河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4934号上诉人（原审被告）：河南鑫泰建筑工程有限公司，住所地郑州航空港经济综合实验区雍州路与巡航路交叉口西南角领航中心8楼809房间。法定代表人：朱引，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张冬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王中正，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张智罡，男，1989年5月6日出生，汉族，住河南省禹州市。被上诉人（原审原告）：张卫停，男，1990年2月23日出生，汉族，住河南省项城市。被上诉人（原审原告）：李云，男，1982年7月29日出生，汉族，住河南省杞县。被上诉人（原审原告）：李顺德，男，1957年1月27日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。被上诉人（原审原告）：尹西安，男，1949年9月15日出生，汉族，住河南省扶沟县。被上诉人（原审原告）：周保才，男，1951年10月24日出生，汉族，住河南省扶沟县。被上诉人（原审原告）：张存辉，男，1994年10月16日出生，汉族，住河南省杞县。被上诉人（原审被告）：河南省诚达建筑工程有限公司，住所地郑州市金水区东风路28号院28号楼13层1309号。法定代表人：刘德兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘小龙，男，该公司员工。上诉人河南鑫泰建筑工程有限公司与被上诉人张智罡、张卫停、李云、李顺德、尹西安、周保才、张存辉、河南省诚达建筑工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2021）豫0105民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南鑫泰建筑工程有限公司上诉请求：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2021）豫0105民初1465号民事判决书第二项判决，由贵院查清事实径行改判；二、一审诉讼费用和上诉费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审程序违法，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，上诉人不应承担付款责任。一、被上诉人（原审原告）相互之间不属于必要共同诉讼人，原审法院应分别立案、审理，分别判决，一审程序违反法定程序。被上诉人（原审原告）与被上诉人（原审被告）河南省诚达建筑工程有限公司（以下简称诚达公司）之间为劳务法律关系，虽然其法律关系相同，但被上诉人（原审原告）当事人之间诉讼标的相互独立存在，不属于同一诉讼标的，且被上诉人（原审原告）的诉讼标的额均不相同，因此被上诉人（原审原告）之间不属于必要共同诉讼人，每名被上诉人（原审原告）起诉应分别立案、分别审理或经过当事人同意后合并审理，分别判决，而原审法院径行合并立案、合并审理、合并判决，故一审法院审判程序违反法定程序。二、一审法院判决遗漏了关键事实，事实认定不清，证据不足。（一）上诉人与被上诉人（原审原告）无任何合同关系，也无任何经济往来。上诉人系案涉工程的总承包单位，依法将案涉工程的劳务部分分包给具有合法资质的被上诉人诚达公司，并与诚达公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，上诉人不存在转包、非法分包情形，上诉人与被上诉人（原审原告）之间没有任何合同关系和经济往来。被上诉人（原审原告）与诚达公司之间系劳务关系，被上诉人在一审中均对此给予确认和认可，且被上诉人（原审原告）提交的《诚达劳务结算表》仅有诚达公司项目经理刘小龙的签字和诚达公司的盖章。一审法院突破合同相对性要求上诉人承担付款责任没有事实根据。（二）上诉人已经按照与诚达公司签订《建设工程施工劳务分包合同》支付合同款项，不存在欠付合同款项的情形。上诉人已经按照合同支付款项，并不欠付合同款项，一审法院对此事实没有进行任何审查，被上诉人（原审原告）也没有提供任何证据证明上诉人欠付款项，诚达公司对上诉人的付款也给予认可，根据建设工程施工合同司法解释的规定，一审法院应在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院在未查明上诉人是否欠付工程款以及欠付金额的前提下，径行认为上诉人在欠付的劳务款范围内承担连带清偿责任，缺乏事实依据，实属不妥，应予以纠正。