安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终367号 上诉人（原审原告、反诉被告）：谢越凡，女，1998年9月29日出生，汉族，住安徽省颖上县。 委托诉讼代理人：李芳，安徽周振华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宣城市熊的慌文化传媒有限公司，住所地安徽省宣城经济技术开发区亚夏汽车城10栋602室。 法定代表人：唐秀莲。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：唐秀莲，女，1990年10月20日出生，汉族，住安徽省宣城经济技术开发区亚夏汽车城10栋602室。 上列二被上诉人共同委托的诉讼代理人：管必合，安徽杰灵律师事务所律师。 上诉人谢越凡因与被上诉人宣城市熊的慌文化传媒有限公司（以下至判决主文前简称“熊的慌公司”）、唐秀莲合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初2603号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢越凡上诉请求：1、撤销一审判决第四项并改判上诉人无需支付被上诉人违约金60000元，或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费、保全费、保函费全部由两被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。上诉人4月份未开播存在正当理由，不能视为违约；被上诉人擅自改变付款条件并借故拖欠上诉人三月份直播收益的行为明显属于明确表示不履行主要债务，其违约在先，上诉人可以行使法定解除权，解除通知自到达被上诉人时生效；上诉人的单方解除合同行为不应认定为根本违约。2、一审判决上诉人支付被上诉人因擅自解除合同造成的损失6万元，没有事实和法律依据。上诉人解除合同符合法律规定和合同约定，且合同约定任何一方均有权随时解除案涉合同；被上诉人旗下有10名直播艺人，若承担成本也应当10人分摊，且被上诉人为公司运营投入的租赁、装修、水电、直播设备等费用是其运营成本，应由其自行承担。 熊的慌公司、唐秀莲辩称，一审判决认定事实、适用法律正确，判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。 谢越凡向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告熊的慌公司2020年3月2日签署的《主播艺人经纪合同》已于2020年5月5日解除；2.被告熊的慌公司立即支付原告2020年3月直播收益22774.85元、4月收益1191.35元、5月收益3.5元，合计23969.7元，并自起诉之日起以23969.7元为基数按照月息两分支付资金占用损失；3.被告唐秀莲对上述直播收益23969.7元债务本息承担连带给付责任；4.两被告共同承担本案诉讼费、保全费、保函费。事实和理由：2020年3月2日，谢越凡、熊的慌公司签署《主播艺人经纪合同》，约定谢越凡成为熊的慌公司旗下主播艺人，通过熊的慌公司指定的平台进行各种内容的视频、音频直播活动；直播分享内容包括但不限于COS表演、唱歌、跳舞、游戏等内容；合作期限12个月；其中第七条规定：谢越凡的直播收益为每月获得可兑换的有效礼物总价的30%，满勤奖励5%，其他奖励另算，结算时间以所属直播平台或第三方与熊的慌公司结算时间为准；谢越凡每月直播天数不得少于26天，每月直播总时长不得少于156小时，单次直播2小时为一个有效天，且单次直播不得少于2小时，否则视为未开播。合同签署后，谢越凡即从2020年3月1日在腾讯平台进行直播活动，当月总收益为165071元，扣除熊的慌公司支付的打榜费用10万元，3月份谢越凡取得直播收益合计65071元，根据第七条约定，谢越凡个人的直播收益应为65071元×35%=22774.85元。