广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1263号上诉人（原审被告）：北京央广华闻传媒集团有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：李芙蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁冠斌，广东智洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州苍穹传媒有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：韦刚磊。委托诉讼代理人：陈永辉，广东青晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：江紫微，广东青晖律师事务所律师。上诉人北京央广华闻传媒集团有限公司（以下简称华闻公司）因与被上诉人广州苍穹传媒有限公司（以下简称苍穹公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初14393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华闻公司委托诉讼代理人梁冠斌，被上诉人苍穹公司委托诉讼代理人陈永辉、江紫微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华闻公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判华闻公司无需向苍穹公司支付任何款项；3.一、二审诉讼费由苍穹公司承担。事实和理由：一、苍穹公司没有依《墙体广告发布制作业务合同》（以下简称《广告发布合同》）履行义务，已构成根本违约。一审法院没有查明苍穹公司构成根本违约，属事实认定错误，应予纠正。苍穹公司没有依合同约定提供实景照片，也没有依合同约定提供验收资料，不但不应再收取余款，还应返还已收取的款项，并承担违约责任。（一）双方应根据合同约定发布、验收广告。苍穹公司未按合同约定提供有效资料进行发布及验收，可见，苍穹公司并未履行合同根本性的主要义务，华闻公司有权拒绝支付合同款项。《墙体的广告发布制作业务合同》（2018年1月13日）第八条第1款约定：苍穹公司应向华闻公司提供有参照物的实景照片（含地址、图片、面积、序号），华闻公司根据苍穹公司提供的实景照片进行面积验收。可见，发布及验收方式是双方真实意思表示，是实现合同目的的根本性条款，双方应当严格遵守。1.因村镇广告发布的地区及墙体广告发布位置是稀缺资源（符合要求的墙面有限），且发布手续与城市完全不同（很多地区没有行政审批等手续，均是另与墙面所有者/管理者签订合同），具有特殊性（地区远离城市，每个发布区相距较远，且经常被其他商家同时看中），因此，合同明确约定必需提供实景照片，并明确了验收方式。2.华闻公司后期发现，苍穹公司提供的照片中的“广告”相对粗糙，相片反映的折痕与真实照片完全不同，照片与周边环境的色度、分辨率、亮度格格不入；相片显然属后期PS加工改造而成。3.华闻公司从未要求苍穹公司PS图片、提供空墙等虚假行为，一审查明，苍穹公司承认向华闻公司提供的照片确实是通过PS加工完成，可见其已根本违约。4.苍穹公司并无证据证实其在相关区域租赁了墙体，更无证据证实其曾派人出差、悬挂、发布广告。5.苍穹公司提供了两次均非实景的照片蒙蔽华闻公司，华闻公司基于商业的诚信原则，一直到后期才发现其从未提供过实景照片，且交付方式不符合合同约定。苍穹公司的行为损害了华闻公司的商誉，造成了华闻公司的经济损失。综上，发布墙体广告是《广告发布合同》的根本目的，也是苍穹公司的根本义务，苍穹公司未按合同约定向华闻公司提交有效实景相片等资料证实其真实发布了广告，并未供验收广告成本的证据，可见，苍穹公司采取虚假手段制作照片，企图蒙混验收，其行为构成根本违约。（二）《广告发布合同》并未约定以当地汽车经销商确认函为验收依据，一审判决以该函件作为本案定案依据，属事实认定错误，应予纠正。1.