山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1252号上诉人（原审被告）：季伟亮，男，1982年7月10日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：胡祥祥，山东兆利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦安传，男，1966年2月9日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：路晓琳，山东周智律师事务所律师。原审被告：日照市铭大建筑劳务有限公司，住所地日照经济技术开发区大连路与日照南路交汇处往南200米路西，统一社会信用代码91371100790376431E。法定代表人：林祥全，经理。上诉人季伟亮因与被上诉人焦安传、原审被告日照市铭大建筑劳务有限公司（以下简称铭大建筑劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初9307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。季伟亮上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审认定基本事实不清，适用法律不当，上诉人季伟亮与被上诉人之间并非雇佣关系，上诉人季伟亮不应承担被上诉人受伤的赔偿责任。上诉人与被上诉人是同村进城务工农民，均从事建筑行业。2018年4月铭大建筑劳务公司副总联系上诉人季伟亮介绍十人左右到涉案工地从事木工，劳务费用按天结算，每天240元，上诉人季伟亮便介绍了包括上诉人季伟亮在内十余人左右(同村及邻村村民)到涉案工地，上诉人、被上诉人等人居住地点与涉案工地距离近40公里(单程)，因上诉人季伟亮有交通工具，故上诉人季伟亮与被上诉人焦安传及其他没有交通工具的工友商定有偿搭乘上诉人季伟亮的车辆往返工地，每天来回车费20元，上诉人季伟亮及其他工友劳务费由上诉人季伟亮从铭大建筑劳务公司代支，上诉人季伟亮从被上诉人报酬中扣除车费20元后剩余劳务费全部支付给了被上诉人焦安传。上诉人季伟亮自身也在涉案工地从事木工工作，与被上诉人系工友关系，上诉人与被上诉人均为铭大建筑劳务公司提供劳务，现场由铭大建筑劳务公司现场负责人安排上诉人及被上诉人具体工作，上诉人与被上诉人之间并没有雇佣合意，在从事木工过程中也各自独立，上诉人季伟亮不对被上诉人劳务工作进行指导、监督，上诉人及被上诉人的劳动成果均归属于铭大建筑劳务公司，上诉人季伟亮也未从焦安传提供的劳务中获利，被上诉人焦安传也陈述其由铭大建筑劳务公司管理，季伟亮与被上诉人并非雇佣关系，不符合雇佣关系的特征，故并非承担被上诉人受伤的赔偿责任主体，一审法院判令上诉人承担赔偿责任属于适用法律错误，也显失公平。二、上诉人季伟亮与原审被告铭大建筑劳务公司不存在承揽合同关系。本案上诉人季伟亮仅是应铭大建筑劳务公司要求介绍被上诉人焦安传等人到涉案公司从事木工工作，上诉人季伟亮本身也在涉案工地从事木工工作，上诉人季伟亮由铭大建筑劳务公司安排管理指挥，劳务报酬也系240元每天，上诉人季伟亮与铭大建筑劳务公司也系雇佣合同关系，一审法院认定上诉人承揽了铭大建筑劳务公司的木工业务系认定事实错误。实践中劳务公司在分包业务时普遍都与承包人签订劳务分包合同，铭大建筑劳务公司作为专业的劳务公司一审中辩称与被上诉人之间系承揽合同关系，但并未提供发包或者分包合同、结算材料等证实双方系承揽关系的相关证据，铭大建筑劳务公司支付给上诉人的款项均系上诉人代支被上诉人及其他工友的劳务报酬，也包含上诉人自己的劳务报酬，并非承揽款。焦安传辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。铭大建筑劳务公司提交书面意见述称，一、焦安传不接受铭大建筑劳务公司管理，其由季伟亮发放工资，季伟亮未提供证据证实其本人与焦安传接受铭大建筑劳务公司管理。二、季伟亮涉案项目木工承包款项已被季伟亮以铭大建筑劳务公司借支的形式超额支取。至于季伟亮所雇用人员工资数额及发放形式铭大建筑劳务公司不知情。三、季伟亮自认焦安传劳务费由其发放，并以车费的形式抽取焦安传等工人的劳务费用，证实季伟亮与焦安传之间成立劳务关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。焦安传向一审法院起诉请求：一、请求判令季伟亮、铭大建筑劳务公司赔偿误工费、护理费、营养费等共计35050元；二、本案诉讼费、鉴定费等费用由季伟亮、铭大建筑劳务公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。焦安传主张其与季伟亮系雇佣关系，2018年5月2日左右季伟亮开车拉其去的工地，其在工地上从事支模工作，季伟亮告诉其每天工钱240元，干日工，急活一天一付，不急的话不是一天一付。