文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终2239号上诉人（原审原告）：魏玮，女，1984年4月21日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：黄莎，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洪鑫，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市沙坪坝区土湾社区卫生服务中心，住所地重庆市沙坪坝区土湾街道新建三村旭东家天下1号，登记号PDY10031-X50010611B1001。法定代表人：钱春梅，负责人。委托诉讼代理人：黄浩然，男，重庆市沙坪坝区土湾社区卫生服务中心员工。委托诉讼代理人：杨丽娟，重庆美翎律师事务所律师。上诉人魏玮因与被上诉人重庆市沙坪坝区土湾社区卫生服务中心（以下简称土湾社区卫生服务中心）劳动合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（以下简称一审法院）（2019）渝0106民初25783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人魏玮的委托诉讼代理人黄莎、杨洪鑫，被上诉人土湾社区卫生服务中心的委托诉讼代理人黄浩然、杨丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏玮上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判土湾社区卫生服务中心支付魏玮自2011年11月20日至2019年8月26日经济补偿金63017.67元、自2013年11月19日至2019年8月26日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额419329.49元、2017年5月至2019年8月26日延时加班工资13325.05元；3.本案一审、二审诉讼费用由土湾社区卫生服务中心承担。事实和理由：一、土湾社区卫生服务中心在未与魏玮协商的情况下，未按照法律规定采取书面的形式变更劳动合同，并且其调岗行为不具备合理性，该行为已违反法律规定，魏玮有权解除劳动合同，并要求土湾社区卫生服务中心支付经济补偿金。第一，土湾社区卫生服务中心并未就调岗事宜与魏玮进行协商，其单方以书面通知的形式将魏玮的岗位从公卫科调至临床医疗部，不符合法律规定。尽管一审法院认定土湾社区卫生服务中心法定代表人钱春梅等人于2019年8月5日与魏玮进行谈话，并由员工舒某在场记录。首先，一审法院仅凭舒某的证人证言认定该事实，土湾社区卫生服务中心并未提供其他书面证据证明双方谈话的内容，而舒某作为土湾社区卫生服务中心的员工，在无其他书面证据支撑的情况下，其证人证言不具备证明效力。其次，即使法院认定双方谈话内容系真实的，但在谈话过程中，土湾社区卫生服务中心仅陈述了一些套话、空话，并未真实、明确地告知魏玮调岗后的工作内容、工作时间、工资报酬等。调岗后，魏玮的新岗位采取三班制，分为白班（上班时间分别为：8:00-17:30，中午12:00-14:00午休2小时，以及8:00-16:00，中午仅有半小时的吃饭时间大约在11:30左右）、中班（上班时间为：17:30-凌晨1:30）、晚班（上班时间为：凌晨1:30-早上8:00）。魏玮被调岗后，于8月7日起，即被安排上了夜班及中班。但根据魏玮在一审中提交的2018年4月10日及2019年8月20日相关诊断结果可知，魏玮患有“失眠症；植物神经功能紊乱”，医生注明魏玮需要“注意休息，改善睡眠，检查服药，避免熬夜”。若土湾社区卫生服务中心明确告知魏玮新岗位的具体上班时间，而非以魏玮“资质较高，又熟悉健康教育这块工作”“能带领临床护理团队提升各方面能力建设，加强技术服务”等理由对魏玮进行搪塞、麻痹，使得魏玮对新岗位产生了错误的认识和判断，则魏玮基于其自身健康状况绝不可能作出前往新岗位工作的决定。最后，从一审法院认定的相关事实可知，在魏玮与土湾社区卫生服务中心沟通过程中，该中心一直使魏玮误解为自身的“调岗”实际上是“轮岗”，“多岗位轮转”后，仍会回到其原岗位继续工作。所以，魏玮此后才会向土湾社区卫生服务中心送交《关于拒绝调换岗位的说明》，要求调回原岗位。第二，土湾社区卫生服务中心的调岗行为也不具备合理性。首先，新岗位的工作时间远远超出了魏玮的身体负荷。土湾社区卫生服务中心作为用人单位，在与魏玮在协商岗位调整时，应当考虑劳动者的身体素质是否适合新岗位，若劳动者的身体素质不适合新岗位，就不应当强行进行调岗。其次，魏玮在公卫科工作时，其主要从事事务性工作，被调岗后则从事护理类工作，调岗前后的工作内容、工作性质均相差巨大，明显不合理。