河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终1380号 上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。 法定代表人：石雨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵京，该公司职工。 委托诉讼代理人：户现收，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：邯郸金隅太行商砼科技有限公司，住所地邯郸市峰峰矿区义井镇马庄村北。 法定代表人：郝志勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邓涛，河北浩博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王永晓，河北浩博（魏县）律师事务所律师。 上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局公司）因与被上诉人邯郸金隅太行商砼科技有限公司（以下简称金隅太行公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2020）冀0406民初1721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国建筑第二工程局有限公司上诉请求：请求法院依法改判（2020）冀0406民初1721号民事判决书，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、关于三方签订的《工程款抵房协议》，原判认定事实不清，上诉人与被上诉人、龙星公司签订的《工程款抵房协议》已依法生效，债权债务应按协议发生转让。（2020）冀0406民初1721号民事判决书在法院认定部分，认为上诉人与被上诉人邯郸市龙星房地产开发有限公司签订的《工程款抵房协议》未成立，系事实认定不清。上诉人在一审庭审中向法庭提交了加盖有三方公章的协议原件，被上诉人虽于2020年10月向上诉人发送了撤销邀约的告知函，但双方协议已于2020年1月三方加盖印章，上诉人作为最终盖章的一方在加盖协议印章后已向被上诉人发出了领取盖章协议的通知，根据《合同法》第十八条、第二十五条、第二十六条的相关约定，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立，因此，《工程款抵房协议》已于上诉人向被上诉人发出领取盖章协议通知时依法成立生效。而根据该协议的相关规定，中建二局将对龙星公司的3917247元债权转让给金隅公司用以履行对金隅公司的债务，经转让后金隅公司最终享有对龙星公司3917247元的债权，该协议生效后，即视为中建二局向金隅公司履行了3917247元的债务，金隅公司不再就该部分债务向中建二局主张任何支付及违约责任。因此，截止诉前，中建二局已支付金隅公司的货款金额应为23580083元。二、关于上诉人与被上诉人签订的《峰峰·中央公园项目总承包工程混凝土采购合同》，原审判决认定事实不清、法律适用错误，该合同双方仍在正常履行，不应适用情势变更，应按合同约定执行货款支付比例，上诉人未拖欠被上诉人货款。（2020）冀0406民初1721号民事判决书在法院认定部分，认为由上诉人负责施工的峰峰中央公园项目已自2020年3月2日起不再施工，双方签订的《峰峰·中央公园项目总承包工程混凝土采购合同》基础条件已发生重大变化，因此符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更要件，支持了被上诉人要求上诉人全额支付混凝土货款9808508.5元的主张。首先，上诉人认为，上诉人与被上诉人签订的《峰峰·中央公园项目总承包工程混凝土采购合同》依法成立生效且在正常履行，关于混凝土货款的支付比例，应按该合同6.1条款的相关约定执行。其次，上诉人认为，原审判决认定混凝土采购合同的履行符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更要件，系原审法院事实认定不清，法律适用错误。情势变更原则适用的前提须是合同赖以成立的基础发生当事人所不能预见的重大变化，若继续维持合同的原有效力则显失公平。而本案中双方签订的混凝土采购合同尚未解除仍在正常履行，上诉人与峰峰中央公园项目建设单位龙星公司间仅是因欠付工程款发生诉讼纠纷，并未停止施工退场，上诉人仍是该项目唯一合法的施工总承包单位，因此不能认定为发生了足以影响混凝土采购合同成立基础的重大变化，原审法院仅依据龙星公司单方提交的证明就认定为上诉人已不再施工，从而适用情势变更原则，显系事实认定不清，法律适用错误。