北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6287号上诉人（原审原告）：李静，女，1989年10月3日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。委托诉讼代理人：张文松，山东全泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中商国际旅行社有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街45号。法定代表人：王培贤，董事长。委托诉讼代理人：李金玉，北京百伦（天津）律师事务所律师。原审第三人：中商国际旅行社有限公司山东第一分公司，住所地山东省滨州市滨城区黄河十路以南渤海十一路以东泰和家园。负责人：李娟，经理。委托诉讼代理人：邱洪奇，山东千舜律师事务所律师。上诉人李静与上诉人中商国际旅行社有限公司（下称中商公司）、原审第三人中商国际旅行社有限公司山东第一分公司（下称中商山东第一分公司）旅游合同纠纷一案，李静、中商公司均不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初33663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李静上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判为支持我的一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费全部由中商公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。房鑫的行为应当构成表见代理，其一直以中商公司工作人员的名义从事代办出国旅游事宜；我系基于对中商公司工作人员上门服务的认可及对其制式合同、中商山东第一分公司盖章的法律后果的认可才同房鑫签订了涉案的旅游合同；我所提交的合同页已经涵盖了合同的所有内容，具备法律效力；我与房鑫签订合同时已经尽到了审慎义务不存在任何过错，中商公司应当承担法律后果。中商公司辩称，不同意李静的上诉请求。房鑫的行为不构成表见代理，一审判决对此认定事实清楚、适用法律正确。李静没有对房鑫的身份提出异议，签约地点在李静家中，合同文本不完整，且合同文本和办理的实际业务不一致，均说明李静存在严重过错，房鑫行为对我公司不构成表见代理。中商山东第一分公司述称，同意中商公司的答辩意见。另补充，房鑫并非中商山东第一分公司的职员，李静没有审查房鑫的身份，也没有去中商山东第一分公司办公地点核实情况，其在对房鑫质疑时轻信房鑫，存在严重过错，所以李静的上诉不成立，请求二审法院判决驳回李静的诉讼请求。中商公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回李静一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费全部由李静承担。事实和理由：1.一审判决认定“中商山东第一分公司对房鑫之行为有明显过错”属于认定事实错误。中商山东第一分公司对房鑫的诈骗行为不存在明显过错，李静受到的经济损失同中商山东第一分公司无因果关系。李静并非善意相对人，未能做到谨慎审查义务，其主观上存在严重过错；李静系专业代购人员，办理签证并非境外旅游而是为代购之用，其主观上并无同中商山东第一分公司建立旅游合同的意思表示，事实上仅有委托房鑫个人办理签证的意思表示，其交纳给房鑫的保证金与中商山东第一分公司无关；中商山东第一分公司不存在疏忽管理合同文本的情形。2.一审判决认定中商山东第一分公司承担50%的责任无事实及法律依据，属裁量过高。3.一审判决“中商公司应结合房鑫向李静退赔的情况向李静承担赔偿责任”是认定事实错误。中商山东第一分公司不存在过错，不应当承担赔偿责任，刑事案件判令房鑫退赔李静5.9万元，李静的权益已经得到保护，现其重复诉讼没有事实及法律依据。李静辩称，不同意中商公司的上诉请求及理由。房鑫上门签订合同是出于交易的便利性，李静已经通过多人核实过房鑫的相关身份信息，并且在李静办理相关签约之前，也了解到有多人在房鑫处办理的相关签约业务。房鑫给李静出示了盖有合同章的合同，依据交易习惯，当时日本签证必须通过具有相关资质的旅行社人员办理，个人无法办理，李静有理由相信，房鑫是中商公司的工作人员或者代理人或者签约代表，其行为构成表见代理。中商山东第一分公司述称，同意中商公司的上诉请求及理由。李静向一审法院起诉请求：1.判令中商公司返还李静保证金59000元；2.中商公司赔偿利息损失（以59000元为基数，自2019年8月5日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：李静提交与中商山东第一分公司旅游服务合同的两页复印件，并提供调档自山东省利津县人民法院的材料（合同尾部显示中商山东第一分公司公章），证明与中商山东第一分公司成立合同。中商公司、中商山东第一分公司均不认可该合同真实性，同时中商山东第一分公司主张与李静提交合同编号的合同文本丢失，并有报案记录。