湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘12民终319号上诉人（原审被告）：熊圣和,男,1974年3月4日生,汉族,住长沙市开福区。委托诉讼代理人：朱世友（特别授权），湖南淮新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢开碧,男,1964年9月19日出生,瑶族,住辰溪县。委托诉讼代理人：蔡仁刚（一般代理），湖南五溪律师事务所律师。原审被告：唐红成,男,1969年7月28日出生,汉族，住辰溪县。上诉人熊圣和因与被上诉人谢开碧及原审被告唐红成民间借贷纠纷一案，不服湖南省辰溪县人民法院（2019）湘1223民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊圣和上诉请求：请求依法撤销原判第二项,改判上诉人不承担责任。事实和理由：一审判决认定,“本院认为……虽然借据'担保人'由原告谢开碧在借条形成之后涂改而成,但上诉人熊圣和已作出承诺,从'法院土建款扣除'，并签名,系上诉人熊圣和真实意思表示,且内容具有担保性质。法院办公大楼,上诉人唐红成放弃承建后,由上诉人熊圣和承建,故上诉人熊圣和应遵循诚实信用原则和在借据中作出的保证,负有从应付工程款中连带偿还借款的民事责任。”错误。一、上诉人承诺从法院土建款扣除不构成保证担保。1、从被上诉人谢开碧涂改借据上手写字迹“担保人”来看,谢开碧自已认为不具有担保性质。一审唐红成向被上诉人借款,被上诉人多次向唐红成催讨,却没有向上诉人熊圣和催讨。被上诉人借据出具后起诉前又将借据上的借款用途涂改成借款担保人。这从一审法院委托湖南迪安司法鉴定中心作出湘迪安司鉴中心[2019]文鉴字第556号司法鉴定意见书,鉴定意见为送检的标记日期为2014年5月7日的《借据》上手写字迹“担保人”与该《借据》上其他手写字迹不是同一时期书写形成，手写字迹“担保人”是在其它手写字迹之后较长时间书写形成的结论来看，被上诉人自己认就为“法院土建款扣除”不具有担保性质。2、上诉人承诺从法院土建款扣除不构成保证担保。上诉人熊圣和在借条左下方签名并同时写“法院土建款扣除”。这从文字内容来看,上诉人没有为一审被告唐红成向被上诉人谢开碧借款提供保证担保的意思表示。这只是以唐红成必须在法院做工程,从应支付款项中扣除支付的协助义务。后来唐红成不在法院做工程。上诉人无法从法院士建工程款扣除唐红成借谢开碧的借款。根据《担保法》第六条“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任”和最高人民法院(2004)民四终字第5号案例,2005.01.04)中“所谓保证,是指第三人与债权人约定,当债务人不履行其义务时，该第三人依约定履行债务或者承担责任的意思表示,保证的核心是保证人具有代为清偿债务的意思表示。…”的规定,本案上诉人熊圣和不构成保证担保,也不应当承担保证担保责任。二、假设构成担保,被上诉人应当从土建款项能支付时未主张也超过保证除斥期间,上诉人不承担责任。借款发生在2014年5月7日,辰溪县人民法院修建土地工程完工于2016年年初法院主体完工,进入装修阶段。即使“法院土建款扣除”成立担保,被上诉人应当于2016年年初开始计算保证期限。根据《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。”的规定，2016年6月30日保证期限届满,上诉人熊圣和不承担保证责任。综上所述,一审判决认定上诉人承担保证责任定性错误,适用法律错误,应当依法予撤销。为此,上诉人为维护其合法权益,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十四条之规定,向贵院提起上诉,请依法改判上诉人不承担保证责任。谢开碧辩称，上诉人理由是不成立的。1、是不是担保只能按照法律规定认定，不是由被上诉人的说了算；2、上诉人称土建款扣除没有担保的意思表示，本代理人认为该意思表示是很明显的，上诉人出具的借条是借款100万元，上诉人在此签字，如果没有担保的意思表示为什么签字？如何还款就是看法院的意思如何判定。第二大点，该理由上诉状主债务的履行期限理解为人民法院审判大楼完工之日是错误的，主债务归还实际是唐红成个人归还100万元的日期，因为双方签订的借条中没有注明还款日期，被上诉人认为还款日期是辰溪县人民法院审判大楼土建款日期是错误的，上诉人的上诉理由是不成立的。唐红成未予陈述。谢开碧向一审法院起诉请求：1、判令被告唐红成偿还原告借款1000000元及利息（利息按月息2分从借款之日起计算至还款之日止，被告已支付的利息据实扣除）；2、判令被告熊圣和对被告唐红成的借款本息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：被告唐红成承建辰溪县人民法院办公楼工程于2014年5月7日向原告谢开碧借款1000000元,并于当天向原告出具了一张金额为1000000元的借据，双方约定借款利率为月息4.5分，未约定借款期限，对保证方式亦没有约定，借据中“法院土建款扣除”和“熊圣和”为被告熊圣和书写，但原告谢开碧将“借款用途说明”涂改为“借款担保人”。原告当天即按照被告唐红成的要求将借款1000000元通过建设银行转账交付给被告唐红成700000元、交付被告熊圣和300000元。借款后，被告唐红成先后偿还原告借款利息130000元，余款本息经原告多次催收二被告至今未还。原告为此诉至该院，要求二被告及时偿还借款本金1000000元，并按每月2%的利率支付利息。