河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终457号 上诉人（原审原告）：江苏华伟建设集团有限公司（原扬州市长泰机电设备安装有限公司），住所地：江苏省扬州市上方寺路1号官河商务中心G幢。 法定代表人：李峰，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：河北景明循环产业股份有限公司，住所地：河北省磁县北三环路东头。 法定代表人：付海峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：段海珂，河北匡正律师事务所律师。 上诉人江苏华伟建设集团有限公司因与被上诉人河北景明循环产业股份有限公司承揽合同纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初2691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏华伟建设集团有限公司上诉请求：1、依法撤销磁县人民法院（2018）冀0427民初2691号民事判决，将该案发回重审或改判被上诉人向上诉人支付工程款1192426.22元；2、一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，程序违法，计算错误。一、一审法院采用无效的邯中正信价鉴【2020】第005号锅炉安装造价鉴定意见书依据不足，程序违法。1、一审法院曾委托邯郸市科技咨询服务中心出具鉴定意见书，该鉴定意见书中的鉴定人具备相关资质，该鉴定中心及其出具的多份鉴定书均被省市区等多家法院确认合法有效。磁县建设局处罚决定书处罚决定也未生效，不能证明邯郸科协违法。一审法院故意回避处罚决定书未生效的事实，否认该鉴定书依据不足。2、《建设工程造价鉴定规范》2.0.6鉴定人：指受鉴定机构指派，负责项目工程造价鉴定的注册造价工程师。2.0.12现场勘验：指在委托人组织下，当事人、鉴定人以及需要时有第三方专业勘验人参加的，在现场凭借专业工具和技能，对鉴定项目进行查勘、测量等收集证据的活动。4.6.5勘验现场应制作勘验笔录或勘验图表，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果，由勘验人、在场人签名或盖章。对于绘制的现场图表应注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。根据以上规定，应当由鉴定人（工程师）亲自到施工现场勘验并且应当制作现场勘验笔录并由相关人员签字。邯中正信价鉴【2020】第005号锅炉安装造价鉴定意见书中的在场人员中没有鉴定人，现场勘验笔录也没有鉴定人、当事人、法官签字和填写日期。因此，可以说明鉴定人并未到过工程现场，也没有进行现场勘验。另外，鉴定人在法庭回答我方律师提问时需要长时间翻看鉴定书查找相关问题且答非所问，回答不正确，说明鉴定人根本就没有亲自参与鉴定，其只是在不具备鉴定资格人员完成的鉴定意见书上签字，违背鉴定人亲自鉴定的鉴定规范。鉴定程序违反《建设工程造价鉴定规范》和《司法鉴定程序通则》，属于重大瑕疵，程序严重违法，属于无效鉴定。3、根据建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》，工程款应当由人工费、材料费、机械费、间接费用等构成，此项目除了从被上诉人处领取了部分材料及借用部分机械外（以上诉人签字为准）其余材料、机械均由上诉人提供，这一点在邯郸市科技咨询服务中心审计时已提供了相关的证据，法院并没有调取一审技术室的资料。同时，从被上诉人处领取的部分辅材及借用的部分机械，其费用应在按包工包辅材取费后的结算总价中扣除，而不能按清包工进行取费，不能构成清包工取费的依据。因此，邯中正信价鉴【2020】第005号锅炉安装造价鉴定意见书没有对机械材料等费用作出造价鉴定属于明显的依据不足。4、涉案工程承包方式是包工包辅材，结算取费时应首先按照合同约定，合同中无约定的再5遵照相关规定，而法院委托邯郸市中正信工程造价咨询有限公司按照合同约定，却选择清包工进行鉴定。包工包辅材和清包工是不同的承包方式，计价方式也是不同的。邯郸市中正信工程造价咨询有限公司不按照承包合同约定的承包方式进行鉴定，属于错误鉴定。上诉人提供了工程造价相关规定的文件，邯郸市中正信工程造价咨询有限公司及一审法院也未采纳。《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：……（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。