重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终3404号上诉人（原审被告）：重庆鑫伟一机械有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道兰馨大道6号重庆国际五金机电城11幢1，统一社会信用代码915001125889435437。法定代表人：赵春蓉，经理。委托诉讼代理人：陈红印，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴坪宗，男，1970年7月7日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：李泽源，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。上诉人重庆鑫伟一机械有限公司（以下简称鑫伟一公司）与被上诉人吴坪宗劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初30357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年03月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鑫伟一公司的委托诉讼代理人陈红印、被上诉人吴坪宗的委托诉讼代理人李泽源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫伟一公司上诉请求：1．撤销重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初30357号民事判决；2．改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3．一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院认定吴坪宗3月份的应得工资为4074.9元，鑫伟一公司实际支付了4916元，多支付的841.1元应当在吴坪宗5-8月应得工资中予以扣除，一审判决未对该款予以扣除；2．一审法院未按吴坪宗劳动合同解除前12个月平均工资计算经济补偿金，而是按其正常工作天数出勤的月份来计算平均工资不当，且即使按照该标准，吴坪宗在4月份也没有正常出勤，只是加班较多，导致工资叫其他月份较高，一审法院采用1、4、5、7月作为平均工资计算月份缺乏事实依据；3．双方劳动合同约定工资为1800元，根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的规定，吴坪宗在2020年2月的工资应为1800元；4．鑫伟一公司为及时支付工资系因受新冠疫情及拆迁影响，生产经营困难，没有拖欠工资的故意，不应当支付经济补偿金。吴坪宗辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鑫伟一公司向一审法院起诉请求：1．判决鑫伟一公司支付吴坪宗2019年12月5日至2020年8月17日依法解除劳动合同的经济补偿金-2-6500元（6500元/月×1个月）；2．判决鑫伟一公司支付吴坪宗2019年11月5日至2020年8月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额65000元（6500元/月×10个月）；3．判决鑫伟一公司支付吴坪宗2020年5月1日至2020年8月14日被克扣的工资22413元（6500元÷21.75天×75天）；4．判决鑫伟一公司支付吴坪宗2020年2月1日至2020年3月11日期间疫情工资11655元（6500元÷21.75天×39天）。一审法院认定事实：吴坪宗于2019年11月5日入职鑫伟一公司公司。2020年8月13日，吴坪宗因讨要工资与鑫伟一公司方发生纠纷，吴坪宗遂向重庆市公安局渝北区分局报案。次日，该局出具案（事）接报回执。2020年8月17日，吴坪宗向鑫伟一公司邮寄《解除劳动关系告知书》，解除理由为鑫伟一公司未与吴坪宗签劳动合同、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为吴坪宗缴纳社会保险费，鑫伟一公司于当天收到该告知书。2020年8月21日，吴坪宗以鑫伟一公司为被申请人，就本案诉讼请求向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年10月9日，该委出具超时未审结案件证明书。另查明，鑫伟一公司自2019年11月开始陆续为吴坪宗参加社会保险，吴坪宗的参保记录显示截至2020年10月9日，吴坪宗的养老保险、失业保险、工伤保险在2020年2月后单位应缴费均为0，吴坪宗社保个人部分2020年2、3月每月均为344.61元。鑫伟一公司于2020年1月10日向吴坪宗支付2019年11月工资4738元，于2020年1月23日、3月15日分别向吴坪宗支付2019年12月工资1500元、4188元，于2020年4月5日向吴坪宗支付2020年1月工资5180元，于2020年5月8日向吴坪宗支付2020年2月工资860元，于2020年6月20日、6月24日分别向吴坪宗支付2020年3月工资1000元、3916元，于2020年8月13日、8月14日分别向吴坪宗支付2020年4月工资7116元、50元。上述款项均由“杨小莉”用银行转账方式支付。