天津市高级人民法院行 政 裁 定 书（2021）津行申84号再审申请人（一审原告、二审上诉人）刘荣，女，1971年1月19日出生，汉族，住天津市河东区。委托代理人张利鹏（系再审申请人刘荣之夫），1968年11月30日出生，汉族，住天津市河东区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）天津市卫生健康委员会，住所地天津市和平区贵州路94号。法定代表人王建国，该委员会主任。再审申请人刘荣因诉被申请人天津市卫生健康委员会要求撤销《回复函》一案，不服天津市第一中级人民法院（2020）津01行终500号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。刘荣申请再审称：（一）被申请人不具有对中医医疗机构、中医医师处理投诉的职权。1.依据《医疗机构管理条例实施细则(2017修正)》第八十九条“各级中医(药)行政管理部门依据条例和本细则以及当地医疗机构管理条例实施办法,对管辖范围内各类中医、中西医结合和民族医医疗机构行使设置审批、登记和监督管理权”的规定，中医医疗机构的监督管理权在天津市中医药管理局。2.《中华人民共和国执业医师法》第四十三条规定：“本法颁布之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员,由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定,取得相应的医师资格。其中在医疗、预防、保健机构中从事医疗、预防、保健业务的医务人员,依照本法规定的条件,由所在机构集体核报县级以上人民政府卫生行政部门,予以注册并发给医师执业证书。具体办法由国务院卫生行政部门会同国务院人事行政部门制定。”原国家卫生和计划生育委员会以此为依据制定了《医师执业注册管理办法》、《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》，依据《医师执业注册管理办法》第二十四条“中医(包括中医、民族医、中西医结合)医师执业注册管理由中医(药)主管部门负责”的规定，天津市中医药管理局作为天津市行政区域内的中医(药)主管部门,具有负责天津市行政区域内的中医医师执业注册监督管理的法定职权。3.《天津市机构改革方案》仅是保留天津市中医药管理局牌子,在职能分工上未将天津市中医药管理局的法定职权划归被申请人行使。两审判决以被申请人和天津市中医药管理局是“一个班子,两个牌子”、统一社会信用代码证相同为由,将天津市中医药管理局的法定职权划归被申请人，缺乏依据。（二）医师注册的执业范围应与所在执业机构诊疗科目的设置相适应。1.涉案医师持中医类别执业范围为中医专业的《医师执业证书》到诊疗科目为肾病科、肿瘤科执业。依据《中华人民共和国执业医师法》第十三条“国家实行医师执业注册制度”、第十四条“医师经注册后,可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业,从事相应的医疗、预防、保健业务”，参照《医师执业注册管理办法》第七条“执业范围是指医师在医疗、预防、保健活动中从事的与其执业能力相适应的专业”和《说明》第五条关于《医师执业证书》“执业范围”填写要求，即执业范围填写在“拟聘用的科目”和“聘用的科目”栏内,说明医师注册的执业范围应与所在执业机构诊疗科目的设置相适应。根据天津中医药大学第一附属医院(以下简称中医一附院)《医疗机构执业许可证》,其诊疗科目的设置“肾病科（肾病学专业）、肿瘤科（肿瘤学专业）”，中医一附院应聘用具有肾病学专业、肿瘤学专业的医师到肾病科、肿瘤科执业,而不应聘用执业范围为中医专业的涉案医师。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款的规定，医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的,按使用非卫生技术人员处理。中医一附院聘用不具有执业范围为肾病学专业、肿瘤学专业涉案医师到肾病科、肿瘤科进行诊疗活动,依据前述规定应予处罚。2.被申请人未提交对涉案医师考核合格并审核同意变更注册的证据,再审申请人向两审法院申请调取或责令被申请人提交《医师执业注册申请审核表》、《医师变更执业注册申请审核表》但遭到拒绝,拒绝的目的无外乎掩盖以下事实:涉案医师的执业注册(含变更执业注册)未经审批注册;不具有执业范围为肾病学专业、肿瘤学专业涉案医师违规审批注册。一审判决认定涉案医师可以持中医类别中医专业的《医师执业证书》到既不属于临床类别也不属于中医类别的肾病科、肿瘤科执业,于法无据。二审法院对此未予评判。（三）判断涉案医师的诊疗活动是否超出登记范围，应以医疗机构诊疗科目设置为依据。《国家中医药管理局关于规范中医医院与临床科室名称的通知》第二条规定,关于中医医院临床科室名称,以《医疗机构诊疗科目名录》中中医专业命名。中医一附院临床科室名称采用诊疗科目名录中的中医专业命名,如“肾病科”、“肿瘤科”,在这里二者相同。