贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1175号上诉人（原审被告）：黄仕俊，男，1983年8月4日出生，汉族，住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：章海波，贵州一苇律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋德洋，贵州一苇律师事务所律师被上诉人（原审原告）：黄永文，男，1971年3月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：何丹，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩启，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。原审第三人：长城建业工程有限公司，住所地贵阳市云岩区螺丝山73号。法定代表人：黄召斌，该公司董事长。上诉人黄仕俊因与被上诉人黄永文、原审第三人长城建业工程有限公司（以下简称：长城公司）追偿权纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2020）黔0122民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展诉讼程序繁简分流改革试点的工作决定》，依法适用普通程序，进行了独任审理，本案现已审理终结。上诉人黄仕俊上诉请求：一、依法撤销息烽县人民法院（2020）黔0122民初1780号民事判决，改判驳回原告全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间关系为合同权利义务的概括转让，转让后的责任应由被上诉人承担。在转让之前，上诉人领取工程款为进度款，并非足额支付，且已经扣除税费及管理费，剩余工程款也计入被上诉人工程款中。上诉人与长城公司不存在任何争议，被上诉人作为工程受让方，对该工程状况清楚，对《承诺书》的存在知情，因此，对该工程应当承担风险与责任有清醒的认识，上诉人已经完全退出该工程；2、上诉人在（2019）黔0113民初7597号案件中作为证人陈述的“自负盈亏”是指对其已经领取的工程款自负盈亏，就其已完成的工程仅支付进度款，无论赚还是亏，都由自己负责；3、一审法院对举证责任分配不当，被上诉人对自身诉请有举证责任，首先，一方面《建设工程劳务分包合同》约定的进度款是按80%支付，且《承诺书》载明税费及管理费由长城公司代缴代扣，另一方面，从常理上来说总承包人为了保障自身利益，工程款都不会足额支付，都是先扣除相关费用后才向实际施工人支付，根据已知事实可以推定应属免证事实，在第三人未到庭，上诉人无法获取证据情况下，一审法院不应要求上诉人提交证据，应由被上诉人提交证据对此反驳。其次，第三人未到庭的不利后果不应由被上诉人承担。最后，被上诉人对自身诉请有举证责任，且能提供相应证据，该工程后续结算、验收等事项均由被上诉人与长城公司进行，上诉人与长城公司未做过结算，且后续起诉主张工程款，也是由被上诉人主张，被上诉人应当掌握相应证据，应由其提供工程总量及被其完成的工程量证据；4、上诉人收到的工程款并非12404543元，上诉人按一审法院要求提供银行流水，上诉人收到款项与被上诉人主张款项有较大的出入。黄永文答辩称，1、权利义务的概括受让是经双方当事人同意才会发生的，但是双方并未就案涉工程权利义务概括受让签订书面协议，双方之间对案涉工程约定就是合作共同完成案涉工程，方式是上诉人完成前面工程，其退场后的后面的工程由被上诉人负责，双方各自负责各自施工的部分，盈亏自负。且被上诉人不知道上诉人向长城公司出具了《承诺函》，不然也不会另案起诉时主张全额的工程款而没扣除管理费、税费，无论双方之间是否是权利义务的概括受让，其都是对外责任承担的问题，内部责任承担是以双方约定为准，上诉人也认可其领取的工程款的费用应当由其承担。2、按照双方约定，双方对各自施工的部分各负盈亏，显然被上诉人需承担的责任包括其获得的工程款中包含税费和管理费成本。3、被上诉人的举证义务已经完成，上诉人在一审中已认可其剩下工程由上诉人负责，包括剩下项目的管理费和税费，上诉人认可其领取的工程款应当承担相应的税费和管理费而不是黄永文承担，黄永文只对其接手后的工程项目负责并承担后面的管理费和税费。另案生效判决中认定全部工程款为基数扣除《承诺书》约定比例的税费和管理费，如果长城公司在支付黄仕俊工程款时已经扣除相应的管理费和税费，那长城公司可直接主张已经扣除的管理费和税费为已支付的工程款，而不是主张另行扣除。被上诉人接受上诉人的工程施工，与长城公司之间是适用黄仕俊与长城公司约定，针对同一工程，按照交易习惯不可能在支付黄仕俊扣除税费管理费，而在支付黄永文时不扣除。