辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终1288号上诉人（原审被告）：江西中捷工程建设有限公司，住所地江西省南昌市西湖区洛阳东路现代庄园别墅206栋。法定代表人：张安华，董事长。委托诉讼代理人：盖春香，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉亚清，女，1981年10月3日出生，汉族，该公司辽宁分公司经理，户籍地辽宁省朝阳市龙城区，现住辽宁省于洪区。被上诉人（原审原告）：侯阳，男，1987年7月23日出生，汉族，无业，户籍地陕西省郑县，现住辽宁省沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：林立峰，辽宁承远律师事务所律师。原审被告：中铁九局集团有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市西岗区创造街51号。负责人：何长江，总经理。委托诉讼代理人：刘瑜闻，女，1983年2月9日出生，汉族，该公司职员，住辽宁省大连市西岗区。上诉人江西中捷工程建设有限公司（以下简称中捷公司）因与被上诉人侯阳、原审被告中铁九局集团有限公司大连分公司（以下简称中铁大连公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2020）辽1322民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中捷公司上诉请求：驳回侯阳的诉讼请求。事实和理由：侯阳于2019年5月初依托于发包人辽宁中城物业管理有限公司的关系先行进场施工，其施工了凌源段、叶柏寿段、附属房屋防水工程。2015年7月份在发包人辽宁中城物业管理有限公司及总承包人中铁大连公司协调下，将自然人侯阳施工的凌源段和附属房屋防水工程调整到大连实达建工集团施工范围内，将叶柏寿段工程调整至中捷公司的三标段工程范围内，以中捷公司的名义承包施工、过程验收，报形象进度完工单、开具工程款发票。中铁九局将叶柏寿段已完工程款按85%拨付到江西中捷公司，中捷公司扣除管理费、税金后，余额全部驳给侯阳。虽然侯阳与中捷公司因意见分歧没能签订书面的挂靠协议，但已经实际履行了挂靠协议。中捷公司负责侯阳施工的叶柏寿段工程施工过程中施工现场的检查管理、报送已完工程量及后期结算、开具工程款发票、收工程款等工作。在工程竣工后，侯阳将工程档案资料交中捷公司统一提交竣工验收报告，进行竣工验收。侯阳对叶柏寿段施工依法自主经营，独立核算，自负盈亏。在施工过程中因质量安全事故或拖欠人工费、材料费、机械费、租赁费等所有费用，均由侯阳承担，中捷公司只收管理费和税金。侯阳借用中捷公司资质进行施工，双方为挂靠法律关系。侯阳施工的叶柏寿段工程量报送单是由中捷公司报送，由中捷公司向中铁大连公司开具工程款发票，中铁大连公司按应付款的85%将工程款支付到中捷公司账户后，扣除中捷公司应提取的管理费、税金、适当利润后，剩余工程款在侯阳付款手续齐全的情况下拨付给侯阳，因此可以直接认定侯阳借用中捷公司资质进行施工，双方为挂靠关系，并非为转包、违法分包关系。侯阳起诉中捷公司，不具备原告主体资格。后期工程款发包人或总承包人尚未与中捷公司进行结算确定，2019年11月20日工程审定汇总表的审定值是暂定数，中捷公司与侯阳确认后要报总承包审核，最终金额以发包人审定金额为准，故双方债权未确定，一审判决包含管理费及税金在内的全部工程款支付给侯阳是错误的。侯阳辩称，住建部2019年1月3日发布的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法，所称挂靠单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程，包括参与投标，订立合同，办理有关施工手续，从事施工等活动。根据该条，侯阳与中捷公司之间不属于挂靠，因为侯阳没有参与辽宁省全部三供一业工程总包单位中铁大连公司的投标、订立合同以及办理施工手续，也没有参与叶柏寿工程的分包单位中捷公司的投标，订立合同以及办理施工手续；侯阳没有以中捷公司的名义参与投标，没有以中捷公司名义订立合同，所以就不能认定侯阳是以中捷公司的名义承揽工程，当然就不能认定侯阳挂靠中捷公司。侯阳在2015年5月初经建设单位辽宁中城物业管理有限公司的同意先行进场，但进场后只做了前期的调查和准备工作。2009年6月份中捷公司与中铁大连公司签订合同，并且同意将叶柏寿站工程分包给侯阳，之后侯阳才开始施工。中捷公司主张管理费和税金没有事实和法律依据。侯阳和中捷公司之间不存在挂靠关系，是分包法律关系，所以中捷公司应按审定汇总表中确定的金额给付工程款。