贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终517号上诉人（原审原告）：贵州聚鑫汇众商贸有限公司，住所地:贵州省修文县扎佐镇珍珠河C区15栋1单元2楼。法定代表人：周鑫，该公司董事。委托诉讼代理人：卓裕文，贵州丰语畅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州广兴建材有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇中山东路20号。法定代表人：周贤平。委托诉讼代理人：刘莹，女，1993年10月24日出生，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区，系该公司法务。第三人（原审第三人）：王定国，男，1985年06月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市修文县。第三人（原审第三人）：福建华建工程建设有限公司，住所地：福建省漳州市高新区九湖镇国道南18号。法定代表人：卓龙昊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕昌模，贵州合兴律师事务所律师。上诉人贵州聚鑫汇众商贸有限公司（以下简称：聚鑫汇众公司）因与被上诉人贵州广兴建材有限公司（以下简称：广兴建材公司）、原审第三人王定国、福建华建工程建设有限公司（以下简称：华建公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院(2020)黔0123民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州聚鑫汇众公司上诉请求：1、依法撤销贵州省修文县人民法院作出的（2020）黔0123民初2182号民事判决书，依法查明事实，判决被上诉人向上诉人支付水泥货款人民币906024.9元；2、判决被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金，违约金从2017年7月25日起至付清货款为止，以各月欠付款额本金为基数，按月利率1.5%分别计算；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决对上诉人提交的2017年10月20日《水泥销售货款结算单》不予确认，是对案件事实的错误认定。2017年7月7日，上诉人与被上诉人签订《合作框架协议》，由上诉人向被上诉人提供水泥并为被上诉人提供商砼供应信息，被上诉人向上诉人为其介绍的项目施工方供应商砼。上诉人与被上诉人就销售水泥于2017年7月17日签订了《水泥销售合同》，约定上诉人向被上诉人供应“拓达牌”水泥1万吨。根据该合同第七条约定，在供货期内，上诉人销售给被上诉人的产品，在本月25日办理结算上月24日至本月25日实际已发生的水泥供货数量进行一次结算。在双方合同履行时，上诉人与被上诉人分别在：2017年7月25日结算了从2017年7月20日至7月25日的货款，合计264641.00元；2017年8月28日结算了从2017年7月26日至8月28日的货款，合计944201.90元；2017年9月20日结算了从2017年8月29日至9月10日的货款，合计566578.80元；2017年10月20日结算了从2017年9月20日至10月12日的货款，合计688616.25元；2017年11月20日结算了从2017年10月21日至11月17日的货款，合计541986.95元；上述五项货款共计人民币3006024.90元。根据上诉人与被上诉人以及第三人福建华建公司签订的《三方协议》约定，2017年11月28日福建华建公司代被上诉人支付水泥款人民币210万元，余款906024.90元被上诉人一直未付。由于上诉人的2017年10月20日的《水泥销售货款结算单》原件遗失，在一审中未提供原件。但从该份结算单复印件能够显示2017年10月20日双方进行结算的事实，该事实有上诉人提供2018年1月20日应收款催收函，以及2018年3月20日和2020年3月9日向被上诉人发出的催收函，被上诉人收到催款函后并未对所欠货款数额提出异议。现上诉人又收集到相关证据补强佐证。