文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终2141号上诉人（原审原告）：文开良，男，1964年2月13日出生，汉族，住重庆市梁平县。被上诉人（原审被告）：重庆康驰物业管理有限公司，住所地重庆市渝北区金石大道333号，统一社会信用代码915001120661610858。法定代表人：王凡，董事长。委托诉讼代理人：黄天雨，重庆百君律师事务所律师。上诉人文开良与被上诉人重庆康驰物业管理有限公司（以下简称康驰物业公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初22192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，并于2021年3月10日组织双方当事人进行了调查询问，文开良，康驰物业公司的委托诉讼代理人黄天雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文开良上诉请求：一、康驰物业公司支付2019年9月6日至2020年1月8日四个月零三天克扣文开良基本工资、超时加班、休息加班、节假日加班共19864.84元，并按100%增加赔偿19864.84元，总金额39729.68元；2．请求康驰物业公司支付解除劳动关系，未提前30天书面通知的额外一个月本人工资为7071元；3．请求康驰物业公司支付按经济补偿金标准二倍向劳动者支付赔偿金14142元。4.本案诉讼费用由康驰物业公司承担。事实和理由：1、文开良的基本工资是每月3000元。2、文开良每天工作12小时，不应当扣除一个小时。3、文开良已经工作4个月零3天，已经超过试用期，康驰物业公司要解除劳动合同，要么应当提前30天通知，要么额外支付一个月工资。康驰物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。文开良向一审法院起诉请求：1．请求康驰物业公司支付2019年9月6日至2020年1月8日四个月零三天克扣文开良基本工资、超时加班、休息加班、节假日加班共19864.84元（基本工资2471.47元，为应得12133元减已发工资8333.73元和社保扣费1327.8元，餐补1852元和高温100元是福利；超时加班工资6962.13元，是9842.13元减去已发2880元；休息日加班工资8598.24元；节假日加班工资1833元，为应得3074.4元减去已发1241.4元），并按100%增加赔偿19864.84元。克扣和赔偿总金额39729.68元；2．请求康驰物业公司支付解除劳动关系，未提前30天书面通知的额外一个月本人工资为7071元；3．请求康驰物业公司支付按经济补偿金标准二倍向劳动者支付赔偿金14142元。总金额为60922.68元。诉讼费由康驰物业公司承担。一审法院经审理查明：重庆润一江物业管理有限公司成立于2013年4月27日，后于2016年4月1日更名为康驰物业公司。2019年9月5日，康驰物业公司（甲方）与文开良（乙方）签订了劳动合同，主要约定：第一条，合同期限为2019年9月6日至2020年9月5日，试用期3个月，自2019年9月6日至2019年12月5日；第二条（三），乙方的工作地点为重庆渝北区公园置尚；第三条（一），乙方实行综合计算工时工作制；第四条（二），乙方正常工作时间的工资为基本工资，加班工资以基本工资作为计算的基数。2019年12月1日，康驰物业公司作出了《试用期不合格通知书》，载明：“文开良：你于2019年9月6日正式入职我公司公园置尚物管处秩序部从事秩序队员岗位工作，约定试用期限为3个月，即2019年9月6日至2019年12月5日，经直属部门在试用期内对你进行全面考核，考核结果为不能胜任秩序队员岗位工作，特根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项的规定“在试用期期间被证明不符合录用条件的，用人单位能够解除劳动合同”予以辞退，请您自收到该通知后于2019年12月2日早上10时到公司综合部办理离职手续。同时双方正式解除劳动关系。……”文开良在尾部员工签字确认栏手写“此通知书与劳动合同法不符，拒绝认可”，落款时间为2020年1月8日。康驰物业公司陈述，该司本来在2019年12月因文开良违纪准备解除双方劳动关系，就出具了解除通知书，但文开良出具承诺书，向领导求情，故康驰物业公司未将该通知书给文开良，后面2020年1月6日文开良公然辱骂领导，就把这份通知书给文开良了。2020年5月18日，文开良向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求康驰物业公司支付其：1.2019年9月6日至2020年1月8日克扣的四个月零3天的部分工资20387.68元；2．解除劳动关系未提前30天通知支付1个月工资7071元；3．经济补偿3535.5元。仲裁庭审中，康驰物业公司明确，其认为文开良不符合录用条件是指其多次因为服务态度被业主投诉，公开辱骂同事，严重违反公司规章制度。文开良陈述，认为康驰物业公司系违法解除劳动关系，在仲裁员询问下，其表示如果经认定为违法解除，其愿意按照经济补偿的金额主张。另康驰物业公司陈述，文开良加班工资为固定720元/月；2020年1月7日文开良休息。文开良陈述，其工作期间只有中午有半小时就餐时间，中途有事情也需要马上处理；2020年1月上班8天，均未休息。