贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终345号 上诉人（原审被告）：北京宣正建筑工程有限公司，住所地北京市西城区。 法定代表人：常治，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：北京宣正建筑工程有限公司贵阳分公司，营业场所贵州省贵阳市南明区。 负责人：谭国兵，该分公司经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：孙华隆，男，汉族，住山东省莱西市，系公司法务人员。 被上诉人（原审原告）：钱明红，男，汉族，户籍地安徽省巢湖市无为县，现住江苏省常州市武进区。 委托诉讼代理人：汤云，江苏臻儒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴晓春，男，汉族，住安徽省巢湖市无为县。 上诉人北京宣正建筑工程有限公司（以下简称宣正公司）、北京宣正建筑工程有限公司贵阳分公司（以下及简称宣正贵阳分公司）因与被上诉人钱明红、吴晓春建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初3335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭,于2021年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人宣正公司、宣正贵阳分公司共同委托诉讼代理人孔华隆及宣正贵阳分公司负责人谭国兵，被上诉人钱明红委托诉讼代理人汤云到庭参加诉讼。被上诉人吴晓春经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 宣正公司及宣正贵阳分公司共同上诉请求：一、撤销原判，在查清事实的基础上将本案发回重审或者改判宣正公司及宣正贵阳分公司不承担还款责任；二、依法追究钱明红虚假诉讼的法律责任；三、本案一、二审诉讼费由钱明红、吴晓春承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。《工程劳务承包合同》是吴晓春个人与钱明红签订，与宣正公司及宣正贵阳分公司无关。宣正公司及宣正贵阳分公司没有收到陶亚林及吴晓春任何款项。吴晓春没有向宣正公司及宣正贵阳分公司交过140万元，谭国兵也未给吴晓春还款50万元，吴晓春未提供银行流水予以证明。钱明红2018年5月25日给马丹丹付款50万元，属于钱明红与马丹丹个人之间的资金往来，与本案无关联性，宣正公司及宣正贵阳分公司并未收到马丹丹的任何款项，案外人马丹丹也不是宣正公司及宣正贵阳分公司员工；二、一审违反法定程序。钱明红在一审中超过举证期限举证，且一审法院通过邮寄向宣正公司及宣正贵阳分公司送达了《声明》、《工程施工内部合作协议》，均是复印件，并未向宣正公司及宣正贵阳分公司出示证据原件，也未说明证明目的，导致宣正公司及宣正贵阳分公司无法充分质证，剥夺了宣正公司及宣正贵阳分公司的质证权利。本案转为普通程序后未再开庭，违反程序规定；三、一审判决适用法律错误，一审法院判决宣正公司及宣正贵阳分公司与吴晓春共同承担还款责任没有法律依据。 钱明红二审辩称，钱明红签订的劳务合同是与宣正贵阳分公司签订，理由是劳务合同上有甲方项目部公章和吴晓春签名，本案主体应是宣正贵阳分公司。对于款项问题，是宣正贵阳分公司内部问题，与钱明红无关。一审对吴晓春做的电话笔录是真实的，能作为认定本案案件事实的依据。马丹丹的录音证明其宣正公司的会计，其收到款项的行为视为宣正贵阳分公司收到款项。一审的声明及工程内部合作协议能证明吴晓春是宣正贵阳分公司的实际负责人，吴晓春的相关行为是在履行职务。 吴晓春二审未作答辩。 钱明红向一审法院起诉请求：1.判令宣正贵阳分公司、吴晓春立即返还钱明红工程信誉保证金50万元，并承担自2018年5月26日起至实际返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2.判令本案的全部诉讼费用由宣正贵阳分公司、吴晓春承担。 一审法院认定事实：2018年5月5日，吴晓春代表宣正贵阳分公司都匀市大西门棚户区剑北广场项目部（甲方）与钱明红（乙方）签订《工程劳务承包合同》，约定甲方因承建贵州省都匀市大西门棚户区剑北广场项目工程，将本工程土建及其它承包给乙方施工，乙方必须向甲方缴纳工程信誉保证金共计200万元，分两次交清，第一次于甲乙双方签订合同时乙方向甲方缴纳50%；第二次于乙方进场3日内向甲方缴纳剩余的50%。