江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏04民终1293号上诉人（原审被告）：常州市第一人民医院，住所地常州市天宁区局前街**，统一社会信用代码：123204004672858558。法定代表人：华飞，该院院长。委托诉讼代理人：周清，江苏源博律师事务所律师。上诉人（原审原告）：余扣兰，女，1972年3月12日，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：朱治善，江苏常武律师事务所律师。上诉人常州市第一人民医院（以下简称一院）因与被上诉人余扣兰劳动争议纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初3044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一院上诉请求:请求撤销一审判决第一项、第二项、第四项，并依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，一院并无违法行为亦无过错行为。一院是依据常州市政府关于社会化用工管理意见而做出的整体转移。在转移过程中，一院专门成立工作领导小组，制定了具体实施方案，召开了职工大会，并在全院范围内进行了通告。一院采取多种方式最大限度保证劳动者权益，明确岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断等，更好地保障员工权益，所以不存在应支付经济补偿金的问题。其次，一审法院对于加班费基数计算有误。一院与余扣兰对加班费基数有约定，即平时加班70元、周日加班80元、节假日加班100元，该约定从余扣兰入职起就开始适用。同时一院为了应对临时性的、突发性的情况，采取的标准并不是劳动合同法上的以8小时计算的工作日，而是以完成临时性的任务计算的加班，可能实际完成时间只有2-3小时，但仍计算为一个加班。一审法院对加班费基数的计算忽视了双方约定的加班费标准，是不正确的。再则，一审法院根据推算的加班费基数判定存在加班费差额，进而将差额计算在经济补偿金基数内是错误的。一院已经按考勤表支付全部加班费用，不存在加班费差额，经济补偿金的基数应以实发工资加社保个人承担部分来计算。综上，一院在成建制转移方案的实施过程中没有过错亦没有违反法律规定，并且一审法院判决经济补偿金基数存在错误，故请求法院依法改判。余扣兰二审辩称：一审判决认定事实清楚，我方接受一审判决结果，请求驳回上诉人的上诉请求。余扣兰向一审法院起诉请求:1.确认一院违法解除与余扣兰之间的劳动关系，并裁决一院支付违法解除劳动合同赔偿金264595元；2.请求裁决一院立即为余扣兰出具解除劳动合同证明。一审法院认定事实：余扣兰于2002年9月2日进入一院处从事医务辅助工作，双方建立劳动关系。一院自2009年3月起为余扣兰缴纳社保。2014年9月19日，中共常州市委办公室、常州市人民政府办公室联合下发《关于规范常州市市级机关、事业单位社会化用工管理的意见》（常发（2014)62号）文件，要求市级机关、事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位应实行服务外包，不再使用社会化管理职工。2019年5月，一院通过常州市政府采购中心招标引入三家物业公司，准备将包含余扣兰在内的医务辅助岗位实行服务外包。2019年11月1日，一院分别与众安康后勤集团有限公司常州第二分公司、上海上房物业服务股份有限公司常州第二分公司、上海至诚环境服务有限公司常州市分公司签订《物业管理服务合同》补充协议，约定一院员工完成成建制转移后，三家物业公司对转移员工的工作岗位、薪资标准不做改变，工龄连续计算，社会保险统一转移至物业公司由物业公司缴纳，若转移员工薪资标准与物业管理服务合同约定有差额，差额部分由双方协商解决，员工薪资标准不改变的原则不变。因用人单位原因与转移员工解除/终止劳动合同所发生经济补偿的，2019年12月31日前的时间段所产生的应付补偿金由一院负担，2019年12月31日后产生的应付经济补偿金由物业公司负担。物业公司因劳动合同到期拟不续签或因其他原因拟解除/终止转移员工的，应事先与一院沟通并得到一院认可。2019年11月26日，一院成立工作领导小组，制定具体实施方案，召开有医务辅助员工代表参加的职工大会，公布了具体实施转移方案，承诺岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断，并在全院范围内进行了通告。根据服务外包实施方案，包含余扣兰在内的全院电梯工、保洁等岗位的医务辅助员工于2019年12月31日之后劳动关系全部转入第三方物业公司，医务辅助员工全部与第三方物业公司重新签订书面劳动合同。此后，余扣兰继续在原岗位工作。因不认可一院实施的服务外包方案，余扣兰未与第三方物业公司重新订立劳动合同。一院提供的考勤表显示：2019年1月至12月，余扣兰每月均为全勤，全年无休。2019年全年，一院共支付余扣兰工资39057元。2020年4月3日，余扣兰向常州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认一院整体转移劳动关系系违法解除与余扣兰之间劳动关系，并裁决一院支付违法解除劳动合同赔偿金264594元；2.一院立即为余扣兰出具解除劳动合同证明等离职手续。该仲裁委于2020年6月30日作出常劳人仲案字﹝2020﹞第18号仲裁裁决书，裁决：1.一院一次性支付余扣兰经济补偿金61476.1元；2.一院为余扣兰办理出具解除劳动合同证明等离职手续；3.对余扣兰的其他仲裁请求不予支持。后双方均不服该仲裁裁决，诉至法院，并提出前列诉讼请求。审理中，一院提供工资表、考勤表，并明确加班费计算方式为：平时加班8小时70元、休息日加班8小时80元、法定节假日加班8小时100元。余扣兰认为：工资表系单方制作，认可实发工资数额，不认可工资构成，未经劳动者签字；考勤表系单方制作，仅每个月在公示栏公示，劳动者并无留存，部分笔迹较浅的部分属于后期修改，真实性不认可；认可一院发放了部分加班费，但认为未根据加班工资标准足额发放。