湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1215号上诉人（原审被告）：何某，女,1995年3月24日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：谭柳，湖南同湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某，男，1955年12月5日汉族，住湖南省湘阴县。上诉人何某因与被上诉人李某被继承人债务清偿纠纷一案，不服湖南省岳阳市湘阴县人民法院（2020）湘0624民初2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后,依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。何某上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，发回重审或者依法改判，驳回李某的全部诉讼请求；2、李某承担一、二审的诉讼费。事实与理由：一审法院遗漏必要共同诉讼参与人，程序违法。湛某为本案的必要共同诉讼参与人，但一审法院未依职权追加湛某参加诉讼，程序违法。原审判决认定“本案中，认可湛某系见证人”，系事实错误。因李某提供的《借条》，在何某某和湛某名字前均未写明借款人或见证人字眼，无充分证据证明湛某为见证人。若湛某真为“见证人”，按照常理，也不会向李某支付借款5000元。关于载有高利息10%的《借条》，李某另案中起诉湛某的诉状和事实理由，请求二审法庭调取另案的全部资料，以便于查明本案事实。原审判决书中认定“直至2019年原告才得知被告何某的联系方式，故本案并未超过诉讼时效”，系事实错误。李某在2010年年底找何某某催款，即使按照另案的结案日期2016年6月22日计算诉讼时效也早已经超过。对于被告不能到庭的，可依法进行公告送达。而李某未进行上述主张，系其自身未及时主张权利，应承担不利法律后果。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。在庭审直播中，李某所称现金出资，对于资金来源、交易地点均无法作出合理解释，且李某明确表示主动在《借条》上新增或涂改利息而进行诉讼，系不诚信的诉讼当事人。李某辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确。一、应付利息给李某，答辩人并没有放弃利息。二、何某称不是何某某的笔迹，可以做笔迹鉴定。湛某和何某某是共同被告，湛某承担作为担保人的责任。2016年得知何某某死亡去交警队调取何某某档案交警队不协助。2019年持律师介绍信去交警队档案室查取何某某的身份信息，从交警队交通事故经办人处才得知了何某的姓名和电话号码。李某向一审法院起诉请求：1.判令何某归还其父亲何某某所借的现金20000元；2.判令何某承担本案诉讼费及其他与本案相关的费用。一审法院认定的事实：2007年11月9日，何某某因需资金周转经湛某介绍向李某借款20000元并出具借条：“借条今借到现金贰万元整（20000）何某某2007.11.9”。湛某也在借条右下角签字。李某自认何某某于2007年农历年底还款3000元，2008年农历年底还款3000元，2009年农历年底还款3000元，2010年农历年底还款1000元，四笔共计10000元。2013年，何某某去世。因湛某也在借条上签了字，李某于2016年5月16日以民间借贷纠纷将湛某作为被告诉至法院，要求湛某偿还20000元借款本息。经一审法院主持调解，李某与湛某达成了调解协议，内容包括由湛某偿还5000元给李某；如果李某起诉何某某的继承人，李某不再要求湛某承担任何责任以及李某自愿放弃对湛某的其他诉讼请求等，一审法院制发了（2016）湘0624民初831号调解书。本案中，李某认可湛某系见证人。另查明，李某在起诉湛某时在诉状中写明“双方约定利息月息10%”，本案中，李某在诉状中称“当时约定利息2%”。借条上写有蓝色笔迹的“月息10%”字样，但已被黑色笔迹覆盖，庭审中李某称利息笔迹是自己加上去的。一审法院当庭向湛某核实情况，湛某称双方约定的是高息，但没有讲清具体利息约定多少。又查明，何某系何某某的独女，其父何某某于2013年去世，其母于2016年去世，何某某夫妇的房产已由何某继承并办理过户登记。