河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终773号 上诉人（原审被告）：于增全，男，1978年1月7日出生，汉族，住邯郸市复兴区。 委托诉讼代理人：殷学敏，河北十力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张静，河北十力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马岚，女，1969年3月24日出生，汉族，住邯郸市复兴区。 委托诉讼代理人：王东，河北万强律师事务所律师。 原审被告：曾昭辉，男，1968年10月30日出生，汉族，住邯郸市大名县。 上诉人于增全因与被上诉人马岚、原审被告曾昭辉民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院（2020）冀0404民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于增全及其委托诉讼代理人殷学敏、张静，被上诉人马岚及其委托诉讼代理人王东到庭参加诉讼，原审被告曾昭辉经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于增全上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费等费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、本案属于合伙纠纷，所涉款项为合伙投资款，应按照上诉人与被上诉人及原审被告三方签订的合伙协议约定履行。一审法院认定“本案的案涉款项应为借款”与事实不符,没有事实依据。首先，一审法院认为“根据原被告签订的合伙协议及……附加合伙协议的内容分析，被上诉人马岚只是出资，并未参与工程的实际施工和管理”完全属于认定事实错误。一审法院只是根据几份协议字面上分析，并未结合实际情况。事实是被上诉人马岚投资后也是参与共同经营管理的，庭审时马岚也认可与上诉人及曾昭辉合伙参与经营的事实。一审法院认定合伙风险由曾昭辉、于增全、赵某、曾某四人承担，也属于认定事实错误。实际经营中曾某并未参与合伙中。虽然合伙协议中写有被上诉人是干股（何为“干股”，即不用出资就占有合伙股份），但是实际经营中，被上诉人也是实际出资入伙的，根据个人合伙的特征，被上诉人也是应当承担经营中的风险。故本案合伙风险应当由实际投资入伙的投资人共同承担，即被上诉人马岚也是应当承担相应的投资风险。其次，根据一审时被上诉人的诉讼请求为“投资转化款”，也就是被上诉人认可本案给付上诉人及原审被告的款项实际是投资款而非借款。而通过一审庭审，三方之间只有一次合伙投资经营，也就是上诉人提交的合伙协议约定的合伙事项。既然被上诉人认可本案的款项为投资款，那么三方之间就不存在借贷关系。也就是说被上诉人提交的所谓的“借条”，只能说明被上诉人通过于增全、曾昭辉合伙投资事项，并不能证明三方有借贷关系，也不能证明投资款的转化。三方也未对该笔投资款转化为借款进行任何的约定。故本案应当是合伙投资款。既然本案属于合伙纠纷，应当按照三方2012年6月1日签订的《合伙协议》进行退伙后三方投资分配。《合伙协议》第四条约定马岚在曾昭辉、于增全股份中占20%股份。结合大名县人民法院（2014）大民初字第1355号民事调解书，本案合伙最后所得工程款为10万元。那么根据《合伙协议》马岚占股权20%，故应当给付马岚2万元。而根据于增全提交的曾昭辉在大名县人民法院执行庭领取的执行工程款《领据》显示，曾昭辉已经领取了本案工程款7.5万元，尚有5万元没有领取。故，如果法院认定应当按照《合伙协议》返还马岚2万元，那么应当先由曾昭辉直接返还，于增全不用承担还款责任。二、本案所涉款项被上诉人已经认可为投资转化款，那么被上诉人主张的利息就不应当支持。本案被上诉人已经认可给付上诉人的款项为投资款，那么，被上诉人作为合伙人，根据三方签订的《合伙协议》，被上诉人也应当承担相应的风险，那么对于被上诉人所述的20万元投资款后期产生的利息5.6万元是没有任何依据的，既然是合伙，风险应当自担。