辽宁省葫芦岛市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2021）辽14行赔终1号上诉人(原审被告)：葫芦岛市住房和城乡建设局。住所地：葫芦岛市龙港区龙警街12号。法定代表人：董金旭，葫芦岛市住房和城乡建设局局长。行政负责人：郑宝林，葫芦岛市住房和城乡建设局副局长。委托诉讼代理人：金鑫，葫芦岛市住房和城乡建设局法规科科长。委托诉讼代理人：苏立春，辽宁大潮律师事务所律师。上诉人(原审原告)：王玉学，女，1975年9月25日出生，汉族，无业，住葫芦岛市龙港区。上诉人葫芦岛市住房和城乡建设局因上诉人王玉学诉其行政赔偿一案，不服兴城市人民法院作出的(2020)辽1481行赔初1号赔偿判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2021年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人葫芦岛市住房和城乡建设局的行政负责人郑某及其委托诉讼代理人金鑫、苏立春，上诉人王玉学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2017年葫芦岛市人民政府为进一步做好海辰路改造项目，改善村民生产生活条件，对老和村约100余亩集体土地上的房屋及地上附属物进行征收，由龙港区民委员会做自主腾退工作，按《葫芦岛市海辰路改造项目老和村房屋及地上附着物自主腾退实施方案》具体实施。葫芦岛兴连土地房地产与资产评估有限公司对原告王玉学的房屋及附属物进行了初评，但未按《方案》具体补偿。被告分别于2017年5月17日，6月27日向原告下达了葫住建拆告字[2017]C03号拆除公告、葫住建拆告字[2017]C09号拆除公告，分别要求原告自行拆除43.04㎡、308.73㎡建筑物，387.5㎡钢架棚，30米延长砖墙；和自行拆除国有土地上建设的建筑物。原告对葫住建拆告字[2017]C03号拆除公告提起行政复议，葫芦岛市人民政府于2017年8月8日作出[2017]葫行复决字第24号行政复议决定书，以事实不清、证据不足、程序违法为由撤销了葫住建拆告字[2017]C03号拆除公告。2017年7月3日，被告将原告房屋强拆。原告向葫芦岛市人民政府提出行政复议申请，要求确认被告强制拆除行政行为违法，葫芦岛市人民政府于2017年9月5日作出[2017]葫行复决字第28号行政复议决定以被告强制拆除行为事实不清、证据不足、违法法定程序为由，确认被告强制拆除原告违章建筑和有照房及地上附属物的行政行为违法。原告于2017年9月20日向被告提出赔偿申请，被告于2017年11月6日作出不予赔偿答复，故原告向本院提起行政赔偿诉讼。在原审审理期间，由葫芦岛市中级人民法院委托，葫芦岛鸿翔资产与土地房地产评估有限公司于2019年2月2日作出了葫鸿翔房评字[2018]第049号房评估报告，经评估：王玉学经营损失评估价值为66300元，低压电评估价值为30000元，树木评估价值为368000元。原审法院认为，本案中，不论集体土地的征收还是国有土地上房屋征收，相关法律都规定了严格的征收程序。被告不得借原告违章之名，行拆迁之实，其规避征收程序，以拆违代征收的行为，应当依法确认违法。而关于强拆违法性问题，葫芦岛市人民政府于2017年9月5日作出的[2017]葫行复决字第28号行政复议决定书也已确认被告强制拆除原告违章建筑和有照房及地上附属物的具体行政行为违法，本院不必再在深入论述。因此，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款、第十四条的规定，原告向本院提起行政赔偿诉讼符合法律规定。葫芦岛市中级人民法院于2019年11月29日作出的（2019）辽14号行再4号行政裁定，认为本案原审判决依据地处玉皇街道的玉皇阁村《棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》确定赔偿标准，属于认定事实不清。此外，关于原审对王玉学附属物价值的确定问题，虽然因为葫芦岛市住房和城乡建设局的强拆行为导致王玉学房屋及附属物灭失，但原审仅凭王玉学自述的附属物种类和名目酌定附属物的价值，证据不足。因此，本院根据原、被告的辩论观点及以上再审裁定内容，对本案焦点问题分析如下：第一，关于被告提出的原告主体资格问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的。