因村镇广告发布具特殊性，为能实现村镇广告能真正持久存续、真实发布、不被其他广告覆盖、排除他人串通作假等行为，以实现合同的根本目的，案涉合同不但应以真实照片反映现场的真实情况，且应以合同的约定作为验收标准，不能随意更改。2.合同明确约定以苍穹公司提供的现场照片作为案涉广告项目的验收依据，该约定系双方真实意思表示，应当严格遵守，不能随意认定苍穹公司提供了当地汽车经销商确认函就证明已完成墙体广告投放。理由如下：（1）当地汽车经销商并非《广告发布合同》的合同主体，其出具的函件并不代表合同双方的意思表示；（2）当地汽车经销商并非案涉广告项目的发包方，其言论不能代表汽车厂的意思表示；（3）《广告发布合同》约定了明确的验收方式，其中并不包含以当地汽车经销商确认函作为验收依据；（4）确认函并无附带现场照片，无法显示现场真实情况；无苍穹公司出差在广告发布地，与确认函相关人员接洽的函件、微信、邮件等资料，无法证明苍穹公司已完成合同义务。（5）当地汽车经销商确认函属于证人证言，而该证人并未出庭，无法对其证言进行阐述，该证言不具有效性。二、一审法院不批准华闻公司对照片进行司法鉴定的申请，导致案件事实认定错误，应当予以纠正。现场照片不但是《广告发布合同》约定的验收依据，还是现场真实情况的唯一证据，因此现场照片的真伪是本案的关键。1.苍穹公司没有广告图片原件及真实来源予以核实，其提供的所谓“第一次实景照片”的真实性、合法性均不应确认。2.一审中，苍穹公司被迫承认第二次提供的相片是P图，可见，苍穹公司第一次提供的相片也是存在问题的。3.苍穹公司提供的微信内容不完整，断章取义，且强行将与案件无关的微信内容安插在本案中；微信中的很多时间点与本案所涉的发布、验收时间点对应不上。4.一审诉讼中，华闻公司不但对讼争照片的真伪性提出质疑，并正式提出了鉴定申请，但一审法院以汽车经销商出具的确认函经已能证明事实为由，不准许鉴定。一审法院不当认定以及不准许鉴定的行为，导致华闻公司无法证实其抗辩主张，也直接导致本案客观事实被扭曲，真实情形没有被查清。三、苍穹公司清楚广告首次发布后6个月需要完成中期维护并且再次提交照片，华闻公司从未要求苍穹公司提供PS照片当作巡查照片提交。综合苍穹公司提供的微信聊天记录显示，华闻公司员工王玉梅、赵洪仅参与贵州项目（即1261号案），并未参与广东项目及广西、江西项目，而华闻公司广东项目及广西、江西项目（即1262、1263号案）的对接人并未提及要求苍穹公司提供PS照片，同样地，苍穹公司也并未承认过提供的巡查照片是PS而成。相反，根据苍穹公司提供的刘俊与姚令于2018年8月17日、20日、22日、24日微信聊天记录，苍穹公司员工姚令询问第二期维护事宜，刘俊则让姚令和施工队对接一下，下去做中期维护，并提交中期结案资料。根据上述对话，可以印证以下事实：广告张贴后6个月，苍穹公司需要完成第二期维护，第二期维护属于合同义务；中期维护需要施工队去现场完成，并非通过ps图片完成；苍穹公司需提供中期维护结案材料，即第二次照片；苍穹公司对以上义务是知情的，并且是主动提出的。四、苍穹公司未履行维保义务，无权主张支付质保金。华闻公司签署案涉合同的合同目的是希望广告能持续1年出现在指定地点，对周边人群、路过人员进行持续影响。为确保合同目的得以实现，华闻公司在合同中要求苍穹公司完成广告张贴后，需要定期对广告进行维护，并在张贴广告后6个月再次进行拍摄，以证明广告仍然在指定地点。因此，苍穹公司的主要合同义务并非仅仅是张贴广告，更重要的是后期对广告的维护。一审查明，苍穹公司以PS照片应付巡查义务，在广告张贴后并未实地考察及维护，广告是否在指定期限内持续张贴不得而知，华闻公司的合同权益未能有效实现。五、苍穹公司应当举证证明其已履行全部合同义务，否则无权主张要求给付合同款项。如上所述，案涉合同已明确约定，苍穹公司的合同义务包括张贴广告及广告后期维护两大义务。但根据苍穹公司目前提交的证据显示，苍穹公司并未履行广告后期维护义务，为了蒙骗华闻公司，苍穹公司甚至私下通过PS手段制作大量虚假照片，企图证明其已对广告进行巡查，但实际上苍穹公司仅去过广告现场一次。