黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终2287号上诉人（一审原告）：刘欣，男，1974年7月15日出生，汉族，无业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：崔光达，黑龙江龙洋律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张振祥，男，1988年5月10日出生，汉族，销售员，户籍地哈尔滨市香坊区，现住甘肃省张掖市民乐县。委托诉讼代理人：孙文祎，山东文康律师事务所律师。一审第三人:许茂思，男，1988年3月29日出生，汉族，销售员，户籍地哈尔滨市香坊区，现住山东省青岛市李沧区。委托诉讼代理人：孙文祎，山东文康律师事务所律师。上诉人刘欣因与被上诉人张振祥、一审第三人许茂思民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。刘欣的委托诉讼代理人崔光达，被上诉人张振祥与一审被告许茂思共同委托诉讼代理人孙文祎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘欣上诉请求：1.撤销一审民事判决,依法改判支持刘欣的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张振祥承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。刘欣与张振祥在2013年8月20日签订了《借款协议》,约定张振祥向刘欣借款10万元经营狐狸养殖场,借款期限为2013年8月20日至2016年12月31日,利息按年利率7.5%计算。协议签订后，刘欣分多次将该款打入张振祥指定的（第三人许茂思)账户。上述事实有《借条》,转账记录，聊天记录为凭。一审法院驳回刘欣的一审诉讼请求错误。刘欣在一审诉讼过程中提交的《借条》上有张振祥的签字,张振祥对《借条》的真实性认可,所以借贷关系成立。一审法院认定刘欣转账给张振祥的借款除了第一笔3万元外,均在签订《银狐养殖合伙协议书》（以下简称合伙协议）之后,无法确定是借款还是投资款。根据《合伙协议》约定:银狐养殖项目共同出资50万元,由刘欣出资20万元，以现金出资,张振祥以房产及固定资产出资30万元，共同经营养殖银狐项目。通过《合伙协议》可以看出刘欣对银狐养殖项目出资额为20万元现金，但是刘欣提供的银行流水金额是47万余元,其中20万元是出资款,剩余20万余元是借款。在刘欣提供的证据微信聊天记录上,张振祥承认借款、但因刚参加工作暂时没有能力支付、只想支付本金的事实。一审法院已经认定该事实,但却以无法确定是借款还是投资款为由驳回刘欣的一审诉讼请求，属于认定事实不清。张振祥辩称，一、刘欣未向张振祥支付款项，案涉《借条》未生效。2013年8月20日，张振祥因经营狐狸养殖场资金短缺，向刘欣出具《借条》，张振祥签署《借条》后，刘欣并未实际出借款项。刘欣发现当下养狐市场前景较好，便主动提出将以入股的方式解决养殖场资金短缺问题。2013年8月20日张振祥、许茂思向刘欣出具用于经营养狐的20万元《借条》，因刘欣入股养殖场投资20万元所终止，未履行借款合同。二、张振祥从未指定任何第三人账户收取《借条》款项，亦未委托任何第三人代为收取《借条》款项。刘欣称其将借款打入张振祥的指定账户，但刘欣既未在《借条》中指定任何第三人账户作为收款账户，亦未授权委托任何第三人代为收款，故刘欣向第三人账户转账的款项并非向张振祥支付借款。三、刘欣以投资入股的方式与张振祥、许茂思合伙经营狐狸养殖场，银行转账均为养殖场经营所需。刘欣于2013年9月24日与张振祥、许茂思签署《合伙协议》，约定刘欣出资20万元占股40%。双方之间签订《借条》与签订协议书时间间隔较短，协议书签订后，刘欣便陆续将合作款投入到养殖场中，因此养殖场便无需在通过借款来缓解资金压力，本案《借条》便未实际履行。