四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川08民终216号 上诉人（原审被告）：甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路**。 法定代表人：冯勇慧，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖清荣，男，1990年4月17日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区，系该公司项目经理。 委托诉讼代理人：冯言，甘肃鑫盾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆神马建筑劳务有限公司，住，住所地重庆市南岸区万寿路**经开大厦****/div> 法定代表人：况刚勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓当世，重庆当世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：官海，重庆当世律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苍溪县中升置业有限公司，住所地苍溪县陵，住所地苍溪县陵江镇红军路中段** 法定代表人：谢作棚，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵平，苍溪县中升置业有限公司破产管理人的工作人员，系四川天称律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王诚，苍溪县中升置业有限公司破产管理人的工作人员，系四川天称律师事务所律师。 上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司（下称甘肃七建公司）因与被上诉人重庆神马建筑劳务有限公司（下称重庆神马公司）、被上诉人苍溪县中升置业有限公司（下称苍溪中升公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2019）川0824民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2021年4月12日对上诉人甘肃七建公司的委托诉讼代理人冯言，被上诉人重庆神马公司的委托诉讼代理人邓当世，被上诉人苍溪中升公司的委托诉讼代理人赵平进行了询问，事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 甘肃七建公司上诉请求：1.撤销或改判原判中的第一项、第二项、第三项的判决；2.撤销或改判原判对上诉人承担鉴定费10万元的判决，并由被上诉人承担上诉费用。事实及主要理由如下：上诉人对应付工程款1598209.34元给重庆神马公司没有异议，但该工程未经竣工验收，对工程质量及维修费应进行司法鉴定，在扣除维修费后再将应付工程款支付给重庆神马公司。本案中，导致上诉人停工且产生停工窝工损失的全部责任是因为苍溪中升公司资金断裂，无法支付工程款导致的，上诉人停工后即刻通知了重庆神马公司停止施工遣散工人、整理现场库存材料及施工机具。虽然产生一定损失，但上诉人对于损失尽到了应有的注意义务，造成损害事实的过错原因系苍溪中升公司资金断裂，最终受益人是苍溪中升公司，因此，停工误工损失应由苍溪中升公司独立承担，而不应与上诉人一起承担连带责任。上诉人同意支付的工程价款远远高于一审判决工程款及鉴定的工程款，因此，上诉人只应承担应付工程款部分的诉讼费。鉴定前，一审法院明示鉴定结果与上诉人同意支付的款项无差别时，鉴定费由重庆神马公司承担。因误工停工损失的承担主体为苍溪中升公司，对于停工误工损失部分的鉴定费就应由苍溪中升公司承担。综上，望贵院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人重庆神马公司辩称：一审庭审中，各方当事人并未对司法鉴定提出任何异议，同时一审的法官对工程鉴定、质量问题都作出了释明，各方当事人在人民法院主持下都参与了现场勘查，我公司认为一审法院对案件审理的非常清晰，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 被上诉人苍溪中升公司辩称：目前苍溪中升公司属于破产重整过程中，根据一审查明的事实，甘肃七建公司与重庆神马公司签订的工程分包合同是无效的。