贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1821号上诉人（原审原告）：贵阳中铁置业有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区观山西路200号。法定代表人：何立华，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨欢，贵州吉远律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟珊，女，1989年9月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，该公司员工。被上诉人（原审被告）：何洪菊，女，1973年12月17日出生，汉族，住重庆市梁平县。原审第三人：中国邮政储蓄银行股份有限公司清镇市支行，住所地贵州省贵阳市清镇市云岭东路319号。负责人：罗晓碧，该行行长。委托诉讼代理人：付会，贵州富慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：王光忠，贵州富慧律师事务所实习律师。上诉人贵阳中铁置业有限公司（以下简称中铁置业）因与被上诉人何洪菊、原审第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司清镇市支行（以下简称邮储银行清镇支行）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初3638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年02月03日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。中铁置业上诉请求：1、依法撤销（2019）黔0115民初3638号民事判决书第十项，依法改判被上诉人自《商品房买卖合同》解除之日起，将中铁·逸都国际B组团三期第47栋2单元7层4号商品房腾退交还给上诉人，如被上诉人逾期腾退房屋，则从逾期之日起按照贵阳市观山湖区房屋租赁价格26.87元／平方米／月向上诉人支付房屋占用费（计算至腾退还房之日止）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院事实认定不清。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》合法有效，受法律保护。根据《商品房买卖合同》附件十二第十六条第1款、第2款约定，《商品房买卖合同》解除后，上诉人有权收回房屋所有权，被上诉人应将房屋退还给上诉人。一审判决书中查明，案涉房屋目前处于查封状态，未进行其他处置。也就是说，案涉房屋至今仍登记在上诉人名下，且未来也不一定会处置给第三方，一审法院却根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”的规定，就认定上诉人请求被上诉人腾退交还案涉房屋事实上无法履行，系事实认定不清。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，既然一审法院已经判决解除案涉《商品房买卖合同》，被上诉人、原审第三人协助上诉人办理案涉房屋的预售合同备案登记、预告登记及预抵押登记的注销手续，并判决上诉人向被上诉人退还购房款，却不判决被上诉人将案涉房屋腾退交付给上诉人，将导致上诉人解除《商品房买卖合同》、恢复原状的诉请实际上无法得以实现。2、一审法院适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项的规定，判决驳回上诉人请求被上诉人腾退交还案涉房屋的诉讼请求系适用法律错误。该条规定针对的是合同一方违约，另一方要求继续履行的情况下不予支持的几种例外情形。但本案上诉人的诉求是解除《商品房买卖合同》并退还案涉房屋，也就是说，《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项的规定并不适用于本案，不应以该规定作为驳回上诉人要求返还案涉房屋的法律依据。综上所述，上诉人与被上诉人已经在《商品房买卖合同》中明确约定，合同解除后，被上诉人应向上诉人返还案涉房屋，且腾退交还案涉房屋为合同解除后被上诉人应履行的义务，不违反法律规定。预查封针对的是被执行人将要取得的财产，查封的是预期权利，预查封不能限制商品房预售合同不能履行时基于正当的理由解除合同，合同解除房屋就不再是预查封对象，案涉商品房为上诉人合法所有的情况下，预查封就没有查封对象，上诉人要求被上诉人腾退房屋具有事实和法律依据。