河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终940号上诉人（原审原告）：陈坤，男，汉族，1987年6月29日出生，住河南省夏邑县。上诉人（原审原告）：何军委，男，汉族，1978年9月30日出生，住河南省夏邑县。二上诉人共同委托诉讼代理人：高继秀、王政伟，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常友奇，男，汉族，1968年1月28日出生，住夏邑县，联系。被上诉人（原审被告）：夏邑县孔祖实业有限公司，住所地夏邑县城关镇昌盛路北段西侧，统一社会信用代码91411426095045139J。法定代表人：郝作峰，该公司经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘松松，河南栗城律师事务所律师。上诉人陈坤、何军伟因与被上诉人常友奇、夏邑孔祖实业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民初4856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陈坤及陈坤、何军伟的共同委托诉讼代理人高继秀、王政伟，常友奇、夏邑孔祖实业有限公司的共同委托诉讼代理人刘松松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈坤、何军伟上诉请求：一、依法撤销河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民初4856号民事判决书，改判常友奇支付工程款250000元，并从案件受理之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至工程款付清之日止；二、依法判决夏邑孔祖实业有限公司在欠付工程价款范围内承担支付工程款的责任；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定工程款扣除加固费用120000元，属于事实认定不清。1、涉案施工工程是否需要加固，应由有资质的鉴定机构进行鉴定，对于加固费用，应由价格评估机构进行评估，现有证据不能证明涉案施工工程需要加固。2、常友奇、夏邑孔祖实业有限公司没有提供加固费用支出发票以及转账记录，仅凭提交的落款时间为《特种专业加固工程施工承包合同》签订前一日的收据，不能证明加固费用确实发生，也不能证明常友奇、夏邑孔祖实业有限公司对涉案工程进行加固。3、根据常友奇、夏邑孔祖实业有限公司提供的《公证书》附件录像资料，涉案施工的工程存在的蜂窝麻点不属于质量问题，在之后的粉刷工程中即可消除，不属于加固项目。录像中的“交点位移”问题不属于需要加固的项目，常友奇、夏邑孔祖实业有限公司也没有提交图纸以证明存在“交点位移”，也没有提交“交点位移”的加固方案。因涉案系按照被告方技术人员的要求进行施工，即使存在“交点位移”的问题，也不应承担责任。二、一审法院认定常友奇系代表夏邑孔祖实业有限公司与陈坤、何军伟签订《建设工程分承包劳务合同书》和《协议书》，判令常友奇不承担支付工程款的责任，适用法律确有错误。1、涉案《建设工程分承包劳务合同书》、《协议书》的合同相对方为常友奇、陈坤和何军委。签订合同时陈坤、何军伟并不知道涉案工程的发包方系夏邑孔祖实业有限公司，被上诉人常友奇在签订合同书时也没有出示夏邑孔祖实业有限公司的授权委托手续。并且《建设工程分承包劳务合同书》的签订时间为2016年12月18日，从2015年4月9日常友奇已经不是夏邑孔祖实业有限公司的法定代表人和股东。一审法院在没有证据的情形下，认定常友奇与陈坤、何军伟签订合同的行为系代表夏邑孔祖实业有限公司明显错误。2、一审庭审时陈坤、何军伟已经明确诉讼请求为：常友奇承担支付工程款的责任，夏邑孔祖实业有限公司在欠付工程价款范围内承担支付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。常友奇、夏邑孔祖实业有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。陈坤、何军委向一审法院起诉请求：1、请求常友奇、夏邑孔祖实业有限公司支付工程款250000元，并从案件受理之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至工程款付清之日止；2、诉讼费用由常友奇、夏邑孔祖实业有限公司承担。一审法院认定事实：2016年12月18日陈坤、何军委作为乙方，常友奇作为甲方，双方签订《建设工程分承包劳务合同书》一份，约定由乙方以大清包方式承包孔祖大酒店二期工程，工程地点在夏邑孔祖大酒店院内。2017年8月10日陈坤、何军委作为乙方，常友奇作为甲方，双方签订《协议书》一份，双方约定：“一、经协商甲、乙自愿解除于2016年12月18日签订的《建设工程分承包劳务合同书》；二、双方共同确定乙方承建的工程量总价值为405000元，北楼刷漆工料计35000元，扣除甲方已支付的190000元，剩余250000元在扣除加固费用后，由甲方支付给乙方；三、因乙方承建的工程存在质量问题，需要加固，由甲方寻找加固公司加固，加固费用由乙方支付，从甲方应付工程款中扣除，多退少补，以后再出现任何质量问题全部由甲方负责；七、王喜勇为乙方垫支的18800元，由甲方在应付工程款内扣除，直接支付给王喜勇。”2018年7月17日陈坤以常友奇为被告，何军委为第三人，要求撤销2017年8月10日签订的《协议书》，2018年8月6日夏邑县人民法院作出（2018）豫1426民初4529号民事判决，驳回陈坤的诉讼请求。后陈坤不服，提起上诉，2018年12月6日商丘市中级人民法院作出（2018）豫14民终3816号民事判决，驳回上诉，维持原判。