贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1102号上诉人（原审原告）：陈婷，女，1990年10月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：高雪，贵阳市南明区师傅法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨静宜，女，1986年11月3日出生，仡佬族，住贵州省贵阳市南明区。原审第三人：杨花，女，1986年3月17日出生，汉族，住湖南省新化县。原审第三人：阎燕萍，女，1984年3月11日出生，汉族，住山西省祁县。原审第三人：王红燕，女，1993年6月5日出生，汉族，住山西省原平市。原审第三人：罗小艳，女，1992年6月18日出生，汉族，住贵州省水城县。原审第三人：曾存竹，女，1983年3月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人陈婷因与被上诉人杨静宜、原审第三人杨花、阎燕萍、王红燕、罗小艳、曾存竹公司设立纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初4884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈婷上诉请求：1、请求法院依法撤销贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初4884号民事判决书并依法改判，支持原告诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，上诉人与被上诉人之间存在不当得利关系，由于被上诉人以开设公司为由找到上诉人及其他人签订发起人合伙协议，上诉人按照合同约定时间付款，但是被上诉人并未按照合同约定履行义务。被上诉人收到款项后并未按照约定成立公司，一审庭审时被上诉人辩称已成立公司且上诉人知情，该说法并不符合实际。根据被上诉人庭审陈述及其提交的聊天记录，上诉人要求将自己登记为在册股东，但被上诉人未将上诉人登记为公司股东。且被上诉人要求注销公司，上诉人明确不同意注销，但是公司被注销。上诉人与被上诉人虽签订有《发起人合伙协议》，但是被上诉人收到款项后并未按约定使用，也未返还上诉人，被上诉人的行为是不当得利。被上诉人庭审中所称的股东群并非只有协议当中的人，该聊天群不应当认定为股东的沟通群，但一审法院错误认定该说法为定案依据，故该判决结果显失公平。被上诉人主张对上诉人履行了告知义务，故上诉人是合伙人。但是无法以工商登记信息及有其他工作人员参加的群聊天记录认定上诉人为实际合伙人。双方的协议并未实际履行。被上诉人辩称已成立的公司没有上诉人登记在册的工商信息，也没有按照正规流程召开股东会会议。上诉人出资26万元，公司决定事项未按照正常程序告知上诉人，侵害了上诉人的合法权益。《贵州有限公司发起人协议》第三章中对合伙人的权利义务进行了约定。但是上诉人连最基本的股东权利也未享受过，可见该公司与上诉人毫无关系，被上诉人的不当得利应当及时返还。二、一审诉讼程序有误，不应当由上诉人承担败诉风险。上诉人在一审立案时，以被上诉人返还不当得利为由在一审法院进行立案，在立案庭却被告知其要求返还款项系双方签订协议的出资款，故要求对该案由及诉求进行修改后方可立案，但一审法官告知既然为出资人应当承担亏损风险，因此驳回上诉人的诉讼请求。一审法院给被上诉人补充证据的时间，但是上诉人对上诉人要求修改案由的要求未记录在案，有失公平。三、一审法院适用法律错误。一审认为上诉人在被上诉人辩称的公司中担任财务即视为参与经营，应当认定为实际合伙股东，上诉人认为，被上诉人所举证证据的真实性、关联性证明力并不充分，原审法院未采信上诉人提供的证据及陈述，而采信被上诉人提供的聊天记录及主张，侵害了上诉人的合法权益。上诉人在一审庭审中提到与被上诉人辩称的公司仅仅为雇佣工作的关系，但是一审法院仅采信被上诉人意见，未对上诉人的异议进行处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，被上诉人应承担举证不利的法律后果，一审法院适用法律错误。被上诉人杨静宜答辩称，被上诉人与上诉人等七人2018年10月19日在公成律师事务所签订了发起人协议，因为我们当时商议注册医美公司，但未取名，只是签订了协议，后我们成立了工作群，在群里商议名称等事宜。2018年11月9日注册了“星圣荟医疗有限公司”，上诉人也参与了公司的决策，履行了股东义务。上诉人要求退还出资款项不应得到支持，被上诉人是第一任财务，后与第二任财务交接时被上诉人把钱转出。因为没有拿到医疗许可证故与甄美纪医疗美容有限公司合并，需要更名，故注销原营业执照，上诉人对此是知情的，并参与商议。原审第三人罗小艳述称，认同上诉人的意见。原审第三人杨花、阎燕萍、王红燕、曾存竹未作陈述。