江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1031号上诉人（一审被告）：江苏紫牛健康科技有限公司，统一社会信用代码91320412MA1N53XH42，住所地常州市新北区高新科技园10号楼402。法定代表人：闫飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨颖莲，江苏铭勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李律恒，江苏铭勤律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：韩雪，女，1989年1月10日生，汉族，住常州市天宁区。上诉人江苏紫牛健康科技有限公司（以下简称紫牛公司）因与被上诉人韩雪劳动争议一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初3143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人紫牛公司上诉称，―、一审法院对加班工资金额认定错误。一是一审计算日平均工资错误。一审认定韩雪每月工作天数为26天，且在工资中已经计算1倍休息日加班工资的同时，又在计算日平均工资时以月工作天数21.75为计算标准，属于认定事实错误。二是加班工资计算基数认定错误。《常州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十四条规定，双方当事人约定加班工资基数的，按照约定处理，劳动合同虽未约定加班工资计算基数，但约定基本工资（标准工资）的，按劳动合同约定的基本工资（标准工资）作为加班工资计发基数。本案中，韩雪工资条中明确基本工资为2300元/月，故在计算加班工资时，应当以2300元为基数计算加班工资。三是补发加班工资差额的期间认定错误。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被上诉人自入职以来，自始至终都对每周六加班的事实知情且未提任何异议，其申请劳动仲裁的时间即主张加班费的时间为2020年3月5日，因此，其对于2019年3月之前加班费的权利已过劳动仲裁时效。劳动仲裁为诉讼的必经、前置程序，一审法院依据《江苏省工资支付条例》第十七条第二款认定上诉人需对被上诉人申请仲裁前两年内的加班费承担责任。违背了立法原则，属于适用法律错误。对被上诉人支付加班工资差额仅应支持一年。2019年3月至2020年2月期间上诉人休息日工作天数39天，被上诉人只需支付加班工资差额4124.14元（2300+21.75×39)。二、一审认定经济补偿金金额错误。一审判决书第八页“紫牛公司应当支付韩雪经济补偿金18015元[(5273+17572+24)÷3]。”因一审加班费计算错误，相应经济补偿金计算依据的前12个月平均工资基数是错误的，经济补偿金应调整为16851元[(5273+4124.14÷12)×3]。三、一审认定紫牛公司未足额支付2020年2月工资，属于事实认定错误，适用法律错误。劳动合同明确约定，甲方生产工作任务不足使乙方待工的，按照常州市最低工资标准执行。故上诉人按照不低于常州市最低工资的标准向其支付了工资2573.64元，被上诉人2020年2月份的工资不存在应付未付的工资差额。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求查明事实，依法改判上诉人向被上诉人支付休息日加班工资差额4124.14元、经济补偿金16851元，驳回被上诉人的其他仲裁请求和其他诉讼请求，本案受理费由被上诉人承担。被上诉人韩雪辩称，一、《员工手册》未经民主程序制定，每月工作天数26天违反了劳动法第三十六条以及国家关于职工工作时间的规定，即职工每日工作八小时，每周工作40小时；违反了劳动法第四十三条，用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间且双方劳动合同每日工作八小时、每周工作40小时的约定，双方约定的工资为法定正常工作时间的报酬。试用期合同约定试用期工资为3600元，2017年7月2日劳动合同中劳动报酬第九条，乙方试用期工资为基本工资的80%，故上诉人并未支付加班工资。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条，一方当事人在法庭审理中或在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证说明。上诉人庭审中称被上诉人每月工作26天，已承认了入职以来周六加班的事实，故被上诉人不需要举证证明。关于仲裁时效，劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期限的限制，被上诉人于2020年3月5日申请仲裁主张加班工资，双方劳动关系于2020年3月13日终止。按照在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效的限制，故被上诉人主张的2017年5月至2020年的加班工资均在仲裁时效期间内。关于加班费计算基数，关于工资总额组成的规定，第二章第四条的规定工资总额有下列六个部分组成，计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴加班加点的工资，特殊情况下支付的工资，包括实行结构工资制的单位支付给职工的基础工资和职务工资，故岗位工资、奖金、津贴与补贴等属于正常工作时间工资，应当纳入加班费计算基数。