根据腾讯平台付款时间为隔月月底，熊的慌公司应当在4月底支付谢越凡3月份直播收益，但是经谢越凡多次催要，熊的慌公司以种种理由拒绝支付全额收益，只同意每满勤一次支付三分之一，熊的慌公司的行为违反了上述合同第七条第1款“本合同有效期内，乙方(即谢越凡)每月获得可兑换的有效礼物总价的30%，满勤奖励5%，其他奖励另算”。鉴于熊的慌公司的上述违约行为，2020年5月5日，谢越凡与熊的慌公司在微信聊天中明确表示解除《主播艺人经纪合同》。2020年5月6日，熊的慌公司向谢越凡发出《违约通知书》，第二条中也明确确认谢越凡解除了《主播艺人经纪合同》，但是熊的慌公司在《违约通知书》第二条中要求继续履行合同。熊的慌公司的单方要求谢越凡继续履行合同的意思表示，谢越凡不认可也不同意。因熊的慌公司没有依照双方签订的《主播艺人经纪合同》第七条约定支付谢越凡劳务报酬，属明确表示不履行主要债务。依照《合同法》第94条第二、四项规定，谢越凡有权单方解除《主播艺人经纪合同》。依照《合同法》第96条规定，双方签订的《主播艺人经纪合同》自2020年5月5日谢越凡与熊的慌公司在微信聊天中明确表示解除之时即生效，即双方《主播艺人经纪合同》解除。合同解除之日，熊的慌公司应支付谢越凡2020年3月直播收益22774.85元、4月收益1191.35元、5月收益3.5元（4月：2382.7元×0.5=1191.35元、5月7元×0.5=3.5元，4月与5月乘以50%因为是私人礼物，不是直播收益），合计23969.7元。上述直播收益依法属于劳务报酬，熊的慌公司拖欠谢越凡劳务报酬，侵犯谢越凡的合法权益，应当承担违约责任。熊的慌公司为一人有限责任公司，注册成立于2019年9月3日，认缴出资日期为2019年10月1日，唐秀莲为熊的慌公司100%持股股东。依照《公司法》第63条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。从熊的慌公司市场监督登记公示信息看，唐秀莲没有实际缴纳该出资，仍处于认缴状态,也没有其他证据证明公司财产独立于唐秀莲的财产，故唐秀莲应对熊的慌公司的上述债务承担连带责任。另谢越凡与熊的慌公司签订的《主播艺人经纪合同》的合同版本是由熊的慌公司提供的格式版本，依照《合同法》第40条规定，对采用提供格式条款签订的合同，如该合同条款排除一方主要权利的条款无效，故熊的慌公司向谢越凡发出的《违约通知》中依据《主播艺人经纪合同》第九、十条的内容因违反《合同法》第40条的禁止性规定而无效。故熊的慌公司要求继续履行合同无事实和法律依据，依法不应支持。 熊的慌公司、唐秀莲向一审法院反诉请求：1.反诉被告谢越凡赔偿两反诉原告违约金193200元及利息（自反诉之日起至实际付清之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.反诉被告谢越凡支付两反诉原告律师代理费5000元；3.反诉被告承担本案诉讼费。事实和理由：2019年9月，唐秀莲注册成立熊的慌公司，主要与主持人合作从事网络直播业务。期间，为租赁房屋、装修、水电及直播设备等，共投入20余万元。2019年11月29日，谢越凡通过熟人介绍联系熊的慌公司，在腾讯直播平台上以“皮娃娃”为网名做主播。双方口头约定，每月直播天数26天，每天6小时，每月直播时间不少于156小时，单次直播2小时为一个有效天数。谢越凡的收益为用户赠送的虚拟道具兑换规则的30%，满勤奖为5%，所得收益为第2个月月底给付。从2019年11月29日起，谢越凡在熊的慌公司提供的设备、办公场所、宿舍开始直播。谢越凡的收益分别为：2019年11月为236.96元、12月为4325.04元、2020年1月为18746.32元、2月为20854元。以上收益熊的慌公司已经给付谢越凡。2020年3月2日，双方补签《主播艺人经纪合同》，约定双方合作期限为12个月，并约定违约责任“本合同任何一方直接或间接违反本合同的任何条款，或不承担或不及时充分地承担本合同项下其应当承担的义务时，即构成违约。守约方有权以书面通知的方式要求违约方纠正其违约行为，消除违约后果，并赔偿守约方应违约方之违约行为而遭受的损失及相关法律责任。