广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0303民初782号原告：广东拓康医疗科技有限公司，住所普宁市燎原街道燎原建材市场春雅轩小区**首层**，统一社会信用代码91445281MA4W6CNN3P。法定代表人：周勇滨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：范林军，广东启源律师事务所律师。被告：深圳市永昇厨柜家私有限公司，住，住所深圳市罗湖区翠竹街道愉天社区贝丽南路**家合居贝丽南路信中大厦（冷库**）**D1002一社会信用代码91440300MA5DK5M78G。法定代表人：邓左文，该公司总经理。委托诉讼代理人：张卫平，广东胜业律师事务所律师。原告广东拓康医疗科技有限公司与被告深圳市永昇厨柜家私有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2021年1月7日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告广东拓康医疗科技有限公司的委托诉讼代理人范林军，被告深圳市永昇厨柜家私有限公司的委托诉讼代理人张卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广东拓康医疗科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付尚未退还原告的货款1305127元；2.被告支付未按期交货的违约金26.1万元；3.被告支付未按期退款的违约金（以本金1305127元为基数，按日千分之十，自2020年6月1日起计算至实际清偿之日为止，暂算至起诉之日为2427536元）；4.本案诉讼费用、保全费用由被告承担。事实和理由：原告与被告于2020年5月15日签订《N95口罩采购合同》（合同编号：20200515-6），约定原告向被告订购100万个“三奇牌RIZ100Sb”N95口罩，单价为26.1元，合计2610万元。原告支付合同金额50%作为预付款，被告于2020年5月17日-31日分批交货。如果被告不能按期交货，被告需向原告赔偿货物总额的千分之十作为违约金。同时约定，被告因不能按期交货，须在24小时内向原告退还全额货款，每逾期一天按照日千分之十向原告支付违约金。合同签订后，原告向被告支付了1305万元预付款。被告在收到预付款后未如约安排交货。经过原告与被告多次沟通核实，被告无力履行合同。因被告迟迟未退货款，原告于2020年7月5日向警方报案并立案受理，被告遂向原告退还了11744873元货款，剩余的1305127元被告迟迟未退还。原告补充事实和理由如下：因被告未供货且未及时退款，导致原告损失惨重，其中有形经济损失达到267.365万元。原告与被告采购案涉N95口罩，本用于向苏州市博美医疗科技有限公司（以下简称“苏州博美公司”）供应，原告用以支付给被告的货款，也是来源于苏州博美公司的采购款。为了向被告购买口罩，原告按照被告要求先行支付1万元的诚意金，然后才开始洽谈签订本案合同。想不到被告签约收款后，既不供货、又不退款，导致原告对苏州博美公司也构成违约。为了完成对苏州博美公司供应口罩的义务，原告不惜另筹资金以每个口罩138元的高价，购买了近8000个N95口罩，因此损失了货款1104000元。原告为了购买更多的口罩，结果又向案外人北京顺鸿堂医药有限公司支付了500万元的货款（但顺鸿堂公司收款后未供货，且该货款至今还有150万元没能追回），导致后来资金链断裂，实在无力另行高价购买N95口罩，最终无法完成对博美公司的订单，同时也无力向苏州博美公司退款。原告被苏州博美公司起诉至苏州市姑苏区人民法院，案号为（2020）苏0308民初5164号。最终，苏州博美公司体谅原告的处境，与原告达成调解，原告全额退款并承担了苏州博美公司的诉讼费59650元。如果严格按照双方合同约定计算违约金，则根据合同第4.2条，被告应该支付的未供货违约金为26.1万元。