此外，根据土湾社区卫生服务中心向魏玮发放的薪资结果可知，魏玮调岗前的平均工资约6000元／月，而调岗后仅为779.04元／月，该调岗降薪既不符合法律规定，亦不合理。第三，土湾社区卫生服务中心未按照劳动合同的约定及法律规定采取书面形式变更劳动合同，该变更应当被认定无效。根据双方于2014年11月20日签订的劳动合同书第七条的约定及《劳动合同法》第三十五条第一款的规定，双方变更劳动合同应当采取书面形式。2019年8月2日，土湾社区卫生服务中心直接以下发通知的形式变更魏玮的工作岗位，显然违背前述约定及法律的规定，属违法调换魏玮的工作岗位，该变更应当被认定为无效。第四，即使法院最终认定土湾社区卫生服务中心对魏玮的调岗有效，但因该中心未向魏玮提供劳动保护，魏玮仍有权按照《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同。一审法院认定魏玮径直要求撤销土湾社区卫生服务中心已经作出的调岗安排，该认定过于片面化。尽管魏玮在沟通调岗事宜时，用了“拒绝调岗”的字眼，但其在《关于拒绝调换岗位的说明》中，表明是“望”土湾社区卫生服务中心取消对其工作岗位的调整，而非一审法院认定的“径直要求”。而且，从一审法院认定的事实可知，魏玮自2019年8月15日起就不断与临床医疗部领导进行沟通，并提交了医院的诊断结果，直至8月23日，长达8日的时间，土湾社区卫生服务中心仍未同意将魏玮调回原岗位。所以，并非一审法院所述的魏玮未与土湾社区卫生服务中心协商变更新的工作岗位，而是经过多次沟通、协商后，该中心始终拒绝变更。由于临床医疗部的工作远远超过魏玮的身体负荷，土湾社区卫生服务中心未能向魏玮提供劳动保护，魏玮解除劳动合同合法、合理。二、一审法院适用法律错误，判决驳回魏玮关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额419329.49元的诉讼请求不当，应予以纠正。第一，未订立无固定期限劳动合同不能参照适用未订立书面劳动合同的相关规定确定支付二倍工资截止的时间，一审法院认定未订立无固定期限劳动合同的截止时间为“从用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订之日起至一年期满”系法律适用错误。首先，《劳动合同法》第八十二条第一款和第二款分别针对未订立书面劳动合同和未订立无固定期限劳动合同支付劳动者的二倍工资进行了规定，由此说明，虽然未订立书面劳动合同和无固定期限劳动合同都应当支付二倍工资，但却分属于两种不同情形之下的法律规定。而且，未订立书面劳动合同支付二倍工资的起始时间是自用工之日起满一个月的次日，而未订立无固定期限劳动合同的起始时间为应当订立无固定期限劳动合同之日，两者关于二倍工资支付的起始时间存在区别。其次，根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，在用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同或存在其他符合订立无固定期限劳动合同的条件后，劳动者仍然具有决定是否订立无固定期限劳动合同的选择权，不能当然视为已与用人单位订立无固定期限劳动合同。而且，上述条款是劳动合同法对用人单位应与劳动者订立书面劳动合同而未订立的一种惩罚性措施，该惩罚性措施针对的是用人单位长期不与劳动者订立书面劳动合同，致使双方的劳动关系处于不确定状态，不利于保护劳动者权益的较为严重的违法行为。在劳动合同法并未明确规定的情况下，不能将满一年未签订无固定期限劳动合同的情形当然视为已订立无固定期限劳动合同，并由此将“满一年”的时间作为未签订无固定期限劳动合同支付二倍工资的截止时间。第二，未订立无固定期限劳动合同支付二倍工资截止的时间为双方签订无固定期限劳动合同之日或双方解除劳动合同之日止。虽然劳动合同法并未明确应签订而未签订无固定期限劳动合同支付二倍工资差额的截止时间，但按照通常理解，未依法签订无固定期限劳动合同的行为处于持续状态，该持续状态消失时用人单位的赔偿责任也应相应终止。用人单位和劳动者之间实际订立无固定期限劳动合同或者双方的劳动关系终止时，未签订无固定期限劳动合同的违法行为终止，用人单位向劳动者支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资也相应截止。本案中，土湾社区卫生服务中心应当自2013年11月19日起与魏玮签订无固定期限劳动合同，故二倍工资差额支付的起始时间点为2013年11月19日；另魏玮于2019年8月26日与土湾社区卫生服务中心解除劳动合同，故二倍工资差额支付的截止时间点为2019年8月26日，即土湾社区卫生服务中心支付二差额的期间为2013年11月19日至2019年8月26日。