双方均确认，文开良在2019年9月工作25天，10月工作27天，11月、12月工作26天，2020年1月工作到8日，当天下班时文开良收到康驰物业公司作出的通知；康驰物业公司上下班指纹打卡考勤。2020年7月30日，该委作出仲裁裁决书，裁决：一、康驰物业公司支付文开良解除劳动关系经济补偿2087.5元；二、康驰物业公司支付文开良2019年9月6日至2019年12月31日期间的延时加班工资差额3846元；三、驳回文开良的其他仲裁请求。文开良不服该仲裁裁决，遂起诉至一审法院。一审法院认为，关于基本工资差额。文开良和康驰物业公司当庭举示的劳动合同书载明的基本工资分别为1800元和3000元，该页文本均盖有公章骑缝，而根据文开良签字确认的《员工福利薪酬确认审批表》，该表作为文开良和康驰物业公司专门针对薪资的确认文件，明确载明文开良的试用期工资为2520元/月，转正工资为2800元（均包括超时加班工资等），文开良在该审批表上签字，应视为对该薪资标准的认可，结合工资发放明细表，文开良在职期间的薪资总额均为2520元，包括基本工资1800元和加班工资720元，与《员工福利薪酬确认审批表》一致，文开良在职期间也未就该薪资总额提出过异议，故一审法院以《员工福利薪酬确认审批表》确认文开良的工资标准，以及文开良的基本工资为1800元。虽然文开良在庭审中举示了《试用员工转正审批表》，载明的工资金额不同于《员工福利薪酬确认审批表》，但该转正审批表上的工资金额系文开良自行填写，且未完成审批，该表也并非针对薪酬的审批，故证明力小于前述《员工福利薪酬确认审批表》，不足以推翻一审法院认定的前述工资标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月，本案中，文开良与康驰物业公司签订的劳动合同期限为1年，试用期不得超过2个月，故文开良入职两月后即自2019年11月6日起，试用期约定违反法律规定，该约定无效，此后应以《试用员工转正审批表》确认的转正工资2800元/月计算其工资。康驰物业公司应向文开良支付2019年9月6日至2020年1月8日工资2520元×2个月＋2800元/月×2个月+2800元/月÷21.75天×3天=11026元（四舍五入取整数）。因该期间康驰物业公司已经支付其2520元×5个月-1489.09元（2020年1月出勤扣款）=11111元（四舍五入取整数），实际应发金额已经超过其应发放的金额，文开良主张基本工资差额，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于节假日加班工资。本案中，康驰物业公司主张文开良为三班轮班制，每天工作不超过8小时，文开良则主张为早晚班，每班12小时，只有半小时吃饭时间，因双方均确认康驰物业公司适用指纹打卡考勤，但康驰物业公司作为相应证据保管方，未举证证明文开良工作期间的打卡记录，应承担举证不能的法律后果，一审法院采信文开良每班12小时，同时应酌情扣除文开良1小时的正常吃饭休息时间，后工作时间为每天11小时。康驰物业公司虽辩称系因考勤机坏了无法取得记录，但其举示的微信聊天记录和发票等证据并不能直接证明文开良工作期间的考勤记录均已灭失及灭失不可归责于康驰物业公司，故一审法院不予采信。文开良主张其节假日共计加班5天，康驰物业公司未举证反驳，且结合该司举示的工资发放明细载明向文开良发放节假日工资的情况，一审法院确认文开良在职期间节假日加班5天，包括2019年4天，2020年1天。依照《工资支付暂行规定》第十三条的规定，用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。因根据双方劳动合同第四条第（一）款的约定，加班工资以基本工资作为计算的基数，故康驰物业公司应向文开良支付的加班工资为1800元÷21.75天÷8小时×11小时×5天×300%=1707.90元（四舍五入保留小数点后两位）。因康驰物业公司已向文开良支付节假日加班工资248.28元+744.83元+248.28元=1241.39元，故还应支付其节假日加班工资差额1707.90元-1241.39元=466元（四舍五入取整数）。关于延时加班工资差额。因根据劳动合同书的约定和相应人力资源和社会保障局的批复，文开良作为秩序维护员，实行的是以月为周期的综合计算工时工作制，根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；……经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。文开良、康驰物业公司在仲裁庭审中确认，文开良在2019年9月工作25天，10月工作27天，11月、12月工作26天，故文开良在2019年9月6日至2019年12月31日期间延时工作时间为（25天+27天+26天+26天-法定节假日加班4天）×11小时-8小时×20.83天×4个月=433.44小时。故康驰物业公司应向文开良支付该期间的延时加班工资差额1800元/月÷21.75天÷8小时×433.44小时×150%=6726元（四舍五入取整数），因康驰物业公司已经支付文开良该期间固定加班工资720元×4个月=2880元，该司还应向文开良支付延时加班工资差额6726元-2880元=3846元。就2020年1月1日至1月8日期间的延时加班工资，因未满一个月的综合计算工时周期，不能证明其当月存在延时加班事实，文开良主张该期间的延时加班工资，一审法院不予支持。