甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终141号 上诉人（原审被告）：民乐县达海房地产开发有限公司。 法定代表人：顾某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：左某，女，1976年4月16日出生，住甘肃省兰州市，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：何某，女，汉族，甘肃民乐人，住民乐县，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：李某，张掖市民乐县法律援助中心律师。 上诉人民乐县达海房地产开发有限公司（以下简称达海公司）因与被上诉人何某劳动争议纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院（2020）甘0722民初3293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人达海公司的委托诉讼代理人左某，被上诉人何某的委托诉讼代理人李某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 达海公司上诉请求：1.撤销甘肃省民乐县人民法院(2020)甘0722民初3293号民事判决，改判驳回何某的诉讼请求或移交有管辖权的机构进行审理；2.判令何某承担本案的一、二审诉讼费用。二审中，达海公司放弃将案件移交有管辖权的机构进行审理的诉讼请求。事实和理由：(一)一审判决认定事实错误，本案不存在违法解除劳动合同关系的情形。达海公司和何某建立劳动关系后，严格按照相关法律的规定和约定履行了自己的义务。何某于2020年5月22日口头提出离职，达海公司出于对老员工的人情道义给其补发一个月工资作为补偿，并经征询其本人意见后购买一台电视作为纪念。何某于同年5月24日移交了公司证件印章，于5月28日移交了其它长达43页的工作资料，整个移交手续过程都和平、有序进行。期间，何某未提出异议，应视为其对之前协商事宜是认可的。何某称达海公司补发一个月工资系私自主动行为，其对该事不知情不认可。按照公司规定，当月工资于次月20日发放。何某于2020年5月28日办理完移交手续后就没有再来过公司，达海公司于同年7月20日通过银行转账方式将6月份工资4800元发放至何某账户。何某在起诉时将主张的经济赔偿金86400元在减去4800元后才变为81600元。若非双方协商一致解除劳动合同，达海公司还应追究何某旷工和工作搁置而带来的损失。由此可见，达海公司与何某是双方自愿，协商一致解除劳动关系。(二)一审采信证据错误。1.因何某的丈夫与达海公司之间无任何劳动关系，更不是本案当事人，故一判决采信何某的丈夫与达海公司领导之间的通话录音，属于证据主体资格不适格，证据采信错误。2.一审判决采信何某提供的2020年6月2日、7月7日与达海公司的法定代表人之间的微信聊天记录错误。不排除何某在5月22日口头提出离职并办理工作移交后后悔的情形，自5月28日工作移交完毕，即视为双方解除劳动关系，不能因其单方后悔或毁约行为认定达海公司存在违法解除劳动关系的情形。(三)一审判决适用法律错误。何某系口头提出离职，并未向达海公司出具书面离职申请，达海公司对其进行补偿和购买纪念品虽系口头约定，但达海公司也履行了约定。故一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条作出判决错误。(四)案件受理费用是行政案件标准。一审判决案件受理费为10元，该标准是按照行政案件的收费标准收取，故达海公司对管辖权提出异议，民乐县人民法院对行政案件没有管辖权，请求让有行政管辖权的机构审理。 何某辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由：(一)一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应依法予以维持。1.达海公司陈述解除劳动合同关系是何某口头提出，是双方自愿且协商一致不属实。2.何某积极配合办理工作移交，并非代表对达海公司提出解除劳动关系予以认可。3.何某于2020年7月27日向民乐县劳动争议仲裁委员会递交仲裁申请时，对达海公司转款4800元的事情并不知情。何某虽接受4800元，但并不等于认可同意与达海公司解除劳动关系。根据劳动合同法规定，即便协议解除劳动合同，达海公司也应补偿何某9个月的工资即43200元（9个月×4800元）。因此，达海公司主张双方协商一致解除劳动关系的理由不成立。(二)达海公司认为一审采信证据、适用法律错误的理由不成立。(三)达海公司以本案受理费按行政案件收费标准10元收取为由提出管辖异议，无事实及法律依据。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第四项规定，劳动争议案件每件交纳10元并无错误，本案不存在管辖错误问题。 何某向一审法院起诉请求：1.要求达海公司因违法解除或终止与何某的劳动合同关系向何某支付二倍的经济赔偿金81600元（9年×4800元×2-已支付4800元）；2.要求达海公司给何某补缴2011年3月14日起至2012年9月30日期间的养老金或赔偿造成何某晚退休一年的经济损失；3.要求达海公司给何某出具解除或终止劳动合同的书面证明；4.