四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川18民终163号 上诉人（原审原告）：游建忠，男，1969年1月16日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：张忠亮，雅安市汉源县富林法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：四川省泸县加明建筑工程有限公司，住所地：四川省泸县加明镇。 法定代表人：杜建勋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：舒展，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张元，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 上诉人游建忠、四川省泸县加明建筑工程有限公司（以下简称加明公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院(2020)川1824民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 游建忠上诉请求：请求依法撤销一审民事判决，并依法改判为：1.依法判决游建忠应得的款项中不应扣减质保金600925.75元，以及不应扣减加明公司自行支付与王强及王强班组人员陈洪飞共计为352982元（以上共计为953907.75元上诉标的）；2、依法将游建忠于2015年12月25日向加明公司杜海转帐的78000元纳入本案一并处理，并判决由加明公司将78000元给付与游建忠；四、由加明公司承担一、二审诉讼费、保全费。事实和理由：一、一审在游建忠应得的款项中扣减质保金600925.75元不当，因涉案工程的质保期早已到期。涉案工程在质保期内已按业主方雅安烟草公司的要求进行了整改，其后期整改费用都花去30000元。现业主方雅安烟草公司提出的整改部分，系超出原施工设计方案，应由其自行承担。为此，一审法院不应在游建忠应得的款项中扣减质保金600925.75元。二、加明公司自行支付与王强及王强班组人员陈洪飞共计为352982元，不应进行扣减。三、游建忠于2015年12月25日向加明公司杜海转账的78000元，一审审理查明了事实，未对该笔费用处理，要求双方另行协商不合法。游建忠请求二审法院查明事实后，将该笔费用纳入本案一并处理。另处，当庭补充一点，游建忠对业主方的工程已经进行了维修完毕，现在不存在质量问题了，且质量保证金600925.75元已经支付加明公司了。 针对游建忠的上诉加明公司辩称，一审法院依法扣减质保金的问题，游建忠作为案涉工程自负盈亏的实际施工人，因案涉工程质量存在问题需要整改，加明公司多次通知游建忠前往业主方接洽案涉工程整改事宜，游建忠均未响应业主方的整改要求，因而业主方暂扣了工程质量保证金600925.75元未支付。由于游建忠疏于管理，若质量保证金由加明公司支付，则有违诚实信用原则及公平原则，应由游建忠与业主方协调，处理退还事宜。关于王强班组的352982元，贵院依法作出并已生效的（2021）川18民终8号民事判决书载明，该352982元系加明公司代游建忠支付的款项。一审法院依法在本案中作为代付款予以扣减符合客观事实和法律规定。关于游建忠转账支付的78000元，案涉项目进场施工前业主方要求本项目必须购买建筑施工人员团体意外险等保险，同时，加明公司和游建忠在签订的《目标管理合同书》中约定由游建忠为施工现场所有的管理人员和工人办理保险，因案涉项目系以加明公司名义承包只能由加明公司购买，故游建忠向加明公司汇款78000元用于购买案涉项目建筑工程团体意外险。综上，请求驳回游建忠的上诉请求。二审中游建忠说质量保证金转入了加明公司账户，加明公司未收到。 加明公司上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决书，依法改判加明公司向游建忠支付款项1009117.75元；二、一、二审诉讼费等由游建忠负担。事实和理由：一、管理费问题。案涉工程款由于实际施工人游建忠未进行有效管控爆发了诸多严重问题，特别是欠付农民工工资及材料等，引发了群体事件。加明公司为解决项目问题派出大量人员对项目进行管理，安抚讨薪农民工、甄别人员身份并代游建忠支付相关费用等。