江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏04民终1280号上诉人（原审被告）：常州市第一人民医院，住所地常州市天宁区局前街**，统一社会信用代码：123204004672858558。法定代表人：华飞，该院院长。委托诉讼代理人：周清，江苏源博律师事务所律师。上诉人（原审原告）：朱庆梅，女，1971年7月22日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：朱治善，江苏常武律师事务所律师。上诉人常州市第一人民医院（以下简称一院）因与被上诉人朱庆梅劳动争议纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初3041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一院上诉请求:请求撤销一审判决第一项、第二项、第四项，并依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，一院并无违法行为亦无过错行为。一院是依据常州市政府关于社会化用工管理意见而做出的整体转移。在转移过程中，一院专门成立工作领导小组，制定了具体实施方案，召开了职工大会，并在全院范围内进行了通告。一院采取多种方式最大限度保证劳动者权益，明确岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断等，更好地保障员工权益，所以不存在应支付经济补偿金的问题。其次，一审法院对于加班费基数计算有误。一院与朱庆梅对加班费基数有约定，即平时加班70元、周日加班80元、节假日加班100元，该约定从朱庆梅入职起就开始适用。同时一院为了应对临时性的、突发性的情况，采取的标准并不是劳动合同法上的以8小时计算的工作日，而是以完成临时性的任务计算的加班，可能实际完成时间只有2-3小时，但仍计算为一个加班。一审法院对加班费基数的计算忽视了双方约定的加班费标准，是不正确的。再则，一审法院根据推算的加班费基数判定存在加班费差额，进而将差额计算在经济补偿金基数内是错误的。一院已经按考勤表支付全部加班费用，不存在加班费差额，经济补偿金的基数应以实发工资加社保个人承担部分来计算。综上，一院在成建制转移方案的实施过程中没有过错亦没有违反法律规定，并且一审法院判决经济补偿金基数存在错误，故请求法院依法改判。朱庆梅二审辩称：一审判决认定事实清楚，我方接受一审判决结果，请求驳回上诉人的上诉请求。朱庆梅向一审法院起诉请求:1.确认一院违法解除与朱庆梅之间的劳动关系，并裁决一院支付违法解除劳动合同赔偿金310600元；2.请求裁决一院立即为朱庆梅出具解除劳动合同证明。一审法院认定事实：朱庆梅于2000年6月进入一院处从事医务辅助工作，岗位是骨科保洁员，双方建立劳动关系。2014年9月19日，中共常州市委办公室、常州市人民政府办公室联合下发《关于规范常州市市级机关、事业单位社会化用工管理的意见》（常发（2014)62号）文件，要求市级机关、事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位应实行服务外包，不再使用社会化管理职工。2019年5月，常州一院通过常州市政府采购中心招标引入三家物业公司，准备将包含朱庆梅在内的医务辅助岗位实行服务外包。2019年11月1日，常州一院分别与众安康后勤集团有限公司常州第二分公司、上海上房物业服务股份有限公司常州第二分公司、上海至诚环境服务有限公司常州市分公司签订《物业管理服务合同》补充协议，约定一院员工完成成建制转移后，三家物业公司对转移员工的工作岗位、薪资标准不做改变，工龄连续计算，社会保险统一转移至物业公司由物业公司缴纳，若转移员工薪资标准与物业管理服务合同约定有差额，差额部分由双方协商解决，员工薪资标准不改变的原则不变。因用人单位原因与转移员工解除/终止劳动合同所发生经济补偿的，2019年12月31日前的时间段所产生的应付补偿金由一院负担，2019年12月31日后产生的应付经济补偿金由物业公司负担。物业公司因劳动合同到期拟不续签或因其他原因拟解除/终止转移员工的，应事先与一院沟通并得到一院认可。2019年11月26日，一院制定了《关于医院编外合同制职工成建制转移的实施方案》，方案就劳动关系、社会保险、劳动工资的转移做了具体规定。2019年11月29日，一院制定了《常州市第一人民医院关于短期用工成建制转移的实施方案》，方案明确专门成立工作领导小组，就劳动关系、社会保险、工资关系的同步转移做了具体规定。