山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3663号 上诉人（原审被告)：中国农业银行股份有限公司青岛西海岸新区分行，住所地青岛经济技术开发区。 负责人：李建行，行长。 委托诉讼代理人：王建朋，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘泽龙，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：封桂好，男，1954年9月5日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：李宝仁，山东琴德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜晓峰，男，1957年7月2日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：李宝仁，山东琴德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李宝仁，男，1955年5月5日出生，汉族，住青岛市市**。 上诉人中国农业银行股份有限公司青岛西海岸新区分行（以下简称农行西海岸分行）因与被上诉人封桂好、杜晓峰、李宝仁财产损害赔偿纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初16045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人农行西海岸分行上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回封桂好、杜晓峰、李宝仁的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由封桂好、杜晓峰、李宝仁承担。事实与理由：一、农行西海岸分行并不存在非法占用他人财产的侵害行为。1.农行西海岸分行对所占用涉案房屋享有合法权益，系合法占用。农行西海岸分行与青岛市黄岛区汽修厂(以下简称“汽修厂”)自1992年起，共同投资在汽修厂名下的土地上建设办公用房，房屋面积3326平米，双方各自分得1663平米，并各自实际使用至前述房产被迫搬出之日。农行西海岸分行对上述涉案房地产享有的合法权益系原始取得，自事实行为成就时已经发生物权效力，汽修厂对农行西海岸分行享有权属的房产部分予以认可。2.农行西海岸分行不具有侵犯他人权益的故意。本案中，农行西海岸分行自始至终是涉案房地产的合法权利人，有权占有和使用，主观上不存在过错，不构成侵权行为。3.在农行西海岸分行有证据证明的情况下，不应采信法院裁判文书。并且执行法院在执行程序上有明显错误，不应由农行西海岸分行承担该结果。封桂好、杜晓峰、李宝仁据以主张权利的来源是枣庄市台儿庄区人民法院(2011)台执字第751-2号执行裁定书，但农行西海岸分行提交的证据《关于合建办公楼有关事宜的协议》能够充分说明当时联建和涉案房产归属真实情况，按照最高人民法院的证据规则，应进一步查明据实裁判。二、即使农行西海岸分行存在所谓的“侵害”行为，一审法院占有使用费的计算没有依据。按照证据规则，占有使用费的具体计算方式和金额应由封桂好、杜晓峰、李宝仁进行举证。而在一审过程中，封桂好、杜晓峰、李宝仁所举证据是(2016)鲁0211民初3553号案件对涉案房地产估价报告，该报告不是经双方共同委托，且超过鉴定报告使用期限，鉴定租赁期限本身也不吻合，涉案房地产本身并不相同，所涉附属物、面积、土地使用权等条件不一样，直接用作本案主要证据不能准确反应实际损失。一审法院从2012年8月4日起算占用费错误。农行西海岸分行根据合建协议已实际转移占有分配房屋20多年，执行法院明知农行西海岸分行长期合法占有的事实，即使评估拍卖，也应通知农行西海岸分行，且在执行法院裁定拍卖后，农行西海岸分行及时提出异议、以及执行异议之诉，但是因为台儿庄区人民法院、枣庄市人民法院原因不予受理，在山东省高院的裁定下方予以受理及审理，即使认为造成时间的拖延，该后果也不应由农行西海岸分行承担。