辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终518号上诉人（原审原告）：李红艳，女，1972年5月15日生，汉族，住铁岭市银州区。委托诉讼代理人：王桂欣，系辽宁务实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国铁岭海关，住所地铁岭市开发区富洲路68号。负责人：霍焱，该海关关长。委托诉讼代理人：任非，系该单位员工。委托诉讼代理人：马强，系该单位员工。上诉人李红艳因与被上诉人中华人民共和国铁岭海关（以下简称铁岭海关）劳动合同纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202民初2749号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李红艳及其委托诉讼代理人王桂欣、上诉人铁岭海关的委托诉讼代理人任非、马强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李红艳上诉请求：1.依法撤销银州区人民法院（2020)辽1202民初2749号民事判决书，改判或发回重审；2.依法判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿40819.41元，（2007年1月至2020年3月30日计为13.5年×劳动合同解除前十二个月的平均工资1511.83元×2倍=40819.41元）；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定被上诉人单位根据体制改革及社保的要求，已不适宜再作为用工的主体与上诉人存在劳动关系，属于客观情况发生变化错误。1、根据劳动部办公厅《关于劳动法若干条文的说明》（劳办发[1994]289号)，“客观情况”指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化”：（1）地震、火灾、水灾、等自然灾害形成的不可抗力;（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的;（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。本案是机构合并，主观雇佣变化不能视为客观情况变化。并不属于客观情况发生变化，因此，本案不存在客观情况发生重大变化情形。2、依据《劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”根据以上规定，包括公司兼并、重组、收购等在内的各种用工主体的变更，并不影响劳动关系中权利和义务的内容。二、原审认定被上诉人与上诉人多次就劳动合同及社会保险问题进行协商，充分考虑到上诉人的工资待遇即社会保险，要求上诉人与劳务派遣公司签订劳动合同仍在被上诉人处工作，并不存在违法解除劳动关系错误。1、被上诉人为上诉人购买劳务派遣是违背劳动法的行为。本案不属于实质意义上的劳务派遣。劳务派遣，是指用人单位根据工作实际需要，向劳务派遣部门提出所用人员的标准条件和工资福利待遇等，劳务派遣部门通过查询劳务库资料及各招聘储备人才中心等手段搜索合格人员，经严格筛选，把人员名单送交用人单位，用人单位进行选择并确定后，与派遣部门签订劳务租赁(派遣）协议，派遣部门和被聘用人员签订聘用合同。而本案却是被上诉人将自己的员工交由劳务派遣部门，再由劳务派遣部门“派遣”回到本单位，既不存在用人单位提出用人要求，在劳务派遣部门提供的人选中选择并确定人员，也不存在劳务派遣部门搜索、筛选。而且是在用人单位未与派遣公司签订劳务租赁（派遣）协议时，派遣公司就把被派遣人派遣到用人单位，明显是弄虚作假，并非实质意义上的劳务派遣，被上诉人为上诉人购买劳务派遣行为就是非法解除劳动合同的违法行为。2、依据《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。而本案上诉人已在所在的工作岗位连续工作10多年，不属于临时性的工作岗位，不能实施劳务派遣。被上诉人要求在本单位工作多年的员工与劳务派遣公司签署劳动合同，然后再与劳务派遣公司签署劳务派遣协议，其目的是让上诉人成为单位的劳务派遣工，而非单位员工，这是一种典型的逆向派遣行为，是以合法形式掩盖非法目的的违法行为。属于违法解除劳动合同行为。三、原审认定被上诉人单位与上诉人多次就劳动合同及社会保险问题进行充分考虑上诉人的工资待遇及社会保险情况，未能就劳动合同内容达成协议错误。从本案事实看，2020年1月14日被上诉人单位下发铁岭海关关于合同制人员转交劳务关系的通知、2020年2月19日下发铁岭海关关于合同制人员转交社会保险的通知即：将上诉人等5人社会保险转交第三方劳务公司由第三方劳务公司（铁岭诚顺劳务派遣有限公司缴纳。）2020年3月20日下发铁岭海关关于终止劳动关系的通知，这些文件表明是被上诉人单位将上诉人派遣到第三方单位，变相违法解除劳动关系，原审认定被上诉人单位就劳动合同内容进行协商没有事实依据。四、被上诉人单位解除劳动关系程序严重违法。依据《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正被上诉人公司决定与劳动者解除劳动合同，并未就解除与上诉人劳动合同情况通知工会，征求工会意见，被上诉人单位解除劳动关系程序严重违法。