贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终901号 上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司瓮安县支行，营业场所贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县雍阳镇花竹社区长征路12号。 负责人：周建纯，该行行长。 委托诉讼代理人：胡琼尹，贵州恒易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李爽爽，贵州恒易律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兰中琴，女，汉族，1974年10月25日生，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 原审第三人：黔南人力资源开发有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市广惠路步行街广惠大厦**。 法定代表人：乐旋，该公司总经理。 上诉人中国农业银行股份有限公司瓮安县支行（以下简称瓮安农行）因与被上诉人兰忠琴及原审第三人黔南人力资源开发有限责任公司（以下简称人力资源公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初3397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瓮安农行上诉请求撤销原判，改判瓮安农行不存在违法解除劳动关系，无须支付经济赔偿金等，驳回兰中琴的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、瓮安农行与兰中琴不存在劳动合同关系，一审判决在认定兰中琴与人力资源公司等单位多次签订劳动合同的情况下，却主观推论兰中琴与瓮安农行存在长达25年的劳动关系，前后逻辑矛盾。一审判决一方面认定兰中琴于2008年11月至2013年5月、2013年7月至2014年6月、2016年10月至2020年3月期间与包括人力资源公司在内的其他用人单位签订劳动合同并由相关用人单位缴纳社保，另一方面却以兰中琴常年在瓮安农行经营地点提供保洁服务，工资绝大部分由瓮安农行支付为由推定二者存在事实劳动关系亦属错误。保洁并非瓮安农行业务范围，其根据政策限制不可能与非主营业务人员签订劳动合同，2016年以来，瓮安农行均是在上级行统一协调下外包保洁服务，兰中琴通过外包服务公司指派至瓮安农行提供保洁服务，且在2016年到2020年期间，兰中琴工资均由其合同签订劳动合同的人力资源公司发放并持续为其缴纳社保，兰中琴遵守人力资源公司的各项规章制度和人事安排，故一审判决认定兰中琴工资均由瓮安农行发放、一直在瓮安农行工作即为该行正式职工的理由不成立，因此二者不存在劳动关系。二、一审判决认定瓮安农行与兰中琴2020年4月解除劳动合同违法，但对与兰中琴签订劳动合同的人力资源公司因兰中琴拒绝续签劳动合同而解除未作任何评判，该认定于法无据。兰中琴与人力资源公司的劳动合同于2020年3月到期，人力资源公司根据法律规定要求兰中琴续签劳动合同被其拒绝，该公司依法书面通知兰中琴终止劳动关系，并另派其他人到瓮安农行从事保洁服务，故而瓮安农行配合人力资源公司告知兰中琴该事实，一审判决认定瓮安农行违法并无事实和法律依据。另外，从兰中琴劳动合同及社保记录可知，其20多年的工作中，大部分时间为灵活就业，小部分时间与包括人力资源公司在内的多家单位多次签订劳动合同，一审判决将举证责任分配给瓮安农行错误。三、一审判决认定瓮安农行支付经济赔偿金无事实与法律依据。关于是否支付的问题，如前述，瓮安农行与兰中琴不存在劳动合同关系，不存在违法行为，无需支付任何赔偿费用。关于费用额度问题，一审判决以1995年1月至2020年4月认定为工龄，又以2014年至2016年的劳务费为工资基数计算经济赔偿金，与劳动合同法关于经济赔偿金以劳动合同解除前十二个月的平均工资计算经济赔偿金的规定不符。一审判决认定基数以2016年的2800元/月计算，但2020年兰中琴的工资基数为1600元/月，实发1300元/月，其认定标准完全错误。四、兰中琴的请求已过诉讼时效，应予驳回。2016年10月至2020年初，兰中琴与人力资源公司签订劳动合同，其工资及社保均由人力资源公司支付和缴纳，即便在2016年前兰中琴与瓮安农行存在劳动关系，其主张的经济赔偿金及工资、加班费等应在2017年10月前应申请仲裁，而其至2020年7月7日才申请仲裁，其请求已过仲裁时效。 兰中琴辩称，一、一审判决认定兰中琴与瓮安农行自1995年2月至2020年4月存在事实上的劳动关系正确。瓮安农行在与兰中琴存在劳动关系期间与多个用人单位签订劳动合同系其包办，目的是为逃避法定责任。但在此期间，兰中琴工作地点、工作内容未曾改变，双方劳动关系不能否认。在兰中琴不知情、不理解的情况下和人力资源公司签订劳动合同就否定双方的劳动关系，并主张成劳务派工，并以保洁并非其主业为由否认劳动关系，属偷换概念之举。一审判决根据查明的事实认定双方存在劳动关系并无不当。认定的举证责任分配正确。二、一审判决认定瓮安农行解除劳动关系的行为违法正确。在兰中琴无任何严重违反用人单位管理制度的情况下，强行将兰中琴驱离工作岗位，强行收走工作用具，其行为属违法解雇，理应承担法律规定的责任。