湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1386号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湘阴支公司，住所地湖南省湘阴县文星镇冬茅路与芙蓉大道交叉处西南角2栋102号一、二层门面，统一社会信用代码914306246639595970。负责人：吕佳，总经理。委托诉讼代理人：张蹈，湖南惠风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨泌元，男，1979年3月12日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：杨冬銮，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：田芳，湖南泓锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤益民，男，1968年9月23日出生，汉族，住湖南省湘阴县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘阴支公司（以下简称平安财险湘阴支公司）因与被上诉人杨泌元、汤益民机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2020）湘0624民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。平安财险湘阴支公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人在一审判决基础上减少承担赔偿款209309元。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对被上诉人杨泌元的残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、护理时长认定不当，不予重新鉴定其伤残等级、护理时长违反相关法律规定且与被上诉人杨泌元的客观损伤程度相悖。被上诉人杨泌元伤后7月余（2020年5月25日）复查无软化灶形成，而其一审提交的十级伤残鉴定结论是依据与客观损伤完全相悖的有软化灶形成出具。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第三项，应当重新鉴定，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。一审判决据此认定的残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、护理时长均无事实及法律依据。二、一审判决对被上诉人杨泌元康复费、护理费标准、误工费标准认定不当。杨泌元自出院到之后六个月均未实际发生康复费，则应当认定无康复的必要性，其单方鉴定的出院后六个月需康复已无事实依据与本案无关联性。根据审判实践，应参照湖南省2019城镇私营单位居民服务业39552元每年的标准计算。杨泌元在事故休伤期间未停发少发工资，未因事故造成实际收入的减少，一审判决计算误工费错误。杨泌元辩称,1、一审法院采用杨泌元提交的司法意见合法，由此认定其残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、误工费合理合法。该鉴定意见为有资质的合法机构作出，结论正确，上诉人并未提供相反的证据证明该鉴定机构存在错误的地方，也未要求专家和鉴定人出庭，一审法院采纳该鉴定意见是合理有据。2、杨泌元因本次事故脑部受伤，构成十级伤残，现在还在康复期间，鉴定中心给予的6个月的康复时间，应当予以采纳。3、一审判决认定的护理费和误工费的标准是正确的，被上诉人的护理期经鉴定为60天，其在住院期间和出院后由多位家属护理，一审法院结合被上诉人的伤情按照180元每天计算护理费合情合理，被上诉人提供了劳动合同、误工证明等证据证明其在受伤前有固定的工作和收入来源，其因本次事故进行休养，存在实际的收入减少，一审法院按照被上诉人事故发生前的月平均工资支持误工损失，合理合法。汤益民未作答辩。杨泌元向一审法院提出诉讼请求：1、判决汤益民赔偿其除已垫付的医药费之外的各项损失共计259864.42元；2、判决平安财险湘阴支公司在保险限额内直接向汤益民承担上述损失的赔偿责任，且精神损害抚慰金在交强险中优先支付；3、判决由汤益民、平安财险湘阴支公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，2019年10月19日，汤益民驾驶湘ＦＬ××××小型轿车在湖南省湘阴县新纪大道西往东行驶至湘阴县新世纪大道与旭东路交叉路口时，因未及时避让行人，将步行的杨泌元刮撞倒地，造成杨泌元受伤及小型轿车受损的交通事故。本次交通事故经湘阴县公安局交警大队作出《责任认定书》认定，汤益民负全部责任，杨泌元无责任。杨泌元受伤后在湘阴县人民医院、长沙市第一医院接受检查和住院治疗，共计住院15天。