（三）被上诉人（原审原告）并非实际施工人，一审法院未对被上诉人（原审原告）实际施工人身份进行审查，应予以纠正。建设工程施工合同司法解释中的“实际施工人”指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（××）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。判断当事人是否为“实际施工人”，一要明确双方是否存在建设工程施工合同关系；二要明确当事人是否是涉案项目的最终实际投入资金、材料、劳务进行施工的民事主体”。本案中，经被上诉人认可，被上诉人（原审原告）与诚达公司之间为劳务关系，并非建设工程施工合同关系，且被上诉人（原审原告）亦未提供材料、机械，未筹集资金，并不符合“实际施工人”的认定条件。一审法院对此事实没有进行审查，应予以纠正。三、一审法院适用法律错误，不应适用建设工程司法解释的相关规定。（一）一审法院适用建设工程司法解释，属于适用法律错误。一审法院判决认定上诉人“应当在未付工程款范围内对被告诚达建筑所欠的劳务款承担连带清偿责任”。该解释显然引用自《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条。本案中，被上诉人（原审原告）系诚达公司的劳务人员，并不涉及材料的采购、大型机械设备租赁等施工行为，被上诉人（原审原告）在施工过程的地位，不具备认定实际施工人的认定条件，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，显然属于适用法律错误。（二）一审法院以（2021）豫0105民初1456号民事裁定书认定本案案由为劳务合同纠纷，但是裁判时适用建设工程合同司法解释，明显自相矛盾。上诉人在收到一审法院的传票及起诉状等资料后，以该案应属建设工程合同纠纷向一审法院提出了管辖权异议，一审法院受理后以该案属于劳务合同纠纷，作出（2021）豫0105民初1465号裁定驳回了上诉人提出的管辖异议。然而，在一审判决书中，一审法院却认为被上诉人“应当在未付工程款范围内对被告诚达建筑所欠的劳务款承担连带清偿责任”，该条款属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条。原审法院审理劳务合同纠纷却适用建设工程相关法律条款，显然不当，如适用建设工程施工合同司法解释，则视为一审法院认可本案为建设工程合同纠纷，与其（2021）豫0105民初1465号裁定相矛盾，一审法院是否应根据专属管辖原则，将本案移交案涉工程所在地人民法院进行审理？（三）一审法院裁判上诉人承担连带清偿责任无法律规定或当事人约定。连带责任是中国民事立法中的一项重要民事责任制度，其目的在于补偿救济，加重民事法关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益。民事主体承担连带责任，应有法律的明确规定或是当事人的明确约定，否则不能随意滥用，而加重当事人的法律责任。原审法院作出判决的依据《中华人民共和国合同法》第六十条：【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国合同法》第一百零九条：【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：【向第三人履行合同】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。上述法律规定并未对上诉人的连带责任进行明确规定，一审法院置法律于不顾，判决上诉人承担连带清偿责任，毫无法律依据。综上所述，一审程序违法，事实认定不清，证据不是，适用法律错误，一审判决上诉人承担连带清偿责任无任何事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法撤销错误判决，发回一审法院重新审理或由贵院查清事实后径行改判，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，还法律以公正，公平。河南鑫泰建筑工程有限公司当庭补充上诉意见称：根据上诉人与诚达建筑签订的建设工程劳务分包合同中附件15，诚达公司提供的管理人员配置情况一览表显示李云、张存锋、张志罡、张卫庭4人系项目部管理人员，且在书写姓名时，诚达建筑将上述人员名字均存在错别字情况，但身份证号是一致的。上诉人怀疑诚达劳务公司在签订合同中存在欺骗情况，李云、张存辉、张智罡、张卫停与诚达劳务公司应属劳动合同关系。其他三人也应属劳动合同关系。