保证金退还时分两次退还给乙方，第一次于乙方施工至本工程的±0.00甲方退给乙方50%；第二次于乙方施工至本工程的结构封顶甲方退还给乙方剩余50%。本工程计划开工时间为2018年5月16日（以业主和监理单位确认的实际开工日期为准），总工期约30个月。双方还就工程承包范围、承包方式、付款方式、工期要求、工程质量、权利和责任等内容进行约定。当日，宣正贵阳分公司都匀市大西门棚户区剑北广场项目部向钱明红出具《收据》一张，载明收到钱明红交来工程信誉保证金100万元，收款人为马丹丹，但该款未实际支付。2018年5月25日，钱明红向案外人马丹丹账户转款50万元。后因该公司并未承包此项目，钱明红未得以进场施工，要求宣正贵阳分公司退还保证金未果，遂向一审法院起诉，提出如前诉请。另查明，2016年8月7日，宣正贵阳分公司出具《收款收据》，载明收到陶亚林都匀市大西门棚户区剑北广场部分合同履约金70万元；2016年8月18日，宣正贵阳分公司出具《收条》，载明收到吴晓春人民币70万元，并注明如开不了工月息按3%计算，两张收据均加盖宣正贵阳分公司财务专用章，谭国兵在经手人或收款人处签名。2016年9月28日，宣正贵阳分公司作出《声明》，内容为：“因陶亚林在其它工程上有债务及经济纠纷，不能正常履约我公司和陶亚林所签订的合同，故我公司解除和陶亚林在贵州省都匀市大西门棚户区切合作事宜，该项目一切合作事宜变更给出资人吴晓春。”落款处加盖“宣正贵阳分公司合同专用章”，谭国兵在“法定代表人或代理人”处签名。2016年10月20日，宣正贵阳分公司（甲方）与吴晓春（乙方）签订《工程施工内部合作协议》，约定由甲方承揽总承包的贵州省都匀市大西门棚户区剑北广场项目双方达成合作协议，甲方按照竣工结算总价收取5.5%管理费，除此以外所发生的工程其他成本、相关费用及结算收益与费用支出均属于乙方范围；本项目乙方需要向甲方缴纳项目履约保证金500万元；甲方为项目部配备项目经理、安全员、财务会计、材料采购员等主要管理人员，此类人员的工资及资金由乙方承担等；双方还就工期及开竣工时间、工程施工合作内容、工程结算及计量方式、双方权利与责任等内容进行了约定。在该协议落款处，甲方加盖“宣正贵阳分公司合同专用章”，谭国兵在“法定代表人或代理人”处签名，吴晓春在乙方处签名。一审庭审中，钱明红提供其与案外人马丹丹的通话录音中，马丹丹证实收取的50万元保证金已经交给宣正公司。2019年7月31日，在一审法院向吴晓春所作的《谈话笔录》中，吴晓春陈述分两次转给宣正贵阳分公司保证金共140万元，因工程没有开工，算是借款，当时谭国兵安排两个人来进行管理，一个负责管理现场，一个负责管理财务，后来钱明红交了50万元保证金给宣正贵阳分公司负责管理财务的那个人，因工程一直尚未开工，之后谭国兵就将这50万元还给了吴晓春，这50万元是谭国兵欠吴晓春140万元的还款。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当认定无效。法律禁止个人承包建筑工程，因此，钱明红为获得都匀市大西门棚户区剑北广场项目的土建工程，与吴晓春代表的宣正贵阳分公司签订的《工程劳务承包合同》系无效合同，合同无效，宣正贵阳分公司及吴晓春应当返还其收取的50万元履约保证金，且应酌情承担超长时间资金占用期间的利息损失。关于宣正公司民事责任问题，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，宣正贵阳分公司系宣正公司的分支机构，具有独立的组织机构及财产，依据前述法律规定，宣正公司应对宣正贵阳分公司应付的款项承担连带清偿责任。综上所述，对钱明红的诉讼请求，予以支持，吴晓春经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宣正贵阳分公司、吴晓春应于判决生效之日起十日内返还钱明红保证金50万元及利息（利息以50万元为基数，自2018年5月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至实际还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、宣正公司对宣正贵阳分公司的应付款项承担连带清偿责任。案件受理费8800元，由宣正贵阳分公司、吴晓春、宣正公司负担。 