山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1964号上诉人（原审原告、原审被告）：尹朋涛，男，1992年9月6日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。委托诉讼代理人：孙玉国，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：鸥游酒店管理(上海)有限公司，住所地上海市崇明区港西镇三双公路1021号12幢W1226室。法定代表人：AnujTEJPAL，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱红妹，女，该公司法务。上诉人尹朋涛因与被上诉人鸥游酒店管理(上海)有限公司（以下简称欧游公司）劳动争议一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初5267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹朋涛上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判被上诉人支付上诉人2018年7月16日至2020年3月6日期间休息日加班费82152.8元，支付2020年1月工资差额793.95元；2.一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人休息日加班事实清楚，被上诉人应当支付加班费。1、任炫錩为上诉人所在区域的直属领导，所有工作安排、工作计划都是由任炫錩下达给上诉人的。任炫錩在钉钉工作群中明确通知，所有人员在该群中进行打卡签到，打卡签到需要附件在酒店前台照片，hub有专人统计出勤情况，以后每周周日固定休息日不需要报备，除此以外休息的，需要单独沟通后群里报备。即工作时间干六休一，每周日为固定休息日，每周六的加班不需要上诉人申请，也没有被上诉人用人部门最高主管审批程序。上诉人提供的第一组加班证据足以证实上述事实。2、休息日的调休也是由上诉人的直属领导任炫錩安排的，没有被上诉人用人部门最高主管审批程序。2019年6月29日，任炫錩在烟威ABM沟通群下发通知，“因今明两天需要EGM区域的运营卫士上线工作，明日周日休息统一调到周一休息。”上诉人提供的第五组加班证据可以证实上述事实。3、上诉人周六休息日加班不需要申请报备，反而是要休息时需要申请报备，但也没有被上诉人最高主管审批通过的书面确认书。2019年6月3日周六休息日的休息，是经上诉人申请用2019年8月5日的年假抵顶的。2019年8月10日周六休息日的休息是用2019年8月10日周日上班抵顶的。上诉人提供的第四组加班证据可以证实上述事实。4、上诉人提供的第二组加班证据被上诉人统计的2018年8月至10月期间的考勤统计，可以证明上诉人在该期间周六休息日加班的事实。上诉人提供的第三组和第六组加班证据，显示出2019年1月至2020年1月期间上诉人休息日上班签到签退时地点及所在现场的照片，可以证明在该期间上诉人休息日加班的事实。5、被上诉人提交的2019年1月至2020年3月期间的工资单，可以证实上诉人存在法定节假日加班的事实，被上诉人发放了相应加班费，但也没有上诉人申请加班和被上诉人最高主管审批通过的书面确认书等相关证据。综上所述，虽然劳动合同、《员工手册》中规定，加班需要上诉人申请、被上诉人用人部门最高主管审批通过，但实际履行过程中，上诉人所在区域直属领导任炫錩直接通知干六休一，周六休息加班不再需要上诉人申请，不需要被上诉人用人部门最高主管审批。上诉人整理的加班明细与提交的加班证据相符，应当作为计算周六休息日加班费的依据。二、被上诉人应当支付2020年1月工资差额793.95元。上诉人与被上诉人双方对2020年1月绩效奖为3433.25元，且随2020年2月工资发放均无异议，对特别奖数额为800元也均无异议。被上诉人主张2020年1月随工资发放的800元为即为特别奖金，明显与事实不符。上诉人提交的绩效考核规章制度明确规定，奖金按月度发放，随次月工资一同在次月后一个月发放，被上诉人2020年1月发放的800元只能是之前的特别奖金，不可能是当月的。上诉人可以提供2019年12月的绩效考核方案和考核结果，证明2019年12月上诉人也应得到800元的特别奖金。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人要求被上诉人支付加班费及2020年1月工资差额的诉讼请求。