湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3485号上诉人（原审原告）：李**飞，男，1997年1月26日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：罗小江，女，1971年11月23日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系李**飞母亲。委托诉讼代理人：李仕荣，男，1967年3月26日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系李**飞父亲。被上诉人（原审被告）：贺良，男，1981年8月23日出生，汉族，住湖南省。被上诉人（原审被告）：湖南金沙吊车租赁有限公司，住所地湖南省长沙市枫林三路雷锋汽车站****。法定代表人：丁利华。委托诉讼代理人：罗翡，湖南上马律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司银川分公司，住所地宁夏回族，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区尹家渠北街**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：周曙林。委托诉讼代理人：谢双双，湖南唯楚律师事务所律师。上诉人李**飞因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司银川分公司（以下简称保险公司）、湖南金沙吊车租赁有限公司（以下简称金沙吊车公司）、贺良机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初13238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李**飞上诉请求：一、请求撤销一审判决。二、请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法改判。三、本案两审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，完全采信保险公司霸王条款计算应赔额。《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第十七条规定误工包括：工资、津贴、兼职收入；第二十条规定受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算；第二十一条规定护理人员有固定收入的，参照误工费的规定计算。根据李**飞提交的湖南省财政厅税务局社保局通知：2019年全省城镇从业人员月平均工资为5054元。李**飞大学本科工程管理专业毕业，享受施工员待遇，系国企委派到项目部工作人员。2020年11月1日至2021年7月30日月工资先付每月5792.5元，余款项目承包人结算时补发，施工员月工资标准为1.2万-2万元，因余款还没发下来，李**飞实际月发工资为5792.5元。长沙护理手术人员白天护理工资都要每天200元，晚上护理加100元，李**飞手术实际护理行情价是每天300元。一审判决认定误工费标准及护理费标准错误。李**飞后续手术治疗休假必然发生，且月工资已变为1.2万元以上。二、一审判决认定事实错误，把直接损失混淆成间接损失。家用汽车唯一作用是平时使用，即使用权，车辆折旧费及保险年检停车等费用包含在使用权内，这种使用权被剥夺，是直接损失。根据道路交通事故相关司法解释第十五条规定：因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权赔偿的，人民法院应予支持……(四)：非经营车辆无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。李**飞低于市场价租用低于原车档次车辆给原车主使用，以补偿因贺良侵权造成的车辆使用权丧失，合理、合法。一审判决认为李**飞是借亲戚的车，李**飞受伤又开不了车，以此推理判决不予赔偿替代性交通工具损失，违背法理和情理。三、一审判决将建筑工地日夜上班的施工员日工资认定为108元，将日夜护理手术病人的护工日工资认定为107元，明显与事实不符。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司银川分公司辩称，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实和理由:一、一审判决认定误工费、护理费正确。（1）关于误工费。李**飞在一审中提交的相关证据材料不符合法律规定的单位出具证明材料的形式要件，且李**飞未提交工资流水、劳动合同等证明劳动关系和工资水平的证据，该证据证明力不足以证明事故发生前李**飞的真实收入水平以及收入减少的情况。