江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1281号上诉人［一审原告（被告）］：张妹，女，1976年2月7日生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：朱治善，江苏常武律师事务所律师。上诉人[一审被告（原告）]：常州市第一人民医院，住所地常州市天宁区局前街**,统一社会信用代码123204004672858558，法定代表人：华飞，常州市第一人民医院院长。委托诉讼代理人：周清，江苏源博律师事务所律师。上诉人张妹与上诉人常州市第一人民医院（以下简称常州一院）劳动争议纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初3020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张妹向本院上诉请求：改判常州一院违法解除与张妹之间的劳动关系，并判决常州一院支付违法解除劳动合同赔偿金129100.5元；改判常州一院支付张妹2019年加班工资41319元；一审、二审费用由常州一院承担。上诉事实和理由：张妹2011年2月入职常州一院后工作至今，双方一直存在事实劳动关系。因医院行业特殊性，张妹岗位全年无休。2019年12月1日，常州一院制定《关于短期用工成建制转移的实施方案》（常一医办[2019]96号），并单方发通告告知将于2019年12月31日前将包括张妹在内的所谓“短期工”员工劳动关系整体转移至众安康后勤集团有限公司常州第二分公司等三家外包中标的物业公司，并单方要求张妹与外包的物业公司重新签订劳动合同。常州一院在未与张妹协商一致的情况下，于2020年1月1日起单方将张妹社保关系转入第三方物业公司缴纳。而张妹一直未同意与第三方公司重新签订劳动合同，并一直工作至今。常州一院自2020年1月1日起也未再向张妹支付过任何劳动报酬。张妹系常州一院员工，常州一院未与张妹协商一致便整体将包括张妹在内的“短期工”员工的劳动关系整体转入第三方物业公司，事实上已经单方解除了与张妹之间的劳动关系，同时其整体解除行为不符合劳动合同法关于合法解除的规定，属于违法解除，应当依法向张妹支付违法解除劳动合同赔偿金。另一审计算张妹加班工资有误，请求依法改判。上诉人常州一院向本院上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，并依法改判驳回张妹的诉讼请求；诉讼费用由张妹承担。上诉事实和理由：首先，本案中常州一院无违法行为亦无过错行为。常州一院是依据常州市政府关于社会化用工管理意见而作出整体转移的。在转移过程中，常州一院专门成立工作领导小组，制定具体实施方案，召开职工大会，并在全院范围内进行通告。常州一院采取多种方式最大限度保证劳动者权益，明确岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断等，更好地保障员工权益，所以不存在应支付经济补偿问题。其次，一审法院对于加班费基数计算有误。常州一院与张妹对加班费基数有约定，即平时加班70元、周日加班80元、节假日加班100元，该约定从张妹入职起就开始适用。同时医院为应对临时性、突发性情况，采取的标准并不是劳动合同法上以8小时计算的工作日，而是以完成临时性任务计算的加班，可能实际完成时间只有2-3小时，但仍计算为一个加班。一审法院对加班费基数的计算忽视了双方约定的加班费标准，是不正确的。再则，一审法院根据推算的加班费基数判定存在加班费差额，进而将差额计算在经济补偿金基数内是错误的。常州一院已经按考勤表支付全部加班费用，不存在加班费差额，经济补偿金的基数应以实发工资加社保个人承担部分来计算。综上，常州一院在成建制转移方案的实施过程中没有过错亦没有违反法律规定，并且一审判决经济补偿金基数存在错误，故请求法院依法改判。张妹向一审法院起诉请求：1.确认常州一院违法解除与张妹之间劳动关系，并判决常州一院支付违法解除劳动合同赔偿金129100.50元；2.常州一院支付张妹2017年1月1日至2019年12月31日期间的加班工资123957元；3.常州一院立即为张妹出具解除劳动合同通知离职手续。事实与理由：张妹于2011年2月正式入职常州一院工作至今，双方一直存在事实劳动关系。因医院行业特殊性，张妹岗位全年无休。2019年12月1日，常州一院用工形式转换需要，单方制定《关于短期用工成建制转移的实施方案》（常一医办[2019]96号），并单方发通告告知将于2019年12月31日前将包括张妹在内的所谓短期工员工劳动关系整体转移至众安康后勤集团有限公司常州第二分公司等三家外包中标的物业公司，并单方要求张妹与外包的物业公司重新签订劳动合同。