终上所述，被上诉人单位没有出现劳动合同无法履行的客观情况，也没有履行协商程序，而是将自己的员工假派遣，弄虚作假，违法解除劳动关系，应依照上述规定向人支付经济补偿标准二倍的赔偿金。请求铁岭市中级人民法院依法支持是上诉人的上诉请求。铁岭海关辩称：没有违法解除劳动合同，不支付2倍的赔偿金。2007年1月李红艳到原铁岭出入境检验检疫局工作，2012年1月李红艳与铁岭出入境检验检疫局签订了无固定期限的劳动合同。2018年3月中央发布了机构改革方案，其中34条规定将国家质量监督检验检疫总局的出入境检验检疫的管理职责划入海关总署。2019年1月沈阳海关印发了隶属海关单位职能内设科室人员编制规定，决定正式成立铁岭海关，2019年3月21日铁岭海关正式挂牌成立，原铁岭出入境检验检疫局正式完成转隶，职责和队伍全部划入铁岭海关。机构转隶后2019年属于过渡期，铁岭海关与李红艳虽然未续签劳动合同，但根据劳动合同法的规定，李红艳同继续合法有效，铁岭海关继续履行了2012年签订的劳动合同，保障了李红艳的合法权益。按照国家机构改革方案，原劳动合同的用人单位，铁岭出入境检验检疫局已经撤销，用人单位已经变更为铁岭海关，李红艳在原铁岭出入境检验检疫局从事的报检岗位已经撤销，铁岭海关已经没有这个岗位，以上两方面的改变，符合劳动合同法规定的客观情况发生变化，铁岭海关不存在违法合同法的规定。铁岭海关于2020年1月6日与李红艳多次协商，未能对劳动合同变更达成一致意见，2020年1月6日和14日召开了两次聘用制人员的工作会议，包含全体的聘用制人员，1月14日针对3名有异议的人员召开的，两次会议单位介绍了关于海关聘用制人员的工资规定和转交劳动关系权益保障等内容，李红艳均参加了上述会议，之后铁岭海关也通过其他方式多次征求李红艳的意见，李红艳均表示不同意转交劳动合同。针对李红艳的第二项诉求，铁岭海关没有违法劳动合同法的行为，2019年-2020年初铁岭海关根据海关事业单位改革的变化及财务人员工资的要求，原给聘用制人员开资的事业单位在2019年注销，作为行政机关没法支付聘用制人员的工资，需通过第三方劳务派遣公司支付，单位与第三方派遣公司签订的合同约定了保障条款，该合同是对原铁岭出入境检验检疫局的劳动合同的延续，还维持无固定期限劳动合同，也都对李红艳进行了解释和沟通协商，在2020年1月14日对在岗的5名聘用制人员下发了转交劳动关系的通知，2月19日对5名聘用制下发了转交社会保险的通知，李红艳也都收到了，但是未达成一致的协商意见，李红艳未在通知上签字，5名聘用人员中的3名有异议，另外2名已经于3月1日和派遣公司签订了协议，虽然与李红艳多次协商，未就变更劳动关系达成一致意见，3月20日根据劳动法40、46条的规定，下发了关于终止劳动关系的通知，劳动法47条明确了李红艳经济补偿和1个月工资的代通知金(还未支付)；根据劳动法规定，与李红艳多次进行协商，不存在单方解除劳动合同行为，诉讼费应由李红艳承担。同意对李红艳进行合理补偿，不合理的诉求请求法院予以驳回。李红艳向一审法院起诉请求：1.依法判决铁岭海关向李红艳支付违法解除劳动合同赔偿金40819.41元，（赔偿金计算方式：2007年1月至2020年3月计为13.5年X劳动合同解除前十二个月的平均工资1511.83元X2倍=40819.41元；2、依法判决铁岭海关支付李红艳一个月代通知金1511.83元；3、诉讼费用由铁岭海关承担。一审法院认定的事实，李红艳于2007年1月12日入职原铁岭市出入境检验检疫局从事食堂服务员工作，双方签订劳动合同。2012年1月5日，双方签订了无固定期限劳动合同。依据李红艳提交的银行明细记载，李红艳在劳动关系终止前12个月的平均工资为1451元。根据国务院机构改革的要求，出入境检验检疫管理职责和队伍划入海关总署。2019年3月21日成立铁岭海关，原铁岭市出入境检验检疫局撤销，职责和队伍划入铁岭海关。2020年1月14日，铁岭海关做出关于合同制人员转交劳务关系的通知，由于财务支出方式及铁岭海关实际需要，自2020年1月23日起，铁岭海关购买第三方劳务派遣服务，通知要求包括李红艳在内的合同制人员的劳务关系转交第三方劳务公司，李红艳与原铁岭市检验检验局签订的劳务合同规定的工作岗位、地点、相关福利待遇及长期合同期限不变，工资及保险由第三方劳务公司发放、交纳。要求李红艳于2020年3月23日前与第三方劳务公司签订劳务合同，逾期不签订合同后果自负。2020年2月19日，铁岭海关做出关于合同制人员转交社会保险的通知，将李红艳的社会保险转交第三方劳务公司（铁岭诚顺劳务派遣公司）缴纳。要求李红艳提交相关证件及资料。在上述期间铁岭海关曾于2020年1月6日、1月14日分别与包括李红艳在内的合同制人员协商，未能就上述事宜达成一致意见。2020年3月20日，铁岭海关做出关于终止劳动关系的通知，因原劳动合同主体发生改变，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，铁岭海关决定终止双方的劳动关系，并同意支付李红艳经济补偿金16264.40元及一个月工资的代通知金。李红艳对此不服，向铁岭经济开发区劳动人事仲裁委员会提出劳动仲裁，该委员会于2020年11月18日作出铁开劳人仲字【2020】第012号仲裁裁决书，李红艳不服，在法定期限内起诉。