中铁大连公司辩称，中捷公司在上诉状中称侯阳与中捷公司之间为挂靠关系，中铁大连公司不予认可。原因在于，中铁大连公司与中捷公司签订的施工专业分包合同，分包工程地点为小平房站至北票站共计21个站段，涉案工程仅为分包工程范围的一部分，而非工程全部，所以不存在侯阳借用中捷公司资质承揽工程的情况，所以不应该认定为挂靠关系侯阳向一审法院起诉请求判令被告中捷公司给付工程款12,241,273元；2.判令中捷公司以欠付工程款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率支付自2019年11月21日起至工程款付清之日的利息；3.判令中铁大连公司对工程款和利息承担连带给付责任。诉讼过程中，侯阳将要求中捷公司给付工程款的数额变更为8,435,342元，利息基数也按该数额调整计算。一审法院认定事实：2019年4月12日，辽宁中城物业管理有限公司与中铁九局集团有限公司签订了《沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程EPC总承包合同》，将沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程承包给中铁九局集团有限公司施工。2019年5月27日，辽宁中城物业管理有限公司与中国建设银行股份有限公司辽宁省分行签订了《沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程造价咨询合同》，将该工程造价咨询服务（工程量清单、施工图预算等）委托给该行办理。2019年5月29日，中铁九局集团有限公司所属的中铁九局大连分公司与中捷工程建设有限公司签订了《沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程三标段施工专业分包合同》，将上述工程中的三标段工程分包给中捷公司施工，其中包含小平房站至北票站共21个站点，不包含叶柏寿站；合同价款为133,293,916元（暂估价、不含税），增值税税率为9%。关于工期双方约定：分包工程工期自2019年5月29日开工至2019年12月31日竣工。关于合同价款支付双方约定：分包人按要求提供付款要件后的10个工作日内，且发包人拨付资金到位后，支付当期施工进度款的85%。工程竣工验收合格，完成资料移交工作，经发包人及最终审计部门审定后，支付至最终结算值的97%，剩余3%为质保金，7日内分包人提供质保金保函后，15日内无息退还质保金。过程中结算由分包人负责编制，承包人审核后报发包人，经发包人委托的第三方造价咨询机构及发包人审定后，以发包人审定金额为准，该审定金额分包人必须完全认可，审定金额施工费（已扣除总包下浮系数0.48%）乘以（1-2%）为分包人过程结算值。原告侯阳在承包了凌源、叶柏寿（二标段）供水、物业维修改造工程后进场施工，后侯阳实际施工的叶柏寿工程（不包括附属房屋防水）被调整至中捷公司分包的三标段工程范围内。2019年8月下旬，侯阳被要求在案涉工程中撤场。总承包方、监理方以及发包方对侯阳承包的叶柏寿工程已完成的工程量以及未施工部分进行现场勘查统计，共同出具了现场确认单。发包方委托的中国建设银行股份有限公司辽宁省分行对侯阳在凌源、叶柏寿工程进行审定，于2019年11月20日出具了阜新段-凌源、叶柏寿工程审定款汇总表，该表记载侯阳施工的工程审定值：1.凌源为2,595,702元，下浮0.48%后为2,583,243元；2.叶柏寿为16,554,805元，下浮0.48%后为16,475,432元；3.附属房屋防水为116,490元，下浮0.48%后为115,931元。侯阳在施工单位处签名确认，中捷公司的工作人员徐巍、大连实达建工集团有限公司（二标段的分包方）的工作人员任亚男在该汇总表中签名确认，中捷公司加盖了项目部的公章，中国建设银行股份有限公司辽宁省分行的工作人员高阳在该汇总表中签名。中捷公司已先后付给侯阳工程款合计8,040,000元。另查明，自2019年7月至2020年1月，中铁九局大连公司已付给中捷公司工程进度款82,438,048.96元，符合双方按施工进度85%付工程款的约定。一审法院认为：（一）关于被告中捷公司应给付拖欠原告侯阳的工程款并支付相应利息问题。原告侯阳施工的叶柏寿工程被调整至被告中捷公司分包工程范围内后，虽然双方就案涉工程未订立书面合同，但侯阳施工的工程接受公司的管理，中捷公司先后支付给侯阳工程款8,040,000元，双方实际履行了各自的权利和义务；因此，中捷公司与侯阳之间存在事实建设工程施工合同关系。因侯阳并未取得相应的施工资质，故双方之间事实上建设工程施工合同属于无效合同。但是，原告侯阳作为实际施工人，已经完成了相应的建设工程，其有权获得相应的工程价款。