湖北省荆州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）鄂10行终51号上诉人（原审原告）李菊红，女，1979年2月17日出生，汉族，住湖北省江陵县。委托诉讼代理人杨颖，湖北昭信律师事务所律师。上诉人（原审第三人）湖北美克汽车部件股份有限公司。住所地：湖北省江陵县工业园区楚江一路9号。法定代表人颜全喜，董事长。委托诉讼代理人刘星，湖北旻韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江陵县人力资源和社会保障局。住所地：湖北省江陵县荆江路88号。法定代表人张治典，局长。委托诉讼代理人陈兵，湖北荆安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江陵县医疗保障服务中心（原江陵县医疗保险管理局）。住所地：湖北省江陵县荆江路88号。法定代表人王卫红，主任。委托诉讼代理人易春雷，湖北荆安律师事务所律师。上诉人李菊红、湖北美克汽车部件股份有限公司（以下简称美克公司）因与被上诉人江陵县人力资源和社会保障局（以下简称江陵县人社局）、江陵县医疗保障服务中心工伤保险待遇给付一案，不服江陵县人民法院（2020）鄂1024行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。2021年4月19日，本院通知四方当事人到庭参加法庭调查，并听取了各方意见。本案现已审理终结。李菊红原审诉请：1.请求依法确认两被告不履行法定职责违法，撤销其2020年9月23日《关于要求及时支付工伤保险待遇问题的复函》；2.请求依法责令两被告为原告支付工伤保险待遇；3.请求依法判令被告承担全部诉讼费用。原审认定，原告李菊红于2016年2月进入第三人美克公司工作，2016年6月25日17时24分许，李菊红下班乘坐其丈夫周仁农驾驶的摩托车途径S219省道147KM+650M处时，与一辆轻型普通货车相撞，造成交通事故致李菊红受伤，经江陵县公安局交通管理部门出具事故认定书认定李菊红不承担此事故责任。2016年12月14日江陵县人社局作出江人社工决字[2016]25号认定工伤决定书，认定2016年6月25日17时57分许，李菊红下班回家途中遭遇非本人主要责任的交通事故造成其受伤的事故为工伤。另查，美克公司于2017年12月为李菊红缴纳工伤保险至今，且双方之间的劳动关系至今未解除。2019年10月12日荆州市劳动能力鉴定委员会出具湖北省荆州市劳鉴2019年530号初次鉴定结论书，鉴定李菊红的伤残为二级、生活自理障碍程度为C级护理依赖。后原告向被告江陵县人社局、江陵县医疗保障服务中心申领支付工伤保险待遇，2020年9月23日，两被告共同出具一份《关于要求及时支付工伤保险待遇问题的复函》，答复内容为：“一、根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。二、李菊红系2016年6月25日发生工伤事故，经核实，用人单位美克公司于2017年12月起为李菊红购买工伤保险至今。三、用人单位在李菊红发生工伤事故18个月后开始为其购买工伤保险的情形不符合《工伤保险条例》中‘用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金’相关规定。因此，李菊红申请工伤待遇审批，要求由基金支付工伤保险待遇的要求不符合法律规定。”庭审中，经一审法院释明，原告主张被告应支付的工伤保险待遇含参保之前和参保之后应由基金支付的所有费用。原审认为，本案争议焦点为在李菊红先遭受工伤事故用人单位后缴纳工伤保险的情形下，是否应由工伤保险基金支付李菊红应享受的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）第三条规定：《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用，按不同情况予以处理……”。据此，用人单位应当参保而未参保，其后果是使其发生的工伤风险不能分散，仍由该用人单位负担。而职工在先发生工伤事故用人单位后为其参加工伤保险的，在用人单位补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，工伤保险基金才按规定支付新发生的费用。本案中，李菊红发生工伤时，用人单位美克公司未为其缴纳工伤保险费，李菊红发生的工伤事故，依照上述规定，应由用人单位支付工伤保险待遇。虽然用人单位在李菊红受伤约一年半后开始为其缴纳工伤保险费，但美克公司并未补缴李菊红2016年至2017年12月前其应当依法缴纳的工伤保险费及滞纳金，并不符合《工伤保险条例》第六十二条规定的由工伤保险基金支付新发生费用的前提条件。综上，李菊红并不符合由工伤保险基金支付保险待遇的条件，两被告出具的复函符合法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告李菊红的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李菊红负担。上诉人李菊红上诉称：2020年7月，上诉人和美克公司向被告江陵县人社局、原江陵县医疗保险管理局申请领取工伤保险待遇，两被告于2020年9月23日作出的《关于要求及时支付工伤保险待遇问题的复函》，以第三人在上诉人发生工伤事故18个月后开始购买工伤保险的情形不符合法律规定为由，认定原告要求由工伤保险基金支付工伤保险待遇不符合法律规定，因而拒绝向上诉人支付工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条规定，用人单位没有为上诉人办理工伤保险，两被告应当责令其限期参加，而事实上两被告均没有履行该项法定职责；同时，在第三人于2017年12月为上诉人办理工伤保险手续时，两被告也未告知、通知第三人补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金，存在未依法履职的情况，由此导致的后果不应由上诉人李菊红承担，上诉人应该享受工伤待遇。至于工伤保险费用的征缴，应由两被告另行依法履职，告知、责令第三人补缴此前的工伤保险费用，但不得因此损害作为职工的上诉人的利益。原审判决已经查明，上诉人申请支付的待遇，包括2017年12月参保之前和之后的费用和待遇。事实上，上诉人至今一直在治疗、康复，2017年12月参保之后发生了大量的医疗费等费用。根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第三条规定，2017年12月参保之后发生的医疗费显然属于新发生的费用，工伤保险基金应当支付相关待遇。但是，两被告对所有费用均不支付明显违法，而原审判决却不予纠正，属适用法律错误、判决结果不公，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人请求依法撤销江陵县人民法院（2020）鄂1024行初17号行政判决，改判支持上诉人提出的诉讼请求，即确认两被告不履行法定职责违法、撤销其于2020年9月23日作出的《关于要求及时支付工伤保险待遇问题的复函》，责令两被告为上诉人支付工伤保险待遇。