广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂03民终913号 上诉人（原审原告）：桂林银行股份有限公司，住所地广西桂林市临桂区公园北路8号。 法定代表人：吴东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑广林，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：马志凌，广西象山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：雷雪，女，1975年12月2日出生，汉族。 被上诉人（原审被告）：马晓霞，女，1963年7月14日出生，满族。 被上诉人（原审被告）：李**程，男，1985年9月29日出生，瑶族，中国建设银行股份有限公司桂林分行职员。 被上诉人马晓霞、李**程共同委托诉讼代理人：邓光荣，广西齐兴律师事务所律师。 被上诉人马晓霞、李**程共同委托诉讼代理人：尤峰，广西齐兴律师事务所律师实习律师。 上诉人桂林银行股份有限公司因与被上诉人雷雪、马晓霞、李**程执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初2579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人桂林银行股份有限公司（以下简称桂林银行）的委托诉讼代理人郑广林、马志凌、被上诉人雷雪、被上诉人马晓霞、李**程的委托诉讼代理人邓光荣、尤峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂林银行上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初2579号民事判决；2.在查明事实的基础上，依法改判或发回重审。由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。除被上诉人马晓霞、李**程对被上诉人雷雪名下的单间住宅进行了保全外，上诉人桂林银行亦申请桂林市象山区人民法院于2019年4月10对雷雪名下的上述房屋进行查封。桂林市象山区人民法院于2020年12月25日作出的（2020）桂0304执343号之三执行裁定书认定：被执行人桂林市西菲诺电气设备有限公司存放于已办理抵押登记的存货已不存在，无法处置。约谈该案申请执行人委托代理人，告知本案目前暂无其他财产可供执行，裁定终结本次执行。证明桂林银行在民事判决中享有优先受偿权的抵押物已灭失无法受偿，且其他被执行人名下已无足够的可供执行财产，该案无法清偿桂林银行债权的情形已经非常明确。2.一审法院适用法律错误。本案中，桂林银行、马晓霞、李**程申请执行的债权皆为普通债权，桂林银行在2020年4月份已及时申请参加分配，因此三方应当按各自占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。桂林银行申请参与本案执行款项分配合法有据。分配款项不应扣除留存雷雪的租金。本案拍卖雷雪名下的住宅并非雷雪生活所需居住的用房，是为投资购置，并非其实际住所，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条规定，因此不应从拍卖款中扣除租金。 雷雪口头辩称，请求维持原判。 马晓霞、李**程辩称，1.上诉人桂林银行在金融贷款债务人的抵押权没有处置前，先要求作为被执行人、担保人的被上诉人雷雪承担担保责任，不符合法律规定。桂林银行的债权有金融贷款债务人的抵押物，在抵押物优先受偿权不能清偿到期债权后才能要求担保人承担保证责任。（2019）桂0304民初356号民事判决中被执行人雷雪只是金融借贷的担保人，在菲诺电气设备有限公司的抵押财产清偿前，不先行承担担保还款责任。2.（2019）桂0304执343号之三执行裁定书不能作为证明桂林银行债务不能清偿参加分配的证据。该裁定是终本裁定，只是执行过程中遇到了困难。其中载明的还有彭诗婷相关房产未处置；办理抵押登记的存货未进行拍卖。上述财产完全可以实现桂林银行的债权。如果金融借贷债务人提供的抵押财产自始不存在或中途转移抵押财产，或存在恶意串通，套取银行贷款，构成借贷诈骗，贷款合同应认定无效，雷雪作为担保人应当不承担担保责任，桂林银行应当通过刑事司法手段挽回损失，其无权参与分配，也不应当将损害后果转嫁给被上诉人马晓霞、李**程。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 桂林银行向一审法院起诉请求：1.