辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2430号上诉人（原审原告）：李振勇，男，196X年X月X日生，汉族，住址辽宁省沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：段广满，辽宁志方联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连长兴岛经济技术开发区管理委员会（原大连长兴岛经济区管理委员会），住所地大连长兴岛经济区。负责人：杨广志，该管理委员会主任。委托诉讼代理人：孙雪峰，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻俊宁，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连市自然资源局长兴岛经济区分局（原大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局），住所地大连长兴岛经济区。负责人:濮存山，该分局局长。委托诉讼代理人：孙雪峰，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻俊宁，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人李振勇与上诉人大连长兴岛经济技术开发区管理委员会（以下简称“管委会”）、大连市自然资源局长兴岛经济区分局（以下简称“自然资源局”）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2020）辽0292民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李振勇上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、一审法院根据华鼎房地估字【2015】第HD225号房地产估价报告作为本案计算上诉人逾期回迁经营损失的依据错误。该估价报告针对的评估地段是大连长兴岛经济区景翠路98-2号，是案外人韩述平案件，而李振勇回迁安置的房屋地点是位大连长兴岛经济区路北侧地段，该地段与鉴定评估的地段相距甚远，不属于同类回迁地段，上诉人回迁地段距离长兴岛海边或者滨海路不足200米，是理想的旅游度假栖息地。两个地段地理位置无法相比，两个地方的租金价格无法相提并论，上诉人回迁地段的房屋租金价值远远高于韩述平回迁地段的房屋租金价格。管委会在一审也不认可上述两个地段为同一地段。在王海吉诉管委会一案中【(2020)辽0292民初511号】，管委会对于该估价报告的租金标准不予认可，一审法院要求委托鉴定机构重新评估，这充分说明一审法院并不认可韩述平回迁地段与王海吉的回迁地段为同一地段，否则的话就应采信该评估报告而不应该重新鉴定。因案涉回迁地段的房屋没有建设，鉴定机构以“鉴定房屋为未建房屋，房屋具体状况不明，另外，评估租金期限跨度大，我公司缺乏足够的市场租金数据，因此不具备进行鉴定的评估条件”为由退鉴，使得案涉回迁地段租金没有同类地段的租金标准可参考，所以一审法院依据华鼎房地估字【2015】HD225号房地产估价报告确定的租金标准计算上诉人经营损失，没有事实依据。二、李振勇以中国人民银行同期贷款利率计算逾期回迁经营损失不违反法律的强制性规定，应当得到支持。案涉回迁协议书合法有效，李振勇已经按照约定履行了义务，而管委会、自然资源局没有按照约定交付回迁房构成违约，应承担违约责任，关于违约责任和计算方法协议中并没有约定，李振勇以中国人民银行同期贷款利率计算逾期回迁经营损失，不违反法律的强制性规定。1.按照一审法院判决认定的不是同一地段房屋的租金标准进行计算，与李振勇的实际经营损失之间相差太大了，参照不是同一地段租金标准计算李振勇的经营损失违反公平公正诚实信用原则。2.《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。虽然法律没有对逾期回迁违约金标准作出规定，但是在没有规定的情况下，李振勇参照该批复不违反法律规定。3.根据《中华人民共和国合同法》第175条规定，案涉回迁安置协议应当是一个特殊的买卖合同(互易合同)，应当参照买卖合同的有关规定执行。