中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2021）最高法知行终183号 上诉人（原审原告）：河南天聚福餐饮管理有限公司。住所地：河南省漯河市郾城区城关镇辽河路西段**。 法定代表人：孟圣强，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路** 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：杨莹跃，该局审查员。 委托诉讼代理人：程强，该局审查员。 上诉人河南天聚福餐饮管理有限公司（以下简称天聚福公司）因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年5月8日作出的（2020）京73行初778号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 天聚福公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：本案涉及申请号为201610146636.6、名称为“一种中草药妊娠期母猪饲料添加剂”的发明专利申请（以下简称本申请），本申请具有突出的实质性特点和显著的进步。（一）原审判决认定对比文件记载了本申请所有要解决的技术问题有误。天聚福公司认为，对比文件1没有披露“解决母猪断奶后推迟发情的问题”，对比文件4中所记载的“三联症”为“无乳、乳房炎和子宫内膜炎”，没有解决本申请中“母猪断奶后推迟发情的问题”。（二）原审判决认为结合对比文件可以得到本申请的技术方案的结论有误。本申请与对比文件1比较存在以下区别特征：（1）中草药添加剂的组成不同；（2）微生态制剂的组成不同；（3）各组分之间的重量份不同。本申请采用的中草药组分共10种，对比文件1公开了12种成分，而本发明和对比文件1相同的成分只有3种，从本领域技术人员的角度，是无法得知利用其中三种且刚好是相同的这三种成分就能实现或者基本实现对比文件1的技术效果的。而且对比文件1并未公开本申请的微生态制剂的组成。对比文件2公开了一种预防母猪流产的中草药添加剂，其中草药组成组配复杂，共有22种成分，其中仅有5种与本申请相同，而本领域技术人员也无法得知去除其他17种成分，仅有这5种成分是可以起到预防母猪流产的功能的。对比文件2也并未公开本申请的微生态制剂的组成。效果上也未公开对于产后母猪可以解决其推迟发情的效果。对比文件3公开的是一种具有保健作用的猪饲料，首先从其发明效果上本领域技术人员就不存在将其与对比文件1相结合的动机。目前畜牧业领域的创新和实践早已告别粗放的方式而是精细化研究，针对不同的猪品种、不同阶段的猪、解决猪不同问题的饲料或者添加剂都是需要针对性、精细化去研究的。对比文件3仅仅是针对猪具有保健作用的饲料，该效果与本申请要解决的问题、实现的效果完全无关。即使不考虑技术效果，对比文件3的中草药也是通过21种成分复配而成，其中仅4种与本申请相同，同样存在对比文件1和2成分中有选择限定某几种是否可以达到相应效果以及不存在结合启示的问题。对比文件4公开的是一种妊娠母猪专用生物活性饲料添加剂、预混料及配合料，关于其要解决的技术问题，庭上审查员以背景技术中提到“断奶后推迟发情或不发情”认为对比文件4也解决了相应的问题。天聚福公司认为，背景技术中记载的只是申请日之前存在的繁育技术的问题，使用对比文件4的饲料添加剂的效果中并不包含解决“断奶后推迟发情或不发情”的问题。而从实现相应效果的技术方案上，对比文件4通过中草药以及活性益生菌发酵菌液来实现发明目的，虽然其中的中药成分与本申请有重合，但是其活性益生菌发酵菌液是由枯草芽孢杆菌、双歧杆菌和酵母菌经过复杂的培养过程才能获得的，与本申请的微生态制剂有很大不同，更是无法预测其是否能够实现相应的技术效果。关于微生态制剂的组分，天聚福公司认为，组分类发明本身大多都是采用已知组分进行组合，其创造性体现在对组分的选择、对未选择组分的舍弃、对组分的重量的调整并通过上述方案从而实现现有技术未实现的效果或者虽然效果相同但技术方案不同从而体现创造性。所以，以成分公知来否认组合的创造性的做法并不具备法律依据。关于组分重量不同，即使对于相同的组分，调整其配比后完全可能出现不同的作用，更何况本申请和对比文件1-4从组分上就差别较大，组分的组合都不存在结合基础的前提下，更无法得出比例的调整属于常规技术手段的结论。 