河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫民再121号 抗诉机关：河南省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：戚海，男，1966年8月12日出生，汉族，住淮阳县。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：河南辉华食品科技有限公司（原淮阳县辉华面业有限公司），住所地：淮阳县腾飞路南侧工业三路东侧。 法定代表人：李卫华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郜培良。 委托诉讼代理人：吴建成，该公司员工。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：林州二建集团建设有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。 法定代表人：郭跃立，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李子东，该公司员工。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：杨奎元，男，1962年5月15日出生，汉族，住周口市川汇区。 申诉人戚海因与被申诉人河南辉华食品科技有限公司（以下简称辉华面业公司）、林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）、杨奎元合同纠纷一案，不服周口市中级人民法院（2017）豫16民终4446号民事判决，向河南省人民检察院申诉。河南省人民检察院以豫检民监［2020］41000000240号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2021年2月4日作出（2021）豫民抗20号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员冯海宽、武晓新出庭履行职务。申诉人戚海，被申诉人杨奎元，辉华面业公司的委托诉讼代理人郜培良、吴建成，林州二建公司的委托诉讼代理人李子东，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 河南省人民检察院抗诉认为，一、关于戚海实际施工人身份问题。本案中，辉华面业公司就涉案工程与林州二建公司签订《建筑工程发包合同书》，杨奎元作为林州二建公司委托人在公司落款处签字。后杨奎元将涉案工程转包给戚海，戚海实际组织了涉案工程的施工。杨奎元与戚海虽未签订书面的承包合同，但杨奎元及辉华面业公司均认可涉案工程由戚海组织施工。此外，戚海提供了2014年4月至2015年5月期间承建涉案工程购买混凝土、钢材、白灰、水泥等材料的购买记录、收到条等证据，提供了支付陈永林、周英等工人工资款的相关证据，能够证明涉案工程为戚海组织施工完成，故应认定戚海为实际施工人。二、戚海请求支付剩余工程款有事实和法律依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”戚海作为实际施工人，在完成涉案工程的情况下，可以向发包人辉华面业公司在欠付工程款的范围内主张工程款。原审法院认为戚海诉请的部分请求有违合同的相对性原则属适用法律错误。戚海在再审期间提交的结算单内容表明2016年8月2日辉华面业公司会计吕燕进行了工程款支付结算，结合辉华面业公司出具的供应商明细账、预付账款等证据，能够证明辉华面业公司至2016年8月2日仍欠付工程款442664.46元。虽然辉华面业公司主张该结算单系向林州二建公司和杨奎元出具，但戚海持有该结算单复印件。而且，在2016年9月3日，戚海、林州二建公司共同出具收条，显示收到辉华面业公司工程款壹拾万元（转款五万，现金五万）。