广西壮族自治区崇左市扶绥县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂1421民初288号 原告：胡金保，男，1973年9月15日出生，汉族，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：李华凤，广西贵文律师事务所执业律师。 被告：莫富麟，男，1989年11月20日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市灵山县。 被告：广西业通建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区百色市右江区江滨二路恒升水岸花园第3幢B单元1702号房。统一社会信用代码：914510007420542948。 法定代表人：陆绍宁，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：梁仓吾，广西韦晓晶律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陆鸿印，女，1991年10月5日出生，壮族，住广西壮族自治区百色市右江区。系该公司员工。 原告胡金保诉被告莫富麟、广西业通建设工程有限公司（以下简称业通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告胡金保及委托诉讼代理人李华凤、被告莫富麟、业通公司委托诉讼代理人梁仓吾、陆鸿印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡金保向本院提出诉讼请求：1.判令莫富麟向胡金保支付工程劳务费105560元及利息2255.80元（以105560元为基数，按年利率6%计算，从2020年8月10日起暂计至2020年12月18日，此后按此方式算至支付完成所有款项为止）；2.判令莫富麟向胡金保返还履约金50000元及利息1569.86元（以50000元为基数按年利率6%，从2020年6月10日起暂计算至2020年12月18日，此后按此方式计算至支付完所有款项为止）；3.判令莫富麟向胡金保支付律师费5500元；4.判令业通公司对莫富麟所负上述债务承担连带责任；5.本案诉讼费用由莫富麟、业通公司承担。事实和理由：2020年4月15日，胡金保与莫富麟签订《施工协议》，协议约定莫富麟将扶绥工业园砖砌围墙共约700米发包给胡金保施工，莫富麟供料，胡金保包工；胡金保在签订协议后向莫富麟支付50000元的履约金，并约定在2020年6月10日前莫富麟退还该款项。2020年4月20日，胡金保带工人进场施工，2020年6月8日完成该工程的施工。2020月6月9日双方对工程量进行结算，莫富麟承诺于2020年8月10日向胡金保支付105560元的工程劳务费。胡金保多次要求莫富麟支付以上款项，均无果。经了解得知，莫富麟作为挂靠方，把该项目挂靠在业通公司的名下，胡金保多次要求业通公司支付上诉款项，业通公司以该项目的实际施工人为莫富麟为由，拒绝支付。胡金保为维护自身合法权益，特提起诉讼。 莫富麟辩称，认可胡金保的诉讼请求，但律师费应当由双方一人各出一半。 业通公司辩称，一、业通公司与本案无关，不是适格的被告。业通公司提交的证据1《施工协议》涉及的“扶绥工业园砖砌围墙约700米”项目与证据7《合同页》没有必然的联系，二者是否为同一项目无法确认。胡金保提交的证据不能证实莫富麟挂靠业通公司及业通公司承包了案涉的“扶绥工业园砖砌围墙约700米”项目的事实，应承担举证不能的后果。至于胡金保诉称莫富麟与业通公司签订施工协议，莫富麟尚欠胡金保工程劳务费和未返还履约保证金的情况，那是胡金保与莫富麟之间的事，与业通公司无关，业通公司亦不知情，因此业通公司不是本案适格的被告。二、基于业通公司与莫富麟不是挂靠关系，且案涉的“扶绥工业园砖砌围墙约700米”项目与业通公司无关的事实，胡金保主张由业通公司连带承担责任没有依据。三、关于胡金保主张各项诉讼请求的意见:1.胡金保主张的工程劳务费105560元，因业通公司不知情胡金保与莫富麟签订施工协议及工程量确认单的事情，工程劳务费数额多少由法院查明。胡金保主张的利息于法无据，理由是工程量确认单只是约定了支付的时间，但并未约定如果逾期支付应当计算利息。此外，胡金保计算利息2255.80元有误，按照胡金保主张的“以105560元为基数按年利率6%计算，从2020年8月10日起算至2020年12月18日”利息应计算为：105560元×6%×（128天÷365天）=2221.10元，而不是2255.8元。2.胡金保主张的返还履约保证金50000元，因业通公司不知情胡金保与莫富麟约定履约保证金的事情，故履约保证金是否存在及数额多少由法院查明。3、对支付律师费5500元不认可。为诉讼而支出的律师费原则上由当事人自理，只有在合同或协议有约定的情况下，才适用合同或协议的约定。本案，莫富麟与胡金保签订的协议里面没有关于律师费如何承担的约定，所以，应由胡金保自行承担。