山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终386号 上诉人（原审被告）：东平县华诚房地产开发有限公司，住所地山东省东平县城龙山街027号。 法定代表人：张存红，该公司经理。 委托诉讼代理人：侯庆福，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘超，东平县法律援助中心律师。 被上诉人（原审原告）：东平县州城建筑安装有限责任公司，住所地山东省泰安市东平县州城街道小东门外。 法定代表人：刘明广，该公司经理。 委托诉讼代理人：李培文，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：方芳，山东法雅律师事务所律师。 上诉人东平县华诚房地产开发有限公司（以下简称华诚公司）因与被上诉人东平县州城建筑安装有限责任公司(以下简称州建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东平县人民法院(2019)鲁0923民初3961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 华诚公司上诉请求：撤销原判，改判驳回州建公司诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清且错误。1、本案的基本事实为：上诉人与被上诉人签订了《建设工程施工合同》，将华联“时代华庭”2号楼3号楼住宅楼及地下车库工程发包给了被上诉人施工。被上诉人干的每一项工程，都存在着严重的违约行为，拖延工期长达九年之久，有的到现在还没有完成。《鉴定报告》中的所谓“漏项”实际是至今还未完成的施项目，足以证明被上诉人的违约行为。工程至今未完成，更没有向有关部门提交验收资料。不按合同日期竣工造成买房者上访，给社会带来不安定因素，正是被上诉人的违约行为，该工程被东平县解决房屋权属登记遗留问题工作领导小组列为遗留问题。不按合同日期竣工也给上诉人带来经济上的巨大损失。如果不是2018年被东平县解决房屋权属登记遗留问题工作领导小组列为遗留问题处理并进行检测，买房者根本无法居住，房产证更无法办理。本来最终应在2012年5月29日全部竣工的工程拖延到现在的状态，上诉人因此支付的利息损失以及对购房户承担的违约责任无法估量，即便如此上诉人仍然超额支付了工程款。目前不仅不欠原告的工程款，仅目前的帐目显示，原告连赔偿损失在内应当向上诉人承担至少3094514.41元，其中不包括监理增加的费用等，这也就是按合同应当扣除质保金1157390元、合同履约金300000元、检测鉴定费用227097元、2号楼、3号楼的移位罚款822890元、按合同拖延工期至少442天，按合同应当每天扣除总价款的万分之五的风险金即9780000*0.0005*442天=2161380元的原因。按合同扣除的相应款项远远不能弥补被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失，由于被上诉人罕见的违约行为，上诉人不仅没有利润，反而负债累累，企业面临倒闭，一审判决让上诉人再支付所谓算出来的工程款，特别是再支付利息显然是不公平的，也是错误的。2、一审判决认定2号楼、3号楼的移位不是被上诉人造成的，严重错误。根据合同约定，放线、验收及交付使用的责任是被上诉人，被上诉人作为施工方应当按照规划、图纸进行定位放线，定位和放线是一体的，不能分开。上诉人作为开发商，只是提供规划文件和图纸，一审判决认为定位工作由上诉人负责不仅错误，而且背离了合同约定和建筑行业的规范和习惯。因被上诉人在施工时未办理施工许可证，擅自施工被东平县住房和城乡建设局处罚，导致放线移位不符合规划，没有取得验线确认书，因此造成的罚款损失理应由被上诉人承担。3、一审判决不支持(2014)岱商初字第476号案件的律师费28000元错误，因为这是上诉人为被上诉人担保造成的损失，被上诉人应当承担，这也是被上诉人当时承诺的。4、一审判决不支持东平县工程质量监督站的试验费17690元错误，票据都是开给被上诉人的，应当由被上诉人承担。上诉人代缴后，应当在工程款中扣除。如果是他人应交的，不会在票据上写被上诉人的名称。5、一审判决不支持维修费用21645元错误，维修费用与被上诉人的工程项目具有因果关系。工程的后续维修很正常，但维修项目仍在保修期内，就应当承担正常的维修责任。6、被上诉人擅自转包工程，严重违约。施于毅的起诉状和(2017)鲁0923民初2628号民事调解书足以证明被上诉人的擅自转包行为，其30万元的履约保证金不能退还。二、一审判决程序错误，对于错误的鉴定报告没有重新鉴定，对于被上诉人庭后提交的四份荣誉证书、施工放线的证据、两份《A4回填土报检申请表》均没有开庭当庭质证，使上诉人无法行使对证据真实性申请鉴定的权利，盲目采信，导致判决错误。