撤销《马晓霞、李**程申请执行雷雪民间借贷纠纷案件分配方案》；2.准许桂林银行参与雷雪名下单间住宅拍卖所得的320000元按债权比例进行分配；3.确认分配款项不应扣除预留雷雪的租金。本案诉讼费用及邮寄费等送达费用由雷雪、马晓霞、李**程共同承担。 一审法院综合对证据的确认及原审原、被告在庭审陈述的事实，确认本案如下法律事实： 马晓霞依据已生效的本院作出的（2018）桂03民终276号民事判决书，将雷雪列为被执行人，向一审法院申请强制执行。李**程依据已生效的本院作出的（2018）桂03民终275民事判决书，将雷雪列为被执行人，向一审法院申请强制执行。马晓霞、李**程先后申请对雷雪名下的房屋，即单间房屋进行了保全，并申请法院处置。桂林银行依据已生效的桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初356号民事判决书向一审法院申请参与分配，金额为本金100万元及利息。该案判决如下：“一、被告桂林市西菲诺电气设备有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告桂林银行股份有限公司借款本金1000000元，并支付利息102899.75元、罚息207375元（罚息暂计算至2018年11月19日，2018年11月20日起的罚息按年利率18.9%计算至借款实际清偿之日为止）；二、被告桂林市西菲诺电气设备有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告桂林银行股份有限公司律师代理费1500元；三、原告桂林银行股份有限公司对被告桂林市西菲诺电气设备公司名下存放的存货（详见《最高额抵押合同》附件1《抵押物清单》）折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；四、被告桂林市达恩采暖设备有限公司、雷震、刘琨、吴晓莹、彭诗婷、雷雪对被告桂林市西菲诺电气设备有限公司的上述债务承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向被告桂林市西菲诺电气设备有限公司追偿。” 在对雷雪的执行过程中，一审法院执行局于2020年9月18日作出《马晓霞、李**程申请执行雷雪民间借贷纠纷案件分配方案》，载明：“一、本院依法对雷雪名下单间住宅房屋拍卖，在2020年5月25日网络公开竞价中，以320000元成交。二、支付抵押权人桂林银行股份有限公司93917.36元，本院扣除执行费1590元，支付司法拍卖辅助费用2800元。支付马晓霞案件受理费、保全费、公告费7731元；支付李**程案件受理费、保全费、公告费8097元。根据雷雪申请，其唯一住房被拍卖，申请从执行款中留存8年租金，本院综合考虑按4000元每年标准给付雷雪5年租金20000元。剩余可执行分配金额为185864.64元。马晓霞本金100000元，利息106389元，律师费5000元，扣除已领取4799元，合计206590元。李**程本金110000元，利息115292元，扣除已领取4800元，合计220492元。分配债权共计427082元。按比例分配马晓霞占48.37%,分配89902元；李**程占51.63%，分配95962.64元。……桂林银行股份有限公司对设备处置后所得的价款享有优先受偿权。桂林市西菲诺电气设备有限公司名下有抵押财产，目前抵押物尚未处置，桂林银行股份有限公司就抵押物优先受偿金额能否清偿全部债务尚不明确，且该案其他被执行人名下亦有财产。故该案不属于被执行不能清偿所有债务的范围。桂林银行股份有限公司就全部债务本息直接参与担保人雷雪在本院案件中的案款分配无法律依据，故本院不予分配。” 马晓霞、李**程对上述分配方案无异议。桂林银行对上述分配方案提出书面异议，马晓霞、李**程对桂林银行的异议也提出了书面反对意见。桂林银行遂提起本案诉讼。 一审法院认为，本案系执行分配方案异议之诉。本案中，桂林银行、马晓霞、李**程对雷雪的执行财产参与分配，该院作出分配方案后，桂林银行对分配方案提出书面异议，马晓霞、李**程对桂林银行的意见提出反对意见，桂林银行向一审法院提出执行分配方案异议之诉符合法律规定，现就本案的争议焦点分析如下： 一、关于桂林银行是否有权参与分配的问题 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条的规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”，桂林银行对于雷雪的债权来源于已生效的桂林市象山区人民法院作出的（2019）桂0304民初356号民事判决书。