江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3134号上诉人（原审被告)：德州博奥机械有限公司，统一社会信用代码913714006644016166，住所地山东省德州市德城区天衢工业园（金田创业中心）。法定代表人：王一森，该公司总经理。委托诉讼代理人：纪刚，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪万禄，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：溧阳市兴达机械有限公司，统一社会信用代码9132048174680518XC，住所地江苏省溧阳市戴埠镇镇善东路119号。法定代表人：杨书平，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐文明，江苏天目湖律师事务所律师。上诉人德州博奥机械有限公司（以下简称博奥公司）与被上诉人溧阳市兴达机械有限公司（以下简称兴达公司）买卖合同纠纷一案，因博奥公司不服江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初6425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。博奥公司上诉请求：一、撤销溧阳市人民法院（2019)苏0481民初6425号民事判决第一项、第二项，改判驳回兴达公司诉讼请求或者发回重审；二、本案一审、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、鉴定报告不能作为解除买卖合同的定案依据。(一）鉴定报告结论与鉴定目的不对应。原审判决认为“从鉴定报告可以看出被告提供的深孔镗床不能实现工业产品买卖合同的目的，涉案工业产品买卖合同应予解除”，属于认定事实和适用法律错误。首先，鉴定报告中的鉴定目的（见鉴定报告首部）：涉案T22180-10M深孔镗床质量是否符合双方合同、技术协议、产品的使用说明书要求和国家标准（无国家标准的参照行业标准）；鉴定报告结论第一项“涉案T22180-10M深孔镗床无法确认在最不利工况下满足其强度、刚度、加工效率以及产品的加工精度的要求。”是一种模糊性结论，该结论中“强度、刚度、加工效率以及产品的加工精度”的具体标准是不具体的、不确定的。而博奥公司与兴达公司签订的买卖合同、技术协议对机床的加工精度、效率及技术规格都作了明确具体的列举，不能说明上诉人博奥公司提供给兴达公司的深孔镗床不符合合同约定，更不能据此说明博奥公司提供给兴达公司的深孔镗床不能实现工业产品买卖合同的合同目的。显然，鉴定报告结论意见是不能作为定案依据的。其次，鉴定报告结论第二项“涉案T22180-10M深孔镗床存在有部分制造上缺陷和部分可修复（或不影响使用）的缺陷。”具有和鉴定目的不对应性，不属于博奥公司违约造成。鉴定结论第二项所指缺陷均系深孔镗床辅件存在的问题，即连接螺栓、镗杆支撑座、卡盘铸件等外观瑕疵。该辅件不属于机床的主功能部件，其外观瑕疵不能说明案涉的深孔镗床具有功能性缺陷，从而导致不能实现买卖合同的合同目的。(二）鉴定报告未参考涉案深孔镗床加工出的合格产品，报告结论存在主观臆断，不客观。（三）按照合同约定和实际履行情况，自2018年11月3日上诉人完成交货后，一年内为质量保证期。即2019年11月4日前为质量保证期。2019年12月10日鉴定机构开始进行鉴定，已超出一年的质保期。按照技术协议约定，此时设备已超三包期。如存在质量问题可以由上诉人进行维修，而非解除合同。综上，一审法院将鉴定报告作为解除买卖合同的定案依据，认定上诉人博奥公司交付给兴达公司的深孔镗床不能实现工业产品买卖合同的合同目的，不符合客观事实，适用法律错误。二、案涉买卖合同已经履行完毕，一审法院判决解除双方的合同关系属于事实认定错误。根据双方买卖合同的实际履行情况和一审法院认定的事实，上诉人于2018年11月3日向被上诉人交付了全部设备，合同义务全部履行完毕。被上诉人已向上诉人支付了货款130万元，剩余20万元为质保金性质，其主要合同义务也履行完毕。上诉人的合同义务已经履行，被上诉人的付款义务基本完成。此时，已不存在解除的问题。上诉人交付的货物符合质量约定。一审法院认为合同尚未履行完毕，属于事实认定错误。