二审补充上诉事实和理由：依据劳动合同约定，被上诉人依法制定的各项规章制度包括今后修订的或者重新颁布的规章制度都是劳动合同的一部分，与劳动合同具有同等的法律效力。被上诉人一审提交的考勤制度明确规定实行部门考勤管理，部门负责人是考勤管理的第一责任人，负责本部门员工日常出勤的管理考核，请假、加班的审核批准。鸥游公司辩称：被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人对一审判决没有异议，并同意履行，因上诉人提出上诉，该判决书尚未生效，因此，被上诉人尚未履行。针对上诉人要求支付加班费的上诉请求，被上诉人答辩如下：1、2018年7月16日至2018年12月31日期间，上诉人的用人单位并非被上诉人，被上诉人认为此期间是否存在加班事宜与被上诉人无关。2、根据《劳动法》第四十一条，延长工作时间的，需经过协商程序。包括：（1）劳动者提出，经单位同意；（2）单位安排，经劳动者同意。上诉人与被上诉人签订的劳动合同第3.2条明确约定了加班的协商流程：“上诉人因工作需要申请加班需取得被上诉人书面同意确认书”。上诉人入职时已知悉此条款，但被上诉人从未收到过上诉人的书面加班申请；被上诉人也从未安排过被上诉人加班。3、上诉人一审中提交的第一组证据系自行创建的钉钉群内的聊天。（1）钉钉聊天功能与微信基本一致，任何人都可以自行创建群组，群组内的交流不能代表公司的态度及意见，且根据员工入职时职级的确定，“任炫錩”职级为P6，该员工无代表公司下发强制性文件或者通知的权限。（2）聊天中并无“要求上诉人加班”的内容，根据劳动合同，上诉人与被上诉人约定每周工作40小时，每周至少休息一天。前述约定并未违反国家法律的禁止性规定，一审对此予以了确认。综上，上诉人主张加班费既无事实依据，也无法律依据，应予以驳回。4、针对上诉人要求支付2020年1月工资差额793.95元的上诉请求，被上诉人答辩如下：（1）根据一审判决书第六页第（四）点，双方对2020年1月份绩效奖金为3433.25元、特别奖金800元无异议，一审法院予以了确认。（2）2020年1月的工资是在2020年2月10日发放的，一审阶段，被上诉人主张800元当月发放，与工资单相符，一审予以采信。（3）上诉人主张特别奖金800元未发放，但未提供任何证据，应承担举证不能的后果。综上，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人对一审判决没有异议，请求驳回上诉人的上诉请求。尹朋涛向一审法院起诉请求：判令欧游公司支付尹朋涛：1、违法解除劳动合同赔偿金45816元；2、2018年7月16日至2020年3月6日周六加班费82152.8元（月平均工资11454÷21.75×2×78天）；3、2020年1月工资差额793.95元；4、2019年和2020年未休带薪年休假工资6319.4元；5、2018年7月至9月和2019年6月至9月高温津贴980元。鸥游公司向一审法院起诉请求：判令欧游公司无须向尹朋涛支付：1、违法解除劳动合同赔偿金45816元；2、2019年1月1日至2020年3月6日期间休息日加班工资31889.66元；3、2020年1月工资差额793.95元；4、2019年、2020年未休年假工资差额6319.4元；5、本案诉讼费由尹朋涛承担。一审法院认定事实：尹朋涛于2018年7月16日到遨游酒店信息技术（深圳）有限责任公司（以下简称遨游公司）从事烟台地区的酒店运营管理工作。尹朋涛与遨游公司签订2018年7月16日至2021年7月15日期间的劳动合同，约定：尹朋涛岗位为“AGM”，主要工作地点在烟台，公司根据法律法规和劳动行政部门的批准原则上实行标准工时工作制，每周40小时，每周至少休息一日，工作时间不包括用餐时间。单位可根据工作岗位及劳动行政部门的批准适用不定时工作制或综合计算工时制；尹朋涛因工作需要申请加班需取得欧游公司书面同意确认书；单位依法制定的各项规章制度，或今后根据生产经营、管理需要时不时修订或重新颁布的各项规章制度，尹朋涛均应严格遵守执行。对于单位修订的各项规章制度并通过各种方式公布的各种制度、规定与通知，尹朋涛有义务随时阅读。单位依法确立的各项规章制度均为本合同不可分割的一部分，与本合同其他条款具有相同的法律效力。尹朋涛的工资由遨游公司按月支付，遨游公司委托中安华远公司为尹朋涛在烟台市缴纳社会保险费。2019年1月1日，尹朋涛、遨游公司和欧游公司签订《劳动合同之补充合同》，约定遨游公司将劳动合同中全部权利义务转让给欧游公司，尹朋涛将与欧游公司建立劳动关系，并不再与遨游公司具有劳动关系。