湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终611号上诉人（原审被告）：宜昌思亿商贸有限公司，住所地宜昌市伍家岗区共联村1组（库内12-1号），统一社会信用代码91420500MA4894JJ85。法定代表人：陈丹丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑伏艳，湖北三峡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华，男，该公司监事。被上诉人（原审原告）郑启林，男，1969年4月1日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：郑磊，男，系郑启林之子，住秭归县。委托诉讼代理人：成浩，宜昌市伍家岗区长江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：廖兆光，男，1967年10月11日出生，土家族，住宜昌市伍家岗区。上诉人宜昌思亿商贸有限公司（以下简称思亿商贸公司）因与被上诉人郑启林、廖兆光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2020）鄂0503民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。思亿商贸公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判思亿商贸公司不承担赔偿责任，由廖兆光承担赔偿责任。（不服标的金额为187878.22元）事实与理由：一、一审法院认定郑启林与思亿商贸公司之间形成雇佣关系，属于事实认定错误。思亿商贸公司以完成装卸货这一工作成果为目的，将公司装卸工作长期承揽给廖兆光完成，廖兆光揽活后，再组织人员完成装卸工作，装卸工作完成后，廖兆光再向思亿商贸公司出具收据，领取报酬。也即从头到尾，均是由廖兆光与思亿商贸公司进行对接，至于由哪些人来完成装卸工作，装卸工作的分配、报酬的具体分配等其他事宜均由廖兆光负责，与思亿商贸公司没有任何关系。郑启林与思亿商贸公司之间不存在管理与被管理、监督与被监督的关系，更不具有人身依附性、隶属性。思亿商贸公司系定做人，廖兆光系承揽人，郑启林系廖兆光组织的装卸货人员之一，思亿商贸公司与郑启林素不相识，从未与郑启林进行任何联系，也未向其支付任何费用或报酬。因此，郑启林与思亿商贸公司之间不存在雇佣等任何关系，即使存在雇佣关系，其雇主应是廖兆光。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”的规定，判决思亿商贸公司承担赔偿责任法律适用错误。本案思亿商贸公司与郑启林系承揽关系，依据司法解释第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。郑启林在完成工作过程中造成自身损害的，除其自身过错之外的赔偿，应由廖兆光承担责任。思亿商贸公司作为定做人没有对其进行指示或选任，不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。综上，恳请二审法院查明事实，判允思亿商贸公司之请求。郑启林辩称：一、一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法，二审法院应予维持。二、郑启林是在为思亿商贸公司提供劳动中受到人身损害，作为接受劳务方，既是责任人，也是受益人，理应对提供劳务者的损失承担赔偿责任。本案不具备承揽关系的实质要件，即没有定做人也没有制作人，一审法院认定本案为提供劳务者责任纠纷是正确的。三、既然郑启林是在从事雇佣活动中遭受的人身损害，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定以予判决，其适用法律正确的。综上，思亿商贸公司的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院判决正确，请求二审法院依法驳回上诉。廖兆光辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郑启林向一审法院起诉请求：判令思亿商贸公司、廖兆光赔偿郑启林伤残赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、医疗费、鉴定费、精神抚慰金、交通费等各项经济损失，共计327611.32元[具体为：伤残赔偿金165444.4元（37601元×20年×22%）、误工费50088元（76200元/年÷365×240天）、住院伙食补助费2000元（40天×50元/天）、护理费10521元（42677元÷365天×90天）、营养费2700元（90天×30元/天）、医疗费88542.42元、鉴定费2815.5元、精神抚慰金5000元、交通费500元]。一审法院认定的事实：2019年9月27日，思亿商贸公司因工作需要，让廖兆光联系三人第二天至宝塔河粮库仓库卸三车货物。2019年9月28日，廖兆光与郑启林、易万明三人前往宝塔河粮库仓库卸货。在卸载第二车货物时，郑启林站在货车车顶往下卸货，廖兆光和易万明负责接货，郑启林不慎从车顶跌至地面受伤。廖兆光、易万明继续完成卸货，后思亿商贸公司向廖兆光支付搬运费共计960元，其中郑启林分得160元，廖兆光、易万明各分得400元。郑启林受伤后，被送往三峡大学附属仁和医院神经外科住院治疗24天，入院诊断:1.双侧额颞顶部硬膜下外出血2.右额叶脑挫伤3.右侧小脑幕缘脑挫伤4.外伤性蛛网膜下腔出血5.枕骨骨折6.右侧眼眶外侧壁骨折7.双肺挫伤等，行开颅去骨瓣减压血肿清除术+气管切开术，出院医嘱全休两月、术后三月至六月内行颅骨修补术（费用约6-7万元）、加强饮食营养等。2020年1月1日，郑启林在三峡大学附属仁和医院神经外科住院治疗14天，入院诊断外伤性颅骨缺损，于2020年1月3日行颅骨修补术。2020年9月21日，郑启林因“突发意识丧失约1小时余”在三峡大学附属仁和神经内科住院治疗2天，入院诊断:1.继发性癫痫（大发作）2.