况且，胡金保不能提供民事代理合同载明是因本案而委托贵文律所的情况下，有理由怀疑该律师费不是因本案而支出的律师费。 本院经审理认定事实如下：发包方广西九顶云印技术有限公司（以下简称九顶印云公司）与承包方业通公司签订了一份《建设工程施工合同（续建）》，该合同约定：九顶云印公司将位于南宁（扶绥）空港经济开发区的“英顶科技园项目”开发建设等工程施工发包给业通公司，项目以现场实际发生工程量为准，实做实收，莫富麟在合同中业通公司委托代理人一栏中签字确认，但合同上没有注明日期。2020年4月15日，莫富麟与胡金保签订《施工协议》，约定：由甲方（莫富麟）将扶绥工业园砖砌围墙共约700米左右发包给乙方（胡金保）施工；承包方式：乙方包工，甲方供料；承包单价：在完成承包内容的基础上（高度正负0.2米及以内不改变单价，超过按比例增加工价，）每米单价为160元/米；乙方在签订签订协议后向甲方指定账户打入履约金50000元，在乙方进场施工后2020年6月10日前退回，否则按履约金日利息万分之二向乙方支付违约金。协议还就结算付款方式、进度要求等进行了约定。协议签订后，胡金保向莫富麟支付了50000元履约金，并组织工人进场施工。2020年6月9日，莫富麟与胡金保签订《工程量确认单》，确认胡金保施工工程总价款为105560元，并约定该款项应于2020年8月10日前付清。 另查明，莫富麟仅向胡金保支付了2000元，也没有退还胡金保50000元保证金。 再查明，胡金保于2021年2月24日向本院提出财产诉讼保全的申请，请求查封、冻结莫富麟、业通公司名下价值164885.7元的财产。本院经审查认为，胡金保的申请符合法律规定，裁定冻结、查封莫富麟、业通公司价值164885.7元的财产。为此胡金保支付诉讼保全申请费1344.43元。 以上事实，有施工协议、工程量确认单、考勤表、农民工工资表、收据、微信转账单、建设工程施工合同（续建）等证据予以证实。 本院认为，本案的争议焦点是业通公司应否对莫富麟欠付胡金保的工程款承担连带清偿责任。本案系因履行胡金保与莫富麟之间的《施工协议》而产生的工程款纠纷。业通公司与胡金保之间不存在直接合同关系，业通公司亦非《施工协议》签约人。业通公司非涉案工程的发包方，本案中亦没有证据证实业通公司与莫富麟存在劳动关系，莫富麟与业通公司之间即使存在挂靠与被挂靠关系，胡金保亦不存在可以突破合同相对性而向业通公司主张权利的事实基础和法律依据。胡金保关于业通公司应当对莫富麟欠付的工程款承担连带责任的主张不能成立，本院不予支持。 关于莫富麟主张的工程劳务费及利息。本案客观上确实存在胡金保施工涉案工程的事实，且该工程费已得到莫富麟的结算确认为105560元，且莫富麟已向胡金保支付了2000元，尚欠103560元。莫富麟认可其应支付胡金保工程款103560元，并从2020年8月10日起，按6%支付逾期利息至还清之日止，是当事人处分权利的自由，且不违反法律的规定，本院予以确认。 关于胡金保主张的保证金及利息。莫富麟认可其应返还保证金50000元，并从2020年6月10日起，按6%支付逾期利息至还清之日止，是当事人处分权利的自由，且不违反法律的规定，本院予以确认。 关于胡金保主张的律师费5500元。律师费并非当事人主张权利的必要支出，且本案中双方没有就律师费用进行约定，现莫富麟愿意支付一半的律师费即2750元，是当事人处分权利的自由，不违反法律的规定，本院予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百八十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款的规定，判决如下： 一、莫富麟于本判决生效之日起十日内向胡金保支付工程款103560元及利息（利息以尚欠工程款103560元为基数，按年利率6%，从2020年8月10日起计算至实际偿清之日止）； 二、莫富麟于本判决生效之日起十日内向胡金保返还保证金50000元并支付利息（利息以50000元为基数，按年利率6%，从2020年6月10日起计算至实际偿清之日止）； 三、莫富麟于本判决生效之日起十日内向胡金保支付律师费2750元； 四、驳回胡金保的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1799元，保全费1344.43元，合计3143.43元，由胡金保负担63元，莫富麟负担3080.43元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。 审 判 员 谢文彬 二〇二一年四月十九日 法官助理 甘璧霆 书 记 员 凌海玲 附相关法律条文及司法解释： 《中华人民共和国民法典》 第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第七百八十九条建设工程合同应当采用书面形式。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。