贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔27民终1507号 上诉人（原审被告）：贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司，住所地惠水县涟江街道上马南路，统一社会信用代码91522731569222660F。 法定代表人：任奎宇，该公司经理。 委托诉讼代理人：唐渝明，男，该公司职工，住四川省仁寿县。 被上诉人（原审原告）：何榜才，男，1989年6月23日生，汉族，住贵州省长顺县。 委托诉讼代理人：岑仕英，女，系何榜才之妻，住贵州省罗甸县。 上诉人贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司（以下简称惠水五月阳光公司）因与被上诉人何榜才商品房预售合同纠纷一案，不服惠水县人民法院（2021）黔2731民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 惠水五月阳光公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。根据合同法第八条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定可知，当事人有特殊约定的，应适用双方之间的特殊约定。本案中，《商品房销售合同》第十二条、第二十二条中针对发生逾期交房、逾期办证时约定了免责条款。由此可知，出卖人仅在两种原因下可以免责：政府部门原因和不可抗力因素。因此，根据上述规定和合同的内容，双方就若发生逾期交房、逾期办证情形时进行了特殊的约定，约定出卖人的免责事由。该约定没有违反法律、法规的强制性规定，亦未在订约时明显恶意损害购买人权利，应当合法有效，予以适用。在一审庭审中，上诉人一直主张是由政府部门未对相关地块进行拆迁清理工作，消防通道无法修建使得验收不通过，而影响了案涉项目的整体验收，以此免责。但，原审判决第8页记载“被告认为上述原因系不可抗力，不能归责于被告，被告不应当承担违约责任”。从而以上诉人不构成不可抗力免责事由之认定，属于事实认定错误。2.一审判决认为上诉人在修建案涉项目商品房时对相关地块未完成征收导致整体楼盘验收不通过是能够预见的、也是能够避免的认定，系法律适用错误。根据国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条的规定，案涉商品房所在地块的拆迁清理工作由惠水县人民政府负责，上诉人及其他非政府性组织是无权也无法开展征地拆迁工作。又根据惠水县建筑工程质量监督站出具的《建筑工程竣工备案资料一次性告知书》的内容，办理竣工备案，须提交消防部门出具的验收合格证明或相关文件。案涉商品房所属项目在开发时是惠水县重大招商引资项目，且在实际施工中分期进行施工，依据通过审查备案的《项目规划图》内容，惠水县人民政府须在不耽误项目进度的情况下，将规划红线范围内地块办理完毕拆迁清理工作。但事实状况是，上诉人一方面受有关政府督促加紧动工，一方面又苦恼于政府拆迁清理工作的缓慢推进而无法插手，最后导致今日因政府有关部门原因而无法获得竣工验收备案，造成逾期交房和逾期办证，由此不能归责于上诉人。同时，从整个事件的动态上来讲，因政府分期拆迁工作的停滞导致案涉房屋所在项目整体无法进行竣工备案，对上诉人来讲就是不能预见、不能避免且不能克服的因素，此事由除符合合同约定的政府部门原因免责之外，也应当符合不可抗力因素免责的情形。原审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条之规定直接认定上诉人所面临之现实状况不属于不可预见、不可避免、无法克服之情属于法律适用错误。 何榜才二审辩称：1.拆迁征地问题是属于可预见的，也是能够避免的，开发商在自知施工场地达不到后续施工要求而强制性施工，是属于开发商自身造成的结果。2.案涉商品房逾期交房、逾期办理产权转移登记是上诉人自身原因违约造成。3.《商品房销售合同》第十二条、第二十二条中针对发生逾期交房、逾期办证时约定了免责条款，上诉人签订的该条款属于无效条款。 何榜才向一审法院起诉请求：1.被告向原告出示财富中心1栋2单元702号房屋的《房屋建筑工程竣工验收合格备案表》《住宅质量保证书》；2.被告向原告支付自2017年1月1日至起诉时（暂定2020年11月30日）共1429天逾期交房违约金47442.8元，并按33.2元/日承担从起诉之日起至实际交付验收合格房屋之日止的违约金；3.被告向原告支付自2018年1月1日起至起诉之时（暂定2020年11月30日）共1064天逾期办理商品房转移登记的有关文书的违约金35324.8元，并按33.2元/日承担从起诉之日起至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止的违约金；4.请求判令被告立即向原告返还10000元购房杂费(含契税、印花税、工本费、专项维修基金等)，并向原告支付自2018年1月1日起以10000元为基数，按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年11月30日的资金占用利息为1752元，2020年11月30日起至付清为止期间的资金占用利息按照6%/年利率计算；5.案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2015年9月11日，原告与被告签订《商品房买卖合同》约定，原告以332063元购买被告开发的位于惠水县房屋。该合同第十一条、第二十二条约定被告应于2016年12月31日前向原告交付房屋，于2017年12月31日前取得案涉房屋所有权初始登记，并办理商品房转移登记给原告。该合同第十三条约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：”前述第1种方式中约定，逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金；逾期超过360日，即自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，买受人有权退房。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金。该合同第二十二条第三款约定，出卖人不能在2017年12月31日前交付办理商品房转移登记的有关文书，约定日期起60日后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款的万分之一的违约金。同时在第十三条和第二十二条中又约定，因政府等有关部门或不可抗力因素导致未能按时或者如期交房及办理初始登记的，出卖人不承担任何责任。