广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2012）桂09民终682号 上诉人（原审原告）：廉业源，男，1969年11月29日出生，汉族，住博白县。 委托诉讼代理人：谢新学、江仿，广西中园律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：博白县安顺机动车安全技术检验有限公司，住所地博白县城人民中路083号，统一社会信用代码：91450923791311330Y。 法定代表人：黄祖焕，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈翠萍，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：庞秋萍，广西杜坤律师事务所律师。 上诉人廉业源与上诉人博白县安顺机动车安全技术检验有限公司（以下简称安顺公司）劳动争议一案，均不服博白县人民法院（2020）桂0923民初2882号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 廉业源上诉请求：1.维持一审判决第一、三项判决；2.撤销一审判决第二、四项；3.判决安顺公司支付廉业源的经济补偿金65016元（应补偿28年，每年按月平均工资2322元计）；4.判决安顺公司补发廉业源2019年5月至2020年6月工资32508元（应补偿14月，每年按月平均工资2322元计）5.本案上诉费由安顺公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分不实，不支持廉业源要求支付经济补偿金的理由不能成立。一审判决认为安顺公司属于因经济困难改制，将公司承包给另一公司，新公司要求廉业源留下继续上班工作，但需签劳动合 -2- 同，廉业源愿意解除劳动合同，因此不属于非法解除，并以此为由不支持廉业源的诉请，这一认定是不能成立的：1.在安顺公司与广西祥程公司签订《承包经营合同》时，其中第九条9.1款已经明确了廉业源作为解除劳动合同的名单。因此不存在要求继续签订劳动合同的问题，安顺公司无法举证愿意与廉业源签订劳动合同的证据;2.安顺公司在没有经廉业源同意、且其连续一年多无法给付廉业源劳动报酬的情况下，廉业源无法上班，安顺公司又以此为借口将廉业源作为无故旷工开除，其没有任何理由；3.安顺公司既然认为廉业源是旷工被开除，但为何2020年7月28日、30日又为廉业源补缴养老保险和失业保险？4.安顺公司连续一年多没有发廉业源的工资和缴纳社会保险，廉业源有权依据《劳动合同法》第38条第二、三款的规定，因此廉业源有权要求支付解除劳动合同及相关的赔偿；二、一审判决不支持廉业源要求补发2019年5月至2020年6月工资32508元（仅支持最低生活保障金）的也是没有依据的。一审判决认为廉业源未能举证证明2019年5月至2020年6月期间安顺公司未安排廉业源工作。安顺公司也没有歇业、停产的情况下，未支付工资合法有据。这是不能成立的：1.廉业源在一审中提供有一份证据（视频），廉业源到公司要求上班时被公司的值班人明确讲明廉业源已经被开除了，不再接收来上班了，又怎能说是廉业源没有证据证明呢？2.在安顺公司与广西祥程2020年6月10日所签订的《承包经营合同》中，已经明确了廉业源是15个解除劳动合同的人员之一，又怎么叫廉业源去上班？3.在2020年4月20日的招标会议中，安顺公司通知廉业源参加会议，廉业源仍然参加，怎能说廉业源不去上班？三、一审判决对廉业源主张解除劳动合同后的赔偿不支持属于适用法律不当。1.安顺公司所欠廉业源2020年7月才补发了2018年11月至2019年4月的工资，廉业源已于2020年6月11日申请仲裁委员会仲裁；安顺公司未按时足额支付廉业源工资的事实已经明显；2.依《劳动合同法》第38条规定，用人单位违反此条规定的，劳动者有权申请解除劳动合同，且安顺公司在与承包方广西祥程公司签订《承包经营合同》时，已经明确了是廉业源属于解除劳动合同的人员之一；3.依《劳动合同法》第46条1、2款之规定，作为用人单位的安顺公司，其因未足额支付廉业源 -3- 工资，导致廉业源要求解除劳动合同，理应支付解除合同的赔偿金，一审未支持廉业源的诉请属于适用法律不当。四、一审认为廉业源在申请劳动仲裁时未提出解除劳动合同的请求事项不是事实。