一审法院适用合同法第九十四条作为解除合同的法律依据属于法律适用不当，应予纠正。三、一审法院判决解除上诉人博奥公司与被上诉人兴达公司之间的工业产品买卖合同，但并未向上诉人博奥公司释明提出返还原物请求，违反法定程序。买卖合同属于双务合同，双务合同解除时，原告请求解除合同并要求被告返还财产时，被告基于合同也有给付行为的，人民法院应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同解除的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。一审法院在判决解除合同前未向上诉人博奥公司进行过释明，一审法院仅判决博奥公司单方返还兴达公司财产，而未判决兴达公司将涉案深孔镗床返还博奥公司，违反法定程序。四、被上诉人提起诉讼时已超过质量检验期，并已届一年的质保期。合同约定的标的物检验期为自收到货物后一个月内，根据双方履行情况，被上诉人于2018年11月3日收货，应当在2018年12月4日前完成验货义务。根据合同法第一百五十八条第一款的规定，被上诉人在一个月的检验期内未发现质量问题，未提出质量异议。应视为标的物质量符合合同约定。自2018年11月3日交货，至2019年8月12日被上诉人提起诉讼，期间9个多月时间，已超出约定的质量异议期，且被上诉人一直正常使用案涉机械设备。兴达公司已经实际使用深孔镗床，且在检验期内未提出异议，深孔镗床部分缺陷是兴达公司使用中操作不当造成，不能将此责任归咎于博奥公司。即使解除合同，因为兴达公司实际使用了深孔镗床且获得利益，在返还合同款项时也应当扣减兴达公司使用深孔镗床的部分费用。五、买卖合同若被解除，被上诉人兴达公司也应当同时退还上诉人博奥公司开具的发票。综上所述，上诉人认为，双方的合同已经履行完毕一年有余，仅存在被上诉人拖欠上诉人货款的问题。一审法院不顾合同履行的实际情况，武断判决解除合同，给上诉人造成巨大经济损失，请求二审法院在依法查明事实的基础上予以纠正。兴达公司辩称，一审判决合情合理合法，虽对于原审未支持迟延履行违约金，被上诉人认为属于适用法律错误，但被上诉人不提起上诉。一、鉴定报告可以作为本案认定事实的依据。鉴定机构对案涉的深孔镗床设备具有鉴定资格。该机构于2014年5月19日被江苏高院录入了鉴定名册。鉴定机构是法院摇号确定的，本次鉴定是司法鉴定，程序完全合法。二、鉴定报告可以作为认定不能实现合同目的的依据。鉴定报告有两个结论，第一个结论是反映了该台设备基础理论存在严重缺陷，没有强度计算报告。这是不符合机械产品制造行业规范的。在机械产品制造之前首先要对机械产品的强度、刚度、精度等进行计算。第二个结论很明确该台设备不可以通过修理来解决，上述两个结论是设备不符合合同约定要求及相关标准的具体表现形式。这个表现形式是申请鉴定项目的表现形式。另需向法庭说明的是，在该台设备鉴定过程中，鉴定机构称考虑采用试件的形式来进行鉴定，经测算试件大概需要花费30余万元，后鉴定机构和法院综合考虑没有采取这种鉴定形式。这两个鉴定结论可以确定案涉设备存在严重质量问题。三、原判解除合同合法有据，上诉人称检验已过了检验期限，与事实不符。事实上双方合同并没有约定检验期限，合同第三条约定的是设备安装调试后一个月内进行终验收，这是被上诉人对上诉人一个月内履行终验收义务的要求，这一个月和合同法里面规定的检验期限概念完全不同，另外终验收在技术协议第八.2.2）条有明确定义，是指“初验收后，打箱发货，上诉人派员指导进行安装调试，待基建完成后，负责对机床进行指导安装、调试、试车、加工出合格工件并交付使用”。从这个概念可以看出终验收的期限并不是合同法里面约定的检验期限。提起本案诉讼并未超过一年的设备质保期。撇开被上诉人在起诉之前发的质量告知函，被上诉人提起诉讼本身也是质量异议的一种方式，上诉人所认为的接受鉴定的时间必须为质保期之内这个观点被上诉人不认同，两者不存在关联性。双方合同并没有履行完毕，上诉人终验收义务至今尚未履行。即便合同的主要义务履行完毕，不表示履行符合合同约定，作为出卖人的上诉人，仍然有着瑕疵担保责任，更不意味着合同权利义务的中止。作为设备的购买人的被上诉人，在有效期内对于设备的质量问题，完全有权主张相应的权利，包括解除权在内。上诉人认为主要合同义务履行完毕后，原审就不能判决解除合同的观点，没有法律依据且与合同法的规定相悖。