青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终58号 上诉人（原审被告）：杨军远，男，1970年4月25日生，汉族，现住青海省乌兰县，公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：陈苇、刘君芳，青海省西宁市城中区天圆法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李洪玉，女，1975年12月4日出生，汉族，住青海省湟中县，公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：甘爱民，青海君剑律师事务所律师。 上诉人杨军远因与被上诉人李洪玉承揽合同纠纷一案，不服青海省乌兰县人民法院（2020）青2821民初112号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨军远上诉的请求：一审法院判决上诉人给付被上诉人206357.36元劳务费证据不足。事实和理由：1.原审法院认定“2012年7月，原、被告双方经口头约定，被告杨军远将乌兰县庆华煤化公司的焦油加工项目内外粉刷劳务承揽给原告李洪玉，……后于2012年11月16日双方进行结算，被告在结算单上加盖河南国安建设集团有限公司条形章予以确认。”上述认定严重偏离案件事实。一审起诉时被上诉人诉求的是承揽合同关系，其赖以依据的证据是加盖河南国安建设集团有限公司条形章的结算单及河南国安有限公司的欠条、油票，但上述凭证并不能证明其主张。被上诉人起诉的涉案工程是2012年6月上海中电集团有限公司承建，而非其自认为的河南国安建设集团有限公司，所谓的结算单实际上也仅仅是被上诉人自己单方面形成，而并不是法律意义上的结算凭证，除了被上诉人李洪玉自己的签名外，并没有结算相对方的签字确认。结算单上加盖的河南国安建设集团有限公司条形章既不是单位公章也不是施工项目专用章，该条形章上诉人从未见过也不知道其出处，在案件原审及发回重审期间，法院两次向庆华煤化有限公司查证核实，公司明确表示从未见过该条形章且上诉人也未使用此条形章进行工程量报备及结算。被上诉人对此解释系上诉人结算习惯明显牵强附会。2.被上诉人对上诉人提交的证据焦油加工建设项目转扣款审批表及国家开发银行电汇凭证记载的事实予以认可，这与被上诉人自认的主体河南国安建设集团有限公司自相矛盾。3.被上诉人向法庭提交的考勤表、工资表、材料费票据、租赁收据等没有上诉人签字确认且不明出处，亦不能作为本案承揽关系成立的依据。退一步讲，如若真是被上诉人承揽了该项目，上述证据材料中为何不显示被上诉人李洪玉的名字而体现河南国安建设集团有限公司字样，是被上诉人刻意想证明什么还是别有用心。4.正如被上诉人庭审中所说，自2010年起，被上诉人就在上诉人处提供劳务，工资按日计算，一月一结。由此可见，诉讼双方之间形成的是长期、稳定的劳务关系。现被上诉人仅凭2012年11月16日其单方面自书的所谓“结算单”主张承揽费用实属牵强，退一步讲，如果承揽合同成立，那么结算单中原告所列的“管理费”又将作何解释，自己承揽的工程发包方还要给承揽方支付管理费用。由此，我们有理由怀疑被上诉方有恶意诉讼的嫌疑。庭审中被上诉人作为证据播放的电话录音很清晰明了的表明，本工程中，人工工资和材料费均是上诉人支付，且被上诉人应得的劳务费被告已全部结清，这与被上诉方证人刘生民（姑且不讨论其身份存在的疑问）关于劳务费金额的陈述一致。一审法院在没有任何证据证明承揽关系成立的情况下，仅依据青海百鑫工程监理咨询有限公司的鉴定书判令上诉人支付206357.36元劳务费实属枉法裁判。 被上诉人李洪玉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。 李洪玉向一审法院起诉请求：1.判令被告支付承揽费用226160.36元；2.判令被告支付原告资金占用期间的利息90000元；3.由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年6月，被告挂靠在上海中电集团有限公司名下在乌兰县庆华煤化公司承包工程，工程总价款348052.70元，该款乌兰县庆华煤化公司已全部付清。2012年7月，原、被告双方经口头约定，被告杨军远将乌兰县庆华煤化公司的焦油加青项目的内外粉刷劳务承揽给原告李洪玉，双方约定：内墙粉刷每平米20元，外墙粉刷每平米28元，包工包料，每完成一项一结算。