汤益民在湘阴县人民医院垫付杨泌元医药费2869.28元，在长沙市第一医院垫付杨泌元医药费10000元，后汤益民为杨泌元办理出院手续时退还了5180元，汤益民实际垫付原告在长沙市第一医院的费用为4820元，另汤益民向杨泌元微信转账支付3000元，汤益民共计垫付杨泌元各项费用10689.28元；平安财险湘阴支公司垫付杨泌元10000元医药费，其余医药费10933.39元为杨泌元自己支付。杨泌元之伤经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，其出具的湘雅二司鉴中心［2020］临鉴字第1077号鉴定意见书记载：“1、被鉴定人杨泌元本次损伤评定为十级伤残；2、被鉴定人后续诊疗项目：出院后6个月康复治疗，预计每月费用1500-2000元；3、被鉴定人误工期评定为180日；护理期评定为60日；营养期被评定为60日”。另查明，1、汤益民驾驶的事故车辆在平安财险湘阴支公司投保了交强险及保险限额为100万元的商业三者险（不计免赔），事故发生在承保期限内。汤益民的驾驶证、行驶证均在有效期内。2、杨泌元在北京挚诚华腾装饰工程有限公司工作。为证明其收入状况提供了北京挚诚华腾装饰工程有限公司营业执照一份、加盖北京挚诚华腾装饰工程有限公司公章的授权委托书一份、案外人胡玲在中国建设银行自2019年12月至2020年11月的流水。上述证据显示，杨泌元在北京挚诚华腾装饰工程有限公司上班，北京挚诚华腾装饰工程有限公司的会计胡玲于2020年1月23日向杨泌元转账2万元；于2020年4月9日向杨泌元转账1.41万元；于2020年4月23日向杨泌元转广告制作费3200元；于2020年4月25日向杨泌元转设计费8000元；于2020年6月5日向杨泌元转账1万元；于2020年6月24日向杨泌元转账2.01万元，并注明代发工资；于2020年8月29日向杨泌元转账工资1.5万元；于2020年9月30日向杨泌元转账20200元，并注明系7月份工资及6月份话费100元；于2020年11月6日向杨泌元转账5000元，并注明系8月工资。3、杨泌元父亲杨小华（1954年1月22日出生）、母亲朱聘英（女，1955年3月5日出生），育有包括其在内的三个子女。杨泌元有女儿杨丹已满18岁，有女儿杨甜（2007年6月22日出生）、儿子杨煌宇（2009年11月12日出生）。一审法院认为，本案争议的焦点：一、对杨泌元受伤造成的损失，汤益民、平安财险湘阴支公司应如何承担责任；二、杨泌元主张的赔偿项目是否合理合法。一、根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，杨泌元之损失应先由平安财险湘阴支公司在交强险责任范围内承担赔偿责任，交强险赔偿不足的部分，因汤益民负事故的全部责任，由平安财险湘阴支公司在100万元商业三者险责任（不计免赔）范围内代替汤益民承担赔偿责任，平安财险湘阴支公司依合同约定不予赔偿的部分，由汤益民承担。二、杨泌元主张的赔偿项目认定如下：1、医疗费为28622.6元；2、后续治疗费：杨泌元主张12000元，根据其提供的鉴定意见，“出院后6个月康复治疗，预计每月费用1500-2000元。”为避免诉累，结合鉴定意见酌情支持后续治疗费按每月1800元，共计为10800元；3、住院伙食补助费为900元（15天×60元/天）；4、营养费：酌情认可该项费用为1800元；5、护理费为10800元（180元/天×60天）；6、交通费酌情认定为1500元；7、误工费：杨泌元主张按照12800元/月的标准计算误工费76800元（12800元/月×6个月）。其提供了与北京挚诚华腾装饰工程有限公司签订的劳动合同书，证明杨泌元于2019年5月开始在该公司工作，并提供了北京挚诚华腾装饰工程有限公司出具的误工证明，证明杨泌元工作期间试用期固定工资为12800元/月，试用期满后为16000元/月，以现金发放，杨泌元因交通事故受伤后请假期间未发放工资和福利。同时提供了其2020年1月至2020年10月的工资流水，根据工资流水显示从2020年1月至11月，共收到公司会计发放的工资115600元。虽杨泌元未能提供受伤前的工资流水，但其提供的劳动合同、误工证明、工资流水等证据，足以证明杨泌元在北京挚诚华腾装饰工程有限公司工作，且结合其劳动合同和2020年的工资流水，证明其月工资约为11560元（115600元÷10个月），根据杨泌元提供的上述证据，酌情认定其误工标准为11000元/月，鉴定意见明确杨泌元误工期为6个月，误工费认定为66000元（11000元/月×6个月）；8、残疾赔偿金79684元（39842元/年×20年×10%）；（2）杨泌元主张被扶养人生活费，其中父母亲被扶养人生活费为母亲13462元（26924元/年×15年×10%÷3人）、父亲12564.53元（26924元/年×14年×10%÷3人）；（3）杨泌元主张子女的被扶养人生活费，其中女儿杨甜6731元（26924元×5年×10%÷2人）；儿子杨煌宇10769.6元（26924元×8年×10%÷2人）。原告的残疾赔偿金共计为123210.6元（79684元+13462+12564.53+6731+10769.6）；9、精神损害抚慰金5000元；10、法医鉴定费1900元。