江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终1396号上诉人（原审被告、后诉原告）：徐亨荣，男，1968年12月30日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。委托诉讼代理人：张鹏飞，江西章贡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州章贡南方万年青水泥有限公司。住所地：江西省赣州市章贡区沙河镇华林村。法定代表人：周帆，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴晖，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昊沐埜，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、后诉被告）：章贡区后元搬运部，个体工商户。经营场所：江西省赣州市章贡区沙河镇华林村南方万年青水泥有限公司宿舍。经营者：谭后元，男，1970年3月24日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：张强，江西创兴律师事务所律师。上诉人徐亨荣因与被上诉人赣州章贡南方万年青水泥有限公司（以下简称“章贡万年青水泥公司”）、章贡区后元搬运部（以下简称“后元搬运部”）劳动争议一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702民初596、602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人徐亨荣及其委托诉讼代理人张鹏飞、被上诉人章贡万年青水泥公司的委托诉讼代理人吴晖、被上诉人后元搬运部的委托诉讼代理人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐亨荣上诉请求：1.依法改判二被上诉人共同连带赔偿上诉人一次性伤残补助金78,000元，一次性伤残医疗补助金78,000元，一次性伤残就业补助金150,000元，停工留薪期工资18,000元，护理费9,718.9元，住院伙食补助费1010元，经济补偿金39,000元，交通住宿费519元，共计人民币374,247.9元。2.依法判决二被上诉人连带赔偿上诉人未签订劳动合同双倍工资差额66,000元。3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院无视两被上诉人签订的《章贡公司1#、2#线袋水泥包装、上车劳务承包合同》约定的章贡万年青水泥公司将其水泥包装业务违法分包给章贡区后元搬运部的事实，也无视在劳动仲裁开庭时两证人当庭作证的证言证实上述事实，却认为章贡万年青水泥公司将其公司1#、2#线袋水泥包装发包给章贡区后元搬运部经营，以“并非水泥生产线核心过程，是仅为辅助行为，未提供受到质监、安监等行政主管部门的否定性评价证据”为由，进而认定上诉人主张属于违法分包要求章贡万年青水泥公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持，上诉人认为一审法院是公然偏袒、庇护章贡万年青水泥公司，无视事实和法律法规的规定，帮助章贡万年青水泥公司逃避法律责任。请二审查明事实后，依法予以纠正，依法改判章贡万年青水泥公司将其水泥包装业务发包给不具备水泥包装资质的章贡区后元搬运部经营，属违法发包，依法应与章贡万年青水泥公司共同承担连带赔偿责任。1.根据《工业产品生产许可证管理条例》第三条、《工业产品许可证管理条例实施办法》第四条、《水泥产品生产许可证实施细则》第一、二章及附件表4（续）第6项“水泥包装及散装”的规定，水泥包装工序是水泥生产流程中一道重要组成工序，而非一审法院认为的辅助行为。2.章贡万年青水泥公司水泥生产线没有达到完全自动化，基本由人工操作完成。两被上诉人签订的劳务承包合同也能体现，水泥包装需岗前培训合格后才能上岗，绝非仅仅工人放包装袋就可以的。因此章贡区后元搬运部需取得水泥包装经营的资质才能从事水泥包装业务，但其未取得，章贡万年青水泥公司的发包属违法发包。3.