新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院   刑 事 判 决 书   （2021）新4028刑初51号   公诉机关新疆维吾尔自治区尼勒克县人民检察院。   被告人朱亚雄，男，1998年12月15日出生，出生地湖北省安陆市，户籍地湖北省安陆市，捕前住湖北省武汉市江夏区。2020年11月24日，因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪被尼勒克县公安局刑事拘留。2020年12月5日，因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪被尼勒克县公安局执行逮捕。现羁押于尼勒克县看守所。   辩护人杨冬明，新疆正汇律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区尼勒克县人民检察院以尼检一部刑诉（2021）33号起诉书指控被告人朱亚雄犯帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪，向本院提起公诉。本院于2021年3月10日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区尼勒克县人民检察院指派检察员满凤湘出庭支持公诉，被告人朱亚雄及其辩护人杨冬明到庭参加诉讼。现已审理终结。   新疆维吾尔自治区尼勒克县人民检察院指控，2020年9月4日，朱亚雄在QQ群中看到有人发布收购银行卡的信息，就单独与唐某取得了联系，商量好卖一张带U盾的银行卡1200元，不带U盾的银行卡800元。2020年9月5日、9月11日，朱亚雄先后在农业银行和建设银行办理了两张银行卡（带网银），以每张1200元的价格出售给唐某等人，唐某带其办卡期间朱亚雄已得知唐某等人收购银行卡是用于洗钱。后来又将自己的招商银行卡出售给唐某，并绑定微信公众号，期间朱亚雄在微信公众号中发现自己名下的招商银行卡资金往来频繁，再次向唐某确认出售的银行卡用于网上赌博洗钱的事实。为了谋利，朱亚雄继续办理了平安银行卡和邮政银行卡出售给唐某，前三张卡共获利3200元，后两张卡未收到钱。朱亚雄出售银行卡涉及电信诈骗案件34起，朱亚雄三张银行卡转账次数50次，合计金额382,521.1元。   2020年11月10日，朱亚雄将名下平安银行卡注销，并将平安银行卡内的13,563.34元占为己有。   为证实上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了被告人朱亚雄户籍信息、扣押决定书、微信收款记录、电诈平台查询记录、立案决定书、银行流水记录等书证；证人唐某的证言，被害人马某、申某等30人的陈述，被告人朱亚雄的供述与辩解，被告人朱亚雄的辨认笔录、电子数据提取笔录等证据。   公诉机关认为，被告人朱亚雄明知他人购买银行卡是用于网络信息犯罪活动，而向他人出售自己的银行卡用于支付结算，数额达到38.25万元，还以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额达到13,563.34元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第二百六十四条、第六十九条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以帮助信息网络犯罪活动罪和盗窃罪追究其刑事责任。建议对帮助信息网络犯罪活动罪判处有期徒刑6-12个月，对盗窃罪判处有期徒刑6-12个月，并处罚金。   被告人朱亚雄辩称，公诉机关说我与唐某取得联系，商量好卖一张带U盾的银行卡1200元，不带U盾的银行卡800元，与我在公安机关做的陈述不一致，我当时还问唐某，唐某说是用卡刷流水，我们也没有商量带U盾和不带U盾的卡是多少钱，我们是见面之后办卡才谈的价钱，唐某让我办理带U盾的银行卡，当时我不知道唐某拿我的卡是用来干什么，只知道是用来刷流水，之后关注公众号才知道是用来赌博洗钱。帮助信息网络犯罪活动罪我认罪认罚。盗窃罪有异议，当时我知道我的银行卡用来诈骗，我当时很害怕，害怕他们拿着我的卡再进行犯罪活动，想要阻止他们用我的卡继续犯罪，才去注销的银行卡。先是警方对我谈话，指纹采集和声音采集，银行工作人员告知我，我的卡已经被冻结了，我只能挂失将钱取出来或者重新办一张卡。我要是想用这个钱的话我为什么要把钱和封条及凭证留在家里，我也可以把其他银行卡里的钱取出来，武汉警方告诉我只是卡里钱存在网络诈骗，告知我将钱交给以后的执法工作人员，我也一直想把这个钱交给警方，但是武汉警方说他们只是协助调查。   