广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终50号上诉人（原审原告）：罗小周，男，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。委托诉讼代理人：施昌武，天津富永律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪博文，天津富永律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵学全，男，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：松泽辉，男，彝族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：骆小华，男，汉族，住重庆市开县。被上诉人（原审被告）：青岛建工集团有限公司，住所地：山东省青岛市崂山区科苑纬三路**。法定代表人：韩广涛。上诉人罗小周、上诉人赵学全因与被上诉人松泽辉、青岛建工集团有限公司、骆小华提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初3413号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。罗小周上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、青岛公司与骆小华之间并非承揽合同关系，而是工程转包关系，青岛公司应当就上诉人的损失承提连带赔偿责任。首先，被上诉人青岛公司与被上诉人骆小华签订的合同明确为工程专业分包合同，工程承包和分包的法律关系清楚明白，一审判决无视书证和事实，主观臆定双方为承揽关系是为青岛公司免除责任寻找理由。其次，根据《建设工程质量管理条例》第25条、第78条规定，施工单位不得违法转包或违法分包工程，另据《中华人民共和国建筑法》第29条第3款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。显然，青岛公司在承包清连高速公路边坡预防工程施工TJ2标段后，将工程转包给络小华个人的行为违返了上述规定，属违法行为，青岛公司对本案事故的发生存在过错。其三，高速公路边坡预防工程属于建筑工程的一种，其要求施工单位必须具备法人资格、营业执照经年检合格、具有有效的施工企业《案全生产许可证》、具备建设行业主管部门核发的公路工程施工总承包一级以上资质等，而骆小华、松泽辉、赵学全属个人，不具备上述施工资质。其四，青岛公司将其承包的工程转包给不具备资质的骆小华个人，骆小华又将部分工程分包给不具备资质的赵学全、松泽辉，青岛公司应当就上诉人的损害与骆小华、松泽辉、赵学全承担连带责任。二、上诉人治疗出院后的护理费应得到支持。本案事故导致上诉人三级伤残的严重结果，上诉人出院后生活仍不能自理，即出院后上诉人仍确实存在护理必要，需要护理依赖。结合上诉人的伤残等级、诊疗康复和生活陪护的实际需要，上诉人在原审时主张的出院后的护理费应当得到支持。三、一审法院认定上诉人承担事故造成损失的50%的责任明显错误。上诉人作为施工工人，为完成劳务工作，只能服从指挥，听从施工组织领导骆小华、赵学全的指示，所以才会进行高空砍树作业，而非是上诉人积极主动要求高空作业。同时，因高空作业具备一定的危险性，青岛公司作为承包人，骆小华、赵学全、松泽辉作为接受分包、转包业务的雇主，都应当为上诉人提供必要的安全保护设施或设备，以供其高空作业，但四被上诉人并未提供，因此，四被上诉人应当承担本案事故的全部责任。四、一审法院适用法律错误，本案应当认定为建设施工过程中的安全事故，适用《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律法规及司法解释的规定，不应适用《侵权责任法》作出处理。综上所述，请求二审法院依法撤销一审错误判决，支持上诉人的上诉请求。赵学全辩称：答辩人与上诉人均是为骆小华打工的，骆小华还差我们工资8万多元没有支付，答辩人不应承担责任。赵学全上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人罗小周对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、青岛建工集团有限公司与骆小华之间关于TJ2标段工程的转包行为属于违法转包行为，一审法院认定双方为承揽关系认定事实错误。