而参照合同法司法解释第24条的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金，或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由，主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以参照中国人民银行同期同类人民币贷款标准利率为基础，参照预期罚息利率标准计算。4.违约金具有惩罚性质，对于一个不讲诚信，不讲公平，不讲法律的政府更应该加重处罚。三、根据《大连长兴岛楼房动迁及安置实施细则》规定，管委会、自然资源局在进行动迁时针对不回迁安置的被拆迁人的货币化补偿标准为每平方米5000元。如果李振勇选择了货币化补偿应得动迁赔款15341410元，因管委会、自然资源局没有按约定回迁安置相当于李振勇损失了银行的贷款利息。而管委会、自然资源局也因此获得上述不当利益。在没有同一地段租金标准作为参照的情况下，李振勇选择了以中国人民银行同期贷款利率作为计算逾期回迁经营损失，不违反法律规定。四、一审法院在再查事实中认定长兴岛经济区附近地段回迁业主韩述平曾以同一标的对管委会提起诉讼，一审法院作出(2018)辽0292民初622号民事判决，认定2015年1月1日-2018年4月12日租金标准每日每平方米0.2元。但是在该案中，韩述平是在管委会、自然资源局久拖不予回迁又不予补偿，韩述平为了尽快解决生活困难在无奈之下才参照了华鼎房地估字【2015】第HD225号房地产估价报告确定的租金标准，这是韩述平自愿的行为，而且管委会、自然资源局也同意。但是在本次同一案件中，管委会、自然资源局没有同意0.2元的租金标准，所以不能用该判决书确定2015年1月1日-2018年4月12日的租金标准。补充事实理由：李振勇在一审时原来诉讼请求是按照同类地段同类房屋租金标准计算的，即是按照（2016）辽02民终3911号韩述平一案的租金标准计算损失的。然而，在诉讼时管委会、自然资源局不认可李振勇的回迁安置房屋与韩述平的回迁房屋属同一地段，也不同意该租金标准，一审法院也认为管委会、自然资源局观点正确，要求李振勇对回迁房屋进行租金鉴定，结果因为案涉房屋没有建设，所以无法评估租金标准，在此情况下李振勇才变更为现在的诉讼请求。管委会、自然资源局共同答辩称，不同意李振勇的上诉请求及事实理由，双方之间签订的协议书系以房屋回迁安置作为补偿方式，并非货币补偿方式，所以其主张利息损失，没有法律依据。李振勇应当申请鉴定，因为与案涉房屋同地段的公建有很多，其未申请鉴定，应承担举证不能的后果。一审法院未释明李振勇变更诉请，其变更诉请的行为导致其主张没有法律依据，一审判决支持李振勇的诉讼请求是错误的，存在超出诉讼请求范围进行判决的问题，应改判驳回李振勇的一审诉讼请求。管委会、自然资源局共同上诉请求：1.撤销一审判决第一项，2017年8月17日之前的损失2678422元；2.李振勇承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决适用法律错误，依法应予纠正。1.一审判决中支持李振勇起诉三年之前的违约金损失，认定其不存在诉讼时效的观点是错误的。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：以“日”为单位计算违约金数额的，应视为继续性债权，在计算违约金诉讼时效时应当以每一个违约金债权产生的日期分别计算。虽然本案管委会、自然资源局一直未履行回迁安置义务，但对李振勇造成的逾期交付损失是以“日”为单位进行计算的，应视为继续性债权，应当以每一个违约金债权产生的日期分别计算诉讼时效，李振勇应当自知道自己权益受到损害之日起两年或者三年之内提起诉讼。在一审庭审中，李振勇没有提供其要求管委会、自然资源局履行给付义务的相关证据，故一审法院判决中支持李振勇主张的自2011年6月1日开始计算违约金，属于适用法律错误。2.一审判决以另案评估报告作为本案的定案依据属于事实认定错误。李振勇辩称，管委会、自然资源局的上诉请求没有事实和法律依据。一、管委会、自然资源局的诉讼时效抗辩没有法律依据。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条并未规定以日为单位计算违约金。2.案涉动迁安置补偿协议书中没有约定逾期回迁损失的给付及给付时间。根据法律规定，管委会、自然资源局持续违约，李振勇随时可以主张权利，故李振勇的请求没有超过法律规定的诉讼时效。3.本案的法律关系是动迁安置补偿合同纠纷,区别于一般债权债务纠纷，其具有物权性质。根据《城市房屋拆迁管理条例》第33条规定，对拆迁非住宅房屋造成停产停业的，管委会、自然资源局应当给予适当补偿。