四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终7057号 上诉人（原审被告）：成都嘉熙投行房地产营销策划有限公司，住所地四川省成都市锦江区一环路东五段108号1-2幢12层1210号。 法定代表人：李清鑫，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：夏雪梅，四川益州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗彬，四川益州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢某1，女，2007年4月30日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 法定代理人：谢某2（系谢某1之父），男，1968年12月22日出生，汉族，住四川省邛崃市。 被上诉人（原审被告）：成都金阳华英达置业有限公司，住所地四川省成都市青羊区苏坡中路8号。 法定代表人：曾宪佩，执行董事兼总经理。 上诉人成都嘉熙投行房地产营销策划有限公司（以下简称嘉熙投行）因与被上诉人谢某1、成都金阳华英达置业有限公司（以下简称华英达公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初8782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员赫耀文独任审理。本案现已审理终结。 上诉人嘉熙投行上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或进行改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院查明事实不清，忽略了证据与证据之间的关联性及整体性，从而错误的认定上诉人为违约金的承担主体。2.一审法院在认定上诉人承担逾期办证的违约责任的基础之上，适用自由裁量权将违约金的计算标准由日万分之五调减到日万分之三的行为系自由裁量权适用不当；3.被上诉人谢某1可以向华英达公司主张逾期办证的违约责任，却怠于行使，其行为可以认定为是放弃、免除对华英达公司享有的权利主张。假设法院仍认定上诉人应承担违约责任，根据有关规定，和上诉人主张在谢某1放弃、免除华蓥达公司有关权利范围内免除己方责任。综上，一审法院查明事实不清，对部分事实认定错误，适用自由裁量权不当，得出的部分结论明显缺乏证据，导致判决结果错误。上诉人为维护自身的合法权益，特依据相关规定提起上诉，望法院依法查明事实，发回重审或依法改判。假设法院判决上诉人应当承担相应的违约金，上诉人认为根据《民法典》第584条规定，损失不能超过合同订立当时能够遇见或者应当遇见的因违约所造成的损失。结合本案，是因为开发商没有足额缴纳土地出让金而导致无法按照合同约定的时间为谢某1办理位于××号楼××楼××号房屋（以下简称案涉房屋）的过户登记手续，。谢某1已经接房，并且将案涉房屋进行出租，收取了租金，没有产生任何损失。即便按照一审法院认定的部分，其必然或已经导致谢某1因主张权利而反复往返上诉人的经营场所、登记机关、人民法院及其他相关部门主张权利，并由此而产生损失。那么该部分损失也仅仅产生了相关交通费，因为相关部门并不会收取谢某1的任何费用，即便已经产生了诉讼费，通过法院的判决也是由败诉方承担。因此，请求贵院如果判决上诉人承担违约金，请求调整违约金为万分之一及以下的比例。 被上诉人谢某1辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 被上诉人英达公司未到庭，未作出答辩意见。 谢某1向一审法院起诉请求：1.判令华英达公司为与谢某1签订的《四川省商品房买卖合同》办理商品房合同登记的备案手续；2.判令华英达公司协助谢某1办理该房屋的房屋所有权转移登记手续；3.判令嘉熙投行支付谢某1交房之日起365个工作日届满之次日起至实际完成房屋产权登记之日止按《房屋认购合同》总房款2000000元每日万分之五的违约金；4.诉讼费用由华英达公司、嘉熙投行负担。一审庭审中，谢某1放弃了第1项诉讼请求。 一审法院经审理查明，2018年1月19日至2018年6月30日期间，华英达公司委托嘉熙投行代为租赁、销售金阳·易诚国际5号楼公寓。