脑外伤术后。郑启林三次住院共40天，产生医疗费共计132542.42元。其中，思亿商贸公司支付郑启林医疗费用44000元。2020年1月2日，宜昌仁和司法鉴定所受郑启林委托作出宜仁和司鉴所[2019]临鉴字第1365号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人郑启林（1）颅脑损伤行开颅术为十级伤残；（2）颅脑损伤术中清除双侧血肿及部分挫伤脑组织为九级伤残；2.后续治疗费为70000元；3.误工日为240日、护理时间为90日、营养时间为90日。郑启林支付鉴定费2280元、鉴定门诊及检查费535.5元。自2016年9月起，郑启林一直居住在宜昌市伍家岗区××小区××单元××室，从事临时劳务工作。一审法院认为，一、关于责任主体。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在本案中,郑启林、廖兆光、易万明三人受雇于思亿商贸公司卸货，郑启林在卸货过程中从车顶跌落受伤，郑启林与思亿商贸公司形成雇佣关系，思亿商贸公司应对郑启林的损失承担赔偿责任。思亿商贸公司抗辩其与郑启林不存在雇佣关系，应由承揽人廖兆光承担赔偿责任等没有法律依据,一审法院不予支持。廖兆光作为介绍人,未从中收取报酬，故廖兆光在本案中不承担赔偿责任。同时，郑启林作为完全民事行为能力人，从事搬运工作多年，在相关活动过程中应当有相对更为良好的安全防范和自我保护意识,但其未对在车顶卸货行为的危险性作出正确评估或采取必要安全措施的情况下，也应对其自身损失承担相应责任。因此，一审法院确定思亿商贸公司负担70％的赔偿责任，郑启林自担30％的损失。二、关于损失金额。根据当事人提交的证据及质证意见，经审核，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，确认郑启林损失如下：1.医疗费132542.42元；2.伤残赔偿金165444.4元（37601元×20年×22%）；3.住院伙食补助费2000元（40天×50元/天）；4.营养费1800元（60天×30元/天）；5.护理费10521元（42677元÷365天×90天）；6.误工费参照2020年度居民服务、修理和其他服务业人均工资收入标准，计算至定残日前一天，为11345.56元（42677元/年÷365天×97天）；7.鉴定费2815.5元；8.交通费500元（酌定）；9.精神损害赔偿金3000元（酌定）；合计329968.88元。综上所述，思亿商贸公司应赔偿郑启林损失187878.22元[（329968.88元-3000元）×70%+3000元-44000元]，其余损失由郑启林自行负担。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、思亿商贸公司赔偿郑启林损失187878.22元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回郑启林对廖兆光的诉讼请求和其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2939元，由郑启林负担883元，思亿商贸公司公司负担2056元。二审期间，思亿商贸公司向本院申请证人沈涛（市场搬运工）和宋益娟（思亿商贸公司出纳）出庭作证。沈涛的证言拟证明在宜昌市伍家岗区从事搬运工作，搬运工具都是自带，如手套、安全帽等，且组织人员搬运的人会从中提取一定费用，剩余的钱再拿来平分；宋益娟的证言拟证明事发当天，廖兆光等人完成搬运工作后，来结账的只有一个人，总共给付960元，至于一起搬运的工人工资怎么分配，思亿商贸公司不清楚。郑启林、廖兆光质证认为，沈涛的证言只能证明其自己平时从事搬运工作的情况，但不能证明本案郑启林、廖兆光和思亿商贸公司的关系，其证言和本案没有关联性；宋益娟和思亿商贸公司之间是雇佣关系，却没有提供劳动关系证明。且其证言只能证明装卸款结算给了一个人，但无法证明装卸款具体怎么分配，是均分还是有提成，因此，其证言不能达到思亿商贸公司所主张的廖兆光和该公司之间是承揽关系的证明目的。经审查，本院认同郑启林、廖兆光的质证意见。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是：思亿商贸公司与廖兆光之间是否构成承揽关系？如果构成，一审认定与郑启林形成雇佣关系的是思亿商贸公司，而不是廖兆光，并确定由思亿商贸公司承担相应的赔偿责任，其认定事实是否清楚、适用法律是否正确。结合本案争议焦点，本院作以下分析：首先，所谓雇佣关系和承揽关系，二者最根本的区别是，前者是以提供劳务为标的，而后者是以交付承揽物为标的。但不可否认的是，提供劳务也必然导致一定的劳务成果。通常认为，承揽合同具有“技术性”，承揽人以自己的专业技术完成承揽任务，而仅仅提供普通劳务，如本案中装卸货物的情形，不宜认定为承揽关系，而应认定为提供劳务关系。其次，本案中，虽然郑启林、案外人易万明系廖兆光召集，搬运费也是由廖兆光出面去结算，但货物具体搬运到何处是由思亿商贸公司的工作人员指定和安排，三人在装卸过程中形成了自然分工，由于郑启林在装卸第二车货物时从车顶跌落地面受伤，其最终只分得搬运费160元，廖兆光和易万明各分得400元，廖兆光并没有从中获利的行为。且对于搬运费的分配，易万明在一审出庭作证时，其陈述的内容与廖兆光基本一致。从以上事实来看，廖兆光在整个过程中起到的仅仅只是召集人的作用，而非履行承揽人的义务。在思亿商贸公司未能提供充分证据证明廖兆光有从中获利行为的情况下，本院亦不能认定廖兆光系承揽人，并和郑启林、案外人易万明之间形成了雇佣关系。综上，一审法院未支持思亿商贸公司有关廖兆光系承揽人的主张，并认定郑启林与思亿商贸公司形成雇佣关系，其认定事实清楚，适用法律正确。思亿商贸公司的上诉理由因缺乏充分证据支持不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4058元，由宜昌思亿商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  曹 斌审判员  聂丽华二〇二一年四月二十六日书记员  王彩霞