福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终1668号 上诉人（原审被告）：叶松柳，男，1990年1月16日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：叶海恭，福建平齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马飘海，福建平齐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘正兵，男，1969年7月20日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人：计刚霞，福建腾启律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡婉丽，福建腾启律师事务所律师。 原审被告：叶水塔，男，1988年7月12日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 上诉人叶松柳因与被上诉人刘正兵、原审被告叶水塔提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2020）闽0583民初8804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 叶松柳上诉请求：1.撤销一审判决第一项，将本案发回重审或改判驳回刘正兵对叶松柳的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由刘正兵承担。 事实和理由：一、叶松柳与刘正兵之间是承揽法律关系，而不是雇佣关系。一审庭审中，刘正兵陈述自带手磨工具，按石材平方承揽业务，计算承揽费。双方也是按照石材平方计算费用，并非按小时或天数计算报酬。刘正兵到叶松柳加工点磨石材不受叶松柳的管理，没有固定的上下班制度。当然，叶松柳工厂下班就关门，刘正兵为了赚钱赶业务，只能在上班时间内才能进入工厂完成其承揽业务，这是承揽工作的正常现象，正如木工到房屋主人家做承揽的木工装修业务一样。二、一审未追加刘正带、刘云彬、江武林为本案共同被告参加诉讼违反法律程序。现场监控录像显示已充分证实：黑衣男子（江武林）对未安装的机台操作不当，造成未安装的机台倾料、滑倒，触及刘正兵身后的石板材，石板材倒塌，砸伤刘正兵右脚，江武林对刘正兵受伤存在重大过错责任，江武林应按其过错程度承担刘正兵受伤的民事责任。刘云彬和刘带宗是机台的出售方，且安排江武林到现场安装，刘云彬和刘带宗也应承担本案民事责任。叶松柳已向一审申请追加上述三人作为本案共同被告参加诉讼，但一审法院未予追加，违反程序。三、本案中，刘正兵理应自行承担50%的责任，一审只确定30%责任明显偏低。本案中，刘正兵未能做好安全防护措施，在磨机发生位置移动后，未能进一步确保磨机安全放置。移动磨机并非刘正兵承揽的工作范围，且刘正兵手操作航吊遥控器，磨机安全放置不妥当与其操作航吊遥控器不当息息相关，刘正兵对移动机台安全不稳发生倒塌有重大过错，其应与江武林各自承担50%的过错责任。四、一审认定刘正兵营养费9200元没有医疗机构的证明，且数额偏高。认定交通费1000元没有相应的票据印证，认定精神抚慰金5000元也偏高。 刘正兵辩称，其与叶松柳之间存在雇佣关系，刘正兵在从事工作中所使用的机台设备及材料均为叶松柳提供，双方不存在承揽关系。叶松柳是刘正兵的雇主，刘正兵在从事雇佣活动受伤，其起诉叶松柳符合法律程序，本案无须追加其他人作为共同被告。一审认定刘正兵自行承担30％赔偿责任已过高，叶松柳认为刘正兵要自行承担50％责任没有事实和法律依据。一审认定的相关损失项目和数额均未超出法律规定。一审认定事实清楚，所作判决正确，请求维持原判。 叶水塔述称，虽然事故发生在厂区，但对造成刘正兵伤情的经济损失理应由直接侵权人负责赔偿，一审判令由叶松柳负责赔偿依据不足。 刘正兵向一审法院起诉请求：1.判令叶松柳、叶水塔立即赔偿刘正兵各项经济损失188263.28元；2.本案诉讼费用由叶松柳、叶水塔承担。 一审法院认定事实：叶松柳因从事石材生产经营需要，于2018年5月4日与南安市石井福丰石材厂签订《租赁合同书》，由叶松柳向南安市石井福丰石材厂承租位于南安市辽的厂房及机械设备。 2019年6月14日，刘正兵在叶松柳承租的厂区内从事石板材水磨工作。根据现场监控录像显示：刘正兵需对一块半圆形石材进行水磨，在水磨之前需用航吊将半圆形石材吊到水磨机处，刘正兵操作航吊遥控器，并与一黑衣男子合作，将航吊与一尚未安装的磨机脱离，未安装的磨机发生位置挪动。之后，刘正兵开始用航吊吊装半圆形石材，黑衣男子同时进行磨机安装工作。在吊装半圆形石材时，刘正兵背向未安装的磨机，后未安装的磨机发生倾斜、滑倒，触及刘正兵身后的石板材，石板材倒塌，砸伤刘正兵右脚。 刘正兵随即被叶松柳等人送至南安市成功医院诊疗，因伤情严重，刘正兵被转至厦门市第五医院住院治疗，于2019年7月12日出院，住院28天。经诊断，伤情为右腓骨下段粉碎性骨折等，出院医嘱为患肢术后3个月禁止负重，骨折愈合后行内固定物取出术等。