综上，邯郸市中正信工程造价咨询有限公司鉴定意见书违法无效，应当重新鉴定。我方向一审法院书面申请重新鉴定，而法院未理睬就判决，剥夺了我方的诉讼权利，程序违法。二、一审法院认定被上诉人已付2440000元是错误的，也就是说前六笔540000元付款中的39万元视为工程款是错误的。1、本案中，上诉人曾为被上诉人做过两期工程，一期是上诉人在2011年9月至2012年1月为被上诉人在老厂区的换热站改造及污泥大棚安装等项目，该项目未签合同，是双方协商将工人工资付完为止。第二期工程是2012年2月份上诉人为被上诉人在新厂区光禄热源厂承建的2台75t/h的锅炉安装，有施工合同。而一审法院认为一期没有合同，且被上诉人不承认为由，混淆一期54万元的老厂改造的人工费用，仅认可15万元是老厂区改造的人工费，而将39万元纳入了新厂区光禄热源厂的锅炉安装改造工程款内，使被上诉人少支付上诉人应得的工程款39万元。2台锅炉安装工程是上诉人与被上诉人于2011年9月20日签订合同，但合同签订后，涉案工程并没有实际开始施工。从本案的证据张家港市江南诚誉锅炉有限公司及江苏省特种设备安装监督检察研究院张家港分院在2011年12月7日致河北省邯郸市特种设备安全监督检验研究院的《说明》可以看出，锅炉设备并未全部制造完成，合格证件未到，请求先予安装。同年12月13日，邯郸市质量技术监督局才同意告知，这就证明了在2011年12月13日前锅炉并未开始安装，双方签证的大量技术资料均可以证明2台锅炉是2012年2月才开始安装，被上诉人从2011年8月至2012年1月就汇款给了上诉人这是不符合事实的。2、结合被上诉人提供的U盘中会计李春强对2011年供热会议记录，污泥大棚明细表（见被上诉人提交的第四组证据）等也可以侧面佐证老厂确实存在改造及付款的事实。在2013年1月19日，被上诉人的会计李春强和项目主管田华签署的《陈再良购买材料及付款情况统计表》，结合被上诉人提交的已付工程款统计表中明确记载54万元费用系2011年换热站、公司改造费，均可认定2011年度的54万元与本案无关。三、一审对由被上诉人人员签字但未盖章的15张工作联系单（129416.56元）不予认可是错误的。首先，本工程系上诉人施工，上诉人不认可自己干的工程不符合常理。其次，上诉人并未不认可该工作联系单。再次，被上诉人工作人员在工作联系单上签字系职务行为，应当认定该工作联系单工程量。四、一审法院在采信了邯郸市中正信工程造价咨询有限公司的审计结论后，在判决中扣减计算也是错误的。1、邯郸市中正信工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书中，按照清包工取费后（不含任何主材、辅材、机械）的工程造价总计为2601016.96元，一审法院在判决书中计算被上诉人尚欠上诉人工程款时，又扣减了212133.29元、上诉人自认领取被上诉人材料费104853.72元（均为两台锅炉安装中消耗的材料），属于明显错误。2、本案的工程款应当以一审法院委托的邯郸市科技咨询服务中心出具的邯科咨【2016】第36号鉴定意见书中的最终鉴定意见为准，即涉案工程的工程造价应当为4259691.71元与1298440.84元之和，即5558132.55元，减去被上诉人已经支付涉案的工程款205万元，再减去在被上诉人处领取的辅材费及其他相关用品费用共计为348337.18元，故被上诉人应当再支付给上诉人工程造价款为3159795.37元，根据（2016）冀0427民初78号民事判决，被上诉人应再支付上诉人1192426.22元。3、另外，在首审时，经上诉人与被上诉人共同委托法院指定邯郸市科技咨询服务中心进行鉴定，鉴定费用为164000元，此费用上诉人已支付。最终，此费用及责任由哪方承担，法院重审时并未给予判决。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，计算错误，请二审法院明察纠错。 针对江苏华伟建设集团有限公司的上诉请求和理由，河北景明循环产业股份有限公司答辩称：一、一审法院不采用邯郸市科技咨询服务中心出具的锅炉安装工程造价鉴定意见正确。本案是发还重审案件。因原一审委托的邯郸市科技咨询服务中心，未依法取得工程造价咨询企业资质，就对本案锅炉安装工程出具工程造价鉴定意见，直接违反了住房和城乡建设部《工程造价咨询企业管理办法》第四条的规定。为此，磁县住房和城乡建设局于2018年11月20日，依据《工程造价咨询企业管理办法》第三十八条的规定，以（磁住建）罚决字（2018）第（ZFY098）号建设行政处罚决定书对该中心作出了“出具的工程造价鉴定意见书无效，处以3万元罚款”的行政处罚。