李**飞系2019年毕业的应届大学生，即使从2019年7月计算入职，截止本案事故发生之时，其工龄尚不足4个月，且尚在试用期，无法认定其收入具有固定且稳定的性质。李**飞在上诉状中称“李**飞2020年11月1日至2021年7月30日月工资先付5792.5元，余款项目承包人结算时补发，施工员月工资标准为1.2万-2万元”没有任何依据，且与李**飞一审提交的《工作工资证明》等证据自相矛盾。（2）关于护理费。李**飞在一审中提交的相关证据材料不符合法律规定的单位出具证明材料的形式要件，且用印单位名称已变更，该公章不具有法律效力，李**飞提交的证据不足以证明护理人员的实际工作职位及实际收入水平。司法鉴定标准护理期为60天，一审判决多计算了29天的护理期，已超出保险公司应当承担的责任范围。李**飞所称的“行情价”没有任何事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，一审判决参照2019年度湖南省私营单位居民服务、修理和其它服务业从业人员年平均工资标准认定护理费符合法律规定。二、一审判决关于李**飞主张的租车费用损失赔偿问题，认定事实清楚，适用法律正确。李**飞提交的租车协议系与个人签订，签订日期混乱，无车辆登记证明、年检证明，且收据系个人开具，未提供发票或者付款凭证，无法证明租车协议和租车费用的真实性。一审法院庭审中已查明李**飞所驾驶的车辆湘ＡＦ××**登记在其母亲罗小江名下，可见事故车辆实际为李**飞家庭所有。法律规定的“非经营车辆产生的通常替代性交通工具的合理费用”，应遵循必要性与合理性原则，然李**飞没有举证其或其家庭在修车期间租车的必要性以及费用的合理性，或者对于用车有特殊要求，且一审判决已支持了李**飞相应的交通费用，如再计算租车费则构成重复主张，违背了诚实信用、公平公正原则。保险公司已将事故车辆送交修车厂全部修理完好，损失已得到赔偿，即使租车是真实必要且合理的，所产生的费用也并非本案事故造成的直接财产损失，系在本案事故之后产生的间接损失。根据综合险特别约定清单第（二）条约定：保险人不负责赔偿保险事故造成第三者的各种间接损失，故该损失应当由侵权人贺良和湖南金沙吊车租赁有限公司共同承担。被上诉人金沙吊车公司辩称，金沙吊车公司在本案垫付费用，一审法院已经作出了认定，为避免诉累，请求在本案中一并处理。关于车辆停运损失，虽然属于间接损失，但是保险公司未尽提示和说明义务，也应由保险公司承担。被上诉人贺良未予答辩。李**飞向一审法院起诉请求：1．判令贺良、金沙吊车公司、保险公司支付李**飞误工、护理、营养。伙食、后续治疗（含误工护理营养等）、伤残鉴定、残疾补助、精神损失、车辆停运租车费等共计212132.50元：2．判令由贺良、金沙吊车公司、保险公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年12月1日10时30分许，贺良驾驶牌照为湘ＡＨ××**车辆沿长沙市高新区嘉运路林语路口由北向南行驶，李**飞驾驶牌照为湘ＡＦ××**小型客车沿长沙市高新区嘉运路林语路口西北向东行驶，因贺良驾驶车辆未按交通信号灯行驶，致使两车在上述地点发生了碰撞的交通事故，造成李**飞受伤、车辆受损的交通事故。本次事故经长沙市公安局交通警察支队高新大队出具［2019］第120016号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定，贺良承担本次事故的全部责任，李**飞不承担责任。事故发生后，李**飞被送往长湖南航天医院住院治疗19天（2019年12月1日至2019年12月20日），后转院至浏阳市骨伤科医院住院治疗10天（2019年12月20日至2019年12月30日）。李**飞在湖南航天医院治疗期间产生医疗费13802.85元，在浏阳市骨伤科医院治疗期间共产生医疗费4326.9元，其中湖南金沙吊车租赁有限公司垫付医药费27302.85元。2020年3月31日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具湘芙蓉司鉴中心［2020］临鉴字第233号《司法鉴定意见书》认定：“被鉴定人李**飞左内踝骨折术后遗留左踝关节活动功能障碍，致残程度为十级；后期医疗费约需6000元；误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日”。李**飞支出鉴定费2416元。另查明，1、贺良驾驶的涉案车辆湘ＡＨ××**中型货车在中国人民财产保险股份有限公司银川分公司购买了交强险及保额为1000000元的第三者责任险及财产损失险，事故发生在保险有效期限内。2、贺良系湖南金沙吊车租赁有限公司聘用的驾驶员，事发时正履行职务行为。3、李**飞2019年7月入职湖南四建长沙公司益丰大药房项目部试用期三个月，试用期月工资为3380元，2019年11月转入实习期工资为5792元。4、本案李**飞所驾驶车辆登记在李**飞母亲罗小江名下。一审法院认为，贺良驾驶涉案肇事车辆湘ＡＨ××**车与李**飞小客车相撞，致使李**飞遭受人身损害，其行为构成侵权，依法应当承担相应的侵权责任。