广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终573号上诉人（原审原告）：杨文杰，男，1987年7月13日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：莫钧智，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：林志佳，广东泰旭律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江门顶津食品有限公司，所在地：广东省江门市蓬江区。法定代表人：蒋艾青，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴树铭，广东国晖(江门)律师事务所律师。上诉人杨文杰因与被上诉人江门顶津食品有限公司（以下简称顶津公司）劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初11545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨文杰上诉请求：一、撤销一审判决第二项判决，依法改判顶津公司向杨文杰支付经济补偿金130683元；二、本案一、二审诉讼费用由顶津公司承担。事实和理由：一、顶津公司强迫杨文杰离职，应认定系顶津公司先提出解除劳动合同。一审判决认定顶津公司实际上没有异动杨文杰岗位，双方仍处于协商阶段，属于认定事实错误。杨文杰二审提交新证据，由顶津公司办公室张某通过电子邮件明确表示不同意杨文杰“关于储运组织架上面上财产管理漏洞和知情组长被职场霸凌越级报备事宜”的申请报告单，但是顶津公司答复不同意，双方已协商结束，异动已强行成为事实。（一）异动已强行成为事实，具体参考新增证据容巧文邮件变更本人工作内容和收回本人排班权。组长是管理仓库现场成品、原料和人员排班，修改后组长无法管理成品、原料和人员排班，只能负责安全相关的文档编辑；证据库管梁某对话录音和其安排库管上班截图：不承认组长岗位，不服从安排，和正面说明本人已被安排坐办公室，上168工时（变相减少加班费和收入），还有容科长后期让库管梁某代理本人组长职务，安排人员上班事宜，并非公司运营不需要组长容科长私送公司纸箱截图：由于容科长恶意调岗降薪，本人已经在集团内举报其违法行为2019年私送公司纸箱财产和2014年-2015年私卖公司成品，其本人已在公司内部调查中承认，所以容科长想调动本人并非出于公司合法运营需要，而是企图再谋私利怕被本人再次举报被踢出品质群和公司涉嫌违反食安法截图：张厂长想调动本人也不是储运公司合法运营需要，故意踢杨文杰出群和调动岗位，是怕杨文杰举报公司涉嫌违反食安法的问题，参考2019年品质管理群截图，2019年5月-11月期间，大约10万箱瓶口残缺成品流出市场，反向推理，因为江门顶津20**年报废品极少，按取样81瓶4瓶不合格来算，最少需要报废瓶口残留成品4938箱；黎科长对话和王某对话：本人4月初明确咨询过劳动局，劳动局反馈不同意架构调整降薪，应该解除合同赔偿损失，其未理会，且后期本人已经明确表示不同意逼迫辞职，28.29日黎科长还是接到总部人事冯经理通知并转告本人，不辞职6月1日就会找理由开除本人。（二）并且顶津公司已剥夺杨文杰作为组长的排班权，并安排案外人代替杨文杰的组长工作，且公司员工也不再认可杨文杰组长的身份，因此本案应认定为系强制异动。二、顶津公司未及时支付劳动报酬，由于杨文杰的职位被异动降低，以及劳动时间被强行减少，导致劳动报酬被强制降低，未及时支付足额的劳动报酬。