贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终295号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川金海建设有限公司，住所地四川省沪县经济开发区，统一社会信用代码9151052172323269XN。 法定代表人：冯建华，该公司总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢文中，男，汉族，1976年1月1日生，重庆，住所地重庆市长寿区。 委托诉讼代理人：刘启飞，贵州良华律师事务所律师。 原审被告：唐厚彬，男，汉族，1972年2月17日生，四川，住所地四川省富顺县彭庙镇莲池村十一组62号。 原审被告：黔南州建筑工程有限公司，住所地贵州省都匀市河滨路56号，统一社会信用代码91522701216251212C。 法定代表人：张沪，该公司董事长。 原审第三人：贵州鉴诚房地产开发有限公司，住所地贵州省瓮安县雍阳镇河滨社区半月山巷安置房1号楼5-1号，统一社会信用代码91520000057086466U。 法定代表人：李明松，该公司总经理。 上诉人四川金海建设有限公司（以下简称四川金海公司）因与被上诉人谢文中、原审被告唐厚彬、黔南州建筑工程有限公司（以下简称黔南建筑公司）以及原审第三人贵州鉴诚房地产开发有限公司（以下简称贵州鉴诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2020）黔2725民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四川金海公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人谢文中针对上诉人的诉讼请求；2、本案案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、参照山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年11月4日）第15点“没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款”的规定，恳请贵院驳回被上诉人针对上诉人的全部诉讼请求。1、根据一审查明的事实：谢文中没有直接与唐厚彬或四川金海公司签订合同，谢文中只与唐厚彬代表挂靠的黔南建筑公司签订有《瓮安县北部新城建设工程施工合同协议书》，拟将北部新城建设工程的劳务作业承包给谢文中，承包单价按建筑面积398元/平米包干，因后面黔南建筑公司退出承建涉案工程，该合同没有实际履行。但是，因实际施工人一直是唐厚彬，事实上唐厚彬仍将劳务工程分包给谢文中（一审判决第8页）。2、山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年11月4日）第15点：问：“借用资质签订建设工程施工合同后分包、转包工程，与借用资质人订立施工合同的实际施工人能否向出借资质人主张工程价款?”答：“没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。”3、被上诉人谢文中明知唐厚彬与上诉人是挂靠关系，其亦知道与其履行合同的真实交易人是唐厚彬，而非上诉人，应认定被上诉人与唐厚彬直接存在合同关系，由唐厚彬对其直接承担责任。二、一审判决认定事实错误，唐厚彬通过其本人账户、其子唐国川账户，累计向谢文中支付220万余元案涉工程的工程款，应认定与本案有关。三、在上诉人与被上诉人对涉案工程量及工程款未达成结算协议的情况下，一审判决却将第三方机构永明项目管理有限公司出具的结算审计报告作为认定本案工程量及工程款的依据，但问题是：第三方机构永明项目管理有限公司并不是本案委托的司法鉴定机构，既不是唐厚彬委托，也不是被上诉人委托，更不是上诉人委托，而是由第三人在破产重组过程中委托。且该审计报告的数据上诉人根本不认可。对于有争议的工程款，要么依据当事人之间的结算协议办理，要么通过司法鉴定程序确定，一审判决属于认定事实错误，适用法律错误。 被上诉人谢文中、原审被告唐厚彬、黔南建筑公司及原审第三人贵州鉴诚公司二审未作答辩。 