长沙市公安局交通警察支队高新大队出具的［2019］第120016号《道路交通事故认定书（简易程序）》系其依法定职权和法定程序制作并经庭审质证认可，故对该事故认定书中认定的内容及贺良承担本次事故的全部责任，李**飞不承担本次事故责任的结论，一审法院均予采信。因贺良系湖南金沙吊车租赁有限公司的员工，且事故发生在贺良履行职务行为期间，故对贺良需承担的赔偿责任，应由其用人单位即湖南金沙吊车租赁有限公司承担。因湖南金沙吊车租赁有限公司为贺良驾驶的涉案肇事车辆湘ＡＨ××**车在中国人民财产保险股份有限公司银川分公司投保了交强险及100万元的商业第三者责任险，根据相关法律规定，对李**飞的损失应当先由中国人民财产保险股份有限公司银川分公司在交强险范围内进行赔偿，超出交强险范围外的损失再由中国人民财产保险股份有限公司银川分公司根据保险合同的约定在商业第三者责任险范围内按照事故全部责任赔偿给李**飞。仍有不足或不属于保险赔偿范围的损失再由湖南金沙吊车租赁有限公司按照事故全部责任赔偿给李**飞。关于李**飞的各项损失，结合双方提交的证据、司法解释的规定认定如下：1．关于医疗费，根据双方提交的有效医疗费票据、用药清单认定为18129.75元。2．关于营养费，李**飞未提交相关证据证明营养费的实际支出情况，一审法院结合李**飞的实际伤情及鉴定意见认定的营养期，酌情认定为500元。3．关于后续治疗费，根据李**飞提交的司法鉴定意见认定为6000元。4．关于住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合李**飞的住院时间认定为60元／天×29天＝1740元。5．关于护理费，李**飞受伤后系亲属护理，但仅提交了湖南大鸿投资有限公司出具的《工资证明》，并未提交相应的银行凭证。一审法院结合李**飞的住院期间及鉴定意见认定的护理期，参照2019年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准认定护理费39552元／年÷365天×29天＋39552元／年÷365天×60天＝9644元。6．关于交通费，李**飞未提交相应证据证明交通费的实际支出情况，故一审法院根据李**飞的实际住院治疗情况及伤情酌情认定为800元。7．关于鉴定费，根据李**飞提交的鉴定费发票认定为2416元。8．关于残疾赔偿金，一审法院参照2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准，结合李**飞的实际伤情及年龄**籍、居住情况计算为39842元／年×20年×10％＝79684元。9．关于误工费，一审法院依据李**飞提供的工资证明计算事故发生前的平均工资，结合鉴定中心出具的意见认定的误工期，一审法院酌情支持误工费损失为（3380元×3个月＋5792.5元）÷120天×120天＝15932.5元。10．关于精神损害抚慰金，根据李**飞的伤残等级及本地居民生活水平等因素酌情认定为4000元。11．关于车辆停运损失，李**飞主张其借用别人20万级别的车辆，发生事故后降低标准租用10万级别的车供原车主使用。经一审法院在庭审中查明，李**飞所驾驶的车辆湘ＡＦ××**登记在其母亲罗小江名下，李**飞代理人陈述实际是由李**飞的叔叔在实际使用，并未提交证据予以证实。李**飞在住院治疗期间亦不能驾驶汽车，且一审法院已经支持了相应的交通费用，故一审法院对李**飞的该主张依法不予支持。李**飞上述损失合计139846.25元，其中医疗费项下的损失为26369.75元（医药费18129.75元、营养费500元、住院伙食补助费1740元、后续治疗费6000元），由中国人民财产保险股份有限公司银川分公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿李**飞10000元；伤残项下的损失为111060.5元（护理费9644元、交通费800元、残疾赔偿金79684元、误工费15932.5元、精神损害抚慰金5000元），由中国人民财产保险股份有限公司银川分公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿李**飞110000元；鉴定费2416元。综上，中国人民财产保险股份有限公司银川分公司在交强险限额内赔偿李**飞的各项损失共计120000元（10000元＋110000元）。李**飞超出交强险的损失为26369.75元-10000元＋111060.5元-110000元＋2416元=19846.25元，扣除不属于保险赔偿范围内的2416元，由中国人民财产保险股份有限公司银川分公司在商业第三者责任险范围事故全部责任赔偿李**飞19846.25元-2416元=17430.25元。综上，中国人民财产保险股份有限公司银川分公司应在交强险及商业第三者责任险内赔偿李**飞120000元＋17430.25元=137430.25元。