呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民再23号   再审申请人(一审原告、二审上诉人)：赵研，男，汉族，1984年12月7日出生，住内蒙古自治区呼和浩特市。   委托诉讼代理人：刘昱，北京市汇源律师事务所呼和浩特分所律师。   被申请人：张轩平，男，汉族，1956年8月1日出生，住内蒙古自治区呼和浩特市。系死者张鹏次子。   被申请人：张新平，男，汉族，1961年4月1日出生，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。系死者张鹏三子。   以上二被申请人共同的委托诉讼代理人：于克鸿，北京德和衡（呼和浩特）律师事务所律师。   被申请人(一审被告、二审被上诉人)：赛罕区海铭小渔酒家，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。   经营者：赵丽丹，总经理。   一审第三人：赵玉春，女,满族，1955年11月16日出生,住内蒙古自治区呼和浩特市。   一审第三人：呼和浩特市九元房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区东落凤街矿业公司宿舍16号。   法定代表人：赵久元，该公司总经理。   一审第三人：内蒙古创业物产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区如意大厦。   法定代表人：王志华，该公司总经理。   再审申请人赵研因与被申请人张轩平、张新平（该二人系张鹏之子）、赛罕区海铭小渔酒家（以下简称小渔酒家）及一审第三人赵玉春、呼和浩特市九元房地产开发有限责任公司（以下简称九元公司）、内蒙古创业物产开发有限责任公司（以下简称创业公司）排除妨害纠纷一案，不服本院（2019）内01民终1620号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2020年2月27日作出（2019）内民申4953号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。本院再审审理期间，因张鹏死亡，本院依法通知其法定继承人张轩平、张新平继续参加诉讼。再审申请人赵研的委托诉讼代理人刘昱，被申请人张轩平、张新平及其共同的委托诉讼代理人于克鸿到庭参加诉讼，一审第三人赵玉春、九元公司、小渔酒家、创业公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。   赵研申请再审称，1.请求依法撤销呼和浩特市中级人民法院(2019)内01民终1620号民事判决；2．发回重审或依法改判；3．判决张轩平、张新平承担本案一、二审的全部诉讼费用。一、二审判决错误，应当依法改判，具体理由如下：九元公司与张鹏、张新平所签订的《回迁协议》中，承诺抵押给张鹏的房屋为“二眼井巷正在建设中的9#小楼（建筑面积160平方米左右）”，在2002年，双方签订的《补充协议》中，九元公司明确承诺允许张鹏、张新平使用抵押的小楼，之后便将209号房屋（152.89平米）交付给张鹏。而本案诉争房屋为210号，建筑面积为218.03平米，远超过160平米，并非九元公司允许张鹏使用的房屋。事实上，除了本案涉及的210号房屋，张鹏及其家人已依据《回迁协议》及《补充协议》占用了209号房屋，多年来同时占据着209号及210号两间共计400多平米的房屋。一审法院忽略了张鹏同时占用了209号及210号两套房屋的事实，错误地将《回迁协议》及《补充协议》中约定的209号房屋认定为210号房屋，并因此错误认定张鹏对210号房屋享有使用权，属于明显的基本事实认定错误。二审法院在张鹏未提供任何相关证据的情况下，认定九元公司向张鹏交付的钥匙包含了现在的9号楼和10号楼，忽视一审法院从房管局所调取的房屋信息，认定两个有独立房本的209和210号房屋为同一9号小楼，判决张鹏有权同时使用209及210共计400余平米的房屋。综上所述，张鹏对本案涉案的210号房屋不享有使用权，生效判决基本事实认定错误，应当依法予以改判，支持赵研的诉讼请求。   