黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑1004民初198号 原告：李凤武，男，1975年2月14日出生，住牡丹江市西安区。 被告：冷双，女，1988年12月13日出生，住牡丹江市东安区。 被告：刘威，男，1982年3月5日出生，住牡丹江市西安区。 原告李凤武与被告冷双、刘威合伙协议纠纷、抵押合同纠纷一案，本院于2021年1月18日立案后，李凤武于2021年1月20日向本院申请财产保全，本院于2021年1月20日作出（2021）黑1004民初198号、198号之一民事裁定书，查封李凤武名下的坐落于牡丹江市爱民区的房屋产籍；查封被申请人刘威名下，坐落于牡丹江市西安区房屋的产籍。本案依法适用简易程序，于2021年2月7日公开开庭进行了审理。原告李凤武、被告冷双、刘威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李凤武向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告冷双返还本金193000元，被告刘威对193000元承担连带保证责任。本案诉讼费用、保全费用由二被告承担。事实和理由：2020年9月7日，原、被告签订了担保合同，合同约定被告冷双于2020年12月30日偿还原告投资款193000元。到期不还，由保证人刘威替冷双还款。现在被告没有履行合同，原告为维护合法权益，诉至法院。 冷双辩称，原、被告之间的合伙关系还没有结束，还差一套房子没有出售，那套房子里还有原告的95000元投资款。这套房子出售之后被告才应该把所有的钱给原告结清，现在合伙没有结束。同意和原告进行调解。193000元本金数额是对的。 刘威辩称，刘威是一般保证人，应该享有先诉抗辩权的，虽然说被告给冷双做保证，但是冷双现在有还款能力，要求驳回原告对被告的起诉。原告与被告冷双还是合伙状态，还有一个望园小区的房子没有出售。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告举示证据1.邮政储蓄银行流水1张、欠条3张、担保合同一份，证明原告于2018年5月7日向冷双打款300000元，2018年5月17日向被告冷双打款300000元。2018年5月7日被告冷双给原告出具300000元欠条一张，没有约定还款日期。2018年5月16日被告冷双给原告出具300000元欠条一张，没有约定还款日期。2020年9月8日被告冷双出具欠条一张，欠原告253000元，2020年9月11日给原告60000元了，剩余193000元，约定于2020年12月30日结清。2020年原告与二被告签订担保合同，甲方是李凤武，借款人是冷双，担保人是刘威，甲乙丙三方就还款担保事宜达成协议如下：一、乙方因合伙做房屋买卖生意，欠甲方投资款193000元，乙方承诺于2020年12月30日前还清欠款；二、丙方承诺乙方不能于2020年12月30日前还清欠款，丙方用自有牡丹江的一处房产作为担保，替乙方偿还本借款。 被告冷双对此组证据没有异议，欠据是被告签字，担保合同也是被告签的。 被告刘威对此组证据没有异议，担保合同是刘威签的。 本院认为，二被告对此组证据没有异议，予以确认，此组证据能够证明原告分两次向被告冷双转款共600000元，冷双于2018年5月7日、5月16日、2020年9月8日向原告出具欠条。2020年9月7日，原告与二被告签订担保合同一份。 原告举示证据2.投资协议书复印件两份，证明原告和冷双之间合伙只有协议的两个房子，协议上的两个房子已经出售，双方之间的合伙关系结束。2020年9月8日结算，被告冷双尚欠原告193000元。 被告冷双对此组证据没有异议。 被告刘威对此组证据没有异议。 本院认为，二被告对此组证据没有异议，此组证据结合庭审中当事人的陈述能够证明原告与被告冷双曾合伙出售房屋，双方于2020年9月8日结算，被告冷双尚欠原告193000元。 被告冷双未举示证据。 被告刘威举示证据1.欠条复印件3张、刘某身份证复印件一份、银行流水复印件5张，证明冷双给刘某打款130000元，欠条上约定利息一分，冷双有能力偿还李凤武的债务。 原告对此组证据形式要件没有异议，证明问题有异议，证明不了冷双有能力还钱。 被告冷双对此组证据没有异议。 本院认为，此组证据的形式要件系复印件，无法核实其真实性，且与本案缺乏关联性，不予确认。 本院经审理认定事实如下：原告与被告冷双合伙出售房屋。2019年1月29日，原告与被告冷双签订投资协议书两份，约定由原告出资56750元和40000元，用于购买坐落于牡丹江市的两处房屋，冷双负责在房产出售后三日内将原告投资款及利润打入原告的账户。投资款及利润计算方法：原告实际出资÷房屋总价（实际收购房价+中价费+公证费+装修费）×房屋出售价款。原告及被告冷双认可，在双方合伙卖房期间，房源由冷双负责，原告负责出资，分配方式是按上述协议约定分配。