对不属于保险赔偿范围的2416元，由湖南金沙吊车租赁有限公司按照全部责任赔偿给李**飞，核减其已经为李**飞垫付27302.85元，其多垫付的27302.85元-2416元=24886.85元，由中国人民财产保险股份有限公司银川分公司从支付给李**飞的赔偿款中核减后直接支付给湖南金沙吊车租赁有限公司。综上，中国人民财产保险股份有限公司银川分公司需赔偿李**飞137430.25元-24886.85元=112543.4元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、限中国人民财产保险股份有限公司银川分公司于判决生效之日起十日内赔偿李**飞各项损失共计112543.4元；二、驳回李**飞的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的上诉争议焦点在于：李**飞误工费、护理费的认定问题及是否应当认定替代性交通工具损失。误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中李**飞提交的湖南省第四工程有限公司益丰医院产业基地项目部开具的证明，可证明其2019年7月新进公司，事发时刚入职4个月，事发前前三个月工资为3380元，第四个月工资为5792.5元,因其受伤已停发工资的事实，一审法院依据其提交的工资标准的平均数及司法鉴定载明的误工天数认定误工费15932.5元符合法律规定，本院予以维持。李**飞上诉称其实际收入为1.2-2万元／月，但其未提交证据佐证其主张，故本院不予支持。关于护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中李**费自述伤后系由其母亲护理，其虽提交了湖南大鸿投资有限公司出具的《工资证明》，但其未提交相应的银行流水等证据佐证，故一审法院结合李**飞的住院期间及护理期，参照2019年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准认定护理费符合法律规定，本院予以维持。替代性交通工具损失，因道路交通事故造成下列损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。本案中李**飞驾驶的湘ＡＦ××**因交通事故受损严重，又因协商赔偿事宜，车辆于2020年4月10日修好。因该车系家庭用车，长达130天的协商、修理期限，确会存在替代性交通工具的合理支出，虽李**飞提交的替代性交通工具损失证据存在瑕疵，但综合确有损失的实际情况，并考虑到车主李**飞的母亲要求在本案中一并处理该损失，承诺不再另行主张权利，为避免诉累，本院在本案中一并处理，该费用标准以满足实际出行费用为标准，酌情支持每日100元，又因其在一审中仅主张4个月费用，故本院按120天计，共计12000元。保险公司上诉称已计算交通费，不应再计算替代性交通工具损失的费用，本院认为交通费系弥补伤者治疗期间产生的交通费用支出，与替代性交通工具损失弥补的项目不同，故对该意见，本院不予采信。保险公司还称该费用系间接损失，依据保险条款，其不负责赔偿。本院认为：第一，保险公司未提交双方确认的保险条款。第二，即使存在该条款，也系格式条款中减轻及免除保险公司保险责任条款，提供格式条款的一方未履行提示和说明义务，致使对方没有注意或者理解其重大利害关系的条款的，一方可以主张该条款不成为合同内容。本案中保险公司未提交证据佐证其对该条款进行提示和说明，故其主张间接损失不赔缺乏客观依据，本院不予支持。综上，就相关损失，保险公司应在交强险项下赔偿122000元。超出交强险部分29846.25元，扣除鉴定费2416元，保险公司在商业三者险范围内赔偿27430.25元。保险公司共计赔偿149430.25元，又因金沙吊车公司已先行支付27302.85元，扣除其多支付的24886.85元应当予以扣减，保险公司实际应当向李**飞支付124543.4元。金沙公司多支付的费用，由金沙吊车公司与保险公司依据保险合同处理。综上所述，李**飞的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初13238号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司银川分公司于本判决生效之日起十日内向李**飞支付各项损失共计124543.4元；三、驳回李**飞其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2722元，因适用简易程序减半收取1361元，由湖南金沙吊车租赁有限公司负担。二审案件受理费2722元，由李**飞负担2000元，由中国人民财产保险股份有限公司银川分公司负担722元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇二一年四月二十日法官助理戴睿书记员肖文娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。