原审原告谢文中向一审法院起诉请求：1、请求判决三被告支付原告工程款1,700,970元、停工损失418,000元,并从2018年8月8日起按照年利率6%支付资金占用费至付清时止;2、本案诉讼费用由被告承担。 原审被告四川金海公司向一审法院反诉请求：1、判令谢文中向四川金海公司支付超付工程款390万元及资金占用利息，资金占用利息以390万元为基数，自2018年8月31日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，2019年8月20日起至款项还清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算；2、诉讼费由被反诉人谢文中承担。 一审法院认定事实：君诚公司是瓮安县北部新城项目的开发商，后变更为第三人贵州鉴诚公司，现公司因资不抵债进入破产重整程序，贵州公达律师事务所系破产管理人。 2013年12月18日，被告唐厚彬挂靠黔南建筑公司与原告谢文中签订《瓮安县北部新城建设工程施工合同协议书》，拟将北部新城建设工程的劳务作业承包给谢文中，承包单价按建筑面积398元包干。后因施工图纸变化，被告黔南建筑公司不具备建设资质，遂《瓮安县北部新城建设工程施工合同协议书》未实际履行。后四川金海公司承建了北部新城项目1号地块1、2号楼的建设工程，被告唐厚彬通过内部承包方式成为前述工程的实际施工人，并以四川金海公司名义开展施工，唐厚彬仍将1号地块2号楼的建设工程土建劳务作业部分分包给谢文中，但双方未另签合同。后谢文中完成了大部分劳务工程，贵州鉴诚公司因被申请破产立案审理彻底停工，2019年10月21日，在贵州鉴诚公司的破产管理人监督下，贵州鉴诚公司重新委托四川龙达建设（集团）有限公司瓮安分公司负责对剩余工程继续施工建设，双方签订了《施工协议书》。 2016年3月，原告谢文中（乙方）与被告唐厚彬（甲方）达成《补充协议》，约定：因北部新城2#楼施工于2015年4月24日停工至2016年3月25日，根据甲乙双方协议，停工期间由于甲方给乙方造成的损失（人工、机械、模板等），由甲方承担补偿合计人民币1,500,000元整，此款分三次支付，并对工程进度款的支付方式进行了约定。原告在此合同中备注于2016年3月27日收到补偿款40万元，君诚公司在该合同中加盖了“君诚公司北部新城一期住宅小区建设项目”印章。后四川金海公司为了向君诚公司主张前述停工损失150万元，虚拟了一份《瓮安北部新城一期2号楼承建施工合同》，合同相对方是四川金海公司与谢文中，落款处加盖有“四川金海公司瓮安县北部新城项目部”印章，但谢文中的签名并非谢文中所签，合同载明对谢文中造成的8个月停工损失150万元，四川金海公司在2016年8月30日前支付谢文中。但君诚公司并未认可支付该笔停工损失150万元，君诚公司仅认可支付劳务工程款。 2017年8月14日，君诚公司与唐厚彬、谢文中对工程款支付达成初步协议，草拟了《协议》，君诚公司作为甲方、唐厚彬作为乙方、谢文中作为丙方，载明“四川金海建设工程有限公司承建甲方开发的瓮安北部新城1#地块2号楼工程并就该项目与甲方签订了建设工程施工合同，乙方为金海工程公司派驻现场的项目负责人，丙方为项目的劳务承包人并与金海工程公司签订了劳务承包合同。根据丙方与金海工程公司签订的劳务承包合同，丙方按建筑面积398元/平米的单价承包瓮安北部新城1#地块2号楼约定范围的劳务，劳务总价=398元*总建筑面积。截止2017年8月1日，乙方代表金海工程公司已支付丙方劳务款4,750,000元，尚欠700,000元。为推动甲方工程项目建设进度，经三方协商一致，达成如下协议：1、甲方受托在2017年8月18日前向丙方支付劳务费400,000元，乙、丙双方应保证在收到该笔款项后2日内复工。2、甲方受托在2017年8月28日前另行向丙方支付500,000元……”。各方均没有在此《协议》中签字或盖章，《协议》草拟之后，唐厚彬未继续向谢文中支付工程款，转由君诚公司向谢文中代付工程款。 《协议》载明的在2017年8月1日前谢文中共计收到涉案2号楼劳务工程款475万元，其中通过君诚公司支付4,629,375元，其余是由唐厚彬支付，在拟定《协议》之后，君诚公司共计向谢文中支付2号楼劳务工程款265万元。 施工过程中，四川金海公司的项目经理孙俊代表四川金海公司进行工程管理及财务经办。