重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终3780号上诉人（原审被告）：大足区富桥足疗店，经营场所重庆市大足区龙岗街道翠堤路37-13号，统一社会信用代码92500225MA6036PF2N。经营者：陈**兰，女，1989年7月23日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人:李红江,重庆伦吉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆辰希健康管理有限公司，住所地重庆市渝中区民族路188号21-1#（06）号房，统一社会信用代码91500103MA5YQ33A8Q。法定代表人：何运，总经理。委托诉讼代理人：李发举，重庆千羽律师事务所律师。上诉人大足区富桥足疗店因与被上诉人重庆辰希健康管理有限公司（以下简称“辰希健康公司”）侵害商标权纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院作出的(2020)渝0192民初5487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理中，双方均向本院提出书面审理的申请，鉴于双方均未提出新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人大足区富桥足疗店向本院提出上诉请求：1.撤销自由贸易试验区人民法院作出的(2020)渝0192民初5487号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.原审法院认定事实错误，应当依法纠正。（1）被上诉人举示的证据中显示，第3959241号“富侨”商标核定的服务项目中，不包含“足疗”，按摩类有特别要求（医疗类），对权利源泉不能作扩大解释。上诉人使用的“富桥”与被上诉人“富侨”虽读音相同，但从门头的本身和上诉人的经营场所以及经营设施、设备、经营规模足以和权利人进行区分，不会引起公众的误认和混淆。（2）涉案“富侨”商标，不足以使得商标权人彻底垄断该商标词汇，上诉人使用“富桥”是基于上诉人在大足区所经营的地理环境有桥而命名，上诉人以善意、正当的方式使用该名称，应认为是合理使用，不构成侵权。（3）上诉人使用的“富桥足道”是一种指示性或者描述性使用。（4）被诉侵权商标与涉案商标不构成商标近似或者相同。2.原审判决上诉人赔偿25000元，无事实依据。本案中被上诉人并未举证证明其受到损失，并不属于损失难以确定，而是没有损失。至于合理开支，被上诉人也没有证明或说明合理开支的范围、金额。综上，原审判决事实不清，认定错误，请求二审法院查清事实，依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人辰希健康公司未作答辩。辰希健康公司向一审法院起诉请求：1.大足区富桥足疗店立即停止使用辰希健康公司第3959241号“富侨”商标，拆除店内带有“富侨”、“富侨足道”、“富桥”相同或近似的店招、门头等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标识；2.大足区富桥足疗店赔偿辰希健康公司经济损失100000元（包含调查取证费、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.大足区富桥足疗店变更企业名称，名称中不得带有“富侨”、“富桥”读音或字形等相同或者相似的字样；4.判令大足区富桥足疗店承担本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实如下：2006年12月7日，重庆富侨保健服务有限公司注册第3959241号“富侨”商标，核定服务项目为第44类，包括按摩（医疗）、保健、理疗等，注册有效期已续展至2026年12月6日。2012年8月27日经核准转让给富侨（重庆）控股有限公司。富侨（重庆）控股有限公司系重庆富侨保健服务有限公司的全资股东。2020年3月22日，富侨（重庆）控股有限公司出具《“富侨”商标使用与维权授权协议》，载明：兹授权辰希健康公司使用其第3959241号“富侨”商标，并同意辰希健康公司以自己名义在与大足区富桥足疗店知识产权侵权案件中，以自己名义提起诉讼、搜集证据并参与诉讼程序，维护其知识产权权利，富侨（重庆）控股有限公司不再就侵权行为主张权利。授权期限自2020年4月1日至案件二审终结。2002年3月20日，重庆富侨保健服务有限公司的“富侨保健”字号被重庆市工商行政管理局认定为重庆市企业知名字号。2008年12月5日，重庆富侨保健服务有限公司的“富侨”字号被重庆市工商行政管理局认定为重庆市企业知名字号。