湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3386号上诉人（原审被告暨原告）：董继飞，男，1986年8月5日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：田大军，湖北我们律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，湖北我们律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告、第三人）：中建三局集团有限公司，住所地武汉市关山路552号。法定代表人：陈卫国，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛奎，男，该公司员工。被上诉人（原审被告暨原告）：湖北中新人力资源开发有限公司，住所地武汉市武昌民主路782号洪广宝座第24层。法定代表人：刘迎春，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡雨薇，女，该公司员工。上诉人董继飞因与被上诉人中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）、湖北中新人力资源开发有限公司（以下简称中新人力）劳动争议一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初6983号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月19日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。董继飞上诉请求:一、撤销一审判决第二、三、五项判决，依法改判：1.中建三局、中新人力共同支付董继飞2018年5月2日至2019年9月30日期间的加班工资141,288.48元、2018年5月至2019年10月期间的未休年休假工资13,187元、2019年9月欠发的基本工资3,197.48元、2019年10月份工资3,737.27元、2018年5月至2019年6月欠付的季度奖差额93,035.93元、解除劳动合同经济补偿30,000元；2.确认董继飞与中建三局之间存在事实劳动关系。事实和理由为，一、原审判决忽略本案基本法律关系，遗漏基础事实，致使本案关于绩效工资事实认定错误。《派遣员工劳动合同》第十条第一款约定“用工单位依法制定的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责，培训（教育）服务协议、竞业限制与保密协议、安全准则等）均属本合同的主要附件，其效力与合同条款同等”。2018午9月13日，中建三局工程总承包公司发布了《关于印发公司员工个体考核实施细则（试行）的通知》及附件应予以认定。从一审判决审理查明的事实来看，中建三局工程总承包公司制定的考核实施细则及附件已经得以明确具体履行。董继飞也正是因为上述实施细则履行过程中未能正常兑付提出离职。即使按照原审判决所认定的董继飞工作岗位、季度考核基数及系数、出勤率等考核因素，董继飞2018年5月至2019年6月期间的绩效工资差额亦应当为58,255.55元﹛2018年2季度[31,735×(42÷62)－10,309.32）]＋2018年3季度（29,916-10,002.69)＋2018年4季度(22,930－10,011.17)＋2019年1季度(16,948－10,011.69)＋2019年2季度(17,300-10,001.48)﹜。二、原审法院简单罗列并错误认定证据真伪，错误适用证据规则，致使本案事实查明错误。董继飞2018年5月入职至2019年8月期间，每月固定工资均为10,932元。2019年10月13日，董继飞被迫提出离职。2019年10月23日及2019年11月19日，中建三局分别发放了董继飞2019年9月份部分工资7,742.32元及2019年10月部分工资3,181.49元。董继飞在申请劳动仲裁及诉讼中均按照以往薪资标准主张2019年9月及10月工资差额。原审判决却在无任何有效证据的情况下单方认定董继飞的每月固定工资在2019年9月从10,932元被合法降低至7,742.32元。中建三局单方提交的“工资调整审批表”、“工资变动调整审批结果”复印件没有董继飞签字确认，董继飞庭审中对上述证据的真实性及法律效力均予以明确否认。原审判决严重违反民事诉讼法证据规定，错误认定事实。另外，原审判决错误认定“从2019年10月1日起董继飞升任分公司部门业务经理并调整了工资标准”，也与其错误认定的“实际上其工资标准及奖金标准系在2019年9月后发生变化”及“中建三局发放了董继飞2019年第三季度的季度奖金20,596.98元”互相矛盾。