戚海诉称剩余工程款尚未付清，并已进行了举证。剩余工程款是否已经支付完毕，应由辉华面业公司和杨奎元承担举证责任。三、原审法院关于6万元保证金是否返还举证责任分配不当。戚海诉称杨奎元收取其6万元保证金，杨奎元予以认可，但其辩称6万元保证金已随工程款返还，该主张应由杨奎元举证证明。原审法院在杨奎元未举证证明其主张保证金已随工程款返还的情况下，判决驳回戚海请求返还6万元保证金的诉讼请求不当。 戚海申请再审称，在周口市中级人民法院再审时，申请人提交了2016年8月2日辉华面业公司会计吕燕依据建筑工程发包合同约定的工程造价与承包方所作的工程款支付结算单据，该单据系二审生效后申请人发现的新证据，该单据同申请人提交的其他证据相印证，可以证明杨奎元欠戚海垫付的工程款的事实。但周口市中级人民法院在审查申请人的再审申请时，未查清事实，驳回了申请人的再审申请。请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。 杨奎元答辩称，承揽涉案建设工程项目后，工程主体施工分包给戚海，双方口头约定，按照设计施工图纸的面积3470.6平方米计算，每平方米施工价格720元，包工包料，固定价，工程总价款为3470.6平方米×每平方米施工价格720元＝2498976元。其虽然收取了戚海的工程施工保证金60000元，但在支付工程价款时也一并退还，工程款已支付完毕，不存在拖欠。请求维持原判，驳回戚海诉讼请求。 辉华面业公司辩称，辉华面业公司没有与戚海签订任何合同，不应该向其支付工程款。2016年8月2日，辉华面业公司与林州二建的项目负责人杨奎元进行了工程结算和对账，财务人员吕燕书写了对账单，扣除质保金20000元，剩余未支付金额322664.46元。没有支付的原因是因林州二建公司对印章可能伪造而向公安机关报案，存在纠纷争议；同时，工程税款应当由杨奎元或林州二建公司缴纳并开具发票，但至今没有开具发票，故对剩余款项应作为应缴税款而暂时没有支付。戚海主张的垫付罚款5000元，对罚款的事项不清楚，系戚海个人行为，不应当由辉华面业公司承担。请求维持原判，驳回戚海的诉讼请求。 林州二建公司辩称，杨奎元涉嫌私刻林州二建公章而签订涉案建设工程合同，对该私刻公章已经向公安机关报案，该合同无效，对林州二建没有产生法律义务。林州二建公司没有承建涉案项目工程，也没有委托其他人用公司的名义承建该项，对所谓的委托杨奎元的行为更没有予以追认，没有收取戚海的垫资款和保证金，也没有委托其他任何人收取，不存在欠付戚海的问题。戚海的合同纠纷属于与杨奎元之间的争议，与林州二建公司不存在任何法律关系，请求法院驳回戚海对林州二建公司的诉讼请求。 戚海一审诉讼请求：一、请求判令辉华面业公司、林州二建公司、杨奎元给付其垫资款356812元和保证金60000元及垫付的罚款5000元；二、诉讼费用由辉华面业公司、林州二建公司、杨奎元承担。 河南省淮阳县人民法院一审认定事实：2014年4月份，辉华面业公司公司与林州二建公司委托人杨奎元签订一份“建筑工程发包合同书”，项目名称为工业园区一号仓库，工程地点位于淮阳县工业园××路××路交叉处辉华面业公司。工程内容：一号仓库面积约3470.6平方米，施工总承包为一号仓库土建基础与主体工程，工程总价为2707235.6元。该工程建设项目发包给林州二建公司委托人杨奎元进行项目建设，后杨奎元又将该项目实际建设承包给戚海。工程结束后，戚海称辉华面业公司下欠工程款356812元，为此起诉至法院，要求判令辉华面业公司、林州二建公司、杨奎元给付垫资款356812元、保证金60000元及垫付的罚款5000元，但戚海未向法院提供充分证据予以证明。另查明，杨奎元与林州二建集公司周口市分公司签订合同为无效合同，因林州二建公司向法院提交有林州市公安局对李建光立案告知书和证明一份。上述事实，有身份证复印件，证言，合同书及庭审笔录等在卷为证。 