其中，枣庄市台儿庄区人民法院2013年1月29日做出的通知中，明确提到该案暂缓执行，2013年9月12日山东省高级人民法院做出(2013)鲁民辖监字第5-1号民事裁定书，要求提审，2013年9月16日做出(2013)鲁民辖监字第5-2号民事裁定书，撤销了一审、二审不予受理的裁定，裁定由枣庄市台儿庄区人民法院管辖。直到2014年7月15日枣庄市中级人民法院才第一次做出当时生效的法律文书驳回农行西海岸分行执行异议诉讼请求。一审判决不顾基本事实，认定从2012年8月4日起算错误。三、一审法院应当中止审理没有中止审理，严重违反法定程序。本案中，枣庄市台儿庄区人民法院(2011)台执字第751-2号执行裁定书被农行西海岸分行提起案外人异议之诉，应当以该诉的生效判决作为是否执行或者执行回转的依据。而该案经枣庄市台儿庄区人民法院(2013)台民初字第1662号民事判决书、枣庄市中级人民法院(2014)枣民一终字第209号民事判决书、山东省高级人民法院(2014)鲁民申字第1043号民事裁定书裁定后，农行西海岸分行已经通过枣庄市人民检察院申请抗诉，2017年12月1日山东省高级人民法院做出(2017)鲁民抗144号裁定：该案由山东省高级人民法院提审，再审期间，停止原判决的执行。涉案房地产的权属需要本次再审判决最终确定，而该案至今尚未审结，则本案是否构成侵权所依据的法律文书至今处于不确定状态，依法应当中止审理。而原审法院经农行西海岸分行申请中止审理后不依法中止，违反了民事诉讼法的规定。综上，农行西海岸分行合法占有涉案房地产，不应承担损害赔偿责任，即使封桂好、杜晓峰、李宝仁有损失也应由汽修厂承担。本案应当中止审理而未中止审理，程序严重违法。望二审纠正一审错误，保护农行西海岸分行合法利益。 被上诉人封桂好、杜晓峰、李宝仁辩称，应予驳回农行西海岸分行的上诉请求。 封桂好、杜晓峰、李宝仁向一审法院提出诉讼请求：1.判令农行西海岸分行赔偿封桂好、杜晓峰、李宝仁占有使用费1459714.6元；2.本案诉讼费由农行西海岸分行承担。 一审法院查明事实：1.“中国农业银行股份有限公司青岛经济技术开发区分行”于2017年1月10日变更为“中国农业银行股份有限公司青岛西海岸新区分行”。 2.2012年2月15日，枣庄市台儿庄区人民法院作出（2011）台执字第751-2号执行裁定书，确认封桂好、杜晓峰、李宝仁以人民币550万元买受位于青岛市黄岛区青岛市黄岛区汽修厂房地产，并裁定青岛市黄岛区汽修厂房地产（房屋总建筑面积5538.06平方米。其中宗地西侧783.05平方米房屋不在地界范围内，土地使用面积约5827.4平方米）的使用权（其中土地使用权由买受人按规定到相关部门缴纳土地出让金，办理土地使用出让手续后取得）归于买受人封桂好、杜晓峰、李宝仁。2012年7月5日，枣庄市台儿庄区人民法院向农行西海岸分行发出通知，载明因农行西海岸分行占用已拍卖部分房地产，致使拍卖标的物不能完整的交于三买受人，并限其接到本通知之日起一个月内将现占有、使用的汽修厂土地及房屋清空交于三买受人。农行西海岸分行对此不服，遂提起诉讼，枣庄市台儿庄区法院暂缓执行。2012年12月21日，枣庄市中级人民法院作出（2012）枣民立终字第8号终审民事裁定书，驳回了农行西海岸分行的起诉，维持了枣庄市台儿庄区人民法院不予受理其起诉的裁定。2013年1月29日，枣庄市台儿庄区人民法院向农行西海岸分行再次发出通知，责令其自接到通知之日起30日内退出房地产，移交于三买受人，逾期将强制执行。2015年3月22日，农行西海岸分行腾出案涉房屋，2015年4月13日，封桂好、杜晓峰、李宝仁接收了该房屋。另查明，涉案房地产所在土地的土地使用权性质是出让地，用途为工业用地，土地使用权年限为2015年12月10日至2065年12月9日，2016年5月27日封桂好、杜晓峰、李宝仁取得涉案土地不动产权证书，三人按份共有其份额分别为2%、49%、49%。 3.在（2016）鲁0211民初2945号案件庭审中，封桂好、杜晓峰、李宝仁自认房屋面积1507.16平方米中有520.65平方米不在出让地范围内，封桂好、杜晓峰、李宝仁仅主张在出让地范围内的986.51平方米。封桂好、杜晓峰、李宝仁主张其损失是按照双方邮件往来的约定，1-2层是1.2元平方米/天，3-5层是0.6元平方米/天。