四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3331号 上诉人（原审被告）：北京中海装劳务分包有限公司，住所地：北京市延庆区延庆经济开发区百泉街10号2栋428室。 法定代表人：黄旭，总经理。 委托诉讼代理人：郑亮，北京市东岩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵攀，男，1991年5月23日出生，汉族，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：魏玉舟，四川熙然律师事务所律师。 上诉人北京中海装劳务分包有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人赵攀工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省成都市武侯区人民法院(2020)川0107民初8026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 中海公司上诉请求：1.撤销四川省成都市武侯区人民法院(2020)川0107民初8026号民事判决第一项，或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费由赵攀承担。事实和理由：1.本案不应适用《工伤保险条例》认定赔偿范围，赵攀属于案外人黄建华临时雇用的人员，与中海公司不存在劳动关系，该事实已由生效判决予以确认。赵攀应当依据一般侵权向黄建华主张权利，而并非依据工伤保险条例主张权利。最高人民法院2014年出具的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，该规定只是明确了转包承担用工主体责任，并不包括分包，而本案是中海公司分包给了案外人，因此不应当承担主体责任。2.一审认定的赔偿项目违反《工伤保险条例》的规定，赵攀与中海公司不存在劳动关系也不存在任何直接的合同关系，不应当由中海公司支付赵攀一次性伤残就业补助金。一审认定停工留薪期工资违反《工伤保险条例》第三十三条，该条适用的前提是存在劳动关系，且存在停工留薪的情况，赵攀作为向黄建华提供油漆工劳务的一方，根本不存在停工留薪期待遇，也不能获得停工留薪期工资。3.仲裁裁决认定一次性伤残补助金无法律依据。4.赵攀由中海公司安排的人员护理，不应再支付护理费。5.赵攀主张的第二次手术费应当另案解决。综上，请求支持中海公司的上诉请求。 赵攀辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 赵攀向一审法院起诉请求：1.判决中海公司向赵攀支付一次性伤残补助金81000元（本人上年度平均工资9000元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金54250元（上年度成都市社平工资5425元/月×10个月）、一次性工伤医疗补助金32550元（上年度成都市社平工资5425元/月×6个月）、停工留薪期工资72000元（本人上年度平均工资9000元/月×8个月）、劳动能力鉴定及检查费1000元、住院生活补助费1500、护理费7000元、营养费1500元、交通补助2000元、经济补偿金13500元（本人上年度平均工资9000元/月×1.5个月）、二次手术费用15000元，以上合计281300元;2.本案诉讼费由中海公司承担。 中海公司请求一审法院判令：1.中海公司不支付赵攀一次性伤残补助金48825元、一次性工伤医疗补助金32550元、一次性伤残就业补助金54520元、停工留薪期工资24412.5元、劳动能力鉴定费300元、鉴定检查费155元、护理费7000元、合计人民币167492.5元；2.本案诉讼费由赵攀承担。 一审法院认定事实：2017年11月，赵攀经案外人黄建华招聘进入中海公司承包的劳务项目从事油工工作，根据出勤天数结算工资。2017年11月25日，赵攀在案涉项目工作时受伤，随后被送往成都双楠医院住院治疗，于2018年1月11日出院，共计住院47天。出院诊断：右胫腓骨下段粉碎性骨折。出院医嘱载明:1.门诊随访；2.出院后建议继续休息治疗3月；3.避免右下肢过度活动及负重3月；4.出院后1.3.6月复查；5.出院继续右踝关节活动锻炼；6.出院后1年左右根据情况决定取除内固定；7.住院期间陪护一名。 2018年10月23日，成都市人力资源和社会保障局（以下简称成都人社局）认定赵攀所受事故伤害为工伤。中海公司不服该工伤决定向提起行政诉讼。2019年12月3日，成都市中级人民法院就上述行政诉讼作出终审判决，驳回了中海公司的上诉，认为成都人社局作出的上述认定工伤决定书认定事实清楚，适用法律正确。2018年12月21日，成都市劳动能力鉴定委员会鉴定赵攀为工伤致残程度玖级。2019年8月16日，四川省劳动能力鉴定委员会出具再次鉴定结论书，鉴定赵攀为工伤致残程度玖级。赵攀支付劳动能力鉴定费300元和鉴定检查费155元。 一审另查明：一、赵攀于2019年1月3日以中海公司为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决中海公司支付赵攀工伤赔偿共计153950元（具体计算标准：一次性伤残补助金56000元、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金48890元、停工留薪期工资88000元、护理费4160元、住院期间伙食费1300元、交通费200元、鉴定费300元，计198850元，已支付44900元）。仲裁中，赵攀认可其住院期间黄建华已支付了生活费，其确认仲裁请求中的生活补助费已支付完毕。2020年2月28日，该委出具成劳人仲案（2019）00010号仲裁裁决书，裁决中海公司支付赵攀一次性伤残补助金48825元、一次性工伤医疗补助金32550元、一次性伤残就业补助金54520元、停工留薪期工资24412.5元、劳动能力鉴定费300元、鉴定检查费155元、护理费7000元、合计人民币167492.5元并驳回赵攀的其他仲裁请求；二、中海公司以赵攀为被告于2018年7月3日向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年8月15日出具（2018）川0107民初6902号民事判决书，判决中海公司与赵攀不存在劳动关系。 