辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1567号上诉人（原审原告）：侯秀娟，女，1954年6月3日出生，汉族，户籍所在地辽宁省辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：段广满，辽宁志方联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连长兴岛经济技术开发区管理委员会（原大连长兴岛经济区管理委员会），住所地大连长兴岛经济区长兴路600号。负责人：杨广志，主任。委托诉讼代理人：孙雪峰，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻俊宁，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连市自然资源局长兴岛经济区分局（原大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局），住所地大连长兴岛经济区长兴路600号。负责人:濮存山，分局局长。委托诉讼代理人：孙雪峰，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻俊宁，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人侯秀娟因与上诉人大连长兴岛经济技术开发区管理委员会（以下简称长兴岛管委会）、上诉人大连市自然资源局长兴岛经济区分局（以下简称自然资源局）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2020）辽0292民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。侯秀娟上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持一审诉讼请求或发回重审；2、诉讼费用由长兴岛管委会、自然资源局共同承担。事实和理由：原审认定事实和适用法律错误。一、原审法院根据华鼎房地估字[2015]第HD225号房地产估价报告作为本案计算逾期回迁经营损失的依据，没有事实依据。华鼎房地估字[2015]第HD225号房地产估价报告，针对的评估地段是大连长兴岛经济区景翠路98-2号，是针对案外人韩述平诉长兴岛管委会及自然资源局一案，而本案回迁安置的房屋地点是位于大连长兴岛经济区北侧地段，该地段与鉴定评估的地段相距甚远，不属于同类回迁地段，合同约定回迁地段距离长兴岛海边或者滨海路不足200米，是理想的旅游度假栖息地。两个地段地理位置无法相比，两个地方的租金价格无法相提并论，回迁地段的房屋租金远远高于韩述平回迁地段的房屋租金。在王海吉一案中[(2020)辽0292民初511号]，长兴岛管委会及自然资源局对于辽宁华鼎房地估字[2015]第HD225号房地产估价报告的租金标准不予认可，原审法院曾要求委托鉴定机构重新评估。因涉案回迁地段的房屋没有建设，鉴定机构以“鉴定房屋为未建房屋，房屋具体状况不明，另外，评估租金期限跨度大，我公司缺乏足够的市场租金数据，因此不具备进行鉴定的评估条件”为由退鉴，使得涉案回迁地段租金没有同类地段的租金标准可参考，原审法院依据华鼎房地估字[2015]HD225号房地产估价报告确定的租金标准计算经营损失，没有事实依据。二、被拆迁人以中国人民银行同期贷款利率计算逾期回迁经营损失不违反法律强制性规定，应予支持。双方签订的回迁协议书合法有效，被拆迁人已经按照约定履行了义务，而拆迁人没有按照约定交付回迁房构成违约，应承担违约责任，协议中并没有约定违约责任和计算方法，被拆迁人以中国人民银行同期贷款利率计算逾期回迁经营损失，不违反法律的强制性规定。1、按照原审法院判决认定的租金标准计算被拆迁人的经营损失与事实相差太大，被拆迁人如果正常回迁，年收益不止4万元。同类地段房屋租金为每平方米每天1.46元，远高于被拆迁人主张的中国人民银行同期贷款利率。原审法院参照不是同一地段租金标准计算经营损失违反公平公正诚实信用原则。2、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。虽然法律没有对逾期回迁违约金标准作出规定，但是在没有规定的情况下，被拆迁人参照该批复不违反法律规定。3、根据《中华人民共和国合同法》第一百七十五条规定，双方签订的回迁安置协议是特殊的买卖合同(互易合同)，应当参照买卖合同的有关规定执行。