广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4878号上诉人（原审被告）：南方黑芝麻集团股份有限公司，住所地广西容县。法定代表人：韦清文，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖云品，广东星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：江思宇，广东星辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州郎琴广告传媒股份有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：路磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈慧敏，北京市隆安（广州）律师事务所律师。上诉人南方黑芝麻集团股份有限公司（以下简称黑芝麻公司）因与被上诉人广州郎琴广告传媒股份有限公司（以下简称郎琴公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黑芝麻公司委托诉讼代理人肖云品、被上诉人郎琴公司委托诉讼代理人陈慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑芝麻公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判黑芝麻公司无须向郎琴公司支付广告费200万元以及违约金；2.本案一、二审诉讼费由郎琴公司承担。事实和理由：（一）一审判决认为对未履行部分的合同内容应当支付合同金额，适用法律错误，违背了合同的等价有偿原则。一审判决已确认涉案广告合同金额700万元包括《诗意中国》冠名权益及600条硬广资源投放，郎琴公司仅投放了600条硬广中的170条，尚有430条未投放。涉案合同纠纷发生后，郎琴公司对430条硬广停止投放，黑芝麻公司也明确表明余下430条硬广不再投放，从合同金额中相应扣减金额。上述事实表明，涉案合同实际己部分解除。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，对未投放的430条硬广不再投放，相应合同金额不再支付。一审判决依据涉案合同第五条的约定，认为郎琴公司未完成600余条硬广投放原因在于黑芝麻公司，不构成违约，因此黑芝麻公司需支付全部合同金额法律适用错误。（二）一审判决认定郎琴公司不存在违约，郎琴公司未完成600条硬广投放是由于黑芝麻公司先行违约所导致，属于事实认定不清。1.一审判决认定郎琴公司不存在违约是错误的，郎琴公司未依约向黑芝麻公司发送监播报告。郎琴公司从未向黑芝麻公司发送过郎琴公司的监播报告以及第三方监播报告（央视索福瑞），故郎琴公司并未全面履行合同义务。一审判决认定郎琴公司通过电子邮件向黑芝麻公司发送了2018年9月14日至11月16日期间《诗意中国》第三方监播报告十期及精编版监测报告二期，没有任何事实依据，与客观事实完全不符。2.一审判决认定郎琴公司未完成600条硬广投放是由于黑芝麻公司先行违约所导致是错误的。郎琴公司向黑芝麻公司及时提供其监播报告以及第三方监播报告（央视索福瑞），是黑芝麻公司了解、判断郎琴公司是否按质按量投放广告以及按照约定向郎琴公司付款的重要依据。在郎琴公司未向黑芝麻公司提供其监播报告以及第三方监播报告（央视索福瑞）的情形下，黑芝麻公司仍然向郎琴公司支付了500万元广告费。为了合理避免风险，黑芝麻公司停止支付余下200万元的行为合情合理，也符合同时履行抗辩权的行使。至于600条硬广的广告排期表（或订单）和广告带，黑芝麻公司收到该600条硬广的广告排期表后已向郎琴公司作了确认回复。一审判决无视郎琴公司的违约以及黑芝麻公司的合同权利，片面认定黑芝麻公司的违约，属于事实认定不清。郎琴公司辩称，不同意黑芝麻公司的上诉意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持，驳回黑芝麻公司的全部上诉请求。郎琴公司向一审法院起诉请求：1.黑芝麻公司支付广告服务费本金200万元以及相关违约金（以200万元为计算基数，按照每日万分之五的标准，自2019年5月20日起至黑芝麻公司实际清偿全部欠款本金及违约金之日止，暂计至2020年6月30日，为408000元）；2.本案诉讼费用由黑芝麻公司承担。一审法院认定事实：2018年11月9日，黑芝麻公司作为甲方，郎琴公司作为乙方，签订《南方黑芝麻糊广告投放合同》，乙方为甲方提供广告媒介传播资源，约定：一、广告发布媒体、栏目及时间。