且因大量涉诉，加明公司支出了大量诉讼成本，一审对管理费大额扣减使游建忠从中获利，违反了法律规定及公平原则。二、税金问题。本案案涉工程，按照加明公司所在地泸县税务局规定，还需缴纳个人所得税。同时双方在《目标管理合同书》中明确约定，该个人所得税应由游建忠缴纳。现加明公司已向业主方开票金额为12018515元，故游建忠应缴纳个人所得税为120185.15元。该部分应予支持。三、石棉恒泰昌商砼有限公司应付款问题。雅安市中级人民法院（2020）川18民终513号案判决，加明公司应向石棉恒泰昌商砼有限公司支付150000元及利息。加明公司认为该货款为案涉项目购买商砼使用，应在工程款中扣除。四、关于退还游建忠131500元及保函费用。加明公司确有收到游建忠转款的131500元，但其中31500元已用来购买案涉工程保险，根据《目标管理合同书》约定，为现场管理人员及工人等购买保险的费用应由游建忠承担，因此，加明公司只应向游建忠退还100000元。同时，游建忠在本案中要求加明公司支付的工程款为三百余万元，而其申请法院冻结了加明公司五百余万元，该行为给加明公司造成了巨大损失，游建忠自行购买保函是其个人行为，应由游建忠自行承担。综上，加明公司应向游建忠支付款项为1009117.75元（工程审计价款12018515元+履约保证金1175300元+向加明公司汇款131500元-质保金600925.75元-已领取的10775163.71-应承担的费用940107.79元）。并当庭补充一点，一审法院已依法扣划了加明公司的款项216957元，除去150000元外，余66957元系利息扣款。 针对加明公司的上诉游建忠辩称，一审法院存在认定事实不清，判决不当的问题游建忠已对该部分提出的上诉。针对加明公司的上诉有以下意见：1.双方签订的目标管理合同书有约定管理费的收取比例，但该目标管理合同实际是非法转包，加明公司收取管理费是不合法的，一审法院对管理费用进行调减，我方未提出上诉。2.关于税金问题，合同约定按1%扣减是不合法的，且加明公司没有为游建忠缴纳个人所得税。3.关于石棉恒泰商砼有限公司的应款项产生的利息问题，是因加明公司不支付工程款给游建忠造成的，应由加明公司自行承担。4.关于31500元的退还问题，加明公司认为有31500元已用于案涉工程购买保险，与事实不符不能成立，涉案工程保险是由游建忠自己购买的，加明公司实际并未购买过涉案工程的相关保险。请二审法院支持游建忠的意见。 游建忠向一审法院起诉请求：1.依法判决加明公司向游建忠支付拖欠的工程款4820658.42元；2.依法判决加明公司向游建忠返还风险抵押金1175300元；3.由加明公司承担诉讼费、诉讼财产保全费及保全保险费。庭审中，游建忠将诉讼请求变更为：1.依法判决加明公司向游建忠支付拖欠的工程款2000000元；2.依法判决加明公司向游建忠返还风险抵押金1175300元；3.由加明公司承担诉讼费、诉讼财产保全费及保全保险费。 一审查明事实：2015年8月10日，加明公司中标承建雅安市烟草公司石棉分公司经营业务用房灾后重建项目工程。2015年9月22日（27日），雅安烟草公司（发包人）与加明公司（承包人）签订《雅安市烟草公司石棉分公司经营业务用房灾后重建项目建设工程施工合同》，合同约定了由加明公司承建雅安市烟草公司石棉分公司经营业务用房灾后重建项目，工期为270日历天；合同形式采用单价合同形式，签约合同价为11753006元，承包人项目经理为李金燕，李金燕职称为助理工程师等内容。 2015年9月14日，加明公司作为甲方与乙方游建忠签订《目标管理合同协议书》，该协议书主要约定：“一、承包的方式：风险抵押乙方同意向甲方交纳风险抵押金，对工程项目的管理负责，以风险抵押的方式承包（如业主方要求垫资修建的，由乙方全额垫资修建，一切后果由乙方自行承担；甲方一律不垫资，不承担任何后果）。……三、承包工程项目概况1、工程名称：雅安市烟草公司石棉分公司经营业务用房灾后重建项目。……4、合同工期：270日历天。计划开工日期：2015年8月16日，计划竣工日期：2016年5月10日。5、合同价款：11753006元。四、承包指标……4、其他约定②如需项目经理或其它人员到场协助工作，乙方须提前至少3天通知甲方，并承担人员出场期间所差旅费等费用。