陈婷向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告及第三人共同签订的《贵州有限公司发起人协议》；2、判令被告杨静宜立即返还原告合伙投资款260000元；3、判令被告承担诉讼费。一审法院认定事实，2018年10月9日，原告陈婷（丙方）与被告杨静宜（甲方），第三人杨花（乙方）、曾存竹（丁方）、王红燕（庚方）、罗小艳（戌方）、阎燕萍（戊方）经过协商，共同签订《贵州有限公司发起人协议》，约定“协议各方经充分协商，一致同意共同出资设立有限公司（以下简称“本公司”）......第二章注册资本。发起人以货币出资，其中甲方以现金出资，出资额为58万元，占注册资本的29%；乙方以现金出资，出资额为40万元，占注册资本的20%；丙方以现金出资，出资额为26万元，占注册资本13%；丁方以现金出资，出资额为20万元，占注册资本的10%；庚方以现金出资，出资额为20万元，占注册资本10%；戌方现金出资，出资额为20万元，占注册资本10%；戊方以现金出资，出资额为10万元，占注册资本5%......3.2.3在本公司设立过程中，由于发起人的过失只是公司受到损害的，对本公司承担赔偿责任......”等，落款处有陈婷、杨静、杨花、曾存竹、王红燕、罗小艳、阎燕萍等人的署名及捺印。协议签订后，原告通过案外人陈茜的账户分二次转账给杨静宜2018年10月19日转款15万元，同年10月21日转款11万元，合计26万元。被告对此表示认可，其余第三人也分别将认缴资金转账给被告杨静宜。其后，2018年11月9日，原被告及第三人申请设立贵州星圣荟医疗美容有限公司，法定代表人为杨花，股东为曾存竹、杨花、杨静宜，由杨花担任执行董事兼总经理，曾存竹担任监事。2019年4月15日，又对公司注册事项进行了变更，法定代表人由杨花变更为阎燕萍，联络员由杨花变更为杨静宜，高级管理人员由杨花、曾存竹变更为阎燕萍、曾存竹，投资人变更为曾存竹、杨静宜、杨花。公司成立后，原被告及第三人并未设立公司银行账户，且均以个人账户对公司的资金进行管理。庭审中，原告亦认可其于2019年3月至4月期间曾担任过案涉公司出纳。庭审中，原告提交的证据有1、原告营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件、被告身份证复印件，证明原被告诉讼主体适格。2、原被告签订的协议，证明本协议所约定的事实内容系各方的真实意思表示，协议上各方应履行义务享受权利，但是原告并未得到协议中所约定的占股比例，并且也没有享受公司法所规定的股东的权利。3、银行转账的凭证，证明从陈婷的妹妹陈茜转入被告本人的个人银行账户。被告及第三人均对以上证据的真实性无异议。被告提交的证据有1、涉案公司流水凭证，证明我只是担任涉案公司的财务。原告对该证据的真实性不予认可，银行流水体现出的都是被告个人名义准入其他人的个人账户，不能证明她是财务的事实，所有资金应是公司账户，银行凭证都只是个人账户转入个人账户。支出的证据并没有公章，证明目的不予认可。2、7个发起人微信聊天截图，证明我们七个人行使了涉案公司的经营权。原告对证据证明目的不予认可，有一个通知的界面只显示该群成员是5人，不能作为7人合伙的商讨群。第三人曾存竹、罗小艳对上述证据无异议。3、会议记录一份，证明公司曾召开过股东大会。原告对于证明目的不予认可，记录里除了协议中的人以外，还有其他人的签名，该记录只能证明是日常工作记录，不代表股东会议纪要。第三人曾存竹的意见是，其余人是被告的男朋友，以及被告的代持股人。第三人罗小艳对真实性无异议，但不知道这些人是谁。另查明，案涉公司因亏损，原、被告及第三人对公司进行了注销，但未对案涉公司的相关债权、债务进行清算。一审法院认为，原被告及第三人自愿签订《贵州有限公司发起人协议》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律规定，应为有效。协议签订后，原被告及第三人共同注册成立了贵州星圣荟医疗美容有限公司，公司成立未签署公司章程，亦未召开过股东会议，原告知晓贵阳市云岩区市场监督管理局载明的股东仅为杨花、杨静宜、曾存竹、阎燕萍，股东出资为认缴。公司成立后，原被告及第三人并未在银行设立贵州星圣荟医疗美容有限公司的共同账户，且均以发起人个人账户对公司的财务进行管理，公司经营期间，原告于2019年3月至4月期间曾担任过案涉公司的出纳，原告虽未在市场监督管理局登记为显名股东，但原告也实际参与了该公司经营管理。经营期间，因其亏损，之后案涉公司注销，原被告及第三人均知晓，且对注销公司的相关债权、债务全体股东亦未进行清算。故原被告及第三人应自行承担民事责任。故对原告主张解除原被告第三人签订的《贵州有限公司发起人协议》，及要求被告杨静宜返还投资款260000元，理由不充分，该诉讼请求，一审法院不予支持。第三人杨花、王红燕、阎燕萍经一审法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃庭审抗辩权，不影响一审法院以查明的事实和证据进行裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回陈婷的诉讼请求。