湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01知民终16号上诉人（原审被告）：武汉晋鄂秀美商贸有限公司，住所地：湖北省武汉市江汉区新华西路武汉菱角湖万迗广场六区第六幢六2单元13六层2号（-012）。法定代表人：马秋方，该公司董事长。委托诉讼代理人：江厚军，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁红敏，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：斐乐体育有限公司，住所地：福建省厦门市思明区嘉义路99号安踏营运中心12层八室。法定代表人：赖世贤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨晖，广东力诠律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雨轩，广东力诠律师事务所律师。上诉人武汉晋鄂秀美商贸有限公司（原审被告，以下简称晋鄂秀美公司）因与被上诉人斐乐体育有限公司（原审原告，以下简称斐乐公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103知民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。晋鄂秀美公司上诉请求：上诉人不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103知民初1220号民事判决，认为一审判决认定事实错误，特提起上诉，请撤销一审判决第一项、第二项，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、原审判决认定上诉人构成商标侵权系认定事实错误。原审庭审已查明，上诉人销售的服饰使用的是上诉人自行注册的商标“情思芬QINGSIFEN”，并未冒用被上诉人的“FILA(斐乐)”商标，也未对外宣传两种商标的关联关系。被销售服饰上虽有图案与被上诉人注册的第163333号注册商标有一定相似之处，但图形的结构、英文字母的字数与第163333号注册商标有显著区别，而且并非作为商标使用。上诉人在原审庭审时已向原审法院举证说明销售相关服饰时从始至终未引导消费者相信“情思芬QINGSIFEN”商标与“FILA(斐乐)”商标有关联关系，也未使用“FILA(斐乐)”商标，故上诉人销售相关商品的行为并未构成商标侵权，原审判决认定上诉人的行为构成商标侵权系认定事实错误。2、原审判决对被上诉人所谓侵权损失的事实认定错误，且适用法律错误。如前，上诉人并未构成商标侵权，即使构成商标侵权，侵犯商标专用权的赔偿数额首先应该按权利人所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，再依据侵权人所获得的收益确定。原审法院从始至终并未要求被上诉人提交所受到实际损失的相关证据，直接以上诉人的销售收入认定被上诉人的所为侵权损失，系认定事实错误，且适用法律错误。3、原审判决对上诉人销售涉嫌侵犯商标专用权商品数量的认定错误。原审庭审时，上诉人已经提交被诉侵权衣服的上架时间，说明涉嫌侵权商品从2019年才开始销售，实际销量仅有40套左右，原审法院按三年时间计算并按每套衣服的销售价格扣除三分之二生产成本认定销售涉嫌侵犯商标专用权商品数量，系认定事实错误。故提起上诉，请二审法院依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。斐乐公司辩称：侵权标识与案涉商标虽有部分字母的区别，但是两者整体结构与所涉商标并无二致，且组成部分也基本相同，在细节处完全使用了涉案商标最具显著性的部分，在隔离状态下，易使相关公众产生混淆，被控标识与涉案商标构成近似，构成商标侵权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。斐乐公司向一审法院起诉请求：1、判令晋鄂秀美公司立即停止侵犯斐乐公司第163333号“”注册商标专用权的行为，立即停止以生产、销售方式侵犯斐乐公司第163333号注册商标专用权的行为，下架、删除侵犯斐乐公司第163333号注册商标专用权的商品链接，并销毁库存侵权商品；2、判令晋鄂秀美公司赔偿斐乐公司因被侵权所遭受的经济损失14万元；3、判令晋鄂秀美公司赔偿斐乐公司因维权而支出的公证费2000元、调查取证346元、律师费、差旅费等合理开支共计12346元；4、判令晋鄂秀美公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：1982年10月15日，经国家工商行政管理总局核准，菲拉毛纺兄弟公司（意大利）注册取得第163333号“”商标，该商标核定使用商品为第25类，即衣服、鞋、帽、手套、围巾、短统袜、长统袜。经续展，上述商标有效期为2012年10月15日至2022年10月14日。2008年3月7日，上述商标经核准转让给满景公司。