根据最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项、《劳动合同法》第94条等有关法律及司法解释的规定，章贡万年青水泥公司作为用工单位违反法律规定将其水泥包装业务发包给不具备包装经营资质用工主体资格的章贡区后元搬运部，章贡区后元搬运部招用的上诉人在从事发包业务时因公负伤，由用工单位的章贡万年青水泥公司承担工伤保险责任，两被上诉人共同承担连带责任。二、章贡区后元搬运部未与上诉人签订劳动合同，双方形成了事实劳动关系，双方已形成无固定期限劳动关系。根据《劳动合同法》第八十二条第（二）项、《劳动合同法实施条例》第七条的规定，双方已形成无固定期限劳动关系后，章贡区后元搬运部一直未与上诉人签订无固定期限劳动合同，侵权状态一直持续至上诉人提起劳动仲裁时，因此未超过仲裁时效，依法应支付未签订劳动合同双倍工资差额。章贡万年青水泥公司违法发包以合法形式掩盖非法目的，劳务承包合同属无效合同，依法两被上诉人承担连带支付双倍工资差额。章贡万年青水泥公司辩称，1.一审徐亨荣本人已经出庭并接受法庭的询问，根据其本人的陈述可以清晰地反映章贡区后元搬运部的员工提供的只是劳务工作，上诉人一直在混淆概念，认为章贡万年青水泥公司将水泥的包装生产业务发包给章贡区后元搬运部，后元搬运部是没有水泥包装生产资质的，但实际上水泥自动包装机及自动装车机都是章贡万年青水泥公司购买和所有的，只是因为包装机和装车机还需要人工操作机器和搬运的辅助工作，因此，章贡区后元搬运部提供的只是该部分的劳务承包，因此，章贡万年青水泥公司与后元搬运部签订的劳务承包合同没有违反法律法规的禁止性规定，应当合法有效。2.后元搬运部是依法注册具有搬运业务的个体工商户，具备用工主体资格，因此，上诉人所适用的相关法律法规要求章贡万年青水泥公司与后元搬运部承担连带责任，没有任何法律依据。3.徐亨荣是与后元搬运部存在劳动关系，而且工伤事故发生之后，人社局也已经认定徐亨荣是后元搬运部的员工，因此，徐亨荣的工伤保险赔偿应该由后元搬运部承担，与章贡万年青水泥公司无关。后元搬运部辩称，1.章贡万年青水泥公司存在将水泥包装业务违法发包给答辩人的情形，依据最高院关于审理工伤保险若干问题的规定，应当由章贡万年青水泥公司承担工伤保险责任。退一步来说，即使答辩人要承担责任也是与章贡万年青水泥公司一起承担。2.上诉人要求支付未签订劳动合同双倍工资差额已经过了诉讼时效，请求依法驳回。后元搬运部向一审法院起诉请求：1.判令先诉原告无需向后诉原告支付一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、住院伙食补助费、经济补偿金、交通住宿费等共计374,247.9元；2.本案诉讼费用由被告承担。徐亨荣向一审法院起诉请求：1.判令先诉被告与被告连带赔偿先诉原告一次性伤残补助金78,000元、一次性伤残医疗补助金78,000元、一次性伤残就业补助金150,000元、停工留薪工资18,000元、护理费9,718.9元、住院伙食补助费1010元、经济补偿金39,000元、交通住宿费519元，以上共计374,247.9元；2.先诉被告与被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：后元搬运部系从事一般搬运服务的个体工商户。2010年10月，后元搬运部因成立班组需要聘请了徐亨荣等人，双方未签订书面劳动合同。2016年4月30日后元搬运部和被告章贡万年青水泥公司签订章贡公司1#、2#线袋装水泥包装、上车劳务承包合同。合同约定，由章贡万年青水泥公司将1#、2#线袋装水泥包装、上车等相关劳务工作承包给后元搬运部。合同约定了力资单价、权利义务和合同期限等内容。章贡万年青水泥公司和后元搬运部在合同上签字盖章。2016年10月10日，徐亨荣在搬运水泥过程中受伤住院治疗101天。2017年11月24日，赣州市章贡区人力资源和社会保障局作出区人社工伤认字[2017]126号，认定徐亨荣受工伤。2018年5月25日，经徐亨荣申请，赣州市劳动能力鉴定委员会作出赣市劳鉴2018年584号初次鉴定结论书，认定徐亨荣七级伤残，无护理依赖，无需辅助器具配置。