广东省湛江市赤坎区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0802民初995号 原告（反诉被告）：李宗友，男，汉族，1964年9月16日出生，住浙江省温岭市温峤镇西大街101号，公民身份证号码：332××××××××××××858。 委托代理人陈志愿，男，浙江咨道律师事务所律师。 委托代理人陈丹琳，女，浙江咨道律师事务所律师。 被告（反诉原告）：侯生富，男，汉族，1973年12月14日出生，住湖南省安仁县××××××石新组，公民身份证号码：432××××××××××××81X。 委托代理人司南，男，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。 委托代理人蒋阳兵，男，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。 原告（反诉被告）李宗友诉被告（反诉原告）候生富建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月9日受理后，依法适用简易程序，并于2020年5月19日公开开庭进行审理，原告委托代理人陈志愿、被告侯生富及其委托代理人司南到庭参加诉讼；2021年1月21日，本院依法组成合议庭进行公开开庭审理，原告委托代理人陈丹琳、被告侯生富及其委托代理人蒋阳兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）李宗友诉称：2019年10月，原告承包“湛江恒怡湾三期工程项目”的土建及水电安装工程劳务作业部分，后原告将其中9#楼和10#楼的二次结构砌筑工程等劳务作业分包给被告施工。双方于2019年10月23日签订一份《劳务分项承包合同》，约定工程价款按建筑面积计算：砌筑30元/平方米，构造柱制作（植筋、钢筋加工绑扎、模板支拆、混凝土浇筑）10元/平方米，内外墙抹灰30元/平方米，公共部位施工13元/平方米，其余屋面、室内地面7元/平方米。随后被告安排人员开始施工，至2020年1月13日左右民工春节放假，9#楼和10#楼已完成工程量按合同价计算工程款为847386元（详见附表）。而期间被告以支付“工人生活费、工资”为由实际向原告预支73.6万元，加上由小工自领款项合计1064849元，已超过上述工程款。但是被告并没有将其上述预支款项全部用于支付民工工资，甚至在春节前误导并恶意鼓动民工讨薪。2020年1月21日，在相关部门协调下，原告不得不于当日与被告签订《协议书》并另外垫付33万元用于处理被告拖欠的工人工资，同时协议还约定：待春节过完，双方再重新根据合同执行结算，多退少补。至此，被告已超额支取了547463元。但是，春节过后，原告多次向被告催讨要求其结算并返还多支取的款项，被告一直拖延拒付，且后续仍恶意鼓动民工向原告讨薪。同时，因被告恶意讨薪及日常施工中不服从管理、施工质量极差、不予整改等原因，湛江恒怡湾三期工程项目部已于2020年1月17日决定清退被告的施工班组，并导致原被告双方劳务分包合同因被告原因无法继续履行。为此，原告请求法院判令：1、被告返还原告多付的工程款547463元，并支付自起诉之日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。 被告（反诉原告）侯生富辩称，一、李宗友仅直接或间接的向侯生富支付了1191630元工程款，并非其主张的1394819元；二、在李宗友单方违约清退侯生富的情况下，本案不应再以合同约定作为计价依据，应以《广东省建设工程计价依据（2018）》作为计价依据，否则或使得违约方李宗友获得利益，违背诚实信用原则；三、以《广东省建设工程计价依据（2018）》作为结算依据符合客观真实；四、即使按照李宗友所主张的计算方式进行计价，双方合同期限内侯生富的工程款总计应为3515465.99元，减去已经支付的1191630元，剩余2323835.99元尚未支付，详见湛江市××基建事务所有限公司出具的《工程结算书》。 被告（反诉原告）侯生富诉称：2018年5月，反诉原告侯生富从湛江市宝洋劳务有限公司处分包其从总包单位中国二十治集团有限公司所承包的“湛江恒怡湾三期工程项目”9#楼和10#楼的砌筑、混凝土浇筑、抹灰、公共部位施工、屋面、室内地面等劳务部分（由反诉原告侯生富包工人、辅材消耗、机器设备）。2018年12月，反诉原告侯生富与湛江市宝洋劳务有限公司经结算，确认所做的工程价款为1265000元（不包括10#楼基础砖、胎膜费用130000元，该130000元属合同之外项目另行结算支付）。