广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤刑终839号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）庄少忠，男，1977年11月8日出生，汉族，文化程度初中，住广东省揭阳市。因本案于2018年12月12日被羁押，同月16日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现押于广州市天河看守所。辩护人林鉴波，广东洛亚律师事务所律师。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人庄少忠犯集资诈骗罪一案，于2020年5月27日作出（2019）粤01刑初448号刑事判决。宣判后，原审被告人庄少忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年12月16日，同案人王某文（已判决）以投资新能源产品为名成立广东新奇节能科技有限公司（以下简称新奇公司），王某文任法定代表人，被告人庄少忠任监事，新奇公司由王某文实际控制。新奇公司以销售原始股权为名，与集资参与人签订《股权认购书》，价格从0.6元/股到1.66元/股（人民币，下同）不等，公开向社会公众非法募集资金。为扩大新奇公司融资规模，庄少忠与王某文合谋于2015年1月7日成立广州市天河区胜田融企业管理咨询中心（以下简称胜田融中心），庄少忠任法定代表人，胜田融中心由庄少忠实际控制。庄少忠与王某文约定，胜田融中心募集资金1.5亿元作为对新奇公司的出资，胜田融中心占新奇公司30%股份。之后新奇公司变更工商登记注册资本为5亿元，胜田融中心持有新奇公司30%股份，王某文本人及其控制的公司持有新奇公司70%股份。2015年3月13日，新奇公司授权胜田融中心负责新奇公司股权认购相关事务，双方约定胜田融中心除留存融资金额的5%作为运营资金外，其余款项支付给新奇公司。庄少忠、王某文以胜田融中心名义，向社会公众公开销售新奇公司原始股权的方式非法募集资金，并承诺2016年上市后可以获得丰厚收益。后王某文与庄少忠因胜田融中心募集资金后没有按约定足额支付给新奇公司而发生矛盾。2016年5月份，胜田融中心人去楼空，庄少忠逃逸。经审计，2015年3月11日至2016年6月，庄少忠通过胜田融中心向202名集资参与人募集资金共计48104595元，造成集资参与人实际损失47880655.6元，上述资金转至王某文控制的新奇公司等4家公司的账户34513143元，由王某文用于支付融资业务员提成、运营开支、投资者本息，及用于韶关的新能源项目中，其余资金庄少忠拒不交代去向。原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据证实。原判认为，被告人庄少忠无视国家法律，以非法占有为目的，在与他人共同非法吸收公众存款过程中，使用诈骗方法非法集资，拒不交代资金去向，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条的规定，判决：一、被告人庄少忠犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三十万元。二、追缴被告人庄少忠及同案人的违法所得共计47880655.6元，按比例发还集资参与人。不足部分责令被告人庄少忠及同案人退赔，退赔数额以47880655.6元为限。上诉人庄少忠上诉提出：1.庄少忠没有拒不交代涉案资金去向。2.原判认定涉案集资款34513143元转到王某文控制的公司，用于支付融资业务员提成等，但没有证据支持，属事实认定错误。3.庄少忠没有非法占有涉案的1000余万元，该笔款项已支付业务员提成、投资人本息等。综上，原判认定事实、适用法律错误，庄少忠的行为不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。上诉人庄少忠的辩护人辩护提出：1.本案募集资金由胜田融中心支付融资业务员提成、运营开支、投资者本息，庄少忠没有隐匿资金去向，不应认定其具有非法占有目的。2.庄少忠没有携款潜逃、挥霍集资款的行为。3.同案人王某文、张吉耀均以非法吸收公众存款罪定罪，认定庄少忠构成集资诈骗罪不合理。综上，原判适用法律错误，庄少忠的行为应构成非法吸收公众存款罪。经审理查明:2014年12月16日，同案人王某文（已判决）以投资新能源产品为名成立了新奇公司，王某文系法定代表人及实际控制人，上诉人庄少忠系监事。新奇公司在没有取得政府部门融资行政许可的情况下，以销售原始股权为名，与集资参与人签订《股权认购书》，价格从0.6元/股到1.66元/股不等，公开向社会公众非法募集资金。