目前，所涉工程的质量未经验收，根据最高院司法解释，无效的合同取得工程价款的条件尚未成就，因此我公司同意上诉人的第一项上诉请求。本案属于建设工程分包合同纠纷，合同当事人是甘肃七建公司和重庆神马公司，苍溪中升公司是基于相关司法解释在欠付工程款范围内承担责任，因此上诉人第二项上诉请求违反了合同相对性原则，同时，苍溪中升公司与甘肃七建公司的建设工程价款已由生效法律文书所确定，因此上诉人要求我公司单独承担停、窝工损失没有事实和法律依据。 重庆神马公司向一审法院起诉请求：1.要求被告甘肃七建公司支付工程款4091300元；2.要求被告甘肃七建公司支付停工窝工经济损失6433000元（暂截止至2019年4月1日）；3.要求被告甘肃七建公司以4091300元为基数从2018年1月10日起至2019年4月1日止按年利率4.35%计算资金占用费216500元（利随本清）；4.要求被告苍溪中升置业公司在应付工程款范围内对上述1、2、3项诉讼请求所确定的支付金额承担连带支付责任；5.要求被告承担本案全部诉讼费用。在诉讼过程中，原告增加一项诉讼请求：要求解除原告与被告甘肃七建公司签订的劳务装修分包合同。将诉讼请求第一项的金额变更为3002622.02元、第二项的金额变更为3919738.22元、第三项的金额变更为180995.05元。将诉讼请求第五项增加要求被告承担鉴定费用。 一审法院认定事实，2017年2月28日，被告甘肃七建公司与被告苍溪中升置业公司签订了《建设工程施工合同》,合同约定：被告甘肃七建公司承包由被告苍溪中升置业公司开发的“苍溪国际商贸城”的装修工程、水电工程，一期项目工程工期自2017年3月15日起至2017年11月15日止,并约定不分包。2017年9月15日，原告重庆神马公司与被告甘肃七建公司签订“苍溪国际商贸城”项目（一期）装修工程分包合同（以下简称装修工程分包合同），合同约定：工程名称：“苍溪国际商贸城”的装修工程（一期）所有室内外装修、内外墙抹灰、屋面防水等（施工图纸及设计变更所含内容，3#、13#、26#楼内外墙抹灰及真石漆除外），合同暂定价6000万元，工程工期按建设单位要求及工程进度确定，合同承包价款的支付：本工程承包人开始施工需垫资三个月，三个月后，根据发包人与建设单位所签订施工合同的约定付款条款，工程款按当月建设单位审定工作量后所支付工程款的同等比例支付。发包人在收到工程进度款后，于五个工作日内向承包人支付除税金、规费及管理费以外的工程进度款。工程竣工及结算审定后，扣除5%的保修金外，其余尾款按建设单位付款的同比例进行支付。分包合同签订后，原告于2017年9月18日进场施工，2018年1月10日停工，2019年4月1日,原告重庆神马公司的人员全部撤离现场。被告甘肃七建公司向原告支付工程款1037060元，后被告甘肃七建公司一直未按合同对工程量进行确认，未按照约定支付剩余工程款，原告多次催促无果。2018年5月，被告甘肃七建公司起诉被告苍溪中升置业公司支付工程款，苍溪县人民法院作出（2018）川0824民初1874号民事判决书判决，确认被告甘肃七建公司与被告苍溪中升置业公司解除《建设工程施工合同》，被告苍溪中升置业公司向被告甘肃七建公司支付工程款3273508元。该判决已发生法律效力。在审理过程中，双方对应付工程款等争议较大，2019年6月，原告重庆神马公司申请对涉案工程项目工程价款、停工损失、材料损失进行评估鉴定，2020年6月25日，四川省华建项目管理有限公司作出川华建[2020]292号工程造价鉴定意见书，载明：“鉴定结论为：(一)重庆神马建筑劳务有限公司已完工程造价为3002622.02元（大写：叁佰万零贰仟陆佰贰拾贰元零贰分），包括含屋面防水及保护层造价220221.23元。（二）停工损失为3919738.22元（大写：叁佰玖拾壹万玖仟柒佰叁拾捌元贰角贰分），包含被盗材料损失593234.47元。鉴定结果说明：……（五）本次鉴定对停工损失认定的基本依据：1.《建设工程造价鉴定规范》GB／T51262-2017第5.8.3.2条：因发包人原因引起的暂停施工，费用由发包人承担，包括对已完工程进行保护的费用、运至现场的材料和设备的保管费、施工机具租赁费、现场生产工人与管理人员工资、承包人为复工所需的准备费用等。2.