在该判决书的判项中明确了雷雪与案外人桂林市达恩采暖设备有限公司、雷震、刘琨、吴晓莹、彭诗婷共同对主债务人桂林市西菲诺电气设备有限公司的涉案债务承担连带清偿责任，同时还明确了桂林银行对担保物，即主债务人桂林市西菲诺电气设备有限公司名下的存货折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。由此可以得知，桂林银行对于雷雪的债权系普通债权。目前，桂林银行已经就该案向桂林市象山区人民法院提出了执行申请，截止至本案一审庭审辩论终结时，该案件仍在执行过程中。桂林银行申请参与本案执行，提出了抵押物已灭失无法受偿等情形，但未能提供证据予以证实。故目前桂林银行就象山法院的执行案件中是否能够清偿其债权的情形并不明确，其他被执行人名下是否有可供执行财产的情形也不明确。综上，因桂林银行未能提供证据证明本案属于被执行人的财产不能清偿所有债权的情形，故其就全部债务本息申请直接参与该院执行案件中雷雪被执行案款分配的理由，因其举证不能而不能成立，且不符合上述法律规定，不予支持。 二、关于执行分配方案是否应留存雷雪租金的问题 桂林银行提出雷雪被执行拍卖的房屋，即单间住宅并非雷雪的生活居住用房，系投资购置，不应在执行分配方案中扣除租金的主张。根据本案所查明的案件事实，雷雪作为成年未婚女性，且上述房屋系其名下唯一住房，该院执行局在制作执行方案中依据雷雪的申请从执行款中留存5年租金共20000元符合法律规定。桂林银行提出上述主张，但未能提供证据证明雷雪仍存在需扶养义务人扶养等其他不应留存租金的情形，故桂林银行的上述主张因其举证不能，且于法无据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条的规定，判决：驳回桂林银行的诉讼请求。本案件受理费6100元（桂林银行已预交），由桂林银行负担。 本院二审期间，上诉人桂林银行围绕上诉请求依法提交其提起本案执行分配异议之诉所涉桂林市象山区人民法院审理的（2019）桂0304民初356号案件既桂林银行与桂林市西菲诺电气设备有限公司、桂林市达恩采暖设备有限公司、雷震、刘锟、吴晓莹、彭诗婷、雷雪金融借款合同纠纷审理过程中，该院基于桂林银行的财产保全申请作出的（2019）桂0304民初356号民事裁定、（2019）桂0304执保74号财产保全告知书、该生效案件进行入执行程序后该院于2020年12月25日作出的（2020）桂0304执343号之三终结本次执行程序的执行裁定。上诉人桂林银行用以证实其在（2019）桂0304民初356号金融借款合同纠纷案件中，其亦对被上诉人雷雪的财产申请了财产保全，法院查封案涉雷雪名下位于中软现代城5栋1-1-6单间，一审法院遗漏查明该事实以及用于该案借款办理抵押登记的存货已不存在和无法处置等事实。对当事人二审争议的上诉人桂林银行在（2019）桂0304民初356号金融借款合同纠纷案件中是否还存在能够清偿其债权的财产事实，本院认定如下：桂林银行作为二审证据提交的裁定及告知书均为桂林市象山区人民法院在相关案件审理及执行过程中的相关法律文书，二审庭审中被上诉人雷雪、马晓霞、李**程对其真实性均予确认。对此，本院将作为认定本案相关事实的依据予以审核认定，并综合全案证据对本案争议事实进行评判认定。经查，一审查明事实属实，本院二审予以确认。 另查明，桂林市象山区人民法院在（2019）桂0304民初356号金融借款合同纠纷案件审理中，对案涉被上诉人雷雪名下位于中软现代城5栋1-1-6单间作出查封裁定，查封期限为三年，从2019年4月10日至2022年4月9日。后，在该案的执行中，该院于2020年12月25日以“本案暂不具备执行条件”作出（2020）桂0304执343号之三执行裁定终结本次执行程序。该裁定认定：“4、经查被执行人雷雪名下有房产，该房屋由桂林市秀峰区人民法院进行处置，已将参与分配材料送达该院；被执行人彭诗婷名下房屋，均设立了抵押登记，处理价值不大，经申请执行人同意暂不处理。”“6、经现场调查，被执行人桂林市西菲诺电气设备有限公司存放于桂林市象山区西环二路环西苑3-5栋9#已办理抵押登记的存货已不存在，无法处置。7、2020年12月25日，约谈本案申请执行人委托代理人，告知本案目前暂无其他财产可供执行，申请执行人委托代理人同意终结本次执行程序。”该案已支付申请执行人桂林银行款382591.02元。 本院认为，本案为执行分配方案异议之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权。”