中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申990号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南安信建设集团有限公司，住所地河南省郑州市惠济区常青路6号。 法定代表人：张贵亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张书惠，河南国基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李**，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：淅川县龙耀实业（集团）有限公司，住所地河南省淅川县上集镇西坪头。 法定代表人：王耀武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李春林，河南赏春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李振东，河南赏春律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：方玉朋，男，1963年4月11日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。 委托诉讼代理人：杨波，河南子午律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王俊晓，河南子午律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：付云红，男，1969年10月22日出生，汉族，住河南省淅川县厚坡镇。 委托诉讼代理人：杨波，河南子午律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王俊晓，河南子午律师事务所律师。 再审申请人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）、淅川县龙耀实业（集团）有限公司（以下简称龙耀公司）因与被申请人方玉朋、付云红建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终733号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 安信公司申请再审称，（一）安信公司有新的证据足以推翻二审判决。安信公司提交周宗虎于2020年8月13日出具的两份《情况说明》作为再审新证据，拟证明2016年以后产生的1108546.65元是在安信公司撤场后支付的5号楼相关费用，与方玉朋、付云红施工的1至4号楼工程无关，与安信公司无关，应该从龙耀公司已付款总额26407480元中扣除。另，案涉项目的售楼部并非方玉朋施工，费用不包含在向方玉朋支付的费用中，售楼部施工费用总计70万元，龙耀公司至今未支付。因龙耀公司未按照约定支付工程款，2014年安信公司施工的工程已经全部停工，后安信公司退场。2016年1月，龙耀公司将后续工程又直接发包给陈勇、王兴来等个人，并签订三方工程施工协议，后续工程款的支付也是龙耀公司直接支付给王兴来等人。（二）二审判决认定应付工程款的数额有误，应当扣除税金。依照税法规定，安信公司作为施工单位应向发包人龙耀公司开具工程款发票并缴纳税金，工程造价鉴定也是包含税金的。依据安信公司南阳一分公司作为甲方和方玉朋、付云红作为乙方签订的《内部承包施工合同》第五条第三款关于“乙方向甲方让利工程决算总额的12%（含管理费，不含税金）”的约定，税金1568584元应从工程总造价29101743.90元中扣除，由实际施工人方玉朋、付云红承担。在一审、二审期间，方玉朋、付云红没有提供其已经缴纳税款的相关凭证，方玉朋、付云红关于在执行阶段收到工程款后再扣减税金的主张不具可执行性，方玉朋、付云红申请强制执行的数额中也未主动扣减该部分金额。（三）方玉朋、付云红向安信公司借款92328元缴纳本案诉讼费，其二人借款时已经同意从应付的工程款中扣减，法院却以借款和工程款属于不同法律关系为由，让双方另行解决借款事项，增加当事人诉累。