四、原审判决合同解除并必然要求返还设备发票一并处理，法律并没有明确规定。并不损害上诉人的权利，完全可以另案主张。兴达公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2018年6月21日签订的合同编号为BA20180621工业产品买卖合同；2.被告承担迟延履行违约金222000元（双方合同约定设备的交付期为两个月，约定被告每迟延交货一天按照合同金额的0.2%承担违约金，而本案被告迟延交货，原告暂时计算到2018年11月3日，迟延交货74天）；3.被告退回定作款1300000元，承担450000元自2018年6月23日起按同期同类中国人民银行贷款基准利率的1.5倍计算至实际清偿完毕止，承担850000元自2018年10月11日起按同期同类中国人民银行贷款基准利率的1.5倍计算至实际清偿完毕止；4.被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告兴达公司系从事纺织机械、压延机械、冶金机械、建材机械、橡胶辊、造纸烘缸的制造、加工、销售企业，被告博奥公司系从事普通机械零部件加工、销售，普通机床、数控机床、深孔机床、刀具、辅具等销售企业。2018年6月21日，原告兴达公司（甲方）与被告博奥公司（乙方）签订工业产品买卖合同（合同编号BA20180621），双方约定：作为生产厂家的被告出售给原告的T22180-10M深孔镗床一台，单价1500000元（含16%增值税，含运费，电子承兑支付），交货期2个月，刀具清单、配置参数详见供货协议；质量要求技术标准按T22180-10M技术协议；乙方对质量负责的条件和期限，设备安装调试后一个月内进行终验收，终验收合格后质保期一年；标的物所有权转移：自货物付清余款时转移，但甲方未履行价款义务的，标的物属于乙方所有；交货地点、方式为甲方现场；运输方式及到达站和费用负担，汽车运输，运输费用由乙方承担；结算方式及期限，首付450000元作为预付款，乙方安排生产，生产完毕后通知甲方验收，验收合格后付850000元，乙方安排发货，机床验收合格后再付100000元，留100000元作为质保金，一年内无质量问题付清尾款，甲方每付一次款，乙方需在一周内开具16%增值税发票；随机备品、配件工具数量及供应方法，标准工具箱；双方签订的技术协议和卖方提供的技术方案与本合同具有同等法律效力；乙方货物不得延误交货，如延误交货，则买方每天按合同金额0.2%元扣减货款（如因不可抗力因素双方免责）；如有纠纷，双方协商解决，如双方无法协商，在溧阳法院起诉，费用由败诉方承担。上述合同并附T22180×10M深孔镗床技术协议，该协议主要载明机床性能简介、机床加工精度及效率、主要技术规格、镗床部分主要功能及结构、执行或参考标准、设备工作条件要求、乙方向甲方提供如下资料（深孔镗床使用说明书两份、机床出厂合格证及精度检验记录单一份、装箱单一份）、售后服务条款（按本技术协议和国家标准、行业标准进行机床验收，并提供机床出厂前的精度检验报告，在安装调试后，机床正常运转，然后按照精度检验报告对机床进行精度复检；预验收：机床在乙方装配调试合格后，通知需方到乙方厂内对机床性能、精度、外观质量进行检验，并完成所有机床精度、性能、规范的初验收；终验收：初验收后，打箱发货，乙方派员指导进行安装调试，待基建完成后，负责对机床进行指导安装、调试、试车、加工出合格工件并交付使用；乙方对用户操作及维修人员进行为期7个工作日的培训，培训期间负责指导用户有关的技术及操作人员针对典型零件进行试生产，材料由用户提供；设备三包期为一年，终身维修，100%零部件供应）。合同签订后，原告分别于2018年6月22日、2018年10月10日向被告支付货款450000元、850000元。后双方在合同实际履行过程中产生争议，原告诉至法院，请求判如所请。审理中，原告向法院提供以下证据：1.工业产品买卖合同原件、T22180×10M深孔镗床技术协议原件、合格证明书复印件，证明具体的内容见证据中的约定。2.付款凭证复印件，证明原告于2018年6月22日支付预付款450000元，于2018年10月10日支付850000元。3.