第三，魏玮要求土湾社区卫生服务中心支付二倍工资差额并未超过仲裁时效，其关于要求土湾社区卫生服务中心支付二倍工资差额的主张应予支持。首先，根据一审法院关于仲裁时效应当从二倍工资差额的总额确定之日起计算一年的认定，本案中，二倍工资差额的总额确定之日为2019年8月26日，再往后计算一年为2020年8月25日。魏玮于2019年11月6日就已向一审法院提起了民事诉讼，故其在仲裁时效内提起了民事诉讼，并未超过仲裁时效。其次，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。魏玮作为普通护士并不能如法律专业人士一样明确知晓我国相关法律的规定，在其咨询律师后，才知晓土湾社区卫生服务中心应当与其签订无固定期限的劳动合同，并支付二倍工资差额。因此，本案并未超过仲裁时效。三、一审法院事实认定错误，魏玮关于要求土湾社区卫生服务中心支付13325.05元的诉讼请求应当得到支持。本案中，一审法院在计算魏玮加班工时时，系通过计算每月总工时，再扣除午休时间2小时后得出魏玮不存在加班情形的结论，该计算方式错误。加班工时应当根据每日的工作情况分别计算。根据魏玮与土湾社区卫生服务中心提交的钉钉打卡记录，魏玮的打卡时间参差不齐，超过8小时或少于8小时的情况均有，一审法院直接按照每月的总工时来计算加班工时并不合理，前述计算方式必然导致其将魏玮的加班工时冲抵了其他未超过8小时工作日的工时。而魏玮在未调岗之前，经常会下社区开展宣传和义诊等工作，即使提前打卡，也不应当被视为旷工、缺勤，土湾社区卫生服务中心针对该种提前打卡的情况，也没有对魏玮作出相应的处罚记录。所以，关于魏玮的加班工资应当根据每日工作时长逐日计算，而非拉通后整月计算。土湾社区卫生服务中心辩称，魏玮陈述的事实和理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。魏玮向一审法院起诉请求：1.判令土湾社区卫生服务中心支付魏玮自2011年11月20日至2019年8月26日经济补偿金63017.67元；2.判令土湾社区卫生服务中心支付魏玮自2013年11月19日至2019年8月26日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额419329.49元；3.判令土湾社区卫生服务中心支付魏玮2017年5月至2019年8月26日延时加班工资13325.05元；4.判令土湾社区卫生服务中心支付魏玮2019年8月漏发的绩效工资437.34元。一审法院认定事实：2011年11月20日，魏玮入职土湾社区卫生服务中心从事护士工作。2011年11月20日当日，魏玮与土湾社区卫生服务中心签订《劳动合同书》。《劳动合同书》载明：土湾社区卫生服务中心安排魏玮在公卫科岗位从事护士工作；劳动合同期限从2011年11月20日起至2012年11月19日止等。2013年11月19日，魏玮与土湾社区卫生服务中心签订《劳动合同书》。《劳动合同书》载明：双方劳动合同期限从2013年11月19日起至2014年11月18日止。其他内容同前一份《劳动合同书》一致。2014年11月20日，魏玮与土湾社区卫生服务中心再次签订《劳动合同书》。《劳动合同书》载明：魏玮同意根据土湾社区卫生服务中心工作需要，在公共卫生科从事公共卫生管理护士岗位工作，魏玮已了解并同意遵守土湾社区卫生服务中心的《员工手册》和其他规章制度，愿意接受土湾社区卫生服务中心所安排的工作，并有责任履行全职工作；土湾社区卫生服务中心根据经营情况和魏玮工作能力和表现，并与魏玮书面协商一致，可以合理变更或调整魏玮的职位和工作内容；土湾社区卫生服务中心安排魏玮实行标准工时制，土湾社区卫生服务中心根据工作需要安排魏玮加班加点的，须遵守国家及土湾社区卫生服务中心的有关规定，安排魏玮同等时间补休或支付加班加点工资等。该份《劳动合同书》约定劳动合同期限为2014年11月20日至2015年11月19日。后魏玮与土湾社区卫生服务中心又于2015年、2016年、2018年三次签订了《劳动合同续签书》，载明：双方续签2014年11月20日签订的《劳动合同书》，原合同内容不变，仅延续合同期限。2019年8月1日，土湾社区卫生服务中心作出决定，将魏玮由公卫科调至临床医疗部从事临床护理工作。魏玮认可其于2019年8月2日收到通知。2019年8月5日，土湾社区卫生服务中心法定代表人钱春梅等人与魏玮进行谈话，土湾社区卫生服务中心员工舒某在场记录。在谈话过程中，钱春梅与魏玮沟通表示：为促进医防融合工作，提升护理团队人员整体素质，土湾社区卫生服务中心经研究讨论，认为魏玮资质较高，又熟悉健康教育这块工作，因此决定从8月1日起，将魏玮调整到新的工作岗位后，能带领临床护理团队提升各方面能力建设，加强技术服务，在新的工作岗位上带领科室人员把健康教育这块工作做得更好，接下来请魏玮尽快做好工作交接。