二、如前所述，青岛建工集团有限公司将中标工程以包工包料的方式违法转包给不具备承包资质的骆小华，双方之间系违法转包关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，转包行为应认定为无效，青岛建工集团对于案涉工程的发包具有过错，导致罗小周在从事雇佣活动中受伤，青岛建工集团有限公司应当对罗小周的各项损失承担连带赔偿责任。三、本案雇主应当认定为骆小华，一审法院判决上诉人与骆小华承担连带赔偿责任属于认定事实错误。上诉人只是为骆小华打工，受骆小华安排招募工人，骆小华才是雇主。上诉人向罗小周支付工资仅仅是代雇主支付。上诉人及松泽辉均存在向工人支付工资的情形，不能仅以上诉人向罗小周支付过工人工资就认定上诉人也是雇主。况且，骆小华向罗小周出具的《承诺书》以及骆小华向罗小周支付的17万元治疗费用，足以相互印证骆小华才是雇主的事实，显然罗小周不可能同时受雇佣于骆小华和上诉人。退一步讲，既然一审法院以上诉人是《劳务承包合同》的相对方，进而认定上诉人需要承担赔偿责任，那么松泽辉也应当是雇主之一，也应当承担赔偿责任。《劳务承包合同》的实际履行人是松泽辉，一审法院显然没有就《劳务承包合同》的实际履行情况进行查明。综上所述，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。罗小周辩称：答辩人不同意赵学全不应承担连带责任的主张，赵学全应当承担连带责任，松泽辉和青岛加工集团也应当依法承担连带责任。被上诉人松泽辉、青岛建工集团有限公司、骆小华未提交答辩意见。上诉人罗小周向一审法院起诉请求：1.依法判决青岛建工集团有限公司、骆小华、赵学全、松泽辉连带赔偿罗小周各类损失1687748元；2.诉讼费由青岛建工集团有限公司、骆小华、赵学全、松泽辉承担。一审法院认定事实：2018年7月16日，被告青岛建工集团有限公司中标清连高速公路边坡预防工程施工第TJ2标段工程。2018年9月18日，被告青岛建工集团有限公司将中标工程以包工包料的方式转包给被告骆小华。2018年10月9日，被告骆小华与被告赵学全签订《劳务承包合同书》，合同明确约定：骆小华把从被告青岛公司项目部承包的清连高速公路边坡的锚杆、锚索、挂网、劳务工程及砍树等杂工以包工的方式发包给被告赵学全。2018年10月9日，原告经被告赵学全雇请在被告骆小华承包的工地从事砍树等劳务工作，期间收取了800元工资。2018年10月13日上午，原告在清新区珠坑镇头巾村的K2261坡面施工过程中从树上滑落受伤，同日入住清远市清新区人民医院骨科住院治疗157天。住院期间的医疗费均由被告骆小华垫付。出院医嘱：定期复查，预计二期拆内固定费用约10000元，休息一月，加强营养，住院期间陪护一人，不适随诊等内容。2018年10月14日，被告骆小华写下承诺书，承诺书的内容是：“2018年10月13日，罗小周在我承包的工地摔伤，我承诺对此事件负担我应该承担的所有责任，绝不逃避。特此承诺书。”2019年5月20日，经原告自行委托，广东省荆圣司法鉴定所作出鉴定意见：被鉴定人罗小周所受损伤评定为三级伤残。另查明，原告生育了五个子女，分别是，长子罗*军，1999年4月21日出生，在发生事故时已年满18周岁；次子罗*旺，2006年2月22日出生；长女罗*梅，2001年10月7日出生；二女罗*爱，2003年5月10日出生；三女罗*丹，2004年11月17日出生。全家均是农村居民户口。一审法院认为：公民的健康权、身体权受法律保护，因该权利受到伤害的，有权要求赔偿义务人赔偿其损失。关于本案责任的承担问题。雇佣关系中雇主与雇员具有身份上的从属性，而承揽关系承揽人与被告承揽人双方地位具有平等性，而承揽关注的是工作成果。本案中，原告具体负责什么工作、支付工资多少均由被告骆小华、赵学全安排，故原告与被告骆小华、赵学全双方形成雇佣劳动关系。被告骆小华、赵学全作为雇主应负有安全保护和劳动保护的职责，被告骆小华、赵学全在组织、指挥原告从事高空砍树过程中，致使原告受伤，被告骆小华、赵学全应当对原告的损失承担连带赔偿责任，一审法院酌定由其承担原告损失的50%。原告是成年人应对自己从事高空砍树的风险有一定的认识，其未采取适当的措施，应对事故造成的损失承担同等责任，即50%的责任。被告青岛建工集团有限公司把公路养护的护坡工程以包工包料的方式发包给被告骆小华，被告骆小华又以包工的方式把工程发包给赵学全。被告青岛建工集团有限公司并不对参与做工人员负有指挥、安排的义务，原告非被告青岛建工集团有限公司所安排，具体其干什么工作，工资报酬是多少也并非被告青岛建工集团有限公司安排，且高速公路养护工程，法律也未强制性规定需要劳务资质。因此，被告骆小华与被告青岛建工集团有限公司构成承揽关系，被告青岛建工集团有限公司与原告不存在雇佣劳动关系，在本案中不承担赔偿责任。