2018年2月9日，嘉熙投行（甲方）与谢某1（乙方）签订《房屋认购合同》，主要内容为：甲方与开发商华英达公司系合作单位，已获得××号楼公寓独家处置权，甲方愿意将该房屋销售给乙方；甲乙双方在本协议签订后，乙方与华英达公司就房管局备案需签订的《商品房买卖合同》、备案合同仅仅作为本合同的附件，就合同的单价、总价、支付方式、违约责任等，如果产生分歧，以本协议约定为准。关于房屋交付、现状、税费负担、交房等以乙方与开发商签订的《商品房买卖合同》为准；双方交易的房屋位于××号楼××楼××号，建筑面积40.05平方米，房屋成交单价为每平方米49937.58元，成交总价为2000000元，乙方于2018年2月9日支付定金1000000元，于2018年2月18日之前支付房款500000元，于2018年3月31日前支付房款200000元，乙方其余购房款300000元由甲方在应付给乙方的委托经营租金收益中扣取，扣取够300000元后的委托经营租金由乙方收取，甲方扣除租金收益时间为26个月零23天，该商铺交付之日起满3个月开始扣取。合同尾页手写补充条款内容为：该商铺委托经营的起始租金为每月每平方米280元，租金为受托经营方税费后交给乙方的净收益；乙方未能在365个工作日取得该商铺房屋所有权证书，因出卖人的原因自应当完成房屋所有权登记的期限365个工作日届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人及甲方按日计算向乙方支付全部房价款万分之五的违约金（365个工作日从该商铺交付之日起开始计算）；该商铺交付之日为乙方支付房款达到1700000元之日。谢某1分别于2018年2月8日、2018年2月9日、2018年2月17日、2018年2月27日向嘉熙投行支付购房款，金额分别为300000元、600000元、100000元、500000元、200000元，共计支付1700000元。嘉熙投行就上述款项分别向谢某1出具了《收据》，主要内容为收到谢某15-1-5定金、购房款等，四张《收据》上均加盖嘉熙投行财务专用章。庭审中，嘉熙投行明确表示其已按照《房屋认购合同》的约定收取租金，目前已足额收取300000元租金，认可谢某1已足额支付合同约定的全部购房款，案涉房屋未办理产权系因华英达公司资金问题，无法支付土地出让金。2018年4月16日，谢某1向华英达公司提交了办证资料，包括谢某2身份证及户口簿复印件、不动产登记及房屋交易申请书、委托书、产权资料登记表、契税委托书等。2019年5月15日，华英达公司（出卖人）与谢某1（买受人）签订《四川省商品房买卖合同》，主要内容为：买受人向出卖人购买位于青羊区××号××栋××楼××房屋，该房屋已设定抵押，抵押权人为中国工商银行重庆沙坪坝支行，抵押登记日期为2015年12月15日，债务履行期限为7年；该商品房单价为每平方米22000元，总价款881100元；出卖人在2018年2月27日前向买受人交付该商品房，买卖双方同意自该商品房交付使用之日起且买受人提交了全部办理产权所需资料及税费后起365个工作日内，共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记，并按规定承担各自应缴纳的税费。因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起且买受人提交了全部产权所需的资料及税费起365个工作日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按照以下方式处理：买受人不解除合同的，自应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。2019年6月26日，华英达公司向谢某1开具增值税发票一张，价税合计881100元，备注项目为金阳易诚国际。2019年10月17日，谢某2代谢某1通过微信及短信方式就案涉房屋的产权办理向华英达公司及嘉熙投行进行催告。根据谢某1提交的《交易房屋信息查询记录》，案涉位于成都市青羊区××路××号××栋××楼××号商业的所有权人为华英达公司，存在限制登记。 一审法院认定上述事实采信了当事人陈述、身份信息、《房屋认购合同》《收据》四张、银行付款POS单五张、《四川省房屋买卖合同》、增值税普通发票一张、办证资料（复印件）、聊天记录两页（复印件）、《委托销售合同》复印件、《交易房屋信息核实记录》《借记卡账户历史明细清单》等证据。 一审法院认为，根据谢某1与嘉熙投行签订的《房屋认购合同》、与华英达公司签订的《四川省商品房买卖合同》以及当事人陈述，嘉熙投行系受华英达公司委托对××号楼公寓进行对外销售，并与谢某1签订了《房屋认购合同》。