魏玮表示接受调岗，并询问是否每个护士都要轮岗。钱春梅回答：原则上是，多岗位轮转目的就是为了推进医防融合工作深入开展，促进人才培养。2019年8月6日，魏玮到新科室报到并领取了工作物品。2019年8月15日，魏玮向土湾社区卫生服务中心临床医疗部护理组组长陈金华发送微信表示：其身体不适合临床工作，头经常是晕的，身体也很乏力，现在心脏不知道怎么样，只有明天去看了来，但是其睡眠一直都不好，是不是非要等到上出病了来，医院才能调整？2019年8月23日星期五，魏玮向土湾社区卫生服务中心法定代表人钱春梅送交《关于拒绝调换岗位的说明》。《关于拒绝调换岗位的说明》载明：2019年8月2日，其接到土湾社区卫生服务中心调岗通知，将工作岗位由公卫科调至临床医疗科，从事临床护理工作。2018年4月10日，魏玮因身体不适至中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院检查，诊断结果显示“失眠症；植物神经功能紊乱”。2019年8月20日，魏玮前往重庆医科大学附属第二医院检查，诊断结果显示“心律失常，乏力”。因魏玮本人调岗后的工作时间为夜间，身体无法承担相应时间的工作，遂特向土湾社区卫生服务中心说明，不予接受土湾社区卫生服务中心针对岗位做出的调整。望土湾社区卫生服务中心立即取消对本人工作岗位的调整，并于当日即刻回到原岗位。2019年8月23日，魏玮送交《关于拒绝调换岗位的说明》时，向土湾社区卫生服务中心法定代表人钱春梅表达要回到原岗位工作。钱春梅表示：如果公卫科负责人黄浩然同意，其马上召开办公会研究。魏玮拨打电话询问黄浩然是否同意其回到原岗位。黄浩然表示：“这个肯定不得行，你现在才提出拒绝，前面你谈的时候要提出来。”魏玮称，当时钱春梅是硬性下规定，她那不叫谈话。黄浩然表示：“我现在人都还有多的”“没得岗位了嘛”。2019年8月26日星期一，魏玮向土湾社区卫生服务中心送交《解除劳动合同告知书》。《解除劳动合同告知书》载明：2019年8月2日，魏玮接到土湾社区卫生服务中心调岗通知，将工作岗位由公卫科调至临床医疗科，从事临床护理工作。2019年8月23日，魏玮向土湾社区卫生服务中心提交了《关于拒绝调换岗位的说明》，明确表明其身体不适，不予接受土湾社区卫生服务中心针对岗位做出的调整，要求土湾社区卫生服务中心立即将其调回原岗位。到目前为止，土湾社区卫生服务中心并未将魏玮调回原岗位，基于上述事实，根据劳动合同法第三十八条的规定，其特向土湾社区卫生服务中心告知解除劳动关系，并提出以下要求：1.请土湾社区卫生服务中心根据《工资支付暂行规定》第九条之规定与魏玮结清8月至今工资；2.鉴于魏玮自2011年11月20日开始，一直在土湾社区卫生服务中心工作，至今已有7年9个月，根据劳动合同法的相关规定，魏玮向土湾社区卫生服务中心申请支付经济补偿金63017.67元〔（87631.44+2184+939.36+3517.44+254.27）÷12×8〕；3.鉴于从2011年11月20日至2013年11月19日，魏玮与土湾社区卫生服务中心已签订了两次固定期限劳动合同，从2013年11月19日起，土湾社区卫生服务中心应与魏玮签订无固定期限劳动合同，根据劳动合同法相关规定，魏玮特向土湾社区卫生服务中心申请支付从2013年11月19日至今未依法签订无固定期限劳动合同双倍工资差额419303.73元（385347.28+4744.54+6082+17737.04+5392.87）；4.鉴于从2017年8月至今，魏玮共计加班时长187.9小时，根据当月应发工资水平计算，特向土湾社区卫生服务中心申请支付加班工资8883.37元；5.请土湾社区卫生服务中心向魏玮出具《劳动合同法》第50条规定的解除劳动合同的证明，该证明的内容符合《劳动合同法实施条例》第24条的规定等。2019年8月26日，魏玮向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求土湾社区卫生服务中心向魏玮支付经济补偿金63017.67元、应签未签无固定期限劳动合同双倍工资差额419329.49元、2017年8月至2019年8月26日延时加班工资8883.37元。后魏玮于2019年10月23日撤回了仲裁申请。2019年10月23日当日，魏玮再次向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求土湾社区卫生服务中心向魏玮支付经济补偿金63017.67元、应签未签无固定期限劳动合同二倍工资差额419329.49元、2017年8月至2019年8月26日延时加班工资13325.05元、2019年8月漏发绩效工资437.34元。