第六条规定，受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，被告作出的葫住建拆告字[2017]C03号拆除公告及葫住建拆告字[2017]C09号拆除公告，所针对的当事人均为王玉学，且买卖协议是否有效以及涉及的后期赔偿款分配问题并非本案审查范围，原告作为与拆除行为具有利害关系人，可以提起行政诉讼，且葫芦岛市人民政府作出的[2017]葫行复决字28号行政复议决定也确认了作为被申请人的被告葫芦岛市住房和城乡建设局（原葫芦岛市住房和城乡建设委员会）强制拆除作为申请人的原告王玉学违章建筑和有照房屋及地上附属物的具体行政行为违法，故原告王玉学具有原告诉讼主体资格，被告提出的原告不具有主体资格问题不成立，本院不予采纳。第二、关于王玉学因葫芦岛市住房和城乡建设局的强拆行为所造成的损失如何确定赔偿标准问题。人民法院在审理行政赔偿案件时，应坚持全面赔偿和公平合理的理念。首先，为体现对违法拆除行为的惩戒，对被拆迁人的相应赔偿不应低于其原应得的相关拆迁安置补偿权益。其次，应当考虑其他被拆迁户以及当地其他项目类似补偿方式与标准、安置情况，全面考虑法律、行政法规以及相关政策规定的连续性、一致性和公平性。在本案原审及重审的四次庭审中，被告认为原告房屋占地为国有土地，法庭也要求被告提供宗地属性为国有土地的相关证据及《国有土地上房屋征收补偿方案》，但至庭审结束，被告也未能向法庭提供证据。原告主张按国有土地征收标准进行补偿，虽原告所持有的房照系农房照，但该主张符合《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款：“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费”的规定。2017年3月18日，在葫芦岛市龙港区老和村民委员会《葫芦岛市海辰路改造项目老和村房屋及地上附着物自主腾退方案》第四条明确载明“对于在自主腾退期限届满后仍未签约的户，由国土部门按征地补偿程序执行”。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定，被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。本案中，被告在本次重审庭审过程中提供了葫芦岛兴连土地房地产与资产评估有限公司的初评明细表及估价表，但并未向原告进行送达，致使原告丧失了申请复核的权利，原告也当庭表示不予认可，故不应予采纳。对于原告提供的《玉皇阁棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》作为参照补偿标准，因玉皇阁棚户区改造项目所涉及地块与本案房屋所涉及地块均属于葫芦岛市龙港区，属于同一区域内不同地块，且征收时间相近，参照适用具有实际意义。又因被告提供不出《国有土地上房屋征收补偿方案》，也未提供可参照适用的补偿标准，从有利于原告的角度，本案在赔偿标准上参照《玉皇阁棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》的相关补偿标准应属合理。第四，关于王玉学因葫芦岛市住房和城乡建设局的强拆行为所造成的损失如何确定其赔偿范围和赔偿数额的问题：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。本案中，因被告的违法强拆行为致使原告房屋及其他附属物现已灭失，导致原告无法就损害情况举证，应当适用举证责任倒置原则，由被告就损害情况承担举证责任。这就要求被告在强制拆除过程中，要依法妥善处置并保全证据，以证明其在强制拆除过程中已尽慎重、妥善之注意义务，对房屋内财产已予清空并妥善处理。但被告在强拆过程中不仅未按规定进行公证及保全证据，且其所作初评报告也未向原告送达，使原告丧失提出异议的机会，除此之外被告未能提供其他证据证明原告损失。而本案原告提供了现场照片、损失情况说明等相关证据，已经就被告的违法强拆行为所造成的损害事实进行了力所能及的举证，用以初步证明其主张的财产损失，故应由被告承担不利的法律后果。按照全面赔偿和公平合理的理念，结合现有证据，本案中赔偿范围可分为有照房、无照房、附属物、经营损失、林木、三相电等部分，具体赔偿数额如下：关于有照房屋的赔偿问题。