四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终513号 上诉人（原审被告、反诉原告）：乐山鱼情未了餐饮有限公司，住所地：四川省乐山市市中区翡翠路1751、1755号。 法定代表人：辜孟，总经理。 委托诉讼代理人：郭洪中，四川正心律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：乐山海天房地产开发有限责任公司，住所地：四川省乐山市中心城区白燕路中段222号综合楼1层6号。 法定代表人：王东，副总经理。 委托诉讼代理人：谢东平，四川金顶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞思杰，四川金顶律师事务所律师。 上诉人乐山鱼情未了餐饮有限公司（以下简称鱼情未了公司）因与被上诉人乐山海天房地产开发有限责任公司（以下简称海天房开司）房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初6432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，征得各方当事人同意，本院依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 鱼情未了公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持鱼情未了公司关于继续履行《营业用房租赁合同》的反诉请求，驳回海天房开司的诉讼请求或发回重审；3.一审、二审案件受理费由海天房开司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。双方签订的《营业用房租赁合同》是对租赁关系的约定,依该合同4.1.1条约定，即因海天房开司原因,鱼情未了公司就可以延缓租金的支付。案涉租赁标的物全面渗水是双方无争议的事实，海天房开司没有否认不是其原因所导致，故海天房开司的一审请求不应得到支持，相反,鱼情未了公司的反诉请求应该支持。2.一审判决程序不当。鱼情未了公司承租的营业房于2020年8月15日、18日遭受到来自海天房开司造成的重大损失,即租赁标的物全面渗水,海天房开司于2020年9月1日才把漏水处理完毕，之后还存在漏水的及电路爆了的问题，一审诉讼中为查明事实,应该对全面渗水的原因作司法鉴定，未查明全面渗水原因,作出判决是不当的。 海天房开司辩称，一审法院认定事实清楚，请求维持原判。事实与理由：1.租赁合同4.1.1.3的特别约定，仅是对于不能延缓或者减少或者免于支付租金的情形进行约定。该条并不能反推使用，认为其在某种情况下就有权延缓支付租金。2.从2017年9月13日至本案诉争的2020年8月发生漏水或者是渗水已经过三年，由此可见租赁房屋是不存在隐患的。2020年8月发生漏水渗水是因为乐山遭遇了百年难遇的特大暴雨，由此可以看出，漏水渗水是不可抗力造成的，不是海天房开司造成的，鱼情未了公司无权延迟支付租金。3.鱼情未了公司没有举证证明全面渗水、漏水系海天房开司原因导致，鱼情未了公司在一审审理过程一直陈述说应该鉴定，但并没有提交任何书面申请。4.双方签订的民事调解书明确了支付租金的时间以及不按期足额支付租金则租赁合同就解除。鱼情未了公司未按民事调解书支付租金，并且不止一次，因此案涉的营业用房租赁合同早就解除了。5.假设法院认为渗水是海天房开司的原因所导致，对方以此有权延缓支付租金，2020年9月1日漏水已经处理完了，那么也应该在2020年9月1日支付租金，但至今都还没有支付租金，也已经构成了租赁合同解除情形。6.鱼情未了公司只有第一年的租金是按时支付的，其后均没有按时支付租金，因为租金支付问题已经发生了多次纠纷，如果合同继续履行下去，还会加深双方的矛盾。 海天房开司向一审法院起诉，请求判令：1.