江西省南昌经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0192刑初57号公诉机关南昌经济技术开发区人民检察院。被告人陈献忠，男，1969年1月16日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市南昌县，住南昌市红谷滩区。2010年2月5日，因犯销售伪劣产品罪，被南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万元；2018年10月17日，因犯非法经营罪，被南昌县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，2020年2月4日刑满释放。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2020年11月2日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。指定辩护人胡彬，北京德恒（南昌）律师事务所律师。王世英，北京德恒（南昌）律师事务所实习律师。被告人陈某某，男，1969年7月10日出生江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市南昌县，住南昌经济技术开发区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2020年11月4日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。指定辩护人卢冬萍，北京德恒（南昌）律师事务所律师。南昌经济技术开发区人民检察院以洪经检一部刑诉（2021）1719号起诉书指控被告人陈献忠、陈某某犯非法经营罪,于2021年3月9日向本院提起公诉。本院于同日决定立案审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌经济技术开发区人民检察院指派检察员陈友根出庭支持公诉，被告人陈献忠及其辩护人胡彬、王世英、被告人陈某某及其辩护人卢冬萍到庭参加了诉讼。现已审理终结。经审理查明，被告人陈献忠未办理烟草专卖零售许可证。2020年9月至11月，陈献忠联系“阿四”（身份未查实）购买假烟，并三次让被告人陈某某驾驶赣Ａ×××**比亚迪Ｓ6小车和其一起到福建漳州运输假烟，假烟运到南昌后存放于陈某某的车库（位于南昌经济技术开发区XXX小区）里，由陈献忠销售，陈献忠支付给陈某某运输费人民币4000元。2020年11月1日，南昌市烟草专卖局在陈某某的车库及赣Ａ×××**小车内查获各品牌卷烟共计1647条。经江西省烟草质量监督检测站检验认定，均为假冒注册商标的伪劣卷烟。经江西省南昌市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组认定，涉案伪劣卷烟价值共计人民币390940.54元。2020年11月2日，被告人陈献忠、陈某某被公安机关传唤到案，二人到案后均如实供述了自己的罪行。上述事实，二被告人在开庭审理过程中无异议，且有证人吴某、刘某、陈某、熊某的证言，办证情况说明，扣押决定书及清单，案件转办函等，鉴别检验报告，价格认定结论书，抓获经过，户籍证明，南昌市西湖区人民法院（2010）西刑初字第70号、江西省南昌县（2018）赣0121刑初387号刑事判决书，刑满释放证明，二被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。关于被告人陈献忠提出其构成销售伪劣产品罪，不属情节特别严重的辩解意见。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二百二十五条第（一）项规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。综上，陈献忠的行为同时涉嫌销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件法律适用若干问题座谈会纪要》第六条的规定，行为人的犯罪行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照刑法较重规定的定罪处罚。据此，陈献忠构成非法经营罪定罪。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五规定的“情节特别严重”，非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。在案证据证实，陈献忠违法国家规定，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下销售伪劣卷烟价值共计人民币39万余元。因此，陈献忠应属非法经营罪中情节特别严重的情形。故，陈献忠提出的上述辩解与事实和法律不符，不予采纳。关于陈献忠提出其属犯罪未遂的辩解意见。经查，在案证据证实陈献忠已从他人处购得卷烟，尚未销售即被查获。经营，包含购入和销售两个环节，按照法律规定，非法经营罪只要行为人实施了购入、销售中的任一环节，即为犯罪既遂。因此，陈献忠提出的该辩解意见与法律不符，不予采纳。本院认为，被告人陈献忠、陈某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法销售卷烟价值人民币39万余元，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。陈献忠刑满释放后，五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法从重处罚。陈某某明知陈献忠非法经营卷烟，仍然帮助其运输和存储，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可比照主犯减轻处罚。归案后，陈献忠、陈某某如实交代了自己的全部犯罪事实，当庭表示自愿认罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚。陈献忠、陈某某认罪认罚，依法可从宽处罚。公诉机关提出判处陈某某有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万元的量刑建议恰当，本院予以采纳。根据二被告人的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人陈献忠犯非法经营罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月2日起至2026年11月1日止），并处罚金人民币十万元（限判决生效后三十日缴纳）；二、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年五个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月4日起至2023年4月3日止），并处罚金人民币二万元（限判决生效后三十日缴纳）；三、扣押在案的伪劣卷烟予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 吴 琼人民陪审员 李 俊人民陪审员 徐声斌二〇二一年四月十九日书 记 员 刘 露附相关法律条文《中华人民共和国刑法》（摘录）第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。《中华人民共和国刑事诉讼法》（摘录）第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。