减少了杨文杰的加班费每月1.9-9千元，具体事实如下：容科长收回本人排班权，针对性安排168工时，将本人加班费降至0，致使本人2020年4月份和5月份减少直接加班费40.34×（21+11）×1.5=1936.32元，其中40.34为本人综合工时时薪，1.5为超168工时部分加班费倍数，（21+11）为本人出勤时的公司生产天数，顶津公司5月份全月满月生产，4月份开产半个月，可让顶津公司提供财务报表、开产记录核对水电报表等均可反映出当月实际有无生产，按照公司综合工时制算法，杨文杰上班：08：30-17：30在有生产时是按班次13来算才对，即算9个工时，强硬改成无生产时综合工时制倒班人员上正常工时的班次来算14来算，直接导致加班工时变为0，加班费也损失1.9千元；顶津公司有生产就可以产生加班费，容科长除了改班次外，还通过收回排班权，导致杨文杰对比2020年5同期其他现场岗位减少加班工时132小时（平均工时当月部门300-168），针对性减少加班费40.34821.5+40.34502=8995.82元，导致杨文杰对比2019年4和5月同期减少加班费收入11664.79+8660.55-6081-（7961-2000）=8283.64，其中2000为未休年假工资，并非加班工资，加班工资还是为0，具体证据参考容巧文科长签字版针对性排班和杨文杰工资流水。三、一审认定顶津公司实行浮动发放属于合理范围属于认定事实错误，其中认定杨文杰未能提供有效证据证明顶津公司故意不为其提供劳动条件属于认定事实错误。顶津公司未足额发放的工资额为1936.32、8995.82、8283.64元。四、根据类案同判，全国多家法院对顶津公司强制异动作出认定违反劳动法的判决，例陈俊元与广州顶津食品有限公司劳动合同纠纷，广州市中级人民法院作出（2016）粤01民终5315号二审民事判决书。五、据顶津公司的规定，杨文杰的异动经总经理核准后已可执行。而实际上顶津公司也已将组长的相关工作分配给案外人，由此也可印证案外人已接替了杨文杰的原岗位工作，原审法院认定异动尚处于协商阶段认定事实错误。顶津公司未与杨文杰就调岗协商一致单方面变更劳动合同，杨文杰本可依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条提出解除劳动关系。结合本案案情，应视为由顶津公司提出解除劳动关系，顶津公司应向陈俊元支付经济补偿。综上所诉，应撤销一审判决支持杨文杰的诉讼请求。顶津公司辩称，案件的起因是2020年3月，杨文杰在工厂架构重整时希望能取代其原主管的职务，企图向公司的厂长行贿1888元，并以离职相威胁，后因其目的未能达到，担心公司会针对其行为作出处理，而将公司的正常的工作安排架构调整协商理解成针对其个人的行为，假想成被侵害者，具体的意见如下：1.顶津公司不存在当事人离职，厂长对杨文杰在2020年4月7日通过OA提交的职场霸凌越级报备事宜的回复，所称不同意特指杨文杰在里面所称的事实从顶津公司在一审庭后提交的人事主管与杨文杰的微信记录里面有两份2020年4月5月的面谈记录，显示顶津公司一直与杨文杰沟通协商，异动调岗仍未实行，杨文杰在上诉状第5条也明确表示异动需要总经理核准才能生效，涉案的两份异动申请表既无杨文杰签名同意异动也无相关人员签名核准，所以异动是没有生效的，双方仍处于协商阶段。2.顶津公司不存在架空杨文杰及其职务的行为，也不存在故意减少其劳动时间而减少其收入的事实，详见顶津公司在一审提交的人事主管与杨文杰的微信记录里面有两份2020年4月5月的面谈记录，对于加班是企业结合企业的工作情况与劳动者意愿而进行的安排，现关的法律法规是不支持安排劳动者加班的，要保证劳动者合法休息权利，所以劳动者是不能强行要求加班，再者因公司疫情影响，公司的实际工作量已减少，杨文杰也表达了不愿意加班的意愿，该意愿从杨文杰上诉的证据中也有体现，杨文杰在2020年4月、5月工作期间情绪不稳定，以出安全事故、重大事故为由等相关语气威胁顶津公司，所以加班时间减少是根据企业的经营实际情况以及劳动者工作表现安排，没有违反国家强制性规定，再从杨文杰一审提交的证据二工资汇总表来看，在双方没有发生争议的期间，杨文杰的工资收入区间为5900元至19000元之间，而其在产生争议后，即2020年3月4月5月的工资收入也在这区间范围内，而且杨文杰离职最后一个月的工资比前一个月的工资还有所提高，综上，不存在顶津公司恶意减少杨文杰工资的事实。杨文杰向一审法院起诉请求：一、确认杨文杰、顶津公司于2020年5月29日解除劳动关系；二、顶津公司向杨文杰支付经济补偿金130683元。庭审中，杨文杰将其第一项诉讼请求变更为：确认杨文杰、顶津公司于2020年6月1日解除劳动关系。一审法院判决：一、确认杨文杰与江门顶津食品有限公司的劳动关系于2020年6月1日解除。