廉业源在仲裁庭审过程中提出增加解除与安顺公司劳动关系的仲裁请求，仲裁庭以解除劳动关系是劳动者和单位双方协商的结果，不是劳动仲裁意愿为由予以驳回，此经过上诉人在一审庭审中已经向法庭说明，以上事实均有庭审笔录为证。综上所述，廉业源认为一审判决认定的部分事实不清，实体判决部分不当，未能充分保障劳动者的合法权益，为此特向二审法院上诉，请求依法撤销一审不当部分的判决，支持廉业源的诉请。 安顺公司辩称，廉业源请求支付其经济补偿金65016元是没有事实和法律政策依据的。廉业源于1992年7月调入安顺公司工作，1992年7月至2019年4月期间提供正常劳动，2019年5月至2020年8月10日期间廉业源未经请假批准，也未办理停薪留职手续，擅自离开工作岗位。在此期间经公司多次通知廉业源返回上班，但其从未返回公司上班，已连续旷工467天，严重违反公司规章制度。2020年8月10日，安顺公司根据《劳动合同法》第三十九条第二项和公司管理制度第十一条的规定，对廉业源作出《关于解除廉业源同志劳动合同通知》，并以邮寄方式送达给廉业源，以上事实有安顺公司考勤表、群发微信截图通知和邮政快递送达回证等证据证实。安顺公司认为，一是安顺公司在生产经营每况愈下的情况下，安顺公司于2020年提出转换生产经营机制，实行承包经营，提高经济效益，并非是安顺公司改制，2020年4月20日召开全体职工会议通过公司业务承包经营方案。在此期间安顺公司是没有按时发放工资，社保费也无法按时缴纳，根据《劳动合同法》第三十八条第二、三款的规定，廉业源可以解除劳动合同的，并非是劳动合同已解除。廉业源没有向安顺公司提出书面解除劳动合同申请，没有办理解除劳动合同有关手续，也没有向安顺公司传达明确的解除劳动的意思表示，安顺公司也没有对廉业源作出旷工开除的处理，双方劳动关系仍然存续。根据相关法律规定，劳动争议裁机构仅能对双方是否行使了解除权，并处理基于解除劳动合同这一事实而产生的具体诉求争议，不能裁决解除尚在履行中的劳动合同，一审法院也 -4- 不能判决尚在履行中的劳动合同。安顺公司2020年8月10日作出《关于解除廉业源同志劳动合同通知》未经仲裁前置程序，一审法院合并审理也是违反程序的。二是安顺公司与廉业源劳动关系存续期间，依法应当为廉业源缴交养老保险、医疗保险、失业保险费至2020年7月30日。三是因廉业源无故旷工，严重违反公司管理规定，安顺公司根据《劳动合同法》第三十九条第二项及安顺公司管理规章制度的规定，对廉业源作出解除劳动合同的处理决定，现廉业源主张支付其解除劳动合同经济补偿不符合《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定的情形。因此，廉业源请求安顺公司支付其经济补偿金65016元是没有事实和法律政策依据。一审法院未支持廉业源的该项诉求是正确的，但其判决安顺公司与廉业源于2020年8月24日劳动关系解除是认定事实不清，判决是错误的。二、廉业源主张支付其2019年5月至2020年6月工资32508元是没有事实和法律依据。廉业源认为一审法院认为廉业源未能举证证明2019年5月至2020年6月期间安顺公司未安排廉业源上班。安顺公司也没有歇业、停产的情况下，未支付工资合法有据，是不成立的，安顺公司认为该主张是没有事实和法律依据的，理由如下:一是根据《劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”、第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”和《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十三条“劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬”、第五十四条“劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。”及《劳动部关于印发＜工资支付暂行规定＞的通知》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”的规定，所称工资即是劳动者在法定劳动时间，履行了正常劳动义务前提的劳动报酬，本案廉业源2019年5月至2020年8 -5- 月期间不上班，未履行正常劳动义务，未为安顺公司提供劳动，属廉业源个人原因无故旷工，非因安顺公司原因造成其歇业，于情于理于法廉业源都不应享受劳动报酬，安顺公司不计发其2019年5月至2020年8月期间的工资是完全符合上述法律法规的规定，不存在违法违规行为。