无证据证明，被告松泽辉与原告受伤有联性，因此他在本案中不承担赔偿责任。关于各项赔偿是否合理的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，结合原告所提供的证据材料及一审法院对原告提供的证据的认定情况。关于本案的残疾赔偿金等各项赔偿是否参照城镇居民标准问题。原告认为应按城镇标准计算提交了证明及本案工作的情况予以佐证，参照《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于〈道路交通安全法〉施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条：“受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待”及相关规定，本案的各项赔偿参照城镇居民标准计算。原告因该事故现阶段所遭受的损失逐项分析为：1.医疗费13463.4元。原告的主张有相关诊断证明和医院票据证实发生的出院后的医疗费3463.4元，予以支持。拆内固定的费用10000元，这是必然发生的费用，有医院的证明证实，应予支持。住院期间原告所用的医疗费已全部由被告骆小华代为垫付，原告在本次诉讼中没有主张，双方均没有提交证据证明具体发生的数额。被告骆小华称垫付了170000元。被告骆小华垫付医疗费的行为应予肯定，原告也予以确认。但是，该款项的处理，由于没有证据证实，本案不宜一并处理。2.住院伙食补助费15700元。按国家机关一般工作人员出差伙食补助费100元/天的标准来计算，原告住院157天。原告主张住院伙食补助费15700元合理合法，予以支持。3.护理费23550元。原告主张按其他服务业63636元/年的标准计算护理费，没有合理的依据，被告又不同意，不予支持。护理费可参考本地护工从事同等级别护理的劳动报酬150元/天的标准计算，原告住院治疗157天，护理费是23550元，计算为：150元×157=23550元。原告主张护理费合理合法，但是超过23550元部分不支持。4.残疾赔偿金470032元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告经鉴定其所受交通事故的损害为三级伤残，主张以80%系数赔偿，合理合法，应予支持。原告主张的残疾赔偿金470032元（29377元/年×20年×80％），予以支持。5.被扶养人生活费72972元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属……”的规定，本案中，原告主张被扶养人生活费合理，予以支持。6.鉴定费2730元，原告提出伤残鉴定费用，有相关发票为依据，予以支持。7.交通费3979元。原告主张交通费3979元，提交相关的票据予以证明，原告路途远就医、鉴定，必然产生交通费，因此应予支持。8.住宿费1381元。原告主张住宿费1381元，虽然未提交相关的票据予以证明，但是原告路途远就医、鉴定，必然产生住宿费，因此应予支持。9、误工费30248元。原告主张误工天数219天，是住院天数157天，加计算至定残前一日的天数。原告主张以50413元每年的标准计算，应予支持，误工费是30248元（50413元÷365×219）。10、精神损害抚慰金30000元，事故造成原告三级伤残，对其今后生活产生了重大的负面影响，造成了一定的精神损失，依据受诉法院所在地平均生活水平及原告的伤情等实际情况。原告诉求精神损害抚慰金30000元，应予支持。原告主张出院后的护理费的问题。原告受伤严重，但是出院后是否计算护理费，应经鉴定机关出具鉴定意见。本案中，原告没有提交出院后需护理的证据，因此，该项请求没有证据证实不予支持。上述十项合计为664055.4元。被告骆小华、赵学全应承担332027.7元，计算为：664055.4元×50%=332027.7元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条第一和第二款、第二十一条第一和第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、骆小华、赵学全于本判决生效之日起十日内连带赔偿罗小周医疗费等合计332027.7元；二、驳回罗小周的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8928.74元，由罗小周负担6928.27元，骆小华、赵学全负担2000元。二审期间，罗小周提交了一份由六盘水市人民医院法医司法鉴定所出具的法医临床鉴定意见书，拟证明其护理依赖程度。同时提交了二份由威宁彝族回族苗族自治县×××××××民委员会出具的证明，拟证明其为该村低保户的事实。