贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终257号上诉人（原审原告、反诉被告）林科军，男，1971年1月20日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人周旭，贵州众正律师事务所律师。委托诉讼代理人汪应红，贵州众正律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）凌海市第一建筑工程有限责任公司，住所地凌海市凌海路南段路东，统一社会信用代码91210724734204010K。法定代表人商海泉，该公司总经理。委托诉讼代理人路英，贵州盛实律师事务所律师。委托诉讼代理人路肖，贵州盛实律师事务所律师。原审被告赫章扶贫有限公司，住所地贵州省毕节市赫章县白果镇七家湾村会展中心南三楼，统一社会信用代码91520527MA6E24045P。法定代表人姚东，该公司执行董事兼总经理。原审被告中建五局第三建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号1601，统一社会信用代码91430100183853582A。法定代表人陈勇，该公司董事长。上诉人林科军、上诉人凌海市第一建筑工程有限责任公司（下称凌海公司）与原审被告赫章扶贫有限公司（下称扶贫公司）、中建五局第三建设有限公司（下称中建五局）建设工程施工合同纠纷一案，凌海公司不服贵州省赫章县人民法院民事判决（2018）黔0527民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院认为一审认定基本事实不清，裁定撤销原判、发回重审。重审后，上诉人林科军、上诉人凌海公司不服贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初2483号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人林科军及委托诉讼代理人汪应红，上诉人凌海公司委托诉讼代理人路英、路肖参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人林科军上诉请求：1.加判凌海公司支付林科军工程款380121.43元、材料款110666.38元，共计490787.81元（该款项不含一审判决已确定的工程款103708.88元），评估鉴定费30000.00元，合计520787.81元；2.判决扶贫公司、中建五局对上述所欠林科军的工程款项及已支付的工程评估鉴定费承担连带支付责任；3.一审、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定基本事实错误，应予改判。1.一审通过评估鉴定认定林科军所完成的工程按照04定额上浮1%计算工程款属认定事实错误，事实上案涉工程绝大部分由林科军施工，在林科军撤场后与凌海公司协商，双方约定按04定额上浮14%计算林科军施工的工程。通过双方估算，凌海公司向林科军出具承诺书，承诺于2018年4月30日前支付林科军工程款150万元。在2018年4月26日凌海公司向林科军支付工程款100万元，尚欠50万元未付。本案在发回重审后经评估机构对林科军施工的工程进行工程造价鉴定，鉴定结论的工程总产值减去林科军实际得到的工程款后，凌海公司欠付林科军工程款约为50万元，因此鉴定机构所作工程造价鉴定结论与双方协商的承诺书约定应付工程款额度相当。2.关于林科军撤场后工地所剩钢筋约30吨，价值约为11万元，但一审根据凌海公司自认，仅认定所剩钢筋款为7131.00元与客观事实不符。3.案涉鉴定费用3万元由林科军支付，该费用应由凌海公司承担。在工程造价鉴定前双方已经约定，如凌海公司欠付林科军工程款，则鉴定费用由凌海公司承担。如凌海公司超付林科军工程款，则鉴定费由林科军承担。4.挡土墙部分的施工在第一次一审及第一次二审审理中，凌海公司认可为林科军实际组织施工，该部分的工程款经鉴定为91968.67元，一审未予支持错误。凌海公司答辩称：1.关于04定额上浮费率问题，我方认为一审认定事实清楚。案涉工程由扶贫公司发包给中建五局，再由中建五局专业分包给凌海公司。扶贫公司与中建五局之间的合同约定工程款的结算方式以04定额上浮14%计算，中建五局与凌海公司约定的工程价款结算方式以04定额上浮6%计算，后凌海公司将案涉工程部分分包给林科军，双方口头约定工程款的结算方式以04定额1%计算。案涉工程经多次转包，每次转包过程中发包或分包单位留取一定比例的利润符合市场规律，因此凌海公司与林科军之间的结算比例应为凌海公司主张的1%而非林科军主张的14%。