重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月31日作出说明书，说明魏玮的仲裁申请已超过五个工作日该委未作出受理决定。魏玮遂持该说明书，提起本案诉讼。一审审理中，针对第3项诉讼请求。魏玮明确表示其依据钉钉考勤月报表出勤天数，按照当月工资计算出8小时内的小时工资，再根据钉钉考勤月报表中每日超过8小时的延时时长，按照1.5倍计算得出该项请求金额。具体延时加班情况为：2017年5月工作7天，延时加班1小时27分钟；2017年6月工作18天，延时加班7小时49分钟；2017年8月工作20天，延时加班17小时12分钟；2017年9月工作21天，延时加班37小时53分钟；2018年1月工作23天，延时加班20小时4分钟；2018年3月工作26天，延时加班14小时21分钟；2018年4月工作19天，延时加班27.52小时；2018年5月工作23天，延时加班16小时12分钟；2018年7月工作22天，延时加班14小时20分钟；2018年8月工作18天，延时加班16小时35分钟；2018年10月工作20天，延时加班10小时20分钟；2019年1月工作24天，延时加班8小时1分钟。土湾社区卫生服务中心针对其单位的工作作息时间，提供了其单位员工舒某的证人证言。证人舒某称，土湾社区卫生服务中心的工作时间分为夏时和冬时，夏时为每天8时至12时、14时至17时30分；冬时为每天8时30分至12时、14时至17时30分；每天12时至14时为午休，不需打卡。魏玮对证人所述工作作息时间不持异议。魏玮与土湾社区卫生服务中心均提供了钉钉考勤记录。魏玮提供的钉钉考勤记录显示当月的出勤天数、工作总时长及每天打卡状态是否正常等信息。土湾社区卫生服务中心提供的钉钉考勤记录内容更为详实，显示每天的上下班具体的打卡时间。该考勤记录中反映魏玮上下班打卡时间基本与证人陈述一致。针对第4项诉讼请求。土湾社区卫生服务中心表示魏玮总的工资收入是由基本工资、固定绩效、日常绩效、科室的平均工作量绩效组成。其中，基本工资、固定绩效、日常绩效每个月都相同，有变动的是科室的平均工作量绩效。魏玮8月绩效工资是根据住院护理科室当月的收益、效益，按照魏玮出勤天数12天（实际出勤天数12.5天，扣除8月以前少计算补休0.5天，故为12天）计发的。魏玮认为其8月绩效工资应当计算14.5天，不应扣除补休0.5天和年休假2天。土湾社区卫生服务中心表示，魏玮所述2.5天的绩效工资应当计算为427.47元，该2.5天的绩效工资应当扣除。原因为：一是8月1日、8月2日合计2天为年休假不应计算绩效工资；二是8月以前魏玮存在多补休而未计算的情况，应当予以扣除对应的绩效工资。土湾社区卫生服务中心进一步解释称，2019年2月至8月，土湾社区卫生服务中心总计少计算了魏玮2.5天的补休，不应计付对应的绩效工资。魏玮认可土湾社区卫生服务中心所述2.5天的绩效工资金额为427.47元，也认可8月1日、8月2日为其年休假，但认为年休假期间应当计付绩效工资。魏玮不认可土湾社区卫生服务中心所述此前存在少计算补休的情况，不同意在2019年8月扣除0.5天的绩效工资。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。针对魏玮的各项诉讼请求，一审法院逐项评述如下：一、针对魏玮关于经济补偿金63017.67元的诉讼请求。本案中，魏玮向土湾社区卫生服务中心送交《解除劳动合同告知书》明确了其解除劳动关系的事由为：土湾社区卫生服务中心对其调岗后，其因身体不适要求调回原岗位，土湾社区卫生服务中心没有同意，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除了双方的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”根据魏玮的陈述，其主张解除劳动关系的事由属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项所列之情形。本案中，土湾社区卫生服务中心对魏玮的工作岗位进行调整变更是事实。虽然，土湾社区卫生服务中心没有与魏玮就调整工作岗位进行书面形式的确认。但是，土湾社区卫生服务中心提供的证据可以证明土湾社区卫生服务中心在作出调岗安排后，曾就调岗之事与魏玮进行沟通交流，魏玮表示接受调岗，且魏玮在与土湾社区卫生服务中心沟通交流之后，也到新岗位报到并开展了工作。实际上，魏玮同意土湾社区卫生服务中心对其的工作调整，是本次调岗工作完成的重要环节。因此，土湾社区卫生服务中心对魏玮的调岗并未违反法律规定或双方的合同约定。现魏玮称土湾社区卫生服务中心未与其协商单方变更魏玮的工作岗位，与事实不符。