新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1487号   上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆正茂建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区西后街148号。   法定代表人：冯家海，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张长和，男，1962年1月28日出生，汉族，该公司监事，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈迎春，女，1972年8月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：崔健红，天阳（北京）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李竹子，新疆天阳律师事务所律师。   上诉人新疆正茂建筑安装有限公司（以下简称正茂公司）因与被上诉人陈迎春建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初8247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭于2021年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人正茂公司的委托诉讼代理人张长和、被上诉人陈迎春的委托诉讼代理人李竹子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人正茂公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0103民初8247号民事判决，改判驳回被上诉人陈迎春的诉讼请求，支持上诉人正茂公司的反诉请求。事实及理由：一审判决认定正茂公司与陈迎春签订的《建筑工程项目责任管理施工合同书》无效是错误的，该合同书是企业内部责任管理的一种方式，陈迎春仅是涉案工程项目的负责人，该项目的施工技术人员、施工安全管理人员都是正茂公司员工，故不应当认定无效。按照《建筑工程项目责任管理施工合同书》的约定，陈迎春没有履行自己的义务，挪用工程款造成工程延误，任意拖欠劳务用工人员工资，造成劳务用工人员上访，应承担违约金4万元，请二审人民法院依法支持上诉人正茂公司的上诉请求。   被上诉人陈迎春辩称：一审中，正茂公司对其欠付陈迎春364,760元的工程款的事实予以确认，一审判决正茂公司向陈迎春支付工程款364,760元正确，应予以维持。陈迎春在履行合同过程中并没有挪用工程款项、意拖欠劳务用工人员工资的违约行为，正茂公司要求陈迎春支付违约金4万元没有事实依据，一审判决驳回正茂公司的反诉请求正确，应予以维持。恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。   陈迎春向一审法院提出诉讼请求：判令正茂公司支付工程款364,760元。   正茂公司向一审法院提出反诉请求：判令陈迎春支付合同违约金4万元。   原审法院认定事实：2013年8月6日，陈迎春（乙方）与正茂公司（甲方）签订《建筑工程项目责任管理施工合同书》，约定：工程名称为2013年教育基础设施建设项目-乌鲁木齐市第三十四中学、七十一中学及二十六小学新建厕所工程（二标段）；承包性质及范围为包工、包料、包工期、包质量，施工图纸涉及的全部内容即甲方与建设单位签订的工程施工合同、补充合同以及协议书中约定的全部义务，无条件地成为本协议书中乙方对甲方所负义务；开竣工时间为2013年8月5日至2013年9月13日；工程造价与结算时间为按照甲方与建设单位签订的建筑工程施工合同与相关补充协议决算为依据进行结算。合同其他条款对双方其他权利义务进行了约定。   2013年9月5日，正茂公司（承包人）与乌鲁木齐市沙依巴克区教育局（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定正茂公司承建2013年教育基础设施建设项目-乌鲁木齐市第三十四中学、七十一中学及二十六小学新建厕所工程（二标段）；开工日期为2013年8月5日，竣工日期为2013年9月13日；合同价为1,911,122.04元（固定单价）。合同其他条款对双方权利义务进行了约定。   2013年9月10日，正茂公司取得2013年教育基础设施建设项目-乌鲁木齐市第三十四中学、七十一中学及二十六小学新建厕所工程（二标段）中标通知书（编号：房施20130728号）。   2014年7月，乌鲁木齐市第二十六小学冲厕所工程、乌鲁木齐市第七十一中学冲厕所工程分别通过竣工验收。2014年9月，乌鲁木齐市第三十四中学冲厕所工程通过竣工验收。   庭审中，陈迎春与正茂公司对陈迎春借用正茂公司名义对案涉工程完成了施工均不持异议，对正茂公司欠付陈迎春工程款364,760元亦均不持异议。   一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”和第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，陈迎春作为自然人，没有取得从事建筑工程承包业务的资质，其与正茂公司签订《建筑工程项目责任管理施工合同书》承建案涉工程，违反了法律、法规的强制性规定，故其与正茂公司签订的《建筑工程项目责任管理施工合同书》为无效合同，合同确认无效后，因该合同取得的财产，本应相互返还，但正茂公司已无法就陈迎春付出的劳动进行返还，应当折价补偿。正茂公司对尚欠付陈迎春工程款364,760元不持异议，但要求待案外人袁某与正茂公司纠纷解决完毕后支付。一审法院认为，被告正茂公司对应折价补偿陈迎春的工程款数额不持异议，且被告正茂公司提交证据不足以证实付款条件并未成就，故对陈迎春要求正茂公司支付工程款364,760元的诉讼请求予以支持。   关于正茂公司反诉主张的合同违约金4万元能否成立的问题，一审法院认为违约责任系合同履行问题，而陈迎春与正茂公司签订的《建筑工程项目责任管理施工合同书》为无效合同，故正茂公司要求陈迎春依据合同承担违约责任缺乏依据，应不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定判决：一、被告（反诉原告）新疆正茂建筑安装有限公司支付原告（反诉被告）陈迎春工程款364,760元；二、驳回被告（反诉原告）新疆正茂建筑安装有限公司请求判令原告（反诉被告）陈迎春支付违约金4万元的诉讼请求。   二审中，上诉人正茂公司申请证人袁某出庭作证，用以证实陈迎春欠付农民工工资，劳动监察大队支持正茂公司不支付陈迎春工程款，故正茂公司未向陈迎春支付工程款。被上诉人陈迎春对该证据的真实性、合法性、关联性以及所要证明的事实均不认可，认为无法核实证人袁某证言的真实性，证人袁某和正茂公司存在恶意串通，扣留陈迎春的工程款的行为。本院对证人证言的真实性、关联性以及所要证明的事实不予确认。证人袁某的证言并无相关证据予以印证，且拟证实的事实属于另一法律关系，与本案并无直接的关联性。   本院对一审查明的事实及所依据的证据予以确认。   本院认为，从上诉人正茂公司与被上诉人陈迎春签订的《建筑工程项目责任管理施工合同书》约定，涉案工程由被上诉人陈迎春承包完成，其包工、包料、包工期、保质量，并履行上诉人正茂公司与建设单位签订的相关合同确定的义务，工程竣工验收合格后，正茂公司向陈迎春结算工程款。该合同的上述内容可以证实，被上诉人陈迎春借用上诉人正茂公司名义对涉案工程进行施工的事实，被上诉人陈迎春系实际施工人，该合同并非企业内部责任管理合同。上诉人正茂公司提出该合同书系该公司与陈迎春签订的企业内部责任管理合同，不应当认定无效的上诉理由不能成立。被上诉人陈迎春作为实际施工人并不具备施工资质，双方签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。上诉人正茂公司认为该合同有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。   本案中，上诉人正茂公司与被上诉人陈迎春签订的合同虽无效，但被上诉人陈迎春完成了涉案工程，并通过了竣工验收，上诉人应当向被上诉人陈迎春支付工程款，且上诉人正茂公司对欠付陈迎春工程款364,760元的事实予以认可。一审判决正茂公司向陈迎春支付工程款364,760元并无不当，本院予以维持。上诉人正茂公司认为其不应当支付陈迎春工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。   上诉人正茂公司与被上诉人陈迎春签订的合同无效。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人正茂公司主张违约金4万元的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。   综上，上诉人正茂公司的上诉请求不成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7,571.4元（上诉人新疆正茂建筑安装有限公司已预交），由上诉人新疆正茂建筑安装有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张 诚   审  判  员   杜高升   审  判  员   杨鹏飞   二 〇 二 一 年 四 月 二 十 八 日   书  记  员   乔 萌