本次乙方代理甲方的广告投放媒体为深圳卫视，栏目为深圳卫视《诗意中国》冠名合作权益，冠名权益投放时间自2018年9月14日至2018年11月16日（具体播出时间以具体排期为准），硬广资源投放时间自2019年1月1日至2019年6月30日。二、合同金额，700万元。三、投放回报、形式、频次及说明。甲方获得《诗意中国》独家冠名权益等，具体详见附件。其他约定：1.甲方可每月一次组织客户或消费者（20-30）人参加深圳卫视广播电影电视集团演播厅及新闻中心，深圳卫视提供场地以及相应的解说等配合服务，周期为2018年10月至2019年10月，全年共12次；2.乙方可协调安排深圳广播电影电视集团小超市、食堂供货渠道对甲方开放，可全年销售甲方产品，关于进货、价格等问题，双方可另行洽谈。四、付款方式。1.自本合同生效之日起5个工作日内，甲方向乙方指定账户支付100万元；2.2018年11月10日前，甲方向乙方支付100万元；3.2018年12月20日前，甲方向乙方支付100万元；4.2019年3月20日前，甲方向支付400万元；5.发票开具，乙方收到甲方款项以后，按照甲方实际付款金额于七个工作日内开具对应金额的增值税专用发票，税率为6%。五、甲方责任和义务。甲方的广告订位排期表需经乙方书面确认后方可生效，所有订单和广告带（含品牌各种版本）最迟应在播出前三个工作日（含当日）内送达乙方，如深圳卫视所指段位不能安排，乙方应及时书面通知甲方，以乙方与深圳卫视协商一致后书面确认的为准。甲方提供广告带未能如期送达给乙方造成广告未能按预订时间播出的，甲方应承担全部责任，甲方如中途要求更改广告版本需提前五个工作日（含当日）将更改好的广告带送达乙方，未能如期送达由甲方承担本部责任，甲方更换广告版本由此而产生的一切相关费用应由甲方承担，若因甲方广告提供、审稿、定稿以及再次修改等方面因素所造成的工作延误，乙方不承担由此产生的一切责任与损失，若甲方未能如期付款，乙方有权停播延续播放的广告，由此产生的一切责任由甲方承担。六、乙方责任和义务。播出中发现漏播或错播（包括错播日期/版本/时段），经双方核实，乙方根据“错一补一，漏一补二”的原则给甲方进行广告补偿（补播广告只能用于同一广告版本）。乙方每次在收到甲方的广告播出费后，应在五个工作日内向甲方出具增值税专用发票，乙方针对每期节目进行实时监播，并在二个工作日内以邮件的方式发送甲方监播报告，在播放后次月十个工作日内向甲方提供媒体播出证明、第三方监播报告（央视索福瑞）。十、违约条款。合同签订后，甲方应按合同内约定足额支付广告费用，甲方逾期2个月以上支付或未足额支付广告费用、保证金的，须按应付未付金额每日万分之五的标准向乙方支付违约金，逾期2个月内不计违约金。合同所附的《冠名合作权益一览》，详细列明了独家冠名的项目、描述、秒数、期数等，其中第29项为其他项目的大时段硬广，描述为深圳卫视大时段硬广1800-2400，600条，15秒，使用期限截止到2019年6月30日。双方确认，郎琴公司已为黑芝麻公司完成了自2018年9月14日至2018年11月16日的深圳卫视《诗意中国》冠名权益投放，且在2019年4月为黑芝麻公司在深圳卫视发布170条硬广；黑芝麻公司在2019年3月14日向郎琴公司支付了广告费500万元。双方对合同剩余款项200万元的支付产生争议。黑芝麻公司拒绝向郎琴公司支付余款200万元，并提出抗辩称：1.黑芝麻公司虽然确认郎琴公司完成了深圳卫视《诗意中国》冠名权益投放，但郎琴公司未按合同约定向黑芝麻公司提供第三方监播报告（央视索福特）；2.郎琴公司仅为黑芝麻公司投放硬广170条，尚有硬广430条未投放；3.郎琴公司未履行合同第三条中“其他约定”的两项权益，即黑芝麻公司可在2018年10月至2019年10月期间每月一次组织客户或消费者参加深圳卫视广播电影电视集团演播厅及新闻中心，深圳卫视提供场地以及相应的解说等配合服务，以及郎琴公司协调安排深圳广播电影电视集团小超市、食堂供货渠道对黑芝麻公司开放，可全年销售黑芝麻公司产品。郎琴公司提交往来电子邮件证实，郎琴公司已通过电子邮件向黑芝麻公司发送了第三方机构央视市场研究股份有限公司作出的2018年9月14日至2018年11月16日期间诗意中国《“南方黑芝麻糊”电视广告监测报告》共十期及精编版监测报告两期，郎琴公司并通过电子邮件向黑芝麻公司发送了加盖“深圳广播电影电视集团电视广告播出证明专用章”的2018年9月-11月《深圳广播电影响电视集团广告播出记录》。另郎琴公司提交往来电子邮件，郎琴公司员工在2019年1月28日向黑芝麻公司工作人员韦艳艳发送邮件“南方黑芝麻集团与深圳卫视展开合同，由郎琴作为代理商，于2018年9月14日至2018年11月30日执行《诗意中国》项目（包括两期赠送精编版），项目于11月30日正式结束，执行权益共41项，溢出权益共14项，新增权益共9项，其余权益皆足额完成。