江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终4699号上诉人（原审原告）：常州英德索特工业盐进出口有限公司，住所地常州市会馆浜路99号（方正大厦）630室，统一社会信用代码91320404076314962X。法定代表人：钱丽茹，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱治善，江苏常武律师事务所律师。委托诉讼代理人：李沁薷，江苏常武律师事务所实习律师上诉人（原审被告）：徐茁耀，男，1987年8月22日生，汉族，户籍地常州市钟楼区。委托诉讼代理人：袁良军，江苏常闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨迪，江苏常闻律师事务所律师。上诉人常州英德索特工业盐进出口有限公司（以下简称英德索特公司）因与上诉人徐茁耀劳动争议一案，不服常州市钟楼区人民法院(2018)苏0404民初6396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常州英德索特工业盐进出口有限公司的上诉请求：1、请求撤销原审民事判决书第二项、第三项；2、依法改判被上诉人徐茁耀支付上诉人违反竞业限制违约金5786307.5元；3、依法判决徐茁耀因违约所获得的利益归上诉人所有，金额为18758648.38元；4、一审、二审诉讼费由徐茁耀承担。事实和理由：一、一审判决对违约金调整过低，不足以弥补上诉人的实际损失，并达到严惩违反竞业限制违约行为，进而保护正常市场秩序和整个诚信体系建立的司法目的。1、关于违约金金额确定。上诉人和徐茁耀在竞业限制协议中明确约定因违反竞业限制违约金作出了约定。2、关于违约金的约定和计算理由。按照双方竞业限制协议约定基数的50倍计算违约金在本案中并不高，理由是经过税务局统计调查（经中级人民法院调取）显示：徐茁耀经营其作为股东的与上诉人属于同行业的蒴澜公司，从该成立至2018年12月底期间，徐茁耀隐瞒上诉人与上诉人的长期客户（仅计算杭州瑞星和郎溪两家）交易与上诉人生产的同一产品（甘油）所获得的利润为18758648.38元（销售金额减去进项成本金额），该利益获得金额是可以确定的，也就是上诉人的损失金额。按照法律规定，则违约金没有超过损失的三分之一，属于在合理范围之内。一审法院调低数额没有相关计算依据。属于事实不清。在上诉人与徐茁耀在侵犯商业秘密案件中，上诉人考虑在劳动案件中已经要求被上诉人承担违约责任，故此没有在商业秘密案件中重复请求违约金，仅要求了90万的损失（当时损失金额还未最终确定），违约金主张并不存在竞合问题。3、即使在损失的金额仍然无法确定或者无直接损失的情况下，违约金仅支持75000元也属于过低，如违法成本过低，无法达到惩戒目的。二、关于损失或获利的主张。对于损失的确定，因商业秘密案件已经在二审受理中，并在二审中经法院调取了证明直接损失的新证据，可以证明对方侵权利润金额即损失金额。如果该案中院二审发回重审或允许上诉人在二审中直接调整损失主张金额并进行判决，在劳动纠纷案件中，就损失部分可以在商业秘密案件中另行处理。但如若商业秘密案件中没有根据新证据对上诉人损失金额进行调整，则为弥补上诉人实际损失，上诉人有权在本案中就损失补差部分要求在劳动案件中进行审理并要求支持上诉人因新证据产生的实际直接损失。请求二审法院深入了解上诉人作为正当企业正常经营的实际情况，继续查明事实，杜绝姑息，依法改判，以保护上诉人的合法利益。徐茁耀的上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、本案纠纷审理应当以上诉人与被上诉人之间“侵犯经营秘密纠纷”案件的审理结果为依据，在该案纠纷审理结果尚未发生法律效力之前，原审法院先行判决，属于程序不当。《民事诉讼法》第一百五十条第二款规定：“中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼”。本案中，中止诉讼的原因尚未消除，但原审法院却无视自身所作裁定，径行对案件作出判决，有悖法律规定，其审理程序明显不当。