2004年10月、2007年12月、2010年12月，“富侨及图”商标三次被重庆市工商行政管理局评为重庆市著名商标，有效期为2004年10月至2007年10月、2007年12月6日至2010年12月5日、2010年12月17日至2013年12月16日。2009年1月，重庆市品牌协会和重庆市星级品牌评价活动组委认定富侨（重庆）控股有限公司的“富侨及图”商标为五星品牌，有效期自2015年7月25日至2018年6月30日。2009年1月，重庆富侨保健服务有限公司经商务部备案为富侨品牌的跨省市特许经营企业。2010年12月，重庆富侨保健服务有限公司的“富侨”品牌被重庆市工商联（总商会）连锁经营商会授予“2010年度重庆连锁品牌五十强”。2014年9月4日，国家工商总局商标局认定富侨（重庆）控股有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第42类按摩、保健服务上的“富侨及图”注册商标为驰名商标。富侨（重庆）控股有限公司、重庆富侨保健服务有限公司还获得了其他荣誉。2020年6月29日，重庆市渝信公证处出具（2020）渝信证字第10869号公证书，主要载明：申请人辰希健康公司的委托代理人熊萍于2020年4月23日来到本处申请办理证据保全的公证。2020年5月9日，公证员、公证人员陪同熊萍来到位于重庆市大足区翠堤路37号附13号标识有“富桥足道”字样的店内，熊萍以普通消费者的身份，通过手机（公证员已经事先对该手机进行清洁性检查）微信付款的方式进行了足浴消费，消费120元，并取得含有“富桥足道”字样的付款截图1张。消费过程中，上述人员对“富桥足道”的相关现状进行了拍照。店内悬挂有“大足区富桥足疗店”字样的卫生许可证。消费完成后代理人将手机付款页面截图交给公证员保管。公证书附照片打印件8张。照片显示该店铺的店招为“富桥足道”，店内收银台后墙上粘贴有“富桥足道养身馆”项目及价目表（包括足疗、推拿、推背、泰式保健），微信收款二维码名称为“富桥足道”，店内有5张按摩床位。另查明，陈**兰于2018年9月17日注册成立个体工商户，名称为大足区富桥足疗店，注册资金3万元，经营范围为足疗、按摩服务（须经审批的经营项目，取得审批后方可从事经营）。一审法院庭审中，辰希健康公司认为大足区富桥足疗店店铺内使用带有“富桥”标识的行为构成商标侵权。大足区富桥足疗店注册的个体工商户名称大足区富桥足疗店中使用了与辰希健康公司高度近似的商标标识，客观上造成混淆，亦构成商标侵权。经原审法院释明，辰希健康公司坚持在本案中主张大足区富桥足疗店个体工商户的名称构成商标侵权，不在本案中主张不正当竞争行为。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，辰希健康公司指控大足区富桥足疗店持续侵权，并要求大足区富桥足疗店停止侵权，故本案应当适用《中华人民共和国商标法》（2019年修正）的相应条款。辰希健康公司举示的证据可以证明其经授权使用第3959241号“富侨”商标，并有权以自己名义维权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。本案中，根据现有证据以及当事人的陈述，能够确认大足区富桥足疗店在提供保健服务的过程中使用的“富桥足道”可以识别服务来源，系商标性使用。其与辰希健康公司涉案注册商标核定使用的服务类别相同。故判断大足区富桥足疗店的行为是否构成商标侵权的重点在于大足区富桥足疗店使用的涉案标识与辰希健康公司注册商标是否构成近似并容易导致相关公众混淆或误认。将大足区富桥足疗店使用的标识“富桥足道”与辰希健康公司商标“富侨”进行比对，大足区富桥足疗店使用标识中的“足道”是其提供服务的内容，“富桥”系其主要识别部分，“富桥”与“富侨”读音相同、字形近似，构成近似。考虑到“富侨”商标的显著性和知名度，大足区富桥足疗店的上述使用行为容易使相关公众误认为大足区富桥足疗店提供的服务与商标权利人提供的服务有特定的联系，构成商标侵权。关于大足区富桥足疗店的个体工商户名称是否侵害了辰希健康公司涉案注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标造成其他损害的行为。”根据上述规定，大足区富桥足疗店的个体工商户名称中使用了与辰希健康公司注册商标相近似的“富桥”二字，应当适用反不正当竞争法予以规制，其注册的个体工商户名称本身并不构成商标侵权。故辰希健康公司主张大足区富桥足疗店的个体工商户名称侵犯其商标权本院不予支持。综上，大足区富桥足疗店理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。结合辰希健康公司的诉讼请求，大足区富桥足疗店应当在涉案经营场所停止使用涉案侵权标识。