如违约方在收到守约方上述通知后15日内仍未纠正违约行为的，守约方有权以书面通知的方式单方面终止本合同，并追究违约方之违约责任。”“如甲方未出具书面证明，乙方单方面解除合同，则视为乙方违约，应承担年收入3倍的违约金。”当月谢越凡的收益为19470.7元，4月因之前直播打赏收益767.23元。合计自2019年11月至2020年4月收益为64400元。2020年4月1日，谢越凡跟熊的慌公司称要回家清明节上坟，回颖上县老家。熊的慌公司认为是人之常情，也就同意了。但谢越凡走后，就一直没回来。期间，熊的慌公司多次要求谢越凡回来或者在家直播都可以，熊的慌公司可以提供设备，但谢越凡始终以各种理由推诿。熊的慌公司无奈，为了自助，只能暂停给付其收益。2020年5月7日，熊的慌公司通知谢越凡违约，并要求谢越凡继续履行合同并承担违约责任，并告知如果其回来或保持线上直播，原来的收益可以分批次给付，但谢越凡置之不理。 一审法院对熊的慌公司（甲方）与谢越凡（乙方）签订《主播艺人经纪合同》及该合同约定的相关内容及事实，熊的慌公司的设立和组织形式及股东等予以认定，另补充认定事实如下：谢越凡的2020年3月收益22774.85元、4月（期间仅4月1日直播时长1.64小时）收益833.95元、5月1至3日（期间未直播）收益2.45元，合计23611.25元，熊的慌公司尚未支付。谢越凡在2019年11月29日至2020年5月3日期间，其粉丝量不断上涨至2000多以上。谢越凡于2020年5月5日通过微信向熊的慌公司发送信息：“熊老板，我后面又想了一下，再播也没什么意思了，先走劳动局沟通一下把”。熊的慌公司于2020年5月6日通过微信向谢越凡发送《违约通知书》，内容为：“您和我公司于2020年3月2日签署了《主播艺人经纪合同》。您已多处违反此合作合同并造成违约。一、在2020年3月直播天数和直播时长未符合合同约定，已违反合同内所约定的第七条内容。二、您现在未经过友好商讨并在我方未出具书面证明的情况下单方面解除合同，已违反此合作合同的第十条内容。您的行为已经构成多处违约，并拒绝友好商讨和协商。为此，根据合同的规定，我公司有权要求您承担如下违约责任：立刻停止违约行为并继续如约履行合作合同。如果因为您的违约行为对我公司造成其他损失或达到解除合同条件的，我们保留向您以法律途径追究所有违约责任的权利。”后谢越凡向一审法院提起本案诉讼，谢越凡向一审法院申请财产保全，都邦财产保险股份有限公司为该案保全提供担保，谢越凡向都邦财产保险股份有限公司合肥中心支公司支付保险费500元。熊的慌公司、唐秀莲委托安徽杰灵律师事务所律师为本案提供法律服务，并支付律师代理费5000元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。熊的慌公司与谢越凡签订的《主播艺人经纪合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，双方之间的合同关系依法成立并生效。谢越凡在2020年4月仅直播时长1.64小时，违反双方的合同约定；熊的慌公司未在4月底前支付谢越凡的3月份收益，违反双方的合同约定。该两种违约行为，尚未达到根本违约的程度，双方本可按照友好合作的原则协商解决。谢越凡在2020年5月5日与熊的慌公司的微信聊天的信息中有解除合同的意思表示，熊的慌公司在2020年5月6日发送给谢越凡的《违约通知书》中要求谢越凡继续履行合同，谢越凡在之后继续以其行为表明其不再履行其与熊的慌公司之间签订的合同，谢越凡具有根本违约的行为，且致使不能实现合同目的，故确认熊的慌公司与谢越凡签订的《主播艺人经纪合同》已于2020年5月5日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。熊的慌公司尚未支付谢越凡的2020年3月至5月的收益23611.25元，故对谢越凡要求熊的慌公司支付其2020年3月至5月的收益23969.7元及资金占用损失的请求，本院予以支持熊的慌公司支付谢越凡2020年3月至5月的收益23611.25元及资金占用损失（自起诉之日起至给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；谢越凡该请求中的多出部分，缺乏事实和法律依据，不予支持。