这是法定的，不因诉讼时效而丧失请求权。在没有法律规定如何补偿的情况下，李振勇有选择权。李振勇选择了以租金标准计算损失，不违反法律规定。管委会、自然资源局认为李振勇选择的是以日为单位计算损失，从而主张超过诉讼时效，没有法律依据。4.“以日为单位计算违约金”是指合同当事人约定，若一方违约，则违约方应向守约方支付违约金，违约金按约定的基数乘以约定的日利息计算。这是针对一般债权。而本案双方属于拆迁安置合同，双方没有约定违约金计算方法，不同于一般债权，目前李振勇没有检索到拆迁安置补偿合同纠纷中以日计算损失或者违约金适用三年诉讼时效的有关判例。5.案涉房屋不符合交付条件，管委会、自然资源局一直没有交付回迁房屋，属于持续性违约，所以诉讼时效应当从管委会、自然资源局交付房屋开始计算诉讼时效。6.李振勇列举的大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2018）辽0292民初622民事判决书，与本案属于同一类案件。该判决认为因管委会一直未履行回迁安置义务，持续违约，故而认定被拆迁人起诉未超过诉讼时效。该判决已经发生法律效力，且执行完毕。二、李振勇提供的审计报告应当作为确定损失依据。案涉协议书对损失计算标准没有约定，李振勇主张按照同地段同类房屋租金标准确定损失赔偿数额，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。而且，同地段同类案件已经有生效判决。李振勇向一审法院起诉请求：二被告共同赔偿原告自2011年6月1日至回迁房屋交付之时止，以15341410元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计息赔偿原告逾期回迁损失（至2020年6月30日为7824702元），诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2010年6月1日，原告与被告大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局、大连长兴岛临港工业区征地征海补偿安置指挥部长兴岛补偿安置办公室签订了《大连长兴岛临港工业区局部楼房征收补偿安置协议书》（N0.0001145）协议书约定，原告的公建房面积3533.58平方米，产权调换后面积为3538.58平方米，调换地址为28＃路北侧，调换时间2011年X月X日（实际约定回迁时间为2011年6月1日前），产权调换后可办理国有土地使用权证和公建用房产权证。合同签订后，原告于2010年6月15日前搬出该公建用房。被告至今未履行回迁义务。另查明，长兴岛经济区附近地段回迁业主曾以同一类标的将大连长兴岛经济区管理委员会起诉至辽宁省瓦房店市人民法院，该院依据原告的申请，通过大连市中级人民法院司法技术处随机选定辽宁华鼎房地产土地估价有限公司为评估机构。该评估机构接受委托后，于2015年9月30日作出华鼎房地估字〔2015〕第HD225号房地产估价报告，确认大连长兴岛临港经济区景翠路98-2号三层房屋租金2010年9月15日至2015年8月25日期间的租金市场价值为350202元，在评估明细表中列明：建筑面积426.804平方米，计算期间2010年9月15日至2010年12月31日108天，租金标准每日每平方米0.8元，租金总额36876元；计算期间2011年全年365天，租金标准每日每平方米0.8元，租金总额124627元；计算期间2012年全年366天，租金标准每日每平方米0.52元，租金总额81229元；计算期间2013年全年365天，租金标准每日每平方米0.31元，租金总额48293元；计算期间2014年全年365天，租金标准每日每平方米0.25元，租金总额38946元；计算期间2015年1月1日至2015年8月25日237天，租金标准每日每平方米0.2元，租金总额20231元。辽宁省瓦房店市人民法院依据该评估报告作出（2015）瓦民初字第1097号民事判决，判决大连长兴岛经济区管理委员会给付该案原告逾期交付回迁房屋损失350202元。大连长兴岛经济区管理委员会上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院作出（2016）辽02民终3911号民事判决：驳回上诉，维持原判。再查，长兴岛经济区附近地段回迁业主韩述平曾以同一类标的将大连长兴岛经济区管理委员会、大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局起诉至一审法院，一审法院作出（2018）辽0292民初622号民事判决，认定2015年1月1日至2018年4月12日的租金标准每日每平方米0.20元。