而参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金，或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由，主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照预期罚息利率标准计算。三、根据大连长兴岛楼房动迁及安置实施细则的规定，在进行动迁时针对不回迁安置的被拆迁人的货币化补偿标准为每平方米5000元。如果被拆迁人选择了货币化补偿应得动迁赔款2611030元，因此，拆迁人没有按约定回迁安置相当于拆迁人损失了银行贷款利息，而拆迁人也因此获得上述不当利益。在没有同一地段租金标准作为参照的情况下，被拆迁人选择以中国人民银行同期贷款利率作为计算逾期回迁经营损失的标准，不违反法律规定。四、在(2018)辽0292民初622号案件中，韩述平是在无奈之下才参照华鼎房地估字[2015]第HD225号房地产估价报告确定的租金标准，是韩述平自愿的行为。但本案中，被拆迁人没有同意0.2元的租金标准，所以不能参照该案所确定的2015年1月1日-2018年4月12日的租金标准。五、原审法院对2018年4月12日以后的损失未予支持错误。该回迁地段因没有建设而无法评估租金，责任不在被拆迁人，在租金无法评估的情况下以中国人民银行同期贷款利率计算损失不违反法律规定。六、被拆迁人一审起诉时系按照同类地段同类房屋租金标准计算损失，但由于拆迁人不认可该租金标准，被拆迁人才要求对预回迁房屋进行租金鉴定，在此情况下才变更的诉讼请求，只能选择以利息标准计算损失。长兴岛管委会、自然资源局针对侯秀娟的上诉请求辩称，不同意侯秀娟的上诉请求。双方签订协议书中约定的补偿方式为房屋回迁安置，并非货币补偿方式，侯秀娟主张利息损失，没有法律依据。关于侯秀娟所述因案涉房屋未建成，即无法进行鉴定的理由，如果有异议，应当依法行使鉴定权利，因为与案涉房屋同地段的公建很多，其未依法主张鉴定，举证不能的不利后果应当由侯秀娟自行承担。一审法院并未向侯秀娟释明变更诉讼请求，其变更诉请的行为导致其主张无依据，一审判决不应支持。一审法院在侯秀娟已变更诉请为主张利息损失的情况下，判决租金损失，超出诉讼请求范围，应改判驳回侯秀娟的诉讼请求。长兴岛管委会、自然资源局共同上诉请求：撤销原审判决第一项，改判给付回迁损失26981元（即扣除2011年10月15日至2017年8月20日之前的损失372411元，仅支持2017年8月21日至2018年4月12日的回迁损失）。事实和理由：原审判决认定事实及适用法律错误。1、原审判决支持侯秀娟起诉3年之前的违约金损失，认定其不超过诉讼时效的观点错误。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，以“日”为单位计算违约金数额的，应视为继续性债权，在计算违约金诉讼时效时应当以每一个违约金债权产生的日期分别计算。虽然拆迁人一直未履行回迁安置义务，但对被拆迁人造成的逾期交付损失是以“日”为单位进行计算的，应视为继续性债权，应当以每一个违约金债权产生的日期分别计算诉讼时效，被拆迁人应当自知道自己权益受到损害之日起两年或者三年之内提起诉讼。被拆迁人并未提交要求拆迁人履行给付义务的相关证据，一审法院支持被拆迁人自2011年10月15日开始计算违约金，适用法律错误。2、原审判决认定事实错误。原审判决以另案评估报告作为本案的定案依据，事实认定错误。侯秀娟针对长兴岛管委会、自然资源局的上诉请求辩称，一审法院认定事实清楚，依据证据确实充分，适用法律得当，长兴岛管委会、自然资源局的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。具体理由如下：一、长兴岛管委会、自然资源局的诉讼时效抗辩，没有法律依据。1、双方在动迁安置补偿协议书中并没有约定逾期回迁损失的给付及给付时间，根据法律规定，长兴岛管委会、自然资源局持续违约，侯秀娟随时可以主张权利，因此，诉讼请求没有超过法律规定的诉讼时效。2、本案的法律关系是动迁安置补偿合同纠纷，区别于一般的债权债务纠纷，具有物权性质。根据《城市房屋拆迁管理条例》第三十三条的规定，对拆迁非住宅房屋造成停产停业的，应当给予适当补偿，这是法定补偿，不因诉讼时效而丧失请求权。在没有法律规定如何补偿的情况下，侯秀娟选择以租金标准计算损失，没有违反法律规定。