2017年10月11日，满景公司与斐乐公司签订《商标授权许可书》，约定自2008年起，满景公司授权许可斐乐公司在中国大陆的经济活动中以独占方式使用第163333号“”等系列商标，斐乐公司有权以自己的名义单独对侵犯上述商标专用权的行为采取法律行动。2019年3月20日，商标局在商标驰字〔2019〕87号批复中指出，同意福建省市场监督管理局对满景公司注册、斐乐体育有限公司使用在衣服、鞋、短统袜商品上的第163333号“FILA”注册商标予以驰名商标扩大保护。2019年9月4日，斐乐公司向广东省广州市南粤公证处申请保全证据，在公证人员的监督下，斐乐公司委托代理人廖春玲使用该公证处保全证据专用计算机及网络进入“www.tmall.com”中的“情思芬旗舰店”，点击企业资质，显示企业名称为武汉晋鄂秀美商贸有限公司，法定代表人马秋方。网上查看“运动套装男夏季2019新款情侣装短袖裤休闲套装女跑步运动服薄款”、“男士卫衣运动套装男春秋款三件套2019新款休闲运动服时尚潮流外套”，网上支付购买上述两套衣服，收货地址为广东省广州市天河区天河南街道丰兴广场C栋15层。廖春玲对以上操作的相关网页进行截屏，取得照片57张。2019年9月6日，斐乐公司委托代理人廖春玲在该公证处公证人员的监督下，将快递派送至广州市天河区天河路240号丰兴广场C座15楼的一个包裹进行拆封，随后公证人员对包裹中的物品进行拍照，并将上述物品封存后交由廖春玲收执。2019年9月9日，在公证人员的监督下，斐乐公司委托代理人廖春玲在上述网络浏览器中查看订单及物流信息，并依次截图。该公证处对以上公证过程出具了（2019）粤广南粤第23380、23387号公证书。斐乐公司为调查侵权行为所支付的公证费共计2000元，购买被控侵权商品346元。经查看侵权公证书中的截图得知，“运动套装男夏季2019新款情侣装短袖裤休闲套装女跑步运动服薄款”分白、蓝、红三种颜色，设男女款不同尺码，月销量31套，库存7703套，其中女款L白色休闲运动套装的库存为387套，价格为138元；男士卫衣运动套装男春秋款三件套2019新款休闲运动服时尚潮流外套”分黑、白、红、蓝四种颜色，设男款不同尺码，月销量9套，库存29397套，其中2XL7015白色休闲运动三件套的库存为588套，价格为208元。经勘验封存物品，内有女款L白色休闲运动套装一套（白色T恤1件、黑色短裤1件）、2XL7015白色休闲运动三件套一套（白色立领长袖上衣1件、黑色长裤1件、白色短袖T恤1件）、中通快递包裹袋一个。女款L白色休闲运动套装中的白色T恤胸前标有“”标识，衣领处悬挂“QINGSIFEN情思芬”标识的合格证，该合格证下方标有“武汉晋鄂秀美商贸有限公司”字样；女款L白色休闲运动套装中的黑色短裤左侧口袋处标有“”标识。2XL7015白色休闲运动三件套中白色短袖T恤胸前标有“”标识；2XL7015白色休闲运动三件套中白色立领长袖上衣左胸前、袖子两侧均标有“”标识，衣领处悬挂标有“QINGSIFEN情思芬”标识的合格证，该合格证下方标有“武汉晋鄂秀美商贸有限公司”字样；2XL7015白色休闲运动三件套中黑色长裤两侧标有“”标识。中通快递包裹袋上的寄件人熊圣山，地址为湖北省武汉市江汉区前进一路民主一街景江**庭，收件人廖小姐，地址为广东省广州市天河区天河南街道丰兴广场C座15层。一审法院另查明，晋鄂秀美公司于2013年9月16日成立，经营范围为网上销售服饰、箱包、鞋帽。2013年1月21日，经核准，晋鄂秀美公司注册取得第10204816号“情思芬QINGSIFEN”商标，该商标核定使用商品/服务第25类，即防水服，领带，帽，皮带（服饰用），袜，鞋，婴儿全套衣，游泳衣，服装，有效期至2023年1月20日。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。斐乐公司作为第163333号“”注册商标在中国大陆地区的独占被许可使用人，其针对发生在被许可期间内的商标侵权行为，可以作为斐乐公司提起诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权的两套衣服与斐乐公司第163333号“”商标核定使用的衣服为同类商品。斐乐公司第163333号“”商标是由大写的“F、I、L、A”四个英文字母组成，该商标显著性体现在字母“F”顶端一横为红色，与其他部分分离，字母“LA”经过特殊的工艺加工后连为一体，表达方式独特。被控侵权商品上使用的“”、“”标识与斐乐公司第163333号“”商标相比，仅在第一个字母“F”上存在差异，在字母“F”下半部分多加一笔，整体上与斐乐公司第163333号“”商标构成近似，易使相关公众产生混淆；被控侵权商品上使用的“”标识由大写的“F、I、D、A”英文字母组成，在字母组成及排列顺序上与斐乐公司第163333号“”商标近似，整体上与斐乐公司第163333号“”商标构成近似，易使相关公众产生混淆。