据权利义务相一致的原则，应当从总工程款中扣除；因上诉人转包给被上诉人的工程单价没有任何利润，被上诉人口头承诺给予上诉人实际工程量支付的5％的管理费，共计115092.42元，也应从总工程款中扣除；在被上诉人施工的过程中，上诉人还为被上诉人垫付了房租、招待费、工具费、电费、租装载机款、捡桩费等各项费用共计341743.2元，也应从总工程款中扣除。以上应当从总工程款中扣除的费用合计754446.3元，总工程款2460072.1元扣除以上费用754446.2元，上诉人应向被上诉人支付的工程款应为1547402.33元。上诉人已向被上诉人支付工程款1589900元，上诉人已多支付42497.67元，上诉人无需再向被上诉人支付任何款项，一审判决上诉人应支付被上诉人工程款906196.41元及利息属于事实认定错误，进而导致的判决错误，应当纠正。最后，对于被上诉人主张的利息损失，上诉人已经向被上诉人支付了全部应付工程款，且已经多支付42497.67元。上诉人与被上诉人的工程款早已结清，被上诉人主张的利息损失没有事实根据；并且因为被上诉人没有施工资质，所以双方签订《桩基础工程施工承包合同》系无效合同，合同无效也不应该支付利息，一审判决上诉人支付利息无事实与法律依据，属于判决错误，应予纠正。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，进而判决错误，应予纠正，为了维护上诉人的合法权益，特提出上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。韩敬好辩称，上诉人认为总工程款为2460072.1元没有证据支持。相反，韩敬好不仅提供了2019年2月1日两份工程量确认单，2019年5月17日总结算产值确认单，还提供了2017年2月28日中铁七局二公司郑州航空港内部分包工程结算单予以佐证，再结合郑州中院调解书内容，一审法院认定总工程款为2645995.53元正确。上诉人要求扣除房租、招待费、工具费、电费等没有合同依据，也没有证据支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。韩敬好向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款906196.41元，并自2019年5月18日起按照同期银行贷款利率向原告支付利息损失至实际付款之日；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月14日，原告以被告欠付工程款为由，向该院提起诉讼，主张被告支付工程款964916.41元及利息。2019年12月25日，该院作出（2019）豫0192民初5108号民事判决书。该判决查明以下事实：2016年5月31日，原告（乙方）与被告（甲方）签订两份《桩基础工程施工承包合同》，约定被告将位于河南省新郑市龙王镇河南王村、刘店村、枣晨村的桩基础工程发包给原告施工；2019年2月1日，被告向原告出具《工程量确认证明》一份，载明合计工程量为直径1.2m钻孔桩2590m，直径1.2m钻孔桩（虚桩）145.3m，合计工程款570000元，备注为补偿两台旋挖钻机进出场费用以及奖金60000元，所有的工程计量及工程款以中铁七局一公司计量数值为准；同日，被告向原告出具《工程量确认单》一份，载明合计工程量为直径1.2m钻孔桩1924m，直径1.5m钻孔桩4890m，直径1.2m钻孔桩（虚桩）129.05m，直径1.5m钻孔桩（虚桩）352.67m，备注为虚桩按70％计（补差），计43771元，志洋路桥墩桩基单价调差（补）55680元，钻孔桩姜石层夹层单价调差（补）45362元（以中铁七局二公司的最终计量为准），甲方租赁乙方的装载机的租金61660元，各桥的塔吊桩及塔吊桩虚桩的计量以中铁七局二公司最终计量数据为准；2019年5月17日，原、被告共同签订《总决算产值确认单》一份，确认原告施工的总价款为2645995.53元；2016年9月1日至2017年6月8日，原告收到被告支付工程款共计1599900元；2017年1月17日，原告向被告工地代表姚永团转款17000元。（2019）豫0192民初5108号民事判决该院认为部分载明：“《总决算产值确认单》中仅按照工程量和合同约定单价对涉案工程总价款进行了确认，并未扣除应当由原告承担的柴油款等其他费用，庭审中原、被告双方均认可柴油费98179.12元仅是原告应承担的其中一部分柴油费，另外一部分柴油费的数额，因未结算，双方均无法确定，故原告主张被告下欠工程款964916.41元未付，明显计算有误，依据原告提供证据，无法查清原告应负担的另外一部分柴油费的具体数额，原、被告也不能就该费用的具体数额达成一致意见，该院无法查清该费用的具体数额并予以扣除，故对原告请求被告支付工程款964916.41元的诉讼请求，该院不予支持。待原告与被告就涉案工程原告应当负担的费用进行结算确认后，能够确认被告下欠原告的工程款数额后，再向被告主张。”因此，该判决驳回了原告的诉讼请求。原告不服上述判决向郑州市中级人民法院上诉，二审期间，双方达成调解。郑州市中级人民法院作出（2020）豫01民终1292号民事调解书，调解内容载明：“一、被上诉人账户诉讼保全措施解除后20日之内，被上诉人向上诉人预借款10万元，该10万元到账后由上诉人向被上诉人出具借据，在最后结算工程款时予以抵扣。如结算工程款被上诉人超付，上诉人应将超付款项退还给被上诉人。二、工程总量的计量因双方约定以中铁七局一公司和二公司的最终计量为准。双方均同意在本调解协议生效后一个月内双方共同与中铁七局一公司、二公司就工程计量进行对账，并根据对账的工程量确认工程总价款。三、因被上诉人系中铁七局一公司、二公司合同相对人，相关的对账工作由被上诉人为主导进行，上诉人全力配合。如果因被上诉人的原因导致计量工作无法进行或不能进行最终的计量，双方同意以2019年2月1日两份工程量确认单（证明）以及2019年5月17日总决算产值确认单确认的总决算产值为准。如果因上诉人的原因导致与中铁七局一公司、二公司的计量工作不能进行，上诉人承担相应的法律后果。四、关于工程扣款，双方于本调解协议生效后一个月内进行对账，被上诉人有证据证明的扣款事项予以扣除，没有证据证明的不予扣除。