北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1823号上诉人（原审被告）：大连新安船舶工程有限公司，住所地辽宁省大连保税区海天路慧能大厦IA-33号903A。法定代表人：金红，执行董事。委托诉讼代理人：车奎，辽宁文柳山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国软件与技术服务股份有限公司，住所地北京市昌平区昌盛路18号。法定代表人：陈锡明，董事长。委托诉讼代理人：王继华，北京市铭达律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐仲元，北京市铭达律师事务所律师。原审第三人：大连华锐重工集团股份有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区八一路169号。法定代表人：邵长南，董事长。上诉人大连新安船舶工程有限公司（以下简称新安公司）与被上诉人中国软件与技术服务股份有限公司（以下简称中软公司）、原审第三人大连华锐重工集团股份有限公司（以下简称华锐公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初7243号民事判决，向一审法院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新安公司上诉请求：撤销一审判决，驳回中软公司诉讼请求，一、二审诉讼费用由中软公司承担。事实与理由：一、中软公司没有出示思爱普（中国）有限公司（以下简称SAP公司）的交付证明，案涉软件由SAP公司通过电子邮件向新安公司交付，但中软公司一直未能出示SAP公司向新安公司发送电子邮件的证据。中软公司提交的证据显示其已经明确向SAP公司询问案涉软件的发货时间、发货产品配置等，但SAP公司仅提供了购买的产品及数量，由此可见，SAP公司根本没有向新安公司交付软件；二、中软公司的现有证据不能证明其履行了交付义务，一审判决现有证据认定其履行了交付义务是错误的。尽管合同中约定了逾期异议的后果，但由于中软公司没有交付软件，新安公司不可能签收或提出异议。双方的微信沟通、补充协议、证人证言均不能证明中软公司履行了交付义务。即使中软公司向SAP公司下单付款也不能证明SAP公司已经交付了案涉软件。中软公司辩称：不同意新安公司的上诉意见，请求驳回新安公司的上诉请求，维持一审判决。我公司提交的证据已经形成完整证据链条，可以证明已经履行了交付义务，新安公司应当按照合同约定履行付款义务。华锐公司未在本院二审期间发表诉讼意见。中软公司向一审法院起诉请求：请求判令新安公司：1.支付未支付货款501756元；2.支付违约金（以未付价款501756元为计算基数，自2019年2月28日起按照每日千分之一的标准计算至实际付清之日止）；3.支付律师费47500元；4.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年12月29日，新安公司（甲方、需方）与中软公司（乙方、供方）签订SAP软件产品购销合同（合同编号：CSSIP(BJ)OOOO-PSS201812-1617(36)，以下简称购销合同），主要约定：一、合同标的：SAPS/4HANAEnterpriseManagementforProfeesionaluse，授权数量74；SAPS/4HANAEnterpriseManagementDeveloperAccess，授权数量1；SAPHANA,RuntimeeditionforApplications&SAPBW–New/Subsequent,授权数量1。二、合同总价：1672520元。三、甲方付款事项：1.结算方式：银行转账；2.付款方式与时间：2018年12月29日前，甲方支付合同总价70％的货款计ll70764元作为预付款。2019年2月28日前，甲方支付合同总价30％的货款计501756元。四、交货：1.交货方式与交货日期：乙方采用电子交货的方式，合同签订生效且乙方收到甲方预付款后向SAP申请激活甲方账号，3个工作日内乙方或SAP以邮件方式将已激活的账号或下单证明发给甲方提供的唯一收货人邮箱代表乙方完成交货。甲方需在收到该邮件后3日内签署并盖章乙方格式的签收单交付给乙方。