贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔05民终284号上诉人（原审原告）：杨某，女，1980年1月18日出生，汉族，住贵州省盘县。上诉人（原审原告）：丁某1，男，2005年10月18日出生，汉族，住贵州省盘县。法定代理人：杨某，女，1980年1月18日出生，汉族，住贵州省盘县。上诉人（原审原告）：丁某2，男，2014年7月25日出生，汉族，住贵州省盘县。法定代理人：杨某，女，1980年1月18日出生，汉族，住贵州省盘县。上列上诉人的委托诉讼代理人（特别授权）：谭新，贵州宗圣律师事务所律师。上列上诉人的委托诉讼代理人（特别授权）：刘鋆，贵州宗圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：云南景升建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市北区万宏路裕康花园E2幢2号，统一社会信用代码：91530000738076343Q。法定代表人：李建英，该公司经理。委托诉讼代理人（一般授权）：罗伏彪，男，1971年7月5日出生，住贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：大方县龙腾城市建设投资有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县杜鹃大道中段，统一社会信用代码：915205210827801181。法定代表人：钱帅，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：陈念，男，1987年7月17日出生，汉族，住贵州省桐梓县。法定代表人：钱帅，该公司总经理。上诉人杨某、丁某1、丁某2（以下称杨某等三人）、上诉人云南景升建筑工程有限公司（以下简称景升公司）与被上诉人大方县龙腾城市建设投资有限公司（以下简称龙腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初4520号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨某等三人向本院提出上诉，请求：一、撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初4520号民事判决第二项，改判龙腾公司对一审判决第一项中景升公司应支付的工程款422万元及利息承担连带支付责任；二、本案一、二审判决由景升公司和龙腾公司承担。事实与理由：一、在龙腾公司对景升公司欠付丁武俊绿化工程款承担连带担保责任期间，丁武俊向大方县信访局提出信访诉求的行为，构成保证诉讼时效中断和另行起算的法律效果，上诉人杨某等人的起诉并未超过法律所规定的诉讼时效。原审判决免除龙腾公司的担保责任，属于认定事实错误，法律适用不当。二、原审判决将龙腾公司欠付的工程款只限定在工程进度款及保留的5%工程余款范围内，适用法律不当。景升公司上诉请求：一、撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初4520号民事判决，将本案发回重审或者依法改判；二、本案一、二审案件受理费由杨某等三人承担。事实和理由：一、一审未向景升公司送达2020年9月1日的开庭传票剥夺了景升公司的诉讼权利，程序违法。二、杨某等三人在本案主张的绿化工程款与实际欠付的绿化工程款不符。三、景升公司不是发包人和业主，不存在支付丁武俊工程款的责任。对杨某等三人的上诉，景升公司和龙腾公司二审答辩期间未提交书面答辩意见。龙腾公司二审当庭辩称：一、保证期间为法定期间，并非诉讼时效，不适用中止、中断、或者延长；二、我方出具的承诺系我方与一审原告另外的合同关系，与本案无关，若一审原告需主张我方承担连带责任或其他责任应当另行起诉，本案只应当在龙腾公司是否欠付工程款范围内进行审理。一审原告杨某、丁某1、丁某2向一审法院提出的诉讼请求：一、判决被告连带支付原告工程款422万元；二、判决被告连带支付原告逾期利息539632.50元（从2017年9月29日至2020年6月29日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.65%计算，2020年6月30日至实际付清之日止的利息仍按上述利率计算）；三、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2015年4月27日，被告龙腾公司作为发包方，被告景升公司作为承包方，双方签订《施工合同》，龙腾公司将大方县城区沙子坡片区综合整治工程（同心大道四标段）发包给景升公司，约定工程总价款为171934777.98元，工程进度付款按实际计量的工程形象进度的80%-90%支付，当工程进度款支付到合同总价的90%时停止支付，待工程竣工验收、竣工决算，报审计机关审计结束，并扣除5%工程质量保证金后，余款在20日内一次性付清。