山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终4号 上诉人（原审原告）：朱付领，男，1969年11月18日出生，汉族，地址：河南省汝南县。 委托诉讼代理人：苏雅婧，山西正豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁永革（又名梁小永），男，1967年4月29日出生，汉族，地址：运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：姚伟宁，山西衡霄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：崔凯，男，1984年9月8日，汉族，住址：运城市盐湖区。 原审被告：山西省二建集团有限公司，住所地：太原市杏花岭区东华门街1号。 法定代表人：祁立柱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩雄飞，男，1987年2月7日出生，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵蓉，女，1978年7月26日出生，汉族，该公司员工。 原审被告：运城市广厦房地产开发有限公司，住所地：运城市学苑路与盐湖大道北交叉口紫薇公寓。 法定代表人：杨学成，该公司董事长。 上诉人朱付领因与被上诉人梁永革、崔凯，原审被告山西省二建集团有限公司、运城市广厦房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初3416号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人朱付领上诉请求：1.撤销原判，发回重审，或依法改判由二被上诉人向上诉人付清金海湾B区11号楼外墙保温工程款14万元及利息（按照年利率6％计算2015年至付清之日止），先暂计算50400元，共计190400元；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人提供的证据及一审中查明的事实足以证实上诉人施工工程的工程量。首先，上诉人在一审中提供的《外墙外保温工程结算明细表》内容（其中包含了上诉人施工的11号楼外墙外保温工程共计9919.11平方米）已经由被上诉人，也是工程分包人崔凯签字认可，并且其在一审庭审中也予以认可。被上诉人梁永革作为违法分包方并没有提出不同意见。其次，上诉人所施工的工程金海湾11号楼早已交付使用，被上诉人崔凯在一审中出具了2020年6月3日被上诉人梁永革与被上诉人崔凯之间所签的《协议》，证明其二人已经进行了结算并约定了剩余款项的给付时间，该证据可以证明二被上诉人早已确定了工程施工面积系一审庭审中被上诉人崔凯确认的9919.11平方米。最后，上诉人施工的施工面积确定后，一审法院认定了上诉人与被上诉人梁永革的《外墙保温施工承包合同》中约定施工是每平方米33元，就完全可以确定施工工程量为337330.63元（33元/平方米*9919.11平方米）。二、一审判决要求上诉人举证证明所欠工程款数额于法无据。依据一审双方提供的证据证明总的工程量并且上诉人已经按照合同履行完毕后，就应当由被上诉人梁永革承担其履行合同的举证证明责任。一审庭审中被上诉人梁永革就其主张的合同给付义务履行完毕没有提供任何证据证实，故一审法院判决对于上诉人主张的未清偿工程款应当予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，二被上诉人对于欠付上诉人的工程款均应当承担给付责任。综上所述，一审在认定事实和采信证据上严重错误，导致判决结果显失公平，侵害了上诉人的合法权益。故根据法律规定，向贵院提出上诉，望二审法院依法改判，判如所请。 被上诉人梁永革辩称，本案上诉人与被上诉人之间为劳务合同关系，依法应属有效，因此被上诉人崔凯不是本案适格被告，结合崔凯2020年6月3日与答辩人签订协议后，又在2020年6月5日向上诉人出具证明表示愿将欠付梁永革的14万余元直接支付给上诉人，能够说明崔凯与上诉人恶意串通损害答辩人的合法权益。上诉人主张的劳务费答辩人已经付清，恳请二审法院驳回上诉维持原判。 原审被告山西省二建集团有限公司辩称，朱付领一审时已当庭撤回对我公司的起诉，一审法院经审查，认为其撤诉符合法律规定，已依法予以准许。 被上诉人崔凯、原审被告运城市广厦房地产开发有限公司经本院依法传票传唤，未到庭亦未提交答辩状。 朱付领向一审法院起诉请求：一、依法判决各被告付清金海湾B区11号楼外墙保温项目拖欠款14万元及利息（按照年利率6%计算至2015年至付清之日止），先暂计算为50400元，共计190400元。案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年6月17日，被告梁永革与原告朱付领签订了《外墙保温施工合同》，约定：将金海湾B区11号楼的外墙保温工程交由原告朱付领施工，合同中对施工范围、工程质量、工程价格、付款方式等内容进行了约定，其中对于工程价格及付款方式双方约定：“外墙施工按每平方米33元。工人进入工地开始施工，甲方付给乙方适当的生活开支，经房地产商工程验收合格后，付到工程款的95%，剩余款项15日内全部结清（龙门架除外）”,后原告朱付领带领工人进行了施工。2020年6月3日，被告梁永革与被告崔凯签订协议书，双方约定：金海湾B区11号楼欠梁永革保温工程款14万元，在广厦房地产交付工程款后支付给梁永革，由崔凯支付，大约春节年底支付（2021年2月底）。2020年6月5日，被告崔凯出具一份没有建设单位现场负责人及经办人签字确认，亦无单位加盖公章的《外墙保温工程结算表》。