对于从2013年12月23日起的利息更是没有依据，不应支持。三、即使本案认定为借款，应当优先判决曾昭辉将在大名县人民法院领取的7.5万元工程款返还给被上诉人，由大名县人民法院执行庭将剩余5万元工程款由被上诉人领取。于增全已经转账给被上诉人11.3万元，也应当从中刨除。根据上述第一点，曾昭辉已经从大名县人民法院领取了7.5万元工程款，大名县人民法院尚有5万元工程款未领取，故法院应当优先判决曾昭辉将在大名县人民法院领取的7.5万元工程款返还给被上诉人，由大名县人民法院执行庭将剩余5万元工程款由被上诉人领取。根据于增全一审提交的三份转账记录，分别为2012年9月15日4万元，2012年10月6日7万元，2012年3000元，转账时间都在被上诉人提交的投资款2012年4月23日之后，上诉人已经就被上诉人所投资的20万，后期又转款回被上诉人11.3万元，并非一审法院认定的11.3万元是偿还被上诉人的其他借款。故于增全已经转账给被上诉人的11.3万元，应当刨除。四、一审法院认定被上诉人的起诉未过诉讼时效，属于认定事实错误。根据被上诉人提交的证据“借条”中明确约定了还款期限到2013年12月22日，故从2013年12月22日起，被上诉人有两年的诉讼时效，即到2015年12月22日。一审时证人郭某1在庭审中并未证实被上诉人在诉讼期间内一直向上诉人主张权利，而是证明被上诉人在2018年去找过上诉人于增全，但是也没有见到上诉人，故一审法院认定被上诉人的未过诉讼时效，属于认定事实错误，应当依法驳回被上诉人的起诉。五、被上诉人涉嫌虚假诉讼，应当移交公安机关。为了本案诉讼，被上诉人在一审的两次庭审中居然编造出两个完全不同的事实及证据。第一次庭审时，被上诉人为了凑够借条中的25.6万元，居然拿着与本案无关的15万元的转账记录，称其中有15万元的转账，5万元的现金，称于增全、曾昭辉是借被上诉人的钱，三方是借贷关系。在于增全提交了一份与被上诉人15万元转账时间完全相同的借条（于增全给被上诉人出具的借条，由于借条中的款项已经偿还被上诉人，故借条原件于增全已经收回）及合伙协议后。而在第二次庭审时，被上诉人却把之前的15万元转账撤回，换成一张与本案更无关联的案外人的20万元的转账记录，而且变更诉讼请求为投资转化款。法官让其解释为什么前后提供转账不同？被上诉人却称记错了，回去又重新找的。试问，如此大的金额，如此大的事件，被上诉人居然能记错，而且能把投资款记成借款？可见，被上诉人为了能够获取本案的胜诉，居然提供虚假的证据，编造虚假的事实，蒙骗法院得到法院的支持，骗取上诉人还款。被上诉人的行为已经涉嫌虚假诉讼罪，应当移交公安机关审理。借条中没有关于利息约定，而一审法院仅依据被上诉人的当庭陈述主观地将5.6万元认定为利息是没有任何法律依据的。而且一审期间，本案前后经过两次开庭，马岚认可案涉款项为投资转化款，既然是投资转化款，那么当时投资的是20万元，而不是25.6万元，这5.6万元马岚也没有提交证据证明自己履行了出资义务。既然没有出资，那么一审法院就不应当判决上诉人支付给马岚5.6万元。而且当时曾昭辉也一再强调当时在马岚胁迫自己，才打的借条。所以请二审法院就5.6万元的性质是投资款还是利息进行审查。5.6万元没有交付给上诉人。根据最新的民间借贷司法解释，逾期利息对于自2020年8月20日到借款还清之日的利息，应当适用该解释规定的利率进行计算。因为本案中，马岚提供的借条既没有约定利息，也没有约定逾期利息，所以一审法院要求上诉人按照自2013年12月23日至借款还清之日的逾期利息按年利率6%计算，不符合法律规定。综上，一审法院认定事实不清，适用依据及审理程序错误，判决自相矛盾，应依法撤销原判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。 马岚答辩称，2013年12月22日双方对马岚投资20万元进行重新确认，并出具借款条，是对双方法律关系的转化，其中5.6万元是马岚应得的利息。双方之间属于民间借贷关系，并且于增全、曾昭辉对法律关系进行了确认和出具借条。案涉利息应当支持。于增全转给马岚11.3万元系其他借款，与本案无关。本案诉讼时效未超过。