国家知识产权局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。（一）对比文件4中除了记载现有技术中存在问题之一为母猪“三联症”之外，进一步也表明存在“断奶后推迟发情或不发情”的问题，而上述问题的存在，“降低了母猪的繁殖性能和使用年限，影响了养殖户经济效益”。虽然对比文件4并未明确记载其已经解决了“断奶后推迟发情或不发情”的问题，然而，该对比文件也记载了其饲料添加剂产生了“母猪采食量更大，免疫力增强，皮毛改善，能保持母猪中上等体况……”等效果，而且还“显著改善妊娠母猪和仔猪的生产性能，显著提高生猪养殖的经济效益”。因此，本领域技术人员能合理预期，应用对比文件4饲料添加剂，母猪断奶后能够正常发情。（二）本申请中所使用的各中药组分的功效已被对比文件1-4公开或是本领域已知，在此基础上通过常规选择、调整或替换得到本申请的技术方案无需付出创造性劳动，各成分的占比也可由本领域技术人员常规选择获得，且对各成分及其配比的选择并未使得本申请取得预料不到的技术效果。微生态制剂中所含有的有益金属、乳酸菌等成分均是本领域已知的家畜生产过程中所需的有益成分，亦有多本书籍、文献指出，可由本领域技术人员常规选择或调整获得。 天聚福公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年1月15日立案受理，天聚福公司起诉请求：撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。 国家知识产权局原审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，天聚福公司诉讼理由不能成立，应当依法予以驳回。 原审法院认定事实：本申请是申请日为2016年3月15日，公开日为2017年4月26日，名称为“一种中草药妊娠期母猪饲料添加剂”的201610146636.6号发明专利申请，申请人为天聚福公司。 2017年10月10日，经实质审查，国家知识产权局原审查部门发出驳回决定，以权利要求1-2不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性为由作出驳回决定。 天聚福公司对上述驳回决定不服，于2018年1月9日向国家知识产权局提出了复审请求，同时修改了权利要求书。2019年5月21日，国家知识产权局向天聚福公司发出复审通知书。复审所针对的文本为：天聚福公司申请日（2016年3月15日）提交的说明书第1-28段、说明书摘要，以及2018年1月9日提交的权利要求第1项。本申请的权利要求如下： “1.一种含有中草药妊娠期母猪饲料添加剂的妊娠期母猪饲料，其特征在于：由以下重量份的组分组成：玉米粉57，豆粕14-16，鱼粉3-5，谷粉4-5，麸皮12，盐0.2-0.25，复合维生素0.2-0.3，食用油0.5-1，微生态制剂3-5，中草药哺乳期母猪饲料添加剂0.5-1； 所述的微生态制剂每千克的组成为15g铁、10g铜、20g锌、35g钴、7.5g钠、0.05g硒、1.5g锰、1000亿个乳酸菌、0.1g酶宝、余量为饲料级白粘土； 所述中草药妊娠期母猪饲料添加剂由以下重量份的组分组成：党参2-3，黄芪3-5，茯苓1-3，炙甘草1-3，六神曲1-3，熟地1-4，白芍3-4，当归1-4，川芎2-4，蒲公英2-5； 所述的妊娠期母猪饲料通过以下方法制备：包括如下步骤：按配比称取中草药，将中草药原料粉碎，过80目筛，混合均匀，分装。” 本申请说明书第0004段载明：“本发明为了解决上述的现有技术的缺点，提供了一种天然、安全的妊娠期母猪饲料中草药添加剂，无需添加任何激素和药物，能够达到散养的妊娠母猪的各项身体指标，此外，还能够使得受精卵在母猪体内顺利着床并得到正常发育，防止流产，能够提高分娩率，能够提高仔猪的活力及出生重，解决母猪断奶后推迟发情的问题。” 被诉决定引用了以下对比文件： 对比文件1：授权公告号为CN104351488A的发明专利申请，授权公告日为2015年2月18日，公开了一种孕期母猪饲料，具体公开了以下技术内容（参见对比文件1权利要求1-3，说明书第7段）：一种孕期母猪饲料，其特征在于：由以下按重量份计的组份组成：玉米粉40-60份，豆粉10-15份，花生油5-10份，鱼粉10-20份，骨粉5-10份，酸化剂0.05-0.1份，酵母剂3-5份，硒酵母1-2份，复合维生素0.3-0.8份，多矿0.1-0.2份，赖氨酸0.2-0.4份，蛋氨酸0.1-0.2份，精氨酸0.2-0.3份，中药配方2-3份；所述的复合维生素每份各成分所占的重量百分数为：维生素E8％，维生素A2％，维生素B群4％，维生素C3％，维生素D4％，叶酸3％，生物素2％，其余的为通用载体；所述的中药配方每份中包括川断15克，云苓15克，山药12克，白术10克，熟地15克，当归15克，白芍15克，红参10克，桑寄生15克，甘草10克。