广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2601号上诉人（原审被告）：谢军，男，1981年7月14日出生，汉族，身份证住址四川省射洪县。委托诉讼代理人：姚厅，广东易恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯铭红，广东易恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江远波，男，1986年1月25日出生，汉族，身份证住址贵州省瓮安县。委托诉讼代理人：黎恒鸿，广东华商（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何慧兰，广东华商（东莞）律师事务所实习人员。上诉人谢军因与被上诉人江远波租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初4510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢军及其委托诉讼代理人姚厅，被上诉人江远波的委托诉讼代理人黎恒鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢军上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回江远波的全部诉讼请求；3.江远波承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、交付租金是租赁合同关系中的主要义务，江远波在疫情前已经明确表示不再支付租金，且事实上直至2020年3月20日搬离之日仍然未缴纳租金，拖欠租金的时间超过两个月，情节已经非常严重，可以认定属于根本违约。二、疫情对实体店铺的影响从2月份开始，而2月份的租金是1月份就应当缴纳的，故不存在因为疫情导致江远波资金紧张而无法按时缴纳2月份租金的可能，而且江远波经营的商铺位于临街一楼，并非是商场内部，受到疫情政策的影响有限，经营不善所导致的风险应当由其自行承担，故本案不能引用疫情作为不可抗力而减轻江远波的违约责任。三、虽然租赁合同没有约定谢军有权停电，但是从双方的聊天记录也可以看出，是江远波拒绝履行合同主要义务在先，而且谢军也明确了只要缴纳租金，随时可以恢复供电，谢军仅仅是在履行先履行抗辩权，目的在于督促江远波按照合同履行义务，该行为与江远波拒绝支付租金相比较明显较轻，且并未造成商铺无法经营，故谢军不需要对商铺停电承担不利后果，租金的缴纳应当计算至2021年3月20日。四、根据商铺租赁的行规，以及交易习惯，如果承租人违约，出租人无需退还租金及设备设施费。本案中，虽然合同中未作相关规定，但是在没有法定和约定的情况下，行规以及交易习惯也应当作为双方应当遵守的行为准则，谢军无需退还该款项。五、谢军也仅仅是涉案商铺的承租人，因为江远波的违约行为导致商铺被出租人收回，谢军所缴纳的设备设施使用费60000元以及保证金62839元均已经被出租人没收，该损失属于因江远波的违约行为所造成的损失，应当由江远波承担，一审法院谢军退回江远波的设备设施使用费和保证金给谢军造成了双重损失，明显不当，且有失公允。综上，请求二审法院予以改判。江远波答辩称：不同意谢军的上诉请求，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。2020年4月20日，江远波向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.江远波与谢军签订的《商铺合作营运协议》于2020年2月27日解除；2.谢军向江远波返还押金65506元及逾期利息（以65506元为本金，从2020年3月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清为止）；3.谢军向江远波返还商铺设施使用费（即入场费）80000元及逾期利息（以80000元为本金，从2020年3月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清为止），以上款项暂共计为145506元；4.