因熊的慌公司是自然人独资有限责任公司，其法定代表人及股东均为唐秀莲，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，唐秀莲没有提供证据证明熊的慌公司的财产独立于唐秀莲的个人财产，唐秀莲应当对公司债务承担连带责任。故对谢越凡要求唐秀莲对熊的慌公司的上述债务承担连带给付责任的请求，予以支持。关于谢越凡要求熊的慌公司、唐秀莲共同承担保函费即保险费500元的请求，因保函费非必要支出的费用，且谢越凡无相关证据佐证双方对保函费的承担有约定，故对该请求不予支持。关于熊的慌公司、唐秀莲要求谢越凡赔偿违约金193200元及利息的请求。一审法院认为，因谢越凡单方解除合同，且以其行为表明其不再履行其与熊的慌公司之间签订的合同，已根本违约，谢越凡应承担相应的违约责任。谢越凡在熊的慌公司提供的网络平台进行主播，熊的慌公司投入了成本，谢越凡不但可得到熊的慌公司向其支付的收益，也可以得到附着于其主播身份的粉丝量等收益；谢越凡单方解除合同后，致使熊的慌公司的主播资源流失、平台用户流失等，熊的慌公司因此受到现实利益损失及预期利益损失；在谢越凡单方解除合同后，谢越凡对熊的慌公司尚有近7个月的直播义务。故兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及现实利益、预期利益等因素综合确定，酌定谢越凡支付熊的慌公司违约金6万元；对熊的慌公司、唐秀莲该请求中的多出部分不予支持。关于熊的慌公司、唐秀莲要求谢越凡支付律师代理费5000元的请求。因律师代理费非必要支出的费用，且熊的慌公司、唐秀莲无相关证据佐证双方对律师代理费的承担有约定，故对该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、原告谢越凡与被告宣城市熊的慌文化传媒有限公司签订的《主播艺人经纪合同》于2020年5月5日解除；二、被告宣城市熊的慌文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢越凡2020年3月至5月的收益23611.25元及资金占用损失（自2020年7月1日起至给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告唐秀莲对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、反诉被告谢越凡于本判决生效之日起十日内支付反诉原告宣城市熊的慌文化传媒有限公司违约金60000元；五、驳回原告谢越凡的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告宣城市熊的慌文化传媒有限公司、唐秀莲的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费已减半收取200元、保全费270元，合计470元，由原告谢越凡负担5元，被告宣城市熊的慌文化传媒有限公司、唐秀莲负担465元；反诉受理费2132元，由反诉原告宣城市熊的慌文化传媒有限公司、唐秀莲负担1482元，反诉被告谢越凡负担650元。 二审期间，谢越凡提举的证据有：证据一、与熊的慌公司总经理黄飞的微信聊天记录。拟证明：1.3月下旬上诉人已经和黄飞协商好转线上直播，4月3日上诉人与黄飞商定转线上直播的时长、提成要求，并约定直播设备由上诉人自行购置；2.4月份上诉人购置和安装直播设备期间，上诉人一直保持与黄飞的沟通，黄飞知晓上诉人因为购置设备而无法直播。3.4月份上诉人未开播存在正当理由并取得黄飞同意，上诉人不存在违约情形。证据二、与“聚诚大白（直播设备专供）”的微信聊天记录。拟证明：1.3月16日，上诉人与“聚诚大白”联系购买麦克风和声卡，3月31日上诉人签收麦克风和声卡；2.4月20日购置转换器，27日通过QQ视频让“聚诚大白”安装机器。3.4月份上诉人未开播存在正当理由并取得黄飞同意，上诉人不存在违约情形。证据三、网购交易记录。