1、合同均约定了所有施工以图纸为准，申请鉴定时双方也约定了以图纸为准，但鉴定时，鉴定人员均没有按图纸进行鉴定，导致被上诉人未施工部分的鉴定价值明显减少，仅被上诉人遗弃的地面部分施工，上诉人另找他人施工就支付了67万多元，而鉴定报告显示是20多万元，上诉人当庭就申请了重新鉴定，根本就不存在“未在法定期间递交重新评估的申请”的行为，再说，“法定期间”是多长时间?一审法院并未指定。2、四份荣誉证书分别是在2011年、2012年时代华庭2、3号楼分别被评为优质结构工程和优良工程，这四份证书明显是虚假的和伪造的，上诉人书面申请了法院调查该四份荣誉证书的真实性和来源，如造假属实，要求追究相关人员的责任，并说明理由。无论评定优质结构工程还是优良工程，首先应当由施工方申请、发包方参与，并且由专门机构组成专家组评审。自从原告承建工程以来，从来没有专家组来进行评审，更没有甲方的参与。再说评定优良工程必须是在竣工验收合格的基础上，只有工程竣工验收合格，才可能被评为优良工程。到今天为止，工程仍然没有进行竣工验收，更不可能存在专家评优良工程的问题，因此这四份荣誉证书是虚假的和伪造的，也是不可能有的，因为没有合格就没有优良。从2019年第一次开庭，当上诉人提出因为没有评为优质结构工程和市级安全文明工地，应当扣除质保1157390元和合同履约金30万元时，原告及李培文当时答复的是“争创”而不是取得，并且没有答复有这种荣誉证书。还说“因为有分包项目，施工项目需要配合，不可能取得这种证书”。现在庭审结束一段时间后，被上诉人突然向法庭提交这种虚假的荣誉证书，并且没有说明来源，对其真实性应当进行调查。如果在2012年和2013年被上诉人合法取得这种荣誉证书应当向上诉人方提交备案并在施工现场和售楼处张贴和公示，以便向社会宣传开发楼房的质量，争取较好的社会效益和经济效益，但被上诉人连竣工验收合格证都没有，更没有提供过或说明过有这项证书，因此应当是虚假的。退一步讲，虽然提供了虚假的荣誉证书，但仍然没有提供市级安全文明工地的证书，还有转包行为，根据补充协议约定，其质保金和合同履约金仍然应当在工程款中扣除。3、对原告及李培文提供的施工放线的证据有异议。该证据也是虚假的，因未提交甲方备案，但即使属实，监理部门只是证明了楼房尺寸、基槽放线符合设计要求，而不是符合规划要求。工程放线必须符合规划要求。2017年8月25日东平县城市管理综合执法局所做出东管行处字【2017】第3-005号行政处罚决定书是因为违反了城乡规划法和山东省城乡规划条例，是因为被上诉人未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，未取得验线确认书而进行的罚款822890元。原告不能证明自己的施工行为符合法律规定，更不能证明已经取得了验线确认书，其当然应当承担相应责任，该822890元的损失应当在工程款中扣除。4、对于两份《A4回填土报检申请表》更是伪造的，且不说申请时间和验收合格均是提前打印好的，因为不可能一申请就合格，单看时间就是错误的，一份是2012年9月17日，一份是2013年4月15日，而地下车库的开工日期2012年2月19日，竣工日期应为2012年5月29日，即使拖延工期，不可能在完工4个月和一年后再进行回填土的验收。该证据没有当庭质证，还被采信，导致上诉人损失了回填土、机械费14474.16元。综上所述，一审判决认定事实不清且错误，程序违法，判决错误。 州建公司辩称：一、华诚公司认为州建公司存在严重违约，给华诚公司造成了极大损失，一审未支持华诚公司要求违约赔偿的主张属于判决错误，该主张不能成立，因为本案为建设工程施工合同纠纷，是州建公司要求支付工程款及利息，因华诚公司并未提出反诉，一审判决对其要求违约赔偿不予支持符合法律规定。二、华诚公司认为一审判决程序错误，与事实不符。本案鉴定是州建公司提出的申请，由双方共同选择的合法鉴定机构，鉴定程序合法，尽管华诚公司庭审中对部分鉴定结论提出了异议，但并未在法院指定的期限内提出重新鉴定的申请，且未提交证据证明鉴定存在错误的证据，因此一审判决采信鉴定报告是正确的。关于荣誉证书、回填土报检申请表、施工放线证据，一审法院已向华诚公司出示，并听取了双方相关质证意见，充分尊重了当事人的举证质证权利。三、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。一审中，对涉案工程变更增减量进行了鉴定，是合法鉴定机构作出的鉴定结论，真实合法有效。 州建公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款2，957，054.94元，并支付利息暂定10，000元（以工程款2，957，054.94为基数，自合同约定的竣工日期2012年5月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2、原告对上述工程款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用、鉴定费20，000元由被告承担。 