广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7916号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴晓亮。委托诉讼代理人：葛永万，广东达方律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：曾展明。委托诉讼代理人：季晓琳，广东开耀律师事务所律师。上诉人吴晓亮因与被上诉人曾展明合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初27457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人吴晓亮委托诉讼代理人葛永万、被上诉人曾展明及其委托诉讼代理人季晓琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴晓亮上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.依法改判曾展明退回吴晓亮股金90000元，赔偿吴晓亮损失暂定30000元，并向吴晓亮支付起诉日之后的资金占用费（从起诉之日起以90000元为基数，按日万分之二计算至实际退回之日止）；3.本案一、二审受理费由曾展明承担。事实和理由：（一）一审判决遗漏查明曾展明未履行合同义务的事实。吴晓亮提供的证据充分证明了其已履行合同义务，但曾展明未履行其义务，未在2019年向吴晓亮支付分红。曾展明是目标公司广州市鼎尖美容美发有限公司（以下简称鼎尖公司）的实际控制人，持有人员工资表、支付情况等数据，但其拒绝提供。一审以吴晓亮没有证据证明其对双方的合作提出异议为由，认定曾展明履行了义务属错误。一审判决遗漏查明曾展明拒绝吴晓亮转让股权的事实。依照合同约定，吴晓亮可以转让其股权，但曾展明担心吴晓亮知道其没有真正获得股权的事实，拒绝吴晓亮转让股权。一审判决遗漏查明曾展明已经出售鼎尖公司，无法实现合同目的的事实。吴晓亮得知曾展明根本违约后，曾向其发送律师函。随后曾展明在2020年8月17日出售了鼎尖公司，虽其在收到一审法院传票后重新回购部分股权，但吴晓亮在起诉时已无法实现合同目的。（二）一审判决法律关系理解错误，错误地提出清算问题。吴晓亮与曾展明的《合作协议》实质上是股权买卖合同，与合作投资有本质区别。本案中，曾展明未履行约定义务导致吴晓亮尚未成为鼎尖公司的股东，无申请清算的资格，一审法院提出的清算没有事实和法律依据，更不能以未申请清算为由驳回吴晓亮的诉求。（三）一审判决书引用的法条与判决相矛盾。一审判决援引了《中华人民共和国合同法》第97条规定，但判决与该法条不符。因曾展明根本违约并出售标的公司，致使合同目的无法实现，解除合同之后，曾展明应退回股金90000元并赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第113条规定，吴晓亮投资的预期收益每年应超过30000元，曾展明在2019年未给其支付分红，所以其请求30000元的损失赔偿依法应得到支持。（四）一审判决证明责任分配存在问题。本案中，曾展明对其是否履约承担举证义务，但其拒绝提供其所控制的相关证据供法庭查明事实，理应承担举证不能的责任，即认定曾展明构成根本违约。曾展明辩称，（一）曾展明与吴晓亮之间为合伙协议关系，双方并没有约定案涉美发店合伙对应的工商登记形式，吴晓亮所述其购买鼎尖公司10%股权的主张不属实。1.《合作协议书》签订时间为2011年8月6日，当时鼎尖公司尚未成立，曾展明经营广州市海珠区鼎尖美发店（以下简称鼎尖美发店）设立的为个体工商户。2.结合《合作协议书》约定，合作期内吴晓亮在店内为全职工作，不得中途毁约，可见其是劳务出资。3.吴晓亮称其在2020年5月才发现未将其登记为公司股东属不实陈述。鼎尖美发店一直有悬挂营业执照，吴晓亮自2011年至2020年1月22日期间一直在美发店工作，其并未对工商登记提出过异议。（二）吴晓亮要求退股金90000元没有事实和法律依据，曾展明不存在违约行为，其向吴晓亮累计分红达312836元。且曾展明经营美发店至今不存在出售该美发店或导致合同目的无法实现的情况。吴晓亮于2020年1月22日离职后要求退股属于违约，应向曾展明支付违约金。1.吴晓亮从未对曾展明提供给其的分红盈亏表提出过异议，且曾展明发放2019年的分红时已标注，吴晓亮现称未分红，与事实不符。2.依据《合作协议书》约定吴晓亮中途退出要支付违约金，即明确约定吴晓亮参与合作后股金是不退还的。3.依据《合作协议书》约定，吴晓亮可以转让股权，但应通过董事会会议决定，曾展明并非是不同意其转让。4.吴晓亮一直参与经营管理，可随时在系统上查看营收、员工业绩及提成等，其所称曾展明不提供运营数据和员工工资表等均为虚假陈述。（三）吴晓亮主张曾展明赔偿损失、资金占用费及其计算标准均无事实和法律依据。1.本案吴晓亮是投资合伙经营，存在投资风险，不存在每年有预期利益，同时其主张的每年3万元预期利益没有事实依据，曾展明也未确认过。2.吴晓亮为达退还股金的目的，否认2019年曾展明向其分红的事实，有违诚信原则，且曾展明从未拒绝过为其查阅账目。3.一审时吴晓亮拒不申请合伙清算，现其抗辩称其无申请清算资格，属混淆概念，逃避自身责任。吴晓亮向一审法院起诉请求：1.解除吴晓亮和曾展明签订的《合作协议书》，曾展明退还吴晓亮股金90000元，并赔偿吴晓亮损失暂定30000元；2.