至于调整工作岗位等变更劳动合同的行为是否必须经过书面形式予以确认的问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”该条款规定变更劳动合同应当采用书面形式，是为了便于明晰劳资双方的权利义务，而非以此界定变更劳动合同行为是否有效。该条规定并非是对合同变更行为的效力予以认定的强制性效力性规定。魏玮与土湾社区卫生服务中心之间劳动合同中的相关约定亦是如此。因此，是否经过书面形式变更劳动合同，不影响变更行为本身的法律效力。魏玮以未经过书面形式变更劳动合同为由，拒绝履行调岗后劳动合同的行为，缺乏依据。综上，魏玮以上述事由提出解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。一审法院对魏玮要求土湾社区卫生服务中心支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。需要说明的是，魏玮在调整工作岗位之后发现自己身体不适，不符合新岗位的要求，可以向土湾社区卫生服务中心提出要求协商变更新的工作岗位，而非径直要求撤销单位已经作出的调岗安排。如此，既不符合关于变更劳动合同的法律规定，也不符合用人单位正常的管理秩序。二、针对魏玮关于自2013年11月19日至2019年8月26日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额419329.49元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，魏玮与土湾社区卫生服务中心于2011年11月20日建立劳动关系并第一次签订劳动合同。该劳动合同一年期限到期后，魏玮与土湾社区卫生服务中心虽未续订书面劳动合同，但因双方继续保持劳动关系，仍应视为双方形成了第二次劳动合同。直至魏玮与土湾社区卫生服务中心于2013年11月19日再次订立书面劳动合同，方才结束第二次劳动合同，形成第三次劳动合同。魏玮与土湾社区卫生服务中心于2013年11月19日再次订立书面劳动合同时，已经符合前述规定所列“连续订立二次固定期限劳动合同”之情形。根据前述规定，土湾社区卫生服务中心应当于此时与魏玮签订无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，魏玮主张自2013年11月19日起计算未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额，可以说明其并未放弃在自己符合法定条件的情况下与土湾社区卫生服务中心签订无固定期限劳动合同的权利。土湾社区卫生服务中心现无证据证明魏玮是在充分知晓自身权利而放弃行使的情况下订立的第三次固定期限劳动合同。故土湾社区卫生服务中心签订第三次固定期限劳动合同的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，应当向魏玮支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条的规定，未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额的期间系从用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订之日起至一年期满，即12个月。具体到本案，土湾社区卫生服务中心应当支付的二倍工资差额期间为2013年11月19日至2014年11月18日。魏玮主张超过此期间的二倍工资差额，于法无据，一审法院不予支持。针对土湾社区卫生服务中心提出魏玮主张的二倍工资差额超过仲裁时效的辩解理由。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”劳动者请求用人单位支付二倍工资差额的，仲裁时效应当从二倍工资差额的总额确定之日起计算一年；超过仲裁时效的，不再受法律保护。本案中，二倍工资差额总额确定之日为2014年11月19日。根据前述规定，土湾社区卫生服务中心应当支付二倍工资差额的仲裁时效应当从此时计算一年。显然，至魏玮提出相应主张时，土湾社区卫生服务中心应当支付的二倍工资差额已经超过了仲裁时效。因此，一审法院对魏玮要求土湾社区卫生服务中心向其支付未签无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，不予支持。三、针对魏玮关于2017年5月至2019年8月26日延时加班工资13325.05元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，魏玮提供的关于加班事实的证据为钉钉考勤。首先，可以确认土湾社区卫生服务中心作息中含午休2小时，而钉钉考勤中并未将午休时间剔除在所记录的工作时间之外。剔除午休时间后，魏玮提供的钉钉考勤记录的工作时间不足每日8小时。