安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终515号 上诉人（一审被告）：马鞍山当涂发电有限公司，住所地安徽省当涂县当涂工业园。 法定代表人：詹春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鲁绪文，安徽姑城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹孝翔，安徽姑城律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：马鞍山富威商贸有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区青莲路底商42号。 法定代表人：王跃强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：桑磊，江苏中虑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：滕尚丽，江苏中虑律师事务所律师。 上诉人马鞍山当涂发电有限公司（以下简称当涂发电公司）因与被上诉人马鞍山富威商贸有限公司(以下简称富威公司)买卖合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初3705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 当涂发电公司上诉请求：1、请求撤销(2020)皖0521民初3705号民事判决,依法改判上诉人不予返还履约保证金或发回重审;2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院将履约保证金认定为违约金,属于认定事实错误。上诉人就粉煤灰销售委托招投标公司进行公开招标,被上诉人作为中标人,依照招标文件的规定,向招标人即上诉人提交了履约保证金。一审法院认定履约保证金具有违约金性质,是错误的。虽然履约保证金和违约金在合同中可以同时适用,但两者是不同的法律概念。违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式,合同当事人可以在合同成立时预先设定,在违约事实发生后据此承担给付违约金的责任,在性质上具有补偿性和惩罚性。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行,而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保,是合同履行的一种担保方式。在出现一方不履行合同,另一方对履约保证金的处理和违约金的主张时,分别按照不同法律规定处理。二、一审法院适用法律错误,导致一审判决错误。本案案件事实是被上诉人中标后,不履行与上诉人订立的粉煤灰购销合同。一审法院也认定了被上诉人单方违约,上诉人对此没有异议。据此法院应当适用《中华人民共和国招投标法》第六十条规定:中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿。因为被上诉人明确表示不履行与上诉人签订的粉煤灰购销合同,履约保证金依法不予退还。而不应考量是否给上诉人造成的经济损失,当然如果有经济损失并且超过履约保证金,被上诉人还应当对超过部分予以赔偿。一审法院认定履约保证金为违约金,并适用合同法中违约金的规定,显然适用法律错误。三、被上诉人要求返还履约保证金没有事实和法律依据。1、被上诉人提出合同签订后恰遇新冠疫情,认为新冠疫情是不可抗力。但是根据最高院司法解释明确规定新冠疫情不能一概认定为不可抗力;上诉人庭审中也举证与第三方公司在同时期履行粉煤灰买卖,证明新冠疫情并非是不可抗力。2、《招投标法》明确规定,不履行合同则履约保证金不退还。是否给上诉人造成经济损失或多少损失不能成为退与不退、退多退少的依据。3、履约保证金数额符合法律规定的标准。《招投标法实施细则》第五十八条规定:招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%，从应预付货款636万元来看,合同期内发生的货款总额将超过2000万元。100万元的履约保证金仅约为中标合同总额的5%,没有超过10%的上限。 富威公司辩称：第一，原审法院的判决是根据公平原则和诚信原则衡量而予以裁决，并非单纯的将履约保证金认定为违约金，这不属于认定事实错误。第二，不订立合同的原因在上诉人，在原审庭审中已经查明，2月19日被上诉人已经将盖过章的合同交给上诉人，而上诉人自始未将合同交给被上诉人，直到一审开庭才看到上诉人提交的盖章合同，因此不应适用招投标法第60条。第三，2020年2月25日，被上诉人发给上诉人的放弃函，是双方在新冠疫情不可抗力因素影响下，共同作出的放弃中标，放弃追究责任的意思表示。