证明上诉人于2017年9月20日至10月12日向被上诉人供货2359.59吨，货款合计688616.25元，与上诉人提供的2017年10月20日《水泥销售货款结算单》复印件完全一致，充分表明2017年10月20日的《水泥销售货款结算单》是真实的，被上诉人尚欠上诉人2017年10月份水泥款688616.25元是事实。请求二审法院依法予以纠正一审错误判决。二、一审判决违约金自2017年11月21日起计算与双方约定的起算时间不符，损害了上诉人的合法权益。根据上诉人与被上诉人签订的《水泥销售合同》第七条第2项约定，被上诉人在办理结算后2日内采取银行电汇或者支票转账方式付清水泥款；第八条第2项约定，被上诉人未按期支付货款，上诉人从结算日开始计算按违约部分货款总额每月1.5%的标准向被上诉人收取违约金。逾期达到3个月以上，加收1%的违约金。从本案查明的事实看，被上诉人自结算后均未按约定付款，2017年11月28日，由第三人福建华建工程建设有限公司代被上诉人支付货款210万元，后被上诉人尚欠水泥货款一直未付。按照合同约定，被上诉人向上诉人支付违约金时间应当从每月结算时开始计算，并非从最后一个月结算的第2天开始计算。因此，一审判决违约金从2017年11月21日起计算是错误的，请二审法院予以纠正。综上所述，一审法院认定案件事实错误，导致判决结果错误，恳请二审法院查明本案事实，依法作出公正判决。二审庭审中，上诉人主张因一审认定的违约金起算时间与其诉请一致，故放弃第二项上诉请求。被上诉人广兴建材公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和证据支撑，在双方合同履行过程中上诉人存在违约行为，且未向被上诉人开具发票，被上诉人保留对上诉人追索的权利，一审判决合理，请求法院维持原判。原审第三人福建华建公司述称，一审判决正确，请求维持原判。原审第三人王定国未到庭，亦未提交书面意见。贵州聚鑫汇众商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告水泥货款906024.90元；2.判令被告支付原告逾期付款违约金，违约金以906024.90元为基数，按月利率1.5%计算，从2017年11月21日起计算至付清之日止。一审法院认定事实：一、被告广兴建材公司原名贵州丁川聚金源商贸有限公司(2019年07月22日进行名称变更)。2017年07月07日，原告作为甲方，被告作为乙方签订《合作框架协议》约定，甲、乙双方进行合作，……二、合作范围：甲方向乙方提供水泥，并为乙方提供商砼供应信息，乙方向甲方介绍的项目施工方供应商砼。三、合作方式：……2.甲、乙双方就合作的内容签订《购销合同》，关于水泥购销的权利义务详见合同约定，双方需严格遵照执行。……四、支付方式：甲方所向乙方供应的材料，依照签订的《购销合同》支付到期货款，如乙方未按期支付到期货款、服务咨询费、资金占用费及违约金，甲方有权从项目施工单位应付未付给乙方的商砼款中收取货款、咨询服务费、资金占用费及违约金，乙方不得据此追究项目施工方的未付款违约责任。五、其他5条款1.本协议有效期1年。从2017年7月7日至2018年7月7日。2.在本框架协议下，双方按另行协商签订的产品购销合同履行具体合作事宜。该协议尾部有原被告公司及代表签字。2017年07月17日，原告作为供方与被告作为需方签订《水泥销售合同》约定，一、产品名称、规格型号、商标、厂家、数量、金额：原告向被告供应P042.5型号的拓达牌水泥10000吨，合同单价为206元/吨，如遇市场价格调动，原告方出具调价表，双方确认会进行调动。金额合计：按实际收货数量办理结算的货款金额为准。（价格含17%的增值税）。生产厂家贵州金久水泥有限公司。……七、结算方式及期限：1、在供货期内，供方销售给需方的产品，在本月25日办理结算，上月24日至本月的25日实际已发生的水泥供货数量进行一次结算。2、需方在办理结算后2日内采取银行电汇或支票转账的方式付清水泥的货款（供方指定账户信息见本合同第十一条）。供方开具17%全额增值税发票给需方。3、如需方未按时办理结算，供方按照《水泥交接验收明细表》结算。八、违约责任：1、供方违约：供方所交产品的品种、规格型号、数量、质量不符合合同约定的，发生更换或退货产生的一切费用，由供方承担。2、需方违约：需方未按期支付货款，供方从结算日开始计算按违约部分货款总额1.5%/月的标准向需方收取违约金。逾期达到3个月以上，加收1%违约金。该合同尾部供方有原告盖章，需方有被告盖章及王定国签字。合同签订后，原告陆续向被告提供了拓达牌和金久牌水泥。