上诉人美克公司上诉称：原审法院混淆了社会保险行政部门工伤保险征收与工伤待遇核定的职责，对“新发生的费用”理解错误。一、《工伤保险条例》第六十二条是对应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位处罚和工伤保险基金责任的规定。该条明确规定了对未参保用人单位的处罚，明确了用人单位补缴后工伤保险基金应当支付新发生的费用。庭审中两被告并未提交责令上诉人限期参加并补缴应当缴纳的工伤保险费的证据，也没有提交上诉人逾期仍不缴纳的证据。二、“新发生的费用”人社部有明确的意见，并未将“补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金”作为前置条件。根据《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）第三条规定，“新发生的费用”是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。人社部的解释在时间节点上的区分是“参加工伤保险前”与“参加工伤保险后”，且只要求满足“参加工伤保险”，上诉人为李菊红参加了工伤保险，在参加工伤保险后新发生的费用应当由基金支付。原审法院关于“李菊红发生工伤时，用人单位美克公司未为其缴纳工伤保险费，李菊红发生的工伤事故，依照上述规定，应由用人单位支付工伤保险待遇”的认定是错误的，与人社部“新发生的费用”规定不符。上诉人美克公司上诉请求：1.撤销江陵县人民法院（2020）鄂1024行初17号行政判决书，改判原审原告李菊红劳动能力鉴定后的工伤待遇由两被告核定并支付或者发回重审；2.判令两被告承担一、二审的诉讼费。被上诉人江陵县人社局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人江陵县医疗保障服务中心辩称：一、原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审法院根据查明的事实，李菊红发生工伤事故在先，而美克公司为李菊红购买工伤保险在后，且美克公司也未依法为李菊红补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金。原审法院依据《工伤保险条例》第六十二条、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第三条之规定，认定应当由美克公司支付李菊红的工伤保险待遇，且李菊红不符合工伤保险基金支付工伤保险待遇的条件。二、上诉人美克公司的上诉理由无依据。上诉人作为用人单位，依法为劳动者参加工伤保险属法定义务。上诉人在上诉状中以江陵县人社局未提交要求上诉人补缴工伤保险费的证据为由试图将工伤保险经办机构的社会管理职能免除自身的法定义务，达到规避自身责任的风险。《工伤保险条例》第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位在职工发生工伤的，由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用，仅在用人单位补缴工伤保险费、滞纳金后，才由工伤保险基金和用人单位依照规定支付新发生的费用。《工伤保险条例》的法律效力级别优于《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》，本案诉争的事实和适用的法律条款在《工伤保险条例》已经明确规定，无需另设置适用的前置条件。综上所述，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审期间，上诉人美克公司提交了两份证据：1.江陵县人民法院出具的证明，拟证明张帆是江陵县人社局的工作人员，同时又是江陵县人民法院的人民陪审员，应依法回避，原审法院程序违法。2.补缴申请书、邮寄回单及签收的查询单。拟证明美克公司向江陵县人社局申请补缴李菊红2018年1月1日之前的养老、工伤保险，但江陵县人社局至今没有给予补缴的核定单，其不能补缴的责任在于江陵县人社局。《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。对于证据1真实性予以认可，系客观事实，于原审判决作出之后发现，本院予以采信，至于是否能达到上诉人的证明目的，本院在下文中具体评判。对于证据2，补缴申请书的时间是2021年3月1日，是行政行为作出之后的新证据，不能用于证明之前的行政行为违法，本院不予采信。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系因认定工伤后，李菊红工伤保险待遇由谁支付而引发的纠纷。当事人对原审法院查明的事实均无异议，只是本案如何理解、适用行政法规产生争议。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，李菊红2016年2月进入美克公司工作，但美克公司于2017年12月为李菊红购买工伤保险，李菊红2016年12月14日被江陵县人社局认定为工伤时，美克公司没有为李菊红购买保险，故其应由美克公司承担工伤保险待遇项目和标准支付费用。《工伤保险条例》第六十二条第三款规定，用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。美克公司在2017年12月购买保险时，美克公司没有为李菊红补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金。故李菊红要求江陵县人社局、江陵县医疗保障服务中心支付工伤保险待遇不符合《工伤保险条例》第六十二条第三款之规定。即美克公司在未补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金的情况下，江陵县人社局、江陵县医疗保障服务中心作出的《关于要求及时支付工伤保险待遇问题的复函》认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。关于“上诉人美克公司提到的江陵县人社局工作人员张帆应回避”的问题，经查，张帆系江陵县人民法院的人民陪审员，同时又是江陵县人社局的工作人员。《中华人民共和国人民陪审员法》第十八条规定，人民陪审员的回避，适用审判人员回避的法律规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条第一款规定，当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。具体到本案中，张帆不是本案的合议庭成员，故张帆不符合应该回避的法定条件，上诉人提出的该项理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决驳回李菊红的诉讼请求，程序合法，结论处理正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李菊红、湖北美克汽车部件股份有限公司各负担50元。本判决为终审判决。审判长  何炳松审判员  李爱民审判员  孙开炎二〇二一年四月二十八日法官助理王文娟书记员周严倩