鱼情未了公司立即将位于乐山市市中区××路××号××号的房屋腾退给海天房开司；2.鱼情未了公司向海天房开司支付租金损失（按照每年100744元的标准从2020年9月20日起计算至鱼情未了公司将租赁房屋腾退给海天房开司之日止）;3.鱼情未了公司承担本案诉讼费。 鱼情未了公司向一审法院提出反诉请求，请求判令：1.海天房开司继续履行《营业用房租赁合同》；2.海天房开司赔偿损失150,000元；3.海天房开司承担本案诉讼费用。诉讼中，鱼情未了公司撤回了关于要求海天房开司赔偿损失150,000元的请求。 一审法院认定事实，海天房开司系乐山市市中区××路××号××号房屋的权利人。2017年9月13日,杨堃婧（承租方、乙方）与海天房开司（出租方、甲方）签订《营业用房租赁合同》，约定：海天房开司将位于乐山市市中区××路××号××号营业用房出租给杨堃婧；建筑面积345.07平方米（以实测面积为准）;租期从2017年9月20日起至2022年9月19日止，租赁期内租金为每年100744元，其中第三年的租赁起始日期为2019年9月20日至2020年9月19日、第四年的租赁起始日期为2020年9月20日至2021年9月19日；租金支付方式为年付,支付时间为下一年度租期开始之日起30日前支付次年租金。租金“特别约定”处载明：“（1）租金的支付：上述租金的支付金额及时间，除发生地震等自然灾害不可抗力因素外，不因下列情形而延缓或者减少或者免于支付：……③非甲方原因发生的营业场所意外事故以及影响乙方经营的其他情形；④国家或地方性法律法规及政策对乙方经营业绩的影响；⑤其他非自然灾害的不可抗力因素”。合同第十一条“违约责任”处载明：“……2.乙方应按时支付租金，若逾期，每逾期一日应向甲方支付所欠租金万分之三的违约金，直至付清为止；乙方若逾期付款超过30日的，甲方可解除合同，因此解除合同的，甲方不构成任何违约，且有权依约追究乙方违约责任，乙方须向甲方支付合同总金额20%的违约金”。 2017年12月6日,鱼情未了公司向海天房开司出具《授权委托书》，载明：“兹委托我公司法人代表杨堃婧前来办理海天假日半岛（翡翠路1751号、1755号）营业用房租赁事宜，该营业用房的实际使用人为鱼情未了公司。特此委托”。 因杨堃婧、鱼情未了公司未依约向海天房开司支付第二年和第三年的租金,海天房开司于2020年3月4日向该院提起诉讼，要求解除双方于2017年9月13日签订的《营业用房租赁合同》，同时要求鱼情未了公司、杨堃婧向其支付未付租金、违约金，并将案涉租赁房屋腾退给海天房开司。经该院调解并于2020年4月2日作出(2020)川1102民初2300号《民事调解书》，载明各方达成调解协议如下：“一、鱼情未了公司尚欠海天房开司租金193,093元，鱼情未了公司于2020年4月8日前先行支付海天房开司50,000元；剩余143,093元鱼情未了公司于2020年5月2日前支付海天房开司；二、鱼情未了公司于2020年8月20日前支付海天房开司2021年的租金100,744元，于2021年8月20日前支付海天房开司2022年的租金100,744元；三、若鱼情未了公司未按第一项约定的期间按时足额履行租金给付义务，则原双方解除《营业用房租赁合同》，并从2018年8月20日起，以尚欠租金为基数按每日万分之三的标准计算违约金至第一项约定的尚欠租金付清为止；四、若鱼情未了公司未按第二项约定的期间按时足额履行租金给付义务，则双方解除《营业用房租赁合同》，并按该合同第五条的约定退还鱼情未了公司保证金10,000元；五、鱼情未了公司于2020年5月2日前支付海天房开司截止2020年3月31日物业费18,632.70元；若鱼情未了公司逾期未支付物业费，则鱼情未了公司应支付海天房开司物业费20,703元；六、海天房开司自愿放弃杨堃婧基于案涉合同应承担的合同义务；七、本案诉讼费1,771元（已减半），由鱼情未了公司承担”。 