新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新2301民初4615号 原告：赵汝志，男，1965年4月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：阎俊，新疆金诚信律师事务所律师。 被告：新疆际华七五五五职业装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安南路40号。 法定代表人：陈辉，系公司总经理。 委托诉讼代理人：郭守伟，新疆金仕成律师事务所律师。 被告：新疆润通建设工程集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市三工路28号。 法定代表人：柴太山，系公司董事长。 委托诉讼代理人：柴岩山，男，该公司职员。 原告赵汝志与被告新疆际华七五五五职业装有限公司、新疆润通建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月30日立案后，经审理于2020年6月15日作出（2019）新2301民初6960号民事判决书，赵汝志及新疆际华七五五五职业装有限公司不服提起上诉，昌吉回族自治州中级人民法院于2020年9月19日作出（2020）新23民终1533号民事裁定书，将本案发回重审，本院于2020年10月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵汝志的委托诉讼代理人阎俊，被告新疆际华七五五五职业装有限公司的委托诉讼代理人郭守伟，被告新疆润通建设工程集团有限公司的委托诉讼代理人柴岩山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵汝志向本院提出诉讼请求：1．判令第一被告新疆际华七五五五职业装有限公司向原告优先支付工程款12,108,008.33元；2．判令第一被告新疆际华七五五五职业装有限公司向原告支付利息1,580,095元；3．判令第二被告新疆润通建设工程集团有限公司向原告支付工程款1,301,326.01元；4．判令两被告承担保险费19,761.75元；5．判令两被告承担本案保全费。事实及理由：2014年原告以第二被告新疆润通建设工程集团有限公司的名义中标承建第一被告职工住宅楼工程，该工程中标价款为57,469,610.63元。两被告于2014年11月18日签订建设工程施工合同。合同签订后，原告积极组织人员按期施工，该工程所有支出均由原告方投入。2016年年底该工程全部竣工，2017年7月该工程交付第一被告七五五五公司并分配给职工入住。期间，第一被告七五五五公司陆续向第二被告润通公司支付工程款40,100,000元，第二被告润通公司向原告支付工程款约34,690,000元，扣减原告向第二被告润通公司支付的管理费、税金，第二被告尚欠原告工程款1,301,326.01元未付。综上，原告作为该工程的实际施工人，为承建完成该工程项目投入大量资金、人力、机械设备，致使现在尚欠农民工工资700余万元未付。在索款过程中，两被告相互推诿，既不进行工程结算，也不支付剩余工程款，严重损害原告的合法权益。为维护原告合法权益，诉至法院。 被告新疆际华七五五五职业装有限公司辩称，答辩人没有与被告签订合同，双方不存在合同关系。涉案工程的承包人是润通公司，所以原告要求答辩人支付工程款没有依据。答辩人已经向润通公司额支付了工程款，不欠润通公司工程款。 被告新疆润通建设工程集团有限公司辩称，合同是润通公司签订的，实际施工人员是原告，欠付具体数额不清楚。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告赵汝志提交中标通知书、建设工程施工合同、内部承包合同书1份、收据2份、授权委托书4份、三方协议1份、说明1份、行政裁定书1份、提醒函1份、改正责令书一份、催告书、通知书、告知书1份、民事调解书1份、银行转账支票6张、收据一张、保单一份、保函1份、保险费发票1张、保全费发票一张，经质证，被告新疆际华七五五五职业装有限公司对证据的真实性无异议，被告新疆润通建设工程集团有限公司对内部承包合同书1份、收据2份、授权委托书4份、银行转账支票6张、收据一张无法确认，其余证据的真实性均认可。被告新疆际华七五五五职业装有限公司提交代建协议书1份、补充协议1份、已支付工程款明细清单一份、公函1张、执行裁定书一份，电子回单一份、劳保统筹电子回单1张、收费单1张、土地出让金支票存根1张、收据1张、契税税收缴款单1张、支票存根1张、建设工程设计合同1份、补充协议1份、工行银行电子回单1张、收据1张、北京增值税普通发票2张、业务回单2张、鉴定报告一份、承诺书一张，收据及支票存根一张、承揽合同一份、中国工商银行电子回单一张、业务回单一张，工程修复检验单一张、垃圾费增值税发票1张、支票存根1张、人防支出缴款书（收据）1张、告知函1份、出库单、电子回单、收条、发票各1张、《申请函》1份、审核意见书、结算书4份、说明一份，经质证，原告赵汝志，被告新疆润通建设工程集团有限公司无异议，本院予以确认并在卷佐证。