原告所持有的房照证载面积为100㎡，虽被告提供了评估报告，但该评估报告未经送达给原告，致使原告对其房产评估价格申请复核评估的权利丧失，属于违反法定程序，不应予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，现因被告的强拆行为已导致无法实际测量房屋的具体面积，故本院以原告提供的两份房屋、土地现状图及简图所载数据，结合原告提供的房屋强拆前照片，综合考量原告所主张的有照房屋实测面积为149.31㎡应属合理，按照《玉皇阁棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》第二条的规定，证载面积每平方米奖励到4000元，超出证载面积部分，按2000元补偿。本案有照房屋赔偿金额应为4000元×100㎡+2000×49.31㎡=498620元。关于无照房的赔偿问题。无照房评估价格与面积和建造材料等因素有关，原告提供了房屋被拆迁前照片，已完成初步证明责任，因被告违法强拆导致原告无法进一步举证，应由被告承担举证责任。被告在强拆中虽做了公证，但该公证未按规定对无照房进行公证，导致无照房面积不清，结合被告作出的葫住建拆告字[2017]C03号拆除公告中关于无照房面积的认定即“当事人王玉学，经查，你于2012年未经城乡规划行政主管部门批准，擅自在龙港区建设建筑物（-1、-2、钢架棚）43.04+308.73+387.5平方米（棚及2个铁门、砖墙30延长米）的行为”，可见被告作出的该拆除公告中所确认的无照房屋的拆除面积要远大于被告提供的房屋估价明细表（初评）中的面积，且该评估报告因未经送达而程序违法不予采纳。但因被告的违法强拆行为已导致原告无法举证证实其无照房屋的具体面积，故本院以原告提供的简图并结合原告提供的房屋强拆前照片及原告所述的房屋使用用途，确认原告主张的无照房面积911.11㎡应属合理，又因原告庭审中提出同征收区域内其他被征收户无照房按每平方米2000元进行补偿，且原审期间本院也向被告调取该户征收档案，被告拒不提供，被告又不能出示《国有土地房屋征收补偿方案》，本院参照《玉皇阁棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》中有关于无照房的补偿标准应属合理，该《方案》规定无照房屋每平方米奖励到2000元（含原房屋市场评估价格）。本案无照房面积911.11平方米，故无照房补偿1822220元（911.11㎡×2000元）。关于装修及附属物补偿问题。虽被告委托葫芦岛市兴连土地房地产与资产评估有限公司对原告房屋附属物进行了初评，但不能证实将初评报告送达原告，使原告丧失了对遗漏附属房及评估价格提出异议的机会，对该初评结果不予采纳。原告室内物品因违法强拆行为灭失，被告在强拆时未按规定对室内物品进行登记，在强拆结束后，也未按规定，通知原告领取相应物品，在双方均对室内物品及装修无法提供证据予以证明的情况下，本院结合房屋面积及使用用途，必备条件，结合日常生活经验，考虑物品折旧等因素，酌定附属物价值200000元。关于停产停业损失问题。原告虽不能提供缴税凭证，但原告提供了工商营业执照及缴纳电费通知，从电费的使用上看，远超生活用电，可推定原告在被强拆前从事生产经营活动，结合原告营业执照上所从事的经营范围，评估报告以市场价值作为评估目的，而采用相关的评估法则作出的经营损失66300元应属合理，故原告主张的停产停业损失应以评估结果为准。关于三项电损失问题。评估机构根据原告提供的低压电力客户施工合同作出市场评估价值为30000元应属合理，故原告主张的三相电损失应以评估结果为准。关于林木损失问题。从现场照片及公证录像中可以看出原告院落内确实存在树木，被告本应对树木棵数、种类进行公证，但未进行公证，林木的具体数量及品种规格现已无从查实，故在无相反证据情况下，可采信原告举证。因此此次评估依据原告主张的树木品种、规格型号应属合理，但根据原告提供的房屋强拆前的照片可以看出林木的实际数量应该没有此次评估的数量多，故结合此次评估结果，本院酌定原告的林木损失为184000元。因此次评估用市场等评估方法，树木价值会一定程度受市场影响，对原告提出的部分树木评估价格偏低，本院不予采纳。另外，关于被告提出的违法建筑不应赔偿的问题。首先违法建筑应由相应职权部门，依照法定程序进行确认。