江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏04民终985号上诉人(原审被告)：常州市筑建教育科技有限公司，住所地江苏省常州市天宁区中吴大道**，统一社会信用代码91320402069487566M。法定代表人：陈燕平，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈小刚，上海市海华永泰（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王笑，上海市海华永泰（常州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中国建筑出版传媒有限公司，住所，住所地北京市海淀区百万庄建设部大院内社会信用代码9111000010001336X8。法定代表人：尚春明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王慧芝，上海博象律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩松波，上海博象律师事务所律师。上诉人常州市筑建教育科技有限公司（以下简称筑建教育公司）与被上诉人中国建筑出版传媒有限公司（以下简称建筑出版公司）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初4953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。筑建教育公司上诉请求:撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，上诉人没有任何侵权行为。1、一审判决对涉案图书如何取得这一事实认定不清。本案中，被上诉人如何取得案涉四本书籍是本案的争议焦点，也是认定上诉人是否存在销售或赠与行为的关键。案涉四本图书与培训报名之间是否存在关联性，还是基于其他原因取得，仅凭公证书并不能直接得出相应的结论。2、证人已就涉案图书的来源作出说明，一审判决认定上诉人存在销售或赠与行为不合常理。3、被上诉人提供的公证书不能达到其证明目的,上诉人对取证人员因何取得涉案图书这一事实存在异议，公证书对于具体过程以及双方沟通情况没有记录，不符合公证人员应当如实对取得证据和取证过程进行完整记录的规定，仅凭公证书无法认定涉案图书为销售或赠与的标的物。二、一审判决适用法律错误，本案不符合侵犯发行权的构成要件。上诉人没有提供侵权作品原件或者复制件的行为，也没有出售或赠与的行为，蒋某的证言可以证明上诉人从来不向学员提供教材，公证人员取得的教材是蒋某出于好意个人赠与的。三、一审判决判赔金额明显过高，不符合同案同判的原则。建筑出版公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决金额合适，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：1、上诉人工作人员赠送图书的行为应是职务行为。2、上诉人的行为侵犯了被上诉人的发行权。3、被上诉人在相关出版物中有极高的知名度和影响力。4、涉案图书独创性较高，具有极大的市场价值和知名度。5、上诉人主观上具有侵权故意。6、被上诉人的实际损失高，且为制止侵权支出了合理开支。7、上诉人为源头侵权，危害性大，造成被上诉人市场份额的减少和声誉的不良影响。建筑出版公司向一审法院起诉请求:1、请求判令筑建教育公司立即停止侵犯建筑出版公司出版的《2019年版全国一级建造师执业资格考试用书-建设工程管理与实务》教材著作权的行为；2、判令筑建教育公司赔偿建筑出版公司经济损失人民币9万元；3、判令筑建教育公司承担建筑出版公司为维权所支付的合理开支1万元；4、判令筑建教育公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年4月12日，编委会(甲方)与中国建筑工业出版社(乙方，2019年7月8日变更为建筑出版公司)签订《全国一级建造师执业资格考试用书》合作出版协议书，共包括涉案图书在内的14册图书，该协议书由编委会成员与乙方签订。甲方每年按双方约定时间前将图书书稿交给乙方，乙方负责图书的三审、三校、并在双方约定时间前完成本书的出版工作。14册图书中，每册出书字数50万字左右，每册单独定价。本书的著作权归甲方所有，甲方授权乙方在本合同有效期内享有本书的专有出版权。甲方同时将本书的信息网络传播权独家授权给乙方专有行使。甲方授权乙方以乙方自己的名义全权代表甲方开展本书的著作权维权工作，包括就针对本书的任何侵权行为独立提起行政投诉和法律诉讼。本合同在双方签字或盖章后生效，有效期5年。本合同适用于有效期内出版的不同年版同名图书。协议书后附有中国建筑工业出版社盖章及编委会成员的签字。2019年5月建筑出版公司出版发行了涉案图书，全书共699千字，署名为“全国一级建造师执业资格考试用书编写委员会编写”，定价77元。