如甲方逾期未完成签收或逾期未出具书面异议的，则视为甲方已经完成签收，乙方已完成本合同项下全部义务。同时，任一方也可自行通过SAP服务支持网站Http://service.sap.com，400电话等途径查询最终用户已获得所订购产品的许可使用权，该查询结果也可作为乙方完成交货的依据。2.收货人信息（必须为甲方或最终用户所属人员）：许可证接收人信息：华锐公司，收货人：殷志彬，电子邮箱：lasuson@vip.sina.com。八、违约责任：3.甲方未按合同规定的付款条件付款，每迟延一天需按合同总金额0.1％向乙方支付违约金。该合同还对其他事项进行了约定。十一、争议的解决：2.诉讼：双方同意依法向原告所在地人民法院起诉。败诉方除应承担诉讼费用外，还应承担另一方为实现债权所发生的包括且不限于律师费、交通费、住宿费、公证费等一切费用。该合同同时还对其他事项进行了约定。同日，新安公司分三笔向中软公司交付预付款共计1170764元。就此，中软公司向新安公司开具了金额为合同总价款1672520元的增值税专用发票。2019年9月6日，中软公司人员向SAP公司发送电子邮件，载明：“去年我司卖给最终用户华锐公司SAP产品及服务，现由于客户做资产清算，请求厂商发送邮件证明去年何时SAP发货给客户，并注明发货时间、发货产品配置”。SAP公司于同日回复电子邮件，称“我们support部门能给您提供的只有如下信息：购买的产品及数量，1SAPS/4HANA，74，S/4Ent.Mgmt.Profeesionaluse，1SAPS/4HANA,Developeraccess，SAPHANA,RTedApplic&BW–new/subsq，合同起始日期：01.01.2019，合同结束日期：31.12.2019。如果您需要再详细的信息，建议您联系贵司的销售或者SAP合同部门。”2019年9月26日，中软公司（甲方）与北京市铭达律师事务所（乙方、以下简称铭达律所）签订委托代理合同，其中收费方式、计费标准及收费数额处约定为：一审阶段律师费为25000元；如本案涉及二审程序，二审阶段律师费为12500元；如本案涉及执行程序，执行阶段费为1万元。2019年10月10日，铭达律所向中软公司开具了一张金额为25000元的增值税专用发票。诉讼中，中软公司称其实际支出的律师费为25000元。对此，新安公司称二审和执行程序尚未发生的，即使有损失也是一审的25000元，不认可中软公司有关47500元的主张。2019年12月26日，中软公司人员孙宇石向新安公司人员殷志彬发送微信，称“刚才秦汉给我打电话说了一下咱们两家之前这个合同的处理方法，您这边愿意先把剩余的款项付过来，等我们和大重签下来合同收完钱之后我们也可以跟您取消合同并且全额退款，我草拟了一份协议，您看看您这边是不是还有什么要修改的地方”，同时发送一份补充协议。同年12月27日，中软公司询问新安公司“协议有什么问题吗”，新安公司回答：“我昨天没看，一会看下，再跟你回复”。同年12月28日，新安公司称：“孙经理，协议我做了下改动其中红字部分，是我改动的，明天或者周一一早我发给您，您再看下”。中软公司答复：“好的”。新安公司于同年12月30日向中软公司发送了更改后的补充协议。同日，中软公司又将其修改后的版本发送至新安公司，双方就补充协议的部分条款进行了沟通。同年12月31日，中软公司称“您这边要是没什么别的问题我这边可以先盖章寄给您，您收到后可以盖章了安排付款”。新安公司回复“盖章”“没别的了”。同日，中软公司询问新安公司收件地址后向新安公司邮寄了补充协议。新安公司称“尾款得本周末前汇出了，见谅！”2020年1月2日，新安公司称“孙经理，补充协议收到，但律师跟我说了，加上了如果SAP同意这一句，前面说得再热闹都是白费纸张，把如果这条去掉啊？还有，方便时通个电话啊”。中软公司回复：“我这会在外面，四点之后我给您打吧”。同年1月7日14时24分，新安公司询问：“孙经理，方便时通个电话”，同日14时57分，中软公司称“我们在下单时系统里留的邮箱就是您这个，您给SAPSupportAsia(support.asia@sap.com)这个邮箱发个邮件，就说您是大重的客户，忘记了自己的账号密码，让他们重新发一下，他们应该会给您发一个账号和登陆的网址，让您自己上去重置密码”，中软公司同时向新安公司发送了下单的邮箱、名称、电话等信息。