江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1008号上诉人（原审被告）：江阴景云贸易有限公司，统一社会信用代码91320281MA210RJL8Y，住所地江阴市祝塘镇云顾路59-7号。法定代表人：王志超，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹磊华，江苏春申律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洪，江苏春申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏互联国际贸易有限公司，统一社会信用代码913204113390263654，住所地常州市新北区通江路301号1310室。法定代表人：陈黎明，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨洋，江苏博爱星律师事务所律师。原审第三人：常州大华进出口（集团）有限公司，统一社会信用代码91320400137202930B，住所地常州市钟楼区关河西路180号。法定代表人：凌子学，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈伟，江苏金牌律师事务所律师。上诉人江阴景云贸易有限公司（以下简称景云公司）因与被上诉人江苏互联国际贸易有限公司（以下简称互联公司）、原审第三人常州大华进出口（集团）有限公司（以下简称大华公司）买卖合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院(2020)苏0404民初5429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。景云公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回互联公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由互联公司负担。事实和理由：一、一审程序违法，严重剥夺了景云公司诉权1、送达程序不合法，未给予景云公司答辩和举证期间。首先，一审法院在2020年11月27日18:50分拨打王志超的电话。该时间是下班的非工作时间，且该号码又是陌生电话，此种情况下以为是骚然电话不接、不通过微信好友显然是常态，自然不能由此认定本案依法进行了应诉送达。其次，一审法院2020年11月30日邮寄应诉资料，从一审法院2020年12月23日中午12:33的短信可以证明该邮件是退回的，景云公司并没有获知任何邮寄、涉诉信息，故也不能认定本案依法进行了应诉送达。最后，一审法院在2020年12月7日中午12:33才以短信的形式告知应诉，景云公司在2020年12月23日出差回来取得该号码手机（该号码平时放公司，不随身携带）时才获知涉诉，这时离通知开庭的时间只剩几个小时，所以景云公司在第一时间申请延期，但一审法院在第二天告知不准许。一审法院既然能够后来以短信的形式告知应诉，为什么不在2020年11月27日电话未接的情况下直接短信告知涉诉信息？景云公司直到开庭前一天才被告知应诉，无论如何也不能进行答辩、举证，这显然严重剥夺了景云公司的诉权。2、景云公司到达了庭审现场，但一审法院训诫后没允许景云公司参与诉讼（只允许旁听），显然剥夺了景云公司陈述、申辩、举证的权利。景云公司是一审法院辖区外的外地公司，对一审法院并不熟悉，而且没有预料到法院安检、证件要求，所以因停车、安检和进门证件等原因被耽误，导致到达庭审室时已经迟到了十几分钟。一审法院在景云公司已经到场但因迟到不允许参与庭审，而是在旁听席旁听（不允许发言），此时倒完全是过于强调程序而直接剥夺当事人诉权。庭审后景云公司也向一审法官陈述了与互联公司陈述完全不一致的基本事实，但一审法院完全忽略，由此情况下做出的判决，显然不公平、不公正。二、一审认定事实错误1、一审认定《三方合同》合意解除错误。本案中，没有任何能证明案涉的《三方合同》何以解除。首先，大华公司是互联公司的关联公司，互联公司、大华公司的陈述因涉及利益关系不能作为认定案件事实的依据。其次，退款系互联公司杜撰要回避中介人介绍费，让景云公司配合退款后重新支付来实现不付中介费目的而为之，并不是景云公司同意解除合同。2、本案系互联公司违约。从《三方合同》约定的履行义务的先后来看，合同第3条约定景云公司收到对应尾款后发货。可本案的事实是，互联公司利用中介费的说辞骗取退款不付预付款且不论，互联公司也根本没有在约定的发货前支付尾款，由此足以证明本案系互联公司根本性违约。