陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民事判决书   （2021）陕知民终19号   上诉人（原审被告）:陈红娟，女，汉族，陕西科技大学教师，住陕西省西安市北三环   被上诉人（原审原告）：陕西数字新媒体艺术有限公司，住所地陕西省西安市浐灞区   法定代表人：董万金，该公司执行董事。   委托诉讼代理人:彭涛，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。   委托诉讼代理人:刘洁，北京德恒（西咸新区）律师事务所实习律师。   上诉人陈红娟因与被上诉人陕西数字新媒体艺术有限公司（以下简称新媒体公司）著作权侵权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初760号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   陈红娟上诉请求：1.请求二审法院查明侵权时间与比例，纠正一审被上诉人在侵权时间认定与赔偿金额估算上的错误。2.请求二审法院减免上诉人经济赔偿，或判令经济补偿总计5000元。3.请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判。事实与理由：一、在一审判决中，没有对侵权时间进行认定，而被上诉人的侵权时间估算有错误，导致判决赔偿金额过高，请二审法院查明事实，纠正一审错误。理由如下：被上诉人在一审中不能提供侵权3个季度的证据，要求按3个季度索赔6万元有错误。上诉人有证据证明侵权时间实际为不到2个季度。被上诉人索赔6万元过高，侵权时间算多了，而且没有按照侵权内容在作品中所占的比例进行计算，上诉人能提供侵权内容在作品中的确切比例与时间，明确计算出被上诉人的间接损失价值，为赔偿金额提供依据，做到公平公正。有证据能证明，侵权截止时间为2019年9月27日，但一审判决时，没有明确侵权截止时间（也就是上诉人作品下线时间），而是按照被上诉人提供的侵权3个季度以上的错误时间估算的。   侵权截止时间为2019年9月27日的理由如下：1、上诉人与爱奇艺工作人员协商下线作品的时间截图，能证明作品的下线时间是2019年9月27日。（一审被告第十一组证据）2、一审原告第三组证据，第68页“原告员工与被告聊天截图”，表明上诉人已告知过被上诉人公司总经理魏旭辉（当时《西汉帝陵》的负责人），侵权作品已下线，（2019年10月23日，上午10：15分，上诉人与被上诉人公司负责人魏旭辉聊天截图，内容为：“唐十八陵和帝陵里有争议的画面已经在几个月前视频质量提高过程中优化掉了，您可以让工作人员在爱奇艺审查一遍”），上诉人在一审庭审中对自己证据里的内容矢口否认，称不知道侵权作品下线时间，是在故意隐瞒事实真相，夸大侵权时间。3、一审被上诉人在2019年10月11日，委托陕西海普睿城律师事务所给爱奇艺发律师函，要求下线一审上诉人作品，被爱奇艺驳回，原因是经过对比发现，没有律师函中的侵权内容。（能证明确实已下线）以上证据证明，侵权截止时间为2019年9月27日，而被上诉人一审证据第四组中，明确说明计算到2019年底，造成赔偿金额计算的错误。   二、请求二审法院减免上诉人经济赔偿，或判令经济补偿总计为5000元。理由如下：1．侵权内容比例少；侵权内容占被上诉人作品比例为0.268%，占上诉人作品比例为0.629%，没有构成整部作品实质性相似。2．侵权内容产生的经济价值低；在侵权的127天中，侵权内容在爱奇艺平台可以产生的价值（被上诉人的实际收益）为563.8元，一审判定赔偿30000元，远远超出侵权内容实际的价值。（实际价值为563.8元，是根据被上诉人一审提供的1个季度收益发票，乘以侵权内容所占比例计算得出。 127天，是上诉人2019年5月20日作品上线完成——2019年9月27日作品下线。）数据来源：根据被上诉人第四组证据，《西汉帝陵》在爱奇艺网站收入账单与发票证据。   账单与发票显示，被上诉人完整作品在爱奇艺90天（1个季度）的收益总计为：149322.5元。计算得出被上诉人完整作品每天平均收益：完整作品每天收益为：149322.5元÷90天=1659.1元侵权内容每天收益为：1659.1元×0.268%（侵权比例）=4.44元侵权内容在侵权的127天中的价值为：侵权内容每天价值4.44元×127天=563.8元，最终得出本案侵权内容在侵权时间内的收益，也就是总共价值为563.8元。