本案证据确凿，不涉及任何虚假诉讼。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的诉讼请求。 曾昭辉未提交答辩意见。 马岚向一审法院起诉请求：1、判令两被告偿还投资转化款25.6万元；2、以本金20万元为基数，按年利率6%计算；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年5月30日，被告曾昭辉、于增全与赵某签订附加合作协议一份，双方约定“经曾昭辉、于增全、赵某共同商议决定，在大名县城西南滨河小区外窗安装防护工程……赵某负责工程结算，曾昭辉和于增全负责工程投资。利润分成由曾昭辉、于增全、赵某除去消费平分”。2012年6月1日，原告与被告曾昭辉、于增全签订合伙协议一份，双方约定“该合作项目位于大名县外窗……本项目投资方以曾昭辉、于增全为主，曾某、赵某为辅，马岚为资金货款提供方，合作股为五人，分工:马岚以20%的干股参与该工程，其余四人主要负责资金回笼，现场管理……利润分成，除正常开支，消费利息扣除外，曾昭辉、于增全占50%股份，曾某、赵某占50%，马岚在曾昭辉、于增全股份其中占20%干股，风险由主要投资四方承担”。2012年4月23日，郭某2受原告马岚委托以现金方式存入被告于增全账户20万元，被告曾昭辉、于增全于2013年12月22日向原告马岚出具借款条一份，该借款条载明“今有曾昭辉、于增全两人共同向马岚借现金256000元整贰拾伍万陆仟元整特此借据，借期为2012年1月22日至2013年12月22日”。后被告曾昭辉、于增全未偿还借款，原告马岚于2020年7月30日诉至法院。另查明，曾昭辉、于增全与赵某因合伙纠纷，曾昭辉、于增全向大名县人民法院提起诉讼，大名县人民法院经调解于2014年9月4日做出（2014）大民初字第1355号民事调解书确认“被告赵某于2015年4月15日前给付原告曾昭辉、于增全工程款100000元整，二原告对主张的下余工程款144000元及利息自愿放弃……”。原告马岚向被告于增全出借15万元，被告于增全于2012年2月13日向原告出具借款条一份，该借款条载明“今借到马岚现金壹拾伍万元整（150000元整）年利息共计45000元，期限为一年自2012年2月13日至2013年2月12日，到期连同本金带息一起归还”。后被告于增全分别于2012年9月15日、2012年10月6日、2012年10月6日通过银行转账的方式偿还借款共计11.3万元转给原告马岚。经当庭确认，原告马岚已确认该借款被告于增全已偿还完毕。 一审法院认为，本案的争议焦点为1、原告起诉案涉款项是借款还是合伙投资款；2、案涉款项的利息约定；3、案涉款项被告已偿还数额；4、原告起诉是否超诉讼时效。关于第一个焦点问题。个人合伙具有以下特征1、个人合伙的合伙人为自然人；2、合伙协议是个人合伙成立的前提；3、合伙人必须共同出资；4、合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动；5、合伙人必须分享利息、风险共担。根据原被告签订的合伙协议及被告曾昭辉、于增全与赵某签订附加合作协议的内容上来分析，原告马岚只是出资，并未参与工程的实际施工和管理。原告马岚只是占被告曾昭辉、于增全在合伙股份的20%干股。合伙协议中约定风险由主要投资四人承担，从两份协议的内容上可以认定主要投资四人为曾昭辉、于增全、赵某、曾某。且被告曾昭辉、于增全于2013年12月22日就案涉的款项向原告马岚出具借款条一份。综上，本案的案涉款项应为借款。关于第二个焦点问题。综合本案的案情，结合双方当事人提交的证据及当庭的陈述，56000元利息产生的期间为2012年4月23日至2013年12月22日，共计1年8个月，利率为月息1.4%，双方对借款利息约定不违反法律规定，法院予以确认。因双方并未约定逾期的还款利息，原告诉求按本金20万元按年息6%计算的主张，符合法律规定的范围，法院予以支持。关于第三个焦点问题。被告于增全辩称已偿还原告11.3万元的辩解意见，经庭审查明，被告于增全的该还款行为经双方确认系偿还被告向原告2012年2月13日的借款，故对被告于增全的该辩解，法院不予采纳。