吉林省长春市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）吉01民终2811号上诉人（原审原告）:闵爱平，男，汉族，1967年11月17日生，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人:蒋岩，吉林泉商律师事务所律师。委托诉讼代理人:王丽，吉林泉商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春市轻工建筑工程有限责任公司，住所地：长春市长江路经济开发区长江路****094段。法定代表人：史育松，该公司总经理。委托诉讼代理人：金玲辉，吉林朗业律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丹，吉林朗业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省澳圣工贸有限公司，，住所地：长春市飞跃路**法定代表人：苏盛武，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽，吉林大旭律师事务所律师。上诉人闵爱平因与被上诉人吉林省澳圣工贸有限公司（以下简称澳圣公司）、长春市轻工建筑工程有限责任公司（以下简称轻工建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春新区人民法院（2020）吉0193民初3058号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法对本案进行了审理。闵爱平上诉请求：1．请求依法判决撤销（2020）吉0193民初3058号之二民事裁定书，将本案发回重审；或改判轻工公司、澳圣公司立即向闵爱平连带支付欠付工程款及利息（自2017年1月16日起至2019年8月19日止，以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准向上诉人支付利息；自2019年8月20日起至全部工程款实际给付之日止以欠付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准向上诉人支付利息），暂主张800万元（最终数额以工程造价鉴定为准）；2．请求依法判决本案的相关诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：原审裁定认定闵爱平借用轻工建筑公司资质进行施工，轻工建筑公司收取工程款1％管理费，进而认定闵爱平与轻工建筑公司之间形成挂靠法律关系。基于现有证据，闵爱平对该事实予以认可。因此，《建设工程施工合同》系上诉人作为实际施工人借用有资质的轻工建筑公司名义签订的。基于上述事实，原审裁定适用法律错误。1.《建设工程施工合同》应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”因此，《建设工程施工合同》应认定为无效。轻工公司与澳圣公司之间无签订施工合同的真实意思表示，并无合同关系，轻工公司不能依据《建设工程施工合同》向澳圣公司主张工程款，对于轻工公司在先的起诉应当予以驳回。2.上诉人有权直接向轻工建筑公司、澳圣公司主张权利。与澳圣公司形成建筑工程施工关系的实际施工人为上诉人。因此，上诉人有理由依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条与第四十三条的规定，参照原合同向被上诉人轻工建筑公司、澳圣公司主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条系债权人的代位权规定，本案中上诉人行使的是自己对澳圣公司直接的权利，并不是轻工建筑公司对澳圣公司的债权，因此原审法院适用该条规定驳回上诉人起诉属于适用法律错误。于上述理由，原审裁定虽然认为“本案与转包、违法分包不同，不适用突破合同相对性情形”，但未进一步认识到“原《建设工程施工合同》已经因违反司法解释规定而归于无效”这一法律事实，因而错误地认定“工程款纠纷应由上诉人与轻工公司依照挂靠关系自行解决”，而忽略了上诉人与澳圣公司之间的事实合同关系。轻工建筑公司二审答辩称，一、闵爱平与轻工建筑公司之间系挂靠关系，闵爱平并非转包、违法分包情形的实际施工人，其无权突破合同的相对性的规定向轻工建筑公司和澳圣公司主张权利。二、闵爱平主张权利的方式有以下两种。第一种是澳圣公司向轻工古建筑公司支付工程款后，基于挂靠合同关系单独向轻工建筑公司主张权利。第二种是基于事实上建设工程施工合同关系向澳圣公司主张权利。1.轻工建筑公司作为被挂靠人依法仅具有收到发包人支付工程款范围内的转付义务，并不存在工程款支付。现轻工建筑公司不仅足额转付，还存在垫付工程款。待澳圣公司全额支付工程款后，闵爱平可以基于其挂靠人身份与我方进行结算。2.澳圣公司始终认可合同相对方是我公司，不认可闵爱平为合同相对方，在另案中，澳圣公司还对我公司提起高达1150万元的反诉请求。3.闵爱平的两种权利主张途径是分别独立的，作为挂靠人不能在一个诉讼中一并主张。本案我方不存在任何应付未付工程款的情况下，更不能同时主张，只能选择其一。故闵爱平应当进一步明确其请求权基础后另行起诉二被上诉人的一方作为诉讼相对方。二、一审裁定正确。1.我方作为挂靠费及垫资费，始终对澳圣公司主张权利，现一审已经作出判决，闵爱平亦作为第三人参加了诉讼，恰恰是由于闵爱平怠于配合，导致仅向澳圣公司主张合同内工程欠款，未将合同外工程内容一并主张。2.我方垫付人工费、材料费近353万，向闵爱平出借206万，而澳圣公司向我方支付工程款1468万，向闵爱平转款149万，澳圣公司及轻工公司针对案涉工程支付金额高达2178万，故闵爱平作为挂靠人并未实际履行其应尽的出资义务。