……六、乙方职责和权限1、乙方职责（6）乙方必须为施工现场所有的管理人员和工人办理保险，并保证人身伤亡最低赔付额达到120万元/人以上，一份不足的可购买多份；……2、乙方权限（9）工程项目应纳税金依照中华人民共和国《税收征管法》及其实施细则，由乙方按期在工程所在地的税务机关缴纳营业税等税种，税票和建安发票原件须交甲方财务入账，如逾期缴纳，造成的一切损失和责任由乙方承担；企业所得税在甲方注册登记所在地的税务机关缴纳，由甲方在每次业主单位拨付工程款时按规定比例代扣代缴;工程完工后，乙方必须结清工程所有应纳税款，并出具完税手续，经甲方财务部门审核无误后，乙方方能办理工程竣工手续，若乙方擅自与业主单位办理竣工手续，由此造成的一起经济和法律责任，概由乙方承担；乙方须缴纳1%（具体以国家相关机关规定为准）个人所得税一概由乙方自行负担，乙方应主动向国家税务机关申报并缴纳，若因乙方未缴纳、未足额缴纳或未按时缴纳等所造成的一切法律及经济责任由乙方自行承担，与甲方无关。若乙方偷税漏税，即使本合同书失效本条款仍有效（注：企业所得税如工程所在地有强制性规定的从其规定）（10）乙方按甲方财务制度建账，建立健全责任制。业主拨付的工程款必须首先划入甲方指定的银行账户，乙方凭税票和建安发票，经甲方对项目情况核实无误，扣除乙方的应扣款项后三至五个工作日内划转给乙方。……七、其它约定2、盈亏和债权债务该项目由乙方自负盈亏，甲方只收取利润分成。因该工程产生的债权、债务由乙方全权承担。任何未经甲方负责人亲笔签字并加盖甲方行政印章的协议、租赁合同、欠条等，属乙方个人行为，与甲方无关。3、利润分成②乙方自愿按百分之壹点捌向甲方缴纳利润分成，每次拨付工程款时按比例由甲方从中扣除。最终利润分成以项目竣工结算金额为基准计算。工程竣工资料盖章之前，乙方须向甲方缴清所有利润分成。……5、其它（3）有任何需要以公司名义出面协助或派人员解决本项目有关事宜、公司出于公司经营管理及制度实施的需要对项目部情况进行考察、指导的，其人员等产生的所有费用一律由乙方自行全额承担”等内容。 2015年9月21日，游建忠向加明公司交纳1175300元履约保证金。 2015年11月19日，游建忠向加明公司转账131500元。 2015年12月22日，游建忠向加明公司杜海转账78000元。 2015年10月14日，游建忠向加明公司交纳587650元民工工资保证金，该款项已由加明公司退还给游建忠。 2018年9月，四川成化工程项目管理有限公司对案涉工程进行审计，川成化审字（2018）362号《雅安市烟草公司石棉分公司经营业务用房灾后重建项目竣工结算审核报告》确定案涉工程审计价款为12018515元。 雅安烟草公司已向加明公司支付工程款11251127.15元，为维护社会稳定，在县委维稳办的牵头下代付民工工资1341762.1元（其中166462.1元系工程款，1175300元系履约保证金），尚有工程质量保证金600925.75元未向加明公司支付。 加明公司已向游建忠支付工程价款7311768元，加明公司代游建忠支付材料款、民工工资、电费、审计费、水费、后期整改共计2121633.61元，对于该部分费用，游建忠共计认可1618651.61元，具体明细为：石棉恒泰昌商砼有限公司354503.75元、何帅东10000元、王强80000元、杨文莉3000元、张建34000元、陈长兵250000元、杨晴150000元、石棉县圣松建材经营部830元、余建明40000元、高利祥150000元、许建英100000元、李金燕80000元、乔虹20000元、段俊阳110000元、何先贵150000元、段俊阳电费10000元、资料员工资16000元、审计费22217.86元、电费3600元、风景树费4500元、水费10000元、段俊阳工资20000元；游建忠不予认可的金额共计502982元，具体明细为：王强292982元、陈洪飞60000元、李金燕100000元、李宗贵40000元、向周丹支付的后期整改费用10000元。 加明公司支付的差旅费、住宿费、诉讼费等其他费用共计57031元，该部分费用游建忠认可10000元，其余部分游建忠不予认可。 案涉工程税款共计388117.56元，游建忠已支付276398.49元，加明公司已支付111719.07元。 因石棉恒泰昌商砼有限公司未收到案涉工程材料款，石棉恒泰昌商砼有限公司提起诉讼，石棉县人民法院于2020年5月7日作出（2020）川1824民初144号判决书，判决：加明公司于判决生效之日起十日内支付石棉恒泰昌商砼有限公司货款150000元及利息（以欠款150000元为基数按月利率1%从2017年5月11日起计算至款清时为止）。