江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终491号上诉人（原审原告）：李娅，女，1979年10月15日生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：于爱明，江苏江豪海信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州市海陵区爱心房产经纪有限公司姜堰分公司，统一社会信用代码91321204MA1P11GB1D，住所地泰州市姜堰区罗塘街道嘉中名苑3号楼振兴南路36号。法定代表人：韩荣华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李乐天，江苏众成信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈顺广，该公司经理。上诉人李娅因与被上诉人泰州市海陵区爱心房产经纪有限公司姜堰分公司（以下简称爱心房产姜堰公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初3932号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月5日立案受理后，依法组织合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。上诉人李娅的上诉请求：维持一审判决第一项，增加判决被上诉人支付上诉人提成10000元，改判被上诉人支付上诉人经济赔偿金32520元、未签订劳动合同双倍工资的差额工资78940元。事实与理由：（一）关于提成部分。上诉人提供的被上诉人单位签字盖章的“结佣合同”中，因有部分房屋没有统计在内，上诉人不予认可，故没有签字确认，现提供未结提成的相关证据证明未结算的提成共计10000元。（二）关于未签订劳动合同二倍工资。1.上诉人没有签订所谓的“合作协议”。该“合作协议”名为合作协议，实为劳动合同。上诉人如果签订了该“合作协议”，就不需要努力搜集其他证明双方存在劳动关系的证据。2.一审判决故意曲解上诉人对被上诉人提供的部分在职人员“合作协议”的质证意见。上诉人从未认可签订过该合作协议，而一审认定有可能签订过该协议，故意曲解上诉人的质证意见。3.一审应当将被上诉人庭后提供的“合作协议”交给上诉人质证，而不应直接作为认定事实的证据。一审推定上诉人签订了合作协议的理由是被上诉人提供了所谓同期人员签订的“合作协议”，对该“合作协议”是什么协议，上诉人完全不清楚。退一步讲，即便被上诉人提供了同期人员签订的“合作协议”，但该协议的真实性也存疑，被上诉人直到一审两次开庭结束都没能提供上诉人签字的“合作协议”，事实是确实没有，又无法补签或冒名签订，所以才提供同期人员签订的所谓“合作协议”。4.一审对夏华军的证词按需进行认定。夏华军的证词阐述了两个内容，一是认为所有员工都签订了合作协议，另一方面说明没有拿走公司任何资料。一审认可夏华军陈述的签订了合作协议，却不认可其没有拿走公司任何资料，反而认定被上诉人有关被夏华军偷走资料的解释合理。5.陈顺广的报案笔录不应当作为证据使用。若公司2020年3月29日就失窃，但却没有报案。在上诉人申请劳动仲裁后，其才在四个月后的同年7月31日，即劳动仲裁开庭前10天报案，明显是为了应付劳动仲裁人为制造证据。6.在没有充分证据证实的情况下，不应当认可被上诉人陈述的内容。被上诉人不如实陈述案件事实，不承认劳动关系、手机押金、提成、底薪、打款记录中的打款人为公司员工等内容，为了逃避民事责任，故意制造证据，而一审却认可其陈述，推定上诉人签订了所谓的合作协议。7.一审一方面适用未签订书面劳动合同确认劳动关系的法律法规，另一方面又推定双方签订了书面的劳动合同，明显自相矛盾。对于双方之间的关系如何认定，一审参考的法律依据是原劳动和社会保障部印发的劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，即以本案双方没有订立书面劳动合同，而又具备该通知的相关情形，认定双方形成劳动关系，并非依据双方签订的合作协议，以该协议具有劳动合同的性质从而认定双方形成劳动关系。8.一审推定双方签订过“合作协议”不符合法律规定。根据民事诉讼证据规则，当事人无须举证证明，法院可以推定的情形主要表现为，一是法律规定推定的事实，二是根据己知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，而本案并不符合上述可以推定事实成立的情形。