该处罚决定书进入执行程序后，磁县人民法院于2021年1月26日以（2021）冀0427行审32号行政裁定书作了“本院认为，申请执行人磁县住房和城乡建设局对市科服中心作出的（磁住建）罚决字（2018）第（ZFY098）号建设行政处罚决定书事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，且已发生法律效力，”的肯定。一审法院对受到行政处罚且行政处罚已发生法律效力的邯郸市科技咨询服务中心出具的工程造价鉴定意见书不予采用完全正确。二、一审法院采用邯郸市中正信工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见正确。邯郸市中正信工程造价咨询有限公司在人民法院鉴定名册目录之中，具备工程造价企业咨询资质。在原一审委托的邯郸市科技咨询服务中心，因未依法取得工程造价咨询企业资质，就对本案锅炉安装工程出具工程造价鉴定意见，受到磁县住房和城乡建设局行政处罚，其违法的鉴定意见不能再作为本案有效证据采用的情况下，答辩人申请人民法院重新委托法定的鉴定机构对本案上诉人安装的锅炉工程造价进行鉴定，完全符合法律规定。至于上诉人对该鉴定意见提出的一系列质证意见，一审法院严格依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对该鉴定意见进行审查，并采纳了该鉴定意见。该鉴定意见依据答辩人与上诉人签订的《安装工程施工合同》中约定的上诉人仅提供氧气、乙炔、电焊条等辅材的事实进行鉴定并无不当。三、一审法院认定答辩人已支付上诉人锅炉安装工程款244万元正确。上诉人安装锅炉期间，穿插为答辩人实施了部分换热站改造工程。包括锅炉安装工程款和换热站改造工程款在内，答辩人共支付上诉人工程款17笔259万元。上诉人承认已收到工程款17笔259万元，但称前6笔54万元工程款收的是改造换热站的工程款而不是安装锅炉的工程款，因而只承认收锅炉安装工程款205万元，证据是其提交的有答辩人会计签字的《陈再良购买材料及付款情况统计表》（下称统计表）。答辩人认为，该统计表不能证明上诉人的观点。首先，该统计表制作有误。一是统计表中“付款情况”栏填写的54万元和145万元，都是答辩人向上诉人支付的款项，可统计表的抬头却写成是“陈再良付款情况”；二是《统计表》中“生活用品”、“劳保及防护用品”、“焊材、氧气、乙炔”栏的数字，都是答辩人依据上诉人施工人员签字领料的出库单汇总出来的答辩人为上诉人购买财物的数字，可统计表的抬头却写成是“陈再良购买材料”；三是2011年度包括锅炉安装工程款和换热站改造工程款在内，答辩人仅才支付给上诉人五笔共34万元工程款，可统计表却写成54万元工程款。其次，陈再良亲笔填写的《河北景明循环产业股份有限公司付款审批单》（下称付款审批单）原始书证证据，足以证明前6笔54万元工程款中仅有两笔共15万元是改造换热站工程款。答辩人付给上诉人的17笔259万元工程款，每笔都有上诉人施工负责人陈再良亲笔填写的付款审批单。每笔付款审批单上的“付款事由”栏，陈再良都写有“改造”或“安装”字样。改造即指换热站改造，安装即指锅炉安装。前6笔54万元工程款付款审批单的“付款事由”栏上，除第3笔申请付款时间为2011年10月10日、付款金额5万元这笔填写的是“换热站改造安装款”和第4笔申请付款时间为2011年11月19日付款金额10万元这笔填写的是“换热站改造”外，其余4笔填写的均是“安装款”或“安装费”字眼。足见，前6笔54万元付款中，仅两笔共15万元付的是换热站改造工程款，其余4笔共39万元全部是锅炉安装款。四、一审法院对76张工作联系单中的15张工作联系单不予认可正确。答辩人订制的张家港江南诚誉锅炉有限公司提供的两台锅炉，安装过程中部分结构需要由厂家、答辩人、上诉人三方协商变更。76张工作联系单中，编号为014、018、034、065-076的共15张工作联系单上，未经答辩人确认、未加盖答辩人印章。对此，答辩人和上诉人在原一审法院委托的鉴定机构邯郸市科技咨询服务中心的现场勘察人员到答辩人处制作勘察笔录时，均表示不予认可。上诉人在场工作人员袁福良在写有内容为“其中工作联系单中编号为014、018、034、065-076工作联系单只有景明公司人员签字，未加盖公章，双方对此不予认可。”的《邯郸市科技咨询服务中心现场勘察笔录》上的签字，说明了这一点。五、一审法院依据邯郸市中正信工程造价咨询有限公司鉴定意见和本案的事实作扣减计算正确。一审法院根据邯郸市中正信工程造价咨询有限公司的鉴定意见和本案的事实，对相关数据作了扣减计算。