二是安顺公司一直以来生产工作运营正常，非因安顺公司原因未安排廉业源上班，廉业源旷工期间，安顺公司还多次通知其返回公司上班，但其从未返回公司上班。因此，一审法院审理认为安顺公司从来没有因歇业、停产的原因造成廉业源旷工的情形，对廉业源请求补发2019年5月至2020年6月期间工资的主张不予以支持是正确的。三是廉业源在仲裁申请、一审诉讼请求均是主张补发2019年5月至2020年6月期间的工资，并非主张最低生活保障金，按现行有关法律规定，民不诉，官不究，而一审法院超范围审理，程序违法。在没有任何法律法规规定劳动者与用人单位存在劳动关系期间未为用人单位提供劳动，没有履行法定上班时间履行劳动义务，因个人原因旷工，用人单位需要支付劳动者的生活保障金，且不能低于当地最低工资标准，同时生活保障金也不属于劳动争议的范围。因此，一审法院判决安顺公司支付廉业源2019年5月至2020年8月旷工期间最低生活保障金19500元是没有政策法律依据的。三、廉业源诉称安顺公司与广西祥程公司签订《承包经营合同》中已经明确了其列入解除劳动合同名单是没有事实依据的。安顺公司与广西祥程公司签订《承包经营合同》的第九条9.1“承包方须接收在公司在册人员40人的情况下，其中有两人停薪留职、有15人提出解除劳动合同的，承包方根据县人社局的核算结果垫付解除合同员工的费用，垫付款从承包费里抵扣。”该条款中约定承包方接收公司在册员工40人(包含廉业源廉业源在内)的，如果有15人是提出解除劳动合同的员工及解决解除劳动合同费用方案，并没有明确提出解除劳动合同的人员是廉业源。该《承包经营合同》签订后，安顺公司于2020年6月11日通过上墙公布、微信群形式通知全体员工，并在通知条款中明确告知公司全体员工，同意继续上班的职工(包括廉业源)必须在本通知公布之日起，5个工作日内到广西祥程公司签订新的劳动合同，愿意申请解除劳动合同的人员，5个工作日内到安顺公司签订解除与安顺公司劳动合同，如果不按通 -6- 知规定时间办理有关手续的，按照劳动法律法规规定，按自动离职处理。廉业源完全可以按通知规定时间自己选择去留的权利，但其没有办理有关手续。以上事实有《承包经营合同》、通知等证据证实。因此，廉业源诉称《承包经营合同》中明确了其列入解除劳动合同的名单是没有事实依据的。四、一审判决安顺公司支付失业保险损失64512元给廉业源无事实依据，适用政策法律条文错误。安顺公司已为廉业源申报缴纳基本养老保险、医疗保险、失业保险至2020年7月30日，从《社会保险法》于2011年7月1日实施时起为廉业源缴纳失业保险费，实际缴费时间已满11年，安顺公司2020年8月10日作出《关于解除廉业源同志劳动合同通知》，于2020年8月14日通过邮寄方式送达给廉业源。安顺公司依据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条的规定2020年8月26日将被解除劳动合同的廉业源等14人名单报博白县社保中心备案，于2020年8月26日通过邮寄方式书面通知廉业源到社保经办机构办理失业登记、领取失业保险待遇，已履行政策法律规定的书面告知义务。以上事实有安顺公司一审诉讼期间提供的社保缴费凭证、通知、送达回证单等证据佐证。根据《社会保险法》第四十五条第一项和《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条的规定，廉业源可以凭解除劳动合同通知到博白县社保经办机构办理失业登记、领取失业保险待遇。安顺公司在仲裁和一审提交答辩状上也阐述这个问题，特别提醒告知廉业源，双方解除劳动合同后只能依法到社保经办机构办理失业保险登记、申请领取失业保险待遇。与廉业源同期被安顺公司解除劳动合同的朱牧、周庆锋、陈誉三位原公司职工都已到社保经办机构办理失业登记，并开始领取失业保险保险待遇。一审法院依法应当释明政策法律，引导廉业源到社保经办机构办理失业登记、领取失业保险待遇。安顺公司没有不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，不按本办法第十三条规定履行有关责任的情形。一审法院认为安顺公司与廉业源形成劳动关系期间为廉业源缴纳失业保险费不满1年，且与廉业源解除劳动关系后不按《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条规定履行告知相关责任，是认定与事实不符，导致其适用《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条显属是错误。