农行西海岸分行对此不予认可，认为证明损失的举证证明义务在封桂好、杜晓峰、李宝仁，应由封桂好、杜晓峰、李宝仁申请对租赁费的价格进行评估，农行西海岸分行不申请评估鉴定。封桂好、杜晓峰、李宝仁遂提交其在（2016）鲁0211民初3553号案件中对案涉房屋作出的房地产估价报告一份，证明案涉房产与（2016）鲁0211民初3553号案件中的房产为同一坐落的房屋，租金应当参照该报告计算。2019年8月14日，青岛市中级人民法院以原审认定基本事实不清为由，将（2016）鲁0211民初2945号案件撤销并发回重审即本案。 4.农行西海岸分行曾以执行异议之诉为由向枣庄市台儿庄区人民法院提起诉讼，请求法院依法确认位于青岛经济技术开发区31号办公楼东西方向，办公楼中心线西侧50%的所有权及楼房占用地归其所有。2014年1月27日，枣庄市台儿庄区人民法院作出（2013）台民初字第1662号民事判决书，判决驳回农行西海岸分行的诉讼请求。该行对判决不服，向枣庄市中级人民法院提起上诉。2014年7月15日，枣庄市中级人民法院作出（2014）枣民一终字第209号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该行不服枣庄市中级人民法院（2014）枣民一终字第209号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。2014年12月17日，山东省高级人民法院作出（2014）鲁民申字第1043号民事裁定书，裁定驳回农行西海岸分行的再审申请。后农行西海岸分行向检察机关申诉，山东省人民检察院于2017年5月27日向山东省高级人民法院提起抗诉，2019年5月14日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民再1045号民事裁定书，认定本案系执行法院驳回农行西海岸分行在执行程序中所提出的执行异议引发的，诉讼性质应为执行异议之诉，执行异议之诉的目的在于确定是否排除对特定执行标的的执行，而农行西海岸分行未明确提出对案涉执行标的排除执行的诉讼请求，仅提出了确认执行标的实体权利的诉讼请求，原审应行使释明权，引导当事人增加或变更诉讼请求，原审对本案按照确权之诉审理，与本案争议的法律关系性质不符，违反了法定程序，应重新进行审理，原审重审时应告知当事人是否变更诉讼请求，并围绕是否足以排除强制执行进行审理并裁定：撤销枣庄市台儿庄区人民法院（2013）台民初字第1662号民事判决书和山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民一终字第209号民事判决并发回枣庄市台儿庄区人民法院重审。2020年10月27日山东省枣庄市台儿庄区人民法院作出（2020）鲁0405民初629号民事判决书认定：农行西海岸分行始终未对涉案房屋所有权及土地使用权归属于自己予以依法登记并且涉案房屋的土地使用权一直登记在汽修厂名下，工程建设过程中的相关手续也均以汽修厂名义申请办理审批等。农行西海岸分行称系合法占有涉案楼房，因该合建协议系双方内部约定，在未办理物权登记的情况下对外不足以阻却执行，故农行西海岸分行阻却执行等的诉讼请求不能成立，并判决：驳回农行西海岸分行的诉讼请求。该判决现尚未生效。 一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。公民的合法财产受法律保护。本案争议的焦点为：农行西海岸分行是否应承担相应赔偿责任。综合本案案情及相关法律规定，分析认定如下：本案中，封桂好、杜晓峰、李宝仁通过法院拍卖购得涉案房地产，其依据的相关执行裁定书已生效且未被撤销，在封桂好、杜晓峰、李宝仁购得涉案房地产后，枣庄市台儿庄区人民法院发出通知告知农行西海岸分行腾出房屋，但农行西海岸分行一直占用部分房屋，直至2015年3月22日，农行西海岸分行才从涉案房地产退出，农行西海岸分行的行为损害了封桂好、杜晓峰、李宝仁的合法权利，应当赔偿相应损失，现封桂好、杜晓峰、李宝仁主张农行西海岸分行支付占用期间的占有使用费，于法有据，一审予以支持。 关于占有使用费的计算起点问题。封桂好、杜晓峰、李宝仁主张以枣庄市台儿庄区人民法院下达裁定的时间，也即2012年2月15日作为起算点。