福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)闽01行终155号 上诉人（一审被告）福州市长乐区文武砂镇人民政府，住所地福州市长乐区文武砂镇文新街北31号。 法定代表人卢文达，镇长。 委托代理人池婷婷，林燕铃，福建建达（长乐）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）林位銮，男，1954年12月1日出生，汉族，住福建省长乐市。 委托代理人曹星，北京京平律师事务所律师。 上诉人福州市长乐区文武砂镇人民政府（以下简称文武砂镇政府）因被上诉人林位銮诉其强制拆除房屋或者设施一案，不服福州市台江区人民法院（2020）闽0103行初200号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明，原告林位銮于长乐区文武砂镇新村村中拥有三块集体土地，面积分别为56.6㎡、53.8㎡、28.5㎡。其于该集体土地上建设有138.91㎡的房屋。1993年，长乐县人民政府就前述集体土地分别向原告林位銮颁发了编号为长武集建（1992）字第XXXX号、长武集建（1992）字第XXXX号、长武集建（1992）字第XXXX号三本《集体土地建设用地使用证》。据该三本《集体土地建设用地使用证》记载，三块集体土地用地面积分别为56.6㎡、53.8㎡、28.5㎡，用途均为“住宅”。后被告于2020年4月29日对长武集建（1992）字第XXXX号、长武集建（1992）字第XXXX号《集体土地建设用地使用证》项下集体土地上房屋进行了拆除。原告林位銮不服，遂向一审法院提起本案诉讼。 一审另查明，原告林位銮建设的138.91㎡房屋均未办理建房审批手续。 一审再查明，经一审法院2020年11月20日现场勘查，长武集建（1992）字第XXXX号《集体土地建设用地使用证》项下集体土地上房屋目前尚存在，但该房屋没有屋顶、窗户。 一审法院认为，《福建省违法建设处置若干规定》第六条第三款规定，“乡（镇）人民政府负责本行政区域内乡村违法建设处置工作。”据此，被告文武砂镇政府有权对镇内的乡村违法建设进行处置，权力来源合法。 《福建省违法建设处置若干规定》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，“乡村违法建筑按照下列规定处置：（一）在农村集体土地上建设的乡村基础设施、公益设施以及土地使用权人在原有宅基地上建设的住宅，应当取得规划许可而未取得，但符合乡规划、村庄规划的，应当按照规定完善相关批准手续；（二）对于未取得规划许可，或者已经取得规划许可但违反规划许可内容进行建设的，由乡（镇）人民政府责令限期改正；逾期不改正的，责令限期拆除。”“违法建设处置部门和乡（镇）人民政府作出违法建设处置决定前，应当事先告知当事人并充分听取当事人意见，对当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。”“违法建设当事人收到限期拆除决定后，应当在决定载明的期限内自行拆除违法建筑；自行拆除确有困难的，可以申请违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府组织拆除。”“违法建筑依法应当予以强制拆除的，违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府应当作出强制拆除决定，并予以公告。公告应当载明实施强制拆除的时间、相关依据、财物搬离期限等内容。强制拆除公告应当在违法建筑及其周围张贴，并可以通过新闻媒体发布。”“违法建设当事人未在强制拆除公告载明的期限内搬离违法建筑内财物的，违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，将财物登记造册，运送他处存放，并通知当事人领取。当事人拒绝领取的，依法办理提存。”“违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府实施强制拆除，应当书面告知当事人到场；当事人不到场的，应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。实施强制拆除应当制作现场笔录，并拍照和录音、录像。”本案中，第一，原、被告提交的证据均无法证明被告于2020年4月29日对长武集建（1992）字第XXXX号《集体土地建设用地使用证》项下集体土地上房屋的屋顶及窗户进行了强制拆除行为，故不宜认定被告对前述房屋的屋顶、窗户进行了强制拆除。据此，本院认定原告林位銮关于被告于2020年4月29日对长武集建（1992）字第XXXX号《集体土地建设用地使用证》项下集体土地上房屋的屋顶及窗户进行了强制拆除的主张缺乏事实依据，本院不予支持。