三、本案纠纷的实质原因是口罩市场价格严重下跌导致。1、据景云公司调查所了解的市场行情来看，2020年4月15日后防护口罩已然跌价至1元左右，也就是说如果合同继续履行互联公司将仅隔一两天就因为市场原因相对多支付90万元人民币，故而互联公司想要毁约。2、从利益的角度来分析，订货后价格下跌，景云公司怎么可能会放弃利益同意解除呢？只有互联公司为了减少损失才会故意违约。事实上，互联公司的违约行为对景云公司造成了重大经济损失，景云公司将另行诉讼要求其赔偿。3、互联公司所说景云公司没有履行能力显然是错误的。首先，签署本案的《三方合同》前，互联公司已经对景云公司进行了了解、商谈，不存在景云公司没有履行能力。其次，《三方合同》约定的货物标准是符合Q/JYHC001-2020标准，而景云公司完全有能力交付符合该标准的货物，本案中也没有任何证据证明景云公司不能生产符合该标准的货物。一审法院甚至都没有去查明这一互联公司用来解除合同的理由的事实。最后，《三方合同》约定景云公司收到对应尾款后发货。可本案中，互联公司自始至终都没有付尾款，也就不存在发货，所以至今没有发货，怎么就能认定景云公司没有履行能力，不能交付符合Q/JYHC001-2020标准的货物？互联公司辩称，1、一审法院依法对景云公司进行了送达，景云公司缺席一审审理，视为自行放弃诉讼权利。一审法院依法作出的判决应当有效。2、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。大华公司述称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。互联公司向一审法院起诉请求：1、解除互联公司与景云公司、大华公司签署的《三方合同》；2、景云公司退还互联公司40万元，并承担该款自2020年4月15日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3、景云公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年4月14日，互联公司作为采购商、景云公司作为生产商、大华公司作为出口代理商签订《三方合同》一份，载明采购商向生产商购买一次性防护口罩200万个，单价（含税价）1.45元，总金额（含送货到仓库价）290万元，并由采购商委托出口代理商负责办理货物出口手续和安排货款。质量以Q/JYHC001-2020规定为标准，货物包装按照采购商要求制作，符合最新海关对防疫物资的出口包装要求。付款方式：采购商预付定金70万元，分两批发货，第一批4月20日出120万个，第二批4月27日出80万个，生产商收到对应尾款后发货。代理方收到货款后，支付给生产商。本单由三方盖章后生效，复印件同等效力。景云公司在该合同生产商落款处盖章，并加盖了骑缝章，采购商、出口代理商落款处均为空白。同日，互联公司法定代表人陈黎明向大华公司银行账户汇款100万元，附言栏载明“押金”。同日，大华公司向景云公司银行账户转账70万元，用途栏载明“21货款”。后景云公司向互联公司开具转账支票一张，支票载明出票日期为2020年4月15日，金额为70万元，收款人为大华公司，用途“退”。该支票上并记载“付款期限自出票之日起十天”，出票人签章处加盖有景云公司财务专用章、法定代表人印章，被背书人处加盖有大华公司财务专用章、法定代表人印章。2020年4月16日，景云公司向大华公司转账30万元，摘要载明“还款”。互联公司认为景云公司在解除合同后未足额退款，遂诉至一审法院，要求判如所请。庭审中，互联公司称其与景云公司于2020年4月14日达成签署合同的合意，由景云公司法定代表人王志超将合同加盖公章后以扫描件形式发给互联公司法定代表人陈黎明，但当日晚上互联公司就与景云公司协商解除合同事宜，互联公司认为货物存在质量问题，景云公司没有合同履行能力，景云公司同意解除，并于2020年4月15日开具70万元的转账支票，由王志超交付给陈黎明。由于合同没有实际履行，并且互联公司、景云公司已经达成解除合同意向，互联公司及大华公司就没有在合同上加盖公章。大华公司称互联公司陈述属实，当时陈黎明打电话给大华公司的员工杨琳杰（《三方合同》注明的大华公司联系人）称，2020年4月14日晚上陈黎明和他朋友（也在景云公司处采购口罩）一起到景云公司验货，发现质量有问题，跟提供的样品差异很大，完全不符合要求，看上去不是双方之前确定的工厂生产，应该是外购的，当时陈黎明就决定不采购了，所以才解除合同，王志超也在场。大华公司于2020年4月23日通过银行电汇方式向陈黎明个人账户支付100万元，其中包含陈黎明支付大华公司100万元后大华公司支付景云公司70万元后的余款30万元、景云公司退还的30万元及40万元的外汇货款。