一审认为，枣庄市台儿庄区人民法院下达裁定的时间仅是确定封桂好、杜晓峰、李宝仁拍得涉案房地产并确认其享有涉案房地产。而农行西海岸分行并非该案的被执行人，农行西海岸分行作为案外人并不知晓其何时起成为非法侵占的事实，封桂好、杜晓峰、李宝仁也未提交证据证明涉案裁定下达后其曾向农行西海岸分行主张过相应权利，鉴于农行西海岸分行被动侵占的事实，兼顾公平原则，一审酌定以枣庄市台儿庄区人民法院2012年7月5日通知确定的届满时间作为农行西海岸分行支付占有使用费的起算点，即应当自2012年8月4日起算占有使用费。 关于占有使用费计算标准问题。封桂好、杜晓峰、李宝仁提交相同时间段同一个楼座的评估报告证明其损失的计算标准，农行西海岸分行对封桂好、杜晓峰、李宝仁的主张不予认可，应当提交证据反驳封桂好、杜晓峰、李宝仁的主张，但农行西海岸分行在庭审中明确表示不申请评估鉴定，放弃举证权利，应当承担相应的不利后果。因封桂好、杜晓峰、李宝仁提交的评估报告中评估的标的物与本案案涉房屋系同一处房屋，且评估的时间段与本案争议所涉及的时间段重叠，故对封桂好、杜晓峰、李宝仁提交的评估报告，一审依法予以采信，封桂好、杜晓峰、李宝仁所诉损失应当按照一层租金单价0.91元/平方米/天、二至五层单价0.31元/平方米/天分别计算。因农行西海岸分行退出时间为2015年3月22日，结合评估报告中评估的日租赁费价格计算，农行西海岸分行应支付的占有使用费为407230.2元【（0.91元/平方米/天×197.3平方米×960天）+（0.31元/平方米/天×789.21平方米×960天）】。 一审法院根据《依照《中华人民共和国民法典》第六条、第二百三十八条、第二百六十七条、第一千一百八十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、农行西海岸分行于判决生效后10日内支付封桂好、杜晓峰、李宝仁房屋占有使用费407230.2元；二、驳回封桂好、杜晓峰、李宝仁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17937元（封桂好、杜晓峰、李宝仁已在2016鲁02**民初2945号案件中预交），由封桂好、杜晓峰、李宝仁负担12933元，由农行西海岸分行负担5004元，于判决生效后10日内支付封桂好、杜晓峰、李宝仁。 二审经审理查明，（2020）鲁0405民初629号民事判决作出后，农行西海岸分行提起上诉，山东省枣庄市中级人民法院于2021年2月20日作出（2021）鲁04民终122号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。 二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，本案争议焦点是农行西海岸分行是否应支付被上诉人房屋占有使用费及占有使用费的具体数额。山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2011）台执字第751-2号执行裁定书，已裁定涉案房屋归被上诉人所有，并通知农行西海岸分行腾退涉案房地产，农行西海岸分行应及时腾退，农行西海岸分行未及时腾退并继续占有使用涉案房地产。农行西海岸分行应向产权人支付占有使用涉案房地产期间的使用费。农行西海岸分行虽主张其系原始取得，但涉案房地产已经枣庄市台儿庄区人民法院（2011）台执字第751-2号裁定归三被上诉人所有，该裁定书并未被撤销，现农行西海岸分行主张不应支付占有期间使用费理由不成立。对于占用使用费的数额，三被上诉人提交的评估报告系在（2016）鲁0211民初3553号一案中由法院委托评估，且评估报告中评估房产与涉案房产为相同时间段的同一坐落的房屋，一审法院根据该评估报告确定占有使用费数额，并无不当，本院予以确认。 综上所述，农行西海岸分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7408元，由上诉人中国农业银行股份有限公司青岛西海岸新区分行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王化宿 审 判 员 高中日 审 判 员 盛新国 二〇二一年四月二十五日 法官助理 马文淑 书 记 员 胡浩东 书 记 员 李珊珊