张智罡、张卫停、李云、李顺德、尹西安、周保才、张存辉辩称：原审原告张智罡、张卫停、李云、李顺德、尹西安、周保才、张存辉在鑫泰公司与诚达公司承建正商双湖湾·碧馨苑项目（二标段）所欠付的254330元工资，自项目2019年12月交工至今，原告多次追要，但诚达公司与鑫泰公司均以各种理由推脱不予支付。现原告了解到：1、对于原审被告提出上诉请求第二项，原审原告其中4人有鑫泰公司发放工资原始记录为依据（当时张智罡、李云、周保才3人家中有事补助工地干活，鑫泰公司就没发工资），根据相关法律、法规之规定建设单位或施工总承包单位将工程违法分包导致工资拖欠的应当承担工资清偿连带责任，同时根据《保障农民工工资支付条例》第一章第二条之规定原告均符合农民工条款，建设单位或施工总承包单位应根据第四章第三十、三十五、三十六条之规定先行清偿原告工资。2、诚达公司以与鑫泰公司对项目的结算未结束，鑫泰公司未对诚达公司支付剩余工程款，原审原告虽有诚达公司开具的工资证明但因工程款未支付，诚达公司也没钱给原审原告；3、根据新版《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规［2019］1号）第九条违法分包项第七条之规定：劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的属于违法分包行为。其中也解释了劳务分包单位收取的费用仅限定在分包工程的劳务报酬及必要的辅材费用，如果劳务单位还计取分包工程主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用，则属于以劳务分包为名，超越资质范围承接工程，也就是常说的扩大劳务分包，因而应当认定为违法分包。4、现了解到鑫泰公司作为施工总承包单位将劳务施工分包给了诚达公司，双方所签订的《建设工程施工劳务分包合同》中明确的显示了将周转材料和大中型施工机械设备（塔吊、施工升降机、钢筋加工机械等）一并分包给了诚达公司，并标注了计取的费用，因而应当认定鑫泰公司与诚达公司的合同关系为违法分包行为。5、原审原告在干活时，诚达公司和鑫泰公司的分包合同在诚达公司办公室放，我们为了干活需要经诚达公司项目经理刘小龙同意复印一份。6、原审原告7人在正商双湖湾·碧馨苑项目（二标段）施工时均为日工、为同是一个工种。证据部分：1、鑫泰公司给原审原告其中4人发放的工资原始凭证；2、诚达公司与鑫泰公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》部分复印件1份，说明人特具上述意见，请求贵院在查实事实的基础上裁定被原审被告诚达公司与鑫泰公司对所欠付工资款254330元由鑫泰公司先行承担连带给付责任及承担原告诉讼费用，以维护答辩人的合法权益。针对上诉补充答辩如下：我们没有和诚达公司签订劳务合同，不是管理人员。为什么附件里面有我们的名字，我们也不清楚。当时刘小龙说，把我们四个人的名字先写到管理人员里面。河南省诚达建筑工程有限公司辩称：2019年3月29日鑫泰公司与我司签订了工程款接管协议，明确了我司自2019年双湖湾项目年后开工以后的工程款全部转入鑫泰公司项目经理李全胜个人账户中，由李全胜个人全权对我司劳务作业人员工资、材料费、机械租赁费、周转材料费、工器具费税金以及管理人员工资进行分配，自此以后李全胜以各种理由推脱阻止，不予支付原告7人（工资254330元）以及经公司核算后另外10人（工资392237元）的工资，合计646567元。我司多次将以上17人工资表交于李全胜项目沟通协商要求支付工资，但李全胜项目均以各种理由不签字，拒绝支付。因鑫泰公司资金审批流程管理不善将我司项目上的一张《工程进度确认及款项支付申请单》丢失，确认金额为182854元（鑫泰公司将182854元登记为已支付状态并计入总金额，但我司并未收到），我司按照鑫泰公司的要求于2020年8月31日在《河南商报》中刊登遗失作废声明，但至今鑫泰公司也没有将182854元支付给我司（相关证据已提交至金水区人民法院）。同时在我司所有工程款全部由鑫泰公司项目经理李全胜支付过程中，李全胜肆意妄为，随意提高施工现场人、材、机以及其他不合理费用，给我司造成了519818.64元的巨大经济损失。期间我司多次向鑫泰公司提出给予补偿但至今都没给予答复。经我司汇总核算后我司收到总劳务费为19289350.54元（其中包含给我司造成的519818.64元的经济损失以及丢失的182854元），合同总金额为19902919.52元，余款613568.98元未支付。总计余款1316241.62元未支付现项目结算还未结束，变更增加费用过低或不计，且各种扣款严重不合理，我司无法拿到剩余工程款也暂无法向原告支付工资，原告7人以及另外我司委派人员10人担心无法拿到工资，于是将我司及鑫泰公司起诉至郑州市金水区人民法院。