第二，被告文武砂镇政府提交的证据无法证明其已依照前述法规规定的情形及对应程序，对长武集建（1992）字第XXXX号、长武集建（1992）字第XXXX号《集体土地建设用地使用证》项下土地上的房屋进行处置，故应认定其于2020年7月17日对前述房屋进行强制拆除的行为程序违法。又因前述建筑现已拆除完毕，该拆除行为已不具可撤销之内容，故依《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决：一、确认被告福州市长乐区文武砂镇人民政府于2020年4月29日对原告林位銮位于长武集建（1992）字第XXXX号、长武集建（1992）字第XXXX号《集体土地建设用地使用证》项下集体土地上的房屋（面积为85.1㎡）进行强制拆除的行为违法。二、驳回原告林位銮的其他诉讼请求。 上诉人文武砂镇政府向本院提起上诉称，一审法院违背“不诉不理”原则，认定超过被上诉人的一审诉讼请求。在本案一审中，被上诉人的诉讼请求是“请求确认被告于2020年4月29日强制拆除原告房屋的行为违法”，按照原告描述，其在村中拥有房屋一处(138.91平米)，而在一审判决中，一审法院却将原告的起诉表述为“在村中拥有三处房屋，面积共计138.91㎡”。实际上，被上诉人主张的一处房屋138.91㎡确系由三处房屋共同构成，包括长武集建(1992)字第XXXX号(面积56.6㎡)、长武集建(1992)字第XXXX号(53.8㎡)以及长武集建(1992)字第XXXX号(28.5㎡)。在一审中，被上诉人是直接诉求要求确认138.91㎡房屋被拆行为违法，而经过庭审调查和现场勘测，确认长武集建(1992)字第XXXX号(53.8㎡)号土地证上的房屋并未被拆除。而被上诉人始终未将诉求变更为具体的要求分别确认拆除三本证上房屋的行为违法，但一审法院却忽略该事实，直接超越被上诉人诉讼请求，将被上诉人的诉求请求直接一拆为三，认定上诉人拆除长武集建(1992)字第XXXX号、长武集建(1992)字第XXXX号上的房屋行为违法，上诉人认为一审法院的做法违背“不诉不理原则”。二、一审法院适用法律错误，上诉人并未以案涉房屋为违法建筑作为拆除事由。本案当中，案涉建筑所在地涉及部分征收项目，上诉人并未以案涉建筑为违法建筑为由拆除其房屋，尽管案涉建筑属于未取得建房审批的建筑，但上诉人并未对其进行违建处置，因此，一审法院适用《福建省违法建设处置若干规定》第十七条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条等相关规定，从而认定上诉人拆除房屋程序违法，属于适用法律错误。综上，一审法院适用法律错误，认定事实不清，请求：撤销一审判决，并驳回被上诉人诉讼请求的改判或者将本案发回重审。 被上诉人林位銮未向本院提交书面答辩意见。 一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证，对于一审判决认定的证据和事实，本院予以确认。 本院认为，在案证据可以证实上诉人于2020年4月29日对长武集建（1992）字第XXXX号、长武集建（1992）字第XXXX号《集体土地建设用地使用证》项下集体土地上房屋进行了拆除。在未区分上述房屋为合法建设还是违法建筑的情况下，即以案涉房屋属违法建筑为由，实施了强制拆除行为，事实不清。同时，行政机关在实施行政强制行为时，无论执行的对象是否系违法建筑物，均应严格依照法定的程序执行。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条对行政机关强制执行的程序作了具体规定。依照上述法条的规定，行政机关在作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，并听取当事人的陈述和申辩。当事人经催告后逾期仍不履行行政决定的，行政机关可以作出强制执行决定。上诉人文武砂镇政府在实施强制拆除前，未作出行政决定，履行催告义务，听取被上诉人的陈述和申辩的意见，制作强制执行决定书，即于2020年7月17日实施了本案行政强制行为，行政程序不合法。鉴于被诉强制拆除行为已实施完毕，不具有可撤销内容，一审法院判决确认上诉人对长武集建（1992）字第XXXX号、长武集建（1992）字第XXXX号《集体土地建设用地使用证》项下集体土地上房屋强制拆除行为违法，并无不当。本案中，被上诉人诉请明确指向案涉三本集体土地建设用地使用证上共计面积138.91㎡的房屋的拆除行为，一审法院根据查明事实，确认上诉人对被上诉人其中两本集体土地建设用地使用证上项下的房屋实施强拆行为违法，并未超出被上诉人的诉讼请求。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人福州市长乐区文武砂镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小倩 审 判 员 张厚磊 审 判 员 郑 鋆 二〇二一年四月十二日 法官助理 李 升 书 记 员 赖忠鸿 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。