辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2856号上诉人（原审被告）：林成龙，男，满族，1987年2月12日出生，住鞍山市岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：孟艳红，辽宁谨思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连芮昌建筑装饰工程有限公司，住所地大连市沙河口区长兴街139号14层1号。法定代表人：周卫民，系总经理、执行董事。委托诉讼代理人：刘治国，辽宁富合律师事务所律师。委托诉讼代理人：董舒雅，辽宁斐然律师事务所实习律师。上诉人林成龙因与被上诉人大连芮昌建筑装饰工程有限公司劳动合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。林成龙上诉请求：撤销一审判决，改判支持沙劳人仲案字（2020）第295号仲裁裁决内容或者发回重审。事实与理由：一、一审法院认定的基本事实错误。判决书第4页第10行“注册单位为福建福致鼎盛建设工程有限公司（以下简称鼎盛建设），有效期至2024年2月10日，执业期间证书无变更记录。被告实际和鼎盛建设工程有限公司存在劳动关系并且签订劳动合同”系事实认定错误。被上诉人提交证据显示的上诉人二级建造师挂证的记录仅仅体现的是从当前日期开始至今后的日期，并不是上诉人所主张的与被上诉人存在劳动关系的期间。即使上诉人在其主张的期间在鼎盛建设挂证那也不意味着双方具有劳动关系，因为上诉人在此期间并未向鼎盛建设提供劳动，也未受鼎盛建设管理，否则也不存在挂证一说。判决书第5页“被告认为日常工作接受冯总和周总管理，而冯总和周总在2019年7月5日并非为原告的股东和高管，而分别于2019年11月和2020年2月才与原告建立劳动关系”系事实认定错误。被上诉人在2019年7月5日注册，但是其社保缴费账户滞后几个月开立，在实践中都是正常的事，因为这本身就不是能同步进行的。即使冯光在2019年11份开始缴纳社保也不意味着冯光与被上诉人的劳动关系自缴纳社保月份开始。芮昌工作群也是在2019年11月28日开始建立，建群后的第一句话是“从今天开始，所有工作的相关事情在该群沟通”，说明这之前对被上诉人的相关工作事宜沟通了无数次了。不能据此认定之前两人对上诉人的管理和指示不是以被上诉人的名义。二、一审法院适用法律错误。判决书第6页“根据《注册建造师管理规定》的有关规定，注册建造师无论是初审注册还是继续执业都应当提交其与聘用单位签订的聘用劳动合同复印件或者其他有效的证明文件”据此认定双方具有劳动关系属适用法律错误。住建部当时发布该规定的目的是为了杜绝建造师挂证而不在工地现场的现实问题，此规定是一个管理性的规定，不是认定双方具有劳动关系的法律规定。双方是否具有劳动关系应从劳动者是否提供了劳动、是否受单位的管理和指示等等来进行判断。上诉人依照被上诉人的指示工作，并接受其管理、为其工作，这是不争的事实，因此应该按照约定向上诉人支付拖欠的工资及未签订劳动合同的双倍工资。大连芮昌建筑装饰工程有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：一、上诉人在上诉状中所称“挂证记录仅体现从当前日期开始至今后的日期”是不合理的，不可能有任何一个已经存在的记录是对未来发生事件的记载。根据《注册建造师管理规定》第11、12条规定，无论是初始注册还是延续注册，都应当提交申请人与聘用单位签订的聘用劳动合同复印件，也就是说，上诉人必定与鼎盛建设签订了劳动合同且将该劳动合同提交至省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门。由此可以从客观事实上推定，这份劳动合同必然是实际存在且经过有关部门审核备案的，这与《注册建造师管理规定》是管理性规定还是效力性规定不存在关联性。从录音证据中能够体现出，至少在录音发生之时，上诉人已经取得二级建造师证书，结合前述论证，就足以证明，在上诉人主张的所谓“劳动关系”期间，其与鼎盛建设就已经实际存在劳动关系。二、冯光于2019年11月才与被上诉人确立劳动关系，周霄于2020年2月25日才与被上诉人建立劳动关系，在2019年7月5日时，周、冯二人均非被上诉人股东或者高管，不可能代表被上诉人进行管理活动。根据上诉人提供的证据与其一审庭审陈述，上诉人是依照周、冯二人指示工作并接受其管理，是为周、冯二人工作。如果上诉人确系被上诉人的员工或上诉人所干工程是被上诉人的业务组成部分，周、冯二人更不可能用自己的钱为上诉人支付多达十几万的报酬。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。大连芮昌建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：判令原告不按沙劳人仲案字（2020）第295号裁定书支付被告工资105517.24元、双倍工资差额93517.24元，合计199034.48元。一审法院认定事实：2020年12月14日，大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会作出沙劳人仲案字（2020）第295号裁决书，裁决原告给付被告2019年7月5日至2020年3月29日工资105517.24元；给付二倍工资差额93517.24元。原告不服该裁决，诉至法院。原告成立于2019年7月5日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人是周卫民，周卫民是自然人股东，经营范围包括建筑工程、市政工程、门窗工程、室内外装饰装修等。庭审中，原告提供了录音文件，拟证明被告受雇于案外人周总、冯总，和原告无关。录音文件反映被告明知该项目是由周总、冯总等人合伙承包的项目，多次要求分红、作股东，不是发工资的事，只是因为后来找不到周总、冯总，发现群里写的是原告名称的群，所以认为原告雇佣的他。群中没有一个人是原告的人，原告也不知道有这个群的存在，没有证据证明所谓的周总、冯总是原告的股东或者是原告的代理人、员工，整个录音文件没有任何地方体现出和原告有任何关系。庭审中，原告提供了林成龙应收款项明细表，拟证明周总、冯总、原告付给被告9000元，在2020年3月份周总应聘到我公司，认识原告公司的老板，向原告借过钱，支付给被告两个月的工资，我方是替付工资。