根据对比文件1说明书的记载，该发明考虑到妊娠期母猪的实际情况，除了加大了饲料中的营养成份，还在其中加入具有保胎作用的中草药，防止母猪在怀孕期间发生流产，提高猪仔在出生后的各方面机能，增加幼崽的存活率，同时使后期养殖时，猪能长的更加壮实。 被诉决定中认定，本申请权利要求1与对比文件1相比存在如下区别特征：（1）中草药添加剂的成分有所不同：权利要求1中还包括党参、黄芪、茯苓、六神曲、川芎和蒲公英，不包括川断、云苓、山药、白术、红参和桑寄生等组分，限定了制备方法及其参数；（2）基础饲料的成分略有不同：权利要求1还包括豆粕、谷粉、麸皮、盐和微生态制剂，省去了一些组分，且进一步限定了微生态制剂的组成，省去了骨粉、豆粉、酸化剂、酵母剂、硒酵母、各种氨基酸等组分；（3）对饲料中的各个组分的含量进行了限定。 原审诉讼中，国家知识产权局向原审法院提交了被诉决定所针对的本申请审查文本和对比文件1-4。 天聚福公司向原审法院提交了被诉决定所针对的本申请审查文本和对比文件1-4、被诉决定、鉴定意见和3份检验报告作为证据。 原审庭审中，天聚福公司对被诉决定中认定的本申请与对比文件1-4的区别技术特征不持异议。 原审经查，天聚福公司在本案中提交的一份检验报告与另外三件专利申请中所提交的检验报告为同一份成品猪检验报告，即中药养殖的公猪和母猪结合，产出的小猪，喂养各阶段的饲料，产生高品质无公害猪肉。 上述事实，有被诉决定、本申请审查文本、对比文件、鉴定意见、检验报告以及当事人陈述等证据在案佐证。 原审法院认为，结合双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点为本申请是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 本案中，根据本申请的说明中所述，本申请涉及一种含有中草药妊娠期母猪饲料添加剂的妊娠期母猪饲料，主要发明点在于中草药与微生态制剂的添加起到了预料不到的技术效果。对比文件1公开了一种孕期母猪饲料，与本申请的技术领域相同，二者均解决防止孕期母猪流产、提高母猪与仔猪的机能等相同技术问题。关于天聚福公司认为本申请还提出了解决母猪产后发情期短的问题，对此，原审法院认为，对比文件4中所记载的其所解决的技术问题包括预防母猪产后“三联症”等，隐含了本申请所提出的解决母猪产后发情期短的问题，故对天聚福公司上述主张，原审法院不予支持。 原审庭审中，天聚福公司对被诉决定的质疑主要集中在国家知识产权局对本申请权利要求1与对比文件1所述技术方案之间区别技术特征的认定结论。对此，原审法院认为，首先，关于区别技术特征（1），本申请中中草药的各组分的功效涉及补中益气、生津养血、养血安胎、提升母猪身体机能等方面，关于中草药的功效已被对比文件1-4公开或是本领域已知的。中草药原料的制备方法是本领域所已知的，且其参数也可由本领域技术人员通过常规技术和实验调整获得。关于区别技术特征（2）,微生态制剂中的各矿物质组分及乳酸菌、酶宝等调节肠道菌群的物质作为常见的饲料添加剂，其组成可由本领域技术人员常规选择获得。增加的豆粕、谷粉、麸皮、盐和省去的骨粉、豆粉、酸化剂、酵母剂、硒酵母、各种氨基酸等组分均可以由本领域技术人员根据实际需求进行选择和调整。关于区别技术特征（3），饲料中各组分的含量，在确定了饲料中各组成成分的基础上，本领域技术人员根据其具备的知识通过常规的实验对各组分的含量进行选择确定，无需创造性劳动即可以实现。通过常规的选择、调整或简单地替换得到本申请权利要求1的技术方案无需付出创造性劳动，故权利要求1中的技术方案并不具备突出的实质性特点。 其次，关于本申请说明书所记载的防止流产、提升母猪身体机能、提高分娩率和仔猪成活率等技术效果，本领域技术人员根据现有技术中已知的基础饲料组分与中草药、矿物质、维生素等药物或营养补充剂等组成成分，均能够合理预期。