北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4536号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘福泉，男，1973年7月25日出生，住河北省承德市滦平县。委托诉讼代理人：曹金伶（村委会推荐），女，1976年7月3日出生，住北京市怀柔区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：唐柏林，男，1971年8月17日出生，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：王贺，北京市兆亿律师事务所律师。上诉人刘福泉因与被上诉人唐柏林农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初5374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法由审判员赵霞适用独任制开庭进行了审理。上诉人刘福泉及其委托诉讼代理人曹金伶，被上诉人唐柏林之委托诉讼代理人王贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘福泉上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判对方支付我方工程款49550元。事实和理由：涉案工程总面积115平米，我已经完成大部分工程量，剩余部分工程量不能按全部面积计算，一审判决按单价800元，认定28000元未完成的工程款没有法律依据。我完成的工程量价值不止12万元，合同之外还有新增工程，对方没有支付工程款。唐柏林辩称，不同意对方的上诉请求。我方也不同意一审判决，但我方没有上诉。对方使用的钢筋不符合合同约定，由于对方仅完成了房屋框架，其余部分均已由案外人施工完成，导致无法进行鉴定，一审法院酌情确定的每平米工程款800元并不过分。至于增加工程，对方并未提供证据证明存在工程量增加以及工程量增加获得了我方同意。刘福泉向一审法院起诉请求：1．要求自2020年11月11日解除《自建房施工协议》；2．要求唐柏林给付建房工程款49550元；3．诉讼费由唐柏林承担。唐柏林向一审法院反诉请求：判令刘福泉赔偿唐柏林房屋质量问题修复费用50000元。一审法院认定事实：2020年6月6日，发建人（甲方）唐柏林与承建人（乙方）刘福泉签订《自建房施工协议》，由刘福泉为唐柏林建设位于北京市怀柔区九渡河镇西四渡河村北房，第一条约定，建筑项目结构为砖混，建筑面积约112㎡，每平方米1750元。第二条承建方式施工准备约定，1、旧房拆除及清理。2、基础深度为800-1米（以基础外室外地坪为标准）。3、正负零高度现场协商。第三条承包方式及施工设备约定，1、甲方将本工程以包工、包料的方式承包给乙方承建。第十三条工程款支付方式约定，1、乙方进场施工后，第一次甲方付给乙方总报价的30%。2、基础地梁浇筑后，第二次付给乙方总报价的30%。3、屋面砼浇筑完成一层后，第三次付给乙方总报价的20%。4、验收合格后全部结清20%。材料表显示，地梁主筋的规格型号为φ16、组合柱主筋的规格型号为φ14，箍筋梁柱的规格型号为φ6或8、双层双向顶板筋的规格型号为φ12，压墙筋的规格型号为φ6或8。2020年6月8日，刘福泉进场施工，唐柏林给付其工程款60000元，6月20日，唐柏林给付刘福泉50000元，后又给付10000元，2020年8月，因工程款给付及质量问题存在争议，刘福泉撤场，工程进行至打完顶但没有拆模板，墙体为里外红砖，室内地面打完垫层。后因剩余工程款给付问题产生争议，刘福泉持诉称理由诉至本院，案件审理过程中，唐柏林提出涉案工程存在质量问题，反诉要求刘福泉赔偿维修费用。案件审理过程中，法院组织双方当事人进行现场勘查。经查，位于北京市怀柔区九渡河镇西四渡河村339号院内北房为涉案工程，现场已经有其他工人在施工。北房房顶裸露的钢筋经唐柏林用卡尺测量为φ0．12，双方主张的地基深度不够和增加工程属于地下隐蔽工程，不开挖的情况下无法查看。唐柏林主张的北房外墙墙体沙化问题因其已经全部加装了外墙保温，不拆除的情况下无法查看。另，1、刘福泉与唐柏林均认可按照115平方米计算涉案工程款。2、刘福泉及唐柏林均未向法院申请对工程量及质量问题进行评估和鉴定。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人协商一致，可以解除合同。本案中，刘福泉与唐柏林签订的《自建房施工协议》系双方真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，对各方当事人均具有约束力。