告知函、EMS快递单、快递单投送详情单，证明自2018年9月21日被告未交货，原告于该天向被告发催货，被告于2018年9月25日收到该告知函，2018年11月14日因设备部分配件没有交付，致使设备无法调试，原告电话多次催交无效，就发送书面的告知函催交配件，该函被告于2018年11月19日收到，2019年4月2日前被告人员在对机床进行调试时，致使试件（规格为直径502毫米，长度9430毫米）报废，调试未成功以后，被告人员不告而别，原告书面发函催告被告进行终验。4.照片，证明设备的主要部件、镗杆多处磨伤、电镀层破坏、支撑镗杆铸件、卡盘存在大量气孔夹渣，床头箱多处漏油，冷却液散漏严重，传动链链条部分的传动存在问题，有些零部件不能装配，中心架辊轮表面未经热处理，已被拉毛，螺杆螺距不均，致与其配套的铜环损坏，多处钢板严重变形，这些事实仅仅是设备的部分问题，这些问题能够反映被告交付的设备不像一个正常厂家生产的产品，产品存在严重的质量问题。被告质证称，对证据一工业产品买卖合同、技术协议、合格证明书真实性无异议，合法性无异议，关联性有异议，第一、合同的签订时间应该是在2018年6月21日；第二、在本买卖合同中原告负有先支付货款的义务，合同第八条明确约定，原告应先支付850000元货款，被告再履行发货义务，在原告没有支付850000元货款前，被告有权拒绝发货；第三、被告交付的设备是经过原告验收合格的，原告验收合格才会按照合同第八条规定向被告支付850000元货款，如果验收不合格，原告又岂会去支付85万元货款，同时，原告提供的合格证明书也可以证明涉案的机床设备是检验合格的。对证据二的真实性、合法性无异议，除此之外原告没有再支付其他的货款。对证据三中原告2018年9月21日的告知函以及ＥＭＳ快递单无法确认真实性，与买卖不具有关联性，第一、快递单及邮寄状态都是复印件且快递单上没有快递公司的邮戳，也并没有邮寄的品名内容，更没有寄件人的签署信息，同时，被告按照邮件号码为108××××3417进行查询也没有查询到该快递的状态，真实性无法确认；第二、该告知函并不能说明被告在本案中存在逾期交货的情形，对2018年11月14日告知函及ＥＭＳ快递单的真实性、关联性均有异议，被告在2018年11月3日就已经将设备及全部配件交付给原告，又岂会出现在2018年11月14日再向被告催促交货的告知函，同时该快递也没有内件品名和快递公司的邮戳，更没有寄件人的签署，而收件人的签署是寄件人自身签字，通过邮件号码为107××××8220无法查询到该快递，对2019年4月2日的告知函及ＥＭＳ快递单的真实性、关联性均有异议，同样该快递的内件品名以及快递公司的邮戳均没有，也没有寄件人或收件人签署的状态，通过快递单号为106590447××××也无法查询到快递的状态；第三、本案机械设备的终验收按照合同约定应当在一个月内进行，也就是说在2018年12月16日之前原告应当完成设备的检验验收，原告自身拖延时间，所导致的问题应由其自身承担。对证据四照片的真实性、关联性均有异议，该组照片并不能证明被告交付的设备质量不符合合同约定，首先，该组照片的真实性无法确定，照片是由谁拍摄的，是在哪个地方拍摄的，照片的原始图片数据也并未提供，不排除照片存在合成的可能性，同时，该照片中的设备没有一个能够显示该设备是被告交付给原告的，不排除原告拿其他设备作为本案的涉案设备；其次，关联性也存在异议，原告所指的新镗孔机螺母损坏以及所谓的板子变形照片上显示的时间均在2019年5月份，如果确实存在此类问题，原告应当在2018年11月份交货的时候就会发现，为什么偏偏到2019年5月份才拍到此照片，不排除原告自身在操作机器设备时没有按照操作要求进行操作，从而导致出现原告所指的问题，因为被告在给原告员工提供设备操作培训时，原告从来没有安排一个合格的技术人员专门负责设备的操作；第二、原告所指的问题如果真实存在，原告为什么没有在2018年11月设备的检验期间通知被告，综上所述，原告所举证的照片无法证明被告交付的机械设备不符合合同约定。被告向法院提供以下证据：关于机床交货的承诺书，证明2018年10月10日原告公司负责项目的阮建波与被告公司签订了机床交货承诺书，承诺书写明原告在2018年10月10日安排周工和阮工（阮建波）到被告现场进行设备的验收，原告在2018年10月11日之前安排提货款，也就是本案买卖合同中所指的850000元，被告收到该款项之后，在10天内将设备运抵原告现场，按照该机床交货承诺书，被告交付的设备也就是迟延了14天，被告也愿意按14天承担违约金，共计42000元，该款项应当从原告尚未支付的货款中扣减。