贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终878号上诉人（原审被告）：四川川煤第六工程建设有限公司，住所地四川省达州市达县泰宁路454号，统一社会信用代码：91511700210250382X。法定代表人：王国华，男，该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：刘颜，公司员工。委托诉讼代理人：袁雄先，四川天仁和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王小友，男，1979年12月16日出生，汉族，住织金县。特别授权委托诉讼代理人：解林一，男，贵州黔春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王乾武，男，1983年8月29日出生，汉族，住织金县。被上诉人（原审被告）：张青文，男，1965年9月22日出生，穿青人，住织金县。原审被告：毕节中城能源有限责任公司，住所地织金县少普镇狗场村柿花寨组，统一社会信用代码：915205005519301243。法定代表人：徐建国，该矿董事长。特别授权委托诉讼代理人：王文江，男，贵州茂辰律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：张明权，男，贵州茂辰律师事务所律师。上诉人四川川煤第六工程建设有限公司（以下简称川煤公司）因与被上诉人王小友、王乾武、张青文、原审被告毕节中城能源有限责任公司（以下简称中城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初3858号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后。依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人川煤公司上诉请求本院撤销一审判决，改判驳回被上诉人王小友对上诉人的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实部分不清。上诉人依法承包一审被告毕节中城能源有限责任公司肥田煤矿及选煤厂一期矿建工程后，将Ｂ标劳务依法分包给了具有劳务作业资质的四川远开劳务有限公司。被上诉人诉称在上诉人Ａ标段受伤，被上诉人王乾武陈述予以佐证，证人叶某予以证实，但上诉人提交的掘进队工人工资表无被上诉人王小友及证人叶某、员工花某无被上诉人王小友，工资支付凭证中无支付被上诉人王小友的工资凭证（这些书证均系适时形成，上诉人没有伪造的可能）。前述陈述、证人证言明显与书证相互矛盾。至于事故后上诉人公司员工协调处理，不能就此推定系在上诉人Ａ标段受伤。同时，上诉人对被上诉人王小友受伤不知情，受伤后支付医疗费情况不知情。唯一可能就是被上诉人王小友、被上诉人王乾武、证人叶某是在Ｂ标段受伤，因民工不可能能准确判断系在Ａ标段或Ｂ标段务工，在被上诉人张青文未到庭的情形下，该事实未予查清。二、一审认定法律关系及责任主体错误且程序违法。1、若认定为系提供劳务者受害责任纠纷，则雇佣关系的主体责任在被上诉人张青文，而不是上诉人。被上诉人王小友及被上诉人王乾武陈述、证人叶某证人证言，均佐证系被上诉人张青文喊来做工，且由被上诉人张青文发放工资报酬，其雇佣主体无疑系被上诉人张青文，而不可能系上诉人。2、若认定主体责任系上诉人，则本案就不是提供劳务者受害责任纠纷，而属于工伤保险待遇纠纷。上诉人具备劳动用工主体资格，矿山井下作业应严格遵守井下作业规程，服从管理，服从安排，该特征与雇佣关系特征不符；同时，根据劳社部的规范性文件规定，即使系被上诉人张青文雇佣，雇佣者受伤，亦应由具备用工主体资格的上诉人承担用工主体工伤保险责任。因此，一审直接认定雇佣关系，且由上诉人承担雇主赔偿责任，明显认定法律关系错误。3、若认定主体责任系上诉人，则本案程序违法。由上诉人承担主体责任，被上诉人王小友受伤应属于工伤，被上诉人王小友应申请工伤认定，其2019年12月30日受伤，涉案一审受理至今仍未超过1年的工伤认定期限；再依法进行劳动能力鉴定，再工伤索赔。绕开工伤保险法律关系，直接以提供劳务者受害责任纠纷起诉，明显程序违法。三、一审支持续治费错误。既然已鉴定了伤残等级，证明已治疗终结；若没有治疗终结，则伤残等级鉴定的时机还不到，其伤残等级鉴定不准，其鉴定应不予采信。四、贵州中一司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书应不予采信。