云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云28民终285号上诉人（原审被告、反诉原告）：唐小刚，男，1975年12月25日出生，汉族，身份证住址四川省广安市广安区，现住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：莫海军，云南方向律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：卓智刚，男，1971年9月15日出生，汉族，身份证住址四川省资阳市居民，现住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：孙锦成，系云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。上诉人唐小刚因与被上诉人卓智刚承揽合同纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2020）云2801民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月31日进行了调查。上诉人唐小刚的委托诉讼代理人莫海军和被上诉人卓智刚及委托诉讼代理人孙锦成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐小刚上诉请求：1.撤销（2020）云2801民初398号民事判决的第一项，并依法改判；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决对本案工程量的认定有误，《建房合同》明确约定案涉工程的挖基础、回填不在卓智刚施工范围内，卓智刚不需要对挖基础进行施工。这一点在一审庭审过程中，唐小刚申请了基坑开挖的实际施工人谢某出庭作证，证人当庭表示涉案房屋基坑是由其本人施工完成的，卓智刚当庭也表示予以认可。因此，双方对案涉房屋基础开挖由案外人施工没有异议。在一审过程中，唐小刚与卓智刚均提交了案涉房屋的现状照片，唐小刚还提交了《房屋效果图》，该证据的三性双方均予以认可。通过该证据，结合《混凝土强度检测报告》中的平面布置图，可以非常清晰的看出，案涉房屋地上有三层建筑，且不存在负一层的设计，案涉房屋在一审时现状为负一层和地上一层完工。因此，现状中的负一层实际上是《建房合同》中的“基础开挖”，对应80000元的工程款，现状中的地上一层是《建房合同》中的“第一次浇灌”。也就是说卓智刚实际只施工了案涉房屋的两个部分。一审判决错误的将负一层认定为《建房合同》中的第一层，将地上一层认定为《建房合同》中的第二层，卓智刚实际只施工了两个部分，却总共获得了三个部分的工程款280000元，显然不符合客观事实，也不符合逻辑。综上所述，卓智刚所完成的工程量仅为《建房合同》所指基础开挖和第一层浇灌，一审判决认定卓智刚完成了第二层的浇灌，属于事实认定错误，恳请二审法院依法撤销一审判决第一项，依法改判。卓智刚答辩称，上诉人唐小刚的上诉请求和事实理由均不成立，一审法院认定事实和工程量正确，从一审中双方提供的《建房合同》以及现场施工照片来看，被上诉人已经完成了合同约定的第二层的浇灌的工程量。按照合同的约定，上诉人应当支付28万元的工程款，减去上诉人已经垫付的材料款，一审认定的工程款金额是正确的，因此请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。卓智刚向一审法院起诉请求：1.判令唐小刚归还支付的工程款144710元；2.判令唐小刚支付自起诉之日起，至款项还清之日止，以144710元为基数按年利率6%计算的利息；本案的诉讼费用由唐小刚承担。一审诉讼中，卓智刚变更增加诉讼为：1.解除双方订立的《建房合同》；2.判令唐小刚归还支付的工程款144710元；3.判令唐小刚支付自起诉之日起，至款项还清之日止，以144710元为基数按年利率6%计算的利息；4.判令唐小刚支付看守工地工人的工资10320元；5.本案的诉讼费用由唐小刚承担。一审法院认定事实：2019年8月18日，卓智刚与唐小刚订立《建房合同》，合同约定：唐小刚将其位于景洪市承包的土地上自建三层住房工程承包给卓智刚施工，第一、二、三层均为框架结构、层高3.3米，唐小刚提供水电，挖基础、回填不在卓智刚之内，大门做的花岗石由唐小刚。基础层钢筋用18Φ12根，基础地梁24＊700，用20钢筋，水泥4.25，粉水3.25。