天聚福公司提交的检测报告显示鉴定时间均为2017年，晚于本申请的申请日，不能用于证明上述效果是在申请日或之前取得的；且检验报告所涉及的检测结果均未与空白对照组进行比较，亦未考察各组分的配伍和用量选择对上述参数是否产生协同作用；此外，天聚福公司在包括本案在内的四件不同的专利申请中提出同一份检测报告，即针对同一份成品猪的报告，即使考虑检测报告所显示的技术效果，天聚福公司所述的实验设计亦有违所属领域中科学实验设计的一般性原则，本领域技术人员无法确定采用本申请的技术方案是否能够独立地产生天聚福公司所称的技术效果，故无法将上述效果作为判断本申请创造性的依据和基础。因此，在案证据不足以证明本申请较对比文件和本领域公知常识的结合能够取得预料不到的技术效果，具有显著的进步。因而，被诉决定关于本申请不具备创造性的结论无误，原审法院予以支持。 原审法院判决：驳回天聚福公司的诉讼请求。案件受理费100元，由天聚福公司负担（已交纳）。 二审中，当事人没有提交新的证据。 原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题是：本申请是否具备创造性。 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”所谓发明具有突出的实质性特点，是指对本领域的技术人员来说，该发明相对于现有技术是非显而易见的；所谓发明具有显著的进步，是指该发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。在判断一项发明是否具有突出的实质性特点时，通常第一步应确定最接近的现有技术，即现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一项技术方案；第二步应确定专利权利要求的技术方案相对于现有技术的区别特征，并由此确定该发明实际解决的技术问题；第三步应在最接近的现有技术以及其他相关现有技术的基础上，判断请求保护的发明所要解决的技术问题而采取的技术方案是否是本领域技术人员容易想到的。如果技术方案是在已知的组分中进行选择，且各组分组合后仍发挥各自原有的作用，未产生新的效用，则该选择不会给技术方案整体带来技术上的进步。 本申请权利要求1请求保护一种含有中草药妊娠期母猪饲料添加剂的妊娠期母猪饲料，该技术方案的构思是由基础猪饲料配方、中草药添加剂、复合维生素及微生态制剂等组合而成的妊娠期母猪饲料配方。 天聚福公司认为，权利要求1与对比文件1相比，存在三个区别技术特征，分别为：1.中草药添加剂的组成不同；2.微生态制剂的组成不同；3.各组分之间的重量份不同。对比文件1-4公开的中草药添加剂或其他添加剂的组分与权利要求1要求保护的中草药添加剂及微生态制剂的组分只有少部分重合，大部分组分不重合，且组分的重量份不同。权利要求1通过对组分的选择、对部分组分的舍弃、对组分重量的调整形成技术方案，从而实现现有技术未实现的效果或者虽效果相同但技术方案不同以体现其创造性。另外，原审判决认定对比文件记载了本申请所有解决的技术问题有误，对比文件1没有披露“解决母猪断奶后推迟发情的问题”，对比文件4没有解决本申请中“母猪断奶后推迟发情的问题”。 对此，本院认为，根据对比文件1、4说明书以及本申请说明书的记载，对比文件1、4及本申请所涉及的技术方案均是为了解决防止母猪在怀孕期间发生流产，提高仔猪的活力及出生重的问题。对比文件4说明书还记载，近年来出现母猪产后“三联症”，断奶后推迟发情或不发情，降低了母猪的繁殖性能和使用年限，影响了养殖户经济效益的问题，针对目前养猪生产的现状，该发明可以预防母猪产后“三联症”。该对比文件4记载了采用该实例的妊娠母猪生物活性饲料添加剂，可显著改善妊娠母猪和仔猪的生产性能，显著提高生猪养殖的经济效益。由此可见，虽然对比文件4未明确记载其已解决“母猪断奶后推迟发情的问题”，但是在对比文件4公开内容的基础上，本领域技术人员容易想到通过应用对比文件4生物活性饲料添加剂来实现母猪断奶后能够正常发情的效果，其效果也是可以预期的。因此，对比文件4可以用于解决“母猪断奶后推迟发情的问题”。 关于本申请与对比文件1相比的三个区别技术特征。对比文件2涉及“一种预防母猪流产的中草药添加剂及其猪饲料”，其技术方案公开了预防母猪流产的中草药添加剂的中草药组分、重量份及在猪饲料中的比例；对比文件3要求保护的是“具有保健作用的猪饲料”，对比文件3公开了具有保健作用的猪饲料中添加的中药组合物组分、维生素组分、乳酸菌等及其重量份、添加在猪饲料中的比例；对比文件4要求保护的是“一种妊娠母猪专用生物活性饲料添加剂、预混料及配合料”，对比文件4公开了妊娠母猪专用生物活性饲料添加剂中添加的中草药药粉组分、生物活性益生菌等及其重量份。 