2019年12月1日，一院在全院发出通告，将上述方案内容进行公告，明确承诺了成建制转移后，承诺岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。根据服务外包实施方案，包含朱庆梅在内的医务辅助岗位员工于2019年12月31日之后劳动关系全部转入第三方物业公司，医务辅助岗位员工与第三方物业公司重新签订书面劳动合同。朱庆梅因不认可一院实施的服务外包方案，未与第三方物业公司重新订立劳动合同。朱庆梅认为，根据朱庆梅提供的工资发放银行交易明细清单计算，其2019年月平均工资为4037元（不包括加班工资），由每月平均实发工资加上社保354元、个人补充医疗5元、年底一次性考核奖金1000元组成。一院认为朱庆梅2019年月平均工资为3930.33元，由每月平均实发工资加上社保（2019年6月前329元、2019年6月后354元），不含年底一次性考核奖金1000元组成。庭审中，朱庆梅认可2019年的社保缴费金额6月前为329元、6月后为354元，法院予以确认。关于双方争议的2020年2月1日发放的1000元属加班费，还是年终奖的问题，朱庆梅根据银行交易短信摘要，主张该1000元系2019年临时工年终奖，一院主张该1000元系加班费不是年终奖，但一院未提供相关证据予以印证，故对朱庆梅的主张，予以采信。法院依法认定朱庆梅2019年实发工资44066元、社保扣款4098元。朱庆梅认为一院的行为侵犯了劳动者的合法权益，故向常州市劳动人事争议仲裁委员会（常州劳动仲裁委）提起仲裁，请求：1、确认被申请人整体转移劳动关系系违法解除与申请人之间的劳动关系，并裁决被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金310600元；2、被申请人立即为申请人出具解除劳动合同证明等离职手续。常州劳动仲裁委受理后于2020年6月30日作出常劳人仲字〔2020〕第21号仲裁裁决，裁定：一、自本裁决书生效之日起十日内，常州市第一人民医院一次性支付朱庆梅经济补偿金78606.60元；二、自本裁决书生效之日起十日内，常州市第一人民医院为朱庆梅办理出具解除劳动合同证明等离职手续；三、对朱庆梅的其他仲裁请求，不予支持。审理中，朱庆梅明确加班工资计算标准为：2019年休息日加班天数104天，两年休息日加班工资为77213元；法定节假日加班天数11天，两年节假日加班工资为12250元。违法解除赔偿金以4037元加上月平均加班工资3728元为基数，计算为310600元。一院认为，其已按中班补贴30元/次，夜班补贴40元/次，工作日延长加班工资70元/次、周日加班工资80元/天、节假日加班工资100元/天的标准支付了加班工资。根据一院提供的工资统计表，一院已支付朱庆梅2019年加班工资合计19904元，其中包括平时加班工资14399元。一审法院认为，朱庆梅自2000年6月进入一院处从事骨科保洁员岗位工作，双方形成劳动合同关系。一院明确自2019年12月31日之后的劳动关系全部转入第三方物业公司，因朱庆梅不同意转入，该时间应视为双方劳动合同解除时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，根据常办发（2014)62号文件要求，市级机关及事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位须实行服务外包，不再使用社会化管理职工。其目的是在于进一步规范市级机关、事业单位社会化用工管理，保障用工单位和职工合法权益，提高社会化用工管理水平。一院作为医疗卫生行业事业单位遵照上级文件对医务辅助岗位员工进行劳动关系的调整，由直接用工转为服务外包。该情形属于朱庆梅、一院在履行劳动合同过程中发生的与订立合同时所依据的客观情况发生重大变化。因上述变化的产生，一院应与劳动者协商，调整用工方式并充分保障劳动者的合法权益不受侵犯。一院在调整过程中，先在政府采购平台公开招标引入第三方物业公司，并专门成立领导工作小组，提前一个月召集员工代表召开转移实施方案说明会并将方案全院通告，承诺在劳动关系转移过后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。该承诺在一院与第三方物业公司的协议中也明确约定。2019年12月31日之后，一院与包含朱庆梅在内的医务辅助员工事实上已解除劳动合同关系，且绝大多数医务辅助员工已与第三方物业公司签订劳动合同，建立劳动关系。由此可见，一院对其医务辅助员工劳动关系转移的处理是审慎的，已充分考量员工的利益保障，其解除行为并未违法。故对于朱庆梅要求一院支付法解除劳动合同赔偿金的诉讼清求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因朱庆梅个人不愿转入第三方物业公司，朱庆梅、一院双方又无法继续履行劳动合同，双方劳动关系解除。