澳圣公司二审答辩称，一、闵爱平请求二被上诉人承担连带给付责任没有事实及法律依据，根据司法解释的规定，即使实际施工人也仅有权要求发包人在欠付工程价款范围内承担给付责任，而不是连带责任。二、闵爱平不是实际施工人，只是轻工建筑公司的代理人，其以个人名义向澳圣公司提起诉讼主体不适格。即使闵爱平与轻工建筑公司认可挂靠关系，挂靠也不等于实际施工人，法律没有赋予挂靠人直接向发包人主张工程款的权利。三、工程只有一个，闵爱平、宋海涛、轻工建筑公司均起诉澳圣公司支付工程款，闵爱平明知轻工建筑公司作为承包人已向发包人澳圣公司提起诉讼主张工程款的情况下，又以同一理由向澳圣公司主张权利，属于重复起诉。四、案涉工程属于交钥匙工程，不存在增加工程量问题。工程设计单位在施工前进行部分设计变更，不等于增加工程量，也没有相关决算和预算，更没有澳圣公司的确认，故本案不存在增加工程量问题。五、依据协议约定，澳圣公司不欠付轻工建筑公司工程款。现澳圣公司已经支付了1944万元工程进度款，依据协议无需支付剩余工程款。根据双方2014年12月3日形成的《会议纪要》，轻工公司还应每天罚金20000元向澳圣公司支付延误补偿。澳圣公司不欠付轻工建筑工程款。闵爱平向一审法院起诉请求：1.依法判令轻工建筑公司立即向闵爱平支付欠付工程款及利息（自2017年1月16日起至2019年8月19日止以欠付工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率为标准向闵爱平支付利息；自2019年8月20日起至全部工程款实际给付之日止以欠付工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率为标准向原告支付利息），暂主张800万元（最终数额以工程造价鉴定为准）；2.依法判令奥盛公司就上述款项在欠付工程款的范围内承担连带给付责任；3.请求依法判令本案案件受理费、财产保全费、担保费等全部诉讼费用由轻工建筑公司和澳圣公司承担。一审庭审中，闵爱平变更第一项诉讼请求为：判决轻工建筑公司和澳圣公司立即向闵爱平支付欠付工程款及利息（自2017年1月16日起至2019年8月19日止以欠付工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率为标准向闵爱平支付利息；自2019年8月20日起至全部工程款实际给付之日止以欠付工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率为标准向原告支付利息），暂主张800万元（最终数额以工程造价鉴定为准）；撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：根据闵爱平与轻工建筑公司庭审中所认可的双方形成借用资质为澳圣公司建设施工的关系，闵爱平借用轻工建筑公司资质进行施工，轻工建筑公司收取工程款1％管理费，且轻工建筑公司已经在闵爱平起诉前，已经向澳圣公司主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第四十四条：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予以支持。本案中，闵爱平与轻工建筑公司形成靠挂法律关系，根据合同相对性原则，双方权利义务关系应根据相关合同分别处理，轻工建筑公司与澳圣公司存在建设工程施工合同法律关系，本案与转包，违法分包不同，不适用突破合同相对性情形，且轻工建筑公司不存在怠于主张权利情形，综上，闵爱平作为实际施工人依据建工合同司法解释要求轻工建筑公司承担责任，又要求澳圣公司在欠付工程款范围内承担给付责任，于法无据。故对闵爱平的诉讼请求予以驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第（三）项、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、第四十四条之规定，裁定如下：驳回闵爱平的起诉。本院审理查明，2013年12月28日，澳圣公司作为发包人与作为承包人的轻工建筑公司签署《建设工程施工合同》，约定将澳圣公司的厂房发包给轻工建筑公司施工。签署合同时，闵爱平作为轻工建筑公司的委托代理人在合同上签字。闵爱平主张案涉工程系其借用轻工建筑公司资质进行施工，轻工建筑公司按照1%标准收取其管理费。轻工建筑公司认可案涉工程由闵爱平借用资质施工，并收取了闵爱平198000元管理费。本院认为：闵爱平和轻工建筑公司均认可双方之间系借用资质施工关系，故闵爱平与轻工建筑公司之间系挂靠关系。因本案属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，故轻工建筑公司与澳圣公司签署《建设工程施工合同》无效。闵爱平进行了实际施工并投入工程款，其作为挂靠人作为实际施工人有权以原告的资格主张工程款。轻工建筑公司虽主张对工程欠款及材料费进行了直接给付，但其认可基于闵爱平欠付的费用，为保障施工正常进行予以垫付，故不能以此否定闵爱平实际施工人的地位。据此，闵爱平要求支付工程款具有诉讼主体资格，一审法院应当在查明事实的基础上依法确定责任，对本案进行实体裁判。综上，一审裁定适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销长春新区人民法院（2020）吉0193民初3058号民事裁定；二、本案指令长春新区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  高婧明审判员  贺银婷审判员  张海胶二〇二一年四月三十日书记员  张焕平