被上诉人何洪菊未到庭进行答辩。原审第三人邮储银行清镇支行无意见发表。中铁置业向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告于2013年10月15日签订的ZTYD-B-47-2-7-4号《商品房买卖合同》及其补充协议；2、判令被告自《商品房买卖合同》及其补充协议解除之日起，将中铁·逸都国际B组团三期B45-B51,47栋2单元7层4号商品房腾退交还给原告，如被告逾期腾退房屋，则从逾期之日起按照贵阳市观山湖区房屋租赁价格26.87元/m2/月向原告支付房屋占用费（计算至腾退还房之日止）；3、判令被告支付原告合同约定总房款3%的违约金15,560元；4、判令被告自《商品房买卖合同》及其补充协议解除起三日内协助原告到房产部门注销中铁·逸都国际B组团三期B45-B51,47栋2单元7层4号商品房的预告登记及预售合同备案登记，并由被告承担由此产生的费用，若被告不配合则由原告单方申请注销；5、判令被告支付原告逾期配合办理解除备案登记手续的违约金（每日按照总房款的万分之零点五计算，25.93元/日，自《商品房买卖合同》判令解除后三日起计算至办理完解除备案登记等相关手续之日止）；6、判令原告给被告开具营业税、增值税发票的损失29,305.48元；7、判令被告向原告支付律师费15,000元；8、判令原告从被告的已付款中将被告应付第三人的贷款本金及利、罚息共计301,162.49元支付给第三人（利、罚息按《个人购房借款及担保合同》中的约定计算，截至2019年4月12日利息为2,424.94元，违约金为446.61元，最终以支付当日第三人应收金额为准）；9、判令原告的担保责任于原告支付完第三人贷款本金及利、罚息时即解除；10、判令原告有权从应退还被告的房款中扣除应由被告承担的各项费用，若应退款项不够扣除的，由被告补足；11、判令第三人在原告支付完毕第三人贷款本金、利、罚息后配合原告办理注销预抵押登记；12、本案诉讼费、公告费、保全费、担保费等诉讼费用均由被告承担。2020年4月1日，原告变更其第3项金额为15,570.99元，变更第5项违约金金额为25.95元/日，变更第6项损失金额为29,325.37元。邮储银行清镇支行向一审法院提出第三人独立诉讼请求：1、判令被告何洪菊立即向第三人一次性偿还贷款本金人民币308533.85元及截至2019年2月22日的利息9555.09元，罚息、复利332.52元，并支付自2019年2月23日起以所欠借款为基数，按《个人购房借款及担保合同》约定的标准计算至借款本息清偿之止的利息、罚息，同时计算复利；2、判令被告何洪菊向第三人支付因实现债权所产生的律师费人民币10641元；3、判令第三人对被告何洪菊位于贵阳市观山湖区中铁逸都国际Ｂ组团三期45-51栋（47）2单元7层4号房屋（证号：筑房预观山湖字第Ｙ1405156）折价或者拍卖、变卖所得价款在上述诉请第一、第二项债权范围内享有优先受偿权；4、判令原告中铁置业对上述债务承担连带清偿责任；5、本案的诉讼费、保全费、公告费等由原、被告承担。一审法院认定事实：2013年10月15日，原告中铁置业作为出卖人，与被告何洪菊（买受人）签订《商品房买卖合同》（合同编号：ＺＴＹＤ-Ｂ-47-2-7-4）一份，其中附件十二为补充协议。合同约定何洪菊以518681元的价格购买中铁置业开发的位于贵州省贵阳市观山湖区中铁逸都国际Ｂ组团三期第45-51栋（47）2单元7层4号房，付款方式为首付158681元，余款36万元以银行按揭方式支付。合同附件十二补充协议第十五条第8款载明“出卖人行使合同解除权的，合同经出卖人在向本合同载明的买受人的地址发出书面通知后即终止……出卖人扣除相关费用（包括垫付款项、经济损失及违约金）后将全款退还买受人。无论何种原因导致合同解除的，合同解除后，双方当事人应当从解除之日起三日内一起到贵阳市房屋产权管理部门办理解除备案登记等相关手续，否则，守约方有权拒绝履行退房或退款义务，并要求违约方每日按照合同约定总房款的千分之一支付违约金。买卖双方依据法律规定或者合同约定行使合同解除权，违约方不按约定到相关部门办理解除备案登记等相关手续的，守约方有权单方面到贵阳市房屋产权管理部门办理解除备案登记等相关手续。”第十六条载明“因买受人在向银行办理贷款时，出卖人为其提供了不可撤销的连带担保，因此双方在此约定出现以下情况之一的，出卖人可以解除《商品房买卖合同》并收回房屋所有权，同时买受人应向出卖人支付房屋总价款3%的违约金和因此给出卖人造成的相关损失（1）买受人未按贷款银行的要求按期足额还款，累计超过3次的；（2）买受人所购房屋具备办理产权证书条件后，买受人需在出卖人通知（以电话、短信或登报的形式）办理房屋权属登记之日起30日内到出卖人指定的产权代办单位处办理产权登记，并提供相关凭证缴交相关契税、登记费等费用，因买受人原因导致不能按期办理产权证或正式房屋抵押登记手续逾期超过30日（包括30日）的。