原告完成内、外墙粉刷及挡风墙的维修作业后于2012年11月16日双方进行结算，被告在结算单上加盖河南国安建设集团有限公司条形章予以确认。现被告仅支付原告部分承揽费，剩余226160.36元拒不支付。 后在庭审过程中，双方对该工程的总工程量和工程款未能达成一致。2020年7月20日，由原告李洪玉向法院提出对其施工完成的工程量及工程款作司法鉴定的申请，经法院指定委托青海百鑫工程监理咨询有限公司对案涉工程量及造价作司法鉴定，该鉴定机构于2020年10月15日作出了司法鉴定意见书。根据该鉴定意见，原告施工完成的内外墙粉刷费用以内墙20元／平方米、外墙28元／平方米来计算，内外墙粉刷总造价为206357.36元，对该鉴定意见法院予以采纳。原告仅要求主张鉴定意见中内外墙粉刷的劳务费，对其余鉴定意见不要求主张，法院予以确认。 一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同，其中包括承揽合同、委托合同、保管合同、雇佣合同等。本案中，虽然原、被告双方未签订书面劳务合同，但原、被告经过双方口头约定，由被告杨军远将乌兰庆华煤化公司焦油加青项目内、外墙粉刷的劳务以包工包料的形式承揽给了原告李洪玉，约定每完成一项一结算，被告对原告向其提供劳务的事实予以认可，故双方构成事实劳务关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告为被告提供了劳务，被告理应足额支付原告的劳务费，故原告要求被告给付拖欠的劳务费206357.36元的诉讼请求，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决：一、被告杨军远自判决生效之日起十日内向原告李洪玉支付劳务费用206357.36元人民币。二、驳回原告李洪玉的其他诉讼请求。案件受理费5592元，由原告李洪玉负担503元，由被告杨军远负担5089元。鉴定费用15000元，由原告李洪玉负担6900元，由被告杨军远负担8100元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人杨军远与被上诉人李洪玉承系承揽合同关系。承揽合同是为承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给予报酬的合同。雇佣关系与承揽关系的区别在于当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，则可以认定为雇佣，反之应当认定为承揽。本案中，上诉人认为构成雇佣关系，但上诉人未提交构成雇佣关系的证据，被上诉人李洪玉在一审中提交了购买材料、租赁设备、用工等独立生产活动的证据，故被上诉人以不存在承揽关系，而构成雇佣关系的抗辩不成立，本院不予采纳。一审将本案认定为劳务合同不当，本院予以纠正。 关于上诉人杨军远认为一审法院判决自己给付被上诉人李洪玉206357.36元劳务费证据不足，经查，杨军远在2016年6月13日手写欠条一份，内容为河南国安杨军远欠李洪玉工资30000元整，二审中上诉人自认2012年之前是挂靠在河南国安建设集团有限公司，2012年之后是挂靠在上海中电集团有限公司；一审中被上诉人李洪玉提交的电话录音，证人证言等证据，显示乌兰县庆华煤化公司与上海中电集团有限公司的合同就包括案涉工程，且涉案工程款348052元由乌兰县庆华煤化公司支付给上海中电集团有限公司，实际由上诉人杨军远领取，其作为本案涉案承揽工程的定作人，未对此提出异议，也未对被上诉人李洪玉交付的劳动成果提出异议，故应当履行合同，给予承揽人报酬。上诉人杨军远以结算单中没有自己的签名，不是本案当事人为由的抗辩不成立，本院不予采纳。一审以被上诉人李洪玉主张以司法鉴定意见确定的206357.36元作为承揽工程价款计算并无不当，故上诉人杨军远的该项上诉理由本院也不予采纳。 综上所述，上诉人杨军远的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审对本案定性虽然不当，但判决结果正确，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5592元，由上诉人杨军远负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 毅 审 判 员  党雪仁 审 判 员  陈治冈 二〇二一年四月二十日 法官助理  李春雷 书 记 员  赵红艳