被告新疆际华七五五五职业装有限公司提交工程造价咨询合同两份、全额集资建房项目及附属配套工程造价审计费用结算报告一份，全额集资建房项目及附属工程边治工程量清单，招标控制价情况报告一份、支票回执一张、工商银行电子回单一张、黑龙江增值税专用发票五张、监督报告2份、照片15张、光碟一张，经质证，原告赵汝志，被告新疆润通建设工程集团有限公司不认可，本院对该组证据的真实性结合其他证据予以综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年9月25日，被告七五五五公司与被告润通公司签订《代建协议书》一份，协议约定，七五五五公司委托润通公司建设职工集资住宅楼项目，工程总价款以竣工结算为准，地下车位建筑面积4,136.55平方米，地下公共配套用房（消防、配电等）建筑面积745平方米以及地下车位进出口面积68.12平方米由被告建设，所需建安费、设备购置费和装修（资金）全部由润通公司出资并承担，同时润通公司还须承担上述工程的设计费、热力市政配套费、环卫等相关费用。按照谁投资谁受益的原则，润通公司享有地下车位的销售权和使用权。车位由润通公司负责销售，收益归润通公司所有。地下公共配套用房所有权归原告。该协议第三条约定，甲乙双方应分摊的费用：该项目建设用地出让金8,650,000元、契税263,800元、集团公司土地和地上建筑物评估值约3,280,000元，合计总金额约12,193,800元。上述土地出让金、契税、土地和地上建筑物评估值及该建设项目工程设计费、热力、市政配套、垃圾环卫、监理、审计、人防、招标代理等及与该工程有关的配套费及其他相关费用，由七五五五公司承担83%，被告承担17%；润通公司应分摊的费用在七五五五公司向润通公司支付地上建筑工程款中分期扣除。 2014年10月28日被告润通公司对七五五五公司职工全额集资房建设项目工程中标，中标工程范围为施工图范围内所有内容，中标工程价格为57,469,610.63元。计划施工自2014年11月1日至2015年9月30日。 2014年11月18日，被告七五五五公司与被告润通公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定七五五五公司将新疆际华七五五五公司职工全额集资商住住宅楼工程发包给润通公司施工，计划开工日期2014年11月1日，竣工日期2015年9月30日，工期总日历天数198天；合同价为57,469,610.63元。该合同12.4.1关于付款周期的约定，按月支付承包人每月25日前报送完成进度情况和已完的工程量，14日内经监理人发包人审核后支付工程进度款80%，当工程款支付至总合同价款的90%后停止支付，等结算审计完成后支付至审定结算价款的95%，其余5%作为质保金。该合同14.2竣工结算审核约定：发包人在收到承包人提交的最终决算资料后10日内由发包人确认委托第三方决算审计三个月内完成审核决算，发承包双方对审计结算确认后14天内颁布最终结算证书，发包人应在颁发最终结算证书30知内完成支付。该合同15.2缺陷责任期约定为24个月。该合同在城建部门备案。 2014年11月25日，被告七五五五公司与被告润通公司双方签订《七五五五公司职工全额集资高层住宅楼施工合同补充协议》一份，协议约定：一、润通公司应承担和分摊的费用按照双方于2014年9月25日签订的《代建协议书》执行；二、润通公司承担和分摊的费用从原告每月支付的工程款中扣除，工程款达到60%时起扣，每月扣除进度款费用的20%，6个月扣完。三、付款方式，本工程采用完工进度款方式，不支付工程预付款。地下车库和地下配套设施用房建设主体完成，住宅楼完成地上三层，七五五五公司开始支付被告地上建筑部分工程款。四、完工日期2016年10月1日。五、合同价款调整，按2014年11月18日双方签订的《职工全额集资高层住宅楼施工合同》和补充协议执行。 上述协议签订后，2015年4月七五五五公司办理工程施工许可证。2015年2月10日原告赵汝志与被告润通公司签订《内部责任承包合同书》，被告润通公司将上述涉案工程承包给赵汝志，被告润通公司收取3%的管理费用。该工程实际系由赵汝志组织施工。2017年6月27日该工程进行五方验收。被告七五五五公司直接向被告润通公司支付工程款34,991,060元，2017年9月经原告、被告润通公司的同意代被告垫付农民工工资5,400,000元，合计支付40,391,060元。 在案件的审理过程中，2019年11月18日经原、被告三方签字盖章确认本工程施工造价为52,499,068.33元。其中1．高层住宅楼工程造价42,814,183.97元；2．地下室附属用房金额为2,438,719.5元；3．地下车库金额为6,094,566.41元；4．住宅楼、附属用房及地下车库争议部分金额为1,151,598.45元。合计52,499,068.33元。 双方存在争议的问题：被告七五五五公司要求扣减的费用：1．地下室工程款8,533,285.91元，（包括6,094,566.41元，附属用房2,438,719.5元）。2．