2、《商品房买卖合同》解除后，买受人将房屋退还出卖人，同时授权出卖人将购房款中属于银行贷款部分（包括逾期利息）直接支付给银行，余款扣除按约定应承担的违约金、赔偿金后的剩余部分返还给买受人。若买受人支付的款项不够扣除的，不足部分出卖人可以另行向买受人追偿。3、无论双方因何种原因解除本合同，双方应相互配合办理本合同备案登记的注销、抵押登记注销及按揭合同解除等手续。出卖人在前述各项手续办理完毕、买受人将房屋交还出卖人后30个工作日内退还买受人已付款项。如买受人拒绝配合办理上述解除手续，则自本合同解除之日起，买受人每日应按购房总款的万分之零点五向出卖人支付违约金。上述违约金出卖人有权在应退还买受人的相关款项中扣除。不足部分由买受人补足。”合同还约定了其他权利义务。上述合同签订当日，原、被告双方还填写了上述房屋的商品房预售合同备案登记表并向相关部门办理了备案登记手续，预售合同登记号为：Y13082006。何洪菊亦向原告支付了合同约定的首期房款158,681。因案涉房屋面积实测与合同约定有区别，故何洪菊向中铁置业补交了352元房款，原告于2017年11月15日向何洪菊开具发票，故双方买卖合同总房款总计为519,033元。2013年12月1日，原、被告及第三人签订了《个人购房借款及担保合同》，约定被告何洪菊为购买前述房屋向第三人贷款36万元，贷款期限共240个月，从2013年12月1日至2033年12月1日。同时约定被告何洪菊以案涉房屋作为抵押，在房屋正式抵押登记手续办理完毕之前，原告中铁置业为上述贷款提供阶段性连带责任保证。合同签订后，第三人向被告发放了贷款36万元并汇入原告中铁置业账户。之后，第三人为案涉房屋办理了预售商品房抵押权预告登记，预告登记证号为筑房预观山湖字第××号，因该房屋的产权证书未办理，故第三人尚未能就案涉房屋办理正式抵押手续。被告何洪菊自取得上述贷款后，于次月开始至2017年8月期间均正常向银行归还每月贷款本息，但2017年9月后陆续出现未能如期、足额还款情况，至2019年2月22日已累计逾期8次。期间，第三人要求原告履行担保责任，原告代何洪菊向第三人偿还贷款本息32,696.08元，庭审中，第三人同意将原告代偿的32,696.08元从其诉请金额中扣除。2019年4月12日，第三人向原告发出《回购通知书》，载明因何洪菊就案涉房屋贷款事宜三方签订的借款及担保合同中约定了原告中铁置业有回购义务，而何洪菊多次未履行还款义务已累计逾期15期，故要求中铁置业按照合同约定履行回购义务，并载明截至2019年4月12日何洪菊共欠贷款本金298,290.94元，拖欠利息2,424.94元，违约金446.61元，本息共计301,162.49元。之后，原告中铁置业认为被告何洪菊违反双方签订的《商品房买卖合同》及三方签订的《个人购房借款及担保合同》的约定，遂以前述事实及理由诉至一审法院，在原告起诉后，第三人亦向一审法院提出前述独立请求。另查明，2019年6月20日，原告与贵州吉远律师事务所签订了《委托代理合同》，由贵州吉远律师事务所就本案为原告提供法律服务，为此，原告向该所支付了15,000元服务费。原告在本案诉讼过程中申请了财产保全，并向中国人民财产保险股份有限公司购买了诉讼财产保全责任保险（保险单号：PZDM201952010000000499）为其保全提供担保，支付担保保费778元。同年，第三人与贵州汇能辉律师事务所签订《法律服务协议》（注：协议未记载签订日期），约定贵州汇能辉律师事务所就本案为第三人提供法律服务，为此，第三人向该所支付了服务费10,641元。再查明，庭审中，原告中铁置业陈述已向被告何洪菊交付了案涉房屋，但未提交交付证明材料。在本案庭审结束后，案外人罗光荣以本案所涉房屋已经何洪菊出售给其为由申请作为本案第三人参加诉讼，因其已于2020年3月9日就本案所涉房屋向一审法院提出了执行异议之诉，故未同意其申请，在该案中，罗光荣于起诉书中称2018年3月6日，何洪菊与其夫杨红军将案涉房屋交付给罗光荣。该案经一审法院审理，已于2020年3月27日作出（2019）黔0115民初2510号民事判决，驳回了罗光荣的诉讼请求。判决作出后，罗光荣未上诉，该判决已生效。