常州一院在未与张妹协商一致的情况下，于2020年1月1日起单方将张妹社保关系转入第三方物业公司缴纳。而张妹一直未同意与第三方公司重新签订劳动合同，并一直工作至今。常州一院自2020年1月1日起也未再向张妹支付过任何劳动报酬。张妹系常州一院员工，常州一院上述行为事实上已经构成单方违法解除劳动关系，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。张妹与常州一院的纠纷已经过仲裁前置程序，张妹不服仲裁裁决，诉至法院。常州一院向一审法院起诉请求：1.常州一院无需向张妹支付加班工资3161.67元；2.常州一院无需向张妹支付经济补偿金34966.26元；3.本案的诉讼费由张妹承担。事实与理由：首先，常州一院是依据常办发（2014）62号文件对后勤保障类岗位员工的劳动关系进行整体转移，是为完成常州市政府关于社会化用工管理意见而作出的决策，是履行其事业单位的职责。其次，在劳动关系整体转移过程中，常州一院专门成立工作领导小组，制定具体实施方案，提前一个月召开职工大会，并在全院范围内进行通告，程序合法。再则，常州一院通过常州市政府采购中心招标引入三家物业公司，明确劳动关系转移之后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断，并没有对张妹劳动权益造成损害，相反还考虑一些员工的年龄与实际社保缴费年限，确保员工社保缴费满十五年能办理退休手续，更好地保障员工权益。最后，张妹不仅仅是劳动者，同时也是社会成员，拥护政府的决策，是每个公民的义务和职责。张妹不应一味追求自己的个人利益而置社会责任而不顾。常州一院作为全市的重点医疗机构不仅承担着公司职能，更多承担着社会职能，是稳定社会秩序重要基石。关于加班工资，法律规定劳动者应当提供证据加以证明，而不能仅仅依据劳动者的陈述而认定张妹每天上班，全年无休，于常理不符，并且常州一院已经支付加班费，不应再支付额外的加班费。一审经审理查明，张妹于2011年2月进入常州一院从事医务辅助工作，岗位是医工，双方建立劳动关系。2014年9月19日，中共常州市委办公室、常州市人民政府办公室联合下发《关于规范常州市市级机关、事业单位社会化用工管理的意见》（常办发[2014]62号）文件，要求市级机关、事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位应实行服务外包，不再使用社会化管理职工。2019年5月，常州一院通过常州市政府采购中心招标引入三家物业公司，准备将包含张妹在内的医务辅助岗位实行服务外包。2019年11月1日,常州一院分别与众安康后勤集团有限公司常州第二分公司、上海上房物业服务股份有限公司常州第二分公司、上海至诚环境服务有限公司常州市分公司签订《物业管理服务合同》补充协议，约定常州一院员工完成成建制转移后，三家物业公司对转移员工的工作岗位、薪资标准不做改变，工龄连续计算，社会保险统一转移至物业公司由物业公司缴纳，若转移员工薪资标准与物业管理服务合同约定有差额，差额部分由双方协商解决，员工薪资标准不改变的原则不变。因用人单位原因与转移员工解除/终止劳动合同所发生经济补偿的，2019年12月31日前的时间段所产生的应付补偿金由常州一院负担，2019年12月31日后产生的应付经济补偿金由物业公司负担。物业公司因劳动合同到期拟不续签或因其他原因拟解除/终止转移员工的，应事先与常州一院沟通并得到常州一院认可。2019年11月26日，常州一院制定《关于医院编外合同制职工成建制转移的实施方案》，方案就劳动关系、社会保险、劳动工资的转移作具体规定。2019年11月29日，常州一院制定《常州市第一人民医院关于短期用工成建制转移的实施方案》，方案明确专门成立工作领导小组，就劳动关系、社会保险、工资关系的同步转移作具体规定。2019年12月1日，常州一院在全院发出通告，将上述方案内容进行公告，明确承诺成建制转移后，岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。根据服务外包实施方案，包含张妹在内的医务辅助岗位员工于2019年12月31日之后劳动关系全部转入第三方物业公司，医务辅助岗位员工与第三方物业公司重新签订书面劳动合同。张妹因不认可常州一院实施的服务外包方案，未与第三方物业公司重新订立劳动合同。张妹、常州一院均认可张妹2019年1月至6月月均自缴社保部分为329元，7月至12月月均自缴社保部分为354元，年均341.50元。张妹认为常州一院的行为侵犯劳动者合法权益，向常州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.