庭审中，原、鑫伟一公司各举示双方于2019年11月5日签订的《制造业简易劳动合同》一份，两份合同均约定该合同为有固定期限劳动合同，合同起始时间为2019年11月5日，试用期为2019年11月5日至2020年1月4日，吴坪宗从事焊工工作，工资为1800元/月。鑫伟一公司持有的合同原件载明劳动合同截止日期为2021月11月4日，吴坪宗持有的合同复印件在合同截止日期处为空白。鑫伟一公司称吴坪宗持有的合同并非原件，对其真实性不予认可。吴坪宗称其持有的合同是鑫伟一公司提供给吴坪宗的，吴坪宗认为就是原件，并称应当采信吴坪宗与鑫伟一公司分别举示的劳动合同中相同的部分，应视为试用期到期后双方没有签订劳动合同。鑫伟一公司举示工资表和考勤表，工资表载明吴坪宗2019年11月应发工资为5017.79元、实发工资为4738.82元，2019年12月应发工资为6052.40元、实发工资为5688.05元，2020年1月应发工资为5535.61元、实发工资为5180.42元，2020年2月应发工资为1210元、实发工资为860.39元，2020年3月应发工资为5266.50元、实发工资为4916.89元，2020年4月应发工资为7582.69元、实发工资为7166.09元，2020年5月应发工资为6009.37元、实发工资为5639.97元，2020年6月应发工资为2232.53元、实发工资为1882.92元，2020年7月应发工资为5182.79元、实发工资为4833.18元，2020年8月应发工资为2010.83元、实发工资为1661.22元；考勤表载明吴坪宗2020年1月出勤天数为19天（其中1月23日后无吴坪宗的考勤记录），2月因疫情休息，3月出勤天数为19天（其中3月10日前无吴坪宗的考勤记录），5月出勤天数为26天，6月出勤天数为9天（其中6月6日至6月26日无吴坪宗的考勤记录），7月出勤天数为25天，8月出勤天数为11天（其中8月14日后无吴坪宗的考勤记录）。吴坪宗认可上述证据的真实性，并陈述：吴坪宗入职时与鑫伟一公司约定保底工资5500元/月，5500元是应发工资，扣除社保之后就没有达到5500元，超过5500元就是有加班；吴坪宗不认可工资表中的工资组成，但对于除2020年2、3月以外月份的应发和实发工资金额予以认可，同意2020年5月至8月的工资按照工资表中的实发工资金额计算；吴坪宗2020年1月上到1月22日，此后公司统一放假，2020年3月8日吴坪宗回鑫伟一公司处上班，吴坪宗2020年8月份工作到8月16日，8月17日开始没有再上班；鑫伟一公司没有要求吴坪宗上下班打卡，有时候存在上班或下班没有打卡的情况，不清楚工资是否按照考勤表发放。鑫伟一公司陈述：吴坪宗2020年5月后的工资没有发放；吴坪宗工资计算方式为计件加计时，如果没有计件的时候，吴坪宗上了班就按照计时来计算，工资和加班费都按照考勤表计算；吴坪宗2020年1月上到1月22日，根据考勤表显示吴坪宗在2020年3月11日回鑫伟一公司处上班，吴坪宗工作到2020年8月13日，8月14日开始没有再上班。鑫伟一公司举示《通知》一份，载明因公司生产业务不饱和导致停工待料，钣金部门（女同事正常上班）、模具钳工从2020年6月6日开始放假休息，此期间放假人员按1800元/月核算工资，该通知加盖有鑫伟一公司公司印章。吴坪宗对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，称没有看到过该通知。鑫伟一公司另举示渝北区社会保险费用清算表，表中载明截至2020年11月，鑫伟一公司公司社保累计欠费0元，拟证明鑫伟一公司公司的社保均已全部交清。吴坪宗称该证据与本案无关，吴坪宗是在2020年8月就以鑫伟一公司违反劳动合同法第三十七条、三十八条提出解除劳动关系。一审法院认为，关于2020年5月1日至2020年8月14日的工资。原、鑫伟一公司庭审中陈述2020年5月后的工资没有发放，吴坪宗自愿按照鑫伟一公司举示的工资表中的实发金额计算2020年5月至8月的工资，故鑫伟一公司应向吴坪宗支付2020年5月至2020年8月工资14017.29元（5639.97元＋1882.92元＋4833.18元＋1661.22元）。关于2020年2月1日至2020年3月11日疫情期间工资。国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电（2020）1号）决定延长2020年春节假期至2月2日。根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条的规定，“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”2019年11月至2020年1月，吴坪宗平均应发工资为5535.27元/月［（5017.79元＋6052.40元＋5535.61元）÷3个月］。鑫伟一公司应按照该标准向吴坪宗支付2020年2月工资，扣除社保个人部分344.61元，鑫伟一公司实际应支付吴坪宗该月工资5190.66元，鑫伟一公司已于2020年5月18日向吴坪宗支付的2月应发工资860元，其还应向吴坪宗支付4330.66元（5190.66元-860元）。