本案在诉讼过程中，被告熊圣和申请对借据上手写字迹“担保人”与借据上其他手写字迹是否为同一时期书写形成进行鉴定，湖南迪安司法鉴定中心作出湘迪安司鉴中心[2019]文鉴字第556号司法鉴定意见书，鉴定意见为送检的标记日期为2014年5月7日的《借据》上手写字迹“担保人”与该《借据》上其他手写字迹不是同一时期书写形成，手写字迹“担保人”是在其它手写字迹之后较长时间书写形成的。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷。被告唐红成向原告谢开碧借款1000000元事实清楚，债权债务关系明确，被告借款后经原告多次催收未还，依法应该承担偿还该借款本息的民事责任。借款利息，双方约定的利率为月息4.5分，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的利率上限，即不得超过年利率24%的规定。原告庭审中表示只要求二被告按照每月2%的利率支付利息，该意思表示真实，未违反有关法律规定，该院予以确认，故被告唐红成应当自借款之日起按照每月2%的利率向原告支付利息，至借款还清之日止，但被告已偿还的利息130000元应予以扣除。本案中，虽然借据“担保人”由原告谢开碧在借条形成之后涂改而成，但被告熊圣和已作出承诺，从“法院土建款扣除”，并签名，系被告熊圣和真实意思表示，且内容具有担保性质。法院办公大楼，被告唐红成放弃承建后，由被告熊圣和承建，故被告熊圣和应遵循诚实信用原则和在借据中作出的保证，负有从应付工程款中连带偿还借款的民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、由被告唐红成于判决生效之日起10日内偿还原告谢开碧借款本金1000000元及利息（利息自2014年5月8日起至借款还清之日止按年利率24%支付，已支付的利息130000元予以扣除）；二、由被告熊圣和从辰溪县人民法院办公大楼应付土建工程款中连带偿还借款本息；如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告谢开碧的其他诉讼请求。案件受理费13800元，鉴定费15000元，共计28800元，由原告谢开碧负担16000元，被告唐红成负担12800元。二审期间，上诉人熊圣和与被上诉人谢开碧及原审被告唐红成均未提交证据。本院二审对一审判决所认定的案件事实予以确认，并补充认定：2013年12月30日，辰溪县人民法院与湖南柏诚建设有限责任公司签订《建筑施工承包合同》，约定由辰溪县人民法院将其审判庭工程发包给湖南柏诚建设有限责任公司建设施工，孙本君作为湖南柏诚建设有限责任公司代表在合同上签字。2015年7月22日，湖南柏诚建设有限责任公司任命熊圣和为辰溪法院工程项目部负责人，负责该项目的质量安全以及资金管理，并将法院工程款拨付熊圣和信用联社账号。本院认为：本案争议的焦点为熊圣和是否应对唐红成所欠谢开碧借款本息承担连带清偿责任。熊圣和在唐红成出具给谢开碧的《借据》上签署“法院土建款扣除”的意见并签名，虽然该意见并未构成保证担保，但该意思表示合法有效，熊圣和仍然应该遵照履行。从该意思表示字面理解，存在两种可能：其一、如果唐红成在辰溪法院工程从签署意见之日即2014年5月7日起尚有土建款未领取，熊圣和负有协助扣除该款以偿还谢开碧借款本息的义务；其二、如果熊圣和在辰溪法院工程从签署意见之日即2014年5月7日起尚有土建款未领取，熊圣和愿意在其尚未领取的土建款范围内向谢开碧履行偿还唐红成所欠借款本息的义务（因签署意见时，熊圣和还不是湖南柏诚建设有限责任公司该项目的项目负责人，故熊圣和签署意见的行为不能认定为职务行为）。因“法院土建款扣除”的表述本身就存在歧义，故上述两种理解均属合理。从保护债权人的角度，本院认定在上述两种情况下，熊圣和均应承担协助扣除还款或者直接还款的义务。因谢开碧既不能证明唐红成从2014年5月7日起在辰溪法院工程尚有多少土建款未领取，也不能证明此后作为承建方湖南柏诚建设有限责任公司项目负责人的熊圣和从2014年5月7日起在该项目尚有多少属于其自己的土建款未领取，故谢开碧应承担举证不能的法律后果。因熊圣和承担协助扣除还款或者直接还款义务的前提均未成就，故对于谢开碧要求熊圣和对唐红成所欠借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，上诉人熊圣和的上诉请求成立。一审判决第二项属于判决事项不明确，与谢开碧的诉讼请求并不相符且无法执行，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十三条之规定，判决如下：一、维持湖南省辰溪县人民法院（2019）湘1223民初1271号民事判决第一项，即“由唐红成于判决生效之日起10日内偿还谢开碧借款本金1000000元及利息（利息自2014年5月8日起至借款还清之日止按年利率24%支付，已支付的利息130000元予以扣除）”；二、撤销湖南省辰溪县人民法院（2019）湘1223民初1271号民事判决第二、三项；三、驳回谢开碧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13800元，由唐红成负担，鉴定费15000元，由谢开碧负担；二审案件受理费13800元，由谢开碧负担。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  曹 阳审判员  夏英姿二〇二一年四月十三日法官助理陈若愚书记员张妍瑞