青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终210号上诉人(原审原告)：青海全动力影视制作有限公司，统一社会信用代码：91630100059103768E，住所地：西宁市城西区五四西路31号3号楼2单元233室。法定代表人：尚文超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：闫学开。被上诉人(原审被告)：秦虹，公民身份号码：×××，女，汉族，1998年9月24日出生，住西宁市。上诉人青海全动力影视制作有限公司（以下简称：全动力影视公司）因与被上诉人秦虹劳动争议一案，全动力影视公司不服青海省西宁市城中区人民法院（2020）青0103民初4784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。全动力影视公司上诉称:一、撤销一审判决，改判全动力影视公司不承担给付秦虹工资2600元，不承担给付秦虹二倍工资中的17600元.二、秦虹承担案件诉讼费用。事实和理由：全动力影视公司因2019年9月拍摄电影《可可西里边检站》需要，临时聘用秦虹为剧组化妆师，同年9月14日双方签订该剧合作方安全责任协议书，明确了双方之间是合作关系。同时也告知秦虹工作方式为剧组拍戏临时聘用，有戏来，没戏走。全动力影视公司的拍戏工作性质也决定了是临时性的劳务合作，双方的人身关系平等不具有上下级行政的隶属关系，对此，协议书合作内容及证人蔡×均予以证实。因此，全动力影视公司与秦虹存在的是劳务关系，而不是劳动关系。二、2019年11月因剧组拍完《可可西里边检站》后双方劳务合作结束，2020年2月底，另一剧组开拍时，秦虹又来剧组临时工作，对此事实，秦虹在仲裁和诉讼时均未主张2019年11月剧组拍摄结束后至2020年2月底另一剧组拍戏时间的劳务报酬，也证明了有戏来、没戏走临时聘用的事实，而判决却将2019年11月22日至2020年2月23日认定为疫情期间与事实不符，全国及青海疫情期间时间为2020年1月20几号春节前两天开始，而非2019年11月22日，正因为是临时聘用的劳务，秦虹书面检查时，两次都自己承认报酬是劳务工资的事实，秦虹为了自己是劳动关系提供的是个人利用工作之便编造的不实工资表，而真实的工资表是在工资表中都是有领款人的亲笔签名，签字后才能发放报酬费用。三、秦虹在临聘期间，不遵守工作纪律和要求，在剧组岗位上睡觉、玩手机游戏、工作区域内抽烟、未完成工作等，导致全动力影视公司被严重投诉，造成全动力影视公司单位重大损失，秦虹于2020年5月底主动提出辞职，解除劳务关系，对此，秦虹在证人质证时予以认可，但判决时未予认定。双方签订的电影《可可西里边检站》合作方安全责任（协议）书是合作的临时聘用性劳务关系，并不是签订的无固定期限劳动合同，原判认定错误不符事实，影视行业的特点是拍戏拍摄时间不长，一个演员或是剧组其他人员同时一天、几天或一个月内在接拍多部不同的戏，影视公司及剧组不会与临时演职人员签订劳动合同，也不会签长期的无固定期限的劳动合同。基于以上事实，全动力影视公司认为，判决认定双方签订无固定期限劳动合同关系，判决全动力影视公司给付秦虹工资2600元及二倍工资17600元，属事实不清，判决不公，特此上诉，请上级法院查明，依法改判，支持全动力影视公司上诉请求。秦虹答辩称：一、本人进全动力影视公司工作，先后担任化妆师，财务，全动力影视公司未为本人购买职工基本社保，在安全责任协议书中明确写出甲方聘用乙方为剧组化妆师，在剧组工作期间甲方每月支付乙方3000元基本工资和剧组规定的其他福利。同时，约定了双方的责任，乙方的行为规则的已明确双方之间存在无固定期限的劳动合同关系，本人不知全动力影视公司所说的“有戏来没戏走”的剧组劳动法，依照法律规定，本人有权向该用人单位索要一审判决的被欠付的工资2600元和二倍工资中的17600元，应由全动力影视公司承担案件诉讼费用，我方证据：应聘面试登记表、公司考勤制度表、2019年9月到2020年4月工资转账记录明细，本人在担任财务时所作出的工资考勤表，本人被辞退后与该用人单位的人事交接清单，该用人单位当时的公司招聘简章、《电影可可西里边检站合作安全责任协议书》。二、不同意该用人单位所说的2019年11月底电影拍摄结束，用人单位从始至终未发出有关终止劳动合同的通告，也并未通知本人终止劳动合同。