因此，一审法院作出第三项判决安顺公司支付给廉业源失业 -7- 保险损失64512元也是错误的。综上所述，安顺公司认为一审法院作出一审判决的第三项判决是认定事实不清，适用法律条文错误，请求依法应予撤销。廉业源的上诉请求无事实和法律依据，请求依法予以驳回。 安顺公司上诉请求：一、撤销（2020)桂0923民初2882号民事判决书的第二、三项判决；二、本案诉讼费由廉业源负担。事实和理由：一、一审法院判决安顺公司支付2019年5月至2020年8月期间的最低生活保障金19500元给廉业源是认定事实不清，适用政策法律错误。廉业源于1992年7月调入安顺公司工作，1992年7月至2019年4月期间提供正常劳动，2019年5月至2020年8月10日期间廉业源未经请假批准，也未办理停薪留职手续，擅自离开工作岗位。期间经公司多次通知廉业源返回上班，但其从未返回公司上班，已连续旷工467天，严重违反公司规章制度，廉业源属个人原因构成无故旷工。2020年8月10日，安顺公司根据《劳动合同法》第三十九条第二项和公司管理规定，对廉业源作出《关于解除廉业源同志劳动合同通知》，并以邮寄方式送达给廉业源，廉业源主张支付其解除劳动合同经济补偿不符合《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定。以上事实有安顺公司考勤表、群发微信截图通知和邮政快递送达回证等证据证实。安顺公司从来没有歇业、停产的情形，非因安顺公司歇业、停产的原因造成廉业源旷工，这点一审法院也是认可。安顺公司认为，一是一审法院对廉业源请求补发2019年5月至2020年6月工资的主张不予以支持是正确的。根据《劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制、第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”和《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条“劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬”、第五十四条“劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。”及《劳动部关于印发的通知》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合 -8- 同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”的规定，所称工资即是劳动者在法定劳动时间，履行了正常劳动义务前提的劳动报酬，廉业源2019年5月至2020年8月期间不上班，未履行正常劳动义务，即未为安顺公司提供劳动，应属无故旷工，非因安顺公司造成其旷工，于情于理于法廉业源都不应享受劳动报酬。安顺公司不计发其2019年5月至2020年8月期间的工资是完全符合上述法律法规的规定，不存在违法违规行为，因此，一审法院审理认为廉业源主张支付其上述期间工资不予支持是正确的。二是一审判决第二项属超范围审理，程序违法。廉业源在仲裁申请、一审诉讼请求均是主张补发2019年5月至2020年6月期间的工资，并非主张最低生活保障金，按现行有关法律规定，民不诉，官不究，而一审法院错误的判决安顺公司支付最低生活保障金给廉业源，该判决属超范围审理，程序违法。三是一审法院判决安顺公司支付廉业源最低生活保险金没有法律规定。没有任何法律法规规定劳动者与用人单位存在劳动关系期间未为用人单位提供劳动，没有履行法定上班时间履行劳动义务，因个人原因旷工，用人单位需要支付劳动者的生活保障金，且不能低于当地最低工资标准的规定，一审法院作出的判决没有法律法规支撑判决是错误的。综上，一审法院判决安顺公司支付廉业源2019年5月至2020年8月旷工期间最低生活保障金19500元是没有政策法律依据的。二、一审判决安顺公司支付失业保险损失64512元给廉业源无事实依据，适用政策法律错误。安顺公司已为廉业源申报缴纳基本养老保险、医疗保险、失业保险至2020年7月30日，从《社会保险法》于2011年7月1日实施时起为廉业源缴纳失业保险费，实际缴费时间已满11年，安顺公司2020年8月10日作出《关于解除廉业源同志劳动合同通知》，于2020年8月14曰通过邮寄方式送达给廉业源，亦于2020年8月26日通过邮寄方式书面通知廉业源到社保经办机构办理失业登记、领取失业保险待遇，已履行政策法律规定的书面告知义务。