是被上诉人的间接损失，应该作为评判上诉人赔偿的重要参考依据。依据为我国《著作权法》第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。3．侵权内容没有对被上诉人造成直接经济损失，相反，却带动了更多历史爱好者观看被上诉人作品，提升了被上诉人的收益。（根据被上诉人作品在爱奇艺热度曲线大数据，侵权时间内，曲线平稳上升）4．上诉人得知有侵权争议时，是及时、主动下线作品；（2019年9月9日，上诉人得知被上诉人诉求，为避免纠纷，18天后，上诉人主动下线了作品）5．侵权内容的重要性低，是常用的文字描述、劳工镜头、汉画砖图形，不属于被上诉人作品内涵的风格与代表性内容。（侵权内容在两部作品中都不重要，属于普通介绍镜头）6．上诉人是个人，制作与发表作品是个人行为，自己投资，目的是学习并宣传陕西历史文化，保护历史文物为初衷，制作《唐十八陵》自己投入巨大，尚未收回成本；个人创作，十分艰难，3万元赔偿，数额很大，如同雪上加霜，对热爱陕西历史文化，宣传唐陵文物保护的上诉人是很大的打击，恳请二审法官减轻处罚。7．上诉人没有恶意侵权的动机，属于间接侵权和轻度侵权，对于不到1%且不重要的侵权内容，没有理由故意侵权，属于不知情、不注意造成的过错行为。（上诉人从论文查重的角度认为文字相似、比例小，也不是描述一个朝代的人物；错误的从网上购买了声称有版权的劳工镜头，未签订购买合同与发票；绘制相似的传统文化元素，重新设计画面镜头和动画；上诉人认为不属于侵权范围），本次造成侵权是上诉人法律意识不足，通过这次事件，上诉人已经承担了下线作品的损失，增加了自己的知识产权法律意识，在今后的创作中，一定能做到遵法守法。鉴于上诉人首次触犯知识产权，没有恶意侵权，未构成直接经济损失，及时主动下线作品，综合考虑侵权内容比例、价值、重要性等因素，恳请二审法官给予从轻处罚。   三、一审判决对部分侵权事实的认定不明确，未提供法律依据，上诉人对此提出异议，恳请二审法院查明事实，重新判定。理由如下：1.一审判决书第8页对旁白侵权问题的认定，认为相似旁白为一个整体作品段落，不符合实际事实，上诉人认为不能构成侵权，理由为：①相似的98个字的对白不是在连续的一段话里，构不成一个整体，不具有完整性，因而不能构成我国著作权法所称的文字作品，不应受法律保护。②98个字分布在两段文字中，连接这两段文字的内容还有38个字是完全不同的，而这38个字才是这段对白中对汉惠帝刘盈和唐中宗李显一生最个性化表达的部分，也正是因为这不同的38个字可以让观众区别出这段对白描写的是汉惠帝刘盈还是唐中宗李显，从而不会混淆两部作品，而争议的98个字属一般性描述，并不能特指汉惠帝刘盈或是唐中宗李显，可以适用于任何朝代中晚期帝王的描述。因此，构不成实质性相似。③一审判决书中称这段文字只是个别字、词不同，所表达的意思基本相同，显然不符合事实，38个字不同，认为是个别字、词不同不符合常理，而且这段话在《西汉帝陵》里说的是汉惠帝刘盈的一生，而在《关中唐十八陵》里说的是唐中宗李显的一生，虽然这两个历史人物生平很相似，但也有关键性的差异（比如汉惠帝受母亲摆布，没有子嗣，而唐中宗是受到母亲、妻子、女儿的摆布，导致的两个历史人物的结局也是不一样的），在这段对白中通过不同的38个字体现出了二者的关键性不同，所以判决书上说表达的意思相同是不符合事实的，因此，上诉人认为一审判决书对这段对白的认定有误。（以上事实上诉人均向一审法院提交了证据，请二审法院审核）综上所述，上诉人认为这段话不能构成我国著作权法中所称的“作品”，而且上诉人并没有用这段文字表达汉惠帝刘盈，文字所指向的内容发生了根本性改变，表达的意思也完全不同，所以不能构成侵权。   2.一审判决书第9页第18-20行对动画图侵权事实认定有误，事实是壁画元素图为上诉人团队成员所画，并进行了完全不同的视频镜头创作与编排，有再创作性劳动，理由为：①从被上诉人提供的公证书中就可以清晰、明了地看出，涉嫌侵权的15个壁画画面，虽然有局部小元素相似，但整个画面都进行了重新创作，差异较大，画面表现故事是完全不同的，请二审法院再次比对，一审法院只比对了画面中相似的小元素，却忽略了画面中还有大量上诉人独有的创作元素（这些元素是被上诉人没有的），并不是只是几个相似元素的重新摆放，而且上诉人对整个画面的构图和动画都进行了重新设定（因为动画是完全不一样的，所以被上诉人没有提供动画一样的证据），相似元素只是一些装饰性的符号，连一个有名有姓的人物都没有，一个画面中虽然有几个小元素相似，但是上诉人已经再创作出了完全不同的画面效果和不同的意思表达，有大量的再创作性劳动。