根据双方签订的《峰峰·中央公园项目总承包工程混凝土采购合同》6.1的约定：上诉人在涉案工程全部主体封顶后1个月内支付被上诉人实际供货款的80%，竣工验收且双方办理总结算后1个月内支付至结算货款的95%。峰峰中央公园项目目前施工进度为二次结构施工，尚未竣工验收，且上诉人所属项目部多次联系被上诉人办理总结算，被上诉人一直推脱不予配合，导致总结算至今未办理完成。因此，目前达到的合同约定付款比例应为被上诉人实际供货款的80%。根据双方的对账单据，被上诉人自2017年6月至2019年6月向上诉人峰峰中央公园项目供应混凝土，供货金额合计29471344.5元。截止诉前，上诉人已向被上诉人支付货款23580083元。按此计算，被上诉人已按合同约定超额支付金隅公司货款，未达到付款节点的款项被上诉人有权不予支付，被上诉人主张上诉人承担逾期付款损失的诉讼请求也不应被支持。综上所述，原审判决事实认定不清，法律适用错误，为维护上诉人的合法权益，请求贵院依法改判（2020）冀0406民初1721号民事判决书，支持上诉人的上诉请求。 邯郸金隅太行商砼科技有限公司答辩称，一、上诉人主张《工程款抵房协议》成立并生效理由不成立。其一，《工程款抵房协议》系三方协议，需三方签字盖章认可。但截至庭审当日被上诉人及案外人邯郸市龙星房地产开发有限公司均未收到上诉人承诺加盖公章的《工程款抵房协议》，并且被上诉人在收到案外人邯郸市龙星房地产开发有限公司出具的关于撤销《工程款抵房协议》的告知函后，随即向上诉人邮寄送达关于撤销《工程款抵房协议》要约行为的告知函，上诉人认可收到并知悉内容。依据《合同法》第十八条（现民法典第四百七十七条）：“撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”第二十条第二款（现民法典第四百七十八条）：“要约人依法撤销要约，要约失效”之规定，因此该《工程款抵房协议》并未发生法律效力。其二，以房抵债协议属于实践性合同，不仅要有协议约定，还要求实际履行。《工程款抵房协议》需以抵房行为为基础，而本案中，抵房行为并未发生，故《工程款抵房协议》不成立。其三，上诉人主张已将盖章的《工程款抵房协议》向被上诉人发出了领取盖章通知，但被上诉人及案外人邯郸市龙星房地产开发有限公司自始至终并未收到任何通知，根据“谁主张谁举证”原则，上诉人应承担举证不能的不利后果。二、上诉人主张《峰峰中央公园项目总承包工程混凝土采购合同》双方正常履行，不适用情势变更，应按合同约定执行货款支付比例的理由不能成立。其一，2020年3月28日，邯郸市龙星房地产开发有限公司告知被上诉人，其与上诉人已于2020年3月2日解除合同，并且不再施工峰峰•中央公园项目（以下简称“涉案项目”）工程，涉案项目后续工程由河北正泰建筑工程有限公司施工。其二，庭审中，上诉人承认其与邯郸市龙星房地产开发有限公司存在尚未审结的纠纷。上诉人称从未停止施工退场，但因涉案项目至今尚未恢复，无法确定具体开工时间，双方签订的合同客观上已丧失继续履行的基础，而且导致合同无法履行原因并非被上诉人，因此，依据合同约定付款方式结算明显显失公平。为减少被上诉人损失，被上诉人有权依据公平原则要求上诉人支付全部货款。综上所述，被上诉人恳请贵院依法支持金隅太行公司的诉讼请求，维 护其合法权益。 邯郸金隅太行商砼科技有限公司向一审法院起诉请求：1、“请求判令被告向原告支付混凝土货款9808508.5元及自2019年7月18日起至款项支付完毕止的按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款损失（其中自2019年7月18日始至2020年8月9日已产生的逾期付款损失为610497.92元），两项共计10419006.42元”。2、由被告承担本案诉讼费、保全费等。 一审法院认定事实：1、2017年6月30日，中建二局公司（甲方）与邯郸市峰峰金隅混凝土有限公司（乙方）签订《峰峰·中央公园项目总承包工程混凝土采购合同》，合同约定甲方全权负责混凝土的订货、进场、验收、结算、对账等一切事宜。并约定了合同单价、合同总价、结算方式。关于货款支付，合同第6.1条约定：乙方根据结算单向甲方提出付款申请，每累计供应混凝土达到10000立方米时，甲方支付该笔货款的70%；若6个月未达到10000立方米甲方支付已供货款的70%，全部封顶后1个月内支付乙方实际供货货款的80%；竣工验收且双方办理总结算后1个月内支付至结算货款的95%；剩余5%作为质保金，在峰峰中央公园工程主体竣工验收合格后一年内无息返还。