双方已共同认可的中铁七局一公司柴油款58720元，中铁七局二公司柴油款98179.12元被上诉人无需再举证。五、双方共同确认2017年6月8日前（含2017年6月8日）被上诉人已支付上诉人工程款1582900元。被上诉人称2017年6月8日后还有支付给上诉人的款项，由双方在本调解协议生效后一个月内一并对账进行解决。六、关于剩余工程款的计算方式为：双方经对账后的总产值经计算后的总工程款减去双方共同确认的已付款，再减去双方共同确认的工程扣款”。一审法院认为，关于原告主张的工程款，因原、被告就案涉工程款的相关情况已经达成调解协议，并由郑州市中级人民法院出具调解书，该调解书对各方均应发生法律效力。首先，关于原告施工的工程计量，因双方未能在案涉调解书生效后一个月内共同完成与中铁七局一公司、二公司的对账，结合调解书的内容及案涉证据，非因原告方原因导致计量工作无法进行或不能进行最终计量，双方需以2019年2月1日两份《工程量确认单（证明）》以及2019年5月17日《总决算产值确认单》载明的总决算产值作为计量依据，即原告施工内容对应的工程款为2645995.53元。关于被告辩称，郑州市中级人民法院组织调解后，被告积极联系原告对账，但原告未到被告处对账的问题，被告未提供充分的证据证明因原告的问题导致计量工作无法进行或不能进行最终计量，故被告的辩解意见该院不予采信。其次，关于被告已支付款项，因调解书已载明双方确认被告于2017年6月8日前已支付1582900元，被告称其在2017年6月8日之后也有支付过款项，但因双方并未对账，被告亦未提供证据证明，故该院认定被告已支付款项为1582900元。再次，关于应扣款项，双方在调解书中已共同认可原告施工过程中消耗的中铁七局一公司柴油款58720元，中铁七局二公司柴油款98179.12元，共156899.12元。至于被告主张的其他应扣款项，因其未提供证据予以证明，该院不予认可。综上，根据调解书第六项载明的剩余工程款计算方式，被告还应支付原告906196.41（2645995.53-1582900-156899.12）元工程款。关于原告主张利息损失的问题，因原、被告双方对工程款未约定支付期限，也未明确约定逾期付款的违约责任，故原告要求的利息损失该院酌定按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日即2019年11月14日起计算至实际支付完毕之日止。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，1999年《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告微山县微山岛永军劳务有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告韩敬好工程款906196.41元及利息（利息以906196.41元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月14日起计算至实际支付完毕之日止）；二、驳回原告韩敬好的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12861元，减半收取计6430元，由被告微山县微山岛永军劳务有限公司负担。本院二审期间，上诉人永军劳务公司提交三组证据。第一组证据：2020年5月6日的电话录音笔录一份，证明上诉人在调解后积极去公司，并联系原告进行对账，上诉人履行了对账义务。证据二，2020年3月30日电话录音笔录一份，证明上诉人替被上诉人垫付的电费还有其他费用，一审判决中没有查明，事实不清。证据三，中铁七局二公司郑州航空港内部分包工程结算单一份，该结算单也已经交付给原告。上诉人根据该内部结算单核算，依据第11、12、13、14、68、69、70这七项，被上诉人的工程款应为2460072.1元。一审判决认定被上诉人的工程款数额错误。韩敬好质证称，对于证据一的真实性没有异议。确实在郑州中院调解书出来之后，上诉人联系被上诉人去对账，我们也到达现场积极与上诉人进行对账，但是由于上诉人与中铁一公司二公司之间好像有矛盾，最后没有对账成功，我们也是积极配合。但这个证据不能证明上诉人履行了对账义务，因为调解书已经说得很清楚，上诉人是来主导的。对证据二，真实性也没有异议，但是录音内容不能够证明我们这一方已经认可他垫付的这些费用，而且这个时间是在郑州中院调解书之前所进行的录音。中院调解书2020年4月14日下发，也就是在我们调解的时候对这块内容已经在调解中有所涉及，说上诉人有证据支持的，我们后来对账可以认可的。但是他至今未提供相应的任何证据。对证据三，我们在一审当中已经提交了一审法院，第11、12、13、14这个项加起来与总产值工程款的数字是一致的，至于说为什么上诉人算了240万，是因为他没有看到后边有一个钻孔桩姜石夹层单价调差，说要按项目部结算为准，也就是里边的数据是一大部分是正确的，但是有一小部分要以项目部结算，而且这个工程结算单是在2017年的2月28日，当时完工之后做了一个结算单。但是后来在2019年2月1日以及2019年的5月17日上诉人与被上诉人双方又对工程量进行了确认、总产值进行了确认，增加了奖励费、装载机的费用，所以说它并不矛盾，是一脉相承的。根据当事人举证质证意见，本院经审查，对上诉人永军劳务公司提交的证据的真实性予以确认，但其证据不能达到其证明目的，对其证明目的不予采纳。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于本案的工程量工程总价款、已付款项、应扣款问题，一审判决已详细阐述了认定理由，本院予以采纳，在此不再赘述。上诉人虽然二审中提交了证据，但其提交的证据不能证明其事实主张，故对永军劳务公司上诉所称的一审认定总工程款错误、已付款错误以及未予扣除税费、房租、管理费等费用的主张不予支持。综上所述，永军劳务公司的上诉理由不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12861元，由微山县微山岛永军劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二一年四月二十七日书记员 赵凌杰