被告无权依据《城乡规划法》进行确认，超越了被告的职权范围。其次，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定，征收部门应当在作出征收决定前对未登记的建筑进行调查、认定和处理。而不应在作出评估后，再认定为违章建筑，进而不予赔偿，有损行政公信力。再次，从政府公布的征收补偿方案中，对无照房均规定了补偿标准。故被告的意见不能成立，本院不予支持。综上，被告葫芦岛市住房和城乡建设局（原葫芦岛市住房和城乡建设委员会）应赔偿原告王玉学各项损失共计人民币2801140元。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十六条第八项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决：一、确认被告葫芦岛市住房和城乡建设局（原葫芦岛市住房和城乡建设委员会）强制拆除有照房及地上附属物的行政行为违法。二、被告葫芦岛市住房和城乡建设局（原葫芦岛市住房和城乡建设委员会）于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告王玉学各项损失共计人民币2801140元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2017年7月3日开始计算至给付之日止）。案件评估费30000元由被告葫芦岛市住房和城乡建设局（原葫芦岛市住房和城乡建设委员会）负担。上诉人葫芦岛市住房和城乡建设局上诉称，原审法院适用法律错误，被上诉人王玉学是城镇居民，而非老和村村民，根据《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条规定“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅”，因为被上诉人与原房主签订的农民住宅买卖合同因违反法律法规而无效，被上诉人不具有享受征收补偿的主体资格。原审法院却维护了被上诉人的诉讼请求，这将会导致更多类似城镇居民购买农村住宅的情况出现，这将会突破现有法律政策，造成不良后果。原审法院事实认定不清，判决赔偿被上诉人2801140元不符合案件实际情况，上诉人不予认可。葫芦岛市兴连土地房地产与资产评估有限公司的评估报告是在房屋存在时进行的具体测量，其评估结果应当予以采信。且本次海辰路改造项目自主腾退工作中其他业户均按照葫芦岛市兴连土地房地产与资产评估有限公司的评估结果进行的征收补偿。有照房的房屋面积计算参照错误，原审法院依据《玉皇阁村棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》计算赔偿金额是错误的，本案所涉及的房屋是海辰路改造项目，由老和村村民委员会做自主腾退工作，应依据《葫芦岛市海辰路改造项目老和村房屋及地上附着物自主腾退实施方案》中的规定“有照房屋面积应当以房照面积计算”为计算标准，原审法院按照原告自述的实测面积计算是错误的。原审法院认定无房照面积911.11平方米无任何依据，面积计算错误，根据被上诉人与原房主之间的买卖合同记载，无照房的面积约为70平方米，其余应为违建。原审法院仅凭被上诉人王玉学自述的附属物种类和名目，酌定附属物的价值200000元。而从提交给原审法院的房屋现场光盘等证据中可以看出，房屋和室内破旧，荒废闲置，无人居住，窗户门均缺失，无任何有价值的物品。葫芦岛市兴连土地房地产与资产评估有限公司对房屋附属物的价值评估为29507.4元，相关物品有被上诉人签字认可。原审法院无视评估结果和房屋现场实际情况的证据，酌定附属物价值200000元，上诉人不予认可。关于停产、停业、林木、三电的损失，原审法依据委托的葫芦岛鸿翔资产与土地房地产评估有限公司出具的评估报告是不合理的，因为报告是根据现场灭失的情况下，仅以被上诉人的陈述数额评估的，不具有评估价值和参考意义，与事实严重不符。且原审法院在被上诉人没有任何经营合同、设备设施、发票往来，甚至收据都没有的情况下，仅凭营业执照和电费凭证就推定被上诉人从事经营活动，认定66300元的经营损失是不合法的。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判。