又查明，2018年，案外人魏国平因买卖合同纠纷将何洪菊及其夫杨红军诉至一审法院，案号为（2018）黔0115民初4964号，该案原、被告双方达成和解，以调解方式结案，（2018）黔0115民初4964号民事调解书已发生法律效力并进入执行程序，一审法院于2018年11月7日作出（2018）黔0115执1736号执行裁定，查封了案涉房屋并经房产管理部门协助办理了预查封登记，同时对查封的案涉房屋决定评估拍卖，此期间，罗光荣作为原告，于2019年1月4日以何洪菊、杨红军、魏国平、罗小平为被告，向一审法院提起诉讼并提出如下诉请：1、确认其与何洪菊、杨红军、魏国平、罗小平之间于2018年10月16日签订的《协议书》无效；2、确认其与何洪菊、杨红军于2018年3月6日签订的《二手房买卖合同》有效，案涉房屋归其所有，何洪菊、杨红军配合其办理过户手续。一审法院经审理作出（2019）黔0115民初219号民事裁定，驳回罗光荣的起诉，裁定作出后，罗光荣不服提起上诉，贵阳市中级人民法院经二审作出（2019）黔01民终8657号民事裁定，认为一审法院一审对罗光荣的第一项诉请驳回起诉并无不当，但罗光荣的第二项诉请内容系确认合同效力纠纷，与执行异议之诉请无关联性，一审法院一并驳回不当，应当进行审理，故裁定撤销一审法院219号民事裁定，指令一审法院继续审理。后一审法院根据中院的该份裁定，对该案件重新立案，案号为（2020）黔0115民初1179号，目前正在审理中，尚无结果。案涉房屋目前处于查封状态，未进行其他处置。一审法院认为，原、被告双方于2013年10月15日签订的《商品房买卖合同》系双方自愿签订，该合同虽然系由房开商制作的格式合同，但合同内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，也无证据证实在签约时存在欺诈、胁迫等情形，故该合同应属有效，对双方当事人均具有拘束力，双方均应按约履行各自的合同义务。根据该合同约定，被告需要通过银行按揭贷款方式向中铁置业支付剩余购房款36万元，基于此，原、被告及第三人又于2013年12月1日自愿签订了《个人购房借款及担保合同》，该合同同样系三方当事人自愿签订，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，对各方当事人具有法律拘束力，各方亦应按合同约定如诚履行各自义务。对于第三人邮储银行清镇支行的各项诉请，一审法院意见如下：被告何洪菊作为借款人，应当按照《个人购房借款及担保合同》的约定及时足额向第三人邮储银行清镇支行归还贷款，但从2017年9月起，开始出现逾期归还贷款本息情形，且逾期次数累计达八次，存在违约情形，第三人基于何洪菊的违约行为向原告中铁置业提出回购通知，要求中铁置业履行担保人的义务，而中铁置业收到回购通知后，并未履行通知中的担保人义务，第三人为此向一审法院提出独立诉讼请求，要求被告何洪菊一次性向其偿还贷款剩余本金及相应利息，其虽未明确提出解除三方签订的《个人购房借款及担保合同》之主张，但事实上表明已不愿再继续履行该合同，要求一次性偿还剩余全部贷款本金并支付相应利息亦符合《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，此项诉请，一审法院予以支持。因中铁置业曾代何洪菊履行过部分支付贷款本息的义务，代付金额为32,696.08元，而第三人在庭审中也认可该款应从其诉请金额中予以扣除，故对于第三人的此项诉请，一审法院确认截至2019年2月22日，何洪菊应支付的贷款本金、利息、罚息、复利为285,725.38元，2019年2月22日之后以所欠借款为基数，按《个人购房借款及担保合同》约定的标准计算利息、罚息、复利至借款本息清偿之日止。第三人为本案诉讼聘请律师提供法律服务，为此支付10,641元，此为第三人为实现债权而产生的费用且已实际发生，一审法院对此予以支持。原告中铁置业作为《个人购房借款及担保合同》的担保人，约定对何洪菊的36万元贷款债务提供连带担保责任，现第三人据此要求原告对何洪菊前述债务承担连带清偿责任，符合双方合同约定及法律规定，一审法院予以支持。对于第三人要求对案涉房屋行使抵押优先受偿权之诉请，一审法院认为，第三人虽就被告的贷款事项就案涉房屋办理了预告抵押手续，但该抵押并不是正式抵押，第三人也不因此享有正式抵押权人的权利，也正是基于此第三人才要求原告在案涉房屋办理正式抵押前为贷款债务提供连带担保，故此项诉请不符合法律规定，一审法院不予支持。对于原告中铁置业的各项诉请，一审法院意见如下：原告中铁置业因何洪菊逾期向第三人归还贷款本息承担了担保责任，符合其与何洪菊在《商品房买卖合同》补充协议第十六条中关于《商品房买卖合同》解除条件的约定，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，对于原告中铁置业诉请解除其与何洪菊签订的《商品房买卖合同》之诉请，一审法院予以支持；对于其主张解除的《补充协议》，因补充协议为《商品房买卖合同》的附件十二，本身即为《商品房买卖合同》的组成部分，在一审法院确认《商品房买卖合同》解除的情形下，作为附件的补充协议也当然解除，不需单独就此提出主张，故此项诉请，一审法院不予支持。