湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1309号上诉人（原审原告）：谭某。上诉人（原审被告）：湖南移木客串出品餐饮管理有限公司。法定代表人：王浩。委托诉讼代理人：夏添。上诉人谭某与上诉人湖南移木客串出品餐饮管理有限公司（以下简称移木客串公司）因劳动争议纠纷一案，均不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初8322号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年1月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭某上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、请求依法改判支持谭某的全部诉讼请求。3、由移木客串公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、薪资待遇标准：1、移木客串公司仲裁并一审全诉无谭某入职及在职期间劳动报酬告知直接事实主张。2、移木客串公司反辩皆为：陈述间接权利主张，工资依据规章发放，不认可谭某权利主张。3、移木客串公司劳动报酬告知间接事实主张：①庭审质证：晋升表已公司“全员”通告、转正表已传达，通告、传达的时候都有员工签字确认（均无谭某签名）。②法庭询问：晋升表已张贴（无证据证明、主张变更）。③法庭询问：移木客串公司明确承认转正表审批后未回答谭某，未向谭某告知审批结果，是按审批结果发放工资。该主张引发的结果与谭某5月15日发放4月工资首次（猜测）知悉，并进行离职告知的事实主张一致。4、移木客串公司仲裁并一审，全诉未否认：①新劳动报酬规章《晋升体系表》将转正后基本工资由3800元/月调整为3400元/月。②谭某于2020年1月20日起，事实独立任职凉卤岗位。③因人事未复工且期限未知，无法办理转正手续而对谭某暂行调岗不调薪，并承诺人事复工手续办理后补发差额。5、移木客串公司以转正必须通过考核、谭某二月未通过考核为由反诉谭某权利主张。移木客串公司未对谭某进行过考核。6、一审判决违反证据新规第四条（法庭已释明并询问，移木客串公司未否认谭某劳动报酬告知事实主张），错误认为谭某未卸除移木客串公司已承认的事实的举证负担。7、谭某在移木客串公司已承认（证据新规第三条）转正表审批结果未告知谭某的情形下，以移木客串公司单方执行该表审批结果导致的工资发放必然结果，用谭某与店长的微信截图体现的当初说的3800元结果只发3400元的结果，判决发放3400元/月：用银行流水体现的工资发放结果，5月15日发放4月工资才调薪，判裁薪资以4月转正为标准。两项判裁均是：违反法律错误认定事实、并依据单方违法行为的必然结果，判裁支持该方行为。8、一审判决错误认定移木客串公司反复无据无由变更的晋升表告知、即间接劳动报酬告知事实主张必要真实，并认定移木客串公司权利主张：“劳动报酬依据其单方制定的规章晋升表发放，与事实劳动报酬告知无关”成立。违反《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《中华人民共和国劳动法》第十七条平等自愿、协商一致原则。9、一审判决依据以上错误事实认定，并无由无据提及驳回：谭某主张权利、移木客串公司仲裁中明确自认应付本诉未反诉的，疫情休假期间被扣付基本工资。一审请求2包含该部分金额、且本条请求已注明附工资计算表（诉求构成说明及算法），即该表为起诉书子部分。二、离职性质认定错误。1、移木客串公司已承认谭某5月15日、5月25日，两次因薪资争议口头离职告知事实，仅表示其唯承认书面申请并审批获准的离职告知效力（谭某庭审口误、答“5”月2次离职告知为“7”月，仲裁申请书可核）。2、如庭审述：谭某未书面系5月25日提出出具书面，店长告知因未为谭某办理书面入职手续，故离职不必书面。3、移木客串公司未提供谭某书面入职申请书，未提供任何谭某入职时书面资料。4、《中华人民共和国劳动合同法》第38条，未对符合本条情形时，劳动者离职告知方式及期限做限制；仅移木客串公司承认欠付2019年12月工资这一事实，即已符合本条情形。更没有任何一条法律法规支持移木客串公司主张的：无论任何情形、劳动者离职一定必须得到用人单位批准，否则就是单方无故违法解约。5、夏添告知谭某需书面系6月29日晚5点后，谭某携带行李在车站即将上车，其未告知需三天内。其询问谭某是否还会回长沙，告知可下次到长沙时办理。之后多次通话，均为谭某致电夏添，其从未催促办理离职。6、7月14日谭某赴长办理离职并协商失败后，移木客串公司恶意并首次提出要求谭某下次赴长退还工衣，并次日（7月15日）即以此为由拒付工资，谭某提出其可支付扣除工衣外的非争议部分工资，仍拒付（6月工资至今未付1分）。