广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终125号上诉人（一审原告）：汕头市天正地产开发有限公司，住所地汕头市澄海区莲上镇永新工业区39号。统一社会信用代码914××××××××××××445。法定代表人：余炎庭，总经理。委托诉讼代理人：周泽鹏，广东广成律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨沛钏，广东广成律师事务所实习律师被上诉人（一审被告）：李晓庆，女，汉族，1986年9月16日出生，住广东省揭阳市揭东区×××××××××××××。公民身份号码445××××××××××××242。委托诉讼代理人：金晓达，广东法远律师事务所律师。委托诉讼代理人：林纯佳，广东法远律师事务所实习律师。上诉人汕头市天正地产开发有限公司（下称天正公司）因与被上诉人李晓庆劳动争议纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2020）粤0515民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天正公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判上诉人无需支付被上诉人任何款项；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、关于上诉人与被上诉人之间是否存在全日制事实劳动关系。在一审法院查明的证据中，证人证言及当事人陈述均印证2019年5月至12月期间，被上诉人有时在汕头市兴泰电子科技有限公司办公地址“龙光世纪大厦”上班，有时在上诉人的金嘉轩项目售楼处上班，足以证明被上诉人同时为不同的单位服务，并非全日制劳动关系。二、关于被上诉人的工资标准。根据一审查明的事实，上诉人的财务资料（含工资资料）是由被上诉人及黄坚佳在2020年1月份编制表格后移交上诉人的法定代表人，所有有关工资的资料是保管在被上诉人手中，被上诉人并无提交工资构成的基础资料（包括工资台账）。被上诉人作为财务资料的保管人和移交人，工资台账等基础资料都不予保留，可见根本不存在其月工资为10000元的事实。证人黄坚佳明显与被上诉人串通损害上诉人的利益，所以其证词不可采信，证人王丹银陈述在被上诉人离职后，听说被上诉人每月要10000元的工资，她表示怀疑，一审判决却曲解为王丹银证实了被上诉人每月10000元工资，明显认定事实错误。根据《劳动合同法》第18条规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。被上诉人是销售人员，因此应按同样是销售人员王丹银的岗位工资为参照，确定被上诉人的工资标准。王丹银每月工资为2500元，一审判决认定被上诉人工资是每月10000元明显是违反劳动合同法同工同酬的规定。综上所述，一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在全日制用工关系的事实错误，认定被上诉人的工资标准适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人李晓庆辩称：被上诉人与上诉人存在全日制事实劳动关系。一审法院通过现有证据查明，上诉人为被上诉人缴交社会保险的单位，被上诉人入职上诉人后在上诉人旗下的金嘉雅轩开发项目从事销售工作，同时接受上诉人安排的其他工作，被上诉人提供的劳动属于上诉人业务的组成部分，故认定上诉人与被上诉人已形成工作上的隶属关系和工资上的支付关系，双方形成事实劳动关系，认定事实清楚，证据确实充分。上诉人提出被上诉人时而在汕头市兴泰电子科技有限公司办公，时而在金嘉雅轩开发项目工作，因此与上诉人系非全日制用工关系，但无法提供证据证明其主张，应承担举证不能的责任。二、关于被上诉人的工资问题，一审法院已经查明上诉人的财务资料已由被上诉人与证人黄坚佳在2020年1月向上诉人的法定代理人交接完毕，上诉人以被上诉人无提交工资构成的基础资料为由证明被上诉人不存在月工资为10000元的事实，于法无据。同时，证人黄坚佳与王丹银的证词能够与被上诉人提交的证据相互佐证，不存在串通行为。上诉人提出被上诉人应与其他普通销售人员实行同工同酬，事实上，“同工同酬”指的是工作实质，在法律规范上应当属于倡导性规范，同一岗位也有高低优劣、职级技术、工龄技能以及学历和绩效之分，同工同酬并非强制性地要求劳动者的工资标准必须绝对相等。相反，被上诉人提交的证据中证明被上诉人2019年5月份、6月份的工资均为10000元。故一审判决认定被上诉人月工资为10000元，符合事实与法律依据。综上所述，一审判决合理合法，依法应予以维持。上诉人天正公司向一审法院起诉请求：1.判决天正公司不须承担2019年7月至12月基本工资55000元及销售提成13500元；2.判决天正公司不须承担2019年5月27日至2020年1月7日期间的双倍工资差额70000元；3.判决天正公司不须承担解除劳动合同的赔偿金20000元；4.本案的诉讼费用由李晓庆承担。一审法院认定事实如下：天正公司是一家房地产开发企业，办公地点位于汕头市×××××××××，其旗下的金嘉雅轩开发项目位于汕头市澄海区莲上镇。李晓庆于2019年4月27日入职天正公司，岗位为销售经理，工作地点为位于汕头市澄海区莲上镇的金嘉雅轩开发项目的售楼处和天正公司位于汕头市区的办公地点。