本案的全部诉讼费用由谢军承担（迳付）。一审法院经审理查明：2018年8月1日，广州百事佳顺利商业发展有限公司（以下简称百事佳公司，甲方）与谢军（乙方）签订《商铺租赁合同》，约定：甲方同意将座落于广州市黄埔东路2841号沙步市场综合楼即沙步百事佳商业广场的第一层S103-1号铺位出租给乙方作为商业经营使用，商铺建筑面积为120平方米，实用面积为84平方米（即商铺边墙中线以内的面积），租金415.7元/㎡。租赁期限为2018年8月1日至2022年7月31日，从2019年8月1日至2020年7月31日每月租金为53875元。乙方应在与甲方签订本合同时一次性向甲方交付125678元作为本合同保证金。合同签订后，谢军向百事佳公司支付了租赁押金125678元、设备设施使用费120000元。2018年6月16日，谢军（甲方）与江远波（乙方，汪**代签）签订《商铺合作营运协议》，双方就地址位于广州市黄埔东路2841号沙步市场综合楼即沙步百事佳商业广场第一层S103-1号铺（以下简称涉案商铺），该铺门头宽4米，实际使用面积40平方米，就该铺进行合作营运达成如下协议：1.双方合作仅限于经营男士服装，如需更改经营项目须得到甲方同意。2.经营期限2018年6月21日至2022年7月31日止。3.甲方提供以上地址的铺面，乙方就每月30日前交付次月租金，乙方每月承担租金费用：2018年8月1日起至2019年12月31日止为26000元/月，2020年1月1日起至2020年12月31日止为28080元/月。5.物业管理费按建筑面积60平方米计算，每平方10元/月收取。6.甲方应于2018年6月21日清空现有铺面，交于乙方进场装修。乙方向甲方一次性支付商铺设施费8万元和相当于两个月租金的押金65506元，押金在合作终止后3个工作日内无息退还。合同签订后，江远波支付了商铺设施费80000元及押金65506元，谢军依约交付涉案商铺。2020年1月19日，汪**向谢军发送微信消息“打九折租金也没优惠多少啊！现在行情差！没法弄。租金我们先不交了！先做着！你招到商了我们撤场！到时候你退我们押金。”谢军回复“如果不交租，只能做到1月31号……2月1（日）肯定停电的。大家都是同行，规矩都懂。”1月21日，汪**回复“公司都放假了！变更合同的事年后再说吧。”1月28日，汪**以新冠××疫情为由，通过微信向谢军申请免租一个月，谢军以其已缴纳2月租金为由予以拒绝，并回复“二月租金打九折，前提是1月15号前交租。我已经提前垫资交了二月租金。你们也没交给我，我还是说你30号前交，仍然打九折。”2月11日，谢军通过微信向汪**发送《告知函》，告知江远波和汪**由于其欠缴租金，谢军要求没收全部押金，并要求江远波和汪**即日起清空铺面交还。谢军还发送了涉案商铺的照片及其向涉案商铺送达书面《告知函》的照片。2月27日，汪**问谢军“我们的店铺开不了！请问一下是不是你这边关了！我好给公司反馈！”谢军回复“对的”、“你们已经严重违约，尽快补交租金，我可以马上通电”。2月28日，汪**回复“我们是遇特殊情况才未交租金你就强行关门、断电也不合道理吧！你要强行关门就退还我们押金，今天你已经关了一天的门了。”3月9日，汪**向谢军发送信息“因你强行将铺位关门和断电，导致江远波先生无法继续使用商铺。现江远波先生依法通知你解除双方签署的《商铺合作营运协议》，请你3日内返还商铺设施费（入场费）80000元及押金65506元，共计145506元。”谢军回复“你交齐租金，下一秒就可以营业。否则我方会继续计租，我方有权向你方继续追讨所欠的全部费用。直接至你方完成退场手续”。谢军主张江远波大年初一（2020年1月25日）至大年初三（2020年1月27日）停工，其他时间均有正常营业，但未提交证据予以证明。江远波辩称涉案商铺2020年2月10日前未营业，确认于2020年2月10日至2月27日期间正常营业。谢军确认其2020年2月27日将涉案商铺断电，并确认合同未约定其可以采取断电措施，其系在江远波明确拒绝缴纳租金和解除合同的情况下，迫不得已依据合同法第六十七条规定行使先履行抗辩权，并主张其断电虽导致涉案商铺大门在当时无法利用电力自动开门，但仍然可以通过手动方式打开大门，其在断电后两三天左右就恢复通电，并电话通知了江远波。