并注明：本工程金海湾B区11号楼外墙保温由崔凯承包，分包至梁永革，由朱付领带班施工。工程完工后，朱付领未收到梁永革支付的剩余工人人工工资，梁永革电话不接，人找不到，朱付领与我协商后，本人同意由甲方结算完后，朱付领及工人人工工资由我直接付给朱付领及工人。原告朱付领当庭撤回对被告山西省二建集团有限公司、被告运城市广厦房地产开发有限公司的起诉，本院经审查，其撤诉符合法律规定，本院依法予以准许。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告朱付领要求二被告支付工程欠款，但是案涉工程并未结算，原告朱付领未能举证证明其施工工程量及所欠工程款具体数额。故原告朱付领要求支付工程款的诉讼请求不符合法律规定，本院依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告朱付领的诉讼请求。案件受理费4108元，减半收取2054元，由原告朱付领负担。 本院二审期间，上诉人朱付领提交两份证据，一是原审被告运城市广厦房地产开发有限公司出具的情况说明一份，证明本案所涉11号楼外墙保温工程面积是9919.11平方米；二是上诉人记录的收款情况，证明被上诉人梁永革已经付款161400元。被上诉人梁永革质证认为，工程量到底多少我不清楚，崔凯给我出了明细，本来他应该给我200000元，经过调解写了140000元。我一直没有结算单，崔凯把结算单给了朱付领。关于记账单，上诉人认可与梁永革之间是现金交易，记账时间跨度半年之久，该记账单明细是同一时间同一笔迹书写，且其所记载的款项与一审时的陈述内容不一致，实际是不加吊篮,梁永革一共付了朱付领将近200000元。被上诉人梁永革提交三份证据，一是无锡市龙升建筑机械有限公司相应资质证书、产品合格证等，证明本案所抵顶劳务费的吊篮是梁永革2012年3月20日购买；二是吴梦洁出具的证明一份，证明同一时间段吊篮价值约为148000元，对吊篮只抵顶20000元明显不合理；三是2015年6月21日梁永革、朱付领与卫培珍签订的协议一份，证明梁永革、朱付领补偿卫培珍17000元，以后外墙问题由卫培珍负责，该补偿款应该在本案工程款中扣除。上诉人朱付领质证认为，证据一与本案无关；关于证据二，吊篮已经用了好几年，总共顶了40000元，这个工地顶20000元，另一个工地顶20000元，后来只卖了20000元；关于证据三，协议属实，本案工程系梁永革承包，我只是施工方，质量问题还有料的原因，17000元说好一人一半，该协议也能说明双方不是劳务关系。庭审中，被上诉人申请证人谢某出庭作证，证人证明一直跟着梁永革干，本案工地都是自己处理，2015年给上诉人说好十幅吊篮顶100000元，加工之前付款情况，被上诉人梁永革已付清工程款。对二审争议的事实，本院认定如下：关于吊篮,被上诉人梁永革认为吊篮抵顶148000元，上诉人认可吊篮抵顶40000元，另一个工地抵顶20000元，但双方提交的证据均不能充分证明各自主张，结合本案实际，应认定为抵顶本案所涉工程款的20000元，另一个工地抵顶的费用可另行解决；关于梁永革、朱付领补偿卫培珍的17000元，因存在施工及材料等方面的原因，亦应另行解决。二审查明其余事实同一审查明基本一致。 本院认为，本案所涉《外墙保温施工合同》是梁永革与朱付领的真实意思表示，双方应按照合同约定履行各自的权利义务。被上诉人崔凯出具的《外墙保温工程结算表》注明：本工程金海湾B区11号楼外墙保温由崔凯承包，分包至梁永革，由朱付领带班施工。结合二审时原审被告运城市广厦房地产开发有限公司出具的情况说明，能够证明本案所涉11号楼外墙保温工程面积是9919.11平方米，由朱付领实际施工。根据梁永革与朱付领所签合同的约定，每平方米按33元计算工程款，故案涉总工程款为327330.63元，上诉人认可被上诉人梁永革已经支付166400元，再扣除吊篮抵顶的20000元、被上诉人梁永革剩余未付工程款140930.63元，上诉人诉请支付工程款140000元应予支持。被上诉人梁永革认为已付清工程款，但其提交的证据不足以支持其主张，故其主张应不予支持。被上诉人崔凯认可本案工程由其承包，分包至梁永革，由朱付领带班施工，崔凯与梁永革签订协议书，约定欠梁永革保温工程款14万元由崔凯支付，崔凯出具《外墙保温工程结算表》，同意朱付领及工人人工工资由其直接支付，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被上诉人崔凯对于上诉人朱付领的工程款在欠付部分承担责任。关于利息，因本案梁永革与朱付领之间未明确约定，且双方工程价款未结算，故根据相关规定，利息从上诉人朱付领一审起诉之日起计算。 综上所述，上诉人朱付领的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初3416号民事判决； 二、被上诉人梁永革、被上诉人崔凯在本判决生效后十五日内支付上诉人朱付领金海湾B区11号楼外墙保温项目工程款140000元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年利率，自2020年6月8日起至付清之日止）； 三、驳回原审原告朱付领的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4108元，减半收取2054元；二审案件受理费4108元；共计6162元，由被上诉人梁永革、崔凯承担。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  张 伟 审判员  胡 玮 二〇二一年四月七日 书记员  梁媛媛