2.关于挡土墙施工部分。一审未认定为林科军施工范围，符合事实及法律规定。在一审鉴定意见书中对双方无争议部分的挡墙方量认定为1109.91立方，与凌海公司和林科军确认的《兴山工程量（林）》明确的挡墙方量约1000立方基本一致，故鉴定意见中所谓的有争议部分挡墙是凌海公司施工而非林科军施工，该事实请二审法院予以明确。一审判决要求另案主张实属浪费司法资源。3.关于鉴定费用的承担问题，则一审中双方有约定则按约定履行，但经凌海公司核算凌海公司超付林科军工程款319268.41元，相应的鉴定费应由林科军自行承担。4.关于现场钢筋量的问题。林科军退场时应当拆除现场钢筋或对钢筋进行交接，否则现场钢筋出现被盗或被使用的风险应由林科军自行承担。本案中林科军客观上从未对凌海公司进行交接，因此林科军现场是否有钢筋与凌海公司无关。在鉴定意见中除凌海公司自认的部分钢筋外，其余钢筋的价值与凌海公司无关。上诉人凌海公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回林科军的一审诉讼请求；2.请求二审法院判决林科军退还上诉人凌海公司超付的工程款319268.41元；3.本案一、二审诉讼费用由林科军承担。事实及理由：一、关于税费负担问题一审认定错误。1.相应税费根据法律规定及交易习惯应由林科军承担，但实际上林科军并未承担相应税费；2.退一步说，因本案中凌海公司与林科军没有签订书面施工合同，即使“税费承担问题”视为约定不明，根据法律法规及交易习惯，也应由林科军承担。而实际由凌海公司代林科军承担，故应按鉴定意见中扣除税收的工程造价认定相关工程款。二、关于挡墙施工有争议部分。该争议纯属子虚乌有，所谓的有争议部分不是林科军施工，实属凌海公司施工，一审错误认定事实，导致错判。鉴定意见中无争议部分认定的挡墙方量（1109.91立方，详见“建设工程计算书”“挡土墙”“单位工程概预算表”“A3-56”）与双方确认的《兴山工程量（林）》明确的挡墙方量约1000立方相吻合，故有争议部分挡墙不是林科军施工。三、关于施工便道的具体施工争议部分及关于一、二、三、四号牛棚砌墙问题。在一审中，林科军作为原告，应该由林科军承担举证不能的不利后果，一审错误分配举证责任，导致错判。四、凌海公司已经超付林科军工程款319268.41元，上诉人在一审中的反诉请求应当得到法院支持。林科军答辩称：凌海公司的上诉理由依法不能成立，不应采信。1.案涉工程由凌海公司发包给林科军施工，林科军施工完大部分工程后凌海公司强行进场，因此作为实际施工人的林科军没有义务承担该工程的税收，加之双方也未约定案涉工程款应由林科军承担税收，法律法规也未规定由自然人林科军承担。2.关于案涉工程挡土墙问题。根据2019年3月7日毕节中院质证调查笔录P4末尾，凌海公司认可案涉挡土墙工程由林科军施工完成，因此凌海公司提出的上诉理由“挡土墙工程非林科军完成”不属实。3.关于凌海公司上诉中所称“施工便道由政府施工完成”不是事实，实际上案涉施工便道包括路基、铺石头是由林科军在工程前期完成，并非由政府完成，在评估时双方也对该事实认可。4.关于凌海公司上诉所称按照“04定额1%”计算也不是事实，实际上在此前的审理中凌海公司并未提及按照04定额1%计算，只是在鉴定机构作出评估后凌海公司才自称按照“04定额1%”计算，虽然双方无证据证明口头协商的内容，但从凌海公司向林科军出具的承诺书内容看，应按照04定额上浮14%计算。原审原告林科军起诉请求：1.判令被告连带支付原告前期工程款1500000.00元，具体数额待双方结算后另行补充；2.涉及本案产生的费用由上列被告承担。事实和理由：赫章县珠市乡发包的肉牛养殖产业项目由扶贫公司承建，后扶贫公司将项目工程发包给中建五局承建，中建五局将工程发包给凌海公司，凌海公司又将该工程发包给林科军。林科军承建的是两个项目，第一个是赫章城关扶贫项目四号地块砌石混泥土挡墙工程，第二个是赫章县珠市乡兴山村兴山组发展肉牛养殖产业项目工程。第一个项目已经完成，第二个项目林科军完成的工程量有办公室、水泵房、青贮窖、干草棚、青贮窖及干草棚前面的地面硬化、牛棚基础、牛棚内及活动区域毛石换填、挡墙、部分排水及用电设施等，剩余工程由被告凌海公司继续承建。2018年3月11日，被告凌海公司作出承诺支付林科军工程款，但至今未付，导致林科军的权益受到损害。林科军作为实际施工人，已经完成相应工作，凌海公司作出承诺后未付工程款，发包人、承包人均负有支付实际施工人工程款的义务。反诉原告凌海公司反诉请求：要求原告立即退还被告凌海公司工程款454016.44元。事实及理由：涉案工程在2019年4月5日已由中建五局和凌海公司进行结算，结算金额为1743539.16元，凌海公司已向原告支付工程款2197555.60元，已经超额支付了454016.44元，因此，原告的诉求没有事实和法律依据。