湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终687号上诉人（原审原告）：湖南宝海生物科技有限公司,住所地在茶陵县平水镇石宝村（茶陵经济开发区）。法定代表人：张征祥，经理。委托诉讼代理人：谢雪春，茶陵县紫微法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：彭桂平，男，1973年9月13日出生，汉族，住茶陵县。委托诉讼代理人：何华香，女，1979年12月15日出生，汉族，住茶陵县，系上诉人彭桂平之妻，代理权限为特别授权。上诉人湖南宝海生物科技有限公司（以下简称宝海公司）因与上诉人彭桂平劳动争议纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2020）湘0224民初2247号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宝海公司的委托诉讼代理人谢雪春、上诉人彭桂平及其委托诉讼代理人何华香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宝海公司的上诉请求：撤销原审判决，依法予以改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、上诉人交纳的工伤保险金每月3070.8元是按企业标准的基准费率标准基数而交纳，被上诉人认为应按6103.58元的标准计算其工伤保险待遇的理由不能成立。2、一审认定被上诉人在工伤后的工伤待遇：一次性医疗补助金、一次性伤残补助金的补偿由用人单位即上诉人来承担，没有相应的法律依据。只在劳动、聘用合同期满终止，或者劳动者本人提出解除劳动关系的情况下，由工伤保险金基金支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补偿金。从被上诉人的伤残等级和2017年8月5日、2020年8月4日续订的劳动合同，以及被上诉人2020年元月5日恢复后又回到上诉人单位上班的事实，被上诉人并未与上诉人解除劳动关系，劳动关系至始存在。根据上述《条例》第三十七条之规定，在劳动关系存续期间，上诉人不存在一次性伤残补助金进行补助。被上诉人在2020年9月30日，因向茶陵县社会保险服务中心申领工伤保险待遇原因，向该中心出具劳动合同解除离职，如劳动关系被解除而产生争议，系另一种劳动关系，不属于本案工伤保险待遇补偿范畴。3、一审认定停工留薪四个月的计算标准缺乏事实依据。被上诉人受伤的部位是跟足骨折。根据《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》，跟骨骨折的停工留薪期最高为2个月，况且被上诉人在劳动能力鉴定时，仅对其跟骨受伤的伤残进行了等级鉴定，并未对其停工留薪期的期限进行鉴定。故一审仅凭被上诉人于2020年元月5日回到上诉人处上班的时间来计算其自受伤之后的停薪的时间，应予纠正。被上诉人彭桂平答辩称：1、答辩人所受伤害已被茶陵县人力资源和社会保障局认定为工伤，且经株洲市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，是客观存在的事实。2、被答辩人应当向答辩人支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金差额部分共计39426.14元；一次性伤残就业补助金36621.48元；3、被答辩人应当向答辩人支付停工留薪期间工资：6103.58元/月×4个月=24414.32元；4、被答辩人还需支付答辩人住院期间护理费3480元（120元×29天=3480元）；5、被答辩人还应当返还工伤保险基金支付给答辩人的住院伙食补助290元。上诉人彭桂平的上诉请求：1、维持原审判决第一项、第二项；2、改判原审判决第三项，由被上诉人支付上诉人停工留薪期间工资6103.58元×4个月=24414.32元；3、判决被上诉人向上诉人支付住院期间护理费3480元；4、判决被上诉人向上诉人支付住院伙食补助290元。事实与理由：1、停工留薪期间工资计算为4000元/月，应当予以纠正。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期最长不超过12个月。应当改判被上诉人按照上诉人的本人工资即受伤前12个月的平均工资6103.58元/月计发四个月的停工留薪期工资给上诉人，共计6103.58元/月×4个月=24414.32元。2、一审法院漏判上诉人在住院期间护理费，应当予以纠正。3、一审法院漏判上诉人住院期间的住院伙食补助，应当予以纠正。被上诉人湖南宝海生物科技有限公司答辩称：1、上诉人要求改判停工留薪期间的工资24414.32元缺乏事实和法律依据；2、上诉人请求支付其住院期间的护理费3480元及住院伙食补助290元的诉请依法不应予支持；3、上诉人诉请的停工留薪期间的工资、住院期间的护理费等，上诉人在劳动仲裁时未主张；裁决后也未向法院提起诉讼，现在二审中主张该上诉请求，不属于人民法院管辖和审理的劳动争议范畴。