河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4679号上诉人（原审被告）：河南创意空间装饰工程有限公司，住所地新乡市红旗区新中大道与新延路交叉口西南角**。法定代表人：王志伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：马晟杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈华德，天津朗禾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马晟杰，男，1997年1月28日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：陈华德，天津朗禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海俊强，男，1965年7月1日出生，回族，住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：崔志威，河南牟山律师事务所律师。上诉人河南创意空间装饰工程有限公司、马晟杰与被上诉人海俊强装饰装修合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初7119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南创意空间装饰工程有限公司上诉请求：判决金额全部不服1．请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间的装饰装修合同纠纷一案经一审法院审理后，一审法院认为：“上诉人马晟杰撤离施工现场构成违约，并判决马晟杰、河南创意空间装饰工程有限公司向被上诉人海俊强返还工程款312067.21元、赔偿被上诉人海俊强经济损失及支付违约金161954元。”一审法院并未查清客观事实，判决适用法律错误。1.2020年7月28日，海俊强与马晟杰签订《装修施工合同》，约定上诉人承包被上诉人位于万邦之星宾馆二楼家富富侨装饰装修工程，工期为60日：自2020年7月28日至2020年9月28日，合同总价款为130万元，工程款支付方式为：合同签订后海俊强向马晟杰支付工程款的54%，即702000元；上墙漆前三天海俊强向马晟杰支付工程款的25%，即325000元。后双方在合同履行过程中因支付工程款问题而停止了合同。2．马晟杰签订《装修施工合同》后积极组织工人进行施工，施工至2020年8月28日，前期的水电施工阶段已基本完工（前期水电只能对管道和线路进行安装，至于水电的开关插座等到工程全部完工后才能安装完毕）。上诉人在进行第二阶段上墙漆工程时，被上诉人却拒绝履行合同义务，拒绝支付工程款的25%，即325000元。上诉人马晟杰在2020年8月29日、9月5日、9月8日多次联系被上诉人，要求其按照合同约定支付第二期工程款，被上诉人均拒绝履行合同义务。在本案庭审中，上诉人举示了马晟杰与海俊强之间的谈话录音记录和通话录音记录，均证实是被上诉人拒绝支付第二期工程款，该谈话录音记录和通话录音记录均是双方真实的录音记录，而一审法院在判决书中完全没有提到该证据，这是完全不符合法律规定。况且在河南华明工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书（附表二）序号第10项：刷顶面乳胶漆，综合单价：25，工程量19.28m2，综合合价：482元、第11项：刷墙面乳胶漆，综合单价：25，工程量28.97m2，综合合价：724.25元。鉴定意见书已明确鉴定有上墙漆的工作，完全可以证实本案施工合同进入了上墙漆阶段，一审法院似乎没有看到鉴定意见书附表二序号第10项、11项内容。根据《装修施工合同》第七条之7.3：“发包方未按期支付工程款，承包方有权立即停止施工期间造成的损失由发包方承担，工期顺延”。以上证据可以得出是被上诉人违约而不是上诉人违约。3．对于被上诉人租金损失160264元；由于被上诉人未按期支付工程款导致工程停止，上诉人马晟杰在停止施工前多次联系过被上诉人并明确告诉其后果，所以，被上诉人对于停止施工事宜是明知的。根据《装修施工合同》第十一条违约责任之11.3：“因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知对方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济的损失”。上诉人马晟杰已经通知了被上诉人停止施工，被上诉人应按合同约定办理合同终止手续，避免损失扩大，但被上诉人并没有办理合同终止，所以，对于被上诉人扩大的损失160264元（房屋空置期间130天），被上诉人应当承担责任。