案件受理费由达海公司承担。 一审法院认定事实：2011年3月14日，何某入职达海公司从事销售工作，双方未签订书面劳动合同。从2012年10份开始，达海公司为何某缴纳了养老保险金。2015年5月13日，达海公司作出民达房开字（2015）002号任职通知，任命何某为达海公司销售部经理。2017年10月10日，甘肃达海投资管理有限公司作出达投集字GL（2017）4号任命通知，任命何某为达海公司副总经理。同时，甘肃达海投资管理有限公司向达海公司下达关于对民乐公司领导班子工作分工调整的通知。2018年6月3日，经达海公司行政部门及总经理批准，自2018年5月1日起何某的月工资调整为4800元。2020年5月22日，达海公司让何某移交其保管的印章及工作，当日下午17时许，达海公司的代理人在京东×××。2020年5月23日晚上，何某的丈夫给达海公司顾总打电话，说何某情绪低落，对达海公司要解除与何某的劳动关系提出异议。当日晚上，达海公司顾总给何某发微信，表示理解何某依依不舍的心情，请何某多理解和包涵。2020年5月24日，何某向达海公司移交了自己保管的有关印章。2020年5月28日，何某办理了工作移交手续，移交了所有工作，离开达海公司。达海公司没有给何某出具解除劳动关系的书面证明。2020年6月2日、7月7日，何某给达海公司顾总发微信要求按劳动法规定予以补偿。2020年7月20日，达海公司在何某的工资卡上打了6月份的工资4800元。2020年7月27日，何某向民乐县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年9月15日作出民劳人仲裁字（2020）第43号仲裁裁决书，认为双方存在协商后解除劳动关系的情形，何某主张的养老保险费的请求不属于劳动仲裁受理范围，驳回了何某的仲裁请求。 一审法院认为：本案争议的焦点是达海公司是否违反法律规定与何某解除了劳动关系。何某于2011年3月14日入职达海公司工作，虽未签订书面劳动合同，但双方之间形成了事实上的劳动关系。2020年5月28日，何某向达海公司移交了所有工作，离开达海公司，双方的劳动关系解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；…”本案中，2020年5月22日，达海公司让何某移交其保管的印章及工作，从何某提交的其丈夫与达海公司顾总的电话录音内容及达海公司顾总给何某发的微信内容，何某不情愿离开达海公司，达海公司顾总还请何某“多理解和包涵”。达海公司辩称是何某提出离职，达海公司未提供证据予以证实；达海公司提供的购买电视机订单详情记录，不能证明是何某提出离职的。无论哪种情况与何某解除劳动关系，何某也得向达海公司移交工作。何某曾于2019年7月27日提出过辞职，与2020年5月28日解除劳动关系没有关联性。故达海公司的答辩理由无有效证据证实，不予采纳。达海公司未提供与何某协商一致解除劳动关系的书面证据，何某也予以否认。2020年6月2日、7月7日，何某给达海公司顾总发微信要求予以补偿，因达海公司以前发工资知道何某的工资卡号，故达海公司的代理人2020年5月22日在京东×××上打入4800元工资的行为，不足以证明达海公司是与何某协商一致后解除的劳动关系。达海公司未提供证明何某严重违反规章制度、营私舞弊等用人单位可解除劳动合同的相关证据，达海公司也不是依法裁减人员，达海公司解除与何某的劳动关系，违反法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”达海公司应当依照上述规定的经济补偿标准的二倍向何某支付赔偿金。何某在达海公司处工作9年，月工资为4800元，按经济补偿标准的二倍，减去后来达海公司给何某打入的4800元，达海公司应支付何某赔偿金81600元。故对何某要求达海公司支付赔偿金81600元的诉讼请求，予以支持。 关于何某主张补缴2011年3月14日至2012年9月30日的养老保险金或赔偿造成何某晚退休一年的经济损失的诉讼请求，参照《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接办法（试行）》中关于社会保险与赔偿方面的规定，劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的，应向社会保险机构或相关行政部门申请解决。劳动者因用人单位未办理上述社会保险手续且不能补办造成损失要求赔偿的，应予受理。补缴养老保险金，何某应向社会保险机构或相关行政部门申请解决，何某也无证据证明不能补办，故何某的该项诉讼请求不予受理。何某要求达海公司出具解除或者终止劳动合同的书面证明，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条“用人单位违反法律规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的规定，应由劳动行政部门处理，不属于法院受理的范围。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、民乐县达海房地产开发有限公司支付何某因违反法律规定解除劳动关系的赔偿金81600元，限于判决生效后十五日内日履行；二、驳回何某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由民乐县达海房地产开发有限公司负担。 二审中，达海公司向本院提交了如下证据：1.