根据4.3的约定，被告应该支付的未及时退款违约金算至立案时为1009.2363万元。原告起诉时，考虑到合同原定的逾期还款违约金算至立案时已经达到1009.2363万元，因此起诉时主动降低了主张。仅以被告没有归还的130.5万元为基数，适用违约金的计算标准作为诉讼请求，该请求已经是原告对合同约定的主动让步处理。本案涉及的货款总额高达1305万元，根据其实际还款的情况，即使参照民间借贷的还款利率处理，利息也达到69万元了。加上被告对原告造成的其他有形损失267.365万元（包括签约诚意金1万元、高价购买口罩的货款损失110.4万元、被案外人骗走且至今仍未追回的150万元及苏州博美案诉讼费损失59650元）及无形的损失（商誉损失、人力损失及维权损失等），原告的损失将近400万元。因此，原告在本案中主张的逾期还款违约金数额并不高。庭审中，原告补充：被告的原来的股东及法定代表人叫李素倩，在本案受理之后，被告股东匆匆的把所有的股权都给了现在被告的法定代表人邓左文，而且结合庭前的诉讼财产保全的情况，被告并没有什么财产，有逃避法律责任的嫌疑。被告深圳市永昇厨柜家私有限公司辩称，原告的起诉没有任何合同上的事实依据和法律依据，请求法庭在查明事实的基础上依法驳回原告的全部诉讼请求，具体理由如下：一、原告请求退还货款1305127元没有合同和事实依据，依法应予驳回。被告与原告于2020年5月15日订立案涉《N95口罩采购合同》，合同第一条载明，双方同意，甲方在签订合同的当天内向乙方支付订单总价的50%作为预付款……同时第二条双方又明确约定，“双方同意，如果甲方签订合同后未按照合同约定付款，属于甲方违约，甲方需向乙方赔付违约金为总货款的5%，同时乙方有权单独取消本合同，并要求甲方赔偿违约责任。”在本案中，根据原告提交的银行流水凭证，足以证明，原告并非于订立合同的当日支付的50%的预付款，其于签订合同当日仅仅只向被告支付了500万元的预付款。而双方之间签订的案涉采购合同的总价款为2610万元，也就是说，原告必须于2020年5月15日当日支付完1305万元的预付款，其行为方可符合合同约定，并不构成违约，但原告于2020年5月15日仅支付了500万元，远远未达到合同约定的金额，根据合同约定，被告有权单方面解除合同并要求原告支付总金额5%的违约金，结合被告提交的双方在日照市公安局订立的《协议书》以及原告公司接货人吴佳兴与被告公司李素倩之间的聊天记录，足以证明，在原告行使单方解除权之后，双方确认其订立的合同已解除，被告依照案涉的《采购合同》以及《协议书》的约定，扣除了130.5万元的违约金，符合合同约定。二、本案被告提交的聊天记录和协议书构成完整的证据链，足以证明原告本身的行为构成违约的客观事实，同时原告自认其行为构成违约，该自认也与合同的约定相符。同时案涉的1305127元，为被告扣除的违约金，而并非货款。原告请求退还货款，且原告接货人自认由被告保留，根据自认规则，原告如无相反的证据证明其并不构成违约，不能推翻原告违约的事实，原告请求被告退款货款于法无据，应予驳回。被告提交的与原告接货人吴佳兴之间的2020年5月20日的聊天记录，原告的接货人吴佳兴明确表示“135万元的违约金我可以给你，我一会安排人给你打过去”足以证实原告自认其违约的事实，如未违约，为何还愿意支付违约金？虽然此后，原告辩解称其并未违约，仅仅属于迟延履行，但该辩解属于对法律规定的单方解读，而违约违反合同约定的是一种客观事实。原告对法律条文理解的辩解并不能推翻违反合同约定客观的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，被告提交的聊天记录属于原告的自认，该自认如无相反的证据证明，不能推翻。同时，根据原、被告提交的证据，被告已将扣除违约金130.5万的全部货款退还给原告，剩余的130.5万元属于被告预先扣除的违约金，原告起诉的130.5万元的货款，没有事实依据。依法应予驳回。