辩护人杨冬明提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人朱亚雄犯帮助信息网络犯罪活动罪不持异议，但对认定的事实有异议，首先，在被告人办理前三个卡之前，一直被骗，认为用于办理农民工工资进行资金流转，所以，这三张卡，没有犯意，这三张卡里的费用不能计算为犯罪金额。被害人有收益，也应该从中予以扣除，才能达到精准，这样才能知道是否构成犯罪，或者起刑点是多少。被告人朱亚雄有自首行为，到案后能如实交代自己的罪行，认罪认罚，积极退还犯罪所得。同时，被告人朱亚雄犯罪情节轻微，没有犯罪前科，品行良好，系初犯，社会危害性小，且有悔罪表现，也没有再犯的危险，应依法从轻、减轻处罚。   被告人朱亚雄犯盗窃罪不能成立，应该是侵占罪。两罪同属于侵犯财产型犯罪，均以非法占有为目的，在犯罪对象、犯罪主观方面存在一定的相似之处。但是两罪在犯罪客观方面有明显的区别。首先，盗窃罪的犯罪对象为他人控制的财物，对于自己已经实际控制的他人财物一般不能成立盗窃罪。侵占罪的犯罪对象为行为人代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物，行为人在实施侵占行为之前，已经控制他人财物。其特征是将对自己控制的财物不法占为己有。侵占罪不仅可能侵占自己直接控制的他人财物，而且可能侵占法律形式上控制的他人财物。就本案而言，由于我国对银行卡实行实名制，必须有本人携带身份证才能申领，银行卡内资金交易的权利、义务由持证申领人享有和承担。银行卡申领人被视为银行卡全部权利的所有人，其具有支配、使用卡内全部资金，冻结卡内资金，申请挂失及停止银行卡的使用等各项权利。非经法定机关通过法定程序作出决定，任何人都无权对抗其行使上述各项权利。无论银行卡由谁实际持有并使用，银行卡的权利义务都由申领人承受，卡内资金在法律形式上都处于申领人的控制下。银行就是基于申领人的以上权利给朱亚雄办理了注销业务，朱亚雄取到了卡里的钱。如果认定朱亚雄银行卡内的钱不是朱亚雄的而定盗窃罪，那么就会强加银行审查朱亚雄银行卡内的钱是谁的这个义务，否则银行就成了帮凶，构成共同犯罪。银行卡内的钱是谁的，这根本不是银行所能审核的。只能认定谁的银行卡，卡内的钱就是谁的，这就是侵占罪。其次，侵占罪作为不转移财物控制的犯罪，其犯罪故意可能产生与实际控制他人财物之后。而盗窃罪是转移财物控制权的犯罪，其犯罪故意只能产生于持有、控制他人财物之前。本案中，根据在案证据，朱亚雄是在无法联系到唐某后，到银行办挂失才得知卡内有人民币13,563.34元，产生了非法占有卡内资金的犯罪故意。再次，盗窃必须要秘密窃取。被害人在将他的钱转移至被告人银行卡后，即丧失了该钱的所有权，那么这个钱不属于被害人所有，这个钱是否属于诈骗的犯罪分子，显然属于违法所得，也不是，该钱在法律意义上就属于被告人所有，被告人因为按照银行的规定挂失，必须要取走卡内的钱，这不属于秘密窃取。同时，本案被告人没有犯罪故意，因为在武汉警方发现其卡频繁转账，对其谈话可能构成犯罪之后，被告人去挂失自己的银行卡，才得知有13,563.34元，存款必须取出，取出后联系武汉警方，警方告知被告人将钱放在家中，等候异地执法人员将钱交给他们，之后被告人将现金、注销凭证、封条等保存好，交给了伊犁警方。所以，并没有任何犯意。如有犯意也只能构成侵占罪，而不能构成盗窃罪。因此，朱亚雄的行为不能认定为盗窃罪，而应当认定为侵占罪。侵占罪系告诉才能处理的犯罪，只能由被害人提起自诉。法院依法应当对本案裁定终止审理。   经审理查明，2020年9月4日，朱亚雄在QQ群中看到有人发布收购银行卡的信息，就单独与唐某取得了联系，2020年9月5日、9月11日，朱亚雄先后在农业银行和建设银行办理了两张银行卡（带网银），经协商，带U盾的银行卡1200元，不带U盾的银行卡800元。被告人将两张银行卡以每张1200元的价格出售给唐某等人，唐某带其办卡期间朱亚雄已得知唐某等人收购银行卡是用于洗钱。后来又将自己的招商银行卡出售给唐某，并绑定微信公众号，期间朱亚雄在微信公众号中发现自己名下的招商银行卡资金往来频繁，再次向唐某确认了出售的银行卡用于网上赌博洗钱的事实。为了谋利，朱亚雄继续办理了平安银行卡和邮政银行卡出售给唐某，前三张卡共获利3200元，后两张卡未收到钱。朱亚雄出售银行卡涉及电信诈骗案件34起，朱亚雄三张银行卡转账次数50次，合计金额382,521.1元。   2020年11月10日，朱亚雄将名下平安银行卡注销，将卡内的13,563.34元取出，并将其中3600元用于偿还个人信用卡欠款及个人消费，剩余部分被公安机关在其家中查获。   