其他同一时期进入公司的人员是否与被上诉人签订过合作协议存疑，且即便签订过，也不能推定出上诉人与被上诉人签订过该合作协议，否则用人单位都可以找证人证明签订过劳动合同，岂不是所有用人单位都不需要支付未签订劳动合同的二倍工资。（三）、关于违法解除劳动合同赔偿金。1.上诉人一审提交了被上诉人盖章的参保人员减少表，变更的原因写明为解除劳动合同，该证明能证明双方劳动关系已经于2020年5月份解除。2、上诉人与被上诉人的劳动关系解除，是上诉人主动辞职还是被上诉人口头辞退，应当由被上诉人举证，如果被上诉人不能举证应由其承担不利后果。被上诉人爱心房产姜堰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.上诉人二审中新增诉讼请求要求支付相应提成，违反了诉讼程序。2.一审根据庭审查明的事实采信了被上诉人的部分事实主张，准确认定合作协议具有劳动合同的性质。李娅向一审法院提出诉讼请：1.请求法院判令爱心房产姜堰公司支付李娅2020年3至5月的工资15000元，提成35992元；2、判令爱心房产姜堰公司支付未与李娅签订书面劳动合同的双倍工资8231.96元*11个月=90551.56元;3.判令爱心房产姜堰公司支付李娅违法解除劳动合同赔偿金8231.96元*4个月=32927.84元。合计174471.4元。一审查明：李娅于2018年10月至爱心房产姜堰公司处从事一手房对接工作。2019年10月起爱心房产姜堰公司为李娅缴纳社会保险，2020年5月停缴保险。2018年12月至2019年11月，李娅收到姜堰分公司原负责人夏华军、杨永红、刘萍等人以个人名义汇入银行卡款项分别为：2018年12月15日4220元，2019年1月15日4260元，3月9日两个月工资10393.13元，4月15日6063.62元，5月10日5016元，6月12日8282元，7月13日6003元，8月12日15365元，9月12日5000元，10月14日14338元，以上11个月合计78940.75元。2019年3月至2020年2月，分别为：2019年3月9日10302元，4月5963元，5月是5016元，6月8282元，7月6003元，8月8865元+6500元，9月5000元，10月9338元+5000元，11月6137元+1113元，12月13090元，2020年1月6947元。后李娅申请仲裁，因超过审限，仲裁委决定终止审理，涉诉。诉讼中，李娅同意扣除2019年3月份工资后除以12个月计算月平均工资。庭审中，李娅提供一份其拍摄于工作电脑，盖有分公司印章和分公司负责人夏华军签字的“结佣合同”，记载了李娅签约销售的房屋按约定的比例结算提成总额25551.72元，李娅认为未提成总额应为35992元。爱心房产姜堰公司质证时表示对“结佣合同”记载的提成总额予以认可，除此之外的不予认可。同批次案另查明：1.爱心房产姜堰公司为李娅等人办理了工作牌，为同批次部分当事人配备了工作手机；2.同批次另案丁瑞芳提供的工资条显示工资组成为：级别报酬、实际出勤天数、职务、级别报酬、店补、业绩、提成比例、提成、扣签约、扣过户、实发工资等；3.同批次六位当事人自述2020年3月之后未为爱心房产姜堰公司提供劳动。泰州锦尚不动产经纪有限公司出具的证明称：李娅、陈洁、朱小霞、卫春红、曹艳、丁瑞芳在2020年4月1日与该公司确定合作关系，从事二手房销售工作，同年6月离开该公司。该公司的财务凭证显示发放了上述人员3至5月的工资及奖励资金；4.2020年7月31日，爱心房产海陵公司法定代表人陈顺广报警称姜堰分公司原负责人夏华军等人将员工合作协议、客户合同、财务账册等材料带走。夏华军书面证言称：其在担任负责人期间，根据爱心房产总部要求，以“合作伙伴”的名义与相关人员签订了合作协议，其中包括李娅、陈洁、朱小霞、卫春红、曹艳、丁瑞芳（本批案件六当事人），本人离开公司时未将协议带走。第二次庭审中及庭后，爱心房产姜堰公司提供了与部分在职人员签订的“合作协议”和“补充协议”，主要内容为：甲方（爱心房产姜堰公司）同意乙方（员工）在甲方指定门店借助办公，乙方可以以甲方合作名义进行日常销售活动，并约定了佣金计划计算比例，同时约定了甲方在成功向有关客户收取交易佣金向乙方支付等。“补充协议”约定，业务员月补贴固定收入3000元；如晋升店长月补贴固定收入5000元，提成50%，另配门店干股40%，本月30日前入职的店长奖励30000元等。