三、一审判决认定的经济赔偿金事实充分，计算标准正确。一审判决在瓮安农行未举证证明后续工资具体发放和变动的情况下，按查明的2014年8月至2016年6月的工资2800元/月计算并无不妥。主张的时效问题理应不予支持。请求二审驳回上诉，维持原判。 人力资源公司未发表意见。 兰忠琴向一审法院起诉请求：1、确认瓮安农行违法解除劳动关系；2、判令瓮安农行支付经济赔偿金137200元；3、判令瓮安农行支付2019年6月-2020年4月的工资11000元；4、判令瓮安农行支付加班费225540元；5、本案诉讼费用由瓮安农行承担。 一审法院认定事实：1995年1月,兰中琴经人介绍到瓮安农行从事杂工、卫生保洁工作，直至2020年4月30日止。在此过程中，双方于2001年签订《聘约》约定:兰中琴主要负责瓮安农行招待所的环境卫生、物资管理、办公室楼道、会议室、营业部大厅、三个行长室的卫生打扫，每天清扫一次，随时保持窗明几净的美好环境；月工资400元；必须遵守瓮安农行的规章制度和劳动纪律，服从管理；期限为2001年1月1日至2001年12月31日。双方于2004年1月1日签订《聘用合约》，主要内容与前述《聘约》一致，仅月工资调整为500元。2010年11月1日，兰中琴与黔南朗洁专业保洁公司签订《劳动合同书》；2013年6月3日，兰中琴与都匀市星星物业服务有限责任公司签订《劳动合同书》；2016年至2019年期间，兰中琴与人力资源公司先后签订了五份《劳动合同书》，上述合同均约定兰中琴的工作地点为瓮安农行。兰中琴与人力资源公司签订的劳动合同于2020年3月31日到期后,瓮安农行与人力资源公司多次催促兰中琴与人力资源公司续签劳动合同,因兰中琴要求与瓮安农行签订无固定期限合同未果，双方未续订劳动合同，2020年4月30日，人力资源公司向兰中琴送达了《解除劳动合同书面通知》,瓮安农行也向兰中琴下达通知，要求其不再为瓮安农行提供保洁服务。兰中琴于2020年7月20日向仲裁委提出仲裁申请,请求裁决：一、确认瓮安农行违法解除劳动关系，并支付经济补偿金68600元；二、瓮安农行支付经济赔偿金137200元；三、瓮安农行向社保局补缴1995年1月至2020年4月工作期间应由用人单位缴纳的社保；四、瓮安农行支付2019年6月-2020年4月的补助工资11000元；五、瓮安农行支付加班费225540元。仲裁委于2020年8月30日作出裁决：一、确认兰中琴1995年1月至2008年10月、2013年6月、2014年7月至2016年10月7日与瓮安农行建立劳动关系；二、确认兰中琴与人力资源公司于2016年10月8日至2020年4月30日存在劳动合同关系；三、驳回兰中琴的全部仲裁请求。兰中琴不服仲裁裁决,提起本案诉讼。一审另查明，2014年8月至2016年6月期间，瓮安农行向兰中琴发放的工资标准为2800元/月。庭审中，兰中琴明确表示同意与瓮安农行解除劳动关系。 一审法院认为，本案的争议焦点为:一、兰忠琴与瓮安农行是否存在劳动关系，瓮安农行与兰忠琴解除劳动关系是否违法；二、兰忠琴的各项请求是否符合法律规定。焦点一，兰忠琴与瓮安农行是否存在劳动关系，瓮安农行与兰忠琴解除劳动关系是否违法。本案中，兰中琴从1995年1月到瓮安农行从事保洁工作至2020年4月30日期间,虽然兰中琴曾分别与不同的公司签订过劳动合同，但是工作地点始终在瓮安农行区域内且一直为瓮安农行从事保洁工作的事实从未有过改变；兰中琴必须遵守瓮安农行的规章制度和劳动纪律，服从管理；兰中琴的工资绝大部分由瓮安农行直接发放，虽有小部分工资表面上看是由其他公司直接向兰中琴发放，但最后仍由瓮安农行实际承担。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，一审法院认定兰中琴与瓮安农行从1995年1月至2020年4月30日期间存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”之规定，瓮安农行对此应负举证责任，虽然2016年至2019年期间，兰中琴与人力资源公司先后签订了五份《劳动合同书》，但是瓮安农行未提供证据证明在此期间已提前三十日以书面形式通知兰中琴本人或者额外支付一个月工资后与其解除劳动合同关系的事实,也无充分证据证实其与兰中琴、人力资源公司就兰中琴劳动关系转移一事进行了协商,应承担举证不力的法律后果，故瓮安农行与兰中琴解除劳动关系的行为违反法律规定。兰中琴自2020年5月1日起未实际到瓮安农行处上班，庭审中,兰中琴也要求解除与瓮安农行的事实劳动关系,系兰中琴的真实意思表示,且不违反相关法律规定，予以确认。焦点二，关于兰忠琴的各项请求是否符合法律规定的问题。1、对于兰忠琴主张瓮安农行支付经济赔偿金137200元的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十四条规定:“有下列情形之一的,劳动合同终止:(一)劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。”