曾展明向吴晓亮支付资金占用费（从起诉之日起以90000元按每日万分之二计算）；3.本案的诉讼费用由曾展明承担。曾展明向一审法院反诉请求：1.吴晓亮向曾展明支付违约金55000元；2.本案的诉讼费用由吴晓亮承担。一审法院认定事实：2011年8月6日，曾展明以鼎尖美发店的名义与吴晓亮签订《合作协议书》，约定，鼎尖美发店总值1200000元，每股为12000万元，吴晓亮购买5股共60000元，利润与风险共存，购买期为四年，从2011年8月1日起至2015年7月31日止，期满吴晓亮可选择退股离开或继续合作至该店关闭为止，每三个月分红一次，合作期内吴晓亮在本店为全职工作，不得中途违约，如有违约，三年后如吴晓亮退出处罚违约金55000元等等。上述协议签订后，吴晓亮与曾展明开始按照协议的约定履行。另查：诉讼中，吴晓亮和曾展明均确认鼎尖美发店于2012年9月11日注销，鼎尖公司于2012年8月成立，吴晓亮在2006年开始入职曾展明经营个体工商户时就一直作为员工，在公司成立后也一直在该店作为员工，至2020年1月离职，吴晓亮入股股金90000元，其中60000元是现金，27000元是之前分红转入股，3000元是依据聘用协议曾展明应退给吴晓亮款项。一审法院询问吴晓亮、曾展明是否申请一审法院委托有关机构对双方的合伙进行清算，吴晓亮、曾展明均表示不申请。一审法院认为，本案是合伙协议纠纷。《合作协议书》约定的履行期限为2011年8月1日起至2015年7月31日止，三年后如吴晓亮退出处罚违约金55000元，现履行期限已经届满，对于履行期限届满后继续合作的权利和义务，合同没有明确约定，故吴晓亮可随时提出解除《合作协议书》，在双方没有重新签订合作协议的情况下，曾展明依据该《合作协议书》要求吴晓亮支付违约金55000元的请求，一审法院不予支持。根据吴晓亮和曾展明提交的证据以及陈述的情况，可以认定在2011年8月6日签订《合作协议书》后，双方一直按照协议书的约定履行，吴晓亮至2020年1月离开，在此期间没有充分证据显示吴晓亮对双方的合作一直提出异议，故吴晓亮要求曾展明直接退还股金90000元，并赔偿损失及支付资金占用费的请求，一审法院不予支持。在双方解除合伙关系后，应对合伙期间的经营情况进行清算，但现吴晓亮、曾展明均表示不向法院申请清算，故无法对合伙期间的债权债务及剩余财产分配进行处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除吴晓亮和曾展明签订的《合作协议书》；二、驳回吴晓亮的其他诉讼请求；三、驳回曾展明的反诉请求。一审案件受理费1937.5元（其中受理费1350元、反诉费587.5元），由吴晓亮负担受理费1350元，曾展明负担反诉费587.5元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）案涉的法律关系性质；（二）曾展明是否应当退还吴晓亮的款项90000元以及赔偿其损失。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。吴晓亮主张双方成立的是股权转让合同，并以曾展明违约导致合同目的无法实现为由要求解除合同。曾展明主张双方成立的是合伙关系。对此，本院认为，首先，《合作协议书》中的甲方记载为鼎尖美发店，但是由于该店为个体工商户，实际经营者曾展明在“甲方负责人”处签名，故应视作吴晓亮的合同相对方为曾展明。其次，鼎尖美发店在2012年9月11日已注销，因此合作协议中就“鼎尖美发店”这一合伙项目所形成的合伙关系已经终止。此后，双方未对合伙项目进行清算，亦未对双方的权利义务进一步作出书面约定，而曾展明在该地址注册成立鼎尖公司，但吴晓亮并未能登记成为该公司股东，吴晓亮在该场所内持续工作，理应知晓曾展明成立公司的事实，也未有证据证实其主张成为公司的股东。现有证据能够证明的事实仅仅表明双方仍存在曾展明同意以吴晓亮投资的90000元获得一定的分红收益的合意，由此可见，双方合作的意思模糊，权利义务不明确，双方的关系并不符合股权转让合同的典型法律特征，亦不符合合伙合同关系的典型法律特征。故本案案由应变更为合同纠纷。关于第二个争议焦点问题。鉴于吴晓亮已经离职，双方产生多个诉讼，明显不再具备继续合作的基础。而双方均同意解除合同，故根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，且根据公平原则，吴晓亮要求曾展明退还已投入的90000元，于法有据，本院应予支持。但其要求曾展明支付资金占用费的损失，理据不足，本院不予支持。综上所述，吴晓亮的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初27457号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初27457号民事判决第二项；三、自本判决生效之日起五日内，被上诉人曾展明应向上诉人吴晓亮退还90000元；四、驳回上诉人吴晓亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费1350元，由上诉人吴晓亮负担337.5元、被上诉人曾展明负担1012.5元，反诉受理费587.5元，由被上诉人曾展明负担；二审案件受理费2700元，由上诉人吴晓亮负担675元，由被上诉人曾展明负担2025元。本判决为终审判决。审判员  邓娟二〇二一年四月三十日书记员  廖晞李玉婷