被告委托诉讼代理人陈述，涉案合同所涉的设备是2018年11月3日之前运抵原告处的，所有的设备包括配件全部交付原告；设备的安装调试是由被告派技术人员到原告厂区和原告的员工共同进行，在2018年11月17日之前就已经完成了安装并且进行了调试，有进行过试加工，在安装调试完成后，原告还使用该机器设备进行了生产；在安装调试和试机的过程中双方没有形成书面的材料；双方在合同中对于涉案设备的检验期间明确约定了时间是一个月；承诺书是在被告工厂的会议室签订的，当时有阮建波和周春雷在场，其们之前也通知对方，阮建波和周春雷10月10日过去的；设备生产完毕的具体时间弄不清了，应该是在2018年10月份之前。针对被告提供的证据，原告发表意见称，对证据的真实性无法确定，关联性不认可，从该份证据的内容来看，如果甲方签字是原告员工，该员工仅仅是到被告公司进行设备验收的人员，那么履行的是验收行为，在验收的范畴内，所作出的行为对被代理人具有效力，超出职责行为对被代理人都不应当具有效力，而该承诺书的内容反映有点变更履行期、交货期的意思，这个不在验收人员的工作职责之内，所以即便是真实的，也不应当具有任何效力，而且从内容上讲也看不出双方的交货行为进行了变更；承诺书上签字人阮建波是原告公司员工，在公司的职务是车间主任；筒体加工后经检验是不合格的，当时要求被告人员写一个调试的文件，但是被告人员不愿意签字，最后双方并未形成书面的材料；关于设备在安装完成后原告有无使用该设备对外进行过生产代理人不清楚，但是据代理人了解设备安装好后，所有设备加工范围的筒体，原告在外委托了其他厂家进行加工，可以提供整套材料包括和第三方签订的合同、送货单、发票、货款等，虽然安装好后，但是原告不能加工，还是委托其他人加工；检验期限双方合同中并未约定，合同第三条约定的终验收的概念事实上在技术协议里面有着定义，这个定义与买卖合同当中的规定的检验期限完全不等同，所以，检验期限应当按照我国法律规定来确定，应当终验收合格后质保期一年作为隐蔽瑕疵的检验期限，本案有点特殊终验收至今没有合格。审理中，原、被告均向法院提供T22180型深孔镗床使用说明书，原告并向法院申请对案涉机床质量是否符合双方合同、技术协议、产品使用说明书的要求以及是否符合国家的标准（如果没有国家标准的话，参照行业标准）进行司法鉴定。法院依法委托南京海天检测有限公司对上述内容进行司法鉴定，鉴定机构于2020年3月26日出具鉴定报告，该报告技术分析部分主要载明：涉案深孔镗床主要有床身导轨、床头箱、授油器、进给系统、工件托架、中心架、镗杆支架、进给托板、冷却系统（带排屑装置）、电气系统等部件组成。深孔镗床型号为T22180×10M，其最大镗孔直径为1800㎜，最大镗孔深度10m，由于深孔镗床加工孔的长径比较大，加工工件较重，机床床身、镗杆等的强度、刚度、振动将会对工件的加工精度产生极大的影响，因此为保证深孔镗床的加工精度需要从设计计算到产品制造严格加以控制。（一）涉案深孔镗床的设计资料分析。被申请方提供了涉案镗床的《T22180×10M机械设计计划书》、《T22180×10M机床设计计算书》、《附件T22180×10M床体-床体静力学分析》、《附件2T2280×10-33011工件托架-托架静态力学分析》、《Ⅰ档主轴电机功率曲线》、《Ⅱ档主轴电机功率曲线》以及部分设备装配图。《T22180×10M机床设计计算书》（以下简称《计算书》），是涉案设备的基础性文件，产品制造的理论基础，该《计算书》从4个方面进行了计算：切削工率计算、进给系统设计、工件托架承重计算分析、通过SolidWorkssimulation对托架、床体的静态强度进行分析。从《计算书》的内容上看，对深孔镗床的一些关键性参数未进行校核计算。影响深红镗床加工精度的因素主要有：在动态状态下机床床身、镗杆等的强度、刚度、振动，以及各加工参数的选择，因此需要对涉案镗床在以下工况下对床身、镗杆的强度、刚度、振动进行计算，以及对工件加工精度的分析：最大加工工件重量、最大工件加工长细比、最大切削效率（切削厚度与切削速度的合理匹配）等。涉案设备的《计算书》对此均未进行计算，从理论上未能验证涉案深孔镗床在最不利状况下能否满足强度、刚度、加工效率以及产品加工精度的要求。申请方曾试镗工件，内孔为502㎜，长度9430㎜，加工过程中发现设备强度和刚度不够，加工出的零件内孔头与尾偏斜5㎜-6㎜，内孔锥度1㎜，导致该工件报废。