四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川01刑终61号 原公诉机关成都市温江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）雷激，男，1972年11月23日出生，汉族，大学文化，成都市温江区三联融资担保有限公司原法定代表人、董事长、总经理，户籍所在地成都市青羊区。2019年5月30日因涉嫌犯国有公司、企业人员失职罪被成都市温江区监察委员会采取留置措施，2019年8月27日因涉嫌犯国有公司人员滥用职权罪、受贿罪被成都市温江区人民检察院决定刑事拘留，同日由成都市公安局温江区分局执行，2019年9月5日因涉嫌犯国有公司人员滥用职权罪、受贿罪被成都市温江区人民检察院决定逮捕，同日由成都市公安局温江区分局执行逮捕。现羁押于成都市温江区看守所。 辩护人徐海利，泰和泰律师事务所律师。 辩护人史银胜，泰和泰律师事务所律师。 成都市温江区人民法院审理成都市温江区人民检察院指控原审被告人雷激犯国有公司人员滥用职权罪、受贿罪一案，于2020年11月3日作出（2020）川0115刑初10号刑事判决。原审被告人雷激不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，成都市温江区三联融资担保有限公司（以下简称三联公司）是由成都隆博投资有限责任公司出资成立的国有独资公司。2009年2月至2014年6月，被告人雷激任三联公司法定代表人、董事长、总经理。成都市淼垚生态农业发展有限公司（以下简称淼垚公司）、成都长森林业开发有限公司（以下简称长森公司）、成都巨森元亨农业开发有限公司（以下简称巨森农业公司）、成都元贞蜀枫彩叶苗木有限公司（以下简称元贞公司）、四川楚乔生物科技有限公司（以下简称楚乔公司）的法定代表人或实际控制人均是焦某3。成都巨森宏睿投资有限公司（以下简称巨森投资公司）是焦某3借资成立，焦某3持股70%，雷某1（雷激胞弟）代雷激持股30%，公司成立后未开展业务，雷激亦未进行管理或者分红。 （一）国有公司人员滥用职权罪 焦某3从2010年起开始陆续通过三联公司担保向农商银行、工商银行、华夏银行、成都银行、成都邮政储蓄银行等申请贷款，贷款金额分别为1700万元、1650万元、1500万元、1200万元、1000万元、400万元、280万元、100万元不等。反担保财产中多次重复使用其租用的四川省大邑县悦来镇土地流转经营权及地上附着苗木，同时焦某3的亲属宋某、焦某1、焦某2、江某、李某1等人以及其他关联公司以其财产多次反复进行反担保。 2013年12月，被告人雷激作为三联公司法定代表人、董事长、总经理，违反《中华人民共和国担保法》、《融资性担保公司管理暂行办法》以及三联公司业务制度，在三联公司办理淼垚公司的一笔人民币1000万元担保贷款业务过程中滥用职权，明知存在超过融资担保责任余额、反担保抵押财产不明确且未办理抵押登记、反担保保证人无代偿能力等问题，仍然同意三联公司为淼垚公司向华夏银行股份有限公司成都郫县支行借款人民币1000万元提供担保。2014年12月，因淼垚公司到期不能偿还上述借款本息，三联公司履行保证担保义务，向华夏银行股份有限公司成都郫县支行代偿了上述借款本息合计人民币10071711.85元（淼垚公司交纳的20万元保证金用于冲抵代偿款）。2015年9月，成都市中级人民法院判决淼垚公司及保证人向三联公司偿还上述代偿款，因淼垚公司、保证人均无可供执行财产，成都市大邑县人民法院两次裁定终结执行，造成三联公司严重损失。 （二）受贿罪 1.2011年7月，被告人雷激利用担任三联公司法定代表人、董事长、总经理的职务便利，在三联公司办理长森公司的一笔人民币1700万元担保贷款业务过程中，同意长森公司免交人民币170万元保证金，后非法收受焦某3人民币20万元。 2.2011年12月至2013年9月，被告人雷激利用上述职务便利，在三联公司办理长森公司、元贞公司、淼垚公司和焦某3个人的多笔担保贷款业务过程中，违规同意为上述公司、个人向银行贷款提供担保。2013年9月，焦某3为感谢雷激提供的帮助，支付人民币2464710元购买一辆“路虎”牌揽胜4999ＣＣ型越野车，登记为巨森投资公司所有并交由雷激实际使用。2017年6月，雷激将该车转移登记为雷某1所有，仍由雷激实际使用。 3.2010年9月至2014年6月，被告人雷激利用上述职务便利，在三联公司办理成都大有鞋业有限公司（以下简称大有公司）、成都依百兰鞋业有限公司（以下简称依百兰公司）的多笔担保贷款业务过程中，违规同意为上述公司向银行贷款提供担保。2014年4月至6月，上述公司的法定代表人或实际控制人吴某为感谢雷激提供的帮助，为雷激父亲支付住院费人民币258369元。2016年2月至12月，雷激分三次退还吴某人民币10万元。 综上，被告人雷激的受贿数额共计人民币2923079元。另查明，三联公司注册资金为人民币1.7亿元。