二、英德索特公司不存在商业秘密，上诉人自然不负有保密义务，故涉案竞业限制协议因违反立法目的而无效。原审法院认定上诉人为负有保密义务的人员，与英德索特公司签订竞业限制协议主体适格，涉案竞业限制协议合法有效，属于事实认定错误。具体到本案中，英德索特公司主张其存在商业秘密为客户名单。但英德索特公司所主张的客户名单，并不属于商业秘密：首先，英德索特公司所主张的“客户名单”，其客户名称及联系信息均是可以通过互联网等公开渠道查询、检索获得的，且不需要支付任何代价，完全是公共领域信息，不具备商业秘密“不为公众所知悉”的要件。其次，英德索特公司举证的“客户名单”资料，仅能反映客户名称、地址和联系方式信息，并没有客户的特定交易习惯、交易条件和交易需求等深层次信息内容，且部分客户的交易是偶发的、一次性的，明显不属于区别于相关公知的特定客户信息，不具备商业秘密“价值性”的要件。此外，被上诉人在经营过程中通过第三方明贤公司与客户进行交易，该行为己经自行导致客户信息己被公开，英德索特公司主张的“客户名单”，也不具备商业秘密“保密措施”的要件。因此，英德索特公司并不存在商业秘密，上诉人自然也不掌握英德索特公司的商业秘密，不属于竞业限制人员，英德索特公司与上诉人签订涉案竞业限制协议，并设置高额违约金，不仅显失公平，同时也违背了竞业限制制度的立法初衷，应属无效。英德索特公司向一审法院起诉请求：1.要求徐茁耀继续履行竞业限制协议至期满为止且英德索特公司无需支付竞业限制补偿。2.要求徐茁耀立即停止竞业行为，并依约支付违约金5786307.5元。3.要求徐茁耀因违约行为获得的收益归还英德索特公司，收益为11213692.5元。审理中，英德索特公司变更第1项诉讼请求：不再要求徐茁耀继续履行竞业限制协议，但仍需确认英德索特公司无需支付竞业限制补偿；变更第3项诉讼请求为：要求徐茁耀因违约行为获得的收益18758648.38元归还英德索特公司。一审法院认定事实：英德索特公司成立于2013年8月12日，经营范围包括工业盐零售；食品销售；危险化学品批发；金属材料、焦炭、润滑油、五金产品、电子产品、化工原料、建筑装潢材料、橡胶制品的销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务；代理报关；道路普通货物运输；仓储服务；化工产品的技术咨询；商务信息咨询。徐茁耀于2013年10月入职英德索特公司处工作，双方于2013年10月1日签订首份劳动合同，岗位为销售；同时双方签订《关于员工发明及保密信息协议》,其中第3条约定：“除非英德索特要求，在我被聘用及离职后的任何时间内不泄露、滥用，或使用我在被聘用时所得知的任何英德索特原有的或英德索特所获得的机密信息，无论其是否由我开发。‘机密信息’是指，一般不向公众公开的技术或贸易信息。此外，我同意不向英德索特泄露或使用有关我前任公司或其他任何团体的机密信息，除非获得授权”。第4条约定“3中所述的机密信息包括：（1）英德索特有关市场销售渠道、客户资源、客户名单、电话、地址、联系人、产品定价、合同价、结算价、产品折扣、销售策略、项目信息等商业秘密……”。第6条约定“违约责任：我如果违反本协议的任何规定，英德索特公司有权：……（3）要求我赔偿因违约或侵权行为而导致的一切经济损失或可能的寻求法律援助过程中发生的一切费用，其中包括律师费用、诉讼费用。（4）违约赔偿无法准确计算时，损失赔偿额为我因违约所获得的全部利润，或者公司因我违约所造成的损失”。2015年8月31日，常州蒴澜化工有限公司（以下简称蒴澜公司）成立，法定代表人刘文兰（系徐茁耀母亲），股东为刘文兰、徐茁耀二人，经营范围包括化工产品及原料、塑料橡胶制品、电子产品、建筑材料、装潢材料、纺织品、家具、汽车零件、电子机械设备及配件的销售；工业盐的零售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。蒴澜公司登记的企业联系电话为徐茁耀的手机号码。2018年9月27日，蒴澜公司的股东变更为仅刘文兰一人。