鉴定的锅炉安装总工程价款是2601016.96元，减去双方均不予认可的鉴定的15张工作联系单工程价款129416.56元，加上鉴定的整个锅炉安装工程所需要的辅材材料价款212133.29元，减去上诉人在诉状中自认的领取答辩人辅材费104853.72元和领取答辩人生活用品及劳保用品58552.51元，减去答辩人已付上诉人的锅炉安装工程款244万元，得数是80327.46元，即为答辩人还应支付给上诉人的锅炉安装款数额。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审人民法院依法作出驳回上诉、维持原判的二审判决。 江苏华伟建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款3611662.82元，（以评估数额为准）及2014年8月1日至实际清偿之日的逾期利息损失（按银行贷款利率计算）；2、本案诉讼费、担保费、保全费、律师费由被告承担。 一审法院认定事实：原告原名扬州市长泰机电设备安装有限公司，于2011年12月21日更名为江苏华伟建设工程有限公司，2014年更名为江苏华伟建设集团有限公司。2011年9月20日，被告作为甲方与原告作为乙方签订了《安装工程施工合同》，合同约定：工程名称为垃圾、污泥焚烧热电工程；工程地点为磁县光禄镇；工程内容为75t/h循环硫化床锅炉本体安装;材料提供方，所有安装设备主材和辅材中的金属材料由甲方供应，其中包括但不限于管材、型材、整片、阀门、法兰、管件、各种紧固件、主体设备等，成套设备以外的涉及到机加工的标准件也由甲方供应，氧气、乙炔、电焊条等辅材由乙方提供；承包方式为包工包辅材；开工日期为2011年11月1日；竣工日期为一期工程2012年5月1日，二期约为2013年10月1日；甲方负责向乙方提供施工图或工作联系单；合同价款概算150万元，总费用以甲乙双方结算为准、工程款的支付、合同签订并进场后，甲方预付20万元工程款、工程全部竣工，经验收合格，甲乙双方确认工程总造价后，支付工程总造价的90％，留工程总造价的10％作为工程质量保证金；工程实际竣工日期以甲方竣工验收合格之日为准……。原被告双方在锅炉安装过程中，应按照合同约定提供安装设备、主材和辅材。但在实际施工工程中，根据合同约定应当由原告提供的辅材氧气、乙炔、电焊条，被告也提供了部分辅材。原告诉状中自认从被告处领取辅材价格为104853.72元和生活用品及劳保用品价格为58552.51元。被告已向原告支付工程款2440000元。邯郸市中正信工程造价咨询有限公司于2020年8月3日对被告1#、2#锅炉安装及工作联系单清包工费用，作出了邯中正信价鉴【2020】第005号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：1#、2#号锅炉费用为2152142.29元；有争议的15张工作联系单费用为129416.56元；有争议的9张工作联系单费用为44023.32元；无争议的52张工作联系单费用为275434.79元，以上费用共计2601016.96元。其中，现场管理费鉴定为121932.1元，企业管理费鉴定为130713.36元。另外，将氧气、乙炔、电焊条材料鉴定为212133.29元。另查明，2019年3月26日原告法定代表人由尤国松变更为李峰。又查明，原告于2015年11月25日向一审法院提出诉前财产保全，该院于即日作出（2015）磁民保字第118号民事裁定书，裁定：冻结被告银行存款3611662．82元或查封其相应价值的其他财产。查封到期后，一审法院在诉讼中作出（2018）冀0427民初2691号民事裁定书对土地进行了续查封。 一审法院认为，一、关于被告欠原告工程款多少的问题。原告认可收到被告支付工程款2050000元，不认可17笔汇款中的前六笔共540000元。根据该院查明，6笔共计540000元的汇款中，其中的2笔是换热站改造款，共计150000元。剩余4笔共计390000元（540000月-150000元=390000元）应视为锅炉安装款。经核算，被告已向原告支付锅炉安装款2440000元（2050000元+3900000元=2440000元）。根据鉴定意见书的结论，被告尚欠原告工程款80327.46元[2601016.96元（总工程款）—129416.56元（双方均不认可的15张工作联系单总价）+212133.29元（材料费）—104853.72元（原告自认领取被告材料费）—58552.51元（原告诉状中自认领取被告的生活用品及劳保用品）-2440000元（被告已支付原告的工程款）=80327.46元]。二、关于原告主张自2014年8月1日起支付逾期付款的利息的问题。