尹朋涛与欧游公司建立劳动关系后仍在烟台从事酒店运营管理工作，工资改由欧游公司按月支付，尹朋涛的社会保险费仍由中安华远公司缴纳至2020年1月份。2020年3月6日，欧游公司作出劳动关系解除通知，以单位组织变更、客观情况重大变化为由通知尹朋涛于2020年3月6日解除劳动合同。尹朋涛在欧游公司处工作年限为1年零7个月零20天。2020年3月6日，尹朋涛申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决欧游公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金45816元；2、2018年7月16日至2020年3月6日休息日加班费43659.5元；3、2020年1月工资差额800元；4、2019年和2020年未休带薪年休假工资6319.4元；5、2018年7月至9月和2019年6月至9月高温津贴980元。该委于2020年5月21日作出烟劳人仲案字（2020）第172号裁决书，裁决欧游公司支付尹朋涛：1、违法解除劳动合同赔偿金45816元；2、2019年1月1日至2020年3月6日期间休息日加班工资31889.66元；3、2020年1月工资差额793.95元；4、2019年、2020年未休带薪年休假工资差额6319.4元；5、2019年6月至9月防暑降温费560元；6、驳回尹朋涛的其他仲裁请求。尹朋涛、欧游公司均不服，先后诉至一审法院。庭审中，欧游公司同意支付尹朋涛防暑降温费980元。尹朋涛、欧游公司均认可尹朋涛2019年、2020年应休未休年休假余额为5天。尹朋涛、欧游公司双方主要争议焦点如下：1、尹朋涛的月平均工资数额。尹朋涛主张2020年3月4日欧游公司为其开具收入证明，载明尹朋涛在欧游公司工作期间月基本收入为11454元。尹朋涛提交了中国银行交易明细，显示2019年1月至2020年3月期间的实发工资数额分别为：8940.17、7794.67、6025.59、8328.59、8054.32、8158.21、6224.9、8632.06、11075.71、14846.5、7291.52、6961.52、8585.85、9136.25、1973.8，欧游公司离职前12个月平均实发工资为8610元。尹朋涛主张其2018年7月至2019年4月基本工资6800元、2019年5月至2019年7月基本工资7200元、2019年8月至2020年3月基本工资5400元。欧游公司主张尹朋涛解除劳动合同前十二个月平均工资为10076.80元，其中包括加班工资，违法解除劳动合同赔偿金数额为40307.2元。对此提交了2019年1月至2020年3月期间的工资单。该工资单中“基本薪资+津贴”与尹朋涛主张的基本工资相同，实发工资数额与尹朋涛提交的交易明细一致，相对应的应发工资数额分别为：9826.93、8646、8600、9537.93、9306.43、9493.1、7500、9981.6、12500.83、16388.25、8599.6、8259.4、11521.2、9233.25、1973.8，欧游公司离职前12个月平均应发工资为10076.80元；该工资单中显示尹朋涛的节假日加班小时数，尹朋涛2019年3月至2020年2月节假日加班费合计5903.44元（937.93+993.1+993.1+744.83+2234.48），2019年3月至2020年2月扣除加班费后平均工资为9584.85元。欧游公司称尹朋涛可以在workday系统中查看该工资单，不单独向尹朋涛通过邮件发放。尹朋涛认为欧游公司提交的工资单没有其本人确认签字，应以其提交的欧游公司盖章的收入证明作为其工资收入的依据。尹朋涛另提交2020年1月社保缴费查询清单，载明个人缴费基数为15485元，尹朋涛主张社保缴费基数即是其上一年度的平均工资。欧游公司对该证据真实性无异议，但主张应根据工资单计算劳动合同解除前12个月平均工资。2、关于加班费及2020年疫情期间尹朋涛在家考勤是否能认定为加班。尹朋涛主张其开始入职时通过“元道经纬相机”软件考勤，每天早上9点打卡，晚上6点下班，每天工作八小时，加1小时的休息时间，2019年欧游公司实行钉钉考勤。其每周工作六天休息一天，单位没有安排补休也没有支付休息日加班费，因公司架构调整、工作区域变更、办公软件变更的原因尹朋涛无法查询全部打卡考勤记录，欧游公司没有通知尹朋涛的情况下私自关闭尹朋涛的办公软件、解除钉钉软件登录权限，导致尹朋涛无法获取相关工作记录。尹朋涛提交其整理的2018年度、2019年度和2020年度的加班明细，其中载明尹朋涛2018年休息日加班22天，其中7月加班2天，8月加班4天，9月加班4天，10月加班3天，11月加班4天，12月加班5天。