我曾写过所谓的书面检查，我认为这不是检查是全动力影视公司让我对剧情的分析内容，不是我的意愿更不是检讨书；三、不同意全动力影视公司所说的工作岗位，本人在全动力影视公司工作期间不顾天气的严寒，认真干活，全动力影视公司有规定工作期间没收本人和其他所有员工的手机，下班时将手机归还给本人和所有员工，所以没有全动力影视公司所说的长时间玩手机，也没有在工作区域吸烟，更无全动力影视公司口中所说全动力影视公司的投诉和所谓的重大损失。本人在2020年5月底被该用人单位办公室主任告知回家待业，该用人单位违法解除劳动合同，本人认为一审判决公平公正，请求法庭查明事实对本案作出公正的判决。全动力影视公司向一审法院起诉请求：1、判令全动力影视公司不承担支付秦虹工资3939.92元和二倍工资15158元。2、秦虹承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月14日全动力影视公司与秦虹签订了《电影合作方安全责任（协议）书》，约定：“甲方聘用乙方为剧组化妆师，在剧组工作期间甲方每月支付乙方3000元基本工资和剧组规定的其他福利。”同时约定了双方的责任、乙方的行为规则等，已明确全动力影视公司与秦虹之间存在无固定期限的劳动合同关系，该协议约定秦虹入职后每月基本工资为3000元。秦虹入职后还兼任办公室的财务会计、文秘等工作，自2019年9月14日至2020年5月26日（期间2019年11月22日至2020年2月23日因疫情停职），全动力影视公司未按照劳动法及劳动合同法的相关规定与秦虹签订劳动合同。2020年5月26日全动力影视公司作出《关于秦虹的处理决定书》，以秦虹违反工作纪律、屡教不改、不服从管理、扰乱公司正常经营秩序为由，决定给予秦虹解除劳务关系并不予发放剩余劳务报酬。全动力影视公司将该决定书发放在群组的微信上公开声明，该决定未给秦虹送达，更未事先征求过全动力影视公司工会的意见，违反了劳动合同法的相关规定。之后秦虹与全动力影视公司的贾占梅作了人事交接。2020年5月1日至5月26日，全动力影视公司未给秦虹发放工资。秦虹不服全动力影视公司作出的决定，于2020年7月27日，向西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年9月23日作出城中劳人仲案字（2020）第175号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在2020年10月15日前支付申请人工资3939.92元。二、被申请人在2020年10月15日前支付申请人未签订劳动合同的二倍工资15158元。三、驳回申请人其他仲裁请求事项。全动力影视公司不服，诉至法院。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”，同时依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”、第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”、第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”、第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，本案中，自2019年9月14日全动力影视公司聘用秦虹时起即与秦虹建立了劳动关系，至2020年5月26日，全动力影视公司作出《关于秦虹的处理决定书》，以秦虹违反工作纪律、屡教不改、不服从管理、扰乱公司正常经营秩序为由，决定给予秦虹解除劳务关系并不予发放剩余劳务报酬；该决定全动力影视公司在缺乏证据证明秦虹违反了劳动纪律、负有事故责任的情形下作出，且全动力影视公司将该决定书发放在群组的微信上公开声明，该决定未给秦虹送达，未事先征求过全动力影视公司工会的意见；未与秦虹订立书面的劳动合同，违反了上述法律的规定。自2020年5月1日至5月26日，全动力影视公司未给秦虹发放工资，现秦虹不能证明期间的具体工资，应按双方约定的每月基本工资为3000元计算，全动力影视公司应当支付给秦虹欠付的工资2600元为宜，秦虹超出部分的主张，不予支持。