据此，魏玮提供的证据并不足以证明其存在加班的事实。其次，土湾社区卫生服务中心正常的工作时间为夏时每日7小时30分钟、冬时每日7小时，均不足标准工时制的每日8小时。土湾社区卫生服务中心提供的钉钉考勤记录显示魏玮基本处于该工作作息时间范围内。再次，无论是魏玮提供的钉钉考勤记录，还是土湾社区卫生服务中心提供的钉钉考勤记录，均存在错误打卡的情况。仅凭钉钉考勤记录实际无法准确地反映是否存在延时加班。综上，魏玮未能证明其关于存在延时加班的事实主张。一审法院对魏玮要求土湾社区卫生服务中心支付2017年5月至2019年8月26日延时加班工资13325.05元的诉讼请求，不予支持。四、针对魏玮主张2019年8月漏发的绩效工资437.34元的诉讼请求。首先，土湾社区卫生服务中心明确了绩效工资为魏玮日常工资的组成部分。人社部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”可见，土湾社区卫生服务中心扣除魏玮8月1日、8月2日合计2天年休假期间的绩效工资，违反了前述规定。土湾社区卫生服务中心应当向魏玮补发这2天的绩效工资。关于土湾社区卫生服务中心主张魏玮在8月以前存在多补休的情况，应当扣除0.5天绩效工资的问题。首先，土湾社区卫生服务中心明确提出2019年2月至8月期间总计少计算了魏玮2.5天的补休，但其却仅提出扣除0.5天补休对应的绩效工资，前后主张相互矛盾。其次，土湾社区卫生服务中心并未证实其关于少计算了魏玮补休的事实主张。再次，即便存在土湾社区卫生服务中心所述8月以前少计算了魏玮补休的情况，土湾社区卫生服务中心也未提供证据证明对应月份的绩效工资中没有将对应补休时间剔除，即没有证据证明此前向魏玮多支付了绩效工资。因此，一审法院对土湾社区卫生服务中心的该项主张，不予采信。土湾社区卫生服务中心应当向魏玮补发0.5天的绩效工资。魏玮在审理过程中认可土湾社区卫生服务中心主张8月未计算的2.5天绩效工资金额为427.47元，故一审法院确认土湾社区卫生服务中心应当向魏玮补发2019年8月绩效工资为427.47元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十五条第一款、第三十八条第一款、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告重庆市沙坪坝区土湾社区卫生服务中心于本判决发生法律效力之日起三日内向原告魏玮支付2019年8月漏发的绩效工资427.47元；二、驳回原告魏玮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告魏玮负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据二审中双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：一、土湾社区卫生服务中心应否支付魏玮63017.67元经济补偿；二、土湾社区卫生服务中心应否支付魏玮2013年11月19日至2019年8月26日期间的二倍工资差额419329.49元；三、土湾社区卫生服务中心应否支付魏延时加班工资13325.05元。现就上述争议焦点，逐一评述如下：一、关于土湾社区卫生服务中心应否支付魏玮63017.67元经济补偿的问题《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，根据魏玮与土湾社区卫生服务中心在《劳动合同书》中的约定，魏玮在公共卫生科从事公共卫生管理护士岗位工作，土湾社区卫生服务中心根据经营情况和魏玮工作能力和表现，并与魏玮书面协商一致，可以合理变更或调整魏玮的职位和工作内容。据此可知，若土湾社区卫生服务中心已与魏玮就调岗事宜协商一致，其调整魏玮的岗位属于正当的调岗行为，魏玮应当服从相关调岗安排；若土湾社区卫生服务中心在双方未能协商一致的背景下单方调整魏玮的岗位，则构成违法调岗，魏玮有权予以拒绝。换言之，即使土湾社区卫生服务中心存在违法调岗行为，魏玮可以采取拒绝或者与土湾社区卫生服务中心进行协商的方式予以解决，但其基于该调岗行为而解除与土湾社区卫生服务中心之间的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的情形。因此，本案中，魏玮解除与土湾社区卫生服务中心之间的劳动关系，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。魏玮要求土湾社区卫生服务中心向其支付63017.67元经济补偿的诉讼请求，缺乏事实基础和法律依据，一审法院判决驳回其该项诉讼请求，并无不当。