4．上诉人马晟杰在施工过程中，按照双方认可的施工效果图分别向新乡恒广广告传媒有限公司定做门头材料支付材料款和安装费用55000元，商丘简美家木业有限公司定做套装门31套，支付货款38750元，定做烤漆雕花支付货款76000元，卫辉市雅润装饰材料门市定购壁纸及辅料支付货款31758元，共计201508元。因上述材料全部是按照双方约定特别为被上诉人装修施工专门定制的材料，且是在停止施工前定做，货款已在停止施工前支付完毕，由于被上诉人的违约致使定做的材料空置至今没有使用，该费用应由被上诉人承担。5．关于现场遗留的材料；《工程造价鉴定意见书》第3页第13-16行，3、“鉴定人员只计算了已用于装修工程本身的材料，因现场堆放的材料多且杂乱，而且申请人不认可被申请人所采购的材料，也没有清楚的相关依据，被申请人马晟杰主张的已购买或已订购材料未计算在本次鉴定意见内”。由于现场遗留的材料并未鉴定，但上诉人马晟杰确实是为装饰被上诉人房屋所购买，且是在停止施工前购买，所以请求二审法院酌情判决。综上所述，一审法院并未查清客观事实，判决适用法律错误，损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判或发回一审法院重新审理本案。马晟杰辩称：同意河南创意空间装饰工程有限公司的上诉意见。海俊强辩称：上诉人的上诉请求依法不能得到支持。本案一审被上诉人申请中牟县人民法院委托河南华明工程造价咨询有限公司作出（2020）鉴字第０６６号工程造价鉴定意见书，鉴定意见显示，上诉人已完工程造价为387932.79元，被上诉人已经支付上诉人工程款70万元，经华明工程造价咨询有限公司现场勘验显示涉案工程的水电改造仍未按照合同内容全部施工完毕，不符合合同约定的第二批支付装修款的条件。一审法院认定事实清楚，作出的判决公平，请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。马晟杰上诉请求：判决金额全部不服1．请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间的装饰装修合同纠纷一案经一审法院审理后，一审法院认为：“上诉人马晟杰撤离施工现场构成违约，并判决马晟杰、河南创意空间装饰工程有限公司向被上诉人海俊强返还工程款312067.21元、赔偿被上诉人海俊强经济损失及支付违约金161954元。”一审法院并未查清客观事实，判决适用法律错误。1.2020年7月28日，海俊强与马晟杰签订《装修施工合同》，约定上诉人承包被上诉人位于万邦之星宾馆二楼家富富侨装饰装修工程，工期为60日：自2020年7月28日至2020年9月28日，合同总价款为130万元，工程款支付方式为：合同签订后海俊强向马晟杰支付工程款的54%，即702000元；上墙漆前三天海俊强向马晟支付工程款的25%，即325000元。后双方在合同履行过程中因支付工程款问题而停止了合同。2．马晟杰签订《装修施工合同》后积极组织工人进行施工，施工至2020年8月28日，前期的水电施工阶段已基本完工（前期水电只能对管道和线路进行安装，至于水电的开关插座等到工程全部完后才能安装完毕）。上诉人在进行第二阶段上墙漆工程时，被上诉人却拒绝履行合同义务，拒绝支付工程款的25%，即325000元。上人马晟杰在2020年8月29日、9月5日、9月8日多次联系被上诉人，要求其按照合同约定支付第二期工程款，被上诉人均拒绝履行合同义务。在本案庭审中，上诉人举示了马晟杰与海俊强之间的谈话录音记录和通话录音记录，均证实是被上诉人拒绝支付第二期工程款，该谈话录音记录和通话录音记录均是双方真实的录音记录，而一审法院在判决书中完全没有提到该证据，这是完全不符合法律规定。况且在河南华明工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书（附表二）序号第10项：刷顶面乳胶漆，综合单价：25，工程量19.28m2，综合合价：482元、第11项：刷墙面乳胶漆，综合单价：25，工程量28.97m2，综合合价：724.25元。鉴定意见书已明确鉴定有上墙漆的工作，完全可以证实本案施工合同进入了上墙漆阶段，一审法院似乎没有看到鉴定意见书附表二序号第10项、11项内容。根据《装修施工合同》第七条之7.3：“发包方未按期支付工程款，承包方有权立即停止施工，期间造成的损失由发包方承担，工期顺延”。以上证据可以得出是被上诉人违约而不是上诉人违约3．对于被上诉人租金损失160264元；由于被上诉人未按期支付工程款导致工程停止，上诉人马晟杰在停止施工前多次联系过被上诉人并明确告诉其后果，所以，被上诉人对于停止施工事宜是明知的。