2020年1月24日，安徽省启动了重大公共卫生事件一级响应，双方正处于中标后书面合同未签订的状态，面对新冠疫情的影响，2020年2月24日当涂发电公司向富威公司发出告知书，明确说明如期履行合同，签订补充协议，如不履约，在规定时间内出具放弃函，并要求在2020年2月26日10时前明确予以答复，2020年2月25日，富威公司向当涂发电公司出具了放弃函。由此可见，富威公司放弃中标，是双方在新冠疫情期间共同作出解除中标的意思表示，并且富威公司按期作出放弃函后，根据当涂发电公司的通知就不再承担任何的后果，因此不存在任何的违约情形。第四，2020年5月28日的协商函，进一步印证了当涂发电公司和富威公司协商一致解除合同的真实意思表示。在庭审中，当涂发电公司也明确收到了此协商函，并在协商函上盖章予以确认，与2020年2月24日的告知函是同一公章，可见上诉人对此协商函的内容是明知且确认的，是对解除中标合同不承担任何责任意思的进一步确认。但是协商函在原审判决事实部分没有予以认定，富威公司明确表示接受一审的判决结果，仅对认定的事实和理由存有异议。 富威公司向一审法院起诉请求：1、当涂发电公司返还中标履约保证金100万元及逾期利息（以100万元为基数，按LPR利率计算至实际支付之日，暂自2020年6月1日计算至2020年10月9日为13866.67元；2、当涂发电公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：富威公司参加当涂发电公司发布的“粉煤灰粗灰销售2019年11月大唐发电有限公司当涂发电公司”的招标活动并中标。2019年12月25日，当涂发电公司向富威公司发出“关于当涂发电公司粉煤灰（粗灰）招标结果进行合同谈判的通知”，通知富威公司于5个工作日内至当涂发电公司进行合同谈判。2019年12月30日，富威公司发出“履约承诺书”，承诺于2020年1月7日前将100万元履约保证金打入当涂发电公司账号，2020年2月20日前将三个月预付款打入当涂发电公司账号，若未按照约定日期预缴三个月预付款，将视为自动弃标，履约保证金将自动放弃。2020年1月7日，富威公司以用途为“保证金”，通过银行转账的方式向当涂发电公司汇款100万元。2020年1月19日，双方签订《粉煤灰（粗灰）销售合同》，合同第九条约定“需方违约或违反供方规章制度，供方可以从履约保证金中予以扣减。扣减额需方应随时补足，需方在供方通知后5个工作日内未补足的，供方有权解除合同，并全额没收履约保证金”。2020年2月14日，富威公司向当涂发电公司发出申请，要求解除合同，或者根据市场调查确定合理的价格重新签订销售合同。2020年2月24日，当涂发电公司向富威公司发出《关于2020年粉煤灰（粗灰）履行合同告知书》，通知富威公司在疫情期间根据市场行情及周边电厂销售价格决定粉煤灰（粗灰）销售价格；疫情结束后恢复原合同价格由合同单位执行销售；疫情结束时间以安徽省政府下达的时间为准。同时催告富威公司于2020年3月4日支付预付款，逾期视为自动弃约，后果自负。如不履约，在规定的时间作出放弃函，当涂发电公司将选取第三招标候选人。2020年2月25日，富威公司向当涂发电公司作出《关于2020年粉煤灰（粗灰）合同履行告知书的放弃函》，言明放弃本次中标。另查，因新型冠状病毒感染的××疫情，2020年1月24日安徽省启动重大公共卫生事件一级响应。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，双方可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法。买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以减少。案涉合同履行招投标手续后，依法成立，合法有效。新冠疫情对合同履行产生影响，当涂发电公司已同意对部分条款予以调整，但富威公司仍以此为由，要求解除合同，构成违约，其主张合同不成立，要求当涂发电公司全额返还履约保证金，与法无据。案涉履约保证金具有违约金性质，双方对合同解除达成合意后，当涂发电公司与他人签订的同期同类合同仍履行，且也未对与富威公司合同解除造成损失予以举证，故其抗辩不予返还履约保证金，亦不应采信。本案履约保证金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。庭审中，富威公司主张约定的违约金过高，请求予以减少，应当予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 对于一审中富威公司提交的2020年5月28日协商函，当涂发电公司虽以未提交原件对其真实性不予认可，但该证据的来源形式合法，且富威公司关于该证据原件在当涂发电公司的解释符合常理，当涂发电公司也未对该证据的真实性申请鉴定，该证据来源合法且与本案有关联，故本院予以认定。 本院对一审查明的基本事实予以确认。