河南省淮阳县人民法院一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案戚海要求辉华面业公司、林州二建公司、杨奎元给付垫资款356812元、保证金60000元及垫付的罚款5000元，但从戚海提供的证据来看，由于双方没有在该工程结束后对工程款进行核算，双方在诉讼中意见不一致，戚海提供的证据不能证明辉华面业公司、林州二建公司、杨奎元方欠戚海工程款356812元；戚海要求返还的罚款一项，其提供的证据不能证明该罚款系戚海交纳，况且辉华面业公司称该罚款系辉华面业公司交纳；戚海请求返还的保证金60000元，杨奎元称该保证金已经随工程款支付给戚海，戚海提供的证据不能证明辉华面业公司、林州二建公司、杨奎元方已经支付的工程款不包括该保证金。因此，戚海要求辉华面业公司、林州二建公司、杨奎元给付垫资款356812元和保证金60000元及垫付的罚款5000元的请求，因证据不足，该院不予支持。河南省淮阳县人民法院作出（2017）豫1626民初2234号民事判决：驳回戚海的诉讼请求。案件受理费3813.5元，由戚海承担。 河南省周口市中级人民法院二审认定事实：戚海向法庭提供其与杨奎元通话录音整理的记录一份，证明当时杨奎元曾委托过戚海去要钱，戚海答应钱要回来后，给其退回保证金，还其工程款。杨奎元质证认为，该通话记录，不能证明杨奎元欠戚海款项的事实，且证明内容不真实。辉华面业公司、林州二建公司均质证认为与其公司无关，不发表质证意见。其余查明事实与一审一致。 河南省周口市中级人民法院二审认为，当事人戚海向一审人民法院的诉讼请求无事实根据和法律依据，所讼请的部分请求有违合同的相对性原则。依据《最高人民法院的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上所述，原审认定事实清楚，判处结果适当，河南省周口市中级人民法院作出（2017）豫16民终4446号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7627元，由戚海负担。 本院再审查明，一、2014年4月份，辉华面业公司就其工业园区一号仓库建设项目发包，杨奎元通过林州二建公司周口分公司工作人员借用企业施工资质，以林州二建公司名义与辉华面业公司签订《建筑工程发包合同书》，项目名称为工业园区一号仓库，工程地点位于淮阳县工业园××路××路交叉处辉华面业公司。工程内容：一号仓库面积约3470.6平方米，施工总承包为一号仓库土建基础与主体工程，工程总价为2707235.6元。二、杨奎元承揽涉案建设工程项目后，将工程主体施工分包给戚海，不包括屋顶钢构、消防设施等专项施工，双方对施工内容和价款结算口头约定，没有签订书面合同。庭审中，杨奎元与戚海均陈述，双方约定工程价款结算按照设计施工图纸的面积3470.6平方米计算，每平方米施工价格720元，包工包料，单价和总价固定且不调整，工程总价款为3470.6平方米×每平方米施工价格720元＝2498976元。三、杨奎元庭审中陈述，其收取了戚海的工程施工保证金60000元，但主张已经按照约定将工程价款全部支付完毕，保证金在支付工程款过程中也一并退还，对该辩称理由，在法庭指定的举证期限内，没有提交相应的证据材料。四、2015年5月25日，涉案工业园区一号仓库建设项目完工，辉华面业公司出具《工程竣工验收单》并加盖公章，接收使用至今。辉华面业公司在使用期间没有就涉案工程的质量问题提出书面异议或诉讼，因涉案项目不符合竣工验收条件，至今没有履行竣工验收程序。五、2016年8月2日，辉华面业公司与杨奎元进行了工程结算和对账，庭审中，戚海提交一份由辉华面业公司财务人员吕燕于2016年8月2日书写的对账单，该对账单载明：涉案工程的总价2707235.6元；已支付款的支付日期及金额；扣除质保金20000元后，剩余未支付金额422664.46元。庭审中，经各方质证，均对该对账单的真实性和涉案金额的准确性予以认可。六、诉讼中戚海提交有杨奎元个人银行账户向戚海转账的银行交易流水，辉华面业公司提交有公司财务人员向戚海转账的凭证，戚海出具的收到工程款的收条，上述转款记录和凭证总额与涉案工程款总价并不对应，戚海陈述另有部分工程款是现金支付，现欠付金额为356812元。