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，根据常办发﹝2014﹞62号文件要求，市级机关及事业单位的保洁、保安、餐饮、绿化以及其他市政府明确实行政府购买服务的岗位应实行服务外包，不再使用社会化管理职工。其目的旨在进一步规范市级机关、事业单位社会化用工管理，保障用工单位和职工合法权益，提高社会化用工管理水平。一院作为医疗卫生行业事业单位遵照上级文件对医务辅助岗位员工进行劳动关系的调整，由直接用工转为服务外包。该情形属于双方在履行劳动合同过程中发生的与订立合同时所依据的客观情况发生重大变化。因上述变化的产生，用人单位应与劳动者协商，调整用工方式并充分保障劳动者的合法权益不受侵犯。一院在调整过程中，先在政府采购平台公开招标引入第三方物业公司，并专门成立领导工作小组，提前一个月召集员工代表召开转移实施方案说明会并将方案全院通告，承诺在劳动关系转移过后岗位不变、工资待遇不变、社保关系不中断、工作年限不中断。该承诺在一院与第三方物业公司的协议中也明确约定。2019年12月31日之后，一院与包含余扣兰在内的医务辅助员工事实上已解除劳动合同关系，且绝大多数医务辅助员工已与第三方物业公司签订劳动合同，建立劳动关系。由此可见，一院对其医务辅助员工劳动关系转移的处理是审慎的，已充分考量员工的利益保障，其解除行为并未违法。故对于余扣兰要求确认一院解除劳动关系违法，并要求一院支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。一院明确包括余扣兰在内的劳动者自2019年12月31日之后的劳动关系全部转入第三方物业公司，劳动者不同意转入第三方物业公司，双方无法继续履行劳动合同，该时间应视为双方劳动关系的解除时间。一院应向余扣兰支付解除劳动合同的经济补偿。为避免当事人诉累，本案中对经济补偿予以处理。根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点的，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；休息日加班又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。本案中，现未有证据表明双方对于工资标准进行了书面约定，余扣兰对一院主张的工资构成不认可。根据余扣兰陈述，一院制作的考勤表已向劳动者公示，劳动者并未提出异议。根据考勤表记载的出勤情况以及一院陈述的加班费标准计算所得加班费与一院出具的工资表记载的加班费数额基本吻合，且余扣兰认可一院发放了部分加班费，据此可以认定一院向劳动者发放的工资中包含了工资表中载明的加班费。本案应以2019年实发工资，扣除已发加班费，加上社保个人负担部分，折算出余扣兰的月基本工资，并据此计算出一院应当支付的休息日加班工资、法定节假日加班工资。计算经济补偿的基数应包括上述月基本工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资以及一院已实际发放的工作日延时加班费，具体金额为5508元。根据余扣兰在一院的工作年限，经济补偿计算为96390元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，双方劳动关系已经解除，对于余扣兰要求一院办理出具解除劳动合同证明等离职手续的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第五十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，一审法院判决：一、常州市第一人民医院于判决发生法律效力之日起十日内支付余扣兰经济补偿96390元；二、常州市第一人民医院于判决发生法律效力之日起十日内为余扣兰办理出具解除劳动合同证明等离职手续；三、驳回余扣兰的其他诉讼请求；四、驳回常州市第一人民医院的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由常州市第一人民医院负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点一，一院是否需要支付经济补偿金？根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。本案中，一院根据常办发〔2014〕62号文件要求，市级机关及事业单位的保洁等用工必须进行服务外包，一院作为医疗卫生行业事业单位遵照上级文件对医务辅助岗位员工进行了劳动关系的调整，由直接用工转为服务外包。虽然一院对其医务辅助员工劳动关系转移的处理是审慎的，已充分考量了员工的利益保障。但因余扣兰个人不愿转入第三方物业公司，双方又无法继续履行劳动合同，故劳动合同只能解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，一审法院判决一院向余扣兰支付经济补偿金，并无不当。焦点二，一审法院判决经济补偿金基数是否存在错误？根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点的，工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；休息日加班又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。一审法院在审核余扣兰的工资基数时，以余扣兰2019年的实发工资金额（扣除已发加班工资）加上余扣兰2019年缴纳的社保金额为基数计算。根据余扣兰出勤情况，再计算实际应发的加班费总额。按照法律规定，劳动者的工资、加班费、奖金等均应纳入工资报酬总额作为计算经济补偿金基数，故一审法院将加班费差额纳入经济补偿金计算基数内，并无不当。综上所述，一院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由常州市第一人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  施婷婷审判员  杨 迪审判员  赵玉兵二〇二一年四月二十八日书记员  孙 姣