《建设工程造价鉴定规范》GB／T51262-2017第5.8.5条：因发包人原因，发包人删减了合同中的某项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给予合理的费用及预期利润，委托人认定事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例计算，预期利润可按相关工程项目报价中利润的一定比例或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算。（六）关于被盗材料的说明：由于2018年8月15日，原、被告共同现场清理统计材料数量与2020年3月27-28日鉴定踏勘现场时清理统计材料数量存在差额，原、被告方认为是材料被盗造成的，该部分被盗材料金额为593234.47元，建议法院按责任比例判决原、被告各自承担比例。（七）关于层面防水及保护层：原、被告对是否应计费存在争议。原告方认为劳务分包合同包含了屋面防水及保护层内容，已经施工就应计取费用。被告一认为屋面施工是建设单位为了使用部分建筑，直接指令原告方施工，且不符合设计标准，不应计取相应费用。该部分造价为220221.23元，已包含在本次鉴定结论重庆神马建筑劳务有限公司已完成工程造价中，最终请法院裁决，若法院最终裁决不应计费，就应扣除该费用，否则就不扣除。（八）关于管理费、规费、税金的扣除：按分包合同约定被告方应扣除管理费、规费、税金，由于本项目涉及解除合同，是否应扣除管理费请法院最终裁决，本次鉴定结论中未扣除管理费且包含了规费及税金。若包含屋面防水及保护层造价，管理费为240209.76元，规费为39687.91元，税金为87455.01元；若不包含屋面防水及保护层造价，管理费为222592.06元、规费为35703.92元、税金为81040.8元。（九）关于停工损失费用计算期限的确定与调整：本项目自2018年1月10日停工至今，对原告会造成停工损失，本次鉴定对本项目停工损失按停工444天计算，即2018年1月10日-2019年4月1日，损失金额为3919738.22元，其中包含固定损失3579261.17元（不受停工期限影响），可变损失340477.05元（受停工期限影响，包括周转材料钢管19053元、7235元；机器设备龙门架8802元、搅拌机7992元；停工56天后至2019.4.1管理人员及守卫人员116400元；利息180995.05元），可变损失折算到每天为766.84元。原、被告方对计算停工损失的期限存在争议，原告方认为应计算至2020年4月12日（架料及龙门架撤出现场时间），被告方认为计算期限应小于444天。建议法院可以根据原、被告方停止施工原因、停工后双方是否协商复工或终止合同等具体情况，以及原告方是否应知道存在终止合同风险及应履行止损义务等方面的因素确定合理的停工损失计算期限，再按（不变损失+可变损失每天损失金额×法院确定的合理的停工损失计算期限）计算最终的停工损失。（十）关于守卫人员时间计算：2018年1月10日停工后，原、被告均认为守卫人员针对正式工程库存材料、周转材料、机器设备、办公设施等的看护至2018年8月15日共同清点后终止。被告方认为守卫人员费用只应计算至2018年8月15日；原告方认为应计算至守卫人员实际撤场时间2020年4月12日止。我们认为周转材料、机器设备、办公设施等同样需要守卫人员看护，本次鉴定对守卫人员时间是444天确定的。……”。原告重庆神马公司支付鉴定费200000元。 被告苍溪中升置业公司于2017年11月13日，向被告甘肃七建公司发出文件，要求分包单位提供资质等级证书全套资料及分包工程的施工合同。原告未向被告甘肃七建公司提供资质等级证书。 在诉讼过程中，原告认可只有劳务资质，没有相关装修资质。被告甘肃七建公司提供照片以工程存在不合格的地方，现场钢材锈蚀严重，不满足验收要求；玻璃木墙工程外框立柱长度不够，不符合质量验收标准为由申请对“苍溪国际商贸城”的装修工程原告施工的部分的质量及修复费用进行鉴定。 在（2018）川0824民初1874号案件审理过程中，2018年8月15日，甘肃七建公司、苍溪中升置业公司及重庆神马公司参与共同清点涉案工程现场剩余库存材料，并制作国际商贸城装修现场剩余库存材料清单。2020年3月28日，原告、被告甘肃七建公司对2018年8月15日的现场剩余库存材料清单签字确认。2020年8月17日，被告甘肃七建公司申请对“苍溪国际商贸城装饰装修工程”现场剩余库存、周转材料及机械设备进行清点查封扣押，又于2020年8月19日，以材料系原告自行保管，与其无关为由，申请撤回保全申请，本院口头裁定准许撤回保全申请，并记入笔录。2020年9月17日，本院主持各方当事人再次清点库存材料，相差库存材料金额为106506.59元，并制作库存清点材料差件统计表，同时将现场剩余库存材料指定被告甘肃七建公司保管。 