甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终250号 上诉人(原审原告)：张某,男,汉族,甘肃省张掖市甘州区人,住甘州，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：王某，甘州区东街街道法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：甘肃丝路悦港酒店管理有限公司。 法定代表人：毛某，该公司经理。 委托诉讼代理人：梁某，男，汉族，1987年2月21日出生，住甘肃省山丹县，公民身份号码×××。 上诉人张某因与被上诉人甘肃丝路悦港酒店管理有限公司（以下简称丝路悦港酒店）确认劳动关系纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初10468号民事判决，本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并对当事人进行询问后，不开庭进行了审理。现已审理终结。 张某向一审法院起诉请求：依法确认张某与丝路悦港酒店之间存在事实劳动关系。 张某上诉请求：1.请求确认张某与丝路悦港酒店之间存在事实劳动关系；2.由丝路悦港酒店承担一、二审诉讼费用。事实与理由：(一)案件基本事实。2019年7月初，张某应他人介绍，到丝路悦港酒店开发建设的张掖市甘州区滨河新区火车西站丝路悦港酒店从事土建装饰装修劳动。同年7月12日上午11时许，张某在该工地三楼拆卸原安装好的木门时，因脚下打滑，从三楼摔到二楼平台上致腰四椎体骨折、右股骨大转子粉碎性骨折等多处受伤。由丝路悦港酒店项目负责人支付了部分医疗费用。张某根据《工伤保险条例》第十四条的相关规定申请工伤认定过程中，甘州区人力资源社会保障局以张某是否与丝路悦港酒店存在劳动关系不明确为由，工伤认定程序被中止。2.一审判决程序违法。本案在劳动争议仲裁过程中，丝路悦港酒店没有申请案外人雷某1参加仲裁活动，也没有提供雷某1承包丝路悦港酒店装修工程的承包合同等相关证据。甘州区劳动争议仲裁委员会也没有追加雷某1参加仲裁活动，仅凭丝路悦港酒店的辩解认定雷某1承包了酒店装修工程，张某由雷某1雇用。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第三十一条规定:“当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决，依法提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。”案外人雷某1是否承包了丝路悦港酒店的建设工程、承包是否符合法律规定、雷某1与丝路悦港酒店及张某之间存在何种法律关系，只有追加雷某1参加诉讼，才能查清案件事实，一审不予追加，违背相关法律规定。3.一审判决认定案件事实不清。一审判决在丝路悦港酒店没有提交任何证据证明其将装修工程承包给雷某1的情况下，认定这一事实不清。4.一审判决适用法律错误。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社发［2005］12号)第四条规定:“建设施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，即使丝路悦港酒店将其装修工程承包给了雷某1，因其严重违背法律的禁止性规定，应属无效。根据上述法律规定，应该由具备用工主体资格的丝路悦港酒店承担用工主体责任，也包括劳动关系责任。 丝路悦港酒店辩称，1.一审判决认定事实清楚、程序合法。案件基本事实为:2018年开始，张某便受雇于案外人雷某2林。2019年，雷某2林因承揽丝路悦港酒店内的部分装修工程，将张某从雷某2林的甘州区东北郊工地调到丝路悦港酒店处提供劳务，张某受雷某2林指挥，劳务工作安排及劳务工资发放均由雷某2林负责。2019年7月，张某如何受伤、治疗丝路悦港酒店均不知情。张某与雷某2林之间属于劳务关系，与丝路悦港酒店不存在任何关系。2.张某提起诉讼，与丝路悦港酒店确认劳动关系，雷某2林非必要共同诉讼被告，无需追加，所以不存在张某上诉认为一审程序违法及案件事实不清的问题。3.一审判决适用法律正确。劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排工作，获取劳动报酬和有关福利所产生的法律关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部[200512号)第一条、第二条规定，劳动关系的存在是基于劳动者与用人单位之间是否存在隶属关系，即管理与被管理的关系，工资关系以及劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分等因素来综合确定。丝路悦港酒店的经营范围是中餐、住宿，与张某不可能形成劳动关系。丝路悦港酒店非建设施工或矿山等劳动型企业，而且《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法(试行)》中“二、关于劳动关系第5条”明确对张某引用的规定予以否定。所以，原审判决适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 一审法院认定的事实：2018年始，张某在雷某1处务工。2019年丝路悦港酒店将部分装饰工程发包给雷某2林，雷某1将张某从甘州区东北郊工地调到丝路悦港酒店工地务工。同年7月，张某在该工地工作时受伤。2020年，张某作为申请人，将丝路悦港酒店公司列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与丝路悦港酒店之间存在劳动关系。