上诉人主张长城公司是按照80%拨付进度款，在一审作询问笔录时上诉人主张其申报的产值是1600万，长城公司拨付款项是1200万，该数据显然也没有扣除管理费和税费（管理费和税费的费率是11.69%），故我方举证义务已完成，有权向上诉人追偿。在另案中，长城公司向法院提交了支付施工人的付款清单，其中支付给黄仕俊及黄仕俊公司共计12404542元，在双方通话记录中，黄仕俊对该数据予以认可，一审认定事实正确，基于此上诉人应当承担管理费和税费1450090.96元亦正确。长城公司未到庭，未提交书面答辩状。黄永文向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付垫付的管理费992363.44元、税费457727.63元，合计1450091.07元；2.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实，案外人望达公司系案涉沙文生态科技产业园标准厂房一期二标工程发包人，第三人长城公司承包了望达公司上述工程，2014年1月双方签订了《建设工程施工合同》，工程内容为：沙文生态科技产业园一期二标（Ａ1、Ａ2、Ａ3、Ｂ4、Ｃ1、Ｃ2、一期综合管网及道路）。第三人长城公司承包上述工程后将其中部分劳务分包给被告黄仕俊。之后，被告黄仕俊将项目中的管网及道路工程转给原告黄永文进行施工。2014年8月，黄仕俊向第三人长城公司出具《承诺书》，承诺按工程结算总价交纳8%的管理费、3.66%的营业税、0.03%的印花税等。后原告黄永文实际施工的一期综合管网及道路工程施工完毕，并于2017年6月15日办理竣工结算并实际交付发包人，但原告黄永文与第三人长城公司未进行结算。2019年，原告黄永文以长城公司、望达公司作为被告，向贵阳市白云区人民法院提起诉讼，请求判令长城公司支付尚欠的工程款6265430.41元，并支付自2017年6月15日起至工程款全部付清为止的逾期付款利息，同时请求判令望达公司在欠付工程款范围内承担付款责任。白云区人民法院于2019年12月2日作出（2019）黔0113民初7597号民事判决书，判令长城公司支付黄永文工程款2555460.17元及逾期付款利息。一审宣判后黄永文不服提起上诉，贵阳市中级人民法院于2020年7月22日作出（2020）黔01民终1413号民事判决书，驳回上诉，维持原判。同时查明：因案外人望达公司以审计部门出具的初步审核意见审定案涉工程金额，其中一期综合管网及道路工程审定金额为30483814.30元，被告长城公司对审计部门的审计结果存在较大异议，双方对结算金额产生了争议，望达公司遂将该案诉至贵阳仲裁委员会。仲裁过程中，对整个工程有争议部分进行了司法造价鉴定，经鉴定，其中道路工程部分比望达公司初审金额增加了1252458.11元，贵阳仲裁委员会于2019年10月24日作出（2018）贵仲裁字第0040号裁决书，确认望达公司超付长城公司工程款5040600元。白云区人民法院根据贵阳仲裁委的裁决确认原告黄永文实际施工的一期综合管网及道路工程工程款共计31736272.41元，因原告黄永文自认已收到工程款25470842元（其中12404542元系黄仕俊领取的工程款），故在剩余未付工程款中减去工程总价31736272.41元的3.69%的税费及8%的管理费后，作出了上述判决。另查明：第三人长城公司于2014年6月-10月期间向被告黄仕俊及其名下的贵州耀汇建筑工程有限公司共计支付工程款12404542元，于2015年2月-2017年1月期间向原告黄永文共计支付工程款13066300元。在诉讼过程中，原告黄永文于2020年9月25日向本院申请财产保全，请求依法查封、扣押、冻结被告黄仕俊名下价值人民币1449560元的财产，并申请网络查控。本院经审查后作出（2020）黔0122民初1780号、（2020）黔0122民初1780号之一民事裁定书，查控并冻结被告黄仕俊银行存款1449560元，冻结期限为一年，查封黄仕俊、杨菊香名下位于贵州省贵阳市观山湖区临宾阳大道、北接林城西路中铁阅山湖Ｄ组团一期Ｄ-45栋1号房属于黄仕俊份额中价值1438409.01元的部分，查封期限为三年。一审法院认为，本案主要的争议焦点为：被告黄仕俊是否应当在所领取的工程款范围内承担相应税费及管理费。对此，本院评析如下：第三人长城公司将其承包的工程中的部分工程分包给被告黄仕俊施工，黄仕俊向长城公司出具的《承诺书》对工程款如何结算进行了约定，后因黄仕俊中途退出，案涉路网工程遂转由原告黄永文施工，黄永文与长城公司之间未签订书面的建设工程施工合同重新约定工程款的结算方式，黄仕俊与黄永文之间亦无相关书面约定，黄永文承继的是黄仕俊与长城公司签订的承诺书中剩余工程的权利义务。在白云区人民法院受理的（2019）黔0113民初7597号案件中，黄仕俊作为证人出庭作证时认可案涉工程与黄永文的约定是各自负责各自施工的部分，自负盈亏。