一审法院认为，赵攀所受伤害经成都人社局认定为工伤，该工伤认定经一审、二审的行政判决予以确认，并经四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为玖级，故一审法院对赵攀因工受伤致玖级伤残的事实予以认可，赵攀应依据《工伤保险条例》的规定享受相应工伤保险待遇，因中海公司未为赵攀缴纳工伤保险，其应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向赵攀支付费用。 关于赵攀的工伤保险待遇项目：1.一次性伤残补助金。一审法院根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，结合赵攀伤残等级为玖级，因赵攀未能举证证明其工资标准，一审法院参照赵攀受伤上一年度2016年四川省建筑行业月平均工资3679元/月作为核算标准，确定一次性伤残补助金为33111元（3679元×9个月）；2.一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。根据《四川省人民政府关于实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发〔2011〕28号）第二条之规定，赵攀受伤后未再到中海公司工作，并于2019年1月3日申请仲裁，请求确认与中海公司的劳动关系解除。中海公司主张与赵攀不存在劳动关系,不应支付上述款项。一审法院认为,中海公司将案涉项目中油工施工作业分包给不具有用工主体资格的自然人黄建华,其承担用工主体责任不以双方建立劳动关系为前提。一审法院参照2018年成都市职工平均工资71300元/年，确认一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计95066.67元（71300元/年÷12个月×16个月）。赵攀主张86800元，系其对自身权利的处分，一审法院予以确认；3.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”和《成都市工伤职工停职留薪期管理办法》之规定，结合赵攀伤情，一审法院确定其停工留薪期为6个月。因赵攀、中海公司均未举证证明赵攀的原工资福利待遇，一审法院参照赵攀受伤上一年度2016年四川省建筑行业月平均工资3679元/月，确定停工留薪期工资为22074元（3679元/月×6个月）；4.护理费。根据《成都市人民政府转发省政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知》（成府函［2011]）112号）第三条的规定,工伤职工需人员护送护理的,由用人单位安排并承担护送护理人员相关费用。由于中海公司未举证其在赵攀住院治疗期间安排护理人员，中海公司应向赵攀支付护理费，结合赵攀住院天数，一审法院确认护理费5040元（42天×120元/天）；5.住院伙食补助费。赵攀在仲裁中认可生活补助费已支付完毕，故一审法院对其再要求中海公司支付住院伙食补助费的请求不予支持；6.交通费。赵攀未提交证据证明其经医疗机构出具证明，且报经办机构同意，到统筹地区以外就医，故一审法院对其交通费不予支持；7.劳动能力鉴定费和检查费。结合费用票据，一审法院确认劳动能力鉴定费300元、检查费155元；8.营养费。不属于工伤保险待遇的赔偿项目，于法无据，一审法院不予支持；9.医疗费。赵攀第二次住院产生的医疗费用7343.63元，有票据为证，一审法院予以确认。 关于经济补偿金13500元。中海公司与赵攀之间不存在劳动关系，因此赵攀诉请中海公司支付其经济补偿金没有事实依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条之规定判决：一、中海公司于判决生效之日起十日内支付赵攀一次性伤残补助金为33111元、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金86800元、停工留薪期工资22074元、护理费5040元、劳动能力鉴定费300元、检查费155元、医疗费7343.63元；二、中海公司不向赵攀支付住院生活补助费1500元、营养费1500元、交通补助费2000元、经济补偿金13500元；三、驳回赵攀的其他诉讼请求；四、驳回中海公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由中海公司负担。 本院二审审理中，各方当事人均未提交新证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一审适用法律是否正确；中海公司应否承担赵攀工伤保险待遇。对此，本院评判如下： 本院认为，参照《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。”之规定，中海公司将其自身的业务分包给案外人黄建华，黄建华雇请赵攀从事油工工作，赵攀在从事劳务项目过程中受伤，赵攀所受伤害经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经四川省劳动能力鉴定委员会的再次鉴定，赵攀为工伤致残程度玖级。中海公司未为赵攀缴纳工伤保险。依据上述规定以及《工伤保险条例》的规定赵攀应当享受各项工伤保险待遇，中海公司应当车承担赵攀相应的工伤保险待遇。因此，中海公司主张不承担赵攀相应工伤保险待遇的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，中海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京中海装劳务分包有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人员名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  滕 洁 二〇二一年四月二十日 法官助理  薛潇瑞 书 记 员  李 进