（四）案涉工程款没有支付是发包人龙耀公司造成的，安信公司没有过错，且安信公司积极提起诉讼向发包人主张工程款。《内部承包施工合同》约定安信公司在收到发包人的工程款、扣除相关税费后才负有向方玉朋、付云红支付工程款的义务，二审判决判令安信公司支付工程款的利息不符合合同约定。（五）二审判决认定龙耀公司欠付安信公司工程款的数额为4017070.45元，是错误的。安信公司施工的工程是龙泉新城1、2、3、4、5号楼，龙耀公司拖欠工程款为11475857.89元，龙耀公司应当在欠付安信公司工程款11475857.89元的范围内对实际施工人方玉朋、付云红承担责任。综上所述，二审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，安信公司现有新的证据足以推翻二审判决，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。 龙耀公司申请再审称，（一）二审判决将安信公司出借施工资质的违法行为认定为转包工程，并认定安信公司与龙耀公司签订的合同有效，适用法律错误。1.二审期间安信公司已自认方玉朋、付云红不具备施工资质，借用安信公司资质施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项规定，应认定安信公司与龙耀公司签订的《工程承包施工合同》为无效合同。2.龙耀公司有新证据证明安信公司向实际施工人出借资质。龙耀公司提交河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民初424号案件中2019年8月5日的庭审笔录作为再审新证据。在该案中，方玉朋证明“用的是安信公司的资质”，赵德欣证明“5（号）楼是他干的，包工包料，其本人不是安信公司的员工”。（二）二审法院将鉴定造价争议项中的2309301.97元计入龙耀公司应付工程款总额错误，龙耀公司有新证据证明二审判决认定的部分事实错误，该争议部分应从工程款总额中核减。1．商品混凝土运费739614.54元不应计入工程款，二审判决认定以10公里计算运费错误，应从工程款中予以核减。一是商品混凝土公司出具的证明能证实案涉商品混凝土实际供应价，每立方低于鉴定价（信息价）10-45元，实际施工人不能从中牟取差价。二是案涉工地位于淅川县城建规划区内，南阳工程造价信息中公布的商品砼价格含市区运费，故不能另计商品混凝土运费。三是以10公里计算商品混凝土运费没有依据，案涉工程分别从淅川县全程建筑建材有限公司购买商品混凝土11412.22方，从淅川县淅水混凝土有限公司购买商品混凝土11085.5方。龙耀公司提交淅川县淅水混凝土有限公司的《证明》作为再审新证据，拟证明该公司混凝土供应站与案涉工程施工地点的距离为4.8公里。假定可按10公里运距计算运费，最起码从淅川县淅水混凝土有限公司购买的11085.5方不应另行计算运费。2．锚杆成孔方式按机械施工计价1520081.85元错误，施工方没有提供施工方案及施工资料证明其是采取机械成孔方式施工，故应按照人工成孔方式计价。人工成孔计价为562612.59元，差价957469.26元不应计入工程款。方玉朋、付云红及安信公司至今没有向龙耀公司提交施工资料，施工资料由施工人保存，应由施工人举证证明其是采取机械成孔方式施工，不应由龙耀公司承担举证责任。3．1、2、4号楼基础底板及墙身防水没有施工，龙耀公司有现场照片予以证明，该造价78945.53元应从工程款中核减，虽然安信公司在方玉朋、付云红提交的2013年10月进度验收报告中签章认可经验收主体框架已完工质量合格，但该验收报告未经龙耀公司签字确认，龙耀公司提交的照片是一审期间在现场拍摄的，应当作为证据采用。4．脚手架及垂运费造价按70%计费1866454.24元不合理，应按50%计费，多计费533272.64元应予核减。综上所述，龙耀公司认为二审判决认定的部分事实错误，判决结果不公，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。 方玉朋、付云红提交意见称，（一）安信公司与龙耀公司签订的《工程施工承包合同》系通过招投标中标后所签，合法有效。安信公司将施工任务交给下属子公司具体实施，也是合法有效的。