湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘06民终991号上诉人（原审被告）：衡阳大旺成房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳县西渡镇新正街90号富安大厦1-4号门面。法定代表人：贺柳中，该公司经理。委托诉讼代理人：徐露，湖南大相正行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南欣亿成置业顾问有限公司，住所地岳阳经济技术开发区青年东路952号302室。法定代表人：代婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：童娟娟，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。上诉人衡阳大旺成房地产开发有限公司（以下简称衡阳大旺成公司）因与被上诉人湖南欣亿成置业顾问有限公司（以下简称湖南欣亿成公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。衡阳大旺成公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以《签约确认单》为依据计算代理费错误，应当以2019年9月18日之前在衡阳市商品房销售网上备案系统登记的备案合同为依据。二、一审认定的70户中，陈**清唐春花、魏杰、黄慧彭小成三户在上诉人与被上诉人解除合同时没有网签，且没有收到全部购房款。三、一审认定的12户中，王发云、邹盛东刘香花、陈权初3户目前是可售状态，不能证明房屋已经达到请领代理费的条件。易承乙陈钱秀、刘喜桂邓香菊、方康李姣君、陈立4户是后期进场的销售公司经过努力正式签约的客户不能计算代理费。廖龙辉、肖顺、刘运财、王延响、李健5户在上诉人与被上诉人解除合同时没有网签没有收到全部购房款，不能计算代理费。四、在被上诉人撤场后，没有结清销售人员的工资，上诉人在当地劳动局调解要求下代付了81801元工资及佣金，一审未核减。湖南欣亿成公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，法律适用正确。首先，双方签字确认的签约确认单属双方之间对销售房屋的确认，应作为销售代理费的计算依据。不能以备案网签未结算为依据。其次，在一审时，上诉人认可被上诉人销售的房屋为70套，当庭提交了67套房产的房屋买卖合同，与被上诉人提交的签约确认单相对应。后上诉人补充提交陈**清唐春花等三户的销售详情，构成自认。最后，王发云等三户为分期付款客户，在签约确认单上显示该销售方式被记入一次性付款选项栏中，故可领取代理费。易承乙等四户现均已办理网签，且由双方签字的签约确认单予以确认。廖龙辉等五户也在签约确认单上予以确认，且均已办理网签手续。二、代付的员工工资，该工资款从代理费中扣除没有事实与法律依据，没有证据证明，且上诉人也无权代为支付，一审也未提起反诉。湖南欣亿成公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付销售代理费567154.17元。2、被告向原告支付违约金218000元。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年2月8日，原告湖南欣亿成公司（乙方）与被告衡阳大旺成公司（甲方）签订《项目销售代理合同》，约定甲方委托乙方策划、销售代理其开发的玫瑰园房地产项目。第九条：销售业绩目标：工程进度（销售成数，可销售单元之面积比例），当期房源开盘后3个月内40%、当期房源开盘后6个月内60%、当期房源开盘后9个月内80%、当期房源开盘后12个月内95%。注：当期可售房源开盘后，乙方若连续2阶段未能完成上表列业绩目标时，甲方可要求乙方提出原因及整改方案或有权提出与乙方提前解除合同，上述提前解除合同情况发生时，乙方必须与甲方完成现场业务及资料交接并结清代理费后方可撤离。