三、原告无权向被告主张该130.5万元违约金，原告在《协议书》中就案涉的130.5万元的违约金的归属有作明确约定，该约定属于对原告对自身的权利处分，该处分系原告放弃自身向被告主张案涉的130.5万元违约金的权利的意思表示，该处分行为意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原告因处分自身权利而放弃向被告主张案涉的130.5万元违约金的权利导致在本案中原告无权对被告主张该130.5万元的违约金，依法应予驳回。在本案中，被告提交的原被告双方于2020年7月17日在日照市公安局订立的《协议书》中的第三条明确约定“双方同意就乙方保留有争议的130.5万元部分”。该协议书系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法、有效。在该协议书中，原告明确表示同意由被告保留争议的130.5万元的货款，该约定系原告放弃自身向被告主张案涉130.5万元权利的意思表示，根据民诉法第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，原告一经处分自己的权利，其向被告主张该130.5万元违约金的权利即被放弃，无权向被告主张案涉130.5万元的违约金。即使其违反约定，向法院提起诉讼，也应当予以驳回。四、关于本案的其他事实问题。本案发生于2020年5月份，此时的中国在新冠疫情抗疫方面虽已取得部分成果，但仍处于高峰时期且全球其他地区范围内的新冠肺炎疫情正处于最高峰时期，此时的N95口罩属于紧缺的医疗用品，口罩价格每日成倍暴增，即使全款购货，只要并未预定，仍可能无法购买到相应产品。在此背景下，原告作为买卖合同的买受人一方，其应当预见到其迟延履行给付义务的行为完全可能导致案涉合同被解除并承担巨额的赔偿责任。而被告如迟延发货，根据合同约定，被告不仅同样可能承担巨额的赔偿责任，还可能因此承担因价格上涨所导致的巨大的商业风险，更可能因此濒临破产。因此，原告的迟延支付相应货款的行为，在此背景下将会导致合同目的完全落空，其行为完全构成根本违约，被告为避免自身风险，单方面解除案涉合同，而预先从货款中扣除违约金是基于避免本身的诉累，被告该行为既符合合同约定，也符合情理，更符合法律规定。综上，本案的事实是原告本身履行合同不符合合同约定，其行为构成根本违约，原告主张被告退还其货款和支付违约金的请求，既没有合同的事实依据，也没有法律依据，恳请依法驳回原告的全部诉讼请求。针对原告补充的事实，被告补充如下：原告补充的事实和理由与本案没有关联性，应依法驳回。原告所谓的因为被告未交货，原告找到第三方公司进行采购而被诈骗，与本案没有关联性。其次，原告称吴佳兴并非原告委托代理人，被告认为他构成表见代理。理由：涉案买卖合同第3.4条，接货人是吴佳兴。作为被告而言，只能联系接货人吴佳兴,因为被告不知道原告有哪些人是委托代理人。原告完全可以之前委托吴佳兴，在发生诉讼以后再委托另外一个人。至于原告后面说被告的律师和原告的委托代理人之间的微信聊天记录，我们认为跟本案没有关联性。因为这是原告在向日照警方报警以后，另行委托的代理人，被告同样也是另行委托的律师，所以今天在庭上的律师和被告之前的律师也不相同。被告自始至终都是跟吴佳兴联系的，吴佳兴在签订完合同之后就让原告打款，原告也打了款。所以被告完全有理由相信，吴佳兴就是原告公司的人。同时，日照公安的协议书是在日照公安和原被告双方之间一并签订的，日照公安也有留底，当时签字的也是吴佳兴。签完以后，被告也将相应的货款退给了吴佳兴指定的原告账号。所以从上述种种事件都可以看出，吴佳兴为原告的代理人。