2016年10月8日，英德索特公司与徐茁耀续签《劳动合同》一份，合同期限为2016年10月1日至2019年9月30日。合同约定岗位为业务工作。2016年11月28日，英德索特和徐茁耀签订《竞业限制协议书》一份，其中约定员工义务：“1.1未经公司同意，在职期间不得自营或者为他人经营与公司同类的行业；1.2不论因何种原因从公司离职，离职后3年内不得到与企业有竞争关系的单位就职；1.3不论因何种原因从公司离职，离职后3年内不自办与公司有竞争关系的企业或者从事与公司商业秘密有关的产品的生产。”约定公司义务：“从双方劳动合同约定的合同履行期限到期后第二天起，公司应当按照竞业限制期限向员工支付一定数额的竞业限制补偿费。年经济补偿费的金额为员工离开公司前一年的工资收入的1/3；不满一年的按月平均工资推算。补偿费按季支付，由公司通过银行支付至员工银行卡上。如员工拒绝领取，公司可以将补偿费向有关方面提存。”约定违约责任：“员工不履行规定的义务，应当承担违约责任，一次性向公司支付违约金，金额为员工离开公司前一年的工资收入的50倍。同时，员工因违约行为所获得的收益应当还公司。如员工的行为同时构成侵权并对公司的利益造成损失，公司既可以要求员工承担违约责任，也可以追究员工的侵权责任，由员工对公司实际受到的损失承担赔偿责任”。2018年7月16日，徐茁耀签署辞职信，载明因个人原因，决定辞去在英德索特公司处的工作，离职时职位为海外业务主管。离职后英德索特公司未向徐茁耀支付竞业限制经济补偿金，英德索特公司认为其无需支付，理由是徐茁耀违约在先。2018年8月9日，英德索特公司将徐茁耀与蒴澜公司作为徐茁耀以侵犯经营秘密为由诉至常州高新技术产业开发区人民法院，案号为(2018)苏0411民初5699号，诉讼请求为：1.徐茁耀与蒴澜公司停止侵犯英德索特公司公司的经营秘密；2.徐茁耀与蒴澜公司赔偿因侵犯英德索特公司经营信息造成的经济损失90万元；3.本案的诉讼费用由徐茁耀与蒴澜公司承担。常州高新技术产业开发区人民法院经审理查明：英德索特公司提供多份格式相同的合同审批单，均由徐茁耀在经办人一栏签字，审批单中还有合同审核人、总经理签字，审批单中载明的品名均为粗甘油，部分审批单中载明的卖方为明贤公司（本院注：全称为江苏明贤能源进出口有限公司，与英德索特公司为同一法定代表人）。2015年10月28日的合同审批单载明，买方为‘SAGEGLY’，卖方为‘NUVAMERICAS.A.’,单价为‘230USD/MT’，同日的甘油销售合同载明，明贤公司向杭州瑞星化工有限公司（以下简称为‘瑞星公司’）出售产地为阿根廷的粗甘油240吨，单价为2035元/吨。2017年11月6日的两份合同审批单载明，卖方均为英德索特公司，买方均为瑞星公司，单价分别为3930元/吨和3830元/吨，数量均为500吨。2017年10月11日的合同审批单载明，买方为郎溪精合生物新材料有限公司（以下简称为‘精合公司’），卖方为英德索特公司，单价为3470元/吨，数量为2000吨。2018年1月15日的合同审批单载明，卖方为英德索特公司，买方为精合公司，单价为4460元/吨，数量为500吨。前述合同审批单所对应的销售合同中均列明了质量指标‘甘油≥80.0%’、‘灰分含量≤7.0%’等具体内容。另，徐茁耀在英德索特公司处工作期间，知晓明贤公司与英德索特公司系‘同一老板’，并经办过多笔明贤公司的业务。英德索特公司的粗甘油业务原经办人耿俊伟于2016年离职后，徐茁耀接手，直至其离职。徐茁耀在英德索特公司处工作期间，有大量出差及差旅费报销……2018年7月23日，徐茁耀在《粗甘油客户》（共1页）和《印度客户名单》（共2页，均系英文）下方签名。《粗甘油客户》为表格式，列明了公司名称、地址、联系人、电话和备注，其中瑞星公司和精合公司的备注栏中均载明为‘甘油精炼95,995’。本案审理过程中，英德索特公司明确在本案中主张瑞星公司、精合公司2家客户及相关信息构成客户名单，并向本院提交了相应的联络人、联系电话、2014至2018年度增值税发票开票列表、合同审批单、销售合同等。开票情况显示，英德索特公司与明贤公司长期以来与前述两家公司存在大量粗甘油业务往来。