刘欣无法证明转入的款项是借款还是投资款，双方之间不存在借款事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，刘欣应当承担举证证明其实际提供了借款，否则应承担不利后果。许茂思述称，同张振祥答辩意见。补充：许茂思从未接受张振祥委托接收刘欣向张振祥支付的借款。刘欣向一审法院起诉请求：1.判令张振祥立即给付刘欣借款本金10万元，利息从2014年9月5日至2019年12月6日按年利率7．5％计算为39,424.96元，本金利息合计139,424.96元。2019年12月7日以后的利息按年利率7．5％计算至实际给付之日止;2.诉讼费用由张振祥承担。一审法院认定事实：刘欣与张振祥系师生关系，张振祥与许茂思系同学关系。2013年8月20日，张振祥给刘欣出具《借条》，约定借款10万元并对借款期限及利率作出了约定。2013年9月24日，刘欣与张振祥及许茂思签订银狐养殖《合伙协议》，约定刘欣出资20万元，入股40％，张振祥及许茂思以种苗、房屋、及固定资产作价30万元，分别占股30％。一审法院认为：刘欣持《借条》、转账记录、微信聊天记录等提起民间借贷诉讼，张振祥抗辩未收到借款，并以《合伙协议》、转账记录、养殖场账目明细等为证据证明双方存在合伙关系。而刘欣自认支付借款的四笔转账均在签订《合伙协议》之后，无法确定该转账是借款还是投资款，刘欣无其他证据证明双方借贷关系成立，故刘欣的诉讼请求证据不足。判决：驳回刘欣的诉讼请求。案件受理费3,088.00元，由刘欣自行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘欣举示证据一、案外人肖黎华与许茂思2021年1月31日的中国工商银行转账记录（原件），转账金额10元。证明问题：工商银行尾号61795的银行卡为许茂思所有。张振祥、许茂思质证意见：真实性及证明问题均无异议。本院认证认为，张振祥、许茂思对证据的真实性及证明问题均无异议，本院予以采信。刘欣举示证据二、2014年9月4日的中国银行转账凭证（原件），刘欣向张振祥转账金额2万元。证明问题：张振祥曾收到刘欣借款两万元整。张振祥、许茂思质证意见：真实性有异议，该证据是转账凭条，并非转账凭证，无相关银行的盖章，并且转入户名名称不全，真实性无法确认。证明问题有异议，张振祥从未收到过刘欣转账的两万元借款，2014年9月4日这个时间为三方合伙养殖经营期间，相关款项为养殖生产所需。本院认证认为，该证据系原件，张振祥、许茂思虽对真实性提出异议，但未举示相关证据证明该凭证系虚假或伪造，故本院确认真实。该证据可以证明刘欣向张振祥转账金额2万元的事实，本院予以采信。张振祥、许茂思举示证据一、QQ邮箱截图（打印件）。证明问题：刘欣主动要求入伙养殖场，并于2013年9月12日将银狐养殖合伙协议书通过18937794@QQ.COM邮箱发送给张振祥，证明2013年8月20日张振祥、许茂思向其出具借款用于银狐养殖的《借条》20万元，因刘欣入股养殖场投资20万元所终止，并未继续履行借款合同。刘欣质证意见：对真实性有异议，该份证据属于复印件，无法与原始载体核实，并且发件人没有体现是刘欣，接收人虽然显示张振祥的姓名，但没有其他证据佐证该邮箱为张振祥的邮箱，且只能看到邮件名称为银狐养殖合伙协议书，并不能体现协议内容，因此对其真实性有异议。对证明问题有异议，并不能体现出是主动入股。庭审后，刘欣向本院反馈意见，该QQ邮箱不是刘欣的邮箱。本院认证认为，该证据系打印件，且刘欣否认该邮箱系其所有，故本院不予采信。张振祥、许茂思举示证据二、养殖场会计账目明细保存截图（文件截图打印件）。证明问题：一审中张振祥已向一审法院提交了证据三、证据四，账目明细是合伙人会计许茂思在2014年、2015年经营合伙养殖场以及代为管理王东的新建养殖场日常花费所制作的花费明细及劳务明细，其后两养殖场不再经营后，该会计文件未进行任何改动，并保存至今。