由于案涉合同约定的苍穹公司应“每月维护情况，建立维护墙体档案记录，并及时更新，做到每幅跟踪，每幅有跟踪”，则广告的现场监察义务应由苍穹公司承担，华闻公司仅通过审查墙体档案及巡查照片监察广告情况，即使广告丢失，华闻公司也很难发现。六、苍穹公司未及时完成江西吉安地区广告补挂工作，构成违约，应当按合同约定扣除相应款项。苍穹公司辩称，（一）苍穹公司已经按照双方签订的案涉《广告发布合同》约定，履行了制作、发布路墙广告的合同义务，并按照合同约定提供了实景照片及提供了华闻公司要求的结案材料，华闻公司应该按时向苍穹公司支付剩余款项。首先，苍穹公司已按合同约定提供了实景照片（含地址、图片、面积、序号），并且通过微信、邮寄的方式送达给华闻公司。华闻公司收到后未提出异议，直至苍穹公司提起诉讼，开庭答辩前，华闻公司才提出“第二次的照片有ps”的异议，但对于第一次照片未异议，在苍穹公司提交部分第二次照片ps是受华闻公司指示的证据后，华闻公司才又对第一次照片提出异议。其次，华闻公司在开庭答辩前，不但没有对第一次照片提出异议，而且其答辩意见明确：对于涉案广告计算面积、欠款金额没有异议，并确认。再次，假设苍穹公司未提供合同义务，则合同约定的支付条件，华闻公司有权不支付相应款项，但事实上，华闻公司却分多次向苍穹公司支付相应款项，这明显与常理相悖。这只能说明苍穹公司提供了符合合同要求的资料给华闻公司，且完成合同义务。华闻公司利用诉讼拖延时间才是其真正的目的。为什么这样讲，华闻公司最后的款项在苍穹公司多次催收后，用自有车辆抵扣了部分合同款项。（二）一审认定“当地汽车经销商确认函为验收依据”是有事实基础的。首先，一审查明，且双方确认，涉案的交易主体为：华晨鑫源重庆汽车有限公司（以下简称斯威汽车厂）为业主方，其将涉案的广告制作、发布发包给华闻公司，华闻公司再将涉案广告制作、发布整体打包给苍穹公司（即自己不做，只赚差价），同时业主方在当地有代理经销商，发布涉案广告就是为当地代理经销商宣传，当地代理经销商最在意广告制作、选点，发布，比华闻公司都在意发布的情况。所以作为业主方代表的代理经销商的确认视为业主的确认，业主对华闻公司的确认，同时也是对苍穹公司的确认。其次，涉案合同履行前，华闻公司与业主方都会在发布广告的地区建微信群，华闻公司在各地区微信群中，多次明确要求苍穹公司制作的广告要经当地代理经销商确认（包括选点、画面大小、色彩、面积等）。而且苍穹公司向华闻公司提供的资料中都会向其提供当地代理经销商的确认函。如果没有当地代理经销商的确认函，华闻公司一定也不能从业方方结算到广告制作、发布款项，其结算不到款项，一定也不会向苍穹公司结算。（三）一审不支持华闻公司的司法鉴定是正确的。首先，华闻公司要求的照片就不是原始照片，而是需要在原始照片上加工的照片，因为原始照片不可能含地址、图片、面积、序号的。其次，原始照片是现场工人，制作发布后现场用手机拍照，再次，传回给苍穹公司制作形成的，这么多年过去了，工人流动，加上时间过长，不可能找回原始照片。最后，苍穹公司的向华闻公司提供照片材料是合同的附随义务。双方签订的《广告发布合同》第一条约定“项目内容：甲方于2018年1月13日委托乙方在广西、××（××县、镇、乡、村）境内镇头镇尾制作、发布户外墙体喷绘广告”。该内容很明确双方委托内容为苍穹公司在华闻公司指定区域“制作”“发布”路墙广告，所以制作和发布才是该合同的主要义务，而照片材料是该合同的附随义务。（四）关于“华闻公司认为微信内容是强行加入的”说法不成立。华闻公司与石家庄直取传媒有限公司是关联公司，实际控制人都是李芙蓉，从国家企业信息信用官网查询可知。另外，从苍穹公司提供的微信记录中也可以证实，华闻公司员工与石家庄直取传媒有限公司是混同的，根据需要，他们可以代表两个公司中的任何公司，构成表见代理行为。苍穹公司向一审法院起诉请求：1.请求判决华闻公司向苍穹公司支付广告款人民币222495.60元及（利息计算方式：以逾期所欠广告款人民币222495.60元为本金，按LPR，从2019年3月8日计算至付清时止）；2.请求判决华闻公司承担本案受理费。一审法院认定事实：2018年，斯威汽车厂将广西、江西省内的路墙广告发布事项发包给华闻公司进行广告发布，华闻公司又将该广告发布事项转包给苍穹公司负责实施。