湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂02民终642号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司大冶支行，住所地湖北省大冶市东风路街道东风路21号。代表人：刘伟明，该行行长。委托诉讼代理人：邓建南、罗忍，均系湖北人本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏金平，女，1988年5月3日出生，汉族，住湖北省鄂州市梁子湖区。被上诉人（原审被告）：大冶市迪峰置业有限公司，住所地大冶市七里界金贸大厦A座12楼。法定代表人：余忠信，该公司执行董事。委托诉讼代理人：薛昌豪，黄石市下陆区东方法律服务所法律工作者。上诉人中国银行股份有限公司大冶支行（以下简称中行大冶支行）因与被上诉人夏金平、大冶市迪峰置业有限公司（以下简称迪峰公司）债权转让合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2020）鄂0281民初1394号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理,本案现已审理终结。中行大冶支行上诉请求：1、撤销一审判决第四项，并依法改判其对夏金平购买的位于阳光新都2-3-32703房屋的变价款享有优先受偿的权利；2、二审诉讼费用由夏金平、迪峰公司承担。事实与理由：根据《物权法》的规定，预告登记保全的债权请求权指向的物权，其物权顺位依据预告登记时间确定。夏金平当时购买涉案房屋时属于期房阶段，不能办理房产证，故只办理了预告抵押登记至中国银行股份有限公司大冶新冶大道支行（以下简称中行新冶支行）名下，中行新冶支行据此当然应作为第一顺位债权人享有对该房屋变价款的优先受偿权。鉴于中行新冶支行已将对夏金平享有的债权转让给了中行大冶支行并通知了夏金平，故中行大冶支行对涉案房屋的变价款享有优先受偿的权利。夏金平未作答辩。迪峰公司辩称：1、应当先以债务人抵押的财产进行清偿，不足部分迪峰公司才负有偿还义务；2、认可中行大冶支行对涉案房屋的变价款享有优先受偿权。中行大冶支行向一审法院提出诉讼请求：1、判决夏金平偿还借款本金317757.89元、逾期利息7746.02元、罚息587.90元，合计326091.81元（暂计至2020年6月28日），并偿还自2020年6月29日至清偿之日止的利息（按4.9%计算）和罚息（按7.35%计算）；2、判决夏金平支付律师代理费18047元；3、判决迪峰公司对夏金平的上述债务承担连带清偿责任；4、判决其对夏金平购买的位于阳光新都2-3-32703房屋的变价款有优先受偿的权利；5、由夏金平、迪峰公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：夏金平因购房需要向中行新冶支行申请按揭贷款，双方于2016年11月4日签订《个人一手住房贷款合同》，约定：夏金平向中行新冶支行贷款350000元；贷款期限240个月；贷款利率使用中国人民银行公布的相应期限贷款基准利率，浮动周期为12个月；还款方式为等额本息，按月付息；贷款人未按约定期限归还借款本金，应加收50%的罚息；同时借款人还应赔偿因违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费、诉讼费等相关费用损失。双方还对其他事项进行了约定。迪峰公司在贷款合同保证人处盖章，保证方式为连带责任保证，保证期间为借款人债务履行期届满之日起两年。夏金平将本次按揭购买的位于大冶市××开发区××大道西侧阳光新都2幢3单元32703号房产为上述贷款提供抵押担保，并于2017年1月20日办理了预告登记。2017年2月3日，中行新冶支行将350000元借款汇入夏金平指定账户，并出具借款借据。在中行新冶支行完成出借义务后，夏金平有逾期贷款本息未支付的行为。2020年4月23日，中行新冶支行与中行大冶支行签订《债权转让协议》，中行新冶支行将《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》中的全部权利和义务转让给中行大冶支行。2020年4月27日，中行新冶支行向夏金平寄送催收及债权转让通知书。2020年4月29日，夏金平签收了该通知书。另认定，中行大冶支行为主张本案债权，于2020年5月6日与湖北人本律师事务所签订《委托合同》，花用律师费18047元。一审法院认为，中行新冶支行与夏金平签订《个人一手住房贷款合同》，是双方当事人真实意思表示，合同内容符合法律规定，为有效合同。中行新冶支行依合同约定向夏金平发放了贷款，履行出借义务，夏金平未依约还款，构成违约，依法应承担相应的违约责任。债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。中行新冶支行将与夏金平签订的《个人一手住房贷款合同》中的权利转让给中行大冶支行并通知了夏金平。因此，中行新冶支行与夏金平签订的《个人一手住房贷款合同》中的权利转让成立，中行新冶支行的权利由中行大冶支行享有。贷款人与借款人夏金平约定，借款人未按约定归还借款本息的，贷款人可以解除合同并宣布合同项下贷款本息全部到期。故在夏金平未按约定偿还借款本息时，中行大冶支行要求夏金平偿还借款本金、利息、罚息的请求，符合合同约定和法律规定，予以支持。中行大冶支行要求夏金平承担律师代理费18047元，符合法律规定，该费用系夏金平违约给中行大冶支行造成的损失，根据合同约定夏金平应当赔偿，对中行大冶支行的该项诉讼请求予以支持；迪峰公司作为保证人为夏金平的该笔借款提供连带责任保证担保，在债务人没有履行完毕合同债务的情况下，中行大冶支行可以要求保证人在保证范围内承担保证责任，双方对保证范围没有约定，保证人迪峰公司应当对夏金平合同内的全部债务承担连带清偿责任，故中行大冶支行要求迪峰公司对夏金平的债务承担连带清偿责任的诉讼请求于法有据，予以支持。预售商品房抵押登记不等于抵押登记，并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他性。未在办理房屋抵押权设立登记前，享有的是当抵押登记条件成就或者约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。因此，该抵押权并未设立，房产抵押预登记并不具有物权担保效力。中行大冶支行主张该抵押登记的房产享有优先受偿权于法不符，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、夏金平应偿还中行大冶支行借款本金317757.89元、逾期利息7746.02元、罚息587.90元，合计326091.81元（逾期利息及罚息已计算至2020年6月28日止，以后的利息按中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率计算，逾期利息在约定利率基础上加收50%的标准支付罚息，以317757.89元为基数，从2020年6月29日起计算至上述款项付清之日止），此款定于本判决生效后三十日内付清；二、夏金平于本判决生效之日起三十日内支付中行大冶支行为实现债权支出的律师费18047元；三、迪峰公司对上述第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回中行大冶支行的其他诉讼请求。本院二审期间，中行大冶支行提交了一份补强证据，即《不动产产权情况表》，拟证明涉案房屋抵押权人是中行新冶支行。经质证，迪峰公司对于该份证据的三性均无异议。本院经审查认为，因该份证据与中行大冶支行在一审期间提供的《不动产登记证明》内容一致，且一审法院已对涉案房屋办理了预售商品房抵押登记的事实进行了认定，故对该份证据予以采信。经二审查明，一审判决查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：中行大冶支行对涉案房屋是否享有优先受偿的权利。涉案房屋上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”的规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，中行新冶支行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权，故一审判决认定中行大冶支行对涉案房屋不享有优先受偿权的理由符合法律规定，本院应予支持。综上所述，中行大冶支行的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由中国银行股份有限公司大冶支行负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇二一年四月九日法官助理李彦瑾书记员刘欣