七、戚海主张的垫付行政处罚款5000元，提交的2015年11月16日的《河南省罚没收入统一票据》（ＮＯ：0170050）显示，收款单位是淮阳县住建局，交款单位林州市二建集团建设有限公司，违法事项为违反《建筑工程施工许可管理办法》第十二条，罚款5000元。庭审中，经质证，均对该对票据的真实性无异议，但认为该缴纳罚款的事项不清楚，系戚海个人施工违法行为，应当自行承担。八、辉华面业公司就剩余322664.46元没有支付的原因，陈述为：因杨奎元借用林州二建公司印章签订施工合同，林州二建公司对加盖印章存在涉案犯罪而向公安机关报案；同时涉案工程税款杨奎元、林州二建公司没有缴纳，故对剩余款项暂停支付。九、林州二建公司对加盖印章存在违法犯罪而向公安机关报案，至本案庭审结束及指定的举证期限内没有提交公安机关刑事立案的材料。十、抗诉机关出示的辉华面业公司财务账簿证据一组，证明就涉案工程存在尚未支付的款项。 本院认为，本案争议的焦点是：一、戚海是否是涉案建设项目的实际施工人；二、戚海主张的工程款欠付的证据是否充分；三、涉案项目发包人辉华面业公司是否对戚海承担付款责任。 一、戚海是涉案建设项目的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当认定无效。1、杨奎元不具备建设工程承揽资质，通过借用林州二建公司企业施工资质，以林州二建公司名义与辉华面业公司签订《建筑工程发包合同书》，其违法借用资质承揽建设工程，违反法律的禁止性规定，该合同无效。2、杨奎元承揽涉案建设工程项目后，将主体施工分包给戚海，根据戚海提交的证据材料，可以证明戚海实际实施了组织施工、购买建材、雇佣人员和发放劳动报酬等事实，因涉案建设工程施工合同无效，并属于违法分包的情形，故戚海属于实际施工人。 二、关于戚海主张的工程款问题。1、根据庭审调查和证据质证，可以认定戚海对涉案工程的主体部分予以了承揽并实际施工建设，涉案建设项目因已由发包方辉华面业公司实际使用且未提出质量异议，可视为合格的，在此情形下，实际施工人具备主张工程价款的法定事由。2、关于欠付金额的认定。建设施工过程中经双方确认的工程量和价款签单，应当作为结算依据，对双方具有约束力。第一，总价款问题。庭审调查中，就工程总价的问题，杨奎元与戚海陈述一致，工程总价款为图纸设计3470.6平方米×每平方米包干施工价格720元＝2498976元。第二，支付和举证的问题。戚海主张欠付工程款356812元未支付，根据戚海提交的支付凭证和银行交易流水，辉华面业公司提交的向戚海转账的凭证，戚海出具的收到工程款的收条，上述转款记录和凭证总额少于应付工程款总价，戚海陈述另有部分工程款是现金支付，尚欠付金额为356812元。戚海主张工程款存在欠付，已完成初步的举证责任，就工程款是否支付完毕的举证责任，应当由杨奎元承担。至本案庭审结束和指定的举证期限内，杨奎元没有提交涉案工程款已经全部支付的凭证或相应的证据材料，其怠于举证的行为，应当承担举证不利的法律后果。根据民事诉讼证据规则，本院对戚海主张欠付工程款356812元的理由予以采信，对杨奎元辩称款项已全额支付的理由证据不足，本院不予支持。 三、关于戚海主张的保证金60000元问题。杨奎元就涉案工程分包给戚海时，收取了保证金60000元，庭审中，杨奎元对收取该款项予以认可，但辩称在工程款支付中，已经退回。经本院告知其举证的权利义务及法律后果，在指定举证期限内没有提交支付凭证或收款收据，该项辩称理由证据不足，本院不予采信。戚海实际组织了建设施工并竣工交付，杨奎元收取的保证金60000元应当退还。 四、关于戚海主张的垫付行政处罚款5000元的问题。戚海提交的《河南省罚没收入统一票据》显示，该行政处罚的事项是违反《建筑工程施工许可管理办法》第十二条，即未取得建设施工许可证而擅自施工的违法行为，针对的是施工行为。