庭审中，爱心房产姜堰公司陈述与本批案六位当事人也签订了同样的协议，因夏华军离开时将协议带走，故无法提供。李娅等人否认与爱心房产姜堰公司签订该类协议，并称即便签订过该类协议亦不能证明双方不是劳动关系，因为协议中约定了收入来源、佣金（提成）结算比例等，其实质就是劳动合同。一审法院认为，关于本批案件爱心房产姜堰公司是否具备承担民事责任主体资格问题，一审法院认为，国务院《劳动合同法实施条例》第四条规定：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者签订劳动合同，未依法取得营业执照或登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。由此可见，企业法人分支机构领取营业执照或登记证书的，具备用工主体资格，可直接招用劳动者，与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项的规定，爱心房产姜堰公司作为取得营业执照的分机构，能够以自己的财产独立承担民事责任，具备民事主体资格。本批案件双方当事人争执的焦点问题是：一、双方之间是合作关系，还是劳动关系；二、如果双方之间系劳动关系，则李娅主张劳动关系项下的补发工资及提成是否应予支持；三、本案李娅与爱心房产姜堰公司是否签订有“合作协议”，如签订，该“合作协议”是否具有劳动合同性质，爱心房产姜堰公司是否应当支付李娅未签订劳动合同双倍工资；四、爱心房产姜堰公司是否存在违法解除劳动合同的情形，是否应当支付李娅违法解除劳动合同赔偿金。围绕焦点问题，一审法院评述如下：关于争议焦点一，一审法院认为，劳动关系认定应当综合考虑以下几个方面因素：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，李娅在爱心房产姜堰公司指定的门店所从事的房屋销售对接工作系爱心房产姜堰公司单位业务组成部分；爱心房产姜堰公司为李娅等人配备了工作牌、工作手机等工作用具，按照既定的工作流程从事房屋销售对接，说明李娅接受爱心房产姜堰公司的安排和管理，以爱心房产姜堰公司的名义对外从事房屋销售工作，双方之间形成身份上的从属关系；爱心房产姜堰公司按双方约定的比例按月与李娅结算报酬，并为避税以爱心房产姜堰公司门店负责人及其他员工个人名义按月打款支付。因此，李娅、爱心房产姜堰公司之间符合劳动关系的法律特征，双方之间本质上并非合作关系，而是劳动关系。关于焦点二，一审法院认为，基于上述认定，由于双方之间为劳动关系，并且，劳动关系存续期间，爱心房产姜堰公司为李娅缴纳了社会保险费用，未足额支付李娅报酬，应当补发报酬、支付提成等。具体分述如下：第一，李娅提供一份盖有爱心房产姜堰公司印章和爱心房产姜堰公司原负责人夏华军签字的“结佣合同”，记载的李娅签约销售的房屋按约定的比例结算提成总额25551.72元未结算，庭审中，爱心房产姜堰公司亦予认可，应当予以支付。除此之外，李娅未能提供有效证据证明其他未结算的房屋销售提成，应不予支持；第二，2020年3月至5月，爱心房产姜堰公司因疫情于2020年3月份停工，爱心房产姜堰公司应当在一个工资支付周期内全额支付李娅工资。本案李娅主张按底薪5000元计算，爱心房产姜堰公司虽对底薪5000元不予认可，但按《江苏省工资支付条例》第十七条的规定对李娅的工资构成应由爱心房产姜堰公司举证证明，其未能举证应承担对已不利的后果，故确认李娅3月份的工资按5000元计发。但4至5月李娅无正当理由未为爱心房产姜堰公司提供正常劳动，根据《江苏省工资支付条例》第二十六条的规定，爱心房产姜堰公司可以不支付李娅此期间的工资。关于焦点三，一审法院认为，爱心房产姜堰公司虽未能提供与本案李娅签订的合作协议，但提供了与现仍在职的其他同类人员同时间签订的合作协议，庭审中，爱心房产姜堰公司对未能提供与本案李娅签订的合作协议作了合理解释，由此可以推定爱心房产姜堰公司与本案李娅亦签订过类似的合作协议。该“合作协议”虽不符合劳动合同的形式要件，内容上亦不完全具备劳动合同的其他必备条款，但对李娅的工作岗位、劳动报酬有具体的约定，结合李娅提供的“结佣合同”的具体内容，应认定该“合作协议”具有劳动合同的性质，可视为爱心房产姜堰公司与李娅之间签订了书面劳动合同。李娅主张未签订劳动合同的双倍工资，应不予支持。关于争议焦点四，爱心房产姜堰公司是否存在违法解除劳动合同的情形，一审法院认为，从李娅当庭陈述可以看出，2020年4月其从外地回到姜堰后，只是发现原工作场所人员变动，听别人说被爱心房产姜堰公司集体开除，并无证据证明爱心房产姜堰公司口头解除李娅，仅凭缴纳社保减少表亦不能证明爱心房产姜堰公司单方解除李娅，结合同批次另案当事人均系书面提出解除劳动合同，并非爱心房产姜堰公司提出解除的事实，可以认定李娅属于自动离职。