江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终292号上诉人（原审被告）：陈志坚，男，1977年8月19日出生，汉族，住南城县。委托诉讼代理人：邹细广，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：余艳慧，女，1979年12月7日出生，汉族，住南城县。委托诉讼代理人：柳兵，江西赣硕律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：敖华龙，男，1969年11月14日出生，汉族，住南城县。委托诉讼代理人：谢应根，南城县上唐镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。上诉人陈志坚与被上诉人余艳慧、敖华龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省南城县人民法院（2020）赣1021民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人陈志坚及其委托诉讼代理人邹细广，被上诉人余艳慧及其委托诉讼代理人柳兵，被上诉人敖华龙及其委托诉讼代理人谢应根均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈志坚上诉请求：1.撤销江西省南城县人民法院（2020）赣1021民初1773号判决第二项，改判上诉人陈志坚无需承担被上诉人余艳慧受伤的损失；2.一审、二审的案件受理费由被上诉人余艳慧承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，陈志坚与余艳慧不构成雇佣关系。陈志坚仅承揽房东（敖华龙）一至三层的涉案房屋，而余艳慧受伤发生地在顶楼，不属于陈志坚承揽的范围，陈志坚与余艳慧同样是受雇于敖华龙。根据当地的习惯及余艳慧提供的证据《陈志坚与余艳慧弟弟余国华的对话记录》足以证明顶楼不属于陈志坚的承揽范围。2.龚老妹的书面证词不能作为认定事实的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条第3款“无正当理由未出庭的证人以书面方式提供的证言，不得作为认定事实的根据”的规定，龚老妹未出庭作证，且无正当理由，故其证言不能作为认定本案事实的依据。3.敖华龙虽不经常在涉案房屋现场，但他雇请了他的外甥在现场管理。一审判决认定敖华龙长期在外并据此推定陈志坚与敖华龙之间属承揽关系理据不足。综上所述，上诉人不应承担被上诉人在涉案房屋受伤的损失，恳请贵院依法作出公正判决。被上诉人余艳慧辩称，1.陈志坚与余艳慧是雇佣关系，余艳慧是陈志坚叫来做事的。陈志坚认可其与敖华龙是承揽关系，余艳慧是在帮陈志坚拉卷尺时在陈志坚搭建的木板架上摔下受伤的。虽然陈志坚辩称只承揽一至三层。但不否认第四层也是其承建的。第四层以见工方式支付工资只是一种支付方式，整栋房屋不可否认都是陈志坚承包承建的。余艳慧被陈志坚叫来做事，在从事劳务过程中完全服从陈志坚的指挥，处于从属被支配地位，也是在接受陈志坚的工作安排时受伤的。2.余艳慧向法庭提供了龚老妹的电话号码说明了其不能出庭的理由，龚老妹的证言主要是证明余艳慧的出事经过以及是被谁叫来做事的，她的证词在法庭调查中也得到认可，她的证言可以作为证据证明案件事实。综上，陈志坚与余艳慧之间完全符合雇佣关系的法律特征，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人敖华龙辩称，一审判决对本案的认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.龚老妹虽然一审时候没有到庭，但是其提供了电话号码，法院也与其核实了，她的证人证言完全可以作为本案的定案依据，龚老妹与陈志坚和余艳慧没有利害关系，她的证人证言能够被采纳；2.本案中敖华龙与陈志坚的法律关系是承揽合同关系，敖华龙把一至四层所有的石工项目承包给陈志坚。