加明公司不服向四川省雅安市中级人民法院提起上诉，雅安市中级人民法院于2020年8月24日作出（2020）川18民终513号判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 游建忠未取得建筑工程资质证书。 一、关于案涉工程是游建忠借用加明公司资质承建还是加明公司非法转包的问题。 一审法院认为，认定建设工程系借用资质承建还是非法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立等方面进行认定。从本案查明的事实来看，2015年8月10日，加明公司以11753006元的价格中标承建雅安烟草公司石棉分公司经营业务用房灾后重建项目，2015年9月22日，加明公司与雅安烟草公司签订《雅安市烟草公司石棉分公司经营业务用房灾后重建项目建设工程施工合同》。2015年9月14日，加明公司以11753006元的价格与游建忠签订《目标管理合同协议书》，将案涉工程以内部承包形式由游建忠承包，实际由游建忠进行投资、组织工人施工，游建忠未参与招投标和也未参与与业主方订立建设工程施工合同的过程，故《目标管理合同协议书》虽名为内部承包合同，但其实质为转包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《建设工程司法解释》）第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，游建忠、加明公司签订的《目标管理合同协议书》无效。虽然该协议属于无效合同，但根据《建设工程司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，在案涉工程竣工验收合格后，游建忠可以实际施工人的名义参照《目标管理合同协议书》约定请求支付工程款。 二、关于游建忠已领取款项的数额及应承担的费用。 案涉工程已经雅安烟草公司委托四川成化工程项目管理有限公司审计，工程款最终审定价为12018515元，且游建忠、加明公司对该审计金额均无异议，故案涉工程价款确定为12018515元。因案涉工程在建设期间已由加明公司通过直接支付、代为支付等形式支付了部分工程款，业主雅安烟草公司代为支付了部分款项，故在计算加明公司尚未支付的款项时应对此予以核实后进行扣减。以下就加明公司主张应扣减的工程款、代付款项、管理费、税费等问题，作如下审定： （一）经双方确认游建忠已收取工程款7311768元，业主雅安烟草公司代付工人工资1341762.1元。庭审中双方一致认可的加明公司代付款项有：材料费359833.75元、工人工资1183000元、后期整改30000元、电费13600元、消防水费10000元、审计费22217.86元，依法予以确认；对加明公司代付的人工工资中涉及王强及王强班组人员陈洪飞共计352982元，加明公司提供了收条及转款依据，结合（2020）川1824民初270号案件的审理情况，应予以确认；对加明公司代付李金燕的100000元，加明公司提供了与游建忠的微信聊天内容，可以证实游建忠对此予以了认可，故予以确认；对加明公司代付李宗贵的40000元，结合李宗贵系案涉项目施工人员等事实及加明公司提供的转款凭证，依法确认；对加明公司代付周丹的后期整改费10000元，结合业主雅安烟草公司发给加明公司要求整改的函件及周丹的收条，应予以认。加明公司代付款项合计2121633.61元。 （二）管理费的问题。本案中所涉及的《目标管理合同协议书》中约定管理费按1.8%的比例收取，《目标管理合同协议书》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定加明公司转包后可向实际施工人游建忠收取施工管理费的条款也应当认定为无效。但加明公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，对案涉工程最终竣工验收合格投入了一定的成本，完全不支持有违公允，基于此为平衡双方利益，对管理费作适当调减，即管理费以12018515元为基数，按照工程价款1%的比例确定，故本案的管理费为120185.15元（12018515元×1%）。 （三）税金问题。根据游建忠、加明公司签订的《目标管理合同协议书》第六条2乙方权限（9）条中约定，乙方（游建忠）按期在工程所在的税务机关缴纳营业税等税种，税票和建安发票原件须交甲方（加明公司）财务入账。