广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终3591号上诉人（原审被告，反诉原告）：广东国恩塑业发展有限公司，住所地为广东省东莞市×××××××××××之一，统一社会信用代码为91441900MA518X852N。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：彭梅林,广东腾锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑丽虹，广东腾锐律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：东莞市云创新材料科技有限公司，住所地为广东省东莞市×××××××××，统一社会信用代码为91441900MA5467J7XE。法定代表人：安某1。委托诉讼代理人：刘岳东，湖南常清律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖雄，湖南常清律师事务所实习律师。上诉人广东国恩塑业发展有限公司（以下简称国恩公司）与被上诉人东莞市云创新材料科技有限公司（以下简称云创公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初17927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告云创公司向原审法院提起诉讼，请求：1.国恩公司立即退还货款316000元，支付迟延退款所产生利息1791.11元（暂算至2020年7月27日）；2.国恩公司承担本案全部诉讼费用。原审被告国恩公司向原审法院提起反诉，请求：1.云创公司赔偿国恩公司违约金6160元及云创公司退货给国恩公司造成的损失476000元；2.云创公司承担本案全部诉讼费用。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、国恩公司应于判决发生法律效力之日起十日内向云创公司退回货款316000元；二、驳回云创公司的其他诉讼请求；三、驳回国恩公司的全部诉讼请求。本案一审本诉受理费3033元,由云创公司承担17元，国恩公司承担3016元，一审反诉受理费4266元，由国恩公司承担。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初17921号民事判决。国恩公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.支持国恩公司的一审诉讼请求，驳回云创公司的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由云创公司全部承担。事实及理由：一审法院错误认定案件事实，作出不公正判决，依法应当被撤销和改判。一、一审法院认定案涉双方并未形成买卖数量为50吨的合意，是错误的。首先，从云创公司支付50吨金额的货款，后续国恩公司给付货物，并要求云创公司补签50吨合同可知，案涉双方针对买卖数量为50吨的邀约已经达成，合同最终未签署并不影响双方邀约的达成，买卖合同邀约属非要式邀约，书面形式合同是否签署并不影响邀约的达成。其次，在云创公司与国恩公司在2020年4月30日的微信聊天中，更加确认双方对买卖数量为50吨达成了合意，在该日期之前，国恩公司已经交付了33吨，国恩公司问云创公司“你的还有多少吨没交”，云创公司答“17吨”。二、案涉双方并未就买卖数量为36吨达成过合意，36吨只是云创公司单方面主张，其并无证据证明国恩公司同意变更50吨的邀约为36吨。1.在案涉买卖交易过程中云创公司一直和国恩公司的领导层有联系，明确知晓只有领导层的表态才能代表国恩公司的真实意思，但是纵观云创公司处人员肖辉与国恩公司处人员何方的聊天记录，何方作为可代表国恩公司的领导层，从未同意过国恩公司将50吨的邀约变更为36吨；2.云创公司提供的盖有字样“广东国恩塑业发展有限公司业务合同章”的36吨的合同，虽然国恩公司承认有相同字样的章，但国恩公司明确表示没在该合同上盖过，也就是说云创公司提供的36吨合同上的与国恩公司相关的章是假的，并当庭否认了该证据的三性。且云创公司在庭上并不能说清楚该份合同来源，承办法官亦告知让其庭后补充材料。在此情况下，云创公司依法应当承担举证不能的不利后果，但一审法院却让国恩公司来证明盖字样广东国恩塑业发展有限公司业务合同章，不是国恩公司的真实意思表示，这与“谁举张、谁举证”原则是相违背的；3.国恩公司已经有相关证据证明上述36吨的合同并非国恩公司的真实意思表示，首先，云创公司一直有和国恩公司的领导层联系，其非常清楚可从领导层获知国恩公司的真实意思表示，在领导层并未同意变更买卖数量的前提下，上述36吨合同的来源更让人怀疑；其次，国恩公司还提供了一份有云创公司方盖章，但无国恩公司盖章的买卖数量是36吨的合同，若36吨的合同是国恩公司的真实意思表示，此份合同应当会有国恩公司的盖章，是不会出现这种情况的。