确认常州一院违法解除与张妹之间的劳动关系，并裁决常州一院支付张妹违法解除劳动合同赔偿金129100.50元；2.常州一院支付张妹2018年1月1日至2019年12月31日期间加班工资共计82638元；3.常州一院立即为张妹出具劳动合同解除证明等离职手续。常州市劳动人事争议仲裁委员会受理后于2020年6月30日作出常劳人仲字[2020]第14号仲裁裁决，裁定：一、自本裁决书生效之日起十日内，常州一院一次性支付张妹加班工资3161.67元；二、自本裁决书生效之日起十日内，常州一院一次性支付张妹经济补偿金34966.26元；三、自本裁决书生效之日起十日内，常州一院为张妹办理出具解除劳动合同证明等离职手续；四、不予支持张妹的其他仲裁请求。一审审理中，张妹明确违法解除赔偿金以3729元/月加月平均加班工资3443.25元/月为基数计算为129100.50元。常州一院认为，常州一院已按中班补贴30元/次，夜班补贴40元/次，工作日延长加班工资70元/次、周日加班工资80元/天、节假日加班工资100元/天的标准支付加班工资。根据常州一院提供的工资统计表，常州一院已支付张妹2019年加班工资合计19220元，其中包括平时加班工资14280元。一审法院认为，张妹自2011年2月进入常州一院从事医工岗位工作，双方形成劳动合同关系。常州一院明确自2019年12月31日之后的劳动关系全部转入第三方物业公司，因张妹不同意转入，该时间应视为双方劳动合同解除时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，根据常办发（2014）62号文件要求，市级机关及事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位须实行服务外包，不再使用社会化管理职工。其目的是在于进一步规范市级机关、事业单位社会化用工管理，保障用工单位和职工合法权益，提高社会化用工管理水平。常州一院作为医疗卫生行业事业单位遵照上级文件对医务辅助岗位员工进行劳动关系的调整，由直接用工转为服务外包。该情形属张妹、常州一院在履行劳动合同过程中发生与订立合同时所依据的客观情况不同的重大变化。因上述变化的产生，常州一院应与劳动者协商，调整用工方式并充分保障劳动者的合法权益不受侵犯。常州一院在调整过程中，先在政府采购平台公开招标引入第三方物业公司，并专门成立领导工作小组，提前一个月召集员工代表召开转移实施方案说明会并将方案全院通告，承诺在劳动关系转移过后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。该承诺在常州一院与第三方物业公司的协议中也明确约定。2019年12月31日之后，常州一院与包含张妹在内的医务辅助员工事实上已解除劳动合同关系，且绝大多数医务辅助员工已与第三方物业公司签订劳动合同，建立劳动关系。由此可见，常州一院对其医务辅助员工劳动关系转移的处理是审慎的，已充分考量员工的利益保障，其解除行为并未违法。故对于张妹要求常州一院支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因张妹个人不愿转入第三方物业公司，张妹、常州一院又无法继续履行劳动合同，双方劳动关系解除。常州一院应向张妹支付解除劳动合同经济补偿，为减轻诉累，本案中对经济补偿予以处理。关于加班工资计算标准，根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点的，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；休息日加班又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张妹2019年的加班工资计算基数，应该以张妹2019年的实发工资金额（扣除已发加班工资19220元）加上张妹每月缴纳的社保金额341.50元为基数计算，该基数为2103.33元。根据张妹出勤情况计算，常州一院应支付张妹休息日加班工资20114.60元及法定休假日加班工资3191.26元，加上常州一院认可的平时加班费14280元，共计应为37585.86元，常州一院实际已经支付19220元，还需支付张妹加班工资18365.86元。常州一院主张的中/夜班费系对劳动者的补贴，在其提供的工资组成列表中也系单独列举，不属于加班工资项目，故该部分不属于加班工资。