本案中加明公司向本院提供税票金额为388117.56元，其中游建忠缴纳的税款为276398.49元，其余的111719.07元税款系加明公司缴纳，根据游建忠与加明公司签订的《目标管理合同协议书》约定，游建忠应承担缴税义务，故加明公司主张在工程款中扣减388117.56元，应予以部分采纳；对加明公司请求扣减个人所得税的意见，虽《目标管理合同协议书》约定由游建忠承担缴纳1%税金的义务，但加明公司并未举证证明其实际已替游建忠代缴了相关税金，故对加明公司该主张意见，不予采纳；对加明公司请求扣减企业所得税问题。根据《中华人民共和国企业所得税法》以及国家税务总局关于印发《企业所得税核定征收办法》（试行）的通知国税发[2008]30号规定，企业所得税征收方式有两种，一是查账征收，二是核定征收。在审理过程中，经与泸县税务局核实，泸县税务局对加明公司征收企业所得税采取的方式为核定征收，在核定征收的情况下，企业所得税应纳税款=应税收入总额×应税所得率（8%）×适用税率（25%）。现加明公司已向雅安烟草公司开具营业税及增值税的金额为12018515元，故加明公司应缴纳企业所得税为240370.3元（12018515元×8%×25%）,加明公司要求从工程款中扣减企业所得税的主张，符合游建忠与其签订的《目标管理合同协议书》的约定，予以采纳。 （四）对加明公司主张扣减的出差费、住宿费、生活费、车旅费、诉讼费等共计57031元费用的问题。在庭审中游建忠仅认可10000元，应予以尊重。对其中的43731元虽在《目标管理合同协议书》约定：“有任何需要以公司名义出面协助或派人员解决本项目有关事宜、公司出于公司经营管理及制度实施的需要对项目部情况进行考察、指导的，其人员等产生的所有费用一律由乙方自行全额承担。”但《目标管理合同协议书》同时又约定了加明公司可收取管理费，因管理费中已包含管理和协调费用，如再次计算其费用，有失公允，故对加明公司要求扣减的该部分费用，不予采纳；对加明公司请求扣减3300元上诉费的问题，因该费用是加明公司基于（2020）川1824民初144号判决后，出于自身诉请利益的考量所产生的费用，在法律上与游建忠并无利害关系，故不予采纳。 （五）对加明公司请求扣减（2020）川18民终513号案中所确定的向石棉恒泰昌商砼有限公司支付150000元及利息的问题，游建忠在庭审中已明确表示愿意在工程款中扣减150000元本金，双方仅对除150000元本金之外的利息部分是否应该由游建忠承担产生异议，就利息部分，对加明公司作为长期从事建筑行业的企业，应当知道对外签订合同加盖印章产生的权利和义务后果，也知道合同约定了逾期违约责任，无论从全面履行合同的角度还是从维护其自身利益出发，并且其在对案涉资金具有控制权的情况下，应积极全面的付清案涉合同的相关款项，加明公司仅以游建忠不同意向石棉恒泰昌商砼有限公司支付相关款项为由进行抗辩，不足以证明该利息部分也应由游建忠承担，故确定游建忠承担向石棉恒泰昌商砼有限公司支付的150000元,其余利息的部分由加明公司自行负担。 以上合计游建忠已领取工程款的数额为10775163.71元，应承担的费用为632274.52元。 三、关于游建忠诉请加明公司退还131500元款项、个人所得税80000元及提供保函支出的费用。 （一）对游建忠请求加明公司退还131500元的问题。加明公司认可游建忠汇款131500元中100000元尚在加明公司账户中，其余的31500元用于购买保险费用，虽《目标管理合同协议书》中约定，乙方应依法为施工现场所有管理人员和工人办理保险，但加明公司并未提供保险单或向保险公司购买保险时的转账的依据，加明公司应承担举证不力的法律后果，故对游建忠的该项请求，予以支持，该131500元计入游建忠应得款项中。 （二）对游建忠提出2016年1月26日支出的80000元系缴纳个人所得税的意见。从游建忠提交银行流水明细的内容来看，银行流水明细仅显示pos机消费80000元，未显示相关对手信息，游建忠也未提交已缴纳个人所得税的相关证据，银行流水显示支出的80000元消费不足以证明该款系缴纳个人所得税，故对游建忠的该项意见，依法不予支持。 （三）对游建忠请求加明公司支付购买诉讼财产保全担保责任保险产生的4200元费用的诉讼请求。游建忠可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。本案因建设工程施工（转包）引起诉讼，游建忠为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系游建忠支出的合理必要费用，属游建忠的损失部分，因游建忠、加明公司签订《目标管理合同协议书》无效，游建忠、加明公司双方均存在过错，故认定游建忠、加明公司双方应各自承担50%的责任，故加明公司应承担2100元，该款计入游建忠应得款项中。 