广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤01刑终506号原公诉机关广州市越秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）马某林，男，1986年10月20日出生，东乡族，出生地甘肃省临夏市，文化程度初中，户籍地甘肃省临夏市。因本案于2018年9月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现被羁押于广州市越秀区看守所。指定辩护人张帅，北京市盈科（广州）律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）马某某拉，男，1992年3月1日出生，东乡族，出生地甘肃省东乡族自治县，文化程度小学，户籍地甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县。因本案于2018年9月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现被羁押于广州市越秀区看守所。指定辩护人欧卡娜，广东定海针律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）马某义，男，1980年12月29日出生，东乡族，出生地甘肃省东乡族自治县，文化程度初中，户籍地甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县。因本案于2018年9月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现被羁押于广州市越秀区看守所。辩护人翁作熙、林琪纯，国信信扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马某明，男，1993年3月3日出生，东乡族，出生地甘肃省酒泉市，文化程度小学，户籍地甘肃省酒泉市玉门市。因本案于2018年9月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现被羁押于广州市越秀区看守所。指定辩护人刘俊杰，广东法盛律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）马某某勒四，男，1990年8月7日出生，东乡族，出生地甘肃省东乡族自治县，文化程度小学，户籍地甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县。因本案于2018年9月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现被羁押于广州市越秀区看守所。原审被告人马某某布，男，1995年8月8日出生，东乡族，出生地甘肃省东乡族自治县，文化程度小学，户籍地甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县。因本案于2018年9月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。2021年3月2日被取保候审。广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人马某林、马某某拉、马某义、马某明、马某某勒四、马某某布犯非法经营罪一案，于2020年12月31日作出（2019）粤0104刑初511号刑事判决。原审被告人马某林、马某某拉、马某义、马某明、马某某勒四不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。在审理期间，上诉人马某某勒四表示同意原审判决，申请撤回上诉。经讯问上诉人、听取辩护人的意见、阅卷和审查上诉材料，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2014至2018年间，被告人马某林、马某某拉、马某义、马某明、马某某勒四、马某某布等6人在不具备外汇从业资格的情况下，先后在广州市辖区内向同案人苏某旭（另案处理）等人以低买高卖的形式倒卖美元等外汇，从中赚取差价。上述被告人各自通过派发名片、微信群聊天等方式招揽介绍客户，并在兑换外汇资金不足时相互进行资金拆借。经审查，被告人马某林使用的银行账户共支付用于兑换外汇的资金143854701元，共收取兑换外汇的资金79036495元；被告人马某某拉使用的银行账户共支付用于兑换外汇的资金47198219.50元，共收取兑换外汇的资金36084909元；被告人马某义使用的银行账户共支付用于兑换外汇的资金25161393.06元，共收取兑换外汇的资金6592888元；被告人马某明使用的银行账户共支付用于兑换外汇的资金10810427元，共收取兑换外汇的资金12890980元；被告人马某某勒四使用的银行账户共支付用于兑换外汇的资金6423177元，共收取兑换外汇的资金8661011元；被告人马某某布使用的银行账户共支付用于兑换外汇的资金9479241元，共收取兑换外汇的资金1571590元。2018年9月3日，被告人马某林、马某某拉、马某义、马某明、马某某勒四、马某某布等6人在租住地的广州市越秀区金麓山庄C7栋414房被公安人员抓获归案，当场缴获大量印有“兑换外币”等字样的名片以及用于倒卖外汇的银行卡、银行U盾、手机、笔记本等涉案物品。原判以经庭审质证的书证、物证、司法会计鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。原判据此认为，被告人马某林、马某某拉、马某义、马某明、马某某勒四、马某某布在未取得外汇业务从业资格的情况下，违反国家外汇管理的相关规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱外汇市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。其中被告人马某林、马某某拉、马某义属于情节特别严重；被告人马某明、马某某勒四、马某某布情节严重。