双方没有签订书面劳动合同，天正公司自2019年6月至2019年11月为李晓庆缴纳社会保险。李晓庆的基本工资为每月10000元，销售提成根据销售房源的付款方式分别另计，即按揭贷款购房的，提成为每套1500元；全款购房的，提成为每套3000元。天正公司职员的工资通过天正公司的财务人员即证人黄坚佳的个人账户发放，证人黄坚佳于2019年6月18日向李晓庆发放2019年4月份的工资2333元，于2019年9月2日向李晓庆发放2019年5月份的工资10000元，于2019年9月30日向李晓庆发放2019年6月份的工资10000元，此后没有向李晓庆支付工资。2019年11月29日，天正公司的法定代表人由吴清变更为余炎庭。2020年1月7日，天正公司的法定代表人余炎庭作为接收人，与李晓庆及证人黄坚佳作为移交人、天正公司的委托诉讼代理人周泽鹏作为监交人签订《资料交接清单》，交接内容包括截至2020年1月7日应付未付明细表（包含2019年5-12月份未付工资表及未付费用相关凭证）等涉及天正公司金嘉雅轩开发项目的材料及天正公司的财务资料，其中《金嘉雅轩售楼销售提成情况表》记载李晓庆的个人销售提成款合计为13500元。天正公司的法定代表人余炎庭、李晓庆及证人黄坚佳另在上述《资料交接清单》的相关附件的骑缝处签名。2020年4月29日，李晓庆向汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.天正公司与李晓庆的劳动关系自2019年4月27日建立，于2020年1月7日解除；2.天正公司向李晓庆补发2019年7月至2019年12月份的基本工资55000元、补发李晓庆工作期间未付售楼销售提成13500元；3.天正公司向李晓庆支付李晓庆自2019年5月27日起至2020年1月7日在职期间未签订劳动合同的双倍工资差额70000元；4.天正公司向李晓庆支付违法解除劳动合同赔偿金20000元。2020年5月8日，汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会决定立案受理。2020年6月15日，汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会作出汕澄劳人仲案非终字〔2020〕28号仲裁裁决书，裁决：一、确认天正公司与李晓庆自2019年4月27日起建立劳动关系，并于2020年1月7日终止；二、天正公司应于本裁决书生效之日起十日内向李晓庆支付以下款项：1.2019年7月至2019年12月份的基本工资55000元，销售提成13500元；2.2019年5月27日起至2020年1月7日期间的双倍工资差额70000元；3.解除劳动合同赔偿金20000元；以上合计158500元。上述仲裁裁决书分别于2020年6月20日和2020年6月23日送达天正公司和李晓庆。天正公司不服汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会的裁决，于2020年7月1日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案是一宗劳动争议纠纷。关于天正公司与李晓庆是否存在事实劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，天正公司与李晓庆虽未签订书面劳动合同，但李晓庆提交的证据《汕头市社会保险参保证明》《资料交接清单》、转账交易明细等证据，能与天正公司的职员王丹银和天正公司的前财务人员黄坚佳的证言相互印证，证明天正公司为李晓庆社会保险的缴费单位，李晓庆在天正公司旗下的金嘉雅轩开发项目从事销售工作和接收天正公司安排的其他工作，并由天正公司的前财务人员黄坚佳发放劳动报酬，后因天正公司的法定代表人发生变更，按要求移交相关工作资料的事实；天正公司主张李晓庆系2019年5月份入职，且李晓庆系天正公司的前法定代表人吴清私人雇佣的兼职人员，既为天正公司服务也为汕头市兴泰电子科技有限公司服务，与天正公司系非全日制用工关系，可随时离职，但未能提供充足的证据予以证明；故一审法院依法认定李晓庆于2019年4月27日入职天正公司处，从事金嘉雅轩开发项目的销售工作及天正公司安排的其他的工作，其提供的劳动属天正公司安排的有报酬的劳动，且属天正公司业务的组成部分，即天正公司与李晓庆已形成工作上隶属关系和工资上的支付关系，故应认定天正公司与李晓庆自2019年4月27日起建立事实劳动关系；李晓庆虽与天正公司于2020年1月7日办理离职工作交接，但证人黄坚佳确认李晓庆2019年12月份仅工作半个月，工资为5000元；李晓庆无主张2019年12月16日至2020年1月7日期间的基本工资，故可认定李晓庆实际在天正公司处工作至2019年12月15日，双方的劳动关系自2019年12月15日解除。