关于发票要求，合同7.1条约定：乙方按合同约定的时间将物资送至甲方指定地点，在物资进场经双方现场人员验货确认后，由甲方通知乙方开票时间，乙方在甲方要求的时间内，由甲方开具已经验货物资全额增值税专用发票，否则，甲方有权延期支付，直至乙方提供满足上述要求的发票，乙方不得以此为由延迟交货或不履行本合同约定的义务。 2、2017年9月14日，邯郸市峰峰金隅混凝土有限公司名称变更为邯郸金隅太行商砼科技有限公司。中建二局公司（甲方）与邯郸市峰峰金隅混凝土有限公司（乙方）、金隅太行公司（丙方）签订《峰峰·中央公园项目总承包工程混凝土采购合同变更三方协议一》，既有合同主体由乙方变更为丙方，合同继续履行。2019年7月18日金隅太行公司与中建二局公司对账单载明：累计欠款余额9808508.5元，剩余发票金额15609660元。 对双方有争议的《工程款抵房协议》，本院认定：原告金隅太行公司提供的2019年12月18日《工程款抵房协议》合同落款处甲方邯郸市龙星房地产开发有限公司加盖公章，丙方金隅太行公司加盖公章，乙方中建二局公司未加盖公章。2020年10月20日邯郸市龙星房地产开发有限公司向金隅太行公司出具关于撤销《工程款抵房协议》的告知函，载明：鉴于贵公司、中国建筑第二工程局有限公司及我司达成的《工程款抵房协议》，现因我司未收到第二工程局公司予以盖章确认该份协议，如贵司也未收到该协议，认为应该撤销，我司对此无异议并请贵司酌情处理后续事宜。金隅太行公司向中建二局公司邮寄了《关于撤销要约行为的告知函》，中建二局公司已经签收。中建二局公司当庭认可没有向金隅太行公司和邯郸市龙星房地产开发有限公司送达加盖中建二局公司印章的《工程款抵房协议》。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，原、被告双方签订的《峰峰·中央公园项目总承包工程混凝土采购合同》、《补充协议一》及《峰峰·中央公园项目总承包工程混凝土采购合同变更三方协议一》均依法成立且生效。合同履行中，2019年7月18日原告金隅太行公司与被告中建二局公司核对账目确认累计欠款余额9808508.5元，剩余发票金额15609660元，这是本案不争的事实。本案的争议焦点为：一、《工程款抵房协议》是否有效；二、被告中建二局公司是否应当支付所欠货款；三、逾期付款损失的支付与计算。 关于第一个焦点问题《工程款抵房协议》是否有效。根据庭审查明的事实，原告金隅太行公司提供的2019年12月18日《工程款抵房协议》合同落款处乙方中建二局公司未加盖公章，不符合合同成立的形式要件且被告中建二局公司当庭认可并未向原告金隅太行公司和邯郸市龙星房地产开发有限公司提供加盖其单位公章的合同，同时认可已经收到原告金隅太行公司关于《撤销要约行为的告知函》。故本院认定2019年12月18日《工程款抵房协议》未成立，不发生法律效力。 关于第二个焦点问题被告中建二局公司是否应当支付所欠货款。双方均认可2019年7月18日对账单载明：累计欠款余额9808508.5元，剩余发票金额15609660元。被告中建二局公司抗辩称原告金隅太行公司未按合同约定向其提供增值税专用发票，被告中建二局公司有权不支付货款。本院认为买卖合同中，合同的主义务是出卖人转移货物的所有权，买受人接受货物并支付货款。开具发票并非买卖合同的主义务，仅仅是买卖合同的附随义务。本案中被告中建二局公司作为峰峰中央公园项目的总承包方，为该项目的施工与原告金隅太行公司签订《峰峰·中央公园项目总承包工程混凝土采购合同》，由此可知被告中建二局公司在峰峰中央公园的施工行为是履行《峰峰·中央公园项目总承包工程混凝土采购合同》的基础条件。现邯郸市龙星房地产开发有限公司出具情况说明称“于2020年3月2日与峰峰中央公园二期项目原施工单位中国建筑第二工程局有限公司解除合同，不再施工”，据此《峰峰·中央公园项目总承包工程混凝土采购合同》的基础条件发生了重大变化。结合原被告双方在采购合同7.1条约定，“．．．．．．在物资进场经双方现场人员验货确认后，由甲方通知乙方开票时间，乙方在甲方要求的时间内，由甲方开具已经验货物资全额增值税专用发票”，原告金隅太行公司开具发票的行为受到被告中建二局公司的通知的限制，被告中建二局公司不通知、不指定开票时间，原告金隅太行公司则不能开具发票更不能结算货款，此约定在各方均正常履行合同的情况下才能操作实施，若在《峰峰·中央公园项目总承包工程混凝土采购合同》的基础条件发生了重大变化的情况下仍然按照合同约定的付款方式结算货款，则对原告金隅太行公司显失公平。本案中，原告金隅太行公司要求变更合同付款方式，要求被告中建二局公司支付其拖欠的货款符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更要件。