②上诉人提供了所有相似小元素的放大对比图，可以证明元素看起来相似，但实际上是不同的，甚至有些元素完全不同，因为这是两个不同的人画同样的东西，再怎么画都不会画得完全一样，而且从双方的源文件可以看出创作的过程完全不同，使用的软件也完全不同（上诉人是在flash矢量软件中完成，被上诉人是在photoshop位图软件中完成。软件文件成像原理不同，不能互相编辑），相似的原因是，这些图形大都来自历史文物图案，因为这些元素只是简单的线条画，又来自公共领域的传统文化符号，很容易画得很像，从一般的常识上来说，这么简单的图形，应该是画一个元素比改一个元素更容易，而且还要换一个软件来改，同时又做了大量的画面再创作，完全没有必要。因此，可以说明上诉人的壁画小元素都是自己绘制的，不是用被上诉人的源文件改的，另外，被上诉人也没有证据证明上诉人获取了《西汉帝陵》的源文件，只是相似，是因为少量几个图形参考过《西汉帝陵》，但确实是上诉人自己重新绘制了这些元素，只是画得很像，但不是一个文件来源，二审法院可以请美术绘图专家鉴定。   3.一审判决书第10页第1-4行对被上诉人的部分壁画元素具有独创性的认定，上诉人不能认可，理由为：①相似壁画元素中的塔柱、圆鼎、方鼎、屋顶、油灯、桌灯、编钟、树画、亭子，这些元素与汉画砖的表现方式是一模一样的，都是线条画，视觉上的差异很小，反映出的智力创造程度过低，被上诉人对这些元素也没有进行动画设定，是画面中的装饰性摆设，是固定不动的，没有动画再创作，没有用动画形象的方式进行表达，因而不符合我国著作权法对作品独创性的要求，不应该受到著作权法保护。一审判决将这些元素也认定为侵权，上诉人表示不服。②其他壁画相似元素在动画表达上是完全不同的，被上诉人在一审法庭上称自己做了大量的人物动画设定，而在上诉人的作品中只有个别元素有动画、且动画的方式不一样，大部分元素都是不动的，上诉人也没有证据证明双方在动画上有相似，所以只是壁画元素相似，动画设定上是完全不同的。所以，镜头中有少量相似的静态元素，来源于历史图形，是否能判定侵权，是否有法可依，是否有判定依据或相似案例，请二审法院查明。   四、一审判决中缺乏经济损失赔偿的计算依据，对于与赔偿金额关系紧密的事实认定不清，如上诉人侵权的时间、侵权的比例、是否为直接侵权、是否为故意侵权以及上诉人及时下线作品的积极态度和被上诉人是否有实际损失等事实，一审判决均未有说明，请求二审法院查明事实，对一审判决第一项经济损失赔偿进行改判。理由如下：1.从侵权时间和上诉人及时下线涉嫌侵权作品的积极态度上来说，赔偿金额是过高的。事实和理由为：上诉人向一审法院递交了证据，证明涉案作品下线的时间为2019年9月27日，并且提供了证据证明上诉人告知了被上诉人作品下线这件事（在被上诉人一审证据的68页也证明了被上诉人知道作品已经下线），同时2019年10月21日，被上诉人给爱奇艺发律师函要求下线上诉人作品，被驳回，也说明了被上诉人知道作品下线的时间，只是故意隐瞒。因为上诉人作品是2019年4月25日开始以每隔1周左右上传一集的方式陆续上线6集内容的，全部上线完成在2019年5月20日，到作品2019年9月27日下线，涉嫌侵权的时间一共127天时间。上诉人在收到被上诉人律师函，得知有侵权纠纷内容后，18天内主动下线作品，以积极的态度处理纠纷。主动下线作品并不是确定自己侵权了，而是因为有侵权争议内容比例很小（争议内容不到1%），又不是作品的重要内容，随时可以用其它内容替换，被上诉人也不听解释，所以为了避免纠纷，及时下线了作品。基于以上事实，无论从侵权的时间很短，还是上诉人积极下线的态度上来说，一审判决赔偿30000元经济损失都不能让上诉人信服。2.从被上诉人的直接经济损失上来说，赔偿金额也是过高的。事实和理由为：上诉人在被上诉人告知作品有侵权争议的18天内积极主动下线了作品，没有对被上诉人造成经济损失，依据我国著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。