4.2020年5月3日，云创公司在拿完36吨货之后又让国恩公司为其准备3吨货，国恩公司备好货之后，云创公司一开始答应提货，后来因为其客户要求改变，就单方面拒绝提货了。由此更加证明，最终只要36吨，只是云创公司单方面的意思表示，并未得到国恩公司的同意。退一步讲，如果法院认定案涉双方之间只存在36吨的合意，那么云创公司在提走36吨之后，又要了3吨然后拒绝提货明显违约，应当将这3吨按照合同价提走。三、在没有证据证明国恩公司同意将买卖数量50吨的邀约变更为36吨的情况下，案涉双方50吨的邀约应当依约履行。1.案涉双方50吨的买卖邀约是合法有效的，双方真实意思表示，并不损害第三人、国家、集体的合法利益，且不存在其他无效情形，依法应当被履行；2.国恩公司退还了300000的货款给云创公司，只能证明国恩公司有退部分款项的合意，并不能由此推断国恩公司同意变更50吨的买卖合约。四、国恩公司主张的退货损失，是有事实依据的，应当予以支持。1.退货包括两种情形，一种是货送给云创公司，云创公司再返回，另一种是，国恩公司已经备好了货，云创公司却不要了。一审法院以国恩公司未提交退货凭证而认定不存在退货损失是错误的，云创公司单方面将50吨的数量变更为36吨就是明确的退货凭证；2.国恩公司提供了行业内专门针对案涉货物的报价资料，用来证明案涉货物由于云创公司的违约，导致为其备好的货物，国恩公司最终只能以每吨10000元的价格对外出售，与原价格44000元每吨相差34000元，这些差价就是国恩公司的损失，云创公司应当赔偿。六、按照市场交易习惯，作为生产厂家，一般都是根据客户的订单才进行相应的备货生产。案涉双方明显达成了50吨的合意，国恩公司在收到50吨的货款前提下，为云创公司备货，在备好货之后，因为市场行情波动，云创公司单方面变更合同拒不提货，要求退货退款，毫无诚信可言。云创公司答辩称，一审认定事实清楚，判决公平公正。本院经过阅卷和法庭调查，对原审查明的事实予以确认。另查明，国恩公司提交其工作人员与云创公司工作人员的微信聊天记录，主张2020年5月3日云创公司又下单了3吨案涉货物，国恩公司备好货之后，云创公司因为其客户要求改变，单方面拒绝提货，由此证明云创公司只要36吨货系其单方面的意思表示，并未得到国恩公司的同意。云创公司对微信聊天记录的真实性予以确认，但抗辩该3吨货物的交易是发生在2020年5月2日至2020年5月4日，而案涉《销售合同》签订在2020年5月14日，最终双方确定了交易数量为36吨。本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案买卖合同交易发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释。根据国恩公司的上诉意见，本案二审的争议焦点为双方达成合意的交易数量是36吨还是50吨。首先，根据双方提交的微信记录内容显示，国恩公司于2020年4月中旬向云创公司发送了数量为50吨货物的销售合同电子版，云创公司于4月中下旬要求国恩公司提供排单，并表示要根据排单决定下单数量；2020年5月初，云创公司表示拿36吨货算了，并提出签合同和对账。因此，双方微信聊天记录并未能显示双方就货物数量为50吨达成了合意。其次，云创公司与国恩公司为证明己方主张均提交了《销售合同》，但是国恩公司提交的《销售合同》未有云创公司的盖章确认，而云创公司提交的《销售合同》盖有“广东国恩塑业发展有限公司业务合同章”。虽然国恩公司否认云创公司提交的《销售合同》，但是确认其公司持有该字样的公章，亦未否认该公章的真实性，故本院采信云创公司提交的《销售合同》。根据云创公司的自述，该份《销售合同》签订于2020年5月14日，此时双方书面明确交易货物数量为36吨。国恩公司提交的涉及追加下单3吨的微信聊天记录早于该份《销售合同》的签订时间，因此云创公司主张应以之后形成的《销售合同》作为双方最终确定数量的依据，本院予以采信。最后，国恩公司在2020年6月初表示同意退款并实际已退款300000元，亦进一步佐证了双方并未就交易50吨货物达成一致意见。因此，综合以上理由分析，本院采信云创公司的主张，依法认定案涉双方达成合意的交易数量为36吨。原审认定国恩公司向云创公司退回货款316000元，处理正确，本院予以维持。综上所述，国恩公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11782元，由广东国恩塑业发展有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  梁振彪审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇二一年四月二十五日书记员  叶倩欣