在审理过程中，原告认可主张的资金占用利息180995.05元即为鉴定结论停工损失中库存材料占用利息损失71623.73元和拖欠工程款的利息损失109371.32元之和。被告甘肃七建公司辩称鉴定的工程总造价中应当扣除税金、规费及管理费，原告表示同意按约定扣除税金、规费及管理费。被告甘肃七建公司辩称屋面防水及保温层是原告完成的，但鉴定报告的部分屋面防水及保温层不属于原告与被告甘肃七建公司合同约定的范围，13号楼、26号楼屋顶防水是被告苍溪中升置业公司未经被告甘肃七建公司的允许安排原告施工，并辩称屋面防水及保温层以被告苍溪中升置业公司在笔录中陈述为准，屋面防水及保护层220221.23元，应当在工程造价中予以扣除。原告认可正式撤离现场时间是2019年4月1日。被告甘肃七建公司对损失辩称如下：对周转材料机械设备人员的损失，周转损失中吊篮的损失4800元予以认可，对于钢管扣件、搅拌机的单价及折旧予以认可，对于计算天数不予认可，工人是在2018年春节撤场的，2019年4月1日只留有守卫人员，要求停工损失计算至甘肃七建公司与苍溪中升置业公司案件中法院清点库存材料的时间2018年7月25日，此后原告应当知道工程已经涉及诉讼，需采取相关措施防止扩大损失，之后的损失应当由原告自行承担。对于工人遣散费27500元认可，对于管理人员及守卫人员的工资，对于单日工资不予认可，对于工资计算日期表示认可，管理人员工资1000元/每天、守卫人员工资300元/每天，该工资已经达到我国个人所得税的征收标准，但是鉴定时原告未能拿出以上人员的完税凭证，故对于其实际的工资损失应以四川省2020年建筑业平均收入53315元计算较为客观。对于临时设施142493元，被告甘肃七建公司与原告就该部分临时设施的关系为买卖合同关系，原告支付150000元购买了被告甘肃七建公司的临时活动板房作为临时设施用，该买卖合同关系标的物已交付，买卖合同已完成，故临时设施所有权本身归原告所有，不属于原告的损失。对于利息损失，不论是该利息损失中的工程利息损失，还是库存材料资金占用利息损失均属于法定孳息而不是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第三条内涵中的实际损失，未付工程款利息与工程款具有附随性，与合同效力无关，再次建筑工程材料最终是融入建设工程产品并成为其不可分割的组成部分，并且利息作为法定孳息是一种既得利益，而不是实际损失。最后，建设工程鉴定造价规范第5.8第三条所规定的停工索赔费用中也没有利息这一项的规定，故库存材料资金占用利息损失的鉴定违反鉴定规范，不予认可，对于未付工程款利息不是司法鉴定所能处理的内容，是一个独立的诉讼请求。对于未付工程款利息，被告甘肃七建公司与被告苍溪中升置业公司应承担连带清偿责任，利息的计算方式应为起诉之日至2019.8.20日之前的以同期人民银行贷款利率计算，2019年8月20日之后的以银行间同期拆借利率计算工程款清偿之日止。对于预期收益损失不予认可，预期收益损失应以合同有效为前提，合同无效时该合同无履行可能性，存在折价补偿，该部分不属于实际损失，不予认可。 被告苍溪中升置业公司辩称其与原告没有合同关系，与被告甘肃七建公司是装饰装修承包合同关系，13号楼、26号楼屋顶防水是发包给被告甘肃七建公司的，不是被告苍溪中升置业公司安排原告做的。 被告苍溪县中升置业公司因严重亏损、资不抵债无力清偿到期债务为由向苍溪县人民法院申请破产重整，2020年7月28日，苍溪县人民法院作出（2020）川0824破1号民事裁定书，裁定受理苍溪中升置业公司的破产重整申请。本院于2020年10月23日通知被告苍溪中升置业公司的管理人四川广源会计师事务所有限责任公司参加诉讼，2020年10月27日开庭时，本院征求被告苍溪中升置业公司的管理人的补充答辩意见，对2020年8月17日、2020年9月17日庭审中当事人提供的证据、本院主持各方当事人进行库存清点材料时所作的库存清点材料差件统计表重新进行举证、质证。 一审法院认为，本案争议的焦点为：本案争议的焦点为：一、装修工程分包合同效力问题；二、原告主张的工程款是否应当支持；三、原告主张的停工窝工损失各项费用是否应当支持；四、关于原告主张资金占用利息180995.05元是否应当支持的问题；五、被告甘肃七建公司以原告施工的工程存在质量问题为由申请质量及修复费用进行鉴定是否准许的问题。 一、装修工程分包合同效力问题。