江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1324号上诉人（原审原告）：陈玉琴，女，汉族，1977年8月21日出生，住溧阳市。委托诉讼代理人：丁旭姣，江苏致达律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭建锋，江苏致达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钟楼区五星俊其宾馆，住所地常州市钟楼区星盛家园1幢六-八层、十四-十七层，统一社会信用代码92320404MA1TG4HA3L。经营者：吕俊其，男，汉族，1971年4月12日生，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：张佳葳，江苏博爱星律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩冬，江苏博爱星律师事务所实习律师。上诉人陈玉琴因与上诉人钟楼区五星俊其宾馆（以下简称五星宾馆）劳动争议纠纷一案，均不服常州市钟楼区人民法院（2020）苏0404民初5530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈玉琴上诉请求：维持一审法院（2020）苏0404民初5530号民事判决主文第一、第二项，撤销第三项，改判为支付经济补偿金40087.5元。事实与理由：五星宾馆存在拖欠陈玉琴工资的恶意。根据陈玉琴提供录音证据，五星宾馆至少在2020年6月29日仍不肯发放工资，劳动者因五星宾馆拒发2月至5月工资曾在2020年6月28日及7月份向常州市钟楼区劳动监察大队投诉。一审法院也曾向五星宾馆员工梁小琴电话确认，五星宾馆是在劳动者提起劳动仲裁后才向其他员工发放工资，工资表及相关证据材料都是后期补做。至今为止，五星宾馆仍未向陈玉琴支付劳动报酬，属恶意拖欠劳动者工资。法律适用上，根据相关劳动法律规定，劳动者因单位拖欠劳动报酬而解除劳动合同的，应获得经济补偿。该规定并不以拖欠劳动报酬的恶意程度来作为员工获得经济补偿标准，况且本案中五星宾馆拖欠劳动报酬是恶意的。五星宾馆庭审中谎称已于2020年6月份支付员工2月至5月工资，并为此伪造相关证据，扰乱法律秩序，请求予以处罚。综上，一审法院在认定事实和法律适用上存在错误，请求二审法院查清事实，判如所请。针对陈玉琴提出的上诉意见，五星宾馆辩称：五星宾馆并不存在故意拖欠劳动报酬的情形，即使2020年2月至4月工资发放存在延迟，也不构成劳动合同法第三十八条第二款规定的“未足额支付劳动报酬”，陈玉琴无权主张经济补偿。对于经济补偿金，一审判决事实认定正确，法律适用正确。请求法院维持一审关于经济补偿金的判决。五星宾馆上诉请求：1.依法撤销(2020)苏0404民初5530号民事判决主文第二项，改判支付陈玉琴未休年休假工资1882.71元；2.一审、二审的诉讼费用由陈玉琴承担。事实与理由：一审法院关于认定年休假金额所依据的事实不清。首先，陈玉琴在一审中当庭变更年休假工资为8191.58元，其增加的部分没有经过劳动仲裁前置程序，应当另行提起劳动仲裁。其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，五星宾馆在劳动仲裁阶段就己经提出了时效抗辩，且一审书面答辩状里再次就时效问题进行了抗辩，故陈玉琴所主张的2018年未休年休假工资不应得到支持。最后，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，陈玉琴享受每年5天的带薪年休假，同时根据《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，五星宾馆最多向陈玉琴支付两倍的未休年休假工资差额1882.71元（4094.89/21.75*5*2)。综上所述，一审法院存在事实认定和法律适用的错误，恳请二审法院判如所请。针对五星宾馆提出的上诉意见，陈玉琴辩称：一、一审法院对未休年假的事实认定和法律适用正确。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题（一）》第十四条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。故陈玉琴虽然在一审中当庭变更劳动报酬与年休假工资，但由于增加的部分与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。