上诉人陈志坚主张敖华龙雇请其外甥在现场管理与事实不相符，发生事故的时候其外甥在现场与事实不相符，敖华龙与余艳慧不存在任何法律关系，因为一至四层都是敖华龙承包给了上诉人，具体的工价在一审时已查明，一至三层的价位是每平米86元，四层是每平米43元，因为敖华龙一直在外面，所以整个工程全部承包给陈志坚进行建筑，余艳慧是由陈志坚雇请的一个小工，陈志坚与余艳慧是雇佣关系是很明显的，敖华龙也不认识余艳慧，余艳慧工资的结算都是与陈志坚结算，一审判决认定准确，陈志坚与余艳慧之间是雇佣关系。余艳慧向一审法院起诉请求：1、判令陈志坚、敖华龙赔偿余艳慧各项费用488905元；2、诉讼费及保全费由陈志坚、敖华龙承担。一审法院认定事实：敖华龙家建房，2020年7月26日搭建四楼楼顶过程中，陈志坚叫来了余艳慧做小工，工钱120元/天。当天，为测量楼梯间的长宽，陈志坚与余艳慧一同拉卷尺，余艳慧踩在陈志坚当天临时搭建的木架子上拉卷尺时，木板突然断裂，致使余艳慧从木板架上摔到一楼的隔层受伤。后陈志坚等人将余艳慧送至南城县人民医院抢救治疗，住院32天，经医院诊断：1、左肺挫伤；2、右侧多发肋骨骨折；3、肝挫伤并包膜下血肿；4、右肾损伤并包膜下血肿；5、多处挫伤，花费医药费65468.23元。经余艳慧申请，一审法院委托抚州金田法医司法鉴定所鉴定，花费鉴定费2500元，检查费809元，2020年11月7日，该鉴定机构出具鉴定意见为：1、被鉴定人余艳慧肝破裂修补术后伤残程度评定为十级；2、被鉴定人余艳慧右肾切除术后伤残程度评定为七级；3、被鉴定人余艳慧右侧多发性肋骨骨折伤残程度评定为十级；4、被鉴定人余艳慧后续治疗费1500元；5、被鉴定人余艳慧伤后误工期评定为150日，护理期60日，营养期90日。事故发生后，敖华龙垫付了医药费20000元，陈志坚垫付了医药费31000元。另查明，余艳慧与丈夫徐建明生育儿子徐磊（2001年4月14日出生）、女儿徐茜（2015年6月16日出生）。父亲余火旺（1952年9月28日出生）与母亲潘友娥（1957年7月18日出生）共同生育了六个子女。一审法院认为，一、关于余艳慧、陈志坚之间的法律关系。余艳慧称陈志坚以120元/天雇请其做小工，并在指使其拉卷尺过程中受伤的，故余艳慧与陈志坚系雇佣关系。陈志坚辩称余艳慧是在顶楼施工时发生的事故，顶楼不属于承揽范围，其仅承包了一至三层的房屋主体，地基与顶楼以见工的方式由房东（敖华龙）按照大工260元/天，小工120元/天固定工钱支付，其当天只是帮敖华龙叫来余艳慧做事，敖华龙是雇主，敖华龙与余艳慧系雇佣关系。敖华龙辩称，房屋除地基外均承包给陈志坚，顶楼以一至三层工钱的一半计算，陈志坚是承揽方，与余艳慧系雇佣关系。一审法院认为，根据余艳慧及一起做事的另一小工龚老妹的陈述，均称系陈志坚承建了案涉房屋，是陈志坚雇请他们做事，工钱也是由陈志坚发放，从施工现场情况来看，敖华龙虽是房东，但人长期在外地，事发当时也不在现场，现场由陈志坚指挥，余艳慧系根据陈志坚的指示拉卷尺测量，且事发断裂的木架亦由陈志坚搭建，根据现有证据可以认定余艳慧系受陈志坚雇请，余艳慧与陈志坚构成雇佣关系，陈志坚与敖华龙构成承揽关系。二、关于本案责任应当如何划分的问题。余艳慧作为完全民事行为能力人，应明知自己的工作性质及存在的风险性，其工作过程中未能尽到充分的安全注意义务，对其损害的发生自身存在一定过错，应承担部分责任，本院酌定其自行承担30%的责任。敖华龙将房屋发包给没有建房资质的陈志坚承建，存在选任过错，且未能提供安全的工作环境及安全防护设备，本案酌定其承担25%的责任。陈志坚雇请余艳慧做工，陈志坚为建房自行搭建木架，对木架的安全隐患未尽到充分注意及提示义务，亦未提供相应的安全防护措施，对事故发生存在主要过错责任，故酌定其承担45%的责任。三、关于赔偿金额的计算及依据。关于余艳慧误工费的计算，误工期从余艳慧受伤至定残前一日为104天，关于误工费的计算标准，余艳慧主张以2019年江西省非私营单位农、林、牧、渔业在岗职工平均工资136元/天计算，陈志坚辩称应按照余艳慧当天工资120元/天计算，因余艳慧明确表示其做小工的工资为120元/天，故误工费计算应以余艳慧实际工资120元/天计算较为合理。综上，余艳慧的依法获得赔偿的范围，1.医疗费65992元（65468.23元＋15元＋104.6元＋15元＋142.18元＋15元＋232元），2.住院伙食补助费960元（32天×30元/天），3.营养费2700元（90天×30元/天），4.