对于凌海公司向原告超额支付的工程款454,016.44元，原告没有合法取得的依据，作为不当得利应当予以退还。一审认定事实：2017年12月11日，扶贫公司与中建五局签订《赫章县珠市乡兴山村兴山组发展肉牛养殖产业项目施工合同》，将赫章县珠市乡兴山村兴山组发展肉牛养殖产业项目的材料设备供应、材料设备安装、工程施工、工程保修等工程内容发包给中建五局。其中，承包方式中约定：“本合同范围内工程除标准化活动板房按含税综合单价包干方式承包外，其他项目内容均以《贵州省建筑工程计价定额（2004版）》、《贵州省装饰装修工程计价定额（2004版）》、《贵州省安装工程计价定额（2004版）》、《贵州省市政工程计价定额（2004版）》、《贵州省园林绿化及仿古建筑工程计价定额（2004版）》（以下简称贵州省04定额）税前总价上浮14％的计价方式承包”。后中建五局将相关工程承包给凌海公司，凌海公司又将办公室、水泵房、青贮窖、干草棚、青贮窖及干草棚前面的地面硬化、牛棚基础、牛棚内及活动区域毛石换填、挡墙、部分排水及用电设施等工程内容承包给林科军。林科军施工了办公室、水泵房、青贮窖、干草棚等工程，后经林科军与凌海公司协商，林科军退出，由凌海公司对后续部分进行施工，但双方未对林科军前期施工的工程量及剩余材料进行清点交接，凌海公司施工人员即进场施工。在此之前，凌海公司向林科军给付工程款1197555.00元。2018年4月23日，凌海公司出具承诺书，载明：“由中建五局第三建设有限公司承建恒大集团援建赫章县珠市乡兴山村养牛场建设项目。于2018年3月11日，经双方友好协商，原承包人林科军（身份证5224211971××××××××）自动放弃对该项目的施工承包权限，改由凌海市第一建筑工程有限责任公司第五项目部接手施工。原承包人林科军前期施工产生的施工费用，由于甲方恒大集团未能及时拨付前期已完工程款，故未能及时足额支付。另该工程尚未进行最后决算，现我单位承诺，于2018年4月30日之前暂定支付原承包人林科军工程款壹佰伍拾万元，原承包人已完工程总价款最后以双方协商或最终决算结果为准，多退少补。”林科军即退场，2018年4月26日，凌海公司支付林科军1000000.00元。诉讼中，林科军向一审申请对其施工的部分进行工程造价鉴定，2019年9月6日一审法院委托贵州皓天工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2020年5月25日作出皓价鉴字（2020）第026号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：由于原告林科军与被告凌海公司对工程施工范围、工程价款上浮比例等存在争议，故分别按双方的主张作出鉴定意见，具体如下：1.施工范围无争议部分：（1）按原告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮14％的工程造价为2383116.81元；（2）按被告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮1％的工程造价为2111357.87元；2.原告主张挡墙由其施工，但被告不予认可的部分：（1）按原告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮14％的工程造价为91968.67元；（2）按被告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮1％的工程造价为81481.01元；3.原告主张施工便道由其施工，但被告不予认可的部分：（1）按原告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮14％的工程造价为172470.08元；（2）按被告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮1％的工程造价为152802.44元；4.牛棚砌墙工程：（1）按原告主张由其施工的牛棚砌墙范围：A、按原告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮14％的工程造价为82582.09元；B、按被告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮1％的工程造价为73164.83元；（2）按被告主张原告施工的牛棚砌墙范围：A、按原告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮14％的工程造价为9951.89元；B、按被告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮1％的工程造价为8817.03元；5.