刘正兵在南安市成功医院支出医疗费351.91元，在厦门市第五医院支出医疗费60635.37元。 事故发生后，在南安市政府主持下调解，调解员问：“受伤人刘正兵是你厂里的工人吗？”叶松柳回答称：“临时做水磨的，是水磨工临时调动的，不是固定的”。 福建安泰司法鉴定所于2019年10月9日作出“刘正兵伤残程度为十级伤残、误工期限为180天、护理期限为90天、后续治疗费为12000元”的司法鉴定意见书，刘正兵为此支付鉴定费2600元。叶松柳在事故发生后支付给刘正兵3000元。 在本案诉讼中，叶松柳申请证人王某出庭作证。王某到庭发表如下证人证言：我受雇佣于叶松柳、叶水塔，工资由叶松柳支付。刘正兵是临时工，有活过来磨，130元／平方米包出去的。事故发生时我不在场，安装的工人对我说当时有叫刘正兵不要站在那里。 另查明，刘正兵在事故发生时户籍登记情况为农村户口，根据福建省统计局发布的数据，2019年度福建省农村居民人均可支配收入为19568元/年，农业平均工资为61785元/年。 一审法院认为，一、关于刘正兵、叶松柳、叶水塔之间存在何种法律关系的问题。雇佣关系是以雇员为雇主提供劳务而获取报酬的法律关系，雇主和雇员之间存在身份上的支配和从属关系。承揽关系是以提供劳动成果为目的，承揽人按照定作人的要求以自己的设备、技术和劳动力完成主要工作。雇佣关系与承揽关系的区别需要从多方面进行考量，包括劳动条件和地点的提供、劳动报酬的支付方式、劳动是否亲自完成等，而最基本、最明显的区别，在于双方是否存在隶属关系，有无管理与被管理、支配与被支配的权利义务关系。刘正兵、叶松柳之间的关系符合雇佣关系的法律特征，存在的是雇佣法律关系，主要理由如下：首先，刘正兵所从事的石材水磨工作是叶松柳石板材加工、生产的主要业务组成部分。第二，叶松柳对刘正兵日常的工作内容和工作范围是知悉的，刘正兵对于其是为叶松柳加工石板材，且其工资是由叶松柳统一发放这一事实也是明知的。第三，刘正兵工作所需的航吊等机器是由叶松柳所提供，工作场所也是叶松柳租赁的厂房，在刘正兵工作时间内，叶松柳是可以随时进行监督和管理的。第四，叶松柳在南安市进行调解时针对刘正兵是否为厂里工人的询问，答称刘正兵系临时做水磨的。在没有相反证据的情形下，应认定叶松柳与刘正兵之间存在的是雇佣关系。综上，叶松柳与刘正兵之间符合雇佣关系的构成要件，形成事实上的雇佣关系。叶松柳称其与刘正兵存在的是承揽关系的主张未能提供相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对叶松柳的该项主张不予采信。另，刘正兵未能提供证据证明叶水塔与叶松柳之间存在合伙关系，或叶水塔有直接对刘正兵进行指示、发放报酬等行为，应承担举证不能的不利后果，且叶水塔对本案事故的发生并不存在过错或过失行为。刘正兵请求叶水塔承担民事责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。 二、关于应否追加刘正带、刘云彬、江武林作为共同被告参加诉讼的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”雇主责任与第三人侵权行为在性质上不同，受害人享有两个不同的权利。叶松柳所称的刘正带、刘云彬、江武林系雇佣关以外的第三人，不是必须共同进行诉讼的当事人。刘正兵作为雇员可以选择请求雇主即叶松柳、叶水塔承担赔偿责任，也可以选择请求直接侵权人承担赔偿责任。在本案中，刘正兵选择了由雇主叶松柳承担赔偿责任，并未向刘正带、刘云彬、江武林主张赔偿责任，依法应当尊重其意愿，至于雇主向第三人的追偿问题，可以另行主张，不影响本案的审判。叶松柳、叶水塔关于追加当事人的主张，缺乏事实和法律依据，不予采信。 三、关于赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”由此可见，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害也有自身存在过错的情况，对此提供劳务一方也应担负一定的责任，完全由接受劳务一方承担责任也显失公平。刘正兵作为一名从事石板材加工行业的人员，在此次作业中不仅需考虑工作强度，还应充分考虑其作业的周围环境因素，尽到必要的注意义务，但刘正兵未能充分注意自身安全，疏于防范可能出现的安全风险，未能做好安全防护措施，在磨机发生位置移动后，未能进一步确保磨机安全放置，因磨机放置不当致倾斜滑下，碰到旁边的石材，致其右腿被压伤，对本事故的发生存有一定过错，应当适当减轻雇主的赔偿责任。综上，根据当事人的过错情况及与事故发生的原因力大小等情况，酌情确定由刘正兵自行承担30%的责任、叶松柳承担70%的责任。 四、刘正兵损失赔偿项目及数额方面，根据法律及司法解释的规定，逐项认定如下：1.医疗费。刘正兵在事故发生之日即被送医院住院治疗，支出的医疗费用共计60987.28元（60635.37元＋351.91元），有医疗机构出具的票据为证，予以确认。2.住院伙食补助费。刘正兵请求按每天60元的标准给付偏高，酌情确定为50元/天，住院伙食补助费为1400元（28天×50元/天）。3.营养费。刘正兵请求营养费9200元，根据刘正兵的伤情情况、治疗情况，其请求的数额并无不当，应予支持。4.残疾赔偿金。