2019年8月26日，厦门立标知识产权代理有限公司向福建省厦门市开元公证处（以下简称厦门开元公证处）申请保全证据公证。2019年8月27日，公证员张某、公证处工作人员陈某与申请人的代理人黄某来到常州市天宁区××道××号××大厦××室标有“常州市筑建教育科技有限公司”的场所，经公证员现场查看上述场所挂有名称为“常州市筑建教育科技有限公司”的证照。在公证员与公证处工作人员陈某的监督下，黄某以普通消费者的身份（化名“洪杰”）在上述场所报名培训课程，支付人民币500元，取得支付宝截图一张（截图上收款方为洋娃娃，该截图转发至陈某手机保存）、收据一张、书籍四本、宣传单一张及袋子一个；随后，黄某将上述取得的材料交由公证员张某及工作人员陈某保管。张某对上述场所的标识、现状及周边环境进行拍照。同日，在张某及陈某的监督下，黄某对上述取得的材料进行拍照；随后，张某及陈某将上述取得的材料进行密封并拍照，密封后交由黄某保管。2019年12月25日，厦门开元公证处出具（2019）闽厦开证经字第1368号公证书，证明黄某的上述行为及过程属实；公证书所附支付宝截图为黄某现场取得；所附照片十六张与实际情况相符；公证处密封交由黄某保管的材料为黄某现场取得。经查验，公证封存实物保全证据包装袋完好，公证封条及印鉴完整。经当庭开拆，内有手提袋一个、《2019年版全国一级建造师执业资格考试用书-建筑工程管理与实务》一本、《2019年版全国一级建造师执业资格考试用书-建设工程经济》一本（已另案起诉）、《2019年版全国一级建造师执业资格考试用书-建设工程项目管理》一本（已另案起诉）、《2019年版全国一级建造师执业资格考试用书-建设工程法规及相关知识》（已另案起诉）一本、信封一个、筑建教育宣传单一张、收据一张。收据上收款事由载明“2020年一建培训定金”，盖章单位为常州市筑建教育有限公司。手拎带上有“龙本教育鲁班培训”、“鲁班培训常州分校：常州劳动西路9号（常州信息职业技术学院城市分院1号楼201室）”等内容。一审法院当庭组织双方当事人对涉案正版图书与被控侵权图书进行比对，经当庭比对，被控侵权图书封面、图文、内容的体系和章节的编排与涉案正版图书均一致。筑建教育公司也认可被控侵权图书与正版图书内容一致。对于不同之处，建筑出版公司称：1、正版书右下角有防伪标贴，刮开涂层到网站上可以验证。被控侵权图书没有防伪标签；2、正版书在版权页左下方有一段话“版权所有翻印必究请读者识别、监督本书封面贴有网上增值服务码，环衬用含有中国建筑工业出版社水印的专用防伪纸印制，封底贴有中国建筑工业出版社专用防伪标，否则为盗版书，欢迎举报监督！举报电话……”的内容，而本案被诉侵权图书没有这段话；3、正版图书封面第二页存在竖条纹图案，而被控侵权图书没；4、从纸张上可见，印刷质量略有差异。筑建教育公司提交《2019年江苏城乡建设职业学院继续教育学院与常州市筑建教育科技有限公司一级建造师学员名单汇总（网课）》两份，其中一份名单加盖有筑建教育公司及江苏城乡建设职业学院继续教育学员公章。该汇总名单上涉及的学员共7人，其中冒某课程为管理、经济、实务，朱某课程仅有实务，其余5人课程均为法规、管理、经济、实务。另一份名单仅加盖筑建教育公司公章，学员名字、课程与前述名单相同，新增费用栏，显示上述7名学员合计收费12400元。筑建教育公司提交上述材料拟证明其营业收益较小，且2019年仅开办网课，无需提供学员教材。筑建教育公司申请证人蒋某出庭作证，蒋某陈述称涉案四本图书系其为自用购买，因取证人员前往筑建教育公司办公场所报名时明确要求提供教材，蒋某遂赠送给取证人员。同时表明因购买后未频繁使用，所以没有书上留下任何记号。关于与筑建教育公司的关系，蒋某陈述其自2013年起进入筑建教育公司工作，主要负责代办企业资质等外勤事务，并不负责培训接待事宜。2019年一级建造师考试时间为当年9月21日和9月22日。另查，筑建教育公司成立于2013年5月23日，类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为教育软件的开发、技术转让、技术咨询、技术服务；建设工程、市政工程、建筑装饰工程设计、施工;面向成年人开展的培训服务（不含国家统一认可的职业证书类培训）；组织文化艺术交流活动；企业策划；企业管理；会务服务；承办展览展示活动；市场分析调查。建筑出版公司提交公证费发票（金额940元）复印件一张、律师费发票（金额32000元）原件一张，以证明为维权支出的合理费用。建筑出版公司在庭审中明确上述费用为包括本案在内四个案件共同支出的费用。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。同时，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。涉案正版图书属于我国著作权法保护的作品，建筑出版公司提交的涉案正版图书的封面页、版权页说明均表明了著作权人的信息，在筑建教育公司没有提交相反证据排除的情况下，可以认定编委会成员共同享有涉案图书的著作权；根据建筑出版公司与编委会成员共同签订的《合作协议书》，建筑出版公司在合同有效期内（自2017年4月12日其至2022年4月11日）以自己名义开展著作权维权工作，包括就针对涉案书籍的任何侵权行为独立提起行政投诉和法律诉讼。