四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川01刑终239号 原公诉机关成都市双流区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈龙，男，1993年2月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省江油市，住成都市双流区。2019年3月16日因涉嫌开设赌场被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年4月22日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 指定辩护人姚俊，北京盈科（成都）律师事务所律师。 原审被告人杜磊，曾用名：杜桥，男，1994年9月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省江油市。2019年3月16日因涉嫌开设赌场被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年4月22日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 原审被告人王也飞，男，1994年10月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省遂宁市安居区。2019年3月16日因涉嫌开设赌场被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年4月22日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 原审被告人胡勇，男，1995年6月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省江油市。2019年4月2日因涉嫌开设赌场被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年4月22日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。2021年4月1日因原判刑期届满由本院决定取保候审。 原审被告人王爽，男，1993年10月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省遂宁市安居区。2019年4月30日因涉嫌开设赌场被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年6月6日因涉嫌犯开设赌场罪由成都市公安局双流区分局决定取保候审。2020年8月21日由成都市双流区人民法院决定取保候审。 成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人陈龙、杜磊、王也飞、胡勇、王爽犯开设赌场罪一案，于2021年1月8日作出（2020）川0116刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人陈龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年五六月期间，被告人陈龙以营利为目的，雇佣被告人王也飞、王爽、杜磊在其位于成都市双流区协和街道中海右岸房屋内，运用电脑、手机等设备，以邀请人员加入乐信“新豪天地”群的方式招揽赌客，并使用“ＰＣ28”软件关联乐信“新豪天地”群，通过设定下注、赔率等赌博规则，发布“ＰＣ28”博彩平台开奖结果，以押大小、单双等方式在群内投注赌博。其中，被告人陈龙作为该团队负责人，对团队运营及财务进行监督、管理。被告人王也飞、王爽、杜磊作为该团队网络赌博的操盘手，负责操作“ＰＣ28”软件接受赌客投注、上下分（一元相当于一分），并通过银行卡、支付宝收取、兑付赌资。2018年11月，被告人胡勇与曾玮杰（另处）作为操盘手加入该团队，被告人王也飞、王爽相继离开该团队。 2019年2月底，被告人陈龙因组织网络赌博活动被肖某举报，遂安排曾玮杰租用位于成都市高新区××街道××栋××单元××号房屋，继续雇佣被告人杜磊、王也飞（于3月4日返回）、曾玮杰作为操盘手，沿用前述手段组织网络赌博活动。直至3月15日，公安机关对该房屋进行检查时，现场挡获被告人杜磊、王也飞、曾玮杰等人，并现场查获电脑主机、银行卡、手机若干。截止案发，该平台累计接受投注金额约人民币1亿元。 同时查明，1.被告人陈龙用以收取赌资的涂某中国工商银行卡内资金22412.61元、陈某中国建设银行卡内226054.59元、陈龙平安银行卡内846.15元、王也飞支付宝账户内176535.02元已予以冻结；2.被告人杜磊的违法所得为6万余元，被告人王也飞的违法所得为4万余元，被告人胡勇的违法所得为3万余元，被告人王爽的违法所得为3万余元；3.在一审审理期间，被告人杜磊的亲属代其向成都市双流区人民法院退缴赃款2万元，被告人王爽向成都市双流区人民法院退缴赃款3万元。 原判认定的上述事实，有受案登记表、立案决定书、到案经过，被告人陈龙、杜磊、王也飞、胡勇、王爽的供述，证人肖某、涂某某等人的证言，各被告人相互辨认的辨认笔录及照片，搜查笔录、扣押清单，现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，电子证物检查笔录，银行卡交易明细，四川中衡安信会计师事务所有限公司出具的川中安会01B（2019）535号陈龙开设赌场案资金往来情况专项审计报告，公安机关出具的情况说明，被告人陈龙、杜磊、王也飞、胡勇、王爽的常住人口信息表等证据证实。 原判认为，被告人陈龙、杜磊、王也飞、胡勇、王爽以营利为目的，通过邀请人员加入网络聊天群的方式招揽赌客，根据竞猜开奖结果，以押大小、单双等方式进行赌博，并利用网络聊天群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人陈龙起主要作用，系主犯；被告人杜磊、王也飞、胡勇、王爽起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。对被告人陈龙的辩护人所提应以审计报告中扣除与本案无关的金额后确定本案的赌资数额的辩护意见，原判部分予以采纳。