2017年5月8日，景升公司大方项目部与丁武俊签订《分包工程协议》，景升公司将大方县城区沙子坡片区综合整治工程同心大道四标段道路绿化工程分包给丁武俊，承包方式为包工包料。协议签订后，丁武俊组织工人进行施工，丁武俊负责的绿化工程现已完工，景升公司未按约定支付工程款。2017年9月19日，景升公司大方项目部向丁武俊出具《关于大方县同心大道四标段绿化工程款拨付的承诺》，承诺于2017年9月28日前按照绿化工程完成量拨付90%的工程进度款给丁武俊，龙腾公司作为担保人在承诺书上加盖了单位公章。2017年9月29日，景升公司出具工程进度付款委托书给龙腾公司，委托龙腾公司支付丁武俊绿化工程90%的进度款5040000.00元，待龙腾公司支付后从景升公司工程款中扣除。龙腾公司未予支付，丁武俊向大方县信访局进行信访，要求支付工程款，大方县信访局将信访事项交由大方县住房和城乡建设局处理。2017年10月16日，大方县住房和城乡建设局受理了丁武俊信访事项。2019年12月24日，大方县住房和城乡建设局组织原告、景升公司及龙腾公司处理信访事宜，景升公司最终确认尚欠丁武俊工程款422万元，因龙腾公司未签字确认无果。2020年5月20日，经审计，2019年9月-2020年4月，审定景升公司当期工程进度产值为10950316.20元，累计完成工程进度总产值为165941675.22元。2019年12月23日，被告龙腾公司作出关于同心大道四标段后续工程款支付书面承诺：“从2019年12月23日起，在本标段所欠沥青班组、绿化班组、人行道、给排水班组与景升公司未达成书面支付协议前，绝不支付任何工程款至任何班组及景升公司，如有违约，本公司愿承担一切法律责任。”，2020年6月10日，景升公司再次委托龙腾公司支付丁武俊工程结算款422万元，龙腾公司未予支付。2020年1月23日，被告龙腾公司根据景升公司2020年6月13日委托，向大方融创公路工程有限公司支付沥青路面工程款4920000.00元，至此，被告龙腾公司共向景升公司支付工程进度款147770000.00元。一审另查明，丁武俊于2018年11月15日因疾病死亡，其母已逝世，其父丁宪坤书面声明放弃对丁武俊在大方县城区沙子坡片区综合整治工程同心大道四标段道路绿化工程款的继承。原告杨某系丁武俊的妻子，原告丁某1系丁武俊与杨某的长子，原告丁某2系丁武俊与杨某的次子。本案一审争议的焦点为：龙腾公司是否对景升公司欠付丁武俊绿化工程款承担连带担保责任；龙腾公司应否对景升公司欠付丁武俊绿化工程款承担责任。一审法院认为，龙腾公司作为发包方与景升公司作为承包方签订的《施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规强制性规定，属有效合同。景升公司将同心大道四标段绿化工程（下称案涉绿化工程）分包给自然人丁武俊，景升公司与丁武俊签订的《分包工程协议》因丁武俊无施工资质无效。丁武俊作为案涉绿化工程的实际施工人，按照其与景升公司的约定已完成绿化工程建设并投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，丁武俊按景升公司要求完成案涉绿化工程建设，已经投入使用，景升公司同意支付工程款，视为已经竣工验收合格。景升公司应当按照约定支付丁武俊绿化工程款，但一直未向丁武俊支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，丁武俊与景升公司对欠付工程款是否支付利息未进行约定，景升公司2017年9月29日委托龙腾公司向丁武俊支付工程款即为应付工程价款之日。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故景升公司应向丁武俊支付从2017年9月29日起至2019年8月19日止以4220000.00元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；支付从2019年8月20日起至工程欠款付清之日止以422万元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。关于龙腾公司应否对景升公司欠付丁武俊绿化工程款承担连带担保责任的问题，景升公司承诺于2017年9月28日前向丁武俊支付绿化工程90%的进度款，龙腾公司予以担保，双方形成的担保合同非建设施工合同的从合同，该担保合同系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规强制性规定，合同合法有效。双方未对担保责任和担保期限进行明确，属连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，龙腾公司向丁武俊担保由景升公司支付工程款的保证期间为2017年9月28日至2018年3月28日。