2019年休息日加班50天，其中1月加班4天，2月加班2天，3月加班5天，4月加班4天，5月加班4天，6月加班5天，7月加班4天，8月加班5天，9月加班5天，10月加班3天，11月加班5天，12月加班4天；2020年休息日加班6天，其中1月加班3天，2月加班3天。为证明上述加班事实，尹朋涛提交其在2020年1月左右登陆单位钉钉考勤软件查询其2019年1月至2020年1月期间考勤打卡记录截屏，以上证据显示，尹朋涛在上述期间有连续出勤记录，每天的记录中附有尹朋涛签到签退时的地点及尹朋涛所在现场的照片，其中载明的尹朋涛休息日出勤情况与其整理的加班明细内容基本一致。尹朋涛还提交在2020年1月登陆钉钉软件查询其考勤打卡记录的视频，视频中显示在钉钉考勤软件中查询到尹朋涛2019年3月1日至2019年4月15日及2019年6月25日至2020年1月7日两段期间的考勤打卡记录，证明尹朋涛存在连续干六休一的情况，因尹朋涛后期被单位移出钉钉群，尹朋涛无法登陆展示上述钉钉考勤打卡记录的原始电子数据。尹朋涛按照相应时期本人的基本工资为基数主张休息日加班费数额。对尹朋涛提交的上述加班费证据，欧游公司对真实性不予认可。欧游公司提交2018年7月16日尹朋涛签字的“入职资料清单”、《员工手册》、考勤制度、钉钉系统公示考勤制度的截图，清单显示尹朋涛签收过《员工手册》，《员工手册》2.6.6加班规定：“公司倡导高效率与高产出，原则上不提倡加班。确因工作需要或公司安排加班的，所有加班须事先提出加班申请，经用人部门最高主管审批通过，且人力资源部备案后生效。”尹朋涛质证称认可收到《员工手册》，未见过考勤制度。尹朋涛主张：2020年2月春节假期后因新冠××疫情，欧游公司安排尹朋涛居家办公，每天通过登录钉钉考勤软件打卡考勤；尹朋涛在岗工作至2020年3月3日，当日欧游公司青岛地区人力资源经理魏明惠通知尹朋涛将与其解除劳动合同，欧游公司于3月4日将尹朋涛从钉钉考勤软件移除，尹朋涛至此无法继续工作；2020年3月12日，尹朋涛收到欧游公司邮寄的解除劳动合同通知。欧游公司主张：受新冠××疫情影响，欧游公司响应国家号召要求员工于2020年2月10日起居家办公，期间每天（包括周末）需要在钉钉中进行定位签到，此举目的在于了解每位员工的具体位置、确认是否需要居家隔离以及确认隔离的时间，没有签到及签退的要求。钉钉打卡的工时不能作为加班的证据。3、2020年1月工资差额。尹朋涛主张，其工资构成中包含绩效奖金项目，欧游公司根据其当月的绩效考核得分按照相应奖金系数和比例在次月计发绩效奖金，尹朋涛2020年1月的绩效得分为112分，该分值对应的绩效奖金系数为1800元，按照单位规定的“奖金系数×170%×绩效得分÷100”的计算公式确定，同时享受额外800元奖金的特别奖励，尹朋涛1月绩效奖金应为4227.2元，而欧游公司实际仅支付尹朋涛当月绩效奖金仅3433.25元，尚有2020年1月绩效奖金793.95元差额没有支付。尹朋涛就上述主张提交同事徐志富个人邮箱ｎｕｌ×××＠ｙｅａｈ.ｎｅｔ查询的《ABM考核&激励政策-1月》绩效考核标准和《1月绩效结果-青岛ABM》两份电子文档附件及邮件转发流程记录，尹朋涛与李小爽的手机钉钉软件聊天记录及李小爽发送的工资明细。以上证据显示，欧游公司曾通过绩效管理组办公邮箱向尹朋涛的同事徐志富的办公电子邮箱ｚｈｉ×××＠ｏｙｏｈｏｔｅｌｓ.ｃｎ送达《ABM考核&激励政策-1月》的绩效考核标准和《1月绩效结果-青岛ABM》的两份文件，《ABM考核&激励政策-1月》中载明的绩效奖金计算标准及支付额外800元奖金的特别奖励与尹朋涛主张的绩效奖金计算标准一致；《1月绩效结果-青岛ABM》中载明尹朋涛当月综合得分112分、评级为A，同事徐志富当月综合得分108分，评级为A。欧游公司人力资源部职工李小爽于2020年3月14日向尹朋涛发送工资明细，其中载明尹朋涛的1月份绩效奖金为3433.25元，尹朋涛当月实发工资总额为9136.25元与其手机银行交易记录一致。欧游公司对尹朋涛主张的2020年1月份绩效奖和特别奖数额无异议，但主张已经发放，其中的绩效奖金随2020年2月份工资发放，特别奖金800元在2020年1月工资中发放。欧游公司提交的尹朋涛2020年1月工资单显示其该月发放其他奖金800元，2020年2月工资单显示该月发放绩效奖金为3433.25元。一审法院认为，（一）关于周六加班费。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。