地下室成本17%的费用，包括：土地出让金1,470,500元，契税44,850.25元、人防费142,409.85元、设计费123,301元、垃圾费39,703.84元，以上合计1,820,764.94元。3．米东区法院扣划款7,516,657.2元。4．代为交纳的农民工劳保统筹1,643,631元。5．支付业主房屋补偿金70,000元、维修金30,000元，被告垫付维修材料款11,450元。6．地下室增加部分造价73,618.6元。7．审计费544,750元。原告赵汝志仅认可房屋补偿金70,000元，维修材料费11,450元，对其余不认可。 被告润通公司认可收到七五五五公司工程款40,391,060元，其中有直接领取工程款34,991,060元，及被告七五五五公司支付农民工工资5,400,000元。被告润通公司支付原告赵汝志工程款36,867,800元。被告润通公司主张应扣减原告赵汝志承担的费用有保险费88,900元，建造师费用44,412.84元，扣减管理费1,051,453.74元，税金2,542,607.83元，以上合计3,727,374.41元，原告赵汝志表示认可。原告赵汝志表示此工程还交给被告润通公司保证金1,000,000元，及借给润通公司下属公司宏伟公司500,000元工程款，要求润通公司一并支付，被告润通公司表示认可，也同意1,500,000元保证金及借款同意一并支付原告赵汝志。 在案件的审理过程中原告申请对被告的财产采取保全措施，原告支出保全申请费5,000元，并为提供担保支出保险费。 本院认为，根据《中华人民共和国招投标法》（2000年1月1日施行）第三条之规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目…”。参照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”本案涉及项目为七五五五公司职工全额集资房建设项目，应当属于必须进行招标的项目。而本案中，二被告先签订了《代建协议书》，后被告润通公司参加招投标中标，并签订《建设工程施工合同》，二被告签订的《代建协议书》与双方在中标后签订的《建设工程施工合同》均因违反法律强制性规定，属无效合同。原告是本案涉及工程的实际施工人，根据相关法律规定，实际施工人可向发包人主张权利。因本案原告赵汝志系个人，不具备承包施工的施工资质，其也不是润通公司的工作人员，其与被告润通公司签订的内部施工合同属于无效施工合同，其与被告七五五五公司之间不存在直接的合同关系，因此原告不是合法的工程承包人，因此原告无权向被告七五五五公司主张优先付款。 关于被告润通公司与被告七五五五公司之间的工程款的结算，三方当事人均存在争议，原告与被告润通公司的意见一致，被告七五五五公司认为应当扣减七项费用，分别是：1．地下室工程款8,533,285.91元，（包括6,094,566.41元，附属用房2,438,719.5元）。2．地下室成本17%的费用，包括：土地出让金1,470,500元，契税44,850.25元、人防费142,409.85元、设计费123,301元、垃圾费39,703.84元，以上合计1,820,764.94元。3．米东区法院扣划款7,516,657.2元。4．代为交纳的农民工劳保统筹1,643,631元。5．支付业主房屋补偿金70,000元、维修金30,000元，被告垫付维修材料款11,450元。6．地下室增加部分造价73,618.6元。7．审计费544,750元。原告赵汝志仅认可房屋补偿金70,000元，维修材料费11,450元，对其余不认可。关于地下室工程款8,533,285.91元，因双方签订的代建协议无效，因此本院对被告七五五五公司主张扣减地下室工程款的意见不予采纳。同样关于地下室17%的成本费用1,820,764.94元，亦不予采纳。关于米东区法院扣划款7,516,657.2元，该款系因被告润通公司债务关系被扣划，至今未取回，因此此款应视为被告七五五五公司支付的工程款项，应予扣减。关于农民工劳保统筹费1,643,631元，系被告七五五五公司代付，按照工程结算价52,499,068.33元×2.86%＝1501473.35应予扣减。关于房屋补偿金，因原告赵汝志向被告七五五五公司承诺同意支付70,000元作为雷亚武集资房的补偿金，并同意在工程款中扣减。关于维修材料款11,450元，双方当事人均一致认可，应予扣减。关于地下室增加部分造价73,618.6元，地下室变更图纸的申请发生于2015年2月5日，三方于2019年11月18日经原、被告三方签字盖章确认本工程施工造价，故应当以三方结算作为最终总价款确认依据，不予扣减。关于审计费544,750元，根据《建设工程施工合同》约定“发包人在收到承包人提交的最终决算资料后，15日内由发包人确认并委托第三方决算审计，三个月内完成审计决算，发承包双方对审计结果确认后，14天内颁布最终结算证书”，而原告提交的审计报告发生在三方签字确认的结算单之后，故审计费应当由七五五五公司自行负担，不应当扣减。