若本案系提供劳务者受害责任纠纷，则依法不应当由上诉人承担雇主责任；若认定上诉人承担主体责任，则本案系工伤保险关系，应由有劳动能力鉴定资质的毕节市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，而非伤残等级鉴定，本案一审采信贵州中一司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书明显不当。王小友答辩称：一、一审法院认定事实清楚。二、一审法院认定责任主体正确，无程序违法。1、张青文作为公司管理人员（施工工地项目负责人），其雇佣临时工的行为应当认定为公司行为，且临时工产生的劳动成果受益人也系川煤六建公司，至于公司赔偿后内部是否有权向张青文追偿，关于该问题公司可另行与其协商和起诉。故一审法院赔偿责任主体认定正确。2、该案答辩人王小友与上诉人四川川煤第六工程建设有限公司系典型的劳务关系，答辩人作为工地临时工，工资按做工量算，其工作性质属于临时性质，通俗来说就是什么时候做完什么时候走，与公司也没有签订劳动合同，不具备劳动关系的任一构成要件，无法认定工伤。应当受雇佣关系相关法律法规调整，且一审中上诉人在答辩时也自述答辩人与公司无劳动关系，没有签订劳动合同，现又在上诉状中陈述其应按照劳动关系调整，系自相矛盾。故一审法院按照《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《侵权责任法》等法律来适用本案系准确的，并无程序违法。三、关于后续治疗费应当支持。无论是依据医疗常识还是专业知识，后续治疗费并非上诉人所述的治疗未终结的医疗费，而是拆除固定在受害人体内钢钉或钢针的费用，故该费用将在医生指导下一般为手术一年后进行拆除，是必要产生的费用，应当支持。四、贵州中一司法鉴定中心出具的司法意见书应当采信。作为人身损害案件，贵州中一司法鉴定中心依据人身损害相关评定标准作出的鉴定意见书，均系根据客观鉴定材料及标准及规定作出，程序合法，客观公正。本案一审中，被告没有任何理由和证据证明鉴定意见违法或是鉴定结论不客观、不公正。故该司法意见鉴定书真实客观，应当采信。王乾武辩称：本案和我无关。当时张青文是在A标段，然后让我喊几个人去打钻，我就把他们叫去打钻，我们都是打民工的，打到好多分好多。中城公司辩称：我方在本案中不是适格被告，不应承担任何责任。我方从未与王小友有任何劳动或者劳务关系，也未签订协议，上诉人公司是通过正规招投标程序，选取了有建筑资质的公司进行建筑，因此，上诉人公司应当承担责任。原审原告王小友向原审法院提出诉讼请求：1.请求判决被告支付原告伤残赔偿金等各项费用共计139556元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2010年10月30日被告中城公司通过招投标程序将肥田煤矿及选煤厂一期矿建工程施工Ａ标段项目招标给四川煤矿建设第六工程处，2010年12月8日被告中城公司与四川煤矿建设第六工程处签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：肥田煤矿及选煤厂一期矿建工程施工Ａ标段，合同对建设工程安全生产管理、工程期限、支付工程款等内容进行了约定。2010年12月10日，四川煤矿建设第六工程处与汪胜岳、尹安洪签订《目标责任承包协议》，约定工程名称为：肥田煤矿及选煤厂一期矿建工程Ａ标段；约定工期为：2012年5月16日。2016年8月9日四川煤矿建设第六工程处名称变更为：“四川川煤第六工程建设有限公司”。2019年3月22日被告川煤公司与被告张青文签订《项目施工管理目标考核风险责任书》，约定：“为保证完成公司中标承建的肥田煤矿110701回风瓦斯巷、运输巷项目，全面落实项目施工管理目标风险责任制，经公司与责任人协商一致，公司决定任命责任人为该项目施工管理目标考核风险责任人，履行本责任书的全部内容。……”。责任书后附有被告张青文签署的《风险责任承诺及保证书》，第二条约定：“本人承诺在担任责任人期间不得擅自与公司解除劳动合同，不得自行离职，不得同时与其他用人单位建立劳动合同关系，不得在建设工程同行业企业中担任股东、董事、监事、法定代表人、经济负责人、技术负责人、项目负责人等职务。”被告川煤公司提交的肥田煤矿项目综掘队的工作人员中包含如下几人：“董双”、“唐志刚”、“张青云”、“冉孟杼”、“杨涛”，无原告王小友、证人叶某、被告王乾武及被告张青文。2019年12月16日被告中城公司、被告川煤公司与案外人中煤科工集团北京华宇工程有限公司监理分公司签订《现场施工签证单》，签证内容为：地质钻孔，约定钻孔编号、方位角、倾角、孔深。