3、“以日为单位计算违约金”是指合同当事人约定，若一方违约，则违约方应向守约方支付违约金，违约金按约定的基数乘以约定的日利息计算，是针对一般债权而言。本案属于拆迁安置合同纠纷，双方没有约定违约金的计算方法，不同于一般债权。4、涉案房屋不符合交付条件，长兴岛管委会、自然资源局一直没有向侯秀娟交付拆迁房屋，属于持续性违约，诉讼时效应当从交付房屋开始计算。二、评估报告应当作为确定侯秀娟损失的依据。双方签订的协议书中对损失计算标准并没有约定，侯秀娟主张按照同地段同类房屋租金标准，确定损失赔偿数额并不违反法律法规的强制性规定，应为有效。侯秀娟向一审法院提出诉讼请求：判令长兴岛管委会、自然资源局共同赔偿自2011年10月15日起至回迁房屋交付时止，以2611030元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算的损失（截至2020年6月30日为1263639元）。一审法院认定事实：2010年10月15日，侯秀娟与自然资源局、大连长兴岛临港工业区征地征海补偿安置指挥部长兴岛补偿安置办公室签订了《大连长兴岛临港工业区局部楼房征收补偿安置协议书》（N0.0001134）协议书约定，侯秀娟的公建房面积569.07平方米，产权调换后面积为574.07平方米，调换地址为28＃路北侧，调换时间2011年X月X日（实际约定回迁时间为2011年6月1日前），产权调换后可办理国有土地使用权证和公建用房产权证。合同签订后，侯秀娟于2010年10月15日前搬出该公建用房。长兴岛管委会、自然资源局至今未履行回迁义务。另查明，长兴岛经济区附近地段回迁业主曾以同一类标的将长兴岛管委会诉至瓦房店市人民法院，该院依据回迁业主的申请，通过大连市中级人民法院司法技术处随机选定辽宁华鼎房地产土地估价有限公司为评估机构。该评估机构接受委托后，于2015年9月30日作出华鼎房地估字〔2015〕第HD225号房地产估价报告，确认大连长兴岛临港经济区景翠路98-2号三层房屋租金2010年9月15日至2015年8月25日期间的租金市场价值为350202元，在评估明细表中列明：建筑面积426.804平方米，计算期间2010年9月15日至2010年12月31日108天，租金标准每日每平方米0.8元，租金总额36876元；计算期间2011年全年365天，租金标准每日每平方米0.8元，租金总额124627元；计算期间2012年全年366天，租金标准每日每平方米0.52元，租金总额81229元；计算期间2013年全年365天，租金标准每日每平方米0.31元，租金总额48293元；计算期间2014年全年365天，租金标准每日每平方米0.25元，租金总额38946元；计算期间2015年1月1日至2015年8月25日237天，租金标准每日每平方米0.2元，租金总额20231元。瓦房店市人民法院依据该评估报告作出（2015）瓦民初字第1097号民事判决，判决长兴岛管委会给付此案回迁业主逾期交付回迁房屋损失350202元。长兴岛管委会上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院作出（2016）辽02民终3911号民事判决：驳回上诉，维持原判。再查，长兴岛经济区附近地段回迁业主韩述平曾以同一类标的将长兴岛管委会、自然资源局起诉至大连长兴岛经济技术开发区人民法院，大连长兴岛经济技术开发区人民法院作出（2018）辽0292民初622号民事判决，认定2015年1月1日至2018年4月12日的租金标准每日每平方米0.20元。长兴岛管委会、自然资源局上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终2218号民事判决：驳回上诉，维持原判。大连长兴岛经济技术开发区人民法院受理同类案件原告罗艳杰与被告长兴岛管委会、自然资源局房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，罗艳杰申请对案涉房屋租金进行鉴定，2020年6月4日大连久泰房地产土地估价有限公司退鉴，理由为：鉴定房屋为未建房屋，房屋具体状况不明，另外，评估租金期限跨度大，我公司缺乏足够的市场租金数据，因此不具备进行鉴定评估的条件。一审法院认为：侯秀娟与长兴岛管委会、自然资源局2010年10月15日签订的协议书系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律法规的效力性强制性规定，系有效协议，双方均应依约履行。