张轩平、张新平辩称，首先，呼和浩特市中级人民法院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。《回签协议》和《补充协议》中，明确约定了九元公司用9号小楼予以抵押，并且将抵押小楼的钥匙交给张鹏，而9号小楼是一个整体小楼。在2000年和2002年签订相应协议的时候，是一个独立的一幢小楼，并没有进行任何的划分房屋。只是九元公司在没有告知张鹏的情况下，自行去房产局对一幢小楼划分成了两个房屋，即本案所涉及的210号房屋和209号房屋，因为这个小楼是一个整体，张鹏对于小楼的占有属于合法占有，赵研要求搬离，该主张不能成立。其次，根据赵研叙述的事实和理由，九元公司和赵玉春之间的法律关系是以物抵债，双方之间属于建设工程关系，而九元公司将房屋抵顶给赵玉春的时候也没有进行交付，只是给赵玉春办理了房本。同时，赵玉春和赵研之间也是房屋买卖关系，也只是办理了房屋过户，但是在整个过程中都没有进行任何交付。因为房屋买卖包含两部分，即过户和实物交付。因此，对于实物交付应该是基于买卖合同而产生的一个债权债务关系。根据合同相对性，赵研只能向赵玉春主张相应权利，没有权利向张鹏来主张。而且，赵研在再审申请书也认可没有实际占有该房屋。如果赵研对房屋的实物交付产生争议，只能向赵玉春主张，因此，赵研提起的侵权诉讼不能成立。再次，赵研在再审申请书中提到了面积问题，赵研主张209号和210号两套房屋的面积是400多平米，所以主张不能包括210号。我们认为赵研的上述主张不能成立，根据回迁协议和补充协议约定的事宜，九元公司用整幢小楼作为抵押，并且交付时也是按照整幢小楼进行的交付。而且因为交付使用是作为抵押，与物权之间存在差别。在九元公司给张鹏相应的回迁房屋或者拆迁补偿款之前，张鹏对涉案房屋享有使用的权利。所以赵研以所谓的面积来对抗，这一点我们认为是不能成立。综上所述，呼和浩特市中级人民法院作出的判决，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。   赵研向一审法院起诉请求：1.判令张鹏、小渔酒家立即停止侵害，返还非法占用的房屋；2.判令张鹏向赵研支付房屋占用费606510元，并支付至实际交还之日；3.判令小渔酒家向赵研支付自2016年6月至其退房之日止的房屋租金；4.本案诉讼费用由张鹏、小渔酒家承担。   一审法院认定事实：1、该院得张鹏书面调取证据申请，向呼和浩特市产权市场管理处调取房屋产权产籍档案，查明：（1）2001年5月，位于本市××区#、2#房所有权人为创业公司，其中包括案涉房屋。（2）2005年7月，位于××区房屋所有人为赵玉春。2001年12月20日，赵玉春与创业公司签订《商品房购销合同》，约定赵玉春购买创业公司开发建设的的位××区房屋。2005年5月20日，赵玉春获得房屋所有权证书。（3）2015年6月，位于××区房屋所有人为赵玉春，赵玉春因丢失房屋产权证书，进行补证登记。（4）2015年9月，位于××区房屋所有人为赵研。2014年11月7日，赵玉春、案外人王辛驹与赵研签订《房地产买卖契约》，约定赵研购买赵玉春、案外人王辛驹所有的的位××区房屋。2014年7月29日，赵研获得房屋所有权证书。2、该院依法向第三人创业公司法定代表人王志华调查收集证据，查明案涉房屋并非第三人创业公司开发建设，规划上也没有该套房屋，系赵九元建设。   对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1999年11月11日，房屋所有权证上载明，位于本市××区，建筑面积24.57平方米房屋所有权人为张鹏，建筑面积47.75平方米房屋所有权人为案外人张新平。2000年6月28日，甲方：九元公司与乙方：二眼井巷39#张鹏、张新平签订《回迁协议》，约定：“补偿方式：采取产权对换方式，拆壹还壹。即甲方拆除乙方1平方米住宅还1平米商用房。……若甲方最后不能偿还协议的商用房，甲方以二眼井巷正在建设中的9#小楼抵押给乙方（建筑面积160平方米左右）。”内蒙古自治区呼和浩特市新城区公证处作出《公证书》，对2000年6月28日签订的《回迁协议》予以公证。2002年1月24日，张鹏、案外人张新平与案外人赵久元签订《补充协议》，约定张鹏、案外人张新平同意回迁商用房，按每平方米3000元拆迁补偿，补偿时间为2002年5月底，案外人赵久元将抵押的小楼钥匙交给张鹏、案外人张新平，在2002年5月底前使用抵押的小楼。