二被告提出上诉，大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终2218号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院受理同类案件原告罗艳杰与二被告的房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，罗艳杰申请对案涉房屋租金进行鉴定，2020年6月4日大连久泰房地产土地估价有限公司退鉴，理由为：鉴定房屋为未建房屋，房屋具体状况不明，另外，评估租金期限跨度大，我公司缺乏足够的市场租金数据，因此不具备进行鉴定评估的条件。一审法院认为，原告与被告2010年6月1日签订的协议书系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律法规的效力性强制性规定，系有效协议，双方均应依约履行。原告于协议签订后自行搬出动迁区域，将案涉房屋交付被告，由被告予以拆除，已经履行了协议约定的全部义务。关于回迁时间，因生效判决已确定双方约定的时间“2011年x月x日”的实际为2011年6月1日，被告未按照双方约定在2011年6月1日前向原告交付回迁房屋，且至今未履行交付回迁房屋的义务，被告的违约行为给原告造成了经济损失，应予以赔偿。根据谁主张谁举证的证据原则，损失的具体内容和金额，应由原告提供证据加以证明。原告主张的损失计算基数及计算标准，因无事实及法律依据，不予支持。被告未按约定时间交付调换后的房屋，给原告造成的损失应为不能占有、使用房屋而产生的使用价值的减损。原告主张用逾期付款损失的计算方式，即以利率为基础计算损失，与本案法律关系不符，无事实和法律依据。因涉案房屋为未建成房屋，房屋具体状况不明而难以通过鉴定确认损失，一审法院参照同地段类案裁判标准，参照华鼎房地估字〔2015〕第HD225号房地产估价报告计算案涉回迁房屋（面积3538.58平方米）损失为：2011年6月1日至2011年12月31日为213天，租金标准每日每平方米0.8元，租金为602974元；2012年366天，租金标准每日每平方米0.52元，租金为673463元；2013年365天，租金标准每日每平方米0.31元，租金为400390元；2014年365天，租金标准每日每平方米0.25元，租金为322895元；2015年1月1日至2018年4月12日，共计1197天，租金标准每日每平方米0.20元，租金为847136元，共计2846858元。2018年4月13日之后产生的经济损失，因无损失计算依据，不予处理，原告可另行主张。被告辩称原告起诉已经超过诉讼时效，因被告一直未履行回迁安置义务，持续违约，故原告起诉未超过诉讼时效。被告的其他辩解意见无事实及法律依据，不予支持。本案系二被告共同违约，故二被告应共同承担违约责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《城市房屋拆迁管理条例》第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、被告大连长兴岛经济区管理委员会、大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局于判决生效之日起十日内共同给付原告李振勇逾期交付回迁房损失2846858元（2011年6月1日至2018年4月12日）；二、驳回原告李振勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66573元，由原告李振勇负担42352元，被告大连长兴岛经济区管理委员会、大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局共同负担24221元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：大连长兴岛经济区管理委员会现已更名为大连长兴岛经济技术开发区管理委员会。2020年12月30日，按照市委编办《关于市自然资源局市辖区分局职能配置、内设机构和人员编制的通知》（大编办发[2019]70号），大连长兴岛经济区正式组建大连市自然资源局长兴岛经济区分局，原大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局的职能划归大连市自然资源局长兴岛经济区分局。