本案审理过程中，黄仕俊提出其并未足额领取其所完成的工程量的工程款，且其每领取一笔工程款长城公司都先行扣除了相应的管理费及税费的辩解，经本院释明，黄仕俊一直未能提供相关证据予以证实，因此黄仕俊对其施工部分所领取的工程款12404542元所应缴纳的税费及管理费不应由黄永文负担。故对原告黄永文要求被告黄仕俊支付垫付的管理费及税费的诉讼请求，本院予以支持，但原告黄永文计算有误，管理费应为992363.36元、税费应为457727.60元，合计1450090.96元。综上所述，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。依照《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下：一、由被告黄仕俊于本判决生效之日起十五日内向原告黄永文支付黄永文垫付的管理费992363.36元、税费457727.60元，合计1450090.96元；二、驳回原告黄永文的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17850元，减半收取计8925元，保全费5000元，合计13925元，由被告黄仕俊负担。二审期间，被上诉人黄永文提交在贵阳市白云区人民法院受理的（2019）黔0113民初7597号案件中长城建业工程有限公司出具的付路网工程款明细表（黄永文）复印件一份、付路网工程款明细表（贵州耀汇建筑工程有限公司）复印件一份、付路网工程款明细表（黄仕俊）复印件一份，证明长城建业工程有限公司对案涉工程支付给黄仕俊的款项，上诉人黄仕俊质证称，黄永文我不清楚，但是支付给我的这部分有意见，一个是我查清楚了我自己的收款流水，2014年6月16日长城公司支付给我的2514542元及2014年7月17日长城公司支付给我公司账户的5150000元我认可，我有自己的收款凭证，2014年10月31日打给我本人账户的400000元我认可我也有相应的进账单，对2015年2月13日银行流水打出来我只收到三百万元，但是该明细表上写的是31日而且多了五万，还有1290000元这一笔，是因为当事长城公司与贵州中冠实业有限公司签订的工程技术服务协议书，贵州中冠实业有限公司是我弟担任总经理和法人，我弟让我去和中冠公司的出纳去办理这张单子在上面签了字，所以我没收到这笔款，是进了我弟公司的账户，这笔款项的进账单收款人系中冠公司委托收款的。当时一审时候因为时间长久很多资料确实没有调取出来，人员也比较散，当时交接的时候很多资料都交给黄永文了。经本院核实，以上证据已在一审质证，本院不予认定新的事实。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本案的争二审议焦点为：上诉人黄仕俊是否应当在其领取的工程款范围内承担相应的管理费和税费。本院认为，本案中，第三人长城公司将其承包工程中的案涉路网工程分包给上诉人黄仕俊，在黄仕俊施工期间向长城公司出具了《承诺书》并约定了按工程结算总价的8%管理费扣除，并向长城公司支付工程结算总价的3.66%营业税费及0.03%的印花税，后因黄仕俊中途退出后，由黄永文继续施工，其与长城公司及黄仕俊均未对结算方式有相关书面约定，黄仕俊退出工程后的权利义务是由黄永文承继。其次，在贵阳市白云区人民法院作出的（2019）黔0113民初7597号民事生效判决书中，将案涉路网工程的结算总价作为基数，依据《承诺书》约定的管理费、营业税费及印花税标准予以计算，并在黄永文的诉请中予以扣除，其中工程结算总价包含了长城公司支付给黄永文及黄仕俊的部分，黄仕俊亦在该诉讼中陈述是其与黄永文各自负责各自施工的部分，自负盈亏。因此，黄仕俊应当支付给黄永文在另案生效判决中长城公司支付给黄永文的工程总结算价款内予以垫付扣除的管理费及税费。关于上诉人黄仕俊领取的工程款金额的认定，本院认为，（2019）黔0113民初7597号生效判决中已采信长城公司提交的付路网工程款明细表显示支付给黄仕俊的工程款金额为7664542+4740000=12404542元加上支付给黄永文的款项13066300元，合计为已支付工程款25470842元。黄仕俊虽然在二审中认为38#凭证对应的3050000元实际只收到3000000元，但并未进一步举证相反证据推翻该生效判决所认定的事实。因此，可以认定黄仕俊在其与黄永文共同完成的涉案项目中单独领取款项为12404542元。依照（2019）黔0113民初7597号生效判决所认定的管理费8%、营业税3.66%及印花税0.03%，黄永文实际替黄仕俊代为承担了以上三项费用（8%+3.66%+0.03%）×12404542=1450090.96元。黄永文有权就该负担向黄仕俊追偿该金额。综上所述，上诉人黄仕俊的上诉请求与理由均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17850元，由上诉人黄仕俊负担。本判决为终审判决。审判员  李云鹤二〇二一年四月二十八日法官助理钟钦书记员李雪然