付款方式为分次付款：基础开挖好付8万元；第一层浇灌好付10万元；第二层浇灌好付10万元；第三层浇灌好付5万元；砖粉水做好付8万元；门窗安好付5万元，其余款在房屋交工后半个月内付到97%给卓智刚，3%作为保修金，保修一年，如房没有问题如实付给卓智刚，结算方式以建筑面积结算。工期六个月。合同订立后，卓智刚组织人员进行施工，在施工过程中，唐小刚垫付水泥款135290元，卓智刚第二层浇灌完毕后，双方因为工程质量问题及部分工程款问题，卓智刚于2019年11月停工至今。一审另查明，卓智刚已完成的工程部分存在质量问题，修复（加固）费用为47911.17元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”。本案中，卓智刚、唐小刚订立的《建房合同》约定卓智刚承包建设唐小刚房屋，卓智刚作为无建筑施工企业资质的个人，与唐小刚订立《建房合同》，违反法律效力性禁止性规定，卓智刚、唐小刚订立的《建房合同》无效。因此，卓智刚、唐小刚要求解除合同的诉请，不符合法律规定和本案事实，应不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。本案中，卓智刚已完成第二层浇灌，唐小刚在扣除垫付的水泥款后有义务支付卓智刚已完成的工程价款，即280000元-135290元=144710元。因此，卓智刚要求唐小刚支付工程款的诉请，符合法律规定和本案事实，应予以支持。因卓智刚所完成工程部分存在质量问题导致双方产生争执停工而整体工程未完成。因此，卓智刚要求唐小刚支付利息及看守工地工人的工资的诉请，不符合法律规定和本案事实，应不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第一项的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持；”。本案中，卓智刚所完成工程部分存在质量问题，卓智刚有义务修复。因此，唐小刚要求卓智刚承担修复费用的反诉诉请，符合法律规定和本案事实，应予以支持。因卓智刚、唐小刚订立的《建房合同》无效，唐小刚要求卓智刚支付租金损失的反诉诉请，无法律依据，应不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第三条第一款第一项规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，唐小刚支付卓智刚工程款144710元；二、自判决发生法律效力之日起十日内，卓智刚支付唐小刚修复费用47911.17元；三、驳回卓智刚的其他诉讼请求；四、驳回唐小刚的其他反诉诉讼请求。案件本诉受理费3184元，由唐小刚负担，并由唐小刚向卓智刚迳付；案件反诉受理费4145元，由唐小刚负担；案件鉴定费40000元由卓智刚负担，并由卓智刚向唐小刚迳付。本院二审期间，双方当事人均无新证据向本院提交。上诉人唐小刚对一审认定事实中的“卓智刚第二层浇灌完毕后”有异议，认为卓智刚只完成了地基和第一层浇灌，并没有完成第二层浇灌。被上诉人卓智刚对一审认定事实无异议。二审查明的事实与一审一致。根据二审查明的案件事实和双方当事人的意见，本案的争议焦点：被上诉人卓智刚完成的工程量是多少。本院认为，关于被上诉人卓智刚完成工程量的问题。首先，上诉人唐小刚与被上诉人卓智刚于2019年8月18日签订的《建房合同》中约定：“建盖一栋一楼的住房三层，第一到三层为框架结构，层高均为3.3米。”，从双方约定了来看建房中就不存在上诉人唐小刚所称的“负一层”。其次，无论从广东宝顺检测鉴定有限公司混凝土强度检测报告第5页中工程概况的外观现状图片，还是从一、二审中双方当事人向法庭提交的工程外观图片来看，被上诉人卓智刚完成工程为第二层浇灌已完成。再次，关于被上诉人卓智刚的施工是否含地基施工问题，上诉人与被上诉人双方在《建房合同》中约定地基开挖和回填属于上诉人唐小刚义务，而对基础层钢筋、基础地梁、水泥施工材料等工程由被上诉人卓智刚如何施工亦做了明确约定，结合上诉人唐小刚一审中申请的证人谢某陈述其只对地基进行开挖，能与被上诉人陈述的基层钢筋、基础地梁等工作系其完成的相应印证，本院予以采纳。综上，被上诉人卓智刚在本案中完成的工作量部分地基及二层浇灌完毕。一审按照双方当事人在建房合同中付款条件来处理工程款系正确的，本院予以维持。综上所述，上诉人唐小刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3194元，由上诉人唐小刚负担。本判决为终审判决。审判长  陈福兴审判员  姚丽诚审判员  玉 儿二〇二一年四月二十三日法官助理李吉燕书记员何刚