本项目前合同约定权益本项目合同约定金额为7000000元。以上是关于《诗意中国》的项目情况以及合同约定金额确认，如无错误，请回复邮件确认，谢谢！”黑芝麻公司工作人员韦艳艳于当日回复“确认谢谢！”经质证，黑芝麻公司对该往来电子邮件的真实性无异议，但提出系黑芝麻公司的工作人员出于信任错误回复郎琴公司的邮件，郎琴公司实际是否全面履行合同义务应由事实证明，而不应由错误回复的邮件证明。对于合同约定的600条硬广，郎琴公司提出，合同对于硬广资源投放期限有明确约定，黑芝麻公司需在该期限内向郎琴公司提供相关广告并提交广告订位排期表，郎琴公司才能予以排期播放，黑芝麻公司未在硬广投放期限内行使，则视为主动放弃，且黑芝麻公司未按合同约定的期限支付款项，郎琴公司亦有权停播黑芝麻公司的所有广告。对此，黑芝麻公司提出，郎琴公司已在2019年4月份播出了170条硬广，而黑芝麻公司从未向郎琴公司发出过更改广告的通知，亦从未表示过放弃余下430条硬广，郎琴公司所述的余下430条硬广不能排期播出的情况并不存在。对于430条硬广的价值，黑芝麻公司提交如下证据：1.《深圳广播电影电视集团/深圳卫视2019年广告价格表》（打印自深圳广播电影电视集团网站），显示18：00-24：00时间内硬广15秒刊例最低价格为46000元，最高价格为186000元，均价约为100000元。据此计算，郎琴公司未履行的430条硬广，给黑芝麻公司造成广告损失约为4300万元。2.在黑芝麻公司与郎琴公司的全资孙公司深圳郎琴新媒体有限公司签署的《黑黑乳品牌建设合作合同》及《补充协议》中，约定“15秒硬广共计187条（刊例价300万元）”。按该价格计算，本案未履行的430条硬广，价值远超过300万元。经质证，郎琴公司提出对《深圳广播电影电视集团/深圳卫视2019年广告价格表》的真实性不予认可，且相关价格仅为参考价格，并非实际执行的价格，如按该价格表，每条硬广发布为10万元，那么本案合同600条硬广的价值高达6000万元，已远超本案合同的总标的，不符合一般的生活逻辑及商业逻辑；对《黑黑乳品牌建设合作合同》及《补充协议》的真实性无异议，但认为与本案无关。郎琴公司另提出，涉案合同第三条中“其他约定”的两项权益，属于郎琴公司赠送给黑芝麻公司的权益，是可以行使的权利，而不是郎琴公司必须履行的义务，郎琴公司仅负有配合、协助的义务，且该权益的行使亦是有期限的，黑芝麻公司在电子邮件中已确认所有权益执行完毕，未提到尚有未执行的权益，可见黑芝麻公司已经知晓权益已到期，黑芝麻公司已经放弃该权益。一审法院认为，郎琴公司与黑芝麻公司签署的《南方黑芝麻糊广告投放合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应切实履行各自的合同义务。关于合同金额700万元所包含的广告投放权益内容。对此，应以合同附件《冠名合作权益一览》所列的各项权益为准，其中的第29项为深圳卫视大时段硬广600条。故一审法院认定，合同金额700万元包含的权益内容为《诗意中国》冠名合作权益投放及600条硬广资源投放。至于合同第三条中“其他约定”的两项权益，并未列在《冠名合作权益一览》中，不在合同价款范围内，郎琴公司对黑芝麻公司该两项权益的行使仅有配合协助的义务，黑芝麻公司亦未举证证实其已在约定的期限内向郎琴公司主张行使该两项权益，现黑芝麻公司以其未享受该两项权益为由拒绝支付合同价款，一审法院不予支持。诉讼中，郎琴公司、黑芝麻公司均确认，郎琴公司已为黑芝麻公司完成了自2018年9月14日至2018年11月16日的深圳卫视《诗意中国》冠名权益投放，且郎琴公司亦举证证实向黑芝麻公司发送了相应的媒体播出证明及第三方监播报告，一审法院认定，郎琴公司已履行《诗意中国》冠名权益投放的合同义务。至于600条硬广资源投放，双方确认，郎琴公司仅投放硬广170条。本案争议的焦点是在郎琴公司未完成600条硬广投放的情况下，黑芝麻公司是否需全额支付合同价款。首先，根据合同约定的付款方式，黑芝麻公司需在合同生效之日起5个工作日内、2018年11月10日前及2018年12月20日前分别向郎琴公司支付100万元，并应在2019年3月20日前付清余款400万元，而黑芝麻公司直到2019年3月14日才向郎琴公司付款500万元，黑芝麻公司未按合同约定的付款期限足额付款，构成违约，在此情况下，郎琴公司根据合同约定有权停播黑芝麻公司延续播放的广告；其次，根据合同约定，郎琴公司投放广告，需先由黑芝麻公司制作广告订位排期表并经郎琴公司书面确认，黑芝麻公司还需于播出前三个工作日内向郎琴公司送达订单及广告带，现黑芝麻公司未能举证证实其已向郎琴公司送达广告订位排期表及广告带，以致于郎琴公司无法投放广告。