7、一审既否定谭某：依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条单方解约，第46条主张权利；又否定移木客串公司主张：谭某单方无故违法解约。自行认定为适用《中华人民共和国劳动法》第28条的：用人单位主动解除的协商一致解除劳动关系。系错误认定事实并错误适用法律。三、书面劳动合同。1、谭某自仲裁调解初次见悉合同起，自始主张该签名为劳动纪律规章名义欺诈骗取，合同仅签名为谭某所书，请询仲裁笔录。2、双方仲裁及一审均从未主张合同签订于2019年12月30日。合同无甲方代理执行人，无时间。3、移木客串公司仲裁并一审全诉无与书面合同签订相关的任何事实主张（仲裁移木客串公司无理由拒绝回答书面合同签订甲方代理人及签订时间等相关问题；法庭已释明合同是否真实签订、如何签订?并询问，移木客串公司未回答）。4、移木客串公司对谭某签名事实主张的诉讼认可意为：因谭某承认签名为本人真实签名故无法认可谭某权利主张，此非直接明确否定谭某事实主张。5、一审判决无有任何依据即错误认定该份与双方劳动关系权利义务实质履行无有任何共通点、移木客串公司未回答签订事实的书面劳动合同，真实合法有效。该事实认定违反自然定律：有行为结果书面合同本身存在，则必有行为人、行为过程；违反证据新规第四条。一审判决认定移木客串公司反诉理由：“具有谭某真实签名的合同必然有效，合同效力与取得谭某签名的名义、方法及过程无关”成立。该权利主张认定违反《中华人民共和国劳动法》第十八条。移木客串公司仲裁并一再三强调，工资是依据其规章晋升表发放的，谭某无8小时外加班事实。那么工资条的基本工资数额理当与晋升表一致，理当无8小时外加班工资。谭某提交的由店长微信发送给谭某的工资条与此完全相符。而移木客串公司提交的工资条，基本工资不符，还冒出个每天都有加班工资。双方工资条的差异体现为：将谭某工资条基本工资（3000/3400）一栏，拆分为基本工资（合同数额2630）、加班工资（370/770）二栏，则双方工资条实现完全吻合。移木客串公司以劳动纪律规章知悉名义骗取到签名的，全本与劳动关系双方实际厦行情况无共通点的书面劳动合同、不具有法律效力，以合同之外名义骗取到的签名，不能视之为双方签订有书面劳动合同。移木客串公司辩称，对一审判决经济补偿金有异议。对一审判决的加班费及其他判决内容无异议。当谭某离职时，我司管理人员告知谭某若离职应按正常流程办理离职手续，谭某未予任何答复，既未办离职手续，也没来上班。因此，谭某属于自动离职，我司无需支付经济补偿金。移木客串公司上诉请求：1、撤销一审判决中第三项，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由谭某承担。事实与理由：谭某于2020年6月28日晚未经书面申请自行离店，不接受公司管理人员调解，连续旷工三天以上，违反《劳动合同》第二十五条乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同。（一）被证明不符合录用条件的；③一年内连续旷工不得超过3天，累计旷工不得超过7天。据以上规章制度判定谭某严重违反劳动纪律及规章制度属于自动离职，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，移木客串公司无需支付经济补偿金。谭某辩称，移木客串公司说我没有办理离职不属实。我离职是因公司非法降薪、无辜克扣工资，我是被迫离职的，我也办理了离职手续。我也对公司进行了两次离职告知，公司对此予以认可，但不认可离职告知效力。另移木客串公司上诉时间为2020年12月18日，已超过上诉期。谭某向一审法院起诉请求判令：1、移木客串公司和谭某自2019年12月30日起至2020年6月29日期间存在劳动关系；2、移木客串公司按谭某二月转正、转正后月基本工资3,800元的标准向谭某支付无故违法克扣及欠付的基本工资、加班工资、高温津贴差额，共计10,007元。（详见工资计算表）；3、移木客串公司向谭某支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额21,349元；4、移木客串公司向谭某支付离职补偿金4,112元；5、移木客串公司承担诉讼全部费用。一审法院认定事实：一、2019年12月30日，谭某(乙方、劳动者)与移木客串公司（甲方、用人单位）签订了《劳动合同书》，该合同书主要内容是约定：一、本合同以固定期限的形式签约，固定期限为三年：自2019年12月30日起至2022年12月29日止;二、甲方根据公司工作需要，安排乙方在润泽园从事凉卤岗位工作；三、乙方应按照甲方的要求，认真履行其工作职责，并严格遵守甲方各项规章制度，按时完成规定的工作，达到规定的质量标准；四、甲方有权根据公司发展及工作需要对乙方的工作岗位进行调整，并根据岗位要求对薪酬等进行相应调整；五、本合同实行标准工时工作制，甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天。