涉案工地的工程是由铭大建筑劳务公司承包，季伟亮与铭大建筑劳务公司之间的关系其不清楚。其在工地上接受铭大建筑劳务公司的管理，老范是铭大建筑劳务公司的人，老范给季伟亮钱，季伟亮再将工钱给焦安传。季伟亮挣焦安传等人20元/天的车费，每天付的车费是从240元里边出。在工作中，季伟亮也管焦安传等干木工的活，季伟亮是个木工头，其本人也参与劳动。焦安传受伤后其医疗费全部由季伟亮垫付，一共垫付6000多元，医疗费的单据由季伟亮拿着。并提供如下证据：证据一，日照中德骨科医院诊断证明书，证实其伤情；证据二，日照中德骨科医院住院病案一份，证实其伤情的治疗情况，其住院实际天数为19天；证据三，日照人民法医司法鉴定所司法鉴定意见书一份，其伤情经过司法鉴定，因没有参照人体损伤致残程度分级标准，没有相关条款相匹配，所以鉴定不构成伤残。季伟亮质证：对证据真实性无异议。焦安传的医疗费是由铭大建筑劳务公司支付的，是铭大建筑劳务公司的范丰营将款项给交给了季伟亮，由季伟亮交到了医院，费用8000元左右，无医疗费单据。铭大建筑劳务公司质证：对证据一、证据二的真实性无异议，但证据一和证据二仅能证明其治疗经过。对证据三无异议。对医疗费垫付情况不清楚，焦安传从未要求铭大建筑劳务公司垫付过款项，铭大建筑劳务公司亦未垫付过款项。季伟亮主张其与焦安传系工友关系，2018年4、5月份季伟亮介绍焦安传去从事木工工作，在焦安传提供劳务过程中，季伟亮不对焦安传进行管理，涉案工地管理人员系范丰营及徐英亮，因为季伟亮有车辆，季伟亮与焦安传系同村村民，二人在去涉案工地提供劳务的过程中由季伟亮有偿稍带焦安传一起，每天车费是20元，焦安传的劳务报酬由季伟亮从铭大建筑劳务公司副总范丰营领取后再支付给焦安传。季伟亮与铭大建筑劳务公司之间不存在承揽关系。工作中季伟亮有时候参与劳动，有时候不参与，季伟亮并非木工的头，季伟亮从范丰营中支取的款项扣除车费后给十个左右的乘车人员。季伟亮未提交证据。铭大建筑劳务公司主张其与焦安传之间不成立劳务关系，2018年4、5月份，铭大建筑劳务公司将人防大厦的木工工程交由季伟亮负责施工，由其自行招揽人员，铭大建筑劳务公司人员不参与现场的人员管理，只是偶尔向季伟亮交办一下工程的进度，双方没有书面协议。所有的款项并非由范丰营支取后交付给季伟亮的，而是季伟亮自己通过向铭大建筑劳务公司借支的形式支取工程款项。至于其支付了工程款之后，如何向其工人发放工资，扣什么费用，其工人一天多少钱，铭大建筑劳务公司不知。铭大建筑劳务公司从未向焦安传发过工资，亦并未对其进行管理，与焦安传不成立劳务关系。焦安传到涉案工地的时间铭大建筑劳务公司不清楚。铭大建筑劳务公司将人防大厦的木工工程交由季伟亮施工。季伟亮于2018年的5月5日、5月10日和5月17日，分三次向铭大建筑劳务公司借支工程款项，每次20000元。该款项为季伟亮的承揽款项，但实际施工量并未达到借支的数额，铭大建筑劳务公司付超了。并提供证据如下：三份银行转账记录，由铭大建筑劳务公司的出纳向季伟亮支付的汇款凭证三份。焦安传质证：对该证据本身真实性无异议，但铭大建筑劳务公司应提供证据证明付款人宋秀系铭大建筑劳务公司的工作人员。对于该份证据的关联性，请法庭予以核实。季伟亮质证：对该证据本身真实性无异议,该款项是季伟亮代支的自己及工友的劳务报酬，该证据不能证实铭大建筑劳务公司的证明目的，季伟亮与铭大建筑劳务公司之间不存在承揽关系，该款项并非承揽款项。焦安传提交损失明细如下：其损失共计35050元，分别为误工费21600元，护理费10800元、营养费1200元、住院伙食补助费950元，交通费酌定500元。计算标准根据人身损害三期评定规范，其中的第10.3.4及10.6.2，其伤情的误工期为90天，护理期90天，营养期60天，其实际住院天数是19天，误工费为240元乘以90天，护理费是120元乘以90天，营养费是每天20元乘以60天，住院伙食补助50元每天乘以19天，以上合计损失为35050元。季伟亮质证：焦安传主张的误工及护理期限过高，误工应该是60-90天，护理期限为30-90天，对于具体天数请求法庭认定。对于焦安传主张的误工费计算标准，应当提供相应证据予以证实，当时季伟亮介绍焦安传到工地时，工地每天按照240元支付的，季伟亮代支后扣除车费20元，实际支付给焦安传220元，当时劳务费是按天计算。对于营养费，就诊医院出具的诊断证明中，并无医嘱需要加强营养。对于住院伙食补助、交通费请法庭依法予以认定。铭大建筑劳务公司质证：第一点关于误工费，误工期限取中间数75天。对于其计算的数额依据，根据人身损害司法解释，焦安传系从事劳务的无固定收入的人员，应当提交其3年的劳务收入证明，如无法证明，则应当按照上年度职工平均工资计算其劳务费。第二点对于护理期限30天到90天，应取中间数60天，对于计算标准，应当按照护工的平均工资120元计算。营养费没有依据，住院伙食补贴和交通费，请法庭酌定。