综上所述，一审法院认为，郎琴公司未完成600条硬广投放，是由于黑芝麻公司先行违约所导致，郎琴公司行使先履行抗辩权并拒绝投放剩余硬广并无过错，符合法律规定，故黑芝麻公司仍应全额支付合同价款。现黑芝麻公司仅支付500万元，郎琴公司请求黑芝麻公司支付剩余价款200万元，一审法院予以支持。郎琴公司请求从2019年5月20日起，按每日万分之五的标准计算违约金，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：黑芝麻公司应于判决生效之日起五日内向郎琴公司支付广告费200万元以及违约金（以200万元为基数，按照每日万分之五的标准，自2019年5月20日起计算违约金至款项付清之日止）。本案受理费26064元、财产保全费5000元，均由黑芝麻公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，郎琴公司提交以下证据：1.该公司员工陈丽芳于2018年9月17日-12月17日期间向黑芝麻公司员工发生的关于《诗意中国》监播小结、监播表、收视分析及对比表等邮件；2.该公司工作人员将2018年-2019年期间的顺丰快递记录转发给该公司另一工作人员的邮件及附件；3.该公司工作人员于2018年11月6日、11月8日、11月29日、2019年5月31日、2021年1月16日向黑芝麻公司工作人员发送顺丰快递的记录。经质证，黑芝麻公司的意见如下：对证据1的真实性、合法性和关联性认可，但不认可证明目的，郎琴公司在涉案合同履行期间并未依约提供第三方监播报告等；对证据2-3不确认，相关邮件并非发生在双方之间，快递记录是郎琴公司单方制作的，而且无法显示快递内容是第三方监播报告。二审查明以下事实：（一）一审时，郎琴公司提交《诗意中国》播放订单，其中“2018年深圳卫视《诗意中国》＆南方黑芝麻集团冠名合作权益一览”显示分为“南方黑芝麻糊《诗意中国》冠名回报10期”和“其他”两大部分，前者包括独家冠名、冠名植入、冠名口播＆压屏条、节目创意包装、节目常规包装、硬广、冠名宣传片等七大部分共27个小项目，后者包括联合冠名线下授权、大时段硬广、全媒体宣传资源、视频网站、节目重播等五大部分共5个小项目，大时段硬广（600条，15秒）是第29项。黑芝麻公司质证称对该证据的真实性、合法性无法确认，而且该证据与本案无关，该播放单只是计划表，但同时认为，根据该表涉案600条硬广作为合同合作权益的29项，并非赠送项，根据数量计算该600条硬广在涉案合同中的款项大概是占50%。（二）二审时，郎琴公司主张根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、第四条的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）黑芝麻公司应否向郎琴公司支付涉案剩余广告款200万元及违约金；（二）本案应否适用民法典。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。双方签订涉案广告投放合同，约定郎琴公司代理黑芝麻公司的广告在深圳卫视《诗意中国》进行冠名合作，广告发布内容包括冠名权益投放和硬广资源（600条）投放，合同金额为700万元。一审法院认定郎琴公司已履行《诗意中国》冠名权益投放的合同义务，双方对此均未提出异议，视为服判，本院予以确认。双方亦确认郎琴公司仅完成170条的硬广投放，对该事实本院亦予确认。现郎琴公司请求黑芝麻公司向其支付剩余的广告款200万元，黑芝麻公司以郎琴公司未完成合同义务为由不同意支付。双方争议的焦点在于郎琴公司未完全履行合同义务的情况下，黑芝麻公司应否全额支付合同价款。涉案广告投放合同约定，黑芝麻公司应当在合同生效之日起五日内支付100万元，2018年11月10日前支付200万元，2018年12月20日前支付100万元，2019年3月20日前支付400万元，但黑芝麻公司是在2019年3月14日才支付了广告费500万元，黑芝麻公司确实存在逾期付款的违约行为，在此情况下郎琴公司根据合同约定有权停播延续播放的广告。黑芝麻公司主张因郎琴公司未依约向其发送监播报告致该公司无法确认履约情况，导致合同余款无法支付，但根据双方签订的广告投放合同，并未约定郎琴公司提供监播报告是黑芝麻公司支付广告款的前提条件。