四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川08民终323号 上诉人（原审被告）：薛新红，男，汉族，生于1967年8月13日，住陕西省洋县，广元市利州区虹源汽车维修厂经营者。 委托诉讼代理人：黄静，四川博誉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：向秋菊，女，汉族，生于1983年8月4日，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：吕东，四川剑宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张璇，四川剑宏律师事务所实习律师。 上诉人薛新红因与被上诉人向秋菊民间借贷纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802民初4934号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 薛新红上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实错误。一、本案案由为民间借贷，但不符合民间借贷成立的要件，上诉人与被上诉人于2017年5月5日签订了《虚拟股份红协议书》，但实际上被上诉人并未履行支付义务，而客观事实为:在当时，被上诉人为上诉人方的会计兼出纳，被上诉人并未向上诉人支付过现金，也未给上诉人或经营者薛新红银行转款过，也未有任何收款收据，双方原本就为此多次发生争议，被上诉人原来声称该款是直接做在汽修厂财务账里了，而财务账里根本体现不出来有3万元的出资款，故被上诉人又一口咬定是现金支付的，而现金支付又未有收款凭据，于是被上诉人又东拼西凑以2017年4月23日(在签订《虚拟股分红协议书》之前)父亲向云兴的银行取款13000元，以及2017年5月5日其本人取款20000元来组成本案的出资金额，因为没有证据证明其出资行为成立，更别说在2017年5月5日当天，被上诉人在取款的同时又存4000元，这些金额的组成部份太多矛盾，其证据根本不能达到其证明目的，不能证实借贷关系实际产生，同时，按照被上诉人自己的说法“自己经济困难，3万元已经是家庭的大笔开支”，既然这么大的资金向上诉人投资出借，怎么可能不要求.上诉人出具收条呢?二、错误认定之二:一审法院之所以认定借贷关系成立，是基于录音证据中“公了，公了，真的不扯了，我刚才给他说的，这个三万块钱我们白纸黑字公章，我走到哪都赖不脱的”这段话，一审断章取义的认定白纸黑字公章的3万块钱上诉人是收了的，而实际上“这三万块钱我们白纸黑字公章”是指双方签订的《虚拟股分红协议书》的白纸黑字公章不是指收据上的白纸黑字公章，上诉人的意思是说这个协议不得赖，但三万块钱被上诉人的确并未实际出资，协议签订了但并不代表三万元出借成立。综上所述，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，民间借贷关系成立出借人应当提供收据、借据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据，而被上诉人未能提供相关证据证其主张，而是拼凑证据虚假诉讼。 向秋菊答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审查明事实，我方原本是上诉人的职工，基于管理与被管理的关系，存在最基本的信任。本案中签订协议当天，我方有在银行取款，应当结合取款凭证作出认定于法有据。一审对我们提交的录音证据，上诉人对真实性无异议，在前半部分，一审仅仅是没有引用，明确表示了3万的用途，一审根据实际情况综合认定，被上诉人支付3万是符合证据的要求形式，推定事实成立。并且录音中也表明了愿意还钱，是因为其他原因导致不还。我们认为上诉人的理由不能成立。 向秋菊向一审法院提出诉讼请求：1、被告立即返还原告投资款30000元，并从2017年5月起按2%的标准向原告支付利息至付清之日止。2017年5月5日签订的一份《虚拟股份分红协议书》已到期；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的案件事实：2017年5月5日，原、被告签订《虚拟股分红协议书》一份，其主要内容载明：甲方为宏源汽修法人薛新红乙方为向秋菊。一、定义1、虚拟股指向秋菊在宏源汽车修理厂名义上的分红，虚拟股拥有者不是甲方在工商注册登记的实际股东，虚拟股拥有者仅享有宏源汽修厂年终分红，而无所有权和其他权利，不得转让和继承。2、乙方取得甲方虚拟股，由甲乙方签字确认，但对外不产生法律效力，乙方取得该虚拟股没有任何实际股份为分红依据，仅仅是甲方对乙方单方面奖励与股权无关。二、分红指：1、乙方给与甲方三万元作为资本，甲方每年给乙方1.2万元作为分红奖励。2、乙方的分红与虹源汽修厂的亏损无关，年终德1.2万元分红奖励。3、乙方在分红期间不影响正常劳动关系，仍然得应有劳动报酬。其他协议期限：本协议期限为1年，2017年5月5日至2018年5月5日为止。协议期满后，甲方向乙方按年发放奖励并返还本金。同时，原告在该协议上签名，被告在该协议上盖章并由薛新红签名。 2017年4月23日，向秋菊父亲向云兴在其尾号为1539的中国邮政储蓄银行卡上取款13000元。2017年5月5日，原告向秋菊在其尾号为4733的中国建设银行卡上取款20000元，后原告即将30000元交予被告经营者薛新红。 另查明，2018年12月31日14时许，原告找到被告等人进行过交谈对话，原告对谈话内容进行了录音，其中，就本案涉及的30000元，薛新红说过“公了，公了，真的不扯了，我刚才我给他说的，这个三万块钱我们白纸黑字公章，我走到哪都赖不脱的”。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案案由系合同纠纷还是民间借贷纠纷；2、原、被告签订《虚拟股分红协议书》后，原告是否实际向被告支付了30000元。 