经审理查明：一、2020年5月15日，原告与被告签订《N95口罩采购合同》，约定原告向被告采购“三奇牌RIZ100Sb”N95口罩100万个，单价26.1元，总价款2610万元，交货时间为5月17日至5月31日，每日出货量为5万个-10万个；原告在签订合同当天向被告支付订单总价的50%作为预付款，之后被告安排工厂排期，根据排期发货，原告每次提货前根据提货数量支付当次货物的50%货款，以此类推，被告收到货款后安排发货；双方同意如原告未按约付款，属于原告违约，原告需向被告赔付违约金为总货款的5%，同时被告有权单独取消本合同；交货地点为日照三奇医疗卫生用品有限公司厂内，接货人为吴佳兴；如被告未能依约全额交货，需向原告赔偿货物总额的千分之十作为违约金，直至向原告全额退还剩余货款及违约金为止；如被告无法依约在收到货款第二天陆续交货，视为被告违约，须在24小时内向原告退还全额货款，每逾期一天按日千分之十向原告支付违约金，直至货款及违约金全额支付为止。二、2020年5月15日、2020年5月16日、2020年5月17日，原告分别向被告转账支付500万元、500万元、305万元。三、被告提交了其前法定代表人与原告代理人吴佳兴的微信聊天记录，拟证明因原告未在签约当天完成50%的预付款，构成违约，被告于2020年5月20日通知单方行使解除权。以上记录载明：2020年5月20日，李素倩发出信息：“吴总，之前的购买协议您们已经违约了，需要赔我们这边总价5%的违约金，违约金是135万元人民币，后面如果还需要购买的话，我们建议换种代购买的模式，我只是借资质代你们和三奇签约，我们这边只是借资质给您和林总，……”；吴佳兴回复：“您先跟我说一下，我哪儿违约了，135万违约金我可以给你，一会儿我安排人给你打过去，但是我希望你按照合同约定明天给我货，你能做到么？”；李素倩回复：“违约之后合同也作废了，我们重新签合同”；吴佳兴回复：“我没有违约，合同法里面，我这是迟延履行，我把违约金给你之后，你依旧要继续履行合同，我跟你签的是采购合同，我不管你之前怎么跟居间人谈话的，按照法律来讲，你手上应该有三奇口罩的货权和销售权利，但是现在我了解到，你没有，……”。2020年5月21日，李素倩发出信息：“吴总，之前的那个合同扣除了违约金之后就作废了，我们现在再重新签一个合同，现在有空吗？”；吴佳兴回复：“我说过，我不付违约金”。四、因被告未发货，原告向日照市公安局日照经济技术开发区分局报案，报案人为吴佳兴，该公安分局于2020年7月5日以合同诈骗案立案。2020年7月17日，甲方（原告，该公司未盖章，由吴佳兴签字）与乙方（被告）签订《协议书》，载明双方就《N95口罩采购协议》达成如下协议：1.乙方同意日照市公安局经济开发区分局直接划扣乙方持有的上海浦东发展银行账户余额9856327元给甲方，如公安分局不能划扣，乙方同意在账户解封之日到公安分局现场转账支付给甲方，解封日期由甲方通知；2.乙方同意在公安分局撤销刑事案件后3个工作日内向甲方支付70万元，剩余1188673元在公安分局撤销刑事案件后10个工作日内支付；3.双方同意就乙方保留有争议的130.5万元部分；4.甲方同意签订协议之日向公安分局申请撤销刑事立案；5.双方协商一致解除涉案《N95口罩采购协议》；6.甲方收款账户为原告名下的银行账户；7.合同自双方签字或盖章之日起生效；8.协议一式三份，双方各执一份，另外提交一份给公安分局留存。原告对该份《协议书》的真实性、合法性、关联性不予确认。原告主张在被告涉嫌合同诈骗罪一案中，原告的委托代理人为段懿恒，而非吴佳兴，并提交了授权委托书、身份证复印件、微信聊天记录予以证明。2020年8月6日，公安分局以没有犯罪事实决定撤销此案。五、2020年7月30日、2020年8月7日、2020年8月28日，被告分别向原告退还货款9856200元、70万元、1188673元。六、2020年11月30日，原告向被告邮寄《退款催告函》，载明因被告未依上述《N95口罩采购合同》供货，应退还原告支付的预付款1305万元，现被告已退还11744873元，剩余1305127元督促被告在收函之日起三日内予以退还。七、原告主张因被告未依约供货，导致原告对外高价购买口罩、被案外人苏州市博美医疗器械有限公司起诉，造成原告损失，并提交了民事裁定书、民事调解书、转账记录予以证明。八、被告持有《医疗器械经营企业许可证》，许可经营范围为口罩、手套、额温枪等的销售与研发。