关于休息日加班工资。因文开良执行的是综合计算工时工作制，其主张休息日加班工资，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于文开良主张按克扣工资的100%主张赔偿金，因该请求并未经过仲裁前置程序，一审法院依法不予处理。关于违法解除劳动合同的赔偿金。文开良在仲裁庭审中明确陈述认为康驰物业公司系违法解除，虽经仲裁委询问，其表示同意按照经济补偿的金额主张，但在本案中，其以康驰物业公司违法解除劳动关系为由坚持主张赔偿金，是基于同一解除事实，经过了仲裁前置程序，结合诉讼效率考量，故一审法院应就文开良主张的赔偿金进行审查。一审法院认为，康驰物业公司违法解除了与文开良的劳动关系。原因如下：首先，康驰物业公司虽举示了视频、承诺书和聊天记录，但文开良陈述所谓的与业主争执均是在履行职务，康驰物业公司未举证证明所依据的录用条件的具体内容，也未举证证明文开良存在其他行为不符合录用条件，应承担举证不能的法律后果，故其解除行为缺乏事实依据。其次，如前所述，文开良入职两月后自2019年11月6日起，试用期约定违反法律规定，该约定无效，康驰物业公司在2019年12月1日作出《试用期不合格通知书》，后于2020年1月8日向文开良送达，均已超过试用期，康驰物业公司此时单方解除与文开良的劳动关系，不符合其在《试用期不合格通知书》上所载明的依据，即《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项的规定“在试用期期间被证明不符合录用条件”，其解除行为缺乏法律依据。综上，文开良主张康驰物业公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院予以支持。因在2019年9月6日至2019年12月31日期间，康驰物业公司应支付文开良节假日加班工资差额为1800元÷21.75天÷8小时×11小时×4天×300%-（248.28元+744.83元）=372元（四舍五入取整数）。故文开良在2019年9月至12月期间的平均工资为（3288.28元+3684.83元+2940元+2940元+372元+3846元-100元高温）÷4个月=4243元（四舍五入取整数），综上，康驰物业公司应向文开良支付违法解除劳动关系的赔偿金4243元/月×0.5个月×2=4243元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形，均是用人单位无过失性辞退劳动者的情形，而本案中康驰物业公司系违法解除的与文开良的劳动关系，不应适用前述规定，故文开良向康驰物业公司主张未提前30天通知的一个月工资，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、康驰物业公司于本判决生效之日起五日内支付文开良2019年9月6日至2020年1月8日期间法定节假日加班工资差额466元；二、康驰物业公司于本判决生效之日起五日内支付文开良2019年9月6日至2019年12月31日期间的延时加班工资差额3846元；三、康驰物业公司于本判决生效之日起五日内支付文开良违法解除劳动关系的赔偿金4243元；四、驳回文开良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由文开良负担。本院二审期间，双方当事人均未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，文开良与重庆康驰物业管理有限公司签订了劳动合同，双方之间建立了合法有效的劳动关系，双方的权利义务关系应受法律保护。文开良主张其基本工资为3000元，虽然所举示的劳动合同与康驰物业公司举示的劳动合同上所载明的基本工资1800元不一致，但文开良签字确认的《员工福利薪酬确认审批表》上所载明的薪酬标准与康驰物业公司所举示的劳动合同上所载明的薪酬标准相一致，且康驰物业公司按照每月2520元（基本工资1800元和加班工资720元）的标准向文开良支付工资报酬，在此期间文开良亦未提出异议。综合本院认为，文开良在职期间的薪资总额为2520元，包括基本工资1800元和加班工资720元。一审法院按照基本工资1800元的标准计算基本工资、节假日加班工资、延时加班工资、因违法解除劳动合同的经济补偿金并无不当，本院亦予以认同。文开良主张按照基本工资3000元的标准计算基本工资、节假日加班工资、延时加班工资、因违法解除劳动合同的经济补偿金，于法无据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。因本案系康驰物业公司违法解除劳动合同关系，故不存在康驰物业公司向文开良支付因未提前30天通知额外支付一个月工资的情形。另，文开良执行的是综合计算工时工作制，其主张休息日加班工资，缺乏法律依据，本院不予支持。关于文开良主张按克扣工资的100%主张赔偿金，因该请求并未经过仲裁前置程序，依法应不予处理。综上所述，文开良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人文开良负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  陈孟琼审 判 员  胡海滨二〇二一年四月十三日法官助理  张 迁书 记 员  李白露