加班费的计算基数应该按照劳动者正常工作时间工资及直接支付给职工的全部劳动报酬为依据。二、上诉人召开股东会决议解散公司，并不是因为生产任务不足而使被上诉人待工。请求驳回上诉，维持原判。一审原告韩雪向一审法院提出诉讼请求，请求判令紫牛公司：支付2017年5月至2019年2月休息日的加班工资34602元、2019年3月至2020年2月的休息日加班工资20705元、2020年2月未足额发放的工资差额3000元、2019年9月至2020年3月未签订书面劳动合同双倍工资38500元、赔偿金43350元。一审法院认定，2017年5月2日，韩雪入职紫牛公司，双方签订试用期劳动合同，约定试用期2个月，韩雪岗位为人事行政主管。2017年7月2日，双方签订固定期限劳动合同，合同期限2017年7月2日至2018年8月1日，韩雪担任人事行政主管，执行综合计算工时制度。该合同同时约定，紫牛公司生产工作任务不足使韩雪待工的，紫牛公司支付韩雪的生活费按常州市最低工资标准规定执行。2018年7月31日，韩雪向紫牛公司包括刘阳在内的三人发送电子邮件询问韩雪的劳动合同是否续签，刘阳回复邮件表示同意，但双方均未提供书面劳动合同。2019年8月7日，韩雪向紫牛公司刘阳、闫飞、许萍发送电子邮件，载明韩雪劳动合同签订于2018年7月19日，将于2019年8月31日终止，询问劳动合同是否续签。韩雪主张因紫牛公司未回复，故紫牛公司不愿与其续签书面劳动合同。2020年1月18日至1月30日期间，紫牛公司春节放假。2020年2月7日，紫牛公司通知韩雪自2020年1月31日起公司停止营业，全体员工在家待工，复工时间另行通知，待工期间按照常州市最低工资标准2020元/月按时支付工资。紫牛公司已支付韩雪2020年2月的工资2573.64元，扣除社会保险金后，实发2015.61元。2020年2月14日，紫牛公司再次通知韩雪即日起公司停止经营活动，于该公告发出之日起30日后依法与所有员工终止劳动合同并依法对员工进行补偿，期间，员工有提前离职意愿的，可与张淑慧女士沟通协商离职和经济补偿金事宜。2020年3月11日，紫牛公司向韩雪出具终止劳动合同通知书，告知根据劳动合同法第四十四条的规定终止劳动合同，终止时间2020年3月13日。后韩雪向常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决紫牛公司支付：1.2017年5月至2019年2月休息日加班工资34602元，2019年3月至2020年2月休息日加班工资20705元，合计55307元；2.赔偿金43350元；3.2020年2月未足额发放的工资差额3000元；4.2019年9月至2020年3月未签订书面劳动合同的双倍工资38500元。2020年5月26日，该仲裁委作出新劳人仲案字[2020]第287号仲裁裁决：一、自裁决生效之日起十日内，紫牛公司一次性支付韩雪2019年3月至2020年2月期间休息日加班工资差额4124.14元;二、自裁决生效之日起十日内，紫牛公司一次性支付韩雪经济补偿金15819元;三、对韩雪的其他仲裁请求不予支持。韩雪不服该仲裁裁决，诉至法院。另查明，紫牛公司每月通过电子邮件向韩雪发送工资条，明确月基本天数26天，工资构成为基本工资2300元、岗位工资2600元、餐补、全勤、交通补助。紫牛公司2017版、2018版《员工手册》均明确约定每月工作天数为26天。紫牛公司于2017年6月9日通过电子邮件向韩雪发送了2017版《员工手册》，韩雪知晓每月出勤天数。依据双方认可的考勤记录，韩雪于2019年3月至2020年2月期间休息日工作天数为39天。紫牛公司认可韩雪劳动合同终止前12个月的月平均工资为5273元。还查明，紫牛公司提供的日期为2020年2月14日的《股东会决议》记载，根据《中华人民共和国公司法》及公司章程的规定，公司于2020年2月14日召开临时股东会，本次参加的股东持有的股权占公司总股本的100%，本次股东会合法有效，现作出如下决议：公司因经营严重亏损，全体股东一致决定解散公司，依法清算；2、公司成立清算组，清算组由刘阳、闫飞组成，刘阳任组长。股东盖章、签字处有刘阳、闫飞签名。2020年3月16日，紫牛公司与常州高新区爱尔威人工智能孵化器有限公司签订了退租协议书。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。劳动关系存续期间，劳动者提供劳动后依法享有劳动报酬的权利。虽然双方于2017年7月2日签订的劳动合同约定执行综合计算工时制度，但双方均认可未经法定审批手续，故该约定应被认定无效，紫牛公司应按照标准工时工作制的规定向韩雪支付加班工资。法律明确规定一周40小时的工作时间制度，如用人单位安排劳动者在休息日安排加班的，则应以标准工资的2倍支付加班工资。本案中，双方劳动关系于2020年3月13日终止，韩雪于2020年3月5日申请仲裁主张2017年5月至2020年2月休息日加班工资。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。故对发生在韩雪申请仲裁前二年内，即2018年3月至2020年2月期间的考勤记录，由紫牛公司负举证责任，超过申请仲裁前二年的，即2017年5月至2018年2月期间的加班事实由韩雪举证证明。韩雪经释明未提供证据证明2017年5月至2018年2月期间存在加班事实，对该期间的加班费，不予支持。双方确认2019年3月至2020年2月期间韩雪休息日工作天数为39天，紫牛公司经释明未提供2018年3月至2019年2月期间考勤记录，韩雪认可该期间的加班情况与2019年3月至2020年2月期间一致，故韩雪2018年3月至2020年2月期间的休息日工作天数为78天。