一院应向朱庆梅支付解除劳动合同的经济补偿，为减轻诉累，本案中对经济补偿予以处理。关于加班工资计算标准，根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点的，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；休息日加班又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。朱庆梅2019年的加班工资计算基数，法院认为，应该以朱庆梅2019年的实发工资总额（扣除已发加班工资19904元）加上朱庆梅2019年缴纳的社保金额4098元为基数计算，该基数为28260元/年，2355元/月。根据朱庆梅出勤情况计算，一院应支付朱庆梅休息日加班工资22521元及法定休假日加班工资3573元，加上一院认可的平时加班费14399元，加班费共计应为40493元/年，即3374.42元/月。一院主张的中/夜班费系对劳动者的补贴，在其提供的工资组成列表中也系单独列举，不属于加班工资项目，故该部分不属于加班工资。关于补偿金额，朱庆梅在一院处工作年限为2000年6月至2019年12月31日，其解除劳动合同前的平均工资为5729.42元/月（应发工资2355元+加班工资3374.42元），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定计算，一院应当支付朱庆梅解除劳动合同的经济补偿114588.40元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故对于劳动者要求用人单位办理出具解除劳动合同证明等离职手续的请求，法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第五十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，一审法院判决：一、常州市第一人民医院自判决发生法律效力之日起十日内支付朱庆梅经济补偿114588.40元；二、常州市第一人民医院自判决发生法律效力之日起十日内为朱庆梅办理出具解除劳动合同证明等离职手续；三、驳回朱庆梅的其他诉讼请求；四、驳回常州市第一人民医院的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由常州市第一人民医院负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点一，一院是否需要支付经济补偿金？根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，一院根据常办发〔2014〕62号文件要求，市级机关及事业单位的保洁等用工必须进行服务外包，一院作为医疗卫生行业事业单位遵照上级文件对医务辅助岗位员工进行了劳动关系的调整，由直接用工转为服务外包。虽然一院对其医务辅助员工劳动关系转移的处理是审慎的，已充分考量了员工的利益保障。但因朱庆梅个人不愿转入第三方物业公司，双方又无法继续履行劳动合同，故劳动合同只能解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，一审法院判决一院向朱庆梅支付经济补偿金，并无不当。焦点二，一审法院判决经济补偿金基数是否存在错误？根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点的，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；休息日加班又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。一审法院在审核朱庆梅的工资基数时，以朱庆梅2019年的实发工资金额（扣除已发加班工资19904元）加上朱庆梅2019年缴纳的社保金额4098元为基数计算，该基数为2355元/月。根据朱庆梅出勤情况，再计算实际应发的加班费总额。按照法律规定，劳动者的工资、加班费、奖金等均应纳入工资报酬总额作为计算经济补偿金基数，故一审法院将加班费差额纳入经济补偿金计算基数内，并无不当。综上所述，一院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由常州市第一人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  施婷婷审判员  杨 迪审判员  赵玉兵二〇二一年四月二十八日书记员  孙 姣