重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1909号上诉人（原审原告）：李正文，男，1963年4月20日出生，汉族，住重庆市涪陵区。被上诉人（原审被告）：张云飞，男，1990年7月12日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：程会勇，重庆市长寿区双龙法律服务所法律工作者。上诉人李正文因与被上诉人张云飞不当得利纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2020）渝0115民初3563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2021年3月19日进行了询问。上诉人李正文、被上诉人张云飞及其委托诉讼代理人程会勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李正文上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判张云飞将其所侵占的案涉钢筋劳务工程的工程盈利款包含李正文在工程前期垫付给钢筋工人的工资款151000元在内共计45万元退付给李正文；3.改判张云飞支付李正文以45万元为基数，从2015年12月28日起按照年利率15.4%计算至款项付清时止的资金占用利息；4.请求判令本案一审、二审诉讼费、保全费、李正文因本案所产生的一、二审路费、误工费全部由张云飞承担。其理由：1.胡永荣是涉案钢筋劳务工程的介绍人，该工程系李正文一人承包，从《钢筋劳务承包协议》的签订和履行情况可以证明，沙坪坝区法院和长寿区法院的庭审笔录也可证明，《协议书》中也约定“待胡永荣向李正文投资入股后，…”，胡永荣不向李正文投资，胡永荣就不是合伙人，与李正文之间就是雇佣关系，胡永荣对工程没有管理权、支配权，对盈利没有分配权。同时，涉案工程系李正文缴纳保证金、向钢筋工人垫付生活费、购买钢筋新机具及钢筋扎丝、投入钢筋旧机具，并由李正文亲自组织、招集以前的旧部钢筋制作工人、绑扎工人，长期亲临工地现场指挥，才将涉案钢筋工程完成。张云飞和胡永荣对涉案钢筋工程款没有任何的收取、管理权和支配权。2.张云飞与胡永荣系同一个村社的人，相互有亲属关系，胡永荣喊张云飞到工地，李正文与张云飞之间属于雇佣关系，张云飞负责记录工人计时工天和对工人工资的算账。根据《协议书》的约定，工程款应由李正文收取和管理，胡永荣无权收支工程款。张云飞为了达到侵占工程款的目的，利用与但吉华的侄儿冉阳的同学关系和涉案工程总管杨建华系长寿熟人关系，从2014年11月5日起，猎取了工程款的收取权、管理权、支配权和知情权，不顾李正文的反对，一人既记录工人的计时工天，又开写工人的工资结算单，伪造相关证据，在2015年2月即春节前，就已经作弊侵占了几十万元的工程款，使得项目无法支付工人工资。张云飞仅向李正文提交了代班工资、工人制作工资、工人包工绑扎工资、焊工包工工资的结算单，拒不提供工人计时工资的账目。李正文只好亲自记录工人的计时工天。之后，张云飞等人合谋再次强行猎取了工程款及账目的收取管理权，谎报钢筋工程量，用小车将留底的钢筋施工料单全部拉走，导致无法与但吉华方进行工程竣工结算。张云飞伪造多份假工资单，侵占钢筋工程款，导致李正文至今没能收回保证金、垫资款、工程盈利款。3.根据对张云飞的询问笔录，张云飞实际经手工程款2580485元，胡永荣没有经手过工程款，也没有管理过账目。一审原告证据6《胡永荣借支表》也印证张云飞一个人在实际收取涉案钢筋工程款。4.一审原告证据32，张云飞采取伪造假名字和假工人的方式，伪造了6张工人工资表，证明张云飞所称有2580485元工人工资款是虚假事实，一审判决的该项认定错误。一审原告证据45，张云飞写的58页工资单，有大量的重复证据、伪造假证及作废收款条存在，重复和作假的金额高达955003.6元，还不包含张云飞在没有任何人签名的手写记录本中自付工人计时工资款在内。一审判决的该项认定错误。5.涉案钢筋工程的钢筋工人工资款实际支出如下：钢筋焊工包工总工资为97750元，钢筋代班总工资为212060元，钢筋工人制作总工资为521238元。钢筋绑扎总工资为1141994元，涉案钢筋工程工人总工资款1973042元。以上工人总工资款1973042元-李正文工程前期垫付的工人工资款151000元=由张云飞亲笔开单发放给工人的工资款合计1822042元。由张云飞谎报并开具工人工资单来经手的工程款2580485元-张云飞实际开单发放给工人的工资款1822042元=张云飞侵占的工程盈利款758443元。退一步讲，换一种算法，将2154.943的钢筋总量全部按钢筋绑扎400元/吨的包工价计算，张云飞也侵占了484784元工程盈利款，李正文诉求45万元也能成立。6.李正文在一审中提交的证据，能够证明张云飞侵占758443元工程盈利款的事实，张云飞没有举示涉案工程的收支账目以及工人工资款的支出账目，应由其承担举证不能的后果。张云飞辩称，1.上诉人的上诉请求及事实理由都是无端猜测，个人计算，没有任何事实依据2.一审法院审理本案十分慎重，召开了两次庭前会议，开庭进行了审理，充分询问了上诉人的请求。