高晓燕书写的忏悔信、关于物业高晓燕离职对各项费收情况核查存在问题的汇报、高晓燕入职申请表、高晓燕身份证复印件、常住人口登记卡、结婚证复印件、查询汇款明细单截图六份、物业移交清单、微信聊天记录截图七份，拟证明何某在任副总经理期间，主管物业工作，物业收费员高晓燕贪污公款给公司造成财产损失，何某作为主管领导严重失职。2.2020年4月27日达海公司会议纪要一份，拟证明根据会议纪要第十八条规定，如果工作失职，公司会对个人进行罚款，亦有权开除管理人员。3.2020年8月31日通知、微信及短信截图两张，拟证明达海公司通知何某办理解除合同手续，但何某不予回应。4.增值税电子普通发票复印件三份、银行电子回单复印件一份、应税劳务服务清单复印件一份，拟证明达海公司与何某协商解除劳动关系后，给何某购买小米电视一台作为补偿。5.车牌号为×××的车辆照片两张、电子邮件截图一张、车辆管理制度打印件一份，拟证明根据车辆管理制度第三章第八条、第一章第三条，何某作为主管副总及办公室主任，对车辆未及时进行年检，丢失车辆行驶证导致车辆报废，属于严重失职。6.民乐县达海消防检测有限公司的工商登记信息打印件一份，拟证明2017年3月份，何某在达海公司处任销售部经理及办公室主任，任职期间与他人在外合伙成立公司，违反公司员工奖惩制度的规定。7.关于对民乐公司领导班子工作分工调整的通知复印件一份、商铺销售汇总表复印件一份、平安保险公司电费收缴情况复印件一份、收据复印件一份、电子回单复印件一份，拟证明何某在任职期间没有完成公司工作指标及回款任务，且其在任副总经理期间，主管物业工作，物业收费员发生给若干租户先充电后付款的行为，其中一户未收回金额达10000多元，最长达42天才收回款项，给公司造成重大财产损失，属严重失职。 经何某质证认为，高晓燕的忏悔信、收费情况汇报等，是高晓燕违反公司管理制度和规定，与本案没有关联性。会议纪要未明确何某管理部分，且不能证明与何某协商解除劳动合同。对2020年8月31日所发通知内容并不清楚。对票据、回单、清单与本案没有关联性。车辆已于2017年报废，而其于2020年5月份才离职，车辆照片与本案没有关联性，不能证明何某没有履职。对民乐县达海消防检测有限公司的工商登记信息，该证据虽出现何某的姓名，但不能排除有与何某相同姓名的人存在，不能证明达海公司的上述主张。对工作分工调整的通知未能明确其管理部分，不能作为与何某协商解除劳动合同的理由，且与本案没有关联性。何某未提交新的证据。 本院审查认为，达海公司提交的证据客观性、合法性应予确认，但根据本案的实际，达海公司一直主张是经双方协商一致解除劳动合同关系，并未以何某违反规章制度、严重失职等情形而依法解除劳动合同，上述证据从形式上看可以证明何某在达海公司任职期间具有过错，但并不是达海公司与何某解除劳动合同的理由，与本案需证明的劳动争议纠纷不具有关联性，故对上述证据在本案中不予采信。 二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案达海公司和何某均认可双方存在事实劳动关系，对该事实予以认定。根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：达海公司是否存在违法解除与何某劳动关系的行为以及应否向何某支付经济赔偿金81600元。达海公司在一审中主张系双方自愿协商解除劳动合同，并同意支付一个月工资、给一台电视，所以不应再支付赔偿金；在二审中又认为因何某存在失职行为，才解除双方劳动关系。本院认为，达海公司作为用人单位，应对其解除劳动关系承担举证责任。关于达海公司认为双方系协商解除的辩解意见。在一审中，达海公司提出已经支付了一个月的工资并购买了一台电视作为补偿，但从何某的丈夫与顾总电话录音、何某与顾总的微信记录截图，从内容可以看出双方并未协商一致解除劳动合同。在二审中，达海公司又主张何某在任职期间工作失职、没有完成工作任务、给公司造成损失等理由，解除了双方的劳动合同。但从达海公司的举证来看，并未依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条或第四十条、第四十一条的规定依法解除，达海公司应承担举证不利的法律后果。一审判决认定达海公司违法解除劳动关系,应支付给何某违法解除劳动关系赔偿金,具有事实及法律依据。双方对应支付赔偿金数额均未提出异议,且计算正确，应予确认。关于达海公司认为一审存在证据采信错误的意见。经查，达海公司对何某提交的微信聊天记录截图、通话录音真实性并无异议,且通话录音完整，微信聊天记录截图内容意表清晰，与本案具有关联性，证据的取得手段并未侵犯他人的合法权益，亦未违反法律的禁止性规定，可以作为证据使用，该上诉意见不能成立。 关于达海公司要求移送有管辖权的机构进行审理的主张，在庭审中明确表示对此不再提出异议，且达海公司在一审答辩期内未提出管辖权异议，根据管辖恒定原则，本院对达海公司在二审时提出的管辖权异议不再审查。 综上，达海公司的上诉理由均不能成立，对其请求不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人民乐县达海房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张文清 审判员杨祝续 审判员高彩虹 二〇二一年四月十三日 书记员 郝秀娟 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。