2017年07月25日，经结算确认货款金额为264641.00元；2017年08月28日，经结算确认货款金额为944201.90元；2017年09月20日，经结算确认货款金额为566578.80元；2017年11月20日，经结算确认货款金额为541986.95元，合计金额为2317408.65元。二、2017年09月05日，原告作为甲方，被告作为乙方，第三人福建华建公司作为丙方签订《三方协议》，约定：基于聚鑫汇众公司销售水泥给贵州丁川聚金源商贸有限公司。贵州丁川聚金源商贸有限公司销售商品砼给福建华建公司。经三方协商一致，达成以下条款，以供各方遵照执行。若乙方不能按时支付甲方的水泥货款，甲方有权提请丙方从应付给乙方的商品砼款中扣除应支付给甲方的水泥货款及资金占用费并直接支付给甲方，乙方予以认同，且乙方不得以此为由拒绝提供商品砼或故意降低供货效率，影响施工进度。甲乙丙三方在该协议尾部盖章。原告主张根据《三方》协议，第三人福建华建公司支付原告货款210万元，被告及第三人福建华建公司主张第三人福建华建公司已代被告向原告支付货款金额为255万元，原告不予认可，被告及第三人未向本院提供证据予以佐证，故确认被告已支付原告水泥货款为210万元。三、2017年04月24日第三人王定国与被告签订《公司内部经营权承包合同》，约定将搅拌站完全交给王定国自行经营并自负盈亏，王定国承包期间自行经营所发生的所有债权债务都由王定国自行承担。2017年11月01日，被告贵州丁川聚金源商贸有限公司登报公告被告现正进行法人变更，请与被告有相关债权人于2017年10月30日至2017年11月30日联系及进行清算。2017年11月26日，被告与第三人王定国签订《解除王定国承包经营搅拌站的协议》约定解除承包经营合同。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，一、原告作为出卖方、被告作为买受方，双方就水泥买卖签订《合作框架协议》及《水泥销售合同》，成立买卖合同关系。原告提供水泥后，被告应当按约向原告支付相应的货款。原告共向被告交付了价值2317408.65元的水泥，依照双方约定，被告应当在结算后2日内付清货款，现付款期限已经届满，扣除第三人福建华建公司被告支付的210万元，被告还需向原告支付剩余货款217408.65元。二、关于逾期付款违约金。被告未按合同约定期限支付货款，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。原、被告签订的《水泥销售合同》中约定，如需方未按期支付货款，供方从结算日开始计算按违约部分货款总额1.5%/月的标准向需方收取违约金。逾期达到3个月以上，加收1%违约金。该约定系双方的真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。双方最后一次结算为2017年11月20日，原告主张从2017年11月21日起按月利率1.5%计算违约金至款项付清之日止，一审法院予以支持，但计算基数应为被告欠付的货款即217408.65元。被告主张违约金约定过高，但未提供相应证据予以佐证，故对其该抗辩意见，一审法院不予支持。三、关于被告提出的被告与第三人王定国之间存在承包关系，案涉合同中涉及的款项应当由第三人王定国承担责任。因案涉《合作框架协议》及《水泥销售合同》均是原告与被告签订，第三人王定国是作为法定代表人或授权代表在《水泥销售合同》上签字，其并不是合同相对方，故对被告的抗辩，一审法院不予支持，被告履行合同义务后可依法另行主张权利。关于被告及第三人王定国提出原告未按照约定提供金久牌水泥存在违约问题。被告作为货物的接收方，负有对货物品牌、数量、质量等进行验收的义务，其在知道或者应当知道原告所交付水泥与合同约定不符的情况下，未提出异议予以接收，且在结算单上签字确认，应当视为对原告提供货物的品牌、质量、数量的认可，现其以原告提供水泥品牌与双方约定不符，主张原告违约的抗辩理由不成立。关于被告及第三人王定国提出原告未开具发票，货款金额应当下浮17%问题。