上述各项损失共计250533.2元，先由平安财险湘阴支公司在交强险的医疗费限额内赔付杨泌元10000元（医药费28622.6元+住院伙食补助900元+营养费1800元+后续治疗费10800元=42122.6元），在伤残赔偿限额内赔付杨泌元110000元（交通费1500元+误工费66000元+护理费10800元+残疾赔偿金123210.6元+精神抚慰金5000=206510.6元），平安财险湘阴支公司应在交强险限额内赔付杨泌元120000元。剩余部分130533.2元（250533.2元-120000元），按照交通事故认定书认定由汤益民承担全部赔偿责任，由平安财险湘阴支公司在商业三责险100万元限额内代替汤益民承担赔偿责任，扣除非医保用药部分4413.39元[（医药费28622.6元+后续治疗费10800元-交强险10000元）×15%]和法医鉴定费1900元合计6313.39元，由平安财险湘阴支公司代汤益民在商业三者险限额范围内赔偿124219.81元（130533.2元-6313.39元）。平安财险湘阴支公司应在交强险和商业三者险范围内赔偿杨泌元244219.81元（120000元＋124219.81元），平安财险湘阴支公司垫付了杨泌元1万元医药费，平安财险湘阴支公司还需支付给杨泌元234219.81元。平安财险湘阴支公司不承担的非医保用药和司法鉴定费用6313.39元，由汤益民承担，汤益民已垫付10689.28元，杨泌元应返还汤益民4375.89元（10689.28元-6313.39元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由平安财险湘阴支公司在交强险和商业三责险范围内赔偿杨泌元234219.81元；二、由杨泌元返还给汤益民4375.89元；三、驳回杨泌元的其他诉讼请求。以上应付款项，限各给付义务人在判决发生法律效力后十五日内一次性付至湘阴县人民法院执行款账号。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5197元，减半收取2598.5元，由汤益民承担。本案二审期间，当事人未提供新的证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审法院采信湘雅二医院司法鉴定中心对杨泌元作出的司法鉴定意见是否正确；2、一审判决认定杨泌元的误工费、康复费、护理费损失是否恰当。关于焦点1，杨泌元因交通事故受伤，长沙市第一医院出院诊断：闭合性颅脑外伤：1.右额叶脑挫裂伤2.右额颞硬膜下血肿3.蛛网膜下腔出血4.右额骨骨折。湘阴县公安局交通警察大队委托湘雅二医院司法鉴定中心对其伤残程度、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心受理后对杨泌元的头部进行了CT检查，头部CT显示，右额叶皮层脑软化灶。根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.1.2条“颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状或者体征”之规定，评定为十级伤残，误工期180日，护理期60日，营养期60日。该鉴定机构及鉴定人均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，本院应予以采信。平安财险湘阴支公司上诉称湘雅二医院司法鉴定中心出具的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据并申请重新鉴定的理由不充分，本院不予采纳。关于焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，杨泌元提供了其与北京挚诚华腾装饰工程有限公司湖南分公司的劳动合同、该公司出具的误工证明、工资流水等证据，证明其因交通事故受伤造成了其误工损失。杨泌元提供中国建设银行个人活期账户交易明细，证明其2020年1月到2020年11月共收到公司发放的工资款共115600元，故一审法院酌情认定其月工资为11000元/月，并结合其误工期180日计算其误工费为66000元并无不当。湘雅二医院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见》对杨泌元的后续诊疗的评估建议为：给予杨泌元出院后6个月康复治疗，预计每月费用1500-2000元，一审法院酌情按每月1800元认定其后续治疗费10800元并无不当。杨泌元因交通事故受伤后在长沙市第一医院住院治疗期间，由护工陈芝华护理10天，护理工资为1800元，一审法院参照该标准按护理期60天计算杨泌元的护理费损失并无不当。平安财险湘阴支公司上诉称一审判决认定杨泌元的康复费、护理费、误工费不当的上诉理由不充分，本院不予采纳。综上所述，平安财险湘阴支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4439元，由中国平安财产保险股份有限公司湘阴支公司负担。本判决为终审判决。审判长  闾开海审判员  胡伏军审判员  李明霞二〇二一年四月二十九日书记员  刘 千