侯秀娟于协议签订后自行搬出动迁区域，将案涉房屋交付长兴岛管委会、自然资源局，由长兴岛管委会、自然资源局予以拆除，已经履行了协议约定的全部义务。关于回迁时间，因生效判决已确定双方约定的时间“2011年x月x日”实际为2011年6月1日，长兴岛管委会、自然资源局未按照双方约定在2011年6月1日前向侯秀娟交付回迁房屋，且至今未履行交付回迁房屋的义务，其违约行为给侯秀娟造成了经济损失，应予以赔偿。根据谁主张谁举证的证据原则，损失的具体内容和金额应由侯秀娟提供证据加以证明。侯秀娟主张的损失计算基数及计算标准，无事实及法律依据，不予支持。长兴岛管委会、自然资源局未按约定时间交付调换后的房屋，给侯秀娟造成的损失应为不能占有、使用房屋而产生的使用价值的减损。侯秀娟主张用逾期付款损失的计算方式，即以利率为基础计算损失，与本案法律关系不符，无事实和法律依据。因涉案房屋为未建成房屋，房屋具体状况不明而难以通过鉴定确认损失，参照同地段类案裁判标准，参照华鼎房地估字〔2015〕第HD225号房地产估价报告计算案涉回迁房屋（面积574.07平方米）损失为：2011年10月15日至2011年12月31日为77天，租金标准每日每平方米0.8元，租金为35363元；2012年366天，租金标准每日每平方米0.52元，租金为109257元；2013年365天，租金标准每日每平方米0.31元，租金为64956元；2014年365天，租金标准每日每平方米0.25元，租金为52384元；2015年1月1日至2018年4月12日，共计1197天，租金标准每日每平方米0.20元，租金为137432元，共计399392元。侯秀娟主张自2011年10月15日开始计算损失，予以照准。2018年4月13日之后产生的经济损失，因无损失计算依据，不予处理，侯秀娟可另行主张。长兴岛管委会、自然资源局称侯秀娟起诉已经超过诉讼时效，因长兴岛管委会、自然资源局一直未履行回迁安置义务，持续违约，故侯秀娟起诉未超过诉讼时效。长兴岛管委会、自然资源局的其他辩解意见无事实及法律依据，不予支持。本案系长兴岛管委会、国土资源局共同违约，故长兴岛管委会、自然资源局应共同承担违约责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《城市房屋拆迁管理条例》第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连长兴岛经济区管理委员会、大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局于本判决生效之日起十日内共同给付原告侯秀娟逾期交付回迁房损失399392元（2011年10月15日至2018年4月12日）；二、驳回原告侯秀娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13867元，由原告侯秀娟负担8369元，被告大连长兴岛经济区管理委员会、大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局共同负担5498元。本院审理过程中，双方当事人均未提交新的证据，且对一审判决查明的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：大连长兴岛经济区管理委员会现已更名为大连长兴岛经济技术开发区管理委员会。2020年12月30日，按照市委编办《关于市自然资源局市辖区分局职能配置、内设机构和人员编制的通知》（大编办发[2019]70号），大连长兴岛经济区正式组建大连市自然资源局长兴岛经济区分局，原大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局的职能划归大连市自然资源局长兴岛经济区分局。辽宁华鼎房地产土地估价有限公司出具的华鼎房地估字〔2015〕第HD225号房地产估价报告，涉及的评估房屋为大连长兴岛临港经济区景翠路98-2号三层房屋。该评估房屋与侯秀娟的拟回迁房屋地址28#路北侧距离约在两公里左右，28#路北侧的产权调换房屋尚未建造。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、侯秀娟主张的2017年8月20日之前的损失是否超过诉讼时效；2、一审法院以华鼎房地估字〔2015〕第HD225号房地产估价报告作为定案依据是否有误。关于第一个争议焦点，即侯秀娟主张的2017年8月20日之前的损失是否超过诉讼时效。