以上事实有安顺公司一审诉讼期间提供的社保缴费凭证、送达回证单等证据佐证。根据《社会保险法》第四十五条“失业人员符合 -9- 下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的”和《广西壮族自治区失业保险办法》（广西壮族自治区人民政府令第5号）第十三条“单位应当在与职工（含农民合同工)终止或者解除劳动关系之日起7日内履行以下责任:(一）将失业人员的名单报受理其失业保险业务的经办机构备案；（二）为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明和参加失业保险缴费情况等有关材料；（三）书面告知失业人员到受理其就业服务与失业保险业务的经办机构办理求职登记、失业登记、申办失业保险待遇。”的规定，廉业源可以凭解除劳动合同通知到博白县社保经办机构办理失业登记、领取失业保险待遇。安顺公司在仲裁和一审答辩状上也阐述这个问题，特别提醒告知廉业源，安顺公司已为其缴纳失业保险费，双方劳动合同解除只能依法到社保经办机构办理失业保险登记、申请领取失业保险待遇。与廉业源同期被安顺公司解除劳动合同的朱牧、周庆锋、陈誉三位原公司职工都已到社保经办机构办理失业登记，并开始领取失业保险保险待遇，这充分说明廉业源如按要求到社保经办机构办理失业登记，是可以领取失业保险待遇的。在安顺公司已为廉业源缴纳了11年失业保险费，亦没有存在因安顺公司导致廉业源无法享受失业保险待遇的情形下，安顺公司是没有任何责任支付廉业源失业保险损失的，一审法院依法应当释明政策法律，引导廉业源到社保经办机构办理失业登记、领取失业保险待遇。综上所述，本案的事实不符合《广西区失业保险办法》第三十六条的规定。因此，一审法院认定安顺公司与廉业源形成劳动关系期间为廉业源缴纳失业保险费不满1年，且与廉业源解除劳动关系后不按《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条规定履行告知相关责任，是与事实不符的。一审法院认定与事实不符，错误的适用《社会保险法》第四十五条和《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条，导致其作出判决安顺公司支付失业保险损失64512元也是错误的。三、一审法院审理本案存在违法行为主要体现如下几方面：1.申请人在仲裁申请和起诉的诉求都均是主张安顺公司支付其2019年5月至2020年6月30日期间的工资，而一审法院审理判决安顺公司支付廉业源2019年5月至2020年8月期间的最低生活保障金，从时间上超出2个月，从判决结果看并非在廉业源主 -10- 张范围之内，该判决与廉业源的主张不符，超范围扩大审理严重违反《民事诉讼法》的有关规定。2.安顺公司于2020年8月10日对廉业源作出《关于解除廉业源同志劳动合同通知》没有经过仲裁程序，无论是根据《民事诉讼法》，还是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》(法释〔2020〕26号）的规定，人民法院受理独立劳动争议案件仲裁前置必经程序，一审法院应依法告知廉业源向劳动争议仲裁机构申请仲裁，一审法院直接审理没有经过劳动争议仲裁前置的诉求属违反法定程序。3.廉业源在一审庭审时已经同意放弃要求赔偿失业保险损失的诉求，按现行法律法规规定，民不诉，官不究，但一审法院对该项作出审理判决，属于人民法院主动审理。4.一审法院于2020年9月24日作出判决，2021年2月2日才送达当事人，严重超期，误导当事人，如果造成当事人的损失，一审法院依法应当承担一切责任。综上所述，安顺公司认为一审法院作出一审判决的第二、依法应予撤销。 廉业源辩称，安顺公司上诉称廉业源于1992年7月调入安顺公司从事机动车检测工作，之后一直在安顺公司上班至2019年4月，从2019年5月至2020年8月10日未经请假批准，也未办理任何手续，擅自离开工作岗位。连续旷工。这一诉称不是事实。事实上是，至2018年10月，月平均工资为2322元(前一年)。但从2018年11月起，安顺公司不再给廉业源发放工资至廉业源申请仲裁。