呼和浩特市中级人民法院   民事裁定书   （2021）内01民申17号   再审申请人（原审被告）：武玉忠，男，1964年10月22日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。   委托诉讼代理人：李静娴，内蒙古东日律师事务所律师。   被申请人（原审原告）：梁振宁，男，1970年2月1日出生，汉族，住河北省高碑店市。   委托诉讼代理人：苏晨亮，内蒙古益鑫律师事务所律师。   再审申请人武玉忠因与被申请人梁振宁买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院(2019)内0103民初3810号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。   武玉忠申请再审称,请求贵院依据审判监督程序，重新审理本案，依法撤销呼和浩特市回民区人民法院(2019)内0103民初3810号民事判决。具体理由如下：2013年1月25日，内蒙古荣氏房地产开发有限责任公司（荣氏公司）与内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司（兴吉隆泰公司）签订《建设工程施工合同》，合同约定荣氏公司将新公馆项目发包给兴吉隆泰公司。签订上述合同后，兴吉隆泰公司成立项目部派驻项目经理即武玉忠负责管理该新公馆项目的施工。在施工过程中，兴吉隆泰公司曾向新城区长盛建材批发店（实际经营者：梁振宁）购买过施工材料，且施工材料的货款已结清。（一）武玉忠与梁振宁从未建立买卖合同关系，双方主体不适格，同时本案中梁振宁没有证据证明其履行供货义务，因此生效判决认定武玉忠需承担给付施工材料款项的义务没有证据证明，生效判决存在认定事实错误。首先，兴吉隆泰公司在新公馆工程施工过程中向新城区长盛建材批发店（经营者：梁振宁）（以下简称长盛建材）购买过施工材料，因此买卖合同的主体为兴吉隆泰公司与长盛建材，根据《最高人民法院关于适用的解释》五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”据此规定，长盛建材作为有字号个体工商户，应当以登记的字号作为主体进行诉讼，在其未注销的情况下，梁振宁以自己的名义起诉，其主体不适格。其次，本案事实是荣氏公司将新公馆项目工程发包给兴吉隆泰公司，武玉忠作为兴吉隆泰公司的项目经理，因此武玉忠即便存在购买施工材料的行为也属职务行为，生效判决在未审查合同主体的情况下，仅以梁振宁的自述判决武玉忠应承担给付货款的责任，明显属于事实认定错误。再次，结合长盛建材与兴吉隆泰公司供货过程中的交易习惯，长盛建材向兴吉隆泰公司供货后均会向兴吉隆泰公司出具加盖长盛建材公章的销货清单，兴吉隆泰公司在收到货物后在长盛建材的供货清单上签字确认收货，以上为交易主体之间形成的交易习惯。本案中，结合梁振宁提供的证据材料即其履行供货义务的证据仅为其单方出具的费用报销单，既没有销售清单又没有兴吉隆泰公司确认收货的证据，既不符合双方之间形成的交易习惯，也没有证据证明长盛建材履行供货义务，因此生效判决在认定梁振宁履行供货义务方面没有证据证明。综上，生效判决在武玉忠与梁振宁都非本案适格主体的情况下，在梁振宁没有证据材料证明其履行供货义务的情况下，径行依据梁振宁单方自述作出判决武玉忠应当承担给付货款的义务不仅没有证据证明，同时属于对基础事实的认定错误。（二）梁振宁与证人庞某恶意串通，恶意给武玉忠制造虚假债务，其二人在明知武玉忠的住所地及联系方式的情况下，却故意隐瞒致使武玉忠丧失诉权。同时一审法院在不符合公告的条件下，采用公告送达的方式属于程序违法。首先，兴吉隆泰公司聘用过本案证人庞某作为新公馆项目的工作人员，但在项目建设过程中，庞某因违反公司管理规定被解聘。正是基于解聘行为，庞某对于兴吉隆泰公司及项目负责人武玉忠怀恨在心，故其与梁振宁利用庞某曾经是兴吉隆泰公司内部人员的这一条件，双方恶意串通，为武玉忠制造虚假债务。其次，不论是梁振宁还是庞某均明确知晓武玉忠的家庭住址及联系方式，同时在本案的执行过程中梁振宁向执行法官提供了武玉忠的家庭住址及联系方式，执行法官通过梁振宁提供的联系方式轻而易举的就能联系上武玉忠，该案的执行程序亦更可印证梁振宁故意隐瞒武玉忠联系方式这一行为。因此梁振宁明知武玉忠的联系方式及送达地址的情况下，故意隐瞒目的就是怕其恶意制造虚假债务的行径暴露。