上诉人王玉学上诉称，不服兴城市人民法院(2020)辽1481行赔初1号行政赔偿判决，请求二审法院支持上诉人的请求，判决赔偿人民币3983545.5元及利息(利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2017年7月3日开始计算至给付之日)。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。庭审中上诉人葫芦岛市住房和城乡建设局向本院提交葫芦岛市自然资源局出具的测绘相关方面的资料（视频资料），并称该资料涉及保密。因该证据并非是原审审理时不能提交的证据，因此不能作为二审的新证据使用，本院未收取该证据。本院认为，王玉学对葫芦岛市住房和城乡建设局强制拆除其房屋及附属物的行政行为不服，于2017年7月5日向葫芦岛市人民政府提起行政复议，2017年9月5日葫芦岛市人民政府作出[2017]葫行复决字第28号行政复议决定，认定葫芦岛市住房和城乡建设局对王玉学的房屋及附属物的拆除行为事实不清、证据不足、违反法定程序，确认葫芦岛市住房和城乡建设局强制拆除王玉学房屋及地上附属物的具体行政行为违法。该复议决定已经生效，人民法院无须再对王玉学房屋及附属物被强制拆除的行为确认违法，且王玉学提起本案行政诉讼时并没有请求确认违法，故原审判决确认强制拆除行为违法不妥，应当予以纠正。葫芦岛市住房和城乡建设局称庭审前曾与葫芦岛市人民政府协商，认为该行政复议决定只是认定程序违法，没有认定实体违法，但该复议决定并未被撤销或确认无效，且没有证据证明葫芦岛市住房和城乡建设局的观点成立，因此对于葫芦岛市住房和城乡建设局的该观点不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（三）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。《中华人民共和国行政强制法》第八条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二条规定“赔偿请求人对行政机关确认具体行政行为违法但又决定不予赔偿，或者对确定的赔偿数额有异议提起行政赔偿诉讼的，人民法院应予受理”。本案王玉学的房屋及附属物被葫芦岛市住房和城乡建设局强制拆除，该强制拆除行为已经被葫芦岛市人民政府复议确认违法，因此王玉学具有提起本案行政赔偿诉讼的权利，并应当取得相应的赔偿。关于赔偿损失的举证责任问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任”，原审法院认定“因被告的违法强拆行为致使原告房屋及其他附属物现已灭失，导致原告无法就损害情况举证，应当适用举证责任倒置原则，由被告就损害情况承担举证责任”的观点并无不当。但由于上诉人葫芦岛市住房和城乡建设局强制拆除过程中未妥善处置并保全证据，且其所作初评报告也未向王玉学送达，因此本案的赔偿损失只能依据王玉学提供的相关证据作为依据，上诉人葫芦岛市住房和城乡建设局应当承担不利的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。在当事人举证不能、当事人的损失因客观原因无法鉴定时，法官应当遵循职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定当事人的损失数额。原审法院认定本案因违法强制拆除所造成的损失赔偿范围共分为六项内容：有照房、无照房、附属物、经营损失、林木、三相电，并根据各方当事人提交的证据，结合原评估结论及新评估结论中认定的相关数据，参照与该区域类似地块被征收后的行政补偿，酌情确定该六项内容的赔偿数额并无不当。综上，二上诉人的上诉主张均没有事实和法律的依据，本院不予支持。一审判决确认违法判项应当予以撤销，其赔偿结果及评估费用承担并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：一、撤销兴城市人民法院作出的(2020)辽1481行赔初1号赔偿判决第一项；二、维持兴城市人民法院作出的(2020)辽1481行赔初1号赔偿判决第二项及案件评估费的负担判项。本判决为终审判决。审判长  袁晓芳审判员  佟江秋审判员  孙 彬二〇二一年四月十六日法官助理侯多书记员周婷婷本判决书援引的法律条款：一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。