原告未取得装修工程的承包资质，且被告甘肃七建公司与被告苍溪中升置业公司之间签订的建设工程施工合同也约定不分包，被告甘肃七建公司将装修工程分包给原告未取得被告苍溪中升置业公司认可，故原告与被告甘肃七建公司签订的《装修工程分包合同》属于无效合同，自始无效。 二、原告主张的工程款是否应当支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案装修工程分包合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（一）关于屋面防水及保护层是否在原告与被告甘肃七建公司的分包合同范围内，应当由谁承担支付责任。被告甘肃七建公司辩称屋面防水及保温层是原告完成的，但鉴定报告的部分屋面防水及保温层不属于原告与被告甘肃七建公司合同约定的范围，13号楼、26号楼屋顶防水是被告苍溪中升置业公司未经被告甘肃七建公司的允许安排原告施工，并辩称以被告苍溪中升置业公司在笔录中陈述为准，屋面防水及保护层220221.23元，应当在工程造价中予以扣除。由于原告与被告甘肃七建公司合同约定的工程内容为涉案工程所有室内外装修、内外墙抹灰、屋面防水等，被告未提供证据证明屋面防水及保护层未在原告与其合同约定范围内，且被告苍溪中升置业公司辩称其与原告没有合同关系，与被告甘肃七建公司是装饰装修承包合同关系，13号楼、26号楼屋顶防水是发包给被告甘肃七建公司的，不是被告苍溪中升置业公司安排原告做，故本院认定屋面防水及保护层是由原告完成，且在与被告甘肃七建公司分包合同范围内，故屋面防水及保护层220221.23元，不应在造价中扣除。被告甘肃七建公司的该辩称观点，本院不予以采信。（二）关于管理费、规费、税金的扣除问题。因本次鉴定结论中未扣除管理费且包含了规费及税金。由于原告与被告甘肃七建公司签订的装修工程分包合同中关于合同承包价款的支付，约定支付除税金、规费及管理费以外的工程进度款，且原告在庭审中表示同意按约定扣除税金、规费及管理费，由于原告完成的工程中含屋面防水及保护层，故应当在鉴定结论的工程造价中扣除管理费240209.76元，规费39687.91元，税金87455.01元。综上，原告主张的工程款已完工程造价3002622.02元中，应当为工程造价3002622.02元，扣除管理费240209.76元，规费39687.91元，税金87455.01元，减扣被告甘肃七建公司已支付的工程款1037060元,即1598209.34元，本院予以支持。 三、原告主张的停工窝工损失各项费用是否应当支持。 （一）对于停工损失费用计算期限，原告与被告甘肃七建公司均认可停工时间是2018年1月10日。原告认可正式撤离现场时间是2019年4月1日。被告甘肃七建公司辩称工人是在2018年春节撤场的，2019年4月1日只留有守卫人员，要求停工损失计算至2018年7月25日，之后的损失由原告自行承担。因被告甘肃七建公司发出停工通知后，并未与原告明确装修工程分包合同是否继续履行或者解除合同，故停工损失费用应当计算至2019年4月1日。鉴定结论对周转材料、龙门架、搅拌机的损失计算至2019年4月1日，即444天，符合客观实际，本院予以支持。（二）关于丢失材料责任承担问题。原告与被告甘肃七建公司、苍溪中升置业公司在2018年8月15日清点涉案工程现场剩余库存材料后，各方未对库存材料明确履行交付，且2019年4月1日，原告在涉案工程现场还留有守卫人员，到2020年3月27日-28日再次清理现场时丢失材料金额为593234.47元，应当由原告自行承担。2020年3月28日后到2020年9月17日再次清点库存材料，相差库存材料金额为106506.59元。由于原告对自行购买的材料，未将库存材料办理完善移交手续，且对库存材料放任不管，原告应当对丢失的库存材料金额106506.59元自行承担责任。（三）关于守卫人员工资计算。被告甘肃七建公司对管理人员及守卫人员的单日工资提出异议，未提供相反证据证明，本院不予支持。（四）对于临时设施系原告为涉案工程施工所投入设施，应当计算损失，被告甘肃七建公司以原告向其支付150000元为由认为系原告购买，不属于原告损失的辩称观点，本院不予采信。（五）工程款利息损失109371.32元不应当纳入停工损失的范围，但原告已提出主张工程利息的诉讼请求。（六）库存材料资金占用利息损失，因利息是法定孳息，不属于损失赔偿的范畴，且库存材料损失已纳入停工损失计算，不应再计算利息，原告主张的库存材料资金占用利息损失71623.73元，本院不予支持。（七）关于预期收益损失，因原告与被告甘肃七建公司之间签订的装修工程分包合同无效，因无效合同的赔偿范围不包括在合同有效情形下通过履行合同可以获得的利益，主张预期收益损失应当以合同有效为前提。