三、原审判决认定董继飞加班工资计算基数错误，应依法予以改正。原审判决认定“董继飞离职前12个月的平均工资为14,973.02元”，核算带薪年休假加班工资也是以14,973.02元为计算基数，而计算董继飞休息日及法定节假日加班工资数额也应以上述数据为依据，金额为14,973.02元／月÷21.75×61天×200%＋14,973.02元／月÷21.75×9天×200%＝96,378.06元，应依法予以改正。四、因中建三局未足额支付劳动报酬，董继飞据此被迫解除劳动关系成立，如中新人力构成用人单位，则解除行为效力及于中新人力，应依法支付解除劳动关系经济补偿金。中建三局答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，董继飞的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、中建三局与董继飞不构成事实劳动关系，董继飞与中新人力构成劳动关系。中建三局与中新人力签订的《劳务派遣协议书》合法有效，2018年4月28日，中新人力与董继飞签订《派遣员工劳动合同》，董继飞被派遣至中建三局从事法务工作，其工作内容属于中建三局主营业务之外的辅助性工作。且中新人力亦按时足额为董继飞缴纳了各项社保费用，董继飞与中新人力构成劳动关系。中建三局与中新人力、董继飞构成劳务派遣关系，中建三局为用工单位，中新人力为派遣单位（用人单位）、董继飞为被派遣劳动者。二、中建三局未欠发董继飞2019年9月、10月工资，未欠发董继飞2018年5月-2019年6月期间的季度奖，无需向董继飞支付未享受年休假的经济补贴及解除劳动合同经济补偿金。2019年9月之前，董继飞的薪资因实行固定年薪制，中建三局已足额发放了董继飞该期间的工资及各季度奖。2019年9月之后，因董继飞工资标准由固定年薪制调整为岗薪制，其月工资标准和季度奖核发发生变化，其9月、10月的工资均按岗薪制标准发放，2019年第三季度奖亦按岗薪制核发方法足额发放。中建三局与董继飞并无劳动关系，仅为董继飞的用工单位，并无支付董继飞未享受年休假的经济补贴及解除劳动合同经济补偿金的法定义务，董继飞未向用人单位中新人力主张解除劳动合同，便擅自脱岗，属于严重违反用人单位规章制度的情形，中新人力亦无须向其支付经济补偿金。三、董继飞主张的未发放加班工资的61天休息日加班及9天法定节假日的加班均发生在2019年9月之前即其调整岗薪制工资前，一审法院参照劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，以董继飞当时固定的月工资10,932元为基数计算董继飞休息日及法定节假日加班工资认定事实清楚，适用法律正确。中新人力答辩认为，一、针对董继飞第一、三、四、五项诉讼请求（要求支付2018年5月2日至2019年9月30日期间加班工资、2019年9月欠发的基本工资、10月份工资、2018年5月至2019年6月欠付的季度奖差额），同意中建三局的答辩意见。因中建三局负责派遣员工的日常管理，中新人力委托中建三局负责对董继飞进行工资发放、考勤管理，故针对董继飞的一、三、四、五项诉讼请求由中建三局进行答辩，中新人力同意以中建三局的答辩为准。二、董继飞要求支付2018年5月至2019年10月未休年休假工资不能成立。董继飞在中新人力与中建三局连续工作未满12个月，且从未向中新人力及中建三局提出年休假申请，中新人力无需向其支付未休年休假工资。三、董继飞请求确认与中建三局在2018年5月2日至2019年10月20日存在事实劳动关系，不能成立。董继飞系中新人力派遣至中建三局的员工，中新人力依法与董继飞签订了派遣员工劳动合同并缴纳了社保。双方劳动合同起止时间为2018年4月28日至2020年4月28日。2019年10月13日，董继飞向中建三局发出解除劳动合同通知书，并于2019年10月20日起离岗，从此再未到中建三局上班，也未到中新人力报到。2018年5月2日至2019年10月20日期间，董继飞与中新人力依法建立劳动关系，中建三局只是其用工单位，双方不存在劳动关系。四、董继飞请求支付解除劳动合同的经济补偿金不能成立。依据《劳务派遣暂行规定》第14条规定，被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。董继飞与中新人力在平等自愿的基础上签订了劳务派遣劳动合同，其自始至终知道与中新人力存在劳动关系，解除劳动合同应提前30日以书面形式向中新人力书面告知。董继飞向中建三局主张解除劳动关系，此解除通知对中新人力不产生效力。董继飞未向中新人力提出书面解除劳动合同申请，便自行从用工单位离开，亦未到中新人力报到，上述行为应视为自动离职，不符合劳动合同法第四十六条规定的应由用人单位向劳动者支付经济补偿金的法定情形，因此中新人力无需向其支付解除劳动合同的经济补偿金。请求驳回董继飞的上诉请求。中建三局一审诉请：1．