现场剩余钢筋：（1）按原告主张，由原告购买剩余在工地现场的钢筋材料价款为122839.68元；（2）按被告主张，由原告购买剩余在工地现场的钢筋材料价款为7916.08元。该鉴定意见送达各方当事人后，被告凌海公司提出异议，鉴定机构于2020年9月18日作调整的鉴定意见为：1.施工范围无争议部分：（1）按原告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮14％的含税工程造价为2334364.47元，不含税工程造价为2103031.05元；（2）按被告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮1％的含税工程造价为2068165.01元，不含税工程造价为1863211.72元；2.原告主张挡墙由其施工，但被告不予认可的部分：（1）按原告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮14％的含税工程造价为91968.67元，不含税工程造价为82854.65元；（2）按被告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮1％的含税工程造价为81481.01元，不含税工程造价为73406.31元；3.原告主张施工便道由其施工，但被告不予认可的部分：（1）按原告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮14％的含税工程造价为172470.08元，不含税工程造价为155378.45元；（2）按被告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮1％的含税工程造价为152802.44元，不含税工程造价为137659.85元；4.牛棚砌墙工程：（1）按原告主张由其施工的牛棚砌墙范围：A、按原告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮14％的含税工程造价为82582.09元，不含税工程造价为74398.28元；B、按被告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮1％的含税工程造价为73164.83元，不含税工程造价为65914.26元；（2）按被告主张原告施工的牛棚砌墙范围：A、按原告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮14％的含税工程造价为9951.89元，不含税工程造价为8965.66元；B、按被告主张的上浮率，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮1％的含税工程造价为8817.03元，不含税工程造价为7943.27元；5.现场剩余钢筋：（1）按原告主张，由原告购买剩余在工地现场的钢筋材料价款为110666.38元；（2）按被告主张，由原告购买剩余在工地现场的钢筋材料价款为7131.60元。一审认为：关于原告施工部分的工程款按何种标准计算的问题。虽原告与被告凌海公司主张按不同的标准计付工程款，但在整个案件中仅有被告扶贫公司与被告中建五局签订的《赫章县珠市乡兴山村兴山组发展肉牛养殖产业项目施工合同》中有“本合同范围内工程除标准化活动板房按含税综合单价包干方式承包外，其他项目内容均以《贵州省建筑工程计价定额（2004版）》《贵州省装饰装修工程计价定额（2004版）》《贵州省安装工程计价定额（2004版）》《贵州省市政工程计价定额（2004版）》《贵州省园林绿化及仿古建筑工程计价定额（2004版）》（下称贵州省04定额）税前总价上浮14％的计价方式承包”之约定，而原告与被告凌海公司未签订书面合同，同时原告也未提供其他证据证实其与被告凌海公司之间的计价标准是贵州省04定额计价后上浮14％，故以被告凌海公司认可的贵州省04定额计价后上浮1％计付工程款。关于税费的负担问题。原告与被告凌海公司在工程承包或原告退出涉案工程时均未对税费负担作约定，被告凌海公司也未提供证据证实双方约定原告所施工的部分缴税费应由原告负担，故被告凌海公司提出扣除税金辩称不能成立，即一审按鉴定意见中含税的工程造价认定相关的工程款。关于原告施工部分工程款的认定：基于以上两点，1.施工范围无争议部分的工程款。