关于赔偿数额的确定，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，辰希健康公司未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失和大足区富桥足疗店因侵权所获得的利益数额。一审法院综合考虑辰希健康公司注册商标的知名度、影响力，大足区富桥足疗店侵权行为的性质、持续时间，大足区富桥足疗店的经营地点、经营规模以及辰希健康公司为调查取证、制止侵权行为所支付的公证费、律师费等因素，酌情确定大足区富桥足疗店赔偿辰希健康公司经济损失及合理费用共计25000元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十八条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决如下：1.大足区富桥足疗店于本判决生效之日起立即停止在其经营场所使用侵害第3959241号“富侨”商标的涉案标识；2.大足区富桥足疗店于本判决生效之日起十日内赔偿辰希健康公司经济损失及合理费用25000元；3.驳回辰希健康公司其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.上诉人是否构成商标侵权。2.如果构成侵权，一审判赔金额是否合理。对此，分析评述如下：关于上诉人是否构成商标侵权的问题。对此，一审法院已作出详细论述，且认定涉案商标构成侵权，本院赞同其观点，不再赘述。需要说明的是，商标的指示性或描述性合理使用是指使用者在经营活动中，用以客观的说明自己商品特性、用途、功能、服务范围等善意的、合理的使用他人商标或商标信息的行为。本案中，上诉人在提供保健服务中使用的“富桥足道”明显起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为，而非单纯、客观的说明商品或者服务的特征、功效、用途、服务范围等信息。且，将上诉人使用的标识“富桥足道”与涉案商标“富侨”进行整体观察比较，上诉人使用标识中的“足道”系服务内容，“富桥”系主要识别部分，“富桥”与“富侨”读音相同、字体形似，构成近似。鉴于“富侨”商标的显著性和知名度，上诉人的上述使用行为容易使相关公众误认为上诉人提供的服务与被上诉人有特定关联，构成商标侵权。因此，上诉人认为其系描述性或者指示性使用的主张不成立，本院不予支持。至于上诉人是否具有主观恶意，其仅是评判侵权行为情节和计算赔偿金的一个考量因素，而非判定其是否构成侵权的要件。关于一审判赔金额是否合理的问题。根据《中华人民共和国商标法》（2019年修正版）第六十三条规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者权利人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括为制止侵权行为所支付的合理开支。在上述两数额均不能确定的情况下,应在法律规定的范围内酌定赔偿数额。此即现行法律关于知识产权法定赔偿的规定。知识产权客体的无形性和侵权行为的隐蔽性，往往导致侵权行为人侵权获益或权利人因被侵权所受损失不易确定，现行法律遂赋予人民法院在一定金额范围内的自由裁量权，此即知识产权法定赔偿制度的设置由来。知识产权损害赔偿金额的确定，历来是知识产权侵权诉讼中极易引发争议的问题之一，也往往成为知识产权侵权纠纷二审审理的争议焦点。一旦当事人一方或双方对一审酌定的赔偿金额不服提出上诉，二审法院则须对一审法院所酌定的金额进行评价，主要审查的要素包括：一审法院判赔的金额是否超出权利人主张的诉讼请求范围、是否遗漏审理诉请保护的知识产权客体、是否遗漏查明或错误认定与损害赔偿相关的案件事实、是否未能准确理解和适用现行法律、司法解释关于酌定赔偿所设置的相关规定。如果二审法院经审理，确未发现一审法院存在上述消极事实，原则上就应当对一审法院确定的赔偿金额予以尊重，不宜轻易改动。本案中，鉴于辰希健康公司的实际损失及大足区富桥足疗店的侵权所得均无法查明，一审法院结合涉案商标的知名度、市场影响力和大足区富桥足疗店侵权行为的性质、期间、后果以及辰希健康公司为维权所支出的必要合理费用，酌情确定大足区富桥足疗店赔偿辰希健康公司经济损失及合理费用共计25000元并无明显不当。上诉人虽提出一审判赔金额不合理，但未举示相应证据予以证明，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人大足区富桥足疗店的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人大足区富桥足疗店负担。本判决为终审判决。审判长 谭 颖审判员 姜 蓓审判员 周 映二〇二一年四月十五日书记员 卢萤飞