《医疗技术临床应用管理办法》第四十三条规定:“医疗机构有下列情形之一的,由县级以上地方卫生行政部门依据《医疗机构管理条例》第四十七条的规定进行处理;情节严重的,还应当对医疗机构主要负责人和其他直接责任人员依法给予处分:(一)开展相关医疗技术与登记的诊疗科目不相符的……”，结合《医疗机构管理条例》第四十七条“违反本条例第二十七条规定,诊疗活动超出登记范围的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令其改正,并可以根据情节处以3000元以下的罚款……”的规定,涉案医师开展的诊疗活动与医疗机构登记的诊疗科目不符,属于诊疗活动超出登记范围。二审认为临床科室的名称不能作为判断涉案医师的诊疗活动超出登记范围的诊疗活动的依据,于法无据。（四）《国家中医药管理局关于中医医院发挥中医药特色优势加强人员配备的通知》不能作为医师执业注册的依据。我国实行医师执业注册制度，医师执业应当符合法律法规规章规定的资质条件。《中华人民共和国执业医师法》、《医师执业注册管理办法》、《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》，均未将该《通知》作为医师执业注册的依据,况且被申请人作出被诉行政行为未引用该《通知》为依据,依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第(三)项的规定,被申请人在行政程序中未作为被诉行政行为依据的证据，不能作为认定被诉行政行为合法的依据。两审法院适用《通知》作为依据驳回再审申请人的主张,程序违法。综上，再审申请人依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条规定申请再审，请求对天津市第一中级人民法院(2020)津01行终500号行政判决予以再审。本院认为，再审申请人向“天津市中医药管理局”邮寄《投诉举报信》，以“投诉举报人的母亲王兰敬于2019年2月20日到天津中医药大学第一附属医院肿瘤科住院治疗，由肿瘤科贾英杰、张莹、朱春琳、朱津丽、姜晨会诊治疗，入院时王兰敬各项指标均在正常范围内，3月7日突然死亡”等为由，请求“天津市中医药管理局”对中医一附院使用贾英杰、张莹、朱春琳、朱津丽、姜晨从事本专业以外的诊疗活动的违法行为予以行政处理。被申请人受理了再审申请人的举报，前往中医一附院进行现场检查，询问了涉案医师等相关人员，调取了再审申请人举报信所涉及的王兰敬的病例资料，并对涉案医师其他日常诊疗活动进行了调查取证，未发现再审申请人所举报相关人员从事本专业以外的诊疗活动的违法情形并形成了调查报告，作出《回复函》告知再审申请人调查中未发现中医一附院使用贾英杰、张莹、朱春琳、朱津丽及姜晨从事本专业以外诊疗活动的相关证据。本案焦点是，被申请人是否有权作出被诉《回复函》以及被诉《回复函》的内容是否合法。关于被申请人是否有权作出被诉《回复函》。根据《医疗机构管理条例》第五条第二款的规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。同时，根据《天津市机构改革方案》的规定，被申请人加挂“天津市中医药管理局”牌子。被申请人提交的统一社会信用代码证，亦显示“机构名称”为“天津市卫生健康委员会（天津市中医药管理局、天津市爱国卫生运动委员会办公室）”。再审申请人举报中医一附院使用涉案医师从事本专业以外的诊疗活动，被申请人作为我市卫生行政主管部门同时也是我市中医药主管部门，对于再审申请人的涉案举报事项具有受理并作出处理的行政主体资格和法定职权。再审申请人对两审判决认定被申请人具有本案行政主体资格和法定职权主张异议，理据不足。关于被诉《回复函》的内容是否合法。再审申请人在《投诉举报信》中，主张中医一附院违反《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条“任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，责令其立即改正，并可处以三千元以下的罚款……医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理”的规定。被申请人经调查，中医一附院作为经核准登记的中医医院，国家卫生计生委官网查询的医院执业登记信息，中医一附院诊疗科目登记信息包括“内科/肾病学专业、中医科/肿瘤科专业”，符合《医疗机构诊疗科目名录》等相关规定，可以在相关执业登记范围内开展肾病、肿瘤相关临床治疗活动。因本案中再审申请人对中医一附院诊疗科目登记内容，以及涉案医师具有《医师资格证书》、《医师执业证书》，其注册执业范围为中医专业等客观事实不持异议，故再审申请人涉案举报的关键，是涉案中医医师是否违法从事了本专业以外的诊疗活动。再审申请人以涉案五名医师的执业范围均为中医但分别在肿瘤科和肾病科工作为由，主张涉案医师属于从事了本专业以外的诊疗活动。经审查，根据《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》（卫医发[2001]169号），医师执业范围的类别包括：临床类别、口腔类别、公共卫生类别、中医类别（包括中医、民族医、中西医结合）。其中，“临床类别”，包括内科专业、外科专业等十七项专业；“中医类别（包括中医、民族医、中西医结合）”，包括中医专业、中西医结合专业等八项专业。上述规定医师执业范围中的类别和专业范围，并不存在再审申请人所述“肿瘤科专业”和“肾病科专业”。