中建三局无须支付董继飞2019年9月欠付的工资3,189.68元；2．中建三局无须支付董继飞2019年10月欠付的工资1,844.72元；3．中建三局无须支付董继飞2018年5月至2019年6月期间欠付的季度奖差额58,647.23元；4．中建三局无须支付董继飞2019年7月至2019年10月20日期间欠付的季度奖差额4,160.22元；5．中建三局无须支付董继飞2018年5月2日至2019年9月30日期间的加班工资74,890.48元。董继飞一审诉请：1．董继飞与中建三局于2018年5月2日至2019年10月20日期间存在事实劳动关系；2．中建三局支付董继飞2018年6月至2019年10月期间未依法签订书面劳动合同二倍工资差额共计181,964.9元；3．中建三局及中新人力共同支付董继飞2019年9月欠发的基本工资共计3,197.48元；4．中建三局及中新人力共同支付董继飞2019年10月份工资共计3,737.27元；5．中建三局及中新人力共同支付董继飞2018年5月至2019年6月期间欠付的季度奖差额共计93,035.93元；6．中建三局及中新人力共同支付董继飞2019年7月至2019年10月20日期间季度奖金共计34,828.90元；7．中建三局及中新人力共同支付董继飞2018年5月2日至2019年9月30日期间61天的休息日加班工资及9天法定节假日加班工资141,288.48元；8．中建三局及中新人力共同支付董继飞2018年5月至2019年10月未安排年休假的工资报酬13,187元；9．中建三局及中新人力共同支付董继飞解除劳动合同的经济补偿金30,000元；10．中建三局及中新人力共同支付董继飞2019年年度营销奖共计20,000元；11．中建三局及中新人力共同支付董继飞2019年年度双薪共计21,864元。中新人力一审诉请：1．判令中新人力不予支付董继飞2018年5月2日至2019年10月2日期间未休年休假工资11,290.28元；2．诉讼费由董继飞承担。一审审理查明，2017年9月1日，中新人力与中国建筑第三工程局有限公司签订了劳务派遣协议书和委托书，约定该协议适用中国建筑第三工程局有限公司及其所属单位，委托书载明中新人力委托中国建筑第三工程局有限公司办理被派遣劳动者的考勤管理、工资发放管理等相关事宜。2018年4月28日，董继飞与中新人力签订了期限自2018年4月28日至2020年4月28日止的派遣员工劳动合同，约定将董继飞派至中建三局集团有限公司工程总承包公司从事法务工作。2018年5月2日，董继飞到中建三局工作，岗位为法务，职级对应为业务主办级别，工资、季度奖金等待遇均由中建三局通过银行转账的方式发放。2018年9月13日，中建三局集团有限公司工程总承包公司发布了《关于印发公司员工个体考核实施细则（试行）的通知》及附件，该通知写明员工个人季度绩效奖金＝部门（项目部）季度奖金基数×岗位系数×绩效奖金考核系数×出勤率；附件中显示考核等级B对应的绩效奖金考核系数为1。根据董继飞及中建三局提交的“我的薪酬福利”截图显示其工资及奖金情况如下：2018年6月至2019年9月工资组成中均仅有10,932元的能级津贴；2019年10月的工资组成为“基本工资2,600元、能级津贴3,800元、年功津贴20元、通讯费120元、上下班交通补贴400元、寒暑贴150元、加班工资1,075.86元、应发工资8,165.86元、实发工资7,742.32元”；11月的工资组成为“基本工资2,600元、能级津贴3,800元、年功津贴20元、通讯费120元、上下班交通补贴400元、加班工资1,195.4元、请假/旷工扣款3,652.63元、应发工资8,135.4元、实发工资3,181.49元”；2018年2季度“基数31,735元、应发金额10,309.32元、实发金额10,000.04元、出勤天数42天、满勤天数62天”；2018年3季度“基数29,916元、实发金额10,002.69元、出勤天数66天、满勤天数66天”；2018年4季度“基数22,930元、实发金额10,011.17元、出勤天数61天、满勤天数61天”；2019年1季度“基数16,948元、实发金额10,011.69元、出勤天数60天、满勤天数60天”；2019年2季度“基数17,300元、实发金额10,001.48元、出勤天数62天、满勤天数62天”；2019年3季度“基数21,234元、应发金额21,234元、实发金额20,596.98元、出勤天数66天、满勤天数66天”；2019年4季度“基数20,018.79元、应发金额3,228.84元、实发金额3,131.97元、出勤天数10天、满勤天数62天”；2018年3季度至2019年2季度考核等级均为B。