山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终641号上诉人（原审原告）：徐树其，男，1970年6月27日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人（原审被告）：威海华联商厦股份有限公司，住所地威海市环翠区新威路58号。法定代表人：刘跃华，董事长。委托诉讼代理人：张中磊，山东西政律师事务所律师。委托诉讼代理人：李敬琳，山东西政律师事务所律师。上诉人徐树其与上诉人威海华联商厦股份有限公司（以下简称华联商厦）劳动争议一案，不服威海市环翠区人民法院(2020)鲁1002民初6606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐树其上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审判决认定徐树其“于1995年在华联商厦处工作”这一事实与客观事实不符，徐树其于1990年10月就业于原环翠区商业局下属国营威海五金装潢建材批发公司任业务员，后于1995年5月因公司整体行政合并于华联商厦。2.徐树其因腿部有外伤，不适于停车场岗位，但仍能胜任原工作岗位，并且徐树其身体恢复至正常上班后已经在原岗位工作至停岗学习，证明原岗位能够正常安置工作。3.一审法院没有就华联商厦能够承担解除劳动合同责任的事实向徐树其释明，徐树其没有机会变更诉讼请求。劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行。华联商厦上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：华联商厦依据劳动合同法第四十条第三款之规定解除与徐树其之间的劳动合同属于劳动合同履行的客观情况发生重大变化，且不能就重新安排工作岗位达成一致意见的情况，华联商厦依据该条解除与徐树其之间的劳动合同的行为属于合法解除。一审法院依据劳动合同法第四十八条之规定判决驳回徐树其诉请，属于适用法律错误，应依据劳动合同法第四十条第三款之规定进行判决。综上，一审法院认定事实正确，判决结果正确，但适用法律错误，依法应当予以改判。徐树其向一审法院起诉请求：判令华联商厦继续履行双方间的劳动合同。一审法院认定事实：徐树其自1995年起在华联商厦处工作，双方签订有书面的劳动合同，华联商厦为徐树其缴纳社会保险费用。双方于2008年4月1日签订的最后一份劳动合同约定，劳动合同期限为无固定期限，徐树其根据华联商厦工作需要，担任承包岗位工作。工作期间，徐树其先后担任过商场营业员、基建处电工、车队司机、超市经理、采购中心经理、超市经理、鞋帽商场主任等职务。2013年，徐树其被借调至威海振华奥特莱斯商贸有限公司（以下简称振华奥莱公司），后期在振华奥莱公司基建处从事电工工作。2020年6月底，华联商厦以其与振华奥莱公司之间就徐树其的借调工作期限已于2020年6月29日届满为由，安排徐树其至振华奥莱公司保卫处停车场管理岗位工作，但徐树其拒绝前往。2020年7月20日，华联商厦向徐树其发出了书面的上岗通知书，其上载明：我公司与振华奥莱公司之间就你的借调工作已经于2020年6月29日期满，并于6月29日当日退回我公司，鉴于我公司的实际岗位状况，现通知你自2020年6月30日至振华奥莱公司保卫处停车场管理岗位工作。请自收到该通知书之日起三日内前去报道。如超期未报道者，视为旷工，旷工达3日（含）以上者，则视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理。2020年7月23日，徐树其向华联商厦出具了书面的岗位变更申请，以其腿部有伤不适合华联商厦安排的需长时间站立行走的振华奥莱公司保卫处停车场管理岗位的工作为由，要求华联商厦将其安排至原振华奥莱公司基建处电工岗位。2020年7月底，华联商厦经其工会同意，于2020年7月31日向徐树其发出了解除劳动合同通知书，其上载明：你与华联商厦于2008年4月1日签订无固定期限的劳动合同，并于2013年6月21日由我公司委派到振华奥莱公司工作，2020年6月29日委派期满后，因合同履行的客观情况发生变化，与你就变更合同内容无法达成一致意见，现依据《劳动合同法》第四十条第三款之规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，我公司决定自2020年8月31日起解除与你之间的劳动合同。2020年8月3日，徐树其向华联商厦发出了不同意解除劳动合同通知书，以其与华联商厦在劳动合同订立时所依据的客观情况未发生重大变化，其仍然能胜任原振华奥莱公司基建处电工工作为由拒绝解除劳动合同。一审中，徐树其认可其自2020年8月2日签收了华联商厦邮寄的解除劳动合同通知书后再未上班。