案件受理费5200元，减半收取2600元，由陈婷负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈婷向本院提交以下证据：第一组：陆玲案件庭审笔录，拟证明被上诉人在上诉人及其他第三人不知情的情况下，私自接收其他人入股的股本金，上诉人在未享受股东权利，案涉公司并非《协议》约定的公司。被上诉人在该庭审笔录中认可了上诉人的财务身份。被上诉人杨静宜质证称，对该组证据三性认可，对证明目的不予认可，陆玲这个案件已撤诉。第三人罗小艳质证称认可该组证据。第二组：李寿芬案件庭审笔录，拟证明李寿芬入股星圣荟公司时并未与其他股东签订《协议》，未明确各个股东各占股份比例，也未召开过股东会，故星圣荟公司不是协议约定要成立的目标公司，被上诉人杨静宜质证称，该案件是撤诉处理的，对证明目的不予认可。第三人罗小艳质证称，认可该组证据，该案未撤诉。被上诉人杨静宜向本院提交以下证据：第一组：贵州公成律师事务所常年法律顾问合同，拟证明被上诉人与律师事务所之间形成法律服务关系。上诉人与被上诉人是在律师签订的发起人协议。上诉人陈婷质证称，对真实性不认可，该证据是复印件，无法达到被上诉人的证明目的。原审第三人罗小艳质证称，不认可该证据。第二组：合作协议（复印件）、微信聊天记录，拟证明上诉人是星圣荟公司的股东，第三人对协议是认可的。上诉人陈婷质证称，对合作协议真实性认可，但对于关联性持异议，该协议没有签署时间。在该协议中乙方当事人与本案发起人不一致，无法证明陈婷就是星圣荟股东。仅为合作协议各方当事人欲另行成立的公司，与本案无关，对证明目的不予认可。聊天记录可体现群里有20人，但发起人只有7人，不能证明该群中人员均为股东，群里所有人发起成立新公司与本案无关。第三人罗小艳质证称，我确实在该合同中签字，但不是股东成员也可在该协议中签字，不能证明签字人员仅为股东。对聊天记录不认可，该群只是工作群而非股东群，且甑美纪的工作群与本案无关。第三组：微信聊天记录，拟证明上诉人同意注销星圣荟公司。上诉人陈婷质证称，认可该证据真实性，不同意该证据的证明目的。上诉人在群聊记录中并未同意注销公司，聊天所称公司亦不是本案案涉公司。该公司股东并非案涉发起人，该聊天记录与本案无关。二审经审理查明，被上诉人提交的微信聊天记录显示，2019年4月29日，上诉人在名为“甄美纪·圣荟……”的微信聊天群中参与讨论；2019年5月3日，上诉人陈婷在名为圣荟家人创始群中参与讨论是否注销公司、是否变更公司名称、是否变更法定代表人等事宜，陈婷主张变更公司法定代表人，并提到“我们股东投票决定”，后又发表意见表示“都可以”。另查明，陈婷、陆玲、罗小艳、杨静宜等人作为乙方与甲方贵州甄美纪医疗美容有限公司签订《合作协议》，约定双方合作事宜。二审查明的其余事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：一、上诉人陈婷与被上诉人杨静宜系何种法律关系；二、上诉人陈婷要求被上诉人杨静宜退还26万元的诉讼请求是否成立。关于争议焦点一，上诉人陈婷主张其与被上诉人杨静宜之间形成不当得利关系，但不当得利是指一方获得利益没有法律上的依据，而导致另一方受到损失。而本案中，上诉人与被上诉人及原审第三人签订了发起人协议，约定上诉人、被上诉人、原审第三人投资成立医疗美容公司等事宜。双方合同目的旨在于发起设立公司，并以各自投资比例成为公司股东。上诉人向被上诉人支付26万元亦是基于发起人协议的约定，属于履行合同义务的行为。且从双方当事人陈述可知，杨静宜在公司设立之初担任公司财务的工作，故杨静宜收取上诉人支付的款项亦是基于双方协议的约定，双方系因公司设立过程中的权利义务而引发本案纠纷。显然上诉人要求被上诉人返还不当得利并无法律依据。关于争议焦点二，上诉人陈婷主张其与被上诉人及原审第三人虽然签订了发起人协议，但协议约定的公司并未成立，其亦未行使股东权利。但根据本案查明的事实，本案各方签订发起人协议后，注册了贵州星圣荟医疗美容有限公司，该公司工商登记的股东为曾存竹、杨花、杨静宜，虽上诉人陈婷并非工商登记的显名股东，但在公司经营期间其亦与其他发起人轮流担任公司财务，以个人账户对公司财务进行管理，实质上已参与了公司的经营管理。后贵州星圣荟医疗美容有限公司注销，但从微信聊天记录来看，上诉人已作为股东参与商讨公司注销事宜，并发表意见表示“都可以”。可见，上诉人陈婷对于公司注销系明知且同意的，在公司存续期间上诉人已作为公司股东行使了股东权利。发起人协议的合同目的已经实现，上诉人要求被上诉人退还其26万元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人陈婷的上诉请求与理由均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用5200元，由上诉人陈婷负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  刘 华审判员  王 晨二〇二一年四月二十六日法官助理黄艳书记员邰滢婷