湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1120号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汨罗支公司，住所地湖南省汨罗市罗城路160号，统一社会信用代码91430681785361681X。负责人：彭四亮，经理。委托诉讼代理人：张蹈，湖南惠风律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛懿鹏，湖南湘杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚祥，男，2001年3月21日出生，汉族，住湖南省岳阳市。委托诉讼代理人：王放辉，湖南争衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴海拾贝，女，1994年10月13日出生，汉族，住湖南省岳阳市。被上诉人（原审被告）：廖志强，男，汉族，1992年6月20日出生，住湖南省汨罗市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汨罗支公司（以下简称平安财险汨罗支公司）因与被上诉人姚祥、戴海拾贝、廖志强机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省屈原管理区人民法院（2020）湘0691民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。平安财险汨罗支公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人在一审判决基础上少承担32862元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对被上诉人姚祥的误工费、护理费认定不当。误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定同时结合湖南省高院的指导意见，误工期最长不应超过至定残前一日（具体到本案是2020年1月5日至2020年6月21日共计166天），因定残之后的事故导致劳动能力部分障碍已经赔偿了残疾赔偿金，则在定残之后再认定误工费属重复计算。又根据岳阳地区审判实践，被上诉人姚祥一审未举证其事故前三年的平均收入也不能证明其所从事的行业，如审查其事故发生前确有劳动能力的，应按岳阳地区最低工资标准1380元每月或参照不高于湖南省2019城镇私营单位农林牧渔业42012元每年的标准计算误工费。护理费，也应参照不高于湖南省2019城镇私营单位居民服务业39552元每年的标准计算。二、一审判决对被上诉人姚祥的鉴定费、财产损失认定不当。鉴定费不属于事故的直接损失，即使是必要开支也应当由侵权人承担。同时该费用不是交强险的法定赔付项目且上诉人依据商业险保险条款的约定不承担赔偿责任。被上诉人姚祥未举证证明其财产损失，应承担举证不能的法律后果。姚祥辩称,根据相关法律规定，误工时间可以计算至定残前一日，定残之日并不意味着是完全治愈，如果还在治疗情形，必将产生误工费损失。平安财险汨罗支公司认为残疾赔偿金和误工费存在重复赔偿，被上诉人认为残疾赔偿金和误工费既不交叉也不重复，一审法院是依据法医鉴定结论作出的判决，对误工期的认定是正确的。关于误工费，农林牧渔行业的标准是54272/年，一审判决是正确的。护理费是参照行业标准66816元/年，一审判决也是正确的。关于鉴定费，根据保险法第64条的规定，是必要的费用，根据判例，鉴定费应当由保险公司承担。关于财产损失的问题，按照交通事故认定书的记载，本次交通事故是两车受损两人受伤，上诉人是对受损车辆没有尽到定损责任，一审法院对此酌情认定3000元合理合法。廖志强辩称，同意姚祥的答辩意见，请求依法判决。戴海拾贝未作答辩。姚祥向一审法院提出诉讼请求：1、判令平安财险汨罗支公司、廖志强、戴海拾贝赔偿因交通事故造成其受伤的各项损失143250.4元；2、由赔偿义务人承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，2020年1月5日8时25分许，姚祥驾驶湘Ｆ8××××号牌小型面包车沿屈原管理区尚磊路由北往南行驶，途径尚磊路八港村路段，与沿尚磊路由南往北行驶驾驶人戴海拾贝驾驶的湘Ｆ8××××号牌小型汽车有会车可能时，强行超越前方同向行驶的车辆并未及时驶回原车道，致使与湘Ｆ8××××号牌小型汽车发生相撞，造成姚祥、戴海拾贝受伤，两车受损的交通事故。姚祥受伤后，被送往屈原人民医院、浏阳市骨伤科医院、汨罗市中医院治疗，其中住院治疗17天。2020年1月5日屈原管理区公安局交通警察大队作出《交通事故认定书》，认定姚祥负此次事故的主要责任，戴海拾贝负此次事故的次要责任。2020年6月22日，经岳阳市民声司法鉴定所鉴定，姚祥的伤残程度被评定为轻伤一级、拾级伤残，前期医疗费用凭票据审核认定，预估后续医疗费用15000元整（含择期取钢板内固定费用）或按照实际发生费用计算，误工期210日（含择期取钢板计算误工30日），护理期90日（含择期取钢板计算护理15日），营养期90日。另查明，戴海拾贝驾驶的湘Ｆ8××××号牌小型汽车在平安财险汨罗支公司购买了交强险和100万的第三者责任险，且购买了不计免赔，事故发生在保险期间内。戴海拾贝的配偶廖志强垫付了姚祥医疗费27000元。在本案审理过程中，平安财险汨罗支公司于2020年11月2日向一审法院申请对姚祥因本次交通事故造成损伤必要的非医保用药费用进行司法鉴定，一审法院按照法定程序委托具备鉴定资质的机构，湘雅二医院司法鉴定中心于2020年12月1日作出湘雅二司鉴中心【2020】临鉴字第1454号，认定姚祥医疗费用中非医保用药费用总计为2054.85元。一审法院认为，根据交警部门出具的《交通事故认定书》，认定姚祥驾驶机动车行驶时在与对面来车有会车可能情况下超车，且超车后未返还原车道是造成此事故的主要原因，应负此事故的主要责任；戴海拾贝未确保安全行驶是造成此事故的次要原因，戴海拾贝的配偶廖志强辩称上述认定不当，一审法院认为：首先，其对交通事故认定书有异议的，应当在送达该认定书之日起三日内向上级公安机关交通管理部门提出书面复核申请，但其没有提出复核申请，视其为对该认定书的认可；其次，其没有提供足够的反驳证据推翻该认定书的证明力。因此，廖志强的上述抗辩意见理据不足，不予采纳。