湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘06民终1231号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区香蜜湖街道农林路69号深国投广场1栋7楼、11楼。统一社会信用代码9144030089218633X2。 负责人：尤程明，总经理。 委托诉讼代理人：毛懿鹏，湖南湘杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏菊枚，女，1951年4月25日出生，汉族，住湖南省平江县。 委托诉讼代理人：张胡荣，平江县弘正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：周正平，男，1967年1月18日出生，汉族，住湖南省平江县。 委托诉讼代理人：单军民，平江县弘正法律服务所法律工作者。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财险深圳分公司）因与被上诉人苏菊枚、周正平机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2021）湘0626民初4030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 平安财险深圳分公司上诉请求：撤销一审判决并改判平安财险深圳分公司赔偿苏菊枚86745.5元、赔偿周正平11281.2元（即上诉人不对误工费12072.67元承担赔偿责任）。事实与理由：一、本案被上诉人苏菊枚已超过法定退休年龄。本案一审时查明，被上诉人苏菊枚系1951年4月25日出生，在事故发生时，已经超过我国法定退休年龄，即女子年满55岁。故本案事故发生时，被上诉人苏菊枚已经退休，不存在误工损失。二、现有证据无法证明被上诉人苏菊枚产生了误工损失。本案一审时，被上诉人苏菊枚提交的证明误工损失的证据是数份证明及证人证言。但这些证据全部指向被上诉人苏菊枚系是在他儿子开的汽修店里看店及帮他儿子做家务，其本身没有汽修的能力，又没有其他任何单位聘请其进行工作。更重要的是，在上诉人向证人发问后，证人的回答也可以看出，被上诉人苏菊枚儿子开的汽修店，仅在被上诉人苏菊枚受伤时停业几天，随后也就继续营业，并未受到实质影响。也就是说，被上诉人苏菊枚并没有因本次事故产生收入的减少，甚至其儿子开的汽修店也没有因本次事故而导致停业。故其误工损失无法得到证明。 苏菊枚辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审时苏菊枚提交了证据证明其在事故发生后产生的误工损失，请求二审法院维持原判，驳回上诉请求。 周正平辩称，其在一审中有证人证明苏菊枚在镇上在帮儿子带小孩，一审法院根据省高院今年发布的试行办法，按照人均消费支出计算误工费且考虑苏菊枚年纪大，酌情按照70%计算。 苏菊枚向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决平安财险深圳分公司在交强险责任限额范围内赔偿其105316.2元，超出交强险的损失21848.3元在商业三者险限额范围内赔偿，仍有不足部分由周正平承担赔偿；2、本案诉讼费由赔偿义务人承担。 一审法院认定事实，2020年2月21日21时许，周正平驾驶牌号为湘Ｆ3××××号小车从平江县三市镇往安定镇方向行驶，当行驶至三市镇爽口村路段处与行人苏菊枚发生碰撞，造成苏菊枚受伤的交通事故。事故发生后，苏菊枚被送往平江县安定镇卫生院进行检查，因伤情严重当即转往浏阳市骨伤科医院住院治疗。平江县公安局交通警察大队于2020年3月1日作出交通事故责任认定，认定周正平负此次事故的全部责任，苏菊枚无责任。苏菊枚治疗终结后，委托岳阳市倡平司法鉴定所对其伤残进行了司法鉴定，苏菊枚属十级伤残，自受伤之日起误工期为180天，加强营养90天，护理期为90天，后期治疗费预计为10000元。周正平驾驶的湘Ｆ3××××号牌小型轿车在平安财险深圳分公司投保了交强险和100万元限额的商业三者险及不计免赔特约险。另查明，苏菊枚受伤后被送往平江县安定镇卫生院门诊治疗，后在浏阳市骨伤科医院住院25天，苏菊枚雇请他人护理，共计花费医疗费17648.3元。苏菊枚为农村居民，定残时年满69周岁。周正平驾驶的事故车辆保险责任限额分别为：交强险责任限额中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；商业三者险责任限额为1000000元。经核实，周正平在事故发生后向苏菊枚垫付费用14821元。诉讼过程中，周正平、平安财险深圳分公司协商约定，按12%比例核减商业三者险中医疗费非医保部分。根据湖南省统计局公布的统计年报，2019年度居民服务业平均收入66816元／年，全年城镇居民人均可支配收入39842元／年。苏菊枚因交通事故受伤造成的损失为：医疗费27648.3元（含后段医疗费10000元），住院伙食补助费1500元（60元／天×25天）、营养费2700元、护理费16470元（66816元／年÷365天×90天）、误工费12072.67元【39842元／年÷365天×158天（自受伤至定残前一日）×70%】、残疾赔偿金43826.2元（39842元／年×11年×10%）、精神损害抚慰金5000元、交通费800元、鉴定费2200元。其中属于交强险死亡伤残赔偿限额内的费用78168.87元，属医疗费用赔偿限额内的费用31848.3元和不计入交强险责任限额内的鉴定费2200元。 一审法院认为，对于苏菊枚因交通事故造成的人身损害应由平安财险深圳分公司、周正平给予赔偿是没有争议的，故对其请求赔偿损失的主张予以支持。本案争议的焦点主要有：一是民事责任如何分担；二是苏菊枚的损失应当如何审核计算；三是保险公司如何在保险责任限额内承担保险责任。关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”本案系机动车与行人之间发生的事故，经公安交警部门到场勘查，认定周正平负事故全部责任，苏菊枚对此次事故不负责任，并无不当，且双方当事人对交警部门的责任划分均无异议，对交警部门的交通事故认定书予以采信。