一审法院认为：李某与何某某间的民间借贷关系合法有效，李某依法享有对何某某主张债权的权利。现何某某已去世，何某已依法继承何某某的遗产，且遗产价值明显超过本案李某主张的借款数额。根据《中华人民共和国继承法》第三十三条之规定，何某应在继承遗产的范围内清偿债务，本案案由应变更为被继承人债务清偿纠纷。本案中，有借条及另案查明的事实证明借款本金为20000元。至于利息，李某对利息的陈述反复变化，当时的见证人湛某对利息如何约定不清楚，只知道是高息，而借条本身的利息约定已被涂抹，故应当视为李某与何某某对利息约定不明。李某自认何某某偿还的10000元以及湛某向李某偿还的5000元，均应当视为偿还本金。何某抗辩称本案系何某某因赌博产生的债务，但未能提供证据证明，故对其抗辩不予采信。本案借条上没有约定还款期限，何某某于2007年至2010年间陆续有向李某还款。2013年年底，李某准备到何某某家讨要借款时才知道何某某已经去世，李某无法联系到何某母女。2016年5月16日，李某将何某某、湛某作为共同被告诉至法院，因何某某去世才将其从诉状中删去，仅与湛某达成调解。此后直到2019年底李某才得知被告何某的联系方式，故本案并未超过诉讼时效。何某应向李某偿还剩余借款本金5000元。综上,依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限何某在判决生效之日起十日内向李某偿还5000元；二、驳回李某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取计150元，由李某负担112元，何某负担38元。二审期间，李某陈述，借钱给何某某时，湛某系作为担保人。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审是否遗漏了必要诉讼参与人；二、本案的借贷事实是否实际发生；三、一审认定湛某系见证人是否正确；四、本案是否超过诉讼时效；关于第一个焦点，湛某在何某某向李某出借的借条右下角签名，则湛某的身份可能存在以下三种情形：一是共同借款人，二是保证人，三是见证人。如果湛某是共同借款人，在借条没有约定各自偿还的份额时，则何某某与湛某均负有全部偿还借款的义务，对债权人李某而言，其有权选择两人或其中一人偿还全部债务，此系李某的权利，故在该种情形下，李某有权仅起诉何某某，在何某某亡故后有权只起诉继承人。如果湛某是保证人，则无论湛某是连带保证人还是一般保证人，债权人李某均有权仅起诉主债务人，保证人并不属于必须追加的诉讼参与人。如果湛某是见证人，更不属于必须参加诉讼的诉讼参与人。况且李某曾经起诉过湛某。故根据以上分析，何某认为本案遗漏了必要共同诉讼参与人的理由不能成立，本院不予采纳。关于第二个焦点，根据借条可知，本案借贷金额仅为20000元，并不属于金额较大的情形，用现金支付具有可能性，且结合湛某同意偿还部分款项的事实，可以认定借贷事实存在。关于第三个焦点，首先，根据李某曾经起诉湛某要求还款，经法院调解，湛某同意偿还部分借款的事实，除非湛某系自愿同意代何某某还款，否则一审法院在本次诉讼中根据李某的自述认定湛某为见证人，该陈述与李某在之前的诉讼中将湛某作为被告起诉，明显矛盾，且二审中李某陈述湛某系作为保证人在借条上签字，故一审法院根据李某的陈述认定湛某为见证人，依据不足。但湛某系以何种身份在借条上签字，根据前文分析并不影响本案的审理。关于第四个焦点，诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利被侵害时开始计算。本案所涉借款并未约定还款期限，并无证据证明何某某生前拒绝还款。李某在一审庭审时陈述何某某2010年底支付利息后并未拒绝支付本金。李某得知何某某亡故后，数年时间并未找到何某某的继承人，因此李某并不知道何某某的继承人会拒绝还款。李某于2019年底找到何某后，何某拒绝还款，此时李某才知道权利受到侵犯，故李某于2020年11月提起诉讼并未超过诉讼时效。综上，何某的上诉请求不能成立，应予以驳回。本案一审认定虽认定部分事实不清，但处理并无不当，应予维持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由何某负担。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年四月二十五日书记员  刘 珂