关于原告要求被告腾退房屋并向其交还的诉请，因案涉房屋在原告起诉之前已被另案查封，原告要求被告退还房屋事实上无法履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”的规定，该项诉请一审法院不予支持；因不存在退还案涉房屋的可能，因此原告基于退还房屋这一前提所主张的逾期退还房屋产生的房屋占用费也无事实依据，一审法院对此亦不予支持。关于原告诉请被告支付的违约金15,570.99元，现因被告何洪菊的违约行为致使双方商品房买卖合同解除，则根据双方商品房买卖合同的约定，何洪菊作为违约方应向原告中铁置业支付总房款3%的违约金，也即519,033元×3%=15,570.99元，此项诉请，一审法院予以支持。关于原告诉请被告向其支付的其余各项损失，一审法院意见如下：第一，税费部分，原告现主张因开具营业税、增值税发票产生损失29,325.37元。一审法院认为，原告中铁置业作为纳税人，基于其经营期间的交易行为向国家缴纳营业税等税费是其法定义务，且在缴税后还存在一些税款抵扣的情形，本案中，原告提出其所缴纳的29,325.37元税费系其实际损失，但并无充分证据证实，且原、被告双方在商品房买卖合同中对此也无约定，在一审法院已经支持其违约金诉请的情形下，即便其有损失，也可以得到充分弥补，故此项诉请，一审法院不予支持。第二，原告因本案诉讼而支付的保全担保费778元、律师费15,000元，系其为实现债权而产生的损失，双方在合同中对此有约定，一审法院对此予以支持。第三，代偿款部分，原告要求在被告已支付的房款中直接扣除其应向第三人承担保证责任的部分，而第三人亦提出要求原告对此承担连带清偿责任，从原告的此项诉请中亦表明其愿意承担连带清偿责任之意愿，鉴于原告与第三人的此部分诉请有重合之处，一审法院对此合并处理。关于原告要求被告及第三人协助办理注销案涉房屋备案登记、预抵押登记手续的诉请，一审法院现确认原、被告双方商品房买卖合同因被告违约行为而解除，原告的此部分诉请为合同解除后的附随义务，双方在合同中对此已有明确约定，被告应当按照约定履行协助原告办理案涉房屋备案登记的注销手续，同时承担办理注销业务过程中所产生的费用；房屋预抵押登记注销的协助配合方系第三人邮储银行清镇支行，现第三人同意配合原告办理该注销手续，此诉请一审法院予以支持。关于原告要求被告支付逾期办理备案等登记注销手续的违约金，因该情况尚未发生，对此双方尚未发生争议，原告的此项诉请无事实依据，一审法院对此不予支持。商品房买卖合同解除后，原告中铁置业作为出卖人，负有向买受人退还购房款的义务，现其主张被告应向其支付的各项赔偿款从被告的已付购房款中予以抵扣，符合法律规定，此项诉请一审法院予以支持，对于应返还的购房款金额，一审法院确认为519,033元（包含贷款36万元），若抵扣后尚有剩余部分，原告中铁置业应及时退还被告何洪菊。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第九十三条、第九十七条、第一百一十条第一项、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”、第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、解除原告贵阳中铁置业有限公司与被告何洪菊于2013年10月15日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：ＺＴＹＤ-Ｂ-47-2-7-4）；二、被告何洪菊于本判决生效之日起五日内，给付原告贵阳中铁置业有限公司违约金15570.99元；三、被告何洪菊于本判决生效之日起五日内，赔偿原告贵阳中铁置业有限公司因本案诉讼产生的损失15778元（其中财产保全担保费778元、律师费15000元）；四、被告何洪菊于本判决生效之日起五日内，协助原告贵阳中铁置业有限公司办理位于贵州省贵阳市观山湖区中铁·逸都国际Ｂ组团三期Ｂ45-Ｂ51栋（47）2单元7层4号房屋的预售合同备案登记及预告登记的注销手续，办理所需费用由被告何洪菊负担；五、被告何洪菊于本判决生效之日起五日内，向第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司清镇市支行归还全部剩余借款本金及相应利息、罚息，其中截至2019年2月22日应支付的贷款剩余全部本金、利息、罚息、复利