苍穹公司与华闻公司双方并因此签订一份《广告发布合同》，约定：1.华闻公司于2018年1月13日委托苍穹公司在广西、××（××县、镇、乡、村）境内镇头镇尾制作、发布户外墙体喷绘广告，在2018年2月13日前发布完成。2.广西广告单幅平均面积为75-80平方米，江西广告单幅平均面积为50平方米，广西广告单价（上画一次且不含税）为32元/平方米，江西广告单价（上画一次且不含税）为30元/平方米，广告发布总金额为927360元，需换画则需另行支付换画费用，广西为18元/平方米，江西为16元/平方米；允许总发布量适当增减10%，最后结算以实际发布面积结算。3.广告发布地点为乡镇镇头镇尾（具体以经销商确认为主）。4.广告发布期为2018年2月15日至2019年2月14日，具体起算时间以广告全部上墙发布之日起算，发布期12个月。5.付款方式：本合同一经签订，华闻公司即支付给苍穹公司总工程款的40%即370944元；全部完工后6个月，苍穹公司提供详细资料，苍穹公司验收完毕后支付工程款总金额的50%即463680元；剩余10%（92736元）作为质保金，广告发布期满1年后，华闻公司在7个工作日内向苍穹公司支付完毕。6.验收方式：苍穹公司应向华闻公司提供有参照物的实景照片（含地址、图片、面积、序号），华闻公司根据苍穹公司提供的实景照片进行面积验收；苍穹公司应如实报送广告情况，不得欺瞒，华闻公司在验收抽查时如发现苍穹公司并未完成该地工程实际制作的（不包含自然损坏的情况），将按本合同第十—条考核要求进行考核，同时华闻公司有权在工程款中予以扣除。7.苍穹公司应承担广告发布后1年内的后期维护责任，若广告被损坏，则要求以最快时间重新制作并安装新画面；若被覆盖，则追究覆盖原因，商洽并要求重新悬挂广告画面；如遇墙体被强制拆除等，应及时以书面形式通知销售公司进行墙体广告墙面更改备案并回传制作完成的实景照片；苍穹公司应对每月维护情况建立维护墙体喷绘档案记录，并及时更新，做到每幅有记录，每幅有跟踪。案涉《广告发布合同》第十一条“考核要求”还约定，苍穹公司必须保证发布一年内在正常自然天气条件下广告完整、清晰，如出现因画面褪色而导致广告内容在发布期内无法展示的，应尽快更换，如未及时更换，则按照每幅画面价格进行赔偿，如出现被覆盖、少挂、漏挂、损坏不维修、遗失不补挂的情况，按以下情况进行处罚：（1）覆盖、少挂、漏挂、不挂、损坏不维修、遗失不补挂的：按每幅广告的发布金额进行处罚；（2）上报结算面积大于实际发布面积的：按多报面积的两倍发布金额进行处罚。合同签订后，为便于广告发布各项事宜的沟通联系，华闻公司方人员刘俊针对每一发布地都组建了一个微信群，微信群成员包括苍穹公司员工、华闻公司员工、广告发布地的斯威汽车经销商人员、斯威汽车厂人员。各方人员通过微信群沟通确定广告发布具体地址、广告发布画面等事宜。斯威汽车厂的人员在微信中确认，广告发布完成后，由当地经销商现场验收确认无误后，在广告发布回执上签字盖章即可。庭审中苍穹公司提交了经各地经销商盖章确认的广告画面发布回执，以及将广告发布图片发送给华闻公司方人员刘俊和徐旭的电子邮件截图和微信聊天记录，拟证实苍穹公司已经完成了合同约定的广告发布义务，且已经当地经销商验收确认。华闻公司对苍穹公司提交的广告发布回执真实性不予认可，对电子邮件截图和微信聊天记录真实性认可，并认为经销商确认的回执并非双方约定的广告费支付条件，苍穹公司需交付合同约定的广告实景拍摄照片方有权收取广告费。因出具广告画面发布回执的都是华闻公司方人员刘俊在微信群中确认的各地汽车经销商和相应联系人，在华闻公司方没有提出相反证据的情况下，一审法院对苍穹公司提交的广告画面发布回执的真实性予以确认。根据广告画面发布回执和电子邮件截图及微信聊天记录反映，苍穹公司于2018年2月28日完成了全部广告发布。电子邮件截图和微信聊天记录内容反映苍穹公司已将江西和广西的广告发布验收图片发给了华闻公司。另外，庭审中，苍穹公司陈述，由于斯威汽车厂与华闻公司达成的协议中要求华闻公司提供2次广告现场拍摄照片，苍穹公司与华闻公司的协议中约定苍穹公司仅需提供一次广告现场拍摄照片，而华闻公司又不同意向苍穹公司支付再次到现场拍摄照片的费用，故华闻公司就要求苍穹公司在第一次拍摄时每个发布点多拍几个角度，并且拍些空墙照片，以便帮助华闻公司PS出第二次的照片交给昌河汽车厂。