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、到案经过；被告人雷激的常住人口信息查询情况；区属国有公司管理人员简历、成都隆博投资有限责任公司会议纪要、任职通知、《成都隆博投资有限责任公司关于委派成都市温江区三联融资担保有限公司董事会成员的通知》《成都市温江区国有资产管理委员会关于雷强、苏斌等同志职务任免的通知》、企业信息查询通知单、公司注册登记及变更材料、三联公司董事会纪要、任职书、成都隆博投资有限责任公司营业执照、《成都市温江区人民政府关于同意成立国有独资成都隆博投资有限公司的批复》《成都市温江区国有资产管理局关于增加注册资金的批复》《成都隆博投资有限责任公司全资子公司管理办法》《成都市温江区人民政府办公室关于印发成都市温江区市容环卫局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》、成都隆博投资有限公司股东会决议、任职书、会议纪要、企业登记材料、劳动合同；三联公司《业务初审流程制度》《业务管理操作细则》《客户资料提请审贷会审批须知》《客户资料归档须知》《业务部岗位人员管理制度》《业务部制度》《客户经理管理制度》《农村产权反担保物处置管理办法》《业务流程说明》；淼垚公司、长森公司、巨森农业公司、元贞公司、巨森投资公司、楚乔公司的工商注册登记材料、企业信息查询单；焦某3及其关联公司在三联公司申请贷款担保的汇总资料；涉及焦某3及其关联公司的担保业务申请书、上会审查表、保证合同、担保函、借款凭证、担保业务报批表、评审委员会决议、借款合同、贷款担保联保合同、融资担保委托合同、抵押合同、保证函、保证合同、反担保抵押合同、反担保保证合同、个人无限连带责任保证函、民事判决书、强制执行申请书、执行裁定书、记账凭证、进账单、请款单、逾期贷款通知书、承担担保责任通知书、收款单、公证书及附件、委托保证合同、资产评估报告书、免交保证金申请；大有公司及依百兰公司在三联公司申请贷款担保的汇总资料、申请书、担保函、借款凭证、借款合同、保证合同、融资担保委托合同书、反担保质押合同；巨森投资公司银行账户明细、何某2的银行转账记录；三联公司2013年度审计报告；2013年淼垚公司申请贷款担保的资产评估报告；成都市温江区光华大道百度地图；成都运通博捷汽车销售公司代付款证明、增值税普通发票、机动车销售统一发票、收据及支付凭证、汽车会员登记、巨森投资公司账户明细；车辆账单、车辆状况确认单、会员消费单据、汽车俱乐部入会申请表及收据、使用储值单据、车辆维修费、维修结算单、银行转款凭证等；四川省成都市公安局交通警察支队车辆管理所机动车查询结果；雷激住宅小区登记信息；成都金态合投资有限公司车辆登记信息及情况说明；四川大学华西医院住院预交金明细、病历、ＰＯＳ交易明细、银行转款明细；笔记本内附收条；成都市温江区监察委员会出具的《被调查人雷激涉嫌国有公司人员滥用职权罪、受贿罪案补充调查组成人员名单》；国家税务总局大邑县税务局于2019年11月13日出具的情况说明；三联公司于2019年11月5日出具的情况说明；证人焦某3、吴某、雷某1、杨某1、宋某、何某1、何某2、焦某4、焦某1、李某1、焦某2、郭某、江某、王某1、杨某2、王某2、孟某、王某3、兰某、黄某、赵某、李某2、达某、杨某3的证言；被告人雷激的供述及辩解；勘验、搜查、扣押、查封笔录、搜查证、查封决定书等。 原判认为，被告人雷激身为国有公司从事公务的人员，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人雷激滥用职权，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。被告人雷激犯二罪，应依法数罪并罚。被告人雷激归案后，如实供述国有公司人员滥用职权的犯罪事实，对国有公司人员滥用职权罪依法从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十五条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人雷激犯受贿罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币八十万元，犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑四年，两罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币八十万元；二、扣押在案的“路虎”牌揽胜4999CC型越野车，依法予以没收，并上缴国库，追缴雷激受贿违法所得人民币358369元，上缴国库。 宣判后，上诉人雷激以其不构成受贿罪为由提出上诉，并提出以下上诉理由：1.其收受焦某320万元，后面又退还了。其在监委陈述受贿款未退还，而用于了个人开支，是因受到监委的疲劳审讯而被迫承认。2.