鉴定机构第一次出具的鉴定意见对排水沟部分的工程造价是依据图纸资料进行鉴定，被告凌海公司提出异议后，鉴定机构依据图纸、图片等资料对该部分进行了调整，原告和被告凌海公司对调整后此部分的鉴定结果均无异议。因此，施工范围无争议部分按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮1％的工程造价2068165.01元；2.施工范围有争议部分的工程款认定：（1）挡墙，该部分挡墙长11.3米、宽1.6米，高按图纸计算，并处于原告施工和被告凌海公司施工的交界处，原告和被告凌海公司均称是各自施工，且均称有证据证实，但在本案中均未提供证据，故对此部分原告、被告凌海公司待收集证据，另案主张。（2）施工便道，原告主张其施工了换填毛石、铺石子，鉴定机构也是以毛石便道计价，被告凌海公司称该便道是乡政府投资修建，但未提供证据证实其主张，故本院认定该施工便道系原告施工，按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮1％的工程造价为152802.44元；（3）一、二、三、四号牛棚砌墙，在鉴定过程中，原告称砌墙的所有材料由原告购买，实际只做二号牛棚两面六跨12个窗长度砌墙，其余由被告凌海公司请工人施工。而被告凌海公司称砌墙二号牛棚一面六跨12个窗长度的砌墙及人工由原告施工，另一面六跨12个窗长度的材料由原告购买，人工由被告凌海公司支付。其余均由被告凌海公司购买及施工。鉴于原告退场时双方未对原告前期施工的工程量进行核定，被告也未提供证据证实其后续施工工程量及购买材料的证据，一审以原告主张的工程量计算，按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价后上浮1％的工程造价为73164.83元。以上几项工程款为2294132.28元（2068165.01元＋152802.44元＋73164.83元）。（4）现场剩余钢筋材料款，因原告只是购买材料堆放在工地现场，不应考虑上浮计算也不应计取税金，故本院按鉴定机构调整后的鉴定意见。原告主张价款110666.38元，被告凌海公司不予认可，原告也未提供证据证实其退场时所剩材料数量，故一审以被告认可剩余在工地现场的钢筋材料价款为7131.60元计算。因此，一审认定原告应得的工程款及剩余材料款共计2301263.88元（2294132.28元＋7131.60元）。被告凌海公司以与中建五局的结算金额作为原告施工的总工程款，原告不予认可，根据合同相对性，被告凌海公司该项抗辩不能成立。综上，一审认定原告应得的总工程款及剩余材料款共计2301263.88元，扣除原告及被告凌海公司均认可已支付的2197555.00元，故被告凌海公司应支付原告103708.88元。鉴于被告凌海公司未足额支付原告工程款及剩余材料款，被告凌海公司提出的反诉请求，不予支持。关于被告扶贫公司、中建五局承担责任的问题。因原告未对涉案工程施工完毕，其不具有实际施工人的主体资格，其请求被告扶贫公司、中建五局承担责任，于法无据，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、由被告（反诉原告）凌海市第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）林科军工程款103708.88元；二、驳回原告林科军的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告凌海市第一建筑工程有限责任公司的诉讼请求。本诉案件受理费9150.00元，由原告林科军负担7963.00元，被告凌海市第一建筑工程有限责任公司负担1187.00元，反诉案件受理费4055.00元，由反诉原告凌海市第一建筑工程有限责任公司负担。上诉人林科军二审提交如下证据：贵州增值税普通发票1张，用以证明林科军因本案工程造价事项向鉴定机构支付鉴定费用3万元，该3万元鉴定费应由凌海公司承担。经质证，上诉人凌海公司对证据三性无异议，但认为达不到证明目的，若一审中双方对鉴定费用的承担有约定则按约定执行。上诉人凌海公司二审提交如下证据：第一组证据为中建五局与凌海公司签订的《专业分包合同》、发票5张，结合一审已提交的扶贫公司与中建五局签订的《赫章县珠市乡兴山村兴山组发展肉牛养殖产业项目施工合同》，用以证明：1.扶贫公司将案涉项目发包给中建五局，扶贫公司与中建五局之间约定的结算方式为按“04定额上浮14%”，中建五局将案涉工程分包给凌海公司，中建五局与凌海公司之间约定结算方式为按“04定额上浮6%”，故凌海公司自己留下“04定额上浮5%”部分，将案涉工程以“04定额上浮1%”包给林科军符合市场规律；2.