二、驳回杨文杰的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币10元，减半收取5元，由杨文杰负担。二审期间，杨文杰提交以下新证据：1.电子邮箱截图，拟证明容巧文科长4月邮件强行变更工作内容；2.微信聊天记录，拟证明容巧文科长4月通过微信强行收回排班权；3.录音，库管梁某5月对华录音；4.5月排班安排表，拟证明容巧文科长5月针对性排班减少杨文杰加班费；5.微信聊天记录，拟证明库管梁某期间代理排班；6.微信聊天记录，拟证明与人事黎科长、容科长、王某对话，并且表示不同意调岗降薪，仍然逼迫杨文杰；7.微信聊天记录，拟证明反馈厂长未被理会，纵容容科长逼迫本人相关图证；8.岗位安排，拟证明成品组主管岗位说明书；9.微信聊天记录，拟证明容科长违规；10.微信聊天记录，拟证明顶津公司踢杨文杰出品质群和涉嫌违规食安法；11.陈俊元与广州顶津食品有限公司劳动合同纠纷二审判决书，拟证明顶津公司应向杨文杰支付经济补偿；12.6月薪资代发情况，拟证明奖金无缘被扣除一半且没有及时支付，6月发放的工资并没有奖金，7月补发5月的绩效奖金并且扣除了一半，违反了及时足额支付工资的规定。奖金系数是1500元；13.异动申请表及附表，证明杨文杰调到江门顶津公司的劳务附加协议，杨文杰原本是广州顶津公司员工，因公司需求调至江门，劳务附加协议中说明要一年后调回广州顶津公司，后江门顶津公司领导协商延后调动，到2018年江门顶津公司被伊莱福集团收购，当时杨文杰不同意被收购，因为收购后广州顶津公司是甲方，江门顶津公司变成乙方，后面2020年让杨文杰签异动单时，杨文杰明确表示要求按劳务附加协议调回广州顶津公司，江门顶津公司未同意并强迫调岗降薪，违反了劳务附加协议；14.2020年4月考勤、2020年4月、5月生产排程，拟证明未及时足额支付薪资。顶津公司没有提交新证据。本院依法组织当事人进行质证，对杨文杰在二审提交的前述证据，本院将结合本案争议焦点的处理置后评述。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对杨文杰的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：顶津公司应否向杨文杰支付经济补偿金？用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形，用人单位调整劳动者的工作岗位，一般应与劳动者协商一致，但符合上述四种情形的，可视为是用人单位的用工自主权。结合本案证据及一审已查明的事实，首先，从两份《异动申请表》内容反映，杨文杰的原岗位及调动后岗位薪级均为05职等13级，工作地点单位仍为江门厂储运科仓储组，由杨文杰提交的工资转账记录及工资条显示，杨文杰的工资构成相对之前并未明显下降，岗位由仓储组主管变为账务员或成品库管，职称由组长变为一级主办员，也不存在侮辱性和惩罚性。其次，该两份表格标注“同仁工作地点或岗位发生异动时需由员工本人确认，由单位主管核准后送人资单位作业”，杨文杰并未在表格上签名确认，而双方一审庭审期间均确认杨文杰仍在原岗位工作，领取原工资待遇，因此，双方仍在协商阶段，该两份表格并未实质生效，并不存在强行调岗的事实结果。再次，杨文杰补充提交的聊天记录截图，并未反映顶津公司存在胁迫字句或手段，杨文杰提交的证据不足以证明顶津公司对其调岗存在逼迫行为，也未显示顶津公司调岗行为有违反上述法律规定的情形。综上所述，杨文杰未能举证证明顶津公司存在违法调岗的情形，应承担举证不能的不利后果。顶津公司的调岗协商行为符合企业行使用工自主权，一审法院认定顶津公司无需向杨文杰支付经济补偿金并无不妥，本院予以维持。杨文杰上诉请求顶津公司支付经济补偿金无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，杨文杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨文杰负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪娟审 判 员 李 翔审 判 员 冒庭媛二〇二一年四月二十日法官助理 林 愈书 记 员 陈颖瑜陈健樱