且仲裁前廉业源去要求上班，安顺公司不再安排工作，且从2019年12月起，不再给廉业源缴纳养老保险金，2020年6月廉业源申请劳动仲裁后，安顺公司为应付仲裁于7月补发了2018年11月至2019年4月的工资，补缴了2020年1月-6月的养老保险金。廉业源要求去上班，安顺公司一直不予安排工作，2020年4月廉业源以安顺公司不发工资、不缴纳社会保险、不安排工作为由向博白县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除劳动合同，安顺公司于2020年5月同意解除劳动合同，并制定了解除劳动合同名单，但仲裁开庭时又反悔认为双方没有解除劳动合同关系，并一直未予以补偿。仲裁委员会认为双方未解除劳动关系(廉业源当庭增加诉请不被准许)，对廉业源的诉请不支持。二、在廉业源要求上班期间，安顺 -11- 公司没有安排廉业源工作，其应发给廉业源最低生活保障是有法律依据的。廉业源在起诉时主张补发在没有安排工作期间的工资，一审改为最低生活补助，有事实和法律依据。三、关于失业保险的问题。由于安顺公司在2020年6月之前一直没有为廉业源购买社会保险，在廉业源申请仲裁之后才购买，在没有购买期间廉业源的保险损失安顺公司理应承担。四、关于一审存在违法行为的问题。由于安顺公司一直称解除劳动合同关系是必须仲裁前置。认为一审违反规定，这一诉称完全是不能成立的。因为安顺公司此前直称双方没有解除劳动关系，但其又称2020年8月10日对廉业源作出了《关于解除廉业源同志劳动合同通知》，很明显双方均认为己经事实上解除了劳动合同关系。又怎能还需仲裁呢?综上所述，廉业源认为根据《劳动合同法》第38、46、47条、《广西失业保险条例》等相关法律规定，要求安顺公司补发工资支付相应的经济补偿金和失业保险损失，有事实及法律依据，安顺公司上诉理由不能成立，廉业源在上诉中陈述的事实及理由有依据。应依法驳回安顺公司的上诉，支持廉业源在上诉中提出的诉请。 廉业源向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告之间的劳动合同关系；2.被告支付原告的经济补偿金65016元（应补偿28年，每年按月平均工资2322元计）；3.被告补发原告2019年5月至2020年6月工资32508元（应补偿14月，每年按月平均工资2322元计）；4.被告赔偿原告失业保险损失78192元（应补偿48月，按2019年最低工资1810元90％计）；5.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告博白县安顺机动车检验公司是经依法登记具备用工主体资格的有限公司，经营范围：汽车检测、机动车综合性能检测、代缴交通违法罚款服务、车辆清洗、检验服务等。原告廉业源于1992年7月调入被告博白县安顺机动车检验公司，从事机动车检测员岗位工作。双方未签订劳动合同。2018年11月至2019年4月期间，被告因经济困难无法按时发放职工工资，经双方确认，被告共拖欠工资14854元（1659元×6个月＋考勤奖、废弃费4900元），扣除个人应缴部分20个月的养老保险、医疗保险和失业保险费7647.4元后，被 -12- 告实欠原告工资7206.6元。2020年7月13日被告通过银行转账的方式支付拖欠工资给原告。2019年5月至原告申请仲裁的2020年6月，原告未到岗上班，被告未计发原告工资。2020年因经营改制，实行承包经营，被告于2020年4月20日召开全体职工会议通过公司业务承包经营方案，博白县公证处对会议活动工程进行公证，并作出（2020）桂博证字第276号公证书。2020年6月10日被告与广西祥程公司签订《承包经营合同》，约定广西祥程公司接手经营需要先垫付自2018年11月起至2020年6月被告拖欠职工工资和未缴纳职工养老保险、医疗保险等费用；承包经营后，公司职工可以选择继续留下工作，但需要与广西祥程公司签订劳动合同。2020年7月28日、30日，被告为原告等职工缴纳了养老保险和失业保险。2020年8月10日，被告以原告从2019年5月起未经请假批准，未办理停薪留职手续，擅自离开工作岗位，已连续旷工467天为由，作出《关于解除廉业源同志劳动合同的通知》，解除与原告的劳动关系。另查明，原告于2020年6月向博白县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人支付申请人经济补偿金65016元（2322元/月×28个月）；2、被申请人补发2018年11月至2020年6月工资46440元（2322元/月×20个月）；3、被申请人赔偿实业保险损失50400元（1500元/月×70％×48个月）给申请人。