关于李晓庆的工资构成和工资数额是多少的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”天正公司虽主张李晓庆应与普通销售人员同工同酬工资为每月2500元至2600元，2019年6月至9月份的工资已于2019年9月份发放10000元，2019年9月份另发放的10000元可抵除2019年10月份之后的4个月工资，即至李晓庆离职时，李晓庆的工资已全部发放完毕，不存在拖欠，同时主张不存在销售提成的问题，但提供的证据无法直接证明李晓庆的工资数额为每月2500元至2600元，也无法证明2019年9月2日发放的工资10000元属2019年6月至9月份的工资；天正公司的证人王丹银反而证实了存在计算金嘉雅轩开发项目的销售提成的事实；而天正公司作为用工主体，掌握和管理所有职员的工资的计算依据和支付流水，该证据是确定未签订书面劳动合同双倍工资差额等项目的计算标准的关键证据，天正公司对此负有举证责任，现天正公司未能提供该证据，应承担举证不能的不利后果。李晓庆辩称其工资每月10000元，销售提成合计13500元，并提交《资料交接清单》及附件6《2019年12月份应付费用表》《金嘉雅轩售楼销售提成情况表》《未付工资汇总表》、交易明细等证据，证据内容能相互印证并能与证人黄坚佳、证人王丹银的证言相互佐证；故天正公司主张李晓庆的工资数额为每月2500元至2600元，并已全部支付完毕，且没有销售提成，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信，依法认定李晓庆每月工资为10000元，李晓庆的工资发放至2019年6月。因李晓庆2019年12月仅工作15天，故天正公司尚应当付还李晓庆2019年7月至2019年12月的工资合计为55000元（10000元×5个月+10000元×0.5个月），并应向李晓庆支付销售提成合计13500元。关于双方未签订书面劳动合同的双倍工资问题。根据法律规定，建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。天正公司作为用人单位，应当知道劳动法律、法规的规定，并主动与劳动者签订劳动合同，天正公司没有与李晓庆签订书面劳动合同存在过错，且无证据表明未签订书面劳动合同的责任可归于李晓庆，故李晓庆请求天正公司支付未签劳动合同的双倍工资差额，理由充分，可予支持；依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”的规定，双方未签订劳动合同的双倍工资计算的起算时间为2019年5月27日，因李晓庆2019年12月份仅工作15天，该月工资为5000元，故天正公司应向李晓庆支付自2019年5月27日起至2019年12月15日止合计6个月20天的的双倍工资差额合计67333元。关于天正公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。天正公司主张与李晓庆系非全日制用工关系，劳动关系可随时解除，李晓庆可随时离职，并主张系李晓庆提出离职，但提供的证据尚不足以证明其主张；李晓庆虽辩称天正公司属违法解除劳动合同，但未能提供证据证明天正公司存在违法解除劳动合同的情形；故到底是李晓庆主动离职还是天正公司单方违法解除的事实处于不明状态，基于双方对该事实均负有举证责任，双方均应承担举证不利的后果，现在诉讼过程中双方对劳动关系已经实际解除并无异议，基于公平和利益衡平原则，本院视为天正公司提出并双方协商一致解除劳动合同，天正公司应向李晓庆支付经济补偿金。天正公司与李晓庆自2019年4月27日至2019年12月15日期间存在劳动关系，故李晓庆的工作年限已超过六个月不足一年，按1年工作期限计算，天正公司应向李晓庆支付的经济补偿为：10000元×1（月）=10000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条的规定，判决如下：一、确认天正公司与李晓庆2019年4月27日至2019年12月15日存在事实劳动关系。二、天正公司应于本判决生效之日起10日内向李晓庆支付2019年7月至2019年12月的基本工资合计55000元、销售提成13500元。三、天正公司应于本判决生效之日起10日内向李晓庆支付2019年5月27日起至2020年12月15日期间的双方工资差额67333元。四、天正公司应于本判决生效之日起10日内向李晓庆支付解除劳动合同的经济补偿10000元。案件受理费10元，减半收取为5元，由天正公司负担。本院审理查明，一审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案双方争议的焦点是：1.上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系；2.被上诉人的工资标准以及上诉人是否拖欠被上诉人工资。首先，关于上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系的问题，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件;（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录;（四）考勤记录;（五）其他劳动者的证言等。其中,（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，但一审期间被上诉人提交的证据材料《汕头市社会保险参保证明》《资料交接清单》、转账交易明细等，能与上诉人销售人员王丹银和原财务人员黄坚佳的证言相互印证，证实被上诉人在上诉人旗下的金嘉雅轩开发项目从事销售工作，上诉人为被上诉人缴纳社会保险费，上诉人通过其原财务人员黄坚佳向被上诉人发放劳动报酬的事实，一审判决认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系并无不当，本院予以维持。