2018年12月下旬—2019年10月1日期间，上述“湛江恒怡湾三期工程项目”处于停工状态。 2019年10月，中国二十治集团有限公司将原由湛江市宝洋劳务有限公司所承做的“湛江恒怡湾三期工程项目”9#楼和10#楼的项目转由反诉被告李宗友承包。反诉被告李宗友找到反诉原告侯生富，称将其所承包的“湛江恒怡湾三期工程项目”中的9#楼和10#楼的砌筑、混凝土浇筑、抹灰、公共部位施工、屋面、室内地面等劳务部分继续分包给反诉原告侯生富施工，施工建筑面积约13万平米，工程总价款为1200万元（扣除已支付的工程款。注：指原先湛江市宝洋劳务有限公司分包给反诉原告侯生富时所支付的工程款）。 反诉原告侯生富考虑到两栋楼工程量和总价款巨大，故同意接受反诉被告李宗友所提出的较低的工程项目单价和苛刻的条件。2019年10月23日，双方签订《劳务分项承包合同》，主要约定如下：1、将反诉被告李宗友所承包的“湛江恒怡湾三期工程项目”中的9#楼和10#楼的砌筑、混凝土浇筑、抹灰、公共部位施工、屋面、室内地面等劳务部分分包给反诉原告侯生富承包施工；2、施工建筑面积为13万平米；3、砌筑按30元/平米，包括植筋、钢筋加工绑所属模板支拆，混凝土浇筑10元/平米，外墙壁的抹灰30元/平米，上述价款均按照建筑面积计算，总承包工程价款为1200万元。4、室内抹灰按实际抹灰面积计算30元/平米。5、反诉原告侯生富包人工、辅材消耗、机器设备。签订上述合同后，反诉原告侯生富为此招募100多工人进场施工，采购大量物资材料和机器设备。未料，反诉原告侯生富组织人员、垫付费用施工9#楼2楼、8-26楼、层面和10号楼底下室-3至10楼的施工后，于2020年1月初悍然违约，无理要求反诉原告侯生富于2020年1月13日停工退出场地。 在施工过程中，反诉被告李宗友并未依约向反诉原告侯生富支付工程款，存在严重拖欠。为此，造成工人于2020年春节前赴人社局、住建局、派出所等部门反映诉求。2020年1月21日，反诉被告李宗友与反诉原告侯生富签订《协议书》，确认反诉被告李宗友在此前已支付861630元工程款（包括反诉被告李宗友直接支付给李克建15000元、高峰60630元和许细平借支的50000元），签订协议时由反诉被告李宗友支付330000元用于支付工人工资，剩余工程款事后再结算。2020年春节后，反诉原告侯生富多次向反诉被告李宗友追讨工程款，请求结算，李宗友均不予回复，甚至将侯生富的微信拉黑。为此，反诉原告侯生富无奈向总承包人中国二十治集团有限公司请求处理。为了解决此遗留问题，中国二十治集团有限公司组织人员于2020年4月对反诉原告所实际施工的工程量进行现场勘验后制作《恒怡湾三期2019年10月—2020年1月19日侯生富班组工程量汇兑表》予以确认。经委托第三方鉴定机构鉴定，反诉原告侯生富所承建涉案合同项目工程价款为3515465.99元，抵消已支付款项1191630元，反诉被告尚欠反诉原告2323835.99元。为此，请求法院依法判令：1、反诉被告李宗友向反诉原告支付工程款2323835.99元及其利息（利息自2020年1月13日起按照银行同期借款利率计算至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费用由反诉被告李宗友承担。 原告（反诉被告）李宗友辩称：一、反诉超出本诉审查的范围，请依法予以驳回。二、反诉原告对于合同中“扣除已支付工程款”的相关陈述错误。三、反诉原告关于合同价格约定的陈述错误。四、反诉原告诉请的工程款没有依据，工程款的计算方式错误，宝洋公司与反诉原告间的工程款金额不能确定，主张的利息起算时间错误。五、反诉原告关于工程量的陈述与事实不符，关于违约的陈述也与事实不符，系侯生富工程质量不过关，且恶意讨薪，导致工程项目部要求我方将其清退出场，并非我方违约将其退出。综上，反诉原告提供的证据处处存在矛盾，且反诉请求明显缺乏事实与法律依据，不切合常理，请求法院依法驳回反诉原告的全部请求。 经审理查明：2019年10月23日，李宗友与侯生富签订《劳务分项承包合同》，约定：1、李宗友将其所承包的“湛江恒怡湾三期工程项目”中的9#楼和10#楼的（二次结构工程）砌筑、混凝土浇筑、抹灰、公共部位施工、屋面、室内地面等劳务部分分包给侯生富承包施工；2、承包方式为包人工、包材料消耗、包机械、包质量、包安全、包文明施工、包期、包风险；3、砌筑按30元/平米，包括植筋、钢筋加工绑扎、所属模板支拆，混凝土浇筑10元/平米，内外墙抹灰30元/平米，公共部位施工13元平方，其余屋面、地面室内与水楼座四周水7元/平米，共计90元/平米，上述价款均按照建筑面积计算。 