但丁武俊在保证期间未要求龙腾公司承担担保责任，而是向大方县信访局提出信访诉求，其信访事由对龙腾公司担保的保证期间不产生中断、中止和延长的法律后果，故龙腾公司免除担保责任，对三原告要求龙腾公司对景升公司所欠丁武俊工程款422万元及逾期利息539632.50元（从2017年9月29日至2020年6月29日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.65%计算，2020年6月30日至实际付清之日止的利息仍按上述利率计算）向三原告承担连带担保责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于龙腾公司应否对景升公司欠付丁武俊绿化工程款承担责任的问题，按照龙腾公司与景升公司签订的合同约定，龙腾公司应根据景升公司对大方县城区沙子坡片区综合整治工程（同心大道四标段）建设完成的工程进度支付80%-90%的工程进度款，景升公司累计已完成工程进度总产值165941675.22元，龙腾公司按照约定应支付景升公司工程进度款165941675.22元×90%＝149347507.70元，龙腾公司累计已向景升公司支付工程款147770000.00元，龙腾公司尚欠景升公司工程进度款149347507.70元-147770000.00元＝1577507.70元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，龙腾公司应在欠付景升公司工程进度款范围内对景升公司欠付丁武俊的绿化工程款及利息承担支付责任。龙腾公司承诺从2019年12月23日起，在景升公司与包括丁武俊绿化班组在内的施工班组未达成支付协议之前，绝不向任何施工班组及景升公司支付工程款，如有违约，愿承担一切法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第二十六条“承诺通知到达要约人时生效”的规定，龙腾公司为承诺方，合同相对人为包括丁武俊绿化班组在内的施工班组。龙腾公司的承诺系其真实意思表示，未违反法律及行政法规强制性规定，合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”及第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，龙腾公司单方为自己设定义务，该合同对龙腾公司产生法律约束力，应当全面履行约定的义务。龙腾公司在其单方为自己设定义务的合同成立生效之后，根据景升公司委托，向大方融创公路工程有限公司支付沥青路面工程款4920000.00元，导致其欠付景升公司工程进度款仅为1577507.70元，剩余欠付景升公司的工程进度款不足以支付景升公司所欠丁武俊绿化班组工程款422万元及利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，龙腾公司应当对其违约造成丁武俊绿化班组工程款不能及时实现的损失承担责任，鉴于龙腾公司按照合同约定还保留景升公司5%的工程质保金和5%的工程余款，5%的工程余款为165941675.22元×5%＝8297083.76元，可由龙腾公司采取补救措施，在保留的景升公司5%的工程余款范围内，对景升公司欠付丁武俊的绿化工程款及利息承担连带支付责任。对龙腾公司认为其违反承诺导致三原告工程款不能兑现的损失，应当另行提起违约之诉或侵权之诉，而非本案审理范围的主张，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国继承法》第十条第一款第一项“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母”的规定，丁武俊于2018年11月15日死亡，其母已逝世，其父丁宪坤书面声明放弃对丁武俊在案涉绿化工程款的继承。原告杨某系丁武俊的妻子，原告丁某1系丁武俊与杨某的长子，原告丁某2系丁武俊与杨某的次子。丁武俊父亲书面放弃对丁武俊案涉工程款的继承后，三原告为丁武俊遗产的合法继承人，景升公司欠付丁武俊的绿化工程款应由景升公司向三原告支付，龙腾公司在欠付景升公司的工程款和保留景升公司的工程余款范围内承担责任。景升公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，一审法院对本案作缺席判决。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二十六条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国继承法》第十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、被告云南景升建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告杨某、丁某1、丁某2支付所欠丁武俊工程款4220000.00元，并支付从2017年9月29日起至2019年8月19日止以4220000.00元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；支付从2019年8月20日起至欠款付清之日止以4220000.00元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、被告大方县龙腾城市建设投资有限公司在欠付被告云南景升建筑工程有限公司工程进度款及保留被告云南景升建筑工程有限公司5%的工程余款范围内，对本判决第一项中被告云南景升建筑工程有限公司向原告杨某、丁某1、丁某2支付的工程欠款及利息承担连带支付责任；三、驳回原告杨某、丁某1、丁某2其他诉讼请求。