如因工作需要，经与乙方协商后可以延长工作时间，确认延长工作时间的，按国家规定安排补休或支付加班工资；六、国家法定节假日原则上按国家相关规定放假，如不能正常放假则安排调休。调休原则上由公司统一安排，如公司统一安排的调休休假不够，则其余休假天数，员工可根据需要申请轮休；……九、经甲乙双方友好协商，议定乙方的试用期为3个月，试用期月工资为转正工资的80%，试用期内解除劳动合同须提前7天。合同期内根据乙方的工作能力与业绩的提升或岗位的调整而予以调整薪资；十、如需加班或国家规定放假的节假日上班，原则上安排调休，如不能调休，按劳动法有关规定执行（即按基本工资核算或予以一定的补贴）；十一条，合同期内，甲方以货币形式按月支付乙方工资2,630元，甲方承诺每月的25日前发放上月工资，甲方不得无故克扣或拖欠……。合同还对劳动保护和条件、社会保险和福利待遇、劳动纪律和规章制度、劳动合同的变更、解除、终止、续订等内容进行了约定。上述合同签订后，谭某入职移木客串公司。2019年12月30日-2020年6月，谭某的工资发放情况是：2020年2月25日发放2,571元，2020年3月17日发放2,192元；2020年4月15日发放3,000元；2020年5月15日发放3,400元；2020年6月15日发放3,500元。月均工资为2,932.6元。2020年6月28日，谭某因离职、工资标准等事宜与移木客串公司的润泽园门店店长发生争议，谭某于当日离开门店，于次日搬离公司宿舍。2020年7月中旬，谭某与移木客串公司就双方之间的劳动纠纷进行协商未果。2020年7月20日，谭某为与移木客串公司之间的争议向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，在该劳动仲裁中，谭某的仲裁请求是，一、请求确认谭某为与移木客串公司2019年12月30日至2020年6月28日存在劳动关系；二、请求裁令谭某转正后即2020年2月起薪资待遇标准为以店长杨海告知的底薪3,800元每月为准；三、请求裁令谭某应当转正时间为2020年2月；四、请求裁令移木客串公司支付谭某2020年2月11日至2020年6月28日的正常工作时间底薪差额、加班费，以及6月份未支付的底薪与津贴，共计7,612元；五、请求裁令移木客串公司支付谭某2020年1月30日至2020年6月28日未签订书面劳动合同的二倍工资差额19,275元；六、请求裁令移木客串公司支付解除劳动关系的经济补偿金3,713元。长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月15日作出开劳人仲案字（2020）第505号裁决书，其仲裁结果是：一、移木客串公司与谭某于2019年12月30日至2020年6月28日存在劳动关系；二、移木客串公司支付谭某2020年6月份工资3,976元；三、驳回谭某的其他仲裁请求。谭某不服长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向一审法院提起该案诉讼，提出前列诉求。二、在庭审过程中，谭某就其诉讼请求向一审法院提交的证据是：证据1，工资计算表，拟证明我诉求工资的计算方式；证据2，仲裁裁决书及送达回证，拟证明起诉程序合法；证据3，仲裁申请书，证明目的同上；证据4，移木客串公司在劳动仲裁阶段提交的证据目录及证据，我在目录上对其相关证据作了批注和说明；证据5，和同事、店长及员工群的微信聊天记录截图、钉钉截图，拟证明移木客串公司在仲裁时提交的证据有部分是伪造的，并不是我个人真实意思表示。移木客串公司对上述证据的质证意见是：证据1.不认可，我方提交的工资表上已经载明了她每个月应发工资和实发工资，其中有两天我们是在6月份工资里要补给她的，这个我们承认，这个在前期的劳动仲裁中已经进行了说明；而且她计算的加班也是为其个人计算，我们的计算标准是按钉钉打卡来计算的，钉钉打卡是有补卡权限的，忘记打卡可以进行补卡；12月份计算的出勤两天，我们12月份的确是有两天工资要补给她，但是是在6月份的工资里一起补给她；证据2，认可仲裁裁决；证据3，无异议；证据4，第一个工资表，这个我认为没有任何依据；晋升表都是公司整个通告的，所有员工都知道；转正表也是按公司规章制度来进行，通告的时候都有传达和员工签字确认；考勤记录也是根据店里提交的考勤表来确定的，是根据考勤表来做工资的，我们也提供了1-6月的工资发放记录；补卡证明我也提供了证据，钉钉上面确实没有她补卡的记录；劳动合同在仲裁时已经确认过，是她自己签字的，现在她又提出异议，劳动关系我们是承认的，但是她诉称的劳动关系起始时间我们有异议；证据5.