根据本案审理过程中的具体举证质证情况，本院依英德索特公司申请，向国家税务总局常州国家高新技术产业开发区税务局调取蒴澜公司与相关企业自公司设立之日起的开票记录，所调取证据反映，自蒴澜公司成立至2018年9月25日期间，蒴澜公司向瑞星公司开票金额合计27898721.89元；向精合公司开票金额合计184615.38元。前述开票的物品名称均为粗甘油。据此，常州高新技术产业开发区人民法院于2019年12月31日作出判决：一、蒴澜公司、徐茁耀于判决发生法律效力之日起立即停止对英德索公司案涉经营秘密的侵权行为；二、蒴澜公司、徐茁耀于判决发生法律效力之日起十日内赔偿英德索特公司经济损失及制止侵权的合理开支250000元；三、驳回英德索特公司的其他诉讼请求。双方对该判决结果均不服并提起了上诉。但对以上由常州高新技术产业开发区人民法院查明的事实无异议。本案中，英德索特公司亦提交了上述合同审批单，其中分合同审批单上书写有‚净利，成本，毛利等内容。本案庭审中，英德索特公司提交徐茁耀离职时由其签字的《印度购买公司设立时间表》、《粗甘油上下游客户名单》及《粗甘油国外供应商名目表》，表中载明了出口商名称、联系人、联系方式、联系信息、备注等内容。审理中，英德索特公司明确徐茁耀符合签订竞业限制协议的主体要求，因徐茁耀是业务主管，属于高级管理人员，也属于其他负有保密义务的人员；英德索特公司的商业秘密是经营信息，包括客户名单、信息以及客户交易方式和价格，根据双方保密协议约定还有市场销售渠道、销售策略、项目信息等，即《关于员工发明及保密信息协议》第四条内容。徐茁耀否认其为业务主管，并认为英德索特公司主张的以上信息均不是商业秘密、徐茁耀亦不掌握其商业秘密，故双方竞业限制协议应为无效。关于徐茁耀的收入情况，英德索特公司提供徐茁耀离职前十二个月银行转账记录及现金发放统计表、绩效统计表，证明徐茁耀离职前十二个月收入为115726.15元。徐茁耀则认为不应当计算离职前十二个月的收入情况，离职前一年即2017年的工资总额为57523.15元。2018年8月3日，就本案争议，英德索特公司作为申请人将徐茁耀作为被申请人诉至常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会，该委员会以法定期限内尚未审结，经征询当事人意见不同意继续审理为由，作出常钟劳人仲案字[2018]第487号仲裁决定书，终结案件的审理。以上事实由英德索特公司提供的《劳动合同》、《保密信息协议》，《竞业限制协议书》、《三证合一登记申请表》、《离职审批表》、《客户名单》及《粗甘油国外供应商名目表》、《仲裁决定书》，本院调取的《笔录》、《民事判决书》等证据及当事人陈述予以证实。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，英德索特公司主张徐茁耀为高级管理人员，徐茁耀不予认可。依据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定：高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，英德索特公司未提供相应的证据证明徐茁耀属于法律规定的高级管理人员，故以现有证据尚无法认定徐茁耀为英德索特公司的高级管理人员。关于徐茁耀是否属于负有保密义务的人员，取决于徐茁耀是否掌握英德索特公司的经营秘密。对此一审法院认为，商业秘密指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。本案中，英德索特公司提交的客户审批单、客户名单等包括了交易所涉的商品名称、数量、价格、质量要求等特殊客户信息，这些信息体现出客户的交易需求、成交价格等有别于公知信息的深度内容，并非能从公开渠道获得的普通客户信息，且该信息能为英德索特公司节约交易成本，增加交易机会，带来经济利益，具有一定的商业价值。徐茁耀作为英德索特公司的海外业务主管，也是交易的实际经手人，知晓前述信息。故法院认定徐茁耀为负有保密义务的人员，与英德索特公司签订竞业限制协议主体适格。