（二）龙耀公司要求核减相关费用的再审理由不能成立。1.关于混凝土运费，方玉朋、付云红施工中使用了两家公司的商品混凝土，一家运距较远，达到了15.8公里，但用量大，一家较近，但用量小，综合计算，二审判决以10公里计价符合实际。龙耀公司在二审后再搜集证据，不属于新证据，不应采纳。2.关于锚杆成孔，在鉴定过程中，双方均已参加鉴定会议，在会议中就该问题进行了质疑、答疑，并提交了相关依据，故鉴定机构才认定为锚杆成孔。龙耀公司否认该事实，但未提交证据，二审判决认为其举证不能，不予支持，于法有据，也与事实相符。3.关于防水施工，二审中已有相关施工记录记载，施工照片亦可见有明显施工痕迹，且该部分工程属隐蔽工程，只有验收后才能回填，若未施工无法通过验收。4.关于垂运费，本案系高层建筑施工，大量施工内容在主体上，使用机械设备、钢管钢模、方木模板等材料均需使用吊装设备，其使用比重大部分在主体施工上，故鉴定机构根据施工状况认定垂运费，较为权威，但该部分计价比例仍为偏低。综上，龙耀公司的再审申请理由不能成立，请求予以驳回。 本院经审查认为，安信公司和龙耀公司的再审理由均不能成立。 一、对安信公司申请再审理由的分析认定 （一）关于安信公司主张龙耀公司提交的付款明细中2016年以后产生的1108546.65元是在安信公司撤场后支付的5号楼的相关费用，应该从龙耀公司已付款总额26407480元中扣除的问题。龙耀公司在一审提交的已付款明细表显示已付款共计26407480元，其上有安信公司南阳一分公司负责人周宗虎签名。安信公司与龙耀公司签订的《工程承包施工合同》落款处安信公司系周宗虎签名，安信公司南阳一分公司与方玉朋、付云红签订的《内部承包施工合同》落款处安信公司南阳一分公司系周宗虎签名。本案二审庭审中，审判人员问“安信公司，周宗虎是什么人？”安信公司回答：“案涉项目的负责人，负责现场管理，也给周宗虎出具了委托手续代签合同。但并未授权以个人名义收取工程款和借款。”据（2020）豫民终864号安信公司诉龙耀公司建设工程施工合同纠纷一案查明，在该案二审诉讼中，安信公司认可在该公司承包案涉工程后，周宗虎将1至5号楼工程分别转包给赵德欣、方玉朋、付云红等人，并认可2012年8月龙耀公司收取的80万元保证金系周宗虎代安信公司向龙耀公司交纳。2015年4月27日，安信公司与龙耀公司签订补充协议，对工程复工以及工程款支付等事项进行了约定，在该补充协议落款处乙方系周宗虎签名以及安信公司印章。在《工程承包施工合同》履行过程中，周宗虎多次收取龙耀公司支付的工程款，并向龙耀公司出具收款收据，部分收款收据加盖有安信公司南阳一分公司财务专用印章。周宗虎先后于2017年5月9日、2018年10月22日以安信公司经办人身份与龙耀公司对已付工程款进行对账，并在《龙耀实业公司向安信公司支付工程款明细》上签字。龙耀公司向安信公司发函，不同意安信公司的结算书内容，周宗虎于2017年6月17日代表安信公司签收该函。2017年7月11日，周宗虎代表安信公司与龙耀公司对安信公司施工情况进行确认，其中关于5号楼未做部分载明雨蓬板未做（20个）。2018年6月7日，龙耀公司向安信公司发《对账通知书》，要求安信公司十五日内进行对账并解决遗留问题，周宗虎对该通知予以签收。2020年7月20日，周宗虎向龙耀公司出具确认书，该确认书载明“关于龙耀小区5号楼二次结构事项，我公司河南安信建设集团有限公司施工龙耀公司5号楼二次结构，当时施工六层都是不完整的，最后通过双方协商折合四整层计算”。综合以上事实，在安信公司撤场后，周宗虎继续组织5号楼施工，且对包括1108546.65元在内的龙耀公司已付款26407480元予以签字认可，后续多次对5号楼等工程进行对账。安信公司也认可周宗虎是1至5号楼的负责人，对施工进行管理。故周宗虎在付款明细上签字应视为龙耀公司向安信公司支付工程款。安信公司主张1108546.65元是在安信公司撤场后，龙耀公司向陈勇、王兴来等人支付的工程款，该主张缺乏依据，安信公司提交的周宗虎的情况说明不能达到其证明目的。方玉朋、付云红对龙耀公司欠付安信公司工程款数额未提出异议，龙耀公司对已付安信公司工程款数额并无异议，二审中亦明确表示，愿意将一审认定的已付款26407480元，在本案中认定为1至4号楼付款，在其与安信公司另案诉讼中不再计入5号楼付款。