湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3577号上诉人（原审原告）：正大食品(襄阳)有限公司，住所地湖北省襄阳市襄阳农产品加工产业园（双沟镇）。法定代表人：周永顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚自峰，该公司法务总监。委托诉讼代理人：李廷尚，该公司工程管理人员。被上诉人（原审被告）：武汉汉源既济电力有限公司，住所地武汉市新洲区阳逻经济开发区红岗村特**。法定代表人：兰雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁磊，湖北今天（襄阳）律师事务所律师。原审第三人：许继电气股份有限公司，住所地河南省许昌市许继大道**。法定代表人：张旭升，该公司董事长。委托诉讼代理人：王帅，该公司职工。上诉人正大食品(襄阳)有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人武汉汉源既济电力有限公司（以下简称汉源公司）、原审第三人许继电气股份有限公司（以下简称许继公司）合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初1433号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正大公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人违约金185000元；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，援引法律条款与认定事实之间相互矛盾。1.《正大食品（襄阳）有限公司高低压配电设备供应及安装工程合同》（以下简称合同）第二条约定，工期自合同签订之日起110个日历日内完工，工期包含设备供应与安装、调试、工程验收送电及襄阳市诚智设计院出具施工图的时间在内。涉案工程工期自合同签订日2016年5月3日起算，总包工程应于2016年8月20日完工，但三方当事人一致认可的工程实际完工日是2016年10月8日，工程逾期49天。2.合同第二条第一款约定，如因施工技术方案未定需要延长工期的，以双方签署补充协议为准，否则工期不变。但三方当事人签订的《正大食品（襄阳）有限公司高低压配电设备供应及安装工程增补合同》（以下简称增补合同）未对工期延长作出约定，因此涉案工程工期不变。且合同第二条第三款约定，承包人主张顺延工期的，应按照约定条件与程序申请工期顺延，但在合同履行过程中，被上诉人未申请过工期顺延，因此涉案工程仍应于2016年8月20日完工。3.一审法院援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，与被上诉人、原审第三人主张的工期起算日的事实自相矛盾。二、工期顺延请求权是一项合同权利，但被上诉人在三方签署增补合同与履行合同过程中均未主张，应视为对该权利的放弃。三、涉案工程为交钥匙工程，被上诉人应承担设计院出图纸或设备延期的风险，即使被上诉人能够证明设计方案延期、供应设备延期，也应承担违约责任。被上诉人汉源公司辩称，本案的焦点问题在于开工日期的确定，虽然合同第二条第一款约定合同签订日2016年5月3日为开工日期，但正大公司于2016年7月27日才向汉源公司交付施工图纸，没有施工图纸就不具备开工条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定，开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期，故本案的开工日期应为2016年7月27日，涉案工程于2016年10月8日竣工，实际工期73天，未超过合同约定的110个日历天。因此汉源公司不存在逾期竣工情形，不应向正大公司承担违约责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。正大公司向一审法院起诉请求：依法判令被告汉源公司向原告正大公司赔偿逾期违约金185000元，并承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明：2016年5月3日，原告正大公司（发包人）与被告汉源公司（联合承包人）以及第三人许继公司（联合主承包人）签订一份《正大食品（襄阳）有限公司高低压配电设备供应及安装工程合同》，合同主要约定，原告正大公司将高低压配电设备供应及安装工程发包给被告汉源公司和第三人许继公司，其中第三人许继公司负责供应工程所需的35KV高低压配电等相关设备，被告汉源公司负责安装，第三人许继公司对被告汉源公司履行合同承担连带责任。合同包干总价为1046万元，其中设备价827万元，安装服务费219万元；第二条关于工程期限约定，自合同签订之日起110天日历天内完工，该工期包括设备供应与安装、调试、工程验收送电时间及襄阳市诚智设计院出具的施工图时间。如因技术方案未定需要延长工期的以双方签署的补充协议为准，否则工期变。工程完工以办妥通电手续且通电为标准。若因发包人变更设计方案承包人不能施工的，可顺延工期；第三人许继公司作为联合主承包人，授权作为联合体的代表，承担责任和接受指令，负责整个联合体的全面履行和受领合同价款。被告汉源公司作为联合体的施工方接受原告正大公司及第三人许继公司的指令，并负责按原告正大公司提供的施工图纸和要求进行施工；第四条关于质量要求中约定，被告汉源公司必须严格按照施工图纸及说明并按国家颁发的有关规范规程进行施工；第十条关于违约责任与索赔约定，承包人按合同约定工期移交合格安装工作，因承包人原因造成工期延误，每逾期一日赔偿违约金5000元；逾期15日的，超过期间适用加倍赔偿迟延履行违约金逾期违约金加倍；逾期30日的，发包人有权解除合同并要求承办人承担损害赔偿责任等。