二、关于土湾社区卫生服务中心应否支付魏玮2013年11月19日至2019年8月26日期间的二倍工资差额419329.49元的问题《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十四条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”本案中，根据查明的事实，魏玮与土湾社区卫生服务中心于2011年11月20日订立第一次书面劳动合同，约定的劳动合同期限为2011年11月20日至2012年11月19日。双方在前述劳动合同期限届满后的2012年11月20日至2013年11月18日期间，魏玮仍在原岗位工作，但土湾社区卫生服务中心未与魏玮重新签订书面劳动合同，根据前述司法解释的规定，应视为魏玮与土湾社区卫生服务中心同意以原条件继续履行劳动合同。2013年11月19日，魏玮与土湾社区卫生服务中心订立第二次书面劳动合同，约定的劳动合同期限为2013年11月19日至2014年11月18日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，在双方第二次书面劳动合同期限届满后，魏玮享有与土湾社区卫生服务中心订立无固定期限劳动合同的权利。尽管在前述第二次书面劳动合同期限届满后，土湾社区卫生服务中心与魏玮分别在2014年、2015年、2016年和2018年续签了多次固定期限劳动，但不能仅凭双方在第二次书面劳动合同期限届满后继续订立固定期限劳动合同的事实，得出土湾社区卫生服务中心与魏玮已协商一致继续订立固定期限劳动合同的结论。因土湾社区卫生服务中心未能举证证明在第二次劳动合同期限届满后，魏玮提出订立固定期限劳动合同的事实，故双方若在第二次劳动合同期限届满后续订劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同，土湾社区卫生服务中心自2014年11月19日起未与魏玮续订无固定期限劳动合同，有违前述法律的规定。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，因土湾社区卫生服务中心自2014年11月19日起超过一年未与魏玮订立无固定期限劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。故魏玮有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，要求土湾社区卫生服务中心向其支付2014年11月19日至2015年11月18日期间的二倍工资差额。魏玮在本案中要求土湾社区卫生服务中心向其支付2013年11月19日至2019年8月26日期间的二倍工资差额，超出了其依法享有的部分二倍工资差额的计算期间，其超出部分缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。同时，由于土湾社区卫生服务中心在本案中就魏玮所主张的二倍工资差额的诉讼请求，提出了已超过仲裁时效的抗辩，而魏玮有权向土湾社区卫生服务中心主张的二倍工资差额的总额在2015年11月18日即可确定，故其该项主张的仲裁时效应从该日起算。根据已查明的事实，魏玮最早于2019年8月26日才就包括前述二倍工资差额的请求向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，显然其关于二倍工资差额的主张已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款所规定的仲裁时效期间。故土湾社区卫生服务中心就魏玮二倍工资差额超过仲裁时效期间的抗辩成立，本院予以采纳，对魏玮要求土湾社区卫生服务中心向其支付2014年11月19日至2015年11月18日期间的二倍工资差额的主张，不予支持。三、关于土湾社区卫生服务中心应否支付魏延时加班工资13325.05元的问题《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，魏玮主张土湾社区卫生服务中心向其支付延时加班工资13325.05元，应举证证明相应的加班事实，但其举示的钉钉考勤，尚不足以证明其存在加班的事实，且魏玮亦未举证证明土湾社区卫生服务中心存在掌握其相关加班事实的证据而拒不提供的行为。故魏玮在本案中关于土湾社区卫生服务中心向其支付延时加班工资13325.05元的主张，缺乏事实基础和法律依据，一审法院判决驳回其该项诉讼请求，亦无不当。综上所述，魏玮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由魏玮负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  陈孟琼审 判 员  胡海滨二〇二一年四月十三日法官助理  傅典模书 记 员  冉沅弋