两份合同所约定价款均为含税价，凌海公司将案涉工程包给林科军时，也口头约定为含税价，并将两份合同内容告知林科军；3.林科军依约、依法均应承担相应税收成本，但实际上林科军并未承担相应税收成本，实际上税收成本由凌海公司承担，故认定应付林科军工程款项时应当扣除税收部分。经质证，上诉人林科军对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。林科军认为：1.该组证据只能证明凌海公司与中建五局、中建五局与扶贫公司的关系，不能证实凌海公司与林科军的工程价款结算关系。事实上案涉工程被凌海公司接管时林科军与凌海公司通过初步估算并按合同约定04定额上浮14%计算，凌海公司欠付林科军工程款约为150万元，凌海公司支付100万元后不再支付下欠50万元而引发本案纠纷，本案在发回重审后经评估机构对林科军施工的工程进行工程造价鉴定，鉴定结论的工程总产值减去林科军实际得到的工程款后，凌海公司欠付林科军工程款约为50万元，因此鉴定机构所作工程造价鉴定结论与双方协商的承诺书约定应付工程款额度相当，故双方的结算方式应当按照04定额上浮14%计算；2.案涉工程的税款由凌海公司承担合理合法，凌海公司与林科军也未约定税金的承担问题。第二组证据为照片11张、手机截屏9张，用以证明：1.第1号照片系2018年3月8号现场全景图，该照片能展现林科军撤场时现场施工便道情况、挡墙完成情况、现场钢筋情况、及现场材料情况；2.第2号、3号照片系2017年11月1日场平现场照片，此时凌海公司及林科军均尚未入场，场平工作由政府组织施工，2号、3号照片显示场平前施工便道已经完成。对比1号全景照片可看出，林科军退场时施工便道与场平时一致。故1号、2号、3号照片能够证实，施工便道不是林科军施工；3.第4号照片系2018年3月林科军撤场时完成情况挡墙照片；5号、6号照片系2018年4月凌海公司后续挡墙施工照片，能完整体现争议挡墙位置；7号照片系评估机构现场照片，能显示争议挡墙节点。根据1号、4号、5号、6号、7号照片展示的现场情况，完全可以看出争议挡墙不是林科军施工；4.第8号、9号照片系林科军撤场时现场钢筋照片，对照1号全景照片可以看出，现场仅仅剩下部分残旧钢筋，并没有林科军所称的“现场遗留钢筋多少根”的情况，林科军对现场剩余钢筋的陈述不真实；5.第10号照片系牛棚后续施工全景图，第11号照片系牛棚后续施工局部图（10号、11号照片拍摄于2018年3月8日），结合1号全景照片可以看出，现场仅仅剩余极少部分材料，原告在现场勘验笔录称“1号、2号、3号、4号牛棚砌墙的所有材料由原告购买”不客观、不真实。因此，若原告不能提供相应证据证实，应该以被告陈述为准；6.手机截图内容系各照片的详细信息，能显示对应照片的拍摄时间。经质证，上诉人林科军对该组证据中照片的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，不能达到证明目的。从1号照片现场全景（2018年3月8日拍摄）与2号、3号照片（两张照片均拍摄于2017年11月1日）便道的施工情况看，明显施工便道不同。1号全景照片明显有碎石铺垫，2号、3号照片只有土，没有碎石，林科军退场时确实有碎石，便道确实有砂石铺垫，便道由林科军施工而非凌海公司所称由政府施工。对4号、5号、6号、7号照片的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，不能达到案涉争议挡土墙属于凌海公司施工的证明目的。从4号、5号照片对比来看，5号照片的场坝水泥面双方均认可由林科军施工，在4号照片中显然没有场坝的水泥施工面，因此不能证明案涉争议挡土墙完全属于凌海公司施工。4号照片显示的图像极有可能是在林科军施工过程中拍摄，而不是林科军最终施工挡土墙的全貌。8号、9号照片只显示部分遗留的钢筋材料，并不是所有的钢筋材料，8号、9号照片与1号照片显示的所剩钢筋材料完全不相同，将1号照片与8号、9号照片对比看，恰好证明林科军所剩的钢筋材料不仅是8号、9号照片显示的钢筋材料，1号照片右下侧中还体现出林科军在撤场前还堆放有几捆钢直条、圆钢。对10号、11号照片的真实性无异议，该两张照片恰好证实林科军撤场时剩余大量建筑材料，具体体现在11号照片左侧有水泥标砖，且该两张照片不能完整反映出林科军撤场时遗留在施工现场的全部建筑材料，因此达不到凌海公司的证明目的。第三组证据为收据4张2页、收条3张1页、银行转账流水4页，用以证明该组证据系凌海公司进场后为修筑牛棚买砖支付砖款的部分凭证，进一步证实原告在现场勘验笔录称“1号、2号、3号、4号牛棚砌墙的所有材料由原告购买”不属实。因此，若原告不能提供相应证据证实，应该以被告陈述为准。