另查明，2020年2月24日，当涂发电公司向富威公司发出的履行合同告知书中，以当涂发电公司计划营销部名义发出并加盖计划营销部公章。2020年5月28日，富威公司发协商函至当涂发电公司，主要内容为“我公司在收到贵单位于2020年2月24日的粉煤灰合同履行告知书后，针对我司实际情况做出放弃本次中标的决定，并于2020年2月26日发函至贵司。经过协商，贵司出于对受新冠××这一不可抗力因素影响考量和对我司的客观评价，同意我司放弃本次中标，不予追究我司任何责任，并将于近期退还合同履约保证金。另请贵司将上述情况转达给招投标代理公司北京国电工程招标有限公司，以便招投标公司办理退还我司招投标保证金的相关事宜，请贵司在对上述情况说明予以确认后，致函给招投标代理公司。”对于该协商函，当涂发电公司计划营销部盖章确认。 本院认为，作为民事主体的自然人、法人和非法人组织在从事民事活动中，应当遵循自愿原则和公平原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系，并合理确定各方的权利和义务。本案中，双方争议的主要焦点为：富威公司以新冠××属于不可抗力因素为由，主张全额退还中标履约保证金；当涂发电公司认为新冠疫情不能一概认定为不可抗力,履约保证金是合同当事人给付一定的金钱作为合同履行的一种担保方式，按照《招投标法》规定中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不应退还。 根据本案已查明的事实，2020年1月7日，富威公司向当涂发电公司支付100万元保证金，2020年1月19日，双方签订《粉煤灰（粗灰）销售合同》，2020年1月24日安徽省启动重大公共卫生事件一级响应。2020年2月14日，富威公司向当涂发电公司发出申请，要求解除合同，或者根据市场调查确定合理的价格重新签订销售合同。2020年2月24日，当涂发电公司向富威公司发出履行合同告知书，通知在疫情期间根据市场行情及周边电厂销售价格决定粉煤灰（粗灰）销售价格,如不履约在规定的时间作出放弃函，当涂发电公司将选取第三招标候选人。2020年2月25日，富威公司函明放弃本次中标。 上述事实表明，富威公司在参加当涂发电公司粉煤灰（粗灰）销售招标活动并中标后，按照当涂发电公司的要求支付了100万元履约保证金，并签订了粉煤灰（粗灰）销售合同，但此后不久因新冠疫情影响，安徽省启动重大公共卫生事件一级响应，对企业正常的生产经营产生重大影响，在双方就疫情期间粉煤灰（粗灰）销售价格协商未达成一致的情况下，富威公司按照当涂发电公司的通知作出了放弃中标的意思表示，即在新冠疫情爆发前，富威公司按照约定履行了前期相应的义务，在疫情爆发后基于市场不可预知的风险，积极与当涂发电公司进行了协商。 当涂发电公司抗辩新冠疫情并非不可抗力，并提交与马鞍山鑫荣劳务有限公司、安徽超拓环保科技有限公司、含山县远景商贸有限公司签订的粉煤灰（粗灰）销售合同和补充协议予以证明，从其提交的销售合同看，上述合同约定的产品供货为2020年3月5日至2021年3月4日，补充达成的协议均按原合同价款的50%履行，期限自2020年7月16日至甲方通知截止日为准。但上述合同约定的2020年3月5日至2020年7月16日期间，合同是否履行，如履行则按何种价格履行，当涂发电公司未举证予以证明。 《招投标法》作为规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人合法权益，提高经济效益，保护项目质量的法律，明确规定了中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还。但作为民事主体在民事活动中，同时应遵循自愿原则和公平原则。富威公司在中标当涂发电公司粉煤灰（粗灰）销售项目后，在新冠疫情影响下，基于不可预知的市场风险选择了放弃中标，虽不能认定属于不可抗力导致其无法履行合同，但确实存在主观上无法预料的新冠疫情爆发外在因素影响。富威公司于2020年5月28日发至当涂发电公司的协商函，能够证明双方就富威公司放弃中标后，就履约保证金的退还进行过协商，当涂发电公司虽辩称计划营销部无权代表公司就履行保证金的退还作出决定，但作为当涂发电公司负责案涉项目的部门，在和富威公司就合同的履行和退标，是否退还履约保证金等事宜的协商过程中作出的意思表示，对富威公司作出的选择足以产生重大影响。综合上述事实，在适用《招投标法》的同时，结合自愿原则和公平原则，退还部分履约保证金符合本案客观实际。 综上所述，当涂发电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，说理和适用法律部分虽有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由马鞍山当涂发电有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 畅 审判员 徐 婕 审判员 汪振兴 二〇二一年四月二十九日 书记员 纪 震