关于2020年3月工资，根据鑫伟一公司举示的考勤表，吴坪宗2020年3月11日开始打考勤，故其2020年3月1日至2020年3月10日因疫情未上班，2020年3月11日至2020年3月31日正常上班，鑫伟一公司应按5535.27元/月的标准支付吴坪宗2020年3月2日前及2020年3月11日后的工资4071.92元（5535.27元/月÷21.75天/月×16天）、按1260元/月（1800元/月×70%）的标准支付吴坪宗2020年3月3日至2020年3月10日的生活费347.59元（1260元/月÷21.75天/月×6天），扣除社保个人部分344.61元，鑫伟一公司实际应支付吴坪宗该月工资及生活费4074.9元（4071.92元＋347.59元-344.61元），鑫伟一公司已于2020年6月20日、6月24日共计向吴坪宗支付4916元，鑫伟一公司已足额支付吴坪宗2020年3月工资及生活费，故对于吴坪宗要求鑫伟一公司向其支付2020年3月1日至3月11日工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”本案中，鑫伟一公司虽举示渝北区社会保险费用清算表证明其已交清社保，但吴坪宗与鑫伟一公司解除劳动关系的时间早于该清算表的出具时间（2020年11月20日），故该证据达不到鑫伟一公司的证明目的。吴坪宗举示的社保参保证明载明鑫伟一公司未依法足额为吴坪宗缴纳养老保险、失业保险、工伤保险，吴坪宗于2020年8月17日以此为由解除与鑫伟一公司的劳动关系符合法律规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，故鑫伟一公司应向吴坪宗支付解除劳动关系经济补偿金。吴坪宗2020年2、3、6、8月未按照正常工作天数出勤，故一审法院按照鑫伟一公司举示的工资表中2019年11、12月、2020年1、4、5、7月应发工资计算吴坪宗平均工资为5896.78元［（5017.79元＋6052.40元＋5535.61元＋7582.69元＋6009.37元＋5182.79元）÷6个月］，双方劳动关系存续期间为2019年11月5日至2020年8月17日，鑫伟一公司应支付解除劳动关系经济补偿金5896.78元（5006元/月×1个月）。关于未签劳动合同二倍工资差额。吴坪宗称鑫伟一公司提供给吴坪宗的劳动合同中没有约定劳动合同的终止时间，应视为试用期结束后双方未签订劳动合同，但吴坪宗庭审中并未举示该份劳动合同原件，应承担举证不利的法律后果，故一审法院对于吴坪宗的该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、鑫伟一公司于本判决生效之日起三日内支付吴坪宗解除劳动关系经济补偿金5896.78元；二、鑫伟一公司于本判决生效之日起三日内支付吴坪宗2020年5月至2020年8月工资14017.29元；三、鑫伟一公司于本判决生效之日起三日内支付吴坪宗2020年2月1日至2020年2月29日疫情期间工资4330.66元；四、驳回吴坪宗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由鑫伟一公司负担。二审中，当事人均未举示新证据。二审查明的案件事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1．吴坪宗在2020年2月的工资标准；2．鑫伟一公司超出标准支付的3月工资是否应在5-8月工资中予以扣减；3．鑫伟一公司是否应当向吴坪宗支付经济补偿金及相应标准。关于吴坪宗在2020年2月的工资标准问题，《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定，“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”本案中，鑫伟一公司在法定假日届满的2020年2月2日后处于停工状态，按照上述规定，其应在2020年2月3日至3月2日期间支付劳动合同规定的工资标准。根据本案查明的事实，鑫伟一公司向吴坪宗支付的实际工资高于双方签订的劳动合同标准，故鑫伟一公司在该期间亦应按照实际工资标准5535.27元/月进行支付，一审法院认定符合法律规定。关于鑫伟一公司超出标准支付的2020年3月工资是否应在5-8月工资中予以扣减的问题，本案系因吴坪宗请求鑫伟一公司支付工资等引起的劳动争议，鑫伟一公司未向吴坪宗发放5-8月工资，其在一审庭审中亦明确表示自愿按工资表中的实发金额计算该期间的工资标准，鑫伟一公司在3月实际向吴坪宗支付的工资系其自愿发放，该标准虽高于依法应当发放的标准，但应视为其对自身权利的处分，不应在5-8月的应发工资中予以扣减，一审法院根据双方的自认确定鑫伟一公司在该期间支付的工资为14017.29元并无不当。关于鑫伟一公司是否应当支付经济补偿金及其标准的问题，第一，鑫伟一公司称其未及时支付劳动报酬系因疫情等原因引起，不应据此而支付经济补偿金，但本案中吴坪宗提出解除劳动关系的理由包括未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费等事由，一审法院查明鑫伟一公司未依法为吴坪宗缴纳社会保险费的事实，进而认为其应当支付经济补偿金符合法律规定。第二，工资是指劳动者提供正常劳动所获得的劳动报酬，故在计算经济补偿金的标准时亦应根据劳动者提供正常劳动的月份进行计算，本案中，吴坪宗在2、3、6、8月均未按正常工作天数出勤，故不应作为经济补偿金的计算月份，鑫伟一公司提出吴坪宗在4月份也没有正常出勤，只是加班较多，由于加班工资也属于劳动报酬的范畴，故一审法院将2019年11、12月和2020年1、4、5、7月作为经济补偿金计算月份有事实和法律依据。综上所述，鑫伟一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆鑫伟一机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 陈 孟 琼审 判 员 胡 海 滨二〇二一年四月二十七日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波