《员工手册》明确每月工作时间为26天，故韩雪入职时已经清楚工作时间的安排，且紫牛公司每月向韩雪发放的工资条均明确基本天数26天，韩雪对其工资情况理应清楚，故韩雪工资中已经计算了1倍休息日加班工资，紫牛公司未以标准工资的2倍支付休息日加班工资，侵害了韩雪的合法权益，差额部分应予支付。因双方未约定加班工资计算基数，依据韩雪基本工资2300元、岗位工资2600元以及休息日工作天数，紫牛公司应当支付韩雪休息日加班工资差额17572元（4900÷21.75×78)。关于2020年2月工资差额。紫牛公司因停止营业通知韩雪2020年2月未正常提供劳动，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条关于“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资”的规定，紫牛公司应支付韩雪该月工资4900元，其仅支付2573.64元，余款2326.36元应予支付。紫牛公司辩称已根据合同约定按常州市最低工资标准足额支付，但约定的事由与实际不符，该意见不予采纳。本案中，紫牛公司提供了股东会决议、资产负债表、退租协议书等证据，已举证证明其决定提前解散，符合劳动合同法第四十四条第五项规定的劳动合同终止的情形。紫牛公司为妥善解决解散后的相关工作以及对员工的依法安置，通过快递的方式进一步履行告知义务，据此紫牛公司与韩雪终止劳动合同，并无不妥。韩雪认为股东会决议无效，紫牛公司解散行为违法，但未提供证据证明，不予采信，韩雪要求紫牛公司支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实和法律依据，不予支持。为避免讼累，且紫牛公司同意支付，紫牛公司应根据劳动合同法第四十六条第六项的规定向韩雪支付经济补偿。依据韩雪的工作年限和月工资标准（5273+17572÷24），紫牛公司应当支付韩雪经济补偿金额为18015元（6005×3)。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。二倍工资，系基于用人单位与劳动者并非平等地位，如果用人单位不与劳动者签订劳动合同而不利于对劳动者权益有效保护的前提下，对用人单位这一违法行为作出的惩罚性规定。但用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订或者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的，对于劳动者主张二倍工资的可不予支持。本案中，韩雪与紫牛公司存在劳动关系，韩雪入职时的岗位即为人事主管，该情形说明韩雪具备与紫牛公司进行平等协商并主动签订劳动合同的资格。韩雪作为应聘从事人事工作的主管，其工作职责应当包含对其接手前公司员工人事资料的梳理及查漏补缺，其中也应当包括对紫牛公司现有员工是否签订劳动合同等情况的核实。韩雪如果认为紫牛公司不愿与其续签劳动合同，应提交其要求与紫牛公司续签劳动合同而未获准许的相关证据。韩雪仅提交了向紫牛公司提出续签的邮件记录，该证据不足以证明紫牛公司不愿与韩雪续签劳动合同。且韩雪主张双方签订的于2019年8月31日到期终止的劳动合同并未作为证据提交，无从判断双方劳动合同是否到期。综合可知，韩雪主张二倍工资时无法提交劳动合同，导致该情形出现的原因和责任主要系韩雪履职不到位。依据法律规定，韩雪不能因自己失误和过错而获得额外的利益。结合本案情况，韩雪主张二倍工资的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，《江苏省工资支付条例》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、紫牛公司于本判决生效之日起十日内向韩雪支付休息日加班工资差额17572元、2020年2月工资差额2326.36元、经济补偿18015元；二、驳回韩雪的其他仲裁请求；三、驳回韩雪的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由韩雪负担。本院审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于加班工资计算的问题。本案中，没有证据证明紫牛公司2017年版和2018年版的《员工手册》系经过民主程序制定，故《员工手册》不能作为认定工作时间的依据。根据双方签订的劳动合同载明的工作时间，以及紫牛公司在庭审中关于韩雪每月工作26天的陈述，一审法院认定韩雪2018年3月至2020年2月期间的休息日工作天数为78天，并无不当。一审法院依据韩雪基本工资2300元、岗位工资2600元以及休息日工作天数，认定紫牛公司应当支付韩雪休息日加班工资差额17572元，并无不妥。关于2020年2月工资差额的问题。由于紫牛公司2020年2月14日召开临时股东会决定解散公司，因此紫牛公司关于已根据合同约定按常州市最低工资标准足额支付的上诉理由，与事实不符。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条关于“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资”的规定，紫牛公司应支付韩雪该月工资4900元，其仅支付2573.64元，余款2326.36元应予支付。综上，上诉人紫牛公司的上诉理由和上诉请求，不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 杨 剑审判员 杨 成审判员 陈 倩二〇二一年四月二十三日书记员 邹婷婷