工商登记显示：常友奇原系夏邑孔祖实业有限公司的法定代表人，2015年4月9日变更为郝作锋。一审法院认为，2017年8月10日陈坤、何军委作为乙方，常友奇作为甲方，双方签订的《协议书》，系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，也无撤销的情形，应合法有效，对双方具有约束力。结合夏邑孔祖实业有限公司的工商登记法定代表人变更情况，同时结合陈坤、何军委提交的证据2（《建设工程施工合同》）及常友奇提交的《特种专业加固工程施工承包合同》，常友奇与陈坤、何军委签订《协议书》的行为应认定系代表夏邑孔祖实业有限公司的职务行为，责任应由夏邑孔祖实业有限公司承担。夏邑孔祖实业有限公司为陈坤、何军委支付给王喜勇18800元，陈坤、何军委予以认可，此款应从夏邑孔祖实业有限公司应付工程款中扣除。《协议书》约定“因乙方承建的工程存在质量问题，需要加固，由甲方寻找加固公司加固，加固费用由乙方支付，从甲方应付工程款中扣除”，现夏邑孔祖实业有限公司单方找加固公司进行了加固，并支出了120000元，符合双方合同约定，此款应予扣除。夏邑孔祖实业有限公司辩称“应扣除残余清除及完善剩余工程支出的58000元”，未提交相关的证据予以证明，无事实和法律依据，一审法院不予支持。总之，夏邑孔祖实业有限公司应支付陈坤、何军委工程款111200元。关于陈坤、何军委主张的工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。第二十七条规定“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中的《协议书》未约定利息，原告要求工程款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从案件受理之日即2020年10月12日开始计算，计算至付清之日，符合上述法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百五十条、第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、夏邑孔祖实业有限公司于判决生效后十日内支付陈坤、何军委工程款111200元及利息（利息从2020年10月12日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回陈坤、何军委对常友奇的诉讼请求；三、驳回陈坤、何军委的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2525元（已减半收取），由夏邑孔祖实业有限公司负担1123元、陈坤、何军委负担1402元。本院二审期间，陈坤、何军委围绕上诉请求依法提交了证据系夏邑孔祖实业有限公司工商信息查询资料一份，证明2016年12月18日陈坤、何军委与常友奇签订《建设工程分承包劳务合同书》时，常友奇已经不是夏邑孔祖实业有限公司的法定代表人和股东，常友奇、夏邑孔祖实业有限公司对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以采信。常友奇、夏邑孔祖实业有限公司未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，关于欠付工程款承担责任主体的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”本案中，陈坤、何军委与常友奇签订《建设工程分承包劳务合同书》，夏邑孔祖实业有限公司、常友奇均认可常友奇不是夏邑孔祖实业有限公司的员工，常友奇与陈坤、何军委签订合同是为夏邑孔祖实业有限公司帮忙，应认定为常友奇与夏邑孔祖实业有限公司之间系委托关系。常友奇未提供证据证明签订合同时向陈坤、何军委披露了其系受夏邑孔祖实业有限公司委托，亦未提供证据证明签订合同时陈坤、何军委知道系受夏邑孔祖实业有限公司委托。故陈坤、何军委向受托人常友奇主张工程款的请求成立，依法应由受托人常友奇向陈坤、何军委给付剩余工程款111200元的责任。一审法院认定常友奇系履行职务行为，判决夏邑孔祖实业有限公司承担支付工程款的责任错误，本院予以纠正。关于夏邑孔祖实业有限公司应否在欠付常友奇工程款范围内承担连带责任的问题。陈坤、何军委未提供证据证明夏邑孔祖实业有限公司与常友奇系转包或分包关系，其请求夏邑孔祖实业有限公司在欠付常友奇工程款范围内承担连带责任无事实和法律依据，该项上诉请求，本院不予支持。关于应否扣除涉案工程加固费用120000元的问题。陈坤、何军委与常友奇签订《协议书》中约定：“由常友奇寻找加固公司加固，加固费用由陈坤、何军委支付，从甲方应付工程款中扣除，多退少补。”一审中的证据证明夏邑孔祖实业有限公司单方找加固公司进行了加固，并支出了120000元，符合双方合同约定，此款应予扣除。陈坤、何军委主张该项加固费不应扣除的上诉理由不能成立。综上所述，陈坤、何军伟的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民初4856号民事判决；二、常友奇于判决生效后十日内支付陈坤、何军委工程款111200元及利息（利息从2020年10月12日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回陈坤、何军委的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2525元（已减半收取），由常友奇负担1123元、陈坤、何军委负担1402元；二审案件受理费5050.00元，由常友奇负担2246元、陈坤、何军委负担2804元由负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 白中哲审判员 段智明二〇二一年四月九日书记员 杨 茜