原告湖南宝海生物科技有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令原告无须向被告支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金差额部分的待遇39426.14元。2、判令原告无须支付被告的一次性就业补助金和停工留薪期间的工资共52621.48元。一审法院认定事实：被告彭桂平自2015年3月份起到原告湖南宝海生物科技有限公司工作，从事机修工作岗位，入职时双方未签订书面劳动合同，工资按基本工资、岗位补贴、出勤补助、加班工资、超产补贴、夜晚值班工资、电话补贴等合计计算进行发放，原告也为被告按最低档次工资3070.80元/月的标准在劳动部门为其缴纳了工伤保险、养老保险等“五险一金”，双方形成了事实劳动关系。2019年9月5日10时许，彭桂平在硫酸锌车间修理调试工作时，不慎滑落摔倒造成左脚跟受伤，当即被同事送到茶陵县中医院住院29天进行治疗，并诊断为：左足跟骨骨折。被告彭桂平的本次受伤经茶陵县人力资源和社会保障局以茶人社工伤认字[2019]192号《工伤认定决定书》认定为工伤，伤情也被株洲市劳动能力鉴定委员会以株劳鉴2020年1346号劳动能力鉴定结论书评定为拾级伤残。被告受伤康复共休息了4个月，到2020年1月5日，仍旧回到原告公司继续上班，直到2020年9月30日，因向茶陵县社会保险服务中心申领工伤保险待遇原因，与原告终止了劳动关系并向社会保险服务中心出具了解除劳动合同证明，同时双方补签了2014年至2017年的《劳动合同书》和2017年至2020年8月4日止的《劳动合同续订书》。事后，茶陵县社会保险服务中心按3070.80元/月的投保工资核定了彭桂平的保险待遇为48725.85元，其中：医疗待遇7979.65元、一次性伤残补助金21495.60元、劳动能力鉴定费535.80元、住院伙食补助290元、一次性工伤医疗补助金18424.80元。因医疗费是原告公司垫付的，所以社会保险服务中心将该款支付给了原告，另外住院伙食补助290元的保险待遇款也错误的支付给了原告，被告在2020年11月16日实际只收到该中心代原告公司支付的理赔款40456.20元，即一次性伤残补助金21495.60元、劳动能力鉴定费535.80元、一次性工伤医疗补助金18424.80元。因该赔偿款仅是被告工伤保险待遇的一部分，并没有按照被告的实际工资计算应有的待遇和项目，故被告向茶陵县劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁，要求原告按被告实际工资标准赔偿补差款及其它工伤保险待遇。茶陵县劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月20日作出裁决，1.湖南宝海生物科技有限公司应支付彭桂平一次性伤残补助金、一次性医疗补助金差额部分待遇：13个月×（6103.58元－3070.80元）＝39426.14元；2.湖南宝海生物科技有限公司应支付彭桂平一次性就业补助金：6103.58元×6个月＝36621.48元；3.湖南宝海生物科技有限公司应支付彭桂平停工留薪期间工资：4000元/月×4个月＝16000元；4.驳回彭桂平过高部分的仲裁请求。2020年11月24日，原告湖南宝海生物科技有限公司收到劳动仲裁裁决书。2020年12月8日，原告湖南宝海生物科技有限公司向本院提起诉讼。另查明，根据被告提交的工资单及银行工资支付明细表可以证实，被告彭桂平到原告处受伤前十二个的平均工资（2018年9月至2019年8月）为6103.58元/月。原告支付了被告9月工资1319元，被告在工伤住院期间向原告借支了费用988元、原告垫付了被告2019年10－12月份各项保险个人自付部分的保险费用1486.20元，借支和垫付费用共计2474.20元。一审法院认为，本案系劳动争议。原告湖南宝海生物科技有限公司在收到劳动争议仲裁裁决书后十五日内向本院起诉，符合法律规定。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:1.工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4.考勤记录；5.其他劳动者的证言等。本案被告彭桂平自2015年3月份起到原告湖南宝海生物科技有限公司工作，从事机修工作岗位，虽入职时双方未签订书面劳动合同，但工资按基本工资、岗位补贴、出勤补助、加班工资、超产补贴、夜晚值班工资、电话补贴等合计计算进行发放，原告也为被告按最低档次工资3070.80元/月的标准在劳动部门为其缴纳了工伤保险、养老保险等“五险一金”，双方形成了事实劳动关系，茶陵县劳动人事争议仲裁委员会裁决书已经认定，本院依法予以确认。