共计285725.38元，之后产生的利息、罚息、复利以所欠借款为基数，按照何洪菊与中国邮政储蓄银行股份有限公司清镇市支行签订的《个人购房借款及担保合同》中约定的标准，从2019年2月23日起计算至借款本息清偿之日止；六、被告何洪菊于本判决生效之日起五日内，赔偿第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司清镇市支行因本案诉讼产生的损失律师费10641元；七、原告贵阳中铁置业有限公司对前述第五、第六项中由被告何洪菊承担的债务承担连带清偿责任；八、上述第二、第三、第四、第五、第六项中由何洪菊承担的债务，用何洪菊已经支付给原告贵阳中铁置业有限公司的购房款519033元直接抵扣（若该款不足以抵扣前述全部债务，不足部分由被告何洪菊于本判决生效之日起五日内，向原告贵阳中铁置业有限公司支付）；九、第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司清镇市支行在原告中铁置业有限公司就前述第五、第六项债务履行担保义务代何洪菊清偿完毕后三日内，协助原告中铁置业有限公司办理位于贵州省贵阳市观山湖区中铁·逸都国际Ｂ组团三期Ｂ45-Ｂ51栋（47）2单元7层4号房屋的预抵押登记注销手续；十、驳回原告贵阳中铁置业有限公司的其余诉讼请求；十一、驳回第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司清镇市支行的其余诉讼请求。本诉部分案件受理费7516元减半收取计3758元（原告预交3758元）及诉讼保全费3113元，第三人独立诉讼部分案件受理费6234元减半收取计3117元（第三人预交3117元），共计9988元由被告何洪菊负担。二审期间，上诉人中铁置业提交黔（2017）观山湖区不动产权第0076323号权属证书，拟证明案涉商品房至今系上诉人合法所有；提交房屋交房确认单，拟证明案涉房屋已经交付给何洪菊，合同解除后何洪菊应当向上诉人返还房屋。何洪菊未到庭质证。邮储银行清镇支行称其对此无意见发表。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：何洪菊是否应当向中铁置业返还案涉房屋。各方当事人对一审判决解除何洪菊与中铁置业于2013年10月15日签订的《商品房买卖合同》未提出异议，故本院对此予以确认。何洪菊与中铁置业于2013年10月15日签订的《商品房买卖合同》解除后，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，何洪菊负有向中铁置业返还案涉房屋的义务。案涉房屋尚未过户登记至何洪菊名下，房屋的所有权人仍为中铁置业，法院采取的查封措施性质属于预查封，预查封措施并不产生阻碍房屋所有权人要求返还房屋的权利。人民法院查封的效力是禁止被执行人处分财产，法律并无明确规定与被执行人发生交易关系的合同相对人的合同权利也因交易标的物被查封而不得行使。综上，一审判决认定因案涉房屋在中铁置业起诉之前已被另案查封即构成退还房屋事实上无法履行依据不足，本院予以纠正。若中铁置业存在剩余购房款需退还何洪菊，中铁置业应将需退还的购房款交至有处置权的执行法院。至于中铁置业提出的若何洪菊逾期腾退房屋，则从逾期之日起按照房屋租赁价格26.87元／平方米／月向其支付房屋占用费（计算至腾退还房之日止）的诉讼请求，因逾期腾退房屋的事实尚未发生，故本院不予支持。若将来确实发生逾期腾退房屋的事实，中铁置业可另行主张。综上所述，上诉人贵阳中铁置业有限公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初3638号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十一项；二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初3638号民事判决第十项；三、何洪菊于本判决生效之日起十五日内将中铁·逸都国际B组团三期B45-B51,47栋2单元7层4号商品房腾退交还给贵阳中铁置业有限公司；四、驳回贵阳中铁置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉部分案件受理费7,516元减半收取计3,758元、诉讼保全费3,113元，第三人独立诉讼部分案件受理费6,234元减半收取计3,117元，共计9,988元，由何洪菊负担；二审案件受理费7,516元，由贵阳中铁置业有限公司负担3,758元，何洪菊负担3,758元。本判决为终审判决。审判员  邓禹雨二〇二一年四月二十三日书记员  帅艳芷