被告人马某林、马某某拉、马某义、马某明、马某某勒四、马某某布到案后均能如实供述犯罪的主要事实，均可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人马某林犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人马某某拉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二十万元；三、被告人马某义犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；四、被告人马某明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；五、被告人马某某勒四犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五万元；六、被告人马某某布犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；七、扣押在案的被告人马某林、马某某拉、马某义、马某明、马某某勒四、马某某布的作案工具手机、银行卡、银行U盾等物品予以没收。上诉人马某林上诉称：1.其借给马晓东的人民币81096250元，及其与苏某的借还款应剔除；2.认定低买高卖均获取非法利益，是不合理的，买进卖出才算完整的一笔；3.认定其非法获利四五十万元是与事实不符的。辩护人的辩护意见：1.上诉人马某林的非法经营数额和违法所得数额应当从2016年1月后进行计算；2.上诉人马某林的非法经营数额和违法所得数额应当剔除与林某嘉、林某绵、邱某的往来金额；3.上诉人马某林的非法经营数额没有在人民币50万元以上；4.原判将支出与收入相加计算非法经营数额属于重复计算。上诉人马某义上诉称：1.其涉嫌非法经营的数额在2500万元以下，不属于“情节特别严重”；2.其在犯罪事实未被司法机关发觉时，主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首；3.其是从犯；4.原判适用《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》对其的量刑违反从旧兼从轻的原则。辩护人的辩护意见：1.除了马某义与吴某、雷某之间交易金额外，其余的金额均不能认定为马某义非法经营的数额，应对马某义在有期徒刑五年以下量刑；2.上诉人马某义有自首情节；3.上诉人马某义是从犯。上诉人马某某拉上诉称：1.其有自首情节；2.其非法经营买卖外汇的金额约为美金168万元（约合人民币1000万元）；3.其被扣押的苹果X手机与本案有关，其他物品应予发还；4.原判对其判处的罚金过高。辩护人的辩护意见：1.原判对上诉人马某某拉涉案数额的认定，应考虑外币只有在高价卖出去时才获得差额利益、及剔除银行流水中的部分借款金额、部分微信截图中无法确定是同一笔交易的交易数据；2.上诉人马某某拉有自首情节；3.上诉人马某某拉获利不足两万，对其判处罚金二十万元过重。上诉人马某明上诉称：1.其与同案人之间有借款；2.部分银行流水是外汇买卖；3.原判对其量刑过重。辩护人的辩护意见：1.原判认定上诉人马某明与唐某敏的四笔转账共计489375元，没有证据证明；2.除交易对手确认的外，其他上诉人马某明与他人的资金往来不能认为系非法买卖外汇。经审理，本院二审查明的事实与原判相同。原判所列证据均经庭审质证，证据的来源合法、内容真实，且能相互印证，本院亦予采信。综合各上诉人和辩护人的意见，本院对案件中的主要争议焦点分析评判如下：一、关于本案事实认定的问题。经查：1.原判认定各上诉人、原审被告人非法外汇买卖的时间、非法经营的数额，有银行流水清单、微信聊天记录、银行转账截图、司法会计鉴定意见、证人证言、同案人及各被告人的供述等证据予以证实。上诉人马某林、马某某拉、马某义、马某明与涉案人员无真实的货物贸易关系，且无对应往来账目，双方为兑换外币，按照约定转账相应的资金，均应认定为双方买卖外汇的金额；2.上诉人与原审被告人之间明知对方非法兑换外币，相互进行转账拆借的数额，亦应计入涉案数额；3.上诉人及原审被告人在低价买入外汇和高价卖出外汇的环节中均获取了非法利益，故对应统计的收取款项及支出款项均应评价为兑换外币的数额。二、关于自首的问题。经查，办案民警在抓获上诉人马某林时，发现上诉人马某某拉、马某义、马某明、马某某勒四、原审被告人马某某布随身携带大量印有“兑换外币”字样的名片、银行卡、U盾、手机、笔记本等物品，据此掌握了上诉人马某某拉、马某义、马某明、马某某勒四、原审被告人马某某布有涉嫌非法兑换外汇的犯罪嫌疑。上诉人马某某拉、马某义、马某明、马某某勒四、原审被告人马某某布在被采取强制措施后交代犯罪事实，不符合“自动投案”的法律规定，不应认定为自首。三、关于主从犯及量刑的问题。经查，1.上诉人马某林、马某某拉、马某义、马某明、马某某勒四、原审被告人马某某布没有共同的犯罪故意和行为，本案属个人犯罪，依法不能认定为共同犯罪，不需划分主从犯。2.原判根据上诉人马某某拉的犯罪情节，对其判处的罚金刑适当。四、关于法律适用的问题。经查，本案各上诉人、原审被告人非法买卖外汇的行为，依法应构成非法经营罪。上诉人马某林、马某某拉、马某义非法经营数额在人民币2500万元以上，原判依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定其非法经营的犯罪行为属于“情节特别严重”，符合法律规定对“情节特别严重”的规定，且没有违反“从旧兼从轻”的刑法溯及力原则。五、关于作案工具的问题。经查，侦查机关实施抓捕时，在上诉人马某某拉处查获手机2台，并在其手机提取买卖外汇的聊天记录和交易信息，该手机应作为其个人的犯罪工具予以没收。本院认为，上诉人马某林、马某某拉、马某义、马某明、马某某勒四、原审被告人马某某布未取得外汇业务从业资格，违反国家外汇管理的相关规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱外汇市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。其中上诉人马某林、马某某拉、马某义属于情节特别严重；上诉人马某明、马某某勒四、原审被告人马某某布情节严重。上述上诉人及原审被告人有坦白情节，依法可从轻处罚。上诉人马某某勒四申请撤回上诉，是其真实意思表示，应予准许。原判认定事实清楚，定罪和适用法律准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条第二款的规定，裁定如下：一、准许上诉人马某某勒四撤回上诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  伦铭健审判员  亢爱清审判员  林丽虹二〇二一年四月十三日书记员  梁雪玲