根据《装修施工合同》第十一条违约责任之11.3：“因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知对方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济的损失”。上诉人马晟杰已经通知了被上诉人停止施工，被上诉人应按合同约定办理合同终止手续，避免损失扩大，但被上诉人并没有办理合同终止，所以，对于被上诉人扩大的损失160264元（房屋空置期间130天），被上诉人应当承担责任。4．上诉人马晟杰在施工过程中，按照双方认可的施工效果图分别向新乡恒广广告传媒有限公司定做门头材料支付材料款和安装费用55000元，商丘简美家木业有限公司定做套装门31套，支付货款38750元，定做烤漆雕花支付货款76000元，卫辉市雅润装饰材料门市定购壁纸及辅料支付货款31758元，共计201508元。因上述材料全部是按照双方约定特别为被上诉人装修施工专门定制的材料，且是在停止施工前定做，货款已在停止施工前支付完毕，由于被上诉人的违约致使定做的材料空置至今没有使用，该费用应由被上诉人承担。5．关于现场遗留的材料；《工程造价鉴定意见书》第3页第13-16行，3、“鉴定人员只计算了已用于装修工程本身的材料，因现场堆放的材料多且杂乱，而且申请人不认可被申请人所采购的材料，也没有清楚的相关依据，被申请人马晟杰主张的已购买或已订购材料未计算在本次鉴定意见内”。由于现场遗留的材料并未鉴定，但上诉人马最杰确实是为装饰被上诉人房屋所购买，且是在停止施工前购买，所以，请求二审法院酌情判决。综上所述，一审法院并未查清客观事实，判决适用法律错误，损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判或发回一审法院重新审理本案。河南创意空间装饰工程有限公司辩称：同意马晟杰的上诉请求。海俊强辩称：上诉人的上诉请求依法不能得到支持。本案一审被上诉人申请中牟县人民法院委托河南华明工程造价咨询有限公司作出（2020）鉴字第０６６号工程造价鉴定意见书，鉴定意见显示，上诉人已完工程造价为387932.79元，被上诉人已经支付上诉人工程款70万元，经华明工程造价咨询有限公司现场勘验显示涉案工程的水电改造仍未按照合同内容全部施工完毕，不符合合同约定的第二批支付装修款的条件。一审法院认定事实清楚，作出的判决公平，请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。海俊强向一审法院起诉请求：1．解除原告与二被告签订的《装修施工合同》；2．被告马晟杰、创意空间公司返还原告装修款341167.21元及利息（自原告起诉之日起至实际返还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．二被告向原告支付违约金20万元；4．鉴定费12000元由二被告承担。一审法院认定事实：2020年7月28日原告海俊强与被告马晟杰签订《装修施工合同》，约定被告马晟杰承包原告位于万邦之星宾馆二楼家富富侨装饰装修工程（以下简称涉案工程），工期为60日：自2020年7月28日至2020年9月28日，合同总价款为130万元，工程款支付方式为：合同签订后，原告直接向被告支付工程款的54%，即702000元；上墙漆前三天原告向被告支付工程款的25%，即325000元。任何一方因未履行合同约定给对方造成损失的，均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。原告未按期支付每次工程进度款，每延误一天需按照发包价的0.01‰向被告支付违约金；因被告原因致使工期延误，每延误一天需按照发包价的0.01‰向原告支付违约金。原告海俊强、被告马晟杰在合同落款处签字确认，被告创意空间公司在《装修施工合同》上盖章确认。双方签订合同后，原告海俊强向被告马晟杰、创意空间公司支付装修工程款，二被告自认收到工程款共计70万元，被告马晟杰进场施工。2020年9月6日晚被告马晟杰撤离涉案工程。原告海俊强于2020年9月14日诉至该院，并申请司法鉴定，2021年1月14日河南华明工程造价咨询公司作出工程造价鉴定意见书后，原告海俊强将涉案工程交由他人继续施工。自2020年9月6日至2021年1月14日期间，共计130天，原告海俊强支出房屋租赁费160264元。另查明，原告海俊强向该院申请司法鉴定，该院委托河南华明工程造价咨询有限公司对涉案工程实际施工量及工程款进行鉴定，该公司于2021年1月14日作出河南华明价鉴（2020）鉴字第066号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：万邦之星宾馆（拟开足疗店）房屋装修已完工程造价为387932.79元。经该公司现场勘验涉案工程水电改造现场未按照合同内容全部施工完毕。