签订合同后，侯生富组织工人进行施工，2020年1月21日，侯生富与李宗友签订《协议书》，确认：李宗友已支付侯生富861630元，现协商李宗友拿出330000元由侯生富处理侯生富属下班组部分工人工资，侯生富需保证春节前不得出现工人上访相关部门事件的发生，待过完年李宗友、侯生富按双方签订合同执行结算，多还少补，如有违反协议，应负相关法律责任。2020年4月9日，李宗友向本院提起诉讼，要求侯生富退还其多付的工程款；2020年5月9日，侯生富向本院提起反诉，要求李宗友支付尚欠的工程款。 侯生富于2020年5月19日向本院提出委托有资质的鉴定机构按照《恒怡湾三期2019年10-2020年1月19日侯生富班组工程量汇总表》确定的工程量，以《广东省建设工程计价依据（2018）》作为计价标准对涉案项目进行工程价款鉴定的申请。李宗友于2020年5月20日向本院提出对恒怡湾三期9#、10#楼侯生富班组在2019年10-2020年1月期间施工的工程根据原被告《劳务分项承包合同》进行造价鉴定的申请。 本院依法委托广东万诚工程造价咨询有限公司作为本案的鉴定机构，其于2020年12月28日作出了《恒怡湾三期9#、10#楼侯生富班组在2019年10-2020年1月19日期间施工的工程造价鉴定意见书》（粤万诚造价鉴字【2020】006号），鉴定结果：恒怡湾三期9#、10#楼侯生富班组在2019年10-2020年1月19日期间施工内容鉴定意见包括以下二部分，一、第一种鉴定意见（执行合同单价）结论：1、承包人违约导致合同解除时鉴定工程造价为1457232.7元；2、发包人违约导致合同解除时鉴定工程造价为1587897.06元（增加了“本次鉴定范围未完工程量计取利润130664.36元”）。二、第二种鉴定意见（执行定额计价）结论：1、确定性意见工程造价为2271620.48元；2、推断性意见工程造价为407640.73元；3、工程鉴定总造价为2679261.21元（序号1、序号2合计）。 另查明，经双方确认的李宗友已支付工程款为1191630元（861630元+330000元）。 本院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。李宗友与侯生富均没有相应的工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方于2019年10月23日签订的《劳务分项承包合同》应属无效合同。 本案的争议焦点为：第一，李宗友已付工程款为多少？第二，应依据哪种鉴定意见确定工程总造价。 对于第一焦点，李宗友认为其已付工程款为1686813元，包括双方确认的1191630元，另外要加上支付给部分砌砖工人的工资203212元及支付给许细平的工资291964元，侯生富称该203212元工资是直接支付给工人的，是包含在已付款861630元中。根据李宗友提供的证据，双方确认的已付款861630元均有相应的凭证对应，而李宗友所称的203212元亦有五张由侯生富和工人签名确认的《工资收条》作为依据，不存在侯生富所称的重复计算，直接给侯生富的款项有侯生富本人在账本上签名，直接支付给工人的款项有工人的签名确认；对于李宗友称已代侯生富付给许细平的工资291964元，许细平是侯生富聘请的内墙抹灰工人领班，根据侯生富签名确认的工资表显示，该组工人的工资一共为367964元，扣除已借支的5万元及侯生富支付的26000元，尚欠工资为291964元。侯生富对签名确认的工资表不认可，认为当时签名是逼于无奈，具体所欠工资还没算清楚，且支付给许细平的是4万元，不只26000元，但侯生富没有相反的证据予以反驳，故本院对该工资表的真实性予以确认。许细平向本院提供了《领款说明》和《收条》，证明李宗友已代侯生富支付了所欠的上述工资291964元，由李宗友在侯生富工程款中抵扣，且许细平本人亦向本院确认侯生富所欠其班组工资291964元已全部收到。综上所述，李宗友已付工程款应为1686806元（1191630元+203212元+291964元）。 对于第二个焦点，李宗友认为应按合同约定计算工程造价，侯生富认为应按定额计算。