甘肃省高级人民法院民事裁定书（2021）甘民终199号上诉人（原审原告）：薛某，男，汉族，住福建省福清市。上诉人（原审原告）：石某，男，汉族，住甘肃省临洮县。上诉人（原审原告）：杨某1，男，汉族，住甘肃省兰州市。上诉人（原审原告）：杨某2，男，汉族，住甘肃省兰州市。上诉人（原审原告）：马某，男，汉族，住甘肃省兰州市。以上五位上诉人共同委托诉讼代理人：李某1，甘肃久铭律师事务所律师。以上五位上诉人共同委托诉讼代理人：陈某，甘肃久铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：民勤县红沙岗工业集聚区管理委员会，住所地甘肃省民勤县红沙岗镇。法定代表人：麻某，该管委会主任。委托诉讼代理人：王某1，甘肃方文律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁某，甘肃方文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川志利建筑工程有限公司，住所地四川省内江市中区交通路186-1号。法定代表人：李某2，该公司经理。委托诉讼代理人：王某2，甘肃方文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川志利建筑工程有限公司甘肃分公司，住所地甘肃省兰州市城关区南滨河路253号大教梁省委家属院4号楼2层商铺。法定代表人：何某，该公司经理。委托诉讼代理人：王某2，甘肃方文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国诚集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区腾飞大道25号。原审第三人：甘肃翔润建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市火车站东路326号407室。原审第三人：郑某，女，汉族，住甘肃省古浪县。上诉人薛某、石某、杨某1、杨某2、马某因与被上诉人民勤县红沙岗工业集聚区管理委员会（简称红沙岗管委会）、四川志利建筑工程有限公司（简称四川志利公司）、四川志利建筑工程有限公司甘肃分公司（简称四川志利甘肃分公司）及原审第三人甘肃翔润建设集团有限公司（简称甘肃翔润公司）、郑某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2020）甘06民初80号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。薛某、石某、杨某1、杨某2、马某上诉请求：撤销一审裁定，依法将本案发回重审或改判支持其全部诉讼请求。事实与理由：一审裁定认定事实部分不清，适用法律错误，遗漏部分诉讼请求，具体如下：1.一审裁定认定薛某、石某、杨某1、杨某2、马某为实际施工人，为适格主体。且对于保证金的缴纳以及工程项目停工原因等事实的认定非常清楚，应该判决红沙岗管委会和四川志利公司、四川志利甘肃分公司偿还保证金，并承担逾期退还的利息，国诚公司亦因承诺书构成债务加入，应当承担连带支付责任。2.四川志利公司，四川志利甘肃分公司、红沙岗管委会的答辩意见充分说明涉案工程为叫停工程，亦无再建可能，而未完工程可以继续建设。因此，一审法院以“因系未完工程，工程至今未形成结算结论”为由驳回起诉错误。3.一审庭审中，薛某、石某、杨某1、杨某2、马某申请对已完工程进行造价鉴定，但红沙岗管委会等拒绝鉴定，理由为已完工程已经委托北京华证鑫诚工程造价咨询公司进行评估确认，诉争的施工价款结算，依据鉴定意见结算即可。对此，薛某、石某、杨某1、杨某2、马某也同意。一审法院应该适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修订）规定责令红沙岗管委会在一定期限内提交该书证，同时适用控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。薛某、石某、杨某1、杨某2、马某向一审法院起诉请求：1.四川志利公司、四川志利甘肃分公司返还施工保证金360万元，并支付资金占用利息57.96万元（银行存款利率4.7%/年×360×3.5，暂计2017年3月9日至2020年9月9日，直至利随本清），共计4179600元；2.四川志利公司、四川志利甘肃分公司、国诚公司支付工程款15329128.63元，红沙岗管委会在未支付工程款范围内承担连带付款责任；3.四川志利公司、四川志利甘肃分公司、国诚公司支付延误工期台班费264000元（11×2.4万/月），以上合计19772728.63元；4.红沙岗管委会、四川志利公司、四川志利甘肃分公司、国诚公司承担诉讼费、律师费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月11日，红沙岗管委会与四川交投建设工程股份有限公司（以下简称四川交投公司）签署框架协议，拟由红沙岗管委会作为项目实施机构，采取PPP模式修建民勤红沙岗加氢精细化工业产业园道路建设及配套管网等项目。框架协议订立后，四川交投公司将框架协议项下道路建设及配套管网等项目交付四川志利公司、四川志利甘肃分公司实施。2017年3月2日，四川志利甘肃分公司与甘肃翔润公司（原甘肃翔润电力工程集团有限公司）签订了民勤县红沙岗南环道路工程（西环二路-东环路）道路工程施工合同，合同主要约定，工程期限：2017年3月2日至2017年9月2日。工程施工范围：地勘、道路、排水、照明、交通、绿化。工程数量及单价：1）承包方式：总承包。2）工程数量及单价：具体结算以实际完成并经甲方（四川志利甘肃分公司）及监理工程师验收合格，符合本合同规定计价条件的工程量为准。本合同内工程单价为相应工程施工完成的全部报酬。3）工程造价：6048.23万元。具体金额以最终结算款为准，乙方（甘肃翔润公司）无权要求甲方（四川志利甘肃分公司）进行造价差额补偿或索赔。其中：乙方（甘肃翔润公司）为完成合同约定的工程而必须完成的但在工程范围或工程量清单或详细施工内容中没有写明或单列的工作内容，均属于乙方（甘肃翔润公司）在合同中应该履行的合同义务。