四、关于加明公司现应支付游建忠款项的数额。 虽然案涉工程的质保期已届满，雅安烟草公司留存有600925.75元质保金，但在质保期限内，工程是否存在质量问题，因涉及业主雅安烟草公司的权益，在本案中不予处理，故在本案中计算加明公司应付款项时，应将该600925.75元质保金扣除。对游建忠交纳的履约保证金，属于加明公司应退还的款项，故1175300元的履约保证金计入游建忠应得款项中。加明公司现应支付游建忠的款项为1319051.02元（工程审计价款12018515元+履约保证金1175300元+向加明公司汇款131500元+保全担保保险费2100元-质保金600925.75元-已领取的10775163.71元-应承担的费用为632274.52元）。 对游建忠于2015年12月22日向加明公司杜海汇款78000元的问题，加明公司主张该笔费用已用于缴纳税费及购买保险，但未提供有效证据予以证实，且游建忠对此存有异议，因无法核实，故在此不予处理，双方可另行解决。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、四川省泸县加明建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付游建忠款项1319051.02元；二、驳回游建忠其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32236元，保全费5000元，由游建忠负担23453元，四川省泸县加明建筑工程有限公司负担13783元。 二审中，游建忠未提交新的证据。加明公司提交如下证据：1.2015年11月27日中国建设银行出具的预付款保函，拟证明加明公司为案涉工程项目实际购买了保险并支付了31500元的保函费用。2.中国农业银行网上电子回单，拟证明该款系人民法院依法划扣的执行款项，执行的是（2020）川18民终513号案中确定的向石棉恒泰商砼有限公司支付的150000元及利息，扣除150000元后，加明公司还支付了利息66957元，该款应由游建忠承担。3.雅安市中级人民法院（2021）川18民终8号民事判决书，拟证明该判决已确认加明公司向王强支付的292982元和向陈洪飞支付的60000元系代游建忠支付的工程款，一审法院依法扣减该款符合法律规定。游建忠质证认为，预付款保函不属于新的证据，该证据不能达到加明公司的证明目的，如果加明公司真实支付了31500元购买了保险和费用请求其出示31500元的凭证。对银行回单的真实性无异议，但无关联性。游建忠已对石棉恒泰商砼有限公司的商混款进行了积极支付，余额未支付产生的利息应由加明公司承担。对（2021）川18民终8号民事判决书的真实性无异议，但是游建忠对该判决不服，准备按审判监督程序申请再审。庭后，在本院确定的举证时间内，加明公司向本院提交了保险单一份，载明加明公司为购买安全责任险支出保险费7722元。游建忠质证认为，对保险单的真实性无异议，但该保险是游建忠以加明公司名义办理的，费用系游建忠支付，并提交了7722元保险费的交费发票。加明公司认为该发票是其交费后交给游建忠的。 本院认为，本院对加明公司提交的三份证据及庭后提交的证据的真实性、合法性予以确认。对关联性本院综合全案予以判断。 双方当事人对一审查明的事实无异议，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款明确规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”本案的《目标管理合同协议书》虽违反法律禁止性规定而无效，但该合同协议书签订于2015年9月14日，游建忠根据该合同协议书履行了施工义务，在案涉工程竣工验收合格后，于2018年9月案涉工程又进行了审计，游建忠于2020年4月21日向一审法院提起了诉讼。因双方发生的争议是工程款的结算支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉《目标管理合同协议书》仍是处理双方争议的参照定案依据。故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定予以判决。 根据双方的上诉意见及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.