护理费8340元（139元/天×60天），5.误工费12480元（104天×120元/天），6.伤残赔偿金415104元【余艳慧残疾赔偿金36546元/年×20年×42%+被扶养人王丽生活费22714元/年×13年×42%÷2人＋被扶养人余火旺、潘友娥生活费22714元×（12＋17）年×42%÷6人】，7.后续治疗费1500元，8.精神抚慰金21000元（50000元×42%），9.鉴定费3309元（包括鉴定复查费809元），10.交通费酌定300元，共计人民币531685元。因敖华龙垫付了医药费20000元，陈志坚垫付医药费31000元，为避免诉累，本案一并处理，予以扣减。根据责任比例，敖华龙仍应赔偿余艳慧各项损失112921元（531685元×25%-20000元），陈志坚仍应赔偿余艳慧各项损失208258元（531685元×45%－31000元）。剩余损失由余艳慧自行负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条之规定，一审法院判决：一、敖华龙在判决生效后十日内赔偿余艳慧112921元；二、陈志坚在判决生效后十日内赔偿余艳慧208258元；三、驳回余艳慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8634元，减半收取4317元，由余艳慧负担1295，敖华龙负担1079元，陈志坚负担1943元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈志坚向本院申请证人黄某、王某出庭作证，证明余艳慧究竟是被谁雇佣的情况。证人黄某在法庭上的证言归纳如下：我家的房子和敖华龙家的房子是差不多一起动工的，我家的房子有三层半，整栋的房子都是陈志坚承建的，只是地基和顶层按点工结算，一至三层按面积结算。我不认识余艳慧。敖华龙的房子是以什么方式承包给陈志坚，建房子的时候敖华龙是否在家，我不清楚。我跟陈志坚结算，面积是按面积的方式算，见工是按见工的方式算，做小工的人的工钱，我也是给陈志坚。陈志坚说有几个小工做事，就按多少个算。证人王某在法庭上的证言归纳如下：陈志坚叫我到敖华龙的房子里做了几天工，工资是陈志坚给我的，我是泥工，工资按天算，好像是260一天。余艳慧出事的时候，我在现场，但是我没有看到她怎么摔下来，我就听到哐的一声。我在敖华龙的房子里的一、二、四楼都做过事。余艳慧对证人证言发表质证意见：两位证人证言恰恰证明了一审查明的事实和判决内容，证明被上诉人余艳慧是上诉人雇请的，工资是与上诉人结算，上诉人与敖华龙之间是承揽关系，与余艳慧之间是雇佣关系的事实。至于是按面积计算还是按照点工计算工资，只是计算方式不同，两位证人证言可以印证敖华龙的房子是由上诉人承揽承建的。即便是按点工、见工算，陈志坚的工资都是与余艳慧不同，余艳慧是120元一天，陈志坚是260元一天。敖华龙对证人证言发表质证意见：1.对第一位证人黄某的证言，不能达到上诉人的证明目的，首先他明确的说了上诉人与敖华龙的承包方式和结算方式他不清楚，他只知道敖华龙的房子是由陈志坚承建的，也证明不了余艳慧是不是陈志坚雇请的，并且在问话过程中，黄某回答问题含含糊糊，连自己书写的点工和见工、大工的意思都说不清楚，他明确说了做点工的时候陈志坚需要跟他说，法官问他的时候，他说他看到的小工就算，没看到的由陈志坚报了就算，这显然与事实不相符；2.对第二位证人王某的证言，他明确告知了他是由陈志坚雇佣的，并且是做点工，做事的地点1-4楼都做了事，也就说明王某是陈志坚雇佣的工人，陈志坚是承包了敖华龙的房子承建，小工也是由陈志坚雇佣，发工资也由陈志坚发放，与敖华龙没有任何关系，敖华龙只是和陈志坚结算，也明确了1-4层全部是以承包的方式承包的。王某刚才也说其并不认识敖华龙的外甥，说明敖华龙并未雇请他的外甥，只是偶尔让其外甥在水泥楼上洒点水。上诉人说余艳慧出事的时候敖华龙的外甥在现场，但是刚才王某说他不认识，从王某的证言恰恰能证明一至四层承揽给了陈志坚，也说明了余艳慧是由陈志坚雇佣的。对证人证言，本院经审查如下：1.证人黄某的证言，仅能反映黄某家的房子也是交由陈志坚承建的，黄某对敖华龙与陈志坚之间的房屋承建情况是如何约定的，并不清楚，其也不认识余艳慧。