故原告主张鉴定损失中的预期收益损失1994908元，本院不予支持。综上，原告以鉴定结论中的停工损失3919738.22元主张窝工停工损失，应当为3919738.22元，减扣原告应当承担的丢失材料损失699741.06元，减扣不计入停工损失的库存材料资金占用利息损失71623.73元、工程款利息损失109371.32元及预期收益损失1994908元，即1044094.11元，本院予以支持。 四、关于原告主张资金占用利息180995.05元是否应当支持的问题。 由于原告认可主张的资金占用利息180995.05元即为鉴定结论中停工损失中库存材料占用利息71623.73元和拖欠工程款的利息损失109371.32元之和。由于库存材料损失已在鉴定结论中纳入停工损失，原告主张库存材料占用利息71623.73元，缺乏法律依据，本院不予支持。因原告与被告甘肃七建公司对应付工程款的时间约定不明，且对欠付工程款利息计付标准没有约定，涉案工程未交付，原告与被告甘肃七建公司未结算，原告主张的资金占用利息可以应付工程款1598209.34元为基数从原告起诉之日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之日起至本判决确定的给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原告主张拖欠工程款的利息损失109371.32元，本院不予支持。被告甘肃七建公司辩称库存材料占用利息不属于停工索赔费用，工程款利息起算时间及计息方式的观点，本院予以采信。 五、被告甘肃七建公司以原告施工的工程存在质量问题为由申请质量及修复费用进行鉴定，因被告苍溪中升置业公司在已生效的（2018）川0824民初1874民事判决的案件一审、二审过程中均未对原告所做装修工程质量提出异议，被告甘肃七建公司未提出原告所做装修工程存在质量问题的充分证据，该鉴定申请本院不予准许。 被告苍溪中升置业公司作为发包人，应当在欠付被告甘肃第七建设集团股份有限公司工程款3273508元的范围内对原告承担支付责任。 关于鉴定费的负担问题。因原告与被告甘肃七建公司对工程造价及停工损失不能协商达成一致，对支出的鉴定费用200000元均有过错，由原告与被告甘肃七建公司各承担一半。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百一十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、被告甘肃第七建设集团股份有限公司在本判决生效后十内支付原告重庆神马建筑劳务有限公司工程款1598209.34元及此款从2018年4月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之日起至本判决确定的给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、被告甘肃第七建设集团股份有限公司在本判决生效后十内支付原告重庆神马建筑劳务有限公司停工窝工损失1044094.11元；三、被告苍溪县中升置业有限公司在欠付被告甘肃第七建设集团股份有限公司工程款3273508元的范围内对上述款项承担支付责任；四、驳回原告重庆神马建筑劳务有限公司其他诉讼请求。案件受理费86245元，鉴定费200000元，合计286245元，由原告重庆神马建筑劳务有限公司负担164227元，被告甘肃第七建设集团股份有限公司负担122018元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.涉案工程质量及维修费是否需要鉴定；2.涉案工程发生的停、窝工损失应该由谁承担责任；3.一审法院对诉讼费和鉴定费分担比例是否正确。针对本案争议焦点，本院分别评判如下： 一、涉案工程质量及维修费是否需要鉴定问题。 在四川省苍溪县人民法院（2018）川0824民初1874号建设工程施工合同纠纷一案中，甘肃七建公司作为原告向被告苍溪中升公司主张支付工程款等请求，其主张的工程款中包括涉案工程款。该案在审理过程中，一审法院在双方当事人对甘肃七建公司施工完成的工程质量均未提出异议的情况下，判决苍溪中升公司向甘肃七建公司支付工程款3273508.00元等款项，现该判决已发生法律效力。根据建筑行业惯例以及常理，工程价款只有在工程质量合格的情况下，才发生对工程价款的结算，由此可见，该判决并非仅仅是对双方工程价款的确认，亦应包括了对工程质量合格的认可。