侯阳在案涉工程撤场后，发包方委托的建设银行根据授权审定侯阳施工的叶柏寿工程款为16,475,432元，中捷公司、侯阳均予以确认，而且时至今日中捷公司也未提出相反证据否定该证据；所以，该审定款汇总表应对双方具有约束力，中捷公司应按照该数额与侯阳结算工程款，扣除已给付的工程款8,040,000元，中捷公司还应当给付侯阳工程款8,435,342元。因双方对拖欠的工程款给付时间以及利息计付标准未作约定；所以，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，中捷公司应以拖欠的工程款8,435,342元为基数，按照全国银行间同业拆借中心2020年3月20日公布的一年期贷款市场报价利率4.05%支付自侯阳起诉之日即2020年4月9日起至付清之日止的利息。在诉讼过程中，侯阳以附属房屋防水工程属于二标段范围内工程，故该部分工程款115,931元另行主张权利，同时撤回要求被告给付工程增量800,000元的诉讼请求；上述行为系侯阳对自己民事诉讼权利的自由处分，不违反法律规定。（二）关于被告中铁九局大连分公司对拖欠原告侯阳的工程款和相应利息不承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，侯阳作为案涉工程的实际施工人，与中捷公司存在无效的施工合同关系，与中铁大连公司并不存在合同关系；中铁大连公司作为工程的总承包方，并非案涉工程劳务物化成果的享有者，而且其按照约定已给付中捷公司相应的工程价款；因此，原告要求中铁大连公司对工程款及利息承担连带责任的诉讼请求，缺乏法律依据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告江西中捷工程建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告侯阳工程款8,435,342元；二、被告江西中捷工程建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内以工程款8,435,342元为基数，按全国银行间同业拆借中心2020年3月20日公布的一年期贷款市场报价利率4.05%支付原告侯阳自2020年4月9日起至付清之日止的利息；三、驳回原告侯阳要求被告中铁九局集团有限公司大连分公司对工程款和利息承担连带责任的诉讼请求；四、驳回原告侯阳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费95,248元、保全费5,000元，合计100,248由被告江西中捷工程建设有限公司负担75,847元，其余24,401元退还原告侯阳。二审中，中捷公司提交阜新市中级人民法院（2020）辽09民终1362号民事判决书，以证明侯阳与中捷公司之间存在挂靠关系。侯阳质证意见为，该判决中的情况与本案不一致，本案中中捷公司与侯阳没有签订协议，该证据不能证明侯阳与中捷公司之间存在挂靠关系。本院认为该不能证明中捷公司的主张。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，二审中本案争议焦点是：中捷公司应否从侯阳工程款中扣除管理费、税费及利润。侯阳所施工凌源、叶柏寿（二标段）供水、物业维修改造工程开始是侯阳与辽宁中城物业管理有限公司直接商谈，而后侯阳即进场施工。2019年5月29日，中铁九局集团有限公司所属的中铁大连公司与中捷公司签订了《沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程三标段施工专业分包合同》，将上述工程中的三标段工程分包给中捷公司施工，其中包含小平房站至北票站共21个站点，不包含叶柏寿站。而后侯阳施工的叶柏寿工程被调整至江西中捷公司分包的三标段工程范围内，从承包过程看，侯阳属工程实际施工人，中捷公司主张与侯阳之间存在挂靠关系证据不足，其要求侯阳给付管理费及税费和利润，没有依据。侯阳在案涉工程撤场后，发包方委托的中国建设银行股份有限公司辽宁省分行根据授权审定侯阳施工的叶柏寿工程工程款为16,475,432元，中捷公司、侯阳均予以确认，而且中捷公司未提出相反证据以否定该证据，所以，该审定款汇总表应对双方具有约束力，中捷公司应按照该数额向侯阳结算工程款，扣除已给付的工程款8,040,000元，中捷公司还应给付侯阳工程款8,435,342元。综上，一审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70847元由上诉人江西中捷工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二一年四月二十日书记员  毕 雪