目前可以向法庭提交收条3张及银行转账流水4页的原件，4张收据原件不能提供。在银行转账流水中标注“砖、砂石、碎石、钢筋”的字样是由凌海公司标注的，付给罗友的是砖款。经质证，上诉人林科军认为4张收据没有原件，不予质证。收条不是正规票据，不能达到证明目的。对银行流水的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，银行流水载明的砖款、碎石款、钢筋款等不足以证实是1号、2号、3号、4号牛棚所需建筑材料的购货票据。该组证据顶多只能证明凌海公司为案涉工程购进了部分材料，而不影响林科军所剩材料被凌海公司使用的客观真实性。第四组补充证据为《劳务合同》、兴山工程量确认单（李国力）、电汇凭证，用以证明林科军退场后，凌海公司安排李国力对挡土墙、牛棚等进行后续施工的情况。《劳务合同》产生于2018年3月份，兴山工程量确认单产生于2018年年底，具体日期均记不清。经质证，上诉人林科军对该组证据的三性均有异议，对《劳务合同》、兴山工程量确认单产生的时间不清楚，达不到凌海公司的证明目的。对汇款凭证的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，不能证实凌海公司支付给李国力的款项就是挡墙、牛棚部分的工程款，因此该组证据中的《劳务合同》、兴山工程量确认单与汇款凭证之间不能形成合法、完整的证据锁链，不能达到证明目的。经审查，凌海公司对林科军提供的3万元鉴定费用的贵州增值税普通发票的三性不持异议，本院予以确认；林科军对凌海公司提供的二审证据真实性无异议部分，本院予以确认，但是凌海公司提供的中建五局与凌海公司签订的《专业分包合同》约定的结算方式及税费的承担，根据合同相对性原则，只能约束专业分包合同当事人——中建五局及凌海公司，不能及于林科军；凌海公司认可且其无证据佐证其提供的第二组证据所涉建筑材料用于1号、2号、3号、4号牛棚；对林科军认可真实性的其余证据，本院予以确认并在卷佐证。对合法性、关联性和证明目的有异议的证据，本院将结合在案其他证据和事实综合判断。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审中，本院针对凌海公司、林科军2018年4月23日产生的《承诺书》中“原承包人已完工程总价款最后以双方协商或最终决算结果为准，多退少补”中“最终决算结果”结算主体进行询问，凌海公司主张是指中建五局与凌海公司之间的结算。林科军主张是指扶贫公司与中建五局的结算。另外，林科军为本案工程造价鉴定支付3万元鉴定费用。本案二审争议焦点为：林科军主张的工程价款的认定。本院认为：林科军主张的工程价款如何确定，主要在于双方争议的11.3米挡土墙、施工便道、牛棚砌墙工程款、钢筋材料款以及工程造价应否扣除税费、结算标准的认定，就前述争议事项分述如下：一、关于挡土墙、施工便道、牛棚砌墙部分工程款、钢筋材料款部分。林科军主张争议的11.3米挡土墙由其完成，凌海公司认为该争议段挡土墙由其完成。而林科军提供的《兴山工程量（林）》对“挡墙”部分的工程量“（暂定1000方）毛石挡墙附近路下毛石换填1M”的记载，以及凌海公司二审提供的林科军撤离施工场地时间段的现场照片，均不能完成对双方主张的该争议段挡土墙由己方完成的证明责任，一审认为由双方自行收集证据后另案主张，并无不妥。凌海公司二审提供的林科军撤离施工场地时间段的现场照片，可以佐证林科军主张的“砂石铺垫”施工便道已完成，虽然凌海公司主张该施工便道由乡政府完成，但凌海公司一、二审中并未提供任何证据证实其主张，亦未向人民法院申请律师调查令向其声称的“证据保有方”调取有关证据，一审将施工便道部分的工程款计入林科军应获工程款范围，并无不当。二审中凌海公司自认银行转账流水的“砖、砂石、碎石、钢筋”的字样由凌海公司自行标注，其提供的收条、收据及银行流水等证据不能证实凌海公司购买的该部分建筑材料系用于本案工程中1号、2号、3号、4号牛棚砌墙的施工，因此一审以林科军主张的牛棚砌墙工程量计算该部分工程款，亦无不当。另外，现场剩余钢筋材料款的认定，应当由林科军对其撤离施工现场时遗留的钢筋材料的数量、种类、额度负有举证责任，而林科军所举证据不足以证实其主张的剩余钢筋材料数量价值成立，一审以凌海公司认可的数额认定现场剩余钢筋材料款，已是最大限度保护施工人的权利。关于工程造价应否扣除税费的问题。《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。”第二条第（二）项规定：纳税人销售交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务，销售不动产，转让土地使用权，销售或者进口下列货物，增值税税率为11%。