再次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”据此法律规定，人民法院的送达方式仅在受送达人下落不明的情况下才可进行公告，而本案中在武玉忠并未下落不明，梁振宁明知武玉忠的送达地址及联系方式，因此本案不符合公告送达的条件，一审法院在不符合公告条件的情况下，采用公告送达的方式明显属于程序违法。（三）生效判决在武玉忠与梁振宁不存在买卖合同的情况下，适用买卖合同的相关法律规定判决武玉忠应当承担给付货款的义务明显属于适用法律错误。   梁振宁辩称，（一）武玉忠与梁振宁从未建立买卖合同的说法不成立，不仅二人之间以前一直有合作关系，本次买卖合同关系事实清楚、证据确实充分，一审法院认定事实清楚，以往的买卖合同交易中都是由庞某签收，本次也不例外，庞某是武玉忠顾的执行经理，代表武玉忠执行民事行为，所以武玉忠应当对庞某的收货签单行为承担责任。（二）关于诉讼主体问题，武玉忠从未与长盛建材签过买卖合同，梁振宁虽为长盛建材的经营者，但在与武玉忠的买卖关系中提供的货物都是从同行业调货后供给武玉忠的，长盛建材并没有向武玉忠提供过建材材料，所以，本案中的买卖合同关系就是武玉忠与梁振宁二人个人买卖合同关系，长盛建材并非买卖合同一方当事人。（三）武玉忠自称是兴吉隆泰公司项目经理，需举证证明，现有证据不能认可为职务行为，至于长盛建材与兴吉隆泰公司供货及交易习惯等等说法，纯属子虚乌有，歪曲事实，没有依据。（四）至于兴吉隆泰公司聘用庞某为工作人员，需举证证明，武玉忠称庞某与梁振宁恶意串通，更需举证证明，再者，庞某如果真是兴吉隆泰公司工作人员，即使二人恶意串通，利用便利条件制造虚假债务，也是针对兴吉隆泰公司制造债务，不可能针对兴吉隆泰公司的一个员工制造债务。（五）武玉忠居住的呼和浩特市××区东户，是在执行阶段梁振宁和朋友打听到的，听说这个房子是武玉忠儿子居住。   本院经审查认为，关于再审申请人武玉忠主张一审法院公告送达程序违法的理由，经查，武玉忠向本院申请再审时填写的送达地址是呼和浩特市××区东户，武玉忠也自认从2017年开始在现住址居住，电话号码也是自1997年开始至今未变。而一审法院根据梁振宁提供的武玉忠的地址信息、电话号码及公安机关出具的常住人口详细信息表的内容，分别向武玉忠的现赛罕区新公馆小区5号楼19层东户及户籍地呼和浩特市××区邮寄送达了民事起诉状、开庭传票、举证通知书、应诉通知书等相关文书，且被退回后，又采取公告送达的方式送达了相关诉讼文书，故一审法院送达程序并不违法。武玉忠未出庭参加诉讼，视为其放弃行使相关诉讼权利，对武玉忠的该项再审理由，本院不予采纳。   关于武玉忠主张其从未与梁振宁建立买卖合同关系，双方主体不适格的意见，虽然武玉忠提供了内蒙古荣氏房地产开发有限责任公司与内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司签订的《建设工程施工合同》、新城区长盛建材批发店的企业信用信息及费用报销单、销货清单、入库单、收据等证据材料，用于证实本案的买卖合同主体是新城区长盛建材批发店与内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司，而武玉忠是内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司的项目经理，是履行职务的行为。但武玉忠未提供证据证实其是内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司的员工,且证人马某出庭作证陈述其是受雇于武玉忠,武玉忠自认马某与内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司没有关系。结合梁振宁提供的经手人为高杰、审批人为庞某的费用报销单以及庞某在一审出庭作证时的证言，能够证实梁振宁给武玉忠供货，且武玉忠自认庞某、高杰系其雇佣的员工，故武玉忠主张其不是本案买卖合同的主体的意见，因无事实及法律依据，本院不予采纳。对于武玉忠主张的供货人为新城区长盛建材批发店而不是梁振宁的意见，因其提供的证据不能证明给其供货的主体是新城区长盛建材批发店，对武玉忠的该项再审意见，本院不以采纳。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回武玉忠的再审申请。   审判长 张 剑   审判员 宋 敏   审判员 杨利民      二〇二一年四月二十六日   书记员 张 尧