（2016）辽02民终3911号民事判决查明，韩述平通过与王利鼎调换回迁房屋后，韩述平实际的回迁房屋地址为景翠路98-2号。而李振勇拟回迁房屋地址为28#路北侧，该回迁房屋尚未建造。二审中，李振勇认可其未与管委会、自然资源局签订货币化补偿协议，同时认可因原《大连长兴岛临港工业区局部楼房征收补偿安置协议书》未解除，其还要求管委会、自然资源局继续履行该协议书向自己交付安置回迁房屋。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.李振勇主张的2017年8月17日之前的损失是否超过诉讼时效；2.一审法院以华鼎房地估字〔2015〕第HD225号房地产估价报告作为定案依据是否有误。关于第一个争议焦点，即李振勇主张的2017年8月17日之前的损失是否超过诉讼时效。本院认为，《大连长兴岛临港工业区局部楼房征收补偿安置协议书》载明，“实际约定回迁时间为2011年6月1日前”。李振勇在上述期限届满后未取得回迁房屋，其已知道管委会、自然资源局未依约履行回迁安置义务，管委会、自然资源局理应承担违约责任。但该协议书中对房屋逾期回迁的违约责任或损失赔偿的计算方法、给付时间等未作约定。双方无据确定违约赔偿的履行期限，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”之规定，在管委会、自然资源局无据证明其在李振勇提起本案诉讼前向李振勇明确表示拒绝承担回迁房屋逾期交付的损失赔偿责任的情况下，按照对被拆迁人利益的侧重保护原则，以负有履行义务的管委会、自然资源局明确表示不同意向李振勇支付逾期回迁房屋损失之日作为李振勇请求赔偿损失的诉讼时效起算日，较为合理。照此分析，李振勇主张2011年6月1日起至2018年4月12日止的损失，并未超过诉讼时效。管委会、自然资源局将李振勇主张的经营损失按日分割为各个独立债权分段计算，并以此主张李振勇诉请的2017年8月17日之前的损失超过诉讼时效，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即一审法院以华鼎房地估字〔2015〕第HD225号房地产估价报告作为定案依据是否有误。本院认为，李振勇拟回迁房屋地址为28#路北侧，管委会、自然资源局至今未向李振勇交付该回迁房屋，故就产权调换房屋逾期交付所致租金损失，理应参照同地段同类房屋的租金标准确定。华鼎房地估字〔2015〕第HD225号房地产估价报告，系同期长兴岛经济区附近地段回迁业主就所诉的经营损失申请人民法院就大连长兴岛临港经济区景翠路98-2号三层房屋租金标准委托司法鉴定而由辽宁华鼎房地产土地估价有限公司出具的评估报告。该报告中评估的大连长兴岛临港经济区景翠路98-2号三层房屋，与拟给李振勇回迁的位于28#路北侧的回迁房屋距离较近。管委会、自然资源局虽不认可以该鉴定意见作为案涉回迁房屋的同地段同类房屋租金标准予以认定，但在一审法院明确向其释明是否重新鉴定后，其又未对同地段同类房屋的租金标准申请重新鉴定。在此情况下，本着节约当事人诉讼成本考虑，一审法院参照附近地段回迁业主涉诉案件中委托出具的司法鉴定结论认定本案所涉李振勇回迁房屋逾期交付所致的房屋租金损失，并无不当。关于李振勇上诉称假若其与管委会、自然资源局签订了货币化补偿协议，则其应取得15341410元补偿款，故主张管委会、自然资源局按该补偿款的利息赔偿逾期回迁损失一节，本院认为，依据已查明的事实，李振勇在动迁之初系选择回迁房屋的方式，与管委会、自然资源局签订了案涉《大连长兴岛临港工业区局部楼房征收补偿安置协议书》。在管委会、自然资源局未履行回迁义务的情况下，李振勇亦自认未与之重新签订协议书变更为货币化补偿方式。即李振勇与管委会、自然资源局之间自始至终没有就被拆迁房屋的货币化补偿价款达到合意，且李振勇自认该《大连长兴岛临港工业区局部楼房征收补偿安置协议书》未解除，还要求管委会、自然资源局继续履行交付安置房屋的义务。故李振勇诉请以未签订的货币化补偿协议的补偿标准计算其回迁损失，无事实和法律依据，一审判决未按此计算损失，并无不妥。据此，李振勇的上诉请求，本院不予支持。综上所述，李振勇及管委会、自然资源局的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94801元，由李振勇负担66573元，由大连长兴岛经济技术开发区管理委员会负担28228元。本判决为终审判决。审判长  刘冬艳审判员  刘小南审判员  任 娲二〇二一年四月二十六日书记员  牛超群