（2020）豫民终864号判决也未将本案认定的已付款26407480元计入5号楼付款。安信公司的实体权益未受影响，其关于1108546.65元工程款应从龙耀公司向安信公司已付款中扣除的主张不能成立。 （二）关于应否扣除税金的问题。《内部承包施工合同》约定方玉朋、付云红向安信公司让利工程款总额的12%（含管理费，不含税金），即安信公司向方玉朋、付云红支付的工程款中应包含税金。安信公司主张其向方玉朋、付云红支付的工程款中应扣除相应税款，但并未提供其已向税务部门缴纳上述税款的相关证据，不足以证实代方玉朋、付云红缴纳相应税款的事实已实际发生。二审中，方玉朋、付云红已明确表示愿意在执行程序中就收到工程款按照税法规定扣减相应税金，扣除税金问题双方可在执行中解决。 （三）关于借支诉讼费应否扣除问题。安信公司二审提交新证据证明方玉朋、付云红本案诉讼中借支诉讼费92328元应从安信公司应付工程款中扣除，方玉朋、付云红认可借支诉讼费事实。但诉讼费与工程款并非同一法律关系，二审判决认定双方就上述借支款项可另行解决，并无不当。 （四）关于安信公司应否支付工程款利息问题。安信公司系案涉工程承包人，其将工程转包给方玉朋、付云红施工，即负有及时向发包人主张工程款并向实际施工人支付工程款的义务。安信公司以发包人欠付工程款并非安信公司过错为由，主张不支付工程款利息，没有事实和法律依据，二审判决不予支持，并无不当。 （五）关于龙耀公司承担付款责任的范围问题。本案中龙耀公司欠付安信公司工程款，应为1至4号楼工程总造价30424550.45元，扣除龙耀公司已付款26407480元，即为4017070.45元。二审判决判令龙耀公司在欠付安信公司工程款4017070.45元范围内对方玉朋、付云红承担责任，并无不当。 二、对龙耀公司申请再审理由的分析认定 （一）关于合同效力问题。龙耀公司与安信公司签订的《工程承包施工合同》系双方之间真实意思表示，不存在违反法律强制性规定情形，应认定为有效合同。龙耀公司关于其与安信公司签订的《工程承包施工合同》无效的再审理由不能成立。 （二）关于鉴定造价争议项中的2309301.97元应否计入龙耀公司应付工程款总额的问题。1．关于商品混凝土运费问题。《工程承包施工合同》《内部承包施工合同》均约定所用材料按南阳市建设工程造价协会的发布价执行，鉴定部门在鉴定过程中已组织了各方对鉴定资料进行了对质，根据各方的意见，按照相关规定作出结论，龙耀公司未提供充分证据证实该鉴定结论存在错误。一审中淅川县全程建筑建材有限公司出具证明证实从该公司商混站出发到达龙泉新城工地，运距为15.8公里。龙耀公司申请再审提交本案另一混凝土公司淅川县淅水混凝土有限公司出具的《证明》，记载“我公司位于淅川县上集镇刘营村（淅川县灌河路405号），从我公司混凝土供应站到淅川县龙耀实业（集团）有限公司公租房项目的实际运输距离为4.8公里”。方玉朋、付云红施工中使用了两家公司的商品混凝土，淅川县全程建筑建材有限公司距离案涉工程工地运距为15.8公里，向其购买商品混凝土11412.22方；据龙耀公司主张，淅川县淅水混凝土有限公司距离案涉工程工地运距为4.8公里，向其购买商品混凝土11085.5方。综合计算，二审以10公里计算商品混凝土运费，符合实际。2．关于锚杆成孔是机械成孔还是人工成孔的问题。龙耀公司主张方玉朋、付云红施工时以人工成孔方式施工，但未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。3．关于防水施工问题。龙耀公司主张1、2、4号楼基础底板及墙身防水没有施工，方玉朋、付云红提交2013年10月进度验收报告，安信公司签章认可经验收主体框架已完工质量合格，龙耀公司提交的现场照片不足以证实防水施工未做。4．关于脚手架及垂运费造价按照70%比例计费问题。一审、二审法院系根据本案实际情况自由裁量，龙耀公司认为应当按50%比例计费，没有事实和法律依据。 综上，安信公司、龙耀公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回河南安信建设集团有限公司的再审申请。 驳回淅川县龙耀实业（集团）有限公司的再审申请。 审判长  张淑芳 审判员  李敬阳 审判员  吴凯敏 二〇二一年四月二十八日 书记员  张静思