该合同第十一条约定，该商品房交付时应当符合：1.该商品房已经取得建筑工程竣工合格证明文件；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3.满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。该商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、以及《住宅工程分户验收表》。原告认为被告一直未履行交付验收合格的商品房以及将商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移等及的有关文书交付给原告的义务，原告诉至法院，诉请如前所述。一审另查明，原告于2017年8月10日自被告处领取案涉商品房钥匙。被告已代原告向有关部门缴纳了专项维修基金1516元、契税4980.95元、工本费（房屋抵押）160元，共计6656.95元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行）第八条规定,依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。原告与被告签订了《商品房买卖合同》，原告也已向被告支付了购房款，履行了合同全部义务，合同成立并生效。一、关于原告要求被告提供财富中心1栋2单元7-2号房屋的《房屋建筑工程竣工验收合格备案表》《住宅质量保证书》以及请求判令被告立即向原告返还10000元购房杂费(含契税、印花税、工本费、专项维修基金等)，并向原告支付自2018年1月1日起以10000元为基数，按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年11月30日的资金占用利息为1752元，2020年11月30日起至付清为止期间的资金占用利息按照6%/年利率计算的问题。在开庭审理中，原告向一审法院申请撤回该2项诉讼请求。经审查，原告的申请系其真实意思表示，不违反法律规定，予以准许。二、关于被告是否构成逾期交房和逾期办理商品房转移登记的有关文书以及是否承担违约责任的问题。1.关于逾期交房的问题。《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。《商品房买卖合同》第十一条约定，被告应于2016年12月31日前向原告交付房屋；第十三条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：前述第1种方式中约定，逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金；逾期超过360日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金。被告无证据证明其已按约定时间交付房屋，应认定被告逾期交房，并应依据合同约定向原告支付违约金。合同约定的交房日期为2016年12月31日前，则被告逾期交房的时间起算点为2017年1月1日。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年6月1日施行）第十一条第一款规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。原告主张被告未按照《商品房买卖合同》第十一条的约定，即该商品房交付时应当符合：1.该商品房已经取得建筑工程竣工合格证明文件；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3.满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。一审法院认为，原告取得案涉商品房的钥匙后即启动房屋装修，继而搬入房屋内居住至今，说明房屋未严重影响原告的生产生活。虽然被告未举证证明交付给原告的商品房具备上述约定条件，但是应以原告实际取得商品房的时间认定为实际交房时间。《商品房买卖合同》中约定的也是“实际交付”。因此，原告关于被告未按照合同约定的条件交付房屋，继而主张被告逾期交房的终止时间为实际交付验收合格房屋之日止的观点，不予支持。原告于2017年8月10日从被告处领取案涉商品房钥匙，视为被告已将房屋实际交付给原告。结合合同约定，被告逾期交房的期间应计算至2017年8月10日止。被告自2017年1月1日至2017年8月10日逾期向原告交房，共计222天。虽然合同中只约定了逾期90日之内和超过360日支付违约金的情形，但是基于公平和诚实信用原则，本案被告也应自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，按日计算向原告支付全部已付款万分之一的违约金。被告因逾期交房应支付原告的违约金为：33.2元/天×222天=7370.4元。2.关于逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年6月1日施行）第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起九十日；……”《商品房买卖合同》第二十二条第三款约定，出卖人不能在2017年12月31日前交付办理商品房转移登记的有关文书，约定日期起60日后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款的万分之一的违约金。被告未提供证据证明其自将案涉商品房实际交付原告使用时或者在法律规定的期限内向原告交付办理商品房转移登记的有关文书。由此，一审法院认定被告自将案涉商品房实际交付原告使用至今一直未向原告交付办理商品房转移登记的有关文书。根据合同约定，被告逾期交付产权转移登记文书的时间的起算点应为2018年1月1日；止算点应为被告实际向原告交付办理商品房转移登记的有关文书的时间。原告主张违约金暂计算至2020年11月30日，此后的违约金计算至被告实际向原告交付办理商品房转移登记的有关文书之日，予以支持。2018年1月1日至2020年11月30日，共计1065天，但原告主张1064天，予以支持。故，被告因逾期交付办理商品房转移登记的有关文书应向原告支付的违约金为：33.2元/天×1064天=35324.8元；自2020年12月1日起至被告实际向原告交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，被告按日向原告支付已交付房价款的万分之一的违约金。被告主张不能依约如期向原告交付办理商品房转移登记的有关文书的原因,是由于双方签订的《商品房买卖合同》第而十二条约定：“因政府等有关部门或者不可抗力因素导致未能按时或者如期办理初始登记的，出卖人不承担任何责任。”