综合双方的观点和提交的证据，本院认为，本案应按合同约定计算工程造价，理由如下：首先，合同是双方当事人的真实意思表示，合同中约定的单价亦是双方协商的结果；第二，合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，涉案合同明确约定了工程计价标准，应当按照该约定结算工程价款；第三，合同约定的单价虽然比定额价格低，但这是双方的真实约定，且本案的评估鉴定机构亦能按照合同的约定对工程造价作出了鉴定结果，鉴定报告中称“合同中约定的1.1条计价条款执行的条件不是很充分”是基于合同未能完全履行，而未能完全履行的原因鉴定机构不清楚，所以站在公平的角度和根据双方不同要求的情况下作出两种结果，故鉴定机构的意思并不是认为不能按合同约定计算或合同的计价方式不能计算出工程款；最后，双方在2020年1月21日签订的《协议书》中亦写明:“按双方签订合同执行结算，多还少补”，该协议是在劳动部门的主持下签订的，内容真实，合法有效，双方应遵循执行，故按合同约定计算工程总价款是符合双方的约定和贴合事实的，李宗友提出按合同约定的单价计算工程价款的请求合法有据，本院予以支持。综上，涉案合同为无效合同，不存在违约认定的问题，因第一种鉴定意见的第2项比第1项增加了“本次鉴定范围未完工程量计取利润130664.36元”，故本案应按照第一种鉴定意见中第1项“承包人违约导致合同解除时鉴定工程造价为1457232.7元”来确定涉案工程总造价为1457232.7元。 对于侯生富的意见，第一，合同对工程计价的约定是明确的，合同第四条合同价款中“1.5、计算方式”的全部约定按交易习惯和通常理解，应是合同版本未删除部分（参照侯生富与湛江宝洋建筑劳务有限公司于2018年1月7日签订的《劳务分项承包合同》），不应认为是相互矛盾；第二，工程单价是双方的真实意思表示，侯生富是清楚工程价款计算标准的，其自愿签订合同，其认为李宗友恶意清退没有证据可以证明；第三，侯生富提供的两个案例，其案情与本案不相似，不能作为本案应按定额计算工程价款的依据；第四，关于侯生富的投入成本，合同明确约定了工程价款的计算标准，其中已包含承包人的全部成本，合同约定的工程没有完工或者承包人侯生富能否获取利润不是应按照定额计算工程价款的法律依据；最后，关于违约的问题，涉案的《劳务分项承包合同》属自始无效合同，故本案不适用合同中有关违约处理的条款。而侯生富辩称李宗友是为了获取更多利润而恶意清退并没有事实和法律依据，本院不予采纳该说法。 综上所述，本案工程总造价为1457232.7元，已付工程款为1686806元，即侯生富应向李宗友返还多付的工程款229573.3元（1686806元-1457232.7元），并支付从起诉之日（2020年4月9日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息，原告（反诉被告）李宗友请求超出的部分不予支持；被告（反诉原告）侯生富提出原告（反诉被告）李宗友支付工程款2323835.99元的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十的规定，判决如下： 一、限被告（反诉原告）侯生富于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）李宗友返还工程款229573.3元，并支付从2020年4月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。 二、驳回原告（反诉被告）李宗友的其他诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）侯生富的全部反诉请求。 如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉受理费9274.62元，由原告李宗友负担5565.62元、被告侯生富负担3709元；反诉受理费12713.89元，由被告候生富负担12713.89元；鉴定费共49732元，由原告李宗友负担24866元、被告候生富负担24866元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。 审 判 长  陈 强 审 判 员  杨莹莹 人民陪审员  黄玉婵 二〇二一年四月七日 书 记 员  黄嘉慧 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或计价方式有约定的，按照约定结算工程价款。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利的后果。