贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1813号上诉人（原审被告）：贵阳中渝置地房地产开发有限公司，住所地：贵阳市观山湖区金朱路1号西区商业B2栋4层。法定代表人:刘长波,该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢福成，男，1985年10月5日出生，汉族，该公司员工，住重庆市渝北区。被上诉人（原审原告）：熊献保，男，1971年11月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：韦德照，贵州星照律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐凤，贵州星照律师事务所实习律师。上诉人贵阳中渝置地房地产开发有限公司（以下简称：中渝房开）因与被上诉人熊献保商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初4041号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依据《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》本案由审判员黄新独任审理，书记员张鑫担任法庭记录，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1．撤销原判，改判上诉人不承担10000元资金占用费；2．本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、签订合同是双务行为，被上诉人在未举证证明我方不签约的情况下，原审径行认为未签约过错在上诉人明显不合理；二、原审忽略了被上诉人存在逾期付款的事实，判决我方在定金范围内承担违约责任明显过重。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定，我方与被上诉人签订的认购书中所约定的定金性质为“立约定金”，即只有在一方拒绝订立主合同时，才能适用双倍返还的定金罚则。本案中我方并未拒绝与对方签订《商品房买卖合同》，一审开庭时双方也处于立即可签约的状态，最终系被上诉人放弃才导致《商品房买卖合同》未订立。此外同样根据该解释第一百二十条规定“当事人一方因迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。”即定金罚则的适用有三个条件（1）一方违约行为；（2）合同实现目的落空；（3）一方的违约行为与合同目的不能实现有因果关系。本案中我方虽在履行时有瑕疵，但未将房源出售给他人，合同目的一直处于可实现的状态。故无论从认购书的定金性质还是定金的适用条件来看，我方均不应承担双倍定金处罚。且对方存在逾期付款的情况，原判决将未签约的全部责任呢归责于我方，并判决我方承担双倍返还定金的责任，明显缺乏事实与法律依据，有违公平合理原则。被上诉人答辩称：我方从未拒不签约，我方并未违约，双方签订的认购书真实有效，我于2018年9月23日支付认购款时，对方并未按照约定签订《商品房买卖合同》，我方享有先履行抗辩权。原审原告诉讼请求：1．解除原被告之间于2018年9月14日签订的《贵阳恒大中央公园商品房认购书》（编号：0002836）；2．被告向原告返还已支付的购房款184496元，并从2018年9月23日起以184496元为基数按年利率6%向原告支付资金占用费至前述款项还请之日止。原审经审理查明：2018年9月14日，原告（乙方）与被告中渝置地（甲方）签订《贵阳恒大中央公园商品房认购书》（编号：0002836），约定原告向被告中渝置地认购贵阳恒大中央公园楼盘E5栋01幢3417号房屋，该房屋建筑面积共37.70平方米，套内建筑面积25.56平方米，房屋总价款为368992元。合同第一条约定：“乙方同意在签署本协议时向甲方支付人民币壹万元整（￥10000元）作为定金”，合同第二条双方约定分期付款：“乙方须于2018年9月23日前支付首期房款￥8450元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》；于2019年3月14日前付清￥73798元；于2019年9月14日前付清￥92248元；于2020年3月14日前付清￥92248元；于2020年9月14日前付清￥92248元。如乙方未能按约定日期支付相应房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方支付违约金”。合同第六条约定：“如乙方履行完毕本认购书义务但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任”。认购书签订后，原告向被告支付了部分购房款，被告向其出具收据。其中2018年9月14日收据载明收取首期款64118元（含定金壹万元）；2019年3月25日收据载明收取房款256471元；2019年11月29日收据载明收取楼款320588元，前述款项共计614177元。其后被告一直未通知原告签订《商品房买卖合同》。2019年9月26日、2019年11月11日，被告两次向原告在《贵阳恒大中央公园商品房认购书》（编号：0002836）中所留地址邮寄《敦促签约通知书》、《催款通知书》，要求原告于被告指定时间前至被告处交纳欠付购房款并签约，邮递记录显示由他人代为签收，原告承认自己收到了《催款通知书》，否认自己收到了《敦促签约通知书》。2020年5月10日，原告与被告销售人员黄坤沟通并进行了电话录音，录音中被告销售人员黄坤称原告在被告处认购的房屋当前不能进行签约活动。另，涉案房屋于2019年11月11日取得了预售许可证书。