其中在2018年8月8日，孙俊代表四川金海公司与谢文中对签订《补充协议》之后新产生的停工损失进行计算，经计算2016年9月至2018年8月的停工损失为418,000元，并确认《补充协议》签订时的停工损失已算清，据此制作了《一号地块2#楼停工情况（谢文中）》，孙俊在此表中签名并备注“2#楼停工情况属实”。 2020年1月9日，因唐厚彬等人涉嫌拒不支付劳动报酬受到瓮安县公安局传唤，谢文中到场与唐厚彬对劳务工程款进行计算，双方均认可2017年8月1日前谢文中收到案涉工程款475万元，2017年8月1日之后贵州鉴诚公司已付工程款265万元，预计总工程款910万元，但双方对谢文中已完成工程量有争议，唐厚彬认为只完成了81%，故应付工程款为737.1万元，而谢文中认为其已完成工程量占95%，唐厚彬按己方意见书写了《证明》一份，谢文中未在《证明》中签字。同日双方共同出具了《唐厚彬与谢文中账务的情况说明》，载明“2014年至2017年8月，经双方核对算账，由四川金海建设公司已经支付给谢文中475万元，2017年8月，签订三方协议后，由贵州鉴诚公司支付给谢文中265万元，现谢文中共得740万元，按工程完成情况的81%计算，应该支付谢文中737.1万元，现谢文中多得了2.9万元”，但此情况说明所依据的工程总价与载明的已完工部分工作量并不是最终结算的数据。 在贵州鉴诚公司进入破产重整程序后，贵州鉴诚公司的破产管理人委托永明项目管理有限公司对含本案1号地块2号楼在内的建设工程进行结算审计，于2019年3月13日出具了《结算审计报告》，核定2号楼的建筑面积22460.11㎡、土建部分工程总费用30,802,569.66元、土建部分已完成工程费用26,830,833.9元，总完成工程（含土建、水电通风、消防）占比80.63%（已完成工程费用/工程总费用）。按此推算，谢文中已完工部分的工程价款为7,785,976.81元。 另查明，谢文中与唐厚彬双方还存在其他民事活动，除了本案工程，唐厚彬与谢文中在其他建设工程也有分包关系，且双方还存在借贷等关系，在2014年至2017年期间，双方相互有款项往来，谢文中与唐厚彬之子唐国川、唐厚彬之妻陆道第之间也有款项往来，这些款项往来仅有银行转账凭据，具体性质不明。 一审法院认为：通过查明的事实，被告方应付原告谢文中涉案劳务工程的费用有工程款7,785,976.81元、停工损失41.8万元，合计8,203,976.81元，被告方已付740万元，尚欠803,976.81元，应由义务人承担给付。被告唐厚彬系被告四川金海公司北部新城项目部负责人，其通过内部承包方式参与实际施工，唐厚彬将涉案工程分包给谢文中后，施工过程中唐厚彬代表四川金海公司与谢文中进行结算，且四川金海公司也明知与谢文中发生事实上的分包关系，其通过委托君诚公司付款方式向谢文中支付工程款，委派公司项目经理孙俊与谢文中对停工损失进行计算，并在本案中主张由谢文中返还超付的工程款，可见四川金海公司以其民事法律行为实际也追认了唐厚彬的职务行为，唐厚彬所实施的民事法律行为代表被告金海公司，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”之规定，本案债务应由四川金海公司承担，原告主张唐厚彬承担责任于法无据，不予支持，四川金海公司承担责任后，可依据其与唐厚彬的内部承包关系向唐厚彬主张权利。原告谢文中主张自2018年8月8日起按年利率6%计算资金占用费，因谢文中与四川金海公司并未对工程款支付时间进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，故原告诉请给付资金占用费的期限应自2020年3月25日起算。另双方未对利息进行约定，再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”之规定，鉴于中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），2020年10月20日公布的LPR五年期为年利率4.65%，故确定本案支付资金占用费标准为年利率4.65%，停工损失亦参照工程款计算资金占用费。原告诉请超出部分，不予支持。被告黔南建筑公司与谢文中均没有实际履行《瓮安县北部新城建设工程施工合同协议书》，事实上谢文中与四川金海公司发生工程分包关系，故黔南建筑公司与本案无关，不应承担本案民事责任。