说明侵权有实际损失才需要赔偿，没有损失是可以不执行经济赔偿这一项的。被上诉人没有提供任何有实际损失的证据，在一审中被上诉人提出有评论及弹幕内容显示对《西汉帝陵》产生负面影响，事实是，在几百条的评论中只出现了几条相关内容，并且早已删除，而且一部个人完成的作品，没有做过任何宣推，其影响力能有多大？因而根本不会造成影响。同时，上诉人向一审法院提交了被上诉人没有实际损失的理由和证据。具体阐述如下：上诉人作品《关中唐十八陵》在有侵权争议期间（2019年5月20日至2019年9月27日），只有在爱奇艺一个平台播出，而且是首次播出，被上诉人是否有经济损失是可以精确计算的，被上诉人没有提供证据，是因为没有经济损失，理由为：现在是互联网、大数据时代，被上诉人作品《西汉帝陵》在爱奇艺平台的收益是按天来计算的，有没有实际损失，后台数据对比前后便可一目了然。上诉人向一审法院提交了《西汉帝陵》在爱奇艺平台的2018—2020年区间内的热度曲线和播放指数曲线截图证据（这个截图随时打开爱奇艺任何人都可以看到，请二审法院查验），证明《西汉帝陵》在有侵权争议期间的播放量也就是收益不但没有降，反而呈上升趋势，说明是没有经济损失的。另外，《西汉帝陵》是2016年上线的，属于老片子，而《关中唐十八陵》是2019年新上的纪录片，讲诉的是唐代帝王陵墓的故事，不是西汉帝王的故事，卖的不是同样的东西，也从来没有以任何形式表示过《关中唐十八陵》与《西汉帝陵》有任何关系，观众不会因为看了《关中唐十八陵》就不去看《西汉帝陵》，反而因为同是历史题材的纪录片，《关中唐十八陵》的上线会让观众又想起了2016年的《西汉帝陵》，从而使其热度和播放量又有所升高，因此，上诉人上线作品是增加了被上诉人作品《西汉帝陵》的点击量和收益的。大数据热度曲线证明，在2019年作品争议期间，上诉人作品《关中唐十八陵》没有对被上诉人《西汉帝陵》造成直接经济和声誉损失，反而有一定的推动作用，被上诉人也不能提供任何经济损失的证据，因此，一审判定上诉人经济赔偿没有依据，且赔偿金额过高。3.从侵权比例和被上诉人一审提供的《西汉帝陵》收益数据作为参照，上诉人计算了涉嫌侵权内容在侵权时间内可以产生的经济价值（也就是间接经济损失）为563.8 元，一审判决的赔偿金额30000元，是被上诉人间接损失的53倍，请二审法院从上诉人及时下线作品的态度和侵权情节轻重的角度上，从轻处罚。并明确侵权性质与比例，依照法律条款，让判决有理有据、精确合理，令人敬畏信服。具体说明如下：依据被上诉人公证书进行统计和计算，一审侵权争议内容为：“98个字旁白、14秒镜头、15个有局部相似小元素的壁画画面”。依据被上诉人公证书显示的侵权内容，计算成时间长度总计为68秒，具体计算过程如下：有争议的部分全长是：对白14秒＋劳工镜头14秒＋壁画元素40秒=68秒。（对白14秒计算方法：因对白部分的镜头画面和音乐不涉嫌侵权，因而在时间上需要折算，一般对白配音语速为3.5个字为1秒，对白98字÷3.5=28秒，因画面和对白共同组成镜头，各占50%，所以折算下来对白文字在作品中的侵权比重为14秒；劳工14秒镜头部分虽然对白和音乐不涉嫌侵权，但考虑到画面更重要一些，上诉人不进行折算，全部按照被上诉人公证书时间长度计算，总计劳工镜头为14秒；壁画元素40秒计算方法是：总共15个镜头只是或多或少有相似元素，但镜头画面内容和动画整体是不一样的，每个镜头长度平均6-8秒，15个镜头长度总共90-120秒，因镜头中对白与音乐完全不同，画面整体设计完全不同，只是局部少量画面元素相似，所以在镜头时间计算上应该折算为三分之一，折算为30-40秒，按最大值40秒计算。最终，得到侵权争议内容共计68秒）被上诉人《西汉帝陵》共11集，每集38分25秒，11集×（38分钟×60秒＋25秒）=25355秒；被上诉人作品中，有侵权争议内容占比为：有争议的相似内容长度68秒÷被上诉人作品长度25355秒=0.268%。上诉人《关中唐十八陵》第一季共6集，每集30分钟，6集×30分钟×60秒=10800秒；上诉人作品中，有侵权争议内容占比为：有争议的相似内容长度68秒÷上诉人作品长度10800秒=0.629%。根据被上诉人在一审中提供的证据表明《西汉帝陵》在爱奇艺平台播放一个季度（3个月）的收益是149322.50元，完整作品每天收益为：149322.5元÷90天=1659.1元，侵权内容每天收益为：1659.1元×0.268%（侵权比例）=4.44元。