竞业限制协议系双方真实意思表示，合法有效，且英德索特公司未支付竞业限制补偿不影响协议效力。蒴澜公司于2015年8月31日成立，徐茁耀原为其股东之一，该公司与英德索特公司的经营范围存在重合，与英德索特公司存在直接竞争关系，且与徐茁耀经手的英德索特公司客户存在多笔粗甘油交易，故徐茁耀存在违反竞业限制协议的行为，构成违约。因签订竞业限制协议之日起，徐茁耀即时、持续违约，故英德索特公司要求不支付竞业限制补偿的诉讼请求法院予以支持。关于英德索特公司要求徐茁耀立即停止竞业行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：在解除或者终止劳动合同后，竞业限制期限不得超过二年,现双方终止劳动合同已超过两年，故英德索特公司该诉讼请求法院不予支持。关于英德索特公司主张支付徐茁耀支付违约金5786307.5元及返还因违约行为获得的收益18758648.38元。该两项主张的依据为双方签订的竞业限制协议中约定的违约责任，其中返还因违约获得的收益仅是一种变相的守约方损失计算方法。故该两项损失请求性质相同，均系英德索特公司要求徐茁耀支付的违约金。违约责任以弥补损失为原则，可略高于实际损失；双方侵害经营秘密纠纷一案与本案有联系也有区别：本案认定劳动者是否构成违反竞业限制约定的违约责任，仅需考察蒴澜公司与英德索特公司的生产经营是否存在竞争关系，不以是否侵犯原用人单位的商业秘密为条件，两案的诉讼请求所依据的法律事实并不相同，但造成的法律后果即损失却有竞合，即徐茁耀的行为可能同时产生侵害经营秘密的侵权后果，及竞业限制协议的违约后果，对于徐茁耀的行为对英德索特公司是否造成损失及造成多少损失已由双方在侵害经营秘密纠纷一案中处理，本案中不再认定。因徐茁耀确存在竞业限制协议的违约行为，英德索特公司依然有权要求徐茁耀承担因此而违约的责任。因徐茁耀抗辩英德索特公司主张的违约金过高，法院依法予以调整，综合考虑徐茁耀在英德索特公司处的工作年限、职务、主观过错、收入情况、竞业限制补偿金标准等情形，法院酌定徐茁耀向英德索特公司支付竞业限制违约金75000元。关于徐茁耀辩称英德索特公司主张的第三项诉讼请求中，当庭增加的金额没有经过劳动争议的前置程序。一审法院认为，英德索特公司当庭变更第三项诉讼请求的金额并非新增的诉讼请求项目，仅是金额的变更，无需另行经过劳动争议仲裁前置程序。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决：一、常州英德索特工业盐进出口有限公司无需向徐茁耀支付竞业限制补偿金；二、徐茁耀于判决发生法律效力之日起十日内支付常州英德索特工业盐进出口有限公司违约金75000元；三、驳回常州英德索特工业盐进出口有限公司其他诉讼请求。如徐茁耀未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人对一审认定的事实未提出异议，本院对一审认定的事实予以确认。二审中，本院另查明，本院审理的（2020）苏04民终1513号英德索特公司与蒴澜公司和徐茁耀侵害经营秘密纠纷一案于2021年4月6日作出生效判决。该判决认定英德索特公司主张瑞星公司、精合公司客户名单及信息依法构成商业秘密意义上的经营秘密。蒴澜公司、徐茁耀的行为共同侵害了英德索特公司的案涉经营秘密。同时认为该案的一审判决综合蒴澜公司、徐茁耀侵权行为的性质、情节、主观过错、持续时间、英德索特公司为制止侵权行为所支出的律师费等必要合理开支等，酌情确定蒴澜公司、徐茁耀赔偿经济损失及合理开支共计25万元，并无明显不当，应当依法予以支持。英德索特公司上诉称一审判决赔偿损失及制止侵权25万元明显过低的理由不能成立，本院不予采纳。本院另查明，徐茁耀在常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会庭审中陈述离职前12个月工资总额为68415元。一审中，英德索特公司提交了徐茁耀工资数据，银行转账金额为68415.15元，现金发放为47311元。二审听证中，英德索特公司陈述现金发放的金额中有4万元无相关证据予以证明。