大华公司收到景云公司30万元退款后知道《三方合同》已解除。关于本案利息起算时间及计息标准，互联公司称2020年4月15日即为景云公司应当还款之日，当日互联公司拿着支票去入账，未能入账成功，景云公司也未另行支付70万元，所以应以当日起算逾期利息，鉴于双方没有逾期利息的约定，因此采用LPR的计算方式。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对双方当事人均具有约束力。本案中，互联公司与景云公司之间系买卖合同关系，由互联公司向景云公司采购口罩，并向景云公司支付货款。根据互联公司提供的《三方合同》、转账支票、付款凭证等证据，并结合互联公司与大华公司庭审陈述，可以证明互联公司、景云公司及大华公司在签订《三方合同》后，互联公司与景云公司于次日已达成解除上述合同的合意，景云公司同意退还互联公司合同定金70万元，并开具70万元的转账支票。因该支票未能支付成功，景云公司又通过银行转账方式向大华公司退款30万元，目前尚有40万元款项未退还互联公司。鉴于《三方合同》已解除，互联公司主张景云公司退还该40万元及相应利息的请求于法有据，该院予以支持。对于利息起算时间，因景云公司开具的转账支票记载的出票日期为2020年4月15日，互联公司称该日景云公司就应退款70万元的意见具有事实依据，该院予以支持。对于利息计算标准，双方对此未作约定，互联公司主张按照LPR计算并无不当，该院予以支持。此外，因大华公司陈述其于2020年4月16日收款时已知悉合同被解除，大华公司自认其于2020年4月23日向互联公司交付退款，故《三方合同》至迟已于2020年4月23日已解除，现互联公司再行主张解除《三方合同》缺乏事实依据，该院不予支持。景云公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视其对自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、景云公司于判决生效之日起十五日内退还互联公司货款40万元及该款自2020年4月15日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回互联公司的其他诉讼请求。如果景云公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7300元，依法减半收取3650元、保全费2770元，合计6420元（互联公司已预交），由景云公司负担。二审中，景云公司提交了以下证据：1、短信记录，2020年12月7日中午12：33分一审法院通过181××××7835发送短信至158××××7177（王志超的工作电话），但王志超到12月23日出差回来才拿到手机看到短信，证明一审法院没有依法送达，剥夺了景云公司的诉权。2、涉案业务的介绍人陈丽与互联公司的法定代表人陈黎明的微信聊天记录，证明案涉《三方合同》并没有合意解除。对上述证据，互联公司发表如下质证意见：对证据1的真实性予以认可，该证据能够证明一审法院已经依法向景云公司进行了送达，景云公司对其所说的由于出差未能及时拿到手机也未能提供证据证明，也并不是正当理由；对证据2的真实性无异议，但聊天的对应方陈丽并非介绍人，聊天记录的内容反而证实双方合同早已协商解除，互联公司一直在催要退款。大华公司的质证意见同互联公司。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，一、关于一审程序问题。一审法院曾于2020年11月27日拨打王志超的工作手机号码，但无人接听；后拟添加与该手机号码关联的微信也未能成功。2020年11月30日，一审法院通过法院专递按照景云公司的住所地即江阴市祝塘镇云顾路59-7号向景云公司邮寄本案的应诉材料、举证通知书、开庭传票（2020年12月24日14：00）以及（保全）裁定书等，邮件同时载明收件人移动号码158××××7177。上述邮件自2020年12月1日起连续四天多次安排投递，分别因“工作人员拒收，电联收件人要求自取”、“电话不接、短信不回”、“电话不接、自取未取”以及“长期未取”而退件。2020年12月7日，一审承办人向158××××7177发送短信，告知本案的涉诉当事人、案由、之前送达经过及送达效力、开庭时间及地点、拒不到庭参加诉讼的后果、承办人联系方式及微信、联系地址等。2020年12月23日16：42，王志超添加一审承办人微信，询问案件情况，并询问是否第二天下午2点开庭、需要准备什么，一审承办人予以回复指导；同日23：20，王志超通过微信以“前段时间出差在外没有及时收到法院传票和起诉状副本，导致证据来不及搜集、答辩状来不及准备”为由申请延期开庭，2020年12月24日上午8：30，王志超再次通过电话申请延期开庭，一审承办人于当日9时许回复王志超其提交申请的形式及理由均不符合法律规定，对其延期审理申请不予准许。