而侵权时间只有127天，侵权内容每天价值为4.44元×127天=563.8元。也就是在侵权时间内，《西汉帝陵》间接损失为563.8元。因此，被上诉人的间接经济损失是可以估算的，是可以作为法院判决赔偿的参考和依据的。因被上诉人侵权时间计算错误、侵权比例隐瞒，夸大证据材料页数，造成作品大面积侵权的假象，误导一审判决赔偿金额过高。恳请二审法院按照侵权长度、被上诉人间接损失金额，综合上诉人主动下线，态度诚恳；让赔偿金额计算有依据、有参考，公平公正，让人信服。4.从被上诉人在一审审理过程中，有过错，恶意损害上诉人名誉，将知识产权的纠纷上升到人权的侵犯上，恳请二审法官减免或减少赔偿金额，事实与理由为：本案一审开庭时间为2020年6月8日，在休庭期间，被上诉人于2020年6月10日，拿着法庭还没有认定是否侵权的涉嫌侵权内容（而且还是在去年就早已下线的内容）向教育部举报上诉人及团队成员学术不端（上诉人向一审法庭提交了被上诉人提交的举报信，实属诬告），这是被上诉人蔑视国家法律的行为，达到其漫天要价、威胁讹诈的目的。上诉人在一审答辩状中已经明确表明自己对知识产权法的认识有限，愿意通过司法途径，来解决纠纷，如果法院判定侵权，上诉人愿意对自己的过失依法承担相应责任，即便被上诉人的合法权利受到侵犯，也不能成为其恶意攻击他人、侵犯他人人身权的理由，被上诉人的行为属于恶意侵犯他人名誉权的行为，恳请二审法院查明事实，为普通老百姓主持公道。综上所述，从侵权比例小（不到1%）、侵权时间短（127天）、上诉人及时主动下线作品、上诉人属于法律知识不足、不是故意侵权、间接侵权、未造成直接经济损失、首次侵权，以及上诉人以个人努力，为宣传陕西历史文化、提升关中唐代文物保护认知、提高民族文化自信、传播历史正能量的积极态度上，上诉人请求二审法院查明事实，支持上诉人的所有上诉请求。   新媒体公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。   原告新媒体公司向一审法院提出诉讼请求： 1、判令被告赔偿经济损失6万元；2、判令被告书面赔礼道歉；3、判令被告承担本案诉讼费、公证费等费用。   一审法院认定事实如下：2015年11月4日，原告创作完成《帝陵》—第一部《西汉帝陵》，2016年1月6日进行了作品登记，取得国作登字-2016-I-00245456号作品登记证书，作品类别为电影和类似摄制电影方法创作的作品，著作权人陕西数字新媒体艺术有限公司、西安复兴文明艺术文化科技有限公司。纪录片《帝陵》是通过手工制作实物角色模型和场景模型的制作方法、结合中国传统壁画的表现风格、开发利用“数字多空间要素定点跟踪融合匹配技术”拍摄的编年体动画纪录片。《帝陵》以每集40分钟的动画记录形式，通过对帝王及其陵墓的详细介绍，展现华夏民族从形成到鼎盛的千年历史。通过皇帝本人的自述，还原皇帝及其生平中鲜为人知的传奇故事。   2019年4月25日至5月13日，唐陵数字动画研究中心在爱奇艺网站上上传了《关中唐十八陵》1-5集。北京爱奇艺科技有限公司材料载明：用户ID1576629377，用户昵称唐陵数字动画研究中心，用户名称13468619178，绑定邮箱43627969@qq.com。绑定手机、验证手机均为13468619178。   2019年7月18日，陕西省西安市汉唐公证处出具（2019）陕证民字第006789号《公证书》，载明：2019年7月17日，原告向陕西省西安市汉唐公证处申请对其在爱奇艺网站上浏览《西汉帝陵》和《唐十八陵》并现场制作对比截图的行为进行保全证据。记载：（一）《西汉帝陵》第2集《汉惠帝安陵》旁白内容为：他的一生；几乎不曾感受到亲情的温暖；却尝遍了有名无实的万般无奈；在他短暂的帝王生涯中；母亲的阴影始终如影随形；这座陵墓的主人究竟是谁；拥有一个强悍的母亲；是他的幸运还是不幸；这个始终无法掌握；自己命运的皇帝；到底有着怎样不为人知的；内心世界；还原一位苦闷帝王的真实人生。《关中唐十八陵》第4集《唐中宗定陵》旁白内容为：他的一生；几乎不曾感受到亲情的温暖；却尝遍了有名无实的；万般无奈；在他短暂的帝王生涯中；母亲妻子；女儿的阴影始终如影随形；这座陵墓的主人究竟是谁；拥有一个强悍的母亲；是他的幸运还是不幸；这个始终无法掌握；自己命运的皇帝；到底有着怎样不为人知的；内心世界；还原这位苦闷帝王的；真实人生。