残疾赔偿金是指对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。刘正兵在事故发生时为农村户口，故应以农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金。刘正兵的伤情经鉴定为十级伤残。残疾赔偿金依法确定为39136元（19568元/年×20年×10%）。5.误工费。误工费是受害人无法从事正常的工作或者劳动而失去或者减少的工作、劳动收入的赔偿费用，应按实际减少的收入计算。刘正兵未能提供其三年来的平均收入，其又系农村居民，应参照农业人员平均工资元/年的标准计算误工损失。经鉴定，误工期限170天，刘正兵尚需后续治疗，持续误工，误工时间计算至定残日前一天，为116天（2019年6月14日至2019年10月8日），误工费为19636元（61785元/年÷365天×116天）。6.护理费。根据法律规定，护理费参照误工费的计算方式确定。刘正兵因事故住院28天，住院期间确需他人护理，护理人员原则上为一人，结合刘正兵的伤情及护理需要，确定为一人护理，按全额护理计算。经鉴定，刘正兵护理期限为90天，出院后按部分护理依赖计算，酌定护理依赖按30%计算。住院期间的护理费为4740元（61785元/年÷365天×28天）；出院后的护理费为3148.5元（61785元/年÷365天×62×30%），两者合计为7888.5元。7.交通费：刘正兵请求赔偿交通费2000元，其虽未能提供相应的交通费票据予以证明，因住院期间确需花费交通费，事故发生地为南安市，住院地点为厦门市，根据住院、出院等实际需要，酌定交通费为1000元。8.鉴定费。刘正兵主张鉴定费为2600元，有发票为证，予以确认。9.精神损害抚慰金。本案的事故造成刘正兵伤害，根据伤残等级、住院、花去医疗费、结合刘正兵在事故中的过错程度，酌定精神损害抚慰金5000元。10.后续治疗费。刘正兵主张后续治疗费12000元，有司法鉴定意见书为证，该后续治疗费是必要的后期治疗费用，且与本案的事故有关，从诉讼方便及诉讼效率的角度考虑，该项请求合理合法，应予支持。综上，刘正兵因本案事故所造成的各项经济损失确定为158847.78元，叶松柳对此应承担70%的赔偿责任，为111193.4元；扣除叶松柳已支付的3000元，即叶松柳尚应赔偿给刘正兵108193.4元。 一审法院判决：一、叶松柳应于判决生效后十日内赔偿给刘正兵医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等经济损失108193.4元；二、驳回刘正兵的其他诉讼请求。本案受理费4065元，适用简易程序审结，减半收取为2032.5元，由刘正兵负担800元，叶松柳负担1232.5元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于叶松柳与刘正兵存在雇佣关系或承揽关系的问题。一审审理中，刘正兵提供相关证据可证实其受雇于叶松柳从事石板材水磨工作，一审据此认定叶松柳与刘正兵存在雇佣关系并无不当，二审维持该认定。叶松柳主张其与刘正兵系承揽关系、不存在雇佣关系，缺乏依据，不予采信。二、关于本案程序方面。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，刘正兵选择向雇主叶松柳起诉要求承担赔偿责任，符合上述司法解释的规定。叶松柳要求追加直接侵权责任人（刘正带、刘云彬、江武林）作为共同被告，缺乏法律依据，不予采信。三、关于本案责任承担比例划分的问题。本案中，叶松柳未能提供安全的施工条件且在施工中未能尽到监督、管理的义务，疏于管理致雇员刘正兵在施工过程中受伤，叶松柳作为雇主应当承担主要赔偿责任。而刘正兵在从事雇佣活动中疏于自身安全防护，也应对自身的损害承担一定的责任。上述两人均负有过错，一审法院根据本案当事人的过错程度及责任大小确定本案的赔偿责任，判令叶松柳承担70%责任、刘正兵自行承担30％责任，处理上是恰当的，二审予以维持。叶松柳认为本案责任划分失当及刘正兵应自行承担50％责任，于法无据，不予采信。四、相关费用认定方面。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，刘正兵受伤住院治疗，确需一定的营养支持。一审酌情按医疗费的15％来认定营养费9200元并无不当。同时，一审结合刘正兵的伤残等级及就医交通花费等实际情况，认定交通费、精神抚慰金的数额也无不当。总之，对于刘正兵损失部分，一审法院认真审核了相关票据及适用相应的赔偿标准，所确定刘正兵包括交通费、精神抚慰金、营养费等费用在内的各项经济损失的数额是恰当的，二审维持该认定。叶松柳上诉提出本案部分赔偿项目及数额认定有误，均缺乏事实和法律依据，亦不予采信。 综上所述，叶松柳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2464元，由叶松柳负担（多预交的1601元予以退回）。 本判决为终审判决。 审判长  黄小丹 审判员  郑程辉 审判员  郑昭文 二〇二一年四月八日 书记员  陈文能 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。