江远波否认收到电话通知，抗辩涉案商铺一直断电直至2020年3月20日。2020年3月20日，江远波将涉案商铺的物品清空并搬离。双方确认江远波2020年1月份的租金和管理费已按时支付，2月及之后的未缴纳。江远波同意支付2020年2月27日之前的租金和物业管理费，但以受新冠××疫情不能正常营业为由要求适度减免。为此，江远波提交了部分疫情防控工作指引和文件。对此，谢军认为江远波在2020年1月19日以行情差为由通过微信通知其不再承租涉案商铺并不再缴纳租金，系江远波提出要求解除合同，时间在疫情发生之前，故不同意减免租金。谢军认为因江远波的违约行为造成涉案商铺属于空置状态，最终由百事佳公司在2020年4月1日收回，且导致其向百事佳公司缴纳的押金被没收，故江远波应当承担相应的违约损害赔偿责任，且江远波要求提前解除租赁合同，按照交易习惯，押金也无需退还。为此，谢军提交了百事佳公司出具的《情况说明》，载明：现因谢军提前解除双方租赁合同中关于商铺部分面积（60平方米）的租赁关系，已经构成违反合同约定，谢军已经支付的该部分面积的一次性设备设施使用费60000元与该部分面积的保证金62839元，谢军与该司确认无需退还，双方协商一致解除相应的租赁合同。谢军还确认百事佳公司给予其2020年2月、3月租金九折优惠。双方对于商铺设施费的性质存在争议，谢军认为商铺设施费是因商场提供设备、商铺内固有的装修而收取，江远波承租后可直接利用无需额外进行装修。江远波认为商铺设施费即是入场费，商场已经收取物业管理费，谢军也未提供设备给江远波使用，故谢军的意见没有依据。谢军为证实涉案商铺为合法建筑还提交了穗集地证字第0107320号《广州市集体土地房产证》，显示：权属人为广州市黄埔区南岗街沙步股份经济联合社，权属来源为1988年新建，房地座落于广州市黄埔区沙步村沙步生活区市场商业街三路壹栋黄埔东路2841号，用途为非居住，层数8层，建基面积707.525㎡，总建筑面积5997.6311㎡。江远波认为涉案商铺所在楼栋实际为6层，与该房产证上登记的8层不符，无法确认该房产证的真实性。一审庭审中，江远波陈述其诉讼请求基于涉案《商铺合作营运协议》为有效合同而提出，经法院释明，假如法院认定的合同效力与江远波主张的不一致，江远波仍然坚持现有诉请。另查，谢军于2020年4月20日向一审法院起诉江远波，案号为（2020）粤0112民初4509号，诉讼请求为确认涉案《商铺合作营运协议》于2020年3月20日解除等。一审法院已于2020年11月13日对该案作出判决，其中判项第一项为：确认谢军与江远波签订的《商铺合作营运协议》于2020年3月20日解除。一审法院认为，谢军与江远波签订的《商铺合作营运协议》是双方真实意思的表示，谢军亦提交了涉案商铺的集体土地房产证证明涉案商铺有合法的规划报建手续，故该份协议合法有效。虽然江远波认为该房产证的层数与实际层数不符，但该房产证载明的房号与合同约定的一致，且涉案商铺位于一楼，实际修建层数并不影响涉案《商铺合作营运协议》的效力，故一审法院对江远波的意见不予支持。关于《商铺合作营运协议》的解除时间。一审法院对此分析如下：第一，虽江远波（汪**为代理人）在2020年1月19日向谢军表达过不缴纳租金计划撤场的意思，但在1月21日亦提出年后再谈变更合同事宜，可见双方在此期间并未就解除涉案协议达成一致，仍属于协商阶段，协议约定江远波应于每月30日前缴付次月租金，故江远波在此期间也不存在违约行为。第二，谢军于2020年2月11日以江远波拖欠租金为由要求江远波清空商铺，承担违约责任。首先，双方协议并未明确约定拖欠租金多久可以解除合同；其次，江远波确实未按协议约定在2020年1月30日前缴付2月份的租金，但江远波以其租赁涉案商铺经营服装业务受到新冠××疫情影响要求减免租金，并在2020年1月28日向谢军明确提出。一审法院认为，此次疫情是各方不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，属不可抗力，双方当事人在此种形势下应互谅互让，共担风险、共渡难关。江远波租赁涉案商铺用于经营服装，经营状况不可避免会受到疫情防控措施的影响，综合考虑江远波拖欠租金的行为性质、时长和其经营业务受到疫情影响的情况，一审法院认为江远波属于轻微违约行为，并不构成根本违约，谢军并不享有合同解除权。