原告称签上述两份协议之外，双方也有合作卖房，但房子均已卖出，利润也分配完毕。 2018年5月7日，冷双向原告出具收条一份，内容为：“今收到李凤武投资款叁拾万元。”2018年5月16日，冷双向原告出具欠据一份，载明金额为叁拾万元。原告共计出资600000元。 2020年9月7日，原告与二被告签订担保合同一份，主要内容为：“甲方李凤武，乙方冷双，丙方刘威，甲乙丙三方就还款担保事宜，达成协议如下：一、乙方因合伙作房屋买卖生意，欠甲方投资款19.3万元。乙方承诺于2020年12月30日前还清欠款。二、丙方承诺乙方不能于2020年12月30日前还清欠款，如到期后乙方不能按时还款，丙方用自有牡丹江的一处房产作为担保，替乙方偿还本借款。”合同签订后，该房屋并未办理抵押登记。 2020年9月8日，经原告与被告冷双双方结算，冷双出具欠条一份，内容为：“今欠李凤武贰拾伍万叁千元（253000），其中陆万元于2020年9月11日转到李凤武账号，剩余壹拾玖万叁千元于2020年12月30日前结清。另附担保合同一份。” 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的案由；二、被告冷双是否应给付原告193000元；三、被告刘威是否应当承担连带保证责任，如何承担责任。 一、本案的案由 本案原告与被告冷双之间因合伙结算未给付结算款产生的纠纷，系合伙协议纠纷，原告与被告刘威系因订立、履行房屋抵押合同发生的纠纷，系抵押合同纠纷，因此，本案的案由为双重案由，合伙协议纠纷、抵押合同纠纷。 二、被告冷双是否应给付原告193000元 原告与被告冷双于2018年开始合伙投资进行房屋买卖，约定了利润分配的方式。2020年9月8日，双方经过结算，被告冷双给原告出具欠条一份，认可尚欠原告193000元，于2020年12月30日前结清。原告认可合伙期间除涉案金额外，其余利润均已分配完毕。原告与被告冷双合伙协议，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，对于合伙财产，双方已经过结算，有冷双出具的欠条为凭，冷双辨称双方合伙因尚存房屋未出售没有终止，但冷双未能举示证据加以证明，其抗辩意见无法对抗双方结算后出具的欠据，本院不予采信。因此，被告冷双有义务返还原告193000元。 三、被告刘威是否应当承担连带保证责任，如何承担责任的问题 根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”原告与二被告签订抵押合同，被告刘威以自有的一处房产作为担保，双方未办理抵押登记。原告与二被告签订的抵押合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，抵押合同成立并生效。但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，因抵押物未依法办理登记手续，抵押权未设立。因办理抵押物登记属于抵押合同的附随义务，但因该房屋未办理抵押登记，原告的抵押权未能成立，因此，被告刘威应承担未全面履行抵押合同义务的违约责任。由于抵押合同中约定的2020年12月30日前还清欠款的期限已经到来，冷双并未偿还欠款，被告刘威承担担保责任的条件成就，且抵押合同担保范围包括全部欠款193000元，因此，刘威应在其抵押物价值范围内对欠款人冷双上述债务承担偿还责任。原告主张被告刘威承担连带保证责任及被告抗辩其系一般保证人，是混淆了抵押人和保证人的概念，虽然双方签订的合同名为担保合同，而实质内容的意思表示为以房屋抵押，且双方当事人当庭均认可是以房屋为担保，系物的抵押，只是未办理抵押登记。刘威既不是一般保证人，又不是连带责任保证的保证人，是以房屋抵押的抵押人，应在抵押房屋价值范围内承担违约责任，因此，对原告要求刘威承担连带保证责任的主张及被告刘威抗辩的一般保证人享有先诉抗辩权不予支持。 综上所述，被告冷双应返还原告李凤武欠款193000元，被告刘威在其牡丹江的一处房屋价值范围内，对被告冷双上述欠款承担偿还责任，驳回原告李凤武其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下： 一、被告冷双返还原告李凤武欠款193000元； 二、被告刘威在其牡丹江的一处房屋价值范围内，对被告冷双上述欠款承担偿还责任； 三、驳回原告李凤武其他诉讼请求。 如果被告冷双、刘威未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4160元，减半收取计2080元，财产保全费1520元，由被告冷双、刘威负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审判员  许晓非 二〇二一年四月十四日 书记员  罗元宁