关于工程质量保证金600925.75元在本案中不予处理是否不当的问题；2.游建忠上诉主张的加明公司代付的人工工资中涉及王强及王强班组人员陈洪飞共计352985元是否应在工程款中予以扣减的问题；3.关于游建忠提出的向杜海汇款的78000元应在本案中一并处理予以退还的上诉意见是否成立，如成立，如何退还的问题。4.关于本案管理费用的比例及金额确定问题；5.加明公司主张的游建忠应承担个人所得税120185.15元、支付加明公司的31500元已用于购买保险不应退还应予抵扣本案工程款是否成立的问题。6.关于加明公司提出的在（2020）川18民终513号案中所确定的向石棉恒泰昌商砼有限公司支付的150000元的利息66957元应由游建忠承担是否成立的问题。7.关于游建忠为本案申请诉讼财产保全依法提供担保财产而产生的购买诉讼财产保全担保责任保险费用4200元的负担问题。 关于工程质量保证金600925.75元在本案中不予处理是否不当的问题。建设工程施工合同约定质量保证金的目的是督促施工方保证建筑物在合理寿命年限内能正常使用，以维护使用者的合法权益，工程竣工验收合格并交付使用后，承包人也应当承担相应的工程保修义务和责任。根据查明的事实，600925.75元工程质量保证金现仍留存于业主雅安烟草公司，因工程质量保证金的性质，雅安烟草公司对质量保证金是否应全额退还享有抗辩的权利，在业主雅安烟草公司未参加本案诉讼，且在案无证据证明工程质量保证金已退还加明公司的情况下，不宜对本案的工程质量保证金作出处理。二审中，上诉人游建忠向本院提交了一份请求调查核实雅安市烟草公司石棉分公司经营业务用房灾后重建项目工程质量问题已保修竣工的具体情况的申请，因该申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条的规定，本院不予准许。上诉人游建忠可就工程质量保证金另案主张权利。 关于加明公司代付的人工工资中涉及王强及王强班组人员陈洪飞共计352985元的问题。加明公司提出该笔代付款应予在工程款中予以扣减，提供了收条和转账依据，因王强系石棉奕邦装饰工程有限公司的法定代表人，石棉奕邦装饰工程有限公司与加明公司、游建忠装饰装修合同纠纷一案已经一、二审审理终结，四川省石棉县人民法院（2020）川1824民初270号民事判决书和本院（2021）川18民终8号民事判决书已发生法律效力，在生效判决书中已对本案中加明公司支付王强的292982元、陈洪飞的60000元共计352985元款项作了认定，故一审法院依据以上案件的审理情况对该352985元作为加明公司代付的工程款予以扣减有事实依据，并无不当，本院予以维持。 关于游建忠提出的向杜海汇款的78000元应在本案中一并处理予以退还的上诉意见是否成立的问题。游建忠于2015年12月22日向加明公司杜海转账78000元是双方不争的案件事实，对该78000的支出，加明公司在一、二审中均陈述用于了购买案涉工程保险，对该事实是否存在，加明公司负有举证证明责任。一审法院以加明公司未提供有效证据证实购买保险事实且游建忠对此存在异议不予处理该笔款项不当，本院予以纠正，在本案中对该笔款项予以依法判决。二审中，加明公司提交了保险单，证明购买安全责任险支出了7722元，游建忠提交了中国平安财产保险股份有限公司四川分公司出具的机打发票，证明该7722元是自己向保险公司交的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，本院不能确定该7722元的费用是由谁缴纳，故对加明公司主张在78000元中扣减7722元的意见不予采纳。本院根据民事举证分配原则依法确定由加明公司承担举证不能的不利法律后果，退还游建忠该78000元。故游建忠请求加明公司退还该78000元的上诉主张成立，本院依法予以支持。 关于本案管理费用的比例及金额确定问题。本案游建忠与加明公司在签订的《目标管理合同协议书》中明确约定以项目竣工结算金额的1.8%比例为基准计算利润分成。游建忠提出因合同协议书违反法律禁止性规定无效后，该条款也应无效，并对一审法院确定的比例1%予以认可。加明公司上诉主张按双方约定扣减管理费，为此，双方发生争执。对此，本院认为，加明公司作为建筑企业和案涉工程的承建方，明知转包会带来项目管理混乱、法律纠纷层出不穷等问题，仍违法进行转包，其主张按合同约定取得管理费条款无效，一审法院根据本案案情酌情确定1%的管理费并无不当，本院予以维持。 