屈原管理区公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，其认定事实清楚，程序合法，法律适用正确，责任划分适当，予以采信。姚祥的损失为：1、医疗费，姚祥的医疗票据为25330.7元，根据湘雅二司鉴中心【2020】临鉴字第1454号核减医保外用药（即25330.7-2054.85=23275.9元）；2、后续医疗费，根据司法鉴定意见，认定为15000元；3、护理费，参照“居民服务、修理和其他服务业标准”，护理费认定为16475.18元（66816元/年÷365天/年×90日×1人）；4、住院伙食补助费，姚祥住院17天，计算为1020元（17天×60元/天）；5、营养费，根据姚祥的受伤情况，参照医嘱，酌情认定为2700元；6、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款规定，误工的时间应当根据受害人接受治疗到康复所需的时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据，受害人因伤致残或者死亡的，误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按照实际误工损失时间计算。故误工期至评残之前一日止误工时间为166天，另根据姚祥伤情鉴定，姚祥以后取钢板误工期30天，认定为29143.32元（54272元/年÷365天/年×196天）；7、精神损害抚慰金，根据双方过错责任及当地生活水平，酌情认定为1500元；8、残疾赔偿金参照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算为79684元（39842元×20年×10%）；9、交通费，根据姚祥受伤往屈原人民医院、浏阳市骨伤科医院、汨罗中医院治疗情况，酌情认定为1600元；10、鉴定费1600元，平安财险汨罗支公司辩称不应承担，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。鉴定费系为查明保险事故的性质、原因而发生的费用，应由保险公司在商业第三者责任险中赔偿；11、财产损失，姚祥未提供车损的证据，平安财险汨罗支公司也未进行定损，但车辆受损已实际发生，酌情认定车损3000元。上述合计174998.35元（核减非医保外用药）。依据法律规定，受害人损失应当先在交强险限额内赔偿，上述费用122000元由平安财险汨罗支公司在交强险限额内赔偿。余款52998.35元（174998.35-122000）按责任比例赔偿，戴海拾贝在事故中负次要责任，应承担30%的赔偿责任，平安财险汨罗支公司在商业三者险中赔偿15899.50元（52998.35元×30%）。综上，平安财险汨罗支公司在本案中赔偿137899.5（122000+15899.50）元。戴海拾贝自行赔偿非医保用药费用616.5元（2054.85×30%）。戴海拾贝、廖志强已经支付27000元，其多余支付的26383.5元（27000-616.5），由平安财险汨罗支公司直接向其返还。故此，平安财险汨罗支公司还需向姚祥赔偿111516元（137899.5-26383.5）。据此，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十六条，第二十二条，第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十八条，第十九条，第二十条、第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由平安财险汨罗支公司自判决生效之日起十日内赔偿姚祥因交通事故造成的各项损失111516元；二、由平安财险汨罗支公司自判决生效之日起十日内返还廖志强垫付费用26383.5元；三、驳回姚祥的其他诉讼请求。本案二审期间，当事人未提供新的证据。对一审法院查明的事实，予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审判决认定姚祥的护理费、误工费损失是否正确；2、一审判决认定姚祥的鉴定费、财产损失是否恰当。关于焦点1，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第八条规定:“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”本案中，姚祥受伤后，岳阳市民声司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，认定姚祥误工期210日（含择期取钢板计算误工30日）。一审法院认定姚祥的误工期为196天，包括自受伤之日至定残前一日误工期166天和后期取钢板误工期30天，该误工期少于司法鉴定认定的误工期210天，姚祥未提出异议，本院应予确认。平安财险汨罗支公司上诉称姚祥的误工期应为166天，其依据不足，本院不予采纳。因姚祥未提供证据证明其因误工造成实际减少的收入，姚祥系农业户口，一审法院参照农、林、牧、渔业行业标准54272元/每年计算其误工损失并无不当。又因姚祥未提供证据证明护理人员的收入证明，一审法院参照居民服务、修理和其他服务业行业标准66816元/每年计算其护理费损失亦无不当。平安财险汨罗支公司上诉称一审判决认定姚祥的误工费和护理费损失标准不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点2，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。本案中的鉴定费系为查明保险标的损失所支付的必要的、合理的费用，应由平安财险汨罗支公司在商业三者险中赔偿。本案交通事故中，屈原管理区公安局交通警察大队作出的《交通事故认定书》认定，姚祥驾驶的湘Ｆ8××××小型面包车在交通事故中相撞，造成该车受损。因姚祥未提供证据证明该车遭受的损失金额，平安财险汨罗支公司也未对该车进行定损，一审法院酌情认定该车辆损失为3000元亦无不当。综上所述，平安财险汨罗支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费621元，由中国平安财产保险股份有限公司汨罗支公司负担。本判决为终审判决。审判长  闾开海审判员  胡伏军审判员  李明霞二〇二一年四月十五日书记员  刘 千