另外，第三人贵州鉴诚公司并不是案涉劳务分包合同的相对方，贵州鉴诚公司也不应承担本案民事责任。被告四川金海公司主张存在超付工程款390万元，其未充分举证证明，与查明事实不符，不予支持，若四川金海公司有新的依据，可另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告四川金海建设有限公司给付原告谢文中工程款及停工费用共计人民币八十万三千九百七十六元八角一分（803,976.81元）；并以八十万三千九百七十六元八角一分（803,976.81元）为基数，自2020年3月25日起按年利率4.65%计算资金占用费，直至实际所欠费用付清为止；二、驳回原告谢文中的其余诉讼请求；三、驳回被告四川金海建设有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费25,432元，由被告四川金海建设有限公司负担11,840元，原告谢文中负担13,592元；一审反诉案件受理费41,380元，由四川金海建设有限公司负担。如义务人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人给付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人未提交新证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，原审被告唐厚彬以内部承包的方式挂靠上诉人四川金海公司承包了原审第三人贵州鉴诚公司开发的瓮安县北部新城项目1号地块1、2号楼的建设工程，被上诉人谢文中作为2号楼的土建工程实际施工人，虽然与四川金海公司没有直接签署书面施工合同，但从双方提供的转款凭证、付款单、资金支付申请单、委托付款申请函等证据材料看，唐厚彬并非以自己名义将工程分包给谢文中施工，而是以四川金海公司的名义将工程分包，并且成立了四川金海公司瓮安县北部新城项目部，四川金海公司与被上诉人谢文中之间存在事实上的建设工程施工合同关系，在谢文中实际施工后，四川金海公司应当支付其相应的工程款及停工损失。至于四川金海公司与唐厚彬之间的责任承担，可以另一法律关系另行解决。 对于谢文中实际所得工程款如何认定的问题。现唐厚彬制作的付款清单载明已付谢文中款项8579375元；贵州鉴诚公司制作的付款清单上显示已付谢文中款项9579375元，虽有相应支付凭证，但其在一审庭审中认可其中100万元系双方所涉另一工程款项；而谢文中对上述付款主张不予认可，虽然其在庭审中自认已经收到贵州鉴诚公司827万元，但抗辩并非全部工程款，并列举了借条证明包括代付彭冬桥借款50万元等，对通过唐国川、唐厚彬账户转入谢文中账户的款项200余万元，举证证明双方还因其他工程项目存在经济往来，故一审法院在唐国川、唐厚彬的银行流水未能显示转给谢文中的款项系哪一工程的工程款的情况下，以2017年8月14日三方草拟的《协议》载明的内容以及2020年1月9日唐厚彬签字认可的《证明》和《唐厚彬与谢文中账务的情况说明》中关于谢文中已得工程款的陈述，认定谢文中已得工程款740万元符合法律规定。四川金海公司认为唐国川、唐厚彬转给谢文中的款项系本案所涉工程款，但其所举证据不能证明此主张成立，故其应承担举证不能的不利后果。 因业主方贵州鉴诚公司在破产重组过程中，破产管理人委托永明项目管理有限公司对包括本案所涉地块在内的完工部分工程量及工程款进行审计并已经审计结束，随后贵州鉴诚公司已委托案外人四川龙达建设（集团）有限公司瓮安分公司对未完成部分工程进行施工以及对已经施工但存在质量缺陷部分进行整改，破产管理人委托鉴定程序合法，在一审庭审中唐厚彬、贵州鉴诚公司均表示对于谢文中的工程完成比例是根据审计报告来确认的，上诉人并无充分证据反驳该审计结论，故一审以此审计报告作为认定谢文中已经完工部分的工程量和工程款有事实与法律依据。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11840元，由上诉人四川金海建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  彭浩 审判员  王锦 二〇二一年四月十四日 法官助理吴奕 书记员肖淑君