即，黄某作为证人所陈述的证言与本案的事实关联性不足。2.证人王某的证言，可以反映王某是陈志坚雇请的在敖华龙家中做事的泥工，其在敖华龙家的1楼，2楼和4楼做过点工，工资跟陈志坚结算的事实，本院将结合其他证据予以综合认定。上诉人陈志坚对一审认定的事实有以下异议：对“被告陈志坚叫来了原告余艳慧做小工”有异议，是上诉人陈志坚帮敖华龙叫余艳慧来做小工，真正的雇主是敖华龙而不是陈志坚。对其他事实没有异议。被上诉人余艳慧对一审认定的事实：对“2020年7月26日搭建四楼楼顶过程中，被告陈志坚叫来了原告余艳慧做小工”有异议，并非只是做四楼的时候才叫来余艳慧，之前也叫余艳慧来做了7、8天工，而且出事的时候也不是正在做第四层的时候出事的，只是站在第四层的木板架上，拉尺的时候摔下去的。对其他事实没有异议。被上诉人敖华龙对一审认定的事实无异议。对当事人争议的事实，本院经审查认定如下：1.陈志坚主张其只是帮敖华龙叫来了余艳慧做小工，但是结合根据当事人陈述以及二审中王某的证言，可以证实：陈志坚承建敖华龙的房子，陈志坚叫人来做点工，点工的工资按天与陈志坚结算，点工与房主并不认识等事实。陈志坚主张其是帮敖华龙叫来点工，真正的雇主是敖华龙，并无充分证据证明，二审不予采信。2.余艳慧主张其之前也做了7、8天小工，但并未提供充分证据证明，且余艳慧之前是否做了7、8天小工的事实与一审认定的该部分事实，并不矛盾，一审对该部分事实的认定，并无不当。综上，二审对一审认定的事实均予以确认。本案一方当事人不同意调解，调解不成。本案二审的争议焦点为：1.陈志坚、敖华龙、余艳慧之间分别是何种法律关系；2.陈志坚是否要对余艳慧的损伤承担赔偿责任，如需承担，应承担的责任比例。关于敖华龙在二审中的诉讼地位，陈志坚在上诉状中将敖华龙列为原审被告，但是在二审庭审中又请求更正敖华龙为被上诉人，本院经审查认为，陈志坚的上诉主张是请求二审法院改判陈志坚无需向余艳慧承担赔偿责任，该上诉主张涉及了各方当事人对余艳慧的损伤应当承担的责任比例，故余艳慧、敖华龙均应为被上诉人。关于争议焦点1，陈志坚主张案涉房屋的一至三层是按面积结算报酬，四层是按点工结算报酬，故四层不是其承揽范围。本院认为，根据已查明的事实，敖华龙的房屋四层均是由陈志坚承建，陈志坚需向敖华龙交付的是整栋房屋建设完成的工作成果，且根据二审中证人王某的证言，陈志坚叫王某到敖华龙的房子里做工，王某在1楼，2楼和4楼均做过点工。故，二审确认，陈志坚承揽的是敖华龙一至四层的整栋房屋，陈志坚关于其仅承揽敖华龙房屋的一至三层的主张，与查明的事实不符，二审不予采信。陈志坚叫余艳慧去敖华龙的房子中做点工，余艳慧提供的是劳务，其劳动报酬与陈志坚按天结算，余艳慧完成的工作是陈志坚承揽的工程的组成部分，故，余艳慧与陈志坚之间形成的是提供劳务关系。陈志坚主张余艳慧系直接受雇于敖华龙，没有事实和法律依据，二审不予采信。陈志坚与敖华龙之间构成承揽法律关系，余艳慧与陈志坚之间构成提供劳务关系，余艳慧在提供劳务过程中受到损害，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，一审案由认定不当，二审予以纠正。关于争议焦点2，本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，敖华龙作为房主，将房屋交由没有相应资质的陈志坚承建，存在选任过失；陈志坚作为接受劳务的一方对提供劳务者余艳慧负有安全保障义务，陈志坚未为余艳慧提供必要的安全保障设施，且指示余艳慧站在临时搭建的简易木架上，由于木板断裂导致余艳慧受伤，陈志坚对余艳慧的损伤存在较大过错；余艳慧作为完全民事行为能力人，在为他人提供劳务过程中疏于对自身安全的注意，亦存在过错。综合考虑本案案情及当事人的过错程度，一审酌定敖华龙对余艳慧的损伤承担25%的责任，陈志坚对余艳慧的损伤承担45%的责任，余艳慧自己承担30%的责任，属于合理的自由裁量范围，并无不当，二审予以维持。综上所述，上诉人陈志坚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1541.29元，由上诉人陈志坚负担。本判决为终审判决。审判长 范 宣审判员 邹志伟审判员 王 琳二〇二一年四月十五日法官助理高忠明书记员余文渊