一审法院认为：该案所争议的焦点为铁岭海关作为用人单位是否存在违法解除劳动合同的问题，李红艳虽与铁岭市出入境检验检疫局存在劳动关系，签订了无固定期限劳动合同，但根据国务院体制改革的要求，铁岭市出入境检验检疫局被撤销，人员及职责划入铁岭海关，根据体制改革及社会保险的要求，铁岭海关作为行政机关已不适宜再作为用工主体与原告签订劳动合同，上述客观情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条一款（三）项的规定，并且铁岭海关多次与原告就劳动合同及社会保险问题进行协商，充分考虑到李红艳的工资待遇及社会保险情况，要求李红艳与第三方劳务派遣公司签订劳动合同，李红艳仍然在铁岭海关处工作，并维持李红艳的工资待遇不变，但李红艳对此并不同意，最后铁岭海关做出解除双方劳动关系的决定，并不存在违法解除劳动关系的情形，因此对李红艳要求铁岭海关给付的违法解除劳动合同赔偿金40819.41元的请求，一审法院不予支持，但铁岭海关应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条一款（三）项的规定支付李红艳解除劳动关系经济补偿金，李红艳的工资按照解除劳动关系前12个月的平均工资计算即每月1451元，李红艳工作13年零2个月，经济补偿金为19588.50元（1451元×13.5个月）。李红艳诉请铁岭海关给付的一个月工资的代通知金，铁岭海关同意给付，一审法院对李红艳的请求予以支持。判决：一、被告中华人民共和国铁岭海关于本判决生效后三日内给付原告李红艳经济补偿金19588.50元；二、中华人民共和国铁岭海关于该判决生效后三日内给付李红艳代通知金1451元。上述款项逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。案件受理费10元（原告预交），减半收取5元，由中华人民共和国铁岭海关负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.被上诉人铁岭海关提交了辽宁检验检疫技术中心铁岭分中心注销的文件和文书，证明上诉人以前都是在这个中心开资，因为中心注销了，客观情况发生变化。经质证，李红艳认为对两份撤销文件关联性有异议，辽宁检验检疫技术中心铁岭分中心是铁岭出入境检验检疫局的下属单位，上诉人李红艳与该中心没有劳动关系。本院认为，该证据可以证明由于机构改革，被上诉人铁岭海关下属事业单位撤销的事实，对该证据予以采信。2.辽宁检验检疫技术中心铁岭分中心为聘用制人员缴纳社会保险的记账凭证2份，证明所有聘用制人员的保险都是由辽宁检验检疫技术中心铁岭分中心支出，该中心撤销后无法再继续缴纳聘用制人员保险。经质证，上诉人李红艳认为对真实性有异议，没有领导签字，没有会计签字。该证据不能证明客观情况发生了变化。本院认为，经庭审询问上诉人李红艳认可社会保险、工资由该中心支付社会保险的事实，对该证据予以采信。本院对一审法院查明的除“李红艳在劳动关系终止前12个月的平均工资为1451元”以外的事实予以确认。另查明，按照事业单位整合的相关规定，2019年末辽宁检验检疫技术中心铁岭分中心开始履行注销程序。再查明，经上诉人李红艳与被上诉人铁岭海关共同核对确认，上诉人李红艳解除劳动关系前十二个月平均工资应发部分为1498.53元。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人铁岭海关解除劳动关系是否违反法律规定。根据国家体制改革的要求，铁岭市出入境检验检疫局被撤销，人员及职责划入被上诉人铁岭海关，原铁岭市出入境检验检疫局下属单位辽宁检验检疫技术中心铁岭分中心一并划入被上诉人铁岭海关管理，2009年末按照事业单位整合的相关规定，辽宁检验检疫技术中心铁岭分中心开始履行撤销程序，客观上无法继续为上诉人李红艳支付劳动报酬及社会保险。被上诉人铁岭海关与上诉人李红艳解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，不违反法律规定，对于上诉人李红艳要求被上诉人铁岭海关支付经济赔偿的请求不予支持。因上诉人李红艳与被上诉人铁岭海关对于解除劳动关系前十二个月平均工资应发部分为1498.53元均无异议，因此经济补偿金数额为1498.53元/月×13.5月=20230.16元。综上，李红艳的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202民初2749号民事判决第二项（中华人民共和国铁岭海关于本判决生效后给付李红艳代通知金1451元）；二、变更铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202民初2749号民事判决第一项为：中华人民共和国铁岭海关于本判决生效后给付李红艳经济补偿金20230.16元；三、驳回李红艳的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中华人民共和国铁岭海关负担；二审案件受理费10元，由上诉人李红艳、中华人民共和国铁岭海关各负担5元。本判决为终审判决。审判长 应 琦审判员 臧红雨审判员 高 新二〇二一年四月三十日书记员 孙铁虎