这些微信截图我都不认可，钉钉截图也不能说明任何情况，2月14日显示的打卡记录存在迟到情况，下班打卡时间显示“无”，不能达到她的证明目的。移木客串公司向一审法院提交的证据是：1、6月份的打卡记录；2、晋升体系表；3、转正申请表；4、工资发放表;5、考勤说明；6、钉钉考勤记录；7、劳动合同书；8、劳动仲裁裁决书。谭某对上述证据的质证意见是：移木客串公司提交的证据和仲裁阶段提交的证据是一样的，存在伪造的情形，我不认可。一审法院认为：该案是劳动者即谭某不服长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向一审法院提起的诉讼，用人单位即移木客串公司未提起诉讼，故该案审查的范围是谭某的诉讼请求。该案的争议焦点主要有两个，一是双方之间的劳动关系的存续期间以及劳动关系的解除方式；二是谭某诉求的合法性、合理性。对此，一审法院分析如下：一、对于焦点一的分析。根据移木客串公司提交的劳动合同书，可以确认谭某与移木客串公司之间存在劳动关系，根据劳动合同书的约定，合同期间为3年，从2019年12月30日至2022年12月29日。在2020年5月后，谭某与移木客串公司的润泽园店长就工资标准、晋升时间、考勤等存有分歧，自2020年6月29日后谭某未上班，双方当事人就解除劳动关系未签订书面协议，移木客串公司也未就解除劳动关系发出书面通知，根据谭某在庭审中要求确认移木客串公司其自认的2020年6月29日解除劳动关系的主张，一审法院认为，谭某与移木客串公司是协商一致于2020年6月29日解除劳动关系。二、对谭某的诉讼请求的合法性、合理性的分析。1、劳动关系的存续期间。如前所述，谭某与移木客串公司之间自2019年12月30日至2020年6月29日存在劳动关系；2、关于克扣的加班费、欠付的基本工资以及高温津贴等合计10,007元的分析。对于工资标准、转正时间以及底薪差额的问题，正如劳动仲裁机构在劳动仲裁裁决书指出，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，谭某对其主张应当承担举证责任。该案中，谭某主张应当按照店长其承诺的工资标准及转正时间确定转正工资标准为3,800元/月，转正日期为2020年2月，并按此标准支付底薪差额。谭某在劳动仲裁并未举证，在本次诉讼中也没有提出直接证据予以证实转正工资标准为3,800元/月，转正日期为2020年2月，但是根据谭某提交的其与店长的微信截图，可以认定谭某试用期的工资为3,000元/月，转正工资为3,400元/月，该工资表与移木客串公司提交的晋升体系表中的见习员工与正式员工的工资标准一致；对比谭某的工资银行流水，可得知谭某转正的时间为2020年4月；高温津贴的发放一般是6、7、8、9四个月，根据移木客串公司提交的谭某的工资表中记录，在2020年5月、6月工资表中有高温补贴每月100元的发放，故移木客串公司不应再发放高温津贴；对于加班费，谭某主张：2020年1月法定节假日元旦加班1天；3月休息日加班2天；4月生日加班1天、清明节加班1天；5月五一节加班1天；6月休息日加班2天、端午节加班1天。移木客串公司是用钉钉打卡进行考勤，在该案中经一审法院释明要求移木客串公司提交谭某的钉钉打卡记录，但是移木客串公司向一审法院出具书面说明，钉钉打卡记录是考勤的辅助工具，公司会根据门店负责人提交的考勤记录，结合钉钉打卡记录合并生成数据后发放工资；谭某的钉钉打卡记录已经删除。根据移木客串公司提交的谭某2020年1月至6月的工资表，谭某1、2、3月的加班工资均为370元，4、5、6月的加班工资为770元，该加班费是移木客串公司认可的加班费，合计为3,420元。谭某也向一审法院提交自己计算的加班费为2,960元。根据前述一审法院认可的月工资标准，1-3月是3,000元，4-6月是3,400元，采信谭某的部分加班时间（2020年1月法定节假日元旦加班1天；3月休息日加班2天；4月清明节加班1天；5月五一节加班1天；6月休息日加班2天、端午节加班1天），月薪除以21.75乘以出勤天数，休息日的按工资的200%计算，法定节假日的按工资的300%计算，核算的加班费是2,998元，因谭某诉求加班费为2,960元，故一审法院认可谭某诉求，即加班费为2,960元；对于2019年12月2天的工资以及2020年6月份的工资，移木客串公司认可的金额为3,976元，一审法院与劳动仲裁机构一样亦予以认可；3、关于未签订劳动合同的双倍工资21,349元。如前所述双方签订了劳动合同，故该诉求一审法院不予支持；4、经济补偿金4,112元。如前所述，一审法院认为是协商一致解除劳动合同，移木客串公司应支付经济补偿金，谭某在移木客串公司工作时间为6个月，移木客串公司应当支付一个月工资的经济补偿金2,932.6元。