关于劳动关系的存续期间，一审判决根据证人证言确认为2019年4月27日至2019年12月15日，对此双方当事人均没有异议，本院依法予以确认。关于上诉人上诉提出2019年5月至12月期间，被上诉人同时为汕头市兴泰电子科技有限公司服务，被上诉人与上诉人并非全日制劳动关系的意见，但上诉人一直未能举证证实被上诉人为汕头市兴泰电子科技有限公司提供服务的事实，故该上诉意见缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予采纳。其次，关于被上诉人的工资标准以及上诉人是否拖欠被上诉人工资的问题。根据被上诉人提供的《广发银行个人活期对账单》和上诉人原财务人员黄坚佳、销售人员王丹银的证人证言，与《资料交接清单》及附件6《2019年12月份应付费用表》《金嘉雅轩售楼销售提成情况表》《未付工资汇总表》、交易明细等能相互印证，证实被上诉人的月工资标准为10000元且上诉人尚拖欠被上诉人2019年7月至2019年12月15日的基本工资和金嘉雅轩开发项目销售提成的事实。《广东省工资支付条例》第十六条规定，“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”上诉人作为用人单位，依法负有按照工资支付周期如实编制工资支付台账的义务，且对存在争议的工资数额负有举证责任，但上诉人未能提供该证据，应承担举证不能的不利后果。因此，一审判决确认被上诉人的月工资标准10000元，并据此判决上诉人需向被上诉人支付2019年7月至2019年12月的基本工资55000元和销售提成13500元并无不当，本院予以维持。关于上诉人上诉提出被上诉人应与普通销售人员同工同酬，工资为每月2500元至2600元，上诉人没有拖欠被上诉人工资的意见，经查，上诉人的原财务人员黄坚佳和销售人员王丹银均证实被上诉人是销售经理，属于销售管理人员，与普通销售人员不存在同工同酬的情形，且销售人员王丹银亦证实了存在计算金嘉雅轩开发项目的销售提成的事实，上述证人证言与《资料交接清单》及其附件的内容一致，上诉人的法定代表人亦在《资料交接清单》上签名确认，故该上诉意见缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予采纳。关于一审判决上诉人应向被上诉人支付未签订书面劳动合同的工资差额以及上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿问题，一审判决按被上诉人月工资10000元的标准计算未签订书面劳动合同的工资差额和解除劳动合同经济补偿并无不当，但被上诉人的入职时间为2019年4月27日，双方未签订书面劳动合同的双倍工资计算的起算时间为2019年5月27日，至2019年12月15日被上诉人离职，上诉人应向被上诉人支付自2019年5月27日起至2019年12月15日止合计6个月19天的双倍工资差额，按月工资10000元计算，合计66333元（6个月×10000元/月+19天×10000元/月÷30天），一审判决上诉人向被上诉人支付双倍工资差额67333元计算错误，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人天正公司的上诉缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，唯认定未签订书面劳动合同的双倍工资差额错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持汕头市澄海区人民法院（2020）粤0515民初1147号民事判决第一项“确认原告汕头市天正地产开发有限公司与被告李晓庆2019年4月27日至2019年12月15日存在事实劳动关系。”、第二项“原告汕头市天正地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内向被告李晓庆支付2019年7月至2019年12月的基本工资合计55000元、销售提成13500元。”和第四项“原告汕头市天正地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内向被告李晓庆支付解除劳动合同的经济补偿10000元。”二、变更汕头市澄海区人民法院（2020）粤0515民初1147号民事判决第三项“原告汕头市天正地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内向被告李晓庆支付2019年5月27日起至2019年12月15日期间的双方工资差额67333元。”为“原告汕头市天正地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内向被告李晓庆支付2019年5月27日起至2019年12月15日期间的双倍工资差额66333元。”如果未按生效判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合共15元，由上诉人汕头市天正地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈舜川审判员  林艺枝审判员  张章宜二〇二一年四月六日此件与原本核对无异书记员  颜东彤