以上事实，有《N95口罩采购合同》、转账凭证、微信聊天记录、立案告知书、《协议书》、撤销案件决定书、《退款催告函》及邮单、民事裁定书、民事调解书、《医疗器械经营企业许可证》及当事人庭审陈述为证，本院予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。原告与被告之间的买卖合同关系系双方真实意思表示，内容未违反法律或行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效，双方均应依照合同履行各自的义务。合同签订后，原告未依约在2020年5月15日支付50%的预付款，存在迟延履行的情况，根据合同中“双方同意如原告未按约付款，属于原告违约，原告需向被告赔付违约金为总货款的5%，同时被告有权单独取消本合同”的约定，被告有权解除合同并要求原告支付违约金，合同解除时间为被告前法定代表人李素倩向原告代理人吴佳兴主张解除的时间即2020年5月20日。但双方约定的违约金过高，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被告未举证证明其因原告迟延付款造成的预期损失或实际损失，本院酌定原告应向被告赔付的违约金为预付款1305万元的5%即652500元，据此，被告应向原告退还的货款为652627元（13050000元-9856200元-700000元-1188673元-652500元），对原告主张的过高部分，本院不予支持。因原告违约导致合同解除，原告无权要求被告支付未按期交货的违约金261000元，对原告该项诉请，本院不予支持。关于原告主张的被告未按期退款的违约金，本院认为，合同解除后，被告即应退还相应货款，但被告直至2020年7月30日才开始向原告退还款项，本应向原告支付已退还款项在此期间的资金占用利息，但原告仅主张以未退还款项为基数计算的利息，系原告对自身权利的处分。虽然原告已对逾期退款违约金作了相应的调整，但原告主张的计算标准仍过高，本院调整为按全国银行间同业拆借中心于2020年5月20日公布的一年期贷款市场报价利率的四倍即年利率15.4%计算，且计算基数应以本院认定的退还款项652627元为准，对原告主张的过高部分，本院不予支持。另外，原告代理人吴佳兴在与被告前法定代表人李素倩的微信聊天记录中一再表示原告没有违约、不付违约金，要求被告继续履行合同，故对被告抗辩原告代理人同意支付130.5万元违约金，本院不予采信。根据吴佳兴与被告前法定代表人李素倩的沟通情况、吴佳兴与被告签订《协议书》后被告的退款情况，本院认定吴佳兴签订《协议书》的行为构成对原告的表见代理，该《协议书》对原告具有约束力，但《协议书》中“双方同意就乙方保留有争议的130.5万元部分”的约定并非原告同意支付该违约金，而是双方另行协商有争议的部分的意思表示，对被告抗辩依据该《协议书》收取130.5万元的违约金，本院不予确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳市永昇厨柜家私有限公司应自本判决生效之日起十日内退还原告广东拓康医疗科技有限公司货款652627元并支付利息（按年利率15.4%自2020年6月1日起计至款项还清之日止）；二、驳回原告广东拓康医疗科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费38749元，保全费5000元，合计43749元，由原告广东拓康医疗科技有限公司负担23749元，由被告深圳市永昇厨柜家私有限公司负担20000元。原告广东拓康医疗科技有限公司已预交的20000元，由本院予以退回。被告深圳市永昇厨柜家私有限公司应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳案件受理费20000元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  林 彤人民陪审员  郑玉英人民陪审员  柏湘涛二〇二一年四月十六日书 记 员  庄俊雄