发放给工人的工资款与被上诉人无任何关系，以此认定被上诉人构成不当得利无因果关系。3.涉案工程利润已经生效判决认定，由上诉人和合伙人各分得108079.50元。张云飞没有获取不当利益。李正文向一审法院起诉请求：1.判令被告张云飞将其所侵占的案涉钢筋劳务工程的工程盈利款包含原告在工程前期垫付给钢筋工人的工资款151000元本金在内共计45万元退付给原告；2.判令被告支付原告以45万元为基数，从2015年12月28日起按照年利率15.4%计算至款项付清时止的资金占用利息；3.判令本案的诉讼费、保全费、原告因本案产生的路费310元、误工费1200元全部由被告张云飞承担。一审法院审理查明，2014年7月27日，原告李正文、案外人胡永荣（乙方）与案外人重庆市德感建筑安装工程有限公司（甲方，以下简称德感公司）签订《钢筋劳务承包协议》，约定甲方将重庆市沙坪坝区金科西永项目一期四标段工程及该范围的地下车库、商业建筑钢筋劳务工程分包给乙方施工。2014年7月29日，原、被告进场施工。2014年7月31日，原告李正文向案外人但吉华支付履约保证金100000元。原告进场施工后在工地长住进行管理了几个月，被告自工程进场开始现场管理至离场。2016年2月，案涉工程完工（原、被告均离场）。案涉工程施工期间，经胡永荣介绍，原告与胡永荣雇请了被告张云飞，进行现场管理、计工天等，自2014年10月起，由于原告未在工地，由胡永荣进行管理，并指示被告记录工天、计算工资以及发放工资生活费等。同时查明，2016年1月，李正文与胡永荣共同向重庆市沙坪坝区人民法院起诉但吉华、重庆市德感建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷，请求返还履约保证金100000元，支付工程款845284元及资金占用利息，该院作出（2016）渝0106民初1620号民事判决，认定钢筋劳务承包协议无效，李正文与胡永荣系合伙关系，德感公司应支付工程款及履约保证金应为2788541.83元，即2688541.83元+100000元，德感公司已实际支付2796644元，据此判决驳回了李正文、胡永荣的诉讼请求。李正文不服上述判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院于2017年10月17日作出（2017）渝01民终5153号民事判决，驳回上诉，持原判。后李正文不服该判决，向重庆市高级人民法院申请再审，该院于2018年5月23日作出（2017）渝民申2870号民事裁定，驳回李正文的再审申请。2018年11月，李正文向一审法院起诉胡永荣合伙协议纠纷，请求支付工程盈利款40万元及利息等，一审法院作出（2018）渝0115民初9065号民事判决，认定二人为合伙关系，案涉工程所得款项2796644元，支出款项为2580485元，盈利款为216159元，遂判决胡永荣支付李正文工程盈利款108079.5元，垫支的案件受理费、保全费6427元等。该判决现已生效。另，胡永荣在该案中对张云飞所述向工人发放工资和生活费共计2580485元的情况和金额无异议。另查明，被告张云飞在本案中陈述自2014年10月以后向工人发放工资和生活费共计2580485元，包括胡永荣借支德感公司后发放，或者根据被告开具经胡永荣或李正文审核后的单据交至德感公司直接发放，该陈述与其在（2018）渝0115民初9065号案接受调查询问时的陈述一致。在（2018）渝0115民初9065号案件中，被告向一审法院提交了工人工资整理表5页、工人工资发放单据、计工天考勤表及工资单等资料，并称上述证据是在德感公司抄录的原始记录和支出数据，并不是被告发放的全部工人工资，绝大部分是由德感公司打卡支付。一审法院依法对胡永荣进行调查询问，胡永荣表示，不愿意参加本案诉讼，自愿放弃起诉张云飞的权利，也放弃本案诉讼的实体权利。长寿法院在（2018）渝0115民初9065号案件中认定张云飞发放工人工资等款项的金额属实，对于张云飞和德感公司发放的款项情况以我在该案中的陈述为准。即使法院判决张云飞败诉，需支付李正文相关款项，我也不要求主张，而且张云飞没有侵占。一审法院在（2018）渝0115民初9065号中对案涉项目负责人杨建华进行询问，杨建华陈述借支给钢筋班组的款项约有80%是直接支付给工人，作为工人工资，还有部分借支用作生活费。借支系根据班组统计制表交我审核后，拿给吕德芳支付。一审法院认为，第一，对于本案诉讼主体的确定。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第七十三条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加……”，第七十四条规定“……应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加……”。本案中原告李正文与案外人胡永荣系涉案工程合伙人，已经生效判决认定，但经一审法院询问胡永荣，其明确表示自愿放弃起诉张云飞的权利以及实体权利，不参加诉讼，故一审法院不追加胡永荣为本案共同原告。第二，本案争议的焦点为被告是否构成不当得利。