重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝05民终1437号上诉人（原审第三人）：蒋继模，男，1989年3月2日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：吴继文，重庆万诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴修江，男，1971年3月29日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：蔡运明,重庆新源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市朋佰供应链管理有限公司，住所地重庆市永川区星光大道999号4幢付17-19号，统一社会信用代码91500118MA609WXA67。法定代表人：吴修江，执行董事。委托诉讼代理人：李世奇，重庆昌源律师事务所律师。原审第三人：吴修全，男，1969年3月27日出生，汉族，住重庆市永川区。上诉人蒋继模因与被上诉人吴修江、重庆市朋佰供应链管理有限公司（以下简称朋佰公司）、原审第三人吴修全公司决议撤销纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2020)渝0118民初9262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人蒋继模的委托诉讼代理人吴继文，被上诉人吴修江的委托诉讼代理人蔡运明，被上诉人朋佰公司委托诉讼代理人李世奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋继模上诉请求：撤销原判，改判驳回吴修江的诉讼请求。其上诉的主要事实和理由：一审判决以股东会召集程序不合法为由撤销《临时股东会决议》，上诉人认为该部分推理不严谨。一、蒋继模的召集行为符合章程规定。1.动机合法。公司陷入经营僵局，作为占股12%的股东，蒋继模提议召开临时股东会表决更换公司执行董事和监事。2.程序合法。蒋继模向公司执行董事和监事发送提议召开临时股东会的函，执行董事和监事在规定期限内以不作为的方式表明其不履行召集义务，蒋继模有权按照公司章程规定自行召集和主持股东会。3.期限合理。公司法和公司章程均未规定执行董事和监事应在多长期限内召集股东，蒋继模发函要求执行董事和监事在三天内召集股东并发出会议通知，既考虑了议题的迫切性，又考虑到股东人数不多便于通知、工作量不大等情况，酌情确定三天时间是合理的。二、执行董事吴修江和监事吴修全怠于履行召集义务，无权要求撤销《临时股东会决议》。1.怠于履行召集义务。执行董事和监事在收到蒋继模要求召开临时股东会的函件后，置之不理，未明确答复，既未履行召集义务，也未明确拒绝召集，是典型的不作为，可视为拒绝。2.从未提出期限抗辩。从朋佰公司和执行董事的《声明》可知，其并未提出期限过短，未能保障召集会议的合理时间的抗辩。3.不能阻却股东权利。蒋继模获得自行召集和主持股东会的权利，同时执行董事和监事则丧失了就蒋继模提出的议题另行召集和主持股东会的权利。朋佰公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。股东会的召集与主持必须按照公司章程第二十七条规定的顺位进行，只有在前一顺位主体不能履行或不履行的情况下，才能由下一顺位的主体履行。吴修全未到庭陈述意见。吴修江向一审法院起诉请求：1.判令撤销朋佰公司于2020年9月3日作出的临时股东会决议；2.案件受理费由朋佰公司承担。一审法院认定事实：朋佰公司于2019年3月13日注册登记成立，法定代表人为吴修江，注册资本为2000万元整。2019年11月28日，朋佰公司的公司章程进行变更，变更后的公司章程载明股东出资情况为：吴修江认缴出资560万元，持股比例为28%；范青认缴出资260万元，持股比例为13%；蒋继模认缴出资240万元，持股比例为12%；龙远荣认缴出资200万元，持股比例为10%；周春彦认缴出资60万元，持股比例为3%；罗章菊认缴出资60万元，持股比例为3%；何周华认缴出资60万元，持股比例为3%；张建琼认缴出资60万元，持股比例为3%；王菊认缴出资60万元，持股比例为3%；赵永鑫认缴出资40万元，持股比例为2%；吴修全认缴出资160万元，持股比例为8%；蒲红认缴出资40万元，持股比例为2%；李玲认缴出资40万元，持股比例为2%；潘世才认缴出资40万元，持股比例为2%；李光容认缴出资40万元，持股比例为2%；唐建认缴出资40万元，持股比例为2%；陈存认缴出资40万元，持股比例为2%。《重庆市朋佰供应链管理有限公司章程》第二十五条规定“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议每年召开一次，并于上一会计年度完结之后三个月之内举行。经代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议，应当召开临时会议”；第二十七条规定“股东会会议由执行董事召集和主持；执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可自行召集和主持”；第二十八条规定“股东会会议由股东按照认缴出资比例行使表决权”；第二十九条规定“股东会会议对所议事项作出决议，须经代表半数以上表决权的股东通过，但是对公司修改章程、增加或者减少注册资本以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式作出决议，须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。2020年8月2日，蒋继模分别向朋佰公司以及朋佰公司的执行董事吴修江、监事吴修全邮寄了《关于提议召开临时股东会的函》。该函载明“我作为公司股东之一，现持有公司12%的股权。根据《公司法》第三十九条第二款和《重庆市朋佰供应链管理有限公司章程》第二十五条规定，现提议召开临时股东会。