一审法院在执行马晓霞、李**程申请执行雷雪民间借贷纠纷案件时，桂林银行以桂林市象山区人民法院作出的（2019）桂0304民初356号生效民事判决确定其债权，但在该案的执行中被执行人的财产不能清偿其债权，而申请加入一审法院已开始的相关案件执行程序,请求从执行标的物雷雪案涉房产拍卖价款中，以其全部债权数额按比例受偿。本案中，当事人各方对各生效判决所确认的债权金额及同为普通债权均无异议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，……”本院认为，桂林银行提出本案遗漏查明雷雪案涉房产在其申请财产保全时的查封事实，不属审理执行分配方案异议之诉的审理范围，且二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。故，本案二审争议焦点为：上诉人桂林银行对分配方案的异议是否成立，既上诉人桂林银行能否按其债权数额的比例参与一审法院拍卖雷雪名下房产所得执行款项的分配以及该分配款项能否扣除留存雷雪的租金问题。 本案中，上诉人桂林银行向一审法院申请参与分配的债权为桂林市象山区人民法院于2019年4月19日作出的（2019）桂0304民初356号民事判决确认的债权,其在诉状中明确申请金额为本金100万元及利息。桂林银行基于该案所享有的债权，有设立抵押的优先债权，本案被上诉人雷雪在该案中作为保证人对相应债务承担连带清偿的保证责任。该案在执行过程中，桂林银行的相关债权已得到部分清偿，二审中桂林银行对其申请参与分配的债权仍未作调整变更。桂林市象山区人民法院在本案一审判决后，于2020年12月25日作出终结本次执行程序的（2020）桂0304执343号之三执行裁定。桂林银行将之作为其申请参与分配的依据，认为在该案无法清偿其债权的情形已经非常明确。但，该执行裁定不仅明确已向桂林银行支付了382591.02元金额的执行款项，且明确了“被执行人彭诗婷名下位于房屋，均设立了抵押登记，处理价值不大，经申请执行人同意暂不处理。”“经现场调查，被执行人桂林市西菲诺电气设备有限公司存放于已办理抵押登记的存货已不存在，无法处置。”等具体执行情况，且是在取得作为该案申请执行人桂林银行同意的情况下，以目前暂无其他财产可供执行，终结本次执行程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十四条规定：“人民法院采取本法第二百四十二条、第二百四十三条、第二百四十四条规定的执行措后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”由此可见，桂林银行在该案的执行中不仅仍存有可供执行的被执行人财产，且其作为申请执行人同意暂不处理，显不属被执行人已无财产可供执行的情形或是不能执行的客观情形，其上诉称该案被执行人已无足够的可供执行财产证据不足，其可在发现该案被执行人有其他财产或对未处置财产，可以随时请求人民法院执行。再者，作为该案的优先债权即已办理抵押登记的存货经执行法院现场调查，状态为已不存在，无法处置。桂林银行以此提出抵押物已灭失无法受偿，因对抵押物灭失的原因及责任执行法院未予认定，本院对此不宜予以评判。综上，二审中，桂林银行仍未能提供充分证据证明（2019）桂0304民初356号金融借款纠纷案件中被执行人的财产不能清偿所有债权的情形。故，对桂林银行就其在该案的全部债权本息申请参与一审法院执行案件中雷雪被执行案款分配，一审法院认定其理由不能成立，符合相关法律规定，本院二审仍不予支持。在该执行案件中，一审法院作出的《马晓霞、李**程申请执行雷雪民间借贷纠纷案件分配方案》以雷雪唯一住房被拍卖，根据雷雪申请，按4000元每年标准留存雷雪5年租金20000元。对此，桂林银行二审仍以被拍卖的该房屋并非雷雪生活所需居住的用房，是为投资购置，并非其实际住所等理由，认为不应从拍卖款中扣除留存租金。但，桂林银行至今仍未能提供证据证实雷雪名下有其他住房以及其他不应留存租金的情形。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”故，对桂林银行不应扣除留存雷雪租金的上诉意见，本院二审仍不予采纳。 综上所述，桂林银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6100元（上诉人桂林银行股份有限公司已预交本院），由上诉人桂林银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陶洁梅 审 判 员 王 艳 审 判 员 毛雪梅 二〇二一年四月二十日 法官助理 莫丽琴 书 记 员 蓝慧芳