第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”2020年4月30日,瓮安农行因兰中琴不愿与人力公司续签劳动合同而向兰中琴下达通知，要求其不再为瓮安农行提供保洁服务,瓮安农行作为用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金,因兰中琴的工作时间从1995年计算至2019年为25年、2020年在瓮安农行从事保洁工作只有四个月,不满六个月,应支付半个月工资的经济补偿,总计25.5个月，根据兰忠琴提供的证据显示2014年8月至2016年6月期间兰中琴的工资标准为2800元/月，故瓮安农行补偿兰中琴违法解除劳动关系的一次性经济补偿金应计算为:2800元/月×25.5个月×2=142800元，兰忠琴仅主张137200元系对自己权利的处分，且不违反相关法律规定，予以准许。2、对于兰忠琴主张瓮安农行支付2019年6月-2020年4月的工资11000元及加班费225540元的请求，因未提供充分证据予以证明，故不予支持。另外，对于瓮安农行提出的辩解及人力资源公司陈述意见,因与事实及相关法律规定不符，故不予采纳。综上,一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、中国农业银行股份有限公司瓮安县支行解除与兰中琴劳动关系的行为违法；二、限中国农业银行股份有限公司瓮安县支行于判决生效后五日内支付兰中琴违法解除劳动关系的一次性经济赔偿金一十三万七千二百元;三、驳回兰中琴的其他诉讼请求。判决发生法律效力后，如未履行还款义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中国农业银行股份有限公司瓮安县支行负担。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，兰中琴从1995年1月起到瓮安农行处从事杂工、卫生保洁工作，其中黔南州新朗洁物业服务有限公司于2008年11月至2013年5月为其缴纳养老保险，都匀市星星物业服务有限责任公司于2013年7月至2014年6月为其缴纳养老保险，结合兰中琴的聘约、聘用合同、领条、存折、中国农业银行银行卡交易明细清单等证据证实，应认定2008年11月至2013年5月兰中琴与黔南州新朗洁物业服务有限公司存在劳动关系，2013年7月至2014年6月兰中琴与都匀市星星物业服务有限责任公司存在劳动关系，1995年1月至2008年10月，2013年6月，2014年7月至2016年10月7日三个时间段兰中琴与瓮安农行存在劳动关系；根据黔南州农行与人力资源公司于2015年9月30日至2020年3月27日期间签订的相关《保洁和餐饮服务和劳务外包协议》及《补充协议》和支付外包费的发票，证明在此期间包括瓮安农行在内的黔南州农行系统已将保洁业务外包给人力资源公司，兰中琴与人力资源公司于2016年、2017年、2018年、2019年分别签订1年期不等的《劳动合同书》其中2019年签订的合同期限为2019年1月1日至2020年3月31日，结合2016年10月8日人力资源公司与兰中琴签订《人才派遣合作协议书》附件一，兰中琴与人力资源公司于2016年10月8日直至2020年3月31日劳动合同期满，双方存在劳动合同关系，瓮安农行为其被派遣服务的单位，一审判决认定自1995年1月至2020年4月30日期间兰中琴与瓮安农行存在劳动关系，与查明的事实不符，本院予以纠正。兰中琴主张在其不理解、不知情的情况下与人力资源公司签订劳动合同，但纵观本案，其自2016年起，每年均与人力资源公司签订期限基本为一年期的书面劳动合同，直至2020年3月31日，其多年、多次签约行为与其主张的“不知情”的情形显然不相符，故本院对其主张，不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，经用人单位书面通知后，劳动者不与其订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。人力资源公司多次督促兰中琴与其续签订劳动合同均被兰中琴拒绝，因解除劳动合同是因劳动者拒签书面劳动合同而解除，故在用人单位履行通知义务后，无需向其支付经济补偿。一审判决认定瓮安农行向兰中琴支付经济补偿款与查明的事实不符，本院予以改判。故对兰中琴请求瓮安农行因违法解除劳动合同的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。由于兰中琴与瓮安农行劳动关系至2016年10月7日，此后其因与人力资源公司签订劳动合同并被派遣到瓮安农行从事保洁工作，在与人力资源公司建立劳动关系期间，其与瓮安农行的劳动关系实际已解除，故其理应在前述法律规定的仲裁时效内就经济补偿、赔偿金和加班费等申请仲裁，由于其申请仲裁已过仲裁时效，被劳动仲裁委员会驳回仲裁请求。又据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。因此对兰中琴已超法定仲裁时效的诉讼请求，本院予以驳回。 综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中国人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初3397号民事判决； 二、驳回兰中琴的诉讼请求。 一审案件受理费10元，由兰中琴负担；二审案件受理费10元，由兰中琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年四月三十日 法官助理裘文昕 书记员齐雯