后元搬运部不服该鉴定结论，向江西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2019年3月20日，江西省劳动能力鉴定委员会作出赣劳鉴再[2018]487号再次鉴定结论通知书，认定徐亨荣的伤残情况符合柒级17条，构成七级伤残。因后元搬运部未给徐亨荣缴纳社会保险，徐亨荣将后元搬运部、章贡万年青水泥公司就工伤保险待遇纠纷诉至赣州市劳动人事争议仲裁委员会。2019年9月18日赣州市章贡区劳动人事争议仲裁委员会作出区劳人仲案字[2019]65号仲裁裁决：1.后元搬运部向徐亨荣支付一次性伤残补助金78,000元(6000元/月×11个月)、一次性工伤医疗补助金78,000元(6000元/月×11个月)、一次性伤残就业补助金150,000元(6000元/月×25个月)、停工留薪期工资18,000元(6000元/月×3个月)、住院期间护理费9,718.9元(4124元/月×70％÷30天×101天)、住院伙食补助费1010元（101天×10元/天）；经济补偿39,000元（6000元×6.5个月）；交通食宿费519元（250元+169元+100元），并驳回了徐亨荣其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，先后诉至一审法院。一审法院认为，后诉原告徐亨荣受伤后被认定为工伤，依法应享受相应的工伤保险待遇。先诉原告后元搬运部未和徐亨荣签订劳动合同并购买社会保险，应当向后诉原告徐亨荣支付各项工伤保险待遇。先诉原告后元搬运部诉称双方不存在劳动关系，一审法院不予采信。后诉原告要求先诉原告后元搬运部支付工伤保险待遇的诉请，合法有据，一审法院予以支持。后诉原告徐亨荣要求先诉原告后元搬运部支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。一审法院经审查认为，徐亨荣自2010年10月份到后元搬运部工作，双方未签订书面劳动合同。徐亨荣应当自入职第2个月起即2010年11月起一年内主张该权益。后诉原告徐亨荣在仲裁时提出该主张，已经经过了1年的仲裁时效，该诉请无法得到支持。后诉原告徐亨荣受伤后，先诉原告应当支付其停工期间的工资以及住院伙食补助费、护理费等。后诉原告徐亨荣和先诉原告已经终止了劳动关系，应当支付6.5个月经济补偿金共计39,000元。后诉原告徐亨荣因再次鉴定产生的交通食宿费用519元应当由先诉原告负担。本案的争议焦点为被告章贡万年青水泥公司是否应当对徐亨荣的工伤保险待遇承担连带责任。先诉原告后元搬运部诉请章贡万年青水泥公司将水泥包装业务发包给没有资质且不具备用工主体的后元搬运部，违反了法律强制性规定，应当对徐亨荣的工伤保险待遇承担连带责任。一审法院经审查认为，章贡万年青水泥公司于2016年4月30日将该公司1#、2#水泥包装及上车劳务发包给后元搬运部，并签订了书面承包合同。后元搬运部系依法注册具有一般搬运业务的个体工商户，完全符合承包合同要求的主体资格。虽然章贡万年青水泥公司水泥生产线未达到全自动化，需要后元搬运部的工人在出料口放置包装袋，但该行为仅为辅助行为，并非水泥生产线核心过程。水泥包装业务既是水泥生产线的最后一个环节，也是水泥搬运业务的第一个环节，后元搬运部作为搬运劳务的主体，从事该辅助业务符合市场行业规律。更为重要的是，先诉原告未提供章贡万年青水泥公司多年来一直延续该模式进行加工生产，受到质监、安监等行政主管部门的否定性评价的证据。据此，先诉原告后元搬运部主张被告章贡万年青水泥公司违法分包并要求其承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由先诉原告章贡区后元搬运部向后诉原告徐亨荣支付一次性伤残补助金78,000元、一次性工伤医疗补助金78,000元、一次性伤残就业补助金150,000元；二、由先诉原告章贡区后元搬运部向后诉原告徐亨荣支付停工留薪期工资18,000元；三、由先诉原告章贡区后元搬运部向后诉原告徐亨荣支付住院期间护理费9,718.9元、住院伙食补助费1010元；四、由先诉原告章贡区后元搬运部向后诉原告徐亨荣支付经济补偿金39,000元；五、由先诉原告章贡区后元搬运部向后诉原告徐亨荣支付交通食宿费519元；六、上述第一至五项付款义务，限先诉原告章贡区后元搬运部在本判决生效之日起十五日内履行完毕；六、驳回先诉原告章贡区后元搬运部的全部诉讼请求；七、驳回后诉原告徐亨荣的其他诉讼请求。