贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终450号 上诉人（原审被告）：贵州雲尚居健康管理有限公司，住所地贵州省铜仁市石阡县泉都街道大关社区温泉大道泉城别苑大底盘三层铺位60-48号，统一社会信用代码：91520623MA6EAMYD8Q。 法定代表人：张永亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郜海军，贵州驰铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州圈子实业有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区甲秀北路235号北大资源梦想城第7-S06,7-A06栋（A06）1单元25层13号房，统一社会信用代码：91520115MA6H4C5C8M。 法定代表人：鲜兴旺，该公司总经理。 上诉人贵州雲尚居健康管理有限公司（以下简称雲尚居公司）与被上诉人贵州圈子实业有限公司（以下简称圈子公司）装饰装修合同纠纷一案，瓮安县人民法院作出（2019）黔2725民初1676号民事判决后，双方当事人均不服，向本院提起上诉，本院审理作出（2020）黔27民终223号民事裁定将本案发回重审，瓮安县人民法院经重审作出（2020）黔2725民初1858号民事判决后，雲尚居公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雲尚居公司上诉请求：l、依法撤销原判并改判为驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决第七页载明：“双方对合同约定工程不含税价款为1398000元均无异议”，该认定系事实认定错误。因上诉方与被上诉方一直是友好的合作伙伴，基于此关系，双方在签订《瓮安云上居足疗店装饰装修设计合同》时，为完善合同暂定下了合同价格，在实际操作中双方均是以实际施工总量来确定最终的工程价格。其次合同载明的价格与客观事实并不相符，并且双方也未认可合同价格为1398000元。上诉人另请第三方施工完成剩余工程量的费用为70多万。所以该认定与客观事实不符，存在错误。2、上诉方与被上诉方签订的合同第二条第二款明确约定：“（2）乙方每月25号向甲方申报一次工程量，甲方审核后向乙方支付工程量80%的进度款”，而从头至尾，被上诉人一直未向上诉人申报过工程量。其次对于案涉项目双方一直未进行结算，工程量无法核实，对于工程款的具体金额也无法确定；再次，因该工程被上诉人只完成了一部分，被上诉人擅自停工，给上诉人造成重大经济损失。被上诉人擅自停工后，上诉人书面告知被上诉人不能擅自停工，按照合同约定进行施工，被上诉人却置之不理。同时上诉人已向被上诉人支付工程款76万元，被上诉人所完成的工程量是否已达到76万现在都未可知，在双方未结算的情况下，上诉人甚至可能存在超付工程款的可能，一审法庭并未就该问题进行核实。 被上诉人圈子公司二审未作答辩。 原审原告圈子公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款及设计费300000元；2、判令被告支付逾期付款违约金225285元；3、现场剩下材料费37600元；4、本案诉讼费用及其他费用由被告负担。 一审法院认定事实：2018年8月5日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订《瓮安云上居足疗店装饰装修设计合同》，合同约定由乙方在瓮安县绿城国际商业区为甲方装修1630平方米的商铺，合同列举了装修内容，还约定了以下主要内容：1、承包方式为包工包料，工期自2018年8月1日开工，至2018年11月30日竣工，工期120天，工程不含税总价款为139.8万元；2、付款方式为：（1）甲方对预算设计认可签订合同，甲方向乙方支付100000元预付款；（2）乙方每月25号向甲方申报一次工程量（或者分项向甲方进行申报），甲方审核后向乙方支付工程量80%的进度款；（3）竣工验收当天，甲方向乙方支付工程款要达到合同总额的85%，乙方才将所有权交付甲方；（4）剩余15%工程款作为质保金，质保期从竣工验收签章之日起算，工程竣工后5个月甲方向乙方支付合同总额8%，工程竣工12个月后甲方向乙方支付合同总额的7%；3、本项目为整体装修完成验收工程，在交付验收合格前乙方负责原材料保管及成品保护，直至验收完成交付为止；4、违约责任：（1）由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工一天，甲方付乙方2000元；甲方未按合同的约定付款的，每逾期一天，支付2000元违约金。（2）由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方按甲方已付款的1%向甲方支付违约金。双方还就材料质量及采购等问题进行了约定。原告圈子公司于2018年8月14日开始施工，施工过程中，双方以口头方式对部分工程进行了调整，后双方又因支付工程款、工程进度诸多问题多次通过微信等方式进行协商，原告法定代表人鲜兴旺通过微信于2018年9月16日向被告方张永亮发送名为《拨款申请》的文档，2018年11月1日发送的《10月份工程量申报统计及后期资金计划》的文档。后原告以被告拖欠工程款导致资金短缺为由先后停工19天、12天。2019年2月17日，被告向原告发出《关于瓮安云上居足疗店装修事宜的函》，内容为：“贵州圈子实业有限公司：根据《瓮安云尚居足疗店装饰装修设计合同》及雲尚居瓮安店股东会议研究，现将相关事宜函告如下：1、工地房间尺寸未按设计图的尺寸执行，出入较大，股东提出多次，要求整改，至今未有进展。2、整体电路插孔未按要求摆放、电路穿线未全通。3、管理缺位，管理人员和公司负责人长期不在，监督监管不到位，装修整体效果不佳和材质未按合同履行，如衣柜、地砖、防水等，我司提出多次对管理及装修提建议意见，您司至今未有实质性行动。4、您司至今未出瓮安店完整的效果图。