贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黔01刑终91号原公诉机关贵州省修文县人民检察院。上诉人（原审被告人）王文，男,1965年9月4日出生于贵州省修文县,汉族,中专文化,中共党员,户籍所在地贵州省修文县。2019年12月19日因本案被刑事拘留,同年12月30日被逮捕。现羁押于贵阳市白云看守所。辩护人付永盛、曾超，贵州贵达律师事务所律师。贵州省修文县人民法院审理贵州省修文县人民检察院指控被告人王文犯行贿罪一案，于2020年11月24日作出（2020）黔0123刑初73号刑事判决。宣判后，原审被告人王文不服，向本院提出上诉。本院于2021年1月29日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月16日公开开庭进行审理，贵阳市人民检察院指派检察员邹瀚莹出庭履行职务，原审被告人王文及辩护人付永盛、曾超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2016年5月3日,在没有进行项目招投标情况下,经被告人王文引荐,修文县农业投资开发有限公司和七冶建设集团有限责任公司签订了《修文县猕猴桃产业园(交易中心)项目合作框架协议》,项目总投资约34194万元。该合同签订之后,被告人王文与七冶集团贵州分公司达成口头协议,项目垫资3000万元由七冶建设集团有限责任公司承担并负责项目的施工管理,被告人王文负责项目现场的协调,利润由被告人王文占比60%、七冶集团贵州分公司占比40%。项目的土石方工程交由王文做。2016年5月至2018年3月,被告人王文先后7次向董瑜行贿共计人民币650万元,具体如下：1、2016年5月3日、5日,被告人王文安排他人分两次向董瑜个人银行账户转账各20万元,共计40万元。2、2016年9月,被告人王文向董瑜行贿现金100万元。3、2016年10月,被告人王文分3次(1次80万元,1次50万元,1次70万元)向董瑜行贿共计现金200万元。4、2016年12月,被告人王文向董瑜行贿现金80万元。、5、2017年7月,被告人王文向董瑜行贿现金100万元。、6、2017年12月,被告人王文向董瑜行贿现金100万元。7、2018年3月,被告人王文向董瑜行贿现金30万元。另查明，2019年，被告人王文与董瑜得知被相关部门调查后，二人共同伪造一份2017年11月董瑜向王文借款230万元的借款协议，以规避法律责任。再查明，2019年11月19日，修文县监察委员会对被告人王文涉嫌行贿一案立案侦查，同月22日，对被告人王文实施留置措施至同年12月18日。一审法院依据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：被告人王文犯行贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。宣判后，原审被告人王文不服，以“一审认定事实不清，是正常的民事借款行为，没有谋取不正当利益，判决不当，请求宣告无罪”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。庭审中，辩护人付永盛提出“1、原审法院违反法定程序，不论是民事争议，还是刑事责任的承担，都应该是由中润公司承担，而不是由王文个人承担；2、认定事实错误，证据不足，王文未谋取不正当利益，不构成行贿罪；3、2016年钟鸿代董瑜取走100万元款项未向钟鸿取证；建议二审法院发回重审或改判王文无罪”的辩护意见。辩护人曾超提出“此项目当时不具备招投标条件，王文未谋取非法利益，每一次都是董瑜主动向王文要钱，王文不构成犯罪”的辩护意见。出庭履行职务的检察员提出“一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，建议维持原判”的出庭意见。