第三，江远波以谢军于2020年2月27日采取断电措施导致其无法正常经营为由认为合同已于2月27日解除，但当日其并未清空涉案房屋。由于双方均确认涉案租赁协议已解除，仅是对解除时间存在争议，鉴于江远波实际于2020年3月20日搬离涉案房屋，一审法院认定涉案《商铺合作营运协议》已于2020年3月20日实际解除。鉴于一审法院在（2020）粤0112民初4509号关联案中已认定涉案《商铺合作营运协议》于2020年3月20日解除，在本案中对该请求无需重复处理，故本案中对确认合同解除的诉讼请求依法予以驳回。关于押金。江远波未按约定支付租金的行为虽有过错，但仍属于轻微违约行为，对此不应过分苛责，谢军在此种情况下强行断电解除合同，导致江远波无法经营撤场，已超出合理的范围。一审法院综合考虑江远波违约的恶意程度、其经营商铺受疫情影响程度及合同解除实际情况，酌情认定押金不应予以没收，谢军应将押金65506元全部返还给江远波。因双方对合同解除事宜发生争议才导致本案纠纷，案件最终起因仍是江远波欠付租金的行为，故一审法院对江远波主张的逾期利息不予支持。关于商铺设施费。涉案协议约定江远波向谢军一次性支付商铺设施费80000元，但未明确该费用的构成及用途，谢军庭审中陈述该费用为商场提供的设备、商铺内固有的装修无证据证实，根据谢军的答辩意见可知该商铺设施费应为入场费。该费用的收取并无法律及行政法规的效力性禁止性规定，考虑到本案合同解除是由于受到疫情影响，一审法院酌情认定谢军应向江远波退还剩余租赁期限的商铺设施费，核算为46018.64元（80000元÷1502天×864天）。江远波主张商铺设施费的逾期利息，无理据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条、第二百二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、谢军于本判决发生法律效力之日起十日内向江远波退还押金65506元；二、谢军于本判决发生法律效力之日起十日内向江远波返还商铺设施费46018.64元；三、驳回江远波的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3210元，由江远波负担750元，由谢军负担2460元。上述案件受理费江远波已预缴，谢军在履行本判决时将其应负担的案件受理费一并迳付江远波。本院二审期间,双方当事人均未提交新证据。经审查，一审查明事实无误，一审法院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。根据双方的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点为：涉案租赁合同解除的责任归责，以及江远波要求退还押金、商铺设施费应否得到支持。根据本案查明的事实，虽江远波未依约支付2020年2月的租金，但此时正处于疫情严重期间，对承租人的经营确造成不利的影响，故江远波未付租金事出有因。在此情况下，谢军却于2020年2月27日采取强行断电的措施，导致江远波无法经营并于2020年3月20日撤场。可见，谢军的行为已超出合理限度。因此，一审法院认为江远波属于轻微违约行为，谢军并不享有合同解除权，因谢军的强行断电行为导致江远波无法经营撤场，由此双方租赁合同实际解除的认定，论述清晰、理据充分，并无不当。谢军虽对此上诉，但没有提交新的证据可推翻一审法院的认定，本院对一审法院该认定予以确认。故一审法院支持江远波要求谢军退还押金的诉讼请求，并无不当。至于商铺设施费，因合同并未明确该费用的构成及用途，故根据双方的陈述，结合租赁市场的交易惯例，一审法院认定该费用为入场费，并鉴于合同已经解除，酌情认定谢军向江远波退还剩余租赁期限的商铺设施费，亦无不当。综上所述，谢军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2530元,由上诉人谢军负担。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  柳玮玮审判员  李 娜二〇二一年四月二十二日书记员  张 旭彭诗敏