本次临时股东会提议的议题为：一、讨论变更执行董事及监事人选；二、催收股东的入股资金至公司财务账；三、讨论规范公司印章管理、财务管理和人事管理等事项；四、公司高级管理人员接受股东质询。请自收到本提议之日起三日内依法召集并发出会议通知，会议召开时间不迟于2020年8月31日。如逾期不召集或召开日期迟于提议最后会议日期，视为不履行召集义务”。2020年8月13日，蒋继模以会议发起通知人的身份，向朋佰公司的股东邮寄了《关于召开朋佰供应链管理有限公司临时股东会的通知》。该通知载明“公司执行董事吴修江、监事吴修全未履行占用公司12%股权的股东蒋继模提议召集召开公司临时股东会义务，召集召开时间现已逾期。根据《中华人民共和国公司法》第四十条以及《重庆市朋佰供应链管理有限公司章程》第二十七条的规定，决定召开重庆市朋佰供应链管理有限公司临时股东大会”，会议时间为2020年9月3日(星期五)上午9：30，会议地点为X会议室。2020年8月20日，朋佰公司以及公司执行董事吴修江向朋佰公司的股东作出《声明》，载明“根据《中华人民共和国公司法》第四十条规定，作为公司执行董事吴修江系股东会会议的法定召集人和主持人，2020年8月13日股东蒋继模向各股东发出的《关于召开朋佰供应链管理有限公司临时股东会的通知》是非法的，无效的”。同日，朋佰公司以及公司执行董事吴修江向朋佰公司的股东发出《关于召开朋佰供应链管理有限公司临时股东会的通知》，载明“根据《中华人民共和国公司法》第四十条规定，作为公司执行董事吴修江系股东会会议的法定召集人和主持人，现就召开公司临时股东会通知如下：一、会议时间：2020年9月20日(星期天)上午9：30；会议地点：吉之汇二号门大门处办公室……”。2020年9月3日，蒋继模等朋佰公司在川龙大酒店召开临时股东会会议，并形成临时股东会决议。该决议载明“应到会股东17人，实际到会股东15人，代表公司64%股权形式表决权，决议事项经出席会议股东所持表决权的全数通过，形成决议如下：一、同意罢免吴修江执行董事和吴修全监事职务；二、同意选举赵永鑫为执行董事和龙远荣为监事；三、同意催告吴修江于本次会议后三个工作日(2020年9月18日18时前)内将公司印章、营业执照正副本、银行开户许可证及银行账号密码等印章证件以及其他档案资料交回公司；四、同意催告吴修江于2020年10月3日前将范青等15位股东实际出资63万元（陆拾叁万元整）转入公司银行账户；五、同意催告吴修江和吴修全于2020年10月5日前分别将自己应实际出资26万元（贰拾陆万元整）和8万元（捌万元整）转入公司账；六、同意催告吴修江承担其以公司名义向张盆堂借款50万元（伍拾万元整）的还款义务（包括本金及其他赔偿）”。一审法院认为，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律规定、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本案的争议焦点为蒋继模召集并于2020年9月3日召开的临时股东会的召集程序是否违反公司章程。根据《重庆市朋佰供应链管理有限公司章程》第二十七条之规定，当且仅当执行董事、监事不能履行职务或者不履行职务时，代表十分之一以上表决权的股东才可自行召集和主持临时股东会，该章程的约定并不违反法律禁止性规定，合法有效。蒋继模作为朋佰公司占股12%的股东，向朋佰公司以及朋佰公司的执行董事、监事提议召开临时股东会决议后，吴修江作为执行董事于2020年8月20日发出了《关于召开朋佰供应链管理有限公司临时股东会的通知》，蒋继模召集的临时股东会程序违反公司章程约定；同时，蒋继模在《关于提议召开临时股东会的函》中单方面要求朋佰公司的执行董事、监事“自收到本提议之日起三日内依法召集并发出会议通知，会议召开时间不迟于2020年8月31日。如逾期不召集或召开日期迟于提议最后会议日期，视为不履行召集义务”，该函载明的三天时间明显过短，未保障召集会议的合理时间，吴修江作为朋佰公司的执行董事在合理的时间内召集了临时股东会，履行了公司章程载明的义务，故一审法院对蒋继模辩称因执行董事、监事不履行职务自行召开临时股东会的意见不能得到支持，故一审法院对吴修江主张撤销朋佰公司于2020年9月3日召开的临时股东会决议的主张予以支持。第三人吴修全经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，系对其自身诉讼权利的放弃。综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条规定，判决：撤销朋佰公司股东大会于2020年9月3日作出的《临时股东会决议》。案件受理费80元，减半收取40元，由朋佰公司负担。二审中，当事人未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为2020年9月3日召开的临时股东会会议是否存在召集程序违反法律、行政法规或者公司章程等情形。在有限责任公司不设董事会的情况下，《公司法》及朋佰公司章程均规定，股东会会议应先由执行董事召集和主持，执行董事不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持，监事不履行召集股东会会议职责的，才由持股10%以上的股东自行召集和主持。执行董事吴修江在收到《关于提议召开临时股东会的函》后的合理时间内发出了召开临时股东会的通知，召集时间并未违反公司法提前15日通知的规定，应视为其履行了召集股东会会议的职责。持股12%的股东蒋继模单方要求执行董事、监事自收到提议之日起三日内依法召集并发出会议通知，会议召开时间不迟于2020年8月31日，明显未保障召集会议的合理时间，其以执行董事、监事未在三天内发出召集会议的通知也未提出异议为由主张执行董事、监事不履行召集股东会会议职责的理由不成立，故2020年9月3日召开的临时股东会会议召集程序违法，朋佰公司关于撤销该临时股东会决议的主张应予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由蒋继模负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 克审 判 员  严永鸿审 判 员  邓筱茜二〇二一年四月八日法官助理  陈黎黎书 记 员  李 兰