第十条：销售代理费收取标准及收取方式：1、销售代理费的收取标准，分为基本代理费、溢价代理费二部分：（1）基本代理费：218万封顶，以销售成交每单元的基本低价（由甲方在销售前提供的附件一为准）1.0%计算；严格按照工程进度完成销售节点目标，基本代理费以销售成交每单元的基本低价1.2%计算，基本代理费总额218万元封顶。（2）溢价代理费：本项代理费是指甲方为了激励乙方销售人员，提高乙方销售人员的销售积极性和工作效率，给予乙方按溢价部分金额的30%作为奖励，此费用应扣除相关税费，而形成的溢价代理费。（3）基本低价制定方案，经双方协商于开盘前30天内制定，根据市场行情制定方案。2、销售代理费请领方式：（1）乙方销售代理费于本项目取得预售许可证证实销售起，每月月底前结算递送请款单给予甲方，甲方次月5日前按乙方当月完成业绩的90%以现金一次性支付乙方，以转账方式拨入乙方公司账户，另10%作为保证金于项目结案时再一并请领。（2）乙方请领代理费的条件：A如客户采用一次性付款，则以客户办理完成签约手续为准，即可请领代理费。B如客户采用按揭付款，以客户办理完成签约手续，并由乙方负责代收集客户需提供的按揭资料到位，并办理完成按揭贷款手续后为准，即可请领代理费。C如客户购买之房产已被甲方交由银行设定抵押，甲方必须于客户签约前提供银行放行单，如因甲方无法提供银行放行单导致客户因无法进行合同登记而不付签约金与签约的，乙方只需收取保留认购金，即可请领代理费。3、甲方应于收到乙方提交的请款单在约定时间内以转账方式支付乙方该部分代理费，乙方开具正规等额增值税发票交于甲方。4、客户因违约没收的购房违约金按甲方70%，乙方30%分成。第十二条自本合同签订之日起至合同终止日期间，以下所列情况属乙方销售业绩，并依本合同第十条所列方式请领销售代理费：1、甲方自行出售。2、由乙方接洽后由甲方成交之单元。3、甲方委托其他中介销售。4、甲方关系客户以30套为限，计算乙方基本低价提成，溢价部分所得归甲方所有。第十三条合同解除：1、如发生下列情况，甲方可解除合同：（1）因乙方因素长期业务绩效未能达到甲方的要求的，造成的损失由乙方负责，并且甲方有权提前解除合同。（2）乙方单方面无故解除本合同的，乙方应支付本合同附件一所列本项目总销售底价金额的1%作为违约金给甲方。2、如发生下列情况，乙方可解除合同：…（2）甲方单方面无故解除本合同的，甲方应支付本合同附件一所列本项目总销售底价金额的1%作为违约金给乙方。附件一：经甲乙双方协商一致，就旺城玫瑰园底价表的制定达成如下协议：起价为4388元/平方米，优惠情况如下：1、一次性付款，总价优惠9000元，折扣98折，（价格总价-9000）×98%。2、银行按揭付款，总价优惠9000元，折扣99折，（价格总价-9000）×99%。3、公积金按揭付款，总价优惠9000元，折扣无折，（价格总价-9000）。2019年9月18日，被告向原告发出《解约函》，以原告未能完成约定的目标任务为由，提前解除本案《项目销售代理合同》，并要求原告于2019年9月19日前撤场结算。双方对下列事实存在争议：原告与被告之间销售代理费的数额争议。原告主张其已经为被告销售住宅127套，销售金额为74215417元，原告可获得的代理费为742154.17元，核减被告已经支付的代理费17.5万元，尚欠代理费567154.17元，并向法庭提交了《项目销售代理合同》及附件一、双方签字确认的价格表、客户统计表、升级协议、81份双方签字的《签约确认单》。被告则认为原告主张的127户签订的只是升级协议，该协议仅是意向合同，并不是认购书，是可以退房的，其中有35户是已经退房的，39户到现在没有正式签约，认可原告实际售房是70套，只能按照70户请领费用，并向法庭提交了2018年12月-2019年9月的网签数据与购房合同，被告在庭审后又认为原告销售房屋数量为67套，否认其中3套为原告销售。