乙方（甘肃翔润公司）在这些工作内容过程中形成的各种形式的工程计量资料只能用于甲方（四川志利甘肃分公司）和业主之间的结算，不能用于甲乙双方之间的结算。另外，合同还约定了工程质量、工程进度、职业健康安全、环境保护及文明施工、人员管理、材料管理、机械管理、资金管理。另外合同特别约定：1.乙方（甘肃翔润公司）前期进场施工，对此项目进行全额垫资，待此项目完善所有招投标及项目公司组建手续后，甲方（四川志利甘肃分公司）第一时间协调支付乙方（甘肃翔润公司）所实际完成工程量的80%（甲、乙双方共同认可的工程量，合同中有所约定），在未完善招投标及项目公司组建之前，乙方（甘肃翔润公司）若擅自停工或未按约定时间完成工期，甲方有权扣除乙方（甘肃翔润公司）保证金及追究欠条损失，一旦完善所有程序，所有支付方式以合同为准，此项目工程结算，甲方以中标价下浮9%给乙方（甘肃翔润公司）结算。2.合同签订起五日内，乙方（甘肃翔润公司）须向交付指定四川志利公司账户交纳工程总造价6%的保证金362.89万元，待工程全部完成后，经甲方验收通过，无质量及其他不利因素后，不计利息退还。四川志利甘肃分公司与甘肃翔润公司（原甘肃翔润电力工程集团有限公司）道路工程施工合同签订时，薛某作为甘肃翔润公司委托代表人签字。2017年3月7日、9日，薛某向四川志利公司分两次支付保证金360万元。实施的××路，总长度48.84km，其中已实施水稳层铺建29.56km，实施清表及路基路段19.28km，四川志利公司、四川志利甘肃分公司认为由甘肃翔润公司完成，薛某、杨某1、石某、杨某2、马某认为系借用甘肃翔润公司资质实际完成。后由于红沙岗管委会政策原因变化，民勤红沙岗产业园道路建设及配套管网等项目在公开招标时，由国诚公司中标，红沙岗管委会与国诚公司于2018年9月5日签订施工合同，将民勤红沙岗工业集聚区道路建设项目，包括四川交投公司已完成工程在内，由国诚公司完成施工建设。2018年8月31日四川交投公司与国诚公司进行工程交接，并出具承诺书，国诚公司承诺认可四川交投公司已实施的××路，总长度48.84km，其中已实施水稳层铺建29.56km，实施清表及路基路段19.28km。工程内容、工程价款由国诚公司接受，产生的工程款、农民工工资等均由国诚公司负责清算。国诚公司与沙岗管委会签订合同后，红沙岗管委会因政策原因，双方合同至今尚未履行实施。2019年3月18日，红沙岗管委会就实施开工建设16条道路，总长度48.84km，红线宽度8-40m，项目内容包括道路工程、照明工程、交通工程及绿化工程，与北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司达成协议，进行工程结算审核，但至今未形成结论。甘肃翔润公司在庭后出具证明，说明甘肃翔润公司在与四川志利甘肃分公司签订的道路施工合同后，薛某、石某、杨某1、杨某2、马某系涉案工程实际施工人，权利、义务均由薛某、石某、杨某1、杨某2、马某承担。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。甘肃翔润公司出具证明，说明甘肃翔润公司在与四川志利甘肃分公司签订的道路施工合同后，薛某、石某、杨某1、杨某2、马某为涉案工程实际施工人，权利、义务均有薛某、石某、杨某1、杨某2、马某承担，故薛某、石某、杨某1、杨某2、马某为涉案工程实际施工人，系本案适格主体。薛某、石某、杨某1、杨某2、马某实施开工建设项目内容包括道路工程、照明工程、交通工程及绿化工程，因系未完工程，工程至今未形成结算结论。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。”薛某、石某、杨某1、杨某2、马某不能提供符合起诉条件相应事实的证据，起诉应予以驳回。综上所述，薛某、石某、杨某1、杨某2、马某的起诉，不能提供符合起诉条件相应的证据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条的规定，裁定驳回薛某、石某、杨某1、杨某2、马某的起诉。薛某、石某、杨某1、杨某2、马某预交案件受理费140435元，予以退还。本院认为，案涉工程因发包人原因已停工，薛某、石某、杨某1、杨某2、马某作为实际施工人有权主张已完工部分欠付的工程款。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》（2017修正）第六十四条规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，但对于建设工程造价等事实，负有举证责任的当事人可以向人民法院申请鉴定。如果当事人对工程造价等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，也应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条之规定，向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。本案中，薛某、石某、杨某1、杨某2、马某知悉红沙岗管委会与北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司达成协议，进行工程结算审核后，于2020年12月10日向一审法院提出中止审理申请，同意以上述审核意见作为结算依据。而一审法院在未向当事人释明是否申请工程造价鉴定，也未对中止审理申请予以审查情形下，径行以未提供符合起诉条件的相应证据为由驳回薛某、石某、杨某1、杨某2、马某的起诉，既适用法律错误，也徒增当事人诉累，浪费司法资源。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017修正）第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020）第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销甘肃省武威市中级人民法院（2020）甘06民初80号民事裁定；二、本案指令甘肃省武威市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 唐志明审判员 徐长飞审判员 周珺娜二〇二一年四月二十七日书记员 杨 洁