法院认为，结合李静提供的证据、山东省利津县人民法院部分档案材料及李静当庭出示调取证据时拍照的图片，均显示山东省利津县人民法院档案中的合同应为原件，再结合中商山东第一分公司主张该编号合同丢失情况，有理由认定该合同为原件，据此，法院认定李静提供与中商山东第一分公司旅游服务合同的真实性。房鑫原系中商公司济南第一营业部负责人。2017年3月，房鑫与中商公司签订《协议书》，约定房鑫加盟中商公司，作为中商公司济南第一门市的负责人，协议有效期为2017年3月20日起至2018年3月19日止。2018年6月29日，中商公司决定免去房鑫的中商公司济南第一营业部负责人职务。中商公司督促房鑫办理工商注销手续，房鑫并未办理注销手续。截至李静起诉时，中商公司济南第一营业部仍未注销。2019年6月22日，房鑫以中商山东第一分公司的名义与李静于山东省济南市李静的家中签订《旅游服务合同》（该合同编号为CJ1701511，合同主文部分仅有两页），约定：线路名称为日本三年多次签证；李静支付旅游费用1000元；中商公司根据出行游客个人资料有权要求游客交纳出境保证金，将于2019年7月12日前通知因个人情况不同，故有可能收取归国保证金，汇款至对公账户；2019年7月12日出签，保证金6万元（以到账金额为准）；联系人为房鑫；如发生纠纷，应向法院起诉。2019年6月22日、23日、24日，李静共计向房鑫尾号9943的银行账户转账60000元。后房鑫为李静办理了日本签证。2019年7月29日，李静自日本大阪乘飞机回青岛。2019年8月15日，房鑫因涉嫌诈骗罪被刑事拘留。后山东省利津县人民检察院指控房鑫犯诈骗罪提出公诉。2020年7月10日，山东省利津县人民法院作出（2020）鲁0522刑初3号刑事判决，判决：房鑫犯诈骗罪，责令房鑫退赔李静5.9万元等。房鑫不服该判决，主张收取出国保证金系行业惯例，应构成侵占罪而非诈骗罪，提出上诉。山东省东营市中级人民法院于2020年9月16日作出（2020）鲁05刑终115号刑事裁定，裁定：驳回上诉，维持原判。2020年11月26日，山东省滨州市公安局滨城分局彭李派出所出具《情况说明》，显示李娟2019年8月末向派出所报警，称其持有的中商山东第一分公司十一本团队境外旅游合同丢失，并提供了若干合同编号，其中包括CJ1701511。审理中，2020年12月29日，法院与李静电话联系，李静陈述：通过王艳艳（也是房鑫诈骗案的被害人）认识房鑫，没有看过房鑫的手续，王艳艳介绍房鑫就说是中商国旅的人，王艳艳也是通过别人认识房鑫；签订合同前，原本要去房鑫营业部，发微信告诉房鑫，房鑫说在李静家附近，所以就在李静家中办理签约手续；加了房鑫微信一个月才办理业务，期间房鑫的头像还有朋友圈内容都是中商国旅的内容；日本签证需要通过旅行社自己办不了，主要是山东去日本打黑工的人比较多，所以房鑫办理下来，也佐证是旅行社的人；知道房鑫是济南的负责人，王艳艳去过房鑫的公司；房鑫拿着分公司的合同，李静也进行了质疑，房鑫信誓旦旦地表示，说自己根本没问题，所以就信任他了；房鑫说自己出门匆忙，合同主文就拿了两页，这么给承诺，说让房鑫，所以也就没再去询问。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”李静持有与中商山东第一分公司的旅游服务合同，其越过中商山东第一分公司要求中商公司承担民事责任，有法律依据。同时，李静持有合同尾部显示中商山东第一分公司的公章，所以将中商山东第一分公司列为本案第三人，亦有利于查明案件事实，确定各方责任。结合当事人诉讼请求及庭审情况，本案争议焦点为：中商公司是否应向李静承担民事责任；中商公司如何向李静承担民事责任。关于焦点一，中商公司应向李静承担民事责任。首先，李静有权向中商公司提出主张。房鑫已被法院认定构成诈骗罪，并判令退赔李静5.9万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”上述第一百三十九条所禁止的是在刑事诉讼过程中被害人向被告人提起附带民事诉讼，并未禁止刑事诉讼结束后被害人可以另行针对其他应负责任的民事主体提起民事诉讼以寻求救济。刑事案件的被害人经过追缴或者退赔不能弥补损失的，以刑事案件的被告人之外的责任主体为被告提起民事诉讼主张损失赔偿，并不违反一事不再理的原则。李静主张房鑫之外的民事主体承担责任，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的重复起诉，相反符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件。据此，李静直接起诉中商公司，法院应予受理。其次，房鑫以中商山东第一分公司的名义与李静签订合同不属于职务行为，也不构成表见代理。一方面，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”房鑫与中商公司有加盟协议，但其并非中商山东第一分公司的工作人员，李静也没有理由认定房鑫的职务身份，所以房鑫之签约行为不属于职务行为，李静不能援引职务行为规定主张中商公司承担民事责任。另一方面，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理制度，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，已认定李静依据旅游服务合同所盖公章为真，但李静与房鑫签约过程中，有若干不符合常规的地点：1．