2020年8月6日，博白县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案字［2020］第46号仲裁裁决书，裁决如下：对申请人的各项仲裁请求，不予支持。该裁决书于2020年8月10日送达申请人。申请不服该裁决，于2020年8月24日诉至该院请求处理。 一审法院认为，一、关于原、被告之间的劳动合同是否解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案原告廉业源于1992年7月调入被告博白县安顺机动车检验公司，从事机动车检测岗位工作至2018年10月份，2018年11月至2019年4月期间，被告因经营改制，实行承包经营，于2020年4月20 -13- 日召开全体职工会议通过公司业务承包经营方案。2020年6月10日被告与广西祥程公司签订《承包经营合同》，约定被告将公司有关业务转包给广西祥程公司，原博白县安顺机动车检验公司职工可以选择继续留下工作，但需要与广西祥程公司签订劳动合同。《承包经营合同》签订后，原告与被告没有解除原劳动合同，也没有与新的用人单位广西祥程公司签订新的劳动合同，因此原、被告原签订的劳动合同所依据的客观情况已经发生重大变化，致使劳动合同无法履行，符合劳动合同解除的条件。原告在申请仲裁时提出请求被告支付经济补偿金，适用经济补偿金条款是以解除劳动合同为前提条件，本案原告虽然在申请仲裁时未提出解除劳动合同，但其该项请求具有解除劳动合同的意思表示。2020年8月10日，被告作出《关于解除廉业源通知劳动合同的通知》，亦具有单方解除劳动合同的意向，虽然违反了劳动仲裁为前置程序，但为了减少当事人的诉累，该院在此一并予以审理。因此在尊重原、被告意愿的基础上，结合本案实际情况，该院确认原、被告的劳动合同于2020年8月24日解除。二、关于原告请求被告支付经济补偿金68453元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，被告应对其解除与被告的劳动合同的合法性进行举证。如前所述，适用经济补偿经以非法解除劳动合同为前提条件，被告因经济困难实行经营改制，于2020年6月10日与广西祥程公司签订《承包经营合同》，约定被告将公司有关业务转包给广西祥程公司，原博白县安顺机动车检验公司职工可以选择继续留下工作，但需要与广西祥程公司签订劳动合同。因原告与被告原签订的劳动合同已经发生重大变化，原劳动合同已经无法履行，且原告与新的用人单位广西祥程公司未能就变更劳动合同内容达成协议的，原告亦具有解除劳动合同的意思表示，有原告提供的仲裁裁决书及被告提供的《承包经营合同》予以证实，本案被告并未存在非法解除劳动合同的情形，无需承担非法解除劳动合同的法律责任。原告请求被告支付经济补偿金缺乏事实依据和法律依据，该院依法不予支持。三、关于原告请求被告补发2019年5月至202 -14- 0年6月工资32508元（应补偿14月，每年按月平均工资2322元计）的问题。2019年5月至原告申请仲裁的2020年6月，原告未能提供充分的证据证明被告安排其待岗，被告亦没有歇业、停产的情况，被告在原告未到岗上班，未向被告提供劳动服务的情况下，未向原告计发工资合法有据，对原告提出的该项主张，本院依法不予支持。2019年5月至2020年8月24日，由于被告实行经营改制，原告虽然没有到岗上班，但双方并没有解除劳动合同，原告仍然是被告的职工，为了保障职工的合法权益，结合博白县最低月工资标准，被告应依法支付最低生活保障金19500元（1300元×15个月）给原告。四、关于原告请求被告赔偿原告失业保险损失78192元的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。在国家或自治区规定实行单位缴纳失业保险费制度前，失业人员按国家规定计算的工龄视同缴费时间。在确定失业人员缴费时间时，其视同缴费时间与实际缴费时间合并计算。”、第三十六条：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”以及《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》第一条第二项：“累计缴费时间超过15年以上的，在按我区最低工资标准一类的80%的基础上，每超过1年增加一个百分点发放，但最高发放标准应当低于我区最低工资标准一类。”