北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4782号上诉人（原审被告）：北京静安物业发展有限公司，住所地北京市密云区工业开发区西祥路乙7号。法定代表人：肖楚标，总经理。委托诉讼代理人：伍学婧，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：马树山，男，1969年6月6日出生，汉族，自由职业者，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：梅志新，北京市安博律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳祺，北京市安博律师事务所实习律师。上诉人北京静安物业发展有限公司（以下简称静安公司）因与被上诉人马树山装饰装修合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初30055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。静安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.一、二审诉讼费由马树山承担。事实和理由：一、马树山主张的增项工程不存在，双方实际约定的工程为固定包死价；如有增项工程，双方须签订书面变更协议。二、即使确有工程增项，本案一审证据不足以证明造成工程增项未确定的主要过错在静安公司。马树山辩称，同意一审判决，不同意静安公司的上诉请求。马树山向一审法院起诉请求：1.判令静安公司支付马树山材料费25893元，人工费50222元，以上共计76115元，并按照每日千分之二的标准自2019年1月26日起支付逾期付款违约金直至实际支付完毕时止；2.本案诉讼费由静安公司承担。一审法院认定事实：2018年10月17日，静安公司（甲方、发包方）与北京世纪星晨建筑装饰有限公司（乙方、承包方，以下简称世纪星晨公司）签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，内容有：“第一条、工程概况。工程施工地点为北京市西城区宫门口西四条23号。工程造价为95572元。……第六条、工程变更。施工期间本合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致，共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的根据。工程增项时，甲方应当根据工程量适当延长工期，并在工程变更协议中予以注明。……第十一条、工程款支付方式。进场前三天付款55%，中期付款40%，竣工验收付尾款5%。中期工程验收通过后，甲方对乙方提交的按实际施工情况编制的《工程报价单》（附件三）、《工程决算单》（附件五）进行审核。甲方自提交之日起三日内如未提出异议，视为甲方同意支付乙方工程中期款。工程竣工验收通过后，甲方应当在三日内到乙方财务部分支付尾款。第十二条、违约责任。甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三、四次工程款，应当向乙方按日支付迟延部分工程款2‰的违约金，但累计不得超过工程造价总金额的20%。……”2019年1月23日，装修工程经双方验收合格，马树山作为工长在竣工验收单上签字。马树山提交了2020年9月7日世纪星晨公司出具的《证明》一份，内容为：“我司于2018年10月17日与北京静安物业发展有限公司（以下简称静安物业公司）签署《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，合同约定静安物业公司将位于北京市西城区宫门口西四条23号房屋交由我司进行装饰装修。我司承包该项目后将该项目全部交由给马树山施工完成，该项目实际由马树山完成，因此针对该项目增项未付款部分全部由马树山自行向静安物业予以主张。特此证明！”静安公司对该《证明》予以认可。马树山主张其是涉案装修工程的实际施工人，静安公司的合同内款项已经支付完毕，但增项款并未支付，世纪星晨公司同意由其主张增项工程款。静安公司认可工程确实存在增项，也认可由马树山主张增项工程款，但是对增项工程的工程量及工程款不予认可。马树山针对其主张的增项工程款，向法院提交了以下证据予以证明：一、《世纪星辰水电路统计表》《工程变更洽商记录表》，该证据上没有静安公司方的盖章或签字。二、《材料费增减项》《人工费增减项》，该证据上没有静安公司方的盖章或签字，该证据载明材料费增项款总计为25893元，人工费增项款总计为50222元。三、证人孙某、顾某的证人证言。四、马树山与静安公司工作人员赵树、赵华的微信记录。该证据载明马树山将《材料费增减项》《人工费增减项》发给了静安公司的工作人员赵树和赵华，并一直催促确认付款，也要求现场对增项进行测量，但静安公司并未安排现场测量，也未对工程款进行确认，但也未表示反对。静安公司对证据一、二、三的真实性不予认可，主张该公司并未对增加的工程量和工程款予以确认。对证据四的真实性予以认可，但主张增项工程量及工程款过高，不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方均认可工程存在增项，根据世纪星晨公司出具的《证明》，马树山系工程的实际施工人员，世纪星晨公司认可由马树山直接向静安公司主张增项工程款，静安公司对此亦予以认可，法院不持异议。本案的争议焦点在于增项工程的工程款数额。在施工过程中，如果存在增项，双方应当共同确认，根据马树山提供的证据可以证明，其已将《材料费增减项》《人工费增减项》发给了静安公司，并要求对工程量进行现场测量，但静安公司并未安排现场测量，也未对《材料费增减项》《人工费增减项》表示反对，静安公司怠于核对增项工程量，导致现在具体的工程量难以查明，应当承担主要责任。马树山作为施工人，未在施工前和施工过程中及时要求静安公司对增项工程量进行确认，也应承担一定的责任。综合考虑本案案情及双方的过错程度，本院酌情确定静安公司按照《材料费增减项》《人工费增减项》载明数额的80%向马树山支付工程款，对马树山要求静安公司支付增项工程款诉讼请求的合理部分，法院予以支持。由于双方一直未对增项工程量及工程款达成一致，也均存在一定过错，故对马树山要求静安公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，一审法院于2021年1月判决：一、判决生效之日起七日内，北京静安物业发展有限公司支付马树山增项工程款60892元；二、驳回马树山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，静安公司提交代理人伍学婧的合同变更书、赵树的离职手续表、赵华的辞职申请书及离职手续表，用以证明伍学婧在一审中认可工程存在增项是错误的表示。马树山对上述证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可，称赵树、赵华离职是静安公司内部事务，一审中有足够的时间核实事实。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，静安公司在一审中认可工程存在增项，仅对增项的工程量及价款存在异议对双方均认可工程存在增项，其公司在二审中主张工程不存在增项，但提交的证据不足以证明其公司在一审中自认系错误的意思表示，故本院对静安公司在二审中关于工程不存在增项的主张不予采信。涉案工程在施工过程中，产生了增项，但双方未及时进行确认，故应根据各自的过错承担相应的责任。马树山提供的证据证明其已将《材料费增减项》《人工费增减项》发给静安公司，并要求对工程量进行现场测量，但静安公司并未安排现场测量，也未对《材料费增减项》《人工费增减项》表示反对，静安公司怠于核对增项内容，导致增项工程量难以查明，一审法院认定其公司应当承担主要责任，并无不当。马树山作为施工人，未在施工前和施工过程中及时要求静安公司对增项工程量进行确认，一审法院认定其也应承担一定的责任，亦无不当。一审法院综合考虑案情及双方的过错程度，酌情判令静安公司按照《材料费增减项》《人工费增减项》载明数额的80%向马树山支付工程款，是适当的。静安公司以涉案工程不存在增项为由，不同意向马树山支付工程款，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，静安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1322元，由北京静安物业发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 宋猛二〇二一年四月二十九日法官助理 宋佳书 记 员 孙涵