签约地点非常规，李静并未前往中商山东第一分公司办公地点办理业务相反是在李静家中；2．合同文本不完整，房鑫仅向李静交付合同正文的两页，在合同文本不完整的情况下，李静亦未做好谨慎审查；3．文本与业务不一致，房鑫为李静提供之合同为成团游文本且缴纳的为旅游费用，但李静实际进行的业务为办理签证；4．款项支付与文本不一致，合同约定应打往公司对公账户，李静却将款项支付给房鑫个人；5．未审查房鑫身份，房鑫并非中商山东第一分公司职员，李静亦未前往中商山东第一分公司办公地点了解情况，在对房鑫有所质疑时轻信房鑫承诺。综上，房鑫所提供之合同虽盖有中商山东第一分公司之公章，客观上具有代理权的表象，但李静并未对房鑫是否有权代理中商山东第一分公司进行谨慎审查，主观上有一定过失，故此，房鑫不构成表见代理。最后，中商山东第一分公司对房鑫之行为有明显过错。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（2020年修正）第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”房鑫虽被中商公司解除济南第一营业部的职务，该解除并不当然为外人所知，且济南第一营业部的营业执照亦未被注销。此前房鑫担任营业部负责人所办理的实际业务，也为其后续骗取他人提供了外在条件。中商山东第一分公司对于合同文本的管理有疏忽，导致与中商公司有合作关系的房鑫获取合同文本。中商山东第一分公司主张房鑫盗取盖章的合同，但其提供的《情况说明》显示其系在2019年8月末前往派出所报警，此时房鑫已因诈骗罪被刑事拘留。中商山东第一分公司无法证明房鑫盗取了合同，即使房鑫盗取了合同，其也未采取合理措施避免他人以该合同实行诈骗。综上，中商山东第一分公司对合同文本管理不当，导致房鑫取得盖章的合同文本，为房鑫犯罪行为得逞制造了机会和条件，与李静过错相当，同时与李静将款项汇给房鑫有一定因果关系。中商山东第一分公司对房鑫犯罪行为造成的李静的损失，应承担赔偿责任。关于焦点二，中商公司应结合房鑫向李静退赔的情况向李静承担赔偿责任。首先，按照中商山东第一分公司与李静的过错情况，中商公司应向李静承担50%的赔偿责任，刑事案件责令房鑫退赔李静5.9万元，同时李静因房鑫无法及时返还5.9万元产生损失，结合应返还时间、判令退赔时间及实际退赔情况，酌情认定该损失为1000元。所以法院认定李静的损失为6万元，中商公司应向李静承担3万元的赔偿责任。其次，由于刑事案件责令房鑫退赔李静5.9万元，若房鑫对李静进行了全部或者部分退赔，房鑫实际退赔数额与中商公司赔偿数额总和不应超过李静的损失6万元，所以中商公司应向李静赔付1000元，另在确定房鑫退赔不能时，向李静支付赔偿房鑫退赔不能部分的款项，限额为2.9万元。最后，法院已责令房鑫退赔李静5.9万元，所以李静应先通过刑事案件执行程序向房鑫主张赔偿责任，若房鑫无财产可足额执行，法院向李静出具终结本次执行程序的裁定，该裁定生效即可认定房鑫退赔不能。本判决生效且自房鑫退赔不能之日起十五日内，中商公司应向李静赔偿房鑫未退赔部分的款项，限额为2.9万元。据此，一审法院判决：一、中商国际旅行社有限公司于判决生效之日起十五日内向李静赔付1000元；二、判决生效且自房鑫退赔不能之日起十五日内，中商国际旅行社有限公司向李静支付赔偿房鑫退赔不能部分的款项，限额为29000元；三、驳回李静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审查明事实与一审基本一致。本院另查明，截止本院审理中，房鑫仍未办理济南第一营业部的注销手续。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点为：房鑫的行为是否构成表见代理。表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，不应适用表见代理。李静与房鑫签订合同时未审查房鑫与中商公司山东第一分公司的代理关系，合同的文本不完整，未按合同的约定向中商公司山东第一分公司支付款项而是直接打款给房鑫的个人帐户，李静签订合同及履行合同均存在明显的过失，故房鑫的行为不构成表见代理。因房鑫以办理签证为名掩盖其诈骗保证金的非法目的，故李静与中商山东第一分公司签订的合同为无效合同。无效的合同双方应按过错程度承担赔偿责任。中商山东第一分公司虽称其空白的合同被盗，但该空白的合同上已经加盖了公司的公章，中商山东第一分公司在合同的管理上存在明显的漏洞；中商公司于2018年6月29日免去房鑫的中商公司济南第一营业部负责人职务，但截止本院审理中，房鑫仍未办理济南第一营业部的注销手续，中商公司未能尽到其管理责任，有一定过错。由于中商山东第一分公司与中商公司的前述过错，中商公司应赔偿因合同无效对李静所造成的合理损失，一审法院对此处理并无不妥，本院予以维持。综上所述，李静、中商公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1075元，由李静负担525元（已交纳），由中商国际旅行社有限公司负担550元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王军华审 判 员 白 松审 判 员 刘慧慧二〇二一年四月二十七日法官助理 张增彬书 记 员 刘梓晨