对被告人胡勇、王爽的辩护人提出被告人胡勇、王爽系犯罪中止的辩护意见不予采纳。对辩护人所提杜磊、王也飞、胡勇、王爽系从犯，五被告人均自愿认罪的辩护意见，予以采纳。杜磊、王爽积极退赃，在量刑时酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人杜磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；三、被告人王也飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人胡勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；五、被告人王爽犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；六、对扣押在案的电脑主机、银行卡、U盾、平板电脑、鼠标、手机、银行卡等赌博工具及赌资人民币425848.37元，依法予以没收，对各被告人的违法所得，依法予以追缴后没收。 宣判后，上诉人陈龙提出上诉，并提出以下上诉理由：1.原判认定赌资金额累计约一亿元与实际不符，认定金额过高。2.群里实际参赌人数较少，社会危害面不广，其系初犯，且认罪悔罪，有给肖某退赃情节。3.一审量刑过重，罚金过高。 辩护人提出以下辩护意见：一审在认定陈龙涉案的赌资数额时没有剔除重复计算、非赌客汇款部分，以及涉案人员之间转账部分，可能导致量刑不当。共有4365万余元没有剔除出来，实际赌资数额应为5862万余元，建议在量刑时予以考虑。 经二审审理查明的基本事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。根据在案的证据，还查明，上诉人陈龙于2019年3月15日在成都市公安局双流区分局协和派出所解决与肖某的纠纷时，被肖某举报其开设赌场而被挡获；原审被告人胡勇于2019年4月1日19时许在四川省江油市××镇一网吧被抓获归案；原审被告人王爽于2019年4月29日19时许在成都市金牛区营门口一网吧门口被抓获归案。 针对上诉人陈龙所提上诉理由及辩护人的辩护意见，本院经审查认为，第一，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定中明确规定：“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定；……对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”。根据该规定，本案的赌资数额可按网络上投注的点数代表的金额来认定。在案证据到案经过、现场勘验检查笔录，证实公安机关在案发现场成都市高新区××街道××栋××单元××号房屋内现场挡获了原审被告人杜磊、王也飞等人，并现场查获了三台台式电脑等物品，在客厅的其中一台电脑正在使用，该电脑正在通过ＩＥ浏览器访问一个名为“彩讯开奖网”的网站，该电脑上运行了一款名为ＰＣ28Ｖ1.0.2.0301的软件，关联群名称为“新豪天地”，民警通过该电脑的相关功能键进入系统后台管理界面，经过查询，该系统记录了自2018年10月26日至2019年3月15日的所有数据，经过统计，软件中记录的该时段内投注流水总额为2.2269亿余元，总盈亏为439万余元。在案证据专项审计报告显示，经过对陈龙等人使用的用于接收、流转赌资的银行账户、支付宝账户、微信账户的审计，发现陈龙等人使用的账户有大额资金进出，而陈龙等人对这些账户内的资金不能说明合法来源。根据规定，上述账户内的资金均可认定为赌资。对于涉案赌资数额，一审已作出对上诉人有利的认定。第二，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准中规定“网上开设赌场，具有下列情形之一的，应当认定为开设赌场罪中的情节严重：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；……”。根据上诉人及各原审被告人的供述，本案中参与网络赌博的真实赌客每天是二三十人，少的时候有十余人，而本案各原审被告人参与的时间最短的都有数月。根据规定，陈龙等人开设赌场属于“情节严重”。第三，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，开设赌场情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第四，陈龙开设赌场时间长，参赌人数多，涉案赌资巨大，且其在赌客找上门要求其退钱而到派出所处理纠纷后，仍不收手，为逃避打击，反而安排其他人另外租房继续组织网络赌博活动，反映出其主观恶性大，其行为的社会危害性大，其退还赌客肖某钱款是为了不被继续纠缠、举报，而非出于悔罪。综上，一审根据上诉人陈龙的犯罪情节、犯罪地位、认罪悔罪表现，对其判处的刑罚适当。上诉人陈龙的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈龙以营利为目的，通过网络开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人杜磊、王也飞、胡勇、王爽等人明知陈龙开设赌场，还积极参与并担任网络赌博的操盘手，为陈龙开设赌场提供帮助，均构成开设赌场罪的共犯。在共同犯罪中，陈龙起组织、指挥作用，系主犯；杜磊、王也飞、胡勇、王爽起次要、辅助作用，系从犯，将根据各原审被告人的犯罪情节，依法从轻或者减轻处罚。上诉人及各原审被告人均自愿认罪且如实供述了主要犯罪事实，均可从轻处罚。杜磊、王爽积极退赃，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。扣押在案的用于网络赌博的电脑、手机等犯罪工具，应依法予以没收；冻结在案的用于接收、流转赌资的银行账户、支付宝账户内的赌资，应依法予以没收；上诉人及各原审被告人的违法所得，应依法予以追缴；扣押在案的已退缴的违法所得，应依法予以没收。 综上，原判认定的基本事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李宗敏 审判员  李抒璟 审判员  徐贵勇 二〇二一年四月十五日 书记员  许 冲