已然说明，从事建筑劳务的单位和个人是建筑服务行业纳税义务人主体。虽然林科军和凌海公司未约定本案工程服务税金由何方承担，但凌海公司提供的增值税专用发票显示，凌海公司已向税务部门缴纳兴山村兴山组发展肉牛养殖产业项目的工程服务税金，凌海公司请求本案工程造价扣除工程税款的主张，应予支持。关于结算标准的问题。双方争议焦点在于工程造价最终以“04定额”上浮14%还是1%的标准进行计算。林科军认为应当按“04定额”上浮14%计算的理由，是凌海公司2018年4月23日出具的《承诺书》向其承诺的“原承包人已完工程总价款最后以双方协商或最终决算结果为准”。二审中双方对“最终决算结果”的主体各执己见，凌海公司主张是指中建五局与凌海公司之间的结算，林科军主张是指扶贫公司与中建五局的结算。而凌海公司认可的中建五局与凌海公司之间的结算标准是按“04定额”上浮6%计算。因此，即便凌海公司所述口头与林科军约定的按“04定额”上浮1%的结算标准为实，而凌海公司2018年4月23日向林科军承诺结算标准以“双方协商或最终决算结果为准”，事实上已变更凌海公司和林科军此前“口头约定”的按“04定额”上浮1%的结算标准。也就是说，凌海公司承诺的最终结算标准至少相当或高于按“04定额”上浮6%计算，而非凌海公司主张的按“04定额”上浮1%的标准计算。并且，结合“原承包人已完工程总价款最后以双方协商或最终决算结果为准”之前的“原承包人林拉军前期施工产生的施工费用，由于甲方恒大集团未能及时拨付前期已完工程工程款，故未能及时足额支付。另该工程尚未进行最后决算，现我单位承诺，于2018年4月30日之前暂定支付原承包人林科军工程款150万元”的内容表述，凌海公司所承诺的“最终决算结果”是与“工程进行最后决算”相互对应的。而在建工领域，“工程进行最后决算”一般是指工程竣工决算，是由施工方编制建设项目从施工到竣工全过程实际造价，以建设单位为主，在监理工程师和施工单位的配合下共同完成的最后一次计价，决算主体为建筑单位和施工单位。具体到本案中，也就是林科军主张的扶贫公司与中建五局。因此，林科军主张工程造价按扶贫公司与中建五局之间的结算标准也就是“04定额”上浮14%标准计算，符合凌海公司出具的承诺书承诺的结算标准，一审以“04定额”上浮1%计算不当，本院予以纠正。按“04定额”上浮14%及不含税工程造价计算，林科军应获工程款及材料款为2339939.38元（无争议施工范围部分2103031.05元+施工便道155378.45元+牛棚砌墙74398.28元+剩余材料款7131.60元），扣减双方无异议的凌海公司已付工程款2197555.00元，凌海公司还应支付林科军工程款142384.38元。另外，凌海公司主张的超付事实不能成立，且凌海公司未及时与林科军完成最终结算，造成林科军需以诉讼及工程造价鉴定方式确定其应获工程价款，由此产生的工程造价鉴定费用3万元应由凌海公司承担。综上所述，上诉人林科军、上诉人凌海公司的上诉理由部分有理，对有理部分，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初2483号民事判决第三项，即“驳回反诉原告凌海市第一建筑工程有限责任公司的诉讼请求；”二、撤销贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初2483号民事判决第三项，即“驳回原告林科军的其他诉讼请求；”三、变更贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初2483号民事判决第一项为：上诉人（原审被告、反诉原告）凌海市第一建筑工程有限责任公司于本判决送达生效之日起十日内支付上诉人（原审原告、反诉被告）林科军工程款、材料款共计142384.38元；四、驳回上诉人（原审原告、反诉被告）林科军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审原告林科军交纳的一审案件受理费9150.00元，鉴定费用30000.00元，共计39150.00元，原审原告林科军承担7963.00元，原审被告凌海市第一建筑工程有限责任公司承担31187.00元。反诉原告凌海市第一建筑工程有限责任公司交纳的反诉费用4055.00元，由凌海市第一建筑工程有限责任公司自行承担；上诉人林科军交纳的二审案件受理费9008.00元，由林科军自行承担。上诉人凌海市第一建筑工程有限责任公司交纳的二审案件受理费6089.00元，由凌海市第一建筑工程有限责任公司自行承担。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二一年四月二日书记员  曹晶