2020年12月24日下午2点准时开庭，景云公司未到庭，至2：42有人向一审承办人反馈王志超不能准时到庭的原因，至王志超于当天下午3点左右到庭时，一审庭审已结束。该次庭审结束时宣布本案将于2020年12月30日宣判。一审法院以法院专递按照景云公司的住所地向其邮寄送达本案的应诉材料及开庭传票等，并无不当。且一审法院还在邮件上预留了收件人联系号码158××××7177，王志超也认可该号码是其工作手机号码。从投递反馈信息看包括2020年12月1日“电联收件人要求自取”，王志超在二审中也称其父亲确实接到过一次电话，说明上述手机能够为人接听，但能够接听者后续以“电话不接、短信不回”等消极方式拒绝收件，应当视为上述邮件已经有效送达。况且一审法院又在2020年12月7日向158××××7177手机发送信息，告知本案案件情况及开庭的时间、地点等，王志超称因其自驾出差云南，至2020年12月23日回家后才看到上述信息，王志超的上述解释与常人配置工作手机的本意相悖，难以令人信服。从上述整个过程看，一审对本案应诉材料及开庭传票等诉讼材料的送达程序并无不当。景云公司对于其在2020年12月24日当天未能准时到庭并导致缺席审理，也应由其自行承担责任。且在2020年12月24日庭审后至12月30日进行宣判之前，景云公司也完全可以通过适当的方式行使自己的相关诉讼权利，但景云公司并未行使。对于景云公司认为一审程序违法、严重剥夺其诉权的上诉理由，本院不予采信。二、对于本案的实体方面。因案涉《三方合同》，互联公司通过大华公司向景云公司预付定金70万元，互联公司称因在景云公司于2020年4月14日对上述合同盖章当晚，双方即达成合意解除合同，故景云公司才于2020年4月15日向大华公司开具了70万元的支票，只是因景云公司账户余额不足，该70万元的支票未能兑现。景云公司则称系为了配合互联公司规避中介费用，才实施上述退款70万元的行为。对此，本院认为，首先，景云公司的上述陈述，并无证据予以证明；其次，如果景云公司仅系为配合互联公司规避中介费用而退款，因景云公司账户余额不足，该70万元实际无法支付，景云公司向大华公司开具70万元“空头”支票本身即已足以达到“退款”假象，景云公司再于2020年4月16日另行向大华公司还款30万元，与常理不符；第三，若当事人未达成解除案涉《三方合同》的合意，该合同原本约定的最后出货期限为2020年4月27日，但在该最后出货日期之前，景云公司并未催促互联公司履行合同，此也与常理不符；第四，从景云公司在二审中提交的微信聊天记录看，直到2020年5月6日，陈丽才向陈黎明发送微信“陈总，你的货再不来取，我这里要出给别人了，因为口罩久了不好”，陈黎明当时的回复即是“别开玩笑了，王总早就同意取消订单了，也同意把订金70万全数退款的，你又不是不知道，4月16日上午你们退了30万，说好下午把剩下的40万退给我的，到现在没声音”；陈丽则称“可是你要的数量早就做出来了”，陈黎明则回复“4月15日就协议解除合同了，不然，王志超也不会开一张70万元的转账支票给我”、“我现在只想问你们一句，剩下的40万什么时候退给我？”、“正因为你们的货不符合要求，也跟最初协议必须要在江阴汇诚进行生产相违背，经过跟王志超的协商，不追究你们的违约责任，退回70万定金了事的，结果你们把剩余的40万一直拖着不付，现在你又说货都做好了，你觉得交期过了这么长时间，我还要货吗？即使继续要货，你们的货是汇诚生产的吗？”；陈丽提出“给你支票是因为你们私下协商，想跳过有些人，所以你们协商后价格差有0.05”，陈黎明则回复“你真能扯，哪里来的0.05价格差的事情？杜撰这个有意义吗？我只想要回我的40万”，互联公司陈黎明在上述沟通过程中一直强调案涉《三方合同》已于4月15日协商一致解除、70万定金应全数退款、景云公司已退30万元并催要剩余40万元，上述聊天记录并不能证明景云公司有关案涉《三方合同》未解除、其退款系为配合互联公司规避中介费用等主张。景云公司有关案涉《三方合同》没有解除的上诉理由也不能成立。案涉《三方合同》已于2020年4月15日约定解除，景云公司应将70万元预付定金返还互联公司，但景云公司仅退还了30万元，景云公司应将剩余40万元予以退还。综上所述，景云公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由江阴景云贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋小英审判员  尤建林审判员  沈超彦二〇二一年四月二十五日书记员  黄文燕