本案二审期间，上诉人提交如下证据：1、都匀市贵腾房地产开发有限公司（以下简称贵腾公司）出具的《情况说明》，拟证明贵腾公司未与宣正贵阳分公司签订案涉项目施工合同，而是与重庆中川建设有限公司签订案涉项目施工合同，吴晓春并未向宣正贵阳分公司交纳140万保证金，而是向贵腾公司交纳70万元及利息，共计150万元，该款项是吴晓春以项目为由个人收取他人保证金，贵腾公司施工过程中因资金困难退出施工，案涉项目实际由都匀市颖创置业有限公司中标开发，贵腾公司已委托都匀市政府代付给吴晓春150万元，后都匀市政府指示都匀市颖创置业有限公司代为支付处理；2、吴晓春出具给都匀市政府的收据三份，拟证明都匀市颖创置业有限公司接受都匀市政府指示后于2020年4月30日、2020年6月26日、2020年8月27日分三笔每笔50万元向吴晓春归还了150万元保证金；3、都匀市法院送达回证，拟证明一审法院于2020年11月6日将案件转为普通程序的裁定书和一审判决书一并邮寄送达上诉人，而一审法院于2020年6月4日适用简易程序开庭审理后未再开庭，违反法定程序；4、宣正贵阳分公司2016年1月至今的所有银行流水对账单，拟证明宣正贵阳分公司从未收到钱明红、马丹丹、吴晓春的任何款项；5、（2020）黔27民终2737号民事判决书，拟证明该案与本案相同性质，该判决认定宣正贵阳分公司不承担责任。钱明红经质证，对证据1、2均不予认可，对证据3、4、5真实性予以认可，但认为与本案无关。 经审查，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为宣正公司及宣正贵阳分公司应否对钱明红保证金50万元承担返还责任。首先，关于吴晓春与宣正贵阳分公司之间的关系问题，钱明红在一审中提交的2016年《收条》、宣正贵阳分公司作出的《声明》以及2016年10月20日宣正贵阳分公司与吴晓春签订的《工程施工内部合作协议》均加盖宣正贵阳分公司公章及负责人谭国兵的签名，足以证明宣正贵阳分公司曾授权吴晓春负责都匀市大西门棚户区剑北广场项目，且宣正贵阳分公司负责人谭国兵也出具《收条》表示收到吴晓春70万元。虽然之后宣正公司未能实际承揽案涉工程项目，但不影响吴晓春就案涉项目享有宣正贵阳分公司的代理权限。其次，关于钱明红保证金50万元的支付问题，钱明红提交了吴晓春以宣正贵阳分公司项目部与其签订的《工程劳务承包合同》和项目部《收据》一张，能够相互印证。《收据》载明收到钱明红交来工程信誉保证金100万元，收款人处有马丹丹签名，并加盖宣正贵阳分公司项目部印章。钱明红有理由相信宣正贵阳分公司项目部代表宣正贵阳分公司。至于宣正公司主张分公司是否有权限设立项目部的问题，则属于公司内部管理问题，不能作为本案对抗理由。虽然当日该款未实际支付，但钱明红于2018年5月25日向马丹丹转账50万元，马丹丹收款行为应当认定为宣正贵阳分公司项目部的职务行为，应视为项目部收到该50万元保证金。现上述《工程劳务承包合同》未能实际履行，钱明红主张返还保证金50万元，吴晓春作为项目部负责人应承担责任，宣正贵阳分公司作为授权吴晓春就案涉项目享有宣正公司分公司代理权的单位，应当与吴晓春承担共同责任。宣正公司也应当依法对宣正贵阳分公司从事的该民事行为承担相应责任。至于吴晓春与宣正贵阳分公司以及与马丹丹之间的关系及身份问题均系其内部问题，不能作为本案抗辩理由。宣正公司及宣正贵阳分公司承担责任后，可依据其与吴晓春之间的协议另行主张权利。 另外，关于一审的程序问题。宣正公司及宣正贵阳分公司主张钱明红一审在庭审结束后超出举证期限举证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”钱明红虽然存在超期举证问题，但一审法院已经审查、核对原件后，通过邮寄的方式将证据复印件邮寄其他当事人质证，并无不当，亦并未剥夺宣正公司及宣正贵阳分公司质证权利。关于简易转普通程序的问题，虽然宣正公司及宣正贵阳分公司提交了送达裁定书和判决书的送达回证，系宣正公司及宣正贵阳分公司同日签收，但经审查庭审笔录，庭审时是合议庭开庭审理，并非独任开庭审理。故一审程序虽有瑕疵，但审理结果正确，应予维持。 综上，上诉人北京宣正建筑工程有限公司、北京宣正建筑工程有限公司贵阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由北京宣正建筑工程有限公司、北京宣正建筑工程有限公司贵阳分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年四月七日 法官助理陈艳 书记员齐雯