以上《民事调解书》确定的调解协议生效后，鱼情未了公司并未依照协议约定于2020年4月8日前向海天房开司支付50,000元的租金，但其后鱼情未了公司对该笔租金进行支付，海天房开司予以了接收。剩余143,093元鱼情未了公司也未依照协议约定于2020年5月2日前进行支付，海天房开司于2020年5月20日向该院申请强制执行，申请执行后因鱼情未了公司支付了该笔款项，海天房开司便于2020年6月1日以双方达成和解为由申请撤销执行，该院即裁定终结了该案执行。此后，因鱼情未了公司再次未遵循协议约定于2020年8月20日前支付海天房开司2021年的租金100,744元，海天房开司于2020年11月12日诉至该院，提出本案请求事项。 2020年9月17日，鱼情未了公司向海天房开司发出《关于租赁房屋维修及租金有关事宜的函》，载明：“贵我双方于2017年9月13日签订了《营业用房租赁合同》(以下简称“合同”),租赁房屋位于:翡翠路1751、1755号;租赁租期为:2017年9月20日至2022年9月19日。其中,合同第4.1条约定:第四年(即2020年9月20日-2021年9月19日)租金为100,744元;4.1.1“特别约定”对于租金“延缓或者减少或者免于支付”做了排除性约定(即“不因以下情形而延缓或者减少或者免于支付……”，其中第③项为“非甲方原因发生的营业场所意外事故以及影响乙方经营的其他情形”。)自2020年8月15日起,该租赁房屋全面渗水,其中6处严重漏水,乙方随即通知甲方/甲方物业公司要求进行维修,后又多次通知和要求甲方/甲方物业公司维修;但时至今日甲方仍未解决房屋漏水问题,导致乙方不能正常经营,给乙方带来了巨大的麻烦和困难,并给乙方造成了较大的经济损失和声誉影响。上述经营场所(租赁房屋)漏水情况,是由于甲方房屋原因造成的(甲方工程部人员罗源现场查看后得出的结论),故不适用于以上排除性约定(“非甲方原因”)；且在乙方通知甲方/甲方物业公司要求维修后,甲方/甲方物业仍怠于行使维修职责义务,使得甲方损失进一步扩大。由此,乙方特告知甲方：根据合同以及《合同法》有关规定，在乙方向甲方支付第四年的租金前,甲方应首先解决好该租赁房屋漏水问题;同时乙方保留从租金中直接扣除因租赁房屋漏水给乙方经营造成的所有损失的权利,以及保留合同、法律法规赋予乙方的相关权利。最后,再次请甲方尽快解决乙方租赁房屋漏水问题”。 同日，海天房开司向鱼情未了公司出具《的回函》，载明：“贵公司《关于租赁房屋维修及租金有关事宜的函》已收悉,内容悉知。针对贵公司在《关于租赁房屋维修及租金有关事宜的函》中提出的可题,我公司作如下回复:一、贵我双方于2017年9月13日签订的《营业用房租赁合同》已解除,请贵公司在租赁期限届满后及时将租赁房屋腾退给我公司。乐山市市中区人民法院于2020年4月2日作出的(2020)川1102民初2300号《民事调解书》第二条、第四条载明贵公司应在2020年8月20日前向我公司支付2021年的租金100,744元,若贵公司未按时足额履行租金给付义务,则贵我双方解除《营业用房租赁合同》。截止今日,贵公司仍未向我公司支付2021年度的租金,因此,《营业用房租赁合同》已解除,请贵公司在2020年9月20日将租赁房屋腾退给我公司。今年8月以来,乐山遭遇了多次特大暴雨,租赁房屋漏水发生在特大暴雨后,目前没有任何证据证明租赁房屋漏水是我公司原因导致,且租赁房屋漏水不是贵公司逾期向我公司支付租金的正当理由。二、虽然租赁房屋漏水的根本原因不明,但我公司本着客户至上的原则,在竭力抢修抢险保证恢复居民正常生活的前提下,依旧多次派遣员工对余情未了营业场所进行安全隐患排查及维修工作,同时已于2020年9月1日为贵公司处理好租赁房屋漏水问题。至于贵公司提出的因房屋漏水造成的损失问题，鉴于房屋漏水的原因和责任无法确定,建议贵公司通过法律途径解决”。 庭审中，各方均认可杨堃婧系代鱼情未了公司签订案涉《营业用房租赁合同》，合同相对方为海天房开司和鱼情未了公司。