根据《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》的附件2《〈关于医师执业注册中执业范围的暂行规定〉说明》中，“二、临床类别相关专业划归……（七）肿瘤专业可按所从事具体业务工作注册相关专业，如内科专业、外科专业作为执业范围；……”，以及《国家中医药管理局关于中医医院发挥中医药特色优势加强人员配备的通知》（国中医药函〔2009〕148号）“一、中医药人员配备要求……原则上每个临床科室执业医师中至少有60%中医类别执业医师（口腔科、手术科室除外）”的内容，仅凭中医一附院将涉案中医医师安排在肿瘤科、肾病科开展诊疗活动，不能简单判断属于医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动。再审申请人主张涉案五名医师在中医一附院肿瘤科、肾病科两科室从事诊疗活动，但其执业范围是“中医专业”而非“肿瘤科专业”和“肾病科专业”，主张涉案医师的诊疗活动与中医一附院的诊疗科目不符，并以此为由主张涉案医师属于从事本专业以外的诊疗活动，缺乏依据。再审申请人申请一审法院调取或责令被申请人提交《医师执业注册申请审核表》、《医师变更执业注册申请审核表》，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十九条规定对再审申请人的相关申请不予准许并无不妥，二审法院对再审申请人二审中提出相同的申请不再予以处理亦无不妥。再审申请人以被申请人未提交对涉案五名医师考核合格并审核同意变更执业注册的证据为由，主张被诉《回复函》的调查结论错误，理据不足。再审申请人主张两审法院拒绝其申请的目的在于掩盖相关事实，缺乏事实根据。《中华人民共和国中医药法》第十六条规定：“中医医疗机构配备医务人员应当以中医药专业技术人员为主，主要提供中医药服务；经考试取得医师资格的中医医师按照国家有关规定，经培训、考核合格后，可以在执业活动中采用与其专业相关的现代科学技术方法。在医疗活动中采用现代科学技术方法的，应当有利于保持和发挥中医药特色和优势”，参照国家中医药管理局官方网站发布的有关该条款的释义内容，即“中医药法释义（16）：……本款所规定的‘经考试取得医师资格的中医医师按照国家有关规定，经培训、考核合格后，可以在执业活动中采用与其专业相关的现代科学技术方法’指的是对于国家有专门规定的医疗技术使用，如关节置换、介入等限制类医疗技术，需按照国家相关规定培训考核合格后在该医师专业相关的领域使用。对于一般的现代诊疗技术，则无须进行专门培训和考核”，取得医师资格和医师执业许可的中医医师，除可以直接开展中医诊疗外，还可以使用一般的现代诊疗技术，或者按照国家规定经培训、考核合格后，可以在执业活动中采用与其专业相关的现代科学技术方法。中医医师是否违法从事了本专业以外的诊疗活动，不能仅凭中医医师采用了中医以外的诊疗方法，简单判断中医医师属于从事了本专业以外诊疗活动的违法情形。本案中，根据被申请人的调查情况，涉案五名中医医师分别在中医一附院肿瘤科、肾病科两科室从事诊疗活动，在执业活动中均未违规开展限制类医疗技术活动，涉案医师并不存在违法从事本专业以外诊疗活动的违法情形。诉讼中，再审申请人亦未能举证证明涉案医师在诊疗过程中违法实施了中医以外的诊疗活动。故，中医一附院不存在《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款“医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动”的违法情形。关于再审申请人主张两审法院适用《国家中医药管理局关于中医医院发挥中医药特色优势加强人员配备的通知》作为裁判依据，违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（三）项的规定。本案所涉及的规范性文件《国家中医药管理局关于中医医院发挥中医药特色优势加强人员配备的通知》，并非被申请人提供的其作出被诉《回复函》的合法性依据，亦非再审申请人提交的证据材料，再审申请人所主张《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：……（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据”的规定，不适用本案情况。一审判决援引该《通知》论述国家对中医医院人员配备的一般要求，即中医医院每个临床科室均应有一定比例的中医类别执业医师，用以回应再审申请人的相关诉讼主张，不违反《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条关于人民法院“不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据”的禁止性规定，并无不妥。二审法院对再审申请人关于一审判决适用该《通知》作为裁判依据的异议主张不予支持，亦无不妥。综上，两审法院判决驳回再审申请人的诉讼请求，在认定事实、适用法律和审判程序上并无不当。再审申请人的再审请求，本院不予支持。再审申请人刘荣的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回刘荣的再审申请。审判长  王雅晶审判员  李 瑾审判员  刘 迪二〇二一年四月三十日法官助理焦阳书记员牛丽澄