基于此，认定由周正平承担本案全部的民事责任。关于焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。同时，参照湖南省统计局公布的2019年度湖南省国民经济和社会发展统计公报提供的数据。苏菊枚主张的医疗费，苏菊枚前段医疗费有正式票据证实已实际发生17648.3元，应予支持。苏菊枚主张的后段医疗费由鉴定机构确定为10000元，系其拆除内固定所必然发生的费用，应予支持。苏菊枚主张的住院伙食补助费，应以60元/天标准按苏菊枚实际住院25天计算。苏菊枚主张的营养费，有相关医疗机构加强营养的医嘱及鉴定机构确定的营养期支持，酌情认定为2700元。苏菊枚主张的护理费，应以湖南省2019年度居民服务业平均收入66816元/年标准，按鉴定结论确定的护理期90天计算护理费。苏菊枚主张的误工费，苏菊枚为农村居民，其虽然已过退休年龄，但苏菊枚举证证明其交通事故发生前为儿子经营摩托维修店，有一定的收入，鉴于苏菊枚不能证明其固定收入或近三年的平均收入，故以湖南省2019年度城镇居民人均可支配收入39842元/年为标准，依法按自苏菊枚受伤至定残前一日，共158日计算误工费，考虑苏菊枚的劳动能力有限，酌情支持其70%的误工费，苏菊枚主张超出部分，不予支持。苏菊枚主张的残疾赔偿金，应以2019年度城镇居民人均可支配收入39842元/年标准，按残疾赔偿系数10%计算11年。苏菊枚主张的精神损害抚慰金，其因交通事故造成十级伤残，根据当地的生活水平及当事人的过错程度，酌情认定为5000元。苏菊枚主张的交通费，虽然苏菊枚未提交交通费票据予以证实，但鉴于苏菊枚住院及门诊治疗确有一定的交通费发生，酌情支持800元。苏菊枚主张的鉴定费，系苏菊枚确定其损失必然支出的合理费用，已实际发生，应予支持。关于焦点三，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。周正平驾驶的事故车辆已在平安财险深圳分公司投保了交强险，故苏菊枚因交通事故造成的损失应先由该公司在交强险责任限额内赔偿。苏菊枚损失中属于交强险死亡伤残赔偿限额内的费用78168.87元，未超过该项限额110000元，属交强险医疗费用赔偿限额内的费用31848.3元，已超过该项限额10000元。因此，平安财险深圳分公司应当在交强险责任限额范围内赔偿苏菊枚因交通事故造成的损失88168.87元。超出交强险责任限额的损失21848.3元（31848.3元-10000元），加上不计入交强险的鉴定费2200元，共计24048.3元。因周正平承担本次事故全部责任，故应由周正平赔偿苏菊枚因交通事故造成的损失24048.3元。由于周正平驾驶的事故车辆在平安财险深圳分公司投保了商业三者险、不计免赔特约险，事故发生在保险期间内，且损失中应由周正平赔偿部分，未超过该商业三者险责任限额1000000元，应由平安财险深圳分公司赔偿苏菊枚。鉴于平安财险深圳分公司、周正平之间协商约定按12%比例核减商业三者险中的非医保用药部分，根据商业保险合同约定核减非医保用药为2117.8元【（27648.3元-10000元）×12%】。应由平安财险深圳分公司在商业三者险责任限额内赔偿苏菊枚21930.5元（24048.3元-2117.8元）。周正平在保险公司赔偿后需再赔偿苏菊枚2117.8元，其向苏菊枚垫付的14821元进行抵减后，应由苏菊枚予以返还周正平12703.2元。对于平安财险深圳分公司提出不赔偿鉴定费的抗辩意见，由于该费用系苏菊枚确定损失所必然发生的合理费用，且保险公司未举证证明商业保险合同约定不赔偿此项费用，故对平安财险深圳分公司此项抗辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由平安财险深圳分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿苏菊枚因交通事故造成的损失88168.87元；二、由平安财险深圳分公司在机动车第三者责任商业保险责任限额内赔偿苏菊枚因交通事故造成的损失21930.5元；三、由周正平赔偿苏菊枚因交通事故造成的损失2117.8元，其向苏菊枚垫付医疗费14821元进行抵减后，由苏菊枚返还周正平垫付款12703.2元；四、驳回苏菊枚的其他诉讼请求。以上给付内容，由平安财险深圳分公司分别给付苏菊枚履行款98818.17元，给付周正平垫付款11281.2元（已减去其应负担的诉讼费1422元），限赔偿义务人在判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2844元，减半收取1422元，由周正平负担。 本案二审期间，当事人未提供新的证据。对一审法院查明的事实，予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审法院计算苏菊枚的误工费损失是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，苏菊枚在一审中提供了平江县三市镇下沙村村民委员会和平江县童市镇翠阳村村民委员会出具的《证明》，并申请证人吴某、刘某当庭作证，上述《证明》、证人证言证明了苏菊枚受伤前在其儿子余促期开办的摩托车维修店铺帮其照看店铺、做饭、照顾小孩，苏菊枚因交通事故受伤造成了其误工费损失。因苏菊枚未提供证据证明其固定收入或最近三年平均收入，一审法院认定其苏菊枚具有劳动能力，考虑其年龄偏大，参照湖南省2019年度城镇居民人均可支配收入39842元／年的标准，酌情按70%的比例计算其误工费并无不当。上诉人平安财险深圳分公司上诉称一审判决认定苏菊枚误工费损失没有事实依据的上诉理由不充分，本院不予采纳。 综上所述，平安财险深圳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费102元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闾开海 审判员  胡伏军 审判员  李明霞 二〇二一年四月二十八日 书记员  刘 千