根据当事人陈述和经审查认定的证据，一审法院认定事实如下：季伟亮承揽铭大建筑劳务公司在日照市山东路南人防大厦的木工业务，雇佣焦安传等人一起工作，季伟亮给焦安传劳务报酬240元/天，扣除季伟亮每天开车捎带焦安传的费用20元，实际发放给季伟亮220元/天。2018年5月7日上午9点左右，焦安传在涉案工地施工时，从楼上掉下一个架管，砸到左脚。季伟亮送焦安传到日照市人民医院进行治疗，后转至中德骨科医院，住院医疗19天。医疗费用由季伟亮支付。后焦安传伤情经过鉴定，不构成伤残。焦安传并未列入该建设项目工伤保险中的增减人员名单。一审法院认为，季伟亮承揽了铭大建筑劳务公司的木工业务，雇佣焦安传等人一起工作，每日工资240元，焦安传在涉案工地施工时不慎被架管砸伤右足受伤，上述事实清楚，予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，作为雇主的季伟亮应对务工人员进行岗前警示培训、意外伤害投保，为务工人员提供安全防护措施、进行现场管理等等工作，从庭审查明的事实看，季伟亮作为雇主，未适当履行相关职责，应承担相应的责任。同时，焦安传作为完全民事行为能力人，在工地工作过程中，能够预见到危险性，然其未能充分尽到安全注意义务，导致其受伤，其自身存在过错，应承担相应的责任。酌定季伟亮作为雇主对焦安传的损失承担80%的责任。根据2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案铭大建筑劳务公司将涉案工程分包给不具备用工资质的季伟亮个人具体施工，存在选任过错，应当与雇主季伟亮承担连带赔偿责任。对于焦安传的各项经济损失，一审法院分析认定如下：1.对于焦安传主张的误工费21600元（240元/天×90天），焦安传及季伟亮均认可焦安传等务工人员的日工资为240元，焦安传主张误工费按照该标准计算并无不妥，鉴于焦安传左足3.4趾开放性损伤，左足第3.4趾离断伤，对于误工天数，参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.3.4及10.6.2，酌定焦安传误工期限为90天，合计21600元（240元/天×90天）；2.焦安传主张护理费10800元（120元/天×90天），其主张的120元/天符合日照市护工工资标准，鉴于其住院19天，酌定护理期限为19天，合计2280元（120元/天×19天）；3.对于焦安传主张的营养费1200元，根据2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿，焦安传未提交证据证明其因就医治疗支出必要营养费，故其提出的营养费的主张，不予采纳；4.焦安传主张住院伙食补助费950元（50元/天×19天），该计算标准不违反法律规定，予以支持；5.交通费问题，考虑到焦安传在本地就医的事实，考虑交通费支出的合理性，酌情按照每天20元予以支持，按照住院天数19天计算为380元。以上合计25210元，季伟亮应负担80%，即20168元，铭大建筑劳务公司承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的法释[2003]20号）第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、季伟亮于判决生效后十日内赔偿焦安传误工费17280元（21600元×80%）；二、季伟亮于判决生效后十日内赔偿焦安传护理费1824元（2280元×80%）；三、季伟亮于判决生效后十日内赔偿焦安传住院伙食补助费760元（950元×80%）；四、季伟亮于判决生效后十日内赔偿焦安传交通费304元（380元×80%）；五、铭大建筑劳务公司对季伟亮的上述赔偿义务承担连带责任；六、驳回焦安传本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费676元，减半收取338元，由焦安传负担68元，季伟亮、铭大建筑劳务公司负担270元。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，从各方当事人陈述及提供的证据看，季伟亮从铭大建筑劳务公司承揽木工劳务后，雇佣焦安传等人一起工作，焦安传在从事劳务过程中被楼上掉下的架管砸伤。一审法院根据查明事实认定季伟亮与铭大建筑劳务公司之间系承揽合同关系，焦安传与季伟亮之间系雇佣合同关系并无不当。虽然季伟亮主张其与焦安传并非雇佣关系，与铭大建筑劳务公司亦非承揽合同关系，但均未提交证据证实。季伟亮作为雇主，对其雇员应履行相关的安全职责，但其未尽到相应的安全注意义务，对焦安传的损失应承担相应的责任。一审法院根据季伟亮、焦安传各自过错程度，认定季伟亮对焦安传损失承担80%的赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费304元，由上诉人季伟亮负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年四月二十八日书记员  杨晓昀