上述事实有经庭审质证、确认的被告人朱亚雄户籍信息，扣押决定书、扣押清单及朱亚雄平安银行卡注销凭证，受案登记表、立案决定书、马某转账给朱亚雄银行卡记录，武汉市公安局蔡甸分局的受案登记表、立案决定书、拘留证，嫌疑人唐某照片，被告人朱亚雄农业银行卡涉案数据汇总及调取证据通知书、银行流水记录，郑某等9名被害人在电诈平台的查询记录、被害人所在地公安机关的受案登记表、立案决定书，朱亚雄建设银行卡涉案数据汇总及调取证据通知书、银行流水记录，刘某等22名被害人在电诈平台的查询记录、被害人所在地公安机关的受案登记表、立案决定书，被告人朱亚雄邮储银行、招商银行、平案银行卡涉案数据汇总及调取证据通知书、银行流水记录，王某等2名被害人在电诈平台的查询记录、被害人所在地公安机关的受案登记表、立案决定书，证人唐某的证人证言，被害人马某、陈某、申某，梁某等人的陈述，被告人朱亚雄的供述与辩解，被告人朱亚雄对唐某的辨认笔录及被告人朱亚雄微信收款电子数据提取笔录等证据证实，足以认定。   本院认为，被告人朱亚雄为获取非法经济利益，明知他人购买银行卡用于网络犯罪活动而向他人出售自己的银行卡，并被用于支付结算，数额达到382,521.1元，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪；被告人朱亚雄以非法占有为目的，利用其系银行卡名义所有人的便利，实施挂失并取款13,563.34元非法占为己有，数额较大，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人朱亚雄归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人朱亚雄承认帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪事实，并当庭认罪悔罪，可以依法从宽处理。关于被告人朱亚雄通过对其名下的银行卡进行挂失，进而获取银行卡内资金的行为认定。本案被告人朱亚雄将其申领的银行卡以800元至1200元不等的价格出售给他人，其将该银行卡的实际支配控制权转让给了对方，卡内资金既非其所有，亦非代为保管或遗忘物。朱亚雄明知是他人财物，以挂失的方式，在他人不知情的情况下，秘密取走卡内他人钱财13,563.34元，并将其中3600元用于偿还个人信用卡欠款及消费，不符合侵占的构成要件，其非法占有他人财物的主观故意及秘密转移占有他人财产的客观行为兼具，应以盗窃罪定罪处罚。故对辩护人认为本案构成侵占罪的辩护意见及被告人认为其是想要阻止他们继续犯罪，等待将财物交给办案机关的辩解意见，本院不予支持。对于被告人朱亚雄首次出售三张银行卡是否明知，经查，被告人朱亚雄将银行卡出售给他人的交易价格、交易方式明显异常，在后续卖卡过程中，也已明确获知其出售的银行卡被用于洗钱等违法犯罪活动，因此可以认定被告人朱亚雄明知他人利用信息网络实施犯罪。故对辩护人提出被告人办理前三个卡没有犯意，卡内的资金流转数额不能计算为支付结算金额的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人朱亚雄是否构成自首，本案中，辩护人提交了被告人朱亚雄与武汉王警官的短信聊天记录，拟证实被告人在未采取强制措施之前，积极配合公安机关调查，构成自首。本院认为，无论是从证据的形式上还是内容上，均不足以证实被告人朱亚雄自动投案并如实供述自己的罪行的事实，故对于辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人认为他人利用被告人出售的银行卡实施犯罪，在支付结算金额中应扣除被害人已获收益的辩护意见。本案系帮助信息网络犯罪活动罪，被告人出售的银行卡客观上被他人利用，并用于支付结算的金额已经形成，即便被害人有相关收益，也应当在他人的犯罪金额中予以扣减，而非本案，故对于辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出被告人朱亚雄归案后如实供述犯罪事实，对帮助信息网络犯罪活动罪的认罪态度较好，可酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以支持。被告人朱亚雄在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：   一、被告人朱亚雄犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，数罪并罚决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月24日起至2022年1月23日止。罚金自本判决生效后三十日内缴纳）。   二、随案移送的8070元现金，依法予以追缴。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。   审  判  长   李 新   审  判  员   郭 磊   人民 陪 审员   唐志群   二 〇 二 一 年 四 月 二 十 日   书  记  员   骆丹丹