原审认为，《贵阳恒大中央公园商品房认购书》（编号：0002836）确系原被告双方真实意思表示，不违反法律法规效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应当严格按照合同约定全面履行自己的义务。根据认购书的约定，原被告双方应当于2018年9月23日原告支付首期购房款时签订《商品房买卖合同》，原告依约支付了购房款，虽然被告于2019年9月26日、11月11日两次向原告邮寄了《敦促签约通知书》，但原告于2019年11月29日到被告处交款时被告在收取款项的同时依然未与原告签约，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，原告诉请解除与被告签订的认购书予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，原告诉请被告返还购房款184496元，予以支持。原告部分款项未按照认购书约定时间支付，但被告的签约义务在被告付款义务之前，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，在被告尚未完成签约义务前原告享有先履行抗辩权，不构成违约。关于资金占用费，认购书并未约定，原告系主张在被告违约情况下的违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。原审认为，认购书虽未约定违约金，但明确约定了定金条款，在被告违约的情况下，原告主张因被告违约导致的损失亦不超过定金条款约定的双倍返还定金的限额，故原告诉请的资金占用损失原审法院按原告已支付定金的一倍支持，即10000元，超出部分不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：一、解除原告熊献保与被告贵阳中渝置地房地产开发有限公司于2018年9月14日签订的《贵阳恒大中央公园商品房认购书》（编号：0002836）；二、被告贵阳中渝置地房地产开发有限公司于本判决生效后三日内向原告熊献保返还购房款184496元，并支付资金占用损失10000元；三、驳回原告熊献保的其余诉讼请求。案件受理费2094元(原告预交)，由被告贵阳中渝置地房地产开发有限公司负担。二审审理中，双方均未提交新的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本案事实，有《贵阳市恒大中央公园商品房认购书》、《收据》、《通话录音》、《预售许可证》、《敦促签约通知书及快递记录》及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，预约合同是指约定将来订立一定合同的合同，以订立本约合同为合同义务，而本约合同是通过履行预约合同而订立的合同，二者具有不同的订约目的和法律效力，预约合同的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立本约合同，不发生实体权利和义务；而本约合同的目的和效力则是确定当事人之间的实体权利义务。《商品房销售管理办法》第十六条的规定规定，“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。本案中，双方签订的《贵阳恒大中央公园商品房认购书》中，仅约定了房号、面积、价款及支付方式，但缺少商品房买卖合同的其他主要条款，特别是没有约定出卖人的义务，不具备构成商品房买卖合同的形式要件，同时双方在《贵阳恒大中央公园商品房认购书》约定了“在支付首期房款时双方签署《商品房买卖合同》”，即双方还约定了另行签订本约合同以及签订本约合同的时间，因此，《贵阳恒大中央公园商品房认购书》属于预约合同性质。如前所述，预约合同只是为了订立本约合同而签订的合同，故在当事人之间不发生本约合同即《商品房买卖合同》的权利义务。对于没有签订《商品房买卖合同》的原因，虽然双方各执一词，但从双方签订《贵阳恒大中央公园商品房认购书》后熊献保支付款项情况看，熊献保分别于2018年9月14日、2019年3月25日、2019年11月29日支付了三笔购房款共641177元，中渝房开针对每一笔款项也开具了收款收据。而《商品房买卖合同》的文本由出卖方持有，出卖方负有通知买受人签订本约合同的义务。然而在一年多的时间内，中渝房开虽然在不停的收款，却没有通知熊献保签订合同，且中渝房开取得案涉楼盘《商品房预售许可证》的时间为2019年11月11日，也就是说，此前中渝房开不具备与熊献保签订《商品房买卖合同》的条件，故导致没有签订《商品房买卖合同》的责任不在于买受人熊献保，虽然中渝房开在2019年9月26日向熊献保寄送了《敦促签约通知书》，但此时已经远远超过了合同约定的签约时间，熊献保主张解除预约合同符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，中渝房开应当向熊献保退还已付购房款。就原审判令中渝房开支付熊献保10000元资金占用费是否过重的问题，本院认为，在熊献保支付的首付款中，明确记载了包括10000元的定金，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，上诉人应当双倍返还定金。一审认定资金占用费为10000元远低于熊献保同期银行贷款利率且符合“定金罚则”的规定，本院予以维持。综上所述，上诉人中渝房开的上诉主张不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人贵阳中渝置地房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判员  黄新二〇二一年四月六日书记员  张鑫