先诉案件受理费5元，后诉案件受理费5元，合计10元，由先诉原告章贡区后元搬运部负担。本院二审期间，上诉人徐亨荣申请证人叶某到庭作证。证人反映的事实与各方当事人陈述及一审认定的事实相吻合，予以采信。二审另查明：章贡区后元搬运部系个体工商户，于2014年8月14日进行工商注册登记，登记的经营场所为章贡万年青水泥公司宿舍。2016年4月30日，章贡区后元搬运部与章贡万年青水泥公司签订《章贡公司1#2#线袋装水泥包装、上车劳务承包合同》。合同约定的乙方（章贡区后元搬运部）权利义务有：1、乙方应组织年龄18-50周岁，身强力壮人员24人以上参加甲方的水泥包装、上车工作。要求每班每线至少保证4人以上进行装车作业，插包人员每班每线保证2人，两条线合计不得低于8人。不得出现因乙方作业人员不足影响甲方生产和销售，否则，每少1人罚款50元/次并承担违约责任，（缺勤处理严格按照每人每次罚款50元规定执行，全月单条包装线累计超过10人次翻倍罚款，如遇特殊情况缺勤须报公司领导同意和行政部保卫部组备案可剔除缺勤考核）……装车值班要求：逢单号为谭后元组值班装车（值班时间为早晨6点-8点，如有早退处以200元/次罚款）……2、……所有当班人员交接班应严格按照公司规定执行，（早班）必须在8点前准时交接班开机，超过8：00视为迟到，每次罚款50元；下班为18点与晚班进行交接，中午吃饭规定时间为40分钟，晚班吃夜宵时间为凌晨24：00时，时间控制在1小时以内，如有违反按规定处罚。……3、乙方所有作业人员必须进行作业前的三级安全教育培训，经考试合格后才能上岗。4、乙方所组织人员应建立人事档案，全部作业人员必须在合同签订当月由乙方办理好工伤保险，保险单及身份证复印件等个人资料应及时报送甲方行政部、生产品质部备存。5、甲方为乙方提供民工宿舍8间住房，免收房租，水电费按实收取。甲方按24人给乙方发放劳保用品，发放标准为纱口罩4只/月，防尘帽1顶/月，防潮口罩1只/2个月执行，相关福利待遇按定编24人及甲方公司规定执行。6、乙方人员应服从甲方的管理和调度，并遵守甲方企业管理方面的有关规章制度。如设备检修时，需协助车间工作中的临时搬运等工作，如不服从安排，甲方以每人每次罚款30元对乙方进行处罚。若发生影响甲方声誉的事，依据甲方制度执行。乙方出现的经济处罚由甲方在乙方劳务工资或合同履约保证金中扣除。……18、为保证乙方人员的生命财产安全，乙方应按规定为其聘用人员办理相关保险，保险保额要在5万元以上，在本合同签订一个月内提供保险单证明，否则，甲方有权终止合同，乙方聘用人员上班时受伤治疗费用5万元以上的部分由甲方承担90%，乙方承担10%。……徐亨荣等人完成包装、上车工作所使用的包装机、接包机、上车机等机械设备系章贡万年青水泥公司所有。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：一、章贡万年青水泥公司是否应当承担连带责任。二、上诉人徐亨荣主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额，是否超过仲裁时效。本院认为，一、后元搬运部与章贡万年青水泥公司签订的承包合同，本质是劳务派遣。根据合同约定及查明的其他事实可知，双方之间的法律关系具有以下特征：（一）合同约定的包装、搬运工作是章贡万年青水泥公司日常生产业务的组成部分，而非一次性、临时性的劳务；（二）合同约定的包装、搬运工作所使用的生产资料（包装机、接料机、传输机、包装袋、水泥）均是由章贡万年青水泥公司提供；（三）合同约定了具体的岗位人数，工人除完成包装、上车工作外，还需要按公司的安排协助其他的临时搬运工作，工人需要遵守章贡万年青水泥公司的规章制度，接受用工管理。依据劳务承包合同性质，承包单位对发包单位提供劳务成果，发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排、完成工作所需的机械设备均应由劳务承包单位自行安排确定。与前述分析的本案双方权利义务相对照，除按劳务成果计算报酬之外，双方之间的其他权利义务并不符合承包合同的法律特征，双方之间不属于劳务承包合同关系。