秦虹主张自2019年9月14日至2020年5月26日（除去疫情停职期间的三个月），秦虹的实际工资收入为20024.05元及秦虹2020年4月份的全勤奖500元，缺乏证据予以证明，应按双方约定的每月基本工资为3000元计算，自2019年9月1日至2020年4月30日（除去疫情停职期间的三个月）秦虹的工资收入为15000元（3000元×5个月=15000元），加上2020年5月1日至5月26日应发的2600元工资，合计为17600元；按照上述法律规定，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资，除去已支付的17600元（欠付的2600元计算在内），则全动力影视公司应当再给秦虹支付17600元工资，对此予以支持。全动力影视公司的主张缺乏事实及法律根据，不予采纳。秦虹的主要抗辩理由成立，对此本院予以采纳。遂判决：一、驳回全动力影视公司的诉讼请求。二、全动力影视公司在本判决生效之日起十日内给秦虹欠付的工资2600元。三、青海全动力影视制作有限公司在本判决生效之日起十日内给付秦虹二倍工资中的17600元。二审期间，全动力影视公司提交一张秦虹的辞职信，拟证明秦虹系临时聘用人员且在这之前秦虹已主动辞职。秦虹质证对辞职信的真实性认可，但认为公司并未批准。秦虹提交了以下证据：1、公司招聘简章，拟证明其为全动力影视公司招用的正式员工。全动力影视公司经质证对该招聘简章的真实性不持异议，但对证明方向不予认可。2、聊天记录：拟证明公司办公室主任张良善转述闫导的话让其回家待业。全动力影视公司经质证对真实性不予认可，张良善不是办公室主任，只是编剧及平安项目负责人，闫导没有说过让秦虹回家待业的话。本院认为，秦虹的辞职信，秦虹抗辩没有被单位批准，且该辞职信与2020年5月26日关于秦虹的处理决定书内容相悖，故对秦虹的辞职信的证明力不予确认。公司招聘简章真实性全动力影视公司不持异议，该证据结合其他证据予以认定。聊天记录的真实性无法确认，本院不予认定。经二审审理查明，全动力影视公司除对一审法院查明的2019年11月22日至2020年2月23日因疫情停职的事实外，双方当事人对一审法院查明的其他事实无异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点就是秦虹与全动力影视公司之间是否存在事实上的劳动关系。所谓事实上的劳动关系，指用工单位与劳动者无书面合同或口头协议代替书面协议形成劳动关系，劳动者接受用人单位管理支配、由用人单位支付其工资报酬。根据相关法律规定，首先，判断是否存在劳动关系应当从下列几个方面考虑：(1)双方是否存在管理与被管理的关系。(2)用人单位是否向劳动者支付劳动报酬。(3)用人单位是否为劳动者提供必要的劳动条件。其次、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)(一)第一条规定劳动关系成立需要同时具备的情形，即：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。(二)第二条则规定了认定存在劳动关系的参考凭证及举证责任：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;4、考勤记录;5、其他劳动者的证言等。其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，秦虹虽未与全动力影视公司签订书面的劳动合同，但从秦虹提交的应聘面试登记表、公司考勤制度表、工资转账记录明细、工资考勤表、人事交接清单，公司招聘简章、《电影可可西里边检站合作安全责任协议书》及关于秦虹的处理决定书能相互印证秦虹与全动力影视公司存在事实劳动关系，故一审法院认定全动力影视公司与秦虹之间存在无固定期限的劳动合同关系并无不当。因全动力影视公司上诉称秦虹系主动辞职与本案查明的事实不符，本院不予认定，故全动力影视公司违法解除劳动合同的事实存在，一审法院判决全动力影视公司给付秦虹欠付的工资及未签订书面劳动合同二倍工资中的差额部分符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。上诉人全动力影视公司的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由青海全动力影视制作有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李宏宁审判员 靳 玲审判员 纳 敏二〇二一年四月九日书记员 孙晓艺附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。