在本案买卖合同中开具发票与支付货款并不能形成对等给付，不能构成被告中建二局公司拒付货款的先履行抗辩权。因被告中建二局公司与开发商邯郸市龙星房地产开发有限公司的合同履行发生重大变化直接影响本案买卖合同的履行，现被告中建二局公司单纯以原告金隅太行公司未履行开具发票这一附随义务为由抗辩拒绝支付所欠货款，其抗辩理由不能成立。故本院对原告金隅太行公司要求被告中建二局公司支付混凝土货款9808508.5元的主张依法予以支持。 关于第三个焦点问题逾期付款损失的支付与计算。原告金隅太行公司要求被告中建二局公司自双方出具对账单的时间2019年7月18日开始支付逾期付款损失。本院认为2019年7月18日双方买卖合同尚在正常履行中，双方应按照合同条款约定履行开票及付款义务。2020年3月2日，被告中建二局公司不再施工，买卖合同不能正常履行，故被告中建二局公司应自2020年3月2日起向原告金隅太行公司支付逾期付款损失，具体应以拖欠货款9808508.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准自2020年3月2日起计算至付清货款之日止。对原告金隅太行公司主张超出部分，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告中国建筑第二工程局有限公司于本判决生效后十五日内向原告邯郸金隅太行商砼科技有限公司支付货款9808508.5元及逾期付款损失（以9808508.5元为基数，自2020年3月2日起至付清货款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准计算）。 二、驳回原告邯郸金隅太行商砼科技有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费84314元，减半收取计42157元，由被告中国建筑第二工程局有限公司负担。诉讼保全费5000元，由被告中国建筑第二工程局有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的案件事实与一审一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点为：1、案涉《工程款抵房协议》是否已经生效；2、本案是否适用情势变更原则；3、中建二局公司应否承担逾期付款损失。关于第一个争议焦点，金隅太行公司提供的2019年12月18日《工程款抵房协议》第八条约定：该协议自三方盖章签字后生效。因该合同落款处乙方中建二局公司未加盖公章，不符合合同成立的形式要件且中建二局公司一审当庭认可并未向金隅太行公司和邯郸市龙星房地产开发有限公司提供加盖其单位公章的合同，同时认可已经收到金隅太行公司关于《撤销要约行为的告知函》，故本院认定2019年12月18日《工程款抵房协议》未成立，不发生法律效力；关于第二个争议焦点，《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的，不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。本案中中建二局公司作为峰峰中央公园项目的总承包方，为该项目的施工与金隅太行公司签订《峰峰·中央公园项目总承包工程混凝土采购合同》，由此可知中建二局公司在峰峰中央公园的施工行为是履行《峰峰·中央公园项目总承包工程混凝土采购合同》的基础条件。现邯郸市龙星房地产开发有限公司出具情况说明称“于2020年3月2日与峰峰中央公园二期项目原施工单位中国建筑第二工程局有限公司解除合同，不再施工”，且自2020年3月至今该工程一直处于停工状态，据此《峰峰·中央公园项目总承包工程混凝土采购合同》的基础条件发生了重大变化。金隅太行公司要求变更合同付款方式，要求中建二局公司支付其拖欠的货款符合《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定。关于第三个焦点问题，双方于2019年7月18日进行了对账，从2020年3月2日至今，中建二局公司停止施工，买卖合同不能正常履行，故中建二局公司应自2020年3月2日起向金隅太行公司支付逾期付款损失。 综上所述，中国建筑第二工程局有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80,459.6元，由中国建筑第二工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹金荷 审判员  梁国华 审判员  武运红 二〇二一年四月十二日 书记员  李桂明