罗小周据此向本院提出免交二审案件受理费的申请。本院组织当事人进行了质证。经审理，除当事人提出的异议外，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：骆小华与赵学全签订的《劳务承包合同书》约定，甲方将清连高速边坡八个坡面分别为锚杆、锚索、挂网承包给乙方施工，锚杆、锚索、挂网综合单价为：锚杆按每平方米40元、锚索按每平方米45元、挂网按每平方米11元人民币计算；乙方服从指挥，文明施工，一切听从甲方的规定和管理；甲方按中途每月70%的进度款支付给乙方，剩下的30%工程完工后一星期之内全部付清，平时的生活费按每天每人50元支付给乙方；平时其他清草、砍树、排险等，男方按每天每个工260元计算付给乙方，包括生活费等；甲方需要工人乙方无条件把工人备齐。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。本案中，青岛建工集团有限公司中标清连高速公路边坡预防工程施工第TJ2标段工程后，将中标工程以包工包料的方式转包给骆小华，青岛建工集团有限公司与骆小华之间形成工程分包合同关系。虽然罗小周是由赵学全叫来施工的，赵学全亦曾向罗小周支付了800元的工资，但不能仅以此认定为赵学全与罗小周之间形成劳务关系。根据骆小华与赵学全签订的《劳务承包合同书》的内容可知，平时清草、砍树、排险等工作，由骆小华按每天每个工260元计算支付，包括生活费等，骆小华若需要工人赵学全应无条件把工人备齐，而罗小周正是在施工过程中从树上滑落受伤的。事故发生后，骆小华亦向罗小周出具承诺书承诺对此事件负担应该承担的所有责任。据此，应当认定罗小周与赵学全均是为骆小华提供劳务一方，骆小华是接受劳务一方，赵学全与罗小周并无劳务关系，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院根据本案的实际情况，以罗小周是成年人，应对自己从事高空砍树的风险有一定的认识，因其未采取适当的措施为由，酌定由罗小周对事故造成的损失承担50%的责任并无不当，本院予以认同，即骆小华在本案中应对罗小周受到的损害承担50%的赔偿责任。而青岛建工集团有限公司在明知骆小华没有相应资质的情况下，将其中标的清连高速公路边坡预防工程施工第TJ2标段工程转包给骆小华，对本案事故的发生亦存在过错，应与骆小华对罗小周受到的损害承担连带赔偿责任。一审法院确认罗小周因本案事故受到的损失有医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、住宿费、误工费共634055.4元，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本院予以采纳。上述损失应由青岛建工集团有限公司与骆小华连带向罗小周承担50%的赔偿责任即317027.7元；另一审法院根据罗小周的伤残等级，支持罗小周主张的精神损害抚慰金30000元，亦符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，本院亦予以采纳，即青岛建工集团有限公司与骆小华应连带向罗小周总共赔偿347027.7元。对于罗小周所主张出院后的护理费，虽然罗小周二审期间提交了由六盘水市人民医院法医司法鉴定所出具的法医临床鉴定意见书以证明其护理依赖程度。但鉴于其在一审诉讼中并未提交相关的证据，本院在二审中不作处理，罗小周可另循途径解决。综上所述，上诉人赵学全的上诉请求成立，应予支持；上诉人罗小周的上诉请求部分成立，部分不能成立，对其成立的上诉请求应予支持，对其不能成立的上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初3413号民事判决；二、青岛建工集团有限公司、骆小华应于本判决生效之日起十日内向罗小周连带赔偿347027.7元；三、驳回罗小周的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8928.74元，由罗小周负担6928.74元，骆小华、青岛建工集团有限公司负担2000元。二审案件受理费6280.41元，由骆小华、青岛建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李延存审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二一年四月六日法官助理 梁家惠书 记 员 周 莹本案适用的法律法规及司法解释条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。