关于经济补偿金额，张妹在常州一院处工作年限为2011年2月至2019年12月31日，其解除劳动合同前的平均工资为5235.49元/月（应发工资2103.33元+加班工资3132.16元），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定计算，常州一院应当支付张妹解除劳动合同的经济补偿47119.41元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故对于劳动者要求用人单位办理出具解除劳动合同证明等离职手续的请求，予以支持。一审判决：一、常州一院自本判决发生法律效力之日起十日内支付张妹经济补偿47119.41元；二、常州一院自本判决发生法律效力之日起十日内支付张妹加班工资18365.86元；三、常州一院自本判决发生法律效力之日起十日内为张妹办理出具解除劳动合同证明等离职手续；四、驳回常州一院的诉讼请求；五、驳回张妹的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，合并案件诉讼费用10元，合计20元，由常州一院负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，张妹认为一审认定常州一院已支付张妹19220元加班工资的事实有误，该工资系张妹在厕所、中医及急诊化验室岗位的工资，均为70元一班，且张妹在医院工作时间是长白班，并不存在平时延时的加班费，因此一审加班工资计算基数有误，应以包含上述岗位工资在内的工资作为基数计算，再加上扣掉的个人社保部分，应发工资应为3729元。常州一院认为一审未查明常州一院与张妹之间就加班费存在约定的事实，双方约定平时加班70元，周日加班89元，节假日加班100元；还认为常州一院已经全额支付加班费；常州一院对一审计算的经济补偿计算基数有异议，认为应按照实发工资加社保个人承担部分计算，张妹为3621.67元。本院审查认为，张妹及常州一院所持异议均在一审本院认为部分说理阐述，其所持异议亦会在二审中予以审查，其所持异议并不导致一审查明事实存在错误，本院依法对一审查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为常州一院解除与张妹劳动关系是否违法与一审加班工资计算有无错误。关于常州一院解除与张妹劳动关系是否违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，常州一院作为医疗卫生行业事业单位根据常办发（2014）62号文件要求，对本单位内医务辅助岗位员工进行劳动关系调整，由直接用工转为服务外包，系双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。在调整过程中，为维护医疗秩序稳定，常州一院采取积极稳妥的措施，事先在政府采购平台公开招标引入第三方物业公司，并专门成立领导工作小组，提前一个月召集员工召开转移实施方案说明会并将方案全院通告，承诺在劳动关系转移过后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断，已充分考量员工的利益保障。因张妹不愿转入第三方物业公司，双方未能就转移劳动关系达成一致，原劳动合同客观上又无法继续履行，常州一院依法解除与张妹的劳动合同，符合法律规定，不构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条之规定，常州一院的解除行为符合支付经济补偿的情形，故一审法院认定常州一院应向张妹支付经济补偿无误，本院依法予以确认。关于张妹加班工资计算。张妹主张19220元为岗位工资而非加班工资，但所提供短期工考勤表显示为平时加班，与常州一院提供的工资表相互印证，故一审认定19220元为已发放的加班工资无误，本院予以确认。常州一院主张其与张妹就加班费存在约定，其所提供证据不足以证明其主张，不予采纳。一审在审核张妹加班工资计算基数时，以张妹2019年实发工资金额（扣除已发加班费19220元）加上张妹每月缴纳社保金额341.5元进行计算，该基数为2103.33元。根据张妹出勤情况及双方庭审陈述，一审确认常州一院还需支付张妹加班费共计18365.86元，并无不当。结合张妹在常州一院工作年限，一审计算常州一院应向张妹支付解除劳动合同经济补偿47119.41元，符合法律规定。综上所述，张妹、常州一院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各10元，由张妹、常州市第一人民医院分别各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 成审 判 员  杨 剑审 判 员  顾 洋二〇二一年四月二十五日法官助理  张玲霞书 记 员  谢柯婷