同年1月10日，中软公司询问新安公司“殷总，去掉那句话的补充协议您还没盖过来吗？”新安公司回答“我出差了，下周一寄出”。一审诉讼中，中软公司提交了上述其已签章邮寄至新安公司、但新安公司未签章确认的补充协议，其中载明有以下内容：甲乙双方于2018年12月29日签订了最终用户为华锐公司的购销合同（总合同额1672520元）和SAP软件服务合同（总合同额336235元），截止2019年12月26日，新安公司共向中软公司支付了两份合同总价70％的款项即1406128.50元，剩余30％合同款项602626.50元尚未支付。鉴于乙方已完成上述两份合同应履行的义务，双方协商决定如下：甲方于2019年12月31日前支付乙方剩余合同款项602626.50元，并就后续可能发生的情形进行了列明。2020年7月24日，中软公司向SAP公司发送邮件，载明：“我们在2018年12月为客户1327481华锐公司下单采购过如下产品，据我们所知，该客户在我们下单前本就是SAP的用户，曾于其他渠道购买过SAP软件，能否在SAP系统中帮忙查询一下，客户原有的用户数以及在我们下单之后客户是否已经新增了上述用户并且正常使用呢？”同日，SAP公司回复上述邮件，称“如下，我司系统内该客户只在2018年下过一单，配置为74+1，18年之前和之后都再无所谓的其他采购记录。FYI,客户的MA已于年初终止，维护终止不影响客户使用软件许可，但已无法再享受诸如报message之类的服务了”。该邮件中附有产品详情。2020年7月30日，中软公司通过公证的方式向华锐公司邮寄送达产品询问函，中软公司在该函件中询问华锐公司是否委托新安公司向其购买SAP软件产品及服务、是否收到华锐公司收到SAP公司提供的软件及服务等。华锐公司未予回复。一审诉讼中，中软公司为证明其已通过SAP公司下单发送产品，其提交以下证据予以证明：1.（1）中软公司向SAP官方发送付款凭证截图邮件，对应电子邮件附件。（2）SAP公司向中软公司开具的增值税专用发票，中软公司向SAP公司交付的承兑汇票、付款记录，证明中软公司针对本案合同涉及的产品，已经向SAP官方完成付款，SAP公司向中软公司交付了发票。2.中软公司孙宇石的证人证言，证人主要作证称：基于本案购销合同的签订，其于2018年12月底向SAP公司提交了最终用户信息，包含了最终用户的英文名称、地址、邮编、电话，另联系人和邮编为华锐公司的信息；其于2018年12月29日完成了下单；在购销合同约定的尾款给付时间2019年2月28日前其联系殷志彬开具全款发票事宜，并还要求支付剩余款项；2019年年底，其知晓新安公司未与华锐公司签约，当时双方协商签订补充协议；2020年1月7日，殷志彬称忘记了账户密码，还询问过其如何重置账户和密码，故其在微信中予以回复。经一审庭审质证，新安公司主要质证称：对于证据1，是下单和付款证明，并非交货证明；对于证据2，没有证据可以证明新安公司已经收到了SAP公司提供软件的账户密码；至于证人称殷志彬曾经在2020年1月7日电话联系证人如何重置账户密码，没有证据支持。一审诉讼中，新安公司称其系为了华锐公司向中软公司购买案涉产品，但其与华锐公司并未签订书面合同，其未收到案涉产品，亦未向华锐公司交付。对此，中软公司称合同已明确约定最终用户为华锐公司，软件由SAP公司生产，亦由SAP公司直接向合同指定的收货人交付账户名称和密码，现已交付至新安公司，由新安公司交付给最终用户华锐公司。以上事实，有中软公司提交的购销合同、电子邮件、委托代理合同、发票、公证书、补充协议、付款记录、证人证言等，新安公司提交的付款凭证等证据和当事人庭审陈述意见在案佐证。一审法院认为，中软公司与新安公司签订的购销合同，系双方当事人之间的真实意思表示，其内容及形式未违反国家法律、行政法规的效力性、强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应严格履行各自的权利义务。依据现有证据并结合当事人诉辩意见，该院认为本案争议焦点在于，中软公司是否已依约履行购销合同约定的交付产品之义务。对于该焦点，该院认为，首先，购销合同明确约定交货方式为“乙方采用电子交货的方式，合同签订生效且乙方收到甲方预付款后向SAP申请激活甲方账号”，交货日期为：“3个工作日内乙方或SAP以邮件方式将已激活的账号或下单证明发给甲方提供的唯一收货人邮箱代表乙方完成交货”，购销合同同时约定有“甲方需在收到该邮件后3日内签署并盖章乙方格式的签收单交付给乙方。