二、年休假工资报酬也属于劳动报酬的一部分，诉讼时效应自劳动关系终止之日起一年内起算。陈玉琴向一审法院起诉请求：1.判令五星宾馆支付2020年2月至7月劳动报酬50788元；2.判令五星宾馆支付经济补偿金32040元；3.判令五星宾馆支付未休年休假工资4000元；4.本案诉讼费由五星宾馆承担。庭审中变更其诉讼请求为：1.判令五星宾馆支付2020年2月至7月劳动报酬14806.74元；2.判令五星宾馆支付经济补偿金40087.5元；3.判令五星宾馆支付未休年休假工资8191.58元；4.本案的诉讼费用由五星宾馆承担。一审法院认定事实：2014年4月20日，陈玉琴作为乙方与五星宾馆作为甲方签订《劳动合同书》一份，约定：一、聘用日期自2014年4月20日起至2015年4月19日止；二、甲方聘用乙方作为五星宾馆从事服务工作；三、甲方根据国家有关规定和乙方的工作岗位确定乙方的工资标准为不低于常州市最低工资标准，每月15日以人民币形式按约支付乙方上月的工资报酬。2015年4月20日，双方签订《劳动合同书》一份，聘用日期自2015年4月20日起至2018年4月19日止，其他合同内容与上述合同一致。2018年4月20日，双方签订《劳动合同书》一份，聘用日期自2018年4月20日起至2021年4月19日止，其他合同内容与上述合同一致。陈玉琴的工作岗位为客房值台，2020年2月至4月因受疫情影响，五星宾馆并未正常经营。2020年7月9日，陈玉琴以五星宾馆拖欠工资为由向五星宾馆邮寄了解除合同通知。根据有陈玉琴签字确认的工资单显示：陈玉琴基本工资为2020元/月，2019年7月实发工资为3540.97元、8月3678.47元、9月4372.97元、10月5137.47元、11月4068.47元、12月3770.97元，2020年1月因一并扣发了2020年2-4月的社保个人缴纳部分，实发数额仅为2734.85元，2020年2月至7月份工资未发放，故按照2019年7月至12月平均工资4094.89元计算月平均工资。陈玉琴2020年2月至4月未上班，2020年5月至7月10日正常上班。根据陈玉琴提交的保险参保缴费证明显示，陈玉琴自2005年5月至2007年10月作为常州张生记大酒店有限公司职工参保，2007年12月至2011年5月作为常州市长兴楼餐馆有限公司职工参保，2011年7月至2014年4月作为常州市鑫溢铂晶大酒店有限公司职工参保，2014年5月起作为五星宾馆员工参保。2020年7月20日，陈玉琴向钟楼劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求：1.五星宾馆支付2020年2月至2020年7月拖欠工资50788元；2.五星宾馆支付经济补偿金32040元；3.五星宾馆支付年休假加班费4000元。钟楼劳动仲裁委经审理于2020年9月16日作出常钟劳人仲案字[2020]第490号仲裁裁决，裁决：一、自裁决书生效之日起十五日内，五星宾馆一次性支付陈玉琴劳动报酬14806.74元；二、自裁决书生效之日起十五日内，五星宾馆一次性支付陈玉琴未休年休假工资差额1882.71元；三、对陈玉琴的其他仲裁请求不予支持。陈玉琴对上述仲裁裁决不服，向一审法院起诉，要求判如所请。一审庭审中，对于五星宾馆未发放陈玉琴2020年2月至7月份工资，五星宾馆陈述：因受疫情影响，五星宾馆一直未正常经营，直到2020年5月复工，5月底五星宾馆向包括陈玉琴在内的所有员工发放了2020年1月份的工资；2020年6月底五星宾馆向员工发放了2020年2至5月份的工资，2020年7月13日发放了2020年6月份的工资，因陈玉琴拒绝领取，所以五星宾馆此期间的工资并未发放。陈玉琴对此陈述：2020年5月底发放的是2020年1月份工资，2020年6月份发放的是2020年5月份的工资，因为2月至4月份的工资没有发放，所以其没有领取。除包括陈玉琴在内的四名员工外，其他员工均已领取了2020年2月至6月的工资。一审庭审中，法院当庭拨打五星宾馆其他员工梁小琴电话136××××2453，询问其2月至4月份的工资是何时发放的，梁小琴在电话中称2月至4月份的工资是7月份发放的。一审庭审中，陈玉琴向法院申请调查陈玉琴等人在常州市钟楼区劳动监察大队举报投诉情况，后法院向钟楼区劳动监察大队核实相关情况，钟楼区劳动监察大队口头告知法院，该监察大队曾于2020年6月28日接到匿名举报，举报内容是：2020年1月至5月的工资未达到常州市最低工资标准，2020年2月、3月、4月三个月工资没有发放，2020年7月27日王芝勇、纪忠伟向监察大队投诉两个人的工资情况。一审法院认为，陈玉琴在五星宾馆工作，接受五星宾馆管理，且五星宾馆亦为陈玉琴缴纳了社会保险，陈玉琴与五星宾馆之间劳动关系明确。