由于被申请方提供的涉案设备《计算书》里缺少精度计算等相关内容，而现场也未能进行实际加工测试，因此涉案设备是否具备加工最大重量与最大工件的能力以及加工精度是否满足要求无法判定。同时，鉴定机构针对申请方在《告知函》里所提出的问题，鉴定专家与申请双方共同进行了详细勘查，并就存在的问题进行汇总分析。鉴定结论为：一、涉案T22180-10M深孔镗床无法确认在最不利工况下满足其强度、刚度、加工效率以及产品的加工精度的要求。二、涉案T22180-10M深孔镗床存在有部分设计制造上缺陷和部分可修复（或不影响使用）的缺陷。原告共花费鉴定费用68000元。原告针对南京海天检测有限公司出具的鉴定报告，认为鉴定报告可以说明设计及制造上的缺陷不能通过修复来解决，上述两个事实能够说明被告提供的设备存在严重的质量问题，原告购买该台设备的合同目的不能实现。被告针对南京海天检测有限公司出具的鉴定报告，认为对该证据的真实性无异议；对合法性有异议，通过在江苏省市场监督管理局的查询本次鉴定超出了鉴定机构资质认定证书规定的检验检测能力的范围，根据《中华人民共和国认证认可条例》第十六条，《检验检测机构资质认定管理办法》第三条、第二十五条，为司法机关作出的裁决出具具有证明作用的数据结果的应当取得资质认定，检验检测机构应当在资质认定证书规定的检验检测能力范围内依据相关标准或者技术规范规定的程序和要求出具检验检测数据结果，而通过查询南京海天检测有限公司资质认定证书中检验检测的范围不包含案涉的深孔钻镗床，鉴定报告内容超出了鉴定机构的资质范围；关联性有异议，第一、该鉴定报告不能证明案涉的设备不符合合同约定的技术标准，鉴定的结果也没有明确指出案涉设备不符合合同约定的技术标准，第二、鉴定机构通过支撑座卡盘存在气孔问题而反向推断不影响机床的加工精度缺少科学的检验数据的支撑，而且该支撑座和卡盘的气孔问题原告在预验收的时候也是清楚知道的，其在预验收的时候并没有对设备的外观提出任何的异议，第三、鉴定报告中注明的镗杆磨损以及丝杠问题，鉴定报告直接将该问题归咎于设备的制造和安装精度，也缺乏现场检测数据的支撑，安装精度是否符合要求完全可以通过现场的专业设备进行检测得出，而鉴定机构并没有对现场的设备进行专业的检测就得出相应的结论是缺乏依据的，第四、案涉设备原告已经实际使用，而且在第一次现场勘查到第二次现场勘查期间，原告也在使用设备，这充分可以说明，案涉的设备可以正常的进行生产经营，第五、本案的鉴定费用不应当由被告承担。并向法院提供：1.南京海天检测有限公司的资质及检测产品类别截图，证明南京海天检测有限公司不具备案涉设备的鉴定资质，鉴定人员对案涉设备作出的鉴定结论不能作为本案定案的根据；2.案涉设备的运转及加工视频，证明案涉设备原告已经实际使用，而且加工出合格的工件。针对原告的具体诉讼请求，认为：第一、本案涉案的合同不应当解除，现有的证据不能证明设备存在严重的质量瑕疵导致不能使用，首先，原告在2018年10月10日派遣员工到被告现场对案涉的设备进行了预验收，并且在预验收之后按照合同的约定付了相关款项，案涉设备外观上的问题原告在预验收的时候是知道的，但是他在预验收的时候，没有提出任何的异议，在收到被告交付的设备之后，也没有按合同约定的一个月的检验期间提出过相关的异议，应当视为原告对案涉的设备是符合合同约定的；其次，案涉设备交付给原告之后，被告派人对设备进行了安装调试，原告也使用案涉的设备加工出了几十件合格的产品，在第二次现场勘查的时候，原告的员工也陈述设备在鉴定期间的时候还使用过，这充分可以说明案涉设备是可以正常使用的；最后，原告法定代表人曾要求被告开具验收合格后货款100000元的发票，原告也实际收取了该发票，应当视为案涉的机床是合格的产品，原告提供的证据不能证明案涉设备存在严重的质量问题，而且不能正常生产经营，原告要求解除涉案合同不符合合同法第九十四条规定的情形。第二、解除合同的诉讼请求与迟延履行违约金的诉讼请求不能并存，本案的买卖合同属于一次性合同，原告主张迟延履行违约金的前提应当是合同继续履行，合同解除的法律效果致使合同的关系消灭，解除合同的请求和支付迟延履行违约金的请求不能同时主张，本案合同不宜解除，在合同不解除的情况下，被告同意支付迟延履行的违约金，但是迟延履行的期间，按照2018年10月10日原、被告达成的关于机床交货的承诺书，迟延履行期间应当从2018年10月21日计算至2018年11月3日，共计13天，每天按照3000元计算，迟延履行的违约金是39000元。