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权，支付本案广告款与出具监播报告是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是合同的附随义务，二者不具有对等关系。本案虽有合同约定郎琴公司出具监播报告作为附随义务，但附随义务原则上不属于对待给付，不产生同时履行抗辩权，因此本院对黑芝麻公司的该项抗辩意见不予采纳。因双方确认郎琴公司就涉案600条硬广仅履行了170条的播放义务，郎琴公司以黑芝麻公司先行违约为由主张该公司有权拒绝播放剩余硬广并请求黑芝麻公司支付剩余的广告款，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五条的规定，“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，而公平原则的最终落脚点应当是合理确定双方的权利和义务。本案中，涉案合同款700万元指向的内容是冠名权益投放和硬广资源（600条）投放，郎琴公司未完成全部合同义务而要求获得全部合同价款有违公平和等价有偿原则，应当将其未履行部分从合同价款中予以扣减。郎琴公司主张硬广投放部分是合同的赠送资源与合同约定不符，本院不予采信；黑芝麻公司以案外公司的广告价格表、广告合同等拟证明每条硬广的发布价格，但因本案合同的主要内容是《创意中国》的独家冠名节目，硬广投放并非主要内容，因此该公司主张按照正常单独下单播放的广告价格为标准确定涉案硬广的价款依据亦不足。因双方都无法举证证明双方在签订涉案合同时所确定的硬广投放部分的价款，故本院根据涉案合同的具体内容、双方当事人的履约情况以及过错程度等，酌情确定在扣减郎琴公司未投放的430条硬广后，黑芝麻公司还应向郎琴公司支付剩余的广告款150万元。因黑芝麻公司未按照合同约定的付款期限足额付款，故郎琴公司要求黑芝麻公司支付违约金有合同和法律依据，本院予以确认，但是黑芝麻公司未按约定支付广告款，给郎琴公司造成的损失主要体现为资金占用而引致的融资利率损失，除此以外郎琴公司没有提供其他证据证明其损失所在，因此如按每日万分之五标的准计算，得出的违约金数额仍然过分高于黑芝麻公司违约给郎琴公司所造成的实际损失，故本院酌情将逾期付款利息的计付标准调整为同期贷款利率的四倍，即以150万元为基数，自2019年5月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率四倍标准计付，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍标准计付至实际清偿之日止。关于第二个争议焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”根据本案查明事实，本案事实发生于2018年-2019年，而民法典于2021年1月1日起施行，本案争议的法律事实发生于民法典施行前，故本案应适用当时的法律及司法解释的规定。郎琴公司虽主张依据民法典审理本案，但并未明确所应适用的民法典条文，而且适用《中华人民共和国合同法》审理本案亦无明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期之情形。郎琴公司主张适用民法典，理据不足，本案不予采纳。综上所述，黑芝麻公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11969号民事判决；二、上诉人南方黑芝麻集团股份有限公司应于判决生效之日起五日内向被上诉人广州郎琴广告传媒股份有限公司支付广告费150万元以及违约金（以150万元为基数，自2019年5月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率四倍标准计付，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍标准计付至实际清偿之日止）；三、驳回被上诉人广州郎琴广告传媒股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26064元，由上诉人南方黑芝麻集团股份有限公司负担17708元，被上诉人广州郎琴广告传媒股份有限公司负担8356元；财产保全费5000元，由上诉人南方黑芝麻集团股份有限公司负担3397元，被上诉人广州郎琴广告传媒股份有限公司负担1603元。二审案件受理费26064元，由上诉人南方黑芝麻集团股份有限公司负担17708元，被上诉人广州郎琴广告传媒股份有限公司负担8356元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年四月三十日书记员  王 敏何浩