原被告双方合同中约定，确认原告的工程范围为两台锅炉本体安装达到水压试验合格节点，2013年9月17日，涉案的1号锅炉本体水压试验检验合格，2014年7月31日，涉案的2号锅炉本体水压试验检查合格，涉案工程全部竣工，并实际交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，因该工程竣工交付时间为2014年7月31日，故原告主张自2014年8月1日起计算利息的诉求，符合法律规定，该院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息的诉求，符合法律规定，该院予以支持。原被告双方未对律师费的负担进行约定，故原告主张被告承担律师费的诉求，该院不予支持。原被告双方未对保全担保费的负担进行约定且原告也未提交相关票据，故原告的该主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，遂判决：一、被告河北景明循环产业股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏华伟建设集团有限公司工程款80327.46元及自2014年8月1日起至实际清偿之日的利息（自2014年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告江苏华伟建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35773元，鉴定费53773.58元，财产保全费5000元，由原告江苏华伟建设集团有限公司负担案件受理费34986元、鉴定费52590.56元；被告河北景明循环产业股份有限公司负担案件受理费787元、保全费5000元、鉴定费1183.02元。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据江苏华伟建设集团有限公司的上诉请求和理由，结合河北景明循环产业股份有限公司的答辩意见，本案争议焦点为：一、邯郸市中正信工程造价咨询有限公司作出的邯中正信价鉴【2020】第005号工程造价鉴定意见书能否作为本案定案依据，一审判决所认定的工程款是否正确。一审期间，一审法院对江苏华伟建设集团有限公司为河北景明循环产业股份有限公司安装的75t/h循环硫化床锅炉工程造价曾对外委托鉴定，邯郸市科技咨询服务中心接受委托后出具了邯科咨【2016】第36号鉴定意见书，因邯郸市科技咨询服务中心在对本案的委托事项进行鉴定时，未取得工程造价咨询企业资质而被磁县住房和城乡建设局依法作出（磁住建）罚决字（2018）第（ZFY098）号建设行政处罚决定书，认定邯郸市科技咨询服务中心出具的工程意见书无效，决定其限期改正，处以3万元罚款。该处罚决定书已经生效。后经河北景明循环产业股份有限公司申请，一审法院对江苏华伟建设集团有限公司于2011年9月21日至2012年12月份为河北景明循环产业股份有限公司安装的两台75t/h循环硫化床锅炉本体工程价款，有争议的15张工作联系单上变更项目价款、有争议的9张工作联系单上变更项目工程价款和52张工作联系单上变更项目工程价款对外依法委托鉴定。邯郸市中正信工程造价咨询有限公司接受委托后，依法作出邯中正信价鉴【2020】第005号工程造价鉴定意见书。对上述鉴定意见，江苏华伟建设集团有限公司提出异议，邯郸市中正信工程造价咨询有限公司对相关问题在一审时进行了回复，并派员出庭就鉴定意见的有关事项接受了质询。虽然江苏华伟建设集团有限公司上诉主张上述鉴定意见不能作为本案的定案依据，但其并未提供证据证明其主张，且其所提出的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的重新鉴定情形，故一审法院依照上述鉴定意见，结合双方的结算情况，对于本案的工程款进行裁量并无不当，依法应予维持。二、关于一审法院对江苏华伟建设集团有限公司向邯郸市科技咨询服务中心交纳的鉴定费应如何处理的问题。对于本案中的该项鉴定费用，江苏华伟建设集团有限公司可在本案判决生效后，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定主张，故本案不作处理。 综上所述，江苏华伟建设集团有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14809元，由上诉人江苏华伟建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田保俊 审 判 员 张振华 审 判 员 田 莉 二〇二一年四月十二日 法官助理 吴广晓 书 记 员 杨 瑞