关于陈玉琴要求五星宾馆支付2020年2月至7月拖欠劳动报酬14806.74元的诉讼请求，双方均予以认可，故对该项诉讼请求，依法予以支持。关于陈玉琴要求五星宾馆支付2018年、2019年未休年休假工资8191.58元的诉讼请求，2019年7月至12月在扣除个人承担的社保金额前的应发工资为4454.17元/月，且五星宾馆未提交证据证明2018年及2019年已经安排陈玉琴年休假，故对陈玉琴该项诉讼请求，依法予以支持。关于陈玉琴要求五星宾馆支付经济补偿金40087.5元的诉讼请求。尽管五星宾馆的确拖欠了陈玉琴2020年2月至7月的劳动报酬，但该期间正值新冠肺炎疫情期间，五星宾馆作为酒店行业，受到疫情影响较重，且五星宾馆在复工后积极开展复工复产工作，在复工后亦开始向员工发放工资，结合陈玉琴在仲裁中提交的微信聊天记录及录音等证据，可以认定五星宾馆并不存在主观恶意拖欠劳动报酬的情形，故对陈玉琴该项诉讼请求，不予支持。综上，因调解不成，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第四十四条第三款、第四十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、五星宾馆于判决书生效之日起十日内支付陈玉琴2020年2月至7月份劳动报酬14806.74元；二、五星宾馆于判决书生效之日起十日内支付陈玉琴未休年休假工资8191.58元；三、驳回陈玉琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。对一审判决查明的事实，五星宾馆没有异议；陈玉琴除认为其入职的时间应从2011年5月8日起算外，其他没有异议。二审查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。本院认为，关于未休年休假工资差额问题。五星宾馆认为，陈玉琴主张支付2018年未休年休假的工资差额已超过仲裁时效。劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算。本案中，陈玉琴主张支付2018年未休年休假工资差额的仲裁时效应为2019年1月1日起的一年，2019年未休年休假工资差额的仲裁时效应为2020年1月1日起的一年。陈玉琴自2020年7月20日申请仲裁要求五星宾馆支付未休年休假工资差额，五星宾馆提出时效抗辩，故本院确认陈玉琴主张支付2018年未休年休假工资差额的请求超过仲裁时效，应不予支持；陈玉琴2019年未休年休假工资差额的请求，尚未超过仲裁时效，应予支持。结合陈玉琴累计工作时间，经计算，五星宾馆应向陈玉琴支付2019年未休年休假工资差额3765.42元（4094.89/21.75×10×2）。关于经济补偿问题。劳动者因用人单位在疫情期间存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定的情形解除劳动合同，请求用人单位支付经济补偿的，应当结合用人单位受疫情影响的实际情况，综合考虑其拖欠劳动报酬等相关情形的主观恶意、违法程度以及当地政策等因素审慎认定。本案中，虽然五星宾馆拖欠了陈玉琴2020年2月至7月劳动报酬，但该期间正值新冠肺炎疫情期间，五星宾馆作为酒店行业受疫情影响较重，复工复产时间较晚，且五星宾馆复工后开始向员工陆续发放工资，结合陈玉琴提交微信聊天记录及录音等证据，一审认定五星宾馆并不存在主观恶意拖欠劳动报酬的情形，并无不当，本院依法予以确认。陈玉琴上诉称五星宾馆伪造证据、虚假陈述，但所提供证据不能证明该主张，本院不予采纳。因双方对于2020年2月至7月劳动报酬金额没有异议，本院予以确认。综上，陈玉琴的上诉请求及上诉理由不能成立，五星宾馆上诉请求及上诉理由成立，一审判决基本事实清楚，但适用法律存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持常州市钟楼区人民法院（2020）苏0402民初5530号民事判决第一项、第三项；二、撤销常州市钟楼区人民法院（2020）苏0404民初5530号民事判决第二项；三、改判钟楼区五星俊其宾馆于本判决生效之日起十日内支付陈玉琴未休年休假工资差额3765.42元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人陈玉琴负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 剑审 判 员  陈 倩审 判 员  顾 洋二〇二一年四月三十日法官助理  张玲霞书 记 员  邓兰铭