（二）《西汉帝陵》第4集劳工劳作场景镜头图三幅、帝陵场景镜头图一幅、劳工举锄头集体劳作场景镜头图二幅；第9集帝陵场景镜头图二幅。《关中唐十八陵》第5集劳工劳作场景镜头图三幅、第1集帝陵场景镜头三帧、第3集劳工举锄头集体劳作场景镜头图二幅。（三）《西汉帝陵》第1集有持剑男子、举旗士兵图；第2集有白色灵棚、白衣女子、塔柱、圆鼎、方鼎、黄衣侍女、桌灯、宣读诏书男子、四人抬座图、编钟；第3集有白色云朵、屋顶、书架、小书桌、垫子、大书桌及油灯、长方形毯子、站立男子、跪拜男子、掩面男子、垂首男子、白色飞鸟等图；第5集有男子悬梁自缢图；第6集有女子张臂站立图；第8集有女子平躺图；第9集有人推车、人背重物、双人推车、人挑方桶、树画像等图。《关中唐十八陵》第1集有白色灵棚、塔柱、白衣女子圆鼎、方鼎、持剑男子、白云、举旗士兵、屋顶、书架、小书桌、垫子、大书桌及油灯、桌灯、编钟等图；第2集有人推车、人背重物、双人推车、人挑方桶、树画像等图；第4集有白色飞鸟、站立男子、跪拜男子、长方形毯子、掩面男子、宣读诏书男子、男子悬梁自缢图、女子平躺图；第5集有垂首男子、亭子、四人抬座图；第6集有女子张臂站立图，上述元素在视频中多次重复出现。   庭审中，原告提交源文件证明《西汉帝陵》第4集劳工劳作场景镜头三帧、帝陵场景镜头一帧、劳工举锄头集体劳作场景镜头二帧；第9集帝陵场景镜头二帧制作完成时间为2015年4月17日。《西汉帝陵》中出现的持剑男子、举旗士兵、白色灵棚、塔柱、等图像制作形成时间为2015年9月18日。原告还提交用以制作劳工举锄头集体劳作场景泥塑模特。被告陈红娟认可其上传了《关中唐十八陵》至爱奇艺网站，并称已删除涉案视频。   一审法院认为，著作权作品登记证书载明，原告系《帝陵》——第一部《西汉帝陵》的制片者、著作权人，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”之规定，可以认定原告系《西汉帝陵》的著作权人，原告新媒体公司有权作为原告提起本案诉讼，故其诉讼主体适格。   关于被告是否实施了侵权行为问题。1、旁白侵权问题。公证书记载：《西汉帝陵》第2集《汉惠帝安陵》旁白内容为：他的一生；几乎不曾感受到亲情的温暖；却尝遍了有名无实的万般无奈；在他短暂的帝王生涯中；母亲的阴影始终如影随形；这座陵墓的主人究竟是谁；拥有一个强悍的母亲；是他的幸运还是不幸；这个始终无法掌握；自己命运的皇帝；到底有着怎样不为人知的；内心世界；还原一位苦闷帝王的真实人生。《关中唐十八陵》第4集《唐中宗定陵》旁白内容为：他的一生；几乎不曾感受到亲情的温暖；却尝遍了有名无实的；万般无奈；在他短暂的帝王生涯中；母亲妻子；女儿的阴影始终如影随形；这座陵墓的主人究竟是谁；拥有一个强悍的母亲；是他的幸运还是不幸；这个始终无法掌握；自己命运的皇帝；到底有着怎样不为人知的；内心世界；还原这位苦闷帝王的；真实人生。经比对，上述两段除个别字、词外，其余内容均相同，所表达的意思也基本相同。被告辩称旁白相似的部分，属于历史事实的一般性描述，实属巧合，在被告作品中所占比例为0.33%，远远达不到查重比例之意见。经查，涉案《西汉帝陵》第2集旁白内容为介绍汉惠帝的生平，原告用简短的语言概括了汉惠帝的一生，该部分内同具有相对的完整性，且主要从亲情角度概括汉惠帝的一生，具有独创性，构成文字作品，应受法律保护。《关中唐十八陵》第4集讲述唐中宗的历史，被告在介绍时使用了与原告基本相同的表述，构成剽窃，该文字作品在整部作品中所占比例的多少，并不能成为被告擅自使用的理由，但可在确定民事责任时予以考量。2、镜头图及动画图侵权问题。在审理中，原告提交了涉案镜头图及动画图的源文件，证明原告对涉案镜头图片及动画图片均拥有独立的著作权。《关中唐十八陵》第5集所使用劳工劳作场景镜头图三幅与《西汉帝陵》上述镜头图比对，劳动工人的个人形象、个人动作、构图相同，仅背景光线不同，构成侵权。《关中唐十八陵》第1集帝陵场景图三幅经与《西汉帝陵》上述图对比，《关中唐十八陵》涉案图是《西汉帝陵》上述图的镜像，构成侵权。《关中唐十八陵》第3集劳工举锄头集体劳作场景图二幅与《西汉帝陵》上述图经比对完全相同，被告未经原告同意使用原告作品，构成侵权。被告辩称，涉案镜头图均有正当购买来源，并对素材进行了加工处理，与原告镜头不完全相同。