本案中，苍溪中升公司仍未对涉案工程质量提出异议，甘肃七建公司亦未提供涉案工程存在质量问题并发生维修费用的相关证据。至于苍溪中升公司是否向甘肃七建公司主张工程质量赔偿问题，不属本案审理范围，本院不予审理。重庆神马公司所施工的工程是否存在质量问题以及是否进行了维修并发生了维修费用，甘肃七建公司未提供证据证实。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，甘肃七建公司应承担举证不利的责任。当然，若重庆神马公司所施工的工程在质量保修期内存在质量问题，甘肃七建公司可以按合同约定通知重庆神马公司维修，或在符合合同约定情形下对实际发生的维修费在应支付给重庆神马公司的工程款中予以扣减。故，甘肃七建公司认为应对工程质量是否合格及维修费鉴定并扣除维修费后才能支付工程款给重庆神马公司的上诉理由，缺乏事实支撑，该上诉请求不予支持。 二、涉案工程发生的停、窝工损失应该由谁承担责任问题。 重庆神马公司是与甘肃七建公司签订的《苍溪国际商贸城项目（一期）装修工程分包合同》，并未与苍溪中升公司签订合同。甘肃七建公司虽认为造成停、窝工的原因系苍溪中升公司资金链断裂造成的，并非是其造成的，应由苍溪中升公司承担停、窝工损失，但重庆神马公司与苍溪中升公司并不存在合同关系，而是与甘肃七建公司建立了合同关系，根据合同相对性原则，重庆神马公司的停、窝工损失应由甘肃七建公司承担。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第二十六条的规定，苍溪中升公司在本案中承担的只是欠付工程款责任，并不是承担直接给付责任，甘肃七建公司认为停、窝工损失应该由苍溪中升公司承担，明显与上述法律规定不符。且甘肃七建公司在已生效的四川省苍溪县人民法院（2018）川0824民初1874号一案中，已明确表示其主张的停、窝工损失不再本案中处理，由此也可看出，重庆神马公司的停、窝工损失应由甘肃七建公司承担。故，甘肃七建公司认为停、窝工损失应由苍溪中升公司承担的上诉理由，于法相悖，该上诉请求不予支持。 三、一审法院对诉讼费及鉴定费分担比例是否正确问题。 诉讼费包括案件受理费、财产保全费和诉讼中的鉴定评估等费用。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定“诉讼费由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。”、第二款“部分胜诉的、部分败诉的，人民法院根据案件具体情况决定当事人各自承担的诉讼费用数额。”，诉讼费和鉴定费的分担比例是人民法院根据当事人在案件中的过错责任大小予以分担。具体到本案中，造成本案纠纷所发生的诉讼费和鉴定费是因重庆神马公司在向甘肃七建公司追讨工程款和停、窝工损失无果提起诉讼以及双方在诉讼中对欠付工程款的具体金额和停、窝工损失等争议较大进行司法鉴定发生的费用。本院认为，引起本案纠纷发生的根本原因是甘肃七建公司未按时支付工程款给重庆神马公司，虽重庆神马公司以其单方计算的工程款金额起诉甘肃七建公司应支付工程款4091300.00元（后变更为3002622.02元），一审法院经审理，扣减已支付工程款和其他税费外，支持了重庆神马公司主张的部分工程款1598209.34元。由此可以看出，重庆神马公司起诉的工程款金额，导致本案争议标的增大，案件受理费增加，其主要责任在重庆神马公司，一审法院据此判决甘肃七建公司仅承担案件受理费86245.00元中的22018.00元，并无不当。鉴定费的发生是甘肃七建公司对重庆神马公司主张的工程款和停、窝工损失等争议较大，只能通过司法鉴定才能确定具体金额，启动司法鉴定程序，双方均有责任，一审法院根据双方的过错，判决甘肃七建公司和重庆神马公司各自承担50%的鉴定费，并无不妥。苍溪中升公司与重庆神马公司之间未建立合同关系，重庆神马公司亦是直接向甘肃七建公司主张工程款和停、窝工损失等。据此，甘肃七建公司认为鉴定费应由重庆神马公司和苍溪中升公司共同承担的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人甘肃七建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费86845.00元，由上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈明义 审 判 员 王振茂 审 判 员 熊剑洪 二〇二一年四月二十日 法官助理 何萧纹 书 记 员 曾梦佳