由此说明，刘欣、张振祥、许茂思基于合伙协议开办的养殖场实际生产经营，王东的养殖场实际存在并由张振祥、许茂思协助管理。该证据可以证明一审证据三、四形成的真实性。补充：三方合伙企业未成立公司主体，不存在加盖公章，并且许茂思为合伙协议的会计，其有权对于合伙企业的账目进行统计，在合伙经营过程中，刘欣、张振祥均有权利对账目进行核对，且该证据可以显示修改日期为2014年、2015年，如该证据不真实，即应显示诉讼期间。刘欣质证意见：真实性有异议，该证据无法与原始载体相比对，并且是被上诉人单方制作，既没有刘欣的签字，也没有合伙经营主体的公章及三方确认，因此不具有证据证明力。补充：三人合伙协议当中并未体现案外人王东，也没有约定许茂思为三人合伙中的会计，虽然张振祥自称该明细的制作日期为2014年，但没有任何其他证据佐证是在2014年制作，并且没有经过刘欣的确认，因此不能以此作为定案依据。本院认证认为，该证据系截图打印件，不能体现张振祥、许茂思所要证明的内容，即便存在养殖场会计账目明细，但无刘欣的签字确认，对刘欣不发生法律效力，故本院不予采信。二审查明，2013年8月20日，张振祥为刘欣出具一份《借条》，内容为：“现因借款人许茂思因经营狐狸养殖场于2013年8月20日向出借人刘欣借款人民币10万元，借款期限为2013年8月20日到2016年底（12月30日打皮），年利率7.5%。借款人应于2016年年底（卖皮之日）归还所有借款加利息共计122500元。违约责任：如果借款人不能按期归还本息，愿付违约金（按每日本金的5%计算），特立此据为凭。借款人：张振祥；身份证号（略）。”同日，许茂思亦为刘欣出具一份《借条》，内容与张振祥为刘欣出具的《借条》一致。自张振祥、许茂思为刘欣出具《借条》后，刘欣于2013年8月20日向许茂思汇款3万元。自刘欣与张振祥、许茂思于2013年9月24日签订《合伙协议》后，刘欣于2013年9月30日向许茂思汇款1万元，于2013年10月12日向许茂思汇款2万元，于2013年10月29日向许茂思汇款1万元，于2013年12月4日向许茂思汇款2万元，于2014年2月10日向许茂思汇款1万元，于2014年3月9日向许茂思汇款7,000.00元，2014年4月22日向许茂思汇款1万元、于2014年5月28日向许茂思汇款5万元、于2014年6月20日向许茂思汇款5万元，2014年8月21日向许茂思汇款2万元、2014年9月4日向张振祥汇款2万元，于2014年9月18日向许茂思汇款42,800.00元，2014年9月24日支付2万元，于2014年10月7日向许茂思汇款5万元，于2014年10月14日向许茂思汇款5万元，于2014年10月15日向许茂思汇款5万元，于2014年10月27日向许茂思汇款900.00元，于2014年11月5日向许茂思汇款21,367.00元。刘欣向许茂思、张振祥的上述汇款合计472,067.00元。另查明，在刘欣与张振祥2017年的微信聊天记录中，有如下内容：“刘：我要支付债主利息的。张：我能支付本金就不错了。”在刘欣发送《借条》的照片后，“张：刘老师，我记得这件事情。刘：我也被人催债了。张：但是现在我刚刚工作，暂时真没能力支付，一个月四千工资。刘：已经垫付3年了。我也没办法，请想想办法吧。张：我现在也真没办法，还也只能每月还一部分。刘：你能什么时候还，给我个时间，我也好债主说说，毕竟这钱不是我的。”本案二审庭审中，刘欣的委托诉讼代理人称，刘欣向许茂思汇款的10万元，即2013年8月20日3万元、2013年9月30日1万元、2013年10月12日2万元、2013年10月29日1万元、2013年12月4日2万元、2014年2月10日1万元是向张振祥出借的10万元。但刘欣的委托诉讼代理人在刘欣诉许茂思偿还10万元借款一案的二审庭审中亦陈述上述款项是向许茂思出借的款项。