2018年9月29日，中建三局发放了董继飞2018年第二季度的绩效奖金10,000.04元；2019年1月18日，中建三局发放了董继飞2018年第三季度的绩效奖金10,002.69元；2019年2月1日，中建三局发放了董继飞2018年第四季度的绩效奖金10,011.17元；2019年8月15日，中建三局发放了董继飞2019年第一季度的绩效奖金10,011.69元。2019年9月，董继飞职级调整为分公司部门业务经理级，工资标准调整为岗薪制，标准为岗位工资2,600元、能级工资3,800元。2019年10月13日，董继飞向中建三局邮寄了解除劳动合同通知书，该通知书写明：因公司未及时足额发放年底双薪、加班工资等，通知公司自2019年10月20日起解除双方劳动合同关系。2019年10月14日，中建三局收到了该通知书。2019年10月20日，董继飞最后一天在中建三局工作。2019年10月23日，中建三局发放了董继飞2019年9月的工资7,742.32元。2019年11月8日，中建三局发放了董继飞2019年第二季度的绩效奖金10,001.48元。2019年11月19日，中建三局发放了董继飞2019年10月的工资3,181.49元。2020年1月7日，中建三局发放了董继飞2019年第三季度的季度奖金20,596.98元。2020年1月20日，中建三局发放了董继飞2019年第四季度的季度奖金3,131.97元。2019年12月9日，董继飞就确认劳动关系、工资、季度奖、补偿金、双倍工资等事项向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，又于2019年12月20日申请撤回仲裁，该委于当月23日作出武劳人仲东办定字[2019]第1035号仲裁决定书，准予董继飞撤回仲裁申请。2020年1月8日，董继飞再次向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委经审理后裁决：1．中建三局支付董继飞2019年9月欠付的工资3,189.68元；2．中建三局支付董继飞2019年10月欠付的工资1,844.72元；3．中建三局支付董继飞2018年5月至2019年6月期间欠付的季度奖差额58,647.23元；4．中建三局支付董继飞2019年7月至2019年10月20日期间欠付的季度奖金4,160.22元；5．中建三局支付董继飞2018年5月2日至2019年9月30日期间的加班工资74,890.48元；6．中新人力支付董继飞2018年5月2日至2019年10月20日期间的未休年休假工资11,290.28元；7．驳回董继飞的其他诉讼请求。中建三局、董继飞、中新人力均不服该裁决，分别诉至法院。另查明，中建三局集团有限公司工程总承包公司系中建三局的内部机构，没有独立法人资格；中建三局系中国建筑第三工程局有限公司的全资子公司；中新人力为董继飞缴纳了2018年9月至2019年11月的社会保险，董继飞2010年7月至2018年4月的基本养老保险由中交第三航务工程局有限公司宁波分公司缴纳；董继飞2019年9月全勤，2019年10月工作日出勤10天；各方当事人仲裁时确认职级为业务主办对应的岗位系数为1，职级为业务经理对应的职级为1.1，出勤率的计算方式为实际出勤天数/应出勤天数；董继飞2018年5月2日至2019年9月30日存在休息日加班61天、法定节假日加班9天，中建三局未支付其加班费，也未就休息日加班安排其调休；董继飞2018年度的应休未休年休假天数为3天，2019年度的应休未休年休假天数为4天，中新人力未安排其休假，亦未支付其未休年休假工资；董继飞离职前12个月的平均工资为14,973.02元。一审法院审理认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。根据劳务派遣协议和委托书以及相应派遣票据，可以确认中新人力与中国建筑第三工程局有限公司签订的劳务派遣协议和委托书同样适用于中建三局。董继飞与中新人力签订了派遣员工劳动合同，其被派往中建三局的内部机构中建三局集团有限公司工程总承包公司工作，董继飞的管理和工资均由中新人力委托给中建三局，但社会保险由中新人力缴纳，符合上述劳务派遣协议和委托书的约定，中新人力应为用人单位、董继飞应为劳动者、中建三局应为用工单位，董继飞提出确认其与中建三局于2018年5月2日至2019年10月20日期间存在事实劳动关系及要求中建三局支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。根据中建三局及董继飞提交的董继飞工资组成等截图，可以确认董继飞2018年6月至2019年9月期间的工资组成均固定为能级津贴一项，实发的2018年三季度至2019年二季度奖金亦均基本固定，数额在10,000.04元至10,011.69元之间，而该期间董继飞所在部门的各季度奖金的基数变化较大，数额在16,948元至31,735元之间不等，在董继飞升为部门业务经理级后，其工资组成变为岗位工资加能级工资组成的岗薪制，季度奖的核发亦相应发生变化，足以证明在2019年9月之前，中建三局对董继飞采取固定年薪制，对中建三局所主张的董继飞在2019年9月前实行16万元保底的固定年薪制，工资按每月10,932元发放，季度奖按每季度10,000元发放的意见予以采纳。