综上，本案涉及工程原、被告三方当事人认可工程造价为52,499,068.33元，已付润通公司款项为40,391,060元，扣减农民工劳保统筹费1,501,473.35元、雷亚武集资房的补偿70,000元、米东区法院扣划款7,516,657.2元、维修材料款11,450元，被告七五五五公司还欠付被告润通公司工程款为3,008,427.78元。原告主张被告七五五五公司作为发包人在欠付工程款3,008,427.78元范围内承担付款义务，本院予以支持。关于工程款利息，按二被告之间的合同约定：工程款支付到合同价款的90%后停止支付，待审核后支付至合同价款95%，留5%的质保金。同时约定：竣工验收后，发包人在收到承包人提交的最终决算资料后10日内由发包人确认委托第三方决算审核，三个月内完成审核决算，发承包双方对审计结果确认后14天颁布最终结算证书，发包方在应在颁发最终结算证书30日内完成支付。本工程缺陷责任期为24个月，质保金为5%的工程款。依据上述约定，在完成竣工验收后，最晚在竣工后的4个月零25天后应当完成支付，留5%的工程质保金。本工程于2017年6月27日进行五方验收。5%的质保金为2,624,953.41元，此款应于2019年6月28日起计息，原告主张按月息3.625‰计算，小于按同期人民银行公布的贷款利率年息4.75%，自2019年6月28日至2020年12月31日，计172,229.8元（2,624,953.41元×3.625‰÷30天×543天）。对于质保金之外的工程款3,008,427.78元-2,624,953.41元＝383,474.37元，按同期贷款利率计算，即在2017年6月27日后的四个月25日后即2017年11月22日开始计息，原告主张自2018年1月1日起计算利息至2020年12月31日利息，利率标准按月息3.625‰，小于同期人民银行公布的贷款利率年息4.75%，符合法律规定，计算如下：383474.37×3.625‰×36＝50,043元。以上二项利息合计为222,272.8元。 关于原告主张润通公司支付工程款的诉讼请求，由于被告七五五五公司实际支付润通公司工程款40,391,060元，其中包括通过劳动监察大队支付农民工工资5,400,000元，直接付润通公司34,991,060元。润通公司支付原告工程款36,867,800元工程，关于双方争议的47万元工程款，因原告出示了相应的支票原件，并表示该支票所载明的金额因账户资金不足退回，但被告润通公司记账表明已付，实际未支付。因被告润通公司未提交该470,000元支票金额实际已支付到位的证据，故本院对原告的主张予以采纳。原告赵汝志与被告润通公司双方认可还需扣减保险费88,900元，建造师费用44,412.84元，管理费1,051,453.74元，扣减税金2,542,607.83元。此外原告赵汝志交给被告保证金1,000,000元及借款500,000元，被告润通公司同意一并支付。因此40,391,060元＋1,500,000元-88,900元－44,412.84元－1,051,453.74元－2,542,607.83元-36,867,800元＝1,295,885.59元，因米东区法院扣划款7,516,657.2元计入七五五五公司支付工程款，故此扣划款亦应当由润通公司向原告支付，合计8,812,542.79元，现原告主张1,301,326.01元本院予以支持。关于本案的保全费5,000元，系因被告七五五五公司及润通公司欠付工程款造成，故应由二被告承担。保全保险费用，不属于原告因诉讼产生的必要合理支出，应由原告自行承担，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国招投标法》（2000年1月1日施行）第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第三项、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告新疆际华七五五五职业装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵汝志支付工程款3,008,427.78元； 二、被告新疆际华七五五五职业装有限公司于本判决生效之日起十日内原告赵汝志支付利息222,272.8元； 三、被告新疆润通建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵汝志支付工程款1,301,326.01元； 四、本案保全费5,000元，由被告新疆润通建设工程集团有限公司承担1,500元，由被告新疆际华七五五五职业装有限公司承担3,500元，以上款项应由二被告于本判决生效之日起十日内支付； 五、驳回原告赵汝志的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费117,274元，由原告赵汝志负担68,075元，由被告新疆际华七五五五职业装有限公司负担32,674元，由被告新疆润通建设工程集团有限公司负担16,525元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  王天红 审 判 员  刘 阳 人民陪审员  王金香 二〇二一年四月十五日 书 记 员  刘艳红