甘州区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月25日作出甘区劳人仲裁字〔2020〕第18号裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排工作，获取劳动报酬和有关福利所产生的法律关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”根据上述规定，劳动关系的存在是基于劳动者与用人单位之间是否存在隶属关系，即管理与被管理的关系，工资关系以及劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分等因素来综合确定。 张某提交署名李成年的证明一份，因丝路悦港酒店对该证明的真实性提出异议，张某又无证据证明该证人存在《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条不能出庭作证的情形，因此对张某提交的该证明不予采信。张某未提交上述法规所规定的证据，证明其与丝路悦港酒店之间存在劳动关系。从张某开庭时陈述的情况来看，张某2018年即在雷某1处务工，2019年雷某1将张某从其他工地调到丝路悦港酒店工地务工。在仲裁委及法庭审理中，张某对丝路悦港酒店将装修工程发包给雷某1这一事实无异议，同时张某亦认可其工作安排、工资发放、日常考勤等工作均由雷某1负责。甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省高级人民法院关于印发《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法(试行)》的通知第二条规定，具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等单位将工程(业务)或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、以及车辆挂靠情形下，该组织或自然人与其招用的劳动者以及挂靠人聘用的驾驶员一般应认定形成劳务雇佣法律关系。上述情形下的劳动者、驾驶员请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间存在劳动关系的，一般不予支持。故对张某主张要求确认其与丝路悦港酒店之间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。综上，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：张某与甘肃丝路悦港酒店管理有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由张某负担。 本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是张某是否与丝路悦港酒店之间存在劳动关系，一审判决程序是否违法、适用法律是否正确。张某上诉认为，根据原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条“建设施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，即便丝路悦港酒店将工程承包给雷某1，仍应由具备用工主体资格的丝路悦港酒店承担用工主体责任，即按劳动关系认定。丝路悦港酒店认为，雷某1承揽了其酒店一部分卫生间地板的铺设工作。经查，但根据张某的陈述，其是雷某1从甘州区东北郊工地调到丝路悦港酒店工地务工，劳动报酬由雷某1与张某约定，结合双方未签订劳动合同及用工主体资格、劳动规章制度管理对象、劳动者从事的是否为用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动与用人单位业务之间的关系等因素，参照《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》第二条“具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等单位将工程（业务）或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、以及车辆挂靠情形下，该组织或自然人与其招用的劳动者以及挂靠人聘用的驾驶员一般应认定形成劳务雇佣法律关系。上述情形下的劳动者、驾驶员请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间存在劳动关系的，一般不予支持。“的规定，应当认定雷某1与张某之间存在劳务关系。一审判决认定张某与丝路悦港酒店之间不存在劳动关系正确。关于张某认为一审未追加雷某1应参加本案诉讼，程序违法的问题。本案是张某请求确认与丝路悦港酒店之间是否存在劳动关系，而雷某1在该诉讼请求中并不享有权利或承担义务，不属于民事诉讼法规定必须参加诉讼的当事人，且双方均未提出申请，一审未通知参加诉讼程序并不违法。根据上述认定的事实和规定，张某认为一审判决适用法律错误的主张亦不能成立。鉴于本案是因工伤认定产生的纠纷，权利人可参照甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省高级人民法院2020年12月23日形成的《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接座谈会会议纪要》的相关规定主张权利。综上，张某的上诉理由不能成立，对其请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张某负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文清 审判员  杨祝续 审判员  高彩虹 二〇二一年四月七日 书记员  郝秀娟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。