湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂28民终640号上诉人（原审原告）：来凤县新发建材有限公司，住所地：来凤县翔凤镇老虎洞村三组，统一社会信用代码：914228270707782726。法定代表人：徐明高，该公司总经理。委托诉讼代理人：李春双，来凤县经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘正波，男，1987年8月22日出生，汉族，湖北省来凤县人，住来凤县。委托诉讼代理人：邓莉，湖北鹏恩律师事务所律师。上诉人来凤县新发建材有限公司（以下简称新发公司）因与被上诉人刘正波劳动争议一案，不服湖北省来凤县人民法院（2020）鄂2827民初2108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新发公司上诉请求：1、撤销来凤县人民法院（2020）鄂2827民初2108号民事判决；2、改判确认上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系；3、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致判决结果错误。上诉人与被上诉人之间不存在任何劳动关系。一、上诉人提交的证据证实了刘正波担任车队队长的工资来源于各个车主每月抽取的管理费；被上诉人提交的工资表等证据不能证实双方存在劳动关系；一审法院对谭志英的调查笔录可以证实刘正波系谭志英雇请的司机；刘正波担任车队队长是车主和司机推选的，其工资是车主每个月抽取的管理费用由何云贵代发的，谭志英的车辆卖出之后，刘正波再未从事车队调度事宜。二、被上诉人与上诉人不存在事实上的劳动关系。刘正波系谭志英雇请的罐车司机，其工资由谭志英支付，双方形成雇佣关系。各个罐车归各个车主所有，罐车与上诉人仅存在运输合同关系，没有管理与被管理的关系。刘正波担任车队队长是车主和司机推选的，不属于上诉人公司业务的一部分，其职务也不是由上诉人任免的，其工资是车主每个月抽取的管理费用由何云贵代发的，其该部分工资是车主负责，与上诉人无关。三、上诉人与被上诉人之间没有用工事实，不符合劳动部下发的[2005]年12号文件关于确立劳动关系有关事宜的通知的第一条规定。刘正波辩称，1、一审法院认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，该认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉人的上诉，维持原判；2、一审法院根据上诉人与被上诉人在一审中提交的证据作出了双方存在事实劳动关系的认定；3、根据《最高人民法院关于适用司法解释》的规定，上诉人的法定代表人与何云贵、刘正波等人的通话记录、录音、视频等，虽为私下拍摄，但并没有侵犯上诉人的合法权益，也没有违反法律禁止性规定，法院应予采信。新发公司向一审法院起诉请求：一、撤销湖北省来凤县劳动争议仲裁院作出的来劳人仲裁字（2020）1号《仲裁裁决书》；二、确认上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系；三、刘正波承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：新发公司成立于2013年6月18日，经营范围为混凝土、水泥预制件加工、销售。2013年10月开始，刘正波给案外人谭志英开罐车（搅拌车），车牌号为鄂Ｑ×××××，该车为新发公司拖运混凝土，由谭志英给刘正波支付劳务报酬。由于到新发公司拖运混凝土的罐车较多，为了维护货运秩序，2014年4月，新发公司安排刘正波为车队队长，结合每天新发公司生产量安排各罐车的运输班次，每月发给刘正波工资3000元左右。2019年8月，谭志英将自己的车子卖出。此后，刘正波未再从事车队调度事宜。2019年10月21日，刘正波以新发公司未为其缴纳社保费为由，向新发公司提出解除劳动关系申请。此后，刘正波就支付工资、经济补偿、养老保险等提起仲裁。2020年1月15日，来凤县劳动人事争议仲裁院作出来劳人仲裁字（2020）1号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人（刘正波）与被申请人（新发公司）从2014年4月至2019年8月期间具有事实劳动关系。二、被申请人为申请人向来凤县社会保险管理局申报并缴纳2014年4月至2019年8月期间的养老保险费。三、驳回申请人的其他诉讼请求。刘正波、新发公司在收到来凤县劳动人事争议仲裁院作出的仲裁裁决书后，均不服而诉至该院。该院于2020年5月28日作出（2020）鄂2827民初224号、225号民事判决，刘正波不服上诉。恩施州中级人民法院（2020）鄂28民终1766号民事裁定撤销了（2020）鄂2827民初224号、225号民事判决，发回重审。一审法院认为，本案争议的焦点在于：刘正波与新发公司是否形成事实上的劳动关系。根据中华人民共和国劳动部下发的劳社部发〔2005〕12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能证明身份的证件；（三）、劳动者填写的用人单位招工、招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）、考勤记录；（五）、其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”新发公司是依法登记的企业法人，具有用工主体资格，刘正波系完全民事能力的自然人，双方均具备完全民事行为能力，是本案的适格主体。新发公司安排刘正波担任车队队长，从事与公司业务有关的劳动，并按月支付劳动报酬，双方从2014年4月至2019年8月期间成立事实劳动关系。新发公司主张确认其与刘正波不存在事实劳动关系的请求不成立，不予支持。关于新发公司主张撤销来凤县劳动人事争议仲裁院于2020年1月15日作出的来劳人仲裁字（2020）1号仲裁裁决书的请求。该仲裁裁决书因当事人不服在法定期限内向人民法院提起诉讼而未发生法律效力，故不存在撤销一说。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回新发公司的诉讼请求。案件受理费10元，由新发公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能证明身份的证件；（三）、劳动者填写的用人单位招工、招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）、考勤记录；（五）、其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，上诉人新发公司2014年4月安排刘正波担任该公司车队队长，从事与公司业务有关的劳动，并按月支付劳动报酬。2019年8月，刘正波未再从事车队调度事宜。故新发公司与刘正波从2014年4月至2019年8月期间成立事实劳动关系。新发公司认为与刘正波之间不存在事实劳动关系的理由无证据证实，本院不予支持。综上所述，新发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人来凤县新发建材有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  张成军审  判  员  陈 敏审  判  员  张特立二〇二一年四月七日法官助理苏蜀书记员(兼）  苏 蜀