庭后，本院向刘欣本人进行询问，刘欣称，其自2013年8月20日至2014年2月10日支付的10万元系向许茂思出借的款项；其向许茂思的以下汇款，即2014年4月22日1万元、2014年5月28日5万元、2014年8月21日2万元、2014年9月4日2万元共计10万元是向张振祥出借的款项；而其向许茂思的以下汇款，即2014年3月9日7,000.00元、2014年6月20日5万元、2014年9月18日42,800.00元、2014年10月7日5万元、2014年10月14日5万元、2014年10月15日5万元、2014年10月27日900.00元、2014年11月5日21,367.00元总计272,067.00元是按《合伙协议》支付的投资款。以上，刘欣向许茂思、张振祥共计支付了472,067.00元。本院认为，在张振祥、许茂思向刘欣出具分别为10万元的《借条》并向许茂思支付3万元后，刘欣又与张振祥、许茂思签订了《合伙协议》同意投资20万元，并在此后陆续向许茂思、张振祥支付了442,067.00元。刘欣主张，其已分别按《借条》的约定支付了借款，亦按《合伙协议》支付了投资款，履行了合同义务。张振祥、许茂思在一审中均抗辩称，“未向张振祥支付相应款项”“双方已将借贷关系转化为合伙关系”、“借款协议并未履行”。本院认为，张振祥、许茂思的抗辩不能成立，理由如下：首先，从约定的情况看，刘欣需要根据借条分别向许茂思、张振祥履行交付10万元总计20万元借款的义务，也需要根据合伙协议向许茂思、张振祥履行出资20万元的义务。从客观履行的情况看，刘欣实际向许茂思转款452,067.00元、向张振祥转款2万元，共计472,067.00元，已超出了刘欣应当出借和出资的总数额，可以认定刘欣既履行了借款的出借义务，也履行了合伙的出资义务。其次，张振祥、许茂思并未举示其二人在与刘欣在签订《合伙协议》后，已解除借贷关系的证据。根据《借条》载明的内容可知，张振祥、许茂思借款的用途系用于狐狸养殖，张振祥、许茂思亦承认收到刘欣的款项均用于了狐狸养殖，因此刘欣向许茂思支付的款项中超出出借给许茂思10万元及投资20万元部分的10万元，应视为向张振祥出借的款项。第三，现无证据证明张振祥、许茂思与刘欣存在刘欣增加投资的口头和书面协议的事实；第四，在刘欣与张振祥2017年的微信聊天记录中，针对刘欣索要借款的要求，张振祥并未对借款事实提出异议，而是称工资低、没能力支付，但又称“只能每月还一部分”。上述情况可以说明，张振祥认可借款事实，并同意偿还。据此，本院确认，刘欣与张振祥之间存在10万元的借款事实，双方形成民间借贷法律关系。刘欣的委托诉讼代理人在二审中陈述的刘欣向张振祥出借的10万元的时间及金额与刘欣向许茂思出借10万元的时间及金额一致，该陈述明显有悖常理。在张振祥抗辩未履行借款协议并不成立且不能明确哪笔为借款哪笔为投资款的情况下，本院对刘欣本人陈述的向张振祥出借10万元的时间及金额予以确认。本院认为，刘欣与张振祥签订的借款协议（《借条》）合法有效，刘欣已实际出借了10万元借款，张振祥负有向刘欣偿还借款本息的合同义务。刘欣诉请张振祥偿还借款本金10万元及自2014年9月5日至10万元借款本金实际给付之日止、按年利率7.5％计算利息合理，且符合合同约定，亦不违反法律规定，本院予以支持。综上，刘欣上诉有理，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初1193号民事判决；二、张振祥于本判决生效后10日偿还刘欣借款本金10万元；三、张振祥本判决生效后10日支付刘欣以10万元本金为基数、自2014年9月5日至10万元实际给付之日止、按年利率7．5％计算的利息。一、二审案件受理费6,176.00元，由张振祥承担。本判决为终审判决。审判长  孔祥群审判员  唐新元审判员  徐晓娟（）二〇二一年四月二十九日法官助理陈柳浩然书记员胡恬田