从明细表可以看出被告一共收到125171.67元，合计应付给被告91068.77元，剩余的34102.90元被告应返还给案外人。济南项目是被告与案外人冯总、周总之间的事，与原告无关，且案外人与被告已经全部结清，被告尚欠案外人款项。庭审中，原告提供了微信聊天记录，拟证明案外人周总向被告以微信转账方式支付18000元。庭审中，原告提供了网银转账回单，拟证明2019年9月28日，刘统旺（山东刘总）受周总委托，将10000元通过网上银行转账给被告。庭审中，原告提供了上海浦东发展银行电子回单，拟证明原告于2019年12月16日、2020年1月10日因受周总的委托，代为向被告支付各4500元，合计9000元。庭审中，原告提供了微信及支付宝转账记录，拟证明案外人冯光于2019.4.28、2019.5.9、2019.10.6、2019.10.23、2019.10.27、2019.11.6、2019.11.21、2019.11.30、2019.12.10、2019.12.12、2019.12.24、2019.1.2、2019.1.24，共计付款87300元。庭审中，原告提供了二级注册建造师查询表，拟证明被告系二级注册建造师，注册单位为鼎盛建设，有效期至2024年2月10日，执业期间证书无变更记录。被告实际和鼎盛建设存在劳动关系并且签订劳动合同。根据建设部153号建设令，有关注册建造师管理规定，注册建造师无论是初审注册或是继续执业都应当提交申请人与聘用单位签订的聘用劳动合同复印件或者其他有效的证明文件，由此可见，被告和鼎盛建设存在劳动合同关系，不可能和第二家单位建立劳动合同。根据建设部令第26条的规定，如果注册建造师存在同时在两个或两个以上单位受聘或者执业属于违法行为。庭审中，被告提供了个人所得税APP，拟证明原告在被告的个人所得税申报系统内，显示被告的受雇单位为原告。庭审中，被告提供了其他应收款表，拟证明周霄团队至今尚欠林成龙劳务费7897.1元。一审法院认为，本案的争议焦点是原告与被告自2019年7月5日至2020年3月29日期间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未签订书面合同但同时具备下列情形的劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度，适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告未提供证据证明其自2019年7月5日至2020年3月29日期间在山东工作的工程项目是原告承揽，其劳动属于原告的业务组成部分；未提供证据证明其工作接受原告安排和管理，遵守原告的规章制度，并由原告支付其报酬；未提供证据证明双方关于劳动时间、劳动报酬、工作内容、社保缴纳、考勤管理等达成合意，故双方不符合劳动关系成立的形式要件，不具有劳动关系，对原告的诉讼请求，本院不予支持（一审笔误，应为“本院予以支持”）。关于2019年12月16日和2020年1月10日原告给付被告的两笔4500元，合计9000元，被告确认系冯总和周总付给其的劳务费，而非原告给付的工资，故原告的付款行为系代付行为，被告以此认为与原告存在劳动关系依据不足；被告确认日常工作接受冯总和周总管理，而冯总和周总在2019年7月5日并非原告的股东或高管，而是分别于2019年11月和2020年2月才与原告建立劳动关系，故此前二人与被告之间的关系与原告无关；对于原告提供的个人所得税APP，虽然显示受雇单位为原告，但根据原告提供的二级注册建造师查询表，被告系二级注册建造师，注册单位为鼎盛建设，有效期至2024年2月10日，执业期间证书无变更记录。根据《注册建造师管理规定》的有关规定，注册建造师无论是初审注册或是继续执业都应当提交其与聘用单位签订的聘用劳动合同复印件或者其他有效的证明文件，可见，被告和鼎盛建设存在劳动关系，不可能也不应该再和原告建立劳动关系。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定,一审法院判决如下：原告不给付被告2019年7月5日至2020年3月29日工资105517.24元和二倍工资差额93517.24元。案件受理费5元（原告已预付），由被告负担。本院经审理查明，一审查明相关事实属实。本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。结合双方对争议事实的陈述及提供的证据，在被上诉人成立之前，上诉人受雇于案外人周某、冯某，接受其二人的工作安排和管理，从该二人处领取劳务费；在被上诉人成立之后，由冯某建立了“大连芮昌工作群”，周某在群内安排被上诉人负责济南项目工作，但现有证据不能证明济南项目工作是被上诉人承揽或负责的工程项目。上诉人于庭审中亦认可被上诉人没有相应资质，没有办法承接工程项目，并未展开经营。而冯某建立上述微信群时，并无证据证明其为被上诉人的员工。故，上诉人始终是接受案外人周、冯的安排、管理并获得报酬，所从事的工作并非是被上诉人的业务，上诉人与被上诉人之间不存在被管理与管理的隶属关系，双方不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系成立的情形。而社会保险费的缴纳、个人所得税的代扣代缴也并非是认定劳动关系成立的充分条件。因此，上诉人上诉主张其与被上诉人成立劳动关系的事实依据不足，本院不予支持。一审法院未予认定上诉人与被上诉人存在劳动关系结论正确，但在鼎盛建设非本案当事人情况下，一审法院依据上诉人的二级注册建造师查询信息认定上诉人和鼎盛建设存在劳动关系事实依据不足，据此认定上诉人不可能也不应该再和被上诉人建立劳动关系理由不当，本院予以纠正。上诉人主张被上诉人给付2019年7月5日至2020年3月29日工资105517.24元及二倍工资差额93517.24元均是建立在双方存在劳动关系的基础之上，本院不予支持。综上所述，林成龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林成龙负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  刘婷娜审判员  宁 宁二〇二一年四月三十日书记员  曾 悦