经法庭核对，双方在庭审中共同认可原告已销售的70套房屋信息如下（除魏杰、黄慧彭小成2户没有对应《签约确认单》之外，其他68户均有《签约确认单》）：欧芳芝张丽兰、杨冰、肖楚雄、刘贤合张雪英、杜多福毛雁峰、周清、周彪、冯经纬、黄康、曾健、樊明彭丽、龙三湖刘淑、万玖良贺雪英、傅冬良陈幼芳、刘宏伟凌三冬、刘一平肖启璐、屈小英全少寨、李**周后梅、胡新国刘冬香、易盘南李爱、朱金玉、刘超、夏小英、谢慧肖茂意、陈超王恒志、肖红叶仇思、曾斌游文格、蒋黎明张璐、曾玲刘斌、刘军周黄梅、熊云许凤英、戴磊、廖彪、唐光乙夏红艳、方华斌、蒋炳华周伍凤、洪振国、张金玉、吕朝晖李小四、高兰英夏俊峰、杨震、陈闻、王成国陈妃、龙能兵洪春梅、徐正友吴金桂、王光铁、贺文庆周帮秀、邓滔、邹双谋邹会云、肖顺（1-801房）、彭乔林屈冬英、左军毛德梅、易国民陈霞、陈小见陈燕萍、肖高喜蹇小英、陈俭、夏伟、万明、范志君、屈映晖廖红花、李丁友林新彪、刘成、邓小东、刘志佳、刘冬万燕、李新华廖东方、吴文强麦飞霞、陈**清唐春花（房号存在变动，实际房号为505房）、魏杰、黄慧彭小成。其中67户在双方签署的《签约确认单》中销售房价总金额为38639056元。剩余陈**清唐春花、魏杰、黄慧彭小成3套房屋，按照双方签字确认的价格单和底价计算方式得出的销售价款分别为562973.74元、596453.48元、606871.86元。以上合计40405355.08元。原告提供的其他13份双方签署的《签约确认单》中显示的房屋信息如下：分期付款方式的为廖龙辉、易承乙陈钱秀、刘喜桂、邓香菊、陈立、肖顺（1-1901房）、刘运财、王延响、李健、王发云、邹盛东刘香花、陈权初等11户（签约确认单显示销售金额共计为6205282元），按揭贷款方式的为方康李姣君、冯平姚孝梅等2户（签约确认单显示销售金额分别为555210元、552456元）。其中除冯平姚孝梅、王发云、邹盛东刘香花、陈权初等4户在衡阳房产交易服务网旺成玫瑰园楼盘销售详情显示为绿色（可售状态）之外，其他7户在衡阳房产交易服务网旺成玫瑰园楼盘销售详情显示为红色（已登记状态）。一审法院认为，被告在庭审中认可原告已销售70套房屋，同意按照70户请领费用，并向法庭提交了该70户的具体明细单，故可以认定原告对该70户房屋享有获取销售代理费的权利，虽然被告在庭审后又否认其中3套房屋，但被告并无证据证明该承认存在受到胁迫或重大误解的情况，且该否认主张发生在庭审结束之后，故对被告该主张，一审法院不予支持。被告应当按照约定向原告支付该70户销售代理费404053.55元（40405355.08元×1%）。对剩余13份《旺成玫瑰园签约确认单》代理费的问题，虽然原告提供的廖龙辉、易承乙陈钱秀、刘喜桂邓香菊、陈立、肖顺（1-1901房）、刘运财、王延响、李健、王发云、邹盛东刘香花、陈权初等11户房款的支付方式为分期付款（非按揭贷款），而合同仅约定了客户采用一次性付款或采用按揭付款等请领代理费的条件，并未约定分期付款时代理费请领的情形，在合同约定不明的情况下，应当以双方其他合同行为予以确定，根据双方签字确认的《旺成玫瑰园签约确认单》显示的内容和形式上看，分期付款的内容基本都是归属于一次性付款一栏之内，有的分期付款方式直接在一次性付款选栏中划钩，应当视为双方已经将分期付款归属于一次性付款的情形之中，且双方对该11户房屋均签署了《旺成玫瑰园签约确认单》，应视为双方对该11户进行了签约确认，原告已达到该11户房屋的代理费请领条件，故被告应当向原告支付该11户的代理费62052.82元（6205282元×1%）。剩余方康李姣君、冯平姚孝梅等2户中，双方已经对方康李姣君房屋签订了《签约确认单》，且该户在衡阳房产交易服务网旺成玫瑰园楼盘销售详情显示为红色（已登记状态），应视为已达到按揭贷款支付方式的请领代理费的条件，故被告应当向原告支付该户的代理费5552.1元（555210元×1%）。虽然双方也对冯平姚孝梅的房屋签订了《签约确认单》，但该房屋在衡阳房产交易服务网旺成玫瑰园楼盘销售详情显示为绿色（可售状态），不能证明该户房屋已经达到按揭贷款支付方式的请领代理费的条件，原告亦未能提供证据证明，故对该房屋的代理费，一审法院不予支持。原告主张为被告销售住宅127套房屋，除一审法院已经认定的部分之外，原告并无充分证据予以证明，故对超出部分的主张，一审法院不予支持。综上，被告应当支付原告代理费471658.47元（404053.55元+62052.82元+5552.1元）。一审法院认为，原告湖南欣亿成公司与被告衡阳大旺成公司签订《项目销售代理合同》并已实际履行，双方之间形成了商品房委托代理销售合同关系。