拟证明：上诉人从4月20日至5月9日购置创意挂、补光灯、支架、静音鼠、电脑散热器、直播专用耳机、电脑等直播设备的事实。证据四、购置二手IPAD记录、与电脑销售商的聊天记录。拟证明：1.上诉人4月10日在网上购置二手IPAD，后因质量问题上诉人退货的事实；2.4月14日上诉人委托其男朋友购置新IPAD事实，4月15日付款购买。以上四项证据，综合证明上诉人4月份未开播存在正当理由，并取得黄飞的同意，符合双方签署的《主播艺人经纪合同》第三条第二款关于中止合同的约定。证据五、被上诉人一公司微信工作群聊天记录。拟证明：被上诉人一公司有10名主播的事实。 熊的慌公司、唐秀莲对上述证据质证认为：1.该五组证据并非为新证据，该证据的形成时间均在一审开庭之前。2.对于证据一的真实性不予认可，对于证据二、三、四的真实性和关联性不予认可，证据五工作群的聊天记录只能证明上诉人与其他案外人之间的聊天事实，被上诉人公司有10名主播的事实与本案无关联。 熊的慌公司、唐秀莲二审中均未提交证据。 本院审查认为，熊的慌公司、唐秀莲的此节质证意见成立，对谢越凡二审中提举的上述证据，本院不予采信。 根据原审证据，结合当事人陈述，本院对原审查明的案件事实予以确认。 本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。熊的慌公司与谢越凡签订的《主播艺人经纪合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，双方之间的合同关系依法成立并生效。谢越凡在2020年4月仅直播时长1.64小时，违反双方的合同约定；熊的慌公司未在4月底前支付谢越凡的3月份收益，亦违反双方的合同约定。该两种违约行为，均未达到根本违约的程度，双方本可按照友好合作的原则协商解决。谢越凡在2020年5月5日与熊的慌公司的微信聊天信息中有解除合同的意思表示，熊的慌公司在2020年5月6日发送给谢越凡的《违约通知书》中要求谢越凡继续履行合同，谢越凡在之后继续以其行为表明其不再履行与熊的慌公司之间签订的合同，谢越凡具有根本违约的行为，且致使合同目的不能实现，故应当确认熊的慌公司与谢越凡签订的《主播艺人经纪合同》已于2020年5月5日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对熊的慌公司违约造成谢越凡的损失，一审法院已作认定并判决唐秀莲对此债务承担连带给付责任，二审不作调整。因谢越凡单方解除合同，且以其行为表明其不再履行其与熊的慌公司之间签订的合同，构成根本违约，应承担相应的违约责任。谢越凡在熊的慌公司提供的网络平台进行主播，熊的慌公司投入了成本，谢越凡不但可得到熊的慌公司向其支付的收益，也可以得到附着于其主播身份的粉丝量等收益。谢越凡单方解除合同后，致使熊的慌公司的主播资源流失、平台用户流失等，熊的慌公司因此受到现实利益损失及预期利益损失。在谢越凡单方解除合同后，谢越凡对熊的慌公司尚有近7个月的直播义务。一审法院兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及现实利益、预期利益等因素综合确定，酌定谢越凡支付熊的慌公司违约金6万元，所作处理适当。 谢越凡要求熊的慌公司、唐秀莲共同承担保函费即保险费500元的请求，因保函费非必要支出的费用，且谢越凡无相关证据佐证双方对保函费的承担有约定，故一审法院对该请求不予支持，亦无不当。 综上，谢越凡的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果恰当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币1300元，由上诉人谢越凡负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马林海 审 判 员 童晓梅 审 判 员 王 瑶 二〇二一年四月二十五日 法官助理 朱 林 书 记 员 黄文思 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……