被告张青文作为项目施工管理目标考核风险责任人，在施工过程中联系被告王乾武，让被告王乾武带人到肥田煤矿从事临时工工作，被告王乾武邀约原告王小友等人一同到工地做临时工。2019年12月30日，原告经检身登记到肥田煤矿110701瓦斯抽采回风巷作业时被机器砸伤，当日即被送至织金健民医院治疗，诊断为：右髌骨粉碎性骨折、右膝部软组织损伤，住院治疗16天，产生医疗费13448.21元，该费用由被告张青文安排案外人杨涛予以支付。2020年6月14日，经原告委托，贵州中一司法鉴定中心对原告王小友的伤残程序、误工期、护理期、营养期、后续诊疗费进行评估鉴定，经鉴定，原告王小友的伤残等级为十级，误工期为180天、护理期90天、营养期60天，后续诊疗费8000元-10000元，原告为此支付鉴定费1900元。另查明，原告及证人未与被告川煤公司、中城公司签订劳动合同，诉讼中被告川煤公司陈述，被告张青文系其工人。原审法院认为，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关于以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定。本案中，被告中城公司将肥田煤矿及选煤厂一期矿建工程施工A标段承包给被告川煤公司后，被告川煤公司成立肥田项目部，被告张青文作为项目施工管理责任人，其联系被告王乾武到施工地点从事临时工作，被告张青文的该行为是履行其职务行为，且临时施工人员所进行的劳动成果的受益人也是被告川煤公司，由于临时施工人员未与被告签订劳动合同，同时其工作性质属于临时性质，据此，临时施工人员与被告川煤公司之间形成的是劳务关系，并非劳动关系。据此，被告川煤公司主张应由被告张青文承担赔偿责任的主张原审法院不予支持。被告川煤公司主张是被告王乾武与原告王小友成立劳务关系，应由被告王乾武承担赔偿责任，但并未提交证据证实，其将涉案工程承包给被告王乾武，同时，诉讼中被告王乾武表示，其在施工中是与原告等人一起劳动，平分劳动收入，被告王乾武未因此而获益。据此，被告川煤公司的该主张原审法院不予支持。原告与被告川煤公司之间形成雇佣关系，原告在劳动中受伤，其要求被告川煤公司赔偿其经济损失的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。被告中城公司将其工程通过招投标程序发包给被告川煤公司，被告川煤公司具有实施相关工程的资质，被告中城公司也未与原告签订劳动合同，原告在劳动中受伤，原告也未提交其他证据证实其与被告中城公司存在劳务关系或被告中城公司存在过错，据此，原告要求被告中城公司承担赔偿的诉讼请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。原告因本次事故受伤造成的各项损失认定如下：一、残疾赔偿金：根据国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》（国发［2014］25号）和贵州省人民政府《关于进一步推进户籍制度改革的实施意见》（黔府发［2015］16号）的精神，我省已取消农村户口和城镇户口的区别。原审法院以贵州省统计局国家统计局贵州调查总队公布的2019年贵州省农村人均纯收入34404元/年为标准计算原告的残疾赔偿金。原告因本次事故造成两个十级伤残，根据法律规定，一、原告的伤残赔偿金为：34404元/年×20年×10%=68808元。二、误工费：原告未提交证据证实其收入情况，结合其户籍情况，据此，原审法院以2019年农、林、牧、渔业平均工资50757元/年计算，结合贵州中一司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原告的误工费应为：50757元/年÷365天×180天=25030.8元。三、护理费：原告受伤住院期间由其家属对其进行护理，但双方当事人未提交证据证实护理人员收入情况，结合原告的住院日期，原审法院以2019年居民服务、修理和其他服务业平均工资46821元计算，结合贵州中一司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原告的护理费应为：46821元/年÷365天×90天=11544.9元，但原告只主张10710元，该主张系其对自身权利的处置，且不损害被告的利益，原审法院予以确认。