的规定，原告于1992年7月调入被告处工作，至本院确认解除劳 -15- 动合同的2020年8月24日，原告在被告处工作年限为28年1个月，期间被告为原告缴纳职工养老保险至2018年10月，2018年11月起至2020年6月的职工养老保险被告没有为原告缴纳，期间因被告经营改制，原告处于失业状态，被告亦未为原告办理失业档案转移手续，直到2020年7月28日、30日，被告才为原告缴纳了职工养老保险和失业保险，因被告缴纳职工养老保险未满一年，导致原告在失业后无法享受失业保险待遇。被告应支付原告失业保险金损失64512元（1680元/月×80％×24个月×2倍），原告请求被告支付失业保险金损失78192元以事实不符，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《失业保险条例》第十七条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认原告廉业源与被告博白县安顺机动车安全技术检验有限公司的劳动关系于2020年8月24日解除；二、被告博白县安顺机动车安全技术检验有限公司支付2019年5月至2020年8月期间的最低生活保障金19500元原告廉业源；三、被告博白县安顺机动车安全技术检验有限公司支付失业保险金损失64512元原告廉业源；四、驳回原告廉业源提出的其他诉讼请求。本案受理费10元（原告已预交），由被告博白县安顺机动车安全技术检验有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于安顺公司是否应当补发廉业源2019年5月至2020年6月工资的问题。在此期间，安顺公司和廉业源没有正式解除劳动合同，但是双方已经互不履行劳动合同主要内容，廉业源没有向安顺公司提供劳动，安顺公司也不再给廉业源支付劳动报酬，可以认定双方的劳动合同处于中止履行状态。中止履行期 -16- 间，双方不承有和承担劳动法上的权益义务，廉业源没有提供劳动，安顺公司没有向其支付工资、福利和社会保障等劳动报酬的对等义务。故对廉业源要求安顺公司补发2019年5月至2020年6月工资的诉讼请求，不应予支持。一审判决安顺公司向廉业源支付最低生活保障金19500元，无事实和法律依据，应予纠正。 二、关于廉业源与安顺公司至2020年7月是否仍然存在劳动合同关系，以及在本案中是否应当判定双方劳动合同解除的问题。劳动合同关系解除权系形成权，必须由解除权人向对方做出解除劳动关系的意思表示，当事人一旦依照法律规定作出解除劳动关系的意思表示，无论对方是否同意，均会发生劳动关系解除的法律后果。廉业源主张其曾口头向安顺公司提出解除劳动合同，安顺公司亦将其列入解除劳动合同人员名单，但直至2020年7月双方均没有向对方发出书面解除劳动合同通知，安顺公司仍然为廉业源缴纳社会保险。因此，应当认定至2020年7月廉业源与安顺公司仍然存在劳动合同关系。有关在本案中是否应当判定双方劳动合同解除的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”劳动争议案件适用仲裁前置程序。安顺公司于2020年8月10日对廉业源作出解除劳动合同通知，由此引发的劳动争议应当先由劳动争议仲裁委员会仲裁。在未经劳动争议仲裁委员会仲裁的情形下，一审法院在本案中确认双方的劳动合同于2020年8月24日解除，违反上述法律规定，应予以纠正。 三、关于安顺公司是否应当支付廉业源经济补偿金以及赔偿失业保险损失的问题。支付经济补偿金以及赔偿失业保险损失是基于劳动合同已解除所产生的诉求。由于本案对廉业源和安顺公司之间劳动合同已解除的事实不予确认，对廉业源要求安顺公司支付经济补偿金及赔偿失业保险损失的诉讼请求，不予支持。 综上所述，廉业源的上诉请求不能成立，应予驳回；安顺公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定 -17- ，判决如下： 一、撤销博白县人民法院（2020）桂0923民初2882号民事判决； 二、驳回廉业源的诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由廉业源负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 蒋绍德 审 判 员 邹丽娟 二〇二一年四月二十三日 法官助理 张秀云 书 记 员 葛 雁