被告彭桂平在原告湖南宝海生物科技有限公司工作时受工伤且被评定为拾级伤残，原告应按《工伤保险条例》等规定支付被告依法享有的各项工伤保险待遇，虽然工伤保险机构按3070.8元/月的标准支付了被告一次性伤残补助金21495.6元、劳动能力鉴定费535.8元、一次性工伤医疗补助金18424.8元共40456.20元的工伤保险待遇，但原告并未按申请人实际的工资标准缴纳工伤保险费，造成被告实际的保险待遇损失，原告单位应按被告的工资标准补齐差额并支付一次性就业补助金等其它项目的工伤保险待遇。另外，被告自2019年9月5日受伤住院治疗后，于2020年1月5日又回到原告处工作，停工留薪期间应按4个月计算，其停工留薪期因不存在加班、值晚夜班的情况，停工留薪期的工资按其本人基本工资3800元加岗位补助200元共4000元/月的标准予以计算较为适宜。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告湖南宝海生物科技有限公司向被告彭桂平支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金差额部分待遇：13个月×（6103.58元－3070.80元）＝39426.14元；二、原告湖南宝海生物科技有限公司向被告彭桂平支付一次性就业补助金：6103.58元×6个月＝36621.48元；三、原告湖南宝海生物科技有限公司向被告彭桂平支付停工留薪期间的工资：4000元/月×4个月＝16000元。上述一、二、三项合计92047.62元，减去借支工资及代缴保险金2474.20元，还应支付89573.42元，限原告湖南宝海生物科技有限公司在本判决生效后十日内向被告彭桂平付清。案件受理费5元，一审法院决定免交。二审审理中，上诉人宝海公司与上诉人彭桂平均未向本院提供新的证据，本院对一审认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：彭桂平请求宝海公司支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期间工资、住院期间护理费、伙食补助费是否有事实与法律依据。一、关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的问题：根据《工伤保险条例》第十条的规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。彭桂平到宝海公司工作受伤前12个月的平均工资为6103.58/月，宝海公司按3070.8元/月交纳工伤保险，未按实际的工资标准6103.58/月足额缴纳工伤保险费，造成彭桂平保险待遇损失，宝海公司应按彭桂平的工资标准补齐差额（6103.58/月-3070.80/月=3032.78/月）。一审法院依据《工伤保险条例》、《湖南工伤保险条例实施细则》的相关规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，从工伤保险基金支付7个月本人工资的一次性伤残补助金；享受6个月本人工资的一次性工伤医疗补助金，两项合计认定13个月的工伤保险待遇正确，应予确认。二、关于一次性就业补助金问题：根据《工伤保险条例》第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：第（二）项规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤保险医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《湖南工伤保险条例实施细则》规定十级伤残的一次性就业补助金为6个月本人工资。彭桂平虽在受伤后没有与公司解除劳动合同，而是康复后继续又回公司上班，直到2020年9月30日因向茶陵县社会保险服务中心申领工伤保险待遇原因，与宝海公司终止劳动关系并解除劳动合同，但彭桂平因工至十级伤残，其本人提出解除劳动合同，宝海公司就应当依法支付一次性就业补助金。三、关于停工留薪期间工资问题:彭桂平于2019年9月5日受伤住院，2020年回公司上班，实际停工留薪期间为4个月，宝海公司称应认定2个月停工留薪期间没有证据证实。停工留薪期间不存在加班、值夜班等情况，故加班、值夜班等费用应予减除，一审法院按照其本人基本工资3800加岗位补助200元酌情认定4000元，并未不当，应予确认。四、住院期间护理费、伙食补助费问题：因上诉人彭桂平未就仲裁裁决向一审法院提出诉讼，二审中主张该上诉请求，不属于本案审理的范畴。综上，上诉人湖南宝海生物科技有限公司、上诉人彭桂平的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审判长  刘焦平审判员  王 虹审判员  邓画文二〇二一年四月十三日法官助理黄慧娟书记员王菁钰