二审经审理查明，原判认定上诉人王文为谋取非法利益，从2016年5月至2018年3月先后七次向董瑜行贿人民币共计650万元的犯罪事实清楚。认定上述事实的证据有：1、立案决定书、留置决定书、到案经过，证实修文县监察委员会2019年对王文立案侦查并采取留置措施；2、任职通知，证实王文行贿的对象董瑜于2016年2月17日任修文县农业投资开发有限公司董事、副董事长；3、修文县猕猴桃产业园（交易中心）项目合作框架协议、修文县猕猴桃产业园建设一期项目建设工程施工合同及深加工车间和果汁生产线二次装修工程合作框架协议，证实涉案的三个工程项目的相关情况；4、短信往来记录截屏，证实王文与董瑜通过短信多次沟通战略合作协议；5、证人王某的证言，证实2015年其经过王文引荐认识董瑜，王某代表七冶建设集团有限责任公司贵州第一建设工程分公司和董瑜代表的修文县农业投资开发有限公司谈成猕猴桃产业园建设一期项目，该项目未进行招投标。王文与王某口头对该工程达成合作协议，约定王文占分成比例60%，王某代表的一分公司占40%；6、受贿人董瑜的证言及自书材料，证实2015年底，王文经常缠着董瑜拿项目给他做，王文找到七冶贵州分公司和农投公司签订框架协议期间，时刻盯着这个项目和董瑜，并说如果拿这个项目给王文做就相当于董瑜和王文做，王文会拿钱帮董瑜处理债务。2016年3月中下旬签订框架协议后七冶公司贵州分公司就直接进场施工，没有走招投标程序，招投标手续农投公司是2017年下半年的时候开始补办的，才和七冶贵州分公司签订了一个正式施工合同。从2016年5月至2018年3月王文先后共拿了人民币650万元给董瑜，这个钱不是借款，是因为董瑜拿了工程给王文做，没有这个工程王文不可能拿钱给董瑜，就算向王文借钱，能借到50万元都是极限。2019年7月份的一天，王文说知道纪委在查他的帐，找到董瑜商量，为了规避调查，签订一份董瑜向王文借款230万元的借款协议，时间写在2017年11月，王文还给董瑜说如果被查出来让董瑜把责任一个人扛下来不要牵涉他，王文负责照顾董瑜的家人；7、上诉人王文归案后至今对其从2016年5月到2018年3月间，先后七次拿了650万元钱给董瑜，拿钱的时候从来都没有打过借条，也没有约定过利息的事实供认不讳，同时在侦查机关还供述如果董瑜不是农投公司副董事长、总经理，王文绝对不可能拿钱给他，说到底还是因为农投公司的项目，董瑜提出让拿钱给他解决困难王文才会拿这几百万元给他。签订借款协议时在查农投公司，王文认为董瑜找其签借款协议是为了逃避法律。王文供述修文县猕猴桃产业园等项目如何在未进行招投标情况下取得、“借钱”给董瑜的原因、金额以及虚假借款协议的签订与董瑜的供述、王某的证言以及相关书证等证据能相互印证。二审中上诉人王文的辩护人提交如下证据：1、修文县发展和改革局修发改局（2016）96号、（2017）35号、（2017）64号文件，贵州省不动产登记查询结果，意在证实涉案项目当时不具备招投标条件，因此王文不存在谋取不正当利益；2、修文县景阳中学工商信息查询和景阳中学照片，意在证实董瑜借款是为了办学，董瑜具有还款能力；3、王文的工商银行卡和贵州中润运输公司贵阳银行帐户流水记录，意在证实王文有出借能力。以上证据均经一审或二审庭审举证、质证，公诉机关提交的证据经查证属实，证据确实、充分。本院对一审判决认定的事实和所列证据均予以确认。二审中，辩护人提交的证据不能否认王文为获取工程项目向董瑜行贿的事实，也不能否认王文与董瑜为了逃避法律制裁签订虚假借款的事实，辩护人提交的证据不能达到证明其辩护意见的目的。