关于第四个焦点问题。原被告双方在借款条中明确约定了借款期限，原告举证的郭某2的当庭证言能够证实原告在诉讼时效期间内一直向被告主张权利，故原告的起诉未超诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，判决如下：被告于增全、曾昭辉于判决生效之日起十日内偿还原告马岚借款本金20万元、利息56000元及逾期利息（按借款本金20万元，自2013年12月23日起至借款还清之日止，按年息6%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5140元，减半收取计2570元，由被告于增全、曾昭辉负担。 本院二审期间，于增全提交于增全的银行卡尾号8263建设银行卡交易明细单复印件一张，显示2014年4月11日通过ATM机转账5万元及现金支取49999元的方式支付给马岚银行卡尾号5467的账户。证明于增全给马岚出具借条后，于增全给马岚回款的事实。这个是偿还本案的款项，且这个款项是通过于增全本人支付给马岚的，不是通过工程款支付给马岚。 马岚质证称，转账5万元和现金存入49999元马岚都收到了，该笔转账系偿还其他借款，与本案无关。 证人曾某陈述，其给马岚转过一笔钱，是于增全让其给马岚转10万元，在ＡＴＭ机其给马岚转了5万元，在人工处现金办理给马岚转49999元，总计99999元，时间是2014年4月11日。于增全质证称，证人证言属实，可以证明通过于增全的银行卡在书写借条之后又给马岚转款99999元的事实，这笔款项证明于增全又偿还了99999元。马岚质证称，转账5万元和现金存入49999元马岚都收到了，该笔转账系偿还其他借款，与本案无关。 马岚提交2012年7月29日于增全向马岚出具的欠条复印件一份，证明于增全欠马岚10万元，于增全2014年4月11日归还马岚的合计99999元系归还2012年7月29日于增全欠马岚的款项。 于增全质证称，对证据的真实性无异议，但与本案无关。上述欠条与2014年4月11日归还的99999元无关，马岚没有证据证明支付过该欠条上所记载的款项，这张欠条到现在已经9年了，这9年期间马岚没有任何证据证明主张了该欠条。马岚与于增全的交易习惯是银行转账，案涉20万元是通过银行转账的方式给于增全的，且此前马岚也提供过一个15万元的转账，也是通过银行转账的方式给于增全的，但该欠条马岚称是以现金方式支付给于增全的，马岚应提供证据证明现金支付给于增全。仅凭该张欠条，不能证明马岚有出借10万元给于增全的事实。 二审查明的事实与一审查明的主要事实一致，本院予以确认。 本院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。关于马岚和于增全、曾昭辉之间是否存在民间借贷关系的问题。从案涉《合伙协议》内容看，并结合于增全、曾昭辉向马岚出具案涉借据，马岚和于增全、曾昭辉之间形成合法的借贷关系。关于利息的问题。综合本案的案情，案涉借款条为于增全、曾昭辉后出具的借据，案涉借款应认为包括本金及利息，其中本金20万元，2012年4月23日至2013年12月22日期间利息56000元。邯郸市复兴区人民法院受理案件通知书记载本案于2020年7月30日受理，因双方未约定逾期还款利息，马岚诉求以本金20万元为基数按年息6%计算的主张，符合法律规定的范围，予以支持。关于于增全辩称已偿还11.3万元的意见，因马岚不予认可，且马岚与于增全之间还存在其他经济纠纷，故于增全主张案涉共计11.3万元的转款是偿还本案借款，证据不足，不予采纳。关于本案是否超过诉讼时效的问题。马岚主张其一直要求还本付息，于增全、曾昭辉以种种理由拖延。证人郭某2证明其和马岚找于增全要钱。故一审判决马岚起诉不超过诉讼时效，并无不当。 综上所述，于增全的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5140元，由于增全负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫文昌 审判员  宋世忠 审判员  徐海燕 二〇二一年四月二十一日 书记员  刘 晓