第三、原告要求退回定作款130万元及支付利息的诉请缺乏依据，案涉合同不应当解除，退款和利息没有依据，原告已经实际占有并使用了案涉的设备，案涉设备在原告使用过程中必然会产生折旧损失，另外，原告使用机床的时间在现场机床数据上会有记录，定作款的返还应当是在合同解除之后，在合同解除之后，若没有返还定作款才应当去支付占用资金的利息，因此，原告所计算的利息起算时间也是没有依据的，此外，原告主张的利息计算标准在合同中也是没有约定的，也缺乏相关的依据。综上所述，请求法庭驳回原告第一项、第三项及第四项诉讼请求。以上事实，由原告提供的工业产品买卖合同、T22180×10M深孔镗床技术协议原件、合格证明书复印件、付款凭证复印件、告知函、EMS快递单、快递单投送详情单、照片、使用说明书、鉴定报告、鉴定费发票，被告提供的承诺书、使用说明书、南京海天检测有限公司的资质及检测产品类别截图、视频，原告委托诉讼代理人、被告法定代表人及委托诉讼代理人庭审陈述等证据附卷佐证。一审法院认为，合法的买卖合同关系受法律保护。原、被告签订的工业产品买卖合同是双方当事人的真实意思表示，双方对深孔镗床价款、质量要求技术标准、延误交货违约责任等进行了明确约定，该工业产品买卖合同不违反我国相关法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均具有约束力，合同双方当事人应按合同约定履行各自义务。关于涉案工业产品买卖合同是否应予解除的问题。工业产品买卖合同约定质量要求技术标准按T22180-10M技术协议执行，涉案深孔镗床交付后，原告主张存在质量问题并向法院起诉，根据南京海天检测有限公司出具的鉴定报告，认为涉案T22180-10M深孔镗床无法确认在最不利工况下满足其强度、刚度、加工效率以及产品的加工精度的要求，并存在有部分设计制造上缺陷和部分可修复（或不影响使用）的缺陷，该鉴定报告系法院依法委托具备鉴定资质的专业机构作出，程序合法，法院依法确认其证明效力，从鉴定报告可以看出被告提供的深孔镗床不能实现工业产品买卖合同的合同目的，涉案工业产品买卖合同应予解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案工业产品买卖合同解除后，被告应退还原告因购买设备支付的货款1300000元，并赔偿损失。对原告主张的利息请求，该利息实际为被告因违约导致合同解除原告已付货款产生的资金占用利息，故法院依法认定资金占用利息为以450000元为基数自2018年6月23日起计算至实际付清之日止，以850000元为基数自2018年10月11日起计算至实际付清之日止，以上利息标准为2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对原告主张的迟延履行违约金222000元的请求，双方在案涉工业产品买卖合同中约定“乙方货物不得延误交货，如延误交货，则买方每天按合同金额0.2%元扣减货款（如因不可抗力因素双方免责）”，从该合同条款的文义理解，该条款是以合同的继续履行为前提，如延误交货责任的承担是扣减货款，本案因被告违约导致合同解除，且被告全额退还原告已支付的货款并承担资金占用利息，故该条款在本案中并不适用，故原告要求被告支付迟延履行违约金没有事实和法律依据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百四十八条、第一百五十八条以及相关民事法律之规定，作出如下判决：一、解除原告溧阳市兴达机械有限公司与被告德州博奥机械有限公司于2018年6月21日签订的工业产品买卖合同（合同编号BA20180621）。二、被告德州博奥机械有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告溧阳市兴达机械有限公司货款1300000元，支付鉴定费68000元，并承担资金占用期间利息（其中以450000元为基数自2018年6月23日起计算至实际付清之日止，以850000元为基数自2018年10月11日起计算至实际付清之日止，以上利息标准为2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告溧阳市兴达机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18498元（已由原告预交），由原告溧阳市兴达机械有限公司负担2701元，被告德州博奥机械有限公司负担15797元。