李娅要求爱心房产姜堰公司支付违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据，应不予支持。综上，一审依照《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、第二十六条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、泰州市海陵区爱心房产经纪有限公司姜堰分公司于判决生效后十日内支付李娅2020年3月工资5000元，支付未结算提成25551.72元，合计30551.72元；二、驳回李娅的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由泰州市海陵区爱心房产经纪有限公司姜堰分公司负担(李娅同意其预交案件受理费5元，由泰州市海陵区爱心房产经纪有限公司姜堰分公司于本判决生效后十日内向李娅支付，一审法院不再退还)。二审中，上诉人李娅提供以下证据材料：1、被上诉人与泰州和睦房地产开发有限公司签订的销售协议复印件，证明：按照被上诉人与泰州和睦房地产开发有限公司的销售合同业绩，上诉人的佣金计算下来应该是10060元，这之间相差7171.42元；2、姜堰区劳动争议仲裁委员会的庭审笔录复印件，证明被上诉人在仲裁庭审过程中谎话连篇；3、其他劳动者的仲裁申请书及庭审笔录，证明一审依据夏华军证词推定被上诉人与上诉人签订过合作协议不能成立。被上诉人爱心房产姜堰公司质证称，对证据1的真实性不予认可，即使真实也不能达到上诉人的证明目的。证据2不能达到上诉人的证明目的。证据3，该劳动者所涉案件中都提交了合作协议，情况与本案不同，也不能达到上诉人的证明目的。本院认证如下：证据一系复印件，真实性不予认可，证据2、3不能达到上诉人李娅的证明目的。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，结合双方的诉辩意见及庭审陈述，本案二审的争议焦点是：一、一审判决认定被上诉人向上诉人支付的未结算的房屋销售提成数额是否有误，应否增加10000元；二、本案应否支持上诉人主张的未签订劳动合同二倍工资的差额78940.75元；三、本案是否应支持上诉人主张的违法解除劳动关系的经济赔偿金32520元。关于争议焦点一，上诉人李娅庭后提交部分房屋认购单照片打印件、复印件等，证明还有部分其签约销售的房屋尚未结算提成，不过，通过上诉人李娅提供的证据材料来看，其中部分签约销售的房屋与另案陈洁存在重合的地方，表现为二人提供的部分房屋认购单仅载明了陈洁或李娅，但二人均作为自己主张结算提成的依据，且未能作出合理的解释说明。同时，就本案涉及的签约销售的房屋提成如何结算、应否结算以及是否符合结算条件等问题，双方又各执一词，互不认可。考虑到案涉“结佣合同”仅记载签约销售的房屋按约定的比例结算提成总额25551.72元尚未结算，除此之外，上诉人李娅未能提供充分的证据证明存在其他已签约销售的房屋也应结算但未结算房屋销售提成，故应承担举证不能产生的法律后果。因此，对于上诉人李娅主张增加相关提成报酬的诉请，本院难以支持。关于争议焦点二，虽然被上诉人爱心房产姜堰公司未能提供与上诉人李娅签订的书面合作协议，但其提供了与现仍在职的其他同类人员同时间签订的合作协议，且亦对未能提供双方之间的合作协议作出了合理的解释说明，一审结合双方当事人的庭审陈述、相关证人证言、案涉“结佣合同”及其他案件事实，认定双方亦签订过类似的合作协议，并无不当。关于争议焦点三，经济赔偿金，从本案中李娅当庭陈述可以看出，2020年4月其从外地回到姜堰后，只是发现原工作场所人员变动，听别人说被爱心房产姜堰公司集体开除，结合同批次另案的劳动者均系劳动者一方提出解除劳动合同，并非爱心房产姜堰公司提出解除的事实，一审认定李娅属于自动离职并无不当。李娅要求爱心房产姜堰公司支付违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据，应不予支持。综上所述，上诉人李娅的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李娅负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二一年四月三十日书记员  陆超凡