5、春节后正常上班多日，未复工且无人对接，瓮安店工期与合同完成时限差距较大。请贵公司于2019年2月19日前作书面回复，如未按当初签订的合同逐条回复且履行，我司将自主选择装修公司完成剩余工作。特此函告”。后原告未继续施工，双方也未就工程款进行结算。被告另行将未施工完毕的装修工程请他人完成，费用为24万元。至原审立案前已施工完毕并正常营业。庭审中，被告雲尚居公司表示将另案主张原告圈子公司的违约责任以及因施工质量、工期等给被告方造成的损失。 一审法院认为：《瓮安云上居足疗店装饰装修设计合同》系原、被告双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定履行合同义务，但从原、被告陈述的施工时间、工程调整、工程款给付等内容来看，双方未严格按照合同约定执行，现因第三方已对案涉装修工程施工完毕并交付使用，原、被告之间的合同也不能全部履行，但原告圈子公司交付了部分工作成果，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，原告圈子公司要求被告雲尚居公司给付已交付工作成果的工程款有理，予以支持。第一、关于被告雲尚居公司已支付的工程款金额问题。本案原审中，被告雲尚居公司提交的付款凭证1份7页证明被告雲尚居公司支付原告圈子公司71万元工程款以及代付5万元人工工资，原告圈子公司特别授权的委托诉讼代理人质证意见为“都是事实”，原告圈子公司法定代表人在重审时虽予以否认，但并未提交证据予以反驳，也未作出合理说明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，对原告重审时诉称被告只支付65万元的意见不予采纳，故被告雲尚居公司实际支付原告圈子公司工程款为76万元（含代付5万元人工工资）。第二、关于原告圈子公司基于《瓮安云上居足疗店装饰装修设计合同》施工工程量的价值问题。因案涉工程有第三方施工叠加的价值不宜区分，原、被告双方均未申请评估，双方对合同约定工程不含税总价款为1398000元均无异议，均认可被告雲尚居公司另请第三方施工完成剩余工程量的费用为24万元，双方亦未提交证据证实因施工调整是否影响工程总价款，故对原告圈子公司主张其施工工程价值为1158000元（工程总价款1398000元扣减第三方施工费用24万元）诉称意见予以采纳，扣减被告雲尚居公司已经支付的76万元，尚未支付工程款总额应为398000元。原告圈子公司要求被告雲尚居公司给付30万元系对其权利的处分，不违反法律法规的禁止性规定，也不损害国家、集体、第三人合法权益，予以确认。第三、被告雲尚居公司是否应承担给付违约金责任的问题。原告诉称于2018年8月25日向被告申报工程量258280元、于2018年10月25日向被告申报工程量297000元的意见，未提交证据证实，被告亦不认可，不能证实被告是否拖欠或逾期支付工程款及工程款金额，且双方亦未约定合同未全部履行时工程款的给付问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，以及原、被告的合同约定，对原告圈子公司关于违约金的请求不予支持。第四、关于原告圈子公司主张37600元材料款问题，原告圈子公司未提交证据证实具体材料及价值，被告亦不认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，对原告圈子公司关于37600元材料款的请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，判决：一、限被告贵州雲尚居健康管理有限公司在判决生效后十五日内给付原告贵州圈子实业有限公司工程款30万元；二、驳回原告贵州圈子实业有限公司的其余诉讼请求。如果义务人在指定期限内未履行义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9428元，由被告贵州雲尚居健康管理有限公司负担6807元，由原告贵州圈子实业有限公司负担2621元。 二审中，被上诉人提交了其自行制作的付款明细表，要求审核上诉人提供的支付凭证，拟证明上诉人提交的支付凭证重复，已支付款项为66万元，并非76万元。 经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《瓮安云上居足疗店装饰装修设计合同》约定了被上诉人以包工包料的方式装修上诉人位于瓮安县绿城国际商业区，约定工期120天，工程不含税总价款1398000元；在一审庭审调查过程中，当询问双方对工程量的调整是否影响工程总价款时，虽然被上诉人称有影响，但是上诉人明确表示不影响总价款，130多万元是包干价，包工包料。根据合同的约定及上诉人的陈述，一审以工程总价款1398000元作为本案装修工程总价款，被上诉人未提起上诉，现上诉人二审中又否认一审的陈述，主张在实际操作中双方均是以实际施工总量来确定最终的工程价款，同时又主张双方一直未进行结算，工程量无法核实，其陈述前后矛盾，故在双方对已完成工程量及工程款未进行结算、双方也未申请鉴定，而未完成工程部分又由其他公司装修完毕的情况下，一审以双方约定的工程总造价1398000元扣减上诉人在庭审中自认的其他公司完成剩余工程的施工费用240000元作为应付被上诉人的工程价款符合法律规定，且被上诉人的诉请金额低于其应得工程款，系对自己权利的处分，一审对其该诉请予以支持并无不当。 对于被上诉人二审所举证据主张上诉人已付工程总价款金额与一审认定不一致的问题，根据我国民事诉讼法第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，一审判决后，其未提起上诉，本院对此不予审查。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9428元，由上诉人贵州雲尚居健康管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  彭浩 审判员  王锦 二〇二一年四月二十一日 法官助理吴奕 书记员肖淑君