二审中，博奥公司向本院提交了：1.增值税专用发票13张，金额共计141万元,兴达公司已进行了抵扣，说明兴达公司对案涉深孔镗床的质量无异议；2.博奥公司2020年10月15日出具的技术申明函1份，系博奥公司关于本案异议点的整理说明，博奥公司表示与本案有关的订购过程、付款及开票情况均以该这份函件内容为准，欲以该函件证明涉案设备符合合同约定及技术协议要求；3.关于鉴定机构不具备相应的鉴定资质的一个书面记录，下载于鉴定人自身的网页，用以证明鉴定人没有本案的鉴定资质。且上诉人提出书面申请，要求鉴定人出庭接受询问。兴达公司二审中未提交新证据。对于博奥公司提交的证据材料，兴达公司发表质证意见为：1.发票确已收到且应该已抵扣，兴达公司愿意按照税务规范进行退票处理；2.对9页的技术申明函，除了关于机床交货的承诺书这一页的真实性予以认可外，其余的内容都不予认可。不能证明案涉的设备符合合同约定及技术协议的要求，也不能证明被上诉人一直在使用设备。设备是不是存在质量问题应当以专业机构作出的鉴定意见为准；3.对有关鉴定机构资质网上查询情况，真实性无法确认，鉴定机构的资质问题以鉴定人提交的备案证书等内容为准。二审中，经博奥公司申请，本院依法通知鉴定人出庭。南京海天检测有限公司委派本案鉴定专家组成员宋余水、程本松出庭接受双方询问，对博奥公司的异议进行解释、说明或补充。博奥公司明确，其仅就鉴定人是否具备鉴定资质这一情况要求鉴定人进行解释、说明或补充。对此，鉴定人出具了南京海天检测有限公司的《江苏省产品质量鉴定组织单位备案证书》（副本）。该证书有效期为2019年11月11日至2022年11月10日，在鉴定范围一栏，有“1.1.2金属加工机械及零部件”这一范围表述；鉴定人还出具了专家组五位专家的高级工程师资格证书，证明专家组成员均具备专业技术职称。博奥公司表示上述材料仍然无法证明鉴定人具备鉴定资质，认为必须是将“深孔镗床机械设备”明确列明为鉴定范围的鉴定机构才有权对本案设备进行鉴定。兴达公司对鉴定人的鉴定资质无异议。博奥公司对除鉴定报告外的其他一审事实无异议。本院二审查明的本案基本事实与一审一致。二审中，兴达公司表示案涉深孔镗床仍在己方处，博奥公司支付完应付的款项后，可以将设备自行取走。本院认为，首先，关于鉴定机构资质的问题。经鉴定人出庭，其提交的备案证书、专家组全部专家的资格证等材料，结合其为法院司法鉴定部门通过摇号选取的在册鉴定机构的情况，本院对南京海天检测有限公司具备本案鉴定资质这一点，予以确认。博奥公司关于鉴定机构不具备资质的上诉意见，本院不予采信。其次，关于合同是否应予解除。鉴定报告所做鉴定结论可以判断出案涉深孔镗床质量不合格，不能达到实现工业产品买卖合同的合同目的，故一审判决涉案工业产品买卖合同予以解除，并无不当。博奥公司关于镗床已经过终验收、合同义务已履行完毕、鉴定前已过了质保期等上诉意见，无相关事实予以支撑，本院不予采信。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故在判令博奥公司赔偿兴达公司相关损失的前提下，亦应一并对案涉深孔镗床的返还问题进行明确，博奥公司可在履行完相关退款义务后，自行将案涉设备取回。至于博奥公司所提已抵扣发票的税点问题，双方应根据税务规则的要求进行处理，由税务部门进行核查，本案不予处理。综上，博奥公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初6425号民事判决第一项、第二项、第三项和诉讼费负担部分；二、德州博奥机械有限公司可于履行完（2019）苏0481民初6425号民事判决第二项的金钱给付义务后二十日内，自行将案涉深孔镗床设备从溧阳市兴达机械有限公司处取回，溧阳市兴达机械有限公司应予以配合。二审案件受理费18498元，鉴定人出庭费用3000元，合计21498元，均由德州博奥机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 佳审判员 王 星审判员 张 梅二〇二一年四月二十八日书记员 周嘉怡