对于上诉人王文及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，经查，现综合评判如下：1、本案不属于单位犯罪，一审法院未违反法定程序在案证据证实，2013年上诉人王文以其女儿雷艺的名义注册成立的贵州中润运输有限责任公司，2014年以其妹王梅的名义成立的贵州中润贸易有限公司，均系王文实际控制的个人公司，雷艺、王梅都没有实际控制或参与公司的管理、经营等活动，王文向有关人员送钱送礼等事项也是王文一人说了算，中润公司实质上是王文的个人公司，故本案不应由公司承担责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十六条规定“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”，该条文明确规定了人民法院只能对公诉机关指控的犯罪事实进行审理，本案中，公诉机关并未指控单位犯罪，一审法院无权擅自将中润公司列为单位犯罪进行审理，且现有证据不能证实本案系单位犯罪，辩护人也未提交能证实本案构成单位犯罪的相关证据，故一审法院的审判程序合法，未违反法律规定。2、上诉人王文与董瑜之间不属于借款行为王文与董瑜的交代在涉案钱款、银行转帐、现金绘付的时间、地点、金额上均能互相印证，且王文在庭审中对一审判决认定的总金额也无异议，故2016年钟鸿代董瑜取走100万元款项虽未向钟鸿取证并不影响该桩事实的成立。董瑜的供述及多次自书材料证实，王文在承接工程前向其表明拿到工程后会帮助其解决债务，650万元是王文送给他的钱，自己也不会还，所以没有打过借条，根本不会还的钱更不会约定利息。2019年因被相关部门调查，为逃避法律责任，王文联系董瑜后，经二人共同商量，伪造签署了一份230万元的借款协议，并将时间写到2017年11月。王文也供述“如果董瑜不是农投公司副董事长、总经理，我绝对不可能拿钱给他，说到底还是因为农投公司的项目，董瑜提出让我拿钱给他解决困难我才会拿这几百万元给他。拿钱的时候我们从来都没有打过借条，也没有约定过利息。我考虑在他手下做工程，所有都掌握在他手中，直接控制着我，我也不愿意和他撕破脸。签订借款协议时在查农投公司，我认为董瑜找我签借款协议是为了逃避调查”，同时根据董瑜的交待和其与王文的短信，能够证实两人在2015年左右确实有经济上的正常借款往来，2015年9月董瑜曾向王文借款10万元后，在同年10月至12月期间王文就向董瑜催款十余次，直至2016年5月本案涉案项目出现后，王文不仅不催要钱款，还再次陆续多次给付董瑜共计650万元钱款，且多是现金给付。结合二人的供述和相关书证，能够证实王文送钱给董瑜的目的是为了做工程项目，二人后补的借款合同是基于规避法律追究的前提下产出的一个虚假合同，650万元的实质不是借款，是行贿与受贿款项。3、上诉人王文是否谋取不正当利益？修文县猕猴桃产业园建设一期项目建设工程系由修文县农投公司投资发包，该公司系国有独资企业，项目涉及投资2.1亿余元，属于法律规定应当公开投标的项目。2016年王文通过与七冶贵州分公司合作承接了该项目，七冶建设集团与农投公司签订合作框架后，在未通过招投标程序的情况下即进场施工。本案中,王文虽未明确要求董瑜违反法律法规为自己提供帮助或方便条件，但该项目未进行招投标前仍然存在其他潜在的竞争对手，王文在项目洽谈阶段向董瑜进行利益输送，使农投公司未开展招投标工作，而是直接将涉案工程交给七冶集团公司施工，违反法律规定，明显属于违背公平、公正原则在经济活动中谋取竞争优势，王文由此所获利益应当认定为谋取不正当利益。综上，涉案项目是否具备招投标条件并不影响王文向国家工作人员进行利益输送，违背公平、公正原则获取不正当利益的事实认定，原审法院审判程序合法，认定事实清楚。上诉人王文及其辩护人所提辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人王文为谋取非法利益向国家工作人员行贿人民币650万元，情节特别严重，其行为已构成行贿罪。上诉人王文无法定从轻、减轻情节，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。检察员的出庭意见成立，予以支持。上诉人王文的上诉理由及辩护人所提的辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  戴峥嵘审判员  陆 燕审判员  邹 力二〇二一年四月十三日法官助理戚雷书记员汪璐书记员王子嘉