若不能付清补偿费，视为案外人赵久元建设，被告张鹏、案外人张新平有权使用抵押的小楼   一审法院认为，本案的争议焦点为：当所有权与占有权能发生分离的情况下，所有权人是否可以要求占有人返还原物。物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。先合法占有行为对后所有权取得行为具有对抗性。本案中，诉争房屋系第三人九元公司建设，九元公司因建设行为取得该房屋所有权，有权对该房屋进行处分。九元公司因欠张鹏拆迁补偿款，承诺偿还欠款之前，张鹏有权居住在该房屋内。因此，张鹏基于合法的债权占有该房屋，系合法占有人。后该房屋登记在创业公司名下。在张鹏占有房屋之后，赵玉春在明知张鹏合法占有该房屋的情况下购买，后又出卖给赵研，并办理了房屋所有权证书。张鹏先于赵研合法占有该房屋，虽赵研取得了物权登记，但张鹏享有对赵研的对抗权。同时，赵研是在明知标的物存在权利瑕疵的情况下购买的，故其享有的物权并非完全物权，在合法债权消灭之前，不享有对标的物的使用权。综上，赵研无权要求张鹏返还房屋，对于赵研的诉讼请求，该院不予支持。赵研对小渔酒家的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七条、第三十条、第二百四十一条规定，判决：驳回原告赵研的诉讼请求。案件受理费9956元，由原告赵研负担。   赵研上诉请求:1、请求撤销呼和浩特市新城区人民法院作出的(2018)内0102民初3307号民事判决；2、请求依法改判张鹏、小渔酒家立即停止侵害,返还非法占用的××街房屋；3、请求依法改判张鹏向赵研支付房屋占用费605610元,并支付至实际交还之日,改判小渔酒家向赵研支付自2016年6月至其退房之日的房租；4、请求依法改判由张鹏、小渔酒家承担本案用全部诉讼费用。   二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审审理查明的事实予以确认。   本院二审认为，本案的争议焦点是：赵研请求张鹏返还诉争房屋并支付占用费是否有事实及法律依据。本案诉争房屋系九元公司建造，2000年6月28日，九元公司与张鹏、张新平签订《回迁协议》，约定九元公司拆迁张鹏、张新平新城区二眼井39号住宅，如不能偿还协议的商用房，以二眼井的9#小楼抵押给张鹏、张新平。该《回迁协议》经过了公证。2002年1月24日，张鹏、张新平与九元公司的总经理赵九元签订《补充协议》，约定回迁商用房，每平方米3000元进行补偿，补偿时间为2002年5月底，若不能付清补偿费，视为张鹏、张新平有权使用9#小楼。同时赵九元将9#小楼的钥匙交予张鹏、张新平。张鹏将房屋装修使用至今。九元公司将张鹏所有的房屋拆迁没有进行约定的安置补偿，而将自己建设的9#小楼的使用权转让给张鹏，在九元公司偿还拆迁补偿款之前，张鹏对9#小楼有合法的居住使用权。涉诉房屋于2005年经由创业公司抵顶给赵玉春，后赵玉春卖给赵研。经庭审询问，赵玉春在抵顶房屋时明知房屋有人居住，但因为九元公司没有其他房屋抵债，才同意抵顶本案涉案房屋。赵研在买卖房屋时也明知涉案房屋有人居住，因为便宜才购买。赵玉春在抵顶房屋、赵研在购买房屋时均没有交付房屋，即赵玉春和赵研均没有实际占有房屋并获得房屋的实际控制权。故本院认为，张鹏自2002年5月占有使用房屋，是九元公司交付的钥匙，前提是拆迁补偿，是合法占有。虽然赵研购买了本案涉案房屋，并办理了产权登记，但赵研在购买房屋时明知房屋被张鹏占有使用，即赵研明知房屋的权属存在瑕疵的情况下仍然购买，且没有交付房屋。故赵研请求张鹏返还诉争房屋并支付占用费的上诉请求本院不予支持。关于赵研认为9#小楼应为9号楼，不包含本案的10号楼的上诉理由，因九元公司交付9#小楼钥匙时就包含了现在的9号楼和10号楼，张鹏一直占有使用，当时因没有房屋登记，没有后来登记的9号楼和10号楼的分别。故赵研的该上诉理由本院不予支持。综上所述，赵研的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9956元，由赵研负担。   本院再审期间，赵研提交了一组新证据，即：1.