现双方均同意于2020年11月11日解除签订的《自建房施工协议》，一审法院对此不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方均认可涉案工程建筑面积为115平方米，撤场时涉案工程进行到打顶未拆模板，墙体为里外红砖，地面为打垫层，鉴于刘福泉未申请对未完工工程进行评估，且涉案工程已经由第三方继续施工，不具备评估条件，故一审法院依据建筑市场的一般价格及案件情况，酌定刘福泉施工的未完成工程每平方米价格为800元，总工程款为92000元。至于已付工程款，双方均认可支付120000元，刘福泉虽辩称其中10000元为增加工程的工程款，但唐柏林不予认可，刘福泉又未能提供证据证明涉案工程存在增加工程的事实，故一审法院对刘福泉该辩称意见不予采信，认定唐柏林已经支付刘福泉工程款120000元。故唐柏林反诉主张多支付工程款的请求，一审法院予以支持，对于返还工程款的数额，一审法院根据结算情况，酌定为28000元。关于唐柏林主张的房顶钢筋不符合约定、地基深度不够及墙体沙化问题，因刘福泉不予认可，且部分问题一审法院现场勘查无法确定，唐柏林亦未申请相关鉴定，在未有证据证明的情况下，一审法院难以认定上述问题系房屋质量问题，故对唐柏林的该项反诉请求，一审法院不予支持。判决：一、刘福泉与唐柏林于2020年6月6日签订的《自建房施工协议》于2020年11月11日解除；二、刘福泉于本判决生效之日起十日内返还唐柏林工程款28000元；三、驳回刘福泉的其他诉讼请求；四、驳回唐柏林的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费519元，由刘福泉负担（已交纳）。反诉费525元，由唐柏林负担（已交纳）。本院二审期间，唐柏林未提交证据。刘福泉提交：证据1、刘福泉与销售站业务员的通话录音，欲证明其给唐柏林建房用混凝土花费19800元，其中有9000余元的货款还未支付；证据2、郭建刚的收据，欲证明其为399号供应红砖支出17600元；证据3、庄怀林的收据，欲证明其供应沙子支出7900元；证据4、水泥款收据7800元。证据５、刘福泉与唐柏林2020年8月14日签的协议，欲证明租赁建筑材料产生的费用应由唐柏林负担；证据６、李建军出具的收据，欲证明李建军是其雇来施工的人，其支付了工资72400元。唐柏林对刘福泉提交的证据均不予认可，认为双方所签合同系包工包料，亦无法核实证据中所涉人员身份的真实性，其中李建军在另案中作为设备的出租方而非刘福泉工人，此外，刘福泉在本村承建了多处房屋，无法确定其施工所产生的材料费、人工费系用于何处房屋。另外，证据4所涉协议涉及架子租赁工程，关于租赁费用已经另案起诉了。经询问，刘福泉认可在本村承揽多处建房工程，但认为每户用料是单独的。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方对于涉案农村建房施工合同于2020年11月11日解除均无异议，本院予以确认。结合双方二审期间的诉辩主张及举证质证情况，本案二审期间的争议焦点是刘福泉施工部分的工程款数额，进而应否退还唐柏林已付工程款。本案中，合同约定的施工面积是112平方米，施工价格是每平方米1750元包工包料，而双方均认可涉案工程建筑面积为115平方米，同时存在工程未完工刘福泉即撤场的情况，由于涉案工程已经由第三方继续施工，不具备评估条件，在此情况下，一审法院依据双方陈述及其他在案证据证实的实际施工情况，并参照建筑市场的一般价格，酌情确定刘福泉已施工部分的工程按每平方米800元计算，以此核算总工程款为92000元，其裁量并未超出合理范围，本院不做调整。刘福泉称其已完成施工的费用高于上述一审判决酌定的数量，并就此在二审中提供了收据、录音等证据，但对上述证据的真实性无法确定，且刘福泉亦自认在本村承揽多处工程，即便存在所述费用支出，现有证据亦不足以证实用于涉案工程，故对其该项上诉主张，本院不予采信。双方均认可唐柏林已支付刘福泉120000元，刘福泉虽辩称涉案工程存在增项，但唐柏林未予认可，刘福泉亦未能提供充分证据证明涉案工程存在增项的事实，一审法院根据案件实际情况，酌情判令刘福泉退还唐柏林工程款28000元并无明显不当，本院予以维持。综上所述，刘福泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1739元，由刘福泉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  赵 霞二〇二一年四月二十八日法官助理  杨俊逸书 记 员  任 宇