湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1373号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司岳阳市平江县支公司，住所地湖南省平江县开发区连云路人寿保险大楼一楼、五楼，统一社会信用代码91430626678007214Y。负责人：李义思，经理。委托诉讼代理人：刘琴，该公司员工。被上诉人（原审原告）：周新益，男，1976年10月8日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：余冬根，平江县启明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘文强，男，1987年2月4日出生，汉族，住湖南省平江县天岳经济开发区。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司岳阳市平江县支公司（以下简称人寿财险平江县支公司）因与被上诉人周新益、刘文强机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2021）湘0626民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。人寿财险平江县支公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判护理费、误工费依据事发上一年度城镇私营单位从业人员相应标准认定（上诉异议金额17927.1元）；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：根据审判实践：1、短期医嘱护理以鉴定意见为准，按湖南省城镇私营单位从业人员居民服务和其他服务业上一年度平均工资计算，因此本案护理费应按39552元/年标准计算60天。2、误工费以鉴定意见为准，无固定收入的，不能举证最近三年的平均收入，但能够证明其从事行业的，按湖南省城镇私营单位从业人员上一年度平均工资计算，因此本案误工费应按39552元/年标准计算。护理费、误工费合计金额应为26006.79元。周新益辩称,一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持一审判决。周新益夫妻俩一直在平江县租赁铺面从事摩托车配件维修，有营业执照、租赁合同和收据等证据证实。周新益受伤后由其妻子护理，上诉人认为护理费和误工费应该按照事故发生的上一年度城镇私营单位标准计算，没有事实和法律依据。刘文强未作答辩。周新益向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决人寿财险平江县支公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿其损失199011元，不足部分由刘文强予以赔偿；2、本案诉讼费由赔偿义务人承担。一审法院认定事实，2020年5月14日22时许，刘文强驾驶湘Ｆ1××××号牌小车在平江县××镇××路路段撞上正在步行的周新益，造成周新益受伤的交通事故。周新益受伤后被送往平江县第一人民医院住院治疗48天，刘文强垫付了已发生的医药费。2020年6月29日平江县公安局交通警察大队作出第2020118Ｃ号交通事故认定书，认定刘文强负此事故全部责任，周新益不承担事故责任。周新益经岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定，其伤情构成拾级伤残，误工期为180天，护理期60天，营养期90天，后期需发生治疗费用10000元。刘文强驾驶的湘Ｆ1××××号小车在人寿财险平江县支公司投保了交强险及100万元限额商业三者险，此次事故发生在保险期间。周新益父亲周河清出生于1954年5月27日，母亲佘尽梅出生于1957年5月12日，其父母生育周新益在内的二个子女。至周新益定残时其分别年满66周岁、63周岁。周新益大女儿周露出生于2002年10月19日，小女儿周雅出生于2007年8月17日，周新益定残时其女儿分别年满18周岁、13周岁。事故发生后,刘文强向周新益垫付医疗费42842.62元。交通事故发生前周新益与妻子唐俊英共同在平江县城关镇经营摩托车配件维修店。人寿财险平江县支公司与刘文强协商约定以15%的比例核减非医保用药。根据湖南省统计局发布的统计年报，2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入为39842元／年，城镇居民人均消费支出为26924元／年，居民服务、修理和其他服务业收入为66816元／年。周新益因交通事故造成的损失为：1、医药费52842.62元（42842.62元＋后段10000元）；2、住院伙食补助费2880元（60元／天×48天）；3、营养费2700元；4、护理费10983.5元（66816元／年÷365日×60日）；5、误工费32950.4元（66816元／年÷365日×180日）；6、残疾赔偿金128147.2元【残疾赔偿金79684元（39842元／年×20年×10%）＋计入残疾赔偿金中被扶养人生活费父母41732.2元［26924元／年×（14＋17）年×10%÷2］＋女儿6731元［26924元×5年×10%÷2］】；7、精神损害抚慰金5000元；8、交通费1000元；9、鉴定费2200元；周新益损失中属交强险医疗费用赔偿责任限额范围内的损失58422.62元（医疗费52842.62元＋住院伙食补助费2880元＋营养费2700元）；属交强险死亡伤残赔偿责任限额范围内的损失为178081.1元（护理费10983.5元＋误工费32950.4元＋残疾赔偿金128147.2元＋精神损害抚慰金5000元＋交通费1000元）；另有不计入交强险损失鉴定费2200元。一审法院认为，本案对于周新益因交通事故造成的损害应由人寿财险平江县支公司给予赔偿没有争议，故对周新益要求其赔偿损失的主张予以支持。本案争议的主要焦点有：一、周新益的损失如何计算；二、民事责任如何分担；三、人寿财险平江县支公司如何在保险责任限额范围内承担赔偿责任。