为扩大新奇公司融资规模，庄少忠与王某文合谋于2015年1月7日成立胜田融中心，庄少忠系胜田融中心的法定代表人及实际控制人。庄少忠与王某文约定，胜田融中心募集资金1.5亿元作为对新奇公司的出资，胜田融中心占新奇公司30%股份。之后新奇公司变更工商登记注册资本为5亿元，胜田融中心持有新奇公司30%股份，王某文及其控制的公司持有新奇公司70%股份。2015年3月13日，新奇公司授权胜田融中心负责新奇公司股权认购相关事务，双方约定胜田融中心除留存融资金额的5%作为运营资金外，其余款项支付给新奇公司。庄少忠、王某文以胜田融中心名义与集资参与人签订《股权认购书》、《招商配股合同》、《经销合作协议书》，价格从1.66元/股至3.66元/股不等，以向社会公众公开销售新奇公司原始股权的方式非法募集资金，并承诺2016年上市后可以获得丰厚收益。经审计，2015年3月11日至2016年6月期间，庄少忠通过胜田融中心向202名集资参与人募集资金共计4810.4595万元，造成集资参与人实质损失4788.06556万元，上述资金转至王某文控制的新奇公司等4家公司的账户3451.3143万元，用于韶关的新能源项目等。上述事实有经一审庭审中当庭出示并质证的证据证实。本院审理期间，原公诉机关、上诉人庄少忠及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决所采信的证据予以确认。关于上诉人庄少忠及辩护人所提意见，结合本案的事实和证据，综合评判如下：一、在案证据不足以证实庄少忠的行为构成集资诈骗罪（一）本案不存在集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例的情形，认定庄少忠非法占有集资款目的证据不足1.从募集资金的动机、目的看，同案人王某文持有节能环保相应的专利证书，具备一定的新能源项目生产经营能力，现有证据不能证实上诉人仅以新能源项目为幌子骗取集资款。2.从募集资金的手段看，在庄少忠伙同王某文向社会公众募集资金过程中，王某文在招商会、投资讲座等活动中负责宣传，主要通过介绍公司新能源专利技术吸引投资，没有明显的虚构事实、隐瞒真相行为。3.从募集资金的用途、去向看，庄少忠伙同王某文通过胜田融中心募集资金48104595元后，转至王某文控制的新奇公司等4家公司的账户34513143元。韶关高奇公司新能源项目建设情况相关证据证实，该项目占地面积2万平方米，总建筑面积4402平方米，配备了甲醇贮罐、成品贮罐等生产设备，具有一定规模，且已竣工，可以运营生产，并完成了安全、环保、消防等审批手续。综上，涉案资金大部分用于韶关新能源项目等生产经营活动。（二）在案证据不足以证实庄少忠有非法占有集资款的行为在案证据证实，本案投资款大部分用于支付给新奇公司、返还部分投资人投资本息、支付业务员提成等用途，没有证据证实庄少忠将资金截留、挥霍。庄少忠在离开胜田融中心后也没有转移资金、隐匿财产、携带集资款逃匿的行为。关于投资款中除转至新奇公司等4家公司的款项外剩余1300余万元的去向问题，庄少忠辩称上述1300余元用于支付业务员提成、运营开支、返还投资者本息等，王某文在侦查阶段及一审庭审亦多次供称，其没有经手支付过上述款项，资金流水亦未显示王某文控制的公司曾支付上述款项。综上，根据现有证据，庄少忠的辩解具有合理性，认定庄少忠拒不交代涉案资金去向证据不足。综上，在案证据不足以证实庄少忠的行为构成集资诈骗罪。二、庄少忠的行为构成非法吸收公众存款罪庄少忠与王某文合谋成立胜田融中心，在没有取得政府部门融资行政许可的情况下，以向社会公众公开销售新奇公司原始股权的方式非法募集资金，其具有通过胜田融中心非法吸收资金的故意，客观上实施了相应的行为，庄少忠的行为构成非法吸收公众存款罪。因此，庄少忠及其辩护人辩称庄少忠的行为不构成集资诈骗罪，而构成非法吸收公众存款罪的理由成立，予以采纳。本院认为，上诉人庄少忠伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪不准确，导致量刑不当，本院予以纠正。庄少忠的上诉理由及辩护人的辩护意见成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市中级人民法院（2019）粤01刑初448号刑事判决第二项。二、撤销广东省广州市中级人民法院（2019）粤01刑初448号刑事判决第一项。三、上诉人庄少忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月12日起至2027年12月11日止；罚金自判决生效第二日起三十日内向广东省广州市中级人民法院缴纳）。本判决为终审判决。审判长  谭双堰审判员  石春燕审判员  梁 美二〇二一年四月九日书记员  喻 勋附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。