证据部分：1、2020年4月份付款凭证复印件1份；2、河南鑫泰建筑工程有限公司与我司签订的工程款接管协议照片复印件1份（原件由鑫泰公司保管）；3、2021年3月19日郑州市金水区人民法院民事判决书（2021豫0105民初1465号）1份。答辩人特具上述意见，请求贵院在查实事实的基础上裁定维持金水区人民法院原判决，由鑫泰建筑工程有限公司承担先行清偿连带给付责任及承担原告诉讼费用并不得以各种理由拒付原告7人及剩余10人工资共计646567元，以维护答辩人的合法权益。针对补充答辩如下：关于鑫泰公司提出的4人在管理人员名单中有以下两点意见。第一，管理人员一览表中的名字与身份证信息不符，我公司不认为是弄虚作假行为。第二，原审原告是由我司在双湖湾项目开工时招聘过来并派遣至双湖湾工地从事劳务作业，当时由于现场作业人员较少，且大部分人员没有带头组织能力。公司为考虑现场施工顺利进行，因此在原审原告正常劳务作业的同时安排少量的管理工作，由我本人刘小龙指挥作业，并接受鑫泰公司项目部统一管理。张智罡、张卫停、李云、李顺德、尹西安、周保才、张存辉向一审法院起诉请求：1．判决被告诚达建筑支付原告工资合计254330元；2．被告鑫泰建筑对第一项所列款项承担连带给付责任；3．本案诉讼费用由被告诚达建筑、鑫泰建筑承担。一审法院认定事实：2017年11月29日，被告诚达建筑（乙方）与被告鑫泰建筑（甲方）签订了《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同主要约定，工程名称：郑州正商双湖湾碧鑫苑（3#地块）二标段13#、15#、19#、20#、25#、26#29#、30#、31#楼及车库主体大清包工程。工程地点：郑州市中牟县雁鸣湖镇。甲方委派项目经理为李全胜，乙方委派项目经理为刘小龙。乙方应在开工后每月5日前向甲方报送上月真实的作业工人花名册、身份证、照片、用工合同、考勤表、工资表以及其他要求报送的相关资料，乙方应按照《中华人民共和国劳动法》按月足额支付作业工人工资，甲方每次支付乙方合同价款时，有权扣除未支付的工人工资，并代为发放。双方就工程内容、承包价格、质量保证等内容进行了约定。后被告诚达建筑雇佣七原告到该工地从事具体施工。七原告提交七份《诚达劳务结算表》显示，2017年5月1日至2020年12月30日，周保才结算金额24000元，李云10333元，李顺德45360元，尹西安53420元，张智罡35500元，张存辉30317元，张卫停55400元，总承包单位为被告鑫泰建筑，分包单位为诚达建筑。在本案审理过程中，被告诚达建筑认可各原告在案涉项目工地上为其提供劳务，尚欠原告周保才劳务费24000元、李云劳务费10333元、李顺德劳务费45360元、尹西安劳务费53420元、张智罡劳务费35500元、张存辉劳务费30317元、张卫停劳务费55400元。庭审中，七原告称其在涉案项目干活，受被告诚达建筑与被告鑫泰建筑管理，被告鑫泰建筑的项目负责人也指挥七原告干活。诉讼中，被告鑫泰建筑称其系郑州正商双湖湾碧鑫苑总承包方，2017年11月29日与被告诚达建筑签订《建设工程施工劳务分包合同》，因被告诚达建筑工期延误，被告鑫泰建筑为了监督被告诚达建筑自2019年8月份就代发劳务工人工资。一审法院认为，当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。本案中，被告鑫泰建筑将郑州正商双湖湾碧鑫苑项目分包给被告诚达建筑，七原告提交的结算单显示尚欠254430元劳务费，被告诚达建筑亦认可拖欠七原告劳务费254330元，故对七原告主张被告诚达建筑支付劳务费254330元的诉讼请求，该院予以支持。被告鑫泰建筑辩称七原告为涉案项目管理人员，但并未提交证据予以佐证，且被告鑫泰建筑亦认可因被告诚达建筑工期延误，代发劳务工人工资。故被告鑫泰建筑应当在未付工程款范围内对被告诚达建筑所欠的劳务款承担连带清偿责任。引起本案纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，故应适用当时的法律法规。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南省诚达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告周保才劳务费24000元、李云劳务费10333元、李顺德劳务费45360元、尹西安劳务费53420元、张智罡劳务费35500元、张存辉劳务费30317元、张卫停劳务费55400元；二、被告河南鑫泰建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2557元，由被告河南省诚达建筑工程有限公司、河南鑫泰建筑工程有限公司共同负担。