涉案209号房屋所有权证；2.呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民终2381号民事判决书，拟证明：涉案209号房屋面积为152.89平方米，符合回签协议及补充协议约定由张鹏占用的房屋，且生效判决已认定张鹏在九元公司偿还拆迁款之前，合法占有209号房屋。因此，张鹏无权占有涉案210房屋。   张轩平、张新平的质证意见是：对该证据的真实性予以认可，对于所要证明的内容不予认可。首先根据张鹏和九元公司之间所签订的协议，用于抵押的9号小楼与其他楼是分离的，是专门的一幢楼，并没有进行任何的房屋分割。这幢9号小楼在回迁协议和补充协议中已经予以明确，同时该209号所提起的诉讼也已经由法院作出了生效判决，也认定了张鹏属于合法占有，并驳回了卫炜的诉讼请求。   本院对上述证据的真实性予以认可。   另查明，张鹏于2020年5月21日死亡，共有三子，长子张利平，于2013年1月15日死亡；次子张轩平、三子张新平，分别于2020年7月14日作为张鹏的法定继承人向本院申请参加诉讼，本院依法通知其参加了诉讼。   再查明，涉案的210号房屋由张轩平、张新平出租给小渔酒家经营使用，现由小渔酒家占有使用。   本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实一致。   本院再审认为，本案的争议焦点是：1.赵研请求张新平、张轩平返还诉争房屋并支付使用费是否有事实及法律依据；2.小渔酒家应否向赵研支付2016年6月至退房之日的房屋租金。   关于赵研请求张新平、张轩平返还诉争房屋的主张，根据九元公司与张鹏、张新平签订《回迁协议》的约定，九元公司拆迁张鹏、张新平新城区二眼井39号住宅，如不能偿还协议的商用房，将以二眼井的9#小楼抵押给张鹏、张新平（建筑面积160平方米）使用。而在卫炜诉张鹏排除妨害纠纷一案中，卫炜请求张鹏返还非法占用的209号房屋，本院已作出了生效的（2019）内01民终2381号民事判决，该判决查明涉案209号房屋建筑面积为152.89平方米，且该判决认定张鹏对涉案209号房屋系合法占有。根据生效判决确定的事实，张鹏已实际占有使用了涉案的209号房屋，建筑面积为152.89平方米，与双方签订的《回迁协议》约定的面积约160平方米左右相一致，符合协议约定。而本案涉案的210号房屋面积为218.03平方米，张鹏同时占有使用了涉案209号、210号房屋,建筑面积共计370.92平方米，不符合《回迁协议》的约定，张鹏应将占有使用的涉案210号房屋返还赵研。但因张鹏死亡，其法定继承人张轩平、张新平应在本判决生效后将涉案210号房屋返还赵研。现因涉案210号房屋已出租给小渔酒家使用，故小渔酒家应将涉案的210号房屋返还赵研。鉴于本案的实际情况，应给予小渔酒家一定的时间解决房屋搬迁问题。   关于赵研请求张鹏支付房屋占有使用费的问题，因张鹏占有使用涉案的210号房屋是基于与九元公司的《回迁协议》而占有使用，故在本判决生效前，张鹏是涉案210号房屋的合法占有使用人，不存在支付占有使用费的问题。而赵研取得涉案210号房屋的所有权是基于与赵玉春的买卖关系而取得,根据合同的相对性，即使赵研主张涉案房屋的占有使用费也只能向赵玉春主张，无权向张鹏主张，故本院对赵研的该项再审意见不予采纳。同理，赵研请求小渔酒家支付租金的意见，也不应得到支持。   综上所述，一、二审法院认定事实不清，证据不足，应予纠正。再审申请人赵研的再审理由部分成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：   一、撤销本院（2019）内01民终1620号民事判决及（2018）内0102民初3307号民事判决；   二、张轩平、张新平、赛罕区海铭小渔酒家于本判决生效之日起两个月内迁出呼和浩特市新城区巨隆昌南街二眼井巷创业商品楼2号楼1至3层210号；   三、驳回赵研的其他诉讼请求。   一、二审案件受理费19912元（均由赵研预交），由赵研负担9956元，由张轩平、张新平、赛罕区海铭小渔酒家负担9956元。   本判决为终审判决。   审判长 李 艳   审判员 任艳芳   审判员 杨利民      二〇二一年四月十五日   书记员 张 尧