如甲方逾期未完成签收或逾期未出具书面异议的，则视为甲方已经完成签收，乙方已完成本合同项下全部义务”等相关内容。在新安公司未提交证据推翻中软公司的现有证据的情形下，新安公司未完成签收或逾期未出具书面异议，应视为其完成了验收。其次，结合中软公司与新安公司之间通过微信沟通的内容和交换的补充协议内容来看，新安公司在依约支付预付款后，在本案诉讼前并未向中软公司催促履行供货义务，相反，新安公司系一直与中软公司沟通中软公司供货后的事宜，包括协商补充协议的签订等事项。最后，结合中软公司向SAP公司的下单内容，以及其与SAP公司的邮件沟通内容来看，现有证据足以证明中软公司已依约向SAP公司下单，SAP公司亦系依据中软公司提供的收货信息提供了相应的软件产品。据此，该院认为，中软公司提交的证据形成了完整的证据链，足以证明中软公司已依约履行了合同项下之义务。新安公司应依照合同约定履行付款义务。现购销合同载明的付款期限业已届满，故该院对中软公司要求新安公司给付剩余合同价款501756元的诉讼请求予以支持。新安公司有关未收到产品，不同意给付合同价款等相关辩称缺乏事实与法律依据，该院不予采信。因新安公司至今未支付上述款项的行为已构成违约，其应承担相应的违约责任。对于中软公司主张的违约金一节，该院认为，中软公司主张的违约金计算基数和起止时间并无不当，该院不持异议；对于计算标准，经综合考虑中软公司的履约行为和新安公司的违约情形，并结合新安公司要求酌减的请求，该院将计算标准予以调整。据此，该院对中软公司要求新安公司赔偿违约金的以下部分（以501756元为计算基数，自2019年2月28日起按照每日万分之三的标准计算至实际付清之日止）的诉讼请求予以支持，对中软公司超出上述部分的诉讼请求该院不予支持。对于中软公司有关律师费的主张，购销合同中对于该部分的费用进行了明确约定，但因中软公司现实际支出金额为25000元，故该院对中软公司该项诉讼请求中25000元的部分予以支持，对其超出部分的诉讼请求，因损失尚未发生，故该院不予支持。关于双方当事人的其他诉辩主张，该院并非忽视或默认，而是该部分诉辩主张并不影响该院依据已经查明的事实对本案依法作出判决，故该院对该部分诉辩主张不再赘述。华锐公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃庭审中的诉讼权利，不影响该院依据查明的事实，依法作出裁判。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、新安公司给付中软公司货款501756元并赔偿违约金（以501756元为计算基数，自2019年2月28日起按照每日万分之三的标准计算至实际付清之日止）和律师费损失25000元，均于本判决生效后十日内付清；二、驳回中软公司其他诉讼请求。本院二审期间，新安公司、中软公司及华锐公司均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。上述事实，还有各方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为，本案的争议焦点是中软公司是否向新安公司履行了购销合同约定的交付产品之义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该司法解释第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，中软公司提交的中软公司与新安公司之间的微信沟通记录以及中软公司与SAP公司的邮件往来，可以证明其已经履行了购销合同约定的交付产品义务。新安公司并未提供充分的证据予以反驳，亦不能就双方的微信沟通记录等相关事宜进行合理说明，故其关于中软公司未履行交付义务的主张，缺乏事实根据，本院不予支持。综上所述，新安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10763元，由大连新安船舶工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 范术伟审 判 员 王春光审 判 员 李 茜二〇二一年四月二十九日法官助理 祝飞宇书 记 员 郎莉萍