经查，被告所提交的证据不能证明其所使用的镜头图有合法来源，其未经原告同意使用原告作品，侵犯了原告的著作权。《关中唐十八陵》第1集有白色灵棚、塔柱、白衣女子圆鼎、方鼎、持剑男子、白云、举旗士兵、屋顶、书架、小书桌、垫子、大书桌及油灯、桌灯、编钟等图；第2集有人推车、人背重物、双人推车、人挑方桶、树画像等图；第4集有白色飞鸟、站立男子、跪拜男子、长方形毯子、掩面男子、宣读诏书男子、男子悬梁自缢图、女子平躺图；第5集有垂首男子、亭子、四人抬座图；第6集有女子张臂站立图经与《西汉帝陵》上述图比对，仅存在微小的视觉差异，如弧度不同、宽窄不同、线条数量减少等，差异部分所反映的智力创造程度过低，不符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”之规定中，对作品独创性的要求，系对原告作品进行的局部修改，构成侵权。被告辩称上述图像系其团队成员所画，并进行了完全不同的视频镜头创作与编排，有再创作性劳动，但其并未提交证据证明，该意见本院不予采纳。被告辩称壁画图中局部相似元素，属于公共领域历史传统文化元素，具有社会一般常识性特点，不能为任何人所专有，不受著作权法保护，被告并未侵犯原告著作权之意见，经查，原告在《西汉帝陵》中使用的动画图，其原型可能源于历史，但其用动画形象的方式进行表达，具有独创性，且该动画形象可复制，属于作品，应受法律保护，对被告的辩解不予采纳。   关于被告如何承担侵权责任的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定,对于侵害著作权的,权利人可要求其承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。第四十九条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”据此，原告要求赔偿损失,于法有据；对于赔偿数额，原告并未提供证据证明其实际损失或者被告的违法所得数额，根据被告侵权的时间、侵权的程度、侵权的主观过错程度，酌情认定被告赔偿原告30000元（含合理开支费用）。关于原告诉请判令被告书面赔礼道歉之请求。原告所提交的证据不足以证明被告的侵权行为给其名誉造成了损害，故对该诉讼请求本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(五)和(六)项、第四十八条第(一)项、第四十九条、第五十三条,《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（一）(八)项,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告陈红娟于本判决生效之日起十日内赔偿原告陕西数字新媒体艺术有限公司经济损失及合理开支总计30000元；二、驳回原告陕西数字新媒体艺术有限公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元（原告新媒体公司已预交），由原告负担650元，由被告陈红娟负担650元。   二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，1.关于文字侵权问题。根据(2019)陕证民字第006789号公证书记载：《西汉帝陵》第2集《汉惠帝安陵》旁白内容为：他的一生；几乎不曾感受到亲情的温暖；却尝遍了有名无实的万般无奈；在他短暂的帝王生涯中；母亲的阴影始终如影随形；这座陵墓的主人究竟是谁；拥有一个强悍的母亲；是他的幸运还是不幸；这个始终无法掌握；自己命运的皇帝；到底有着怎样不为人知的；内心世界；还原一位苦闷帝王的真实人生。《关中唐十八陵》第4集《唐中宗定陵》旁白内容为：他的一生；几乎不曾感受到亲情的温暖；却尝遍了有名无实的；万般无奈；在他短暂的帝王生涯中；母亲妻子；女儿的阴影始终如影随形；这座陵墓的主人究竟是谁；拥有一个强悍的母亲；是他的幸运还是不幸；这个始终无法掌握；自己命运的皇帝；到底有着怎样不为人知的；内心世界；还原这位苦闷帝王的；真实人生。被上诉人用简短的语言概括了汉惠帝的一生，该部分文字表达具有相对完整性，且主要从亲情角度概括了汉惠帝的一生，具有独创性，一审判决认定其构成文字作品，并无不当。