从章贡万年青水泥公司对后元搬运部所聘请的工人直接进行用工管理、工人完成工作所需的机械设备系章贡万年青水泥公司提供等要素分析，后元搬运部向章贡万年青水泥公司提供的并非劳务成果，而是提供一定数量、质量的劳动力交由章贡万年青水泥公司管理，符合劳务派遣用工形式的基本特征。人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”因此，后元搬运部与章贡万年青水泥公司之间的法律关系应认定为事实上的劳务派遣关系，后元搬运部是徐亨荣等人的用人单位，章贡万年青水泥公司是徐亨荣等人的用工单位。二、章贡万年青水泥公司应当承担本案连带赔偿责任。根据劳动合同法第九十二条之规定，劳务派遣单位违反劳动合同法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。后元搬运部未取得劳务派遣的行政许可，却招用徐亨荣等人员并安排到章贡万年青水泥公司从事包装和搬运工作；章贡万年青水泥公司为规避劳动用工的相关法律责任，明知作为个体工商户的后元搬运部不具备劳务派遣资质，却通过签订劳务承包合同的方式将后元搬运部招用的徐亨荣等人员安排到公司日常生产经营不可缺少的包装、上车岗位，并直接进行用工管理，以劳务承包之名行劳务派遣之实。双方形成事实上的劳务派遣关系，违反了劳动合同法第五十七条的规定，且后元搬运部未依法为员工办理工伤保险，章贡万年青水泥公司也未按合同履行办理工伤保险的监管义务，造成徐亨荣发生工伤后无法从工伤保险基金享受工伤保险待遇，章贡万年青水泥公司应当对此承担连带赔偿责任。三、关于主张二倍工资差额是否超过仲裁时效的问题。劳动合同法第八十二条规定，“（第一款）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（第二款）用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”后元搬运部于2014年8月14日进行个体工商户的注册登记，具备用人单位主体资格，其最迟应在2014年9月14日之前与徐亨荣签订书面劳动合同，否则，徐亨荣有权要求依照劳动合同法第八十二条的规定支付二倍工资，直至双方签订书面劳动合同或视为双方已订立无固定期限劳动合同（2015年8月13日）为止。双方一直未签订书面劳动合同，上诉人徐亨荣有权主张2014年9月14日至2015年8月13日期间共11个月的二倍工资。该二倍工资差额属劳动合同法规定的惩罚性赔偿而非劳动报酬，依法应适用1年的仲裁时效期间。上诉人徐亨荣于2019年申请仲裁要求支付二倍工资差额，早已超过1年的仲裁时效。后元搬运部在仲裁及诉讼中提出的时效抗辩成立，应予采纳。因此，一审判决未支持徐亨荣的二倍工资诉求，处理正确，应予维持。未签订书面劳动合同满一年后，徐亨荣与后元搬运部之间视为订立无固定期限劳动合同，但不属于劳动合同法规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形，上诉人徐亨荣关于本案应当适用劳动合同法第八十二条第二款的上诉理由没有依据，本院不予采纳。综上所述，徐亨荣的上诉请求部分成立。一审认定基本事实清楚，但对后元搬运部与章贡万年青水泥公司之间的权利义务未予全面查清，对双方之间的法律关系定性不准，部分处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702民初596、602号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702民初596、602号民事判决第七项；三、被上诉人赣州章贡南方万年青水泥有限公司对江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702民初596、602号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项确定的工伤保险待遇给付义务承担连带责任；四、驳回上诉人徐亨荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人徐亨荣负担10元，被上诉人章贡区后元搬运部负担5元，赣州章贡南方万年青水泥有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二一年四月十九日代理书记员  徐兰芳代理书记员  管燕梅