对比文件1-4公开的与本申请公开的中草药添加剂及微生态制剂的组分相比，虽然部分组分有所重合，部分组分有所区别，但是中草药组分的功效及其原料的制备方法以及矿物质组分的功效、乳酸菌调节肠道菌群的作用等均是本领域已知的公知常识。判断本申请权利要求1是否具备创造性，关键在于判断本申请相对于现有技术是否是显而易见的。本院认为，本领域技术人员可以根据实际需要，对已经公开的中草药组分、矿物质组分、乳酸菌成分等进行选择、取舍、组合，组分的重量份也可由本领域技术人员在常规实验中获知，无需付出创造性劳动即可获得。本申请仅是将某些已知的组分通过常规技术手段组合在一起，各个组分均发挥其原有功效，不能产生预料不到的技术效果。因此，在对比文件1的基础上，结合对比文件2-4和本领域常规技术手段得到本申请权利要求1的技术方案是本领域技术人员容易想到的。本申请权利要求1不符合专利法第二十二条第三款的规定，不具备创造性。 综上所述，天聚福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由河南天聚福餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  岑宏宇 审判员  岳利浩 审判员  孔立明 二〇二一年四月二十六日 法官助理梁琼 书记员李梦琳 裁判要点                            案  号                       （2021）最高法知行终183号                               案  由                       发明专利申请驳回复审行政纠纷                               合 议 庭                       审判长：岑宏宇             审判员：岳利浩、孔立明                                                     法官助理：梁琼                       书记员：李梦琳                               裁判日期                       2021年4月26日                               涉案申请                       “一种中草药妊娠期母猪饲料添加剂”发明专利申请（申请号201610146636.6）                               关 键 词                       发明专利；申请驳回复审；创造性；常规技术手段                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：河南天聚福餐饮管理有限公司；             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：驳回河南天聚福餐饮管理有限公司的诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款                               法律问题                       创造性的判断                               裁判观点                       创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。在判断一项发明是否具有突出的实质性特点时，通常第一步应确定最接近的现有技术，即现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一项技术方案；第二步应确定专利权利要求的技术方案相对于现有技术的区别特征，并由此确定该发明实际解决的技术问题；第三步应在最接近的现有技术以及其他相关现有技术的基础上，判断请求保护的发明所要解决的技术问题而采取的技术方案是否是本领域技术人员容易想到的。如果技术方案是在已知的组分中进行选择，且各组分组合后仍发挥各自原有的作用，未产生新的效用，则该选择不会给技术方案整体带来技术上的进步。                                           注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。