谭某超出的诉求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十四条、第二十八条、第三十六条，第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决：一、确认谭某与湖南移木客串出品餐饮管理有限公司劳动关系的存续期间为2019年12月30日至2020年6月29日；二、湖南移木客串出品餐饮管理有限公司在判决生效之日起5日内支付谭某加班费2,960元；三、湖南移木客串出品餐饮管理有限公司在判决生效之日起5日内支付谭某经济补偿金2,932.6元；四、湖南移木客串出品餐饮管理有限公司在判决生效之日起5日内支付谭某2019年12月份、2020年6月份的工资3,976元；五、驳回谭某的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湖南移木客串出品餐饮管理有限公司承担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明，一审法院于2020年12月2日作出（2020）湘0105民初8322号补正裁定，将一审判决第11页第三行“五、驳回原告谭某的诉讼请求”补正为：“驳回原告谭某的其他诉讼请求”，并于2020年12月4日向谭某、移木客串公司进行了送达。谭某、移木客串公司均在法定期限内提起上诉。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、移木客串公司应否支付谭某未签订书面劳动合同的二倍工资差额。二、谭某在移木客串公司的转正日期、转正后工资标准的认定问题。三、移木客串公司应否向谭某支付经济补偿金2932.6元。对此分析如下：关于焦点一。谭某已与移木客串公司签订了书面的《劳动合同》，谭某亦认可该《劳动合同》系本人签字，其虽主张系公司以劳动纪律为由欺骗其签订，但未提供证据予以证明，对其主张，本院不予采信，故谭某主张移木客串公司向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，无事实与法律依据，本院不予支持。关于焦点二。谭某主张其转正时间应为2020年2月，转正后工资为3800元/月，故一审法院对欠付工资数额认定错误。经审查，双方订立的《劳动合同》明确约定合同期限为2019年12月30日至2022年12月29日止，试用期为3个月，该约定与《转正申请表》载明的转正日期2020年4月相一致，谭某主张移木客串公司润泽园门店店长杨海承诺其于2020年2月转正，但其提供的与杨海微信聊天的内容对此并未体现，鉴于此，一审法院认定谭某转正日期为2020年4月，并无不当。关于转正后工资标准，根据《转正申请表》、《客串营运部人员岗位职责及晋升体系表》载明谭某转正后基本工资为3400元，谭某虽主张其转正后基本工资为3800元/月，但未提交确实证据予以证明，故一审法院经对证据进行审查认定谭某转正工资为3400元/月，符合法律规定，本院予以确认。综上，一审法院结合谭某2020年4月转正、3400元/月的转正工资标准及移木客串公司认可支付金额，判决移木客串公司支付谭某2019年12月、2020年6月3976元，并无不当，本院予以确认。关于焦点三。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以单方解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。本案中，移木客串公司主张谭某系擅自离职，谭某主张其系公司非法降薪、克扣工资被迫离职。经审查，谭某于2020年7月提起劳动仲裁，以公司欠付工资为由，主张支付经济补偿金，移木客串公司确实存在欠付谭某工资的情形，故本案符合法定应当支付经济补偿金情形。一审法院认定双方系协商一致解除劳动合同，缺乏依据，本院予以纠正。根据谭某在移木客串公司的工作年限及工资水平，移木客串公司应支付谭某经济补偿金2932.6元。对双方当事人未提供证据证实的其他陈述意见，本院不予采信。综上所述，谭某、移木客串公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决虽在认定方面存在不当之处，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谭某、湖南移木客串出品餐饮管理有限公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  刘文涛审判员  龙付送二〇二一年四月十五日法官助理夏欢书记员文慧附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决）发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。