因此，被告不应当承担逾期办理初始登记的违约责任。《中华人民共和国民法总则》（2017年10月1日施行）第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”被告未能举证证明其未依约办理商品房初始登记并将相关文书交原告，系政府部门或者不可抗力因素导致，被告应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法总则》（2017年10月1日施行）第一百八十条、《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行）第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年6月1日施行）第十一条第一款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十五条第一款之规定，判决：一、准许原告何榜才撤回要求被告贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司提供财富中心1栋2单元7-2号房屋的《房屋建筑工程竣工验收合格备案表》《住宅质量保证书》以及请求判令被告立即向原告返还10000元购房杂费(含契税、印花税、工本费、专项维修基金等)，并向原告支付自2018年1月1日起以10000元为基数，按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年11月30日的资金占用利息为1752元，2020年11月30日起至付清为止期间的资金占用利息按照6%/年利率计算的诉讼请求；二、被告贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告何榜才自2017年1月1日至2017年8月10日因逾期交付房屋的违约金7370.4元；三、被告贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告何榜才自2018年1月1日至2020年11月30日因逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金35324.8元；自2020年12月1日起至被告贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司实际向原告何榜才交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，被告贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司按日向原告何榜才支付已交付房价款（332063元）万分之一的违约金。案件受理费2162元，减半收取1081元，被告贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司负担562元，原告何榜才负担519元。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：1.违约责任认定问题；2.违约金认定问题。 本院认为：关于本案违约责任认定问题。首先，虽然《商品房买卖合同》中约定了“因政府等有关部门因素导致房屋不能按时交付或办理初始登记的，出卖人不承担任何责任”，但上诉人惠水五月阳光公司在本案一、二审中提供的证据并不能证实其违约行为是因政府等有关部门造成的，应承担举证不力的不利后果。其次，即便上诉人惠水五月阳光公司的房产开发项目确实存在土地征收问题，但其作为开发商应当在开发项目前期解决该问题，并在项目规划时考虑到该问题可能会对今后项目进程及验收造成影响，如果确实不能解决上述问题，上诉人惠水五月阳光公司应当对项目规划做出调整，故上述问题属于上诉人惠水五月阳光公司可以预见、可以避免且能克服的，不能将该问题归结为政府等有关部门造成。因此，案涉房屋不能按时交付和办理初始登记的原因系上诉人惠水五月阳光公司造成，其应当承担违约责任。 关于逾期交房及逾期办证违约金认定问题。对于逾期交房违约金，因上诉人惠水五月阳光公司逾期交房会造成被上诉人不能按时收房入住或对外出租等实际损失，故《商品房买卖合同》中约定的逾期交房违约金基本适当，一审法院据此确认逾期交房违约金金额正确。对于逾期办证违约金，考虑到被上诉人现已实际收房并装修入住，而案涉房屋延期办理产权证对被上诉人实际影响并不大，且造成房屋产权证至今仍未办理确系其他客观原因造成，上诉人惠水五月阳光公司的过错程度不大，故《商品房买卖合同》约定的逾期办证违约金过高，应酌情确定为按日万分之零点五计算比较符合本案实际情况。上诉人惠水五月阳光公司自2018年1月1日至2020年11月30日，共逾期1065天，被上诉人主张1064天，按被上诉人主张的1064天计算，逾期办证违约金为：17665.75元=332063元×万分之零点五×1064天，2020年12月1日起的逾期办证违约金以332063元为基数按日万分之零点五计算至上诉人惠水五月阳光公司向被上诉人交付办理商品房转移登记的有关文书之日止。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省惠水县人民法院（2021）黔2731民初63号民事判决第一项、第二项； 二、撤销贵州省惠水县人民法院（2021）黔2731民初63号民事判决第三项； 三、上诉人贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人何榜才2018年1月1日至2020年11月30日期间的逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金17665.75元，从2020年12月1日起的违约金以332063元为基数按日万分之零点五计算至上诉人惠水五月阳光公司向被上诉人何榜才交付办理商品房转移登记的有关文书之日止； 四、驳回被上诉人何榜才的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司的其他上诉请求。 如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理2162元，减半收取1081元，由上诉人贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司负担562元，被上诉人王莉文负担519元；二审案件受理费2163元，由上诉人贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐新春 审判员  蔡云飞 审判员  郑 晔 二〇二一年四月七日 书记员  黄雅菲