本院认为，竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产、经营同类产品，从事同类业务的书面协议。竞业限制协议限制的是负有保密义务的劳动者在离职后的工作领域范围。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，而其他负有保密义务的人员主要是指在职的知悉用人单位商业秘密的普通雇佣人员，因此，本案中，徐茁耀是否属于负有保密义务的人员主要在于认定其是否知悉英德索特公司的商业秘密。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，除非当事人有相反证据足以推翻，当事人无须举证证明。本案中，上诉人徐茁耀提出英德索特公司不存在商业秘密，其不是负有保密义务的人员，故案涉竞业限制协议无效的上诉请求，经查，（2020）苏04民终1513号民事判决已发生法律效力，该判决确认英德索特公司主张瑞星公司、精合公司客户名单及信息依法构成商业秘密意义上的经营秘密，蒴澜公司、徐茁耀的行为共同侵害了英德索特公司的经营秘密。故徐茁耀属于其他负有保密义务的人员，因此，徐茁耀的该上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。实践中，违反竞业限制义务的行为包含两种情形，一是使用了商业秘密进行同业经营，二是没有使用商业秘密进行同业经营。本案中，徐茁耀既利用了其知悉的英德索特公司的经营秘密进行了同业经营，同时也在与英德索特公司解除劳动合同后从事同类业务。对于使用了商业秘密进行同业经营的违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。也就是说，对于使用了商业秘密同业经营的违反竞业限制协议的行为，受害方只能在违约和侵权之间选择行使一种请求权，如果受害方选择行使一种请求权并得到实现，那么另一种请求权即告消灭。对于徐茁耀侵犯英德索特公司经营秘密的行为，（2020）苏04民终1513号民事判决已经作出生效认定，故英德索特公司已经对徐茁耀侵犯其经营秘密造成的损失选择了侵权之诉并得到了实现，那么在劳动争议案件中无权就该部分实际损失重复进行主张，故英德索特公司就徐茁耀使用商业秘密对其造成的损失进行主张并提出上诉本院依法不予支持。而本案中，英德索特公司仍可以依据其与徐茁耀签订的竞业限制协议主张徐茁耀在解除劳动后未利用商业秘密从事同类业务的违约责任，该责任在本劳动争议纠纷中处理，一审法院在查明事实后作出判决并无不当，上诉人徐茁耀所提本案纠纷审理应当以“侵犯经营秘密纠纷”一案的审理结果为依据，在该案纠纷审理结果尚未发生法律效力之前原审法院先行判决，属于程序不当的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。英德索特公司可以依据其与徐茁耀签订的竞业限制协议主张徐茁耀在解除劳动后从事同类业务的违约责任，因徐茁耀抗辩英德索特公司主张的违约金过高，根据相关规定，如约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。英德索特公司提交的蒴澜公司自2015年8月31日至2020年5月31日期间甘油采购发票、自2019年1月1日至2020年5月31日期间甘油业务销售发票，不能直接证明徐茁耀违反竞业限制协议获得的利润，该项证据对英德索特公司主张的损失金额不具有证明效力。在英德索特公司对自己的损失未提供证据证明的情况下，一审法院综合考虑徐茁耀在英德索特公司的工作年限、职务、主观过错、收入情况以及竞业限制补偿金等情形，酌定徐茁耀向英德索特公司支付竞业限制违约金75000元并无不当。因此，对于上诉人英德索特公司提出的一审对违约金调整过低的上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人英德索特公司和徐茁耀的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  郑丽艳审判员  赵玉兵审判员  施婷婷二〇二一年四月二十六日书记员  陈煜雪