四、营养费、住院伙食补助费：结合原告的受伤情况和住院治疗情况，根据法律规定，原审法院以国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算其营养费和住院伙食补助费，结合贵州中一司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原告的营养费应为：60天×100元=6000元，结合原告的住院期间，住院伙食补助费为：16天×100元=1600元。五、精神损害抚慰金：原告因本次事故造成十级伤残，根据法律规定，对于其精神损害抚慰金，原审法院认为5000元较为合适。六、后续治疗费：根据贵州中一司法鉴定中心司法鉴定意见书对原告的后续治疗费进行了鉴定，其后续治疗费为8000元至10000元，对于原告的后续治疗费，原审法院认为9000元较为合适。七、住院期间治疗费：原告住院期间治疗费已由被告张青文委托案外人杨涛予以支付，而被告张青文系被告川煤公司的员工，故该费用被告川煤公司已经支付，且原告也未主张，据此，该费用不再重复认定；八、交通、住宿费：原告未提交证据证实其产生交通、住宿费，故该费用原审法院不予支持；九、鉴定费：根据鉴定费发票，认定为1900元；以上合计128048.8元。综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于人民法院适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告四川川煤第六工程建设有限公司在本判决生效后十五日内一次性赔偿原告王小友残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等费用共计128048.8元；二、驳回原告王小友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3090元，减半收取1545元，由原告王小友负担127元，由被告四川川煤第六工程建设有限公司负担1418元。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审当事人争议焦点：一、王小友与川煤公司是否建立劳务关系，川煤公司对王小友受伤应否承担赔偿责任；二、应否支持王小友的后续治疗费；三、贵州中一司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书应否采信。关于焦点一：本院认为，川煤公司与张青文签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》明确约定公司任命张青文为肥田煤矿110701回风瓦斯巷、运输巷项目的施工管理目标考核风险责任人，王乾武受张青文之请，邀约王小友等人一同到肥田煤矿110701瓦斯抽采回风巷做临时工，王小友系在张青文管理的工程上并为张青文提供劳务活动，而张青文的行为系从事川煤公司的职务行为，一审判决认定王小友与川煤公司存在雇佣（劳务）关系的事实清楚，川煤公司以其工资册、员工花某、工资支付凭证等材料中无王小友等人的相关记录为由，否定与王小友建立雇佣（劳务）关系，因是否将王小友纳入公司管理，属其内部行为，且在一审、二审中张青文均未出庭否认王小友的主张，故川煤公司的辩解依据和理由不充分，本院不予采信。因王小友所从事的劳务活动系临时性活动，并未与公司依法签订劳动用工合同，故只能认定双方系劳务关系，川煤公司上诉主张应按工伤保险待遇纠纷程序处理本案缺乏事实依据，本院不予采信。王小友在雇佣（劳务）活动中受伤，一审判决川煤公司承担赔偿责任，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关于以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，川煤公司上诉主张其不承担赔偿责任缺乏充分的依据和理由，本院不予支持。关于焦点二：本院认为，一审判决川煤公司承担后续治疗费的事实清楚，王小友的伤情尚需后续治疗，必然产生后续治疗费，川煤公司上诉主张不承担后续治疗费的理由不成立，本院不予采信。关于焦点三：本院认为，贵州中一司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，鉴定机构及鉴定人员均有资质，川煤公司以应进行劳务能力鉴定为由主张该鉴定意见不当，理由不成立，一审采信该鉴定意见书并无不当。综上所述，川煤公司的上诉请求缺乏充分的事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3090元，由四川川煤第六工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二一年四月十九日书记员  刘佳