加明公司主张的游建忠应承担个人所得税120185.15元、支付加明公司的31500元已用于购买保险不应退还应予抵扣本案工程款是否成立的问题。加明公司提出与游建忠在《目标管理合同协议书》中已约定由游建忠承担1%的个人所得税税金，该金额应当从本案应付工程款中予以抵扣，对此，本院认为，加明公司主张其缴纳的税款中包含了游建忠应缴纳的1%个人所得税，应当提交已代缴的相关证据，但一、二审中加明公司均未提交相关证据，应由其承担举证不能的不利后果。针对游建忠支付加明公司的31500元，二审中加明公司提交了预付款保函证明该款已用于向银行交纳的相关费用。从预付款保函内容审查，该保函是中国建设银行受加明公司委托向雅安烟草公司出具的，应由承包人加明公司向雅安烟草公司提供的与预付款等额的不可撤销的预付款保函，但该保函并未附收费等相应内容，加明公司亦未提供相应收费的凭证，故加明公司也应承担举证不能的不利后果。综上，本院对加明公司提出的以上两种上诉意见不予采纳，依法维持一审法院对税金及31500元款项应予退还的判定。 关于加明公司提出的在（2020）川18民终513号案中所确定的向石棉恒泰昌商砼有限公司支付的150000元的利息66957元应由游建忠承担是否成立的问题。二审中，加明公司提交了一份网上银行电子回单，证明有权机关依法就（2020）川18民终513号案的执行扣划了216957元执行款项，除去本案的货款150000元外，余款66957元是该案判决应支付的利息，该利息未支付是因游建忠不按时支付造成的。对该事实，本院依法向一审法院进行了核实，该款确系一审法院为执行以上案件扣划的执行款项，其中扣划的贷款为150000元，利息为63157元，执行费为2150元，案件受理费为1650元，合计216957元。对双方争议的66957元的负担问题，本院认为，该款项系游建忠在施工过程中未及时支付应付货款造成的损失，二审中，游建忠提出未及时支付货款是因为加明公司未及时向游建忠支付案涉工程款，从本案查明的事实上看，加明公司除代付2121633.61元外，已向游建忠实际支付工程款7311768元，占应付工程款的60.8%。加明公司作为承包人，对工程有管理责任，应及时就未付款问题与游建忠沟通处理。游建忠作为案涉工程的实际施工人，对案涉工程与加明公司约定自负盈亏，在收取的工程款不足以支付货款时，应采取有效措施如向加明公司开具委托付款函等方式及时止损。造成本案66957元的支出，游建忠与加明公司均负有一定的过错，应各负担50%即33478.5元。 关于游建忠为本案申请诉讼财产保全依法提供担保财产而产生的购买诉讼财产保全担保责任保险费用4200元的负担问题。游建忠向一审法院申请诉讼财产保金的保全财产为5000000元，游建忠以此为标的向中国平安财产保险股份有限公司雅安中心支分司申请保单保函，支出费用4200元，该费用属于游建忠的损失部分，应由其自担，一审法院判决由加明公司承担50%的责任不当，本院予以纠正。 综上本案加明公司应当支付游建忠的款项为1361472.52元，具体计算过程如下：12018515元（工程审计款）+1175300元（游建忠交纳的履约保证金）+131500元（游建忠向加明公司的汇款）+78000元（游建忠向杜海的转款）-600925.75元（质量保证金）-10775163.71元（游建忠已领取的工程款）-665753.02元（游建忠应当承担的费用，包括管理费120185.15元、加明公司缴纳税费111719.07、加明公司应缴纳的企业所得税240370.3元、游建忠认可的10000元费用、石棉恒泰昌商砼有限公司执行款183478.50元）。 综上所述，上诉人游建忠和上诉人加明公司的上诉理由均部分成立，本院依法予以部分支持；一审法院认定事实清楚，适用法律部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省石棉县人民法院（2020）川1824民初236号民事判决； 二、由上诉人四川省加明建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人游建忠款项1361472.52元； 三、驳回上诉人游建忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费27221元，由上诉人游建忠负担13339元，由上诉人四川省加明建筑工程有限公司负担13882元。一审案件受理费按一审判决执行 本判决为终审判决。 审判长 徐 剑 审判员 周玉蓉 审判员 陶明钢 二〇二一年四月十二日 书记员 张晋瑜