原、被告在《水泥销售合同》中并未约定开具发票系支付货款的先合同义务，被告不能以原告未开具发票为由拒付或少付货款，就开具发票问题，被告可依照合同约定与原告自行协商或依法另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告贵州广兴建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州聚鑫汇众商贸有限公司支付货款217408.65元及违约金，违约金以217408.65元为基数，按月利率1.5%，自2017年11月21日起计算至款项付清之日止；二、驳回原告贵州聚鑫汇众商贸有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20032.00元，由原告贵州聚鑫汇众商贸有限公司负担15225.00元，被告贵州广兴建材有限公司负担4807.00元。本院二审期间，上诉人聚鑫汇众公司向本院提交出库单15份，拟证明2017年10月份的对账单是真实的，该15份出库单是2017年10月20日结算单的结算凭证。被上诉人广兴建材公司质证称，对出库单的三性均不予认可，不认识需方单位及经手人罗某，且无法判断签字的真实性，证据形成时间是2017年，已经超过举证期，不属于新证据，不应采纳；原审第三人福建华建公司质证称，我方非买卖合同相对人，亦不知情，对证据真实性无法判断。二审经审理查明，一审中聚鑫汇众公司向法院提交五份结算清单，其中聚鑫汇众公司未能提供2017年10月20日金额为688616.25元的结算清单原件，二审中聚鑫汇众公司提供的15份出库单显示2017年9月20日至2017年10月12日期间，聚鑫汇众公司作为供方，贵州丁川聚金源商贸有限公司作为需方，共计供货15次，产生货款总计688616.25元，需方单位及经手人处有罗姓人员签字，签名无法辨认，被上诉人广兴建材公司对该签字不予认可。一审中，聚鑫汇众公司提交的2017年8月28日、2017年9月20日结算单中，亦有该罗姓人员签字。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，当事人应当对所主张的事实提供相应证据。上诉人聚鑫汇众公司主张其向广兴建材供货产生货款总计3006024.9元，一审中上诉人聚鑫汇众公司向法院提交了五份结算单，但其中2017年10月20日金额为688616.25元的结算清单并无原件，故一审法院对该笔货款未予支持。二审中，上诉人聚鑫汇众公司提交15份出库单，显示2017年9月20至2017年10月12日期间，聚鑫汇众公司作为供方，贵州丁川聚金源商贸有限公司即被上诉人广兴建材公司作为需方，共计供货15次，产生货款总计688616.25元。该15份出库单载明的供货金额总额与2017年10月20日的结算清单金额一致，且需方单位及经手人处有罗姓人员签字，一审中上诉人提供的2017年8月28日、2017年9月20日结算清单原件中，亦有该罗姓人员签字。故本院认为，虽然聚鑫汇众公司提交的2017年10月20日结算清单为复印件，但其二审中提交的15份出库单可以对2017年10月20日结算清单载明的供货金额予以印证，本院予以采信。故本院确认上诉人向被上诉人供货金额总计3006024.9元，扣减被上诉人已付的210万元，广兴建材尚欠货款906024.9元未支付，应由广兴建材向聚鑫汇众公司支付。关于违约金，上诉人聚兴公司与被上诉人广兴建材之间签订的《水泥销售合同》约定，需方在办理结算后2日内付清水泥货款，如需方未按期支付货款，供方从结算日开始计算按违约部分货款总额1.5%/月的标准向需方收取违约金。被上诉人广兴建材未按期支付货款，聚鑫公司一审诉请以尚欠货款为基数，按照月利率1.5%，自双方最后一次结算2017年11月21日起计算违约金符合双方合同的约定，本院予以支持。综上，上诉人聚鑫汇众公司的上诉请求能够成立，因上诉人聚鑫汇众公司二审中提交新证据，导致本院认定事实与一审认定事实不一致，本院依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初2182号民事判决；二、贵州广兴建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州聚鑫汇众商贸有限公司支付货款906024.9元及违约金，违约金以906024.9元为基数，按月利率1.5%自2017年11月21日起计算至款项付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20032元由贵州广兴建材有限公司负担、二审案件受理费20032元，由贵州广兴建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  刘 华审判员  王 晨二〇二一年四月十二日法官助理黄艳书记员李月红