本院二审期间，河南鑫泰建筑工程有限公司提交以下证据：第一组证据管理人员附件一览表原件，拟证明原审原告中李云、张存锋（和张存辉身份证号一致）、张志罡（和张智罡身份证号一致）、张卫庭（和张卫停身份证号一致）等人系诚达劳务公司员工。第二组证据鑫泰公司与诚达公司最后一次付款委托书（总包网银系统代发工人工资），以及工人工资明细表、中国建设银行网上银行电子回执、诚达公司向鑫泰公司出具的40万元收据原件，拟证明鑫泰公司已根据双方签订的劳务分包合同向诚达公司支付完毕全部应付款项，目前不欠付诚达公司。河南省诚达建筑工程有限公司发表意见称：鑫泰公司所提交的两项证据。证据一我公司无异议。证据二，最后一次付款40万无异议，但对已付款总金额有异议，经我公司实际核算，最后一次付款总金额显示共计19289350.54元。这其中有因鑫泰公司管理不善，丢失的182854元工程款，以及李全胜个人意愿肆意妄为给我公司造成的519818.64元经济损失，合同总金额为19902919.52元，剩余款项未支付款项为1316241.62元。张智罡、张卫停、李云、李顺德、尹西安、周保才、张存辉发表意见称：第一组证据里面身份证号是对的，但是不是我们写上去的。对第二组证据我们不清楚，也不知道。河南省诚达建筑工程有限公司提交了如下证据：证据一，鑫泰公司最后一次付款的支付申请单复印件一份，拟证明鑫泰公司还有613568.98元未支付该公司。证据二，2019年年后工程款由鑫泰公司接管以后，该公司制作的实收费用明细表1份原件，没有公章，拟证明鑫泰公司李全胜肆意妄为给该公司造成的519818.64元经济损失。河南鑫泰建筑工程有限公司发表意见称：对诚达公司提供的第一份支付申请单与该公司所提交的一致。该申请单也证实了该公司已支付完毕应付的工程款，根据合同约定，在该工程结算完毕前，该公司支付至合同价款的90%即可。但在工程未结算完毕的情况下，该公司已支付至合同价款的97%左右。已支付完毕，不存在欠付诚达公司工程款的情形。对诚达公司提交的第二份证据，该实收费用明细表系诚达公司单方制作，对其证据三性均有异议。张智罡、张卫停、李云、李顺德、尹西安、周保才、张存辉发表意见称：证据与我方无关，我们不清楚情况。张智罡、张卫停、李云、李顺德、尹西安、周保才、张存辉提交银行交易记录四份原件，张存辉、张卫停、尹西安、李顺德。拟证明鑫泰公司向我们发放过劳务费。河南省诚达建筑工程有限公司发表意见称：对于原审原告提供的四份转账记录表示无异议。河南鑫泰建筑工程有限公司发表意见称：第一，根据鑫泰公司与诚达公司签订的劳务分包合同以及国家法律规定保障农民工工资支付条例，我公司作为总包单位应就所承包工程的工人工资进行代发。第二，根据提供的四份交易明细证据显示，尹西安、李顺德、张卫停、张存辉的工资已实际发放，与七名被上诉人在一审中所主张的金额不符。本院经审查认为，对河南鑫泰建筑工程有限公司提交的第一份证据真实性予以确认，但该证据无法否认尹西安等7人的农民工身份，故对其证明目的不予采信；对第二份证据真实性予以确认，但因河南鑫泰建筑工程有限公司、河南省诚达建筑工程有限公司均认可就案涉工程尚未完成结算，故对其证明目的不予采信。对河南省诚达建筑工程有限公司提交的第一份证据真实性予以确认，对其证明目的不予采信，第二份证据系其单方制作，对其真实性不予确认。对张智罡、张卫停、李云、李顺德、尹西安、周保才、张存辉提交的证据的真实性予以确认，对其证明目的予以采信。本院经审理查明的事实同一审相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。农民工是指为用人单位提供劳动的农村居民。施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，但河南鑫泰建筑工程有限公司并未提交上述证据，用以证明张智罡、张卫停、李云、李顺德、尹西安、周保才、张存辉完整的工资发放情况。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿，故对于张智罡、张卫停、李云、李顺德、尹西安、周保才、张存辉工资，河南鑫泰建筑工程有限公司应当承担清偿责任，且河南鑫泰建筑工程有限公司与河南省诚达建筑工程有限公司之间并未结算完毕，其可在与河南省诚达建筑工程有限公司结算中，予以扣除或追偿。综上所述，河南鑫泰建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《保障农民工工资支付条例》第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5114元，由河南鑫泰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二一年四月二十九日书记员  韩 冰