关于争议焦点1，根据民商法律的相关规定，投资合伙关系最为突出的法律特征是共同出资、共同经营、收益共享、风险共担。本案中，原、被告在《虚拟股份分红协议》中约定：原告给与被告30000元作为资本，被告每年向原告支付12000元作为分红奖励，原告的分红与被告的亏损无关，协议期满后，被告向原告按年发放奖励并返还本金。从上述约定内容来看，原告的投资本金不受损，并按固定金额分红，且原告不参与经营，不承担亏损风险，该协议不符合收益共享、风险共担的投资法律关系，故双方名为投资协议，实为民间借贷。一审法院依法将本案案由确定为民间借贷纠纷。 关于争议焦点2，在本案审理过程中，被告否认原告实际履行了支付义务，但从原告提交的证据原、被告对话录音来看，录音中被告的经营者薛新红陈述：“公了，公了，真的不扯了，我刚才我给他说的，这个三万块钱我们白纸黑字公章，我走到哪都赖不脱的”，当庭薛新红也承认录音中话是其本人所说，通过字面意思，结合生活常识判断，“赖不到三万元”的表述能够确认被告认可收到原告投资款30000元的事实；并且，该事实有原告出具的取款凭证证实30000元的来源和组成情况。同时，考虑原、被告当时的特殊身份关系，原告是被告的员工，员工与老板之间基于互相的信任，未出具收条也在情理之中。综上，依据优势证据裁判原则，一审法院认定原告已向被告实际交付了投资款30000元。对被告的相应答辩意见，无事实依据，未提交任何证据支撑，一审法院不予采纳。 关于原告主张的利息问题（从2017年5月起按月息2%的标准向原告支付利息至付清之日止），因原、被告在《虚拟股份分红协议书》中约定投资款系借款本金，则双方约定的分红款12000元/年应视为双方对利息的约定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限”之规定，故原告主张的利息应当从实际借款之日即2017年5月5日起，以借款本金30000元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至实际付清借款之日止，超出部分的利息主张于法无据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条,及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限被告广元市利州区虹源汽车维修厂（经营者薛新红）于本判决生效之日起十日内支付给原告向秋菊借款本金30000元及利息（利息从2017年5月5日起，以借款本金30000元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至实际付清借款之日止）；二、驳回原告向秋菊的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，广元市利州区虹源汽车维修厂，个体工商户，广元市利州区虹源汽车维修厂于2019年5月29日已注销，经营者为薛新红，经营场所：广元市利州区宝轮镇×××××。被上诉人在一审庭审中陈述，上诉人雇佣我在其厂里收钱，货物进出库，当时是我一个堂妹在其厂里是股东，找我投资3万元每年给我份1.2万元，当时我2016年12月父亲去世，我就和我母亲商量，母亲就给我出资了钱，2017年5月4日上诉人问我投资3万元，分红1.2万元每年，当时我提议转账给上诉人，当时转款没有转出来，薛总喊给他拿现金，我当时有1万元现金在家，我就去取款2万元，下午在薛办公室给的现金。 2018年12月31日上诉人与被上诉人以及被上诉人的母亲和被上诉人的弟媳的录音记录，上诉人对该录音的内容和真实性无异议，录音的内容双方主要争议被上诉在上诉人处上班期间，涉嫌侵占上诉人的资金问题，且上诉人在一、二审庭审中，均陈述其已经向公安机关举报，但未立案。 二审查明的其余案件事实与一审法院认定的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，广元市利州区虹源汽车维修厂已于2019年5月29日即在被上诉人向一审法院提起诉讼前注销，故其作为个体工商户，相关民事权利义务应由作为经营者的上诉人享有或承担。 虽被上诉人没有提供出上诉人收其“投资”款的收据，但被上诉人出具了其与上诉人签订的《虚拟股份分红协议》，且提供了签订协议当天2万元的取款凭证，还有在2018年12月31日与上诉人为要回案涉款项发生争吵的录音。在双方发生争吵过程中，上诉人虽未明确表示其收到了投资款，但其表示因被上诉人在其处工作期间侵占了其收入，双方协商不成，分红款要求公了。一审法院根据被上诉人提供的上述证据确认上诉人收到“投资”款成立并无不当。 全国银行间同业拆借中心经中国人民银行授权公布贷款利率的时间为2019年8月20日，故在此之前的应为中国人民银行公布的贷款利率，一审法院判令自2017年5月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息缺乏依据，案涉利息部分应予变更。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但利息部分表述不当，判决结果应予纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802民初4934号民事判决； 二、上诉人薛新红于本判决送达之日起十日内支付给被上诉人向秋菊借款本金30000元及利息（从2017年5月5日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率四倍计算，之后按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计至付清之日）。 二审案件受理费550元，由上诉人薛新红负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏茂中 审判员  徐小雁 审判员  吕 晶 二〇二一年四月二十八日 书记员  黄 琴