因此，在广告发布完成后，其公司按照华闻公司的要求，向华闻公司提交了两套广告发布照片，一套是完工时现场拍摄的照片，一套是按照华闻公司的要求ps的照片。华闻公司否认苍穹公司的陈述，称双方约定苍穹公司应该提供两次现场实景拍摄照片，广告发布完成后拍摄一次，广告发布半年后再拍摄一次。华闻公司还称，苍穹公司发给其的第一次的照片也存在PS的嫌疑，并因此申请对第一次的照片进行鉴定。此外，华闻公司还提出，双方合同约定了一年质保期，在一年质保期内，苍穹公司有维护广告不被损坏、不被覆盖、不被遮挡、不被拆除等责任，若广告存在以上现象的，华闻公司有权按合同约定处罚。再查明，苍穹公司在提起本案诉讼的同时，还就贵州广告发布合同及江西广告发布合同分别对华闻公司提起了诉讼，案号分别为（2020）粤0113民初14391号和（2020）粤0113民初14393号。（2020）粤0113民初14391号案经审理查明以下事实：该案涉及的贵州广告发布任务是昌河汽车厂发包给华闻公司，华闻公司转包给苍穹公司实施。该合同苍穹公司与华闻公司于2017年签订，双方在该合同中约定苍穹公司应提交3次照片。但由于华闻公司与昌河汽车厂约定的是华闻公司应向昌河汽车厂提供4次照片，而到现场拍摄照片需要花费人工费和车船费等，华闻公司为解决向昌河汽车厂提交第四次照片的问题，遂与苍穹公司商量由苍穹公司向其提供一些空墙照片以帮助其PS出第四次的照片。一审法院认为，苍穹公司与华闻公司双方均确认华闻公司尚有广告费222495.60元没有支付。苍穹公司是否有权收取该广告费，取决于苍穹公司是否履行了合同约定的全部义务。苍穹公司已经提交经广告发布当地汽车经销商确认的发布回执予以证实其已经完成了全部广告发布。而且已经将拍摄的广告画面实景照片发给华闻公司。可见，苍穹公司已经履行了合同约定的主要义务。至于华闻公司提出苍穹公司提交的第一次照片有PS嫌疑，并要求鉴定的抗辩主张。一审法院认为，通过PS技术制作照片也需要耗费一定的人力、物力，还需要一定的技术，苍穹公司既已实际发布广告，在发布完成的同时，顺便用手机或相机拍摄下广告发布照片应该比PS更为容易，苍穹公司完全没有必要舍易求难。故，一审法院对华闻公司的抗辩和鉴定申请均不予采纳。关于苍穹公司应提供的照片次数问题。案涉《广告发布合同》仅约定苍穹公司应向华闻公司提供有参照物的实景照片，并未约定苍穹公司应在广告发布半年后再提供一次现场拍摄照片。且在签订本合同前，苍穹公司与华闻公司双方即有合作，华闻公司在2017年时已委托苍穹公司在贵州发布广告，该合同履行过程中，华闻公司方曾发生过因与苍穹公司约定的照片提交次数少于华闻公司应向广告发包方昌河汽车厂提交的照片次数，为了完成交付照片的义务，又不想再次到现场拍摄，华闻公司便采用了要求苍穹公司帮忙利用空墙照片PS制图的措施。在此先例下，若华闻公司有需要苍穹公司提供两次现场拍摄照片的需求，理应会在本合同中做出明确约定，合同未约定即表明华闻公司并未要求苍穹公司应提交两次现场拍摄照片。至于华闻公司抗辩称苍穹公司应维持发布的广告在一年的质保期内无损害、覆盖等才能收取相应质保金的主张，因华闻公司并未举证证明苍穹公司发布的广告在一年质保期内存在被损坏、覆盖等应扣减广告费的情形，应视为苍穹公司发布的广告已顺利通过一年的质保期。综上所述，苍穹公司已经完全履行合同约定的全部义务，合同约定的质保期也已经于2019年2月28日届满，合同约定的质保金支付条件已经成就，华闻公司应向苍穹公司支付剩余广告费。由于华闻公司未按约定时间支付，已构成违约，应承担相应的违约责任，故华闻公司应向苍穹公司支付剩余广告费（质保金）222495.60元，并支付以222495.60元为基数，从质保期满后7个工作日的次日即2019年3月12日起，按中国人民银行发布的同期人民币贷款基准利率，计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至广告费支付之日止的逾期利息。