斐乐公司委托代理人从天猫商城“情思芬旗舰店”购买被控侵权商品的过程经公证人员公证，该旗舰店的经营者为晋鄂秀美公司，被控侵权商品的合格证上印有晋鄂秀美公司的名称，在晋鄂秀美公司未提交相反证据的情况下，可以认定晋鄂秀美公司存在生产、销售被控侵权商品的行为，构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。故对斐乐公司要求晋鄂秀美公司停止生产、销售侵权商品，下架、删除侵权商品链接，并销毁库存侵权商品的诉讼请求，本院予以支持。对晋鄂秀美公司称被控侵权商品上使用的标识与斐乐公司第163333号“”商标不一样，其行为不构成侵权的辩解意见，本院不予采信。晋鄂秀美公司辩解被控侵权商品是其从汉正街地摊上拿的货，没有库存，亦不存在生产行为，但未提交相应证据，对该项辩解意见本院不予采信。关于损失赔偿的数额，因斐乐公司未能举证证明其因侵权所受到的损失或晋鄂秀美公司的侵权获利，本院参照晋鄂秀美公司在网站上生产、销售被控侵权商品的月销量，按照三年时间计算，并按每套衣服销售价格的三分之二扣除生产成本后，晋鄂秀美公司赔偿斐乐公司经济损失73800元［（31套×138元×12月×3年+9套×208元×12月×3年）÷3］。关于合理费用，由于斐乐公司未向本庭提交律师费、差旅费的相关证据，但考虑到斐乐公司确有律师出庭参与诉讼的实际情况，结合斐乐公司支出的公证费2000元、调查取证346元，本院酌定晋鄂秀美公司支付斐乐公司合理费用共计7346元。对斐乐公司要求晋鄂秀美公司赔偿经济损失140000元及合理费用12346元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、晋鄂秀美公司立即停止侵害斐乐公司第163333号“”商标专用权的行为，即立即停止生产、销售侵权商品，下架、删除天猫商城“情思芬旗舰店”中的侵犯斐乐公司第163333号注册商标专用权的商品链接，并销毁库存侵权商品；二、晋鄂秀美公司于判决生效之日起十日内赔偿斐乐公司经济损失81146元（含合理费用）；三、驳回斐乐公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1673元，保全费1281.73元，共计2954.73元。由晋鄂秀美公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求、理由以及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1、晋鄂秀美公司是否侵犯了斐乐公司注册商标专用权；2、如果构成侵权，一审判决确定的经济损失赔偿数额是否合理。晋鄂秀美公司上诉提出涉案被控侵权的标识与斐乐公司第163333号注册商标不构成近似，且被控标识没有作为商标使用。对此，本院认为，根据审理查明的事实，被控标识使用在T恤或运动外套的显著位置，如上衣的胸前、裤装的两侧或口袋上，用于识别服饰类商品的商品来源，被控标识系作为商品商标使用。晋鄂秀美公司上诉称被控侵权的服饰使用了“情思芬QINGSIFEN”商标、且未对外宣传被控标识与斐乐商标的关联关系，故被控标识并非作为商标使用的意见，缺乏法律依据，本院不予支持。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。经审查，涉案被控商标与斐乐公司第163333号注册商标字母组合的字母字形、字体高度近似，字母组合中均仅存在某字母细节变动的差异，一审判决认定涉案被控商标均与斐乐公司主张权利的商标近似，并无不当。且斐乐公司本案主张权利的第163333号“”注册商标由原权利人于1982年10月15日经核准注册，2019年3月20日经批复同意福建省市场监督管理局对该商标予以驰名商标保护，在该商标具有较高的知名度和显著性的情况下，相关公众以一般的注意力，客观上容易对被控商标所在的商品来源产生混淆，一审判决认定被控商标均易使相关公众产生混淆，并无不当。晋鄂秀美公司上诉还提出一审判决对上诉人销售涉嫌侵犯商标专用权商品数量以及按三年时间计算并按每套衣服的销售价格扣除三分之二生产成本认定销售涉嫌侵犯商标专用权商品数量，系认定事实错误。对此，本院认为，晋鄂秀美公司上诉提出其销售侵权商品的数量并非证据保全的销售网页中记载的销售数量，但未提交相应的证明，一审判决参照晋鄂秀美公司在网站上显示的被控侵权商品的月销量，按照三年时间计算，并按每套衣服销售价格的三分之二扣除生产成本后计算的经济损失赔偿数量，符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条中因侵权所受到的损失可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算的规定，本院予以确认。综上，晋鄂秀美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1829元，由武汉晋鄂秀美商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许继学审判员  彭露露审判员  刘 畅二〇二一年四月二十九日法官助理唐宁书记员陈胜强