路虎车是巨森投资公司财产，雷激是基于股东身份而使用，后该车过户到雷某1名下，目的是保全巨森投资公司的资产，而非行贿予雷激。3.吴某替雷激父亲支付医药费是暂时垫付，不是行贿款。2016年初，吴某找雷激要垫付的医药费，雷激支付了10万元。双方无行受贿合意。4.一审判处其罚金80万元于法无据，金额不合理。 上诉人雷激的辩护人提出以下辩护意见：1.焦某3和雷激关于焦某3送20万元现金给雷激时双方各自所驾驶车辆的品牌、车牌号等陈述不一致，送钱时间、谁提出见面等内容的陈述不一致，认定雷激收受焦某320万元现金的证据不足。即使雷激收受了焦某320万元，雷激也已及时退还，不应计入其受贿数额。2.路虎车过户到雷某1名下是为了躲避焦某3其他债权人的执行，保住巨森投资公司的财产，焦某3并无将该车送给雷激的真实意愿。即使雷激占有该车，其占有的是该车的使用价值，而不是当时的购买价值，不应按照路虎车的购买价值认定雷激的受贿数额。3.吴某为雷激父亲雷某2垫付住院费属于民事垫资行为，不应计入雷激的受贿数额。4.雷激国有公司人员滥用职权罪属于自首。雷激受贿罪与国有公司人员滥用职权罪在事实上和法律上没有关联，二者属于不同种罪行。雷激因受贿到案后，如实供述监委未掌握的滥用职权的罪行，其在滥用职权中构成自首，依法可从轻、减轻处罚。 经二审审理查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。 针对上诉人雷激所提上诉理由及辩护人的辩护意见，本院经审查认为，第一，对于雷激收受焦某3所送20万元现金的事实，有焦某3多次稳定一致的证言和雷激多次有罪供述相互印证，足以认定。二人对行受贿20万元时双方各自驾驶的车辆、是谁提出见面等细节陈述不完全一致，并不影响主要事实的认定。焦某3稳定一致的证言均称雷激从未退还过20万元受贿款，雷激的多次供述也称其将该20万元受贿款用于日常消费。雷激关于其受到疲劳审讯而被迫供述将该款用于日常消费的辩解，无证据证实，而其关于受贿款用于消费未退还焦某3的供述，有焦某3的证言印证。故其关于已将受贿款退还焦某3的辩解不能成立。第二，根据在案证据显示，巨森投资公司从成立至本案案发一直未进行过任何的经营活动，该公司成立是由中介代办，验资所需资金也是焦某3借的过桥资金，焦某3、雷激、雷某1均未实际出资，也即该公司属于空壳公司，无任何财产，路虎车上户在巨森投资公司名下也只是为了掩盖行受贿事实。雷激的供述、焦某3和雷某1的证言均证实路虎车从提车后到案发，长达数年时间，均是雷激在使用，最后该车也按雷激的要求过户到了雷激弟弟雷某1的名下。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。故认定雷激收受焦某3行贿的路虎车的证据确实充分，购买路虎车支出的所有费用均应计入雷激的受贿金额。第三，关于吴某为感谢雷激在其公司贷款担保上提供的帮助而为雷激支付雷激父亲雷某2的医疗费25万余元的事实，有雷激的有罪供述、吴某的证言相互印证，且有吴某支付雷某2医疗费的相关支付凭证、银行流水等予以印证，雷激的供述、吴某的证言中均称这就是给雷激的感谢费，二人对此也是心知肚明。雷激所提是民事垫资行为的辩解与事实不符，也与常情常理不符。雷激在其父亲出院后近两年的时间里，有支付能力，但从未向吴某支付该笔医疗费，直至吴某因经济困顿而向其要求退还部分费用，雷激才退还了10万元。雷激事后退还部分赃款的行为不影响其受贿事实及受贿数额的认定，但在追缴其违法所得时可将退还部分予以扣减。第四，雷激因涉嫌犯国有公司、企业人员失职罪被采取留置措施，后查明其受贿，以及其因受贿违规为行贿人焦某3的公司提供担保，造成国有公司严重损失，同时构成受贿罪和国有公司人员滥用职权罪。因其所犯二罪在事实上、法律上密切关联，故其在本案中均不构成自首。第五，雷激受贿292万余元，依法应在有期徒刑三年以上十年以下量刑，并处20万元以上犯罪数额二倍以下罚金；雷激所犯国有公司人员滥用职权罪，依法应在有期徒刑三年以上七年以下量刑。一审根据上诉人的犯罪情节、认罪悔罪表现等，对其判处的刑罚适当。综上，上诉人雷激及辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人雷激作为国有公司从事公务的人员，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。雷激滥用职权，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。雷激一人犯数罪，应依法数罪并罚。雷激归案后，如实供述国有公司人员滥用职权的犯罪事实，可依法对其所犯该罪从轻处罚。扣押在案的受贿赃物“路虎”牌揽胜4999CC型越野车应依法予以没收，雷激受贿所得赃款应依法予以追缴。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李宗敏 审判员  李抒璟 审判员  徐贵勇 二〇二一年四月九日 书记员  许 冲