安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终1909号 上诉人（原审被告）：安徽兴蒙建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路198号信旺华府骏苑13幢-14幢13-1212、1214,统一社会信用代码913401236868599001。 法定代表人：赵毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高子煜，安徽景森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闵朝祥，安徽景森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周长春，男，1976年8月10日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：吕林昊，江苏天倪律师事务所律师。 原审被告：侯访，女，1988年8月11日出生，汉族，住安徽省砀山县。 原审第三人：欧志远,男，1992年9月9日出生，汉族，住安徽省萧县。 上诉人安徽兴蒙建设集团有限公司（以下简称兴蒙公司）因与被上诉人周长春、原审被告侯访、原审第三人欧志远建设工程施工合同(二审纠正为不当得利)纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初6280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴蒙公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：1.一审程序错误。兴蒙公司收到一审法院传票后，依法提交管辖权异议，但一审法院对其的管辖权异议未作出裁定，直接通知兴蒙公司开庭，兴蒙公司为维护自身答辩权利参加了庭审，一审剥夺了兴蒙公司的合法诉权，程序违法。2.一审认定事实、案由错误。本案并非建设工程施工合同纠纷，兴蒙公司与欧志远签订内部承包协议，由欧志远团队负责案涉工程的劳务施工，周长春系欧志远团队的成员，履约保证金由周长春先行支付，双方合同约定履约保证金需在案涉工程款结清后由欧志远团队申请，在扣除相关费用后退还。周长春系欧志远团队成员，应遵守与兴蒙公司的合同约定，在符合工程款结清、欧志远申请以及扣除相关费用后退还保证金。即使周长春不是欧志远团队成员，且如周长春陈述的是周长春将案涉工程转让于欧志远，也是兴蒙公司与欧志远之间的纠纷，周长春应向欧志远主张履约保证金。3.履约保证金金额计算错误，兴蒙公司因周长春及欧志远团队拖欠农民工工资代垫的203346元，应从履约保证金中扣除。 周长春辩称，1.一审未违反任何程序规定。2.一审认定事实清楚，兴蒙公司称一审认定事实错误没有任何依据。3.一审认定欧志远与周长春之间不存在任何法律关系，认定不得将欧志远拖欠农民工工资由兴蒙公司垫付的203346元从履约保证金扣除正确。 候访未发表陈述意见。 欧志远述称，兴蒙公司的上诉理由不能成立。至目前为止，兴蒙公司尚欠欧志远工程款200-300万元，兴蒙公司称其垫付的农民工工资从履约保证金中予以扣除没有依据。 周长春向一审法院起诉请求：1.兴蒙公司、侯访返还周长春履约保证金1848956.5元，并以1848956.5为基数，自验收之日起按照中国人民银行同期贷款利率标准的四倍计算利息至还清时止；2.本案诉讼费用由兴蒙公司、侯访负担。 一审认定事实，2018年5月8日，兴蒙公司中标“泗县农村提升工程农村公厕建设工程施工南一标段施工”工程，次日兴蒙公司与发包方泗县致和新农村建设投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为泗县农村提升工程农村公厕建设工程，工期为2018年5月10日至2018年9月20日，签约合同价为22841751.87元，合同同时约定合同签订前，兴蒙公司递交合同履约保证金（签约合同价的10%）给泗县致和新农村建设投资有限责任公司。上述合同签订后，周长春于2018年5月16日通过中国农业银行向兴蒙公司的工作人员侯访账户转款242万元，242万元包括履约保证金2284175.19元和代理服务费用135824.81元。2018年7月12日，在周长春的介绍下，兴蒙公司将涉案工程转包给欧志远施工，为此双方于当日签订《工程项目目标管理责任书》，该《工程项目目标管理责任书》第一条约定工程价款22841751.87元，该《工程项目目标管理责任书》第三条提及风险抵押金但未确定风险抵押金的数额，该《工程项目目标管理责任书》第五条约定，风险抵押金具体返还方式为，项目决算定案且泗县致和新农村建设投资有限责任公司工程款支付完毕（扣除质保金）后返还，上述风险抵押金兴蒙公司在扣除应由项目团队支付的费用后无息返还。涉案工程于2018年11月27日竣工，2019年12月31日泗县审计局对涉案工程进行审计并出具审计报告，该审计报告的审核结果为涉案工程送审金额为13177460.45元，审定金额为12495363.3元，该审计报告同时建议泗县致和新农村建设投资有限责任公司根据合同约定对逾期竣工进行处罚。事后周长春多次向兴蒙公司催要履约保证金，由于兴蒙公司至今共计仅退还周长春履约保证金571043.5元，周长春于2020年11月17日起诉至法院。