一审法院认定事实：2010年8月6日，被告华诚公司与原告州建公司签订《建设工程施工合同》，约定被告华诚公司将华联时代华庭2#、3#住宅楼建筑工程发包给原告州建公司施工，约定承包范围为施工图纸范围内的土建工程（算甩项部分见补充条款），合同工期2010年8月9日至2011年8月4日共360天，合同价款为13，367，800元；合同签订后，原告对涉案工程进行了施工并施工完毕；2012年2月8日，被告华诚公司与原告州建公司又签订《建设工程施工合同》，约定被告华诚公司将华联时代华庭地下车库工程发包给原告州建公司施工，约定承包范围内：建筑工程、主体工程、防水工程，以施工图纸为准，合同工期为80天，合同价款为9，780，000元。 合同签订后，原告对涉案工程进行了部分施工，剩余部分工程由被告华诚公司另行组织施工完成。 审理中，经原告州建公司申请，一审法院组织双方当事人选择泰安信诚价格评估事务所对涉案的时代华庭小区2#、3#住宅楼及地下停车库变更增减量价款进行了司法鉴定。泰安信诚价格评估事务所于2020年7月3日出具泰信价评字（2020）第1-073号建筑施工价值评估结论书，将该评估标的物增项施工价值评估为1，461，020.11元，减项施工价值评估为800，323.11元，双方有异议的施工价值为17，936.35元。原告支付鉴定费20，000元。因此涉案工程总造价应当为23，822，971.16元（13，367，800元+9，780，000元+1，461，020.11元+地下车库回填土人工费、机械费14，474.16元-800，323.11元）。 被告华诚公司未退还给原告州建公司涉案工程保证金760，000元应退还给原告。2019年11月14日经双方核对，就上述两项工程被告华诚公司共向原告州建公司支付工程款21，696，713元。原告州建公司应缴纳但未缴纳的税款数额为355，591元。2019年1月28日，原告州建公司副经理张金琢向被告华诚公司出具承诺书，同意在欠付工程款数额内扣除80，000元的维修费用。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告州建公司与被告华诚公司就涉案工程签订了《建设工程施工合同》，原告州建公司按照合同约定进行了施工，因此被告华诚公司对欠付原告州建公司的工程款项1690，667.16元（工程总造价23，822，971.16元-已支付工程款21，696，713元-欠缴税款355，591元-维修费用80，000元）、被告未退还给原告工程保证金760，000元及被告应负担的鉴定费12，000元,具有偿付的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程未组织竣工验收，原告州建公司也未提供证据证明实际向被告华诚公司交付涉案工程的时间，但被告华诚公司自认自2014年开始使用涉案工程，因此根据上述法律规定，一审法院将涉案工程的竣工验收时间确定为2014年1月1日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，一审法院认定双方的建设工程已实际交付之日2014年1月1日即为应付款之日。原告州建公司与被告华诚公司签订的《建设工程施工合同》中未有关于逾期支付工程款利息的约定，依照上述法律规定，自应付款之次日起即2014年1月2日被告华诚公司应当以欠付原告州建公司工程款1690，667.16元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告州建公司支付相应的利息。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。优先受偿权具有一定的期限，相关法律法规规定当事人主张优先受偿权的期限为实际竣工验收之日或合同约定的竣工验收之日起6个月内行使该期间为除斥期间，逾期不行使，优先受偿权丧失。本案中，涉案工程的竣工验收之日为2014年1月1日，依照上述法律规定，本案原告州建公司主张的优先受偿权已超过了优先受偿权的行使期限，一审法院对原告州建公司主张的优先受偿权依法不予支持。同时，涉案工程被告华诚公司已实际使用，因此对尚未退还原告州建公司的保证金760,000元，被告华诚公司具有退还的义务。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告东平县华诚房地产开发有限公司向原告东平县州城建筑安装有限责任公司支付欠付的工程款1690，667.16元及利息（利息以1690，667.16元为基数，自2014年1月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、被告东平县华诚房地产开发有限公司退还收取的原告东平县州城建筑安装有限责任公司的保证金760,000元；三、被告东平县华诚房地产开发有限公司赔付原告东平县州城建筑安装有限责任公司的鉴定费12，000元；四、驳回原告东平县州城建筑安装有限责任公司的其它诉讼请求。