依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、华闻公司应于判决生效之日起五日内向苍穹公司支付广告费222495.60元；二、华闻公司应于判决生效之日起五日内向苍穹公司支付以未付广告费222495.60元为基数，从2019年3月12日起，按中国人民银行发布的同期人民币贷款基准利率，计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至广告费支付之日止的逾期利息；三、驳回苍穹公司的其余诉讼请求。受理费4638元，由华闻公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，华闻公司提交以下证据：1.员工离职申请表、王玉梅的保险单，拟证明王玉梅已于2017年12月29日从华闻公司处离职，其并未参与、跟进广东、广西、江西项目，因此王玉梅与苍穹公司的对话不能作为本案定案依据；2.鉴定报告，拟证明苍穹公司在贵州项目、广西、江西项目中提供的发布验收图片，均存在伪造的情况；3.徐旭与苍穹公司员工聊天记录，拟证明江西吉安地区多幅广告被拆，但苍穹公司将责任归咎于经销商，进而拒绝对广告进行修复，其主动提出进行第二期维护；4.刘俊与苍穹公司员工聊天记录，拟证明苍穹公司主动提出进行第二期维护，华闻公司要求苍穹公司派施工队去完成第二期维护，而并非同意通过ps照片完成；5.苍穹公司提供的广东项目巡查图片清单、广东经销商确认函、江西项目巡查图片清单、江西经销商确认函、广西项目巡查图片清单、广西经销商确认函，拟证明苍穹公司巡查的广告数量、面积与经销商确认函上的广告数量、面积完全一致，足以证明经销商并未亲自前往现场，而是根据苍穹公司ps的照片出具函件，且江西吉安、广东肇庆、韶关、江门经销商并未出具巡查函。经质证，苍穹公司意见如下：1.关于离职申请表、王玉梅的保险单，真实性、合法性、关联性不予确认。首先，离职申请表是苍穹公司自行制作的，且是在一审庭审终结前就存在的证据，不属于新证据，不应采纳；其次，王玉梅的保险订单没有原件予以核对。2.关于鉴定报告，真实性、合法性、关联性不予确认。首先，该份证据是华闻公司自行委托鉴定的，程序不合法；其次，华闻公司无法证明其送检的检材是涉案的原始材料，送检材料真实性、合法性、关联性存疑；再次，该份鉴定报告是华闻公司对送检图像的真实性存疑而自行单方委托鉴定的，但是鉴定报告的结论并未否定其送检图像的真实性。3.关于网站截图、QQ邮箱截图、贵州项目照片真实性、合法性、关联性不予确认。首先，网站截图与本案无关，并不存在第一次、第二次巡查的合同义务；其次QQ邮箱截图足以证明华闻公司已经收到了苍穹公司提交的结案材料，苍穹公司已经完成了合同约定的义务，华闻公司应该按照合同约定支付剩余款项；再次，苍穹公司并未承认只去过一次现场，实际上，签订合同后，从选点、施工到拍照，苍穹公司方至少三次到广告现场进行相关的工作，华闻公司臆想的苍穹公司只去一次广告现场是不符合常理且不是事实。4.关于苍穹公司在一审中提交的相关证据真实性、合法性没有异议，苍穹公司陈述的关联性不予确认。首先，关于王玉梅、赵洪的聊天记录，涉三案的三份广告合同以及苍穹公司与石家庄直取广告传媒有限公司的两份广告合同的是关联合同，从国家企业信用信息公示系统查询可知华闻公司和石家庄直取广告传媒有限公司的股东、实际控制人均为李芙蓉（即华闻公司的法定代表人），两家公司是关联公司，两家公司的员工也是混同的，本三案涉案合同与苍穹公司与石家庄直取广告传媒有限公司的两份广告合同也是关联合同，因此形成了华闻公司与苍穹公司一直以来的交易习惯；其次，关于徐旭、刘俊的聊天记录，根据双方的合同约定，合同的主义务是在指定区域制作、发布广告，提供照片是合同的附随义务，双方并未约定苍穹公司有进行二次拍照的合同义务，苍穹公司在完成合同约定的义务后对华闻公司提供的额外的增值服务是为了维系客户，以求后续更多的合作；再次，对于巡查图片清单、经销商确认函，恰恰能够证明苍穹公司履行了制作、发布广告的合同义务及苍穹公司的工作量，苍穹公司臆想的、所谓的“巡查”仅仅是，苍穹公司在完成合同约定义务后对华闻公司提供的额外的增值服务，目的在于维系客户，以求后续更多的合作。