本院认为，根据双方签订的《大连长兴岛临港工业区局部楼房征收补偿安置协议书》，现双方对于实际约定回迁时间为2011年6月1日前均无异议。侯秀娟在上述期限届满后未取得回迁房屋，长兴岛管委会、自然资源局未依约履行回迁安置义务，应承担违约责任。双方在协议书中对房屋逾期回迁的违约责任或损失赔偿的计算方法、给付时间等未作约定。即无据确定违约赔偿的履行期限，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”之规定，在长兴岛管委会、自然资源局无据证明其在侯秀娟提起本案诉讼前向侯秀娟明确表示拒绝承担回迁房屋逾期交付的损失赔偿责任的情况下，按照对被拆迁人利益的侧重保护原则，以负有履行义务的长兴岛管委会、自然资源局明确表示不同意向侯秀娟支付逾期回迁房屋损失之日作为侯秀娟请求赔偿损失的诉讼时效起算日，较为合理。照此分析，侯秀娟主张2011年10月15日至2017年8月20日之前的损失，并未超过诉讼时效。长兴岛管委会、自然资源局将侯秀娟主张的损失按日分割为各个独立债权分段计算，并以此主张侯秀娟诉请的2017年8月20日之前的损失超过诉讼时效，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即一审法院以华鼎房地估字〔2015〕第HD225号房地产估价报告作为定案依据是否有误。对于一审确定的逾期回迁损失计算标准，双方均提出上诉。侯秀娟虽上诉称一审以估价报告作为经营损失的计算依据没有事实依据，但其在一审起诉时即按照同类地段同类房屋租金标准计算损失，可见，其对另案中法院委托所做的房地产估价报告的租金标准并无异议；此外，二审中侯秀娟针对长兴岛管委会、自然资源局的上诉请求陈述答辩意见时，亦称“评估报告应当作为确定侯秀娟损失的依据……侯秀娟按照同地段同类房屋租金标准确定损失赔偿数额并不违反法律法规的强制性规定”，侯秀娟的起诉主张、上诉理由与答辩意见存在矛盾。案涉《大连长兴岛临港工业区局部楼房征收补偿安置协议书》约定，侯秀娟产权调换房屋的地址为28＃路北侧。根据本案已查明的事实可知，侯秀娟拟产权调换的房屋至今尚未建造，故就产权调换房屋逾期交付所致损失，一审参照同地段同类房屋的租金标准确定并无不妥。华鼎房地估字〔2015〕第HD225号房地产估价报告，系同期长兴岛经济区附近地段回迁业主就所诉的经营损失申请法院就大连长兴岛临港经济区景翠路98-2号三层房屋租金标准委托司法鉴定后，由辽宁华鼎房地产土地估价有限公司出具的评估报告。该报告中评估的大连长兴岛临港经济区景翠路98-2号三层房屋，其所处地理位置，与侯秀娟的回迁房屋地址距离约在两公里左右。长兴岛管委会、自然资源局虽不认可以该鉴定意见作为案涉回迁房屋的同地段同类房屋租金标准，但在一审法院明确向其释明是否重新鉴定后，其未对同地段同类房屋的租金标准申请重新鉴定。在此情况下，从节约当事人诉讼成本考虑，一审法院参照附近地段回迁业主涉诉案件中委托出具的司法鉴定结论认定本案所涉侯秀娟回迁房屋逾期交付所致的房屋租金损失，并无不当。侯秀娟上诉称，应以2611030元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算逾期回迁损失。本院认为，侯秀娟在本案中所主张的损失应为因回迁房屋逾期交付可能产生的因未能将房屋用于出租经营所致的经营性损失，现侯秀娟并未与长兴岛管委会及自然资源局签订货币化补偿协议，亦不同意采用货币化方式补偿，故其以可能应得的动迁赔款为基数，按贷款利率标准主张逾期回迁损失，没有事实依据。关于侯秀娟主张的2018年4月12日以后的经济损失，因侯秀娟拟产权调换的房屋至今尚未建造，在尚无同类地段公建经营房屋的租金标准作为参考的情况下，一审法院虽对2018年4月12日之后的经营性损失未予支持，但已为侯秀娟保留2018年4月12日后产生的经营性损失的诉权，该做法并无不妥，本院对此予以确认。综上所述，侯秀娟及长兴岛管委会、自然资源局的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19329元，由侯秀娟负担12442元，由大连长兴岛经济技术开发区管理委员会与大连市自然资源局长兴岛经济区分局共同负担6887元；侯秀娟预交的二审案件受理费余款1425元予以退还。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  刘冬艳二〇二一年四月二十六日书记员  张文秀