该院询问鱼情未了公司漏水前后的营业情况，双方均陈述直到现在都在营业，2021年的租金100,744元的履行情况，各方均陈述截止到目前尚未支付。 一审法院认为，案涉《营业用房租赁合同》和《民事调解书》系各方当事人真实意思表示，合法有效，海天房开司和鱼情未了公司均应恪守《营业用房租赁合同》和《民事调解书》的相关约定，及时履行相应义务。 鱼情未了公司辩称，因调解协议约定的租金支付时间届满前海天房开司造成了租赁房屋严重漏水，故其不支付租金理由充分，也符合合同约定，即鱼情未了公司认为海天房开司需要先行修缮由该公司造成漏水的房屋，海天房开司才有权利要求鱼情未了公司履行租金支付义务。该辩称的实质是鱼情未了公司主张其享有先履行抗辩权。综合各方证据和庭审查明的事实，该院认为该主张没有事实和法律依据，理由如下： 其一、鱼情未了公司在《关于租赁房屋维修及租金有关事宜的函》中陈述漏水系海天房开司造成的理由为“甲方工程部人员罗源现场查看后得出的结论”，海天房开司在回函中否认是其导致的漏水，根据谁主张谁举证的原则，鱼情未了公司并未在本案中提交海天房开司工作人员现场查看后得出结论的材料或者有关鉴定报告等证据用以证明漏水系海天房开司所致。另外，海天房开司陈述漏水问题已于2020年9月1日处理完毕，鱼情未了公司认为未处理完毕，但却未提供证据证明2020年9月1日后租赁房屋始终处于漏水状态，相反，鱼情未了公司一直还在使用该房屋正常营业至今，故无法得出鱼情未了公司陈述的渗水问题至今尚未解决的结论。其二、即便租赁房屋存在漏水问题，但漏水情况也并未达到鱼情未了公司行使先履行抗辩权的程度。鱼情未了公司至今尚处于经营状态，证明其声称的漏水问题并未根本阻碍其实现租赁案涉房屋的合同目的，案涉房屋的使用价值并未根本性贬损，尚具备经营使用的功能，若鱼情未了公司认为房屋漏水已导致其无法从事经营活动，也可依法诉请解除房屋租赁合同，但鱼情未了公司不但从未提出过解除合同，相反却一直希望继续履行合同。其三、房屋漏水问题鱼情未了公司完全可以通过要求责任人修缮或自行修缮后要求责任人承担费用等方式进行解决，若存在损失还可要求责任人赔偿，但鱼情未了公司却未采用相关方式救济，而是直接拒付租金。鱼情未了公司除了按时履行了第一年的租金支付义务，其后屡次迟延，甚至在《民事调解书》达成后，其中一笔款项已被申请强制执行才支付租金。海天房开司已不止本案这一次诉讼要求解除合同、支付租金，因租金支付的问题，海天房开司在之前的诉讼中，也接受了调解方案，在申请强制执行时，也接受了迟延的租金，两次都未坚持解除合同，可见海天房开司已对鱼情未了公司表明了其履行合同的最大诚意。但鱼情未了公司在《民事调解书》已明确了逾期支付租金的法律后果，本身就对此后果非常清楚的情况下，至今依然未付租金，已构成了该调解书约定的解除合同的情形。 综上，鱼情未了公司以房屋漏水为由拒付租金，无事实和法律依据，该理由不能成立。鱼情未了公司存在违约，海天房开司可以根据合同约定和《民事调解书》确认的调解方案行使合同解除权。《民事调解书》第四条虽约定了“若鱼情未了公司未按第二项约定的期间按时足额履行租金给付义务，则双方解除《营业用房租赁合同》”，但没有明确的解除时间，且海天房开司之前还曾接受过鱼情未了公司迟延支付的租金而未行使解除权，故若要解除合同，海天房开司应将解除合同的意思表示通知到对方，案涉租赁合同自通知到达对方时解除。海天房开司在2020年9月17日的回函中已将解除合同的意思表示告知了鱼情未了公司，鱼情未了公司于2020年9月20日收到该回函，故案涉《营业用房租赁合同》应于2020年9月20日起解除，解除合同后鱼情未了公司应及时腾退。海天房开司告知鱼情未了公司解除合同后，应给予鱼情未了公司合理的腾退时间，该院认为腾退时间应确定在2020年10月20日之前较为合适，该时间前的占用损失因海天房开司通知过晚，由海天房开司自行负担。自2020年10月20日起，鱼情未了公司应按照每年100,744元的标准计算至实际腾退完毕之日止向海天房开司支付租金占用损失。