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，综合本案双方当事人的诉辩意见及证据，本案争议焦点为：案涉的广告合同是否已经履行完毕。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：双方签订的合同系双方真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应该按照约定履行自己的义务。本院认为，在案涉合同的履行上双方均存在违约行为。首先，双方委托内容为苍穹公司在华闻公司指定区域制作发布路墙广告。根据2018年1月13日案涉路墙广告委托发布合同第八条第1款约定，苍穹公司应该向华闻公司提供有参照物的实景照片（含地址、图片、面积、序号），华闻公司根据苍穹公司提供的实景照片进行面积验收。根据本案双方当事人的陈述，为便于广告发布各项事宜的沟通，华闻公司人员刘俊针对每一发布地都组建了一个微信群，微信群成员包括苍穹公司员工、华闻公司、广告发布地的斯威汽车经销商人员、斯威汽车厂人员。各方人员通过微信群沟通确定广告发布具体地址、广告发布画面等事宜。斯威汽车厂的人员在微信中确认，广告发布完成后，由当地经销商现场确认验收无误后，在广告发布回执上签字盖章即完成确认。本案中，苍穹公司提交了各地经销商盖章确认的广告画面发布回执，以及将广告发布图片发送给华闻公司方人员刘俊和徐旭的电子邮件截图和微信聊天记录，因苍穹公司所出具的广告画面发布回执都是华闻公司人员刘俊在微信群中确认的各地汽车经销商和相应联系人，在华闻公司没有提出相反证据的情况下，本院认为该系列证据可以证实苍穹公司已经完成了合同约定的广告制作发布义务。由于双方在合同中约定在苍穹公司完成广告张贴后，需要定期对广告进行维护，并在张贴广告后6个月再次进行拍摄以证明广告仍在指定地点。苍穹公司仅提供了一次广告现场拍摄照片，另一次照片苍穹公司自认其提交的第二套照片系PS制作，苍穹公司确实存在违约行为。因华闻公司没有举证证明苍穹公司没有履行后期维护义务给其造成具体损失数额的前提下，本院酌情扣减剩余华闻公司应付货款10%作为衡平。合同约定的质保期已于2019年2月28日届满，合同约定的质保金支付条件已经成就，华闻公司应向苍穹公司支付质保金。由于华闻公司未依约支付，已构成违约。华闻公司抗辩认为苍穹公司应维持发布的广告在一年期内无损害、覆盖才能收取质保金。华闻公司认为其要求苍穹公司提供两次照片的目的是为了确保发布的广告在一年期内无损害、无覆盖，但综合华闻公司提供的证据虽然第二次苍穹公司提供的照片系PS制作，但案涉合同质保期届满，华闻公司没能举证证明苍穹公司发布的广告存在被损坏、被覆盖等情形，其没有按照合同约定支付质保金给苍穹公司也已经构成违约。鉴于双方均存在违约行为，且违约程度相当，应各自承担相应的违约责任，华闻公司应向苍穹公司支付质保金，由于双方均确认华闻公司尚有广告费222495.60元没有支付，故华闻公司还应向苍穹公司支付200246.04元（222495.60-222495.60*10%）。综上所述，华闻公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初14393号民事判决第二、三项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初14393号民事判决第一项为：上诉人北京央广华闻传媒集团有限公司应于本判决生效之日起五日内向被上诉人广州苍穹传媒有限公司支付广告费200246.04元（222495.60-222495.60*10%）；三、驳回被上诉人广州苍穹传媒有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费4638元，均各由上诉人北京央广华闻传媒集团有限公司负担4174元，被上诉人广州苍穹传媒有限公司负担464元。本判决为终审判决。审判长  王丽华审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二一年四月三十日书记员  袁绿凡韦伊