合同签订后，因原告正大公司的配电系统变更需要调整工程设备与安装工艺，三方就安装工程增补事宜进行协商。2016年7月27日，原告正大公司将涉案施工图纸交付给被告汉源公司。原告正大公司、被告汉源公司和第三人许继公司于2016年8月19日签订增补合同，主要约定因配电系统变更将二台2500ｋ**变压器换成为三台2000ｋ**变压器、高压柜、低压柜、综合自动化系统、安装工程以及所有内容。投标工程总金额变更为1850000元，其中第三人许继公司的设备款为1725000元，被告汉源公司的安装费为125000元。第三人许继公司与被告汉源公司在安装工程中的分工及价款分割不影响双方对原告正大公司承担连带责任。第三人许继公司在2016年8月4日至26日期间陆续将涉案设备运送至施工地点，2016年10月8日涉案工程施工完毕并通电。原告正大公司认为涉案工程开工时间应当从合同签订之日即2016年5月3日起计算至通电之日止即2016年10月8日，该期间超过了工期为110天的约定，原告正大公司在合同约定违约金的基础上适当扣减部分违约金，要求被告汉源公司承担逾期违约金185000元未果，引起起诉。另查明，2019年6月3日，汉源公司诉正大公司合同纠纷一案，要求正大公司支付《正大食品（襄阳）有限公司高低压配电设备供应及安装工程合同》拖欠的工程款100000元。襄阳市襄州区人民法院于2020年3月20日作出(2019)鄂0607民初3223号民事判决书，判决正大公司向汉源公司支付工程款100000元。正大公司不服上诉至襄阳市中级人民法院，二审维持一审判决。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告正大公司与被告汉源公司以及第三人许继公司于2016年5月3日订立的《合同》和2016年8月19日订立的《增补合同》均不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，应受法律保护。本案当事人在《合同》中约定被告汉源公司负责工程设备的安装、调试的工期为110个日历天。三方于2016年8月19日签订《增补合同》时对《合同》的内容进行了变更，但没有对工期重新约定，导致当事人之间对“110个日历天”起算时间的认定发生争议。一审法院认为，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第六条规定，“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”《合同》第二条中虽明确约定“自合同签订之日起110天日历天内完工”以及“若因发包人变更设计方案承包人不能施工的，可顺延工期”。同时在第四条也约定“必须严格按照施工图纸及说明进行施工”。依据上述司法解释，结合合同约定，应当认定工期顺延，即从2016年7月27日（提供施工图纸的时间）起计算至2016年10月8日（验收并通电）之日止为73个日历天，故原告正大公司主张从签订《合同》（2016年5月3日）之日以及第三人许继公司述称从签订《增补合同》（2016年8月19日）之日起计算至验收并通电（2016年10月8日）止计算施工日期的意见，均不予采纳。原告正大公司主张被告汉源公司向其支付逾期违约金185000元的请求，于法无据，不予支持。被告汉源公司关于工期从2016年7月27日起计算（提供施工图纸的时间）的抗辩理由符合法律规定，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，以及《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第六条之规定，判决：驳回原告正大食品(襄阳)有限公司的全部诉讼请求。案件受理费4000元，由原告正大食品(襄阳)有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人正大公司与被上诉人汉源公司、第三人许继公司分别于2016年5月3日、同年8月19日签订的合同和增补合同均系三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。合同第二条中约定，涉案工程自合同签订之日起110个日历天内完工，如因施工技术方案未定需要延长工期的，以签署补充协议为准。在施工过程中，因发包人变更设计方案通知承包人，不能继续施工的，可顺延工期。第三条中约定，甲方（正大公司）负责督促设计院尽快出具施工图纸，丙方（汉源公司）负责按甲方提供的施工图和要求进行施工。可见，涉案工程能够在2016年5月3日起，110个日历天内完工的前提是汉源公司收到正大公司提供的施工图纸和许继公司供应的到场设备。但本案中，三方当事人均认可2016年7月27日，正大公司才将施工图纸交付汉源公司，2016年8月4日后许继公司陆续将涉案设备送至施工地点。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。因此涉案工程的开工日期，从汉源公司自认的2016年7月27日开始计算，至2018年10月8日验收通电之日，并未超过合同约定110个日历天。正大公司应客观公平地看待合同实际履行情况，涉案工程因不具备开工条件，工期应顺延至具备条件之日，正大公司机械地认为汉源公司未申请工期延长，而超过了合同约定期限的行为构成违约，缺乏事实基础，故汉源公司不应承担违约责任。综上所述，正大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但裁判结果正确。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4000元，由上诉人正大食品(襄阳)有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王淑青审判员  陈瑞芳审判员  李 青二〇二一年四月九日书记员  车国玉