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第二百一十二条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、海天房开司与鱼情未了公司签订的《营业用房租赁合同》于2020年9月20日起解除；二、鱼情未了公司于本判决生效之日起三十日内腾退位于乐山市市中区××路××号××号的房屋并将以上房屋交付给海天房开司；三、鱼情未了公司于本判决生效之日起三十日内支付海天房开司房屋占用损失（自2020年10月20日起至鱼情未了公司实际向海天房开司交付房屋时止，按照每年100744元的标准计算）；四、驳回海天房开司的其他本诉诉讼请求；五、驳回鱼情未了公司的反诉诉讼请求。 本案本诉案件受理费减半收取为25元，由海天房开司负担3元，由鱼情未了公司负担22元；反诉案件受理费减半收取为1,157元，由鱼情未了公司负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：《营业用房租赁合同》应否解除。 首先，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”及第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金”的规定，案涉《营业用房租赁合同》约定“若逾期付款超过30日的，甲方可解除合同”系当事人对租赁合同解除条件的约定，且海天房开司与鱼情未了公司于2020年达成的民事调解书亦载明“鱼情未了公司于2020年8月20日前支付海天房开司2021年的租金100,744元，若未按该项约定的期间按时足额履行租金给付义务，则双方解除《营业用房租赁合同》”，再次对解除案涉租赁合同的条件予以明确，前述约定对当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。其次，鱼情未了公司辩称案涉房屋于2020年8月15日、18日全面渗水系因海天房开司的原因造成,依据《营业用房租赁合同》关于“上述租金的支付金额及时间，除发生地震等自然灾害不可抗力因素外，不因下列情形而延缓或者减少或者免于支付：…③非甲方原因发生的营业场所意外事故以及影响乙方经营的其他情形”之约定，可以延付租金。但鱼情未了公司未提交证据证明漏水系因海天房开司原因所致，且结合鱼情未了公司认可一直在使用案涉房屋正常营业的事实，即便系海天房开司的原因造成漏水，漏水问题亦尚未达到鱼情未了公司行使拒付租金之先履行抗辩权的程度，本案也无对案涉房屋漏水原因进行鉴定的必要。再次，海天房开司出租房屋的目的是收取租金，而鱼情未了公司未按《营业用房租赁合同》约定及民事调解书确定的期间支付租金，导致海天公司出租房屋的合同目的不能实现，在双方认可漏水问题于2020年9月1日已经处理完毕之情形下，鱼情未了公司延付租金的情形已不存在，但其至今仍未履行按约定支付租金的合同义务，故一审法院结合当事人约定、未付租金的事由及违约程度，认定案涉《营业用房租赁合同》于2020年9月20日解除，并由鱼情未了公司腾退案涉房屋及支付房屋占用损失并无不当，鱼情未了公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，鱼情未了公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,314元，由乐山鱼情未了餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 进 审 判 员  黎 琳 审 判 员  刘一铭 二〇二一年四月二十六日 法官助理  吴 君 书 记 员  赵秋红 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。