经比对，上述两段文字除个别字词进行了简单替换外，其余文字表达均相同，构成侵权，上诉人的抗辩理由依法不能成立。2、镜头图及动画图侵权问题。上诉人《关中唐十八陵》第5集所使用劳工劳作场景镜头图三幅与被上诉人《西汉帝陵》上述镜头图经过比对，劳动工人的个人形象、个人动作、构图相同，仅背景光线不同，一审判决认定构成侵权亦无不当。《关中唐十八陵》第1集帝陵场景图三幅经与《西汉帝陵》上述图对比，《关中唐十八陵》涉案图是《西汉帝陵》上述图的镜像，上诉人《关中唐十八陵》第3集劳工举锄头集体劳作场景图二幅与被上诉人《西汉帝陵》上述图经比对完全相同，上诉人未经被上诉人许可，擅自使用被上诉人作品，构成侵权。上诉人辩称，涉案镜头图均有正当购买来源，并对素材进行了加工处理，但上诉人在原审中所提交的证据不能证明其所使用的镜头图有合法来源，因此，上诉人主张对涉案场景镜头图有合法来源的抗辩主张依法不能成立。上诉人《关中唐十八陵》第1集有白色灵棚、塔柱、白衣女子圆鼎、方鼎、持剑男子、白云、举旗士兵、屋顶、书架、小书桌、垫子、大书桌及油灯、桌灯、编钟等图；第2集有人推车、人背重物、双人推车、人挑方桶、树画像等图；第4集有白色飞鸟、站立男子、跪拜男子、长方形毯子、掩面男子、宣读诏书男子、男子悬梁自缢图、女子平躺图；第5集有垂首男子、亭子、四人抬座图；第6集有女子张臂站立图，经与被上诉人《西汉帝陵》上述图比对，仅存在微小的视觉差异，如弧度不同、宽窄不同、线条数量减少等，构成实质性相似。上诉人辩称壁画图中局部相似元素，属于公共领域历史传统文化元素，具有社会一般常识性特点，不能为任何人所专有，不受著作权法保护，但被上诉人在《西汉帝陵》中使用的动画图，系运用动画形象的方式进行独创性表达，且该动画形象可复制，属于作品范畴，应受法律保护。上诉人的上诉理由依法不能成立。关于赔偿数额，上诉人虽提出异议，并提出被上诉人损失计算方法，但该计算方法缺乏客观性，不足以证实被上诉人的实际损失。一审判决根据上诉人的侵权时间、侵权程度、主观过错，酌情认定上诉人赔偿被上诉人经济损失30000元（含合理开支费用），属于依法行使自由裁量权的范畴，于法有据，并无不当。综上，陈红娟的上诉理由依法均不能成立。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费675元，由上诉人陈红娟承担。   本判决为终审判决。     审判长胡晓晖   审判员黄宸瑞   审判员吴娜       二O二一年四月二十三日     法官助理闫建军   书记员杨晔         2021191978825320252214202001760125000333626201992732019927120199272682019102310153201910112019927201950001026806292127563830000563811272019520201992790114932251493225901659116591026844412744412756385638342019991856371189898383838983838291820153101412019927682019102120194251620195202019927127181300002182019520201992720182020201620192016201935638300005398141568141440681435198352850141414401568159012030404068113825113860252535568253550268630630601080068108000629314932250149322590165911659102684441274441275638563842020682020610112716232015114201616201600245456402019425513151576629377134686191784362796913468619178201971820190067892019717244951312356891245649201541720159181240332425131245630000300001300650650120190067892425131245630000675          1