后徐树其向威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求继续履行与华联商厦之间的劳动合同。后威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月21日作出威环劳人仲案字【2020】第518号仲裁裁决书，裁决驳回了徐树其的仲裁请求。徐树其不服在法定期限内提起诉讼。一审法院认为，劳动合同法第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法第八十七条的规定支付赔偿金。本案双方当事人争议的焦点问题是双方之间的劳动合同能否继续履行。劳动合同兼具平等关系与隶属关系，人身关系与财产关系的特征，故在判断用人单位是否具备继续履行劳动合同的条件时，应综合考虑用人单位和劳动者之间关系的紧张程度和继续履行劳动合同的意愿、能力以及客观情况等综合认定，如果忽略以上因素，强行判决继续履行劳动合同，一方面难以执行，另一方也会激化双方之间的矛盾。本案中，徐树其与华联商厦之间的劳动合同中并未约定徐树其的工作岗位为某一专用岗位且一成不变，在双方约定并不明确的情况下，华联商厦作为用人单位，有权根据其经营状况、劳动者的个人情况合理安排劳动者的工作岗位，并根据实际情况适时调整。正如此前，徐树其曾先后被安排担任过营业员、基建处电工、车队司机、超市经理等工作，所以华联商厦在徐树其借调岗位到期后，根据其工作岗位状况又将徐树其安排至振华奥莱公司停车场岗位工作，并无不妥。而徐树其在调岗后，不愿意到新岗位工作，仍坚持要求在原工作岗位。庭审中，华联商厦明确表示现已无工作岗位安排给徐树其，无法继续履行双方之间的劳动合同。在此情况下，徐树其可以变更诉讼请求，要求华联商厦承担解除劳动合同的责任。但经释明后，徐树其仍然坚持要求华联商厦继续履行劳动合同，故徐树其应当自行承担由此引起的法律后果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：驳回徐树其的全部诉讼请求。案件受理费5元，由徐树其负担。二审中，当事人没有提交新证据。徐树其主张，其于1990年10月起在威海五金装潢建材批发公司任业务员，后于1995年行政合并于华联商厦，工龄应连续计算。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点为：1.华联商厦解除与徐树其之间的劳动合同是否合法；2.徐树其要求华联商厦继续履行劳动合同的诉请应否予以支持。用人单位可以依据合同约定单方调整劳动者的工作岗位本案中，在没有合同约定或约定不明的情形下，用人单位行使调岗权应当综合考虑劳动者的意愿、是否适应工作岗位、劳动条件、劳动报酬以及替代性措施等因素。由于工作内容与工作地点是劳动的核心要素，通常会对劳动者的利益产生较大影响，用人单位行使调岗权应当受到合理性的限制。徐树其原从事的是电工职位，属于技术性工种；华联商厦拟调其从事停车场管理岗位，属于管理性工种，未能合理考虑徐树其的专业特长和技术特点，亦未能考虑到徐树其自身的身体状况能否胜任，显然不具有合理性。另外，面对用人单位的调岗要求，绝大多数劳动者都会衡量岗位性质、自身状况进而做出理智选择。本案中，徐树其在华联商厦工作时先后从事多种岗位，在上述调岗后均未提出异议，仅在调其到从事停车场管理工作时提出异议，可在一定程度上说明徐树其提出的异议是在其综合考虑后提出的，该工作岗位与其技术能力、身体状况确有不匹配之处。基于对劳动自由原则的维护，用人单位有义务尊重徐树其的选择，为其另行指定与劳动者技术能力、身体状况相适应的工作岗位。但华联商厦径行以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，未能与劳动者协商变更劳动合同为由，通知徐树其解除劳动合同，缺乏法律和合同依据，属于违法解除劳动合同。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，并无不当。经本院释明，华联商厦在诉讼过程中明确表示无合适岗位提供给徐树其，不同意继续履行劳动合同。鉴于用人单位与劳动者之间的紧张关系，继续履行案涉劳动合同客观上效果不佳，因此不宜强行判决继续履行。故，徐树其要求继续履行劳动合同，本院依法不予支持。徐树其可就华联商厦违法解除劳动合同的行为另行主张权利。综上所述，徐树其、威海华联商厦股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐树其负担5元、威海华联商厦股份有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二一年四月二十八日法官助理俞凯书记员张济节