对此，董继飞称其在2019年初，其2018年第三季度奖及第四季度奖数据陆续公布后，对其季度奖计发提出异议，但既未举证证明，也与本案查明的事实不符，不予采纳。根据工资审批表载明董继飞提出申请升为业务经理级的时间为2019年7月16日，而董继飞称根据通讯录显示其在2019年6月即已升为业务经理级，但其工资待遇并未发生变化，与事实不符，相反，根据中建三局2019年10月1日发出的报告载明从2019年10月1日起董继飞升为分公司部门业务经理级并调整了工资标准，且实际上其工资标准及奖金标准系在2019年9月后发生变化，上述足以证明董继飞升为业务经理级应在2019年9月。因此，2019年9月之前，董继飞的薪资因实行固定年薪制，中建三局已足额发放了董继飞该期间的工资及各季度奖。2019年9月之后，因董继飞工资标准由固定年薪制调整为岗薪制，其月工资标准和季度奖核发发生变化，其9月、10月的工资均按岗薪制标准发放，2019年第三季度奖亦按岗薪制核发方法足额发放（董继飞出勤率为100%，其2019年第三季度奖按基数21,234元核发，税后实发数为20,596.98元），但董继飞2019年第四季度奖应按业务经理级对应的1.1系数核发，而中建三局按1的系数核发，即董继飞2019年第四季度奖少发了3,131.97元×（1.1－1）＝313.20元。因此，对于董继飞要求中建三局及中新人力补发其2019年9月、10月工资及劳动关系存续期间季度奖差额的诉讼请求，仅部分予以支持，中建三局应补发董继飞2019年第四季度奖差额313.20元。劳动关系存续期间，中建三局对董继飞休息日加班61天及法定节假日加班9天的事实并无异议，亦未就董继飞休息日加班安排其补休，应当支付董继飞加班工资，参照劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，董继飞休息日及法定节假日加班工资数额为10,932元/月÷21.75天/月×61天×200%＋10,932元/月÷21.75天/月×9天×（300%－100%）＝70,366.90元，故对董继飞及中建三局的相关诉讼请求，均部分予以支持。用人单位经职工同意不安排年休假或安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条规定，董继飞提交的参保证明能够证明其在与中新人力签订劳动合同前，累计工作7年，即经折算董继飞2018年度应享受年休假天数为3天、2019年度应享受年休假天数为4天，中新人力作为用人单位，未安排董继飞休年休假，则应支付其未休年休假工资，其数额应为14,973.02元÷21.75天/月×7天×（300%－100%）＝9,637.81元，故对董继飞要求中建三局和中新人力支付其未休年休假工资的诉讼请求，部分予以支持，而对中新人力的相应诉讼请求，不予支持。对于董继飞要求支付其解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，中建三局仅为用工单位，而董继飞以中建三局未及时足额发放年底双薪、加班工资等为由解除劳动关系，并未以此向用人单位中新人力提出解除劳动关系，故对董继飞的该项诉讼请求，不予支持。对于董继飞主张的2019年年度营销奖及年度双薪，因其未提供证据证明存在相关约定或存在相关制度，亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，一审法院判决：一、中建三局于本判决生效之日起五日内支付董继飞2019年7月至2019年10月20日期间欠付的季度奖金313.20元；二、中建三局于本判决生效之日起五日内支付董继飞2018年5月2日至2019年9月30日期间的加班工资70,366.90元；三、中新人力于本判决生效之日起五日内支付董继飞2018年5月至2019年10月期间的未休年休假工资9,637.81元；四、驳回中建三局的其他诉讼请求；五、驳回董继飞的其他诉讼请求；六、驳回中新人力的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案及并案的（2020）鄂0111民初8976号、（2020）鄂0111民初9039号案件的受理费共计30元，由中建三局、董继飞及中新人力各负担10元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于董继飞的收入，中建三局在一审自认为年薪160,000元，董继飞提交的证据不足以证明其主张。二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于董继飞主张欠发工资及季度奖金问题。