经当庭对比，被控侵权图书除封面没有增值服务码、封底没有防伪标签、第二页无竖行条纹及版权页没有打击盗版举报结语及举报电话，图书纸张及印刷质量较差外，其他内容与涉案正版图书基本一致。据此，认定被控侵权图书是盗版图书。从厦门开元公证处出具的（2019）闽厦开证经字第1368号公证书记载的内容来看，该公证书明确记载2019年8月27日，公证员张某、公证处工作人员陈某与黄某来到位于常州市天宁区××道××号××大厦××室标有“常州市筑建教育科技有限公司”的场所取证。并记载上述场所挂有名称为“常州市筑建教育科技有限公司”的证照。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为，有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”对于筑建教育公司提交的蒋某证人证言，因蒋某系筑建教育公司工作人员，与筑建教育公司有利害关系，其陈述证明力较弱，不足以推翻公证书所记录的事实。因此，在筑建教育公司未能提供相反证据推翻上述公证的情况下，可以认定涉案图书系从筑建教育公司处取得。筑建教育公司收取培训费定金后向学员提供被控侵权图书，可以理解为其以出售或者赠与方式向公众提供作品，其行为侵犯了建筑出版公司对涉案正版图书享有的发行权，故对建筑出版公司主张筑建教育公司停止发行侵犯建筑出版公司专有出版权的行为的诉请予以支持，筑建教育公司应立即停止向学员提供被控侵权图书，并另须向建筑出版公司赔偿经济损失。关于赔偿经济损失的数额，建筑出版公司并未提交证据证明其实际损失或者筑建教育公司的侵权违法所得的数额，法院综合考虑以下各项因素予以酌定：1、涉案正版图书的独创性，涉案图书内容涉及建设工程方面的相关知识，其中虽涉及诸多法律规范、技术规范以及公式等内容，但并非简单的罗列、汇集，而是将上述内容穿插在具有独创性的表达之中，能够独立表达思想内容，构成独创性作品；2、涉案图书是考试辅导书目，具有一定的市场价值，但由于考试辅导用书存在根据每年考试大纲变化而调整的特点，涉案图书在2019年度一建考试后相关市场需求会有所减少，因此市场价值随之降低；3、根据公证书的记载内容可见，筑建教育公司侵权行为具体表现为向学员提供侵权图书，影响较小。建筑出版公司根据公证时在筑建教育公司处取得的手拎袋上“龙本教育鲁班培训”的字样认为筑建教育公司与龙本教育、鲁班培训存在合作关系，进而推断筑建教育公司侵权给建筑出版公司造成的损失巨大。证据不足，对于该意见不予采纳。筑建教育公司为证明其经营规模小、利润少、学员较少，提交学员名单汇总一份。但该名单汇总不能全面反映筑建教育公司的经营状况，仅凭此名单无法判断筑建教育公司的经营规模，包括筑建教育公司一建相关课程是否只有这一个培训班等问题难以确定，故对于这份名单的证明效力不予认定；4、涉案图书版权页记载字数为699千字，定价77元；5、参考国家版权局、国家发展和改革委员会颁行的《使用文字作品支付报酬办法》第五条第一款的规定。另外，建筑出版公司主张的律师费虽然未提供委托代理合同，但律师出庭参加诉讼活动已实际发生且提交了律师费发票，根据律师服务收费的相关标准在合理范围内予以确定。建筑出版公司进行调查、取证、律师费等合理费用开支，应在4宗诉讼中分摊。综上一审酌定筑建教育公司向建筑出版公司赔偿经济损失及合理费用共计21641元。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（六）项、第十一条第四款、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十九条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第六十九条之规定，一审法院判决：一、常州市筑建教育科技有限公司在判决生效之日起立即停止侵犯中国建筑出版传媒有限公司的《2019年版全国一级建造师执业资格考试用书-建设工程管理与实务》著作权的行为，即停止发行上述侵权图书；二、常州市筑建教育科技有限公司在判决生效之日起十日内，赔偿中国建筑出版传媒有限公司经济损失及合理费用支出合计21641元；三、驳回中国建筑出版传媒有限公司的其他诉讼请求。如果常州市筑建教育科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由常州市筑建教育科技有限公司负担。二审中，上诉人筑建教育公司对厦门开元公证处（2019）闽厦开证经字第1368号公证书提出异议，异议内容：一、公证申请人系案外人，且厦门开元公证处非适格公证受理机构，故该公证书在形式上不能作为本案证据使用。二、公证书没有如实记录案涉图书的取证过程，不符合相关证据要求，仅凭该公证书不能证明上诉人存在销售或赠与的侵权行为。本院向厦门开元公证处发函，要求该公证处对异议作出答复和说明。