案件受理费44880.00元，适用简易程序减半后实际收取22440.00元，由被告云南景升建筑工程有限公司承担11220.00元、被告大方县龙腾城市建设投资有限公司承担11220.00元。景升公司二审提交以下证据供庭审质证：同心大道4标段施工班组进度汇总表和相关付款凭证，证明应支付一审原告方9640371.586元，已支付9153811元；龙腾公司出具的证明材料，证明涉案工程未完工，达不到验收标准，我们只能付进度款而不是工程全部款项；分包协议，证明我方只欠付一审原告工程进度款486560元，我们要支付这486560元，按合同约定是需要工程完善及返工后才支付。杨某等三人质证意见：以上证据都是复印件，没有原件，无法确认其真实性；第二，从汇款记录来看，也无法证明是景升公司向丁武俊支付的款项；第三，从证据形成时间来看，都在景升公司2019年12月24日认定尚欠丁武俊422万元之前，因此应当以景升公司最后确认的为准。龙腾公司的证明是原件，达不到其证明目的。一审已经认定案涉工程已经投入使用，景升公司同意支付工程款视为已经验收合格。龙腾公司的质证意见：我们出具的证明的质证意见，到现在工程还没完工，可以请法院核实，对其他证据与我公司无，不发表质证意见。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。对一审认定的事实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：一、龙腾公司对景升公司欠付丁武俊的绿化工程进度款是否承担连带担保责任；二、龙腾公司对景升公司欠付丁武俊班组的工程款如何承担支付责任。本院认为，景升公司一审经传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼，视其放弃应诉、答辩、举证和质证等诉讼权利，其二审提交的证据形式上不属于新证据，内容上也不能证明景升公司向丁武俊支付了相应的款项，加之相应的付款凭证系发生在景升公司确认尚欠丁武俊422万元工程款之前，且没有提供原件进行核实，杨某等三人对其真实性和证明目的均不予认可，故达不到其证明目的，本院不采信。故对景升公司所提一审认定欠付款与实际应付款工程不相符的上诉理由，本院不予支持。关于龙腾公司是否承担连带担保责任的问题。由于双方对担保责任和担保期限未进行明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”和第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，龙腾公司承担连带担保责任，其承担保证责任的期间为承诺履行期届满之日起六个月内（自2017年9月28日起至2018年3月28日止），超过这六个月的保证期间未向龙腾公司主张担保责任的，则依法免除龙腾公司的保证担保责任。但丁武俊生前未在前述保证期间内要求龙腾公司承担保证担保责任，而是向大方县信访局提出信访诉求，因前述法律和司法解释并未规定债务人要求保证人履行合同主债务，以及债权人向有关国家机关主张权利的行为，产生债权人要求保证人承担保证担保责任的法律效果，故其信访诉求及景升公司委托龙腾公司支付工程款的行为对龙腾公司承担保证责任的期间不产生中断、中止和延长的法律后果，且保证期间不因任何事由产生中止、中断的法律效果，故一审认定龙腾公司在本案中的保证担保责任依法应予免除，并无不当。关于龙腾公司对景升公司欠付丁武俊班组的工程款如何承担支付责任的问题。虽然丁武俊与景升公司签订的涉案《分包工程协议》因丁武俊无施工资质无效，但丁武俊作为案涉绿化工程的实际施工人，已按照其与景升公司的约定已完成绿化工程建设并投入使用，景升公司应当按照双方的结算支付相应的工程价款，龙腾公司应在欠付景升公司涉案工程款的范围内承担支付责任。但因涉案工程尚未竣工验收并经审计决算，龙腾公司实际欠付景升公司工程款的具体金额还不能确定，加之涉案工程还有其他后续施工班组进行施工，龙腾公司事实上也在不断在向景升公司支付进度款，在现有证据不能证明龙腾公司实际欠付景升公司工程款具体金额的情况下，一审判决龙腾公司在欠付景升公司工程进度款及保留景升公司5%的工程余款范围内承担连带支付责任，已充分保障了杨某等三人的权利，也并无不妥，本院予以维持。至于景升公司所提一审未依法向其送达开庭传票的问题，景升公司二审诉讼中表示对此不再作为上诉理由，故不再对此赘述。综上，杨某等三人和景升公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89760.00元，由上诉人杨某、丁某1、丁某2和上诉人云南景升建筑工程有限公司各负担44880.00元。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 曾 建审判员 黄塑希二〇二一年四月一日书记员 李 睿