从中建三局提交的工资审批表和报告来看，董继飞升任分公司部门业务经理级，并从2019年10月1日起开始调整工资标准。董继飞认为上述证据为复印件，但审批表上均有中建三局相关负责人员签字同意，报告上还加盖了公章，在董继飞没有提交足以反驳的相反证据的情形下，应认定上述证据的真实性。董继飞主张中建三局差欠2019年9、10月工资，缺乏事实依据。关于季度奖金，中建三局集团有限公司工程总承包公司制定《关于印发公司员工个体考核实施细则（试行）的通知》及附件，员工个人季度绩效奖金＝部门（项目部）季度奖金基数×岗位系数×绩效奖金考核系数×出勤率，董继飞认为中建三局欠付2018年5月-2019年6月期间的季度奖，但其并未提交计算依据中的考核系数。一审法院认为董继飞在升任分公司部门业务经理级后，其岗位系数应予以调整，并认定中建三局差欠季度奖金额具有事实依据。关于加班工资，中建三局和中新人力对一审法院认定的董继飞加班的天数没有提起上诉，应视为认可。双方没有约定加班工资的计算基数，应以董继飞实际工资收入计算。中建三局作为董继飞工资的发放部门，在一审自认董继飞年薪为160,000元，应依此计算董继飞的加班工资。因此，中建三局应支付董继飞加班费160,000元÷12÷21.75×70天×200%＝85,823.75元。董继飞的此节上诉理由部分有理，本院对有理部分予以支持。关于经济补偿金。董继飞属于被派遣至中建三局的劳动者，其工资由用人单位中新人力委托用工单位中建三局发放。在劳动关系存续期间，中建三局存在欠发董继飞加班工资的情形，董继飞以此为由主张解除劳动关系，符合劳动合同法第三十八条的规定，中新人力应支付董继飞解除劳动关系经济补偿金。中新人力对一审法院认定的董继飞离职前12个月的平均工资金额没有提起上诉，应视为认可，经济补偿金具体金额为14,973.02元×1.5＝22,459.53元。关于未休年休假工资，董继飞在入职中新人力之前，累计工作7年，且2018年4月与中新人力签订劳动合同，至2019年10月离职，董继飞连续工作12个月以上，应当享受年休假。一审法院依据规定计算未休年休假工资正确。董继飞认为一审计算错误，但并未提交证据证实。中新人力认为董继飞不应享受年休假的抗辩理由，不符合法律规定。董继飞上诉认为差欠的未休年休假工资金额，缺乏事实依据。但董继飞对未休年休假工资主张由中建三局和中新人力共同支付，根据劳动合同法第六十二条的规定，用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的义务。因此，对于欠付董继飞的未休年休假工资，应由中建三局和中新人力共同负担。综上，董继飞的上诉理由部分有理，对其有理部分的上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实和法律适用存在瑕疵，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初6983号民事判决第一项、即一、一、中建三局集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付董继飞2019年7月至2019年10月20日期间欠付的季度奖金313.20元；二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初6983号民事判决第四项、第五项、第六项，即四、驳回中建三局集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回董继飞的其他诉讼请求；六、驳回湖北中新人力资源开发有限公司的诉讼请求；三、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初6983号民事判决第二项为，二、中建三局集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付董继飞加班工资85,823.75元；四、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初6983号民事判决第三项为，三、中建三局集团有限公司和湖北中新人力资源开发有限公司于本判决生效之日起五日内共同支付董继飞未休年休假工资9,637.81元；五、湖北中新人力资源开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付董继飞经济补偿金22,459.53元；六、驳回中建三局集团有限公司、董继飞、湖北中新人力资源开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由董继飞负担，予以免交。一审案件受理费用按照一审判决执行。本判决为终审判决。审判员  马海波二〇二一年四月三十日法官助理张利钦书记员朱洁娴