原告已为被告销售房屋80套，被告应当支付原告代理费471658.47元，扣除原告自认被告已经支付的代理费175000元，被告还应当支付原告代理费296658.47元。原告在诉讼中提出被告应当向其支付违约金218000元的主张，没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、衡阳大旺成房地产开发有限公司在判决书生效后七日内支付湖南欣亿成置业顾问有限公司代理费296658.47元；逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回湖南欣亿成置业顾问有限公司其他诉讼请求；案件受理费4570元，减半收取2285元，由湖南欣亿成置业顾问有限公司承担1463元，衡阳大旺成公司承担822元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据和事实，本院认定如下：证据一、上诉人提交了衡阳房产交易服务网网页截屏一份，证明邹盛东、王发云、陈权初三户在一审判决书网时显示为可售状态，一审判决后邹盛东该房屋已售。证据二、领款明细表及证明若干，证明被上诉人应支付员工工资和提成57776元，该笔费用应当扣减代理费。本院认为，被上诉人对证据一的真实性没有异议，对该证据本院予以采信，证明目的将在本院认为部分综合分析后予以认定。证据二，因该证据系上诉人单方面制作，且该证据的相关人员未出庭作证，上诉人主张支付的相关费用亦未得到被上诉人的认可，故无法认定其真实性，本院对该组证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，一、湖南欣亿成公司与衡阳大旺成公司签订《项目销售代理合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方系商品房委托代理销售合同关系。首先，因被上诉人在一审庭审中认可上诉人已销售70套房屋，且同意按照70户支付销售代理费，该70户中包括陈**清唐春花、魏杰、黄慧三户，故现其又以未售出为由不予支付代理费，本院不予支持。其次，关于邹盛东、王发云、陈权初三户，该三户虽然系分期付款客户，但根据双方签字的《旺成玫瑰园签约确认单》显示，该三户的销售方式被记入一次性付款选项栏中，且涉案代理合同仅约定了客户采用一次性付款或采用按揭付款等请领代理费的条件，未约定分期付款时代理费请领的情形，在合同约定不明的情况下，可以合同条款或者双方的交易习惯予以确定。根据双方签字确认的《旺成玫瑰园签约确认单》看，邹盛东、王发云、陈权初三户的分期付款方式记入一次性付款方式一栏，可见双方系同意将该三户的分期付款归属于一次性付款的情形，且双方对该三户房屋均签订了《旺成玫瑰园签约确认单》，故已达到代理费请领条件，上诉人应向被上诉人支付该3户的代理费。再次，上诉人称易承乙陈钱秀、刘喜桂邓香菊、方康李姣君、陈立4户是后期进场的销售公司经过努力正式签约的客户不能计算代理费。根据双方签订的《项目销售代理合同》第十二条，自本合同签订之日起至合同终止日期间，以下所列情况属乙方销售业绩，并依本合同第十条所列方式请领销售代理费：1、甲方自行出售。2、由乙方接洽后由甲方成交之单元。因该四户均已签订《旺成玫瑰园签约确认单》，且属于被上诉人所接洽客户，即使后期是由他人促使正式签约，按合同约定亦算被上诉人的业绩可请领销售代理费。最后，上诉人称廖龙辉、肖顺、刘运财、王延响、李健5户在上诉人与被上诉人解除合同时没有网签没有收到全部购房款，不能计算代理费。因廖龙辉等五户均在签约确认单上予以确认，现也办理了网签，故上诉人的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于上诉人提出其撤场后代付了工资及佣金问题，因上诉人未提交充分证据予以证明，亦未得到被上诉人的认可，故其主张没有事实依据。另上诉人在一审时亦未提起反诉，故对其上诉主张，本院不予支持。综上所述，衡阳大旺成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5764元，由衡阳大旺成公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年四月二十五日书记员  刘 叶