上述款项于一审判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：62×××60，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30，808元，由原告东平县州城建筑安装有限责任公司负担4307元，被告东平县华诚房地产开发有限公司负担26，501元。 二审中，当事人均未提交新的证据。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为：一、是否应在尚欠工程款中扣除罚款822890元、律师费28000元、试验费17690元、维修费21645元；二、履约保证金300000元是否应予退还；三、涉案评估结论是否应予采信；四、荣誉证书、施工放线证据、《A4回填土工程报验申请表》是否应予采信。 关于第一个焦点，华诚公司上诉主张因州建公司施工时未办理施工许可证，擅自施工而被处罚，导致放线移位不符合规划，没有取得验线确认书，造成的罚款损失应由州建公司承担。二审中，华诚公司认可涉案工程施工前已取得了施工许可证。华诚公司主张的行政处罚决定书依据的事实为涉案工程未取得验线确认书、实际测量点与建设工程规划许可证规划坐标点相比整体向北移位了两米。本院认为，应由建设单位负责向规划主管部门申请对工程进行定位，华诚公司二审中主张应由施工单位向规划主管部门申请进行工程定位，华诚公司亦认为并无明确法律法规依据；双方所签《建设工程施工合同》第47条约定“由乙方负责放线”，华诚公司二审中认可并未使用“定点”的表述，但认为放线包括定点，华诚公司该主张并不能成立，在工程定位的基础上进行放线，放线并不包括工程定位；涉案工程《工程定位测量记录》体现的是放线内容而非工程定位内容，华诚公司并未提交证据证实州建公司对涉案工程进行了定位；修正前的《山东省城乡规划条例》第53条规定“建设工程在开工前和建筑基础施工完成后，建设单位和个人应当委托由省城乡规划主管部门认定的规划技术服务单位分别进行验线，并经市、县城乡规划主管部门核发验线确认书后，方可开工或者继续施工。”华诚公司作为建设单位，并未提供证据证明委托相关单位进行了验线，更未取得规划主管部门核发的验线确认书。综上，华诚公司主张涉案工程定位应由州建公司负责，并无合同依据和法律依据，华诚公司亦未提交证据证实由州建公司对涉案工程进行了定位，华诚公司并未委托相关单位进行验线，更未取得规划主管部门核发的验线确认书，因此，对应涉案行政处罚决定书所依据的事实，并结合华诚公司的主张进行综合考察，华诚公司被行政处罚与州建公司并无关联，华诚公司主张822890元罚款应从工程款中扣除，无事实根据和法律依据，一审法院未予扣除正确。 关于律师费28000元，华诚公司主张州建公司在泰安市岱岳区人民法院（2014）岱商初字第476号案件中口头承诺该案28000元律师费在本案工程款中扣除，州建公司不认可曾作出该承诺，华诚公司亦认可（2014）岱商初字第476号案件与本案并无关联。一审法院在本案尚欠工程款中未予扣减华诚公司主张的28000元正确。 关于试验费17690元，华诚公司主张系州建公司委托其向质监站交纳的，华诚公司对此并无证据证实，其提交的试验费通用发票亦不足以证实系因州建公司施工而产生的该费用，一审法院在尚欠工程款中未予扣减正确。 关于维修费21645元，华诚公司并无充分证据证实该费用与涉案工程及州建公司施工行为存在关联，一审法院在尚欠工程款中未予扣减正确。 关于第二个焦点，华诚公司主张州建公司施工过程中曾将劳务部分分包给案外人施于毅，劳务分包属于建设工程转包，双方《建设工程施工合同补充条款》约定了不能转包，否则30万元的履约保证金不予退还。州建公司认可双方《建设工程施工合同补充条款》中有上述约定，其将涉案工程劳务部分分包给了案外人，但认为对外分包的是清工，不存在转包行为。本院认为，州建公司系将工程劳务部分对外分包，而非将工程再行转包，劳务分包并非建设工程转包，华诚公司主张不应退还30万元履约保证金，并无事实根据。 关于第三个焦点，涉案评估结论系一审法院依当事人申请而委托鉴定机构所作出，鉴定机构具备相关资质、鉴定程序合法、鉴定依据客观真实，华诚公司认为评估结论不合理而提出异议、申请重新鉴定，但涉案评估结论并不存在应予重新鉴定的情形，华诚公司亦无足以反驳的相反证据和理由，一审法院对评估结论予以采信，并无不当。 关于第四个焦点，华诚公司主张州建公司系在一审庭后提交的荣誉证书、施工放线证据、《A4回填土工程报验申请表》，未经开庭当庭质证，致华诚公司无法行使对证据真实性申请鉴定的权利，一审法院不应采信而予采信，致判决错误。本院认为，华诚公司认可一审法院庭后已将上述证据交其质证，其亦出具了书面质证意见，因此，华诚公司诉讼权利已得到保障，华诚公司对上述证据不予认可，但未提交足以推翻的相反证据，一审法院予以采信并不不当。 综上所述，华诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30，808元，由东平县华诚房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 薛 茜 二〇二一年四月二十六日 书记员 袁 琳