双方在劳动合同中约定尹朋涛每周工作40小时，每周至少休息一日，尹朋涛因工作需要申请加班需取得欧游公司书面同意确认书。该内容未违反国家法律的禁止性规定，对该劳动合同，一审法院予以确认。尹朋涛认可签收《员工手册》，该手册规定对尹朋涛具有约束力。尹朋涛对其周六加班未提交其单位最高主管审批通过的相关证据，故其诉请欧游公司支付周六加班费，一审法院不予支持。（二）欧游公司以组织变更，客观情况重大变化为由向尹朋涛提出解除劳动合同，但对此未提供证据，尹朋涛主张违法解除，一审法院予以采纳。尹朋涛提交的银行流水显示其月实发工资数与欧游公司提交的工资单中载明的工资实发数一致，尹朋涛虽对工资单中的组成部分未予认可，但未提交相反证据抗辩，对欧游公司提交的工资单，一审法院予以确认。尹朋涛在欧游公司的工龄为1年零7个月零20天，尹朋涛2019年3月至2020年2月平均工资为10076.80元，欧游公司应支付尹朋涛违法解除劳动合同赔偿金40307.20元。对尹朋涛过高要求，一审法院不予支持。（三）《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。尹朋涛、欧游公司均认可尹朋涛2019、2020年应休未休年休假余额为5天，尹朋涛扣除加班费后的平均工资为9584.85元，欧游公司应支付尹朋涛2019、2020年未休年休假工资4406.83（9584.85÷21.75×5×2）元。对尹朋涛过高要求，一审法院不予支持。（四）欧游公司对尹朋涛主张其2020年1月份绩效奖金为3433.25元、特别奖金800元无异议，一审法院予以确认。欧游公司主张特别奖金800元当月发放，绩效奖金于次月发放，与尹朋涛2020年1月工资单相符，一审法院予以采信。尹朋涛主张特别奖金800元应于2020年2月发放不能举证，对尹朋涛主张2020年1月工资差额793.95元，一审法院不予支持。（五）欧游公司同意支付尹朋涛防暑降温费980元，一审法院予以确认。综上所述，一审法院判决：一、限被告鸥游酒店管理(上海)有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告尹朋涛违法解除劳动合同赔偿金40307.20元。二、限被告鸥游酒店管理(上海)有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告尹朋涛2019年和2020年未休带薪年休假工资4406.83元。三、限被告鸥游酒店管理(上海)有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告尹朋涛2018年、2019年防暑降温费980元。四、驳回原告尹朋涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，保全费970元，由被告鸥游酒店管理(上海)有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交被上诉人下发到上诉人钉钉邮箱内的2019年12月月度考评激励规则和考核结果通知，拟证明2020年1月发放的800元是2019年12月的奖金，不是当月的，因为按照考评规定，奖金是同次月工资同在次月后一个月发放。也就是说2020年1月的奖金应该随同2月份的工资在3月发放，不可能在1月发放当月的奖金。被上诉人未质证。上诉人提交的2019年12月月度考评激励规则和考核结果通知不属于二审新证据，亦未加盖公司公章，其中“2019年12月考核结果”系手写，无法确认上述证据的真实性，上述证据亦无法充分证实上诉人主张，对此本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人一审期间提交的证据及陈述，可以确认被上诉人通过合法程序制定的《员工手册》已经上诉人签收，《员工手册》中规定确因工作需要或公司安排加班的，须事先提出加班申请，经部门最高主管审批通过，人力资源部备案后生效。但上诉人未提交相关审批的证据，一审法院驳回上诉人关于加班费的请求，并无不当。关于2020年1月绩效奖金差额，上诉人主张特别奖金于2020年2月发放,但其提供的证据不能充分证实上述主张，被上诉人主张特别奖金当月发放，绩效奖金次月发放与上诉人2020年1月工资单相符，一审法院予以采信，并无不当。综上所述，上诉人尹朋涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人尹朋涛负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年四月二十五日法官助理张素素书记员车丽翠