关于焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”同时，参照湖南省统计局发布的2019年度湖南省国民经济和社会发展统计公报提供的数据标准计算。本案涉及的赔偿项目有医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费。对周新益主张的医疗费，前段医疗费有正规的医疗费票据予以证明，后段医疗费系周新益取出内固定治疗所必然发生的费用，予以支持；周新益主张的住院伙食补助费，结合岳阳市生活、消费水平及市场状况等因素，以60元/天计算48天住院期间；周新益主张的营养费根据相关的医院医嘱及鉴定结论确定的营养期，酌情支持2700元；周新益主张的护理费，参照2019年度居民服务、修理和其他服务业标准收入66816元/年计算，其主张符合法律规定，应予支持；周新益主张的误工费，周新益与其妻子经营摩托车维修店，本院参照居民服务、修理和其他服务业收入66816元/年标准以鉴定结论确定的误工期180天计算误工费；周新益主张的残疾赔偿金，其伤情构成十级伤残，该主张符合法律规定，应予支持；周新益主张的被扶养人生活费，父母及子女主张以城镇居民人均消费支出标准计算符合法律规定，予以确认，但周新益定残时，其大女儿已年满18周岁，不应计算被扶养人生活费，其小女儿已年满13周岁，应以5年计算；周新益主张的精神损害抚慰金，根据周新益的伤残等级及当事人的过错程度，酌情支持5000元；周新益主张的交通费，其虽仅提供了部分交通费发票，但周新益伤后前往平江、浏阳等地门诊、住院治疗必然产生交通费用，酌情支持1000元；周新益主张鉴定费，因该项损失系其损失确定所必然发生的费用，予以支持。关于焦点二，平江县交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定刘文强承担此事故的全部责任，周新益不负事故责任。双方当事人对上述责任划分均未提出异议，予以确认。考虑到事故发生的成因及原因力，认定由刘文强承担100%的民事责任。关于焦点三，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项之规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成人身伤亡或财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。刘文强所有的事故车辆在人寿财险平江县支公司已投保交强险，对周新益因此次交通事故造成的损失，应先由人寿财险平江县支公司在交强险分项责任限额范围内予以赔偿。本案周新益属交强险医疗费用赔偿限额范围内的损失为58422.62元，已超过交强险医疗费用赔偿责任限额10000元，属交强险死亡伤残赔偿限额范围内的损失为178081.1元，已超过交强险死亡伤残赔偿责任限额110000元，应由人寿财险平江县支公司在交强险责任限额范围内赔偿周新益损失120000元（10000元+110000元）；对周新益超出交强险责任限额的损失118703.72元[（58422.62元－10,000元）+（178081.1元－110000元）+鉴定费2200元]，应由事故双方按照各自过错比例分担。因刘文强承担本案100%的民事责任，即应由其承担。由于刘文强所有的车辆在人寿财险平江县支公司投保100万元限额的商业三者险及不计免赔特约险，上述损失应由人寿财险平江县支公司在商业三者险责任限额范围内予以赔付。人寿财险平江县支公司、刘文强在商业保险合同中约定核减医保外用药，刘文强与人寿财险平江县支公司协商约定按15%比例核减，故医疗费超出交强险责任限额部分42842.62元（52842.62元-10,000元），人寿财险平江县支公司可以予以免赔6426.40元（42842.62元×15%），因此人寿财险平江县支公司应在商业三者险责任限额范围内赔偿周新益损失112277.32元（118703.72元-6426.40元）。事故发生后刘文强垫付周新益损失费用42842.62元，与刘文强在本案中应承担非医保用药相互抵减，周新益还应当返还刘文强费用36416.22元（42842.62元-6426.40元）。对人寿财险平江县支公司认为鉴定费不应由其承担的抗辩意见，因鉴定费系周新益确定损失必然发生的费用，且保险公司提供的证据不能证明鉴定费属保险公司免赔范围，对该抗辩意见不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由人寿财险平江县支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿周新益因交通事故造成的损失120000元；二、由人寿财险平江县支公司在机动车三者险责任限额内赔偿周新益因交通事故造成的损失112277.32元；三、由刘文强赔偿周新益因交通事故造成的损失6426.40元，与其已垫付的42842.62元相互抵减后，周新益还应当返还刘文强36416.22元；四、驳回周新益其他诉讼请求。本案二审期间，当事人未提供新的证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决认定周新益的误工费、护理费损失是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，周新益、唐俊英夫妻俩自2016年7月开始在平江县城关镇老大桥头东街再生资源公司临街门面经营摩托车配件及维修，周新益提供了《营业执照》等证据予以证实。周新益受伤后由其妻子唐俊英护理，因周新益未提供其因受伤后造成其实际收入减少证明，亦未提供护理人员唐俊英的收入证明，一审法院认定参照2019年居民服务、修理和其他服务业标准计算其误工费和护理费损失并无不当。综上所述，人寿财险平江县支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费248元，由中国人寿财产保险股份有限公司岳阳市平江县支公司负担。本判决为终审判决。审判长  闾开海审判员  胡伏军审判员  李明霞二〇二一年四月十五日书记员  刘 千