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，从不当得利的构成要件来看，原告主张被告不当得利，需举证证明被告张云飞实际获得工程款的行为存在不当性，没有合法根据，导致原告受到损失。被告张云飞由原告李正文与胡永荣共同雇请，其在案涉工程中计时工天、制作工资单、发放工人部分工资和生活费等，均属于提供劳务的行为，原告称没有授权被告收取、管理工程款和向工人支付生活费、工资款，案外人胡永荣并未否认被告的上述行为，原告称被告及胡永荣对工程款没有任何收取权、管理权和支配权，但未提交证据证明，且与一审法院查明事实不符，不予采纳。同时，原告称要求被告不管理工程款但被拒绝，以及在2015年春节后坚决不要被告记录工人计时工天和管理账目，均未举示证据证实相关情况，一审法院不予采信，故被告不论是接受原告还是胡永荣的指示，从事发放工资等提供劳务的行为是正当的。其次，被告在提供劳务时是否存在侵占工程款的行为。原告称被告从2014年11月5日起与他人合谋非法猎取原告对涉案工程款的收取、管理、支配和管理权，被告一人作弊侵占金额达776169元（支出款项为2580485元-原告认为应发放1804316元），被告陈述没有造假行为以及侵占工程款。对于工程盈利款，在（2018）渝0115民初9065号案中被确认为216159元，且已经处理，原告请求与诉称中的盈利款与一审法院认定情况不符，不予采纳。对于工程支出款项，也已经生效判决确认为2580485元，该金额系被告整理工人收款签字依据等和德感公司支付情况统计得来，系经原告或胡永荣签字审核，而原告称被告实际发放金额为1804316元，与一审法院查明事实不符。对于被告是否有侵占所谓盈利款或工程款的行为，一审法院评述如下：胡永荣作为案涉工程合伙人，有权执行与管理合伙事务，经一审法院询问胡永荣，其表示雇员张云飞发放工人工资等款项的金额属实，没有侵占行为。原告认为被告从2014年11月5日一人既记录计时工天，又开写涉案钢筋工程所有工人的工资结算单，且也由被告一人全程收取并发放工人生活费及工资，有造假部分，但并未举示充分的证据予以证明。原告所分析计时工工人工资属于造假，系其个人计算分析，计算过程与依据并无确切与充分的事实根据，一审法院不予采纳。且经一审法院释明，原告不申请第三方对案涉工资单据情况进行审计、鉴定或清算账目。原告提交的现有证据与分析不足以证明被告对工资单造假及侵占工程款的行为，其应承担举证不能的不利后果。综上，原告要求被告退付侵占的工程款并支付资金占用利息、路费、误工费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李正文的诉讼请求。案件受理费8050元，减半收取4025元，由原告李正文负担。本院二审期间，李正文提交加盖法院档案印章的复印证据（已在一审中提交未加盖法院档案印章的复印件证据），拟补强证据的证明力。张云飞质证后认为，认可上述证据的真实性，但不能证明李正文受损，张云飞取得了不当得利。本案二审审理查明的其他案件事实与一审审理查明事实相同。本院认为，本案系不当得利，应当按照不当得利法律关系予以审查。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。由此，李正文负有证明因张云飞无法律依据取得不当利益导致自己受损的证明责任。本案中，已查明，张云飞是涉案工地的管理人员。李正文认为张云飞取得了不当利益，是根据张云飞提交的钢筋代班工资、工人制作工资、工人包工绑扎工资、焊工包工工资结算单，以及各方当事人在另案和本案中的陈述等作为依据，自行认定张云飞经手涉案工程款的总额，自行认定张云飞虚假制作的工资单和重复单据数额，由此计算张云飞取得不当利益的数额。张云飞在诉讼中对此并不认可，双方未对该分歧达成一致。经一审法院释明，李正文不申请第三方对案涉工资单据情况进行审计、鉴定或清算账目，相关争议也未经生效文书裁判确认，故李正文并未完全充分的尽到自己的举证责任。同时，（2018）渝0115民初9065号案件确认案涉工程所得款项为2796644元，支出款项为2580485元，工程盈利款为216159元，判决胡永荣支付李正文工程盈利款108079.50元，此系生效裁判文书的认定。李正文虽认为该案中系扣除张云飞经手工程款2580485元从而计算胡永荣收取的工程款，本案中张云飞实际支出的工人工资款只有1822042元，但前述生效判决认定的是工程款的总收入和总支出金额，李正文的主张与前述认定相悖，又未提交充分证据予以证明，故李正文对证明张云飞构成不当得利的举证并不充分，应当承担不利后果。根据不当得利法律关系中双方当事人所负举证责任大小的规定和民事诉讼证据优势原则，一审法院认定张云飞未构成不当得利并无不当。至于涉案工程是李正文一人承包还是由李正文与胡永荣合伙承包已有生效判决确认，因李正文在本案中认为张云飞构成不当得利的主张未得到支持，故在本案中对此评判已失去了意义，本院不作评判。综上所述，李正文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人李正文负担。本判决为终审判决。审判长  陈硕审判员  郑泽审判员  刘希二〇二一年四月二十六日书记员  梁麟