本案中虽然承建的施工单位是林州二建公司，但戚海亦为施工行为人，其未取得建设施工行政许可而实际进行了施工行为，对该行政处罚戚海没有申请行政复议或行政诉讼，其缴纳罚款的法律后果，属于对行政处罚的认可，应当自行承担该项损失，故戚海主张垫付和返还的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 五、关于辉华面业公司是否在欠付工程款范围内承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，辉华面业公司作为涉案工程的发包人，就剩余工程款322664.46元没有支付，辉华面业公司辩称理由为代扣税金，但在其合同中并没有约定辉华面业公司作为纳税代扣人的条款，辉华面业公司亦没有实际将该款作为代扣税金向税务机关缴纳；且根据税收管理规定，法定的纳税义务主体应当是杨奎元或林州二建公司，故该辩称理由没有法律依据。关于辉华面业公司辩称因林州二建公司对加盖印章存在涉案犯罪而向公安机关报案，故对剩余款项暂停支付的理由，林州二建公司在本院指定的举证期限内没有提交公安机关已刑事立案的证据材料，故该项辩称理由与工程款支付没有因果关系，不具有关联性，本院不予支持。综上，辉华面业公司应当在欠付工程款范围内承担支付义务。 六、关于出借资质的林州二建公司是否承担工程款支付的问题。杨奎元借用林州二建公司施工资质与辉华面业公司签订《建筑工程发包合同书》，其后又将实际施工违法分包给戚海，上述法律关系中，林州二建公司出借资质的行为，与实际施工人戚海并没有形成法律意义上的、合法的建设施工合同关系，林州二建公司不是涉案工程的实际受益人也没有截留转付的工程款，故戚海主张林州二建公司承担连带或共同偿付义务，没有法律依据，对该项诉讼请求，本院不予支持。 七、关于原审认定的事实和裁判问题。根据民事诉讼证据规则，当事人就自己的主张应当提交相应的证据证明，不能提交证据或证据不足的，应当自负不利的裁判结果。本案中，就涉案工程的价款和支付问题，各方陈述不一致，就工程款结算、对账、支付的基础事实，戚海应当承担初步的举证责任。但在一审及二审诉讼过程中，戚海没有提交相应的证据，原审以证据不足为由，判决驳回诉讼请求，其裁判符合证据规则。在原审法院作出裁判后，戚海向检察机关申请抗诉，此时才向检察机关提交了辉华面业公司财务人员吕燕书写的对账单证据、购买建材的证据、组织施工的证据，致使原审裁判的证据基础发生变化，而启动了本案的再审程序。戚海逾期举证的行为，应当对原审判决驳回其诉讼请求的不利后果承担举证不利的后果，如在裁判后有新的事实和证据的，可以按照重新提起诉讼的途径予以权利救济，但鉴于抗诉机关已经启动了再审程序，根据实质性解决争议和减少当事人诉累的原则，同时，在再审庭审中各方均对新提交的工程款结算证据予以了质证，被告方亦未对此提出抗辩，故本院对抗诉机关的意见予以部分采纳，对原审裁判的结果予以改判。但戚海因自身举证原因造成的诉讼费用损失，应当自行承担，原审对戚海承担诉讼费的部分处理适当，本院不再变更。 综上，戚海的再审理由部分成立，本院予以支持，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条之规定，判决如下： 一、撤销周口市中级人民法院（2017）豫16民终4446号民事判决和淮阳县人民法院（2017）豫1626民初2234号民事判决； 二、判令杨奎元自本判决生效之日起十日内向戚海支付工程款356812元； 三、河南辉华食品科技有限公司对本判决第二项所确定的金额，在尚未支付的工程款322664.46元范围内承担偿付责任； 四、判令杨奎元自本判决生效之日起十日内向戚海返还保证金60000元； 五、驳回戚海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3813.5元、二审案件受理费7627元，由戚海负担。 审判长  刘太键 审判员  肖贺伟 审判员  段励刚 二〇二一年四月二十三日 书记员  唐雅琦