该公证处于2021年3月1日作出《关于公证书的情况说明》，内容如下：一、关于异议方反映的公证申请人与公证事项没有利害关系问题。本案中，公证申请人厦门立标知识产权代理有限公司受中国建筑工业出版社委托，代为开展知识产权保护及取证维权相关事务，公证案卷内存有完整授权资料。因此，厦门立标知识产权代理有限公司与保全事项存在利害关系，是适格的公证申请人，由我处受理其公证申请符合相关规定。二、关于异议方反映的公证执业区域问题。公证申请人厦门立标知识产权代理有限公司的住所地为厦门，因此由我处受理其公证申请符合公证执业区域的相关规定。三、关于异议方反映的公证人员取证方式问题。根据当事人的要求和保全内容的特点，公证申请人的代理人黄某在取证过程中使用化名，我处公证员张某及工作人员陈某未公开身份，采取亲临取证现场客观记录当事人报名、订购教材、索取实物的行为及过程，并以拍照、封存等方式对取得的证据进行保全，公证程序符合相关规定，公证书亦对保全情况进行如实、客观记载，所附照片及付款凭证截图、收据均可与以上情况相印证。此外，该公证书卷宗中存档的《现场记录》详细记录了该二名公证人员与黄某共同到达现场取证的情形。综合该案的照片、现场工作记录等已可以形成完整的证据链，足以证明我处指派公证员张某及工作人员陈某，采取客观记录当事人报名、订购教材、索取实物的行为及过程的方式进行取证保全。在办理侵权物证保全公证的实践中，公证人员匿名取证是为了促进知识产权保护、减少现场冲突而在知识产权保护中准许的符合实际的一种取证方式，司法予以认可。相反的，对取证过程进行录像并不现实，且录像与否对取证行为的真实性并不构成影响。经复查，未发现厦门开元公证处出具的（2019）闽厦开证经字第1368号公证书存在违反《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》规定的情形。上诉人筑建教育公司对上述复函质证称:厦门开元公证处声称有完整的授权资料，但是并没有提供具体的证据予以证明。包括厦门立标知识产权代理有限公司是否有权以自己名义申请办理公证没有证据予以证明。因此对于该部分的陈述不予认可。第二点意见同第一点，关于第三点公证处的说明非常模糊，比如与何人沟通、图书从谁手中取得，与报名之间是否有关联性。如果报名送书或者赠书，那么现场应当会有其他盗版书籍堆放，但显然没有看到相关照片。因此公证书记录的内容不能够作为认定上诉人构成侵权的证据。被上诉人建筑出版公司对上述复函质证：厦门开元公证处所出的情况说明，能够说明当时的取证的具体情况，对公证书也进行了更加详细的说明。双方当事人在二审中未提供新的证据。二审查明的案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、关于涉案的公证书的证明效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。根据（2019）闽厦开证经字第1368号公证书的记载，公证人员监督并记录了黄某向筑建教育公司报名培训课程、订购教材、索取涉案图书的全过程。针对上诉人筑建教育公司提出的异议厦门开元公证处给予了详尽的书面答复。本院认为上诉人未能举证证明（2019）闽厦开证经字第1368号公证书存在违反《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的情形，故本院对该公证书的效力依法予以认定，即该公证书可以作为认定本案事实的依据。二、上诉人筑建教育公司是否存在侵权行为。根据被上诉人建筑出版公司提交的涉案正版图书上的封面页、版权页说明及《合作出版协议书》,能够认定被上诉人建筑出版公司有权对侵犯涉案图书著作权的行为提起维权诉讼。被上诉人建筑出版公司通过公证取证的方式证明上诉人筑建教育公司开设培训课程，在收取报名费后向其培训学员发放《2019年版全国一级建造师执业资格考试用书-建设工程管理与实务》等四本教材。依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，一审法院认定上诉人筑建教育公司以出售或赠与的方式侵犯了被上诉人建筑出版公司对涉案图书的发行权，事实认定清楚，适用法律正确，并无不当。三、一审法院判赔金额是否恰当。一审法院参考国家版权局、国家发展和改革委员会颁行的《使用文字作品支付报酬办法》第五条第一款的规定，根据上诉人筑建教育公司实施著作权侵权行为的性质、规模、影响范围、涉案图书的出版时间及被上诉人建筑出版公司为本案支出的合理维权费用等因素,酌定上诉人筑建教育公司赔偿被上诉人建筑出版公司经济损失为21641元，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，上诉人筑建教育公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费341元，由上诉人常州市筑建教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉兵审判员  杨 迪审判员  施婷婷二〇二一年四月二十五日书记员  陈煜雪