合同签订后，谢某1按约履行了合同义务，其有权主张华英达公司协助办理案涉房屋的所有权转移登记手续，但根据前述查明的事实，案涉房屋上存在限制登记，谢某1关于办理过户的诉讼请求存在障碍，该障碍何时消除、能否消除尚处于待定状态。经一审法院依法向谢某1释明后，谢某1仍坚持该诉请，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条关于“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”之规定，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。待上述阻却事由消除后，谢某1仍可另行主张权利。 关于违约金。根据《房屋认购合同》约定，如因华英达公司的原因导致谢某1未能在房屋交付之日即2018年2月27日起365个工作日（2019年8月2日）取得房屋所有权的，嘉熙投行及华英达公司应当自365个工作日届满次日即2019年8月3日起按日向谢某1支付全部房价款万分之五的违约金，现案涉房屋至今未完成过户，嘉熙投行应当按约支付违约金。该案审理中，嘉熙投行作出了不应当承担、即便承担违约金也过高的抗辩。 对其是否应当承担违约责任的问题。虽然嘉熙投行并非案涉房屋的开发商和登记权利人，但其作为《房屋认购合同》的签订方，在合同中明确作出了与华英达公司共同承担前述违约责任的约定，无论《房屋认购合同》是否属于预约合同、嘉熙投行是否为开发商及登记权利人，嘉熙投行均应按约定承担违约责任，故其该项抗辩不能成立。 对违约金过高的抗辩。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，在谢某1未举证证明其实际损失的情况下，嘉熙投行对《房屋认购合同》中约定的违约金标准有权主张调减，但该案中，因华英达公司和嘉熙投行未按约履行合同义务，已经导致谢某1目前无法完成产权登记，且何时能够完成无法确定，并已导致或必然导致谢某1因主张权利而反复往返被告经营场所、登记机关、人民法院及其他相关部门主张权利，并由此产生相应损失，且违约金本身兼具补偿性与惩罚性，故对违约金调整亦应对此一并纳入考量。据此，一审法院对《房屋认购合同》约定的违约金标准酌情调减为每日万分之三。 另外，基于前述认定，案涉房屋产权办理时间无法确定，故违约金暂计算至谢某1就本案向法院起诉之日即2020年7月7日止，共计339天，违约金共计203400元（2000000×0.0003×339）。自2020年7月8日起的违约金待不动产权证书办理时间明确后谢某1可另行主张。故对谢某1关于违约金的诉讼请求部分予以支持。 综上，谢某1的诉讼请求的部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、成都嘉熙投行房地产营销策划有限公司于判决生效之日起十日内向谢某1支付违约金203400元；二、驳回谢某1的其余诉讼请求。一审案件受理费6485元，由成都嘉熙投行房地产营销策划有限公司负担。 二审中，各方均未提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，合同各方均应该严格遵守合同约定的义务，本案中，《房屋认购合同》约定：如因华英达公司的原因导致谢某1未能在房屋交付之日即2018年2月27日起365个工作日（2019年8月2日）取得房屋所有权的，嘉熙投行及华英达公司应当自365个工作日届满次日即2019年8月3日起按日向谢某1支付全部房价款万分之五的违约金。案涉房屋未按约定完成过户，嘉熙投行应当按约支付违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。由于逾期办证不但存在直接损失，还存在当事人延迟获得权力而丧失的一些权益，因此，一审法院根据实际情况，确定将约定的违约金标准调减为并无不当，上诉人关于违约金过高，应该调减为每日万分之一的主张，本院不予支持。 综上，上诉人成都嘉熙投行房地产营销策划有限公司的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4448元，由上诉人成都嘉熙投行房地产营销策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  赫耀文 二〇二一年四月十九日 书记员  丁大贵