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告海俊强与被告马晟杰、创意空间公司签订《装修施工合同》，原告海俊强支付工程款70万元后，被告马晟杰进场施工，应认定为被告马晟杰对原告海俊强按照70万元支付第一笔工程款予以认可。被告马晟杰施工至2020年9月6日退场，被告马晟杰、创意空间公司虽辩称涉案工程将上墙漆，已达成双方约定的支付第二期工程款条件，因二被告提交的通话录音证据不足以证明涉案工程已达到将上墙漆的阶段，且经该院委托河南华明工程造价咨询有限公司进行现场勘验，涉案工程水电改造现场未按照合同内容全部施工完毕，故对二被告的抗辩意见，该院不予采信。原告主张被告马晟杰撤离施工现场构成违约的主张，该院予以采纳。原告已将涉案工程交由他人施工，本案《装修施工合同》的目的已无法实现，故原告请求判令解除双方签订的《装修施工合同》的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。原告海俊强向二被告支付工程款70万元，经鉴定二被告实际施工的工程造价为387932.79元，故原告诉请判令二被告返还工程款312067.21元的请求部分，于法有据，该院予以支持，对超出部分该院不予支持。双方约定一方因未履行合同约定给对方造成损失的，均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失，被告马晟杰于2020年9月6日退场，导致原告海俊强租赁的房屋空置期间租金损失为160264元，故原告诉请判令二被告赔偿该租金损失的请求，于法有据，该院予以支持。双方约定因被告原因致使工期延误，每延误一天需按照发包价的0.01‰向原告支付违约金，违约金应按照原告海俊强房屋空置期间130天计算，为1690元。故原告海俊强诉请判令二被告支付违约金20万元的诉讼请求，对其中161954元，该院予以支持，对超出部分该院不予支持。原告海俊强与被告马晟杰、创意空间公司对涉案工程造价不能达成一致意见，原告海俊强向该院申请司法鉴定对涉案工程实际施工量及工程款进行鉴定，原告支付鉴定费12000元属必要费用，故原告海俊强诉请判令二被告承担本案鉴定费用的请求，于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十六条、第五百七十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告海俊强与被告马晟杰、河南创意空间装饰工程有限公司签订的《装修施工合同》；二、被告马晟杰、河南创意空间装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告海俊强返还工程款312067.21元；三、被告马晟杰、河南创意空间装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告海俊强经济损失及支付违约金共计161954元；四、驳回原告海俊强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，8342元由被告马晟杰、河南创意空间装饰工程有限公司共同负担，458元由原告海俊强承担。鉴定费12000元，保全费3020元，由被告马晟杰、河南创意空间装饰工程有限公司共同负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院依据河南华明价鉴（2020）鉴字第066号工程造价鉴定意见书鉴定意见，确定房屋装修已完工程造价为387932.79元，涉案工程水电改造现场未按照合同内容全部施工完毕，同时，二上诉人提交的证据亦不足以证明涉案工程已达到上墙漆的阶段，认定二上诉人违约，并无不当。因二上诉人违约，造成被上诉人海俊强装修停滞，由此造成的租金损失，一审法院判决二上诉人承担，并无不当。关于二上诉人主张的马晟杰订购材料问题，因马晟杰没有提交相应合同，其提交的证明没有经办人员签字，证明中亦未表明是否开始制作，是否制作完毕，款项是否支付完毕，故一审法院未予认定，并无不当。关于现场遗留的材料，二上诉人未申请对相应价值进行鉴定，亦未提交证据证明遗留材料的价值，被上诉人海俊强不予认可，认为是遗留的装修垃圾，二上诉人要求二审法院予以酌定，没有依据，本院无法支持。综上所述，马晟杰、河南创意空间装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8456元，由马晟杰负担4228元、由河南创意空间装饰工程有限公司负担4228元。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二一年四月二十五日书记员  韩 冰