庭审中，欧志远明确表示，案涉的履约保证金可全部由周长春领取，自己与履约保证金没有任何关系。侯访是兴蒙公司的工作人员，其收取周长春242万元是履行兴蒙公司职务的职务行为。本案在审理过程中,周长春向一审法院提出财产保全申请,于2020年11月19日作出（2020）皖1324民初6280号民事裁定，冻结兴蒙公司的银行存款1848956元,冻结期限一年。 一审法院认为，兴蒙公司在诉讼过程中已经认可自己与周长春从未签订任何书面协议，结合欧志远在庭审中的明确表示，兴蒙公司依法应该将收取周长春的履约保证金2284175.19元如数退还给周长春，由于兴蒙公司至今仅退还周长春履约保证金571043.5元，兴蒙公司还应该退还周长春履约保证金1713131.69元，由于双方没有对退还履约保证金的时间进行约定，兴蒙公司依法应该从周长春起诉之日起向周长春支付欠款利息，由于双方没有约定欠款利息的利率，兴蒙公司依法应该按银行同期同类贷款利率向周长春支付欠款利息。侯访是兴蒙公司的工作人员，其收取周长春242万元是履行兴蒙公司职务的职务行为，周长春要求侯访支付履约保证金的请求，与法无据予以驳回。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。兴蒙公司举证的《工程项目目标管理责任书》未确定风险抵押金的数额，其提出周长春是欧志远施工团队的成员，案涉的履约保证金就是涉案的风险抵押金，由于兴蒙公司对上述主张没有证据证实，不予采信。兴蒙公司直接代付农民工工资，依法应该从欧志远应得到工程款中扣除，兴蒙公司提出将代付农民工工资从履约保证金中扣除的主张，与法无据不予支持。一审依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条,《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，判决：一、兴蒙公司在判决生效后十日内返还周长春工程款履约保证金1713131.69元及利息，利息按银行同期同类贷款利率计算，从2020年11月17日至债务履行完毕止。二、驳回周长春的其他诉讼请求。案件受理费10720元，财产保全费5000元，申请费100元，合计15820元，由兴蒙公司负担14665元，由周长春负担1155元。 二审中，当事人没有提供新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，一审是否违反法定程序，本案案由是什么;周长春的诉讼请求应否得到支持，兴蒙公司度关于其垫付的农民工工资应否从案涉履行保证金中予以扣除的上诉理由应否得到支持。 （一）关于一审是否违反法定程序，本案案由是什么的问题 一审法院对兴蒙公司的管辖权异议进行了审查并制作了民事裁定，并将该管辖权异议裁定书送达兴蒙公司。故兴蒙公司关于一审对其管辖权异议未作裁定，与本案事实不符，故其上诉称一审程序错误的理由不能成立，本院不予采纳。 周长春虽为承包案涉工程向兴蒙公司账户转履约保证金等费用，但其并未与兴蒙公司签订建设工程施工合同，双方不存在合同关系，一审认定本案案由为建设工程施工纠纷不当，本院予以纠正。现周长春起诉经求兴蒙公司返还款项，本案案由应为不当得利纠纷。 （二）关于周长春的诉讼请求应否得到支持，兴蒙公司度关于其垫付的农民工工资应否从案涉履行保证金中予以扣除的上诉理由应否得到支持的问题 兴蒙公司中标案涉工程，与发包方泗县致和新农村建设投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》，约定合同签订前，兴蒙公司递交合同履约保证金（签约合同价的10%）给泗县致和新农村建设投资有限责任公司。合同签订后，周长春为承包案涉工程，向兴蒙公司的工作人员侯访账户转款签履约保证金等费用。但兴蒙公司与周长春没有签订案涉工程的书面协议，兴蒙公司收到周长春款项没有依据，且已返还所收到履约保证金的部分款项，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，一审判决支持周长春要求兴蒙公司返还剩余履约保证金及自本案立案之日起的利息诉求并无不当。 案涉工程系欧志远实际施工，欧志远因拖欠农民工工资，由兴蒙公司代欧志远垫付了农民工工资203346元，与周长春无关，且欧志远同意上述款项可从兴蒙公司向其支付的工程款中予以扣除。故兴蒙公司关于其垫付的农民工工资应从履约保证金中予以扣除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。兴蒙公司上诉称周长春是欧志远团队的成员，不能提供证据证明，且周长春、欧志远均不予认可，故该公司关于周长春为欧志远团队成员，应由欧志远申请返还履约保证金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。虽周长春一审称案涉工程系其转让给欧志远，但周长春并未将履约保证金交付给欧志远，故兴蒙公司上诉称周长春应向欧志远主张履约保证金的上诉理由没有依据，本院不予采纳。 综上所述，兴蒙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20218元，由上诉人安徽兴蒙建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二一年四月二十七日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。